山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终1767号
上诉人（原审被告）：徐景祥，居民。
委托代理人：王东，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈某。
法定代理人：陈立国。
委托代理人：孟少平，山东广基律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：殷国志，居民。
委托代理人：殷艳。
委托代理人：范钦锋，山东龙博律师事务所律师。
上诉人徐景祥因与被上诉人陈某、殷国志身体权纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2015）龙龙民初字第88号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告陈某原审诉称，2014年8月16日，原告在龙口市烈士塔广场处玩耍。广场放置一大型铁架，原告不慎从铁架上摔伤，送龙口市第二人民医院治疗，诊断为：脾破裂、胸腹闭合性损伤。行脾切除手术，住院9天，花医疗费21498.85元。经查，铁架系殷国志违规放置，系殷国志承揽徐景祥装潢工程所造。两被告违规在公共场合放置不安全铁构件，是本次事故发生的原因，应当承担全部赔偿责任。请求判令两被告赔偿原告医药费、护理费、交通费、住院伙食补助费、伤残赔偿金等各项损失205916.68元。
原审被告殷国志辩称，铁架子是徐景祥的，我就是给他出工干活，不应当承担赔偿责任。
原审被告徐景祥辩称，1、本案的原告系限制民事行为能力人，陈立国作为原告的法定监护人理应尽到必要的照顾和看护责任，且原告受伤的事发生时间在晚上20时左右，而其监护人却不在原告的身边，对于本次事故的发生，原告的法定代理人应承担全部责任；2、从徐景祥和殷国志在公安机关的询问笔录可以看出，殷国志系承揽了徐景祥门头上的广告牌的加工、安装业务，且徐景祥为此支付了承揽费用，这一系列的事实符合合同法关于加工承揽的全部条件，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，徐景祥对本次事故的发生无任何过错，也不需要承担任何赔偿责任。
原审法院审理查明，被告徐景祥在龙口市××街道烈士塔广场南侧经营豪利祥蛋糕店，因蛋糕店门头装潢，被告徐景祥找到被告殷国志为其加工和焊接蛋糕店门头广告牌的铁架子，双方约定：铁架子的材料由被告徐景祥购买，被告徐景祥付给被告殷国志加工和安装费7000元。2014年8月10日，被告殷国志开始进行工作，因所加工和焊接的铁架子体积较大，被告徐景祥即让被告殷国志在烈士塔广场西南侧进行加工和焊接,同月15日加工焊接完毕。加工焊接的铁架子形状分别为：4米*8米*70厘米，2米*8米*70厘米，3米*8米*70厘米，上面呈圆弧状。所加工焊接的铁架子晚上放在烈士塔广场处，二被告对加工焊接好的铁架子周围未设置警示标志。2014年8月15日晚8时左右，原告爬上较大的铁架子玩耍时，不慎从铁架子上掉下来受伤。第二天上午被送往龙口市第二人民医院，经门诊检查，诊断为：1、脾破裂；2、胸腹部闭合性损伤。住院9天，行脾切除术、脾瓣大网膜移植术，花医疗费21498.85元。被告对原告提供的病历、医疗费收据等治疗证据无异议。
根据原告的申请，法院委托烟台信恒翔司法鉴定所对原告的伤残程度、护理情况进行了鉴定。鉴定结论为：1、陈某的腹部损伤构成Ⅷ（八）级伤残；2、建议住院期间2人护理，出院后1人护理1个月。原、被告对该鉴定结论均无异议。
原告自2010年9月1日始，在龙口经济开发区红旗完全小学就读，其父母自2012年3月始，租赁解纯山在龙口市花苑小区23号楼中单元二楼东户居住生活至今。
原审查明的上述事实有当事人陈述、病历、医疗费收据、鉴定结论、公安机关询问笔录等证据在卷佐证。
原审法院认为，本案争执的焦点是：原告及二被告对原告遭受的损害各自应承担什么责任？对此法院认为，第一，原告作为限制民事行为能力人，其法定监护人应对原告履行监护责任，以保护原告的人身、财产及其他合法权益。本案中，原告的法定监护人在事发时，对原告在被告放置的铁架子上玩耍时，未尽到监护责任，对原告的损害应承担一定的责任。第二，被告徐景祥作为铁架子的所有人，在被告殷国志对铁架子进行加工和焊接时，违反规定让被告殷国志在公共场合进行加工和焊接，而且在被告殷国志加工和焊接的过程中及结束时，未在铁架子周围设置警示标志，以保证所加工焊接的铁架子放置在公共场合对他人不能造成伤害，故其行为是导致原告遭受损害的主要原因，因此被告徐景祥对原告的损害应承担主要责任。第三，被告殷国志作为加工和焊接铁架子的施工者，在公共场合加工是受被告徐景祥指示。原告的损害并非系被告殷国志在完成工作时造成的或铁架子存在质量问题所致，被告殷国志对原告的损伤没有过错，另外原告系在晚上玩耍受伤，此时被告殷国志已完成一天的工作，完成工作后对铁架子的管理无义务继续负责，因此被告殷国志对原告的损害不应承担责任。综上，对原告的损害责任的承担，原告的法定监护人应为40%，被告徐景祥应为60%。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。依照上述规定，原告要求被告徐景祥赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金的请求，理由正当，法院依法予以支持，被告徐景祥应按法院确定的责任履行赔偿义务。对于原告要求被告承担交通费的请求，因原告未提供证据加以证明，故对于原告的该请求，法院依法不予支持。对于原告各项损失计算的标准，双方存在争议。对此法院认为，原告自2010年9月即在龙口市××街道红旗小学上学，而且其父母在龙港街道租赁房屋居住时间已超过一年以上，因此原告的损失应按城镇居民的标准计算；对于护理费的计算标准，虽原告主张应按城镇职工年收入计算，但未提供证据证明护理人员为城镇职工，故其护理费应按照城镇居民年人均收入计算。综上，原告的损失为：1、医疗费21498.85元；2、护理费：(1)住院9天，29222元/12个月/30天*9天*2人=1461元；（2）出院后30天，29222元/12个月/30天=2435.16元，合计护理费3896.16元；3、住院伙食补助费30元*9天=270元；4、残疾赔偿金29222元*20年*30%=175332元，合计200997.01元。被告徐景祥应按法院确定的承担责任比例赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等120598.21元（200997.01元*60%=120598.21元）。
被告徐景祥辩称，未致伤原告，不应承担赔偿责任。庭审中，未提供证据证明原告的损伤是他伤或伪诈伤，因此被告的辩称，证据不足，法院依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第九十一条之规定，原审法院于2015年11月11日判决：一、被告徐景祥于判决生效后十日内赔偿原告陈某医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等合计120598.21元。二、驳回原告陈某的其他诉讼请求。鉴定费2100元，由被告徐景祥承担。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4389元，原告陈某承担1677元，被告徐景祥承担2712元。
宣判后，上诉人徐景祥不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清，认定原、被告各自承担责任的依据不足，理由不当，有失公正，请求撤销原判，发回重审或依法改判驳回陈某对徐景祥的诉讼请求。理由是：一、陈立国作为陈某的父亲，监管不力，疏于安全教育和管理，对陈某的受伤后果存在重大过失，应承担事故的主要甚至全部责任。陈某已满10周岁，属限制民事行为能力人，有一定认知和意志力，应知道在铁架子上玩耍的危险性并有所预见，其爬上铁架子玩耍，不慎摔下受伤，自身也有过错，也应承担一定责任。二、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是定作人给付报酬，承揽人交付成果，根据原审查明事实及殷国志在公安机关的询问笔录认可其承包徐景祥门头广告牌的制作及安装，加工和安装费6000元等，证实徐景祥和殷国志系加工承揽关系，铁架子未安装之前，所有权未转移，殷国志也无证据证实已经委托徐景祥看管铁架子，徐景祥不应承担在铁架子周围设置警示标志的义务。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人致人损害，徐景祥作为定作人不承担责任。三、殷国志在承揽业务未完成时，应对其工作成果予以保管看护，保证对他人不造成损害。故殷国志应承担事发的主要责任。四、殷国志在公共场合加工广告牌并非受徐景祥的指示，其多年从事广告牌制作和安装，应预见到在公共场合加工制作广告牌的危险。即使徐景祥说过可以在本案事发地加工，最终的决定权仍在殷国志手里。五、陈某未能举证证实其受伤系上诉人的原因。原审判决将陈某受伤原因等基本事实的举证责任分配给徐景祥是错误的，从双方举证及公安机关询问笔录看，原审中陈某的受伤地点、经过、原因等均是陈某的单方陈述。六、徐景祥与殷国志属于加工承揽合同关系，而非雇佣关系，原审判决对徐景祥与殷国志之间的关系未明确认定，仅从铁架子产权人的角度来认定责任，理由不充分。原审认定殷国志在公共场合加工是受徐景祥指示，无任何依据，殷国志在2014年8月19日公安询问笔录中明确陈述铁架子摆放在广场是因豪利祥门口放不开，其就决定放到烈士塔广场，并且自认其晚上离开时未放置警示标志，所以，本案现有证据不能证实徐景祥作为定作人在承揽合同履行期间存在过错，原审认定承揽人殷国志无过错、不承担责任，没有事实及法律依据，是错误的。
被上诉人陈某辩称，本次事故是上诉人违规在公共场所添置危险物所致，原审已经查明，烈士塔广场是规划的公共场所，按照常识上诉人应该知道自己的行为具有危害性，事发当地众多小孩在铁塔上玩耍，作为一个10多岁的小孩对什么是危险物及危险度的认识是不清楚的，看到很多小朋友在铁架上玩耍，被上诉人有理由相信，在政府管理的公共场所设施是安全的。被上诉人是10周岁以上的未成年人，根据其行动能力及智力水平，在公共场所完全可以自由玩耍，不需要父母亦步亦趋地看护。原审法院关于责任分配是恰当的。
被上诉人殷国志辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。徐景祥找殷国志为其焊接广告牌的铁架子，原材料由徐景祥提供，因铁架子较大且为便于徐景祥监督管理，徐景祥指定殷国志在距离蛋糕店仅十余米的马路对面的烈士塔广场上焊接。殷国志的工作随时处于徐景祥的监督和管理下，焊接好的半成品一直存放于广场，由徐景祥蛋糕店夜里值班人员看管。殷国志仅为徐景祥提供劳务，双方不存在承揽合同关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间的劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，应由徐景祥赔偿陈某的损失。陈某的监护人未尽到监护职责，应承担相应责任。
本院审理中，徐景祥提交殷国志经营场所的现场照片及工商登记，用以证实殷国志系龙口市龙口嘉誉广告工作室的业主，并在工商部门登记注册，其对外承揽广告加工及安装业务，上诉人与殷国志就广告牌的加工，存在加工承揽合作关系。陈某质证称，不属于新的证据，而且不能证明徐景祥的主张。殷国志对此质证称，通过照片上显示该门头已经长期处于关闭状态，无法证明徐景祥的主张，殷国志是个体工商户，2013年办理的工商登记，一般也不去年审。关于事发时陈某监护人是否在场，陈某称，8月16日晚，近8点左右，她自己去玩的，父母没有跟着去。关于涉案铁架子的情况，徐景祥当庭提供拍摄的铁架子所在位置的照片（铁架子现为照片中白色广告牌所使用）。徐景祥及殷国志均对照片质证称，铁架子的方格差不多是1米乘1米的；陈某称，（方格）差不多（是1米乘1米的），高度离地面70公分，是弧形的，铁架子高1米多。关于涉案铁架子在事发时是否完工，上诉人称没有完工，需要焊接，停了两天之后才干完的，铁架子是拼在一起的，第二天开始拼装，然后在横隔里加铁板，还需要雇吊车进行安装，殷国志找了10多个工人突击做的；殷国志称，不需要继续焊了，第二天就往上安装了，当天就完工了，是我们安装的，徐景祥花的钱，殷国志找的车，是将三块铁架子一块一块吊车上去，然后再拼接在一起的，8月19日之后给我7000元，主要是加工费和吊装费；陈某称，事发第二天就开始安装，据我们了解，铁架子本身没有再变动。关于铁架子为何摆放在事发地点，徐景祥称是殷国志决定的。关于为什么把铁架子放到烈士塔广场，2014年8月19日徐景祥在龙口市公安局询问笔录中称，我们家豪利祥蛋糕店门头装潢，当时要焊接的铁架子比较大，我们店门口没有地方焊，我就把料放在了我们店对面的烈士塔广场。2014年8月19日殷国志在龙口市公安局询问笔录中称，豪利祥蛋糕店装潢门口，因为要焊接的架子比较大，蛋糕店门口没有地方焊接，所以我就在蛋糕店对面的烈士塔广场上焊接铁架子，晚上我就把焊好的铁架子放在了广场。
本院审理查明的其他事实同原审一致。
本院认为，本案二审双方争议在于，三方当事人对于涉案事故的发生应承担的责任比例。从各方原审陈述及在公安机关的询问笔录看，原审中各方对陈某在涉案铁架子上玩耍时摔伤无异议，原审法院对事发经过等案件的基本事实认定无误。殷国志在询问笔录中陈述，材料的采购还是放置均出于定作人徐景祥的安排指示，放置地点也未设立警示标志。根据原审调查查明的事实，陈某在铁架子上玩耍时被铁架子硌伤。陈某事发时已经11岁，不需要其监护人在公共场所形影不离地看护，其监护人对事发的过错较小。铁架子所放置的广场属于公共场所，上诉人将自家的铁架子放在广场，造成安全隐患，对其后发生的意外事故，应承担主要责任。焊接铁架子的原材料由徐景祥提供，徐景祥指示殷国志在徐景祥蛋糕店附近的广场上焊接，焊接好的半成品存放于广场，徐景祥对殷国志的工作有一定的监督和管理责任，参照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间的劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方即徐景祥承担侵权责任。综上，上诉人徐景祥的上诉请求，理由不充分，本院依法不予支持。原判认定的责任比例并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2754元，由上诉人徐景祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 王天松
审判员 张莉莉
审判员 刘海波
二〇一六年八月十二日
书记员 姜永鑫