湛江市麻章区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湛麻法民二初字第56号
原告：游培海，男，1961年8月8日出生，汉族，住广东省雷州市。
委托代理人：陈杨明，男，汉族，系原告表弟。代理权限：一般代理。
被告：广东半岛集团有限公司，住所地：湛江市麻章区疏港大道东侧（金园二横路1号）。
法定代表人：彭德权。
委托代理人：庄文武，广东海东律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人：龙锦明，广东海东事务所实习律师。代理权限：特别授权。
原告游培海诉被告广东半岛集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院2015年3月26日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告及委托代理人陈杨明、被告的委托代理人庄文武、龙锦明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称，2011年12月，原告与被告签订了《车间地面和路面混凝土灌筑承包合同》，被告将其公司位于湛江市麻章区厂区的车间地面和车间外路面混凝土倒制工程项目发包给原告施工。双方约定：甲方（即被告）负责提供施工材料，并将水、电拉到指定位置，同时为原告的施工人员提供住宿，乙方（即原告）自带全套机械设备，负责施工。车间地板倒制厚度为80mm，按每平方米4元计价；道路厚度为160mm，按每平方米7元计价。如需灌筑100-120mm厚时，按每增加10mm厚，增加每平方米0.45元计算。付款方式为经甲方验收合格后3天内付款80%，剩余20%款待整体工程施工完毕，经甲方验收合格后6天内全部付清。合同订立后，原告依约于2011年12月13日进场施工，2012年5月25日竣工，经被告有关人员验收合格并交付使用。原告共为被告施工7个单元，还有2个单元工程量共计为7118平方米，共计工程价款为38750元。被告派人验收后，制作工程土建路面及地台验收单，详细记录了各个倒制项目的工程量、价格，合计款项等。但没有在验收单上签名确认，被告验收人员不签名确认的原因是他们向原告索要“红包”未果，故被告直到现在拒绝付工程款38750元给原告。为此，诉至法院，诉请：1、判令被告支付原告工程款38750元；2、由被告负担本案诉讼费用。
原告在举证期限内提交的证据有：证据1、身份证，证明原告的身份信息；证据2、车间地面和外路面混凝土灌筑承包合同，证明原、被告双方订立的施工合同的具体实施办法，验收及结算方式；证据3、工程土建路面及地名验收单，证明原告按合同约定施工，完成相应工程量的验收结果。
根据原告的申请，本院依法委托广东万诚工程造价咨询有限公司对涉案工程的劳务费进行了司法鉴定，该公司于2015年10月20日作出了编号为粤万诚价鉴字（2015）07号工程劳务费鉴定意见书，原告欲证明其已经完成的工程量和被告拖欠劳务费的事实。
被告答辩称，1、原告诉请不合法，本案立案违反了“一事不再理”的原则。原告起诉的内容在2013年、2014年已经过一、二审判决［（2013）湛麻法民二初字第150号民事判决书和（2014）湛中法民三终字第51号民事判决书］，原告在本案中的诉请、依据的事实和理由以及证据均与之前的诉讼相同，故本案属于重复诉讼，法院应当裁定驳回起诉；2、原告主张的38750元工程劳务费没有任何依据。虽然原告提交了合同等证据，但上述证据均没有被告的签字盖章确认，并且涉案工程系被告自行施工，与原告无关，应依法驳回其诉讼请求；3、法院启动的鉴定程序和内容违法，也违反了客观事实，依法不应当采纳鉴定意见。在第一次庭审中，法院要求双方调解，在调解不成功的情况下启动鉴定程序。根据法律的规定，确定鉴定机构应当由双方进行协商，在双方不同意协商的情况下，才可以采取摇珠的方式决定鉴定机构，但在双方没有协商的情况下，法院进行摇珠，被告也没有到场，鉴定意见采取的证据也没有经过被告同意。从鉴定意见可以看出，鉴定的依据就是原告提交的证据包括结算表等复印件，被告不予认可原告提交的鉴定证据，并且上述证据已经过一、二审法院认定为不认可的证据，法院将上述证据作为鉴定的证据不符合法律的规定，因此，本案鉴定依据的证据不符合法律规定，鉴定意见不应采纳。鉴定报告也说明鉴定是通过目测进行，而工程量的鉴定应当需要进行现场测量，故鉴定不符合事实和违法。对于鉴定意见，被告也提出了异议，法院和鉴定机构也没有对被告的异议作出处理。从鉴定意见中可以看出，意见书是两名鉴定师签名作出，而该意见书只附了一名具有鉴定资质的鉴定人员，可以看出该意见书不严谨，不负责任。综上所述，原告的诉讼请求不符合法律规定，法院的做法也对被告不公平，请求法院考虑被告的辩论意见，裁定驳回原告的起诉或驳回原告的诉讼请求。
被告提交的证据有：证据1、执行和解协议书；证据2、收据；证据3、（2013）湛麻法民二初字第150号民事判决书；证据4、（2014）湛中法民三终字第51号民事判决书，证据1-4共同证明原告提起本案的起诉，同一事实、同一标的，属于重复诉讼，并经过一、二审法院审理，在执行中已和解结案。
经审理查明，原告提交的《车间地面和外路面混凝土灌筑承包合同》，双方没有签名盖章。对于本案的涉案工程，原告曾于2013年4月8日向本院提起诉讼，案号为（2013）湛麻法民二初字第150号。在该案中，被告的答辩意见并没有否认涉案工程是原告施工建筑，仅以工程未经结算，存在质量问题进行抗辩。案经庭审，本院作出了（2013）湛麻法民二初字第150号民事判决书，以原告的证据不足为由，驳回原告在本案的涉案工程劳务费主张，对原告施工建筑的其他工程劳务费进行了判决，判决被告支付原告工程劳务费59864.12元，案件受理费2375元（原告已预付），由原告负担1005元，被告负担1370元。原、被告不服该判决，均提起上诉，二审法院于2014年5月13日作出了（2014）湛中法民三终字第51号民事判决书，认定涉案工程半岛公司已使用，但工程尚未验收，应由双方结算后才能起诉，不予支持原告的上诉请求，维持了一审判决。该案进入执行程序后，2014年8月4日双方达成执行和解，被告一次性支付原告工程劳务费61200元，该案执行完毕。其后，原告于2015年3月19日再次对未经认定判决的工程劳务费提起诉讼（即本案），并于2015年4月13日向本院提出鉴定申请，要求对承包被告的土建路面及地台工程的劳务费进行结算，本院裁定予以准许。2015年6月5日，原告向本院提交了书面申请，认为不需要与被告协商鉴定机构，要求法院依法摇珠确定鉴定机构。2015年7月29日经摇珠，确定鉴定机构为广东万诚工程造价咨询有限公司，2015年8月4日依法委托该公司进行鉴定。
本院决定对涉案工程进行现场测量，作出（2015）湛麻法民二初字第56号通知书，并于2015年8月21日送达被告。该通知定于2015年8月26日下午2时45分到达现场进行现场勘察测量。合议庭全体人员及原告、鉴定机构的人员依时到达现场，而被告却没有派员到达现场。本院多次要求被告的在岗保安打开大门，配合现场测量，但直至当日下午4时05分，被告的保安均以不能与公司经理取得联系，未经授权为由，拒绝开门，不配合鉴定工作。在此情况下，本院只能要求鉴定人员对厂外的工程进行测量。经测量，测量结果与原告提交的证据材料数据相吻合。鉴定机构结合相关证据材料和依据相关规定作出鉴定意见初稿。本院依法将鉴定意见初稿送达给被告，被告对鉴定意见的结果并无异议，仅对鉴定的相关程序提出异议。针对被告的异议，本院及时进行了答复，告知被告鉴定程序的合法性。2015年10月20日，广东万诚工程造价咨询有限公司作出了粤万诚价鉴字（2015）07号工程劳务费鉴定意见书，鉴定工程劳务费为38729.01元。在庭审中，经本院释明，被告明确表示没有对上述鉴定意见提出重新鉴定申请。
本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。原告作为自然人，未取得建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的第（一）项规定，双方构成的工程承包事实合同，当属无效。
对于本案是否违反“一事不再理”原则的问题。虽原告于2013年就本案的工程劳务费提起诉讼，但由于工程未结算，一审法院在审理中以依据不足为由驳回原告的诉讼请求，且二审在判决中亦认定涉案工程劳务费应由双方结算后再提起诉讼。故在本案中，原告提出了鉴定申请，属于提交了新的证据，本院应当予以受理，本案没有违反“一事不再理”原则，故被告的抗辩理由不成立。
对于本案工程劳务费的认定问题。在本案的诉讼中，被告否认涉案工程系原告施工，但未能提交证据予以反驳。在原告第一次提起诉讼时，被告并没有否认该事实，仅以工程未结算为由进行抗辩，故本院确认涉案工程系由原告实际施工。虽双方对涉案工程未能进行验收结算，但被告确已对工程进行了使用，并且在本案的诉讼中，原告向本院提出了鉴定申请。经鉴定，广东万诚工程造价咨询有限公司作出了粤万诚价鉴字（2015）07号工程劳务费鉴定意见书，鉴定劳务费为38729.01元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”的规定，本院予以采纳。因此，依法确认被告尚拖欠原告的工程劳务费38729.01元。被告至今尚未支付劳务费给原告，显然不当。原告诉请合理的部分，本院予以支持，超过的部分主张，本院予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、限被告广东半岛集团有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付工程劳务费38729.01元给原告游培海。
二、驳回原告游培海的其他诉讼请求。
如果不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费769元和鉴定费5000元，由被告负担。原告均已预交，由被告在上述履行期限内迳付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湛江市中级人民法院。
审 判 长 谢法算
审 判 员 郑伟玲
人民陪审员 林会益
二〇一五年十一月六日
书 记 员 陈文坛
附：相关法律条文和司法解释
《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十一条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国公司法》
第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第五十二条民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：
（一）依法登记领取营业执照的个人独资企业；
（二）依法登记领取营业执照的合伙企业；
（三）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；
（四）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；
（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；
（六）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；
（七）经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；
（八）其他符合本条规定条件的组织。