中华人民共和国最高人民法院
行 政 判 决 书
（2016）最高法行再18号
再审申请人（原审第三人）：兖州市天成化工有限公司。住所地：中华人民共和国山东省兖州市北站西路**号。
法定代表人：朱年德，该公司董事长兼总经理。
委托代理人：庞正忠，北京金诚同达律师事务所律师。
委托代理人：唐铁军，北京英诺万知识产权代理事务所专利代理人。
再审申请人（原审第三人）：赵萌萌，女，1981年4月17日出生，汉族。
委托代理人：唐铁军，北京英诺万知识产权代理事务所专利代理人。
委托代理人：吴晓萍，北京英诺万知识产权代理事务所专利代理人。
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局专利复审委员会。住所地：中华人民共和国北京市海淀区北四环西路*号银谷大厦。
法定代表人：葛树，该委员会副主任。
委托代理人：何炜，该委员会审查员。
委托代理人：刘亚，该委员会审查员。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：索尔维公司。住所地：比利时王国布鲁塞尔朗斯贝克街。
法定代表人：让·弗兰索瓦·赛瑞尔，该公司高级执行副总裁、知识产权管理经理。
委托代理人：陈文平，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人：陈长会，北京市金杜律师事务所律师。
再审申请人兖州市天成化工有限公司（以下简称天成公司）、赵萌萌、国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）因与被申请人索尔维公司发明专利无效行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（以下简称二审法院）作出的（2014）高行终字第1711号行政判决，向本院申请再审。本院于2015年12月18日作出（2015）知行字第189号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
索尔维公司系名称为“粗甘油基产物、其纯化方法及其在二氯丙醇生产中的应用”、专利号为200710111065.3的发明专利（以下简称本专利）的权利人。2012年11月23日，赵萌萌和天成公司分别向专利复审委员会提出了无效宣告请求。2013年6月25日，专利复审委员会作出第21044号专利无效宣告请求审查决定（以下简称第21044号决定），宣告本专利全部无效。索尔维公司不服第21044号决定，向北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）提起行政诉讼。
索尔维公司诉称：专利复审委员会对部分事实的认定不正确，第21044号决定犯了事后诸葛亮式的错误，适用法律错误，请求依法撤销第21044号决定。
专利复审委员会辩称：第21044号决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，请求法院予以维持。
天成公司辩称：本领域公知甘油烷基醚（1）可转化为氯代烷氧基丙醇（2）以及烷基缩水甘油醚（3），由氯代烷氧基丙醇（2）生成烷基缩水甘油醚（3）亦为公知常识，本专利相对于现有技术显而易见，索尔维公司各项主张均不能成立。第21044号决定事实认定清楚且法律适用正确，请求法院维持第21044号决定。
一审法院经审理查明：
本案涉及专利号为200710111065.3，名称为“粗甘油基产物、其纯化方法及其在二氯丙醇生产中的应用”的发明专利，专利权人为索尔维公司，申请日为2007年6月13日，授权公告日为2010年9月15日。本专利授权公告时的权利要求书如下：
“1.一种含有甘油为至少500g/kg产物和甘油烷基醚的量为0.001至5g/kg产物的甘油基产物在生产二氯丙醇中的应用。
2.根据权利要求1所述的应用，其中，所述甘油烷基醚是甘油单醚、甘油二醚和／或甘油三醚，所述烷基独立地选自甲基、乙基、丙基、丁基、戊基、己基、庚基和辛基。
3.根据权利要求2所述的应用，其中，所述甘油醚是甘油单甲醚和／或甘油单乙醚。
4.根据权利要求3所述的应用，其中，所述甘油醚是甘油单甲醚。
5.根据权利要求1至3中任一项所述的应用，其中，所述产物表现出以下特征中的一个或多个：
(a）当所述甘油烷基醚是甲基醚时，所述产物含有甲醇的量为0.1至20g/kg产物；所述产物含有乙醇、丙醇、丁醇、戊醇、己醇、庚醇、辛醇、乙二醇和丙二醇的总量为0.01至2g/kg产物；
(b）当所述甘油烷基醚是乙基醚时，所述产物含有乙醇的量为0.1至20g/kg产物；所述产物含有甲醇、丙醇、丁醇、戊醇、已醇、庚醇、辛醇、乙二醇和丙二醇的总量为0.01至2g/kg产物；
(c）当所述甘油烷基醚是丙基醚时，所述产物含有丙醇的量为0.1至20g/kg产物；所述产物含有甲醇、乙醇、丁醇、戊醇、己醇、庚醇、辛醇、乙二醇和丙二醇的总量为0.01至2g/kg产物。
6.根据权利要求1至5中任一项所述的应用，其中，所述甘油基产物与氯化剂反应。
7.根据权利要求6所述的应用，其中，所述氯化剂是气态氯化氢。
8.根据权利要求6所述的应用，其中3所述氯化剂包括氯化氢，所述氯化剂至少部分地获自通过氯代硅烷分解生产二氧化硅的过程和／或由氯和氢起始直接合成而生产氯化氢的过程和／或在有机化合物上的氯／氟交换过程。
9.根据权利要求8所述的应用，其中，所述氯和所述氢至少部分地获自电解盐水的过程。
10.根据权利要求8所述的应用，其中，所述氯化剂含有氯化氢和至多200mg/kg氯化氢的氟化氢。
11.根据权利要求1至10中任一项所述的应用，其中，为了获得表氯醇，将所得到的二氯丙醇进行脱氯化氢的过程。
12.根据权利要求11所述的应用，其中，为了获得环氧树脂，将所得到的表氯醇进行与含有至少两个活性氢原子的化合物反应的过程。”
针对本专利，赵萌萌于2012年11月23日向专利复审委员会提出了无效宣告请求（以下简称无效宣告请求I），其理由是：本专利说明书不符合《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十六条第三款的规定；权利要求3-12不符合《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称实施细则）第二十条第一款的规定；权利要求1-12不符合专利法第二十六条第四款的规定；权利要求1-12不符合专利法第二十二条第三款的规定，同时提交了如下证据：
证据1:PCT国际专利WO2005054167Al,公开日2005年06月16日，复印件及其中文译文共计68页；
证据2：美国专利US6288287B2，公开日2001年09月11日，复印件及其中文译文共计17页。
其中针对本专利的创造性，赵萌萌认为，证据1涉及由甘油生产二氯丙醇的方法，权利要求l相对于证据1的区别在于：权利要求1限定了甘油基产物中包含0.001至5g/kg的甘油烷基醚，而证据1中对此未提及。本专利实际解决的技术问题在于由甘油制备二氯丙醇及进一步制备表氯醇时，避免甘油中甘油烷基醚对产物造成污染。对此，本专利说明书第0005段中指出：“人们已经发现，当甘油被各种化合物如甘油烷基醚污染时，尽管这些化合物会妨碍使用甘油的方法中的排出物的分离和处理操作，但是这种被污染的甘油仍然可以在二氯丙醇的生产中用作起始原料”。为了减少污染物对使用甘油的方法中的排出物的分离和处理的影响，本领域技术人员容易想到采用已知的纯化方法纯化甘油，以减少甘油中的污染物。同时，证据2中公开了一种纯化粗甘油的方法，其中的表1和3中公开了粗甘油的组成为甘油51.4%……；从蒸馏塔得到的精制甘油中含0.06重量%的3-甲氧基-1,2-丙二醇和0.08重量%的2-甲氧基-1,3-丙二醇。即，证据2中公开了甘油烷基醚含量为1.4g/kg的纯化的甘油基产物，该特征在证据2中所起的作用与其在本发明中所起的作用相同，都是为了降低甘油烷基醚杂质的含量以制备高质量的甘油，因此，本领域技术人员能够想到采用证据2中公开的方法，获得甘油烷基醚含量在一定范围内的甘油基产物，从而获得权利要求1的技术方案。故，本专利权利要求1相对于证据1和2的结合不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。从属权利要求2-4的附加技术特征已经在证据2中公开，因此也不具备创造性。证据1中公开了其产物中含有甲醇和／或乙醇，并且含量落入了权利要求5的范围内，因此，在其引用的权利要求不具备创造性的基础上，权利要求5也不具备创造性。从属权利要求6-9、11-12的附加技术特征均已经在证据1中公开，权利要求10的附加技术特征属于本领域公知的内容，因此，在其引用的权利要求不具备创造性的基础上，上述权利要求也都不具备创造性。
针对本专利，天成公司也于2012年11月23日向专利复审委员会提出了无效宣告请求（以下简称无效宣告请求II),请求宣告本专利全部无效，其提交的无效宣告理由和证据与赵萌萌提交的理由和证据完全相同。
经形式审查合格，专利复审委员会于2012年12月10日分别受理了上述无效宣告请求。针对上述无效宣告请求，索尔维公司于2013年1月25日提交了意见陈述书，同时提交了如下反证：
反证1：IUCLIDDataSet，2006,201-16334,1-15页，复印件及其部分中文译文共计25页；
反证2：EpichlorohydrinProperties,2003,1-22页，复印件及其部分中文译文共计34页；
反证3：EPISafety，1994,1-20页，复印件及其部分中文译文共计27页；
反证4：CAHIERDESCHARGES-
Gestiondeladocumentationpublicitaire，1997,1-7页，复印件及其部分中文译文共计10页；
反证5：Kirk-
OthmerEncyclopediaofChemicalTechnology，第10卷，第617-630页，复印件及其部分中文译文共计20页。
针对创造性的无效宣告理由，索尔维公司在意见陈述书中认为：本专利说明书第0005段中的内容并不属于现有技术，对方也没有提供相应的证据证明。证据1和2中均未公开或暗示将含有一定量甘油烷基醚的甘油用于二氯丙烷的生产中，也没有教导或暗示甘油中的甘油烷基醚、形成于二氯丙烷中的氯代烷氧基丙醇、存在于表氯醇中的烷基缩水甘油醚之间有任何关联。本专利的目的及贡献即在于发现了在通过甘油氢氯化制备二氯丙烷的过程中，甘油烷基醚转变成了氯代烷氧基丙醇，并且发现了当所述二氯丙醇进一步用于制备表氯醇时，得到的表氯醇中含有烷基缩水甘油醚。因此，权利要求1相对于证据1和2是非显而易见的。另外，反证1-4证明了二氯丙醇中存在一定量的氯代烷氧基丙醇，进而在表氯醇中存在一定量的烷基缩水甘油醚，对提高产物抗水解性方面是有益的，这是证据1和2都无法认识到的。而且证据2所关注的技术问题与本专利完全不同。在此基础上，本专利权利要求1-12具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。基于上述理由和证据，索尔维公司请求维持本专利全部有效。
经口头审理后，专利复审委员会于2013年6月25日作出第21044号决定，宣告本专利全部无效。第21044号决定认定：（1）相对于证据1中公开的纯化产物包含至少80重量%的甘油的技术方案，本专利权利要求1的区别特征在于，其进一步限定了甘油基产物中含有0.001至5g/kg产物的甘油烷基醚。本专利相对于证据1实际解决的技术问题是提供一种在二氯丙醇和表氯醇的制备过程中减少产物污染的方法，其通过限定甘油基原料中甘油烷基酯的含量而解决上述技术问题。各方当事人在口头审理过程中均认可，在由甘油基产物制备二氯丙醇和表氯醇的方法中，甘油基原料中存在甘油烷基醚杂质，以及烷基缩水甘油醚沸点非常接近于表氯醇，因此很难分离，这些均属于本领域技术人员公知的内容。在此基础上，本领域技术人员在面对减少二氯丙醇和表氯醇制备过程中的污染这一技术问题时，可以认识到用于制备二氯丙醇以及进一步制备表氯醇的甘油基产物中存在甘油烷基醚这种杂质，并且由该杂质所产生的烷基缩水甘油醚沸点非常接近于表氯醇，因此很难在反应得到表氯醇之后进行分离。烷基缩水甘油醚以及之前的氯代烷氧基丙醇异构体等（均是由甘油基原料中的甘油烷基醚所导致），是表氯醇和二氯丙醇制备方法中应当除去的副产物。继而容易想到在制备表氯醇和二氯丙醇的原料甘油基产物中，除去杂质的根源甘油烷基醚，是最直接、最经济的办法。证据2进一步公开了一种纯化粗甘油的方法，其中具体公开了：将通过天然脂肪和油的酯交换反应获得的含甘油的溶液，通过已知的方法进行酸处理、过滤、加水、油分离、活性炭处理以及离子交换处理，得到一种粗甘油（参见实施例1）。其组成示于表1中。表1中记载甘油含量为51.4%，水47.3%，3-甲氧基-1,2-丙二醇1.0%，2-甲氧基-1,3-丙二醇0.3%，合计100%。甘油的制备是把粗甘油供给制备装置，装置包括3串连接的闪蒸塔和一个连接到最后的那个塔的蒸馏塔。每个塔的操作条件和产品甘油的品质在表2和3中列出。表3列出了产品甘油的品质，其中记载3-甲氧基-1,2-丙二醇和2-甲氧基-1,3-丙二醇的含量分别降低到0.06和0.08wt%，合计0.14wt%，即1.4g/kg产物（参见证据2中文译文第7页第6段，表3中的第1行），落入了本专利权利要求1限定的0.001至5g/kg产物的甘油烷基醚含量范围。由此可见，本领域技术人员在面对本专利实际解决技术问题时，首先能够想到在甘油基产物中降低甘油烷基醚的含量，接着在证据2的教导下，可以容易地将该含量降低到本专利所限定的含量范围之内。因此，本专利权利要求1的技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款的创造性。（2）在此基础上，权利要求2-12也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
一审法院认为：本案的争议焦点在于本专利是否符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。权利要求1请求保护一种含有甘油为至少500g/kg产物和甘油烷基醚的量为0.001至5g/kg产物的甘油基产物在生产二氯丙醇中的应用。证据1涉及由甘油生产二氯丙醇的方法，相对于证据1中公开的纯化产物包含至少80%重量的甘油的技术方案，二者的区别特征在于，本专利权利要求1进一步限定了甘油基产物中含有0.001至5g/kg产物的甘油烷基醚。本专利甘油基产物在制备二氯丙醇以及之后的表氯醇中所具有的技术效果，仅包括由于甘油基原料中甘油烷基醚含量降低，而导致的二氯丙醇和表氯醇产物中由此导致的污染减小的技术效果。相对于证据1实际解决的技术问题是提供一种在二氯丙醇和表氯醇的制备过程中减少产物污染的方法。本专利是通过限定甘油基原料中甘油烷基醚的含量而解决上述技术问题的。本领域技术人员在面对减少二氯丙醇和表氯醇制备过程中的污染这一技术问题时，容易想到首先去除原料中的甘油烷基醚杂质，以尽量避免后续反应中不必要的副反应杂质的产生。证据2公开的纯化甘油中甘油烷基醚的杂质含量落入了本专利权利要求1限定的0.001至5g/kg产物的甘油烷基醚含量范围。因此，本领域技术人员在面对本专利实际解决技术问题时，能够首先想到在甘油基产物中降低甘油烷基醚的含量，接着在证据2的教导下，可以容易地将该含量降低到本专利所限定的含量范围之内。本领域技术人员在证据1和证据2的基础上，获得权利要求1所限定的技术方案不需要付出创造性的劳动。本专利权利要求1不具备专利法第二十二条第三款的创造性。索尔维公司主张从属权利要求2-12具备创造性的唯一理由，就是独立权利要求1具备创造性。因此，在第21044号决定关于本权利要求1不具备创造性的认定正确的情况下，从属权利要求2-12也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
在本案中，虽然证据2中关注的主要目的与本专利关注的重点不完全相同，但是，证据2中并没有记载或暗示其所制备的纯化甘油基产物不能够用于制备二氯丙醇和表氯醇，并且本领域技术人员仅是利用证据2中公开的甘油烷基醚的具体含量，即可在证据1的基础上获得权利要求1的技术方案，因此，反证5不能证明本领域技术人员没有将证据2与证据1进行结合的可能性。对于索尔维公司的上述意见，一审法院不予支持。据此，一审法院判决维持专利复审委员会作出的第21044号决定。
索尔维公司不服一审判决，向二审法院提出上诉，请求撤销一审判决和第21044号决定，判令专利复审委员会承担本案全部诉讼费用。其主要上诉理由是：一审判决和第21044号决定认定事实错误。本领域技术人员没有动机将用于生产二氯丙醇的甘油基原料中的甘油烷基醚的含量控制在本专利限定的水平。现有技术未披露甘油法生产的表氯醇中存在烷基缩水甘油醚杂质，更未披露该杂质是由甘油基原料中的甘油烷基醚经由化学反应产生。专利复审委员会认定本领域技术人员能够得知烷基缩水甘油醚是由甘油原料中甘油烷基醚导致，这属于严重的事实认定错误。粗甘油中一定含有甘油烷基醚的说法也不正确。
专利复审委员会、天成公司及赵萌萌服从一审判决。
二审法院认为：本专利权利要求1相对于证据1中公开的纯化产物包含至少80重量%的甘油的技术方案的区别特征在于，本专利权利要求1进一步限定了甘油基产物中0.001至5g／kg产物的甘油烷基醚。证据2公开了一种纯化粗甘油的方法，其中具体公开了：将通过天然脂肪和油的酯交换反应获得的含甘油的溶液通过已知的方法进行酸处理、过滤、加水、油分离、活性炭处理以及离子交换处理，得到一种粗甘油。
根据本专利说明书第123、125段的记载，如果将粗甘油基产物用于二氯丙醇的生产，则分离出来的二氯丙醇可能被氯代烷氧基丙醇或二烷氧基丙醇（即“甘油烷基醚”）的各种异构体污染；如果二氯丙醇被氯代烷氧基丙醇的各种异构体污染，则表氯醇也可能被烷基缩水甘油醚污染。这种污染可以通过使用由本专利的纯化甘油基产物生产的二氯丙醇而得到降低。据此，本专利相对于证据1，具有在二氯丙醇和表氯醇的制备过程中减少由甘油原料中存在的甘油烷基醚而导致的目标产物污染（即甘油烷基醚的各种异构体和烷基缩水甘油醚对目标产物的污染）的技术效果。在此基础上，本专利相对于证据1实际解决的技术问题是提供一种在二氯丙醇和表氯醇的制备过程中减少目标产物污染（即减少甘油烷基醚的各种异构体和烷基缩水甘油醚对目标产物的污染）的方法。本专利通过限定甘油基原料中甘油烷基酯的含量而解决上述技术问题，亦即本专利通过上述区别特征来解决上述技术问题。
首先，本案无证据证明上述区别特征系本领域的公知常识。其次，也无证据证明上述区别特征系证据1中的相关技术手段。再次，证据2公开的技术方案是纯化粗甘油的方法，并不是甘油在生产二氯丙醇中的应用，证据2亦未公开上述区别特征。因此，基于专利创造性判断的“三步法”，无法推导出证据1、2的组合能够得出本专利权利要求1的技术方案的结论。
进一步而言，证据1、2没有披露甘油法生产的表氯醇中存在烷基缩水甘油醚杂质，也没有披露烷基缩水甘油醚与甘油烷基醚之间存在什么关系，更没有教导人们应该采用限制甘油基原料中的甘油烷基醚杂质的方法来解决烷基缩水甘油醚污染表氯醇这一技术问题。亦即，证据1、2没有涉及本专利权利要求1的技术问题，也没有披露本专利权利要求1采用的技术手段，更没有披露本专利权利要求1的技术效果。根据证据1、2记载的内容，甘油中存在很多杂质，但是这些杂质在采用甘油生产二氯丙醇和表氯醇的过程中会发生何种变化，以及对二氯丙醇和表氯醇具有何种影响，证据1、2并未披露。本专利权利要求1的技术方案选定甘油烷基醚这种杂质并予以具体限定，正是权利要求1技术方案的创新之处，这一技术方案无法由证据1、2的结合得出来。因此，专利复审委员会和一审法院认定本专利权利要求1的技术方案相对于证据1、2的结合不具备创造性，依据不足。在此基础上，专利复审委员会和一审法院认定本专利从属权利要求不具备创造性，亦依据不足。
综上所述，二审法院认为一审判决和第21044号决定认定事实不清，适用法律错误，索尔维公司的上诉理由成立。据此判决撤销一审判决，撤销第21044号决定，由专利复审委员会重新作出无效宣告请求审查决定。
天成公司和赵萌萌不服二审判决，向本院申请再请，请求：1.撤销二审判决；2.维持第21044号无效决定。其理由为：（一）原审判决法律适用错误，事实认定错误。（二）关于相关事实及法律判定标准：1.证据2明确公开了所述区别技术特征；2.“实际解决的技术问题”的法定标准；3.未经验证，原审判决认定的问题不应认定为已获“实际解决”本专利对技术效果的记载；证据表明，所述问题是否得到实际解决必须经实验验证方可确定。（三）原审判决前述错误导致其创造性判定结论错误。（四）本专利严重妨碍公众的合法利益。
专利复审委员会不服二审判决，向本院申请再请，请求撤销二审判决，维持第21044号决定。具体再审理由为：（一）二审判决逻辑错误，如果按照二审判决认定的技术问题，本专利必然不具备创造性；（二）甘油基原料中存在甘油烷基醚杂质，以及烷基缩水甘油醚沸点非常接近于表氯醇而难以分离，是本领域公知常识，各方当事人在无效行政程序口头审理时也都予以认可；（三）证据2未公开生产二氯丙醇并不会导致本专利具备创造性；（四）甘油烷基醚在本专利所述的条件下转变成烷基缩水甘油醚是众所周知的事实；（五）对原料进行纯化以使产物免受杂质的污染，对于本领域技术人员来说都是显而易见的，因此，即便甘油烷基醚不产生烷基缩水甘油醚，本专利也不具备创造性；（六）在存在于甘油中的众多杂质中选择出甘油烷基醚，并不能赋予本专利创造性；（七）本专利明显侵害社会公众利益。总之，二审判决对本专利创造性的理解和判断脱离了本领域技术人员的水平，导致得出错误的结论，其要求专利复审委员会对双方都认可的公知常识以及本领域技术人员众所周知的事实提供证据没有依据。
被申请人索尔维公司答辩称：（一）二审判决法律适用准确，正确地认定本专利“实际解决的技术问题”；（二）二审判决正确地认定了案件事实；（三）涉案无效决定关于技术启示的认定创设了“不存在结合障碍”的新标准，严重背离了审查指南的规定的判断标准。
本院认为，本案焦点在于本专利权利要求1是否具有创造性。
专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。在化学领域，如果化学产品制备方法权利要求与最接近现有技术的区别仅在于选用了不同的原料，而现有技术整体上已经提供了可供选用的原料，且给出了改进最接近的现有技术以获得所要求保护的方法发明的启示，则该制备方法相对于现有技术不具备创造性。
本专利权利要求1保护一种含有甘油为至少500g/kg产物和甘油烷基醚的量为0.001至5g/kg产物的甘油基产物在生产二氯丙醇中的应用。证据1涉及自可再生原料获得的甘油作为初始产物生产二氯丙醇的方法，其中公开了“甘油可以是粗产物或纯化产物”，“通常，粗产物包含至少50重量%的甘油。优选的是，它包含至少70重量%的甘油。通常，粗产物包含最多99重量%的甘油”，“纯化产物通常包含至少80重量%的甘油。经常地，纯化产物包含至多99.9重量%的甘油纯化产物。”。即证据1教导了制备二氯丙醇时可以使用粗甘油产物，也可以使用纯化甘油产物，并进一步教导了无论使用粗甘油还是使用纯化的甘油，纯度更高的甘油都是优选的。本专利权利要求1相对于证据1的区别在于其中用于生产二氯丙醇的甘油基产物的成分有所不同，即限定本专利作为生产原料的甘油基产物，特定杂质甘油烷基醚的含量为0.001至5g/kg产物。
根据说明书记载的内容可知，在甘油反应生成二氯丙醇的同时，甘油基产物中的甘油烷基醚反应生成氯代烷氧基丙醇而污染二氯丙醇，当二氯丙醇作为原料反应生成表氯醇时，二氯丙醇中存在的该氯代烷氧基丙醇则同时反应生成烷基缩水甘油醚而污染表氯醇，因此，权利要求1相对于证据1实际解决的技术问题是提供一种在制备二氯丙醇过程中减少产物污染的方法。本专利通过使用甘油烷基醚杂质含量较小的甘油基原料解决上述技术问题。
证据2在“相关技术的讨论”部分提到：“对于杂质中含量较多的含油组分可以通过例如过滤的方法除掉。然而，对于跟甘油性质相似的一部分二醇杂质，如1,2-丙二醇、1,3-丙二醇、3-甲氧基-1,2-丙二醇或者2-甲氧基-1,3-丙二醇，很难通过这些处理方法有效的去除”。各方当事人在口头审理过程中也都认可，本领域技术人员公知在由甘油基产物制备二氯丙醇和表氯醇的方法中，甘油基原料中存在甘油烷基醚杂质，以及烷基缩水甘油醚沸点非常接近于表氯醇，因此很难分离。证据2即基于含水粗甘油溶液中含有难以去除的甘油烷基醚杂质，而提供制备纯化甘油的方法。具体公开了：将通过天然脂肪和油的酯交换反应获得的含甘油的溶液通过已知的方法进行酸处理、过滤、加水、油分离、活性炭处理以及离子交换处理，得到一种粗甘油。其组成示于表1中。表1中记载甘油含量为51.4%，水47.3%，3-甲氧基-1,2-丙二醇1.0%，2-甲氧基-1,3-丙二醇0.3%，合计100%。甘油的制备是把粗甘油供给制备装置，装置包括3串连接的闪蒸塔和一个连接到最后的那个塔的蒸馏塔。每个塔的操作条件和产品甘油的品质在表2和3中列出。表3列出了进一步纯化的甘油的品质，其中记载3-甲氧基-1,2-丙二醇和2-甲氧基-1,3-丙二醇这两种甘油烷基醚杂质的含量分别降低到0.06和0.08wt%，合计0.14wt%，即1.4g/kg产物，此时，纯化产物中甘油的含量显然已经大于粗甘油中51.4%的含量。因此，该纯化甘油产物的成分含量符合本专利权利要求1中限定的成分含量。由于证据1教导了制备二氯丙醇时，既可以使用粗甘油也可以使用纯化甘油，并进一步指出使用纯度更高的甘油是优选的。在此情况下，本领域普通技术人员显然容易想到将证据2的纯化甘油产物用作证据1中制备二氯丙醇的原料，从而获得权利要求1的技术方案。因此，在证据1已明确教导在制备二氯丙醇时优选纯度更高的甘油的前提下，本领域普通技术人员容易想到用证据2公开的纯化甘油产物作为制备二氯丙醇的原料，至于原料中含有的杂质甘油烷基醚是否以及如何带来副作用、带来何种副作用，即使未在证据1、2中明确公开，并不能因此足以阻碍本领域普通技术人员基于证据1已经给出的明确教导，选用证据2中的纯化甘油制备二氯丙醇。况且，化工生产中，尽可能纯化的产物通常都是所期望的，即便是杂质不影响产品使用的情况下，也只是基于成本的考虑，才有可能不作进一步的纯化。因此，是否认识到甘油烷基醚杂质污染二氯丙醇以至表氯醇的反应原理，并不影响本领域普通技术人员结合证据1和证据2，本专利权利要求1不具备专利法第二十二条第三款的创造性。
由于从属权利要求2-12的附加技术特征已被证据1或证据2公开，或者属于公知常识，在权利要求1不具备创造性的情况下，从属权利要求2-12仍然不具备创造性。因此，一审判决和第21044号决定对本专利不具备创造性的认定结论是正确的。
对于天成公司有关本专利相对于证据1实际解决的技术问题的异议，即本专利是否验证了降低或避免污染的效果，本院认为，证据2已经公开了甘油烷基醚确为甘油基产物的杂质且一般方法难以去除，因此，无论甘油烷基醚的反应原理如何，只要在制备原料即甘油基产物中的甘油烷基醚杂质较少，制备的二氯丙醇或表氯醇产物中的杂质通常会相应有所减少，该降低或避免污染的效果是显而易见的。对于本领域技术人员来说，现有技术整体上已经给出了充分的教导，使其有动机将证据1与证据2结合，获得权利要求1请求保护的技术方案。即使本领域技术人员结合证据1、2具体的原因不同于涉案专利说明书中记载的发明目的或者解决的技术问题，但是从结果意义上来看，仍然足以据此认定权利要求1不具有创造性。至于缩水甘油醚是否还存在其他来源途径，甘油基原料中存在的甘油烷基醚杂质在制备二氯丙醇以至表氯醇的过程中具体如何转化，由于本专利权利要求的技术方案本身并不涉及甘油烷基醚的转化过程，因而并不影响对本专利创造性的评价，一审判决和第21044号决定的结论正确，应予维持。需要指出的是，一审判决和第21044号决定虽然结论正确，但其具体说理亦存在不妥之处，具体体现在：虽然各方当事人均认可在由甘油基产物制备二氯丙醇和表氯醇的方法中，甘油基原料中存在甘油烷基醚杂质，以及烷基缩水甘油醚沸点非常接近于表氯醇因此很难分离，属于本领域技术人员公知的内容，但并未认可本领域普通技术人员公知在由甘油基产物制备二氯丙醇和表氯醇的方法中，甘油基产物中存在的杂质甘油烷基醚会随同反应生成氯代烷氧基丙醇继而生成烷基缩水甘油醚，从而分别污染二氯丙醇和表氯醇这一平行反应过程。甘油烷基醚随同主反应依次生成氯代烷氧基丙醇和烷基缩水甘油醚，继而分别污染二氯丙醇和表氯醇，是在本专利中才明确提出的。如前所述，由于本专利权利要求的技术方案本身并不涉及甘油烷基醚的转化过程，前述说理不妥因而并不影响对本专利创造性的评价，本院在纠正前述判理的基础上对一审判决和第21044号决定结论予以维持。
关于二审判决，本院认为，二审判决虽然指出了一审判决和第21044号决定上述不妥之处，但认为证据2没有公开权利要求1与证据1之间的区别特征。根据本院以上分析，证据2明确公开了权利要求1与证据1之间的区别特征，即具有特定成分的甘油基原料。此外，索尔维公司在庭审中，亦认可从证据2中该纯化产物的成分来看，证据2的确公开了所述区别特征。因此，二审判决有关证据2未公开权利要求1与证据1之间的区别特征的认定事实错误，本院予以纠正。
综上，二审判决事实认定错误，法律适用错误，应予纠正。根据2015年施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条之规定，判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院（2014）高行终字第1711号行政判决；
二、维持北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3865号行政判决；
三、维持国家知识产权局专利复审委员会第21044号无效宣告请求审查决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由索尔维公司负担。
审 判 长 王艳芳
审 判 员 钱小红
代理审判员 杜微科
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 刘海珠