湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）鄂28民终1141号
上诉人（原审原告）：高德元，男，1940年1月17日出生，汉族，湖北省恩施市人，农民，住恩施市。
被上诉人（原审被告）：湖北联合发展投资集团有限公司，住所地：武汉市江夏区文化路399号联投大厦24楼。
法定代表人：李红云，系该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：联投（恩施）建设投资有限公司，住所地：恩施市火车站商贸小区3-18号。
法定代表人：张仁武，系该公司总经理。
上诉人高德元因与被上诉人湖北联合发展投资集团有限公司（以下简称省联投集团）、联投（恩施）建设投资有限公司（以下简称恩施联投）恢复原状纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2016）鄂2801民初3172号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
高德元上诉请求：请求依法撤销原审裁定，改判并支持上诉人一审的诉讼请求；或发回重审。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。上诉人为证明二被上诉人构成侵权，向法庭提交了证据3、4、5、6，其中证据4（龙马风情街工程公示图）中载明龙马风情街是由被上诉人恩施联投承建，属于自建项目，是商业行为，而非公益性建设。但原审将该自建行为认定属于综合投资开发项目，龙马土苗风情街系列项目的组成部分，将该综合扶贫开发项目与龙马土苗风情街系列项目混为一谈。其次，认定侵权主体不明，湖北联投集团是业主，即是风情街商业投资者，其房屋建成后，由该公司所有并作为商业用途。而恩施联投既承包龙马风情街综合扶贫项目即公益性工程的施工，又承包湖北联投集团的风情街房屋施工。其侵权主体显然是省联投集团。但原审判决认定二被上诉人共同占用上诉人的承包地，属于认定事实不清。二、原审适用法律错误。本案为侵权之诉，首先，上诉人主张的权利是土地承包经营权和因被上诉人省联投集团非法侵占上诉人的承包地而产生的农业损失，上诉人为支持其诉讼请求，向法庭提交了《农村土地承包合同书》和《土地承包经营权证》，证明上诉人的权利正当合法。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十四条：“农民的土地承包经营权受法律保护”的规定，表明上诉人的权利正当、合法。依照《侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，上诉人主张按照《侵权责任法》第十五条的规定，承担排除妨害、恢复原状、赔偿损失，事实十分清楚，于法有据。但原审判决将上诉人的土地承包经营权置之度外，反而以被上诉人与恩施市人民政府签有《恩施市人民政府—湖北省联投集团推进恩施龙凤综合扶贫改革试点建设合作协议》为依据，认定“二被上诉人进行龙马风情小镇的建设系根据恩施市政府与省联投集团所签合同依约履行，并无不当。”如此轻描淡写地认定二被上诉人的侵权行为属于“正当”。由此推理，上诉人的土地承包经营权就属于不“正当”了。而被上诉人省联投集团自始至终没有按照建设用地法定程序办理相关手续。既无土地使用权证，既无建设行政主管部门的开工许可证，又无规划用地许可证。这样的用地行为居然被认定为正当。显然没有法律依据，民事诉讼法第三条规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”上诉人与被上诉人之间既是平等的民事主体，又是合法权利和非法权利的相对人，完全符合民事诉讼法第一百一十九条的受理条件。相关部门在征收土地过程中征收行为是否需要审查，与本案并无法律上的因果关系。市政府与被告省联投集团之间的《合作协议》是否合法有效，原审不应作出认定。因此，本案不属于行政诉讼法规定的受案范畴。一审判决适用法律错误。三、原审程序违法。本案两被告中只有恩施联投指派其员工廖红艳参加诉讼，而省联投集团既未派员参加诉讼，也未委托代理人参加诉讼，但原审判决并未对省联投集团因合法传唤无正当理由拒不到庭，缺席审理予以述明。更没有省联投集团的答辩、举证质证意见和辩论意见。省联投集团在判决文书中形同虚设。因此其审理程序违法。综上所述，上诉人认为，原审判决因认定事实不清、程序违法，应由二审法院发回重审；因适用法律错误而应当撤销，并改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人省联投集团、恩施联投未予书面答辩。
高德元向一审法院起诉请求：1、判令二被告恢复原告位于本组的承包地（小地名大河边，面积0.5285亩；小地名袁家门口后0.3674亩；小地名袁家门口前0.4715亩）原状，返还上述土地；2、判令二被告在龙马风情小镇营业期间，按100元/平方的标准赔偿我的损失，并每年递增10%。3、由二被告负担本案诉讼费。事实和理由：我于2005年12月30日作为土地承包经营户代表与恩施市龙凤镇龙马村经济联合社签订了《农村土地承包合同》，承包位于龙马村街道组××号小地名大河边，面积0.5285亩；小地名袁家门口后0.3674亩；小地名袁家门口前0.4715亩等三个地块。承包期限自1996年12月31日至2028年12月31日止。2014年10月15日，在我未签订土地征用补偿安置协议的情况下，二被告以代建龙马土苗风情街为由，在我承包地进行建设施工，将我的承包地予以侵占。为此我向恩施市龙凤镇政府提出信访请求，镇政府答复要求我与龙马征地工作专班签订《收回集体土地承包经营权补偿安置协议》，解决土地补偿问题。为维护我合法的土地承包经营权，诉至法院，请求判准前述诉讼请求。
一审法院认为，根据原告起诉的事实和理由以及双方提交的证据，涉案工程即龙马风情小镇建设项目系被告恩施联投公司根据被告省联投集团公司与恩施市政府2013年9月16日签订的《恩施市人民政府-
湖北省联投集团推进恩施龙凤综合扶贫改革试点建设合作协议》（以下简称《合作协议》）中约定的综合扶贫开发项目，龙马土苗风情街系该项目的组成部分。在省联投集团与恩施市政府签订的《合作协议》中明确约定，恩施市政府负责组织双方合作项目范围内的土地统一征收储备，具体包括征地、退地、拆迁、还建安置、维稳等工作。该项目启动后，恩施市龙凤镇政府按恩施市政府的部署安排，组建龙马征地专班进行项目所需土地的征地拆迁补偿安置等工作后，被告恩施联投入驻龙马进行龙马风情小镇系列项目的建设。二被告进行龙马风情小镇项目的建设系根据恩施市政府与省联投集团所签合同依约履行，并无不当。原告高德元的承包地在该项目建设中被占用是否合法，需要对该项目中负有征地拆迁补偿安置义务的龙凤镇政府的征收行为进行审查。而征收行为系行政行为，对行政行为的审查不属于民事诉讼的受案与审理范围。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条“依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼”的规定，本案不属于民事诉讼受案范围，原告高德元可提起行政诉讼。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百二十四条第一款第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回原告高德元的起诉。
二审期间双方当事人均未提交新证据。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第（一）项规定，“依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼”。经审查，根据上诉人起诉的事实和理由以及双方提交的证据，涉案工程即龙马风情小镇建设项目系被上诉人恩施联投公司根据被上诉人省联投集团公司与恩施市人民政府2013年9月16日签订的《恩施市人民政府-
湖北省联投集团推进恩施龙凤综合扶贫改革试点建设合作协议》（以下简称《合作协议》）中约定的综合扶贫开发项目，龙马土苗风情街系该项目的组成部分。在被上诉人省联投集团与恩施市人民政府签订的《合作协议》中明确约定，恩施市人民政府负责组织双方合作项目范围内的土地统一征收储备，具体包括征地、退地、拆迁、还建安置、维稳等工作。该项目启动后，恩施市龙凤镇人民政府按恩施市人民政府的部署安排，组建龙马征地专班进行项目所需土地的征地拆迁补偿安置等工作，被上诉人恩施联投入驻龙马进行龙马风情小镇系列项目的建设。二被上诉人进行龙马风情小镇项目的建设系根据恩施市人民政府与省联投集团所签合同依约履行。上诉人的承包地在该项目建设中被占用是否合法，需要对该项目中负有征地拆迁补偿安置义务的龙凤镇人民政府的征收行为进行审查。而征收行为系行政行为，对行政行为的审查不属于民事诉讼的受案与审理范围。故一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百二十四条第一款第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定驳回原告高德元的起诉是正确的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。本案的裁定结果是驳回原告高德元的起诉，并不是判决。因此，一审裁定书未对被上诉人省联投集团因合法传唤无正当理由拒不到庭，缺席审理等情形予以表述并无不当，一审程序合法。
综上，上诉人高德元的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘开平
审判员 段 斌
审判员 韩艳芳
二〇一七年六月十二日
书记员 方天文