吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉05民终510号上诉人（原审原告）：金燕，现住吉林省集安市。委托诉讼代理人：张光哲，白山市长白朝鲜族自治县人，住吉林省长白朝鲜族自治县。被上诉人（原审被告）：集安市商务和粮食局，住所：吉林省集安市。法定代表人：董志刚，局长。委托诉讼代理人：杨易，吉林清原律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：集安市山江水产食品有限公司清算委员会，住所：吉林省集安市。代表人：刘吉华，主任。委托诉讼代理人：董志光，集安市法律援助中心律师。上诉人金燕因与被上诉人集安市商务和粮食局、集安市山江水产食品有限公司清算委员会（以下简称山江公司清算委员会）之间民间借贷纠纷一案，不服吉林省集安市人民法院（2016）吉0582民初1472号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。金燕上诉请求：1.依法撤销原判，改判商务和粮食局承担赔偿责任，山江公司清算委员会承担清算责任；2.诉讼费由集安市商务和粮食局、山江公司清算委员会承担。事实和理由：上诉人金燕系金峰之女，金峰于2012年5月病逝。1997年山江公司因资金紧张，分别于1997年8月4日、8月27日、9月8日分三次向金峰借款，共计18万元，并由山江公司出具借据。山江公司于2000年停产，2001年11月30日由中国国际经济贸易仲裁委员会裁定山江公司依法解散，按照外商投资清算办法对山江公司进行清算。根据通化市对外经济贸易对外合作局的清算批复文件，由集安市外经贸局（现商务局）副局长王延刚任主任的特别清算委员会，于2004年3月2日起至12月2日止对山江公司进行了清算。在清算中，对金燕的债权进行了确认，并由全体清算委员会成员签字，并加盖了清算委员会公章。在清算过程中，因在某些问题上，中外双方无法达成共识，清算暂时中止。山江公司中外双方历经近6年的仲裁等各类司法程序，2009年3月8日达成协议，于2009年3月9日至12月22日，由集安市商务和粮食局副局长刘吉华任主任的清算委员会在原清算的基础上，对山江公司进行了第二次清算。在此次清算过程中，山江公司清算委员会即没有按照《公司法》和《外商投资企业清算办法》在报纸等新闻媒体发布公告，也没有召开债权人会议，导致金燕的债权被遗漏。2016年7月，金燕向集安市人民法院提起诉讼，要求山江公司清算委员会偿还债务。集安市人民法院经过调查，10月14日作出裁定，以按照《外商投资企业清算办法》有关规定，待金燕向山江公司清算委员会再次申请明确其结果后，重新向人民法院起诉为由，驳回金燕的诉讼请求。根据《外商投资清算办法》第二十一条规定，金燕向山江公司清算委员会主任刘吉华提出书面申请，要求对金燕的债权予以确认和给付，刘吉华的答复是虽然从法律和清算程序上，山江公司的清算没有结束，但自己已退休，不再担任副局长职务，山江公司清算委员会名存实亡，无法履行清算委员会主任的职责，并拒绝答复和解决。本案一审适用法律错误。首先，清算尚未结束，山江公司清算委员会有诉讼主体资格。其次，《中外合资企业法实施条例》第十九条及《外商投资企业清算办法》第十一条，明确规定了清算委员会在清算期间的职责与权利。再次，集安市商务和粮食局应承担赔偿责任的原因是其在清算报告中将金燕债权遗漏，造成金燕损失，依据《侵权责任法》第三十四条、《民法通则》第一百二十一条之规定，应承担侵权责任。综上，一审认定事实不清，适用法律错误。山江公司清算委员会辩称，山江公司目前的状态是吊销，不是注销，主体资格尚在，金燕应起诉山江公司，起诉山江公司清算委员会主体资格不适合，因此，一审裁定正确。对于金燕主张的债务，系山江公司蛟河分公司所欠，债务属实。集安市商务和粮食局辩称，对于金燕主张因刘吉华未将其债权列入清算报告，集安市商务和粮食局应承担赔偿责任，不予认可。金燕没有向法庭提供证据证明该18万元债权已经灭失并且该债权的灭失与刘吉华履行工作职务有法定上的因果关系。所以原审认定事实清楚，适用法律正确。金燕向一审法院起诉请求：1.确认金燕与山江公司清算委员会的债务，并由山江公司清算委员会偿还金燕债务18万元。2.判令集安市商务和粮食局承担侵权赔偿责任。3.案件受理费由山江公司清算委员会、集安市商务和粮食局承担。一审法院认定事实：金燕系债权人金峰之女，金峰于2012年5月去世。韩国釜山七七商社与集安市食品水产公司于1995年1月27日正式成立集安市山江水产食品有限公司，该公司分别于1997年8月4日、8月27日、9月8日分三次向金峰借款，共计18万元。2001年11月26日山江公司吊销。2001年11月30日，经中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁裁决，解散中韩合资的集安市山江水产食品有限公司。2004年，由王延刚任主任的山江水产公司清算委员会组成，在此次清算中，对金峰的债权予以确认，清算委员会主任王延刚及其他成员签字并加盖公章。后因中韩关于某些问题没有达成一致意见，清算暂时中止。2009年，山江水产公司清算委员会作出继续清算的决议，并作出清算委员会主任由集安市商务局副局长刘吉华担任的调整。在此次清算中，对债权人金峰的债权清算委员会未予确认。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第一百八十四条规定：“清算组在清算期间行使下列职权：……（七）代表公司参与民事诉讼。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十条规定：“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司依法成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。”山江公司经中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁依法解散，并成立山江公司清算委员会，山江公司清算委员会对公司进行组织清算，并作出清算报告，但该公司现并未办理注销登记，故金燕应向山江公司主张权利。金燕起诉山江公司清算委员会主体不适格。《中华人民共和国公司法》第一百八十九条规定：“清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”金燕要求集安市商务和粮食局偿还18万元债务及承担侵权赔偿责任，因该笔债权的债务人应为山江公司，金燕要求集安市商务和粮食局承担偿还18万元债务的诉讼请求，一审法院无法支持。庭审中，金燕主张山江公司清算委员会已将山江公司的资产进行了处理，但未能提供证据证实，且山江公司清算委员会、集安市商务和粮食局对此均予以否认，金燕无法证实其债权无法实现造成损失，对金燕要求集安市商务和粮食局偿还债务及承担侵权赔偿责任的诉讼请求，一审法院无法支持。据此，判决：驳回金燕的诉讼请求。案件受理费3900元，由金燕负担。本院审理查明事实与一审查明事实基本一致。本院认为：本案是民间借贷纠纷。一、关于山水公司清算委员会是否系合格主体的问题。因集安市山江水产食品有限公司进入清算程序，所以集安市山江水产食品有限公司的事务均由山江公司清算委员会处理。关于山江公司清算委员会的主体资格问题。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第十条第一款的规定：“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。”金燕主张的债权，债务人系山水公司，虽然公司进入清算程序，但是主体尚存，因此，应以山水公司为被告。山水公司清算委员会代为处理公司事务，代表山水公司诉讼，但是不是适格的被告。二、关于集安市商务和粮食局是否应承担赔偿金燕的债权未列入报告的责任的问题。依据2009年12月23日山江公司清算委员会编制的《集安市山江水产食品有限公司特别清算报告》第二大问题第2小问题：“2.山江公司设立的蛟河分公司......因此对第一次清算中确认的蛟河分公司经营期间债权债务约40万元人民币，不应列入清算范围。至于分公司民事责任由总公司承担的问题，债权人应通过司法程序解决。”本案中的债权尚未通过司法程序予以确认，且山江公司清算委员会及集安市商务与粮食局均认可报告尚在审批中，清算尚未结束。因此，对于金燕主张的债权尚可通过司法途径予以确认。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十二条的规定：“公司清算时，债权人对清算组核定的债权有异议的，可以要求清算组重新核定。清算组不予重新核定，或者债权人对重新核定的债权仍有异议，债权人以公司为被告向人民法院提起诉讼请求确认的，人民法院应予受理。”因此，在本案债权未经司法程序确认，山江公司清算尚未终结的情况下，金燕要求集安市商务和粮食局对未将金燕债权列入报告承担赔偿责任的证据不足。综上，金燕的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由上诉人金燕负担。本判决为终审判决。审判长  孙海波审判员  王天华审判员  修 勇二〇一七年五月二日书记员  赵慧博