山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民再354号抗诉机关：山东省人民检察院。申诉人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：温州龙天行企业策划有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区双井头16-3号。法定代表人：吴伟，经理。委托诉讼代理人：刘霞，女，温州龙天行企业策划有限公司办公室主任。委托诉讼代理人：靳峰，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被申诉人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：菏泽南方房地产开发有限公司，住所地山东省菏泽市东城夹斜路以西双河路以北海联商业城1号楼三层。法定代表人：吴曼曼，执行董事。委托诉讼代理人：张文娟,女，菏泽南方房地产开发有限公司办公室主任。委托诉讼代理人：程万记，山东君诚仁和（上海）律师事务所律师。申诉人温州龙天行企业策划有限公司（以下简称龙天行公司）与被申诉人菏泽南方房地产开发有限公司（以下简称南方公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，菏泽市牡丹区人民法院于2011年7月27日作出（2010）菏牡商初字第439号民事判决。龙天行公司不服，提起上诉，菏泽市中级人民法院于2012年1月9日作出（2011）菏商终字第195号民事判决。南方公司不服，向本院申请再审，本院于2012年12月19日作出（2012）鲁民提字第274号民事裁定，撤销原一审、二审判决，发回菏泽市牡丹区人民法院重新审理。菏泽市牡丹区人民法院于2014年4月4日作出（2013）菏牡商再重字第1号民事判决。龙天行公司不服，提起上诉，菏泽市中级人民法院于2015年4月14日作出（2014）菏商再终字第11号民事判决。龙天行公司不服，向山东省人民检察院申诉。山东省人民检察院作出鲁检民（行）监[2015]37000000192号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）鲁民抗40号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员李修娟、彭敏出庭。申诉人龙天行公司的委托诉讼代理人刘霞、靳峰，被申诉人南方公司的委托诉讼代理人张文娟、程万记到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东省人民检察院抗诉认为，菏泽市中级人民法院（2014）菏商再终字第11号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。第一，现有证据证明南方公司与龙天行公司并未完全按照《菏泽市博大购物广场项目全案合作合同书》（以下简称合作合同书）的约定履行。合作合同书约定：“经双方同意可签订续约、变更或补充合同，其条款与本合同具有同等法律效力。”这说明经双方协商同意，合作合同书在履行过程中是可以变更的。2010年7月7日龙天行公司与南方公司签订的《原博大购物广场（女人世界、天姿百货）项目销售情况》（以下简称销售情况表）即证明了合同履行的变更情况。该表显示：南方公司销售铺位210间2434.89㎡，南方公司销售给王胜强铺位101间2029.56㎡。2010年7月17日签订的补充说明就龙天行公司销售面积、未售面积、大定面积进行了变更，并称“表中其余数字以原表数字为准”，对南方公司销售给王胜强铺位2029.56㎡进行了再次确认。可见，南方公司与龙天行公司签订包销合同以后，不仅南方公司以自己的名义独自销售200余平米（2434.89㎡-2200㎡），还销售给王胜强个人2029.56㎡。如果是龙天行公司销售给王胜强个人，那么在销售情况表中就没有必要单独列明是“南方公司销售给王胜强铺位”，直接把销售给王胜强的商铺列入龙天行公司销售之内就可以。上述证据清楚、充分地证实了以下三项事实：一是王胜强所购2029.56㎡商铺系南方公司售出；二是南方公司自行售出8000㎡待售商铺中的200㎡；三是双方并未按照“龙天行公司对本项目具有独立销售和经营权”的约定履行合同。终审判决认定“双方签订的合作合同书中约定龙天行公司实际待售的面积约为8000㎡，显然是包括王胜强所购买的2029.56㎡”属认定的基本事实缺乏证据证明。第二，王胜强以个人名义与南方公司签订《商品房买卖合同》，和南方公司与其他商户签订的合同有所不同。其他商户的购买价格由龙天行公司自行决定，而王胜强购买商铺价格则由南方公司确定。南方公司与龙天行公司在签订的合作合同书中约定：龙天行公司对所包销商品房有定价权，负责销售工作中认购协议和买卖合同的签订、房款的收取及对客户开具有效票据等事宜。在检察机关法律监督阶段，双方均认可确系按照合同的约定实际履行，即龙天行公司所售商铺购房款系由购房商户打入龙天行公司账户，再由龙天行公司统一汇给南方公司，这一事实与王胜强购房后直接将房款交付给南方公司有所区别。结合南方公司在王胜强购买案涉商铺时,为其出具6张支付首付款共计3734088元的《工商服务业统一收款收据》,与龙天行公司代理销售房产时,南方公司为龙天行公司出具的《菏泽南方房地产开发有限公司统一收款收据》样式不一致并有所区分的情形，也可以认定2029.56㎡商铺应为南方公司销售给王胜强。另外，王胜强所持房屋所有权证书载明2029.56㎡商铺所有权归其个人所有，应缴税费也系其个人缴纳。综上所述，从购房合同的签订到实际履行中购房款的支付、税费的缴纳、房产证的办理，整个过程均没有证据证实龙天行公司参与其中，而上述证据形成完整的证据链，充分证实2029.56㎡商铺确系南方公司销售给王胜强。根据合同相对性原理，王胜强个人购买商铺的行为引发的是其和南方公司之间形成的商品房买卖合同关系，与龙天行公司和南方公司之间的商品房包销合同关系属不同性质的法律关系。因此，王胜强所购买商铺的首付款是否交付南方公司，与本案和龙天行公司无关，南方公司无权向龙天行公司主张。龙天行公司称，同意检察机关抗诉意见，请求再审改判南方公司返还超支购房款422535.72元，判令未销售商铺1283.52㎡为龙天行公司所有，由南方公司协助办理房产证。同时补充：1.原审回避了关键证据2010年7月7日的销售情况表，该证据与补充说明、销控平面图相互印证，证明案涉2029.56㎡商铺是南方公司单独销售给王胜强的。2.因南方公司急需资金，在合作合同书履行过程中，经与龙天行公司协商获得同意后，南方公司以低于合作合同书的单价抽出2029.56㎡单独出售给王胜强，因此王胜强购房行为属于另一合同关系，南方公司无权向龙天行公司主张，根据购房合同、收款收据等证据，王胜强已实际支付房款7414088元，包括首付款3734088元、按揭款3680000元。3.在南方公司起诉龙天行公司要求支付税款一案中，南方公司主张从2008年12月1日至2011年7月18日，其已开具发票并由龙天行公司销售的商铺面积为3166.77㎡，不包括此间销售给王胜强的商铺面积，加上南方公司认可的龙天行公司销售但未开发票的面积1090.44㎡，正好是龙天行公司的实际销售面积4257.21㎡。4.山东省高级人民法院再审裁定本案发回重审后，一审法院允许南方公司变更诉讼请求，属于程序违法。南方公司辩称，菏泽市中级人民法院（2014）菏商再终字第11号民事判决认定事实、适用法律正确，应当予以维持。1.南方公司与龙天行公司之间是商品房包销合同关系，双方在合同履行中并没有形成变更合同内容的合意。（1）合作合同书第26项约定，经双方同意可签订续约、变更或补充合同，但是直至2009年9月30日合同期限届满，双方没有签订任何续约合同。（2）根据合同约定，龙天行公司具有独立销售权，南方公司不得干涉，如果南方公司将案涉2029.56㎡商铺单独销售给王胜强，则要承担50万元的违约责任，这与常理不符。（3）2010年7月7日的销售情况表和7月17日的补充说明，是双方针对合同履行情况作出的统计，不是变更补充合同。2.按照合作合同书的约定，截至2009年5月底，龙天行公司应支付南方公司不少于1600万元的房款，但是龙天行公司仅交纳房款1200余万元，尚欠400余万元。在这种情况下，王胜强和南方公司协商提出以个人名义签订购房合同，办理银行按揭，履行包销合同的义务。由于龙天行公司比较困难，南方公司便安排菏泽海联物业管理有限公司代王胜强支付了购房首付款3734088元。所以，王胜强并没有支付购房首付款。3.王胜强购买2029.56㎡商铺与龙天行公司销售给其他购房户所签合同形式一致，与南方公司对外销售时所签合同不一致，比如南方公司签订的合同中既有手填内容也有盖章填写内容，房款按建筑面积单价计算，签订地点为菏泽女人世界销售中心等等，而龙天行公司签订的合同均是手填，房款按套计算，签订地点在温州等。4.王胜强交纳的429732元往来款，是南方公司销售返租2008年10月份到2009年2月份已经支付的租金。5.龙天行公司注册资金10万元，王胜强出资9万元，其弟王胜光出资1万元，王胜强与龙天行公司在经营过程中存在财产混同，两者的利益是一体的。龙天行公司向一审法院起诉请求：1.南方公司协助龙天行公司办理1283.52㎡商铺的房产证；2.南方公司支付代理费934775.72元并承担相应利息。3.南方公司为龙天行公司已售商铺办理房屋登记手续。本案发回重审后，龙天行公司撤回第3项诉请，将诉讼请求变更为：1.南方公司协助龙天行公司办理1283.52㎡商铺的房产证；2.南方公司返还龙天行公司多付房款422535.72元，并自起诉之日起按银行同期贷款利率计付利息。南方公司向一审法院反诉请求：龙天行公司支付违约金100万元。案件发回重审后，南方公司将反诉请求变更为：龙天行公司支付购房款100万元。一审法院认定事实：2008年9月29日，甲方南方公司与乙方龙天行公司签订合作合同书约定：1.甲方委托乙方作为菏泽市博大购物广场项目营销与经营的总代理商。2.具体委托物业概况：地址：菏泽市东方红大街西段10号；总建筑面积10201.1㎡；已经销售面积：约2200㎡；实际待售面积：约8000㎡（计价面积）。3.销售期限：自2008年10月20日至2009年9月30日止。4.代理方案：甲方把博大购物广场未出售物业定基价3200万元（以4000元/㎡的单价，根据实际可销售面积计算，不包括已销售面积，多退少补），由乙方负责销售。乙方在销售中获得超额100%利润。乙方确保12个月内还清所有基价房款，并负责乙方利润的税费。乙方根据实际销售面积将销售基价房款打入甲方指定账户，按照一层7350元／㎡，二层4270元／㎡，三层2730元／㎡，四层2240元／㎡的基准价格和乙方的税费来执行。乙方保证每月支付基价销售款总额不低于200万元，不足部分由乙方补足。甲方原先销售商铺的剩余租金，乙方按照实际剩余时间返租给客户。在乙方进场之前的租金由甲方承担。乙方所销售的商铺如需返租必须征得甲方书面同意，并一次性全额付清返租款给购楼者。否则按合同违约论。5.乙方负责博大购物广场的装修、招商、经营、管理等，收支费用需符合财务管理制度，自负盈亏。乙方在博大购物广场付清所有基价总价款时，乙方拥有所有权、经营权。10.甲方向乙方提供用于项目销售的购房合同。16.甲方需协助乙方客户办理房产证备案工作，由房管部门发放房产证。17.乙方需要在签订合同后3天内支付保证金20万元给甲方，等甲方依据合同约定把所有相关证件验收无误，并清理完场地5日内再支付保证金30万元给甲方，甲方在乙方完成50%销售任务（还基价房款）时，返还50%保证金，当乙方完成100%销售任务3天内，再无息返还剩余50%保证金。18.乙方需从2008年10月20日起开始计算还款期限。20.乙方对本项目具有独立销售和经营权，甲方不再干涉。23.乙方应该在2009年5月31日前最低完成回款1000万元，乙方如在此约定期限内没有完成销售任务，需向甲方补足违约金100万元（包括保证金）。26.经双方同意可签订续约、变更或补充合同，其条款与本合同具有同等法律效力。29.甲方不得以任何名义直接或者间接地再委托其它机构或个人代理本项目，或侵占乙方的客户资源，如发现甲方有违反本合同事件，甲方需支付乙方50万元的违约金。2008年10月1日和21日，龙天行公司按照合作合同书约定分两次交给南方公司保证金20万元、30万元，南方公司开具收款收据2张。南方公司和龙天行公司共同确认：该项目已销售房屋面积4257.21㎡，未销售面积1283.52㎡，除有争议的王胜强购房行为外，南方公司已收到房款22585455.72元。本案共涉及收款收据48张，南方公司对收款收据的真实性无异议，但辩称其中2张是房租收据，即2009年3月31日往来款30万元、2009年6月9日往来款129732元，但龙天行公司不予认可。南方公司亦未能提供足以证明收款收据中有2张收的是房租的证据。龙天行公司认可其中47张收款收据，但对2009年6月22日往来款368万元，不予认可，认为这是王胜强个人交的房屋按揭款。根据2010年7月17日双方签署的补充说明、龙天行公司提供的未售商铺明细、菏泽市牡丹区西城房地产综合管理所出具的情况说明及菏泽市牡丹区房地产测绘大队出具的NO：2008011房地产测绘报告，案涉未售商铺为110间，面积共计1283.52㎡，包括以下110间商铺：IB059、IC038、IC039、IC040、IC041、IC042、IC043、IC044、IID020、IID021、IID023、IID090、IIE066、IIE067、IIE068、IIF033、IIIG001、IIIG002、IIIG003、IIIG004、IIIG005、IIIG006、IIIG010、IIIG014、IIIG015、IIIG016、IIIG017、IIIG018、IIIG019、IIIG020、IIIG021、IIIG022、IIIG024、IIIG026、IIIG028、IIIG047、IIIG075、IIIG081、IIIG086、IIIG087、IIIG089、IIIG091、IIIH008、IIIJ023、IIIJ031、IVK023、IVK024、IVK025、IVK027、IVK028、IVK044、IVK045、IVK047、IVK048、IVK049、IVK050、IVK051、IVK052、IVK053、IVK054、IVK055、IVK056、IVK057、IVK058、IVK059、IVK060、IVK061、IVK062、IVK063、IVK064、IVK065、IVK066、IVK067、IVK068、IVK069、IVK072、IVK074、IVK075、IVK076、IVK077、IVK078、IVK079、IVK080、IVK081、IVK082、IVK083、IVK084、IVK085、IVK086、IVK087、IVK088、IVK089、IVK090、IVK091、IVK092、IVK093、IVK094、IVL043、IVL045、IVL047、IVL060、IVL061、IVL062、IVM014、IVM020、IVM021、IVM022、IVM023、IVM024、IVM034。2009年6月，南方公司与王胜强签订了6份商品房买卖合同，合计购买面积2029.56㎡、房款7414088元，其中4楼房款4597480元（1149.37㎡×4000元/㎡），5楼房款2816608元（880.19㎡×3200元/㎡），房款中首付款3734088元、按揭贷款368万元。2009年6月，王胜强在工商银行菏泽东关支行按揭贷款368万元，南方公司为其担保；菏泽市曹州公证处对王胜强按揭贷款和南方公司担保进行了公证。2009年6月22日，南方公司收到房屋按揭贷款368万元；2009年6月18日，王胜强在南方公司协助下在菏泽市房产管理局办理了6个房产证。南方公司称王胜强购房首付款3734088元，是其安排菏泽海联物业管理有限公司转给南方公司后，银行才给王胜强办的按揭房贷款，至今王胜强未付购房首付款。王胜强称其于2009年6月16日将购房首付款交给南方公司后，南方公司才提供担保。龙天行公司辩称，南方公司与王胜强之间的房屋买卖合同与龙天行公司无关。2010年7月7日，双方盖章确认的销售情况表记载南方公司销售2434.89㎡，南方公司销售给王胜强的商铺是2029.56㎡。2010年7月17日，双方又对商铺销售情况进行了补充说明：未销售面积为1283.52㎡，未销售间数为110间，并在该说明上加盖了双方的公章。南方公司辩称是在受欺骗的情况下盖的公章，对此不予认可。另查明，吴志亮曾经是南方公司的法定代表人，与现任法定代表人吴曼曼系父女关系，两人曾经营过菏泽女人世界有限公司、菏泽博大购物广场有限公司、菏泽天姿百货有限公司等公司。吴志亮与菏泽海联物业管理有限公司法定代表人吴志钢系堂兄弟关系。龙天行公司法定代表人王胜强，曾经担任过菏泽天姿百货有限公司法定代表人。在担任这两个公司法定代表人期间租赁过南方公司、龙天行公司售出的商铺。王胜强销售房屋时是以龙天行公司的名义，租赁房屋时是以菏泽天姿百货有限公司的名义。一审法院认为，2008年9月29日龙天行公司与南方公司签订的合作合同书是双方当事人真实意思表示，符合法律规定，应该认定为有效合同。从合同约定的权利和义务看，双方当事人之间的法律关系符合商品房包销合同的基本特征：（1）合同标的物是商品房；（2）包销人享有对所包销商品房的独家销售权，包销人有权自定价格销售所包销的商品房，并享有销售价格高于包销价格所带来的利润和承担销售价格低于包销价格所造成的亏损。故双方当事人之间的法律关系是商品房包销关系。双方当事人签订合同后，虽然南方公司原工作人员雷奎亮在案涉销售情况表、补充说明上盖有南方公司公章，但雷奎亮出庭作证指出，盖章的背景是为了掌握双方销售情况而不是确认南方公司销售给王胜强2029.56㎡商铺，结合南方公司给龙天行公司开具的48张收款收据均是以王胜强为抬头，但都是收的龙天行公司的房款（48张收款收据除2张保证金之外均是王胜强名字），在龙天行公司已认可47张收款收据的情况下，惟独不认可368万元是其交纳的房款，与常理不符。南方公司实际交给龙天行公司的销售房屋面积是7570.29㎡，龙天行公司实际已销售6286.77㎡（自认销售4257.21㎡＋王胜强名下2029.56㎡），未销售面积是1283.52㎡，总房款是7570.29㎡×4000元/㎡＝30281160元，减去龙天行公司实际已支付26265455.72元，龙天行公司仍欠付房款4015704.28元，南方公司要求龙天行公司支付100万元房款是对其诉讼权利的处理。据此，一审法院对龙天行公司的本诉请求不予支持，对南方公司的反诉请求予以支持。南方公司称47张往来款收据中有龙天行公司交纳的租金429732元，并且提交了王胜强出具付南方公司租金情况说明：“本次付南方公司租金共计165户，租金付款期限为2008年10月份至2009年2月份，共计429732元，落款王胜强，2009.6.9”，用来证明所收款项中有龙天行公司交纳的租金429732元，该款应该从房款中扣除。一审法院认为，该证据是证明王胜强支付南方公司租金,与房款无关，与本案无关，对其主张不予支持。经审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第七十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条和《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第二款之规定，判决：一、驳回温州龙天行企业策划有限公司要求菏泽南方房地产开发有限公司返还422535.72元房款和确认未销售房屋面积1283.52㎡归其所有及协助其办理房产证的诉讼请求；二、温州龙天行企业策划有限公司于本判决生效后十日内支付菏泽南方房地产开发有限公司100万元房款。本诉案件受理费13150元，反诉案件受理费6900元，财产保全费5000元，合计25050元，由温州龙天行企业策划有限公司负担。龙天行公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判，依法改判南方公司协助龙天行公司办理所购买1283.52㎡商铺的产权证，并返还多付的房款422535.72元或发回重审。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。二审法院认为，本案的争议焦点是：合作合同书的性质是商品房包销合同还是代理销售合同；南方公司是否应当返还龙天行公司房款422535.72元；未销售的1283.52㎡商铺的所有权归属以及南方公司是否应协助办理房屋房产证；一审审理程序是否违法。关于合作合同书的性质问题。龙天行公司上诉主张合作合同书的性质为代理销售合同，南方公司主张为商品房包销合同。商品房包销合同是出卖人与包销人订立的，约定由出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买的合同。我国民法通则规定的代理，则是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。由此可见，包销和代理销售虽然同样是在销售他人开发的房屋，但两者之间存在明显区别：一是权利的来源不同，代理销售权来自出卖人的委托或指定，而包销权则是来自与出卖人约定价格买断房屋所获得；二是销售房屋的权限不同，代理销售的价格由出卖人决定，代理人无权自行决定，而包销的销售价格则由包销人自行决定；三是两者承担的风险责任不同，代理销售只要是在指定权限内实施的行为，所产生的民事责任由出卖人承担，代理商无需承担风险责任，而在包销中包销人要对所包销的房屋承担销售费用，并承担亏损的风险责任。本案中，根据龙天行公司与南方公司签订的合作合同书，龙天行公司的销售权来自与南方公司约定的物业基准价买断商铺所获得；案涉商铺的实际销售价格不由南方公司决定而是由龙天行公司决定，龙天行公司具有独立的销售和经营权，南方公司不再干涉；龙天行公司享有销售价格高于包销价格所带来的利润，承担销售价格低于包销价格所造成的亏损。综上，合作合同书的性质系商品房包销合同。关于南方公司是否应当返还龙天行公司422535.72元房款的问题。第一，王胜强所购买的2029.56㎡商铺是南方公司独自销售给王胜强的还是龙天行公司在履行商品房包销合同时销售给王胜强的，以及相关房款是否已经支付完毕的问题。双方合作合同书明确约定龙天行公司实际待销售的面积约为8000㎡，王胜强所购买的2029.56㎡商铺包括在双方签订的商品房包销合同内。从龙天行公司提交的2010年7月7日销售情况表可以看出，王胜强所购买的商铺虽以“南方公司销售给王胜强的铺位”注明，但该2029.56㎡商铺既没有列入南方公司销售亦未列入龙天行公司销售，而系单独列出。南方公司给龙天行公司出具的48张收款收据制式统一，收款人和客户名称统一，龙天行公司在未提供充分证据支持其主张的情况下对48张收据中的其中1张单据不予认可，二审法院不予支持。龙天行公司提交的菏泽瑞星税务师事务所的鉴证报告中也有“温州龙天行策划有限公司基于温龙字2008第（0929）号合同，共销售6282.77㎡”的记载。综上，二审法院认为王胜强购买2029.56㎡商铺是代表龙天行公司履行与南方公司合作合同书的职务行为。第二，关于2029.56㎡商铺的首付款是如何支付的问题。南方公司并未向龙天行公司出具与本案48张收款收据制式一致的“菏泽南方房地产开发有限公司统一收款收据”，另根据菏泽海联物业管理有限公司与南方公司之间的银行对账单以及双方当事人对真实性均无异议的录音可以证实，龙天行公司没有支付2029.56㎡商铺的首付款。第三，关于429732元的收款性质的问题。一审法院没有支持南方公司关于龙天行公司所提交的往来款收据中有龙天行公司交纳房租429732元应该从房款中扣除的主张，而南方公司对该项请求并未上诉，二审法院不再审查处理。综上，龙天行公司应支付南方公司7570.29㎡×4000元/㎡＝30281160元，龙天行公司实际已支付26265455.72元（22585455.72元+按揭贷款3680000元），尚欠房款4015704.28元。龙天行公司要求南方公司返还房款422535.72元的主张证据不足，二审不予支持；南方公司要求龙天行公司支付100万元房款是其对诉讼权利的处理，二审予以维持。关于未销售的1283.52㎡商铺的所有权归属以及南方公司是否应协助办理房产证的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。”根据合作合同书约定，龙天行公司付清所有基价总价款时，即拥有案涉物业的所有权和经营权。本案中，如果龙天行公司将欠南方公司房款4015704.28元付清后，剩余未销售的1283.52㎡归龙天行公司所有，南方公司应协助办理房屋产权手续。关于一审审理程序是否违法。龙天行公司上诉称,重审时南方公司将龙天行公司支付违约金的诉请变更为支付房款，以及一审法院采信雷奎亮的证言均违反相关程序。二审法院认为，根据民事诉讼法相关规定，当事人在发回重审后享有的诉讼权利应该和一审时享有的一致，可以放弃或者变更诉讼请求。雷奎亮在原审时是作为南方公司的诉讼代理人参加庭审，且系南方公司员工，与南方公司有利害关系，其证言不应采信，二审法院予以纠正。综上，一审程序并无严重违反法定程序须发回重审的情形。据此，二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销菏泽市牡丹区人民法院（2013）菏牡商再重字第1号民事判决；二、温州龙天行企业策划有限公司于本判决生效后十日内支付菏泽南方房地产开发有限公司100万元房款;三、菏泽南方房地产开发有限公司应于温州龙天行企业策划有限公司付清剩余房款后七日内协助温州龙天行企业策划有限公司办理1283.52㎡房屋产权证明。一审本诉案件受理费13150元，财产保全费5000元，合计18150元，由温州龙天行企业策划有限公司负担；反诉案件受理费6900元，由温州龙天行企业策划有限公司负担；二审案件受理费7638元，由温州龙天行企业策划有限公司负担5000元，菏泽南方房地产开发有限公司负担2638元。本院再审过程中，龙天行公司围绕申诉请求提供了三组证据：证据1.王胜强购房凭证11页，包括房屋抵押登记费发票、交易手续费发票、住宅专项维修基金缴存凭证、契税完税证等,拟证明案涉商铺由王胜强个人购买；证据2.6份龙天行公司代售购房合同，拟证明龙天行公司代售房屋时签订的合同样式，与王胜强和南方公司签订的合同样式不同，区别在龙天行公司售房签订合同的地点绝大部分在温州；证据3.8份收款收据和18份银行业务凭证，拟证明龙天行公司销售的房屋是由购房户将房款直接交给龙天行公司，再由龙天行公司按合作合同书约定转交南方公司，而王胜强购买案涉商铺的交款方式是将房款直接交给南方公司。南方公司质证称，证据1和龙天行公司销售给其他购房户办理房产证时所持有的材料完全一致，不能证明王胜强购买的商铺是南方公司销售的；对证据2的真实性不予认可，合同有改动的可能，同时这6份合同也证明了南方公司签订的合同与龙天行公司签订的合同存在明显差异，南方公司签订的合同中部分格式性填写内容盖有印章，地块暂定名为南方女人世界，按面积单价计价，合同签订地都在南方女人世界销售中心，而龙天行公司签订的合同空白处都是手填，地块暂定名为菏泽天姿百货，按套计价，合同签订地在温州。这也证明了王胜强购买商铺签订的合同与南方公司对外销售签订的合同不一致；对证据3中收款收据的真实性有异议，对该组证据的关联性有异议，凡是购房户按揭贷款均由银行直接打到南方公司账户。南方公司在庭审中提供2份南方公司对外销售的合同，拟证明南方公司对外销售所签合同与龙天行公司不同。龙天行公司质证称，两份合同是复印件，内容模糊，无法确认，对2份合同的真实性、关联性有异议。对于上述有争议的证据本院认定如下：龙天行公司和南方公司提供的证据均形成于纠纷发生之前，且不存在逾期提交的正当理由。对于龙天行公司提供的证据1，并不能单独证明案涉2029.56㎡商铺是南方公司销售的；对于龙天行公司提供的证据2和南方公司提供的2份合同，并不能全面展示双方所签订合同的异同；对于龙天行公司提供的证据3，南方公司已认可龙天行公司销售的房屋首付款由龙天行公司自行收取，但按揭款须银行直接给付南方公司，对该事实本院予以确认。本院再审对原审查明的除有争议的2029.56㎡商铺销售情况以外的其他事实予以确认。本院再审认为，龙天行公司与南方公司于2008年9月29日签订的合作合同书，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效合同。合作合同书约定，龙天行公司负责销售南方公司开发建设的博大购物广场项目未出售部分，对该部分具有独立销售和经营权，并在付清合同约定的基价总价款后，拥有相关物业的所有权，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条对包销法律特征的界定，龙天行公司与南方公司之间形成商品房包销法律关系。原审法院对合作合同书性质认定正确，本院予以确认。本案的焦点问题是案涉2029.56㎡商铺销售主体如何认定。综合全案现有证据，龙天行公司与南方公司在履行合作合同书过程中，对包销期限、包销内容等作了变更，双方在销售情况表、补充说明中均盖章确认，南方公司也接受了龙天行公司支付的相关售房款，足以认定双方对变更合作合同书达成合意，案涉2029.56㎡商铺系南方公司在履行合作合同书以外单独销售给王胜强的。（一）龙天行公司提交的证明案涉2029.56㎡商铺由南方公司销售的直接证据应予采信。本案中龙天行公司为证明案涉2029.56㎡商铺由南方公司销售，提交了2010年7月7日的销售情况表、2010年7月17日的补充说明。经查，销售情况表记载了六种不同的销售情况，分别是“南方公司销售”、“温州龙天行企业策划有限公司销售”、“南方公司销售给王胜强的铺位”、“剩余商铺”、“按揭”和“大定”，2010年7月17日的补充说明调整了“温州龙天行企业策划有限公司销售”、“剩余间数”以及“大定”的间数和面积数，并确认其余数字以销售情况表原表数字为准。由于销售情况表明确记载“南方公司销售给王胜强的铺位”，且南方公司和龙天行公司均盖章确认，并在十天后形成的补充说明中再次盖章确认，表明南方公司和龙天行公司对南方公司销售给王胜强铺位的事实、间数、面积的认可。南方公司对此予以否认，在一审中申请盖章人雷奎亮出庭作证，虽然雷奎亮出庭作证称盖章系受到龙天行公司欺骗，但其原系南方公司员工，原审中曾作为南方公司诉讼代理人参加庭审，与南方公司有利害关系，其证言不应采信，南方公司对其抗辩没有完成举证证明责任，应承担相应的不利后果。（二）南方公司实质性地参与了案涉2029.56㎡商铺的售卖活动。依据合作合同书的约定，龙天行公司对案涉项目具有独立销售和经营权，南方公司不能干涉，南方公司仅负责项目银行按揭的协助办理、工商税务的对接以及其他合法手续的协助办理。但是在案涉2029㎡商铺的买卖活动中，南方公司自认由其安排菏泽海联物业管理有限公司将购房首付款打入其账户，且持有付款收据、购房发票等原件，实质性地参与了售房活动。同时，龙天行公司在2010年7月7日的销售情况表中盖章确认的行为，应视为龙天行公司对南方公司销售给王胜强商铺行为的认可，表明放弃了对南方公司在合作合同书以外向王胜强销售商铺的违约责任请求权。（三）南方公司围绕本案焦点问题的辩解理由不成立。首先，从合作合同书的履行看，合作合同书虽约定履行期限于2009年9月30日届满，但从2009年9月30日至2010年5月17日，龙天行公司一直出售案涉项目商铺并向南方公司付款，南方公司在这段时间共出具收款收据12张，且将销售情况计入龙天行公司销售面积，故南方公司关于合作合同书内容未作变更的意见不应采信。其次，从案涉2029.56㎡商铺的销售动因看，南方公司称，2009年6月，龙天行公司没有按照合同约定完成销售任务，案涉2029.56㎡商铺的销售是基于龙天行公司提议产生的。但是，截至2009年5月底，龙天行公司已支付房款12140361.2元，超过了合作合同书第23项约定的最低回款数额1000万元，南方公司的解释不具说服力。结合原审中提交的录音证据，雷奎亮认可筹划案涉2029.56㎡商铺按揭贷款系帮助南方公司筹款。故南方公司的该项辩解不成立。第三，南方公司主张案涉2029.56㎡商铺名义上是王胜强购买的，实际是龙天行公司中购买的。如果龙天行公司在履行包销合同时购买了案涉2029.56㎡商铺，则构成龙天行公司的自买自卖，在龙天行公司与南方公司已存在合作合同书且购买4层商铺的单价与包销基准价相同的情况下，另行签订买卖合同不符合常理。综上，双方合作合同书在履行中作了变更，案涉2029.56㎡商铺是南方公司单独销售给王胜强的，原审判决认定事实有误，本院予以纠正。南方公司应收龙天行公司购房款（4257.21㎡+1283.52㎡）×4000元/㎡=22162920元，由于龙天行公司已付款22585455.72元，且南方公司未提供充分证据证明429732元房租包含在已付款中，故龙天行公司共计超付房款422535.72元，其要求南方公司返还超付款、协助办理案涉1283.52㎡商铺房产证的申诉请求，本院予以支持。南方公司要求龙天行公司支付100万元购房款的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。南方公司与王胜强就买卖2029.56㎡商铺产生的纠纷可另循法律途径解决，不属本案审理范围。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销山东省菏泽市中级人民法院（2014）菏商再终字第11号民事判决和山东省菏泽市牡丹区人民法院（2013）菏牡商再重字第1号民事判决；二、菏泽南方房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还温州龙天行企业策划有限公司超付款项422535.72元；三、菏泽南方房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内协助温州龙天行企业策划有限公司办理未售商铺110间，共1283.52㎡的不动产登记手续（商铺明细详见本判决第9页至第10页）；四、驳回温州龙天行企业策划有限公司的其他诉讼请求；五、驳回菏泽南方房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费13150元，财产保全费5000元，合计18150元，由温州龙天行企业策划有限公司负担9946元，菏泽南方房地产开发有限公司负担8204元；反诉案件受理费13800元，由菏泽南方房地产开发有限公司负担。二审案件受理费7638元，由菏泽南方房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李金明代理审判员  冯 波代理审判员  王治显二〇一六年十二月二十日书 记 员  徐瑜晨