山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁商终字第321号
上诉人（原审原告）：刘朋云。
委托代理人：阎新来，山东奥凯律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：刘鹏飞。
委托代理人：阎新来，山东奥凯律师事务所律师。
委托代理人：杨振辉，山东奥凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：潍坊泰达置业有限公司。
法定代表人：牛瑞华，执行董事。
委托代理人：张彩，山东清泰律师事务所律师。
委托代理人：吴迪，山东清泰律师事务所律师。
原审第三人：青岛房地产实业集团有限公司。
法定代表人：宋修义，总经理。
委托代理人：朱维栋，山东清泰（济南）律师事务所律师。
上诉人刘朋云、上诉人刘鹏飞因与被上诉人潍坊泰达置业有限公司（以下简称泰达公司）、原审第三人青岛房地产实业集团有限公司（以下简称青岛公司）公司解散纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2011）潍商初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘朋云的委托代理人阎新来，上诉人刘鹏飞及委托代理人阎新来，被上诉人泰达公司的委托代理人张彩、吴迪，原审第三人青岛公司的委托代理人朱维栋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘朋云、刘鹏飞原审诉称：2003年11月28日，刘朋云与青岛公司共同出资设立泰达公司，刘朋云出资4000000元，青岛公司出资6000000元。刘朋云为名义股东，刘鹏飞为实际出资人。2005年2月5日，泰达公司与潍坊市人民医院签订定向开发商品房合同并收取了39000000元补偿款。泰达公司为达到独自占有公司财产和其股东权益的目的，伪造财务报告和审计报告，以公司财务管理不规范为由免去了刘鹏飞在泰达公司的总经理职务，自此至今连续五年未召开股东会。泰达公司于2010年8月25日以损害公司利益为由向青岛市中级人民法院起诉刘朋云、刘鹏飞，青岛市中级人民法院于2010年12月20日作出民事判决，判决驳回泰达公司对刘朋云的诉讼请求，判决刘鹏飞返还泰达公司款项900余万元。刘鹏飞有证据证明没有给泰达公司造成900余万元的损失，不服该判决上诉至山东省高级人民法院。刘朋云、刘鹏飞通过向泰达公司和第三人出让股权以及召开股东会等多种途径，都遭到泰达公司与第三人的拒绝，无法解决泰达公司经营管理发生的严重困难。请求法院：一、依法判令泰达公司解散。二、诉讼费用由泰达公司和青岛公司承担。
泰达公司原审辩称：一、刘鹏飞不是本案的适格主体，不应成为本案的原告；二、刘朋云、刘鹏飞称泰达公司为达到独自占有公司财产和其股东权益的目的诬陷刘鹏飞侵占公司财产故要求解散泰达公司，而事实上真正伤害公司利益的恰恰是刘朋云与刘鹏飞，该事实已经青岛市中级人民法院及山东省高级人民法院查明并认定，刘朋云、刘鹏飞解散公司的事实与理由显然不成立；三、泰达公司正常经营，未出现经营管理困难，没有处于瘫痪状态，公司继续存续不会损害股东利益；四、刘朋云向泰达公司寄出的股权回购通知书、向第三人青岛公司寄出的股权转让通知书和召开股东会通知书均没有法律依据和事实依据，刘朋云、刘鹏飞请求解散公司纯属恶意诉讼。为维护泰达公司的利益，请求依法驳回刘朋云、刘鹏飞的诉讼请求。
第三人青岛公司原审述称：一、同意泰达公司的答辩意见。二、不同意刘朋云、刘鹏飞的诉讼请求，泰达公司有继续存续的理由，刘朋云、刘鹏飞的诉讼请求没有法律依据。三、请求查明本案的诉讼请求是否是刘朋云本人的真实意思表示。
原审法院经审理查明，2003年11月28日，刘朋云与青岛公司共同出资1000万元设立泰达公司，其中刘朋云出资400万元，占注册资本的40%，青岛公司出资600万元，占注册资本的60%，青岛公司董事长牛瑞华为泰达公司执行董事、法定代表人，刘鹏飞受聘为泰达公司总经理。
2005年2月5日，泰达公司与潍坊市人民医院签订定向开发商品房合同，约定泰达公司取得定向开发的“青岛景苑”房地产项目，投资建设商品房并享有产权。在潍坊市人民医院将3900万元补偿款支付给泰达公司后，刘鹏飞于2005年3月至2005年4月将其中的9010916.80元转入由其开办的潍坊恒达汽车贸易有限公司。
2006年7月12日，泰达公司召开临时股东会议，会议由股东青岛公司、股东刘朋云委托刘鹏飞参加，会议免去了刘鹏飞的总经理职务。2006年8月16日，泰达公司召开临时股东会议，会议由股东青岛公司、股东刘朋云委托刘鹏飞参加，会议研究决定公司总经理、副总经理和相关人事聘任等事宜。2007年4月18日，泰达公司召开临时股东会议，会议由股东青岛公司、股东刘朋云委托刘鹏飞参加，会议研究了公司开发商品房的销售事宜。此后泰达公司再未成功召集股东会。
2008年3月8日，青岛公司与泰达公司向潍坊市公安局奎文分局举报刘鹏飞涉嫌职务侵占，潍坊市公安局奎文分局立案侦查。2010年4月2日，奎文分局以“不能证明刘鹏飞有挪用资金行为”为由撤销该案。2010年8月25日，泰达公司以刘鹏飞损害公司利益为由向青岛市中级人民法院提起诉讼，青岛市中级人民法院于2010年12月20日作出（2010）青民二商初字第40号民事判决，该判决认定刘鹏飞于2005年3月至2005年4月指使财务人员多次转账，将9010916.80元转入由其开办的潍坊恒达汽车贸易有限公司，对公司构成侵权，判决刘鹏飞向泰达公司返还款项9010916.80元及相应损失。刘鹏飞不服，上诉至山东省高级人民法院。省法院二审驳回上诉，维持原判。
2011年5月6日，刘朋云向泰达公司发出股权回购通知书，将其在泰达公司40%的股权以5倍的价格向公司转让。同日，刘朋云向第三人青岛公司发出股权转让通知书，将其在泰达公司40%的股权以5倍的价格转让，第三人享有优先购买权。泰达公司、第三人青岛公司回复，刘朋云主张的股权回购没有法律依据和事实依据，同时继续保留对刘朋云、刘鹏飞兄弟二人追诉的权利。2011年5月25日，刘朋云、刘鹏飞向泰达公司发出召开董事会通知书，要求审议关于公司解散及罢免公司法定代表人牛瑞华职务两项议案。第三人青岛公司回复称刘朋云所谓的召开股东会的通知没有法律依据和事实依据，为防止刘鹏飞继续给泰达公司造成更大的损失，公司拒绝刘鹏飞代刘朋云出席股东会会议。
另查明，在泰达公司与潍坊市人民医院定向开发的商品房中，职工住房已经交付潍坊市人民医院，由于成本分摊等原因，至今没有办理房产证。此外的商品房大部分已卖出，小部分待出售，部分房款正在回收。诉讼期间，泰达公司法定代表人牛瑞华在任第三人青岛公司法定代表人期间，因涉嫌私分国有资产罪，经青岛市人民检察院批准，于2012年3月23日由青岛市公安局市南分局逮捕。青岛市市南区人民检察院又以涉嫌贪污、挪用公款、虚报注册资金罪向青岛市市南区人民法院提起公诉，现案件正在审理中。
在2011年8月1日的庭审中，泰达公司认为起诉状中刘朋云的签字、指纹并非刘朋云所签按，要求法院予以查明。在2011年8月8日再次开庭时刘朋云仍未到庭，其代理人承认诉状中刘朋云的签字、指纹并非刘朋云所签按，是刘鹏飞代签代按。此次庭审中，刘朋云、刘鹏飞为证明刘朋云为名义股东，刘鹏飞为实际出资人，向法院提交了“关于刘朋云代为注资的备忘录”，该证据材料载明，2003年11月28日，刘朋云与青岛公司出资设立泰达公司，其中刘朋云出资4000000元是借用刘朋云的名义，其财产权全部属于刘鹏飞。该证据材料上有刘朋云、刘鹏飞签字。泰达公司与青岛公司质证认为该备忘录是后补的，刘朋云的签字与诉状中的签字完全一致，说明是刘鹏飞代签的。刘朋云、刘鹏飞承认是在刘朋云的授权下，由刘鹏飞代签。此后，本案2011年9月1日再次开庭时刘朋云仍未到庭，但刘朋云、刘鹏飞向原审法院提交了有刘朋云签字的诉状一份和一份有刘朋云签字，并与前备忘录内容一致的备忘录。泰达公司质证认为疑点太多无法确定真伪。
再查明，2011年12月14日，刘鹏飞向潍坊市奎文区人民法院起诉，请求确认其为泰达公司股东，刘朋云持有的40%股权及投资权益归其所有。2012年5月9日，潍坊市奎文区人民法院作出（2011）奎商初字第28号判决：刘朋云在泰达公司40%股权的投资权益归刘鹏飞所有；驳回刘鹏飞的其他诉讼请求。该判决已经发生法律效力。
原审法院认为，本案系公司解散纠纷，当事人间争议的焦点问题主要有两个：一是刘鹏飞是否是本案适格原告；二是公司解散的事由是否成就。
关于争议焦点一即刘鹏飞是否是本案适格原告。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第四条规定，“原告提起解散公司诉讼应当告知其他股东，或者由人民法院通知其参加诉讼。其他股东或者有关利害关系人申请以共同原告或者第三人身份参加诉讼的，人民法院应予准许。”前述2012年5月9日（2011）奎商初字第28号判决已经确认，刘朋云在泰达公司40%股权的投资权益归刘鹏飞所有，因此刘鹏飞虽非被告泰达公司登记股东，但其与本案的审理有密切利害关系，其以共同原告身份参加诉讼，符合上述法律规定，法院予以准许。
关于争议焦点二即公司解散的事由是否成就。《中华人民共和国公司法》第一百八十三条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（二）》第一条规定，股东可以以下列事由之一提起解散公司诉讼：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能作出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。这四种情形主要体现的是因股东僵局和董事僵局所造成的公司经营管理上出现严重困难，即公司处于事实上的瘫痪状态，体现公司自治的公司治理结构完全失灵，不能正常进行经营活动。本案中泰达公司虽已出现持续两年没有召开股东会亦未作出股东会决议的情形，但是根据法律规定，只有同时出现经营管理发生严重困难及继续存续会使股东利益受到重大损失的情形，才符合公司解散的法定要求。本案的泰达公司虽然持续两年没有召开股东会，但泰达公司仍在正常经营，部分商品房未卖出，已卖出的商品房正在回收房款，公司继续存续会在一定程度上保障股东的利益，并不会使股东利益受到重大损失。本案亦没有证据证明因为股东僵局而造成泰达公司经营管理发生严重困难，也没有证据证明泰达公司处于事实上的瘫痪状态，继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。因此，对刘朋云、刘鹏飞请求解散泰达公司的主张法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第一条、第四条之规定，判决：驳回刘朋云、刘鹏飞的诉讼请求。案件受理费81800元，由刘朋云、刘鹏飞负担。
上诉人刘朋云、刘鹏飞不服原审判决，上诉称：一、泰达公司已经连续七年未能成功召开股东大会，公司经营管理已经发生严重困难，符合公司解散的法定条件。一审法院认定自2007年4月18日后至今泰达公司未能成功召开股东大会。长达7年之久刘朋云、刘鹏飞也未知晓任何公司的经营信息，未分配股东红利，因股东僵局致使公司的治理结构完全失灵，不能正常进行经营活动，公司的经营管理已经出现严重困难，符合《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（二）》第一条规定的解散公司的条件，因此泰达公司应当被解散。二、一审法院认定泰达公司仍在正常经营是错误的，继续存续将造成股东损失。（1）泰达公司自2005年开发的人民医院宿舍项目工程竣工后，未再进行任何项目开发，因此自2007年，泰达公司无任何经营行为。泰达公司成立的目的是由上诉人与青岛公司定向合作开发人民医院职工宿舍，该项目已经完工，设立公司的目的已经完成，继续存续只能增加公司费用，给股东造成损失。（2）青岛公司和泰达公司不同意解散公司的根本目的是占用公司资金，不分配给上诉人。原审庭审中，上诉人多次要求泰达公司提供银行对账单和现金流量表，泰达公司拒不提供。据了解，泰达公司已将公司资金非法挪用至青岛公司自行开发的其他项目中。故泰达公司的经营是在股东僵局下的肆意运营，如继续存续只能对上诉人权益造成损害。三、上诉人通过正常途径已经无法保障自身的股东权益。（1）泰达公司的法定代表人牛瑞华已经因经济犯罪被判处有期徒刑，现正在服刑，泰达公司自2012年3月至今无法定代表人，公司实际处于瘫痪状态，继续存续只会给股东造成更大的损失。（2）上诉人通过向泰达公司、青岛公司出让股权以及召开股东会等多种途径要求回购股份均遭到了拒绝，若泰达公司继续存续将给股东造成更大的损失。请求：1、撤销原审判决；2、改判泰达公司解散；3、一审、二审诉讼费用由泰达公司承担。二审庭审中，刘朋云、刘鹏飞补充上诉理由称，原审法院违反法定程序，采信了未经质证的证据即《潍坊市人民医院关于青岛景苑小区的情况说明》。
被上诉人泰达公司针对刘朋云、刘鹏飞的上诉答辩称：一、本案的上诉人是实际出资人刘鹏飞，而泰达公司仅有的两个股东刘朋云、青岛公司对泰达公司不予解散的判决均未上诉，刘鹏飞无权单独要求解散公司。根据《公司法司法解释（三）》第二十五第三款的规定，实际出资人并非公司股东，也不能以实际出资人身份直接行使股东权利。且潍坊市奎文区人民法院（2011）奎商初字第28号判决仅确定了刘鹏飞作为实际出资人的投资权益，未支持其确认股东资格的诉求。本案中，刘朋云并未提起上诉，仅是刘鹏飞提起上诉。二、泰达公司正常经营，未出现经营管理严重困难，没有处于事实上的瘫痪状态，不符合公司解散的法定事由。泰达公司作为房地产开发公司，从事的是房地产开发、经营管理和服务活动。泰达公司开发的“青岛景苑”项目，共建房675套，其中人民医院职工宿舍共614套。公司目前正处于向税务部门缴纳各项税款，为业主办理抵押登记、催收房款、办理产权登记等阶段。另外，刘鹏飞称长达七年之久未知晓公司的经营信息，未分配股东红利，认定是公司僵局，要求解散公司，于法无据。根据《公司法司法解释二》第一条的规定，以知情权、利润分配请求权等权益受到损害为由提起解散公司诉讼，人民法院不应予以受理。其可以另案主张。三、泰达公司继续存续才能保障股东及业主的利益。目前，泰达公司正为广大业主办理房产证，一旦解散，结果难以预料。法定代表人牛瑞华虽然涉嫌刑事犯罪但尚未最终判决。且其作为执行董事及法定代表人的职权已经授权给相关人员行使，泰达公司正常经营管理未受影响。刘鹏飞主张泰达公司将公司资金非法挪用给第三人使用，导致其与刘朋云股东权益受损无依据。若其认为第三人损害公司利益，可以另案主张，且股东权利受损并非公司僵局的表现形式，非公司解散的法定事由。四、刘朋云向泰达公司寄送的《股权回购通知书》、向青岛公司寄送的《股权转让通知书》无法律依据和事实依据。
原审第三人青岛公司陈述称：同意被上诉人泰达公司的答辩意见。刘鹏飞仅能作为第三人参加一审，无权对泰达公司提起公司解散之诉。刘鹏飞不是公司股东，仅是股东刘朋云的利害关系人。《公司法司法解释二》第一条规定，只有公司股东才有权作为原告诉请公司解散。依据《公司法司法解释二》第四条第三款规定，刘鹏飞仅能作为第三人参加诉讼，并且一审没有判决刘鹏飞承担民事责任，其无权上诉。并且本案中，刘朋云并未提起上诉。
本院二审审理查明，2003年10月27日形成的泰达公司章程第九条规定：公司的股权持有人为公司股东，公司股东按其出资额享有权利、承担义务。（一）公司股东享有下列权利：1、对投入公司的出资比例享有所有权；2、参加股东会并按照出资比例行使表决权；3、选举权和被选举权；4、有权查阅股东会会议记录和公司财务会计报告；5、股东按照出资比例分配红利，公司新增资本时股东可以优先认缴出资；6、公司因故解散，股东按照自己持公司出资比例享有清偿后的剩余财产分配权；7、股东会的决议、决定违反法律、行政法规或公司章程、侵犯股东合法权益时，在制止无效的情况下，股东有权向人民法院提起诉讼要求停止该违法行为和侵害行为。第十条、股东的出资方式和出资额：青岛公司出资额共计600万元，占总股本的60%。刘朋云出资额共计400万元，占总股本的40%。第十一条、本公司设立股东会，由全体股东组成，股东会是本公司的最高权力机构，行使下列职权：一、决定公司的经营方针，投资方案和计划；二、选举、更换执行董事，决定其报酬，根据公司执行董事的提名聘任或解聘公司经理、常务副经理、技术负责人、财务负责人等高级管理人员，并决定其报酬等事项；三、选举、更换由股东代表出任的监事，决定监事的报酬；四、审议批准执行董事的工作报告；五、审议批准监事的工作报告；六、审议批准公司年度财务报告、预算方案、决算方案；七、审议公司利润分配方案和弥补亏损方案；八、对公司增加或减少资本做出决定；九、对股东向股东以外的人转让出资做出决定；十、对公司合并、分立、解散、清算等事项须代表2／3以上的股东通过方能做出决定；十一、修改公司章程（须经全体股东讨论通过）。第十二条、股东会定期召开有下列情况之一，应临时召开股东会：一、执行董事离任；二、公司来弥补亏损额达股本总额的三分之一时；三、股东请求时；四、执行董事提议召开时。第十三条、股东会由执行董事负责召集，由执行董事主持。召开股东会应于会议十五日以前通知股东。股东会应对所议事项的决定做出会议记录，出席会议的股东应在会议记录上签名。第十四条、股东可以委托代理人出席股东会，代理人应向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。第十七条、执行董事由股东协商产生。第三十九条、公司有下列情形之一时，经股东会决议，应予解散并进行清算：一、因出现特大自然灾害、战争等不可抗力而受到严重损失，无法继续经营；二、长期亏损已无能力扭亏为盈时；三、双方协议终止时。该章程最后有两股东青岛公司及刘朋云的签字及盖章。
2006年7月股东会会议记录显示，刘鹏飞因对公司的财务管理混乱经股东会决议被免去泰达公司总经理。之后，其作为实际出资人与青岛公司的矛盾日益凸显。
2011年6月7日，泰达公司向刘朋云出具的《关于﹤召开股东会通知书﹥的回复》载明：三、鉴于你与你胞兄刘鹏飞的违法行为给公司造成巨大损失，故今后不论公司何时召开股东会，你均应亲自参会并积极配合公司挽回损失。你不得再委托刘鹏飞代为出席，无论是其遵纪守法情况还是就其职业操守情况，刘鹏飞根本不是合法、合格的委托代理人。
本院另查明，2011年8月8日原审第二次开庭庭审中，原审法院询问刘鹏飞是否仍坚持以原告身份参加诉讼，其称刘朋云起诉公司解散，刘鹏飞同意，所以两个都作为原告。
2011年9月13日原审第四次开庭庭审中，原审法院组织各方当事人对《潍坊市人民医院关于青岛景苑小区的情况说明》进行了质证，上诉人刘鹏飞本人、上诉人刘朋云的委托代理人在该次庭审笔录每页下方皆签字。
2014年5月12日，刘朋云、刘鹏飞作为上诉人向我院预先缴纳了上诉案件受理费81800元。
2014年7月1日，潍坊市中级人民法院向我院出具的《上诉人移送函》（2011）潍商初字第43号中载明：“我院审理的原告刘朋云、刘鹏飞与被告潍坊泰达置业有限公司等公司解散纠纷一案，已经作出（2011）潍商初字第43号民事判决书。原告在法定期间内提出上诉，我院已办好上诉状副本的送达手续。现将该案全部案卷材料移送你院，请查收。”
二审庭审中，青岛公司明确表示其不参加2011年刘朋云召集的股东会是因为该股东会程序上一直是刘鹏飞提起的，不认可刘鹏飞为泰达公司股东，但认可刘朋云是适格股东，其有权召开股东会。
二审开庭后，本院组织三方当事人庭后调解，但是三方对于回购刘朋云所持股份的价格及刘鹏飞侵占公司款项一案如何一并处理未形成一致意见，调解未成。
二审审理查明的其他事实与原审审理查明的一致。
本案的争议焦点为：一、刘鹏飞是否为本案公司解散之诉适格的原告；二、泰达公司是否符合公司解散的条件；三、原审法院是否违反了法定程序。
关于刘鹏飞是否为本案公司解散之诉适格的原告的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第一条规定，单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东方有权提起公司解散之诉；第四条规定，股东提起解散公司诉讼应当以公司为被告；原告提起解散公司诉讼应当告知其他股东，或者由人民法院通知其参加诉讼；其他股东或者有关利害关系人申请以共同原告或者第三人身份参加诉讼的，人民法院应予准许。故本院认为，对于其他非股东身份的有关利害关系人，可以“第三人”的身份参与到该诉讼中，但不能以共同原告的身份参与到该诉讼中，因该诉的原告只能是持有全部股东表决权百分之十以上的“股东”。现原审法院审理查明，已生效的潍坊市奎文区人民法院（2011）奎商初字第28号民事判决：刘朋云在泰达公司40%股权的投资权益归刘鹏飞所有；驳回刘鹏飞的其他诉讼请求。刘鹏飞仅为该40%股份的利害关系人，但并未被确认为泰达公司股东，因此其不能作为原告提起公司解散之诉。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第186条的规定，本案应裁定驳回刘鹏飞的起诉，就该问题本院另行制作民事裁定书。
另外，对于上诉人刘朋云是否在法定时限内提起上诉的问题，鉴于青岛公司未有相反证据提交，且根据原审法院向我院出具的《上诉人移送函》［（2011）潍商初字第43号］及刘朋云向我院预先缴纳了上诉案件受理费81800元的事实，本院认定其在法定上诉期内提起了上诉。
关于泰达公司是否符合公司解散的条件的问题，本院认为，首先，根据2003年10月27日形成的泰达公司章程“第九条、公司的股权持有人为公司股东，公司股东按其出资额享有权利、承担义务。（一）公司股东享有下列权利：2、参加股东会并按照出资比例行使表决权；第十条、股东的出资方式和出资额：青岛公司出资额共计600万元，占总股本的60%。刘朋云出资额共计400万元，占总股本的40%。第十一条、本公司设立股东会，由全体股东组成，股东会是本公司的最高权力机构，行使下列职权：一、决定公司的经营方针，投资方案和计划；二、选举、更换执行董事，决定其报酬，根据公司执行董事的提名聘任或解聘公司经理、常务副经理、技术负责人、财务负责人等高级管理人员，并决定其报酬等事项；三、选举、更换由股东代表出任的监事，决定监事的报酬；四、审议批准执行董事的工作报告；五、审议批准监事的工作报告；六、审议批准公司年度财务报告、预算方案、决算方案；七、审议公司利润分配方案和弥补亏损方案；八、对公司增加或减少资本做出决定；九、对股东向股东以外的人转让出资做出决定；十、对公司合并、分立、解散、清算等事项须代表2／3以上的股东通过方能做出决定；十一、修改公司章程（须经全体股东讨论通过）”的约定，泰达公司除合并、分立、解散、清算、修改公司章程等事项须代表2／3以上的股东或全体股东通过方能做出决定外，其余与公司经营管理相关的、需股东会决议的事项均按照“出资比例行使表决权”，因此资合性是泰达公司经营管理的重要特征，公司日常经营管理并不会因股东僵局陷入困境。另外，虽然自2007年4月18日后，泰达公司再未成功召集股东会，但是无证据显示青岛公司与刘朋云两股东之间存在矛盾，青岛公司仅是对刘鹏飞作为刘朋云委托代理人身份出席股东会提出异议，因此公司人合性尚在。在刘鹏飞不具备股东资格情况下，根据二审查明事实，若刘朋云亲自召集股东会或更换委托代理人则股东会可以成功召集。故，目前泰达公司被青岛公司控制经营的现状，是公司资合性及对刘鹏飞的不信任所导致，但并未陷入经营管理的严重困难。
其次，《中华人民共和国公司法》第一百八十二条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”从该规定可以看出解散公司除要求公司经营管理发生严重困难外，还必须同时具备其他两个条件：继续存续会使股东利益受到重大损失；通过其他途径不能解决。本案泰达公司不符合公司解散的上述两项条件。
一是，泰达公司作为房地产开发企业，根据其公司章程第三十九条的约定“公司有下列情形之一时，经股东会决议，应予解散并进行清算：一、因出现特大自然灾害、战争等不可抗力而受到严重损失，无法继续经营；二、长期亏损已无能力扭亏为盈时；三、双方协议终止时。”故泰达公司设立的目的并非仅为开发“青岛景苑”这一房地产项目，而是为了长期存续。根据一审查明事实，目前该房地产项目已经进入出售商品房、清收房款阶段，若此时解散公司，将对股东利益的实现产生阻碍。刘朋云上诉主张青岛公司将泰达公司收益转入第三人公司但未提交证据，故亦无法证明泰达公司继续存续会使其股东利益受到重大损失。
二是，公司强制解散作为股东矛盾无法解决的最后手段，应为股东穷尽一切救济途径之后方得采取。上诉人刘朋云关于泰达公司拒不提供银行对账单和现金流量表，长达7年之久也未知晓任何公司的经营信息，未分配股东红利的主张，其可以通过行使股东知情权、股东分红权、股东召集请求权实现。并且，上诉人刘朋云亦可以在适当情况下行使异议股东股权收购请求权，达到股东离散的目的。
关于原审法院是否违反了法定程序的问题，本院认为，根据二审审理查明的事实，2011年9月13日原审第四次开庭庭审中，原审法院组织各方当事人对《潍坊市人民医院关于青岛景苑小区的情况说明》进行了质证，上诉人刘鹏飞、上诉人刘朋云的委托代理人在该次庭审笔录每页下方皆签字。原审法院不存在程序违法的情形。
综上，本院认为，上诉人刘朋云的上诉请求和理由无事实和法律依据不能成立。原审法院适用法律也有所不当，应予纠正。依据《中华人民共和国公司法》第一百八十二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第（二）项的规定，判决如下：
变更潍坊市中级人民法院（2011）潍商初字第43号民事判决为：驳回刘朋云的诉讼请求。
一审案件受理费81800元，二审案件受理费81800元，共计163600元，由刘朋云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵延华
审 判 员 安景黎
代理审判员 尹哲璇
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 彭 震