甘肃省天水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘05刑终39号
原公诉机关天水市秦州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，男，1973年4月8日出生，汉族，初中文化，个体户，天水市麦积区人。2015年4月2日因涉嫌犯赌博罪被取保候审，2016年2月17日被逮捕。现羁押于天水市秦州区看守所。
上诉人（原审被告人）刘某乙，男，1984年12月1日出生，汉族，初中文化，甘肃省西和县人。2010年11月因聚众赌博被治安处罚，2011年4月5日、2011年5月8日二次因殴打他人被备案，2012年至2014年因殴打他人被调解处理。2015年3月25日因涉嫌犯赌博罪被取保候审，2016年2月17日被逮捕。现羁押于天水市秦州区看守所。
辩护人马文剑，天水忠信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某，男，生于1980年2月15日，汉族，初中文化，农民，甘肃省张家川回族自治县人。2015年6月5日因涉嫌犯赌博罪被取保候审，2016年2月17日被逮捕。现羁押于天水市秦州区看守所。
辩护人赵思敬，甘肃端方律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某，男，1979年10月20日出生，汉族，高中文化，个体户，新疆维吾尔自治区乌苏市人。2015年6月5日因涉嫌犯赌博罪被取保候审，2016年2月17日被逮捕。现羁押于天水市秦州区看守所。
辩护人王丽敏，甘肃鑫盾律师事务所律师。
天水市秦州区人民法院审理秦州区人民检察院指控原审被告人刘某甲、刘某乙、张某、李某犯赌博罪一案，于2016年2月17日作出（2016）甘0502刑初15号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某甲、刘某乙、张某、李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，讯问了原审被告人刘某甲、刘某乙、张某、李某。现已审理终结。
秦州区人民法院认定，2014年12月30日，被告人刘某甲、刘某乙、张某、李某等人在天水银通汽车贸易有限责任公司刘某甲办公室内，采用“架锅”等方式进行赌博，赌资6万余元。2014年12月31日至2015年1月2日，被告人刘某甲、刘某乙、张某、李某等人在天水长开小区刘某甲的租住处，采用“架锅”、“炸金花”等方式进行赌博，并且在张某、李某无资金赌博时刘某甲、刘某乙为其借款，赌资累计17万余元。
另查明，2015年1月6日，被告人李某、张某因赌债无力偿还主动到公安机关报案，并如实供述了犯罪事实。2015年1月26日，被告人刘某甲经公安机关电话通知后主动投案，如实供述了主要犯罪事实。
认定上述事实的证据有：受案登记表、到案经过，借条、收条，银行账户明细单，被告人刘某甲、刘某乙、张某、李某的供述，现场指认笔录及照片，辨认笔录及照片等。
秦州区人民法院认为，被告人刘某甲、刘某乙、张某、李某以营利为目的，聚众赌博，且被告人刘某甲、刘某乙在明知他人赌博而为他人提供资金支持，其行为均构成赌博罪。公诉机关指控的犯罪成立。被告人刘某乙所持自己在赌博中只给李某借过1万元的辩解与查明的事实不符，不予采信。本案系共同犯罪，按照各被告人具体行为、作用进行处罚。对被告人刘某甲称自己没有组织赌博的辩护意见予以采纳，对辩护人所持刘某甲参与赌博次数少，作用较小，系从犯的辩护意见不予采纳。鉴于被告人张某、李某案发后能够主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实，系自首，被告人刘某甲经公安机关电话通知后主动到案，并如实供述主要犯罪事实，亦应认定为自首。刘某乙归案后如实供述其主要犯罪事实，四被告人在审理中均能够自愿认罪，故均可从轻处罚，辩护人所持上述从轻处罚的辩护意见予以采纳，但所持对刘某甲判处缓刑的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第四条的规定，判决：
被告人刘某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金6000元；被告人刘某乙犯赌博罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金6000元；被告人张某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；被告人李某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元。
上诉人刘某甲提出，1.原判认定上诉人参与第二、三起竟赌的证据不足。本案中，上诉人没有实际参与第二、三起赌博，只是在旁观看并干一些其他事务，原审法院仅以上诉人张某一人的供述认定其参与赌博，证据不足。2.对上诉人应适用缓刑。本案中，上诉人具有自首情节，且是一起相熟的朋友参与赌博，人数次数赌资都小，犯罪情节较轻；其当庭自愿认罪并真诚悔罪，没有再犯罪危险。其犯罪行为符合我国刑法规定的适用缓刑的条件，同时，上诉人年仅三岁的儿子患肾病综合症，每月需亲人陪护去北京检查治疗，故请求二审法院充分考虑上诉人的实际情况，对其改判从轻并适用缓刑。
上诉人刘某乙及辩护人提出，1.本案中，上诉人仅是参与赌博，既未提供场所又未提供赌资，系从犯；2.上诉人李某与张某供述的时间、地点、次数与事实不符，其二人的目的是要将合法借款与赌博欠账混为一谈，已达到赖账的目的。3.我欠刘某甲、张某的车款均已付清，不存在赌博的时候抵账。综上，原审法院对上诉人量刑太重，请求改判从轻或发回重审。
上诉人张某及辩护人提出，对起诉指控上诉人犯赌博罪的定性无异议，上诉人有以下法定酌定从轻、减轻处罚的情节，请二审法院予以充分考虑：1.上诉人具有自首情节，应予减轻处罚。2.上诉人在本案中所起作用较小，犯罪情节较轻，系从犯，应从轻、减轻处罚。3.上诉人系初犯、偶犯，现已认罪，有很深的悔罪表现，再无危害社会的危险。4.上诉人法律意识淡薄，参与赌博触犯刑法，但其同时也是赌博行为的受害者。其将多年在外打工的积蓄几天输光，教训惨痛，悔罪深刻。5.上诉人家庭困难，对其处以实刑将极大的影响家庭正常生活。上诉人一家在农村，其父母子女生活就靠其打工维系，如处以实刑对其家庭生活影响极大。综上，请求二审法院本着惩罚与挽救并重的原则，在量刑时考虑上诉人上述从轻、减轻处罚的法定情节和酌定情节，对上诉人张某适用缓刑，给其一次改过自新的机会。
上诉人李某及辩护人提出，对公诉机关指控的犯罪事实及定罪无异议，原审法院对上诉人量刑畸重，理由为：1.原判认定上诉人具有自首情节，但量刑时未予充分考量。2.上诉人在本案中并未盈利，其参与赌博短缺资金是同案上诉人刘某甲和刘某乙提供，有借条证实。3.本案实际参与赌博的四名上诉人均是朋友关系，并未召集其他人员，且赌博地点选择在私人居所，赌资较少，故其社会危害性不大。4.上诉人家境特殊，处以实刑不利于家庭生活。上诉人母亲高龄多病，女儿刚满一岁，妻子无经济来源艰难操持家务，现其被判刑将导致家庭破裂。原审法院对上述情节未予充分考虑，对上诉人量刑太重，故请求二审法院对上诉人依法减轻处罚并适用缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，在二审审理期间，上诉人刘某甲、刘某乙、张某、李某未提出新的证据。原审判决所列证据经一审当庭质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘某甲、刘某乙、张某、李某以营利为目的，伙同他人聚众赌博，赌资累计达23万余元，上诉人刘某甲、刘某乙明知他人实施赌博而为其提供资金等直接帮助，其行为均已构成赌博罪，应依法惩处。经审查，上诉人刘某甲、刘某乙、张某、李某均从事二手车交易，其相识后在上诉人刘某甲办公场所及其租住家中，伙同他人以“架锅”、“炸金花”等方式实施赌博四次，赌资累计达23万余元，其中刘某甲明知他人实施赌博还为其提供资金和POS机供其刷卡等直接帮助，刘某乙亦提供资金帮助，故其行为均已构成赌博罪。在共同犯罪中，各上诉人作用相当，不宜区分主从犯。原审法院根据本案具体情节，对各上诉人量刑适当。根据本案犯罪事实、性质、情节及缓刑适用的相关法律规定，本案上诉人均不符合适用缓刑条件。故上诉人刘某甲、刘某乙、张某、李某及其辩护人所持上诉理由均不能成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 康宝祯
审 判 员 张小舟
代理审判员 宋一泓
二〇一六年五月十九日
书 记 员 杨 卓