浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终7799号
上诉人（原审原告）：王华,男,1978年1月17日出生,汉族，住江西省景德镇市浮梁县。
委托诉讼代理人：赵柯涛，浙江凯旺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州国瑞混凝土有限公司,住所地：浙江省杭州余杭区崇贤街道四维村。
法定代表人：石珍明，董事长。
委托诉讼代理人：盛树明、管建强，浙江莫干山律师事务所律师。
上诉人王华因与被上诉人杭州国瑞混凝土有限公司（以下简称国瑞公司）劳动争议纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院(2016)浙0110民初664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月19日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：王华于2013年10月17日进入国瑞公司从事混凝土车驾驶员工作。双方签订劳动合同，合同期限自2013年10月17日至2016年10月16日，其中约定试用期自2013年10月17日至2014年1月16日。2015年7月13日，王华因驾驶车辆超载，其驾驶证被交警部门扣分3分。2015年9月21日，王华因违反道路交通信号灯通行及驾驶货车载物超过核定载质量63%的违法行为导致一个记分周期内累积记分到12分被杭州市公安局余杭分局交通警察大队扣留驾驶证，原驾驶证由B2降至C1EM。王华在国瑞公司上班至2015年9月25日。王华自2015年10月16日始在其他企业上班。国瑞公司于2015年10月21日支付王华9月份工资2294元。国瑞公司并为王华办理缴纳养老保险费至2016年2月。另查明，2014年10月至2015年9月期间，国瑞公司支付王华加班工资20182元。王华前十二个月平均工资为5421.13元。2015年11月13日，王华向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、支付因驾驶证被降级而遭受的损失222048元；2、支付违法解除劳动合同经济赔偿金24352元；3、支付2013年10月至2015年10月未休年休假工资25191元，延长加班费52692元；4、支付重新考取B2驾驶证执照费用15000元。2015年12月25日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出余劳人仲案字（2015）第582仲裁裁决书，裁决：一、国瑞公司支付王华考试费252元、2014年度应休未休年休假工资353.04元，共计605.04元。二、驳回王华其余仲裁请求。王华不服该裁决，诉至法院，诉讼请求为：1、国瑞公司向王华支付赔偿金23452元；2、国瑞公司向王华支付未休年休假工资25191元，加班工资50745元；3、国瑞公司向王华赔偿因驾驶证被降级而遭受的损失110880元；4、国瑞公司向王华支付重新考取B2驾驶证费用15000元。
原审法院认为，本案争议焦点：国瑞公司应否向王华支付解除劳动合同经济赔偿金、未休年休假工资、加班工资、赔偿因驾驶证被降级而遭受的损失、重新考B2驾驶证费用等问题。
该院认为：一、王华主张解除劳动合同经济赔偿金。本案中，王华主张国瑞公司于2015年9月25日违法解除双方劳动合同，而国瑞公司认为未解除劳动合同，且国瑞公司于2015年10月尚在支付王华9月份工资，并为王华办理缴纳养老保险费至2016年2月。由此可见，国瑞公司没有要求与王华解除劳动合同的意思表示。庭审中，王华自认于2015年10月16日在其他用人单位工作，表明王华与国瑞公司已事实解除劳动关系。王华主张国瑞公司违法解除劳动合同，但其未提交有效证据证明其主张，对此应承担举证不能的不利后果，故王华要求国瑞公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，依据不足，不予支持。二、王华主张未休年休假工资、加班工资。根据国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满一年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的年休假10天；已满20年的，年休假15天”。又据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”。第五条规定“职工新进用人单位且符合本法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假”。本案中，因王华未提交其在其他用人单位的工作年限的相关凭证，根据王华在国瑞公司入职时间，2014年10月17日后王华可享受带薪年休假，故王华在2014年度应休未休年休假天数为1天（76天÷365天×5天）；王华在2015年度应休未休年休假，因王华与国瑞公司于2015年10月16日已解除劳动关系，故王华在2015年度应休未休年休假天数为3天（290天÷365天×5天），国瑞公司未能提交相应证据证明王华于2014年、2015年享受过带薪年休假。结合国瑞公司提交的员工薪酬发放明细表，王华前12个月平均工资（扣除加班费）为3739.29元。综上，王华要求国瑞公司支付2013年10月至2015年10月应休未休年休假工资的请求，其合理部分1375.37元（3739.29元÷21.75天×4天×200%），予以支持。至于王华主张加班工资的，应对加班事实负举证责任。王华主张其长期延长加班时间，但对于该主张未提交相应证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故王华要求国瑞公司支付加班工资50745元，依据不足，不予支持。三、王华主张赔偿因驾驶证被降级而遭受的损失、重新考B2驾驶证费用。遵守交通法规，禁止违章行驶是驾驶员的基本责职，王华作为驾驶员因违章驾驶车辆导致驾驶证从B2降至C1，该责任在于王华。王华主张系国瑞公司强行要求其超载导致驾驶证从B2降至C1，但其未能提交有效证据予以证明，因此不能归责于国瑞公司。同时根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。王华亦未对其驾驶证降级后的实际损失提交有效证据，其应承担不利后果。故王华要求国瑞公司赔偿因驾驶证被降级而遭受的损失，依据不足，不予支持。庭审中，国瑞公司同意支付王华考试费用中的工本费及教育费共计252元，该院予以准许。至于王华主张的其余部分考试费用，该责任在于王华，其要求国瑞公司承担，理由不能成立，不予支持。综上，依据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、杭州国瑞混凝土有限公司应于判决生效之日后十日内支付王华考试费用252元；二、杭州国瑞混凝土有限公司应于判决生效之日后十日内支付王华2014年、2015年度应休未休年休假工资1375.37元。三、驳回王华其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由王华负担5元，杭州国瑞混凝土有限公司负担5元。
宣判后，王华不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1、被上诉人违法解除劳动合同；2、被上诉人支付违法解除劳动合同的经济补偿金23452（6088*4）元；3、赔偿因驾驶证被降级而遭受的损失110880元；4、支付上诉人未休年休假25191元以及加班工资50745元。本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人国瑞公司没有要求与上诉人王华解除劳动合同的意思表示，属于认定事实错误。被上诉人是混凝土有限公司，其车辆都是需要B2级别的驾驶证，上诉人在公司时就是混凝土车的驾驶员，因本案的原因被降至C1，已经不能再驾驶混凝土车辆，所以，被上诉人完全有与上诉人解除劳动合同的动机。实际上车辆被扣在交警队时，被上诉人明确表示要与申诉人解除劳动合同并进行赔偿，在被扣车辆2015年9月从交警队解除扣留后，也与上诉人就解除劳动合同的赔偿事宜进行过协商。因此，是被上诉人主动违法解除了与上诉人的劳动合同，一审判决认定被上诉人国瑞公司没有要求与上诉人王华解除劳动合同的意思表示，属于认定事实错误。二、认定上诉人王华主张被上诉人国瑞公司违法解除劳动合同，但未提交有效证据，属于认定事实错误；第一、2015年9月23日，被上诉人通知上诉人解除劳动合同，向上诉人交付了书面的劳动合同解除通知书，是被上诉人主动解除了与上诉人的劳动合同。虽然这个劳动合同解除通知书上没有被上诉人的公章，但这份合同与被上诉人解除其员工聂某的劳动合同解除通知书版式完全一致，这已经能够说明这份没有盖章的“劳动合同解除通知书”是被上诉人出具。第二，在被上诉人于2015年9月23日主动解除了与上诉人的劳动合同的同时，被上诉人也一并停止了给上诉人缴交社会保险。上诉人提交的上诉人养老保险缴纳明细明确注明了上诉人的2015年10月份的养老保险是“补缴”。这进一步证明，被上诉人有解除劳动合同的意思与实施了解除劳动合同的行为。因此，上诉人提交的证据已经完全能够证明是被上诉人违法解除与上诉人的劳动合同，一审判决认定上诉人王华主张被上诉人国瑞公司违法解除劳动合同，但未提交有效证据，属于认定事实错误。三、一审判决认定上诉人王华作为驾驶员因违章驾驶车辆导致驾驶证从B2降至C1该责任在于上诉人王华，并认定上诉人未能提供劳动收入减少的证据，属于认定事实错误。第一、是被上诉人强行要求超载，上诉人的驾驶证从B2降至C1的责任在被上诉人。上诉人提交的预拌混凝土发货单已经充分证明了，超载是被上诉人要求的，是在被上诉人公司中普遍存在的，上诉人提交的现在这份C1级别驾驶证驾驶员工作的工资是3000元左右，工资清单已经能够证明驾驶证从B2降至C1导致劳动收入减少。第二、超载是道路交通安全法及相关法规明令禁止的违法行为，不管是劳动者超载，还是被上诉人要求超载，都不能否定超载行为的违法性；如果劳动者要求超载，作为用人单位的被上诉人也有义务阻止这种违法行为，而不是放纵违法行为。第三、被上诉人要求超载，并且从违法超载行为中获得了利益，但超载的违法后果却由作为劳动者的上诉人承担，并承担实际劳动收入减少的损失，这对劳动者明显不公平。因此，一审判决认定上诉人王华作为驾驶员因违章驾驶车辆导致驾驶证从B2降至C1该责任在于上诉人王华，并认定上诉人未能提供劳动收入减少的证据，属于认定事实错误。四、认定上诉人王华要求支付2013年10月至2015年10月应休未休年休假工资的请求，合理部分1375.37元(3739.29÷21.75天×4天×200％)，属于适用法律错误。上诉人解除劳动合同前12个月平均应当为6088元，不是3739.29元；并且根据《职工带薪年休假条例》第五条对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬的规定，上诉人王华要求支付2013年10月至2015年10月应休未休年休假工资的请求，合理部分3358.89元(6088÷21.75天×4天×300％)。因此，认定上诉人王华要求支付应休未休年休假工资的请求，合理部分1375.37元(3739.29÷21.75天×4天×200％)，属于适用法律错误。综上，一审判决认定上述事实错误，与事实不符，并且有适用法律错误。为此，请求撤销原判，并依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人国瑞公司答辩称：上诉人仲裁的时候，被上诉人并没有与上诉人解除劳动合同的意思表示。在一审开庭时候，上诉人自认与其它单位建立劳动关系。表明上诉人自己与被上诉人在事实上已经解除事实劳动关系，被上诉人无需向上诉人支付经济赔偿金。被上诉人已经按照法律规定支付加班工资。上诉人驾照降级是其自身行为导致，与被上诉人无关，也无证据证明其因驾驶证降级而导致的损失。一审判决认定事实正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人未提交新证据。
双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人王华上诉主张要求被上诉人国瑞公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的问题。本案中王华自认于2015年10月16日在其他用人单位工作，说明王华与国瑞公司已事实解除劳动关系。现上诉人王华提交的证据不能充分佐证其主张的被上诉人国瑞公司违法解除劳动合同的事实，故王华应承担举证不能的责任，因此本院对故王华该项上诉不予支持。关于王华上诉主张要求被上诉人国瑞公司赔偿因驾驶证被降级而遭受的损失的问题。王华作为驾驶员因违章驾驶车辆导致驾驶证从B2降至C1，该责任在于王华。王华主张系国瑞公司强行要求其超载导致驾驶证从B2降至C1，但王华对该主张未能提交有效证据予以证明，同时其未对其驾驶证降级后的实际损失提交有效证据，故本院对王华该项主张不予支持。关于王华上诉主张未休年休假工资、加班工资的请求。原审法院根据王华在国瑞公司入职时间至2015年10月16日双方实际已解除劳动关系之前，王华应享受年体假而未休年休假的天数，计算王华2013年10月至2015年10月应休未休年休假工资的请求，其合理部分1375.37元（3739.29元÷21.75天×4天×200%）并无不当。对王华主张加班工资的请求，现王华未提交相应证据予以证明国瑞公司要求其长期延长加班时间的事实，故原审法院据此驳回王华要求国瑞公司支付加班工资50745元的请求并无不当。综上，上诉人王华的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
审 判 员 张一文
代理审判员 睢晓鹏
二〇一七年三月二十四日
书 记 员 何英杰