河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫08民终730号
上诉人（原审原告）吕景娥，女，1947年10月20日出生，汉族，住温县。
委托诉讼代理人訾东昇，男，1945年10月28日出生，汉族，住址同上，系吕景娥丈夫。
委托诉讼代理人訾东红，男，1957年10月19日出生，汉族，住址同上。
上诉人（原审被告）温县温鑫纸业有限公司，住所地：温县前崔庄村。
法定代表人尚黎明，经理。
委托诉讼代理人张明文，温县第四法律服务所法律工作者。
上诉人吕景娥与上诉人温县温鑫纸业有限公司地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，上诉人吕景娥2015年10月29日向温县人民法院提起诉讼，温县人民法院于2016年6月12日作出（2015）温民北初字第00422号民事判决书，吕景娥不服，向本院提起上诉，本院于2016年8月15日作出（2016）豫08民终1838号民事裁定书，发回温县人民法院重新审理，温县人民法院于2016年12月23日作出（2016）豫0825民初3329号民事判决，吕景娥、温县温鑫纸业有限公司均不服，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人吕景娥的委托诉讼代理人訾东昇、訾东红，上诉人温县温鑫纸业有限公司的委托诉讼代理人张明文到庭参加诉讼。庭审后，吕景娥申请撤回上诉，本院予以准许。本案现已审理终结。
原审法院认定，温县黄庄镇訾杨门村村民委员会第五村民小组于2004年将该组位于前崔庄纸厂（现为温县温鑫纸业有限公司）南的一块土地租赁给焦作市三鑫纸业有限公司使用，租赁期限7年。2008年11月4日，焦作市三鑫纸业有限公司注销。被告温县温鑫纸业有限公司租用前崔庄村民委员会开办的原前崔庄纸厂的厂房土地于2006年4月3日注册成立之后，被告对上述土地进行管理使用，该土地形成的大坑是何时被何人取土形成的，双方当事人说法不一，该坑紧邻原告村民小组通往耕地的小路，四周没有设置警示标志和采取任何安全防护措施。2015年6月13日21时左右，原告和丈夫訾东昇浇完地，返家途中，原告骑自行车在前，訾东昇驾驶农用三轮车在后。由于天黑视线不好，原告丈夫不慎连人带车掉进了该路旁的大坑内，原告把自行车停放好后，到路边看情况，也掉进了坑内，造成原告受伤。当日原告到温县人民医院救治，经诊断：胫腓骨闭合性骨折、外踝骨折，住院22天，花去医疗费15085.63元。2016年2月23日，焦作太极法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级作出鉴定意见，被鉴定人吕景娥伤残等级为九级。原告支付鉴定费700元。原告吕景娥为农村居民。2015年度河南省农村居民人均纯收入10853元，2014年度农、林、牧、渔业职工年平均工资28849元，2014年度居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资30482元。
原审法院认为，本案为地面施工、地下设施损害责任纠纷，双方当事人争议的焦点涉及本案民事责任的承担以及原告损失的认定问题，该院分别论述如下：一、关于本案民事责任承担问题，根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条之规定，对道旁大坑负有管理、维护职责的所有人、管理人或施工人没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，适用过错推定的归责原则，由所有人、管理人或施工人承担民事赔偿责任。本案中，致伤原告的大坑系訾杨门村第五村民小组的土地，该土地于2004年承包给焦作市三鑫纸业有限公司使用，2008年焦作市三鑫纸业有限公司被注销后，该土地处于空置状态。该土地因何人在何时取土形成的大坑，目前没有证据予以证明，作为所有权人的訾杨门村第五村民小组在取土期间既未予制止、也不能提供证据证明是何人、何时取土形成的大坑，且在原租赁方焦作市三鑫纸业有限公司注销后，未明确该土地的管理人和对该大坑采取安全保障措施，致人损害，应承担相应的赔偿责任；被告温县温鑫纸业有限公司与焦作市三鑫纸业有限公司虽然无法律上的承继关系，但该公司在成立后，实施了对该大坑的管理和使用行为，对原告造成的损害，也应当承担赔偿责任。原告作为訾杨门五组村民，对此大坑地形熟知，一直从此经过，应谨慎注意而疏忽跌落坑中，对其损害，原告亦应承担部分责任。综上，对原告的损失赔偿责任的承担问题，该院酌定被告承担原告40%的损害赔偿责任。二、关于原告吕景娥主张的损失数额问题，原告吕景娥遭受人身损害，其损失应按《中华人民共和国侵权责任法》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿范围及标准计算：1.医疗费15085.63元：2.原告的误工时间是112天，因原告系垃圾清运工，要求误工费13202.56元，予以认定；3.原告住院22天由一人陪护，原告主张护理费按照1680.36元计算，符合法律规定，该院予以确认；4.原告住院需要营养费，营养费按照每天10元标准计算22天，计款220元；5.住院伙食补助费按照每天30元计算22天，计款660元；6.根据原告吕景娥的伤残等级，赔偿指数为20%，残疾赔偿金按照2015年度河南省农村居民人均纯收入10853元的标准计算11年，计款23876.6元（10853元×11年×20%）；7.精神抚慰金该院酌定为3000元；8.鉴定费700元，以上损失合计58425.15元，被告应赔偿原告损失40%，计款23370.06元。
原审法院判决：一、被告温鑫纸业有限公司赔偿原告吕晶娥经济损失23370.06元。驳回原告吕景娥的其他诉讼请求。案件受理费1648元，原告吕景娥负担988元，被告温县鑫纸业有限公司负担660元。
温县温鑫纸业有限公司上诉称，一审法院认为温县温鑫纸业有限公司在该公司成立后实施了对大坑的管理和使用行为，没有事实依据。涉案的土地是温县黄庄镇訾杨门村第5居民小组的老花地，在2004年承包给焦作市三鑫纸业公司以堆放麦草使用，承包期为7年。在2008年11月焦作市三鑫纸业有限公司注销后，将该土地交给訾杨门5组，该土地常年属于闲置。而上诉人温县纸业有限公司在2006年注册成立，租赁温县前崔庄村委开办的原前崔庄遗址厂土地厂房。由于该企业是以废纸生产卫生纸，对该土地从合同上行为上均不存在管理使用的事实。对该土地上大坑的形成，原告未提供充分证据证明该大坑是由被告行为而造成的。但在被告提供的证据，一审法院已经认定这些证据是涉案土地所有权人及负责人出具的证言，通常情况下应当做为定案的依据，况且一审法院为澄清事实，依法调取5组组长王为民的笔录，证明该土地承包给前崔庄三鑫造纸厂，承包到期后土地处于闲置状态，该大坑的形成是由该组成员建房挖土形成的大坑。法院调取的证据的证据力要大于其他证人证言的效力。而一审法院却以原告提供的1至7号证据及原告提供的多份证言，均证明被告有管理使用大坑的行为是错误的，根据谁主张谁举证的证据规则，原告没有证据证明，涉案的大坑被告有管理使用的情形。原告掉进坑内与被告没有任何因果关系，被告不应承担其损害赔偿责任。在2015年6月13日21时左右，原告和其丈夫訾东昇浇完地在返家途中，原告在前骑自行车，其丈夫驾驶农用三轮车在后，由于天黑，其丈夫不慎连人带车掉进路边坑内。原告把自行车停放好后到坑边看情况，原告不慎也掉进了大坑内受伤。①该坑的土地所有人是訾杨门5组所有；②在2004年该土地承包给三鑫纸业公司是堆放麦草并非是挖坑排污使用，③在承包期后己由土地所有人收回，坑的形成并非是被告所挖，④被告的企业与三鑫纸业公司没有任何内在联系，被告没有对该土地大坑管理使用的职责。因此原告掉进坑内与被告没有任何因果关系。从责任方面讲原告到自己承包土地上浇地驾驶机动车辆，特别在夜间行驶更应谨慎驾驶，离坑的行走路面足有四米以上，该掉进坑内原告应承担主要责任，其次该土地所有人实际的管理人应当承担相应责任，而被告既不是土地所有人又不是大坑的形成者和该土地的管理使用人，一审法院判决由被告承担40％的责任没有事实与法律依据。请求：撤销温县人民法院（2016）豫0825民初3329号民事判决，驳回吕景娥的诉讼请求；一、二审案件受理费用由被上诉人承担。
吕景娥答辩称，温县温鑫纸业有限公司的上诉没有道理。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：一审判决温县温鑫纸业有限公司向吕景娥赔偿损失23370.06元是否正确。
针对本案争议焦点，温县温鑫纸业有限公司认为，其没有租赁该土地，也没有管理和使用，更未在该土地挖坑，坑的形成是村民盖房挖的。上诉人吕景娥在回家的路上其丈夫开的三轮车没有灯，涉案坑旁边是近四米宽的路，上诉人是在其丈夫掉进坑里后自己又跳进坑里的。综上，一审让温县温鑫纸业有限公司承担40%的责任不公平。三鑫纸业已经注销了，温鑫纸业成立后是废纸生产卫生纸，是不需要排污的，坑的形成与其无关。
吕景娥认为，温鑫纸业是由三鑫纸业改名而来的，负责人都是一个人，涉案坑就是温鑫纸业公司挖的。
本院经审理查明的案件事实与原审认定的事实相同。
本院认为，一审认定温县温鑫纸业有限公司对事故大坑进行管理和使用，温县温鑫纸业有限公司对吕景娥造成的损害，应承担部分赔偿责任，符合案件实际。至于40%的赔偿比例，属于一审自由裁量的范畴。因此，一审确认温县温鑫纸业有限公司赔偿吕景娥经济损失23370.06元，并无不当。温县温鑫纸业有限公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1648元，由上诉人温县温鑫纸业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高 阳
审判员 刘成功
审判员 王 芳
二〇一七年三月十六日
书记员 于俊杰