赤峰市松山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）松民初字第3551号
原告吕爱军，男，汉族，个体工商户，现住赤峰市敖汉旗。
委托代理人汪屹，内蒙古昭乌达律师事务所律师。
被告赤峰天奇建筑工程有限公司。住所地：赤峰市敖汉旗。
法定代表人孟庆林，董事长。
委托代理人王洪柱，内蒙古大川律师事务所律师。
委托代理人李佩然，内蒙古善正律师事务所律师。
被告赤峰中天房地产开发有限公司。住所地：赤峰市松山区。
法定代表人赵振起，经理。
委托代理人王文强，内蒙古信华律师事务所律师。
原告吕爱军诉被告赤峰天奇建筑工程有限公司（以下简称天奇公司）、赤峰中天房地产开发有限公司（以下简称中天公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月15日、2014年12月8日、2015年12月5日和2015年3月7日公开开庭审理4次，在2014年8月15日和2014年12月8日两次开庭审理中，原告吕爱军及其委托代理人汪屹，被告天奇公司的委托代理人王洪柱、李佩然，被告中天公司的委托代理人王文强到庭参加了诉讼；在2015年2月5日的开庭审理中，原告吕爱军及其委托代理人汪屹，被告天奇公司的委托代理人王洪柱、李佩然到庭参加了诉讼，被告中天公司经本院传票传唤未派员到庭参加诉讼；在2015年3月17日的开庭审理中，原告吕爱军的委托代理人汪屹，被告天奇公司的委托代理人李佩然到庭参加了诉讼，被告中天公司经本院传票传唤未派员到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已缺席审理终结。
原告诉称，2011年4月，被告天奇公司与中天公司签订了建设工程施工合同，被告中天公司将其开发建设的位于赤峰市松山区新城玉龙大街西段御园峰会小区的1号、2号、3号、14号、15号和17号-20号住宅楼承包给被告天奇公司施工，后被告天奇公司将其中的14号和17号楼交由原告以被告天奇公司名义施工，但未签订书面合同。原告施工建设的14号和17号楼现已依法验收合格，并已实际交付使用。14号和17号楼工程总造价为17376594.20元，加上原告在施工过程中应获得的文明措施费130000元及原告在担任被告天奇公司管理人员期间，该公司所欠原告工资100000元，二被告应给付原告17606549.2元。后二被告先后给付原告施工款12222173.79元，扣除原告应承担的税款1038545元，应交纳2%的管理费347359.60元及质量保质期内的质保金868399元，被告尚欠原告工程款898923元（不包括质保金）。原告作为实际施工人，所承建的工程已经验收合格并交付使用，要求二被告立即给付原告工程款898923元、利息21911.24元，计920834.24元。
被告天奇公司辩称，原告所述理由与事实严重不符，原告既不是《建设工程施工合同》的相对人，也不是该工程的实际施工人，而是我公司内部施工小组的负责人，不具备该案的诉讼主体资格。一、涉案工程并非原告承包建设，原告与我公司及中天公司从未签订过承包合同，没有形成承包关系。2011年6月4日，我公司通过招投标与中天公司签订了《建设工程施工合同》，承建了中天公司开发的御园峰会1号、2号、3号、14号、15号、17号、18号、19号、20号住宅楼工程，合同总造价为陆仟贰佰玖拾叁万元人民币。同时设立了项目管理机构，由我公司职工崔万林为项目负责人，崔学武为施工员，李海民为技术员，吕爱军为质检员，田兴民、姚立伟、郭宗玉为安全员，将9栋楼房分为5个组进行具体施工，其中，张福民负责第20号住宅楼施工，宋文龙负责2号、3号楼，吕爱军负责14号、17号楼，田兴民负责1号、19号楼，崔学武负责15号、18号楼施工。在此期间，答辩人交纳了招投标保证金、建设工程社会保障金、农民工工资保证金、农民工工人保险金等各项费用，同时垫付了千万元的前期工程款，支付工人工资，支付了全部材料款，在施工期间与开发方签订了几次补充协议，就有关具体事宜进行协商确定，工程结束后，组织有关部门进行验收，对双方工程款进行确认和结算，整个工程均由我公司负责组织管理，对外实施的所有行为均由我公司负责。二、我公司将工程分为五个小组进行具体施工，是我公司内部管理方式，原告系我公司职工，不存在违法分包、借用资质的事实。我公司为原告缴纳了养老保险金、办理了养老保险证以及技术职称证书等，同时原告在为赤峰市劳动和社会保障监察支队出具的《承诺保证书》中明确承认系天奇公司“承包小组”，而原告仅是“承包小组”的负责人，受我公司的管理和制约，不具备对外实施民事行为的能力。三、原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定主张权利，是适用法律错误。综上所述，原告与答辩人没有形成承包关系，我公司将工程分为五个小组进行施工，是公司内部管理方式，原告系我公司职工，作为小组负责人受我公司管理和制约，所以，原告不具备本案的诉讼主体资格，请求人民法院查明事实，依法驳回原告的起诉。
被告中天公司辩称，原告起诉中天公司无事实及法律依据，我公司将工程发包给天奇公司，建筑合同是与天奇公司签订的，与原告不存在任何关系，我公司与天奇公司的工程款已经结清，合同履行完毕，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。
原告为支持其诉讼请求提交了如下证据：1、投诉登记表2份、中天御园天奇公司吕爱军组拖欠工资明细表2份，原告吕爱军给赤峰市劳动和社会保障监察支队出具的承诺保证书1份（注以上三份证据原件均存档于赤峰市劳动和社会保障监察支队），证明原告在实际施工中，因拖欠工人工资，工人向赤峰市劳动监察支队进行了投诉，赤峰市劳动监察支队对工人的投诉进行了受理，原告作为实际施工人支付了拖欠的工资，并向劳动监察支队及被告天奇建筑公司出具了承诺保证书，保证拖欠的工人工资全部开清。
2、原告向门晓宇、蔡永明、张学平、解栋博等人支付工资的支据、借据、工票等手续，证明原告在实际施工中向各工种工人给付部分工资的情况。
3、原告在施工期间购买部分建筑材料费用、维修建筑机械费、支付钢筋运费及施工期间支付的其他费用单据合计1186枚，证明原告在施工期间，购买了施工过程中所需的建筑材料、建筑工具及其他建筑材料运费，支付了维修建筑工具的费用及在施工中产生的其他合理费用。
4、原告向施工期间雇佣的管理人员支付工资的单据43枚、现金日记账一本，证明原告在施工期间向雇佣的管理人员支付部分工资的情况。
5、原告在施工过程中雇佣蒙D622**号工程车、22218工程车号和61号工程车进行施工作业而支付的费用单据266枚，证明在施工开始，原告雇佣工程车辆，对施工工地进行作业所花费用。
6、赤峰市建设工程质量检测中心出具的检测费单据共计为27枚，证明原告在施工过程中对相关的施工材料进行检测，向赤峰市建设工程质量检测中心支付了检测费。
7、赤峰铸泰混凝土有限公司发货单516枚，证明原告在施工过程中，按照法律的规定和建筑工程需要，在赤峰铸泰混凝土有限公司购买了商业混凝土，用于建筑工程施工。
8、2011年.5月25日，原告与宋文龙、田兴民、李占山、张福民和赤峰市红山区北方塔吊租赁服务处签订的塔机租赁合同一份，证明原告及田兴民、李占山、宋文龙、张福民分别在御园峰会实际施工中，共同租赁了赤峰市红山区北方塔吊租赁服务处恒起牌40型液压起重机六台，用于工程实际施工使用，租赁时间为2011.5.25至工程完工时至，租金为每月12000元。
9、建筑器材租赁合同1份、租赁站结算清单2份；赤峰喀喇沁旗宏展建筑保温材料厂产品销售合同1份、个体工商户营业执照1份、欠据复印件1份，证明原告在施工过程中，租赁了建筑器材用于施工，至起诉之日，尚欠租赁费43332.40元未给付；购买保温材料聚苯板用于工程施工，尚欠材料款159900元未给付。
10、原告施工结束后对施工工程单方结算表，证明被告天奇公司尚欠工程款898923元。
11、竣工结算造价确认单1份，证明原告实际施工的14号楼、17号楼的工程款结算情况，原告作为实际施工人在施工单上的负责人处签字。
12、2014年11月19日赤峰市华兴水暖经销处证明1份，证明原告作为涉案工程的实际施工人对赤峰中天御园峰会14、17号楼施工时在华兴水暖经销处购买了线路穿线管、排水管材；所购买的管材均由原告自行购买。
13、赤峰喀喇沁旗宏展建筑保温材料厂出具的证明1份，证明原告对涉案工程施工时在该材料厂购买了外墙保温材料，尚欠货款约为150000元，原告因无现金向该厂支付材料款，在与材料厂结算时出具了欠条，原告为涉案工程的实际施工人。
14、赤峰城民水泥厂出具的证明1份，证明原告在对涉案工程施工时向该厂购买了轻体砖，合计货款为245000元，至今未予结算。
15、姚瑞宇证言1份，证明原告在2011年7月至2013年5月期间在实际施工时向其购买涉案工程需要的全部砂石料，施工完毕后仍有部分款项未予结算。
通过上述证据综合证明原告作为承建涉案工程的实际施工人，向人民法院提起诉讼符合法律规定。
被告赤峰天奇建筑工程有限公司对原告所举证据提出如下质证意见：对投诉登记表2份、中天御园天奇公司吕爱军组拖欠工资明细表的真实性无异议，对于证明的目的有异议，认为投诉的事情包括原告出具的保证书中涉及的款项均系天奇公司支付，原告没有支付工人工资，原告不能以此证明其是实际施工人。
对原告向门晓宇、蔡永明、张学平、解栋博等人支付工资的支据、借据、工票等手续有异议，无法确认其真实性，且即便出现了上述费用，也是天奇公司将上述资金拨付给承包小组负责人，再发放给相关人员。
对原告在施工期间购买部分建筑材料、支付的建筑机械维修费、钢筋运费和原告在施工过程中雇佣蒙D622**号工程车、22218工程车号和61号工程车进行施工作业而支付的费用及施工期间支付的其他费用的真实性，被告天奇公司未提出异议，但认为是由天奇公司将费用支付给了承包小组，由小组再支付给相关人员，原告是职务行为，而非实际施工人。
对原告给付施工期间雇佣的管理人员工资有异议，即便出现了上述费用，也是由天奇公司将上述资金拨付给了承包小组负责人，再由其发放给相关人员。现金日记账是原告自己记录的支出情况，不能证明其证明目的。
对赤峰市建设工程质量检测中心出具的检测费单据真实性无异议，但认为是由天奇公司将上述资金拨付给承包小组负责人，再由原告给质监站，原告履行的是职务行为。
对赤峰铸泰混凝土有限公司的516枚发货单有异议，认为天奇公司已经和铸泰公司签订了合同，上述款项已经由公司结清，铸泰公司出具了收据，上述款项并非原告支付。
对2011年5月25日，原告和宋文龙、田兴民、李占山、张福民与赤峰市红山区北方塔吊租赁服务处签订的塔机租赁合同真实性无异议，但认为是原告代表公司在施工中的职务行为，所发生的租赁费用是原告从公司支取款项后发放的。
对建筑器材租赁合同、租赁站结算清单、赤峰喀喇沁旗宏展建筑保温材料厂产品销售合同、个体工商户营业执照、欠据有异议，认为事实是否存在无法核实，即便事实存在，也是属于原告代表公司在施工中的职务行为，所发生的租赁费用是原告从公司支取款项后发放的。
对原告提交的施工工程单方结算表有异议，认为是原告自行出具的。
对竣工结算造价确认单真实性无异议，但认为原告在结算单签字是代表其施工小组对工程量的确认，是代表公司行为。
对赤峰市华兴水暖经销处出具的证明和赤峰喀喇沁旗宏展建筑保温材料厂出具的证明有异议，不符合证据的形式要件，内容不真实、不客观，数量、价款等关键性问题未体现，证明带有倾向性，不具有法律效力。
对赤峰城民水泥厂出具的证明有异议，认为如果在该厂购买水泥，应提供相应的发票予以证明，没有发票仅出具证明来证明购销关系不符合交易习惯。
对姚瑞宇证言有异议，认为真实性无法确认，证人未出庭接受质询，不具有证据效力。
被告中天公司对原告所举的证据提出如下质证意见：
原告提供的证据与中天公司无关，从证据内容看真实性无法确认，上述证据只能证明原告持有票据，不能证明其是实际施工人，应出具其与天奇公司的合同或结算相关手续，否则只能认为原告为职务行为。
被告天奇公司为支持其辩称主张提交了如下证据：
1、企业法人营业执照，证明诉讼主体资格。
2、中标通知书，证明2011年6月4日，招标代理机构赤峰天平工程项目管理有限公司下发《中标通知书》，确定天奇公司为工程中标人，中标价为人民币陆仟贰佰玖拾叁万元整。同时确定项目管理机构人员：项目负责人为崔万林，施工员为崔学武，技术员为李海民，质检员为吕爱军，安全员为田兴民、姚立伟、郭宗玉。
3、项目管理机构人员资格证，证明吕爱军、田兴民等人均为赤峰天奇建筑工程有限公司的管理人员。
4、建设工程施工合同，证明2011年6月4日发包人中天公司与承包人天奇公司签订了《建设工程施工合同》，工程承包人为天奇公司，项目经理崔万林。
5、建设工程施工合同补充协议书，6、中天御园峰会室外地下室工程补充协议，证明工程承包方为天奇公司，有关补充协议内容及条款均由天奇公司与中天开发公司协商确定，与原告无关。
7、赤峰市建设工程支付工程款证明10份，8、工程结算审核定案表2份，上述两份证据证明工程结算核定以及工程款支付，完全是在天奇公司与中天公司之间进行确定，与原告无关。
9、会议纪要及文件会签表，证明在施工过程中有关增项及增加工程造价等具体事宜均由天奇公司协商确定，参加会议人员系公司代表孟凡波、宋振军。
10、赤峰中天御园峰会项目商品混凝土付款收据、钢材付款证明、采暖管材管件款收据，证明天奇公司支付商品混凝土、钢材材料以及采暖管材管件款的事实，并非原告出资购买。
11、农民工工资保险金收据，证明天奇公司支付了农民工工资保险金
12、内蒙古自治区建设工程社会保障费结算清单，证明天奇公司交纳了工程社会保障费。
13、工人工资收据3份，证明天奇公司支付了工人工资。
14、职工养老保险个人账户明细表及养老保险证，证明：本案原告系天奇公司正式职工，天奇公司为原告交纳了养老保险金。
15、技术职称证书，证明原告在天奇公司工作期间，天奇公司为原告办理了技术职称证书。
16、承诺保证书，证明原告明确承认是“承包小组”拖欠工人工资，原告只是小组负责人。
17、便条，证明天奇公司为了规范管理，统一发放工作服，原告领取工作服的事实。
原告对被告天奇公司所举证据提出如下质证意见：对企业法人营业执照、中标通知书、项目管理机构人员资格证、建设工程施工合同、建设工程施工合同补充协议书、中天御园峰会室外地下室工程补充协议真实性无异议，认为上述证据是依照法律规定，被告天奇公司与中天公司履行的法律手续。
对赤峰市建设工程支付工程款证明有异议，认为是复印件，无法与原件核对。
对工程结算审核定案表的真实性无异议，有施工人原告签字，可以证明原告与公司是挂靠关系。
对会议纪要及文件会签表的真实性无异议，是中天公司与天奇公司直接所履行的法律手续，不能证明原告不是实际承包人。
对赤峰中天御园峰会项目商品混凝土付款收据真实性无异议，但对证明问题有异议，所支付的款项是天奇公司在原告实际承包款中扣除了混凝土价款，代表原告向铸泰公司支付的。
对农民工工资保险金收据和内蒙古自治区建设工程社会保障费结算清单的真实性无异议，对证明目的有异议，该两笔款项由天奇公司通过转账的方式在原告的实际工程款中扣除。
对工人工资收据有异议，标注宋文龙，与本案无关。
对职工养老保险个人账户明细表及养老保险证的真实性无异议，对证明的问题有异议，认为天奇公司没有为原告交纳养老保险金，是原告自己通过公司账户交纳的。
对技术职称证书有异议，与本案无关。
对承诺保证书的真实性无异议，反映原告是涉案工程的实际承包人，从内容看，天奇公司将工程实际承包给原告施工。
对便条的真实性有异议，认为工作服有计价，如果是原告直接领取，不应有计价。
被告中天公司对被告天奇公司所举的证据无异议。
被告中天公司为支持其辩称主张提交了如下证据；中天公司向天奇公司支付工程款的结算证明10份，证明与天奇公司工程款已经结算完毕。
原告对中天公司所举证据无异议，认可工程款除质保金外，确实已经结清。
被告天奇公司对被告中天公司所举证据无异议。
根据庭审质证，对原、被告所举证据，本院综合认证如下：对原告所举的15组证据，二被告虽有异议，但均非实质性异议，且该15组证据形成了一个完整的证据链条，能够证明被告天奇公司将从被告中天公司承包的位于赤峰市松山区新城玉龙大街西段御园峰会小区的14号和17号住宅楼又以内部承包的方式承包给了原告，原告系实际承包人，本院对原告所举的证据予以采信。
对被告天奇公司的所举的证据，被告中天公司无异议，原告对其中大部分证据的真实性无异议，对证明目的有异议，本院认为，被告天奇公司所举证据不能证明原告只是其公司内部承包小组的负责人，故对其证明目的不予采信。
对被告中天公司所举的证据，原告及被告天奇公司均无异议，能够证明中天公司与天奇公司已经将质量保证金之外的工程款结算完毕，本院对中天公司所举证据予以采信。
根据上述有效证据并结合原告及二被告在庭审中的陈述，本院确认以下案件事实：2011年6月4日，被告天奇公司通过招投标与被告中天公司签订了建设工程施工合同，被告中天公司同意将其开发建设的位于赤峰市松山区新城玉龙大街西段御园峰会小区的1号、2号、3号、14号、15号和17号-20号住宅楼承包给被告天奇公司施工，约定：工程名称为御园峰会1号、2号、3号、14号、15号和17号-20号住宅楼，工程地点为新城玉龙大街西段，工程内容为土建、室内给排水、采暖、电气工程等，资金来源为自筹，承包方式为包工、包料，开工日期为2011年6月10日，竣工日期为2011年12月10日，工程质量标准为合格，合同总价款为62930000元。被告天奇公司将其中的14号楼和17号楼以内部承包的方式承包给原告施工，原告即开始组织对其承包的14号和17号楼的施工，14号楼和17号楼总建筑面积12550平方米，工程总价款为19496879.84元，其中甲供材2128897.84元，被告天奇公司已给付原告14181122.46元，被告天奇公司为原告垫付电费等费用574675.36元。2012年3月20日，二被告再次签订补充协议，被告天奇公司同意将御园峰会工程总价款的5%作为质保金，质保金自验收合格之日起分2年无息返还，第一年返还2%，第二年返还3%，按此约定计算，被告中天公司尚扣留原告质保金868399.10元。原告承建的14号和17号楼于2013年11月全部验收合格并交付使用。被告天奇公司将14号和17号楼承包给原告施工时，口头约定原告向其交纳10%的费用，庭审中，原告与天奇公司就此约定的理解产生争议，原告认为10%包括5.99%的税费，其余4.01%为被告提取的管理费，但认为管理费仍然过高，同意按2%向其交纳管理费；被告天奇公司认为10%只是管理费，不包括税费。
另查明，原告在施工过程中垫付保险费20000元，该款项不在14号楼和17号楼工程款之内，被告天奇公司同意给付原告。
本院认为，通过原告所举证据能够认定被告天奇公司将其中标的位于赤峰市松山区新城玉龙大街西段御园峰会小区的14号和17号住宅楼以内部承包的方式承包给原告施工，则原告与被告天奇公司的内部承包关系存在，被告天奇公司所举证据不能证明原告只是其公司内部承包小组的负责人，其亦无证据证明其为原告发放了工资，且被告天奇公司在庭审中主张其应向原告收取工程总造价10%的管理费，故被告天奇公司称原告不具备诉讼主体资格的辩称主张不能成立，本院对其辩称主张不予支持。原告施工的御园峰会小区14号和17号住宅楼验收合格并交付使用，被告天奇公司应按约定给付原告工程款。庭审中，原告和被告天奇公司均认可原告施工的14号楼和17号楼总价款为19496879.84元，其中甲供材2128897.84元，税款1167863.10元，被告天奇公司已给付原告14181122.46元，被告天奇公司为原告垫付的电费等费用574675.36元，被告中天公司扣留质保金868399.10元。原告和被告天奇公司的争议在于被告天奇公司按多大比例向原告收取管理费，被告天奇公司将14号和17号楼承包给原告施工时，口头约定原告向其交纳10%的费用，被告天奇公司认为10%只是管理费，不包括5.99%的税费，但10%的管理费过高，不符合赤峰地区的行业惯例，本院认定原告与天奇公司口头约定的10%的费用包括5.99%的税费，也就是原告与被告天奇公司约定的被告天奇公司向原告收取的管理费应为4.01%。原告主张按2%向被告天奇公司交纳管理费与双方约定不符，本院不予支持。原告施工的14号楼和17号楼总价款为19496879.84元，原告按4.01%应向被告天奇公司交纳管理费781824.88元，扣除原告应交纳的税款1167863.10元，被告天奇公司为原告垫付的电费等费用574675.36元、被告中天公司扣留的质保金868399.10元及甲供材2128897.84元，上述应扣除的款项总计为5521660.28元，则被告天奇公司实际应当给付原告工程款13975219.56元（包括原告垫付的保险费20000元），而原告已从被告天奇公司支取了14181122.46元，多支取205902.90元。原告在庭审中主张工资款100000元，因与本案非同一法律关系，本案不进行调整。原告未举证明其施工中获得了文明措施费130000元，故对原告的该项主张不予认定。原告在庭审中的其他请求，因无证据证明，本院不予认定。综上所述，因原告已超额支取了工程款（不包括质保金），故原告要求被告天奇公司给付工程款及利息920834.24元的主张不能成立，本院不予支持。被告中天公司作为发包方，其已将质保金之外的工程款全部给付了被告天奇公司，故原告要求被告中天公司给付工程款及利息的请求亦不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告吕爱军的诉讼请求。
案件受理费13008元，由原告吕爱军负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审 判 长 郝文杰
审 判 员 何 滨
代理审判员 宋 超
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 孙立国