山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋09民终140号
上诉人（原审被告）：中煤财产保险股份有限公司五寨县支公司，住所地五寨县新建北路。
负责人：ＸＸ生，系该公司经理。
委托诉讼代理人：王建军，系该公司职工
被上诉人（原审原告）：贾继先，男，1965年1月13日出生，汉族，住山西省五寨县。
委托诉讼代理人：秦保东，山西鑫荣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴振祥，男，59岁，汉族，农民，山西省保德县东关镇西南沟村人。
被上诉人（原审被告）：吴振乐，男，1979年10月12日出生，汉族，山西省保德县东关镇西南沟村人。
委托诉讼代理人：刘补来，男，1958年12月2日出生，汉族，住山西省忻州市。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司保德营销服务部，住所地保德县林涛大道外河畔同舟广场南。
负责人：郝彦彬，系该公司经理。
委托诉讼代理人：安伟宁，系该公司职工。
被上诉人（原审被告）：王建斌，男，1976年2月8日出生，汉族，农民，住山西省五寨县。
上诉人中煤财产保险股份有限公司五寨县支公司（以下简称中煤财保五寨支公司）因与被上诉人贾继先、被上诉人吴振祥、被上诉人吴振乐、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司保德营销服务部（以下简称平安财保保德营销部）、被上诉人王建斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省五寨县人民法院（2016）晋0928民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
中煤财保五寨支公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，由上诉人赔偿被上诉人贾继先各项损失费用共计77004元，改判为赔偿53902.8元。剩余23101.2元由各被上诉人承担；2、二审上诉费由各被上诉人承担。事实和理由：本案交通事故经五寨县交警队认定，贾继先负本次事故主要责任，吴振乐负事故次要责任。一审法院在认定贾继先所遭受的损失为188574元后，险去交强险范围内的111570元由平安财保保德营销部承担外，剩余的77004元全部由上诉人在机动车车上人员责任保险中承担，未充分考虑上诉人承保标的在本次事故中承担主要责任。依据保险条款、《侵权责任法》相关规定，上诉人应承担交强险外损失的70%，将次要责任方应承担的23101.2元判给上诉人，侵害了上诉人的合法权益。
贾继先辩称，对方肇事车辆只投保交强险，保险公司不承担的部分由吴振祥和吴振乐承担。
平安财保保德营销部辩称，肇事车辆在答辩人处仅投保交强险，答辩人同意在交强险内赔偿，一审判决后答辩人已按判决赔偿了。
吴振乐辩称，答辩人对交警队的责任认定有意见，答辩人车辆出了事故修车期间在车后立了警示牌，车修好后，把警示牌收走，车已挂档起步，贾继先撞上来追尾，答辩人没有责任，不承担赔偿责任。
贾继先向一审法院起诉请求：1.依法要求被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金、二次手术费、被抚养人生活费等总计215549.2元；2、要求二保险公司在保险限额内（交强险、商业三者险、司乘人员险）承提赔偿责任；3、本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年11月24日6时30分许，贾继先（受雇于王建斌）驾驶王建斌所有的晋Ｈ×××××自卸货车由北向南行驶至国道209线286KM+920M处，因操作不当撞于其前方停于路边吴振乐（受雇于吴振祥）驾驶吴振祥所有的晋Ｈ×××××、晋H××××挂大货车尾部，致两车受损，贾继先受伤的交通事故。贾继先受伤后被送五寨县第一人民医院进行抢救治疗，住院50天，支付医疗费73216.88元，诊断为：右胫腓骨开放粉碎性骨折伴皮肤剥脱伤、右足1
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5趾骨骨折、多处皮肤撕裂伤。贾继先所受损伤情况经其本人委托五寨县司法鉴定中心进行了司法鉴定，该中心出具的鉴定意见为：被鉴定人贾继先右踝部损伤构成十级伤残、右足部损伤构成十级伤残；休息期150-180日、护理期60-90日、营养期60-90日；两处十级伤残，护理期为：60日
--90日、误工期为：150日--180日、营养期为：60日--90日；二次手术费用需11158元---
15358元。贾继先支付鉴定费3300元。此次事故，经五寨县公安局交通警察大队事故认定书认定，贾继先负事故的主要责任，吴振乐负事故的次要责任。吴振祥所有的晋Ｈ×××××、晋H××××挂大货车在平安财保保德营销部投保交强险一份。王建斌所有的晋Ｈ×××××自卸货车在中煤财保五寨支公司投保车上人员责任险（司机）每座200000元。王建斌为贾继先垫付医疗费15000元。贾继先主张的各项经济损失，经依法审查予以确认的有：医疗费73217元、误工费27208元、护理费6260元、住院伙食补助费2500元、营养费2250元、后续治疗费13258元、残疾赔偿金61987元、精神抚慰金1500元、被抚养人生活费4615元（儿子贾凯然2097.6元、母亲郭改叶2517.12元）、鉴定费3300元，以上共计196095元。
一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提供的证据进行质证的权利。本案平安财保保德营销部负责人郝彦彬经本院合法传唤拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，应当承担不利的法律后果。公民的生命健康权受法律保护。被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，山西省五寨县公安局交通警察大队出具的事故认定书认定，贾继先负事故的主要责任，吴振乐负事故的次要责任。该认定依据的事实清楚，证据充分，程序合法，划分责任适当，本院予以采纳，故吴振乐应当承担侵权赔偿责任。因吴振乐与吴振祥系雇佣关系，在从事雇佣活动中致贾继先受伤，作为雇主的吴振祥应当承担赔偿责任，因贾继先有一定过错，应当减轻吴振祥的赔偿责任。本案中，事故车辆晋Ｈ×××××、晋H××××挂大货车在平安财保保德营销部投保，晋Ｈ×××××自卸货车在中煤财保五寨支公司处投保，故贾继先请求平安财保保德营销部、中煤财保五寨支公司在保险限额内承担赔偿责任，于法有据，应当予以支持。贾继先主张的医药费、残疾赔偿金、被抚养人生活费（计入残疾赔偿金）、住院伙食补助费、误工费标准、营养费标准、护理费标准，不违反相关法律规定，本院依法予以确认。山西省五寨县司法鉴定中心出具的对贾继先的“三期”鉴定、后续治疗费鉴定，应取鉴定意见的中间值为宜。主张的精神抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事权利精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定，由于贾继先对事故的发生和损害后果有主要过错，故应减轻赔偿义务人被告吴振祥的精神损害赔偿责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，被告对贾继先提交的证据有异议的，因未能提供相应证据予以佐证其主张，故应当承担举证不能的不利后果。综上，贾继先所受经济损失188574元，首先由平安财保保德营销部在交强险赔偿限额内分项赔偿，即在在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿101570元（包括残疾赔偿金66602元、误工费27208元、护理费6260、精神抚慰金1500元），在医疗费赔偿限额内赔偿医疗费10000元，下余不足部分赔偿款77004元，由中煤财保五寨支公司按照保险合同约定予以赔付。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，判决:一、被告中国平财产保险股份有限公司保德营销服务部在本判决生效后十日内一次性赔偿原告贾继先损失111570元。二、被告中煤财产保险股份有限公司五寨支公司在本判决生效后十日内一次性赔偿原告贾继先损失77004元。三、原告贾继先在本判决生效后十日内一次性返还被告王建斌垫付款15000元。四、驳回原告贾继先的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4533元、鉴定费3300元，由原告贾继先负担5483元、被告吴振祥负担2350元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实和一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点为，关于贾继先的各项损失应当如何确定赔偿责任。
根据《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。故贾继先因本次交通事故遭受的损失188574元，除去由承保交强险的平安财保保德营销部在责任限额范围内承担111570元外，剩余77004元应由侵权人吴振乐和贾继先按责任比例承担。一审法院判决剩余的77004元全部由中煤财保五寨支公司承担欠妥，应予纠正。因吴振乐与吴振祥系雇佣关系，吴振乐应承担的赔偿责任由雇主吴振祥承担。贾继先应承担的赔偿责任由中煤财保五寨支公司在车上人员责任险限额内承担。根据山西省五寨县公安局交通警察大队对双方事故责任作出的认定，本院酌情认定由贾继先承担70%责任，吴振乐承担30%责任。即剩余77004元由中煤财保五寨支公司承担53902.8元（77004元×70%=53902.8元）；由吴振祥承担23101.2元（77004元×30%=23101.2元）。
综上所述，中煤财保五寨支公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持山西省五寨县人民法院（2016）晋0928民初111号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更山西省五寨县人民法院（2016）晋0928民初111号民事判决主文第二项为：中煤财产保险股份有限公司五寨支公司在本判决生效后十日内一次性赔偿贾继先损失53902.8元；
三、吴振祥在本判决生效后十日内一次性赔偿贾继先损失23101.2元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费378元由吴振祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 连林梅
审判员 杨 剑
审判员 张 亮
二〇一七年三月二十三日
书记员 焦媛媛