吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉02民终2583号上诉人（原审原告）：谢振贵，男，1967年4月20日出生，住吉林省蛟河市。被上诉人（原审被告）：吴佳伟，男，1978年6月10日出生，住吉林省蛟河市。委托诉讼代理人：王庆珍（系吴佳伟之母），女，1951年1月8日出生，住吉林省蛟河市。上诉人谢振贵因与被上诉人吴佳伟养殖权纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2016）吉0281民初2592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢振贵、被上诉人吴佳伟的委托诉讼代理人王庆珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢振贵上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，谢振贵对其主张的林蛙养殖场享有承包经营权。谢振贵于2006年1月1日将154公顷林蛙养殖场转让给董相平，董相平于2007年取得了非国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证。但谢振贵于一审时提供的蛟河市松江林业工作站2011年6月8日出具的谢振贵养蛙场平面设计示意图及设计说明书显示，谢振贵于2011年6月8日仍享有27林班12、13、14、16小班共计面积96公顷的养蛙场的承包经营权。显然，谢振贵转让给董相平的林蛙养殖场并不包含其向吴佳伟主张权利的96公顷林蛙养殖场，谢振贵对其主张权利的林蛙养殖场享有承包经营权。2.一审法院对于吴佳伟于2006年至2010年期间一直经营谢振贵享有承包经营权的林蛙养殖场未予查明和认定，导致谢振贵要求吴佳伟给付经营林蛙养殖场期间的收益的诉讼请求被驳回。3.一审法院不准许谢振贵的鉴定申请存在错误。如前所述，吴佳伟应当给付谢振贵其经营林蛙养殖场期间的收益，谢振贵要求对该期间的收益进行鉴定的请求应当准许。吴佳伟辩称，一审判决正确，请求驳回上诉。1.2006年谢振贵将一个蛤蟆沟二次出卖，欺骗吴佳伟与其达成转让协议，当吴佳伟向谢振贵支付1.8万元后准备经营时，发现谢振贵已将蛤蟆沟出售给董培全，董培全不允许吴佳伟经营，给吴佳伟造成10万余元的经济损失，最终法院仅判决谢振贵赔偿33896元，返还转让款1.8万元。2.谢振贵转让给吴佳伟是30公顷，而非90公顷，30公顷在董培全林蛙养殖河照范围内，如果吴佳伟真有利益的话，也是给董培全，不是谢振贵。3.谢振贵要求吴佳伟向其支付4年经济收益无事实及法律依据，吴佳伟并未实际经营，没有效益可言，现谢振贵仍有1.4万余元执行款没有支付给吴佳伟。谢振贵向一审法院起诉请求：吴佳伟给付实际经营坐落在蛟河市松江镇临江村四社的面积为96公顷的林蛙养殖场（蛟河市爱林林场27林班中的12、13、14、16小班）4年的收益（2006年10月30日至2010年10月30日）4万元（以鉴定为准）。一审法院认定事实：2006年1月1日，谢振贵与董相平之子董培全签订协议书一份，约定将位于临江四社老宋家沟里即积雨面积之内河流卖给爱林林场董培全，折合人民币88,800元，款到交河，更改手续自己办理，交易税归董家负责，积雨面积往下到老范家路边。同日，由谢振贵哥哥谢振忠与董相平签订林蛙场经营权变更登记协议书，约定将27林班转让给董相平，董相平于2007年2月5日取得非国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证，养殖地址为蛟河市松江镇临江村爱林林场，27林班，面积154公顷。2006年10月，吴佳伟与谢振贵口头达成有偿转让蛤蟆沟协议，约定谢振贵将承包的蛤蟆沟中的一段（位于咕洞河里27林班中的13小班，面积30公顷）以1.8万元的价格有偿转让给吴佳伟，后吴佳伟对转让所得的蛤蟆沟进行建越冬池、盖房、投放蛤蟆籽、蛤蟆，用铁丝圈山等经营管理行为，投入了一定的资金。在经营期间，吴佳伟同谢振贵于2008年3月到蛟河市林业局办理林蛙养殖转户手续时，得知谢振贵已将转让给吴佳伟的河段于2006年1月转让给董相平，董相平已经取得养蛙场的手续。本案在审理过程中，谢振贵于2017年1月18日提出书面申请，请求对吴佳伟实际经营坐落在蛟河市松江镇临江村四社的面积为96公顷的林蛙养殖场（蛟河市爱林林场27林班中的12、13、14、16小班）4年的收益（2006年10月30日至2010年10月30日）进行鉴定。一审法院以谢振贵的申请对待证事实没有意义为由，于2017年6月2日通知其不予准许。另查明，吴佳伟诉谢振贵养殖权纠纷一案，一审法院于2010年5月4日作出（2008）蛟民一初字第1290号民事判决书，判决：一、解除吴佳伟与谢振贵口头约定的转让蛤蟆沟协议；二、谢振贵于判决生效后十日内返还吴佳伟转让费1.8万元、赔偿吴佳伟经济损失33,896元；三、驳回吴佳伟的其他诉讼请求。谢振贵不服该判决，向吉林省吉林市中级人民法院提起上诉。吉林省吉林市中级人民法院于2010年10月23日作出（2010）吉中民一终字第551号民事调解书，调解书主文：一、谢振贵于调解书生效后90日内为吴佳伟办理《非国家重点保护野生动物驯养繁殖（林蛙）许可证》，费用1000元，由吴佳伟承担；二、如到期谢振贵不能办理《非国家重点保护野生动物驯养繁殖（林蛙）许可证》，则按（2008）蛟民一初字第1290号判决执行，并返还办证费用1000元。因谢振贵未按上述民事调解书履行义务，吴佳伟向法院申请执行，现该案正在执行中。一审法院认为，谢振贵于2006年1月1日在转让给董相平坐落在蛟河市松江镇临江村四社的面积为154公顷的林蛙养殖场（蛟河市爱林林场27林班）承包经营权时，包括本案其主张的转让给吴佳伟的坐落在蛟河市松江镇临江村四社的面积为96公顷的林蛙养殖场（蛟河市爱林林场27林班中的12、13、14、16小班）承包经营权，且董相平于2007年2月5日已办理了受让的林蛙养殖场的非国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证，董相平已取得受让的林蛙养殖场的承包经营权，谢振贵丧失了其主张的林蛙养殖场的承包经营权。因谢振贵提供的证据不足以证明其事实主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，其作为负有举证责任的当事人应承担不利的后果。综上，谢振贵请求吴佳伟给付实际经营坐落在蛟河市松江镇临江村四社的面积为96公顷的林蛙养殖场（蛟河市爱林林场27林班中的12、13、14、16小班）4年的收益（2006年10月30日至2010年10月30日）4万元（以鉴定为准）的诉讼请求，没有事实依据和法律根据，不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回谢振贵的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，谢振贵的上诉主张不成立。谢振贵提出其享有林蛙养殖场的承包经营权，并于一审时提供林蛙驯养繁殖档案卷宗、非国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证予以证明，然而，在林蛙驯养繁殖档案卷宗及许可证中记载负责人为谢振贵的哥哥谢振忠，而非谢振贵，无法证明谢振贵享有林蛙养殖场承包经营权。谢振贵又提出蛟河市松江林业工作站于2011年6月8日出具的谢振贵养蛙场平面设计示意图及设计说明书显示其享有96公顷的养蛙场承包经营权，但该两份证据并非权利凭证，不能证明养蛙场承包经营权问题，谢振贵的该项上诉主张证据不足，本院不予支持。2006年10月吴佳伟与谢振贵达成有偿转让蛤蟆沟协议，吴佳伟支付1.8万元承包款后开始经营，即使经营中存在收益，亦与谢振贵无关。因谢振贵将转让给吴佳伟的河段已于2006年1月转让给董相平，董相平取得养蛙场的手续，吴佳伟对于已转让给董相平的河段不再享有任何权利，无权要求吴佳伟给付其已取得的经营收益，故其要求对于吴佳伟四年收益进行鉴定，因与待证事实无意义，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款之规定，一审未予支持并无不当。综上所述，谢振贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人谢振贵负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 洁代理审判员  荆媛媛代理审判员  赵 靖二〇一七年九月二十六日书 记 员  王英惠