贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔26刑终231号
抗诉机关天柱县人民检察院。
上诉人（原审被告人）舒琳，曾用名舒培林，男，1973年10月27日出生于贵州省天柱县，苗族，大学文化，中共党员，原天柱县房地产管理局会计、房地产交易中心主任，住天柱县。2015年3月25日被天柱县公安局指定居所监视居住；因涉嫌受贿于2015年4月4日被天柱县公安局刑事拘留，2015年4月18日被逮捕，现羁押于天柱县看守所。
天柱县人民法院审理天柱县人民检察院指控原审被告人舒琳犯受贿罪一案，于2016年7月7日作出（2015）天刑初字第151号刑事判决。原公诉机关天柱县人民检察院提出抗诉，原审被告人舒琳提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黔东南州人民检察院指派检察员杨再滔出庭履行职务，原审被告人舒琳到庭参加了诉讼。案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定：2009年至2012年，被告人舒琳在任天柱县房管局会计，负责天柱县房管局保障房项目建设过程中，利用职务之便，与时任天柱县房管局局长的蒋某共同收受工程老板贺某贿赂24万元，其中舒琳分得11.5万元，蒋某分得12.5万元；另外被告人舒琳个人收受工程老板周某、杨某1等人贿赂款25.2万元，以上被告人舒琳单独或者伙同他人共计收受贿赂款人民币49.2万元。其中：
一、2009年，在天柱县廉租房平安小区一期、二期工程招投标中，时任天柱县房管局局长的蒋琼和负责保障房建设工作的被告人舒琳利用职务便利，没有将附属水电安装工程纳入招投标范围，而是另行指定给施工方贺某实施，在工程实施完毕后，贺某为感谢蒋某和舒琳，向二人行贿24万元，该行贿款通过银行转账打入刘玲账户（该账户实为舒琳使用）后，舒琳于2010年2月8日将其中的12.5万元转入蒋荣涛（蒋某之弟）的账户给蒋某，被告人舒琳个人分得人民币11.5万元。
二、2010年至2011年，工程老板周章衡在实施天柱县房管局负责的天柱县平安小区第四期廉租住房第一标段工程项目过程中，被告人舒琳利用负责保障房的职务便利，以自己私下经营的石场资金周转困难为由，2次共计收受周某送的14万元人民币（一次6万元，一次8万元）。另外在2010年和2011年春节前，周章衡在实施天柱县房管局负责的天柱县廉租房四期一标工程项目过程中，为了感谢被告人舒琳的关照，以拜年送红包的名义送给舒琳4千元人民币（2010年春节前送2千元，2011年春节前送2千元）。以上周某共计送给被告人舒琳14.4万元人民币。
三、2010年，工程老板杨思沛在实施天柱县房管局负责的天柱县廉租房四期二标工程项目过程中，被告人舒琳利用负责保障房的职务便利，收受杨某1送的10万元人民币。
四、2013年和2014年春节前，监理公司工作人员杨光跃在监理天柱县房管局廉租房工程时，为了感谢被告人舒琳的关照，以拜年的名义送给舒琳人民币6千元（2013年春节前送3千元，2014年春节前送3千元）。
五、2012年，监理公司工作人员吴某在做小冲廉租房一期一二标段工程的监理，为了感谢被告人舒琳的关照，2013年夏天，在舒琳办公室送给舒琳人民币2千元。
原审法院依据上述事实及相关证据认为，被告人舒琳在任天柱县房管局会计，负责天柱县房管局保障房项目建设过程中，利用职务之便，为工程建设老板谋取利益给予关照，收受他人的贿赂款49.2万元，其中个人分得人民币36.7万元，数额巨大，其行为已触犯刑法，构成受贿罪。对于公诉机关指控的第二起事实，从公诉机关提供的现有证据来看，被告人舒琳利用手中的权力，将北区一标工程欲承包于己，便委托贺某以其之名代为应某（招、投标相关费用均由舒琳支付），中标后，舒琳便要求贺某带其兄一起施工，因贺某考虑到共同施工不便于管理，就提出自己一人施工，工程完工后再结算利润，舒琳同意后，贺某即进行施工，并在该工程完工后将工程全部利润给予舒琳，在该起事实中，被告人舒琳主观上无受贿的故意，不符合受贿罪的构成要件，因而本院不予认定。本案中，被告人舒琳非法收受他人财物的行为侵害了国家工作人员公务活动的廉洁性，已构成受贿罪，依法应予惩处。本院将结合被告人舒琳的认罪态度及悔罪表现进行定罪处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第九十三条、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，判决：一、被告人舒琳犯受贿罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币30万元；二、被告人舒琳受贿所得人民币36.7万元，予以继续追缴。
宣判后，原公诉机关天柱县人民检察院提出抗诉，黔东南州人民检察院支持抗诉，其要旨为：一审判决对公诉机关指控的第二项事实，即舒琳收受贺某贿赂款110万元的事实不予认定受贿属认定事实错误，要求处以相应的刑罚。
原审被告人舒琳提起上诉的请求及理由是：一、一审法院认定其向周某借款的14万为受贿金额，认定错误；二、一审法院认为现有证据不能证明杨某1与自己存在借贷关系的认定错误。据此，认为一审法院在上述两起事实认定错误，对其量刑过重，请求二审予以改判。
经审理查明：原判认定舒琳利用担任天柱县房地产管理局会计、房地产交易中心主任的职权，为他人谋取利益，收受周某送的14.4万元、杨某2送的6千元、吴某送的2千元的事实清楚，据以认定的证据，原判已经分项列述，并经庭审举证、质证，本院予以确定。
对于一审判决不予认定的原公诉机关指控的舒琳收受贺某给的110万元的事实，本院查明如下：2011年，舒琳经和蒋某商量，利用职务之便，人为的将天柱县廉租房安居苑工程划分为北区、东区，其中北区分为一标、二标、三标，东区分为一标、二标，在舒琳的请求下，蒋某同意将安居苑北区一标确定给舒琳。之后舒琳找到贺某，要求贺某找公司帮忙竞标，贺某要求舒琳出竞标的相关费用，舒琳予以同意，并支付了4万元左右给贺某，之后贺某便挂靠贵州省化学工程有限公司参与竞标，中标后，舒琳要求贺某找施工队带其弟弟一起做该工程，且由贺某统一管理，因贺某没有找到合适人选，亦觉得不便于管理，就向舒琳提出，将舒琳的一标工程直接交由贺某帮忙实施，贺某按主体工程每平方100元的费用支付给舒琳，水电安装工程按每平米98元的费用给舒琳，但要扣除水电安装工程工人工资（按每平方12元计算）。后经核算，贺某须向舒琳给付一标工程利润款110万元。因舒琳欠贺某65万元借款，扣除后，贺某向舒琳支付了45万元。
上述事实有舒琳、贺某的供述、有证人蒋某、舒琳、舒某1的证言以及舒某1的银行账户流水清单等证据证实，足以认定。
本院另查明，2010年9月26日，舒琳通过现金支票的方式借款4万元给杨某1。2010年10月，杨某1挂靠的黔东南州兴源建筑有限责任公司中标天柱县廉租房四期二标建设工程。按合同约定，天柱县房管局在合同签订一星期内拨付30%的工程预付款，但只拨了15%。2010年11月22日杨某1按舒琳提供的账号，打款10万到舒琳爱人的银行卡内。
上述事实有舒琳的供述、现金支票、杨某1的证言、银行账户明细账、建设工程施工合同及财务凭证等证据予以证实。
就本案的争议焦点问题，本院评判如下：
（一）关于上诉人提出收受周某的14万元贿赂款系借款的上诉意见。本院认为，虽然舒琳向周某要上述14万元是以借款的名义，但是舒琳、周章衡在周章衡到天柱县房管局承建保障房工程之前二人并不相识，借款亦未打任何欠条，该14万元至案发时亦未归还。此外，舒琳在“借款”之后在贵阳、凯里买房，这充分说明舒琳有归还能力而不归还，体现其并无还款的意思。综上，舒琳向周某“借”的14万实质是以借为名的受贿行为。
（二）关于上诉人提出杨某1与其存在4万元借贷关系，一审法院不予认定是错误的上诉意见。经查，A、舒琳证实2010年8、9月份杨某1和我弟舒某2一起到我办公室，杨某1当时和我讲要跟我借4万元钱，也没讲什么原因，我弟要我从江头寨岩场财务上借4万元钱给他，听我弟这么说，我就答应借钱给杨某1了，当场我就在办公室开了一张4万元的现金支票给杨某1，过后杨某1中了平安小区四期二标工程，我们按期拨了15%的工程预付款给杨某1后，我就打电话给杨某1讲“你借钱不还呀”。后来杨某1就打了10万元过来……杨某1的钱，一个是用杨洪武拉沙抵了36000多元钱，另外他和江头寨岩场借了4万元，抵下来我只欠他2万多元钱了，但杨某1不认账，因为他只认可杨洪武只拉了1万多元钱的沙，而且他讲另外结了杨洪武拉的沙石钱，对于借岩场的4万元，他不作解释。B、现金支票证实舒琳开了一张4万元的现金支票，该支票上有杨某1的签字及身份证信息。C、杨某1的证言，证实自己挂靠黔东南州兴源建筑有限责任公司中标天柱县房管局四期二标廉租房建设工程，根据合同约定在合同签订后一个星期拨付30%的预付款，但房管局实际只拨付了15%的预付款，自己就去找蒋某局长，蒋某叫自己去找舒琳，舒琳就要自己懂事，自己就同意拿10万元给舒琳，另外舒琳还要自己交机沙预付款。之后，自己就按舒琳提供的账号转了10万元到杨咏琪的账号上，并拿了20万元的机沙预付款给舒琳的弟舒某2，舒某2打了张收条给自己……舒琳就讲那么我们把账算一下，他拿他老表拉沙子到我工地的条子以及自己已经付了款的条子来，他老表拉沙子的条子，每车都增加方量，还有他老表强行拉泥巴沙子给我。我就讲这是我和你老表的事，以后我自己和你老表算，这10万是我和你的事，这定时炸弹先放到你那里。到目前为止，这10万元，他没有退还给我……我从没有得和舒琳借过钱，舒琳得和我索要钱，哪会借钱给我，我只和舒琳的弟舒某2有过借贷关系。舒某2陆续和我借了43000多元，我多次催他还，但舒某2一直讲没有钱。有一次大约在2010年年底，我打电话给舒某2讲“我要钱急用，你想办法借都要借给我。”过了两天我又问舒某2钱借得了不，舒某2就对我讲“那你到信用社门口来”。他这么讲我就清楚是党校对面那个信用社，我到信用社门口，舒某2和他爱人彭某都在，我记不清楚是舒某2还是彭某拿给我的，拿了4万元现金给我。关于杨某1是否向舒琳借款4万元的问题，经查舒琳的供述与现金支票证实的内容能够吻合，且现金支票上有杨某1的名字及身份证号码信息，充分印证了舒琳的供述。杨某1证实舒某2还他4万元，是现金，对现金支票问题只字未提，但是该证言与现金支票记载的内容不符，且还在其证言中提到“这定时炸弹先放到你那里”，其证言的客观、真实性值得商榷。根据上述证据及结合有利于被告人的刑事诉讼规则，本院认为上诉人提出的杨某1向其借款4万元的上诉意见成立。
（三）关于舒琳收受贺某给的110万元的定性问题。其一、根据查明的事实可知，在招投标之前，蒋某、舒琳已经就安居苑北区、东区工程进行了内定人员，其中明确安居苑北区一标工程给舒琳，安居苑北区二标工程给贺某。其二、舒琳找贺某帮忙招投标，但招投标的费用都是舒琳出的。其三、贺某主动提出将北区一标工程转给自己做，自己按主体工程每平方100元的费用支付给舒琳，水电安装工程按每平米98元的费用给舒琳，但要扣除水电安装工程工人工资（按每平方12元计算）。其四、贺某在结算费用给舒琳时，按照约定予以计算，并存在扣账行为。根据上述查明的事实，本院认为舒琳收受贺某这110万并不是因为舒琳利用职务便利为贺某谋取了利益而收受的，而是基于安居苑北区一标工程是内定给舒琳，舒琳支付了招投标的相关费用，后将工程转给贺某实施，按照与贺某的约定对工程进行结算，收取约定的费用，该行为不属于单纯的权钱交易的受贿行为。且在结算时，贺某、舒琳还就二人之前的借贷金额予以计算并抵扣，这也不同于行、受贿行为。但是舒琳作为国家工作人员，承接工程本身就是违法的，其获得的110万元是违法所得，应当予以没收。
本院认为，上诉人舒琳利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人贿赂，数额巨大，其行为已构成受贿罪。本院结合上诉人舒琳受贿的金额、情节、归案后的表现等，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十三条第一款、第三百八十六条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定，判决如下：
一、维持贵州省天柱县人民法院（2015）天刑初字第151号刑事判决书的第一项，即被告人舒琳犯受贿罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币30万元。
二、撤销贵州省天柱县人民法院（2015）天刑初字第151号刑事判决书的第二项，即被告人舒琳受贿所得人民币36.7万元，予以继续追缴。
三、上诉人（原审被告人）舒琳受贿所得人民币32.7万元，予以继续追缴，上缴国库；上诉人舒琳违法所得110万元，予以继续追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗安武
审 判 员 邓红霞
代理审判员 吴 萍
二〇一七年三月三日
书 记 员 肖 遥