江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终1006号上诉人（原审原告）：谈龙泉，女，1953年11月2日生，汉族，居民，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：曹源（谈龙泉之子），男，居民，住江苏省南京市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：李虎，男，1986年9月22日生，汉族，居民，住江苏省南京市江宁区。被上诉人（原审被告）：张凯，男，1986年10月27日生，汉族，居民，住江苏省海门市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：陶大庆，江苏刘洪律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：曹君亚，江苏刘洪律师事务所律师。上诉人谈龙泉因与被上诉人李虎、张凯清算责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁商初字第540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人谈龙泉的委托诉讼代理人曹源、被上诉人李虎、张凯的共同委托诉讼代理人曹君亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谈龙泉上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决解除谈龙泉与南京通誉信息科技有限公司（以下简称通誉公司）于2014年1月23日签订的编号为0080967的《3G浏览器手机顶告服务合同》，并由李虎、张凯返还其2万元；3.由李虎、张凯负担本案诉讼费用。事实和理由；1.李虎与张凯设立通誉公司的目的是为诈骗钱财；2.经过查询，通誉公司与儒豹（苏州）科技有限公司（以下简称儒豹公司）均未取得增值电信业务许可证，无法提供所谓3G浏览器手机顶告服务；3.一审法院未依法审查李虎、张凯代理人身份，现场演示的证据是伪造的。李虎、张凯辩称，一审查明事实清楚，谈龙泉所称代理人身份及现场演示证据问题均缺乏事实根据，请求驳回上诉，维持原判。谈龙泉向一审法院起诉请求：1.解除谈龙泉与通誉公司于2014年1月23日签订的编号为0080967的《3G浏览器手机顶告服务合同》；2.李虎、张凯返还其2万元。一审法院认定事实：2014年1月23日，谈龙泉与通誉公司签订合同编号为0080967的《3G浏览器手机顶告服务合同》，约定：通誉公司向谈龙泉销售手机顶告产品，顶告关键词为“中华会计网校”，注册年限为5年，谈龙泉支付通誉公司费用2万元；合同第一条约定通誉公司为经儒豹公司许可的销售儒豹公司产品关键词的注册中心，在签署合同时具备销售资格；合同第二条约定通誉公司为儒豹公司产品的销售方，独立负责销售儒豹公司产品和向谈龙泉收取合同约定的款项，独立承担销售儒豹公司产品产生的权利义务，因购买产品所产生的争议由甲乙双方协商解决。谈龙泉有权根据本协议的约定通过通誉公司获得手机顶告产品的各项服务，包括在合同有效期内的售后服务；第三条约定谈龙泉从通誉公司处申请注册成功的手机顶告在服务时限内归谈龙泉持有，谈龙泉对此手机顶告在服务时限内依法享有处分权；第五条约定谈龙泉从通誉公司处成功注册手机顶告关键词后，儒豹公司作为技术支持服务方将根据通誉公司提交的注册信息为谈龙泉提供手机顶告技术服务，即儒豹公司负责为谈龙泉在儒豹手机搜索网页和3G浏览器搜索平台上提供手机顶告信息发布和搜索推广等相关技术服务，具体信息内容由谈龙泉提供；第七条约定在合同期限内，除不可抗力因素外，非经双方协商同意谈龙泉不得提前终止协议，否则视为单方违约，通誉公司已经收取的费用（包括定金）不予退还，未支付的费用通誉公司有权向谈龙泉追索；合同中对双方的其他权利义务亦做出约定。该合同签订当日，谈龙泉支付通誉公司2万元，通誉公司向谈龙泉交付了由CMMIC移动电子商务信息中心出具的《4G浏览器手机顶告注册证》，载明手机顶告内容为“中华会计网校”，持证人为谈龙泉，有效期自2014年1月24日至2024年1月23日止。另查明：通誉公司系由李虎、张凯设立的有限责任公司，李虎、张凯各占50%的股份，2014年8月20日，通誉公司召开股东会，决议解散公司并成立清算组对公司进行清算，清算组成员为李虎、张凯，并于2014年11月28日被南京市江宁区工商行政管理局准予注销。一审审理过程中，一审法院于2016年12月2日用手机登录4G浏览器，在搜索栏中输入“中华会计网校”，在搜索结果的最上方点开链接，进入中华会计网校的网页，在该主页的右下方联系方式中，注明联系人谈龙泉并附有联系电话，网页最下方版权信息中载明：中华会计网校CMMIC提供技术支持，IPC证11043818号；用手机登录儒豹公司手机搜索网页××，在搜索栏中输入“中华会计网校”，在搜索结果的最上方有顶置的“中华会计网校热烈招商中”弹窗，点击该弹窗，亦能进入上述中华会计网校的网页；用电脑登录CMMIC移动电子商务中心官方网站，在右侧推广搜索中，输入“中华会计网校”，显示该推广内容平台服务日期截止至2024年1月23日，服务价格为4000元/年，注册状态为已注册。一审法院认为：清算组未按照法律规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，谈龙泉是否对通誉公司享有债权，应视谈龙泉与通誉公司签订的合同效力及履行情况而定。故虽然通誉公司于2014年11月28日注销，清算组成员李虎、张凯在清算过程中未通知谈龙泉，并非必然对谈龙泉造成了损失。关于合同的效力问题。根据《中华人民共和国电信条例》第七条规定，国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度；经营电信业务，必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证；未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。该条款未明确规定违反规定将必然导致合同无效，系电信管理机构对电信从业者的管理性规定，而非对商事主体所签订合同的效力性规定。故谈龙泉与通誉公司签订的《3G浏览器手机顶告服务合同》有效，双方均应按照合同全面履行义务。关于合同的履行问题。经审查，通誉公司已经按照合同约定，在4G浏览器及儒豹公司手机搜索网页中将关键词“中华会计网校”内容顶告，且顶告内容均能链接到中华会计网校官网，而该网站中已列明联系人为谈龙泉并附有联系方式，该顶告行为具有一定的商业价值。故应当认定案涉合同谈龙泉与通誉公司均已履行完毕，且不存在合同解除的情形。综上所述，谈龙泉主张解除合同，由张凯、李虎承担清算责任的诉讼请求缺乏事实与法律依据，应不予支持；张凯、李虎辩称合同已经履行完毕的抗辩意见，应予采信。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十五条第一款、第一百八十九条第三款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回谈龙泉诉讼请求。一审案件受理费300元，由谈龙泉负担。二审中，谈龙泉提交江苏省通信局复函一份，拟证明通誉公司及儒豹公司均未得到增值通信业务的行政许可，案涉合同违反相关行政法规的强制性规定，应为无效。李虎、张凯未提交新证据，并认为谈龙泉提交的证据与本案不具有关联性，亦不能达到证明目的。本院认为，江苏省通信管理局就谈龙泉举报××非法经营答复如下，北京如豹科技有限公司经营地在北京，不属于该局管辖范畴，上述内容与讼争纠纷无关，故对复函的关联性不予确认。上诉人谈龙泉对一审法院当庭演示查询过程提出异议，认为与客观事实不符，但上述事实有一审庭审笔录予以佐证，故对谈龙泉上述异议不予采信。对一审查明其他事实，双方均无异议，本院依法予以确认。二审查明：《3G浏览器手机顶告服务合同》第四条约定，通誉公司在收到谈龙泉支付的服务费后，应于当日提交，儒豹公司收到提交的信息后为谈龙泉开通儒豹公司产品服务，产品服务期限自产品开通当日起。谈龙泉从通誉公司处成功注册手机顶告关键词后，在三个工作日内登录××查注册信息及注册年限是否与其所签《3G浏览器手机顶告服务合同》信息相符，并向通誉公司申请办理手机顶告注册证。手机顶告核实及服务监管电话：40××6-98466，或者登陆网站向在线客服咨询。2016年7月20日，北京如豹科技有限公司（以下简称如豹公司）出具《授权合作证明》称，该公司自2007年9月12日取得中华人民共和国工业和信息化部（以下简称工业和信息化部）颁发的跨地区增值电信业务经营许可证，从事许可经营的第二类增值电信业务中的信息服务业务，并于2012年10月1日至2014年9月31日期间曾授权通誉公司进行产品销售通过移动互联网应用系统提供信息搜索服务（特指3G浏览器手机顶告）。鉴于儒豹公司在移动互联网行业领先的技术和强大的技术支持，如豹公司特授权儒豹（苏州）公司负责包括网站××在内等相关系统平台的维护、管理和技术服务支持。另查明：2014年1月29日，工业和信息化部《关于关键词转让有关问题的声明》称，手机关键词、3G关键词、网络关键词、无线网址、信息名址等关键词转让属于市场行为。该部从未对关键词转让设立许可或备案条件，也不会对相关转让行为收取定金。再查明：一审庭审中，李虎、张凯的共同委托诉讼代理人提交了授权委托书，谈龙泉对其代理身份未提出异议。以上事实有《3G浏览器手机顶告服务合同》、《授权合作证明》、庭审笔录等在卷为证。二审归纳争议焦点为：一、《3G浏览器手机顶告服务合同》效力的认定；二、刘虎、张凯应否赔偿谈龙泉2万元。本院认为：一、依法成立的合同在不具有法律规定的无效情形下，自成立时生效。本案中，谈龙泉与通誉公司签订《3G浏览器手机顶告服务合同》，约定通誉公司为谈龙泉提供关键词“中华会计网校”的手机顶告服务。谈龙泉主张手机顶告业务系增值电信业务，属于需经电信管理机构行政许可范畴。但工业和信息化部曾于2014年发布的声明称，该部从未对3G关键词等关键词转让设立许可或备案条件，而谈龙泉亦未举证证明相关主管部门曾就未经许可从事案涉业务作出过处罚，故谈龙泉主张《3G浏览器手机顶告服务合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，缺乏相应依据，本院不予支持。另谈龙泉主张通誉公司涉嫌欺诈，亦缺乏依据，本院亦不予支持。二、当事人应当按照合同约定履行各自的义务，不得擅自变更或者解除合同。谈龙泉和通誉公司签订的《3G浏览器手机顶告服务合同》，合法有效，双方均应按照约定履行各自义务。该合同约定，谈龙泉应在注册手机顶告后3个工作日内登陆××查询注册信息及年限是否与合同约定相符，并向通誉公司申请办理手机顶告注册证。在合同期限内，除不可抗力因素外，非经双方协商同意谈龙泉不得提前终止协议，否则视为单方违约；通誉公司已经收取的费用不予退还。上述合同签订后，通誉公司已按照约定在手机浏览器和网址中为谈龙泉开通了关键词“中华会计网校”的手机顶告服务，并在链接网页中列明了联系人为谈龙泉及其联系方式。谈龙泉在约定的期间并未对注册信息及年限提出异议，并实际领取了相应的手机顶告注册证，其亦无证据证明儒豹公司已停止提供售后服务，故谈龙泉以通誉公司未履行合同义务为由，要求解除合同并返还2万元服务费，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。因谈龙泉对通誉公司并不享有债权，故其无权要求通誉公司清算组成员李虎、张凯承担赔偿责任。此外，李虎、张凯的共同委托诉讼代理人在一审时依法提交了授权委托书，谈龙泉在一审中对其代理身份亦无提出异议，故谈龙泉主张一审程序违法，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，谈龙泉的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由谈龙泉负担。本判决为终审判决。审判长  周毓敏审判员  刘阿珍审判员  张广永二〇一七年四月十一日书记员  胡 戎