安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖06民终642号
上诉人（原审被告）：安徽首创建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区瑶海都市科技工业园区2#B201、B202室。
法定代表人：徐虎，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郑大为，安徽卓泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁雷，男，1962年6月6日出生，汉族，住安徽省涡阳县。
委托诉讼代理人：冯干，安徽启宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：袁义标，男，1964年1月11日出生，汉族，住安徽省肥东县。
被上诉人（原审被告）：安徽冠鑫源制动科技有限公司，住所地安徽省淮北市经济开发区烈山园中园梧桐大道与运河路南交叉口。
法定代表人：况斌，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：况斌，男，1977年12月30日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。
上诉人安徽首创建设工程有限公司（以下简称首创公司）因与被上诉人丁雷、袁义标、安徽冠鑫源制动科技有限公司（以下简称冠鑫源公司）、况斌买卖合同纠纷一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2017）皖0604民初1318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人首创公司的委托诉讼代理人郑大为，被上诉人丁雷及其委托诉讼代理人冯干、被上诉人袁义标到庭参加诉讼。被上诉人冠鑫源公司、况斌经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
首创公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判首创公司不支付丁雷混凝土款1379913.5元；2.本案一、二审诉讼费用由丁雷负担。事实和理由：1.涉案《商品混凝土购销合同》是袁义标私刻首创公司项目部章与安徽昕阳新型建材科技有限公司（以下简称昕阳公司）签订的，首创公司在收到昕阳公司债权转让通知书时，即发函告知昕阳公司，其与昕阳公司不存在任何债权、债务关系。且根据涉案合同的约定，混凝土的结算需要由合同指定人员签字，但昕阳公司提供的结算凭证均没有合同指定人员签字，故首创公司不认可欠昕阳公司任何货款。2.袁义标、况斌签字的声明未加盖首创公司印章，系袁义标的个人行为。该声明在供货结束后无故上调货款单价及增加补偿不符合常理，同时声明上载明的货物用量及货款金额均与实际不符，不能作为涉案的结算依据。3.一审法院自2015年8月1日起以1379913.5元为基数按照年利率24%计算至实际付清之日的补偿款，无任何事实依据。
丁雷辩称，袁义标以首创公司代理人的身份与冠鑫源公司签订涉案工程承包合同，后又以首创公司施工负责人身份参与工程施工，袁义标的行为构成表见代理，一审法院判决由首创公司承担本案的付款责任有事实和法律依据。
袁义标辩称，1.其与昕阳公司签订《商品混凝土购销合同》是其个人行为，首创公司并不知情。2.涉案声明是在双方没有进行对账的情况下，由昕阳公司单方出具的，是在昕阳公司的强迫下签订的，该声明不应作为本案的结算依据。
冠鑫源公司、况斌未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
丁雷向一审法院提出诉讼请求：1.首创公司、袁义标、冠鑫源公司、况斌连带支付丁雷混凝土款1729913.5元及190万元补偿款，暂计3629913.5元，并承担诉讼费及因诉讼产生的其他合理费用。
一审法院认定：2014年，首创公司承建冠鑫源公司办公楼、科研楼、宿舍楼工程。2014年7月24日，发包方（冠鑫源公司）与承包方（首创公司）签订《安徽冠鑫源制动科技有限公司西厂区建设工程施工合同补充协议》，落款处承包方加盖首创公司合同专用章并有袁义标签名。2014年8月3日，甲方（首创公司）与乙方（昕阳公司）签订商品混凝土购销合同，合同载明：一、工程概况：建设单位冠鑫源公司，施工单位首创公司，工程名称冠鑫源科研楼、办公楼、宿舍楼，用砼数量约58000方；二、产品数量、价格及技术指标：强度等级C15数量1000m3、C25数量48000m3、C30数量9000m3等其他强度等级及单价；三、供货期限自2014年8月15日至2015年1月15日，…；四、货款结算、支付方式及期限：1.在混凝土质量合格情况下，每使用20000立方混凝土后的15日内按照实际金额的70%支付货款；2.整体工程封顶后的30日内按照实际金额的80%支付货款；3.工程完工及内外粉刷结束后30日内按照实际金额的90%支付货款，余款按停止使用混凝土时计算3个月内付清所有货款；4.如因工程延期、停工导致未能达到20000立方混凝土时，以基础混凝土开始使用即日起100日内按实际用量付清所有货款；…；九、违约责任：1.甲方的违约责任：（1）甲方逾期支付货款，乙方有权停止供货，甲方应按照逾期支付的金额向乙方每日支付3‰的违约金，并结清货款；…。合同甲方加盖“安徽首创建设工程有限公司淮北冠鑫源项目部”印章、袁义标在委托代理人处签名，乙方加盖“安徽昕阳新型建材科技有限公司合同专用章”、开户行农行濉溪县大厦支行、账号62×××77、张帅在法定代表人处签名。
2015年7月19日，袁义标出具声明一份，载明：“我公司（袁义标）于2014年8月3日与安徽昕阳新型建材科技有限公司签订了《商品混凝土合同》，我司因多种原因，未能将所欠安徽昕阳新型建材有限公司砼款及时支付，现我公司同意将已使用的商砼按照原签订合同上约定的商砼单价上调40元后计算。我司办公楼、宿舍楼共使用昕阳商砼12430.5方，上调后总价为4029913.5元，截止至2015年7月13日，我司已支付给安徽昕阳新型建材科技有限公司商砼款2300000元，目前尚欠安徽昕阳新型建材科技有限公司商砼款1729913.5元。我司承诺2015年7月31日前再支付给昕阳50万元砼款，自2015年8月1日起，我司需每月25日前支付给昕阳商砼10万元作为对昕阳商砼的财务成本及其他补偿，至结清余款止。声明人：安徽首创建设工程有限公司袁义标。”袁义标在声明人处签名，况斌在担保人处签名。
2017年6月17日，昕阳公司（甲方）与丁雷（乙方）签订债权转让协议，约定依2014年8月3日甲方与首创公司签订的商品混凝土购销合同的约定和2015年7月19日首创公司代理人袁义标代表首创公司作出的声明，确定首创公司承建冠鑫源公司科研楼、办公楼、宿舍楼工程中共购买甲方提供的混凝土12430.5方，混凝土总价为4029913.5元。至2017年5月31日，首创公司已累欠甲方商砼（混凝土）款1729913.5元和另加的190万元补偿款（自2015年8月1日起计算至2017年5月31日前）合计3629913.5元。甲方自愿将上述到期债权转让给乙方。2017年6月18日，昕阳公司将债权转让通知邮寄给首创公司，首创公司于次日签收。2017年6月20日，昕阳公司将债权转让事宜通知冠鑫源公司和况斌，况斌在债权转让通知上签名，并加盖冠鑫源公司印章，注明“收到，我公司继续就债权范围内作担保。2017.8.9”。
在本案审理过程中，丁雷于2018年5月14日向一审法院申请财产保全，请求冻结首创公司的银行存款240万元，支出保全费5000元。
一审法院认为，本案的争议焦点主要为：一、袁义标的行为是否构成表见代理？二、如首创公司承担付款责任，尚欠昕阳公司混凝土款数额为多少？丁雷与昕阳公司的债权转让是否成立？三、冠鑫源公司和况斌是否应承担责任？如承担，承担何种责任？四、袁义标主张昕阳公司欠其的石子款能否在本案中与混凝土款相互抵销？
一、关于第一个争议焦点。袁义标的行为是否构成表见代理？
本案中，2014年8月3日，首创公司淮北冠鑫源项目部与昕阳公司签订商品混凝土购销合同，合同注明了工程施工单位为首创公司，约定了用砼数量、价格、供货期限、货款结算方式等内容，合同加盖了“安徽首创建设工程有限公司淮北冠鑫源项目部”印章，袁义标在委托代理人处签名。且在2014年7月24日袁义标代表首创公司与冠鑫源公司签订了冠鑫源公司西厂区建设工程施工合同补充协议，首创公司对此一直未提出异议。首创公司的默认，使袁义标的行为客观上形成了具有首创公司代理权的表象。袁义标以首创公司的名义与昕阳公司签订合同，合同上加盖了项目部印章，且昕阳公司所供混凝土实际用于首创公司承建的工地。根据上述表象，昕阳公司有理由相信袁义标代表首创公司进行合同的签订、货款的支付和结算，故袁义标以首创公司的名义签订合同的行为构成表见代理，涉案商品混凝土购销合同对首创公司具有约束力。昕阳公司依约履行了供货义务,首创公司淮北冠鑫源项目部未按约定支付货款,因首创公司淮北冠鑫源项目部是首创公司设立的临时项目管理机构,对外不能独立承担民事责任，其行为后果由首创公司承担。首创公司和袁义标辩称，涉案工程项目部印章是袁义标私刻，涉案工程系袁义标实际承包，首创公司不承担付款责任的辩解意见，一审法院认为，首创公司与袁义标签订的项目施工合作协议，为内部约定，对外不产生法律约束力，对其辩解意见不予采信。故袁义标的行为构成表见代理，涉案商品混凝土购销合同的权利义务应由昕阳公司和首创公司享有和承担。
二、关于第二个争议焦点。如首创公司承担付款责任，尚欠昕阳公司混凝土款数额？丁雷与昕阳公司的债权转让是否成立？
根据袁义标出具的声明，首创公司同意将已使用的商砼按照原签订合同上约定的商砼单价上调40元后计算，共使用昕阳公司商砼12430.5方，上调后总价为4029913.5元。截止至2015年7月13日，首创公司已支付给昕阳公司商砼款230万元，尚欠昕阳公司商砼款1729913.5元。袁义标当庭辩称，截至2015年7月已支付昕阳公司混凝土款235万元，丁雷当庭表示不排除实际付了235万元，结合袁义标所举的借条、转账凭证、收据、银行业务回单，与其陈述能够相互印证，予以确认。另，袁义标辩称2015年12月1日又支付给昕阳公司30万元混凝土款，昕阳公司法定代表人张帅于当日出具了收条，丁雷当庭表示该30万元系袁义标代表首创公司向丁雷借款支付给昕阳公司的混凝土款，故对袁义标的辩称予以采信。综上，截至目前，首创公司共支付了昕阳公司混凝土款265万元，尚欠1379913.5元未付。
《中华人民共和国合同法》规定：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）根据当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本案中，丁雷提交的上述声明、债权转让协议、债权转让通知、邮寄单，能够证明昕阳公司对首创公司享有债权及昕阳公司将该债权转让给原告并已通知首创公司、冠鑫源公司和况斌的事实，且该债权不存在不得转让的情形。昕阳公司将其对首创公司所享有的债权转让给原告的行为，符合法律规定，予以确认。债权转让后，首创公司即负有向丁雷履行债务的义务。因首创公司尚欠昕阳公司混凝土款1379913.5元，故丁雷向首创公司主张的混凝土款不能超过该数额。
关于丁雷要求首创公司支付190万元赔偿款的问题。袁义标出具的声明中载明的自2015年8月1日起，首创公司需每月25日前支付给昕阳公司商砼10万元作为对昕阳公司商砼的财务成本及其他补偿至结清余款止，实为关于违约金的约定，因违约金过分高于造成的损失，应予以适当减少，故应自2015年8月1日起以1379913.5元为基数按照年利率24%计算逾期付款损失。
三、关于第三个争议焦点。冠鑫源公司和况斌是否应承担责任？如承担，承担何种责任？
2015年7月19日，袁义标出具的声明上，况斌在担保人处签名。2017年6月20日，昕阳公司将其对首创公司债权转让给原告事宜通知冠鑫源公司和况斌，况斌在债权转让通知上签名，并加盖冠鑫源公司印章，注明“收到，我公司继续就债权范围内作担保。2017.8.9”。当事人对于保证方式未进行约定的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，当事人未对保证方式进行约定，且未超过保证期间，冠鑫源公司、况斌应承担连带保证责任。
四、关于第四个争议焦点。袁义标主张昕阳公司欠其的石子款能否在本案中与混凝土款相互抵销？
债务抵偿需要双方互负到期债务，本案中，混凝土的债务主体为首创公司，与石子款的债务主体不同。且昕阳公司法定代表人张帅于2017年11月22日向袁义标出具石子款结算单及同意从昕阳公司转给丁雷的债权中扣除袁义标石子款的证明，而在2017年6月昕阳公司已将其公司对首创公司的债权转让给丁雷，昕阳公司无权就转让后的债权进行处分。故袁义标主张的昕阳公司欠其的石子款不符合抵偿权的法定条件，依法不能抵销。
综上，首创公司应支付丁雷混凝土款1379913.5元，并支付自2015年8月1日起以1379913.5元为基数按照年利率24%计算至实际付清之日止的赔偿款，冠鑫源公司、况斌对上述款项承担连带付款责任。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第七十九条、第八十条、第九十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十六条规定，判决：一、安徽首创建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付丁雷混凝土款1379913.5元，并支付自2015年8月1日起以1379913.5元为基数按照年利率24%计算至实际付清之日止的赔偿款；二、安徽首创建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付丁雷保全费5000元；三、安徽冠鑫源制动科技有限公司、况斌对上述款项承担连带付款责任；四、驳回丁雷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35839元，由丁雷负担15839元，安徽首创建设工程有限公司、安徽冠鑫源制动科技有限公司、况斌负担20000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。首创公司提交送货单，拟证明昕阳公司向涉案工程实际供应混凝土的方量。丁雷发表质证意见，该组证据不属新证据，对其真实性无法核实，且不能证明其提供的是全部供货单。昕阳公司向涉案工程实际供货量应以袁义标向昕阳公司出具的声明上载明的方量为准。本院认证如下，首创公司提交送货单，不能证明昕阳公司向涉案工程供应混凝土的全部方量，且丁雷对其真实性有异议，不能达到其证明目的，本院不予采纳。本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：首创公司应否承担本案付款责任；如应承担，尚欠昕阳公司混凝土款以及应支付赔偿款的数额应如何确定。
2014年7月24日，袁义标代表首创公司与冠鑫源公司签订《安徽冠鑫源制动科技有限公司西厂区建设工程施工合同补充协议》，2014年8月3日，袁义标又以首创公司淮北冠鑫源项目部委托代理人的身份与昕阳公司签订涉案《商品混凝土购销合同》，合同中注明工程施工单位为首创公司，并加盖“安徽首创建设工程有限公司淮北冠鑫源项目部”印章。合同签订后，昕阳公司按合同约定向首创公司承建的涉案工地供应混凝土。首创公司对此予以默认。之后，袁义标又向昕阳公司出具一份声明，对已使用昕阳公司混凝土的方量进行了结算，并对已使用混凝土的单价等重新进行了约定。该声明虽未加盖首创公司项目部印章，但根据上述表象，昕阳公司有理由相信袁义标有权代表首创公司进行合同的签订、货款的支付和结算，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，认定袁义标的行为构成表见代理，涉案商品混凝土购销合同及声明对首创公司具有约束力，有事实和法律依据。首创公司关于其不应承担本案付款责任的上诉理由不能成立。
袁义标虽辩称涉案声明是在昕阳公司强迫下签订的，不是其真实意思的表示，但其未提交相关证据予以证明，亦未在法定的期限内申请撤销，故一审法院依据该声明作为本案的结算依据并无不当。
袁义标出具声明中载明的自2015年8月1日起，首创公司需每月25日前支付给昕阳商砼10万元作为对昕阳商砼的财务成本及其他补偿至结清余款止，实为关于违约金的约定，因违约金过高，一审法院依法予以酌减，并判决自2015年8月1日起以1379913.5元为基数按照年利率24%计算逾期付款损失，符合法律规定。首创公司的该项上诉请求，本院亦不予支持。
综上所述，首创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17219元，由安徽首创建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张春茹
审 判 员 李向荣
审 判 员 范向阳
二〇一八年八月十五日
法官助理 郑泽恩
书 记 员 宋 念
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；