山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨中民一终字第169号
上诉人（原审原告）山东滨州城建集团公司。
法定代表人曹庆训。
委托代理人张卫国，山东英天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李中林，男，1969年2月19日出生，汉族。
委托代理人李从根，男，1943年2月25日出生，汉族，系李中林之父。
上诉人山东滨州城建集团公司（以下简称城建公司）、李中林因劳动争议纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2013）滨民一初字第629号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人城建公司的委托代理人张卫国，被上诉人李中林及其委托代理人李从根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，李中林系城建公司在东营市长安丰收家园建筑工地木工。2012年12月3日15时左右，李中林在长安丰收家园建筑工地一号楼地下室做支模时，被塔吊上的模板砸伤鼻子和面部，经东营市人民医院诊断为：鼻骨骨折、鼻挫伤、面部挫伤、眼睑和眼周围挫伤。2013年4月24日，滨州市人力资源和社会保障局作出滨人社工认案字（2013）第50号工伤认定决定书，认定李中林因工受伤。2013年7月10日，滨州市劳动鉴定委员会作出滨劳鉴字（2013）第185号劳动能力鉴定结论通知书，确认李中林劳动功能障碍程度为十级，无生活自理障碍。城建公司在收悉滨人社工认案字（2013）第50号工伤认定决定书、滨劳鉴字（2013）第185号劳动能力鉴定结论通知书后，在法定期限内未申请行政复议或提起行政诉讼。李中林提交了诊断证明书、住院结算费用清单、东营市人民医院住院收费票据一张、山东省医院门诊收费专用票据一张，以证实受伤部位和医药费数额共计3764.33元。李中林提交《2012年11月至12月份工资发放明细》以证实李中林工作14天发放工资4650元的事实。经城建公司质证有异议，但城建公司未提交李中林月工资发放情况的有效证据，亦未提交与本案李中林同等岗位其他人员工资发放的核实情况。滨州市2012年职工月平均工资为3024元。李中林作为申请人，以城建公司为被申请人，向滨州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决被申请人支付以下费用：1、挂号药费3764.33元，住院7天伙食补差175元，两项共计3939.33元；2、住院护理费300元／天×7天=2100元；3、停工留薪期工资29880元（4650元／14天×30天×3个月）；4、一次性伤残补助金63504元（3024元×300%×7个月）；5、一次性医疗补助金12096元（3024元×4个月）；6、一次性就业补助金24192元（3024元×8个月）；7、家属来申请工伤认定车船费547元、误工食宿10天×150元=1500元，共计2047元；8、一组发票共计130.1元（运送伤者去医院来回、看望）；9、二组发票共计424元（到滨州找公司注册地和工伤认定）；10、劳动能力鉴定费250元；11、申请人往返处理该劳动争议花费的车票费用208元。以上各项仲裁请求费用共计138595.43元。2013年9月18日，滨州市劳动人事争议仲裁委员会作出滨劳人仲案字（2013）第188号仲裁裁决书，裁决：1、双方终止劳动关系；2、被申请人支付给申请人挂号医药费3764.33元、伙食补助147元；3、被申请人支付给申请人住院期间护理费482.76元；4、被申请人支付给申请人停工留薪期工资21672.135元；5、被申请人支付给申请人一次性伤残补助金50568.315元；6、被申请人支付给申请人一次性医疗补助金12096元；7、被申请人支付给申请人一次性伤残就业补助金24192元；8、被申请人支付给申请人工伤治疗所需的交通、食宿费用200元；9、被申请人支付给申请人劳动能力鉴定费250元；10、驳回申请人的其它仲裁请求。作为被申请人的城建公司对该裁决不服，向法院提起诉讼。
原审法院认为，《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权的请示回复》：“劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。”滨州市人力资源和社会保障局具有认定原李中林之间是否存在劳动关系的职权。滨州市人力资源和社会保障局作出的滨人社工认案字（2013）第50号工伤认定决定书认定李中林因工受伤，城建公司在收悉该工伤认定决定书后，既未申请行政复议也未提起行政诉讼，该工伤决定书已发生法律效力，故对原李中林之间存在劳动关系的事实，予以确认。《工伤保险条例》第三十条第三款规定“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付”，《山东省贯彻工伤保险条例实施办法》第十条规定“工伤保险基金用于下列支出：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（三）住院伙食补助费；（四）经批准到统筹地区以外就医、配置辅助器具的交通食宿费；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一级至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（九）劳动能力鉴定费”，第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，根据以上规定，城建公司未为李中林缴纳工伤保险，应依据李中林发生的工伤保险待遇应当由城建公司按标准依法为其支付费用。城建公司主张李中林住院期间已先后为其垫付了4000元作为住院医疗的费用，经李中林质证有异议并称城建公司已将该4000元在李中林所领取工资中扣除，城建公司未提交李中林的工资核实情况同时也未提交其他有效证据证明，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，城建公司应当承担举证不能的法律后果。对李中林主张的医疗费3764.33元予以支持。根据《工伤保险条例》第三十条的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，具体标准由统筹地区人民政府规定。根据《滨州市人民政府关于印发滨州市贯彻﹤工伤保险条例﹥实施意见的通知》（滨政发（2011）65号）第六条第一项“工伤职工市内住院治疗伙食补助标准按每人每天15元计发，到外地就医的伙食补助标准按每人每天21元计发”的规定，李中林应当按照城建公司所在地人民政府制定的标准支付城建公司外地就医7天的伙食补助费用，21元／天×7天=147元。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，李中林未提交其住院期间护理人员工作及工资发放情况，根据《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第六条“当事人对自己提出的仲裁请求所依据的事实或者反驳对方仲裁请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，李中林应当承担举证不能的不利法律后果。结合李中林受伤住院治疗7天的实际情况，根据滨州市现行护理费用标准每月1500元和《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号），月计薪天数=21.75天计算，城建公司应当向李中林支付李中林住院期间的护理费482.76元（1500元÷21.75天×7天）。对李中林提出工作14天发放工资4650元的主张，经城建公司质证有异议，但未提交有效证据证实李中林的月工资收入情况，故对李中林提出工作14天发放工资4650元的主张，本院予以采信，李中林日工资为332.14元（4650元÷14天）。李中林主张3个月停工留薪期限，城建公司对停工留薪期限有异议，但未向劳动能力鉴定委员会申请确认停工留薪期，对李中林主张3个月停工留薪期限予以支持。李中林因工受伤，双方劳动关系进入停工留薪期。李中林自2013年12月3日因工受伤后，城建公司没有向李中林支付停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，城建公司应当向李中林支付3个月的停工留薪期工资。李中林主张月工作日为30天，依据不足，根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号），职工月计薪天数为21.75天，李中林日工资为332.14元／天，城建公司应当向李中林支付停工留薪期工资为21672.135元（3个月×332.14元／天×21.75元／月）。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款、第六十四条第二款规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为7个月的本人工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算。滨州市2012年职工月平均工资为3024元。李中林的月计薪天数工资为4650元÷14天×21.75元／月=7224.045元。因此，城建公司应当按照李中林本人工资标准支付一次性伤残补助金50568.315元（7个月×7224.045元）。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项和《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第二十五条第二款规定，工伤职工被鉴定为十级伤残，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。仲裁审理中，李中林未申请解除劳动关系，本案庭审中，李中林也未提出解除劳动合同，故对李中林主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，不予支持。李中林提交的车船票据，分别用于主张“家属申请工伤认定花费的车船费、误工食宿、运送伤者去医院来回看望；到滨州找公司注册地、做工伤认定和李中林往返处理劳动争议”的事实和花费数额。根据《工伤保险条例》第三十条第四款、第六十二条第二款和《山东省贯彻工伤保险条例实施办法》第十条、第二十九条的规定，工伤保险基金的支出范围仅指工伤职工在法律规定范围内发生的费用，若用人单位未缴纳工伤保险的，该费用由用人单位按照规定项目和标准支付，但李中林主张的该部分费用不属于法律规定的支付情形。对李中林本人发生的因治疗工伤所需的交通、食宿费用数额，酌情确认为200元。李中林提交的劳动能力鉴定费250元收据一份，经质证城建公司无异议，对李中林主张的劳动能力鉴定费本院予以支持。本案庭审中，李中林要求支付停工留薪期满最低生活保障费，根据劳动争议案件“先裁后审”原则，对李中林这一主张，不予审理。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《山东省贯彻工伤保险条例实施办法》第十条、第二十五条第二款、第二十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第六条，《滨州市人民政府关于印发滨州市贯彻﹤工伤保险条例﹥实施意见的通知》（滨政发（2011）65号）第六条第（一）项和《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号），《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、城建公司支付李中林医疗费3764.33元、住院伙食补助费147元、住院期间护理费482.76元、停工留薪期工资21672.135元、一次性伤残补助金50568.315元、交通食宿费200元、劳动能力鉴定费250元，共计77084.54元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回城建公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由城建公司负担。
宣判后，城建公司不服上诉称，一、上诉人和被上诉人之间并不存在劳动关系。被上诉人的合法用工主体是重庆移工建筑劳务有限公司，而不是上诉人。结合本案证据可以证实，重庆移工建筑劳务有限公司承包了被上诉人受伤的工地全部劳务，被上诉人是经人介绍后到工地从事木工做支模，是为重庆移工建筑劳务有限公司提供劳务，也是重庆移工建筑劳务有限公司为被上诉人按计件发劳务费，所以上诉人和被上诉人之间并不存在劳动关系。如果被上诉人应当享受工伤保险待遇的话，相关义务应由重庆移工建筑劳务有限公司承担。二、被上诉人的住院费已由重庆移工建筑劳务有限公司全部缴纳，被上诉人主张的3764.33元的挂号医药费不应得到支持。三、本案判决的被上诉人停工留薪期并未经法定鉴定程序予以确认，被上诉人的停工留薪期工资不应得到支持。假设被上诉人享受停工留薪期工资待遇，判决认定的被上诉人日工资数额为332.14元／天也明显偏高，被上诉人从事建筑劳务，并没有证据证实其日工资，认定的数额偏高，对判决书中认定的月计薪天数为21.75天无异议。四、对被上诉人的一次性伤残补助金的判决数额错误且偏高。判决认定的被上诉人日工资为332.14元证据不足且明显偏高，上诉人建议可按照被上诉人所从事的建筑业收入标准来计算。为维护上诉人的合法权益，特上诉贵院，望依法公正裁判。
上诉人李中林不服上诉称，1、应判令被上诉人支付上诉人一次性医疗补助金3024元×4个月＝12096.00元（注：该项由仲裁裁决支付上诉人的，但一审审理时说上诉人没有申请终止劳动关系才没有判决。）2、判令被上诉人支付上诉人一次性就业补助金3024元×8个月＝24192元（注：该项由仲裁庭已仲裁支付上诉人的，但一审审理时，说上诉人没有申请终止劳动关系才没有判决。）3、判令被上诉人在停工留薪期满后最低生活保障费（2013年6月－12月）7个月共3500元（一审说应当是先裁后审的原则）因为在仲裁时没有多余的月份，最后不服才拖的几个月，请中院依法考虑判决。4、判令被上诉人支付上诉人申请工伤认定的车船费547.00元，误工食宿10天每天按150.00元计算；共计547.00＋1500.00＝2047.00元。依据《工伤保险条例》第十七条规定：用人单位未在条例规定的时限内提交工伤认定申请的，在此期间，发生符合本条例规定的，工伤待遇等有关费用，由该用人单位负担。并且劳社部函（2004）256号发布关于实施《工伤保险条例》若干问题的意见第六条，进一步说明用人单位承担的时间，从事故发生之日起到劳动保障行政部门受理工伤认定申请之日止。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点是：一、双方是否存在劳动关系；二、李中林主张的医疗费应否支持；三、李中林停工留薪期工资和一次性伤残补助金的计算；四、李中林主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应否支持；五、李中林主张最低生活保障费、认定工伤有关花费应否支持。
一、关于双方是否存在劳动关系的问题。李中林受伤后，于2013年3月15日以城建公司为用人单位向滨州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，滨州市人力资源与社会保障局于2013年4月24日作出滨人社工认案字（2013）第50号工伤认定决定书，认定李中林收到的事故伤害属于工伤认定范围，并认定了工伤，滨州市人力资源和社会保障局具有认定原李中林之间是否存在劳动关系的职权，城建公司在法定期限内未申请行政复议也未提起行政诉讼，该工伤决定书已发生法律效力，足以认定李中林与城建公司之间存在劳动关系。
二、关于李中林主张医疗费应否支持的问题。李中林因工受伤后到东营市人民医院住院治疗，并花费医疗费3764.33元。城建公司主张为李中林垫付了4000元医疗费用，李中林对此无异议，并主张该费用已从工资中扣除。城建公司作为用人单位，掌握管理职工工资发放的相关证据，但其未向法庭提交相关证据证实是否从发放给李中林的工资中扣除该费用，应当承担不利后果，故李中林主张城建公司赔偿医疗费应予支持。
三、关于李中林停工留薪期工资和一次性伤残补助金的计算问题。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”李中林主张停工留薪期为三个月符合法律规定，应予支持。关于李中林日工资的计算问题。李中林在城建公司工地14天发放工资4650元，日工资为332.14元，并未超过职工月平均工资的300%，以此计算停工留薪期工资和一次性伤残补助金并无不当，城建公司主张过高无法律依据，不予支持，
四、关于李中林主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应否支持的问题。劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。李中林在本案一审过程中主张在第二次手术后再解除劳动合同，故李中林请求法院判令城建公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金无法律依据，一审法院判决不予支持适用法律正确。李中林二审过程中申请解除劳动关系，系在二审中提出新的主张，不属于二审审理的范围，本院不予审理，当事人可另行主张权利。
五、李中林主张最低生活保障费、认定工伤有关花费应否支持。关于李中林主张的最低生活保障费问题，李中林在劳动仲裁案件中并未主张，其在法院审理阶段提出，违反了“先裁后审”原则，如果予以审理，剥夺了当事人的程序权利，而且违反劳动法的基本原则，所以一审法院不予审理正确，当事人之间有争议的，可另行主张权利。关于认定工伤等有关花费问题。李中林提供证据不足以证实其主张交通费、食宿费是其本人花费，结合本案案情和当事人实际情况，对于申请认定工伤的有关花费，一审法院酌情认定城建公司支付200元符合法律规定。综上，上诉人城建公司、李中林的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人城建公司负担10元，李中林负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 景晨光
审 判 员 韩现文
代理审判员 刘连义
二〇一四年七月三日
书 记 员 纪菲菲