广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第827号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广州温麦商贸有限公司。
法定代表人：肖维义，该公司总经理。
委托代理人：王肇文，广东高睿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州加关注网络科技有限公司。
法定代表人：陈明磊，该公司总经理。
委托代理人：黄少剑，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人：胡志海，该公司职员。
原审被告（反诉原告）：肖维义。
上诉人广州温麦商贸有限公司（以下简称温麦公司）因与被上诉人广州加关注网络科技有限公司（以下简称加关注公司）、原审被告肖维义合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民二初字第2154号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年9月13日，以加关注公司为乙方，以温麦公司为甲方，双方就加关注公司为温麦公司网上销售业务提供运营服务事宜签订《托管合同》，约定该合同有效期限，即双方合作期限，自2013年9月15日起至2014年9月15日止；合作的第一个季度（即2013年9月15日至2013年12月15日），如果季度总销售额小于600000元，甲方有权力选择是否与乙方继续合作并且不承担违约责任，且前3个月广告费占比不低于15%；如乙方未产生任何违约条件，平均年销售额达到8000000元，乙方有权利延长一年的合作期限，延长期限内合同其他条款双方合理协商；甲方指定乙方为其非独家的网络外包托管服务商，授权乙方在天猫上运营USCAMEL产品网络旗舰店（以下简称旗舰店），甲方负责USCAMEL品牌产品的供应，乙方负责网络推广、网页制作等相关外包托管销售服务，并保证该店只能展示、销售USCAMEL品牌产品；具体有以下合作内容：乙方应根据其多年的电线品牌电子商务实战经验，对旗舰店所需产品的款式和数量提出建议，甲方根据乙方的建议确定最终的产品款式和数量；旗舰店所销售产品的货品宽度与深度、新品占有率、价格折扣波动范围、补货周期等细则均由甲方最终确定，乙方可以提出建议。同时，甲方可以根据旗舰店的实际销售状况对上述内容加以调整；甲方有权对乙方经营USCAMEL品牌产品的活动进行指导和监督；甲方有权对旗舰店销售情况进行实时监督，并负责直接给客户寄送货品；每季度第三个月10号前由乙方向甲方提交营销报告，制定营销计划，反馈营销数据，每月10号前由乙方向甲方出具当月的销售数据报告和针对甲方店铺所属行业的竞争报告，包含竞争品牌的公开销售数据、热销产品价格、图片等实用信息；甲方将根据市场经营需求为乙方提供一定的培训和指导，以便乙方更好地经营USCAMEL产品；根据乙方对USCAMEL产品经营和服务情况，甲方有权保留要求乙方更换项目对接人和团队成员的权利。根据USCAMEL公司的VI使用规范和品牌形象；乙方负责设计、制作、维护旗舰店的所有页面、促销活动页面，并负责每季度进行店面的优化升级改版；乙方负责每件上架产品修图、图片上传、产品描述等工作；甲方同意按照本合同的约定为旗舰店的营销提供一定金额的品牌广告推广支持，乙方应配合甲方完成品牌推广工作；乙方负责自主创意、策划并实施旗舰店相关的促销、宣传活动；在策划与实施的过程中，乙方不得有损害甲方权益之行为。积极配合甲方策划并实施品牌相关的推广工作。乙方负责自主创意、策划并实施旗舰店相关的促销、宣传活动；在策划与实施的过程中，乙方不得有损害甲方权益之行为。积极配合甲方策划并实施品牌相关的推广工作；服务费45000元／季度，双方约定前三个月客服由甲方负责；服务费前半年分两次平均支付，后半年一次性支付；上面费用均不含税（如须开发票，必须在原金额的基础上收取6%的税点）售额佣金的计算，不包含这些金额：A，订单邮费：B，因促销活动需要而产生的低价或者亏本订单的销售额；佣金金额以自然月为对帐结算周期，乙方财务人员于每月5号（节假日顺延）前以电子邮件或传真等形式向甲方出具上一对帐周期实际发生的结算金额对帐通知单，甲方在收到乙方对帐通知单5个工作日内将对帐结果以电子邮件等形式返回至乙方；如甲方对乙方提供的对帐单有异议，应在该5个工作日内提出；若甲方未在该5个工作日反馈或提出异议的，则视为甲方认可乙方的对帐金额；双方对账的金额以甲方的支付宝入账金额为准，甲方须将相应费用支付到乙方指定的账户；每月l-30或31日为销售日；次月1-5日为对账日；5-10日为结账日月度结算（打入相应款项至乙方指定账户，乙方开具服务费发票给甲方），如遇节假日顺延；甲方应及时的向乙方结算服务佣金，如有延缓，逾期将收取相应的滞纳金。具体的滞纳金标准为；比约定时间晚15个工作日之内（含15个工作日，以银行付款凭证时间为准）的，每天按照应付服务佣金的千分之一收取；超过15个工作日的，每天按照应付服务佣金的千分之二收取，并且乙方有权单方面终此合同等内容。
《托管合同》签订后，加关注公司于2013年9月14日起接手温麦公司在天猫网络的后台管理。2014年6月13日，温麦公司修改后台管理密码后，未告知加关注公司修改后的密码。
2013年7月19日，温麦公司向加关注公司发出《终止合作协议》，内容为：1、双方自愿终止《托管合同》，自愿解除合作运营关系，不承担任何附带责任；2、经双方核算，合作期内加关注公司仍有未收服务费和销售提成款合计27351元，由温麦公司在协议生效之日起三天内支付给加关注公司等。现加关注公司向原审法院起诉，以温麦公司违约为由，要求温麦公司支付销售提成款并赔偿违约金。
加关注公司为证实其诉讼请求，提交了《2013年9月-2014年6月合作期间所有月份报表》（以下简称《月份报表》），其中1月销售额461905.67元，加关注刷单6829元，实际销售133142.76元，加关注应收6657.138元；2月销售额428565元，加关注刷单0元，实际销售269948元，加关注应收13497.4元；3月销售额685353元，加关注刷单48924元，实际销售496683.96元，加关注应收24834.198元；4月销售额901019元，加关注刷单191463元，实际销售547471元，加关注应收27373.55元；5月销售额978771元，加关注刷单283660元，实际销售538423元，加关注应收26921.15元；6月销售额392634元，实际销售277178.13元，加关注应收13858.9065元。温麦公司、肖维义对《月份报表》的真实性予以确认，认为加关注公司未完成第一季度的营业额并且存在违法刷单行为。对于加关注公司主张的违约金和滞纳金，温麦公司、肖维义认为关于支付违约金的条款约定不清楚，应依法律规定处理，同时违约金和滞纳金不能同时主张，另肖维义认为其不应承担责任。对于加关注公司主张5、6月两月的销售提成，温麦公司、肖维义认为加关注公司尚有13429元未返还，故扣除上述金额后，按《终止合作协议》所确认尚欠27351元，加关注公司对此不予确认。
温麦公司、肖维义为证实其反诉请求，提交了向加关注公司支付三个季度135000元基础服务费的电子单据及虚假交易的总表，加关注公司确认已收取温麦公司的135000元服务费，但对于虚假交易的总表的真实性不予确认。温麦公司、肖维义认为其要求加关注公司赔偿的损失为加关注公司违法刷单而造成其向天猫按5%缴纳服务费的金额及支付给刷手的佣金23736元。温麦公司、肖维义还认为，双方签订的《托管合同》已于2014年6月15日解除。
加关注公司向原审法院提起本诉，请求判令：1.温麦公司支付5月及6月销售提成款40780元；2.温麦公司支付违约金200000元；3.温麦公司支付逾期支付销售提成款滞纳金（计算从7月13号起至清偿之日至，每天按照千分之二收取）；4.温麦公司承担诉讼费；5.肖维义对1-4项的债务承担连带责任。
温麦公司、肖维义向原审法院提起反诉，请求判令：1.加关注公司因其违法违规刷单向温麦公司支付实际损失人民币56697元；2.加关注公司向温麦公司返还因未依约完全服务义务但己实际收取的服务费用人民币135000元；3.所有诉讼费用由加关注公司承担。
原审法院认为：加关注公司与温麦公司签订的《托管合同》是双方的真实意思表示，未违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。
从双方分别起诉的内容来看，本案争议焦点是加关注公司与温麦公司哪方违约。温麦公司、肖维义主张，加关注公司未完成第一季度的销售额度，并且未完成合同约定的提交营销计划、反馈营销数据的义务，但从原审法院查明的事实来看，加关注公司运营温麦公司的网站直至2014年6月12日，即温麦公司并未实际行使解除权，而是与加关注公司继续履行双方的合同，故温麦公司、肖维义关于该项的主张依据不足。温麦公司在《托管合同》期间内，于2014年6月12日单方修改管理密码，并向加关注公司提出解除合同的《终止合同协议》，即以其行为表示不再继续履行《托管合同》，上述行为违反了《托管协议》的约定，构成违约。
加关注公司向原审法院起诉，要求温麦公司支付5、6月的销售提成款40780元，温麦公司、肖维义已确认加关注公司尚有13429元未返还，扣除上述金额后，按《终止合作协议》所确认尚欠27351元，即温麦公司、肖维义确认销售提成款的金额为40780元，但其提供的证据未证实加关注公司尚有13429元未付，故原审法院对加关注公司的该项诉讼请求予以支持。对于加关注公司要求温麦公司支付违约金200000元及支付逾期支付销售提成款滞纳金的请求，上述请求均有合同依据，温麦公司、肖维义认为违约金约定不明及违约金和滞纳金只能选择一项的抗辩意见与合同约定不符，故原审法院对加关注公司的请求予以支持，但滞纳金计付不应超出本金40780元。温麦公司是一人有限责任公司，肖维义作为温麦公司的股东，未举证证实其财务独立与温麦公司，应对温麦公司的债务承担连带责任。
温麦公司、肖维义反诉要求加关注公司赔偿因加关注公司违法刷单造成的损失56697元，对此原审法院认为，如果是加关注公司单方刷单，根据合同约定，仅能得到5%的返点，显然加关注公司不可能单独刷单，而温麦公司如果能单独刷单，不需要与加关注公司签订《托管合同》，根据上述分析可知，刷单明显是双方合意共同进行的行为，温麦公司、肖维义据此要求加关注公司赔偿刷单造成的损失依据不足，原审法院对其该项诉讼请求不予支持。对于温麦公司、肖维义要求加关注公司返还已收取的服务费用，加关注公司已向温麦公司提供了托管服务，温麦公司、肖维义要求返还服务费用依据不足，原审法院不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条及《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决：一、温麦公司在判决生效之日起十日内向加关注公司支付提成款40780元，并从2014年7月13日起至实际清偿之日止按每日千分之二计付滞纳金给加关注公司（滞纳金不应超出本金40780元）；二、温麦公司在判决生效之日起十日赔偿违约金200000元给加关注公司；三、肖维义对判决第一、二项确定的还款义务承担连带还款责任；四、驳回温麦公司、肖维义的所有反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件本诉受理费4912元，反诉受理费2067元，均由温麦公司、肖维义负担。
上诉人温麦公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）加关注公司没有按照《天猫托管运营合同》履行应尽的义务，属于严重违约，温麦公司按照《中华人民共和国合同法》的规定，提出与加关注公司解除合同，并没有违法。按照温麦公司与加关注公司所签订的《天猫托管运营合同》约定，温麦公司委托加关注公司在天猫网从事品牌的运营活动，每季度温麦公司向加关注公司支付服务费4.5万元（另按照销售额给予5％的提成），同时对加关注公司约定了合同应尽的义务。1.关于营销策划工作的约定。《天猫托管运营合同》第四条第（一）点第5款约定：“每季度第三个月10号前由乙方（加关注公司）向甲方（温麦公司）提交营销报告，制定营销计划，反馈营销数据。每月1O号前由乙方向甲方出具当月的销售数据报告和针对甲方店铺所属行业的竞争报告，包含竞争品牌的公开销售数据、热销产品价格、图片等实用信息。”但加关注公司并没有完成相应的义务。（1）温麦公司原审提交的“当事人提交补交反诉证据材料清单”的证据，全部都是发生在2013年12月至2014年3月的工作记录（由于加关注公司的时间和人力有限，只在这段时间跟进了温麦公司的项目），合同履行期间的其他时段均没有任何书面文字计划和报告提交，也没有细化的数据和图片信息。（2）加关注公司提供的在2013年12月至2014年3月之间的材料，只有谈及产品和促销活动的往来邮件，并非其销计划的证据。经温麦公司整理，加关注公司所提交的这些证据资料分别为：A类.2014年1月23日提交的《诺曼底USCAMEI2014作战计划》（诺曼底.ppt），这算是一份营销计划。B类.单品分析与建议的沟通邮件：包括《USCAMEI产品与价格分析表》（2014年1月9日共2页）；《2月份需要增加一款30元以内的强光手电》（2014年2月6日共1页）；《钓鱼灯开发建议》（2014年3月18日共2页）；《371豆腐块NO.1计划》（2014年2月13日共1页）；《371激光笔挑战增源达综合排名第1建议》（2014年2月l5日共1页）；《USCAME激光笔营销活动一期》（时间未知共2页）；《311调整建议—重要》（2014年2月13日共1页）。以上这些资料（B类）不属于营销计划或报告，实为《天猫托管运营合同》第四条第（一）点第1款、第2款约定的，加关注公司应有的工作职责之一：“乙方应根据……经验，对旗舰店所需产品的款式和数量提出建议”、“……旗舰店所销售产品的货品宽度与深度、新品占有率、价格折扣波动范围、补货周期等细则均由甲方最终确定，乙方可以提出建议。”C类．关于促销活动的往来邮件：包括《圣诞促销活动1219》（2013年12月19日共2页）；《近期活动报名情况说明》（2014年1月9日共1页）；《春节期间活动计划》（2014年1月16日共1页）；《2014开春报活动计划及产品备份建议》（2014年1月9日共1页）。D类．配合品牌推广的往来邮件：包括2013年1O月2日提交的《USCAMEL中文名字》（USCAMEL中文名字.ppt；USCAMEL社会化媒体传播方案1017修改版．ppt）。C类与D类资料也不是营销计划或报告，实为《天猫托管运营合同》第四条第（三）点第2款所约定的乙方应有的工作职责之一：“乙方负责自主创意、策划并实施旗舰店相关的促销、宣传活动；……积极配合甲方策划并实施品牌相关的推广工作。”另外，有一份《USCAMEL客户维护体系（CRM）1214》（2013年12月16日共2页，）实为对温麦公司内部管理的临时建议性质的邮件；还有2份分别起草于2014年12月25日及26日（根本不在合作期内）的无名邮件资料（共20页）。2.关于店铺最重要的产品主图、详情及页面设计工作，《天猫托管运营合同》第四条第（二）点第1款明确约定：“乙方负责设计、制作、维护旗舰店的所有页面、促销活动页面，并负责每季度进行店面的优化升级改版。”《天猫托管运营合同》第四条第（二）点第2款明确约定：“乙方负责每件上架产品修图、图片上传、产品描述等工作”。但实际情况是，在双方的合作期间，加关注公司仅完成12款产品设计、一款外包装盒设计工作及一次店面改版（加关注公司“设计”证据材料中可以体现），未设计或未完成产品描述的产品约有108款之多，严重影响温麦公司的产品销售，并导致温麦公司在无奈之下自己完成设计或另花费请外包单位设计产品（温麦公司自行外包设计的产品型号有：UC334A，UD359，UH591，UY331A，UC348，UT326，UD552，UD553，UH364，UD359，18650，UT509，UT305，UT306，UL391，UL393，UH362，UH310，UH311，UT323，18650电池）。如上所述，正是因为，加关注公司没有履行与温麦公司所签订合同的约定，属于严重违约行为，且有违反规定刷单的行为存在，按照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，温麦公司有权解除双方的合同。（二）加关注公司所提出的要求温麦公司向加关注公司支付2014年5月、6月销售提成40780元，原审判决认定为40780元，实属有误，实际温麦公司应向加关注公司支付款项为27351元。按照双方财务核实的数据，截止在2014年6月7日，加关注公司完成2014年5月、6月的销售额，应得的提成为40780元，但同时，加关注公司进行刷单，应返还的余额为11233元，以及因加关注公司管控操作失误，造成真实包裹发出，应由加关注公司负责追回但未追回的损失款合计2196元，如此，实际温麦公司应向加关注公司支付的款项为27351元，而非40780元。（三）原审判决要求温麦公司向加关注公司支付违约金20万元，以及驳回温麦公司在原审反诉中所提出的要求加关注公司支付刷单的损失56697元，属于适用法律错误。1.温麦公司之所以解除合同，是因为加关注公司已经为温麦公司获得在天猫旗舰店的营运权，且已经打开销路，为了少支付佣金，而在没有提前通知加关注公司的情况单方面解除合同。加关注公司的理由是不成立的，也不符合温麦公司的本意，如确实如加关注公司所言，加关注公司可以为温麦公司创造更多的利润，温麦公司没有必要与加关注公司解除合同，因为支付给加关注公司的提成只占总销售额的5％，实际真正获利的应是温麦公司。如上所述，温麦公司之所以解除合同的原因，是因为加关注公司没有按照合同的约定，完成应尽的义务，而应由加关注公司完成的大部分营运工作均是由温麦公司自己完成，所以，温麦公司才提出解除合同。2.既然违约方属于加关注公司，非温麦公司，原审法院不应判定由温麦公司承担20万元的违约金赔偿。且假设，如果真是属于温麦公司违约的，判处20万元违约金也属偏高，应予以调整。3.在反诉中，温麦公司提出加关注公司刷单的行为，造成温麦公司损失56697元。显然过错责任在加关注公司，温麦公司并无这方面的经验，也只是配合加关注公司完成所有的工作（包括刷单）。所以按照责任与过错的大小来确定赔偿金额的原则，法院也应判定加关注公司承担56697元的大部分的赔偿比例，才合理合法，而不是驳回温麦公司的全部反诉请求。故温麦公司上诉请求判令：驳回加关注公司的全部诉讼请求，支持温麦公司原审反诉请求。
被上诉人加关注公司答辩称：原审查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。
原审被告肖维义未到庭及陈述意见。
经审查，除温麦公司向加关注公司发出《终止合作协议书》的时间为2014年7月19日外，原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
二审期间，温麦公司提交如下补充证据：证据1.刷单计划表打印件，温麦公司应向加关注公司返还的款项应为27351元而非40780元。证据2.加关注公司员工与温麦公司员工之间的QQ对话记录打印件，拟证实加关注公司应向温麦公司返还11233元。证据3.加关注公司员工与温麦公司员工之间的往来邮件打印件，拟证实加关注公司造成温麦公司损失2196元。证据4.加关注公司员工与温麦公司员工之间的转账记录，拟证实在刷单过程中，温麦公司提供了相应的运营费用，具体由加关注公司员工操作。加关注公司质证称，温麦公司提交上述证据已过举证期限，证据1-3无原件核对，对其真实性、合法性、关联性不予确认，对证据4的真实性确认，关联性不予确认。
本院另查明：《托管合同》约定，为共同开拓USCAMEL品牌产品的网络销售市场，甲乙双方达成协议。在合同期内，除非发生合作人力不可抗拒的因素，甲方不得解除和乙方的合同。如果甲方不与乙方合作，需提前一个月书面通知乙方，并付给乙方合同违约金200000元。
本院认为：本案二审的主要争议焦点为：1.温麦公司是否有权解除《托管合同》及加关注公司应否退还已收取的135000元服务费用；2.温麦公司是否应向加关注公司支付提成款40780元；3.违约金是否过高；4.加关注公司是否应向温麦公司赔偿刷单损失。
关于温麦公司是否有权解除《托管合同》及加关注公司应否退还已收取的135000元服务费用问题。温麦公司主张加关注公司违反了《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，由于加关注公司的违约行为导致温麦公司的合同目的不能实现。但经审查，双方签订《托管合同》的目的是共同开拓USCAMEL品牌产品的网络销售市场，根据《托管合同》的约定，温麦公司指定加关注公司为其非独家的网络外包托管服务商，加关注公司需根据其经验对产品款式、数量、货品宽度深度、新品占有率、价格折扣波动范围、补货周期等提出建议，温麦公司需根据建议作出确定最终决定，并根据实际销售状况加以调整，可见双方对店铺的运营均负有义务，温麦公司主张店铺应由加关注公司全面经营，其只负责发货，显然与合同约定不符，本院不予采信。加关注公司已提供证据证明其为店铺运营所做的大量工作，亦可反映经过双方的共同努力，店铺的销售量已逐月增加，实现了开拓USCAMEL品牌产品的网络销售市场的目的，温麦公司主张加关注公司没有履行合同义务，缺乏事实依据，本院亦不予采信。即使如温麦公司所称，加关注公司没有完全按照《托管合同》的约定全面履行营销策划、页面设计等工作，也仅能证明加关注公司履行合同义务存在一些瑕疵，并不足以证明其存在根本违约，导致合同目的不能实现，故温麦公司以此为由要求解除合同并主张加关注公司应退还已收取的135000元服务费用，理由不充分，本院不予支持。
关于温麦公司是否应向加关注公司支付提成款40780元问题。虽然温麦公司二审提交补充证据，拟证实其应向加关注公司的提成款仅为27351元，但其提交证据已超过了法定举证期限，在庭审时亦未提供证据原件供法庭和加关注公司核对，加关注公司对刷单计划表、QQ对话及邮件记录的真实性均不予确认，故本院不予采信。原审法院根据《终止合作协议》的记载及温麦公司的陈述，确认温麦公司应向加关注公司支付的提成款为40780元，并无不当，本院予以维持。
关于违约金是否过高问题。《托管合同》已明确约定，在合同期内，除非发生合作人力不可抗拒的因素，甲方不得解除和乙方的合同，如果甲方不与乙方合作，需提前一个月书面通知乙方，并付给乙方合同违约金200000元。温麦公司在未出现合同约定的不可抗力的情况下，单方发函解除合同，已属于违约，应按照该约定向加关注公司支付200000元违约金。虽然温麦公司主张上述违约金过高，但该违约金的金额是双方签订合同时对于单方解除合同会导致损失的合理判断，且在温麦公司掌握第四季度销售数据的情况下，亦未提供证据证明违约金的金额明显高于加关注公司的损失，温麦公司应承担举证不能的责任，故对温麦公司的上述主张，本院不予支持。
关于加关注公司是否应向温麦公司赔偿刷单损失问题。刷单行为是加关注公司与温麦公司共同完成的行为，从温麦公司二审提交的两公司员工之间的转账记录，亦可证实温麦公司不仅认可加关注公司以刷单的方式进行操作，还为其提供了相应的刷单资金，天猫公司收取的刷单费用并非是加关注公司行为导致的温麦公司的损失，故温麦公司要求加关注公司承担该费用，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。温麦公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7787元，由上诉人广州温麦商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘冬梅
代理审判员 江志文
代理审判员 马 莉
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 李泳筠
杨佐堂