安徽省六安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖15刑终229号
原公诉机关舒城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁某1，男，汉族，1950年3月11日出生，安徽省舒城县人，小学文化，舒城县杭埠镇何圩村原党支部书记，住舒城县。2015年8月19日因涉嫌犯贪污罪被舒城县人民检察院决定取保候审，同年11月18日被舒城县人民法院决定取保候审。
上诉人（原审被告人）李某1，男，汉族，1963年2月26日出生，安徽省舒城县人，初中文化，舒城县杭埠镇何圩村原村民委员会主任，住舒城县。2015年8月20日因涉嫌犯贪污罪被舒城县人民检察院决定取保候审，同年11月18日被舒城县人民法院决定取保候审。
上诉人（原审被告人）李某2，男，汉族，1962年3月29日出生，安徽省舒城县人，高中文化，舒城县杭埠镇何圩村原村民委员会文书，住舒城县。2015年8月13日因涉嫌犯贪污罪经舒城县人民检察院决定，当日被舒城县公安局刑事拘留，同年8月20日被舒城县人民检察院决定取保候审，同年11月18日被舒城县人民法院决定取保候审。
上诉人（原审被告人）曾某某，男，汉族，1955年10月15日出生，安徽省舒城县人，高中文化，舒城县杭埠镇何圩村原民兵营长，住舒城县。2015年8月19日因涉嫌犯贪污罪被舒城县人民检察院决定取保候审，同年11月18日被舒城县人民法院决定取保候审。
原审被告人赵某某，男，汉族，1968年10月20日出生，安徽省舒城县人，专科文化，舒城县杭埠镇综合执法分局副局长，户籍地舒城县，住所地舒城县。2015年8月19日因涉嫌犯贪污罪被舒城县人民检察院决定取保候审，同年11月18日被舒城县人民法院决定取保候审。
舒城县人民法院审理舒城县人民检察院指控原审被告人袁某1犯贪污罪、挪用资金罪，原审被告人李某1、李某2、曾某某、赵某某犯贪污罪一案，于2016年9月2日作出（2015）舒刑初字第00261号刑事判决。原审被告人袁某1、李某1、李某2、曾某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：
一、贪污事实
2012年始，舒城县水利局组织实施舒城县丰乐河治理工程（二期），工程均在舒城县杭埠镇境内，涉及杭埠镇何圩等村。根据工程建设需要，舒城县杭埠镇人民政府进行相关征地拆迁工作，并成立“杭埠镇丰乐河圩堤加固工程指挥部”，下设工作组，负责拆迁安置等工作，杭埠镇人民政府副镇长邱某某（另案处理）任组长，被告人赵某某、袁某1系工作组成员，被告人李某1、曾某某、李某2协助征地拆迁等工作。在此过程中，邱某某、赵某某、袁某1、李某1、曾某某利用申报、发放工程补偿款等之便，虚报工程补偿款。具体如下：
1、2012年12月，邱某某、赵某某、袁某1、李某1、曾某某、李某2以“万某某”等人名义虚报河道治理工程伐树补偿款合计44760元，其中38760元被共同私分，邱某某、赵某某各得款9000元，袁某1、李某1、曾某某、李某2各得款5190元，余款6000元用于购买白酒。
2、2012年12月15日，袁某1、李某1、曾某某、李某2等人以李某2名义虚报房屋拆迁安置补偿款10000元，由袁某1、李某1、曾某某、李某2四人均分，人均得款2500元。
3、2012年12月20日，李某2、曾某某以“殷某某”、“曾某某”名义虚报挡土墙补偿款合计2600元，其中1800元予以私分，由曾某某、李某2二人均分，人均得款900元。
4、2012年12月20日，李某2以“袁某1”名义虚报河道治理工程伐树补偿款720元，其中420元被其据为己有；李某1、曾某某分别以“李某3”、“李某4”名义虚报河道治理工程伐树补偿款375元、390元，均被二人分别据为己有。
5、2012年6月20日，何圩村会议研究以“李某5”名义办理申报危房改造资金相关手续，逐级上报经审批后取得危房改造资金10000元，除付李某51000元外，袁某1、李某1、曾某某、李某2将其中4000元共同私分，人均得款1000元，余款5000元由其擅自开支。
二、挪用资金事实
2011年至2013年初，被告人袁某1为其子袁某2筹集资金用于购买营运船舶的周转，多次从李某2保管的公共资金中借款计220000元，后于2013年8月15日归还。
另查明：本案系群众匿名举报至检察机关，2015年8月12日，舒城县人民检察院办案人员将李某2带至该院接受调查，次日，该院决定以涉嫌犯贪污罪对李某2立案侦查。该院在调查中发现袁某1、李某1、曾某某、赵某某涉嫌共同犯罪，遂分别传唤四人至该院接受调查，同年8月17日，该院决定以涉嫌犯贪污罪对四人补充立案侦查。在舒城县人民检察院调查期间，袁某1、李某1、李某2、曾某某、赵某某如实供述犯罪事实，并于2015年11月13日向检察机关分别退缴违法所得8690元、9063元、10010元、9980元、9000元。另，袁某1到案前曾于2015年8月13日主动至舒城县杭埠镇书记办公室向镇党委书记交代了其贪污的事实，并曾于2013年9月26日就挪用资金事实向舒城县杭埠镇人民政府作出书面检讨，系主动投案。
原判依据相关书证、视听资料、证人证言、被告人供述和辩解等证据认定上述事实后认为，被告人袁某1、李某1、李某2、曾某某、赵某某受乡镇人民政府委托从事公务，利用职务上的便利，以骗取、侵吞手段，非法占有公共财物，数额较大，其行为均构成贪污罪，应依法惩处；被告人袁某1身为村集体组织的工作人员，利用职务上的便利，挪用村集体资金进行营利活动，数额较大，其行为构成挪用资金罪，应依法惩处。被告人袁某1犯贪污罪、挪用资金罪，应数罪并罚。在贪污罪共同犯罪中，五人共同商议、共同实施、均分赃款，不宜划分主从犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。袁某1在贪污、挪用资金案发前，已向有关领导和部门作出口头或书面检讨，且在侦查机关如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，系自首，依法可从轻处罚。李某1、李某2、曾某某、赵某某经传唤到案后如实供述办案机关已掌握的犯罪事实，当庭自愿认罪，系坦白，依法可从轻处罚。袁某1、李某1、李某2、曾某某、赵某某在公诉机关提起公诉前，积极退缴违法所得，可酌定从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、性质及量刑情节，案经舒城县人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款笫（一）项、第二款、第三款，第二百七十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款、第三款，第六十九条第一款、第二款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，第三十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，及《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第一条、第五条、第十九条之规定，认定被告人袁某1犯贪污罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币十万元，犯挪用资金罪，判处拘役三个月，决定执行拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）；被告人李某1犯贪污罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币十万元（已缴纳）；被告人李某2犯贪污罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币十万元（已缴纳）；被告人曾某某犯贪污罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币十万元（已缴纳）；被告人赵某某犯贪污罪，免予刑事处罚；被告人袁某1违法所得计人民币8690元、被告人李某1违法所得计人民币9065元、被告人李某2违法所得计人民币10010元、被告人曾某某违法所得计人民币9980元、被告人赵某某违法所得计人民币9000元，依法予以没收，上缴国库。
袁某1、李某1、李某2、曾某某上诉均称：原判对其所犯贪污罪判处附加刑“并处罚金十万元”违背了“从旧兼从轻”的法律适用原则，应当适用其实施行为时的法律关于附加刑的规定即“可以并处没收财产”，原判适用法律不当，请求依法改判。
二审审理查明的事实与一审一致，并有经一审庭审举证、质证的各项证据证实，上诉人袁某1、李某1、李某2、曾某某均无异议，足以认定。
对于袁某1、李某1、李某2、曾某某的上诉理由，评析如下：本案一审审理过程中，《刑法修正案（九）》颁布实施，对于袁某1、李某1、李某2、曾某某的犯罪行为而言，修正前的法定刑是“五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”，修正后的法定刑是“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，可见，适用修正后的刑法规定将判处更轻自由刑，遵从“从旧兼从轻”的法律适用原则，应当适用修正后的刑法规定，鉴于修正后的刑法规定了罚金刑，应一并适用司法解释所确定的罚金刑判罚标准，原判适用法律正确，故对此节上诉理由不予采纳。
本院认为：上诉人袁某1、李某1、李某2、曾某某在协助乡镇人民政府从事行政管理工作期间，伙同原审被告人赵某某，利用职务上的便利，以骗取、侵吞手段非法占有公共财物，数额较大，其行为构成贪污罪，应依法惩处；上诉人袁某1身为村集体组织工作人员，利用职务上的便利，挪用村集体资金进行营利活动，数额较大，其行为构成挪用资金罪，应依法惩处。并对袁某1数罪并罚。袁某1所犯贪污罪、挪用资金罪均系自首，李某1、李某2、曾某某、赵某某到案后如实供述自己的罪行并自愿认罪，依法从轻处罚。袁某1、李某1、李某2、曾某某、赵某某在公诉机关提起公诉前积极退缴违法所得，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张笑琳
代理审判员 涂 娅
代理审判员 李传丽
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 吴章谊
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；