江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终2186号
上诉人（原审原告、反诉被告）：盐城碧桂园房地产开发有限公司，住所地在江苏省盐城市盐都区新区新2**国道东、盐渎路北物流大厦301室。
法定代表人：杨文杰，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：施太江，该公司员工。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏新立德房地产咨询有限公司，住所地在江苏省盐城市盐都区世纪大道盐城小小企业（创业）园2-A-3第一层。
法定代表人：虞秀銮，该公司董事长。
委托诉讼代理人：姜烨，江苏大直律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱大伟，江苏大直律师事务所实习律师。
上诉人盐城碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）因与被上诉人江苏新立德房地产咨询有限公司（以下简称新立德公司）商品房委托代理销售合同暨定作合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2016）苏0903民初3411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
碧桂园公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持碧桂园公司的诉讼请求，驳回新立德公司的诉讼请求。事实与理由：1.本诉部分。（1）案涉电商合作协议所约定的期间之前成交的36套商品房也应按照该协议，计算新立德公司应当返还的费用。该36套商品房成交时间处于2015年4月23日至2015年5月10日之间，与协议约定的期间具有连续性，在行为上具有一致性，说明双方之间的电商合同实际上自2015年4月23日起即已成立并履行。根据合同法第三十七条，采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。故电商合同的合同期应自2015年4月23日开始。36套商品房的电商费问题在双方没有书面约定的情况下，根据合同法的相关规定，应该结合双方的交易习惯来确定，也就是在本案中应该按照双方签订的电商合作协议来确定。（2）新立德公司已支付的20000元属于借款，虽然双方曾协商将该款在新立德应返还的电商款中抵扣，但是新立德公司未明确认可，且新立德公司至今保存借条。碧桂园公司在另案中对该20000元性质的陈述不能作为本案中认定的依据。2.反诉部分。（1）本案中新立德公司所提供的关于广告制作和安装费用的证据，其内容绝大部分属于（2015）都民初字第2060号案件中新立德公司主张的相关工作内容，新立德公司在本案中再次提出该证据，属于混淆视听，一审也未能分辨确认，属于认定事实错误。（2）被上诉人提供的六份关于户外广告制作安装的补充协议，不足以证明反诉主张。该六份补充协议中提到这些协议是双方2014年9月15日签订的《盐城碧桂园电商合作协议》的补充协议，但是双方并未签订过所谓的“2014年9月15日的《盐城碧桂园电商合作协议》”。一审判决回避了新立德公司无法提供“2014年9月15日的《盐城碧桂园电商合作协议》”这一事实，错误推断户外广告制作安装需要另行签订补充协议并支付费用。（3）一审判决认定根据电商合作协议，碧桂园公司拓展活动或线下广告再投入，需要另行支付费用。但是，协议的约定表明线下广告的投入已包括在电商合作协议约定的费用中。（4）一审判决依据（2015）都民初字第2060号案件的判决，支持新立德的反诉主张，但该判决的理由与本案判决结果并无关联。本案中新立德公司的反诉主张无任何依据。（5）一审判决存在双重标准和区别对待，既认为碧桂园公司作为专业的具有较高知名度的长期从事商品房开发的企业，未对36套商品房电商费用的返还没有约定，进而对碧桂园要求返还36套商品房电商费用的诉讼请求没有支持，同时又回避了新立德公司作为在本地具有近乎垄断地位的大型、专业广告公司，且与碧桂园公司有过长期合作经历，却在本案新立德公司所主张的广告制作安装费用没有合同约定和其他证据证明的情况下，判决支持了其诉讼请求。
新立德公司辩称，1.本诉部分。（1）电商合作协议签订前成交的36套商品房电商费不应返还。双方于2015年5月10日签订的《盐城碧桂园电商合作协议》明确约定了具体的合作时间，即协议的第一条1.2款约定“合作时间2015年5月10日起至2015年8月10日止”、协议的第二条2.2.3条款约定的返还条件是“合同期间内，每成交一套”，显然，电商合作协议签订前成交的36套不在双方电商合作协议约定的返还范围之内。《盐城碧桂园电商合作协议》中碧桂园公司承诺的时间点是2015年5月10日，实际排除了《盐城碧桂园电商合作协议》签订之前成交的36套，该36套不在返还之列。即使双方电商合作合同成立于2015年4月23日，但双方并没有约定在2015年4月23日至2015年5月10日期间电商合作协议签订前的成交的36商品房也要返还电商费，没有约定返还应认定为没有返还。（2）关于被上诉人在本案审理前已给付的2万元电商费的问题。关于该2万元的性质，生效的盐城市盐都区人民法院(2015)都民初字第02060号民事判决书第6页已认定“新立德公司已向碧桂园还还了电商费2万元”，依法应当认定该事实。在(2015)都民初字第02060号案的审理过程中，碧桂园公司在反诉状中也明确认可该2万元是返还的电商费。2.反诉部分。（1）（2015）都民初字第02060号案件并不涉及到本案基于电商合作协议产生的更换画面的制作成本费用。（2）六份补充协议用于证明双方在此前合同中行为表明有关电商合作协议产生的更换画面产生的基本的制作安装成本都是由碧桂园公司承担的，新立德公司不是基于此六份补充协议主张反诉实体权益的。（3）关于电商平台本身不收取任何费用的理解。合同第2.2.1条款约定“电商平台不向甲方收取任何使用及运营费用”，其中关键词是“使用”、“运营”，电商平台是一个抽象的概念，由硬件与软件构成，硬件就是多媒体的传播介质，如网络平台、电视大屏、户外广告牌，这此硬件平台本身的使用是一种有偿使用，客户可以通过支付租金、买断等式取得相应的使用权，而运营则是针对设计、管理、开发等脑力劳动性质的行为与工作。“电商平台不向甲方收取任何使用及运营费用”的含义是新立德公司不向碧桂园公司收取任何有关电商平台硬件“使用”的如租金、广告费等费用、软件“运营”如设计、开发、管理等费用，而对于碧桂园公司随时要求的更换户外广告的成本费用，则不在约定的“使用”、“运营”的费用范畴，否则无限次地更换画面所产生的喷绘费用，就是全部的5000元填进去，都只是杯水车薪。在双方多次电商合作期间，重新更换画面的制作和喷绘成本都是由碧桂园公司承担的。（4）(2015)都民初字第02060号案中，新立德公司主张的有关费用不包括本案反诉主张的费用，新立德公司在（2015）都民初字第02060号案件中已作出明确说明。综上，一审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
碧桂园公司向一审法院起诉请求：判令新立德公司向碧桂园公司支付电商费返还金计391500元及应付款项自应付之日起至实际支付之日止按同期银行贷款利率四倍计算的违约金。
新立德公司向一审法院反诉请求：判令碧桂园公司支付新立德公司喷绘制作安装费计204366.15元及该款自2015年7月1日起至实际付款之日止按年利率6%计算的利息。
一审法院认定事实：在2015年5月7日前，碧桂园公司与新立德公司即发生商品房销售营销推广、户外广告制作等业务往来。自2015年4月23日至5月9日间，经新立德公司电商平台推广，碧桂园公司实际成交商品房销售计36套，新立德公司每套均收取了5000元电商费。2015年5月7日，碧桂园公司与新立德公司签订了一份《盐城碧桂园电商合作协议》，约定：新立德公司为碧桂园公司对盐城碧桂园项目营销推广提供电商服务及户外媒体的支持；合作时间自2015年5月10日至2015年8月10日止；合作房源为电商合作期间所有在售及合作内推售的房源全部和新立德公司绑定，但具体推售房源情况由碧桂园公司把控；合作期间内，所有新立德会员提供5000元基金，该优惠以购房者“新立德会员”身份为界定标准，而无论其订单方式为线上或线下，碧桂园公司均承诺新立德电商会员享有项目现场提供的伍仟抵壹万购房优惠政策；建立电商服务费公共财务账号，由双方财务各1名，碧桂园公司行政1名，共同管理，双方任何费用支出均需征得双方财务、项目营销第一负责人同意才能支出使用，电商合作期内，新立德公司申请支出使用，必须提交书面材料说明，经碧桂园公司审核通过，最高支取不得超过电商服务费有效可支配总额度70%，电商合作期结束后，7个工作日内，合同约定的电商媒体反馈合作资源经碧桂园公司验收合格通过，一次性与新立德公司结清所有款项；根据合同范围内，碧桂园公司有权利在同等费用的基础上，对广告排期和时间节点进行调整，并于执行3天前内书面通知新立德公司；在合同价格范围内，碧桂园公司有权利对活动内容和宣传形式进行调整；新立德公司提供电商平台作为碧桂园公司项目自营销平台，电商平台不向碧桂园公司收取任何使用及运营费用；在合同期间内，每成交一套，在原有的5000元电商费用中，需抽取壹仟伍佰元整，该返还费用中，30%用于碧桂园公司销售团队激励基金，另70%用作碧桂园公司项目推广费用，项目推广费用用于拓展活动或线下广告再投入，优先考虑新立德资源，但当购房者在碧桂园确认成交后发生退房时，经新立德公司与碧桂园公司确认退房行为后由新立德公司通过电商平台向购房者退还会员服务费，退款在碧桂园公司确认后7个工作日内通银联原路退回购房者缴费时所使用的银行卡；服务期内，新立德公司还为碧桂园公司盐城碧桂园项目提供指定户外媒体资源，服务期间自2015年5月10日至2015年8月10日。该协议还对其他事项作了约定。协议签订后，新立德公司按约为碧桂园公司提供电商服务及户外媒体支持，截止2015年8月10日，经新立德公司电商平台推广，碧桂园公司实际成交商品房销售计225套，新立德公司每套均收取了5000元电商费，但碧桂园公司与新立德公司均未按约设立电商服务费公共账号，新立德公司亦未按约返还电商费，仅于2015年5月29日给付碧桂园公司电商返利20000元。在2015年5月7日新立德公司与碧桂园公司签订《盐城碧桂园电商合作协议》前后，双方还签订了58份《户外广告牌发布合同》、《协议书》。对户外广告的制作、安装，新立德公司在未与碧桂园公司签订书面协议的情况下，还按碧桂园公司的要求为其发布制作、安装了户外广告，具体时间与价款为：2015年4月27日，价款为61340.10元、5月16日，价款为53150.85元、6月8日，价款为46917.75元、7月6日，价款为42957.45元，合计为204366.15元（价款的计算均参照前期双方书面协议约定的同一地段画面面积、单价计算）。2015年11月10日，因碧桂园公司未及时付清2014年5月10日至2015年7月17日间、经双方签订的58份《户外广告牌发布合同》及《协议书》而由新立德公司为碧桂园公司发布户外广告的制作、安装费，新立德公司向盐都区人民法院提起诉讼，对双方未签订书面协议而制作、安装的户外广告费用未起诉，但在庭审过程中新立德要求该款项在其应返还的电商费中抵冲。盐都区人民法院经审理，于2016年2月4日作出了（2015）都民初字第2060号民事判决书，判决碧桂园公司给付新立德公司价款543120元并承担逾期付款的违约金。该判决书认定了58份协议中的13份协议碧桂园未按约给付户外广告制作、安装费，其中户外广告活动时间于2015年5月10日前的有9份、于2015年5月10日以后的有4份，其中一份活动时间为2015年5月1日至5月30日。该判决作出后，碧桂园公司曾提起上诉，后又撤回上诉，经新立德公司申请，该判决已全部履行完毕。在该案审理过程中，碧桂园公司曾于2015年11月24日反诉要求新立德公司按电商合作协议的约定返还电商费407500元并承担逾期付款的违约金，新立德公司于2015年12月12日在该案庭审过程中曾要求碧桂园公司给付尚欠的户外广告制作、安装费计204366.15元以抵冲碧桂园公司要求其返还的电商费，后盐都区人民法院以该两项请求与该案不属同一法律关系为由而在该案中未予处理。
一审法院认为：关于本诉部分，因双方签订的电商合作协议中明确约定了合同期内新立德公司应将其收取购房者的5000元电商费抽出30%即1500元，作为碧桂园公司的销售团队激励基金、碧桂园公司的项目推广费用，双方虽未按约设立公共财务账户，但按该约定，该1500元的性质应用于碧桂园公司的款项支付，故新立德公司按约应当予以返还，合同期内成交的商品房为225套，新立德公司应返还的款项为337500元，已给付20000元，还应给付317500元。关于合同期前经新立德公司电商平台推广而成交的36套商品房，虽新立德公司亦收取了5000元电商费，但双方签订的书面电商合作协议明确约定了在合同期内新立德公司对收取的电商费用应予返还，对合同期前的电商费用是否返还没有明确约定，而在电商合作协议签订前双方即存在业务合作，只是合作的内容与电商合作协议有所不同，如电商合作协议签订前新立德公司收取的电商费亦应返还，碧桂园公司作为专业的、具有较高知名度的、长期从事商品房开发的企业对此应当在书面协议中予以明确，新立德公司现以该36套商品房的电商费因没有明确约定返还而拒绝返还，碧桂园亦未能提供其他证据证明该36套商品房的电商费应予返还，故对碧桂园公司要求新立德公司返还该36套商品房电商费的请求依法不予支持。关于碧桂园公司主张的逾期付款违约金，因双方未明确约定电商费返还或结算的时间，亦未约定逾期返还电商费的违约金计算标准、方式，故对其该主张应自其主张权利之日起即自其在另案反诉之日（2015年11月24日）起按同期银行贷款利率计算。
关于反诉部分，对新立德公司要求碧桂园公司给付的尚欠户外广告制作、安装费，虽双方未签订书面协议，但新立德公司已按碧桂园公司的要求完成了制作、安装任务，碧桂园公司并已接受；按照双方多次签订的户外广告制作、安装协议看，新立德公司为碧桂园公司完成的该项任务均系有偿的，故新立德公司要求碧桂园公司给付尚欠户外广告制作、安装费的请求依法予以支持。关于新立德公司要求碧桂园公司给付的利息，因双方未明确约定该制作、安装费用的给付时间，故对逾期付款利息亦应自其主张权利之日即2015年12月12日其要求碧桂园将该款项抵冲应返还电商费时计算。关于碧桂园公司辩称的户外广告发布费用已包含在新立德公司收取的电商费用中、其不应再给付的理由，根据双方签订的电商合作协议约定的内容“……根据合同范围内，碧桂园公司有权利在同等费用的基础上，对广告排期和时间节点进行调整，并于执行3天前内书面通知新立德公司；在合同价格范围内，碧桂园公司有权利对活动内容和宣传形式进行调整；新立德公司提供电商平台作为碧桂园公司项目自营销平台，电商平台不向碧桂园公司收取任何使用及运营费用；在合同期间内，每成交一套，在原有的5000元电商费用中，需抽取壹仟伍佰元整，该返还费用中，30%用于碧桂园公司销售团队激励基金，另70%用作碧桂园公司项目推广费用，项目推广费用用于拓展活动或线下广告再投入，优先考虑新立德资源……”，由此可以认定，新立德公司使用电商平台为碧桂园公司提供的服务不收取任何费用，但对电商平台以外即碧桂园公司拓展活动或线下广告再投入是需要另行支付费用的，但在碧桂园公司为拓展或线下广告再投入选择合作对象时应优先考虑新立德公司，一审中碧桂园公司亦承认其在与新立德公司签订电商合作协议后对拓展或线下广告再投入未实际进行投入。且在（2015）都民初字第2060号案件诉讼中，新立德公司要求碧桂园公司给付的户外广告制作、安装费用也包括了双方电商合作协议签订前与签订后的费用，碧桂园公司对该部分费用亦已实际给付。因此，依法认定电商合作协议中载明的新立德公司收取的电商费不包含其为碧桂园公司制作、安装的户外广告费用，对碧桂园公司的辩称理由不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二之规定，判决新立德公司返还碧桂园公司电商费317500元、碧桂园公司给付新立德公司户外广告制作、安装费204366.15元；抵冲后，新立德公司还应给付碧桂园公司113133.85元，并承担自2015年11月24日起至实际履行之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息。驳回碧桂园公司的其他诉讼请求。驳回新立德公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费7827元，由新立德公司负担；一审反诉案件受理费2183元，由碧桂园公司负担。
本院二审期间，当事人均未提交证据。本院认定，一审所查明的事实有相应的证据证实，对一审查明的事实予以确认。
本院认为：
一、碧桂园公司不能就2015年4月23日至2015年5月9日成交的36套商品房要求新立德公司返还电商费用。
碧桂园公司主张新立德公司返还36套商品房的电商费用，缺乏合同依据。碧桂园公司要求新立德公司返还电商费用的合同根据为双方于2015年5月7日签订的电商合作协议，而该协议约定的合作期间为2015年5月10日至2015年8月10日，双方明确约定了新立德公司返还电商费用的计算方法为“在合同期内，每成交一套，在原有的5000元电商费用中，需抽取壹仟伍佰元整”，而上述36套商品房的成交时间并不处于该协议所约定的合作期间内，故碧桂园公司不能依据案涉电商合作协议要求新立德公司返还在合作期间以外成交的36商品房的电商费用。
碧桂园公司二审认为，该36套商品房成交时间与协议约定的合作期间具有连续性，在行为上具有一致性，说明双方之间的电商合同实际上在电商合同签订之前即已成立并履行。根据合同法第三十七条，采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。故电商合同的合同期应自2015年4月23日开始。碧桂园公司的该上诉理由不能成立。
第一，合同法第三十七条仅是对合同成立时间的规定，而合同成立时间不能等同于合同合作期间，该条规定不影响当事人对合同合作期间、合同权利义务作出具体约定。本案中双方已经在书面合同中对于电商费用的计算方法作出明确约定，根据合同法第六十条，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，故碧桂园公司不能违背约定主张额外的电商返还费用。
第二，电商合作协议作为原始证据和直接证据，在证明双方合同权利义务方面具有较高的证明效力。电商合作协议可以证明新立德公司返还电商费用的范围，现碧桂园公司主张新立德公司返还的36套商品房电商费用，超出了双方在协议中约定的返还范围，故碧桂园公司应当提供相应的证据以否定电商合作协议的约定。在无真实合法有效证据证明其主张存在事实基础的情况下，碧桂园公司该项主张不能得到支持。
第三，合同法第三十七条不仅规定了当事人一方“已经履行主要义务”，而且还要求“对方接受”，在这两个条件同时具备时，合同才可以在合同书签字或者盖章之前成立。因此，即使是碧桂园公司实施了与履行主要义务有一定关联的行为，但不能得到“对方接受”的，不能判定合同成立。
碧桂园公司二审还认为，36套商品房的电商费返还问题应该结合双方的交易习惯来确定，即按照双方签订的电商合作协议来确定。该点上诉理由不能成立。首先，交易习惯系对以往交易惯例的尊重和沿袭，而案涉电商合作协议所约定的合作期间发生在36套商品房交易时间之后，故该协议关于电商费用返还的约定不能作为交易习惯适用于协议所约定的合作期间开始之前交易成功的商品房。其次，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。碧桂园公司认为以交易习惯为由主张新立德公司返还36套商品房的电商费用，则应就36套商品房成交之间该交易习惯的存在及其内容提供证据证明。现碧桂园公司未能提供证据证明其关于交易习惯的事实主张，应由其承担举证不能的不利后果。
二、新立德公司已支付的20000元属于应返还的电商费用。碧桂园公司称新立德公司已支付的20000元系碧桂园公司向新立德公司的借款，但该陈述与2015年5月29日碧桂园出具的收条内容表述相矛盾。该收条中碧桂园公司明确称该20000元的性质为“电商返利”。另外，在（2015）都民初字第2060号案件中，碧桂园公司也陈述认可该款属于新立德公司已经返还的电商费用。结合以上事实，应认定该20000元属于新立德公司已返还的电商费用。
三、碧桂园公司应当支付新立德公司主张的204366.15元广告制作、安装费用。
新立德公司主张该广告制作、安装费用不违背双方约定。根据合同法第一百二十五条，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。案涉电商合作协议2.2.1条约定，新立德公司提供的电商平台不向碧桂园公司收取任何使用及运营费用。碧桂园公司认为，该条已经约定新立德公司不收取任何使用及运营费用，故新立德公司不应主张204366.15元费用。碧桂园公司的该观点不能成立。首先，从文义解释角度分析，双方在该条中约定的免予收取的费用为“任何使用及运营费用”，将该约定理解为免收任何费用显然超越了该条约定的文义范畴，故对于合同履行中发生的“使用及运营费用”之外的其他费用，新立德公司有权向碧桂园公司主张。从该约定还可看出，“使用及运营费用”指向的对象为电商平台本身，而新立德公司因制作、安装广告产生的费用指向的是户外广告，故该费用不能视为归属于使用及运营费用。其次，从交易习惯来看，新立德公司提供了6份补充协议，证明双方以往在合作期间，曾就画面更换费用进行了约定，碧桂园公司亦认可该补充协议的真实性。由此可见，在双方以往合作中，广告牌画面更换费用是由碧桂园公司承担的。现新立德公司主张广告制作、安装费用，与双方既往交易习惯相符。
新立德公司主张的该广告制作、安装费用数额具有事实依据。新立德公司为证明其因广告制作、安装产生204366.15元费用，提供了双方通过通讯软件联络广告制作发布事宜的通讯记录、广告实景照片、广告统计表等证据，各证据之间能够相互印证，可以证实该费用确实产生，碧桂园公司对于相关证据的真实性亦未提出异议，一审判决认定该项费用的数额并无不当。
综上所述，碧桂园公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10010元，由上诉人盐城碧桂园房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴海龙
审 判 员 李晓平
代理审判员 张 雷
二〇一七年七月二十日
书 记 员 张惠敏