广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤20民终3555号
上诉人（原审被告）：谢燕海，男，1968年12月1日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：黄烈，广东千里行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王朝华，广东千里行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梁润枝,男，1968年5月9日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：黄高翔，广东贤道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司，住所地广东省中山市。
主要负责人：罗磊，该公司经理。
委托诉讼代理人：廖礼仲，广东维纳律师事务所律师。
上诉人谢燕海与被上诉人梁润枝、中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司（以下简称平安保险中山支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初9995号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年7月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
谢燕海上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判由平安保险中山支公司承担赔偿责任，并驳回梁润枝对谢燕海的诉讼请求，本案诉讼费用由梁润枝、平安保险中山支公司承担。事实与理由：一、一审认定梁润枝的误工费203133.37元与客观事实不符，不应得到支持。1.误工费计算标准有误，本案应依据梁润枝前一次起诉的（2014）中二法民四初第760号民事判决认定的误工费标准为35423元/年计算，且该判决已生效，而本案一审却按71292元/年计算误工费，显然与生效判决相悖，与事实不符；2.误工时间的认定与梁润枝伤情显然不符。加上760号案件认定的误工时间，梁润枝的总误工时间达到1323天，长达将近四年的误工费显然与其伤情不符，根据梁润枝提供的证据显示其从事个体销售工作，其伤情恢复后并不影响日常生活和工作，所以不会导致其收入减少，而且其在病情稳定的情况下频频就医，其诊疗的必要性和合理性令人起疑；3.根据广东省司法鉴定协会《关于人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》的相关规定，对于一些损害后恢复期比较长但已进入调解程序或诉讼程序的，误工期评定的上限可以至伤残评定前一日，但一般不超过24个月，因此一审仅根据医嘱建议认定梁润枝的误工时间为1140天，而未查实和评定，导致认定误工费202133.37元明显有误；二、谢燕海不应对梁润枝二次手术的后续医疗费承担赔偿责任。在前述760号案件中已认定梁润枝对2014年2月2日因骨折后再骨折而导致的住院存在主观过错，因此，谢燕海不应对二次手术及治疗费用承担赔偿责任，即使承担，也应只承担60%的责任；三、平安保险中山支公司应在商业险限额内承担赔偿责任。本次事故，虽然谢燕海是醉酒驾驶，但平安公司并未就免责条款履行提示告知义务，该条款对谢燕海并无约束力。
梁润枝辩称，一、关于误工费。梁润枝有连续的医嘱休息证明以及医疗收据证明确认误工时间，一审判决参照广东省上一年度零售业在岗职工年平均工资计算误工费合情合理合法；梁润枝在事故发生前是五金行业的个体户，需要送货，货物较重，主要是体力活，所以伤情必然影响其误工收入，且事故发生后无法经营个体户业务；二、关于二次住院的医疗费承担问题。不同意该上诉请求，骨折后再骨折其根本原因还是由于交通事故原因造成的，应由谢燕海承担；三、关于商业险免赔问题。在760号案件中保险公司提出存在免赔事由，即谢燕海醉酒驾驶，保险公司要求免赔，对此谢燕海并无异议，可见谢燕海收到了保险条款明确知道免责条款的内容，760号案件一审判决后，谢燕海也无上诉，更加证明其知道免赔条款，本案一审时谢燕海也未对免责条款提出异议，故该公司可以免赔。
平安保险中山支公司辩称，同意谢燕海关于误工费及二次住院治疗费的上诉意见，关于商业险免赔问题，与梁润枝的答辩意见一致。
梁润枝向一审法院起诉请求：判令谢燕海向其支付人身损害赔偿各项费用共计541802.19元，平安保险中山支公司在保险责任范围内对上述赔偿先予赔付，本案诉讼费用由谢燕海、平安保险中山支公司承担。
一审法院认定事实：2013年9月7日21时30分，谢燕海醉酒后驾驶粤Ｔ×××××号轿车沿中山市横栏镇跃进路从横栏茂辉工业区往六沙方向行驶，行驶至跃进××××号对开路段时，遇梁润枝驾驶粤Ｊ×××××普通二轮摩托车（载吴华婵）迎面驶至，两车发生碰撞，事故造成车辆损坏以及梁润枝、吴华婵受伤的后果。中山市公安局交通警察支队横栏大队认定谢燕海承担此事故的全部责任，吴华婵、梁润枝不承担此事故的责任。2014年4月24日，梁润枝就当时已产生的损失曾提起诉讼（案号（2014）中二法民四初字第760号，以下简称760号案件），中山市第二人民法院审理后于2014年6月20日判决平安保险中山支公司支付梁润枝赔偿款37378.58元（强制保险限额分配一半，已用强制保险医疗费用赔偿限额为5000元，死亡伤残赔偿限额为29378.58元；支持保险公司主张的商业险免责）、谢燕海支付梁润枝赔偿款19560.3元。梁润枝评残后，提起本次诉讼，要求谢燕海赔偿，其后申请追加平安保险公司为共同被告。
梁润枝在本次交通事故中受伤后被送往中山市中医院治疗，住院42天，陪护一人，诊断为全身多发开放粉碎性骨折、左肱骨中下段及肱骨髁间粉碎骨折、左桡尺骨中上段开放性双骨折并上下桡尺关节脱位、左股骨中段开放粉碎性骨折、左髌骨骨折、颅脑外伤、头皮下血肿等，行内固定术等治疗，出院医嘱复查等。2014年2月2日，梁润枝以“外伤致左大腿肿痛，活动受限约3天”为主诉入住上述医院治疗，住院23天，陪护一人，诊断为左股骨中下段骨折后再骨折并内固定断裂，出院医嘱定期复查、加强营养、休息一个月等。在760号案件的庭审中，谢燕海认为梁润枝于2014年2月2日入院治疗是其过错所造成的，故不同意赔偿该次住院产生的费用，梁润枝遂主张该次住院的费用由被告方承担60%,并获得法院判决支持，双方当事人均没有提出上诉。
第一次诉讼后，梁润枝多次复诊。2016年11月21日，梁润枝到中山市中医院治疗，住院5天，出院医嘱休息1个月、复查等。其后梁润枝又多次复诊。2014年3月25日至2017年3月9日期间，医嘱休息66次，并有加强营养的建议。2017年6月27日，广东宏力法医临床司法鉴定所根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》和广东省司法鉴定协会《<道标>有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与规定》，鉴定梁润枝上述受伤造成八级伤残（以梁润枝左股骨中段粉碎性骨折，经治疗3年多，骨折线仍可见，骨折不愈合，符合“四肢长骨骨折不愈合或骨折并发慢性骨髓炎不愈合1年以上”条件）、九级伤残（左上肢）。
本次交通事故造成梁润枝本案损失如下：医疗费19843.5元（凭票114张），住院伙食补助费500元（住院5天，每天100元），护理费100元（按票据），营养费2000元（酌定）、误工费203133.37元（按医嘱休息共1140天，参照广东省上年度零售业在岗职工年平均工资71292元/年计算），残疾赔偿金173347.78元［以广东省上年度城镇居民人均可支配收入37684.3(元/年)计算20年，其中八级以30%酌定支持70%为21%，九级计算2%，总系数为23%］，评残费1800元（凭票），被扶养人生活费48261.1元（梁润枝父母分别计算11年，三人扶养，均以广东省上年度城镇居民人均消费性支出28613.3元/年标准计算，系数为23%），交通费酌定600元，共计449585.75元。
粤Ｔ×××××号轿车由谢燕海在平安保险中山支公司投保了责任限额为122000元的机动车第三者责任强制保险，并同时投保限额为500000元的商业第三者险、不计免赔险，上述事故发生在保险期间内。强制保险死亡伤残赔偿限额余46969.26元，经征求当事人的意见，本案分配25621.42元（死亡伤残赔偿限额110000元/2-29378.58元）。
平安保险中山支公司要求对梁润枝伤残情况进行重新鉴定，认为自行委托鉴定程序不合法、鉴定所采用是废止的国家标准等，但未提供证据予以反驳，梁润枝则不同意重新鉴定。
一审法院认为，本案属交通事故导致的损害赔偿纠纷。交警部门对事故作出的认定无误，予以采信。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，平安保险中山支公司应在强制保险赔偿限额内对梁润枝承担赔偿责任。因醉酒驾驶属于我国法律规定的禁止性行为，且在760号案件中，平安保险中山支保险公司主张商业险免赔，谢燕海亦无异议，因此，强制保险赔偿不足的部分，应由谢燕海承担。
关于梁润枝要求谢燕海、平安保险中山支公司赔偿精神损害抚慰金的问题，梁润枝经鉴定构成八、九级伤残，确实给其造成精神损害，根据司法实践，并结合当事人过错程度，精神损害抚慰金以11500元为宜。故梁润枝上述损失共计461085.75元，由平安保险中山支公司承担强制保险限额25621.42元，余435464.33元，由谢燕海负担。
梁润枝要求赔偿交通事故损失符合法律规定，但赔偿数额应当以法院依法核定为准。关于争议的问题，分析如下，对于诉讼时效问题，梁润枝在第一次诉讼后至本次起诉虽然已超过一年时间，但梁润枝的治疗一直是持续的，医嘱休息亦是连续的，因此，梁润枝本次起诉不应认为已过诉讼时效。出院医嘱复查，梁润枝出院后复诊多次，有疾病建议书及医疗收费票据作证，应予采信并支持相关医疗费；误工时间依法根据医疗机构出具的证明确定，梁润枝受伤后持续治疗，提供了疾病建议书及医疗收费票据等证据，应依法支持其误工时间的主张，误工标准根据第一次诉讼的生效判决按最新统计数据予以确定；交通费属于客观必须支出的费用，应以实际情况相符合的正式票据为凭，梁润枝未提供票据作证，故根据客观情况以酌定为宜。对于伤残鉴定问题，因梁润枝不同意重新鉴定，故应以考查现有证据的证明效力，经查，上述事故导致的伤害发生在《道路交通事故受伤人员伤残评定》有效期内，故鉴定机构以该评定标准和广东省司法鉴定协会《<道标>有关颅脑、暂行规定》作为依据，理据充分，应予支持，并且鉴定机构具有相关司法鉴定资质，法律亦不禁止当事人单方委托鉴定，因此，根据证据规则，应以该鉴定结论作为计算赔偿项目的参考依据，同时因梁润枝对于2014年2月2日入院治疗具有过错，故综合考虑梁润枝的伤情及当事人的过错程度，梁润枝因事故造成的伤害是造成下肢伤残的主要方面，梁润枝自己的过错占次要方面，因此，对于该八级伤残，宜由谢燕海承担70%的责任为宜。当事人的诉求或主张，有理有据的，予以支持，没有依据的，均不采信。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、平安保险中山支公司于判决生效之日起十日内支付梁润枝交通事故赔偿款25621.42元；二、谢燕海于判决生效之日起十日内支付梁润枝交通事故赔偿款435464.33元；三、驳回梁润枝的其他诉讼请求。一审案件受理费9218元，由梁润枝负担946元，谢燕海负担7832元，平安保险中山支公司负担440元(此费已由梁润枝预交，谢燕海、平安保险中山支公司于本判决生效之日起十日内将负担部分迳付梁润枝)。
二审中，当事人未提交新证据。本院查明，一审庭审中，平安保险中山支公司提交投保单及机动车辆保险条款作为证据，拟证明平安保险中山支公司已向投保人明确解释保险单黑体字免责条款的内容，已履行保险合同免责条款的提示义务，谢燕海对平安保险中山支公司提交的证据并无异议。760号案件认定，梁润枝的误工天数为118天（不含两次住院的65天）；二审中，经本院组织各方对医药费单据进行核实，各方一致确认，本案梁润枝的医药费总额为19843.5.1元，谢燕海确认赔偿13890.4元，梁润枝亦表示同意。
梁润枝因本案交通事故造成的伤情为全身多发开放粉碎性骨折、左肱骨中下段及肱骨髁间粉碎骨折、左桡尺骨中上段开放性双骨折并上下桡尺关节脱位、左股骨中段开放粉碎性骨折、左髌骨骨折、颅脑外伤、头皮下血肿，其先后三次到中山市中医院住院治疗并多次返该院进行门诊治疗，门诊治疗时该院持续出具了多份建议休息的疾病建议书及疾病证明书，其中自2014年3月起至2017年2月有61份疾病建议书和5份疾病证明书，其中有51份疾病建议书显示为两名医生签名笔迹，其余16份显示为三名医生签字笔迹，上述疾病建议书及疾病证明书建议休息天数除7份为30天外，其余均为两周或15天，建议书中均只叙述了梁润枝系多发骨折术后，未记载有梁润枝伤情现状和活动情况。
一审法院认定的其他事实具有证据支持，本院予以确认。
本院认为，根据谢燕海的上诉理由，二审争议焦点为：一、一审认定的误工时间是否正确问题；二、本案商业险是否可以免赔问题；三、关于医疗费及谢燕海赔偿金额问题。现分析如下：
一、关于一审认定的误工费是否正确问题。首先，关于误工时间，梁润枝主张的误工天数为1040天，一审予以支持，谢燕海上诉提出异议。经审查，一审时梁润枝提交的大部分疾病建议书、疾病证明书主要由固定的两名医生出具，建议书出具的份数较多、建议的休息天数明显过长，而建议书中缺乏对当时门诊时梁润枝的伤情状况和活动情况的记录，也没有其他证据证明梁润枝确实因伤长达1040天的时间内不能工作，因此一审法院认定1140天的误工时间依据不足，结合梁润枝的伤情，应当认定其主张的误工时间事实不清、证据不足，一审认定误工天数明显过长，处理欠妥，本院予以纠正。考虑到梁润枝全身多处开放性、粉碎性骨折及骨折后再骨折的伤情及恢复情况，参考广东省司法鉴定协会《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》相关规定，对于一些损伤后恢复期比较长但已进入调解程序或诉讼程序的，误工期评定的上限可以至伤残评定前一日，但一般不超过24个月的规定，本院酌情认定梁润枝因本案交通事故所受左股骨骨折伤害的误工天数为720天，因误工时间自事故发生起计算，故还应扣减760号案件已支持的118天，本案应支持的误工时间为602天。其次，关于误工工资计算标准问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款、第三十五条第二款之规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。因此，虽然本案事故发生在2014年，但本案一审法庭辩论终结时间为2018年1月30日，故一审按广东省2017年度零售业在岗职工年平均工资71292元的标准计算误工费是正确的，由此，梁润枝的误工费应为117582.97（71292元÷365天×602天）。
二、关于商业险是否可以免赔问题。经二审查明，平安保险中山支公司为证明已向投保人履行对保险合同免责条款的提示义务，已在一审当庭提交投保单及机动车辆保险条款作为证据，谢燕海经质证对上述证据未提出异议，由此可以认定平安保险中山支公司已履行对保险合同免责条款的提示义务，一审认定平安保险中山支公司在商业险限额内免赔正确，但所述免赔理由不妥，本院予以纠正，谢燕海上诉主张免责条款未生效的主张不充分，本院不予支持。
三、关于医疗费的核实及谢燕海赔偿金额问题。二审经本院组织各方核实梁润枝医药费单据，谢燕海确认承担13890.4元，梁润枝亦表示同意，由此，经调整医疗费及误工费金额，梁润枝在本案的损失总金额为369582.25元，由平安保险中山支公司在强制保险限额内承担25621.42元，余343960.83元，由谢燕海予以赔偿。
综上所述，谢燕海的上诉请求部分成立，一审判决认定部分事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初9995号民事判决第一项；
二、撤销广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初9995号民事判决第三项；
三、变更广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初9995号民事判决第二项为：谢燕海于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿梁润枝交通事故损失343960.83元；
四、驳回梁润枝的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9218元，由梁润枝负担2930元，谢燕海负担5852元，中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司负担436元(一审案件受理费已由梁润枝预交，谢燕海、中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司于判决生效之日起十日内将负担部分迳付梁润枝)。二审案件受理费7832元（谢燕海已预交7832元），由梁润枝负担1646元，谢燕海负担6186元（梁润枝于本判决发生法律效力之日起十日内向谢燕海径付1646元）。
本判决为终审判决。
审判长 吴朝晖
审判员 王 瑄
审判员 管晓明
二〇一八年八月六日
书记员 伍柳青