湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）鄂民申1783号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏秦汉建设工程有限公司，住所地江苏省徐州沛县沛城歌风路6号。法定代表人：蔡永峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：凌兴高,河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：凌聪,河南国基律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：向阳，男，1986年5月9日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。再审申请人江苏秦汉建设工程有限公司（以下简称秦汉公司）因与被申请人向阳建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省十堰市中级人民法院（2017）鄂03民终1921号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。秦汉公司申请再审称，（一）原审判决程序违法。1.本案原审属于依法应当开庭审理的案件，但原审未开庭审理，仅由法官助理主持询问后直接判决，程序明显违法。本案一审系缺席判决，秦汉公司上诉并重新提交证据，属于有“新的事实、证据和理由”，故本案原审不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定的“可以不开庭审理”的情形，依法应当开庭审理。根据《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》第十九条的规定，民事案件二审决定不开庭审理时，法官助理不能替代法官独立主持询问。但原审中仅由法官助理主持进行两次询问，即直接作出判决，程序违法。2.本案一审违法缺席判决，二审直接改判，程序违法。一审开庭时，秦汉公司委托马建作为代理人参加诉讼，一审法院以“马建也是该工程中的分包人，其身份也不符合法律规定的委托代理人的要求”为由，直接按秦汉公司缺席进行审理并作出判决。当事人委托代理人身份存在瑕疵，人民法院应当释明并通知当事人更换代理人，并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定的“无正当理由拒不到庭”，故一审系违法缺席判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定，一审严重违反法定程序，二审应裁定撤销原判，发回重审。但二审法院直接改判，背离“两审终审”原则，变相剥夺了秦汉公司的诉讼权利。（二）原审判决确定民事责任明显违背当事人约定。1.原审认定向阳提供的加盖秦汉公司印章的《工程预算汇总表》作为双方最终结算文件，明显违背双方关于工程结算依据和结算方式的约定。2.原审认定秦汉公司在《工程预算汇总表》上盖章签字，视为认可该表载明的结算结果，明显违背双方制作《工程预算汇总表》的真实意思。3.原审认定秦汉公司提供的案涉工程结算证据与本案无关，明显违背当事人约定。根据双方签订的补充合同约定，秦汉公司与业主之间的工程结算结果是秦汉公司与向阳之间工程款的结算依据。且在一审诉讼过程中，中国石油天然气管道局第三工程分公司（以下简称管道三公司）与向阳向法院提交的延期开庭申请均表明，2017年所进行的结算是案涉各方当事人同意的结果，且向阳实际参与结算。4.原审对秦汉公司关于扣除税金的抗辩未予采纳，明显违背当事人约定。根据双方签订的补充合同第4.1条约定，案涉工程税金由秦汉公司代扣代缴，最终结算额要减去税金。（三）秦汉公司有新证据可以证明向阳收到马建代付的12万元工程款。原审判决对秦汉公司二审中提交的12万元收条不予采信，明显违背民事证据的认定规则。在原审判决后，马建向秦汉公司提供了一份银行流水，证明马建系按向阳要求于2013年4月26日通过农业银行账户向“向天云”（向阳父亲）个人账户付款12万元，该证据足以推翻原审判决关于此笔12万元款项的认定。（四）原审判决明显偏离司法公正的价值取向，导致当事人利益严重失衡。案涉工程业主与管道三公司的结算价为636万元，管道三公司对秦汉公司施工工程的审核造价为506万元。而秦汉公司获得的506万元中，包含案外人刘玉伟施工队完成的东环路高压、中压管道安装工程款105万元，属于向阳施工部分的工程款为401万元，且根据分包合同约定，向阳应得工程款部分要代扣税金14万元，则向阳应得工程款为386万元，但原审判决秦汉公司向其支付工程款高达590万元，给秦汉公司造成损失200万元，向阳却通过欺诈手段恶意诉讼获得巨额不当利益。综上，原审判决适用法律错误，程序明显违法，判决结果错误，请求依法再审。本院经审查认为，根据秦汉公司的申请再审理由，本案再审审查的焦点问题为：秦汉公司应支付给向阳的工程款总额如何认定；秦汉公司已支付给向阳的工程款数额如何认定；原审程序是否违法。评析如下：（一）关于秦汉公司应支付向阳的工程款总额的认定问题。首先，秦汉公司将其承包的工程分包给不具有施工资质的向阳进行实际施工，双方签订的《十堰市天然气利用工程二期管道工程管沟土石方施工分包合同》《十堰市天然气利用工程二期管道工程管沟土石方施工分包补充合同》违反了法律的强制性规定，应认定无效。《最高人民法院》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案涉诉工程已经完工并使用，符合支付工程价款的条件，秦汉公司应当向向阳支付工程款。其次，根据原审查明的事实，本案涉诉工程主要是由向阳组织施工完成，对于工程量的认定，秦汉公司应当与向阳进行协商。向阳在一审提交的证据中，包含了签证单、（预）结算书等证据，上面均有秦汉公司项目负责人刘玉伟签字和公司盖章予以确认。即使秦汉公司认为向阳主张的工程款5905230.05元是送审价格，秦汉公司在与管道三公司进行结算时也应当以向阳提供的工程量和预算工程款价格作为依据，秦汉公司另行计算工程造价，而未告知实际施工人，且在向阳起诉之后才进行审计，与常理不符。而且，秦汉公司提供的证据中载明的终审价格与管道三公司出具最终结算价格确认单上的数额不一致。秦汉公司认为向阳提供的是（预）结算书，而不是最终结算书，但秦汉公司提供的证据中却包含了同样格式的（预）结算书，并以此作为结算依据。因此，原审判决据此认定秦汉公司提供的结算证据与本案无关，并无不当。再次，从向阳在原审中提供的证据来看，本案涉诉工程于2014年5月进行竣工验收，于2016年1月6日完成审计，最终审定的工程款由两部分组成（5053462元＋1306915元），合计为6360377元。而向阳提供的《工程预算汇总表》所列工程款数额并未超出上述数额，且附有工程量签证单、分项工程的（预）结算书，工程直接费表等，上面均有秦汉公司签章，应当视为其认可该工程款数额。秦汉公司主张刘玉伟也完成了本案涉诉的部分工程，但是未提供证据证明刘玉伟所完成工程量的工程价款，对此无法予以认定，秦汉公司应当承担举证不能的不利后果。至于秦汉公司主张向阳应得工程款中应扣减税金的问题，因秦汉公司在原审中并未提供其代缴税金的相关证据，其应承担举证不能的不利后果。综上，原审认定向阳应得工程款为5905230.05元并无不当。秦汉公司关于原审认定《工程预算汇总表》作为双方最终结算文件错误的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。（二）关于秦汉公司已支付给向阳的工程款数额的认定问题。首先，关于秦汉公司提交的证据是否属于再审审查“新证据”的问题。秦汉公司称在原审判决后，马建向其提供一份银行流水，拟证明马建系按向阳要求于2013年4月26日通过农业银行账户向“向天云”（向阳父亲）个人账户付款12万元，秦汉公司主张该证据足以推翻原审判决关于此笔12万元款项的认定。《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十七条规定，“再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第一项规定的情形。对于符合前款规定的证据，人民法院应当责令再审申请人说明其逾期提供该证据的理由；拒不说明理由或者理由不成立的，依照民事诉讼法第六十五条第二款和本解释第一百零二条的规定处理。”该解释第三百八十八条规定，“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据的理由成立，但原审人民法院依照民事诉讼法第六十五条规定不予采纳的除外。”根据上述法律规定，秦汉公司申请再审提交的证据材料的形成时间在原审庭审结束前，其在原审庭审结束前即可以取得，秦汉公司未合理说明在原审中未提供上述证据的客观原因，故其逾期提供的上述证据不属于再审审查的“新证据”，本院不予采纳。其次，秦汉公司在二审中提供一张12万元的收条拟证明向阳收到12万元工程款，但向阳不予认可，称收条上不是其签字，且秦汉公司没有提供支付12万元的汇款凭证，故二审法院未采信该收条，继而认定秦汉公司已经支付给向阳的工程款为2980000元，并无不当。秦汉公司认为原审未采信该收条违反民事证据的认定规则，缺乏法律依据，本院不予支持。（三）关于秦汉公司提出的原审程序违法的问题。1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十八条规定，“诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料：（四）当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料。”本案一审庭审中，秦汉公司的法定代表人经传票传唤未到庭，而其委托出庭的马建并非该公司工作人员，一审法院依据上述法律规定缺席判决，程序并无不当。二审法院依据当事人提交的新证据，对一审判决依法改判，亦符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”本案中，秦汉公司向二审法院提交的两份证据在一审时即已存在，其本应在一审中提交但因自身原因未能提交，二审合议庭据此评议决定不开庭审理，对其中经向阳质证认可的3万元汇款在一审认定的秦汉公司已付工程款中直接扣减并作出改判，并无不当；且二审法院组织双方当事人对上述证据进行了质证，充分保障了当事人的辩论权利。故秦汉公司关于原审程序违法的主张不能成立，本院不予支持。综上，原终审判决认定事实清楚，适用法律正确。秦汉公司的再审事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回江苏秦汉建设工程有限公司的再审申请。审 判 长 邬文俊审 判 员 彭 静审 判 员 周 杏二〇一八年八月七日法官助理 胡 静书 记 员 唐 斐