辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终1789号上诉人（原审被告）：辽宁富莱斯普房地产开发有限公司，住所地沈阳市沈河区东贸路75-1号（6门）/75-2号（7门）。法定代表人：周晓阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘春英，女，1963年2月4日出生，汉族，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：冯永林，男，1978年1月20日出生，汉族，无职业，住址沈阳市铁西区。原审被告：辽宁渥尔夫房地产开发集团有限公司，住所地沈阳市皇姑区崇山西路1-10号。法定代表人：张书娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘春英，女，1963年2月4日出生，汉族，该公司法律顾问。上诉人辽宁富莱斯普房地产开发有限公司（以下简称“富莱斯普公司”）因与被上诉人冯永林、原审被告辽宁渥尔夫房地产开发集团有限公司（以下简称“渥尔夫公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2016）辽0105民初9228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。富莱斯普公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，并依法予以改判或发回重审。二、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定被上诉人的实际损失及预期可得利益损失，适用法律错误，导致判决错误。二、一审法院对于涉案合同的性质并未区分界定，造成适用法律错误。冯永林辩称，上诉人没有按合同约定期限建成并交付房屋，没按合同约定期限返还购房款及违约金，事实清楚。一审判决依据合同第五条约定判决上诉人承担违约责任充分。本案是商品房预售合同纠纷，不是民间借贷，不适用上诉人主张的24%，违约责任依据有约定按约定，无约定按法定并无不当。一审事实清楚，请予以维持。2014年8月1日告诉我交房，2015年10月份才通知我选房，让我们选的房子不是合同约定的地址。冯永林向一审法院起诉请求，要求判令富莱斯普公司返还冯永林购房款本金40万元和违约金，按购房款的年25%计算，自交付之日至购房款返还之日止（计算到起诉之日285,753.42元）；判令渥尔夫公司对富莱斯普公司的给付义务承担连带责任。一审法院认定事实:2013年12月12日，冯永林与富莱斯普公司签订《团购商品房买卖协议》，冯永林为乙方，富莱斯普公司为甲方。双方约定甲方负责沈阳市大东区二十八中学地块项目规划和开发建设并提供该地块上的高层商品房，预售平均单价为每平方米人民币4000元。乙方预购商品房金额肆拾万元，最终结算价格依据摇号后确定房源的面积差、层差的差别据实结算。甲方保证在2014年8月31日交付房屋，商品房具备入住条件，并与乙方签订商品房买卖合同及办理相关入住手续。关于违约责任，如甲方未在2014年8月31日按期交付乙方团购房屋，甲方应在本协议签约之日起一年期限届满时后七个工作日内，将乙方支付的购房款返还，并向乙方支付购房款总价的25%的违约金。如甲方在上述期限内不能支付购房款及违约金，甲、乙双方同意甲方可以在本协议约定期限后三个月内予以返还乙方购房款及违约金，超出协议约定期限的三个月甲方按乙方交纳购房款年25%的比例支付违约金。渥尔夫公司摘得的大东区东北大马路电力专科学校地块对本协议承担连带担保责任。渥尔夫公司在该《团购商品房买卖协议》下方盖章确认。该协议签订次日，冯永林向富莱斯普公司交纳团购款人民币400,000元。2014年8月31日交付商品房期限届满，但冯永林所团购的商品房未建成。2015年，富莱斯普公司通知冯永林选房，但因房源不在《团购商品房买卖协议》约定的地块上，故冯永林未实际选房，并主张返还团购款并支付违约金。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。冯永林与富莱斯普公司签订的《团购商品房买卖协议》合法有效，双方均应依协议履行。冯永林支付团购房款后，富莱斯普公司未在约定期限内交付商品房，构成违约。后富莱斯普公司通知冯永林选房，但选房地点不在协议约定的地块上，故冯永林未选房并无不当。现团购协议履行已不可能，原审法院依法解除双方间的《团购商品房买卖协议》,因导致团购协议不能履行系因富莱斯普公司违约行为所致，故其应对协议解除负全部责任。协议解除后,富莱斯普公司应返还冯永林支付的团购房款，并按协议约定给付违约金。关于渥尔夫公司是否应承担连带担保责任，依据《中华人民共和国担保法》规定，连带责任的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。冯永林、富莱斯普公司双方约定2014年8月31日交付团购房屋，届时房屋未交付的，应在签约之日起一年期限届满时后七个工作日内返还购房款，依此约定冯永林自2015年9月10日起即可主张富莱斯普公司返还购房款并承担违约责任，同时向连带保证人主张权利，现冯永林2016年10月起诉，已超过六个月期限，故一审法院对冯永林该项诉请不予支持。关于违约金的给付标准，富莱斯普公司提出协议约定违约金过高应予调整。依据“合同法”解释（二）第二十九条规定，违约金超过实际损失百分之三十的，应视为过高。冯永林交纳团购款预购商品房，但因富莱斯普公司违约行为导致商品房交付不能，团购房款亦未返还，双方约定按已支付购房款总价年25%标准支付违约金，综合考虑冯永林的实际损失及预期利益等因素，该违约金不构成约定过高情形，一审法院对富莱斯普公司的主张不予支持。故富莱斯普公司应按合同约定,一次性向冯永林支付违约金100,000元。另富莱斯普公司应从双方签约之日起一年期限届满和七个工作日届满后即2014年12月23日起支付违约金，至商品房预购金实际返还之日止。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、解除原告冯永林与被告辽宁富莱斯普房地产开发有限公司签订的《团购商品房买卖协议》；二、被告辽宁富莱斯普房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告冯永林预购房款人民币400,000元；三、被告辽宁富莱斯普房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告冯永林违约金人民币100,000元；四、被告辽宁富莱斯普房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告冯永林违约金,按已付预购房款人民币400,000元为基数,按年25%标准给付,自2014年12月23日起至预购房款实际返还之日止；四、驳回原告其他诉讼请求。被告如逾期履行上述给付款项,应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,658元减半收取即5,329元，保全费4020元均由被告辽宁富莱斯普房地产开发有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《团购商品房买卖协议》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。上诉人未能在合同约定的期限交付房屋及签订《商品房买卖合同》，且亦未能按合同约定的期限予以返还房款及支付违约金系属违约行为，应按协议约定承担相应的违约责任。一审判付上诉人承担返还房款及支付相应违约金符合双方协议约定，并无不当，本院予以维持。关于双方协议中约定的违约金是否过高的问题，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本购买房屋是百姓生活中的大事，上诉人未按约定交房对买受人生活影响较大，故本案宜尊重当事人意思自治原则，考虑当事人的过错程序及预期利益等因素，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中相关规定，本院认为本协议约定违约金并不属过高情形，上诉人主张违约金过高，本院不予支持。综上所述，原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5329元，由上诉人辽宁富莱斯普房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 妍审 判 员  韩彩霞代理审判员  史舒畅二〇一七年二月二十二日书 记 员  路柠檑本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。