中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2014）民提字第66号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：山东融汇建安有限公司，住所地山东省临沂市沂水县城沂莒路35号。
法定代表人：高中德，该公司董事长。
委托代理人：赵峥，国浩律师（北京）事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：临沂新程金锣牧业有限公司，住所地山东省临沂市兰山区半程镇金锣科技园。
法定代表人：王新福，该公司董事长。
委托代理人：吴峰，北京市同昊律师事务所律师。
委托代理人：张云，北京市同昊律师事务所律师。
再审申请人山东融汇建安有限公司（以下简称融汇公司）因与被申请人临沂新程金锣牧业有限公司（以下简称金锣公司）建设工程合同�纷一案，不服山东省高级人民法院（2012）鲁民一终字第128号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年11月21日作出（2012）民申字第1537号裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年4月8日进行了开庭审理。融汇公司的法定代表人高中德、委托代理人赵峥，金锣公司的委托代理人吴峰、张云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山东省临沂市中级人民法院一审查明：2008年11月30日，金锣公司与融汇公司签订建设工程施工合同一份。合同第一条约定由融汇公司承建金锣公司位于沂水县姚店子镇苗家庄的养殖场工程；合同第三条约定开工日期为2008年11月28日，竣工日期为2009年6月21日；合同第五条约定合同价款为17033600元（壹仟柒佰零叁万叁仟陆佰元整）。在合同专用条款部分中双方约定：全部工程竣工验收前（按承包范围、补充条款）拨款至合同价款的70％……；非发�方原因或者非不可抗力因素造成工程工期的延误，每拖延一天，承包人承担工程合同价款千分之三违约金。……。后因在约定工期内未完成工程，双方于2009年8月11日签订补充协议书一份，竣工日期相应顺延，同时还对给予融汇公司的补偿等其他相应权利义务作了补充约定。由于没有完成竣工验收，双方经沂水县姚店子镇人民政府协调，于2010年5月28日又签订一份补充协议，补充协议第一条约定现合同价暂定为1669.36万元，复工之日起在15日内由双方根据本协议签订前的实际变更增减重新核准合同价，并依此作为拨款依据，以后不再调整；补充协议第二条约定，签订本协议后，三天内由金锣公司将暂定合同价的75％扣减已拨工程款后的差额暂交姚店子镇财政所保管，工程屋面完成再按核准后合同价的10％划拨到姚店子镇财政所保管。竣工验收后凭合法票据按决算价拨至95％，剩余5％作为质保金，……；补充协议第三条约定工期自签订本协议起60天内全部完工（不再奖罚）并达到验收条件。（本工期作为顺延工期，工期顺延至2010年7月2日）。截止2010年6月1日，金锣公司向融汇公司拨款12514470元。该拨款数额达到补充协议中约定暂定合同价16693600元的75％。2010年6月15日，根据补充协议约定及工程实际增减情况，双方重新核准合同价为15777308.66元。
金锣公司于2010年9月27日诉至山东省临沂市中级人民法院，请求：1.依法解除双方于2008年11月30日签订的建设工程施工合同及2009年8月11日、2010年5月28日签订的补充协议；2.判令融汇公司承担逾期竣工的违约责任、支付违约金并赔偿损失500万元；3.诉讼费用由融汇公司负担。
融汇公司提出反诉，请求：1.依法解除双方所签订的建设工程施工合同；2.判令金锣公司支付工程款480万元；3.金锣公司违约不及时拨款，其应支付1577731元为基数按每日万分之三自2010年7月14日起至判决生效之日的违约金。
山东省临沂市中级人民法院经审理认为，合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。本案中，金锣公司与融汇公司于2o08年11月30日签订的建设工程施工合同及20o9年8月11日、201o年5月28日签订的补充协议书，系当事人自愿设立民事权利义务的行为，双方意思表示真实，合同内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。鉴于作为承包人的融汇公司未在合同约定的期限内完工，发包人金锣公司要求解除合同，且融汇公司也要求解除合同的事实，对双方解除合同的诉讼请求予以准许。
本案争议焦点为：（一）应付工程款数额；（二）双方违约责任问题。
（一）关于应付工程款数额的问题。确�本案应付工程款的数额，需首先明确已完成工程总造价与已付工程款数额。1、已完成工程的总造价：依据融汇公司申请，依法委托山东大宇建设项目管理咨询有限公司对已完成工程部分进行价值鉴定。该鉴定机构于2011年8月10日依法作出鉴定结论：已完成工程总造价为14865999.87元。虽然融汇公司提出异议，但没有提供足以反驳的相反证据和理由，对该鉴定结论的证明力予以确认。2、已付工程款数额：截止2010年6月1日，金锣公司向融汇公司总计拨款12514470元，双方对此均无异议。扣除上述已拨款数额，金锣公司应向融汇公司支付工程款的数额为2351529.87元。
（二）关于本案双方的违约责任问题。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方�付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，对于造成合同无法继续履行，哪方构成违约并应承担相应违约责任的问题，应从以下几方面进行分析。1、关于本案合同总价款的问题。双方于2008年11月30日签订的建设工程施工合同第五条约定合同价款为17033600元，后来在2010年5月28日签订的补充协议中约定合同暂定价为16693600元，并在该补充协议中约定根据该协议签订前实际变更重新核准合同价，并依此作为拨款依据，以后不再调整；2010年6月15日，施工方签字的审核汇总表载明审核汇总合同价款为15777308.66元，此系双方重新核准的合同价，本案合同总价款即是15777308.66元。2、关于金锣公司是否拖欠工程款的问题。截止2010年6月1日，金锣公司向融汇公司拨款12514470元。根据双方于2010年5月28日签订的补充协议，可以确认该拨款数额达到补充协议中约定拨款暂定合同价16693600元的75％。另根据沂水县姚店子镇人民政府出具的证明及金锣公司实际拨款情况，可以确认金锣公司已按双方约定进行拨款，不存在融汇公司主张的金锣公司违约情形。故融汇公司要求金锣公司承担违约责任的反诉请求，没有事实和法律依据，不予支持。3、关于金锣公司要求融汇公司赔偿500万元损失的诉讼请求。金锣公司主张由于融汇公司拖延施工，本应于2010年7月28日竣工并交付使用的养殖场工程，至今未完成施工，致使一直无法投入生产经营，给其造成严重经济损失，要求融汇公司赔偿其经济损失500万元。虽然其主张的经济损失客观存在，但由于其没有提供相关损失的充分依据，对此不予处理。其在证据充分后可另行主张权利。4、关于融汇公司是否违约及违约责任的问题。本案争议工程的工期问题，双方在签订建设工程施工合同时约定竣工日期为2009年6月21日，后来两次补充协议中均进行了延期，在2010年5月28日形成的补充协议中约定工期顺延至2010年7月28日。但融汇公司至今没有按上述约定完成施工，故其应按照双方签订协议中的违约条款对此承担逾期违约金。在双方签订的建设工程施工合同专用条款部分约定：非发包方原因或者非不可抗力因素造成工程工期的延误，每拖延一天，承包人承担工程合同价款千分之三违约金。融汇公司拖延工期的时间，应自合同约定的到期日（2010年7月28日）起，计算至金锣公司向法院提起诉讼行使合同解除权之日（2o10年9月28日）止，总计60天。故融汇公司应承担的逾期违约金为：15777308.66元×3‰×60天=2839915.56元。综合本案事实，双方约定的逾期违约金过高，予以调整为每天为工程合同价款的千分之一点五，即融汇公司应承担的逾期违约金为：15777308.66元×1.5‰×60天=1419957.78元。
综上，山东省临沂市中级人民法院以（2010）临民一初字第40号民事判决书判决：（一）解除金锣公司与融汇公司于2008年11月30日签订的建设工程施工合同及2009年8月11日、2010年5月28日签订的补充协议书。（二）金锣公司于判决生效之日起15日内支付融汇公司工程款2351529.87元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2011年9月13日起至判决生效之日止）。（三）融汇公司于判决生效之日起15日内支付金锣公司违约金1419957.78元。（四）驳回金锣公司其他诉讼请求。（五）驳回融汇公司的其他诉讼请求。
金锣公司和融汇公司均不服该判决，向山东省高级人民法院提起上诉。
金锣公司上诉请求：依法改判融汇公司按合同约定的比例支付违约金（自2010年7月28日起至金锣公司将未完工的工程另行发包止）并赔偿损失500万元；一、二审诉讼费用由融汇�司负担。理由为：1、双方签订的《建设工程施工合同》专用条款明确约定违约金，而一审法院随意调整逾期违约金，降低违约金数额，既不合法，也不合理，请求二审法院予以纠正。2、逾期违约金计算期限应从融汇公司违约之日起即2010年7月28日至金锣公司对未完工工程另行发包止。3、一审法院对金锣公司要求融汇公司赔偿损失500万元的诉讼请求不予支持是错误的。
融汇公司答辩称，第一，金锣公司没有证据证明有损失；第二，即使对方有损失，也是对方违约造成的。因为工程停工是对方不按补充协议第二条的约定拨付工程款造成无法继续施工，我方不应承担违约责任。
融汇公司上诉请求：撤销一审判决，驳回金锣公司的诉讼请求，支持融汇公司的反诉清求。理由为：1、一审判决认定双方重新核定合同价为15777308.66元、融汇公司已完成工程总造价为14865999.87元�错误的。2、一审判决认定融汇公司违约，而金锣公司不违约是错误的。涉案工程不能继续施工是由金锣公司违约造成的，融汇公司依约定于2010年7月14日即完成工程屋面，金锣公司拒不付款。融汇公司在无资金继续垫付的情况下不得不停工，金锣公司应承担违约责任。
金锣公司辩称，1、工程总造价15777308.66元是双方对工程的变更增减重新审核后的合同价，由双方于2010年6月15日签订的《审核汇总表》做了详细的审核得出的，应当是依据《补充协议》双方重新核定的合同价。2、由于融汇公司没有按照《补充协议》约定的时间内将工程完工，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。
二审法院查明的事实与一审查明的事实一致。
山东省高级人民法院认为，根据双方的上诉请求及答辩，本案争议焦点为：
（一）涉案工程总造价及融汇公司已完成的工程造价应是多少。金锣公司与融汇公司于2008年11月30日签订的《建设工程施工合同》第五条约定合同价款为17033600元，后双方又于2010年5月28日签订一份《补充协议》，该协议第一条约定：“现合同价暂定为16693600元，复工之日起在15日内由双方根据本协议签订前的实际变更重新核准合同价，并依此作为拨款依据，以后不再调整”。此后，金锣公司的预算员和融汇公司的预算员根据《补充协议》的约定，于2010年6月15日经双方签字确认达成了《签证审核汇总表》，从该汇总表、附表可以看出，涉案双方当事人已对工程变更减少、钢筋材料价格调整、工程材料价差调整等均进行了详细的核算，最终重新核准后确定的涉案工程总造价为15777308.66元。一审法院根据融汇公司的申请，委托鉴定单位对融汇公司已完成工程部分进行价值鉴定，根据鉴定结论，认定融汇公司已完成工程造价为14865999.87�。融汇公司认为一审认定涉案工程总造价15777308.66元不是最终的工程总造价，认定其已施工完成的工程总造价为14865999.87元亦是错误的，主张应按山东省2006年建筑工程定额计算工程造价。根据涉案合同条款第40条第3款的约定，涉案工程执行2003年﹤山东省建筑工程消耗量定额﹥，套用2004年取费文件。
融汇公司作为施工方，其在申请一审法院对其已施工完成的工程造价进行鉴定时，有义务向鉴定单位提交全部的施工图纸和工程签证，虽然其在一审中对鉴定报告进行质证时提出了异议，但并未提交相关证据。本案二审中融汇公司仍主张原审鉴定结论错误，但仍未提交足以推翻《签证审核汇总表》和鉴定结论的相关证据，因此，一审认定涉案工程总造价为15777308.66元和融汇公司已完成工程的总造价为1486599.87元并无不当。
（二）一审判决调整逾期违约金是否正确。本案在�审审理期间，金锣公司曾提交了一份“说明”，要求如果一审法院认为合同约定的每天千分之三的违约金过高的话，可以在融汇公司保证不干扰金锣公司对未完工工程的另行发包及施工的情况下，同意对约定的违约金比例进行适当调整。在此情况下，一审法院根据金锣公司的该项说明，结合本案的实际情况，对融汇公司逾期竣工违约金进行适当的调整并无不当。金锣公司主张一审随意调整逾期违约金，降低违约金数额不合法的上诉理由与事实不符，不予支持。
（三）金锣公司是否构成违约，融汇公司是否应赔偿金锣公司损失500万元。根据《补充协议》的约定和一审认定的涉案工程总造价，结合沂水县姚店子镇人民政府出具的证明以及金锣公司的实际拨款情况，一审认定金锣公司不存在融汇公司主张的违约情形，亦不承担违约责任并无不当。融汇公司一方面不认可涉案工程总造价15777308.66元，另一方面又要求金锣公司按该总造价数额的10%支付工程款，其主张前后矛盾。且融汇公司未按照补充协议约定的顺延工期按时完成施工任务，已经构成违约，应承担违约责任。对于金锣公司主张的逾期违约金的计算截止日期，因金锣公司在一、二审中均未提交其对未完工程另行发包的相关证据，一审将金锣公司向法院提起诉讼行使合同解除权之日作为计算违约金的截止时间并无不当。关于金锣公司主张融汇公司应赔偿因逾期竣工给其造成的损失500万元的问题，金锣公司在本案二审审理期间仍未提交造成损失的相关证据，故不予支持，其可在证据充分后另行主张。
综上，山东省高级人民法院以（2012）鲁民一终字第128号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。
融汇公司不服该判决，向本院申请再审称：1、原判决认定的基本事实缺乏证据�明。依照双方在2010年5月28日达成的补充协议约定，融汇公司将工程屋面完成后，金锣公司应按照核准后的合同价乘以10%也即1577730.866元划拨到姚店子镇财政所保管。然而实际履行情况是，融汇公司于2010年7月14日完成了屋面工程及舍内围栏工程，即超额完成工程量，融汇公司拿着双方均已签字认可的工程付款报告要求金锣公司支付工程款，却遭到金锣公司的拒绝，在万般无奈的情况下才不得不停止施工。2、原判决适用法律错误。本案金锣公司一次又一次不按照协议约定支付工程进度款，使得融汇公司不得不停止施工。融汇公司被迫停止施工的行为也是在行使合同法规定的先履行抗辩权，一审、二审判决融汇公司构成违约，确实属于适用法律错误。故请求依法改判，本案一、二审诉讼费用全部由金锣公司承担。
金锣公司答辩称，1、其未按融汇公司157万元的要求付款�不构成违约。《补充协议书》本身约定就是以工程核准价的85％为限，主持协调并在该补充协议上盖章的沂水县姚店子镇人民政府对此有书面证明，融汇公司坚持按157万元支付进度款的要求不符合合同原意。
2、融汇公司一方根据原判提出精确金额的付款要求，而金锣公司一方已经如数给付，实际上就是双方就执行事宜达成了合意，执行和解已经达成并已按和解内容执行完毕，再审裁定未考虑执行和解情况不妥。故请求驳回融汇公司的再审请求，维持原判。
本院再审查明：金锣公司和融汇公司2008年11月30日签订的《建设工程施工合同》通用条款有关工程款（进度款）支付第26条第4项中载明：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包方可停止施工，由发包方承担违约责任。”
2010年11月9日，沂水县姚店子�人民政府出具“证明”称：“根据协议书第二条的精神，第二次拨款即在工程屋面完成后，再按核准后工程价的10％拨至财政所，但实际拨款不超过核准后合同价的85％。”融汇公司认为，沂水县姚店子镇人民政府不是合同的当事人，只是一个代收款单位，不能证明双方当事人付款的方式，且融汇公司也没有在该“证明”上签字。
本院认为，本案的争议焦点是：金锣公司是否违约，融汇公司是否可以依照先履行抗辩权停止施工。
根据双方当事人2010年5月28日签订《补充协议书》的约定，现合同价暂定为1669.36万元，复工之日起在15日内由双方根据本协议签订前的实际变更增减重新核准合同价，并依此作为拨款依据，以后不再调整；该《补充协议书》第二条约定，签订本协议后，三天内由金锣公司将暂定合同价的75％扣减已拨工程款后的差额暂交姚店子镇财政所保管，�程屋面完成再按核准后合同价的10％划拨到姚店子镇财政所保管。竣工验收后凭合法票据按决算价拨至95％，剩余5％作为质保金，……；2010年6月15日，根据补充协议约定及工程实际增减情况，双方重新核准合同价为15777308.66元。也就是说，金锣公司在工程屋面完成后需要向融汇公司支付核准后合同价的10％，即1577730.866元的工程款。截至2010年6月1日，金锣公司向融汇公司总计拨款12514470元。
从2010年5月28日的《补充协议书》内容看，并不涉及沂水县姚店子镇人民政府证明的“拨款不超过核准后合同价的85%”的内容，融汇公司对此也不予认可，故不能证明双方当事人就工程款支付问题达成了“拨款不超过核准后合同价的85%”的合意，金锣公司应按照《补充协议》第二条的约定在工程屋面完成再按核准后合同价的10％支付工程款，但金锣公司并未依约付款。山东省高级人民法院“根据补充协议的约定和一审认定的涉案工程总造价，结合沂水县姚店子镇人民政府出具的证明以及金锣公司的实际拨款情况”认定金锣公司不存在违约情形，明显与合同约定不符，缺乏相应的事实和法律依据。
按照金锣公司与融汇公司签订的《建设工程施工合同》通用条款第26条第4项的约定，金锣公司不按合同约定支付工程进度款，属于明显的违约行为。由于金锣公司未履行先付款义务，融汇公司有先履行抗辩权，其停止施工的行为不构成违约，二审判决融汇公司支付金锣公司1419957.78元违约金显属不当，本院予以纠正。
综上，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销山东省高级人民法院（2012）鲁民一终字第128号民事判决；
二、维持山东省临沂市中级人民法院（2010）临民一初字�40号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；
三、撤销山东省临沂市中级人民法院（2010）临民一初字第40号民事判决第三项。
一审案件受理费及鉴定费共计230200元，由临沂新程金锣牧业有限公司负担138500元，山东融汇建安有限公司负担91700元；二审案件受理费140400元，由临沂新程金锣牧业有限公司负担70200元，山东融汇建安有限公司负担70200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张进先
审 判 员 吴晓芳
代理审判员 司 伟
二〇一四年九月十七日
书 记 员 唐 倩