广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终358号
上诉人（原审被告）：温家伟，男，1989年9月25日出生，汉族，住广东省清远市清新区。
委托代理人：贺佐鹏，广东鸿商律师事务所律师。
委托代理人：梁成梁，广东鸿商律师事务所工作人员。
被上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地：河北省邢台市新河县新兴街东侧。
法定代表人：耿君彩，总经理。
委托代理人：徐国柱，广东金亚律师事务所律师。
原审被告：清新县新建混凝土劳务有限公司，住所地：广东省清远市清新区太和镇乐园村委会铺仔（中心加油站后）。
法定代表人：温必星。
上诉人温家伟因与被上诉人垫富宝投资有限公司、原审被告清新县新建混凝土劳务有限公司民间借贷纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初2624号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
温家伟上诉请求：1、撤销广东省清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初2624号民事判决，并依法将本案发回重审或在查清案件事实上依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。二、一审法院认定上诉人的垫富宝账户于2015年3月4日向易通轮胎经营部购买汽车配件，被上诉人代为向易通轮胎经营部支付货款88000元事实错误。上诉人没有与被上诉人诉称的清远市清新区太和镇易通轮胎经营部发生业务往来。被上诉人没有提交上诉人与清远市清新区太和镇易通轮胎经营部签订的书面买卖合同或者送货凭证、收货凭证等证实上诉人与清远市清新区太和镇易通轮胎经营部发生真实货物买卖事实。且没有被上诉人代上诉人向清远市清新区太和镇易通轮胎经营部垫付88000元的款项的银行转账凭证或收款收据等证据。一审在判决书中认定被上诉人在一审未能一一对应每笔垫款，足以说明被上诉人所诉事实不存在。因此，一审法院认定上诉人的垫富宝账户于2015年3月4日向易通轮胎经营部购买汽车配件，被上诉人代上诉人向易通轮胎经营部支付货款属认定事实错误。三、一审认定被上诉人支付律师费1000元缺乏依据。被上诉人没有提供其与代理律师事务所之间签订的《委托代理合同》，也没有有关收费代理的依据，故一审认定被上诉人支付1000元律师费属于事实错误。综上，被上诉人诉请上诉人支付欠款88000元没有事实依据，欠款不成立。基于上述事实和理由，请求驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人垫富宝投资有限公司辩称：答辩人认可一审法院对本案事实的查明，请求二审法院驳回上诉人的上诉。
原审被告清新县新建混凝土劳务有限公司经本院公告送达未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
一审法院认定事实：2015年2月12日，垫富宝投资有限公司与温家伟签订了《垫富宝(垫付卡)领用合约》，《垫富宝(垫付卡)领用合约》约定，温家伟自愿在垫富宝投资有限公司指定的垫富宝网站注册成为会员，不可撤销地承诺完全遵守本合约及垫富宝网站的各项规则及网页提示;垫富宝投资有限公司及垫富宝网站为会员提供垫富宝账户作为识别垫富宝会员身份的账户，垫富宝卡号是会员在垫富宝网站进行交易结算、收款、还款、提现的账户识别码;温家伟承诺知悉垫富宝网站是垫富宝投资有限公司为会员推出的网上会员制服务平台，在会员进行商品或服务交易时，垫富宝投资有限公司替垫富宝会员直接垫付消费款项支付给垫富宝卖方会员，买方会员按约定将垫付款定期归还垫富宝投资有限公司。《垫富宝(垫付卡)领用合约》还约定，温家伟承诺使用垫富宝卡号进行的一切操作及行为均为其本人亲自所为或本人授权所为，因此产生的一切后果均由其本人承担;在会员间进行商品或服务交易时，温家伟使用垫富宝投资有限公司授予的额度进行消费服务，垫富宝投资有限公司替温家伟垫付消费款项支付给垫富宝卖方会员，温家伟按约定将垫付款定期归还垫富宝投资有限公司;温家伟未按时足额偿还垫富宝投资有限公司代温家伟垫付的消费款项及其他款项的，温家伟需按其欠款总额的10%向垫富宝投资有限公司交纳当月违约金，且温家伟在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向垫富宝投资有限公司支付迟延履行违约金;温家伟需赔偿因违约给垫富宝投资有限公司造成的一切损失及垫富宝投资有限公司为维护和实现本合同项下的权利而发生的费用;温家伟自愿承担在垫富宝网站上完成交易后的还款责任，垫富宝账户不得转借、转让或出租，温家伟需妥善保管垫富宝账户和支付密码、动态支付密码，因保管不善、转借他人、密码泄露或其他不谨慎、不良行为发生的冒用或信息盗用等损失，由温家伟承担全部责任;温家伟不得以与垫富宝特约商户发生纠纷和对交易存有疑问为由拒绝支付所欠垫富宝投资有限公司款项。同日，温家伟出具《授权书》，承诺以其名下卡号的银行卡作为与垫富宝投资有限公司的上述合同的付款卡或收款卡。另外，新建公司向垫富宝投资有限公司出具五份《承诺函》，承诺为温家伟与垫富宝投资有限公司签订的《垫富宝(垫付卡)领用合约》项下债务提供最高额度为30000元的保证担保。
根据垫富宝投资有限公司提供的温家伟在垫富宝网站的交易记录，领取垫富宝账户及卡号后，于2015年3月4日，向易通轮胎经营部购买轮胎，交易金额为88000元，此笔款项的还款日期为2015年3月27日。垫富宝投资有限公司主张已经依约照双方签订《垫富宝(垫付卡)领用合约》，扣除服务费1760元后，通过银行汇款方式向易通轮胎经营部的经营者黎xx汇款垫付了相关货款。温家伟对此提出异议。垫富宝投资有限公司在庭后接受一审法院询问时称，由于垫富宝投资有限公司代买家客户代付货款给易通轮胎经营部的款项较多且是分批划付，银行划付凭证未能一一对应每笔垫款。垫富宝投资有限公司认为，温家伟未能在约定的还款日前向垫富宝投资有限公司归还垫付款项，按《垫富宝(垫付卡)领用合约》的约定计收温家伟违约金8800元。因温家伟未按约定还款，新建公司也没有履行保证义务，垫富宝投资有限公司遂于2016年5月27日向一审法院提起诉讼，并委托广东金亚律师事务所律师代理本案诉讼，垫富宝投资有限公司为此支出律师费1000元。
一审法院认为，垫富宝投资有限公司与温家伟签订《垫富宝(垫付卡)领用合约》及《授权书》是双方真实意思表示，符合法律规定，合同依法成立并生效。温家伟的垫富宝账户于2015年3月4日向易通轮胎经营部购买汽车配件，垫富宝投资有限公司代为向易通轮胎经营部支付货款88000元。虽然温家伟辩称在签订合同后没有领取相应的垫富宝账户及密码，也没有通过垫富宝网站向易通轮胎经营部发生交易，但《垫富宝(垫付卡)领用合约》上载明，温家伟承诺使用垫富宝卡号进行的一切操作及行为均为其本人亲自所为或本人授权所为，因此产生的一切后果均由其本人承担。上述交易是通过温家伟的垫富宝账户操作，故视为是温家伟的授权行为。温家伟上述抗辩意见，一审法院不予采纳。由于垫富宝投资有限公司是垫富宝网站的运营者，故垫富宝投资有限公司从垫富宝网站后台系统提取相应的客户数据，符合情理;同时，垫富宝网站本来就是为网站内各注册会员提供交易平台，故上述买卖交易、担保均发生在垫富宝各注册会员之间也是必然的。如温家伟认为垫富宝投资有限公司伪造、串改交易数据的情况，应当进行相应举证。因此，一审法院认为垫富宝投资有限公司提供的交易数据证据可信度高，一审法院予以采信。温家伟在约定还款日未依约还清垫富宝投资有限公司所垫款项，其行为已构成违约，垫富宝投资有限公司主张温家伟支付欠款88000元，符合双方合同约定，一审法院予以支持。根据双方签订的《垫富宝(垫付卡)领用合约》，温家伟逾期还款的，垫富宝投资有限公司有权要求温家伟承担违约责任。但是本案中垫富宝投资有限公司为温家伟垫付货款，实质上是垫富宝投资有限公司借款给温家伟向第三方支付款项，属于借贷关系，《垫富宝(垫付卡)领用合约》约定的违约金条款中两项违约金总额明显过高，一审法院酌情调整至从温家伟欠款之日(2015年3月4日)起按年利率24%计付违约金至款项清偿之日止。因温家伟逾期还款，垫富宝投资有限公司为实现合同权利而提出本案诉讼，为此支付律师费1000元，根据《垫富宝(垫付卡)领用合约》的约定，温家伟应当向垫富宝投资有限公司赔偿本案律师费。垫富宝投资有限公司主张温家伟赔偿律师费1000元，合法有据，一审法院予以支持。
至于新建公司的保证责任。《承诺函》上没有约定新建公司的保证方式及保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，新建公司的保证责任依法认定为连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，垫富宝投资有限公司应当在温家伟还款日到期后六个月内(2015年9月27日)向保证人新建公司主张担保权利。本案中，垫富宝投资有限公司没有举证证明其在2015年9月27日前已向新建公司主张过担保权利，新建公司的保证责任依法应予免除。垫富宝投资有限公司要求新建公司对涉案债务承担连带责任的主张，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院于2016年8月26日作出（2016）粤1802民初2624号民事判决:一、温家伟在本判决生效之日起10日内向垫富宝投资有限公司支付欠款88000元及违约金(违约金从2015年3月4日起按年利率24%计付至欠款清偿之日止);二、温家伟在本判决生效之日起10日内向垫富宝投资有限公司赔偿律师费1000元;三、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1123元，由垫富宝投资有限公司负担23元，由温家伟负担1100元。
本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
二审中，上诉人要求对被上诉人一审提交的证据原件进行核对，经核对后表示对一审送达的证据的真实性无异议，但对于被上诉人提交的银行消费及取款凭证，认为一审法院对该证据未组织双方质证，因此二审不同意质证。
二审中，上诉人提交了温必星出具的一份证人证言。认为与易通轮胎经营部的交易行为是其本人与公司所为，与温家伟无关。
本院认为，本案系民间借贷纠纷，根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案双方争议的焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在借贷关系，上诉人应否承担清偿责任及违约责任。
上诉人与被上诉人垫富宝公司签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，约定上诉人注册为垫富宝会员，在上诉人与其他会员进行商品或服务交易时，垫富宝公司替其垫付消费款项给卖方会员，上诉人应按期归还款项给垫富宝公司。上诉人同时在《垫付宝（垫付卡）领用合约》中承诺使用垫付宝卡号进行的操作均系其本人亲自所为或本人授权所为，所产生的后果亦由其本人承担。该合约是双方真实意思表示，未违反我国法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。根据垫富宝公司提交的上诉人温家伟在垫富宝网站的交易记录：2015年3月4日，上诉人温家伟向清远市清新区太和镇易通轮胎经营部购买轮胎，交易金额为88000元。该交易行为系通过上诉人的账户操作，依照约定其后果应由上诉人承担。上诉人称其未与清远市清新区太和镇易通轮胎经营部交易，但上诉人对其该主张仅有其个人陈述，因此对上诉人的该上诉意见，本院不予采纳。被上诉人垫付款项后，上诉人未依约返还该款项，构成违约。依约应支付违约金。一审法院判令上诉人向被上诉人清偿涉案88000元借款并支付违约金并无不当，本院予以维持。同时依照双方在合约中的约定，因上诉人违约产生的律师费等维权费用亦应由上诉人负担，且被上诉人提交了律师费发票证实该1000元律师费已经实际发生，因此一审法院判令上诉人负担该律师费正确，本院亦予以维持。
另外，对上诉人二审中提交的温必星的证言，本院经审查认为：温必星系本案原审被告清新县新建混凝土劳务有限公司的法定代表人，与本案有一定利害关系，且其在一、二审中无正当理由未到庭应诉，二审亦未出庭作证。因此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条、第六十九条之规定，对温必星的证言本院不予采信。至于上诉人与温必星之间的纠纷，不属于本案的审理范围，上诉人温家伟可另循途径解决。
综上所述，上诉人温家伟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2025元，由上诉人温家伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖惠文
审判员 王 凯
审判员 禹 莉
二〇一七年七月十一日
书记员 余伟业
书记员 何 叶