贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）黔毕中民终字第1142号
上诉人（原审被告）李天云。
被上诉人（原审原告）刘洋。
委托代理人商瑞崇、鞠戟玺，贵州本芳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐仁华。
被上诉人（原审被告）谭沧。
被上诉人（原审被告）贵州省毕节华联房地产开发有限责任公司。
法�代表人龙天来，任董事长。
上诉人李天云因与被上诉人刘洋、徐仁华、谭沧、贵州省毕节华联房地产开发有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2012）黔七民初字第1395号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告刘洋一审诉称：毕节市“兰苑花园B栋”的塑钢门窗制作安装工程系被告贵州省毕节地区华联房地产开发有限责任公司发包给被告谭沧，被告谭沧又分包给徐仁华，被告徐仁华又分包给被告李天云，被告李天云雇佣原告做工。2011年11月25日早上9时左右，原告在被告贵州省毕节地区华联房地产开发有限责任公司“兰苑花园B栋”楼房安装门窗过程中被切割机切割伤着左拇指，当日由被告李天云送毕节市人民医院住院治疗100天，于2012年3月3日出院。医院诊断：1、左手拇指切割伤；2、左拇指末节指骨远端缺损；3、右食指切割于末节二分之一），右手拇指第一指向关节及食指近侧指间关节活动功能部分丧失，参照最高人民法院所颁《人体损伤残疾程度鉴定标准》（试行）第2.10.48条之规定，该损伤达十级伤残。原告因该鉴定支付鉴定费700元。
另查明，《毕节市七星关区鸭池镇草堤村证明》载明：兹有七星关区鸭池镇草堤村五组村刘从元，现有人口六人（包括刘从元长孙刘洋在内）。该户承包地在2002年建设毕节监狱期间被征用，现为失地村民。
原告受伤住院期间，被告李天云支付了原告医疗费10，042.22元，并支付原告生活费等4，000元。原告因涉案事故受伤住院，共住院治疗100天，2011年11月25日受伤，2012年10月9日定残，原告因伤住院治疗并定残，产生了误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费等损失。
原判认为：涉案工程系塑钢门窗制作安装，相关人员在制作安装时是在楼房房内施工，无需资质。原告刘洋因涉案工程受到损害，赔偿义务主体应依法予以确定。被告谭沧作为被告贵州省毕节地区华联房地产开发有限责任公司的委托代理人，与被告徐仁华签订的《安装合同》的法律后果，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，应由被告贵州省毕节地区华联房地产开发有限责任公司依法承担。《安装合同》中“在工地安装过程中，所有发生的安全事故造成的经济损失及人身安全问题10，000元以内由乙方（徐仁华）承担，10，000以上的经济损失由甲方（贵州省毕节地区华联房地产开发有限责任公司）承担”这一约定，系免责约定条款，违反《中华人民共和国合同法》第五十三条“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的”的规定，该约定无效。除了该免责条款无效外，《安装合同》中其他约定符合法律规定，对合同各方当事人具有法律约束力，合同各方当事人应依照约定享有权利和承担责任。依据《安装合同》的约定，谭沧代表贵州省毕节地区华联房地产开发有限责任公司将该公司“兰苑花园B栋”楼房工程的塑钢玻璃门窗安装工程承包给徐仁华施工，徐仁华交付工作成果后，贵州省毕节地区华联房地产开发有限责任公司按照合同约定支付劳动报酬，该公司与徐仁华之间形成承揽法律关系。被告徐仁华系承揽人，贵州省毕节地区华联房地产开发有限责任公司系定作人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，被告徐仁华并未举证证明贵州省毕节地区华联房地产开发有限责任公司定作人贵州省毕节地区华联房地产开发有限责任公司对定作、指示或者选任有过失，贵州省毕节地区华联房地产开发有限责任公司对原告刘洋遭受的损害不承担民事责任。被告徐仁华将《安装合同》的权利义务概括性转让给被告李天云的行为，虽未经贵州省毕节地区华联房地产开发有限责任公司同意，但该公司在门窗安装及本案诉讼过程中未提出异议，视为其同意，《安装合同》对李天云及贵州省毕节地区华联房地产开发有限责任公司具有约束力，按照该合同的约定，贵州省毕节地区华联房地产开发有限责任公司系定作人，李天云系承揽人。同上述理由，贵州省毕节地区华联房地产开发有限责任公司对原告受到的损害，不承担�事责任。被告李天云雇佣原告为其安装门窗，原告在向李天云提供劳务的过程中身体受到损害，且无过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，被告李天云对原告刘洋受到的损害依法应当承担损害赔偿责任。
原告居住在贵州省毕节市七星关鸭池镇草堤村五组，其居住地紧临毕节城区，消费支出、可支配收入也接近城区，且原告属于失地农民，故对其相关赔偿项目可按城镇标准计算。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”的规定，原告因涉案事故而遭受的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费等损失，被告李天云应予以赔偿。原告未举证证明其因该涉案事故交通费、住宿费等费用的发生，其请求没有事实及法律依据，不予支持。
根据原告的诉讼请求及法律规定的计算标准，原告应获得的各项赔偿金额计算如下：1、误工费19，134.07元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照�最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，原告不能举证证明其最近三年的平均收入状况，可以参照受诉法院所在地当地居民服务及其他服务业每年22，243元计算误工费。原告2011年11月25日受伤，2012年10月9日定残，原告持续误工314天，因此其误工费为19134.07（22，243元／年÷365天×314天=19，134.07元）；2、护理费6，093元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数……”的规定，原告实际住院为100天，原告未举证证明护理人员人数及收入，故护理费参照当地居民服务及其他服务业每年22，243元按1人护理计算为6，093元（22，243元／年÷365天×100天=6，093元）；3、住院伙食补助费3，000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，原告实际住院100天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元一天计算，故住院伙食补助费为3，000元（30元×100天）；4、营养费3，000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，原告的伤残情�为十级伤残，应补充营养，故营养费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元一天计算为3，000元（30元×100天）；5、残疾赔偿金32，990.02元；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，原告为十级伤残，故残疾赔偿金为32，990.02元（16495.01×20年×10%=32，990.02元）；6、鉴定费700元，原告因涉案事故而进行伤残等级鉴定，构成十级伤残，所支付的700鉴定费被告应据实赔偿。上述1—6项共计64，917.09元。被告李天云在原告刘洋住院治疗伤病期间共支付原告包�医疗费、生活费等费用14742.22元，其中原告住院期间的医疗费共计10042.22元，本案中原告并未请求被告赔偿其医疗费，因此，被告李天云赔偿原告各项损失为60，217.09元（64，917.09元-4，700元）。
综上，原告刘洋因涉案事故遭受的各项损失被告李天云应依法予以赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：由被告华李天云赔偿原告刘洋误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费等损失共计60，217.09元。限判决生效后十日内一次性履行。案件受理费1，050元，由被告李天云承担。
宣判后，上诉人李天云不服原判，上诉称：原判认定事实不清：1、上诉人和刘洋与被上诉人徐仁华是雇佣关系，都是为徐仁华工作，不应承担赔偿责任；2、涉案工程是由谭沧从华联公司承包出来，又转包给徐仁华的，根据双方签订的合同约定，刘洋的损害赔偿应由徐仁华在10000元内承担责任，超出部分由华联公司承担，上诉人依法不承担赔偿责任，故请求二审改判或发回重审。
被上诉人刘洋、徐仁华、谭沧、贵州省毕节华联房地产开发有限责任公司未提出答辩意见。
本院经审理查明，涉案的“南苑花园B栋”塑钢门窗制作安装工程是被上诉人贵州省毕节华联房地产开发有限责任公司的在建工程，华联房地产公司将此工程包给被上诉人谭沧施工，谭沧转包给徐仁华，徐仁华转包给李天云施工，刘洋系李天云雇佣的工人。原审法院认定的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，被上诉人刘洋系上诉人李天云雇佣的工人，在施工中受伤并经鉴定为伤残十级的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。本案涉及的建筑工程塑钢门窗制作安装是否需要相关资质是当事人承担责任的关键。《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”可见本案涉及的建筑工程塑钢门窗制作安装接受《建筑法》的管理，根据《建筑业企业资质等级标准》建建第82号关于专业承包企业资质等级标准第十五条规定：金属门窗工程专业承包企业资质等级标准分为一级、二级、三级。一级企业：可承担各类铝合金、塑钢等金属门窗工程的施工。二级企业：可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的下列铝合金、塑钢等金属门窗工程的施工：1、28层及以下建筑物的金�门窗工程；2、面积8000平方米及以下的金属门窗工程。三级企业：可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的下列铝合金、塑钢等金属门窗工程的施工：1、14层及以下建筑物的金属门窗工程；2、面积4000平方米及以下的金属门窗工程。而本案从被上诉人谭沧与徐仁华签订的塑钢门窗安装合同看，合同约定的工程量为12000平方米，按以上规定需要一级企业的资质。故原判认定涉案的塑钢门窗安装工程不需要相关资质错误，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，涉案工程“南苑花园B栋”是被上诉人贵州省毕节地区华联房地产开发有限公司的在建工程，其作为有资质的发包方，将面积为12000平方米的塑钢门窗安装工程发包给无相关资质的被上诉人谭沧，谭沧又将工程违法转包给被上诉人徐仁华，徐仁华又违法转包给无资质的实际承包人李天云，李天云在雇佣被上诉人刘洋进行施工时造成刘洋十级伤残的损失，均应承担连带赔偿责任。对于上诉人所提其和刘洋与徐仁华是雇佣关系，都是为徐仁华工作，不应承担赔偿责任的理由。经查，在原审庭审中，上诉人明确提出此工程是徐仁华手里转包来做的，没有书面协议但有口头协议，刘洋是其叫来做工的�工钱由其发放；同时徐仁华认可工程是他包给上诉人做的，工人也是上诉人自己找的，另此工程他是给谭沧包来做的，不是给华联公司包的，证实刘洋是李天云请的雇佣工人，故对此上诉理由，本院不予采纳。对于上诉人所提涉案工程是由谭沧从华联公司承包出来，又转包给徐仁华的，根据双方签订的合同约定，刘洋的损害赔偿应由徐仁华在10000元内承担责任，超出部分由华联公司承担，上诉人依法不承担赔偿责任的理由。经查，此合同约定是各承包人之间在违法转包时签订，合同的效力只能及于合同的相对方，无权对抗外部第三人，各违法转包人均应承担责任，故对此上诉理由，本院不予采纳。另原判支持受害人刘洋营养费不当，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，原判在无医疗机构意见的前提下支持刘洋营养费3000元错误，本院予以纠正。综上，被上诉人贵州省毕节地区华联房地产有限责任公司作为涉案塑钢门窗安装的发包人，违反法律规定将此工程发包给无相关资质的被上诉人谭沧，谭沧又违法转包给无相关资质的被上诉人徐仁华，徐仁华又将其违法转包给无相关资质的李天云，在施工途中致雇佣工人刘洋致伤为十级伤残，均应承担连带赔偿责任。原判支持受害人刘洋营养费3000元，缺乏法律依据，依法扣减后支持赔偿金额为61917.09元，减去上诉人李天去已支付的生活费和鉴定费4700元，刘洋应获赔偿为57217.09元。对于上诉人已支付的医药费10042.22元，不在本案的诉请内，本院不予审理。原判认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问�的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2012）黔七民初字第1395号民事判决；
二、上诉人李天云在接到本判决之日起十日内赔偿被上诉人刘洋误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费等损失共计人民币57217.09元；由被上诉人徐仁华、谭沧、贵州省毕节华联房地产开发有限责任公司承担连带责任；
三、驳回上诉人李天云的其他上诉请求。
一、二审案件受理费2100元，由上诉人李天云与被上诉人徐仁华、谭沧、贵州省毕节华联房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 舒平
审 判 员 张琼
代理审判员 张伟
二〇一三年十二月三十日
书记 员代 珊