山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终4396号
上诉人（原审原告）济宁市北城机动车驾驶员培训有限公司，住所地济宁市任城区南张街道办事处八里屯村，统一社会信用代码91370811783467167B。
法定代表人孙延梅，总经理。
委托代理人曹文娟，山东民桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄连刚，男，1957年5月5日出生，汉族，住任城区。
委托代理人罗海良，山东千诚律师事务所律师。
上诉人济宁市北城机动车驾驶员培训有限公司因劳动争议纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初844号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，被告黄连刚在原告济宁市北城机动车驾驶员培训有限公司处从事驾驶员教练工作，原告向被告发放了工作证、工作牌、臂章，并发放劳动报酬。2006年1月26日，原告济宁市北城机动车驾驶员培训有限公司收取了被告黄连刚的押金1000元；2009年8月12日，收取了职工押金500元；2009年9月10日，再次收取了职工押金500元。2014年4月19日，双方签订了劳动合同，合同期限自2014年4月19日至2017年4月19日。工作期间，济宁市北城机动车驾驶员培训有限公司未为黄连刚缴纳社会保险。2013年5月26日，被告向原告书写了“我自愿放弃学校缴纳保险的事宜。”2015年5月2日，被告黄连刚未再到原告济宁市北城机动车驾驶员培训有限公司处工作。另查，被告黄连刚离职前12个月的月平均工资为3203.93元。2014年2月27日工资66元，2014年11月13日工资1198元，2015年5月14日工资950元。被告黄连刚向济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。2015年12月25日，该委员会作出仲裁裁决书，确认双方自2005年12月至2015年5月存在劳动关系，原告支付被告经济补偿金30427.84元、代通知金3202.93元、最低工资差额1806元。原告不服该仲裁裁决书，向本院提起诉讼。
原审法院认为，《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”用人单位应当建立职工名册，并应当通过职工名册记录包括劳动者的入职时间、工作职位等内容。依据原告向被告发放的工作证、工作牌、臂章、职工押金的日期，原告济宁市北城机动车驾驶员培训有限公司诉求与被告黄连刚之间于2011年11月1日之前不存在劳动关系，不予支持。我国《劳动合同法》第二十条规定，“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”因此，被告主张的最低工资差额1806元，应予支持。为劳动者缴纳养老保险费是用人单位的法定义务，我国《劳动法》第七十二条规定，“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。因此，被告向原告书写“我自愿放弃学校缴纳保险的事宜”的行为，违反了上述法律的强制性规定，应属无效。黄连刚得以向用人单位主张经济补偿金。原告诉称自2015年5月2日，被告无故不上班，且未履行请假手续，证据不足，不予采信。现原告解除合同，被告得以主张一个月工资作为代通知金。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第二十条、第七十二条之规定，判决：一、确认原告济宁市北城机动车驾驶员培训有限公司与被告黄连刚自2005年12月至2015年5月存在劳动关系，予以解除；二、原告济宁市北城机动车驾驶员培训有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告黄连刚经济补偿金30427.84元；三、原告济宁市北城机动车驾驶员培训有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告黄连刚代通知金3202.93元；四、原告济宁市北城机动车驾驶员培训有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告黄连刚低于最低工资的差额部分1806元。案件受理费10元，由原告济宁市北城机动车驾驶员培训有限公司负担。
宣判后，上诉人济宁市北城机动车驾驶员培训有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法查清事实改判或发回重审，一、二审的费用由被上诉人承担。主要理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审法院仅凭时间不连续的工作牌、工作证、臂章、职工押金就认定双方自2005年12月至2015年5月存在劳动关系，属于认定事实错误。被上诉人自2011年11月份正式在上诉人处工作，上诉人也是自2011年11月份开始连续给被上诉人发放工资，因此上诉人与被上诉人建立劳动关系的起始时间应为2011年11月份。2、原审法院查明被上诉人自2015年5月2日未再到上诉人处工作，被上诉人也未就此提供任何证据，原审法院应当认定被上诉人旷工。被上诉人在仲裁申请书中已经承认其自2015年5月2日未再上班，被上诉人无故不上班，也没有履行任何请假手续，持续旷工长达数月，根据双方签订的劳动合同第六条和《济宁市北城机动车驾驶员培训有限公司规章制度管理手册》第三部分的规定，被上诉人的行为已经构成旷工，属于严重违反用工单位规章制度的情形，上诉人可以随时解除劳动合同无需支付经济补偿金。3、原审法院以上诉人提出解除劳动合同为由，判令支付被上诉人一个月工资作为代通知金，属于认定事实错误。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条和《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，支付代通知金的前提条件是用人单位因劳动者出现劳动合同法第40条规定的三种情况而与其解除劳动合同。就本案而言，不存在支付代通知金的前提。被上诉人教练员证上的准教车型是B2，但被上诉人入职后一直任小车C1教练员。为规范驾校培训工作，上诉人根据《道路运输从业人员管理规定》的相关规定，将被上诉人调到与其教练证相匹配的大车（B2）教练员岗位，该调动完全符合法律规定。被上诉人岗位调动是因为其准教车型与其原教车型不符，并非是因为被上诉人不能胜任工作而调动，而且被上诉人岗位调动前即2015年1月和2月的考核奖为1632元和1330元，调动后即2015年3月的考核奖为2232.5元，由此可以看出被上诉人岗位调动前后工作情况都很好，不存在不能胜任工作的情形。另外，上诉人要求解除劳动合同，是因为被上诉人旷工，严重违反了单位规章制度。因此，被上诉人要求上诉人支付代通知金缺乏必要前提，没有事实和法律依据。二、原审法院适用法律错误。鉴于原审法院对本案事实认定错误，原审法院适用的法律也是错误的。
被上诉人黄连刚辩称，一审法院认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、审判程序合法，请依法驳回上诉人的上诉请求。一、被上诉人黄连刚有充足的证据证明双方自2005年12月以来存在劳动关系。被上诉人于2005年12月进入上诉人处工作，担任驾驶员教练一职,入职后上诉人于2006年1月26日收取被上诉人押金1000元，此后上诉人又分别于2009年8月12日职工押金500元、2009年9月10日职工押金500元，该三份《收据》均有上诉人济宁市北城机动车驾驶员培训有限公司的公章。2008年12月上诉人制作的济宁陈涛文武学校/济宁市北城驾校《内部通讯录》清楚显示被上诉人黄连刚的姓名、职务、电话、家庭住址和照片。上诉人制作的《工作证》《工作牌》，共计8个，其中有三个明确显示时间、编号为：2009BC018；20090018；AC2006035。即该证件的制作发放时间为2009年和2006年。济宁市任城区农村信用合作联社《工资折》及银行流水，显示每月工资发放情况，劳动报酬连续、固定、按月发放。以上四组证据足以认定双方在2011年11月1日前存在劳动关系，并且能证明被上诉人黄连刚入职时间为2005年12月。二、支付经济补偿金和代通知金有明确的事实根据和法律依据。由于上诉人未予签订书面劳动合同，未办理缴纳社会保险,且2014年2月(66元)、11月(1198元)，2015年5月(950元)工资均低于济宁市当年度最低工资标准。2015年3月开始，上诉人刻意调岗降薪，为难被上诉人。上诉人种种行为严重违法了劳动合同法相关规定，济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会和原审法院法院裁决有明确的事实根据和法律依据，是合法有效的，应予维持。请求二审法院在查清事实的基础上,依法驳回上诉人的上诉请求。
二审查明的事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，本案在二审阶段争议的焦点问题是：一、双方劳动关系的起始时间；二、上诉人是否存在应当支付经济补偿金的情形；三、上诉人是否应向被上诉人支付代通知金。针对第一个焦点问题，本院认为，被上诉人黄连刚提交的工作证、工作牌、职工押金收据等证据，足以证实被上诉人黄连刚在2005年12月至2011年11月亦存在劳动关系，上诉人虽主张其与被上诉人的劳动关系起始时间为2011年11月，但对被上诉人黄连刚提交的2011年11月之前的相关证据无法做出合理解释，因此，本院认为，双方劳动关系的起止时间为2005年12月至2015年5月。针对第二个焦点问题，本院认为，上诉人一直未为被上诉人缴纳社会保险，违反了上诉人作为用工单位的法定义务，符合支付经济补偿金的法定情形。针对第三个焦点问题，本院认为，上诉人虽主张其提出解除劳动合同系因被上诉人无故旷工，但并未提交有力证据证实，被上诉人对该主张亦不予认可。现上诉人解除与被上诉人的劳动合同，应当向被上诉人支付一个月工资作为代通知金。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人济宁市北城机动车驾驶员培训有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许贵梅
代理审判员 史海洋
代理审判员 李汉平
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 周平平