山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民终字第2220号
上诉人（原审原告）冀正民，农民。
委托代理人王某甲，济宁开发洸河法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）邹城市东方建筑有限责任公司，住所地邹城市峄山路中段。
法定代表人石洪昌，总经理。
被上诉人（原审被告）邹城市东方建筑�限责任公司华萧衡光分公司，住所地邹城市钢山街道杨下村委会院内。
负责人王开洲，经理。
二被上诉人委托代理人冯开颜。
上诉人冀正民因建设工程施工合同纠纷一案，不服邹城市人民法院（2013）邹商初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2012年2月23日，被告邹城市东方建筑公司华萧衡光分公司将承包的钢山花园住宅楼第三标段（32#楼），装饰、装修工程分包给原告施工，双方签订了施工协议书。内容包括：一、承包方式：包工包料。二、承包价格：480元／m2，如材料变更另加费用，由甲方扣除税金及管理费。四、质量标准：合格工程。六、拨款方式：根据与建设单位签订的协议，整体工程完成50%拨工程总造价的30%（甲方扣除税金及材料款），工程竣工验收合格拨至工程总造价的60%（甲方扣除税金及材料款），工程审计结束后，付至95%，扣5%为质保金。合同签订后，原告组织进行了施工。2012年5月22日，被告邹城市东方建筑公司华萧某分公司（甲方）和原告（乙方）签订《合同终止协议》，约定：经甲乙双方协商一致，同意终止邹城市东方建筑公司华萧衡光分公司与冀正民2012年2月23日签订的钢山花园住宅楼第三标段（32#）装饰装修工程施工协议。双方2012年5月16日签订的关于工人工资发放的协议同时一并终止。……双方划线核算、结算完毕签字认可后，协议生效，双方永无经济和其他纠纷。后附32#（A4户型）楼工程量清单及付款情况合价（注原告施工工程款）为653608.59元。该协议乙方由原告委托代理人马某（原告之妻）、黄某、郭俊兴、李某甲签字，见证人宋某甲签字。
原审法院认为，原告个人无建筑工程施工主体资格，原告与被告邹城市东方建筑有限责任公司华萧某分公司签订的工程承包合同系无效合同，双方在履行合同过程中自动终止履行，对于原告已施工的工程量，双方应进行核算。被告邹城市东方建筑有限责任公司与被告邹城市东方建筑有限责任公司华萧某分公司系总公司与分公司之间的关系，被告邹城市东方建筑有限责任公司华萧某分公司无法人资格，其民事责任应由被告邹城市东方建筑有限责任公司承担。本案焦点问题是被告是否拖欠原告的工程款。关于这个问题有两个方面，一是原告所施工工程的工程款是多少，二是被告已付工程款的数额是多少。关于原告所施工工程款的数额问题，原告主张已施工工程款项应为1058082元，并举证编制人为王国防的建筑工程结算书予以证明，被告主张该结算书没有委托单位，没有单位公章，对内容的真实性无法辨别。本院认为，原告所提供建筑工程结算书系评估人员个人行为，结算书编制时间为2011年6月1日，没有注明委托人，对该结算书本院不作为证据采用。关于工程款的数额问题，被告举证原、被告签订的《合同终止协议》（附件）证明原告施工工程款为653608.59元，并同时举证签订时的录相、照片等证明该协议是有效的。对该协议（含附件），原告主张其签订人员系被胁迫的情况下签订的，并举证原告向公安机关报警记录证实原告人身受到伤害。综合分析原、被告提供的证据，本院认为，被告提供的签订《合同终止协议》录相显示，对工程量的划线及对工程款的核算是在邹城市钢山街道钢山花园工程指挥部的指导和监督下由原、被告双方人员进行的，原告的委托人员对工程核算表进行了核对，录相并未显示出在核实工程量过程中被告人员对原告方人员进行了强迫、威胁。原告举证的报警询问记录是在2012年5月16日，对于原告报警情况，原告未提供公安机关的处理结论，且其报警时反映的情况亦与终止双方合同没有关联性。综上，原、被告已就原告施工工程的工程款进行了结算，其工程款项的数额为653608.59元，原告在诉讼中申请再次对施工工程款进行评估，本院不予准许。关于被告已支付工程款数额的问题，被告举证的支水泥款50000元、代领工人工资款199120元，原告没有异议，本院予以认定。被告举证了原告书写的工程款500000元的收据，原告对收据的真实性没有异议，但提出该款系砖款，实际仅用了21万元的砖，其他剩余的29万元砖由下任施工者继续使用，所以应当扣除。被告主张，原告系打的收款条，砖是由原告购买的，原告主张剩余的砖给被告了，应当举证。本院认为，原告认可500000元收据的真实性，该500000元所购买的砖的所有权属于原告，原告主张剩余的砖（或砖款）应当从500000元的工程款中扣除，应提供剩余砖由被告接收的交接手续，现被告对接收余砖不予认可，原告亦不能提供余砖的交接证据，不能证实剩余的砖已交由被告处理。原告所提供的与刘某甲的录音材料，原告不能提供刘某甲到庭证实录音的真实性；在录音中，亦不能反映刘某甲得到被告授权与原告结算剩余砖如何处理，该证据不能证实剩余砖交由被告。原告主张应扣除29万元的工程款，本院不予支持。综上，被告已付工程款50000元＋199120元＋500000元＞653608.59元（原告施工工程款），原告请求被告支付工程款591400元，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：驳回原告冀正民对被告邹城市东方建筑有限责任公司、被告邹城市东方建筑有限责任公司华萧某分公司的诉讼请求。案件受理费8800元由原告负担。
宣判后，冀正民不服，提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。理由如下：一、上诉人与被上诉人签订的合同应当有效。2012年2月23日，上诉人与被上诉人邹城市东方建筑有限责任公司所属的华萧某分公司签订《施工协议书》。双方约定由上诉人承包邹城市钢山花园住宅楼第三标段（32#）的装饰、装修工程，并且双方在协议中约定了承包方式、承包价格及工期。双方所订立的合同是双方真实意思表示，是在平等自愿的基础上各自行使的有效民事行为，且该合同大部分已经履行。原审法院认定，上诉人个人无建筑施工主体资格，所签订的工程承包合同系无效合同，显属错误。作为上诉人与被上诉人订立的《施工协议书》，该合同所涉及的工程，只是“楼本层面、楼地面、装饰、装修、门窗安装、�电暖安装等，主体框架完成后的剩余全部工程”。因此上诉人所承包的安装工程并非严格意义上的建筑工程，这些工程并未涉及楼房主体，我国现行法律并未对这些装修项目的工程施工要求施工资质，因此上诉人所提供的装修工程施工，并不违反国家禁止性规定，该合同应为有效合同，应受法律保护。二、施工协议的终止，是由于被上诉人单方原因造成。上诉人在施工过程中，被上诉人华萧某分公司不能依约定拨付工程款，与上诉人产生纠纷。上诉人无奈之下，带其工人找到邹城市人民政府有关部门进行求助。邹城市人民政府在接访后，对于拖欠农民工工资一事，与被上诉人进行了落实，并提出处理意见。2012年5月16日，被上诉人与上诉人签订了协议，被上诉人承诺先向上诉人提供十万元的资金，用于发放农民工工资。但在该协议签订后，被上诉人违反约定，只发�了部分工人工资。这势必造成上诉人工人的极大意见。2012年5月16日，上诉人再次找到被上诉人主管人员协商解决方案时，被被上诉人负责人打伤。经邹城市公安局法医学人体损伤程度鉴定书，认定上诉人所受伤情为轻微伤。时至当时，上诉人所承包的装修工程应经完工接近80%，上诉人工人被迫停工。被上诉人于2012年5月18日，在上诉人工人再次讨要工资时，被上诉人相关负责人将上诉人方代表马某、郭俊兴、李某甲、黄某、石某、郭某拘禁在邹城杨下大队四天三夜，并在被上诉人指令下，强迫上诉人书写委托书，然后又胁迫被拘禁的上诉人方代表马某、郭俊兴、李某甲、黄某在终止协议书及由被上诉人单方制作的工程清单上签字。原审法院对于具体合同履行，以及合同终止的成因，只是避重就轻，在行文上也是几字带过，因此原审法院认定合同履行方面就存在片面性。三、上诉人在合法期限内提出鉴定申请，根据案情需要，原审法院应当予以批准，进行鉴定。原审庭审时，上诉人就其主张向法院提交了：施工协议用以证明双方对合同价款的约定；提交了建筑工程结算书，用以证明经造价部门核定，上诉人完成的工程量以及产生的工程款；提交了公（邹）伤鉴（临床）字（2012）（0561）号鉴定书、立案卷宗一宗，用以证明上诉人因索要工程款及民工工资被被上诉人打伤的事实；河北省馆陶县公证处公证书一份，用以证实上诉人方代表马某、郭俊兴、李某甲、黄某、石某、郭某在索要工程款时，被拘禁在杨下村委，并于2012年5月22日在邹城市公安局接到报警后，解救的同时遭被上诉人胁迫，签订终止合同以及结算清单的事实。与此同时，被上诉人还“此地无银三百两”的提交了上诉人代表在被拘禁后，签订合同过程、上诉人书写委托书的录像及照片，想要证实委托以及结算均是在平等自愿的基础上进行的。但是上诉人在对该证据质证时，明显看出上诉人及其代表正是由于受到被上诉人方的威胁、拘禁，而不得已而为之的做法。上诉人受到了被上诉人的胁迫，所谓的受委托人签订的终止协议、结算清单不应具备法律效力。上诉人在法定期限内提交了鉴定申请，申请对工程量及工程造价由人民法院委托，由有资质的鉴定部门对上诉人所完工的工程进行鉴定评估，人民法院为查清案件事实，作出公正判决，应当予以准许。原审法院主观的认定上诉人在受胁迫的情况下签订的协议及结算的清单合法有效，难以使上诉人信服。四、被上诉人实际使用的砖款应当在上诉人已收工程款中扣除。原审庭审中，原告对于由其书写的500000元收据真实性无异议。原告针对性的提交了与被上诉人方的财务主管刘某�的谈话录音，用以证实上诉人购买的500000元地砖，在合同终止时上诉人只负责施工了210000元的地砖，剩余290000元的地砖由被上诉人交付下任承包人继续使用，因此该290000地转，应折抵工程款，由被上诉人承担。
被上诉人邹城市东方建筑有限责任公司答辩称：一、一审认定事实清楚、证据确实充分。本案的事实是：2012年3月1日，邹城市钢山街道办事处与被上诉人订立了钢山花园社区住宅楼装饰工程合同。邹城市钢山街道办事处作为发包方将钢山花园27#-32#、34#-38#共11幢住宅楼装饰装修及安装工程交由被上诉人承包。被上诉人邹城市东方建筑有限公司华萧某分公司系被上诉人邹城市东方建筑有限责任公司的分公司，2012年2月23日，上诉人与被上诉人订立了关于钢山花园32#楼的施工协议书。承包方式为包工包料。上诉人与被上诉人协商终止2012年2月23日的协议，上诉人委托了马某、郭俊兴、黄某、李某甲、宋某甲等5人作为代理人代理32#楼已完成工程划线结算事宜。2012年5月22日，马某、郭俊兴、黄某、李某甲、宋某甲等5人代表上诉人与被上诉人负责人王某乙签订了合同终止协议。协议约定双方终止2012年2月23日的施工协议及2012年5月16日签订的关于工人工资发放的协议。双方确认无经济纠纷及其他纠纷。协议后附32#楼工程量及付款情况表，该表中显示双方认可的工程款为653608.59元。被上诉人提出了上诉人出具的收条叁份，该收条显示：上诉人支取工程水泥款50000元，收到工程款500000元，领到工人工资款199120元，以上款项共计749120元。被上诉人并不欠付上诉人任何工程款。一审关于本案的事实认定正确，证据确实充分。二、上诉人的上诉理由无法律和事实依据。1、2012年2月23日，上诉人与被上诉人订立的关于钢山花园32#楼的施工协议书，�协议中约定的施工内容既包括了32#楼的装饰、装修，也包括了主体框架完成后的剩余工程，显然属于建筑施工工程的一部分。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；上诉人系自然人，没有施工资质，一审认定2012年2月23日的合同无效正确。2、钢山花园工程系邹城市委、市政府投资开发的一项利民工程，改善邹城市钢山街道办事处杨下村、汪庄村、李官村等几个自然村的村民居住及生存条件。为此，邹城市钢山街道办事处专门成立了工程指挥部，现场办公、现场监督工程的建设，邹城市市委、市政府及街道领导也高度重视，多次视察监督工程的进展情况。上诉人承包的32#工程进展缓慢，在被上诉人资金到位的情况下上诉人无力继续完成工程，并造成了农民工集体上访事件。2012年5月22日，马某、郭俊兴、黄某、李某甲、宋某甲等5人代表上诉人与被上诉人负责人王某乙签订了合同终止协议，上诉人与被上诉人双方对于钢山花园32#建设过程中双方终止协议也无异议。终止协议及结算材料的签订是在街道办事处领导会同建设指挥部人员及古塔派出所人员在场的情况下签订的，一审中被上诉人已经提交了签订终止合同及结算书的视频及照片，证明该合同的签订是双方真实意思表示，上诉人提出受到胁迫不是事实。3、上诉人与被上诉人2012年5月22日签订了终止协议，同日对工程量及工程款进行了核对并签字确认，在诉讼中，上诉人再行提出对工程量进行鉴定显然不应准许。
被上诉人邹城市东方建筑有限责任公司华萧某分公司答辩�：与被上诉人邹城市东方建筑有限责任公司的答辩意见一致。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，关于上诉人与被上诉人邹城市东方建筑有限责任公司华萧某分公司之间的分包合同的效力问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”上诉人与被上诉人邹城市东方建筑有限责任公司华萧衡光分公司签订的施工协议约定的施工内容为“楼本层面、楼地面、装饰、装修、门窗制安、水电暖安装等，主体框架完成后的�余全部工程”，而且承包的方式系包工包料，显然双方的协议并非单纯的劳务分包，而是建设工程施工合同。上诉人冀正民系个人，没有施工资质，双方的合同显然属于上述法律规定的合同无效的情形。虽然双方的分包合同系当事人的真实意思表示，但是因为违反了法律的强制性规定而无效。故上诉人关于双方施工协议系有效合同的上诉理由，与法相悖，本院不予支持。
关于2012年5月22日的“合同终止协议”的效力问题。上诉人主张马某等人受其委托与被上诉人协商工程款相关事宜时，因马某等人受到被上诉人的非法拘禁，在被胁迫的情况下于2012年5月22日与被上诉人签订了“合同终止协议”，故该协议系无效协议。但是，根据上诉人一方在二审庭审时称：“马某等人被胁迫的时间为2012年5月18日上午，……。2012年5月22日马某找到一个机会报警，邹城市古塔派出所�邹城市110指挥中心出警解决。协议是在公安机关工作人员在场的情况下签订的。”根据上诉人的这些陈述可以看出，即使在签订协议前代表上诉人协商工程款事宜的马某等人确实受到被上诉人人身自由限制的话，但是在其受限制期间并未签订协议，协议是在公安机关人员接到马某报警到达现场后，在公安机关工作人员在场的情况下签订的。也就是说，马某等人与被上诉人签订终止协议时，其人身安全已完全在公安机关工作人员的保护之下，其受胁迫的情形已经消失，如果协议不是其真实意思表示，其完全可以选择拒签。但是，马某等人在其安全已完全获得保障的情况下，仍然与被上诉人签订了“合同终止协议”，应当认定该协议系上诉人的真实意思表示。故上诉人关于协议是在被胁迫情况下签订，应为无效的主张，不应予以支持。
关于上诉人要求进行工程造价鉴定的申请是否应当予以准许问题。虽然上诉人与被上诉人签订的施工协议约定，上诉人的承包方式为“包工包料”，承包价格为“一次性包干到位价480元／㎡”，但是上诉人并未按照协议约定完成施工，而是在施工过程中，双方终止合同关系。在合同关系终止时，双方就上诉人已施工的工程量、工程价款等问题进行了确认及结算，上诉人无充分证据证明该结算协议系无效协议，故该协议对双方均有约束力，上诉人与被上诉人已就工程款进行了结算，而且上诉人无证据证明该结算协议有遗漏工程量的情形，故其申请对工程量进行鉴定，并按照鉴定数额由被上诉人支付工程款的主张，证据不足，本院不予支持。
关于上诉人主张的29万元地砖款是否应当从被上诉人已付款中扣除的问题。上诉人主张，其虽然于2012年5月13日向被上诉人出具了50万元工程款的收据，但是上诉人用该50万元购买了价值50万元的地砖，双方终止协议时，上诉人仅使用了21万元的地砖，被上诉人应向其返还29万元。上诉人为证明其主张，提交了电话录音，并主张被录音人员系被上诉人具体负责该事务的工作人员。但是，上诉人就被录音人员的姓名讲出了“刘某丙”、“刘某乙”、“刘某甲”三个不同的名字，其未提交证据证明被录音人员确系被上诉人的工作人员。虽然与被录音人员的谈话以光盘的形式呈现出来，但是被录音人员所讲话内容在本质上属于证人证言的范畴。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”第五十四条第一款规定：“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。”《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定：“经人民法院通�，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。”但是，上诉人并未就被录音人员出庭作证向本院提出申请，也没有出庭作证，接受被上诉人的质询。同时，上诉人未举证证明该被录音人员存在上述可以不出庭作证的情形。故该谈话录音因不符合法律关于民事证据的规定要求，本院不予采信。因此，上诉人以该谈话录音为依据主张被上诉人应向其返还29万元的地砖款，显然证据不足。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第�百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9714元，由上诉人冀正民负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 宋汝庆
代理审判员 史海洋
二〇一四年一月八日
书 记 员 刘 丹