浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0282刑初807号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人肖书元，家住瓮安县。2016年5月因吸食毒品被慈溪市公安局行政拘留十日。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年5月20日被慈溪市公安局刑事拘留，同年6月13日被变更为监视居住，同年12月10日被再次监视居住。
辩护人周冠敏，浙江万豪律师事务所律师，慈溪市法律援助中心指派。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2017）764号起诉书指控被告人肖书元犯贩卖毒品罪，于2017年6月13日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院指派检察员周芸、代理检察员罗毅出庭支持公诉，被告人肖书元及其辩护人周冠敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
1.2016年4月7日，被告人肖书元受彭某、李某1（另案处理）指使，至慈溪市中横线附海道口，以人民币25000元的价格将50克海洛因贩卖给王某1。
2.同年5月8日左右某日，彭某指使肖某（另案处理）至广东省东莞市购买甲基苯丙胺（冰毒）、海洛因并运输至慈溪市附海镇，后被告人肖书元受彭某、李某1指使，至慈溪市附海镇白玉兰网吧附近，从肖某处接收了甲基苯丙胺150克、海洛因169克。
3.同月10日9时许，被告人肖书元受李某1指使，至慈溪市附海镇嘉城机械厂附近，以人民币200元的价格将1小包海洛因(重约0.2克)贩卖给付某。
4.同月12日12时许，被告人肖书元受李某1指使，至慈溪市附海镇渤海门诊附近，以人民币700元的价格将1小包海洛因（重约0.85克）贩卖给杨某3。
5.同月13日16时许，被告人肖书元受李某1指使，至慈溪市附海镇中横线附海道口红绿灯附近，以人民币200元的价格将1小包海洛因(重约0.2克)贩卖给付某。
6.同月14日19时许，被告人肖书元受彭某、李某1指使，至慈溪市附海镇中横线附海道口红绿灯附近，以人民币3000元的价格将甲基苯丙胺30克贩卖给王某3。
7.同月15日16时许，被告人肖书元受李某1指使，至慈溪市附海镇先锋厂附近，以人民币278元的价格将1小包海洛因(重约0.3克)贩卖给华某。
8.同月17日20时许，被告人肖书元受李某1指使，至慈溪市附海镇工商银行与农业银行中间对面的一家小饭店门口树下，以人民币200元的价格将1小包海洛因（重约0.2克）贩卖给蒋某。
9.同月20日凌晨，慈溪市公安局民警在被告人肖书元位于慈溪市附海镇观附公路512号白领公寓302室的租房查获疑似毒品若干。经理化检验鉴定，上述疑似毒品中，155.84克检出海洛因成份，1.39克检出甲基苯丙胺成份，519.65克检出烟酰胺成份。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人肖书元违反国家毒品管理法规，伙同他人，多次贩卖甲基苯丙胺、海洛因各五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人肖书元在共同犯罪中起次要作用，系从犯。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第七款、第二十五条第一款、第二十七条之规定，予以惩处。
根据以上犯罪事实及情节，公诉机关建议对被告人肖书元的量刑幅度为有期徒刑十年至十五年，并处没收财产。
被告人肖书元辩解，起诉书指控的2016年5月8日的贩毒事实中，甲基苯丙胺是100克，不是150克；对其他犯罪事实无异议，并表示认罪。
辩护人周冠敏对起诉书指控的罪名无异议，就量刑情节辩护，第一，被告人肖书元在共同犯罪中，只是被动地听从指挥，也不直接收取贩卖毒品的钱款，起辅助作用，系从犯；第二，被告人肖书元从中获取的利益较少；第三，被告人肖书元的主观恶性不是特别大，因文化程度低，辨别是否犯罪的能力有限，加之家境贫困，以致走上犯罪道路；被告人肖书元系初犯、偶犯；第四，被告人肖书元认罪态度较好，对公诉机关指控的犯罪事实基本供认；第五，对于被告人肖书元被抓时查获的毒品，尚未流入社会，没有给社会造成实质性的危害，请求法庭在量刑时予以考虑。综上，请求法庭本着教育为主、惩罚为辅的原则，对被告人肖书元减轻、从轻处罚。
经审理查明：
1.2016年5月8日左右某日，肖某（另案处理）按照彭某（另案处理）的要求，从广东省东莞市购得100克甲基苯丙胺（冰毒）、169克海洛因运送至慈溪市附海镇，随即被告人肖书元受彭某、李某1指使，至慈溪市附海镇白玉兰网吧附近，从肖某处接收了上述毒品。
被告人肖书元到案后，如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，有公诉机关向法庭提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证实：
（1）被告人肖书元的供述，供认：其在慈溪市附海打工有十几年了。2016年3月23日左右的一天，“马克”（指彭某）用他自己的手机号码185××××2678打其电话，让其帮“老陈”（指李某1）包毒品，并说给其4000元一个月，具体怎么包没说，“马克”让其晚上包，其就同意了，后来“马克”告诉其“老陈”的手机号码是139××××8161，让其跟“老陈”联系，之后其就联系“老陈”了。到了第二天晚上7点左右，“老陈”带其到附海观附公路路边的白领公寓302房间，那房间是放货（指毒品）的地方，房子里面有电子秤和一些不同颜色包好的海洛因及几个白色塑料袋装着的冰毒。“老陈”教其把海洛因分别用不同塑料垃圾袋剪开来包装，黑色的塑料袋装0.85克海洛因，卖700至800元；红色塑料袋装0.4克海洛因，卖400元；绿色塑料袋装0.3克海洛因，卖300元；黄色塑料袋装0.2克海洛因，卖200元。“老陈”还告诉其让其扔的时候，他会打电话给其，其就按照他的要求包好相应数量的毒品扔到附海某一个地方，扔好后再把扔的地方告诉他。接下来其就根据“老陈”的指示，一般都是每隔二至四天去扔一次，这样一直扔到4月底，从5月4日开始，其按“老陈”的指示，开始一颗颗扔了，几十颗的就不再扔了，当时说好其具体扔后工资加4000元变成8000元一个月。之后其就把冰毒和海洛因都包装好，仍然按照“老陈”电话里的要求每天扔毒品，一般每天少的时候扔5至6次，多的时候扔8至9次，就这样一直扔到5月19日晚上自己在白领公寓被抓。其被抓的时候，警察从其的地方搜查到一些海洛因和一些冰毒。2016年5月7日或8日左右的一天傍晚，“老陈”打电话过来让其到附海白玉兰网吧门口去接货（指冰毒），当时“老陈”问其穿了什么颜色衣服，跟其说对方是坐一辆车过来的，还给其报了汽车车牌尾号。其骑电瓶车到了白玉兰网吧门口后，没找到“老陈”说的那辆车，其就跟“老陈”联系，过了一会“老陈”又给其打电话，让其在网吧门口等着，还告诉其对方穿着什么颜色的衣服。其又等了一会儿，同时不断给“老陈”打电话，然后其看见一个男的从一辆车上下来，看见其在接电话就走到旁边，问其是不是来拿货的，其说是的，他就给其了一只用黑色塑料袋包着的东西，其拿好就走了，那男的也走了。其骑着电瓶车到了白领公寓，把接来的货拿到白领公寓302房间，当时“老陈”打电话问其接了几种货分别是多少，其边秤边告诉“老陈”冷的（指冰毒）100克，白的（指海洛因）169克多一点点。同时供认：附海观附公路路边的白领公寓302房间是“老陈”租好给其住的。其的手机号码是159××××7421、138××××0359。
（2）同案犯肖某的供述，供认：2016年5月5日左右的一天，当时其在贵州瓮安县城和“马克”碰了头，他给了其20000元现金去买毒品，让其能买多少就买多少，并说好给其5000元的好处费。第二天早上，其就从瓮安坐车到广东东莞去了。去的时候，其和广东的“阿伟”联系好买毒品的事情，到了之后，其马上和“阿伟”打电话，说好在万江车站附近交易。其赶到万江车站，没多久“阿伟”就过来了，其二人在万江车站旁边碰了头，他交给其一个黑色的塑料袋包装的毒品，其给了他19000元钱，交易完成后其二人各自离开了。然后其打车到大巴车的上客点，坐车往宁波方向来了。第二天下午，其在宁波长途汽车站下车，随后坐公交车到观城，在观城打电话给“马克”，告诉他其已经到观城了，然后其找了一辆黑车到附海，到了附海，其和“马克”通了好几个电话，最后在附海一个网吧门口看到一个男子，其就知道他应该是接货的人，其在车子上把黑色的塑料袋扔出车外，他过来捡了就走。5月8日，其当时随身带着两个手机，一个号码是136××××1555金色三星手机，还有一个号码为130××××3192黑色三星手机。
（3）同案犯李某1的供述，供认：彭某是其小舅子，他的手机号码是185××××2678。其的手机是白色步步高，号码是152××××1331，在其家客厅沙发下面发现的SOP手机(号码139××××8161)是其的，只有其一个人使用，这个手机的号码其不知道，是在附海买的，其的一个朋友买好送给其的。
（4）同案犯彭某的供述，供认：其的小名是“桥林”，有的老乡会叫其“马克”、“马某”。
（5）证人杨某1的证言，证明：其是彭某的母亲。彭某的手机号是185××××2678，就是其存在手机里的“桥林”，这是他的小名，这个号码他使用了一年多了，被抓之前还在用。
（6）证人李某2的证言，证明：其爸爸李某1的电话是152××××1331，他有两个手机，另外一个白色直板手机号码不知道，就是警察在沙发下面找到的那个，平时其爸爸也是在用的，经常有电话打进来，有时候也用这个电话打电话。
（7）辨认笔录及照片，证明：肖某指认彭某就是“马克”；被告人肖书元指认肖某就是在白玉兰网吧附近将毒品给其的男子、指认李某1就是“老陈”、彭某就是“马克”。
（8）搜查笔录、扣押清单及照片，证明：2016年5月18日，慈溪市公安局民警对彭某位于贵州省瓮安县文峰南路盛世彩虹小区B1幢2单元1904室进行搜查，在客厅电视柜靠门第一个抽屉内发现黑色邦华手机1部和白色斐讯手机1部，在电视柜靠门第二个抽屉内发现红色多美达手机1部，在靠门卧室的衣柜抽屉内发现中国农业银行卡一张，卡号为62×××72。同日，慈溪市公安局民警对李祥发位于贵州省福泉市马场坪镇亚力山公园3号楼2单元501室住房进行搜查，在房子客厅内将李某1抓获，在客厅茶几上发现一只OPPO平板手机1部（号码152××××1331），客厅沙发下发现平板SOP手机1部（号码139××××8161），在客厅红色包内发现五张银行卡。公安民警对搜查出来的手机及银行卡当场予以扣押。
（9）通话清单，证明：2016年5月3日至8日，彭某185××××2678与肖某130××××3192通话频繁，其中8日18时许至20时许，彭某与肖某通话8次，9日、10日各1次，11日3次，12日9次。2016年5月6日至9日，李某1139××××8161与被告人肖书元159××××7421通话频繁。
2.2016年4月7日，被告人肖书元受彭某、李某1（均另案处理）指使，至慈溪市中横线附海道口，以人民币25000元的价格，将50克海洛因贩卖给王某1。
3.2016年5月10日，被告人肖书元受李某1指使，至慈溪市附海镇嘉城机械厂附近，以人民币200元的价格，将1小包海洛因贩卖给付某。
4.2016年5月12日，被告人肖书元受李某1指使，至慈溪市附海镇渤海门诊附近，以人民币700元的价格，将1小包海洛因贩卖给杨某3。
5.2016年5月13日，被告人肖书元受李某1指使，至慈溪市附海镇中横线附海道口红绿灯附近，以人民币200元的价格，将1小包海洛因贩卖给付某。
6.2016年5月14日，被告人肖书元受彭某、李某1指使，至慈溪市附海镇中横线附海道口红绿灯附近，以人民币3000元的价格，将甲基苯丙胺30克贩卖给王某3。
7.2016年5月15日，被告人肖书元受李某1指使，至慈溪市附海镇先锋厂附近，以人民币278元的价格，将1小包海洛因贩卖给华某。
8.2016年5月17日，被告人肖书元受李某1指使，至慈溪市附海镇工商银行与农业银行中间对面的一家小饭店门口树下，以人民币200元的价格，将1小包海洛因贩卖给蒋某。
2016年5月20日凌晨，慈溪市公安局民警在被告人肖书元位于慈溪市附海镇观附公路512号白领公寓302室的租房查获疑似毒品若干。经理化检验鉴定，从上述155.84克疑似毒品中检出海洛因成份，从上述1.39克疑似毒品中检出甲基苯丙胺成份，从上述519.65克疑似毒品中检出烟酰胺成份。
被告人肖书元到案后，如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，被告人肖书元在开庭审理过程中亦无异议，并有证人王某1、王某2、杨某2、付某、杨某3、王某3、华某、蒋某、毛某的证言、辨认笔录及照片、银行转帐记录、通话清单、手机内存信息提取记录及照片、手机银行转帐照片、贩卖毒品记录笔记本、搜查笔录、扣押物品清单及照片、称重照片、理化检验鉴定报告、行政处罚决定书、抓获经过及被告人肖书元的常住人口基本信息等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人肖书元违反国家毒品管理法规，伙同他人多次贩卖海洛因和甲基苯丙胺，且贩卖海洛因、甲基苯丙胺各五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。综合本案证据，2016年5月8日左右某日，被告人肖书元受贩毒人员彭某、李某1指使接收海洛因和甲基苯丙胺的事实成立，关于甲基苯丙胺的数量，从有利于被告人的角度就低以被告人肖书元在公安侦查阶段数次供述的数量认定。被告人肖书元的相关辩解，本院予以采纳。在贩卖毒品的共同犯罪中，被告人肖书元起次要作用，系从犯，到案后又能如实供述自己的罪行，依法减轻处罚。辩护人周冠敏请求对被告人肖书元减轻处罚的相关合理辩护，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议适当。查获的海洛因及供犯罪所用的工具，均予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第七款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人肖书元犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
二、查获的海洛因155.84克、甲基苯丙胺1.39克、烟酰胺519.65克及供犯罪所用的Lenovo手机二部(均扣押于慈溪市公安局)，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑 金 藕
人民陪审员 周 金 海
人民陪审员 杨 法 弟
二〇一七年八月一日
书 记 员 胡嘉婷（代）
附：
一、《中华人民共和国刑法》相关条文
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。