陕西省洛南县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕1021民初第485号
原告党红彦，女，生于1978年4月20日，住商洛市商州区。
被告林金财，男，生于1950年12月8日，住商洛市商州区。
被告张树安，男，生于1948年5月7日，住商洛市疗养院。
原告党红彦与被告林金财、张树安民间借贷纠纷一案，商洛市中级人民法院发回本院重新审理。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告党红彦、被告林金财、张树安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告党红彦诉称，2015年7月，被告林金财因做生意急需资金周转，在被告张树安的担保下向原告借款42.50万元，约定利息5分，期限三个月，若到期不能归还本金，处罚金以本金每日1%计取，并写了借款协议一份，以其所有的两处房产作抵押。现在借款已到期，被告不归还借款，造成原告经济困难。故起诉，请求：1、要求二被告连带归还借款本金42.50万元；2、要求二被告连带清偿利息（利率按月息5分计算,从2015年4月30日起至给付之日止）；3、要求二被告连�支付违约金（按日1%计算，从2015年7月30日至给付之日止）；4、如二被告无偿还能力，要求变卖被告林金财位于商洛市江滨路西段丹江新城14号楼2单元4层东户的一套房屋及位于商洛市商州区商中路24号东单元402室的一套房屋偿还借款；5、案件受理费由二被告负担。
被告林金财辩称，1、该笔借款是给刘建帮忙借的,借款协议不是答辩人写的,答辩人不懂借贷法律的规定,出于给刘建帮忙就签了协议.并将未评估,未办他项权证的房产证交给原告作抵押。该笔借款经联系刘健后汇入被告张树安的银行卡,后转入刘健指定的帐户。该笔借款经过，被答辩人是知道的。且刘健的证明材料也讲清了借款过程并说明钱是他委托借的，由他归还。依据法律的规定答辩人不是事实中的债务人,没有还款义务,请求依法驳回被答辩人的起诉；2、该笔借款被�辩人至今未提供给答辩人，依据法律规定借款协议未生效，抵押合同、保证合同作为主合同的附属合同也未生效，请人民法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。3、被答辩人不守诚信，向法庭说假话。被答辩人诉称答辩人因做生意资金周转需要及答辩人同意将款打入张树安帐户内,有什么证据?综上,请人民法院查明事实,以法律为准绳,依法驳回被答辩人的诉讼请求,维护答辩人的合法权益。
被告张树安辩称，1、林金财不是事实的借款人,事实上只是借款人刘健的委托人之一，林金财没有还款义务,请求依法驳回被答辩人的起诉；2、该笔借款付给了刘健，至今未付给林金财，借款协议未生效，请人民法院驳回被答辩人的诉讼请求；3、答辩人只是林金财的保证人，林金财是刘健借款的被委托人，不是事实的借款人，且借款协议未生效，依据�律规定，答辩人的担保至今未生效，故请求人民法院依法驳回被答辩人的起诉和诉讼请求。
经审理查明，2015年4月30日,被告林金财与原告党红彦签订《借款协议》,双方约定:原告党红彦借给被告林金财50万元；利息为月息5分；期限三个月，自2015年4月30日至2015年7月29日；被告林金财到期不能归还本金，处罚金以本金每日1%计取。并约定被告林金财以其位于商洛市商州区商中路24号东单元402室建筑面积为95.36平方米，丹江新城14号楼2单元4层东户建筑面积94.26平方米的两处房屋作为抵押，并将上述房屋的房产证交给原告党红彦。被告林金财向原告党红彦出具其作为抵押人、被告张树安作为保证人签名的《借款担保抵押合同》，承诺上述借款如到期不能归还，被告林金财愿用自己所有的2处房产作抵押担保，优先归还上述借款。借款协议签订后，原告党红彦当日向被告林金财付款时扣除三个月的利息7.50万元，实际给付借款42.50万元。并在被告林金财同意的情况下将42.50万元汇入被告张树安在商洛市商州区农村信用合作联社的帐户。借款到期后，被告林金财、张树安至今未返还上述借款。
证明上述事实的证据，有原告提供的借款协议，借款担保抵押合同，转账汇款单两份，林金财的2套房屋的所有权证复印件等及双方当事人陈述。上述证据，经质证，本院予以确认。
本院认为，原、被告签订的《借款协议》及二被告签名的《借款担保抵押合同》是双方当事人的真实意思表示，原告依据借该协议的约定向被告林金财提供了借款,依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效的规定，该�款协议生效，应受法律保护；《借款担保抵押合同》中虽然没有保证条款，但被告张树安以保证人签名，原告接受且未提出异议，《借款担保抵押合同》合法有效，受法律保护。被告应当按照约定全面履行自己的义务。关于借款金额，虽然合同约定的借款金额为50万元，但被告实际借款42.50万元，借款金额应按42.50万元认定。被告林金财未按期返还借款，应予以返还。原告主张从2015年4月30日起至给付之日止，利率按月息5分计算利息的请求，其中2015年4月30日至2015年7月29日的利息系协议约定的利息，但利率按月息5分计算，违反最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条民间借贷的利率可以适当高于银行利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍；超过此限度的，超过部分的利息不予保护的规定,对利率应按2015中国人民银行同期贷款基准利率年利�5.40%的四倍,即年21.60%计算，该部分利息,予以支持;超过部分不予支持；2015年7月30日至给付之日止的利息系被告违约给原告造成的利息损失，由于借款协议未约定利息损失，原告主张罚金系协议约定的违约金，依据法律规定，损失和违约金不能同时主张，经向原告释明，原告不放弃主张的情况下,按照约定优先的原则,对违约金的主张予以支持,对利息损失不予支持。被告认为罚金按日1%计算过高申请减少,本院认为协议约定按日1%计算计收罚金过分高于造成的损失,应予以调整,鉴于本案系民间借贷纠纷,违约金应按2015中国人民银行同期贷款基准利率年利率5.40%的四倍,即年21.60%计算更为合理,对该部分的请求予以支持;超过部分不予支持。由于保证未约定保证方式，被告张树安作为保证人，对被告林金财的上述民事责任依法应承担连带责任保证，原告要求被告张树安承担连带责任的请求成立，予以支持。原告要求如二被告无偿还能力，变卖抵押物偿还借款的请求,实际是主张抵押权，虽然抵押合同合法有效,依据法律规定房屋作为抵押物依法应办理抵押登记后抵押权设立。由于该抵押房屋未依法办理抵押登记,未取得他项权证,抵押权未设立,原告对抵押物不享有优先受偿的权利,原告的主张不符合法律规定,不予支持。二被告辩称林金财不是事实上的借款人,不承担还款义务及借款合同、抵押、保证合同未生效的观点,与查明的事实和法律规定不符,不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零五条、第二百一十一条第二款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十九条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、限被告林金财在本判决生效之日起十日内返还原告党红彦借款42.50万元并支付利息（利息按年利率21.60%计算，从2015年4月30日起至2015年7月29日止），被告张树安承担连带清偿责任；
二、限被告林金财在本判决生效之日起十日内支付原告党红彦违约金（违约金按年利率21.60%计算，从2015年7月30日起至给付之日止）,被告张树安承担连带清偿责任；
三、驳回原告党红彦的其它诉讼请求。
案件受理费9580元，由被告林金财负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。
审判长 樊鑫
审判员 贾颖
审判员 ＸＸ
二〇一六年八月五日
书记员 邢斌