内蒙古自治区正蓝旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）蓝刑初字第21号
公诉机关正蓝旗人民检察院。
被告人胡某某，男，1972年7月22日出生，蒙古族，大学本科。2013年2月1日因犯受贿罪，被本院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因本案于2014年9月3日经正蓝旗人民检察院决定取保候审，现在家。
辩护人红龙，内蒙古建中律师事务所锡林浩特分所律师。
被告人包某某，男，1968年7月20日出生，汉族，高中文化，农民。2013年5月13日因犯行贿罪，被苏尼特左旗人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因本案于2014年9月4日经正蓝旗人民检察院决定取保候审，现在家。
辩护人祝慧婷，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。
被告人吉某某，男，1951年4月5日出生，蒙古族，小学文化。因本案于2014年9月4日经正蓝旗人民检察院决定取保候审，现在家。
辩护人斯琴巴特尔，内蒙古经远律师事务所律师。
正蓝旗人民检察院以正蓝检公诉刑诉（2014）80号起诉书指控被告人胡某某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，被告人包某某、吉某某犯非法占用农用地罪于2015年3月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，正蓝旗人民检察院检察员崔玉英出庭支持公诉，被告人胡某某及其辩护人红龙，被告人包某某及其辩护人祝惠婷，被告人吉某某及其辩护人斯琴巴特尔到庭参加了诉讼。现已审理终结。
正蓝旗人民检察院指控，2011年年初时任XX嘎查书记，被告人吉某某找到被告人包某某商谈向其出租该嘎查高产饲料基地之事，2011年4月10日、12日被告人包某某与被告人吉某某及该嘎查54户牧民签订土地承包权转让合同，约定将卓伦高勒嘎查乌兰村西面积为1420亩草原、庆丰村南2650亩草原（实际为3298.82亩，包括高产饲料基地1500亩）承包给被告人包某某。后被告人包某某找到合伙人张某某，二人口头商定合伙种植经济作物马铃薯，由包某某提供土地，张某某负责安装设备、打井拉电。5月份张某某在庆丰村南卓伦高勒嘎查草原上安装喷灌设备、拉电打井，包某某进行非法开垦1000亩后并种植马铃薯1000亩。6月时任XX局局长，被告人胡某某与工作人员到该地进行执法，扣押一台正在作业的大型拖拉机，后被告人胡某某收受包某某5万人民币，将扣押机械私自返还给包某某，而未将其移交司法机关。2012年被告人包某某在该地种植马铃薯1500亩，XX局副局长于某某负责处理此事，其向旗领导汇报后，旗里决定对包某某在高产饲料基地种植马铃薯罚款20万元，非法开垦草原1000亩罚款10万元，包某某实际缴纳10万元罚款。2013年张某某在该地种植马铃薯1400亩，包某某让军某某在该地种植马铃薯500亩，XX局对张某某处以105万元罚款，对军某某处以25万元罚款，张某某实际缴纳17万元罚款，军某某实际缴纳3万元罚款。2014年被告人包某某在该地种植马铃薯1150亩、胡萝卜650亩、药材500亩、青莜麦650亩。于2014年6月4日某局将包某某非法开垦草原一案移送正蓝旗公安局。被告人胡某某以罚代刑行为致使被告人包某某于2011年
--2014年期间，逐年扩大非法开垦草原面积，种植经济作物马铃薯，改变土地性质，造成2883亩草原被破坏。
正蓝旗人民检察院认为，被告人胡某某身为XX局局长，违背职责、枉法行为，违反《中华人民共和国草原法》第六十一条、第六十六条、《内蒙古自治区基本草原保护条例》第四十一条之规定，明知他人非法开垦草原种植经济作物的行为已构成犯罪，应移送司法机关追究刑事责任而不移送，而以行政处罚代替刑事处罚，放纵他人继续进行违法犯罪，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第四百零二条之规定，应以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究其刑事责任。被告人吉某某违反《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条、第二十三条、《中华人民共和国草原法》第四十六条之规定，明知本嘎查土地性质为基本草牧场，而组织牧民出租给他人非法开垦并种植经济作物，被告人包某某违反《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条、第二十三条、《中华人民共和国草原法》第四十六条之规定，未经法定程序审批，擅自开垦草原2883亩，种植经济作物，改变草原用途，造成草原大面积毁坏，其二人行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二、第二十五条之规定，应以非法占用农用地罪追究其刑事责任。
被告人胡某某辩称，按照草原监督管理局的程序，以行政处罚为准，是否构成徇私舞弊不移交刑事案件罪我认识上有误。2012年7月我被其他罪名被逮捕，之后的事情我不知情。
辩护人红龙的辩护意见是，1、客观上本案不属于必须移交司法机关追究刑事责任的行为，并且未造成严重后果；2、被告人主观上没有犯罪故意；3、法律认识上有误。
被告人包某某对公诉机关指控的事实及罪名予以认可。
辩护人祝慧婷的辩护意见是，对公诉机关指控包永祥非法占用农用地罪的定性无异议，具体的量刑情节意见如下：1、从案件的起因上看，XX嘎查有重大过错，应负一定的责任。包某某承包的土地是经嘎查委员会组织经全体村民三分之二以上讨论决定的，并且承包合同中明确用途是种植马铃薯、饲草料；2、包某某所租的土地是弃耕地，不是草原；3、2011年
--
2013年已经对包某某及家人行政处罚。本案应只对其2014年非法占用农用地的行为追究刑事责任；4、被告人包某某认罪态度好，有悔罪表现；5、综上所述，请求合议庭考虑案件的特殊性，综合平衡，从轻处罚。
被告人吉某某辩称，2011年我们嘎查牧民生活条件不好，所以大家商量把土地出租给了包某某，我没有组织大家。
辩护人斯琴巴特尔的辩护意见是，1、被告人吉某某在村民的要求下代表XX嘎查委员会签订了土地承包权转让合同，所以非法占用土地的主体不是吉某某，而是嘎查委员会；2、被告人包某某擅自改变土地性质，种植经济作物，对此被告人吉某某不知情；3、2011年被告人吉某某向被告人包某某提出解除合同，包某某向其保证再不种植经济作物，但仍继续种植，对此被告人吉某某不承担责任；4、被告人吉某某主观上没有犯罪故意，而是为了嘎查牧民的利益；5、综上所述，认定被告人吉某某无罪或者免予刑事处罚。
经审理查明，2011年4月，时任XX嘎查书记，被告人吉某某及该嘎查54户牧民与被告人包某某签订土地承包权转让合同，并由被告人吉某某代表嘎查委员会与被告人包某某签订土地承包权转让合同。同年，被告人包某某在该承包地非法开垦草原1000亩并种植马铃薯。6月时任XX局局长胡某某带领工作人员到该地进行执法，扣押一台正在作业的大型拖拉机，后被告人胡某某收受被告人包某某5万元人民币（已另案处理），将扣押机械私自返还给被告人包某某，而未将其移交司法机关。2012年被告人包某某在该承包地再次种植马铃薯，XX局对此罚款人民币10万元。2014年被告人包某某在该承包地种植马铃薯、胡萝卜、药材、青莜麦等经济作物。于2014年6月4日XX局将被告人包某某非法开垦草原一案移送正蓝旗公安局。
另查明，被告人胡某某于2012年7月以另案被正蓝旗公安局逮捕，对XX局已不再执行职务。
认定上述事实的主要证据有，1、立案决定书；2、正蓝旗旗委组织部蓝党组干字（2009）25号通知、蓝党组（2013）1号通知，证实被告人胡某某于2009年11月23日被任命为XX局局长职务，于2013年1月31日免去局长职务；3、正蓝旗人大常委会蓝人常发（2012）8号文件，证实2012年7月16日免去被告人胡某某的正蓝旗第十三届人民代表大会代表职务；4、XX局2010年号分工通知及岗位职责；5、上都镇委员会上党发（2012）44号、（2009）65号文件，证实2009年、2012年被告人吉某某均被任命为XX嘎查党支部书记；6、被告人胡某某、包某某、吉某某户籍证明；7、土地承包权转让合同；8、2012年5月22日草原违法行为处理通知书、XX局蓝草监罚（2012）上都所001号草原违法行为处罚决定书、罚没款专用收据，证实2012年5月XX局对被告人包某某非法开垦草原行为进行了罚款；9、XX局现场勘验笔录及正蓝旗人民检察院勘验检查笔录，证实2014年被告人包某某在该承包地种植马铃薯、胡萝卜、药材、青莜麦等经济作物；10、询问宝某某、肖某某笔录，证实2011年对被告人包某某非法开垦草原种植经济作物行为进行执法时扣押一台正在作业的大型拖拉机；11、询问于某某笔录，证实2012年5月XX局对被告人包某某非法开垦草原行为罚款10万元；12、询问希某某、德某某、娜某某、朝某某、巴某某、米某某笔录，证实2011年XX嘎查牧民将草场出租给被告人包某某，被告人包某某在该地连续几年种植经济作物；13、被告人胡某某、包某某、吉某某供述；14、刑事判决书；15、草原违法案件立案审批表；16、XX局蓝草监移（2014）2号案件移送函。
上述书证和证人证言，经当庭出示、质证，三被告人均未提出异议，并查证属实，证据确实充分、证明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，被告人胡某某身为XX局局长徇私利，违背职责、枉法行为，明知他人非法开垦草原种植经济作物，依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交，而以行政处罚代替刑事处罚，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第四百零二条的规定，构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，公诉机关指控被告人胡某某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪的公诉意见本院予以支持。被告人包某某违反土地管理法规，未经法定程序审批，非法占用草原，擅自开垦，种植经济作物，改变草原用途20亩以上，造成草原毁坏，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条的规定，构成非法占用农用地罪，公诉机关指控被告人包某某犯非法占用农用地罪的公诉意见本院予以支持。被告人吉某某为了村民及其个人利益，违反土地管理法规，明知本嘎查土地性质为基本草牧场，而非法转让给他人20亩以上，放纵他人非法开垦草原并种植经济作物，改变草原用途，造成草原毁坏，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十八条的规定，构成非法转让土地使用权罪，公诉机关起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名与审理认定的罪名不一致，故应当按照审理认定的罪名作出判决。被告人胡某某主观犯罪恶意不深，案发后认罪态度较好，有悔罪表现，犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可免于刑事处罚。被告人包某某归案后对主要犯罪事实供认不讳，认罪态度较好，可以酌定从轻处罚。被告人吉某某主观犯罪恶意不深，犯罪主要目的为了村民利益，且案发后认罪态度较好，有悔罪表现，犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可免于刑事处罚。对于公诉机关出示的锡市科信测绘服务有限责任公司所作出的宗地图因未向法庭提供相应的机构及鉴定人员资质证明，对此本院不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第四百零二条、第三百四十二条、第二百二十八条、第三十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条、最高人民法院关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释第一条、第二条、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第二项之规定，判决如下：
一、被告人胡某某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，免于刑事处罚。
二、被告人包某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币贰拾万元（已交付给行政机关的罚款折抵本判决罚金人民币壹拾万元，尚应交付罚金人民币壹拾万元）。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
三、被告人吉某某犯非法转让土地使用权罪，免于刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向锡林郭勒盟中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 王 强
审判员 特木尔巴特尔
审判员 春 梅
二〇一五年六月三日
书记员 乌 日 查 呼
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第四百零二条【徇私舞弊不移交刑事案件罪】行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第三百四十二条【非法占用农用地罪】违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第二百二十八条【非法转让、倒卖土地使用权罪】以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第七十二条第一款对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产。应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国行政处罚法》
第二十八条违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。
违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。
最高人民法院关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释
第一条违反草原法等土地管理法规，非法占用草原，改变被占用草原用途，数量较大，造成草原大量毁坏的，依照刑法第三百四十二条的规定，以非法占用农用地罪定罪处罚。
第二条非法占用草原，改变被占用草原用途，数量在二十亩以上的，或者曾因非法占用草原受过行政处罚，在三年内又非法占用草原，改变被占用草原用途，数量在十亩以上的，应当认定为刑法第三百四十二条规定的“数量较大”。
非法占用草原，改变被占用草原用途，数量较大，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十二条规定的“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”：
（一）开垦草原种植粮食作物、经济作物、林木的；
（二）在草原上建窑、建房、修路、挖砂、采石、采矿、取土、录取草皮的；
（三）在草原上堆放或者排放废弃物，造成草原的原有植被严重毁坏或者严重污染的；
（四）违反草原保护、建设、利用规划种植牧草和饲料作物，造成草原沙化或者水土严重流失的；
（五）其他造成草原严重毁坏的情形。
《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚：
（一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；
（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；
（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；
（四）非法获利五十万元以上的；
（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；
（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；
（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；
（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（七）被告人是精神病人，在不能辩认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；
（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。
具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。