贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终3194号
上诉人（原审原告）：马守银，男，1966年5月7日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
委托诉讼代理人：张光明，贵州合兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马守学，男，1971年11月14日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
被上诉人（原审被告）：贵阳市南明区小碧布依族苗族乡黄泥甫村民委员会，住所地贵州省贵阳市南明区小碧乡黄泥甫村。
法定代表人：马书香，该村村委会主任。
被上诉人（原审第三人）：马守荣，女，1968年12月2日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
上诉人马守银因与被上诉人马守学、被上诉人贵阳市南明区小碧布依族苗族乡黄泥甫村民委员会（以下简称黄泥甫村委会）、被上诉人马守荣返还原物纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初3110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马守银上诉请求：一、撤销原判，重新作出公正判决，即：本次被征收的土地中有5.4737亩系马守银开荒取得的耕地，所取得的征收补偿款应归上诉人个人享有；第二被上诉人错误将补偿款交付给第一被上诉人，应承担连带返还责任；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院将本次征收补偿款107万元全部作为家庭承包土地所得补偿费用进行分配有误，该款中包含上诉人个人开荒耕种的5.4737亩土地被征收的补偿款在内。上诉人自己开荒耕种管理的5.4737亩土地从开荒后一直耕种管理至今，第一被上诉人与第三被上诉人均没有参加开荒，也未耕种管理过，而且上诉人与第一、第三被上诉人分家，各自独立，无任何共有关系，因而5.4737亩土地被征收后的补偿款应归上诉人个人享有。一审将不在承包证上的属于上诉人个人开荒耕种的5.4737亩土地纳入家庭承包地，在所有家庭成员之间均分是错误的。第二被上诉人将上诉人个人开荒地被征收后所得补偿款发放给第一被上诉人的行为时有意所为的过错行为，应当与第一被上诉人一同承担返还上诉人土地征收款的连带责任。
马守学辩称，上诉人的上诉理由不能成立，争议土地并非上诉人开荒的土地，请求驳回上诉，维持原判。
马守荣答辩意见与马守学一致。
黄泥甫村委会辩称，承包证上的户主为马守学，村委会将征收补偿款支付给马守学并无不当。不在承包证上的荒地谁开荒的就是谁的，本案争议的荒地均是由马守银开荒的，征收补偿款应当给马守银。
马守银向一审法院起诉请求：1、判令被告马守学返还马守银土地征收补偿款619201.68元；2、判令被告黄泥甫村委会承担连带返还责任；3、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：马守银与马守学系兄弟关系。1984年以父亲马正洪为户主，承包了原位于贵阳市花溪区××乡××5.2亩土地，当时承包人口为6人，即父亲马正洪、母亲吴庭芬、长子马守炎、次子马守银、三女马守荣、四子马守学。1995年父亲马正洪因病死亡。1998年第二轮土地承包时，户主变更为被告马守学，承包人口共5人，即父亲马正洪（已死亡）、母亲吴庭芬、次子马守银、三女马守荣、四子马守学。2001年3月16日，马守银与马守学签订协议书一份，根据协议马守银分得土底下坡一块、马守泽土坎脚一块、石岩包一块、水淹地一块、赖岩大小四块。位于姨妈堰的田两块、小秧地一块、后头田一块。2007年2月，马守银曾向贵阳市花溪区人民法院起诉马守学、马守荣及母亲吴庭芬，请求判令马守学返还马守银的土地征用费64334.8元。同年4月16日，该院作出（2007）花民初字第213号民事判决，认定马守银应享有的土地征用费的份额为1/5，并判决马守学返还马守银土地补偿费24128.35元。2008年5月，马守学及母亲吴庭芬、马守荣、马守学的两个子女马洋洋、马思鹏作为原告，向贵阳市花溪区人民法院起诉黄泥甫村委会，并将马守银及马守银之子马思政列为第三人，诉请判令黄泥甫村委会向原告支付土地征用补偿款68692.8元。同年8月15日，该院作出（2008）花民初字第722号民事判决，认定以马守学名义承包的土地，家庭成员共有7人，即吴庭芬、马守学、马守荣、马守银、马洋洋、马思鹏、马思政，各享有1/7的份额。因马守银在2007年的诉讼中，已否认了2001年3月16日分家协议的内容，对马守银关于被征用的土地系协议书中已明确由马守银管理，应由马守银享有的主张，不予采信，并判决黄泥甫村委会支付马守银土地补偿费58879.55元，两个第三人土地补偿费23551.82元。2017年1月，以马守学名义承包的位于该村的底下坡0.5741亩、寨子头0.5979亩、高头堰0.3189亩、寨子头0.7768亩、背后土0.5970亩、后头田1.1151亩、背后土0.2417亩、姨妈堰1.5909亩、小四方2.5162亩、黄家山0.7734亩被有关部门征用，取得的征收补偿款1070000元，黄泥甫村委会支付给了马守学。马守银认为该款中有619201.68元应为马守银所有，经与马守学协商未果，遂起诉来院。审理中，经征询马守银之子马思政、马守学两个子女，马洋洋、马思鹏的意见，均表示不参加本案诉讼，他们所享有的土地份额均归父亲马守银、马守学所有。另查，马守荣在结婚后已将其户籍从黄泥甫村迁到水坝村。母亲吴庭芬已于2015年12月1日因病死亡。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。本案中，双方争议的土地份额，已经人民法院生效的判决书确认由7人享有。母亲吴庭芬死亡后，应归剩下的6人享有。马思政、马洋洋、马思鹏已表示其享有的土地份额归各自的父亲所有，故本次被征收土地双方享有的土地份额应为，马守银享有2/6、马守学享有3/6，第三人马守荣享有1/6。马守银应取得的征收补偿款应为1070000元的2/6，即356666.66元。对马守银多主张部分，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。因该款被马守学占有，马守银主张马守学返还，并无不妥，予以支持。对马守银关于本次被征收的土地中有5.4737亩土地，属于其自行开荒取得的耕地，所取得的征收补偿款，应归马守银个人享有的主张。对此马守银虽提供了分家协议、土地征收公示表佐证，但根据马守学提供的法院生效判决，马守银已自己否认了分家协议的效力，土地征收公示表亦不能直接证明被征收土地系马守银自行开荒取得的。因马守银提供的证据不足，故对马守银上述主张，不予支持。依照法律规定，对未实际取得的土地承包经营权进行确认，应由有关政府部门进行确认。若马守银要求确认其未实际取得的土地承包经营权，可依法向有关行政主管部门申请解决。黄泥甫村委会系根据马守学系承包土地户主的身份向其支付相应的土地征收补偿款的，其行为并无不当。马守银主张黄泥甫村委会承担本案的连带责任，没有相应的法律依据，不予支持。另对马守学提供的遗嘱，因土地承包经营权依法不能进行继承，马守学提供的该证据与本案无关，不予采信。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第一百二十五条、第一百三十二条，《中华人民共和国农村土地承包法》第六条、第九条、第十六条、第三十条、第三十一条，最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告马守学于本判决书生效后十日内返还原告马守银土地征收补偿款356666.66元；二、驳回原告马守银对本案的其他诉讼请求。案件受理费9992元，减半收取4996元，由被告马守学承担2498元，原告马守银承担2498元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，黄泥甫村委会向本院提交了《贵州双龙航空港经济区综合保税区城镇棚户区改造项目征地补偿花名册》及《说明》，拟证明本次争议的107万元补偿款的计算依据。经质证，马守银对上述证据均予以认可，并主张《说明》中第一部分系其耕种的荒地，补偿款应由其享有；《说明》中第二部分系马守学耕种的荒地，对该块耕地的补偿款其不主张；《说明》中第三部分系登记在土地承包证上的耕地，其主张按照2/6的份额享有安置补偿款。马守学对《说明》记载的征地补偿款总额认可，但不认可具体的计算标准，马守学认为黄泥甫村委会不在一审中提交上述证据，其在二审中提交，故对上述证据均不予认可。马守荣对上述证据均予以认可。本院认证认为，黄泥甫村委会虽然在二审中才提交本案争议的安置补偿款的计算依据的证据，但该组证据与本案争议事实相关，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第二款“当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳”的规定，本院对黄泥甫村委会提交的《贵州双龙航空港经济区综合保税区城镇棚户区改造项目征地补偿花名册》及《说明》予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据黄泥甫村委会提交的《贵州双龙航空港经济区综合保税区城镇棚户区改造项目征地补偿花名册》、《说明》及其陈述，底下坡（耕地）0.5741亩、寨子头（路）0.5979亩、高头堰（房前屋后）0.3189亩、寨子头（耕地）0.7768亩、姨妈堰（耕地）1.5909亩系未登记在马守学户主土地承包证上的荒地，并由马守银耕种；背后土（耕地）0.5970亩、后头田（耕地）1.1151亩、背后土（耕地）0.2417亩、小四方（耕地）2.5162亩、黄家山（耕地）0.7734亩系登记在马守学户主土地承包证上的耕地；三岔路（耕地）系未登记在马守学户主土地承包证上的荒地，并由马守学耕种。该次征收，耕地一律按116400元/亩，路、房前屋后一律按87400元/亩标准计算安置补偿款，即底下坡（耕地）为0.5741亩×116400元/亩=66825.24元、寨子头（路）为0.5979亩×87400元/亩=52256.46元、高头堰（房前屋后）为0.3189亩×87400元/亩=28091.86元（实际计算应为27871.86元）、寨子头（耕地）为0.7768亩×116400元/亩=90419.52元、姨妈堰（耕地）为1.5909亩×116400元/亩=185180.76元；背后土（耕地）为0.5970亩×116400元/亩=69490.8元、后头田（耕地）为1.1151亩×116400元/亩=124297.64元（实际计算应为129797.64元）、背后土（耕地）为0.2417亩×116400元/亩=28133.88元、小四方（耕地）为2.5162亩×116400元/亩=292885.68元、黄家山（耕地）为0.7734亩×116400元/亩=90023.76元；三岔路（耕地）为0.3861亩×116400元/亩=44942.04元，以上合计为1027605.6元（实际计算应为1077827.64元）。除此之外，二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，农村土地承包系以家庭联产承包责任制方式进行，承包户的家庭成员均享有承包经营权，第二轮土地承包是第一轮土地承包的延续，不改变土地承包经营关系。对于本次争议的承包土地份额，已经人民法院生效的判决书确认由吴庭芬、马守学、马守银、马守荣、马思鹏、马思政、马洋洋7人分享。母亲吴庭芬死亡后，因承包土地被征用而取得的安置补偿费应由家庭成员马守学、马守银、马守荣、马思鹏、马思政、马洋洋6人共同分享。马思政、马洋洋、马思鹏已表示其享有的土地份额归各自的父亲所有，故本次被征收的承包土地双方享有的土地份额应为马守银享有2/6、被告马守学享有3/6，第三人马守荣享有1/6。本案争议的土地中，背后土（耕地）0.5970亩、后头田（耕地）1.1151亩、背后土（耕地）0.2417亩、小四方（耕地）2.5162亩、黄家山（耕地）0.7734亩系登记在土地承包证上的耕地，上述土地的安置补偿费应由马守银享有2/6、被告马守学享有3/6，第三人马守荣享有1/6，马守银应享有的补偿款计算为：（69490.8元+124297.64元+28133.88元+292885.68元+90023.76元）×2/6=201610.6元。底下坡（耕地）0.5741亩、寨子头（路）0.5979亩、高头堰（房前屋后）0.3189亩、寨子头（耕地）0.7768亩、姨妈堰（耕地）1.5909亩虽未登记在土地承包证上，但黄泥甫村委会认可上述土地均为马守银开荒的荒地，使用权属于马守银，因此，上述荒地的安置补偿费应由马守银享有，即：66825.24元+52256.46元+28091.86元+90419.52元+185180.76元=422773.84元。据此，马守银应享有的安置补偿款计算为：201610.6元+422773.84元=624384.4元。马守银仅主张619201.68元，本院从其自愿。一审判决认定马守银应享有的安置补偿款数额不当，本院予以纠正。关于黄泥甫村委会是否承担返还马守银安置补偿款责任的问题，黄泥甫村委会系根据马守学为承包土地户主的身份向其支付相应的土地征收补偿款，其行为并无不当。马守银主张黄泥甫村委会承担返还的连带责任，没有法律依据，对其该项诉请本院不予支持。
综上所述，马守银的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初3110号民事判决第二项；
二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初3110号民事判决第一项为：马守学于本判决书生效后十日内返还马守银土地征收补偿款619201.68元；
三、驳回马守银的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4996元，由马守银负担2149元，马守学负担2847元。二审案件受理费5350元，由马守银负担2301元，马守学负担3049元。
本判决为终审判决。
审判长 邱兴权
审判员 邓 艳
审判员 谌致华
二〇一七年八月十七日
书记员 陈 燕