湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂28刑终155号
原公诉机关巴东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾芳，男，1984年12月5日出生于湖北省巴东县，汉族，初中文化程度，无职业，户籍所在地：湖北省巴东县，经常居住地：湖北省巴东县。因本案于2016年8月21日被巴东县公安局刑事拘留，同年9月20日经巴东县人民检察院批准逮捕，次日由巴东县公安局执行逮捕。现羁押于巴东县看守所。
上诉人（原审被告人）张军，男，1977年9月8日出生于湖北省巴东县，汉族，初中文化程度，农民，户籍所在地：湖北省巴东县，经常居住地：湖北省巴东县。因本案于2016年8月21日被巴东县公安局刑事拘留，同年9月20日经巴东县人民检察院批准逮捕，次日由巴东县公安局执行逮捕。现羁押于巴东县看守所。
巴东县人民法院审理巴东县人民检察院指控原审被告人张军、贾芳犯贩卖毒品罪一案，于2017年7月7日作出（2017）鄂2823刑初84号刑事判决。原审被告人张军、贾芳不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
巴东县人民法院一审认定，2014年3月，被告人贾芳帮助李某2在吴某家向张某1贩卖甲基苯丙胺（冰毒）0.3克，得款人民币300元。张某1与贾芳、吴某、“小娃”四人一起在吴某家将所购买的毒品吸食。
2016年1月至6月，被告人贾芳以贩卖为目的，在田某1（已另案处理）处购买甲基苯丙胺15克，2016年7月20日在宜黄某民处购买甲基苯丙胺10克、甲基苯丙胺片剂（麻古）10颗（0.968克），并贩卖张某2东卢某辉等人。
2016年5月至7月，被告人贾芳帮张某3辉向他人贩卖甲基苯丙胺1.7克、甲基苯丙胺片剂1颗，得款人民币1000元。其中田某2代均贩卖甲基苯丙胺0.8克；罗某1勇贩卖甲基苯丙胺0.4克、麻古1颗；李某1青贩卖甲基苯丙胺0.5克。2016年7月下旬，被告人贾芳另黄某民处购买毒品后向他人贩卖甲基苯丙胺0.7克，甲基苯丙胺片剂1颗，得款人民币500元。其中卢某辉贩卖甲基苯丙胺0.2克，邓某1荣贩卖甲基苯丙胺0.5克、麻古1颗。
2016年6月至7月，被告人张军帮助贾芳向他人贩卖甲基苯丙胺2.4克、甲基苯丙胺片剂2颗（0.193克）。其中向向旭贩卖甲基苯丙胺0.5克；向“女冬冬”贩卖甲基苯丙胺1.1克、麻古1颗；向余兴勇贩卖甲基苯丙胺0.5克、麻古1颗；向陈平贩卖甲基苯丙胺0.3克。
2016年8月19日晚，被告人贾芳、张军以贩卖为目的，驾鄂Ｑ×××××6号越野车到宜昌胡某明（另案处理）处购买甲基苯丙胺10克，甲基苯丙胺片剂8颗，由贾芳支付人民币100元，张军用手机微信支付人民币1000元。被告人贾芳、张军在购买后一起吸食了部分毒品。2016年8月20日凌晨，被告人贾芳、张军从宜昌返回野三关途中，行至G50沪渝高速公路高家堰服务区时被巴东县公安民警抓获。在车辆内现场查获卫生纸包裹可疑白色晶体一袋（净重8.45克）、卫生纸包裹的可疑红色药丸1袋（7颗，净重0.678克），在被告人贾芳身上搜获一元人民币包裹的可疑白色晶体（净重0.954克）。经鉴定，送检的卫生纸包裹的可疑白色晶体、可疑红色药丸和一元人民币包裹的可疑白色晶体中均检测出“甲基苯丙胺”毒品成分。
综上，被告人贾芳共计贩卖甲基苯丙胺37.104克，甲基苯丙胺片剂1.839克，被告人张军共计贩卖甲基苯丙胺11.804克，甲基苯丙胺片剂0.871克。
另查明，2012年11月6日贾芳因与他人一起赌博、吸毒被巴东县公安局野三关派出所查获，2012年12月5日巴东县公安局对其作出行政拘留10日、罚款2500元的行政处罚。本案公安机关在侦查过程中，扣押了现场查获的被告人贾芳、张军购买的甲基苯丙胺9.404克（净重）、甲基苯丙胺片剂7颗（净重0.678克）。
原判认定上述事实有受案登记表、立案决定书、逮捕证、户籍资料、公安行政处罚决定书、抓获经过、巴东县公安局禁毒大队情况说明等书证；证人田某1、张某1、罗某1、田某2均、李某1、卢某、周某、邓某1、张某2、邓某2、吴某、胡某的证言；被告人贾芳、张军的供述；恩施州公安司法鉴定中心物证检验报告书；巴东楚峡法医司法鉴定所[2015]法医鉴字第131号司法鉴定意见书；巴东县公安局禁毒大队制作勘验检查笔录、现场照片、称重笔录、巴东县公安局网监大队制作的勘验检查笔录、勘验照片；张军手机视频资料等证据予以证明。
巴东县人民法院审理认为，被告人贾芳、张军违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺而多次贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。巴东县人民检察院对被告人贾芳、张军起诉指控的犯罪事实和罪名成立。被告人贾芳向他人贩卖毒品多人多次，贩卖毒品数量较大，且曾因吸食毒品受过行政处罚，依法应从重处罚。被告人贾芳归案后，能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人张军向他人贩卖毒品多人多次，依法应从重处罚。被告人张军归案后能如实供述主要犯罪事实，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。鉴于本案被告人贾芳、张军属有吸毒情节的贩毒人员，在贩卖毒品的过程中有吸食毒品的情节，本院决定在量刑时对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第二十五条第一款、第四十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人贾芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币10000元。被告人张军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币5000元。三、在案扣押的甲基苯丙胺9.404克、麻古7颗（净重0.678克），予以没收。
一审宣判后，原审被告人贾芳、张军不服，提出上诉。原审被告人贾芳上诉提出：1、其对贩卖毒品的罪名不持异议，但对其贩卖的数量有异议，其购买的毒品中有部分已被自己吸食掉了。2、其此次找田某1购买毒品的行为系田某1和巴东县禁毒大队精心设计的圈套，系巴东县禁毒大队钓鱼执法，请求从轻处罚。
原审被告人张军上诉出：1、2016年8月19日去宜昌胡某处购买毒品，不是以贩卖为目的而去购买的。其不构成贩卖毒品罪，其是帮助田某1购进毒品，不是为了贩卖，没有从中获利。2、此次犯罪是田某1为了立功故意、精心计划和操作，其与贾芳没有犯罪的主观故意。3、其在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实相一致，且定案证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，本院予以确认。
关于上诉人贾芳上诉提出,其对贩卖毒品的罪名不持异议，但对其贩卖的数量有异议，其购买的毒品中有部分已被自己吸食掉的上诉理由。经查，2015年5月18日最高人民法院公布的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》对吸毒人员的贩毒数量认定问题作了规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当将其购买的毒品数量全部认定为其贩卖的毒品数量，并据此确定适用的法定刑幅度，只在量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。故贾芳此上诉理由不成立。
关于上诉人张军上诉提出，2016年8月19日去宜昌胡某处购买毒品，不是以贩卖为目的而去购买的，其不构成贩卖毒品罪，其是帮助田某1购进毒品，不是为了贩卖，没有从中获利的理由。经审查，原审被告人张军在侦查机关第一次供述中供认：2016年8月18日中午，贾芳给我打电话说“搞点毒品带到，一是在打工时自己吸食，二是卖点毒品看一下当地的行情，价格高的话就从这边进，到那边卖点钱。”一审庭审中，原审被告人贾芳当庭亦供述，其邀约张军到宜昌购买毒品后准备到成都去打工，购买毒品的目的是吸食并贩卖。故原审被告人张军上诉提出去宜昌购买毒品不是以贩卖为目的与事实不符。根据我国相关法律规定，贩卖毒品罪是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。对于是否获取了利益，不影响贩卖毒品罪的构成。原审被告人张军明知是毒品而多次帮助贾芳进行贩卖以及以贩卖为目的在宜昌购买毒品的行为，均符合贩卖毒品罪的构成要件。张军此上诉理由不成立。
关于上诉人张军上诉提出其在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。经审查，原审被告人贾芳、张军共同贩卖毒品，并为贩卖积极实施非法购买毒品的行为，构成共同犯罪。在共同犯罪中，虽然张军是受贾芳的安排和邀约，但张军为完成毒品犯罪活动积极筹措资金、提供交通工具、联络工具及主要毒资来源，在共同犯罪中起了重要作用，其与贾芳作用相当。故，原判并未区分主从犯有事实和法律依据。张军此上诉理由不成立。
关于上诉人张军、贾芳上诉提出，其此次犯罪是田某1为了立功故意、精心计划和操作，其没有犯罪的主观故意的理由。经审查，2017年6月20日巴东县公安局禁毒大队向巴东县人民法院作出了情况说明，证实本案被告人贾芳购买毒品的线索系另案处理的被告人田某1向巴东县公安局禁毒大队举报，但田某1并非巴东县公安局禁毒大队发展的秘密特勤人员，更不是“公安局线人”，且田某1因贩卖毒品罪已被巴东县人民法院判处有期徒刑十二年。贾芳、张军的此上诉理由不能成立。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴任荣
审判员 张 凯
审判员 陈 敏
二〇一七年九月二十二日
书记员 李 敏
吴松