广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂13民终975号
上诉人（原审被告）莫文豪，男，1965年1月15日出生，壮族，住广西忻城县。
委托诉讼代理人莫增庆，忻城县法律援助中心法律援助律师。
委托诉讼代理人蓝祥平，忻城县法律援助中心法律援助者。
被上诉人（原审原告）忻城县交通运输局，住所地广西忻城县城关镇芝州一路15号。
法定代表人黄明生，局长。
委托诉讼代理人韦群星，男，1963年7月17日出生，苗族，忻城县交通运输局副局长。
委托诉讼代理人蓝长源，广西芝州律师事务所律师。
上诉人莫文豪因与被上诉人忻城县交通运输局劳动争议纠纷一案，不服忻城县人民法院（2016）桂民初358号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月26日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人莫文豪及其委托代理人莫增庆、蓝祥平，被上诉人忻城县交通运输局的委托代理人韦群星和蓝长源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
莫文豪上诉人请求：一、撤销忻城县人民法院（2016）桂民初358号民事判决第二项判决中关于忻城县交通运输局支付给上诉人莫文豪加班工资7796.70元，改判：忻城县交通运输局支付给上诉人莫文豪加班工资40384.44元；二、维持忻城县人民法院（2016）桂民初358号民事判决中的其他各项判决。上诉的事实和理由：一审法院对综合工作制理解错误，实行综合工作制须经劳动行政部门审批，且应有休息休假的权利。从2009年5月至2015年10月止，被上诉人没有安排上诉人任何一天休息，因此，被上诉人应支付上诉人此期间休息日的加班工资。
忻城县交通运输局答辩称：1、答辩人单位的门卫工作共有三人，早上开门晚上关门，每天实际工作不到5小时，因此实行综合计算工时工作制不区分工作日与公休日，答辩人不应支付上诉人休息日的加班工资。2、加班工资不属于拖欠劳动报酬的范围，应适用一年仲裁时效和诉讼时效，上诉人对2014年10月以前加班工资的主张，明显已超过仲裁时效，不应支持。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
忻城县交通运输局向一审法院起诉请求：一、原告不支付给被告失业保险赔偿金35040元。二、原告不支付给被告加班工资40384.44元。三、原告不支付给被告经济补偿金28041.75元。四、本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：，被告莫文豪于1982年10月1日至1986年1月1日在部队服役。被告复员后于1994年4月1日至2015年10月31日在原告忻城县交通运输局工作，期间，1994年4月1日至2009年4月30日任交通规费征收员，没有签订劳动合同；2009年5月1日至2015年10月31日任治安保卫员。被告在任治安保卫员期间，在该岗位工作的还有治安保卫员莫明达、覃若民二人，执行二十四小时工作制。被告在该岗位工作期间，原告与其签订一份期限自2009年5月1日至2010年4月30日的劳动合，原告按月支付工资给被告。2015年11月2日经双方协商，自2015年11月1日起原告与被告解除劳动关系。双方解除劳动关系后，被告以原告为被申请人，自己为申请人向忻城县仲裁委申请仲裁，请求：1、确认1994年4月至2015年10月申请人与被申请人存在劳动关系；2、被申请人支付给申请人2015年9月和10月工资2400元；3、被申请人为申请人缴纳2015年1月至10月的医疗保险费；4、被申请人支付给申请人失业保险金35040元；5、被申请人支付给申请人未签订劳动合同的二倍工资13200元；6、被申请人支付给申请人2009年1月至2015年10月法定节假日、双休日加班工资40384.44元；7、被申请人支付给申请人解除劳动合同经济补偿金31200元。2016年1月18日，忻城县仲裁委作出忻劳人仲裁字（2015）202号仲裁裁决书裁决：1、确认1994年4月1日至2015年10月31日申请人与被申请人存在全日制劳动关系；2、被申请人支付给申请人2015年9月和10月工资2400元；3、被申请人按社会保险经办机构核定的金额为申请人缴纳2015年1月至10月的医疗保险费；4、被申请人支付给申请人失业保险赔偿金35040元；5、被申请人支付给申请人加班工资40384.44元；6、被申请人支付给申请人解除劳动合同的经济补偿金28041.75元；7、驳回申请人其他仲裁请求。原、被告收到该仲裁裁决书后，原告不服该仲裁裁决书中的第4、5、6项裁决，于2016年2月4日向法院提起诉讼，请求法院判决：一、原告不支付给被告失业保险赔偿金35040元。二、原告不支付给被告加班工资40384.44元。三、原告不支付给被告经济补偿金28041.75元。四、本案诉讼费由被告负担。另查明，被告在原告单位工作期间，原告拖欠其2015年9月份、10月份工资共计2400元。原告没有为被告缴纳医疗保险费和失业保险费。被告2008年1月至2015年1月每月工资为800元；2015年2月至10月每月工资为1200元。2008年至2014年期间被告日平均工资（以年工资收入总额除以365天）为26.30元，2015年1月至10月期间日平均工资为38.16元。同期忻城县2009年至2015年期间的最低月工资标准分别为460元、565元、565元、690元、830元、830元、1000元，折算为最低日工资标准（按法律月正常工作日计薪天数为21.75天）分别为21.15元、25.98元、25.98元、31.72元、38.16元、38.16元、45.98元。被告自与原告解除劳动关系后至今尚未重新就业。2009年5月1日至12月31日、2010年、2011年、2012年、2013年、2014年、2015年1月1日至10月31日的法定休息日分别为70天、104天、104天、104天、104天、104天、87天；法定节假日分别为6天、11天、11天、11天、11天、13天、13天。
一审法院认为，关于被告服役的军龄是否能计算为在原告单位工作的连续工龄的问题。国发（1993）54号文和劳社厅函（2002）20号文是针对符合安置工作条件的退伍、复员、转业军人的人员规定。被告没有证据证实其复员后是由军转办或民政部门安排到原告单位工作。被告复员8年后到原告单位工作虽然符合中劳薪便（1963）第260号文规定的情形，但由于该文已被劳动部、人事部于1988年5月7日下文《关于废止一批规章文件的通知》废止。因此，对于原告认为其不是接受安置单位，本院予以采纳，故被告服役的军龄不能计算为在原告单位工作的连续工龄。本案计算被告的赔偿金或补偿金应以其在原告单位实际工作的年限为准。
关于原告是否应支付给被告失业保险赔偿金35040元的问题。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第二条、第六条的相关规定，原告和被告均有义务向失业保险经办机构缴纳失业保险费。原告应缴纳的失业保险费，由其依法向失业保险经办机构缴纳。被告应缴纳的失业保险费，由原告从其本人工资中代为扣缴。被告在原告单位工作满21年7个月，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条的规定，被告失业后依法每月可按2015年忻城县最低月工资1000元的76%领取失业保险金760元，最多可领24个月，共计18240元。由于原告从未为被告缴纳和代为扣缴任何失业保险费，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条规定，单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。被告自与原告解除劳动关系后至今未重新就业，因此原告应按2倍承担赔偿责任支付给被告失业保险赔偿金36480元。综上，被告向忻城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求原告支付失业保险赔偿金35040元，在法律规定的范围内，本院应予以支持。故对于原告要求不应支付给被告失业保险赔偿金35040元，理由不充分，本院不予支持。关于原告是否应支付给被告加班工资40384.44元的问题。被告自2009年5月1日至2015年10月31日在原告单位任治安保卫员，在该岗位工作的还有治安保卫员莫明达、覃若民二人，执行二十四小时工作制。工作性质属于实行综合工时制，这是治安保卫员的工作情况特殊决定，此期间休息日按正常工作日上班不以加班论处，按正常工作日工资标准支付工资即可。被告在此期间的法定节假日上班，按法律规定应支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。2009年5月至2011年12月期间，原告支付给被告的工资平均日工资为26.30元超过同期忻城县的最低工资标准，此期间的法定节假日工28天，原告每日应按26.30元的300%支付给被告工资报酬，共计2209.20元。2012年1月1日至2015年10月31日期间原告支付给被告的工资均低于同期忻城县的最低工资标准，故此期间的法定节假日原告应按同期忻城县正常工作日的最低工资标准的300%支付工资报酬，2012年、2013年、2014年、2015年1月至10月忻城县正常工作日的最低工资标准分别为31.72元、38.16元、38.16元、45.98元，2012年、2013年、2014年、2015年1月至10月的法定节假日分别为11天、11天、13天、13天，原告应支付的加班报酬共计5587.50元（31.72元×300%×11＋38.16×300%×11＋38.16元×300%×13＋45.98元×300%×13），2009年5月1日至2015年10月31日期间的法定节假日原告应支付给被告的加班报酬共计7796.70元。因此，被告在向忻城县仲裁委申请仲裁要求原告支付加班工资40384.44元，超出法律规定的部分，本院不予支持。对于原告认为被告主张2014年10月份以前的加班工资已超过仲裁时效的观点。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。故对于原告认为被告主张2014年10月份以前的加班工资已超过仲裁时效的观点，本院不予采纳，依法原告应当支付给被告此期间法定节假日加班工资7796.70元。故对于原告要求不应支付给被告加班工资40384.44元，理由不充分，本院不予全部支持。关于原告是否应支付给被告经济补偿金28041.75元的问题。
根据《中华人民共和国合同法》第四十六条、第四十七条的规定，被告应得的经济补偿金月数为22个月。被告在劳动合同解除前的2015年2月至10月每月工资虽超过忻城县最低工资标准，但因为被告休息日及节假日也上班，按被告的实际工作天数折算为平均日工资并没有超过忻城县最低工资标准，因此应以忻城县最低工资标准计算补偿被告的经济补偿金为21376.74元［（830元／月×2月＋1000元／月×10月）÷12×22］。故对于原告要求不应支付给被告经济补偿金28041.75元，本院不予全部支持，依法原告应支付给被告经济补偿金21367.74元。
关于被告要求按忻城县仲裁委作出的忻劳人仲裁字（2015）202号裁决书裁决的事项作出裁决的问题。该裁决书裁决：1、确认1994年4月1日至2015年10月31日申请人与被申请人存在全日制劳动关系；2、被申请人支付给申请人2015年9月和10月工资2400元；3、被申请人按社会保险经办机构核定的金额为申请人缴2015年1月至10月的医疗保险费；4、被申请人支付给申请人失业保险赔偿金35040元；5、被申请人支付给申请人加班工资40384.44元；6、被申请人支付给申请人解除劳动合同的经济补偿金28041.75元；7、驳回申请人其他仲裁请求。原告只就第4、5、6项裁决不服向本院提起诉讼，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。故对于被告在辩解中提出的要求，本院予以审理。原、被告对该裁决书第1、2、3、7项裁决无异议，本院对第1、2、7项裁决予以确认。根据最高人民法院法研（2011）31号答复规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院民事案件的范围，且根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条的规定，社会保险方面的纠纷属于终局裁决，故对第3项裁决被申请人按社会保险经办机构核定的金额为申请人缴纳2015年1月至10月的医疗保险费缴纳，在本案不予审理确认。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十八条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十六、第四十六条、第四十七条、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、1995年4月1日至2015年10月31日被告莫文豪与原告忻城县交通运输局存在全日制劳动关系；二、原告忻城县交通运输局支付给被告莫文豪工资2400元、失业保险赔偿金35040元、加班工资7796.70元、经济补偿金21367.74元，共计66604.44元。案件受理费10元，由原告忻城县交通运输局负担。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审查明的事实无异议。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是一审判决对上诉人休息日的加班工资不予支持是否正确。本案上诉人在被上诉人处从事门卫工作，每天由三人轮流值班，在岗时间并没有超出法定工作时间，其工作性质就是不定时工作工时制，休息日值班一审法院不认定为加班是正确的。上诉人认为用人单位实行工时制没有进行备案、门卫值班没有安排休息日，请求支持其休息日的加班工资的上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人莫文豪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴小娟
审 判 员 赵小丽
代理审判员 韦霄倩
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 石柳军