贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）黔23民终417号
上诉人（原审原告、反诉被告）：兴仁县博泽市政服务有限责任公司，住所地贵州省兴仁县城北街道办事处师范路31号。
法定代表人：邱启德，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：欧阳静、宋涛，贵州心达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：兴仁县城市管理（综合执法）局，住所地贵州省兴仁县新车站门口。
法定代表人：严勇，系该局局长。
上诉人兴仁县博泽市政服务有限责任公司（以下简称：博泽公司）与被告兴仁县城市管理（综合执法）局（以下简称：兴仁城管局）合同纠纷一案，不服贵州省兴仁县人民法院（2017）黔2322民初3593号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
博泽公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或直接改判《停车位经营权转让协议》无效，由被上诉人退还上诉人履约保证金30万元；2、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：兴仁县人民政府为了加强对城市的管理和规范停车，决定对市民在城区街道临时停车进行划线定价收费，该管理费属于行政权的行使，兴仁县政府将该权利进行拍租是错误的。本案所涉及的“经营权”属于行政管理权的范畴，而非民事的经营权，因此，双方所签订的协议是无效协议。
兴仁城管局二审未答辩。
博泽公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决被告退还原告保证金30万元。2.本案诉讼费用由被告承担。
兴仁城管局向一审法院提出反诉请求：1、依法判决被反诉人给付反诉人停车位经营权转让款人民币290万元；2、本案案件受理费和反诉费用由被反诉人承担。
一审法院认定事实：博泽公司于2014年5月16日在兴仁县城管局委托贵州金宇拍卖有限公司组织的拍卖会上，以350万元竞拍得位于兴仁县××（××区）公共停车位三年经营权（1901个停车位），并于2014年6月23日与兴仁县城管局签订《停车位经营权转让协议》，约定经营权转让期限为2014年7月1日至2017年6月30日止，付款方式为从2014年7月1日起每季度付款27.5万元，第一季度在2014年6月25日前一次性付清，从第二季度开始的转让费在前一季度期限满前十天缴纳，依次类推。自合同签订之日起10日内博泽公司向兴仁城管局缴纳履约保证金30万元，合同期满后博泽公司如无违约行为，兴仁城管局无息退还保证金，博泽公司如违约给兴仁城管局造成损失的，兴仁城管局可用履约保证金即时优先赔偿。博泽公司于2014年7月1日起开始对规定路段进行经营，并于2014年7月9日向兴仁城管局缴纳30万元保证金及第一季度转让费30万元，后至今未继续缴纳停车位经营权转让费。
一审法院认为，博泽公司通过公开竞拍的方式取得兴仁县××（××区）公共停车位三年经营权（1901个停车位），并在此基础上与兴仁城管局签订《停车位经营权转让协议》，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。博泽公司在合同约定的付款期限届满后，未完全履行自己的付款义务，已构成违约。根据双方签订的《停车位经营权转让协议》第三条第（三）款规定，博泽公司如违约，兴仁城管局可用履约保证金即时优先赔偿，因此兴仁城管局用博泽公司所缴纳的30万元履约保证金折抵30万元转让费，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，对兴仁城管局要求博泽公司继续履行合同约定缴纳转让费290万元的反诉请求予以支持。
博泽公司辩称2014年9月兴仁县政府组织双方召开会议，会议中口头约定从2014年10月份以后兴仁城管局不再继续收取剩余经营权转让费以及停车15分钟之内不收费给其造成损失，因博泽公司未提供证据证明该约定的存在，也未提供证据证明其实际造成损失情况，兴仁城管局也以否认该会议的存在，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，博泽公司应承担举证不能的法律后果。如博泽公司就该辩称的问题要求兴仁城管局赔偿，可自行收集证据后另案主张权利。
博泽公司辩称城管局的反诉已超诉讼时效，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。”之规定，本案中双方签订的协议约定最后一期履行期限届满日为2017年6月30日，2017年10月9日兴仁城管局提起反诉并未超过诉讼时效。
综上，为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，博泽公司要求兴仁城管局退还履约保证金30万元的请求，依法不予支持。兴仁城管局反诉要求博泽公司继续履行停车位经营权转让费290万元的反诉请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告兴仁县博泽市政服务有限责任公司的诉讼请求；二、限原告（反诉被告）兴仁县博泽市政服务有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）兴仁县城市管理（综合执法）局停车位经营权转让费290万元。本诉案件受理费5800元，减半收取计2900元；反诉案件受理费30000元，减半收取计15000元，均由原告（反诉被告）兴仁县博泽市政服务有限责任公司负担。
二审中，当事人未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，《停车位经营权转让协议》第七条约定“如市政建设管理等原因，需占用停车位时，乙方（博泽公司）无条件交回所占用的停车位……”、第八条约定“甲方（兴仁城管局）有权对转让经营权的停车位经营管理情况实施监督检查；……”、第十三条“本协议一式四份，甲乙双方各执一份，兴仁县财政局、监察局各存档一份”。
本院认为，本案争议的焦点为：一、涉案《停车位经营权转让协议》属于民事合同还是行政协议；二、本案是否属于民事诉讼受案范围。
针对争议焦点一。民事合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议；行政协议是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。民事合同是设立、变更和消灭民事法律关系，行政协议是设立、变更和消灭行政法律关系。行政协议虽然与民事合同一样，也是双方意思表示一致的结果，但相比而言，具有以下特征：一是缔约的一方为行政机关；二是行政协议的目的是为了实现公共利益；三是行政机关享有协议履行的指挥权、单方变更协议标的权、单方解除权、制裁权等行政优益权。判定某一协议是民事合同还是行政协议，主要应看该协议涉及的法律关系。本案中，双方签订的《停车位经营权转让协议》，内容涉及运营城市基础设施和公用事业，其中约定的“如市政建设管理等原因，需占用停车位时，乙方（上诉人）无条件交回所占用的停车位……甲方（兴仁城管局）有权对转让经营权的停车位经营管理情况实施监督检查”，兴仁城管局在该约定中具有行政优益权；从签订的目的来看，是为了实现公共利益和社会管理目标，具有很强的行政性；从签订该协议的程序上看，上诉人取得该经营权是经过第三方贵州金宇拍卖有限公司公开拍卖后竞得，符合政府特许经营协议的规定（政府特许经营协议指行政机关与公民、法人或者其他组织依法定程序签订的直接关系公共利益的特定行业的市场准入的行政协议）。此外，除签订合同的双方外，该协议还分别由兴仁县财政局、监察局各自存档一份，涉及到行政机关内部监督问题，具有很强的行政性，而民事合同不存在也不需要行政机关或者其他组织进行存档监管的情况。因此，《停车位经营权转让协议》系行政协议而非民事合同。
针对争议焦点二，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。
”，第十二条“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）、认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；……”，行政协议行为属于行政诉讼的受案范围，应当作为行政案件予以登记立案。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：……（四）、属于人民法院民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”，如前所述，本案诉争协议属于行政协议，应当作为行政诉讼案件予以登记立案，不属于于人民法院民事诉讼受案范围，虽然上诉人在一审中以民事诉讼的形式向原审法院提起民事诉讼，原审法院应当对案件进行审查，认为属于行政诉讼受案范围的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定的方式告知当事人提起行政诉讼或者在以民事案件立案后裁定驳回起诉。
综上，上诉人兴仁县博泽市政服务有限责任公司的上诉请求部分成立，一审法院将本案作为民事案件进行受理不当，本院予以纠正，并裁定驳回起诉。因原审本诉被驳回后，原审反诉亦不能成立，故反诉依法应予驳回起诉。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十三条规定，裁定如下：
一、撤销贵州省兴仁县人民法院（2017）黔2322民初3593号民事判决；
二、驳回兴仁县博泽市政服务有限责任公司的起诉；
三、驳回兴仁县城市管理（综合执法）局的反诉。
一审本诉案件受理费2900元、二审案件受理费35800元，退还兴仁县博泽市政服务有限责任公司，一审反诉案件受理费15000元，退还兴仁县城市管理（综合执法）局。
本裁定为终审裁定。
审判长 谢 娟
审判员 程 鹏
审判员 ＸＸ敏
二〇一八年二月二十四日
书记员 涂莹莹