江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏12民终113号
上诉人（原审被告）：刘霞，女，1987年4月20日生，汉族，住泰兴市。
委托诉讼代理人：陆志军（系刘霞表叔），男，1956年3月6日生，汉族，住靖江市。
委托诉讼代理人：刘勇，江苏信义诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钱小勇，男，1979年9月24日生，汉族，住泰兴市。
委托诉讼代理人：费书兵，泰兴市元竹法律服务所法律工作者。
上诉人刘霞因与被上诉人钱小勇转让合同纠纷一案，不服泰兴市�民法院（2016）苏1283民初9059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
刘霞上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，由钱小勇承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。首先，根据泰兴市惠国药房的工商登记信息显示，陈琴为该药房的经营者和负责人，钱小勇无权转让和处分该药房。其次，刘霞与钱小勇签订的《药店转让协议》并未实际履行。工商登记资料显示，协议所涉泰兴市惠国药房为“注销”状态，并未实际转让；同时，一审中钱小勇陈述合同约定的转让包括货柜八台、电脑三台、空调二台及所有经营手续，但刘霞并未使用钱小勇所谓的经营手续，货柜等实物也是钱小勇未经刘霞许可直接送至刘霞处的。再次，泰州修正堂医药连锁有限公司惠�药店与泰兴市惠国药房没有任何关联，并不是由泰兴市惠国药房变更而来。2、一审没有详细查清钱小勇损失的构成及案涉药店的经营情况，径直笼统认定钱小勇的“一定损失”20万元，于法无据。《药店转让协议》无效，钱小勇存在很大过错，且协议未实际履行，刘霞未从中牟利，一审判决片面考虑钱小勇的损失而忽视刘霞的损失，无法让人信服。
钱小勇辩称：1、钱小勇通过转让方式取得泰兴市惠国药房的经营权，有权处分该药房。钱小勇与刘霞签订转让协议后，已将药房交付给刘霞，并由刘霞实际经营，直至其将该药房迁址到泰兴市广陵镇变更为泰州修正堂医药连锁有限公司惠国药店，而该药店的实际经营者仍为刘霞。协议签订后，刘霞履行了第一期10万元的给付义务，直至目前泰州修正堂医药连锁有限公司惠国药店仍使用原泰兴市惠国药房的医保专线，且一审中已查明该药店租赁的房屋也是刘霞与房主签订的租赁协议，刘霞与该药店具有直接关系。2、一审判决刘霞酌情给付钱小勇10万元，并不公平，但钱小勇考虑到签订转让合同时不懂法，存在一定过错，接受一审判决结果。请求二审驳回刘霞的上诉，维持原判。
钱小勇向一审法院起诉请求：判令刘霞立即给付药房转让费150000元，并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：陈琴为位于泰兴市××东路××号原泰兴市惠国药房的经营者。2014年3月14日，陈琴与钱小勇签订《药店转让协议》，约定陈琴自2014年3月12日起将泰兴市惠国药房转让给钱小勇经营，转让费为305800元，该店的《药品经营许可证》、《营业执照》、《医疗器械许可证》、《税务登记证》均以陈琴的名义继续经营。后该药房由钱小勇经营。2015年7月15日，钱小勇（甲方）与刘霞（乙方�签订《药店转让协议》一份，约定钱小勇自2015年7月底起，将上述药店转让给刘霞经营，转让费为250000元，2015年7月16日给付100000元，2016年7月16日给付100000元、2017年7月16日给付50000元。同时，第二条约定，转让协议生效后，即由乙方接受经营，甲方需帮助乙方协调好相关事宜；第四条约定：乙方经营期间，必须按照国家药品、医疗机械经营的标准和规定经营按时交纳各种经营费用，合法合规经营，由此引起的一切责任由乙方自行承担，与甲方无关；乙方如果有药品经营违法行为引起的吊销证照，乙方需一次性全额付清转让金额，并承担由此违法行为引起的一切法律责任。后刘霞给付钱小勇100000元，余款至今未付。
另查明，刘霞与刘文辉签订《租房协议书》一份，约定刘霞向刘文辉租赁泰兴市广陵镇北街39号房屋的楼下一层，租赁期限自2015年9月1日起至2021�底。2016年1月6日，泰州修正堂医药连锁有限公司惠国药店成立，该药店的企业信息显示负责人为梁燕，营业场所为泰兴市广陵镇北街39号。2016年8月15日，刘霞出具证明一份，该证明载明“原泰兴市惠国药房变更为泰州修正堂医药连锁有限公司惠国药房”。2016年9月24日，刘霞出具证明一份，该证明载明，“泰兴市惠国药房由陈琴于2014年3月14日转让给钱小勇经营，转让费305800元。营业中的设施设备等归钱小勇所有。钱小勇经营1年多后，于2015年7月15日将其经营的惠国药房转让给刘霞经营，转让费250000元，营业中设施设备等归刘霞所有，因惠国药房的所有手续还在陈琴名下，钱小勇与刘霞签订协议后，钱小勇和陈琴一起协助刘霞办理了所有手续，变更为泰州修正堂医药连锁有限公司惠国药店，刘霞正常经营至今，特此说明”。刘霞确认现泰州修正堂医药连锁有限公司惠�药店刷医保卡所显示药店名称为泰兴市惠国药店。
审理中，钱小勇确认转让费250000元包括货柜八组、电脑三台、空调二台及所有经营手续，如个体工商户营业执照、税务证、药品经营许可证、医疗器械经营许可证、GSP认证、医保手续、公章及其他涉及药店经营的手续。刘霞称收到六组货柜、三台电脑、二台空调（货柜、电脑、空调均损坏）、个体工商户营业执照、药品经营许可证（证件上的经营者都是陈琴）。
一审法院认为，根据药品管理法规定，药品经营权不得私自转让。本案中，钱小勇、刘霞签订的《药店转让协议》约定转让费250000元，除包括部分实物的费用外，其余实质为转让药品经营权的费用。陈琴与钱小勇及钱小勇与刘霞签订的《药店转让协议》中，转让药店经营权等违反法律、行政法规强制性规定的约定，应为无效。根据合同法�定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故对钱小勇要求刘霞给付转让费150000元的诉讼请求，不予支持。考虑到钱小勇、刘霞签订的《药店转让协议》中转让实物与转让经营权等的费用无法区分，且泰兴市惠国药店已注销，无法返还，给钱小勇造成了一定的损失，结合双方签订该协议过程中均有过错及泰州修正堂医药连锁有限公司惠国药店实际使用了原泰兴市惠国药房的医保专线至今的情形，酌定除刘霞已支付的款项外，刘霞另给付钱小勇100000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，判决：一、刘霞于判决生效之日起十日内给付钱小勇100000元；二、驳回钱小勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由钱小勇负担800元（已交），刘霞负担1500元（此款由钱小勇垫付，刘霞在履行上述义务时一并加付给钱小勇）。
本院二审期间，刘霞围绕上诉请求又提交了下列证据：1、钱文斌、刘涛于2018年1月18日出具的证明及2018年1月19日刘文辉、陈雪平出具的证明，用以证明转让协议签订后，刘霞多次找钱小勇要求履行协议，但钱小勇避而不见，导致协议中约定的刘霞的权利无法实现；同时也能证明转让协议中约定的标的，刘霞仅收到货柜八组、电脑三台、空调二台，且均为陈旧破损物品。2、泰州修正堂医药连锁有限公司出具的证明及其营业执照副本复印件，用以证明刘霞仅系该公司惠国药店的营业员，惠�药店的资产均由泰州修正堂医药连锁有限公司投资，与刘霞无关。3、泰州修正堂医药连锁有限公司惠国药店自2013年12月至2015年7月医保刷卡的流水及操作员汇总，以证明操作员汇总与明细表每个月的数额一样，钱小勇签订药房转让协议前处于亏损状态，不足以支付正常的成本，也证明2015年7月1日钱小勇转让药房时已停止营业，其与刘霞签订的转让协议无效，并未造成钱小勇损失，存在损失的应是刘霞。经质证，钱小勇认为，证据1属证人证言，证人应到庭接受质询，证人出具的两份证明均是电脑打印件，不符合证据规则的规定，对真实性不予认可，且刘文辉是泰州修正堂医药连锁有限公司惠国药店经营地点的房屋出租人，其与刘霞存在利害关系，证言不可信。证据2一审已作认定，不属新证据，如刘霞以此证明其仅为惠国药店的员工，则其无权代表公司与房东签订房�租赁协议，该药店也不可能使用原泰兴市惠国药房的医保专线。对证据3予以认可，但认为刘霞仅提供了2013年至2015年7月的部分明细，应当提供该医保专线至目前的所有明细，钱小勇经营药房时是否亏损不能通过医保专线的结算看出，医保专线仅是经营中的一部分，不能达到刘霞的证明目的；刘霞能登录打印原泰兴市惠国药房的医保专线账户，反而能证明钱小勇已将药房的经营手续全部给了刘霞，否则其无法登录打印。
本院认证认为，刘霞提供的上述证据1不符合证据规则的规定，证人未到庭接受质询，真实性不能得到确认；证据2、3与一审中刘霞与刘文辉签订的租房协议及刘霞自己出具的二份证明自相矛盾，不能达到刘霞用以证明泰州修正堂医药连锁有限公司惠国药店与原泰兴市惠国药房没有关联的证明目的。一审查明的事实已有相应证据佐证，本院予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国药品管理法》、《药品经营许可证管理办法》等法律法规的规定，任何单位和个人不得伪造、变造、买卖、出租和出借《药品经营许可证》，药品经营权不得私自转让。钱小勇与刘霞签订的《药店转让协议》中约定的转让费25000元，除药房里的部分实物外，其余款项实为转让药品经营权的费用，该部分约定违反了法律法规的强制性规定，应为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。泰兴市惠国药房的原经营者为陈琴，陈琴将该药房于2014年3月14日转让给钱小勇经营，钱小勇于2015年7月15日与刘霞签订转�协议，陈琴未提出异议，并和钱小勇一起协助办理了相关手续，故刘霞认为钱小勇无权转让处分原泰兴市惠国药房的理由不能成立；钱小勇与刘霞签订协议后，刘霞已按约给付钱小勇第一期转让款10万元，其亦认可收到钱小勇转让的货柜、电脑、空调等；根据刘霞2016年8月15日、9月24日出具的两份证明，其已认可原泰兴市惠国药房变更为泰州修正堂医药连锁有限公司惠国药店，且该药店的经营用房系刘霞与刘文辉签订的租房协议，该药店长期使用原泰兴市惠国药房医保专线。因此，应可认定《药店转让协议》签订后，钱小勇已实际向刘霞交付了原泰兴市惠国药房，钱小勇所称“根据药监管理部门的要求须将泰兴市惠国药房注销后，才可设立泰州修正堂医药连锁有限公司惠国药店”更具可信性；而刘霞称双方签订协议后未实际履行，泰州修正堂医药连锁有限公司惠国�店与原泰兴市惠国药房没有关联等，与其本人出具的证明及客观事实明显不符，本院不予采信。根据钱小勇已按约交付药房、原泰兴市惠国药房已注销无法返还、所转让的实物与经营权费用无法区分、双方约定的转让价款及签订《药店转让协议》时钱小勇、刘霞均存在过错等实际情况，一审酌定除刘霞已给付的10万元外，再给付钱小勇10万元，并无不当之处。
综上所述，刘霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由刘霞负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 陈继元
审判员 刘春生
审判员 李志霞
二〇一八年三月十九日
书记员 周 佳