重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第04938号
上诉人（原审被告）石柱土家族自治县寅源旅游开发有限公司
法定代表人粟伟，总经理。
委托代理人杨溢
被上诉人（原审原告）蒲友帝
委托代理人莫涛
被上诉人（原审被告）重庆巨池建筑工程公司
法定代表人况浩荣，经理。
委托代理人屈楚樵
上诉人石柱土家族自治县寅源旅游开发有限公司（以下简称寅源公司）与被上诉人蒲友帝、被上诉人重庆巨池建筑工程公司（以下简称巨池公司）因建设工程合同纠纷�案，不服重庆市渝中区人民法院（2012）中区法民初字第06936号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年，寅源公司（甲方）与巨池公司（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》，双方约定：甲方将位于重庆市石柱县鱼池镇岩口的装饰工程发包给乙方，承包范围为室内装修、外墙装饰及加装雨篷沿口，厨房土建及装修，屋面改造（平改坡屋面），水电、灯具、洁具安装，室内及外墙拆除等；承包方式采用固定总价包干的方式，合同价款为300000元，工期自2010年6月17日开工至2010年8月1日竣工。甲方指派李质炎、粟灿为甲方驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜；乙方指派蒲友帝为乙方驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，�质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜；严格执行施工规范、安全操作规程、防火安全规定、环境保护规定；工程竣工未移交甲方之前，负责对现场的一切设施和工程成品进行保护；因甲方未按约定完成工作，影响工期，工期顺延；工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知2日内组织验收，并办理验收、移交手续，如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期，但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用；本合同生效后，甲方应按约定在工程完工并验收后一周内，按工程总造价的80％支付工程款，余下20％的工程款转为工程质保金，质保期为一年，质保期到期后一周内，甲方应将工程余款在一年内一次性支付给乙方。双方还约定了其他权利义务。
2010年7月12日，巨池公司（甲方）与蒲友帝（乙方）签订《项目施工经济责任合同》，双方约定：工程名称为重庆市石柱县岩口念情谷旅游开发项目办公楼装饰工程，工程地点位于重庆市石柱县鱼池镇岩口，工程竣工时间以竣工验收合格各方最早签字时间为准；按总承包合同确定的计价方式，结算办法依据甲方与公司签订的工程建设施工合同及相关补充协议、技术文件中所明确的竣工结算条款中的结算办法进行结算；工程价款计算及工程款支付按工程总承包合同确定的支付方式和支付时间；甲方按工程建设施工合同约定收到业主支付的工程款当天内，除按每次收到工程款的比例扣除乙方应缴纳的管理费及税金（税费由乙方协调处理或由业主代扣代缴的须提供有效缴纳收据）外，其余款项由甲方划付给乙方指定账户；乙方按工程总造价的1％向甲方交纳服务费后，其余款项由乙方包干使用，自负盈亏、超支不补，营业税及个人所得税等全部税费均由乙方承担，办理各种手续的费用均由乙方承担；工程竣工交付业主使用后，乙方缴清应上缴的税金和服务费，清偿人工工资及材料欠款，并留下建设方保修金后，其余资金归乙方所有、支配；本工程材料供应按照甲方与业主的工程建设施工合同及补充协议的相关条款执行；变更工作按甲方与业主的工程建设施工合同及补充协议约定的办法进行计算；乙方代表甲方与业主协调办理有关工程的各项事宜，同时乙方承担和享受甲方与业主签订的该工程的工程建设施工合同及补充协议的相关条款的全部责任义务和权利利益；双方还约定了其他权利义务。在《项目施工经济责任合同》签订前，蒲友帝已进场施工。
2010年8月7日，巨池公司装饰工程项目部制作《念情谷办公楼装饰工程签证变更项目清单》，列明装饰工程涉及变更和增加工程；次�，寅源公司向巨池公司出具《关于﹤念情谷办公楼装饰工程﹥的函》，同意经双方核实增加部分的项目及内容调增工程造价10000元，同意变更部分增加造价17489元，合计27489元，同意在支付工程款时按照合同约定一次性支付。同月13日，寅源公司向巨池公司出具《整改通知》附有新增或变更项目清单，要求巨池公司按照清单所列项目进行施工作业。同月20日，寅源公司向巨池公司出具《关于增加造价及有关问题的通知》，载明：涉及念情谷办公楼装修工程中所有增加项目和设计变更项目的工程造价，在原定金额之上，追加35000元，该金额不含税款；确认你方送来的《念情谷办公楼装饰工程增加和变更的清单》上的各项内容；关于竣工时间，最迟不得超过9月5日，希抓紧施工。同年11月23日，寅源公司向巨池公司支付工程款50000元，巨池公司扣除该笔工程款的相关费用后，支付了47350元给蒲友帝。
2011年4月10日，巨池公司向寅源公司出具《工作联系函》，表明装饰工程已全面完工，经巨池公司、寅源公司工作人员初验后，确定木地板、栏杆及扶手、给水管、塑钢滑门等整改事项以及竣工验收日期暂定于2011年4月18日；需整改项目由巨池公司负责施工，施工费用由寅源公司承担。次日，寅源公司向巨池公司出具《﹤工作联系函﹥的回复》，确认木地板、栏杆及扶手、给水管的整改事宜以及提出相应的整改要求且认为具体整改不产生费用；新增项目安装塑钢滑门定价1300元，纳入工程结算；同意竣工验收日期暂定为2011年4月18日。但到法庭辩论终结前，原、被告尚未对装饰工程进行结算和竣工验收。
审理中，蒲友帝与巨池公司均认可蒲友帝是挂靠巨池公司与寅源公司签订的《建筑装饰工程施工合同》，寅源公司陈述蒲友帝也将挂靠的情况告知了寅源公司。蒲友帝为证明寅源公司同意增加工程款2790元，举示了加盖寅源旅游开发有限公司工程部印章的《关于几个项目定价的通知》，二被告对该证据均不认可，蒲友帝亦未举示其它证据证明工程部印章的真实性。
另查明，经本院对装饰工程进行现场勘察，重庆市石柱县岩口念情谷旅游开发项目办公楼入口处挂有岩口土家“念情谷”项目建设指挥部和寅源公司的牌匾；办公楼内部分房屋有办公家具，部分安装了窗帘；部分用于住宿的房屋内放置有床铺；还有念情谷旅游开发项目的施工单位工作人员在使用部分房屋，寅源公司否认上述物品系其安放。
蒲友帝向一审法院诉称，2010年，被告寅源公司与被告巨池公司签订《建筑装饰工程施工合同》，约定被告寅源公司将重庆市石柱县岩口念情谷旅游开发项目办公楼装饰工程（以下简称“装饰工程”）发包给被告�池公司，项目采用固定总价包干方式，总价款为300000元。同年7月12日，被告巨池公司与原告签订《项目施工经济责任合同》，约定被告巨池公司将其承包的装饰工程转包给原告，由原告向被告巨池公司缴纳一定比例的管理费，自行施工、自负盈亏。后在施工期间，经原告与被告寅源公司协商，双方就部分项目变更、增加工程量导致工程价款增加等事宜达成一致，被告寅源公司在合同固定总价外增加额外工程项目价款。装饰工程于2011年4月18日经原告与被告寅源公司验收合格，但被告寅源公司拒不按合同约定在竣工验收合格后一周内支付总造价80％的工程款，并且直至该项目竣工验收合格一年（即2012年4月18日），被告寅源公司亦未如约向原告返还工程质保金。原告遂诉至法院，请求：1、判令二被告承担连带责任，共同支付工程余款暂计319229元，最终结果以鉴定结果为准。
巨池公司一审辩称，被告巨池公司非本案的适格主体，也并非本案工程项目的发包人或分包人。被告巨池公司虽与被告寅源公司签订《建筑装饰工程施工合同》，但该合同明确约定由原告负责合同履行，被告巨池公司与原告签订的《项目施工经济责任合同》也约定了原告在装饰工程中的权利与义务，被告巨池公司仅负有协助原告及时收取、及时拨付工程价款之义务。被告巨池公司作为原告的挂靠管理人，只收取相应管理费并协助沟通、协调工程关系，本案权利义务相对人是原告与被告寅源公司。原告是先承建装饰工程、进场施工，后找到被告巨池公司挂靠，并非诉称的转包关系，故原告与被告寅源公司协商的施工条件与被告巨池公司无关系，原告在施工过程中也一直与被告寅源公司具体联系，被告巨池公司对原告工程款拖欠的事实，不存在任何过错，也不应�担任何责任。因被告巨池公司与原告签订的《项目施工经济责任合同》确定巨池公司仅负有协助收款义务，故巨池公司不是装饰工程的付款义务人，又因被告巨池公司并未收到被告寅源公司的结算款项，所以不负有向原告支付工程价款的义务。被告巨池公司不清楚本案争议工程是否已经竣工验收以及工程款实际结算情况等，至今被告巨池公司都未收到该工程的竣工验收资料，原告也未将上述资料提交给被告巨池公司。因装饰工程是原告与被告寅源公司先行洽谈好后再挂靠被告巨池公司，关于二者间的其他约定，被告巨池公司不清楚。原告请求被告巨池公司与被告寅源公司承担连带责任，于法无据，因连带责任的依据只能是法定和约定，原告之请求既无法定理由、也未进行合同约定，请求驳回原告的诉讼请求。
寅源公司一审辩称，原告不具备诉讼主体资格，被告寅�公司与被告巨池公司签订《建筑装饰工程施工合同》，承包方是被告巨池公司，发包方是被告寅源公司，合同的权利义务应当由签订合同的双方享有承担，而原告只是承包方被告巨池公司派驻现场的代表，不能享有合同权利，亦不能承担相应义务。故针对履行合同中的争议，只能以合同双方的名义起诉。本案装饰工程质量严重不合格，且至今没有交付，给被告寅源公司造成极大的经济损失，被告寅源公司对此保留要求被告巨池公司赔偿的权利。本案装饰工程至今没有通过竣工验收，也没有交付被告寅源公司使用。根据《建筑装饰工程施工合同》的约定，被告寅源公司应在工程竣工并验收后一周内，按照工程造价的80％支付工程款，故合同约定的付款条件尚未成就。原告的诉讼请求不成立，应当予以驳回。
一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定�承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建�施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，原告和被告巨池公司均认可双方系挂靠关系且原告也向被告寅源公司进行了告知，根据上述法律的规定，原告作为不具备建筑工程施工资质的个人借用被告巨池公司的名义与被告寅源公司签订的《建筑装饰工程施工合同》应当认定为无效合同，原告作为承包人有权要求被告寅源公司向其支付工程款。
本案中，原告举示的证据不足以证明装饰工程已进行了竣工验收并移交被告寅源公司使用。但是从一审法院对念情谷旅游开发项目办公楼现场勘察的情况看，该办公楼多处房间已实际使用，被告寅源公司虽然否认已使用，但从现场情况及被告寅源公司承认念情谷旅游开发项目的施工单位人员使用部分房屋的情况，一审法院认定被告寅源公司已使用装饰工程，装饰工程已实际竣工。原告现要求被告寅源公司支付剩余工程款，一审法院予以支持。
关于剩余工程款的数额，《建筑装饰工程施工合同》中约定装饰工程价款为300000元，而该工程在具体施工时，被告寅源公司先后通过《关于﹤念情谷办公楼装饰工程﹥的函》、《关于增加造价及有关问题的通知》及《﹤工作联系函﹥的回复》分别认可调增工程价款27489元、35000元和1300元。原告举示加盖寅源旅游开发有限公司工程部印章的《关于几个项目定价的通知》用于证明增加工程款2790元，但二被告对该证据均不予认可，而原告也未举示证据证明寅源旅游开发有限公司工程部印章是出自被告寅源公司，故原告主张的增加工程款2790元一审法院不予支持。综上，装饰工程总价款为363789元（300000元＋27489元＋35000元＋1300元），扣除被告寅源公司已经支付的价款50000元，被告寅源公司尚欠原告工程价款313789元。
综上所述，原告蒲友帝的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十一条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条第一款、第二十六条的规定，遂判决：一、被告石柱土家族自治县寅源旅游开发有限公司在本判决生效后立即向原告蒲友帝支付工程价款313789元；二、驳回原告蒲友帝的其他诉讼请求。本案受理费6100元，减半收取3050元，由被告石柱土家族自治县寅源旅游开发有限公司承担3000元，原告蒲友帝承担50元。
宣判后，寅源公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判驳回被上诉人蒲友帝的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人蒲友帝承担。主要理由：原审法院认定事实错误。1.被上诉人蒲友帝与巨池公司是内部承包关系，不是挂靠关系，蒲友帝在本案中主体不适格。2.原告举示的证据不足以证明涉案工程已竣工验收并移交上诉人使用，该工程存在严重的质量问题，根本无法使用。
被上诉人答辩认为：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：关于巨池公司与蒲友帝之间是否是挂靠关系问题。首先，被上诉人蒲友帝不是巨池公司的员工，双方之间不存在劳动关系；其次，从巨池公司与蒲友帝签订的《项目施工经济责任合同》的内容分析，双方签订的上述合同，具有挂靠的性质；最后，巨池公司和蒲友帝均认可双方是挂靠关系，一审中，上诉人也认可双方的挂靠关系。因此，本院认为蒲友帝与巨池公司之间存在挂靠关系，蒲友帝作为实际施工人，提起本案诉讼，符合法律规定。
关于涉案工程是否竣工验收问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：......（三）建设工程未经竣�验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”经一审法院现场勘查并录像证实涉诉工程多处房间已实际使用，根据上述法律规定，视为涉案工程已竣工验收。上诉人寅源公司应当支付欠付被上诉人蒲友帝的工程款。至于上诉人所述的工程质量问题，上诉人可凭据另案解决，本院不予处理。
综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6100元，由上诉人石柱土家族自治县寅源旅游开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
审 判 员 张泽兵
代理审判员 肖 飞
二〇一四年十二月十日
书 记 员 张 玲