山东省曹县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁1721民初2110号
原告：张金福，男，1974年9月15日出生，汉族，住曹县。
委托诉讼代理人：张华，山东汤都律师事务所律师。
被告：赵成江，男，1972年12月28日出生，汉族，住曹县。
委托诉讼代理人：魏成华，曹县华民法律服务所法律工作者。
原告张金福与被告赵成江提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年4月11日立案后，依法适用简易程序，于2017年7月21日公开开庭进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。期间，因鉴定中止了审理。本案现已审理终结。
原告张金福向本院提出诉讼请求：被告赔偿医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等合计4万元。诉讼过程中，原告增加诉讼请求为：被告赔偿医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费合计135381.51元。事实和理由：原告在向被告提供劳务过程中受伤，因此住院治疗。
被告赵成江辩称，原、被告不存在雇用关系，原告受伤，被告没有过错，被告不承担赔偿责任。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告为证明与被告存在雇用关系，申请证人李直同、董某、葛某出庭作证，李直同出庭证明：被告电话与其联系，让其找人给被告干活；其电话联系葛某，让葛某找人；其没时间，让董某开车去送；葛某与被告联系，乘车带人到案涉工地干活；其与葛某未承包被告的工程。董某出庭证明：接李直同通知，其开车把人送到商丘，车费由被告支付；李直同有个面包车，有人联系时挣点运费。葛某出庭证明：经李直同其与被告取得联系，其和包括原告在内的施工人员乘李直同联系的车到案涉工地，被告安排施工，工钱由被告按天发放，大工每天200元，小工每天170元，当时都是这个价；李直同联系人是为了挣运费；原告等人受伤后，被告共支付4700元，经其支付原告1200元。被告主张其将上梁和上楼板的施工以4500元的价格承包给李直同，李直同虽未到案涉工地，但李直同安排葛某带人前去施工；因原告出事，预付工钱4千余元。李直同否认，被告除其陈述外未提供其他相关证据印证该事实主张，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，对被告的该事实主张，本院不予支持。上述证人证言，形式、来源合法，与本案事实相关，且能相互印证，与原告提供的葛某与被告的通话记录亦能相互印证，且被告自认案涉工地由其包工包料，建筑机械、器材由其租赁。综上，被告的异议不能否定李直同、董某、葛某证言的证明力，对上述证人证言证明力予以确认。2.原告提供的其住院病历、住院收费票据、鉴定意见书、鉴定费发票，形式、来源合法，与本案事实相关，被告对其真实性没提出异议，被告虽提出原、被告不存在雇用关系、这些证据与本案无关联的异议，但没有足以反驳的相反证据，对其证明力予以确认。3.原告提供的曹县苏集镇高英楼村民委员会证明，无负责人、经办人签名或盖章，经本院核查经办人，结合原告从事建筑施工的事实及原告陈述，能证明原告常年从事建筑业，原告受伤后护理人员为其妻陈红梅、其哥张庆轩。4.原告提供的交通费票据，没有乘车时间、路线，对其证明力不予确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年3月，被告赵成江以包工包料的方式在河南商丘承建一处民房，建到待上第一层过梁及楼板期间，被告于2017年3月12日电话与李直同联系，请李直同找人干活。李直同电话联系葛某，让葛某找人。李直同没时间，让董某开车去送。葛某与被告联系，于2017年3月13日乘董某开的车带原告等人到案涉工地干活。原告等人先上门口过梁，后陆续上楼板，门口过梁上承载多块楼板；施工期间，因门口过梁断裂，导致楼板落地，原告随着楼板摔落受伤。稍后原告被送到曹县人民医院治疗，经诊断为L2椎体骨折伴椎管狭窄合并神经症状、L1椎体骨折、腰椎横突骨折(L2右侧、L3左侧)，住院20天（2017年3月13日至2017年4月2日），医疗费32302.89元。本案诉讼期间，经本院委托，菏泽德衡司法鉴定所对原告作伤残程度等鉴定；2017年6月30日，该所作出鉴定意见：原告因故致腰2椎体压缩粉碎性骨折伴相应附件骨折，骨折累及椎管并行内固定术治疗属九级伤残；护理时间为伤后90天，住院期间一级护理期（2天）护理人员2人，余时间护理人员1人；后续治疗费10000元。原告支鉴定费2900元。经葛某，被告支付原告1200元。
另查明：山东省人民政府统计部门公布的2016年度山东省国有经济建筑业年平均工资59807元、农村居民人均可支配收入13954元、农村居民人均消费支出9519元。2016年菏泽市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准县内每天70元。原告及其护理人员其妻陈红梅（1976年生）、其兄张庆轩（1972年生）均系农村居民。原告父亲张洪战（1955年生）、母亲张玉香（1952年生）均系农村居民，扶养义务人2人。
本院认为，本案争议焦点为原、被告之间的法律关系。被告主张将上梁和上楼板的施工承包给李直同，李直同否认，被告所举证据不能证明该事实主张，应承担举证不能的法律后果；结合李直同没去被告承建工地的事实和董某、葛某证言，能够认定李直同是受被告请求为被告组织施工人员。经李直同联系，葛某带领包括原告在内的施工人员到被告承建的民房施工，被告承建民房的方式是包工包料，建筑机械、器材由被告租赁，李直同未去被告承建的工地，葛某不可能不与被告联系，也不可能不按被告的要求施工，故原告等施工人员与被告之间存在控制、支配、从属关系，原告等人的劳动是被告承建方式的组成部分。被告的承建方式为包工包料，即使葛某所带领的包括在原告在内的施工人员作为一个整体提供劳务，这也是被告的管理办法，原告等人的劳动也是被告承建方式的组成部分，也是向被告提供，即使上梁和上楼板的工钱为4500元，也只是工钱的计付方式，与整体工作效率有关，亦由被告支付，原告等人内部如何分配工钱，与其能力有关，并不影响原、被告之间的法律关系。综上，本院认定原、被告之间的法律关系为雇用关系，被告是雇主，原告是雇员。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”原告向被告提供劳务期间受被告指示、监督、管理，被告对原告等施工人员的职务行为可以控制及防范，对原告等施工人员的职务活动负有安全注意及劳动保护的职责义务。原告施工期间，因门口过梁断裂，导致楼板落地，原告随着楼板摔落受伤。被告主张原告等人将门口过梁上反，导致过梁承重力下降，致使门口过梁断裂；原告否认，被告除其推测外，未提供其他相关证据佐证，被告应承担举证不能的法律后果，本院不予支持。被告的承建方式为包工包料，门口过梁由被告购买，被告没有充分证据证明原告等施工人员施工不当，也未提供证据证明其购买的建材符合安全标准，门口过梁断裂，被告具有过错。依据日常生活经验，在门口较宽（原告自认门口宽2米，被告自认门口宽1.5米）时，为安全起见，通常用立木等支撑过梁。原、被告均清楚门口过梁上面要承载多块楼板，但门口过梁未设支撑，致使门口过梁断裂，原告受伤。原、被告从事建筑施工多年，对建筑施工安全注意及预防措施较常人有更有预见和避免能力，原、被告均未尽到安全注意义务，也未采取预防措施。对此，原、被告均有过错。被告自认原告等人上过梁、上楼板期间其没有过问，被告作为雇主，对其施工人员未尽到教育、指示、监督、管理义务，亦有过错。综上，原告受伤，原、被告均有过错，应根据各自的过错程度承担相应的责任。综合原、被告的过错程度，本院酌定被告对原告承担70%的赔偿责任，原告自负30%的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款规定“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”依据原告提供的住院病历、住院收费票据，原告的医疗费为32302.89元。依据鉴定意见，原告后续治疗费为10000元。原告为农村居民，无固定收入，从事建筑业，误工108天（从事故发生之日起至定残日前一天），参照2016年山东省国有经济建筑业年平均工资59807元，原告的误工费为17696.32元（59807元÷365天×108天）。原告护理人员均为农村居民，原告未提供证据证明其护理人员有固定收入或最近三年的平均收入，原告护理费依照2016年度山东省农村居民人均可支配收入13954元计付，结合原告病历及鉴定意见确定的护理人数、期限，原告护理费计3517.17元（13954元／年÷365天×92天）。原告提交的交通费票据虽未载明乘车时间、路线，但原告就医、鉴定均需花费交通费，根据路线、必要的陪护人员，依据日常生活经验，原告请求500元不当，本院酌定原告的交通费为260元。原告在曹县人民医院住院20天，依据2016年菏泽市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准县内每天70元，原告住院伙食补助费为1400元（20天×70元）。原告为农村居民，现年43周岁，九级伤残，根据2016年山东省农村居民人均可支配收入13954元，原告残疾赔偿金为55816元（13954元×20年×20%）。原告父亲张洪战1955年生，原告母亲张玉香1952年生，均为农村居民，应按照农村居民计算被扶养人生活费，依据2016年山东省农村居民人均年生活消费支出9519元，原告伤残等级9级，张洪战、张玉香扶养义务人2人；被扶养人张洪战生活费17134.2元（9519元×18年×20%÷2人），被扶养人王秀荣生活费为14278.5元（9519元×15年×20%÷2人）。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”。故残疾赔偿金的总数为87228.7元（55816元+17134.2元+14278.5元）。鉴定费是因原告向二被告提供劳务过程中受到伤害，为查明原告伤残程度等而发生，亦为原告的损失，根据相应票据，鉴定费2900元。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。原告因案涉事故造成九级伤残，精神受到严重损害；根据原告的伤残程度及当地的生活水平，原告请求赔偿精神损害抚慰金2000元，本院予以支持。综上，原告的费用及损失为：医疗费32302.89元、后续治疗费10000元、误工费17696.32元、护理费3517.17元、交通费260元、住院伙食补助费1400元、残疾赔偿金87228.7元、鉴定费2900元、精神损害抚慰金2000元，合计157305.08元。被告应承担的赔偿责任为110113.55元（157305.08元×70%）。被告已支付原告1200元，应从被告承担的赔偿责任中扣除，被告的赔偿数额计108913.55元（110113.55元－1200元）。
综上所述，原告请求被告赔偿135381.53元，部分不当，不当部分本院不予支持。依据上述法律及《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：
一、被告赵成江于本判决生效后5日内赔偿原告张金福医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、鉴定费合计108913.55元；
二、驳回原告张金福的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3008元，减半收取计1504元，由原告张金福负担294元，被告赵成江负担1210元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。
审判员 刘奕增
二〇一七年九月十二日
书记员 盛圆圆
附：权利人应自生效法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。