上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浦民一（民）初字第8575号
原告盛根娣。
委托代理人胡亚林，北京市君泽君律师事务所上海分所律师。
被告张涛。
法定代理人张冬。
被告张冬。
两被告共同委托代理人童玉珍（系被告张冬母亲，被告张涛奶奶），住上海市浦东新区浦东大道***弄**号***室。
两被告共同委托代理人汤红梅，上海市凌云永然律师事务所律师。
原告盛根娣诉被告张涛、被告张冬健康权纠纷一案，本院于2013年3月13日立案受理后，依法适用简易程序。审理中，根据当事人申请，本院委托司法鉴定技术研究所司法鉴定中心对盛根娣的伤残等级与其自身疾病之间是否存在因果关系及参与度进行法医学鉴定。本案依法公开开庭进行了审理，原告盛根娣的委托代理人胡亚林、被告张冬并作为张涛的法定代理人及两被告共同委托代理人汤红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告盛根娣诉称，2012年7月13日19时15分，在上海市浦东新区浦东大道691弄内，被告张冬陪同被告张涛在小区内骑儿童自行车玩耍，由于张涛未注意交通安全，张冬未履行监护职责，导致原告摔倒。经交警认定，被告张涛承担主要责任。事故发生后，原告被送往同济大学附属东方医院急诊，被诊断为“右股骨粗隆间骨折”，并住院。2012年7月18日原告在全麻下行右股骨粗隆部骨折闭合复位髓内钉内固定术，于2012年8月2日出院。经上海枫林国际医学交流和发展中心司法鉴定所鉴定，原告为XXX伤残，休息6个月，营养3个月，护理4个月。鉴定费为人民币1，800元（以下币种相同）。故要求判令对原告的损失：医疗费73，708.48元（含伙食费475元）、残疾辅助器具费（尿垫、轮椅）408元、护理费16，696元（696元＋4，000元／月×4月）、残疾赔偿金40，188元（40，188元／年×5年×20%）、交通费500元、误工费8，000元（2，000元／月×4月）、营养费3，600元（40元／天×90天）、鉴定费1，800元、律师费6，000元、精神损害抚慰金10，000元，由两被告共同承担80%的赔偿责任，律师费全额赔偿。
被告张涛、张冬共同辩称，不认可该事故为交通事故，也不认可主次责。根据在场人笔录，张涛当时没有撞到原告，张涛驾驶的是童车，并非交通工具。对原告的伤残等级有异议，不认可XXX伤残。且原告本来就有骨质疏松。被告张冬为原告垫付医疗费654.50元，现金5，000元，要求在本案中一并处理。
经审理查明，2012年7月13日19时15分，在上海市浦东新区浦东大道691弄内，被告张冬陪伴其儿子被告张涛骑儿童自行车玩耍。原告同另外两个老人邵桂忠、林鹰在小区内花坛边聊天，被告张涛骑着儿童自行车向三老人骑过去，当时就撞在了邵桂忠的脚上，林鹰赶紧抓住自行车的龙头，原告在避让过程中跌倒在地。上海市公安局浦东分局交通警察支队于当日出具道路交通事故认定书（简易程序），认定被告张涛承担主要责任，原告盛根娣承担次要责任。但张涛方拒绝在该认定书上签字。
2012年7月13日22时20分，被告张冬在接受上海市公安局浦东分局梅园新村派出所就上述盛根娣摔倒事宜询问时陈述称，张涛在骑自行车过程中发现有三名老人站在小区马路中间聊天，就马上停了下来，自行车就停在三名老人前面，其中盛根娣看到后就后退了一步，并且摔倒在地上；盛根娣是因看到张涛骑自行车避让时不慎摔倒受伤的。
2012年7月16日，林鹰在接受上海市公安局浦东分局梅园新村派出所就上述盛根娣摔倒事宜询问时陈述称，小男孩骑车向邵桂忠、林鹰、盛根娣过来，当时撞在邵桂忠的脚上，林鹰就上去把小孩自行车的龙头抓住了，过了一会儿发现站在邵桂忠右侧的老太太（即原告盛根娣）突然摔倒在地上了；小孩是朝邵桂忠撞过来的，林鹰当时就把自行车龙头抓住了，肯定没撞到盛根娣。
2012年7月16日，邵桂忠在接受上海市公安局浦东分局梅园新村派出所就上述盛根娣摔倒事宜询问时陈述称，男孩骑着自行车由西向东冲邵桂忠骑过来，先撞在邵桂忠左脚部位，其左手处邻居林鹰一把抓住自行车把手，车停了下来；邵桂忠用手抚摸脚伤时，看到其右边的盛根娣一下摔倒在地；盛根娣平时就腿脚不好，可能当时小孩撞过来时她害怕，往后退时摔倒了。
盛根娣摔倒后，即至同济大学附属东方医院急诊治疗，并随即住院，并与2012年8月2日出院。出院记录记载，门诊诊断、入院诊断、出院诊断均为右股骨粗隆间骨折，骨质疏松症，2型糖尿病。期间，被告张冬共垫付费用5，654.50元。
经上海枫林国际医学交流和发展中心司法鉴定所鉴定，原告为XXX伤残，休息6个月，营养3个月，护理4个月。鉴定费为1，800元。
审理中，根据当事人申请，本院委托司法鉴定技术研究所司法鉴定中心对盛根娣的伤残等级与其自身疾病之间是否存在因果关系及参与度进行法医学鉴定，该报告体格检查项下称“自诉原有骨质疏松多年，但可行走”，结论为若被鉴定人无法举证其本次外伤前无骨质疏松症病史，则盛根娣伤前的自身疾病（骨质疏松症）与其目前右下肢功能障碍之间可以存在间接因果关系，为右下肢功能障碍的次要因素，综合评定自身疾病的参与度为20%-30%。被告张冬支付参与度鉴定费2，500元。
以上事实有原告盛根娣提供的交通事故认定书、病历、医疗费单据、医药费清单、尿垫收据、轮椅发票、鉴定意见书及鉴定费发票、律师费发票、询问笔录，两被告提供的医疗费发票、押金单、签购单、参与度鉴定费发票以及当事人的当庭陈述等在案佐证。
本院认为，本案争议焦点在于以下两个方面：
一、被告张涛的骑车冲撞与原告盛根娣摔倒间的因果关系。虽然道路交通事故认定书认定张涛承担主要责任，盛根娣承担次要责任，但是张涛的监护人的张冬未予确认，故仅凭该道路交通事故认定书不足以认定该事件的责任。而盛根娣则称交警是鉴于考虑原告年龄偏大，自身身体状况因素，才作出主、次责认定的。但年龄偏大、自身身体状况并非考虑人身侵权行为责任承担的因素，所以该道路交通事故认定书确认的责任比例本院不予认可。从询问笔录反映，当时的两位在场人邵桂忠、林鹰以及张冬均确认张涛未骑车撞到原告，邵桂忠陈述中称盛根娣可能在后退时摔倒，张冬陈述称避让时不慎摔倒受伤的，而原告在第一次庭审中也表述原告赶紧避让，在避让过程中跌倒在地，故综合上述表述，可以确认张涛骑车未直接撞到原告盛根娣，但原告盛根娣在看到张涛骑车撞来时进行避让，并在避让过程中摔倒。尽管张涛骑车未直接撞到原告盛根娣，但张涛骑车已经撞到原告身边的邵桂忠，在面临此骑车冲撞行为时，原告进行避让是合理的反应，因避让而摔倒是因骑车冲撞行为直接引起，对此作为张涛监护人的张冬应当对此造成的人身侵害后果承担全部责任。
二、对于被告应承担的损失，本院分析如下：
1、医疗费。原告主张的医疗费中包含范国珍的医疗费10元与本案无关，应予扣除；另有附加支付12元不是原告实际支付，应予扣除。两被告主张原告有糖尿病病史，住院费清单中有胰岛素112.70元、骨瓜提取物2，352元、骨瓜提取物注射液5，376元，合计7，840.70元，均系治疗糖尿病的药，与事故无关，应予扣除，但上述药物均为原告因骨折在全麻下行右股骨粗隆部骨折闭合复位髓内钉内固定手术过程中使用，两被告未能举证上述手术过程中无需使用其所述药物，即可达到手术效果，故对两被告此项抗辩，本院难以支持。原告另主张非医保的医疗费，即自费药，不同意承担，该项主张无法律依据，本院亦难以支持。经本院核加，原告实际自付医疗费用为73，686.48元，被告张冬为原告垫付了医疗费654.50元，两者合计74，340.98元。
2、辅助器具费，原告主张尿垫、轮椅费用共计408元，轮椅系原告伤情须配备的合理器具，尿片费用虽仅有收据，但尿片根据原告伤情属合理支出，且金额为20元亦属合理，故对上述费用本院予以确认。
3、护理费可按40元／天计算4个月，为4，800元，该护理费用根据鉴定意见已包含原告住院期间的护理，故原告另主张住院期间护理费本院不予支持。
4、残疾赔偿金根据伤残XXX确定，应按40，188元／年×5年×20%的标准计算，计40，188元。
5、营养费可按40元／天计算90天，为3，600元。
6、精神损害抚慰金。根据原告伤残等级，可酌情认定10，000元。
7、交通费系原告为治疗必然发生，故本院酌定300元。
8、误工费，原告在发生事故时已年满77岁，早已过退休年龄。而仅凭原告提供的范国珠的误工证明，尚不足以证明范国珠有误工损失，且即使如原告主张，其主张的也为范国珠为护理原告产生的损失，鉴于对原告合理的护理费用本院已作处理，故原告此主张本院不予支持。
9、三期鉴定费1，800元是本案诉讼必然发生，应由被告全额承担。参与度的鉴定费2，500元，根据鉴定结论，本院酌定由原告承担625元，被告承担1，875元。
10、律师费。律师费系原告主张权利发生的合理费用，但原告主张的费用过高，本院酌情确定为5，000元。
另外，鉴定结论明确，若被鉴定人无法举证其本次外伤前无骨质疏松病史，则盛根娣尚欠的自身疾病（骨质疏松症）与其目前右下肢功能障碍之间可以存在因果关系，为右下肢功能障碍的次要因素，综合评定自身疾病的参与度为20%-30%。而根据出院记录，门诊诊断、入院诊断、出院诊断等的记载，均能反映原告患有骨质疏松症，司法鉴定技术研究所司法鉴定中心在鉴定报告中也称，原告“自诉原有骨质疏松多年”等。鉴于现原告方未能提供证据证明其本次外伤前无骨质疏松病史，故本院根据鉴定结论确定的参与度，对上述1-6项，按照75%比例由被告承担赔偿责任。7、10两项，与参与度无关，被告须全额承担。
被告张涛系未成年儿童，其民事责任应当由其监护人被告张冬承担。
关于被告方已垫付费用，被告方主张对其垫付两笔医疗费，654.50元和5，000元。原告对其中一笔5，000元不予认可。原告就此举证其在被告住院当天在东方医院的5，000元银行卡签购单，并说明系代原告缴纳的住院押金，并在出院时将押金单交原告。原告方亦有家属在旁听席上予以确认。综上，本院对被告张涛主张的垫付金额予以确认。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款的规定，判决如下：
一、被告张冬应于本判决生效之日起十日内赔偿原告盛根娣医疗费74，340.98元、辅助器具费408元、护理费4，800元、残疾赔偿金40，188元、营养费3，600元、精神损害抚慰金10，000元，合计人民币133，336.98元的75%，计100，002.74元（已垫付5，654.50元，尚需支付94，348.24元）；
二、被告张冬应于本判决生效之日起十日内赔偿原告盛根娣交通费300元，三期鉴定费1，800元，律师费5，000元，合计人民币7，100元；
三、驳回原告盛根娣的其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币2，908元，减半收取计1，454元，由原告盛根娣负担233元、被告张冬负担1，221元。参与度鉴定费人民币2，500元（被告张冬预付），原告盛根娣负担625元，被告张冬负担1，875元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 闵纯
二〇一三年十一月二十五日
书记员 杨融
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第一百三十三条无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。
……
二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
……
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
……
三、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
……