山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋02民终334号
上诉人（原审被告）山西西山金城建筑有限公司实业分公司，住所地太原市万柏林区南寒河南巷综合楼3层。
负责人李杰，该公司经理。
委托代理人韩来平，山西天建律师事务所律师。
委托代理人刘小龙，山西天建律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）大同市协力物资有限责任公司，住所地大同市翔龙建材市场。
法定代表人徐前，该公司经理。
委托代理人杜云江，山西阳和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大同市千盛柳园农业有限公司，住所地山西省大同市北村。
法定代表人柳学文，该公司董事长。
上诉人山西西山金城建筑有限公司实业分公司（以下简称金城建筑公司）因与被上诉人大同市协力物资有限责任公司（以下简称协力物资公司）、大同市千盛柳园农业有限公司（以下简称千盛柳园公司）买卖合同纠纷一案，不服大同市南郊区人民法院（2015）南商初字第270号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官马卉妍担任审判长，法官王艳宏、张文参加的合议庭，于2016年3月18日公开开庭审理了本案。上诉人金城建筑公司的委托代理人韩来平、刘小龙，被上诉人协力物资公司的法定代表人徐前及委托代理人杜云江，被上诉人千盛柳园公司的法定代表人柳学文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
协力物资公司在一审中诉称：从2014年8月4日开始，原告就为二被告合作开发的“千盛柳园老年公寓”提供建筑用钢材，2014年8月6日，原告与被告实业分公司及被告千盛柳园成立的千盛柳园工程项目部签订一份《钢材购销合同》，该合同并有实业分公司义伟兵签字确认，不论是《钢材购销合同》还是欠据均约定了被告向原告购买钢材的数量、单价、付款方式、违约责任等，其中，欠据约定到时付不清款，则每月按总额5%承担违约金，合同约定，如未能及时结清货款，余款按每日每吨钢材在原价上加10元的违约金直至还清为止。双方并约定如发生纠纷向合同签订地人民法院起诉，本案的合同签订地位于大同市南郊区西韩岭乡北村。但时至今日，二被告分文未支付原告钢材款，现原告依法提起诉讼，请求判令二被告共同给付所欠原告钢材款8947320元及违约金（自2014年12月30日至被告还清欠款之日，按同期中国人民银行基准利率的4倍计算）,二被告并承担连带给付责任。
金城建筑公司在一审中答辩称：1、答辩人与被告千盛柳园公司签订的合同是建设工程施工合同，而不是合作开发合同；2、由于发包方千盛柳园公司的施工手续不全，答辩人从未进场施工，故不存在和原告购买钢材的事实；3、答辩人从未成立过山西西山金城千盛柳园工程项目部，也没有授权任何人与原告签订钢材购销合同，与原告所签的购销合同中的印章是张亮伪造的，现答辩人就张亮涉嫌合同诈骗一案已向大同市公安局南郊公安分局报案，南郊公安分局已出具了立案决定书，所以张亮伪造千盛柳园公司项目部印章与原告所签的钢材购销合同与答辩人无关；4、原告要求按银行同期贷款利率的4倍支付违约金没有法律依据。综上，应驳回原告的诉讼请求。
千盛柳园公司在一审中答辩称：答辩人与被告金城建筑公司的关系是发包方和施工方的关系，是义伟兵代表金城建筑公司与原告签订的钢材买卖合同，原告起诉答辩人没有道理，故答辩人不承担任何责任。
一审法院判决认定：2014年5月20日，被告千盛柳园公司与被告金城建筑公司签订了建设工程施工合同，合同约定由被告金城建筑公司负责承建被告千盛柳园公司的千盛柳园老年公寓项目。义伟兵作为被告金城建筑公司的代表之一也在施工合同上签字。合同签订后，被告金城建筑公司即组织有关人员进行施工。2014年8月6日，被告金城建筑公司以山西西山金城千盛柳园工程项目部的名义与原告协力物资公司签订了钢材购销合同，义伟兵作为代表在合同上签字。合同详细约定了钢材的价格、交货地点、收货人等，同时合同还约定：货到工地后，需方在60日内或总货款达到600万元后付总货款的35%，依此类推，在2014年12月30日前付清全部货款，需方所欠货款不能以任何物品抵付；供需双方确定不论何种原因拖欠货款的行为均系需方之过错，且接受本条款的约束，若需方未按前款规定按时足额支付钢材款，供方有权要求需方支付所欠货款，并停止供货，供方收取需方每日每吨钢材在原基价上加10元的违约金，直到货款全额付清为止。之后，原告协力物资公司从2014年8月4日至同年11月6日共出售给被告金城建筑公司各种型号钢材共计2404.164吨，计款8947320元，该货款被告金城建筑公司分文未付。在审理中，原告协力物资公司除要求被告金城建筑公司支付所欠货款外，还提出如要求被告金城建筑公司按合同约定支付违约金基数偏高，故要求按中国人民银行同期贷款利率的4倍支付从2014年12月30日起至付清货款之日止的违约金。
一审法院判决认为：公民、法人或其他组织违反合同或者不履行其他义务的，应当承担相应的民事责任。被告金城建筑公司下设的山西西山金城千盛柳园工程项目部在收到原告的货物后，未按合同约定给原告协力物资公司支付货款，应当承担给付所欠原告货款的责任，由于该项目部系被告金城建筑公司成立的临时机构，故应由设立该机构的被告金城建筑公司承担给付所欠原告货款的责任。原告要求被告金城建筑公司给付所欠钢材款8947320元及支付违约金（自2014年12月30日至还清欠款之日，按中国人民银行同期基准利率的4倍计算）的诉讼请求，其理由正当，且符合有关法律规定，但违约金的计算方法有误，应予纠正。对原告的上述请求该院予以支持，其中，违约金支持8947320元×30%=2684200元。关于原告要求被告千盛柳园公司共同承担给付所欠的钢材款及违约金的请求，因被告千盛柳园公司只是建设工程的发包方，与所欠原告的钢材款不具有关联性，故对原告的该请求不予支持。关于被告金城建筑公司提出的虽然与被告千盛柳园公司签订了建设工程施工合同，由于发包方的施工手续不全，被告从未进场施工的抗辩理由，因被告千盛柳园个人在发给千盛柳园老年公寓项目部未按合同约定的进度施工要进行罚款的通知中，有被告金城建筑公司的相关人员义伟兵、申贵峰、邢文元的签字，故对被告金城建筑公司提出的从未进场施工的抗辩理由不予采信。关于被告金城建筑公司提出其从未成立过山西西山金城千盛柳园工程项目部，也没有授权任何人与原告签订钢材购销合同，与原告签订钢材购销合同中的印章是张亮伪造的，就张亮涉嫌合同诈骗一案，被告金城建筑公司已向大同市公安局南郊公安分局报案，南郊公安分局也出具了立案决定书，与原告所签的钢材购销合同与被告金城建筑公司无关的抗辩理由，因与原告所签的钢材购销合同上有义伟兵的签字，即使与原告所签钢材购销合同上的印章是假的或他人伪造的，也不影响被告金城建筑公司仍承担相应民事责任的义务，故对被告金城建筑公司提出的上述抗辩理由不予采信。关于被告金城建筑公司提出原告要求被告按中国人民银行同期贷款利率的4倍支付违约金没有法律依据的抗辩理由，因与原告所签的钢材购销合同中所约定的违约金偏高，是原告主动调低到上述基数，与有关法律并不相悖，故对被告金城建筑公司的上述抗辩理由亦不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十八条之规定，判决：一、被告山西西山金城建筑有限公司实业分公司自判决生效后三十日内给付所欠原告大同市协力物资有限责任公司钢材款8947320元，并支付违约金26842000元；二、驳回原告大同市协力物资有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74431元，由被告山西西山金城建筑有限公司实业分公司负担。
金城建筑公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销大同市南郊区人民法院（2015）南商初字第270号民事判决，改判驳回被上诉人协力物资公司对上诉人的起诉，诉讼费用由被上诉人负担。其主要上诉理由是：一、上诉人不是《钢材购销合同》的签约、履约主体，不应承担钢材款支付义务。1、上诉人虽与被上诉人千盛柳园公司签订了《施工合同》，约定承包“千盛柳园老年公寓”项目施工，但因项目手续不全不具备开工条件，双方签署的《施工合同》无效且未实际履行。2、《钢材购销合同》中加盖的印章为“千盛柳园工程项目部”，但上诉人从未设立千盛柳园“项目部”或“工程部”，亦未刻制或授权刻制该印章。因此，虚假、冒用“千盛柳园工程项目部”加盖印章不能代表上诉人的意思表示，上诉人不是签约主体。一审法院认定上诉人以“千盛柳园工程项目部”名义签订《钢材购销合同》完全是主观臆断；一审法院认定《罚款通知》由“邢文元”签字确认，更是无中生有。3、被上诉人协力物资公司无任何证据证明《钢材购销合同》中的签字人义伟兵取得过上诉人授权，其行为仅能代表本人或对其授权的有关主体。据义伟兵称其系被上诉人千盛柳园公司委托的“老年公寓”项目的现场负责人，代表需方签署《钢材购销合同》的是义伟兵和张亮。一审法院对此视而不见，遗漏了真正承担责任的主体。4、义伟兵作为项目施工介绍方，虽在《施工合同》中签字，但以此认定义伟兵有权代表上诉人签署包括《钢材购销合同》在内的法律文件没有任何依据。恰恰相反，上诉人向被上诉人千盛柳园公司提交的《千盛柳园老年公寓组织机构人员组成名单》中的项目负责人为“张少先”，而非“义伟兵”或“张亮”。二、本案必须中止审理，只有待“张亮”涉嫌合同诈骗案作出判决后方能继续审理，否则必然导致本案错判。一审法院认定，千盛柳园工程项目部系上诉人下设“临时机构”没有任何依据。上诉人曾与被上诉人千盛柳园公司签订过一份《山西省建设工程施工合同》，约定承包“千盛柳园老年公寓”施工项目，但该合同中关于工程价款、工期等核心内容均未约定。且该项目既未取得土地使用权证，也未取得规划许可证，更未取得施工许可证，根本不具有施工条件，故《施工合同》就是一份无效且无法履行的合同。本案实际情况是：《施工合同》签订后上诉人从未组织任何施工，更未派员进场和采购包括钢材在内的材料设备。义伟兵作为项目介绍人在《施工合同》中签字，但并未取得上诉人关于工程施工的任何授权。2014年12月，与上诉人素无关系的西安凯丰建筑劳务公司组织农民工上访，要求上诉人支付劳务费，上诉人才第一次发现张亮虚拟、冒名刻制了含上诉人名称字样的项目部印章，并以该印章与西安凯丰公司签订《劳务承包合同》，骗取施工保证金150万元。后本案被上诉人协力物资公司起诉上诉人，上诉人才进一步得知张亮还虚拟、冒名刻制了另一枚“千盛柳园工程项目部”印章，并以该印章与被上诉人协力物资公司签订《钢材购销合同》。究竟是义伟兵个人将“千盛柳园老年公寓”工程项目承包给张亮还是千盛柳园公司直接将工程承包给张亮施工，义伟兵与张亮在钢材采购及劳务分包中系何种关系，张亮、义伟兵与千盛柳园公司是何种关系，张亮如何利用前述关系实施诈骗有待经公安部门侦查。目前，该案已经大同市公安局南郊公安分局立案侦查，该案的事实及处理结果均与本案有直接的利害关系，故本案必须中止审理，否则必然发生错判。三、被上诉人千盛柳园公司一审时逾期提交证据材料且并未说明理由，违反法定程序。一审中，被上诉人千盛柳园公司超过举证期限提交案件证据，但一审法院并未责令其说明逾期举证的原因便全面采信，而对于上诉人举证期内提交的证据则完全不予采信，审理程序违法。四、一审法院对于钢材购销合同的履行及钢材款的实际支付情况并未查明，导致错误判决。1、一审判决并未查明钢材购销合同是否履行。钢材购销合同是张亮和义伟兵代表的需方与协力物资公司所签，张亮目前因涉嫌合同诈骗罪被公安机关予以羁押，只有张亮、义伟兵清楚该钢材购销合同是否确实履行过。至于钢材购销合同上作为需方提货人的万来安和毛龙生二人，因为目前只有协力物资公司提供的一份钢材购销合同，也无法认定万来安和毛龙生二人确实为需方指定收货人，需方所持的另一份钢材购销合同上需方指定收货人一栏空白或仅为一人也未可知。即使法院不准许上诉人的申请中止审理本案，也应该查明万来安和毛龙生是否真有其人，是否真正为需方指定收货人？2、一审并未查明钢材款金额。单就从发货明细表和欠据这两份证据而言，发货明细表是协力物资公司单方所列明细，不足以成为定案依据。而根据欠据所列的金额相加为8947316元，不知一审判决认定的钢材款8947320元从何而得？而且货款金额是否支付过或者支付完毕，目前也无法得知。出具欠据的毛龙生和万来安没有到庭，签订钢材购销合同的张亮因涉嫌合同诈骗被立案刑事侦查，尚无结果，但一审判决只凭协力物资公司一家之言就予以全部认定，属认定事实错误。五、一审法院擅自调高违约金计算标准没有事实和法律依据。上诉人并非本案适格被告，不应承担任何违约责任。且被上诉人协力物资公司主张按中国人民银行同期基准利率的4倍计付违约金，但一审法院按30%计算违约金超出原告诉求，没有事实和法律依据，应予纠正。
被上诉人协力物资公司答辩称：一、上诉人系“千盛柳园老年公寓”项目的承包方，其应当对向答辩人购买的钢材承担偿还欠款的责任。1、从一审中，上诉人提供的其与被上诉人千盛柳园公司签订的千盛柳园老年公寓《建设工程施工合同》中可以看到，上诉人系“千盛柳园老年公寓”的承包方，被上诉人千盛柳园公司为该工程的发包方，施工的内容为该项目建筑安装的总承包，施工过程中所需要的钢材应当由上诉人来购买。2、从一审中，被上诉人千盛柳园公司提供“通知”、“强行退场通知”可以看到，上诉人确实在“千盛柳园老年公寓”工程建设过程中进行了施工，并且已经完成了一定的工程量，不是上诉人诉称的只是签订了一份施工合同，并未实际履行。3、义伟兵是上诉人一方的经办人，其在《建设工程施工合同》和《钢材购销合同》上的签字，是代表上诉人所实施的行为，其本人的证言也同时印证了这一事实，能够证明上诉人系该工程的承建方，向答辩人购买钢材系上诉人的行为。因此，上诉人系“千盛柳园老年公寓”项目的承包方，其应当对向答辩人购买的钢材承担偿还欠款的责任。二、张亮涉嫌的刑事案件与本案上诉人的民事行为之间没有任何关系，不应中止审理本案。1、义伟兵代表上诉人与被上诉人千盛柳园公司之间签订的千盛柳园老年公寓《建设工程施工合同》，义伟兵的签字行为不论是工程的发包方还是承包方均认可。此外义伟兵还代表上诉人与答辩人签订了《钢材购销合同》，在具体施工中代表施工单位在相关施工资料上签了字。但在上诉人提供给被上诉人千盛柳园公司的“千盛柳园老年公寓组织机构”名单上，并没有义伟兵这个人。由此可以看出，上诉人认为不是其公司员工的这些人，如邢文元、申贵峰、义伟兵，实际上都是上诉人公司的员工，他们不仅签订了施工合同，还实际进行了施工。2、即使本案中《钢材购销合同》上加盖的“山西西山金城千盛柳园工程项目部”印章是假的或是他人伪造，但本案中答辩人销售给上诉人的钢材已经由上诉人在施工中使用，不影响上诉人承担民事责任。3、张亮诈骗西安凯丰建筑劳务公司施工保证金的行为，与本案中上诉人与被上诉人协力物资公司之间的纠纷没有任何关系，张亮没有从工程的发包方被上诉人千盛柳园公司取得过工程建设的有关资金，也没有将答辩人销售给上诉人的钢材挪到其他工地使用，因此，本案不应中止审理。三、我国民事诉讼法对逾期提供证据有明确的规定，是否准许是由法院来决定，一审法院准许了被上诉人千盛柳园公司逾期提供证据，那他的行为就是合法的，不存在程序违法的问题。四、答辩人一审所提供的钢材购销合同、欠据、发货明细等能够证明合同中约定的收货人与明细列表上的经办人都是一致的。欠据对所发货的时间、明细、经办人及欠款数做了详细说明，证据充分，二审法院应予维持原判。五、一审判决对违约金的认定并无不当，违约金明显低于银行同期贷款利息的四倍，也符合我国合同法中违约的民事责任的承担方式。
被上诉人千盛柳园公司答辩称：上诉人于2014年6月之前与答辩人签订施工合同，且2014年6月之后已经开工，上诉人在上诉状中提到的人名均为上诉人员工，答辩人是发包方，是按照合同履行的，本案与答辩人无关。
经审理查明，对一审法院查明的事实，除上诉人对“合同签订后金城建筑公司即组织有关人员进行了施工”及“金城建筑公司以山西西山金城千盛柳园工程项目部的名义与协力物资公司签订钢材购销合同、义伟兵作为金城建筑公司的代表”、“协力物资公司向金城建筑公司出售钢材”的事实有异议外，各方当事人对其余事实均无异议，本院对各方无争议的事实予以确认。
本案的主要争议焦点是：上诉人与被上诉人协力物资公司之间是否存在买卖合同关系？上诉人应否向被上诉人协力物资公司支付钢材款及违约金？数额应为多少？
针对争议焦点，被上诉人协力物资公司主张其与上诉人授权的代表义伟兵在千盛柳园项目工地签订了钢材购销合同，被上诉人协力物资公司按约向上诉人的施工工地供应钢材，但上诉人未按时支付钢材款8947320元。其在一审时提供了以下证据：
1、钢材购销合同一份。载明：时间2014年8月6日，供方协力物资公司，需方山西西山金城千盛柳园工程项目部，约定：钢材、规格数量交货时间由需方提前三天通知供方，价格按兰格网北京当日工地采购结算价为准，在此基础上每吨加520元，此价格为税前价格（详见合同附加供方提货单），交货地点千盛柳园工地，需方指定收货人万来安或毛龙生。结算货款方式为货到工地后需方在60日内或总货款达到600万元后付总货款的35%，以此类推。在2014年12月30日前需方付清全部货款。违约责任为若需方未按欠款规定按时足额支付钢材款，供方有权要求需方支付所欠货款，并停止供货，供方收取需方每日每吨钢材在原价基础上加10元的违约金，直到货款付清为止。协力物资公司加盖公章、法定代表人徐前签字，山西西山金城千盛柳园工程项目部加盖印章，义伟兵和张亮签字。欲证实被上诉人协力物资公司与上诉人之间存在购销合同关系。
2、建设工程施工合同一份。上诉人金城建筑公司与被上诉人千盛柳园公司于2014年5月20日签订，约定由金城建筑公司承包千盛柳园公司千盛柳园老年公寓项目。被上诉人千盛柳园公司盖章、法定代表人柳学文签字，上诉人金城建筑公司盖章、法定代表人李杰、委托代理人邢文元、义伟兵签字确认。欲证实千盛柳园项目部系上诉人为建老年公寓而成立的。
被上诉人协力物资公司在二审中提供了发文簿及地基钎探记录，欲证实上诉人存在施工的事实。
上诉人对建设施工合同的真实性无异议，对钢材购销合同不认可，认为钢材购销合同中的项目章并非上诉人的，系张亮私刻，已向公安局报案。对发文簿及地基钎探记录均不认可，其认为上面申贵峰的签字非其本人所签。
被上诉人千盛柳园公司对上述证据均予以认可。
上诉人主张其不是《钢材购销合同》的签约、履约主体，上诉人虽与被上诉人千盛柳园公司签订了《施工合同》，但因项目手续不全不具备开工条件，《施工合同》无效且未实际履行。《钢材购销合同》中加盖的千盛柳园工程项目部印章系张亮私刻，上诉人从未设立千盛柳园“项目部”或“工程部”，亦未刻制或授权刻制该印章。义伟兵亦未取得过上诉人授权与被上诉人协力物资公司签订钢材购销合同。上诉人在一审中提供了以下证据：
建设工程施工合同、国有土地使用证、建设用地规划许可证、乡村建设用地规划许可证。欲证实上诉人虽与被上诉人千盛柳园公司签订建设工程施工合同，但是由于项目的土地使用证、规划许可证虚假，千盛柳园公司一直未能办理施工许可证，故上诉人一直未对该项目进行施工。
报案材料、证明、南郊公安分局立案决定书。欲证实上诉人在发现张亮伪造上诉人项目部印章施工、骗取劳务公司施工保证金150万元后，向公安局报案，公安局已立案侦查。
千盛柳园项目组织机构人员名单。欲证实上诉人并未设立项目部，只是应发包方千盛柳园公司的要求，在签订合同后递交了组织机构人员名单，报送的名单中项目负责人为张少先，而非张亮或义伟兵。上诉人亦未授权义伟兵签订购销合同。
产品供货合同、采暖配套设备供货合同及协议书。欲证实义伟兵在供货合同及协议书上作为需方代表签字的是千盛柳园公司，所以义伟兵在与被上诉人协力物资公司签订钢材购销合同上签字代表的也是千盛柳园公司。
被上诉人协力物资公司对上诉人一审时提供的建设工程施工合同、国有土地使用证、建设用地规划许可证的真实性无异议，但不能证实上述证件虚假、上诉人未实际施工的主张，立案决定书载明的是劳务关系，与本案的购销合同无关，证人义伟兵未出庭作证，不予认可；产品供货合同等义伟兵是以千盛柳园公司名义出现，恰恰证明金城建筑公司成立项目部与被上诉人协力公司签订买卖合同是上诉人的行为。
被上诉人千盛柳园公司对义伟兵出具的证明不认可，其认为义伟兵并非甲方的人，而是上诉人的人，代表上诉人金城建筑公司。产品供货合同是真实的，但是与本案无关，是千盛柳园公司和其他供货单位签的，是旧工程，是千盛柳园公司自己的，购买的是锅炉安装需要的配件，义伟兵签字是因为那个供货单位就是他的，与本案工程无关。
被上诉人千盛柳园公司辩称其与上诉人于2014年6月签订了施工合同，且2014年6月之后开始施工，至2014年9月停工。义伟兵是上诉人在千盛柳园老年公寓项目工地的代表，其与被上诉人协力物资公司所签钢材购销合同与千盛柳园公司无关。其在一审中提供了以下证据：
1、组织机构人员名单及相关证书。欲证实山西西山金城千盛柳园项目部系上诉人成立的以及上诉人具有相应的资质。
2、通知三份。欲证实千盛柳园公司作为发包方要求施工方即上诉人按合同约定的进度进行施工，否则按合同约定进行罚款。上诉人接到通知后，其项目负责人义伟兵、申贵峰、邢文元等均在通知上签了字。
上诉人对组织机构人员名单无异议，可以证实其项目经理为张少先。对第一份通知无异议，义伟兵和申贵峰都是本人签的字，申贵峰是上诉人公司员工，但是他是安全员，不能代表上诉人在该通知上签字；第二份通知上签字的李爱国、张光林、张亮均不是上诉人员工，所以不认可；第三份通知施工单位中的邢文元是本人所签，邢文元是上诉人公司员工，他签字是因为千盛柳园公司只认可130万元，邢文元为了将前期垫付的300万元通过签协议的形式进行确认。
被上诉人协力物资公司对上述证据的真实性均无异议，其认为在第二份通知上签字的李爱国同时也在地基钎探记录上签字，所以是上诉人的员工；在第一份通知上签字的王文斌在上诉人提供的报案材料上和发文薄上也签了字，其也是上诉人员工。上诉人则称王文斌是陕西凯丰劳务有限公司在千盛柳园项目的劳务代表，他在报案材料上签字是因为他知道他的130万元保证金是由张亮拿走的。
本院认为，上诉人金城建筑公司作为承包人与发包人千盛柳园公司签订的建设工程施工合同上，义伟兵是作为上诉人金城建筑公司的委托代理人签约。虽然上诉人签订合同后向被上诉人千盛柳园公司报送了千盛柳园项目组织机构人员名单，名单中张少先为项目经理，但是其与被上诉人千盛柳园公司所签施工合同中并未约定项目经理，之后张少先未在任何施工文件中签字，而被上诉人千盛柳园公司提供的施工罚款通知上，义伟兵作为施工单位代表上签了字，被上诉人千盛柳园公司亦认可义伟兵是上诉人在千盛柳园老年公寓项目的工地代表，故可以认定义伟兵代表上诉人在老年公寓项目负责施工。关于上诉人所持其只是与被上诉人千盛柳园公司签订施工合同、并未实际施工的意见，本院认为，被上诉人千盛柳园公司一审时提供的发包方要求施工方按进度进行施工的通知上，有义伟兵、申贵峰、邢文元的签字，上诉人认可申贵峰及邢文元为其公司员工，对上述人员的签字亦均不持异议。被上诉人协力物资公司二审中提供的发文薄及地基钎探记录中亦有申贵峰的签字，上述证据可以证实上诉人实际在老年公寓项目实际进行了施工。上诉人所提供的土地使用证等证据并不能证实其未实际施工的主张，本院不予支持。综上，义伟兵作为上诉人金城建筑公司在千盛柳园老年公寓项目的工地代表进行实际施工，对外具有代理权表象。
被上诉人协力物资公司提供的钢材购销合同上加盖有金城建筑公司千盛柳园项目部印章，义伟兵是以上诉人金城建筑公司名义对外与被上诉人协力物资公司签订钢材购销合同，上诉人称该印章是张亮私刻，但项目部印章并非需要向公安机关登记备案的公章，故被上诉人协力物资公司在缔约时有理由相信义伟兵是以上诉人金城建筑公司名义订立合同。而且被上诉人协力物资公司提供的钢材均送至上诉人金城建筑公司承包的千盛柳园老年公寓工地并被使用，故被上诉人协力物资公司亦有理由相信是和上诉人金城建筑公司进行交易。综上，义伟兵的行为应认定构成表见代理，一审法院认定上诉人与被上诉人协力物资公司之间存在钢材购销合同关系正确。上诉人应当向被上诉人协力物资公司承担钢材购销合同项下的付款义务，并依照约定承担违约责任。
关于供货数量及欠款数额一节。被上诉人协力物资公司主张其向上诉人共计供货2404.164吨、钢材款8947320元，上诉人一直未予支付，并在一审时提供欠据17份，上有万来安或毛龙生的签字，欲证实上诉人拖欠货款的金额、供货时间、货物明细及经办人。上诉人对欠据不予认可，认为其与被上诉人协力物资公司之间不存在钢材购销合同关系，其在二审中提供了以下新的证据：
钢筋量确认书。钢筋量确认书的来源是因为农民工上访，大同市南郊区政府组织协调，有人接手工程，被上诉人协力物资公司出具了钢筋量确认书。载明：就大同市千盛柳园1-5#楼及地库协力物资公司供应钢筋工程相关事宜，确认如下事项：确认协力物资公司已供应本工地钢筋数量为2404.164T，已供应钢筋总价为8947316元，本金额为不含税价款；2015年已付钢筋款215万元，欠付6797316元；付款方式为开工前支付协力物资公司500万元钢筋款，待工程施工至4层付款节点，业主付款后支付已供应剩余钢筋款1797316元；今后若继续供应钢筋，根据市场价另行协商。协力物资公司法定代表人徐前签字。2015年4月20日。欲证实上诉人虽不清楚被上诉人协力物资公司供应钢筋的相关情况，但协力物资公司违反诚实信用原则，提出的主张自相矛盾，其单方签署的钢筋量确认书中写明已供钢筋8947316元，欠付6797316元，但诉求却又以钢筋总价8947320起诉。
工程量预算表。欲证实千盛柳园公司与意向投资者联大恒业房地产开发有限公司法定代表人王士刚请工程造价员对已完工程量的评估，也证明钢筋量确认书来源属实。
被上诉人协力公司对于上诉人二审中提供的钢筋量确认表和工程预算表的真实性均无异议，上诉人陈述的钢筋量确认表来源属实，但是钢筋量确认表上所说已付钢筋款215万元，实际并没有给，当时上诉人的经理邢文元答应签完钢筋量确认书后就给，但是并没有给，实际欠款仍是8947320元。关于上面所述钢筋总价8947316元与8947320元为什么不一致，说不清楚，应该是计算问题。
上诉人对此认为其并没有答应给215万元，而且写这个确认书时这个215万元也由张亮付给他了，并提供了从南郊公安分局调取的农业银行交易明细，欲证实从2014年7月29日到2014年11月8日张亮账户向协力物资公司法定代表人徐前账户转款11次共计170.8万元。被上诉人协力物资公司对该证据真实性无异议，张亮是给被上诉人协力物资公司的法定代表人徐前付过款，但是因为这时上诉人没有钱，由邢文元垫付劳务费、张亮垫付钢筋款，等上诉人有了钱后再由徐前向张亮退还垫付的钢筋款。
本院认为，上诉人虽对被上诉人协力物资公司提供的欠据不予认可，但是该欠据中有万来安或毛龙生的签字，而该二人系上诉人与被上诉人所签钢材购销合同中指定收货人，故对该欠据本院予以采信。依据该欠据可以确认，从2014年8月4日至11月6日被上诉人协力物资公司共向上诉人供应钢材2404.164吨，价款8947316元。而上诉人二审中提供的钢筋量确认表中被上诉人协力物资公司确认其向千盛柳园老年公寓项目工地提供钢材价款共计8947316元、已付215万元，欠付钢筋款6793716元，被上诉人协力物资公司对该钢筋量确认表真实性无异议，其辩称该钢筋量确认表上所载已付钢筋款215万元是上诉人的经理邢文元答应签完确认表后给，但是实际并没有给，实际欠款仍是8947320元，但是其就此并未提供相应的证据，故对其该辩称本院不予采信。本院依据被上诉人协力物资公司的自认确认上诉人已支付钢材款215万元，现尚欠钢材款6793716元。一审法院确认上诉人欠被上诉人协力物资公司钢材款8947320元不当，本院依法予以纠正。综上，上诉人应当向被上诉人协力物资公司支付拖欠的钢材款6797316元。被上诉人千盛柳园公司系千盛柳园老年公寓项目的发包方，钢材购销合同系上诉人与被上诉人协力物资公司所签，故被上诉人协力物资公司要求被上诉人千盛柳园公司承担给付钢材款的主张无事实及法律依据，本院不予支持。
关于违约金一节，因钢材购销合同中关于“供方收取需方每日每吨钢材在原价基础上加10元的违约金”的约定偏高，被上诉人协力物资公司自愿调低违约金，主张从2014年12月30日开始按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付违约金至上诉人还清欠款之日，符合法律规定，本院予以支持。
综上，一审法院认定基本事实清楚，但是判决上诉人向被上诉人协力物资公司支付欠款及违约金数额不正确，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持大同市南郊区人民法院（2015）南商初字第270号民事判决第二项，即“驳回原告大同市协力物资有限责任公司的其他诉讼请求”；
二、撤销大同市南郊区人民法院（2015）南商初字第270号民事判决第一项，即“被告山西西山金城建筑有限公司实业分公司自判决生效后三十日内给付所欠原告大同市协力物资有限责任公司钢材款8947320元，并支付违约金2684200元”；
三、上诉人山西西山金城建筑有限公司实业分公司于本判决生效后三十日内支付被上诉人大同市协力物资有限责任公司所欠钢材款6797316元及违约金（以6797316元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍，从2014年12月30日开始计算至还清欠款之日）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费74431元，由上诉人山西西山金城建筑有限公司实业分公司负担56546元，由被上诉人大同市协力物资有限责任公司负担17885元；二审案件受理费91589元，由上诉人山西西山金城建筑有限公司实业分公司负担73615元，由被上诉人大同市协力物资有限责任公司负担17974元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马卉妍
审 判 员 王艳宏
代理审判员 张 文
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 李文静