浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙08民终514号
上诉人（原审原告）：林荣清，男，1966年4月12日出生，汉族，住浙江省龙游县。
委托诉讼代理人：黄土生，龙游县龙游法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：林水清，男，1960年6月6日出生，汉族，住浙江省龙游县。
被上诉人（原审被告）：祝素芳，女，1963年10月26日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。
原审原告：林柏清，男，1952年8月2日出生，汉族，住浙江省龙游县。
上诉人林荣清因与被上诉人林水清、祝素芳及原审原告林柏清物权保护纠纷一案，不服浙江省龙游县人民法院（2018）浙0825民初537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
林荣清上诉请求：依法撤销原审判决，改判支持上诉人的起诉请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：根据林樟高、杨金弟与长子林柏清、次子林志清、三子林水清、四子林荣清签订的分家书，分家书第2页约定了四个儿子各自分得的房屋、宅基地，其中“三子分下面老屋东面二间”、“四子分下面老屋西面一间、毛铺二间”、“三子分自屋门前基”、“四子分自屋门前基”。然而被上诉人在未取得上诉人同意的情况下，于1991年6月取得龙政集建（91）字第102563号集体土地建设用地使用证，强行霸占上诉人“毛铺”及剩余宅基地240平方米建造房屋。从分家书、家里兄弟姐妹以及村委会的证实意见，可以确定二间“毛铺”及屋门前基的所有权属于上诉人所有，原审对此认定错误。被上诉人在2013年造房子的时候，曾经在林柏清的见证下与上诉人协商，同意以6000元购买上诉人所有的案涉地基，双方未能签订书面协议，被上诉人至今分文未付，为此，本案上诉请求被上诉人赔偿上诉人30000元。
林水清、祝素芳辩称：上诉人所称的“毛铺”早就没有了。被上诉人的宅基地在1991年从父亲林樟高手里转过来，被上诉人已经办理了土地使用权证，被上诉人在自己的土地上建房，不可能同意给上诉人6000元钱。其他兄弟姐妹与被上诉人关系不好，所以作了偏向上诉人的证言。原审判决正确，请求予以维持。
林柏清述称：原审驳回其诉讼请求，其没有意见。但其是整个事件的经历者，其认可上诉人的意见，请求二审支持上诉人的上诉请求。
林荣清向原审法院起诉请求：判令被告林水清、祝素芳共同归还原告林荣清“毛铺杂基地”240平方米。原审法庭辩论终结前，林荣清变更诉讼请求为：判令二被告共同归还原告林荣清“毛铺杂基地”（已被二被告用于建造新房屋的面积除外）。林柏清向原审法院起诉请求：判令被告林水清、祝素芳共同赔偿原告林柏清树木损失2000元。
原审法院审理认定：林荣清、林柏清与林水清系兄弟关系，三人的父亲为林樟高、母亲为杨金弟。林水清与祝素芳原为夫妻关系，2013年8月20日二人登记离婚。农历1984年正月，林樟高、杨金弟与长子林柏清、次子林志清、三子林水清、四子林荣清签订分家书，分家书第2页约定了四个儿子各自分得的房屋、宅基地，其中“三子分下面老屋东面二间”、“四子分下面老屋西面一间、毛铺二间”、“三子分自屋门前基”、“四子分自屋门前基”。后来，原分给林荣清的老屋西面一间经调整并给了林水清。林水清于1991年6月取得龙政集建（91）字第102563号集体土地建设用地使用证，初始登记于林樟高名下的龙政集建（90）字第77845号集体土地建设用地使用证后来变更至林水清名下。原分给林荣清的“毛铺”二间后来倒塌已不存在。上述事实，双方当事人均无异议，法院予以确认。
原审法院对双方有争议的事实及证据，认定如下：
一、关于林荣清是否享有“毛铺杂基地”的土地使用权。双方当事人均认可“毛铺”早已倒塌并灭失的事实，双方争议的实际是“毛铺”原先占用范围的土地使用权即林荣清主张的“毛铺杂基地”的使用权。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记才能发生效力。根据现有证据，“毛铺杂基地”未办理过土地使用权的初始登记，无法确定“毛铺杂基地”的具体界址、面积大小等必要情况，对此负有举证证明责任的林荣清仅凭分家书、村委会证明不足以证明其享有土地使用权。
二、关于林柏清主张的树木损失2000元，其提供了林柏清、林荣清、林志清、蒋达发、林三古共同出具的证明；二被告认为该证明系证人证言，出具证明的人应当出庭作证，否则不能认定其效力，二被告并未砍掉林柏清的树木，对其主张不予认可；法院认为，该证据形式上属证人证言，出具证明的林荣清、林柏清与本案有利害关系，该二人出具的证明不能单独作为认定案件事实的依据，其他三位出具人未出庭接受质询，不能确定该证据的真实性，综合分析证据的形式及内容，该证据不能达到林柏清的证明目的。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。农村的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有，林荣清对所谓的“毛铺杂基地”并不享有所有权，其主张的实际上是“毛铺杂基地”的使用权。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。就林荣清的诉讼请求而言，其提供的证据不能证明“毛铺杂基地”具体界址、精确面积等与土地使用权有关的必要情况以及其系“毛铺杂基地”使用权人的事实，而“毛铺”早已倒塌并灭失，“毛铺杂基地”未办理过土地使用权的初始登记，从签订分家书到林荣清向法院提起诉讼已超过三十年，林荣清对“毛铺杂基地”长期不主张权利也与常理不符，综上考量，林荣清对“毛铺杂基地”享有土地使用权的主张不能成立。就林柏清的诉讼请求而言，其提供的证据不能证明被砍掉的树木的品种、粗细、高度、价值、权属等必要情况，也不能证明二被告对林柏清所有的树木实施了侵权行为，林柏清应承担举证不利的后果。综上，原告林荣清、林柏清各自的诉讼请求，依据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告林荣清、林柏清各自的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由林荣清、林柏清共同负担（已交纳）。
二审中，上诉人向本院提交证明两份，拟证明：1984年正月签订的分家书真实有效，林荣清在1991年将其一间老屋变更到林水清名下，但属其所有的“毛铺”未经变更，仍归林荣清所有。被上诉人认为：证明上签字的人与被上诉人家有矛盾，都是上诉人串通后作的假证。本院认为，上述证据不属于二审中的新证据，且待证对象与本案基本事实的认定并无关联。
经审理，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：本案双方争议的根本问题是“毛铺”所在的土地使用权归属，根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。本案各方当事人于1984年正月签订的分家书，虽将“毛铺”约定为归上诉人所有，但“毛铺”早已灭失，且“毛铺”所占土地未经登记，上诉人主张其享有土地使用权缺乏依据，而被上诉人于1991年通过登记取得案涉土地的使用权，上诉人主张被上诉人归还其“毛铺”土地使用权，本院不予支持。上诉人在二审中主张依据与被上诉人的口头买地协议，要求被上诉人赔偿30000元，超出其原审诉讼请求范畴，本院对此不予审理。
综上所述，林荣清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人林荣清负担。
本判决为终审判决。
审判长 骆忠新
审判员 王 勇
审判员 刘小伟
二〇一八年七月三十日
书记员 黄徐燕