福建省龙岩市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）闽08行终103号
上诉人（原审被告）龙岩市环境卫生管理处，住所地龙岩市新罗区，组织机构代码49076049-0。
法定代表人郑星奎，主任。
委托代理人钟卫元，副主任。
委托代理人莫延辉，福建博益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）雅邦集团有限公司，住所地香港九龙旺角。
法定代表人陈坚，董事。
委托代理人程致远，福建力涵律师事务所律师。
委托代理人吴烈豪，福建力涵律师事务所律师。
上诉人龙岩市环境卫生管理处与被上诉人雅邦集团有限公司特许经营协议纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802行初18号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2016年12月7日公开开庭审理了本案。上诉人龙岩市环境卫生管理处的法定代表人郑星奎及其委托代理人钟卫元、莫延辉，被上诉人雅邦集团有限公司的委托代理人程致远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2002年9月8日，原告雅邦集团有限公司（乙方）与被告龙岩市环境卫生管理处（甲方）签订一份《BOT填埋工程合同》，主要约定：1、由甲方授予乙方从事龙岩市黄竹坑生活垃圾处理一期填埋场的建设与经营权；授权乙方负责本项目的建设、营运、维护和移交全过程的相关权利和义务。2、甲方特许乙方建设期一年，经营期以本填埋场封场为限。3、特许期间甲方依照中华人民共和国有关法律、法规，监督和管理本项目的建设、经营与移交，对乙方违反法律、法规和本合同条款时有权终止授予乙方的特许权；特许期间乙方按合同约定获得垃圾处理费，享受国家、省、市有关城市生活垃圾、外商投资企业等所给予的优惠政策，应遵循中华人民共和国有关法律、法规，保质保量完成项目建设和经营、维护。4、本项目的投资全额由乙方负责，乙方在合同生效后三个月内应在龙岩市依法注册垃圾处理场建设、运营公司，注册资本600万元人民币。5、甲方支付给乙方的垃圾处理费标准为每吨36.3元，此价至封场为止不作调整，垃圾处理数量按实计算并以每天200吨为保底数。6、除不可抗力因数外，致使项目提前终止的，若属甲方（含政府）原因造成的，甲方应赔偿乙方损失，若属乙方原因造成的，乙方也应承担相应的赔偿责任。7、如果发生争议，双方应本着公平合理和诚实信用原则，互谅互让的精神，进行友好协商解决，或通过调解解决，若协商或调解不成，提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。8、本合同一式肆份，甲方、乙方、市建设行政主管部门和市外经行政主管部门各持壹份。本合同经龙岩市人民政府批准之日起生效。2002年10月14日，龙岩市人民政府作出《关于同意黄竹坑生活垃圾处理场BOT合同的批复》（龙政综〈2002〉370号），原则同意2002年9月8日厦门投资洽谈会上与香港雅邦公司签订的黄竹坑生活垃圾处理场BOT合同，建设总投资为1896万元，建设期一年，经营期限至黄竹坑垃圾处理场（一期）封场为止，经营期限内由市财政局按照建设局核定的每日垃圾处理费拨到市环卫处，市环卫处根据实际处理量支付给香港雅邦公司，垃圾处理费为每吨36.3元。经营期满后由运营商将封场后的垃圾场及形成的资产一并无偿移交市政府。合同签订后，原告依约在龙岩成立了龙岩新东阳环保净化有限公司负责垃圾处理场的建设、运营。2003年11月8日，被告在龙岩市黄竹坑城市生活垃圾卫生填埋场会议室举行了填埋单元验收会，与会专家和代表对现场进行了认真踏勘，听取了工程情况汇报后形成如下意见：1、该填埋单元能够满足垃圾进库填埋的要求，同意填埋库区准予验收。2、龙岩市黄竹坑生活垃圾处理场的设计库容为104万立方米，使用年限13年，龙岩新东阳环保净化有限公司根据现有状况进行实有库容的测量。2007年9月8日，被告龙岩环境卫生管理处（甲方）与龙岩新东阳环保净化有限公司（乙方）签订一份《龙岩市生活垃圾焚烧发电项目投资意向书》，主要约定：1、经甲乙双方友好协商，在龙岩市黄竹坑生活垃圾填埋项目合作的基础上，将卫生填埋与焚烧进行项目捆绑，以提高中心城市垃圾处理水平。2、由乙方全额投资建设龙岩中心城市城区生活垃圾焚烧发电项目，日焚烧处理垃圾600吨，总投资2.5亿元人民币。3、该项目采用BOT合作方式，合作年限30年，经营期间乙方享受国家有关政策的支持。4、本项目建设、管理、经营的事项以双方签订的合同为准。2010年11月19日，龙岩市建设局（甲方）与龙岩新东阳环保净化有限公司（乙方）签订一份《龙岩市生活垃圾焚烧发电厂项目特许经营协议》，约定甲方通过与乙方签订本协议，将投资、建设、运营和维护龙岩市生活垃圾焚烧厂及其相关附属设施的特许经营权授予乙方，项目特许期27年（含建设期1.5年）；垃圾处理服务费单价按66元∕吨计算。
原审另查明，2013年7月，原告雅邦集团有限公司对龙岩市黄竹坑城市生活垃圾卫生填埋场进行封场。2014年12月23日，被告龙岩市环境卫生管理处委托福建建龙工程咨询有限公司对龙岩市黄竹坑城市生活垃圾卫生填埋场剩余库容可填埋生活垃圾及后续工程投入等相关费用进行测算和评估。2014年12月24日，福建建龙工程咨询有限公司作出测算报告：剩余库容潜在可填埋处理垃圾能力792652吨；完成剩余库容工程的建设费用1442421元；寿命期内平均运营成本10.04元∕吨；剩余库容垃圾无害化处理潜在收益19372920元。之后，被告将上述测算报告递交龙岩市财政投资评审中心审核。2015年7月15日，龙岩市财政投资评审中心作出《关于〈龙岩市黄竹坑生活垃圾无害化处理场BOT终止补偿费用〉审核意见书》，结论：根据建设单位报审的现有资料，该项目预期收益核定为12250535元。2015年9月9日，原告向被告提交《关于龙岩市黄竹坑生活垃圾无害化处理场BOT终止申请补偿的报告》，要求被告对提前终止《BOT填埋工程合同》进行补偿。2016年1月13日，原、被告签订了一份《补充协议》，约定凡因《BOT填埋工程合同》引起的或有关的任何争议，双方应本着公平合理和诚实信用原则，互谅互让的精神，进行友好协商解决，或通过调解解决，若协商或调解不成，双方应向本合同建设工程所在地的人民法院提起诉讼。现原、被告双方协商未果，故原告诉至法院，请求判令被告向原告支付损失补偿款12250535元，并支付该款从2015年7月15日起至偿清之日止、按中国人民银行贷款基准利率计算的利息。
原审认为，《城市生活垃圾管理办法》第五条第三款规定直辖市、市、县人民政府建设（环境卫生）主管部门负责本行政区域内城市生活垃圾的管理工作。被告龙岩市环境卫生管理处作为主管机关负有对本辖区的城市生活垃圾工作实施统一监督管理的法定职责。《市政公用事业特许经营管理办法》第二条第二款规定城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营。原告雅邦集团有限公司与被告龙岩市环境卫生管理处之间成立的《BOT填埋工程合同》，系双方当事人真实意思表示，且经过了龙岩市人民政府的批准，其内容不违反法律与行政法规，合法有效。原告依据合同获得特许经营权，其有权在履行合同过程中对涉及其权益的事项提起诉讼。被告辩称为了公共利益的需要，其已与原告协商变更《BOT填埋工程合同》，即被告与原告的项目公司龙岩新东阳环保净化有限公司签订的《焚烧发电厂协议》是在原、被告双方协商一致的基础上变更垃圾填埋合同为垃圾焚烧合同。本案中，《BOT填埋工程合同》是原、被告之间签订的，而《焚烧发电厂协议》是龙岩市建设局与龙岩新东阳环保净化有限公司之间签订的，两份合同的当事人、特许经营的项目等各不相同，且原告亦不认可《焚烧发电厂协议》系原、被告双方对《BOT填埋工程合同》的协商变更，被告的上述抗辩，无事实依据，本院不予采纳。原告主张被告单方解除《BOT填埋工程合同》给其造成损失，要求被告予以补偿，并提供了《剩余库容可填埋垃圾及后续工程投入等相关费用测算报告》、《关于〈龙岩市黄竹坑生活垃圾无害化处理场BOT终止补偿费用〉审核意见书》等证据予以佐证。对此，被告辩称无论是委托测量事宜，还是龙岩市财政局投资评审中心的审核，都是未经龙岩市人民政府、龙岩市住房和城乡建设局的授权同意，被告无独立决定权，无法独立承担赔偿责任。此外，涉案的《焚烧发电厂协议》亦是被告对原告所遭受的损失的一种补偿方式。从本案查明的情况来看，因《BOT填埋工程合同》的缔约主体是原、被告双方，根据合同相对性原理，原告享有向被告主张补偿的权利。另外，从《焚烧发电厂协议》的内容来看，其也未涉及对《BOT填埋工程合同》的补偿事宜，被告的上述抗辩，无事实与法律依据，本院不予采纳。本案中，原告要求被告补偿损失12250535元，该损失系原、被告双方依约履行特许经营协议期间原告的预期可获得利益，对于原告主张的经济损失，本院予以支持。因上述补偿已足以弥补原告的损失，原告要求被告承担利息损失缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十四条、第十五条第三款之规定，判决如下：一、被告龙岩市环境卫生管理处应于本判决生效之日起三十日内补偿原告雅邦集团有限公司经济损失12250535元。二、驳回雅邦集团有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费50元，被告龙岩市环境卫生管理处负担40元，由原告雅邦集团有限公司负担10元。
上诉人龙岩市环境卫生管理处上诉称：一、被上诉人的原告主体不适格。根据上诉人和被上诉人签订的《BOT填埋工程合同》约定以及相关规定，被上诉人于合同生效后在龙岩成立了专门负责垃圾处理场建设、运营的项目公司即龙岩市新东阳环保净化有限公司（下称“新东阳公司”），承接《BOT填埋工程合同》中被上诉人的权利和义务。新东阳公司依据上述《BOT填埋工程合同》的约定，建设和运营了垃圾处理场。《BOT填埋工程合同》的履行主体已经由被上诉人变更为新东阳公司，被上诉人与垃圾处理场的补偿不再有法律上的利害关系，不具有原告的诉讼主体资格。二、上诉人不是本案适格被告。一审判决适用《城市生活垃圾管理办法》第五条第三款“直辖市、市、县人民政府建设（环境卫生）主管部门负责本行政区域内城市生活垃圾的管理工作”，认定上诉人作为主管机关负有对城市生活垃圾实施管理的法定职责。上诉人认为，其既不是主管部门，也不是法律、法规、规章授权的组织；只是受龙岩市住房和城乡建设局委托从事城市生活垃圾管理的事业单位，并由龙岩市人民政府委托签订了本案《BOT填埋工程合同》。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五项“行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告”的规定，上诉人不是本案适格被告。一审判决将上诉人认定为法定授权单位，是错误的。三、一审判决认定的补偿数额不属实。1、一审判决第一项内容对《BOT填埋工程合同》的解除而导致新东阳公司（包括被上诉人）的补偿进行了重复计算和支付。2、一审判决将龙岩市财政投资评审中心作出的审核意见书作为认定被上诉人损失补偿的根据，是错误的。3、上诉人与新东阳公司对垃圾处理场的具体库容计算还存在分歧，合同外库容不应计入预期收益。四、本案未将新东阳公司追加为第三人，属于违反法定程序，应发回重审。上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人雅邦集团有限公司答辩称：一、上诉人主张答辩人和上诉人均非本案适格主体完全违背《行政诉讼法》、《合同法》等相关法律法规的规定。政府特许经营协议虽被《行政诉讼法》列入行政协议范畴，但并不妨碍其作为合同而具有的合意性和契约性特点，基于合同相对性原则，《BOT填埋工程合同》只对合同缔结双方发生法律约束力，答辩人作为《BOT填埋工程合同》的当事人一方，当然有权基于合同向上诉人提出请求。退一步说，答辩人是《BOT填埋工程合同》的投资主体，在本案中提出的诉讼请求实质上是对答辩人投资权益的补偿，故答辩人与本案具有法律上的利害关系，根据《行政诉讼法》第二十五条的规定，答辩人有权作为原告，向上诉人主张《BOT填埋工程合同》提前终止的补偿。上诉人认为其不是《BOT填埋工程合同》的行政主体违背事实。上诉人负有对城市生活垃圾实施管理的法定职责。因此，不论从上诉人为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内与答辩人协商订立《BOT填埋工程合同》的行政法律规范，还是从上诉人为《BOT填埋工程合同》缔约主体的民事法律规范来看，上诉人均属于行政协议中的“行政主体”，一审法院判决上诉人向答辩人承担补偿责任符合法律规定。二、一审法院认定补偿数额为12,250,535元事实清楚、证据充分，应予维持。《BOT填埋工程合同》和《焚烧发电厂协议》没有延续和关联性，且《焚烧发电厂协议》并未涉及任何对《BOT填埋工程合同》的补偿。龙岩市财政投资评审中心作出的审核意见书应当作为认定补偿数额的依据。由上诉人以垃圾填埋场剩余库容为基础，委托龙岩市财政投资评审中心对库容填埋收益进行审核，能够表明上诉人和答辩人已对补偿方式形成了合意。龙岩市财审中心作出的审核意见书客观真实。上诉人对审核结论书和审核意见书的认识存在错误。请求驳回上诉，维持原判。
一审期间，双方当事人在法定举证期限内向原审法院提交的证据材料，已经原审庭审举证质证，证据名称及证明对象均记录在案，相应的证据材料亦随案移送本院。
二审期间，上诉人对下列证据补充了如下质证意见：1、对BOT工程合同，上诉人补充质证认为，该合同第八条和第三十八条约定，由被上诉人在龙岩成立垃圾处理场建设运营公司，承接履行该合同的权利和义务。此后，被上诉人就成立了新东阳公司具体运营并承接履行该合同。该合同第六条约定预计投资额为1896万元人民币，这也是上诉人在订立合同当时能够预见的被上诉人方最大投资数额；中途解除合同的投资残值应当以此数额进行折旧计算。2、对关于黄竹坑垃圾卫生填埋场填埋单元验收的会议纪要，上诉人补充质证认为，从该纪要第二条来看，上诉人只是验收质量，并没有对填埋场合同外库容予以认可，且明确设计库容为104万立方米。3、对龙岩市财政投资评审中心审核意见书，上诉人补充质证认为，首先龙岩市财政投资评审中心对其他项目的工程造价审定结果出具的是《审核结论书》。该《审核意见书》仅供双方当事人参考，不具有审核结论的效力。其次附件一测算表体现，处理场的剩余库容分为合同内111252吨和合同外707610吨。最终测算的预期收益是按照上述全部剩余库容计算的。上诉人对其一审提供的证据《事业单位法人证书》，认为还可以证明对龙岩市区生活垃圾的清运，是上诉人的业务范围，而不是行政管理职权。被上诉人针对上诉人的补充意见进行了如下说明：1，关于BOT合同，新东阳公司只是雅邦公司为履行该合同设立的一个公司，是雅邦公司履行合同义务之一，合同中没有为新东阳公司设定具体的权利义务，合同权利义务都是由雅邦公司承担。2、合同中预计的最大投资数额不是由上诉人承担，填埋场的全额投资是由雅邦公司承担，上诉人只是按固定的36.3元/吨支付13年的垃圾处理费，且固定不变。因此，上诉人在该合同中能够预见的雅邦公司收益应当按照实际测量的填埋场库容乘以垃圾处理费及处理年限，至于建设投入既非上诉人承担也不能作为上诉人预见履行合同收益的依据。关于黄竹坑会议纪要，对施工的验收在验收报告第3点中已经记载，已经明确全部按照施工图施工的，验收各方都认可实际施工库容与预期库容的差别并要求对实际库容进行测绘。审核意见书按照预期收益进行审核，是上诉人和被上诉人双方在合同提前终止后如何补偿形成的一致意见。审核意见书区分库容内和库容外只是对计提折旧的区分并不代表库容只能按照预计库容计算。对《事业单位法人证书》，环卫处在其政府网站上已经明确了其法定职责，能够证明上诉人承担的法定职责，包括垃圾清运管理、垃圾场的管理等。
二审期间，上诉人向本院提交了两份新证据，1、《<龙岩市黄竹坑生活垃圾无害化处理场BOT终止补偿费用>审核意见书的出具情况说明》，证明龙岩市财政投资评审中心对其他项目的工程造价审定结果出具的是《审核结论书》。该《审核意见书》注明“按此通知结合项目实际办理有关事宜”的内容，体现《审核意见书》仅供双方当事人参考，不具有审核结论的效力。2、龙岩市人民政府办公室《关于印发龙岩市住房和城乡建设局主要职责、内设机构和人员编制规定的通知》，证明龙岩市住房和城乡建设局是龙岩市人民政府建设（环境卫生）主管部门，主要职责包括负责市容环卫（含生活垃圾处理）等行业建设管理工作。被上诉人质证认为，对证据1的真实性没有意见，但该证明不符合法律规定的单位出具证明的要求，且证据一加盖印章与审核意见书所盖公章不一致，龙岩市财政局的审核意见书作为财政投资评审主管机关效力明显高于该份证明，对这份证据效力不能对抗财政局审核意见书。预期收益测算和审核都是双方对补偿数额计算方式的一致意思，预期收益应当作为本案的补偿数额的依据。根据财政部的财政评审管理规定，财政评审中心只是财政局的内设机构，对外发生效力的文件都应该加盖财政局的公章，而不应加盖财政评审中心的印章。对证据2真实性没有意见，根据政府信息公开内容，上诉人承担具体实施龙岩市生活垃圾处理，垃圾填埋场管理等法定职责。
被上诉人向本院提交《外资企业登记基本情况表》作为新证据，证明雅邦公司从2009年起到2011年已经陆续将持有的新东阳公司股权进行转让，2009年4月20日发生第一次变更，转让部分股权，雅邦公司不再是新东阳公司的全资股东和控股股东。2011年8月10日转让全部股权，至焚烧发电合同正式签订前雅邦公司已不是新东阳公司的股东。上诉人质证认为，真实性没有异议。从上诉人一审提交的证据9龙岩市住建局给福建省住建厅的请示可以看出，市住建局与新东阳签订垃圾焚烧投资协议书是在2007年开始，垃圾填埋升级到垃圾焚烧，是在被上诉人股权转让之前就发生的。
本院经审查认为，上诉人二审提交的证据1，不符合单位向人民法院出具证明材料的形式要件，本院依法不予采纳。上诉人二审提交的证据2、被上诉人二审提交的证据，证据来源合法，真实，与本案具有关联系，本院依法予以采纳。
经审理查明，双方当事人对原审查明认定的事实均无异议，本院依法予以确认。根据一、二审证据及庭审调查，本院另查明以下事实：《龙岩市黄竹坑生活垃圾处理一期BOT工程合同》签订后，被上诉人于2002年9月26日独资设立了龙岩新东阳环保净化有限公司作为垃圾处理厂项目建设、运营公司；项目投资款是从雅邦公司打入龙岩新东阳环保净化有限公司后，由新东阳公司进行支配使用，垃圾处理费由上诉人按垃圾处理实际数量支付新东阳公司。雅邦公司从2009年起到2011年已经陆续将持有的新东阳公司股权进行转让，2009年4月20日发生第一次变更，转让部分股权，雅邦公司不再是新东阳公司的全资股东和控股股东，2011年8月10日转让了全部股权。2012年7月20日龙岩市人民政府办公室作出《关于印发龙岩市住房和城乡建设局主要职责、内设机构和人员编制规定的通知》（龙政办[2012]204号），载明龙岩市住房和城乡建设局的主要职责包括指导和管理城乡市政公用设施建设、安全和应急管理；负责市级市容环卫等行业管理工作。
综上，除二审采纳的新证据和另查明的事实外，本院查明的事实和采纳的证据与原审法院查明的事实和采纳的证据一致。
本院认为：第一，被上诉人雅邦集团有限公司系《龙岩市黄竹坑生活垃圾处理一期BOT工程合同》的缔约方，是本案适格的原告，本院依法予以确认。
第二，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”第二十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。……行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告”。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十一条规定：“行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告”。联系本案而言，龙岩市环境卫生管理处并不是行政机关，也没有法律、法规、规章的授权，不是行政诉讼适格的被告。根据《市政公用事业特许经营管理办法》第四条关于“直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权（以下简称主管部门），负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施”的规定，及《关于印发龙岩市住房和城乡建设局主要职责、内设机构和人员编制规定的通知》中的职责划分，可以看出龙岩市住房和城乡建设局是市政公用设施建设和市容环卫事业的主管部门，负责市政公用事业特许经营的具体实施。本案以龙岩市环境卫生管理处的名义签订的《BOT填埋工程合同》是由龙岩市住房和城乡建设局向龙岩市人民政府请示，由龙岩市人民政府批准签订的，应视为龙岩市环境卫生管理处是受龙岩市住房和城乡建设局委托与雅邦集团有限公司签订的，龙岩市住房和城乡建设局方是本案适格被告。本案在被上诉人起诉的被告不适格的情况下，原审法院应当依法告知被上诉人变更被告而未告知，迳行以龙岩市环境卫生管理处为被告作出行政判决属严重违反法定程序，从而导致错误判决。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802行初18号行政判决；
二、发回龙岩市新罗区人民法院重审。
审 判 长 黄 智 勇
审 判 员 丁 建 岩
代理审判员 李 俊 锋
二〇一七年一月十日
书 记 员 邱渟婷（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。