广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤13民终1772号上诉人(原审原告，反诉被告)：惠州市皇景装饰设计工程有限公司，住所地：惠州市惠阳区淡水东华大道4号-1（10楼1001房）。法定代表人：杨沅山，总经理。委托代理人：曾德涛、刘丽梅，广东铸铭律师事务所律师。被上诉人(原审被告，反诉原告)：龙伟，男，汉族，1974年4月10日出生，身份证住址：湖北省监利县，现住址：惠州市惠阳区，委托代理人：蒲松涛，广东蓝天柱律师事务所律师。上诉人惠州市皇景装饰设计工程有限公司（下称：皇景公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1303民初799号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的代理人刘丽梅，被上诉人龙伟及代理人蒲松涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2016年3月21日，原告皇景公司一审诉称：2015年9月27日，原、被告签订《皇景装饰施工合同》（下称：施工合同）。《施工合同》约定，被告将位于惠州市惠阳区三和经济开发区的金凯瑞沐足城的装饰装修工程发包给原告施工，工期为30个工作日即2015年9月28日至2015年10月28日，口头约定承包金额为600000元。原告按约定完成施工，被告仅支付了部分装修款。被告已实际占有使用装修工程，且沐足城在正常营业。2016年1月17日，被告实际经营者龙伟向原告出具《欠条》。《欠条》载明，被告欠原告装修款170000元未付，承诺于2016年1月28日付30000元，余款140000元在2016年1月至3月分两个月付清余款，每月付70000元。如果未按期限付款，超出按每天余款的百分之五计算违约金。尔后，被告支付20000元装修款给原告，余款150000元至今未付。原告认为，双方签订《施工合同》，原告按《施工合同》约定履行义务，完成施工，被告应按约定履行付款义务，被告未能依约支付装修款，违反了《施工合同》、《欠条》的有关约定，构成违约。原告诉请被告支付装修余款及相应违约金具有法律和事实依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条及《合同法》等相关规定，请求：1、被告向原告支付装修款人民币150000元及违约金（违约金自2016年1月18日起按月利率2%计算至装修款付清之日止，暂计至2016年3月18日约人民币6000元，以上暂合计为人民币156000元）；2、本案诉讼费用由被告承担。原告针对本诉向原审提交了如下证据：1、营业执照、组织机构代码证，证明原告的主体资格；2、身份证，证明被告的主体资格；3、施工合同、欠条，证明被告将位于惠阳区三和经济开发区的金凯瑞沐足城的装修工程发包给原告，被告欠付原告装修款未付；4、照片，证明被告已实际使用装修工程且沐足城在正常营业中；被告龙伟一审答辩称：我方认为原告没有按照双方所签的施工合同履行法律规定的义务，导致装修工程质量不合格，质量不合格主要体现在水电不合格、墙纸不合格、门窗关不上、天花变色、漏水问题，有10个房间涉及下水道。二楼还有4个小房间没有装修，三楼有4个房间没有完成装修。因此我方认为：1、原告没有按照双方的约定装修完工，所以我方不应该按照合同约定支付款项给原告；2、质量出现严重问题，更不应当支付款项给原告。原告的起诉是没有法律依据的，请求驳回原告的诉请。被告龙伟针对本诉向原审提交如下证据证明：1、情况评估，证明重新装修需要20万元，不整改无法正常经营；2、闹事照片，证明原告对被告进行威胁；3、同意维修墙纸信息，证明墙纸质量不合格；4、保修清单，证明装修存在质量问题需重新装修；5、装修质量不合格照片和未完工照片、合同附件，证明原告装修出现严重质量问题及未完工的事实；6、邮政局说明及现场照片，证明原告的装修工程出现质量问题；7、三和派出所出具的情况说明，与证据2一起佐证原告有上门闹事，并证明欠条是经过骚扰才签字的。龙伟一审反诉称：原告于2016年3月21日向惠阳区法院提交民事起诉状，要求龙伟支付装修款人民币150000元及违约金6000元，一共156000元，案件编号：（2016）粤1303民初799号。原告法定代表人杨沅山与龙伟签订了一份《皇景装饰施工合同》，约定惠州市皇景装饰设计工程有限公司为龙伟装修位于惠州市三和经济开发区邮政储蓄二楼的金凯瑞沐足城，工程承包总金额人民币597000元。原告在装修过程中存在以下问题：1、《施工合同》约定30天完成装修，2015年9月28日到2015年10月29日，但至今还有四个小房间室内没有装修。2、2015年11月初就发现已装修部分的墙纸大面积发黑、脱落，通知原告现场查看，原告法定代表人杨沅山表示很快搞好，但一直没有重新装修好。3、原告多次带众多人员到装修现场要钱闹事：2015年11、12月分别带多人到装修现场闹事；2016年1月17日带三十多人到装修现场闹事；2016年3月9日下午14时，原告又派多人到装修现场闹事，有多张照片证明此情况的发生，龙伟报警，三和派出所于2016年3月29日出具了《情况说明》进行了证明。4、龙伟在2015年11月就发现装修有很多质量问题，通知原告返工整改，2016年1月17日杨沅山出具了一份《保修单》，同意更改发黑墙纸、解决漏水问题等，期限为一年（2015年8月-2016年9月），但至今没有保修，导致损坏面积不断扩大。5、因原告迟迟不返工整改和完善装修工程，龙伟于2016年3月29日请惠州德铭洋实业有限公司到上述装修现场评估，金凯瑞沐足城装修工程存在以下问题：（1）由于需要做防水处理的地方全部都未做好，漏水导致墙面墙纸脱落，需要拆除重做；（2）还有未完成的房间和项目，需要整改；（3）水电部分也未按规范做好，部分线路会跳闸，需要整改。此三项整改重做的工程款约30万元，如不整改重做，严重影响正常使用，无法正常营业。6、从数十张照片中可以清楚看出原告给金凯瑞沐足城装修不到半年时间，已数十处墙面墙纸脱落、墙纸变色等。公平公正、诚实信用是人民法院的基本原则，龙伟借钱十万元请原告装修，原告却将工程搞成这样，岂有此理？原告装修出现重大问题的原因：此公司于2015年6月5日才成立，是成立不久的公司，随便请了几个人在那里搞，根本不懂装修，不然怎么会出现将墙纸贴上去几天就变色脱落的现象呢？请求法院对未完工部分、已装修但已经出现事实上的质量问题需要重新装修的部分、将来还会发生质量问题的部分工程造价进行鉴定，加上停业损失，原告必须赔偿。综上所述，由于原告刚成立，不懂装修业务，造成上述金凯瑞沐足城不到半年时间已数十处墙面墙纸脱落、墙纸变色等重大质量问题，给龙伟造成重大损失并将继续造成损失，因为损失会不断扩大。特提出反诉，请求：1、判令惠州市皇景装饰设计工程有限公司赔偿龙伟因装修质量不合格给龙伟造成的重新装修损失人民币300000元。2、判令惠州市皇景装饰设计工程有限公司赔偿龙伟因装修质量不合格给龙伟造成的重新装修整改无法营业的收入损失100000元。3、本案诉讼费、鉴定费用由惠州市皇景装饰设计工程有限公司承担。龙伟反诉提交的证据与本诉提交的证据一致。原告对被告龙伟的反诉一审答辩称：被答辩人诉请答辩人赔偿其重新装修损失人民币30万元及无法营业的收入损失人民币10万元缺乏事实和法律依据，请法院驳回其反诉全部诉讼请求。（一）2015年9月27日，答辩人与被答辩人签订《皇景装饰施工合同》（下称：合同）。合同约定，被答辩人将位于惠州市惠阳区三和经济开发区的金凯瑞沐足城的装饰装修工程发包给答辩人。工期为30个工作日即2015年9月28日至2015年10月28日，口头约定承包金额为60万元。合同签订后，被答辩人按约定保质保量完成工程。2016年1月17日，经答辩人与被答辩人双方结算，被答辩人确认欠答辩人装修工程款人民币17万元；同时，在未经双方验收与结算前，被答辩人于2015年11月5日就实际使用涉案工程进行了试业继而开始正常营业。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；…。”之规定及《合同》第九条第三款规定：“工程竣工后，甲方未能按时验收或未办理验收手续而擅自使用的，则视为甲方验收合格，造成损失或其他法律后果由甲方负责。”的约定，被答辩人以质量为由诉请答辩人赔偿其重新装修损失人民币30万元及无法营业的收入损失人民币10万元缺乏事实和法律依据，依法不予支持。（二）涉案工程出现墙纸脱落等质量问题，是被答辩人过错造成，答辩人依法无须向其承担赔偿责任。在合同履行过程中，答辩人与惠州市惠阳区淡水名居墙纸店均曾告知被答辩人：在涉案工程墙体批灰未干前不能急于贴墙纸，如果强行贴则很快会出现墙纸发霉、脱漏等问题。但是，被答辩人为了能早日经营不听劝告，执意要求答辩人施工。因此，涉案工程出现墙纸脱落等质量问题，是被答辩人过错造成，答辩人依法无需向其承担赔偿责任。（三）为解决纠纷，答辩人多次与被答辩人联系并愿意履行保修义务，被答辩人却声称“不用答辩人保修”，从而导致答辩人无法履行保修义务。故，被答辩人诉称因答辩人至今不保修导致损坏面积不断扩大与事实不符。退一步讲，如因被答辩人原因导致答辩人无法及时履行保修义务，装修工程质量问题扩大所造成的损失不应由答辩人承担，应由被答辩人自行承担。（四）被答辩人反诉请求的重新装修损失人民币30万元与无法营业的收入损失10万元没有实际发生，被答辩人也没有证据证明涉案工程返修需要30万元及无法营业的收入损失有10万元。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被答辩人应承担举证不能的不利后果。综上，请在查明事实的基础上，依法裁决驳回被答辩人的所有反诉诉讼请求。原告针对反诉向原审提交如下证据：1、营业执照、证明，证明原告以及贴墙纸的施工单位已告知反诉人在墙体批灰未干的情况下强行贴墙纸会出现墙纸脱落、发霉等问题，被告对出现装修质量问题存在过错；2、录音资料和短信，证明被告拒绝原告履行保修义务，因被告拒绝原告履行保修义务，导致的扩大性损失由被告自行承担。经原审开庭审质证，龙伟对原告在本诉中提交的证据发表以下质证意见：对证据1，我方没看到原件，请求法院核实真实性，该营业执照成立时间是2015年6月5日，但是签订施工合同是9月份，我方认为原告没有相应的施工能力，所以导致质量出现问题；对证据2没有意见；对证据3，确认施工合同的真实性，但是合同的第10条第4款对保修作出约定，非常重要，可是原告向法院提交的复印件中没有该页。欠条内容是原告打印的，且对欠条的内容有更改，其中欠条第三、四行余款的付款时间有进行更改，根据相关法律规定经涂改的资料是不具有合法性的，同时欠条的背景是原告多次找人到被告处闹事，影响被告的营业，被告在万般无奈的情况下才在欠条上签字的；对证据4，照片与原告的诉请没有关联性。原告对龙伟在本诉及反诉中提交的证据发表以下质证意见：对证据1的三性均有异议，首先该证据所出具的公司是否真实存在无证据证明，其次该公司是否具备对装饰工程的质量进行鉴定及造价、评估的资质，没有证据支持，因此无法证实被告方所证明的经济损失问题；对证据2的三性均有异议，首先该证据与本案无关，该证据也无法证明原告有对被告进行威胁等有关事实；对证据3、4的真实性无异议，但对其关联性有异议，原告方愿意履行有关的保修义务，对于因原告所造成的质量问题，原告方也愿意履行有关的义务；对证据5的三性均有异议，对于涉案的装修工程是否存在质量问题以及质量问题所需维修的有关责任，应由第三方鉴定机构进行鉴定证实，被告方所提交的证据无法证明其待证事实；对证据6的三性均有异议，该说明是由被告方单方出具的，没有得到太阳城邮政局的盖章确认，另外对其质量问题我方认为还是由鉴定机构予以鉴定，同时被告方缺乏充分有效的证据证明工程的质量出现问题及其损失；对证据7的三性不予认可，首先情况说明所记载的内容以及时间都与我方提交的欠条上的时间不同，欠条形成的时间要比情况说明记载的内容以及时间要早，情况说明记载的事实与欠条不是同一个事实，这也证明了被告诉称是在受到威胁情况下出具欠条是缺乏依据的，从情况说明记载的内容无法排他证明原告有到被告现场闹事的事实。这份情况说明没有明确说明龙伟与谁发生矛盾，不能排除龙伟与其他人有发生纠纷。该情况说明显示经过协调双方未达成一致意见，但是原告提交的欠条恰恰证明龙伟予以确认实欠原告工程款，并承诺分期支付付款，也就是说双方是达成一致意见的，因此该两份证据证明的事实并非同一事实。龙伟对原告在反诉中提交的证据发表以下质证意见：对证据1没有原件，不具有合法性，第一点，出具证明的人叫李文武，没有李文武的身份资料，无法确认主体是否存在。第二点，证明内容是以公司的口吻写的，不是以李文武个人口吻写的。第三点，盖的章不是公章，是财务章，没有合法性。第四点，申请证人作证，应当按照法律规定向法院申请证人出庭作证，程序不合法。第五点，本案装修工程是由原告全部承包的，对于装修质量以及装修的项目应当全部按时按量装修合格，所以未完工和质量问题是原告的义务；对证据2，短信也是不客观不真实不全面的，原告仅选择对其有利的录音和短信向法庭提交，不利于原告的录音资料和短信就没有提交，原告对录音资料和短信都是进行了剪辑，录音资料和短信都不具有合法性，证明的内容也不予认可。对原告在本诉中提交的证据，原审经过审查，认定如下：对证据1营业执照、组织机构代码证，该份证据来源于国家机关的颁发，本院对该份证据予以采信。对证据2身份证，该证据亦来源于国家机关的颁发，且龙伟对该证据无异议，本院对该证据予以采信。对证据3施工合同、欠条，施工合同上有惠州市皇景装饰设计工程有限公司法定代表人杨沅山的签名和龙伟的签名及捺印，本院对该施工合同予以采信；《欠条》上有龙伟的签名及捺印，本院对该证据予以采信。对证据4照片，对其真实性予以认可，但没有其他证据与其相互佐证，对其证明内容不予采信。对原告在反诉中提交的证据，原审经过审查，认定如下：对证据1营业执照、证明，该证人证言系孤证，没有其他证据与其相互佐证，且证人未出庭作证，本院对该证据不予采信。对证据2录音资料和短信，本院对该份证据的真实性予以采信。对龙伟在本诉及反诉中提交的证据，原审经过审查，认定如下：对证据1情况评估，本院对作出该情况评估的机构是否具备鉴定资质无法确认，且证人未出庭作证，本院对该证据不予采信。对证据2闹事照片及证据7三和派出所出具的情况说明，真实性予以采信，从照片显示的时间及《情况说明》显示的时间来看是在2016年3月9日，而《欠条》出具的时间是在2016年1月17日，龙伟用该两组证据证明其是在受胁迫或者乘人之危的情形下在欠条上签字的，本院不予采信。对证据3同意维修墙纸信息，对其真实性予以认可，但对其证明内容不予认可，本院对该证据不予采信。对证据4保修清单，保修清单上有龙伟和惠州市皇景装饰设计工程有限公司法定代表人杨沅山的签名，对该组证据予以采信。对证据5装修质量不合格照片和未完工照片、合同附件，对照片的真实性予以认可，合同附件上没有双方当事人的签名或者盖章确认，本院对合同附件不予采信。对证据6邮政局说明及现场照片，《说明》虽未加盖公章，但我院工作人员在2016年5月26日去查看现场时，太阳城邮政局的负责人曾反映过相关的情况，其反映的内容与《说明》的内容相符，因此，对该说明的真实性予以采信；对现场照片的真实性予以认可。原审法院审理查明：2015年9月27日，惠州市皇景装饰设计工程有限公司与龙伟签订了一份《皇景装饰施工合同》（合同中甲方为龙伟，乙方为惠州市皇景装饰设计工程有限公司）。合同约定龙伟作为发包人将位于惠州市三和经济开发区邮政储蓄二楼的金凯瑞沐足城以全包的形式发包给惠州市皇景装饰设计工程有限公司装饰装修。合同约定的承包金额为597000元。合同约定的工程工期为30个工作日，即2015年9月28日开工，于2015年10月29日竣工。合同第一条约定“3、工程内容：具体施工内容参见《方案设计图》及《报价书》，《方案设计图》及《报价书》中的内容，经双方签字确认后，双方均不得随意变更，如确需要变更须经双方协商同意并在《工程变更书》上签字认可后，方能生效。4、工程质量：验收质量标准参照本公司的设计方案及行业标准。”合同第五条约定“付款方式：5、余款即工程总额5%，为人民币贰万玖仟捌佰伍拾元整（小写29850元），甲方在保修期（1个月）满后，3天内向乙方一次性付清余款。”合同第七条约定“乙方责任：1、施工前提供详尽施工图纸予甲方备案，使用材料必须通过甲方同意认可，遇有未经商议或争议事项必须由甲方允许确认后方可施工。4、……乙方应按照设计图纸或行业要求按时保质保量完成工程施工内容。”合同第九条约定“工程竣工验收：1、工程竣工后，乙方应通知甲方负责人验收，甲方自接到验收通知五日内组织验收。甲方验收范围：材料及用电布局、规格：如工程质量符合要求甲方应及时在乙方出具的《工程竣工验收证明》上签字认可。2、甲乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续。如因工序要求，甲方在接通知后48小时内不进行隐蔽工程和中间工程的检查与验收，则视为隐蔽工程和中间工程质量合格。3、工程竣工后，甲方未能按时验收或未办理验收手续而擅自使用的，则视为甲方验收合格，造成损失或其他法律后果由甲方负责，并起算保修及按合同向乙方支付工程款。4、工程竣工后，乙方应通知甲方负责人验收，甲方逾期七个工作日不验收的，而工程质量符合要求，则乙方视甲方默认验收合格。”合同第十条约定“保修条款：1、本工程自竣工验收后，乙方应对所施工工程内容保修（除人为原因及自然灾害外）。2、保修期内，乙方应在接到甲方通知后72小时内处理因乙方施工等原因造成的质量问题，保修期满后，乙方在保证不高于市场价的情况下，对工程质量进行维修，所发生的费用由双方另行协商解决。3.乙方保证施工材料及施工质量达到甲乙双方约定的质量标准，而且施工材料与乙方所提供的样板相同。4、保修期内由于施工所造成的质量问题，应及时免费整改直至合格。5、由于甲方使用不合理或人为损坏所造成的损失以及不可抗力因素所造成的问题，乙方无需负责任。”合同签订后，惠州市皇景装饰设计工程有限公司开始为金凯瑞沐足城装修施工，并于2015年11月将承建的工程交付给龙伟投入使用。2016年1月17日，龙伟向惠州市皇景装饰设计工程有限公司出具了一张《欠条》，《欠条》上载明：“金凯瑞沐浴法人：龙伟欠皇景装饰设计工程有限公司装修欠款：170000元整（大写：壹拾万元整），于2016年1月28日付30000元（大写：叁万元整），余款2016年1月到2016年3月为期限付清余下140000元（大写：壹拾肆万元整），140000元分两月付清（每月付70000元）。如果未按以上期限付款，超出的按每天加上余款的百分之五作为违约金。”同日，惠州市皇景装饰设计工程有限公司向龙伟出具了一张《保修清单》，《保修清单》上载明：“更改发黑墙纸，K歌房插座线往下改到踢脚线处，检测电线合格为准，漏水问题我们解决，期限为1年（2015年8月-2016年9月）。”《保修清单》有惠州市皇景装饰设计工程有限公司法定代表人杨沅山的签名。之后，龙伟向惠州市皇景装饰设计工程有限公司支付了装修款20000元，余下装修款150000元至今未付。2016年2月28日，双方通过短信的形式协商维修事宜，但未达成一致意见。2016年3月3日，双方通话录音证明双方就维修事宜协商，但未达成一致意见。2016年3月9日，惠州市皇景装饰设计工程有限公司前往龙伟处追讨欠款，双方发生纠纷后经三和派出所协调，双方仍未达成一致意见。惠州市皇景装饰设计工程有限公司遂于2016年3月21日向法院提起诉讼。龙伟认为惠州市皇景装饰设计工程有限公司装饰装修的工程存在严重质量问题，于2016年4月22日提起反诉。2016年5月26日，本院工作人员、惠州市皇景装饰设计工程有限公司的法定代表人杨沅山及其诉讼代理人刘丽梅、龙伟到三和开发区金凯瑞浴足城查看现场，发现存在墙体发黑、墙纸脱落、漏水等问题。2016年6月22日，龙伟向本院提交了一份《鉴定申请书》，请求对惠州市皇景装饰设计工程有限公司为龙伟装修的位于惠州市三和经济开发区邮政储蓄二楼金凯瑞沐足城装修工程下列项目的工程造价进行鉴定：1.未完工工程部分造价；2.已装修但已经出现事实上的质量问题需要重新装修的部分造价；3.将来还会发生质量问题的部分工程造价；4.还有防水工程要重做造价；5.水电部分线路需要整改造价；6.重新装修的停业损失；7.其他不合格部分的造价。本院依法委托惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定。2016年8月19日，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司向本院出具了委托号（2016）惠阳法鉴字第43号《关于（2016）粤1303民初799号案件无法鉴定的函》，函中载明“关于对位于惠州市三和经济开发区邮政储蓄二楼金凯瑞沐足城装修工程的造价鉴定，我公司于2016年7月4日发函《关于（2016）粤1303民初799号案件需补充资料的函》（以下简称“函”），2016年8月12日收到贵院转交的材料，同日我公司再次发函《关于（2016）粤1303民初799号案件需补充资料的函（二）》，至今未收到任何补充资料，因资料不全无法鉴定，特此说明，并退还所有资料。”另查明，惠州市皇景装饰设计工程有限公司的法定代表人为杨沅山。原审法院审理认为，惠州市皇景装饰设计工程有限公司与龙伟签订的《皇景装饰施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该《皇景装饰施工合同》合法有效，双方均应当按照《皇景装饰施工合同》履行各自的权利义务。关于龙伟是否应当向惠州市皇景装饰设计工程有限公司支付剩余工程款15万元的问题。虽然龙伟在2016年1月17日出具《欠条》证明存在拖欠惠州市皇景装饰设计工程有限公司工程款的事实，但同日，惠州市皇景装饰设计工程有限公司的法定代表人杨沅山亦出具《保修清单》，《保修清单》显示装修工程存在墙纸发黑、K歌房插座线安装、电线安装、漏水等质量问题，且承诺上述问题由惠州市皇景装饰设计工程有限公司在1年内解决（2015年8月至2016年9月）。而从双方的短信沟通、通话录音等证据证明双方一直就因质量问题引发的维修事宜进行协商，但均未达成一致意见。2016年5月26日，法院组织双方到涉案工程地点查看，确实存在墙体发黑、墙纸脱落、K歌房插座线安装、电线安装等问题，同时经向一楼的邮政储蓄工作人员了解，涉案工程确实存在漏水的问题，而惠州市皇景装饰设计工程有限公司的法定代表人杨沅山也认可邮政储蓄工作人员有向其反映漏水问题，也有派人到场进行维修。由此可知，在涉案工程交付3个月左右，就出现了墙纸发黑、K歌房插座线安装、电线安装、漏水等质量问题，至今，惠州市皇景装饰设计工程有限公司未提供证据证明上述存在的质量问题已维修完毕交付给龙伟，且惠州市皇景装饰设计工程有限公司亦未提供证据证明承建的工程已经双方验收合格，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”及六十七条的规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，在惠州市皇景装饰设计工程有限公司交付的工程存在质量问题且未履行完毕维修义务的前提下，惠州市皇景装饰设计工程有限公司要求龙伟支付剩余的150000元工程款及违约金，本院不予支持。关于龙伟请求惠州市皇景装饰设计工程有限公司赔偿因装修质量不合格给龙伟造成的重新装修损失30万元的问题。在案件审理的过程中，龙伟申请对涉案工程的工程造价进行鉴定，本院依法委托惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定。2016年8月19日，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司向本院出具了委托号（2016）惠阳法鉴字第43号《关于（2016）粤1303民初799号案件无法鉴定的函》，函中载明“关于对位于惠州市三和经济开发区邮政储蓄二楼金凯瑞沐足城装修工程的造价鉴定，我公司于2016年7月4日发函《关于（2016）粤1303民初799号案件需补充资料的函》（以下简称“函”），2016年8月12日收到贵院转交的材料，同日我公司再次发函《关于（2016）粤1303民初799号案件需补充资料的函（二）》，至今未收到任何补充资料，因资料不全无法鉴定，特此说明，并退还所有资料。”龙伟主张其重新装修的损失300000元，但没有提供有效的证据予以证实，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”龙伟应当承担举证不能的不利后果。因此，对于龙伟请求惠州市皇景装饰设计工程有限公司支付因装修质量不合格给龙伟造成的重新装修损失30万元的诉请，本院不予支持。关于龙伟请求惠州市皇景装饰设计工程有限公司赔偿因装修质量不合格给龙伟造成的重新装修整改无法营业的收入损失10万元的问题，龙伟未能提供相应的证据证明其存在营业损失10万元的事实，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，龙伟应当承担举证不能的不利后果，故龙伟的上述诉请缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条、第二百五十一条、第二百六十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、驳回惠州市皇景装饰设计工程有限公司的全部诉讼请求。二、驳回龙伟的全部诉讼请求。惠州市皇景装饰设计工程有限公司诉龙伟案件受理费3420元由惠州市皇景装饰设计工程有限公司负担；龙伟反诉惠州市皇景装饰设计工程有限公司案件受理费3650元，由龙伟自行负担。上诉人惠州市皇景装饰设计工程有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销广东省惠州市惠阳区人民法院作出的（2016）粤1303民初799号民事判决第一判项，依法改判被上诉人向上诉人支付装修款人民币150000元及违约金（自2016年1月18日起按月利率2%计算至装修款付清之日止）；2、本案所有诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人诉请被上诉人支付装修款人民币150000元及违约金具有法律和事实依据。2015年9月27日，双方当事人签订《皇景装饰施工合同》(下称：施工合同)。《施工合同》约定，被上诉人将位于惠州市惠阳区三和经济开发区的金凯瑞沐足城的装饰装修工程发包给上诉人施工，工期为30个工作日即2015年9月28日至2015年10月28日。口头约定承包金额为600000元，上诉人按约定完成施工，被上诉人仅支付了部分装修款。2016年1月17日，被上诉人向上诉人出具《欠条》。《欠条》载明，被上诉人欠上诉人装修款170000元未付，承诺于2016年1月28日付30000元，余款140000元在2016年1月至3月分两个月付清余款，每月付70000元。如果未按期限付款，超出按每天余款的百分之五计算违约金。尔后，被上诉人支付20000元装修款给上诉人，余款150000元至今未付。上诉人请求被上诉人支付装修款及利息有《施工合同》、《欠条》为证。被上诉人应按约定履行付款义务。被上诉人未能依约支付装修款，违反了《施工合同》、《欠条》约定。上诉人诉请被上诉人支付装修余款及相应违约金有法律和事实依据。二、原审适用《合同法》第六十七条、第二百六十二条规定认定上诉人交付的工程存在质量问题且未履行完毕维修义务前提下，驳回上诉人请求被上诉人支付装修款及违约金的诉讼请求是错误的。1、对于涉案的装修工程是否存在质量问题、存在有哪些质量问题、维修费问题等等，被上诉人均未能提交准确、充分的证据予以支持，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被上诉人应承担举证不能的不利后果。2、合同签订后，上诉人按约定完成工程。2016年1月17日，经双方结算，被上诉人确认欠上诉人装修工程款人民币17万元。同时，在未经双方验收与结算前，被上诉人于2015年11月5日就实际使用涉案工程进行了试业继而开始正常营业。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；…”之规定及《合同》第九条第三款规定：“工程竣工后，甲方未能按时验收或为办理验收手续而擅自使用的，则视为甲方验收合格，造成损失或其他法律后果由甲方负责”的约定，法院应不支持被上诉人以质量为由主张权利，上诉人亦无需再履行维修义务。3、双方对装修款金额、付款时间予以结算确认，有《欠条》为证。且在《施工合同》、《欠条》均没有对被上诉人支付装修款、上诉人履行维修义务有先后顺序的约定、也没有相应法律规定要求作为施工应当履行完保修义务后才能请求发包方支付工程款。因此，原审适用《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”判决驳回上诉人原审诉讼请求是错误的。综上，原审适用法律有误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特提起上诉，请求查明事实，正确适用法律，依法予以改判。被上诉人龙伟未作书面答辩，二审庭审中口头答辩称:1、上诉人在上诉程序中违法，原因是对方在递交上诉状时没有与原审法院办理交接手续，没有证据显示上诉状是在上诉期间内提交，根据相关法律规定，应当有交接清单，没有交接清单就不能证明上诉人在法定上诉期限内提起上诉。现在看到预交诉讼费通知书没有原审法院的公章，无论是法院还是其他单位，都必须有公章。原审法院没有在法律规定的期限内将上诉人的上诉状依法送达给龙伟，而是在2017年5月3日才送达给龙伟，可以看出，上诉人和原审法院存在程序违法，请求查明事实。2、上诉人的第一个上诉理由无事实和法律依据，根据合同第七条第一款和第九条的约定，应当由上诉人在施工前向我方提供装修图纸，但上诉人未提供，导致我方在申请鉴定时无法提供装修图纸，最终无法鉴定。关于工程款15万问题，是对方没有施工完毕，且已施工部分存在大量问题，天花和墙壁的壁纸发霉并脱落，一审时我方有申请原审法院的主审法官和书记员到现场查看，双方均同意鉴定。3、上诉人第二个上诉理由不能成立，装修未完工是客观事实，当时双方以及原审法院的主审法官和书记员均有到现场查看。本案中，上诉人已经在《保修清单》中确认装修存在问题，并且承诺整改，在没有整改完毕和通知我方验收的情况下，对方提起诉讼是没有事实和法律依据的。综上，请求查明相关事实，驳回上诉人的上诉请求。各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：2015年9月27日上诉人与被上诉人签订的《皇景装饰施工合同》还约定：本工程承包方式为全包；付款方式还约定上诉人进场施工两天内，被上诉人支付工程总额的30%作为订金即179100元，完成工程总进度50%时，支付工程总额的20%即119400元，完成工程进度90%时，支付工程总额的30%即179100元。工程完工验收合格后，支付工程总额的15%即89550元等。合同签订后，上诉人未向被上诉人提交详尽施工图纸备案，双方也未办理工程竣工验收合格交付使用手续，被上诉人已向上诉人支付了除尚欠工程款15万外的合同约定的其余工程款。上诉人是于2015年6月5日成立的具有法人资格有限责任公司（自然人独资）。注册资本100万元，经营范围：室内建筑装饰工程、水电安装工程、外墙装修工程、门窗安装工程、消防工程（依法须批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）等。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。原审判决后，仅皇景公司提起上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院二审依法仅对皇景公司的上诉进行审理。原审判决认定上诉人与被上诉人签订的《皇景装饰施工合同》有效，双方均无异议，本院予以维持。根据查明的事实和各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案上诉争议焦点是：上诉人上诉主张被上诉人支付装修款15万元及违约金（自2016年1月18日起按月利率2%计算至付清款之日止）是否应予支持。对此，本院审理认为，上诉人在涉案装修工程未经双方竣工验收即交付给被上诉人使用，被上诉人也接收了装修工程项目进行了经营使用，该行为均不符合《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”规定和合同约定，对此，双方均存在有过错，均应承担相应的过错责任。上诉人完成的装修工程存在质量问题，这有双方短信沟通、通话录音、《保修清单》及原审法院组织双方当事人到涉案现场查看确实存在质量问题的事实相互印证，足资认定。上诉人在工程质量出现问题后，未履行合同约定的保修义务，违反《建筑工程质量管理条例》第二十六条第一款“施工单位对建设工程的施工质量负责”和第三十九条第一款“建设工程实行质量保修制度”及第四十一条“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的。施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”的规定。上诉人并未提供证据证明被上诉人经其制止后仍然私自使用装修工程项目，故上诉人上诉主张其已无需再履行维修义务，不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条有关被上诉人擅自使用装修工程项目后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持所规定的情形，本院不予支持。由于上诉人完成的装修工程项目存在质量问题，又未履行保修义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第二百六十二条以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第（二）项“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”和第十六条第三款“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理”的规定，原审判决不支持上诉人请求被上诉人支付剩余工程价款15万元及违约金，并无不当，本院予以维持。上诉人在履行保修义务并经验收合格后，则可另行主张权利。综上所述，上诉人皇景公司的上诉理由和主张缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律和处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3420元，由上诉人惠州市皇景装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赖锦荣审判员  曾 莹审判员  邓耀辉二〇一七年十月十一日书记员  廖献鹏