云南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云刑终335号
原公诉机关云南省保山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱国永，男，1971年10月12日出生于河南省尉氏县，汉族，初中文化，无业，住尉氏县。因本案于2015年7月8日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于云南省保山市隆阳区看守所。
辩护人徐九灵，河南久灵律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）纪星宇，男，1981年7月15日出生于云南省保山市隆阳区，汉族，高中文化，机关工勤人员，原隆阳区国家税务局第二税务分局副局长，住隆阳区。因本案于2015年8月18日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于云南省保山市隆阳区看守所。
辩护人阮兴文，云南法闻律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄沾胜，曾用名黄战胜，男，1970年9月18日出生于河南省尉氏县，汉族，高中文化，个体工商户，住云南省保山市隆阳区。因本案于2015年8月25日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于云南省保山市隆阳区看守所。
原审被告人毛新旺，男，1970年8月27日出生于河南省尉氏县，汉族，初中文化，无业，住尉氏县。因本案于2015年9月24日被取保候审，2016年8月2日被保山市中级人民法院继续取保候审。
云南省保山市中级人民法院审理保山市人民检察院指控原审被告人朱国永、纪星宇、黄沾胜、毛新旺犯虚开增值税专用发票罪一案，于2017年1月24日作出（2016）云05刑初224号刑事判决，原审被告人毛新旺服判不上诉，原审被告人朱国永、纪星宇、黄沾胜不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问了上诉人朱国永、纪星宇、黄沾胜，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年，被告人朱国永、纪星宇、黄沾胜、毛新旺共谋成立公司，利用公司虚开增值税专用发票牟利。2013年7月，由被告人朱国永、黄沾胜请人代办注册成立了保山市浩宇纺织有限公司（以下简称浩宇公司）。自2013年7月至2014年8月期间，被告人朱国永、纪星宇利用浩宇公司在没有实际货物交易和真实资金往来的情况下，先后为河北兴弘嘉纺织服饰有限公司、厦门万某集团有限公司等14家单位虚开增值税专用发票858份，金额总计8535.343932万元，税额总计1451.008654万元，受票单位已抵扣增值税额1451.008654万元。获利后被告人朱国永、纪星宇、黄沾胜、毛新旺进行了分成。2014年3月，保山市隆阳区鸿祺纺织有限公司（以下简称鸿祺公司）注册成立，公司成立后，被告人朱国永、纪星宇利用鸿祺公司虚开增值税专用发票牟利。2014年3月至10月期间，朱国永、纪星宇利用鸿祺公司在没有实际货物交易和真实资金往来的情况下，先后为永州弘鑫服饰织造有限公司、九江县永顺服饰织造有限公司等21家单位虚开增值税专用发票862份，金额总计7465.8831万元，税款总计1269.2万元，受票单位已抵扣增值税税额1267.500262万元。截止2016年4月26日，浩宇公司虚开增值税专用发票已被受票企业主管国税局追缴增值税税额1224.430235万元。截止2016年5月2日，鸿祺公司虚开增值税专用发票已被受票企业主管国税局追缴增值税税额1061.147845万元。
另查明，2014年11月12日，被告人纪星宇向检察机关投案，并上缴非法所得人民币80万元。2015年9月24日，被告人毛新旺主动向公安机关投案，并上缴非法所得人民币5万元。
原判根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十一条、第六十七条、第六十八条、第六十一条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人朱国永犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元。认定被告人纪星宇犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十五万元。认定被告人黄沾胜犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。认定被告人毛新旺犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。扣押在案的人民币九十万元，依法没收，上缴国库。
宣判后，上诉人朱国永上诉提出其对保山市浩宇公司的虚开增值税专用发票事实没有异议，但对鸿祺公司的设立不知情，其没有参与鸿祺公司的设立和运营，其不应当承担涉及鸿祺公司虚开增值税专用发票的责任。在鸿祺公司虚开增值税专用发票用于买卖后其只提供部分帮助，犯罪数额应以具体参与的数额认定，不能以鸿祺公司全部出票数认定。本案犯罪数额应当扣除已缴税额、追缴数额和查封扣押款数额。一审认定其为主犯错误。请求从轻处罚。其辩护人提取相同的辩护意见。
上诉人纪星宇上诉提出其不是主犯，其具有自首和立功情节，请求从轻处罚。其辩护人提出纪星宇在共同犯罪中，朱国提出犯意并组织实施，也是利益的分配者，纪星宇只是为犯罪创造前提条件，纪星宇是从犯；犯罪后，纪星宇主动向司法机关投案，如实供述主要犯罪事实，有自首情节；本案应扣除扣押的财产、已追缴的税款后，只造成国家168万元的损失。请求依法判处。
上诉人黄沾胜上诉提出其没有与朱国永、纪星宇、毛新旺共谋，其与朱国永系战友，其只介绍朱国永与纪星宇认识，协助朱国永到政务中心咨询并请人办理营业执照等手续，没有参与经营活动。朱国永给其十二万元钱不是分成。请求公平判决。
经审理查明：2013年，上诉人朱国永、纪星宇、黄沾胜与原审被告人毛新旺共谋成立公司，并利用公司虚开增值税专用发票牟利。2013年7月，由朱国永、黄沾胜请人代办注册成立浩宇公司。自2013年7月至2014年8月期间，朱国永、纪星宇利用浩宇公司在没有实际货物交易和真实资金往来的情况下，先后为河北兴弘嘉纺织服饰有限公司、厦门万某集团有限公司等14家单位虚开增值税专用发票858份，金额总计8535.343932万元，税额总计1451.008654万元，受票单位已抵扣增值税额1451.008654万元。获利后朱国永、纪星宇、黄沾胜、毛新旺进行了分成。截止2016年4月26日，浩宇公司虚开增值税专用发票已被受票企业主管国税局追缴增值税税额1224.430235万元。
2014年3月，鸿祺公司注册成立后，朱国永、纪星宇利用鸿祺公司虚开增值税专用发票牟利。2014年3月至10月期间，朱国永、纪星宇利用鸿祺公司在没有实际货物交易和真实资金往来的情况下，先后为永州弘鑫服饰织造有限公司、九江县永顺服饰织造有限公司等21家单位虚开增值税专用发票766份，金额总计7465.8831万元，税款总计1269.2万元，受票单位已抵扣增值税税额1267.500262万元。截止2016年5月2日，鸿祺公司虚开增值税专用发票已被受票企业主管国税局追缴增值税税额1061.147845万元。
另查明，2014年11月12日，纪星宇向检察机关投案，并上缴非法所得人民币80万元。2015年9月24日，毛新旺主动向公安机关投案，并上缴非法所得人民币5万元。
上述事实，有经一审质证的抓获经过、到案过程、关于税收征管员纪星宇的情况说明、增值税一般纳税人资格认定申请书、一般纳税人认定调查表、准予税务行政许可决定书、企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记资料、现场指认照片、增值税专用发票复印件、会计账薄、会计凭证、关于鸿祺公司案件的调查报告、关于浩宇公司案件的调查报告等书证、税务司法鉴证意见、笔迹检验鉴定意见、浩宇公司账户情况、鸿祺公司的银行帐户、纪星宇银行查询情况、协助查询财产通知书及清单、扣押决定书、扣押清单、移送查封／扣押、冻结财物、文件决定书、尉氏县公安局出具的证明、证人刘某、庞某、金某1、金某2、郑某、崔某、林某、杨某、郭某1、李某、毛某、徐某、孔某、郭某2的证言等证据证实。犯罪嫌疑人董某对与朱国永商量虚开增值税专用发票进行营利的事实供认不讳。原审被告人毛新旺对全案供述不讳；上诉人朱国永、纪星宇对本案的主要事实作了供认。上诉人黄沾胜对其与朱国永、毛新旺到相关单位办理浩宇公司注册事项，后收到朱国永支付款项的事实供认不讳，但辩解其没有参与犯罪。
本院认为，上诉人朱国永、纪星宇、黄沾胜与原审被告人毛新旺违反国家增值税专用发票管理规定，在没有实际货物交易的情况下，虚开增值税专用发票，税额数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，依法应予惩处。
关于朱国永、纪星宇及二人的辩护人所提朱国永、纪星宇在共同犯罪中地位作用的观点。经查，在共同犯罪中，朱国永、纪星宇与同案的被告人黄沾胜、毛新旺商议成立公司虚开增值税专用发票进行牟利，纪星宇在公司获取开具增值税专用发票的申请程序中提供便利；公司成立后，朱国永具体负责与受票企业商议开具增值税专用发票，因此，朱国永、纪星宇起主要作用，系主犯。黄沾胜、毛新旺仅在公司成立时参与商议，出资承担公司成立所支出的费用，二人起次要作用，系从犯，且只对浩宇公司虚开的增值税专用发票税款承担刑事责任。朱国永、纪星宇及二人的辩护人所提的该观点不能成立，本院不予采纳。
关于朱国永及其辩护人和纪星宇的辩护人所提本案犯罪数额问题。刑法规定以“虚开的税款额”作为量刑的标准之一，不是以实际没有追缴的税款作为量刑的标准。已追缴的税款和被告人主动上交的款项只能作为酌定从轻处罚的量刑情节。本案中，朱国永实际对以鸿祺公司名义虚开增值税专用发票，其应当对以鸿祺公司名义开具的税额承担责任。案发后，经税务局追缴，已追回部分税款，也扣押纪星宇、毛新旺等人上交的款项，该部分款项不能从虚开的税款中予以折抵。朱国永、纪星宇应对浩宇公司和鸿祺公司虚开的增值税专用发票税款承担刑事责任。因此，朱国永及其辩护人和纪星宇的辩护所提本案犯罪数额的意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人纪星宇所提其有立功情节的上诉理由。经查，卷中没有证据证实纪星宇检举揭发他人犯罪，并查证属实，因此，纪星宇不具有立功。纪星宇的该上诉理由不能成立。本院不予采纳。
关于上诉人纪星宇及其辩护人所提纪星宇具有自首的观点。经查，纪星宇主动向保山市人民检察院投案，在保山市人民检察院将本案移送保山市公安局进行侦查，纪星宇在保山市公安局侦查期间，纪星宇供述了主要犯罪事实，系自首。鉴于本案虚开的增值税额巨大，纪星宇又系税务局的工作人员，原判根据本案的情况和纪星宇的情节，所确定的刑罚并无不当，二审不能再给予从轻处罚。上诉人纪星宇及其辩护人所提该观点成立，本院予以采纳，但不予再从轻处罚。
关于上诉人黄沾胜所提上诉理由。经查，同案的被告人毛新旺供述四人为虚开增值税专用发票进行牟利，四人对成立公司、分配非法所得等事项进行商议的事实，其供述的内容也与纪星宇、朱国永供述的部分情节相吻合，也与其他书证相印证，因此，应当认定黄沾胜参与本案犯罪。其上诉理由不能成立。本院不予采纳。
综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵启良
审判员 杨丽娟
审判员 余姗珊
二〇一七年四月二十八日
书记员 宁显禾