浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙02民终2239号上诉人（原审被告）：邵行波，女，1975年9月20日出生,汉族，住浙江省宁波市鄞州区。委托诉讼代理人：袁德康，浙江和义观达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江琦琦工贸有限公司。住所地：浙江省金华市婺城区大岩路***号。法定代表人：虞军民，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵李文，浙江杰正律师事务所律师。原审被告：董寅祥，男，1949年5月8日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。原审被告：李永品，男，1963年5月1日出生，汉族，住浙江省余姚市。委托诉讼代理人：童雷光，浙江三思律师事务所律师。原审被告：冯旭初，男，1948年6月11日出生，汉族，住宁海县。原审被告：史进东，男，1967年6月22日出生，汉族，住宁波市鄞州区。上诉人邵行波因与被上诉人浙江琦琦工贸有限公司（以下简称琦琦公司）、原审被告董寅祥、李永品、冯旭初、史进东买卖合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月30日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。邵行波上诉请求：撤销一审判决，将案件发回重审或依法改判，一、二审案件诉讼费由琦琦公司负担。事实和理由：1.一审审理程序违法。2017年6月30日，一审法院由何彬彬、孙丽丽、郭文煌组成合议庭对案件进行了第一次公开开庭审理，庭审中由于对琦琦公司的主体资格身份等问题需要进一步调查举证，故在2017年7月14日进行第二次公开开庭审理，但合议庭成员变更为何彬彬、孙丽丽、张新春。我方认为，法院更换合议庭成员需要重新发送传票向当事人进行送达告知，但一审法院未予送达告知，属程序违法。2.一审法院认定事实错误。对编号为14040、14041的两份订单，原宁波柔恒进出口有限公司（以下简称柔恒公司）将货物发至欧洲后，外商提出质量问题并要求赔偿，迫于无奈柔恒公司向外商支付赔款20000美元，该笔款项应由琦琦公司承担。3.2016年6月20日，琦琦公司原法定代表人林爱笑将公司股权全部转让给了虞军民，虞军民成为新的法定代表人，但琦琦公司是接受林爱笑的委托，用公司老的公章在起诉。琦琦公司在第二次开庭审理时，才提供了新的营业执照、委托书和公章等，即其在起诉时的主体不适格，应当裁定驳回起诉。4.由于股东的业务调整，柔恒公司依法进行了清算注销，各股东已经在报纸上进行了公告，依法履行了通知义务，琦琦公司未在法定期限内申报，是对自身权利的放弃。琦琦公司答辩称，1.一审审理程序合法。之前一审法院已经进行了公告送达，当事人未到庭参加庭审，视为其放弃相关诉讼权利，第二次庭审无需对放弃应诉权利的当事人再行公告送达开庭传票。且一审时邵行波是认可合议庭成员变更。2.邵行波未提供证据证明编号为14040、14041两份订单存在质量问题，且该两份订单的货款柔恒公司也已付清，现琦琦公司主张的是订单号为14112至14121十份订单的货款未支付，邵行波自己也承认款项未付清。琦琦公司已提交充分证据证明其具备诉讼主体资格。3.柔恒公司清算程序不合法。清算组在明知柔恒公司尚有货款未支付的情况下，未将公司解散清算事宜书面通知已知债权人，其清算程序不合法，故应由五位股东对公司债务承担相应的清偿责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李永品答辩称，同意邵行波的上诉请求，琦琦公司在一审时提交的起诉状所用的公章是原先已经作废了的公章，不具有法律效力，不符合起诉条件，一审法院应当予以驳回。董寅祥、冯旭初、史进东未予答辩。琦琦公司向一审法院提起诉讼，请求判令：邵行波、董寅祥、李永品、冯旭初、史进东共同支付货款人民币213707.60元，并支付逾期付款利息人民币13394元（按中国人民银行同期同档次贷款基准利率自2015年3月14日起暂计算至2016年6月29日，之后的利息仍按此标准继续计算至货款付清之日止）。一审法院认定事实：琦琦公司与柔恒公司之间存在多份订单交易。2014年9月28日、同年9月29日，双方签订编号自14112起至14121止的十份订单，约定琦琦公司向柔恒公司供应煎盘、炒锅等产品，其中14112至14116五份订单项下的标的物均为煎盘（客人货号为30043），单价为人民币22.10元/组，前四份订单数量均为16308组，订单总价均为人民币360406.80元，14116订单数量为14772组，总价为人民币326461.20元；14117至14121五份订单项下的标的物为大底炒锅（客人货号为30088），单价为人民币24.30元/组，14117至14120四份订单数量均为14664组，订单总价均为人民币356335.20元，14121订单数量为5844组，订单总价为人民币142009.20元；付款方式均为“供方提供按需方要求开具的增值税发票及本合同正本，出货30天支付货款”。十份订单约定的交货时间分别为2014年10月30日、2014年10月30日、2014年11月21日、2014年11月28日、2014年12月5日、2014年10月30日、2014年10月30日、2014年11月21日、2014年11月28日、2014年12月5日。琦琦公司已交付上述十份订单项下的货物。2014年11月18日，琦琦公司就上述交易向柔恒公司开具价税总金额为人民币1469212元的增值税专用发票14份；同年11月22日，开具价税总金额为人民币115000元的增值税专用发票一份；同年12月3日，开具价税总金额为人民币625755.40元的增值税专用发票六份；同年12月31日，开具价税总金额为人民币116404.60元的增值税专用发票一份；2015年1月6日，开具价税总金额为人民币981524元的增值税专用发票11份。上述发票总金额为人民币3307896元。柔恒公司陆续付款合计人民币3094188.40元，具体如下：2014年11月19日付款100000元、12月1日付款700000元、12月2日付款784212元、12月19日付款200000元、12月25日付款542160元、2015年1月16日付款400000元、3月13日付款84295.40元、154422.60元、129098.40元。在上述十份订单之前，琦琦公司与柔恒公司之间还存在编号为14040、14041的两份订单，交货、付款义务均已履行完毕。另查明，邵行波、李永品、冯旭初、董寅祥、史进东是柔恒公司原股东，分别持股72%、6%、6%、10%、6%，均已实际出资。邵行波系该公司法定代表人，任执行董事兼总经理，史进东任监事。2015年7月24日，柔恒公司在钱江晚报发布注销公告。2015年10月21日，股东会决议解散，五位股东成立清算组编制《清算报告》一份，载明柔恒公司自2015年7月24日进入清算程序，至2015年10月21日清理结算，清理情况如下：清理基准日公司的资产总额为3815600元（其中货币资金3815600元）、负债总额0元、所有者权益3815600元；2015年7月24日在钱江晚报刊登注销公告；无资产清理和债务偿还情况；债权债务已处理完毕，清理期间清理损失及费用为450元，清理后净资产3815150元；净资产按股东出资比例分配，邵行波可得2746908元、李永品可得228909元、冯旭初可得228909元、史进东可得228909元、董寅祥可得381515元；公司注销歇业后，公司的一切债权债务包括隐性债务均由股东承担。再查明，琦琦公司在2016年7月11日发生股权变更，原股东林爱笑将其持有的40%股权转让给虞军民，徐柏南将其持有的60%股权转让给虞嘉雪，法定代表人亦从林爱笑变更为虞军民。一审法院认为，虽然琦琦公司起诉时提供的营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明及授权委托书等身份材料系股权变更之前的材料，但在审理中重新提交了变更之后的营业执照、法定代表人身份证明及加盖公司新公章的授权委托书，经审查符合法律规定。邵行波、李永品主张琦琦公司内部股权和法定代表人发生变更，琦琦公司主体不适格。该院认为涉案是基于琦琦公司与柔恒公司之间的合同关系而产生的纠纷，公司内部发生股权、法定代表人变更并不影响其以公司名义对外主张债权，琦琦公司新旧股东之间关于股权转让之前公司债权归属的约定系内部约定，与公司债务人无涉，现琦琦公司已提供齐备的身份材料，其提起本案诉讼主体适格。关于琦琦公司主张的货款金额。邵行波系柔恒公司原法定代表人，亦是大股东，同时是涉案十份订单的联系人，其对涉案交易的陈述、认可效力应及于全体股东。庭审中邵行波认可涉案十份订单项下的货物均已收到，对琦琦公司提供的增值税专用发票和付款金额均无异议，对其主张的欠款数额也未提出异议，据此认定涉案十份订单项下柔恒公司尚欠货款人民币213707.60元。涉案订单均约定付款方式为“供方提供按需方要求开具的增值税发票及本合同正本，出货30天支付货款”，结合双方的约定交期、琦琦公司的开票时间、柔恒公司的付款情况及发函催款情况看，琦琦公司主张自2015年3月14日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算逾期付款利息于法有据（暂计算至2016年6月29日计人民币13394元），予以支持。至于邵行波、李永品主张的14040、14041订单项下琦琦公司供应货物存在质量问题造成柔恒公司被外商索赔，故应当在未付货款中扣减20000美元的抗辩意见，该院认为，本案中琦琦公司是就14112至14121十份订单主张货款，并不包括14040、14041订单，即邵行波、李永品所持抗辩意见依据的合同并非本案的诉讼标的，而其抗辩扣款的14040、14041两份订单项下的货款已付清，故对其在本案中要求质量扣款的抗辩意见不予采纳，可另行起诉主张损失赔偿。经查明，柔恒公司自2015年7月24日进入清算程序，邵行波、董寅祥、李永品、冯旭初、史进东组成清算小组对公司债权债务进行清算，2015年10月21日办理公司注销登记手续。根据《关于适用若干问题的规定（二）》第十一条规定，公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告；清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持；第二十条第二款规定，公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，柔恒公司注销之前尚欠琦琦公司货款人民币213707.60元，清算组依法应当书面通知作为债权人的琦琦公司。即使如邵行波所述，其认为琦琦公司需承担14040、14041订单下的质量赔款20000美元，扣减该金额后，琦琦公司仍是柔恒公司的债权人，清算组仍应书面通知其参与分配。邵行波辩称清算之前与外商之间未就赔偿金额达成一致，认为质量赔款达人民币210000元，故不认为需继续向琦琦公司支付货款，但从提交的证据看其所谓向外商支付20000美元赔款的时间是2015年6月1日，即在清算之前，因此邵行波该抗辩意见不能成立。据此，应当认定邵行波、董寅祥、李永品、冯旭初、史进东在清算柔恒公司时未依法履行通知义务。同时，在《清算报告》中承诺“公司注销歇业后，公司的一切债权债务包括隐性债务均由股东承担”，此具有法律效力，其应当按诺履行。综上，琦琦公司要求邵行波、董寅祥、李永品、冯旭初、史进东作为公司股东对柔恒公司上述债务承担清偿责任的主张成立，予以支持。董寅祥、冯旭初、史进东未到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、第九十二条第一款之规定，判决：限邵行波、董寅祥、李永品、冯旭初、史进东于判决生效后七日内向琦琦公司支付货款人民币213707.60元、逾期利息人民币13394元及自2016年6月30日起以未付货款为基数按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至款清之日止的逾期利息。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费2354元，由邵行波、董寅祥、李永品、冯旭初、史进东负担；公告费560元，由董寅祥、史进东负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，琦琦公司在起诉时提供的营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明及授权委托书等身份材料虽然系股权变更之前的材料，但在一审审理中其又重新提交了变更后的营业执照等相关材料，经审查符合法律规定。因琦琦公司内部发生股权、法定代表人变更并不影响其以公司名义对外主张债权，故一审法院认定琦琦公司诉讼主体适格，并无不当。对邵行波上诉所称的编号为14040、14041两份订单项下因货物存在质量问题，柔恒公司向外商支付赔款20000美元应由琦琦公司承担的问题，本院认为，本案中琦琦公司系就编号为14112至14121十份订单项下的货物主张款项，并未包括14040、14041订单，故对该上诉主张，本院不予支持。因柔恒公司在注销之前尚欠琦琦公司货款213707.60元，清算组依法应当书面通知其参与分配，而邵行波等五位股东在清算柔恒公司时未依法向琦琦公司履行通知义务，现琦琦公司要求邵行波等五人作为公司股东对柔恒公司的上述债务承担清偿责任，于法有据。邵行波上诉又称一审审理程序违法，本院认为，一审法院为进一步查明案件事实进行第二次开庭审理，未再次进行公告，程序上确存在一定瑕疵，但并不影响案件实体处理。综上所述，邵行波的上诉请求依据不足，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2354元，由上诉人邵行波负担。本判决为终审判决。审判长  莫爱萍审判员  王亚平审判员  方资南二〇一八年七月十六日书记员  黄 琼