河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫15民终953号
上诉人（一审被告）固始县张老埠卫生院。
法定代表人赵胜华，院长。
委托代理人张亚非，河南振蓼律师事务所律师。
被上诉人李永凤，女，系死者胡明成之妻。
被上诉人胡义才，男，1969年8月生，系死者胡明成长子。
被上诉人胡义保，男，1972年11月生，系死者胡明成次子。
被上诉人胡义琴，女，1967年6月生，系死者胡明成二女。
被上诉人胡义会，女，1974年11月生，系死者胡明成三女。
上列五被上诉人均委托河南蓼阳律师事务所律师胡玉云为二审诉讼代理人。
上诉人固始县张老埠乡卫生院与被上诉人李永凤、胡义才、胡义保、胡义琴、胡义会医疗损害赔偿一案，不服固始县人民法院（2014）固民初字第1690号民事判决，于2016年2月5日提起上诉。2016年4月5日本院受理后，依法组成合议庭，分别于2016年4月5日和5月19日公开开庭审理了本案，上诉人固始县张老埠乡卫生院的委托代理人张亚非，被上诉人李永凤、胡义才、胡义保、胡义琴、胡义会的委托代理人胡玉云到庭参加诉讼，现已审理终结。
一审查明：原告胡明成于2010年12月30日摔伤，伤后到被告固始县张老埠乡卫生院诊治，诊断为：1.右股骨转子间骨折；2.右侧第8肋骨骨折。住院后于次日在固始县张老埠乡卫生院做“右股骨转子间切开复位内固定术”，手术由固始县张老埠乡卫生院请固始县人民医院医师王某某主刀（经原告家属同意）。术后原告胡明成于2011年1月14日出院。2011年3月3日原告去被告医院处复查及安徽省医科大学第一附属检查，发现右股骨颈缩短、内翻、螺钉折弯，骨折畸形愈合。于2011年4月7日入住固始县妇幼保健院，并于4月10日做“右股骨截骨矫正DHS内固定术＋植骨术”，于2011年4月23日出院。2015年2月24日，原告在固始县妇幼保健院做右股骨转子间骨折钢板取除术。
2012年原告申请信阳市医学会对被告固始县张老埠乡卫生院的医疗行为进行医疗事故技术鉴定，2012年11月30日，信阳市医学会复函固始县卫生局称：我会2012年8月22组织专家鉴定，专家们认为××患者做股骨颈骨折内固定术所使用的金属解剖型钢板产品合格证，并没有按照规定及时地粘贴在患住院病历原件里，而是在双方发生医疗纠纷提出医疗事故技术鉴定后，医院才单独提供的，专家暂时无法判断钢板的合格性，要求医院纠结提供（内含有合格证）此型钢板没有拆封的原包装一份或其它能证明其合格的有效证明材料，但是医方直到现在并没有提供相关材料。故根据卫生部《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十六条第一款的规定，医学会中止医疗事故技术鉴定。
2014年11月13日，信阳天正法医临床司法鉴定所第261号司法鉴定意见书鉴定意见为：胡明成因外伤致右股骨转子间骨折畸形愈合，右下肢短缩符合七级伤残。庭审中，被告对原告的残疾程度有异议，但在规定期间内未提出书面申请重新鉴定。
原告胡明成伤后共住院90天，开支医疗费用19569.32元。
以上事实，有相关住院治疗手病历手续、费用清单、鉴定结论及书函等在卷，原、被告双方无异议。
原告方提供赔偿清单一份，要求被告赔偿：1、医疗费19569.32元；2、误工费84069.68元；3、护理费6210元；4、交通费2000元；5、住院伙食补助480元；6、营养费320元；7、残疾赔偿金134388元；8、精神慰抚金20000元；9、鉴定费用2600元，合计269636元。原告要求以城镇人口为标准计算相关费用。被告固始县张老埠乡卫生院认为，目前并不存在争议的事实是因为固始县张老埠乡卫生院原因导致的医疗事故，所以固始县张老埠乡卫生院不承担赔偿。
综上，本案争议的焦点是原告胡明成的骨折畸形愈合，是被告固始县张老埠乡卫生院的医疗过错或过失导致，还是原告胡明成不听医嘱、伤肢过度活动或摔跤使伤肢受到巨大外力所致。也就是原告自身原因还是被告过错或过失所致。
一审认为，原告胡明成因意外摔伤，致右股骨转子间骨折，后在被告固始县张老埠乡卫生院住院并手术治疗，术后出现骨折畸形愈合，在固始县妇幼保健院再次手术矫正，并留下残疾，以上事实，原、被告双方无异议，本院确认。
原告伤后，在被告固始县张老埠乡卫生院住院手术治疗，被告方应当严格按照医疗规范进行治疗，应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。被告有义务证明其治疗过程是规范正确的。原、被告双方发生医疗争议后，被告固始县张老埠乡卫生院有义务证明其医疗行为的正确性。被告方应当主动配合提供全部完整的病历资料，以便明确医、患双方责任。原告胡明成骨折术后股骨颈缩短、内翻、螺钉折弯，骨折畸形愈合，原告申请医疗事故技术鉴定，信阳市医学会中止了鉴定，理由是手术是所使用的钢板合格证没有按照规定及时地粘贴在病历里，而是医院单独提供的，无法判断钢板的合格性，医方没有证明所使用的钢板合格证明。对于不能及时评价医疗事故责任，是被告固始县张老埠乡卫生院的过错造成的。被告固始县张老埠乡卫生院不能证明为原告胡明成所使用的钢板是否合格，也就是说被告固始县张老埠乡卫生院不能证明其医疗行为的正确性，因此，原告胡明成骨折术后股骨颈缩短、内翻、螺钉折弯，骨折畸形愈合，是被告方的过错造成的。被告固始县张老埠乡卫生院抗辩称是原告胡明成不听医嘱、伤肢过度活动或摔跤使伤肢受到巨大外力所致，只是一种假设，不能对抗被告的过错，故被告的抗辩，本院不予采信。被告固始县张老埠乡卫生院应当赔偿原告胡明成因被告的过错所造成的损失。原告胡明成本人过过错，不承担自身的损害责任。原告方为医治骨折畸形愈合开支医疗费用19569.32元，有相关票据为证，被告无异议，本院确认。胡明成因外伤致右股骨转子间骨折畸开形愈合，右下肢短缩，经鉴定符合七级伤残，被告虽有异议，但在规定期间内未书面申请重新鉴定，本院认定原告伤残程度为七级。原告要求按城镇居民计算相关费用，因其是农村居民，无证据证实其在城镇生活、居住，故其请求本院不予支持。原告误工费以2014年度河南省农、林、牧、渔业平均收入计算，自原告再次手术之日即从2011年4月10日计算至定残之日即2014年11月13日止，计1312天，误工费为24457元／年÷365天／年×1312天=87911.19元，原告要求误工费84069.68元，以原告诉讼请求84069.68元。护理费以原告再次手术住院天数即16天计算，以河南省2004年相关行业平均工资即79.56元／天计算为1273元。原告要求交通费2000元，未提供相关票据证实，本院酌定1000元。原告要求住院伙食补助30元／天，共16天，计480元，符合法律规定，本院确认。原告要求营养费20元／天，共16天，计320元，符合法律规定，本院确认。残疾赔偿金应当依照2014年度河南省农村居民人均纯收入8475.34元／年计算，原告伤残七级，应计40%，自2014年起计算13年，为8475.34元／年×13年×40%=44071.77元。原告要求精神损害赔偿20000元，符合法律规定，本院确认。原告为二次鉴定开支鉴定费用2600元，有票据证实，本院确认。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十八条第（一）项的规定，一审判决：
由被告固始县张老埠乡卫生院赔偿原告胡明成因医疗过错造成的损失医疗费19569.32元、误工费84069.68元87911.19元、护理费1273元、交通费1000元、住院伙食补助480元、营养费320元、残疾赔偿金44071.77元、精神损害赔偿金20000元，合计170783.77元，于本判决生效后五日内付清。
当事人未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
案件受理费3773元，由固始县张老埠乡卫生院负担。
上诉人固始县张老埠乡卫生院不服一审判决上诉称，1、原审法院以医疗损害赔偿纠纷为案由进行审理，被上诉人在诉前即2012年申请信阳市医学会对本案进行医疗事故鉴定，在鉴定过程中，信阳市医学会从来没有书面或口头通知上诉人提供与患者胡明成手术时使用一致即相同型号金属解剖型钢板的原包装一份，便断然于2012年11月3日，下函复固始县卫生局，指出院方不配合无法鉴定而中止的情况。对此，上诉人认为，医学会必须出具其口头或书面通知上诉人的证据，否则该函的真实性无法采信。2、本案上诉人收到判决书的时间是2015年7月3日，而胡明成于2015年6月30日已经在家死亡。此时是否有继承人参与诉讼不得而知，本案应中止审理，待有继承人参加诉讼时，才恢复审理，无人参加诉讼，便应当裁定终止审理。
3、既然被上诉人认为，本案是医疗事故引起的纠纷并申请鉴定，那么其赔偿标准肯定应参照国务院颁发的《医疗事故条例》进行计算相关赔付标准，但一审法院完全按照一般人身损害赔偿来计算残疾赔偿金、精神损害赔偿，肯定不妥。尤其不能接受的是，在没有误工期鉴定的情况下，凭主观臆断，将误工时间从2011年4月10日一直计算至2014年11月13日止，明显不妥。受害人没有提供实际误工减少的收入，更没有提供误工期限的鉴定结论，便草率判决误工费8万多元，实属不妥。
4、原审法院审理程序违法。
判决书采信2014年11月13日信阳天正法医临床司法鉴定所第261号鉴定结论，对于该鉴定结论，上诉人没有见过，也不知伤残程度的参照标准是职工工伤伤残标准，还是参照交通事故伤残鉴定标准。未经质证的证据不能作为定案依据。
被上诉人辩称，一审认定事实清楚，证据充分，胡明成因外伤到上诉人医院治疗，由于上诉人在诊疗中的过错导致了损害结果的发生，有证据可以证实。2、被上诉人胡明成在一审诉讼结案后，二审诉讼中死亡，二审在审理查明后，中止审理。后恢复审理，程序合法。3、本案是医疗损害赔偿纠纷，一审按照《侵权责任法》的相关规定处理适用法律正确。
二审经审理查明的事实除一审认定的外，另查明，胡明成在一审判决书未送达前的2015年6月27日病逝。固始县张老埠乡卫生院上诉落款时间为2015年7月6日，中院立案受理时间2016年2月5日。此外，伤残评定时间为2014年11月13日，评定伤残等级为七级，误工费从2011年4月10日始计算至定残之日的2014年11月13日止，计1312天共87911.19元。
本院认为，本案中胡明成（已故）于2010年12月30日摔伤后到上诉人固始县张老埠乡卫生院诊治，于2011年1月14日出院。由于院方在治疗过程中未严格规范治疗造成术后出现骨折畸形愈合，再次手术，并留下残疾，对此后果上诉人应当承担赔偿责任。1、关于赔偿依据问题。一审误工费以2014年度河南省农、林、牧、渔业平均收入计算，并按照一般人身损害赔偿计算残疾赔偿金、精神损害赔偿是否有依据，是否适当。对此，本院审查认为，原审法院依据《侵权责任法》相关规定计算并无不当。但原审法院在审理过程中中止审理，至使诉讼时间拖延，造成伤残评定的时间延迟，使误工费以及其他赔偿费用的计算时间过长，增大了张老埠卫生院对误工费的赔偿数额有失公平，本院酌情予以调整，由上诉人一次性赔偿被上诉人医疗费等费用15万元整。2、关于信阳天正法医临床司法鉴定能否作为人民法院定案依据问题。本案中，胡明成已因病去世，已经失去再次鉴定的条件，因此，法院只能以2014年11月13日信阳天正法医临床鉴定作为判决的参考依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
变更固始县人民法院（2014）固民初字第1690号民事判决为上诉人固始县张老埠卫生院一次性赔偿被上诉人李永凤、胡义才、胡义保、胡义琴、胡义会150000元整，于判决生效后五日内付清。
如未按本判决确定的时间履行金钱给付义务，则按民诉法的规定加倍支付迟延期间的债务利息。
二审诉讼费3716元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 郑鹏飞
审判员 崔仁海
审判员 李 青
二〇一六年六月二十七日
书记员 黄莹莹