河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安中民二终字第552号
上诉人（原审被告）四川省阆中市金旗水泥厂。
法定代表人贺金龙，职务厂长。
委托代理人贺小虎，男，1967年12月20日出生。
委托代理人陈少志，四川纪明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）安阳市两仪钢板仓有限责任公司。
法定代表人谷占平，职务董事长。
委托代理人宋业军，河南永生律师事务所律师。
委托代理人王少波，男，该公司员工。
上诉人四川省阆中市金旗水泥厂因与被上诉人安阳市两仪钢板仓有限责任公司加工承揽合同纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2013）文宝民初字第108号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人四川省阆中市金旗水泥厂的委托代理人贺小虎、陈少志，被上诉人安阳市两仪钢板仓有限责任公司的委托代理人王少波、宋业军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年3月18日，原、被告签订《加工定作合同》一份，被告为甲方，原告为乙方，内容为“一、合同条款：1、甲乙双方愿以总额为（大写）伍拾万元人民币的合同总价签订本合同；2、供货内容：8m×H11m钢板仓2座。详见附表，锥斗15°-30°8m，6m×H8m钢板仓1座。（钢板支撑高度与磨机进口结合）；3、工期时间：3.1甲方基础预计2010年4月5日竣工，甲方负责做好现场清理工作；3.2乙方预计2010年4月10日进入甲方工地施工，但甲方需提前十日电话或者短信通知乙方，乙方接到甲方通知后十日内进入施工现场。3.3自开始施工之日起，有效施工周期约30天。如遇天气原因造成停工，工期相应顺延。4、施工地点：阆中市七里开发区金旗水泥长内。5、运输费用：由乙方到甲方的材料、建仓设备长短途运费，由乙方承担。6、乙方保证全部按照合同规定、供货清单向甲方提供服务。7、甲方保证按照合同规定的时间和方式给乙方到期应付的货款。二、工程款支付及结算：1、支付方式：1.1合同签订后，甲方向乙方支付10万元；2、乙方卷仓设备运至甲方施工现场或卷板到达施工现场后二日内，甲方支付20万元；1.3施工完3座仓后，经双方验收合格后3日内甲方支付15万元；1.4余合同额的（5万元）作为质保金，使用12个月期满一次性付清；2、本合同以人民币为计量币种，以现金、银行汇票、电汇方式支付款项，不收承兑汇票，如特殊情况下只能以承兑汇票支付时，甲方必须提供背书清晰、明确的承兑汇票，并承担贴现费用。3、施工过程中的经济往来，凭公司委托书、经手人签字手续进行结算。三、施工条件：1、甲方无偿提供施工用电，并将电源接至施工现场。2、甲方协助乙方做好施工用临时平台、现场吊卸的平整及道路畅通。3、乙方的生活住宿自理。4、甲方协助乙方施工人员做好现场的保卫和消防工作。5、施工现场的所有吊装费用由乙方承担。四、工程验收事宜：1、乙方承担的工程竣工后七日内，双方代表组织验收，并办理验收手续，如甲方原因不能在七日内组织验收视为该工程合格：如验收不合格由乙方承担一切经济损失。2、完工后，填写经济往来对账单，并有甲方财务盖章。五、施工安全：乙方在施工期间一切安全责任由乙方自负，甲方不承担任何经济和法律责任。六、违约责任：1、由于乙方责任延误工期，除不可抗力的因素外，乙方应向甲方支付延误工期违约金，按合同总价每日千分之一支付，按违约金弥补给甲方造成的损失。2、甲方延误付款时，应向乙方支付延期付款违约金，每延期付款一天按合同总金额的千分之一计算。3、在合同执行过程中发生的有关争议，双方应通过友好协商解决，经协商达不成协议时，交由仲裁机关裁决或原告方所在地法院解决。4、本合同经双方签字盖章生效。任何一方不履行合同，按合同总额的20%赔付给对方损失。5、本合同经双方签字盖章生效。进入工地后完善正式合同文本。七、其他事宜：1、工程款应以现金、银行汇票、电汇方式支付款项，不收承兑汇票。2、乙方向甲方提供由材料供应商开具的所有材料的增值税发票。乙方提供劳务发票。3、仓体材料使用2.5MM镀锌卷板，其它使用中加刷防锈漆。4、本合同未尽事宜由甲乙双方协商解决。5、本合同中的附件（供货清单）与合同具有同等法律效力。6、本合同执行过程中双方签字确认的各种变更和承诺，与合同具备同等效力。7、本合同一式肆份，双方盖章生效：各执两份，具备同等法律效力”。原、被告并有供货清单作为合同的附件。原告提供照片，证明其已经按照合同约定加工完成3座钢板仓。庭审时，原告称合同经过变更，总价增加了42000元，但没有变更手续，现仍按照合同总价500000元计算，经仔细核对被告先后支付了原告405120元，还欠94880元没有支付。
原审法院认为，原、被告签订的合同不违反法律规定，合法有效，双方均应当按照合同约定履行义务。原告提供照片证明自己已经按照合同的约定履行了自己的义务，并陈述被告已经支付了405120元，请求被告偿还其余款项94880元，应于支持；请求违约金，根据合同约定及本案实际情况，本院酌定违约金为18976元；被告未到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：限被告四川省阆中市金旗水泥厂于本判决生效之日起十日内偿还原告安阳市两仪钢板仓有限责任公司工程款94880元及违约金18976元，共计113856元。案件受理费2597元，保全费1120元，共计3717元，由原告安阳市两仪钢板仓有限责任公司负担37元，被告四川省阆中市金旗水泥厂负担3680元。
四川省阆中市金旗水泥厂不服一审判决，上诉称：1.关于已付工程款问题。在合同的履行过程中，上诉人已先后向被上诉人支付工程款45万元（含借支），现只有5万元的质保金未予支付。原审法院仅根据被上诉人的单方陈述，即认定上诉人仅支付被上诉人工程款405120元，属认定事实不清。2.关于工程是否竣工问题。被上诉人至今未做3座仓的螺旋爬梯，双方更未组织代表进行竣工验收。故上诉人暂未向被上诉人支付质保金5万元理由正当，且有合同依据。原审仅根据被上诉人提供的照片即认定其已按照合同的约定履行了自己的义务，属认定事实错误。3.关于违约责任问题。迄今为止，被上诉人承揽的工程都未竣工，当然未经过竣工验收。如果说要追究违约责任，也应该是被上诉人向上诉人承担违约责任。原审法院对谁违约的基本事实都未查明，即判令上诉人承担违约金18976元是错误的。4.被上诉人主张的债权已过诉讼时效，诉求应予驳回。根据合同约定，被上诉人须于2010年4月28日前进场施工，工程应于30天左右竣工，即本案工程应在2010年5月底左右竣工。如被上诉人认为上诉人未支付其下余工程款，也应在两年内主张其权利，而被上诉人于2013年7月9日才向法院起诉主张债权，已超诉讼时效，其诉求应予驳回。5.原审判决违反法定程序。上诉人迄今都未收到原审法院的传票、起诉状副本，而原审认定上诉人放弃了自己的诉讼权利，剥夺了上诉人应诉、答辩的权利，明显违反了法律规定。请求二审撤销原审判决，依法改判或发回重审。
安阳市两仪钢板仓有限责任公司辩称：1.关于已付工程款的问题。因上诉人原审未到庭，我方只能根据我方统计的数字，但是手续显示上诉人已付款402210元，对方实际付款问题，可以由上诉人提供相关手续进行对账。2.关于工程是否竣工问题。根据双方合同约定，在竣工后提请验收时，如果由于对方原因在7日内不进行验收的视为工程合格。本工程竣工后，上诉人拒不验收，而且已经实际使用，可以推定工程已竣工且质量合格。3.关于违约责任问题。我方主张逾期付款的违约金是基于合同约定，有明确的事实和法律依据，如果上诉人认为我方存在延期交工的情况，可另案起诉，但不应作为拒付违约金和工程款的依据。4.我公司主张不超诉讼时效。上诉人一方的分期付款最后一次大约是2011年2月份，工程竣工应该在2010年7月底8月初，根据合同约定，质保金返还是在使用12个月期满之后，即应在2011年8月份左右将质保金返还，而我方起诉是在2013年7月9日，故并未超诉讼时效。5.原审判决程序不存在违法。要求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，上诉人提交五份证据，证据一：加工定做合同及图表（附表），证明双方存在承揽合同的关系，也证明被上诉人未按照约定履行合同，并称认可还有5万元的质保金没有给付。证据二：转账凭证，证明上诉人从2010年3月23日至2011年1月16日前后八次共计支付被上诉人工程款45万元，含借资。证据三：委托书一份，2010年4月20日，被上诉人向上诉人出具委托书一份，委托施工队长秦和林，前往上诉人处办理工程款，也证明上诉人把有些工程款支付给秦和林了。证据四：秦和林的身份证复印件，证明2010年4月20日左右，被上诉人委托秦和林办理工程款。证据五：照片三张，证明被上诉人到目前没有做螺旋爬梯。被上诉人对上述证据质证认为，对证据一合同本身无异议，但附表与被上诉人的不一样。对证据二中，2010年3月23日转到我公司10万元，2010年4月28日的20万元（转账19万元，秦和林取现金1万元），2010年5月6日秦和林收条10000元，2010年6月24日收条5000元，2010年7月4日秦和林收条5000元，2011年1月16日转给谷占平（个人卡）8万元均无异议。不认可2011年1月4日范安生领取的30000元，这时工程已经结束，也没有委托范安生领取工程款。2010年6月12日的收据16712元没有我方签字，不予认可。对证据三委托书及证据四秦和林的身份证复印件均无异议。我方认可没有螺旋爬梯是客观事实。
另查明，范安生是被上诉人签订加工定做合同的委托代理人。
上述事实，有上诉人提交的加工定做合同及附表、转账凭证1份、收据2份、领款单2份、借款单3份、委托书及身份证复印件各1份及双方当事人的陈述为证，上列证据均经过质证认证，可以作为认定本案事实的依据。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的加工定做合同是双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定享有权利履行义务。关于上诉人已付被上诉人的工程款问题。上诉人主张自2010年3月23日至2011年1月16日，共八次给付被上诉人工程款450000元，并出具相关证据。经庭审质证，被上诉人对2010年3月23日转100000元，2010年4月28日的200000元，2010年5月16日秦和林出具收条10000元，2010年5月6日秦和林收条10000元，2010年6月25日秦和林出具收条5000元，2010年7月4日秦和林收条5000元，2011年1月16日秦和林出具领条83288元，其中转款80000元认可。对2011年1月4日范安生领取的30000元不认可，这时工程已经结束。对2010年6月12日的收据16712元不予认可，因没有人签字。本院认为，2010年4月20日，被上诉人给上诉人出具委托书，委托其公司秦和林（施工队长）去上诉人处办理钢板仓工程款事宜。故2011年1月16日秦和林出具领条83288元，应认定为上诉人已向被上诉人支付的工程款，对被上诉人80000元以外的工程款不予认可的辩称，本院不予采信。范安生是被上诉人委托加工定做合同的签订人，上诉人有理由相信其行使与履行合同相关的行为是职务行为，即代表两仪钢板仓公司，故范安生于2011年1月4日领取30000元应认定为上诉人已支付工程款。因2010年6月12日16712元收据没有被上诉人签字，故上诉人关于该笔款项是替被上诉人购买材料款的主张不能成立。综上，应认定上诉人已支付被上诉人工程款为433288元。
关于螺旋爬梯问题。根据合同及附件显示，直径8米×10米的钢板仓每个螺旋爬梯设计2.5吨，直径6米×8米的钢板仓无螺旋爬梯。上诉人主张2.5吨螺旋爬梯的价款应为2.5吨×（500000元÷（35.2吨×2＋8.2吨）】=15902.5元，两个螺旋爬梯的价款应为31805元。被上诉人认可该计算结果。为了减少双方当事人的诉累，此部分款项应从上诉人下欠工程款中扣除，上诉人也不再享有持有质保金的权利。据此，上诉人下欠被上诉人工程款为500000元-433288元-31805元=34907元。
关于本案的违约责任问题。上诉人主张被上诉人至今未做3仓的螺旋爬梯，被上诉人认可该事实，故原审仅根据被上诉人提供的照片即认定被上诉人按合同约定履行了义务，并判令上诉人给付被上诉人违约金18976元欠当，本院予以纠正。
因一审法院通过邮政部门查询上诉人已收到原审法院通过邮寄方式合法送达的传票，故上诉人称原审法院程序违法，理由不足，本院不予支持。上诉人原审无故不到庭参加诉讼，根据相关法律规定，本案的上诉费应由上诉人承担。
综上，原审认定部分事实不清，证据不足，判决结果欠当，应予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更河南省安阳市文峰区人民法院（2013）文宝民初字第108号民事判决为：限上诉人四川省阆中市金旗水泥厂于本判决生效之日起十日内给付被上诉人安阳市两仪钢板仓有限责任公司工程款34907元。
一审案件受理费2597元，保全费1120元，共计3717元，由安阳市两仪钢板仓有限责任公司负担2751元，由四川省阆中市金旗水泥厂负担966元。二审案件受理费1909元，由四川省阆中市金旗水泥厂负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏文联
审 判 员 吕建伟
代理审判员 杨 晓
二〇一四年五月十六日
书 记 员 申晓兰