江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）萍刑一终字第113号
原公诉机关萍乡市安源区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁胤，男，1978年4月16日出生于江西省萍乡市，汉族，高中文化，无业。1999年2月因犯运输毒品罪被判处有期徒刑九年；2009年7月因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年四个月；2012年12月因犯盗窃罪被判处有期徒刑九年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月14日被刑事拘留，同日被监视居住。
上诉人（原审被告人）赖某某，女，1976年12月19日出生于江西省萍乡市，汉族，初中文化，无业。2003年12月因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年六个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月14日被刑事拘留，同日被取保候审。2015年6月9日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
萍乡市安源区人民法院审理萍乡市安源区人民检察院指控原审被告人丁胤、赖某某犯贩卖毒品罪一案，于2015年6月4日作出（2015）安刑初字第152号刑事判决。宣判后，原审被告人丁胤、赖某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：一、2014年11月8日，吸毒人员李某某拨打被告人丁胤电话联系购买毒品，丁胤指使被告人赖某某在本市城区春秋宾馆附近将重0.04克海洛因卖给李某某，得毒资50元。
二、2014年11月9日，吸毒人员李某某拨打被告人丁胤的电话联系购买毒品后，丁胤指使被告人赖某某在本市城区春秋宾馆附近将重约0.035克的海洛因卖给李某某，得毒资50元。
三、2014年11月13日10时许，吸毒人员李某某拨打被告人丁胤电话联系购买毒品后，丁胤在本市城区春秋宾馆附近向李某某贩卖约0.045克海洛因，得毒资50元。
四、2014年11月13日13时许，吸毒人员李某某拨打被告人丁胤电话联系购买毒品后，丁胤在本市安源区变压器厂家属楼附近向李某某贩卖约0.045克海洛因，得毒资40元。
另有萍乡市公安局安源分局青山派出所出具的抓获经过现场检测报告书，证实2014年11月13日，该所民警在日常工作中发现丁胤、赖某某有重大贩毒嫌疑后，于当天下午16时许，组织警力在后埠街山下附件将丁胤、赖某某抓获。经现场使用吗啡快速检测试剂对丁胤、赖某某尿样进行检测，二人结果均呈阳性。
另查明，被告人丁胤因犯运输毒品罪，于1999年2月被湖南省衡阳铁路法院判处有期徒刑九年；因犯盗窃罪，于2009年7月被萍乡市安源区人民法院判处有期徒刑二年四个月；因犯盗窃罪，于2012年12月被萍乡市安源区人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四万元，2013年9月10日萍乡市安源区人民法院决定对其暂予监外执行一年，自2014年3月26日开始执行。被告人赖某某因犯盗窃罪，于2003年12月被萍乡市安源区人民法院判处有期徒刑二年六个月。
原审法院认为，被告人丁胤、赖某某违反国家关于违禁品的管理规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。关于被告人丁胤、赖某某庭审中提出没有获利，不构成贩卖毒品罪的辩解意见。经查，贩卖毒品罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，主观上要求行为人明知是毒品仍予以贩卖，客观上要求有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。本案中，被告人丁胤、赖某某都吸食毒品，且明知是毒品仍予以提供给吸毒人员李某某，李某某在获得毒品后均支付了一定数量的毒资给丁胤，故被告人丁胤、赖某某的行为符合贩卖毒品罪的构成要件，二被告人相应辩解意见与法律规定不符，不予采纳。在共同犯罪中，被告人丁胤起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人赖某某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。归案后，二被告人如实供述基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人丁胤曾因犯运输毒品罪被判处有期徒刑，系毒品犯罪再犯，应当从重处罚；被告人丁胤因犯盗窃罪于2009年月被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人丁胤判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，又犯罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，数罪并罚。因被告人丁胤于2012年12月被萍乡市安源区人民法院判处有期徒刑九年后，因病一直未被羁押，2013年9月萍乡市安源区人民法院对其作出暂予监外执行决定一年，自2014年3月26日开始执行，但其在2014年11月8日重新犯罪，依法不能继续适用监外执行计算其刑期，故其前罪尚未执行完毕的刑期为八年一百三十八天。被告人赖某某曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，有前科，可酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第七十一条、第六十九条、第五十三条之规定，认定：一、被告人丁胤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元；与前罪尚未执行完毕的有期徒刑八年一百三十八天并处罚金人民币四万元并罚，决定执行有期徒刑九年三个月，并处罚金人民币四万五千元。二、被告人赖某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。
上诉人丁胤上诉提出其没有获利，不是贩卖毒品，请求二审法院减轻处罚。
上诉人赖某某上诉提出:2014年11月8日她只是扶丁胤到她家门口卖毒品，未参与毒品交易，未获利，请求二审法院减轻处罚。
经审理查明：一、2014年11月8日，吸毒人员李某某拨打上诉人丁胤电话联系购买毒品后，丁胤指使上诉人赖某某在本市城区春秋宾馆附近将重0.04克海洛因卖给李某某，得毒资50元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人李某某证言，证实2014年11月8日左右的一天上午，他在家里打电话给“丁壮”说要购买50元的海洛因。“丁壮”叫他到春秋假日宾馆门口的坡上交易。他走路到春秋假日宾馆门口后，拨打了“丁壮”的电话，“丁壮”叫他等等。大概5分钟后，“寨寨”走到他身边问他是不是“小林”，他说是，“寨寨”就给了他一个用白色纸包着的海洛因，大概有0.05克。他拿了50元钱给“寨寨”。之后在“丁壮”家楼下的公共厕所里吸食。
2、辨认笔录及照片，证实通过照片辨认，李某某辨认出本案上诉人丁胤、赖某某就是多次贩卖海洛因给他吸食的“丁壮”、“寨寨”；丁胤、赖某某辨认出李某某就是多次从他们这里购买毒品的“小林“。
3、现场指认笔录及照片，证实上诉人丁胤带领公安民警来到安源区后埠街山下**宿舍1栋2单元1楼赖某某家中，指认该地就是2014年11月间多次将贩卖给李某某毒品海洛因拿给赖某某的现场；上诉人赖某某指认其位于安源区后埠街山下**宿舍的家中和小区门口就是2014年11月间多次贩卖毒品海洛因给李某某的现场。
4、手机通话记录，证实李某某手机131****2999在2014年11月8日10时23分主动拨打了丁胤手机137****3058。
5、户籍证明，证实上诉人丁胤出生于1978年4月16日、赖某某出生于1976年12月19日，案发时，二上诉人均已达到完全刑事责任年龄。
6、原审被告人赖某某供述，证实2014年11月8日中午12时左右，丁胤在房间里接了个电话后，跟她说“小林”等下会来购买毒品，要她拿着毒品到楼下铁门前交给“小林”，并收取“小林”50元钱。她答应后，丁胤拿了一个包子的毒品海洛因给她。她拿着毒品后，在家门口把海洛因包子打开，从中取出0.01克出来留给自己吸食。之后，她将丁胤交给她的毒品交给“小林”，“小林”给了她50元钱。她回家后把“小林”给的50元钱交给了丁胤。
7、原审被告人丁胤供述，证实2014年11月8日中午，“小林”用手机131****2999拨打他的手机137****3058说要购买50元海洛因。他叫“小林”到春秋假日宾馆附近“寨寨”家里来。挂完电话后，他拿了一个重量为0.045克的毒品海洛因包子给“寨寨”，要“寨寨”去门口等“小林”来拿货。“寨寨”接过包子后就出门。过了5分钟左右，“寨寨”回到家后把“小林”给的50元钱交给他。这次贩卖毒品大概赚了七八元的差价。
二、2014年11月9日，吸毒人员李某某拨打上诉人丁胤的电话联系购买毒品后，丁胤指使上诉人赖某某在本市城区春秋宾馆附近将重约0.035克的海洛因卖给李某某，得毒资50元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人李某某证言，证实他在和“寨寨”交易之后的第二天上午，他打电话给“丁壮”说要购买50元钱的海洛因。“丁壮”叫他到春秋假日宾馆门口的坡上等。他赶到春秋假日宾馆门口后，打电话给“丁壮”说他已经到了。“丁壮”叫他等会儿。大概5分钟后，“寨寨”走到他身边，拿给他一个白色纸包着的海洛因包子，大概有0.05克。他拿给“寨寨”50元钱。之后,他在“丁壮”家楼下的公共厕所里吸食完。
2、手机通话清单，证实李某某手机131****2999与丁胤手机137****3058在2014年11月9日14时52分至57分有多次通话记录。
3、原审被告人赖某某供述，证书2014年11月9日，丁胤在她家接了个电话，她听到电话里讲拿毒品的事情。丁胤挂了电话后，跟她说有个叫“小林”的男子会来拿毒品，要她拿海洛因下楼给“小林”。她答应后，丁胤拿了一个包子的海洛因给她，她看了下，大概就是50元钱左右的毒品。她拿着毒品出门后，从中拿出0.015克左右海洛因放在自己随身携带的纸里包着。之后，将丁胤给的剩余毒品交给“小林”。“小林”给了她50元钱就走了。
4、原审被告人丁胤供述，证实2014年11月9日下午4点左右，“小林”用手机131****2999打他的手机137****3058说要50元钱海洛因。他叫“小林”到春秋宾馆附件“寨寨”家里来拿。他挂了电话后，拿了一个重量为0.045克的毒品海洛因包子给“寨寨”，要“寨寨”到门口等“小林”拿货。“寨寨”拿着包子出去后，过来十来分钟，“寨寨”回到家把“小林”给的50元毒资交给他。这次赚了不到10元的差价。
三、2014年11月13日10时许，吸毒人员李某某拨打上诉人丁胤电话联系购买毒品后，丁胤在本市城区春秋宾馆附近向李某某贩卖约0.045克海洛因，得毒资50元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人李某某证言，证实2014年11月13日上午11点左右，他用自己的手机131****2999拨打“丁壮”的手机137****3058说要购买50元钱海洛因。“丁壮”答应后叫他到春秋假日宾馆门口坡上等。他来到春秋假日宾馆门口后，又打了电话给“丁壮”说到了。“丁壮”叫他稍等一会儿。大概5分钟后，“丁壮”过来了，他拿了50元钱给“丁壮”，丁壮给了他一个白色的纸包着的海洛因包子。交易完后，他就到“丁壮”家楼下的公共厕所里吸食完。
2、手机通话清单，证实李某某手机131****2999与丁胤手机137****3058在2014年11月13日10时许有多次通话记录。
3、原审被告人丁胤供述，证实2014年11月13日上午10时许，“小林”用手机131****2999打他的手机137****3058说要50元钱的海洛因。他叫“小林”到春秋宾馆附近“寨寨”家来。十多分钟后，“小林”又打电话说到了。于是，他走到“寨寨”家门口坪里，把纸包好的海洛因交给“小林”，“小林”拿了50元钱给他就离开。他卖给“小林”50元钱海洛因，从中能赚取七八元差价。
四、2014年11月13日13时许，吸毒人员李某某拨打上诉人丁胤电话联系购买毒品后，丁胤在本市安源区变压器厂家属楼附近向李某某贩卖约0.045克海洛因，得毒资40元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人李某某证言，证实2014年11月13日13时许，他用自己的手机131****2999拨打“丁壮”的手机137****3058说要购买50元钱海洛因。“丁壮”答应后叫他到变压器厂附近的房子里去。之后，他来到变压器厂附近“丁壮”家，拿了40元钱给“丁壮”，本来是要给50元钱，因身上没有那么多，就暂时少了10元。“丁壮”拿给他一个白色纸包好的小包子。交易完后，他到“丁壮”家楼下的公共厕所，将买来的海洛因吸食完。
2、手机通话清单，证实李某某手机131****2999与丁胤手机137****3058在2014年11月13日13时许有多次通话记录。
3、原审被告人丁胤供述，证实2014年11月13日下午1点多，“小林”用电话131****2999打他的电话137****3058说要50元钱的海洛因。他叫“小林”到他自己家来拿。过了一会儿，“小林”一个人来的他家六楼，他出门拿了0.045克海洛因给“小林”，“小林”说钱不够，只拿了40元给他。
另查明，上诉人丁胤、赖某某于2014年11月13日下午16时许在后埠街山下附近被抓获。上诉人丁胤、赖某某系吸毒人员。该事实有萍乡市公安局安源分局青山派出所出具的抓获经过及现场检测报告书予以证实。
另查明，上诉人丁胤因犯运输毒品罪于1999年2月被湖南省衡阳铁路法院判处有期徒刑九年；因犯盗窃罪于2009年7月被萍乡市安源区人民法院判处有期徒刑二年四个月；因犯盗窃罪于2012年12月被萍乡市安源区人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四万元，2013年9月10日萍乡市安源区人民法院决定对其暂予监外执行一年，自2014年3月26日开始执行。上诉人赖某某因犯盗窃罪于2003年12月被萍乡市安源区人民法院判处有期徒刑二年六个月。该事实有萍乡市安源区人民法院（2009）安刑初字第204号、（2012）安刑初字第396号、（2003）安刑初字第343号刑事判决书、（2013）安刑执字第7号暂予监外执行决定书等证据证实，足以认定。
以上证据，均已经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
综上，上诉人丁胤贩卖毒品海洛因四次，共计0.165克，上诉人赖某某贩卖毒品海洛因二次，共计0.075克。
关于上诉人赖某某提出2014年11月8日她只是扶丁胤到她家门口卖毒品，未参与毒品交易，未获利的上诉意见，经查，上诉人赖某某在侦查机关供述其帮助丁胤贩卖毒品的犯罪事实，该供述与证人李某某的证言及上诉人丁胤的供述相吻合，且在原审庭审中上诉人赖某某对证人李某某的证言及上诉人丁胤的供述没有异议。上诉人赖某某的上诉意见与已查明的事实和证据不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）丁胤、赖某某违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。在共同犯罪中，上诉人丁胤起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；上诉人赖某某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。归案后，二上诉人如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人丁胤曾因犯运输毒品罪被判处有期徒刑，再犯贩卖毒品罪，系毒品犯罪再犯，应当从重处罚；上诉人丁胤因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人丁胤判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，又犯罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，数罪并罚。上诉人丁胤于2012年12月被判处有期徒刑九年后，因病一直未被羁押，2013年9月被暂予监外执行决定一年，自2014年3月26日开始执行，但其在2014年11月8日重新犯罪，依法不能继续适用监外执行计算其刑期，故其前罪尚未执行完毕的刑期为八年一百三十八天。上诉人赖某某曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，有前科，可酌情从重处罚。关于上诉人丁胤提出其没有获利，不是贩卖毒品的上诉意见，与已查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 彭 竣
审判员 袁绍萍
审判员 黄长林
二〇一五年七月二十七日
书记员 彭安琪