黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑监民再字第104号
原审上诉人（一审原告）：牡丹江市第三建筑工程有限公司。住所�：牡丹江市西安区平安街西六条路209号建工大厦。
法定代表人：王智，该公司董事长。
委托代理人：邓成银，男，汉族，1954年11月8日出生，该公司退休职工。
委托代理人：王占云，该公司法律顾问。
原审被上诉人（一审被告）：徐晓臣，男，汉族，1958年4月20日出生，牡丹江市教育设计研究所工程师。
委托代理人：赵琨，黑龙江法大律师事务所律师。
牡丹江市第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）与徐晓臣建设工程施工合同纠纷一案，本院于2007年1月23日作出（2006）黑民一终字第289号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2015年9月11日作出（2015）黑高民申复字第24号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。三建公司的委托代理人邓成银、王占�，徐晓臣及其委托代理人赵琨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2006年2月28日，一审原告三建公司起诉至牡丹江市中级人民法院称，1999年在牡丹江市西安劳动建筑工程公司（劳建公司）撤出三建公司承建的“蓝天小区”工程后，徐晓臣以三建公司直属五处第二项目部的名义继续施工，施工期间，由于徐晓臣偷工减料造成大部分工程质量不符合国家标准，致相关质检部门及发包单位中国人民解放军39302部队（以下简称39302部队）多次对三建公司作出整改、罚款，三建公司为此在徐晓臣撤出施工工地后，进行了大量的维修缮后工作，并支付了相应款项。同时，在徐晓臣进驻工地后，为保障工程顺利进行，三建公司为徐晓臣垫付了施工民工应缴纳的暂住费、再就业费及外埠队伍管理费，并替徐晓臣履行了“蓝天小区”前期施工单位劳建公司的材料、机具等工程款项，以上款项双方未有协商结果，故三建公司向牡丹江市中级人民法院提起诉讼，请求判令：1.徐晓臣立即给付三建公司材料、机具款530597.6元，维修费405221元，暂住费、再就业费、外埠队伍管理费、基建费、部队罚款290900元，水暖、电气工程款420825.44元，合计1647544.04元；2.徐晓臣给付三建公司上述欠款自1999年6月25日起至判决确定的给付日期止的同期银行贷款利息；3.由徐晓臣承担本案诉讼费用。
牡丹江市中级人民法院一审查明，在本案之前，徐晓臣曾以建设工程施工合同一案起诉三建公司与邓成银，该案（2003）牡民初字第32号民事判决认定：邓成银系三建公司直属五处的负责人，直属五处是三建公司的内设机构。1997年，39302部队经批准建设牡丹江市蓝天小区住宅楼。邓成银与39302部队联系承包该工程。此后邓成银个人以直属五处的名义与39302部队签订建设工程施工合同。邓成银向三建公司交纳3%的管理费，三建公司只负责监督、质量、安全等。经邓成银亲戚介绍，1998年3月27日，徐晓臣、翟延江、邹毓平三人联合以劳建公司的名义就牡丹江市蓝天小区2号、3号住宅楼与直属五处签订建设工程施工合同。1998年6月，邹毓平、翟延江相继撤出工地后，并于1998年12月30日以劳建公司名义与三建公司直属五处解除该协议，协议约定投入该工程中的材料、机具设备、打桩三项费用由蓝天小区以房屋偿还。劳建公司撤出此工程后，此工程由徐晓臣以三建公司直属五处第二项目部的名义继续施工完成。在施工期间，案外人孙承祥系徐晓臣的聘用人员，由徐晓臣发放工资。1999年6月25日，徐晓臣将蓝天小区2号、3号住宅楼钥匙交给39302部队。邓成银、三建公司在施工期间陆续支付徐晓臣工程款现金1130000.09元，以房抵款1096394.2元，孙承祥经手卖房款739973.2元，与邹毓平结算30万元打桩款。经徐晓臣申请牡丹江市中级人民法院司法鉴定中心于2003年11月21日对本案诉争的蓝天小区2号、3号住宅楼三建公司投入的材料及人工费作出鉴定，结论为：蓝天小区2号、3号住宅楼施工单位完成的工程造价为5294994.44元。现39302部队与三建公司及邓成银结算完毕。该案判决：三建公司给付徐晓臣尾欠投资款、劳务费及逾期付款利息共计2700059.46元，由邓成银对上述款项负连带清偿责任。判后，三建公司、邓成银不服提出上诉，省法院作出（2005）黑民一终字第11号民事判决，确认原审法院判决认定的事实，改判三建公司给付徐晓臣工程款752445.03元及利息。同时提出关于三建公司主张应从总工程款中扣除支付给劳建公司的工程款530597.6元的问题，三建公司虽举示了其与劳建公司签订的《协议》并附有《材料机具租赁费以下列房屋抵欠款明细表》，但没有举示已经付出的相应证据，故对此款不予支持。三建公司如有充分证据，可另诉处理，此款仍以徐晓臣自认的30万元为宜；三建公司主张由其支付的争议工程水暖、电器工程款420825.44元应在给付款中扣除的问题，鉴于三建公司对此主张所举示的证据不充分，不予支持；对于三建公司主张的维修费用405221元，部队罚款290900元及暂住费、外埠管理费、再就业费、基建水费应从给付款中扣除的问题，由于三建公司对上述费用没有提出反诉，故不宜在本案中合并审理，应另行起诉。根据上述意见，三建公司形成了本案的诉讼，一审法院根据三建公司提供的证据，确认劳建公司在蓝天小区前期工程中的投入为1999年2月13日其与三建公司直属五处签订的以房抵工程款明细表确认的530597元，该款项三建公司已支付完毕。
牡丹江市中级人民法�一审认为，鉴于三建公司在徐晓臣诉三建公司的案件中一直在诉讼中主张权利，故可确认三建公司在本案中的诉讼请求没有超过时效。鉴于省法院（2005）黑民一终字第11号生效民事判决已确认徐晓臣作为实际施工人与三建公司达成了承包争议工程的口头协议，该工程已由徐晓臣施工完毕并投入使用，三建公司应给付徐晓臣投入的资金及劳务费用。对于非徐晓臣投入的资金和劳务，应从工程直接造价中扣除，依牡丹江市西安区公安分局于1999年12月31日对邹毓平所做的笔录及劳建公司在本案中出具的证明，应确认三建公司已付清劳建公司在蓝天小区前期工程中投入的530597.6元工程款，因省法院（2005）黑民一终字第11号民事判决已扣除了三建公司及邓成银与邹毓平结算的30万元打桩款，故徐晓臣所得投入款还应扣除230597.6元，该款因徐晓臣已经取得，故应返还三建公司，其�息亦应返还；对于三建公司主张的维修费和部队罚款，因本案争议工程未经验收合格，依据当时的《经济合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》的有关规定及本案适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，工程未经验收，发包方提前使用的，由此而发生的质量或其他问题，应由发包方承担责任。本案中，在工程交付后三建公司如果承担了修复费用，应视为三建公司的自愿行为；对于三建公司主张的王晓春与王宝义在1999年6月25日前施工了电器和水暖工程，经审查与省法院（2005）黑民一终字第11号生效判决认定劳建公司撤出后，蓝天小区2号和3号楼由徐晓臣继续施工完毕并投入使用的事实相抵触，故对三建公司主张王晓春与王宝义实际施工了电气和水暖后续工程的主张不予认定；对于三建公司主张的暂住人员管理费、外埠�理费、再就业基金、基建水费，因徐晓臣取得的费用是其投入的资金和劳务，并未取得上述四项费用，故对三建公司此项主张不予支持。判决：一、徐晓臣自判决生效之日起十日内向三建公司返还非徐晓臣施工的工程款230597.6元，并按银行同期贷款利率返还该笔款项自1999年6月25日起至本判决生效之日的利息；二、驳回三建公司的其他诉讼请求。案件受理费18248元，由徐晓臣负担5969元，由三建公司负担12279元。
三建公司不服，向本院提起上诉称，1.原审法院判决认定事实错误。有充分证据证明三建公司主张的材料机具设备款与打桩款是两笔不同的款项，原审法院判决从设备款中扣减30万元打桩款认定事实有误；2.维修费用及部队罚款应由徐晓臣承担。由于徐晓臣施工的工程存在质量缺陷及延期交工，三建公司支付了维修费用405221元，被39302部队罚款194500元，徐晓臣应负担由于其过错导致三建公司支付的上述款项；3.水暖电气工程款420825.44元应由徐晓臣负担。由于徐晓臣未完成部分水暖、电气工程即撤走，三建公司继续组织徐晓臣雇佣的王宝义、王晓春施工并向二人支付了工程款，该部分工程款已包含在113号鉴定确认的三建公司应向徐晓臣支付的工程直接费用中，故徐晓臣应将该部分工程款给付三建公司。请求撤销原判，依法改判，并由徐晓臣负担诉讼费用。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。另查明，三建公司在本院（2005）黑民一终字第11号及牡丹江市中级人民法院（2003）牡民初字第32号民事案件审理期间，就其主张的实际支付给徐晓臣的工程款数额已超过工程总造价，故不应向徐晓臣支付工程款的请求向两级法院分别提交了拨款明细，两份明细中均载明支付给劳建公司的款项数额为530597.6元，�他各项均与劳建公司无关。在本院（2005）黑民一终字第11号案件审理期间，三建公司的委托代理人在向法庭陈述案件事实时明确说明：“跟邹毓平结算是在1998年，设备、材料、打桩款三项合计是53万余元，三建公司应该给付劳建公司53万余元，后来用房子抵了……直接费应该是430余万……应该扣除劳建公司先期干的工程量53万余元”。再查明，1999年3月26日，三建公司直属五处向项目二部下发通知，内容为：1.你部承担的蓝天小区二、三区工程施工存在很多质量方面的问题，必须尽快进行整改；2.限项目二部小班子成员，于1999年3月27日到工地办公室，参加公司召开的现场施工工作会议；3.因项目二部施工的工程质量低劣，电气工程严重偷工减料，故对项目二部停止施工。未完成工程由直属五处直接安排施工，对已完工程进行整改，其费用按实际发生在结算中扣除；4.项目二部必须在3月27日前将钥匙交回，如拖延不交，公司将锁头全部换掉，其损失由项目二部负责，并承担法律责任；5.项目二部如没按通知要求实施，因此而造成的损失由项目二部负责。直属五处班子成员邓成银、杨文华、魏庆智，项目二部班子成员孙承祥、孙兰洲在该通知上签字。1999年3月31日，直属五处与项目二部就蓝天小区二、三区电气、采暖、给排水三项工程进行检查交接，将三项工程中存在的质量问题作出书面记录，直属五处工作人员杨文华、魏庆智，项目二部孙承祥、孙兰洲、唐维群、王宝义、王晓春及牡丹江市建委工作人员庄俊刚均在交接记录上签字。1999年12月5日，项目二部出具了蓝天小区二、三区翻修工程费用结算书，结算工程款为112331元，上有孙承祥签字，并注有“说明：以上所有人工及材料为1999年二、三区所用，应从二、三区工程结算中扣除。因1998年二、三区墙面由于水暖安装造成漏水，地面返工，由于1998年施工管理不善造成。阳台门由于39302部队及质量监督站认定不合格造成返工，所用材料费及人工费一次包死”。还查明，王晓春于1999年11月15日为三建公司出具了二份电气工程款收据中，分别记载有“18单元202；4单元305”字样。王宝义于1999年7月18日及1999年8月11日分别为三建公司出具一份借据，在1999年8月11日的借据中记载有“用于11单元101、102地面返工购材料用”字样。而该三单元的未完或维修工程在项目二部与直属五处签订的电气检查交接记录中均无体现。
本院二审认为，关于三建公司主张支付给劳建公司材料机具设备款为530597.6元与打桩款30万元是两笔不同款项能否认定的问题。经审查，三建公司就此项主张提供的证据不足以推翻其在原审法院及本院审理期间就此问题所作的自认，故�其该项主张不予支持，原审法院判决劳建公司施工部分工程款总额为530597.6元，扣除30万元打桩款后，徐晓臣尚应返还给三建公司230597.6元工程款并自本院（2005）黑民一终字第11号民事判决确定的计息日1999年6月25日起按中国人民银行同期贷款利率付息并无不当。关于双方争议的维修费用、部队罚款应否由徐晓臣承担问题。三建公司主张其为蓝天小区工程维修支付了405221元的维修费用，对其中有孙承祥签字的结算款112331元，因有直属五处于1999年3月26日下发的通知、1999年3月31日的交接记录、1999年12月5日的结算书证实直属五处与项目二部之间就此笔工程款的数额及负担达成合意，应依当事人的合意确定此笔工程款由项目二部负担，故对三建公司就该笔维修费应从给付项目二部即实际施工人徐晓臣的工程款中扣除的请求予以支持，原审法院判决在当事人之间有明确约定的�况下确定三建公司负担此笔工程款属适用法律不当，予以纠正。又因徐晓臣已取得该112331元结算款的本息，故徐晓臣应自本院（2005）黑民一终字第11号判决确定的计息日1999年6月25日起按中国人民银行同期贷款利率向三建公司支付利息。对于三建公司主张的其余维修费用292890元，因其无证据证实曾与项目二部就该维修费的负担达成合意，其请求无事实依据，故应依法确认该笔维修费的负担属其自愿行为，对其主张应由徐晓臣负担的上诉请求不予支持。根据合同的相对性原则，三建公司与39302部队之间的合作建房合同对徐晓臣无约束力，三建公司又无证据证实其与徐晓臣之间就部队罚款的负担问题进行协商并达成协议，故其请求该笔罚款应由徐晓臣负担无事实及法律依据，不予支持。关于三建公司主张的水暖电气工程款应计入已付工程款中能否予以支持的问题。经审查，三建公司就该部分工程款所举示的证据王晓春、王宝义施工部分的工程款结算手续中均无孙承祥签字确认，且与其在庭审中所作的1999年3月31日直属五处与项目二部对未完工程进行交接验收并由直属五处对未完成工程直接施工的陈述及1999年12月5日有孙承祥签字的项目二部与直属五处就蓝天小区二、三区1999年度工程结算书记载的“材料费及人工费一次包死”存在矛盾，因此不能证实项目二部同意从蓝天小区二区、三区的工程款中扣除该部分工程款，故对三建公司请求该部分工程款应从给付徐晓臣的工程款中扣除的主张不予支持。关于徐晓臣应否承担暂住费、外埠管理费、基建水费、再就业基金等项费用问题。因徐晓臣依113号鉴定取得的工程直接费中不包括上述四项费用，三建公司又无其他相关证据证实该四项费用应由项目二部负担，其认为依据行业惯例应由徐晓臣�担的理由不能成立，故对三建公司请求该四项费用应由徐晓臣负担的上诉请求不予支持。综上，原审法院判决认定事实部分不清，适用法律不当，判决：一、维持牡丹江市中级人民法院（2006）牡民初字第39号民事判决主文第二项；二、变更牡丹江市中级人民法院（2006）牡民初字第39号民事判决主文第一项为：徐晓臣自本判决生效之日起十日内给付三建公司工程款342928.6元，并按中国人民银行同期贷款利率给付该笔款项自1999年6月25日起至给付之日止的利息。一、二审案件受理费36496元，由三建公司负担28831.84元，由徐晓臣负担7664.16元。
本院再审过程中，三建公司主张徐晓臣应返还其打桩款30万元、三建公司支付的电器水暖维修费420825.44元、工程维修费292890元、暂住费、外埠管理费、再就业基金、水电费71400元、部队扣款219500元，故请求撤销本院（2006）黑民�终字第289号民事判决，改判徐晓臣给付三建公司工程款合计1304615.44元，由徐晓臣承担本案全部诉讼费用。
本院再审确认本院二审查明的事实。
本院再审认为，关于徐晓臣是否应返还30万元打桩款的问题。经查，在本院（2005）黑民一终字第11号徐晓臣诉三建公司、邓成银一案审理期间，三建公司的委托代理人在向法庭陈述案件事实时明确说明：“跟邹毓平结算是在1998年，设备、材料、打桩款三项合计是53万余元，三建公司应该给付劳建公司53万余元，后来用房子抵了。”依牡丹江市西安区公安分局1999年12月31日对邹毓平所做的笔录及劳建公司在本案中出具的证明，一审法院确认三建公司已付清劳建公司在蓝天小区前期工程中投入的530597.6元工程款，因（2005）黑民一终字第11号民事判决已扣除了三建公司及邓成银与邹毓平结算的30万元打桩款，故徐晓臣所得投入款还应扣除230597.6元。可见，三建公司一审主张的包括30万元打桩款在内的530597.6元已全部得到支持，故三建公司再主张30万元打桩款，本院再审不予支持。
关于徐晓臣是否应返还电器水暖维修费420825.44元的问题。经查，三建公司就该部分工程款所举示的证据王晓春、王宝义施工部分的工程款结算手续中均无徐晓臣一方聘用人员孙承祥签字确认，且与1999年12月5日有孙承祥签字的项目二部与直属五处就蓝天小区二、三区1999年度工程结算书记载的“材料费及人工费一次包死”存在矛盾，因此不能证实项目二部同意从蓝天小区二区、三区的工程款中扣除该部分工程款，故对三建公司请求该部分工程款应从给付徐晓臣的工程款中扣除的主张本院再审不予支持。
关于徐晓臣是否应返还工程维修费292890元的问题。经查，本院二审已经确认有孙承祥�字的结算款112331元应从三建公司主张为蓝天小区工程支付的405221元维修费用中予以扣除，对于三建公司主张的其余维修费用292890元，因其无证据证实曾与项目二部就该维修费的负担达成合意，其请求无法律依据，本院再审不予支持。
关于徐晓臣是否应返还暂住费、外埠管理费、再就业基金、基建水费71400元的问题。因徐晓臣依113号鉴定仅取得工程直接费，即其投入的资金和劳务，并未取得上述四项费用，故对三建公司此项主张不予支持。
关于徐晓臣是否应当返还部队扣款219500元的问题。三建公司无证据证实其与徐晓臣之间就部队罚款的负担问题进行协商并达成协议，故其请求该笔罚款应由徐晓臣负担无法律依据，本院再审不予支持。
综上，本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
维持本院（2006）黑民一终字第289号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 璞
代理审判员 闫梁红
代理审判员 张劲松
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 余 博