北京市第一中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）一中民（商）终字第5701号
上诉人（原审原告）董站根，男，1957年10月31日出生。
委托代理人常晶齐，北京市常鸿律师事务所律师。
委托代理人王丽丽，北京市常鸿律师事务所律师实习律师。
被上诉人（原审被告）张玲，女，1962年5月5日出生。
委托代理人刘青青（张玲之子），男，1986年7月17日出生。
委托代理人钱飞，北京市诚实律师事务所律师。
上诉人董站根因与被上诉人张玲民间借贷纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第7375号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2015年6月16日受理后，依法组成由法官甄洁莹担任审判长，法官王晴和法官吕云成参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
董站根在一审中起诉称：2013年7月2日、2013年9月27日，董站根在张玲的劝说下通过银行转账的方式在兴业银行北京甘家口支行汇款80万元给张玲，2013年8月23日董站根通过现金方式交给张玲10万元，截止目前，张玲仅偿还本金10万元，还剩80万元本金及部分利息未偿还，故董站根诉至法院，请求判令张玲：1、偿还借款本金80万元；2、支付利息172000元；3、承担本案诉讼费用
一审法院裁定认定：起诉应符合法律规定的条件。董站根主张其与张玲之间存在民间借贷关系，张玲尚欠80万元借款本金及部分利息未还的主要证据为银行汇款凭证及电话录音，其诉称其共计向张玲出借100万元。对此，张玲辩称，认可共收取董站根100万元款项，但不是借款，因为董站根想和张玲一样向合肥市福涌泉粮油食品有限公司（以下简称福涌泉公司）投资获取利息收益，分多次收取的100万元款项系代福涌泉公司收取的投资款。该院认为，首先，在董站根提交的录音中存在一句话“这两笔比较特殊，当时我没有那么多钱，你帮我垫了2万元，转月我就还给你了”，若张玲确系向董站根借款100万元，则其在收取转账款项当日向董站根出借2万元的行为有悖常理，按常理应该冲抵已借未偿还的款项，董站根对此亦未能作出合理解释；其次，董站根在与张玲对账录音中亦未提及双方对账款项的借款主体，董站根在对清借款数额后亦未直接向张玲要求偿还借款，该行为亦有悖常理；再次，依据张玲提交的向福涌泉公司发出的索款函中亦明确表明系董站根向福涌泉公司借款100万元，尚欠80万元未还，因购房急用，催要还款，该索款函董站根在进行修改时并未对其表述内容提出异议，同时结合双方微信记录内容，双方曾一起其前往合肥工厂参观，董站根还向张玲索要合同，从双方谈论的内容无法认定涉案款项系董站根向张玲的个人借款，反而与张玲所陈述事实具有一定关联性；最后，依据张玲提交的举报材料后附的借款人明细上亦明确列明含董站根、张玲在内的多人实际向福涌泉公司出借款项的金额，董站根亦在上面进行了修改而未提出异议。上述事实，董站根均未作出合理解释，庭审中，董站根虽主张其开始系委托张玲投资购买华夏银行的理财产品，后转化为双方借款，但未能提交有效证据证明双方就此曾达成过书面或口头的借贷合意，应承担举证不能的法律后果。因此依据现有证据无法确认董站根与张玲之间存在民间借贷法律关系。董站根以民间借贷为由对张玲提起诉讼，属起诉的法律关系不正确。在庭审中，该院依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款行使释明权后，董站根不变更诉讼请求及其主张的法律关系，故该院依法驳回董站根的起诉。综上，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下：驳回董站根的起诉。
董站根不服一审法院上述民事裁定，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一审裁定认定事实不清。第一、2012年至2013年5月期间，张玲多次找到董站根，劝董站根投资华夏银行的内部理财产品，并称因是内部理财需由张玲去操作，董站根需将钱汇给张玲，再通过张玲的妹妹张×（华夏银行员工）去购买此内部理财产品。2013年5月10日，董站根汇给张玲10万元，约定月利率为3％（9月27日60万本金约定利息为2.5％），但因手里仅有现金8万，张玲主动替董站根垫付2万元，董站根下月将张玲垫付的2万元本金归还，张玲6月13日向董站根支付了2400元利息，此后，在张玲的劝说下，董站根又陆续给张玲90万本金用于购买其推荐的理财产品，此后张玲均按月向董站根支付约定利息，直至2014年2月，张玲不再向董站根支付利息，本金总计归还20万元，尚欠80万元未归还，张玲向董站根出示其代董站根与福涌泉公司签订的借款协议书，董站根不予认可。董站根认为，张玲违背董站根真实意思表示，未将100万元本金用于购买华夏银行的内部理财产品，在未获得授权的情况下与福涌泉公司签订借款协议的行为明显为无权代理。张玲系100万元本金的实际收款人和实际使用人，利息也是张玲支付，双方已构成实际借贷关系。本案虽然没有借贷的表面证据，但是存在借贷的事实，借贷关系成立。第二、双方的对账录音中未提及借款主体，是因为董站根认为其将钱交给张玲，由张玲操作使用，张玲向其支付利息，双方存在借贷法律关系的事实是十分清楚的，从银行汇款凭证及银行个人流水账单上可以清晰看出张玲接收了本金及利息支付情况，如果张玲认为借款主体不是她，为何没有在对账中提出反驳意见，阐明借款主体，且在对账最后张玲接收了董站根整理的借款明细表，其行为足以表明其就是借款主体。第三、董站根帮张玲修改向福涌泉公司发的索款函的原因是张玲逾期不归还本金及利息，迫于急用钱支付购房款且在张玲请求的情况下帮忙修改，目的是希望张玲能从福涌泉公司要回款项，从而能尽快归还借款。第四、关于微信记录内容提及双方一起前往合肥工厂参观的问题。董站根并非与张玲一起去，还有张×一同前往，张玲声称去合肥游玩是投资华夏银行内部理财产品的福利，并非考察工厂。董站根索要的是华夏银行内部理财产品的合同，但张玲拿来的是福涌泉公司的合同，董站根不予认可。从微信记录也可以看出董站根一直认为自己购买的是华夏银行的内部理财产品，董站根从未主动向福涌泉公司催过款，上述事实足以证明双方存在借贷关系。
一审裁定依据证据不足。第一、张玲向董站根垫钱后亦可在后期转化为借贷关系。第二、一审裁定依据索款函及借款人员信息表经过董站根的修改认定双方不存在借款关系，证据明显不充分。第三、微信记录不具备真实性、完整性及关联性，且电子证据应当与其他证据形成证据链才可以作为定案依据使用。张玲提交的微信记录不完整，时间间隔过长，不应作为定案依据。第四、一审裁定对于董站根提交的银行交易记录未予核实，无法查明董站根借出本金的具体去向及利息来源。
综上，董站根请求二审法院撤销一审裁定书，指定一审法院实体审理。
董站根向本院提交以下新的证据予以证明：1、证人李×的证言；2、证人肖×的证言。两份证据均证明董站根将款项交给张玲的原因系张玲以华夏银行理财产品的理由向其借款。
张玲服从一审裁定，其针对董站根的上诉理由答辩称：一审裁定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。董站根的上诉理由不成立。董站根在一审起诉之初一直坚称其诉请的款项最初就是借款，后又改为了最初为理财投资，之后转为借贷关系。董站根未能提供理财合同，且正常理财也不可能有月3％的利率，如果是购买理财产品，董站根无需汇款给张玲。一审中，董站根称除了律师函，未向张玲索要过欠款，二审中又称多次找张玲索要本金未果。双方的录音中未有借款的表述。董站根不可能不知道出具索款函的后果，其所称去合肥是福利游玩和微信内容不符，亦不符合常理。一审裁定是综合全部证据及庭审情况做出的。董站根关于垫款转化成借贷的证据不足。如果董站根认为张玲提交的微信存在问题，其可以提交自己保存的微信。银行交易记录已经经过质证，不存在未予核实的情况。董站根的诉讼行为属于以捏造的事实起诉，严重妨害司法秩序。综上，张玲请求二审法院驳回董站根的上诉请求，维持一审裁定。
董站根二审提交的证人李×及肖×的证言，系用于证明张玲曾向两位证人说过华夏银行内部理财的事情，但本案的焦点问题在董站根与张玲之间是否存在民间借贷关系，上述两份证人证言与本案的争议焦点无关联性，本院不予采信。
本院经审查认为：《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十一条规定：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，董站根主张其与张玲之间存在民间借贷关系，故董站根应就其与张玲之间存在借款合意的事实承担举证证明责任。
根据董站根的主张，将款项交付给张玲的最初原因系用于购买华夏银行的内部理财产品，即款项交付之初，双方并未形成民间借贷的合意。董站根现主张张玲未按双方约定购买华夏银行内部理财产品，且张玲实际使用了款项并支付了利息，故其与张玲之间成立了事实上的借贷关系。就此本院认为，双方当事人形成的借款合意应当明确具体，现董站根未能举证证明张玲明确同意将其收到的董站根用于购买理财产品的款项的性质转化成张玲向董站根的个人借款，此时，仅凭董站根所主张的张玲变更款项实际用途及通过张玲账户向董站根支付款项收益的事实，无法证明双方之间形成了民间借贷关系。
综上，董站根关于其与张玲之间系民间借贷关系的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采信，对其上诉请求，本院不予支持。一审裁定程序合法，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 甄洁莹
代理审判员 王 晴
代理审判员 吕云成
二〇一五年七月十四日
书 记 员 郭 岩