辽宁省阜新市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽09民终185号
上诉人（原审被告）：冯光宇
委托诉讼代理人：李玉新
上诉人（原审被告）：陈雪
上诉人（原审被告）：李秀媛
委托诉讼代理人：左壮
被上诉人（原审原告）：陈海峰
委托诉讼代理人：张新华
被上诉人（原审被告）：阜新申丰建材有限公司
法定代表人：王弓
委托诉讼代理人：王海飞
被上诉人（原审被告）：彰武东来板材有限公司法定代表人：王海飞，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：王海飞
被上诉人（原审被告）：刘玉珍
委托诉讼代理人：姚亮
被上诉人（原审被告）：宁良梅
被上诉人（原审被告）：刘宁
上诉人冯光宇，上诉人陈雪、李秀媛与被上诉人陈海峰，被上诉人阜新申丰建材有限公司（以下简称申丰建材）、彰武东来板材有限公司(以下简称东来板材）、王海飞，被上诉人刘玉珍、宁良梅、刘宁因民间借贷纠纷一案，不服彰武县人民法院（2017）辽0922民初1981号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月6日公开开庭审理了本案。上诉人冯光宇的委托诉讼代理人李玉新，上诉人陈雪、上诉人李秀媛的委托诉讼代理人左壮，被上诉人陈海峰的委托讼代理人张新华，被上诉人申丰建材的委托诉讼代理人王海飞、被上诉人东来板材的委托诉讼代理人王海飞、被上诉人王海飞，被上诉人刘玉珍的委托诉讼代理人姚亮到庭参加诉讼，被上诉人宁良梅、刘宁经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯光宇的上诉请求及理由：请求撤销原审判决第五项，重新审理此案或查明事实后改判。冯光宇应东来板材和申丰建材的请求为其担保借款100万元，期限为2个月。担保未到期，经债务人及另一担保人与陈海峰协商重新签订了一份担保协议，未经冯光宇签字和同意。冯光宇不应再承担担保责任。
李秀媛、陈雪的上诉请求及理由：依法撤销一审判决第六项，予以改判，查清借款人抵押物，明确清偿顺序。
陈海峰辩称：李秀媛的上诉请求不成立，所谓的抵押担保没有抵押登记，抵押的土地、房屋没有使用权证明和所有权证明；冯光宇所述的事实并不存在，2015年2月16日是保证人书写的保证还款承诺，对原借款数额和日期并没有改变。申丰板材厂房的建设用地是集体土地，无法实现债权。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
申丰建材认为：东来板材是借款人，申丰建材是担保人，陈海峰于2015年11月3日已经接管了申丰建材，并于2016年6月29日与申丰建材签订了还款协议书，申丰建材一直在履行担保协议，此间陈海峰还收取了申丰建材货款10万余元。申丰建材实际价值3000万元，所谓的买卖协议（被法院确认为担保协议）当时对公司价值并没有写入。
东来板材认为：东来板材是为了倒贷借的款，由申丰建材担保。借款期限是2014年12月24日-2015年2月23日，后与陈海峰签订了展期协议，截止到2015年7月30日合计给付陈海峰95.2万元。在此协商过程中，其他担保人均不知情。
王海飞认为：同意冯光宇的意见，2015年2月16日我要求借款展期，冯光宇并不知情。申丰建材能在担保物范围内实现债权，已经部分履行。即使不能实现，也是借贷方的错误造成的。
刘玉珍认为：同意陈雪、李秀媛和冯光宇的上诉意见。原审法院以没有房屋产权证明未办理抵押登记，确认担保合同无效，不符合法律规定。司法实践中有许多没有产权证书，未经抵押登记的被执行财产，被拍卖执行的案例。王海飞与陈海峰重新达成借款协议，从陈海峰的催款通知上也可以看出，陈海峰认可了新的借款关系，而担保人刘子彦、冯光宇对此并不知情。
陈海峰向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判令申丰建材和东来板材共同偿还陈海峰借款本金400万元及利息、违约金。2、王海飞、陈雪、李秀媛、宁良梅、刘玉珍、刘宁、冯光宇对上述借款承担连带责任。3、承担本案的诉讼费用。
事实和理由：2014年12月24日，陈海峰与申丰建材、东来板材签订协议书1份，申丰建材有限公司、东来板材借款400万元，用于生产资金周转，借款期限自2014年12月24日至2015年2月23日。当日，陈海峰与申丰建材签订了土地转让和房屋买卖合同1份，约定申丰建材将位于阜新县阜新镇公官营子村和巴斯营子村土地转让给陈海峰，总价款400万元，并给陈海峰出具了编号2014-12-24-1借据1张，借款金额100万元，借款期限2个月，月利率3%，违约金按月30%给付，担保人为刘子彦，担保方式为连带责任担保；编号2014-12-24-2借据1张，借款金额100万元，借款期限2个月，月利率3%，违约金按月30%给付，担保人为冯光宇，担保方式为连带责任担保；编号2014-12-24-3借据1张，借款金额100万元，借款期限2个月，月利率3%，违约金按月30%给付，担保人为陈力，担保方式为连带责任担保；编号2014-12-24-4借据1张，借款金额100万元，借款期限2个月，月利率3%，违约金按月30%给付，担保人为刘子彦，担保方式为连带责任担保。以上三名担保人除在四张借据担保人处签字外，又分别出具保证承诺书，其中，陈力出具借款保证承诺1份，承诺自愿为借款100万元提供保证担保，担保人的责任直到全部欠款本金、利息等还清为止，保证期间为借款合同履行期限届满之日两年有效；刘子彦出具借款保证承诺1份，承诺自愿为借款200万元提供保证担保，担保人的责任直到全部欠款本金、利息等还清为止，保证期间为借款合同履行期限届满之日两年有效；冯光宇出具借款保证承诺1份，承诺自愿为借款100万元提供保证担保，担保人的责任直到全部欠款本金、利息等还清为止，保证期间为借款合同履行期限届满之日两年有效。借款到期未还，王海飞出具了保证书1份，借款人王海飞申请借款延期至2015年3月30日，保证不得再次超期，超期将从借款之日起加罚利息，利息按月息3%计算，并支付总价款30%的违约金。保证书下方陈力于2015年2月16日书写自愿为全部借款承担还款责任，直到借款人还清全部欠款本息为止。借款期间申丰建材结算部分利息并用砖抵顶借款利息100230元。利息结算至2015年7月30日，自8月1日起未偿还利息及本金，请求偿还本金400万元及8月1日起的利息。
申丰建材、东来板材、王海飞辩称：2014年12月24日，向陈海峰借款400万元属实。扣除相关手续费用后，我们实际收到借款362.5万元。期间申丰建材用砖抵顶借款利息100230元。现企业经营不善，资金比较紧张，如果协商解决，我们同意把部分债权转让给陈海峰。但陈海峰占用我们企业1年多。
宁良梅、刘宁和刘玉珍辩称，1、本案实际借款人为王海飞，刘子彦并没有为王海飞提供过担保。主合同已经变更，担保人刘子彦不知情且未书面同意，刘子彦不对变更后借款合同承担保证义务。2、依据陈海峰提供的2014年12月24日刘子彦签字的借款保证承诺，借据中的借款人（被保证人）为申丰建材和东来板材，借款为200万元，借款时间为2014年12月24日至2015年2月23日。在刘子彦不知情的情况下，2014年12月25日，陈海峰将借款打给实际控制人王海飞，刘子彦所担保的债务人并未收到借款，实际用款人为王海飞，借款用于王海飞和陈力共同承揽另一工程的垫款。刘子彦所担保借款未到期情况下，陈海峰与借款人王海飞重新签订借款合同。虽然名头叫保证书，但内容非常清楚详实写明，陈海峰与借款人王海飞重新达成借款协议，明确写明借款人为王海飞，借款金额由200万元变为400万元，借款到期日由2015年2月23日变更为2015年3月30日。如果王海飞不是借款人，陈海峰就不会再变更合同主要内容的借款期限及借款金额上与王海飞达成协议。担保法第24条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任，因此，答辩人不应当承担保证义务。3、原审中，陈海峰和王海飞提供偿还利息的证据也证明，借款协议到期后，实际偿还利息的借款人是王海飞。陈海峰提供的证据证明，变更后的借款协议，又重新设定了担保。2015年2月16日，陈海峰与王海飞签订的变更协议上，由原承担100万元借款的担保人陈力，对变更后的400万元重新提供担保。变更后的协议刘子彦不知情，更没有书面同意。2015年7月20日，陈海峰提供的催款通知书和王海飞出具的还款协议上，同样清楚写明，借款人为王海飞。陈海峰在签订借款合同时，即有担保人也有原借款人提供物的担保。诉前，陈海峰实际接收了原借款人的厂房和土地，实现了债权。担保法第28条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”担保法解释第123条规定，“同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。陈海峰诉前选择用担保物实现债权，因此，不应当主张担保人承担保证义务。陈海峰与借款人签订的借据，到期日为2015年2月23日，刘子彦保证责任期限为6个月，本案对于刘子彦已经超出保证期间。
陈雪、李秀媛辩称：1、陈力担保承诺是100万元，一审时陈海峰出具1张借款人是王海飞，担保人是陈力的保证书，有陈力签名，我们认为不是陈力所写，我们申请鉴定，如果3日内不递交书面申请，逾期视为放弃。依据物权法第176条和担保法第28条规定，清偿顺序应当先执行物的担保，再执行保证人。2、陈力其在家人不知情的情况下为别人担保，损害了其他人的财产权利，要求对李秀媛的财产解冻。
冯光宇辩称：我为债务人提供担保属实，同意宁良梅、刘宁和刘玉珍代理律师发表的意见。
陈海峰为支持自己的主张，提供了以下证据：
1、协议书1份，证明2014年12月24日陈海峰与阜新申丰建材有限公司、彰武东来板材有限公司签订借款协议，借款金额400万元，借款期限2个月，月利率3%，违约金按月30%给付。
2、土地转让和房屋买卖合同1份，证明2014年12月24日陈海峰与阜新申丰建材有限公司签订合同，约定：阜新申丰建材有限公司将位于阜新县阜新镇公官营子村和巴斯营子村土地和地上房屋转让给陈海峰，总价款400万元。
3、编号2014-12-24-1借据1张，证明借款金额100万元，借款期限2个月，月利率3%，违约金按月30%给付，担保人为刘子彦，担保方式为连带责任保证。
4、编号2014-12-24-2借据1张，证明借款金额100万元，借款期限2个月，月利率3%，违约金按月30%给付，担保人为冯光宇，担保方式为连带责任保证。
5、编号2014-12-24-3借据1张，证明借款金额100万元，借款期限2个月，月利率3%，违约金按月30%给付，担保人为陈力，担保方式为连带责任保证。
6、编号2014-12-24-4借据1张，证明借款金额100万元，借款期限2个月，月利率3%，违约金按月30%给付，担保人为刘子彦，担保方式为连带责任保证。
7、交易回单4张，证实陈海峰通过农行将400万元借款汇到王弓个人账户。其中2014年12月25日打款200万元；2014年12月26日打款200万元。
8、刘子彦的借款保证承诺书1份，证明借款时为200万元承担连带保证责任。
9、陈力的借款保证承诺书1份，证明借款时为100万元承担连带保证责任。
10、冯光宇的借款保证承诺书，证明借款时为100万元承担连带保证责任。
11、王海飞借款保证书1份，证明借款人王海飞申请借款延期至2015年3月30日，再次超期将从借款之日起加罚利息，利息按月息3%计算，并支付总价款30%的违约金。保证人陈力自愿为全部借款承担还款责任，直到借款人还清全部欠款本息为止。
王海飞提供收款收据8张，证明陈海峰于2014年12月25日预扣阜新申丰建材有限公司利息325000元，收到彰武东来板材有限公司借款保证金50000元；2015年2月17日收款190660元；2015年5月6日收款184000元；2015年6月1日收王海飞购空心砖款184000元；2015年7月11日收到王海飞货款100000元；2015年7月22日收到王海飞货款84000元；收到未记载日期的王海飞货款204000元。
一审法院认定：2014年12月24日，陈海峰与申丰建材、东来板材签订借款协议，申丰建材、东来板材从陈海峰处借款400万元，分两笔借款，每笔200万元，借款期限自2014年12月24日起至2015年2月23日止，超期从借款日开始按月息30‰计息，如到期未能还清借款视为违约，借款人愿付违约金，违约金按月30%给付。同日又签订了土地转让和房屋买卖合同，申丰建材将企业自有财产坐落在阜新县阜新镇公官营子村和巴斯营子村土地转让给陈海峰，同时转让土地上的附属财产，包括生产车间、办公楼、仓库及加气混凝土砌块整套生产设备等，担保人为王海飞。当日，申丰建材、东来板材及保证人共同给陈海峰出具借据四张，其中编号2014-12-24-1借据1张，借款金额100万元，借款期限2个月，月利率3%，违约金按月30%给付，担保人为刘子彦，担保方式为连带责任担保；编号2014-12-24-2借据一张，借款金额100万元，借款期限2个月，月利率3%，违约金按月30%给付，担保人为冯光宇，担保方式为连带责任担保；编号2014-12-24-3借据一张，借款金额100万元，借款期限2个月，月利率3%，违约金按月30%给付，担保人为陈力，担保方式为连带责任担保；编号2014-12-24-4借据1张，借款金额100万元，借款期限2个月，月利率3%，违约金按月30%给付，担保人为刘子彦，担保方式为连带责任担保。三名担保人除分别在4张借据担保人处签字，又分别另行出具借款保证承诺书。陈力出具借款保证承诺1份，承诺自愿为借款100万元提供保证担保，担保人的责任直到全部欠款本金、利息等还清为止，保证期间为借款合同履行期限届满之日两年有效；刘子彦出具借款保证承诺1份，承诺自愿为借款200万元提供保证担保，担保人的责任直到全部欠款本金、利息等还清为止，保证期间为借款合同履行期限届满之日两年有效；冯光宇出具借款保证承诺一份，承诺自愿为借款100万元提供保证担保，担保人的责任直到全部欠款本金、利息等还清为止，保证期间为借款合同履行期限届满之日两年有效。申丰建材、东来板材实际收到借款362.5万元。
2015年2月16日借款400万元即将到期，因借款人申丰建材、东来板材不能按期偿还全部借款，担保人王海飞出具了保证书1份，承诺借款400万元至2015年3月30日还清，保证不再超期，超期将从借款之日起加罚利息，利息按月息3%计算，并支付总价款30%的违约金，保证书下方陈力书写自愿为此提供担保，并承担连带责任，直到借款人还清全部欠款本息为止。借款逾期后，借款人申丰建材、东来板材因资金问题仍不能偿还362.5万元借款本金，仅支付部分借款利息。其中，2015年2月17日支付陈海峰190660元，2015年5月6日支付184000元，2015年6月1日支付184000元，2015年7月11日支付100000元，2015年7月22日支付84000元，未记载日期支付204000元，借款期间阜新申丰公司用砖抵顶借款100230元，合计支付利息1046890元。自2014年12月25日借款之日起按月利率3%计算，利息结算至2015年10月13日。尚欠借款本金362.5万元，以及2015年10月14日以后的利息。
2017年8月29日，刘玉珍申请彰武县人民法院回避，经审查，刘玉珍申请回避的理由不成立，依法驳回刘玉珍的申请。审理中陈雪、李秀媛自愿放弃对陈力笔迹的鉴定。
一审法院认为，陈海峰与申丰建材、东来板材借款同时签订买卖合同，将阜新申丰建材有限公司的土地使用权、生产车间、办公楼、仓库、生产设备等企业全部资产转让给出资人陈海峰，该买卖合同是双方借款362.5万元民间借贷合同的担保，双方建立的是民间借贷法律关系。庭审中，双方当事人均表示上述房产和土地没有办理登记手续，经向不动产所在地登记中心调查，情况属实。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有债务人物的担保又担保人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿。因上述房地产没有办理产权登记，债权人无法就该物的担保实现债权。
陈海峰与申丰建材、东来板材之间的民间借贷合同双方意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，均合法有效。申丰建材、东来板材应按约定及时返还借款及利息，逾期未还已经构成违约，故陈海峰要求偿还借款本金，支付逾期利息的诉讼请求合理合法，予以支持。双方当事人约定的借款月利率30‰，已经结算的利息不再返还,超期后未结算的利息约定过高,应以不超过年利率24%为限，超过部分不予支持。
保证人王海飞、刘子彦、冯光宇、陈力约定的保证期间为二年，保证期间从借款合同履行期限届满之日，即2015年2月23日起算至2017年2月22日止，债权人陈海峰在保证期间内主张权利，保证人应按担保协议的约定，对申丰建材、东来板材未偿还的借款在担保范围内分别承担连带保证责任。因保证人陈力和刘子彦在诉讼期间病故，继承人陈雪、李秀媛应在继承陈力遗产范围内，对陈力提供担保的借款本息承担连带保证责任。宁良梅、刘玉珍、刘宁应在继承刘子彦遗产范围内，对刘子彦提供担保的借款本息承担连带保证责任。
庭审中，刘玉珍、宁良梅、刘宁提出主合同已经变更，刘子彦对变更后借款合同不承担担保义务的主张，陈海峰提出主合同未发生变更，保证书是对还款的一个承诺，不属于借款合同展期，主合同并未实际发生变更，该反驳意见，符合法律规定，应予采纳。故陈海峰主张的申丰建材、东来板材偿还借款及利息，王海飞、刘玉珍、宁良梅、刘宁、冯光宇、陈雪、李秀媛对未偿还借款及利息承担连带保证责任的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。王海飞、宁良梅、刘玉珍、刘宁、冯光宇、陈雪、李秀媛履行还款义务后，有权向申丰建材、东来板材行使追偿权。陈雪和李秀媛自愿放弃鉴定申请，应予准许。
原审法院依照《中华人民共和民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第二十八条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十六条第二款、第二十九条一款、第三十条之规定判决：一、阜新申丰建材有限公司、彰武东来板材有限公司共同偿还陈海峰借款本金362.5万元，利息自2015年10月14日起至本判决确定的给付之日止，按月利率20‰计算。于本判决生效后20日内履行；二、阜新申丰建材有限公司、彰武东来板材有限公司对借款本金362.5万元及利息互负连带偿还责任。三、王海飞对阜新申丰建材有限公司、彰武东来板材有限公司的借款本金362.5万元及利息负连带偿还责任；四、宁良梅、刘玉珍和刘宁对阜新申丰建材有限公司、彰武东来板材有限公司的借款本金181.25万元及利息，在继承刘子彦遗产范围内负连带偿还责任；五、冯光宇对阜新申丰建材有限公司、彰武东来板材有限公司的借款本金90.625万元及利息负连带偿还责任；六、陈雪、李秀媛对阜新申丰建材有限公司、彰武东来板材有限公司的借款本金362.5万元及利息，在继承陈力遗产范围内负连带偿还责任；七、王海飞、宁良梅、刘玉珍、刘宁、冯光宇、陈雪、李秀媛履行还款义务后，有权向阜新申丰建材有限公司、彰武东来板材有限公司行使追偿权。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，保全费5000元，合计43800元，由阜新申丰建材有限公司、彰武东来板材有限公司负担。
本院审理查明：原审认定事实属实。
本院认为：上诉人陈雪、刘秀媛主张应依法按顺序清偿债权，理由是债务人与债权人就申丰建材所签订的买卖协议，实为担保协议，债权人应在债务人物的担保范围内实现债权。因申丰建材所占用的土地坐落于集体土地之上，双方签订合同的时间为2014年12月24日，该土地在2015年3月5日经省政府批准方转为建设用地，该批复不能替代土地使用权证明，即陈海峰无法就坐落于土地使用权尚不确定的申丰建材实现债权，其主张不予支持；另上诉人冯光宇主张债务人与债权人及其他保证人对债务进行了重新约定，冯光宇不应承担担保责任，理由是2015年2月16日王海飞与陈海峰签订的保证书实为对债务的重新约定。从该保证书的形式和内容看只是对还款时间及未按约定还款如何罚息的约定，并未加重保证人冯光宇的保证责任，其主张不符合法律规定。故原审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费77600元，由上诉人陈雪、李秀媛负担38800元，上诉人冯光宇负担38800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓光
审 判 员 崔立春
代理审判员 王 玥
二〇一八年三月三十日
书 记 员 宋晓璐