广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第4336号
上诉人（原审被告）：汇丰环球客户服务（广东）有限公司，住所。
法定代表人MarkDavidWebster。
委托代理人沙骏，北京市金杜（广州）律师事务所律师。
委托代理人许庆辉，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：黄晓红，女，1976年6月1日出生，汉族，住广州市天河区。
委托代理人江琦，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人汇丰环球客户服务（广东）有限公司（以下简称汇丰公司）因劳动争议纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第1024号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，黄晓红2002年2月26日入职并工作至2013年12月6日；解除劳动关系前12个月月平均工资为3509.21元；双方曾于2003年5月28日签订自2003年6月1日起的无固定期限劳动合同，约定职务客户支援助理Ⅰ、起点职级GS／C级、初始基本工资1755元；2012年3月2日双方签订《〈劳动合同〉补充协议》，约定自2012年4月1日起黄晓红的受聘职级为L8C级、工作岗位金融服务专员。黄晓红曾以汇丰公司为被申请人向广东省劳动人事争议调解仲裁院申诉，要求被申请人支付2012年度奖金和加薪10671.34元、代通知金3430元、2013年年休假工资330元、经济赔偿金85008元；该院于2014年2月11日作出粤劳人仲案终字（2013）323号《仲裁裁决书》，裁决汇丰公司支付2013年年休假工资330元、驳回黄晓红的其余请求。黄晓红为证明其主张提交了下列证据：1、2012年2月28日个人奖励单，用以证明2013年DCI应该是3833.34元。2、门诊、住院病历及检测报告等，用以证明其身体状况长期不好又不敢请假。汇丰公司的质证意见是：证据1若黄晓红2012年绩效考核及格，那么DCI就是3833.34元。证据2中序号1-9与本案没有直接关系，从时间来看不在本案争议期间，其中有份更是04年，与本案时间相差7、8年，不能证明本案争议期间黄晓红身体不适；序号10、11，虽然时间有部分重合，但不能证明疾病严重到足以让黄晓红在上班时间做运动、做瑜伽、睡觉，工作产出为0，且仅仅是门诊记录，医生也并没有开出在家休息的休假建议，并不能证明黄晓红身体不适合工作，且黄晓红在职期间也从未向公司提交过；序号12与本案无关，是解除劳动关系后的门诊情况。
汇丰公司为证明其主张提交了下列证据：1、解除劳动合同通知和EMS改退批条，用以证明因为黄晓红严重违反劳动纪律及公司规章制度，公司才解除劳动关系。2、员工手册，用以证明员工出现获得两次书面警告的行为后仍有违法违纪行为则构成严重违反公司规章制度，公司有权解除劳动合同。3、员工行为守则。证明公司明文规定禁止员工未经授权携带移动电话进入办公区域。4、员工手册和员工行为守则更新通知及签收表，用以证明黄晓红已经签收和确认公司的员工手册及行为守则。5、口头警告信（2013-10-31）及EMS改退批条，用以证明汇丰公司就黄晓红未按时完成公司要求的培训而发出的口头警告，但黄晓红拒绝签收。6、书面警告信（2013-11-12）及EMS物流信息，用以证明汇丰公司就黄晓红消极怠工并拒绝完成团队工作的安排未按时完成公司培训及在办公区域使用移动电话给予警告。7、严重书面警告信（2013-11-26）及EMS改退批条，用以证明汇丰公司就黄晓红未按时按成公司要求的培训发出警告但黄晓红拒绝签收。8、证人张长珍（出庭）的证言、保安部门发出的邮件及检查报告，用以证明黄晓红2013年9月10日在保安抽查中被发现在办公区域使用移动电话违反公司规定。9、严重书面警告信（2013-9-24）及EMS改退批条，用以证明汇丰公司就黄晓红工作表现不达标、消极怠工并拒绝完成团队安排的工作给予警告，但黄晓红拒绝签收。10、黄晓红工作表现记录（附11月15日及11月29日的翻译件），用以证明黄晓红2013年11月15日到2013年12月5日工作效率为0，无任何产出，消极怠工。11、严重书面警告信（2013-11-19）及EMS改退批条，用以证明汇丰公司就黄晓红在2013年11月5-8日消极怠工行为发出警告。12、严重书面警告信（2013-11-21）及EMS改退批条，用以证明汇丰公司就黄晓红2013年11月19-20日消极怠工发出警告。13、严重书面警告信（2013-11-25）及EMS改退批条，用以证明汇丰公司就黄晓红2013年11月21-22日消极怠工发出警告。14、严重书面警告信（2013-11-27）及EMS改退批条，用以证明汇丰公司就黄晓红2013年11月25-26日消极怠工发出警告。15、严重书面警告信（2013-11-29）及EMS改退批条，用以证明汇丰公司就黄晓红2013年11月27-28日消极怠工发出警告。16，严重书面警告信（2013-12-5）及EMS改退批条，用以证明汇丰公司就黄晓红2013年11月29日-12月4日消极怠工发出警告。17、证人欧俊（出庭）的证言，用以证明黄晓红在工作时间内有打电话、看书、闲逛、睡觉等消极怠工行为。18、证人朱毅欣（出庭）的证人证言，用以证明黄晓红在2013年9月以后工作业绩下降为0；黄晓红在上班期间消极怠工行为；对于黄晓红这些行为单位已发过多次面谈，但因为黄晓红拒绝签收所以就寄EMS过去了。19、黄晓红2012年度年终审查报告（附翻译件），证明黄晓红在2012年年终考评为4分，不及格。20、HDGP薪酬回顾及文件签收确认表，用以证明黄晓红对当年的考核不满意，所以黄晓红是没有签收的，但其他员工都有；根据公司薪酬制度，员工的调薪及年终奖的发放是根据市场定位及绩效评分来决定，特别是在上一年度获得不及格评分的员工没有资格获得次年的薪酬调整及发放年终奖。21、黄晓红与其主管朱毅欣的面谈记录，用以证明黄晓红2012年有4次不及格电话记录。22、解雇告知函，用以证明解雇黄晓红已告知工会。黄晓红的质证意见是：证据1、5、7、9、11-16是汇丰公司单方制作的故不予确认；地址是我的地址，但我拒绝签收。证据2-4中证据4是我的签名，但因为是订起来的，不能证明这个是我当时签的版本就是证据2和3。证据6我没有收到。证据8属实，但当时我已经解释是要查字典所以才用手机，且汇丰公司这些行为是有目的性的。证据10真实性确认，但是是因为当时我身体状况不好。证据17、18证人所述属实，但是因为我身体健康状况差。证据19不确认，这些数据不客观，从我的数据来说我不觉得我是不及格，而且没有对比性的证据，年中和年尾的评定矛盾。证据20不确认，我没签字。证据21我曾经签过一份，但不是这一份，我当时口头说明了就算签名了但也不是对内容的确认，而且对方的评判没有任何标准，这些都是朱毅欣的个人经验，每个人有每个人的理解。证据22不清楚邮件有无发出，就算告知工会了，程序也是违法的，汇丰公司没有按员工手册的程序来解除劳动关系。庭审中双方确认若黄晓红2012年绩效考核及格则DCI为3833.34元。汇丰环球客户服务（广东）有限公司确认：2012年绩效考核分为5级（特优、优秀、及格、不及格、差），而黄晓红当年的生产率只有98.13%（目标应是103%）且客户服务电话不清晰导致考核不及格；解除劳动关系的最重要原因是黄晓红消极怠工，没有履行劳动义务。
原审法院认为，一方面，汇丰公司提交的相关证据及黄晓红之自认，可以证实黄晓红确有消极怠工的行为，原审法院予以确认；另一方面，黄晓红提交的门诊、住院病历及检测报告等，则可以证实黄晓红自2004年10月起长期患病、身体状况大不如前，即便是正常人在工作十余年后其工作效率亦不可能达到起初之状态，况且黄晓红还长期患病，在此情况之下黄晓红的生产率在2012年仍达到98.13%已属不易，现黄晓红部分时段出现的消极怠工情况从另一角度则可理解为长期带病坚持上班，“消极怠工”实属有因、情有可原，但黄晓红未告知汇丰公司、未向单位请病假亦有过错（汇丰公司的过错则在于未及时了解员工的身体状态、缺乏人文关怀，只是一味强调生产率和横向数据比较）。因此，原审法院认为本案实际是因黄晓红的长期患病无法从事原工作（即客观情况发生重大变化）导致合同无法履行情形，汇丰公司应当支付经济补偿金42110.52元（3509.21元×12个月）。又因汇丰公司亦有过错且汇丰公司未提前一个月通知黄晓红，故应支付一个月的代通知金3430元（黄晓红仅主张3430元）。对于DCI奖金，因无任何对应的文件显示生产率达到为98.13%的考核仅为不及格，故原审法院认定黄晓红应当获得DCI奖金3833.34元（保护两年）；对于年底双薪，因无任何证据证实，故原审法院不予支持。年休假工资双方均无异议，原审法院予以确认。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条之规定，原审法院作出判决如下：一、汇丰环球客户服务（广东）有限公司于本判决发生法律效力之日起七天内支付黄晓红经济补偿金42110.52元。二、汇丰环球客户服务（广东）有限公司于本判决发生法律效力之日起七天内支付黄晓红代通知金3430元。三、汇丰环球客户服务（广东）有限公司于本判决发生法律效力之日起七天内支付黄晓红2012年度奖金3833.34元。四、汇丰环球客户服务（广东）有限公司于本判决发生法律效力之日起七天内支付黄晓红2013年年休假工资330元。五、驳回黄晓红的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元由汇丰环球客户服务（广东）有限公司负担。
一审判决后，汇丰公司上诉称，其公司是基于黄晓红存在多项严重违反规章制度和劳动纪律的行为而解除与黄晓红的劳动合同，属于过失性辞退情形；黄晓红未能提供证据证实其身体不适且被医生建议病休，不存在身体不适合工作的情况；原审法院认定黄晓红长期患病无法从事原工作，属于客观情况发生重大变化导致劳动合同无法履行的情况，在法律适用上存在错误；黄晓红的生产率只有98.13％，2012年年终审查被评定为不及格，汇丰公司根据薪酬制度不向黄晓红发放2012年年度绩效奖金，属于企业行使自主管理权，符合法律的规定。一审判决认定事实和适用法律错误，请求本院撤销原审判决第一、二、三项，改判上诉人汇丰公司无须支付被上诉人黄晓红经济补偿金42110.52元、代通知金3430元和2012年度奖金3833.34元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人黄晓红答辩称，原审判决查明事实和适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理，查明本案事实与原审法院认定的事实基本一致。
另查明，黄晓红2012年电话评估不及格的数量为4，在一名新员工排名倒数第一的情况下，黄晓红2012年的绩效评估为倒数第二，绩效评估为4，汇丰公司评定黄晓红2012年的年度绩效为不合格。黄晓红亦确认知道其2012年度绩效评分为4。以上事实有汇丰公司关于黄晓红的2012年度年终审查报告、《HDPG薪酬回顾－2013年度薪金调整／2012年度绩效奖金方案／2013年度DCI提名和发放方案》等证据证实。
再查明，2013年11月15日至2013年12月5日，黄晓红的工作效率为0，无任何产出；2013年10月31日，汇丰公司就黄晓红未能按时完成培训，向黄晓红发出口头警告；同年11月12日，汇丰公司就黄晓红消极怠工并拒绝完成团队工作安排等事由，向黄晓红发出书面警告；其后，汇丰公司因黄晓红多个时段消极怠工，多次向黄晓红发出严重书面警告。上述警告信均被黄晓红拒收。另外，汇丰公司《员工手册》和《员工行为守则》规定，员工拒绝合理工作指令等，两次书面警告后，仍有违纪行为的，可以作出解雇处分。2013年12月6日，汇丰公司以黄晓红怠工和违纪行为，严重违反公司规章制度，向黄晓红发出《解除劳动合同通知》。以上事实有，口头警告信、书面警告信、严重书面警告信、EMS该退批条、证人证言、黄晓红工作表现记录、《员工手册》和《员工行为守则》、《解除劳动合同通知》等证据证实。
本院认为，关于黄晓红2012年年度绩效奖金问题，根据查明的事实，黄晓红2012年的绩效评估为倒数第二，绩效评估为4，黄晓红对此予以确认，汇丰公司经审查，评定黄晓红2012年的年度绩效为不合格，再根据其薪酬制度不向黄晓红发放2012年年度绩效奖金，符合现代企业的激励机制，是企业经营管理自主权的应有之义，符合《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定，本院予以支持，原审法院对此判定有误，应予纠正。
关于解除劳动合同的性质问题，黄晓红因未能按时完成培训、不遵守公司工作场所规定、拒绝合理工作指令消极怠工等事由，被汇丰公司口头警告、书面警告直至多次严重书面警告，黄晓红拒绝签收警告信并不能改变这一事实，汇丰公司根据《员工手册》11.5的规定，解除与黄晓红的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，主张无须支付被上诉人黄晓红经济补偿金42110.52元、代通知金3430元，本院予以采纳。至于黄晓红所称患病的情况，并没有提供医嘱的证明其不适合工作需要病休，即使身体不适也应通过请假等途径处理，不能作为其严重违反用人单位规章制度的理由；原审所谓“情有可原、未及时了解员工的身体状态”等等，已不是本案判定解除劳动合同性质的法律要素，原审认定本案“客观情况发生重大变化”，属于法律适用错误，本院依法纠正。
综上所述，汇丰环球客户服务（广东）有限公司的上诉意见，事实依据和法律依据充分，其上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实部分清楚，适用法律错误。依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第1024号民事判决第四项、第五项。
二、撤销广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第1024号民事判决第一项、第二项、第三项。
一、二审案件受理费各10元，由被上诉人黄晓红负担。
本判决为终审判决。
审判长 张坚雄
审判员 陈瑞晖
审判员 崔利平
二〇一四年八月十二日
书记员 曾凡峰