安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖04民再2号
抗诉机关：安徽省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：任瑞社，男，1963年2月10日出生，汉族，安徽省凤台县人，住安徽省凤台县。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：陈士平，男，1967年1月29日出生，汉族，安徽省凤台县人，住安徽省凤台县。
一审原告陈士平与一审被告任瑞社承揽合同纠纷一案由安徽省凤台县人民法院于2013年11月11日作出（2013）凤民一初字第01763号民事判决，任瑞社不服，向本院提起上诉。本院于2014年1月6日作出（2014）淮民一终字第00035号民事判决。任瑞社不服该判决，向本院申请再审。本院于2015年11月27日作出（2015）淮民申字第00012号民事裁定：驳回任瑞社的再审申请。后任瑞社向检察机关进行申诉。经安徽省人民检察院审查后，于2016年8月29日作出皖检民（行）监[2016]34000000128号民事抗诉书，向安徽省高级人民法院提起抗诉。安徽省高级人民法院于2016年12月20日作出（2016）皖民抗78号民事裁定：一、本案指令淮南市中级人民法院再审；二、再审期间，中止原判决的执行。本院受理该案后，依法另行组成合议庭，于2017年2月15日公开开庭审理了本案。申诉人任瑞社、被申诉人陈士平到庭参加诉讼。安徽省人民检察院指派淮南市人民检察院检察员林琳、易超出庭履行职务。本案现已审理终结。
陈士平一审诉称：陈士平从任瑞社手里承接学校加固工程，双方于2011年7月11日签订合同，合同约定了付款方式、工程范围（三个学校）及完工日期，约定了任瑞社按总工程款提30%。陈士平按照合同约定的日期顺利完成了施工任务，但任瑞社却未按合同足额履行付款义务。陈士平多次催要工程款，任瑞社总以工程款未结来为由，拒绝支付。任瑞社分多次共向陈士平付款260000元左右。原工程经陈士平结算，任瑞社仍欠50050.80元。变更工程总价款为280020.62元，扣除30%，变更工程仍欠196014.40元，另有垃圾外运费用10000元，共欠206014.40元。陈士平为维护自己的合法权益，诉至法院，要求判令：1、任瑞社支付工程款246065.2元、垃圾清理费10000元及利息损失7931.4元，共计263996.60元；2、任瑞社承担本案的诉讼费用。
任瑞社一审辩称：1、该工程由淮南市长青建筑安装公司中标并承建，工程主体是淮南长青公司，并不是任瑞社，长青公司也没有委托任瑞社负责，陈士平应起诉淮南市长青建筑安装公司，而不是任瑞社。2、2011年学校加固工程二期（大兴工程段），丁晓晨是第一承包人，任瑞社是第二承包人，陈士平也是第二承包人。3、根据协议第三条、第五条约定，超出或者减少施工内容，在没有对方书面或者口头同意的情况下，施工责任由陈士平自己负责，更谈不上多余的工程款，陈士平所诉算账无依据。4、标书中已经存在的工程量如电工、电料、黑板，由大兴中心校长关中帅和他人施工，算账时应当扣除。特别是界沟学校碳纤维布施工是由合肥的一个工程队施工，工程款在10万元左右，应当扣除。邵集小学设计变更是11069.91元，应当扣除。大兴整个标段，12个教学楼垃圾外运已经包含在施工标书中的余土外运和抗震加固直接费内了，不存在垃圾外运费用10000元。
一审法院经审理查明：2011年7月20日，陈士平与任瑞社签订了一份协议书，协议约定了由陈士平负责凤台县大兴集乡界沟小学、邵集小学、界东小学的校安加固工程的施工，任瑞社按工程总款提留30%。该工程设计变更后，仍由陈士平负责施工。现工程已竣工，并验收合格，交付使用。双方因工程款结算发生纠纷，陈士平诉至法院。
在审理过程中，双方就原工程及变更工程的工程款结算达成一致意见。原工程部分：界东小学预算加固合价29105元，修缮合价61467元；界沟小学预算加固合价159555元，修缮合价105274元；邵集小学预算加固合价75078元，修缮合价69250元。因原工程预算总价为3184832元，中标价为2794600元，两者之间存在下浮率，即三个学校的预算加固、修缮合价应根据工程预算总价与中标价的比例下浮，并在扣除预留金5%的基础上，计算确定工程价款，因此，界东、界沟、邵集三个小学的工程款分别为：75460元、220642元、120247元，原工程的工程款为416349元。设计变更工程部分：工程款根据双方均认可的审计报告，界沟小学审定小计175476元，界东小学审定小计65721元，邵集小学审定小计38823元，变更工程的工程款合计280020元。该变更工程中，碳纤维布加固造价92074元，系任瑞社另行找人施工，应在工程总款中扣除。综上，原工程的工程款为416349元，变更工程的工程款为280020元，扣除碳纤维布加固造价92074元，工程总价款应为604295元。根据原协议约定，任瑞社提留工程总款的30%后，陈士平应得的工程款为423006元。此外，在变更工程中产生的垃圾转运费用即垃圾清理费10000元，应由任瑞社支付给陈士平。陈士平应得工程款423006元及垃圾转运费10000元，共计433006元，扣除任瑞社已支付给陈士平的工程款265370元、界东小学电料及黑板费用8956元、界沟小学电料及黑板费用14402元、邵集小学电料及黑板费用2400元以及上述三个小学的电工费用8600元，任瑞社仍应向陈士平支付工程款133278元。
一审法院认为：陈士平与任瑞社就凤台县大兴集乡界沟小学、邵集小学、界东小学关于校安加固工程施工所签订的承包协议对双方具有约束力，双方应按照协议全面履行自己的义务。原工程部分，陈士平按期完成工程的施工，并经验收合格，任瑞社应依照协议，从总工程款中提留30%后向陈士平支付工程款。设计变更工程部分，双方虽未签订协议，但任瑞社认可除碳纤维布加固部分的其余工程由陈士平施工，工程经验收合格，且经审计部门审计。根据双方均认可的审计结果，可确定相应的工程价款。作为原工程的延续，任瑞社可按照原协议提留变更工程30%的工程款后，向陈士平支付工程款。在扣除任瑞社已支付的工程款等费用后，对双方关于原工程及设计变更工程的工程总价款的结算结果，即任瑞社仍欠陈士平工程款133278元（含垃圾清理费10000元）尚未支付，予以确认。对于陈士平要求任瑞社支付利息损失7931.40元的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。对于任瑞社辩称其作为本案的被告主体不适格，诉讼主体应是淮南市长青建筑安装公司的问题，因界沟、邵集、界东三个学校的加固工程由任瑞社（发包方）转包给陈士平（承包方）施工，双方签订有承包协议书，工程款又由任瑞社向陈士平支付，诉讼主体适格，故对此辩称理由不予支持。对于任瑞社辩称设计变更工程的部分拨款所对应的工程量不存在，因其未提供相关证据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条及《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、被告任瑞社支付欠原告陈士平的工程款133278元，于本判决生效后十日内履行；二、驳回原告陈士平的其它诉讼请求。案件受理费5260元，由原告陈士平负担2605元，由被告任瑞社负担2655元。
宣判后任瑞社不服，向本院提起上诉称：任瑞社与陈士平的协议第三条明确规定了施工内容，即加固、防雷图纸内工程和标书要求的工程，第五条明确规定了施工责任，如不按图纸、标书施工，责任由陈士平负责。当时施工前不知道工程量是增加或减少，陈士平怕工程量减少，当时总款只能是中标价。对增加工程量，双方没有协议，增加多少与任瑞社无关。三个学校出具的证明是假证明。一审认为增加工程量是工程的延续是错误的，因为在正常的工程中，增加工程量是要更换施工人的。界沟、界东、邵集三个学校实际工程中，没有刚性防水、SBS防水、水泥地面、预制构件和预制构件等杂物拆除，对此事实有三个学校校长的证明予以证实，不存在该部分施工量就不存在该部分工程款。另外，任瑞社虽然和陈士平签有协议，但该工程是丁晓晨代理中标的，任瑞社和陈士平一样都是干活的。只是因为工程量太大，任瑞社干不完就同丁晓晨商量找陈士平帮忙，任瑞社不是转包人。虽然协议约定扣除30%的工程款，但丁晓晨得28%，剩余2%是用于招待的费用，任瑞社没有赚钱。因此请求撤销安徽省凤台县人民法院（2013）凤民一初字第01763号民事判决。
陈士平答辩称：双方的关系应以协议为准，任瑞社系工程的转包人，应当承担责任。任瑞社上诉所称部分增加的工程没有实际施工不是事实。陈士平均施工完毕，并且有审计局的审计报告证实。
二审中任瑞社向法院提交证明三份，拟证明界沟、界东、邵集三个学校实际工程中，没有钢性防水、SBS防水、水泥地面、预制构件等增加工程项目。陈士平认为该证明无学校盖章，真实性不予认可。
对于任瑞社二审期间所举证的三份证明，二审法院认证认为：任瑞社虽称该三份证明系界沟小学、界东小学和邵集小学三学校校长出具，但由于无学校以及相关教育部门对该三人的任职身份证明，该三人也未能出庭接受质询，二审法院对该证明的真实性无法核实，故对该三份证明不予确认。
二审查明的事实同一审查明的事实。
二审法院归纳本案的二审争议焦点为：一、任瑞社是否应就增加的工程承担合同责任；二、界沟、界东、邵集三个学校实际工程中，有无钢性防水、SBS防水、水泥地面、预制构件等增加工程项目。
针对上述争议焦点，本院述评如下：
一、关于任瑞社是否应就增加的工程承担合同责任。本院认为，就主体工程而言，双方签订书面合同，任瑞社也承认存在增加工程以及陈士平负责施工的事实。任瑞社虽称双方就增加工程部分没有协议，增加多少与任瑞社无关。但双方在一审过程中曾就主体工程以及变更增加工程的结算达成一致结算意见，制作了结算清单并注明了增加工程的争议部分，双方均签字予以认可，一审法院已记录在案。证明任瑞社不仅认可与陈士平之间存在转包合同，也认可主体工程以外的增加工程量。
二、关于界沟、界东、邵集三个学校有无钢性防水、SBS防水、水泥地面、预制构件拆除等增加工程项目。本院认为，任瑞社虽主张界沟、界东、邵集三个学校实际工程中，没有钢性防水、SBS防水、水泥地面、预制构件等增加工程项目，但未能提交有力证据证实。并且一审认定界沟、界东、邵集增加工程部分的总造价有凤台县审计局的审计报告予以印证。故本院对任瑞社的该上诉主张不予采信。
综上，任瑞社的上诉理由不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费承担方式不变，二审案件受理费2966元，由上诉人任瑞社负担。
任瑞社不服判决，向本院申请再审。本院经审查后于2015年11月27日作出（2015）淮民申字第00012号民事裁定：驳回任瑞社的再审申请。
任瑞社仍不服，向检察机关申诉。任瑞社申诉请求：撤销原生效判决。理由如下：双方签订的协议书不合法，不具有法律效力。申诉人无权支配协议中约定的大兴集乡界沟、邵集、界东三个小学的加固工程，更无权将上述工程转包给别人。申请人与被申请人未就原工程及变更工程款结算达成一致意见，申请人已经提供了三个学校校长的证明，原审判决没有认定。再审审查期间，法院已经查明争议的三个学校有未做的工程，但法院没有改变错误，而是让被申请人去补做未完工的工程。请求法院撤销原审判决。
检察机关抗诉意见：安徽省淮南市中级人民法院（2014）淮民一终字第00035号判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。
一、判决认定任瑞社应向陈士平支付工程款133278元，基本事实缺乏证据证明。关于上述工程款的认定，原审判决依据的是2013年10月22日凤台县人民法院的调解笔录。该调解笔录中关于工程款的认定，系双方当事人在法院的主持调解下，为达成调解协议而形成的结算意见。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出的妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后诉讼中作为对其不利的证据”。故上述调解笔录的内容不能作为认定案件事实上的依据，原审判决据此认定任瑞社应向陈士平支付的工程款数额明显不当。
二、判决认为当事人之间的纠纷为承揽合同纠纷，认定法律关系的性质错误。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：本条例所称建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。建设工程施工合同作为一种特殊的承揽合同，对于合同的主体资格有严格要求，并且需要通过招投标的方式来签订合同。本案所涉及的工程属于安徽省凤台县2011年中小学校安（加固）二期工程，该工程施工公开招标文件对投标人的资质要求为“房屋建筑工程施工总承包二级及以上和特种工程专业承包建筑材料加固补强施工资质。”对项目负责人资质要求为建筑工程专业二级以上注册建筑师资质，且未担任其他在建工程项目的项目经理。故本案应为建设工程合同纠纷，而非承揽合同纠纷。
被申诉人陈士平当庭口头辩称，双方的协议是真实的，应当按照协议履行。
本院再审对原判决查明事实予以认定。另查明，2014年12月11日，凤台县审计局对凤台县教育局发出建议书，指出凤台县大兴集乡界沟小学、邵集小学、界东小学三所学校屋面刚性防水施工不规范，柔性防水没有做，要求凤台县教育局进行整改。2015年5月，任瑞社向本院申请再审，在再审审查期间，上述三所学校的防水工程施工完毕。
本院再审认为，本案的争议焦点为原审判决判令任瑞社支付欠陈士平的工程款133278元是否正确。现评述如下：
因任瑞社与陈士平不具有施工资质，双方就凤台县界东、邵集、界沟三所小学校安工程签订的施工协议书不具有法律效力，但双方均按协议内容履行了相关义务。由于陈士平与任瑞社就变更工程部分、工程总价款数额及已付工程款数额产生争议，陈士平因此诉至法院。
任瑞社对陈士平已经完成了标书内的工程无异议，但对于陈士平主张的标书外的变更工程不予认可。经查，在原一审期间，双方曾签订一份结算单，该结算单中明确写明不仅有原工程，还有变更工程，该份结算单足以证明任瑞社认可陈士平干了变更工程。任瑞社否认陈士平干了变更工程理由不足，不予支持。任瑞社称变更工程中有部分工程没有做。经查，凤台县审计局就三所学校变更工程中存在部分工程没有做的情况，要求凤台县教育局进行整改，根据三所学校及凤台县教育局的证明，该部分工程已于2015年8月补做完毕。关于原审判决是否以当事人的调解笔录作为定案依据。经查，涉案三所学校的加固工程经过审计局审计，有工程价款的审计报告，同时有双方签订的协议书、双方的结算单及陈士平所出具的收工程款凭条等，足以证明拖欠的工程价款。涉案工程中不仅有加固工程，还有属于承揽的事项，原审确定案由为承揽合同纠纷并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决适当。申诉人任瑞社的申诉理由及检察机关的抗诉意见均不能成立，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条的规定，判决如下：
维持本院（2014）淮民一终字第00035号民事判决及凤台县人民法院（2013）凤民一初字第01763号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 伟
审 判 员 郭月影
代理审判员 江 峰
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 石 静
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，时发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。