呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼商终字第00001号
上诉人（原审原告、二审被上诉人）内蒙古嘉亿混凝土有限公司，住所呼和浩特回民区。
法定代表人王建芳，经理。
委托代理人张爱民，公司法务专员。
委托代理人高亮，公司法务专员。
上诉人（原审被告、二审被上诉人）北京建工集团有限责任公司，住所北京市西城区。
法定代表人戴彬彬，董事长。
委托代理人栾瑞尧，公司职员。
原审被告北京建工集团有限责任公司内蒙古分公司，住所呼和浩特市海东路。
负责人刘兰君，分公司经理。
原审被告北京建工集团有限责任公司总承包部香格里住宅小区工程项目部，住所呼和浩特香格里住宅小区。
负责人向国柱，项目经理。
上诉人内蒙古嘉亿混凝土有限公司（下称嘉亿公司）和上诉人北京建工集团有限责任公司（下称北京建工）因买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2013）回商初字第00078号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人嘉亿公司委托代理人张爱民、高亮，上诉人北京建工委托代理人栾瑞尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年4月5日，北京建工总承包部香格里小区项目部作为买方（甲方）与嘉亿公司作为卖方签订《内蒙古自治区呼和浩特市商品混凝土买卖合同》，约定乙方为甲方承建的香格里住宅小区二期标段工程供应混凝土。在供货数量上约定，以甲方实际订购数量为准，结算以图纸为准。甲乙双方共同依据国家、本市的相关技术标准及合同约定对送到现场的混凝土发货单的数量、质量及浇注时间等进行验收签字确认。在价款结算依据中约定，依据约定的单价和甲方按施工图砼构件的混凝土数量办理价款结算；施工图范围内的混凝土结算，依据合同约定的单价和工程浇注部位施工图混凝土构件的混凝土量办理价款结算；施工图范围外的混凝土结算，依据合同约定的单价和签认单所确定的数量办理价款结算。在支付货款的违约责任中约定，如甲方未按合同约定的时间支付价款的，自构成逾期支付之日起，每个日历天应按逾期付款数额的万分之一向乙方支付违约金，但该违约金的累计数额不能超过本合同结算价款的1%。合同签订后至2011年10月12日，原告为被告承建的香格里住宅小区二期标段工程供应混凝土12516.5立方米，泵送2539立方米，总金额3733828.5元。工程完工后，被告项目部依据小票计算供应量，已支付原告混凝土款280万元。2013年1月9日，原、被告经结算共同确认香格里住宅小区项目标段工程结算价为3689544元（含税）。至此，被告欠原告香格里住宅小区供应标段混凝土款889544元（3689544元-2800000元）。
2012年4月9日，北京建工内蒙古分公司作为买方（甲方）与嘉亿公司作为卖方（乙方）签订《内蒙古自治区呼和浩特市商品混凝土买卖合同》，约定乙方为甲方承建的呼和浩特市国家安全局309工程供应混凝土。合同约定，供货数量以甲方实际订购数量为准，结算以图纸量为准。合同的有关单价及结算办法、数量、违约金的承担方式等内容，与2010年4月5日北京建工和嘉亿公司签订的混凝土买卖合同相同。合同签订后，自2012年4月17日至同年10月12日，原告共为被告向309工程供应混凝土15342立方米，泵送5199立方米，总金额5019216元。工程主体完工后，被告北京建工内蒙古分公司依据小票计算供应量，已支付原告混凝土款300万元。至此，被告尚欠原告309工程混凝土款2019216元（5019216元－3000000元）。另查明，在香格里住宅小区二期标段工程中，被告委托陈长通、王锐、陈建龙、郑壮壮、赵荣峰、韩旭、王孝兵、陈卫棉、武大华、赵胜永为混凝土签收人，在呼和浩特市国家安全局309工程中，被告委托蒋幕秀、曾金祥、罗庆红、孙常路为混凝土签收人。还查明，北京建工内蒙古分公司、北京建工总承包部香格里小区工程项目部均未领取营业执照。
原审法院认为，本案系买卖合同法律关系，其争议焦点有两个，一是原告主张被告支付混凝土款2953044.5元的诉讼请求有无事实及法律依据；二是原告主张撤销合同中7.4条“逾期支付货款按欠款金额日万分之一支付违约金”，按银行贷款利率双倍计算出违约金318966元，且违约金计算至付清全部欠款之日止的诉讼请求有无事实及法律依据。针对第一个争议焦点，该院认为，原告分别与被告北京建工香格里项目部、被告北京建工内蒙古分公司签订的两份混凝土买卖合同，是双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效，合同双方应依约严格履行各自的义务。但〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见〉第41条之规定，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。由此可见，被告北京建工香格里项目部、被告北京建工内蒙古分公司主体资格不适格，真正履行合同义务并承担民事责任的主体是被告北京建工公司。原告依约供应混凝土，被告在工程完工后仍拖欠混凝土款2908760元至今未付，已构成违约，应承担相应的民事责任。故原告主张被告北京建工公司支付混凝土款2953044.5元，该院支持2908760元。对于被告北京建工公司认为双方不应以供货小票和结算单为结算依据，应以图纸量为结算依据的辩称理由，该院不予采纳。因为，从庭审查明的事实来看，被告依据供货小票计算供应量，已支付原告混凝土款580万元。两组结算单也是依据供货小票计算得出的，双方均在结算单上签字盖章予以确认。虽然合同明确约定结算以图纸量为准，但在庭审中被告承认施工图纸发生过变更，原被告双方对最终以哪份图纸作为结算依据没有达成一致意见，可视为合同履行标准不明确，本着有利于实现合同目的的原则，应以结算单为结算依据。针对第二个争议焦点，该院认为，原告并没有证据证明两份混凝土买卖合同中的违约金条款符合合同法第54条关于撤销的要件，也没有证据证明双方约定的违约金低于造成的损失的事实，故原告主张撤销合同中违约金条款，按银行贷款利率双倍计算违约金318966元的诉讼请求，该院不予支持。至于违约金，仍按合同约定的违约金标准计算，以2019216元为基数，从2012年10月12日起，按第日万分之一计算至实际支付之日止，以889544元为基数，从2013年1月9日起，按每日万分之一计算至实际支付之日止。对于被告北京建工公司关于违约金的辩称理由，该院予以采纳。对于被告北京建工公司关于因原告无故延迟供货致被告窝工，被告应对原告处以5000元罚款并从货款中扣除的辩称理由，因证据不足，该院不予采纳。该院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定判决，一、被告北京建工集团有限责任公司于本判决生效后三十日内支付原告内蒙古嘉亿混凝土有限公司混凝土款2908760元，并支付违约金（以2019216元为基数，从2012年10月12日起，按每日万分之一计算至实际支付之日止；以889544元为基数，从2013年1月9日起，按每日万分之一计算至实际支付之日止。）；驳回原告内蒙古嘉亿混凝土有限公司的其他诉讼请求；案件受理费33080元，原告承担6748元，被告北京建工集团有限责任公司承担26332元，保全费5000元，由被告北京建工集团有限责任公司承担。
上诉人嘉亿公司（一审原告、二审被上诉人）不服原审判决向本院提起上诉称，上诉人与被上诉人签订合同是由被上诉人提供的格式合同，此格式合同关于违约金约定过低，违约处罚不对等，明显是不合理的霸王条款。这都是上诉人在违背自己真实意愿的基础上签订的不平等合同。被上诉人未能按合同约定支付货款，导致上诉人资金周转困难。上诉人为正常经营向银行贷款和高利借款，月利率高达30%。这些都是众所周知的事情。合同约定的违约金累计数额不能超过本合同结算价款的1%。此合同的签订显失公平，因此请求撤销合同中的违约金条款，按银行贷款利率双倍计算违约金，违约金计算至付清全部欠款之日止。由被上诉人承担全部诉讼费用。
被上诉人北京建工（一审被告、二审上诉人）对上诉人所提调整违约金比例的请求答辩认为，应按约定计算违约金。上诉人所提撤销请求权已过一年期限，不符合调整条件。
上诉人北京建工（一审被告、二审被上诉人）不服原审判决向本院提起上诉称，1、一审判决违反合同约定的结算方式计算混凝土款。合同约定，“依据约定的单价和甲方按施工图砼构件的混凝土数量办理价款结算”。在嘉亿公司提供证据混凝土结算单上，北京建工明确写明，此结算单不作为最终结算依据，以图纸量为依据。一审判决认定《香格里住宅小区项目标段商品混凝土买卖合同》的结算价3689544元（含税）为依据混凝土供应小票计算的是不对的，在北京建工与嘉亿公司于2013年1月9日签订的《香格里住宅小区项目标段材料供应结算书》约定的结算价3689544元（含税）是依据合同4.2款（以图纸为依据）规定计算出的。北京建工已付此合同项下的混凝土款2800000元，尚欠此合同项下的混凝土款889544元。在北京建工与嘉亿公司签订的309工程混凝土买卖合同中，双方对此合同没有办理最终结算，而依据4.2款规定，计算价为4548782元。北京建工已付此合同项下的混凝土款3000000元，尚欠1548782元。一审判决认为，“虽然合同明确约定结算以图纸量为准，但在庭审中被告承认施工图纸发生过变更，原被告双方对最终以哪份图纸作为结算依据没有达成一致意见，可视为合同履行标准不明确。”一审判决据此以双方最终图纸作为结算依据没有达成一致意见，应简单认定合同履行标准不明确。这种认定是不对的。一审判决既已认定了合同约定的结算方式以图纸量为准，履行标准已非常明确，如施工图纸发生过变更，当然以变更后的图纸为结算依据。一审判决明显前后矛盾，前面所述合同明确约定结算以图纸为准，后面又陈述合同履行标准不明确。综上，在香格里住宅小区二期工程标段和呼和浩特市国家安全局309工程中，北京建工欠付嘉亿混凝土款2438326元。2、一审判决违反合同约定判决支付违约金。双方签订的二份合同中约定，“如甲方未按合同约定的时间支付价款的，自构成逾期支付之日起，每个日历天应按逾期付款数额的万分之一向乙方支付违约金，但该违约金的累计数额不能超过本合同结算价款的1%。”但一审判决却没有按约定对违约金的总额封顶。《香格里住宅小区项目标段商品混凝土买卖合同》项下的违约金计算至一审判决之日为28020元（889844×0.0001×315=28020元），且违约金累计总额不能超过本合同结算价的1%即36895元。309工程商品混凝土买卖合同因双方未办理结算，嘉亿公司在合同履约中从未向北京建工报送此合同结算材料，造成此合同没有办理结算，原因在于嘉亿公司。而违约金计算的起点应为双方办理结算之日，本案因嘉亿公司的原因造成此合同没有结算，因此此合同不应计算违约金。3、一审将没有诉讼主体的北京建工集团有限责任公司内蒙古分公司和北京建工集团有限责任公司总承包部香格里小区工程项目部作为本案被告，且进行缺席审理，属审理程序错误。综上，一审判决认定事实不清，违反合同约定的结算方式计算混凝土款和违反合同约定判决支付违约金；一审审理程序错误。请求二审法院依法撤销（2013）回商初字第00078号民事判决，依法改判北京建工支付嘉亿公司混凝土款2438326元，并按合同约定支付违约金28020元，或发回原审人民法院重审。
被上诉人嘉亿公司（一审原告、二审被上诉人）答辩称：一审判决北京建工支付嘉亿公司混凝土款2908760元合情合理；违约金过低，低于银行同期贷款利率，要求按银行同期利率的2倍支付违约金；一审程序不违法，法院经依法传唤被上诉人，被上诉人均不到庭。
经本院审理，二审查明事实与原审基本一致。另查明事实一、双方在合同中约定，1.供货数量以甲方（买方）订购数量为准。结算以图纸量为准；2.乙方（卖方）施工部位为，施工图纸所示部位；3.供货数量及质量验收确认方面，甲乙双方共同依据国家、本市的相关技术标准及合同约定对送到施工现场的混凝土发货单的数量、质量及浇筑时间等进行验收确认；4.乙方供货到现场浇筑的混凝土如出现数量与交付验收混凝土发货单的数量有差异时，甲方即时通知乙方确认核实；5.价款支付及结算方面，结构封顶半年内，甲方付清乙方剩余的货款。另查明事实二，北京建工所属项目部与嘉亿公司共在三个项目上订立买卖合同。其中，在308工程项目上，按图纸结算与小票结算相差价款54111.5元。对该差额，双方已协调处理；在香格里小区项目上，按图纸结算与小票结算相差价款44284.5元。对该差额，双方协调也已处理；在309工程项目上，也是本案争议的项目供货量，双方在按图纸结算与小票结算方面未形成最终核对结论。诉讼中，合议庭召集双方代理人及其预算人员，各自按北京建工提供的图纸，针对供货数量进行核算。北京建工按图纸核算所需混凝土总量为15439.4立方米（图内14344.4立方米，图外1095立方米）但提出其中应扣除第三方供货1132.8立方米。嘉亿公司按图纸核算供混凝土数量为15842立方米（图内14747立方米，图外1095立方米）按供货小票核算供货15342立方米（图内14247立方米，图外1095立方米）。嘉亿公司对北京建工所提图纸核算量应扣除他人供货量1132.8立方米的说法持有较大异议，认为合同约定由嘉亿公司供货，如存在第三方供货，应有书面通知或经嘉亿公司认可，否则，对数量和质量难以确定。嘉亿公司还提出，此前双方按图纸和小票已经核对完毕二个工程项目，其中一个工程项目图纸总量21115立方米，比309工程项目总量多出5000多立方米的用量，但核对所差数量也不过是100立方米左右，如果北京建工的说法成立，就是嘉亿公司少供1000多立方米的混凝土，这么大的差量比例是根本不可能的。北京建工提出，小票上都有部位记载，可以核对部位。嘉亿公司认为，小票记载部位与实际供应部位不是一一对应的，现场由甲方安排实际供应部位，乙方听从甲方的安排，根本不清楚部位的名称或方位。另查明事实三，北京建工在原审和二审上诉理由中，均未提到309工程项目中存在第三方供货的问题。另查明事实四，2013年中国人民银行公布的同期贷款基准利率为5.60%；日利率为0.00015（5.60%／365天）。
上述事实有本案当事人提交并经质证的证据和庭审笔录在案佐证。
本院认为，本案二审争议的问题有三，一是309工程项目施工图纸范围内的混凝土用量，应以图纸为结算依据还是应以小票为结算依据的问题；二是合同约定的违约金计算标准是否应当调整以及一审判决调整是否符合法律规定的问题；三是北京建工分公司或项目部是否有诉讼主体资格的问题。
关于问题一，本院认为，本案当事人在合同中约定，施工图范围内的混凝土结算，依据工程浇筑部位施工图混凝土构件的混凝土量办理结算。因此，当事人就施工图内混凝土用量的结算应按照约定执行即按图核量。二审中，本院主持双方当事人分别按图核量。北京建工的核量为14344.4立方米，但陈述其中有1132.8立方米为第三方供货，应从中扣减。嘉亿公司的核量为14747立方米，但陈述按小票核量为14247立方米，要求按小票核量结算。可见，嘉亿公司按小票所核混凝土供货量并未超出北京建工的图纸核量范围。因北京建工在二审中提出存在第三方供货1132.8立方米的理由，故是否存在第三方供货1132.8立方米，是双方在图纸内核定混凝土用量上的争议焦点。对此，本院认为，1.北京建工在原审和二审上诉理由中，并未陈述存在第三方供货的问题。其即使在本院主持双方核量过程中提出了存在第三方供货的事由，但未提供任何相关证据予以证实；2.混凝土买卖合同的履行是通过卖方多车次运送混凝土完成的。小票是卖方每车次送货量和买方接受送货量的凭证记载，对于确定基础供货事实及供货数量具有证明作用。如，本案当事人在合同中约定，“甲乙双方共同依据国家、本市的相关技术标准及合同约定对送到施工现场的混凝土发货单的数量、质量及浇筑时间等进行验收确认。”实际履行中，北京建工在嘉亿公司的送货小票上均进行了签字确认，从外观上应视为对小票载明数量的确认。另一方面，混凝土到场后，是由买方管理使用的，卖方是按照买方的指定对浇筑部位实施浇筑的，如卖方的车次供量明显不足，客观上会产生与所浇筑构件用量差异的结果。这种结果应当是易于从外观上感知的，对于混凝土的现场使用人买方来说，有权及时就明显不足的供货量通知卖方核实。如，本案当事人在合同中约定，“乙方供货到现场浇筑的混凝土如出现数量与交付验收混凝土发货单的数量有差异时，甲方即时通知乙方确认核实。”实际履行中，北京建工在签收嘉亿公司的送货小票后，直至本案诉讼前，其均未就小票载明的送货量与实际用量相差1132.8立方米的问题向嘉亿公司提出异议；3.北京建工所属项目部与嘉亿公司包括本案争议的309工程项目在内共签订和履行了三份混凝土买卖合同。前二份合同履行后，双方就小票供量与图纸用量进行了核对，数量相异100立方米左右，而唯独在309工程项目上，小票供量与图纸用量会相差1132.8立方米，且如果供需上形成这么大的差量，北京建工在施工使用中应有所感知，但其未曾质异。这些情形有违常理。综上理由，本院对北京建工在核量中所提存在第三方供货1132.8立方米的理由不予采信。一审判决虽依据嘉亿公司提供的小票核量认定结算价款，但因未超出北京建工图纸核量的范围，故其结果不违反合同的约定，本院予以维持。
关于问题二，本院认为，合同法及其司法解释赋予合同当事人请求人民法院对于约定的违约金过高或过低予以调整之请求权。有关过低的调整标准，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第28条中规定，“当事人依照合同法第114条第2款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限”；《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条中规定，“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”根据上述法律规定，逾期付款违约金的最低标准应限于中国人民银行同期贷款基准利率。对于约定违约金低于该标准的，人民法院可以根据当事人的请求，考虑逾期付款所造成的实际损失，适当调整违约金的约定比例及给付方式。本案当事人约定，按逾期付款数额的日万分之一支付违约金，但该违约金的累计数额不能超过合同结算价款的1%。按该约定标准及封口给付方式，比照北京建工逾期付款数额及逾期期间，违约金的实际给付已过分低于中国人民银行同期贷款基准利率的计算给付标准。由此，本院依法对本案当事人约定的违约金的计算方法予以调整，即以逾期付款数额为基数，自逾期付款之日起，按中国人民银行同期贷款利率支付违约金，直至实际履行完毕止。因此，对上诉人嘉亿公司的要求调整违约金的上诉请求予以部分支持。原审判决既未按合同约定判决给付违约金，又在陈述理由上表达了支持合同约定违约金条款的意思表示，存在逻辑混乱，应予以纠正。本院对原审判决给付违约金的事项予以变更。北京建工就原审判决违约金给付标准方面所提要求按照合同约定改判的上诉请求，其陈述理由虽符合合同约定，但因存在依法调整的法定情形，故本院对其该上诉请求不予支持。另外，北京建工针对原审判决309工程项目逾期付款违约金的起算期日提出上诉，认为应以办理结算之日为起算期日，而不应以供货完毕之日为起算期日。对此，本院认为，309工程项目合同约定，“结构封顶半年内，甲方付清乙方剩余货款。”实际履行中，嘉亿公司供货完毕之日为2012年10月12日。据此，半年后应为逾期付款违约金的起算期日，即2013年4月12日为逾期付款违约金的起算期日。原审判决将2012年10月12日作为逾期付款违约金的起算期日不符合合同约定，应予变更。北京建工要求以办理结算之日为逾期付款违约金之起算期日的上诉请求，因不符合合同约定，故本院不予支持。对于有关原审判决香格里住宅小区项目逾期付款违约金的起算期日与合同约定不符的问题，因当事人在二审中均对此未置异议，故本院不予考虑。
关于问题三，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条之规定，法人依法设立并领取营业执照的分支机构，属于民事诉讼法第49条规定的其他组织，具有诉讼主体资格。本案原审查明，原审被告北京建工集团有限责任公司总承包部香格里住宅小区工程项目部、北京建工集团有限责任公司内蒙古分公司均未领取营业执照，故其依法不具有诉讼主体资格。原审法院按原告诉请责任主体将工程项目部、分公司列为被告，有益于查明案件事实，但并未判决其为承担责任的主体，适用法律正确。由于本案工程项目部、分公司不具有诉讼主体资格，故原审判决适用缺席审理的法律规定，属适用法律不当。北京建工就此所提上诉理由，本院予以采信。
综上所述，原审法院认定事实基本清楚，确定争议欠款数额正确，但有关认定图纸内混凝土供量的依据不符合合同约定，所述理由不当；在有关违约金的调整及其给付期日的认定方面，存认定事实不清，适用法律不当的问题，应予纠正。本院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市回民区人民法院（2013）回商初字第00078号民事判决主文第二项和第一项支付货款的内容即北京建工集团有限责任公司于本判决生效后三十日内支付内蒙古嘉亿混凝土有限公司混凝土款2908760元；
二、变更呼和浩特市回民区人民法院（2013）回商初字第00078号民事判决主文第一项支付违约金的内容为，北京建工集团有限责任公司于本判决生效后三十日内按中国人民银行同期贷款利率向内蒙古嘉亿混凝土有限公司支付违约金直至实际履行完毕止（以2019216元为基数，自2013年4月12日起算；以889544元为基数，自2013年1月9日起算）；
一审案件受理费33080元，内蒙古嘉亿混凝土有限公司负担6748元，北京建工集团有限责任公司负担26332元，保全费5000元，由北京建工集团有限责任公司负担；二审案件受理费内蒙古嘉亿混凝土有限责任已预交2610元，由其负担；二审案件受理费北京建工集团有限责任公司已预交8780元，由其负担。
本判决为终审判决。
审判长 段慧智
审判员 邢连珠
审判员 白雪松
二〇一四年二月十二日
书记员 张 雷