江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终4325号
上诉人（原审被告）：张士军，男，1989年6月3日生，汉族，住江苏省涟水县。
被上诉人（原审原告）：康海涛,男,1987年2月17日生,汉族，住安徽省利辛县。
委托诉讼代理人：郑铭，江苏钟山明镜（苏州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：纪慧，江苏钟山明镜（苏州）律师事务所律师。
上诉人张士军因与被上诉人康海涛房屋买卖合同纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院(2016)苏0505民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张士军上诉请求：二审法院撤销原审判决并依法改判驳回康海涛诉讼请求，案件受理费由康海涛承担。事实和理由：一、我方在退房通知书中已明确表明退房的真实原因是康海涛与居间方在签订合同前隐瞒了房屋存在漏水问题，且在我方发现问题后提出协商解决未果后导致合同目的无法实现才依法提出解除合同。我方虽在购房前查看过房屋，但当时近一段时间都天气晴好，作为非专业人士对漏水这样的隐蔽性质量问题很难用肉眼看出，而再次查验房屋正值连续几天大雨，房屋漏水痕迹便明显呈现。再此情况下，我方仍主动与康海涛就此问题协商解决，但康海涛认为合同已生效便采取冷漠态度处理问题，居间方也向康海涛方倾斜。我方系无奈采取法律救济途径给康海涛发送了退房通知书。我方系在合同目的无法实现的情况下提出解除合同，不属于违约，康海涛未正面回应漏水问题就单方面解除合同违约在先。康海涛在单方面解除合同后立即将楼台瓷砖拆了做防水层再将房屋转卖给目前房屋所有权人王树文、李玲玲，且房屋实际交易价格为80万元而非一审查明的78万元。二、我方与康海涛签订的二手房买卖定金合同及苏州市存量房买卖合同补充协议，并未正式签订苏州市存量房买卖合同，为此本案纠纷只适用于定金合同。此外，康海涛在无任何损失的情况下，还以高于原价将房屋卖出且占有了我方1万元定金，一审法院在未查明违约方过错方的情况下，用买卖合同的条款判决我方支付5%的违约金有失公允。
康海涛辩称：服从原审判决。
康海涛向一审法院起诉请求：判令张士军支付违约金77000元并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年11月15日，康海涛（作为出卖方）与张士军（作为买受方）在案外人苏州梦想家房地产综合服务有限公司居间下，签订《二手房买卖定金合同及《苏州市存量房买卖合同》补充协议》，约定康海涛将位于虎丘区长江花园二区13幢507室房屋出卖给张士军，双方对房屋情况、成交价格、房款支付方式、房屋交付及权属登记、违约责任等均进行了详细约定。其中房屋整体成交价77万元；张士军于2015年11月15日前支付定金1万元；双方于2015年12月20日前签订《苏州市存量房买卖合同》及《存量房交易资金监管协议》；康海涛应当于领取托管房款前腾空并向张士军移交该房屋；双方特别约定该房为装修房，该价格包含室内固定装修及两个空调，一台热水器、煤气灶一台、油烟机一台。关于违约责任，双方约定因康海涛或张士军没有履行本合同的相关条款，另一方有权要求逾期方每逾期一天按房屋整体成交价格的千分之一向另一方支付逾期违约金。一方逾期超过15天后，另一方有权要求终止并解除本合同，逾期方接到通知5天内向对方支付房屋整体成交价格的10%作为违约金。无论是康海涛还是张士军违约，违约方赔偿全部中介费；违约方赔偿中介费及另一方违约金之后，双方方可解除本合同，退房、退还全部房款；双方在签署本合同时，对各自的权利、义务、责任清楚明白，并自愿按合同约定严格履行。合同签订后，张士军即向康海涛支付定金1万元。
2015年12月16日，张士军向中介方发出《退房通知书》，称：本人在签订认购合同前看房时贵司已说明此房未有人居住，而在签订合同后再次查验时发现房屋内仍有人居住，房东却未提前告知导致多次敲门无回应，并在此次看房时发现房屋存在漏水问题，此后就此问题多次与贵公司商量，但房东一直未给出合理解决方法。鉴于贵公司在售房前未对房屋存在的问题做如实说明，有故意隐瞒房屋质量问题之嫌疑，且协商过程中贵司的态度令人不满，……根据〈合同法〉规定，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。……双方基于各自利益考虑，无法就此问题达成一致，致使本合同不能订立，故属于不可归责于本人一方的原因，预约合同应当终止，已付定金应当返还。
康海涛知晓后对此不予认可，后通过中介方协商未果。2015年12月31日，康海涛向张士军邮寄《律师函》，言明：张士军以该房屋有人居住为由要求退房不能认同，张士军书面提出不再继续履行协议的行为已经构成违约，康海涛有权解除该协议并按合同总价10%追究被告方违约金。
另查明，2016年1月20日，康海涛将涉案房屋通过苏州梦想家房地产综合服务有限公司以78万元的价格卖给案外人王树文、李玲玲。2016年2月29日办理了产权登记，所有权人为王树文、李玲玲。
一审法院认为，双方签订的《二手房买卖定金合同及《苏州市存量房买卖合同》补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。该合同明确约定了房屋转让价格、房款的支付方式、房屋的交付及过户、违约责任等内容，系本约合同。现张士军在交付定金后向原告发出退房通知书，退房理由为房屋漏水存在质量问题，故合同目的不能实现，但张士军在购房前就查看过房屋，不存在康海涛或中介故意隐瞒房屋情况的事实，且张士军未就房屋漏水提供有效证明，也未就康海涛拒绝履行修缮义务进行举证，即使房屋有漏水问题，在康海涛签订合同前看房都未发现，不属于房屋的主体结构不合格、影响结构安全，或是房屋存在质量问题，严重影响居住，故不构成康海涛根本性违约，张士军以此为由解除合同没有法律和事实依据，属张士军预期违约。而在张士军明确不履行合同的情况下，康海涛发函解除合同，于法有据，一审法院应予支持。张士军违约按约应承担相应违约责任。关于违约金，双方虽约定违约方承担合同总价的10%违约金，但康海涛并未提供证据证明因张士军违约造成的损失，且康海涛在解除与张士军的合同之后一月内即已略高价格出售该房屋，综观本案实际，一审法院酌定违约金为合同总价的5%，即38500元。但张士军已支付的定金1万元应予返还。故折抵后，张士军应支付康海涛违约金28500元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、的规定，判决：张士军于本判决生效之日起十日内支付康海涛违约金28500元。如采用转账方式支付，请汇入康海涛指定的账户；或汇入苏州市虎丘区人民法院案件标的款专户，开户行：新区农行商业街分理处，账号：54×××24。案件受理费1726元，减半收取863元，由康海涛负担606元，张士军负担257元。
二审经审理查明的事实与一审法院一致。
二审中，张士军提供照片一份以证明康海涛再次出售房屋的合同价格为80万元。康海涛对该证据真实性不认可，照片显示的合同信息不完整，交易当事人信息不全。
本院认为，张士军与康海涛签订的《二手房买卖定金合同及苏州市存量房买卖合同补充协议》系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，且具备了房屋买卖合同的主要条款，属于本约合同，对双方均具有约束力。张士军有关双方未正式签订苏州市存量房买卖合同，本案纠纷只适用定金合同的上诉主张缺乏依据，本院对此不予采信。
张士军上诉认为涉案房屋存在漏水质量问题导致合同目的不能实现故其有权解除合同，但张士军提供的录音、照片等证据尚不足以证明涉案房屋存在严重漏水问题影响房屋结构安全或严重影响居住，且张士军亦未举证证明康海涛拒绝履行修缮义务导致合同目的无法实现，张士军以此为由要求解除合同缺乏依据，属于预期违约，在此情况下康海涛发函解除合同于法有据，一审法院予以支持并无不当。至于违约金，一审法院综合案件实际情况以及损失情况酌定违约金为合同总价5%并无不当，本院对此予以确认。
综上所述，张士军的上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1726元，由上诉人张士军负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 斌
审判员 顾 平
审判员 杨 兵
二〇一七年七月三日
书记员 韩泽滔