河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终1762号
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司新乡市中心支公司。
负责人崔建齐，总经理。
委托代理人王洁琼，河南中原法汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨福生，男。
委托代理人杨磊中。
委托代理人吕传奇。
被上诉人（原审被告）秦晓晓。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司新乡市中心支公司（以下简称人寿财险新乡公司）与被上诉人杨福生、秦晓晓机动车交通事故责任纠纷一案，杨福生于2015年7月9日提起诉讼，请求秦晓晓等赔偿其各项损失共计70435元。新乡市牧野区人民法院于2016年1月25日作出（2015）牧民一初字第1000号民事判决，人寿财险新乡公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2014年12月24日9时05分在新乡市胜利路啤酒厂西门门前，秦晓晓驾驶豫G×××××号轿车沿胜利路由南向北行驶时与杨福生由东向西横过道路时发生碰撞，造成杨福生受伤的交通事故。经交警部门认定，杨福生承担该事故的次要责任，秦晓晓承担该事故的主要责任。豫G×××××号轿车在人寿财险新乡公司投保有交强险和商业三者险（不计免赔险）。事故发生后，杨福生受伤住进新乡市第二人民医院骨二科，经检查诊断为：1、骨盆多发性骨折、右髂骨骨折、右髋臼骨骨折、右耻骨支骨折、右坐骨支骨折；2、右股骨头坏死；3、椎小关节病；4、L4椎体滑脱。杨福生住院期间支付住院医疗费30224.95元；支付护工费用7414.12元，另支付褥子、棉垫、辅助器具费385元，2015年3月5日出院，住院71天，出院医嘱：院外继续康复治疗，逐步加强功能锻炼；定期复查，每月一次；不适随诊。2015年3月25日新乡市公安局交通管理支队事故处理大队委托新乡医学院司法鉴定中心对杨福生伤残程度进行评定，2015年4月16日该中心出具豫新乡医学院司鉴中心（2015）临鉴字第383号司法鉴定意见书，意见为：被鉴定人杨福生骨盆骨折畸形愈合评为X（十）级伤残；2015年8月7日杨福生以其出院后护理人数、期限、护理依赖程度为由书面提出进行鉴定，2015年10月9日新乡医学院司法鉴定中心以豫新乡医学院司鉴中心（2015）临鉴字第1465号司法鉴定意见书意见为被鉴定人杨福生出院后护理依赖程度为部分护理依赖，护理人数为1人，护理期限拟为60日，支付鉴定费1900元。另查明，杨福生1932年5月24日出生，事故发生时已满82周岁，其为城镇居民户口；2015年3月23日中国人寿保险股份有限公司河南分公司支付杨福生医疗费用10000元；秦晓晓支付医疗费用6000元，该车辆所有人为秦晓晓。
原审认为：秦晓晓在人寿财险新乡公司投保有交强险和商业三者险，故人寿财险新乡公司应当在交强险及商业三者险的赔偿限额内承担赔偿责任。本案交通事故经交警部门认定杨福生负该事故次要责任，秦晓晓承担事故主要责任。本案中，杨福生的身体因秦晓晓的侵权行为而造成残疾，据此秦晓晓应当承担民事赔偿责任。杨福生经济损失数额的确认问题，一、医疗费，杨福生据此主张提交了医疗费票据及住院费用清单，该证据材料且经秦晓晓等质证并认可，据此杨福生的医疗费应为30224.95元；二、住院伙食补助费1065元、营养费1065元，因杨福生受伤住院且身体的损伤程度经司法鉴定结论确认，已构成伤残，对费用予以支持；三、护理费问题，本案中，因本次事故给杨福生的肢体中的骨盆部位造成多发性骨折必须经手术方法进行固定，其住院期间雇佣护工进行护理，应当支付护理费用，杨福生据此主张提交了护工收取报酬的收据凭证，其提交的凭证中加盖了科室印章，应视为有效证据，但其中2015年1月24日-2015年2月15日的护工收取报酬的收据凭证无加盖科室印章，不予支持，该护理期间按河南省统计的上年度居民服务业及其他服务业平均工资的28472元／年数据为标准进行计算，对其住院期间的护理费约7416.12元予以认可；关于其出院后护理费的数额确认问题，杨福生据此主张提交了护理依赖程度、期限、人数的司法鉴定意见书，该鉴定意见为部分护理依赖、护理人数1人、护理期限拟为60日，2015年河南省人身损害赔偿及交通事故损害赔偿标准“居民服务业和其他服务业”为28472元／年，计算方式28472÷365天×60×50%约为2340.16元，该数额为杨福生出院后的护理费数额，故杨福生的护理费合计为9756.28元；四、残疾赔偿金，事故发生时杨福生的年龄已满82周岁，根据法律规定，年满75周岁的按5年计算，即24391.45元×10%×5年，杨福生请求的12195.73元符合法律规定予以认可。五、精神损害抚慰金问题，杨福生肢体的损伤程度经鉴定机构鉴定为十级伤残，根据相关法律规定及受诉法院所在地的标准该项费用应按5000元赔付。六、辅助器具费385元，经审查，杨福生请求的该项费用中含有购买褥子和棉垫费用，结合杨福生据此提交的相关证据材料，该费用与案件事实存在关联性，予以支持。七、关于交通费800元问题，本案中，杨福生据此提交了交通费正式票据，结合杨福生的具体损伤程度及陪护人员的居住地与就医地点，杨福生的交通费用以认定600元为宜，高出部分不符合法律规定故不予支持。八、鉴定费1900元问题，庭审中人寿财险新乡公司据此的辩解符合法律规定，该费用应由秦晓晓承担，不予支持。杨福生损失共计62191.96元，人寿财险新乡公司应当在交强险内赔偿杨福生医疗费10000元、营养费1065元、住院伙食补助费1065元、护理费9756.28元、残疾赔偿金12195.73元、精神损害抚慰金5000元、辅助器具费385元、交通费600元合计40067.01元。因秦晓晓负该事故的主要责任，杨福生在交强险之外的损失20224.95元及鉴定费1900元，应由人寿财险新乡公司商业三者险按责任比例承担赔偿80%分别为16179.96元、1520元。人寿财险新乡公司共应向杨福生赔偿57766.97元。保险公司在赔付时扣减诉前已支付的16000元其中包含秦晓晓6000元。原审判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司新乡市中心支公司于判决生效后十日内在交强险限额内赔偿杨福生医疗费10000元、营养费1065元、住院伙食补助费1065元、护理费9756.28元、残疾赔偿金12195.73元、精神损害抚慰金费5000元、辅助器具费385元、交通费600元合计40067.01元，扣除已支付16000元为24067.01元（其中6000元系秦晓晓支付，中国人寿财产保险股份有限公司新乡市中心支公司应当将其中6000元返还秦晓晓）；二、中国人寿财产保险股份有限公司新乡市中心支公司于判决生效后十日内在商业三者险限额内赔偿杨福生医疗费16179.96元、鉴定费1520元；三、驳回杨福生的其他诉讼请求。如未按判决确定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1590元，由秦晓晓承担。为了结算方便，杨福生预交的受理费暂不予退还，待执行时一并结清。
人寿财险新乡公司上诉称：原审计算杨福生护理费数额时计算错误，其护理费应为7878元，原审计算为9756.28元，导致人寿财险主张公司多承担了1878.28元；原审认定杨福生精神损害抚慰金5000元不当，杨福生在本次交通事故中承担次要责任，其精神损害抚慰金应为3000元；原审认定385元的棉垫、褥子和医疗辅助器具费用没有事实依据，均无正规票据印证，不应当支持；原审判令人寿财险新乡公司承担1520元的鉴定费错误；原审超出交强险医疗费用赔偿限额判决人寿财险新乡公司承担杨福生住院伙食补助费和营养费错误。请求撤销原判，依法改判减少赔偿数额8444.23元。
杨福生答辩称：护理费存在千真万确，请市中院予以认定；原审认定精神损害抚慰金5000元正确、公正；原审认定的385元棉垫、褥子和医疗器械，是以事实为依据，有医院出具的证据为证，是杨福生住院期间所必须的医疗辅助器材；同意鉴定费1520元由被上诉人秦晓晓承担的上诉意见；关于住院伙食补助费和营养费1065元，符合法律规定，应予认定。请求维持原判。
秦晓晓经本院传票传唤未到庭答辩。
本院经审理查明的事实与原审查明一致。
本院认为：关于杨福生护理费数额的确定问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。……”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。……”根据上述法律、司法解释的相关规定，杨福生在住院期间雇佣护工，其护理费标准应该按照河南省2014年居民服务业和其他服务业平均工资28472元／年计算，杨福生住院71天，住院期间护理人数1人，出院后经鉴定为部分护理依赖、护理人数1人、护理期限拟为60日，则其护理费应为28472元／年÷365天×（71天＋60天×50%）=7878.55元，原审不当，本院予以纠正。
关于原审酌定杨福生精神损害抚慰金数额是否适当的问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”根据以上司法解释的相关规定，结合本案中侵权行为所造成的后果、侵权人的过错程度、当地平均生活水平等因素，杨福生精神损害抚慰金以4000元为宜。
关于应否支持辅助器具费等385元的问题。该385元有相应的票据为证，结合杨福生受伤住院的情况，能够证明系实际发生的损失，原审予以支持并无不当。
关于鉴定费1520元应否由人寿财险新乡公司负担的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第六条规定：“……提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。”根据以上法律及司法解释的相关规定，人寿财险新乡公司未提交投保单等能够证明其对投保人就免责条款已履行提示和明确说明义务的证据，根据举证分配规则，负有举证责任的一方不能举证证明其主张的事实，应该承担举证不能的不利后果，故人寿财险新乡公司关于其不承担鉴定费的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于原审否超出人寿财险新乡公司交强险医疗费限额判决其承担住院伙食补助费和营养费的问题。交强险医疗费用项下含有住院伙食补助费及营养费的赔偿项目，原审在判令人寿财险新乡公司承担杨福生医疗费10000元后又判令其承担住院伙食补助费及营养费不当，本院予以纠正。
杨福生的各项合理损失为：医疗费30224.95元、住院伙食补助费1065元、营养费1065元、护理费7878.55元、残疾赔偿金12195.73元、精神损害抚慰金4000元、辅助器具费等385元、交通费600元、鉴定费1900元，以上共计59314.23元，由人寿财险新乡公司在交强险限额范围内赔偿杨福生医疗费10000元、护理费7878.55元、残疾赔偿金12195.73元、精神损害抚慰金4000元、辅助器具费等385元、交通费600元共计35059.28元，在商业三者险限额范围内赔偿杨福生（59314.23元-35059.28元）×80%=19403.96元，则人寿财险新乡公司共应赔偿杨福生各项损失共计35059.28元＋19403.96元=54463.24元，扣除其先期支付的10000元及应返还秦晓晓的6000元，人寿财险新乡公司实际应赔偿杨福生各项损失共计54463.24元-10000元-6000元=38463.24元。
综上，原审认定事实清楚，但适用法律不当，人寿财险新乡公司的上诉理由成立部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省新乡市牧野区人民法院（2015）牧民一初字第1000号民事判决第三项及诉讼费负担部分；
二、变更河南省新乡市牧野区人民法院（2015）牧民一初字第1000号民事判决第一项、第二项为：中国人寿财产保险股份有限公司新乡市中心支公司于本判决生效后十日内在交强险及商业三者险限额范围内赔偿杨福生各项损失共计38463.24元。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费50元，由中国人寿财产保险股份有限公司新乡市中心支公司负担30元，杨福生负担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田泽华
代理审判员 浮代飞
代理审判员 高凤娜
二〇一六年八月三日
书 记 员 姜雪云