江西省景德镇市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）赣02行终6号
上诉人（原审原告）王家森，男，1945年5月16日出生，汉族，江西乐平人，住乐平市。
被上诉人（原审被告）乐平市规划局，地址：乐平市大连路新区，组织机构代码：76338331-0。
法定代表人朱斗北，系该局局长。
委托代理人徐美生，系该局职员。
委托代理人王伟，江西护三农律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）乐平市城市管理监察大队，地址：乐平市人民东路童家山工业园区内，组织机构代码：49131059-8。
法定代表人马寿青，系该大队大队长。
委托代理人康跃华，系该大队副大队长。
委托代理人汪立夫，江西护三农律师事务所律师。
第三人乐平市欣荣置业有限公司，地址：乐平市南街广场商居楼309号，组织机构代码77587051-1。
法定代表人华晓清，系该公司董事长。
委托代理人邓彬，江西护三农律师事务所律师，特别授权。
上诉人王家森与被上诉人乐平市规划局和乐平市城市管理监察大队不履行法定职责一案，不服乐平市人民法院（2016）赣0281行初48号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告是程家巷8号居民，2005年乐平市发展和改革委员会批复立项兴建“南苑花园”小区，“南苑花园”与程家巷8号相邻。“南苑花园”小区业主入住后，花园小区有业主在屋顶改建阳光房。“南苑花园”小区业主兴建阳光房后，程家巷8号部分居民认为“南苑花园”违建,部分业主搭建的阳光房也违建，向有关部门信访。2014年12月19日，被告乐平市规划局作出乐规信字（2014）06号信访事项办理意见书，就原告王家森向乐平市信访局反映的南苑开发商孙火生违规建设，影响原告房屋通风采光信访事项作出了如下办理意见：“你反映的南苑违规建设如不在规划范围之内，城管必须拆除”。后原告不服该信访答复意见，向景德镇市规划局要求复查，景德镇市规划局于2015年5月14日作出景规函（2015）41号文件，对原告反映乐平市“南苑花园”项目的有关问题予以了答复，回复内容主要是三点：1、反映南苑一栋业主擅自在屋顶搭建阳光房的问题，建议你们向乐平市城市管理执法部门或乐平市规划局书面举报该违法搭建；2、反映南苑北侧压用地红线（现状为围墙）搭建一层建筑的问题，经核实乐平市规划局送来的规划审批档案资料，该压红线搭建一层建筑为违法搭建，并未经规划部门审批或验收，建议你们向乐平市城市管理执法部门或乐平市规划局书面举报该违法搭建；3、反映该项目规划建设存在“官商勾结”以及“篡改图纸”的问题，建议你们掌握事实证据后直接向乐平市或景德镇市纪检部门书面举报。原告等人仍不服，继续信访，后又于2015年9月具状向本院起诉，本院受理时，向原告释明应列明南苑花园小区业主以及利害关系人为第三人，但原告坚持不存在第三人，只起诉行政机关。
同时，乐平市人民政府作出的乐府复决字[2016]2号行政复议决定书查明如下内容：被告乐平市城市管理监察大队于2015年5月25日接到原告王家森的举报，5月29日进行了立案受理，6月20日形成终结报告，认为原告诉称的“南苑花园”小区加建厨房是违章建筑，8月23日，向乐平市欣荣置业有限公司及该公司三名股东送达乐城罚告字[2015]第（004）号《行政处罚事先告知书》，10月20日，在被告乐平市城市管理监察大队的主持下，举行听证会，11月4日，被告乐平市城市管理监察大队以乐平市欣荣置业有限公司违反规划在连排单家独院房屋后加建厨房违反了《中华人民共和国城乡规划法》有关的规定和行政处罚法第23条的规定为由，对乐平市欣荣置业有限公司作出了自行拆除的行政处罚决定，并加盖被告乐平市城市管理监察大队公章，后乐平市欣荣置业有限公司对该处罚决定不服，于2015年12月24日向乐平市人民政府提起行政复议申请。乐平市人民政府于2016年2月22日作出乐府复决字[2016]2号行政复议决定，认定“被告乐平市城市管理监察大队只是受规划局委托行使城市规划、建筑市场等方面的行政处罚权，并不具备行政处罚主体资格，而应以规划局的名义作出行政处罚决定”，于是撤销了被告乐平市城市管理监察大队作出的乐城罚字[2015]（004号）行政处罚决定，同时决定“被告乐平市城市管理监察大队可以自接到本复议决定书之日起两个月内以委托机关名义重新作出具体行政行为”。在法定该期限内，行政相对人未就乐府复决字[2016]2号行政复议决定书提起行政诉讼，该行政复议决定生效。而被告乐平市城市管理监察大队至今未依据该行政复议决定重新作出具体行政行为，被告乐平市规划局亦未就此作出具体行政行为。另查明，原告王家森诉称的“南苑别墅压红线一层建筑”系乐府复决字[2016]2号行政复议决定书中的“加建厨房”。
原审法院认为，本案的争执焦点在于：1、二被告是否存在原告诉请的法定职责？本案从原告起诉的事实和理由来看，原告诉请的实质是请求二被告履行法定职责，同时通过对原告进行谈话释明，原告明确了是对二被告不履行法定职责的行为进行起诉，要求二被告依法履行法定职责。根据《中华人民共和国城乡规划法》第九条的规定，任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为，城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报或者控告，应当及时受理并组织核查、处理。同时根据乐平市人民政府作出的乐府复决字[2016]2号行政复议决定书，该复议决定书中认定“被告乐平市城市管理监察大队只是受规划局委托行使城市规划、建筑市场等方面的行政处罚权，并不具备行政处罚主体资格，而应以规划局的名义作出行政处罚决定”。被告乐平市规划局作为乐平市的城乡规划主管部门，原告王家森认为与自己住房毗邻的“南苑花园”小区别墅压红线一层建筑及阳光房存在违反规划建设的行为，侵害了自己的合法权益，有权就此问题进行举报，被告乐平市规划局存在原告诉请的法定职责，而被告乐平市城市管理监察大队只是受乐平市规划局委托行使城市规划、建筑市场等方面的行政处罚权，因此原告诉请的事项不属于被告乐平市城市管理监察大队的法定职责范围。2、被告乐平市规划局在2014年12月19日对原告王家森的信访举报答复意见是否属于履行法定职责的行为？本案被告乐平市规划局的答复内容中主要是对原告王家森举报信访事项的起因和现状进行了客观描述，但对王家森所反映的问题，该局的处理意见（需否查处）及结果（采取的措施及进展），完全未涉及，在最后作出的办理意见中也只是模糊的表述为“你反映的南苑违规建设如不在规划范围之内，城管必须拆除”。而根据《中华人民共和国城乡规划法》第九条的规定，“任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报或者控告，应当及时受理并组织核查、处理”，以及《江西省城乡规划条例》第68条规定，“城乡规划主管部门及其他有关部门应当公布举报电话，对接到有关违反城乡规划行为的举报，属于本部门职责范围，应当及时受理，并依法进行核实、处理、答复；不属于本部门职责范围的，应当转交有权处理的部门，并告知举报人。”由于被告乐平市规划局的信访答复内容在实质上并未对原告信访举报请求保护的事项履行法定的“及时受理并组织核实、处理、答复”职责，故不能据此认定被告乐平市规划局针对原告王家森的信访举报履行了法定职责。
根据《中华人民共和国城乡规划法》及《江西省规划条例》的相关规定，结合乐平市人民政府作出的乐府复决字[2016]2号行政复议决定书，原告王家森诉称的“南苑”别墅压红线一层建筑及阳光房存在违反规划建设的问题属于被告乐平市规划局的法定职责范围，被告乐平市规划局存在原告诉请事项的法定职责。而被告乐平市城市管理监察大队是受被告乐平市规划局委托行使城市规划、建筑市场等方面的行政处罚权，其在行使城市规划、建筑市场等方面的行政处罚权时应以被告乐平市规划局的名义作出，依据行政处罚法第18条规定，“委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任”，同时行政诉讼法第26条规定，“行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告”，故对原告要求被告乐平市城市管理监察大队依法履行法定职责的诉讼请求，于法无据，应予以驳回。被告乐平市规划局辩称，原告诉称的阳光房已在有关部门的干涉下自行拆除了，却未举证证明其主张，故对该辩解意见不予采纳。同时被告乐平市规划局又辩称已对原告的信访事项进行了答复，已经履行了相应的法定职责，但是该信访答复内容并未对原告王家森信访举报事项作出法律规定的“及时受理，并依法进行核实、处理、答复”的法定职责，该辩解意见亦不予采纳。作为受委托行使该项职权的被告乐平市城市管理监察大队，虽然对原告的举报予以了立案并作出处罚决定书，但该处罚决定经行政复议程序被撤销，之后被告乐平市城市管理监察大队未根据乐平市人民政府作出的乐府复决字[2016]2号行政复议决定重新以乐平市规划局的名义作出具体行政行为，被告乐平市规划局至今亦未作出具体行政行为，故认定被告乐平市规划局对原告诉请的事项存在不履行法定职责的行为，原告要求被告乐平市规划局依法履行法定职责的诉讼请求应予以支持。但是本案原告要求二被告履行法定职责的具体诉讼请求是要求二被告确认南苑花园小区阳光房及压红线一层建筑违法并拆除，因认定建筑是否违章以及是否予以拆除均属于行政职权的范围，应由被告乐平市规划局行使首次判断权，而本案作为不履行法定职责行政诉讼案件，不能以司法权代替行政权来作出具体的认定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十二条的规定，判决如下：一、被告乐平市规划局应在本判决生效后三十日内就原告举报的“南苑花园”小区一层建筑及阳光房系违规建筑的问题及时受理，并依法进行核实、处理、答复。二、驳回原告王家森要求被告乐平市城市管理监察大队履行法定职责的诉讼请求。本案受理费50元，由被告乐平市规划局承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省景德镇市中级人民法院。
上诉人王家森不服一审判决，向本院上诉称：1、原审判决驳回原审被告乐平市城管大队履行法定职责的诉讼请求违法；2、原审判决罔顾事实，规避法律就轻避重。请求依法撤销：1、乐平市人民法院（2016）赣0281行初48号行政判决；2、要求依法判决乐平市规划局、乐平市城管大队、开发商华晓清“南苑花园”开发中别墅、商住楼、商品房均属违章建筑，要求依法应当拆除；3、由违法者赔偿经济损失及精神损害费贰万元。
乐平市城管局答辩称上诉人陈述的事实与理由不符，上诉人的请求没有法律依据。
第三人欣荣置业答辩称，“南苑花园”别墅开发是欣荣公司开发的，开发后卖给八家住户，因八家住户要求搭建了柴火间，柴火间的使用权是八家住户的，欣荣公司不存在行为违法，原审把欣荣公司列为第三人主体错误。其他意见同一审答辩意见一样。
乐平市城管大队未提交新的答辩意见。
二审查明的事实与一审查明的基本一致。
本院认为，结合当事人诉辩意见本案争议的焦点为：1、被上诉人王家森在本案中主体是否适格；2、被上诉人乐平市规划局、乐平市城管大队针对该案违章建筑是否具备查处职责。3、关于上诉人要求违法者赔偿经济损失问题。
关于本案上诉人主体资格问题。根据《江西省城乡规划条例》第八条第三款规定：“任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。”另根据《江西省城乡规划条例》第三十二条规定：“各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。规划许可证件包括选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证。”本案中，第三人欣荣置业开发的南苑北侧压用地红线搭建厨房建筑，经乐平市规划局的规划审批档案资料核实，该压红线搭建一层建筑为违法搭建，并未经规划部门审批或者验收。该违章搭建行为占用和毁损公共资源，影响和阻碍城镇规划，制约和擎肘经济发展，严重侵害了绝大多数群众的公共利益，国家和社会对此严厉打击，公民也应积极参与。在公民发现存在违法建设行为而相关部门又不切实履行整治职责时，或者说当公民在履行控告、举报仍不能维护权益时，公民可选择诉讼途径维权，这也是公民作为社会一分子参与社会管理的重要体现。综上，本案上诉人王家森以原告身份向法院主张两被告不履行法定职责存在不作为主体资格适格。
关于两被上诉人针对该案违章建筑是否具备查处职责。根据《中华人民共和国城乡规划法》第九条第二款规定：“任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为，城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报或者控告，应当及时受理并组织核查、处理。”《江西省城乡规划条例》第68条规定，“城乡规划主管部门及其他有关部门应当公布举报电话，对接到有关违反城乡规划行为的举报，属于本部门职责范围，应当及时受理，并依法进行核实、处理、答复。乐平市规划局虽在2014年12月19日对上诉人王家森的信访举报作出答复意见，但未实际履行其查处的法定职责。另，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条及《江西省规划条例》第六条的规定，城市、县人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡管理工作。结合乐平市人民政府作出的乐府复决字[2016]2号行政复议决定书市城管大队是受市规划局委托行使城市规划、建筑市场等方面的行政处罚权，其在行使城市规划、建筑市场等方面的行政处罚权时应以市规划局的名义作出，根据《行政诉讼法》第二十六条规定，“行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告”，故对上诉人要求市城管大队依法履行法定职责的诉讼请求，应予以驳回。因此，对本辖区内违反城乡规划行为予以制止系被上诉人市规划局的法定职责，市规划局应当主动履行法定职责，本案市规划局消极不依法履行职责，上诉人诉市规划局不履行法定职责理由成立。依照《中华人民共和国诉讼法》第七十二条规定，判决被上诉人市规划局应在本判决生效后三十日内就上诉人诉讼的“南苑花园”小区一层建筑及阳光房系违规建筑的问题及时受理，并依法进行核实、处理、答复。
3、关于上诉人要求违法者赔偿经济损失问题。上诉人在一审庭审当中明确表示其诉讼请求只申请原审起诉状中的第一项，即要求依法判决乐平市规划局、市城管大队、开发商华晓清等在南苑开发中严重违章违法并要依法拆除，而放弃由违法者赔偿经济损失及精神损害费贰万元的请求。从上诉人在一审已经撤回该项诉讼请求的角度，实质上未提出该项请求，其诉讼请求已不在一审法院审理范围。其在上诉状中提出该项诉讼请求，应视为新的诉讼请求，根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第七十一第四项规定，当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，二审人民法院可以进行调解，调解不成的，应当告知当事人另行起诉。因上诉人提出的要求违法者赔偿经济损失表述不明确，若是向行政机关提出行政赔偿的，可另行提起行政起诉；若是要求第三人赔偿的，可通过其他诉讼另行主张，故在此驳回上诉人的该项请求。
综上，上诉人上诉理由均不能成立，应予驳回。原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人王家森负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈华明
审判员 侯月华
审判员 程丽君
二〇一七年四月十二日
书记员 龚 罡