辽宁省阜新市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽09民终590号
上诉人（原审原告,反诉被告）：徐庆国。
委托代理人：张树云，系辽宁诚为律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）：阜新永灵珍奇博物馆。
法定代表人：陈大光。
委托代理人：于德庆，系辽宁方祥律师事务所律师。
委托代理人：李凯伟，系辽宁恒敬（阜新市）律师事务所律师。
委托代理人：陈永灵，系该公司职工。
上诉人徐庆国与上诉人阜新永灵珍奇博物馆承揽合同纠纷一案，阜新市太平区人民法院于2016年1月20日作出（2015）太民二初字第41号民事判决，宣判后，徐庆国、阜新永灵珍奇博物馆均不服提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月13日公开开庭审理了本案。上诉人徐庆国及其委托代理人张树云，被上诉人阜新永灵珍奇博物馆的委托代理人于德庆、陈永灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐庆国一审诉称，2012年11月至2013年3月17日期间，原告与被告签订4份移植树木协议。4份协议工程款共计331800元，栽树401棵。其中购买树木发生99000元，人工费发生232800元。买树款给付89000元，尚欠树款1万元，人工费232800元，合计242800元。所发生的人工费数额已经太平区人民法院（2014）太民一初字第77号民事判决书判决确认。原告经到栽树现场调查，4份协议约定栽树401棵，先后死亡20棵，其中13棵是因被告施工造成死亡，价值为10875元。原告共应承担死亡树工程款23535元。被告欠4份协议工程款219265元。2013年4月19日，被告再次将原告找来，让其找人继续栽植树木。被告与原告协商，树种、规格、树价由被告确定，原告只管领人栽树，不负责成活。人工费、车费等由被告支付。因栽植4份协议树木原告没有挣到钱，所以被告答应这次按购买树款的20%支付原告劳务费。2013年4月19日后共栽树228棵。买树款发生117600元，已给付99000元。尚欠原告购树款18600元。人工费发生103160元，给付3240元，尚欠99920元没有给付，太平区人民法院（2014）太民一初字第77号民事判决书判决予以确认。按买树款117600元的20%计算，原告劳务费应为23500元，被告没有给付。2012年11月14日，在履行第一份合同时，从山东购买的2棵国槐，被告认为树细，让栽在别处，不计算在第一份合同买树款中。买树款18000元，当时给付15000元，尚欠3000元。协议之外共发生247260元，实际支付102240元，欠145020元。被告共欠原告4份协议栽树工程承包款219265元，合同外人工费99920元，合同外买树款21600元，欠原告劳务费23500元，计364285元。请求法院判令被告给付原告承揽移植树木工程所欠364285元及利息；被告承担诉讼费。
被告阜新永灵珍奇博物馆一审辩称：一、被告阜新永灵珍奇博物馆辩称已经按合同约定，超额支付原告栽树款和人工费，因此并不拖欠原告任何费用，应该驳回原告的诉讼请求。二、原告徐庆国并没有按协议的约定，完成树木的移植及成活率，属于违约，应该承担违约责任，被告阜新永灵珍奇博物馆辩称已经依法提出反诉。
反诉原告阜新永灵珍奇博物馆一审诉称，反诉原告阜新永灵珍奇博物馆与反诉被告徐庆国于2012年11月11日、2012年12月3日、2012年12月9日、2013年3月17日签订了四份移植树木协议书。这四份移植树木协议书约定的工程内容是：“挖树、种树、运输、装卸吊装、绑架树木、浇水灌溉、营养、防护去病虫害等。”同时约定：“栽完后付部分树款，经专家鉴定成活后付清余款。”根据协议的约定，反诉原告应该预先支付反诉被告126400元，事实上反诉原告已经超过协议约定的数额支付给反诉被告各项费用合计209240元。但是反诉被告在移植树木的过程中，没有尽到相应的责任和义务完成树木的移植并保证成活率。2014年10月9日，反诉原告委托阜新市林学会对阜新永灵珍奇博物馆园区种植树木成活率做出鉴定。鉴定结果是树木成活率为69.99%，死亡率为30.1%。依据合同的约定，原告徐庆国应该承担违约责任，并赔偿反诉原告的各项损失，包括反诉原告阜新永灵珍奇博物馆各项损失合计120050元，反诉原告阜新永灵珍奇博物文化发展有限公司各项损失合计35700元。这些损失不包括由于移植树木没有成活，致使园区延期开放500天所造成的无法估量的间接损失。综上，反诉原告在履行协议的过程中，存在明显的违约行为，给原告造成重大的经济损失，故原告提出反诉，要求反诉被告赔偿原告各项损失合计155750元；诉讼费与反诉费由被告承担。
反诉被告徐庆国一审辩称：一、原被告于2012年11月至2013年3月签订4份移植树木协议。扣除树木死亡工程款，反诉被告认可应承担的23535元，反诉原告欠反诉被告4份协议工程承包款219265元。二、反诉原告在2013年4月19日之后给付过99000元树款，给付过3240元人工费，计102240元。这102240元不属于4份协议之内的工程承包费。三、关于成活率问题。反诉被告共应承担死亡树工程款23523元，已在诉讼请求中扣除。4份协议之外死亡和反诉被告没有关系，因为协议之外徐庆国只管领人栽树，不管成活。阜新市林学会是社团组织，不具有鉴定资质。如需鉴定应由法院委托，私自委托无效。四、关于反诉原告提出的赔偿损失，被告不予认可。
原审法院经审理查明，原被告于2012年11月11日至2013年3月17日陆续签订了四份移植树木协议书，由原告徐庆国为被告阜新永灵珍奇博物馆在矿山公园移植树木401棵，总承包价为323800元。包括挖树、种树、运输、浇水灌溉、去病虫害等。付款方式约定栽完树后预付部分树款，一年后经专家鉴定成活后付清余款。在2012年11月11日的协议中一期工程栽植14棵树，分别是松树类12棵、国槐类2棵，松树中有二棵为迎客松（属老树、大树）。松树中死亡2棵，其中一棵是迎客松。2012年12月3日的协议中死亡10棵云杉，每棵单价为300元，计3000元；死亡黄菠萝5棵，小五角枫21棵，计7800元；合计10800元。2012年12月9日的协议中，死亡两棵椿树，每棵2000元，计4000元；死亡两棵大五角枫，每棵3333元，计6666元；合计10666元。四份协议总承包价为323800元，被告已给付原告承包款209240元。
上述事实，有原被告的陈述，原告提供的四份移植树木协议书、原告收到树款的收条等证据在卷为证，原审法院予以认定。
原审法院认为，被告与原告签订的四份移植树木协议合法有效。关于原告提出被告应承担人工费232800元的主张，因双方在四份协议的总承包价中已包括了栽树的各种费用，没有约定人工费单独结算。故对原告这一主张不予支持。关于原告提出要求被告承担合同外树款21600元、人工费99920元的请求，因原告未提供出能够证明原被告之间存在合同外植树的充分证据，故对原告主张被告承担合同外树款的请求不予支持。关于原告提供的徐永山出具的相关记录，因徐永山本人没有出庭作证，且被告对上述材料真实性提出异议，不能确认上述材料的真实性，故对上述证据不予采信。关于反诉原告提供2015年3月28日与阜蒙县林业局大巴林场签订的购树合同及2014年4月10日、2015年3月28日、2015年4月20日与解海滨签订的三份移植树木协议书，因原被告在签订移植树木协议书约定一年后经专家鉴定成活后付清余款，以上一份购树合同、三份移植树木协议书均在四份移植树木协议书签订一年以后发生的，不能证实原告为被告所栽树木在栽植一年内即发生死亡。关于反诉原告提出反诉被告为其栽植的树木有139棵死亡，要求反诉被告给付反诉原告各项损失合计212750元，依据的是阜新市林学会出具的“关于阜新永灵珍奇博物馆园区种植树木成活率鉴定报告”，因阜新市林学会没有鉴定资质，故此鉴定报告不能作为证据使用，对反诉原告的诉讼请求不予支持。关于反诉原告主张在2012年11月11日的协议中死亡的两棵树，其中一棵迎客松价格为35000元，另一棵松树价格为1万元的主张，但未提供充分的证据，考虑到该份协议约定的一期工程总价为95000元，共14棵树，因迎客松属老树大树，其价值应高于其它树木，可酌情认定价值为25000元，另一棵死亡的松树酌情认定价值为3000元。四份协议总承包价为323800元，被告已给付原告承包款209240元。再减去已死亡树款49466元，现被告尚欠原告承揽移植树木款共计65094元。关于原告提出要求被告承担利息的主张，因原被告之间没有约定利息，故被告应自原告起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算给付原告移植树木承包款65094元的利息至本判决确定的给付之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定判决，（一）被告阜新永灵珍奇博物馆于本判决生效之日起五日内给付原告徐庆国移植树木承包款65094元；并自原告起诉之日即2015年1月30日起按照中国人民银行同期贷款利率计算给付原告徐庆国移植树木承包款65094元的利息至本判决确定的给付之日止；（二）驳回本诉原告徐庆国的其他诉讼请求；（三）驳回反诉原告阜新永灵珍奇博物馆的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7166元（原告已预交），由原告徐庆国承担5973元，由被告阜新永灵博物馆承担1193元。反诉案件受理费3394元（反诉原告已预交），由反诉原告阜新永灵博物馆承担。
上诉人徐庆国上诉的请求及理由是：请求撤销原审判决，改判被上诉人给付上诉人所欠4份移植树木协议书承包费219265元，给付所欠协议外植树人工费103160元，给付所欠树款21600元，劳务费23500元；上诉费用由被上诉人承担。理由：1、本案的基本事实，2012年11月至2013年3月，上诉人与被上诉人签订4份移植树木协议。栽树401棵，承包费331800元。被上诉人支付购树款89000元。欠人工费232800元。扣除死亡树木23535元，欠219265元。2013年4月19日至12月6日，上诉人继续为被上诉人栽树，没签书面合同，是口头协议，上诉人只管联系购树事宜，购树款、人工费、运费等费用都由被上诉人负责。上诉人不负责树木成活。共栽树大小228棵，不管成活。发生人工费103160元。被上诉人支付购树款99000元，人工费未予支付。2、本案争议焦点是2013年4月19日至12月6日是否发生栽树事实，如发生栽树事实，被上诉人就应支付2013年4月19日至12月6日发生的人工费103160元，就不应将2013年4月至2013年12月6日期间的购树款99000元计算在2013年3月份之前的4份承包费之中。一审判决没有认定2013年4月19日至12月上诉人继续为被上诉人栽树事实，导致判决被上诉人仅给付上诉人承包未65094元错误。判决对上诉人提供的2013年4月19日至2013年12月6日协议外栽树事实没有给予认定错误，对徐永山出具的相关记录不予采信错误。3、判决认定两棵松树价值28000元没有事实依据。
上诉人阜新永灵珍奇博物馆二审答辩认为：1、上诉人与被上诉人之间只存在四份移植树木协议，不存在上诉人所称的合同外植树情况。按照双方签订协议，答辩人应该支付上诉人126400元，答辩人已经实际支付209240元，不拖欠上诉人任何费用。太平区法院（2014）太民一初字第77号判决书只能认定上诉人徐国庆拖欠他人人工费的事实，与答辩人没有关系。上诉人在2013年4月19日以后继续在答辩人处栽树是因上诉人未按照约定保证树林的成活率而进行的补栽行为，答辩人无需对补栽行为给付任何款项。证人徐永山一审开庭时未出庭作证，其自行书写的相关记录不具有任何法律效力。2、原审法院在没有确定树木成活率的情况下就认定上诉人栽植的树木中已经死亡的树木数量和价格没有事实和法律依据。同时原审法院认定的死亡树木的数量和价值都过低。答辩人请求二审法院依法对上诉人所栽槙树木的成活率进行鉴定或者组织双方进行现场清点。
上诉人阜新永灵珍奇博物馆上诉的请求和理由是：1、原审法院在原被告双方没有根据合同约定对所栽植的树木经专家鉴定的并确定成活率的情况下就判决上诉人给付被上诉人承包款，属于认定事实不清。2、原审法院对上诉人的反诉请求没有支持，是错误的。
上诉人徐庆国二审答辩认为：1、关于上诉人提出的上诉人依据四份协议约定，已经超额支付了承包费，不拖欠任何费用的答辩。四份协议约定承包费总额是331800元，上诉人仅支付89000元。按约定尚欠242800元。上诉人另支付的99000元，是合同外购树款。不是四份协议内款项。2、关于未经专家鉴定问题。上诉人已经请专家鉴定，是因为鉴定机构及专家不具有鉴定资质和资格，一审判决没有采纳。3、上诉人在一审中提供的购树、绿化合同等，一份是2014年，另三份2015年，被上诉人栽树时间是在2012年至2013年。树木死亡在2013年就应发生。2014年、2015年发生购树等证明，因不具有与本案的关联性、真实性，一审判决不予支持是正确的。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供相应的证据。关于上诉人徐庆国主张的上诉人阜新永灵珍奇博物馆应给付徐庆国栽树款及人工费协议内219265元、协议外103160元的主张。上诉人阜新永灵珍奇博物馆提供的由上诉人徐庆国出具两张收条，其中一张是“收条人民币：壹仟元正￥1000.00元合同外拉树运费收款人：徐庆国2013年11月24日”，另一张是“收条大五角枫树款人民币：壹万陆仟元正￥16000元合同外收款人：徐庆国2013年12月4日”，因这两张收条是上诉人阜新永灵珍奇博物馆提供，收条中的17000元不应计算在阜新永灵珍奇博物馆按双方签订的四份协议已付款项中，也就是说该17000元与四份协议无关，故上诉人阜新永灵珍奇博物馆在协议内还应支付徐庆国17000元。（2014）太民一初字第77号案件判决书和询问笔录只能证实徐庆国在2013年4月19日至2013年12月6日期间在阜新永灵珍奇博物馆有栽树、浇水、拉树的行为，因双方所签协议中已注明工程内容包括浇水灌溉、营养、防护等内容且徐庆国有保证成活率的义务，所以根据这两个证据而无法证明2013年4月19日至2013年12月6日期间其在阜新永灵珍奇博物馆的工作是协议内补栽养护的行为还是协议外另有合作的事实。关于证人徐永山的书面证言，因徐永山本人无正当理由未出庭作证，其证言形式不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于证人证言的规定，且上诉人阜新永灵珍奇博物馆对该材料的真实性提出异议，故对上述证据不予采信。综上，阜新永灵珍奇博物馆应在原审判决基础上多支付徐庆国协议内栽树款17000元，对上诉人徐庆国提出的双方存在协议外合作事实的主张因证据不足不予支持。
关于上诉人徐庆国提出的原审判决认定两棵松树价值28000元没有事实依据的主张，因这两棵松树已经死亡，双方均未提供充分证据证明这两棵松树的价值，原审法院根据松树的品类，结合该期工程的总价款酌情确定两棵松树价值28000元并无不当，故对上诉人提出的该项主张不予支持。
关于上诉人阜新永灵珍奇博物馆提出的原审法院未经鉴定成活率就判决其给付徐庆国承包款系认定事实不清的主张，本案双方当事人所签四份协议中只概括约定经专家鉴定成活付清余款，对由谁鉴定、何时鉴定、如何鉴定均未详细约定，实践中难以操作。阜新永灵珍奇博物馆又在没有鉴定的情况下，与其他单位合作对树木进行补栽，现在已经不具备鉴定条件，无法进行鉴定或现场清点。原审法院判决并无不当，对上诉人提出的该项主张不予支持。
关于上诉人阜新市永灵珍奇博物馆提出的原审法院未支持上诉人的反诉请求错误的主张，上诉人阜新永灵珍奇博物馆出具的鉴定报告是在2014年11月份出具，在鉴定前也未与徐庆国沟通，且有其他单位补栽的情况，依据报告不能确定徐庆国栽种树木的成活率，原审法院不予认定正确，对上诉人提出的该项主张不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2015）太民二初字第41号民事判决第（二）项、第（三）项，即（二）驳回本诉原告徐庆国的其他诉讼请求，（三）驳回反诉原告阜新永灵珍奇博物馆的诉讼请求；
二、变更（2015）太民二初字第41号民事判决第（一）项为：上诉人阜新永灵珍奇博物馆于本判决生效之日起五日内给付上诉人徐庆国移植树木承包款82094元；并自上诉人徐庆国起诉之日即2015年1月30日起按照中国人民银行同期贷款利率计算给付上诉人徐庆国移植树木承包款82094元的利息至本判决确定的给付之日止。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费7166元，由上诉人徐庆国负担5973元，由上诉人阜新永灵珍奇博物馆负担1193元。反诉案件受理费3394元，由上诉人阜新永灵珍奇博物馆负担。
二审案件受理费17726元，由上诉人徐庆国负担5566元，上诉人阜新永灵珍奇博物馆负担12160元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 艳
审 判 员 吴晓东
代理审判员 黄 华
二〇一六年七月十二日
书 记 员 赵兴国