安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖05刑终6号
原公诉机关含山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴必龙，曾用名“吴从龙”，男，1983年7月30日出生于安徽省和县，汉族，初中文化，农民，户籍地安徽省和县。因涉嫌盗掘古墓葬罪，于2016年3月23日被含山县公安局刑事拘留，于2016年4月8日经含山县人民检察院批准被执行逮捕，现羁押于含山县看守所。
辩护人林晓彬，安徽吴楚律师事务所律师。
原审被告人胡某，男。曾因犯寻衅滋事罪，于2013年11月27日被和县人民法院判处拘役4个月。现因涉嫌盗掘古墓葬罪，于2016年3月5日被含山县公安局刑事拘留，于2016年4月8日经含山县人民检察院批准被执行逮捕，现羁押于含山县看守所。
原审被告人盛成，男，1991年10月2日出生于安徽省和县，汉族，初中文化，农民，户籍地安徽省和县。因涉嫌盗掘古墓葬罪，于2016年4月11日被含山县公安局决定取保候审，同年5月25日被含山县人民检察院决定取保候审，2016年9月14日被含山县人民法院取保候审。
含山县人民法院审理含山县人民检察院指控原审被告人吴必龙、胡某、盛成犯盗掘古墓葬罪一案，于2016年11月25日作出（2016）皖0522刑初186号刑事判决，原审被告人吴必龙不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
含山县人民法院依据受案登记表、户籍证明、到案经过、刑事判决书等书证;证人司某某等人的证言;法医物证检验报告、鉴定意见书;被告人吴必龙、胡某、盛成供述和辩解等证据认定：
1、2015年下半年的一天，程某某(另案处理)授意被告人吴必龙邀集赵某某(另案处理)一起商议盗掘古墓葬事宜，商定由程某某和周某(另案处理)两人出资，以供盗掘古墓葬人的吃住和购买盗墓工具，同时，用车辆装运盗墓的人员和工具，赵某某负责联系专业盗墓人员实施盗墓。随后，赵某某和吴必龙联系程保江(另案处理)，参与盗墓，程某某主要负责前期探测及盗掘古墓葬的技术。程某某和吴必龙在含山县昭关镇东兴行政村探到一古墓葬后，就把这情况告知程某某、周某、颜某和被告人胡某、盛成。程某某、周某组织程某某、吴必龙、胡某、颜某和盛成携带“洛阳铲”等盗墓工具，对该处古墓葬进行盗掘。程某某、吴必龙在盗墓现场负责挖掘，被告人胡某、盛成和颜某负责运土和回填盗洞。连续两、三个夜晚挖掘将该古墓葬掘开，盗得罐子、铜钱和铁剑等物品。案发后，经文物部门现场勘察：该古墓葬位于张宝村，现场留存一处长方形盗洞，长约160厘米，宽约80厘米，部分回填后深约195厘米。洞壁可见纯净细腻的黄色墓土，在洞口周围被翻挖出的墓土中发现了青膏泥和青釉弦纹陶瓿、灰陶罐、红陶器皿等陶器残片。经安徽省文物鉴定站鉴定：该墓葬为汉代古墓葬，具有比较重要的历史、科学、艺术价值，依法应受国家保护。
2、2015年冬季，被告人吴必龙和程某某等人在和县善厚镇高祖村委会庙庄村土坡处盗掘古墓，盗得破罐子和一个损坏的小铜镜。案发后，经文物部门现场勘察：该古墓处挖有一长方形盗洞，洞口约长1.9米，宽0.9米，现已回填。在盗洞口周围被翻挖出的墓葬填土中发现了汉至六朝时期陶仓残片、灰陶器皿等残片。经安徽省文物鉴定站鉴定：该处墓葬为汉至六朝时期古墓葬，具有比较重要的历史、科学、艺术价值，依法应受国家保护。
3、2013至2014年期间的一天，被告人吴必龙和赵某某等人在和县善厚镇高祖村委会马庄村盗掘古墓，盗得两个损坏了的铜镜（一个直径有五、六公分；一个直径十四公分左右）。案发后，经文物部门现场勘察：该古墓处挖有一长方形盗洞，洞口约长2.5米，宽约1.2米，洞内积水深度不详。盗洞破坏了原墓葬结构，暴露出砖室墓本体。在盗洞周围被盗挖出的墓葬填土中采集的墓砖尺寸约长31厘米，宽约15厘米，厚约6厘米。经安徽省文物鉴定站鉴定：该处墓葬为汉至六朝时期古墓葬，具有比较重要的历史、科学、艺术价值，依法应受国家保护。
2016年4月11日，被告人盛成向含山县公安局投案，并如实供述犯罪事实。被告人吴必龙、胡某、盛成对公诉机关指控的事实及罪名均不持异议，并表示认罪。
含山县人民法院认为：被告人吴必龙、胡某、盛成伙同他人盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为触犯刑律，构成盗掘古墓葬罪。被告人吴必龙实施了三起盗掘古墓葬行为，依法应按多次盗掘古墓葬处罚；被告人胡某、盛成实施一起盗掘古墓葬行为，其情节较轻，应依法对其处罚。被告人吴必龙、胡某系坦白，依法可从轻处罚；被告人系自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人胡某、盛成共同商议参与盗掘古墓葬，在实施盗掘过程中负责运土，其行为是盗掘古墓葬的实行行为，此不能反映其起次要作用而认定为从犯，但鉴于本案犯罪的提议、具体组织实施等情节可以认定被告人胡某、盛成在共同犯罪中所起作用较小。案经含山县人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第七十二条一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人吴必龙犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币15000元；二、被告人胡某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元；三、被告人盛成犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币10000元。
上诉人吴必龙上诉提出：1、其盗掘古墓葬两次，一审判决认定其三次系事实认定错误。2、其不具有盗掘古墓葬专业技术，在共同犯罪中仅是起到联系、落实等辅助性工作，一审判决未认定其是从犯是错误的；3、其归案后如实交代犯罪事实，是自首；4、其到案后交代出同案犯，且对同案犯抓获起关键作用，构成立功。5、一审判决对其量刑过重。其辩护人提出了基本相同的意见。
经审理查明，一审判决认定上诉人吴必龙、原审被告人胡某、盛成伙同他人盗掘古墓葬的犯罪事实已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据均经当庭举证、质证，二审期间，上诉人吴必龙未提供能够影响案件事实认定的新的证据，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人吴必龙、原审被告人胡某、盛成伙同他人盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均已触犯刑律，构成盗掘古墓葬罪，且是共同犯罪。上诉人吴必龙盗掘古墓葬三次，属于多次盗掘古墓葬；原审被告人胡某、盛成盗掘古墓葬一次，情节较轻。案发后，上诉人吴必龙、原审被告人胡某能如实交代自己的犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚；原审被告人盛成自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人胡某、盛成共同犯罪中所起作用相对略小，量刑可酌情予以考量。
关于上诉人吴必龙及其辩护人所提其盗掘古墓葬二次，但一审判决认定其盗掘古墓葬三次，属事实不清，证据不足的辩解、辩护意见。经查，一审判决认定其于2013年至2015年间先后三次盗掘古墓葬的事实有被告人的供述、证人证言、鉴定意见等相关证据予以印证，足以证实。上诉人吴必龙及其辩护人该项意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人吴必龙及其辩护人所提其在共同犯罪中系从犯的辩解、辩护意见。经查，上诉人吴必龙在本案是邀约人，且负责古墓葬的探测及具体的盗掘，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯。一审判决认定并无不当，上诉人吴必龙及其辩护人该项意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人吴必龙及其辩护人所提其具有自首情节的辩解、辩护意见。经查，上诉人吴必龙是在2016年3月22日被侦查机关抓获归案的，不具有主动投案情形，其行为不符合自首的构成要件。上诉人吴必龙及其辩护人该项意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人吴必龙及其辩护人所提其到案后交代出同案犯，且对同案犯抓获起关键作用，构成立功的辩解、辩护意见。本案系共同犯罪，被告人到案后除需交代自己犯罪事实外，还需交代同案犯犯罪相关事实，其交代同案犯是其本应如实供述的内容；另现有证据无法证明其对侦查机关抓获同案犯有协助或重大作用。故上诉人吴必龙及其辩护人该项意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人吴必龙及其辩护人所提一审判决对吴必龙量刑过重的辩解、辩护意见。经查，一审判决依据吴必龙犯罪的事实、情节和对于社会的危害程度所确定的刑罚恰当。上诉人及其辩护人该项意见不能成立，本院不予采纳。
综上，一审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谢 彪
审 判 员 赵丽萍
代理审判员 林建敏
二〇一七年一月二十二日
书 记 员 刘思淇
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。