新疆生产建设兵团第六师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵06民终397号
上诉人（原审被告）：新疆昆仑工程建设有限责任公司，住所地：乌鲁木齐市水磨沟区五星北路29号，组织机构代码：22866517-2。
法定代表人：廖世平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨仲鹏，新疆星河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖世平，该公司副总经理。
被上诉人（原审原告）：新疆远景房地产开发有限公司，住所地：五家渠市17区新华西街128号格里芬堡小区16-1-201，组织机构代码：55240974-4。
法定代表人：蔡春贵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：崔宏飞，新疆资本律师事务所律师。
上诉人新疆昆仑工程建设有限责任公司（以下简称昆仑公司）因与被上诉人新疆远景房地产开发有限公司（以下简称远景公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2016）兵0601民初331号民事判决向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人昆仑公司委托诉讼代理人杨仲鹏、廖世平，被上诉人远景公司委托诉讼代理人崔宏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昆仑公司上诉请求：1、撤销一审法院判决第一、二、三项，依法改判驳回被上诉人一审请求或将本案发回重审。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。（1）本案因工程耽误工期的原因在于被上诉人，与上诉人无关。一审判决上诉人承担租金损失及逾期违约金没有事实依据。（2）一审判决书中对应付工程款的计算不符合《建设施工合同》的约定。本合同为固定单价，并不是固定总价合同，在《建设施工合同》第95页12.1合同价格形式：“1、单价合同，综合单价包括的风险范围：本次采用固定单价合同，投标人应充分考虑风险因素，竣工结算调整因素及风险范围：变更、签证。”一审判决在计算应付工程款时未考虑上述因素，实际施工过程中，使用的钢筋及混凝土量增加，同时增加了大量的人工费，一审法院将合同价作为工程总价不仅与事实不符，也不符合建筑规范的基本要求。（3）本案的涉案工程至今未进行工程结算，对这一事实双方均认可，但一审法院在工程未进行结算的情况下，认定被上诉人已向上诉人超付工程款及利息无事实和法律依据。2、一审判决书查明部分“被告在施工过程中，童安喜为该项目实际负责人，童安喜委托吴建海办理该工程财务对账、结算等事宜，以支票、商铺抵账、借条等形式，从原告处领取工程款共计30988708.5元。”虽然昆仑公司与被上诉人之间签订了多份以商铺折抵工程款的合同，但（董德江除外）均未办理过户手续，未向上诉人交付，这部分以商铺抵账的款项不应作为已付工程款予以扣除。另《建设施工合同》中明确约定工程款应支付给施工方，吴建海等人未经公司授权从被上诉人处领取的工程款，不能等同于被上诉人向上诉人支付工程款。一审法院判决上诉人应当将被上诉人多付款予以返还，属适用法律错误。综上，一审法院认定事实错误，耽误工期的原因在被上诉人，与上诉人无关。一审判决上诉人承担租金损失及预期违约金没有事实依据。本案涉案工程至今未结算，认定被上诉人超付工程款及利息无事实依据。
远景公司辩称：1、双方签订的是总包合同，双方约定由远景公司单独结算，关于施工问题一直是昆仑公司负责，即使出现延误，也与开发商无关。2、土石方开发的进度是由施工方来控制的。双方签订了建设工程施工合同，关于工期的延长合同上都有约定，在建设局和人防办都作了备案。3、上诉方为总包，在其逾期交工的情况下，主动递交了合同单及备案的合同价位，这些工程上诉人没有完成，所以应当从合同总价中扣减没有完工的部分。上诉人提到的房屋抵工程款的协议在签订合同之日就已生效。被上诉人多次通知上诉人来办理过户，但对方迟迟不来，不能归咎于被上诉人。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。
远景公司向一审法院起诉请求：1、支付工期违约金863039.55元；2、赔偿原告经济损失2876798.52元（工期逾期227天，每天租金损失1000元/㎡÷365天=2.739元/㎡/天，损失共计4643.87㎡×2.739元/㎡/天×227天）；3、返还超付工程款2004086.83元（己付30988708.5元-应付28984621.67元）；4、按月息5.083‰支付超付工程款利息，自2016年6月9日为132428元，付至付款之日；5、完善竣工验收资料，配合竣工验收；6、承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年4月1日，就五家渠市长征路人防地下商业街建设项目，原告进行公开招标，被告昆仑公司中标。2014年4月28日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定：开工日期为2014年4月21日，竣工日期为2014年9月30日，工期162天；工程质量符合国家相关规定验收合格标准；签约合同价43709168.21元，其中，土方工程1710000元，降水工程1000000元，边坡支护工程1000000元，暂列金额1000000元，合同价格形式为固定合同单价；项目经理张立华；扣除工程款5%质量保证金；竣工结算条款中约定被告在竣工验收合格后28天内提交竣工付款申请单，原告在收到竣工结算申请单后14天内审批竣工付款申请单，原告在签发竣工付款证书后14天内付款；工期延误条款中约定因被告原因造成工期延误的，逾期竣工违约金的计算方法为工期每延误一天按合同价款的3‰金额处罚，上限为合同价款的10%。
人防地下商业街工程原订开工时间为2014年4月21日，因前期准备工作影响，原告通知被告实际开工时间为2014年5月15日，工期进行相应顺延。2015年4月1日，被告仍未完工，向原告提交工程联系单，表示放弃合同承包范围内的电气工程（3562725.51元）、装饰工程（3816085.01元）、给排水工程（298824.27元）、砼墙面抹灰工程、降水工程（1000000元）、土石方开挖工程（挖土方1710000元+回填812100元）、桩基及边坡支护工程（1000000元），室内预埋消防弱电套管由原告负责疏通，原告签章表示同意。被告另行完成给排水预埋管套工程款为694.65元。2015年6月9日，被告负责施工的人防地下商业街经验收，主体基本符合要求。自2014年5月15日起计算至2015年6月9日，被告工期为389天，延误天227天（389天-162天）。扣除暂列金额1000000元，被告已完工部分工程款为30510128.07元（43709168.21元-3562725.51元-3816085.01元-298824.27元-1000000元-1710000元-812100元-1000000元-1000000元+694.65元），现工程主体部分尚未过质保期，应扣5%的质保金，原告应付工程款28984621.67元。被告在施工过程中，童喜安为该项目实际负责人，童喜安委托吴建海办理该工程财务对账、结算等事宜，以支票、商铺抵账、借条等形式，从原告处领取工程款共计30988708.5元。
一审法院另查，2016年5月18日，原告取得人防地下商业街的预售许可，委托新疆亚新联众商业管理有限公司对外招商，每平方米租金不低于1200元。
上述事实，有原告提供的《建设工程施工合同》、工程开工报告、工程开工/复工报审表、工程验收监督记录、商品房预销售许可证、招商合作代理合同、收据、支票存根、借条、收条、委托书、工程款顶房协议书、工程联系单、招标备案资料，被告提交的《建设工程施工合同》，以及原、被告当庭陈述可以证实，该院予以确认。
一审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意愿的表示，双方均应按合同约定全面履行义务。被告在施工过程中工程延期，应承担相应的违约责任；部分工程未能施工，按照公平原则，原告只需支付已完工部分工程的工程款。
对于原告要求被告赔偿工程逾期经济损失2876798.52元及支付工期逾期违约金863039.55元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，被告工期延误227天，原告要求被告赔偿工期延误造成的租金损失及违约金，符合法律规定，该院予以支持。对于具体数额，双方在合同中约定因被告原因造成工期延误的，逾期竣工违约金的计算方法为工期每延误一天按合同价款的3‰金额处罚，上限为合同价款的10%，现被告实际施工的工程款为30510128.07元，依双方约定计算违约金数额过高，显失公平。因原告取得预售许可及进行招商代理的时间均是2016年，原告不能证明其所开发的4643.87㎡商铺在约定竣工时间均能出租完毕，按原告所主张的商铺1000元/㎡/年的价格，该院酌情算原告租金损失为866202元[（1000元/㎡÷365天）×4643.87㎡×227天×30%]，被告按原告损失的30%计算，应支付违约金259860.6（866202元×30%）。
对于原告要求被告返还超付工程款及利息的问题。经查，扣除质保金，被告已完工部分应付工程款28984621.67元，原告现已付工程款30988708.5元，原告超额支付2004086.83元，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，被告应当将原告多付款项予以返还，故原告要求被告返还多付工程款2004086.83元的请求，该院予以支持。对于利息，因双方现未进行正式结算，被告施工部分于2015年6月9日经验收基本合格，根据双方合同约定竣工结算时间为被告在竣工验收合格后28天内提交竣工付款申请单，原告在收到竣工结算申请单后14天内审批竣工付款申请单，原告在签发竣工付款证书后14天内付款，原告应付款的截止时间为2015年8月4日（6月9日起+28天+14天+14天），现原告已超付工程款，被告应自2015年8月5日起支付超付工程款的利息，至2016年6月9日，按中国人民银行同期贷款利率年4.85%（月4.0417‰）计算，利息为82350元，原告主张超出部分，该院不予支持。
对于原告要求被告完善竣工验收资料，配合竣工验收的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条的规定，建筑工程应当有完整的工程技术经济资料等。本案中，被告负责人防地下商业街的部分施工，应当配合原告提交相应的资料，对此被告亦无异议，一审法院予以确认。遂依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条之规定，判决：一、被告新疆昆仑工程建设有限责任公司支付原告新疆远景房地产开发有限公司租金损失866202元；二、被告新疆昆仑工程建设有限责任公司支付原告新疆远景房地产开发有限公司逾期违约金259860.6元；三、被告新疆昆仑工程建设有限责任公司返还原告新疆远景房地产开发有限公司多付工程2004086.83元及利息82350元；四、被告新疆昆仑工程建设有限责任公司配合原告新疆远景房地产开发有限公司完善竣工验收资料，进行竣工验收；五、驳回原告新疆远景房地产开发有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费52934元，邮递送达费88.8元，合计53022.8元（原告已预交），由原告新疆远景房地产开发公司负担24035.8元，被告新疆昆仑工程建设有限公司负担28987元。
本院二审期间，上诉人昆仑公司提交以下证据材料：五家渠市长征街地下人防工程施工协议书、五家渠市长征西街地下人防工程《建设工程施工合同》补充协议书、上诉人于2014年10月30日委托收款函（复印件）。被上诉人昆仑公司的质证意见为：上诉人的工程施工协议书实际上是借款协议，借款利息和工程款是否逾期与本案无关联性。上诉人提交的补充协议书内容适用法律为《建筑法》和《合同法》，应当以本案合同为准。关于上诉人提交的委托收款函是复印件，不能说明付款的主要问题，对于整个工程来说，项目负责人也是可以付款的。关于上诉人提交的上述三份证据材料，本院认定如下：1、关于五家渠市长征街地下人防工程施工协议书。该《协议书》签约时间早于双方当事人签订《建设工程施工合同》，该《协议书》中约定事项与双方签订的《建设工程施工合同》不具有同等证明力。2、关于五家渠市长征西街地下人防工程《建设工程施工合同》补充协议书。该《补充协议书》中双方就合同价款、合同工期、本工程的调整因素等事项进行了约定，上述约定涉及上诉人实际施工过程中使用的钢筋及混凝土量、人工费增量问题。上诉人对该项在一审未提起，本院二审对上诉人该部分证据材料不作认定。3、关于上诉人于2014年10月30日的委托收款的函（复印件）。该函件为复印件，不能否定上诉人有关施工人员代表上诉人在被上诉人处收、结款的事实。
本案争议的焦点为：1、上诉人昆仑公司是否承担租金损失及违约金。2、涉案工程是否已经结算，认定被上诉人超付上诉人工程款及利息是否有据。3、被上诉人远景公司以多种方式计付上诉人昆仑公司工程款是否有效。
本院认为：1、关于上诉人昆仑公司是否承担租金损失及违约金。根据上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》约定，作为施工方的上诉人昆仑公司逾期交工违约，造成被上诉人经济损失应予应赔偿。本案中，当事人双方就违约金有明确的约定。一审法院根据上诉人昆仑公司违约、被上诉人远景公司实际损失等情况，在双方约定违约金范围内酌定上诉人赔偿被上人违约金及经济损失并无不当。上诉人昆仑公司上诉称被上诉人方违约无有效证据证实，本院不予采信。2、关于涉案工程是否已经结算，认定被上诉人超付上诉人工程款及利息是否有据。经查，一审法院认定上诉人已完工部分应付工程款28984621.67元，被上诉人已付工程款30988708.5元，超额支付2004086.83元。上诉人昆仑公司上诉称，一审判决在计算应付工程款时未考虑实际施工过程中，使用的钢筋及混凝土量增加，同时增加了大量的人工费，一审法院将合同价作为工程总价与事实不符的意见。由于上诉人对其施工过程中的上述增量部分一审时未提起反诉，本院二审不作实体处理。一审法院依据有关法律规定，判决上诉人返还被上诉人多付款项合法有据，上诉人昆仑公司的该上诉意见不能成立。关于该部分利息损失，一审法院根据双方合同约定竣工结算时间、被上诉人的付款截止时间，按中国人民银行同期贷款利率计付适当。3、关于被上诉人远景公司以商铺抵账等方式计付上诉人昆仑公司工程款是否有效的问题。本案中，上诉人昆仑公司在施工过程中，以商铺抵账双方有具体约定应为有效。上诉人工程项目实际负责人等办理该工程财务对账、结算等事宜，以支票、借条等形式，从被上诉人处领取工程款均属上诉人内部管理行为对外有效。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32500元，邮递送达费68.8元，共计32568.8元。由上诉人新疆昆仑工程建设有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 慕新伟
审判员 渠 源
审判员 刘 君
二〇一七年一月十日
书记员 张小爽