江西省景德镇市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣02民终80号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司万年支公司，地址：江西省上饶市万年县城万昌大道**。 负责人：张继宇，该公司经理。 委托诉讼代理人:何国庆，江西万年红律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王国火，男，1972年11月10日出生，汉族，住江西省。 委托诉讼代理人：方金发，江西弘乐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王寿辉，男，1984年12月24日出生，汉族，住江西省。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司万年支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省乐平市人民法院（2017）赣0281民初2119号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审理终结。 上诉人不服原审判决，向本院提出上诉。请求：1、依法撤销原审判决；2、撤销原审关于上诉人在机动车第三者责任保险中赔偿被上诉人120799.5元的判决，并依法改判上诉人在机动车第三者责任保险中赔偿被上诉人112746.2元；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审认定被上诉人王国火的误工费为23495元存在错误。汪国火没有提供实际减少收入的证明，其没有实际减少收入的，不应当及时误工费；2、原审判决由上诉人在机动车第三者责任保险中按75%赔偿被上诉人的损失是错误的。根据双方保险合同约定，被保险机动车方负主要事故的主要责任，事故责任比例为70%，原审法院判决由上诉人在机动车第三者责任保险中按75%的比例对交强险之外是损失进行理赔，这是明显错误的。 被上诉人王国火答辩意见：1、王国火本人确实因交通事故没有上班领取工资，误工费应当计算；2、保险合同约定承担责任按70%，事故责任划分，不能完全决定民事赔偿责任，原审判决承担责任按照75%，符合法律规定。 被上诉人王寿辉答辩意见：原审判决是公平公正的。保险公司在我们购买保险时只是告知我们购买50万元第三者责任免赔，那么在50万元内的赔偿，不需要我们个人承担赔偿责任。 王国火向原审法院起诉请求：1、依法调解或判决被告支付原告此次交通事故各项赔偿金计236181元。诉讼中增加诉讼请求29400元，至265581元，2、本案诉讼费、鉴定费用由被告共同承担。 原审院认定的事实：2016年12月3日0时10分左右，王寿辉驾驶赣Ｈ×××××轻型厢式货车沿206国道由南往北行驶，行至206国道1461ＫＭ＋408Ｍ处与相对方向行驶的王国火驾驶的赣Ｈ×××××二轮摩托车发生碰撞，造成王国火受伤、两车受损的道路交通事故。王国火受伤后到乐平市人民医院住院治疗1天，花费医疗费27273元（王寿辉垫付），次日转至江西省人民医院接受治疗（转院交通费1800元，王寿辉垫付），诊断为：左股骨远端粉碎性开放性骨折、左胫骨平台粉碎性骨折、左桡骨远端骨折、全身多处软组织挫伤、左侧腓总神经损伤，住院41天，花费医疗费118873元。2016年12月16日，乐平市公安局交通警察大队作出乐公交认字（2016）第10636号道路交通事故认定书，认定王国火负此事故次要责任，王寿辉负此事故主要责任。2017年6月5日，王国火经江西建诚司法鉴定中心鉴定，其损伤评定为九级伤残，后续治疗费20000元；王国火花费鉴定费2000元。由于双方就此次事故未能协商一致，王国火遂向法院提起诉讼。另查明，王国火在南昌住院期间，王寿辉于2016年12月9日为王国火垫付5000元费用，王寿辉总计为王国火垫付34073元。王寿辉驾驶的赣Ｈ×××××号货车在中国人民财产保险股份有限公司万年支公司投保了交强险和保额为50万元的机动车第三者责任商业保险，本案事故发生在保险期内。庭审中，王国火认可万年支公司已垫付10000元费用。在事故发生前，王国火在江西晨航照明科技有限公司上班，月工资3800元，王国火所受的伤害被乐平市人力资源和社会保障局认定为工伤。 原审法院认定，王寿辉驾驶轻型厢式货车因忽视行车安全超速行驶，与王国火驾驶的二轮摩托车发生碰撞，造成王国火受伤和两车受损的交通事故；该事故经乐平市公安局交通警察大队认定王寿辉负事故主要责任，王国火负事故次要责任,双方当事人对该事故责任认定均未提出异议，法院认为该认定书客观、公正，应予采信。该事故车辆已投保了机动车交通事故责任强制保险和保险金额为50万元的机动车第三者责任保险，万年支公司应在保险合同约定的范围内承担赔偿义务，不足部分由王寿辉与王国火根据责任大小分担，王寿辉负事故主要责任，应承担交强险限额赔偿不足部分的75%为宜。王国火主张费用如下：乐平市人民医院医疗费27273元，江西省人民医院医疗费118873元，合计146146元，有医院的住院收费票据和门诊收费票据为证，法院予以认定；万年支公司辩称应扣除33557.24元的非医保用药，并提供万年县医疗保险局出具的医疗审核表予以证实。法院认为，王国火住院期间如何用药，应当是医生根据王国火伤情为王国火寻求最佳治疗效果而决定，而非根据是不是非医保药作出用药决定；而且万年支公司提供的第三者责任保险条款中亦没有关于要扣减15%非医保用药的条款，故对万年支公司此抗辩不予采纳；王国火主张误工费24003元（189天×127元/天），万年支公司抗辩称不能证明王国火实际收入的减少，不应算误工费。法院认为，王国火提供了工资证明及工伤认定书，证实其确有工资收入，王国火受伤后至定残前确实不能从事劳动，事实上存在误工，即使其单位未减少其工资收入，亦是其单位对王国火的福利待遇，故对万年支公司不应计算误工费的意见不予采纳，误工天数计算至定残日前一天，即2016年12月3日至2017年6月5日，共计185天，其误工费23495元（185天×127元/天），法院予以确认；王国火主张后续治疗费20000元，万年支公司辩称二处内固定物的取出应当在一次手术中完成，费用9000元就够了。法院认为，后续治疗费是20000元是法医学鉴定意见，万年支公司未对该鉴定意见书提出异议并要求重新鉴定，且王国火两处内固定手术是分二次分别进行的，故其两处内固定物的取出手术并非一定要在一次手术中完成，鉴定意见书评定王国火后续治疗费20000元，法院予以确认。王国火主张残疾赔偿金48552元（12138元/年×20年×20%），符合相关规定，法院予以确认。王国火主张营养费2050元（41天×50元/天），符合相关规定，法院予以确认。王国火主张护理费6150元（41天×150元/天），法院认为其要求过高，应以每天120元计算为宜，故护理费为4920元（41天×120元/天）。王国火主张住院伙食补助费3280元（41天×80元/天），法院认为其要求偏高，酌定为2870元（41天×70元/天）。王国火主张精神损害抚慰金10000元，法院根据相关规定，酌定为8000元。王国火主张交通费2000元，称不包含王寿辉已垫付的转院交通费1800元。法院认为，王国火在南昌住院41天，会发生陪护人员的替换，结合本市到南昌的交通现状，酌定其交通费为1500元。 综上所述，王国火的损失为：医疗费146146元、误工费23495元、护理费4920元、营养费2050元、住院期间伙食补助费2870元、后续治疗费20000元、残疾赔偿金48552元、精神抚慰金8000元、交通费3300，以上费用合计为259333元。本案诉讼费、鉴定费应由王寿辉承担。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，原审判决：1、被告中国人民财产保险股份有限公司万年支公司在本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿王国火医疗费10000元、误工费23495元、护理费4920元、残疾赔偿金48552元、精神抚慰金8000元、交通费3300元，以上费用合计98267元（含被告万年支公司已垫付10000元）；2、被告中国人民财产保险股份有限公司万年支公司在本判决生效后十日在机动车第三者责任保险限额范围内赔偿原告王国火其余损失120799.5元（医疗费136146元、营养费2050元、住院期间伙食补助费2870元、后续治疗费20000元，以上费用合计为161066元。161066元×75%=120799.5元）；3、原告王国火在收到被告中国人民财产保险股份有限公司万年支公司赔偿款时返还被告王寿辉已垫付的费用34073元；4、驳回原告王国火的其他诉讼请求。本案受理费2420元（减半收取），鉴定费2000元，由被告王寿辉负担。 二审查明，王国火系江西晨航照明科技有限公司职工，单位证明其2016年进入公司参加工作，工作期间月平均工资为3800元，有固定工资收入，其诉讼中未提供工资减少的证明材料。其他二审查明的事实与原审一致。 本院认为，道路交通事故发生后，遭受人身损害的受害人因无法正常参加工作，造成经济收入的减少，负有责任的一方对受害人减少的收入应当给予的赔偿。但受害人应当对实际减少的收入提供相应证据予以证实。王国火在诉讼中未提供实际减少收入的相关证据，原审法院判决上诉人中国人民财产保险股份有限公司万年支公司支付误工费23495元，理由不充分，本院不予确认。乐平市公安局交警大队《道路交通事故认定书》是对“事故责任”的认定为：王寿辉负事故主要责任，王国火负事故次要责任。原审法院结合案件事实，根据双方过错程度，确定王寿辉应承担交强险限额赔偿不足部分的75%，上诉人中国人民财产保险股份有限公司万年支公司在机动车第三者责任保险中按75%赔偿被上诉人的损失，符合法律规定，本院予以确认。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持江西省乐平市人民法院（2017）赣0281民初2119号民事判决第二项、第三项、第四项； 二、变更江西省乐平市人民法院（2017）赣0281民初2119号民事判决第一项为：上诉人中国人民财产保险股份有限公司万年支公司在本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿王国火医疗费10000元、护理费4920元、残疾赔偿金48552元、精神抚慰金8000元、交通费3300元，以上费用合计74772元（含万年支公司已垫付10000元）； 三、驳回王国火其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事说民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原审审案件受理费按原审判决执行。二审案件受理费589元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司万年支公司负担300元，被上诉人王国火承担289元。 本判决为终审判决。 审 判 长  方 莉 审 判 员  欧阳国 审 判 员  王慧莲 二〇一八年四月十三日 代书记员  章汝秀