广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂02民终2364号上诉人（一审原告原审原告）李静华，男，汉族，1979年6月4日出生，户籍地广西融水苗族自治县，现住广西柳州市鱼峰区，被上诉人（原审被告）北京韩雪贝儿商贸有限公司，住所地北京市丰台区刘庄子119号18楼112。法定代表人杜赖发生，该公司总经理。上诉人李静华因与被上诉人北京韩雪贝儿商贸有限公司买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2015）南民二初字第509号民事判决，向本院提出上诉，本院依法受理后,依法组成由审判员谭皓匀担任审判长，审判员丘洪兵与代理审判员侯海丽参加的合议庭共同审理了本案。上诉人李静华到庭参加诉讼，被上诉人北京韩雪贝儿商贸有限公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李静华上诉请求：1、请求人民法院撤销一审判决，依法改判，按《消费者权益保护法》《食品安全法》判令被上诉人赔偿上诉人9568元。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由（可否归纳要点？）：本案的争议焦点应为：1、被上诉人通过夸大宣传人参皂Rh2，Rg3能治疗肿瘤的作用来暗示被上诉人所售的食品也具有治疗肿瘤的作用，其行为是否构成误导欺诈消费者行为。2、被上诉人所售食品含有的人参成分是否违反了《食品安全法》第38条规定存在违法添加。3、被上诉人所售食品的广告是否违反《食品安全法》第73条规定，食品广告含有虚假内容，涉及到疾病预防，治疗功能。4、被上诉人是否根据相关法律并且根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定，食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。一、关于第一条争议，上诉人认为一审认定事实不清。一审法官用大量的科研论文来证明人参里面含有的成分人参皂苷Rh2，Rg3具有治疗肿瘤作用，本人也承认人参皂苷Rh2，Rg3确实具有治疗肿瘤作用。但是人参皂苷Rh2，Rg3能治疗肿瘤并不能证明人参粉一定能治疗肿瘤。人参皂苷被视为是人参中的活性成分，人参皂苷占人参总量比例很低，最多一般不超过20％，而人参皂苷又含有多种成分，具有治疗肿瘤作用的人参皂苷：Rh2，Rg3占人参皂苷的总量比例又很低，因此具有治疗肿瘤作用的人参皂苷Rh2，Rg3占人参比例极低，而被上诉人所销售的食品含有多种成分，因此具有治疗肿瘤作用的人参皂苷Rh2，Rg3占被上诉人所销售的食品的比例极低极低，一般科学家做科研实验都是以高浓度的人参皂苷Rh2，Rg3为样本，只有高浓度的凇，Rg3才能够治疗肿瘤，低浓度是没疗效的。因此目前医学界还没有任何直接证据和临床试验证明服用人参中药材能够治疗肿瘤(人参和人参皂苷Rh2，Rg3是两种不同的物质概念，人参皂苷Rh2，Rg3是人参提取物，占人参比例极低极低，而且科学研究证明有很多传统中药材也像人参一样里面所含的某种成分也能治疗肿瘤，不过都是高浓度才行，比如说枸杞里面的枸杞多糖)。而本人提供的《中华人民共和国药典》和《上海市中药饮片炮制规范》等国家权威资料证明人参具有大补元气，复脉固脱，补脾益肺，生津，安神等等药用功能，但是并没有治疗肿瘤的功能。被上诉人通过宣传人参皂苷Rh2，Rg3能治疗肿瘤的事实暗示误导人们得出人参含有人参皂苷Rh2，Rg3，因此人参也能治疗肿瘤的结论，继而误导出被上诉人的食品里含有人参粉也能治疗肿瘤的结论，其行为已构成误导欺诈消费者行为，法院应按《消费者权益保护法》第55条对本人进行三倍的赔偿。二、对于第二条争议焦点，一审适用行政法规不当。2002年卫生部门发布的《可用于保健食品的物品名单》里的人参应该是指野生人参和人工种植人参两种。2012年卫生部门公布的《关于批准人参(人工种植)为新资源食品的公告》里的人参应该专指人工种植人参。而被上诉人没有任何证据证明被告所销售的食品里所含的人参是人工种植的人参而不是野生人参，因此《关于批准人参(人工种植)为新资源食品的公告》文件法规不适用于本案，故被上诉人所销售的食品违反了《食品安全法》第38条规定存在违法添加非普通食品原料。退一步讲就算被上诉人有证据证明食品里面含有的人参是人工种植的人参，但被上诉人所销售的食品包装上的配料表上没有标注“人参(人工种植)”字样，因此违反了《食品安全法》第7l条规定，被上诉人配料表里含有虚假内容，其所销售的食品属于不符合食品安全标准的食品，应按《食品安全法》第148条规定赔偿上诉人价款十倍的赔偿金。三、关于第三条争议焦点，普通食品广告不能作各种功能宣传，也不得借助宣传某些成分的作用明示或者暗示其保健作用。被上诉人所售食品广告违反了《食品安全法》第73条规定，即食品广告内含有涉及到疾病预防，治疗功能的内容。根据上诉人提供的证据3证明被上诉人在商品内容页的广告内确实涉及到疾病预防，治疗功能。因此被上诉人所销售的食品属于不符合食品安全标准的食品，应按《食品安全法》第148条规定赔偿上诉人价款十倍的赔偿金。四、关于第四条争议，被上诉人应根据相关法律法规承担举证倒置责任。依照《产品质量法》的第十二条规定、第十三条、第二十六条、第三十三条以及《消费者权益保护法》第8条的规定，产品应当附有产品质量检验合格证明，承诺保证产品符合产品质量标准，保证产品为合格安全的产品。销售者应当向供货商按照产品生产批次说要符合法定条件的检验机构出具的检验报告，如果因产品质量产生纠纷，生产者和销售者应当对于食品符合质量标准的责任承担举证责任。如果被上诉人有证据证明涉案产品外包装标签上标示的配料表中的人参为五年及五年以下人工种植的人参，根据中华人民共和国国家卫生和计划委员会2012年第17号《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告》，五年及五年以下人工种植的人参应标注为”人参（人工种植）”，且应当标明不适宜人群和使用限量。如果没标明不适宜人群和使用限量的话就会存在食品安全隐患，有可能对不适宜人群或超过限量食用的消费者的身体健康造成损害。如果只标明人参而没标明人参（人工种植）的话，存在欺诈误导消费者行为，违反了ＧＢ7718—2011《食品安全国家标准预包装食品标签通则》3.4条规定：预包装食品标签“应真实、准确，不得以虚假、夸大、使消费者误解或欺骗性的文字、图形等方式介绍食品，也不得利用字号大小或色差误导消费者。”由于被上诉人只标明人参而没标明人参（人工种植），违反食品安全国家标准，因此是属于不符合食品安全标准的食品。根据《食品安全法》第26条规定，违反《食品安全国家标准预包装食品标签通则》里面的任何一条规定即为不符合食品安全标准的食品。根据《食品安全法》第25条食品安全标准是强制执行的标准，并且根据《中华人民共和国标准化法》第十四条强制性标准，必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。根据《食品安全法》第五十三条和《产品质量法》第三十三条的规定，被上诉人应该具备判断产品是否符合相关法规和产品标准的能力，所售产品是否有许可证，合格证和标识标签，食品成分是否符合相关法规和标准的规定应该明确知道。由于被上诉人未能尽到谨慎审查义务，致使不符合食品安全标准的食品流落到市场上，侵犯了消费者的合法权益，应推定为明知，因此被上诉人销售明知不符合食品安全标准的食品应按《食品安全法》第148条规定赔偿上诉人价款十倍的赔偿金。被被上诉北京韩雪贝儿商贸有限公司未到庭亦未提交书面答辩意见。上诉人李静华向一审法院起诉请求：北京韩雪贝儿商贸有限公司赔偿李静华所付购物价款十三倍的赔偿，总共9568元。一审法院认定事实：2015年7月24日，李静华在天猫网上北京韩雪贝儿商贸有限公司所经营的韩雪贝儿食品专营店购买了两盒益诺人参皂苷片人参压片糖果，共支付735.98元。2015年7月26日，李静华收到向北京韩雪贝儿商贸有限公司所购商品的快递。2015年8月3日，李静华以七天无理由退换货为退款原因，向北京韩雪贝儿商贸有限公司网店申请退货退款。2015年8月5日，李静华将所购买的商品寄回。2015年8月8日，北京韩雪贝儿商贸有限公司收到李静华寄回的商品，并于当日将李静华所支付的735.98元退还给李静华。在北京韩雪贝儿商贸有限公司天猫网网店上，李静华所购商品的标题为“【买2送4】益诺人参皂苷rh2粉片Rg3护命素60片*2瓶升级高含量”，其广告词为：“人参是我国传统的名贵中草药材，已有两千多年的药用历史，素有”百草之王”、“众药之首”的美誉，《神农本草经》记载：‘补五脏，安静神，定魂魄，止惊悸，除邪气，名目益智，久服轻身延年’。《××论》、《本草纲目》中也大量记载其妙方。据史料记载，清官药养之品首重人参，乾隆帝每日必服，并封人参为‘仙丹’，乾隆帝享寿八十九岁，耄耋无痼疾，在一定程度上得益于人参的补养。人参皂苷是人参中一类的有效成分，现代药理学研究表明：人参皂苷具有故本源、抗疲劳、增强免疫力等作用，尤其是人参皂苷Rh2、Rg3的固本源作用最为显著，被医学界肿瘤领域称之为‘护命素’。”。一审法院认为，综合各方当事人在庭审当中的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、北京韩雪贝儿商贸有限公司是否存在使消费者误以为其所售商品为人参类保健食品的虚假宣传行为。2、北京韩雪贝儿商贸有限公司所售商品含有的人参粉成分是否违反了《食品安全法》第三十八条的规定存在违法添加。3、北京韩雪贝儿商贸有限公司所售商品的标签、说明书是否违反了《食品安全法》第七十一条的规定含有虚假内容，涉及到疾病预防、治疗功能。关于第一个争议焦点，即北京韩雪贝儿商贸有限公司是否存在使消费者误以为其所售商品为人参类保健食品的虚假宣传行为？该院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，在北京韩雪贝儿商贸有限公司天猫网网店上，李静华所购商品的名称为人参皂苷片，故该商品广告词对人参和人参皂苷的功效进行介绍，仅在广告词的最后一句写有“尤其是人参皂苷Rh2、Rg3的固本源作用最为显著，被医学界肿瘤领域称之为‘护命素’。”在《胃癌患者术后的饮食护理》（《中国社区医师﹒医学专业》，2012年第36期第278页）、《肺癌各期化疗病人的护理》（《中国保健营养》，2012年第5期第904页）、《中西医结合治疗晚期肺癌65例临床护理》（《中国医药指南》2015年10月底13卷第30期第234页）、《癌症患者化疗期间的饮食护理》（《内蒙古医学杂志》，2012年底44卷第14期第114页）、《中西医结合治疗晚期肺癌的护理》（《中国中医药现代远程教育》，2013年2月﹒下半月刊第132页）等多篇学术刊物当中，对人参皂苷Rh2的功效进行了阐述。如《胃癌患者术后的饮食护理》（《中国社区医师﹒医学专业》，2012年第36期第278页）载明：“人参容易上火，而且成分比较复杂，最好是能服用里面专门的抗癌分子，如Rg、Rh等，其中尤以Rh2（护命素）的抗癌活性最强，可以防止食道癌术后并发症，防止癌症复发，提高患者生活质量。”《肺癌各期化疗病人的护理》（《中国保健营养》，2012年第5期第904页）载明：“人参皂苷Rh2（护命素）自己具有抑制癌细胞生长增殖作用。它经历诱导分化，能间接抑制多种癌细胞，并使其新向一般细胞演化转化，末了完成疾病的痊愈康复过程。”“一类单体中药新药参一胶囊创制的关键技术及应用”项目获得2013年度国家技术发明奖二等奖，在《中国中医药报》2014年1月16日第2版刊载的《我国首创一类单体抗癌中药研发团队阐明人参皂苷Rg3抑制肿瘤细胞生长机制》一文中，对人参皂苷Rg3的功效进行了阐述，即“中国大连的专家团队研究表明，人参的抗癌作用与其中名为20（R）-人参皂苷Rg3（简称Rg3）的成分有明显的相关性。大量离体实验证明，Rg3可通过直接抑制肿瘤细胞生长，抑制新生血管生成，诱导细胞凋亡，选择性抑制肿瘤细胞粘附等多种机制，对包括非小细胞肺癌、胃癌、卵巢癌、宫颈癌及白血病等血液系统肿瘤，具有明显抑制肿瘤生长和转移的作用。”故人参皂苷Rh2、Rg3的功效在医学界得到了肯定，且北京韩雪贝儿商贸有限公司所售商品包装盒写明为“糖果”，因此，李静华主张北京韩雪贝儿商贸有限公司存在使消费者误以为其所售商品为人参类保健食品的虚假宣传行为，依据《消费者权益保护法》第五十五条第一款“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”之规定，要求北京韩雪贝儿商贸有限公司赔偿所购商品价款三倍的诉请，于法无据，该院不予支持。李静华主张依据《消费者权益保护法》第五十六条第一款第六项：“经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：（六）对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传的”之规定，要求北京韩雪贝儿商贸有限公司承担相应的行政处罚，因不属于民事法律关系的调整范围，在本案中不予处理。关于第二个争议焦点，即北京韩雪贝儿商贸有限公司所售商品含有人参粉成分是否违反了《食品安全法》第三十八条的规定存在违法添加？该院认为，法律适用应当遵循新法优于旧法的原则。《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知（卫法监发[2002]51号）》附件１“既是食品又是药品的物品名单”当中，并未有人参，在该通知附件2“可用于保健食品的物品名单”当中，有人参。但《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告（卫生部公告2012年第17号）》已批准人参（人工种植）为新资源食品。以上两个规范性文件皆为同一机关原卫生部现国家卫生和计划生育委员会制定，效力级别皆为部门规范性文件，但前者于2002年制定，后者于2012年制定，应依据《中华人民共和国立法法》第九十二条“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”之规定，适用后者。所以，在2002年制定的《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知（卫法监发[2002]51号）》当中，虽然人参并未被列入既是食品又是药品的物品名单当中，存在于可用于保健食品的物品名单当中，但在2012年制定的《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告（卫生部公告2012年第17号）》已被批准为新资源食品，人参已被界定为食品。按照《食品安全法》第三十八条“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布”之规定，既然人参已被界定为食品，北京韩雪贝儿商贸有限公司所售商品当中的人参粉成分本身即为食品，并非药品，也并非按照传统既是食品又是中药材的物质，故被告所售商品并不存在违法添加。所以，李静华主张北京韩雪贝儿商贸有限公司所售商品存在违法添加，故为不符合食品安全标准的食品，依据《食品安全法》第一百四十八条第二款“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”之规定，要求北京韩雪贝儿商贸有限公司支付价款十倍赔偿金的诉请，于法无据，该院不予支持。李静华主张依据《食品安全法》第一百二十三条第一款第六项“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留：（六）生产经营添加药品的食品”之规定，要求北京韩雪贝儿商贸有限公司承担相应的行政处罚，因不属于民事法律关系的调整范围，在本案中不予处理。关于第三个争议焦点，即北京韩雪贝儿商贸有限公司所售商品的标签、说明书是否违反了《食品安全法》第七十一条的规定含有虚假内容，涉及到疾病预防、治疗功能？该院认为，食品标签是指预包装食品容器上的文字、图形、符号，以及一切说明物。本案中，被告所售商品的包装盒按照北京韩雪贝儿商贸有限公司所售商品的包装盒按照《食品标签通用标准（GB7718-94）》写明食品名称、配料表、净含量、规格、实用方法及食用量、保质期、不适宜人群、储存方法、注意事项、生产许可证、执行标准、产地、生产商、生产地址等信息，标明QS标志和条形码等标识，李静华也并未对北京韩雪贝儿商贸有限公司所售商品的说明书进行举证，故原告主张被告违反故李静华主张北京韩雪贝儿商贸有限公司违反《食品安全法》第七十一条第一款“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责”之规定，于法无据，该院不予支持。一审依照《中华人民共和国立法法》第九十二条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款、第五十六条第一款第六项、《中华人民共和国食品安全法》第三十八条、第七十一条、第一百二十三条第一款第六项、第一百四十八条第二款、《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）、《新食品原料安全性审查管理办法》（国家卫生和计划生育委员会令第1号）第二条、第二十四条、《侵害消费者权益行为处罚办法（国家工商行政管理总局令第73号）》第六条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回李静华的诉讼请求。案件受理费50元（李静华已预交），全部由李静华负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交的新证据：1、中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会2012年9月4日作出的《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告》，拟证明只有5年及5年以下的人工种植人参才能添加到食品当中，并应标明是人参人工种植字样及不适用人群及使用限量。2、卫生部2012年4月20日发布的《食品安全国家标准预包装食品标签通则》，拟证明被上诉人违反3.4条的规定，用野生人参冒充5年以下的人工种植人参，存在欺诈消费者行为。被上诉人未提交新证据。上诉人对一审查明事实没有异议。本院对证据的分析与认定：对上诉人提交的证据真实性予以认可，但是否作为定案依据，本院将结合查明的事实进行综合认定。综上，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人天猫网网店上对涉案商品“人参皂苷片”的功效进行介绍，仅在广告词的最后一句写有“尤其是人参皂苷Rh2、Rg3的固本源作用最为显著，被医学界肿瘤领域称之为‘护命素’。”上诉人亦认可人参皂苷Rh2、Rg3具有治疗肿瘤作用，且被上诉人所售商品包装盒写明为“糖果”，其广告词仅对人身皂苷中的Rh2、Rg3的进行了一个简单的说明，并未称其销售的商品具有治疗肿瘤的作用，其并不存在虚假宣传的行为，故对于上诉人提出要求被上诉人赔偿商品价款三倍的诉请，本院不予支持。关于被上诉人是否应支付上诉人商品价款十倍赔偿金的问题。《食品安全法》第一百四十八条规定：“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”本院认为，食品不符合安全标准是指生产、销售的食品存在有毒、有害、不符合应当有的营养要求，对人体健康可能造成任何急性、亚急性或者慢性危害等可能影响人体健康的有关问题。本案中，被上诉人所售商品的包装盒按照《食品标签通用标准（GB7718-94）》写明食品名称、配料表、净含量、规格、实用方法及食用量、保质期、不适宜人群、储存方法、注意事项、生产许可证、执行标准、产地、生产商、生产地址等信息，标明QS标志和条形码等标识，可证实被上诉人销售的食品已经相关行政部门的许可与认证，被上诉人对其食品的质量符合国家标准已经完成了举证责任，而上诉人提供的证据并不能证实涉案食品存在不符合安全标准的事实。而关于被上诉人销售的商品外包装标签上配料表中的人参未标明为人工种植的人参且为五年以下，确存在不符合中华人民共和国国家卫生和计划委员会2012年第17号《关于批准人参(人工种植)为新资源食品的公告》规定的形式要求，而标签不符合形式要求，只是外包装标注不符合规定，并不等同于食品不符合安全标准，亦不等同于食品不安全，不能就此认定涉案产品不符合食品安全，因此不能适用《食品安全法》第一百四十八条的惩罚性赔偿。且《食品安全法》第一百四十八条第二款使用“消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”的表述，表明十倍赔偿是在该条第一款规定的“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的”前提成立的一种惩罚性赔偿责任，并非单独适用的赔偿标准，因此，在适用十倍赔偿责任时，应当将消费者受到人身、财产或者其他损害作为支持十倍赔偿的前提，而李静华除了支付购物的价款外，并无证据证明存在人身、财产或者其他损害，而其退还货款请求已得到支持，故李静华要求被上诉人支付十倍价款的赔偿金，依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（上诉人李静华已预交），由上诉人李静华负担。本判决为终审判决。审 判 长  谭皓匀审 判 员  丘洪兵代理审判员  侯海丽二〇一六年九月三十日代书 记员  雷冰宇