河南省封丘县人民法院民 事 判 决 书（2017）豫0727民初1845号原告：杨小燕，女，1983年3月28日生，汉族，住延津县。委托代理人：岳建国河南瞬信律师事务所律师。委托代理人：裴景超河南舜信律师事务所实习律师。被告:朱家康，男，1979年6月5日生，汉族，住封丘县。被告：湛丽曼，女，1978年5月10日生，汉族，住封丘县。委托代理人：陈怡达，河南中同合律师事务所律师。被告：河南省傻大兵家政服务有限公司。统一社会信用代码：91410727052253317T法定代表人：朱家康，任该公司经理。住所地：封丘县黄池路中段路东新兴小区*单元*层*户。被告：封丘县为人民服务商行。住所地：河南省封丘县封曹路路北。注册号：410727601007022经营者：朱家康原告杨小燕诉被告朱家康、被告湛丽曼、被告河南省傻大兵家政服务有限公司（以下简称家政公司）、被告封丘县为人民服务商行（以下简称服务商行）民间借贷纠纷一案，原告杨小燕于2017年5月17日向本院提起诉讼，同日，本院作出受理决定。依法向被告朱家康、被告湛丽曼、被告家政公司、被告服务商行送达了起诉状副本、应诉通知书，并向原被告双方送达了举证通知书及开庭传票。依法依法组成合议庭于2017年10月23日公开开庭对本案进行了审理，原告杨小燕及其委托代理人裴景超、被告湛丽曼及其委托代理人陈怡达到庭参加诉讼，被告朱家康、被告家政公司、被告服务商行经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告杨小燕向本院提出诉讼请求：1、要求被告返还140000元人民币，2、要求被告承担诉讼费用。庭审中原告杨小燕变更诉讼请求1为要求被告偿还借款本金10万元及利息4万元。事实和理由：2016年10月19日被告以合作做生意为由，要求原告杨小燕为其注资，共计人民币100000元，并约定分红每年40000元。上述事实有被申请人朱家康签字按印的生意合作意愿书为证，但被告县经营不善，无法持续经营，并恶意逃避，为避免我的合法权益不受侵害，特行使不安抗辩权诉至贵院，望判如所请。被告朱家康未答辩。被告湛丽曼辩称:湛丽曼作为被告的主体不适格，不是一方当事人。该生意合作意愿书，约定了注资款项及分红条件。作为生意合作分红的前提是存在盈利为前提，法庭应当在查明该二公司具体盈利数额之后再确定以注资与分红的权利所确定的数额。被告湛丽曼对原告与家政公司、朱家康签订的合作意愿书不知情，对于原告有没有向二公司及朱家康注资款项，被告湛丽曼不知情，该笔款项也并未由湛丽曼使用，不应由被告湛丽曼承担。根据原被告的诉辩意见，本庭归纳本案的争议焦点为：原告杨小燕为被告朱家康、被告湛丽曼、被告家政公司、被告服务商行提供的10万元是借款还是注资？原告杨小燕要求被告朱家康、被告湛丽曼、被告家政公司、被告服务商行偿还该款10万元及利息4万元有无事实根据及法律依据，是否合理、是否应予支持？针对本案争议焦点原告杨小燕提供的证据有：1、生意合作意愿书一份2页，原告杨小燕据此证明原被告民间借贷关系存在的事实成立；2、服务商行、家政公司企业信息2份，原告杨小燕据此证明朱家康是这两个企业的法定代表人；3、照片一份，4、证人证言2份，5、证人张某、赵某当庭证言各一份，原告杨小燕据此证明被告朱家康及被告公司已经经营不善场所已被第三人占用，被告公司目前不存在的事实。被告朱家康未提供证据。被告湛丽曼未提供证据。庭审中，对原告杨小燕提供的证据进行了质证，被告湛丽曼对原告杨小燕提供的1认为不能证明原告主张甲方向乙方借款，且没有被告湛丽曼的签字，湛丽曼也不是甲方及河南省傻大兵家政服务有限公司、封丘县为人民服务商行的工作人员及股东；对证据2真实性无异议，但不能证明与被告湛丽曼存在借款行为。对证据3提出异议，认为该照片无法显示拍照时间及地点；对证据4提出异议，认为证人表述为主观推测，并非事实。本院确认，原告杨小燕提供的证据1、2、3、4、5客观真实，与本案事实有关联性，本院予以采信。本院经审理认定事实如下：被告朱家康于2008年12月15日注册成立服务商行，类型为个体工商。2012年8月3日被告朱家康又注册成立家政公司，类型为有限责任公司（自然人独自）。2016年10月19日被告朱家康以要求原告杨小燕为其生意注资为由，与原告杨小燕签订生意合作意愿书一份。该合作意愿书甲方为被告家政限公司及被告服务商行，乙方为杨小燕。其内容为：“一、条款说明，由乙方向甲方注资100000元（拾万元整）进行生意合作。二、甲方满一年向乙方分红肆万元（40000元）。三、合作期限为5年。四、合作期间如乙方想增加注资，甲乙双方再作商议。五、合作期满另行商议。六、合同到期，甲方返还乙方拾万元注资”。并盖有被告服务商行及被告家政公司的印章，由被告朱家康与原告杨小燕分别作为甲乙双方签字。被告杨小燕将该100000元交付给被告朱家康。被告朱家康因经营不善，于2017年5月将该服务商行及家政公司关门。目前，被告服务商行和被告家政公司均无下落。另查明，被告朱家康与被告湛丽曼系夫妻关系。本院认为，被告朱家康注册成立的服务商行和家政公司与原告杨小燕签订的合作意愿书中，对原告杨小燕提供的100000元资金，双方约定期限为5年，并约定到期后退还给原告杨小燕这100000元，且原被告双方只约定了被告满一年给付原告杨小燕分红40000元，而未约定亏损，那么，原被告双方这种行为名义是注资，实际是借贷行为。对于合同中约定的分红应视为原被告双方利息的约定。原告杨小燕在2016年10月19日与被告服务商行、被告家政公司签订该合同，而被告服务商行和被告家政公司目前均已下落不明，其负责人朱家康也不知去向，到2017年10月19日已经一年期满，被告服务商行、被告家政公司也未履行给付原告杨小燕所谓的分红40000元，显然被告家政公司和被告服务商行已构成违约，我国合同法第一百零八条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。而合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。结合本案，被告应当返还该100000元及利息。故原告杨小燕要求被告提前偿还该100000元及利息，本院予以支持。关于利息部分即为原被告双方约定的满一年分红40000元，折合利息为年息40%，显然超过了《最高人民法院》第二十九条第一款应以不超过年息24%为准规定。另一方面《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条规定，个人企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其它财产予以清偿。被告朱家康作为依法登记的被告家政公司、被告服务商行的法定代表人或负责人，是投资人，被告家政公司及被告服务商行财产不足以清偿债务时，被告朱家康应当以其个人的其它财产予以清偿。此外，尽管被告朱家康与被告湛丽曼系夫妻关系，但此笔债务是否为夫妻共同债务，尚不能查明。因此原告杨小燕要求被告湛丽曼承担还款的请求，可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条、《最高人民法院》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十三条之规定，判决如下：一、限本判决生效后十日内被告河南省傻大兵家政服务有限公司、被告封丘县为人民服务商行偿还原告杨小燕100000元及利息（利息以100000元为基数自2016年10月19日起按年息24%计算至付清之日止）。二、被告河南省傻大兵家政服务有限公司及被告封丘县为人民服务商行的财产不足以清偿上列第一项原告杨小燕的债务时由被告朱家康以其个人财产补充清偿。三、驳回原告杨小燕其它诉讼请求。案件受理费3100元由被告朱家康、被告河南省傻大兵家政服务有限公司及被告封丘县为人民服务商行负担2200元，原告杨小燕负担900元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新乡市中级人民法院。审 判 长  温义文审 判 员  张 辉人民陪审员  吕百祥二〇一七年十月二十七日书 记 员  李振鹏