浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终4963号
上诉人（原审被告）：郭怀宾，男，1968年10月2日出生，汉族，住山东省东明县小井镇张表屯行政村郭庄村***号附*号，现住浙江省义乌市。
委托诉讼代理人：邵春德，男，住浙江省义乌市。
上诉人（原审被告）：何其吐，男，1963年10月20日出生，汉族，住浙江省义乌市。
委托诉讼代理人：吴琦，浙江铭瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡某，女，1958年10月29日出生，汉族，住浙江省义乌市。
被上诉人（原审原告）：陈彩花，女，1979年3月18日出生，汉族，住浙江省义乌市。
被上诉人（原审原告）：陈旭玲，女，1981年7月7日出生，汉族，住浙江省义乌市。
法定代理人：胡某，女，系陈旭玲母亲。
被上诉人（原审原告）：陈远忠，男，1983年6月25日出生，汉族，住浙江省义乌市。
四被上诉人共同委托诉讼代理人：毛莉，浙江金甲律师事务所律师。
原审被告：陈青飞，男，1985年11月9日出生，汉族，住江西省抚州市崇仁县。
上诉人郭怀宾、何其吐因与被上诉人胡某、陈彩花、陈旭玲、陈远忠及原审被告陈青飞提供劳务者致害责任纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初1650号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
郭怀宾上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院审理过程中程序不合法。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。而一审法院不顾事实依据，把第六层楼梯间误说成第五层楼梯间，以何其吐承包并雇佣郭怀宾做楼梯间及郭怀宾又雇佣陈青飞的说法为由，无中生有。第六层楼梯间不是何其吐承包范围。合同应当是双方当事人真实意思表示，合法有效。二、本来第六层楼梯炮台陈某和是按0.3元一块计付工资的，六楼属于违章建筑，所以综合行政执法大队经常来敲，后来工资就按点工计算。2016年8月28日，郭怀宾没有时间，叫了陈青飞夫妇去砌砖，才导致该事故发生。综上，被上诉人没有证据证明第六层炮台是郭怀宾承包的。
何其吐辩称，同意郭怀宾的上诉内容。
胡某、陈彩花、陈旭玲、陈远忠辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，陈青飞和郭怀宾是雇佣关系，陈青飞在郭怀宾安排下到陈某和的房屋进行砌墙的工作，在工作完成后，由郭怀宾支付报酬。他们之间很明显是雇佣关系，故郭怀宾作为雇主，应当对雇员陈青飞在雇佣过程中导致陈某和死亡的损害承担雇主责任。望二审驳回其上诉。
何其吐上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回四被上诉人对何其吐的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决事实认定错误，适用法律错误。1.何其吐在承建陈某和的房屋过程中，系按照双方签订的《建筑工程施工承包合同》及施工图纸约定进行施工，增加和变更的部分，均是陈某和自行雇佣他人进行施工，与何其吐无关。一审中被上诉人也没有提供证据证明“在建筑工程承包合同及规划图纸确定的房屋结构基础上进行相应的增加和变更”是与何其吐进行协商并由何其吐来完成施工的。我方提供了相应的证人证明五楼以上部分是陈某和自行雇佣他人进行施工。2.陈某和从未与何其吐对增加及变更部分进行过协商，其次一审中也没有任何证据证明增加及变更的部分是由何其吐承建的。双方的工程款结算都有收款凭证，但对于增加及变更部分，被上诉人没有提供任何书面证据证明。3.本案庭审除了郭怀宾之外没有由何其吐雇佣的其他人。何其吐除了将房屋砌砖工程转包给郭怀宾，其他工程并没有转包给郭怀宾，郭怀宾也不是工程负责人。4.六楼炮台不是何其吐承建工程的承包范围，一审认定何其吐是房屋的总承包人，因而要承担六楼炮台的安全保障义务没有事实和法律依据。5.一审判决适用《侵权责任法》第三十五条：个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一审法院在适用该法条确定郭怀宾和陈青飞的侵权责任后，又确定何其吐承担主要责任没有法律依据。二、一审程序违法。一审法院在认定陈远忠、陈旭玲是否需要陈某和扶养的问题时并未通知我方到场，也未通知开庭对相关证据进行质证，也未对其进行劳动能力鉴定和无民事行为能力人认定，就认定其是由陈某和扶养是程序违法的。在陈某和已经死亡的情况下，一审法院没有做调查核实，就轻率的作出相关事实认定错误。三、一审赔偿金额认定错误。退一万步讲，即使何其吐要承担责任，一审判决认定的赔偿金额也是错误的。主要有以下几点：1.死亡赔偿金按城镇居民标准计算缺乏事实和法律依据；2.被扶养人认定错误。陈某和在事故发生时已经是67岁的老人，没有稳定的收入来源，陈远忠、陈旭玲已经成年并有工作或者低保，事实上也不是由陈某和扶养，就算需要扶养也应由父亲陈某和和母亲胡某共同承担，一审判决被扶养人生活费金额错误。3.对于精神损害抚慰金的认定过重，不能因为对被上诉人的同情和偏袒加重何其吐的责任。
郭怀宾辩称，同意何其吐的上诉内容。
胡某、陈彩花、陈旭玲、陈远忠辩称，一、我方认为一审判决事实清楚，适用法律正确，何其吐作为总承包人，有义务为施工人员提供基本的安全工作条件及施工环境。据一审查明的事实，陈某和的房屋都没有安全网等防护措施，何其吐主要的上诉理由是没有承建5楼顶层的楼梯间，因而不用对陈某和死亡承担责任，对该事实在一审陈某和女婿韩宗堂已经陈述了对于房屋施工，在施工过程中是进行了变动和增加，增加的部分是韩宗堂和何其吐协商过，而何其吐也确实组织人员对增加的部分，比如说地窖等部分进行了施工，该点何其吐承认。郭怀宾在一审庭审中也承认做楼梯间时是与何其吐协商且征得其同意。综上，何其吐在事发时与陈某和承揽关系是存在的。对于房屋建造安全保障工作义务没有履行有重大过错，应承担侵权责任，一审判决正确。赔偿金额的认定请二审依法认定。
陈青飞未作陈述。
胡某、陈彩花、陈旭玲、陈远忠向一审法院起诉请求：郭怀宾、何其吐、陈青飞共同向赔偿死亡赔偿金（含被扶养人生活费）1141502元、医疗费128003.07元，丧葬费25859.5元，护理费5700元，精神损害抚慰金50000元，以上共计1351064.57元。
一审法院认定事实：胡某系陈某和妻子，陈彩花、陈旭玲、陈远忠系陈某和、胡某的子女，陈某和于1949年7月18日出生。2014年10月12日，马晓华、陈某和（陈樟和）、马春法三户与何其吐签订建筑工程承包合同，由何其吐以包清工的方式承包位于义乌市房屋的建造工程，承包价格每平方米200元。合同对房屋建造的相关事项及双方的权利义务进行了约定。何其吐承包上述工程后，将房屋叠砖块相关工作以50元每平方米分包给郭怀宾。郭怀宾雇佣夷国荣吊运砖块、沙石、水泥等，按0.07元一块砖的标准结算。夷国荣在陈某和户楼顶搭建吊机用于砖块等的吊运。房屋建造过程中，陈某和、女婿韩宗堂与何其吐协商，在建筑工程承包合同及规划图纸确定的房屋结构的基础上进行相应的增加及变更，增加了二个地窖、五楼楼顶南北面的斜坡改为平台，五楼楼顶楼梯间处增加炮楼等，陈某和与何其吐协商时要求何其吐建造房屋时比照另两户联建户的房屋规格、样式建造，增加及变更的部分工程款在合同约定的200元每平方米之外另行按照工程量进行结算。因何其吐承包五星村多户房屋的建造，其不在工地时，陈某和、韩宗堂与负责施工的郭怀宾及何其吐、郭怀宾雇佣的其他人员就房屋建造中的具体内容进行协商，何其吐与房东未就雇佣人员的工资协商时，由郭怀宾或者雇佣人员与房东协商工钱，如雇佣人员提出的工钱过高，则由房东与何其吐协商确定雇佣人员的工资。房屋建造至五层时，陈某和与郭怀宾协商，要求在五层楼顶做一个楼梯间，工资与另两个联建户一样计算。郭怀宾在做楼梯间时与何其吐协商，何其吐提醒郭怀宾做楼梯间时算清工资。郭怀宾雇佣人员两次为陈某和户砌五楼的楼梯间，因担心行政执法部门检查房屋违章情况而中止。房屋外围仅搭建了安全杆及毛竹架，并未在架子外加装安全网等安全装置。2016年8月28日，郭怀宾雇佣陈青飞夫妇第三次为陈某和户做五楼楼梯间。陈青飞在砌楼梯间墙壁时，砌墙的砖头掉落砸伤陈某和。同日，陈某和被送至义乌市復元医院治疗。2016年10月4日，陈某和因医治无效死亡。期间花费医疗费128003.07元，其中2016年10月4日发票显示陈某和2016年8月28日至10月4日住院期间护理费为21059.55元。陈某和于2016年7月13日参加被征地养老，系失地农民。陈远忠的残疾人证显示其听力、言语贰级残疾，陈旭玲的残疾人证显示其听力、言语、智力壹级残疾。2017年6月13日，陈远忠、陈旭玲由姐夫韩宗堂陪同到本院，韩宗堂陈述陈旭玲没有上过学，目前依靠低保生活；陈远忠曾在聋哑学校、厨师学校学习，曾在浪莎集团及他人的工厂里工作过，浪莎集团为其交纳过保险，因只能从事简单的工作或者体力工作，工资较低，现在没有工作。胡某、陈远忠、陈旭玲现在一起居住在五星村。一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。郭怀宾雇佣陈青飞为陈某和户五楼楼梯间砌墙时砖头跌落造成陈某和受伤医治无效死亡，应对陈某和承担侵权责任。何其吐作为房屋总承包人，对房屋建造具有安全保障义务，其未在房屋外围加设安全网等装置，致使砖头跌落过程中未能起到减速保护的作用，对陈某和的伤害结果应承担主要责任。陈青飞在为五楼楼梯间砌墙时，未能将砖块等建筑材料堆放在安全的位置，致使砖块掉落，对于造成陈某和损伤致死的结果亦应承担侵权责任。陈某和本身未能尽到应有的注意义务，在明知五楼楼梯间进行砌墙作业时，从一楼楼梯间经过被砖块砸伤，对其损伤致死应承担相应的责任。综合考虑陈某和及郭怀宾、何其吐及陈青飞的过错责任，酌情确定陈某和对其损伤致死承担20%的责任，何其吐对陈某和的损伤致死承担40%的责任，郭怀宾对陈某和的损伤致死承担20%的责任，陈青飞对陈某和的损伤致死承担20%的责任。陈某和的合理赔偿项目为：死亡赔偿金包括陈某和的死亡赔偿金及被扶养人陈远忠、陈旭玲的生活费，陈某和的系失地农民，死亡赔偿金按照城镇居民赔偿标准计算为43714元/年×（20-7）年=568282元，考虑到陈远忠、陈旭玲的听力、言语、智力残疾情况及其工作能力并结合陈某和死亡时陈远忠、陈旭玲的生活、收入情况，酌情确定陈远忠、陈旭玲的生活费为16108元/年（农村标准）×20年×2人÷2×60%=193296元；医疗费128003.07元；丧葬费25859.5元；精神损害抚慰金50000元；四被上诉人主张的护理费5700元系陈某和在义乌復元医院住院期间的护理费，考虑到义乌復元医院2016年10月4日的发票中显示已经包含了护理费，故护理费无需重复计算。以上共计965440.57元。陈某和死亡后，应向陈某和的继承人进行赔偿。精神损害抚慰金50000元应由郭怀宾、何其吐、陈青飞负担，根据各方的过错责任确定由何其吐负担25000元，郭怀宾及陈青飞各负担12500元，其余的费用按照陈某和及各方当事人的责任进行分担。何其吐应赔偿915440.57元×40%+25000元=391176.23元，郭怀宾应赔偿915440.57元×20%+12500元=195588.11元，陈青飞应赔偿915440.57元×20%+12500元=195588.11元。胡某、陈彩花、陈旭玲、陈远忠的其他诉讼请求不予支持。陈青飞经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十六条、第十八条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、何其吐于判决生效后十日内赔偿胡某、陈彩花、陈旭玲、陈远忠对陈某和的死亡赔偿金（含被扶养人生活费）、医疗费、丧葬费、精神损害抚慰金等各项费用391176.23元。二、郭怀宾于判决生效后十日内赔偿胡某、陈彩花、陈旭玲、陈远忠对陈某和的死亡赔偿金（含被扶养人生活费）、医疗费、丧葬费、精神损害抚慰金等各项费用195588.11元。三、陈青飞于判决生效后十日内赔偿胡某、陈彩花、陈旭玲、陈远忠对陈某和的死亡赔偿金（含被扶养人生活费）、医疗费、丧葬费、精神损害抚慰金等各项费用195588.11元。四、驳回胡某、陈彩花、陈旭玲、陈远忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6854元（缓交），由胡某、陈彩花、陈旭玲、陈远忠负担2842元，何其吐、郭怀宾、陈青飞负担4012元；公告费300元，由陈青飞负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本院对本案的争议焦点确定并评析如下：一、关于赔偿金额的认定问题。陈某和于2016年7月13日参加被征地养老，系失地农民，一审法院按照城镇居民标准计算死亡赔偿金并无不当。一审法院在计算陈远忠、陈旭玲的扶养费时，已经结合其残疾情况及工作能力酌情进行考虑。关于精神抚慰金的确定亦未违反法律规定。何其吐上诉主张一审法院赔偿金额认定错误，依据不足，本院不予采信。二、关于郭怀宾是否应当承担赔偿责任的问题。根据郭怀宾2016年8月29日在义乌市公安局城西派出所的询问笔录及在庭审中的陈述，陈青飞曾参与建造陈某和1-4层房屋，1-4层房屋的工资系何其吐向郭怀宾支付。且在事发当天，陈青飞系由郭怀宾叫至陈某和房屋帮忙叠砖头。一审法院认定陈青飞系由郭怀宾雇佣，并无不当。郭怀宾作为雇主，应当承担赔偿责任。三、关于何其吐是否应当承担赔偿责任的问题。陈某和与何其吐签订《建筑工程承包合同》约定由何其吐承建陈某和的房屋，一审法院认定何其吐为房屋总承包人，并无不当。房屋建造过程中，实际工程量发生变更，何其吐承建的工程尚未完工，其对房屋建造现场具有安全保障及管理义务。一审法院根据陈青飞、郭怀宾及何其吐的过错程度分配赔偿责任，未违反法律规定。
综上所述，郭怀宾、何其吐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3734元，由上诉人郭怀宾负担1378元，上诉人何其吐负担2356元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 伟
审 判 员 高 耘
审 判 员 张淑英
二〇一七年十二月十五日
代书记员 张 益