广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终1875号
原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王鹏，男。因本案，于2015年5月28日被羁押，同年6月4日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。
辩护人杨某，广东XX律师事务所律师。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人王鹏犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年7月22日作出（2016）粤0303刑初210号刑事判决。宣判后，原审被告人王鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、2012年10至2014年4月间，被告人王鹏系深圳玖伍壹陆零电子商务有限公司法人，在未经国家有关部门批准的情况下，以购买汇业通会籍卡可以立即返还现金、赠送购物卡、电话费等的形式，让公司所有业务员利用电话营销、网络宣传以及朋友之间互相介绍，定期召开推介会，向社会不特定人员销售汇业通会籍卡来吸收资金。公司根据客户的持卡周期的不同，立即进行不同额度的返息或赠送，并和客户签订《汇业通认购单》，合同约定该消费卡所充值的金额在预约周期内是不能消费的，并承诺按期返还本金，但当会籍卡到期后，被告人王鹏以各种理由拒绝退还本金，且公司已于2014年4月人去楼空。现已查明，深圳玖伍壹陆零电子商务有限公司非法吸收公众存款共计人民币318.7万元，受害人为22人。
证明上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，收押证明，调取证据通知书，企业法人营业执照及相关资料，房屋场地租赁合同，非法吸收公众存款统计表，报案表、报案书、对账单、收款收据、身份证复印件，承诺书、汇业通激活流程、95160公司简介、汇业通会籍卡登记表、95160会籍卡产品单、95160汇业通会籍认购单、退款承诺书、收款收据，汇业通
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会籍说明书，银行卡交易记录，王某2的身份证复印件，王鹏的身份资料，情况说明，私募投资基金监督管理暂行办法、抓获经过等书证；证人罗某、谢某、王某1证言；被害人王某2、杨某嘉、刘某陈述；被告人王鹏的供述与辩解。
二、2010年4月，被告人王鹏成立了深圳汇业融资服务有限公司（以下简称汇业融资公司），办公地址为深圳市罗湖区深南中路金融中心大厦4F，汇业融资公司旗下拥有深圳中融信基金管理有限公司（以下简称“中融信基金公司”）、深圳汇业融资担保有限公司、深圳市汇业房地产交易市场有限公司、深圳玖伍壹陆零电子商务有限公司等公司。
汇业融资公司对外宣称“融资交易所（CFAEC）”,并获得融资服务牌照；中融信基金公司对外宣称“基金交易所”，成立了深圳中融信汇业贰期投资（有限合伙）、深圳中融信汇业投资发展企业（有限合伙）、深圳汇业隆江壹号投资合伙企业（有限合伙）三家有限合伙企业。经实地察看，汇业融资公司门外，挂有“融资交易所（CFAEC）”、“基金交易所”等多块牌匾，汇业融资公司营业执照登记的业务范围包括从事担保业务（法律、行政法规和国务院决定规定需要前置审批的项目，取得相关审批后方可经营）：为企业的合并、收购、债务重组提供策划、咨询；资产托管的策划；融资咨询，财务咨询，经济信息咨询；房地产投资；房地产中介服务，房地产咨询。中融信基金公司成立于2011年6月13日，法定代表人王碧坤，为汇业融资公司出纳，汇业融资公司持股80%，被告人王鹏为实际控制人。中融信基金公司分别于2012年1、6、7月注册成立了上述三家有限合伙企业，并以该三家企业名义发行了三只理财产品，分别为“汇业发展”、“汇业贰期”、“隆江壹号”，三只产品的投资范围均为对未上市企业进行股权投资、融资；企业上市后开展产业并购、增资扩股业务。
汇业融资公司号称的所谓“融资交易所”、“基金交易所”牌照，实际仅为汇业融资注册的网站域名，截至2012年11月19日，汇业融资公司及中融信基金公司在并未取得主管机关的任何经营资质的情况下，通过广发银行华强支行、平安银行深圳福虹支行的理财经理和业务员，向社会不特定人员推介中融信基金公司发行的“汇业发展”、“汇业贰期”、“隆江壹号”三只理财产品，与客户签订协议，承诺年利息16%-20%，非法吸收公众存款共计人民币5900万元，具体如下：1.现已查明通过广发银行华强支行员工，吸收公众存款5000万元，受害人46人，其中被害人林某2被吸收资金为400万元，已清退其本金170万元，其收到利息481250元；其他被害人资金已清退。2.现已查明通过平安银行福X支行员工，吸收公众存款900万元，受害人7人，其中被害人张某被吸收资金为70万元，而非200万元；已返还各被害人人民币110万元（含利息）。
被告人王鹏的三只理财产品均是通过在广发银行华强支行、平安银行深圳福X支行开立的专用账户募集资金，然后将募集的资金全部汇至汇业融资公司银行账户。汇业融资以深圳汇业融资服务有限公司正常开销需要、担保公司日常运营费用等名目从“隆江壹号”、“汇业发展”专户转款1000余万元至汇业融资、95160公司、汇业担保公司的银行账户。其中汇业融资提供的2012年10月29日的《银行转款说明》显示，“隆江壹号”产品转款500万元至汇业融资，用于支付11月份的费用（租金、工资、分公司的前期投入费用等）。当上述产品分红或有客户赎回时，汇业融资公司将资金转至相关产品专户，然后由产品专户转至客户账户支付。
证明上述事实的证据有：汇业融资公司投资人登记表及结清明细、隆江壹号投资合伙明细，有限合伙协议、委托保证合同，深圳中融信汇业投资发展有限公司、深圳汇业融资服务有限公司商事登记资料、账号的开户资料及开户以来的流水及相关凭证、公司账务账单账册及客户合同，资金募集投向的情况说明，张某某投资隆江1号理财产品经过，收条及银行流水，吴某投资人登记表、借款合同、收款收据、委托保证合同、结清明细，尹某控告资料，杨某某举报资料，钱某、杨某某中融信基金委托保证合同、个人转账汇款凭证，房屋租赁合同等；证人叶某、凌某、马某、杨某、林某1证言；被害人吴某、尹某、杨某英、周某、杨某某的陈述；被告人王鹏的供述与辩解。
原审法院认为,被告人王鹏违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款人民币6218.7万元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关对被告人王鹏犯非法吸收公众存款罪的指控，基本事实清楚，证据确实、充分，予以支持；但指控的犯罪数额不当，应予纠正，通过“汇业发展”、“汇业贰期”、“隆江壹号”三只理财产品，非法吸收公众存款应为人民币5900万元，而非人民币6030万元。经查，本案虽以单位名义实施犯罪，但被告人王鹏作为涉案公司的实际控制人，涉案公司在涉案期间通过发行“汇业发展”、“汇业贰期”、“隆江壹号”等产品，以非法吸收公众存款为主要活动，不以单位犯罪论处，应为个人犯罪，关于被告人及辩护人提出的追加起诉中发行“汇业发展”、“汇业贰期”、“隆江壹号”理财产品获得客户资金不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见，经查，涉案公司的商事登记资料等证据，证实被告人王鹏作为实际控制人的涉案公司没有取得经有关部门批准的吸收公众资金的资质；证人凌某、马某、杨某等人的证言证实被告人王鹏的公司通过召开推介会、提供宣传资料等方式宣传理财产品的期限、收益回报率等相关信息，被害人吴某林等人的陈述亦证实被告人王鹏的公司召开推介会介绍涉案理财产品、约定收益回报率过程，林某2等人所获得的利息亦对理财产品的收益回报率予以印证；综上，现有证据相互印证，形成了完整的证据链，足以证实被告人王鹏未经国家有关部门批准，在不具备向社会公众吸收存款资质的情况下，通过广发银行华强支行、平安银行深圳福虹支行的理财经理和业务员，向社会不特定人员推介中融信基金公司发行的“汇业发展”、“汇业贰期”、“隆江壹号”理财产品，与客户签订协议，承诺年利息，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，被告人及辩护人的无罪辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。被告人王鹏归案后能够如实供述其罪行，系坦白，其对行为性质的辩解，不影响坦白情节的认定，依法可以从轻处罚。被告人王鹏退还大部分非法吸收的公众存款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。辩护人关于被告人王鹏有坦白情节，悔罪态度好，要求从轻处罚的辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳；其他辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第三款之规定，以犯非法吸收公众存款罪，判处被告人王鹏有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二十万元。
原审被告人王鹏上诉及其辩护人提出：1、本案属于单位犯罪。2、汇业融资公司及中融信基金公司发行基金产品时没有实施向社会公开宣传及向社会不特定对象吸收资金的非法吸收公众存款行为，没有承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，在主观上亦没有非法吸收公众存款的故意，不具备非法吸收公众存款罪的构成要件。3、原审判决客观归罪、量刑过重。因此，上诉人恳请二审法院查明事实，依法作出公正的判决。
本院经审理查明的事实与原审一致。原审所采信证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人王鹏违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款人民币6218.7万元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。经查，本案中涉案非法吸收公众存款的行为虽然是以单位名义实施，但被告人王鹏作为涉案公司的实际控制人，涉案公司在成立后一直以非法吸收公众存款为主要活动或以非法吸收公众存款为目的，并一直从事该非法行为。按照最高人民法院相关司法解释的规定，上诉人王鹏的行为不应以单位犯罪论处，而应以自然人犯罪追究刑事责任。关于上诉人及其辩护人认为不具备非法吸收公众存款罪的构成要件的上诉理由，经查，涉案公司的商事登记资料、证人凌某、马某、杨某等人的证言、被害人吴某林等人的陈述、林某2等人所获得的利息等证据能够互相印证，上诉人通过银行业务员和理财经理，向社会不特定人员推介理财产品，与客户签订协议，承诺年利息，非法吸收公众存款的事实，上诉人及其辩护人的辩解辩护意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。鉴于原审判决已认定上诉人有坦白情节及悔罪表现并依法予以从轻处罚，量刑并无不当。上诉人王鹏及其辩护人认为量刑过重的上诉理由本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 魏 国 儿
审判员 涂 平 一
审判员 肖 艾 新
二〇一六年十月十四日
书记员 陈敏（兼）