内蒙古莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院民 事 判 决 书（2016）内0722民初7号原告于景富，男，1969年9月14日出生，汉族，个体工商户。被告陈伟，男，1974年1月8日出生，汉族，无职业。委托代理人夏志金，内蒙古讷莫尔律师事务所律师。原告于景富诉被告陈伟合伙协议纠纷一案，本院于2016年1月4日立案受理后，本案适用简易程序，由莫旗人民法院审判员李健龙独任审理本案，并于2016年2月25日公开开庭进行了审理，原告于景富、被告陈伟的委托代理人夏志金，本案现已审理终结。原告于景富诉称，2012年5月，经中间人张红军介绍，原被告达成口头合伙协议，约定由被告负责联系承建莫旗X幼儿园维修工程事宜，由原告投资，收益各得50%。协议达成后，工程顺利开工并于2015年11月完工，期间原告为该维修工程共投资130000元。工程完工后原告多次找到被告要求结算工程利润进行分配并返还投资款，但被告始终拒绝原告的结算要求。2015年6月16日莫旗教育局为原告查询了上述工程结算情况，告知原告该工程款发包价为320000元。原告立即给被告打了电话，被告在电话中承认原告投资130000元，并表示2015年6月可以与原告结算付款，但直到现在被告也没履行承诺。现原告要求1、要求依法解除与被告陈伟的合伙关系；2、要求被告陈伟返还垫付的工程款130000元；3、根据工程造价确定利润后平分；4、诉讼费由被告陈伟承担。被告陈伟辩称，原被告之间不存在口头协议，X幼儿园是被告陈伟单独承包的，不同意原告的诉讼请求。原告于景富为支持其诉讼请求提供的证据为：1、“原被告之间的通话录音”，证明原被告之间存在合伙关系，被告陈伟同意给付原告合伙协议约定的垫资款和利益。被告陈伟对通话录音的质证意见为录音的内容证实不了原告的请求，谈话很笼统，没有谈到双方是明确的合伙关系，也没有谈到原告投资了130000元，更没有谈到原告应分利益50000元；该录音属于秘密录取，没有征得被告陈伟同意，取证手段违法，侵害当事人利益；该录音没有其他辅助性证据；被告陈伟谈到了张红军，给张红军一部分钱，事实到底是欠张红军钱还是于景富钱不清楚。本院对上述证据的认证意见，原告于景富提供的通话录音是在没有严重侵害被告陈伟的利益前提下录制的，其取证的方式不违反法律规定，取得手段合法。该录音中二人的谈话内容可证实原告陈伟为X幼儿园工程垫资了130000元。对上述通话录音本院予以采信。2、“通话记录电信单”，证明通话时间和通话对象。被告陈伟对上述证据无异议。本院对上述证据的意见为因原被告双方对上述证据均无异议，本院对上述证据予以采信。3、“原告对X幼儿园投资款各项支出的收据里面包括收据一份，收条一份，支出款证明12张，记账本一份”，证明原被告之间是合伙关系，该笔款项是原告给付给被告陈伟的；收据收款人是陈显文，陈显文是X幼儿园工程负责人，证明原告支付工作人员工资500元；收条是X工程施工人员收取原告2000元工程费，证明原告参与X工程；12张支出款证明，共计105105.8元，证明原告对X幼儿园工程投资的数额；记账本记录了有票据的支出是105105.8元，无票据支出是25000元。证明原告从始至终参与了X幼儿园工程，与陈伟是合伙关系，垫资总额是130000元。被告陈伟对上述证据的质证意见为陈伟书写的收据20000元与本案无关，不具有关联性。陈显文和梅雨红的收条，并没有写明是什么钱，也不知道是不是这两个人写的，与本案无关，没有被告陈伟的签字，剩下的零碎小票以及汇给陈伟的15000元不能说明是什么款项，其余没写收款人姓名。剩下的票据没有写明交款人名、购货时间等。证据瑕疵大，与本案不具有关联性。记账本是原告自己整理的备忘录，除非被告陈伟认可，否则也不能作为证据使用。本院对上述证据的意见为，虽然记账本是原告于景富自己记录的，但是该记帐本上有陈伟的签名，并说明是X学校维修人情款，所以可以证明二人一起参与了X幼儿园工程，而原告于景富对该工程进行了垫资。因此本院对上述证据予以采信。4、“X幼儿园小卖店书写的收据一份”，证明开工前一天原告在小卖店购买宴请的食品、烟酒还有一头价值2100元的生猪，当天杀猪是为了迎合当地的习俗，原告在开工前一个月便参与了该工程。被告陈伟对上述证据的质证意见为是被告自己整理的，不予认可。本院对上述证据的意见为，原告证实的内容符合本案的实际情况，被告并没有明确表示否认，原告举证的证据予以采信。5、“证人证言”，证人一，杨某。证人杨某通过朋友认识的原告于景富，不认识被告陈伟。证人杨某称，2012年证人杨某借给原告于景富100000元，原告做X工程，跟着原告来了几次莫旗，也见过陈伟，见过原告和被告商量了一起合伙做这个工程，也去看过这个工程。证人二，杨某甲。证人杨某甲称与原告通过朋友认识，不认识被告。与原告被告一起吃过饭，证实原被告在做工程，当时听原被告说是原告给被告出钱，被告干工程。被告对上述证人证言的质证意见为原告未能在举证期限届满前10日内及2015年9月19日提出申请证人程序不合法。该证人证实的内容不清楚，无法证实该工程的具体名称，也是听说两个合伙，但是具体内容证人并不是很清楚，比如如何分配利益，证人无法证实。所以该证人的证实不能说明原告的诉讼请求是成立的。本院对上述证据的意见为，因两个证人与该工程没有利害关系，并且与原被告无利害关系，是在现场听见的双方的谈话，证言的来源是原被告的对话，真实性是较高的。并且是在不违反诉讼证据规则的前提下出庭作证的。对证人证言予以采信。被告陈伟未向本院出示任何证据。根据上述证据及当事人陈述，本院经审理查明，被告陈伟于2012年承包X幼儿园工程，因钱不够，经朋友介绍认识原告于景富，于是于景富也参与管理该工程，并陆续为此工程垫付资金，共计130000元。工程结束后，被告陈伟未将垫付的资金还给原告于景富，也未与原告于景富共享该工程的收益。该工程没有评估造价，是在莫旗教育局的档案中查询到发包价是320000元，并且本院征询原告于景富是否评估的意见后，原告于景富明确表示不提出评估。本院认为，原告于景富与被告陈伟双方之间虽然没有书面的合伙协议，但是被告陈伟承包X工程，原告于景富在开始的时候就已经参与该工程，管理该工程的进料及支出，为该工程垫资。虽然原告提供的记账本被告辩称是个人写的，不具有真实性，但是该记账本上有被告陈伟的签字，并注明了是X工程的垫资款，说明原告于景富已经实际参与该工程，也充分说明被告陈伟同意原告参与。该工程双方已经形成了事实上的合伙关系。此外，通过两个证人的证言可以证实原被告之间已经形成个人合伙关系。其次在原告提供的通话记录里面，被告陈伟已经承认原告为该工程的垫资款是130000元。该工程完工后，被告陈伟已经答应将原告垫资的130000元还给原告于景富，并且还通过案外人进行和解，但是其一直未偿还。因被告陈伟没有到庭，也没有提供任何证据证实其在工程中投资的多少，因该工程已经结束，原告要求解除双方的合伙关系符合法律规定。但原告还要求对工程的利润进行平分，因原告未提供证据证实该工程的具体盈利情况，并且双方不要求对该工程进行评估，无法证实工程的总造价是多少，因此无法确定该工程的利润是多少，因此要求分得利润的诉求不能得到支持。为此依照《中华人民共和国民法通则》第三十条及第三十二条及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条关于人民法院审理民事案件应当依法作出判决的规定及第一百四十八条、第一百五十二条判决书应当写明事实、法律依据、判决结果、诉讼费负担、上诉权利的规定，判决如下：一、解除原告于景富与被告陈伟之间的合伙关系。二、被告陈伟于判决生效之日起十日内返还原告于景富工程的垫资款130000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2900元，减半收取由被告莫陈伟负担1450元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审判员  李健龙二〇一六年四月二十五日书记员  艳 丹附：本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《最高人民法院关于贯彻执行》第五十条规定：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。