天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津01民终5697号上诉人（原审被告）：天津铃兰时节商务服务有限公司，住所地天津市河北区民主道52号。法定代表人：解绍志，总经理。委托诉讼代理人：刘尔婵，天津华盛理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北方国际集团有限公司，住所地天津市和平区大理道68号。法定代表人：王景奇，董事长。委托诉讼代理人：贝建春，天津欧诺律师事务所律师。上诉人天津铃兰时节商务服务有限公司（以下简称铃兰时节公司）因与被上诉人北方国际集团有限公司（以下简称北方国际集团）借款合同纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2017）津0101民初1918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人铃兰时节公司的委托诉讼代理人刘尔婵、被上诉人北方国际集团的委托诉讼代理人贝建春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铃兰时节公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由北方国际集团承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。1、《还款协议》首段的“鉴于”条款所述事实与《合作经营协议》中的约定相矛盾，正文部分的约定因缺乏事实依据均应认定无效。原有的《合作经营协议》从未约定过具体的还款期限，不存在“鉴于”条款中提到的“上述款项，使用期限为2016年6月30日为到期日和还款日”的相关表述。“鉴于”条款完全掩盖了《合作经营协议》中对借款的特殊约定，事实上本案并非单纯的企业借贷，而是北方国际集团作为铃兰时节公司的股东，以借款方式投资并在企业经营中按投资比例享有利润、承担亏损。《合作经营协议》签署于2010年7月29日，有效期限为10年，其上所列合作经营的条款仍为法律保护的有效条款。2、铃兰时节公司自经营至今，无利润可供分配且亏损额达13291313.90元。根据经营协议关于亏损承担的约定，北方国际集团应按投资比例承担其中的30%，即3987394.17元，而北方国际集团尚未支付，双方就此事协商未果，铃兰时节公司目前已将争议提交天津市仲裁委员会解决。因铃兰时节公司主营的高档西餐厅前期改扩建及装修需大量资金，按照当时的约定以借款方式补足，北方国际集团所述的2800000元正是以借款方式补足的经营所需资金。随后的经营过程，北方国际集团未再就亏损现状增补过任何一笔资金，铃兰时节公司的亏损情形持续存在，在无利润的情况下按照合同约定无法进行利润分配，其中就包括以利润偿还股东的借款，即本案的核心争议。在亏损连续的情况下，应先由北方国际集团按出资比例弥补亏损使铃兰时节公司有较充足的资金正常运转，进而产生利润时在扣除合同约定的必要费用后优先偿还北方国际集团的借款。北方国际集团答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回铃兰时节公司的上诉，维持一审判决。《还款协议》在形式上和实质上均与《合作经营协议》无关，《还款协议》是双方对债权债务的再次确认，属于合法有效。北方国际集团向一审法院起诉请求：1、判令铃兰时节公司偿还本金2800000元、利息414000元（截至2016年6月30日），并支付自2016年6月30日至2017年3月22日的利息123666.67元，及自2017年3月23日至付清之日的利息（以2800000元本金为基数，按照年息6%的利率计算）；2、诉讼费、保全费由铃兰时节公司承担。一审法院审理查明，2011年12月9日，铃兰时节公司向北方国际集团借款1800000元并出具借据一张，北方国际集团于2011年12月9日向铃兰时节公司在天津银行的账户汇款1800000元，于2012年1月17日，北方国际集团向铃兰时节公司在中国银行的账户汇款1000000元。2016年7月14日，北方国际集团作为“甲方”与作为“乙方”的铃兰时节公司达成书面还款协议，确认北方国际集团借款给铃兰时节公司的数额为2800000元，双方还共同确认“乙方应返还甲方2800000元的本金，以及自2016年6月30日止的利息，利率参照中国人民银行发布同期同类利率，2014年12月31日及以前按照年息6.6%计算，2015年1月1日至2016年6月30日按照年息6%计算。至2016年6月30日利息合计为814000元，本息合计3614000元。乙方同意自本协议生效之日起的下列期限内还本付息：1、2016年7月15日前返还300000元；2、2016年10月15日前返还300000元；3、2016年12月15日前返还600000元；4、2017年3月15日前返还600000元；5、2017年6月15日前返还600000元；6、2017年9月15日前返还600000元；2017年12月15日前，返还剩余本金及利息。如果乙方未能依期还款，甲方有权立即向乙方主张剩余全部借款本金及利息”。其后，铃兰时节公司于2016年7月14日向北方国际集团汇款300000元，于2016年10月18日向北方国际集团汇款100000元。上述事实，有北方国际集团提交的证据和双方当事人陈述在案佐证。一审法院认为，铃兰时节公司为北方国际集团出具的借据、收据及汇款凭证可确认，铃兰时节公司于2011年12月9日、2012年1月17日分两次向北方国际集团借款2800000元的事实，且北方国际集团与铃兰时节公司于2016年7月14日签订的《还款协议》再次确认铃兰时节公司向北方国际集团借款2800000元，并确认了利息及分期还款的时间、数额。对于借款事实北方国际集团与铃兰时节公司当庭均予认可，证据充分，一审法院予以确认。铃兰时节公司作为借款方应依约履行偿还借款本金及利息的民事责任。对于双方争议的铃兰时节公司已还的400000元是本金还是利息，因《还款协议》约定不明，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，故依法应确认铃兰时节公司已还的400000元是利息，铃兰时节公司提出该400000元偿还的是本金及不认可是利息的意见，无事实和法律依据，一审法院不予支持。北方国际集团的诉讼请求证据充分，于法有据，一审法院予以支持。对于铃兰时节公司提出的因双方签订的《合作经营协议书》中有“所需资金差额部分以借款形式补足”的约定，即认为借款是北方国际集团对铃兰时节公司的补充出资，用于承担铃兰时节公司亏损，而不应由铃兰时节公司偿还的抗辩意见。一审法院认为，《合作经营协议书》是北方国际集团与铃兰时节公司的另一股东签署，本案讼争借款未经北方国际集团与另一股东确认为出资，不能确认系履行《合作经营协议书》，故铃兰时节公司的抗辩意见，法院不予支持。对于铃兰时节公司提出的北方国际集团应对铃兰时节公司亏损承担股东责任的意见，与本案非同一法律关系，应另行协商或以仲裁、诉讼解决，故铃兰时节公司的该抗辩意见无事实和法律依据，亦无证据佐证，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，判决：被告天津铃兰时节商务服务有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告北方国际集团有限公司本金2800000元、利息414000元（截至2016年6月30日），并支付自2016年6月30日至2017年3月22日利息123666.67元及自2017年3月23日至付清之日的利息（以2800000元本金为基数，按照年息6%的利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33501元，减半收取16750.5元及保全费5000元均由被告天津铃兰时节商务服务有限公司负担（于判决生效后十日内直接给付原告北方国际集团有限公司）。二审中，当事人没有提交新证据。铃兰时节公司在庭审中陈述，《还款协议》无效的理由为《还款协议》与《合作经营协议书》约定的内容不一致，《还款协议》的“鉴于”条款依据的事实不存在，双方未约定还款期限。《合作经营协议书》载明，如在合作经营中，合作经营产生借款，合作经营的利润应先偿还借款。对此，铃兰时节公司认为，铃兰时节公司持续亏损，还款条件不具备。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，北方国际集团与铃兰时节公司于2016年7月14日签订的《还款协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，本院予以确认。关于铃兰时节公司以《还款协议》与《合作经营协议书》约定的内容不同为由认为《还款协议》无效的主张，首先，《还款协议》与《合作经营协议书》约定的内容属于不同的法律关系，北方国际集团是否对铃兰时节公司的亏损承担股东责任，与本案非同一法律关系，应另行解决；其次，即使《还款协议》与《合作经营协议书》约定的内容不同，也应视为经双方当事人协商一致，对合同约定内容进行的变更，不能以《还款协议》与《合作经营协议书》约定不一致为由认定《还款协议》无效，故，该主张缺乏法律依据，本院不予支持。铃兰时节公司关于其持续亏损不具备还款条件的主张，首先，《合作经营协议书》载明，“如在合作经营中，合作经营产生借款，合作经营的利润应先偿还借款”的内容，未明确约定以合作经营产生利润作为还款条件；其次，《还款协议》中未约定还款条件，故，该主张缺乏合同依据，本院亦不予支持。综上所述，铃兰时节公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33501元，由上诉人天津铃兰时节商务服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 炜审 判 员  李 权代理审判员  赵永华二〇一七年八月二日书 记 员  刘慧韬附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……