北京市密云区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）密民初字第8623号
原告商文元，男，1978年12月16日出生。
被告李利民，男，1961年8月5日出生。
被告路宝琪，男，1957年7月15日出生。
委托代理人马赛男，北京市京师律师事务所律师。
原告商文元与被告路宝琪、李利民建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员谭凤国独任审判，公开开庭进行了审理。原告商文元，被告路宝琪及其委托代理人马赛男、李利民出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告商文元诉称：2015年9月，二被告共同承包了密云山水饭庄（以下简称：饭庄），二人系合伙关系。二被告找我对饭店进行改扩建施工，因熟人介绍，我与二被告没有签订书面的建设施工合同，只是口头协议，约定：由我大包施工，工程项目包括安装彩虹门、修建门楼、花架、铺地砖、建灶台、改建豆腐房、安装路灯等项目，当时预算大约42万元，最后以实际施工工程量为准计算工程款；约定于2015年12月完工；我于2015年10月12日开工，到11月底的时候已经完成工程量的90%。二被告至今只给付工程款171000元，尚欠25万元的费用未支付。由于被告拖欠我工程款，导致多名农民工得不到工资，我多次向被告催要拖欠的工程款，被告竟然于12月4日表示不用我施工了，拖欠的工程款也不给我了。现起诉要求判令：1、我与被告的口头协议无效，以实际工程量为准；2、判令被告支付工程款9万元；3、被告承担诉讼费用。
被告李利民辩称：我不认识原告，也没参与洽谈装修工程事宜；饭庄是路宝琪承包的，我与路宝琪系合伙合作关系，我是出资人；我与路宝琪已经解除合伙关系了，原告起诉我属于主体有问题。
被告路宝琪辩称：我承包了饭庄，李利民与我合作合伙经营该饭庄；原告所述与事实不符，双方存有书面协议，约定总工程款为15万元，施工后又支付给原告增建项目工程款2.1万元。我给付原告17.1万元工程款之后，原告无故拖延施工，我于2015年12月4日通过李利民通知原告终止了合同。工程项目包括门楼、葡萄架、大门、铺地砖、8个灶台；工程造价已完工部分的价款含有原饭店已有的基础设施；第二部分中即协商一致的造价包括葡萄架、黑板、门楼，包括在15万元工程款当中，属于重复计算；未安装部分退给原告；已施工部分存有质量问题要求扣减工程款。我已支付了原告的全部工程款，故不同意原告的诉讼请求。
经审理查明：二被告合伙共同承包了密云山水饭庄（以下简称：饭庄）。2015年9月，经熟人介绍，被告路宝琪与原告洽谈对饭庄进行改扩建施工事宜，口头协议约定：由原告大包施工；工程项目包括安装彩虹门、修建门楼、花架（排架）、广场铺地砖、建8个灶台等；约定于2015年12月完工；原告于2015年10月12日开工。在实际施工过程中，原告除施工了上述工程项目外，还增加了以下工程：东西房刮腻子、吊顶、画板、摇椅、窗花、豆腐房、安装路灯、花园回填土、鸡舍、鸵鸟棚、安装电缆、火炕、刷油漆（窗框）护栏、LED灯管、3个路灯等工程。到11月底的时候已经完成了大部分工程量。二被告已经给付工程款171000元。后因支付工程款问题，双方发生纠纷，被告路宝琪令李利民通知原告于12月4日停止施工。在本院审理过程中，委托北京泛华国金工程咨询有限公司对原告已施工部分的工程量及价款进行了鉴定，结论为：261270元。
在本院审理过程中，原告表示同意自己可以承担鉴定费23480元，由被告给付工程款9万元。被告要求驳回原告的诉讼请求。
另查，被告提供原告签字的字条：“15万包括（门楼--排架-大门-
广场砖1000平-车房8台面），15万（18000、80000、20000、20000、16000），商文元”。原告认可该字条的姓名和15万元价款属实，但否认“15万包括（门楼
--排架-大门-广场砖1000平-车房8台面）等内容系自己所书写。
再查，原、被告所涉山水饭庄即密云水库渔街8号院，2015年9月20日由路宝琪出面与他人签订租赁协议，二被告于2015年9月28签订合伙协议，共同承租山水饭庄。
上述事实，有双方当事人陈述，原告认可的工程项目及价款单据，双方提供的现场施工照片，光盘，工程款收据，鉴定费收据，证明等证据材料在案佐证。
本院认为：依法成立的合同，受法律保护，本案原、被告签订饭庄的建设施工的口头协议，是双方真实意思表示，不违反法律规定，系有效合同，对双方具有法律约束力，均应依照约定全面履行合同义务。我国合同法规定，合同生效后就质量、价款或者报酬等没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同的有关条款或者交易习惯确定。按照上述规定仍不能够确定合同有关条款的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。本案双方当事人对于饭庄施工建设的工程项目、质量、价款约定不明确。双方争议较大的焦点：一是被告辩称双方有书面合同，约定了工程项目和价款；二是广场的地砖质量标准和施工面积；三是施工项目和工程量的确定及应否结算；四是施工质量，是否应当减免工程款；五是关于进场的建材是否应当退回给原告问题；六是鉴定的价款是否存在重复计算了门楼和葡萄架（即排架）。关于第一个双方是否存在书面合同问题，被告认可字条系自己签的名字，认可门楼、排架、大门、广场铺砖、灶台等项目的工程款是15万元，不认可是指饭庄的全部工程项目。因该字条不具有合同成立的形式要件和实质要件，因此该字条不能作为双方书面施工合同。关于第二个问题中的地砖质量标准问题，因双方没有约定或者约定不明，但依据双方提供的质量标准证明材料，原告提供的质量检测报告中载明其地砖的抗压平均值为大于或等于45；被告提供的国家行业标准（广场、停车场）抗压平均值为大于或等于50。饭庄广场主要用于停放各种车辆，原告使用的透水砖质量不符合行业标准，因此对于原告的工程款应当予以酌减，第二方面广场面积问题，被告认为应以字条确定的面积1000平方米计算，原告认为1000平方米只是大致估算，应以实际的施工面积为准；本院认为，因字条不属于双方的合同，故认定双方约定的面积和价款不明确，应以鉴定机构确认的面积和价款为准。关于第三个施工项目和工程量的确定及应否结算问题，被告认为除字条所列项目之外都是原告私自增添的建设项目，不同意给付工程款，因双方对于工程项目没有约定或约定不明确，根据双方的大包饭庄建设施工的协议，认定原告实际施工项目是双方真实意思表示，对鉴定机构对于原告已施工部分的工程项目、工程量、价款所做的鉴定结论，本院予以确认。关于第四个已经施工部分的工程量和质量问题是否应当减免工程款问题，通过双方提供的图片和被告提供的视频资料，施工质量确实存有瑕疵，应当酌情适当减少工程款。关于第五进场的建材是否应当退回给原告问题，因属于大包工程，进场材料未使用，没有物化于工程之中，应当退回给原告；对于进场未安装部分鉴定价款6846元，应当扣除。关于第六鉴定的价款是否存在重复计算了门楼和葡萄架（即排架）问题，因被告给付的工程款17.1万元中，不能举证证明已经付清了门楼和葡萄架（即排架）的工程款，因此对于被告的辩解意见不予采信。对于双方认可部分的价款45700元本院予以确认。原告要求确认口头协议无效的本意是指口头约定的15万工程款无效，应以实际施工的工程款为准，本院对此予以支持。
关于被告李利民辩称自己不应当承担民事责任一节，根据相关法律规定合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。本案被告李利民作为饭庄的合伙承租人，对于装修饭庄的建设施工费用应当与合伙人路宝琪共同承担清偿义务。
综上所述，为保护双方当事人的合法权益，维护社会的经济秩序，依据《中华人民共和国民法通则》第三十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第二百六十二条、第二百七十五条之规定，判决如下：
一、原告商文元与被告路宝琪、李利民于二○一五年九月签订的山水饭庄建设施工合同解除。
二、被告路宝琪、李利民共同支付原告商文元工程款六万七千零三十二元，限本判决生效之日起七日内付清。
三，原告商文元自行退回进场未安装材料钢制烟筒、木质窗花、数码管灯。
四、驳回原告商文元的其他诉讼请求。
如未按本调解书指定的履行期限给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费七百三十七元五角，由原告商文元负担五百九十元（已交纳），被告路宝琪、李利民一百四十七元五角（限本判决生效之日起七日内交纳）。
鉴定费二万三千四百八十元，由原告商文元负担一万六千四百八十元（已交纳），由被告路宝琪、李利民七千元，限本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
审判员 谭凤国
二〇一六年七月二十八日
书记员 赵颖慧