贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终192号
上诉人（原审被告）：黄平县第二建筑工程公司，住所黄平县新州镇第一集贸市场后面。
法定代表人:粟泽全,系公司经理。
被上诉人（原审原告）：文清柳，女，布依族，1963年4月4日生，住贵州省麻江县,务农。
委托诉讼代理人：徐锡勘，系贵州黔盛律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：游传佳，男，汉族，1976年8月21日生，住重庆市垫江县。
被上诉人（原审被告）：张义粉，女，布依族，1974年6月13日生，住贵州省都匀市。
上诉人黄平县第二建筑工程公司（以下简称黄平二建公司）因与被上诉人文清柳、游传佳、张义粉健康权纠纷一案，不服麻江县人民法院(2016)黔2635民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄平二建公司上诉请求：依法撤销麻江县人民法院(2016)黔2635民初210号民事判决，改判驳回文清柳对黄平二建公司的诉讼。事实和理由：1、黄平二建公司将部分劳务工程承包给游传佳，文清柳系游传佳招聘的人员。文清柳不是黄平二建公司招聘的员工，文清柳与黄平二建公司不存在任何法律关系，文清柳诉黄平二建公司主体不适格。如果文清柳认为其是黄平二建公司工人，应适用劳动法、劳动合同法、工伤保险条例进行调整。2、游传佳是文清柳的雇主，张义粉是直接侵权人，文清柳因伤产生的经济损失应由张义粉和游传佳连带承担，黄平二建公司不应担责。3、文清柳受伤后，未按医院的医嘱积极治疗，存在故意或者重大过失扩大医疗风险行为，文清柳因受伤所产生的医疗费等费用应由其自行承担。
文清柳辩称，一审判决程序合法，事实清楚，依法应予维持。黄平二建公司将其承建的坝芒卫生院部分工程分包给无施工资质的游传佳施工，文清柳受雇于游传佳在工地上干活。文清柳受伤后，黄平二建公司及游传佳对文清柳的伤病不闻不问，文清柳在万般无奈之下只有一边借钱一边治疗，如果非要说本案存在扩大损失的话，那也是黄平二建公司造成的。文清柳在本案中属雇佣工人身份，文清柳受伤不属工伤案件，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，黄平二建公司应与雇主游传佳承担连带责任，黄平二建公司作为责任主体，完全适格。
被上诉人游传佳、张义粉未提出书面答辩意见。
文清柳向一审法院起诉请求：判令被告赔偿医疗费24585.15元、误工费28313.41元、护理费2100元、交通费720元、住院伙食补助费2100元、营养费4320元、残疾赔偿金13342.44元、鉴定费730元、后续治疗费7000元，共计80011元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：被告黄平二建公司与麻江卫生和计划生育局签订《建设工程施工合同》，由被告黄平二建公司承建麻江坝芒卫生院建设项目工程。之后，被告黄平二建公司将该项目主体工程的打混泥土和砌砖部分转包给无资质的被告游传佳承建。修建中，为被告游传佳带班负责的工头曹安江雇请原告文清柳及被告张义粉等人做零工，主要从事挖泥巴填地基、铲沙打地平、倒水泥打主体工程的柱子、搬砖等活动，工资按天结算，每人每天100元。2015年8月9日，原告与被告张义粉在搬砖共同装载小斗拉车时，被告张义粉装车的砖将原告右拇指砸伤，当天便到坝芒乡卫生院买药医治，因不见好转，8月12日，带班工头曹安江带原告到麻江××××硐镇中心卫生院检查，系右手拇指近节指骨骨皮质连续性中断，见数条低密度透亮线，见数块小骨片，侧位片示断端移位，余右手各构成骨未见明显骨折及破坏，周围软组织肿胀。当天又到麻江县人民医院治疗，因无钱医治，第二天便出院，花去医疗费950.27元。8月16日，原告到黎平县人民医院检查医疗，花去医疗费130.40元。9月29日，原告又到麻江县人民医院和麻江杏山镇中心卫生院检查，共花去200.61元。因病情实在不见好转，原告于2015年10月23日到贵州省××南布依族苗族自治州中医院住院治疗，11月10日出院，诊断为右拇指近节陈旧性粉碎性骨折、右手骨质疏松症，住院18天，花去医疗费20745.05元。之后，原告在麻江县人民医院进行复查，2015年12月8日花费255.52元，2016年2月29日花费163.30元。2016年4月5日，原告到黔南州中医医院进行复查，医院出具疾病证明书，载明日后取内固定费用，约为4000元—7000元左右。期间，原告采取草药治疗，第一次花费1180元，第二次花费960元。2016年3月2日，原告向黔东南州人民医院法医学司法鉴定所申请鉴定，该所于3月17日作出鉴定结论，评定原告拇指为九级伤残。因被告黄平二建公司对该鉴定结论有异议，要求重新鉴定，故由麻江县人民法院征求原、被告意见共同选定贵州医科大学法医司法鉴定中心重新鉴定，该所于2016年7月14日作出鉴定结论，评定原告拇指为十级伤残，对此双方无异议。至今，原告共得到被告方赔偿款3200元，现因赔偿事宜无法达成意见，故原告诉至本院要求判如所请。一审法院认为，雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成权利义务关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告游传佳招用原告文清柳在其承包的工程中做零时工，并按日支付报酬，双方形成雇佣关系，故原告在从事雇佣活动中受到伤害，被告游传佳应当承担一定责任。而被告黄平二建公司将主体工程发包给被告游传佳承建时，对承包人的资质未尽到审查义务，故应与雇主游传佳承担连带赔偿责任。关于被告黄平二建公司、游传佳提出原告受伤系被告张义粉的行为导致，应由其与被告游传佳承担连带责任或由张义粉承担，但本案中二被告未能提供被告张义粉系故意或重大过失致原告受伤的证据，故被告张义粉不承担赔偿责任。原告文清柳受伤请求赔偿的费用：1.医疗费24585.15元。原告提交有麻江县人民医院、黎平县人民医院、麻江杏山中心卫生院和黔南州中医医院的医疗票据，以及找草药医治两次的收条，为原告受伤治疗实际支出，被告黄平二建公司提出原告有不当扩大治疗产生的医疗费用应予以扣减，但其反驳未提供证据佐证，故本院认可原告产生的医疗费为24585.15元；2.误工费28313.41元。原告未证明自己的固定收入或最近三年的平均收入，故参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，原告于2015年8月9日受伤，期间陆续治疗，2016年3月2日，原告向黔东南州人民医院法医学司法鉴定所申请鉴定，同年3月17日该所作出鉴定结论，故误工时间应从2015年8月10日至2016年3月16日，即220天。原告系农村居民，应以2016年贵州省农林牧渔业职工年平均工资计算，原告请求赔偿的误工费，计算有误，应为20527.22元（33590.00元÷12月÷30天×220天）；3.护理费2100元。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收人的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收人或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。根据原告的受伤情况和程度，可参照原告主张的误工费标准计算，麻江县人民医院住院1天，黔南州中医医院住院18天，故应为1772.80元（33590.00元÷12月÷30天×19天）；4.交通费720.00元。原告虽只提供四张车票，但考虑到原告到麻江县人民医院和黔南州中医医院治疗，确实发生交通费用，故酌定112元为宜；5.住院伙食补助费2100.00元。住院伙食补助费应参照贵州省机关工作人员出差伙食补助标准省内80.00元/天计算，文清柳在麻江县人民医院住院1天，在黔南州中医医院住院19天，应为1600.00元，其请求过高，超出部分不予支持；6.营养费4320.00元。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，原告并未提交医疗结构需要加强营养的证据，考虑到原告受伤情况，故本院不予以支持；7.残疾赔偿金13342.44元。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告系农村户口，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准计算，因原告经司法鉴定机构鉴定为十级伤残，根据《中华人民共和国道路交通事故受伤人员伤残评定标准(GB18667-2002)》的规定，原告请求的残疾赔偿金在法律范围内，本院予以支持；8.鉴定费730.00元。该费用系原告受伤申请伤残等级鉴定而支出，并提供了黔东南州人民医院的收费票据予以证实，真实有效，予以支持；9.后续治疗费7000.00元。因原告提交了黔南州中医医院疾病证明书，其载明原告取内固定费用为4000元-7000元左右，故本院酌定为5500元为宜。综上，本院支持原告文清柳受伤产生的损失为医疗费24585.15元、误工费20527.22元、护理费1772.80元、交通费112元、住院伙食补助费1600.00元、残疾赔偿金13342.44元、鉴定费730元、后续治疗费5500.00元，共计68169.61元。因原告已得到被告方的赔偿款3200.00元，故应予以扣除，即应得64969.61元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款之规定，判决如下：一、被告黄平县第二建筑工程公司、被告游传佳在本判决生效之日起十日内向原告文清柳连带赔偿64969.61元，被告张义粉不承担责任；二、驳回原告文清柳的其他诉讼请求。案件受理费730元，减半收取365元，由被告黄平县第二建筑工程公司、被告游传佳负担。
经审理，本院查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，文清柳在游传佳承包的工地上做零工，文清柳与游传佳之间的关系符合雇佣关系的法律特征，一审法院认定文清柳和游传佳形成雇佣关系正确，本案纠纷不适用劳动法、劳动合同法、工伤保险条例进行调整。游传佳是雇主，文清柳是雇员，文清柳在为游传佳施工过程中受伤，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，作为雇主的游传佳应对文清柳因工负伤所产生的经济损失承担赔偿责任。建设施工涉及公共安全，国家对施工单位的施工资质及等级都有相应的要求。虽然文清柳不是黄平二建公司聘用的员工，与黄平二建公司不存在劳动关系，但是黄平二建公司在未审查游传佳施工资质的情况下将其承建的麻江坝芒卫生院部分工程项目分包给不具有相应施工资质的游传佳组织实施属违法行为。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决违法分包人黄平二建公司与雇主游传佳对文清柳的经济损失承担连带赔偿责任正确。
依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，本院认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害，雇员要与雇主承担连带赔偿责任之前提是雇员对致人损害行为具有故意或者重大过失之过。本案中，张义粉与文清柳在搬砖装车过程不慎将文清柳的右拇指砸伤，张义粉不存在故意或者重大过失，一审判决张义粉对文清柳受伤的损害后果不承担赔偿责任亦是正确的。
文清柳因工负伤后曾到多处尝试中医、西医治疗，文清柳多处求医是为了寻求更佳的医疗方案，不存在黄平二建公司所称的故意或重大过失扩大医疗风险行为。黄平二建公司要求文清柳自行承担因工受伤所产生的医疗费、残疾赔浴室金等费用，因无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人黄平县第二建筑工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费730元，由上诉人黄平县第二建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆小平
审判员 王山地
审判员 王大梅
二〇一七年三月二十七日
书记员 龙 欢