云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）昆民四终字第368号上诉人（原审被告）云南博延文化传媒有限公司住所：昆明市学府路755号馨悦尚居8幢CD区***号。法定代表人邓成勇，总经理。委托代理人曾义、吴坤，云南华恒律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）云南清心贸易有限公司住所：昆明市经开区云大西路39号科技孵化区*幢*楼114—1号。法定代表人李，总经理。委托代理人高乾，云南万捷律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南博延文化传媒有限公司（以下简称博延公司）因与被上诉人云南清心贸易有限公司（以下简称清心公司）买卖合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2013）五法民速字第577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。清心公司起诉至原审法院，请求判令：解除双方签订的《西藏青稞啤酒销售合同》（以下简称《销售合同》）和《合同附加协议》（以下简称《附加协议》），博延公司返还已收货款25150元，支付违约金11445元，并承担2013年8月25日至支付之日的滞纳金。原审法院经审理确认以下事实：清心公司、博延公司于2013年7月16日和8月6日分别签订了《销售合同》和《附加协议》，约定：博延公司授权清心公司在云南省安宁市经销博延公司的西藏青稞酒，合同期自2013年7月16日至2014年7月15日，其中前两个月为试销期。清心公司先预付30%的货款作为订金，博延公司确认收到订金后15天内负责将货物送到双方确认指定的清心公司的仓库。合同还约定了各种啤酒的价格。之后，博延公司于7月26日出具了一份《证明》给清心公司，注明，清心公司在博延公司处进西藏青稞啤酒500ML200件、355ML50件、330ML250件，共计500件，费用38150元，要求清心公司将货款打入博延公司指定的银行卡内。清心公司于2013年7月27日支付了38150元货款给博延公司，博延公司于7月29日、8月7日、8月11日分三次供给清心公司251件瓶装和听装啤酒（其中7月29日的送货单只注明西藏青稞啤酒49件，清心公司认为是49件大瓶啤酒，博延公司认为是40件瓶装、9件听装）。2013年8月24日，博延公司出具了一份《保证书》给清心公司，承诺博延公司2013年9月6日24：00前将生产日期为2013年5月份以后的西藏青稞啤酒325件，总计货款为25150元（清心公司称此数是双方经结算后加上博延公司承诺兑现的奖励得出的，博延公司称此保证书是清心公司写好后博延公司在未认真核实的情况下签字盖章的）货送到清心公司指定仓库，逾期未到货，博延公司向清心公司赔付总货款30%的违约金，违约后24小时内为赔付期限，如逾期未付，则博延公司向清心公司赔付总货款每天0.05%计算的滞纳金。2013年8月26日，博延公司送了20件355ML的听装青稞啤酒给清心公司后就没再供货给清心公司。原审法院认为，双方签订的《销售合同》合法有效，应受到法律的保护。在清心公司按约履行了付款义务，博延公司也提供了清心公司部分货物后，博延公司出具给清心公司的《保证书》应视为是双方达成了新的合约，《保证书》对供货时间、数量、违约金、滞纳金作了明确的约定，由于博延公司未按约履行供货义务，理应按保证书承诺的约定承担相应的违约责任。博延公司2013年8月26日所供货物是在《保证书》之后，应视为博延公司按保证履行的供货义务，因此对清心公司的诉讼请求原审法院予以支持，但应扣除此笔货款。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：一、解除清心公司与博延公司签订的《销售合同》和《附加协议》；二、博延公司于判决生效后十日内赔偿清心公司货款23550元（25510元－80×20）及此款30%的违约金，并赔付此款自2013年8月28日至付款之日止的滞纳金（按此款总额每天0.05%计算）。案件受理费715元，减半收取258元，由博延公司负担。原审判决宣判后，上诉人博延公司不服，向本院提起上诉，其上诉请求是：撤销原审判决，改判上诉人返还被上诉人15940元。主要事实和理由：一、原审法院所认定的双方交易的具体数量、计算货款错误。双方在自愿公平的基础上签订了《销售合同》，对价格作了明确规定，听装每件80元，小瓶装每件95元，大瓶装每件52元。根据上诉人出具的4张《送货单》，共送听装啤酒109件，价值8720元，小瓶装啤酒142件，价值13490元，合计22210元，而被上诉人否认部分小瓶装啤酒为大瓶装的啤酒，事实上诉人从始至终没有供过货，原审判决对该事实未调查清楚，在判决书中也未置可否。二、原审法院对于被上诉人出具的《保证书》的性质及法律效力均认定错误。首先，《保证书》是上诉人单方意思表示，是被上诉人单方面制作完毕，并承诺还会向上诉人继续购买25150元的货，而被上诉人原审中所主张的325件啤酒的总价25150元不知道如何计算，原审法院却没有调查该数字的真实性就直接认定。其次，该《保证书》只单方面约定了被上诉人的权利义务，而上诉人没有任何权利，因此，该《保证书》是显失公平的合同，违反合同法第五条及第五十四条第二款的规定。三、原审法院对于上诉人在双方交易过程中的违约及其责任认定错误。首先，根据《销售合同》第一条第一款约定前两个月为试销期，并非正式的代理期间，任何一方均有解除合同的权利，不存在违约的问题。《销售合同》第六条约定被上诉人每年应当销售2万件货，即两个月应当销售约3400件，而事实上被上诉人两个月只销售了不到300件货，己经构成违约，上诉人有权取消被上诉人的经销商资格并要求其承担相应的违约责任。其次，根据《附加协议》，双方对交货的地点并没有达成共识，根据合同法第六十一条的规定，双方应当遵守通常的交易习惯，即被上诉人到上诉人的仓库提货，而被上诉人未到上诉人仓库提货，上诉人不应当承担违约责任。《附加协议》明确了违约金的计算以实际造成的经济损失进行赔付，无论哪一方构成违约，对方主张违约责任均应提供相应的证据证实自己实际造成的经济损失，否则其主张不应当得到支持。再次，从被上诉人所提交的《保证书》的内容来看，被上诉人欲向上诉人购买25150元的啤酒，之后上诉人已经部分履行约定，已经向被上诉人发货20件，可是被上诉人却一直拒不支付相应的剩余款项，已经违反交易习惯，此时上诉人不再发货完全是履行合同法所规定的不安抗辩权，于法有据，可是原审法院却单方面认定上诉人违约不公平。被上诉人清心公司答辩称：上诉人主张的交易计算是错误的，本案证据能证明，上诉人供应被上诉人大小瓶不同的啤酒，但上诉中说没有大瓶啤酒，与本案证据相矛盾；关于《保证书》，上诉人的主张是错误的，其内容是上诉人不履行义务而对自己义务作出的单方承诺，不存在显示公平；关于违约的问题，《保证书》对违约责任进行了约定，在原审中上诉人仍未履行义务，因此上诉人的行为构成根本违约，导致合同目的不能实现，上诉人应当承担违约责任；关于货款，根据本案的证据，上诉人的计算是错误的，《保证书》中的金额包括了推广和赠品的费用，根据双方约定，被上诉人提供推广和赠品费用的票据原件，由上诉人一并支付被上诉人。上诉的事实和理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人均未提交新的证据。双方当事人对原审判决认定事实认可，本院依法予以确认。根据本案事实并归纳双方当事人的诉辩主张及理由，本案的争议焦点是：一、《保证书》是否合法有效？二、责任如何承担？本院认为：双方当事人协商一致签订的买卖合同合法有效，双方履行买卖合同后，博延公司于2013年8月24日出具《保证书》，该《保证书》的内容包含对前期合同履行的结算以及对后期供货履行的约定，从形式、内容上体现博延公司的真实意思表示，清心公司予以认可并收执，该《保证书》合法有效，对合同双方当事人具有法律约束力。博延公司主张受到欺诈出具《保证书》没有证据证实，本院不予支持。博延公司上诉主张结算内容与实际不符以及对供货瓶装规格的争议，因在清心公司持有的收货单据上并未明确注明瓶装规格，清心公司不予认可博延公司的供货主张，故博延公司的抗辩主张缺乏充分有效的证据证实，本院不予支持。博延公司未按《保证书》约定履行供货义务构成违约，博延公司关于清心公司违约，其行使不安抗辩权的上诉主张缺乏事实及法律依据，不能成立。就本案的责任承担，博延公司未按约履行供货义务，原审判决解除双方签订的《销售合同》及《附加协议》合法有据，双方当事人在二审中对此没有异议，本院对此依法予以维持。《保证书》出具后，博延公司仅履行了1600元（20件听装啤酒）的供货义务，未按约履行23550元（25150元-1600元）的供货义务，应承担退还清心公司已支付的该货款并赔偿违约损失的责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失……”第一百一十四条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”《保证书》对逾期供货既约定了违约金，又约定了滞纳金，清心公司未举证证实博延公司逾期供货，占用其货款给其造成高额的实际损失，举证不力的后果应自行承担，博延公司也对双重承担违约赔偿责任提出异议，只愿按照20%违约金标准承担责任，故本院酌情对违约金调减按照欠款金额的30%计算，由博延公司承担逾期供货违约赔偿7065元的责任，对清心公司主张其他违约责任承担的赔偿请求，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，判决主文第二项计算货款部分存在矛盾，本院依法予以改判。据此，依照《《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）项、第一百零七条、第一百三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持昆明市五华区人民法院（2013）五法民速字第577号民事判决第一项，即：“解除原告云南清心贸易有限公司与被告云南博延文化传媒有限公司签订的西藏青稞啤酒销售合同和合同附加协议”。撤销昆明市五华区人民法院（2013）五法民速字第577号民事判决第二项，即：“被告云南博延文化传媒有限公司于本判决生效后十日内赔偿云南清心贸易有限公司货款23550元（25510元－80×20）及此款30%的违约金，并赔付此款自2013年8月28日至付款之日止的滞纳金（按此款总额每天0.05%计算）”。云南博延文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内支付云南清心贸易有限公司货款23550元及逾期供货违约金7065元。驳回云南清心贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费715元减半收取358元，二审案件受理费715元，合计1073元，由云南博延文化传媒有限公司承担90%，即965.7元，由云南清心贸易有限公司承担10%，即107.3元。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。审 判 长  冯 辉审 判 员  李蔚然代理审判员  刘 涛二〇一四年十一月十七日书 记 员  王本福