山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）并刑终字第229号
抗诉机关太原市小店区人民检察院。
原审被告人陈某，无业。2013年7月19日因涉嫌犯组织卖淫罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年7月26日经太原市小店区人民检察院以容留卖淫罪批准逮捕，同日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市看守所。
辩护人辛雷，山西圣哲律师事务律师。
原审被告人孙某，无业。2013年7月19日因涉嫌犯协助组织卖淫罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年7月26日经太原市小店区人民检察院以容留卖淫罪批准逮捕，同日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市看守所。
辩护人王锋，山西圣哲律师事务提律师。
太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院起诉指控被告人陈某、孙某犯容留卖淫罪一案，于2014年3月12日作出（2014）小店刑初字第770号刑事判决。在法定期限内，太原市小店区人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月21日公开开庭进行了审理，太原市人民检察院检察员霍晨出庭支持抗诉，原审被告人陈某、孙某及辩护人辛雷、王锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审经审理查明，2013年3月10日，被告人陈某租赁太原市小店区学府街112号门面房从事足疗按摩生意。2013年6月左右，被告人陈某雇佣被告人孙某收银及协助其进行日常管理。2013年7月左右，被告人陈某容留介绍失足妇女马某等人在该足疗店卖淫。2013年7月18日14时许，被告人陈某、孙某容留嫖客骈旺旺与马�发生性关系一次；15时许被告人陈某、孙某容留嫖客徐某与马某发生性关系一次；17时许被告人陈某、孙某容留嫖客麻保安与马某发生口交一次。2013年7月18日18时许，太原市公安局小店分局小店责任区刑警队民警在太原市学府街112号门面房分别将被告人陈某、孙某和卖淫女马某，嫖客骈旺旺、徐某、麻保安抓获。对骈旺旺、徐某、麻保安、马某各行政拘留十日。
原审认定上述事实的证据有：
1、抓获经过证实，2013年7月18日18时，公安机关将被告人陈某经营的足疗店内的涉案人员陈某、孙某和卖淫女马某、嫖客骈旺旺、徐某、麻保安抓获。
2、扣押物品清单证实，从陈某足疗店内查扣了账本一个、劲跳糖16袋及名片等。
3、赃物照片证实，从被告人陈某店内查获的跳跳糖、账本记账内容、名片的实物特征。
4、现场照片证实，被告人陈某租赁小店区学府街112号门面房作为提供色情服务场所的情况。
5、人身安全检查笔录证实，未发现被告人陈某、孙某携带有危险物品，未发现二人身体有明显伤痕。
6、行政处罚决定书证实，马某、麻保安、徐某、骈旺旺分别被行政拘留十日。
7、租赁房屋合同证实，2013年3月10日，被告人陈某租赁李玉春学府街112号的门面房二层一百平方米的房屋，租期为三年。
8、辨认笔录证实，马某在一组照片中辨认出8号就是容留卖淫的被告人陈某，在另一组照片中辨认出9号就是容留卖淫的被告人�某。
9、证人张某的询问笔录证实，坞城中路坞城村的房子是我的，李玉春是我的丈夫。2013年3月10日出租给了陈某，租赁合同是我和陈某签定的。
10、证人马某的询问笔录证实，2013年7月16日我在太原市小店区学府街坞城中路的一个足疗店内从事足疗按摩工作，除此之外还进行“特服”工作，做了3个特服就被民警抓获了。2013年7月18日14时许，收银员孙某就安排我去给这个男子做一个特服，我进了房间让这个男子带上安全套和他发生了关系，结束后该男子就离开房间去吧台结账去了；大约15时许，又进来一个男子，直接进了里面的一个房间，我进入房间以后，该男子说是做一个90分钟的足疗按摩，我刚给他做了几分钟的按摩，该男子就要求我给他做一个特服，我便和他发生�性关系，结束后该男子就一个人结账去了，具体结账的情况我不清楚。之后大约在17时许的时候，收银员孙某安排我去给一个男子做一个足疗按摩，我进入房间以后，该男子要求我给他口交，我就给他进行了口交，结束后该男子就去结账了。我是自愿做特服的。我们店里就是一个负责人即姓陈的女子、一个收银员。收银员名叫孙某。
11、证人骈旺旺的询问笔录证实，2013年7月18日14时许，我到太原市小店区坞城中路一家足疗按摩店的二楼，走到店内吧台处，有一个上身穿着蓝白相间的短袖、下身穿着蓝色裙子的陌生女子将我带到了西面的第二个房间，一名下身穿着蓝色牛仔短裤的陌生女子来到房间，我和这名女子发生了性关系，大概过了10分钟左右，给了上身穿着蓝白色短袖，下身穿着蓝色裙子的陌生女子200元钱。
12、证人徐某的询问笔录证实，2013年7月18日15时许，我来到足疗店，一个穿蓝白色相间的短袖、穿蓝色裙子的女子就把我带到了二楼的一个房间。后进来一个穿淡蓝的牛仔裤的女子，对我说特服是200元，我就和这名女子发生了性关系，过了10分钟左右，给了吧台那个穿蓝白色短袖的女子200元后就离开了。
13、证人麻保安的询问笔录证实，2013年7月18日17时许，我来到小店区学府街坞城中路的足疗刮痧店，上了二楼后有一个穿白衣服的女子接待的我，把我带到一个房间，她说特殊服务是200元发生一次性关系，300元发生一次性关系还能给口交。我就直接点了一个300元的特殊服务，然后这个穿白衣服的就出去了。不一会就进来一个穿黑白相间的条纹背心牛仔短裤的女子，就开始给我口交，然后我就给她300元钱，结果她说我将精液射到她的嘴里，要多加100元钱，我就给了她400元，然后离开了。
14、被告人陈某在侦查期间的供述证实，我在足疗店里担任经理职务。店里一共四个人，我是经理，负责店里的整体事务。一个叫孙某，主要负责店里的收银，有时候人手不够时她也负责正规的按摩，还有时候我要是有事不在的时候她也帮我管理整个店，还有两个服务员，一个叫赖凤琼，负责店里的正规按摩，还有一个叫马某，她负责正规按摩和特服。我们店里68元的按摩是泡脚及背部按摩；98元的按摩是全身按摩加泡脚；138元的按摩是全身按摩加泡脚再加踩背；特服有两种，一种是200元，只是与客人发生一次性关系，另一种是300元，是在与客人发生性关系的基础上加跳跳糖色情服务。具体什么形式我不知道，我知道这是色情服务项目，是要加收100元钱的。有关�摩的设施都是店里提供，其他特服的工具是服务员自己提供。我在店里接待客人，有客人来了我就问他要多少钱的按摩，然后客人选好按摩标准后我就带着客人进入房间。我再把服务员叫过来给客人服务，等客人走了之后，服务员出来把钱给了孙某，这时我们就知道她们有没有做特服，孙某做好帐之后到晚上再给服务员结账。我不直接向客人推荐特服，我只是向那个客人介绍我们这里的正规按摩项目，进了房间后特服由服务员来推荐，包括价格和服务项目。我们店里之前有两个小姐，一个叫马某，还有一个叫张婧，张婧前两天就不再这里干了。现在就剩下马某一个人。2013年7月18日，马某接待了三个客人，都有特服项目。有时候我不在店里的时候孙某也负责帮我管理整个店，包括帮我接待客人，并向客人介绍服务项目和叫小姐为客人服务。她也是挣月薪，一个月挣2000元。
15、被告人孙某在侦查期间的供述证实，我在店里主要负责洗衣服、做饭、收拾卫生还有收银。要是陈某不在店里，我也帮她管理店。除了我自己需要干的活之外，我还接待客人，管理服务员的生活和工作。我们店里一共四个人，一个是陈某，她是店里的经理，负责店里的整个管理；还有一个服务员姓马，具体叫什么名字我不知道，她在店里做足疗按摩和特服，还有一个服务员姓赖，我叫她赖姐，她在店里主要负责做正规的足疗按摩。我们店里的足疗按摩，68元的按摩是足疗按摩加背部按摩；98元的是足疗加全身按摩加踩背；138元的就是在98元的基础上延长时间。特服有两种，一种是200元的，是服务员和客人发生性关系；300元的就是服务员和客人发生性关系加上口活。店里主要是我和陈某接待客人，要是店里来了客人，我就�去接待客人，把客人带到房间，然后问客人需要什么足疗服务，有时候客人也会问我有没有特服，我们店里就一个人做特服，就是小马。我是挣月薪的，一个月挣2000元，每个月结算一次。是陈某给我结算工资的。服务员的服务，包括正规服务和特服都是和老板五五分成。他们的工资是当天结算，他们的工资有时候时陈某给，有时候是我结。
16、二被告人的户籍证明证实了其身份情况。
原审法院认为，被告人陈某、孙某三次容留他人卖淫，其行为构成容留卖淫罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈某在共同犯罪过程中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人孙某在共同犯罪过程中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人陈某、孙某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依法判决如下：一、被告人陈某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元。二、被告人孙某犯协助容留卖淫罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元。
太原市小店区人民检察院的抗诉意见是：1、被告人陈某在短时间内容留他人三次卖淫，严重侵害社会治安管理秩序，严重侵蚀社会道德风尚。<最高人民法院、最高人民检察院关于执行全国人民代表大会常务委员会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的若干问题的解答>中，引诱、容留、介绍他人卖淫罪中“情节严重”的行为，包括多次引诱、容留介绍他人的情形，“多次”指三次以上。虽然该决定因其相关内容列入刑法而不再适用，但其关于“情节严重”的规定作为打�此类严重侵害社会治安管理秩序，严重侵蚀社会道德风尚犯罪的尺度仍然应当参照执行。2、该判决对被告人孙某以协助容留卖淫罪予以定罪于法无据。
原审被告人陈某对于指控容留卖淫罪没有异议，表示认罪，悔罪。认为一审判决适当。
原审被告人陈某辩护人的意见是：公诉机关抗诉称陈某容留他人卖淫的行为属于情节严重是错误的，陈某系初、偶犯，认罪、悔罪，一审法院认定陈某可以从轻处罚是正确的。
原审被告人孙某对起诉指控及原审量刑没有异议。
原审被告人孙某辩护人的意见是：公诉机关抗诉称孙某容留他人卖淫的行为属于情节严重是错误的，一审判决书将容留卖淫罪写成协助容留卖淫罪只是笔误，孙某系从�，依法应当从、减轻处罚或免除处罚。
经审理查明的事实、证据与原审法院审理查明的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人陈某、孙某容留他人卖淫，其行为构成容留卖淫罪。
关于抗诉机关“被告人陈某在短时间内容留他人三次卖淫，严重侵害社会治安管理秩序，严重侵蚀社会道德风尚。<最高人民法院、最高人民检察院关于执行全国人民代表大会常务委员会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的若干问题的解答>中，引诱、容留、介绍他人卖淫罪中“情节严重”的行为，包括多次引诱、容留介绍他人的情形，“多次”指三次以上。虽然该决定因其相关内容列�刑法而不再适用，但其关于“情节严重”的规定作为打击此类严重侵害社会治安管理秩序，严重侵蚀社会道德风尚犯罪的尺度仍然应当参照执行”的抗诉意见，经查，原审被告人陈某容留卖淫的时间持续时间短，系初犯，也不存在其他恶劣情节，在认定“情节严重”时，不能把人数、次数作为唯一的认定标准，应当综合考虑作案手段、犯罪后果和社会影响等因素。原审认定事实清楚，证据充分，量刑适当，故该抗诉理由不予支持。原审法院对原审被告人孙某引用罪名错误，抗诉机关关于“该判决对被告人孙某以协助容留卖淫罪予以定罪于法无据”的抗诉理由成立，依法应当予以纠正。
综上，原审认定事实清楚，证据充分，量刑适当，审判程序合法，但引述罪名错误，适用法律不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持太原市小店区人民法院（2013）小店刑初字第770号刑事判决的第一项，即“被告人陈某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元。”
二、撤销太原市小店区人民法院（2013）小店刑初字第770号刑事判决的第二项，即“被告人孙某犯协助容留卖淫罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元。”
三、原审被告人孙某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月19日起至2014年3月18日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡伯韬
审 判 员 侯宝柱
代理审判员 朱万君
二〇一四年六月十一日
书 记 员 栗 莎