广东省云浮市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）云中法执复字第32号
申请复议人（异议人、被申请追加被执行人）罗定市建筑工程有限公司。住所地址：罗定市。
法定代表人彭炳元，董事长。
委托代理人陈高英，广东端庆律师事务所律师。
申请执行人广东南洋投资有限公司。住所地址：肇庆市。
法定代表人陈建光，该公司董事长。
委托代理人周加一，该公司员工。
委托代理人郑梦梦，该公司员工。
被执行人罗定市建筑工程公司。住所地：罗定市。
法定代表人张劲。
被执行人彭以贵，男，1938年4月1日出生，汉族，住罗定市。
委托代理人郑超，男，汉族，1957年1月22日出生，住广东省封开县。
申请复议人罗定市建筑工程有限公司不服云城区人民法院作出的（2015）云城法民一执异字第1号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2015年10月22日上午公开举行了听证，申请复议人罗定市建筑工程有限公司的委托代理人陈高英、申请执行人广东南洋投资有限公司的委托代理人周加一、郑梦梦、被执行人的委托代理人郑超到庭参加听证。被执行人罗定市建筑工程公司经本院合法传唤，无派员到庭参加听证。本案现已审查终结。
执行法院查明，被执行人罗定市建筑工程公司、彭以贵不能履行生效法律文书确定的义务。执行法院根据申请执行人广东南洋投资有限公司的申请，追加罗定市建筑工程有限公司为本案被执行人。
罗定市建筑工程有限公司设立的相关股东于2001年12月31日签订了《罗定市建筑工程有限公司出资经营协议书》，约定在原罗定市建筑工程公司的基础上，吸收罗定市建设发展有限公司、陈汝寿、彭炳元、陈少波、梁明的设备、技术、人才、资金等优势，共同经营罗定市建筑工程有限公司。其中罗定市建筑工程公司以该公司2001年11月30日止的全部资产11720425.67元，全部负债4910089.91元，净资产6810335.76元转入。净资产作为罗定市建筑工程公司的出资，负债由罗定市建筑工程有限公司负担。
2004年4月7日，罗定市人民政府办公室出具了《关于进一步深化罗定市建筑工程有限公司改革请示的批复》，载明：“市建设局：报来《关于进一步深化罗定市建筑工程有限公司改革的请示》收悉。经市长办公会议研究，决定同意你局提出的罗定市建筑工程有限公司的改革方案。公司的资质由各股东内部竞投，价高者得；原由各股东注资的实物及债权债务由各股东依照有关政策自行处理。……。”2004年5月20日，罗定市建筑工程有限公司召开股东大会，形成了《罗定市建筑工程有限公司董事会决议》，载明：“一、股权转让与受让。同意本公司股东罗定市建筑工程公司、罗定市建设发展有限公司、陈少波、梁明将各自拥有本公司的股权及相应的注册资本全部转让给本公司股东彭炳元所有。同意本公司股东陈汝寿将其拥有本公司的股权及相应的注册资本全部转让给本公司股东彭炳利所有。二、股权转让价款的结算方式。同意转让股权的股东，以其向本公司收回原各自出资的实物资产（包括净资产）、按原出资时的作价金额作为收取转让股权的价款。也可与受让股东之间结算股权转让款。三、受让股权价款的支付方式，同意受让股权的股东彭炳元及彭炳利以其实物资产作价向本公司出资作为支付受让股权的价款。也可与转让股东之间结算股权转让款。……。”2004年12月16日，罗定市建筑工程公司出具《验收实物资产收据》给罗定市建筑工程有限公司及彭炳元，确认收到原作价出资的净资产6810335.76元，其中：原作价出资的全部资产11720425.67元，全部负债4910089.91元。
执行法院认为：1999年修订的《中华人民共和国公司法》第一百八十四条规定：“公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。二个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并。公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第五条规定：“企业通过增资扩股或者转让部分产权，实现他人对企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司的，原企业债务由改造后的新设公司承担。”第六条规定：“企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任；对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。”可见，对改制企业的债务承担，当事人有约定，并经债权人认可，且其内容不违反法律法规强制性和禁止性规定的，按照当事人的约定处理。当事人关于企业改制后债务承担的约定能否对债权人产生效力，并不取决于当事人自身，而是取决于债权人的认可。因此，当事人关于债务承担的约定，不仅内容应当符合法律、行政法规的规定，还应当受到债权人意志的制约。当事人对企业改制后的债务承担未约定或者约定不明确的，或者债权人不认可当事人有关债务承担约定的，按照企业法人财产原则处理。国有企业整体改造为公司的，原企业的债务均由改造后的公司承担，新设公司与原企业之间是一种承继关系，原企业的债权债务概括转移至改制后的公司中。罗定市建筑工程公司于2001年改制，吸收罗定市建设发展有限公司、陈汝寿、彭炳元、陈少波、梁明的设备、技术、人才、资金等优势，将企业改制成为罗定市建筑工程有限公司，故罗定市建筑工程公司的债务依法应由罗定市建筑工程有限公司承担。至于2004年5月20日，罗定市建筑工程有限公司召开股东大会，形成了《罗定市建筑工程有限公司董事会决议》，约定罗定市建筑工程公司的股权及相应的注册资本全部转让给本公司股东彭炳元所有。2004年12月16日，罗定市建筑工程公司确认收到原作价出资的净资产6810335.76元，其中：原作价出资的全部资产11720425.67元，全部负债4910089.91元。上述负债的约定未经债权人同意，依法不能对抗债权人，故罗定市建筑工程公司的债务依法仍应由罗定市建筑工程有限公司承担。本院追加罗定市建筑工程有限公司为被执行人合理合法，罗定市建筑工程有限公司认为不应追加其为被执行人，该异议理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第五条的规定，裁定：驳回异议人罗定市建筑工程有限公司的异议。
申请复议人罗定市建筑工程有限公司向本院申请复议，请求依法撤销云城区人民法院作出的（2015）云城法民一执异字第1号执行裁定书，主要理由有：一、本案并非属于公司合并，原审法院适用1999年修订的《中华人民共和国公司法》第一百八十四条等规定是错误的。二、根据各股东签订的《罗定市建筑工程有限公司出资经营协议书》约定，罗定市建筑工程公司的全部负债明确为4910089.91元，双方只约定罗定市建筑工程有限公司对该4910089.91元负担，该负债在罗定市建筑工程公司退股后已全部清偿。本案涉案借款不在该负债当中，不应由罗定市建筑工程有限公司承担偿还义务。三、本案涉案借款属于彭以贵个人借款，应依法强制执行彭以贵的个人财产以清偿债务，未经强制执行彭以贵的财产，罗定市建筑工程公司不应承担责任，原审法院直接裁定由罗定市建筑工程有限公司清偿债务是没有依据的。四、改制时，罗定市建筑工程公司明确全部负债仅为4910089.91元，本案涉案的彭以贵借款不在其中，故罗定市建筑工程有限公司对该债务毫不知情，亦从未被追偿过。罗定市建筑工程公司作为股东，后从罗定市建筑工程有限公司退股时收回了全部资产，而且退股收回资产过程中，罗定市建筑工程公司的企业法人依然存在。因此无论根据企业法人责任财产原则还是根据股东有限责任原则，这些债务亦应由罗定市建筑工程公司承担，而不应由罗定市建筑工程有限公司承担。五、涉案债权转让的过程不清，转让债权不符合法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”涉案债权是经法院判决后再转让，按该规定，债权转让应通知债务人。本案债权前后经多次转让，但每次转让都没有经过法院裁定，亦无相关的转让手续，更没有通知债务人。债务人对于该债权是否转让、何时转让、如何转让毫不知情，转让双方是否完成了金融不良债权转让的相关法律程序没有任何证据证实。因此转让的过程不清，不符合法律规定。三、涉案借款的利息，应按照中国人民银行规定的同期贷款利率，计算至原建设银行将该债权转让之日止，建设银行转让之后发生的利息不应计算。综上，原审法院裁定认定事实不清，证据不足，适用法律错误。因此，请求复议法院依法撤销云城区人民法院作出的（2015）云城法民一执异字第1号执行裁定书。
申请执行人辩称，云城区人民法院作出追加罗定市建筑工程有限公司为本案的被执行人，并对申请执行人清偿债务和驳回异议人罗定市建筑工程有限公司异议的裁定，认定事实清楚，适用法律正确，申请复议人的复议请求缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回申请复议人的复议申请，维持云城区人民法院（2015）云城法民一执异字第1号执行裁定。
本院复议审查查明，罗定市建筑工程有限公司设立的相关股东于2001年12月31日签订了《罗定市建筑工程有限公司出资经营协议》，约定在原罗定市建筑工程公司的基础上，吸收罗定市建设发展有限公司、陈汝寿、彭炳元、陈少波、梁明的设备、技术、人才、资金等优势，共同出资经营罗定市建筑工程有限公司。其中罗定市建筑工程公司以该公司至2001年11月30日止的全部资产11720425.67元，全部负债4910089.91元，净资产6810335.76元转入。净资产作为罗定市建筑工程公司的出资，负债由罗定市建筑工程有限公司负担。
另查明：罗定市建设局根据罗定市人民政府办公室出具的《关于进一步深化罗定市建筑工程有限公司改革请示的批复》精神，于2004年5月21日在罗定市建设局企业改革领导班子的主持下，对罗定市建筑工程有限公司的资质进行竞投，在竞投中，该公司股东彭炳元以最高价50万元人民币中标。至此，罗定市建筑工程有限公司全部归属股东彭炳元所有，并办理了工商登记手续，领取了《营业执照》。会议当天，各股东还签订了《关于罗定市建筑工程有限公司改制各股东资产处置协议》，其他股东全部退股并领回原投入股权的现金和实物折款。其中股东罗定市建筑工程公司全部收回了其至2001年11月30日止作为当时出资入股的全部资产、全部负债，并于2004年12月16日出具《验收实物资产收据》给罗定市建筑工程有限公司及彭炳元收执。罗定市建筑工程公司因逾期未参加年检，于2004年11月25日被罗定市工商行政管理局吊销《营业执照》。
再查明，原告中国建设银行罗定支行诉被告彭以贵、罗定市建筑工程公司借款及保证合同纠纷一案，罗定市人民法院于2002年12月8日立案受理，案号为（2002）罗法民初字第1623号，判决日期为2003年2月8日，判决内容是：“一、被告彭以贵在本判决生效之日起十日内向原告偿还借款本金5万元及其利息；二、如被告彭以贵不能履行上述债务，且强制执行被告彭以贵的财产仍不足以清偿的，由被告罗定市建筑工程公司承担赔偿责任。”该判决所产生的债务，不列入罗定市建筑工程公司于2001年11月30日转入罗定市建筑工程有限公司的负债数额内。
以上事实，有罗定市建筑工程公司出具的《验收实物资产收据》、《罗定市建筑工程有限公司改制各股东资产处置协议书》、《中标通知书》、《罗定市建筑工程公司原负债明细表》、罗定市建筑工程有限公司《营业执照》、罗定市人民法院生效《民事判决书》［（2002）罗法民初字第1623号］等证明材料证实。
本院认为，罗定市建筑工程有限公司虽然由罗定市建筑工程公司等出资成立，而且罗定市建筑工程公司将其公司的全部净资产作为罗定市建筑工程有限公司的出资，但是罗定市建筑工程公司在出资后没有办理注销手续，其法人资格依然独立存在，罗定市建筑工程公司没有被吸收合并到罗定市建筑工程有限公司，而且罗定市建筑工程有限公司于2004年改制时将罗定市建筑工程公司的全部出资退还给罗定市建筑工程公司，罗定市建筑工程公司在实体上依然具备独立承担民事责任的能力。因此，罗定市建筑工程有限公司在没有接收、占有罗定市建筑工程公司财产的情况下，作为与罗定市建筑工程公司各自独立的企业法人，对罗定市建筑工程公司的债务无需承担偿还责任。申请执行人广东南洋投资有限公司请求追加罗定市建筑工程有限公司作为本案被执行人缺乏事实和法律依据。执行法院裁定追加罗定市建筑工程有限公司作为被执行人，认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。申请复议人的复议请求，理据充分，本院予以支持。因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项的规定，裁定如下：
一、撤销云城区人民法院（2015）云城法民一执异字第1号《执行裁定书》。
二、驳回申请执行人广东南洋投资有限公司申请追加罗定市建筑工程有限公司为本案被执行人的请求。
本裁定送达后立即生效
审 判 长 梁润棠
审 判 员 王其彬
代理审判员 曾勇辉
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 刘小枚