鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民终字第973号
上诉人（一审原告）鄂尔多斯市汽车运输集团有限公司汽车维修中心，组织机构代码XXX，住所地内蒙古鄂尔多斯市。
负责人马红军，该汽车维修中心经理。
委托代理人郎晓峰，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。
上诉人（一审被告）刘丽云，男，汉族，1988年11月5日出生，现住内蒙古包头市。
委托代理人张金来，内蒙古启安律师事务所律师。
委托代理人刘建平，男，汉族，1968年3月14日出生，现住内蒙古包头市，系上诉人刘丽云父亲。
上诉人鄂尔多斯市汽车运输集团有限公司汽车维修中心（以下简称汽车维修中心）、刘丽云因劳动争议纠纷一案，不服内蒙古内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2014）东民初字第4563号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2015年8月14日立案后，依法由审判员何艳春担任审判长，与代理审判员高宇柔、代理审判员李颖杰组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汽车维修中心负责人马红军及委托代理人郎晓峰、上诉人刘丽云的委托代理人张金来和张建平均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明，刘丽云系鄂尔多斯市汽车运输集团有限公司汽车维修中心职工，与汽车维修中心存在事实劳动关系，汽车维修中心未给刘丽云参加工伤保险。2011年2月26日8时左右，刘丽云在维修变速箱时被架子砸伤。经鄂尔多斯市中心医院诊治，被确诊为L3爆裂性骨折合并脊髓损伤，腰1、4左侧横突骨折。刘丽云于2011年2月27日在鄂尔多斯中心医院办理住院手续，至今未出院。截止2015年4月29日，刘丽云尚欠鄂尔多斯市中心医院医疗费84495.63元。2012年2月23日，经刘丽云的父亲刘建平申请，鄂尔多斯市劳动和社会保障局于2012年3月27日作出鄂劳社认字（2012）68号《工伤认定决定书》，认定刘丽云为工伤。汽车维修中心不服向鄂尔多斯市人民政府提起行政复议，鄂尔多斯市人民政府以鄂府复决字（2013）1号《行政复议决定书》维持了鄂尔多斯市劳动和社会保障局作出的鄂劳社认字（2012）68号《工伤认定决定书》。汽车维修中心不服向内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院提起行政诉讼，2013年6月19日，鄂尔多斯市东胜区法院作出2013东法行初字第9号行政判决书，维持了鄂劳社认字（2012）68号《工伤认定决定书》，汽车维修中心不服向鄂尔多斯市中级人民法院提起上诉，2013年8月29日，鄂尔多斯市中级人民法院作出（2013）鄂中法行终字第27号行政判决书，维持了原判。鄂尔多斯市劳动能力鉴定委员会于2013年9月26日对刘丽云作出劳动能力鉴定，认定刘丽云为二级伤残，属完全丧失劳动能力，大部分护理依赖。刘丽云向鄂尔多斯市东胜区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，鄂尔多斯市劳动争议仲裁委员会于2014年5月28日作出东劳仲裁字（2014）第57号裁决书。汽车维修中心不服向一审法院提起民事诉讼。
又查明，刘丽云系农业户口。
再查明，汽车维修中心共向刘丽云支付过147000元。
一审法院认为，刘丽云在汽车维修中心单位工作期间发生工伤，应当依法享受工伤保险待遇，而汽车维修中心未给刘丽云参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，汽车维修中心应按照法律规定的工伤保险待遇项目和标准向刘丽云支付费用。汽车维修中心诉称，汽车维修中心公司在收到劳动能力鉴定结论起15日内，已经向内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会提出了再次鉴定的申请，由于刘丽云不配合再次鉴定导致无法进行再次鉴定，因此，汽车维修中心对二级伤残的鉴定结论不予认可。一审法院认为，汽车维修中心虽然在法定期限内提出了再次鉴定的申请，但相关部门并没有启动再次鉴定的程序，也未作出再次鉴定的结论。汽车维修中心向一审法院申请重新鉴定，但劳动能力等级鉴定不属于司法鉴定的范畴，在诉讼过程中，不应启动重新鉴定程序。因此，对汽车维修中心重新鉴定的申请不予准许，对鄂尔多斯市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论予以认可，汽车维修中心应当按照法律规定的工伤保险待遇项目和标准向刘丽云支付费用。
关于具体的赔偿数额，刘丽云请求的12个月的停工留薪期工资48000元，汽车维修中心无异议同意支付，一审法院予以确认。
关于医疗费，由于刘丽云未提供合法有效的结算凭证，无法证明刘丽云的医疗费支出情况，故对刘丽云的医疗费请求不予支持，待刘丽云今后办理了出院手续，取得了合法有效的医疗费结算凭证，再另案主张医疗费。
关于住院伙食补助费，根据《工伤保险条例》三十条、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第十一条、《鄂尔多斯市人民政府办公厅关于印发鄂尔多斯市工伤职工住院治疗伙食补助费到统筹地区以外就医所需交通食宿费用标准的通知》的规定，因刘丽云未向一审法院提供任何关于住院天数的证据，无法证明刘丽云的住院时间，因此，一审法院对刘丽云主张的住院伙食补助费不予支持。
关于住院期间护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，又根据伤残鉴定结论，刘丽云刘丽云属于二级伤残，属完全丧失劳动能力，大部分护理依赖。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，由于刘丽云未向法院提供护理人员收入状况的相关证据，一审法院参照刘丽云受伤害之日的上一年度即2010年居民和其他服务业职工平均工资20977元计算停工留薪期的护理费，12个月为20977元。
关于交通费，根据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第十一条的规定，刘丽云未到统筹地区以外就医，故其提出的交通费请求，一审法院不予支持。
关于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十五条及《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十五的规定，汽车维修中心应当按照刘丽云的二级伤残等级向刘丽云支付25个月的本人工资作为一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，因汽车维修中心、刘丽云均不能举证证明刘丽云受伤前的月缴费工资，刘丽云本人实际月缴费工资无法查实。故一审法院参酌刘丽云受伤前，即2010年统筹地区职工平均工资计算。内蒙古自治区鄂尔多斯市作为设区的市实行全市统筹，工资应当以鄂尔多斯市作为统筹地区。2010年鄂尔多斯市职工平均月工资4418元，计算25个月，一次性伤残补助金合计110450元，刘丽云请求100000元，以刘丽云的请求为准。
关于一次性伤残津贴和一次性生活护理费，根据《内蒙古自治区农民工参加工伤保险有关问题的通知》第六条的规定，刘丽云工伤发生之日的年龄为22周岁，工伤发生之日统筹地区上年度即2010年职工年平均工资为53015元，因此一次性伤残津贴和护理费计算为：53015元×85%×14﹦630878.5元，现刘丽云请求一次性支付伤残津贴和护理费，一审法院予以支持。
本案中，由于汽车维修中心在工伤事故发生后给刘丽云赔偿过147000元，因此，在赔偿数额中应将147000元予以核减。
一审根据《工伤保险条例》二十六条、第三十条、第三十五条、第六十二条、第六十四条，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第十一条、第三十五条之规定，判决：一、汽车维修中心支付刘丽云住院期间护理费20977元；二、汽车维修中心支付刘丽云一次性伤残补助金100000元；三、汽车维修中心支付刘丽云停工留薪期工资48000元；四、汽车维修中心支付刘丽云一次性伤残津贴和护理费630878.5元；五、上述费用共计799855.5元，核减去已支付的147000元，汽车维修中心给刘丽云应赔偿的数额为652855.5元；六、给付时间及方式：汽车维修中心于本判决书发生法律效力后三日内一次性付清。如果汽车维修中心鄂尔多斯市汽车运输集团有限公司汽车维修中心未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由汽车维修中心负担。
一审判决宣判后，汽车维修中心、刘丽云均不服，向本院提起上诉。
汽车维修中心上诉请求：1、判决撤销东胜区人民法院（2014）东民初字第4563号民事判决；2、被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。事实与理由为：一审过程中，汽车维修中心在法定期限内向内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会提出了再次鉴定刘丽云劳动能力的申请，但需要刘丽云本人到场且提供相关病历档案、诊断书等材料。刘丽云本人拒绝配合提供相关鉴定材料，导致再次鉴定无法启动，致使汽车维修中心丧失应有权利，一审法院对该事实认定不清，应当依法撤销一审判决，发回重审。
刘丽云上诉请求：1、判决撤销东胜区人民法院（2014）东民初字第4563号民事判决第一项，判令被上诉人支付上诉人住院期间护理费92607.6元；2、被上诉人支付上诉人医疗费149379.77元；3、被上诉人支付上诉人住院伙食补助费40440元；4、被上诉人支付上诉人交通费3263元；5、被上诉人支付上诉人一次性生活护理费424120元；6、被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。事实与理由为：1、刘丽云在工伤事故发生后，在鄂尔多斯市中心医院接受治疗，鄂尔多斯市中心医院催缴住院费通知单上明确写明实际住院期间为1011天，一审法院依据《工伤保险条例》三十三条计算住院期间护理费时应当按1011天计算；2、伙食补助费和医疗费也应当按1011天计算，且伙食补助费的标准应该按照《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》中每人每天为40元；3、交通费用支出确因工伤事故所致，是合理的必要的费用，二审法院应当支持；4、一次性生活护理费应当按照《工伤保险条例》三十四条之规定，计算为424120元。
汽车维修中心答辩认为，刘丽云在做第一次劳动能力等级鉴定时是其病情比较严重时候作出的，对其二级伤残的鉴定结论不认可，故对一审法院判令支付给刘丽云的各项赔偿金均不予认可。
刘丽云答辩认为，汽车维修中心未在法定期间内提出重新鉴定，且刘丽云并没有拒绝做再次鉴定，无法启动再次鉴定的主要原因是汽车维修中心未向其支付医疗费，导致其无法出院，无法生成病历档案，也就无法做再次鉴定，责任在汽车维修中心。
二审期间，上诉人汽车维修中心为证明自己的上诉请求，向法庭提交了照片2张，证明刘丽云的伤残程度并未达到二级伤残。上诉人刘丽云对照片的真实性认可，对证明问题不认可，称一个人的伤残等级无法用肉眼观察，不能凭个人的主观臆断。本院认为该组照片与刘丽云的伤残程度没有必然的关联性，故对该组证据不予采信。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院应予确认。
本院认为，关于上诉人汽车维修中心的上诉请求，虽然汽车维修中心在法定期限内向内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会提出刘丽云劳动能力再次鉴定的申请，但在内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会出具的《关于鄂尔多斯市汽车运输集团有限公司汽车维修中心刘丽云再次鉴定情况的说明》中叙述：“因申请材料缺少工伤认定决定书、职工身份证复印件、完整病历、病情诊断书，我委员会数次催交材料，但企业仍未能补齐”，对于这些材料中工伤认定决定书、职工身份复印件汽车维修中心可以提交却未提交，且至2015年10月28日本院开庭审理时，汽车维修中心仍未能给刘丽云结清住院医疗费，导致无法获得刘丽云的完整病历，其对于未能进行再次鉴定具有过错，应当承担不利后果，故本院对鄂尔多斯市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论予以认可，汽车维修中心应当按照法律规定的工伤保险待遇项目和标准向刘丽云支付费用，对其上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人刘丽云的第一项上诉请求，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条亦规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由所在单位负责派人护理，所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费。本院认为，刘丽云所诉求住院期间护理费应当为陪护费，陪护费特指工伤职工在停工留薪期因生活不能自理而需要护理其生活所支出的费用，其与生活护理费的差别在于：第一，陪护费由所在单位负责，而生活护理费由工伤保险基金支付；第二，陪护费限于停工留薪期内需要护理的情况，生活护理费则发生在评定伤残等级之后确认需要护理的情况。本案中，刘丽云并未经鄂尔多斯市劳动能力鉴定委员会确认延长停工留薪期，所以停工留薪期应认定为12个月，2010年鄂尔多斯市职工年平均工资为53015元，陪护费应为53015元÷12月×70%×12月＝37110.5元。所以一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，对该项上诉请求，本院支持并予以改判。
关于上诉人刘丽云的第二项上诉请求，一审法院已为其主张医疗费的请求保留诉权，告知待其办理出院手续，取得合法有效的医疗费结算凭证后另案起诉，故本院对该项上诉请求不予支持。
关于上诉人刘丽云的第三项上诉请求，一审法院对刘丽云主张的住院伙食补助费不予支持。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十条的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，故享有住院伙食补助费是刘丽云应当享有的权利，刘丽云应待其办理出院手续，确定住院天数后另案主张住院伙食补助费。
关于上诉人刘丽云的第四项上诉请求，本院认为，根据《工伤保险条例》第三十条的规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，因刘丽云未到统筹地区以外就医，故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，对该项上诉请求本院不予支持。
关于上诉人刘丽云的第五项上诉请求，本院认为，因刘丽云请求一次性支付生活护理费，故不能依据《工伤保险条例》三十四条按月支付生活护理费的计算标准计算，而应当参照《内蒙古自治区农民工参加工伤保险有关问题的通知》第六条的规定，农民工自愿选择一次性支付待遇的，伤残津贴和生活护理费合并计算。领取标准按照工伤发生之日或者职业病诊断之日的年龄和统筹地区上年度职工年平均工资以及伤残等级进行核定，确定赔偿基数。一次性支付的具体标准为：16-30周岁支付赔偿基数的14倍；30-40周岁支付赔偿基数的12倍；40-50周岁支付赔偿基数的10倍；50周岁以上支付赔偿基数的8倍。不同伤残等级按照《工伤保险条例》规定的比例计算，一级为90%；二级为85%；三级为80%；四级为75%。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，对该项上诉请求本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律部分错误，应予改判。依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2014）东民初字第4563号民事判决的第二、三、四项，即上诉人鄂尔多斯市汽车运输集团有限公司汽车维修中心于本判决生效后三日内支付上诉人刘丽云一次性伤残补助金100000元、停工留薪期工资48000元、一次性伤残津贴和护理费630878.5元；
二、撤销内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2014）东民初字第4563民事判决的第一项，即原告支付被告住院期间护理费20977元；
三、上诉人鄂尔多斯市汽车运输集团有限公司汽车维修中心于本判决生效后三日内支付上诉人刘丽云陪护费37110.5元；
上述费用共计815989元，核减已支付的147000元，上诉人鄂尔多斯市汽车运输集团有限公司汽车维修中心给上诉人刘丽云应赔偿的数额为668989元；
如果上诉人鄂尔多斯市汽车运输集团有限公司汽车维修中心未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人鄂尔多斯市汽车运输集团有限公司汽车维修中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳春
代理审判员 高宇柔
代理审判员 李颖杰
二〇一五年十一月十日
书 记 员 刘景然
法条链接：
一、《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。
生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。
二、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经统筹地区劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工在停工留薪期满后经统筹地区劳动能力鉴定委员会鉴定仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费。
工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动、聘用合同或劳动关系。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。