广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终4961号
上诉人（原审原告）：佛山市南海区房产建筑工程有限公司地基与基础分公司，住所地广东省佛山市南海区。
负责人：何庆航。
委托诉讼代理人：陈省贵，广东源浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蔡炎良，男，汉族，住所地广东省佛山市三水区。
委托诉讼代理人：莫静怡，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市汇博建设工程有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人：周惠娜。
委托诉讼代理人：王玲，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：关东静，北京市盈科（佛山）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市质量计量监督检测中心，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代�人：李旭辉。
委托诉讼代理人：招美惠，广东龙浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈嘉虹，广东龙浩律师事务所实习律师。
上诉人佛山市南海区房产建筑工程有限公司地基与基础分公司（以下简称地基分公司））因与被上诉人蔡炎良、佛山市汇博建设工程有限公司（以下简称汇博公司）、佛山市质量计量监督检测中心（以下简称检测中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初12143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
地基分公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决蔡炎良、汇博公司立即向地基分公司支付打桩工程款706100元及按照中国人民银行同期银行贷款利率自2013年3月13日起计至蔡炎良、汇博公司实际付清工程款之日止的利息；3.判决检测中心在欠付汇博公司工程款范围内向地基分公司承担连带责任。4.判决本案诉讼费用由蔡炎良、汇博公司、检测中心承担。事实和理由：（一）一审判决对本案纠纷的法律责任主体定性含糊不清。本案的发包人是检测中心，总包人是汇博公司，违法转包人为蔡炎良，实际施工人为地基分公司。（二）一审判决对本案所涉及的合同效力认定错误。一审判决认为汇博公司与蔡炎良签订的转包合同的效力不在本案认定范围内错误。汇博公司与蔡炎良签订的转包合同属于违法转包合同，应当认定无效。同时，汇博公司的代理人在庭审中已经承认存在收取管理费，双方属于挂靠法律关系。一审判决对于地基分公司与蔡炎良签订的合同认定为有效错误。因地基分公司与蔡炎良签订的合同的前手，即汇博公司与蔡炎良签订的转包合同属于违法转包合同，故地基分公司与蔡炎良签订的合同也应认定为无效合同。（三）汇博公司应对蔡炎良的工程款债务向地基分公司承担连带清偿责任。作为总包人的汇博公司将涉案工程违法转包给蔡炎良，同时，汇博公司也提供了合同确定蔡炎良的挂靠合同关系。一审判决以桩基工程属于先期支付的款项，可推定汇博公司对桩基础工程部分的工程款应已支付给蔡炎良没有事实和理由。汇博公司已经当庭明确表示打桩工程款并没有支付。退一万步而言，总包人的法律责任并不是以是否存在欠付工程款为判定标准，而发包人才能以是否存在欠付工程款情形为判定标准，一审判决适用法律错误。因此，汇博公司应对蔡炎良的工程债务向地基分公司承担连带清偿责任。（四）检测中心应对本案蔡炎良、汇博公司的工程款承担连带清偿责任。检测中心与汇博公司之间并没有结算，双方也确�存在拖欠工程款，双方只是存在工程验收问题而已，但一审法院却无视这一事实。另外，法律规定的欠付工程款，不能仅仅理解为打桩工程这一狭义的范畴内，而是应审查发包人是否存在欠付总包人工程款的广义范畴。况且，汇博公司也在一审庭审中表示，汇博公司、检测中心并没有按照双方合同的付款约定来履行合同，涉案打桩工程并没有支付。一审判决以《广东省建设工程施工合同》的付款条件作了两个所谓推定，又以相同理由认为不存在欠付工程款情形，将汇博公司、检测中心的法律责任推掉，明显属于适用法律错误。（五）一审判决对于工程款利息计算起止日期有误。蔡炎良出具的《打桩工程款结算确认书》已经明确工程于2013年3月13日竣工验收合格，故工程款利息应从2013年3月13日开始计算，不能以蔡炎良单方面承诺的2016年5月30日前付款作为利息计算起�日期。
蔡炎良辩称，检测中心是涉案工程建设单位且拖欠工程款，故其应当与蔡炎良一同承担清偿责任。
汇博公司辩称，（一）地基分公司应当向与其有合同关系的蔡炎良主张工程款与利息。本案地基分公司承接案涉工程的桩基础的施工，并与蔡炎良签订合同，其与蔡炎良之间存在合同关系，应当按照其与蔡炎良之间的合同履行双方之间的权利义务，包括在完成桩基础工程施工后向蔡炎良主张工程款。根据合同相对性原则，地基分公司只能向其合同相对方蔡炎良主张拖欠的工程款及利息，而不能突破合同的相对性原则，向与其无任何关系的汇博公司主张。（二）地基分公司并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中所述的发包人，无需对涉案工程款及利息承担连带清偿责任。根据合同法在建设工�合同一章中有关主题的称谓表述，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》有关主题的表述，“发包人”均是特指建设工程的所有人即业主，汇博公司仅是涉案工程施工的承包人，并不是建设工程所有人。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条仅规定了在实际施工人提起的诉讼中，转包人可以作为案件当事人，并未明确规定作为转包人的一方应当直接对实际施工人承担责任，相反，确实明确规定了发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。即使将汇博公司理解为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的“发包人”，但因汇博公司向蔡炎良支付的款项已经超过应当支付给蔡炎良的工程款的98%，桩基础工程属�先期支付的款项，对于桩基础工程部分的工程款，汇博公司已经支付给蔡炎良，汇博公司不存在欠付的情形，也无需向地基分公司承担桩基础工程的工程款责任。（三）即使需要承担连带责任，也应当是由最终欠付工程款的检测中心承担。检测中心是否存在拖欠工程款应当以其与汇博公司签订的施工合同约定的价款标准为依据。汇博公司已经完成涉案工程的全部工程量，但检测中心一直未能付清全部工程款。一审庭审中，检测中心已经当庭承认其确实已经对涉案工程进行了占用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，检测中心应当自实际占用和使用涉案工程之日起与汇博公司结算并付清工程款。根据检测中心提交的实际支付工程款的证据看，检测中心自2010年8月至今共计向汇博公司支付款项人民币49784227.87元，与双方合同约定借款相差12333557元。在检测中心实际占用涉案工程后，涉案工程视为竣工验收合格，汇博公司应完成了涉案工程的100%的工作量。即使按照双方合同约定，检测中心实际支付的进度款人民币47920693.87元（实际支付的全部款项49784227.87元扣除冻结在农民工保证金专用账户的1863534元）也未能达到已经完成的工程量的80%，因此，检测中心明显存在欠付工程进度款的事实。（三）检测中心拖欠工程款，导致地基分公司未能收回全部工程款，其应当迳行向地基分公司支付工程款及利息。
检测中心辩称，检测中心并非本案争议的法律关系主体，主体不适格，且不需要承担民事责任，地基分公司要求检测中心承担支付工程款连带责任缺乏法律依据，应依法驳回地基分公司的起诉。涉案工程项目发包人为检测中心，承包人为汇博公司，地基分公司并非建设工程施工合同的相对方，也非工程转包、分包合同的相对方，根据合同相对性原则，合同主要在特定的当事人之间具有法律约束力，合同当事人一方不能基于合同向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，检测中心并非本案适格被告。
地基分公司向一审法院起诉请求：蔡炎良、汇博公司立即向地基分公司支付打桩工程款706100元及利息262583.88元（利息按中国人民银行同期银行贷款利率自2010年12月10日起暂计至2016年11月15日止，并主张计至实际付清之日止）；二、检测中心在欠付蔡炎良、汇博公司工程款范围内向地基分公司承担连带清偿责任；三、本案全部诉讼费用由蔡炎良、汇博公司、检测中心承担。
一审法院认定事实：2010年8月28日，蔡炎良作为甲方、地基分公司作为乙方共同签订一份《桩基础工程承包施工合同》，约定：甲方委�乙方以包工包料形式承包桩基础部分；工程名称为国家汽车配件质量监督检验中心二期工程项目；建设单位为佛山市质量计量监督检测中心；基础类型为柴油锤打预应力管桩；工程地点为罗格园禅秀路；工程范围为：碰撞试验车间、整车试验车间、发动机及耐久性试验车间、排放试验车间；承包方式采用包工包料方式；甲方给乙方的预应力管桩施工承包单价为柴油锤打预应力管桩Φ300A型管桩按79元／米结算，柴油锤打预应力管桩Φ400A型管桩按106元／米结算，单价包括锤击桩机人工机械费、Φ300A型管桩材料费、Φ400A型管桩材料费、电焊条费用、锤击桩机机械进退场费、十字型普通桩尖费用、水电费、封底砼费用(不含税金)；工程量计算为以自然地面结算，管桩高出自然地面部分费用由乙方负责；付款方式为每完成4000米就在三天内支付完成工程量总工程款的80％，检测�格后一个月内全部付清。2010年9月16日，双方又再签订《桩基础工程承包施工合同（补充协议）》，内容为：柴油锤打预应力管桩Φ300A型管桩按2元／米增加结算，柴油锤打预应力管桩Φ400A型管桩按6元／米增加结算。
2016年3月28日，蔡炎良向地基分公司出具一份《打桩工程款结算确认书》，内容为：发包人蔡炎良确认佛山市禅城区南庄国家汽车配件质量监督检验中心桩基础工程已于2013年3月13日竣工并已验收合格，现发包人蔡炎良确认尚欠该项目打桩工程施工方南海区房建地基与基础分公司(经办人：何庆航、孔健娥)打桩工程款人民币706l00元，承诺定于2016年5月30日前付清上述全部欠款。因蔡炎良未能依约履行，地基分公司遂起诉请求解决。
另查明一，2010年8月17日，检测中心作为发包人、汇博公司作为承包人共同签订一份《广东省建设工程标准施工�同》，约定：工程名称为国家汽车配件质量监督检验中心二期工程项目；合同总价款62117784.96元；预付款的金额为合同造价10％，在签订施工合同进场后的七天内支付；承包人在竣工验收合格后30日历天内报送竣工资料及结算（须经监理单位确认合格），承包人必须按建设局档案馆的归档要求在发包人的协助下完成建设档案归档工作，审定工程结算价及完成建设局档案馆归档工作后30天内付至审核结算价的95％；质量保证金为合同价款的5％，在工程竣工验收满一年后14天内付清。对上述合同，检测中心、汇博公司确认：检测中心向汇博公司的已付款数额为49784227.87元（不包括工人工资保证金1863534元）。
另查明二，汇博公司作为甲方、蔡炎良作为乙方共同签订《汽车配件质量监督检验中心二期工程项目施工内部合作协议书》，约定，甲方承接国家汽车配件质�监督检验中心二期工程项目施工，甲方将该工程交给乙方施工；本工程造价按甲方与建设单位确认的工程结算总价的98.5％结算，建设单位将工程款划入甲方指定账户，甲方扣下管理费三日内将余款划拨给乙方。汇博公司确认：汇博公司向蔡炎良的已付款数额为48888951.45元（不包括工人工资保证金1863534元以及代垫水电费112798.2元）。
一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。关于地基分公司与蔡炎良签订的《桩基础工程承包施工合同》，因地基分公司具有施工资质，故应为有效。关于地基分公司的诉讼请求，一审法院认定如下：
一、关于地基分公司诉请判令蔡炎良支付工程款706100元及利息。对此，蔡炎良书面确认欠付地基分公司工程款706100元并承诺于2016年5月30日前付清的情况下，至今未能依约偿还，其行为已构成违约，应承担相应的违约责�。地基分公司诉请判令蔡炎良支付所欠工程款及利息，符合法律规定和双方约定，一审法院均予以支持。但关于利息的起算时间，案涉《桩基础工程承包施工合同》约定为“检测合格后一个月内全部付清。”因地基分公司未能举证证明检测合格的具体时间，故利息应从蔡炎良承诺付款期限届满的次日即2016年5月31日起算。
二、关于地基分公司对检测中心的诉讼请求。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，本案中，其一，案涉《广东省建设工程标准施工合同》约定“承包人在竣工验收合格后30日历天内报送竣工资料及结算（须经监理单位确认合格），承包人必须按建设局档案馆的归档要求在发包人的协助下完成建设档案归档工作，审定工程结算价及完成建设局档案馆归档工作后30天内付至审核结算价的95％。”检测中心作为建设单位，目前已付款的数额超过80％，而汇博公司并未能举证证明案涉工程已达至应付款结算价95％的条件。其二，前述合同明确约定了进度款支付的方式和时间，由前到后分包是开始施工至完成桩基础工程、每完成两层楼的主体施工、完成砌体及抹灰工程、完成外墙装饰工程、工程基本完成，检测中心对汇博公司的工程款支付早已超过80％，可知检测中心对桩基础工程部分的工程款早已支付给汇博公司，其对桩基础部分的工程款应不存在欠付情形。因此，地基分公司的该项诉讼请求因依据不足，一审法院不予支持。
三、关于地基分公司对汇博公司的诉讼请求。汇博公司与蔡炎良之间转包合同的效力不在本案的认定范围。按照《汽车配件质量监督检验中心二期工程项目施工内部合作协议书》的约定，汇博公司向蔡炎良支付的工程款应为收到的工程款（49784227.87元-112798.2元）×98.5％＝48926358.22元，现汇博公司实际支付的数额为48888951.45元。其中虽然相差37406.77元，但也如前所述，桩基工程属于先期支付的款项，可推定汇博公司对桩基础工程部分的工程款，应已支付给蔡炎良，故汇博公司也无需向地基分公司承担本案责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条的规定以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、蔡炎良于判决发生法律效力之日起十日内向地基分公司支付工程款706100元及利息（计算方法：本金706100元，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，从2016年5月31起计至实际支付之日止）；二、驳回地基分公司的其它诉讼请求。一审案件受理费减半收取6743元，由地基分公司负担1728元，蔡炎良负担5015元。
本案各方当事人在二审期间均未提交新证据。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本案各方当事人对于一审判决蔡炎良向地基分公司支付所欠付的工程款706100元并未提起上诉，故本院对一审判决中所涉该项内容不予审查，并围绕地基分公司的上诉请求进行审理。根据地基分公司的上诉请求，并综合双方当事人的诉辩，本案二审期间的争议焦点为：蔡炎良就其所欠付的工程款从何时开始应当向地基分公司支付利息；汇博公司是否应当向地基分公司支付打桩工程款及相应的利息；检测中心在本案中是否应当承担相应的责任。
关于蔡炎良就其所欠付的工程款从何时开始应当向地基分公司支付利息的问题。本案蔡炎良转包给地基分公司的工程是桩基础工程，在整个建筑物的建设中属于基础工程，而本案汇博公司在诉讼中表示，检测中心在2011年9月已经使用涉案工程所涉的整个建筑物，故地基分公司完成涉案桩基础工程并交付使用的时间必然在汇博公司所称的2011年9月份之前。同时，蔡炎良在其向地基分公司出具的《打桩工程款结算确认书》中已经明确说明涉案桩基础工程已经在2013年3月13日竣工并验收合格，故涉案桩基础工程早已经具备付款条件。虽然涉案桩基础工程检测合格的具体日期不清楚，但以蔡炎良所陈述的工程竣工并验收合格的2013年3月13日为准，按照双方合同关于检测合格后一个月内全部付清工程款的约定，其在2013年4月12日之前未支付完工程款即应当支付相应的逾期利息。因此，蔡炎良应当向地基分公司支付的欠付工程款的利息应当从2013年4月13日开始计算，一审判决从2016年5月30日开始计算有误，本院予以纠正。
关于汇博公司是否应当向地基分公司支付打桩工程款及相应的利息的问题。虽然汇博公司与蔡炎良在合同中约定汇博公司收取管理费等问题，但检测中心仅与汇博公司签订了合同，并无证据显示检测中心与蔡炎良约定蔡炎良挂靠汇博公司与检测中心签订合同，并且蔡炎良和汇博公司在诉讼中也确认双方之间是转包关系；同时，蔡炎良对外与地基分公司签订合同并未以汇博公司名义，而是以其自己名义签订；因此，汇博公司与蔡炎良之间存在的是转包关�。地基分公司与汇博公司之间并无直接合同关系，其请求汇博公司对蔡炎良所欠付的工程款承担相应的责任只能基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定。虽然汇博公司与地基分公司不存在合同关系，但诉讼中汇博公司与蔡炎良对于双方之间应当支付的工程款数额和已经支付的工程款数额并无异议，故已经具备可按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定突破合同的相对性，由实际施工人直接向发包人主张在欠付工程款范围内承担责任的条件，故地基分公司作为实际施工人有权要求汇博公司对涉案工程款在欠付工程款范围内承担责任。在建设工程被层层转包的情况下，发包人与承包人的地位是相对的，上一个合同的承包人可能是下一个合同的发�人；同时，在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定中并未排除违法转包人对欠付工程款的责任。汇博公司在与检测中心的合同中是作为承包人，但其在与蔡炎良的合同中则是发包人，故汇博公司以其不是工程的发包人为由主张其不应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定承担责任缺乏理据。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条并未规定发包人或者违法转包人欠付工程款应以工程进度来考量，故一审判决以桩基础工程为基础工程，桩基础工程的进度款已经支付为由认为汇博公司未欠付工程款的理由不成立。虽然汇博公司将工程转包给没有建筑工程施工资质的蔡炎良，双方之间的合同因此而无效，但因涉案工程已经交付使用，且双方之间对于按照合同约定计算工程款并未提出异议，故应参照合同约定计算工程款。根据双方合同的约定，汇博公司应向蔡炎良支付的工程款还相差37406.77元，故汇博公司应当在该欠付工程款及其利息的范围内对蔡炎良拖欠地基分公司的工程款承担连带清偿责任。
关于检测中心在本案中是否应当承担相应的责任的问题。首先，本案中，检测中心向汇博公司支付的工程款已经超过了合同约定的总价款的80%，检测中心与汇博公司签订的合同约定检测中心支付审核结算价95%的条件为“承包人在竣工验收合格后30日历天内报送竣工资料（须经监理单位确认合格），承包人必须按建设局档案馆的归档要求在发包人的协助下完成建设档案归档工作，审定工程结算价及完成建设局档案馆归档工作后30天内付至审核结算价�95%”，但本案工程并未竣工验收，也未完成相关建设档案归档工作，工程未予以结算，审核结算价并未予以确定。同时，检测中心提出因工程进度等原因，其与汇博公司协商修改了工程量，减少了工程项目，且因部分工程因汇博公司不具备能力不愿意承担，改由其他施工单位进行建设，存在需要核减工程量的问题。故检测中心与汇博公司之间的工程款并未予以最终确定。因此，检测中心是否欠付汇博公司的工程款以及具体数额均未予以确定。其次，检测中心虽然是建设工程的总发包人，但与其具有合同关系的是汇博公司，地基分公司与检测中心之间不存在合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条突破了合同相对性原则对实际施工人予以保护，但合同相对性的突破是有必要的条件和限制的，在双方当事人工程未予结算，且检测中心以其与汇博公司签订的合同约定提出了相应合同抗辩的情况下，地基分公司或者汇博公司应当进一步举证证明检测中心存在拖欠工程款的故意以及其拖欠工程款的具体数额，而地基分公司和汇博公司在本案中所举证据并不足以证明相关情况，故本院对地基分公司在本案中要求检测中心对蔡炎良拖欠的工程款承担相应责任的主张不予支持。
综上所述，本案地基分公司的上诉请求中，对其有理部分，本院予以支持；无理部分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初12143号民事判决第二项；
二、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2016）�0604民初12143号民事判决第一项为：蔡炎良于本判决发生法律效力之日起十日内向佛山市南海区房产建筑工程有限公司地基与基础分公司支付工程款706100元及利息（计算方法：以706100为计算本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2013年4月13日计算至实际支付之日止）；
三、佛山市汇博建设工程有限公司对本判决第二项所确定的债务在37406.77元范围承担连带清偿责任；
四、驳回佛山市南海区房产建筑工程有限公司地基与基础分公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费减半收取6743元，由佛山市南海区房产建筑工程有限公司地基与基础分公司负担1043元，蔡炎良负担5700元，佛山市汇�建设工程有限公司对蔡炎良负担的受理费中的700元承担连带清偿责任；二审案件受理费10861元，由佛山市南海区房产建筑工程有限公司基地与基础分公司负担9231元，由蔡炎良负担1630元，佛山市汇博建设工程有限公司对蔡炎良负担的受理费中的700元承担连带清偿责任。
本判决为终审判决。
审判长 刘建红
审判员 张雪洁
审判员 邱程辉
二〇一七年六月二十九日
书记员 梁启星