北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终12682号
上诉人（原审被告）：宋进海，男，1967年11月11日出生。
委托诉讼代理人：陈桂荣，北京品硕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张占良，男，1963年9月28日出生。
委托诉讼代理人：王成亮，北京平济律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李占军，男，1970年10月27日出生。
委托诉讼代理人：朱爱文（李占军之妻），农民，住北京市平谷区。
委托诉讼代理人：何小然，北京市方桥律师事务所律师。
上诉人宋进海因与被上诉人张占良、李占军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2017）京0117民初127号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋进海及委托诉讼代理人陈桂荣，被上诉人张占良及委托诉讼代理人王成亮、被上诉人李占军委托诉讼代理人何小然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人宋进海不服一审判决，上诉至本院，请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、张占良与宋进海之间不是雇佣关系，是合作关系，是搭伙干活，不论谁找着活，几个人都去做，事先谈好，日工资每人220元，宋进海同张占良的工资是一样的，地位是平等的。宋进海不是张占良的雇主，真正的雇主是李占军，是宋进海、张占良、卢某、刘某四个人受李占军雇佣从事平房的吊顶工作。本案应搞清谁是雇主。庭审时，两被上诉人说是承包，但却未提交证据。宋进海不是张占良的雇主，有充分事实根据的。一是，我是找活的，不是老板，当法官问及张占良找过活没有，张占良承认找过活，张占良和李占军的妻子均承认我和张占良一样都是干活的。虽然李占军家的装修活是我找的，但我不是雇主。二是，我的工资与张占良等人的工资是一样的，都是日工资每人220元，第二被上诉人发的工资也正好是1760元（卢某、刘某和我各干了2.5天，李占军之妻各发给每人550元，张占良只干了半天李占军之妻发的是110元，合计1760元）两个证人也证实我们三人每人干了2.5天，三个人的工资合计是1650元，加上张占良的半天工资110元正好是1760元，不是1870元。证人卢某讲“由房主与宋进海核算工程款系1870元”他讲的是不对的，根本谈不上工程款，也谈不上核算的问题，因为是在我们给李占军家干活之前，李占军妻子和我妻子事先谈好了的日工资是220元，三个人每人2.5天，每人应为550元，张占良只干了半天活，李占军之妻给发了110元，因为其在医院我便将工资给送到医院，而且我给他的工资不是110元，是220元，其中有我的工资110元我给了他，我自己只拿到440元。作为房主的李占军妻子也认可给了1760元，怎会出现1870元。显然证人说的是错的。法官应以李占军妻子说的数额为准。日工资220元是事先谈好的，是在酒桌上房主拿出钱来分给大伙的，张占良不在场我帮助拿走交给他，却给我自己带来麻烦，应该我得到的工资我拿给他110元，出于人道我把他送到医院救治，他没有带钱我替他交了500元的医疗费。但其不但不感激，反要我赔他损失。关于指挥问题，证人卢某在法官问道谁指挥是脱口而出，说现场干活是宋进海指挥，张占良搭脚手用的李占军家的铁架子，不是宋进海让用的。两个证人都证实，他们不用怕有危险，是张占良擅自用的，与宋进海无关。张占良是完全行为能力人，他应该预料到危险，出现问题就应该自己负责。我并没有让张占良用铁架子搭脚手，不能认定是宋进海指挥。关于是否是承包的问题。李占军的代理人在庭上讲将民宅吊顶和安装橱柜的工程发包给了宋进海，其却没有提供证据。如果是发包，不管是大包还是清包，都要事先谈好每平米多少钱，而李占军与我并没有谈到承包的问题，只是按日工干活，干一天给工资220元，最后也是按日工结算的，不能算承包。再有，装修顶棚和橱柜满打满算还用了8天工，谈不上工程和结算工程款。吊顶、打橱柜的材料都是李占军之妻朱爱文让我跟着去挑选，是朱爱文签字付的款。材料是李占军买的，脚手是李占军租的，不能认定是我承包。原审法院认定事实有误；2、原审判决适用法律不当。我认为本案涉及的是劳务关系，不涉及承揽关系。原审为了偏袒第二被上诉人，叙述了两个法律关系，强行将我和李占军搞成承揽关系，认定我和张占良之间的关系更符合劳务关系的法律特征。我是联系活的，要完成李占军家的吊顶、橱柜等工作不是我一个人能完成的，是我们几个人，包括张占良共同完成，是我们的劳动成果对李占军负责，李占军给我的工资与别人没区别，是我们按照李占军的要求完成工作的，发的是日工资，说是我承揽的缺乏根据。我们都是普通的木匠，在我和张占良之间不存在老板和雇员，我们是搭伙干活，不存在受我指派和指挥的问题。张占良知道怎么干活，当时我根本不在现场，认定具有一定的人身依附性的论理是行不通的。事实上，我和张占良都是李占军的雇员，是他以日工资的方式，雇佣我们吊顶，打橱柜。吊顶的材料是李占军出资购买，吊顶用的脚手是李占军提供，而且在庭审时，李占军的妻子也承认去租脚手，张占良摔伤用的是李占军家的铁架子所致。本案涉及的劳务关系是张占良与李占军之间，依据事实和法律李占军是雇主，张占良是雇员，张占良在为李占军提供劳务过程中受伤，李占军作为雇主应当对其的合理损失承担赔偿责任，张占良作为完全民事行为能力人，对自身安全疏于注意，以致发生损害后果，自身应当承担相应责任。
被上诉人张占良辩称：同意一审判决，不同意对方的上诉请求。
被上诉人李占军辩称：同意一审判决，不同意对方的上诉请求。
张占良一审诉称：要求宋进海、李占军连带赔偿我医疗费37688.62元、住院伙食补助费1600元、营养费3000元、护理费13500元、误工费33000元、残疾赔偿金44620元、精神抚慰金5000元、被扶养人生活费30325.75元、交通费800元、鉴定费3150元，以上共计172684.37元。事实与理由：2016年9月12日，宋进海承包了李占军家民房的吊顶的工程，宋进海雇佣我干活，约定日工资220元一天。第一天早上干活时，我从搭的木板上踩空掉下来，将右腿摔伤。我受伤后被送往平谷区医院救治，经医院诊断，我的伤情为：右胫骨平台粉碎骨折。宋进海为我垫付医疗费500元。经北京通达首诚司法鉴定所鉴定：外伤致右胫骨平台骨折，遗留右膝关节功能障碍25%以上，符合十级伤残，误工期为150日，护理期为90日，营养期为60日。关于赔偿问题，我们协商未果，故起诉至法院。
宋进海一审辩称：李占军找我为其民房吊顶、打橱柜。我与李占军口头约定日工资是220元一天，由李占军负责提供材料。后我找了四人一起干，平常我们几个人都是一块搭伙干活，我与他们不存在雇佣关系。干活现场没有人指挥，亦没有人记工，工人们自带工具。张占良受伤后，我将其送至医院，因其受伤时张占良没带那么多钱，我便垫付医疗费500元。完工后，我与李占军按日工结算劳务费共计1760元。李占军招待工人们吃饭，吃饭时李占军将工程款发给工人，每人550元，张占良的劳务费220元由我送去，我从中未赢利。张占良受伤自己有责任，我与张占良亦不存在雇佣关系，故不同意张占良的诉讼请求。
李占军一审辩称：首先，根据《中华人民共和国建筑法》第83条之规定，农民自建低层住宅不适用上述法律，农民可以将自建低层住宅承包给无建筑资质的人。我将我家民宅吊顶和安装橱柜的工程发包给了宋进海，不需要具备相关资质。我们不是雇主，宋进海主张与张占良不是雇佣关系而是合伙关系，其未提供证据加以证实。故我们不是赔偿的责任主体。其次，张占良作为完全民事行为能力人，应当具备安全注意义务的防范意识，由于其自身安全意识浅薄导致其从木板上跌落，自身具有较大过错。综上，不同意张占良诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.张占良提交医疗费票据、报销审批单复印件、电子病历、诊断书、出院总结、病案、户口本、派出所证明、鉴定意见书、鉴定费发票，证明其受伤的事实及损失情况。宋进海、李占军认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的。一审法院结合宋进海及工友均认可张占良在李占军家干活时从木板上摔下来的陈述，对上述证据予以采信。损失情况根据相关标准予以核算。2.宋进海提供了两名证人证明其与张占良一起搭伙为他人提供劳务，未雇佣张占良，从中未获利。证人卢某称：李占军家的活系由宋进海联系，我们一起拉伙计，每人日工资220元，我、宋进海、刘某每人干了2.5天，张占良算了1天，由房主与宋进海核算工程款系1870元，再由宋进海将钱发放给我们。宋进海给了我550元，给了张占良220元，现场干活由宋进海指挥。证人刘某称：我与宋进海有活一起联系一起干，每人日工资220元，我干了2.5天，房主请大家吃饭时将工程款给了宋进海，宋进海将我的劳务费给我了，房主给宋进海多少钱不知情，宋进海自己以及张占良领多少钱不知情，干活时由宋进海派活，分配好了各自干活，施工的工具大部分由宋进海携带。上述证人对宋进海与李占军之间工程款的结算均不知情；干活由谁指挥和派活的陈述与宋进海的陈述相矛盾；证人刘某对张占良、宋进海各领取多少劳务费不知情。故一审法院对宋进海提供的证人证言不予采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2016年9月12日，张占良受宋进海雇佣至北京市平谷区李占军家从事平房的吊顶工作，在工作中，张占良从自行搭建的木板上摔伤。受伤后张占良被宋进海送往北京市平谷区医院进行救治，经医院诊断其伤情为：右胫骨平台粉碎骨折。宋进海为其垫付医疗费500元。2017年3月23日，经北京通达首诚司法鉴定所鉴定：外伤致右胫骨平台骨折，遗留右膝关节功能障碍25%以上，符合十级伤残，误工期为150日，护理期为90日，营养期为60日。张占良支付鉴定费3150元。为此，张占良起诉至法院。另查，张占良的被扶养人为其父张荣富（1943年1月3日出生），张荣富共生育二子二女。
经核实，张占良的经济损失如下：医疗费37688.62元、住院伙食补助费1600元、营养费1800元、误工费24000元、护理费13500元、残疾赔偿金47652.57元（含被扶养人生活费3032.57元）、精神抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费3150元，以上共计134891.19元。
一审法院认为，本案的争议焦点在于双方是劳务关系还是承揽关系。本案中，张占良系与宋进海口头约定其日劳务费，主要的劳动工具由宋进海提供，在提供劳务的过程中受其指派和指挥，在一定程度上受宋进海的安排，具有一定的人身依附性，张占良与宋进海之间的关系更符合劳务关系的法律特征；宋进海按照李占军的要求完成吊顶、橱柜等工作，以其劳动成果对李占军负责，与其结算工程款，工人的安排以及工作的内容不受李占军的管理和指挥，宋进海与李占军之间的关系更符合承揽关系的法律特征。在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。张占良在提供劳务的过程中受伤，宋进海作为雇主，理应对安全施工有监督指导管理责任，故宋进海作为雇主应当对其的合理损失承担赔偿责任。张占良作为完全民事行为能力人，对自身安全疏于注意，以致发生损害后果，其自身亦应承担相应责任，责任比例法院酌定张占良承担30%，宋进海承担70%。张占良主张的医疗费，一审法院根据其提供的票据予以计算；住院伙食补助费和营养费，一审法院根据其的住院天数、鉴定机构出具的意见并参照相关标准予以计算。护理费、误工费，一审法院根据鉴定机构出具的意见结合本地护工标准、个人收入情况酌情确定。残疾赔偿金（含被扶养人生活费），一审法院按照其户口性质及被扶养人情况予以计算。张占良构成伤残，确给其造成精神上的损害，故其要求赔偿精神损害抚慰金的请求，一审法院予以支持，具体数额，由一审法院酌情确定。其主张的交通费，一审法院根据提供伤情、就诊次数及当地的交通条件酌定。鉴定费，一审法院根据其提供的发票予以计算。其主张过高部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条一款、第十九条、第二十条、第二十一条一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、宋进海于本判决生效后十日内赔偿张占良医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费共计94423.83元；二、驳回张占良的其他诉讼请求。
本院经审理查明的上述事实与一审法院查明的事实一致。
庭审中，宋进海提交了有李占军之妻朱爱文签字的送货单作为新证据，证明：李占军购买材料，宋进海受李占军雇佣，不存在承揽问题；张占良对该证据的真实性、关联性、合法性、证明目的不予认可；李占军则表示对真实性、证明目的不予认可。
本院认为：个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据本案查明的事实，张占良系宋进海找来施工，劳务费也是宋进海议定并由其支付，主要的劳动工具由宋进海提供，而在劳务的过程中也由宋进海指挥，故张占良与宋进海之间形成劳务关系。张占良在施工过程中受伤，宋进海理应承担赔偿责任。因张占良在提供劳务过程中，未充分注意安全而发生事故，其自身亦有一定过错，故理应减轻宋进海的赔偿责任。对于宋进海以其与张占良系合作关系，日工资相同的上诉意见，因涉案工程李占军找的是宋进海，而宋进海与张占良等施工人员之间的约定属内部约定，不能以此即推断李占军为雇主。而李占军作为房主，对事故的发生并不存在过错，宋进海要求其承担赔偿责任，缺乏依据，本院不予支持；对于宋进海的赔偿数额，一审法院结合本案的事实情况，酌情确定双方的过错承担比例和损失赔偿数额，符合本案的实际情况和相应的法律规定。综上，一审法院判决处理结果并无不当，本院应予维持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2161元，由宋进海负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 朔
审 判 员 李 丹
审 判 员 蒋 巍
二〇一七年十一月二十一日
法官助理 梁 丽
书 记 员 李星月