新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
刑 事 裁 定 书
（2016）新40刑终153号
原公诉机关奎屯市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄忠，出生于四川省苍溪县，户籍所在地新疆五家渠市，捕前住新疆乌鲁木齐市。2015年1月13日因涉嫌合同诈骗罪被奎屯市公安局刑事拘留，同年1月26日经奎屯市人民检察院批准被奎屯市公安局执行逮捕。现羁押于奎屯市看守所。
辩护人王永宏，新疆仕诚律师事务所律师。
奎屯市人民法院审理奎屯市人民检察院指控原审被告人黄忠犯合同诈骗罪一案，于20l6年2月26日作出(2015)奎刑初字第88号刑事判决。原审被告人黄忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月28日公开开庭审理了本案。伊犁州人民检察院指派检察员陈玲，萨黑曼出庭履行职务，上诉人（原审被告人）黄忠及其辩护入王永宏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，2013年8月初，被害人邱某甲通过朋友任某某介绍认识被告人黄忠，被告人黄忠称与石河子新时代房地产开发公司签订奎屯金祥花园13幢住宅楼的建筑合同，以此骗取被害人邱某甲的信任。同年8月21日，被告人黄忠在奎屯独秀宾馆同被害人邱某甲签订奎屯金祥花园9号、10号、11号住宅楼主体劳务承包协议，要求被害人邱某甲交纳60万元工程保证金，并承诺同年8月31日进入工地施工。同年8月30日，被害人邱某甲将40万元工程保证金在五家渠市农行汇入黄忠提供的银行卡内，剩余20万元工程保证金进工地后交纳，被告人黄忠收到40万元工程保证金后，就去向不明，无法联系。后被告人黄忠又办理名为黄锦的假居住证藏匿在乌鲁木齐市。案发后，被告人黄忠的亲朋以被告人黄忠名义将40万元归还被害人邱某甲；以被告人黄忠为负责人的新疆拓达建筑安装有限公司乌鲁木齐立鼎分公司成立于2011年6月7日，年检至2012年度。
原审根据报案材料、劳务协议、证人证言、被害人陈述、被告人供述及鉴定意见等证据认定上述事实。
原判认为，被告人黄忠以非法占有为目的，在签订劳务协议过程中，采取虚构事实，隐瞒真相的行为，骗取被害人钱财40万元，其行为已构成合同诈骗罪，且数额巨大，应依法予以处罚。被告人黄忠的亲朋已归还被害人全部赃款，可酌定对其从轻处罚。被告人黄忠及其辩护人的辩护意见，与庭审查明的事实和经过质证的证据不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第四十七条之规定，以被告人黄忠犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金200000元。
黄忠上诉提出，1、原审拒绝证人出庭作证和重新鉴定，对重要的视听资料和证人证言不予质证，严重违反审判程序。2、辩护人向法庭出具书面证据”收条”和”借条”证实二人为民间借贷关系，原审对无罪证据完全凭主观臆断，严重违反刑事证据规则。3、上诉人与邱某甲之间40万元属于民间借贷，不是合同诈骗。
其辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。
检察员的出庭意见，原审认定事实、定性正确，适用法律准确，量刑适当，程序合法。上诉人黄忠的上诉理由不能成立。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人黄忠谎称与石河子新时代房地产开发公司签订奎屯金祥花园13幢住宅楼的建筑合同，骗取被害人邱某甲的信任，在奎屯独秀宾馆同被害人邱某甲签订奎屯金祥花园9号、10号、11号住宅楼主体劳务承包协议，骗取工程保证金40万元，关闭联系工具，去向不明。2015年1月13日被乌鲁木齐市公安局燕儿窝派出所抓获的事实清楚。
另查明，2015年1月至4月间黄忠的亲朋以黄忠名义将40万元归还被害人邱某甲。黄忠为负责人的新疆拓达建筑安装有限公司乌鲁木齐立鼎分公司成立于2011年6月7日，年检至2012年度。
认定上述事实，有以下证据予以证实：
一、受案登记表、立案决定书、报案材料、抓获经过，证实被告人黄忠合同诈骗一案，由被害人邱某甲向奎屯市公安局报案称被黄忠诈骗4O万元，奎屯市公安局予以立案侦查及被告人被抓获的时间、地点、经过；
二、议项书和《劳务协议》，证实被告人黄忠与被害人邱某甲在签订劳务协议前草拟过协议，2013年8月21日被害人邱某甲与被告人黄忠签订奎屯市金祥花园住宅小区9#、10#、11#楼主体劳务承包协议，并需向黄忠交纳现金60万元，黄忠保证邱某甲2013年8月31日进场，否则三日内退还邱某甲的劳务定金；
三、名为黄锦的居住证及扣押决定书、扣押清单，证实公安机关从被告人黄忠处扣押了其持有的伪造黄锦的居住证；
四、奎屯市独秀宾馆住宿登记记录，证实被告人黄忠于2013年8月14日至21日在该宾馆住宿；
五、中国农业银行银行卡取款业务回单、银行卡取款凭条，证实2013年8月30日邱某甲通过卡号为×××黄忠账户×××内转入40万元人民币；
六、黄忠借记卡交×××交易明细，证实2O13年8月30日黄忠的该卡内存入40万元人民币，9月2日支出20万元，9月2、3日陆续又支出20万元，9月3日将168120元转入罗某某×××卡内；
七、体检表和2015年1月23日奎屯市人民检察院讯问笔录，证实被告人黄忠与被害人邱某甲签订过议项书并约定交纳60万元保证金，并明确说明自己没有受到过刑讯逼供；
八、协议书和收据照片四张，证实证人邱某乙的证言是属实的，说明黄忠对邱某甲有虚构事实，隐瞒真相的行为；
九、企业法人营业执照、新疆永祥盛房地产开发有限公司说明，证实石河新时代房地产开发有限公司法定代表人为龙某某，新疆永祥盛房地产开发有限公司没有与黄忠签订奎屯天北新区”金祥嘉苑小区”住宅楼开发项目；
十、证人邱某乙的证言，证实证人2013年9月1日、9月29日给被告人黄忠打过电话，均打不通，也找不到人，在奎屯独秀宾馆黄忠同邱某甲签订了奎屯工程的劳务协议，在场人除了证人还有任某某；邱某甲给黄忠私人卡转了40万元工程款；黄忠曾向证人和邱某甲出示过其与石河子新时代房地产开发公司签订奎屯金祥花园工程的大合同和向该公司交纳150万元和300万元的保证金收据两张，邱某甲用手机拍了照片；黄忠给邱某甲一张纸条，上面写了黄忠银行卡号和9月5号不进场，交的保证金记利息”的字样；证人和邱某甲总共和黄忠见面三次，黄忠没有向证人和邱某甲提过借钱的事，黄忠除了给邱某甲这张字条外，再没出具过任何东西；
十一、证人梁某某的证言，证实被告人黄忠多次供述其和石河子新时代房地产开发公司徐总签订奎屯金祥花园工程协议时，小梁(梁某某、绰号”小嘎子”)在场；2015年1月25日给被告人黄忠打过电话，打不通，并称8月底就打不通电话了，以后再没有见过被告人黄忠；
十二、证人邢某某的证言，证实2013年9月15日证人与金祥盛房地产开发有限公司达成承建奎屯天北新区金祥嘉苑13幢商品房建设的协议；
十三、证人赵某某的证言，证实新疆永祥盛房地产开发有限公司没有与黄忠签订过奎屯金祥嘉园施工合同；
十四、证人孙某某的证言，证实新疆永祥盛房地产开发有限公司没有与黄忠签订过奎屯金祥嘉园的施工合同；
十五、证人任某某的证言，证实证人于2013年9月2日、1O月11日给被告人黄忠打过电话，均打不通，也找不到人；是证人介绍邱某甲和黄忠认识的，认识的目的主要是邱某甲想承包黄忠在奎屯的工程，邱某甲从认识黄忠到将4O万元现金打给黄忠不到一个月的时间；证人多次提到被告人黄忠要求邱某甲缴纳工程保证金，间接证明邱某甲给黄忠的40万元转款是工程保证金；
十六、证人罗某某的证言，证实证人在2014年4月5日、8月12日给被告人黄忠打过电话，说被告人黄忠经常换电话，4月5日这次黄忠在博乐，电话是185XX****XX，打不通。罗翠翠在博乐为共父亲罗某某办理农行卡一张，之后罗某某将这张农行卡交给黄忠使用；
十七、证人兰某某的证言，证实体检表和入看守所的第一次谈话笔录上的签名是黄忠本人签的；
十八、被害人邱某甲的陈述及2015年7月3日询问笔录，证实2013年8月12日通过任某某介绍认识被告人黄忠，黄忠称与石河子新时代房地产开发公司签订奎屯金祥花园13幢住宅的建筑合同，并出示了与石河子新时代房地产开发公司交纳150万元工程保证金的收据；2013年8月21日黄忠与邱某甲签订奎屯金祥花园9号、10号、11号住宅楼主体劳务承包协议，要求邱某甲交纳60万元工程保证金，并承诺2013年8月31日进场；2013年8月30日邱某甲将40万元工程保证金在五家渠市农行汇入黄忠提供的银行卡内，2013年9月1日黄忠电话打不通，之后一直联系不上黄忠；其和黄忠不认识，黄忠没有给其出具过借条，收条上的内容是按仲利的要求写的，不按仲利的要求写，仲利就不给4O万元，那样写是为了拿回40万元；
十九、被告人黄忠的供述与辩解，证实2013年8月份其与邱某甲在奎屯独秀宾馆签订过劳务协议并要求被害人邱某甲交纳60万元工程保证金；还证实黄忠收到40万元后辩称为借款及为了躲债关闭手机、更换电话号码、办理虚假居住证、其不认识被害人邱某甲；
二十、户籍证明，证实被告人黄忠出于1972年4月12日，已达刑事责任年龄；
二十一、梁某某的辨认笔录，经辨认与徐总谈承包事宜的人是被告人黄忠；
二十二、邱某乙的辨认笔录，经辨认骗取邱某甲40万元的人是黄忠；
二十三、新疆维吾尔自治区人民检察院鉴定书和人民检察院司法鉴定机构资格证书及人民检察院鉴定人资格证书，证实2013年8月21日劳务协议左下方甲方签字处《黄忠》的签名字迹是黄忠本人所写；
二十四、2013年8月30日借条，证实黄忠本人借邱某甲40万元人民币；
二十五、2015年4月2O日收条、邮政银行申请书和自动柜员机客户凭单、中国建设银行存款凭条、还款明细，证实本案不是合同诈骗，是借贷关系。
本院认为，上诉人黄忠以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实，隐瞒真相手段，骗取他人财物共计40万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于黄忠及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，申请出庭作证的证人，证明的问题与本案的事实无关联性，原审根据相关规定，未准许证人出庭作证，符合法律规定。认定劳务协议甲方处签名字迹为黄忠本人书写，不仅有鉴定意见，且案件其他证据能够相互印证，原判未准许重新鉴定并无不妥。原审庭审笔录显示本案的所有证据均已示证、质证。2015年1月26日侦查机关讯问黄忠的视听资料，不是作为认定本案单独的证据，其证明事实与其他证据相互印证，方能形成完整证据锁链，虽然当庭未播放，但庭审后，承办法官与辩护律师进行观看，原审对该同步视听资料的审核不违反法律规定。本案的发生时间为2013年8月21日，被害人拿到被骗款40万元，出具收条的时间为2015年4月2O日，借款人还款后，收回出具的借据，双方借贷关系归于消灭，而不是出借人再行出具收条，违背民间借贷的基本常识。被害人邱某甲陈述证实其为拿回40万元被骗款在黄忠亲朋的要求下出具了收条。案发后，黄忠的亲朋以黄忠的名义归还了被害人的40万元，但是黄忠的诈骗行为已完成，不影响黄忠诈骗犯罪的构成，上述情节，可作为赔偿被害人经济损失，酌情从轻情节予以考虑。认定黄忠犯诈骗罪的事实有被害人邱某甲的陈述、证人任某某、梁某某、赵某某、孙某某、邢某某、邱某乙、兰某某的证言、被告人黄忠的供述、书证及鉴定意见，且上述证据相互印证，形成完整的证据链，足以证实黄忠犯诈骗罪的事实，证据充分。仅用”收条”和”借条”来确认是民间借贷关系不符合本案的客观事实。故其提出的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐 东
审判员 孙晓刚
审判员 余世江
二〇一五年八月五日
书记员 高 鑫