北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终795号
上诉人（原审原告）上海慧志文化传播有限公司，住所地上海市崇明县潘园公路1800号2号楼771室（上海泰和经济开发区）。
法定代表人张陆武，执行董事。
委托代理人王文锋，上海海贝律师事务所律师。
委托代理人张良建，上海海贝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人韩蓄，该委员会审查员。
上诉人上海慧志文化传播有限公司（简称慧志公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初4449号行政判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认为：第15884582号“WORLDEMORYCHAMPIONSHIPS及图（指定颜色）”商标（简称申请商标）与第15623913号“四只象家居SIZHIXIANG及图”商标（简称引证商标一）不构成近似商标；申请商标文字包含了第12643036号“EMORY”商标（简称引证商标二），构成近似商标。慧志公司主张申请商标经过使用已具有较高知名度，但其提交的证据尚不足以证明申请商标在复审服务上经使用已获得足以与引证商标二相区分的显著性。本案除适用《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条审理外，还应适用商标法第三十一条进行审理。商评字【2016】第56932号《关于第1588452号“WORLDEMORYCHAMPIONSHIPS及图（指定颜色）”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）仅适用商标法第三十条存在不当，但不影响结论的正确性。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回慧志公司诉讼请求。
慧志公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及被诉决定。其上诉理由是：申请商标与引证商标二整体上不构成近似；申请商标经过使用已经具有了知名度和显著性。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
慧志公司于2014年12月8日提出第15884582号“WORLDEMORYCHAMPIONSHIPS及图（指定颜色）”商标（见下图）申请，指定使用在第42类替他人研究和开发新产品；计算机编程；计算机软件设计；把有形的数据或文件转换成电子媒体；提供互联网搜索引擎；软件运营服务[SaaS]；信息技术咨询服务；服务器托管；计算机硬件设计和开发咨询；托管计算机站（网站）服务上。
引证商标一为第15623913号“四只象家居SIZHIXIANG及图”商标（见下图），申请日为2014年10月31日，核定使用在第42类工程绘图；工业品外观设计；室内装饰设计；建设项目的开发；建筑制图；服装设计；网站设计咨询；把有形的数据或文件转换成电子媒体；提供互联网搜索引擎；信息技术咨询服务等服务上，专用期限为2015年12月21日至2025年12月20日，申请人为杭州四只象电子商务有限公司。
引证商标二为第12643036号“EMORY”商标（见下图），核定使用在第42类技术研究；质量检测；科学研究（在保健领域）；化学分析；生物学研究；材料测试；物理研究；教育、评估、学生学习能力提升、电脑软件设计、教师培训、课程开发和管理领域的计算机软件安装、更新、升级、维护、出租、咨询；（为教育机构）托管计算机站（网站）；为与教学有关的练习试题及其他教学材料提供的计算机软件安装、更新、升级、维护、出租、咨询等服务上，申请日为2013年5月24日，专用期限为2015年2月14日至2025年2月13日，申请为埃默里大学。
国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年6月27日作出被诉决定，以申请商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，已构成商标法第三十条规定的情形为由，决定对申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
一审诉讼过程中，慧志公司认可申请商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务构成类似服务。慧志公司补充提交了以下证据：
世界记忆运动理事会、世界记忆锦标赛国际有限公司于2014年8月9日出具的《授权委托书》中文及英文文本，上述《授权委托书》载明：“兹授权上海慧志文化传播有限公司全权代表我们，负责管理世界记忆锦标赛和中国记忆锦标赛在中国的申报工作，并管理、组织、监督以及再授权，与赛事有关的各项活动、同时，授权上海慧志文化传播有限公司在中国将世界记忆锦标赛的标识以其公司名义在各类商品和服务项目上申请注册为商标。”
世界记忆运动理事会、世界记忆锦标赛国际有限公司注册证明。
世界记忆运动理事会（WMSC）和世界记忆锦标赛国际有限公司（WMCIL）股东结构及简单介绍说明。该说明记载：“世界记忆锦标赛自1991年于伦敦首次成立以来，一直举办至今，已经在一些享有声望的地方举办了25年，比如伦敦帝国理工学院…中国广州，中国海南，中国成都。”
第十九届（2010年，广州）、第二十四届（2015年，成都）世界脑力锦标赛会刊原件。
上述证据1、证据3一审提交的文本未经过公证认证，二审期间慧志公司重新提交了经过公认认证的文本。
以上事实有申请商标和各引证商标档案、被诉决定、慧志公司提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
慧志公司对于申请商标指定使用的服务与引证商标二核定使用的服务构成类似服务不持异议，被诉决定及原审判决对此认定并无不当，本院予以确认。
商标近似是指，商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似。判断商标是否构成近似，应从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，判断商标标志本身是否近似。
申请商标由大象图形及英文组成，商标评审委员会及一审法院均将英文部分识别为“WORLDEMORYCHAMPIONSHIPS”，慧志公司上诉提出，英文部分应为“WORLDMEMORYCHAMPIONSHIPS”，即大象图形的腿部设计为字母“M”，组成“MEMORY”一词。仅从标志本身看，一般公众不易将大象腿部识别为字母“M”，但是从申请商标文字的组合方式看，明显可以看出文字部分应当是具有固有含义的词组。结合慧志公司提交的《授权委托书》、世界记忆运动理事会（WMSC）和世界记忆锦标赛国际有限公司（WMCIL）股东结构及简单介绍说明以及第十九届（2010年，广州）、第二十四届（2015年，成都）世界脑力锦标赛会刊等证据，慧志公司系从世界记忆运动理事会、世界记忆锦标赛国际有限公司获得在我国大陆地区注册申请商标的授权，申请商标标志作为一个整体在引证商标二申请日之前即已使用，文字部分是“世界记忆锦标赛”的含义。虽然申请商标包含有“EMORY”一词，但是从商标标志整体上考虑，申请商标与引证商标二的图形和文字组合方式不同、文字的含义不同，相关公众施以一般注意力，即使将申请商标与引证商标二同时使用在同一种或者类似服务上，也不会造成混淆、误认。因此，申请商标与引证商标二不构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。
综上所述，被诉决定及原审判决认定事实不清，均应予以撤销。慧志公司的上诉理由有事实和法律依据，本院对其上诉请求予以支持。由于本判决的作出是基于慧志公司在诉讼过程中补充提交的证据，且在二审期间慧志公司方才完善了证据的形式要件，一审法院未予采信并无不当，慧志公司应当自行承担相应的后果，故本案一、二审案件受理费均应由慧志公司负担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项、第三款之规定，判决如下：
撤销北京知识产权法院（2016）京73行初4449号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字【2016】第56930号关于第1588452号“WORLDEMORYCHAMPIONSHIPS及图（指定颜色）”商标驳回复审决定；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就上海慧志文化传播有限公司针对第1588452号“WORLDEMORYCHAMPIONSHIPS及图（指定颜色）”商标提出的复审请求重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由上海慧志文化传播有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 马 军
审判员 戴怡婷
二〇一七年四月二十七日
书记员 季依欣