江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣02民终62号
上诉人（原审被告）：余新和，男，1954年8月1日出生，汉族，住江西省乐平市。
委托诉讼代理人：黄海明，江西护三农律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：程四妹，女，1952年8月13日出生，汉族，住江西省乐平市。
被上诉人（原审原告）：余天寿，男，1981年7月12日出生，汉族，住江西省乐平市。
以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：周志华，江西弘乐律师事务所律师。
上诉人余新和因与被上诉人程四妹、余天寿身体权纠纷一案，不服乐平市人民法院（2016）赣0281民初728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案受理，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
余新和上诉请求：1.依法撤销乐平市人民法院（2016）赣0281民初728号民事判决，改判上诉人赔偿二被上诉人8719.15元。2.本案一、二审诉讼费、鉴定费由二被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决余新和赔偿程四妹医疗费、误工费、护理费、交通费、伙食补助费、营养费合计人民币38188.48元缺乏事实与法律依据，判定错误，部分适用标准偏高。根据鉴定意见，本次外伤与开颅治疗脑膜瘤存在一定关联性，外伤参与度为10%，治疗左额部脑膜瘤费用为41784.18元，即余新和对程四妹进行开颅治疗脑膜瘤的费用承担41784.18元×10%。再者程四妹医保报销了29705元的费用，但其未证明该报销的费用是治疗脑膜瘤的费用，故其应承担举证不力的责任。余新和对程四妹应承担的医疗费为43095.06元-41784.18元+41784.18元×10%=5489.3元。程四妹已达退休年龄，也没有相关证据证明其有误工损失，一审法院以其是农民没有退休工资从而酌定为每天60元缺乏事实和法律依据，不应计算误工费。护理费、营养费、住院伙食补助费标准偏高，程四妹为农村户口，护理费应按农村护理标准计算，即70元/天×33天=2310元，营养费为20元/天×33天=660元，住院伙食补助费为20元/天×33天=660元。交通费应以实际票据1800元计算。2.一审判决余新和赔偿余天寿16942.58元，部分事实认定错误，部分适用标准偏高。医疗费应根据实际发票5938.58元为准，鉴定费80元不属于医疗费，不应计算在内。误工费应以住院天数26天计算。余天寿花费80元鉴定费在医院出具了一份伤情鉴定书，该份鉴定书载明“出院意见：休息一个月”。首先，医院是医疗机构，不是鉴定机构。再者，出院意见应当是在出院记录中载明的，不需要另行出具一份鉴定书。最后，出院医嘱应当以患者的出院记录为准。伤情鉴定书不应采信。余天寿的出院记录上未显示其出院后需要护理，故误工费为80元/天×26天=2080元。护理费、营养费、住院伙食补助费标准偏高。余天寿为农村户口，护理费标准应按照农村护理标准计算，即70元/天×26天=1820元；营养费为20元/天×26天=520元，住院伙食补助费为20元/天×33天=660元。交通费应以具体发票为凭，本案中余天寿未提供交通费发票，故其交通费的诉讼请求不应予以支持。综上，余天寿因本次外伤造成的实际损失为10878.58元。3.结合本案的实际情况，程四妹、余天寿对本案的发生存在一定的过错，根据过错原则，程四妹、余天寿应承担60%的责任，余新和承担40%的责任，即余新和赔偿程四妹、余天寿（10919.3+10878.58）×40%=8719.15元。
程四妹、余天寿辩称，双方是在派出所教导员调解之后，双方调解不成，返回的途中，余新和拿鱼叉将余天寿刺伤。一审判决正确，请求维持一审判决。
程四妹、余天寿向一审法院起诉请求：1.判令余新和赔偿程四妹、余天寿被伤害所受经济损失82954.64元；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：程四妹、余天寿系母子关系。原、被告系邻居，且原告家房屋位于被告家房屋后面，被告家房屋东侧有一条村里的公共道路，该条公共道路是原告家唯一出路。1994年，原、被告两家曾为该出路界线发生过纠纷。2015年8月上旬，原告以被告家建房飘沿和该条通道上堆放混泥土阻碍通行为由，向塔山派出所报了案，同月20日6时许，塔山派出所派员召集原、被告两家在塔山街办南岸村委会调解，调解无效。余新和先行回家，却拿着鱼叉赶回来，在村中心广场上，将鱼叉刺向余天寿，余天寿右上肢被刺伤。程四妹见状，就与被告抢鱼叉，余新和用拳头又将程四妹头部靠太阳穴的位置击打数下，致使程四妹受伤。随后，程四妹、余天寿被送至乐平市人民医院抢救治疗。程四妹因原患有脑膜瘤（左）疾病，受拳头击打，造成“颅内占位”病危，当天被急送南昌大学第一附属医院抢救，并进行了开颅手术治疗，住院33天，出院医嘱“1、全休3个月，加强营养。2、不适眼科随诊，可知眼科继续治疗。3、1个月后来院复查头颅MRI，头晕头痛、肢体活动感觉障碍抽搐等不适随诊”。花医疗费68581.33元，程四妹含在乐平市人民医院医疗费2463.60元和去南昌的救护车费用1800元及后来的磁共振的检查费1069.57元在内，共计花费医疗费73914.5元。余天寿在乐平市人民医院住院26天，医院诊断右上肢皮肤裂伤，花医疗费5938.58元。同年8月20日，乐平市公安局对余新和上述违法行为作出了拘留13日，罚款700元的行政处罚。后原、双方经塔山派出所和塔山街办多次调解，未果。塔山街办为解决程四妹的经济困难等，协调有关部门，从农村医保中给程四妹报销了医疗费29705元。诉讼中，余新和申请对程四妹脑膜瘤进行手术治疗以及糖尿病等与其致伤行为有无因果关系及关系程度大小进行鉴定，并对程四妹医疗费与本次损伤没有相关性的用药及医疗费用，医疗用药的合理性、必要性、关联性进行鉴定。一审法院依法委托江西求实鉴定中心对此进行鉴定，鉴定意见为“（一）被鉴定人程四妹左额部脑膜瘤、糖尿病为自身慢性病，本次外伤可诱发加重其症状（如出现昏迷），本次外伤与开颅治疗脑膜瘤存在一定关联性，外伤参与度为10%。糖尿病与本次外伤无明显关联性。（二）被鉴定人程四妹治疗左额部脑膜瘤费用金额合计为人民币肆万壹仟柒佰捌拾肆元壹角捌分（41784.18元）。其余医疗费均是必要的检查、化验、抗感染、保肝护胃等费用，与本次外伤存在关联，为必要合理的费用”。双方收到《鉴定意见书》后，程四妹提出申请重新鉴定。根据原告程四妹的重新鉴定申请，移送景德镇市中级人民法院对外委托重新鉴定，后程四妹以其在医院住院治疗不能按鉴定机构的要求准时参加鉴定等为由，申请撤回重新鉴定。同时，申请江西求实鉴定中心的鉴定人员出庭对鉴定意见质证，但因程四妹未按该鉴定机构《告知函》交费，鉴定人员未出庭质证。但庭审质证中，程四妹仍对鉴定意见提出，既然认定程四妹伤情与被告行为存在关联性，但外伤参与度10%的鉴定意见，没有依据，故外伤参与度10%，不能作为认定余新和应承担责任的依据。被告对鉴定意见没有异议。同时，余新和对程四妹、余天寿提供的证据均无异议，但提出看不懂二出院记录、费用清单、医疗票据，程四妹病危通知书，余天寿伤情鉴定书，表示不支付一分钱。
一审法院认为，本案争议的焦点为：1、本案侵权的责任分摊的争议。2、江西求实鉴定中心作出的，余新和致程四妹行为与程四妹左额部脑膜瘤进行手术治疗的，过错参与度10%的鉴定意见，是否作为认定余新和应承担责任的依据？关于责任如何分摊，一般从侵权的引起和侵权的过程及侵权的结果三个方面分析：第一侵权的引起，余新和在诉讼中陈述，本次纠纷是“……程四妹挑衅的，她挑衅了我7次，这次是她第8次挑衅我，我才动手打程四妹……”。但余新和对程四妹挑衅未举证。相反，当时，塔山派出所是接程四妹称余新和家建房飘沿和该条道路上堆放混泥土阻碍通行报警，而召集双方在其村委会调解，程四妹报警寻求派出所解决的途径合法。但余新和在派出所调解无效后，故意回家拿着鱼叉刺伤余天寿，将纠纷引起扩大，且在程四妹抢其鱼叉，制止其可能发生超过民事案件的不法行为时，又用拳头致伤程四妹，余新和该违法行为而受到了乐平市公安局拘留、罚款的行政处罚，程四妹、余天寿没有过错，故本案侵权的引起是余新和造成的，余新和应承担责任。第二侵权的过程，余新和陈述“……打架时程四妹家有5个人，我只有我一个人……”。余新和侵权行为致伤程四妹、余天寿，程四妹、余天寿均没有过错，故余新和在侵权过程中亦存在过错，应承担责任。第三侵权的结果，余新和陈述“……我用鱼叉刺，只是为了威胁余天寿，并不是存心要刺伤他……”。程四妹、余天寿损害均是余新和行为造成，余新和应承担责任。综上，从本案侵权的引起、侵权的过程和侵权的结果分析，余天寿均没有过错，其受伤是余新和用鱼叉所刺行为造成，且余天寿没有致伤余新和的行为。因此，余新和应对余天寿的损害结果（侵权结果）承担全部过错责任。程四妹对江西求实鉴定中心作出的本案的《鉴定意见书》有异议，提出“既然认为其伤情与被告行为存在关联性，但外伤参与度10%没有依据，故外伤参与度10%，不能作为认定余新和应承担责任的依据”。首先，程四妹撤回了重新鉴定申请，从法律上讲，视为其放弃重新鉴定的诉讼权利；第二、程四妹提出鉴定机构鉴定的被告过错参与度为10%没有依据，但其对此亦未举证：第三、从本次鉴定的程序上来讲，双方都到场抽签选定鉴定机构，到选定的鉴定机构参与鉴定、陈述了意见，程序合法。故本案鉴定的过错参与度10%，应作为余新和承担脑膜手术瘤费用的依据。但按照该鉴定意见，余新和应承担支付程四妹41784.18元左额部脑膜瘤费用的10%，同时，按该鉴定意见应承担必要的合理费用（73914.5元-41784.18元＝）32130.32元。另，虽程四妹在本案中，无证据证实其行为在侵权的引起、侵权的过程和侵权的结果有过错行为，且没有致伤被告行为。但从江西求实鉴定中心对本案的鉴定意见分析，程四妹原患有脑膜瘤，其是在受到余新和拳头的外力作用下出现昏迷，而入院进行手术治疗。也就是说，程四妹原患有脑膜瘤是自身的原因，脑膜瘤为慢性病变，如果病变趋势不利，行开颅手术是必然的结果，因此，程四妹患脑膜瘤对余新和侵权的结果亦有较大的原因，比照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，故程四妹自身患有脑膜瘤的原因，对侵权的结果亦有过错（责任），该责任减轻余新和应承担的侵权损害的结果责任。程四妹与余新和在本案中责任分摊比例，按着侵权的引起占20%，侵权的过程占40%，侵权的结果占40%来划分，按江西求是鉴定中心对本案的鉴定结论，余新和过错参与度为10%。因此，余新和对程四妹损害的责任为（20%＋40%＋40%×10%）64%。综上，程四妹、余天寿主张赔偿的事实及理由，应予认定。但程四妹、余天寿的具体赔偿项目、赔偿标准及计算金额，应依法核准计算，即不合理、无依据的不予支持，具体计算如下：一、程四妹如下：1、医疗费：73914.5元；2、误工费：（程四妹，1952年8月13日出生，现年64岁，虽已过退休年龄，但其是农民，没有退休工资，靠自己力手能及的劳动，可获得财富，因此酌定其每天60元，其住院33天，医嘱全休3个月,即60元/天×123天）7380元；3、护理费：（按程四妹住院33天，每天100元计算，即100元/天×33天）3300元；4、营养费：（按程四妹住院33天，程四妹要求每天30元计算，即30元/天×33天）990元；5、住院伙食补助费：（按程四妹住院33天，程四妹要求每天30元计算，即30元/天×33天）990元；6、交通费：（按程四妹提供的实际票据计算）2800元。以上1至6项共计人民币89374.5元，减去原告程四妹已报销的29705元为本案总标的额，然后按余新和承担64%计算，即余新和应承担【（89374.5元-29705元）×64%】38188.48元。二、余天寿如下：1、医疗费：（按余天寿提供票据计算）6018.58元；2、误工费：（按余天寿住院时间26天和医嘱时间1个月，每天119元计算，即119元/天×56天）6664元；3、护理费：（按余天寿住院时间26天，每天100元计算，即100元/天×26天）2600元；4、营养费：（按余天寿住院时间26天，余天寿要求的每天30元计算，即30元/天×26天）780元；5、住院伙食补助费：按余天寿住院时间26天，余天寿要求的每天30元计算，即30元/天×26天）780元。6、交通费：（余天寿虽要求300元，但其未提供乘车票据，根据其住院时间和其道乐平市人民医院距离，酌定计算）100元。上1至6项共计人民币16942.58元。
2015年8月20日6时许，余新和在参加塔山派出所召集的其建房与余天寿家发生纠纷的调解未果离开后。故意回家拿鱼叉返回刺伤余天寿，在程四妹制止其不法行为扩大与其抢鱼叉中，又故意用拳头击伤程四妹患有脑膜瘤的头部，致使损害后果扩大，故应承担民事责任。余新和称本案纠纷是程四妹挑衅7、8次造成的，但余新和对此未举证，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”举证原则，应视为被告对此举证不能，故余新和该抗辩理由，依法不予采信。因此，程四妹、余天寿起诉有理，应予支持。但程四妹原患有脑膜瘤，而现在进行开颅手术的原因，不能完全视为余新和造成的，按着程四妹的总损失减去已报销的医疗费后，与侵权的引起、侵权的过程、侵权的结果和江西求实鉴定中心对程四妹脑膜瘤费用41784.18元的10%比例计算，同时，按该鉴定意见应承担必要的合理费用（73914.5元-41784.18元＝）32130.32元。另，虽程四妹在本案中，无证据证实其行为在侵权的引起、侵权的过程和侵权的结果有过错行为，且没有致伤余新和行为。但从江西求实鉴定中心对本案的鉴定意见分析，程四妹原患有脑膜瘤，其是在受到余新和拳头的外力作用下出现昏迷，而入院进行手术治疗。也就是说，程四妹原患有脑膜瘤是自身的原因，脑膜瘤为慢性病变，如果病变趋势不利，行开颅手术是必然的结果，因此，原告患脑膜瘤对被告侵权的结果亦有较大的原因。现依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权法》第六条，第十六条，第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、余新和在本判决生效后十日内一次性赔偿程四妹医疗费、误工费、护理费、交通费、伙食补助费、营养费合计人民币38188.48元。二、余新和在本判决生效后十日内一次性赔偿余天寿医疗费、误工费、护理费、交通费、伙食补助费、营养费合计人民币16942.58元。三、驳回程四妹、余天寿其他诉讼请求。本案受理费1874元，决定由余新和承担。
二审期间，当事人未提交新证据。对一审认定事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1.责任分担问题；2.各项损失如何认定。
1.责任分担问题
本案属于侵权责任纠纷，应当从行为、过错、损害事实和因果关系等综合认定责任归属。余新和与程四妹、余天寿因两家界限问题发生纠纷，2015年8月20日，塔山派出所召集双方进行调解未果。余新和先行回家却又拿着鱼叉赶回，并用鱼叉将余天寿刺伤，同时对程四妹头部进行击打，致使余天寿、程四妹受伤。余天寿故意实施伤害他人的行为，存在过错。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
本案中，程四妹的损害后果系余天寿故意殴打所致，程四妹左额部脑膜瘤、糖尿病等为自身慢性疾病，这些慢性疾病仅是造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系，对损害的发生或者扩大没有过错，不属于减轻侵权人即余新和赔偿责任的法定情形。
当事人对自己的主张有责任提供证据。余新和虽主张程四妹、余天寿有挑衅行为，但是没有提供相关证据。依据现有证据，程四妹、余天寿对损害发生没有过错，故余新和应当承担全部侵权责任。
2.各项损失如何认定
程四妹医疗费依据发票确定为73914.5元，其中新型农村合作医疗报销了29705元。程四妹实际支出的医疗费共计44209.5元。程四妹已达法定退休年龄，且未提供证据证实其存在误工并有误工损失，故误工费不应支持。交通费，程四妹转入南昌医院治疗，根据其提供的票据证明，救护车护送费用为1800元，考虑到其家属在其住院期间探视的费用，及其本人回程的相关费用，交通费酌定为2200元。一审判决的其他费用，符合本地实际情况和生活水平，应予维持。因此，程四妹各项损失核定为，医疗费44209.5元，护理费3300元，营养费990元，住院伙食补助费990元，交通费2200元，共计51689.5元。
余天寿提供的一张收费项目为鉴定费80元的医疗费发票，该发票项目虽为鉴定费，且乐平市人民医院也出具了一份伤情鉴定书，但是该份鉴定书不是司法鉴定意见书，而是对余天寿出院时伤情情况、出院诊断等的客观描述，是一种医疗诊断，故该笔费用可以算做医疗费用。误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。医院出具的伤情鉴定书出院意见中明确写明休息一个月，故该建休期间可以作为误工时间。一审判决的其他费用，符合本地实际情况和生活水平，应予维持。因此，余天寿的各项损失一审计算正确。
余新和未能妥善处理纠纷，故意侵害他人身体权，依法应承担全部赔偿责任。由于程四妹未提起上诉，故程四妹可获赔的金额不予调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费960元，由余新和负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘亮常
审 判 员 余 佳
代理审判员 陈苾铃
二〇一七年三月十三日
书 记 员 吴维波