贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔02民终507号上诉人（原审原告）：贵州源利达集团建设工程有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区钟山大道香榭水岸3号楼4楼，组织机构代码：72439994—9。法定代表人：周庆丰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨春，系贵州新黔景律师事务所律师，执业证号：15202201211548914。被上诉人（原审被告）：贵州创天工建设桥梁工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市观山湖区观山西路与金阳大道交叉口金阳乾图中心广场B区裙楼及A、B塔楼半负1层B219号。法定代表人：杨浠，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨昇，系国浩律师（贵阳）事务所律师，执业证号：15201201610334357。委托诉讼代理人：李永瑜，系国浩律师（贵阳）事务所律师，执业证号：15201201610334357。被上诉人（原审被告）：胡小黔，男，1965年6月3日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：刘征宇，系济元律师事务所律师，执业证号：15202200210350847。被上诉人（原审被告）：六盘水贵业房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区大营村三组37号，组织机构代码：73097403—4。法定代表人：吴锡明，系该公司总经理。委托诉讼代理人：周玉，系六盘水市中心法律事务所法律工作者，证号：324061114168。上诉人贵州源利达集团建设工程有限公司（以下简称“源利达公司”）因与被上诉人贵州创天工建设桥梁工程有限公司（以下简称“创天工公司”）、胡小黔、六盘水贵业房地产开发有限公司（以下简称“贵业房开公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初4924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月25日公开开庭进行了审理。上诉人贵州源利达集团建设工程有限公司的委托诉讼代理人杨春、被上诉人贵州创天工建设桥梁工程有限公司的法定代表人杨浠及委托诉讼代理人李永瑜、被上诉人胡小黔的委托诉讼代理了人刘征宇、六盘水贵业房地产开发有限公司的委托诉讼代理人周玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人贵州源利达集团建设工程有限公司上诉请求：撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初4924号民事判决第二项；二、改判被上诉人贵州创天工建设桥梁工程有限公司及被上诉人胡小黔连带返还上诉人工程保证金本金90万元；三、改判被上诉人贵州创天工建设桥梁工程有限公司及被上诉人胡小黔连带支付上诉人工程保证金本金的资金占用利息558600元（暂从2014年3月31日算至2016年10月17日，共计931天，即900000元×2%÷30天×931天=558600元，以后利随本清），以上合计1458600元；四、本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决认为上诉人向被上诉人创天工公司缴纳的保证金数额仅为50万元系事实认定错误。首先，上诉人源利达公司与被上诉人创天工公司下设的贵州创天工建设桥梁工程有限公司六盘水嘉兴组团项目部（以下简称“嘉兴组团项目部”）签订《水电消防安装施工合作协议》的时间为2014年3月31日，嘉兴组团项目部于2014年7月23日才向上诉人出具保证金收据，金额体现为150万，试想，如果嘉兴组团项目部没有收到上诉人以资金形式或者其他形式缴纳的150万元的保证金，被上诉人胡小黔和被上诉人创天工公司的嘉兴组团项目部又怎么可能向上诉人的代理人胡绍洪出具150万元的保证金收据？其次，上诉人源利达公司与嘉兴组团项目部于2014年12月13日签订的《水电消防安装施工合作协议补充协议》的第9条明确约定：“合同中第四项修改为：工程安全质量保证金壹佰伍拾万元（150.00万元）修至转换层后退还100万元，单栋结构封顶后退还50万元。由于甲方原因耽误施工未能进场，2014年3月31日签订合作协议至今未进场，甲方应在2014年12月31日以前退还保证金70万元，剩余80万元从2014年3月31日起计取每月3%资金占用费直至退完为止。”该条约定对保证金作出两种情形的约定，一是约定《水电消防安装施工合作协议》实际履行的情形下的退还方式，二是在因甲方（创天工嘉兴组团项目部）的原因而导致未能进场的情形下的退还方式。从该约定的内容来看，无论在何种情形下，需退还的保证金金额都明确写明为150万元。且签订补充协议的时间距离协议约定的甲方返还第一笔70万元保证金的时间仅有18天的时间，显然该补充协议中关于保证金的约定，是对已经发生的事实加以确定即确定在协议签订前上诉人就已经向被上诉人创天工公司嘉兴组团项目部缴纳了150万元的保证金的事实，如果上诉人未缴纳150万元的保证金，显然双方不可能做出12月31日返还70万元保证金的约定。可见上诉人向被上诉人创天工公司嘉兴组团项目部缴纳150万元的保证金是毋庸置疑的事实。二、原审判决未查明上诉人通过被上诉人胡小黔收到60万元退款的退款主体，不利于查清本案事实及公正判决。首先，该笔60万元的退款系通过被上诉人胡小黔退回，如该款项的退还主体是被上诉人创天工公司，无疑被上诉人创天工公司收到上诉人的工程保证金绝不止50万元，也客观说明原审判决仅认定50万元保证金的事实认定错误。其次，如该60万元退款系被上诉人胡小黔在未向被上诉人创天工公司交付100万元保证金的情况下以被上诉人胡小黔个人名义退回，原审的判决结果无疑让被上诉人创天工公司在收取50万元保证金的情况下免除退还责任，不当获利50万元，让上诉人因此遭受损失。三、原审判决认为上诉人未能提供证据证明被上诉人胡小黔向被上诉人创天工公司缴纳了100万元保证金，从而认定被上诉人创天工公司未收到150万元保证金并据此免除其退还责任的判决结果错误。首先，被上诉人创天工公司在庭审过程中认可被上诉人胡小黔系创天工公司副总经理及六盘水嘉兴组团项目的负责人的事实，可见嘉兴组团项目部系被上诉人创天工公司为完成六盘水天人世纪城嘉兴组团而设立的管理部门，嘉兴组团项目部及被上诉人胡小黔对外无疑代表了被上诉人创天工公司。相对人也完全有理由相信被上诉人胡小黔及嘉兴组团项目部从事的相关民事行为均系以被上诉人创天工公司的名义进行。上诉人向嘉兴组团项目部缴纳保证金后，收到该项目负责人胡小黔的签章和嘉兴组团的项目部盖章的收条，上诉人完全有理由相信该被上诉人创天工公司收到了该笔保证金，该收款收据也足以说明被上诉人创天工公司收到了该笔150万元的工程保证金。其次，原审查明被上诉人胡小黔系嘉兴组团项目的负责人，也就意味着被上诉人胡小黔是对嘉兴组团项目全面负责的管理者，其对外所实施的与嘉兴组团项目有关的民事行为也应由被上诉人创天工公司承受行为后果。在上诉人将保证金足额提交给被上诉人胡小黔后，就应当视为上诉人向被上诉人创天工公司提交了足额保证金。无论被上诉人胡小黔是否向被上诉人创天工公司提交，基于被上诉人胡小黔和嘉兴组团项目部对外代表被上诉人创天工公司的前提，均不能免除被上诉人创天工公司退还保证金的责任。四、原审判决驳回上诉人对被上诉人胡小黔诉请的判决结果错误。原审判决认定上诉人以车抵偿100万元保证金，并且认定上诉人已将车辆交付给被上诉人胡小黔，在以上诉人未提供证据证明被上诉人胡小黔向被上诉人创天工公司缴纳100万元保证金为由免除了被上诉人创天工的法律责任的情况下，原审判决对被上诉人胡小黔是否应承担返还责任也不予明确的判决结果，不仅让上诉人的利益受损，还让二被上诉人因此获利。原审判决无疑弃上诉人合法诉请于不顾，保护了不当获利一方的非法利益。上诉人认为，基于被上诉人胡小黔实际参与收取上诉人保证金及被上诉人胡小黔代表被上诉人创天工公司与上诉人签订补充协议并约定保证金退还的前提，被上诉人胡小黔应对上诉人的保证金及资金占用利息承担连带偿还责任。五、原审判决驳回上诉人资金占用利息诉请的判决结果显失公平。上诉人与被上诉人胡小黔签订的《水电消防安装施工合作协议补充协议》第9条明确约定资金占用利息的利率为3%，计算期间为2014年3月31日至保证金退完为止。可见上诉人与被上诉人就资金占用利息的问题已经达成合意，支付资金占用利息的合意并不违反国家强制性规定，且上诉人诉请的2%的月利率亦不违反国家法律的规定，加之被上诉人占用上诉人的资金长达近3年之久，必然给上诉人带来经济上的损失，原审法院驳回上诉人资金占用利息的诉请，明显不当。被上诉人贵州创天工建设桥梁工程有限公司答辩称，一审认定事实清楚、判决正确，上诉人的上诉请求以及理由没有事实依据，证据不充分，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人胡小黔答辩称，胡小黔以项目部的名义签订施工合同是事实，收到50万元保证金是事实，收到胡绍宏用陈相平的车抵100万元的保证金也是事实，该车也因为欠别人的工程保证金被他人拿走，退回给上诉人60万元是事实，工程无法开展的原因是贵业房开未取得规划、施工许可证等合法文件，造成胡小黔大量的资金投入贵业房开，真正的受益者是贵业房开，应该是贵业房开承担责任，请求依法判决。被上诉人六盘水贵业房地产开发有限公司答辩称，一审中关于贵业房开公司部分认定事实清楚、适用法律正确，上诉人也没有在上诉状中要求贵业房开承担责任，贵业房开公司不应该承担责任。贵州源利达集团建设工程有限公司向一审法院起诉请求：一、依法判令三被告连带返还原告工程保证金90万元；二、依法判令三被告连带支付原告资金占用利息558600元(暂从2014年3月31日算至2016年10月17日，共计931天，即900000元×2%÷30天×931天=558600元，以后利随本清)，以上合计1458600元；三、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2013年12月3日，被告贵业房开公司与被告创天工公司签订《建设工程施工合同》一份，约定被告贵业房开公司将其位于六盘水市钟山区碧云路（天人世纪城）所开发的“嘉兴组团及商务酒店”工程施工发包给被告创天工公司。被告创天工公司任命其副总经理胡小黔为其“六盘水嘉兴组团”项目部负责人。2014年3月13日，原告源利达公司通过案外人胡绍洪向被告胡小黔汇款500000元。2014年3月31日，被告胡小黔以“贵州创天工建设桥梁工程有限公司六盘水嘉兴组团项目部”及被告创天工公司的名义与原告源利达公司签订《水电消防安装施工合作协议》，约定将上述工程设计施工图纸内所包括的给排水、电气、消防设施、建筑智能化系统、水电安装工程全部内容交由原告源利达公司完成，并约定工程安全质量保证金为500000元，结构封顶后全额退还；该协议还对其他事项进行了约定。2014年4月1日，原告源利达公司授权案外人胡绍洪作为其代理人与被告创天工公司办理天人世纪嘉兴消防工程的相关事宜。2014年7月23日，被告胡小黔以“贵州创天工建设桥梁工程有限公司六盘水嘉兴组团项目部”向胡绍洪出具保证金收据一份。2014年12月3日，被告胡小黔与原告源利达公司项目代理人胡绍洪签订《水电消防安装施工合作协议补充协议》一份，约定将工程安全保证金变更为1500000元；并对该保证金的退还事宜及其他事宜进行了补充约定。前述协议签订后，原告源利达公司一直未得到进场施工。2015年3月25日，被告贵业房开公司与被告创天工公司签订《合同解除书》一份，约定解除双方于2013年12月3日签订的《建设工程施工合同》。现双方为《水电消防安装施工合作协议》及《水电消防安装施工合作协议补充协议》约定的保证金发生纠纷，故原告诉至一审法院。一审法院认为，被告创天工公司虽否认其公司设立过“六盘水嘉兴组团项目部”，但其认可被告胡小黔系其公司副总经理并系六盘水嘉兴组团项目的负责人，而贵州创天工建设桥梁工程有限公司六盘水嘉兴组团项目部并不具有法人资格，故他人有理由相信被告胡小黔以“贵州创天工建设桥梁工程有限公司六盘水嘉兴组团项目部”所从事的相关民事行为，系以被告创天工公司的名义实施民事行为，由此产生的民事权利及义务，依法应由被告创天工公司享有及承担，故本案因被告胡小黔以“贵州创天工建设桥梁工程有限公司六盘水嘉兴组团项目部”签订的协议所产生的合同权利及义务，应由被告创天工公司享有及承担。对原告源利达公司要求解除其与被告创天工公司于2014年3月31日签订的《水电消防安装施工合作协议》及2014年12月3日签订的《水电消防安装施工合作协议补充协议》的诉讼请求，因被告源利达公司与被告贵业房开公司于2013年12月3日签订的《建设工程施工合同》已解除，故《水电消防安装施工合作协议》及《水电消防安装施工合作协议补充协议》，已不能实际履行，该两份协议的目的已然不能实现，故对原告该项诉讼请求，予以支持。对原告源利达公司要求三被告连带返还工程保证金900000元，并支付资金占用费的诉讼请求，因原告源利达公司自认已通过被告胡小黔收到600000元退款，并在庭审中陈述1500000元保证金中的1000000元，系原告项目代理人胡绍洪以车辆转让给被告胡小黔，再由被告胡小黔代源利达公司交付1000000元保证金；但原告源利达公司未能提交证据证明被告胡小黔已代其交付了1000000元保证金，由此产生的不利后果应由原告源利达公司承担，且被告贵业房开公司与原告无合同关系，源利达公司与创天工公司签订的协议对被告贵业房开公司不具有约束力，故对原告上述诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告贵州源利达集团建设工程有限公司与被告贵州创天工建设桥梁工程有限公司于2014年3月31日签订的《水电消防安装施工合作协议》及于2014年12月3日签订的《水电消防安装施工合作协议补充协议》；二、驳回原告贵州源利达集团建设工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费17928元，因适用简易程序减半收取8964元，由原告贵州源利达集团建设工程有限公司负担8934元，由被告贵州创天工建设桥梁工程有限公司负担30元（原告已自愿预交，由被告贵州创天工建设桥梁工程有限公司于判决生效之日起十日内返还原告30元）。上诉人贵州源利达集团建设工程有限公司、被上诉人贵州创天工建设桥梁工程有限公司、胡小黔、六盘水贵业房地产开发有限公司二审中均未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2014年7月23日，胡小黔以“贵州创天工建设桥梁工程有限公司六盘水嘉兴组团项目部”名义向贵州源利达集团建设工程有限公司项目代理人胡绍洪出具150万元《收据》一份，收款事由为水电、消防质量保证金。本案二审争议焦点：一、贵州创天工建设桥梁工程有限公司六盘水嘉兴组团项目部收到上诉人贵州源利达集团建设工程有限公司的保证金是多少；2、上诉人贵州源利达集团建设工程有限公司主张由被上诉人贵州创天工建设桥梁工程有限公司与胡小黔连带返还保证金90万元及相应的资金占用损失的诉讼请求是否予以支持。关于贵州创天工建设桥梁工程有限公司六盘水嘉兴组团项目部收到上诉人贵州源利达集团建设工程有限公司的保证金是多少的问题。本案中，贵州创天工建设桥梁工程有限公司于2013年12月2日向胡小黔出具《法人授权委托书》，证实胡小黔为其公司的常务副总经理，结合胡小黔在《建设工程施工合同》作为委托代表人的签字代理行为，上诉人作为善意第三人完全有理由相信胡小黔系被上诉人贵州创天工建设桥梁工程有限公司职工，其对外有权代表贵州创天工建设桥梁工程有限公司履行相应职责。现上诉人贵州源利达集团建设工程有限公司的代理人胡绍洪已实际向胡小黔转账50万元，通过其他方式交付100万元给胡小黔，同时贵州创天工建设桥梁工程有限公司六盘水嘉兴组团项目部亦向胡绍洪出具150万元保证金《收据》，本案应认定贵州创天工建设桥梁工程有限公司六盘水嘉兴组团项目部收到上诉人贵州源利达集团建设工程有限公司的保证金为150万元。关于上诉人贵州源利达集团建设工程有限公司主张由被上诉人贵州创天工建设桥梁工程有限公司及胡小黔连带返还保证金90万元及相应资金占用损失的诉讼请求是否予以支持的问题。本案二审庭审中，上诉人贵州创天工建设桥梁工程有限公司及胡小黔均认可胡小黔系挂靠贵州创天工建设桥梁工程有限公司对外承包工程，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”规定，应由被上诉人胡小黔承担对上诉人贵州源利达集团建设工程有限公司诉请的保证金90万元承担返还责任，对资金占用费承担支付责任，并由贵州创天工建设桥梁工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。关于上诉人贵州源利达集团建设工程有限公司主张的资金占用损失为多少的问题，根据双方于2014年12月3日签订的《水电消防安装施工合作协议补充协议》第9条规定，贵州创天工建设桥梁工程有限公司未按约定返还保证金，应由其承担资金损失责任，因上诉人诉请的资金占用损失是按照月利率2%计算，未超过双方补充协议约定利率及法律法规限制范围，应予以支持，该笔资金占用损失从2014年3月31日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止。据此，一审判决驳回上诉人部分诉讼请求属适用法律错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初4924号民事判决第一项；二、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初4924号民事判决第二项；三、胡小黔于本判决生效之日起三十日内退还贵州源利达集团建设工程有限公司所交的保证金90万元并支付资金占用期间的利息损失（利息损失从2014年3月31日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按月利率2%计算），贵州创天工建设桥梁工程有限公司对此承担连带责任；四、驳回贵州源利达集团建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8964元，二审案件受理费17928元，共计26892元由被上诉人胡小黔负担，贵州创天工建设桥梁工程有限公司承担连带责任。本判决为终审判决。如义务人不履行判决书所确定的义务时，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起两年内，向贵州省六盘水市钟山区人民法院申请执行。审判长  岑加祥审判员  周元军审判员  杨 梅二〇一七年四月二十五日书记员  杨夏榕