贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔东民终字第188号
上诉人（原审被告）凯里市恒丰物业服务有限责任公司……
法定代表人韩冲，该公司总经理。
委托代理人杨伟、吴晓彤……
被上诉人（原审原告）马祥乐……
上诉人凯里市恒丰物业服务有限责任公司因与被上诉人马祥乐工伤保险待遇纠纷一案，不服凯里市人民法院作出的（2014）凯民初字第2041号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明：2012年12月30日，原、被告以用人单位凯里市恒丰物业服务有限责任公司为甲方，马祥乐为乙方，双方签订了一份《劳动合同书》，该合同主要内容：“一、本合同期限为一年，自2012年12月30日起至2013年12月31日止。其中试用期1个月。二、甲方执行8小时工作制，乙方在提供正常劳动情况下，每月基本工资为1150元，甲方每月在向乙方发放工资时支付乙方社会保险费300元，甲方每月在向乙方发放工资时支付乙方电话费、交通费150元，乙方应按时上下班，保持24小时电话畅通，甲方在次月10日前发放乙方上一个月的工资共计1600元；乙方患病或非因工负伤，其病假期间不享受任何工资待遇。三、因履行本合同发生劳动争议，双方均可直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁不服的，可以向人民法院提起诉讼。……”。2013年3月31日下午2时，黔东南恒丰地产有限责任公司缺人，借用恒丰物业公司的原告去开电梯。原告去开电梯过程中在金泉国际新城18栋附一层坠落电梯井内。导致原告大腿上部骨折，于2013年3月31日入住黔东南州人民医院，由于伤情严重，于2013年4月1日送往解放军四十四医院作固定术治疗，于2013年5月2日出院，住院32天，其中，在黔东南州人民医院住院1天�原告在住院期间，被告为原告支付医疗费共计33144.69元，原告住院期间和出院后被告支付原告交通费、住院费用、原告2013年3月份工资1276元，共计8297.60元，其中，住院费用是6000元，原告在住院期间，被告请人护理原告3天，其中在黔东南州人民法院护理1天，在解放军四十四医院护理2天。原告母亲护理原告29天。2013年12月17日，黔东南州人民医院法医学司法鉴定所鉴定原告为九级伤残，原告支付鉴定费730元。2013年11月10日，原告离开恒丰物业公司，原告认可被告已支付原告2013年4至11月份工资。原告明确其诉讼请求为：1、被告支付原告2013年11月10日至2014年12月31日工资2632元；2、护理费1650元（50元×33天×1人）；3、交通费500元；3、住院伙食费补助费924元（33天×28元／天）；4、营养费9350.25元（按贵州省上年度城镇居民人均可支配收入18700.51元的50%计算）；5、一次性伤残补�助金12800元（依据工伤保险条例9级为8个月的伤残职工本人工资1600元×8个月）；6、一次性工伤医疗补助金22472元（依据《贵州省实施工伤保险条例办法》，9级不得超过8个月的职工平均工资）；7、一次性伤残就业补助金16845元（依据《贵州省实施工伤保险条例办法》，9级不得超过6个月职工平均工资）；8、部分生活不能自理补助金11762.4元（按职工每月平均工资2809元×30%×12个（出院后）计算，合10112.4元，两项共计11762.4元）；9、伤残鉴定费730元；10、后续治疗补助费12000元，总计89042.65元。经主持调解，因双方当事人争议较大，调解无效。
原审认为：原、被告之间存在劳动关系，原告在履行劳动合同过程中身体遭受伤害，被告为原告支付了医疗费和因就医产生的相关费用，原、被告双方均认可原告所受伤害为工伤。被告未参加工伤保险，原告因工受伤，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，应由被告按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。按原、被告在劳动合同中的约定，合同期限为12个月，原告的基本工资为1150元，保险费300元，电话、交通费共计150元，工资共计1600元，按《工伤保险条例》六十四条规定，原告工资应为1600元，停工留薪期按《工伤保险条例》规定，一般不超过12个月，原告属于停工留薪期内，原告请求支付误工工资，可按停工留薪期内工资待遇予以支持。被告已支付原告2013年4月至11月工资待遇，被告还应支付原告2013年12月份工资待遇1600元。2013年12月后，原告已被评定为九级伤残，原工资待遇应停发。原告主张的住院期间护理费1650元，应扣除被告请人护理的3天，被告对原告按每天50元计算护理费没有提出异议，视为认可，但护理费应为29天×50元×1人=1450元。交通费被告已为原告报销，不再支持。住院伙食补助费按照贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见［黔人社厅发（2011）27号］第四条第（一）项规定，住院伙食补助费应为每天10元，32天，合计320元。原告请求的营养费，因《工伤保险条例》没有规定而不予支持。一次性伤残补助金应为9个月本人工资，原告在辩论中已明确要求按9个月计算，即原告本人工资1600元×9个月=14400元。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按《工伤保险条例》第三十七条第（二）项及贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见［黔人社厅发（2011）27号］第六条、第七条规定，以统筹地区上年度职工月平均工资［黔人社厅发（2013）18号］2862.75元为基数，一次性工伤医疗补助金标准九级伤残为6个月，一次性伤残就业补助金标准为九级伤残最高6个月，最低2个月，酌情按3个月计，原告的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应为2862.75元×9个月（6＋3两项之和）=25764.75元。按统筹地区职工上一年度平均工资2862.75元计算，并未超出原告主张的金额，故应按文件规定执行。部分生活不能自理补助金无事实和法律依据，不予支持。伤残鉴定费730元，有事实和法律依据，予以支持。以上共计44264.75元。扣除被告已支付的6000元，被告应支付原告工伤待遇共计38264.75元。后续治疗补助费，因无事实依据，不予支持，原告可待实际产生后，另行主张。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第四十三条第三款、第六十二条第二款、第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的规定》第二条之规定，判决一、被告凯里市恒丰物业服务有限责任公司自本判决书生效之日起五日内，支付原告马祥乐住院期间护理费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金、伤残鉴定费、停工留薪工资，共计38264.75元。二、驳回原告马祥乐其他诉讼请求。
凯里市恒丰物业服务有限责任公司不服一审判决，提出上诉称：1、一审法院判决上诉人向被上诉人支付2013年12月份的工资1600元，没有事实和法律依据，被上诉人2013年3月31日受伤，同年6月回到公司上班，11月自动离职，公司没有义务支付其12月份的工资；2、根据《工伤保险条例》第三十四条第二款规定生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工平均工资的50%、40%或者30%，本案被上诉人伤残为九级伤残应属于生活部分不能自理，贵州省2012年平均月工资为2809元／月，且被上诉人也当庭认可住院天数为32天，上诉人已安排工作人员及护理人员在医院护理被上诉人4天，一审判决认定3天错误，护理费应为786.52元（2809÷30×28天×30%）；3、根据《工伤保险条例》第六十四条规定的工资总额是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额，上诉人每个月向被上诉人支付的300元社会保险费是因为上诉人不愿意缴纳社保直接支付给被上诉人的、150元电话和交通费属于补贴，该两笔费用性质上不属于工资范畴，依法不应定性为工资，而被上诉人起诉时提交的赔偿清单主张的一次性伤残赔偿金按照8个月计算，而非按照9个月计算，被上诉人的一次性伤残补助金应为9200元（1150元×8个月）；4、根据贵州省实施的《工伤保险条例办法》第十七条规定职工因�致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金之和的标准为以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，九级不得超过8个月，一审适用贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅【贵州省关于贯彻实施新修订的《工伤保险条例》有关问题的意见】第六、七条规定不当，贵州省实施《工伤保险条例》办法系上位法，根据上位法优于下违法原则，本案应适用上位法，为此，被上诉人的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金为22473元（2809元／月×8个月）；5、一审法院判决上诉人承担815元案件受理费错误，被上诉人一审主张的是89042.65元，而一审赔偿金额为38264.75元，即一审法院判决支持的赔偿总额是被上诉人一审主张的赔偿总额的43%，上诉人承担本案的受理费也应该是436元（1015元×43%）。故请求依法改判。
马祥乐二审期间答辩称：1、答辩人的工资不仅包括劳动工资还包括劳动所获取的其他报酬及福利待遇等即包括社保费、电话费和交通费；2、答辩人2013年11-12月并没有离开上诉人公司，一直住在保安宿舍，但被答辩人不给通水通电，导致答辩人生活不便，拄着拐杖上班都是被答辩人原因所致，依据协议补发答辩人11月10日至12月的工资，请二审改判增加2个月工资；3、贵州省《工伤保险条例》一次性伤残补助金没有最低两个月的规定，一次性伤残补助金应按照6个月计算；4、一审以2862.75元计算月平均工资错误，应按2013年度职工月平均工资标准3648.8元计算；5、至今答辩人大腿内的钢针尚未取出，应支付后续治疗费12000元；6、依据贵州省实施工�条例办法第三十四条规定，被答辩人应依法承担部分生活不能自理补助金，即13135.56元（3648.8元×12个月×30%）。
二审期间，上诉人凯里市恒丰物业服务有限责任公司与被上诉人马祥乐均未提交新证据。
二审查明事实与一审判决认定事实一致。
本院认为：被上诉人马祥乐因在履行与上诉人凯里市恒丰物业服务有限责任公司所签订的劳动合同过程中受伤，双方认定为工伤，一审按照工伤保险待遇相关项目进行赔付，上诉人提出以下异议：
1、关于误工工资，上诉人认为被上诉人2013年3月31日受伤，同年6月回到公司上班，11月自动离职，公司即没有义务支付其12月份的工资，经查，《工伤保险条例》并没有对误工工资赔偿作出相应规定，且根据《贵州省工伤保险条例》第二十四条工伤职工工作时间不足12个月的，其工伤待遇按照实际工作月数的月平均工资计算的规定，�上诉人庭审既已认可领取了2013年4月至11月的工资，并于2013年11月就离开了公司，上诉人即没有义务支付其12月份的工资，故对该上诉理由予以支持；
2、关于护理费，上诉人认为本案被上诉人伤残为九级伤残应属于生活部分不能自理，参照《工伤保险条例》第三十四条第二款的规定生活部分不能自理，生活护理费的支付标准应为统筹地区上年度职工平均工资的30%，经查，《工伤保险条例》第三十四条第二款所规定生活护理费是指被劳动能力鉴定委员会确认了伤残等级后还需提供护理的费用，并非所指住院期间的护理费，一审酌情根据50元／日计付得当，而护理天数被上诉人认可上诉人已安排护理人员照料了其4天，扣除4天，护理天数应以28天计，故此，护理费应为28天×50元／天×1人=1400元；
3、关于一次性伤残补助金，上诉人认为被上诉人起诉时提交的赔偿清单主张�一次性伤残赔偿金按照8个月计算，而非按照9个月计算，且被上诉人所领取的工资仅为1150元，300元社会保险费、150元电话和交通费属于补贴不属于工资范畴，依法不应定性为工资，被上诉人的一次性伤残补助金应为9200元（1150元×8个月），经查，根据《工伤保险条例》第三十七条九级伤残一次性伤残补助金为9个月的本人工资和第六十四条本人工资是指是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资的规定，被上诉人应获得一次性伤残补助金应为14400元（1600元×9个月），故对其上诉理由不予支持；
4、关于一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，上诉人认为一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的计算标准应根据上位法优于下位法的原则，适用《贵州省实施工伤保险条例办法》第十七条规定统筹地区上年度职工月平均工资为基数，九级不得超过8个月计算，不应适用贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅《贵州省关于贯彻实施新修订的《工伤保险条例》有关问题的意见》第六、七条规定，经查，《贵州省实施工伤保险条例办法》于2004年7月1日起公布实施，而《贵州省关于贯彻实施新修订的《工伤保险条例》有关问题的意见》于2011年7月6日公布，根据新法优于旧法的原则，一审根据《贵州省关于贯彻实施新修订的《工伤保险条例》有关问题的意见》第六、七条规定，一次性工伤医疗补助金按照6个月计算，一次性伤残就业补助金酌情按3个月计算得当，并参照贵州省黔东南地区2012年职工月平均工资2862.75元计算一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金无误，本院予以确认；
5、关于诉讼费分担，上诉人认为一审法院判决上诉人承担815元案件受理费错误，根据一审支持的赔偿比例43%，诉讼费应为436�（1015元×43%），经查，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”，上诉人要求诉讼费应按胜、败诉比例承担的上诉理由，不符合法律规定，故上诉人要求被上诉人承担一、二审案件受理费的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人认为不应计算2013年12月工资、护理天数应扣除4天等部分上诉理由得当予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销凯里市人民法院（2014）凯民初字第2041号民事判决；
二、上诉人凯里市恒丰物业服务有限责任公司自本判决书生效之日起五日内，支付被上诉人马祥乐住院期间护理费1400元、住院伙食补助费320元、一次性伤残补助金14400元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金25764.75元、伤残鉴定费730元，扣除上诉人已支付的6000元，共计36614.75元；
三、驳回被上诉人马祥乐的其他诉讼请求。
如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审减半收取案件受理费1015元，二审案件受理费757元，共计1772元，凯里市恒丰物业服务有限责任公司负担1472元，马祥乐负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙集东
审 判 员 王 莉
代理审判员 王 珺
二〇一五年四月十八日
书 记 员 罗安松