河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终1326号
上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司新乡中心支公司。
负责人林永兴，总经理。
委托代理人王冬菊，员工。
被上诉人（原审原告）吕福枝，女。
委托代理人毛凤琴。
被上诉人（原审被告）李海亮，男。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司新乡中心支公司（以下简称中华联合财险新乡公司）与被上诉人吕福枝、李海亮机动车交通事故责任纠纷一案，吕福枝于2015年6月26日提起诉讼，请求李海亮等赔偿其各项损失共计168014.5元，河南省新乡市红旗区人民法院于2016年1月5日作出（2015）红民一初字第1446号民事判决，中华联合财险新乡公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2014年12月18日16时许，李海亮驾驶豫G×××××号小型轿车在新乡市文化路三七一医院门前调头时车辆失控，与在文化路东侧摆设摊位的吕福枝相撞后又撞到路边的消防栓、电线杆，造成吕福枝受伤，摊位受损及消防栓、电线杆损坏的道路交通事故。事故发生后，吕福枝被送往中国人民解放军第三七一医院进行治疗。诊断为：1、右内外踝骨折；2、颈椎间盘突出症（颈5-6）；3、腰椎不稳定症；4、左膝骨关节炎；5、左额顶部硬膜下血肿；6、多发腔隙性脑梗；7、高血压Ⅰ级。住院91天，花费医疗费33139.56元。吕福枝住院期间两人护理。本次交通事故经交警部门处理，认定李海亮承担事故的全部责任，吕福枝不应承担事故的责任。李海亮在支付给吕福枝30000元后，未再对吕福枝进行赔偿，双方因此产生纠纷，吕福枝诉至原审法院。本案在审理过程中，经吕福枝申请，原审法院委托新乡医学院司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定。2015年10月21日新乡医学院司法鉴定中心作出鉴定结论：被鉴定人即吕福枝右下肢损伤评为X（十）级伤残。吕福枝因此花费鉴定费700元。另查明，吕福枝的其他经济损失分别为：误工费32637.88元（2014年河南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资38804元÷365天×307天（2014年12月18日至2015年10月20日）=32637.88元］；护理费17448.5元（护理人员郭敏：10350元；护理人员郭红：2014年河南省居民服务业和其他服务业在岗职工年平均工资28472元÷365天×91天=7098.5元，合计17448.5元）；住院伙食补助费1365元（15元／天×91天=1365元）；营养费1365元（15元／天×91天）；交通费910元；残疾赔偿金48782.9元（2014年河南省城镇居民人均可支配收入24391.45元／年×20年×10%=48782.9元）；被扶养人生活费5242.04元（吕福枝之父母：2014年河南省城镇居民人均消费性支出15726.12元／年×5年×10%÷3人×2人=5242.04元）；精神损害抚慰金3000元；残疾辅助器具费850元。中华联合财险新乡公司是豫G×××××号小型轿车的交强险保险人。且豫G×××××号小型轿车在中华联合财险新乡公司还投保有商业三者险，保险赔偿限额为200000元，并投保有不计免赔率特约险。李海亮是豫G×××××号小型轿车的车主。在交警部门处理期间，经双方协商，李海亮赔偿给吕福枝财产损失1000元。以上事实有吕福枝向提交的道路交通事故认定书，诊断证明书，出院证，病历，费用总清单，医疗费票据，残疾用具费票据，郭敏身份证复印件，新乡市豫海电器安装服务有限公司扣发工资证明、劳动合同、营业执照、工资表，吕福枝的身份证、户口本，伤残鉴定书，吕福枝父母的身份证、户口本复印件，新乡市卫滨区平原镇西水东村村民委员会证明，保险单，鉴定费票据，交通费票据和李海亮提交的收到条，2015年4月10号的续保保险单，（2015）新中裁字第58号裁决书，以及原审法院委托新乡医学院司法鉴定中心做出的豫新乡医学院司鉴中心（2015）临鉴字第1483号司法鉴定意见书予以证实。
原审认为：李海亮驾驶机动车未按操作规范安全驾驶、文明驾驶是事故发生的全部原因。其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》的规定。交警部门对本案交通事故作出的责任认定，认定事实清楚，责任划分准确，可以作为本案的定案依据，故李海亮应按照该责任认定承担本案的民事赔偿责任。因中华联合财险新乡公司是豫G×××××号小型轿车的交强险、商业三者险保险人，该公司应按照有关法律的规定，先在交强险限额内承担本案的赔偿责任，不足部分按照商业三者险的合同约定承担赔偿责任，仍有不足的，由李海亮承担赔偿责任。因此，吕福枝的医疗费33139.56元、住院伙食补助费1365元、营养费1365元，计35869.56元，由中华联合财险新乡公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿给吕福枝10000元，超出部分25869.56元，由中华联合财险新乡公司在商业三者险限额内赔偿给吕福枝。吕福枝的误工费32637.88元、护理费17448.5元、交通费910元、残疾赔偿金48782.9元、被扶养人生活费5242.04元、精神损害抚慰金3000元、残疾辅助器具费850元，计108871.32元，由中华联合财险新乡公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿给吕福枝。吕福枝花费的鉴定费700元，由李海亮赔偿给吕福枝。因李海亮已支付给吕福枝30000元，超出李海亮应当承担的赔偿数额的29300元，吕福枝应返还给李海亮。该款由中华联合财险新乡公司在向吕福枝支付赔偿款144740.88元时予以扣除，即由中华联合财险新乡公司向吕福枝支付赔偿款115440.88元，剩余29300元可直接返还给李海亮，吕福枝不再返还李海亮29300元。关于李海亮赔偿给吕福枝1000元财产损失的问题，吕福枝在本案中并未主张财产损失，故李海亮可另案主张权利。关于中华联合财险新乡公司的答辩意见，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第八条的规定，中华联合财险新乡公司至今未行使合同解除权，其辩称不承担赔偿责任不能成立。原审判决：一、中华联合财产保险股份有限公司新乡中心支公司在判决生效后五日内赔偿吕福枝医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费，计115440.88元；二、中华联合财产保险股份有限公司新乡中心支公司在判决生效后五日内支付给李海亮29300元；三、驳回吕福枝的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3660元，由李海亮负担。
中华联合财险新乡公司上诉称：原审法院按照吕福枝提交的护理人员工资停发证明上载明的数额认定护理费缺乏依据，根据护理人员过敏提交的工资表来看，其工资发放系银行转账，但原审证据中并无银行流水，工资停发的具体数额有待核实；原审按照2014年河南省在岗职工平均工资38804元／年计算误工费错误，吕福枝无固定职业，应该以其户籍性质计算误工费，另，误工时间计算至定残前一日过长，根据《人身伤害受伤人员误工损失日评定准则》，误工期限应为120天。请求依法改判减少赔偿数额30000元。
吕福枝答辩称：吕福枝于提交的其护理人员郭敏误工证明、工资表、劳动合同及营业执照能够证明郭敏的误工工资情况，中华联合财险新乡公司怀疑其工资发放系银行转账是不能成立的；关于误工费计算标准，吕福枝在371医院门口卖凉皮做小吃生意，设有摊位，经营约15年，每天纯收入300元左右，本次交通事故发生致正在经营生意的吕福枝受伤及摊位和财产损坏，这些在事故认定书中已经查明，可见吕福枝是有收入的，原审按照河南省在岗职工平均工资标准计算吕福枝误工费正确，关于误工时间，事发后吕福枝住院91天，刚出院1个月就被拉着去法院立案，经审查，法院在6月26日正式受理，主审法官接到案件后立即组织双方当事人质证、选择鉴定机构，法医说出院后6个月才能做鉴定，故一直到9月16日才做的鉴定，鉴定结果是10月21日出来的，吕福枝并未拖延时间。
李海亮经本院传票传唤未到庭答辩。
本院经审理查明的事实与原审查明一致。
本院认为：关于吕福枝误工费数额的认定问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。……”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”根据上述法律、司法解释的相关规定，根据原审认定的事实及双方的上诉、答辩意见，吕福枝做小吃生意，属于餐饮业，原审按照2014年河南省在岗职工平均工资38804元／年计算其误工费不当，应该按照2014年河南省住宿和餐饮业平均工资28081元／年计算；涉案交通事故造成吕福枝十级伤残，原审按照上述司法解释的相关规定将误工时间计算至定残前一日并无不当；则吕福枝误工费应为28081元／年÷365天×307天=23618.81元。
关于吕福枝护理费数额的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；……根据根据吕福枝于原审时提交其护理人员郭敏工资扣发证明、营业执照、工资表、劳动合同并结合其于二审提交的工资表、工资发放证明等证据，能够证明郭敏在护理吕福枝期间收入减少情况，原审认定吕福枝护理费数额并无不当。
中华联合财险新乡公司应在交强险及商业三者险限额范围内赔偿吕福枝的各项合理损失共计35869.56元＋108871.32元-32637.88元＋23618.81元-29300元=106421.81元。
综上，原审认定事实清楚，但法律不当，中华联合财险新乡公司的上诉理由成立部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省新乡市红旗区人民法院（2015）红民一初字第1446号民事判决第二项、第三项及诉讼费负担部分；
二、变更河南省新乡市红旗区人民法院（2015）红民一初字第1446号民事判决为：中华联合财产保险股份有限公司新乡中心支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿吕福枝各项损失共计106421.81元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费550元，由吕福枝负担165元，中华联合财产保险股份有限公司新乡中心支公司负担385元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田泽华
审 判 员 刘艳利
代理审判员 高凤娜
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 姜雪云