山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁商终字第387号
上诉人（原审原告、反诉被告）：山东天音生物科技有限公司。住所地：淄博市科技工业园三赢路东首。
法定代表人：邢兵，总经理。
委托代理人：毕立国，山东柳泉律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：奈曼旗合飞天然色素有限公司。住所地：内蒙古通辽市科尔沁区敖力不皋镇。
法定代表人：吴振宝，董事长。
委托代理人：王昌国，北京市华炜律师事务所律师。
委托代理人：张亚楠，北京市华炜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴振宝，男，1956年9月15日出生，汉族，住内蒙古通辽市。
被上诉人（原审被告）：王云玲，女，1967年10月5日出生，汉族，住内蒙古通辽市，系吴振宝之妻。
以上二被上诉人的共同委托代理人：王昌国，北京市华炜律师事务所律师。
委托代理人：张亚楠，北京市华炜律师事务所律师。
上诉人山东天音生物科技有限公司（以下简称天音公司）与上诉人奈曼旗合飞天然色素有限公司（以下简称合飞公司）、被上诉人吴振宝、被上诉人王云玲因买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2013）淄商初字第96号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天音公司的委托代理人毕立国，上诉人合飞公司、被上诉人吴振宝、被上诉人王云玲的共同委托代理人王昌国、张亚楠，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
天音公司原审诉称：2011年6月27日，天音公司与合飞公司签订万寿菊颗粒采购合同，约定合飞公司自2011年9月10日至2011年11月30日，向天音公司供应万寿菊颗粒500吨，双方对货物质量要求、价格、付款方式、验收标准、违约责任等均作了约定。2011年9月2日，双方再次签订协议，约定天音公司于签订协议书之日起三个工作日内，打入吴振宝个人账户1000万元，合飞公司于当年10月31日前向天音公司提供万寿菊颗粒800吨。双方约定了价格及违约责任。即：如合飞公司未能按照约定完成给天音公司的供货，合飞公司除归还未供货部分的货款外，还应向天音公司支付违约金1000万元。协议约定本协议由合飞公司的股东及其配偶即吴振宝、王云玲承担连带责任担保。在签订本协议的当日，双方还同时签订了《质押合同》，合飞公司将所收的万寿菊10000吨及加工的万寿菊颗粒800吨质押给天音公司，其目的也在于约束合飞公司按照合同完成供货数量。协议签订后，天音公司如约将1000万元汇入吴振宝个人银行账户。但合飞公司违约，将货物卖给第三方，导致共向天音公司供货272吨，故请求法院依法判决：1、合飞公司支付违约金1000万元；2、吴振宝、王云玲对上述债务承担连带清偿责任；3、诉讼费、保全费由三被告承担。后，天音公司于2013年9月5日追加诉讼请求，请求按双方签订的合同，判决被告承担原告方律师费30万元。
合飞公司原审答辩称：合同是天音公司违约，应由天音公司承担违约责任。双方在2011年6月27日签订的合同第四条明确约定预付款3424495.80元在颗粒款中扣除，其余款项按市场方式运作。依据交易习惯，买卖合同的交易方式是先付款后付货，合同约定的市场运作方式也是先付款后付货。合飞公司按合同约定为天音公司发送货物，但至2011年10月20日，合飞公司发送第六车货物时，天音公司已拖欠我方货款，为此我方多次催要货款，但天音公司以黑龙江有业务需要为由，将在我处的驻厂代表邢兵撤走，我方再三催要货款，但天音公司以种种理由拖延支付，并没有再派驻厂代表，以实际行动表明不再继续履行合同。至2013年1月15日在我方再三催要下，双方才签订协议书，天音公司承诺于2013年1月16日将拖欠我方的货款4258214.00元支付给合飞公司。双方的合同履行过程证实，是天音公司的违约行为，导致合同无法继续履行，天音公司定购的菊花颗粒至今未能销售出去。为此，我方已将天音公司诉至法院，请求天音公司支付违约金、赔偿合飞公司因合同无法继续履行产生的损失。
2011年9月2日协议书供货时间正确的写法是2011年后的月日部分空白，并不是天音公司起诉书写的2011年10月31日。合飞公司交货的具体数量是272.76吨，不是天音公司所说的272吨。对于天音公司增加的诉讼请求，因天音公司增加诉求的日期已超出了举证期限，不应予以受理。
吴振宝的原审答辩意见同合飞公司。
王云玲原审答辩称：2011年9月2日签订的协议书上没有王云玲的签字，王云玲不是该协议的担保人，无需承担担保责任。
合飞公司原审反诉称：本案中是天音公司违约在先，我方不应承担违约责任。合飞公司向本案代理律师王昌国所属的北京市华炜律师事务所支付了律师费人民币20万元。根据双方在2011年6月27日签订的《万寿菊颗粒采购合同》第六条第一款的约定，天音生物应赔偿该损失。请求法院判令天音公司赔偿合飞公司律师费损失20万元。
天音公司原审答辩称：本案买卖合同关系中合飞公司是违约的一方，其无权就其损失向天音公司主张赔偿，其中包括律师费，请求对该项诉求予以驳回。
原审法院审理查明：2009年、2010年，天音公司与合飞公司存在万寿菊颗粒采购合同关系。2010年12月21日，合飞公司及吴振宝向天音公司出具确认书，确认合飞公司法人吴振宝尚欠天音公司购货款2424495.80元。
2011年6月27日，天音公司（甲方）与合飞公司（乙方）签订《万寿菊颗粒采购合同》，约定：乙方自2011年9月10日至2011年11月30日，向甲方供应万寿菊颗粒不低于500吨，且必须完成本合同所签订的数量；叶黄素有效含量按预付款所采购万寿菊颗粒数量的有效含量每克低于市场价格一分钱。预付款以外采购的万寿菊颗粒数量有效含量每克按市场认可价格；甲方予以支付颗粒预付款3424495.80元；颗粒发货按市场方式运作，以就地化验结果为准，甲乙双方共同化验，双方对检测结果无异议装车发货，预付款在颗粒款中扣除，其余款项按市场方式运作，乙方负责提供不低于13%的增值税发票；乙方负责发货；甲乙双方因乙方未能提供符合本合同约定的发票、单据等，乙方未能按合同约定的时间、地点、交货方式、数量、质量、包装等要求履行义务，及甲乙双方其他违约行为，应向另一方承担违约责任，违约金额为本合同标的额（按500吨乘以市场价）的20%赔偿，造成损失的还应当赔偿损失；发生上述违约事由，守约方有权决定本合同继续履行或解除；因乙方违约引起的任何争议解决前，甲方有权拒绝支付剩余货款；甲方将委派工作人员驻守乙方，对乙方工作予以监督，代表公司处理临时事务，协调双方工作关系；乙方必须确保甲乙方所签订数量，否则甲方将有权终止双方合作关系，给甲方造成损失的，甲方将依法追究其法律责任和经济赔偿（赔偿金额为预付款的50%）。
2011年9月2日，天音公司（甲方）与合飞公司（乙方）又签订协议书一份，对2011年6月27日双方签订的《万寿菊颗粒采购合同》进行了部分变更和补充，约定：甲方在本合同签订之日起三个工作日打入乙方吴振宝个人账户1000万元；乙方应在2011年10月31日（合飞公司持有的协议书原件中该处没有填写日期）之前向甲方提供万寿菊颗粒800吨；双方货款结算价格每克应低于市场价格0.10元结算；在乙方未完成甲方的供货数量之前，乙方所收菊花10000吨和万寿菊颗粒800吨质押给甲方，另行签订质押合同；在乙方未完成给甲方的供货数量之前，乙方未经甲方同意不得将所收菊花和万寿菊颗粒卖给第三人；如乙方未能按约定完成给甲方的供货，乙方除归还未供货部分货款外，还应向甲方支付1000万元违约金等。同日双方另行签订质押合同一份，质押物为乙方所收菊花10000吨和万寿菊颗粒800吨，质押担保的债权数额为13424495.80元，质押财产在乙方收取菊花和生产出万寿菊颗粒后交甲方指定人员看管，质押期间未经甲方同意乙方对质物不得擅自处理。
上述合同签订后，除预付款3424495.80元外，天音公司付款的次数、日期和金额分别为：2011年9月5日付款1000万，2011年10月8日付款300万。
合飞公司主张供货的次数、日期和数量分别为：2011年10月1日发货39060千克，2011年10年2日发货39080千克，2011年10月5日发货39020千克，2011年10月8日发货39060千克，2011年10月18日发货39000千克，2011年10月19日发货13080千克，2011年10月22日发货39000千克，共七次，供货总量273240千克。天音公司主张实际收到货物272763千克。
供货期间，天音公司委派邢兵驻守合飞公司，2011年10月22日，邢兵离开合飞公司。
2013年1月15日，天音公司（甲方）和合飞公司（乙方）在淄博市信访局的协调下，双方达成如下协议：一、经双方核对，甲方截止本协议签订之日尚欠乙方货款4258214.00元，上述款项甲方于2013年1月16日一次性支付给乙方；二、乙方应当在2013年1月22日之前向甲方提供2070万元的17%增值税发票；三、基于2011年6月27日双方签订的《万寿菊颗粒采购合同》所发生的其他纠纷，双方可以通过诉讼方式解决。该份协议签订后，协议条款的第一、第二项，双方认可均履行完毕。
又查明，在双方2011年万寿菊颗粒采购合同履行期间，2011年7月27日，案外人青岛麒宝生化有限公司与合飞公司签订购销合同，向合飞公司购买万寿菊颗粒2000吨，约定货物全部到达后向甲方结算，合飞公司自2011年9月27日至11月2日向青岛麒宝生化有限公司发货10车，共计383173千克。
原审法院认为，本案的争议焦点在于：一、天音公司所诉合飞公司违约是否成立、三被告应否向天音公司承担支付1000万元违约金并赔偿30万元律师代理费的民事责任。二、天音公司在履行合同过程中是否有违约行为，合飞公司反诉要求天音公司赔偿其因诉讼支付的律师代理费20万元是否有事实及法律依据。
关于焦点一，天音公司与合飞公司在2011年9月2日的补充协议中约定，在乙方（合飞公司）未完成给甲方（天音公司）的供货数量之前，乙方未经甲方同意不得将所收菊花和万寿菊颗粒卖给第三人。而根据青岛市中级人民法院（2012）青民二商初字第22号民事判决书、山东省高级人民法院（2013）鲁商终字第12号民事判决书确认的事实，合飞公司在2011年9月27日即存在向案外人青岛麒宝生化有限公司供货的行为。合飞公司在向青岛麒宝生化有限公司供货时，合飞公司尚未完成其与天音公司供货合同约定的供货义务，且天音公司预付款项超出合飞公司的供货货款，合飞公司所称的应先付款后供货的抗辩理由也不能对抗和解释合飞公司违反双方协议约定的事实。因此合飞公司在履行涉案协议过程中存在违约行为。
从违约金的性质看，双方在2011年6月27日签订的合同约定，“乙方必须确保甲乙双方所签订数量，否则有权终止双方合作关系；给甲方造成损失的，甲方将依法追究其法律责任和经济赔偿；赔偿金额为预付款的50％。甲乙双方违反本合同约定，应向另一方承担违约责任，违约金额为本合同标的额的20％赔偿。造成损失的应当赔偿损失（包括但不限于因此支付的差旅费、律师费用等）。”合同不但约定了违约金的计算方式，还在违约金之外约定了造成损失的还应当赔偿损失，因此，合同中约定的违约金性质为惩罚性违约金。
从违约金条款的具体内容看，双方在2011年6月27日签订的合同中约定：“乙方必须确保甲乙双方所签订数量，否则有权终止双方合作关系；给甲方造成损失的，甲方将依法追究其法律责任和经济赔偿；赔偿金额为预付款的50％。甲乙双方违反本合同约定，应向另一方承担违约责任，违约金额为本合同标的额的20％赔偿。”在同年9月2日的协议中再次约定：“如乙方未完成给甲方的供货，乙方除归还未供货部分的货款外，还应向甲方支付1000万元的违约金。”在同日签订的质押合同中约定：“如乙方不能履行或不能完全履行供货义务，甲方可自行变卖质押物，所得价款享有优先受偿。”从以上约定可以看出，合同内容重点在于保障供货数量，因而对此数次约定了违约责任的承担。天音公司作为对外经销色素产品的企业，签订买卖合同，对外存在一定的销售利益，本案中，合飞公司实际供货数量为273.24吨，而在补充协议中，双方约定总供货量应为800吨，合飞公司实际完成的总供货数量不足协议约定的供货量的一半，合飞公司明显对天音公司的销售利益造成损害，天音公司对此也在庭审中予以说明。
双方在买卖合同及补充协议中关于违约金的约定，系双方自愿协商达成，对双方具有约束力。但《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，原审法院已依法向合飞公司予以释明，合飞公司要求对违约金数额酌情调减。综合合同中约定的违约金性质、合同的履行情况、当事人的过错程度以及天音公司作为外销企业销售利益受损的情况等因素，根据公平原则和诚实信用原则，原审法院酌情将合飞公司应向天音公司支付的违约金由双方约定的1000万元，依法调减为170万元。
天音公司增加诉讼请求要求合飞公司承担其为诉讼支付的律师代理费30万元，合飞公司答辩称天音公司增加诉求的日期已超出了举证期限，不应予以受理。原审法院认为，双方在2011年6月27日合同中约定，合同一方违约，应向另一方承担违约责任，造成损失的还应当赔偿损失（包括但不限于因此支付的差旅费、律师费用等）。本案中，合飞公司违约事实清楚，其应按合同约定，赔偿天音公司为此支付的律师代理费30万元。因天音公司增加该诉讼请求系在法庭辩论终结前，依法可以合并审理，合飞公司的抗辩主张无法律依据，原审法院不予采信。
《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，合同期限截止至2011年11月30日，故截止至2012年4月30日止，担保人的保证期限届满，天音公司未在保证期限届满前向保证人主张权利，故吴振宝的连带责任已经免除。王云玲未在合同中签字，其未与天音公司约定对协议中债务的履行提供担保，因此，王云玲不是协议的保证人，天音公司诉求王云玲承担连带民事责任无事实及法律依据。
关于焦点二，合飞公司主张天音公司违约，应赔偿合飞公司在本案中支付的律师代理费。对此，原审法院认为，合飞公司所诉天音公司违约，证据不足，且合飞公司在履行合同过程中违约，其应自行承担为应诉而支出的律师代理费。其反诉要求天音公司赔偿其律师代理费20万元，无事实依据。原审法院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、被告奈曼旗合飞天然色素有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东天音生物科技有限公司违约金170万元。二、被告奈曼旗合飞天然色素有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告山东天音生物科技有限公司律师代理费30万元。三、驳回原告山东天音生物科技有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告奈曼旗合飞天然色素有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费83600.00元，由原告山东天音生物科技有限公司负担71396.00元，被告奈曼旗合飞天然色素有限公司负担12204.00元；本诉财产保全费5000.00元，由被告奈曼旗合飞天然色素有限公司负担；反诉案件受理费2150.00元，由反诉原告奈曼旗合飞天然色素有限公司负担。
上诉人天音公司不服原审判决上诉称：一、原审判决将违约金由1000万元调减为170万元没有事实与法律依据，损害了天音公司的合法权利。原审判决调减违约金数额违反了《合同法》关于当事人意思自治约定优先的基本原则。2011年6月27日天音公司与合飞公司签订的《万寿菊颗粒采购合同》及2011年9月2日的《协议书》均约定了在合飞公司违约的情况下，应向天音公司支付1000万元违约金。上述约定并不违反当事人的真实意思表示，且在签订合同之初对于违约后果不存在不能预见的情形。合飞公司违约实属恶意所致。因合飞公司不按照约定供货，导致天音公司不能按照原计划数量进行生产和出口，所产生的经济损失是巨大的。如果法院以调减的方式调低违约金，实际后果是客观上帮助违约者减轻违约责任，另一方面损害了守约方的合法权利。二、原审判令吴振宝、王云玲在本案中不承担连带担保责任违反了法律规定。原审法院将合同履行界定为至2011年11月30日是错误的，从双方签订的买卖合同以及补充协议来看，虽然约定了供货期，但除了供货期以外合飞公司还负有确保产品质量、供货数量、出具合法增值税发票等诸项义务，因此，原审法院仅将供货期作为保证期间的开始计算时间是错误的。合飞公司一直到起诉之日也没有按照合同完成供货数量。吴振宝作为法定代表人与合飞公司的财产严重混同，太阳公司的全部货款时均汇入吴振宝个人银行账户，吴振宝及其配偶王云玲应当对合飞公司的债务承担连带责任。综上，请求二审法院：1、在原审判令合飞公司承担170万元违约金的基础上，再判令合飞公司承担违约金830万元；2、判令吴振宝、王云玲对上述债务承担连带担保责任；3、一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。
合飞公司答辩称：对于天音公司的第一个上诉请求答辩意见同合飞公司的上诉状。对于天音公司的第二个上诉请求，合飞公司认为：2011年6月27日采购合同约定履行时间是2011年9月10日至2011年11月30日，原审判决主债务的履行届满之日是11月30日是正确的，在11月30日之后的六个月内天音公司没有主张吴振宝的连带责任，那么吴振宝就应视为免除担保责任。王云玲并没有出现在合同及法律文件中，在合同中没有起签字，所有不应该承担责任。
上诉人合飞公司不服原审判决上诉称：请求：1、依法撤销原审判决，判决驳回天音公司的诉讼请求。2、天音公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决以合飞公司违约向第三方供货判决合飞公司承担违约责任，超出了天音公司的诉讼请求，违反了不诉不理的原则。天音公司是依据2011年9月2日《协议书》第六条：“如乙方（合飞公司）未能按约定完成给甲方（天音公司）的供货，乙方除归还未供货部分的货款外，还应向甲方支付1000万元的违约金”，以合飞公司未按约定完成给天音公司的供货构成违约为理由，诉请合飞公司支付违约金1000万元。天音公司在起诉状中并未对其他违约行为诉请违约赔偿。但原审判决却以合飞公司违约向第三方供货判决合飞公司承担违约责任，超出了天音公司的诉讼请求，违反了不告不理的原则。二、合飞公司并未违反2011年9月2日《协议书》第五条关于不得向第三方卖货的约定。根据《质押合同》第一条即“质押所担保的债权数额为13,424,495.80元”的约定，可以确认2011年9月2日《协议书》第四、五条所约定的供货数量为相当于13,424,495.80元的货物。根据《质押合同》第五条即“在质押期间未经甲方同意，乙方对质押物不得擅自处理”的约定，可以确定《协议书》第五条所约定的不得卖给第三人的货物为已质押的货物。合飞公司在交付第五批货物（2011年11月18日）时，已交付约1500万元货物，完成了约定的供货数量，并从未将质押给天音公司的货物出售给第三人。因此，合飞公司并未违反2011年9月2日《协议书》第五条不得向第三方卖货的约定。原审判决认定合飞公司向青岛麒宝公司供货构成违约，属于认定事实错误。三、假设合飞公司向青岛麒宝公司供货构成违约，天音公司也从未就合飞公司向青岛麒宝公司供货提出过异议，应推定天音公司同意合飞公司向青岛麒宝公司供货，合飞公司不构成违约。《协议书》约定，合飞公司未经天音公司同意不得将万寿菊颗粒卖给第三人。天音公司明知合飞公司向青岛麒宝生化有限公司供货，但从未提出过异议，应推定为其同意合飞公司向青岛麒宝生化有限公司供货，合飞公司并不构成违约。因此，原审判决认定上诉人合飞公司违约，是认定事实错误。四、假设合飞公司向青岛麒宝公司供货构成违约，合飞公司一直按照合同约定向天音公司交货，甚至在天音公司拖欠货款情况下，仍向其交付了第六、七批货物。所以，合飞公司向青岛麒宝公司供货并未影响向天音公司交货，也未损害天音公司的销售利益。原审判决认定合飞公司损害了天音公司的销售利益，应进行赔偿，属于认定事实错误。在2011年10月22日之后合飞公司未再向天音公司交货，是因为天音公司违约拖欠及拒绝支付货款及其驻厂代表邢兵违约离开，并非因为向青岛麒宝公司供货。假设合飞公司向青岛麒宝公司供货构成违约，在2011年11月2日之后（供货截止日期为2011年11月30日），合飞公司未再向青岛麒宝公司交付过货物，并为天音公司继续生产、储存了285.6吨货物，证明合飞公司一直在积极履行供货协议，没有损害天音公司的销售利益。因此，合飞公司向青岛麒宝公司交货并未影响向天音公司交货，也未损害天音公司的销售利益。五、根据《万寿菊采购合同》、《协议书》的约定，及天音公司2011年9月5日在预付款外支付1000万元，2011年10月8日发货前支付300万元的实际履行行为，证明货款支付的市场方式为先款后货。合飞公司在天音公司违约拖欠货款4,258,214.00元，拒不支付其余货款的情况下，拒绝继续交货，是行使先履行抗辩权，不是违约，不承担违约责任。2011年6月27日签订的《万寿菊采购合同》约定天音公司按市场方式支付预付款外货款，2011年9月2日签订的《协议书》约定在预付款外，天音公司三个工作日内支付1000万元货款。天音公司2011年9月5日支付1000万元，2011年10月8日发第四批货当日，剩余货款不足支付下一批货物时支付300万元。因此，《协议书》及天音公司的实际付款方式均证明市场方式为先款后货。合飞公司基于与天音公司多年合作、相互信任的前提下，应天音公司的请求在货款不足及欠付货款情况下交付第六、七批货物。之后，天音公司拖欠货款4,258,214.00元，并不再继续支付其余货款，构成违约。因此，在天音违约拒绝支付货款的情况下，合飞公司拒绝继续交货，是行使先履行抗辩权，不是违约，不承担违约责任。六、邢兵是负责共同化验的天音公司驻厂代表。邢兵在2011年10月22日离开合飞公司，导致合飞公司无法按照合同约定进行共同化验，交货，构成违约，导致合飞公司事实上无法按照合同约定继续交付货物。原审判决认定合飞公司不再继续交货应承担违约责任，是认定事实错误，适用法律错误。《万寿菊采购合同》第四条第2款明确约定，双方共同化验，对检测结果无异议后装车发货。邢兵在前四批及最后一批货物公路运输协议上签字，第五、六批货物在邢兵安排下顺利交货，证明邢兵是代表天音公司履行共同化验义务的人员。邢兵在2011年10月22日擅自离开合飞公司后，无人代表天音公司履行共同化验义务，导致合飞公司事实上无法按照合同约定继续交付货物。因此，合飞公司没有继续交付货物是天音违约行为导致的，不应承担违约责任。七、天音公司欠付货款，不在合同履行期限内支付货款，驻厂代表邢兵违约擅自离开，导致合同无法履行，构成违约，根据《万寿菊采购合同》的约定，应赔偿合飞公司发生的律师费。
综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决、判决驳回天音公司的诉讼请求，由天音公司承担本案一审、二审诉讼费用。
天音公司答辩称：一、第一个上诉理由，与事实不符。天音公司依据双方签订的合同及协议书，要求合飞公司承担违约责任1000万元，根本不存在原审法院超出天音公司诉求这一情况。二、第二个上诉理由，双方在2011年9月2日签订的协议书及质押合同内容明确，协议书的主要内容是“天音公司在签订本协议后三个工作日内打入乙方吴振宝帐户1000万元”，这是天音公司的义务，相对应的合飞公司的义务2011年11月31日之前供货800吨，第五条有特别约定，根据原审查明的事实在合飞公司向天音公司发货之前将货物卖给了案外人青岛麒宝生化有限公司存在违约行为。三、虽然对方用了假设，但应该把假设去掉，合飞公司确实存在违约，合飞公司的观点不成立。合飞公司违约，天音公司是否提出过异议不能改变其违约的事实，天音公司通过诉讼的方式要求其承担违约责任，这应该就是提出的异议。四、合飞公司违约导致没有足额供货，损害了天音公司的利益给天音公司造成巨大损失，那么合飞公司就应该承担责任，所以合飞公司上诉理由不成立。五、合飞公司单方认为双方交易是先款后货，但事实上这个前提是不成立的。从合同约定来看，双方签订的采购合同及协议书均没有约定是先款后货，采购合同约定的是按市场运作方式运作，约定的是天音公司汇款后，合飞公司在一定期限内供货800吨，上述约定均未涉及先款后货，从市场运作方式文义解释来看，它不具有唯一性。从双方的交易习惯来看，双方自09年三年的合作，前两年的交易送货完后最后结算，从合飞公司与案外人青岛麒宝生化有限公司交易来看也是供货完毕后开具发票进行结算，从逻辑看如果是先款后货，发货权在合飞公司一方，那就不会产生余款的问题。天音公司虽然欠付合飞公司的余款，但这并不能证明是天音公司违约，这恰恰是按照双方的合同在合飞公司未完成供货并提供增值税发票等问题未解决之前，天音公司有权拒绝支付余款。六、合飞公司的认为天音公司的入场人员离开公司导致其不能发货，此观点不成立。首先，天音公司派入场人员是为了监督合飞公司按约履行且看管质押物，这是天音公司的权利而非义务。双方在实体履行合同中，合飞公司利用自己的工厂优势，并没有共同进行化验，而是单方进行的检测，通过传真方式发给了天音公司。从合同约定的发货方式看，合飞公司负责发货，邢兵是否在现场不影响其履行合同义务，这从一审中提交的运输协议书也可以证明，没有邢兵的签字，合飞公司一样发货。基于以上事实，合飞公司的上诉理由不能成立，应当予以驳回。
本院审理查明：2011年9月2日，天音公司与合飞公司签订的《协议书》第七条约定：“合飞公司的股东及配偶同意为合飞公司履行本合同提供连带责任担保。”落款担保人处只有吴振宝签字捺印。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于原审判决是否超出天音公司诉讼请求的问题。天音公司原审起诉主张，合飞公司违约将货物卖给第三方，导致共向天音公司供货272吨，2011年9月2日《协议书》约定，如合飞公司未能按照约定完成给天音公司的供货，合飞公司应向天音公司支付违约金1000万元，因此请求法院判令合飞公司支付违约金1000万元。原审判决依据天音公司的诉请予以认定，并未超出天音公司的请求范围。合飞公司主张原审判决超出天音公司的诉讼请求进行审理的理由不成立，本院不予采信。
二、关于合飞公司是否构成违约的问题。本院认为，2011年9月2日，天音公司与合飞公司签订的《协议书》明确约定，合飞公司应在2011年10月31日之前向天音公司提供万寿菊颗粒800吨，在合飞公司未完成给天音公司的供货数量之前，合飞公司未经天音公司同意不得将所收菊花和万寿菊颗粒卖给第三人。根据查证的事实，截止2011年10月22日，合飞公司实际向天音公司供货273.24吨，而自2011年9月27日至11月2日合飞公司却未经天音公司的同意向第三人青岛磷宝生化有限公司供应万寿菊颗粒383.173吨。天音公司与合飞公司的购销行为应依据双方2011年6月27日签订的《采购合同》及2011年9月2日签订的《协议书》的约定条款履行各自的合同义务，在实际履行过程中，合飞公司并未按照《协议书》的约定向天音公司足量供应800吨万寿菊颗粒，同时违反了协议中“在未完成给天音公司的供货数量之前不得卖给第三方”的约定，合飞公司存在违约行为，天音公司依据《采购合同》及《协议书》向合飞公司主张其承担违约责任应予支持。合飞公司上诉称依据《质押合同》约定的担保债权数额、其已完成了《协议书》约定的供货数量、不存在违反协议约定不得向第三方供货的行为，其主张并无事实和法律依据，本院不予支持。
天音公司与合飞公司2011年6月27日签订的《采购合同》约定，合飞公司自2011年9月10日至2011年11月30日，向天音公司供应万寿菊颗粒不低于500吨，且必须完成本合同所签订的数量；颗粒发货按市场方式运作，以就地化验结果为准，双方共同化验，双方对检测结果无异议装车发货。2011年9月2日，双方又签订《协议书》约定：天音公司在本合同签订之日起三个工作日打入合飞公司吴振宝个人账户1000万元；合飞公司应在2011年10月31日之前向天音公司提供万寿菊颗粒800吨。随后合飞公司实际供货273.24吨，供货价值比天音公司已付款金额高出425.8214万元。合飞公司上述履行方式，证明市场运作方式不是先款后货;合飞公司另案起诉青岛麒宝生化有限公司要求支付所欠货款，证明合飞公司对外销售货物亦不存在先款后货的市场运作方式。并且，上述合同约定的付款数额明显不能达到约定供货数量的价值，但是合飞公司仍然在合同中承诺向天音公司供货800吨,也证明市场运作方式不是先款后货。合飞公司关于市场运作方式是先足额付款后交付货物的主张与书面合同内容及实际履行情况不符，缺乏证据支持。另外，2011年6月27日双方签订的《万寿菊颗粒采购合同》约定，因“合飞公司违约引起的任何争议解决前，天音公司有权拒绝支付剩余货款”，根据该约定，天音公司有权根据合飞公司向第三方供货和没有按约定供货800吨两项违约行为中的任意一项，拒绝支付剩余货款。故合飞公司主张其在天音公司拖欠货款的情况下未继续供货，系行使先履行抗辩权、并非违约的理由，并无事实和法律依据，本院对此不予支持。
在供货期间，天音公司委派的邢兵于2011年10月22日离开合飞公司，该日正是合飞公司最后一次供货之日，并且此时已经处于已发货价值高于已付款金额425万多元的状态；合飞公司主张双方约定按先款后货的市场方式运作，而合飞公司完成最后一次供货后，天音公司已无余款在合飞公司手中，该事实与天音公司关于合飞公司表示不同意继续供货后邢兵才离开的主张相互印证。再结合合飞公司此前供货亦有部分批次没有经过邢兵签字的事实，应当确认邢兵离开合飞公司，不能成为合飞公司停止供货的原因。故，合飞公司主张邵兵离开合飞公司导致其无法供货、不应认定是合飞公司违约的理由不能成立，本院对此不予支持。
合飞公司主张天音公司同意其向第三方供货，需提供相应证据予以证明，而合飞公司没有证据证明天音公司同意其向第三方供货，并且天音公司在诉讼中主张合飞公司向第三方供货属于违约行为，故合飞公司关于应推定天音公司同意其向第三方供货的理由不能成立。
综上，天音公司已按合同约定向合飞公司付款1000万元，合飞公司没有按照合同约定向天音公司供货800吨，合飞公司在尚未完成向天音公司的供货义务之时存在向第三方供货的行为，违反了其与天音公司签订的《采购合同》及《协议书》的约定，其行为构成违约，应按照合同约定承担相应的违约责任。合飞公司关于天音公司违约的主张没有事实依据，由此主张天音公司应赔偿其支付的诉讼费也亦不予支持。原审判决对此认定正确。
三、关于原审判决调减违约金数额是否正确的问题。天音公司作为一个销售企业，其正常经营肯定会存在销售利益，合飞公司未按约履行合同也亦会对天音公司的销售利益造成损害，但由于天音公司对由于合飞公司违约给其造成的具体损失数额并未提供相应的证据，原审法院依据合飞公司的申请及结合本案中双方的履约情况、当事人的过错程度等，根据公平原则和诚实信用原则，酌情将违约金调减为170万元并无不当。天音公司主张原审法院调减违约金损害其合法权利，并无事实和法律依据，本院不予支持。
四、关于吴振宝、王云玲是否应承担连带保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期六个月内要求保证人承担保证责任。本案中《采购合同》中明确约定的供货时间截止到2011年11月30日，《协议书》中未约定保证期间，天音公司在供货截止期之后六个月内并未向吴振宝主张过权利，因而保证人吴振宝的保证责任应予免除。虽然天音公司支付的货款系汇入吴振宝的银行账户，但不能以此即认定吴振宝与合飞公司的财产混同，天音公司也未提交其他证据予以证实。王云玲在本案中并未承诺提供担保，天音公司主张王云玲承担保证责任亦无合同和法律依据。故，天音公司主张吴振宝及王云玲承担连带偿还责任，本院不予支持。原审判决对此认定正确。
综上所述，上诉人天音公司及上诉人合飞公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费69900元，由上诉人山东天音生物科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王庆林
审 判 员 马 红
代理审判员 康 靖
二〇一五年三月十日
书 记 员 石 磊