江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣06民终281号
上诉人（原审被告）：周源，男，汉族，出生1978年3月24日，浙江省平阳县人，住所地：浙江省平阳县。
委托诉讼代理人：刘来胜，江西道都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江西雄邦工程机械有限公司，统一社会信用代码91360622561052740P，住所地：余江县工业园区。
法定代表人：桂俊文，职务：总经理。
委托诉讼代理人：赵华文、叶米林，江西玉臬律师事务所律师。
上诉人周源因与被上诉人江西雄邦工程机械有限公司合同纠纷一案，不服江西省余江县人民法院（2018）赣0622民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人周源上诉请求：1、撤销余江县人民法院（2018）赣0622民初134号民事判决，改判驳回被上诉人一审诉请；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由：一、一审法院程序违法。1、一审法院对本案没有管辖权。依据江西雄邦工程机械有限公司与鹰潭华源投资管理有限公司签订的《资本运作顾问协议》约定，双方发生纠纷的，提交北京市仲裁委员会仲裁，即双方排除了法院管辖。被上诉人在一审向法院提交了《运作顾问协议补充协议》复印件，故能够确定本案必然存在《资本运作顾问协议》，但被上诉人却拒不向法院提交，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。据此，一审法院应当依据《民事诉讼法》第121条规定，裁定驳回被上诉人的起诉。2、一审法院判决违反法律规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。一审被上诉人的诉请是“终止资本运作顾问协议……”，被上诉人自始至终都没有提出协议无效，一审法院在没有告知当事人变更诉讼请求的情况下，就径行认定资本运作顾问协议无效，一审法院程序明显违法。二、一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、《资本运作顾问协议》、《资本运作顾问协议补充协议》非常明确显示，合同一方为鹰潭华源投资管理有限公司，周源是合同项目负责人，被上诉人起诉上诉人周源诉讼主体错误。一审法院认为上诉人是协议一方错误。首先，被上诉人打入的50万元有没有转入鹰潭华源投资管理有限公司，是该公司财务管理上的问题，并不能改变协议主体的认定。其次，鹰潭华源投资管理有限公司因未按时年检被吊销，不影响鹰潭华源投资管理有限公司与被上诉人之前签订协议的法律效力。一审法院仅凭被上诉人口头诉称及主观设想就确认上诉人为合同当事人，证据明显不足，必然导致认定事实错误。鹰潭华源投资管理有限公司是依法成立的法人公司，其与被上诉人签订的《资本运作顾问协议》及补充协议合法有效。上诉人是鹰潭华源投资管理有限公司的授权人，代表鹰潭华源投资管理有限公司与上诉人签订上述协议，上述协议没有违反国家法律。而一审法院在错误的事实认定情形下，认为上诉人系上述协议的一方当事人，作出的判决必然是错误的。2、退一万步说，假使本案《资本运作顾问协议》、《资本运作顾问协议补充协议》是上诉人与被上诉人签订的，该协议内容并没有违反法律强制性规定(效力性)，一审法院引用《合同法》第52条第三项、第五项的规定属适用法律错误。3、被上诉人未能上市成功是其自身原因造成。被上诉人提交的《运作顾问协议补充协议》复印件第一条明确约定“如因乙方问题导致未能上市成功，乙方应承担全部责任，退回所收取甲方的一切费用”。而一审中，被上诉人没有向法院提交任何有关是乙方问题导致未能上市成功的证据，反倒是上诉人向法院提交了被上诉人大量财务经营状况不能满足其改制成上市公司的证据。而一审法院对上诉人提交的证据不予理会，却在被上诉人没有提交任何证据的情况下凭空认定上诉人对被上诉人不能上市承担全部责任，一审法院的判决没有事实和法律依据。
被上诉人江西雄邦工程机械有限公司答辩称：我方没有与鹰潭华源投资管理有限公司或者周源签订过《资本运作顾问协议》，只与周源签订了《资本运作顾问协议补充协议》，签订该补充协议之前与周源初步达成过口头协议。补充协议上有周源签字，但是没有鹰潭华源投资管理有限公司盖章，鹰潭华源投资管理有限公司的公章是后面加盖上去的，这一点是我方在余江法院诉周源民间借贷合同纠纷一案时当庭确认了的事实，所以周源是本案的适格诉讼主体。50万元是我方直接打入周源个人账户的，我方最终未能上市是对方原因造成的，周源及其联系的第三方合作公司并没有开展实质性的工作，该50万元周源应予以返还，故一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人江西雄邦工程机械有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告与原告之间的资本运作顾问协议终止解除，被告返还原告50万元人民币；2、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：原告负责人桂俊文与被告是朋友关系，2015年09月份被告自称能够帮助原告公司办理在“全国中小企业股份转让系统”上市（以下简称“新三板”），并承诺如果不能帮助原告上市就退回收取原告的一切费用，双方初步达成口头协议。原告于2015年09月25日向被告打去50万元费用。2015年10月25日，原告与被告补签了一个书面的补充协议，明确被告指导原告在“新三板”挂牌上市，如因被告原因导致未能上市成功，被告承担一切责任，退回收取原告的一切费用。后被告给原告联系了有关的财务公司、会计事务所、律师事务所等机构。但由于被告的原因无法指导帮助原告公司在“新三板”挂牌上市，导致原告“新三板”上市终止，给原告造成很大的损失。原告要求被告退还所收取的50万元费用，被告却不予理睬。原告方向被告追讨多次无果，只有依法起诉追讨，以维护自身的合法权益。恳请法院能判如所请。
一审法院认定的事实如下：2015年09月份被告周源对原告江西雄邦工程机械有限公司负责人桂俊文称能够帮助原告江西雄邦工程机械有限公司在“全国中小企业股份转让系统”上市（以下简称“新三板”），并承诺如果不能帮助原告江西雄邦工程机械有限公司上市就退回收取原告的一切费用，双方初步达成口头协议。原告江西雄邦工程机械有限公司于2015年09月25日向被告周源个人账户打去50万元人民币。2015年10月25日，原告与被告补签了一个书面的补充协议，明确被告周源指导原告在“新三板”挂牌上市，如因被告原因导致未能上市成功，被告承担一切责任，退回收取原告的一切费用。原告在补充协议上签字盖章，被告周源签字。被告给原告联系了与挂牌上市有关的财务公司、会计事务所、律师事务所等机构。但由于被告的原因无力指导帮助原告公司“新三板”挂牌上市进行有效的工作，被告为原告联系的财务公司、会计事务所、律师事务所在没有进行有效工作的情况下就终止了原告新三板上市工作合同，导致原告“新三板”上市计划终止，给原告造成很大的损失。原告向法院起诉后，被告提供的补充协议加盖了鹰潭华源投资管理有限公司的印章。根据被告陈述及本院查明，周源为鹰潭华源投资管理有限公司股东之一，鹰潭华源投资管理有限公司因违法《中华人民共和国公司法》的规定已于2017年06月30日被鹰潭市市场和质量监督管理局吊销公司注册。至于被告周源声称收入的50万元已经支付了律师事务所、会计事务所、证劵公司等机构，被告周源没有提供向相关单位汇款的凭证不能认定。
一审法院认为，本院认为被告周源打着能帮助在新三板上市的旗号以个人名义与原告达成的协议违反了《中华人民共和国证劵法》《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合同法》等相关规定，为无效协议。同时被告周源也没有提交任何有效证据证明为原告在新三板挂牌上市工作中进行了实质有效的工作，对原告不能挂牌上市承担全部责任，其收取的50万元服务费依法应予以全部返还原告。被告辩称其收取原告的50万元有近32万元已给付了合作单位相关人员，原告不应向其追要款项的主张本院不予以认可。原因一是被告给付有关人员的款项无证据证明就是原告给付被告的款项；二是就算被告给付有关人员的款项是原告支付的50万内的款项，被告将原告给付的款项不是支付于合作单位，而是支付给了合作单位的个人，被告的这种行为不仅造成证劵服务市场混乱，给当事企业造成巨额经济损失，更影响到了整个社会主义市场经济的健康运行，也违反了国家有关财务制度的规定，应予以严厉制止。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第五项、第五十八条、第一百零七条，《中华人民共和国证劵法》第一百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定判决如下：
一、原告江西雄邦工程机械有限公司与被告周源之间资本运作顾问协议及其补充协议为无效合同；
二、被告周源应于本判决生效之日起五日内返还原告江西雄邦工程机械有限公司人民币五十万元整（￥500000.00）。
如未按照本判决指定的期间返还金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费8800元，保全费3270元，合计12070元，由被告周源负担。
二审审理期间，被上诉人江西雄邦工程机械有限公司提交了一份余江县人民法院2017年11月2日开庭（原告江西雄邦工程机械有限公司诉被告周源民间借贷纠纷一案）的民事庭审笔录，证明被上诉人在2017年为本案50万元以民间借贷纠纷起诉至余江县人民法院，余江县人民法院开庭审理，庭审笔录记载，上诉人、被上诉人签订的《资本运作顾问补充协议》上只有周源签字，并没有法定代表人签字和公司加盖的公章。该案被上诉人已撤诉，此后，被上诉人再以合同纠纷重新起诉。
上诉人周源对上述材料的质证意见为：对该证据真实性没有异议，关联性有异议，原告江西雄邦工程机械有限公司诉被告周源民间借贷纠纷一案提供的《资本运作顾问补充协议》为复印件，有周源的签字，当时没有公司加盖公章，原件在被上诉人处；但是周源是鹰潭华源投资管理有限公司授权人，其有权代表公司签字，合同主体应是鹰潭华源投资管理有限公司而不是周源个人。本院认为，因上述材料是人民法院的庭审笔录，且上诉人对其真实性无异议，本院予以采信。
经审查表明：本院查明的事实与一审认定事实相同，本院予以确认。
本院认为，一、关于管辖权问题，上诉人在一审时提出了管辖权异议申请，一审法院也就该申请进行了审理，并出具了裁定书，上诉人虽对该裁定不服，但并未提起上诉，现该管辖权异议裁定已生效。二、关于资本运作顾问协议的效力问题及上诉人的主体资格问题。上诉人向一审法院提供了一份被上诉人与鹰潭华源投资管理有限公司签订的《资本运作顾问协议》，该协议无双方的签名、盖章，也无签订时间，协议11.1条约定“双方签字盖章后生效，本协议正本一式两份，双方各执二份，各份具有同等效力”。同时，上诉人还提供了一份《资本运作顾问补充协议》，该补充协议有被上诉人的签名、盖章，有上诉人的签名及鹰潭华源投资管理有限公司的公章，补充协议与上诉人提供的原协议内容、条款吻合，应视为被上诉人看过原协议且认可了原协议，但鹰潭华源投资管理有限公司的公章根据余江县人民法院庭审笔录记载，在2017年11月2日之前，该补充协议上无此公章，应是后面加盖的，而加盖时间是在该公司营业执照吊销之后，故周源个人与被上诉人签订的资本运作顾问协议，根据有关法律规定，该协议无效，上诉人有主体资格。三、关于协议无效，50万元是否应当返还的问题。上诉人周源在对被上诉人的财务等状况未进行基本了解，鹰潭华源投资管理有限公司也未认可的情况下就签订协议，并收取费用，虽然取得另外有关合作单位为被上诉人的上市提供服务，但未提供证据表明各服务单位进行了实质性的工作，故上诉人对协议的无效应承担主要责任，其收取的服务费应当予以返还。上诉人称其收取的50万元服务费有32万元已支付给了为被上诉人上市的有关合作单位，根据上诉人提供的证据，上诉人只给付了合作单位28.5万元，对于该损失应由双方各承担50%的责任，即各自承担14.25万元的损失。综上，上诉人应当返还被上诉人服务费35.75万元（50万元-14.25万元=37.75万元）。
综上所述，上诉人周源的上诉请求部分成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省余江县人民法院（2018）赣0622民初134号民事判决第一项；
二、撤销江西省余江县人民法院（2018）赣0622民初134号民事判决第二项；
三、上诉人周源应于本判决生效之日起十五日内返还被上诉人江西雄邦工程机械有限公司人民币377500万元；
四、驳回上诉人周源的其他上诉请求。
如未按照本判决指定的期间返还金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费8800元，由上诉人周源负担6500元，被上诉人江西雄邦工程机械有限公司负担2300元。
本判决为终审判决。
审判长 陈华秀
审判员 张志明
审判员 李胜旺
二〇一八年七月二十五日
书记员 陈 娟