广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终2819号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广东中窑窑业股份有限公司，住所地广东省佛山市南海区罗村镇下柏工业大道东，统一社会信用代码×××0ＸＦ。
法定代表人：柳丹，董事长。
委托诉讼代理人：彭建芬，广东和方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邵杭，广东和方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市丰润保温材料有限公司，住所地广东省佛山市三水区乐平镇宝盈时代广场1号公寓楼首层8号，
法定代表人：罗晶晶,经理。
委托诉讼代理人：曾东汉，广东至简律师事务所律师。
上诉人广东中窑窑业股份有限公司（以下简称中窑公司）因与被上诉人佛山市丰润保温材料有限公司（以下简称丰润公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初10391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
中窑公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四项，改判丰润公司在判决生效之日起十日内向中窑公司支付违约金1218430元以及律师费30000元；2.判令丰润公司负担本案一、二审本、反诉费用。事实和理由：
一审判决认定事实不清。
（一）本案因丰润公司销售假冒伪劣产品引发，可一审判决回避认定丰润公司销售假冒伪劣产品的严重违约、违法事实，反认定中窑公司被骗是“知悉认可”丰润公司提供假冒伪劣产品，跌破公知底线。在庭审中，丰润公司迫于事实和法律，第一次承认其自2014年与中窑公司签约以来，从未向中窑公司提供过合同约定的“金刚”牌岩棉，而是提供假冒产品充数。可一审判决回避认定丰润公司一年多销售假冒伪劣产品的严重违约、违法事实，不采信中窑公司的抗辩、反诉意见和确凿证据（包括贴有丰润公司出厂标签的假冒伪劣产品照片），而依据丰润公司的诡辩认定双方对于交易的货物并非金刚牌岩棉是知悉认可的。但是，根据法庭调查，中窑公司作为假冒伪劣产品的受害者，在应诉时不仅提交了与丰润公司2015年4月16至9月2日签订的7份《产品购销合同》，证明向丰润公司指定购买“金刚”牌岩棉，丰润公司“保证此产品为金刚品牌”，还提交了2015年11月16日、12月3日、2016年1月28日给丰润公司的3份信函，指出丰润公司提供的货物“并非合同中指定的金刚牌产品”，“且质量不达标，要求丰润公司处理”。不仅如此，中窑公司代理律师还于2016年3月16日发函与丰润公司作了进一步交涉。显然，一审判决认定中窑公司被骗是“知悉认可”丰润公司提供假冒伪劣产品，缺乏事实依据。
（二）一审判决认定ZY－2015－003[HN230]合同项下的假冒伪劣产品问题，双方已经通过协议赔偿损失的方式予以解决，与事实不符。根据丰润公司提交的证据4传真函、复函，丰润公司提供假冒伪劣产品被发现后，发函求中窑公司宽谅，中窑公司复函“写明后续再发生类似问题将全数退货，并追究全部损失费”。这是中窑公司为维持生产稳定所作的有原则、有前提条件、有保留权利的妥协，处理范围不限于ZY－2015－003[HN230]合同项下的假冒伪劣产品。收到复函后，丰润公司没有异议，即双方达成了解决假冒伪劣产品问题的协议。这才是一审判决第10页第2个自然段第5行所述的“双方通过书面函件的形式对该问题的解决及意见进行了确认。该函件是双方的真实意思表示，对双方具有约束力”的本意。因此，当丰润公司继续向中窑公司提供假冒伪劣产品时，中窑公司根据双方协议，追究丰润公司在履行7份合同时提供假冒伪劣产品的全部违约责任，包括为应诉维权所支付的律师费，并无不当。可是，一审判决在认定事实时，断章取义，只提中窑公司复函妥协，不提中窑公司保留追责权利，不提双方协议的重点是约束丰润公司不得继续提供假冒伪劣产品，而将双方协议的重点歪曲成仅约束中窑公司一方为ZY－2015－003[HN230]合同项下的假冒伪劣产品付款，否则“拒付货款没有依据”，令人扼腕。
二、一审判决适用法律错误。
一审判决支持丰润公司到需承担违约责任时撤销或变更合同有关品牌、违约金标准的约定，于法相悖。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”，第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，还规定以“重大误解”、“显失公平”等事由，请求“人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”合同，应当在一年内行使权利，否则丧失撤销权。可丰润公司自2014年与中窑公司建立买卖合同关系，使用同一《产品购销合同》版本至提起本案诉讼，丰润公司从未以“重大误解”或“显失公平”等事由，请求过“人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”合同，即已丧失撤销权。何况，本案因丰润公司生产、销售假冒伪劣产品引发，《产品销售合同》中有关品牌、违约金标准的约定不属于可撤销、可变更范围。可是，在这种情况下，一审判决却采信丰润公司所谓“双方在合同履行中早就已具体行为修改了该产品的品牌”，“中窑公司主张的五倍罚款过高应予以调整”之类失信之词，编织理由支持丰润公司撤销或变更《产品购销合同》中有关指定购买、保证提供“金刚”牌岩棉，违约须支付1至5倍违约金的约定，使其提供假冒伪劣产品合约化，仅就7个涉案合同中的1个合同严重违约行为象征性地支付1万元违约金，连中窑公司为维权提起反诉的案件受理费都充抵不了，明显不公。
《中华人民共和国产品质量法》第三十九条规定：“销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品”。该法第五十条规定：“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。显然，国家立法严罚生产、销售假冒伪劣者，并不以有无造成实际经济损失为前提条件，而是只要有违法行为就处罚，而且是以“违法生产、销售产品货值”作为计罚依据。在本案中，中窑公司在本诉中提出抗辩，主张不应支付假冒伪劣产品款，在反诉中以丰润公司提供假冒伪劣产品的7个合同金额243686元为依据，请求丰润公司支付违约金1218430元，以及依据双方协议请求丰润公司支付律师费30000元，均依法有据。
上诉人中窑公司在二审诉讼中补充如下上诉意见：1.中窑公司在一审诉讼举证期间递交了司法鉴定申请书，鉴定目的就是确定丰润公司提供的岩棉产品是否为假冒伪劣产品，中窑公司配套了丰润公司的岩棉产品，但一审法院未组织鉴定就否定照片并作出了一审判决，使丰润公司销售假冒伪劣产品引发的纠纷，以一般产品引起的合同纠纷作出判决，这是一审法院认定事实不清楚的原因之一；2.佛山市三水区工商局已经立案调查丰润公司的制假售假问题，最近佛山市三水区工商局到丰润公司制假点，发现丰润公司已经搬迁了，现在原地点没有丰润公司的企业。
丰润公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。二、针对中窑公司的补充意见，中窑公司在一审诉讼中申请鉴定的标的已经由双方书面确认由丰润公司作出适当补偿解决，完全没有所谓鉴定的必要，所以一审法院不予鉴定是符合事实且于法有据。关于工商部门立案调查问题，中窑公司指鹿为马，丰润公司没有看到相应的文书，中窑公司所述不是事实。
丰润公司向一审法院起诉请求：1.判令中窑公司向丰润公司支付货款256168.73元及利息（自逾期之日起按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令中窑公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：丰润公司与中窑公司自2014年存在交易往来，由丰润公司向中窑公司提供岩棉产品。中窑公司根据需要向丰润公司传真《产品购销合同》，双方以此方式订立合同。合同文本由中窑公司出具，合同约定了产品的名称、型号、数量、单价等，同时约定丰润公司保证产品为金刚品牌（BA9）；验收方式为按产品样板以及厂方说明书指标验收或甲方图纸及国标验收；质量保证期为正常情况下使用质保期一年；质量不符合标准的，中窑公司对丰润公司罚款一至五倍；结算方式为2个月付承兑。
在交易期间，双方发生了多次的交易，均使用同一合同文本，仅变更了货物的数量及送货时间等。
本案讼争的为双方签订的四份项目合同，分别为：ZY-2015-001(HB146)，丰润公司主张该合同共计未付款为88225.12元；ZY-2015-003(HN230)，丰润公司主张该合同共计未付款为121299.15元；ZY-2015-010(NR06)，丰润公司主张该合同共计未付款为45089.26元；ZY-2015-011(SD242)，丰润公司主张该合同共计未付款为1555.2元。
对于该四份合同未付款的金额中窑公司均予以确认，但认为HN230及NR06合同中丰润公司提供的货物为假冒伪劣产品，中窑公司不应付款，实际未付金额为HB146及SD242合同的款项，合计为89780.32元。
2015年10月16日，中窑公司与丰润公司通过传真方式确认一份函件，函件载明：HN230号项目合同中丰润公司提供的岩棉品质较差，主要体现在岩棉锡纸未加工粘好，极易脱落且强度不够，不良率70%。经双方沟通，由中窑公司自行加工粘贴，产生的费用3190元由丰润公司承担，并在货款中予以扣除。
2015年11月16日、2015年12月3日、2016年1月28日中窑公司三次向丰润公司致函，指出丰润公司提供的岩棉非合同约定的“金刚牌”岩棉，且NR06项目提供的岩棉经抽检发现严重不达标，要求丰润公司予以处理等。
2015年12月5日，针对中窑公司的函件，丰润公司复函称：对于HN230项目合同品质问题，双方在2015年10月中旬已经沟通达成一致意见；NR06项目在提出抽检发现不达标后，已经积极采取换货补救措施，并已在提出异议后12小时内将换货交付，但中窑公司拒绝收货。现在中窑公司对于此项目的岩棉可全部换货或退货，产生的人工费、运费由中润公司承担。
另查，“金刚”牌商标注册人为广州从化耀华新型建材有限公司，商标对应的商品为“保温；隔热；隔音材料”。广州从化耀华新型建材有限公司于2014年6月10日核准变更公司名称为广州市隆戈瑞贸易有限公司，经营范围由“制造、销售：建筑材料，矿物棉；机械设备安装、维修服务；室内装饰。经营本企业自产产品及技术的出口业务和本企业所需的机械设备、零配件、原辅材料及技术的进口业务等”变更为“商品批发贸易（许可审批类商品除外）。”
一审法院认为，中窑公司对于丰润公司在本案中主张的四份项目合同所对应的未付款金额均予以确认，但辩称其中HN230及NR06项目合同所涉产品存在质量问题，相应的货款不应支付，并据此提出反诉，要求丰润公司承担违约责任，按照合同约定支付罚款。因此，本案本诉与反诉的争议焦点均在于中窑公司对HN230及NR06合同提出的质量异议而拒付货款的主张是否成立？
首先，关于HN230合同。丰润公司、中窑公司于2015年10月16日已经通过协商的方式对该合同的质量问题进行了协商确认，双方对品质问题的处理方式达成了一致意见即由中窑公司自行加工粘贴，产生的费用共计3190元由丰润公司承担并在货款中直接予以扣除。双方通过书面函件的形式对该问题的解决及意见进行了确认。该函件是双方的真实意思表示，对双方具有约束力。因此，对于HN230的质量问题，双方已经通过协议赔偿损失的方式予以解决，中窑公司在本案中以该合同所涉产品有质量问题而拒付货款没有依据，一审法院不予采纳。
其次，关于NR06合同。从2015年12月5日丰润公司回复中窑公司的函件可以看出，丰润公司对于提交货物存在质量问题是予以确认的，并同意作换货或退货处理，但双方之后未能就此达成一致意见。因此，一审法院对中窑公司关于NR06合同存在质量问题的意见予以采纳。
第三，关于货物品牌的问题。中窑公司反诉称丰润公司未按合同约定提供“金刚”品牌的岩棉而构成违约。对此丰润公司不予确认并主张合同是中窑公司提供的格式文本，双方自始至终都清楚交易的均非“金刚”牌岩棉，只是疏忽大意没有要求中窑公司更改合同文本。根据查明的事实，“金刚”牌岩棉的商标持有人已经变更经营范围不再生产岩棉；中窑公司在庭审中确认“金刚”牌岩棉本身是具有明显标识的，而丰润公司提供的货物一直没有标识；中窑公司的业务范围需要大量使用岩棉产品，其应该能够分辨丰润公司提供的货物是否“金刚”牌岩棉。结合以上几点，一审法院对丰润公司的陈述予以采信，认定双方对于交易的货物并非金刚牌岩棉是知悉认可的。
综上，对于丰润公司主张的ZY-2015-001(HB146)合同货款88225.12元、ZY-2015-003(HN230)合同货款121299.15元、ZY-2015-011(SD242)合同货款1555.2元，共计211079.47元，合同约定的付款期限已经届满，中窑公司应支付该货款211079.47元予丰润公司。中窑公司未按合同约定支付货款，丰润公司主张其应自逾期之日起支付逾期付款利息，但丰润公司未举证证明其交付货物的具体时间，故一审法院酌定自双方就HN230合同质量问题达成一致意见之日即2015年10月16日为逾期之日，中窑公司应自2015年10月16日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计付逾期付款利息予丰润公司。
关于NR06合同的处理问题。因丰润公司确认该合同项下货物存在质量问题，并作出了换货或退货的承诺，但双方对此合同的后续处理并未达成一致意见。根据合同法的规定，质量不符合约定的，受损害方可以合理选择要求对方承担更换、退货等违约责任。因此，在双方未解决质量问题之前，丰润公司要求中窑公司支付NR06合同的货款没有依据，一审法院对此不予支持。因双方对于NR06合同质量问题的处理未提出诉讼请求，一审法院在本案中不作处理，双方可就此另案解决。
关于中窑公司的反诉请求。（1）丰润公司提供不合格产品，应根据合同约定支付五倍罚款1218430元。首先，根据上述论述，一审法院仅确认NR06合同丰润公司提交的货物存在质量问题，而HN230合同的质量问题双方已经协商一致由丰润公司赔偿损失3190元予以解决，并签订了书面函件。故一审法院对中窑公司要求丰润公司对HN230合同再次承担违约责任的请求不予支持。其次，根据合同约定，提供货物不符合质量标准的，中窑公司对丰润公司罚款一至五倍。该约定应视为双方对于质量问题违约责任的约定。如上所述，丰润公司确认NR06合同项下的货物存在质量问题，则中窑公司要求丰润公司就此承担违约责任于法有据，一审法院予以支持。对于违约金的数额，丰润公司认为中窑公司主张的五倍罚款过高应予以调整，鉴于中窑公司未举证证实其损失情况，且根据其出具的函件，其在收货后即已发现货物存在质量问题，并非是使用后才出现问题，避免了损失的扩大。因此，一审法院对丰润公司的意见予以采纳，对中窑公司主张的五倍罚款的违约金予以调整，酌情认定丰润公司应支付违约金1万元予中窑公司。（2）关于中窑公司主张的律师费3万元。中窑公司未提交证据证明丰润公司应承担律师费的事实依据，故一审法院对其该项反诉请求不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、中窑公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付货款211079.47元及以该款为本金自2015年10月16日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息予丰润公司；二、丰润公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金10000元予中窑公司；三、驳回丰润公司的其他诉讼请求；四、驳回中窑公司的其他反诉请求。若双方未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及其相应的司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2702.25元，由中窑公司负担2226.62元，丰润公司负担475.62元；反诉受理费7882.94元，由中窑公司负担7857.94元，丰润公司负担25元。
本案二审期间，当事人没有提交新证据。
经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，综合双方当事人的上诉和答辩意见，本案二审期间的争议焦点为中窑公司要求丰润公司支付违约金1218430元及律师费30000元是否有充分的依据。中窑公司主张其与丰润公司签订的合同编号为ZY-2015-003[HN230]及ZY-2015-010[NR06],所涉合同流水号为ZYP015-0000386、0000417、0000898、0000656、0000907、0000948、0000956的七份《产品购销合同》约定，丰润公司提供的岩棉产品为“金刚”品牌，因丰润公司没有按照合同约定提供该品牌的岩棉，故应依约按合同金额五倍赔偿违约金1218430元。对此，本院认为，首先，丰润公司和中窑公司均确认双方从2014年开始进行岩棉交易，双方签订的所有合同均约定丰润公司提供的岩棉为”金刚”品牌，但从双方交易开始至今丰润公司从未提供过该品牌的岩棉。本案中，中窑公司只是对ZY-2015-003[HN230]及ZY-2015-010[NR06]合同项下的岩棉提出质量异议。而且，根据中窑公司与丰润公司之间2015年10月16日的传真件，中窑公司对丰润公司提供的岩棉产品所提质量问题只是岩棉锡纸未加工粘好，极易脱落且强度不够，并未对岩棉的品牌提出异议。中窑公司亦无提供证据证明从2014年开始交易以来其曾对丰润公司提供的岩棉品牌提出过异议。因此，结合”金刚”牌岩棉的商标持有人变更经营范围不再生产岩棉的事实，丰润公司在诉讼中有关中窑公司从双方交易初期已知悉丰润公司提供的岩棉不是”金刚”品牌并接受所提供的岩棉的陈述更为可信，故中窑公司以丰润公司未提供”金刚”牌岩棉而主张违约金缺乏依据。其次，依据双方2015年10月16日的传真件内容，中窑公司明确写明有异议的岩棉属于ZY-2015-003合同项下,双方在传真件中对岩棉的质量问题协商确定了处理方案。虽然在传真件的最后部分写有“后续再发生类似问题，我司将全数退货并追究相应的损失费用”的内容，但根据该传真件的上下文可以看出，该传真件只是针对ZY-2015-003合同中的岩棉质量进行协商，传真件中“后续再发生类似问题，我司将全数退货并追究相应的损失费用”并不能指向双方之间所有的合同。因此，中窑公司以该内容而要求丰润公司就ZY-2015-003[HN230]及ZY-2015-010[NR06]合同金额支付五倍的违约金，缺乏依据，本院不予支持。最后，因丰润公司与中窑公司对于ZY-2015-003[HN230]合同项下产品质量问题已通过2015年10月16日的传真约定了处理方案，双方应当按照约定履行。关于ZY-2015-010[NR06]合同，丰润公司在2015年12月5日向中窑公司作出的复函中确认了该批岩棉存在质量问题，由于双方并未明确确认有质量问题岩棉的数额和金额，且根据法律规定中窑公司可选择要求丰润公司承担更换、退货或不予支持货款等违约责任，故一审法院认定在双方未对该合同项下的岩棉产品质量问题予以解决的情况下，丰润公司不得要求中窑公司支付该合同货款，处理恰当，本院予以维持。此外，因ZY-2015-010[NR06]合同已确定存在质量问题，一审法院根据丰润公司的违约程度，酌定丰润公司支付1万元约定金予中窑公司，认定合理，本院亦予以维持。综上，一审法院判决中窑公司应向丰润公司支付尚欠的货款211079.47元及相应的利息，处理并无不当，本院予以维持。
关于中窑公司主张的律师费30000元，没有证据反映中窑公司与丰润公司约定因主张权利所发生的律师费承担方式，故中窑公司有关律师费的主张本院不予支持。
综上所述，中窑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16035.87元，由上诉人广东中窑窑业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 海
审 判 员 李 炜
代理审判员 刘全志
二〇一七年六月十九日
书 记 员 曹新娟