浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民初347号
原告：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水市经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。
法定代表人：姚奎章，董事长。
委托诉讼代理人：毛灵见，浙江利群律师事务所律师。
委托诉讼代理人：江宁，浙江利群律师事务所律师。
被告：永嘉县岩头镇黄日旺副食品店，经营场所浙江省永嘉县岩头镇仙清路***号。
经营者：黄日旺，男，汉族，1974年1月1日出生，住浙江省永嘉县。
被告：吉安市华源食品有限公司，住所地江西省吉安市峡江县砚溪镇步溪村。
法定代表人：肖建浩，董事长。
委托诉讼代理人：张建新，江西赣兴律师事务所律师。
原告河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）为与被告永嘉县岩头镇黄日旺副食品店（以下简称黄日旺副食店）、吉安市华源食品有限公司（以下简称华源公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，于2016年3月14日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于5月4日公开开庭审理了本案。养元公司的委托诉讼代理人毛灵见，黄日旺副食店的经营者黄日旺、华源公司的法定代表人肖建浩及委托诉讼代理人张建新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
养元公司诉称：原告是中国产销规模最大的核桃饮品企业，是第5127315号“六个核桃”商标的注册人。“六个核桃”核桃乳饮品由著名主持人鲁豫担任代言人，并在多家媒体宣传推广，连续多年在全国销量领先，该商标曾被认定为驰名商标，知名度很高，并使用“蓝罐奶花飘带图”、“奶花篮框祥云图”、“六个核桃六六大顺贺岁图”、“蓝罐奶花飘带复合图”等特有包装装潢。华源公司在其生产的核桃乳产品上突出使用与“六个核桃”商标标识近似的“大个大核桃”，同时使用与“六个核桃”核桃乳饮品知名商品特有包装装潢的近似包装装潢。华源公司将侵权产品大量批发给黄日旺副食店，使普通消费者误认为该产品系原告生产或与原告存在特定联系。华源公司、黄日旺副食店的行为侵犯了养元公司的注册商标专用权，并构成不正当竞争。原告诉请判令两被告：1.立即停止侵犯第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标专用权的行为；2.立即停止不正当竞争行为，即停止在核桃乳产品上使用与知名商品“六个核桃”核桃乳产品近似的包装装潢；3.赔偿养元公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用合计50万元，其中黄日旺副食店赔偿5万元，华源公司赔偿45万元；4.在《知识产权报》等媒体上刊登声明，消除影响。
黄日旺副食店辩称：黄日旺副食店仅仅代销被诉侵权产品，并不知道该产品侵犯他人注册商标权，销量也不大，不应承担侵权责任。请求驳回原告的诉讼请求。
华源公司辩称：华源公司没有侵权故意，客观上也没有侵害涉案商标权，产品所使用的包装装潢与原告的不一样，不构成不正当竞争。原告提出的赔偿请求缺乏事实依据，请求驳回原告的诉讼请求。
原告向本院提交了如下证据：1.第758372号“YANGYUAN”及图商标注册证、续展、变更证明；2.第10833187号“养元”及图商标注册证；3.第10833322号“六个核桃”商标注册证；4.第5127315号“六个核桃”商标注册证；证据1-4，拟证明养元公司拥有系列注册商标。5.河北省工商行政管理局公告，拟证明养元公司的“六个核桃”核桃乳饮品是知名商品，其包装装潢是知名商品特有包装装潢。6.2011年度媒介代理合同、养元2012年1月招标段广告代理合同及广告投放排期、养元2012年2-12月央视招标段广告代理合同、养元2013年央视招标段广告代理合同、养元2014年央视招标段广告代理合同、央视广告样片（光盘）、电视广告跟踪监测报告、央视广告代理商以及天津卫视的情况说明，拟证明“六个核桃”核桃乳产品在中央电视台等媒体投放广告。7.《关于认定“YANGYUAN及图”商标为驰名商标的批复》、《关于认定“六个核桃”商标为驰名商标的批复》，拟证明“YANGYUAN及图”、“六个核桃”商标被认定为驰名商标。8.河北省名牌产品证书（编号：HBMP2012-274）、河北省著名商标证书两份、2012中国广告长城奖广告主奖荣誉证书、（国家级）诚信示范单位的荣誉证书，拟证明养元公司的“YANGYUAN及图”、“养元”商标及“六个核桃”注册商标享有较高美誉度。9.“六个核桃”核桃乳产品2013、2014年产销量排名的证明，拟证明“六个核桃”的行业排名。10.浙江省台州市正立公证处出具的（2015）浙台正证字第1292号公证书，拟证明二被告存在原告所述侵权行为。
黄日旺副食店没有提交证据。
华源公司提交了如下证据：1外观设计专利公告文本（专利号：ＺＬ20123012××××.3），拟证明被诉侵权产品的包装装潢与该外观设计图案近似。2.企业生产情况记录两份（日期为2015年11月5日、2016年1月2日），拟证明被诉侵权产品的产量为400箱左右。
经庭审质证，本院对上述证据作如下认定：
养元公司提供的证据，其中证据1、2以及证据7、8中有关“YANGYUAN及图”、“养元”注册商标及其知名度的证据材料与原告诉称被侵害的“六个核桃”商标没有关联，不能作为认定本案事实的依据；养元公司的其他证据，内容真实，形式合法，与本案争议有关联性，本院均予以采信。本案主要争议焦点为黄日旺副食店、华源公司的行为是否侵害了养元公司的“六个核桃”商标权并构成不正当竞争，与被诉侵权产品是否与在后的外观设计近似没有关联，因此华源公司提供的外观设计专利文本，本院不予采信。另外，华源公司提供的两张企业生产情况记录日期分别为2015年11月5日、2016年1月2日，相当于其单方陈述，上述日期与被诉产品罐底标注的生产日期2015年1月2日不符，华源公司以之为全部产量的证明目的不能实现，本院仅确认华源公司最晚于2016年1月2日仍在生产被诉产品的事实。
结合以上采信的证据以及各方当事人的陈述，本院查明以下事实：
养元公司成立于1997年9月24日，注册资本49500万元，经营范围包括生产饮料（蛋白饮料）等，曾被中国诚信ＸＸ行活动委员会授予（国家级）“诚信示范单位”，是《植物蛋白饮料核桃露（乳）》国家标准（GB/T31325-2014）的主要起草单位之一。第5127315号、第10833322号“六个核桃”商标(商标图样见附图1、附图2)的注册人系养元公司。该两枚商标均核定使用于第32类的植物饮料等商品上，注册有效期分别至2019年6月27日、2023年11月6日。养元公司生产的使用“六个核桃”商标的“植物蛋白饮料”获2012年河北省名牌产品称号、2012年度“消费者信赖的知名品牌”，并于2012年12月被河北省工商行政管理局认定为河北省著名商标，于2015年6月5日被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。中国饮料工业协会出具的证明显示，养元公司“六个核桃”品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中2013年、2014年分别排名前三、第一。
河北省工商行政管理局在2013年4月17出版的在《中国工商报》刊登公告，主要内容为养元公司的“六个核桃”核桃乳饮品系河北省知名商品，于2012年起用新的包装装潢，于2012年10月被认定为知名商品，其特有包装装潢受法律保护。该公告下方附相关产品包装装潢图片（见附图3）。2011年起，养元公司在中央电视台、天津卫视等电视媒体陆续投放广告宣传其生产的“六个核桃”牌核桃乳饮品（广告截图见附图4）。
黄日旺副食店系个体工商户，注册日期为2005年2月23日，经营范围包括预包装食品、散装食品、乳制品（不含婴幼儿乳粉）的零售。华源公司于2012年3月31日成立，注册资本200万元，经营范围为饮料（蛋白饮料类、其他饮料类）。
浙江省台州市正立公证处于2016年2月3日出具的（2015）浙台正证字第1292号公证书记载：2015年1月28日，养元公司的委托人李锋在浙江省台州市正立公证处公证员的监督下，来到温州市永嘉县岩头镇仙清路134号附近的“黄日旺南什批发”店铺购买了以50元购买了“大个大核桃”核桃花生露一箱（内含20罐饮料，商标标注和包装装潢情况见附图5），并取得《黄日旺南货批发部食品“一票通”销货凭证》一张。该销货凭证手写注明“大个核桃”字样。这些核桃花生露饮料罐底标注的生产日期为2015年1月2日。华源公司在庭审中陈述自2014年10月份开始生产被诉产品。
养元公司以两枚“六个核桃”注册商标为依据主张二被告侵害其商标权。被诉侵权产品系复合蛋白饮料核桃花生露，与两枚“六个核桃”注册商标核定使用的植物饮料属于同一种商品。被诉侵权产品的手提袋、外包装纸盒、饮料罐体多处标注的“大个大核桃”字样，其中的“大个大”的“大”字与“六个核桃”中的“六”字字形近似，考虑到“六个核桃”商标的知名度，容易导致相关公众混淆或者误认为二者存在特定联系，故“大个大核桃”与“六个核桃”标识构成近似。黄日旺副食店确认其作为销售商，知晓“六个核桃”的知名度，既销售“大个大核桃”牌核桃花生露，又销售“六个核桃”牌核桃饮料。华源公司辩称，“大个大核桃”和“六个核桃”字形、读音、含义均不近似，相关公众可以区分开来，不构成侵权。
养元公司主张其生产的核桃露产品是知名产品，用于手提袋和饮料罐体的装潢系特有装潢，其中手提袋2012年投入市场，该手提袋装潢使用红蓝主色，“六个核桃”纵向居中排列于蓝底矩形背景，蓝色飘带横贯整个底部，并有着白色上衣主持人鲁豫上半身肖像。饮料罐体采用蓝白主色调，“六个核桃”纵向居中排列与蓝底矩形背景，罐体下方有浪花飘带和核桃图样，同样有着白色上衣主持人鲁豫上半身肖像。被诉侵权产品手提袋装潢由红蓝色调、底部蓝色飘带、右下角代言人等元素组成，整体与养元公司“六个核桃”核桃乳饮品的手提袋装潢近似，易使相关公众产生误认或混淆。饮料罐体正中部突出使用方形蓝底“大个大核桃”字样，下方波形的蓝底飘带，有核桃图案，与养元公司的饮料罐体装潢近似。黄日旺副食品店没有就不正当竞争行为发表意见。华源公司认为，手提袋使用的红色是大多数礼品采用的通用颜色。手提袋标注的文字商标、女性人物等元素与养元公司主张的特有装潢区别明显，不会造成消费者混淆。饮料罐体上文字商标周边的图案不一样，被诉产品的罐体没有女性形象，不会造成消费者混淆。
本院认为，养元公司享有第5127315号、第10833322号“六个核桃”注册商标专用权，应受法律保护。被诉侵权产品是核桃花生露，与注册商标核定使用的植物饮料属于同一种商品，其饮料罐体、外包装纸盒、手提袋多处突出标注的“大个大核桃”字样不能孤立地理解为被诉侵权产品主要原料——“核桃”，应作为整体标识，其使用方式客观起到识别商品来源的作用，属于《中华人民共和国商标法》第四十八条规定的商标使用。养元公司的两枚“六个核桃”商标由数量词“六个”和主要原料“核桃”文字组合而成，其使用在核桃乳饮品上固有显著性不强。但是，该商标经过养元公司持续不断的广告宣传和使用，产品获得多项省级、国家级荣誉，2013年、2014年产销量位居同行前列，2015年还被认定为驰名商标，累积了极高知名度，获得了较强显著性。“大个大核桃”和“六个核桃”字数不同，“大”、“六”的音和义不同，但是“大”与“六”字形高度近似，尤其是在艺术化处理后很容易被整体误读为“六个大核桃”、“大个六核桃”或者“六个六核桃”，容易导致相关公众混淆“大个大核桃”核桃花生露与“六个核桃”核桃乳的来源。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权。因此，黄日旺副食店、华源公司的行为侵犯了养元公司的第5127315号、第10833322号“六个核桃”注册商标权。
最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。本院以上根据养元公司提供的证据已论证“六个核桃”核桃乳产品在中国境内具有极高市场知名度，为相关公众所知悉，应当认定为知名商品。上述司法解释第二条第一款规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。“六个核桃”核桃乳产品的手提袋装潢以红蓝为主色，“六个核桃”商标标识纵向居中排列于蓝底矩形背景，蓝色飘带横贯整个底部，并有着白色上衣主持人鲁豫上半身肖像；其饮料罐体以蓝白为主色，“六个核桃”商标标识纵向居中排列于蓝底矩形背景，罐体上、下有浪花飘带，以艺术手法表现核桃乳从核桃中涌出以及核桃肉被投掷入核桃乳的动态景象，也有着白色上衣主持人鲁豫上半身肖像。上述装潢的布局表达强烈视觉冲击效果，具有区别商品来源的显著特征，且经过养元公司持续广告宣传，可以认定为特有的包装装潢。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，擅自使用他人知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与他人知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使消费者误认为是该知名商品的，属于不正当竞争行为。本案中，被诉侵权产品与养元公司“六个核桃”核桃乳产品的手提袋相比，其设计布局基本一致，均以大面积红色为背景、蓝色飘带贯穿底部、居中的蓝底商标标识、着白色上衣女性半身肖像为基本要素，易使相关公众误认为使用这两种包装装潢的产品具有同一来源。至于饮料罐体装潢，被诉侵权的饮料罐体装潢虽然较原告知名商品的包装装潢而言取消了女性半身肖像这一元素，但各主要元素整体仍然属于近似，易使相关公众混淆商品来源。因此，华源公司、黄日旺副食品店生产、销售被诉侵权产品的行为属于不正当竞争行为。
《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定，公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。养元公司请求黄日旺副食店、华源公司停止侵权行为和不正当竞争行为、赔偿损失、消除影响，本院予以支持。由于本案的主要侵权行为由被告华源公司实施，本院确定由被告华源公司在《温州都市报》上刊登声明，消除侵权影响。黄日旺副食店作为预包装食品的销售商，在庭审中陈述其明知并实际销售“六个核桃”核桃乳产品，又在销货凭证上手写注明“大个核桃”字样，其应知所销售的产品系侵权产品，故仍应承担赔偿责任。关于赔偿数额，养元公司未能提供证据证明其因侵权行为和不正当竞争行为所遭受的损失以及黄日旺副食店、华源公司因侵权行为所获得的利益，亦无相应许可使用费作为参照，养元公司请求依照法定赔偿方式确定赔偿数额。本院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条、最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，综合考虑以下因素确定黄日旺副食店的赔偿数额为1万元，华源公司的赔偿数额为15万元：1.被侵权的注册商标知名度极高，养元公司为累积知名度投入了巨额广告宣传费用；2.黄日旺副食店、华源公司还构成不正当竞争行为；3.黄日旺副食店的侵权规模较小；4.华源公司陈述自2014年10月开始制造侵权产品，至2016年1月2日仍在生产侵权产品，侵权行为持续至少长达14个月；5.养元公司为制止侵权必须支出合理费用。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条、最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告永嘉县岩头镇黄日旺副食品店、吉安市华源食品有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害原告河北养元智汇饮品股份有限公司第10833322号、第5127315号注册商标权；
二、被告永嘉县岩头镇黄日旺副食品店于本判决生效之日起立即停止销售使用与原告河北养元智汇饮品股份有限公司知名商品“六个核桃”核桃乳饮品近似装潢的产品；
三、被告吉安市华源食品有限公司于本判决生效之日起立即停止使用与原告河北养元智汇饮品股份有限公司知名商品“六个核桃”核桃乳饮品近似的装潢；
四、被告永嘉县岩头镇黄日旺副食品店于本判决生效之日起十日内赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用合计10000元；
五、被告吉安市华源食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用合计150000元。
六、被告吉安市华源食品有限公司于本判决生效之日起十日内在《温州都市报》上刊登声明（版面大小10cm×10cm,内容须经本院审核），消除侵权影响，逾期不履行，本院将在《温州都市报》上公布本判决主要内容，费用由被告吉安市华源食品有限公司负担；
七、驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费8800元，由原告河北养元智汇饮品股份有限公司负担3080元，被告永嘉县岩头镇黄日旺副食品店负担50元，被告吉安市华源食品有限公司负担5670元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费8800元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还）应在提交上诉状时预交，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：19000101040006575401001，开户银行：农行杭州市西湖支行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 蔡卓森
代理审判员 黄萍萍
人民陪审员 应志杰
二〇一六年八月二十七日
书 记 员 叶挺舟
附图五：