四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民终857号
上诉人（原审原告）：权正兵，男，1972年2月4日出生，汉族，住四川省合江县合江镇长江路***号*单元*号。
委托诉讼代理人：邓朝耘，四川明炬（泸州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨霞，四川明炬（泸州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温道宾，男，1953年3月20日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区香林路三段*号*幢*单元***号。
被上诉人（原审被告）：吕晓容，女，1964年1月26日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区龙桥街*号*幢**号。
被上诉人（原审被告）：廖泽勇，男，1968年10月1日出生，汉族，住四川省泸县云锦镇花园村四社***号。
被上诉人（原审被告）：聂祯奇，男，1953年4月6日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区龙马大道二段**号**号。
被上诉人（原审被告）：易国华，男，1963年10月19日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区红星村水井坎社***号。
被上诉人（原审被告）：罗国棋，男，1966年9月17日出生，汉族，住四川省泸县太伏镇伏龙村二社***号。
被上诉人（原审被告）：任科，男，1982年12月22日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区华阳乡（现为华阳街道）王咀村三社**号附*号。
被上诉人（原审被告）：任陈诚，男，2003年9月3日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区桃园路*号*号楼*单元*号。
法定代理人：任贵友（系任陈诚父亲），住四川省泸州市江阳区华阳乡（现为华阳街道）王咀村三社**号。
被上诉人（原审被告）：周宗焱，男，1965年8月22日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区桃园路*号*号楼*单元*号。
被上诉人（原审被告）：陈枫，男，1975年9月20日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区宝庆后上街**号楼*单元**号。
被上诉人（原审被告）：泸州中科房地产开发有限责任公司，住所地四川省泸州市江阳区江阳西路38号3号楼1-5-7。
法定代表人：任丕秀，总经理。
上述十一被上诉人共同的委托诉讼代理人：李翼，四川中豪（泸州）律师事务所律师。
上述十一被上诉人共同的委托诉讼代理人：王云彩，四川中豪（泸州）律师事务所律师。
上诉人权正兵因与被上诉人温道宾、吕晓容、廖泽勇、聂祯奇、易国华、罗国棋、任科、任陈诚、周宗焱、陈枫、泸州中科房地产开发有限责任公司（以下简称中科公司）合伙协议纠纷一案，不服四川省泸州市中级人民法院（2015）泸少民初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月8日公开开庭审理本案。上诉人权正兵及其委托诉讼代理人邓朝耘，被上诉人温道宾、吕晓容、廖泽勇、聂祯奇、易国华、罗国棋、任科、任陈诚、周宗焱、陈枫、中科公司共同的委托诉讼代理人李翼、王云彩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
权正兵上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。事实和理由为：1.权正兵一审已提供证据证明隐形合伙人的入伙经过及被上诉人要求权正兵承担不合理费用的书证，且被上诉人对权正兵的出资及前期付出一概否认，其行为严重损害权正兵的合法权益，各合伙人已经丧失诚实信赖基础。一审法院未予采纳权正兵提出的合伙人之间缺乏信任，无法继续合伙的理由，属于认定事实错误；2.合伙期间，罗国棋因资金不足，与温道宾、吕晓容、廖泽勇、聂祯奇、易国华五名隐形合伙人私下签订合伙协议，违反《项目合作开发补充协议书》关于项目合作期间不得顶替、变动的约定，属于违约在先。权正兵于2014年9月4日和9月17日向中科公司·九川广场项目部追加投资款及滞纳金合计70万元，并非对五名隐形合伙人的追认，而是中科公司在未取得权正兵同意的情况下盖章确认五名隐形合伙人的身份，权正兵为了案涉项目的顺利进行、减少合伙亏损，在合伙关系解除前履行相应的出资义务。一审法院以该行为与权正兵提出的退伙理由矛盾而不予支持退伙，属于认定事实错误。综上，被上诉人违约在先，权正兵无须再受《项目合作开发补充协议书》的约束，应当允许权正兵退伙。
温道宾、吕晓容、廖泽勇、聂祯奇、易国华、罗国棋、任科、任陈诚、周宗焱、陈枫、中科公司共同辩称：1.《项目合作开发补充协议书》第四条明确约定，合伙人在项目合作期限内未经对方同意，不能中途退股，权正兵请求退伙不符合约定。同时，权正兵作为合伙项目的发起人，长期负责管理和执行合伙事务，知晓合伙人变动情况，对周宗焱等人入伙也未提出过异议；2.权正兵未按合伙协议约定份额足额出资，仅实际出资70万元，其退还股本金430万元的诉讼请求不应得到支持；3.权正兵在合伙期间履行职责不当，不仅占用泸州市浙商投资有限公司返还的合伙项目款40万元，也不能提供支出合伙项目资金186.30万元的相应凭据，给合伙项目造成重大损失。综上，权正兵的上诉请求应予驳回。
权正兵向一审法院起诉请求：1.请求退伙并清算合伙资产；2.按权正兵出资的比例，参与分配股本金430万元及利息1379877元。
一审法院认定事实：权正兵代表中科公司与泸州市浙商投资有限公司签订《合同书》，约定泸州市浙商投资有限公司将其位于四川省泸州市轻工业园区内占地约63.60亩土地（其中商业用地22亩、商住用地41.60亩）转让给中科公司进行开发建设。2011年2月8日，权正兵、姜光蓉代表中科公司（甲方）与罗国棋（乙方）签订《项目合作开发协议》，约定甲、乙双方共同出资对位于四川省泸州市城南新区轻工业园区项目（占地约63.66亩，其中商业用地面积22亩、商住用地面积41.60亩）进行开发，中科公司占50%的份额（公司参与人权正兵占20%、姜光蓉占30%），罗国棋占50%的份额。2011年3月1日、2011年3月7日，中科公司与泸州市国土资源局江阳区分局分别签订《国有建设用地使用权出让合同》，取得宗地编号为510502-2011-B-030XXXXXX、510502-2011-C-029XXXXXX的两宗土地。
2013年5月8日，权正兵（乙方）与中科公司（甲方）签订《内部承包开发协议》，约定乙方对位于四川省泸州市轻工业园区内的中科公司·九川广场项目（宗地编号为510502-2011-C-029XXXXXX、510502-2011-B-030XXXXXX）成立专属项目部、专属账户，实行自筹资金、自主经营、自负盈亏、独立核算，甲方提供项目所需手续和证件，并负责前期开发手续的办理，所需费用由乙方承担；在该项目实施过程中，无论利润多少，甲方按建筑面积5元/㎡作为工作经费收取；乙方对该项目负全部责任，是该项目的第一责任人。该协议加盖了中科公司及中科公司九川广场项目部印章，罗国棋签字予以确认。
2013年12月6日，权正兵、姜光蓉作为中科公司的实际参与人，代表中科公司与罗国棋签订《项目合作开发补充协议书》。该协议书第四条约定，双方合作期限于购买土地之日至该项目开发经营运作完毕止，双方在项目合作期限内未经对方同意，股权中途不能退股、不能转让、不能顶替变动。
另查明，2011年2月16日，任科、任陈诚的法定代理人任贵友、詹光富、陈枫、权正兵签订协议，将权正兵所占的20%份额约定为任科占5%、任陈诚占3%、詹光富占3%、陈枫占2%、权正兵占7%。权正兵陈述，其于2012年7月将2%的份额转让给姜光蓉，詹光富于2013年退伙，詹光富将其所持份额的1%、2%分别转让给权正兵、任科。2014年9月9日，由姜光蓉、权正兵、陈枫、任科、任陈诚的法定代理人任贵友签字确认、中科公司盖章的《中科·九川广场项目股权明细表》载明各合伙人所占份额及金额分别为姜光蓉占32%、金额1920万元，权正兵占6%、金额360万元，陈枫占1.5%、金额90万元，任科占7%、金额420万元，任陈诚占3.5%、金额210万元，合计份额50%、金额3000万元。权正兵陈述，因姜光蓉的资金出现问题，罗国棋、权正兵及姜光蓉的配偶彭联志于2014年11月签订协议，将姜光蓉的合伙份额全部转让给了周宗焱，被告对权正兵的该陈述予以认可。
还查明，温道宾于2014年5月12日起诉罗国棋等合伙人要求退伙并返还投资款900万元及资金占用利息。原审法院于2014年12月3日作出（2014）泸民初字第46号民事判决，驳回了温道宾的诉讼请求。该判决认定：2014年7月29日，由罗国棋、龚方举、温道宾、吕晓容、廖泽勇、聂祯奇、易国华签字确认、中科公司盖章确认的《中科·九川广场项目股权明细表》载明各合伙人所占份额及金额分别为罗国棋占6%、金额360万元，龚方举占7%、金额420万元，温道宾占15%、金额900万元，吕晓容占10%、金额600万元，廖泽勇占5%、金额300万元，聂祯奇占4%、金额240万元，易国华占3%、金额180万元，并注明原罗国棋方股东于2014年6月15日召开股东会议，选举易国华为新任股东代表，2014年7月1日以后由易国华全权代表以上全体股东行使相关权利并承担相关义务。易国华陈述，龚方举已将其所持份额的5%、2%分别转让给廖泽勇、吕晓容，龚方举不再是合伙人。
关于中科·九川广场项目进展现状。易国华陈述，中科·九川广场项目预计开发建设近10万平方米，分三期进行建设；第一期建设有四栋楼，工程主体已完工，现进行外装、管网、水电气安装，并已办理商品房预售许可证；第二期工程在筹备招标中，已办理土地使用证、规划建设许可证、规划用地许可证。另外，易国华陈述，其通知权正兵参加股东会，但权正兵不参加，权正兵对此无异议。
一审法院认为，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第52条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按照协议处理。权正兵、姜光蓉以中科公司的名义与罗国棋签订的《项目合作开发补充协议书》依法成立，对权正兵具有约束力。该协议书第四条明确约定，双方合作期限于购买土地之日至项目开发经营运作完毕止，双方在项目合作期限内未经对方同意，股权中途不能退股、不能转让、不能顶替变动。由于中科·九川广场项目尚未开发经营运作完毕，该院对权正兵要求退伙并清算合伙资产，分配股本金430万元及利息137.9877万元的诉讼请求不予支持。权正兵诉称其于2014年5月才得知罗国棋方存在五名隐形股东，原股东姜光蓉也在2014年11月将其股份全部转让给周宗焱，因此合伙人发生重大变更，没有合伙的信任基础；同时新合伙人参与项目管理后，要求权正兵承担不合理费用635余万元，使权正兵与新合伙人无法继续合伙。原审法院认为，权正兵在得知罗国棋方存在隐性股东的情况下，仍然于2014年9月4日、2014年9月17日分别向中科公司·九川广场项目部转入追加投资款及部分滞纳金合计50万元、转入滞纳金20万元，其行为与其退伙理由之间存在矛盾。此外，周宗焱受让合伙份额系经权正兵的同意，权正兵也未提供证据证明被告因其未承担相应费用而阻止其行使相应的合伙人权利，故权正兵关于合伙人之间缺乏信任，无法继续合伙的理由不能成立。据此，一审法院依照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第52条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回权正兵的诉讼请求。
本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。
本院认定如下事实：各方当事人对一审判决查明事实均无异议，本院依法予以确认。另查明，《项目合作开发协议》约定甲乙双方对合作项目进行共同管理，按各自出资比例分摊利益风险。权正兵、罗国棋、中科公司均认可，《项目合作开发协议》和《项目合作开发补充协议书》的签订主体为权正兵、姜光蓉、罗国棋，三人系合伙挂靠中科公司开发中科·九川广场项目。各方当事人亦认可，中科公司未参与中科·九川广场项目的实际开发建设经营。
在温道宾于2014年5月12日提起的退伙清算诉讼中，罗国棋、龚方举、吕晓容、廖泽勇、聂祯奇、易国华和中科公司为被告，（2014）泸民初字第46号民事判决系生效判决。
还查明，2014年9月4日和9月17日，权正兵向中科公司·九川广场项目部分别转入追加投资款及部分滞纳金50万元、滞纳金20万元。
二审庭审中，权正兵明确其诉讼请求的具体内容为：1.解除与罗国棋、周宗焱的合伙关系；2.按照权正兵6%的出资比例，返还权正兵入伙财产430万元并支付权正兵自出资之日起至实际退还资金之日止，按年利率24%计算的资金占用利息1379877元。在权正兵的一审起诉状“事实与理由”部分载明，“权正兵在2011年2月8日与罗国棋、姜光蓉（原股东）合伙以中科公司名义投资开发位于泸州市轻工业园区内的中科公司·九川广场项目，权正兵共计出资430万元，占6%的股份……”。审理过程中，本院就案涉合同效力依法向权正兵进行释明，权正兵未变更其诉讼请求。
本院认为，我国房地产业实行市场准入制度，房地产经营资格是国家对房地产业进行宏观管理、监督的一个重要手段，亦是房地产开发企业对外承担责任的基本条件。否则，房地产项目的整体规划、配套设施、质量管理、资金保障、售后服务等均可能失去保障，广大购房者的利益得不到保护，国家也失去了管理和监督的基本条件。从最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”之规定亦可知，无论当事人采取独自开发、合伙开发或者合资开发房地产模式，至少应当有一方必须具备房地产开发经营资格。
关于案涉合同的效力问题。《项目合作开发协议》和《项目合作开发补充协议书》约定甲乙双方就开发案涉项目共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。两份协议载明的合同甲方虽是中科公司，但《项目合作开发协议》将中科公司所占50%份额明确约定为“公司参与人权正兵占20%、姜光蓉占30%”，权正兵、罗国棋、中科公司二审中也均认可两份协议的实际签订主体是权正兵、姜光蓉、罗国棋，系三人合伙挂靠中科公司开发案涉项目。即《项目合作开发协议》签订时，权正兵、姜光蓉、罗国棋对借用中科公司资质合伙开发案涉项目系明知。因此，上述两份协议因合伙目的违反国家法律、法规的强制性规定而归于无效。且上述协议签订后，权正兵、姜光蓉、罗国棋也未成立具有房地产经营资质的企业来开发案涉项目，而是通过权正兵与中科公司签订《内部承包开发协议》的方式，挂靠中科公司开发经营案涉项目。中科公司仅出借资质、收取挂靠费，不参与案涉项目的实际开发建设经营，权正兵、姜光蓉、罗国棋才是案涉项目的实际开发经营者。故中科公司作为企业资质出借者，亦不属于最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”中的合作开发房地产合同的一方当事人。
关于与权正兵形成无效合伙关系当事人的确定问题。被上诉人辩称，除中科公司外，权正兵与其他十名当事人均构成合伙关系，理由有三：一是权正兵、姜光蓉、罗国棋签订《项目合作开发协议》时，明知各人背后存在隐名合伙人；二是十一名合伙人曾召开过会议讨论案涉项目问题；三是十一名合伙人均投入了各自财产。但是，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”和最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”之规定，合伙的本质是合同性质，人合性是其主要特征之一。而被上诉人既未提供证据证明权正兵与其他十名当事人共同签订有书面合伙协议，也没有提供证据证明十一名当事人存在口头合伙协议，故本院对其抗辩意见不予采纳。就查明事实看，本案实际存在三个层面的合伙：一是权正兵、姜光蓉（后退出，周宗焱加入）、罗国棋因签订《项目合作开发协议》和《项目合作开发补充协议书》而缔结的合伙；二是任科、任陈诚的法定代理人任贵友、詹光富（后退出）、陈枫、权正兵于2011年2月16日签订协议缔结的合伙；三是罗国棋、温道宾、吕晓容、廖泽勇、聂祯奇、易国华缔结的合伙。二审中，权正兵已明确其第一项诉讼请求是解除与罗国棋、周宗焱的合伙关系，这与权正兵一审起诉状的载明内容一致。经本院就案涉合同效力向权正兵进行释明后，权正兵未变更其诉讼请求，故本院对该项请求不予支持。
关于权正兵入伙财产数额的确定及返还问题。权正兵主张按照其出资比例返还入伙财产430万元，并提供2013年12月6日权正兵、罗国棋、姜光蓉的配偶彭联志签订的《九川广场项目交接汇总单》、2014年9月9日的《中科·九川广场项目股权明细表》和2014年9月4日、2014年9月17日的银行转款凭证予以佐证。本院认为，该项诉讼请求虽然是基于合同有效而提出解除合同产生的法律后果，但其依据的法律事实与合同无效依据的法律事实一致，且与基于合同无效产生的互返财产法律后果的实体处理结果相同，为减轻当事人讼累，本院对该项诉讼请求予以处理。就查明事实看，《中科·九川广场项目股权明细表》载明权正兵的合伙份额计6%、金额计360万元，被上诉人抗辩该金额系认缴金额，而权正兵未能提供实际缴款360万元的相关转款凭证，《九川广场项目交接汇总单》所载明内容亦不能直接反映权正兵投入资金360万元。同时，结合权正兵提供的2014年11月21日《会议记录》、《情况说明》、银行转款凭证及被上诉人提供的罗国棋、姜光蓉、任科等人的入股费收据等一审证据可知，其他当事人的出资款系直接转入权正兵的私人银行账户，故权正兵向中科公司的转款也不能证明系权正兵的个人出资，本院对该金额不予确认。权正兵于2014年9月4日、2014年9月17日向中科公司·九川广场项目部转款合计70万元，有相应转款凭证证实，本院对该金额予以确认。因此，作为权正兵主张构成合伙关系的合伙人罗国棋、周宗焱，对因合伙协议无效而取得70万元财产应予返还。权正兵请求支付资金占用利息1379877元无法律依据，本院不予支持。
综上，权正兵的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定案涉合同有效并据此作出裁判错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第三十一条、最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第50条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销四川省泸州市中级人民法院（2015）泸少民初字第1号民事判决；
二、罗国棋、周宗焱于本判决生效之日起十五日内向权正兵返还资金70万元；
三、驳回权正兵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费51560元，由权正兵负担45208元，罗国棋、周宗焱负担6352元。二审案件受理费51560元，由权正兵负担45208元，罗国棋、周宗焱负担6352元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 杨鲁静
代理审判员 刘燕萍
代理审判员 李海昕
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 蔡茂华