浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍商再字第1号
抗诉机关：浙江省人民检察院。
申诉人（案外人）：义乌市民基市政工程有限公司。
法定代表人：王基民。
委托代理人（特别授权代理）：贾显武。
被申诉人（原审原告）：交通银行股份有限公司绍兴分行。
负责人：屠粮钢。
委托代理人（特别授权代理）：金志霄。
委托代理人（特别授权代理）：朱剑标。
被申诉人（原审被告）：上虞市阳光粮油有限公司。
法定代表人：曹秋石。
被申诉人（原审被告）：胡阿明。
原审原告交通银行股份有限公司绍兴分行与原审被告上虞市阳光粮油有限公司、胡阿明金融借款合同纠纷一案，本院于2010年6月17日作出（2010）浙绍商初字第16号民事判决，已发生法律效力。案外人义乌市民基市政工程有限公司不服该判决，向检察机关申诉，浙江省人民检察院认为该案判决确有错误，于2012年11月26日向浙江省高级人民法院提出抗诉，浙江省高级人民法院于2012年12月20日作出（2012）浙民抗字第104号民事裁定，裁定本案由本院进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2013年3月28日公开开庭审理了本案。抗诉机关浙江省人民检察院指派浙江省绍兴市人民检察院检察员周玉苹出庭支持抗诉，申诉人义乌市民基市政工程有限公司（以下简称民基公司）的委托代理人贾显武、被申诉人交通银行股份有限公司绍兴分行（以下简称交通银行）�委托代理人金志霄、朱剑标到庭参加诉讼。被申诉人上虞市阳光粮油有限公司（以下简称阳光公司）经本院公告送达，无正当理由未到庭参加诉讼，被申诉人胡阿明经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明，交通银行与阳光公司于2009年6月5日签订借款合同一份，约定阳光公司向交通银行借款人民币2500万元，年利率为5.841%，期限为2009年6月5日至2010年5月30日。交通银行于同日按约将上述借款出借给阳光公司。2009年6月4日，交通银行与阳光公司签订了编号为0800956-1的最高额抵押合同一份，抵押财产为房地产，并依法进行了抵押登记，为上述借款设定最高额抵押担保。同时，交通银行与胡阿明签订了编号为0800956的最高额保证合同一份，为上述借款最高额保证担保，担保的最高债权额为3000万元。2010年3月12日，交通银行以阳光公司涉及重大诉讼产生经营危机为由，宣布阳光公司的借款提前到期，要求阳光公司归还本息。2010年3月18日，交通银行起诉至本院，请求判令阳光公司立即归还借款本金2500万元及利息89237.50元（截止2010年3月15日，其后利息按人民银行有关规定计付至本息还清日止），对阳光公司提供的抵押物享有优先受偿权，胡阿明对上述债务承担连带清偿责任。
原审认为，交通银行与阳光公司间签订的借款合同、最高额抵押合同，与胡阿明间签订的最高额保证合同，意思表示真实，内容合法明确，该三份合同合法有效。交通银行在依约履行合同义务后，因阳光公司涉及重大诉讼而宣布合同提前到期，并通知两被告，符合合同第八条约定，应予确认。交通银行要求阳光公司按约归还借款并支付相应利息，并要求对阳光公司的抵押物享有优先受偿权，理由正�，予以支持。因《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”，故本案中胡阿明应对抵押物以外的债权承担保证责任。两被告经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二××零五条、第二××零六条、第二××零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一××三十条之规定，判决如下：一、被告上××市阳光粮油有限公司应归还给原告交通银行股份有限公司绍兴分行借款人民币2500万元，并支付利息89237.50元（该利息计算至2010年3月15日，此后利息按中国人民银行的有关规定计算至本判决确定的给付日止），于本�决生效之日起十日内付清；二、原告交通银行股份有限公司绍兴分行对被告上虞市阳光粮油有限公司提供的抵押物（抵押房产编号为上虞市房权证××官街道第00173405-××号，面积为4198.89㎡；抵押土地编号为上虞市国用（2007）第0120298号，面积为1775㎡）享有优先受偿权；三、被告胡阿明对上述抵押物以外的借款本金及利息的偿付承担连带清偿责任。案件受理费167246元，财产保全费5000元，合计人民币172246元，由两被告负担。
浙江省人民检察院抗诉认为，原审判决认定事实错误。根据申诉人民基公司提供的查封裁定，本案交通银行与阳光公司之间设立抵押的抵押物系已被法院查封的财产，原判未能审查阳光公司所提供的抵押物的真实情况，而认定交通银行对阳光公司提供的抵押物享有优先受偿权有误。浙江省义乌市人民法院于2009年6月3日，对民基公司申请对（2009）金义商初字第406号民事调解书强制执行一案作出（2009）金义民执字第3951号民事裁定，内容是：查封被执行人阳光公司所有的坐落于上虞市××官街道解放街78号的房产。该院又于当日向上虞市房管处、上××市××官国土资源所作出协助执行通知书。2009年6月4日，上虞市房地产管理中心、上虞市××官国土资源所在义乌市人民法院对（2009）金义民执字第3951号民事裁定和协助执行通知书的送达回证上加盖公章予以签收。故阳光公司所有的坐落于上虞市××官街道解放街78号土地证书为上虞市国用（2007）第01202982号的土地于当日被查封。因抵押物系已被法院查封的财产，原判认定抵押权有效，并判决交通银行对阳光公司提供的抵押物享有优先受偿权有误。根据《中华人民共和国物权法》第184条第（五）项之规定，依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押
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土地证书为上虞市国用（2007）第01202982号的土地及其上房产所作抵押登记，因抵押财产已被查封，而应被认定为无效。根据《中华人民共和国物权法》第180条和第187条之规定，以不动产抵押的，应当办理抵押登记抵押权自登记时设立。本案因对阳光公司所提供的抵押物的抵押登记无效，所以该抵押物上的抵押权未能设立，故而交通银行对该抵押物不享有优先受偿权。
申诉人民基公司申诉称，一、申诉人民基公司系阳光公司的债权人，民基公司诉阳光公司民间借贷纠纷经义乌市人民法院审理后调解结案，因阳光公司未按调解书中确定的时间履行还款付息义务，申请人于2009年6月3日向义乌法院申请执行，2009年6月4日义乌法院依法查封了阳光公司位于上虞市××官街道解放街78号的土地使用权［虞国用（2007）01202982号］，同日，义乌法�同日查封了房屋，并将房屋查封裁定及协助执行通知书送至上虞市房地产管理中心，送达日期均为2009年6月4日。随后，义乌法院按程序办理上述财产的评估、拍卖工作。但上述房地产权在查封后第二天即2009年6月5日当天，被交通银行与阳光公司设立抵押权，并办理抵押登记手续。《物权法》第184条及《担保法》第37条均明确规定“依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押”，涉案房产在办理抵押登记前已经被义乌法院查封，已经是法律明确禁止抵押的财产，抵押权的设定无效。原审判决认定抵押有效、交通银行有优先受偿权明显不当。该案不排除交通银行与阳光公司恶意串通，损害申诉人合法权益。二、退一步讲，涉案抵押物的土地使用权被义乌法院查封在前的事实没有争议，不得再设立抵押权，且在土地使用权已被查封的情况下，该土地上的房屋再设定抵�也是违反法律规定的，应属无效。三、根据我国物权法第10条的规定，不动产实行统一登记制度，这个统一包括登记机构的确定都应当有法律、行政法规确定，所以我们认为上虞市政府以文件规定由公证处办理不动产抵押登记是无效的。四、交通银行、阳光公司设定抵押时，没有对抵押物的权属状况、价值以及实现抵押权的可行性进行严格审查，再加上在不属于法律法规规定的登记机构办理抵押登记，从而出现无效登记的情况，申诉人请求撤销原审判决。
被申诉人交通银行针对抗诉意见及民基公司的申诉意见答辩称，一、被申诉人交通银行在抵押登记机关办理抵押登记符合法定程序，当时是由上虞市公证处负责办理，我们依法办理了登记手续，相关材料齐全，抵押登记符合法定程序。二、义乌法院的查封措施程序不合法。第一，根据民事诉讼法第216、220条以及最�人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定试行第24、25、26条的规定，以及最高人民法院关于人民法院办理执行案件若干期限的规定第4条规定的精神，人民法院在执行过程中采取执行措施之前应先发出执行通知书并进行送达，先进行实体送达，无法送达的再公告送达。而义乌法院2009年6月3日作出执行通知书，但无送达依据。第二，当被执行人不履行执行义务，有可能隐匿财产的时候可以采取执行措施，而阳光公司于2009年6月3日当天已主动履行了500万元，实际阳光公司的第一期付款义务为“2009年5月16日前归还400万”，阳光公司已多付了100万。民事诉讼法（2007年）第212条规定“调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行”，阳光公司并未拒绝履行，仅为逾期履行，且已超额�行。民基公司对未到期的第二、三期款项一并申请强制执行，不符合民事诉讼法规定，义乌法院采取执行措施不符合上述条件。第三、义乌法院查封的对象是错误的。义乌法院于2009年6月4日到上虞市房管部门查封了00××24以及00031925的房产，根据最高人民法院关于人民法院在民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第23条规定，可以同时查封这两个房产使用范围内的土地使用权，但是义乌法院未查封00××24号房产证下土地，而对00××25号房产证下的全部土地使用权全部进行了查封，超越了对应房产的使用范围，查封对象有误。且义乌法院于2009年6月3日作出的执行裁定书中载明，裁定查封的是房产，不包括土地，故义乌法院对土地使用权的查封有误。三、义乌法院的查封效力不得对抗交通银行，根据最高法院关于人民法院执行、查封、冻结、扣押�产的规定第9条，人民法院应当贴封条或者公告，查封、扣押、冻结已登记的不动产应当通知有关登记机关办理登记手续；第26条第3款规定，人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人，本案中义乌法院的查封行为没有公告、公示、没有贴封条，没有通知上虞市的抵押登记部门上虞市公证处。故义乌法院的查封属于没有公示的行为，而交通银行办理抵押登记符合当地人民政府的规定，是合法的，属于善意第三人，义乌法院的上述查封效力不得对抗作为善意第三人的交通银行。四、义乌法院实际是认可抵押效力的。根据义乌法院2010年11月26日出具的关于被执行人阳光公司所有的上虞市××官街道解放街78号房地产流转拍卖相关的情况说明，义乌法院没有对抵押效力提出异议。综上所述，交通银行认为义乌市人民法院的查封程序错误、对�错误，及效力不能及于善意第三人的交通银行，交通银行办理的抵押权登记是合法、有效的。
上××市阳光粮油有限公司、胡阿明未作答辩。
申诉人民基公司向本院提供了如下证据：
证据1，义乌法院（2009）金义商初字第406号民事调解书一份，证明申诉人民基公司与被申诉人阳光公司存在合法的、尚未履行完毕的债权债务关系。
证据2，义乌法院（2009）金义民执字第3951号民事执行裁定书一份、协助执行通知书二份、相应送达回证两份，证明涉案抵押物已被义乌市人民法院查封的事实及具体的查封时间。
证据3，土地登记卡一份，证明涉案抵押物被义乌法院查封后，土地行政机关已于6月4日作出相关登记行为。
证据4、抵押物登记证一份，证明涉案抵押物抵押时间为6月5日，系违法登记的情况。
被申诉人交通银行质证认为，对证据1，认为不能证明民基公�与阳光公司存在合法债权债务关系，合法的债权债务关系应提供原始债务发生的相关证据加以证明，调解书不能单独证明，不排除虚假诉讼的可能。对证据2中的执行裁定书真实性没有异议，需要指出的是裁定中查封的是解放街78号的“房产”。对协助执行通知书的真实性有异议，上××市国土资源局存档的协助执行通知书与申诉人提交的协助执行通知书内容不完全一致，实际落款时间是2009年6月4日。房产的协助执行通知书没有注明协助执行具体哪一间房屋的协助执行通知书，讼争的解放街78号中有10本房产证，义乌法院在2009年6月4日到上虞市房地产管理中心办理了查封手续，实际上查封是解放街78号房产中与本案无关的其他两本房产证。对证据3土地登记卡的真实性没有异议。对证据4抵押物登记证真实性没有异议，但对证明目的是有异议，不能证明违法登记。
被申诉人交通银行向本院提交了以下证据：
证据5、上虞市人民政府虞政发（2004）34号《关于调整上虞市房地产抵押登记部门的通知》的文件，证明上虞市人民政府从2004年7月1日起将抵押登记机关调整为上虞市公证处，被申诉人到上虞市公证处办理抵押登记是符合规定的。
证据6、义乌法院关于查封土地的协助执行通知书一份，即刚才对申诉人提交的证据2质证时所说的，与申诉人提交的协助执行通知书不一致，国土资源局仅仅是对土地管理的性质，对具体的房产没有协助执行的义务。
证据7、义乌法院委托杭州永正房地产土地评估有限公司义乌分公司作出的房地产估价报告（部分），正本存于义乌法院执行卷宗，该份评估报告对上虞市××官街道解放街78号上的土地证与房产证作了详细表述，78号中的房产一共有10本房产证、两本土地使用证，而上虞市�地产管理中心电脑上记载，义乌法院6月4日仅查封了其他两本房产证，其中一本房产证下的土地没有查封。义乌法院的查封行为是错误的。该评估报告中同时说明了拍卖的相关情况，说明房权证为百官街道字第00173405-××号土地证号是抵押给被申诉人交通银行的，抵押权期限为2009年6月4日至2010年6月3日，认可交通银行的抵押权。
证据8、大众保险股份有限公司抵押房屋保险单及相应的发票，证明阳光公司于2009年6月4日向保险公司投保了抵押房屋的保险，同时证明6月4日就办理相关的抵押手续。
证据9、解放街78号所属的宗地地籍图以及房屋图，能够直观反映土地以及相应房屋的对应关系。
申诉人民基公司质证认为，对证据5，系复印件故真实性无法确认，从文件的内容上看，文件确定的抵押登记机关与我国物权法以及房地产管理法、土地管理法规定的房地产抵�登记机构相悖，所以我们认为上虞市公证处不是合法的房地产抵押登记机构，故抵押登记行为无效。对证据6协助执行通知书，也系一份复印件，且无义乌人民法院公章及具体承办人的签字，真实性无法确认，内容上应以贵院依法调查取证的协助执行通知书的内容为准。对证据7评估报告，也系复印件真实性无法确认，不能根据评估报告中的内容确定本案抵押物被查封的时间以及抵押权是否生效，查封土地使用权以及房产的范围应以义乌法院执行裁定书以及送达给相关机关的协助执行通知书的内容为准；对抵押权效力的认定应根据法律确定，被申诉人的证明目的不能成立。对证据8保险单，也系复印件真实性无法确认，保险单明确载明保险期限是2009年6月5日开始，也就是抵押登记的时间，故抵押是无效的。对证据9地籍图，认为与本案争议焦点没有关联性。
本案举证�限内，被申诉人交通银行申请我院调取义乌法院（2009）金义商初字第406号案件卷宗及（2009）金义民执字第3951号执行卷宗，即民基公司与阳光公司的诉讼卷及执行卷，本院依法予以准许并调阅了相关案卷材料。
证据10、义乌法院（2009）金义商初字第406号案件卷宗及（2009）金义民执字第3951号执行卷宗（有关查封部分材料）。被申诉人交通银行质证认为，406号审判卷宗中的材料并没有民基公司与阳光公司原始债权的证据，我们对其原始债权是否真实存在表示异议；对于执行卷宗中的材料，可以发现义乌法院于2009年6月3日立案并制作执行通知书后，没有送达给被执行人，也没有公告送达，6月4日即进行查封措施，不符合当时民事诉讼法规定，送达程序存在问题。根据记载，义乌法院于2009年12月30日查封了解放街78号其余八本房产证上的房产，以及2010年3月31日又查封了前�次没有查封的土地，义乌法院的查封行为是混乱。申诉人民基公司质证认为，对证据真实性均没有异议，可以证明申诉人民基公司与被申诉人阳光公司有合法的、尚未履行完毕的债权债务，是执行行为的合法依据，执行卷宗能够反映出义乌法院对涉案抵押物具体查封的时间以及具体的范围。
本院依职权调取以下证据：
证据11、本院向上虞市房地产管理中心调取的义乌法院协助执行通知书一份、房产查封情况摘抄件一份，民基公司、交通银行对该证据均无异议。
证据12、本院向上虞市公证处调取的抵押登记申请材料。民基公司质证认为，由于土地已于6月4日被查封，故该抵押登记是无效的。交通银行质证认为，其是于6月4日向公证处送交材料的，公证处6月5日正式受理，根据公证处对房产的查询结果记录，对申请抵押的房产没有查封记录，公证处已按规定办理了抵�公证，抵押有效。
被申诉人阳光公司、胡阿明无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃其举证、质证权利。
本院结合当事人在庭审中的陈述，对以上证据认证如下：证据1-4，与本院依申请向义乌法院调取的案卷材料即证据10内容一致，对证据的真实性本院均予认定。证据5、虽为复印件，但结合上××市办理抵押登记的情况，对该文件真实性予以确认，以城市房地产作抵押物的，其抵押登记部门为上虞市公证处。证据6、该执行通知书反映的内容与执行卷宗中收录的执行通知书内容一致，至于具体行文上的区别，是由于执行通知书部分内容为手写格式，协助执行机关收执联与法院附卷联有所区别所致，本院予以认定。证据7、该评估报告原件存于义乌法院执行卷宗，对真实性予以认定。证据8、系复印件，真实性无法确认，且该保险单与本案争议的事实无关联性�本院不予认定。证据9、地籍图与房屋图与讼争房产的房产证中的附图一致，本院对该证据真实性予以认定。证据10、双方对证据真实性均无异议，本院予以认定。证据11-12、系本院依职权向上虞市房地产管理中心及上虞市公证处调取的证据，双方对真实性均无异议，本院予以认定。
经再审审理查明，交通银行与阳光公司于2009年6月5日签订借款合同一份，约定阳光公司向交通银行借款人民币2500万元，年利率为5.841%，期限为2009年6月5日至2010年5月31日。交通银行于同日按约将上述贷款发放给阳光公司。2009年6月4日，交通银行与阳光公司签订了编号为0800956-1的最高额抵押合同一份，约定抵押财产为房地产，土地使用权证号为上虞市国用（2007）第01202982号，房屋所有权证号为上虞市房权证百官街道字第00173405-××号（共八本房产证），以上房地产座落于上虞市××官街道解放街78号，阳光公司为与交通银行在2009年6月4日至2011年6月3日签订的全部主合同提供最高额抵押担保，最高债权额为人民币2500万元，并向上虞市公证处申请办理抵押登记手续。上虞市公证处于2009年6月5日出具抵押物登记证，对上述最高额抵押办理了抵押登记手续。2009年6月4日，交通银行与胡阿明签订了编号为0800956的最高额保证合同一份，约定保证人胡阿明在2009年6月4日至2010年6月3日期间债权人交通银行与债务人阳光公司签订的全部主合同提供最高额保证担保，担保的最高债权额为人民币3000万元。2010年3月12日，交通银行以阳光公司涉及重大诉讼产生经营危机为由，宣布阳光公司的借款提前到期，要求阳光公司归还本息。2010年3月18日，交通银行起诉请求判令阳光公司立即归还借款本金2500万元及利息89237.50元（截止2010年3月15日，其后利息按人民银行有关规定计付至本息还清日止），对阳光公司提供的抵押物享有优先受偿权，胡阿明对上述债务承担连带清偿责任。
同时查明，申诉人民基公司因与阳光公司存在债权债务纠纷，向义乌市人民法院提起诉讼后，民基公司与阳光公司就债务达成调解，义乌市人民法院于2009年5月11日作出（2009）金义商初字第406号民事调解书，调解书约定“阳光公司应归还民基公司借款数额为人民币830万元，于2009年5月16日前归还400万元，6月26日前归还200万元，7月26日前归还230万元，如果阳光公司出现任何一期逾期，则仍需归还民基公司借款人民币1300万元并支付利息”。后阳光公司于2009年6月2日开据票面金额为500万元的银行汇票，并于2009年6月3日实际履行完毕。因阳光公司逾期履行第一期付款义务，民基公司于2009年6月3日向义乌法院申请强制执行，并提出阳光公司存在转移财产的可能，�请对阳光公司所有的座落于上虞市××官街道解放街78号的房地产进行保全，义乌法院于同日受理该案，并制作（2009）金义民执字第3951号民事裁定书，裁定查封被执行人阳光公司所有的座落于上虞市××官街道解放街78号的房产。2009年6月4日，义乌法院向上××市××官国土资源所送达了协助执行通知书，要求查封土地证号为上虞市国用（2007）第012029**号的土地使用权，即本案讼争土地使用权，上××市××官国土资源所于同日将该查封措施记入土地登记卡中。2009年6月4日，义乌法院向上虞市房地产管理中心送达协助执行通知书，要求查封座落于上虞市××官街道解放街78号的房产，但该日查封的房产系房产证号为房权证××官镇字第00××24、00××25号房产证上的房产。2009年12月30日，义乌法院向上虞市�地产管理中心送达协助执行通知书，要求查封房屋所有权证号为房权证百官街道字第00173405-××号房产证上的房产，即本案讼争房产。
同时查明，位于上虞市××官街道解放街78号房地产，土地使用权部分分别有国用（2001）12-30413号、虞国用（2007）第01202982号两本土地证，其中本案讼争房地产的土地使用权证号为虞国用（2007）第01202982号土地，该土地使用权上的地上建筑物有房权证百官街道字第00173405-××号、房权证××官镇字第00××25号房产证共九本房产证上的房产。另有国用（2001）12-30413号土地证，地上建筑物为房权证××官镇字第00××24号房产证上的房产。上虞市政府规定自2004年7月1日起上虞市城市房地产的抵押登记统一由上虞市公证处办理。
另查明，阳光公司的法定代表人于2010年1月22日由胡阿明变更为曹秋石。
本院认为，交通银行与阳光公司之间签订的借款合同、与胡阿明之间签订的最高额保证合同，意思表示真实，内容合法有效，依法应予以保护。因阳光公司涉及重大诉讼，交通银行宣布合同提前到期，符合合同第八条规定，本院予以确认。
本案争议焦点在于，义乌法院的查封行为是否有效，以及交通银行对抵押物的抵押权是否有效。
义乌法院于2009年6月3日立案受理了申请执行人民基公司与被执行人阳光公司执行一案，并于次日采取了查封被执行人阳光公司所有的上虞市××官街道解放街78号土地使用证号为国用（2007）第01202982号的土地使用权的执行措施。根据民基公司与阳光公司（2009）金义商初字第406号民事调解书，若阳光公司出现任何一期逾期，则需归还民基公司借款人民币1300万元并支付利息。因阳光公司逾期履行第一期付款义务，民基公司有权在�一期款项逾期之日起，即2009年5月17日起向法院申请强制执行。民基公司于2009年6月3日向义乌法院申请强制执行，义乌法院受理该案件并采取执行措施并无不当。由于民基公司提出被执行人阳光公司存在转移财产可能，申请对上虞市××官街道解放街78号的财产进行保全，义乌法院于2009年6月4日立即采取查封涉案财产的强制执行措施，该执行行为并无不当。义乌法院作出的（2009）金义民执字第3951号执行裁定书，裁定查封被执行人阳光公司所有的座落于上虞市××官街道解放街78号的房产，并分别办理了房产（房产证号为00××24、00××25）及本案讼争土地使用权（土地证号为虞国用（2007）第012029**号）的查封登记手续。义乌法院的该执行裁定书为查封房产，交通银行就此对土地使用权的查封行为提出异议，本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条规定，查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，即义乌法院（2009）金义民执字第3951号执行裁定书裁定查封房产的效力及于该房产下的土地使用权，因此本院对交通银行针对土地使用权查封行为提出的异议不予采纳。义乌法院向上虞市××官国土资源所出具（2009）金义民执字第3951号执行裁定及协助执行通知书，要求查封讼争房地产的土地使用权，符合法律规定。上虞市××官国土资源所于2009年6月4日协助查封了座落于上虞市××官街道解放街78号、土地证号为国用（2007）第012029**号的土地使用权，办理完成查封登记手续，并对该事项记入土地登记证，可认定对涉案土地使用权的查封行为已取得公示效力。综上，义乌法院对涉案土地使用权的查封行为合法有效�
阳光公司以座落于上虞市××官街道解放街78号的房地产（土地证号为虞国用（2007）第01202982号、房产证号为房权证百官街道字第00173405-&tim;**;×号）与交通银行的贷款设立最高债权额人民币2500万元的最高额抵押，双方申请上虞市公证处办理抵押登记手续。根据物权法第一××八十四条规定，依法被查封、扣押、监管的财产，不得抵押，以及根据物权法第一××八十二条的房地一并抵押的规定，上虞市公证处在2009年6月4日涉案房地产的土地使用权已被义乌法院查封的情况下，于2009年6月5日依交通银行及阳光公司的申请对讼争房地产一并办理了抵押登记，违反了法律的禁止性规定。因此，交通银行与阳光公司对涉案抵押物的抵押无效，交通银行的抵押权未能有效设立。
综上，本院对抗诉机关及申诉人的意见予以采纳。被申诉人交通银行要求对�押物行使优先受偿权的诉讼请求，本院不予采纳；对交通银行的其他合理诉讼请求，本院予以支持，阳光公司应归还交通银行借款人民币2500万元及利息，保证人胡阿明应对该借款本金及利息承担连带保证责任。阳光公司、胡阿明经本院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利。依照《中华人民共和国合同法》第二××零七条，《中华人民共和国》物权法第九条、第十四条、第一××八十四条第一款第（五）项、第一××八十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条规定，判决如下：
一、维持本院（2010）浙绍商初字第16号民事判决的第一项；
二、撤销本院（2010）浙绍商初字第16号民事判决的第二、三项；
三、胡阿明对上述借款本金及利息的偿付承担连带清偿责任；
四、驳回交通银行的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二××五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费167246元，财产保全费5000元，合计人民币172246元，由阳光公司、胡阿明负担。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费167246元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：398000101040006575515001，开户行：杭州市农行西湖支行。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 单 卫 东
代理审判员 赵 启 龙
代理审判员 丁敏�
二〇一三年七月十六日
书 记 员 余 剑 英
附：
《中华人民共和国合同法》
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国物权法》
第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
第十四条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。
第一百八十二条以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款规定一并抵押的，未�押的财产视为一并抵押。
第一百八十四条下列财产不得抵押：
（一）土地所有权；
（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；
（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（五）依法被查封、扣押、监管的财产；
（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履�期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》
第二十三条查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。
地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的，应当分别办理查封登记。