福建省三明市梅列区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0402刑初272号
公诉机关三明市梅列区人民检察院。
被告人黄某埙，男，1957年2月4日出生于福建省三明市，汉族。因涉嫌非法经营于2016年5月17日被逮捕，现羁押于三明市看守所。
被告人张某辉，男，1964年9月28出生于福建省三明市，汉族。因涉嫌非法经营于2016年6月29日被逮捕，现羁押于三明市看守所。
被告人黄某埙、张某辉被控非法经营一案，三明市梅列区人民检察院于2016年8月27日以梅检公诉刑诉（2015）261号起诉书，向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，2016年9月18日公开开庭审理了本案。三明市梅列区人民检察院指派检察员赖钟靖出庭支持公诉，被告人黄某埙、张某辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
三明市梅列区人民检察院指控：
2015年6、7月份，被告人黄某埙、张某辉及杨某标、黄霜全、黄某城、黄某顺（均已起诉）伙同郑某博（另案处理）等人在三明市梅列区洋溪镇某山峰“老药场”附近租赁仓库，先后购置锅炉、发电机、烟囱、货车等设备，欲通过非法途径购进烟梗后加工出售牟利。
2015年8月份，杨某标、黄某全通过罗某伟（已起诉）的介绍，以人民币135000元的价格向吴某富（另案处理）订购一台将烟梗切片的机器，并由罗某伟作为双方交易的中间人经手货款的支付。后黄某全先后两次以现金方式交给罗某伟共计人民币150000元的机器购置款，交易双方约定该机器于同年9月22日发货至三明，后因案发尚未发货。
2015年9月份，杨某标等人通过吴某富订购一车重32840公斤的烟梗，并支付了预付款人民币60000元。该车烟梗系由辽宁省凤城市某有限公司老板周某及员工滕某宝（均另案处理）出售。
2015年9月21日，受滕某宝雇佣的驾驶员李某飞、范某柱（均另案处理）驾驶车牌为黑DHXX**的货车将该批烟梗运至三明市梅列区某敬老院附近的山路上，由于该车无法在狭窄的山路上行驶，杨某标遂驾驶事先购买的车牌为闽GXXX**货车赶至现场装卸烟梗，后被公安民警当场查获，该批烟梗被扣押。经福建省烟草专卖局认定，该批烟梗的价格为人民币33.14元／公斤。
2016年5月16日，被告人黄某埙在梅列区崇桂新村一出租屋内被民警抓获；同年6月29日，被告人张某辉在广东省东莞市虎门镇怀德村矮岗路一沙县小吃店内内被民警抓获。
对上述指控的事实，公诉机关提供了被告人黄某埙、张某辉的供述和辩解；证人李某飞、范某柱、滕某宝等人的证言；扣押决定书、扣押清单、涉案烟梗抽样笔录、过磅单、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书、到案经过、违法犯罪经历查询情况表、户籍证明、情况说明等书证；三明市公安局梅列分局制作的人像辨认笔录、现场辨认笔录、现场勘验检查笔录等；福建省烟草质量监督检测站烟叶鉴别检验报告等证据证明。
公诉机关认为，被告人黄某埙、张某辉伙同他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，数额共计人民币1088317.6元，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人黄某埙、张某辉的行为，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，是共同犯罪。公诉人提出可对被告人黄某埙、张某辉在有期徒刑五年六个月至六年六个月的幅度内量刑的建议。
被告人黄某埙对起诉书指控非法经营罪的事实和罪名没有异议，但辩称公诉人建议对其量刑过重。
被告人张某辉对起诉书指控非法经营罪的事实和罪名没有异议，但辩称烟梗价格认定过高。
经审理查明：
2015年6、7月份，被告人张某辉、黄某埙及杨某标、黄某全、黄某城、黄某顺（均已另案起诉）伙同郑文博（另案处理）等人共同入股出资，欲通过非法途径购进烟梗后加工出售牟利。先由被告人张某辉出面租赁三明市梅列区洋溪镇某山峰“老药场”附近仓库，众人看过仓库后，再以被告人黄某埙的名义购置闽GXXX**号货车，还先后购置了锅炉、发电机、烟囱等设备。
2015年8月份，杨某标等人找罗某伟帮忙买烟梗切片机用于制假烟，罗某伟介绍吴某富（另案处理）给他们认识，并在罗某伟牵线搭桥下，双方谈妥135000元1台的价格。杨某标、黄某全和郑文博前往云霄，由罗某伟从中作保，代收杨某标等人的购机款订金50000元，再转付给吴某富。
2015年9月份，杨某标等人通过吴某富订购一车重30多吨的烟梗。2015年9月20日杨某标叫黄某全去南安找郑文博再次前往云霄。黄某全和郑文博当日到达罗某伟家中，罗某伟叫来吴某富。交易双方约定次日黄某全和郑文博要先付现金人民币60000元，每吨烟梗按2900元计价，该价格包含运费22500元，货到三明后另行支付运费给货车车主。2015年9月21日，黄某全和郑文博支付订金购烟梗款现金人民币60000元给吴某富，还支付现金购机款人民币100000元给罗某伟，其中多出款项15000元算作烟梗的订金，过后结算。交易双方约定2015年9月22日将烟梗切片机发货至三明（后因本案案发，实际未发货）。
该车烟梗系由辽宁省凤城市某有限公司老板周某及员工滕某宝（均另案处理）避开丹东辽东烟草发展有限责任公司的监督，擅自出售给他人的。2015年9月19日上午，受滕某宝雇佣的驾驶员李某飞、范某柱（均另案处理）驾驶黑DHXX**号货车从辽宁省凤城市某有限公司厂区将该批烟梗拉出。2015年9月21日上午到达三明北动车站后，黄某城驾车将其从三明北动车站引至三明市体育馆，杨某标和被告人黄某埙再带其过地磅称重。2015年9月21日晚，该车行至三明市梅列区洋溪镇洋罗公路洋溪中学路口（敬老院附近的山路上），由于山路狭窄无法前行，杨某标驾驶闽GXXX**号货车赶至现场，安排人员装卸烟梗盘货。三明市城区烟草专卖局专卖执法人员联合三明市公安局洋溪派出所民警当场查获黑DHXX**号货车（案发后已发还）、闽GXXX**号货车，查扣车上烟梗（后过磅称重为32840公斤，抽样送检未发现霉变），杨某标等人见状逃离现场。三明市公安局梅列分局民警后从“老药场”附近仓库扣押到蓄电瓶2个、柴油4桶、电机1台、锅炉1个，与前述两辆货车、32840公斤烟梗，均由三明市城区烟草专卖局保管。
后被告人黄某埙、张某辉被列为网上追逃。三明市公安局梅列分局经济犯罪侦查大队民警于2016年5月16日在三明市梅列区崇桂新村一出租屋内抓获被告人黄某埙，于2016年9月30日在广东省东莞市虎门镇怀德村矮岗路一沙县小吃店内抓获被告人张某辉。
上述事实有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（1）证人白云波（丹东辽东烟草发展有限责任公司内管办工作人员）、张永纯（丹东辽东烟草发展有限责任公司综合业务管理部主任）的证言、废弃烟草专卖品处置合同、丹东辽东烟草发展有限责任公司2014年度复烤加工产生残次和废弃烟草专卖品销毁实施方案证明，丹东辽东烟草发展有限责任公司委托辽宁省凤城市某有限公司负责销毁其在生产过程中产生的废弃烟草专卖品，按规定应由其专职人员全程监督并确认不能再用于生产烟草制品后，由辽宁省凤城市某有限公司用作肥料、食料处理。
（2）证人黄耀华的证言证明，其在梅列区洋溪镇某山峰“老药场”附近有个仓库，2015年8月底张某辉向其租赁后其表示同意。
（3）周某（辽宁省凤城市某有限公司老板）的供述，供称辽宁省凤城市某有限公司有与丹东辽东烟草发展有限责任公司签订合同，约定由辽宁省凤城市某有限公司在丹东辽东烟草发展有限责任公司监督下将废弃烟梗销毁制作成化肥出售。经辽宁省凤城市某有限公司员工滕某宝的联系和具体经办，有将30多吨的烟梗卖给他人。
（4）滕某宝（辽宁省凤城市某有限公司员工）的供述，供称其征得老板周某同意，具体经办将辽宁省凤城市某有限公司本应销毁制作成化肥的30多吨烟梗私下卖给他人。
（5）李某飞、范某柱的供述、车辆过路过桥单据证明，李某飞是黑DHXX**号货车的车主兼司机，范某柱是该车的司机，二人一起驾驶该车拉货。受辽宁省凤城市某有限公司的滕某宝雇佣，经约定烟梗运到收货地点后付款，运费22500元直接由货主出。二人于2015年9月19日上午从公司厂区拉了32吨左右的烟梗，9月21日上午运到三明北动车站。黄某城驾车将其从三明北动车站引至三明市体育馆，杨某标、黄某埙再带其过地磅称重。9月21日晚上，杨某标将其车带到一个乡下的山路上面，由几个人用一部货车进行盘货时被公安机关和烟草工作人员查获。
（6）杨其明的供述，供称其姐夫张某辉于2015年9月21日下午打电话叫其晚上帮助去装货，当晚告知地点是洋溪镇敬老院。其到后帮助搬货时，知道其搬运的是其兄长杨某标的烟梗。
（7）杨某标的供述，供称2015年6、7月份，其与朋友郑文博商量着准备弄一点烟梗来加工成假烟梗丝再分销出去牟利，后与张某辉、黄某埙及黄某全、黄某城、黄某顺说起此事，他们表示想一起合伙做。于是，大家出钱买了一部货车，还有锅炉、发电机、烟囱等，由张某辉出面租赁洋溪镇某山峰“老药场”附近的仓库。郑文博带其和黄某全找到罗某伟，想订购烟梗切片机1台，用于造假烟。罗某伟介绍吴某富有卖烟梗切片机，吴某富要求罗某伟作保，其就将现金人民币50000元作为购机款订金支付给罗某伟。2015年9月份，其再通过吴某富订购一车重30多吨的烟梗。9月20日其叫黄某全去南安找郑文博再次前往云霄，由黄某全和郑文博支付现金购烟梗款人民币60000元给吴某富，还支付现金购机款人民币100000元给罗某伟。2015年9月21日拉烟梗的货车到达三明市体育馆，其和黄某埙带车去过地磅称重。当晚，该车行至梅列区洋溪镇洋罗公路洋溪中学路口，由于山路狭窄无法前行，其驾驶闽GXXX**货车赶至现场，安排人员装卸烟梗盘货，后被三明市城区烟草专卖局专卖执法人员联合三明市公安局洋溪派出所民警当场查获。
（8）黄某全的供述，供称杨某标说做假烟很赚钱，但要先找好地点。当找到洋溪镇某山峰“老药场”附近的仓库时，郑文博还有来看过说可以。其与张某辉、黄某埙以及杨某标、黄某城、黄某顺一起商量好后，大家一起出钱买了货车及设备。2015年8月份，其和杨某标、郑文博前往云霄，去订购烟梗切片机。经罗某伟介绍给吴某富认识，双方谈好先付订金50000元给中间人罗某伟。2015年9月20日，杨某标叫其去南安找郑文博再次前往云霄。其和郑文博到了云霄后，其支付现金购烟梗款人民币60000元给吴某富，还支付现金购机款人民币100000元给罗某伟。
（9）黄某城的供述，供称杨某标说准备在洋溪弄一个烟丝加工点，其同意后出钱入股。2015年9月21日，杨某标说运送从外地买来做假烟丝的烟梗的货车已到三明，叫其帮忙接车。其开车到三明北，将货车带到三明体育馆附近的停车场，交由杨某标带车去过磅。
（10）黄某顺的供述，供称2015年7月左右，其与张某辉、黄某埙及杨某标、黄某全、黄某城在一起时，杨某标提出入股买烟梗制作假烟的事，其同意参与但只出钱不做别的事。其知道，为此事有买货车一部和还有发电机和锅炉，由张某辉出面租的仓库，郑文博出面联系购买烟梗设备和原料的事，杨某标叫黄某全带6万元去付买烟梗的钱，杨某标和黄某埙有去接货，杨某标还有去盘货。
（11）罗某伟的供述，供称其与郑文博是朋友。2015年7、8月份，郑文博打电话告诉其，想买一些烟梗在三明制作假烟丝，叫其帮助联系购买切烟梗的机器。其联系到吴某富，他们双方谈好价格是135000元，其还应吴某富要求作为中间人代收5万元订金。后2015年9月20日，黄某全和郑文博到其家中，其叫来吴某富，他们双方有讲好买烟梗丝的事，吴某富收了6万元购烟梗款，其还将代收的购机款10万元转交给吴某富。
（12）现场指认笔录及照片证明，杨某标、黄某全、黄某顺指认非法制假窝点“老药场”附近仓库，杨某标指认将烟梗盘货的地点是梅列区洋溪镇洋罗公路洋溪中学路口。
（13）人像辨认笔录及照片证明，杨某标辨认出罗某伟，黄某全辨认出罗某伟、黄某城，黄某顺辨认出黄某城，罗某伟辨认出黄某全、杨某标，范某柱辨认出杨某标与被告人黄某埙，李某飞辨认出杨某标、黄某城。
（14）现场勘验检查笔录、现场平面示意图、现场照片证明，非法制假窝点“老药场”附近仓库的现场勘验检查情况。
（15）扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、过磅单、三明市城区烟草专卖局移送财物清单、先行登记保存通知书、三明市城区烟草专卖局检查笔录及照片、情况说明、发还清单证明，2015年9月21日，三明市城区烟草专卖局专卖执法人员联合三明市公安局洋溪派出所民警查获涉案两辆货车，查扣经过磅称重过的32840公斤烟梗。三明市公安局梅列分局民警后从“老药场”附近仓库扣押到蓄电瓶2个、柴油4桶、电机1台、锅炉1个，与前述货车、烟梗均由三明市城区烟草专卖局保管。
（16）现场勘验检查笔录、现场平面示意图、现场照片、涉案烟梗抽样笔录、福建省烟草质量监督检测站烟叶鉴别检验委托协议书、烟叶鉴别检验报告、烟叶鉴别检验抽样单证明，查扣并存放在三明市烟草仓库的烟梗勘验检查情况，以及该烟梗抽样后送检未发现霉变。
（17）归案情况说明、到案经过材料证明，被告人黄某埙、张某辉被抓获的情况。
（18）在逃人员登记信息表证明，同案人吴某富、郑文博在逃。
（19）被告人黄某埙、张某辉的供述，其内容能与上述证据所证明的事实相互印证。
（20）户籍证明、违法犯罪经历查询情况表证明，被告人黄某埙、张某辉的基本情况，及无前科情况。
上述证据来源合法，证据与证据之间，证据与所证明的事实之间能相互印证，本院予以确认。
控辩双方争议的问题及本院对事实和证据的分析论证：
1.涉案烟梗运费的问题。
经查，同案人杨某标的供述，供称涉案烟梗运费2.3万元，货到三明直接付运费给货车车主。同案人黄某全的供述，供称烟梗的每吨运费按700元算，即2.6988万元。同案人黄某顺的供述，供称其听被告人黄某全说运费2万多元。货车车主李某飞的供述，供称将货运到收货地点后，由货主直接出运费22500元。因李某飞的供述与杨某标、黄某全、黄某顺的供述基本一致，且更具有客观性，故此节内容采信李某飞的供述，认定涉案烟梗运费为22500元。
2.涉案烟梗价格认定问题。
公诉机关认为本案无法查清烟梗销售或者购买价格，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：……其第（二）项规定：查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨基准价格计算。公诉机关提供了福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书证明，经福建省烟草专卖局认定，涉案烟叶（烟梗）的价格按照2014年度全省烤烟调拨平均基准价格33.14元／公斤计算，共计人民币1088317.6元。
被告人张某辉辩称烟梗价格认定过高。
经查，同案人杨某标的供述，供称烟梗是通过吴某富订购的，其听郑文博说烟梗购买价为每吨（含运费）2900元。被告人黄某埙的供述，供称从杨某标处得知烟梗购买价为每吨（含运费）为2900元。同案人黄某全的供述，供称其从杨某标处得知烟梗购买价为每吨（含运费）为2900元，与郑文博在一起时听郑文博说30吨左右的烟梗购买价在八万多元（含运费），吴某富也有对其说不想赚烟梗的钱，按每吨2900元（含运费）计算。同案人罗某伟供述不清楚烟梗购买价格，但供称其知道黄某全和郑文博有支付购买烟梗款人民币60000元给吴某富，虽然买卖烟梗的具体经手人吴某富和郑文博在逃，但被告人黄某埙与同案人杨某标、黄某全关于烟梗购买价的供述基本相一致，且从有利于被告人原则考虑，可认定杨某标等人烟梗购买价为每吨2900元（含运费）。本案共扣押烟梗32840公斤，扣除运费22500元，购买价格为72736元，故本案非法经营数额为72736元。被告人张某辉提出的上述辩解成立，予以采纳。
本院认为，被告人黄某埙、张某辉伙同他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。本案查清被告人黄某埙等人购买的涉案烟梗价格为72736元，故本案非法经营数额为72736元，属情节严重。公诉机关以无法查清销售或者购买价格，按照福建省2014年度烤烟调拨平均基准价格每公斤人民币33.14元计算烟梗的价格不当，予以纠正。二被告人在犯罪过程中，与同案人在主观上具有共同犯罪的故意，客观上互相配合具有共同的犯罪行为，是共同犯罪，应对共同参与犯罪的结果负责。被告人黄某埙、张某辉在本案中是主犯，但同案人杨某标在本案中负责组织、牵头，联络购买机器设备和原材料，具有一定的管理职责，被告人黄某埙、张某辉与其对比罪责相对较轻，决定对被告人黄某埙、张某辉从宽处理。被告人黄某埙、张某辉归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。综上，决定对被告人黄某埙、张某辉从轻处罚。被告人黄某埙关于“公诉人建议对其量刑过重”的辩解，以及被告人张某辉关于“烟梗价格认定过高”的辩解，予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项的规定，判决如下：
一、被告人黄某埙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月；并处罚金人民币三万元，限本判决生效后一个月内缴纳（刑期从判决执行之日起算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月17日起至2017年11月16日止）。
二、被告人张某辉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月；并处罚金人民币三万元，限本判决生效后一个月内缴纳（刑期从判决执行之日起算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月29日起至2017年12月28日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨伟光
人民陪审员 武海敏
人民陪审员 王立志
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 韩双珠
附本判决书相关法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的：
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在2万元以上的；
（二）非法经营卷烟20万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品3年内受过2次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在3万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在25万元以上或者违法所得数额在10万元以上的；
（二）非法经营卷烟100万支以上的。