陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终6354号
上诉人（原审被告）：陕西旅游百事通国际旅行社有限公司。
法定代表人:张力。
委托诉讼代理人:朱忠涛。
委托诉讼代理人:吴琼。
被上诉人（原审原告）:赵少沛。
委托诉讼代理人：李艳新。
上诉人陕西旅游百事通国际旅行社有限公司（以下简称百事通公司）因与被上诉人赵少沛旅游合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初4842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人百事通公司之委托诉讼代理人朱忠涛、吴琼，被上诉人赵少沛之委托诉讼代理人李艳新均到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。
百事通公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判驳回赵少沛一审的全部诉求。事实和理由：1、根据本案的旅游合同以及赵少沛一审起诉状及一审判决书，已经明确赵少沛与百事通公司之间系合同违约之诉，一审判决其赔偿赵少沛精神损害赔偿明显违反法律规定。2、对于误工费的认定，赵少沛并未提供相关完整证据证明。3、陕西省正义司法鉴定中心参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》认定赵少沛的伤残等级缺乏法律依据。4、赵少沛的摔伤属于意外事件，并非其公司的过错造成的，其公司已经尽到安全保障义务，一审判决双方责任承担比例明显失衡。5、对于鉴定意见中认定的鉴定护理期为150天，营养期为180天，该时间均应包含赵少沛住院的25天，因此护理费应为5400元、营养费为15000元，一审判决未予扣减有误。且赵少沛在一审阶段已变更营养费为5400元、护理费为15000元。一审判决针对该两项认定的数额也已超出赵少沛的一审阶段的诉求。6、因赵少沛本身患有高血压和糖尿病，在临时医嘱和长期医嘱中有治疗高血压和糖尿病的药品，所以赵少沛使用的药品中有部分药品不属于治疗摔伤的药品，对于不属于治疗摔伤的药品的数额应从医药费中扣减。
赵少沛辩称，1、本案案由虽为合同纠纷，但其起诉是基于旅游合同中身体受损，所以百事通公司应当支付精神损害赔偿金。2、关于营养期和护理期，一审庭审均予以核实，其在一审阶段提交的费用明细中并未包含住院期间的营养费和护理费。且诉求已变更营养费为5400元、护理费为15000元。关于其在医院治疗过程中使用了治疗高血压和糖尿病的相关药物，是基于其需要做髋关节手术，而需要控制高血压和糖尿病的病情才使用的，并非治疗该病所用。结合其在一审阶段提交的住院明细单、结算清单及单位出具的误工证明，可以证明其在住院期间的相关费用及误工情况。3、本案的司法鉴定是由法院委托鉴定机构作出的，鉴定结论客观、真实应作为定案依据。4、根据最高院审理旅游纠纷案件解释第七条规定，百事通公司未提交证据证明其尽到了安全保障义务，所以应当承担相应责任。综上，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
赵少沛向一审法院起诉请求：1、判令百事通公司支付给赵少沛医疗费79914.15元、住院伙食补助金750元、营养费5400元、二次手术费50000元、护理费15000元、交通费259.4元、误工费16000元、鉴定费3200元、残疾赔偿金211360元、精神损害抚慰金10000元、伤残辅助器具费136元，上述费用合计392019.55元；2、本案的案件受理费由百事通公司承担。
一审法院认定的事实：2016年3月10日赵少沛所在旅游团代表邹新龙与百事通公司签订《西安市团队境内旅游合同》（合同编号为0025373），约定赵少沛参加百事通公司组织的云台山附近景区三天两夜游，旅游期限自2016年3月11日至2016年3月13日，旅游费用为每位成人198元（包括旅游人身意外险）。合同签订当天，赵少沛即向百事通公司全额支付了旅游费用。后在旅游过程中，赵少沛于2016年3月12日中午12时左右在乘坐景区旅游大巴时，因人流较大且秩序混乱，发生拥挤，致使赵少沛被他人挤倒摔伤。事情发生后，与赵少沛随行的朋友将其抬至旅游大巴上，在行走一段时间后，赵少沛发现自己无法站立，导游遂联系了救护车，将赵少沛送至修武县人民医院进行治疗。后赵少沛于当天被送回西安，并在中国人民解放军第四五一医院住院治疗。入院时，初步诊断为左侧股骨颈骨折、高血压3级。2016年3月14日原告进行了影像检查，诊断结果为：1、心、肺、膈未见明显异常；2、左侧股骨颈骨折；3、骨盆骨质增生。2016年3月21日原告进行了左侧全髋关节置换术。在住院治疗25天后，赵少沛于2016年4月6日出院，出院诊断为股骨颈骨折、高血压3级、糖尿病。出院医嘱为：1、继续休息，需陪护1-2人；…3、术后2个月、4个月、半年、1年返院复查，医嘱指导功能锻炼；…出院健康教育：1、注意休息，加强营养…2016年5月5日赵少沛在中国人民解放军第四五一医院进行了复查，影像诊断为：1、左侧股骨颈骨折行人工髋关节置换术后改变；2、骨盆骨质增生。赵少沛上述两次治疗共花去医药费79914.15元。在本案审理过程中，赵少沛于2016年5月21日向一审法院提出鉴定申请，要求就伤残等级、后续治疗费、护理期限及营养期限进行鉴定。经西安市中级人民法院委托陕西正义司法鉴定中心依法鉴定后，陕西正义司法鉴定中心于2016年8月22日作出陕正义司鉴[2016]临鉴字第817号陕西正义司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、赵少沛左下肢损伤属七级伤残；2、赵少沛更换人工全髋关节的费用一次约需人民币50000元，更换年限为15年；3、赵少沛的护理期限为150天；4、赵少沛的营养期限为180天。一审法院依法于2016年9月27日向赵少沛、百事通公司送达鉴定意见书后，百事通公司于同年9月28日向一审法院提出《鉴定结论异议申请》，认为：1、陕西正义司法鉴定中心依据《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》对赵少沛的伤残等级进行鉴定属于引用鉴定标准不当；2、陕西正义司法鉴定中心作出赵少沛更换人工全髋关节的费用一次需人民币50000元，更换年限为15年的意见无依据。一审法院依法向鉴定机构移送了鉴定异议申请书，鉴定机构于2016年10月18日向一审法院作出了如下答复：1、《道路交通事故受伤人员伤残评定》适用于因道路交通事故导致人员受伤致残鉴定，其他人身损害案件伤残鉴定标准均参照《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》；2、（GB/T16180-2014）《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》5.7.2七级条款系列22内容为：“四肢大关节之一人工关节术后，基本能生活自理”，异议人所述“一足除拇指外…”之条款是原（GB/T16180-2006）《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》标准，该标准已经被新标准代替；3、人工全髋关节置换术后需更换人工全髋关节，更换费用的评定原则为“普通适用型”，即参照省、市、县三级医院收费标准取平均价。因此次鉴定，赵少沛花去鉴定费3200元。同时查明，赵少沛系陕西维柯瑞电气有限责任公司库管员，月收入为3000元，因此次事故自2016年3月14日至2016年10月8日未能上班。赵少沛因进行治疗花费交通费259.4元，购买残疾辅助器具腋拐花费136元。另查明，赵少沛系城镇户口，2015年陕西省城镇居民人均可支配收入为26420元。
一审法院认为，本案中赵少沛在旅游过程中发生意外事故，出现了违约责任与侵权责任的竞合，赵少沛有权依照合同法规定要求百事通公司承担违约责任或依照侵权责任法的相关规定要求百事通公司承担侵权责任。现赵少沛选择以旅游合同纠纷起诉，则本案应根据合同法的相关规定按违约责任进行处理。邹新龙作为赵少沛所在旅游团代表与百事通公司签订了《西安市国内旅游组团合同》，并已按时交纳了旅游费用，且该合同不违反法律及行政法规的强制性规定，故该合同合法有效。赵少沛作为旅游团成员之一，该旅游合同对赵少沛有效。赵少沛为旅游者，百事通公司为旅游经营者，赵少沛、百事通公司之间形成旅游合同关系，双方均应按照合同约定履行。百事通公司作为旅游经营者，对旅客的安全负有保障义务，应确保游客在旅游过程中的人身及财产安全。赵少沛在景区乘坐旅游车时因秩序混乱，百事通公司工作人员未能及时组织疏导，致使赵少沛被他人挤倒受伤，庭审中百事通公司虽辩称其当时组织人员排队，系百事通公司不按秩序排队导致其摔倒，但并未提交证据证明其上述辩称意见，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，百事通公司对赵少沛的损失存在一定的过错，应依法承担相应的赔偿责任。但同时赵少沛作为完全民事行为能力人，在景区人流较大，秩序混乱的情况下，对于自身的安全应负有一定的注意义务，因此，赵少沛对于自己所受损失应承担一定的责任，故基于合同法公平原则的考虑，综合全案，对于赵少沛受到的损失由赵少沛自己承担35%、百事通公司承担65%。各项赔偿数额认定如下：1、医药费，根据医药费票据认定为79914.15元；2、鉴定费，依据票据认定为3200元；3、护理费，根据鉴定意见护理期限为150日，且住院25天，由于赵少沛未提供护理人员的收入标准，因此根据陕西省2015年护理人员劳务报酬标准，依法认定为每天100元，故护理费依法认定为17500元；4、误工费，因赵少沛系陕西维柯瑞电气有限责任公司库管员，且月收入为3000元，根据赵少沛主张依法认定为16000元。5、交通费，根据票据依法认定为259.4元；6、营养费，根据鉴定意见原告需加强营养180日，赵少沛住院25天，按照每日30元的标准，故营养费依法认定为6150元；7、住院伙食补助费，由于赵少沛在中国人民解放军第四五一医院住院25天，根据西安市一般工作人员出差伙食补助标准为每天30元，伙食补助费依法认定为750元；8、后续治疗费，根据鉴定意见赵少沛更换人工全髋关节的费用一次需人民币50000元，更换年限为15年，现赵少沛只主张一次的后续治疗费50000元，故对于此项费用依法认定为50000元。9、伤残赔偿金，赵少沛现年满59周岁，属七级伤残，且陕西省2015年城镇居民人均可支配收入为26420元，所以残疾赔偿金认定为211360元；10、精神损害赔偿金，由于赵少沛构成七级伤残，所以精神损害抚慰金认定为4000元；11、伤残辅助器具费，依据票据依法认定为136元。综上，赵少沛的各项费用共计为389269.55元，因此，百事通公司需承担的各项费用为253025.21元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条之规定，判决如下：一、被告陕西旅游百事通国际旅行社有限公司于本判决生效后十五日内向原告赵少沛支付医药费、鉴定费、护理费、误工费、交通费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金及伤残辅助器具费等各项费用共计253025.21元；二、驳回原告赵少沛其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5355元，由赵少沛承担1925元，由百事通公司承担3430元；由于赵少沛已预交，百事通公司在支付上述款项时向赵少沛一并付清。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，百事通公司上诉对一审判决认定的鉴定费、交通费、住院伙食补助费、后续治疗费、伤残赔偿金、伤残辅助器具费的数额表示无异议，本院予以确认。本院结合诉辩双方的意见，本案争议焦点为：1、本案系违约之诉，赵少沛诉求的精神损害赔偿金能否支持。2、对于一审认定的医疗费、护理费、营养费数额是否适当及误工费能否支持。3、本案的责任比例应如何认定。
百事通公司与赵少沛之间依法形成的旅游合同，具有法律约束力，双方均应按约履行。百事通公司作为旅游经营者，应当按约向赵少沛提供优质、安全的旅游服务；赵少沛作为消费者，依约支付了旅游费用，有权要求百事通公司提供的旅游服务符合保障人身、财产安全的要求。本案存在违约之诉和侵权之诉的责任竞合，赵少沛选择了违约之诉，故百事通公司应对赵少沛承担相应的违约责任。赵少沛在违约责任与侵权责任的竞合下，选择了违约之诉，违约之诉下的精神损害赔偿请求无相关法律依据，故百事通公司上诉请求不予支付赵少沛精神损害赔偿金一节于法有据，本院应予支持。
关于营养费、护理费、医疗费数额应如何认定。本案中，百事通公司虽上诉称，认定赵少沛伤残等级的司法鉴定意见书及司法鉴定中心出具的异议答复函，缺乏法律依据。但百事通公司未提交证据证明，故百事通公司此节上诉理由，本院不予采信。根据该鉴定，赵少沛的营养期为180天，护理期为150天，故赵少沛住院期间的25天应计入经鉴定的营养期、护理期限内。且赵少沛于一审阶段已将营养费、护理费赔偿金额变更为营养费5400元，护理费15000元，故百事通公司此节上诉理由，本院予以采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。百事通公司上诉主张赵少沛的医疗费中包括高血压及糖尿病用药，以上用药不属于治疗摔伤的药品，不应算入医疗费总额中。对此，百事通公司应当对赵少沛用药的必要性与合理性承担举证责任，而百事通公司未举证证明，应承担举证不能的不利后果。
关于赵少沛的误工费一节，一审法院查明赵少沛系陕西维柯瑞电气有限责任公司库管员，月收入为3000元，因此次事故自2016年3月14日至2016年10月8日未能上班。百事通公司对以上事实无异议。根据陕西维柯瑞电气有限责任公司出具的误工证明及收入情况，能够证明赵少沛因本次事故产生的误工费为16000元。百事通公司虽对该数额不予认可，但并未提交相反的证据证明。故百事通公司此节上诉请求，本院不予支持。
对于本案责任比例，百事通公司作为旅游经营者，应当保障其提供的服务符合保障游客人身、财产安全的要求，对旅游过程中可能产生意外的情形，应当作出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的措施。本案中，百事通公司未提交证据证明其完全履行了上述义务。因此，百事通公司的服务不完全符合履行合同要求，对赵少沛受伤造成的损失应当承担相应的违约责任。一审法院基于赵少沛自身亦未尽到应有的注意义务，应承担相应的责任及合同法的公平原则的考虑，综合全案，认定赵少沛自行承担35%的责任、百事通公司承担65%的责任，并无不当。
综上所述，百事通公司的部分上诉请求成立。本院对一审判决予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初4842号民事判决第二项。
二、变更西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初4842号民事判决第一项为：一、陕西旅游百事通国际旅行社有限公司于本判决生效后十五日内向赵少沛支付医药费、鉴定费、护理费、误工费、交通费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、伤残赔偿金及伤残辅助器具费等各项费用共计248312.71元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费的负担不变。二审案件受理费4822元，由陕西旅游百事通国际旅行社有限公司负担4000元，赵少沛负担822元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雪晴
审 判 员 何 强
代理审判员 姬 钊
二0一七年二0一七年五月二十三日
书 记 员 周 燕