山东省莱州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁0683刑初509号
公诉机关莱州市人民检察院。
被告人郭柱良，男，1993年8月23日出生，汉族,大专文化程度，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月1日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于莱州市看守所。
辩护人李强，山东舜天律师事务所律师。
辩护人李想，山东舜天律师事务所实习律师。
被告人郭庆龄，女，1971年7月21日出生，汉族，初中文化程度，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月1日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于烟台市看守所。
辩护人牟艳敏，北京市盈科(济南)律师事务所律师。
莱州市人民检察院以莱检未检刑诉[2016]228号起诉书指控被告人郭柱良、郭庆龄犯非法经营罪，于2016年10月21日向本院提起公诉，本院审查后于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。莱州市人民检察院指派检察员孙晶晶出庭支持公诉，被告人郭柱良及其辩护人李强、李想、被告人郭庆龄及其辩护人牟艳敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
莱州市人民检察院指控，被告人郭柱良、郭庆龄系姐弟关系。2015年4至2016年2月，被告人郭柱良和郭庆龄在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过互联网等渠道对外销售卷烟，经对被告人郭柱良的微信、支付宝、银行卡交易记录进行查询，被告人郭柱良非法经营卷烟的涉案金额为2982328.49元。案发后，查扣被告人郭柱良尚未销售卷烟1363条，案值金额为152799.34元。经山东省烟草质量监督检测站鉴定，以上卷烟中除芙蓉王（硬）为假冒注册商标且伪劣卷烟外，其他经抽样检测均为真品卷烟。
2016年4月1日14时许，被告人郭柱良、郭庆龄在广西壮族自治区东兴市东兴镇喜盈门小区18号楼下被抓获归案。
针对上述指控的事实，公诉机关向法庭提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人郭柱良、郭庆龄无烟草专卖许可证非法经营烟草，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）款之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院予以惩处。
被告人郭柱良对起诉书指控的事实供认不讳。
被告人郭柱良的辩护人辩护，1、查扣的未出售的烟草金额，应该作为非法经营未遂涉案额。认为查扣被告人郭柱良尚未销售卷烟1363条，案值152799.34元系非法经营罪未遂涉案额。尽管非法经营行为客观上会扰乱市场秩序，但是其目的却在于获取非法利益。非法经营行为是一种通过买卖而获利的行为。通过买卖来获利，显然存在既遂与未遂之分的。我国刑法并未规定在非法经营行为中具有买进、运输、卖出行为之一的，即构成既遂。2、犯罪时间、既遂涉案金额事实不清楚，证据不充足。卷宗材料对郭柱良、郭庆龄的讯问笔录都记录是从2015年6、7月份开始非法经营的，没有证据证明郭柱良是从2015年4月份进行非法经营烟草的。郭柱良是通过互联网等渠道分批次对外销售卷烟，公诉机关没有证据证明每批货物交易的时间、数量、是否完成交易等。公诉机关是通过郭柱良的微信、支付宝、银行卡交易记录进行查询从而得出涉案金额，公诉机关应该举证证明每一款项具体用于的非法经营交易。应具体把每次交易的具体事实查清才能确定为涉案额。如果没有足够的证据证明郭柱良和涉案人之间的微信、支付宝之间的转账肯定是烟草交易且事实清楚的情况下，就不能够认为郭柱良和涉案人之间的资金往来就是郭柱良非法经营烟草的涉案额。3、被告人有酌定从轻的情节。（1）被告人郭柱良归案后认罪态度好。（2）被告人郭柱良无前科，属于初犯、偶犯，主观恶性小，造成的社会危害性小。（3）被告人家庭困难。在量刑时能够考虑被告人的认罪态度和悔罪表现，能予以酌情从轻处罚。
被告人郭庆龄对起诉书指控的事实供认不讳。
被告人郭庆龄的辩护人辩护，1、被告人郭庆龄没有全部参与起诉书中指控的数额，只是偶尔帮弟弟郭柱良，并不是天天帮着送卷烟。2、被告人郭庆龄在整个犯罪活动中系从犯、帮助犯，依法应当给予从轻或减轻处罚。（1）被告人住在父母家为了照顾老人和儿女，其对整个犯罪事实认识也不清楚，其行为认为都是为了给弟弟帮忙。（2）被告人的行为只是起辅助作用。（3）被告人在父母家照顾老人、子女的同时帮助弟弟郭柱良也是情理之中，并无非法谋取利润的故意，客观上犯罪收益较少。综上所述，起次要或辅助作用的，是从犯，依法给予被告人郭庆龄从轻、减轻处罚。3、被告人系初犯，主观恶性较小，社会危害性较小。4、被告人认罪、悔罪的态度诚恳，并且当庭认罪，应从轻处罚。5、被告人在整个犯罪活动中犯罪收益较少，请求免除郭庆龄的罚金刑。
经审理查明，被告人郭柱良、郭庆龄系姐弟关系。2015年6、7月份至2016年3月份，被告人郭柱良和郭庆龄在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过互联网等渠道对外销售卷烟，经对被告人郭柱良的微信、支付宝、银行卡交易记录进行查询，被告人郭柱良非法经营卷烟的涉案金额为2982328.49元，期间，被告人郭庆龄实施帮助被告人郭柱良收、发卷烟、记账的行为。案发后，查扣被告人郭柱良尚未销售卷烟1363条，案值金额为152799.34元。经山东省烟草质量监督检测站鉴定，以上卷烟中除芙蓉王（硬）为假冒注册商标且伪劣卷烟外，其他经抽样检测均为真品卷烟。
2016年4月1日14时许，被告人郭柱良、郭庆龄在广西壮族自治区东兴市东兴镇喜盈门小区18号楼下被抓获归案。
认定上述事实的证据如下
1、书证
（1）受案登记表和立案决定书、抓获材料，证实本案的发破案经过及被告人的归案情况。
（2）莱州市公安局扣押物品、文件清单、烟草专卖品案值认定说明，证实2016年4月1日扣押被告人郭柱良卷烟共计1363条，认定的案值为152799.34元。
（3）前科查询证明及常住人口信息，证实郭柱良、郭庆龄的身份情况及二人无犯罪前科情况。
（4）笔记本及便签复印件，证实系二被告人记录的销售部分卷烟情况。
（5）郭柱良的微信账户收入统计明细、交易详情单，证实被告人郭柱良微信账户收入、红包收入共计人民币1128199.49元及部分烟草交易人张某某、邱某某通过微信账户转账给郭柱良的交易详细情况。
（6）郭柱良的支付宝账户收入统计明细，证实郭柱良的两个支付宝账户收入，一个账号收入958801元，另一个账号收入631133元，两个账户共计收入1589934元，系被告人郭柱良与部分卷烟交易人进行交易的详细情况。
（7）银行卡汇款交易截图，证实与被告人郭柱良进行卷烟交易的邱某某通过银行卡转账给郭柱良共计人民币264195元。
（8）笔记本记录照片，证实被告人郭庆龄记录的于2016年3月份销售卷烟的情况。
（9）聊天记录截图，证明被告人郭柱良出售卷烟时的部分微信聊天记录，证实被告人郭庆龄参与非法经营卷烟情况。
（10）办案说明、支付宝交易记录、扣押决定书、扣押清单、卷烟案值统计表，证实与被告人郭柱良进行卷烟交易的张某某涉嫌非法经营的事实及另案处理情况。
（11）电子数据检验笔录，证实莱州市公安局电子物证实验室对与被告人郭柱良进行卷烟交易的张某某和曹彩连的手机数据进行提取情况。
（12）办案说明，证实与被告人郭柱良进行卷烟交易的高某、柳某因涉案金额较大，已对二人另案处理情况。
（13）临时羁押证明书，证实被告人郭庆龄于2016年4月1日至同年4月10日被临时羁押于东兴市看守所。
2、辨认笔录
辨认笔录一宗，分别证实郭柱良辨认出张某某、高某就是与其卷烟交易的人；辨认出柳某就是与其卷烟交易的“柳某”、“陕西某”；辨认出邱某某就是在2015年以来多次与郭柱良卷烟交易的微信名“某某”的男子。
3、鉴定意见
检验报告，证实经山东省烟草质量监督检测站鉴别，从被告人郭柱良处扣押的卷烟除芙蓉王（硬）为假冒注册商标且伪劣卷烟外，其他经抽样鉴别均为真品卷烟。
4、视听资料
光盘四张，分别证实民警抓捕被告人的情况；被告人郭柱良卷烟交易的银行存取款监控情况以及被告人郭柱良的支付宝交易情况。
5、被告人、同案人及涉案人供述
（1）被告人郭柱良的供述，证实被告人经营香烟全部是从东兴市口岸的船上拿货，进货有越南香烟和国产香烟，在口岸谈好价格后开车拉回家，大姐郭庆龄帮被告人收发卷烟快递包裹。被告人销售卷烟主要销售香港红双喜、玉溪、阿里山、云烟、中华、黄鹤楼、芙蓉王还有一些越南的烟。在被告人家中查获的大量香烟，都是从越南购买来准备出售的，没有包装的都是其囤的货，那些用快递包装盒包好的都是其已经销售了但是还没来得急发货的。被告人知道没有烟草专卖许可证、没有国家的批准是不能从事香烟销售的。被告人在网上有微信名“caube”、“宋小宝”或“宋小雷”、“viette11659255088”等。销售香烟平均每箱卷烟约4000元，获利40元左右。被告人进的卷烟分别存放其家老住宅东兴市百业小区或新住宅喜盈门小区。公安机关在被告人家扣押的四本笔记本，记录的内容是被告人销售卷烟时间、数量及销售款项情况。被告人微信号“viette11659255088”账户收入烟款110余万元，2015年、2016年红包收入约25000余元。被告人使用的两个支付宝账号1837716****、1827570****收入烟款不到200万元。微信名“普拉多”的人还通过银行卡转账给被告人郭柱良烟款约30万元左右。被告人供述以上账户内现金都是用于卷烟交易的。被告人还供述了与其交易比较多的张某某、微信号“Mr_zero84”的人、邱某某、柳某、“小杨杨”微信号“xxOOl2aa”的人、高某、陈某某等卷烟交易人进行卷烟交易额共计260余万元及具体交易方式情况。
（2）被告人郭庆龄的供述，证实2015年6、7月份弟弟郭柱良毕业回家，开始购进成箱的卷烟贩卖，被告人就帮助郭柱良往外发送快递，把卷烟根据客户需求包装好贴上邮单邮寄出去，每天三四箱，一箱一般50条。被告人还有时骑着电动车帮郭柱良往附近买卷烟的客户送卷烟，每次在十几条或二十几条。郭柱良因此也每月给被告人一部分生活费。中通快递也每隔一两天上门取快递包裹件，每次都是几个包裹。销售卷烟的小笔记本其只记录了一本，内容是2016年3月1日至3月31日一个月的销售卷烟的数量和价格。销售品种阿诗玛、新绿、景泰蓝、熊猫、玉溪等大约32个品种，笔记本上的个、只、件都是指每箱，有时每箱不到50条，只有三四十条的卷烟。2016年3月份销售卷烟生意最好，约500箱左右，3月份销售金额大约在八、九十万元，有的月份生意不好，金额也有几万元左右。在记录本中的“唐朝”、“鸿键”、“杨永健”、“郭山”、“肥仔”是从郭柱良那里买卷烟的人。
（3）涉案人曾某某的供述，证实曾某某和郭柱良是同学朋友关系。其被公安机关现场抓获时就知道是因为与郭柱良一起做卷烟生意的事情。曾某某的微信号是“meimei94201314”，微信昵称是“ziy”。2016年3月份曾某某看到郭柱良卖香烟（越南烟），就从他那里拿过香烟。其手机上郭柱良通过微信转账4万元是郭柱良买卖卷烟的钱，郭柱良让曾某某通过农业银行转账给他的客户。曾某某对其手机上和郭柱良的聊天记录认可。曾某某从郭柱良那里买的卷烟卖给了东兴市和南宁市的朋友。曾某某保存郭柱良的微信名是郭柱良本人名字，郭柱良的微信名有“宋小宝”，微信号“viette11659255088”。
（4）同案人张某某的供述，证实其买卖卷烟上线联系人“宋小宝”的手机号、季某某的手机号情况。“宋小宝”是在2015年夏天张某某通过微信联系上的，二人见过面，“宋小宝”是个年龄在二十七八岁左右男子，身高在1.7米左右，广西东兴市人，最早微信名就是“宋小宝”，微信号“viette11659255088”等，“宋小宝”的支付宝号备注是郭柱良。郭柱良每次给张某某送香烟多时三四箱，最少也在一二箱左右，二人支付宝及现金交易共计在10万余元。张某某通过微信联系需求的香烟数量和品种，郭柱良会很快送到张某某住的永金街超市附近，事后张某某用支付宝转账给他。郭柱良给张某某送的卷烟主要是越南烟和云烟等。郭柱良送货有时骑着电瓶车，还有时开着一辆灰色轿车。他有个姐姐也做卷烟生意，曾给张某某送过货。还证实其冒用“黄志辉”的身份证信息，是因为网上买卷烟防止公安机关打击处理。其经营销售卷烟时主要从“烟”、“宋小宝”、“曹妹”等人进货。郭柱良也曾在张某某这里拿过卷烟（国产烟阿里山等），付给张某某烟款约1万余元。
上述证据，均经法庭质证、认证，本院予以确认。
本院认为，公诉机关指控被告人郭柱良、郭庆龄非法经营的事实及罪名成立。被告人郭柱良、郭庆龄违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，构成非法经营罪。非法经营罪针对的是经营行为，经营行为包括生产、运输、储存、销售等多种表现形式，行为人只要实施其中一个环节，就是经营行为，故被告人非法购买卷烟，部分虽然并未出售获利，但已然是经营行为，已扰乱卷烟市场秩序、侵犯国家的烟草专卖制度，是既遂，故郭柱良的辩护人关于查获的香烟系未遂的辩护意见，本院不予采纳。根据同案人及涉案人供述、微信、支付宝等账户收入明细、汇总单、交易详情单、电子数据、聊天记录、记账薄、辨认笔录、被告人的供述等在案证据，能够证实被告人郭柱良、郭庆龄非法经营涉案的事实及数额，客观真实，证据确实充分，故郭柱良辩护人关于被告人涉案金额事实不清、证据不足的辩护意见，本院不予采纳。对被告人的定罪量刑应根据被告人的犯罪事实及情节对其予以认定，故郭庆龄辩护人关于免除郭庆龄罚金刑的辩护意见，本院亦不予采纳。在共同犯罪中被告人郭柱良系主犯，被告人郭庆龄起次要、辅助作用，系从犯，应依法予以减轻处罚。二被告人归案后，均能如实供述自己的罪行可依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款（一）项、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条之规定，判决如下：
一、被告人郭柱良犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月1日起至2024年3月31日止。所判罚金限判决生效后三十日内予以交纳）。
二、被告人郭庆龄犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月1日起至2020年3月31日止。所判罚金限判决生效后三十日内予以交纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省烟台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄照亮
人民陪审员 王云寿
人民陪审员 彭焕茂
二〇一六年十二月二日
书 记 员 李 昊