贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔04民终395号
上诉人（原审被告）鲍灵红，又名鲍江红，男，1969年11月12日出生，汉族，贵州省安顺市平坝区人，住平坝区。
被上诉人（原审原告）ＸＸ祥，男，1964年2月10日生，汉族，贵州省安顺市平坝区人，住平坝区。
委托代理人黄简龙，男，1989年10月10日生，汉族，系上诉人ＸＸ祥之子。
上诉人鲍灵红与被上诉人ＸＸ祥土地承包经营权纠纷一案，因不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2017）黔0403民初587号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本院现已审理终结。
鲍灵红上诉请求：请求撤销原判，发回重审或者改判上诉人对争议地享有土地承包经营权。一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由如下：一审认定事实错误，导致法律适用错误。1981年第一轮土地承包时，上诉人家参与承包经营的分别是祖母鲍石氏、母亲罗振香和大姐鲍灵芝、二姐鲍灵英、妹妹鲍灵兰和上诉人。上诉人之父鲍忠书1973年被判刑，1987年12月刑满释放回家，未参加第一轮承包经营，未取得承包经营权，无权与被上诉人ＸＸ祥达成换地协议，故换地行为应属无效。并且换地行为未经过实际承包经营权人的同意（上诉人在1997年得知换地后已经向被上诉人家明确不同意换地），一审以上诉人之父鲍忠书参与第二轮土地延包追认1996年换地行为属于事实认定错误。在换地后，双方互换的土地应登记在对方的承包证上。上诉人家的承包证未登记从被上诉人家换得的土地，是被上诉人家的单方行为。原村支书吴国栋一审中证实当年换地村委不知情也未备案。一审认定换地成立于法无据。本案应当适用《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条，该条明确了互换应当有书面合同，并且必须报发包方备案者两个必备条件。本案中，被上诉人没有提交书面的合同，也没有提交向发包方备案的相关证据，故换地协议应属无效合同，上诉人的行为不构成侵权。
ＸＸ祥二审辩称：被答辩人之父虽然被判刑未参加第一轮土地承包，但是其作为农村土地承包经营权的民事权利未因此而丧失。况且我国实行的是以户为单位的农村土地承包经营权制度。在承包期间“增人不增地”、“减人不减地”。被答辩人之父1987年刑满释放，回到原籍，应当依法享有承包经营权。双方换地是1996年，被上诉人交1997年就知道两家互换承包地的事实，至今已经二十年从未发生过争议。可见，被上诉人及家人对互换承包地的事实是默认的。至于双方互换承包地不具备书面形式、也未经发包方备案，未违反法律、法规的强制性规定。法律要求书面形式是为了明确双方的权利、义务、防止纠纷的发生，并不意味着对权利主体权利的限制；“备案制”不等于“审批制”，本身并不是对土地承包经营权流转承包地的制约。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
ＸＸ祥在一审起诉请求：请求法院判令被告停止对原告何家庄门口路边责任田（1块）进行侵害；诉讼费由被告承担。
一审认定的事实：原告ＸＸ祥与被告鲍灵红、被告父亲鲍忠（钟、中）书均系同一集体经济组织成员。在第一轮土地承包时，原告家通过家庭承包方式取得了位于平坝区××（××）地名为园田化的承包土地，被告家通过家庭承包方式取得了位于平坝区××（××）地名为门口路边（又称何家庄）的承包土地。到1998年第二轮土地延包时，被告家承包的何家庄的责任田登记情况为（类别：田、等级：中（4块）、面积：1.63亩、四至：东抵吴国志、南抵鲍中余、西抵罗克贤、北抵罗克贤）。1996年，原告因需要秧田，与被告父亲鲍忠书达成口头协议，原告将其园田化的责任田与被告家门口路边的责任田（面积1亩）互换，双方将互换的土地交付给对方后，被告家对换得的园田化的责任田耕种、管理至今，原告家对换得的门口路边的责任田耕种、管理至2016年底，2017年初，被告以互换的门口路边的责任田系其责任田为由自行到该责任田上进行耕种、管理至今。一审另查明，原告将换得的门口路边的责任田在第二轮土地延包时登记到其土地承包经营权证上，登记情况为（地名：门口路边、类别：田、等级：中、面积：1亩）。鲍忠书因刑事犯罪于1979年被判处有期徒刑，于1987年12月经裁定准予假释，于1987年12月7日释放。在第二轮土地延包时，鲍忠书作为家庭成员以户主名义参与土地承包。
一审认为：土地承包经营权互换是指承包方之间为方便耕种或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地进行互换，同时交换相应的土地承包经营权。根据庭审中原、被告双方的陈述、平坝区白云镇平元村委会证明、一审依职权对鲍忠书、吴国栋二人所作询问笔录等以及涉案土地多年来经营管理的实际情况，足以认定原告与被告父亲鲍忠书之间存在口头互换承包土地的事实。虽然《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定：土地承包经营权采取转包，出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。但是从该条规定的内容来看，当事人互换土地承包经营权应当签订书面合同，属于倡导性规定，非强制性规定，其立法目的在于防止当事人发生纠纷后无据可循。合同的形式有书面和口头两种，在非法律强制性规定的情况下，当事人可以以口头形式订立合同。从本案查明的事实看，原告与被告父亲互换承包地已逾二十年之久，且双方土地互换协议已实际得到履行，这种流转没有违反国家强制性的规定，也没有侵害国家集体或他人利益。因此，被告现以没有签订书面的互换协议，该口头互换协议无效的抗辩理由不成立，不予支持。
另对于被告辩称的其父亲鲍忠书在作出口头互换协议时不属于其家庭土地承包成员，无权对承包土地进行互换的意见，按照“增人不增地，减人不减地”的原则，被告父亲鲍忠书在第一轮土地承包时虽因被判处刑罚而未参与家庭土地承包，但其作为家庭成员享有土地承包经营权的资格并未丧失，在鲍忠书于1987年释放参与家庭生产后，其即自动取得作为家庭成员承包土地的资格。结合在1998年第二轮土地延包时，鲍忠书作为被告一家的户主参与家庭土地承包及原、被告两家对各自换得的土地进行耕种、管理达二十年，原告换得的位于门口路边的土地已经于第二轮土地延包时登记造册，确认了土地承包经营权等事实，应认定鲍忠书与原告达成的口头换地协议合法有效。故对被告辩解不予支持。
《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条虽然规定了土地承包经营权互换的，应当报发包方备案，但此条规定不是效力性强制规定，而是一种管理性的强制规定，其立法目的在于为加强土地发包方对土地承包经营流转的监督和管理，让发包方及时了解土地承包经营权的变动情况，备案的性质仅为公示，并不影响当事人的权利义务，不是合同的生效要件。故对被告辩称原告与其父亲鲍忠书达成的口头互换协议未报发包方备案，该协议无效的意见亦不予支持。
综上，原告与鲍忠书达成的口头换地协议合法有效，被告到原告换得的门口路边的土地进行耕种管理的行为已侵犯了原告土地承包经营权，理应停止侵害。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条、第四十条、《中华人民共和国合同法》第六条、第十条、第三十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（一）款之规定，判决：被告鲍灵红停止对原告ＸＸ祥位于平坝区白云镇平元村地名门口路边（又名何家庄）土地承包经营权的侵害。案件受理费50元，减半收取25元，由被告鲍灵红负担。
二审中，上诉人鲍灵红提交了平坝区白云镇平元村《说明书》，拟证明上诉人之父鲍忠书未参与第一轮承包，被上诉人家的土地承包经营权证上登记有何家庄门口路边田的土地不是村委登记而是被上诉人个人行为。被上诉人ＸＸ祥质证认为，作为个人无权填写承包经营权证，并且换给对方的土地已经不在其承包证上。且当时的备案是原村委所作，现行政村委无权出这个证明。
被上诉人ＸＸ祥在二审中提交《平坝县延长农村土地承包情况调查登记表》，拟证明与上诉人家换得门口路边的土地。上诉人鲍灵红对该证据的真实性没有意见，但对其证明目的有意见，该登记材料村委及上诉人家人不知情。
对于上诉人鲍灵红提交的平坝区白云镇平元村《说明书》的证据效力，本院在裁判理由中予以阐明。对于被上诉人提交的《平坝县延长农村土地承包情况调查登记表》系档案局保管的档案材料，对上诉人承包经营权证登记情况进行补强，本院依法予以采信。
二审经审理确认原审查明的事实。另查明，ＸＸ祥第二轮延包表上显示门口路边的承包地四至为“东国成，南大路，西中书，北国志”。门口路边承包地原系鲍灵红之父何家庄承包地中的一块。
认定上述事实有ＸＸ祥户《平坝县延长农村土地承包情况调查登记表》及本院现场勘验笔录为凭。
本院认为：根据双方的诉辩，本案的争议焦点有以下三个方面：1、上诉人之父鲍忠书是否享有第一轮土地承包经营权、是否有权与他人互换土地；2、互换土地是否必须签订书面合同并经发包方备案；3、互换土地后一方土地承包经营权证未登记互换的土地是否可以成为否认侵权事实的理由。关于第一个争议焦点。土地承包经营权是一种民事权益，自然人从出生至死亡为止都具有民事权利能力，享有民事主体资格。本案中，上诉人之父因犯罪并被剥夺政治权利是其承担的刑事责任，其作为自然人在其生存期间同其他民事主体一样仍然享有民事权利，并不因此丧失主体资格。因此，上诉人之父鲍忠书虽服刑并不能据此排除其作为家庭成员参与承包土地的权利。上诉人之父鲍忠书在刑满释放后，以家庭承包的土地与被上诉人承包的土地进行互换，被上诉人互换所得的土地已经登记在第二轮土地承包经营权证上，该登记行为一审已经向原白云镇元河村支书核实：“是各个队会计将土地情况收集，因ＸＸ祥家已经互换得门口路边的土地，所以登记在其承包证上”。被上诉人ＸＸ祥户实际耕种管理争议地至今。上诉人在知晓换地的事实情况下，主张其父换地系无权处分进而否认换地协议的效力，本院不予支持。
关于第二个争议焦点。上诉人之父鲍忠书与被上诉人之间的互换土地行为在本质上系合同关系，受《中华人民共和国农村土地承包法》及相关司法解释的调整，但上述法律、司法解释仅仅对土地承包经营合同及相关权利的特殊问题作了规定，对土地流转合同的订立、效力、履行、违约等一般性问题并未作出规定，对此，《中华人民共和国合同法》关于合同订立及效力的规定同样适用。根据《中华人民共和国合同法》第十条，合同的形式有书面形式、口头形式和其他形式。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定土地互换流转应当签订书面合同。这里的“应当签订书面合同”并非强制性规定，也不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，当事人未采取书面形式签订协议的，不影响合同的效力。至于互换承包地未经发包方备案是否导致协议无效的问题。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条也规定“采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”。备案的性质仅为公示，上诉人已经知晓换地的事实，案涉争议地已经登记在被上诉人第二轮土地承包经营权证上，已经具有公示性。备案与否不能成为土地承包经营权互换流转协议是否有效的必要条件。故对上诉人主张互换土地必须签订书面合同并经发包方备案的主张不成立，本院不予支持。
关于第三个争议焦点。土地登记系相关政府部门的职权行为或者取得相关政府部门授权后方能进行。上诉人主张第二轮土地承包经营权证上未登记互换的土地，系被上诉人单方所为，并提供平元村《说明书》予以证实。经查，该份《说明书》虽署名平元村支书“肖正强”。但在土地互换时及第二轮土地登记时任该村支书系吴国栋，经一审询问，吴国栋已经证实第二轮土地登记是由各个队会计统计后进行登记。《说明书》陈述上诉人家承包证仍然登记有何家庄路边田。经查，上诉人延包表显示何家庄田1.63亩，四至为“东抵吴国志、南抵鲍中余、西抵罗克贤、北抵罗克贤”，并未登记有门口路边的承包地。ＸＸ祥延包表显示门口路边承包地的四至为“东国成，南大路，西中书，北国志”。经现场勘验二者四至并不重合。故对《说明书》的真实性本院不予认可。至于上诉人承包证未登记名为“园田化”的承包地，是否属于漏登记、错误登记，上诉人可以向相关政府部门了解后依法主张。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，上诉人鲍灵红的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费维持；二审案件受理费50元，由上诉人鲍灵红承担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 光 美
审判员 辜 贤 莉
审判员 宋 颂
二〇一七年六月五日
书记员 唐娅（代）