江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赣民提字第11号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：徐丹，女，1951年1月9日生，汉族，江西省南昌市人，住南昌市东湖区。
委托代理人：王成文，江西添翼律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：熊自文，男，1958年10月2日生，汉族，江西省南昌市人，南昌市劳动企业总公司副总经理，住南昌市湾里区。
委托代理人：王建，江西创德律师事务所律师。
委托代理人：杨菊香（系熊自文的妻子），女，太平垦殖场退休职工，住南昌市东湖区。
徐丹与熊自文合伙协议纠纷一案，南昌市东湖区人民法院于2010年7月8日作出（2009）东民初字第987号民事判决。徐丹不服提起上诉，南昌市中级人民法院于2010年12月3日作出（2010）洪民四终字第311号民事裁定，将本案发回重审。南昌市东湖区人民法院于2012年7月24日作出（2011）东民初字第103号民事判决。徐丹和熊自文均不服，提起上诉，南昌市中级人民法院于2013年8月30日作出（2013）洪民四终字第221号民事判决。徐丹不服，向本院申请再审，本院于2014年2月24日作出（2013）赣民申字第386号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭�理了本案。徐丹及其委托代理人王成文，熊自文的委托代理人王建、杨菊香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年7月2日，熊自文诉至南昌市东湖区人民法院称，熊自文与徐丹于2006年合伙分包江西武宁至吉安高速公路B5合同段的部分路基工程。双方口头约定，由徐丹以其个人名义与山东省路桥集团有限公司签订分包合同，项目由熊自文与徐丹共同投资、共担风险，并按各自的实际出资额比例分配合伙项目盈余。涉讼工程由熊自文具体组织施工，后熊自文与徐丹因故中途退场。经生效判决认定，山东省路桥集团有限公司应付工程款共计1749054.50元，抵扣已付855962元，尚欠893092.50元工程款及相应利息。由于徐丹违反约定，拒不与熊自文分割合伙财产，企图将合伙财产据为己有。为此，熊自文诉至法院，请求判决：1、确认熊自文与徐丹合伙分包由山东省路桥�团有限公司承包的江西武宁至吉安高速公路B5合同段的部分路基工程；2、熊自文与徐丹按各自实际出资额（以法院查明的数额为准）的比例分配合伙项目盈余；3、徐丹返还或支付熊自文应分配的项目盈余及相应利息；4、徐丹承担本案诉讼费。
徐丹辩称，1、熊自文与徐丹之间不存在合伙关系，更不存在工程投资关系，双方实际属聘用关系。2、山东省路桥集团有限公司于2006年7月11日终止了与徐丹签订的《建设工程施工劳务分包合同》，现熊自文提出合伙关系诉讼，已超过了诉讼时效。为此，请求法院驳回熊自文的诉讼请求。
一审法院查明，2006年5月19日，徐丹与山东省路桥集团有限公司所属江西武吉高速公路（B5）合同段项目经理部签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，合同约定由徐丹分包山东省路桥集团有限公司承接的武吉高速B5段土石方工程，工作期限为2006年5月30日至2007年2月30日。为了该工程按期施工，在该劳务分包合同签订前，熊自文即以“武吉高速B5段土方队”的名义分别于2006年5月13日、2006年5月14日与出租人朱钦伟、南昌华赣工程机械设备有限公司签订《机械租赁合同》，租赁朱钦伟、南昌华赣工程机械设备有限公司的挖机、推土机等设备用于工程项目施工。2006年5月底，熊自文与徐丹共同组织人员进场开始施工。施工期间，所有机械设备的租赁，均由熊自文以“武吉高速B5段土方队”的名义与出租人华鑫工程机械租赁服务部、余荣华、黄海浪等人签订机械设备租赁合同，因修路占用当地村民林地的补偿问题，也由熊自文单方与村民签订补偿协议，雇请技术、管理人员及安排工地日常施工也均由熊自文负责，该工程项目所有现金收入及支出也由熊自文的妻子杨菊香负责管理。当该工程施工至2006年8月份时，由于施工进度达不到业主及山东省路桥集团有限公司江西武吉高速公路（B5）段项目部的要求，熊自文与徐丹组织的“武吉高速B5段土方队”被清理出场。自2006年7月至2007年3月间，山东省路桥集团有限公司共向“武吉高速B5合同段土方队”支付工程款855962元。其中，熊自文以劳务费的名义在上述款项中支取10万元自用，徐丹以设备租赁费的名义在上述款项中支取20万元自用，其余款项用于支付机械设备租赁款、林地补偿款等费用。在支付上述款项中，熊自文与徐丹双方签字确认的金额为315658元。2007年12月5日，由于山东省路桥集团有限公司未按期支付剩余工程款，熊自文以合伙人的名义向宜丰县人民法院起诉，要求山东省路桥集团有限公司支付剩余工程款，该案在宜丰县人民法院审理过程中，徐丹则以有独立请求权第三人的身份参加诉讼，要求山东省路�集团有限公司向其支付剩余工程款，该案经宜丰县人民法院一审判决，确认熊自文与徐丹系合伙关系并判决山东省路桥集团有限公司支付熊自文和徐丹工程款、油料、机械设备款计893092.50元及利息。该案判决后，徐丹不服提起上诉，经宜春市中级人民法院审理，以徐丹系山东省路桥集团有限公司的合同相对人为由，判决山东省路桥集团有限公司支付徐丹工程款、油料、机械设备款计893092.50元及利息，以熊自文与山东省路桥集团有限公司不存在合同关系为由，判决驳回熊自文的诉讼请求。由于熊自文与徐丹之间的合伙纠纷未得到实质性处理，故熊自文于2009年7月2日以合伙为由向该院起诉徐丹，请求判决确认双方的合伙关系及按各自出资额比例分配合伙盈余。
本案在审理中，熊自文申请对江西武吉高速公路B5合同段工程项目的实际出资或垫资及支出情况进行�定，根据熊自文的申请，该院对外委托江西求正司法鉴定中心进行鉴定，江西求正司法鉴定中心作出赣求正司鉴会字（2009）第17号司法技术鉴定意见书，鉴定结论：一、委托方未提供出资及垫资的材料，故无法确定出资或垫资金额；二、工程总开支1382173.70元，其中：熊自文、徐丹签字确认的金额为315658元，熊自文人员签字金额为176042.40元，徐丹人员签字金额为252577.60元，无人签字金额为637895.70元。该鉴定结论经质证，熊自文对鉴定结论表示认可，徐丹对该鉴定结论不予认可。为此，本案在重审中，经当庭询问双方对该工程项目的合伙出资等情况，熊自文当庭陈述，双方口头约定合伙，各出资一半，对分盈利，但徐丹实际未出资，全部由熊自文出资约80万元，山东省路桥集团有限公司实际付款约85万元，工程项目实际支出约130余万元，其中熊自文领取了10万元，徐丹�取了20万元。徐丹则当庭陈述，双方系聘用关系，工程项目由徐丹出资50余万元（其出资是现金来往，并将现金放入工地的橱子里，要用就去拿），山东省路桥集团有限公司实际付款约85万元，工程项目实际支出约120-130万元（含熊自文支取的10万元和徐丹支取的20万元）。综上，根据江西求正司法鉴定中心鉴定结论中的工程总开支为1382173.70元，结合熊自文、徐丹陈述的工程总开支金额约为120-130万元，虽然徐丹对鉴定结论提出异议，但鉴定结论中的工程总开支与双方陈述的工程总开支金额上基本吻合。所以，该院采信鉴定结论认定的工程总开支1382173.70元，工程利润为：666880.80元（1749054.50－1382173.70＋100000＋200000）。
一审法院认为，徐丹与山东省路桥集团有限公司所属江西武吉高速公路（B5）合同段项目经理部签订《建设工程施工劳务分包合同》后，按照合同约定，徐丹应系武吉高速公路（B5）合同段的劳务分包人，但徐丹取得合同权利后，并不排除徐丹与他人合作完成该劳务分包工程。综合本案现有的证据，由于该工程项目资金均由熊自文的妻子管理，且有相当部分的财务支出凭证均有当事人双方的共同签名，上述行为可以认定当事人双方对合伙财产享有共同管理权。另外，租赁设备、征用、占用当地村民土地等事项，均由熊自文以“武吉高速B5段土方队”的名义对外签订协议，该行为可以认定为合伙人执行合伙事务，虽然徐丹辩称双方系聘用关系，但徐丹对其辩称并未提供证据证明，所以，当事人双方应属合伙关系，故徐丹辩称双方系聘用关系的证据不足，该院不予采信。鉴于该工程项目资金全部由熊自文的妻子管理，而徐丹未提供证据证明其已出资，按照证据优势规则，该工程项目的出资应认定为熊自文出资。鉴于该工程项目总结算款为1749054.50元（实际已付款855962元、剩余工程款893092.50元暂冻结在宜丰县人民法院），工程总开支为1382173.70元（该款含熊自文支取的10万元和徐丹支取的20万元），工程实际开支为1082173.70元，故该工程利润为1749054.50－1082173.70＝666880.80元，按照熊自文对分盈利的陈述，当事人各分得利润333440.40元，因徐丹已支取20万元，所以，现冻结在宜丰县人民法院的剩余工程款893092.50元，徐丹仍可分得盈利133440.40元，余款759652.10元应属熊自文的出资及盈余。为此，徐丹以合同相对人的名义从山东省路桥集团有限公司取得的工程款、油料、机械设备款计893092.50元应给付熊自文759652.10元。该院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第�十条的规定，于2012年7月24日作出（2011）东民初字第103号民事判决：一、徐丹在本判决生效之日起三日内给付熊自文759652.10元及逾期利息（逾期利息按中国人民银行同期贷款利率自2009年7月2日起计算至本判决确定给付之日止）；二、驳回熊自文的其他诉讼请求。熊自文预交本案受理费14570元、财产保全费5000元、鉴定费15000元，合计34570元，由熊自文承担4570元，徐丹承担30000元（此款由徐丹随同上述款项一并给付熊自文）。
熊自文不服一审判决，提起上诉称,1、原判决认定徐丹应付余款759652.10元，与事实不符。徐丹应支付的款项应为880500.60元。2、徐丹逾期支付的款项应自2007年12月5日起计算。3、由熊自文承担4570元诉讼费用没有法律依据，徐丹应承担全部诉讼费用。请求：1、依法撤销原判决，并依法改判；2、诉讼费用由徐丹承担。
徐丹答辩称，徐丹与熊自文之间没有合伙协议，合伙关系依法不能成立。请求驳回熊自文的诉讼请求。
徐丹不服一审判决，提起上诉称,1、一审判决认定事实不清，徐丹与熊自文之间不存在合伙关系。2、熊自文在徐丹的工程结算二年之后提起与徐丹合伙协议纠纷诉讼，超过了诉讼时效。3、一审法院严重超过审限久拖不判，违背法律规定。请求撤销一审判决，驳回熊自文的诉讼请求；判令熊自文赔偿徐丹三年不能处分自己财产造成的最低损失三年银行贷款利息。
熊自文答辩称，宜丰县人民法院的判决书第一页就写了合伙协议，该判决可以作为法律依据。本案是合伙纠纷，因此没有超过法律规定的诉讼时效期间。关于审限的问题，是因为徐丹否认在山东省路桥集团有限公司领取20万元，需要去当地调取有关证据，导致延期。本案是上诉案件，徐丹不能提出新的诉讼请求。徐丹的上诉没有事实和法律依据，应当予以驳回。
二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
二审法院基于与一审法院相似的理由，认定徐丹和熊自文应属合伙关系。二审法院认为，熊自文与徐丹未对合伙完成本案所涉工程进行过清算，对于熊自文而言，本案的诉讼时效尚未开始计算，熊自文提起诉讼未超过法律规定的诉讼时效期间。鉴于该工程项目的支出均由熊自文经手，徐丹未提供证据证明其已出资，故只能认定该工程项目系熊自文出资。在此基础上，二审法院基于与一审法院相似的理由，认定徐丹应给付熊自文759652.10元。二审法院认为，熊自文向徐丹主张权利的时间为2009年7月2日，原判决据此认定徐丹应承担利息的起始时间，并无不妥。人民法院适用普通程序审理的案件可以延长审理期限，徐丹提出原审法院审理案件久拖不判的上诉理由不能成立。据此，该院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，于2013年8月30日作出（2013）洪民四终字第221号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14570元，由徐丹承担。
徐丹不服二审判决，向本院申请再审称，1、有新的证据，足以推翻原判决。本案有新的证据证明徐丹在本案讼争工程中有出资的事实。2、原两审判决认定的基本事实缺乏证据证明。关于合伙关系、本案工程系熊自文一人出资以及利息的认定，原两审判决没有证据证明。3、原两审判决适用法律确有错误。据此请求：1、撤销南昌市中级人民法院（2013）洪民四终字第221号民事判决及南昌市东湖区人民法院（2011）东民初字第103号民事判决；2、再审改判驳回熊自文的诉讼请求；3、本案全部诉讼费用由熊自文承担�
熊自文未提交书面答辩意见，其代理人在庭审时答辩称，1、徐丹提出原审判决认定事实没有证据不能成立。2、本案合伙关系应依法认可，利息不存在适用法律错误的问题。3、重审一、二审判决忽略了鉴定报告认可的尚有未付的民工工资5万余元，且少算了山东省路桥集团有限公司在执行中支付的逾期付款利息。据此请求驳回徐丹的再审申请，重新认定应当实际付款金额。
本院再审查明，1、在宜丰县人民法院（2007）宜民一初字第224号案即熊自文与山东省路桥集团有限公司、徐丹建设工程分包合同纠纷案中，证人高某（涉案项目工地管理员）、章某（涉案项目工地工程技术人员）出庭作证证明熊自文和徐丹之间存在合伙关系。2、从熊自文、徐丹在本案历次审理中的陈述看，二人对于投入涉案项目的出资数额、来源情况的说明均未能保持一贯性，�在不一致的地方，二人均不能提供出资的凭证，且互相均不认可对方的主张。3、再审中，徐丹提交了涉案项目部分凭证材料，用以证明其掌握的涉案项目各类款项支出447791.90元，并提交《鉴定申请书》，要求对徐丹及熊自文就涉案工程的实际出资、涉案项目的收入和支出等情况进行鉴定。对于徐丹提交的凭证材料，熊自文质证认为，其中的两笔各49900元原审已经查清不属于徐丹付款，另有支付凭证21.1万多元与熊自文的账单是相符合的，对剩余款项中的133358元不予认可。后双方均认可根据现有的凭证材料无法确认各自的出资情况，并同意不对涉案项目另行鉴定。4、对于徐丹在重审中提交的一份工资单，双方均无异议。该工资单显示，2006年5月15-6月30日，徐丹和熊自文的工资均为4500元。5、宜春市中级人民法院于2009年3月7日作出的（2008）宜中民一终字第403号民事判决判定山东省路桥集团有限公司支付徐丹工程款、油料、机械设备款计893092.50元及利息（自2007年12月5日起至付清欠款之日止，利率按中国人民银行同期同类基准利率计算）。2009年4月8日，徐丹向宜丰县人民法院提交强制执行申请书，该院于同日受理，并于2009年4月12日向山东省路桥集团有限公司发出执行通知书。在强制执行中，该院确定山东省路桥集团有限公司应支付的利息为82445.96元。加上本金893092.50元，案件受理费21990元，执行费12375元，该院共扣划山东省路桥集团有限公司执行款1009903元。2009年5月11日，徐丹领取执行款89775.50元。因熊自文与徐丹合伙协议纠纷，余款由南昌市东湖区人民法院裁定冻结。（2013）洪民四终字第221号民事判决生效后，熊自文向南昌市东湖区人民法院申请执行。2013年10月31日，宜丰县人民法院扣除12375元执行费后，将徐丹在该院的执行冻结�向南昌市东湖区人民法院转款907752.50元。同日，熊自文领取执行款894742.50元，南昌市东湖区人民法院收取执行费13010元。经确认上述相关情况，徐丹和熊自文认可涉案项目的总收入为1831500.46元。
本院再审查明的其他事实与一、二审法院查明的事实一致。
根据徐丹申请再审、熊自文答辩及庭审情况，本案的争议焦点为：1、熊自文与徐丹之间是否存在合伙关系；2、如熊自文与徐丹之间存在合伙关系，二人的实际出资额、合伙盈余各是多少；3、如徐丹需向熊自文支付合伙出资及盈余，徐丹是否应承担该款项的利息。
现结合本案事实及相关法律规定，评析如下：
一、关于熊自文与徐丹之间是否存在合伙关系的问题。
本院认为，徐丹主张其与熊自文之间系雇佣关系，但未提供证据证明，对徐丹的该主张不予支持。对于原�法院查明的徐丹与山东省路桥集团有限公司所属江西武吉高速公路（B5）合同段项目经理部签订的《建设工程施工劳务分包合同》的履行情况，双方当事人均无异议，结合宜丰县人民法院（2007）宜民一初字第224号案即熊自文与山东省路桥集团有限公司、徐丹建设工程分包合同纠纷案中高某、章某出庭作证情况，应认定熊自文和徐丹在完成上述劳务分包项目中形成了合伙关系。
二、关于熊自文与徐丹的实际出资额、合伙盈余各是多少的问题。
对于熊自文与徐丹的实际出资额，一审法院以“鉴于该工程项目资金全部由熊自文的妻子管理，而徐丹未提供证据证明其已出资，按照证据优势规则”为由，二审法院则以“鉴于该工程项目的支出均由熊自文经手，徐丹未提供证据证明其已出资”为由，认定涉案项目的出资为熊自文出资。本院认为，因熊自文�妻子是涉案项目的出纳，其管理资金的行为为履行工作职责，与认定熊自文是否出资并无关联性，而在熊自文和徐丹均未能提供证据证明各自出资的情况下，并无优势证据规则适用的前提，一审法院的上述认定不能成立；二审法院的上述认定与查明的事实明显相悖，亦不能成立。纵观熊自文、徐丹在本案历次审理中的陈述，二人对于投入涉案项目的出资数额、来源情况的说明均未能保持一贯性，存在不一致的地方，二人均不能提供出资的凭证，且互相均不认可对方的主张，根据现有的证据材料，熊自文、徐丹在涉案项目中的实际出资额无法确认。但从熊自文、徐丹工资确定情况看，二人额度是相同的，结合本案查明的二人在合伙体中的地位和作用分析，可以推定熊自文、徐丹在合伙中的出资额是相等的。对于熊自文与徐丹的合伙盈余，原审判决以江西求正司法鉴定中心作出的赣求正司鉴会字（2009）第17号司法技术鉴定意见书为依据，认定为666880.80元。从再审中徐丹提交的涉案项目凭证材料看，该鉴定意见书关于涉案项目支出情况的鉴定依据并不全面，相关鉴定意见并不能作为认定本案事实的依据。因徐丹和熊自文的实际出资额无法确定，合伙是否有盈余及盈余数额也就无法确定。
三、关于徐丹是否应向熊自文支付合伙出资及盈余利息的问题。
本院认为，山东省路桥集团有限公司根据宜春市中级人民法院（2008）宜中民一终字第403号民事判决需要支付的执行款，除了徐丹领取的89775.50元之外，已被熊自文申请保全，并在本案二审判决生效后直接由宜丰县人民法院转款至南昌市东湖区人民法院并执行给熊自文，该款项并未被徐丹占有和支配，原审判决认定徐丹应向熊自文支付合伙出资及盈余利息，但并未引用相关法律依据，原审判决的处理没有事实和法律依据，徐丹不应承担向熊自文支付合伙出资及盈余利息的责任。
综上，本院认为，原审判决认定涉案项目为熊自文出资并判令徐丹向熊自文支付合伙出资及盈余利息，属于认定事实和适用法律错误，应予纠正。本案中，根据现有证据，应认定熊自文和徐丹的出资额相等。虽然本案因无法确定二人的具体出资额，导致无法确定涉案项目是否有盈余及盈余数额，但根据合伙共同出资，共同经营，共享收益，共担风险的特点，参照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担”的规定，应认定对于�伙期间的收入，应由熊自文和徐丹平均分配。本案涉案项目的总收入为1831500.46元，扣除用于支付机械设备租赁款、林地补偿款等费用的555962元，还剩余1275538.64元，该款项应由熊自文和徐丹各分得637769.32元。因徐丹已从山东省路桥集团有限公司支取20万元，已从宜丰县人民法院领取执行款89775.50元，熊自文已从山东省路桥集团有限公司支取10万元，即徐丹和熊自文尚未分配的合伙收入为885763.14元，该款项徐丹尚应分得347993.82元，熊自文尚应分得537769.32元。因宜春市中级人民法院（2008）宜中民一终字第403号民事判决判定本案尚未分配的合伙收入由山东省路桥集团有限公司支付给徐丹，故徐丹在本案中应向熊自文支付熊自文尚应分得的537769.32元。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南昌市中级人民法院（2013）洪民四终字第221号民事判决和南昌市东湖区人民法院（2011）东民初字第103号民事判决；
二、徐丹在本判决送达后十日内一次性支付熊自文537769.32元；
三、驳回熊自文的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费14570元、财产保全费5000元、鉴定费15000元，二审案件受理费14570元，合计49140元，由徐丹、熊自文各承担24570元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓雯
代理审判员 江都颖
代理审判员 李振峰
二〇一四年十二月二十五日
书 记 员 刘 鹏
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。