云南省洱源县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）洱刑初字第66号
公诉机关洱源县人民检察院。
被告人罗某，男，1970年11月7日生，汉族，初中文化，农民，云南省呈贡县人。因本案于2015年4月30日被取保候审。现在家。
辩护人王晶，云南天外天律师事务所律师。
被告人张某甲，男，1974年7月26日生，汉族，职高文化，农民，云南省澄江县人。因本案于2015年5月27日被取保候审。现在家。
洱源县人民检察院以洱检公诉刑诉（2015）51号起诉书指控被告人罗某、张某甲犯非法占用农用地罪，于2015年9月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。洱源县人民检察院指派检察员陈艳娟、书记员何佳栋出庭支持公诉，被告人罗某及其辩护人王晶、被告人张某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
洱源县人民检察院指控，2010年11月29日，被告人罗某、张某甲共同出资向洱源县凤羽镇上寺村委会承包了上寺村委会的苹果山集体果园用于种植果树和经济林木，每人各占50％股份，承包期从2011年1月1日起算。承包后，罗某和张某甲在未办理相关林业审批手续的情况下，用挖掘机共同加宽修建了从村公路到苹果山清源沟的道路，应上寺村委会村民要求并经上寺村委会同意，出资无偿帮助村民修筑了从苹果山到鹤林寺的道路，期间二人又修筑并加宽了苹果山内的岔道，修建了一个平台和一个蓄水池。后因二人在经营思路上出现分歧，2013年3月18日张某甲退出，由罗某一人继续承包经营。2013年底至2014年初，罗某将培育核桃苗的地平整并将园内的部分果树砍伐开地种植豌豆，并在向村民租借的农地上修建办公房。经大理州林业司法鉴定中心鉴定，罗某在上寺村委会苹果山开挖林地种植豌豆及修建办公房、道路现场原有地貌已经发生改变，开挖剖面渣土裸露，林地和原有地表植物已被损毁（地表原植被已不存在），修建道路开挖剖面部分高度达3m以上，该现场已占用洱源县凤羽镇上寺村委会土地面积98.48亩，其中，林地面积为92.58亩，非林地面积为5.9亩。罗某非法占用农用地的面积为90.67亩，包含林地84.77亩、非林地5.9亩，其中有29.31亩系罗某与张某甲共同非法占用的农用地面积；张某甲非法占用农用地的面积为29.31亩，其中林地25.17亩、非林地4.14亩。针对上述指控事实，公诉机关当庭提交了被告人供述与辩解、证人证言、现场勘查笔录和现场照片、承包合同、鉴定意见及其他相关书证等证据支持指控。公诉机关认为，二被告人违反土地管理法规，非法占用林地、农地，改变被占用土地用途，数量较大，造成土地大量毁坏，其行为已触犯我国刑法第三百四十二条、第二十五条之规定，应以非法占用农用地罪依法追究其刑事责任。二被告人系共同犯罪，不区分主从犯。二被告人到案后如实供述所犯罪行，对其可从轻处罚。二被告人在修路时滥伐林木，请法庭对其酌情从重处罚。二被告人无偿帮助村民修路；苹果山的果木长势和经济效益不好，且当地村民亦曾在苹果山上间种农作物，请法庭在量刑时予以考虑。
被告人罗某对指控事实无异议，辩称他不知道要办理相关手续，他的初衷是带动经济，请求法庭从轻处理。
辩护人王晶对指控罪名无异议，辩称公诉机关指控的罗某非法占用的土地面积不准确，还应扣除原有道路面积、生产生活区及平台占地面积，并适当扣减罗某开挖的豌豆地面积；罗某接到民警电话后主动到公安机关接受询问并如实供述犯罪事实，其行为应认定为自首；罗某的主观恶性小，社会危害不大，悔罪表现较好，建议对其免予刑事处罚，单处罚金。
被告人张某甲对指控事实无异议。
经审理查明，被告人罗某、张某甲自2011年1月1日起共同出资向洱源县凤羽镇上寺村委会承包了上寺村委会的苹果山集体果园，用于种植果树和经济林木，每人各占50％股份。承包期间，罗某和张某甲在未办理相关林业审批手续的情况下，用挖机共同修宽了从村公路到苹果山清源沟的道路，应上寺村委会村民要求并经上寺村委会同意后无偿出资修筑了从苹果山到鹤林寺的道路，并修宽了苹果山内的岔道，修建了一个平台和一个蓄水池，二人在修路过程中砍伐了山上部分林木。2013年3月18日张某甲退出承包，由罗某一人继续承包经营。2014年初，罗某在未办理相关林业审批手续的情况下用挖机平整了培育核桃苗的土地、砍伐了园内的部分果树，开地种植了豌豆，并在向村民租借的农地上修建办公房。经鉴定，罗某在上寺村委会苹果山开挖林地种植豌豆及修建办公房、道路现场原有地貌已经发生改变，开挖剖面渣土裸露，林地和原有地表植物已被损毁（地表原植被已不存在），修建道路开挖剖面部分高度达3m以上，该现场已占用洱源县凤羽镇上寺村委会土地面积98.48亩，其中，林地面积为92.58亩，非林地面积为5.9亩。扣除原道路面积5.96亩和原管护房面积1.85亩，罗某非法占用农用地面积为90.67亩，包含林地84.77亩、非林地5.9亩，其中29.31亩系罗某与张某甲共同非法占用。罗某、张某甲共同非法占用的29.31亩中，林地为25.17亩，非林地为4.14亩。
上述事实，有经过庭审质证并经合议庭当庭评议后予以确认的以下证据证明：
1、受案登记表、立案决定书、值班记录，证明案件来源及公安机关受案、立案情况。
2、归案情况说明、抓获经过，证明二被告人系被公安机关口头传唤到案。
3、辨认笔录及辨认照片，证明罗某对其承包的苹果山及种植豌豆、修筑道路和厂房占用林地的位置进行过辨认；张某甲对其承包的苹果山及修筑道路占用林地的位置进行过辨认；杨某乙、李某丙对罗某在苹果山修建通往鹤林寺道路占用上寺村林地的位置进行过辨认；邢某对苹果山位置及种植豌豆地的位置进行过辨认；李某己对其从苹果山扛回做烧柴的树木进行过辨认。
4、现场勘查笔录、现场图、现场照片，证明案发现场情况。
5、调取证据通知书、清单、提取笔录、上寺村苹果山林班小班区划图、上寺村苹果山洱源县林地保护利用规划林地落界图、洱源县凤羽镇公益林规划布局图、洱源县退耕还林工程2011年凤羽镇退耕地还林阶段验收图（二）、洱源县林地保护利用规划小班因子一览表及洱源县2006年森林资源二类调查小班因子一览表、林权证复印件，证明罗某、张某甲承包的上寺村集体林地的林班小班区划、保护利用规划以及林种所属情况。
6、集有林经营权流转合同、会议纪要及林木林地登记表，证明上寺村委会经开会决定，于2010年11月29日与罗某、张某甲签订合同，将该村集体所有的林地4000多亩发包租给罗某和张某甲，承包期限为40年。
7、收据、收条，证明罗某、张某甲支付了2011年1月1日至2013年12月31日的苹果山承包费24000元以及给杨某甲的补偿费3000元；王某甲于2013年5月23日收到罗某、杨某某苹果山脚鹤林寺路口土地使用权转让费及青苗和果树补偿费22000元。
8、合并协议、收据，证明2013年3月18日张某甲以140000元的价格将其在2010年11月29日与上寺村委会签订的集有林经营权流转合同中的权利、义务转让给罗某，罗某已支付该款项。
9、合作协议、借条，证明罗某、杨某某、高某三方于2013年3月18日共同出资就罗某、张某甲于2010年11月29日与上寺村委会签订的集有林经营权流转合同进行合作；罗某于2013年8月5日向高某借款113067元、向杨某某借款210280元。
10、补充协议，证明2013年3月8日上寺村委会与罗某约定，同意罗某在原有果园里翻挖土地中套种豌豆，并在3年内恢复果树种植。
11、收条、收据、证明，证明罗某2011年1月10日购买核桃苗15000株，2011年1月19日购买雪桃树苗40株，2014年12月3日购买板栗树苗2000株；至2014年12月4日，罗某已在苹果山上种植2000棵板栗树。
12、关于疏挖鹤林寺道路的情况证明、请示、证明，证明罗某2011年8月帮助村民修建了到鹤林寺的道路，当地村民认为罗某出资修路效果很好；上寺村委会认为罗某的投资带动村民增收，村委会同意罗某在承包苹果园中原有50多亩种植过荞麦、玉米的荒地翻挖套种农作物及更换部分老化树种，要求县、镇两级政府协调解决罗某被立案侦查一事。
13、情况说明，证明罗某于2010年11月29日起承包苹果山投资雪桃产业及蔬菜种植，后投资修路和整理部分荒地作为规范种植，并修通了到寺庙的路，其行为是响应政府号召，利于农民致富。
14、残疾人证复印件，证明罗某系肢体残疾人。
15、证明，证明罗某未到洱源县林业局申请办理过征收占用林地审核审批手续。
16、鉴定委托书、鉴定聘请书、大理州林业司法鉴定中心（2015）林鉴字第2号鉴定检验意见书、鉴定意见通知书，证明经鉴定，罗某在上寺村委会苹果山开挖林地种植豌豆及修建办公房、道路现场原有地貌已经发生改变，开挖剖面渣土裸露，林地和原有地表植物已被损毁（地表原植被已不存在），修建道路开挖剖面部分高度达3m以上，该现场已占用洱源县凤羽镇上寺村委会土地面积98.48亩，其中，林地面积为92.58亩，非林地5.9亩；该鉴定意见已告知罗某、张某甲。
17、说明，证明林权证记载林班、小班号与苹果山占用林地现场位置图、苹果山资源规划设计调查区划图、苹果山洱源县林地保护利用规划林地落界图、凤羽镇公益林布局图、退耕还林验收图等记载的林班小班号不一致，但位置一致，与现地一致。
18、情况说明，说明在对罗某的第二次讯问时一并向其提取了书证材料；现场勘查结束后对杨某甲进行询问，因笔误导致询问笔录与现场勘查的时间有重叠。
19、照片、户口证明，证明被告人罗某、张某甲的身份、年龄等情况，二被告人犯罪时已达刑事责任年龄，无违法犯罪记录。
20、证人证言：
（1）李某甲和杨某甲的证言，证明2011年1月1日罗某、张某甲承包上寺村委会苹果山集体林地后于2012年帮村民修宽了到鹤林寺的道路；罗某还修了两条岔道和三个平台，在原有的地基上建盖管护房一间，在向王某甲租来的包谷地上建盖产房，并在张某甲退股后，于2014年初在没有办理相关林业手续情况下用挖机挖掉核桃树以及山上原有的果树，开地种植豌豆。
（2）李某乙的证言，证明2011年1月1日罗某、张某甲承包上寺村委会苹果山集体林地后修宽了到鹤林寺的路，修路时损毁了一些灌木，2012年底罗某开垦种植豌豆时砍了苹果山的五六百棵果树，并在开垦豌豆地后修建了蓄水池。
（3）杨某乙的证言，证明2010年上寺村委会将集体林地苹果山出租给罗某和另外一个人，2011年罗某为村里老人挖了一条到鹤林寺的路，挖路时占用了义和二组的集体林地，用于修建一个平台、一个蓄水池和两条岔路，罗某在山上修路用的机械是与罗某合租苹果山的那个人的。与罗某一起租苹果山的人走后，罗某将苹果山原有的果树砍了，开垦出地用来种植豌豆，将苹果山原先的烂房子推平准备盖房子，并在王某甲家的包谷地盖了厂房。
（4）李某丙的证言，证明罗某2011年承包了苹果山并修宽了南边到鹤林寺的路，在义和村原先的包谷地上建盖了厂房，2013年用挖机把原有的梅子树和板栗树挖掉后于2014年种豌豆。
（5）皎某某的证言，证明昆明的罗总向上寺村委会承包了苹果山，修宽了到鹤林寺的路，在义和村原先的包谷地和荒地上盖了房子，并在2014年初挖掉不多的果树后开地种植豌豆。
（6）李某丁的证言，证明在山下盖着房子的昆明人向上寺村委会承包了苹果山种雪桃，并修宽了到鹤林寺的路，2012年又在原先种着不多的梅子树和板栗树的地上种了两季豌豆。
（7）尹某某的证言，证明2011年上寺村委会将苹果山林地流转给罗某后罗某在山上育了核桃苗，2012年罗某他们无偿帮村民加宽了到山上鹤林寺的路，2014年初罗某将核桃苗挖了，开地种植豌豆。
（8）张某乙的证言，证明在罗某承包上寺村的苹果山期间苹果山未出现自然灾害。
（9）施某甲的证言，证明罗某承包了上寺村的苹果山，并在山上开垦种植豌豆。
（10）沈某某的证言，证明2012年上半年苹果山上开挖了一条到鹤林寺的路，修路时路两边的松树和果园里的果树被砍伐。果园内也修了路，一个昆明人在果园种豌豆，种植豌豆的地方有树被砍伐。
（11）李某戊的证言，证明2011年1月罗某和张某甲承包了上寺村的苹果山后请他帮忙管理二人种植的雪桃和核桃苗，2011年二人加宽了到鹤林寺的路，并修了一条进苹果山的岔路和一个蓄水池。2012年6月他离开时核桃苗都在，豌豆地也尚未开挖。
（12）王某乙、王某甲的证言，证明一个姓罗的昆明人承包了上寺村委会的苹果山后在山脚的包谷地和荒地上盖了房子，并于2011年应村里老人要求义务帮忙修了到鹤林寺的路，后又分几次修了山上的岔道，并从2013年开始在苹果山上开挖土地种植豌豆。山上原先种有的果树先后被挖了一些。
（13）施某乙的证言，证明2010年一个姓罗的昆明人在承包上寺村委会的苹果山后第二年无偿帮村里修了到鹤林寺的道路，在山顶修了一个蓄水池和几条岔道，修路时挖了几棵地盘松，在山脚王某甲家的地上建盖了平房，并从2013年开始挖掉原有的果树和灌木种植豌豆。
（14）王某丙的证言，证明罗某承包了上寺村的苹果山后于2011年加宽了到鹤林寺的路，并在原先有果树和灌木的地里种植豌豆，豌豆地背面的十多亩地以前种过白豆和荞麦。山脚的房子是罗某的。
（15）李某己的证言，证明罗某承包了上寺村的苹果山后挖掉山上原有的果树，于2014年开始种豌豆，豌豆地北边在罗某来之前种过荞麦、包谷和辣子，罗某在老路上加宽了到鹤林寺和横穿果园的路，租了山脚王某甲家的地建盖了平房。
（16）阿某某的证言，证明罗某承包上寺村的苹果山后在以前老路上加宽了到鹤林寺的路，租了王某甲家的地建了平房，因试种雪桃被偷、种核桃苗不成功，就将核桃苗以及原有的数量不多的果树和灌木挖掉，从2013年下半年开始种豌豆，豌豆地北边的这片地在罗某来之前曾种过荞麦、包谷等。
（17）杨某某和高某的证言，证明杨某某、高某于2013年4月入股罗某承包的苹果山，合伙后他们没有开过地，2013年6月罗某在山脚向村民租了地，准备建房解决住宿问题，但在打好石脚后杨某某、高某于2013年8月退股。
（18）邢某的证言，证明2012年苹果山种有一片核桃苗，没有修路也没有开垦豌豆地，2014年5月初他到苹果山帮罗某在已经开垦好的地上种植并收购豌豆。
21、被告人供述与辩解：
（1）罗某的供述与辩解，证明他和张某甲2010年底按每人50％的股份共同向上寺村委会承包了苹果山400多亩地用于种植雪桃、核桃，2012年加宽修建从村公路到苹果山清源沟的道路，应村民要求无偿帮助村民修筑了从小石桥到鹤林寺的道路，并修宽了从鹤林寺道路岔到苹果山内的二条岔道，将原苹果山内的管护房推平，平整出一块场地准备建房，还修了蓄水池和水池东南边的岔道，修到鹤林寺的路时挖了一些地盘松。2013年上半年张某甲退股，在杨某某和高某入股后三人在山脚向姓王的农户租地准备建盖厂房，基础打好后杨某某、高某退股，由他建了厂房；2013年底到2014年初，他在未到林业部门办理相关手续的情况下将培育核桃苗的地平整并将园内的部分果树砍伐，把果园开成地，种植豌豆。
（2）张某甲的供述与辩解，证明他和罗某于2010年按每人50％的股份共同向上寺村委会承包了苹果山400多亩地用于种植雪桃、核桃，在未到林业部门办过相应手续的情况下，从2012年下半年起加宽修建了从村公路到苹果山清源沟的道路，应村民要求无偿帮助村民修筑了从小石桥到鹤林寺的道路，并修筑、加宽了从鹤林寺道路岔到苹果山内的二条岔道，将原苹果山内的管护房推平，平整出一块场地准备建房，之后他退股，将他对苹果山果园享有的权利义务转让给罗某。他退出时未种植豌豆，果园里的果树还在。
上述证据，相互印证，足以认定。
本院认为，被告人罗某、张某甲违反土地管理法规，非法占用农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，其行为已触犯刑律，构成非法占用农用地罪，对其应判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。二被告人共同实施的犯罪部分属共同犯罪，二被告人在犯罪过程中地位、作用相当，可不区分主从犯。二被告人到案后如实供述所犯罪行，其行为符合我国刑法关于坦白的规定，对其依法可以从轻处罚。二被告人在修路时滥伐林木，但又无偿帮助村民修筑了苹果山到鹤林寺的道路，且当地村民亦曾在苹果山上间种农作物，以上事实在量刑时可予以考虑。被告人罗某是否知道要办理相关手续不影响本案定性，故对其提出不知道要办理相关手续的辩护意见不予采纳。因公诉人指控事实中已扣减了原有道路和原管护房面积，故对辩护人王晶提出公诉机关指控罗某非法占用的土地面积不准确，还应扣除原有道路及平台占地面积的辩护意见不予采纳。因被告人罗某向他人租用农地，未经批准建盖生产生活区，改变了土地的用途，故对辩护人王晶提出公诉机关指控罗某非法占用的土地面积不准确，应扣减生产生活区面积的辩护意见不予采纳。辩护人王晶提出应适当扣减罗某开挖的豌豆地面积的辩护意见没有事实和法律依据，不予采纳。因被告人罗某系公安机关掌握其主要犯罪事实后将其口头传唤到案，故对辩护人王晶提出罗某有自首情节的辩护意见不予采纳。辩护人王晶提出对罗某免予刑事处罚，单处罚金的辩护意见与罗某所犯罪行不相适应，不予采纳。根据本案事实、情节和社会危害性以及案发后二被告人的认罪态度、悔罪表现，对二被告人可适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款之规定，判决如下：
一、被告人罗某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年；并处罚金人民币20000元。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、被告人张某甲犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年；并处罚金人民币5000元。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
上述罚金限于判决生效后一个月内缴清。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省大理白族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 王仁忠
审判员 吴丽平
审判员 张恒春
二〇一五年十月十九日
书记员 郭春洲