甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘05民终41号
上诉人（原审原告）：肖某，江苏省建湖县人，住江苏省建湖县。
委托诉讼代理人：张某，甘肃泫渊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何某，甘肃泫渊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甘肃省天晨人防工程防护设备有限公司。
法定代表人：荀某1，该公司总经理。
被上诉人（原审第三人）：方某，住甘肃省天水市。
委托诉讼代理人：宋某，甘肃康台律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）荀某23，住甘肃省天水市。
上诉人肖某与被上诉人甘肃省天晨人防工程防护设备有限公司（以下简称天晨公司）、方某、荀某23股东资格确认纠纷一案，不服天水市麦积区人民法院（2016）甘0503民初1342号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人肖某及其委托诉讼代理人张某、何某，被上诉人方某及其委托诉讼代理人宋某到庭参加诉讼，被上诉人天晨公司、荀某23经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
肖某上诉请求：1.请求依法撤销天水市麦积区人民法院（2016)甘0503民初1342号民事判决书，并判决上诉人在被上诉人天晨公司持有30%的股份，依法享有股东权利；2.本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。2014年12月，方某和荀某23成立天晨公司，2015年1月，由于公司资金紧张，方某和荀某23协商，要求肖某出资160万元（其中现金110万元），持有公司30％的股权。方某为天晨公司原始股东，占股份80%，方某收取肖某110万元系肖某出资给天晨公司股份转让资金，上述事实有肖某向法庭提交的《甘肃天晨人防防护设备有限公司股东出资协议》，该证据虽然只有方某的签字，但当时荀某23的签字是肖某电话征求荀某23的许可下，代荀某23签的，可以认定该协议有效；还有肖某向法庭提交的荀某23出具的《承诺书》，虽然该证据是影印件，但该承诺书原件己经被荀某23收取；另外，方某2015年元月30日至5月11日出具的《收条》三张合计金额110万元，该收条明确载明该款系入股股金，剩余50万元系肖某给天晨公司垫付的材料款、人工工资等。另外证人荀某23（上诉人的妻子，荀某23的姐姐、方某的妻妹）与荀某23和方某的通话记录。电话录音（上诉人与荀某23、上诉人与方某）、肖某与方某手机信息，综合上述证据完全能够证明天晨公司的两个股东方某和荀某23都同意肖某入股的事实。方某狡辩为其另一公司股本，但其没有提交上诉人入股其另一公司股东的任何证据；而荀某23辩称上诉人只是天晨公司的业务员，但没有提交给上诉人发放工资的证据。一审法院认定上诉人出资110万元给方某个人，不是上诉人受让方某天晨公司股份转让款且与天晨公司无关显然属于事实认定错误。2.一审法院判决适用法律错误。一审民事判决书中，依据《中华人民共和国公司法》第十一条规定：”设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”，但本案系公司股东资格确认纠纷一案，并非公司的设立。根据《中华人民共和国公司法》第七十一条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第二十二条的规定，驳回了上诉人的诉讼请求，一审法院判决错误。3.一审法院以没有在工商部门登记为由不予认定上诉人之股东身份错误。工商部门的股份变更登记，属于宣示性登记，不是股东身份实质认定与生效的要件。而上诉人之所以诉诸法院，就是因为上诉人之股东身份遭到否定而起诉，如果己经进行了宣示性的变更登记，则上诉人就没有必要因股东身份事宜而诉诸法院。因此，一审法院以此理由认定上诉人没有天晨公司的股东身份显然错误。4.一审法院以荀某23没有同意转让及天晨公司没有召开董事会决议而认定肖某与方某之股份转让不能生效是错误的。肖某所提交证据充分证明了其与方某之间签订有入股协议，上诉人履行了出资（方某收到上诉人现金且打了收条），荀某23的签名虽然是肖某所代签，但肖某与方某、荀某23之间为特别紧密的姻亲关系，代签符合这种亲属关系的状况。完全可以证明肖某与方某之股份转让是荀某23同意的，肖某系天晨公司股东的事实。至于是否召开董事会，并非是股份转让是否有效的法定要件，且原股东就方某和荀某23两人，两人的同意不就是同意的决议吗？因此，一审法院以此理由认定肖某与方某之股份转让不能成立是错误的。5.一审判决结果导致背信弃义者无偿获得了巨大利益，而使诚实守信的老实人血本无归。上诉人分别于2015年1月30日、3月28日、5月11日共计向天晨公司出资110万元，并长期独自经营管理天晨公司，为了新建公司的正常运转，根据入股协议的陆续投入资金50万元。为筹集该入股资金，上诉人不仅将唯一的住房抵押贷款，还四处举债，每月承担着高额的利息。上诉人认为，与作为二姐夫的方某和作为妻弟的荀某23合作，绝不会被坑害，故在两年时间里用心经营天晨公司，孰知却被两个亲人所坑，无奈诉诸法院，却被无视肖某与方某、荀某23三人之间的特殊姻亲关系信赖基础所导致的证据不规范，判决上诉人败诉，上诉人的合法利益不能保护。综上所述，上诉人认为，一审法院之判决上诉人败诉的理由根本不能成立，其裁判结果严重损害了上诉人之合法权益，故上诉人上诉贵院，判如所请。
天晨公司答辩称；1.公司从未收到上诉人的入股款。上诉人向第三人方某支付110万元，是方某与肖某之间的个人行为，与天晨公司无关，公司股东也未就肖某入股一事召开过股东会。2.公司在一审中得知，第三人方某承认将此110万元用于江苏省徐州宇旺人防工程防护设备有限公司的周转，因此在事实上该笔资金成为第三人方某向上诉人借的借款。3.上诉人曾经是天晨公司的业务员，但在过去、现在均不是天晨公司的股东。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
方某答辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决合理合法，请求二审法院驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决。1.答辩人认为一审法院认定事实清楚，据以认定事实的证据充分。首先，根据天晨公司章程及工商登记记载，该公司共有股东两人，分别为荀某23、方某。公司合法登记的工商登记股东与公司章程规定相一致。其中并没有肖某的出资及股东认缴或实缴出资证明，也未在工商登记部门登记。肖某只是天晨公司的一名业务员。其次，方某收到了肖某的110万元，方某将该笔资金用于江苏省徐州宇旺人防工程防护设备有限公司的周转，是方某向肖某的借款。方某并没有将此款告知当时的法定代表人荀起奎，也没用于天晨公司，当时的法定代表人荀起奎在一审答辩中对此也明确进行了说明。再次，肖某提交的《甘肃天晨人防防护设备有限公司股东出股协议》是一份无效的协议，没有公司的确认，没有法定代表人的确认，尤其是方某把收到的款项没有用于天晨公司。所以肖某股东地位自始至终均没有确立。因此，一审法院不予采信该证据的做法恰当。最后，证人荀某23作为肖某的妻子，其证言在没有其他相关证据印证的情况下，一审法院予以排除的做法合法恰当。所以，一审法院认定肖某仅以其向方某支付了110万元资金为由请求确认其具有天晨公司的股东资格证据不足。2.一审法院适用法律正确。本案系公司股东资格确认纠纷一案，属于公司的纠纷事宜，因此关于《公司法》的相关规定均予以适用。《公司法》第十一条规定：”设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”也就是说公司章程是公司合法有效成立的必要条件，并且公司章程对公司内部成员具有约束力。因此，公司股东作出的转让股权的决定，必须符合公司章程的规定。天晨公司章程第八条规定：”股东会由全体股东组成，是公司的权力机关，行使下列事项：(9）对股东向股东以外的人转让出资做出的决议。”并且根据《中华人民共和国公司法》第七十一条之规定，答辩人即使就天晨公司股权与肖某之间存在股权转让关系，也应当征得其他股东即荀某23的同意。而荀某23对该股权转让关系并不知情，也未由天晨公司召开股东会做出决议。所以，一审法院驳回被答辩人诉讼请求的判决适用法律正确。
荀某3答辩称：1.天晨公司及其股东荀某23均从未收取过上诉人的任何资金。肖某在上诉状中声称”2015年1月，由于公司资金紧张，方某和荀某23与上诉人协商，要求上诉人出资160万元，持有公司30%的股权。”其叙述与事实严重不符。一是公司从未资金紧张；二是荀某23从未与方某及肖某协商，要求其出资160万元；三是天晨公司及荀某23从未收取过肖某任何资金。2.上诉人提交的《甘肃省天晨人防工程防护设备有限公司股东出资协议》，荀某23从未认可，也未授权他人签字认可。3.肖某提交的《承诺书》，荀某23不予认可。首先，肖某提出的承诺书系复印件且原件注明复印无效；其次，承诺书系肖某单方行为，荀某23是在肖某哄骗下出具，现已将原件收回，故荀某23对上诉人该复印件不认可。
肖某向一审法院起诉请求：1.确认肖某具有天晨公司股东资格，持有该公司30%的股份。2.本案诉讼费，由三被告承担。
一审法院认定事实：天晨公司成立于2014年12月12日，法定代表人荀某23。公司股东两人，分别为荀某23、方某。荀某23持股20%，任公司执行董事兼经理；方某持股80%，任公司监事。另查明，肖某分别于2015年1月30日、3月28日、5月11日给第三人方某款项共计110万元。一审法院认为，关于被告主体资格的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十一条之规定，”当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。”肖某起诉天晨公司、方某、荀某23为三被告参加本案诉讼，不符合法律规定，本案应以天晨公司为本案适格被告，方某、荀某23为本案第三人进行审理。关于肖某是否具有天晨公司的股东资格问题。首先，根据天晨公司公司章程及工商登记记载，该公司共有股东两人，分别为荀某23、方某。荀某23以认缴出资260万，占公司20%的股份，方某以认缴出资1040万，占公司80%股份。公司合法登记在工商登记的股东与公司章程规定相一致。其中并没有肖某的出资及股东认缴或实缴出资证明，也未在工商登记部门登记。其次，肖某向第三人方某支付110万元，该资金的收款人为第三人方某，并非天晨公司，且无相关证据证实该资金已作为肖某的出资并交付由天晨公司实际占有使用。再次，根据《中华人民共和国公司法》第十一条之规定，”设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”第七十一条第二款之规定，”股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求意见，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。......”。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十二条之规定，”当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：......（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。”第二十四条第三款之规定：”实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”且天晨公司公司章程第八条规定：”股东会由全体股东组成，是公司的权力机关，行使下列事项：（9）对股东向股东以外的人转让出资做出的决议。”依据以上法律规定及公司章程，即使第三人方某与肖某之间存在股权转让关系，也应当征得其他股东过半数同意，而本案方某与肖某之间的股权转让并没有征得其他股东即第三人荀某23的同意，也未由天晨公司召开董事会做出决议，现肖某仅以其向方某支付了110万元的资金为由请求确认其具有天晨公司的股东资格证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第十一条、第七十一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十二条、第二十四条第三款之规定，判决：驳回原告肖某的诉讼请求。案件受理费19200元，由肖某负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本案二审争议焦点为上诉人肖某是否具有天晨公司股东资格？上诉人提供证据如下：第一组：1.《甘肃天晨人防工程防护设备有限公司建厂和国家所有检测验收通过费用》复印件；2.上诉人与刘军的电话录音资料。证明天晨公司收取上诉人股金110万元的事实，且刘军持有《甘肃天晨人防工程防护设备有限公司建厂和国家所有检测验收通过费用》原件，上诉人提交复印件与原件一致。第二组：1.荀根凤和荀根娣证人证言及江苏省建湖县公证处（2017）盐建证民内字第162、163号公证书；2.王干宝、荀根凤、荀根兄、荀某23情况说明各一份。证明上诉人向天晨公司入股160万元拥有30%股份的事实。第三组：1.刘会计与上诉人通话记录；2.罗雪莲的证明；3.倪喜平工资收条。证明上诉人以股东名义负责天晨公司筹建、经营，并以向刘会计等工人发放工资等形式向天晨公司投入约50万元的事实。第四组：1.荀某23与荀某23通话录音；2.肖某与荀某23通话录音；3.荀某23与荀某23通话录音。证明肖某向天晨公司入股160万元系肖某与方某、荀某23协商后确定的，荀某23知道并同意肖某入股的事实。方某质证认为，对于证据1是上诉人扫描的，有伪造的痕迹，要求出示原件，真实性合法性不予认可。对于其他几组证据，不是新证据，所有的证人证言记载的内容与公司章程、工商登记、荀某23一审答辩不一致，系编造的，不予认可。庭审中，上诉人申请调取（2016）甘0503民初991号判决，证明荀某23知道上诉人入股的事实，经法庭当庭宣读该判决庭审笔录，方某质证认为上诉人系公司职工，在方某与荀某23股权转让纠纷中上诉人是证人角色，不能反映上诉人入股的身份，不能证明其主张。方某未举出新证据，仍复述一审证据，证明主张与一审一致。本院认为，对于上诉人所举第一组证据中的第一份《甘肃天晨人防工程防护设备有限公司建厂和国家所有检测验收通过费用》复印件,其内容仅显示”收肖某股金110万”，因无原件核对，对其真实性不予认定。对于上诉人所提交的证人证言，虽进行了公证，但因证人均与当事人为亲属关系，有利害关系，且该证据均未在一审中提供，故对其证明力不予认定。对于刘会计录音记录内容清楚，但不能反映上诉人的主张，其余录音内容不清，不予认定。对于（2016）甘0503民初991号判决，系方某与荀某23股权转让案件判决，在一审庭审笔录中记载方某与荀某23协商时，肖某在场。方某也认可肖某系天晨公司职工。该证据仅证明肖某参与天晨公司工作，无法证明其是股东的主张。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人肖某与原审第三人方某系连襟关系，荀某23系二人小舅子，天晨公司系方某与荀某23投资成立，肖某在天晨公司工作，方某给肖某出具的收条载明入股款，肖某与方某、代荀某23三人签订的天晨公司股东出股协议内容为”根据双方协商，本着互惠互利，合作共赢的原则，协议如下：1.公司所有人员应聘由出股人安排；2.公司所有重大事情由入股人安排；3.办公设备、检测仪器办公场地及厨房所有设备由出股人承担；4.出股人必须确保生产特种许可证尽快验收通过；5.厂房及所有房租，一年的租金由出股人承担；6.现有厂房划分二千平方经营生产，如新厂房两个月以后建不出来，出股人必须再次规划三千六百平方以满足生产需要；7.公司生产前所有费用归出股人承担，所有生产设备及以后所需要设备由出股人承担。”其余事实与一审查明一致。
本院认为，首先，本案系股东资格确认纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十三条”当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。”肖某并非天晨公司成立时出资股东，其主张出资160万元转让天晨公司大股东方某股权，其中110万元为现金，其余50万元系其在天晨公司工作期间给公司代支付的费用。对于公司股东身份，依据取得股权方式存在两种形式，一是原始取得，即公司成立时出资取得初始股东资格。二是继受取得，对于有限公司为股权转让、继承等取得。本案上诉人主张依转让股权而确认其股东资格。其所举方某所出具收条虽然载明收取入股款，只能证明方某收取了肖某110万元，性质为入股金，但不能反映双方达成股权转让协议并确定其转让资金数额及股份比例。荀某23承诺书同意肖某在天晨公司”清产核资”后确定肖某实际出资情况下进入公司，成为合法的股东。该证据仅证明荀某23同意肖某履行相关手续后进入公司，但不能反映以何种方式成为公司股东。肖某主张三人经协商签订了天晨公司股东出股协议，该协议内容中没有股权转让的内容，不能作为证明肖某成为天晨公司股东的依据。本案基于肖某、方某、荀某23之间亲戚关系，三方对肖某成为天晨公司股东应是进行过协商，但从证据反映双方未按照公司法规定履行转让手续并签订股权转让协议，方某收取肖某110万元，从内容反映不是股权转让款，而是肖某入股款，这与肖某主张矛盾，公司股权案件对公司、股东履行义务较为严格，三方既使有肖某加入天晨公司成为股东的意思表示，必须按照公司法规定履行手续，本案中不能仅以天晨公司大股东方某收取入股款而认定存在股权转让行为。其次，有限公司存在基础以人合性为强，肖某与方某矛盾激烈，荀某23已退出公司，肖某进入公司已无与方某合作之可能，所主张的110万元变为公司资产后能否实现其目的不能确定，在方某认可借款的情况下，肖某依借款主张其权益更利于保护其权益。第三，对于肖某主张为公司代付费用作为入股天晨公司问题，更不符合公司法规定，其仅是肖某单方意思表示，其理由依法不能支持。综上，一审认定事实清楚，判处得当，应予维持。但因本案系确认之诉，肖某的请求为确认其股东资格及占股比例，对于诉讼费应参照确认合同效力纠纷收取，故一、二审诉讼费应按50元收取。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费预交19200元，实收50元，其余19150元，给肖某退还。
二审案件受理费预交19200元，实收50元，其余19150元，给肖某退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱金平
审 判 员 李虓晖
代理审判员 郭子菲
二〇一七年四月十七日
书 记 员 刘 丹