湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民终462号
上诉人（原审被告）:松滋市银舟棉业有限公司，住所地松滋市沙道观镇兴建路34号。
法定代表人：叶运初，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李元华，湖北松之杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:杜合新，男，生于1979年12月3日，汉族，松滋市人，住松滋市。
委托诉讼代理人：覃章卫，松滋市新江口�律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）:毛泽荣，男，生于1971年9月17日，汉族，松滋市人，住松滋市。
委托诉讼代理人：丁赟，湖北丰年律师事务所律师。
原审被告:叶运初，男，生于1964年5月5日，汉族，松滋市人，住松滋市。
原审被告:李桂平，女，生于1973年8月10日，汉族，松滋市人，住松滋市。
原审被告:肖斌，男，生于1975年10月21日，汉族，松滋市人，住松滋市。
原审被告:刘远华，男，生于1973年7月10日，汉族，松滋市人,住松滋市。
原审被告:邓士雄，男，生于1972年6月7日，汉族，松滋市人，住松滋市。
原审被告:许桥，男，生于1970年10月25日，汉族，松滋市人，住松滋市新江口镇民主大道***号.
原审被告：邓林柏，男，生于1964年5月18日，汉族，松滋市人，住松滋市�
松滋市银舟棉业有限公司(以下简称银舟公司)、杜合新因与毛泽荣、叶运初、李桂平等民间借贷纠纷一案，不服松滋市人民法院（2016）鄂1087民初字1792号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人银舟公司法定代表人叶运初及委托代理人李元华、上诉人杜合新的委托代理人覃章卫、被上诉人毛泽荣的委托代理人丁赟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
银舟公司上诉主要理由为：1、抵押登记机关放开对自然人办理抵押登记后，银舟公司多次要求办理抵押登记，被上诉人毛泽荣置之不理，坚持要求让保证人承担连带保证责任。2、被上诉人怠于办理抵押登记，且被上诉人未能举证证明因违约行为所受的具体损失，一审法院支持被上诉人所主张的未能按期办理抵押登记的违约金30万元，没有事实和法律依据，且�过了年利率24%法定标准。
杜合新上诉主要理由为：1、被上诉人怠于办理抵押登记，放弃物的担保，有意损害上诉人（保证人）的利益。2、被上诉人对已列入抵押清单范围的资产不能办理抵押登记存在过错，对抵押权不成立应自负其责。3、一审法院判决上诉人对银舟棉业公司全部债务承担连带共同清偿责任，银舟棉业公司全部债务本金之外的利息、违约金和其他费用，总计不能超过年利率24%。
被上诉人毛泽荣二审答辩称：1、《借款合同》第三条明确约定：“乙方不能在上述期限内办理完毕抵押登记手续的，视为乙、丙（叶运初、李桂平）两方违约，除继续履行上述合同义务外（包含不能按期办理抵押登记手续），还应向甲方支付违约金30万元。”。双方当日签署了抵押财产清单。但因为上述房地产及机械设备已分别登记抵押给案外人导致未能在合同约定期限内办理抵押登记手续。未办理抵押登记的原因和过错在于债务人，债务人理当承担违约责任。2、本案担保物权并没有成立，放弃物的担保自然不存在。本案的保证并没有约定以物的担保为前提条件，抵押没有成立也不是债权人过错，上诉人主张被上诉人放弃物的担保的说法不成立。
毛泽荣一审起诉请求：1、被告银舟公司、叶运初、李桂平立即偿还原告借款本金2900000元、截止2016年10月27日的利息812000元、违约金300000元及从2016年10月28日起依本金2900000元按月利率20‰计付利息至清偿之日止；2、被告杜合新、肖斌、邓士雄、刘远华、许桥、邓林柏对上述款项承担连带清偿责任；3、本案律师代理费100000元及诉讼费、财产保全费由九被告承担。
被告银舟公司一审辩称：银舟公司为偿还农发行贷款而向毛泽荣短期借款2900000元属实，后因农发行未给银舟公司发放贷款，致使公司未能偿还借款。借款时公司与毛泽荣签订了抵押担保合同，但当时因客观原因没有办理抵押登记。2016年11月7日，公司约毛泽荣去办理抵押登记，但其不配合办理。
被告叶运初辩称：同意银舟公司的答辩意见。我和李桂平是银舟公司股东，作为共同借款人向原告毛泽荣借款。
被告李桂平辩称：银舟公司向毛泽荣借款属实。借款时约定用资产抵押，但因客观原因未能办理抵押登记。当时抵押所需资料及证件均存在农发行，在担保人签署连带保证合同后，农发行才把资料及证件返还。
被告杜合新辩称：因债权人与债务人的原因导致抵押不能登记的不利后果，不应由保证人承担。原告将借款利息调整为20‰，但对违约金部分我方不承担保证责任。原告不申请保全被告银舟公司的资产，有恶意损害担�人权益的嫌疑。原告放弃抵押登记，保证人不应再承担保证责任。
被告肖斌辩称：签字担保属实，但履约能力有限。
被告邓士雄辩称，原告借给被告银舟公司的2900000元，是以新贷还旧贷，担保人不知情，应当免责。该笔借款债务人自己提供了物的担保，担保人应当在物保之外承担保证责任。原告放弃物保而向担保人主张权利，损害了担保人利益。原告主张违约金300000元没有依据，因为抵押登记要双方共同申请才能完成。本人签字担保的是2015年8月18日的债权，不是原告主张的2015年8月28日的债权，担保人依法不应承担担保责任。
被告刘远华、许桥、邓林柏与被告邓士雄的答辩意见一致。
一审判决认定事实如下：
2015年8月28日，被告银舟公司、叶运初、李桂平（两人系银舟公司股东）因生产经营需要与原告毛泽荣签订《借款合同》，合同约定：借款本金2900000元，月利率30‰，借款期限从2015年8月28日至9月27日止，到期不能归还本金，仍按约定标准计算利息。《借款合同》第三条约定：“为保证甲方（毛泽荣）资金安全，乙方（银舟公司）自愿用其所有的不动产及机器设备为上述借款提供抵押担保。土地使用权的抵押登记手续在2015年9月2前办理完毕，房产及机器设备的抵押登记手续在2015年9月10日前办理完毕（抵押物清单详见本合同附件）。乙方不能在上述期限内办理完毕抵押登记手续的，视为乙丙（叶运初、李桂平）两方违约，除继续履行上述合同义务外（包含不能按期办理抵押登记手续），还应向甲方支付违约金30万元。”同日，毛泽荣与银舟公司签署了房地产抵押清单和机械设备等动产抵押清单。由于抵押清单中约定的松国用（2007）第0640号、松国用（2008）第1054-1055号3宗地�及15处房产已分别登记抵押给案外人，上述不动产及动产未在合同约定期限内办理抵押登记手续。2016年5月24日，银舟公司将机械设备等动产抵押给案外人，并在工商部门办理了抵押登记手续，所担保债权额为5000000元，超出了抵押动产的估值。2016年11月22日，登记抵押给案外人的松国用（2008）第1054-1055号的2宗地产及10处房产解除了抵押。
2015年10月10日，被告邓士雄、刘远华、许桥、邓林柏分别向毛泽荣签署《连带责任保证承诺书》。该承诺书载明“因借款人松滋市银舟棉业有限公司及叶运初、李桂平，于2015年8月18日与您签订了《借款合同》，您向借款人出借了人民币290万元，为此本人承诺对上述290万元借款（包括但不限于借款本金、利息、违约金及债权人实现债权的费用，如诉讼费、律师费等）承担连带保证责任，保证期限为主债务履行期限届满之日起2�。”被告邓士雄、刘远华、许桥、邓林柏以本案所诉担保债权不存在为由，提出了保证合同关系尚未成立的抗辩。原告毛泽荣则认为承诺书上的借款日期不一致是笔误所造成，四保证人所担保的债权真实存在，日期上的笔误不影响保证合同关系的成立。
原告毛泽荣为实现债权，于2016年11月3日与湖北丰年律师事务所签订《委托代理合同》，委托该所代理本案诉讼事宜至执行程序终结，并于2016年12月10日向该所支付了合同约定的代理费100000元。
一审判决认为：
被告银舟公司、被告叶运初、被告李桂平承认原告毛泽荣提出的偿还借款本金2900000元、利息812000元（截止2016年10月27日）、及从2016年10月28日起依本金2900000元按月利率20‰计付利息至清偿之日止的诉讼请求部分，本院予以支持。
关于债务人提供物的担保问题。《借款合同》�三条担保条款中约定了以被告银舟公司所有的土地、房屋等不动产及机械设备等动产为借款提供抵押，并同时约定了办理抵押登记的时限及逾期不办理抵押登记的违约责任。其中，房地产抵押清单所列的宗地土地使用权及房屋所有权，当时均已抵押登记至他人名下，未能给原告毛泽荣办理不动产抵押登记，不动产抵押权故而未能设立；动产抵押清单所列的机械设备，债务人在与原告毛泽荣达成动产抵押合意后，不仅未依约定办理抵押登记，反而于2016年5月将该批动产登记抵押给他人，以致原告毛泽荣对该批动产享有的抵押权不能对抗已办理抵押登记的抵押权，丧失了绝对的优先受偿权。抵押合同作为对物设立负担的债权合同，虽属借款合同的从合同，但双方在从合同中单独就抵押登记问题专门约定违约责任不违反法律规定。被告银舟公司未按约定期限完成抵押登记�为，不仅违反了双方关于办理抵押登记的约定，而且对原告债权的安全性造成了一定影响，故原告毛泽荣要求债务人被告银舟公司、叶运初、李桂平支付违约金300000元的请求合法，本院予以支持。被告银舟公司、叶运初、李桂平辩称因客观原因未能按期办理抵押登记手续，不能构成阻却承担违约责任的事由。在主债务履行期限届满后，债权债务双方未就还款期限达成新协议的情况下，被告银舟公司、叶运初、李桂平辩称原告毛泽荣自行放弃办理抵押登记一说，不仅未提交证据予以证实，而且违反了作为债务人应及时履行清偿责任的义务，故本院对此不予采纳。
关于被告邓士雄等四人的保证是否成立的问题。被告邓士雄、刘远华、许桥、邓林柏在本案借贷关系成立后，于2015年10月10日签署《连带责任保证承诺书》，本意是为被告银舟公司、叶运初、李桂平�前所欠的2900000元借款本金及利息等提供连带责任保证，虽然该承诺书存在载明借款日期“2015年8月18日”与实际借款日期“2015年8月28日”不符的瑕疵，但因原告毛泽荣与被告银舟公司、叶运初、李桂平之间除了本案所诉的2900000元借款外，再无其他借贷事实存在，可据此推定这一瑕疵系由笔误所致，且对保证成立并无实质影响，故四被告以主债权不存在为由提出保证不成立的抗辩，有违诚实信用原则，本院不予支持。
关于保证责任的承担顺位问题。在同一债权同时存在物保和人保混合共同担保的情况下，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”，其立法本意是基于“债务人是最终的偿债义务人”，就债务人自己提供物的担保物实现债权后，可减少保证人承担保证责任后向债务人追偿之诉累。本案中，债务人银舟公司自己提供的不动产抵押，因未登记而致不动产抵押权未能设立，依法不能就抵押清单所列的不动产实现担保物权。而债务人银舟公司自己提供的机械设备等动产抵押，虽然在动产抵押合同生效时即可设立抵押权，但这一未登记的动产抵押权在性质上属于债权性抵押权，不能对抗之后已办理动产抵押登记的物权性抵押权，原告毛泽荣已丧失了对该批动产的绝对优先受偿权，再因他人负担在该批动产上的物权性抵押权所担保的债权数额超出了动产估值，以致原告在本案中就该批动产实现债权的可能性已归为不能。因此，被告杜合新、邓士雄、刘远华、许桥、邓林柏等五名保证人提出原告应先就债务人自己提供物的担保实现债权后再承担保证责任的抗辩，缺乏实现条件，且被告杜合新、肖斌在借贷关系成立�日明确表示“自愿承担全额连带保证责任”，被告邓士雄、刘远华、许桥、邓林柏在借款逾期后明确表示对2900000元借款及利息、费用等承担连带保证责任，故本院对该抗辩不予支持。因六名保证人所签署的承诺书中均未将物的抵押登记手续办理与否作为承担保证责任的前提条件，且债权人对约定期间未能办理抵押登记并无过错，故对被告杜合新提出未办抵押登记的不利后果不应由保证人承担的抗辩，本院不予支持。
关于保证人是否应予免责的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条所规定的“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷”，系指已经存在借贷关系的当事人双方协商以借新贷偿还之前所欠的旧贷，而本案原告毛泽荣与被告银舟公司、叶运初、李桂平之间有且只有一次借贷关系，双方不存在有“旧�”需偿还的基础事实，故被告银舟公司在原告毛泽荣处取得借款后再将该款用于偿还其另欠他人的债务，不属于该条所规定的保证人免责事由，被告邓士雄、刘远华、许桥、邓林柏以此为由提出的免责抗辩，本院不予支持。被告杜合新以原告毛泽荣放弃抵押登记为由提出的免责抗辩，无证据证实，本院不予支持。至于原告在诉讼中是否申请保全被告银舟公司的资产，是其正当诉讼权利的行使，且保证人在承担保证责任之后依法享有追偿权，不存在恶意损害担保人权益之说，故本院对此抗辩亦不予支持。原告毛泽荣与被告银舟公司、叶运初、李桂平抵押合同中的违约金条款，是针对被告银舟公司能否按期办理抵押登记手续所作的专门约定，并不是关于主债务履行方面的违约责任，而保证人签署的承诺书均将违约金纳入了主债务履行范围，故对被告杜合新等保证人提出的对违约金300000元不承担保证责任的抗辩，本院予以支持。
关于律师代理费的承担问题。因《借款合同》及保证人签署的连带保证承诺书中均明确约定了债务人违约导致的诉讼费、律师代理费等实现债权的费用由债务人及保证人承担，且债务人及保证人对原告所支出的100000元律师代理费的真实性未提出异议，故对原告提出100000元律师代理费由被告银舟公司等九被告承担的诉讼请求，本院予以支持。本案诉讼费用负担由本院依法决定。
综上所述，原告毛泽荣与借款人之间约定的到期利率及逾期利率虽均为月利率30‰，但其在起诉时自愿将利率标准调整为月利率20‰，并据此要求被告银舟公司、叶运初、李桂平共同清偿借款本息、支付未能按期办理抵押登记手续的违约金及实现债权的费用等诉请符合法律规定，本院予以支持。被告杜合新、肖斌、邓�雄、刘远华、许桥、邓林柏作为连带保证人，依法应对其所担保的除违约金之外的其他全部债务承担连带清偿责任。因各保证人对全部主债务及利息、费用均是提供的连带责任保证，且与债权人没有约定保证份额，故被告杜合新等六名保证人在本案中分别提供的保证应当认定为连带共同保证。
一审法院判决：一、被告松滋市银舟棉业有限公司、被告叶运初、被告李桂平于本判决生效后二十日内向原告毛泽荣共同偿还借款本金2900000元及利息812000元（截止2016年10月27日），此后的利息从2016年10月28日起依本金2900000元按月利率20‰计算至清偿之日止；二、被告松滋市银舟棉业有限公司、被告叶运初、被告李桂平于本判决生效后二十日内向原告毛泽荣共同支付实现债权的费用100000元；三、被告松滋市银舟棉业有限公司、被告叶运初、被告李桂平于本判决生效后二�日内向原告毛泽荣共同支付未能按期办理抵押登记手续的违约金300000元；四、被告杜合新、被告肖斌对本判决一、二项中被告松滋市银舟棉业有限公司的全部债务承担连带共同清偿责任；五、被告邓士雄、被告刘远华、被告许桥、被告邓林柏对本判决一、二项中被告松滋市银舟棉业有限公司、被告叶运初、被告李桂平的全部债务承担连带共同清偿责任；六、驳回原告毛泽荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39696元，减半收取19848元，财产保全申请费5000元，合计24848元，由被告松滋市银舟棉业有限公司、被告叶运初、被告李桂平、被告杜合新、被告肖斌、被告邓士雄、被告刘远华、被告许桥、被告邓林柏共同负担。
本院二审查明事实与一审判决认定事实一致。
本院二审另查明：2015年8月28日，杜合新、肖斌分别向毛泽荣出具《连带责任保证承诺书》，权利义务约定与邓士雄、刘远华等4人于2015年10月10日分别向毛泽荣出具《连带责任保证承诺书》基本一致。本案二审争议焦点在于：1、未办理抵押登记的过错是否在于被上诉人毛泽荣。2、银舟棉业公司是否应该承担30万元违约金。
本院认为：（一）关于未办理抵押登记的过错是否在于被上诉人毛泽荣问题。关于未办理抵押登记的过错，双方当事人各执一词，互相推诿。债权人毛泽荣在借款过程中，为了保证自己资金安全，不仅设立了财产担保，还设立了多人多重保证。在《借款合同》中专门约定了抵押担保条款，具体明确了抵押登记时间及债务人不按期办理登记的违约责任，并另专门签订了抵押物清单。债务�在签订《借款合同》前已经将不动产抵押登记给案外人，同时，债务人未依约定办理动产抵押登记，而于2016年5月将约定的动产登记抵押给他人。上诉人银舟公司主张多次要求办理抵押登记，毛泽荣置之不理，不符合常理，也没有提供相应证据证明。因此，一审法院认定致本案债权抵押登记未能办理的过错和责任在于债务人，并无不当。上诉人杜合新主张被上诉人毛泽荣怠于办理抵押登记，放弃物的担保，有意损害保证人的利益。缺乏事实依据和法律依据。（二）关于银舟公司是否应该承担30万元违约金问题。《借款合同》中30万元的违约金条款，是要求银舟公司按期办理抵押登记手续的专门约定，并不是关于主债务履行的违约责任约定，该违约金是惩罚性违约金。银舟公司认为被上诉人未能举证证明因违约行为所受的具体损失，且超过了年利率24%法定标准的上诉理由不能成立。综上，原判认定事实清楚，判决结论恰当，二上诉人之上诉理由不充分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39696元，由杜合新负担33896元，松滋市银舟棉业有限公司负担5800元。
本判决为终审判决。
审判长 赵祖发
审判员 廖崇霞
审判员 周 湛
二〇一七年八月二日
书记员 黄馨瑶