辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）大民一终字第02411号
上诉人（原审原告）：刘升，大连普湾新区炮台中升建材经销处业主，住大连市甘井子区。
委托代理人：王凤，辽宁杰仕孚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王长波，住大连市沙河口区。
被上诉人（原审被告）：李德静，住大连市沙河口区。
二被上诉人共同委托代理人：刘洪君，北京市龙凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：白元忠，住普兰店市。
原审原告刘升与原审被告王长波、李德静、白元忠民间借贷纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2015年10月12日作出（2015）沙民初字第1868号民事判决，刘升不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月15日公开开庭审理了本案。上诉人刘升的委托代理人王凤，被上诉人王长波、李德静的共同委托代理人刘洪君到庭参加诉讼。被上诉人白元忠经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。
原审原告刘升一审诉称：我通过银行转账方式以及现金方式共计出借给被告王长波46.2万元，经我多次催要，被告王长波至今未偿还，被告李德静系被告王长波妻子，被告白元忠系借款担保人，请求法院判令被告王长波与被告李德静共同偿还借款本金46.2万元并支付利息（利息自2014年11月1日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），被告白元忠对上述款项承担连带还款责任。
原审被告王长波辩称，我与原告签订的《抵押担保借款合同》约定的借款本金为30万元，利息每月10500元。原告在向我付款时已经预先扣除了当月的利息10500元，实际通过转账方式向我支付28.95万元。根据相关法律规定，应当按照实际借款数额计算本金，故案涉借款本金为28.95万元。在借款之后，我陆续偿还了原告11.15万元，尚欠17.8万元未偿还。关于我向原告出具的46.2万元的《借条》是我被迫书写，不是我的真实意思，原告也未实际向我支付借款。我不同意原告的诉讼请求。
原审被告李德静辩称，对于原告与被告王长波之间的借款我不知情，我不同意原告的诉讼请求。
原审被告白元忠辩称，在原告与被告王长波借款存在抵押物的情况下，我才做的担保，抵押物在我不知情的情况下被原告和被告王长波处理。现在担保期限已过，我不同意原告的诉讼请求。
一审法院审理查明：被告王长波与被告李德静系夫妻关系。
2013年8月6日，原告（贷款方）与被告王长波（借款方）签订《抵押担保借款合同》，合同约定，自2013年8月6日至2014年2月5日，由贷款方提供借款方人民币贷款36.3万元。分期还款计划日期：每月6日前付10500元，叁拾陆万叁仟元整，到期后一次性付清余额。借款方保证按借款契约所订期限归还贷款本息。借款方以交流岛前哨村滨海路庙东土地合同抵押。合同还约定了双方的其他权利义务。被告白元忠作为担保人在合同上签字。在合同下方写明“×××农行王长波”。
2013年8月7日，原告通过其银行卡（卡号：×××）以卡卡转账方式向被告王长波银行卡（卡号：×××）转账28.95元。原告主张其另向被告王长波支付了现金7.35万元，被告王长波对此不予认可。
2013年10月8日，被告王长波通过证人郝某某银行账户向原告银行账户转入10500元。2014年11月1日，原告向被告王长波出具《收条》，收到被告王长波还款4万元。
2014年11月1日，被告王长波向原告出具《借条》，内容为：“今借刘升人民币462000元，肆拾陆万贰仟元整（其中包括抵押担保借款合同的款项），总计462000元肆拾陆万贰仟元整。”原告主张除《抵押担保借款合同》所约定的36.3万元以外，其又向被告王长波出借9.9万元现金，借款数额共计为46.2万元。
证人郝某某到庭证明，其通过银行转账方式向原告账户转入10500元替被告王长波还款。证人郝某某将4万元现金通过被告白元忠交付给原告，原告主张该笔4万元款项系被告白元忠偿还其所欠原告借款，并非偿还第一被告欠款，证人郝某某与证人均认可4万元款项系用于偿还第一被告所欠原告款项。
一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。原告与被告王长波、白元忠签订的《抵押担保借款合同》是各方当事人的真实意思表示，合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行各自义务。本案的争议焦点为第一，原告与被告王长波之间的借款本金数额；第二，被告王长波已偿还的借款数额及偿还款项系借款本金还是借款利息；第三，原告主张自2014年11月1日起按照人民银行同期贷款利率标准计算利息应否支持；第四，被告白元忠是否应承担连带还款责任；第五，案涉借款是否构成被告王长波与被告李德静的夫妻共同债务。
关于本案的第一个争议焦点，一审法院认为，双方借款本金数额为28.95万元，利息为每月10500元。首先，关于《抵押担保借款额合同》部分，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人举证责任。现双方就借款数额发生争议，原告作为出借人应就借款实际交付被告王长波负有举证责任。原告提供的银行卡取款业务回单所证明其向被告王长波交付了28.95万元，并未提供其他证据证明向被告王长波交付了合同约定的其他借款。因此，就《抵押担保借款合同》部分，双方借款本金数额为28.95万元。虽然合同中没有明确约定利息数额，但有“每月6日前付10500”的约定，原告与被告王长波、被告白元忠均认可就利息部分各方约定为每月10500元，因此借款利息应为每月10500元。其次，关于被告王长波于2014年11月1日向原告出具的《借条》，一审法院认为，《借条》中所载明的借款金额为46.2万元，除《抵押担保借款合同》款项以外，原告未提供其他证据证明其向被告王长波支付了相应借款，且在《抵押担保借款合同》款项尚未还清的情况下，原告再次向被告王长波出借款项，也不符合常理。原告现提供的证据不足以证明其向被告王长波出借了《借条》中所约定的款项。因此《借条》中除《抵押担保借款合同》外的借款原告未实际交付给第一被告，双方总借款本金数额为28.95万元。
关于本案的第二个争议焦点，被告王长波已偿还的借款数额及款项性质，一审法院认为，被告王长波主张其已向原告偿还了11.15万元，就该事实应由被告王长波负有举证责任。被告王长波于2013年10月8日通过证人郝某某银行账户转入原告银行账户10500元，原告对此予以认可。关于证人郝某某通过被告白元忠向原告交付的4万元款项，虽然原告主张该款项系原告与被告白元忠之间的借款，但证人郝某某及被告白元忠均主张该款项系替被告王长波偿还原告，故该笔款项应视为被告王长波偿还原告，原告与被告白元忠之间的借款可另行解决。被告王长波于2011年11月1日偿还原告4万元款项，原告出具《收条》予以认可。被告王长波及被告白元忠主张其偿还原告的其他款项由于未提供证据加以证明，原告也不予认可，故一审法院不予采信。被告王长波共计偿还原告90500元。关于被告王长波偿还原告的款项系偿还借款本金还是借款利息的争议焦点，一审法院认为，根据《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。按照原告与被告王长波、被告白元忠的约定，借款利息为每月10500元，因此被告王长波偿还原告的款项应当均系利息，被告王长波尚欠原告28.95万元本金未偿还。
关于原告主张自2014年11月1日起按照人民银行同期贷款利率标准计算利息应否支持的争议焦点，一审法院认为，原告主张的利息计算标准未超过合同约定的利息标准，也未违反相关法律规定，故原告的此项诉讼请求，一审法院予以支持。
关于被告白元忠是否应承担连带还款责任的争议焦点，一审法院认为，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在保证期间内债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。原告与被告王长波、被告白元忠签订的《抵押担保借款额合同》中约定的借款期限为自2013年8月6日至2014年2月5日，故现主债务履行期届满之日起6个月已过，保证人免除保证责任，被告白元忠不应承担连带还款责任。
关于案涉借款是否构成被告王长波与被告李德静的夫妻共同债务的争议焦点，一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。债权人主张债务人婚姻关系存续期间负债为夫妻共同债务的，应由债务人的配偶承担主张为个人债务的举证责任，现被告李德静未提供证据证明被告王长波与原告有明确约定案涉借款为被告王长波的个人债务，也未能提供证据证明其与被告王长波约定在婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，且原告知道该约定，故案涉借款应当作为夫妻共同债务处理，被告李德静应当承担还款责任。
据此判决：一、被告王长波与被告李德静于本判决生效之日起十五日内共同偿还原告刘升借款28.95万元及利息（利息自2014年11月1日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算）；二、驳回原告刘升的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费8230元、财产保全费2830元（原告均已预交），由原告负担4200元、由被告王长波与被告李德静共同负担6860元，给付时间同上。
上诉人刘升上诉的理由及请求是：1、上诉人借给被上诉人的款项46.2万元的时间是2014年11月1日，此款项包括2013年8月6日借给被上诉人的36.3万元中没有偿还的部分，为此被上诉人为上诉人出具了一份借条，依据《合同法》规定，自然人之间的民间借贷合同以实际交付为合同生效的时间。如果被上诉人没有收到上诉人的借款，为什么要给被上诉人出具借条呢？被上诉人在一审时说自己为上诉人出具借条是被强迫的，既然是被强迫的，那么被上诉人为什么不报警呢，很显然是被上诉人在说谎。上诉人在一审中列举了大量的证据来证明自己出借款项能力，比如第一张和第二张借条出具期间上诉人取款的银行流水，以证明自己资金来源的合法性、客观性，一审以现金支付没有证据为由驳回是错误的。上诉人与被上诉人在农村是邻居，双方有亲属关系，王长波手里有土地，活动能力非常强，刘升相信其有还款能力，而且刘升的舅舅即本案担保人白元忠又给做担保，所以刘升就很放心地将钱借给王长波，后来王长波把土地偷着卖了，所以刘升着急向王长波要钱，双方关系符合在农村借现金不需要每笔钱都从银行提取的习惯。从借条可以看出46.2万元借条全部内容、签字都是王长波自己书写的，在一审庭审中证人和王长波陈述这张条是刘升逼迫他们书写的，王长波身高1.78米，刘升1.7米，以双方力量对比来讲，刘升无法逼迫王长波，这是王长波为了逃避债务提前打下的伏笔。而且从王长波还款迹象来看，从第一个月就没有按照约定还款。第一张借款中现金支付的是7.35万元，截止到8个多月后有99000余元的现金陆陆续续借给王长波，所有才有第二张借条，两张条都有借款期限。2、被上诉人白元忠应该承担连带偿还责任。在偿还期满后，上诉人多次找白元忠要求其替被上诉人王长波偿还借款，均被其拒绝。为了保证上诉人的合法权益，上诉人只能起诉借款人王长波和白元忠，要求他们连带偿还。故请求二审法院：1、请求撤销原审判决，依法改判或发回重审，改判三被上诉人支付36.3万元本金，并按同期银行贷款利率4倍支付从2013年8月6日起至款项还清为止的利息，三被上诉人支付9.9万元本金并按同期银行贷款利率支付从2014年11月1日起至款项付清为止的利息；2、本案诉讼费全部由被上诉人承担。
被上诉人王长波、李德静共同答辩认为：不同意上诉人的上诉请求。1、关于案涉本金问题，到底是36.3万元还是30万元，虽然上诉人一审中提供借款合同证明是36.3万元，但是双方约定的是30万元，36.3万元是刘升将利息计算在内了。从双方履行情况来看，完全符合原审法院认定的本金数额。首先，双方约定的利息是每月10500元，是根据30万元的本金月息3.5分计算出来的，3.5乘以30万元等于10500元，但是上诉人在出借给被上诉人30万元的时候通过银行转账只支付了28.95万元，刘升扣除了当月的利息10500元。最高人民法院关于借款合同的解释第27条规定，合同载明的数额与实际金额不符或扣除利息的，应按实际得到的金额作为本金，所以被上诉人认为原审法院认定本金28.95万元符合法律规定，也符合客观事实。2、关于2014年11月1日被上诉人给上诉人出具借条的事，被上诉人确实欠上诉人借款和相关利息，上诉人刘升多次逼迫被上诉人偿还借款，经过双方的协商，将借款合同约定的抵押的土地由被上诉人进行处理，处理的款项偿还给上诉人，在被上诉人的努力下，将土地转让给其他人，得到的金额是4万元，也确实偿还给了上诉人刘升，这个时间也是在2014年11月1日。由上诉人刘升给被上诉人出具的收条，原审法院已经认定，从还款4万元的情况来看，11月1日还了4万元，是在刘升的逼迫下还的，不可能在同一时间刘升又借给被上诉人9.9万元，这个条的形成正如一审认定及一审当中被上诉人及证人描某某的是在刘升的逼迫下书写的，钱实际上根本没有借给被上诉人。3、关于利息部分，双方约定按每月3.5分，即年息42%，这一约定超过了最高人民法院关于借款案件规定的利息标准，最高法院的规定是不能超过年息的24%，超过部分不应当得到法律保护，所以双方约定年息42%所得出的每月10500元的利息理所当然不应该得到法院的保护。4、原审认定的10500元是利息部分，最终确认被上诉人偿还了上诉人90500元，这个数额是不准确的，因为还有一笔10500元的利息，在原审诉讼过程中刘升已经认可了总共收到被上诉人利息3笔10500元，原审法院只认定一笔显然是不对的，被上诉人所偿还的数额不应当完全作为利息计算，因为远远高于年息24%，多出的部分应当充到本金中，所以28.95万元按照最高院的利息标准应该按照年息24%计算，超过的部分应该算被上诉人偿还上诉人的本金。
被上诉人白元忠未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
本院认为，关于本金的问题，上诉人主张被上诉人出具的借条中记载的借款金额46.2万元均为本金，除了28.95万元是通过银行转账方式支付，其余款项均为现金支付，并全部支付完毕。被上诉人对银行转账的28.95万元予以认可，主张其余款项并未实际给付。对于《抵押担保借款额合同》中约定的36.3万元中的7.35万元的支付时间，上诉人在同一次庭审陈述不同，分别为“2013年8月6日之前向第一被告（王长波）出借部分款额的现金，因为第一被告着急用钱，所以又向原告借款。”，“当时（2013年8月6日）第一被告着急，车上有部分现金，就先给了现金，剩下的第二条转的”，而二审期间，上诉人对借款事实的陈述又变更为“开始少，零碎给的，1万、2万，后期额多，支付了28.95万元”，7.35万元究竟是否支付的现金，如何支付的？一审法院未予查明。《抵押担保借款合同》约定每月6日前付10500元，庭审中上诉人刘升和被上诉人王长波均认可该10500元为每月利息。对于利息数额的约定，按照合同款项36.3万元计算，为月利2.89分，利息数额为10500元，均不是整数，是否符合民间借贷约定利息的惯例？上诉人自认截至2014年11月1日被上诉人出具借条时应还有超过75500元的利息未偿还，而且上诉人在上诉状中陈述“从王长波还款迹象来看，从第一个月就没有按照约定还款”，在这种情况下，上诉人主张又向被上诉人王长波继续出借9.9万元，9.9万元是否实际支付？一审法院未予查明。
关于利息部分。《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定的第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。上诉人一审诉讼请求中对利息的主张是要求被上诉人支付46.2万元按银行同期贷款利率计算自2014年11月1日起至付清之日止的利息。一审法院认定借款本金为28.95万元，即未认定2014年11月1日借条的效力，但未向原告行使释明权，径自判决利息自2014年11月1日起按照人民银行同期贷款利率标准计算，属于程序不当。
综上所述，一审认定事实不清，适用法律不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市沙河口区人民法院（2015）沙民初字第1868号民事裁定；
二、发回大连市沙河口区人民法院重审。
二审案件受理费8230元（上诉人刘升已预交），退返上诉人刘升。
审 判 长 宋 君
审 判 员 王 虹
代理审判员 王 媛
二〇一六年三月十四日
书 记 员 陈彩虹