新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2014）克民二终字第1号上诉人（原审被告）麦盖提华鹰热能有限责任公司，住所地：新疆麦盖提县人民路4号。法定代表人余新华，该公司经理。委托代理人张冰，新疆鼎泽凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）于凌峰，男，汉族，1974年2月14日出生，甘肃省张掖市人，初中文化，个体户。委托代理人刘潇，新疆驼铃律师事务所律师。上诉人麦盖提华鹰热能有限责任公司（以下简称华鹰公司）因与被上诉人于凌峰建设工程施工合同纠纷一案，不服阿图什市人民法院（2013）阿民初字第1009号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华鹰公司的委托代理人张冰、被上诉人于凌峰及其委托代理人刘潇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明，2010年3月31日，于凌峰与华鹰公司的组建人余新华签订一份建设施工合同，合同约定：余新华将麦盖提县城南新区热能管道的安装、焊接、保温交予于凌峰施工。同年4月8日，麦盖提县政府批复同意成立新疆麦盖提华鹰热能有限公司，同年8月11日由余新华出资组建为一人有限责任公司。于凌峰所施工的热能管道的安装、焊接、保温工程当年已完工并使用，并被评估为华鹰公司的资产。该工程与华鹰公司约定的价款为171.5万元，华鹰公司陆续支付工程款147万元，最后一笔款13.85万元于2011年9月8日支付。于凌峰将华鹰公司最后支付的一笔工程款13.85元误解成13.5万元，并认可华鹰公司已支付147.35万元，尚欠24.15万元未付，故诉至法院请求判令华鹰公司支付拖欠工程款24.15万元并承担本案诉讼费。另查明，于凌峰所施工的管道型号377#的施工长度与合同约定的948米一致。证人杜光辉认可自己做的管道型号377#全长一公里，且没有对他人所做工程返工。华鹰公司验资报告价格评估明细表表明热力管网377#全长为2616.2米。华鹰公司出示的13.85万元付款凭证上写有全部承包款已付请，字迹系余新华所写。一审法院认为，2010年3月31日于凌峰与余新华签订的《建设工程施工合同》系双方自愿签订，是双方真实意思表示，为有效合同。华鹰公司将该热能管道工程交予于凌峰施工，之后认为该工程质量不合格，但该工程当年已完工并使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，对华鹰公司认为于凌峰所做工程质量不合格的抗辩理由不予采信。华鹰公司认为该工程于凌峰未全部完工，杜光辉完成了一部分，根据华鹰公司提供杜光辉的证言只能证明其所做377#管道全长为一公里多，而于凌峰所做377#管道为948米，华鹰公司验资报告中377#管道全长2616.2米。由于华鹰公司提供的证人证言不足以证明于凌峰未完工，对华鹰公司关于于凌峰未完工的抗辩不予采信。华鹰公司认为已付完工程款171万元，但最后一笔款13.85万元的付款凭证上“全部承包款已付请”字迹是余新华所写，未能提供付款凭证证明，对华鹰公司已全部支付完工程款的主张不予采信。于凌峰请求华鹰公司支付24.15万元工程款的请求予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条第二款之规定，判决：华鹰公司在判决书生效之日起十日内，一次性清偿于凌峰24.15万元。案件受理费4975元、邮寄送达费180元，共计5155元，由华鹰公司承担。华鹰公司不服一审判决，上诉称，一、于凌峰在施工过程中因质量问题，经麦盖提县建设局责令整改后仍不能按照技术要求完成施工任务，双方终止合同，由第三方完成，而一审法院认定工程由于凌峰全部完成是错误的。双方当事人签订的合同价款为171.5万元，于凌峰并没有完成合同约定的工程内容，其所施工工程，华鹰公司2011年9月8日已经付清全部款项，于凌峰的工程负责人吐尔逊·阿布拉在付款凭证上已经签字确认，一审法院以“字迹系余新华自己书写”为由，否认款项付清的事实错误。另外，于凌峰延误工期，且施工质量出现问题，经县建设局责令整改后，仍达不到要求，对此违约行为，一审法院视而不见。二、一审法院以合同约定的价款171.5万元减去华鹰公司支付的147.35万元，推算出欠款24.15万元，没有考虑合同是否履行、是否全部履行、是否有违约行为、是否有抵消等情形，并由华鹰公司承担未能证明已支付171万元工程款的不利后果，严重违反了民事诉讼法的证据规定及最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。三、一审法院将华鹰公司及其法定代表人余新华作为共同被告立案受理，以及未对华鹰公司提出的管辖异议进行回应，存在违反程序法的行为。四、于凌峰不具备管网焊接、安装等资质，导致工程质量出现问题，并给上诉人造成一定的经济损失。请求撤销原判，驳回于凌峰的一审诉讼请求。被上诉人于凌峰辩称：双方合同约定的管辖法院为合同签订地阿图什市人民法院，华鹰公司提出管辖异议时没有签字，应视为没有提出管辖异议。起诉时我方并不清楚余新华是华鹰公司的发起人，知情后便撤销了对余新华的诉讼。我方施工质量是合格的，工程延期也是对方挖管道造成的。工程已经使用三年，应视为已经验收。请求驳回上诉，维持原判。华鹰公司为证明自己的上诉主张，提供了以下证据：证据一、麦盖提县建筑工程质量安全监督站出具的《证明》一份，拟证明于凌峰的工程队未履行完与华鹰公司签订的合同。于凌峰认为质检站是对工程质量进行监管，是否完工并不是该单位的职责，故对该证据的真实性、关联性均不予认可。由于麦盖提县建筑工程质量安全监督站不是该工程是否完工的监督主体，故本院对该证据的真实性不予采信。证据二、2010年3月31日，余新华与于凌峰签订的《建设工程施工合同》，拟证明双方之间的合同关系、171.5万元工程款的组成及质量要求。于凌峰对该证据无异议。本院对该证据的真实性予以确认。证据三、《付款凭证》，拟证明华鹰公司于2011年9月8日经双方结算将工程余款13.85万元全部付清，凭证上有余新华和吐尔逊·阿布拉的签名。于凌峰认为，其对吐尔逊·阿布拉收款签字没有异议，该凭证是上诉人打印的，吐尔逊·阿布拉不认识汉字，上诉人要他把收款签名写到下面，中间空了很多，之后上诉人在中间写上全部款项已付请字样，故对吐尔逊·阿布拉收到13.85万元予以认可，但对款项已全部付清不认可。由于，吐尔逊·阿布拉是于凌峰派驻工地的负责人，具有完全民事行为能力，能听懂汉语，于凌峰仅以吐尔逊·阿布拉不认识汉字为由否定该凭证的效力缺乏依据，本院对该凭证的真实性、有效性予以确认。证据四、华鹰公司与杜光辉签订的《管道安装工程合同》，拟证明于凌峰的工程没有完工，由杜光辉完成其剩余部分。于凌峰认为，杜光辉承建的是小区内的工程，只负责焊接，与其承揽的工程不是同一管网，管材型号也不一样，对该合同不予认可。由于杜光辉与于凌峰承揽工程的位置不一致，仅凭该份合同不能证明于凌峰的工程没有完工，故本院对该证据的真实性予以确认，但对拟证明于凌峰未完工的证明内容不予采信。被上诉人于凌峰为反驳上诉人的上诉请求，出示《麦盖提县城南新区集中供热管网压力实验记录》，拟证明被上诉人履行了合同，并于2010年8月6日进行了压力测试。华鹰公司认为，该证据一审时没有出示，对其真实性、关联性、有效性均不予认可。由于于凌峰一审时未出示其已经掌握的该证据，且对其真实性无法核实，本院对该证据的真实性不予确认。本院经对一、二审双方当事人出示证据的审查认定，结合双方当事人的陈述，确认以下法律事实：2010年3月31日，余新华以华鹰公司的名义与于凌峰签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程的名称为管道安装、焊接、保温，工程地点为麦盖提县城南新区公路边热能主管道一次网管，工程范围包括铺设供暖管道及各种型号管材现场保温、型号为500#、400#、377#、219#管材的供应；合同工期为2010年4月10日至同年7月10日，共120天；合同价款为171.5万元；发包人第一次付款30%，待管道材料全部到场验收合格后付40%，保温安装完毕验收后付25%，剩余5%到一年保质期满并无质量问题后付清；如有纠纷，双方协商解决，否则由阿图什市人民法院处理。合同履行至同年8月份，于凌峰的施工队撤离施工场地，双方就验收、结算、交接等未出具任何凭据，华鹰公司此后使用该管道至今。于凌峰认可共收到华鹰公司支付工程款147.35元。2011年9月8日，于凌峰派驻工地的负责人吐尔逊·阿布拉到华鹰公司索要剩余工程款，华鹰公司法定代表人余新华向吐尔逊·阿布拉出具《付款凭证》，写明“付图尔孙阿布拉承包麦盖提华鹰热能有限责任公司管道安装余款13.85万元（壹拾叁万捌仟伍佰元整），全部承包款已付请”并签名，下方有吐尔逊·阿布拉的签名“吐尔孙”，并写明了自己的身份证号及银行卡号。所付工程款均通过银行汇款方式支付，但双方未提供汇款或收款凭证。之后，于凌峰以华鹰公司欠付工程款为由向华鹰公司索要，华鹰公司以已经支付完毕为由拒绝支付。2013年8月28日，于凌峰向阿图什市人民法院起诉，请求判令余新华、华鹰公司共同支付拖欠工程款24.15元，并由其承担诉讼费用。一审法院立案后，收到一份《管辖异议申请书》的打印件，署名余新华，但没有本人亲笔签名，一审法院对此未做任何处理，余新华在一审庭审中也未提出异议。一审庭审中,于凌峰当庭撤销对余新华的起诉，要求华鹰公司承担责任。在合同履行期间，余新华出资筹建华鹰公司，2010年4月8日，麦盖县人民政府同意成立华鹰公司，同年8月11日麦盖提县工商行政管理局向余新华颁发华鹰公司的《企业法人营业执照》，为余新华一人出资组建的有限责任公司。2011年6月1日，余新华将其热力管网以实物出资的方式向华鹰公司增资3150万元，该实物出资包含377#热力管网2616.2米。以上事实有余新华与于凌峰签订的《建设工程施工合同》、麦盖提县人民政府《关于同意成立新疆麦盖提华鹰热能有限责任公司的批复》、筹建华鹰公司的验资报告、华鹰公司章程修正案及增加注册资本的验资报告、余新华与吐尔逊·阿布拉签字的《付款凭证》、杜光辉的证人证言以及双方当事人的陈述在案佐证。本案除华鹰公司提出的一审违反法定程序的问题外，双方争议焦点为：于凌峰是否按合同约定完成工程量以及华鹰公司是否支付完全部工程款。本院认为，于凌峰与余新华代表的华鹰公司签订的《建设工程施工合同》为有效合同，双方应依法履行。2010年8月份于凌峰撤离施工场地时，双方当事人未提供任何验收、结算、交接的证据，无法查明于凌峰是否严格按照合同约定完成了工程内容。2011年9月8日，华鹰公司法定代表人余新华与于凌峰委派的吐尔逊·阿布拉签名确认的《付款凭证》，足以认定吐尔逊·阿布拉和华鹰公司对已经完成的工程进行了结算，并付清全部工程款。于凌峰以吐尔逊·阿布拉不认识汉字以及余新华让吐尔逊·阿布拉在最下面签字，然后在中间部分写上“全部承包款已付请”为由，否认该《付款凭证》的效力没有证据证实，且吐尔逊·阿布拉签名时并未受到欺骗和胁迫，系其真实意思表示。本院对该辩解主张不予支持。该《付款凭证》证明华鹰公司与于凌峰之间的工程款已经全部结清。于凌峰以全部完成合同约定的工程内容为前提，按照合同约定的工程总价171.5万元减去其已收到的工程款147.35万元，得出华鹰公司尚欠工程款24.15万元的诉求，缺乏事实与法律依据，本院予以驳回。华鹰公司的上诉主张成立，本院予以支持。一审法院部分事实认定错误，本院予以纠正。此外，余新华在一审法院提出管辖异议时，没有亲笔签名，是否系其本人意思表示不清楚，余新华在一审开庭时也未提出，视为余新华同意一审法院受理该案。于凌峰在明确华鹰公司为责任主体后，当庭撤回对余新华的起诉，一审法院未书面裁定准许撤回，而在判决书中直接取消其被告地位，虽存在瑕疵，但不影响案件的公正审理，华鹰公司也未要求发回重审，故本院对该案不予发回重审。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销阿图什市人民法院（2013）阿民初字第1009号民事判决；二、驳回于凌峰的诉讼请求。本案一、二审诉讼费计10077元由于凌峰承担。本判决为终审判决。审判长  彭敬福审判员  梁易江审判员  刘 磊二〇一四年三月十日书记员  杨春艳