江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终1590号
上诉人（原审原告、案外人）:蒋志兵,男,1960年2月22日出生,汉族,户籍地通州市，现住吉林省白山市。
委托诉讼代理人：李福，吉林长白山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、申请人):冒利群,男,1966年5月20日出生,汉族,住南通市崇川区。
委托诉讼代理人：冯谨，江苏健行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、被执行人):南通英雄建设集团有限公司,住所地南通市港闸区。
法定代表人：沈锋。
被上诉人（原审被告、被执行人):南通久辉贸易有限公司,住所地南通市港闸区。
法定代表人：胡超峰。
被上诉人（原审被告、被执行人):沈锐,男,1968年12月20日出生,汉族,住南通市。
被上诉人（原审被告、被执行人):沈国钧,男,1944年3月22日出生,汉族,住南通市。
被上诉人（原审被告、被执行人):沈锋,男,1970年11月20日出生,汉族,住南通市。
上诉人蒋志兵与被上诉人冒利群、南通英雄建设集团有限公司（以下简称英雄公司）、南通久辉贸易有限公司、沈锐、沈国钧、沈锋案外人执行异议之诉一案，不服南通市崇川区人民法院（以下简称崇川法院）(2017)苏0602民初3681号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
蒋志兵上诉请求：撤销(2017)苏0602民初3681号民事判决,支持上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实是：白山市广泽房地产开发有限公司（以下简称广泽公司）同英雄公司于2012年5月5日签订《建筑工程施工合同补充合同》，将其开发建设的吉林省白山市广泽国际购物中心的土建、水暖电安装工程发包给英雄公司。合同约定，购物中心暂定总面积约15万平方米，暂定价款23640万元人民币。英雄公司以其下属的长春分公司（负责人为沈锋）名义，于2012年6月19日同上诉人签订《项目经济责任承包协议书》，将购物中心工程的土建、水暖电安装，以补充合同暂定价23640万元转包给上诉人施工。上诉人出招投标代理费，完成了招投标手续，上诉人垫资开始筹备施工。除了将自有的施工机械运到工地外，上诉人还出资购买了塔吊、起重机、搅拌机、工程运输车，租用场地、房屋，租用钢管扣件等，购镆板、钢材、木材、混凝士等建材，组织农民工建筑安装队伍，聘用技术管理人员于2013年4月25日正式开始施工。在上诉人精心组织、优化管理下，购物中心于2014年12月30日如期竣工，于2015年5月7日通过验收交付使用。经白山市房产测绘中心测绘，上诉人实际施工住宅面积为53907.50平方米，商业地下面积为37510.52平方米，五层商业裙房面积为76932.44平方米，实际总面积168350.46平方米。就在上诉人同广泽公司协调结算过程中，原审法院于2016年12月13日向广泽公司发出(2016)苏0602执2356号协助执行通知书，冻结广泽公司的工程款17779611元。上诉人知道后，依法提出执行异议，原审法院于2017年6月13日作出（2017）苏0602执异55号执行裁定，驳回上诉人的异议请求。上诉人不服，依法提起执行异议之诉。
理由是：
一、原审认定事实错误。在购物中心工程中，英雄公司只是名义承包人，没有实体权益，该工程的实体权益属上诉人。第一，上诉人和英雄公司不是隶属关系。上诉人本身就是一个农民工，英雄公司同上诉人签订的是转包合同，在该合同中，英雄公司将购物中心以原暂定价23640万元转包给上诉人，这种转包就是将补充合同的全部权利和义务转给上诉人，上诉人同广泽公司形成事实上的债权债务关系，英雄公司事实上己丧失承包人资格，上诉人有权向广泽公司主张工程款。第二，上诉人支出26万元招投标代理费，办理购物中心项目招投标手续，为施工租赁房屋、建筑器材、场地等，为施工购买塔吊、起重机、木材、钢材、各种砖、混凝上、防水材料等除甲供材料之外的所有建材。上诉人作为总承包人，将各单项施工发包给大庆铁军违筑劳务有限公司及程文、高喜成、赵甲明、钮福、酿勇、涂敬泉、殳长军、臧传友、长春预通建筑材抖有限公司、吴周亦等.英雄公司没有任何投入。第三，广泽公司拨到英雄公司账户的工程款，英雄公司无权支配，只有上诉人出具付款委托后，英雄公司才能按上诉人的指令付款，这证明英雄公司对工程款没有支配权，案涉工程的真实权益为上诉人所有。笔四，上诉人起诉时，有生效的法律文书确定上诉人给付工程村料款、劳务费2500多万元，欠购塔吊等设备材料款600多万元、其他借款400多万元。所以，上诉人作为实际施工人，己经和正在依据合同和生效法律文书承担实际施工人的法定义务。
二、原审程序违法。上诉人于2017年8月17日在吉林省白山市中级人民法院提起诉讼，请求确认广泽公司和英雄公司的补充合同以及英雄公司和上诉人的转包合同无效，判令广泽公司和英雄公司给付工程款4000多万元。上诉人向原审法院提交了在白山市中级人民法院起诉的证据。在上诉人和广泽公司、英雄公司的建设施工合同纠纷确权之诉没有结案的情况下，本案诉讼不可能正确认定事实，原审不采纳上诉人关于诉讼中止的请求，在事实不清的情形下，判决驳回上诉人的诉讼请求程序违法。
三、原审判决理由错误。第一，英雄公司是补充合同的承包方，又是补充合同的转包方，上诉人从英雄公司概括地受让了案涉工程的全部权利和义务。补充合同和转包合同均无效，但上诉人以自己的投入和广泽公司拨付的不足额工程款，加上举债完成施工，交付了合格建筑，上诉人作为实际施工人的合法权益应受到法律保护。因此，上诉人有权向广泽公司主张给付未付工程款。原审法院以合同相对性否定上诉人的实际施工人的合法权益违反了最高人民法院关于建设施工合同案件司法解释第二十六条的规定。在上诉人与广泽公司、英雄公司之间存在不可分割的两个合同，即补充合同和转包合同。两个无效合同连结了三个主体，上诉人也是合同的相对人。原审只确认英雄公司为合同相对人，将上诉人排除在建设施工合同法律关系之外是错误的。第二，原审以所谓“权利外观”学说否定上诉人享有合法权益根本没有依据，严重违反了以事实为依据，以法律为准绳的法律原则。第三，原审判决认定英雄公司为案涉工程款权利人，实质是一种确权判决。而执行异议之诉无权确认当事人享有不享有民事权利，在还没有生效的确权给付之诉法律文书的情况下，确认英雄公司为案涉工程款权利人，对上诉人产生司法侵害，这一判决也不可能对各方当事人产生既判力，不能成为继续执行的依据。
冒利群辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。英雄公司是案涉工程的合法承包人，发包人依法应向英雄公司支付工程款，英雄公司是案涉工程款的权利人。即使上诉人是案涉工程的实际施工人，也仅仅对案涉工程款享有债权请求权。上诉人认为案涉工程款归其所有没有法律依据，上诉人对执行标的不享有排他的权利，并不具有优先于其他当事人的权利，实际施工人的身份不足的阻却执行。原审判决程序合法，本案系案外人执行异议之诉，不是必须以上诉人所称的其在白山市中级人民法院的诉讼案件审理结果作为依据，因此上诉人要求中止本案的审理没有依据。请求依法驳回上诉，维持原判。
蒋志兵向一审法院起诉请求：判决立即停止对广泽公司属于蒋志兵的17779611元未结算工程款的强制执行，并解除对该款项的冻结。
一审法院认定事实：
冒利群与英雄公司、南通久辉贸易有限公司、沈锐、沈国钧、沈锋民间借贷纠纷一案，崇川法院于2016年3月28日作出（2016）苏0602民初1417号民事调解书，英雄公司、南通久辉贸易有限公司、沈锐、沈国钧、沈锋分别于2016年4月18日、5月31日、8月31日各给付冒利群人民币560万、400万元、600万元及相应利息。如英雄公司、南通久辉贸易有限公司、沈锐、沈国钧、沈锋未按协议如期足额履行义务，冒利群可就未还全部款项立即申请执行。后冒利群申请执行，崇川法院于2016年8月26日立案受理。执行过程中，该院于2016年12月13日向广泽公司发出（2016）苏0602执2356号协助执行通知书，冻结被执行人英雄公司在白山市广泽房地产有限公司的工程款17779611元，蒋志兵提出书面异议。崇川法院于2017年6月13日作出(2017)苏0602执异55号执行裁定，驳回蒋志兵的异议请求。
另查，2012年5月5日，广泽公司作为发包方(甲方)与承包方(乙方)英雄公司签订《国际购物中心建筑工程施工合同补充合同》，英雄公司承包建设广泽国际购物中心工程，建筑面积约15万平方米，合同暂定价款为23640万元人民币。英雄公司下设分支机构长春分公司于2012年6月19日与蒋志兵签订《项目经济责任承包协议书》，将该工程以原价发包给原告施工，英雄公司按一定比例收取税费、服务费等，收取工程款一律汇入英雄公司帐户。协议签订后，蒋志兵按期组织施工，其中广泽国际购物中心主体结构等单项工程由蒋志兵与他人或单位签订单项工程承包合同或劳务承包，蒋志兵也与他人或单位签订买卖合同，购买塔式起重机、钢材等设备和材料，用于工程。广泽国际购物中心项目于2015年5月7日通过验收，由蒋志兵参加，英雄公司未参与。经相关部门测绘，广泽国际购物中心实际建筑面积为168483.46平方米。2017年4月10日，广泽公司和英雄公司出具《关于广泽国际购物中心项目的往来核对情况》，说明截止到2017年4月10日，广泽公司付工程款206083623.68元（含抵账房及水电费）。同日，英雄公司向蒋志兵出具《蒋志兵往来核对》，证明截止到2017年4月10日，蒋志兵收到英雄公司代广泽公司付工程款171469733.34元（含抵账房及水电费）。广泽公司、英雄公司和蒋志兵三方没有进行决算。
一审法院认为：广泽公司与英雄公司签订《国际购物中心建筑工程施工合同补充合同》，英雄公司承包建设广泽国际购物中心工程，后英雄公司下设分支机构长春分公司又与蒋志兵签订《项目经济责任承包协议书》，将该工程转包给蒋志兵施工，英雄公司按一定比例收取税费、服务费等。蒋志兵作为案涉工程实际施工人，并不能改变英雄公司对外作为案涉工程合同相对人的身份，从权利外观看，英雄公司依然是案涉工程款的权利人，实际施工人的身份不足以阻却执行，故蒋志兵的诉讼请求不予支持。判决驳回蒋志兵的诉讼请求，案件受理费128478元，由蒋志兵负担。
二审中，双方当事人对一审认定的事实无争议，本院予以确认。
二审中，蒋志兵提供了其在白山市中级人民法院起诉广泽公司、英雄公司、英雄公司长春分公司建设工程施工合同纠纷一案中的法庭审理笔录、案涉工程竣工结算协议书、抗浮锚杆工程审核汇总表及有关工程量及工程款申请司法鉴定的材料，上述结算资料、工程审核汇总表复印件的施工单位一栏内均系英雄公司加盖公章。对此，冒利群质证认为，材料真实性无法确认，作为证据与本案无关联性。
本院认为，本案为案外人提起的执行异议之诉，主要审理案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据建设工程施工合同司法解释的规定，非法转包、违法分包的相对方，或借用有资质的建筑施工企业名义的没有资质的人，均称为实际施工人。实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，旨在对于那些已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因其规范情形之特定性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。本案中，蒋志兵主张权利的事实基础是其为案涉工程的实际施工人，该身份认定超出了本案执行异议之诉的审理范围。根据本案查明的事实，工程建设单位广泽公司与施工单位英雄公司签订《国际购物中心建筑工程施工合同补充合同》，由英雄公司承包建设广泽国际购物中心工程，英雄公司下设分支机构长春分公司与蒋志兵签订《项目经济责任承包协议书》，将该工程转包给蒋志兵施工，英雄公司按一定比例收取税费、服务费等，由此事实形成了广泽公司与英雄公司之间，英雄公司与蒋志兵之间的两个合同关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。对于蒋志兵在建设工程中的地位问题，应根据其与英雄公司下设分支机构长春分公司签订的《项目经济责任承包协议书》确定，不能依施工事实证明其与工程建设单位广泽公司形成了事实上的建设工程施工合同关系。假设认定蒋志兵为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方广泽公司主张建设工程合同权利。本案执行标的系广泽公司协助冻结的英雄公司的工程款债权，尽管蒋志兵反映案涉工程系其实际施工，但没有证据证明蒋志兵对该工程款债权享有唯一的请求权，故蒋志兵对案涉工程款的请求权不足以对抗本案的执行。蒋志兵另案诉讼案涉工程的建设工程施工合同纠纷，这是其行使债权请求权的表现，与本案执行异议之诉审理并无冲突，故原审法院未中止审理不构成程序错误。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。蒋志兵的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费128478元，由上诉人蒋志兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 金建飞
审判员 刘 瑜
审判员 陈新源
二〇一八年七月二日
书记员 陈 炜