广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤09民终1236号
上诉人（原审被告）谭国仁，男，汉族。
委托代理人崔广源，广东富临国泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蔡基盛，男，汉族。
委托代理人谢任，男，汉族。
委托代理人林天丽，女，汉族，电白区陈村镇法律服务所法律工作者。
上诉人谭国仁因与被上诉人蔡基盛买卖合同纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2016）粤0904民初1010号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年12月24日，谭国仁为甲方与蔡基盛为乙方签订《钢材购销合同书》一份，约定由蔡基盛提供给谭国仁各种规格的钢材。《钢材购销合同书》的主要内容是：“一、工程慨况：该工程位于岭门镇教育创强BT项目，……所需钢材约500吨。二、供货方式：甲方所需钢材从合同签订生效日起至本工程竣工日为止，甲方所需的钢筋都由乙方全部提供，每批次钢材所需规格、数量、质别、时间由甲方提前三天通知乙方，乙方接到通知后四天内按甲方通知要求将钢材送到工地，其运输、装由乙方负责，卸由甲方负责。三、钢材质量：1、乙方提供的钢材，必须符合国家统一质量标准，并具有厂家的质量合适证证明书（复印并盖公章）。2-3……（略）。四、钢材价格：1、每批次钢材按广州钢材批发网当天发网价格为准。2、每批次钢材，按照每次送货签收单所定价格为准。五、计量方式：……（略）。六、付款方式：1、按甲方收到乙方钢材之日起35天内支付乙方钢材款50%以上，所剩欠款按每吨5元/天计付乙方，且70天内付清。2、乙方以送货签收单向甲方收款。3、甲方须按合同条款付钢材款给乙方。七、责任：1、甲方委托黄恒为全权代表验货收货，其签出的送货签收单为乙方的有效结算凭证。2、乙方规定蔡基盛为业务和财务代表，负责送货收款……（略）。3、如果甲方未按约定时间付款，造成乙方经济损失，甲方负全责。4、甲方如果不按合同规定时间付款，将本工地资金挪作他用、或有意拖欠，乙方有权采取任何措施，直到收回货款为止。5、……（略）。6、乙方必须按时、按质、按量将甲方所需钢材送到工地，如因货源供应紧张关系，不能及时供货，应在24小时内通知甲方，否则甲方将按违约追究乙方责任。7至9……（略）”。蔡基盛在合同书的乙方上签名，谭国仁在合同书的甲方上签名。合同签订后，蔡基盛依约向谭国仁提供钢材,谭国仁支付部分钢材货款。2014年8月27日，经双方结算,谭国仁在一份《谭老板欠货款》单上签名，确认尚欠蔡基盛钢材货款1230282.30元。后蔡基盛多次追讨未果,蔡基盛于2016年4月1日诉至原审法院，请求：1、判令被告立即支付欠款1230282.30元和违约金868268.70元给原告；2、判令被告以1230282.30元为基数还息（利息按中国人民银行同期同类的月贷款利率计算，从2016年4月1日起计至还清欠款之日止）给原告；3、本案一切诉讼费用均由被告承担。
原审认为，蔡基盛与谭国仁签订的《钢材购销合同书》，约定由蔡基盛提供各种规格的钢材给谭国仁，谭国仁收到蔡基盛钢材后35天内支付钢材款50%以上，所剩欠款按每吨5元/天计算,实质上是对逾期付款违约金计算方法的约定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。故此，双方签订《钢材购销合同书》的内容没有违反国家强制性法律、法规，是有效的买卖合同。该合同对双方均具有同等的法律约束力。双方经结算,谭国仁尚欠蔡基盛钢材300.439吨钢材货款的本金1077469.50元及2014年8月27日前的利息共1230282.30元,有谭国仁签名的《谭老板欠货款》单的证据证实，应予认定。双方在合同中对逾期付款的违约金有明确约定，且是双方当事人真实意思的表示，应尊重当事人合同契约自由自治的原则，从其合同的约定。故谭国仁逾期付款的违约金从2014年8月28日至2016年3月31日合计578天的违约金,即578天×（300.439吨×5元/天）﹦868268.70元。蔡基盛诉请谭国仁付清尚欠货款1230282.30元、违约金868268.70元和从主张权利之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算欠款的利息有理有据，原审法院予以支持。对蔡基盛主张谭国仁的欠款1230282.30元中，己包括有逾期的利息,谭国仁实欠蔡基盛300.439吨钢材的货款应是1077469.50元,所以,蔡基盛主张以谭国仁欠款1230282.30元为基数计算欠款利息,超出货款本金实欠的部分缺乏事实和法律依据,不予支持,应予驳回。谭国仁不按合同的约定付清尚欠蔡基盛的钢材价款，显属违约，依法应承担违约责任，付清尚欠蔡基盛货款、逾期付款的违约金和后期相应的银行利息。谭国仁经合法传唤，没有正当理由拒不到庭应诉也不提出抗辩,不影响本案的审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第一百五十九条、《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十四条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决：一、限被告谭国仁在本判决发生法律效力后30日内付清尚欠的钢材货款和2014年8月27日前的利息共计人民币1230282.30元以及从2014年8月28日至2016年3月31日止的违约金人民币868268.70元和后续的利息（以尚欠钢材货款本金1077469.50元为基数，从2016年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清货款之日止）给原告蔡基盛；二、驳回原告蔡基盛的其他诉讼请求。如果被告谭国仁未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23588.00元，由被告谭国仁负担。
判后，上诉人谭国仁不服原审判决，向本院上诉称：一、上诉人谭国仁实际上只是接受工地实际施工人谭某新的委托在授权范围内，以本人的名义与被上诉人蔡基盛于2013年12月24日签订该份《钢材购销合同书》，那么后来因客观原因迟延支付钢材货款的责任应由授权委托方谭某新承担，被上诉人应向被代理人及实际施工人谭某新追偿；而原判认定代理人谭国仁承担迟延付款的法律责任，不予追究被代理人谭某新清偿货款的民事责任，是事实不清，于法无据。1、据上诉人提供的工地管理人员工资表，足以证实谭国仁只不过是受聘任工地的材料员，是工地的雇佣人员，而不是工地的实际投资人及施工人。2、据工地实际投资人及施工人谭某新提供的《授权委托书》明确记载的内容称：“广东华烽工程有限公司是电白区岭门镇教育创强BT项目中标单位，谭某新为实际投资人和施工人，现全权委托谭国仁与蔡基盛签署钢材购销合同，由本人负责履行合同义务和相关法律责任。”从上述授权委托书的内容上来看，谭某新明确授权委托谭国仁与蔡基盛签订钢材购销合同；并且该份授权委托书是一式贰份，其中一份原件在签订合同时已交给蔡基盛收执，由此表明蔡基盛是明确知道被代理人及实际施工人谭某新与工地材料员谭国仁的委托代理关系，那么依照《民法通则》第六十三条：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”之规定，蔡基盛应向被代理人谭某新的追偿货款，而没有法定理由可以向代理人谭国仁追偿。3、谭国仁在购销合同甲方“委托负责人”一栏签名，由此亦可以证明谭国仁只不过是实际施工人谭某新的委托代理人，而并不具备购销合同中被代理人谭某新的身份。二、原判遗漏诉讼主体，程序违法，而二审应予裁定撤销原判发回重审。原审原告蔡基盛把谭国仁列为原审被告提起诉讼，是告错了对象，原判本应驳回原审原告的诉讼请求；而原判遗漏工地实际施工人谭某新作为诉讼主体，属于程序严重违法，二审在审理程序中可追加通知谭某新与被上诉人双方协商调解，如双方不能达成调解协议，二审只能裁定撤销原判发回重审。三．原判按照逾期支付货款天数578天计付每吨钢材5元/天的违约金共款868268元，是没有事实依据的计算方式，并且与所欠货款本金1077469元相比，计算出来的违约金明显偏高，那么依法属于显失公平应予纠正撤销的无效行为，不应作为计算逾期支付货款违约金的依据，公平合理的计算方式是以所欠货款总额为基数，从结算之日起按银行同期同类货款利率计付逾期付款利息。1、购销合同第六条第一项写明：“所剩欠款按每吨5元/天计付乙方，且70天内付清”，只是约定货款在70日内付清须计付违约金的计算方式，而超过70日后货款未付清应如何计算违约金，合同条款上并无明确约定，那么货款超过70天后逾期未付清，只能按银行同期同类货款利率计付逾期付款利息。2、2014年8月27日双方确认的货款结算账单显示计算逾期付款的利息有两个不同的标准，第一个月均按每吨钢材5元/天计算违约金折算月利率为4.2%，第二个月起则均按月利率2.5%计算逾期付款的利息，应视为对原合同条款计算逾期付款违约金的变更，但仍然高于银行同期同类货款利率的三、四倍；既然高于银行利息的三、四倍，那么在上诉人反悔认为利息过高，并且违反银行计算利息标准的情况下，依法只能按银行同期同类货款利率计付逾期付款利息。3、原判判定计算逾期付款的违约金过高损害上诉人的利益，请求二审调整变更原判过高违约金，从结算之日按银行同期同类货款利率计付逾期付款的利息，依照最高法关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”四、教育创强BT工程中标单位口头承诺在谭某新实际负责工地施工期间，所欠的建筑材料款及工人工资等相关费用均由中标单位负责清偿，不须实际施工人谭某新承担清偿责任。谭某新投入建设BT工程项目前期资金三千多万元，后期由于资金链断裂，中标单位广东XX建设工程有限公司逼迫谭某新收回尚未完成的施工工程项目分包给他人施工后，在双方办理有关移交手续时，中标单位口头承诺建筑材料款及工人工资等相关费用均由中标单位负责清偿，从此与谭某新无关。五、谭某新投入前期建设现金三千多万元，至今中标单位既未与谭某新结算，又以建筑材料商供应给谭某新钢材吨数与实际施工工程量不相符为由，一直拒不支付谭某新实际完成的工程款给谭某新。教育创强BT工程已全部竣工验收结算，政府部门已支付第一期40%的工程款给中标单位。起初中标单位以建筑材料商供应给谭某新钢材吨数与实际施工工程量有较大相差出入为由拒付建筑材料款，后来经谭某新与中标单位核对相符无误后，而中标单位则又采取拖延战术不理不睬，并且还怂恿建筑材料商向法院起诉工地实际施工人。六、政府有关部门迫于包括上诉人蔡基盛在内的建筑材料商的多次上访压力，承诺同意在结算工程款中优先付清建筑材料商的货款，而政府部门却出尔反尔，至今拒不兑现，是造成建筑材料款至今逾期未能付清的根本原因。综上，请求二审法院：1、判令撤销茂名市电白区人民法院（2016）粤0904民初1010号民事判决书判决主文的第一项判决，驳回原审原告蔡基盛对原审被告谭国仁提出的所有诉讼请求；2、或者裁定原审审判程序违法，撤销原判发回重审；3、判令被上诉人蔡基盛承担本案的一审、二审受理费及其他诉讼费用。
被上诉人蔡基盛答辩称：1、本案不是委托关系，在证据材料中没有显示谭国仁是被委托人的关系，谭国仁就是本案的诉讼主体，本案是买卖合同关系，双方通过买卖合同的手段，实现买卖行为，是合法的行为。2.谭国仁作为需货方签订买卖合同，也履行了部分，主体很明确，对方说有委托人，但推翻不了合同，一审程序并不违法。3.按照每吨5元/天计算也不违反，法律保护双方的权利和利益，双方已接受每吨5元/天。我们不认识什么挂靠公司，也没有打过交道。综上，上诉人对原审提出的上诉意见不符合法律规定，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明，原审认定的事实基本属实，本院予以确认。
本院另查明，上诉人谭国仁在二审向本院提交如下证据：1、《工资表》，证明工地按月发放工资给谭国仁，由此表明谭国仁是工地的雇佣人员，而不是工地的实际投资人及施工人。2、谭某新出具的《授权委托书》，证明电白区岭门镇教育创强BT项工地的实际投资人和施工人是谭某新，而谭某新雇佣委托代理人谭国仁与蔡基盛签订《钢材购销合同书》，由授权委托方谭某新负责履行合同义务和承担相关法律责任。3、谭某新与蔡基盛合伙人邵某概事后在县教局见证下签订的还款协议书，证明蔡基盛及合伙人邵某概事后追认同意谭国仁代理谭某新与蔡基盛签订购销钢材合同的买卖关系，确认欠到蔡基盛货款由谭某新及BT工程项目中标公司负责偿还，与代理人谭国仁无关。4、谭某新与向阳事后在县教局见证下签订的还款协议书，证明钢材供应商向阳与蔡基盛的方式一样，都是与谭某新发生买卖合同关系，事后由谭某新或BT工程项目中标公司负责偿还货款。
被上诉人蔡基盛对谭国仁二审提交的证据质证意见如下：上诉人在二审中提交的证据不符合最高院关于诉讼证据的相关规定，不能认定为新证据。既然证据在法庭上出示，根据法庭的要求质证意见如下：1.工资表体现的是一个人的福利待遇，一定要符合财务制度，不管是否有原件，但这种所谓的工资表不符合财务制度，难以鉴定真伪，不知道签名的人是什么人，也没有出庭作证，虽然有谭国仁的签名，但他是本案的当事人。2.对方说谭国仁和谭某新是同胞兄弟，这种授权委托书在法律上不应认可，没有有效的书证去公布给权利人知道。3.证据3、4都是2014年9月份，我们与谭国仁的买卖行为在2014年第1季度已完结，协议书与本案购销钢材没有任何关系。综上，按照证据规则来说，我对上诉人提交的证据的三性均不予认可。
再查明，本院在二审中经询问蔡基盛如果谭某新与谭国仁之间存在委托合同关系，而蔡基盛是不知情的情况下，蔡基盛选择向何人主张权利。蔡基盛向本院明确主张向谭国仁主张权利。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、原审是否遗漏诉讼主体。二、原审判决的违约金是否过高。
一、关于原审是否遗漏诉讼主体的问题。
谭国仁称其接受谭某新的委托，代理谭某新与蔡基盛签订买卖合同及结算货款，原审未追加谭国仁参加诉讼属遗漏诉讼主体，程序违法。本院认为，首先，谭国仁经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，谭国仁与谭某新之间是否存在委托关系根本无从审查，因此谭国仁主张原审法院程序违法，本院不予采纳。其次，谭国仁主张与谭某新存在委托合同关系提供的证据是谭某新出具给谭国仁的授权委托书，但谭国仁与谭某新之间的授权委托关系是否向蔡基盛进行了说明，或者将授权委托书交给了蔡基盛收执，谭国仁均无法提供证据证实，谭国仁也没有请求谭某新作证人出庭作证，因此谭国仁对该主张应承担举证不能的法律责任，现有证据无法认定谭国仁与谭某新之间存在委托合同关系。最后，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一、二款关于“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”的规定，即使谭国仁与谭某新在本案中存在隐名代理的法律关系，根据上述法律规定，当谭某新不履行合同义务，谭国仁向蔡基盛披露了谭某新为委托人的情况下，蔡基盛仍有权选择谭国仁或谭某新作为相对人主张权利，而蔡基盛在二审庭审中明确要求谭国仁承担合同责任，本院予以准许。
二、关于原审判决的违约金是否过高的问题。
首先，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。这就要求应先确定因违约所造成的损失，以实际损失为基础，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素予以综合权衡，本案中蔡基盛没有举证证实谭国仁迟延支付货款对其造成的损失为多少。其次，经结算2014年2月8日谭国仁尚欠的吨数为300.439吨，欠款为1077469.50元，计算每号钢材的价格为3586.32元/吨（1077469.50÷300.439吨），每吨的违约金为5元/天，计算日利率约为日万分之十四（5元/天÷3586.32元/吨），该违约金明显过高。再次，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”逾期付款损失可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，即可参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的130%计算。原审判决对违约金的认定过高，并且从2014年8月28日至2016年3月31日间有部分违约金再计算了利息，明显违反法律规定，本院予以调整及纠正。最后，双方于2014年8月27日对之前的债权债务关系进行了结算，谭国仁在欠款凭证上签名确认，应视为谭国仁对双方的债权债务关系进行了重新确认，对2014年8月27日前谭国仁尚欠1230282.3元的事实，本院予以确认。
综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）的规定，判决如下：
一、撤销广东省茂名市电白区人民法院（2016）粤0904民初1010号民事判决。
二、限原审被告谭国仁在本判决发生法律效力后30日内付清尚欠的钢材货款本息人民币1230282.30元及逾期付款违约金（从2014年8月28日起以本金1077469.50元，按中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算至付清货款之日止）给原审原告蔡基盛。
三、驳回原审原告蔡基盛的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23588元，由蔡基盛负担9759元，谭国仁负担13829元；二审案件受理费23588.4元，由蔡基盛负担9759元，谭国仁负担13829.4元。
本判决为终审判决。
审判长 庞健军
审判员 黎湛红
审判员 曾维海
二〇一六年十一月十日
书记员 许增海
书记员 张淑贞