河南省济源中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫96刑终58号
原公诉机关济源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马清坡，男，1971年4月18日出生于河南省荥阳市，汉族，初中文化，个体经营者，住荥阳市。因涉嫌票据诈骗犯罪，于2015年4月18日被济源市公安局刑事拘留，同年5月22日转取保候审，2015年6月23日被济源市公安局刑事拘留，同年7月2日被逮捕，2016年2月29日转取保候审，2016年11月23日被济源市人民检察院取保候审，2016年12月19日被济源市人民法院取保候审。经济源市人民法院决定，于2017年3月14日被逮捕。
指定辩护人任文刚，河南俊卿律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马玉青，男，1967年4月17日出生于河南省巩义市，汉族，初中文化，无业，住巩义市。因涉嫌票据诈骗犯罪，于2015年4月18日被济源市公安局刑事拘留，同年5月22日转取保候审，2016年4月20日被逮捕。
指定辩护人陈娟娟，河南艳阳天律师事务所律师。
济源市人民法院审理济源市人民检察院指控原审被告人马清坡、马玉青犯票据诈骗罪一案，于2018年4月27日作出（2016）豫9001刑初433号刑事判决。宣判后，马清坡、马玉青不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院济源分院指派检察员璩玉娟出庭履行职务，上诉人马清坡及其辩护人河南俊卿律师事务所律师任文刚，马玉青及其辩护人河南艳阳天律师事务所律师陈娟娟。现已审理终结。
原判认定：2014年10月份左右，被告人马清坡因急需用钱，通过马志刚联系找到被告人韩双喜欲获取银行承兑汇票去质押贷款，并约定按票面金额的10%左右给予韩双喜费用。韩双喜通过被告人董良柱在支付“林全”（真实身份不明）5万元后，从“林全”处取得一张面额为430万元的银行承兑汇票，并将该承兑汇票提供给马清坡，马清坡为此分三次先行支付给韩双喜11万元。马清坡持该张承兑汇票到巩义市米河镇、大峪沟镇农村信用社均未能成功办理质押贷款。随后马清坡把承兑汇票还给韩双喜，要求韩双喜再换一张承兑汇票，韩双喜又通过“林全”再次提供给马清坡一张面额为490万元的承兑汇票。马清坡通过朋友朱红恩联系帖江涛，帖江涛联系了帖志军，马清坡持该承兑汇票于2015年2月17日在帖志军处质押借款200万元，并由朱红恩担保，约定期限两个月，帖志军在直接扣除10万元利息后给马清坡转款190万元。后帖志军又通过侯某将该490万元的承兑汇票在倪某处贴现，倪某扣除利息后给侯某转款472.85万元，侯某扣除一定费用后给帖志军转款471万余元。2015年3月4日，倪某拿着该490万元的承兑汇票到郑州市邮政储蓄银行票据中心贴现时，银行发现此票是假票并予以了收缴。
2015年3月20日左右，被告人马清坡、马玉青再次找到被告人韩双喜欲获取银行承兑汇票，双方约好费用为票面金额的10%。二人在先行支付韩双喜6万元后，韩双喜通过“林全”提供给马清坡、马玉青两张银行承兑汇票（面额200万元、面额400万元各一张）。马清坡、马玉青持该400万元的银行承兑汇票到巩义市浦发银行验票，经验票该张银行承兑汇票系假票。随即，马清坡与韩双喜联系告知银行承兑汇票为假票，不能使用。经过双方协商，韩双喜收回了之前的400万元承兑汇票，给马清坡、马玉青换了一张票面金额为500万元的银行承兑汇票。马清坡、马玉青在明知韩双喜所提供的承兑汇票系假票的情况下，又将这张票面金额为500万元的银行承兑汇票交给急需用钱的济源市承留镇人李好栋，当时双方协商，如果贷款成功，李好栋要向马清坡、马玉青支付票面金额13%的费用，即65万元。2015年4月16日，李好栋拿着该张银行承兑汇票到济源市农村商业银行思礼支行办理质押贷款，经审验，该银行承兑汇票为假票，银行遂报案至济源市公安局。
上述事实有马清坡、马玉青的供述与辩解，同案被告人韩双喜、董良柱的供述与辩解，被害人帖志军、左某的陈述，证人朱红恩、帖江涛、侯某、倪某等人的证言，涉案假承兑汇票，银行情况说明、交易记录等证据证明。
对于被告人马清坡及其辩护人、被告人马玉青辩称被告人不知道票据真伪的辩解理由及辩护意见，经查，在案证据显示，马清坡、马玉青在不存在真实购销事实的情况下，与韩双喜商定仅支付票面金额10%左右的费用取得了涉案承兑汇票，事实上案发前只支付给韩双喜共17万元；马清坡、马玉青从韩双喜处取得承兑汇票后，多次前往银行查验欲质押贷款，其中在持票面金额400万元的承兑汇票前往银行查验时马清坡、马玉青均供述过知道该张票是假票，在此情况下，二被告人仍联系了韩双喜告知了有关情况并以该400万元的假票从韩双喜处换了一张票面金额500万元的银行承兑汇票，李好栋持该张承兑汇票前往银行办理质押贷款时被发现是假票。此外，韩双喜供述其向二被告人出卖承兑汇票时已明确告知是假票，只能质押不能贴现，马清坡的供述也证实了韩双喜说过给其的汇票只能质押不能贴现。综上，结合帖志军、朱红恩、张海林等的证言及汇票查询书、假票收缴凭证等书证，考虑一般银行承兑汇票的交易流程及本案中被告人取得票据的方式、对价、对汇票的查验等情况，足以认定二被告人明知所持的银行承兑汇票系假票的事实，故该辩解理由及辩护意见不能成立，该院不予采纳。
对于被告人马清坡及其辩护人辩称马清坡从帖志军处借款时有人担保，票据只是附属质押，马清坡没有非法占有的故意，客观上未实施诈骗行为，马清坡行为不构成犯罪的辩解理由及辩护意见，经查，马清坡的供述证实其想将所持的银行承兑汇票抵押给他人借款；朱红恩、帖江涛的证言证实帮忙联系到了帖志军，并告诉帖有人想用银行承兑汇票在帖志军处质押贷款；帖志军的证言证实其在认为马清坡所持的银行承兑汇票没有问题后和马清坡签了借款协议，并让朱红恩担保；马清坡的供述还提及帖志军让朱红恩担保是担保票据是真的，其还不上钱了由朱红恩还，加之马清坡、帖志军之前并不认识，故可以认定帖志军之所以借款给马清坡关键还是在于马清坡所提供的银行承兑汇票。马清坡在急需用钱的情况下，明知票据是伪造的，仍使用伪造的票据质押给他人骗取现金190万元，事实上至案发仍未归还，足以认定其的行为已构成票据诈骗罪。故该辩解理由及辩护意见不能成立，该院不予采纳。
对于被告人马玉青的辩护人辩称即便认定马玉青有罪，也应充分考虑马玉青系从犯的情节，经查，马玉青在共同犯罪中参与出资购买假银行承兑汇票，和韩双喜联系后前往拿取票据，并参与和李好栋联系后交付票据，亦和马清坡商定事成后分配相关好处费，马玉青积极参与犯罪，不宜认定为从犯，故该辩护意见不能成立，该院不予采纳，但量刑时结合其在共同犯罪中的参与程度等予以适当考虑。
济源市人民法院认为，被告人马清坡、马玉青以非法占有为目的，伙同他人明知是伪造的银行承兑汇票而使用，其中马清坡犯罪数额特别巨大，马玉青犯罪数额巨大，二被告人的行为均已构成票据诈骗罪。
本案系共同犯罪。在指控的涉及票面金额500万元的犯罪事实中，被告人已经着手实施犯罪，因为意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯，从轻处罚。马玉青当庭自愿认罪，可以从轻处罚。综上，考虑本案的情节、后果及案发后被告人的表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：被告人马清坡犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金三十万元；被告人马玉青犯票据诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元；对被告人马清坡的违法所得继续予以追缴或责令退赔。
马清坡上诉称自己没有非法占有的故意，不知道使用的是假汇票，没有实施诈骗行为，其行为不应当认定为犯罪。其辩护人持相同观点。
马玉青上诉称一审量刑重，请求从轻处罚。其辩护人认为一审未认定从犯情节，量刑重。
河南省人民检察院济源分院出庭检察人员意见：一审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议二审予以维持。
经本院审理查明的事实和证据与一审相同，且相关证据经一审庭审举证质证，查证属实，本院审核予以确认。
本院认为，马清坡、马玉青以非法占有为目的，伙同他人明知是伪造的银行承兑汇票而使用，其中马清坡犯罪数额特别巨大，马玉青犯罪数额巨大，二人的行为均已构成票据诈骗罪。关于马清坡提出的“没有非法占有故意、不知票据真伪、没有实施诈骗行为，马清坡的行为不应当认定为犯罪”的上诉理由及辩护人相应辩护意见，一审时已经提出，一审法院进行了审理，并详细阐述回应，本院与一审持相同意见。关于马玉青的量刑，一审已经认定其未遂、坦白情节，对其从轻处罚，不宜认定从犯的理由一审判决也予以了分析，并在量刑时考虑了其在共同犯罪中的参与程度，判处刑罚并无不当。二上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张智忠
审判员 郝小丽
审判员 王艳玲
二〇一八年八月七日
书记员 李 方