安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖05刑终180号
原公诉机关和县人民检察�。
上诉人（原审被告人）胡飞，男，1975年5月26日出生于安徽省和县，汉族，和县公安局功桥派出所副所长，住安徽省马鞍山市和县。2015年9月30日因涉嫌犯开设赌场罪被和县公安局执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人李仁厅，安徽长城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）范某甲，女，1985年7月10日出生于安徽省和县，汉族，务工，住安徽省马鞍山市和县。2015年9月1日因涉嫌犯开设赌场罪被和县公安局刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人汪维斌，安徽汪维斌律师事务所律师。
原审被告人蒋某，男，1988年7月12日出生于安徽省和县，汉族，个体工商户，户籍地安徽省芜湖市鸠江区，住安徽省马鞍山市含山县。2015年10月9日因涉嫌犯开设赌场罪被和县公安局执行逮捕。现羁押于和县看守所。
原审被告人桂某，男，1985年7月5日出生于安徽省含山县，汉族，个体工商户，户籍地安徽省马鞍山市含山县，住安徽省马鞍山市和县。2015年10月9日因涉嫌犯开设赌场罪被和县公安局执行逮捕。现羁押于和县看守所。
原审被告人杨某甲，男，1970年7月15日出生于安徽省和县，汉族，个体工商户，住安徽省马鞍山市和县。2015年9月30日因涉嫌犯开设赌场罪被和县公安局执行逮捕。现羁押于和县看守所。
原审被告人冷某，男，1970年5月7日出生于安徽省蚌埠市，汉族，务工，户籍地安徽省蚌埠市禹会区，住安徽省合肥市瑶海区。1996年4月10日因犯敲诈勒索罪被蚌埠市西市区人民法院判处有期徒刑一年。2015年8月14日因涉嫌犯开设赌场罪被和县公安局刑事拘留，同年8月21日被取保候审，2016年5月11日经本院决定被执行逮捕。现羁押于和县�守所。
安徽省和县人民法院审理和县人民检察院指控被告人范某甲、胡飞、蒋某、桂某、杨某甲、冷某犯开设赌场罪一案，于2016年10月8日作出（2016）皖0523刑初111号刑事判决。宣判后，被告人范某甲、胡飞不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决依据被告人范某甲、胡飞、蒋某、桂某、杨某甲、冷某的供述、证人吴某甲、王某甲、王某乙、吴某乙、沈从龙、洪某、汪某、黎某、朱某甲、范某乙、范某丙、陶某、许某、夏某、杨某乙、朱某乙、陈某、张开霞、孙某、濮某、胡某、王某丙、仇某、喻某甲、喻某乙、朱某丙、代某、刘某、李某、李力等人的证言、勘验、检查、辨认笔录、鉴定意见及照片、视听资料以及书证受案�记表、银行账户明细、合作协议、入股协议、工资表、短信记录、通话记录、账本、证明、情况说明、到案经过、人口信息、任职文件、行政处罚决定书、罚没款票据、前科刑事判决书等证据认定：2012年四五月份，被告人胡飞与王某甲、王某乙商定在王某乙承租的和县供销大厦合作经营餐饮、电玩，王某乙表示同意。在筹备经营过程中，胡飞、王某乙又联系多人融资，筹建起“和县塞纳左岸餐饮加盟店”。后胡飞联系被告人冷某从广州购来4台赌博机（每台赌博机8个机位，共计32个机位），放置在塞纳左岸三楼电玩游戏室内。2012年10月1日，塞纳左岸开始营业，经合伙人协商决定，由王某乙负责塞纳左岸二楼的经营，王某甲担任会计，胡飞安排冷某负责该三楼游戏机室的经营，冷某聘请了三楼专门的服务员及赌博机维护人员，管理三楼游戏室设置的4台赌博机，供他�进行赌博，从中渔利。2013年5、6月份，因塞纳左岸经营管理不善、合伙人之间产生矛盾，准备转让，胡飞联系被告人蒋某、桂某，由蒋某、桂某出资购买塞纳左岸项目51%份额，同时胡飞又联系被告人杨某甲，由杨某甲出资购买了该项目20%份额。经胡飞和吴某乙协商，吴某乙、王某甲以原有份额入伙。其他原合伙人出售合伙份额，退出经营。在完成合伙股权变更后，由胡飞、蒋某、桂某、杨某甲继续经营“和县新左岸咖啡馆”二楼餐饮及三楼电玩游戏室。2013年10月1日正式营业后，胡飞、蒋某、桂某、杨某甲开会研究合伙人分工情况，经胡飞提议和其他合伙人同意，蒋某出任总经理，并负责二楼餐饮项目，桂某负责三楼电玩游戏室项目，杨某甲负责财务，胡飞实际经营管理，并安排吴某甲出任会计、冷某管理三楼电玩游戏室并对赌博机进行维护，胡飞还安排濮某、喻某乙为三楼电玩游戏室看场子，并处理参赌人员输钱时要求返利等情况。胡飞、蒋某、桂某、杨某甲等人在经营和县塞纳左岸咖啡馆三楼电玩游戏室期间，沿用以前设置的4台赌博机供人进行赌博，并从中渔利7万元以上。期间，在2014年1月14日，和县塞纳左岸咖啡馆三楼游戏室被和县公安局现场查获有正在运行的“捕鱼机”2台，和县公安局于2014年1月21日对其处以没收具有赌博功能的赌博机2台、罚款3万元。冷某在胡飞的指使下，以实际经营者的身份在行政处罚决定书上签字，并配合公安民警，将2台“捕鱼机”的线路板拆下交给执法民警予以没收，又主动去公安机关缴纳了3万元罚款。后冷某按胡飞等人的要求将2台“捕鱼机”修复。2014年3月底，经胡飞提议，并征得蒋某、桂某、杨某甲同意，让被告人范某甲负责左岸咖啡馆三楼游戏机室的经营。胡飞提出“范某�占游戏机室收入六成，蒋某、桂某、杨某甲占四成”。2014年4月1日起，范某甲正式经营该三楼游戏机室，并沿用之前的4台赌博机供人进行赌博，范某甲聘请了杨某乙、许某管理三楼游戏机室账目，并委托许某聘请了服务员夏某、张开霞、孙某、陈某等人为参赌人员上分退分，还安排代某、李力为三楼游戏机室“看场子”，负责处理参赌人员输钱要求返利等事情。该三楼游戏机室至2015年8月10日被公安机关查处时，共利用赌博机渔利违法所得达数十万元。案发后，被告人蒋某、桂某、杨某甲系主动向公安机关归案，被告人范某甲、蒋某、桂某、杨某甲、冷某能如实供述其犯罪事实。
原审判决认为：被告人胡飞、蒋某、桂某、杨某甲以营利为目的，设置赌博机供他人赌博，被告人范某甲明知他人利用赌博机开设赌场，仍参与赌场经营管理、分成，被告人冷某�知他人利用赌博机开设赌场，仍为其提供技术支持，该赌场在被公安机关行政处罚后不久再设置赌博机（机位）32台，受行政处罚后渔利的违法所得数十万元，均属情节严重，六被告人构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人胡飞、范某甲、蒋某、桂某、杨某甲对赌场起到共同决策以及直接管理作用，系主犯，依法应当对其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪事实承担刑事责任；被告人冷某起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。案发后，被告人蒋某、桂某、杨某甲能自首，依法可以减轻处罚；被告人范某甲、冷某认罪态度较好，可酌情从轻处罚；被告人胡飞系国家工作人员，参与利用赌博机开设赌场犯罪，被告人冷某有前科，均酌情从重处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人胡飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；二、被告人范某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；三、被告人蒋某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币四万元；四、被告人桂某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币四万元；五、被告人杨某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币四万元；六、被告人冷某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；七、被公安机关扣押的4台赌博机，予以没收，由扣押机关和县公安局依法销毁。
上诉人胡飞上诉提出：1、原审定案证据存在诸多问题，不能作为定案依据，理由是：（1）从证据收集来看，存在多部门、多单位侦查情况；（2）移送证据中出现市公安局纪委收集的材料，这些材料影响了一审认定；（3）涉及对游戏机行政处罚材料不真实，不合法，一审没有对其合法性进行审查；（4）同案被告人与其有利害关系，彼此矛盾很深，他们的供述具有主观性和片面性：（5）本案录音资料系个人收集，不排除剪辑可能性。2、其不是实际控制人，只是应其他被告人邀请调解他们之间矛盾纠纷和促成有关合作关系。3、本案涉及赌博机认定存在重大问题，一审对此认定错误。4、其没有购买赌博机。5、认定游戏机获利80余万元证据不足。要求二审改判其无罪。其辩护人提出的辩护意见与之相同。
上诉人范某甲上诉提出：1、原审判决认定其参与赌场经营管理、分成等与事实不符，理由是：（1）其不是股东，其行为受其他股东控制和指挥，其�要充当“看场子”的角色；（2）其没有参与赌场分成；（3）认定违法所得80余万元证据不充分。2、应认定其为从犯，理由是其受他人指派看场子，没有主动权、决定权，起次要作用，是从犯。3、其丈夫已经去世，两个孩子幼小，父亲生病，公婆年龄已大，家庭特殊，其认罪、悔罪，无前科劣迹，应对其适用缓刑。其辩护人提出的辩护意见与之相同。
经审理查明，原审判决认定被告人胡飞、蒋某、桂某、杨某甲于2012年4月至2015年8月间在和县左岸咖啡设置赌博机供他人赌博并安排冷某为赌场提供技术支持、后安排范某甲经营管理赌场、合计违法所得数十万元以及认定相关被告人自首等事实有原审判决所列证据在卷予以证实，证据确实充分，本院二审予以确认。
关于上诉人范某甲、胡飞提出的原审判决认定事实方面的上诉理由，本院审查如下：
1、关于上诉人胡飞参与开设赌场的证据问题。经审查，根据侦查机关出具的证明，侦查人员2015年8月10日下午在和县左岸咖啡查获的4台游戏机均有赌博功能，系赌博机；证人王某甲证言证实胡飞凑了40万元入股左岸咖啡，胡飞说自己在公安上班、不方便在股东协议上签字，让其挂名签字，其就签了，其他股东都是胡飞找来的；证人王某乙证实其和王某甲签定左岸咖啡入股协议，后经胡飞同意吴某丙入股，胡飞参与了筹建，没有在入股协议上签字，应该入股的，并参与了日常管理；证人吴某丙证言证实胡飞、王某乙让其入股，每次股东开会胡飞都在，王某甲不参加开会，她应该是代胡飞持股的，2014年上半年胡飞让范某甲经营三楼游戏机室；证人沈从龙证言证实胡飞提议开可以经营电玩城的咖啡店，王某甲入股，三楼游戏室里面是赌博机，是王某甲和胡飞去广东买的，胡飞没有在协议上签字，但参与管理店里的事；证人陶某证实胡飞让其装修左岸咖啡，在经营过程中胡飞参与管理事情；上诉人范某甲供述证实胡飞让其负责经营左岸咖啡；被告人蒋某供述证实胡飞邀请其入股左岸咖啡，胡飞是股东之一，股东开会时胡飞进行分工，胡飞负责外围公安检查或者解决闹事的人，2014年4月胡飞推荐范某甲接手经营；被告人桂某供述证实胡飞联系蒋某入股左岸咖啡，其和蒋某出资的钱交给了胡飞，其和胡飞、蒋某、杨某甲四人实际经营管理电玩城，四人开会时胡飞进行了分工；被告人杨某甲供述证实胡飞找其入股左岸咖啡，其同意后发现除了胡飞外蒋某、桂某也是股东，胡飞对四人进行分工；被告人冷某供述证实2012年胡飞找到他说自己开了个电玩城，要其去帮忙负责整个游戏机室及机器维修，如果公安去查处，由其出面去处理，不�说是胡飞的店，其同意后就上班了，电玩城有两任股东，但胡飞都是股东。综合上述言辞证据可见，同案被告人之间供述相互吻合，也得到众多证人证词的印证，且有检查勘验笔录、辨认笔录、鉴定意见、录音资料、监控视频等证据在卷予以证实，证据确实充分，足以认定上诉人胡飞作为股东实施开设赌场之事实。上诉人胡飞上诉提出的本案多部门多单位侦查问题，公安机关内部多个职能部门共同参与侦办同一刑事案件并不违反刑事诉讼法的规定，市公安局纪委参与办案是因上诉人胡飞犯罪时的身份是公安民警，市公安局纪委对公安民警涉嫌违法违纪行为进行调查符合法律法规的规定。所以，上诉人胡飞提出的认定其开设赌场事实不清、证据不足的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
2、关于上诉人胡飞购买赌博机以及两上诉人提出的游戏机室获利80余万的证据问题。经审查，根据证人沈从龙、王某甲证词，赌场内的赌博机是胡飞去广州购买的，证人王某乙陈述其听胡飞说游戏机设备是租厂家的，具体情况不清楚，可见其证词中有关赌博机来源的部分系传来证据，出自上诉人胡飞的告诉，实际并不知道赌博机的来源，因此，在没有相反证据的情况下，可以认定胡飞去广州购买了赌博机。游戏机室获利80余万的证据问题，相关被告人在原审已经提出了相同辩解意见，原审已经就此进行了审查，审查意见正确，二审予以确认。
本院认为：上诉人胡飞伙同原审被告人蒋某、桂某、杨某甲以营利为目的，设置赌博机供他人赌博，违法所得数十万元；上诉人范某甲明知他人利用赌博机开设赌场，仍参与赌场经营管理，原审被告人冷某明知他人利用赌博机开设赌场，仍为其提供技术支持，上述六人行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪，且情节严重。上诉人胡飞、原审被告人蒋某、桂某、杨某甲作为赌场股东，上诉人范某甲作为赌场主要经营管理人员，在共同开设赌场犯罪中均起主要作用，应认定为主犯；原审被告人冷某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚，上诉人范某甲提出的其从犯的上诉意见不能成立，本院不予采纳。原审认定被告人蒋某、桂某、杨某甲案发后自首、认定被告人范某甲、冷某到案后认罪态度较好、认定被告人胡飞系国家工作人员开设赌场进行犯罪以及认定被告人冷某有前科均正确。原审判决根据各被告人的犯罪情节、犯罪后果以及各自所具有的量刑情节，对其所确定的刑罚均是恰当的，本院对上诉人胡飞、范某甲提出的要求改判其定罪量刑的上诉理由不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑�当，审判程序合法，依法应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨诗超
审 判 员 谢 彪
代理审判员 林建敏
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 尚 磊
附：本案适用《中华人民共和国刑法》相关条款内容：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉或者抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。