吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉24民终1222号
上诉人（原审被告）：和龙市第二幼儿园。
法定代表人：于桂萍
委托诉讼代理人：朱秀红
被上诉人（原审原告）：汪齐铭
法定代理人：汪津
委托诉讼代理人：刁永斌
上诉人和龙市第二幼儿园与被上诉人汪齐铭因教育机构责任纠纷一案，不服和龙市人民法院（2017）吉2406民初350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭，进行开庭审理，本案现已审理终结。
和龙市第二幼儿园上诉请求：请求撤销（2017）吉2406民初350号民事判决书，依法改判。事实和理由：1、原审法律适用错误，根据2017年2月24日吉天司鉴所【2017】法临鉴字第68号鉴定意见结论：汪齐铭的本次损伤与其骨折存在共同的因果关系，参与度为45%-55%。其中的因果关系为侵权责任构成要件中的因果关系，应当按照鉴定结论中的参与度在损失赔偿额中做相应的扣减。因果关系是侵权责任的四个构成要件之一，因果关系的参与度与构成要件之一的过错责任一样是确定是否减轻和龙市第二幼儿园赔偿责任的重要指标。而一审判决中只考虑了过错因素却不考虑因果关系，汪齐铭在治疗过程中的相关花费包括了对自身疾病骨囊肿的治疗费用，不应当由和龙市第二幼儿园承担，在一些判例中个人体质的因素不作为减轻损失赔偿的指标，是因为个人体质是人体自身的质量，是人体在形态，生理、生化和行为相对稳定的特征，虽然对损害的发生有影响，但不是法律上的因果关系，与侵权责任要件中的因果关系不同，故不应当作为减轻赔偿责任的指标，而本案中汪齐铭的骨囊肿是病理诊断，与个人体质是完全不同的概念，是法律上的因果关系，本次损伤是共同作用的结果。而一审却将个人体质与疾病状态混为一谈，只谈过错，不论因果，要求被告承担全部的赔偿责任，让人难以接受，有失公允。2、一审判决和龙市第二幼儿园承担全部的赔偿责任，没有采纳因果关系和参与度的鉴定意见，那么吉天司鉴所【2017】法临鉴字第68号关于因果关系和参与度的鉴定费也不应当由被告承担。3、一审汪齐铭交通费中超出必要支出部分不应当得到支持。4、一审中没有全额支持汪齐铭的诉讼请求，诉讼费也应当按照比例承担。本案的伤害是汪齐铭。和龙市第二幼儿园均不愿看到的，基于幼儿工作的特点，尤其是现今社会自然环境、生活方式、人们思维方式与过去不同，造成了现阶段幼儿身体上、心理上及家长意识上的诸多改变，无形中给幼儿教育、管理增加了相当的难度，这种难度是非幼儿教育者难以体会到的。幼教工作者即便在努力，伤害也是不可能完全避免的，它的发生伤害了孩子及家人，也伤害了幼教工作者，这种伤害更多体现在精神上、心理上，更多带来了职业上的动摇。诉讼可能会成为解决这类案件的选择趋向，相信法庭能综合考虑多方面的因素，做出公平、公正、合理、合法的审慎判决，以起到导向和引领作用。
汪齐铭辩称：一审认定事实清楚适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。
汪齐铭向一审法院起诉请求：一.判令和龙市第二幼儿园支付医疗费32594.96元、伤残赔偿金49801.72元、住院伙食补助费1100元、护理费10873.80元、交通费2509.50元、住宿费206元、鉴定费1300元，合计98385.98元；二.诉讼费用由和龙市第二幼儿园承担。
一审法院认定的事实：2016年5月9日中午，汪齐铭在第二幼儿园操场上大型玩具上玩耍时在练习臂力的横梯处摔伤，导致左肱骨骨折，当日在和龙市中医院检查为粉碎性骨折，并于2016年5月10日在长春市儿童医院住院治疗7天，支出住院费27242.24元。于2016年9月22日第二次住院长春市儿童医院进行手术治疗4天，支出住院费4708.38元。汪齐铭为了治疗花费门诊费644.34元，交通费2509.50元，住宿费206元。医保统筹支付13951.53元。吉林天平司法鉴定所于2016年12月12日出具了吉天司鉴所[2016]法临鉴字第1198号鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人汪齐铭的本次损伤评定十级伤残；2.被鉴定人汪齐铭的本次损伤需壹人护理九十日。汪齐铭为本次鉴定支出鉴定费1300元。吉林天平司法鉴定所于2017年2月24日出具了吉天司鉴所[2017]法临鉴字第68号鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人汪齐铭的本次损伤与其左肱骨骨折之间存在临界型（共同）因果关系；2.被鉴定人汪齐铭的本次损伤对其左肱骨骨折的参与度评定45%-55%为宜。一审法院认为，和龙市第二幼儿园承认汪齐铭的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。无民事行为能力人在教育机构受到人身损害，适用过错推定原则，实行举证责任倒置。一方面，幼儿园学生在认知能力、自控能力、安全意识等方面较弱，学生在课间活动时应合理安排老师或工作人员进行组织或者指导，最大限度降低此类事故发生的可能。另一方面，不同学生在身体状况、安全意识等方面存在一定差异，幼儿园应对特殊学生给予特殊关注。本案中，汪齐铭属无民事行为能力的未成年人，相对于其他教育机构而言，幼儿园老师对幼儿的看护及管理应有极强的安全保护意识及较高的管理责任义务。汪齐铭在幼儿园学习期间，因幼儿园老师看护不力，导致汪齐铭受伤，和龙市第二幼儿园应承担相应赔偿责任。本案中，虽然原告汪齐铭的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，汪齐铭不应以个人体质状况对损害后果导致的伤残存在一定影响而自负相应责任。原告汪齐铭因本次事故所遭受的损失为：医疗费32594.96元（第一次住院费27242.24元+第二次住院费4708.38元+门诊费644.34元），扣除医保报销原告实际支出医疗费18643.43元（32594.96元-7820.58元-6130.95元）、伤残赔偿金49801.72元（2015年度吉林省城镇居民人均可支配收入24900.86元×20年×伤残赔偿系数10%）、护理费10873.8元（居民服务和其他服务业平均日工资120.82元×需护理天数90天）、住院伙食补助费1100元（11天×100元）、交通费2403.5元、住宿费206元、鉴定费1300元，合计84328.45元。对于汪齐铭主张交通费2509.50元的诉请，经查明自2016年5月9日及5月17日往返延吉至长春高速公路票据和龙市第二幼儿园未提出异议，一审法院予以确认，2016年6月19日及2016年6月20日去长春拆石膏的来回票据及2017年2月17日半年复查来回票据和龙市第二幼儿园只认可一人陪护的往返费用，一审法院认为汪齐铭未满10周岁的无民事行为能力人需二人陪护照看，2016年12月7日及2017年1月6日取鉴定的交通费应需一人去领取即可，因此一审法院酌情确认上述交通费中2403.5元为医疗所必要的费用，剩余106元因汪齐铭也未能举出其他证据予以充分证明与本次交通事故所花费的必要支出，故对必要的交通费2403.5元予以支持。其余106元交通费不予支持。一审判决：一、和龙市第二幼儿园于本判决生效后10日内赔偿汪齐铭的医疗费、伤残赔偿金、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、鉴定费等各项损失人民币84328.45元；二、驳回汪齐铭的其他诉讼请求。
二审审理过程中，当事人没有提交新证据。
本院认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，和龙市第二幼儿园未尽到教育、管理职责，致使无民事行为能力人汪刘铭受到人身损害，有明显的管理过失，和龙市第二幼儿园作为教育机构应当承担全部赔偿责任。汪齐铭的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，汪刘铭不应因个人体质状况对本次事故导致的伤残存在一定影响而承担相应责任。故本院对和龙市第二幼儿园以参与度计算损失的上诉请求，不予支持。
综上所述，和龙市第二幼儿园的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2064元，由上诉人和龙市第二幼儿园负担。
本判决为终审判决。
审判长 金哲
审判员 宋丹
审判员 张丽
二〇一七年九月二十七日
书记员 薛超