江西省赣州市章贡区人民法院民 事 判 决 书（2017）赣0702民初1262号原告：马青华，男，汉族，1984年9月15日生，住江西省抚州市。委托诉讼代理人：李洪东、徐志新，江西正石律师事务所律师，一般授权代理。被告：赣州艺达建造有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区环城路58号。统一社会信用代码：91360700723919870F。法定代表人：王建忠，系公司执行董事兼总经理。被告：郑毅，男，汉族，1967年6月27日生，住广东省汕头市。以上两被告共同委托诉讼代理人：张巡锐，北京市中银（赣州）律师事务�律师，特别授权代理。被告：林继洪，男，汉族，1963年4月20日生，住江西省赣州市章贡区。原告马青华与被告赣州艺达建造有限公司（以下简称为艺达公司）、林继洪、郑毅挂靠经营合同纠纷一案，本院于2017年4月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马青华及其委托诉讼代理人李洪东，被告艺达公司、郑毅的委托诉讼代理人张巡锐到庭参加诉讼，被告林继洪经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告赣州艺达建造有限公司之间的《分公司合作合同书》无效；2、由三被告共同返还投标保证金76.04万元、承包费3.5万元和押金1万元，合计80.54万元；3、由被告赔偿损失5000元和支付银行利息3.04万元（自2017年2月18日起按月息2分计算至起诉之日止，今后利息按月息2分计算至本息还清之日止）；4、由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2016年10月17日，原告与被告艺达公司签订了《分公司合作合同书》，约定：原告承包经营被告艺达公司的抚州分公司，原告向被告艺达公司缴纳管理费3.5万元，公章、证件押金1万元；原告可以被告艺达公司的名义在抚州市范围内承包建筑工程；原告以被告艺达公司名义在外投标建筑工程需交纳的履约保证金、投标保证金等先汇入被告艺达公司，再由被告艺达公司转给建设所在地交易中心，今后交易中心退回后被告艺达公司应及时返还本人。合同签订后，原告向被告艺达公司交纳了管理费3.5万元，公章、证件押金1万元；原告以被告艺达公司名义先后投标十三项工程，共向被告艺达公司汇入保证金76.04万元，被告艺达公司�转入各地交易中心。原告以被告艺达公司投标的十三项工程均未中标，各地交易中心将工程投标保证金计76.04万元已退回被告艺达公司，被告艺达公司未向原告返还。2017年3月10日，被告艺达公司的股东林继洪、郑毅承诺在2017年3月17日前将保证金还给原告，2017年3月21日，被告林继洪同意将其一处房屋抵押担保给原告，承诺在2017年3月24日前办理抵押他项权证，但因该房屋已被查封，无法办理抵押登记。至今被告未向原告归还上述款项。原告多次催收未果，遂起诉。被告艺达公司、郑毅辩称：1、原告应先确认合同无效，再处理挂靠经营合同纠纷；2、被告艺达公司、郑毅不应承担责任，原告主张的赔偿损失及银行利息没有合同约定及相关法律规定予以支持。被告林继洪未作答辩。原告马青华为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：证据一、原告身份证复印件，证明：原告主体资格；证据二、被告营业执照、身份证复印件，证明：被告主体资格；证据三、《分公司合作协议书》、转账通知、电子转账回单，证明：原告与被告赣州艺达建造有限公司签订了承包协议，被告将抚州分公司承包给原告，原告已交管理费3.5万元，公章、证件押金1万元；证据四、承诺还款、协议书、银行卡客户交易查询、中国工商银行网上银行电子回单复印件，证明：原告交纳的投标保证金计13笔共计76.04万元，被告赣州艺达建造有限公司、林继洪、郑毅承诺在2017年3月17日前返还原告保证金，2017年3月21日�被告林继洪同一将其一处房屋抵押担保，并承诺在2017年3月24日前办理抵押他项权证。被告艺达公司、郑毅、林继洪未提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据（原告的证据一、二、），本院予以确认并在卷佐证。对原告的证据三、四，本院认为，原、被告均未对《分公司合作协议书》中原、被告的签名盖章提出异议，且被告艺达公司、郑毅未提供证据证明《分公司合作协议书》中关于押金的事项并非原、被告双方的真实意思表示，故本院对《分公司合作协议书》的证明力予以确认。原告向案外人程茜转至支付的保证金共计76.04万元与被告艺达公司向公共资源交易中心交纳的保证金的金�及支付时间一致，且被告林继洪、郑毅作为被告艺达公司的股东及监事，向原告承诺还款，对上述原告向被告艺达公司支付的保证金予以认可，可以证明原告向被告艺达公司支付保证金的事实，根据原、被告的交易习惯，原告向被告支付的款项均转入案外人程茜的银行账户中，因此原告提供的银行流水信息，可以证明原告向被告支付管理费及公章、证件押金的事实，故对原告的证据三、四的证明力予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年10月17日，原告与被告艺达公司签订《分公司合作合同书》，约定：原告负责经营管理被告艺达公司抚州分公司，经营期限自2016年10月30日至2017年10月30日；原告在协议期内如营业额在2000万元以内按3.5万元作为管理费上缴被告艺达公司；原告应向被告艺达公司支付�场行为保证金；公章、证件押金1万元。合同签订后，原、被告并未办理艺达公司抚州分公司的相关工商登记手续，合同中还约定了其他事项。同日，原告通过向案外人程茜转账的方式向被告艺达公司转入公司承包费3.5万元及押金1万元。2017年1月3日，原告通过向案外人程茜转账的方式向被告艺达公司转入黎川县五一湖区域规划道路工程投标保证金3万元；2017年1月3日，原告通过向案外人程茜转账的方式向被告艺达公司转入黎川县日峰派出所工程投标保证金3.5万元；2017年1月5日，原告通过向案外人程茜转账的方式向被告艺达公司转入德胜企业集团国有工矿棚户区三期安置房道路及排水工程投标保证金4.44万元；2017年1月10日，原告通过向案外人程茜转账的方式向被告艺达公司转入广昌县塘坊镇村里村烟草援建新农村项目保证金1万元；2017年1月11日，原告通过向案外人程茜�账的方式向被告艺达公司转入广昌县农业发展银行营业办公楼装修工程投标保证金2万元；2017年1月18日，原告通过向案外人程茜转账的方式向被告艺达公司转入南丰县老城区排水沟清理工程投标保证金2万元；2017年1月20日，原告通过向案外人程茜转账的方式向被告艺达公司转入公溪中心小学（莲塘小学）教学综合楼工程投标保证金2.5万元；2017年1月23日，原告通过向案外人程茜转账的方式向被告艺达公司转入南城县河东工业园区西七路污水管网工程投标保证金2.7万元；2017年2月4日，原告通过向案外人程茜转账的方式向被告艺达公司转入豪德南侧增量土方工程投标保证金11万元；2017年2月13日，原告通过向案外人程茜转账的方式向被告艺达公司转入城西大道污水管网工程投标保证金7.8万元；2017年2月13日，原告通过向案外人程茜转账的方式向被告艺达公司转入桃源中学食宿楼、厕所等新建项目工程投标保证金3.1万元；2017年2月14日，原告通过向案外人程茜转账的方式向被告艺达公司转入资溪县解放北路清污分流工程城西加油站至泸溪河保证金17.6万元；2017年2月15日，原告通过向案外人程茜转账的方式向被告艺达公司转入宜黄县桥河路排水箱涵改造及污水管道投标保证金15.4万元。以上13笔保证金合计76.04万元。2017年3月10日，被告林继洪、郑毅向原告书面承诺：被告艺达公司抚州分公司共计13笔投标保证金计76.04万元在2017年3月17日前归还，如未按时归还，被告林继洪愿用相应价值的财产作抵押，由公司共同承担相应的法律责任；被告郑毅核算清楚后，按股份承担相应责任。2017年3月21日，被告林继洪与原告签订《协议》，约定：被告林继洪用其所有的位于赣州市客家大道××家具××市场××＃店的房屋为借原告投标保证金76.04万元提供抵押担�，并于2017年3月24日前办理抵押登记手续（如2017年3月24日前被告林继洪支付现金，则不予抵押）。协议签订后，被告林继红未归还保证金，原告亦未取得房屋他项权证。2017年4月11日，被告林继洪向原告出具证明一份，内容为：原告向被告艺达公司支付了投标保证金76.04万元，按月利率2%计算至还清款之日止，该款项由被告艺达公司承担。原告多次催收未果，遂起诉。另查明，被告林继洪系被告艺达公司的股东及监事，出资比例为30%，出资金额为600万元。被告郑毅系被告艺达公司的股东，出资比例为35%，出资金额为700万元。本院认为，原告与被告艺达公司签订的《分公司合作合同书》，系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合同依法成立并有效，因合同履行�尚未届满，故原告要求确认《分公司合作合同书》无效及由被告退还管理费、押金的诉讼请求，本院不予支持。原告已向被告艺达公司支付了保证金76.04万元，被告艺达公司应及时将保证金返还原告，且结合被告林继洪、郑毅作为被告艺达公司的股东及监事对此予以认可并向原告承诺还款的行为，原告有理由相信该行为系被告艺达公司的真实意思表示，被告艺达公司未依约向原告返还保证金的行为已构成违约。因被告郑毅自愿向原告承诺按股份承担相应责任，按普通人的理解，应视为被告郑毅自愿加入债务，并按被告郑毅在被告艺达公司的出资比例来承担还款义务，即被告郑毅承担该笔债务中35%的还款义务，故被告艺达公司、郑毅认为其不应承担责任的答辩意见，本院不予采纳，原告要求被告艺达公司、郑毅归还保证金的诉讼请求，本院予以部分支持。被告林继洪自愿提供其房产作为抵押担保，并与原告签订抵押协议，虽抵押权未有效设立，但并不影响抵押协议的效力，抵押协议仍然有效。在抵押协议仍然有效的情况下，原告可基于抵押协议向被告林继洪主张在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任，且在协议中被告林继洪自愿加入债务，故原告要求被告林继洪归还保证金的诉讼请求，本院予以支持。因被告林继洪仅作为被告艺达公司的监事、股东不能代表被告艺达公司对外作出意思表示，其向原告承诺按月利率2%计算利息的行为系无权代理，且该行为未经被告艺达公司的追认，故应由被告林继洪按月利率2%向原告付息。因原告未提交证据证明被告对原告所造成的损失，故原告要求被告赔偿5000元的诉讼请求，本院不予支持。被告林继洪经本院传票传唤未到庭，本院依法可以缺席判决。依照《中华人民共和�合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告赣州艺达建造有限公司、林继洪于本判决生效之日起七日内向原告马青华归还保证金76.04万元；二、由被告郑毅在26.614万元的范围内对原告马青华承担还款义务；三、由被告林继洪于本判决生效之日起七日内向原告马青华支付利息（利息以尚欠保证金为基数，按月利率2%计算，自2017年4月11日至还清款项之日止）；四、驳回原告马青华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12208元，财产保全费4770元，合计16978元，由被告赣州艺达建造有限公司、林继洪、郑毅承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 长  吴 芬代理审判员  赵盈慧代理审判员  钟 君二〇一七年九月五日书 记 员  戚培金