河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安中民一初字第19号
原告：贾朝阳，男，汉族，1972年5月3日出生，住河南省滑县。
委托代理人：景长征，河南奥博律师事务所（地址：河南省滑县）律师。
委托代理人：张兴强，河南兴邺律师事务所（地址：河南省安阳市）律师。
被告：陈国干，男，汉族，1958年12月29日出生，住河南省郑州市。
被告：河南省创业市政工程有限公司。住所地：河南省郑州市金水区花园路北段融元广场*座*****号。
法人代表人：张立忠，系公司执行董事。
委托代理人：王红兵，河南同享律师事务所（地址：河南省安阳市）律师。
委托代理人：黄俊鹏，系该公司职工。
原告贾朝阳诉被告陈国干、河南省创业市政工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2015年1月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月23日公开开庭审理了本案。原告贾朝阳及其委托代理人景长征、被告河南省创业市政工程有限公司委托代理人黄俊鹏、王红兵到庭参加诉讼，被告陈国干经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告贾朝阳诉称：被告河南省创业市政工程有限公司承接内黄南北快速通道市政工程，原告从被告公司分包内黄县南北快速通道北段雨、污水、土方等工程，原告自2014年4月20日进场开始施工，并向被告交纳100万履约保证金。2014年10月15日原告与被告补签了承包合同，由被告加盖了内黄项目部公章，第一被告作为公司代表在合同上签字确认，合同后附有工程量清单单价表。原告自进场后按合同约定施工，各方对额外量进行了确认。由于被告未按合同约定支付工程款，工程进行了一大部分无法进行下去，被告又将原告未完成的工程分包给了第三方。原、被告及第三方对原告已完成工程量进行确认后三方签字。原告已完成全部工程的三分之二，工程款达6627708.31元，加上额外量134408元，共计6762116.31元。被告仅向原告支付100万元就不再支付，被告的行为已构成违约，应支付违约金33万元。原告退出后，被告拒不结算，使原告无力支付材料款和工人工资。请求：1、判令被告支付原告工程款5762116.31元，并支付逾期利息（自起诉之日起按银行同期贷款利率的二倍计算）；2、判令被告支付原告违约金33万元；3、判令被告退还履约保证金100万元；4、诉讼费用由被告承担。庭审时对两被告责任承担明确为河南省创业市政工程有限公司承担付款责任，陈国干承担连带责任。
被告河南省创业市政工程有限公司辩称：原告没有按合同约定完成全部工程只完成部分工程，原告和被告一直没有就本案的实际施工量进行确认。原告要求支付工程款及逾期付款利息，无事实和法律依据，应驳回。原告向法庭提交的证据超出政府备案的招投标文件中的相应价格并有部分价格高的离谱。违约金33万元没有依据，不应支持。不存在任何违约行为，也就不应承担违约责任。原告要求退还100万元履约保证金无依据，应驳回。原告已完成的部分工程存在质量问题，给被告造成的经济损失共计203213.56元，应由原告承担。
被告陈国干未答辩。
经审理查明，2014年5月20日，被告河南省创业市政工程有限公司在内黄县住房和城乡建设局2014年重点城建建设项目招标时中标。2014年6月15日，被告河南省创业市政工程有限公司与内黄县住房和城乡建设局签订了协议书。代表被告河南省创业市政工程有限公司签字人为陈国干。2014年10月15日，河南省创业市政工程有限公司内黄项目部（甲方）与原告贾朝阳（乙方）签订河南省创业市政工程有限公司内部承包合同，代表项目部签字人为陈国干。该份协议中载明：项目名称：内黄县南北快速通道北段雨、污水、土方等工程；承包范围：污水工程、雨水工程、土方工程、顶管工程。工程价款及支付约定：工程价款计算，见工程量清单单价，工程量据实结算，顶管价格另行协商。付款办法，按月进度，支付已完成工程量造价的70%，完成后支付已完成工程量造价的27%，剩余3%的质保金，一年后一个月内付清。在双方权利义务部分约定：履约保证金100万元，乙方在签订合同前打入甲方公司指定账户，乙方完成工程量达到80%时，甲方退还履约保证金（不计息）。违约责任：甲乙双方中任何一方未能根据合同约定履行义务，则构成违约，违约方应向守约方支付工程总造价百分之五违约金，或甲方不能按时付款，可按甲方与内黄县人民政府签订的土地质押置换合同作为该工程的担保。
2014年11月，双方发生纠纷，不再履行合同，由第三方接替施工。2014年11月8日，被告河南省创业市政工程有限公司技术人员王炳超、原告贾朝阳施工队卢新生、第三方施工负责人方西楠在施工记录上签字确认。
经原告贾朝阳及被告河南省创业市政工程有限公司申请，本院委托安阳同心工程造价咨询有限责任公司对原告贾朝阳撤离前工程造价及被告主张的返工、维修费用进行鉴定。鉴定结果为：原告主张的撤离前施工的工程造价为6038163.11元，被告主张的已完成工程中进行返工、维修发生的费用为98469.88元。原告贾朝阳交纳鉴定费60305元，被告河南省创业市政工程有限公司交纳鉴定费1181元。
另查明，2014年6月13日，河南省创业市政工程有限公司内黄项目部向原告贾朝阳出具收据一张，内容为收到原告贾朝阳100万元履约保证金，原告同时提供了银行转账凭证。庭审中查明，河南省创业市政工程有限公司内黄项目部负责人为孙培先。原告贾朝阳认可收到工程款100万元，认可5次以委托方式支付的工程款805871元（收款人为张鹏、李保民、肖志中、庞永军、魏红彪）。原告贾朝阳认可武月随系其施工队人员，不认可两次向武月随支付的181941元。原告不认可向袁麦希支付的18876元、向张付群支付的19160元及赔偿协议中的款项。
原告贾朝阳提供证据：1、承包合同一份；2、被告方代表与第三方代表签字的原告记录的施工日志及被告方代表所签的工程量明细表；3、被告方出具的内黄南北快速通道雨污水管网工程量明细；4、额外工程量签证单；5、原告完成的合同内工程造价及合同外工程造价清单；6、履约保证金收据；7、内黄县住房和城乡建设局信访事实实体性受理告知书和信访事项处理意见书；8、施工现场录像光盘。9、录音光盘及录音笔录。10、中标通知书和河南省创业市政工程有限公司与内黄县住房和城乡建设局签订的合同协议书。被告河南省创业市政工程有限公司提供证据：1、建设工程质量整改通知单、监理工程师通知单各一份；2、情况说明一份、澄清报告一份、交接遗留问题一份、现场照片102张；3、原告委托书4份、收据5份、网上银行电子回单3份、工资表2份、网上银行转账汇款查询单1份；4、甲方内黄县住房和城乡建设局招标文件。以上证据均经过庭审质证。
本院认为，原告贾朝阳承包建设内黄县南北快速通道北段雨、污水、土方等工程，应取得相应的工程款项。关于原告贾朝阳已完成工程量工程款及已付工程款数额问题。经委托安阳同心工程造价咨询有限责任公司对原告贾朝阳撤离前工程造价进行鉴定，工程造价为6038163.11元。被告河南省创业市政工程有限公司对鉴定意见书提出异议，不认可原告贾朝阳提供的鉴定材料。根据双方的举证，鉴定依据的施工记录上有被告方技术人员、第三方施工负责人及原告贾朝阳施工队人员签字确认，鉴定依据的承包合同、工程量明细表有双方相关人员签字，该部分证据予以采信。按工程量签证单计算的造价部分，因无被告方签字确认，该部分造价17149.14元不予采信。故应认定的工程造价为6021013.97元（6038163.11元-17149.14元）。原告贾朝阳认可收到工程款100万元，认可5次以委托方式支付工程款805871元，予以确认。原告贾朝阳认可武月随系其施工队人员，被告河南省创业市政工程有限公司提供了武月随出具的收据、工人工资表等证据，故被告河南省创业市政工程有限公司支付武月随的181941元，应认定为已付工程款。被告河南省创业市政工程有限公司主张的向袁麦希、张付群付款及赔偿协议中的款项，因所涉人员不属原告贾朝阳施工队人员，也无贾朝阳签字确认，且均为案外人，可另行解决。以上已付工程款合计为1987812元（100万元＋805871元＋181941元）。被告尚欠原告贾朝阳工程款4033201.97元。原告贾朝阳要求从起诉立案之日给付利息应予支持，应按中国人民银行同期贷款利率计算。
关于原告贾朝阳主张被告退还履约保证金100万元及支付违约金33万元问题。双方在合同中关于违约责任约定：双方中任何一方未能根据合同约定履行义务，则构成违约，违约方应向守约方支付工程总造价百分之五违约金。双方付款办法约定，按月进度，支付已完成工程量造价的70%。本案已完成工程量造价6038163.11元，已付工程款未达到双方约定的比例，故被告应按约定承担违约责任，支付违约金301908.16元。双方在合同中关于履约保证金的约定为：履约保证金100万元，乙方（贾朝阳）在签订合同前打入甲方公司指定账户，乙方完成工程量达到80%时，甲方退还履约保证金（不计息），现双方已实际不再履行合同，履约保证金应当退还。
关于本案承担责任的主体问题。原告贾朝阳要求被告河南省创业市政工程有限公司承担给付责任，被告陈国干承担连带责任。根据审理查明的情况，在被告河南省创业市政工程有限公司与内黄县住房和城乡建设局签订协议书时，代表被告河南省创业市政工程有限公司签字人为陈国干。在河南省创业市政工程有限公司内黄项目部（甲方）与原告贾朝阳（乙方）签订河南省创业市政工程有限公司内部承包合同时，代表项目部签字人为陈国干。陈国干代表公司的签字行为，应认定为公司行为。因此，应由被告河南省创业市政工程有限公司承担责任，被告陈国干不应承担连带责任。
关于被告河南省创业市政工程有限公司要求原告贾朝阳承担返工、维修费用问题。经鉴定已完成工程中返工、维修发生的费用为98469.88元，该部分费用应从工程款中扣除。
综上，被告河南省创业市政工程有限公司应给付原告贾朝阳工程款3934732.09元（4033201.97元-98469.88元）及利息（利息从2015年1月29日起诉立案之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至履行完毕之日止），应支付违约金301908.16元，退还履约保证金100万元。原告贾朝阳的其他请求，不予支持。被告河南省创业市政工程有限公司向袁麦希、张付群付款及赔偿协议中的款项，可另行解决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告河南省创业市政工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告贾朝阳工程款3934732.09元及利息（利息从2015年1月29日起诉立案之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至履行完毕之日止）；
二、被告河南省创业市政工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告贾朝阳违约金301908.16元、退还原告贾朝阳履约保证金100万元；
三、驳回原告贾朝阳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费61444.81元，由被告河南省创业市政工程有限公司负担45518元，原告贾朝阳负担15926.81元；鉴定费由被告河南省创业市政工程有限公司负担60305元，原告贾朝阳负担1181元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 陈新友
审判员 赵锐平
审判员 田 峥
二〇一六年五月三日
书记员 刘沁坤