云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）曲中法民初字第00435号
原告（反诉被告）陈清山，男，1971年5月6日生，汉族。
委托代理人李泽云，云南恒序律师事务所律师。特别授权代理。
被告（反诉原告）陈国明，男，1963年1月30日生，汉族。
委托代理人周胜全，精茂律师事务所律师。特别授权代理。
第三人云南省曲靖市舜发实业有限公司。
法定代表人崔祜领，董事长。
委托代理人张致忠，黑龙江明正律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人张成群，男，1964年1月7日生，汉族。特别授权代理。
原告陈清山因与被告陈国明建设工程施工合同纠纷一案，于2014年9月22日向本院提起诉讼，本院受理后，陈国明提起反诉，并申请追加云南省曲靖市舜发实业有限公司作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2014年11月18日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）陈清山及其委托代理人李泽云、被告（反诉原告）陈国明及其委托代理人周胜全、第三人云南省曲靖市舜发实业有限公司的委托代理人张致忠、张成群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈清山诉称，被告陈国明于2005年5月28日与云南省曲靖市舜发实业有限公司签订承包合同，承包经营云南省曲靖市舜发实业有限公司所属的佳兴煤矿。2007年10月1日，被告与原告签订《工程建设合同》，由原告负责煤矿的主副斜井主巷工程建设。建设期间，被告只支付过两笔工程款项共计人民币43万元。工程完工后，现煤矿已交付发包人，被告已取得6100万元的经济效益，但被告迟迟不予结算和支付工程款。2013年1月31日，原告多次催要后经结算并由被告签字确认，合计应付原告工程款人民币2556815.6元，扣除被告支付的43万元，现尚欠原告人民币2126815.6元。请求判令被告立即支付拖欠原告工程款2126815.6元，支付违约金10万元；本案诉讼费用由被告承担。
被告陈国明辩称，原告施工的建设工程尚未完工，未经竣工验收，不能交付使用，且双方签订的建设工程施工合同因违反国家法律法规的禁止性规定而无效，合同无效的后果是相互返还或折价补偿，而该工程的发包人和受益人为第三人舜发公司，依法应当返还或折价补偿的主体也应当是舜发公司。故原告要求被告支付工程款和违约金的主张没有事实根据和法律依据，请求人民法院驳回其全部诉讼请求。
原告陈国明反诉称，2005年5月28日陈国明与云南省曲靖市舜发实业有限公司签订《佳兴煤矿承包经营合同书》约定，由陈国明负责佳兴煤矿的主副井巷道建设等工程。2006年7月反诉原告将佳兴煤矿的主副井主巷道工程建设转包给陈清山，并于2007年10月1日与陈清山签订了《富源县竹园镇佳兴煤矿主副斜井主巷工程建设合同》。施工过程中，陈国明先后预付了2390300元的工程款给陈清山。但因陈清山不具有相应的建设工程施工资质，违反了国家法律法规的禁止性规定，所以请求人民法院依法判决确认双方签订的《富源县竹园镇佳兴煤矿主副斜井主巷工程建设合同》无效，判令陈清山返还反诉原告预付款2390300元，并由陈清山承担本案诉讼费。
陈清山针对反诉辩称，双方签订的建设合同实际是劳务承包合同，陈国明提出建设工程合同无建设资质的反诉请求是不能成立的；陈清山作为劳务输出者已经实际完成了预定工程量，并与本案陈国明进行了结算，因此不存在陈国明所说的工程未竣工验收的情形。请求驳回陈国明的反诉请求。
第三人云南省曲靖市舜发实业有限公司述称，第三人与原、被告诉争的建筑施工合同纠纷不存在法律上的利害关系，原被告订立合同，第三人不是合同当事人，原被告进行的建筑施工，该建筑物并未投入使用和验收，本案被告对本诉又提起反诉，原、被告是否存在工程款纠纷没有终极性意见；根据云高民终字第18号判决认定事实看本案被告应当履行对二号井的评估及关于补偿费的请求权，即使原告有请求工程款的权利，被告也应当补偿；根据（2012）曲中民初字第1号判决本案陈国明已取得并占有6100万现金，该现金已经包含全部补偿款。请求驳回关于增加第三人的诉请。
原告陈清山为证明其诉辩主张，提交了以下证据：一、《佳兴煤矿承包经营合同书》一份，证明被告承包经营佳兴煤矿的事实；二、《工程建设合同书》一份，证明原被告签订合同内容及约定违约支付违约金的事实；三、结算书一份，证明2013年1月31日经结算，被告签字确认工程款总额为人民币2556815.60元的事实；四、收条一份，证明2011年7月18日陈国明收到因佳兴煤矿的实际投入所受到的赔偿款的事实。
针对原告所举证据，被告陈国明发表如下质证意见：1、对第一组证据客观性、关联性无异议，但对合法性有异议，合同约定的承包范围包括矿井建设和煤矿开采，该合同已被生效判决书确认无效，佳兴煤矿与本案诉争的建设工程均已返还本案第三人；2、对第二组证据客观性、关联性无异议，但对合法性有异议，约定工程量是1000米左右，原告实际完成的是508.3米，只是约定工程量的一半，恰恰证明原告诉争的工程未完工，验收主体是上级行业主管部门，原告未向法庭提交相关部门的竣工验收报告，说明原告无证据证明本案诉争的工程是合格工程，没有按质按量完成工程，履行合同义务；合同甲方是佳兴煤矿、乙方是陈清山，证明合同主体是原告与第三人。3、对结算单内容有异议，对真实性无异议，不能证明原告诉称的“经结算，并由被告签字确认”，相反能证明双方尚未对工程款进行最终结算，（1）当时只有1-6项，没有最后一句话，因为被告看了后，工程量与实际不符，不同意该单据结算，当时原告未带原始单据来，所以双方才在最后特别注明。（2）该结算单载明的工程项目只有四个与合同约定的六个不一致，证明原告施工工程尚未完工。（3）结算单载明的工程量与原始报量单不符，请求原告向法庭说明结算单中的原始依据和来源。（4）材料费等应由原告承担，不应出现在结算单中由被告承担。4、对收条客观性不予认可，因为是复印件，无法核对。
第三人对原告提交的证据发表如下质证意见：1、对前两份证据客观性、关联性和要证明的内容无异议；2、对结算单第三人不发表意见；3、对第四组证据，按法律规定，有生效法律判决书认定的事实无需认可。原告举证的工程建设合同书在甲方签字上无第三人公章，需要说明（1）第三人未授权陈国明为授权代表人；（2）第三人与陈国明签订的合同书已经被生效判决书确定无效，这只是本案原告的自然人个人行为，不是企业和本案第三人的行为。
被告陈国明针对自己的诉辩主张提交以下证据：一、身份证复印件，证明陈国明的基本信息；二、《佳兴煤矿承包经营合同书》一份，证明反诉原告与第三人舜发公司签订承包合同，合同约定由陈国明对佳兴煤矿进行投资建设和资源开采；三、《富源县竹园镇佳兴煤矿主副斜井主项工程建设合同》，证明陈国明承包佳兴煤矿主副井主巷工程建设施工，合同当事人是佳兴煤矿和陈清山，陈清山没有相应的建设施工资质，合同约定工程质量验收必须是上级行业主管部门验收合格为准；四、收款凭证13份，证明在施工过程中陈国明先后向陈清山预付了2390300元的工程款。五、当庭提交一份原始工程报量单，证明原告的实际工程量，也能证明实际工程量与结算单中的工程量出入很大。
原告针对被告所举证据发表如下质证意见：1、对第一组证据无意见；2、对第二组、第三组证据真实性、与本案关联性无意见。对于第二组证据，其是否合法已经有生效判决书确认。对于第三组证据，作为本案原告确实没有相应建设施工资质，这种建设合同是被告要求原告提供劳务的施工合同，关于工程报建、资质是否报批等都是由被告本人负责的，正因为被告在施工过程中手续不完备，最后才未按照双方建设合同约定的工程量全部完工。3、第四组证据，两笔中国银行转账汇款原告确认收到，共计25万。另外，2006年8月12日的22万，2006年9月12日的20万，2006年10月19日的23万，2006年11月16日的22.4万，上述共计87.4万元原告确认收到，其余收条及肖光同、黄再平的领条原告确认未收到。有陈清山签名按印的是虚假的。4、第五组证据是被告方自己书写的，本案原告对此不清楚。
第三人对被告提交的证据发表质证意见如下：1、第一组不属于证据，不予质证；2、第二，三组证据已经发表过意见，不予重复质证；3、对第三组证据第三人不予质证。
第三人云南省曲靖市舜发实业有限公司当庭表示没有证据需要提交。
经本院释明，被告陈国明当庭申请对其提交的2份《收条》和2份《领条》中“陈清山”部分的签名及手印指纹进行鉴定，原告陈清山当庭表示同意进行鉴定。之后，经本院召集双方当事人确定鉴定材料及鉴定机构后，依法委托云南警官学院司法鉴定中心进行鉴定。云南警官学院司法鉴定中心接受委托后，针对指纹作出了云警院【2014】司鉴字第X042-HJ号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、分别遗留在日期为2007年12月10日的《收条》下方经收人“陈青山”签名处、日期为2008年1月24日的《领条》（其“领条”上方印有“富源县竹园乡佳兴煤矿”红色字样）右下方领款人“陈清山”签名处和日期为2008年5月11日的《收条》下方收款人“陈清山”签名处的指纹均无同一认定的鉴定条件。2、遗留在日期为2008年1月24日的《领条》（其“领条”上方无“富源县竹园乡佳兴煤矿”红色字样）右下方领款人“陈清山”签名处的指纹与陈清山签名的十指纹捺印样本不是同一人所留。而针对笔迹作出的云警院司法鉴定中心【2014】文检字第X130号司法鉴定意见书的检验结果为：1、检材1和检材2中落款处的“陈清（青）山”签名笔迹不是陈清山本人所书写。2、检材3和检材4中落款处的“陈清山”签名笔迹是陈清山本人所书写。
上述两份司法鉴定意见书经质证，原告陈清山认为，对于云警院司法鉴定中心【2014】文检字第X130号司法鉴定意见书的检验结果2，其认为不是本人所书写，因此申请重新鉴定。被告（反诉原告）陈国明则认为，对于云警院【2014】司鉴字第X042-HJ号司法鉴定意见书的合法性有异议，该意见书所作出的鉴定意见不是确定的结论性意见，故其申请对遗留在日期为2007年12月10的《收条》下方经收人“陈清山”签名处的指纹印痕与申请人提供的样本上的指纹印痕系同一人所留进行重新鉴定。
本院认为，原告陈清山提交的第一、二、三组证据经质证，其余当事人对该三组证据的真实性并未提出异议，本院依法予以确认；被告陈国明提交的第一、二、三组证据经质证，其余当事人未对真实性提出异议，本院依法予以确认，对第四组证据中经原告质证认可的收款凭证及经司法鉴定确认系陈清山本人签名的两份收款凭证本院依法予以确认，对其余凭证及第四组证据依法不予确认。此外，对于云南警官学院司法鉴定中心作出的云警院【2014】司鉴字第X042-HJ号及【2014】文检字第X130号司法鉴定意见书，系本院严格按照法定鉴定程序依法委托后形成，程序合法，依据明确，结论清楚。原告陈清山及被告陈国明分别提出重新鉴定的申请均无事实根据和法律依据，本院不予准许。对该两份司法鉴定意见书本院依法予以采信。
根据当事人举证、质证实际，本院依法确认如下法律事实：2005年5月28日，第三人云南省曲靖市舜发实业有限公司（法定代表人杨乔友）与被告陈国明签订《佳兴煤矿承包经营合同书》，约定由陈国明对佳兴煤矿进行整体投资建设并开采经营。之后，陈国明以佳兴煤矿为甲方，与原告陈清山于2007年10月1日签订了《富源县竹园镇佳兴煤矿主副斜井主项工程建设合同》，合同约定由陈清山对佳兴煤矿主副斜井主项工程进行建设施工，工程量共计为1000米左右，乙方每月按完成合格的工程量（经甲、乙双方现场验收）由甲方预付工程款额的80%给乙方，其余20%待工程完成后经主管部门验收合格后一次性付清所有款项，本合同签字后生效，任何一方违约均赔偿对方一切经济损失，并一次性赔偿违约金拾万元人民币。原告陈清山在对佳兴煤矿主副斜井主项工程进行建设施工期间，被告陈国明分别于2006年8月12日向陈清山支付人民币22万元，于2006年9月12日支付20万元，于2006年10月19日支付23万元，于2006年11月16日支付22.4万元，于2008年1月24日支付20万元，于2008年5月11日支付61万元，并通过银行转帐向陈清山汇款两次共计人民币25万元，以上被告陈国明共计向原告陈清山支付工程款人民币193.4万元。之后，第三人云南省曲靖市舜发实业有限公司发生股权变动，陈国明与第三人签订的《佳兴煤矿承包经营合同书》及与陈清山签订的《富源县竹园镇佳兴煤矿主副斜井主项工程建设合同》均未能继续履行。2011年7月18日，案外人张国梁因收购佳兴煤矿向陈国明付款人民币6100万元。2013年1月31日，陈国明向陈清山出具《结算单》，对井巷建设长度、喇叭口、井口回风巷、连通巷、维修巷道及材料费、炸药雷管分项结算合计应付款项为2556815.60元，并注明：结算各项与合同不一致的作更改后结算为主，结算总数金额减除预支款项后，为实际应付款。但至今，陈国明未能继续向陈清山支付下欠工程款。
本院认为，被告陈国明在与第三人云南省曲靖市舜发实业有限公司签订《佳兴煤矿承包经营合同书》后，为实现合同目的，通过与原告陈清山签订《富源县竹园镇佳兴煤矿主副斜井主项工程建设合同》的方式，将佳兴煤矿主副斜井主项工程分包给陈清山施工，陈清山也按照合同约定实际进行了施工。后虽因第三人云南省曲靖市舜发实业有限公司发生股权变动，上述二合同均未能继续履行，但被告陈国明在本案诉讼过程中没有提交任何证据证明原告陈清山所完成的工程质量不合格，故原告陈清山要求被告陈国明按照约定支付相应工程价款的诉讼请求成立，本院依法予以支持。根据本案当事人举证、质证的实际及相关鉴定结论，扣除已支付的工程款人民币1934000元后，陈国明尚应支付陈清山下欠工程款人民币622815.6元。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，陈国明陈清山签订的《富源县竹园镇佳兴煤矿主副斜井主项工程建设合同》依法应当认定为无效，故原告陈清山要求被告陈国明支付违约金10万元的诉讼请求不能成立，本院依法不予支持。
关于反诉原告陈国明以陈清山不具有相应的建设工程施工资质，违反了国家法律法规的禁止性规定，所以请求人民法院依法判决确认双方签订的《富源县竹园镇佳兴煤矿主副斜井主巷工程建设合同》无效，判令陈清山返还陈国明预付款2390300元，并由陈清山承担本案诉讼费的反诉请求。因本案诉争工程已停止施工多年，且陈国明在本案诉讼过程中没有提交任何证据证明陈清山所完成的工程质量不合格，故本院对陈国明要求判令陈清山返还陈国明预付款2390300元，并由陈清山承担本案诉讼费的反诉请求依法不予支持。第三人云南省曲靖市舜发实业有限公司不是本案所涉建设工程施工合同的当事人，且原告陈清山在本诉中、陈国明在反诉中，均未明确提出针对第三人的诉讼请求，故第三人云南省曲靖市舜发实业有限公司在本案中依法不承担法律责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）陈国明与原告（反诉被告）陈清山于2007年10月1日签订的《富源县竹园镇佳兴煤矿主副斜井主项工程建设合同》无效。
二、由被告（反诉原告）陈国明于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）陈清山下欠工程款人民币622815.6元。
三、驳回原告陈清山及的其他诉讼请求。
四、驳回了功明的其他反诉请求。
本诉案件受理费人民币24615元，由原告陈清山负担17730元，由被告陈国明负担6885元。反诉案件受理费人民币12961元，由反诉原告陈国明负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。
审判长 陈 宁
审判员 丁 红
审判员 余 瑾
二〇一五年三月二十四日
书记员 张雪怡