山东省青岛市城阳区人民法院
行 政 判 决 书
（2013）城行初字第65号
原告陈秀莉。
委托代理人闫超华，北京市大成（青岛）律师事务所律师。
委托代理人隋鹏飞，北京市大成（青岛）律师事务所律师。
被告青岛市公安消防支队城阳区大队，住所地青岛市城阳区春城路621号，组织机构代码：F6792236-7。
法定代表人刘悦来，系该大队大队长。
委托代理人马立东，山东禹宸律师事务所律师。
委托代理人石雯君，山东禹宸律师事务所律师。
第三人青岛龙湖置业拓展有限公司，住所地青岛市城阳区流亭街道双元路西，组织机构代码：69716506-6。
法定代表人彭江，系该公司总经理。
委托代理人王瑞屏，山东海乐普律师事务所律师。
委托代理人赵建华，男，1984年4月26日生，汉族。
原告陈秀莉要求被告青岛市公安消防支队城阳区大队履行法定职责一案，原告于2013年7月31日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，因青岛龙湖置业拓展有限公司与被诉具体行政行为有法律上的利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院于9月18日和10月15日先后在第九审判庭公开开庭审理了本案。原告陈秀莉及委托代理人闫超华、隋鹏飞，被告委托代理人马立东、石雯君，第三人的委托代理人王瑞屏到庭参加诉讼。本案2013年10月18日经中止审理后，本案现已审理终结。
2013年5月23日原告等给被告《关于要求青岛市公安消防支队城阳区大队向青岛龙湖置业拓展有限公司下发涉案项目停止交付使用、撤销竣工验收备案许可证并对其进行行政处罚的函》（以下简称：《要求函》）一份，被告的工作人员辛曙光于同日出具收到材料函一份，载明被告将在七个工作日（5月31日前）内书面答复。
原告陈秀莉诉称，2010年原告与第三人签订房屋买卖合同，购买第三人开发的涉案项目1.1期185号住宅，经被告检查确认标的房屋出现严重的消防质量问题，第三人至今也未依照约定向原告交付合格房屋。2012年12月4日，被告向第三人送达《责令限期整改通知书》，认定涉案工程未按规定设置水平防火隔离带，限定第三人于2013年5月4日前改正完毕。但被告未进一步落实该文件决定内容和督促工作，导致标的房屋状况不断恶化，原告的合法权益不断受到第三人的侵害。依据《中华人民共和国消防法》第58、59条之规定，被告作为消防主管行政机关，并未进一步依法采取强有力的措施防范和制止第三人的侵害行为。原告曾就本案诉讼请求书面向被告提出主张，要求涉案项目停止交付等，但是原告至今也未收到任何书面回复。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条之规定，被告应当履行法定职责，而拒绝履行或不予答复，已经构成行政不作为。请求被告责令第三人停止使用或交付龙湖白沙河一期项目1.1期第299号住宅。
被告青岛市公安消防支队城阳区大队辩称，一、涉案项目未被随机抽到检查。根据相关规定，目前对建设工程消防设计和竣工备案均采用的是随机抽查方式。被告随机抽到的是第三人在网上备案的白沙河项目1.2期消防设计。1.1期的消防设计和竣工备案均未被抽到检查。涉案项目未被随机抽到，被告就无权对其进行消防设计和消防验收核查。二、被告收到群众举报后及时启动监督检查程序，到现场核查发现涉案工程未按照规定设置防火隔离带。被告责令第三人于2013年5月4日前改正。三、被告已经依法对第三人作出行政处罚。2013年5月6日，被告对整改状况进行复查，发现第三人只整改了42户。2013年5月13日，被告立案后，依据《消防法》第六十条作出处罚决定，对第三人罚款4.5万元。第三人也于2013年6月9日履行完毕。四、原告要求责令第三人停止使用或者交付涉案项目1.1期第299号住宅没有法律依据。原告的要求，超越了被告的职权范围，没有法律依据。原告对《消防法》第58条、59条理解错误。第58条是对不符合消防设计审核、消防验收、公众聚集场所投入使用前的消防安全检查以及消防备案要求等违反消防安全管理行为如何处罚的规定，该条第四项对应的是13条第二款的规定。第59条是针对违反本法规定进行消防设计、施工及工程监理的行为如何处罚的规定，违反该条的处罚措施是责令改正或者停止施工，并不是原告所称的责令改正并停止施工和使用。综上，被告在履行法定职责过程中严格依照法律、法规、国家规范的相关规定，并无任何违法与不当之处。原告的诉请没有任何事实与法律依据，应驳回原告的诉讼请求。
第三人青岛龙湖置业拓展有限公司述称，-、原告无权要求被告责令第三人对涉案房屋停止使用或交付。《消防法》等法律法规中依法抽查不合格、停止使用的有关规定，均是指法定抽查程序中的措施。涉案项目只有在抽查程序中被抽中后经检查不合格的，方有可能被相关消防机构责令停止使用。本案并不是发生在上述法定抽查程序中，本案工程已经过竣工验收和备案并于2012年5月30日交付，而被告是在项目已交付6个月后才出具的《责令限期整改通知书》，因此不属于法律规定的抽查程序，只是事后的监督检查，被告无权作出停止使用或交付的具体行政行为。因此原告的主张无事实和法律依据。另外物业已被购买、交付，第三人也不是使用人，客观上涉及他人物权也无法对涉案项目停止使用。二、被告依据《消防法》第60条规定，对第三人作出了罚款的行政处罚决定，被告已依法履行了法定义务，无权再针对同样的事由再次做出行政处罚的决定，涉案房屋已整改完毕，也不存在继续处罚或继续责令的客观事实。三、原告诉请的理由是基于涉案项目的消防设计不符合国家标准的前提下提出的，但本案中各项消防设计均符合国家规范。针对水平防火隔离带的消防设计，被告对第三人下达了《责令限期整改通知书》，认为该项设计不符合国家规范。第三人遂委托了国家级消防研究机构公安部四川消防研究所对该项消防设计的原方案进行了安全性论证，结果为原方案满足防火要求。因此原告所声称的涉案项目出现严重的消防质量问题与事实严重不符。综上所述，涉案项目的各项消防设计均符合国家标准，被告无权对第三人做出停止使用或交付涉案房屋的具体行政行为，原告主张无事实和法律依据，请求法院依法驳回。
原告为证明自己的主张，提交如下证据：1、《青岛市商品房预售合同》1份，证明原告与第三人签订合同，购买了第三人开发的龙湖滟澜海岸住宅。2012年5月2日被告对上述工程进行了消防备案。原告认为涉案工程消防不合格，备案行为对原告权利义务产生了实际影响，原告作为购房者有权向法院提起行政诉讼，是行政诉讼的适格主体。2、《青岛市公安消防支队城阳区大队龙湖白沙河一期项目消防核查情况》（以下简称：《核查情况》），证明被告综合评定涉案工程竣工验收消防备案检查不合格，决定撤销《建设工程消防备案结果通知书》，依据消防法规对第三人等相关单位存在的消防违法行为予以处罚，责令第三人限期整改。上述决定事实清楚，法律依据充分。但因该决定书是给龙湖业主的答复，同时抄送给了第三人，在形式上有所欠缺，现原告通过诉讼要求被告正式发文撤销《建设工程消防备案结果通知书》符合法律规定。3、《责令限期改正通知书》，证明被告向第三人下达通知要求设置水平防火隔离带，责令第三人于2013年5月4日前改正。证据2和证据3说明，涉案项目竣工验收消防备案检查不合格，被告应依法撤销其做出的《建设工程消防备案结果通知书》。4、原告等业主致被告函及投诉受理单，证明2013年5月23日原告等业主向被告致函，被告署名辛曙光的工作人员接收了函件并出具受理单，承诺将在5月31日前书面答复原告，但被告至今未予书面答复。5、青岛市城阳区建筑工程质量监督站给原告的两份函［以下简称：函一（2012年11月5日）、函二（2012年11月30日）］，证明该站两次发函给被告，询问涉案项目消防备案事宜，被告均不予答复。证据4和证据5说明，无论是业主还是有关行政机关的函件，被告均置之不理，完全忽视百姓利益，官僚作风严重。经质证，被告认为证据1真实性无法确认，被告不是合同的当事人；证据2真实性无异议，对证明事项有异议，该函只是对龙湖业主投诉的初步答复，并不代表最终决定，要求确定相关事实，必须要进行相关取证，在行依据法律法规作出处理决定，由于客观情况变化，导致被告执法依据发生变化；证据3真实性无异议，对证明事项有异议。该工程并未被抽中为检查对象，并且消防竣工验收为综合评定涉及多个项目，未设置水平防火隔离带并不必然意味着消防验收备案不合格；证据4真实性无异议，签收人是被告工作人员，但被告已针对龙湖公司未整改完毕作出相应处罚。证据5真实性没有异议，对证明事项有异议。因备案事宜均在网上有，可以查询不需要函复。函二要求核查合格后无需回复，核查不合格于10日内给予函复，我们接到举报后对涉案项目进行监督检查，此刻已进入监督检查程序，被告无权作出合格与否的评定。第三人认为证据1本身无异议，但提交的内容不全，原告及第三人涉及本案相关的权利义务，应执行合同的约定。证据2本身无异议，对证明内容有异议，除同意被告对本证据的意见外，该函件依据自始无效，因为与其上位法相冲突，该函件从未告知、送达过第三人，不应对当第三人产生法律效力。证据3本身无异议，对证明内容有异议。该整改通知书不能证明原告诉请的验收结果通知书应撤销，根据第三人委托的鉴定第三人原设计符合防火要求。证据4、5与本案无关，原告没就该两份证据起诉要求被告作出具体行政行为。证据5真实性无异议。函一、该函依法不具有法律效力，因此是否函复不产生法律效力，且该函所依据的文件此后被撤销，无需再回复，不能证明被告有无作为的行为，因此函一与本案原告诉请毫无关系。函二中第一部分内容同函一，第二部分内容被告已下达整改通知和进行处罚。函二对本案无任何证明作用。
被告为证明自己的主张，向本院提交如下证据：1、《建设工程消防验收备案受理凭证》，证明涉案项目1.1期消防设计未被确定为抽查对象；2、《消防监督检查记录（（2012）第1005号）》，证明群众举报后，被告进行核查，发现涉案工程未按规定设置防火隔离带；3、《责令限期改正通知书》，证明被告责令第三人于2013年5月4日前改正；4、《消防监督检查记录（（2013）第01145号）》，证明被告进行复查发现第三人仍未整改完毕；5、受案登记表，证明被告对第三人不及时消除火灾隐患一事，被告依法立案进行行政处罚；6、行政处罚决定书，证明被告已经依法对第三人作出罚款45000元的行政处罚；7、山东省代收罚没款收据，证明第三人已经交纳了该罚款。8、法律依据：《中华人民共和国消防法》第五十八条、第五十九条、第六十条、第十三条、《建设工程消防监督管理规定》第二十五条、《民用建筑外墙保温系统及外墙装饰防火暂行规定》第九条。经质证，原告认为证据1无法证明被告是如何确定处罚对象的，涉案的消防备案是如何确定的，需要被告补充证据。建设工程消防备案通知书，是建设工程消防监督管理的最后环节起监督的对象是全面的，备案的内容是全方位的，对建设单位报送的所有文件和质量监督内容都具有监督权，具有行政确认的性质，是被告的一项具体行政行为，具有可诉性。证据2、3、4真实性无异议，被告认定第三人违法事实的依据存在错误，被告未适用《民用建筑外保温系统及外墙装饰防火暂行规定》结论也存在问题，涉案项目应全部采用级保温材料而不应只是要求其设置水平防火隔离带，检查记录与原告证据二核查情况依据不一致，且认定结果有巨大退步，但该证据能证明第三人消防不合格；证据5真实性无异议，该证据也能证明第三人未按照被告的要求整改完毕；证据6、7真实性及证明事项无异议。原告对被告的法律依据有异议，认为被告所提交法律依据不充分，应将《关于进一步明确民用建筑外墙保温材料消防建筑管理有关要求的通知》（公消（2011）65号）作为依据之一。第三人对被告证据1无异议；证据2本身无异议，证明对象有异议，没有设置防火隔离带并不能证明不符合防火要求。证据3本身无异议，该通知书期限过短，第三人认为也不是消防项目不合格的整改。证据4本身无异议，但是因客观原因天气和业主不配合，无法按时整改完毕。证据5是被告的内部程序；证据6本身无异议，但不能证明第三人的项目不符合防火要求；证据7无异议。上述证据恰好说明被告不存在再继续作出具体行政行为法律依据和事实依据。第三人对被告的法律依据没有异议。
第三人为证明自己的主张，提交如下证据：1、《工程消防设计备案受理凭证》、《工程消防竣工验收备案受理凭证》，证明在法定的备案抽查程序中，第三人的设计和验收均未被抽中，因此不能适用抽查程序中的责令停止使用措施；2、公安部四川消防研究所咨询报告，证明第三人现行防火隔离方案满足消防防火要求；3、整改加强方案，证明虽然现行防火隔离方案满足消防防火要求，但因被告下发整改方案，第三人又进行了加强版的整改；4、延期申请，证明第三人因客观原因无法在被告规定的期限内整改完毕；5、行政处罚决定书，证明被告已经对第三人做出了进一步的具体行政行为，第三人也已履行完毕，被告无权依据再做出具体行政行为。经质证，原告认为证据1真实性无异议，只是第三人所提交1.1期的消防工程备案，而没有提交1.2期，根据被告所作出的核查情况，1.2期是被抽中的，被告要求第三人进行了修改。证据2真实性有异议，该证据来源不清，没有相关单位的盖章确认，且该份证据第二页说明中，本报告不适用任何第三方。证据3真实性有异议，涉及到的单位有设计方、监理方及建设方，该份证据只是加盖了第三人的公章，是否与原件一致，第三方并不能证明。被告责令第三人必须与2013年5月4日前整改完毕，但第三人直到2013年4月13日才开会研究加强方案，显然其不能在半个月内整改完毕，说明第三人无视被告要求怠于整改。同时第三人整改并没有通知原告更没有征得原告同意，涉案房屋不具备交房条件，说明第三人实际上也没有实际交付涉案房屋，该证据的施工细节其整改过程中原告不可能正常居住，严重影响原告居住。证据4不完整，要求第三人提交相关的照片，被告的限期责令整改书是要求第三人于2013年5月4日前改正，但第三人直到2013年4月13日才确定了最终的施工方案，不能按照整改期限完工，完全是第三人的责任。第三人消防施工不符合强制性的规定，因整改而导致的延期致使原告等业主不能入住的责任应该由第三人承担；证据5真实性及证明事项无异议。被告认为证据1、5无异议；证据2真实性无异议，证明事项有异议，涉案工程合格与按照消防法的规定设置消防相关设施是两个不同的事实；证据3与被告无关我们不清楚；证据4真实性无异议，证明事项有异议，第三人必须在规定的期限内履行相关的义务，并且该请示也没有不让延期证据。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认。
原告、被告及第三人的证据与本案相关联、合法、真实，可以作为有效证据使用。被告的法律依据合法、有效。
经审理查明，原告于2010年11月20日购买了位于青岛市城阳区双元路16号第三人开发的“白沙河项目1.1期”185号房屋一处。2012年10月11日被告收到部分龙湖业主举报、投诉称涉案工程1期项目已完工消防不合格。经被告于2012年11月30日查实，涉案工程1期多层区1#-96#住宅楼工程未按照规定要求设置水平防火隔离带。被告于2012年12月4日作出青城公消限字（2012）第1014号《责令限期改正通知书》，责令第三人于2013年5月4日前按照规定设置水平防火隔离带。2013年5月6日被告进行了复查，发现第三人已整改了42户，但仍未按照规定整改完毕。2013年3月12日原告通过国内特快专递邮件邮寄给被告《申请书》一份，该申请书申请事项是1、撤销涉案项目1.1期的《建设工程消防设计意见书》，责令其变更设计使之符合国家规范；2、撤销涉案项目1.1期的建设工程消防备案及《建筑工程消防备案通知书》；3、责令第三人停止涉案项目1.1期的使用，立即对消防通道、防火间距、建筑物防火墙防火窗及消防隔离带等问题进行整改，直至达到国家规范和设计要求。2013年4月25日，被告对原告进行了口头答复。2013年5月13日被告因第三人不及时消除火灾隐患，违反《消防法》规定为由，启动立案处罚程序。2013年5月23日，原告等七户涉案项目业主向被告提交关于涉案项目请求函一份，被告收到后未予答复。被告于2013年5月30日作出青城公（消）行罚决字（2013）0054号《行政处罚决定书》，认定第三人不及时消除火灾隐患，依据《消防法》第六十条第一款第七项之规定，决定对第三人罚款人民币4.5万元。第三人已于2013年6月9日缴纳了罚款。
本院认为，本案被告依法享有对本行政区内消防工作实施监督管理的职权，具有行政主体资格。根据《消防法》相关规定，本案所涉及的工程，不属于大型的人员密集场所及其他特殊建设工程，而属于普通消防备案的工程，要求备案的是消防设计文件及竣工验收备案。公安机关消防机构应当在已经备案的消防设计、竣工验收工程中，随机确定抽查对象，而本案涉案工程并未被随机抽中，因此被告不存在履行在备案程序中进行消防监督检查行为职责。后因涉案小区业主就消防问题到被告处举报，要求处理。被告依法到第三人处进行检查，并对第三人作出了《责令限期改正通知书》，责令第三人采取措施，消除隐患，符合《消防法》第五十四条的规定。原告提起行政诉讼之前，被告已经对第三人的违法行为依法立案，第三人在被告限定的期限内没有整改完毕，被告依据《消防法》第六十条第一款第七项之规定作出了行政处罚，履行了相应的法律职责。故原告起诉被告理由不能成立，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第一项之规定，判决如下：
驳回原告陈秀莉的诉讼请求。
案件受理费五十元，由原告陈秀莉负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 刘 防
人民陪审员 魏玉琦
人民陪审员 黄 燕
二〇一四年一月七日
书 记 员 帅玉杰
附相关法条：
最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。