湖北省荆州市沙市区人民法院
民事判�书
（2016）鄂1002民初字第1282号
原告：邓奠生，男，1991年10月2日出生，汉族，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：卢安邦，荆州市沙市区安然法律服务所法律工作者。
被告：荆州市九鑫建设发展有限公司，住所地：荆州市沙市区北京路360号。
法定代表人：彭鲁滨，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李泉源，荆州市沙市区碧波法律服务所法律工作者。
被告：马佳佳，男，1987年8月8日出生，汉族，住荆州市沙市区。
第三人：张万军，男，1976年6月24日出生，汉族，住荆州市沙市区。
原告邓奠生诉被告荆州市九鑫建设发展有限公司（以下简称九鑫公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法向被告送达了诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票。诉讼中，被告九鑫公司向本院提出追加被告（第三人）申请，认为本案涉及工程的承包人是荆州市美丽化学有限公司张万军，雇请原告施工的雇主是张万军，为查清案件的基本事实，必须追加张万军为本案被告或者第三人参加诉讼。经本院询问原告邓奠生后，原告邓奠生表示张万军不是其雇主，不同意追加张万军为本案被告，本院遂依职权通知张万军作为第三人参加本案诉讼。2017年4月7日，本院依法组成合议庭公开开庭审理本案，原告邓奠生及其委托诉讼代理人卢安邦，被告九鑫公司法定代表人彭鲁滨的委托诉讼代理人李泉源，第三人张万军到庭参加诉讼。庭审中，被告九鑫公司向本院提交证据拟证明该公司将涉案工程分包给了马佳佳，同时被告九鑫公司还向本院申请对原告的伤残程度、后期医疗费、误工休息时间、护理时间进行重新鉴定，本院依法准予了被告九鑫公司重新鉴定�申请。原告在诉讼中申请追加马佳佳为本案被告，本院遂于2017年6月28日通知马佳佳作为本案被告参加诉讼。2017年10月18日，由于人事变动，本院重新组成合议庭公开开庭审理本案，原告邓奠生及其委托诉讼代理人卢安邦，被告九鑫公司法定代表人彭鲁滨的委托诉讼代理人李泉源，被告马佳佳，第三人张万军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邓奠生诉称：2016年3月初，位于荆州市××××路的城建档案馆对楼外装饰进行改造，将该工程发包给被告九鑫公司，被告员工马佳佳雇佣原告邓奠生等三人实施该工程。2016年3月5日8时许，原告邓奠生在城建档案馆楼外工作时从六楼坠落，致腰背部及右下肢受伤，被送往荆州市第二人民医院治疗，诊断为：1、右侧股骨中断骨折；2、胸腰椎骨折；3、肋骨骨折；创伤性湿肺，住院44天，除被告员工马佳佳预支4万元医疗费外，其余医疗费均系原告支付。2016年7月22日，经荆州长江法医司法鉴定所鉴定，原告的伤残程度为八级，需后续治疗费35000元，伤后误工休息时间为300日，护理时间为150日。本案原告受雇于被告，在工作中发生事故。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任，因此，被告应对原告进行赔偿。故请求法院：1、判令被告赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、后续治疗费、鉴定费、精神抚慰金、伤残赔偿金、抚养赡养费，合计55万元；2、诉讼费由被告承担。
被告九鑫公司辩称：一、我公司不是侵权人，与原告的损害没有关联性。我公司2015年7月承接城建档案馆楼外立面量化维修工程，将其中的灯光亮化的劳务作业，分包给具有高空作业资质和经验的荆州市美丽化学清洗有限公司的张万军进行�施。2015年9月工程完工，2015年12月份，我公司与张万军结清全部劳务费，至此与城建档案馆工程相关事项全部终结。2016年3月因发现档案馆外灯管个别出现线路故障，因工程仍在保险期内，维修的责任理所应该由张万军承担，张万军雇佣原告进行维修，由于原告没有系牢安全绳才造成损害事故，原告的真正雇主是第三人张万军。二、原告受到的损害，是由于原告本人存在重大过失造成的，其本人应对损害结果承担主要责任。原告受伤的真实原因是为城建档案馆楼外亮化设施检修线路更换故障灯管时，由于自己没有系牢安全绳，致使从六楼下到二楼时安全绳脱结而坠落受伤的。对一个二十多岁的成年人并长期从事室外高空作业，对安全绳的重要性和是否系牢安全绳的危险性，是应该非常关注的常识，如果不是自己疏忽大意时不会出现安全事故的。因此，对于本次事故�发生，原告是负有不可推卸的主要责任。三、原告诉请的赔偿项目部分缺乏法律依据和超出赔偿标准。
被告马佳佳答辩称：我之前一直没有跟邓奠生接触过，我都是跟张万军接触的，我与邓奠生没有任何关系。我承接了九鑫公司的亮化工程，张万军与我在档案馆做亮化工程一起合作过，因为档案馆灯有损坏，因此我又找到张万军进行修复。我给张万军单包工5500元，九鑫公司给我的款项也是5500元，我没有从中获利。我为原告垫付了医疗费4万元。
第三人张万军陈述称：我以前是做墙体清洁，马佳佳找我帮忙要我找人工去做亮化工程，当时按照人工天数进行结算，一天四个人做事，每人每天大工300元，小工200元，我就找了邓奠生、罗文民、张长青，工程做完后工资也结清。事发时，是因为档案馆亮化工程需要改造，是马佳佳找我要邓奠生的电话号�，是马佳佳单独给邓奠生联系的，此后的事情我就不是很清楚了。
经审理查明：2015年7月15日，被告九鑫公司与荆州市城市建设档案馆签订《工程施工承包合同》，合同约定由被告九鑫公司承接档案馆办公大楼外立面亮化维修工程项目。同月20日，被告九鑫公司又将包含档案馆办公大楼外立面亮化维修工程在内的工程项目转包给被告马佳佳。其后，被告马佳佳又将部分工程分包给了第三人张万军。在该工程施工过程中，第三人张万军雇请了包括原告邓奠生在内的雇员从事楼外高空作业。城市档案馆外墙亮化工程完工后，各方均办理了工程结算。2016年3月，档案馆办公大楼外立面亮化灯管出现问题，需要维修。被告马佳佳遂向第三人张万军索要了原告邓奠生的电话，其与邓奠生联系，要求其对原档案馆办公大楼外立面亮化工程进行维修，原告认为工钱仍照旧�以结算，遂应允，但其认为独自一人无法完成工作，又自行喊了两个人来一同做工。同月5日8时许，原告在档案馆办公大楼外墙工作时，自己固定了安全绳，遂进行外墙高空作业，但其突然从大楼外坠落受伤。原告的工友随即拨打急救电话，原告被送往荆州市第二人民医院救治。2016年4月18日，原告出院，医院诊断原告的伤情为：高处坠落伤：1、右侧股骨中段粉碎性骨折；2、T10椎体粉碎性骨折、L2椎体轻度压缩性骨折、T9椎体右侧横突骨折；3、右侧第9-11肋骨不全骨折，创伤性湿肺；4、肠梗阻。医院还医嘱原告：继续院外加强患肢康复锻炼等。原告为治疗伤情支出医疗费：75717.16元。事故发生后，被告马佳佳向原告支付医疗费4万元。2016年7月13日，原告邓奠生自行前往荆州长江法医司法鉴定所对其伤残等级、后期医疗费、误工及护理时间予以评定，该机构经鉴定认为�告的伤情已构成八级伤残和十级伤残，需后期医疗费35000元，误工日为300天，护理时间为150日。原告为鉴定支出2950元。其后，原告与被告就赔偿事宜无法达成一致，故而成讼。
另查明，原告邓奠生持有有效高处作业证。
诉讼中，经本院准许并依法委托湖北同济法医学司法鉴定中心对原告的伤残等级、后期医疗费、误工及护理时间予以重新鉴定，该鉴定机构认为原告的伤情构成八级伤残，需后续医疗费32000元，误工日为300天，护理时间120日。原告为重新鉴定支出鉴定费3200元，往返武汉交通费357元，检查费303元。被告九鑫公司向原告预支鉴定费用3000元。
上述事实有原、被告提交的证据及各方当事人的当庭陈述载卷佐证。
本院认为，被告九鑫公司承接荆州市城市建设档案馆办公大楼外立面亮化维修工程项目后，又将该工程转包给被告马佳佳，被告马佳佳又将部分工程分包给第三人张万军，其后，亮化工程出现需要维修的事项，其维修责任在于被告九鑫公司，但因被告九鑫公司将工程转包给了被告马佳佳，其维修责任则由被告马佳佳完成，由此可以认定，系被告马佳佳雇请包括原告邓奠生在内的工人对办公大楼外立面亮化维修工程项目进行维修。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，被告马佳佳与原告邓奠生之间形成个人之间的劳务关系，应当按照双方各自过错承担本次事故责任。由于原告本身具有高处作业资质，其在劳动作业中应当更加注重高处作业的保护措施，而由庭审中其个人的陈述来看，�高处作业的安全防范措施是由自己来完成，但由于其疏忽大意，致使自己从高处坠落，自身存在重大过失。本院综合考虑，原告应对本次事故所造成的损失自担60%，被告马佳佳应对原告承担40%的民事赔偿责任。被告九鑫公司将工程项目转包给不具有相应资质的被告马佳佳，根据《最高人民法院关于的审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被告九鑫公司应对被告马佳佳的民事赔偿责任承担连带赔偿责任。
对于原告邓奠生的损失，本院认定如下：
1、医疗费：75717.16元；
2、住院伙食补助费：原告向本院主张23994元住院伙食补助费，参照国家机关公务人员出差标准，原告的住院伙食补助费应为2200元（50元/天×44天）；
3、护理费：原告向本院主张24160元，本院认为，原告所提交的护理费支出不符合法定形式要件，本院不予支持，且经重新鉴定，鉴定机构所给予的护理期限为伤后120日，故参照2017年湖北省居民服务业人均年平均收入计算，原告的护理费应为10740元（32667元/年÷365天×120天）；
4、误工费：原告向本院按照每日收入350元计算其误工344天，还主张住院期间三人照顾原告所产生的误工损失每人每日120元计算44天，共计136240元，本院认为，根据法律规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”，因原告未能提交证据证明其最近三年的平均收入，故本院参照湖北省建筑业人均年平均工资收入计算其误工损失，且其误工期只应计算至定残前一日，其金额为17945元（47121元/年÷365天×139天）；
5、营养费：原告主张10000元，本院结合原告的伤情及医嘱酌情支持1500元；
6、后续治疗费：原告主张35000元，根据重新鉴定结论中鉴定机构给出的意见为32000元，故本院部分支持32000元；
7、交通费：原告向本院主张交通费2170元，由于原告未向本院提供相应的交通支出证据，故本院结合原告的住院天数及重新鉴定的合理支出，酌情支持1000�；
8、鉴定费：2950元；
9、精神损害抚慰金：原告向本院主张30000元，由于本次事故中没有任何侵权行为人对原告实施侵权行为，故对该请求不予支持；
10、残疾赔偿金：原告向本院主张167716.20元，由于经重新鉴定，原告的伤情仅构成八级伤残，其残疾赔偿金应为162306元（27051元/年×20年×30%）；
11、抚养、赡养费：原告向本院主张40000元，但其未向本院提交任何被抚养人、被赡养人的相关证据，故对该请求不予支持；
12、其他费用：原告向本院主张40000元的其他费用，由于人身损害赔偿的项目法定，故本院对该请求不予支持；
上述合计：306358.16元；
上列损失，被告马佳佳应对原告承担40%的民事赔偿责任，即122543.26元，被告马佳佳已支付的40000元应对冲减其赔偿责任。被告九鑫公司申请重新鉴�向原告预支3000元，原告向鉴定机构缴纳3200元，由于原告未向本院提交重新鉴定费用票据且未主张重新鉴定费用，故本院对重新鉴定费不予处理。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，判决如下：
一、被告马佳佳与本判决书生效之日起十日内赔偿原告邓奠生82543.26元；
二、被告荆州市九鑫建设发展有限公司对本判决第二项承担连带赔偿责任；
三、驳回原告邓奠生的其他诉讼请求。
案件受理费9300元，由原告邓奠生负担6300元，被告马佳佳负担3000元。
如不服本�决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费。收款人：湖北省荆州市中级人民法院，账号：17×××30，开户行：中国农业银行荆州市长江大学支行，上诉人在上诉期满后7日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 吴庆生
人民陪审员 陈艾琦
人民陪审员 姜声权
二〇一八年五月十三日
书 记 员 杨振香