湖南省张家界市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）张中行初字第64号
原告谢国清，男，土家族。
原告卓腊香，女，土家族。
两原告共同委托代理人李跃升，张家界市永定区子午法律服务所法律工作者。
被告张家界市武陵源区人民政府。
法定代表人褚新年，区长。
委托代理人胡玲芳，女，土家族，武陵源区法制办工作人员。
被告张家界市国土资源局武陵源分局。
法定代表人彭国周，该局局长。
委托代理人秦俭，男，汉族，武陵源国土分局工作人员。
两被告共同委托代理人张玉峰，湖南天门律师事务所律师。
原告谢国清、卓腊香不服被告张家界市武陵源区人民政府（以下简称区政府）、张家界市国土资源局武陵源分局(以下简称区国土局）行政处理决定一案，本院于2015年7月6日立案后，于2015年7月7日向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭于2015年8月20日公开开庭审理了本案。原告谢国清及卓腊香的委托代理人李跃升、被告区政府的委托代理人胡玲芳、被告区国土局的委托代理人秦俭、张玉峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告张家界市国土资源局武陵源分局于2014年9月19日作出《关于谢国清〈国有土地使用证〉土地使用权性质的回复》，认定被告张家界市武陵源区人民政府办理的武国用（1996）字第103号《国有土地使用证》的土地使用权性质为国有划拨用地。
原告谢国清、卓腊香诉称：2014年6月23日，被告张家界市武陵源区人民政府作出关于天马路改建与绿化工程项目房屋征收的决定（第4号），该决定就原告位于规划红线图内国有土地上的房地产及构筑（附属）物实施征收。在征收补偿决定中，二被告混淆视听，毫无根据将原告使用的宗地由国家出让变更为行政划拨。原告发现被告的这一重大问题后，2014年9月18日向被告之一的区国土局提出异议，以期更正。但被告于2014年9月19日作出《关于谢国清〈国有土地使用证〉土地使用权性质的回复》，认定被告张家界市武陵源区人民政府办理的武国用（1996）字第103号《国有土地使用证》的土地使用权性质为国有划拨用地。该回复与事实严重不符，原告所使用的土地为出让所得，这有被告武陵源区政府颁发的武国用（1996）字第103号《国有土地使用证》为证。两被告的行政行为既无事实依据，也无法律依据且严重违反了湖南省行政程序规定，且两被告的行政行为使原告的合法权益蒙受重大损失，为此，原告特向人民法院提出行政诉讼。请求判决如下：1、撤销被告于2014年9月19日作出的《关于谢国清〈国有土地使用证〉土地使用权性质的回复》；2、确认武国用（1996）字第103号《国有土地使用证》合法有效、紫丁香大酒店建筑用地系国家出让所得；3、诉讼费由被告承担。原告为证明其主张，向法院提供七份证据：1、武国用（1996）字第103号国有土地使用证，拟证明被告区政府给原告办理的为国有划拨土地，其土地应为出让。2、建设规划许可证，拟证明卓腊香争议的土地上修建房屋得到了规划部门的规划，卓腊香是本案适格的诉讼主体。3、土地使用权性质的回复，拟证明被告回复为划拨，实际为出让，原告按协议缴纳了出证金。4、原房屋征收补偿案行政答辩状一份，拟证明被告区政府认可原告土地是购买所提，不属于划拨土地性质。5、买卖协议及朱洪证明，拟证明原告的土地是购买所得，其土地性质为出让土地。6、房屋征收决定（第4号）复印件，拟证明原告房屋被被告区政府所征收，其决定不符合法律规定，争议地权属未明的情况下被告作出处理决定的事实。7、土地购买发票复印件，拟证明该土地是购买所得发票原件存武陵源区索溪峪镇财政所。
被告区政府辩称：一、原告卓腊香不是本案适格的原告。本案提起的是撤销国有土地使用证纠纷诉讼，涉案武国用（1996）字第103号《国有土地使用证》登记的土地使用者为谢国清一人，并不包括卓，故卓无权提起诉讼。二、被告区政府不是本案适格的被告。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一、二款之规定，作出行政行为的行政机关是被告，复议机关维持原行政行为的，与作出原行政行为的行政机关为共同被告。本诉讼中，被告并未作出具体行政行为，故被告区政府不是本案适格的被告。三、《回复》不具可诉性。张家界市武陵源区国土资源分局对原告谢国清作出的《关于谢国清〈国有土地使用证〉土地使用权性质的回复》不是具体行政行为，而是基于当是生效的法律法规给原告作出的书面解释，因此，该《回复》不具有可诉性。四、原告的起诉已超过法定诉讼时效。被告区政府下属的职能部门张家界市国土资源局武陵源分局作出《关于谢国清〈国有土地使用证〉土地使用权性质的回复》是在2014年9月19日，被答辩人提起诉讼是在2015年7月6日，时间相距近一年。依照《中华人民共和国行政讼法》第十六条第一款，“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出”之规定，原告的起诉已超过法定诉讼时效。五、原告诉争的土地不是国有出让土地。原告诉争的土地并不是国有出让土地。原因如下：土地使用权出让，应当与市、县人民政府土地管理部门签订土地使用权出让合同。原告的《地基出卖协议》是与索溪峪镇政府签订，而不是与张家界市国土资源局武陵源分局签订的；原告并未按照规定交纳土地使用权出让金。综上，将原告的诉争的土地认定为国有出让土地既违反相关法律，又损害国家利益。综上所述，原告的起诉既无法律依据，更无事实依据，请求法院依法予以驳回。
被告区国土局辩称：除同意被告区政府答辩意见外，其增加答辩理由为：1、原告诉争的土地系国有划拨土地。原告诉争的土地系其于1996年9月25日与该土地产权原拥有者索溪峪镇政府通过买卖取得，原告向该政府支付的4万元土地使用权转让款中并不包含国有土地使用权出让金。理由有二：一是该土地原本就是索溪峪镇政府通过划拨无偿取得的土地使用权，其并没有向国家支付国有土地使用权出让金；二是原告与该政府签订的《关于索溪峪镇原丁子场地基出卖的协议》（以下简称《地基出卖协议》）中也没有关于出让金条款的约定，更没有4万元的土地使用权转让价款中包含国有土地使用权出让金的约定。原告应当就该土地系国有出让土地提供证据予以佐证。2、《地基出卖协议》不是国有土地使用权出让合同。1994年颁布的《中华人民共和国城市房地产管理法》第十四条规定：土地使用权出让，应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。原告意欲通过出让取得该土地使用权，则必须在与索溪峪镇政府签订《地基出卖协议》的同时，依法与被告区国土局再签订一份《国有土地使用权出让合同》，在向国家支付相应的国有土地使用权出让金之后，才能以出让方式取得该国有土地使用权。原告与索溪峪镇政府签订《地基出卖协议》取得该土地使用权的行为，只是两个平等民事主体之间的有偿转让行为。索溪峪镇政府无权与原告签订国有土地使用权出让合同，有权代表国家与之签订的只有被告区国土局。3、诉争的《国有土地使用证》认定为出让证会损害国家利益。《国有土地使用证》的性质有两种，即划拨和出让。由于原告通过签订《地基出卖协议》取得了诉争土地使用权，同时，还办理了武国用（1996）字第103号《国有土地使用证》，而该证是在原告没有向国家支付国有土地使用权出让金的前提下取得的，一旦该证被认定为出让土地证，则国家必然为此蒙受损失。一方面，国家授权原告使用国有土地并没有取得出让金收益；另一方面，原告所使用的土地一旦被征收，国家还得按照相关法律和政策对其进行补偿，这必然造成国有资产的无端流失。故，原告的起诉既无法律依据，更无事实依据，请求依法予以驳回。
被告区政府、区国土局向法院提交的证据、依据有：1、武国用（1996）国有土地使用证一份，拟证明谢国清的土地证没有明确为出让证的事实；2、关于索溪峪镇政府原钉子场地基出卖的协议一份，拟证明两者之间的土地买卖行为，没有土地出让金和签订土地使用权合同。3、关于谢国清《国有土地使用证》土地使用权性质的回复一份，拟证明谢国清的土地证为划拨证的事实。
经庭审质证，原告对被告提交的证据发表如下质证意见：对三份证据的真实性无异议，但对三份证据拟证明目的提出异议。对第一份证据要求提交颁证的具体内容；对第一份证据认为是属出让协议，共4万元，不是划拨；对第三份证据即本案诉争的回复送达时间有异议。两被告对原告提交的证据发表如下质证意见：对原告提交的第1、2、3、4、6份证据的真实性没有异议，但对于其证明目的有异议；对于原告提交的第5、7证据真实性有异议，认为均是复印件，朱洪的证人证言没有出庭作证；收据是份复印件，而收款单位系索溪峪镇政府，这份收据不是国有土地出让金的专用收据，不能认定为谢国清缴纳的土地出让金。
本院对上述证据作如下确认：对于原告提交七份证据的真实性、合法性、关联性应予认定，对于被告提交的三份证据与原告提交证据一致，其真实性、合法性、关联性应予认定。对于原告提交的证据5中协议是真实的，证人朱洪证言虽然没有出庭作证，但能证实朱洪原系索溪峪镇政府的镇长，又是协议的签订人，该证据应予认定；对于原告提交的证据7，合议庭认为，地基出买协议签订后，原告交纳4万元土地款是索溪峪镇财政所执收的，另财政局收取5000元的费用。该证据加盖索溪峪镇财政所印章，证实该份证据系从档案中复印，且与原件一致，应当认定有效证据。
经审理查明，1996年9月25日，原告谢国清与张家界市武陵源区索溪峪镇人民政府签订一份《关于索溪峪镇原丁子场地基出买的协议》（以下简称《地基出买协议》）约定，经索溪峪镇政府同意，将原丁子场的一块地基0.835亩以4万元价格出卖给原告谢国清作为建房使用，由索溪峪镇政府负责办理两个户建房手续。原索溪峪镇财政所共收取谢国清购买地基款及其他费用4.5万元。同日，被告区国土局作为填发机关，加盖武陵源区人民政府公章，为谢国清颁发武国用（1996）字第103号国有土地使用证，载明：土地用途为：个人住宅。批准使用年限为：柒拾年。用地面积为：552.26平方米，建筑面积为：352.26平方米。同日，索溪峪镇城建管理站为谢国清、卓腊香分别办理编号176号、178号《建设用地规划许可证》，许可证载明：经审核，本用地项目符合城市规划要求，准予办理征用划拨土地手续。1999年10月29日，第三人谢国清办理编号为99102933《建设工程规划许可证》，许可证载明：经审定，本建设工程符合城市规划要求，准予建设。房屋建成后，1999年10月29日，谢国清经房地产管理局办理房屋所有权证，加盖武陵源区城镇房屋产权登记发证办公室公章，证号为：建筑面积为226.92平方米。房屋所有权证附记：1、1999年10月新建登记；2、土地由索溪峪镇政府转让。
另查明，2014年6月，武陵源区人民政府决定对原告的房屋及使用的土地进行房屋征收补偿。原告提出其建筑房屋占用的土地及其他未建房的土地属于国有出让土地，要求被告区政府和区国土局给予答复。被告区国土局于2014年9月19日作出《关于谢国清〈国有土地使用证〉土地使用性质的回复》（以下简称《回复》）认定，原告未签订土地使用权出让合同，也未缴纳土地使用权出让金，故所办理的武国用[1996]字第103号国有土地使用证的土地使用权性质为国有划拨用地。
本院认为，原告与索溪峪镇人民政府签订《地基出买协议》后，被告区政府作为国有土地使证的颁发机关，被告区国土局作为国有土地使用证的填发机关，为原告谢国清办理国有土地使用权证的事实没有争议。综合双方当事人的诉讼请求及事实和理由，本案争议的焦点问题在于：1、《地基出买协议》是否认定土地使用权出让合同还是认定为土地使用权转让合同的问题。2、颁发的国有土地使用权证涉及的土地是属于划拨土地使用权还是出让土地使用权性质问题。3、被告区国土局作出的《回复》是否符合法律法规规定的问题。
1、关于《地基出买协议》的认定问题。
根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。”第七条规定：“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。”因此，该《地基出买协议》不是土地使用权出让合同，而是土地使用权转让合同。
2、关于国有土地使用权证的合法性问题。
根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八条规定：“土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同。”同时，《中华人民共和国城市房地产管理法》第十四条规定，“土地使用权出让，应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”本案中，原告与被告区国土局没有签订书面出让合同，虽然颁发国有土地使用权证，但没有补办土地出让手续。依据上述《解释》第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”同时，解释第十二条规定：“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”该《地基出买协议》应认定补偿性质的合同，载明的土地应认定为出让土地使用权性质。
3、关于《回复》认定为划拨土地使用权性质的合法性问题。
根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十三条规定：“划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。前款土地使用者应当依据《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》的规定缴纳土地使用税。”第四十七条第二款规定：“对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回，并可依照本条例的规定予以出让。”本案中，原告已向索溪峪镇人民政府交纳转让土地补偿费4万元，索溪峪镇人民政府作为转让方没有办理国有土地使有权，没有经过批准无权进行转让，但事后为原告办理国有土地使用权证后，应视为被告区国土局审批，且被告区国土局作为填发机关在国有土地使用证上载明批准年限为70年，用途为个人住宅。被告区国土局认定该国有土地使用证为划拨土地使用权性质，而不是出让土地使用权性质的依据不充分。被告区国土局承担因办理的土地档案丢失、认定为出让土地使用权依据举证不能的责任。因此，区国土局针对该土地使用权认定为划拨土地使用权没有事实依据和法律依据，其作出《回复》行政行为属于主要证据不足。
综上所述，被告区国土局作出《回复》系针对被告区政府颁发的国有土地使有权证的土地使用权性质作出的行政处理决定，该行政行为已影响到原告谢国清的合法权益，原告谢国清作为国有土地使用权人，属于适格的原告，其有权针对《回复》提起行政诉讼；原告卓腊香不是国有土地使用人，不适格的原告，应当驳回原告卓腊香的起诉；被告区政府不是作出《回复》的行政机关，不是本案适格的被告，应当驳回原告谢国清针对被告区政府的起诉。根据《中华人民共和国土地管理法》第十一条第二款规定：“单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权；”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三条第一款规定：“国家依法实行土地登记发证制度。依法登记的土地所有权和土地使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”被告区国土局作出的《回复》对土地使用权性质的认定主要证据不足，依法应当撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销张家界市国土资源局武陵源分局2015年9月19日作出的《关于谢国清〈国有土地使用证〉土地使用权性质的回复》。
二、驳回原告谢国清、卓腊香的其他诉讼请求。
案件受理费50元由被告张家界市武陵源区国土资源局负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审 判 长 钟强
审 判 员 王峰
人民陪审员 李滨
二〇一五年十月二十日
书 记 员 ＸＸ
附相关法律法规条款：
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
主要证据不足的；
适用法律、法规错误的；
违反法定程序的；
超越职权的；
滥用职权的；
明显不当的。