河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫05刑终204号
原公诉机关河南省林州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋攀攀，男，1990年6月23日出生，汉族，初中文化，无业，住安阳市殷都区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年7月22日被刑事拘留，同年7月27日被取保候审，2017年2月23日被逮捕。
辩护人于文红，河南金豪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王彦利，女，1987年6月10日出生，汉族，初中文化，无业，住林州市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年7月1日被取保候审，2017年2月23日被逮捕。
辩护人莫兵云，河南新林州律师事务所律师。
原审被告人谢伟，男，1966年6月21日出生，汉族，小学文化，无业，住安阳市殷都区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年5月13日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。
原审被告人郝振宇，男，1988年4月23日出生，汉族，专科文化，无业，住林州市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年5月13日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕，2017年3月1日被取保候审。
原审被告人王江文，男，1981年6月24日出生，汉族，初中文化，无业，住林州市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月13日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕，2017年3月1日被取保候审。
原审被告人王倩，女，1987年6月19日出生，汉族，初中文化，无业，住林州市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年5月13日被取保候审。
林州市人民法院审理林州市人民检察院指控原审被告人谢伟、宋攀攀、王彦利、郝振宇、王江文、王倩犯开设赌场罪一案，于2017年3月1日作出（2016）豫0581刑初770号刑事判决。原审被告人宋攀攀、王彦利均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、2015年12月29日至2016年5月12日，被告人谢伟、宋攀攀、王彦利伙同吴宗平、王ＸＸ、宋言（以上三人均另案处理）等人，在林州市饮食公司家属楼下门面房内利用赌博机开设赌场聚众赌博，期间为招揽参赌人员参与赌博，先后多次向多人群发短信招揽参赌人员参与赌博。被告人宋攀攀、王彦利在赌场负责收取赌资、上分、兑付现金，并从中参与利润分成。经安阳相州会计师事务所对该赌场经营情况进行鉴定，谢伟等人2015年12月29日至2016年5月12日在林州市饮食公司家属楼下门面房开设赌场盈利共计人民币1768300元，亏损297700元，支出307610元，净利润1162990元。侦查机关从该赌场扣押POS机打印纸、腰包、游戏机控制器等物品。宋攀攀到案后如实供述了自己的犯罪事实。王彦利于2016年7月1日经民警电话通知后到林州市公安局接受调查，其到案后如实供述了自己的犯罪事实。
原判认定上述事实的证常某.证人常林梅证言，证明其于2015年10月将林州市饮食公司家属楼门面房出租给宋言和一个外地口音的男李某1.证人李艳飞证言，证明2015年底，“老谢”开设的赌场里有三台赌博机器，24小刘某；证人李某1证言对李艳飞证明的相关情节予以印证，并辨认出开设赌场的“老谢”即谢伟。3.证人王江文证言，证明谢伟和“阿龙”、王ＸＸ、宋言在林州市饮食公司家属楼门面房开设赌场，设有两台捕鱼机和一组“689”赌博机，听谢伟说这个赌场老板是“阿龙”，谢伟、王ＸＸ、宋言实际负责经营，其还认识在赌场负责收取赌资、上分的工作人员王彦张某.证人张路朝证言，证明其经王ＸＸ介绍到赌场上班，王ＸＸ是股东负责赌场内的秩序，谢伟负责协调外围关系，宋言是赌场会计，“阿龙”是幕后大老板。宋言跟其谈的工资，每月1800元固定工资加提成，提成是每一万元利润提成一百元，由当天上班的工作人员平分，当天兑现。在赌场上班的还有王彦王某1攀攀、王少华等王某1.证人王少华证言，证明其在赌场上班，每天上午十时交接班后，宋言都要将经营情况、提成、开支等项目写到一张纸上，用手机拍照后通过微信发给老板“阿龙”。6.被告人宋攀攀供述，2016年元旦时宋言安排其到赌场上班，工作到5月8日，工资是底薪1800元加提成，其一共领到提成款1000多元。赌场设三台赌博机，可同时容纳24个人同时参与赌博。其在赌场的工作是收取参赌人员赌资、上分、下分等。上班期间每班三个人，每人负责一台赌博机。每天上午十时交接班后，宋言用微信将当天经营情况发给老板“阿龙”和股东谢伟、王ＸＸ。7.被告人王彦利供述，其从2015年12月30日至2016年5月12日在赌场上班。王彦利供述与宋攀攀供述基本一致。8.扣押物品清单，证明对谢伟的苹果5和苹果6两部手机予以扣押。9.扣押的谢伟苹果5手机的信息，证明开设赌场的具体时间及每日经营情况等。10.会计鉴定意见，证明谢伟、宋言等人开设赌场赢利1162990元。11.被告人王彦利归案情况证明，证明王彦利系自动投案。12.常住人口基本信息表，证明被告人谢伟、宋攀攀、王彦利的自然身份信息。
二、2016年4月底至2016年5月12日，被告人谢伟伙同王江文、郝振宇、王倩等人，在林州市剧院后院出租屋内利用赌博机开设赌场聚众赌博，期间为招揽参赌人员参与赌博，谢伟、郝振宇先后多次向多人群发短信招揽参赌人员参与赌博。王江文负责技术及赌博机维修工作，并从中领取高额工资。郝振宇在赌场负责收取赌资、上分、兑付现金，为赌场提供POS刷卡机，并从中参与利润分成。王倩在赌场负责收取赌资、上分、兑付现金，并从中参与利润分成。经安阳相州会计师事务所对该赌场经营情况进行鉴定，谢伟等人2016年4月至2016年5月12日在林州市剧院后院出租房内开设赌场盈利共计人民币52950元，支出21092元，净利润31858元。侦查机关在该赌场扣押八口机的捕鱼机两台、验钞机一台、POS机一台、监控主机一台、电脑主机一台等物品。郝振宇、王江文、王倩到案后均如实供述了其主要犯罪事实。郝振宇、王江文、王倩已共同缴纳违法所得31858元。
原判认定上述事实的证据有，被告人谢伟、郝振宇、王江张某倩供述，证王某2朝石某利郝某东李某2山刘某明李某1峰、刘少伟、李艳飞证言，扣押物品清单，辨认笔录，鉴定意见，被告人常住人员基本信息表等。
原判认为，被告人谢伟、宋攀攀、王彦利、郝振宇、王江文、王倩开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。谢伟、郝振宇、王江文在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯；宋攀攀、王彦利在共同犯罪中均起次要辅助作用，均系从犯，依法从轻处罚；王倩在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。王彦利经民警电话通知后到林州市公安局接受调查，其到案后如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条第一、二款、第六十七条第一、三款、第六十四条、第七十二条第一、三款之规定，作出判决：一、被告人谢伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人宋攀攀犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四万元；三、被告人王彦利犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万六千元；四、被告人郝振宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；五、被告人王江文犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；六、被告人王倩犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；七、被告人谢伟、宋攀攀、王彦利违法所得1162990元予以追缴；八、用于赌博的作案工具由扣押机关予以没收。
上诉人宋攀攀的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：宋攀攀在赌场从事事务性工作，获利少，在共同犯罪中起次要或者辅助作用，认罪态度较好，建议对其减轻处罚并适用缓刑。
上诉人王彦利的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.应当以王彦利上班期间的营业额认定其犯罪数额；2.王彦利系从犯、有自首情节，原判量刑重，建议对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
关于上诉人宋攀攀的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，宋攀攀从2016年元旦至5月8日在谢伟等人开设的赌场工作，明知工作地点是赌场，仍然负责收取赌资、上分、兑付现金，获取工资收益和赢利提成，根据其在共同犯罪中所起作用，原判已认定其为从犯。宋攀攀在赌场工作时间长达四个多月，帮助赌场赢利一百余万元，属犯罪“情节严重”，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，原判根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节、和对于社会的危害程度，结合其认定态度，对其作出从轻处罚，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四万元，量刑适当。宋攀攀的行为不符合“犯罪情节较轻”的缓刑适用条件，故上诉人宋攀攀及其辩护人提出原判量刑重并建议适用缓刑的上诉理由不能成立，辩护意见不予采纳。
关于上诉人王彦利及其辩护人提出的应当以王彦利上班期间的营业额认定其犯罪数额的意见，经查，王彦利伙同谢伟、宋攀攀等人犯开设赌场罪，且系共同犯罪，各被告人应当对犯罪后果共同承担刑事责任，赌场工作人员分成两班轮流上班的情节，可作为确定各被告人承担刑事责任大小的依据，而不能据此在共同犯罪中确定数个不同的犯罪数额，故该上诉理由不能成立，该辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人王彦利及其辩护人提出的王彦利系从犯、有自首情节，原判量刑重，建议对其减轻处罚并适用缓刑的意见，经查，王彦利的犯罪行为与宋攀攀的犯罪行为相当，其行为也不符合“犯罪情节较轻”的缓刑适用条件，原判基于其有自首情节，对其从轻处罚，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万六千元，量刑适当。故该上诉理由不能成立，该辩护意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人宋攀攀、王彦利伙同原审被告人谢伟等人开设赌场，原审被告人郝振宇、王江文、王倩伙同他人开设赌场，情节严重，六人的行为均已构成开设赌场罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人宋攀攀、王彦利的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 廖奇志
审判员 杨如意
审判员 吴合章
二〇一七年四月二十四日
书记员 刘 琪