重庆市第四中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）渝四中法刑终字第00076号
原公诉机关重庆市黔江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧某某，男。现羁押于黔江区看守所。
辩护人王世国，重庆光界律师事务所律师。
原审被告人陈某某，女。
重庆市黔江区人民法院审理重庆市黔江区人民检察院指控原审被告人欧某某、陈某某犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2014年5月30日作出（2014）黔法刑初字第00126号刑事判决。原审被告人欧某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第四分院指派代理检察员任彦虹出庭履行职务，上诉人欧某某及其辩护人王世国均到参加诉讼。现已审理终结。
重庆市黔江区人民法院判决认定，被告人欧某某、陈某某系夫妻关系，从2011年开始，欧某某、陈某某在位于黔江区冯家街道桥南2组32号的家中生产并出售豆芽。二人为了提高产量、降低成本，使生产出来的豆芽增白、根须少便于出售，从2012年4月份开始，由欧某某购买了AB粉、AB水，由陈某某在生产豆芽的过程中添加，后欧某某将生产出的豆芽运到黔江城区进行销售。2013年12月19日，黔江区公安局民警在欧某某家中将二人当场抓获，并查获60余桶豆芽（已销毁）、未使用完的AB粉128包、500毫升AB水容器瓶5个（其中整瓶1个、半瓶1个、空瓶3个）、未使用的小瓶AB水9支。后公安机关提取了AB水、AB粉、黄豆芽送检，经山东省出入境检验检疫局检验检疫技术中心检测，从欧某某、陈某某处扣押的AB粉中检测出6-苄基腺嘌呤含量为436496mg／kg、4-氯苯氧乙酸钠的含量为3205031.4（g／kg，小瓶AB水中6-苄基腺嘌呤含量为65532mg／kg、4-氯苯氧乙酸钠的含量为312285.1（g／kg，500毫升装AB水中6-苄基腺嘌呤含量为16361mg／kg、4-氯苯氧乙酸钠的含量为115169.8（g／kg，黄豆芽中检出6-苄基腺嘌呤含量为2.9（g／kg、4-氯苯氧乙酸钠的含量为52（g／kg。同时查明，案发后二被告人已退缴赃款3000元。另查明，2011年11月4日，国家质量监督检验检疫总局发布《关于食品添加剂对羟基苯甲酸丙酯等33种产品监管工作的公告》，自公告发布之日起，食品生产者禁止将4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤等33种产品作为食品添加剂在食品生产中使用。认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍信息、扣押物品清单、现场提取笔录、现场照片、辨认笔录、办案说明、国家质量监督检验检疫总局公告、山东省出入境检验检疫局检验检疫技术中心的检验报告、缴款书、被告人欧某某、陈某某的供述以及证人王某某、陈某甲、李某甲、李某乙、陈某的证言等。
黔江区人民法院认为，被告人欧某某、陈某某在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。在共同犯罪中，二被告人均积极参与，作用相当，不分主从，但欧某某的作用略大于陈某某，在量刑时予以体现。欧某某、陈某某归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，均依法予以从轻处罚。二被告人归案后退缴了部分赃款，均酌情予以从轻处罚。被告人陈某某具有悔罪表现，符合缓刑适用的条件，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款，第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人欧某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币肆万元。二、被告人陈某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币叁万元。三、禁止被告人陈某某在缓刑考验期内生产、销售豆芽。四、在案扣押的AB水、AB粉、豆芽予以没收，已追缴的赃款上缴国库。
上诉人欧某某提出，原判决没有认定上诉人欧某某的销售金额，故判决4万元罚金的依据不足；送检黄豆芽扣押的时间较长，影响检测的结果；其不知道AB粉、AB水不能在生产豆芽时添加；其与陈某某是共同犯罪，作用相当，也应判处缓刑。
辩护人王世国提出，原判决没有认定销售金额，对罚金的判处没有依据；送检黄豆芽扣押时间较长，影响检测结果；对欧某某的量刑不平衡；欧某某主观上不明知AB水和AB粉是有毒、有害物质；欧某某系初犯、偶犯，认罪态罚好，积极退缴赃款。请求二审法院判处缓刑。
重庆市人民检察院第四分院出庭检察员认为，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予以维持。
二审查明的事实和证据与原判相同。
另在二审中，检察机关当庭举示了下列证据：
1.风险评价鉴定书。证明4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤均属食品生产中的有毒、有害物质，长期食用含有上述两种物质的食品，将对人体健康产生潜在危害。同时，在豆芽加工生产过程中，使用两种物质，属于非法添加行为。
2.农业部信息公开答复书三份。证明农业部答复称4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤未作为植物生长调节剂在豆芽上进行登记，按照食品添加剂使用标准和农药管理规定，豆芽生产中不可以使用4-氯苯氧乙酸钠和6-苄基腺嘌呤。
本院认为，上诉人欧某某和原审被告人陈某某在生产豆芽过程中，非法添加禁止使用的非食品物质，并进行销售，二人的行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。在共同犯罪中，欧某某和陈某某分工合作，均积极参与，作用相当，不分主从，但欧某某系有毒、有害物质的购买者，其作用略大于陈某某，在量刑时应予以体现。欧某某、陈某某归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可予以从轻处罚。案发后，欧某某、陈某某退缴了部分赃款，可酌情予以从轻处罚。鉴于原审被告人陈某某的犯罪情节和悔罪表现，符合缓刑适用的条件，可对其适用缓刑。
关于上诉人欧某某及其辩护人提出原判决没有认定销售金额，故判决4万元罚金的依据不足的上诉理由和辩护意见。经查，依照法律规定，生产、销售有毒、有害食品罪不以被告人的销售金额来确定罚金数额，原判根据上诉人欧某某的犯罪情节，决定判处罚金4万元符合法律规定，应予以维持，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人欧某某及其辩护人提出送检黄豆芽扣押的时间较长，影响检测结果的上诉理由及辩护意见。经查，鉴定机构不仅从黄豆芽中检出了4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤，而且在扣押的AB粉、AB水中也检出上述物质，与欧某某和陈某某供述在生产豆芽时使用了AB粉、AB水的情况一致，因此，其鉴定结论客观真实，应予采信。同时依照相关规定，4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤是禁止使用的物质，其含量并不影响对欧某某的定罪和量刑，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人欧某某及其辩护人提出欧某某不知道AB粉、AB水不能在生产豆芽时添加的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人欧某某作为食品生产的经营者，在生产食品过程中有防止非法使用有毒、有害物质的注意义务，但其为了提高产量和品相，放任使用了有毒、有害物质，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人欧某某提出其与陈某某是共同犯罪，作用相当，也应判处缓刑的上诉理由，以及辩护人提出原判量刑不平衡的辩护意见。经查，上诉人欧某某与原审陈某某共同生产、销售有毒、有害食品，二人作用相当，但欧某某从外地购买了有毒、有害物质AB粉、AB水，在本案中的作用比陈某某略大，原判量刑时予以了区别对待并无不当。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出欧某某系初犯、偶犯，认罪态罚好，积极退缴赃款的辩护意见。经查，欧某某的上述量刑情节在一审判决中已予以了适当考虑，原判适当，故本院予以维持。
综上所述，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 万晓佳
审 判 员 侯 迅
代理审判员 万永福
二〇一四年九月二十三日
书 记 员 印 聪