黑龙江省绥化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑12民终129号
上诉人（原审被告）：何守化，男，1964年4月27日出生，现住黑龙江省绥棱县。
被上诉人（原审原告）：孟祥辉，男，1981年7月5日出生，现住黑龙江省绥棱县。
上诉人何守化因与被上诉人孟祥辉债权纠纷一案，不服绥棱县人民法院（2016）黑1226民初916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何守化、被上诉人孟祥辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何守化上诉请求：依法撤销原判并改判，驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、原审认定事实不清、证据不足。上诉人确实给被上诉人在欠条上签字了，也认可当初被上诉人赊给债务人李某某水稻时，上诉人从中承诺“若李某某给不上，由上诉人给”，当时就是一种口头保证，没有形成书面保证合同。后期由于被上诉人手中持有李某某给出的票据，没有具体的单价和金额，被上诉人就拿来事先拟好的欠条让上诉人在上面签字，上诉人在欠条上签了字。第一，上诉人不是债务人。第二，上诉人只是承诺债务人李某某给不上由上诉人给。根据《担保法》第13条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。口头保证无效，也是不能成立的。上诉人与被上诉人之间没有订立书面的保证合同，保证关系不能成立，保证合同无效。一审法院认定上诉人与被上诉人之间的保证合同关系成立是错误的。二、一审法院适用法律错误。上诉人不是债务人，只是口头承诺当债务人李某某给不上粮款时，由上诉人承担给付责任。一审判决书也认定了“被告何守化保证李某某不给付购粮款由其给付”。假定口头的保证合同生效，那么上诉人也是承担一种保证责任。《担保法》第17条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一审法院适用《担保法》第19条规定明显错误，不存在对保证方式及约定不明确。根据《担保法》第17条二款规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。本案被上诉人应对债务人李某某进行诉讼，如认为上诉人与其之间的口头保证成立并生效，应将李某某与上诉人列为共同被告一并诉讼。上诉人享有先诉抗辩权，法院也应依职权主动追加债务人李某某为本案被告。三、本案已经超过保证期间。在债务到期后的六个月内，被上诉人没有向上诉人主张过承担保证责任，已经超过了保证期间。即便认定上诉人与被上诉人之间的口头保证合同有效。上诉人也不应承担保证责任。
孟祥辉辩称，当时是何守化承诺给我粮款，当时何守化说李某某不给我钱他给我钱，不然我不会把粮食卖给李某某。
孟祥辉一审时诉讼请求：1.请求法院判令被告承担保证还款责任，即立即偿还水稻款102960元，并从2016年2月23日开始按照同期贷款利率支付利息至给付之日。
一审法院认定事实：2015年秋，原告孟祥辉在保证人何守化保证收粮人李某某不给付购粮款由其给付的情下，将价值102900元的水稻赊销给李某某，之后被告给原告出具了欠条，欠条载明何守化欠孟祥辉水稻款102900元，2016年2月22日被告偿还粮款。在原告的索要下，李某某给付原告粮款40000元。余款经原告向李某某及被告索要，被告及李某某未给付。故原告诉至法院，要求被告何守化承担保证责任，立即偿还粮款102900元，并自2016年2月23日起按银行同期贷款利率支付利息至全部粮款给付时止。庭审中，原告要求被告按银行贷款利率加罚息给付利息。
一审法院认为，被告何守化保证李某某不给付粮款由其给付并给原告出具欠条，原、被告间的保证合同关系成立，被告应按约定履行保证责任。原、被告双方未约定保证方式，应视为连带责任保证。保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月内，保证期间内债务人要求保证人履行保证责任，保证合同的诉讼时效自债权人要求保证人履行保证责任之日起两年内，本案被告自认原告在欠款逾期后向其索要水稻款，故原告要求被承担保证责任的请求应予支持。被告以其保证为一般保证，保证期间已过，不应承担保证责任的抗辩理由不能成立，本院不予支持。被告作为保证人给原告出具的欠粮款的欠条是双方真实的意思表示，并不违反法律规定，被告关于该欠条无效的抗辩理由亦不能成立，本院不予支持。庭审中被告以李某某已给付原告购粮款40000元进行抗辩，原告自认这一事实，被告的抗辩理由应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、二十六条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条第二款、四十二条、《最高人民法院关于审理买卖合同案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，判决：一、被告何守化于本判决生效后五日内向原告孟祥辉清偿货款62900元，并自2016年2月23起按中国人民银行同期贷款利率的130%支付利息，直至全部货款清偿时止；二、被告何守化承担保证责任后，有权向李某某追偿。
本院二审期间，双方均未提交新证据。对当事人所争议的事实，本院二审查明事实如下：2015年秋，孟祥辉在何守化的介绍下，将价值102900元的水稻赊销给李某某，之后由何守化给孟祥辉出具了欠条，欠条载明“何守化欠孟祥辉水稻款人民币十万贰仟玖佰陆拾元，还款时间为二零一六年二月二十二日，欠款人何守化”。后在孟祥辉的索要下，李某某给付孟祥辉粮款40000元。余款经孟祥辉向李某某及何守化索要，何守化及李某某未给付。故孟祥辉诉至法院，要求何守化承担保证责任，立即偿还粮款102900元，并自2016年2月23日起按银行同期贷款利率支付利息至全部粮款给付时止。一审庭审中，孟祥辉变更诉讼请求，要求何守化按同期银行贷款利率加罚息给付利息。另查明，在2016年11月份，何守化给付孟祥辉人民币20000元。
本案争议的焦点是何守化与孟祥辉之间究竟形成何种法律关系及何守化是否应当承担给付义务的问题。
本院认为，孟祥辉将水稻卖给李某某，李某某未给付购粮款，李某某与孟祥辉之间形成债权债务关系，李某某应当承担还款义务。之后，何守化为孟祥辉出具了偿还水稻款的欠条一份，即何守化加入到孟祥辉与李某某的债权债务之中来，自愿替代李某某承担还款责任。何守化的行为完全符合债务加入的法律特征，即“第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式”。债务加入并不导致原债务人退出债务关系，这是债务加入与债务转移的最大差别。同时，债务加入也不同于连带责任保证，连带责任保证是从债务，并且适用现行法关于保证期间的规定，而债务加入中原债务人和第三人承担的是同一债务，并且无保证期间的适用。综上，孟祥辉诉请要求何守化承担还款责任应予支持。关于何守化提出的其与孟祥辉之间是口头保证不生效，且是一般保证关系，并且已过保证期间的主张，因本案的基础法律关系并非保证合同关系，故何守化基于其与孟祥辉之间是保证合同关系，并进而提出的相关抗辩理由不成立，不能予以支持。原审判决认为何守化与孟祥辉之间构成保证合同关系亦定性不当，应予纠正。
综上所述，何守化的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销绥棱县人民法院（2016）黑1226民初916号民事判决；
二、何守化于本判决生效后五日内给付孟祥辉欠款本金42900元，并自2016年2月23日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息直至上述款项全部清偿为止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计3732元，由何守化负担2744.5元，由孟祥辉负担987.5元。
本判决为终审判决。
审判长 于成林
审判员 王春光
审判员 朱 丽
二〇一七年三月二十四日
书记员 辛奇慧