山西省临汾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋10刑终257号
原公诉机关乡宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，男，1979年11月30日出生，汉族，小学文化，山西省襄汾县人，农民。2014年9月22日因涉嫌犯诈骗罪被乡宁县公安局刑事拘留，同年9月25日，被乡宁县公安局取保候审，2017年3月30日，被乡宁县人民检察院取保候审，2017年4月21日，被乡宁县人民法院取保候审。
辩护人李选生、王涛，山西华尧律师事务所律师。
乡宁县人民法院审理乡宁县人民检察院指控原审被告人刘某犯诈骗罪一案，于二〇一七年五月三十一日作出（2017）晋1029刑初30号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人和听取上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2011年7月，被告人刘某的母亲王某向任某和任一X称，刘某能给光华九成焦化厂贷下款，只需提供九成焦化厂的手续，贷下款大家都有好处费。刘某联系其朋友卫某，与卫某到九成焦化厂见了厂长连某，因连某说不要投资公司的钱，只要银行的贷款，刘某与卫某返回襄汾。其后刘某从任某手中取走焦化厂的手续。2011年7月至12月间，被告人刘某向任某和任一X提供了其在中国邮政储蓄银行账户，以办理贷款要请客吃饭为由向任某和任一X骗取钱款，其中骗取任某35000元，任一X21300元，二被害人通过银行转账和给付现金的方式支付，另有3600元任某给任一X让其交给了刘某。被告人刘某共骗取款项59900元，均予以挥霍。2014年3月26日，被告人刘某向被害人任某出具欠条一张，承诺于2014年4月10日之前归还任某35000元。后任某和任一X一再催问贷款之事，被告人刘某一直推脱，后再无法取得联系，被害人遂向公安机关报案。2014年9月22日，被告人刘某被山西省襄汾县公安局民警抓获归案。
另查明，2014年9月24日，刘某的近亲属向被害人任某退赔35000元，向任一X退赔20000元，取得了被害人谅解。
原审认定上述事实，有公诉机关提供，经一审庭审举证、质证，予以确认的下列证据予以证实：
（一）书证1、户籍证明，证实被告人刘某的自然身份。2、山西省襄汾县公安局关于刘某抓获经过的情况说明，证实2014年9月22日8时许，公安民警在襄汾县南贾镇连村被告人刘某家中将其抓获。3、中国邮政银行转账凭单，证实被害人任一X自2011年8月5日至2011年12月12日期间给被告人刘某中国邮政储蓄银行账户转账五次，共计18000元。4、欠条一张，证实2014年3月26日，被告人刘某向被害人任某出具欠条一张，承诺于2014年4月10日归还任某35000元。5、收条及谅解书，证实2014年9月24日，刘某的妻子许某向任某退赔35000元，向任一X退赔20000元，取得了被害人谅解。
（二）证人证言：1、证人王某证言，她在乡宁县光华镇光华街开肉店，2012年她给光华红梅饭店送肉时认识了任一X，给任一X说能贷下款，二人商量了给九成焦化厂贷款的事。她回到襄汾县后将此事告诉儿子刘某，刘某说他会找人帮忙。后刘某、卫某、任某及她本人一起到九成焦化厂了解了焦化厂的资产情况。之后任某和刘某之间的事情她不清楚。2、证人卫某证言，大约三、四年前，当时他在他朋友小娃的投资公司坐着，刘某说九成焦化厂需要资金，小娃让他和刘某到九成焦化厂看情况，他和刘某在就成焦化厂见了连某，连某说不要投资公司的钱，要银行的钱，他回去后就再也没有联系了。
（三）被害人陈述：1、被害人任某的陈述，证实2011年至2012年期间，刘某的母亲找到他和任一X说他能给九成焦化厂在银行贷下款，条件是他们提供焦化厂的手续，他将九成焦化厂的手续给刘某后，刘某开始以各种名义向他们要钱。通过转账和直接给现金，他共给了刘某35000元，另外有3600元他给了任一X让任一X给刘某，除此之外，任一X给了刘某21300元，共计59900元。2014年3月26日，他和刘某算完账后，让刘某给他打了一张35000元的欠条。2、被害人任一X的证言，证实2010年后半年，她在光华镇经营祥和饭店时，王某给她的饭店送肉。王某向她说听说九成焦化厂需要贷款，她有关系能贷下款，让她在焦化厂找个人说这件事，需提供焦化厂手续，不需投资，贷下款后她和王某都有好处。她就介绍了九成焦化厂员工任某和王某认识。2011年6月份，王某给她说贷款的事办好了，但要请上边的人吃饭，需要钱，让她把钱打到刘某的邮政账号上，她以银行转账和直接给现金的方式共交付刘某及王某21300元，任某给她的3600元她也给了王某。
（四）被告人刘某供述和辩解：证实2011年7月，他的母亲说了任某想贷款，说是贷下款有好处费。他打电话给朋友卫某说了此事，卫某说投资公司可以。过了几天，他和卫某到九成焦化厂见了连某，连某说他不要投资公司的钱，只要银行的贷款，他就和卫某回到了襄汾，之后他将九成焦化厂的手续交给了卫某。期间他将自己在中国邮政储蓄银行账户提供给了了任某和任一X。之后他以办理贷款需要请客吃饭为由要求任某和任一X向其转账和支付现金共59900元，其中收取任某35000元，任一X21300元，另有3600元是任某给任一X让其交给他。
（五）勘验检查辨认笔录
勘验检查辨认笔录，证实被害人任某、任一X辨认出诈骗其钱财的被告人刘某。
原审认为，被告人刘某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为侵犯了公私财物的所有权，确已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人刘某违法所得59900元，应依法予以追缴，返还各被害人。被告人刘某能如实供述犯罪事实，认罪态度较好；案发后，被告人近亲属积极赔偿了被害人的经济损失,并取得被害人家属谅解，可以酌情从轻处罚。被告人因犯诈骗罪被刑事拘留四日，在刑期执行中应予以扣减。综上所述，根据被告人刘某的犯罪事实、性质、情节及后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元；二、被告人刘某违法所得59900元，应依法予以追缴，返还各被害人。
上诉人对原判认定的犯罪事实无异议，认为一审判决量刑过重，请求撤销一审判决，改判缓刑。辩护人辩护理由1、上诉人犯罪情节较轻，主观上并未有骗取被害人钱财的意愿，客观上也把大部分钱用于跑贷款花销；2、上诉人具有坦白情节，认罪悔罪，案发后积极退赔了被害人损失，并取得被害人谅解；3、上诉人系初犯、偶犯，并愿意积极交纳罚金。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审举证、质证，证据确实、充分，本院对此予以确认并不再赘述。
另查明，上诉审理期间上诉人主动缴纳原审判处的罚金5000元。
对于上诉人的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人在侦查阶段就积极退赔了被害人的损失，并取得被害人谅解；且能如实供述犯罪事实，系有坦白情节；在审理各个阶段认罪态度较好，一审判决后主动缴纳罚金，认罪悔罪；从其犯罪过程看，上诉人也确实为贷款之事产生花销，说明其主观恶性不深。本院对此予以确认，该情形符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，故采纳其上诉理由，予以从轻处罚上诉人。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。从上诉人的主观恶性，犯罪手段，认罪悔罪的态度，被害人谅解的程度以及给社会造成的危害性等因素综合考量，结合社区矫正的评估意见，依法决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第七十二条、第六十七条第三款，及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销乡宁县人民法院（2017）晋1029刑初30号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金5000元。（罚金已缴纳）
（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 郭占元
审判员 李绍颂
审判员 李 芳
二〇一七年八月三十一日
书记员 李 鑫