湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘07民终360号上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司常德中心支公司，住所地湖南省常德市武陵区。主要负责人：杨成建，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭浩，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：雷振亚，男，1973年2月2日出生，汉族，村民，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：熊文锋，常德市法学会法律工作者。被上诉人（原审被告）：潘协华，男，1980年10月24日出生，汉族，村民，住湖南省桃源县。被上诉人（原审被告）：胡兴喜，男，1972年8月15日出生，汉族，村民，住湖南省常德市鼎城区。上诉人渤海财产保险股份有限公司常德中心支公司（以下简称渤海财险常德公司）因与被上诉人雷振亚、潘协华、胡兴喜机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院作出的（2017）湘0703民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人渤海财险常德公司的委托诉讼代理人彭浩、被上诉人雷振亚的委托诉讼代理人熊文锋到庭参加诉讼。被上诉人潘协华、胡兴喜经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。渤海财险常德公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实及理由：1、原判对被扶养人生活费的认定违反法律规定；2、原判未扣除医保外用药违反保险合同的规定；3、原审法院通知雷振亚缴纳重新鉴定的费用是否属于程序违法。雷振亚辩称，1、一审判决中被扶养人生活费的计算正确，判决合理合法，雷振亚的被扶养人是四人，分别是女儿3年，儿子12年，父亲17年，母亲16年，其四人每年的扶养费为11781元，未超过2016年湖南省城镇居民人均消费支出21420元；2、雷振亚的医疗费用是为治疗伤情客观发生的合理费用，是侵权人造成的侵权损失，故侵权人应依法承担赔偿责任，而且一审时，渤海财险常德公司未提供任何证据证实医疗费用中存在不合理和超标准治疗的证据，属于举证不能；3、渤海财险常德公司所称一审重新鉴定程序违法没有事实和法律依据。潘协华、胡兴喜未到庭。亦未提交书面辩称意见。雷振亚向一审法院起诉请求，1、要求判令潘协华、胡兴喜赔偿雷振亚因交通事故致残所造成的经济损失472770.66元；2、要求渤海财险常德公司承担替代赔偿责任。一审法院认定事实：2016年4月21日，潘协华驾驶湘J2E9**号箱式轻型货车在常德市鼎城区武陵镇善卷路与金霞大道交叉路口，与相对方向绿灯左转弯雷振亚驾驶的湘J2J3**普通二轮摩托车发生碰撞，致雷振亚受伤的道路交通事故。常德市鼎城区公安局交通警察大队认定，潘协华负事故全部责任，雷振亚不负事故责任。事发后雷振亚被送往常德市第四人民医院住院治疗66天，开支住院治疗费35997.66元、门诊治疗费1529.5元。湘J2E9**货车轻型箱式登记车主为胡兴喜，潘协华系聘请的司机。湘J2E9**轻型箱式货车在渤海财险常德公司投保了交强险及限额为500000元不计责任免赔商业三者险，事故发生在保险期间。事故发生后胡兴喜垫付各项费用36796.76元。另查明，雷环，女，2001年4月18日出生，系雷振亚之女。雷剑，男，2010年4月16日出生，系雷振亚之子。雷新建，1953年9月26日出生，陈永先，1952年9月6日出生，系雷振亚父母亲，其父母由三名子女赡养。雷振亚伤情经常德市政弘司法鉴定所鉴定意见为：构成八级、十级伤残。误工240日，护理1人120日，营养90日。后期治疗费1000元左右。认定雷振亚经济损失：1、医药费项下损失：①住院费：35997.66元。按住院费发票计算；②门诊医药费：1529.5元。凭票据支持；③后期治疗费：3000元。凭法医鉴定意见支持；④住院伙食补助费：100元/天×66天=6600元。参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算；⑤营养费：60天×50元/天=3000元。按法医鉴定意见酌定。小计：50127.16元。2、伤残补助费项下损失：①护理费100元/天×150天=10500元。住院护理费参照当地临时工工资标准计算；②误工费270天×116元/天=31320元。参照居民服务业、修理或其他服务业行业标准；③残疾赔偿金：31284元/年×20年×33%=206474元。按湖南省2016年度城镇居民人均可支配收入结合原告的伤残等级计算；④被扶养人生活费：130769元。a、女21420元/年×3年×33%÷2=10603元；b、子21420元/年×12年×33%÷2=42412元；c、父21420元/年×17年×33%÷3=40055元；d、母21420元/年×16年×33%÷3=37699元。按湖南省2016年度城镇居民人均消费支出额结合雷振亚的伤残等级及被扶养人的供养人数确定；⑤精神损害抚慰金16500元。酌定支持；⑥交通费800元；酌定支持。小计：396363元。3、车损：酌定1200元。对其手机的损失不予认定。4、鉴定费：2800元。凭票据认定。损失合计：450490.16元。原审法院认为：公民的生命权、身体权、健康权受法律保护。雷振亚因交通事故致残所造成的经济损失，依法享有获得赔偿的权利。本案争执焦点：一、关于责任问题；二、关于赔偿问题。一、关于责任问题：交警部门认定潘协华负事故全部责任，雷振亚不负事故责任，适用法律正确，予以采信。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，雷振亚的经济损失，首先由承保湘J2E9**轻型箱式货车交强险的渤海财险常德公司在交强险责任限额范围内进行赔偿。对于雷振亚超出交强险限额的损失由胡兴喜赔偿，由渤海财险常德公司按商业险合同予以替代赔偿。渤海财险常德公司申请对受害人雷振亚的伤情申请重新鉴定，该鉴定意见并未否定第一次鉴定意见，应该承担重新鉴定费用。诉讼费和第一次的鉴定费由胡兴喜负担。潘协华系胡兴喜聘请的司机，在本案中不承担民事责任。二、关于赔偿问题:1、渤海财险常德公司a、交强险责任限额范围内进行赔偿：①医药费项10000元+②伤残补助费项110000元+③财产损失1200元=121200元。b、在商业险限额内赔偿：450490.16元-121200元-2800元（鉴定费2800元）=326490.16元。c、第二次鉴定费用：1500元。a+b+c=449190.16元。2、胡兴喜赔偿：1300元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条的规定，判决：一、雷振亚因交通事故受伤致残所造成的经济损失共计449190.16元,由胡兴喜赔偿1300元（已给付），由渤海财险常德公司赔偿447890.16元，限本判决生效之日起15日给付；二、保险公司理赔后，由雷振亚领取416251.5元，由胡兴喜领取31637.76元（案件受理费3859元已扣除）；三、驳回雷振亚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7718元，减半收取3859元，由胡兴喜负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据材料。本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、一审判决对被扶养人生活费、医疗费的认定是否正确；2、一审法院指定雷振亚先行垫付鉴定费是否属于程序违法。争议焦点之一，一审判决对被扶养人生活费、医疗费的认定是否正确。关于被扶养人生活费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算……被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。本案中，雷振亚因本起交通事故受伤致残，定残之时，其子女均未成年，父母亦已超过法定退休年龄，雷振亚对其负有扶养、赡养义务，本次事故造成雷振亚的劳动能力受到一定损失，故雷振亚的子女和父母有权请求侵权人支付被扶养人生活费，其被扶养人生活费应予支持。依据上述司法解释的规定，计算该笔费用时，只能以扶养人雷振亚的身份作为费用计算的标准，其并非系渤海财险常德公司上诉所称应受到雷振亚的收入损失的限制，故原判按照城镇居民人均消费性支出计算该笔费用，并无不当。本案雷振亚有四个需扶养人，原判考虑扶养人雷振亚损失劳动能力的程度，结合其还有其他扶养人的情况，赔偿义务人只赔偿雷振亚依法应当负担的部分，而且计算的每年赔偿被扶养人生活费并未超过上一年总的消费性支出。2016年度湖南省城镇居民人均消费性支出21420元/年，雷振亚的赔偿指数33%，其子女作为被扶养人有两个扶养人，其父母作为被扶养人有三个扶养人，年赔偿总额的计算方式为21420元×2（雷振亚子女）×33%÷2=7068.60元，21420元×2（雷振亚父母）×33%÷3=4712.40元，合计11781元，故原判计算的被扶养人年赔偿总额累计并未超过上一年度城镇居民人均消费性支出额。综上，渤海财险常德公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。关于医疗费的问题。医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。渤海财险常德公司请求依据保险合同的约定扣减非医保用药的费用，其如欲援引该内容核定医疗费用，则必须就与治疗期间使用的非医保用药疗效相同或者相近的医保用药的名目和价格尽到相应的举证责任。况且医疗机构用药是根据受害人的伤情需要自主开支，受害人及投保人并不能进行有效控制和审核。虽然保险条款中约定了医疗费用核减的事项，但该条款约定加重了投保人的责任，免除了保险人所应承担的义务，在保险人不能充分举证证明已向投保人对条款内容作出明确提示和说明的情况下，依照法律规定，该免责条款无效，对保险双方均不产生法律约束力。因渤海财险常德公司对此均没有提供相应证据，故对该上诉请求，亦不予支持。争议焦点之二，一审法院指定雷振亚先行垫付鉴定费是否属于程序违法。《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。一审法院据此指定雷振亚先行垫付鉴定费符合上述规定。况且，该情形不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形。另原判对有关损失的计算有误，已裁定补正，相关损失金额依前所述。综上所述，渤海财险常德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7718元，由渤海财产保险股份有限公司常德中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  卜玉苹审 判 员  李 冲代理审判员  彭珊珊二〇一七年五月五日书 记 员  陈 琳附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。