湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）01民终6198号
上诉人（原审被告暨原告）：武汉健民大鹏药业有限公司，住所地武汉市东西湖区吴南路15号。
法定代表人：石聿新，董事长。
委托诉讼代理人：朱丽叶，女，该公司员工。
被上诉人（原审原告暨被告）：樊池物，男，1982年2月17日出生，汉族，住武汉市洪山区。
委托诉讼代理人：吴超文，湖北国涵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴源源，湖北佳元律师事务所律师。
上诉人武汉健民大鹏药业有限公司（以下简称健民大鹏公司）因与被上诉人樊池物劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2017）鄂0112民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月17日公开开庭进行了审理。上诉人健民大鹏公司的委托诉讼代理人朱丽叶，被上诉人樊池物的委托诉讼代理人吴超文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
健民大鹏公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持健民大鹏公司全部诉讼请求。事实与理由：一、健民大鹏公司不应向樊池物支付未签书面劳动合同双倍工资差额。樊池物入职前及在职期间与另一公司存在劳动关系，违反录用条件。樊池物系武汉奏铭文化传媒有限责任公司法定代表人且自称曾任其他公司总裁助理，应知建立劳动关系应当订立书面劳动合同，但在职期间不履行完善制度的职责，从未向健民大鹏公司提出签订合同，其在双方解除劳动关系后提出双倍工资差额赔偿，主观上有恶意。樊池物在职期间旷工，在健民大鹏公司被迫发出解除通知后，利用快递单未载交邮时间的漏洞，同日交邮解除通知换取经济补偿金，有违诚信。二、一审认定“2016年7月15日双方均作出了解除劳动合同的意思表示”与樊池物接到健民大鹏公司解除电邮后再作出解除通知的事实不符。因樊池物持续旷工，健民大鹏公司于2016年7月15日上午10时先后以电邮、EMS向樊池物发出解除通知。樊池物不构成被迫解除劳动关系。三、由于双方从未对工资报酬予以明确，故一审法院认为樊池物的平均工资与事实不符，认为单方降低工资数额、还需支付工资差额与事实、法律不符。一审认定存在矛盾、且计算平均工资有误，未将2016年6月、7月工资计入，导致平均工资计算过高。樊池物2016年7月7日后即未上班，一审判决健民大鹏公司支付樊池物当月工资不当，且另一倍工资计算有误。四、健民大鹏公司已证明支付樊池物的工资中包含社保补贴，樊池物应予返还或直接抵扣。
樊池物辩称，一、书面劳动合同是保障劳动者的权利、约定双方权利义务的协议，劳动法律法规规定书面劳动合同的签订是强制性的，健民大鹏公司不按照法律规定要求，未与樊池物签订书面劳动合同，应承担法律后果。二、樊池物解除劳动关系通知的发出时间有快递单作为参考，时间是2016年7月15日。三、樊池物入职前三个月的工资均较高，后期工资均较低，不符合一般劳动者入职的工资要求。四、用人单位为员工缴纳社保是劳动法律法规的强制要求，不能因员工自己的承诺而免除这种强制义务。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
樊池物向一审法院起诉请求判令健民大鹏公司支付：1.经济补偿金10,000元（10,000元×1个月）；2.2015年12月至2016年7月期间未签订劳动合同的双倍工资差额70,000元（10,000元/月×7个月）；3、2016年6月的工资差额4,000元；4、2016年7月的工资10,000元。
健民大鹏公司向一审法院起诉请求：1、健民大鹏公司无需支付樊池物未签订劳动合同的双倍工资差额45,018.39元；2、樊池物返还社会保险补贴5,600元。
一审法院认定事实：樊池物于2015年12月16日入职健民大鹏公司担任总经理助理，后樊池物的岗位变更为渠道部药品销售项目经理。双方未签订书面劳动合同，健民大鹏公司未为樊池物缴纳社会保险。2016年7月14日，健民大鹏公司函告工会，以樊池物连续三天未出勤，亦未办理请假手续，已构成旷工为由，拟解除与樊池物之间的劳动关系。当日，工会复函同意该决定。2016年7月15日，健民大鹏公司向樊池物送达《通知》，告知双方劳动关系解除及解除事由。樊池物亦于当日向健民大鹏公司邮寄《解除劳动关系通知书》，以健民大鹏公司未签订劳动合同，未缴纳社会保险，未足额发放工资为由，解除与健民大鹏公司之间的劳动合同。另查明，健民大鹏公司采用银行转账方式当月发放上月工资。樊池物2015年12月16日至2016年1月31日工资为12,967元，2016年2月工资为8,184元，2016年3月工资为10,326元，2016年4月工资为9,255元，2016年5月工资为5,855元，2016年6月工资为5,855元。2016年9月1日，健民大鹏公司支付樊池物2016年7月工资1,614元。2016年7月18日，樊池物向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决健民大鹏公司支付：1.经济补偿金10,000元；2.2015年12月至2016年7月期间未签订书面劳动合同的双倍工资70,000元；3.2016年6月工资差额4,000元；4、2016年7月工资10,000元。该委于2016年12月23日作出武劳人仲裁字[2016]第725号仲裁裁决：一、健民大鹏公司应自裁决书生效之日起十五日内支付樊池物未签订劳动合同的二倍工资差额45,018.39元；二、驳回樊池物的其他仲裁请求。樊池物、健民大鹏公司均不服上述仲裁裁决，诉至法院。
一审法院认为，关于支付工资的诉讼请求。健民大鹏公司虽与樊池物未就工资报酬进行书面约定，但实际支付樊池物2015年12月16日至2016年1月31日工资12,967元，2016年2月工资8,184元，2016年3月工资10,326元，2016年4月工资9,255元，2016年5月工资5,855元，2016年6月工资5,855元，2016年7月工资1,614元。鉴于健民大鹏公司与樊池物均未就2015年12月16日至2016年5月31日期间的工资数额申请劳动仲裁或提起诉讼，即双方对该期间的工资数额无争议，故应按该期间的工资数额认定樊池物的平均工资，即8,470.36元/月[（12,967元＋8,184元＋10,326元＋9,255元＋5,855元）÷5.5个月]。后健民大鹏公司未与樊池物协商一致，单方降低樊池物的工资数额，侵害了樊池物的权益，故应支付樊池物2016年6月工资差额2,615.36元（8,470.36元－5,855元），2016年7月工资差额6,856.36元（8,470.36元－1,614元）。健民大鹏公司主张，樊池物的工资中包含社会保险补贴、基本工资及绩效工资，由于樊池物的考评不合格，故其工资并未达到10,000元/月，但并未提交证据予以证明，且健民大鹏公司提交的工资单中并无社会保险补贴的明细，且该工资单樊池物未签字确认，鉴于工资单中实发工资数额与银行交易明细中的数额一致，本院对实发工资数额予以确认，对工资的具体明细不予确认。关于支付经济补偿金的诉讼请求。樊池物在职期间，健民大鹏公司未依法为樊池物缴纳社会保险，故应依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定支付樊池物经济补偿金。樊池物于2015年12月16日入职，2016年7月15日双方均作出了解除劳动合同的意思表示，应视为樊池物的离职时间。故樊池物在健民大鹏公司工作期限为7个月，健民大鹏公司应支付樊池物经济补偿金8,470.36元（8,470.36元/月×1个月）。关于支付未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求。樊池物于2015年12月16日入职，健民大鹏公司至迟应于2016年1月15日与其签订劳动合同，但至樊池物离职，双方仍未签订，故健民大鹏公司应支付樊池物未签劳动合同的双倍工资差额50,822.16元（8,470.36元/月×6个月）。健民大鹏公司主张，樊池物在网上发布求职信息，并虚构在该公司的工作经历。但劳动者的合理流动符合劳动力市场的基本特性，劳动者与健民大鹏公司均具有双向选择的权利，健民大鹏公司不能因为樊池物发布求职信息就采用扣发工资、不签订劳动合同、不缴纳社会保险等违法用工的方式，侵犯樊池物的合法权益，故对该主张不予支持。健民大鹏公司还主张樊池物入职时隐瞒其在另一家公司任职股东及法定代表人的情况，导致其无法完成工作任务，其双重劳动关系给该公司造成影响，但用人单位对劳动者负有审查义务，从而判断是否应与劳动者建立劳动关系，健民大鹏公司在樊池物入职前即应积极履行该义务，而该公司亦未举证证明樊池物在入职后与其他用人单位建立劳动关系，并对工作任务造成严重影响，或经提出拒不改正，应承担举证不能的后果，故对该主张亦不予支持。关于返还社会保险补贴的诉讼请求。健民大鹏公司主张樊池物返还社会保险补贴5,600元的诉讼请求，并未经过仲裁前置程序。即使经过了仲裁前置程序，鉴于已阐明的理由，健民大鹏公司未举证证明其工资中已包含社会保险补贴，故对该诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第八十二条规定，判决：一、驳回健民大鹏公司的诉讼请求；二、健民大鹏公司于判决生效之日起十日内支付樊池物2016年6月工资差额2,615.36元、2016年7月工资差额6,856.36元、经济补偿金8,470.36元、未签劳动合同的双倍工资差额50,822.16元，以上共计68,764.24元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：健民大鹏公司提交电子邮件发送记录，证明其向樊池物发出的解除通知到达时间早于樊池物解除通知的发出时间。但樊池物对于该证据的真实性不予认可，主张该证据不能证明樊池物的接收时间。健民大鹏公司主张樊池物知悉了邮件内容，应进一步提交证据证明。但健民大鹏公司未进一步提交证据。因此，健民大鹏公司主张其向樊池物发出的解除通知到达时间早于樊池物解除通知的发出时间，证据不足，该事实主张本院不予认定。
当事人对一审查明的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。各自收到对方邮件的时间？
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
一、健民大鹏公司是否应向樊池物支付未签书面劳动合同的双倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”根据该规定，与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，不以劳动者未提出而免责。健民大鹏公司亦无证据证明樊池物负有与其管理的员工及本人签订劳动合同的职责。健民大鹏公司关于不支付樊池物双倍工资差额的其他上诉理由，均不产生该公司不应支付双倍工资的法律后果。
二、如何认定健民大鹏公司与樊池物的劳动关系解除事由。健民大鹏公司与樊池物于2016年7月15日均向对方发出了解除劳动关系通知，健民大鹏公司主张樊池物是在收到健民大鹏公司解除通知的电邮后，才向健民大鹏公司发出的解除通知，如前所述，该事实主张证据不足。即使健民大鹏公司的解除通知送达樊池物在先，健民大鹏公司解除樊池物的劳动关系也缺乏合法性的证据。健民大鹏公司证明樊池物旷工的考勤记录未得到樊池物的确认，且系打卡记录，无原始载体证明其真实性、客观性，故仅依据该记录不能认定樊池物旷工。健民大鹏公司提供的制定规章制度的职工代表大会会议纪要也无参会的工会全体成员签名，也无樊池物知悉该规章制度的证据。因此，健民大鹏公司以合法解除樊池物的劳动关系为由主张不应向樊池物支付经济补偿金，本院不予支持。
三、关于樊池物的工资金额如何确定。因双方无书面劳动合同，健民大鹏公司每月向樊池物发放的工资金额又不相同，在樊池物对2016年6月、7月的工资金额提出异议的情况下，一审以双方发生争议前的平均工资作为计算樊池物月工资的基数并无不当，2016年6月、7月是双方争议的时间段，该时间段的工资不应计入计算基数。虽然樊池物对2016年5月工资未提出异议，但在双方未共同确认工资组成的情况下，不能据此认定樊池物对降低工资待遇无异议。健民大鹏公司当月发放员工上个月的工资，因此，在樊池物2016年7月15日离职的情况下，健民大鹏公司向樊池物支付的工资时间段应为2016年7月1日至15日，欠发计2,621.18元。
四、健民大鹏公司以樊池物的工资流水及该公司与其他员工的劳动合同证明樊池物的工资中包含社保补贴，但樊池物不认可，健民大鹏公司关于工资中包含了社保补贴且已发放的主张无充分证据证明，本院对其要求樊池物返还或抵扣5,600元社保补贴的上诉请求不予支持。健民大鹏公司应向樊池物支付的未签订书面劳动合同的双倍工资差额时间段为2016年1月16日至7月15日，一审按樊池物平均工资计6个月并无不当。
综上所述，健民大鹏公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2017）鄂0112民初367号民事判决；
二、武汉健民大鹏药业有限公司于本判决生效之日起十日内支付樊池物2016年6月工资差额2,615.36元、2016年7月工资差额2,621.18元、经济补偿金8,470.36元、未签劳动合同的双倍工资差额50,822.16元；
三、驳回樊池物的其他诉讼请求；
四、驳回武汉健民大鹏药业有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由武汉健民大鹏药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅 飚
审 判 员 胡 浩
审 判 员 胡铭俊
二〇一七年十一月十六日
法官助理 吴 利
书 记 员 赵艺嫚