北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京01民终2606号上诉人（原审被告）：北京华夏乐章文化传播有限公司，住所地北京市海淀区杏石口路30号北楼204室。法定代表人：王瑜，董事长。委托诉讼代理人：沈飞飞，北京市墨风律师事务所律师。委托诉讼代理人：单昕，男，1988年8月25日出生，北京市墨风律师事务所实习律师，住北京市海淀区。被上诉人（原审原告）：北京中丹文化传播有限公司，住所地北京市海淀区羊坊店18号1幢506号。法定代表人：张彤，总经理。上诉人北京华夏乐章文化传播有限公司（以下简称华夏乐章公司）因与被上诉人北京中丹文化传播有限公司（以下简称中丹公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初26640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华夏乐章公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中丹公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由中丹公司承担。事实和理由：一审判决认定华夏乐章公司在合同履行过程中存在违约，并据此要求华夏乐章公司向中丹公司支付合同款、延付费、律师费，华夏乐章公司对此不予认可。涉案合同在履行过程中，华夏乐章公司已向中丹公司支付了合同款项，并不存在违约行为。中丹公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回华夏乐章公司的上诉请求。中丹公司向一审法院起诉请求：1、华夏乐章公司支付中丹公司合同总价款13.5万元；2、华夏乐章公司从2015年10月9日以合同总价款13.5万元为基数按每日千分之一支付延付款直至完全付清为止；3、华夏乐章公司支付律师费1304元；4、华夏乐章公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年3月20日，华夏乐章公司（甲方）与中丹公司（乙方）签订《音乐剧演出AV设备租赁及劳务协议》（以下简称《协议》）及附件一《保密协议》、附件二《演出地点及时间表》和附件三《设备租赁清单及人员清单》。第一章合作事宜约定：甲方同意聘请乙方担任音乐剧《昆仑神话》的合成、演出的灯光、音响、视频、通信设备及操作人员提供服务商。乙方负责于2015年3月25日23：00前将演出设备（设备清单及人员清单详见协议附件三）运输至人大如论讲堂，准备装台、彩排工作。乙方于2015年3月26日-2015年3月27日期间完成本音乐剧在人大如论讲堂的装台及彩排工作。乙方于2015年3月27日期间配合甲方完成本音乐剧在人大如论讲堂的演出。演出时间：2015年3月26日到2015年3月27日。第二章报酬约定：本协议下全程合成、演出的报酬总计人民币3万元，如乙方全部工作经甲方验收合格，甲方将一次性向乙方付清。第四章双方的权利及义务约定：在合成、演出过程中，如因乙方灯光、音响、视频等设备出现技术故障或乙方工作人员操作不当，导致演出中断，甲方有权扣除乙方当场部分演出费用，如出现上述问题，甲乙双方需在合成、演出现场签字确认并协商解决。如甲方未按协议规定时间支付乙方技术劳务费用，且无书面说明，甲方应每日另支付此笔款项的千分之一给予乙方作为延付款。第八章违约条款约定：甲乙双方应全面勤勉地履行本协议，任何一方违约、不履行或不完全履行，违约或不履行一方应承担违约责任，并赔偿因此给守约一方所造成的一切损失（包括但不限于直接损失、间接损失、律师费、调查取证费用），但赔偿金额不得超过本协议款总额。第九章其他事项约定：协议自双方签订之日起生效。中丹公司主张其已按上述《协议》全部履行了合同义务，华夏乐章公司对此不持异议。华夏乐章公司提交南京银行（北京万柳支行）借记通知，证明2015年7月20日，华夏乐章公司通过转账方式向中丹公司支付150万元。付款银行为南京银行北京万柳支行，账号为×××；收款银行为中国农业银行股份有限公司北京羊坊店支行，账号为×××。华夏乐章公司主张因双方有多次协议合作，故此款项包含了涉案《协议》项下的款项3万元。中丹公司对上述主张不予认可，并主张华夏乐章提交的该借记通知上“用途”一栏写明了“设备采购”，故该150万元系华夏乐章公司支付中丹公司的其他合同的设备采购款而非涉案《协议》项下款项。中丹公司向该院提交《销售合同》、《〈昆仑神话〉灯光音响设备验收单》以及《〈纳斯尔丁•阿凡提〉灯光设备验收单》，主张华夏乐章公司通过银行转账方式支付的150万元系该销售合同的设备采购款。《销售合同》落款日期为2015年7月16日，约定华夏乐章公司（买方）向中丹公司（卖方）以342万元的总价购买合同后附清单中的设备，以上价格含2次（往返）运输费和安装调试费、检测费；合同金额150万元为首付款，在合同签订后一周内通过电汇方式支付给中丹公司，在中丹公司收到首付款后合同生效。《销售合同》的落款处加盖了华夏乐章公司以及中丹公司的合同专用章。华夏乐章公司对上述《销售合同》的真实性予以认可，但主张该合同与涉案《协议》的款项支付无关，就其上述主张华夏乐章公司并未提交证据予以证明。中丹公司主张其因华夏乐章公司未付涉案《协议》项下3万元而向该院起诉花费律师费1304元，并提交《委托代理协议》和北京增值税普通发票（No.29448110）为证。《委托代理协议》写明中丹公司（甲方）因与华夏乐章公司、北京意知尚文化传媒有限公司合同纠纷案，向北京市信凯律师事务所（乙方）支付代理费3万元。发票购买方为中丹公司，销售方为北京市信凯律师事务所，应税服务名称为代理费，金额为1304元。中丹公司主张其起诉华夏乐章公司的合同纠纷共19个案件，起诉北京意知尚文化传媒有限公司的合同纠纷共4个案件，在上述23件案件中均委托北京市信凯律师事务所律师胡德斌、实习律师汪高峰代理诉讼，该23件案件的代理费是3万元，故均摊到每个案件中的代理费是1304元。华夏乐章公司对上述《委托代理协议》和增值税普通发票的真实性无异议，但主张因涉案《协议》的款项已经支付中丹公司，中丹公司的起诉没有事实依据，故其支付的律师费用不能由华夏乐章公司负担。一审法院认为，中丹公司与华夏乐章公司签订的《协议》及三个附件系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，《协议》依法成立并自2015年3月20日起生效。双方应依约履行。中丹公司主张其已依约全部履行合同义务，华夏乐章公司对此予以认可，该院对此不持异议。按照《协议》第一章合作事宜中第一条、第三条关于演出时间、乙方义务以及第三章报酬中第一条关于付款时间的约定，演出结束日为2015年3月27日。虽然《协议》并未明确付款日，但根据《协议》对于付款方式的约定，华夏乐章公司应当在符合合同履行目的的合理期间内对中丹公司的工作进行验收并确定是否验收合格。因《协议》中明确约定中丹公司的义务是负责演出设备的运输、音乐剧的装台和彩排和配合演出工作，且明确约定了在合成演出过程中因乙方的设备故障或人员操作不当导致演出中断时，双方应在现场签字确认并协商解决，故若华夏乐章公司在演出结束日即2015年3月27日未向中丹公司提出异议的，即视为对中丹公司的全部工作验收合格。该院认为华夏乐章公司应在2015年3月27日（含当日）前向中丹公司支付报酬3万元。虽然华夏乐章公司主张上述3万元已经支付中丹公司并提交借记通知为证，但根据中丹公司提交的《销售合同》上双方约定的付款数额、付款时间和付款用途，与借记通知上的付款数额、付款时间和付款用途相符。在华夏乐章公司认可《销售合同》真实性且并未就其上述主张提交其他证据予以证明的情况下，该院认为华夏乐章公司提交的证据并未证明其已经足额支付了《协议》约定的报酬，中丹公司要求华夏乐章公司立即支付《协议》约定的3万元报酬的诉讼请求，该院予以支持。关于《协议》中约定的延付款问题。本院认为，按照《协议》约定，延付款的性质为华夏乐章公司未依约支付报酬的违约金。如前所述，华夏乐章公司未依约支付中丹公司报酬3万元，其行为构成违约，应当承担相应的违约责任。按照《协议》约定，华夏乐章公司应自2015年3月28日起向中丹公司支付延付款。结合中丹公司的诉讼请求及事实理由，本案中中丹公司的实际损失为华夏乐章公司未付《协议》约定的款项3万元而产生的损失，而依据《协议》约定的延付款的计算方法，计算所得的延付款远高于中丹公司实际损失的百分之三十。故该院依法以中丹公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，华夏乐章公司的过错程度以及中丹公司的预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌定华夏乐章公司应付的延付款的数额。关于中丹公司主张的律师费问题，因《协议》第八章违约条款中约定违约一方应赔偿因其违约给守约一方造成的一切损失，包括律师费，但赔偿金额不得超过本协议款总额。故该院认为，在华夏乐章公司违约事实存在且其认可中丹公司提交的《委托代理协议》及相关增值税发票真实性的情况下，律师费用系华夏乐章公司能预见到的因其违约而给中丹公司造成的损失。故对于中丹公司要求支付律师费1304元的诉讼请求，该院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、华夏乐章公司于判决生效之日十日内支付中丹公司30000元及延付款（以未付款数额为基数，自2015年3月28日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的二倍支付）。二、华夏乐章公司于判决生效之日十日内支付中丹公司律师费1304元。三、驳回中丹公司的其他诉讼请求。二审审理中，双方当事人均未提交证据。本院二审期间，华夏乐章公司表示其基于《销售合同》向中丹公司汇款150万元，后由于中丹公司提供的是旧设备，中丹公司将旧设备拉走，双方协商将中丹公司已经收到的150万元折抵华夏乐章公司所欠费用，其中包括本案《协议》约定的报酬，但是关于折抵事项是口头约定，华夏乐章公司没有相关证据予以佐证。中丹公司认可其基于《销售合同》收到150万元，但对于折抵事项不予认可。本院二审期间查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，中丹公司与华夏乐章公司签订的《协议》及三个附件系双方真实意思表示，未违反法律及行政法规的禁止性规定，《协议》合法有效，双方均应依约履行。现中丹公司已履行完毕合同义务，华夏乐章公司应当支付《协议》约定的相应报酬。二审审理中，华夏乐章公司主张其通过转账方式向中丹公司支付的150万元系基于《销售合同》，但是后期发生折抵，其已经支付了《协议》约定的报酬。本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，华夏乐章公司应对其上述主张负有举证责任，因其未能提交证据证明折抵事项，应当承担举证不能的不利后果。故华夏乐章公司的上诉意见缺乏事实基础，本院不予采信。综上所述，华夏乐章公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费626元，由北京华夏乐章文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄 占 山审 判 员 杨 清 惠代理审判员     刘婷二〇一七年三月二十八日法官 助理 孙  鑫书 记 员 王昕李妍