江苏省海门市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）门民初字第00371号
原告张学来。
委托代理人黄嘉忠，海门市汤家法律服务所法律工作者。
被告南通兴江建建安集团有限公司，住所地江苏省海门市人民东路。
法定代表人陈洲，董事长。
委托代理人徐辉，江苏东洲律师事务所律师。
委托代理人陈健，江苏东洲律师事务所律师。
被告吴鹏飞。
被告施景。
原告张学来与被告南通兴江建建安集团有限公司（以下简称兴江建公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年5月21日立案受理后，根据依原告的申请，依法追加了吴鹏飞、施景作为被告参加诉讼。本案在适用简易程序审理中，因案情复杂不宜继续适用简易程序，依法裁定转为普通程序。本院依法组成合议庭，于11月5日公开开庭审理了本案。原告张学来及其委托代理人黄嘉忠，被告兴江建公司的委托代理人徐辉，被告施景到庭参加诉讼。被告吴鹏飞经本院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告张学来诉称，2013年6月13日，被告兴江建公司将其承建的海门市城兴农贸市场1、3、4号楼的外墙保温工程发包给我施工。我依约施工完成后，经结算工程款为276580元。被告兴江建公司已支付了工程款15万0000元，余款126580元经我多次催要未能拒绝支付。现要求被告兴江建公司支付工程余款126580元。
被告兴江建公司辩称，我公司未将原告所述的案涉工程发包给原告施工，请求驳回原告的诉讼请求。
被告吴鹏飞未答辩。
被告施景辩称，海门市城兴农贸市场1、3、4号的实际施工人是被告吴鹏飞，原告承包的外墙保温工程的施工合同也是吴鹏飞与其签订的，应当由吴鹏飞承担相应的责任。
经审理查明，2012年12月20日，海门市开元置业有限公司（以下简称开元公司）将其开发的海门城兴农贸市场建设工程（1-4号楼）发包给被告兴江建公司并签订了《建设工程施工合同》。2013年6月13日，原告张学来与被告吴鹏飞签订了《外墙保温施工承包协议》1份（加盖了内容为“南通兴江建建安集团有限公司城兴农贸市场工程项目部”的印章），原告承接了海门城兴农贸市场1、3、4号楼外墙保温工程。双方约定按外墙实贴面积计算（含材料费及人工费）以60元／平方米（3公分厚）、64元／平方米（4公分厚）基价计算；工程款于原告退场后7日内支付30%，在下道工序验收合格施工前支付20%，余款于2014年春节前付清等。同月17日，经开元公司委托，原告施工所采用的Ⅰ型外墙复合水泥发泡板（规格为300＊300＊40）经检测质量合格。2013年10月3日，原告施工完毕后，经被告施景审核，确认原告承接的海门城兴农贸市场1、3、4号楼外墙保温工程施工面积为4245平方米；3号楼增加线条123米，每米按25元计算，计3000元；1号楼工作范围外修补11工，每工按180元计算，计1900元。期间，因被告施景、吴鹏飞支付了工程款15万150000元后拒不支付余款，经原告多次催要。2015年3月13日，被告施景出具了《关于城兴农贸市场工程拖欠工程材料款及人工工资还款说明》，明确由被告施景全权代表被告兴江建公司负责处理海门城兴农贸市场工程决算、要款及支付材料款欠款事项，并承诺分别于2016年2月前及2016年年底前分两次结清各材料商欠款，并在该还款说明上加盖了内容为“南通兴江建建安集团有限公司城兴农贸市场工程项目部资料专用章”的印章。同年4月30日，原告函告被告兴江建公司明确不接受被告施景承诺的还款计划并要求被告兴江建公司于2015年5月15日前一次性支付欠款。
另查明，2015年5月26日，被告兴江建公司副总经理兼法制办负责人黄建国向海门市公安局刑事侦查大队城区刑侦中队报案，称被告施景挂靠被告兴江建公司与被告吴鹏飞合伙从开元公司承接了海门城兴农贸市场建设工程，在施工过程中未经公司许可私自刻制内容为“南通兴江建建安集团有限公司市内分公司城兴农贸市场项目部”及“南通兴江建建安集团有限公司城兴农贸市场工程项目部资料专用章”印章两枚，并在材料采购、工程决算中多次使用。2015年6月18日，被告施景经海门市公安局刑事侦查大队城区刑侦中队通知接受询问时对于黄建国陈述的内容予以了确认。
上述事实，由原告提供的被告兴江建公司与开元公司签订的《建设工程施工合同》、原告与被告吴鹏飞签订的《外墙保温施工承包协议》、《工程量核定单》、《复合发泡水泥板检测报告》、被告施景出具的《关于城兴农贸市场工程拖欠工程材料款及人工工资还款说明》、原告向被告兴江建公司发出的《要约告知书》，本院调取的海门市公安局刑事侦查大队城区刑侦中队就被告兴江建公司报案内容所制作的调查笔录及当事人陈述予以证实。
本院认为，被告兴江建公司、施景在接受海门市公安机关局刑事侦查大队城区刑侦中队对其调查时均陈述海门城兴农贸市场工程系由被告施景、吴鹏飞挂靠被告兴江建公司承接，上述事实同时结合本案诉争的《外墙保温施工承包协议》是由被告吴鹏飞签订，可以故认定被告吴鹏飞、施景合伙借用被告兴江建公司企业名称、资质证书从开元公司承接了海门城兴农贸市场工程。审理中，被告施景虽陈述辩称其对外发包工程、结算工程款均受被告吴鹏飞委托，但未能提供相应证据予以证明，故被告施景的该项辩称不予采信。被告吴鹏飞、施景借用资质承揽建设工程的行为虽违反了建筑行业特许经营的规定，但其借用资质与开元公司签订的《建设工程施工合同》并非本案诉争合同，根据“不告不理”的诉讼原则，对于该合同的效力，本院不予评判。
根据法律规定，建筑工程总承包企业可以将其承包工程中的一部分分包给其他具有相应资质条件的建筑企业。本案中，被告吴鹏飞以被告兴江建公司城兴农贸市场工程项目部的名义将其承接的城兴农贸市场1、3、4号楼外墙保温工程分包给原告，违反了法律、行政法规对于建筑工程分包主体资质的强制性规定，应归于属无效。因合同无效取得的财产，应当予以返还，不能返还的应当折价补偿。因被告吴鹏飞、施景基于《外墙保温施工承包协议》所受领的财产已经物化为建设工程，无法返还，应当参照合同约定折价补偿。原告承揽的保温工程已竣工且由被告施景审核确定，其有权参照合同约定主张工程款，该确认工程款应为276580元，扣除已支付的150000万元，尚余126580元未付。
关于被告兴江建公司是否应当承担责任的问题。虽审理中，被告兴江建公司辩称《外墙保温施工承包协议》上加盖的内容为“南通兴江建建安集团有限公司城兴农贸市场工程项目部”印章，为被告施景私刻、伪造，不具有法律效力。但被告兴江建公司既然同意接受被告施景挂靠，那么对于被告施景以其名义挂靠经营所产生的风险应当预见，且挂靠行为违反了法律、法规对于建筑施工行业准入制的强制性规定，被告兴江建公司作为挂靠方及被挂靠方均应受到法律否定性评价。据此，无论根据“合同相对性”原理，还是从施工企业权利义务的统一、保证建设工程质量或是制裁建设工程领域违法挂靠经营的角度考量，作为被挂靠人的施工企业仍依法应对挂靠的实际施工人在工程项目上的行为负责，即被告兴江建公司应承担连带责任。
被告吴鹏飞经本院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃举证、质证的权利，本院依法缺席判决。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
被告吴鹏飞、施景于本判决生效之日起后10十日日内向原告张学来支付工程款人民币126580元。
被告南通兴江建建安集团有限公司对本判决确定的被告吴鹏飞、施景应承担的工程款、诉讼费承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币2832元，由被告吴鹏飞、施景负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费2832元（该院开户银行：中国银行南通市西被闸支行；户名：南通市财政局；账号：47×××82）
审 判 长 杜开宇
审 判 员 孙建玉
人民陪审员 黄 芬
二〇一五年十二月八日
书 记 员 范刘红