江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终1945号
上诉人（原审被告）：南通东昇建筑安装有限公司，住所地如东县经济开发区。
法定代表人：周琰清，该公司董事长。
委托诉讼代理人：戴建华，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：单志明，男，1953年9月26日生，汉族，住如东县。
委托诉讼代理人：徐拥军，江苏琴海律师事务所律师。
原审被告：缪国庆，男，1969年10月1日生，汉族，住如东县。
上诉人南通东昇建筑安装有限公司（以下简称东昇公司）因与被上诉人单志明、原审被告缪国庆挂靠经营合同纠纷一案，不服如东县人民法院（2017）苏0623民初5410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
东昇公司上诉请求：撤销原判，改判驳回单志明的诉讼请求。事实和理由：1.对一审认定我公司与单志明之间系挂靠合同关系、南京青奥村项目一标段机电安装工程已经竣工验收、中建八局第三建设有限公司安装公司（以下简称中建八局第三公司）已向我公司支付工程款7090000元、我公司在未结算的情况下向单志明预付6256000元没有异议，并认可管理费按1.5%计算扣除，企业所得税按56720元扣除。2.我公司作为被挂靠的施工单位，是代扣、代缴各项税金的法定义务单位，缴纳各项税金的标准是法定的，不可由当事人自行约定，一审认定我公司与单志明没有明确约定、可另行主张是错误的。作为施工企业，至少要缴纳占营业收入3%的营业税，不管包工包料还是包工不包料，都要以全部的工钱和料钱作为营业收入；营业税附加包括城建税、教育费附加、地方教育费附加，分别按营业税的7%、3%、1%缴纳。单志明以我公司名义与中建八局第三公司签订劳务合同，我公司必须按劳务收入开具劳务发票，税率为6%。上述费用是必然会发生的，在双方没有结算的情况下，行业惯例是先行预扣，确保国家的税收不流失。我公司与单志明目前尚未结算，本案应先由双方对各项费用包括税金进行对账，多退少补。
单志明辩称，一审认定事实清楚，证据充分，东昇公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。
单志明向一审法院起诉请求：判令东昇公司、缪国庆返还工程款834000元；诉讼费用由东昇公司、缪国庆承担。
一审法院认定事实：2012年4月，单志明在南京青奥村一期工程一标段自行联系了机电安装工程，因其个人没有资质，遂与东昇公司达成合意，由东昇公司出借资质给单志明，允许单志明使用东昇公司的资质并以东昇公司的名义与发包方签订工程施工合同。
2012年4月16日，东昇公司出具《授权委托书》，其中载明：委托单志明为其公司的合法代理人，以本公司的名义参加中建八局第三公司（招标单位名称）的青奥村一标段机电安装工程的投标，代理人所签署的一切文件、签订的合同和处理与之有关的一切事务，均予以承认。
2012年5月31日，单志明以东昇公司的名义与中建八局第三公司就青奥村项目一标段机电安装工程签订了《E栋及地下室12-26轴施工图范围内安装劳务合同》，合同中载明：工程承包人为中建八局第三公司（甲方），劳务分包人为：东昇公司（乙方）；工程名称为：青奥村项目一标段机电安装工程；工程地点为：南京市建邺区黄河路东北侧，燕山路西侧，金沙江街西南侧，江山大街西端两侧；承包范围为：E栋及地下室12-26轴施工图范围内机电安装。合同中约定：东昇公司的施工现场代表为单志明……中建八局第三公司以及东昇公司均在该合同中加盖了印章。
上述合同签订后，单志明自行组织人员进场施工，2014年8月，该工程已经竣工并经验收合格，甲方中建八局第三公司已将工程款7090000元汇至东昇公司账户，单志明已从东昇公司处支取了6256000元，尚有工程款834000元仍在东昇公司处。
单志明认为其多次向东昇公司催要该尚余工程款未果，故提起诉讼。
另查明，缪国庆系东昇公司总经理。案涉挂靠合同关系当中是由单志明与缪国庆进行联系。
2014年1月25日，由东昇公司会计打印一份《承诺书》，单志明在该《承诺书》的“承诺人”处签名，《承诺书》内容为：本人在东昇公司所付中建八局第三公司青奥项目的工程款保证全部用于发放人工工资，不得挪作他用。如有拖欠民工工资事件发生，一切均由单志明负责并承担由此引起的经济、法律责任以及上级行政主管部门的处罚。如因民工工资问题产生诉讼的，按诉讼标的10%给予东昇公司经济补偿，并由担保人承担所有拖欠民工工资。注：截止2014年1月23日前已到账工程款515万元，预留10%工程款（本次共预留50万元），作为安全、质量、材料、人工工资等保证金，公司管理费按总价的1.5%，企业所得税收按总价的0.8%计算扣除，每笔进账按10%预留款待工程竣工验收合格后支付，剩余工程款2014年1月29日中午前全部付到位……缪国庆在该承诺书下方的“签收人”处签名。
庭审中，东昇公司陈述该承诺书的形成是因为当时在这个项目上施工的工人没有拿到工资，反映到东昇公司，但公司的工程款已经给了单志明，所以就找单志明解决这个问题，叫其写了这个承诺书。
2016年2月16日，缪国庆向单志明出具《欠条》一份，内容为：今欠单志明在南京青奥村工程款资金支付时间安排计划在2016年3月底支付20万元；4月底支付20万元；剩余的工程款在5月底支付结清。欠款人：缪国庆。
庭审中，单志明陈述该欠条的形成，是因为当时工人要工资，工人就全部到东昇公司去了，把缪国庆拦住了，缪国庆打了这个欠条。东昇公司认为，缪国庆不是个人行为，是代表公司的职务行为。
东昇公司提供了其自行制作的工程结算单，结算单中载明：1.已付中建八局工程款7090000元；2.东昇公司付给单志明工程款6256000元；3.公司管理费7090000元*2%=141800元；4.企业所得税：7090000元*2%=141800元；5.工程开票税金营业票：7090000元*3.5%=248150元；6.劳务票：7090000元*95%*5%=336775元；7.前述第1项减第2项=单志明余款834000元；8.前述3+4+5+6=应付税金及公司管理费868525元；9.第7-8即834000元-868525元=-34252.00元（单志明欠公司管理费用）；10.单志明打伤老人赔偿看病费及工厂停电务工损失费用10000元，有派出所处理单据。以上合计为：-44252元。东昇公司根据其该结算单认为，单志明尚需支付其44252元。同时对该结算单中的第5、6项，东昇公司表示票暂时没有开，相应的营业税以及附加也没有缴纳。
东昇公司还提供了一份《税收证明》和《治安调解协议书》。《税收证明》中载明了东昇公司2012年1月1日至2017年10月31日期间各年度入库的企业所得税情况。庭审中，东昇公司表示该税收证明只是其缴税其中的一部分。法庭询问其如何能体现该税收证明中的企业所得税单独是案涉青奥村项目应缴的企业所得税？东昇公司表示税务部门也分不清，不好分项目。《治安调解协议书》中的甲方为缪函益，乙方为单志明，主要事实为：2017年5月26日，单志明到如东县经济开发区宏欣隆公司问缪国庆讨要债务，后单志明将公司玻璃砸坏，并与公司内徐桂芬、缪函益发生纠纷，在纠纷过程当中徐桂芬、缪函益受伤。后经开发区派出所调解，双方自愿达成了协议。
一审法院认为：单志明作为没有资质的实际施工人借用东昇公司的资质，以东昇公司的名义承揽工程并自行组织人员从事施工，单志明与东昇公司之间应为挂靠合同关系，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六第二款的规定，该挂靠合同关系因违反了法律的强制性规定，应认定无效。
本案中，单志明所施工的青奥村项目一标段机电安装工程已经竣工验收，工程款7090000元已由中建八局第三公司付至东昇公司账户，单志明亦已从东昇公司处领取了6256000元，余款834000元仍在东昇公司处。庭审中，东昇公司提交了一份其自行制作的工程结算单，辩称应从前述尚余工程款中扣除单志明应当负担的公司管理费、企业所得税、工程开票税金营业票、劳务票、打伤老人看病费及工厂停电误工损失五项费用。对东昇公司的辩称，一审认为，1.公司管理费，双方无书面合同约定具体标准，东昇公司主张按总工程款的2%计取没有依据。但在双方挂靠合同关系中，单志明在承诺书中作为“承诺人”签名，而承诺书中载明“公司管理费按总价的1.5%计算扣除”，在东昇公司无证据证明双方有除此之外的其他约定时，该承诺对单志明具有约束力，公司管理费可以按该承诺标准予以扣除，计算金额为106350元（7090000元×1.5%）。2.企业所得税，根据《中华人民共和国企业所得税法》第五条、第六条规定：企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，为应纳税所得额。企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入，为收入总额。由此可以看出，企业每一纳税年度的应纳税所得额应当以收入总额为计算基础，而不是单纯以某一单项的收入作为计算的基数，同时本案中双方对企业所得税的计取标准并无约定，东昇公司提出就案涉工程按总价2%的标准扣除企业所得税，缺乏依据。但在单志明签字的承诺书中已经载明“企业所得税按总价的0.8%计算扣除”，在东昇公司无证据证明双方有除此之外的其他约定时，该承诺对单志明具有约束力，企业所得税可以按该承诺标准予以扣除，计算金额为56720元（7090000元×0.8%）。3.关于东昇公司提出的工程开票税金营业票、劳务票两项，东昇公司未能就该两项辩称提供证据证明双方对该两项费用有过明确约定以及相应的计取标准，同时东昇公司至今并未开具这两项主张相应的发票，也未支出相应的费用，故在东昇公司提出的该两项费用并未实际发生的情况下，对其就该两项费用的辩称不予采纳。如东昇公司今后依法实际支出了该两项费用，可依照法律规定或其与单志明之间的相关权利义务关系另行主张权利。4.关于东昇公司提出的打伤老人看病费及工厂停电误工损失，因东昇公司的该项主张系其基于单志明的侵权行为造成，与本案所涉挂靠合同关系并非同一法律关系，故本案中不予理涉。
综上所述，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……。故东昇公司应将因案涉挂靠合同取得的财产返还给自行垫资且组织人员施工竣工的实际施工人单志明。东昇公司因案涉挂靠合同取得的尚余款项834000元，在扣除单志明承诺应付给东昇公司的管理费以及企业所得税合计163070元后，东昇公司尚需返还单志明670930元。关于缪国庆应否在本案中承担责任的问题，首先，工程款的结付主体应在东昇公司与单志明之间，缪国庆个人非合同关系的主体之一；其次，虽然缪国庆曾在2016年2月16日向单志明出具了欠条一份，但根据单志明在庭审中对于该欠条形成过程的陈述来看，缪国庆出具欠条是基于工人到东昇公司索要工资；再次，从欠条内容来看，欠条中表述的为所欠单志明在青奥村项目的工程款，以及付款时间的安排计划，并无缪国庆个人承担给付义务的意思表示，故缪国庆出具该欠条的行为认定为职务行为更加符合客观事实，单志明主张缪国庆个人承担责任，依据不足，不予支持。缪国庆经法院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权，由此产生的法律后果应当由其自行承担。综上，对单志明返还工程款的诉讼请求，予以部分支持。判决：一、东昇公司于判决生效后十日内返还单志明工程款670930元；二、驳回单志明的其他诉讼请求等。
二审中，当事人未提交新的证据。
本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
二审争议焦点为：东昇公司以双方未对账为由拒付工程款能否成立，工程开票税金营业票、劳务票两项费用是否应在未付工程款中扣除？
本院认为，案涉工程于2014年8月竣工并经验收合格，中建八局第三公司已将工程款7090000元汇至东昇公司账户，东昇公司的总经理缪国庆于2016年2月16日向单志明出具《欠条》，承诺2016年3月底支付20万元、4月底支付20万元、剩余工程款在5月底结清，东昇公司亦认可缪国庆的行为系职务行为，故单志明有权要求东昇公司返还剩余工程款，东昇公司以双方未对账为由拒付工程款的上诉理由不能成立。关于相关费用的扣除，东昇公司对管理费按1.5%计算扣除、企业所得税按56720元扣除并无异议，只是认为单志明还应承担工程开票税金营业票、劳务票两项费用，单志明则认为其提供的劳务不需要开具劳务票，并在二审中明确，如果东昇公司开出了票据，属于其责任的，其依法承担相应责任。因案涉合同对上述两项费用的扣除未作约定，双方当事人对是否应当扣除以及扣除标准均存在争议，东昇公司至今未针对该两项费用开具发票，也未支出相应费用，故一审法院对其要求在剩余工程款中先行扣除上述两项费用的主张不予支持并无不当。待相关费用实际发生后，东昇公司可另行主张。
综上所述，东昇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12140元，由上诉人南通东昇建筑安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩兴娟
审判员 蔡荣花
审判员 沙 楠
二〇一八年七月二十五日
书记员 张 燕