辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民三终字第1215号
上诉人（原审被告）：沈阳市海天广告有限公司，住所地：沈阳市沈河区。
法定代表人：姚革，系该公司经理。
委托代理人：李密密，女，汉族，系该公司财务人员，住址：沈阳市浑南新区。
被上诉人（原审原告）：胡静，女，汉族，住址：沈阳市沈河区。
上诉人沈阳市海天广告有限公司（以下简称“海天广告”）因与被上诉人胡静买卖合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民三初字第01036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月21日受理后，依法由审判员宋宁担任审判长（并任主审），与审判员原宏斌、审判员鞠安成共同组成合议庭，于2015年10月30日公开开庭进行了审理，上诉人海天广告的委托代理人李密密、被上诉人胡静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
胡静在原审诉称：原告在铁西区兴顺街14号租用沈阳市铁西区龙波利油漆商行的档口进行油漆经营。2012年9月7日，被告的工作人员徐云龙给原告出具一份字条。（字条内容为：今天收到液态理石漆定金人民币5.5万元，每平方人民币95元整，按工程进度结算余款，工程结束后尾款必须结清）。该条内容的实质为：原告为被告做了一项装修工程，但是被告支付给了原告人民币5.5万元之后，余下的工程款人民币38，480元一直拖欠至今。请求法院判令：被告立即给付工程款人民币38，480元；被告承担本案的诉讼费用。
沈阳市海天广告有限公司在原审辩称：该份欠款所记载的拖欠的款项，已经法院生效判决确认为人民币21，740元，并且正在履行过程中；原告主张的款项，没有事实依据，也没有进行结算，没有事实法律依据。
原审法院审理认定：原告胡静系沈阳市铁西区新丹辉化工涂料经销处的个体经营者。2012年9月7日，被告公司员工徐云龙与原告就沈阳市华润幸福里外墙施工协商。被告给付原告定金人民币5.5万元。原告在金飞马油漆专卖出库单上载明，内容为：今收到液态理石漆定金人民币5.5万元。每平方米人民币95元。按工程进度结清余款（工程结束尾款必须结清）。原告胡静和被告公司员工徐云龙签字确认，并加盖沈阳市铁西区新丹辉化工涂料经销处现金收讫章。
另查明：2012年5、6月份期间原、被告曾发生油漆买卖。原告于2014年4月28日以买卖合同为案由向本院起诉，要求被告给付工程款人民币38，480元和货款人民币21，740元，共计人民币6万元。本院生效的（2014）沈河民三初540号民事判决书中认为：原告主张的被告欠付货款人民币21，740元为原、被告双方的买卖合同关系，原告主张的被告欠付工程款人民币38，480元为承揽合同关系，经本院释明，原告请求法院审理其主张的被告欠付其货款人民币21，740元的买卖合同纠纷，现原告以承揽合同起诉被告要求给付工程款人民币38，480元。
再查明：原告负责为被告施工华润幸福里项目外墙广告理石加工，双方就施工量产生分歧，本院依法组织双方到现场勘验，双方没有争议的是施工项目共有24根理石柱，现场因道路出入使用拆掉1个，被告认可原告施工了部分理石柱。
2015年2月15日，原审法院依法委托沈阳中建东北工程咨询有限公司对华润幸福里外围柱子真石漆面积鉴定，鉴定结论为真石漆面积为992.18平方米。鉴定费人民币3，000元。现原、被告因工程款问题发生纠纷，原告起诉来院。
原审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。被告公司员工徐云龙与原告就华润幸福里外墙喷漆工程的约定系职务行为，故被告为承揽合同的定做人。关于被告抗辩欠款已经法院生效判决确认为人民币21，740元的问题。本院（2014）沈河民三初540号民事判决书仅针对原、被告双方买卖合同关系的事实进行了审理并认定被告欠付货款人民币21，740元。本案审理为原、被告双方承揽合同法律关系。故被告抗辩主张依据不足，本院不予支持。关于被告抗辩原告主张的款项，没有事实依据。根据庭审调查、现场勘验情况，可以认定原告施工了华润幸福里外墙喷漆工程，就双方争议的施工量问题，被告认可由部分为原告施工，但不能提供证据证明其余部分为他人所施工。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，被告不能提供证据证明自己的主张，应承担举证不能的责任。现原告提供的证据，可以确认原、被告虽未签订书面承揽合同，但承揽行为确已实际发生。经本院依法委托鉴定机构确认工程量面积为992.18平方米，结合出库单上载明每平方米人民币95元，共计人民币94，257.10元，扣除被告已付定金人民币55，000元，被告工程款为人民币39，257.10元，故对于原告主张的被告给付尚欠货款人民币38，480元的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百五十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据规定》第二条之规定，判决如下：一、被告沈阳市海天广告有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告胡静工程款人民币38，480元；二、驳回原告胡静其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币760元，鉴定费人民币3，000元，由被告沈阳市海天广告有限公司承担。
宣判后，海天广告不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人胡静的诉讼请求。上诉理由如下：胡静是给辰宇集团或者徐云龙干的，在原审法院判决之后，徐云龙已经在和平法院起诉胡静了，和平法院认为这个活是徐云龙与辰宇集团、被上诉人胡静之间的关系，与我公司没有任何关系。徐云龙虽然在我公司干过一段时间，担任业务经理，但后来不干了。
被上诉人胡静答辩认为：沈河法院已经就海天广告欠付的货款，判决其给我21，400元。而本案是我告海天广告欠付我的工程款，这是两个案件。我在北市卖油漆和涂料，徐云龙到我店去买油漆，告诉我他是海天广告的，并且给我了一张海天广告的空白支票，出票人也是海天广告，我就按其要求将油漆送至南京南街华润幸福里，这期间他又要求我帮其做外围栏墙柱工程，用液态理石漆涂刷。双方讲好价钱后，海天广告又用一张支票付了我定金5.5万元，我也给其签写了定金收据。我干完活后，计算面积981平方米，合计93，195元，减去已付的5.5万元，尚欠我3.84余万元未还。后来我找到海天天广告的经理姚革，他也让我等一等，后来听说徐云龙离开海天广告了，我就害怕，我就赶紧起诉了。请求维持原审判决。
本院经审理查明：原审法院认定的事实正确，本院予以确认。
本院另查明：在原审法院审理中，主审人曾组织双方当事人到涉案工程现场勘验，华润幸福里的甲方现场经理证明他们将涉案工程承包给海天广告的经理姚革，至于姚革找谁干的，他们不清楚。
在原审法院审理中，海天广告的法定代表人姚革书面主张：涉案工程不全是胡静所干。
在原审法院第二次开庭审理此案中，海天广告主张：胡静找的人干了几个就走了，后期是我们自己找人干的。
上述事实，有胡静提供的《金飞马油漆专卖出库单》、证人证言及双方当事人庭审陈述笔录、原审法院的勘验笔等在卷为凭，这些证明材料，已经一、二审法院开庭质证和审查，本院确认其证据效力，并依这些证据认定本案上述事实。
本院认为：本案胡静提供的有徐云龙签字的《金飞马油漆专卖出库单》，上面已写明施工单价，已付55，000元。现双方当事人争议的是涉案工程是否是胡静所干。就此，本院根据现有证据分析论证如下：
首先，在本院审理中，海天广告承认给付胡静的预付款55，000元，是徐云龙用海天广告的支票支付的，因此，胡静有理由相信徐云龙就是海天广告的工作人员。
其次，在一、二审法院审理中，海天广告承认徐云龙曾是其公司业务经理，因此其到胡静处购货、洽谈施工的行为，能够认定是代表海天广告。
再次，在原审法院审理中，主审人曾组织双方当事人到涉案工程现场勘验，华润幸福里的现场经理证明他们将涉案工程承包给海天广告的经理姚革，至于姚革让谁干的，他们不清楚。这说明涉案工程是由海天广告承包下来后，又对外发包的。
再次，在原审法院审理中，海天广告的法定代表人姚革书面主张：涉案工程不全是胡静所干。在原审法院第二次开庭审理此案中，海天广告也自认：胡静找的人干了几个就走了，后期是我们自己找人干的。
根据上述事实，本院只能认定海天广告承包了华润幸福里工程后，又转包给胡静施工，原审法院判决海天广告给付胡静剩余工程款并无不当。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。海天广告提出的上诉理由不成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费760元，由上诉人沈阳市海天广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋 宁
审判员 原宏斌
审判员 鞠安成
二〇一五年十一月五日
书记员 唐 娜
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。