湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂01刑终936号
抗诉机关湖北省武汉东湖新技术开发区人民检察院。
原审被告人郑姣英（绰号“毛头”），女，1966年8月4日出生于湖北省武汉市，汉族，文盲，无职业，住武汉东湖新技术开发区。2014年12月21日因本案被抓获，次日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，2015年1月6日被逮捕。
辩护人胡俊杰，湖北今天律师事务所律师。
湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院审理湖北省武汉东湖新技术开发区人民检察院指控原审被告人郑姣英犯贩卖毒品罪一案，于2016年6月16日作出（2015）鄂武东开刑初字第00214号刑事判决。湖北省武汉东湖新技术开发区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员林江、张婷出庭支持抗诉。原审被告人郑姣英及其辩护人胡俊杰均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年12月21日，被告人郑姣英的朋友万某欲向其女儿介绍相亲对象，两人相约在被告人郑姣英居住的位于本区金融港青年公寓5栋1101室内面谈。15时许，两人见面后，万某用室内吸壶吸食了由被告人郑姣英提供的甲基苯丙胺片剂1颗（俗称“麻果”），被告人郑姣英也以上述方式吸食甲基苯丙胺片剂1颗。16时许，公安机关接到报警后赶至上述地点，将被告人郑姣英抓获归案，并从室内床边的写字桌中间的抽屉里起获了被告人郑姣英藏匿的用塑料袋包装的甲基苯丙胺片剂3袋共计234颗、用塑料袋包装的甲基苯丙胺晶体颗粒1袋。还从室内起获了吸毒工具吸壶1个、锡纸5张、剪刀2把、吸管9根。经鉴定，上述被起获的甲基苯丙胺片剂234颗，净重23.10克；甲基苯丙胺晶体颗粒1袋，净重13.16克。以上共计净重36.26克，均为毒品甲基苯丙胺。
2014年12月21日，公安机关对被告人郑姣英和万某进行了是否吸毒的检测，两人的结果均为尿液中M—AMP呈阳性，证实其均吸食了毒品。
原审认定上述事实，有公安机关出具的抓获、破案经过、报警记录、情况说明及民警徐衡、李巍、见证人郑某的证言，证人舒某、万某的证言，扣押清单、扣押决定书、扣押笔录、检查证、检查笔录、现场检查摄录视频光碟、指认照片，武汉市公安毒品司法鉴定中心出具的武公禁毒技检字（2015）第JD9号毒品检验鉴定书及鉴定意见通知书，上交毒品入库登记单，行政处罚决定书、现场检测报告书及吸毒检测结果告知笔录，基本身份材料信息，被告人郑姣英的供述等证据证实。
原审认为，被告人郑姣英明知是毒品甲基苯丙胺而非法持有，且查获的毒品甲基苯丙胺重36.26克，属数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控被告人郑姣英贩卖毒品的事实不清，证据不足，对其应以非法持有毒品罪定罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项、第（五）项的规定，认定被告人郑姣英犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；涉案违禁品甲基苯丙胺36.26克予以没收。
湖北省武汉东湖新技术开发区人民检察院认为，原审法院认定“被告人郑姣英长期贩卖毒品牟利”的证据不足，属认定事实错误，从而导致将郑姣英的行为定性为非法持有毒品罪，属适用法律错误，量刑畸轻。
湖北省武汉市人民检察院在二审中支持武汉东湖新技术开发区人民检察院的抗诉意见。
原审被告人郑姣英的辩护人认为，郑姣英没有贩卖毒品的主观故意和贩卖毒品的客观行为，证人舒某的证言前后矛盾不能予以采信。原审法院定罪准确，但量刑过重。
经审理查明，2014年12月21日15时许，原审被告人郑姣英的朋友万某至郑姣英居住地本市东湖新技术开发区金融港青年公寓5栋1101室内，谈论为郑姣英女儿介绍相亲对象事宜。两人见面后，由郑姣英提供甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”），万某、郑姣英用室内吸壶各吸食甲基苯丙胺片剂1颗。16时许，公安机关接到报警后赶至上述地点，将郑姣英抓获，并从室内床边的写字桌中间的抽屉里查获郑姣英藏匿的用塑料袋包装的甲基苯丙胺片剂3袋共计234颗、用塑料袋包装的甲基苯丙胺晶体颗粒1袋。还从室内收缴了吸毒工具吸壶1个、锡纸5张、剪刀2把、吸管9根。经鉴定，上述被查获的甲基苯丙胺片剂234颗，净重23.10克；甲基苯丙胺晶体颗粒1袋，净重13.16克，以上共计净重36.26克，均为毒品甲基苯丙胺。
2014年12月21日，公安机关对原审被告人郑姣英和万某进行现场尿液检测，两人的结果均为M—AMP呈阳性。
认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、报警记录、情况说明，证实2014年12月21日14:47:05，公安机关接陈姓男子报警称在本区金融港青年公寓5栋1101室有一名绰号“毛头”的女子贩毒。
民警徐衡、李巍的证言，证实系接110报警才迅速赶至现场，将原审被告人郑姣英（绰号“毛头”）抓获归案，并将涉嫌吸食毒品的万某、舒某传唤至公安机关一并审查，以及在现场起获甲基苯丙胺颗粒234颗、甲基苯丙胺晶体颗粒1袋及吸毒工具锡纸、吸管、自制水壶等物品的经过。
2、证人证言
（1）证人舒某的证言，证实：2014年12月21日9时许，我在青年公寓5栋1101室的房间拿了一个用饮料瓶做的吸壶吸食了麻果。郑姣英和我是情人关系，我帮她与舒位桥联系买毒品麻果和冰毒（也叫油）。2014年12月21日15时许，关南的“小万”来青年公寓5栋1101室找郑姣英，当时我和郑姣英都在房间里。我在卫生间做卫生时听到“小万”说：“总共是4颗”。接着，我从卫生间出来后看见“小万”坐在床头的一角用吸壶以烘烤的方式吸食麻果，在写字桌上还有3颗麻果，我没看到“小万”给郑姣英钱。没一会儿，我听到有人敲门并自称是警察，郑姣英和“小万”吓得连忙躲进了卫生间并将门反锁了。我将房门打开后，警察进入屋内，要郑姣英和“小万”从卫生间出来。过了三四分钟，她们从卫生间出来了。之后，警察从房间写字桌中间的抽屉内查出2小袋用无色透明的小塑料袋装的毒品麻果、1小袋用深蓝色小塑料袋装的毒品麻果及1袋用无色透明的小塑料袋装的冰毒，警察还在房间的床头找出吸壶和吸管、小剪刀、锡纸等吸毒工具，然后我们就被警察带到派出所来了。在公安机关，警察向我出示的从写字桌抽屉内查出的用于记毒品麻果和冰毒的记账纸条，都是郑姣英要我写的，记录了郑姣英贩卖毒品后，买家没有给钱的账单。郑姣英没读过书，不认识字，所以要我帮她写。
（2）证人万某的证言，证实：我和郑姣英是几年前打麻将认识的。2014年12月21日14时许，我到郑姣英居住的位于东湖新技术开发区金融港青年公寓5栋的房间找她，商量给她女儿介绍男朋友的事情。我进门后发现屋内还有一名不认识的男的坐在床前。郑姣英对我说：“前几天，我花200元买了4颗麻果，你一起来搞一点。”接着，郑姣英从自己上衣口袋内掏出了一节卫生纸并打开，我看到里面有4颗麻果，她拿出1颗麻果放在锡纸上，我就用吸壶开始吸食。我吸食了1颗麻果后，郑姣英也拿出1颗麻果用吸壶吸食了。随后，我从身上掏出了1张50元人民币放在了郑姣英旁边的桌上了。郑姣英给我麻果吸食时，没有向我提钱的事情，因为她说花了200元找人买的4颗麻果，而我吸食了其中1颗麻果，所以我就给了她50元。后来，我因为肚子不舒服便到厕所里去了，进厕所前，我还看见那名不认识的男的也在吸麻果。没过多久，警察就进屋来把我带回派出所了。
3、扣押清单、扣押决定书、扣押笔录、检查证、检查笔录、现场检查摄录视频光碟、指认照片、情况说明和民警徐衡及见证人郑某的证言，证明：2014年12月21日，公安机关依法对位于东湖新技术开发区的金融港青年公寓5栋1101室的原审被告人郑姣英住所进行了检查，从位于室内床边的写字桌的桌面上扣押了万某放置的1张面值为50元的人民币；从该写字桌中间的抽屉里起获了记事本1本，内有一页中记载了“现金：一万、付红单价32元；现金借2000元；红：王先虎10颗、白利芳6颗、油1包”等内容，还从抽屉里起获了郑姣英藏匿的用塑料袋包装的甲基苯丙胺片剂3袋共计234颗、用塑料袋包装的甲基苯丙胺晶体颗粒1袋；从室内起获了吸毒工具吸壶1个、锡纸5张、剪刀2把、吸管9根。公安机关对上述扣押物品进行了拍照、摄录取证，郑姣英及证人万某均对物品照片、视频截取照片分别进行了确认并签字捺印。
4、武汉市公安毒品司法鉴定中心出具的武公禁毒技检字（2015）第JD9号毒品检验鉴定书及鉴定意见通知书，证明：经鉴定，涉案的甲基苯丙胺片剂234颗，净重23.10克；甲基苯丙胺晶体颗粒1袋，净重13.16克，共计净重36.26克。公安机关已将上述鉴定意见及相关权利依法告知原审被告人郑姣英。
5、武汉市公安毒品司法鉴定中心出具的NO.0047933号上交毒品入库登记单，证明：已扣押在案的甲基苯丙胺36.26克已上缴入库。
6、行政处罚决定书、现场检测报告书及吸毒检测结果告知笔录，证明：2014年12月21日，公安机关在抓获原审被告人郑姣英和证人万某后，对两人进行了是否吸毒的检测，两人的结果均为尿液中M—AMP呈阳性。
7、基本身份材料信息，证明：原审被告人郑姣英的身份基本情况。
8、原审被告人郑姣英的供述：2014年12月21日上午，我在光谷金融港青年公寓5栋2单元1101室里睡觉时，我的情人舒某外出回到了房间。这个房间就我和舒某居住。不知过了多久，我接到万某的电话，她说要过来谈一下给我女儿介绍男朋友的事情，我当时就同意了。我挂了电话后就打电话给“超超”，提出要买4颗麻果。“超超”到了金融港青年公寓楼下的时候给我打电话，我就下楼找“超超”以每颗50元的价格买了4颗麻果，并给了他200元，这4颗麻果是用一般的餐巾纸包着的。我回到1101室后，将买来的麻果放在了写字桌的桌面上。这之后大概过了一个小时，我接到万某的电话，她说已经到了光谷金融港步行街的聚香缘餐厅，我下楼将她接到了房间。她进房后，我将刚购买的4颗麻果给她吸食，还将房间里面的吸壶及锡纸给她。接着，她就以烫吸的方式吸食了一颗麻果，我陪着她也以烫吸的方式吸了一颗麻果，剩下的两颗在写字桌上放着，万某没有给我钱，我也没有看到她拿钱出来。我们吸麻果的时候，舒某在卫生间做卫生。我吸完一颗麻果就到卫生间去刷牙洗脸，舒某就出了卫生间。我刚进卫生间不久，万某也进来上厕所，她刚进来没一会儿，我听到有人敲房间的大门，然后听到舒某把门打开的声音。接着，厕所门外面有人喊“开门，派出所的，不准冲厕所”。我将厕所门打开后，民警要我们从厕所里出来并问我们是不是吸了麻果，我和万某都承认吸食了毒品。民警就将我和万某带去了派出所，到派出所待了没多久，警察又把我和万某带回了1101室。我进屋后，看到床头写字桌的抽屉被撬开了，警察从抽屉里拿出来三包麻果、一袋冰毒和一个本子，警察问我：“这些毒品是谁的？”我承认是我放在里面的，但我告诉警察：“那个本子不是我的，我又不会写字”后来，民警将我和万某、舒某都带去了派出所。
民警从抽屉里查获的三包麻果是分别用两个无色透明塑料袋和一个蓝色塑料袋装的，加上在“超超”那里购买的吸食剩下的麻果，经现场清点一共是234颗麻果，警察还查获了一袋用无色透明塑料袋装的冰毒（冰毒是一种透明粉末状晶体）。除了我从“超超”买来的麻果，其他毒品是在12月初的一天，我从“桥桥”那里购买的，我当时买了300颗麻果以及一袋冰毒。
上述证据均吻合一致，且经一、二审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于湖北省武汉东湖新技术开发区人民检察院的抗诉意见，认为原审被告人郑姣英贩卖毒品的事实，有证人舒某的证言证实，且有物证照片、毒品鉴定意见书、书证工作手册等证据印证，郑姣英在公安机关对贩卖毒品的事实亦供认不讳，足以认定。故原审法院认定“被告人郑姣英长期贩卖毒品牟利”的证据不足，属认定事实错误，从而导致将郑姣英的行为定性为非法持有毒品罪，属适用法律错误，量刑畸轻。湖北省武汉市人民检察院支持武汉东湖新技术开发区人民检察院的抗诉意见。经查，证人舒某所做关于原审被告人郑姣英实施了贩卖毒品犯罪行为的证言，缺乏证实郑姣英贩毒的具体内容，亦无其他证言印证，且未能与本案其他证据形成锁链。综上，认定原审被告人郑姣英曾经实施贩卖毒品犯罪行为的证据不充分，武汉东湖新技术开发区人民检察院的抗诉意见、武汉市人民检察院支持抗诉意见，不予采纳。
本院认为，原审被告人郑姣英违反国家毒品管理法律法规，明知是毒品甲基苯丙胺仍非法持有净重达36.26克，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审根据郑姣英的犯罪事实、具体情节和对社会的危害程度、认罪态度，对其适用法律正确，在法定刑幅度内量刑适当。郑姣英的辩护人提出原审对郑姣英量刑过重的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 袁 锐
审判员 黄毅平
审判员 许 军
二〇一六年十一月四日
书记员 施 茜