安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民三终字第00028号
上诉人（原审被告）：当阳市卫生材料厂，住所地湖北省当阳市。
法定代表人：郑开明，该厂厂长。
委托代理人：罗小春，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽省德济堂药业有限公司，住所地安徽省临泉县。
法定代表人：韦利，该公司董事长。
委托代理人：沈大生，北京市盛峰律师事务所律师。
原审被告：董继州，男，1970年10月3日出生，汉族，临泉县神州健民大药房业主。
上诉人当阳市卫生材料厂为与被上诉人安徽省德济堂药业有限公司（简称德济堂药业）、原审被告董继州侵害外观设计专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院于2014年10月21日作出的（2014）合民三初字第00161号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人当阳市卫生材料厂的委托代理人罗小春、被上诉人德济堂药业的委托代理人沈大生到庭参加诉讼。原审被告董继州经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年4月1日，郝学功向国家知识产权局递交了名称为“包装袋（远红外骨痛贴）”的外观设计专利申请，于2009年5月6日获得授权并公告，专利号为ZL200830115925.6。同年5月10日，郝学功与德济堂药业订立专利独占实施许可合同，将涉案专利有偿许可德济堂药业独占实施，合同有效期自2009年5月10日至2018年3月31日止。2014年3月20日，郝学功与德济堂药业订立专利权转让合同，郝学功将涉案专利权有偿转让给德济堂药业，并于2014年4月23日经国家知识产权局公告。由于德济堂药业未缴纳年费，上述专利权依法于2013年4月1日终止。上述外观设计专利产品图片的主视图显示：该产品包装正面呈蓝色图框，框内有只黄黑相间花纹老虎全身图案，虎头向左，框下底部有条连接正反面的红色与粉红色过渡腰带，腰带中央有个黑色边框，框内有只黑色虎头向左的素描体的老虎形象，蓝色图框与黑色边框之间有产品名称“远红外骨痛贴”，为白色字体。主、后视图整个底色均呈橘红色，外加商标标记、公司名称、文字说明等信息。简要说明注明请求保护的外观设计包括色彩。
当阳市卫生材料厂成立于1994年7月14日，经营范围为医疗器械（二类：6826物理治疗设备、6864医用卫生材料及敷料）制造销售（有效期至2015年10月28日止）。2008年4月30日，该厂向国家知识产权局提交了名称为“包装袋（远红外骨通贴）”的外观设计专利申请，并于2009年6月17日获得授权并公告，专利号为ZL200830078251.7。上述外观设计专利产品的图片显示：该产品包装的主、后视图整个底色均呈浅绿色，主视图中的蓝色图框内，老虎的虎头向右，商标标记、产品名称、公司名称、文字说明等信息与德济堂药业的上述外观设计专利图文内容有所不同。简要说明也注明请求保护的外观设计包括色彩。
2010年8月30日，董继州登记注册成立临泉县神州健民大药房，经营范围为化学药制剂、抗生素、生化药品、中成药、生物制品、中药材零售（凭有效许可证经营）。2013年12月2日，当阳市卫生材料厂向安徽省临泉县健民大药房（系临泉县神州健民大药房企业字号变更前的名称）提供由该厂生产的“骨痛贴”产品200盒，规格为7cm×10cm×4贴×2袋，单价为2元，金额为400元，批号为130550，有效期为2015年4月，另有文号、剂型和产地等信息，并附有2013年5月22日该厂成品检验报告单一份。2014年6月24日，德济堂药业从安徽省临泉县健民大药房购买了“骨痛贴”产品4盒，金额为20元，销售单显示产地为湖北当阳市卫生材料厂。
德济堂药业遂诉至原审法院，请求判令：当阳市卫生材料厂立即停止生产和销售侵害其外观设计专利权的产品，并将已经生产的侵害其外观设计专利权的产品立即销毁；董继州立即停止销售侵害其外观设计专利权的产品；当阳市卫生材料厂赔偿其经济损失90万元及其为制止侵权所支付的律师费16.5万元，并承担本案诉讼费用。
德济堂药业在举证期限内向原审法院提供了“远红外骨通贴”产品包装袋复印件1张，该包装袋的主视图显示出老虎图案的虎头向右，左上角为“泰脂安”组合商标，包装袋标注公司名称为当阳市卫生材料厂等信息，并于原审庭审中提供了“骨痛贴”产品实物1盒×2袋（产品批号：130550、生产日期：130521、有效期至：201504）和“远红外骨通贴”袋装产品1袋（该袋装产品背后即后视图左下端显示为产品批号：100419、生产日期：100424、有效期至：201203）。董继州当庭陈述该远红外骨通贴是其从当阳市卫生材料厂进的货，大约是从2010年与该厂有进货往来。当阳市卫生材料厂当庭予以否认，并指出其生产的所有产品均有检验单、出库单、销售发票，将保留追究他人借用其名义仿冒生产相关产品的权利。德济堂药业陈述该远红外骨通贴系其从董继州的药店提取的，该药店里有库存，提取该产品未经过公证，亦无第三方在场，没有录音录像。
原审庭审中，原审法院组织双方对被控侵权产品实物与涉案权力产品的外观设计图片进行比对。德济堂药业认为被控侵权产品完全落入涉案权利产品的保护范围，当阳市卫生材料厂则认为两者外观设计要点存在显著差别。
原审法院认为，本案的争议焦点为：1、当阳市卫生材料厂以涉案权利产品专利权已处于终止状态的抗辩理由能否成立；2、德济堂药业指控当阳市卫生材料厂、董继州制售行为侵害其涉案外观设计专利独占许可使用权能否成立。
关于焦点一。原审法院认为，根据专利法相关规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。根据专利权有效原则，请求保护的必须是一项受专利法保护的有效专利权。当阳市卫生材料厂提供的国家知识产权局网站查询法律状态检索的书证表明，德济堂药业主张的涉案专利权由于期满未缴专利年费，已导致该项专利权于2013年4月1日处于终止状态，德济堂药业亦当庭承认其涉案专利权已于2013年4月1日终止。因此，当阳市卫生材料厂以德济堂药业涉案专利已处于终止状态的抗辩理由成立。德济堂药业从董继州经营的大药房购买的“骨痛贴”实物反映生产时间均在2013年4月1日以后，由于专利号为ZL200830115925.6的涉案专利权在此之后已经失权，故其主张的权利基础不复存在。但自2009年5月10日至2013年3月31日期间内，德济堂药业对涉案名称为“包装袋（远红外骨痛贴）”的外观设计专利则享有独占性权利，并能以其名义进行指控侵权行为的诉讼活动。
关于焦点二。德济堂药业在原审法院指定的举证期间内提供1张“远红外骨通贴”产品包装袋复印件，其主视图显示出老虎全身图案的虎头向右，左上角为“泰脂安”组合商标，标注的公司名称为当阳市卫生材料厂等信息。庭审中，德济堂药业又提供了“远红外骨通贴”袋装实物产品1袋（该袋装产品背后即后视图左下端显示为产品批号：100419、生产日期：100424、有效期至：201203等信息）。德济堂药业当庭陈述这袋小包装产品是其从董继州的药店提取，虽没有采取公证取证，亦没有第三方在场，没有录音录像，但董继州当庭承认上述这袋小包装产品是其从当阳市卫生材料厂进的货。同时，该袋小包装外观与2008年4月30日当阳市卫生材料厂向国家知识产权局提交的名称为“包装袋（远红外骨通贴）”的外观设计专利申请，并于2009年6月17日获得授权的外观设计专利的整体视觉效果相同，应当认定涉案“远红外骨通贴”小包装产品是当阳市卫生材料厂生产。最高人民法院《关于在专利侵权诉讼中原被告双方均拥有实用新型专利权应如何处理的批复》中指出，人民法院在审理专利侵权纠纷案件中时，根据专利法规定的先申请原则，只要原告先于被告提出专利申请，则应当依据原告的专利权保护范围，审查被告制造的产品主要特征是否完全覆盖原告的专利保护范围。结合本案，以一般消费者的知识水平和认识能力，从整体视觉效果上观察，“远红外骨通贴”袋装产品两者设计要点基本一致，均具有相同的美感，在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似，故涉案被控侵权产品外包装落入德济堂药业涉案专利权保护范围。因此，当阳市卫生材料厂制售“远红外骨通贴”袋装产品的行为侵害了德济堂药业享有的涉案名称为“包装袋（远红外骨痛贴）”的外观设计专利独占实施使用权，应承担相应的民事责任。
由于侵权产品已过保质期，故判决停止侵权已无实际意义，德济堂药业也放弃追究董继州承担赔偿损失的责任，故董继州在本案中不应承担停止销售和赔偿损失的民事责任。同理，对德济堂药业关于当阳市卫生材料厂停止制售侵害其涉案专利权行为的主张，也不予支持。
由于德济堂药业的损失及当阳市卫生材料厂获利难以确定，应根据专利权的类别、合理支出以及侵权人侵权的性质情节和时间等因素，合理确定赔偿数额。德济堂药业主张支出的律师代理费16.5万元，不能说明确属必须，应在合理支出范围内酌定考虑。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第四十四条第一款第（一）项、第五十九条第二款，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、当阳市卫生材料厂于判决生效后十日内赔偿德济堂药业经济损失（含合理支出费用）5万元；二、驳回德济堂药业的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23040元，由德济堂药业负担10000元，当阳市卫生材料厂负担13040元。
当阳市卫生材料厂不服上述判决，向本院提起上诉称：其从未生产过“远红外骨通贴”的小包装袋产品，骨通贴属于医用卫生材料及敷料，生产、销售、流通都实行严格的监管，必须得到相关部门的审批，其销售过程中均会提供产品检验单、出库调拨单、销售发票，而德济堂药业未提交任何相关的销售流通票据予以证明该“远红外骨通贴”的小包装袋是其生产销售，原审法院仅凭德济堂药业的陈述、一张包装袋复印件与其外观设计专利图样相似，即认定涉案“远红外骨通贴”的小包装袋是其生产和销售，有违事实。综上，原判认定事实错误，导致判决错误，请求二审法院依法撤销原判第一项，改判驳回德济堂药业的诉讼请求。
德济堂药业在二审庭审中辩称：涉案“远红外骨通贴”的小包装上有当阳市卫生材料厂的正式批号，因产品已过保质期，董继州经营的大药房没有保存产品检验单、出库调拨单、销售发票等票据，但不能否认当阳市卫生材料厂生产和销售过该产品的事实。综上，原判认定事实和适用法律正确，请求二审法院依法驳回当阳市卫生材料厂的上诉，维持原判。
二审中，双方所举证据与原审相同，相对方的质证意见亦同于原审，本院认证意见与原审一致。
本院二审对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点为：原判认定当阳市卫生材料厂生产和销售了涉案“远红外骨通贴”的小包装袋产品，并判决其承担侵权赔偿责任是否正确。围绕上述争议焦点，本院综合评判如下：
原审中，德济堂药业提供了从临泉县神州健民大药房购买的“远红外骨通贴”大包装袋实物产品，因专利失权，其主张权利的基础丧失，但双方对该产品系当阳市卫生材料厂生产和销售不持异议。德济堂药业在原审中一并据以主张的被控侵权产品为“远红外骨通贴”小包装袋产品，在其专利有效期内。该小包装袋与大包装袋正面完全一致，均标注了商标标记、产品名称、公司名称，背面标注的生产企业、生产地址、邮编、网址等也一致。原审庭审中，董继州当庭陈述德济堂药业提供的“远红外骨通贴”小包装袋实物产品是从其经营的药店取得，该产品是其从当阳市卫生材料厂进的货，当阳市卫生材料厂虽辩称该产品系他人借用其名义仿冒，但未能提供证据证明，故原判认定涉案被控侵权产品“远红外骨通贴”小包装袋系当阳市卫生材料厂生产和销售并无不当。德济堂药业拥有“包装袋（远红外骨通贴）”的外观设计独占实施使用权，当阳市卫生材料厂亦拥有“包装袋（远红外骨通贴）”的外观设计专利权，德济堂药业的专利申请先于当阳市卫生材料厂提出。根据专利法规定的先申请原则，应当审查当阳市卫生材料厂制造的“远红外骨通贴”小包装袋产品主要特征是否完全覆盖德济堂药业的专利保护范围。经比对，两包装袋的正面即主视图均为蓝色图框内印有黄、黑相间条文的老虎图形，老虎的虎头一个向左，一个向右，但老虎的形态、神态均一致，构成镜相对称，在整体视觉效果上无实质性差异，故被控侵权产品的设计落入了德济堂药业的涉案外观设计专利权的保护范围，当阳市卫生材料厂应承担一定的侵权赔偿责任。
综上，当阳市卫生材料厂的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由当阳市卫生材料厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王玉圣
审 判 员 玲 梅
代理审判员 樊 坤
二〇一五年四月十七日
书 记 员 马梦颖
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违反缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。