山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终2712号
上诉人（原审被告）：济南鲁邦置业有限公司，住所地济南市。
法定代表人：李胜德，执行董事。
委托诉讼代理人：孙仁禄，山东兴震律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱爱凤，山东兴震律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东百安居置业咨询有限公司，住所地济南市。
法定代表人：孙恒明，总经理。
委托诉讼代理人：朱庄义，北京市隆安（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘士森，北京市隆安（济南）律师事务所律师。
上诉人济南鲁邦置业有限公司（以下简称鲁邦置业公司）因与被上诉人山东百安居置业咨询有限公司（以下简称百安居公司）委托合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初1935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鲁邦置业公司上诉请求：1.请求依法撤销（2016）鲁0191民初1935号民事判决书，改判驳回百安居公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由百安居公司承担。事实和理由：一、一审判决认定“鲁邦置业公司未按合同的约定及时向百安居公司提供足够的可售房源构成违约”，认定事实错误。（一）涉案合同中约定的“可售面积”并非是指鲁邦置业公司取得预售许可证的面积，而是指鲁邦置业公司委托百安居公司代理销售的楼盘（即涉案合同附件《一房一价表》）的总面积。一审判决以鲁邦置业公司取得预售许可证的楼盘面积少于合同约定的“可售面积”认定鲁邦置业公司构成违约，认定事实错误。第一，2013年《鲁邦·奥林逸城综合销售代理合同书》（以下称2013年合同）中，约定了鲁邦置业公司委托百安居公司销售8个楼盘（即7#-14#楼），并在合同附件三《鲁邦奥林逸城项目营销策划方案》中确定首次开盘的楼盘为9#、11#、13#楼（因该三个楼盘与其他5个楼盘户型一致）。项目首次开盘前，虽合同中约定的8个楼盘施工进度完全一致，均具备了办理预售许可证的条件，但鲁邦置业公司根据双方确定的营销策划方案办理了首次开盘的三个楼盘的预售许可证。剩余5个楼盘则根据百安居公司的实际销售情况以及营销方案在二次加推、三次加推时办理预售许可证。第二，2013年涉案合同履行完毕后，鲁邦置业公司与百安居公司又签订了2014年《鲁邦·奥林逸城综合销售代理合同书》（以下称2014年合同），双方仍是以《一房一价表》的形式对可售面积进行确认，而不是以合同签订时鲁邦置业公司已取得的预售许可证的楼盘面积作为可售面积。第三，事实上，鲁邦·奥林逸城项目在2013年8月首次开盘后，百安居公司还提出了鲁邦置业公司开盘早、所推房源数量过多的问题。一审判决以取得预售许可证的楼盘面积作为合同约定的“可售面积”，并据此认定因鲁邦置业公司未及时提供房源、房源不足导致百安居公司未完成销售任务，与事实不符。因此，从鲁邦置业公司、百安居公司签订涉案销售代理合同时的本意，可售面积是指鲁邦置业公司委托百安居公司代理销售的楼盘的总面积，而非指取得预售许可证的楼盘面积。一审判决以鲁邦置业公司取得预售许可证的楼盘面积，作为鲁邦置业公司提供的可售面积，认定事实错误。（二）即便鲁邦置业公司实际取得预售许可证的楼盘面积，百安居公司也未完成销售任务比例，一审法院判决鲁邦置业公司支付剩余全部30%销售佣金显失公平。2013年合同中，双方约定了住宅可售面积为115863.28㎡、销售任务为“保证代理销售均价的前提下，住宅面积不少于6万㎡”，即百安居公司应完成的销售任务比例至少为51.79%；而2013年鲁邦置业公司取得预售许可证的住宅面积为45702.64㎡，百安居公司实际销售20120.87㎡，实际完成的销售任务比例仅为44.0%。2014年涉案合同中，双方约定了住宅可售面积为121644㎡，销售任务为“确保代理销售均价的前提下，住宅面积不少于8.6万㎡”，即百安居公司应完成的销售任务比例至少为70.7%；而2014年鲁邦置业公司取得预售许可证的住宅面积为83162.36㎡，百安居公司实际销售36406.9㎡，实际完成的销售任务比例仅为43.8%。综上，鲁邦置业公司取得的预售许可证楼盘面积与涉案合同中确认的可售面积并非是一个概念，且即便是鲁邦置业公司已取得的预售许可证的楼盘面积，百安居公司也远未完成销售任务比例，根据双方合同约定，百安居公司已构成违约，应当将鲁邦置业公司预留的销售佣金保证金作为违约赔偿。一审判决未综合考虑实际销售情况，在百安居公司实际完成的销售任务比例远低于合同约定的情况下，仅依据鲁邦置业公司未取得全部楼盘的预售许可证，认定鲁邦置业公司构成违约，并支付全部的销售佣金保证金，认定事实错误，且显失公平。二、一审判决认定“合同履行过程中，鲁邦置业公司未及时提供销售中心、未及时提供可售房源，致使百安居公司无法在2013年5月至7月出售房屋后提取佣金”，并以此判决鲁邦置业公司支付预期销售佣金，认定事实错误。第一，2013年合同中并未约定正式销售中心的提供时间，以及房屋预售许可证办理时间，又怎么会存在违约的情况呢？况且，合同签订前，鲁邦置业公司项目现场已经设立了具备正常使用条件临时售楼处，6月22日销售中心正式启用。百安居公司在合同签订时，对项目的情况是了解的，对合同签订时未取得预售许可证也是明知的，对合同签订后不能立即开始销售取得佣金的情况也应当是预料之内的。现在，百安居公司背信弃义，反过来要求鲁邦置业公司支付这期间的可得利益有违诚实信用的原则。第二，2013合同中约定了由百安居公司提供“营销策划、客户接待、销售代理等综合销售服务代理事宜”。百安居公司的合同义务不仅仅为销售代理，还包括项目营销策划、推广——如参与广告推广、以及商定项目认筹、首次开盘、二次加推、三次加推等营销方案。这也是房地产行业销售的惯例。为此，合同签订后，通过房展会等积累意向客户；7月6日，奥林逸城项目正式开始认筹；期间，鲁邦置业公司也进行大量广告宣传推广，仅3月-7月支出的广告推广费用已达250万元，并按双方商定时间在8月份正式开盘。因此，正因为2013年4-7月的销售准备期，通过宣传、认筹等营销策略积累意向及认筹客户，才会出现首次开盘后，2013年8月份（52套）、9月份（53套）、10月份（46套）业主签约套数与11月份（29套）、12月份（21套）业主签约套数翻倍的差异。综上，鲁邦·奥林逸城项目的首次开盘时间为8月份，是鲁邦置业公司与百安居公司共同商定的，2013年合同签订时，百安居公司明知楼盘正式开盘前不能对外销售房屋并取得销售佣金，鲁邦置业公司更不可能预见到百安居公司能够取得该期间的销售佣金。一审法院片面的以鲁邦置业公司取得预售许可证的时间为根据，判决鲁邦置业公司支付百安居公司2013年5月至7月的预期销售佣金缺乏事实依据。退一步讲，即使鲁邦置业公司应当支付百安居公司预期销售佣金，以2013年8月至12月的销售佣金平均计算也显失公平。众所周知，房地产行业素来有金九银十的说法，每年的9月、10月是房地产的销售旺季，且又值奥林逸城首次开盘期间，一审法院以2013年8月至12月销售佣金平均值计算百安居公司2013年5月到7月的预期销售佣金显然过高。三、一审法院以“佣金的结算是持续的”为由，认定百安居公司主张2013年销售佣金保证金及2013年5月至7月预期销售佣金未超出诉讼时效，适用法律错误。百安居公司主张的2013年销售佣金保证金及2013年5月至7月预期销售佣金均已超出了诉讼时效。第一，根据2013年合同约定，在考核百安居公司完成的销售指标时，以截止到2013年12月31日鲁邦置业公司与业主已签订的商品买卖合同中的约定面积为标准，而不管业主是否全额支付房款。因此，百安居公司认为其未完成销售任务系因鲁邦置业公司违约，要求鲁邦置业公司支付30%销售佣金保证金的债权请求权，应从2013年12月31日起计算诉讼时效，而百安居公司于2016年9月份提起诉讼，已超出诉讼时效，依法无法得到法律保护。第二，百安居公司对2013年5月至7月期间预期销售佣金请求权的诉讼时效，应自2013年8月起算。百安居公司起诉时已超出了诉讼时效，且未提供任何期间曾向鲁邦置业公司主张过的证据，百安居公司对该主张已丧失胜诉权。四、一审判决以中国人民银行同期贷款利率四倍计算违约金，没有事实和法律依据。违约金应由合同双方在合同中明确约定或由法律直接规定。本案中，双方当事人在合同中并未约定以银行同期贷款利率的四倍计算违约金，相关法律也没有以银行同期贷款利率的四倍计算违约金的规定。因此，百安居公司的该项主张名为违约金，实为损失，而损失应当以造成的实际损失为据。本案中，即使鲁邦置业公司构成违约，对百安居公司造成损失，其实际损失至多也不过是银行同期贷款利率损失。一审法院以百安居公司该项诉讼请求并未超出合同约定，符合法律规定为由予以支持，实质上是将违约金与损失的概念混为一谈，缺乏法律支持。综上，鲁邦置业公司作为国有企业，依约履行合同，2015年双方合作终止后，对销售代理工作进行了结算，百安居公司看到有利可图提起诉讼，严重侵犯了鲁邦置业公司合法权益，请二审法院依法查明事实，支持鲁邦置业公司上诉请求，以维护国有资产不致流失！
百安居公司辩称，一、一审判决认定“鲁邦置业公司未按合同的约定及时向百安居公司提供足够的可售房源”构成违约，认定事实正确。第一，何谓可售房源，不仅国家法规有明确规定，百安居公司与鲁邦置业公司双方在其所签“鲁邦·奥林逸城综合销售代理合同书”（以下简称“合同”）中也有明确约定。鲁邦置业公司关于“可售面积”的辩解（见上诉状第1页最后一段），完全是无视国家法规的明确规定和双方所签“合同”的明确约定。国家“城市商品房预售管理办法”第六条明确规定：“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应向房地产管理部门申请预售许可，取得《预售许可证》。未取得《预售许可证》的，不得进行商品房预售”。百安居公司与鲁邦置业公司分别于2013及2014年签订的“鲁邦·奥林逸城综合销售代理合同书”第4.2.8款明确约定：“甲方应保证其物业销售的合法性，按照相关规定申办本项目物业销售之法律文件”；第9.2款约定：“在销售过程中，由于甲方提供的有关文件不全或不实问题，乙方不承担经济法律责任”。因此，按照相关法律规定和“合同”约定，鲁邦置业公司向百安居公司提供的可售房源面积，显然是指应取得预售许可证的可售房源面积，而未取得预售许可证的房源，是不得进行商品房预售的。第二，鲁邦置业公司不仅未按“合同”约定向百安居公司提供可售房源，而且所提供的可售房源还远低于“合同”所约定的销售任务面积，这必然导致百安居公司根本无法完成“合同”约定的销售任务。2013年“合同”第1.3款约定：“其中住宅乙方可售面积约为115863.28平方米”。“合同”第6.2.2款约定，百安居公司的销售住宅任务是60000平方米，而2013年鲁邦置业公司提供给百安居公司的可售住宅面积仅为45702平方米。可见，2013年鲁邦置业公司给百安居公司提供的可售房源，远未达到“合同”第1.3款所约定的：115863.28平米”，并且比“合同”第6.2.2款所约定的60000平米的销售任务面积，还少了14298平米！2014年“合同”第1.3款约定：“其中住宅乙方可售面积约为121644平方米”。“合同”第6.2.2款约定，百安居公司的销售住宅任务为86000平方米，而2014年鲁邦置业公司提供给百安居公司的可售住宅面积为83162.36平方米。可见，鲁邦置业公司2014年提供给百安居公司的可售住宅面积，不仅远未达到“合同”第1.3款所约定的121644平方米，比“合同”第6.2.2款所约定的86000平米的销售任务面积，也还少了2838平米！以上事实显然属于鲁邦置业公司严重违反了“合同”约定，鲁邦置业公司当然应该承担一审判决的违约责任。第三，鲁邦置业公司关于“即便鲁邦置业公司实际取得预售许可证的楼盘面积，百安居公司也未完成销售任务比例，一审法院判决鲁邦置业公司支付剩余全部30%的销售佣金显失公平”（见上诉状第2页倒数第2段）的说法，毫无“合同”及法律依据。百安居公司与鲁邦置业公司在所签“合同”中，并未约定完成销售任务的比例。鲁邦置业公司拿“自制”的尺子，来衡量一审法院判决的公正与否，才是“显失公平”。二、一审判决认定“合同履行过程中，鲁邦置业公司未及时提供销售中心，未及时提供可售房源，导致百安居公司无法在2013年5月至7月出售房屋后提取佣金，应当承担赔偿责任”认定事实正确。其一，鲁邦置业公司与百安居公司签订“合同”后，鲁邦置业公司在长达近3个月时间里没能向百安居公司的营销团队提供现场售楼处，因而严重影响了百安居公司销售目标的完成。“合同”第4条4.2.6款约定:由“甲方提供可供策划、销售使用的现场售楼处”。这是百安居公司完成销售任务的前提条件之一，但鲁邦置业公司未能按《合同》约定履行其应尽责任。鲁邦置业公司与百安居公司于2013年3月31日签订“合同”后，原本承诺正式售楼处4月20日即可交给百安居公司使用，可实际使用时间被推迟到6月22号。这期间百安居公司的营销团队被安排在项目工地上的临时板房里。由于工地上整天尘土飞扬，所以根本没有客户到访，更谈不上展开销售了。为此，百安居公司当时向鲁邦置业公司建议，先在市区租个地方做临时售楼处，以便展开楼盘宣传和客户积累工作，但鲁邦置业公司以售楼处很快就能启用为由未予采纳。其二，鲁邦置业公司取得预售许可证时间过晚，且未按“合同”约定提供足量可售房源，不但使百安居公司近5个月的时间无法售房，更因鲁邦置业公司所提供房源严重不足，导致百安居公司无法完成销售任务，从而给百安居公司造成巨大经济损失！按“合同”约定，鲁邦置业公司2013年应向百安居公司提供8栋楼的预售许可证，但直到2013年8月初，鲁邦置业公司才向百安居公司提供了1栋楼的预售许可证，8月底才又提供了2栋楼的预售许可证，2013年合计仅提供了3栋楼的预售许可证。综上所述，鲁邦置业公司与百安居公司签订“合同”后，如果鲁邦置业公司能够按其承诺于4月份即启用正式售楼处，并能同时取得约定房源的预售许可证，就可以赶上“红5月”的销售旺季。因此，5、6、7三个月，百安居公司完全能够实现可预期的销售业绩，并可获得较大的预期收益。但由于鲁邦置业公司未能兑现其承诺，未能履行合同约定，因而导致百安居公司未能实现预期收益。据此，一审法院认定百安居公司未能获得的2013年5月至7月的销售佣金，是鲁邦置业公司违约行为造成的。故判决鲁邦置业公司向百安居公司支付预期销售佣金。这一判决符合事实，完全正确。此外，鲁邦置业公司还辩称：“即使鲁邦置业公司应当支付百安居公司预期销售佣金，以2013年8月至12月的销售佣金平均计算也显失公平”（见上诉状第4页倒数第3段）。鲁邦置业公司的上述“显失公平”的抱怨，毫无道理。因为一审法院在判决预期销售佣金金额时，既没有按当年月份销量的最高值计算，也没按月份销量的最低值计算，而是取了全部月份销量的平均值计算的，这显然是既公道又公平的！三、一审法院以“佣金的结算是持续的”为由，认定百安居公司主张2013年销售佣金保证金及2013年5月至7月预期销售佣金未超出诉讼时效，适用法律完全正确。所谓保证金，实际就是鲁邦置业公司暂扣的百安居公司的销售佣金；而预期销售佣金，同样是百安居公司预计完全能够实现的销售佣金。两者的性质和百安居公司已从鲁邦置业公司那儿结算的服务费一样，都是销售佣金。事实上，百安居公司在2014年9月份和2014年12月份向鲁邦置业公司提交的佣金结算确认单中，均有百安居公司在2013年所销售房屋的佣金，鲁邦置业公司分别在2014年10月17日、2015年1月14日，对上述佣金结算确认单所申请的佣金给予了审批，并在随后予以了支付。上述两份佣金结算确认单中，共有3套房子所结佣金是百安居公司于2013年9月和10月所售房屋的佣金（证据：见卷宗二卷132页、133页、139页、141页）。这说明自2013年“合同”到期后，百安居公司直到2014年12月份仍在持续向鲁邦置业公司申请结算其2013年未结清的佣金，鲁邦置业公司也确认并支付了百安居公司所申请的2013年的未结佣金。因此，鲁邦置业公司向百安居公司结算佣金是持续的。所以，一审法院认定“佣金的结算是持续的”，完全合乎事实，其适用法律也完全正确。四、一审判决以中国人民银行同期贷款利率四倍计算违约金是完全正确的。鲁邦置业公司与百安居公司签订的2013年、2014年“合同”第9.5条约定“本合同的任何一方因不履行本合同中的任何责任或义务，而使对方造成损失的，须赔偿对方因此造成的损失。如甲方未按时支付乙方按约应得费用，则逾期1日，甲方应当支付逾期部分总金额千分之一的逾期违约金”。百安居公司按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算违约金显然未超过“合同”的上述约定，也符合法律规定，一审法院支持百安居公司的该项诉讼请求是完全正确的。总之，一审判决认定事实清楚，使用法律正确，请求二审法院依法驳回鲁邦置业公司的上诉请求，以维护百安居公司的合法权益，彰显法律尊严。
百安居公司向一审法院起诉请求：1.鲁邦置业公司向百安居公司赔偿经济损失3104504元及违约金690259.51元（自2016年9月14日至鲁邦置业公司实际给付之日止的违约金按照同期人民银行贷款利率的四倍计算）；2.诉讼费用由鲁邦置业公司承担。
一审法院认定事实：2013年3月31日，鲁邦置业公司（甲方）与百安居公司（乙方）签订了《鲁邦·奥林逸城综合销售代理合同书》一份，约定甲方委托乙方就位于济南市高新区凤凰路以西、体育南路延长线南侧鲁邦·奥林逸城项目提供营销策划、客户接待、销售代理等综合销售服务代理事宜。合同期限自本合同签订之日起至2013年12月31日止。总用地面积约38900平方米，总建筑面积约178917.50平方米。住宅供乙方可售面积约为115863.28平方米，地下储藏室供乙方可销售面积约为12187.67平方米。甲方需根据合同相关规定向乙方支付有关的销售代理费用。甲方负责审定乙方报送的策划推广及销售方案。甲方负责审批确定该项目的销售价格、客户签约条件等事项。甲方提供可供策划、销售使用的现场售楼处，保证售楼处水、电、暖、网线、电话线的正常使用条件，并承担安装费用。甲方应保证其物业销售的合法性，按相关规定申办本项目物业销售之法律文件。甲方负责该项目宣传推广过程的费用，宣传推广费用应为销售金额的1%。一切有关本项目之合同文件均需由甲方签订。乙方制定或拟定的所有方案、计划、策略等，均需报甲方审批，经甲方确认后生效、执行。执行过程中非经甲方书面确认，乙方不得擅自调整、变更。在2013年12月31日前，已售住宅物业实现整体均价不低于9000元/平方米，储藏室实现整体均价3500元/平方米。销售任务为在确保代理销售均价的前提下，完成鲁邦·奥林逸城项目A2地块住宅面积不少于6万平方米。乙方于正式销售后，次月5日前，将《代理费结算确认单》提供至甲方审算，甲方收到《代理费结算确认单》三日内审定确认后交回乙方。乙方在收回《代理费结算确认单》3日内后向甲方提交代理费正式发票，甲方收到乙方代理费正式发票后5日内将代理费划转至乙方指定银行账户。佣金提取比例为销售额的1%。月结佣金为当月到达甲方指定账户销售额的1%*70%的比例结算，预留销售额的1%*30%作为保证金。在确保均价达到9000元/平方米的前提条件下，按以下档次提取佣金和预留保证金。1.当累计销售面积大于等于4.8万平方米，小于5.4万平方米时，月代理佣金按当月销售额的1%*80%提取，并一次性补齐按1%*70%比例提取的佣金差额，预留当月销售额的1%*20%作为保证金。2.当累计销售面积大于等于5.4万平方米，小于6万平方米时，月代理佣金按当月销售额的1%*90%提取，并一次性补齐按1%*80%比例提取的佣金差额，预留当月销售额的1%*10%作为保证金。3.当累计销售面积完成达到6万平方米时，月代理佣金按当月销售额的1%*100%提取，并一次性补齐按1%*90%比例提取的佣金差额。房屋成交后，截止到2014年1月31日，剩余房款或贷款资金到达甲方指定账户后，根据完成销售比例，另行结算。广告推广费用为销售额的1%。销售底价系指以甲乙双方商定的A2地块8栋住宅楼（7-14#）的销售底均价为基础，所制定的A2地块全部住宅房源的一房一价底价表。经由甲乙双方签字确认的一房一价底价表中的价格即为销售底价。在销售过程中，由于甲方提供的有关文件不全或不实引起的法律纠纷与乙方无关，乙方不承担经济法律责任。甲方由于上述原因在建筑质量、工程进度方面出现延误，导致销售进度无法按计划完成，由甲方承担全部责任。本合同的任何一方因不履行本合同所规定的任何责任或义务，而使对方造成损失的，须赔偿对方因此造成的相应损失。如甲方未按时支付乙方按约应得费用，每逾期1日，甲方应支付逾期部分总金额千分之一的逾期违约金。在销售期间，因甲方的过错导致乙方损失的，应由甲方承担赔偿责任。若乙方销售至2013年12月31日，已售住宅物业均价低于9000元/平方米或销售面积低于6万平方米，视为乙方违约。乙方同意将预留保证金部分全部扣除，作为对甲方的赔偿。若乙方在未获得甲方允许的情况下销售物业价格低于一房一价表中的底价，视为乙方违约。乙方应补齐与一房一价表中底价差价的销售额，用于赔偿对甲方造成的损失。该合同附件一为一房一价表（销售底价表），该附件中载明了7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#及4#各单元各户的面积、价款及整栋的均价（8420元-10100元）等。附件二为百安居营销代理人员框架表及简介；附件三为鲁邦奥林逸城项目营销策划方案。上述合同签订后，鲁邦置业公司于2013年6月22日正式启用鲁邦·奥林逸城销售中心。鲁邦置业公司于2013年8月1日正式取得13#楼的预售许可证，于2013年8月23日正式取得9#、11#楼的预售许可证。上述楼的住宅可售面积分别为23160.03平方米、13297.02平方米、9245.59平方米，共计45702.64平方米。上述楼的储藏室可售面积分别为1491.98平方米、1743.12平方米、1076.77平方米，共计4311.87平方米。4#、7#、8#、10#、12#均在2013年未取得预售许可证。鲁邦置业公司与百安居公司于2013年3月31日签订的合同到期后，鲁邦置业公司（甲方）与百安居公司（乙方）于2014年1月1日签订了《鲁邦·奥林逸城综合销售代理合同书》，约定甲方委托乙方就鲁邦·奥林逸城项目提供营销策划、客户接待、销售代理等综合销售服务代理事宜，住宅供乙方可售面积为121644平方米，地下储藏室供乙方可售面积约为12743平方米，合作期限自2014年1月1日起至2014年12月31日止。甲方负责该项目宣传推广过程的费用，宣传推广费用应为销售金额的1.2%。代理销售均价底价：在2014年12月31日前。与省直机关事务管理局签署学校入驻协议前，已售住宅物业实现整体均价不低于9604元/平方米，储藏室实现整体均价3500元/平方米。与省直机关事务管理局签署学校入驻协议后，开盘后未售及未开盘住宅物业实现整体均价不低于9604元/平方米基础上，均价在增加不低于700元/平方米，储藏室实现整体均价3500元/平方米。销售任务为在确保代理销售均价的前提下，完成鲁邦·奥林逸城A1地块（3#、5#、6#）剩余房源和A2地块（7#-14#）剩余房源住宅面积不少于8.6万平方米。佣金提取比例为销售额的1%。月结佣金为当月到达甲方指定账户销售额的1%*70%的比例结算，预留销售额的1%*30%作为保证金。在确保均价达到代理销售均价底价（见合同6.1）的前提条件下，按以下档次提取佣金和预留保证金。1.当累计销售面积大于等于6.88万平方米，小于7.74万平方米时，月代理佣金按当月销售额的1%*80%提取，并一次性补齐按1%*70%比例提取的佣金差额，预留当月销售额的1%*20%作为保证金。2.当累计销售面积大于等于7.74万平方米，小于8.6万平方米时，月代理佣金按当月销售额的1%*90%提取，并一次性补齐按1%*80%比例提取的佣金差额，预留当月销售额的1%*10%作为保证金。3.当累计销售面积完成达到8.6万平方米时，月代理佣金按当月销售额的1%*100%提取，并一次性补齐按1%*90%比例提取的佣金差额。房屋成交后，截止到2015年1月31日，剩余房款或贷款资金到达甲方指定账户后，根据完成销售比例，另行结算。广告推广费用为销售额的1.2%。销售底价系指以甲乙双方商定的A1地块3栋住宅楼（3#、5#、6#）剩余房源及A2地块8栋住宅楼（7-14#）剩余房源销售底均价为基础，所制定的鲁邦·奥林逸城11栋住宅楼剩余住宅房源的一房一价底价表。经由甲乙双方签字确认的一房一价底价表中的价格即为销售底价。若乙方销售至2014年12月31日，已售住宅物业均价低于代理销售均价底价（见合同6.1）或销售面积低于8.6万平方米，视为乙方违约。乙方同意将预留保证金部分全部扣除，作为对甲方的赔偿。若乙方在未获得甲方允许的情况下销售物业价格低于一房一价表中的底价，视为乙方违约。乙方应补齐与一房一价表中底价差价的销售额，用于赔偿对甲方造成的损失。该合同附件为一房一价表（销售底价表），该附件中载明了3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#各单元各户的面积、价款及整栋的均价等。附件为百安居营销代理人员框架表及简介。上述合同签订后，鲁邦置业公司于2013年8月1日正式取得6#楼的预售许可证、于2014年3月20日正式取得10#楼的预售许可证、于2014年9月26日正式取得12#楼的预售许可证、于2014年5月29日正式取得14#楼的预售许可证。3#、5#、7#、8#均在2014年未取得预售许可证。双方均认可鲁邦置业公司实际提供的可售住宅面积为83162.36平方米，其中包括9#、11#、13#于2013年销售后剩余的房源住宅面积22629.12平方米及6#、10#、12#、14#可售住宅面积为60533.24平方米。经双方结算确认，百安居公司2013年8-12月佣金（按70%计提）分别为158284元、198844元、234380元、175742元、152377元，共计919627元。百安居公司2014年1-12月佣金（按70%计提）分别为192385元、171017元、399294元、245573元、164159元、185935元、226518元、126980元、98253元、190997元、168545元、255042元，共计2424698元。鲁邦置业公司已经实际支付百安居公司2013年8-12月佣金（按70%计提）919627元、2014年1-12月佣金（按70%计提）2424698元。庭审中，百安居公司明确诉讼请求，要求鲁邦置业公司赔偿3794763元及违约金690259.51元（自2016年9月14日至鲁邦置业公司实际给付之日止的违约金按照同期人民银行贷款利率的四倍计算），具体包含：1.2013年、2014年销售佣金的30%(保证金)及违约金；2.2013年4-7月份的预期销售佣金1105490元；3.2013年4-7月份主要成本投入即工资投入432000元。上述事实，有百安居公司提供的《鲁邦·奥林逸城综合销售代理合同书》两份、佣金结算确认单、公证书、银行划款凭证、协议书及双方当事人陈述予以证实，法院予以确认。
一审法院认为，根据上述证据以及双方当事人的当庭陈述，本案争议的焦点问题为：一、百安居公司2013年、2014年的销售佣金的30%(保证金)鲁邦置业公司是否应予支付。鲁邦置业公司主张百安居公司未能按合同约定完成销售任务，主要为销售面积及销售均价，根据合同约定，百安居公司未完成合同约定的销售任务视为其违约，预留保证金（佣金的30%）全部扣除作为赔偿，且百安居公司要求鲁邦置业公司返还2013年、2014年保证金的诉讼请求，已超诉讼时效，法院不予支持。百安居公司主张鲁邦置业公司未及时提供售楼处、合同约定的可售房源，并且鲁邦置业公司的广告投入远低于合同约定、房屋存在质量问题及进行学区房的虚假宣传等，致使百安居公司无法完成销售额。
一审法院认为，第一，百安居公司与鲁邦置业公司于2013年3月31日签订销售合同后，鲁邦置业公司未及时提供售楼处，直至2013年6月22日，才正式启用该项目的销售中心。第二，百安居公司与鲁邦置业公司签订2013年、2014年销售合同后，鲁邦置业公司未及时取得可售房源的预售许可证。鲁邦置业公司于2013年8与1日才正式取得13#楼的预售许可证，部分楼房在2014年未取得预售许可证。势必影响百安居公司的销售业绩。第三，鲁邦置业公司未按合同约定提供可售房源。鲁邦置业公司提供给百安居公司2013年、2014年可售住宅面积分别为45702平方米、83162.36平方米，而双方合同约定2013年、2014年销售住宅任务分别为60000平方米、86000平方米。因此，鲁邦置业公司提供的2013年、2014年可售住宅面积低于双方合同约定的销售任务。第四，百安居公司与鲁邦置业公司签订的2013年、2014年的销售合同，约定已售住宅物业实现整体均价不低于9000元/平方米、9604元/平方米，该均价应在鲁邦置业公司根据约定提供足额可售房源的情形下，百安居公司应实现的结果，但鲁邦置业公司未提供约定的可售楼房，其实际提供的可售楼房均价低于约定的可售楼房均价，鲁邦置业公司按照合同约定的均价主张百安居公违约，明显不当。第五，鲁邦置业公司虽主张百安居公司要求返还2013年、2014年保证金的诉讼请求，已超诉讼时效。但双方签订的2013年的合同中房源的销售在2013年，但佣金的结算是持续的，故鲁邦置业公司的该项主张，法院不予采信。综上，鲁邦置业公司未及时提供售楼中心，也未按合同的约定及时向百安居公司提供足够的可售房源，提供的可售房源均价也低于约定的均价的情形下，鲁邦置业公司主张百安居公司未按约定完成销售任务，构成违约扣除保证金，法院不予采信。鲁邦置业公司应返还百安居公司2013年、2014年销售佣金的30%（保证金）。二、鲁邦置业公司是否应支付百安居公司2013年4月至7月预期销售佣金。百安居公司主张其于2013年4月1日已经安排人员进场，但鲁邦置业公司于2013年6月22日才提供销售中心，于2013年8月1日才取得13#楼的预售许可证。鲁邦置业公司未按约定提供销售中心及可售房源，应支付2013年4月至2013年7月的预期销售佣金，除去1个月的筹备等待，现百安居公司仅要求鲁邦置业公司支付2013年5月、6月、7月预期销售佣金。鲁邦置业公司主张预期销售佣金是可得利益损失，双方签订合同时并未明确约定房屋预售许可证的取得时间，故百安居公司要求预期销售佣金，不应支持。法院认为，鲁邦置业公司与百安居公司签订的2013年、2014年销售合同，约定了销售任务、佣金的计算方式、保证金的支付等，根据该约定百安居公司销售房屋后提取佣金，是百安居公司期望在合同完全履行后能够实际获得的财产权利，亦属于鲁邦置业在订立合同时应当预见且能够预见的。但在双方合同履行过程中，鲁邦置业公司未及时提供销售中心、未及时提供可售房源，致使百安居公司无法在2013年5月至7月出售房屋提取佣金，无法实现其在订立合同时所期待的合同完全履行后能够获得的财产权利。据此，应认定鲁邦置业公司违约致使百安居公司无法获得2013年5月至7月的销售佣金，属于鲁邦置业公司给百安居公司造成的可期待利益损失，对此，鲁邦置业公司应承担赔偿责任。关于百安居公司要求鲁邦置业公司支付2013年5月至7月的预期销售佣金的数额。法院认为应以百安居公司2013年8-12月佣金（按70%计提）919627元，月佣金（包括保证金）提成为262751元（919627元÷70%÷5个月）计算为宜，百安居公司2013年5月至7月预期销售佣金为788253元（262751×3个月）。
一审法院认为，百安居公司与鲁邦置业公司签订的两份《鲁邦·奥林逸城综合销售代理合同书》，均系当事人的真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应依约全面履行合同义务。合同签订后，鲁邦置业公司应提供可售的房源，百安居公司出售房屋后提取佣金，但鲁邦置业公司支付百安居公司70%的佣金后，未支付百安居公司佣金30%的保证金。因合同履行过程中，鲁邦置业公司未及时提供售楼中心，也未按合同的约定及时向百安居公司提供足够的可售房源，提供的可售房源均价也低于约定的均价，已构成违约，应承担相应的违约责任。根据合同约定，鲁邦置业公司应返还百安居公司2013年、2014年销售佣金的30%（保证金）。关于百安居公司要求鲁邦置业公司返还2013年、2014年销售佣金的30%（保证金）的数额，根据百安居公司提交的《鲁邦·奥林逸城项目销售服务佣金结算确认单》，鲁邦置业公司实际支付百安居公司2013年8-12月佣金（按70%计提）919627元、2014年1-12月佣金（按70%计提）2424698元，按照双方合同约定，剩余30%佣金作为保证金。因此，一审法院认定，鲁邦置业公司应返还百安居公司2013年销售佣金的30%（保证金）为394125.85元，2014年销售佣金的30%（保证金）为1039152.42元，共计1433278.27元。综上，百安居公司要求鲁邦置业公司支付2013年、2014年销售佣金的30%（保证金）1433278.27元的诉讼请求，法院予以支持，超出部分不予支持。百安居公司要求鲁邦置业公司支付违约金（以1433278.27元为基数，自2016年9月14日至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算）诉讼请求，并不超出合同约定，符合法律规定，法院予以支持。合同履行过程中，鲁邦置业公司未及时提供销售中心、未及时提供可售房源，致使百安居公司无法在2013年5月至7月出售房屋后提取佣金，属于鲁邦置业公司给百安居公司造成的可期待利益损失，鲁邦置业公司应赔偿百安居公司2013年5月至7月预期销售佣金为788253元。百安居公司要求鲁邦置业公司支付2013年4月至7月主要成本投入（即该项目的人员工资），于法无据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《城市商品房预售管理办法》第六条，《城市房地产开发经营管理条例》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、济南鲁邦置业有限公司于判决生效之日起十日内支付山东百安居置业咨询有限公司2013年销售佣金的30%（保证金）394125.85元。二、济南鲁邦置业有限公司于判决生效之日起十日内支付山东百安居置业咨询有限公司2014年销售佣金的30%（保证金）1039152.42元。三、济南鲁邦置业有限公司于判决生效之日起十日内支付山东百安居置业咨询有限公司违约金（以1433278.27元为基数，自2016年9月14日至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算）。四、济南鲁邦置业有限公司于判决生效之日起十日内支付山东百安居置业咨询有限公司2013年5月至2013年7月预期销售佣金788253元。五、驳回山东百安居置业咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37158元，由山东百安居置业咨询有限公司负担10866元，济南鲁邦置业有限公司负担26292元。
二审中，鲁邦置业公司提交如下证据：证据一，7#～14#住宅楼《房屋建筑工程竣工验收备案单》8份，证明内容为7#～14#住宅楼开工日期均为2012年10月，竣工验收日期均为2014年11月。证明目的为8栋楼的施工进度完全一致，办理预售许可的条件一致。合同履行过程中，鲁邦置业公司根据百安居公司销售计划及实际销售情况，办理相应楼盘的预售许可证。证据二，2013年4月26日《奥林逸城项目会议议题》。证据三，百安居公司《奥林逸城认筹方案》。证据二、三证明目的为鲁邦置业公司与百安居公司根据合同约定，在楼盘正式开盘前通过参加房展会、认筹等方式前期宣传，进行销售准备。百安居公司对首次开盘前不会对外出售房屋是明知的，一审法院支持百安居公司主张的预期销售佣金无事实依据。证据四，百安居公司2013年8月20日《开盘总结和下一步的工作建议》，证明内容：1.认筹期间，积累了意向客户100家；开盘当日成交58家。销售准备期为开盘后正式销售提供基础。2.百安居公司提出开盘时间过早、所推房源过多，证明目的为本案中主张因鲁邦置业公司未及时提供房源、房源不足导致其未能完成销售任务，与事实不符。
经质证，百安居公司认为，针对证据一，实际上2013年度鲁邦置业公司只办理了3栋楼的预售许可，按照合同约定应当办理8栋。百安居公司没有足够的房源，因此才没有完成销售任务。针对证据二、三，房展会在2013年4月份，在2013年8月份正式开盘，证据二内容中表明目前项目交通不畅，围挡尚未安装，售楼处尚未启用等内容。我方认为未完成销售任务的原因是对方未履行应尽的责任。表明2013年4月份已经提出了以上情况影响我方销售，营销方案是根据鲁邦置业公司工程进展情况营销，不是我方能左右的，对百安居公司而言作为房屋销售方，合同签订后如果能够提供合同约定的可售房源及售楼处及配套服务，我们是能够完成销售任务的。针对证据四，真实性不予认可，无我方的公章，落款是百安居地产机构，不发表质证意见。
经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，首先，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定，楼盘预售必须取得预售许可证；《中华人民共和国城市商品房预售管理办法》第六条规定，商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。本案中，鲁邦置业公司（甲方）与百安居公司（乙方）签订2013年、2014年涉案合同时，合同明确约定：“第4.2.8款约定，甲方应保证其物业销售的合法性...；第9.2款约定，在销售过程中，由于甲方提供的有关文件不全或不实问题，乙方不承担经济法律责任。甲方由于上述原因在建筑质量，工程进度方面出现延误，导致销售进度无法按计划完成，由甲方承担全部责任；第9.3款约定，甲乙双方任何一方未履行本合同有关条款时，所造成的经济损失由违约方承担”。因此，鲁邦置业公司均未取得全部涉案楼盘的预售许可证，在此情况下，不能要求百安居公司违反相关规定去完成合同约定的销售任务。鲁邦置业公司主张8个楼盘施工进度完全一致，需根据百安居公司的实际销售情况及营销方案在二次加推、三次加推时再办理预售许可证，并为此提交《房屋建筑工程竣工验收备案单》，但不能因此而对抗其没有办理预售许可证的事实，故对其可售面积并非取得预售许可证面积的主张，本院不予支持。
2013年合同中，双方约定了住宅可售面积为115863.28㎡，销售任务为不少于6万㎡，即百安居公司应完成的销售任务比例为51.79%，而2013年鲁邦置业公司取得预售许可证的住宅面积为45702.64㎡，百安居公司实际销售面积为20120.87㎡，实际完成的销售任务比例为44.02%。2014年合同中，双方约定了住宅可售面积为121644㎡，销售任务为不少于8.6万㎡，即百安居公司应完成的销售任务比例为70.7%；而2014年鲁邦置业公司取得预售许可证的住宅面积为83162.36㎡，百安居公司实际销售面积36406.9㎡，实际完成的销售任务比例为43.8%。百安居公司未完成销售任务，既有鲁邦置业公司提供可销售的住宅面积少于合同约定给百安居公司销售造成困难的原因，也有百安居公司自身的原因，双方均有责任。综合考虑，本院酌定鲁邦置业公司应给付百安居公司2013年的销售佣金（保证金）为197062.93元（394125.85÷2=197062.93元）；2014年的销售佣金（保证金）为519576.21元（1039152.42÷2=519576.21元）。超出部分，本院不予支持。
其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案中，涉案合同虽未明确约定销售中心的提供时间，但2013年的合同签订于3月31日，直至6月22日鲁邦置业公司才提供销售中心，直到2013年8月才向百安居公司提供了部分预售许可证，在合同签订生效之日起，百安居公司在4-7月内未获得鲁邦置业公司提供可售房源的情况下，百安居公司无法履行策划、销售等合同义务，给百安居公司造成损失，一审法院以2013年8-12月佣金的平均数计算5-7月佣金并无不当，本院予以维持。
再次，由于我国合同法上规定的违约金是“以补偿性为主、以惩罚性为辅”的违约金，补偿性是其主要属性。因此，就违约金的补偿性而言，违约金本质上属于损害补偿额，其主要功能在于填补守约方的损失，相当于履行之替代。虽然鲁邦置业公司构成违约，应承担相应的违约责任。鲁邦置业公司二审中主张违约金应由合同双方在合同中明确约定或由法律直接规定，双方当事人在合同中并未约定以银行同期贷款利率的四倍计算违约金，相关法律也没有以银行同期贷款利率的四倍计算违约金的规定。因此，涉案合同约定的违约金条款明显高于法律规定，百安居公司的该项对违约金的主张，应当以实际损失为据。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”所以，违约金过高，在当事人抗辩的情况下，应当将违约金的数额调整至实际损失的130%。《最高人民法院关于审理买卖合同司法解释》第二十四条第四款规定:“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”本院调整为中国人民银行同期同类贷款利率的1.95倍。
最后，鲁邦置业公司于2014年、2015年均有向百安居公司结算2013年佣金的情况，存在诉讼时效中断事由，故其主张已过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，鲁邦置业公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初1935号民事判决；
二、济南鲁邦置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东百安居置业咨询有限公司2013年销售佣金（保证金）197062.93元；
三、济南鲁邦置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东百安居置业咨询有限公司2014年销售佣金（保证金）519576.21元；
四、济南鲁邦置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东百安居置业咨询有限公司违约金（以716639.14元为基数，自2016年9月14日至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率的1.95倍计算）；
五、济南鲁邦置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东百安居置业咨询有限公司2013年5月至2013年7月预期销售佣金788253元；
六、驳回山东百安居置业咨询有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费37158元，由山东百安居置业咨询有限公司负担22423元，济南鲁邦置业有限公司负担14735元。二审案件受理费37158元，由山东百安居置业咨询有限公司负担22423元，济南鲁邦置业有限公司负担14735元。
本判决为终审判决。
审判长 李志忠
审判员 杨 莉
审判员 韩 梅
二〇一八年六月二十六日
书记员 韩卓典