广西壮族自治区平果县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂1023刑初172号
公诉机关广西壮族自治区平果县人民检察院。
被告人何志军，男，出生于湖南省衡阳市，汉族，高中文化，中国铝业广西分公司职工，户籍所在地南宁市青秀区，住平果县铝业公司江洲区。因涉嫌犯诈骗罪，2014年5月20日被百色市公安局铝城分局刑事拘留，同年6月11日被百色市公安局铝城分局取保候审，2015年12月25日经平果县人民检察院批准逮捕，2016年1月24日由百色市公安局铝城分局执行逮捕。
广西壮族自治区平果县人民检察院以平检刑诉（2016）174号起诉书指控被告人何志军犯诈骗罪，于2016年9月27日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月14日、2016年11月4日、2016年12月19日公开开庭审理了本案。平果县人民检察院指派检察员李若民、书记员韦定彪出庭支持公诉，被告人何志军到庭参加了诉讼。在审理期间，平果县人民检察院检察员发现该案需要补充侦查，提出延期审理二次。现已审理终结。
广西壮族自治区平果县人民检察院指控，2013年6月，被告人何志军邀请受害人于某、郭某一起投资做运输氧化铝的生意，要求每人出资人民币20万元作为投资。此后，被告人何志军邀于某、郭某到靖西信发物流有限公司进行考察，并对于某、郭某宣称将要与信发物流签订合同，让信发物流将德保铝厂生产的氧化铝成品运送至钦州港。2013年9月18日，何志军在明知信发物流不可能与其签订合同将德保铝厂生产的氧化铝成品运送至钦州港的情况下，谎称靖西信发物流已同意签订合同，要求于某、郭某给其打款用于投资，于某、郭某信以为真，于2013年9月18日分别汇给被告人何志军人民币18万元和22万元。被告人何志军收到这40万元后，于同年10月将钱拿去偿还个人债务。案发后，被告人何志军已退还被害人郭某10万元、退还被害人于某5万元。
对指控的事实，公诉机关宣读并举示了相关证据。公诉机关认为，被告人何志军以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。建议本院在有期徒刑五年至五年六个月幅度内对被告人何志军量刑，并处罚金。提请本院依法判处。
被告人何志军对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，认为其行为不构成诈骗罪。理由：1.合伙关系。其与于某、郭某是合伙经营运输生意，约定盈利后均分，亏损时还本付息给于某和郭某，洽谈生意失败后仍一直支付利息给于某和郭某；2.未虚构事实和以非法占有为目的。洽谈运输氧化铝产品的合同范本是真实的，其受中铝广西分公司销售部的委托与信发物流公司洽谈生意，洽谈生意失败后已退还部分钱款给于某和郭某，只因无力退还，不是非法占有；3.未逃匿。为还债而回老家处理相关事务，不是逃匿。综上，其行为不构成诈骗罪。
经审理查明，2013年6月，被告人何志军邀请受害人于某、郭某一起投资做运输氧化铝的生意，要求每人出资20万元作为投资。此后，被告人何志军邀于某、郭某到靖西信发物流有限公司（以下简称“信发物流”）进行考察，并对于某、郭某宣称将要与信发物流签订合同，让信发物流将德保铝厂生产的氧化铝成品运送至钦州港。2013年9月18日，何志军在明知信发物流不可能与其签订合同将德保铝厂生产的氧化铝成品运送至钦州港的情况下，谎称信发物流已同意签订合同，要求于某、郭某给其打款用于投资，于某、郭某信以为真，于2013年9月18日分别汇给被告人何志军人民币18万元和22万元。被告人何志军收到这40万元后，于同年10月将钱拿去偿还个人债务。2014年8月21日，被告人何志军分别退还被害人郭某、于某各5万元，2015年6月13日，被告人何志军又退还被害人郭某5万元。
认定上述事实的证据有：
1.接受刑事案件登记表。⑴郭某的报案材料，证明的主要内容是：2014年5月18日10时40分，郭某向百色市公安局铝城分局刑事侦查大队报案称，2013年6月，何志军称有运输氧化铝成品的生意可以做，邀请其共同投资。之后，其汇款22万元给何志军，但何志军未用于投资，而是挪作私用。请求公安机关查处；⑵于某的报案材料，证明的主要内容是：2014年5月20日8时35分，于某向百色市公安局铝城分局刑事侦查大队报案称，2013年6月，何志军称有运输氧化铝成品的生意可以做，邀请其共同投资。之后，其汇款18万元给何志军，但何志军未用于投资，而是挪作私用。请求公安机关查处。
2.扣押笔录、扣押决定书、发还清单，证明的主要内容是：2014年5月20日，办案民警依法扣押了被告人何志军作案使用的手机和银行卡，并已于2014年6月16日发还何志军。
3.中铝国贸（北京）货运有限公司与广西钦州市伟杰物流有限公司签订的《氧化铝发货、承运协议》，证明二公司签订关于氧化铝的运输合同。
4.短信记录截图，证明被告人何志军与郭某的聊天记录。
5.银行流水账，证明郭某、于某向被告人何志军账户中汇款及被告人何志军的银行流水明细。
6.到案经过，证明的主要内容是：2014年5月18日郭某向百色市公安局铝城分局刑事侦查大队报案称，2013年6月，何志军以合伙做生意为由诈骗其22万元。2014年5月20日7时，办案民警以架网守候方式在平果县铝业公司江洲区11栋楼下将被告人何志军抓获。
7.2015年11月23日，广西华银铝业有限公司出具的《情况说明》，证明的主要内容是：华银铝自建厂以来，承运业务中没有与靖西信发物流公司签订过氧化铝运输合同。
8.抓获经过，证明的主要内容是：2015年12月25日，何志军因涉嫌诈骗被百色市公安局铝城分局刑侦大队网上追逃。2016年1月24日18时，衡阳市公安局珠晖分局治安大队接到市局旅馆业自动报警系统报警信息，称有在逃犯在珠晖区东风南路中钢衡重招待所入住。收到信息后，该大队民警迅速赶到现场出示证件，亮明身份后，在该招待所2201号房将网上追逃人员何志军当场抓获。
9.户籍证明，证明被告人何志军于1972年11月6日出生，犯罪时已年满十六周岁，属于完全负刑事责任年龄。
10.李某交易卡号为62×××47的活期个人交易明细，证明何志军自2013年8月1日起至2014年2月29日止向该账号汇款一次，即2013年9月21日通过该账号汇入现金5000元。
11.证人李某的陈述，证明的主要内容是：他是于某的姐夫；2013年9月18日，于某向他借款18万元做生意，他便通过自己的建行卡向户名为何志军的账户汇款18万元；何志军有可能通过他的银行账户转款1.2万元，才由他转交于某，因时间间隔太久了已记不清楚，以查询的账户为准。
12.证人叶某的陈述，证明的主要内容是：他是靖西信发物流有限公司车队队长；2013年9月，何志军和一个中年男子曾来找过他，管理车队的“老姜”也在场，何志军来的目的是洽谈德保铝厂氧化铝成品运输至钦州港相关事宜；何志军拿一份合同范本复印件给他看，是中铝公司与钦州伟杰物流公司签订的运输合同，具体内容不清楚，何志军说可以该合同作为范本来合作运输；何志军所称要洽谈的运输项目不存在，过几天再联系何志军，电话不接，短信称不认识，根本不需要何志军这样的联系人来运作物流方面的业务，没有与何志军签订运输合同。
13.卜建毅的陈述，证明的主要内容是：他是靖西信发物流有限公司总经理；不认识何志军和ＸＸ军，认识中铝广西分公司专管氧化铝粉销售的副经理黄卫红；2013年7月与中铝广西分公司签订合同，运输四万吨的氧化铝粉，9月运输完毕，该合同是中铝国贸总公司管物流的处长许星和他直接联系，没有向中铝广西分公司的人支付过费用；2013年8月5日、9月9日先后二次向账号95×××66汇款各1万元，是他的一个下属汇款的，说是支付运费。
14.黄定和的陈述，证明的主要内容是：他是伟杰物流公司的业务员；2013年8月、9月先后二次向账号95×××66汇款各1万元，是何志军两兄弟为伟杰物流公司介绍运沙业务的好处费。
15.黄卫红的陈述，证明的主要内容是：他是中铝广西分公司营销部职工；认识何志军和ＸＸ军；2013年7月，何志军曾来找他，说已与一物流公司联系，要求他引荐运输生意，他就留中铝国贸（北京）货运有限公司许处长的电话号码给何志军，之后再未与何志军联系了；如果运输公司要到中铝广西分公司运输氧化铝，中铝广西分公司都是按照中国铝业北京总部氧化铝处发的指令来放货，否则是不能将氧化铝运走的。
16.姜军的陈述，证明的主要内容是：他是广西靖西县信发物流公司的职工；2013年7月，何志军一行三人曾来其公司商谈过将德保氧化铝产品运输至钦州港事宜，同年9月，又一次见面商谈，但均未签订并履行过相关运输合同，后来也联系不上何志军。
17.甘辉常的陈述，证明的主要内容是：他是广西德保华银铝物流部副经理；广西德保华银铝有三个股东，都是按照三个股东的指令发货的；自2013年6月至2014年6月，没有运输产品发往钦州港；没有名叫何志军的人来公司谈过运输业务。
18.陈东的陈述，证明的主要内容是：他是中铝国际贸易有限公司氧化铝部业务经理，负责氧化铝的销售；发货流程：中铝国际贸易有限公司氧化铝部先与客户签订合同，然后由北京货运有限公司定好物流公司，他们就给相应的分公司（如中铝广西分公司、广西德保华银铝）发出运输指令，指令其允许北京货运有限公司定好物流公司运输相应数量的氧化铝。
19.徐星的陈述，证明的主要内容是：他是中铝国贸（北京）货运有限公司退休干部，退休前任该公司经理；发货并承运氧化铝的流程与陈东的陈述一致；是否有一个名叫何志军的人与他联系并促成中铝国贸（北京）货运有限公司与广西钦州伟杰物流的运输生意，他已记不清了。
20.被害人郭某的陈述，证明的主要内容是：2013年6月，何志军召集他和于某合伙经营运输生意，要求每人出资20万元；2013年7月及9月初，三人先后一起去靖西县，有意与靖西县信发物流公司（以下简称“信发物流”）签订氧化铝成品运输合同；同年9月18日，何志军告知他和于某信发物流已同意来平果县签订合同，先让他们拿20万元给何志军操作相关事宜，当天他和于某向何志军在建设银行开户的账号为43×××77的账户中分别转款22万元、18万元给何志军，但未见到物流公司的人员来签订合同，何志军便以各种借口搪塞，之后何志军失联了，他不懂得何志军如何处理40万元；都是他的妻子卢燕青转款，于某说他只有18万元，让他帮汇2万元；2014年12月，他催促何志军，何志军说生意肯定能成，让他放心，并且给了他1.2万元利息，何志军还说如果时间长了，由何志军去找黄卫红付利息给他，从未提及过偿还本金。21.被害人于某的陈述，证明他被何志军骗取18万元的经过；何志军已还5万元，并曾给过约1万元，说是运输氧化铝生意的分红，并不是其所说的给1.2万元，是否通过李某给他已记不清了；此外，陈述的主要内容与被害人郭某的陈述一致。
22.被告人何志军供述，证明的主要内容是：⑴2013年6月，召集郭某和于某合伙经营运输生意，要求每人出资20万元；2013年7月初，三人一起去靖西县，有意与信发物流签订氧化铝成品运输合同，但同年9月18日，物流公司明确表示不同意签订合同，而他向郭某和于某谎称物流公司已同意签订合同，先汇款60万元，当天在平果县签订合同。当天上午，郭某和于某通过银行向他在建设银行开户的账号为43×××77的账户中分别转款22万元、18万元给何志军，但未见到物流公司的人员来签订合同，他便借口搪塞；所得款项40万元，均用于偿还个人债务。
经庭审质证，被告人何志军对证据1至22证明的主要内容无异议，但认为其与郭某和于某是合伙做生意，自2014年10月至2015年3月止，他已每个月支付0.6万元共3.6万元给郭某，而非郭某所说的仅为1.2万元；其与郭某和于某之间属于民事纠纷，而不是诈骗；已支付郭某和于某的利息，是其自愿支付的。
本院综合控、辩双方举证及质证意见，综合认证如下：
被告人何志军的质证意见，无事实根据和法律依据，本院不予采纳。
上述事实，业经公诉机关举证并经法庭质证属实，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人何志军以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法骗取他人财物40万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“诈骗公私财物价值三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的‘数额巨大’、‘数额特别巨大’”之规定，应当认定被告人何志军诈骗公私财物价值属于刑法第二百六十六条规定的“数额巨大”。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”故被告人何志军的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人何志军辩称其与郭某和于某之间属于民事纠纷，而不是诈骗的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳；被告人何志军辩称其未逃匿，无事实根据，本院不予采纳。案发后，被告人何志军退赔被害人部分经济损失，依法可以酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议符合法律规定，本院亦予以支持。被告人何志军的行为造成被害人的经济损失，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，应当责令其退赔。为严肃国法，打击犯罪，维护公私财产的所有权不受侵犯，根据本案的事实、性质、情节、被告人的认罪态度及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告人何志军犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五千元。
［刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月24日起至2021年1月2日止（被告人何志军因本案于2014年5月20日被百色市公安局铝城分局刑事拘留，同年6月11日被铝城分局取保候审，曾实际羁押21天，应予折抵刑期）。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。］
二、被告人何志军于本判决生效后十日内分别退赔被害人郭文静、于鸿经济损失12万元、13万元。如被告人何志军未按本判决确定的内容履行义务，各被害人可在本判决生效后二年内向本院申请强制执行。
如不服本判决，可在接在判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向百色市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 黄成儒
审判员 黄 玲
人民陪审判员黄文喜
二〇一六年十二月十九日
书记员 黄 孟