新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终277号
上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市米东区中德威格门窗销售部，住所地新疆乌鲁木齐市。
经营者：李海云，女，1975年5月23日出生，汉族，乌鲁木齐市米东区中德威格门窗销售部经理，住新疆霍城县。
委托代理人：周利明，新疆巨臣律师事务所律师。
委托代理人：付亮，新疆巨臣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆百商投资集团有限公司，住所地新疆乌鲁木齐。
法定代表人：李萍，该公司总经理。
委托代理人：张红旗，新疆任远律师事务所律师。
上诉人乌鲁木齐市米东区中德威格门窗销售部（以下简称销售部）因与被上诉人新疆百商投资集团有限公司（以下简称百商公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2016）新0106民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人销售部的委托诉讼代理人周利明，被上诉人百商公司的委托诉讼代理人张红旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
销售部上诉请求：1.撤销一审判决，驳回百商公司对我公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。百商公司向我公司实际支付的费用仅为81100元，且该费用为工程款；我公司并未收到2016年4月5日百商公司发送的工作联系单；百商公司出具的律师函是2016年4月11日寄出，我公司于2016年4月15日签收。涉案工程此时已由被上诉人再次发包给了第三人，律师函应属无效；我公司已制作窗户主体部分，未安装是由于百商公司未确认我公司的图纸，且已违约另行发包；我公司并未收到2016年6月17日寄送的解除通知书。我公司实际经营地点并非营业执照上载明的住所地，邮件签收人并非我公司工作人员，一审法院认定该份解除通知的效力和内容属事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。我公司并未收到解除合同的通知，在合同履行过程中也未违约，一审法院以解除合同的通知默认为我公司收到通知，适用法律错误。综上，双方签订的合同未经法定程序解除，且我公司未违约，不应承担违约金，百商公司违约，我公司不应返还已付工程款。请求二审法院支持我公司的上诉请求。
百商公司辩称，我公司于2015年1月22日与销售部签订合同，之后分两次送达两份工作联系单和律师函，销售部不理，也不予回复，我公司合同目的落空，于2016年6月向销售部发出解除合同通知书。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
百商公司向一审法院起诉请求：1.确认百商公司与销售部签订的《百商·托斯卡纳小城项目27#楼别墅铝木复合窗制作安装合同》已解除；2.判令销售部返还定金101100元；3.判令销售部支付违约金125000元。
一审法院认定事实：2015年1月22日，百商公司、销售部经协商一致，签订一份《百商·托斯卡纳小城项目27#楼别墅铝木复合窗制作安装合同》，其中第一条约定：乙方（销售部）承包甲方（百商公司）百商·托斯卡纳小城一期27#楼别墅铝木复合窗加工制作安装工程，按照甲方确认的27#楼别墅铝木复合窗型打样完成制作及安装，制作安装内容包括：原材料（铝木复合窗料、安全玻璃、五金配件、胶条、铝隔条等）的采购、加工制作、运输装卸、现场保管、成品及半成品（铝木复合窗、安全玻璃、五金件及全部辅材）现场制作和安装、验收、因质量问题引起的维修和更换、技术指导、培训、现场安装及成品保护等全部内容。第二条约定：本合同门窗由乙方根据设计单位门窗表结合现场尺寸进行设计；乙方设计的塑钢门窗类型、规格、数量等技术指标，经设计单位及甲方确认后，作为制作安装的依据；各类材料的技术等级、光泽度、外观质量应符合设计图纸、甲方要求及国家现行标准优等品要求。第五条约定：本合同固定包干综合单价为1580元/平方米，工程结算以27#楼别墅实际安装88铝木复合窗面积×综合平米单价计算。第六条约定：工期要求：合同生效当日工期生效，竣工日期按照甲方工程部书面通知单时间为准；本合同生效当日乙方向甲方支付20000元履约保证金，履约保证金待本工程竣工验收合格结算完后7日内全部无息返还。第八条约定：乙方应按照合同约定的工期进行施工并按期交工，承担质量保修期内工程质量保修责任。第九条约定：合同签订后乙方收到工程部进场通知单后，乙方申请27#楼别墅所有88系列铝木复合窗工程量，经甲方初审按初审工程量申请支付20%定金（定金视为工程款）；乙方安装完毕27#楼别墅所有88系列铝木复合窗（含玻璃及各种配件），经总包单位、监理及甲方初验合格后，暂按27#楼别墅所有88系列铝木复合窗图纸中工程量的70%支付乙方工程款（包括民工工资）；竣工验收合格后，乙方按总包单位要求编制竣工材料并向总包单位提交全部竣工资料交甲方使用后，竣工结算完毕后支付至结算总价95%的工程款（包括民工工资）；剩余结算总价款5%作为质量保修金，自质保期满两年后无遗留质量问题乙方向甲方申请无息支付剩余价款；在以下情况下，甲方有权停止支付工程款，直至问题得到解决，工期不予顺延：乙方实际工程进度落后甲方要求的工程进度5天；乙方工程质量未能达到现行国家和自治区规范及本合同规定标准；乙方拒绝或拖延执行监理及甲方指示；乙方现场未达到文明施工及安全施工要求；乙方未按合同履行义务；乙方无故停工3天；以上情况出现后，甲方有权单方解除本合同更换单位，乙方应3日内无条件退出施工现场并退还甲方已支付的全部款项，已完合格不予结算，履约保证金不予退还，乙方除承担27#楼别墅88系列铝木复合窗工程量总造价25%的违约金外，还应承担因此造成延期监理费、总包单位损失、暖气费、物业费、购房户延期赔偿金、违约金和总包单位延期交工造成甲方的全部损失和连带责任。第十二条约定：施工进度计划一经总包单位、监理及甲方确认后应严格执行，若在承诺工期内乙方未能完成本合同规定的内容，每延误1天，乙方承担每天5000元的违约金，若工期严重偏离总进度计划达到10天（除甲方原因外），甲方有权单方解除本合同更换单位，乙方应3日内无条件退出施工现场并退还甲方已支付的全部款项，已完合格不予结算，履约保证金不予退还，乙方除承担27#楼别墅88系列铝木复合窗工程量总造价25%的违约金外，还应承担因此造成延期监理费、总包单位损失、暖气费、物业费、购房户延期赔偿金、违约金和总包单位延期交工造成甲方的全部损失和连带责任；在工程施工中因乙方单方原因出现停工、消极怠工3天以上，甲方有权单方解除本合同更换单位，乙方应3日内无条件退出施工现场并退还甲方已支付的全部款项，已完合格不予结算，履约保证金不予退还，乙方除承担27#楼别墅88系列铝木复合窗工程量总造价25%的违约金外，还应承担因此造成延期监理费、总包单位损失、暖气费、物业费、购房户延期赔偿金、违约金和总包单位延期交工造成甲方的全部损失和连带责任；乙方收到甲方进场通知单2日内进场施工，若未按照规定时间进场施工，每延误1天乙方承担每天5000元违约金；如延期2日仍未进场施工，甲方有权单方解除本合同更换单位，乙方应3日内无条件退出施工现场并退还甲方已支付的全部款项，已完合格不予结算，履约保证金不予退还，乙方除承担27#楼别墅88系列铝木复合窗工程量总造价25%的违约金外，还应承担因此造成延期监理费、总包单位损失、暖气费、物业费、购房户延期赔偿金、违约金和总包单位延期交工造成甲方的全部损失和连带责任。第十四条约定：乙方无故发生停工或消极怠工超过3天，甲方有权解除合同；合同解除后，乙方应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按甲方要求将自有机械设备和人员撤出施工场地，若违反此条款规定，视为乙方自愿放弃未结算部分，同时乙方承担违约责任。合同签订后，双方根据初审工程量的20%协商确定百商公司应向销售部支付的定金数额为101100元。销售部给百商公司开具金额为101100元的发票，百商公司向销售部出具收取履约保证金20000元的收据，双方协商一致，为简化付款流程，百商公司直接支付销售部81100元，视为双方已各自履行支付定金和履约保证金的义务。2015年10月26日，百商公司向销售部发送工作联系单，书面通知销售部别墅27#楼根据目前施工现状，窗户已具备安装条件，要求销售部尽快进场安装。2016年3月17日，百商公司为履行合同指派的代表徐某在《托斯卡纳小城一期27号楼门窗设计图》上签字确认。2016年4月5日，百商公司再次向销售部发送工作联系单，声明别墅27#楼已具备安装窗框条件，销售部迟迟不能进场安装，已严重影响总包单位的中检及后续装修工作，要求销售部在4月7日前必须进场安装，否则将追究销售部因工期延误造成的违约责任，并将安排第三方进场施工。2016年4月8日，百商公司向销售部发送《律师函》，再次催促销售部于2016年4月10日前必须进场安装，否则将追究销售部因工期延误的违约责任并将安排第三人进场施工安装。销售部于2016年4月在施工现场进行部分窗户副框的制作和安装，但至今未进行窗户主体部分的制作和安装。2016年4月19日，销售部向百商公司发送书面回复意见，称百商公司长期拖欠与销售部签订的另外两份合同的材料款、人工款，多次失去信誉，不予解决之前两份合同尾款付款问题，因此销售部无法进行本案中合同的施工。另查明，2016年4月12日，百商公司曾向法院起诉销售部，2016年6月1日，百商公司撤回对销售部的起诉。2016年6月17日，百商公司通过中国邮政特快专递向销售部营业执照上载明的住所地寄送通知，书面通知销售部解除《百商·托斯卡纳小城项目27#楼别墅铝木复合窗制作安装合同》，要求销售部退回定金101100元并赔偿损失，该特快专递于2016年6月18日妥投被签收。
一审法院认为，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同；合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，双方在《百商·托斯卡纳小城项目27#楼别墅铝木复合窗制作安装合同》中第十二条、第十四条中多处约定如销售部延误工期，百商公司可解除合同，更换履行单位。百商公司自2015年10月至2016年4月期间3次向销售部发送工作联系单、律师函，催促销售部进场施工，销售部仅于2016年4月制作、安装部分窗户副框，未履行制作、安装窗户主体部分的主要义务，且书面回复明确表示无法履行合同，故双方约定的百商公司一方解除合同的条件已成就，百商公司向销售部寄送的解除合同通知已于2016年6月18日被签收，故双方签订的《百商·托斯卡纳小城项目27#楼别墅铝木复合窗制作安装合同》已于2016年6月18日解除，百商公司要求确认其与销售部签订的《百商·托斯卡纳小城项目27#楼别墅铝木复合窗制作安装合同》已解除、销售部返还定金101100元的诉讼请求合法有据，符合双方关于合同解除的约定，一审法院予以支持。销售部辩称未收到日期为2016年4月5日的工作联系单，因销售部在（2016）新0106民初680号案件庭审中明确表示收到该份工作联系单，故对销售部该辩解理由，一审法院不予采纳。销售部辩称百商公司未确认窗户主框设计图纸因此销售部无法制作、安装，但庭审中销售部提交的窗户主框和副框两份设计图纸内容相同，并无区别，百商公司已于2016年3月17日确认其中1份图纸，之后销售部仍未按约定期限进行施工，故对销售部该辩解理由，一审法院不予采纳。销售部辩称已定制窗户主框履行合同义务，但庭审中其提交的《购销合同》、进账单、出库单、收条、误工费发放表、工资表、发票复印件均不足以证实其已履行合同约定的主要义务，故对销售部提交上述证据的证明力不予确认，对销售部该辩解意见，不予采纳。销售部辩称未收到解除合同的通知，因该通知由中国邮政特快专递按照销售部实际营业地址进行投递，且投递结果显示妥投签收，故对销售部该辩解意见，一审法院不予采纳。百商公司要求销售部支付违约金的诉讼请求合理，一审法院予以支持，关于违约金的数额，双方虽在合同中约定“若未按照规定时间进场施工，每延误1天乙方承担每天5000元违约金”，但按照双方约定的方式计算出的违约金数额超过因销售部违约给百商公司造成的损失的30%，属于约定的违约金过分高于造成的损失，在百商公司未提交证据证实其实际损失数额的情况下，百商公司的损失应按合同解除后销售部迟延返还定金产生的利息确定，销售部亦辩称违约金约定过高请求法院予以减少，故一审法院确认销售部应支付的违约金数额为给百商公司造成损失的130%，计算为412.91元（101100元按银行同期贷款利率4.35%从2016年6月19日计算至2016年7月14日，再乘以130%）。销售部辩称违约金过高请求法院减少的辩解意见合理，一审法院予以采纳。判决：一、确认新疆百商投资集团有限公司与乌鲁木齐市米东区中德威格门窗销售部于2015年1月22日签订的《百商·托斯卡纳小城项目27#楼别墅铝木复合窗制作安装合同》已于2016年6月18日解除；二、乌鲁木齐市米东区中德威格门窗销售部返还新疆百商投资集团有限公司定金101100元；三、乌鲁木齐市米东区中德威格门窗销售部支付新疆百商投资集团有限公司违约金412.91元（101100元按银行同期贷款利率4.35%从2016年6月19日计算至2016年7月14日，再乘以130%）。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。
认定上述事实，有《百商·托斯卡纳小城项目27#楼别墅铝木复合窗制作安装合同》、百商公司提交的发票、工作联系单复印件2份、律师函复印件、日期为2016年4月11日的特快专递详情单复印件、书面回复意见、通知复印件、日期为2016年6月17日的特快专递详情单、特快专递投递查询单、销售部提交的工作联系单、《托斯卡纳小城一期27号楼门窗设计图》、公证书（附光盘1份）、营业执照复印件、一审法院依法调取的（2016）新0106民初680号案件的庭审笔录、当事人陈述及一、二审庭审笔录等证据附卷为证。
本院认为：本案的争议焦点为：1.百商公司请求确认其与销售部签订的《百商·托斯卡纳小城项目27#楼别墅铝木复合窗制作安装合同》已于2016年6月18日解除有无事实及法律依据；2.百商公司请求销售部退还定金101100元有无依据；3.销售部应否向百商公司支付违约金412.91元。
百商公司与销售部签订的《百商·托斯卡纳小城项目27#楼别墅铝木复合窗制作安装合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。
针对争议焦点1本院认为，鉴于双方当事人在安装合同中也明确约定了销售部出现违约情形时，百商公司可单方解除合同。根据庭审查明事实可认定，即便2016年3月17日百商公司才最终确定施工图纸，但销售部在收到百商公司此后陆续发出的入场通知函件，并未积极履约，仍怠于履行合同义务，结合其向百商公司发出的回复函可认定，销售部主观上存在不履行涉案合同的故意。据此，百商公司单方解除合同的条件已成就。销售部虽不认可收到百商公司发出的解除通知函，但庭审查明，销售部自认曾收到过百商公司此前按同一地址寄送的函件，其主张未收到解除通知书，也不认可通知书上的签收人身份，但其在庭审期间也未能作出合理解释，故本院对其提出的抗辩意见不予采信。据此，可确认百商公司与销售部签订的《百商·托斯卡纳小城项目27#楼别墅铝木复合窗制作安装合同》已于2016年6月18日解除。销售部该项上诉主张于法无据，本院不予采信。
针对争议焦点2本院认为，鉴于《百商·托斯卡纳小城项目27#楼别墅铝木复合窗制作安装合同》合同中约定了如销售部延期未进场施工，百商公司不予退还履约保证金，销售部退还百商公司已付的全部款项，故百商公司在本案中主张不予退还20000元履约保证金合法有据。如上所述，百商公司亦有权依据合同约定要求销售部全额退还已付定金101100元。销售部该项上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予采信。
针对争议焦点3本院认为，销售部存在违约行为，理应承担相应的违约责任。一审判决结合百商公司的实际损失情况，判令其按照银行同期利率上浮30%给付违约金412.91元符合法律规定，本院对销售部该项上诉主张亦不予支持。
综上所述，销售部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2330.26元（销售部已预交），由销售部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈映红
审 判 员 李卫玲
代理审判员 田 姝
二〇一七年一月二十五日
书 记 员 于 阳