山东省济南市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁01行终281号
上诉人（原审原告）仲衍华，住济南市。
被上诉人（原审被告）山东省审计厅，住所地济南市。
法定代表人马青山，厅长。
委托代理人刘晗，山东省审计厅工作人员。
上诉人仲衍华因政府信息公开一案，不服济南市市中区人民法院（2016）鲁0103行初171号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
被上诉人山东省审计厅（以下简称省审计厅）于2016年8月16日作出2016年第10号政府信息公开申请答复书。主要内容为：“我厅于7月29日收到了仲衍华要求公开鲁审责二调报[2015]61号等政府信息的申请，根据《政府信息公开条例》及山东省相关规定答复如下：一、关于公开《关于山东省地质矿产勘查开发局建购职工住房情况专项审计调查报告》（鲁审责二调报[2015]61号）；1、2、5号楼审计报告；鲁审执函（2016）65号；鲁审执函（2016）80号的申请，我厅于2015年5月22日至6月5日对山东省地质矿产勘查开发局及所属驻济二级单位房改后建购职工住房情况进行了专项审计调查，出具了《关于山东省地质矿产勘查开发局建购职工住房情况专项审计调查报告》（鲁审责二调报[2015]61号），报告中涉及的审计情况和发现问题纳入了向省政府提交的《关于驻济省直部门单位建购职工住房专项审计调查发现问题审计处理的报告》中，该审计报告定为国家秘密。鲁审执函（2016）65号、鲁审执函（2016）80号为相关审计发现问题的整改函，涉及汇总报告中的保密事项。根据《政府信息公开条例》第十四条、第二十一条的规定，仲衍华申请的信息我厅不予提供。二、关于鲁审责二调报[2015]61号规定购房职工补缴土地出让金依据的规范性文件的具体内容的申请，其规范性文件分别为《关于深化省直机关住房制度改革和处理好干部职工住房问题的意见》（鲁政办发[2014]42号）及《关于房改后省直单位建购住房审计整改和无房改房职工补偿等问题的会议纪要》（鲁政办发[2015]83号）。此两份文件非我厅制作，不属于我厅信息公开的范围。根据《政府信息公开条例》第十七条、第二十一条第（二）项，我厅无法提供，建议向相关部门申请。”
原审法院经审理查明，2016年7月27日，原告向被告提交《山东省政府信息公开申请表》，要求公开：1、《关于山东省地质矿产勘查开发局建购职工住房情况专项审计调查报告》（鲁审责二调报[2015]61号）；2、鲁审责二调报[2015]61号规定购房职工补缴土地出让金依据的规范性文件的具体内容；3、公开1、2、5号楼审计报告；4、公开鲁审执函（2016）65号；5、公开鲁审执函（2016）80号。2016年8月16日，被告作出《山东省审计厅政府信息公开答复书》，告知原告其申请的第1项、第3项、第4项、第5项信息涉及国家秘密，依法不予公开；第2项信息不属于被告信息公开范围，并告知其向相关机关申请。
原审法院认为，原告申请公开的政府信息属于依法不予公开范围及依法不属于被告公开的情形，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十二条之规定，判决驳回原告仲衍华的诉讼请求。
上诉人仲衍华不服原审判决上诉称，一、原审法院认定的国家秘密既没有事实依据也没有法律依据。首先，上诉人申请公开的鲁审责二调报[2015]61号等政府信息，被上诉人没有提供法定定密证据，原审认定信息涉及国家秘密没有事实证据。其次，根据被上诉人的答复，鲁审责二调报[2015]61号文件涉及的审计情况和发现的问题纳入了向省政府提交的《关于驻济省直部门单位建购职工住房专项审计调查发现问题审计处理的报告》，该报告定为国家秘密，以此认定鲁审责二调报[2015]61号文件是国家秘密，未提供法律依据。鲁审责二调报[2015]61号文件定为国家秘密必须满足两个条件，一是属于《审计工作国家秘密范围的规定》中国家秘密事项的具体范围；二是必须按照《中华人民共和国保守国家秘密法实施条例》第十二条，在该文件产生时依据法定程序定密。鲁审责二调报[2015]61号文件与《关于驻济省直部门单位建购职工住房专项审计调查发现问题审计处理的报告》是各自独立的两份文件，且前者产生早于后者，并已经公开转发，在200多购房户中公开传阅。鲁审责二调报[2015]61号文件不属于国家秘密，涉及上诉人所购房屋违规用地问题，以及对上诉人作出“补缴土地出让金、税费和差价款等”的具体规定，涉及上诉人切身利益，系政府应该主动公开的政府信息。被上诉人把非国家秘密文件的部分内容纳入到国家秘密文件，以此认定鲁审责二调报[2015]61号文件涉及国家秘密是违法行政。原审法院认定鲁审责二调报[2015]61号文件系国家秘密没有事实依据和法律依据。二、原审法院认定上诉人要求公开鲁审责二调报[2015]61号文件规定购房职工补缴土地出让金依据的规范性文件的具体内容不属于被上诉人公开范围，违反事实和法律规定。首先，被上诉人作出的答复与其提交的证据矛盾。被上诉人答复上述信息不属于其公开的范围，但被上诉人2016年10月24日作的更正说明对答复引用的法律依据属于笔误，并做了更改。而被上诉人2016年10月20日作的说明又称鲁审责二调报[2015]61号文件规定购房职工补缴土地出让金依据的规范性文件为鲁政办发[2014]42号和[2015]83号，其制发机关为山东省政府办公厅，密级为机密，无法向法庭提交正本。但原行政行为中并未认定两份文件系机密文件，上诉人认为被上诉人不能改变原行政行为，其提交的证据不真实、不合法。其次，根据《政府信息公开条例》第十七条规定，被上诉人作为信息的保存机关也有义务公开。三、原审法院对被上诉人的行政行为出现重大程序违法的事实未依法审查。首先，根据《政府信息公开条例》等法律法规，行政机关在公开政府信息之前，应当履行保密审查程序，但被上诉人未提供保密审查的法定证据，程序违法。其次，被上诉人于2016年7月29日收到上诉人的申请，虽然其答复书的落款时间为2016年8月16日，但其于2016年8月23日才邮寄送达上诉人，上诉人认为被上诉人逾期答复程序违法。四、原审法院对证据的审核认定违法，适用法律错误。综上，请求二审法院：1、依法撤销原审法院（2016）鲁0103行初171号行政判决；2、一、二审案件诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人省审计厅答辩意见同一审答辩意见。
经审查，原审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题在于：一、被上诉人省审计厅作出的编号为2016年第10号的答复程序是否合法；二、作出该行政行为的证据是否确实充分。
关于第一个焦点问题，本院认为，《政府信息公开条例》第二十四条规定：“行政机关收到政府信息公开申请，能够当场答复的，应当当场予以答复。行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复；如需延长答复期限的，应当经政府信息公开工作机构负责人同意，并告知申请人，延长答复的期限最长不得超过15个工作日。”本案中，被上诉人于2016年7月29日收到上诉人的政府信息公开申请，依据上述规定，其应予2016年8月19日之前答复上诉人。本院认为上述规定中的“予以答复”系作出答复并送达，而并非只是在法定期限内作出答复。故被上诉人于2016年8月23日才将答复书邮寄给上诉人，超过上述15个工作日的法定期限。此外，被上诉人未提交经批准延期答复并告知了上诉人的证据。综上，上诉人主张被上诉人超期答复，程序违法的事实成立，本院予以支持。
关于上诉人主张根据《政府信息公开条例》等法律法规，行政机关在公开政府信息之前，应当履行保密审查程序，但被上诉人未提供保密审查的法定证据属于程序违法的问题，本院认为，该审查程序系行政机关的内部审查程序，并非作出行政行为所遵循的程序，故上诉人的该项理由不能成立，本院不予支持。
关于第二个焦点问题，本院认为，《中华人民共和国保守国家秘密法》第十条规定：“国家秘密的密级分为绝密、机密、秘密三级。……”第十四条规定：“机关、单位对所产生的国家秘密事项，应当按照国家秘密及其密级的具体范围的规定确定密级，同时确定保密期限和知悉范围。”第十七条规定：“机关、单位对承载国家秘密的纸介质、光介质、电磁介质等载体（以下简称国家秘密载体）以及属于国家秘密的设备、产品，应当做出国家秘密标志。不属于国家秘密的，不应当做出国家秘密标志。”《中华人民共和国保守国家秘密法实施条例》第十二条规定：“机关、单位应当在国家秘密产生的同时，由承办人依据有关保密事项范围拟定密级、保密期限和知悉范围，报定密责任人审核批准，并采取相应保密措施。”
依据上述法律、规定的规定，国家秘密应当在产生的同时就拟定密级、保密期限和知悉范围，报定密责任人批准。同时，应当按照国家秘密的密级作出国家秘密标志。本案中，被上诉人省审计厅对上诉人申请公开的《关于山东省地质矿产勘查开发局建购职工住房情况专项审计调查报告》（鲁审责二调报[2015]61号）；1、2、5号楼审计报告；鲁审执函（2016）65号；鲁审执函（2016）80号等四份文件以属于国家秘密为由不予公开，但被上诉人省审计厅在原审中提交的主要证据为属于国家秘密的《关于驻济省直部门单位建购职工住房专项审计调查发现问题审计处理的报告》的封面及该文件的定密审批单，并未提交上述四份文件属于国家秘密的证据。故被上诉人主张因《关于山东省地质矿产勘查开发局建购职工住房情况专项审计调查报告》（鲁审责二调报[2015]61号）及1、2、5号楼审计报告涉及审计情况和发现的问题纳入了向省政府提交的《关于驻济省直部门单位建购职工住房专项审计调查发现问题审计处理的报告》，因后者报告属于国家秘密，以此认定《关于山东省地质矿产勘查开发局建购职工住房情况专项审计调查报告》（鲁审责二调报[2015]61号）及1、2、5号楼审计报告属于国家秘密，系主要证据不足。对于鲁审执函（2016）65号、鲁审执函（2016）80号亦未提供属于国家秘密的证据。综上，被上诉人以上述四项信息属于国家秘密答复上诉人不予公开，主要证据不足。
关于上诉人仲衍华申请的鲁审责二调报[2015]61号规定购房职工补缴土地出让金依据的规范性文件的具体内容即《关于深化省直机关住房制度改革和处理好干部职工住房问题的意见》（鲁政办发[2014]42号）及《关于房改后省直单位建购住房审计整改和无房改房职工补偿等问题的会议纪要》（鲁政办发[2015]83号）。本院认为，《政府信息公开条例》第十七条规定：“行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。”第二十一条规定：“对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：……（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式；……”本案中，上诉人申请公开的信息并非由被上诉人制作，亦不属于被上诉人从公民、法人或者其他组织获取的信息，故被上诉人认定不属于其公开的范围并无不当，但被上诉人省审计厅对上述政府信息能够确定制作机关为山东省人民政府，应当告知上诉人该行政机关的名称及联系方式，故其答复“建议向相关部门申请公开相关内容”属于答复不完整、不规范。
综上所述，被上诉人省审计厅做出的2016年第10号政府信息公开申请答复书主要证据不足，程序违法。原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，属于认定事实错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济南市市中区人民法院（2016）鲁0103行初171号行政判决；
二、撤销被上诉人山东省审计厅2016年第10号政府信息公开申请答复书；
三、责令被上诉人山东省审计厅于本判决生效之日起十五个工作日内对上诉人仲衍华的申请事项重新作出答复。
一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人山东省审计厅负担。
本判决为终审判决。
审判长 李国才
审判员 陈 伟
审判员 胡一帆
二〇一七年八月十五日
书记员 郭 萍