中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申1115号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：中国对外建设有限公司。住所地：北京市海淀区西三环北路**号。
法定代表人：焦志刚，该公司总裁。
委托诉讼代理人：李学淼，该公司员工。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）:鞍山万泰房屋开发有限公司。住所地：辽宁省鞍山市铁东区营城路***号。
法定代表人：李巍，该公司经理。
委托诉讼代理人：张海歧，辽宁首丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李志坚，该公司员工。
再审申请人中国对外建设有限公司（以下简称中外建公司）与被申请人鞍山万泰房屋开发有限公司（以下简称万泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2016）辽民终239号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
中外建公司申请再审称：本案中，根据辽宁方正工程造价咨询事务所有限责任公司作出的鉴定意见，涉案工程造价为20804592.32元。加上措施项目剩余的部分工程造价78743.76元和措施钢筋费用196627.86元，工程造价共计为21079963.94元。万泰公司实际支付了工程款15420828.60元，加上支付给丁某一的工程款3900869元，共计己支付19321697.6元。万泰公司还应支付中外建公司工程款1758266.34元，加上停工造成中外建公司的损失费用2448521.75元，万泰公司应支付中外建公司共计4206788.09元，事实和理由如下：1.关于屋面保温及找坡、找平层工程造价问题。该项工程已在中外建公司与丁某二签订的《劳务施工合同》的施工范围内，该合同虽然约定了“屋面找平层”工程，但实际上只有先进行保温施工后再进行找平层施工，找平层施工包含了保温层施工。二审以合同中没有“屋面保温层”项目而认为是丁某一完成了该项目的依据不足，违反常识，属认定事实错误。2.关于屋面及卫生间防水工程问题。该工程在中外建公司的承包范围内，并组织进行了施工，二审认定2#、3#楼的屋面及卫生间防水工程不是中外建公司完成，要扣除三分之二的工程款没有任何事实依据，属认定事实错误。3.关于砌块主材价款679458.29元的问题，中外建公司提供的记账凭证足以证实该款项已计入了万泰公司已付的工程款总金额内，不应再另行扣减。二审在万泰公司未提供任何证据的情况下，仅用双方争议的水电费12.7万元是否计入己付款存在的差额来类推解释，推导出砌块主材价款未计入已付工程款内的结论，属认定事实错误。4.关于万泰公司己付款数额和万泰公司超额借支给丁某一工程款的责任承担问题。丁某一进场施工是万泰公司单方联系的，由于丁某一没有资质，只能挂靠在中外建公司的名下。中外建公司为顾全大局，与丁某一签订《劳务施工合同》。合同签订后，万泰公司以丁某一个人借款的方式向丁某一支付借款金额共503万元，万泰公司与丁某一之间形成了债权债务关系，与中外建公司无关。丁某一完成工程的劳务费及材料费经鞍山仲裁委裁定为3900869元，这部分费用可以从万泰公司应支付工程款中抵扣，对超出该款部分的借款1129131元应由万泰公司自己承担。二审认定万泰公司多借给丁某一的1129131元由中外建公司承担没有任何事实和法律依据。5.雨水管、雨水口工程造价为13780.25元；外墙面砖胶泥、勾缝剂费用造价为22711.86元，该两项均为中外建公司施工完成的，不应从工程总造价款里扣除。租赁的云龙费用69675元是中外建公司支付的，水电费127000元已经计入了已支付款中，不应再从总工程款中扣除。6.关于工程停工及工期延误的责任问题。（1）双方约定开工的日期为2009年10月20日，但中外建公司进场后发现工程基础标高未达到设计要求，直至2009年12月22日万泰公司才完成全部接桩工作，才符合开工条件。因此，延误开工的责任应由万泰公司承担。二审忽视了“桩基础工程”的施工合同是由万泰公司与其委托的施工单位签订的事实，将桩基础标高问题的责任判决由中外建公司承担，属认定事实不清。（2）2010年7月30日，中外建公司完成了涉案工程的结构封顶，主体工程验收合格，但万泰公司没有按照进度支付工程款构成严重违约，拖欠工程款累计266.78万元。万泰公司雇佣保安殴打劳务分包方的民工是导致工地停工的主要原因，二审对此不予认定属认定事实不清。（3）由于万泰公司未按照工程进度支付约定工程价款的68%，双方于2010年12月22日签订了以房抵款的《协议》。由于万泰公司在办理房屋抵账中又违反协议约定，未将房屋交付也未办理过户手续。造成工期延期和停工的责任完全由万泰公司承担，万泰公司应赔偿中外建公司因停工造成的损失费用2448521.75元。综上，二审认定事实不清，适用法律错误，请求依法纠正二审对本案所做的错误判决。
万泰公司答辩称：本案中，涉案工程司法鉴定总造价为20804592.32元，扣减及增加各种费用，中外建公司应计取的工程价款为19643424.90元；万泰公司向中外建公司支付工程款15460828元，支付丁某一503万元，现金合计20490828元。万泰公司超额支付中外建公司847403.10元，万泰公司不欠中外建公司的的工程款。相反，中外建公司擅自停工、延误工期给万泰公司造成巨大损失，应当承担损失赔偿责任。理由如下：1.中外建公司应对涉案工程停工及工期延误承担法律责任。中外建公司结束施工时涉案工程未竣工，工程延误540余天，中外建公司承包建设的工程停工、撤场和工期延误，这是事实。中外建公司以桩基础未达标作为工期延误理由不成立。总包工期已考虑了外委工程宽展期限。假使桩基础标高未达标，责任在中外建公司。桩基础交叉作业施工未对中外建公司工期产生影响。中外建公司认为桩基础标高问题对竣工日期无影响。万泰公司依合同履行，不存在支付工程款违约行为。合同明确约定付款方式。《建设施工合同补充协议》第11条第4款第1项约定“工程款包括现款、商品房抵款两个部分，即以货币形式支付85%，商品房以甲方售价抵顶工程款15%”，第3项“抵顶价款：以甲方开盘售价为准（没有折扣）”，同时明确抵顶房屋位置，明确支付进度工程款按节点支付85%现金。至主体结构封顶，万泰公司依约定支付了68%进度工程款。顶账房款应在竣工验收结算时进行，竣工验收后交付。中外建公司主张自开工以来万泰公司24次拖欠工程款266万元，这部分工程款恰恰是合同约定的抵顶房款的数额。中外建公司置契约于不顾，鼓动农民工停工，故意延误工期。2.二审判决扣减的争议项于法有据，于情合理。依公平原则扣减屋面保温及找坡、找平层工程。依工程施工比例扣减屋面及卫生间防水工程。依双方提供证据真实性扣减砌块主材价款和水电费。政府责令万泰公司替中外建公司支付丁某一工程款。依司法鉴定意见扣减雨水管、雨水口工程，外墙面砖胶泥、勾缝剂费用及租赁云龙费用。综上，中外建公司的再审申请缺乏事实和法律依据，申请再审的理由不成立，请求维持二审判决，驳回中外建公司的再审申请。
本院对二审查明的事实予以确认。
本院认为，根据一审、二审判决和中外建公司申请再审理由以及万泰公司的答辩意见，本案的主要争议焦点：一、中外建公司所提工程款计价异议项是否成立；二、涉案工程停工及工期延误的责任应由谁承担。
一、关于中外建公司所提工程款计算异议项是否成立的问题
本案中，中外建公司主张二审法院对于屋面保温及找坡、找平层工程造价，屋面及卫生间防水工程，砌块主材价款，雨水管、雨水口工程造价以及外墙面砖胶泥、勾缝剂费用、支付丁某一工程款等计价认定存在错误。
1.关于屋面保温层及找坡、找平层工程造价问题。本案中，中外建公司与丁某一签订的《劳务施工合同》约定承包范围的零星工程中无屋面保温层项目，而万泰公司主张该部分工程量是其外委施工完成，并提供了外委施工合同及收款收条。因此，屋面保温层及找坡、找平层工程量完全由丁某一施工依据不足。二审法院酌定中外建公司计取该部分工程价款的一半并无不当，本院予以维持。
2.关于屋面及卫生间防水造价问题。本案中，该工程项目虽在中外建公司承包范围内，但中外建公司在工程未竣工时提前停工撤场，又未提供已向其外委施工人支付全部价款的证据，而万泰公司提供了其分别与卫某某和沈阳山盟建设集团有限公司项目部签订的《防水未完工程专业承包协议书》，主张其就中外建公司未施工的2#、3#楼的屋面及卫生间防水项目外委施工完成。二审在综合双方陈述及提供证据的情形下，认定中外建公司并未就2#、3#楼的屋面及卫生间防水项目进行施工，扣除该部分工程三分之二的工程款，该认定并无不当，本院予以维持。
3.关于砌块主材价款679458.29元是否应从总造价中扣除问题。本案中，砌块主材价款已包含在涉案工程总价之中，而该砌块主材实际为万泰公司提供，中外建公司计取的工程价款应扣除砌块主材价款。中外建公司主张该款已计入万泰公司已付款，不应再扣减，但其所提供的证据是单方记账凭证，依据不足。根据以上事实和证据，二审认定砌块主材价款679458.29元应从工程总造价中予以扣除并无不当，本院予以维持。
4.关于雨水口工程造价、外墙面砖胶泥和勾缝剂费用、租赁的云龙费用、水电费等造价问题。本案中，二审法院依据鉴定机构给出的相关意见，并结合相关证据，对上述造价和费用等做出认定，该认定并无不当，本院予以维持。
5.关于万泰公司向丁某一支付工程款应否计入已付工程款的问题。本案中，万泰公司除向中外建公司支付工程款15460828元（不含垫付水电费12.7万元）外，还向中外建公司分包的承包人丁某一支付503万元工程款。虽然中外建公司应向丁某一支付的工程款数额最终经仲裁确定为3900869元。但因中外建公司与丁某一签订《劳务施工合同》后，未履行向丁某一支付任何款项的义务，万泰公司为使施工能顺利进行，并鉴于农民工上访和劳动监察部门责令付款的情况，才向丁某一支付共计503万元工程款，而当时工程款的仲裁尚未进行，上述《劳务施工合同》暂定的工程款是600万元，故万泰公司代中外建公司向丁某一支付并多付了工程款，并非其自身原因所致，应由中外建公司承担相应责任。万泰公司向丁某一支付的503万元工程款均应作为向中外建公司的付款，而中外建公司有权就多支出的款项向丁某一主张权利。根据以上事实和证据,二审法院认定万泰公司向丁某一支付的工程款应作为向中外建公司的付款，该认定并无不当，本院予以维持。
综上，中外建公司关于二审法院对于屋面保温及找坡、找平层工程造价，屋面及卫生间防水工程，砌块主材价款，雨水管、雨水口工程造价以及外墙面砖胶泥、勾缝剂费用、支付丁某一工程款等计价认定存在错误的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于涉案工程停工及工期延误的责任应由谁承担的问题
中外建公司主张涉案工程停工和工期延误的责任完全是万泰公司的原因和违约造成的，万泰公司应承担工程延期的责任，二审法院将万泰公司外委的基础标高工程上的失误、雇佣保安殴打劳务分包方民工、故意拖欠工程进度款、故意违约不办理以房抵帐手续等责任全部判决由中外建公司承担是错误的，相反万泰公司应赔偿中外建公司因停工造成的损失费用2448521.75元。本案中，2010年4月2日，中外建公司与万泰公司之间签订的《建设工程施工合同》约定，承包方不得以任何理由停工和延误施工工期，如停工或延误工期，万泰公司有权收回中外建公司的施工承包权，严重违约则按中外建公司实际完成实物量的70%结算工程款后退场。该合同还约定竣工日期为2010年12月23日。2010年5月20日，中外建公司与万泰公司之间签订了《关于万泰翡翠城施工合同日期及工期的认定》，该认定书确定的竣工日期为2010年12月30日。中外建公司于2010年10月30日停止对涉案工程进行施工，2011年3月9日撤离施工现场。2011年5月，中外建公司与丁某一签订《劳务施工合同》，丁某一进场施工，2011年10月30日丁某一结束分包施工，而此时涉案工程并未竣工。涉案工程停工和工期延误已是本案不争的事实。
关于涉案工程停工的责任问题。本案中，中外建公司于2010年10月30日的停工是擅自停工，属于拒绝继续履行合同的违约行为。中外建公司在施工过程中擅自停工，将部分工程分包给丁某一后亦未尽到付款和管理义务，致使农民工上访。中外建公司主张其停工是因万泰公司未完全按约定拨付工程进度款，然而从本案认定的中外建公司应计取的涉案工程总价款数额、组成部分及万泰公司付款情况分析，万泰公司在付款方面对中外建公司的停工并不可能构成实际影响。况且双方的合同已约定，承包方不得以任何理由停工和延误施工工期。根据以上事实和理由，二审法院认为中外建公司以万泰公司未完全按约定拨付工程进度款为由擅自停工，既缺乏事实根据，也不符合合同约定，中外建公司应承担停工的违约责任，该认定正确，本院予以维持。
关于涉案工程工期延误的责任问题。本案中，虽然中外建公司主张万泰公司外委施工的桩基础标高不符合设计要求影响工期，但无论是桩基础标高问题，还是住宅层高设计变更问题，均发生于双方签订《建设工程施工合同》（2010年4月2日）和《关于万泰翡翠城施工合同日期及工期的认定》（2010年5月20日）之前，该合同约定的竣工日期为2010年12月23日，该认定书确定的竣工日期为2010年12月30日。中外建公司以双方2010年5月20日最后约定竣工日期之前即已存在并知晓的上述事由，主张由万泰公司承担其施工的涉案工程延误工期的责任，不符合情理及逻辑规则，没有法律依据，该主张不能成立。故涉案工程延误工期的违约责任，应由施工的承包方中外建公司承担。
综上，中外建公司关于涉案工程停工和工期延误的责任完全是万泰公司的原因和违约造成的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，中外建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回中国对外建设有限公司的再审申请。
审 判 长 骆 电
审 判 员 董 华
审 判 员 武建华
二〇一七年五月二十五日
法官助理 兴成鹏
书 记 员 张 丹