重庆市第三中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）渝三中法民终字第01698号
上诉人（原审被告）何候有，男，1972年12月1日出生，汉族，个体，住重庆市涪陵区。
上诉人（原审被告）张淑会，女，1968年8月23日出生，土家族，个体，户籍地重庆市彭水县，现住重庆市彭水县。
上列二被上诉人共同的委托代理人张光明，重庆柯大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡永海，男，1967年10月23日出生，汉族，农民，住重庆市涪陵区。
委托代理人罗杨，重庆万忠律师事务所律师。
委托代理人罗雪，重庆万忠律师事务所律师。
原审被告潘克学，男，1953年1月15日出生，汉族，退休教师，户籍地重庆市涪陵区，现住重庆市涪陵区。
原审被告游晓平，男，1974年8月19日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
上列二原审被告共同委托的代理人吴英，重庆天亿律师事务所律师。
上诉人何候有、张淑会因与被上诉人胡永海、原审被告潘克学、游晓平合伙协议纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2015）涪法民初字第03052号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员余云中担任审判长，与代理审判员蔡伟、高鹏参加评议的合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年7月，王义强在彭水苗族土家族自治县水务局彭水郁江大中坝河段采砂权招投标中取得采砂权，随即由田石义、张淑会、王汉波、王义强四人合伙经营。同年11月，张淑会脱离原股东田石义的管理，经王义强同意单独开采河砂。之后，何候有、张淑会吸纳了胡永海、潘克学、游晓平入伙参股。
2012年1月7日，胡永海与何候有、张淑会、潘克学、游晓平签订彭水郁江大中坝河段采砂《合作协议书》约定：王义强、许明光、冉绍波占股10%（干股），胡永海、何候有、张淑会、潘克学、游晓平分别占股15％、15％、35％、15％、10％，根据生产需要扩大规模再投入资金，由以上股东按比例投入（干股不投入）。合作经营实行总经理负责制，各股东一致选举张淑会为总经理，负责全面工作，张淑会也可以委托内部股东负责全面工作，重大经营决策必须征得全体股东签字同意，形成书面文字，各股东的股份转让只能在合作人之间相互转让。加强财产管理，收支必须账目清晰，各股东有权利随时查账。干股占有人未在协议上签字。《合作协议书》签订后，胡永海投资28.5万元，潘克学、游晓平也分别投入了不等的资金。其中胡永海将投资款28.5万元通过银行转账给何候有24万元、张淑会4.5万元。2012年9月30日合伙解散，解散时各合伙人未对合伙账务进行清算。一审诉讼中，一审法院责令何候有、张淑会限期交出合伙账务及原始单据及凭证等清算资料，并根据胡永海的申请委托重庆市道尔敦会计师事务所有限公司对个人合伙的盈余进行清算，因何候有、张淑会未能提交有效的与经营活动相关的会计凭证及原始单据，导致无法进行有效的司法会计审计。一审法院另查明，何候有、张淑会直接参与经营管理，并对胡永海及其他合伙人投入的资金直接掌控和支配。
何候有、张淑会一审辩称：2011年7月11日，王义强取得了彭水郁江大中坝河段河沙开采权，张淑会投资21万元占股20%。同年11月7日，经王义强授权张淑会单独开采期间，张淑会与何候有共同投资经营和管理，先后投入添置了采砂船二艘及配套设施，投入资金约70万元。2012年1月7日，何候有、张淑会、潘克学、游晓平、胡永海签订合作协议书，张淑会、何候有又吸纳了胡永海、潘克学和游晓平三个新股东，重新确立股份。为了启动采砂，各股东在股份转让款之外又自愿缴纳了3万、4.5万和10万不等的流动资金。根据企业财务记账，至2012年9月30日，共计亏损1277.20元。以上说明，张淑会、何候有转让股份的法律行为其意思表示明确具体、真实，在各方签订合作协议书后，部分股东支付了股款及生产流动资金，各合伙人履行了自己的义务，合伙组织实际经营十个月，不论亏盈，协议已实际履行。我方认为，公民之间合伙的原则是共同出资、共同经营、共担风险、共负盈亏，股份转让或退伙是有条件的，对已经完成并履行的民事法律行为，合同一方当事人岂能提起返还之诉。根据合伙企业法第85条、86条之规定，合伙企业解散的，应当组织清算，非经该程序而单独提出退回投资款的主张于法无据，请求法院依法驳回胡永海的诉讼请求。
潘克学一审辩称：胡永海诉称的投资过程和采砂事实基本属实，具体细节我记不清楚了，但我至今没有见到过采砂中标书，也未见到和当地农民签订的采砂合同。请求人民法院依法判决。
游晓平一审辩称：胡永海诉称的事实基本属实。既然合伙采砂解散了，就应该进行清算。请求人民法院依法判决。
一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙协议是两个以上的自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立的协议。本案中，胡永海、何候有、张淑会、潘克学、游晓平签订的《合作协议书》其实质是个人合伙，协议中的干股持有人未在协议上签字，应当视为合伙人共同对其股份的赠与。首先，该合伙关系已经实际解散，胡永海请求解除，依法应予准许。其次，胡永海请求对合伙期间的债权债务进行清算并对盈余5万元进行分配，因何候有、张淑会直接对合伙采砂进行经营管理，对合伙账务直接经管，理应由何候有、张淑会交出合伙期间的账务及原始会计凭证及单据等资料，由于未能交出有效的原始会计凭证及单据等资料，致使无法进行有效的司法会计审计，故依法应由何候有、张淑会承担举证不能的法律后果，对胡永海主张的5万元盈余应当按照合伙比例进行分配，该院予以支持，其收取胡永海的投资款28.5万元，亦应依法予以全额返还。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除胡永海与何候有、张淑会、潘克学、游晓平于2012年1月7日签订的《合作协议书》；二、由何候有、张淑会在判决生效后10日内返还胡永海投资款28.5万元；三、由何候有、张淑会在判决生效后10日内支付胡永海合伙盈余7500元（50000×15％）；四、驳回胡永海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6326元，减半收取3163元，由何候有、张淑会负担。
何候有、张淑会不服上述判决，向本院提起上诉请求撤销原判，依法改判或发回重审。主要理由为：1、胡永海出资的24万元系份额转让款，并非合伙投资资金，因张淑会、何候有之前已经取得独立采砂资格，因资金短缺便接收胡永海等人作为新合伙人，新合伙人投入的资金均应是份额转让款，张淑会、何候有收取相应款项后，份额转让已经完成，且所有款项均用于合伙事务，现合伙终结，一审法院判决张淑会、何候有返还该笔款项无法律依据。另胡永海缴纳的4.5万元是全体合伙人按比例出资的生产流动资金，已全部用于合伙事务，也不应判决返还。2、本案合伙实际存在且有会计记账，胡永海在一审中并未举示相应证据的情况下，一审法院在并未将合伙债务清算清楚的情况下判决解除合伙并支付合伙利润无事实及法律依据。
被上诉人胡永海答辩称：1、本案争议合伙组织成立时，并无采砂许可证，且之后何候有系协助张淑会采砂，在合伙中并未投入任何资金。2、胡永海支出的24万元是合伙投资款，并非份额转让款，张淑会并无证据证明该合伙事务总资产及其自身投资情况，且潘克学也投资了相应款项，故不应认定为份额转让款。3、胡永海之后支出的4.5万元系借款，何候有、张淑会也应予以返还。4、何候有将胡永海的合伙投资款挪作他用，且合伙组织已经停止经营，故一审判决解除并无不当。5、合伙组织的会计证明合伙利润至少10万元，一审法院认定利润为5万并无不当。6、一审法院已经责令何候有提供相关证据而其拒绝提供，应当承担举证不能的法律后果。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告潘克学、游晓平答辩称：1、胡永海支出的24万元是投资款，并非份额转让款，张淑会并无证据证明该合伙事务总资产及其自身投资情况，且潘克学也投资了相应款项，故不应认定为份额转让款。2、何候有将胡永海的合伙投资款挪作他用，且合伙组织已经停止经营，故一审判决解除并无不当。3、合伙组织的会计证明合伙利润至少10万元，一审法院认定利润为5万并无不当。4、一审法院已经责令何候有提供相关证据而其拒绝提供，应当承担举证不能的法律后果。综上，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人何候有、张淑会在二审中提交了如下证据：2012年2月至9月合伙组织的记账凭证及相应票据，拟证明合伙组织账目的真实性及盈亏情况。
被上诉人胡永海的质证意见是：一审法院已经责令何候有、张淑会在一审提交而其拒不提交，故不是新证据，不予质证。
原审被告潘克学、游晓平的质证意见是：同意胡永海的质证意见。
本院二审审理中，何候有、张淑会提供了合伙的会计账簿及相关票据；本案合伙人雇请的会计黎庆康证实其通过相应票据制作了会计账簿，其将2012年2月至9月合伙组织营运期间所有票据按月整理后连同会计账簿交与何候有保管，该会计账簿已经将合伙组织营运期间所有账目全部记载完毕，并对何候有、张淑会提供的账簿及票据的真实性予以确认。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案合伙事务实际存在，由于上诉人何候有、张淑会在二审中提交了新证据，能够经当事人质证后通过鉴定或直接认定合伙组织账目往来情况，为查明案件事实，本案应发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销重庆市涪陵区人民法院（2015）涪法民初字第03052号民事判决。
二、发回重庆市涪陵区人民法院重审。
审 判 长 余云中
代理审判员 蔡 伟
代理审判员 高 鹏
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 余婷婷