西安市碑林区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）碑民再字第3号
抗诉机关：西安市人民检察院。
申诉人（原审原告）:刘明杰，男，1960年11月21日出生，汉族。
委托代理人：陈智景，陕西国友律师事务所律师。
被申诉人（原审被告）：卢庙洪，男，1938年7月27日出生，汉族。
委托代理人:楼惠华（系原审被告之妻）。
委托代理人:姜瑞华，陕西权诚律师事务所律师。
第三人：西安铁路信号工厂，住所地西安市金花南路*号。
法定代表人：黄海杰，厂长。
委托代理人：施铭胜，男，西安铁路信号工厂法律顾问。
委托代理人：程伟，男，西安铁路信号工厂房产部部长。
原审原告刘明杰因与原审被告卢庙洪房屋置换协议纠纷一案，不服本院(2008)碑民一初字第43号民事判决，向检察机关申诉。西安市人民检察院于2008年10月31日作出西检民行抗字（2008）14号民事抗诉书，向西安市中级人民法院提出抗诉。西安市中级人民法院于2009年1月4日作出（2009）西民抗字第004号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员刘英、徐兰君出庭。原审原、被告及委托代理人，第三人西安铁路信号工厂委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2007年12月17日，原审原告刘明杰诉称，原审被告隐瞒其私下制作房屋置换协议，企图索取其房产，诉请：住房置换协议无效、原审被告承担诉讼费。原审被告辩称，原审原告知道并参与双方置换房屋之事，双方所签协议合法有效，故不同意原审原告诉讼请求。
原审查明，2003年8月，西安铁路信号工厂对其家属区进行拆迁改造，原审原告刘明杰所居住的4号楼属拆迁对象，同年8月29日，该厂家属区改造工程指挥部给原审原告下发一份拆迁通知书，告知其属拆迁对象，并要求原审原告于2003年9月20日前将其房屋腾交拆除。原审原告按要求将其房屋交由厂方拆除。按厂方拆迁改造规划应给原审原告安置新建高层住宅一套。2003年9月23日，原审原告刘明杰胞姐刘滨临以刘明杰名义同原审被告之妻楼惠华（代原审被告）签订一份新旧住房置换协议书，约定：“刘明杰自愿放弃本次购新房资格并申请置换原审被告所住(22-3-201)旧房，并按刘明杰的排队序号挑选新房17号楼2001号房屋，”还约定由原审被告外出过渡，过渡费、搬家费、奖励金由原审被告在工程指挥部领取。当原审原告外出过渡并领取过渡费，则原审被告在领取新房钥匙后，需在两个月内装修完毕，同时腾空其旧房交付原审原告，否则原审被告承担原审原告在外过渡费320元∕月，2003年8月29日，原审被告以自己名义向西安铁路信号工厂交纳首期购房款30000元人民币，2003年9月24日西安铁路信号工厂家属区改造工程指挥部给原审被告出具房票一份，通知原审被告家属区新建17栋2001号住房已由原审被告挑选确定，让原审被告持此房票和购房款收据签订集资建房预售合同。此后自2003年9月至2007年9月，登记在原审被告卢庙洪名下的拆迁过渡费一直由原审原告刘明杰签收领取，共计10960元人民币，2007年10月、11月原审原告刘明杰仍领取了原审被告名下的过渡费。2007年9月25日，西安铁路信号工厂给原审被告下发补交购房款通知单，要求原审被告于2007年9月27日、28日两天内结清剩余房款162882元，并领取“领钥匙通知书”，逾期按每万元每日收取滞纳金3元。双方因此发生纠纷，协商无果。原审原告故起诉至本院请求判如所请。
原审认为，本案原审原、被告双方诉讼争议的新旧住房置换协议虽非原审原告本人签订，但是根据原审原告多年来领取登记在原审被告名下的过渡费的情况以及原审被告在交纳首笔购房款后几年来原审原告并无证据证明其曾对此提出异议的情况可以认定，原审原告对其姐与原审被告方所签订的住房置换协议是明知且认可的，其现称自己未亲自签订协议，且不知道置换房屋一事的诉称不合情理，且与法相悖，依法不予采信，其所提出的协议无效的主张依法不予支持，该协议因此应为合法有效之协议。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第五十四条、第五十六条之规定，判决：驳回原审原告刘明杰主张2003年9月23日所签订的西安铁路信号工厂家属区新旧住房置换协议书无效的诉讼请求。诉讼费2820元人民币由原审原告刘明杰负担。
西安市人民检察院抗诉认为，1、原审认定案件事实的主要证据不足。原判决认定：本案原审原、被告双方争议的新旧住房置换协议虽非原审原告本人签订，但是根据多年来领取登记在原审被告名下的过渡费的情况以及原审被告在交纳首笔购房款后几年来原审原告并无证据证明其曾对此提出异议的情况可以认定，原审原告对其姐与原审被告方所签订的住房置换协议是明知和认可的，据此认定该协议合法有效，明显错误。(1)仅以对无权代理的行为被代理人明知，不能推断出对代理行为的追认。原审原告刘明杰之姐刘滨临未经原审原告委托与原审被告签订新旧住房置换协议，属无权代理。无权代理人以被代理人名义与他人订立合同，是一种效力待定合同。《合同法》第48条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”被代理人的追认是其表示同意效力待定合同的单方意思表示，追认应当向相对人或代理人为之。追认既可以明示作出，也可以因推定产生。推定追认是指从被代理人行为中推断出来的追认，认定存在推定追认的前提是，必须能够从被代理人行为中毫不含糊地、确定地推断出追认的意思。如果存在含糊的情形，就不能视为追认。因为被代理人沉默背后的意思可能是：被代理人同意无权代理行为，被代理人不同意无权代理行为;被代理人对是否同意拿不定主意，而视将来之情形对自己是否有利而定;等等。相对人也可以合理地推定被代理人的沉默为未作出与其建立合同关系的意思表示。在无权代理被代理人未作意思表示时，相对人可以行使催告权和撤销权，因此仅以对无权代理的行为被代理人明知，不能推断出对代理行为的追认。（2）原审原告刘明杰在得悉其姐刘滨临与原审被告签订住房置换协议之后明确提出了异议。西安铁路信号工厂房产处张雪贵证明，刘明杰2004年4月及以后时间曾多次找厂里明确表示该置换协议应为无效协议，张雪贵等工作人员曾多次调解无果，该证据在庭审时已提交法庭。西安铁路信号工厂庭审后出具的证据材料显示，原审原告刘明杰2004年4月开始领取过渡费同时对置换协议提出异议，在此之前的过渡费至今尚未领取。上述事实证明，原审原告刘明杰在得悉其姐与原审被告签订住房置换协议之后，在初次领取过渡费时便明确提出了异议，从未表示过认可。2、判决适用法律错误。本案案由为房屋置换协议纠纷，属合同类纠纷。合同行为应当适用《合同法》的规定。如果是合同以外的行为，适用《民法通则》的规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（一）第一条明确规定：“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定。”而法院在审理本案中未依据《合同法》进行判决，而依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第五十四条、第五十六条关于民事法律行为的相关规定，显属适用法律错误。关于无权代理《民法通则》第六十六条第一款规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”据此，被代理人知道无权代理人从事无权代理行为而不作否认表示的，视为被代理人同意无权代理行为，相应的法律后果由被代理人承担。然而，按照《合同法》第四十八条第二款的规定，对于无权代理行为，“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。”因此，被代理人知道无权代理人从事无权代理行为而未作追认或否认表示的，视为被代理人拒绝追认无权代理行为，由此产生的一切法律后果由行为人自行承担。可见，在被代理人对无权代理行为未作否认表示的问题上，《民法通则》和《合同法》规定了截然相反的法律后果。由于《合同法》既是特别法又是新法，《民法通则》既是普通法又是旧法，因此无论是按照特别法优于普通法的原则还是新法优于旧法的原则，都应首先适用《合同法》的规定，而不应适用《民法通则》的规定。综上所述，（2008）碑民一初字43号判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十七条第一款及一百七十九条第一款第（二）、（六）项的规定，提出抗诉，请依法再审。
本院再审过程中,申诉人刘明杰诉称、被申诉人卢庙洪辩称与原审同。第三人称，本案系合同之诉，其不应成为第三人。
原审原告为支持其主张，举证并经原审被告、第三人质证如下：1．原审原告常住人口登记卡，显示本市金花南路6号4-1-202号户主为刘明杰，证明原审原告是202号单元房合法的产权人、使用人，该房是部分产权的房改房。原审被告质证认为：租赁、借住都能产生户籍，户籍所在不能证明产权，因产权应拿产权证证明。第三人质证认为：其证据证明产权非原审原告、而是原审原告母亲，201、202号两套实为一套房，产权比例是35.7%，故该证据不能直接证明产权。2.2003年8月29日，第三人给原审原告拆迁通知书，显示第三人通知原审原告限期腾空房屋，证明第三人应为原审原告安排住房。原审被告对该证据真实性无异议，对证明目的、作用有异议，认为不能证明第三人应为原审原告安排住房，只是通知腾空。第三人对该证据真实性无异议，但认为该通知书时间是2003年8月29日，系在分房现场所发，如果原审原告不知道置换房屋之事，也就不应知道拆迁通知书。3.2008年6月13日，第三人房产管理部证明，显示：原审原告系4-1-202号房房主，该房已于2003年厂旧区改造中拆除。证明原审原告是合法拆迁户，应按国家政策安排住房。原审被告不认可，认为原审原告不是房主，产权人应以房屋管理部门的登记为准，而不是房产部的证明。第三人对该证据无异议，认为系其出具。4.2007年11月13日第三人房屋管理部证明，显示：原审原告系4-1-202号拆迁户，从2003年10月外出过渡，按照工厂规定领过渡补贴。原审被告不予认可，因刘明杰不是信号厂职工，按规定不能领取外出过渡费，而是一直在原审被告名下领的过渡费，该证据与案件事实不符。第三人质证意见：对真实性无异议，2003年搬家费是原审原告领取，过渡费是在原审被告名下领取，是经工厂知道、同意的。5.张雪贵证言（书证），内容为：原审原告为拆迁户，可选择新楼或旧房，签订置换协议时，原审原告不在办公现场，也没有委托书，2004年4月份左右原审原告找房产处，提出不同意置换房，强调置换协议无效，多次调解无果。证明原审原告对住房置换协议一开始就不同意。原审被告认为证人未出庭，而不认可该证据，且依合同相对性，原审原告有异议应告知原审被告，即使原审原告只告知张雪贵，不能代表找原审被告，且从来未找过原审被告。第三人质证认为：证人未出庭质证，故不予认可；且证据证明的时间有异议，该证言不代表第三人。本次审理，张雪贵开庭前陈述上述证言属实。6.—（1）2004年1-3月第一期拆迁户领取过渡费名单，显示原审被告2003年12月-2004年3月名下过渡费无人领取。6.—（2）2008年10月20日，第三人房产部证明，内容：原审被告的拆迁过渡费每月160元是从2004年4月开始领取，而2003年12月-2004年3月的过渡费640元至今未领。原审被告认为该证据不是原件，不符合证据的形式要件，且签订置换协议时协商由原审原告在原审被告名下领取过渡费，至于何时领取原审被告不知道，原审原告一直未间断领取过渡费就证明其知道房屋置换之事。第三人对该证据真实性无异议。7.置换协议：系刘滨临背着原审原告签订的，其事后未追认，所以是无效协议。原审被告对该证据真实性认可，对证明目的不予认可，认为该协议有效。原审原告与刘滨临上下楼居住，协议后不间断领取过渡费，刘滨临签协议时多次说与原审原告商量过；应知道协议之事；原审原告未签名，不能证明协议无效，因不存在《合同法》所规定的五种无效合同情形；且既使原审原告不知道也未追认，也应找其姐关于侵权之事，而不发生合同无效的结果。第三人质证认为：协议是否有效需其他事实证明，签协议时原审原告不在，但事前、事后是否知道要有证据；其认可置换协议；盖好新房后，其知道原审原告对置换协议异议，故其当时并未交钥匙给原审被告，在原审被告将其诉至法院后，其依据相关法律文书将房子交给原审被告，故其慎重无过错。
原审被告为反驳原审原告，举证并经原审原告、第三人质证如下：1.置换协议书、置换押金收据，显示2003年9月23日原审原、被告签订新旧住房置换协议书，同日原审被告向第三人交纳置换押金1000元。证明由原审原告之姐代签的置换协议合法有效，且经第三人同意确认；置换押金双方均交纳，过渡费是由原审原告在原审被告名下领取；原审原告对此事明知，因挑房号、签协议、交押金、交首付款、发拆迁通知书都是在2003年8月29日办理，原审原告如果不知道置换协议，就不知道拆迁通知书；事后过渡费是由原审原告在原审被告名下领取的。原审原告质证对该证据形式、关联性、合法性有异议，认为是无效协议，无其任何签字，是原审被告恶意占有、交换在前、协议在后。第三人认可该证据，其考虑到各种原因，同意置换，当时都知道此事。2．房票、预收房款收据，显示：2003年8月29日，原审被告以自己名义向第三人交付首期房款30000元，同年9月24日第三人给其发所选17-2001号房票，两行为间隔20天协商时间，证明原审被告以自己名义参加第三人集资建房并征得第三人同意，原审原、被告新旧房置换协议履行完毕。原审原告质证对该证据形式要件无异议，对证明目的有异议，认为房子不是原审被告的，第三人也未征得原审原告同意，故无效，其不认可。第三人对该证据认可，认为是双方置换自愿，均在置换现场发放。3.新17、18、19号楼交款通知单，显示：2007年9月25日，第三人通知原审被告结清剩余房款，领取“领钥匙通知书，”证明原审被告与第三人存在集资建房合同关系。原审原告对该证据不认可，因住房应是分给原审原告的。第三人对该证据真实性认可。4.第三人文件，系2003年第三人集资建房、拆迁安置有关配套规定。显示内容：参加集资建房的资格之规定。拆迁户确因各种原因不愿购买新建住房的，经第三人确认，可与未拆迁户相互置换住房，签订新旧住房置换协议书，拆迁户应以原房主资格购买住房，职工购买新建住房支付购房款，首次每户付款30000元。拆迁户有两套住房，并且子女无住房的，可以过户一套给子女（必须先过户给在本厂工作的子女）；拆迁户有两套住房，并且子女均有住房的，只能安置一套住房。拆迁户属非工厂职工的，不予补贴搬家费和过渡费。父母子女同系本厂职工，子女虽已符合分房条件，但职工父母在工厂有两套住房，必须过户一套给子女。原审被告欲以证明其与原审原告置换房屋符合第三人文件规定，合法有效。原审原告依规定不能领取搬家费和过渡费。原审原告质证认为第三人同意其领过渡费。第三人质证认为应客观讲。5.领取奖励、过渡费明细表、情况说明。显示：双方置换协议后原审原告在房号为22-3-201的原审被告名下领取费用明细，2007年10月19日，第三人房产管理部情况说明为：原审原、被告房屋置换，原审原告自2003年9月至2007年9月共计领取过渡费10960元。证明原审原告置换协议后至2007年9月共领取10960元，且2007年10-11月仍领取外出过渡费，原审原告对双方置换协议不但明知而且认可。原审原告对真实性认可，但不认可原审被告欲证明的问题，证明其应领取过渡费。第三人予以认可。6.2008年1月22日，原审被告代理人律师向第三人原房产处书记丁卫民的调查笔录，显示被调查人陈述：对双方换房情况很清楚，原审原告之姐在签置换协议时告知第三人：已与母亲及原审原告商量好的，且原审原告之姐与原审被告均在第三人劳司上班，互相了解。两家谈好后一起到厂里房产处签订了置换协议、继之选房、交纳有关款额。协议后两家商量领取过渡费之事，因原审原告非本厂职工，故以原审被告名义外出过度，让原审原告领过渡费。证明双方置换协议经第三人房产处同意，原审原告之姐是在与原审原告商量后并征得原审原告同意，根据原审原告之真实意思与原审被告签订的置换协议书，该协议真实、合法、有效。原审原告对该证据不予认可，认为被调查人应出庭作证。第三人认可，但认为属证人证言，证人应出庭作证。7.本院（2008）碑民二初字第109号民事调解书。显示就本案所涉新建房屋，原审被告诉第三人交付房屋，双方达成清结房款、交付房屋之协议（注：该调解书已履行完毕）。证明原审原、被告房屋置换协议有效。对该证据，原审原告认为是恶意诉讼。第三人认可，认为是在本案原判生效后，其才与原审被告达成调解协议，不是恶意。8．为履行上述调解书，2008年7月1日，原审被告交纳剩余房款161882元之收据。其于2008年7月7日将旧房钥匙交第三人，其与第三人双方民事调解协议履行完毕。原审原告质证对真实性无异议。第三人认可。9．2009年3月9日，第三人房产管理部门证明，内容为：原审原告一直在原审被告名下领过渡费。原审原告表示其一直找第三人，对该说法有异议。第三人认可，其同意原审原告在原审被告名下领过渡费，符合其规定，其无过错。
第三人举证并经原审原、被告质证如下：1、西信基建发（2003）1号文件，同原审被告举证4，证明对集资资格、领过渡费的被拆迁人文件有明确规定。原审原告对该证据无异议，认为其是合法的拆迁户。原审被告对该证据无异议，强调是否本厂职工，其购房资格、价格均不同。原审原告非本厂职工，无权领取过渡费、搬家费。2、原审原、被告置换协议，原审原告从2004年4月领取过渡费明细表，第三人就原审原、被告纠纷之会议纪要。证明原审原、被告房屋置换系自愿，第三人只是协调作用。原审原告质证认为，置换协议形式、内容都不符合法律规定，侵犯了其权利，是不合法的。对领取过渡费明细没有异议；对会议纪要亦无异议，证明其不同意房屋置换。原审被告对该证据无异议，认为置换协议原审原告虽未签字，但其姐代表其也是符合法律规定的，且第三人当时允许房屋置换，故置换协议合法有效；领取过渡费明细表证明原审原告知道、认可置换；会议纪要明确说明置换系自愿。3、原审判决书，关于原审被告诉第三人商品房买卖合同纠纷之（2008）碑民二初字第109号民事调解书，证明其依法律文书已将房屋交给原审被告，其交房行为依法有据。原审原告质证对调解书内容、事实不予认可，认为未查明案件事实。原审被告无异议，认为调解书合法有效。
经合议庭结合质证意见评议，原审原告证据1、2、3、4、6皆真实，能够证明原审原告为拆迁户、领取过渡费情况。证据5因证人未出庭接受质询，不予认定；证据7置换协议虽非原审原告签订，但结合协议履行情况（过渡费领取）可以证明其有效。原审被告证据1（三方皆出具）、2、3、4、5、7、8、9皆真实，能够反映置换协议履行过程，证据6因被调查人未出庭，不予认可。第三人证据均真实，能够反映案件事实。
本院再审查明的事实与原审基本相同。
本院再审另查明，原审原告与其母亲为同期被拆迁户，被拆迁房相连，2007年11月2日，原审被告以商品房买卖合同纠纷将第三人诉之本院，要求信号厂交付所购房屋，在本案原审判决生效后，原审被告与第三人达成（2008）碑民二初字第109号民事调解协议，调解协议生效后，原审被告向第三人缴纳剩余购房款161882元、装修押金1000元，第三人将其家属区新17号楼2001室房屋交付原审被告。原审被告在取得第三人家属区17号楼2001室房屋后五日内将原住房22号楼3单元201室房屋交还第三人。该调解协议已履行完毕。
西安市人民检察院抗诉所采信的证人张雪贵证言，该证人未出庭接受质询。其证言显示，2004年4月左右原审原告找第三人表示，不同意换房。
第三人提供会议纪要具体内容为：其2007年10月8日对原审原、被告置换纠纷的调解，该调解工作产生于新房竣工后。原审原告意见：未授权刘滨临签订置换协议，由其购买新房，不承认原审被告陈述。原审被告：置换已时隔四年，协议后2005年11月3日得知原审原告毁约，坚决要求维护其合法权益。
本院再审认为，没有代理权的代理行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经被代理人追认的行为，对被代理人不发生效力，而由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作任何否认表示的，视为同意。综观本案房屋置换协议履行、签订（协议）、再履行过程，结合第三人集资建房、拆迁安置有关配套规定，对原审原、被告房屋置换协议的效力分析认定如下：2003年8月29日，第三人给原审原告发拆迁通知书，限其次月20日前将欲拆迁房腾空完毕，交第三人拆除，同时原审原、被告实施房屋置换、原审被告按原审原告排队序号挑选了新房房号、双方交纳置换押金，原审被告同时交纳首期房款（张雪贵证言显示：9月23日签订置换协议后双方交纳置换押金与事实不符）。时隔25天后，即9月23日原审原、被告均由人代签新旧住房置换协议书，次日第三人发房票、原审被告签订集资建房预售合同。对以上事实原审原告否认其合法合理性，对于拆迁、购房这一人们生活重大事宜，依生活常理，在置换、选房、交押金到签订书面置换协议时隔25天的合理期限，原审原告不可能不去关心自己的安置事项，也不可能不知道置换事宜，且原审原告与其母属同期被拆迁户，与其母亲、其胞姐刘滨临联系紧密，何况原审原告长期一直领取登记在原审被告名下的过渡费，也未及时向协议相对人原审被告表示对房屋置换协议的异议。该行为应视为对置换协议的追认。故原审原告诉称其不知置换协议，既违反生活常理，也不符合案件事实。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，故原审原告诉请不予支持。本案依本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十八条，《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第201条之规定，判决如下：
维持（2008）碑民一初字第43号民事判决书。
诉讼费2820元由原审原告负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。
审判长 李军安
审判员 吴海玲
审判员 张 彬
二〇〇九年九月十日
书记员 李 玮