内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内05民终1051号
上诉人（一审原告）科左中旗兴晟粮贸有限公司。
法定代表人徐颜春,职务经理。
委托代理人张兆贵，科左中旗148法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）许维嘉，男，1952年5月20日出生，汉族，。
委托代理人王春雨，内蒙古宏冠律师事务所律师。
原审第三人陈守林，男，1961年2月15日出生，汉族.
上诉人科左中旗兴晟粮贸有限公司因确认合同无效纠纷一案，不服科左中旗人民法院（2015）左民初字第2817号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院认定，原告科左中旗兴晟粮贸有限公司法定代表人系徐颜春（原科左中旗某粮贸有限公司法定代表人），2013年4月26日原某粮贸有限公司与被告许维嘉、第三人陈守林签订《合伙经营协议书》约定科左中旗某粮贸有限公司投入场地、设备，被告许维嘉投入现金110万元，作为三年的股东，每年10月1日收粮时再投入60万元，利息不能超过0.02元，不投入资金，没有利润。每年收粮期间利润三人平分。每年徐颜春、陈守林从利润中返给被告许维嘉投资款20万元。粮库设备、场地、场房等维修、烘干粮食、工人工资、煤、电费、伙食费、油费、请车皮、包装袋、运费、事故处理（包括工伤、意外及突发事件）由合伙三人承担。由徐颜春、陈守林共同负责经营，如经营管理不善，赔钱由徐颜春、陈守林、许维嘉三人承担。某粮贸有限公司改为兴晟粮贸有限公司。收粮款专款专用，不许私自挪用，违约三倍罚款，如有急事三人协商。2016年7月1日返还许维嘉110万元。签订合伙协议后被告将投资款110万元交付给原告科左中旗兴晟粮贸有限公司法定代表人徐颜春，徐颜春收到此款后将此款用于偿还外债及挪作他用。因约定将被告许维嘉投资款用于收购粮食，但徐颜春用于偿还外债及挪作他用，于2014年7月2日被告许维嘉起诉科左中旗某粮贸有限公司及第三人陈守林要求法院依法解除被告许维嘉与科左中旗某粮贸有限公司、第三人陈守林的合伙关系，并要求某粮贸有限公司返还其投资款110万元，因与被告许维嘉签订合伙协议的某粮贸有限公司已注销，现已更名为科左中旗兴晟粮贸有限公司，故撤回起诉。撤回起诉后于2015年1月3日向原告科左中旗兴晟粮贸有限公司法定代表人徐颜春及第三人陈守林送达合同解除通知书，科左中旗兴晟粮贸有限公司法定代表人徐颜春、第三人均收到合同解除通知书。
本案争议焦点：被告许维嘉向原告科左中旗兴晟粮贸有限公司法定代表人徐颜春、第三人陈守林送达的合同解除通知书是否有效。针对本案争议焦点原告科左中旗兴晟粮贸有限公司在举证期限内向一审法院递交证据：1.《合伙经营协议书》一份，证实2013年4月26日原告与被告许维嘉及第三人陈守林签订合伙协议，并确定各合伙人之间各自的出资方式、经营方式、对经营期内利润分配、风险责任的承担方式及合伙期限的事实。被告许维嘉质证，对证据1的真实性没有异议，但对证明指向有异议，被告许维嘉并没有与原告科左中旗兴晟粮贸有限公司签订合伙协议，被告许维嘉与原某粮贸有限公司及第三人陈守林签订的经营协议，而不是本案原告科左中旗兴晟粮贸有限公司。一审法院审查认为，原告科左中旗兴晟粮贸有限公司出示的证据，来源合法，内容、客观真实，与本案具有关联性，予以采信。2.合同解除通知书，证实被告许维嘉以解除通知书的形式向原告科左中旗兴晟粮贸有限公司送达合同解除通知书违反法律规定，该通知书是向自然人徐颜春送达的，而不是按签订协议的主体名称送达的，送达主体有误。被告许维嘉质证，对证据2真实性没有异议，确实由被告许维嘉送达，对证明指向有异议，科左中旗某粮贸有限公司已被注销，根据《公司法》的相关规定，徐颜春作为独资公司的经营者，对公司债务等事宜承担无限连带责任，被告许维嘉向其送达合同解除通知书符合法律规定；兴晟粮贸有限公司并非是合同签订的主体，被告许维嘉没有任何权利向兴晟粮贸有限公司送达合同解除通知书，所以原告兴晟粮贸有限公司证明指向不能成立。一审法院审查认为，原告科左中旗兴晟粮贸有限公司出示的证据，来源合法，内容客观、真实，对真实性予以采信，但不能证明原告所证明的指向，对证明指向不予采信。3.营业执照及组织机构代码证，证实合同签订的主体是企业，徐颜春是该企业的法定代表人而不是自然人主体。被告许维嘉质证，对证据3真实性有异议，因未提交原件，无法核实真伪。一审法院审查认为，原告科左中旗兴晟粮贸有限公司出示的证据，虽系复印件，但能够与其他证据佐证，来源合法，内容、客观真实，予以采信。针对本案争议焦点被告许维嘉在举证期限内向一审法院递交证据：1.调卷申请书一份，出示科尔沁左翼中旗人民法院（2014）左民初字第2197号民事卷宗中第十九页企业法人营业执照，证实合伙协议签订的主体为科左中旗某粮贸有限公司，企业性质为自然人独资，某粮贸有限公司已被注销，徐颜春作为独资公司的经营者，对原公司形成的法律责任、债务等应承担无限连带责任，被告许维嘉向其送达合同解除通知符合法律规定。原告科左中旗兴晟粮贸有限公司质证，对证据1真实性没有异议，对证明指向有异议，被告许维嘉称签订合伙协议是与某粮贸公司签订的，是一种违反合伙经营协议的规避行为，自然人公司不等同于独资公司。一审法院审查认为，被告许维嘉出示的证据，来源合法，内容、客观真实与本案具有关联性，予以采信。2.出示卷宗中光盘一张，证实原告科左中旗兴晟粮贸有限公司法定代表人徐颜春将被告许维嘉投资款110万元用于偿还外债及挪作他用，违反《合同法》及合伙协议的约定，侵害被告许维嘉的合法利益及被告许维嘉解除合同的依据。原告科左中旗兴晟粮贸有限公司质证，对证据2有异议，根据录音光盘形成的时间，不能证明将被告许维嘉的投资款挪用，也不能证明影响收购时间，该光盘不真实，是被告许维嘉将徐颜春约出后，在饭店人员杂乱，徐颜春为应付才与被告许维嘉谈论的110万元的事，另不能证实被告许维嘉向徐颜春送达解除合同的法定理由。一审法院审查认为，被告许维嘉出示的证据来源合法，内容、客观真实，与本案具有关联性，予以采信。3.出示录音光盘一张，证实第三人陈守林投入110万元的事实。原告科左中旗兴晟粮贸有限公司质证，对证据3没有异议，原告承认第三人陈守林投入110万元。一审法院审查认为，被告许维嘉出示的证据，来源合法，内容、客观真实，与本案具有关联性，予以采信。针对本案争议焦点，第三人陈守林在举证期限内未向一审法院递交证据。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定当事人应当按照约定全面履行自己的义务；第九十四条第一款第五项规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中原告科左中旗兴晟粮贸有限公司法定代表人徐颜春与被告许维嘉和第三人陈守林于2013年4月26日签订《合伙经营协议书》约定被告许维嘉投入资金110万元用于收粮，签订协议后被告许维嘉投入资金110万元，但徐颜春并未收粮，而用于偿还外债及挪作他用，违反协议约定，故被告许维嘉要求解除合同并送达解除合同通知书符合法律规定。最高人民法关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十四条规定，企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。本案中被告许维嘉签订协议时与原某粮贸有限公司法定代表人徐颜春签订，现原某粮贸有限公司已注销，被告将解除合同通知书送达给徐颜春本人符合法律规定。综上,原告科左中旗兴晟粮贸有限公司要求确认被告许维嘉送达的合同解除通知无效的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款第五项、最高人民法关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十四条之规定，判决如下：驳回原告科左中旗兴晟粮贸有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告科左中旗兴晟粮贸有限公司负担。
上诉人科左中旗兴晟粮贸有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、一审法院认定事实错误。一审认定签订协议后被上诉人许维嘉投入资金110万元，但徐颜春并未收粮，而用于偿还外债及挪作他用，违反协议约定的认定错误。一审认为许维嘉签订协议时与原某粮贸有限公司法定代表人徐颜春签订，现原某粮贸有限公司已注销，将解除合同通知书送达给徐颜春本人符合法律规定是错误的，上诉人与被上诉人和原审第三人签订的合伙经营协议第八条明确载明某粮贸有限公司改为兴晟粮贸有限公司，徐颜春当然是变更后企业的法定代表人，合伙人不是徐颜春，而是兴晟粮贸有限公司，一审如此认定有悖于法律。2、一审采信证据及判决错误。一审将未查明上诉人与被上诉人录音形成的时间、地点，未予甄别该录音中上诉人陈述时的客观因素，而直接作为上诉人违反合同单一证据属于采信证据错误。被上诉人向送达解除合同通知书事实已经过了两个合伙经营周期，此间对经营状况未清算。一审作出驳回上诉人的诉讼请求判决，不但损害了上诉人和原审第三人的合法利益，而且也有失于法律的公平公正。上诉人与被上诉人、原审第三人所签订的是不同主体在一定期限内的合伙经营协议书，是合伙法律关系，而不是三方共同投资设立注册新的合伙企业，否则被上诉人无权解除合同。请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的请求。
被上诉人许维嘉答辩服从一审判决。
原审第三人陈守林答辩不服从一审判决，由于其收到判决后在广西赶不回来，上诉人已经上诉，所以没上诉。
二审经审理查明，科左中旗兴晟粮贸有限公司法定代表人系徐颜春（原科左中旗某粮贸有限公司法定代表人）和原审第三人陈守林向许维嘉借款共计100万元，还款期限到期后本息共计110万元。2013年4月26日原某粮贸有限公司与许维嘉、第三人陈守林签订《合伙经营协议书》时许维嘉将110万元作为投资，《合伙经营协议书》约定科左中旗某粮贸有限公司投入场地、设备，许维嘉投入现金110万元，作为三年的股东，每年10月1日收粮时再投入60万元，利息不能超过0.02元，不投入资金，没有利润。每年收粮期间利润三人平分。每年徐颜春、陈守林从利润中返给许维嘉投资款20万元。粮库设备、场地、场房等维修、烘干粮食、工人工资、煤、电费、伙食费、油费、请车皮、包装袋、运费、事故处理（包括工伤、意外及突发事件）由合伙三人承担。由徐颜春、陈守林共同负责经营，如经营管理不善，赔钱由徐颜春、陈守林、许维嘉三人承担。某粮贸有限公司改为兴晟粮贸有限公司。收粮款专款专用，不许私自挪用，违约三倍罚款，如有急事三人协商。2016年7月1日返还许维嘉110万元。签订合伙协议后许维嘉将投资款110万元交付给原告科左中旗兴晟粮贸有限公司法定代表人徐颜春。许维嘉于2015年1月3日向科左中旗兴晟粮贸有限公司法定代表人徐颜春及第三人陈守林送达合同解除通知书，科左中旗兴晟粮贸有限公司法定代表人徐颜春、第三人均收到合同解除通知书。
上述事实有上诉人、被上诉人和原审第三人在二审庭审中复举证据和质证及当庭陈述和答辩在卷佐证。
本院认为，一审法院适用法律错误。按照特别法优于普通法的法律适用原则，合伙协议应适用《中华人民共和国民法通则》。最高人民法院关于贯彻执行《＜中华人民共和国民法通则
＞若干问题的意见》第五十二条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错情况，确定其应当承担的赔偿责任”。上诉人与被上诉人、原审第三人所签订的《合伙经营协议书》中对合伙人退伙未约定，根据上述法律规定，合伙人退伙，书面协议未约定的，原则上应予准许，故被上诉人要求解除《合伙经营协议书》并送达解除合同通知书是准许的，但被上诉人退伙是否给上诉人和原审第三人造成损失问题应经清算后解决。一审法院认定“徐颜春收到投资款后用于偿还外债及挪作他用，因约定将许维嘉投资款用于收购粮食，违反协议约定”，一审法院认定超出诉讼范围，因本案为送达解除合同通知书行为效力纠纷，一审法院直接涉及实体认定退伙的原因、理由不当。一审法院认定事实虽部分有误，但一审判决驳回上诉人诉讼请求并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元由上诉人科左中旗兴晟粮贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李雁北
审判员 刘桂琴
审判员 石 莹
二〇一六年七月二十八日
书记员 王宏静