山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终1932号
上诉人（原审原告）张燕。
委托代理人王新志，山东康耀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛康大食品有限公司。
法定代表人高岩绪，总经理。
委托代理人童建飞，该公司法务经理。
上诉人张燕因与被上诉人青岛康大食品有限公司(以下简称康大食品公司)劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第1392号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
张燕在原审中诉称，2008年1月，张燕到康大食品公司上班。康大食品公司存在不支付加班费、不支付带薪年休假工资等违法情形，为此，张燕于2014年11月2日诉至黄岛区劳动争议仲裁委员会，要求解除双方劳动合同、出具解除劳动合同报告书、转移档案关系、支付加班费、带薪年休假工资等诉求。黄岛区劳动争议仲裁委员会作出青黄劳仲案字[2014]第806号裁决书,驳回张燕的请求。张燕对该裁决书不服,请求法院判令：1、解除双方劳动合同、由康大食品公司出具解除劳动合同报告书、转移档案关系;2、康大食品公司给付2008年1月至2014年9月加班费4000元、2008年至2014年带薪年休假工资4000元、解除劳动合同补偿金22190元。在一审庭审过程中，康大食品公司已将解除劳动合同报告书当庭交给张燕，张燕放弃要求解除劳动合同，由康大食品公司出具解除劳动合同报告书、转移档案关系的诉讼请求。
康大食品公司在一审中辩称，1、张燕系康大食品公司员工，张燕入职时间为2008年6月30日，但康大食品公司已于2013年7月11日与张燕解除劳动合同关系，并到原胶南市劳动就业服务中心办理了解除劳动合同备案手续，且把解除劳动合同报告书送达给了张燕新入职单位青岛康大诚鑫建筑安装工程有限公司（以下简称诚鑫建筑公司）。2、诚鑫建筑公司于2013年7月29日与张燕建立了新的劳动关系，张燕自2013年7月11日起已不是康大食品公司员工，其新入职的单位诚鑫建筑公司收到上述解除劳动合同报告书后，于2013年7月29日到原胶南市人力资源和社会保障局重新办理了就业登记。3、经康大食品公司调查发现，张燕等员工自入职诚鑫建筑公司后未实际到该公司工作，具体原因为诚鑫建筑公司于2013年8月2日向康大食品公司发出申请，因诚鑫建筑公司没有施工，没有岗位安置张燕等员工，再加上康大食品公司存在大量订单未完工，需要张燕等员工继续留在康大食品公司工作，工资由康大食品公司代发，根据诚鑫建筑公司的申请书可以看出，张燕等员工只是借调到康大食品公司工作，保险由新入职单位诚鑫建筑公司投交，劳动关系也是与新单位建立，所以，康大食品公司事实上已于2013年7月11日与张燕办理了解除劳动合同关系，并经劳动局备案解除，且新单位在办理劳动就业登记时，原胶南市人力资源和社会保障局就业登记办公室规定办理就业登记须提供解除劳动合同关系报告书，张燕在新单位办理就业登记时完全有理由知道其在2013年7月11日已与原单位康大食品解除了劳动合同，根据《劳动争议调解仲裁法》相关法律规定，张燕申请仲裁已超1年的仲裁时效，黄岛区仲裁委员会裁决张燕申请仲裁已超出仲裁时效，属于事实认定清楚，法律适用正确。4、张燕主张康大食品公司未支付其加班费其没有证据证实，其提交的加班证据，康大食品公司对其证据真实性不认可，该份证据没有康大食品公司盖章，且年代久远，是否存在加班无法确认，不能证明张燕存在加班的事实；对张燕提交的证据合法性不认可，若张燕提交的证据是原始证据的话，原始凭证怎么会在张燕手中，若是偷盗所得，这是属于非法证据；请求法院依法判决驳回其诉讼请求。5、关于张燕主张2008年至2014年带薪年休假工资一事，经康大食品公司查证，已安排张燕休带薪年休假，并提交了张燕休带薪年休假的考勤表，张燕再次索要带薪年休假没有任何道理，也没有事实依据。6、康大食品公司不是本案适格的康大食品公司，张燕已到诚鑫建筑公司工作，并且在诚鑫建筑公司旷工后，被诚鑫建筑公司开除，根据相关法律规定，张燕应向诚鑫建筑公司主张权利。综上，请求法院依法查明事实，判决驳回张燕的所有诉讼请求。
一审法院查明和认定的基本事实是：
2008年6月30日，张燕到康大食品公司工作。2013年7月11日，康大食品公司与张燕办理解除劳动合同手续，并于2013年7月23日到原胶南市劳动就业服务中心办理解除劳动合同备案解除手续，2013年7月29日，诚鑫建筑安装公司到原胶南市人力资源和社会保障局为张燕办理就业登记备案手续。2013年8月1日，张燕与诚鑫建筑公司签订期限自该日起至2014年12月31日止的劳动合同。签订劳动合同后，张燕仍在康大食品公司原岗位工作，工资仍由康大食品公司发放，社会保险由诚鑫建筑公司自2013年8月开始投缴至2014年11月份。张燕在康大食品公司工作至2014年10月30日，之后未上班。2014年11月14日，诚鑫建筑公司通知张燕接到限期上班通知书后三日内到单位报到上班，否则视为旷工。2014年11月18日，诚鑫建筑公司以连续旷工5天为由,与张燕解除劳动合同。
2014年11月3日,张燕向黄岛区劳动争议仲裁委员会提起申请,请求裁决康大食品公司:1、双方解除劳动合同，出具解除劳动合同报告书、转移档案关系;2、支付2008年7月至2014年9月加班费4000元、2008年至2014年带薪年休假工资4000元、解除劳动合同补偿金22190元。2014年12月29日，黄岛区劳动争议仲裁委员会作出青黄劳仲案字[2014]第806号裁决书，裁决驳回张燕的仲裁请求。张燕对该裁决书不服，诉至一审法院。
另查明：张燕解除劳动合同前12个月平均工资为3030元。解除劳动合同报告书记载张燕被康大食品公司录用时间为2008年6月。
康大食品公司提交诚鑫建筑公司向其出具的申请，该申请记载：2013年7月11日从贵单位解除的张燕等员工已于2013年8月1日与我单位签订劳动合同并建立了劳动合同关系。鉴于贵单位下属的调理工厂还有一批订单未完成和我单位目前工厂业务尚未全面开展，新入职的这批员工目前还没有岗位安置，请求这批员工继续留在贵单位工作直到订单业务完成及我单位开工后再把该批员工调回，借调期间该批员工保险由我公司投缴，借用的该批员工工资由贵单位代发。康大食品公司主张：由于诚鑫建筑公司与康大食品公司是关联性企业,诚鑫建筑公司成立后需要一定数额的投保户,所以,康大食品公司将张燕等150多名职工的保险转移至诚鑫建筑公司重新投保。张燕等职工与诚鑫建筑公司签订书面劳动合同没有提出反对意见，说明对此事是知情的。
张燕主张一直在康大食品公司工作至2014年10月30日，没有收到康大食品公司的解除劳动合同报告书，不知道康大食品公司解除了劳动关系，所以请求没有超过申诉时效。与诚鑫建筑公司签订劳动合同时，当时的劳动合同是空白的，没有加盖公章。
一、关于张燕主张的加班费。张燕提交如下证据：
1、2013年4月、9月、10月调理车间卫生区考勤卡。张燕称,每个职工上下班的时候填写入车间时间和下班时间，证明张燕周六、周日加班，但康大食品公司未支付加班费。张燕的是自己填写的，其他人的不清楚。
康大食品公司称，对真实性不认可，该组证据没有康大食品公司盖章或领导签字。
二、关于张燕主张的带薪年休假工资。
张燕主张2008年至2014年一直上班，未休带薪年休假。
康大食品公司提交出勤薄和工资发放明细表，主张安排张燕在2013年2月休年休假7天,2014年1月和2月休年休假6天，在休年休假期间张燕的工资未减少，正常发放。
对康大食品公司提交的出勤薄张燕称：张燕在卫生岗位，荆在香在车间生产一线，张燕与荆在香不在同一个岗位，不应在一起考勤，带薪年休假与春节假期重合，康大食品安排休假时间不合理。
三、关于张燕主张的解除劳动合同经济补偿金。
张燕主张康大食品公司未支付加班费和带薪年休假工资，至今才收到解除劳动合同报告书，要求康大食品公司支付2014年11月份之前的经济补偿金。
康大食品公司主张已支付给张燕加班费和带薪年休假工资，不应支付经济补偿金。张燕已经与诚鑫建筑公司签订劳动合同并在该公司工作至2014年10月30日，诚鑫建筑公司为张燕投缴了2013年8月份之后的社会保险，张燕应向诚鑫建筑公司主张经济补偿金，因此，张燕诉讼对象错误。
一审法院认为，康大食品公司因其关联性企业诚鑫建筑公司经营需要，于2013年7月11日成建制的将张燕等150多名职工的社会保险在劳动合同存续期间转移至诚鑫建筑公司投缴，张燕等职工的工作地点、工作岗位未发生变化，仍然在康大食品公司工作，工资由康大食品公司发放，社会保险投缴也未出现中断的情形，故，康大食品公司于2013年7月29日到劳动部门办理解除劳动合同的备案手续，并不是实际意义上的解除，也未侵犯张燕的合法权益。张燕自2013年8月1日与诚鑫建筑公司签订书面劳动合同后一直工作至2014年10月30日,社会保险由诚鑫建筑公司投缴，因此,张燕要求康大食品公司支付其自诚鑫建筑公司离职之前的解除劳动合同经济补偿金，没有法律依据，不予支持。
张燕提交的2013年4月、9月、10月调理车间卫生区考勤卡,没有康大食品公司相关负责人签字,康大食品公司对其真实性也不认可，张燕未向一审法院提交其他证据证明考勤卡的真实性，故，对张燕提交的2013年4月、9月、10月调理车间卫生区考勤卡,不予采信。张燕主张加班费，应就加班事实的存在承担举证责任，张燕主张2008年1月至2014年9月期间其他月份加班，未提交初步证据，不予采纳。对张燕主张加班费4000元的请求，不予支持。
康大食品公司已按《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天”的规定，安排张燕于2013年2月、2014年1月和2月休带薪年休假超过5天，在休年休假期间张燕的工资并未减少，因此，张燕要求康大食品公司支付2013年至2014年未休带薪年休假工资，没有法律依据，不予支持。张燕主张2008年至2012年期间未休带薪年休假，未向一审法院提交证据，不予支持。
因康大食品公司已将解除劳动合同报告书和档案交给张燕，张燕放弃要求康大食品出具解除劳动合同报告书、转移档案关系的诉讼请求，系对自己权利的处分，一审法院准许。
综上，一审法院判决：驳回张燕要求康大食品公司支付2008年1月至2014年9月加班费4000元、2008年至2014年带薪年休假工资4000元、解除劳动合同补偿金22190元的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由张燕承担。
宣判后，张燕不服原审判决，上诉至本院。
上诉人张燕上诉称：一、一审存在三个认定事实不清。1、一审对被上诉人康大食品公司2013年7月解除劳动合同是否合法未予审清。2013年7月张燕在康大食品公司工作期间，康大食品公司在未通知张燕的情况下，私自解除劳动合同，一审对该解除合同合法性未予审查，属认定事实不清。2、一审对康大食品公司提交的2013年8月1日与诚鑫建筑公司签订的劳动合同是否合法未予查清。康大食品公司认为张燕与诚鑫建筑公司建立了劳动合同关系，张燕一审期间认为该合同系空白合同，未加盖诚鑫建筑公司公章。康大食品公司为什么将解除合同手续送交诚鑫建筑公司而不交付给张燕本人，康大食品公司为什么在2013年7月21日就知道2013年8月1日要签署劳动合同，其关联企业在2013年7月29日不存在劳动关系的情况下仍能办理招工备案手续等，唯一能解释的是这是康大食品公司与其关联企业共同导演的骗局。但一审法院对劳动关系是否合法建立未予查清，属认定事实不清。3、一审对张燕与康大食品公司关联企业诚鑫建筑公司是否建立劳动合同关系未予查清，属认定事实不清。二、一审认定张燕工作岗位未发生变化，工资仍发放，故而2013年7月解除劳动关系不是实际意义的解除，也未侵犯张燕合法权益，是错误的。张燕符合签订无固定期限劳动合同条件，但康大食品公司利用关联关系，在张燕不知情的情况下解除劳动合同，目的是打断工作年限，阻碍签订无固定期限劳动合同条件成就，本身就是对张燕权利的侵犯。三、一审仅凭康大食品公司提交的单方证据，就认定不存在加班、已经发放带薪年休假工资是错误的。四、一审未认定2013年7月至2014年10月的工作关系定性。该期间，张燕一直在康大食品公司工作，岗位不变，由此可见，张燕与康大食品公司存在劳动关系，至少是事实劳动关系。张燕劳动并非对应诚鑫建筑公司，该公司也未发放工资，该劳动合同无效，张燕与诚鑫建筑公司不存在劳动关系。五、一审认定康大食品公司不承担责任错误。2013年7月前康大食品公司应付未付加班费、带薪年休假等责任承担问题，康大食品公司与其关联企业未约定，也没有交接，由此导致职工据此单方解除合同引起的经济补偿金承担，一审未予查明。司法解释仅规定工作年限可以连续，并没有规定由关联企业承担责任。2014年11月，张燕因康大食品公司未支付加班费、带薪年休假等事由解除与康大食品公司的关系并申请仲裁，针对的是康大食品公司而非关联企业。综上，请求二审查清事实，依法判决。
被上诉人康大食品公司辩称，康大食品公司已于2013年7月11日与张燕办理了解除劳动手续，并于2013年7月23日到原胶南市劳动服务中心办理了解除劳动合同的备案手续。2013年7月29日，张燕与新的公司建立了劳动合同关系，并签订了新的劳动合同。做了就业备案登记。现张燕再起诉康大食品公司已超过仲裁的诉讼时效。康大食品公司也不是适格的被告。康大食品公司认为张燕系旷工、违反公司规章制度的规定及劳动合同法的相关规定，诚鑫建筑公司与其解除劳动合同，系合法的解除。张燕对于提交的加班费的证据均系非法证据，对其真实性不予认可，一审法院已经审理并查明清楚。张燕提交的相关证据，时间显示非常久远，比如有的显示时间为2002年或2001年，而有些案件，显示张燕提交了证据加班为一天，康大食品公司认为张燕拿着十几年前的证据，且不说证据的真实性，康大食品公司认为张燕在违规旷工企业予以解除的情况下，拿着十年前的证据是在企图讹诈康大食品公司，企图获取更大的非法利益。综上，一审法院的判决正确，请求驳回张燕的上诉请求，维持原判。
二审查明的事实与一审查明事实一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，张燕主张康大食品公司于2013年7月份与其解除劳动合同违法并据此向康大食品公司主张经济补偿金。对此，本院认为，康大食品公司给张燕办理该解除劳动合同手续后，其关联企业诚鑫建筑公司与张燕签订了劳动合同并为张燕投保，但该行为系康大食品公司为其关联企业诚鑫建筑公司经营需要而为，诚鑫建筑公司并非真正的用人单位，张燕与诚鑫建筑公司并未建立真实的劳动关系。且从实际用工情况看，张燕并未给诚鑫建筑公司实际提供过劳动，诚鑫建筑公司亦不给张燕发放劳动报酬，张燕的工资仍由康大食品公司支付，张燕的工作场所、工作内容等均与其之前在康大食品公司时相一致，在此期间以诚鑫建筑公司名义作出的与张燕有关的劳动关系方面的交涉，均应视为康大食品公司的意思表示。康大食品公司于2013年7月份给张燕办理解除劳动合同手续并非真正地解除了双方之间的劳动关系，双方的劳动关系在本案纠纷发生之前并未实际终止。因此，张燕以康大食品公司2013年7月份违法解除劳动合同为由主张经济补偿金，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于张燕在本案中要求康大食品公司支付加班费、带薪年休假工资的问题，证据不足，本院不予支持。
综上，上诉人张燕的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张燕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 明
代理审判员 王化宿
代理审判员 高仁青
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 王 繁