贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终3698号
上诉人（原审被告）：付芝荣，男，1943年3月3日出生，汉族，贵州省正安县人，住正安县。
委托诉讼代理人：徐红灵，贵州唯通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈亨蓉，女，1944年9月4日出生，汉族，贵州省正安县人，住正安县。
委托诉讼代理人：徐红灵，贵州唯通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：何健会，女，1973年8月4日出生，汉族，贵州省正安县人，住正安县。
委托诉讼代理人：徐红灵，贵州唯通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：郑继敏，女，1967年8月23日出生，汉族，贵州省正安县人，住正安县。
委托诉讼代理人：徐红灵，贵州唯通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘林仙，女，1976年8月10日出生，汉族，贵州省正安县人，住正安县。
委托诉讼代理人：徐红灵，贵州唯通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑德芳，女，1951年4月3日出生，汉族，贵州省正安县人，住正安县。
委托诉讼代理人：罗胜，贵州钧衡律师事务所律师。
上诉人付芝荣、陈亨蓉、何健会、郑继敏、刘林仙因与被上诉人郑德芳土地承包经营权互换合同纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2017）黔0324民初405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
付芝荣、陈亨蓉、何健会、郑继敏、刘林仙上诉请求：撤销原判，依法改判驳回郑德芳的起诉。事实和理由：本案讼争“黄家后头”的田以及“燕子窝”的土没有任何证据证明分别是付芝荣、郑德芳的田、土，故在此基础上产生的互换合同是不成立的。根据上诉人提交的1998年8月26日签订的土地承包合同以及土地基本情况登记表可进一步说明“黄家后头”的田不属于付芝荣的承包地，故一审在没有相关部门证实土地权属之前，认定讼争土地属于郑德芳享有权利系法律适用错误。相应，在讼争土地没有确权之前，上诉人实施的移树行为也不构成侵权。
郑德芳辩称，上诉人在一审中对两块田土分属彼此享有权利是认可的，对互换20年的事实也是认可的。虽然当时土地登记遗漏，但是村委会对田土发包事实以及互换事实是认可的。上诉人在一审提交的证明材料亦能证明讼争土地是由村委会发包给付芝荣的，因此土地权属清楚，互换承包地属实。此外，上诉人在一审对破坏答辩人耕种的植物也是认可的。答辩人耕种讼争土地20年来双方均无争议，现上诉人反悔有违诚信，故请求二审驳回上诉人的上诉请求。
郑德芳向一审法院起诉请求：判令付芝荣、陈亨蓉、何健会、郑继敏、刘林仙连带赔偿两颗金桂花的损失17200元，并排除妨害、公开赔礼道歉。
一审法院认定事实：双方系同一村民组村民，付芝荣、陈亨蓉与何健会、郑继敏、刘林仙系父母儿媳关系。20年前，郑德芳与陈亨蓉为有利于土地耕种、生产，双方口头协商将郑德芳位于地名燕子窝的土与付芝荣、陈亨蓉位于地名黄家后头的田进行互换耕种，协议达成后，双方各自上耕至2016年8月。其间，郑德芳之夫死亡后埋葬于互换后的田里至今近20年。2016年10月，郑德芳之子宋培勇在其父亲坟墓前栽种两颗桂花，发票金额记载的桂花价格为15500元，并支付从遵义运往土坪的运费1100元。2016年8月，付芝荣、陈亨蓉、何健会、郑继敏、刘林仙以当时的土地互换属双方暂时互换使用，并非长久互换为由，主张土地互换无效，遂将郑德芳栽种的两颗桂花树挖掉。双方为此发生纠纷，因纠纷未能协商解决，何健会、郑继敏、刘林仙于2017年正月将郑德芳之夫坟墓前的其余空地（即双方互换后的田）栽种成洋芋。郑德芳遂起诉请求付芝荣、陈亨蓉、何健会、郑继敏、刘林仙连带赔偿桂花树损失17200元，并排除妨害，公开赔礼道歉。
一审法院认为，本案争议焦点：一是双方土地承包经营权互换协议是否合法有效；二是郑德芳主张的桂花树损失是否属实，付芝荣、陈亨蓉、何健会、郑继敏、刘林仙是否应承担连带赔偿责任；三、付芝荣、陈亨蓉、何健会、郑继敏、刘林仙的行为是否对郑德芳互换后的土地承包经营权构成妨碍。对于双方土地承包经营权互换协议是否合法有效的问题，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条之规定，双方系同一村民组村民，双方为有利于耕种，将其土地承包经营权进行互换至今达20年之久，双方各自对互换后的土地进行了上耕，互换的事实客观存在，其行为并不违反有关法律规定，应合法有效。对于付芝荣、陈亨蓉、何健会、郑继敏、刘林仙辩称的双方的土地互换属暂时互换使用，并非长期互换的问题，无事实及法律根据，也未提供证据予以佐证，故不予认可。对于郑德芳主张的桂花树损失是否属实，付芝荣、陈亨蓉、何健会、郑继敏、刘林仙是否应承担连带赔偿责任的问题。本案在庭审过程中，付芝荣、陈亨蓉、何健会、郑继敏、刘林仙对于郑德芳主张的购买两颗桂花树15500元及运费1100元无异议，且有发票及收条在卷佐证，故予以认可。对于付芝荣、陈亨蓉、何健会、郑继敏、刘林仙是否应承担连带赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条之规定，付芝荣、陈亨蓉、何健会、郑继敏、刘林仙共同将郑德芳栽种的桂花树损毁的事实客观存在，应对其损失承担连带赔偿责任。对于付芝荣、陈亨蓉、何健会、郑继敏、刘林仙的行为是否对郑德芳互换后的土地承包经营权构成妨碍的问题。何健会、郑继敏、刘林仙于2017年正月将郑德芳互换后的土地栽种成洋芋，并将郑德芳栽种的桂花挖掉，使郑德芳无法行使土地承包经营权，其行为已对郑德芳的土地承包经营权构成了妨害。根据《中华人民共和国物权法》第三十五条之规定，付芝荣、陈亨蓉、何健会、郑继敏、刘林仙应立即停止侵害，不得妨碍郑德芳行使互换后的土地即位于土坪镇××××组“黄家后头”的土地承包经营权。据此，判决：一、被告付芝荣、陈亨蓉、何健会、郑继敏、刘林仙立即停止妨害原告郑德芳行使土地承包经营权的行为，土地位于土坪镇××××组，地名为“黄家后头”。二、被告付芝荣、陈亨蓉、何健会、郑继敏、刘林仙连带赔偿原告郑德芳桂花树损失16600元，限于判决生效后十日内履行。三、驳回原告其余诉讼请求。案件受理费400元，减半收取200元，由付芝荣、陈亨蓉、何健会、郑继敏、刘林仙负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。付芝荣、陈亨蓉、何健会、郑继敏、刘林仙提交的证据主要包括：1、付芝荣于1998年8月26日与原正安县土坪镇大田村委会签订的《土地承包合同》以及“农村承包土地基本情况登记表”，证明付芝荣的承包地没有“黄家后头”这块地，因此一审认定该土地属付芝荣并已互换是错误的。郑德芳质证认可合同及登记表真实性，但不认可证明目的，并且认为如果“黄家后头”不是付芝荣的承包地，则付芝荣等五人损坏桂花树的行为就是故意毁坏行为；2、2017年6月5日，正安县土坪镇土坪村村委会出具的《情况说明》，证明：一是村委会在一审出具证实“黄家后头”的田划给付芝荣耕种的《证明》不真实，二是“黄家后头”这块地的土地承包经营权需确权。郑德芳质证认为《情况说明》内容自相矛盾，该说明中所称《证明》内容方为真实，“黄家后头”的田是划给付芝荣的，只是登记遗漏了。郑德芳提交的证据主要包括：1、2017年6月5日，正安县土坪镇土坪村村委会出具的《情况说明》；2、2017年6月15日，上坝村民组组长“郑德远”出具的《情况说明》，共同证明：村委会、村组认可“黄家后头”、“燕子窝”的田土分别发包给了付芝荣、郑德芳，只是登记时遗漏了，并且认可双方互换土地的事实。付芝荣、陈亨蓉、何健会、郑继敏、刘林仙质证对两份《情况说明》的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，付芝荣、陈亨蓉、何健会、郑继敏、刘林仙提交的《土地承包合同》以及“农村承包土地基本情况登记表”能够证明“黄家后头”的田不属于付芝荣户承包土地范围，本院予以采信；付芝荣、陈亨蓉、何健会、郑继敏、刘林仙提交的土坪村委会出具的《情况说明》因与郑德芳提交的土坪村委会出具的《情况说明》内容相互矛盾，且均无单位负责人签名，加之双方当事人均未请村委会负责人到庭作出解释，故本院对两份《情况说明》的真实性均不予采信；郑德芳提交的“郑德远”出具的《情况说明》不能起到认定“黄家后头”土地承包经营权归属的证明作用，本院不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，虽然郑德芳、付芝荣分别未取得“燕子窝”、“黄家后头”土地承包证属实，但郑德芳实际占有、使用讼争“黄家后头”田地长达20年，其间并无任何权利人向其主张土地权利亦是无可争辩的事实，故郑德芳在此期间客观行使着“黄家后头”田地的土地承包经营权或土地使用权。根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款关于“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”之规定，郑德芳作为村集体经济组织成员先占使用讼争土地的权利依法应予保护，付芝荣等五位上诉人二审自认其无讼争土地承包经营权，则其在“黄家后头”田地抢种土豆的行为构成对土地占有人郑德芳的妨害，依法应予排除；付芝荣等五位上诉人毁损郑德芳的桂花树构成对其财产的损害，依法应予赔偿。据此，郑德芳请求排除妨害、赔偿损失的诉讼主张成立，本院予以支持。此外，本案不属于应当先行确权的案件，因为如果“黄家后头”田地的土地承包经营权最终认定为付芝荣享有，亦因互换事实成立而致土地承包经营权最终归属于郑德芳，故付芝荣等五位上诉人主张驳回郑德芳起诉的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，付芝荣、陈亨蓉、何健会、郑继敏、刘林仙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由付芝荣、陈亨蓉、何健会、郑继敏、刘林仙负担。
本判决为终审判决。
审判长 李玉振
审判员 任建毅
审判员 罗小龙
二〇一七年六月二十九日
书记员 冯迅达