广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤07民终2700号上诉人（原审被告）：恩平市东门路明亮眼镜店（个体工商户，经营者：周明志。委托诉讼代理人：周明生，该店员工。委托诉讼代理人：梁金明，该店员工。被上诉人（原审原告）：厦门雅瑞光学有限公司，住所地：福建省厦门市思明区鹭江道98号28层0109单元。组织机构代码：685291356。法定代表人：黄法调，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈成绩，福建智君律师事务所律师。上诉人恩平市东门路明亮眼镜店（下称“明亮眼镜店”）因与被上诉人厦门雅瑞光学有限公司（下称“雅瑞公司”）侵害商标权纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2016）粤0705民初379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人明亮眼镜店上诉请求：1.撤销江门市新会区人民法院的2016粤07**民初字第379号民事判决书第二项。2.判令本案上诉费用由雅瑞公司承担。事实和理由：1.一审认定事实有误，适用法律有误。明亮眼镜店在一审当中所提供的全国工业产品生产许可证、营业执照、核准商标转让证明、商标注册证、核准续展注册证明、检验报告、产品销售凭证等证据，充分证明明亮眼镜店在进货时已尽到核实商品来源的义务。根据商标法第64条的规定，明亮眼镜店销售涉案眼镜具有合法来源，并非恶意侵权，也不承担赔偿责任。2.一审判决判赔数量过高，超出了雅瑞公司的实际损失。明亮眼镜店只是销售价值198元的商品，不应承担高额的赔偿数额。3.雅瑞公司的诉讼不是正常维权，而是打压商家，扰乱市场秩序。委托外地公证处进行公证也存在不当。被上诉人雅瑞公司无作答辩。一审法院认定事实：经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，注册证号为第3192360号“”商标的注册人为厦门全可实业发展有限公司，该商标经核准转让，2011年5月13日受让人为厦门雅瑞光学有限公司。该商标核定使用的商品[为第9类光学玻璃；擦眼镜布；光学矫正透镜片（光）；眼镜玻璃；眼镜框；眼镜架；眼镜；隐形眼镜；眼镜盒；太阳镜]。2013年3月29日续展注册有效期自2013年7月28日至2023年7月27日。暴龙太阳镜是雅瑞公司生产销售的主打太阳镜类商品，2014年9月9日“暴龙BOLON”在第9届亚洲品牌盛典评为亚洲品牌500强。2015年1月，中国眼镜科技杂志社出具证明暴龙（BOLON）在2013年1月2015年1月的“中国眼镜品牌榜”中居同类产品品牌首位。2015年6月29日，经雅瑞公司的委托代理人杨长元申请，福建省厦门市思明区公证处公证员江玉龙、公证人员周祥河随同雅瑞公司的委托代理人杨长元于2015年7月6日来到位于广东省江门市恩平市根塘街挂有“明亮眼镜东门店”招牌的眼镜店。杨长元以普通消费者的名义在该店购买太阳镜1副，支付198元，并取得明亮眼镜验光配镜单一份、名片一张和银联POS签购单一份。杨长元将所购太阳镜及在该店取得的所有资料（包括票据单据原件）交给公证员保管。公证员对该眼镜店所在位置、外观及店招牌进行拍照，取得照片三张。2015年7月14日，在公证员和公证人员的监督下，杨长元对所购得的太阳镜进行拍照，取得照片五张。公证员对所有的票据单据原件复印，然后对太阳镜及在该店取得的所有材料（包括票据单据原件）进行密封，交由杨长元保管，厦门市思明区公证处2015年7月28日作出（2015）厦思证内字第5794号《公证书》对上述取证情况进行了公证。上述公证保全证据过程中所取得的物品，经明亮眼镜店当庭检查，当事人对封存的完整性没有异议。对该物品拆封查看：公证袋内有明亮眼睛眼镜盒、太阳镜一副、明亮眼镜眼镜布一块以及明亮眼镜验光配镜单一张、名片一张、银联POS签购单一张。其中太阳镜的吊牌和镜腿上均使用了“Balong”。雅瑞公司于2015年7月14日出具《鉴别证明书》，证明取证的太阳镜非该公司生产，也未经该公司委托生产。雅瑞公司指控被控侵权的太阳镜吊牌和镜腿上都使用了“Balong”侵犯了雅瑞公司的“”注册商标，与注册商标近似。另查明，明亮眼镜店是个体户，经营者是周明志，成立日期2011年9月28日，经营场所恩平市恩城东门路26号（东座）101房，经营范围：零售：眼镜、软性角膜接触镜及护理液；眼镜装配。雅瑞公司于2015年11月20日与福建智君律师事务所签订《委托代理合同》并于当日支付律师费10000元，律师费发票号码046××××3203。雅瑞公司为制止明亮眼镜店的侵权行为支付公证费2000元和律师费10000元。再查明，雅瑞公司于2010年8月2日对第6212312号“Balong”商标提出争议申请，国家工商行政管理总局商标评审委员会于2011年12月12日作出商评字[2011]第32855号关于第6212312号“Balong”商标争议裁定书，裁定撤销该商标。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。经国家商标局核准，雅瑞公司受让了第3192360号“”注册商标，依法取得该商标在第9类的眼镜框、太阳镜等商品的专用权，其权利受法律保护。本案的争议焦点在于：一、明亮眼镜店的销售行为是否侵犯了雅瑞公司第3192360号“”注册商标专用权；二、明亮眼镜店应否承担相应的侵权责任。一、关于第一个争议焦点《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”，明亮眼镜店在庭审中称不确定公证书所附证物袋包装的太阳镜是否由其销售，经一审法院审查，公证程序合法，不存在影响其证明效力的因素，故一审法院对上述公证文书的真实性、合法性和关联性予以确认。根据公证文书记载的内容以及其所附证物袋保全的被控侵权产品、单据，足以认定明亮眼镜店销售了被控侵权产品太阳镜。根据一审法院查明的事实，明亮眼镜店在其经营场所内销售的太阳镜，雅瑞公司已明确否认是雅瑞公司或雅瑞公司授权的企业所生产的产品。被控侵权产品与涉案注册商标核定使用的商品属于同一种商品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项和第三项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”、最高人民法院《关于商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与雅瑞公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组成后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与雅瑞公司注册商标的商品有特定的联系”和第十条“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”的规定，被控侵权的产品的吊牌和镜腿上均使用的“Balong”商标与雅瑞公司“”注册商标进行比对，两者在读音、含义和外观上差异不大，两者使用在同一个商品上极易造成混淆，在比对对象隔离的状态下进行比对，极易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为被控侵权太阳镜的来源与雅瑞公司注册商标的产品存在特定的联系，另外国家工商行政管理总局商标评审委员会作出了争议裁定书，裁定撤销该商标，可以认定明亮眼镜店销售涉案被控侵权太阳镜的行为侵犯了雅瑞公司“”注册商标专用权。二、关于第二个争议焦点根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款中规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”，明亮眼镜店以零售眼镜为主要经营业务，应对眼镜品牌有较高的认知能力，在进货渠道和日常经营负有比一般人更严格的注意义务，且庭审明亮眼镜店亦确认雅瑞公司的涉案“”注册商标享有较高的知名度，而明亮眼镜店提交的证据不足以证明被控侵权产品的来源合法且明亮眼镜店主张的进货时间是2012年10月23日，晚于第6212312号“Balong”商标被裁定撤销的时间，故明亮眼镜店在进货时亦没有尽到合理审慎的义务，应认定其主观上存在过错，依法应承担侵权责任。明亮眼镜店辩称销售涉案产品时不知道是侵犯注册商标专用权的商品，并能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，因此，依法不承担侵权赔偿责任。对明亮眼镜店的上述辩解，一审法院不予采纳。明亮眼镜店销售被控侵权产品的行为，侵犯了雅瑞公司享有的“”注册商标专用权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一项、第六项“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（六）赔偿损失。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”以及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定”的规定，雅瑞公司请求明亮眼镜店停止侵害“”注册商标专用权的行为和赔偿损失，依法有据，一审法院予以支持。对于赔偿的数额问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因侵权所收到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所收到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”和第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”的规定，由于双方当事人均未能就明亮眼镜店在侵权期间因侵权所获得的利益或者雅瑞公司因被侵权所受到的损失进行举证，综合考虑明亮眼镜店侵权行为的性质、主观过错、涉案侵权产品的销售数量、明亮眼镜店的销售规模、涉案商标的知名度以及雅瑞公司为制止侵权行为支付的合理开支等因素，一审法院依法酌情确定明亮眼镜店的赔偿数额为12000元（含为制止侵权行为所支付的合理开支）。雅瑞公司请求明亮眼镜店赔偿30000元，数额过高，超出部分，一审法院不予支持。至于雅瑞公司要求明亮眼镜店在当地市级报纸除中缝以外的地方公开登报声明以消除影响的诉讼请求，因一审法院已判决明亮眼镜店停止侵权，承担赔偿责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，雅瑞公司没有提交证据证明其法人商誉受到侵害的情况下，明亮眼镜店不承担消除影响的民事责任。雅瑞公司的该项请求依据不足，一审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项和第三项、第六十条第二款、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条和最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款和第二款、第十七条、第二十一条第一款的规定，判决：一、恩平市东门路明亮眼镜店在判决发生法律效力之日起立即停止侵犯厦门雅瑞光学有限公司第3192360号“”注册商标专用权的行为；二、恩平市东门路明亮眼镜店应于判决发生法律效力之日起十日内向厦门雅瑞光学有限公司支付赔偿款12000元；三、驳回厦门雅瑞光学有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，由厦门雅瑞光学有限公司负担250元，恩平市东门路明亮眼镜店负担300元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。本院认为，本案是侵害商标权纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对明亮眼镜店的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。一、涉案被控侵权产品的合法来源抗辩能否成立。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。合法来源抗辩是否成立，应审查以下两方面：1、客观上是否能够说明被控侵权产品是其合法取得并说明提供者；2、主观上是否存在过错。本院认为，首先，本案中，明亮眼镜店一审提交的出货帐单系格式帐单，其经手人栏仅有“周”字样签字，标注生产厂家为“霸龙眼镜厂”，并非“温州霸龙眼镜有限公司”；出货账单未标明货物的型号或产品图片等信息，与涉案眼镜难以对应；单价及金额部分还有涂改的痕迹，证据的真实性存疑。因此，该证据不足以证明涉案被控侵权产品来源于温州霸龙眼镜有限公司；其次，涉案眼镜除了挂有一个标有“Balong”标识外，没有任何的出厂证明、生产日期、检验合格证等标识，明亮眼镜店作为专门的眼镜零售商，对于上述明显缺乏产品信息和来源的商品予以购进，主观上明显存在过错；再次，雅瑞公司提交的（2015）商标异字第29606号《第10055201号“BOLON”商标不予注册的决定》认定雅瑞公司注册并使用在“太阳镜”商品上的“BOLON”商标为驰名商标，可以证明雅瑞公司的“”注册商标具有较高的知名度，在眼镜制造销售业界应广为知晓。明亮眼镜店作为专门的眼镜零售商，对眼镜类知名商标应具有一定的认识和了解，其在销售眼镜类商品时应当尽到审慎的注意义务。商标复审委已于2011年12月12日宣告“Balong”商标无效，即使认可该出货账单的真实性，出货账单记载的购货日期为2012年10月23日，此时温州霸龙眼镜有限公司对“Balong”标识不享有注册商标专用权。明亮眼镜店销售的涉案被控侵权产品及其商品吊牌上有“Balong”标识，与雅瑞公司的“”注册商标明相近似，明亮眼镜店应当意识到被控侵权产品有涉嫌侵犯相关知名品牌的可能，却未审查温州霸龙眼镜有限公司是否具有“Balong”标识的注册商标专用权，仍然销售，明亮眼镜店未尽到审慎注意义务，主观上亦存在一定过错。综上，明亮眼镜店关于被控侵权产品具有合法来源的抗辩，理据不足，本院不予采纳。明亮眼镜店销售被控侵权产品，侵犯了雅瑞公司“”注册商标专用权。原审法院认定明亮眼镜店立即停止侵犯雅瑞公司“”注册商标专用权并承担赔偿责任，理据充足，本院予以维持。二、一审判决赔偿数额是否过高。因雅瑞公司的实际损失和明亮眼镜店的违法所得难以确定，原审法院综合考虑涉案“”注册商标的著名度，明亮眼镜店的侵权行为方式、侵权行为持续时间、主观过错程度、经营规模以及雅瑞公司为本案诉讼而支出的合理支出等各种因素，酌定明亮眼镜店赔偿雅瑞公司包含合理维权费用在内的经济损失12000元，并无明显不当，本院予以维持。此外，权利人雅瑞公司为了维护其商标专用权而提起本案诉讼，符合相关法律规定。明亮眼镜店上诉认为雅瑞公司的起诉属于恶意打压商家、扰乱市场秩序缺乏理据，本院不予采纳。综上所述，上诉人明亮眼镜店上诉理据不足，本院予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人恩平市东门路明亮眼镜店负担。本判决为终审判决。审判长  梁宇俊审判员  徐 闯审判员  肖文文二○二○一六年十二月二十七日书记员  郑平平