河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫01刑终775号
原公诉机关河南省郑州市管城回族区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄安甫，男，1954年12月4日出生于河南省桐柏县，汉族。2015年6月17日因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪被郑州市公安局刑事拘留，同年7月1日被逮捕。
辩护人魏广秧，河南太昊律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘琦，男，1961年11月30日出生于河南省桐柏县，汉族。2015年7月8日因涉嫌犯滥用职权罪被郑州市公安局二里岗分局刑事拘留，同年7月23日逮捕。
辩护人赵冬梅，河南裕达律师事务所律师。
河南省郑州市管城回族区人民法院审理郑州市管城回族区人民检察院指控原审被告人黄安甫犯滥用职权罪、单位受贿罪、贪污罪、受贿罪、非法持有枪支罪，原审被告人刘琦犯滥用职权罪、单位受贿罪、贪污罪一案，于二○一六年九月二十九日作出（2015）管刑初字第711号刑事判决。宣判后，原审被告人黄安甫、刘琦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）滥用职权事实
2012年7月29日，经河南省机构编制委员会办公室批准成立河南省中小企业发展服务中心（简称服务中心），属于河南省工业和信息化厅（简称省工信厅）下属事业单位，被告人黄安甫任主任。2013年2月16日，服务中心向省工信厅提请成立含融资担保部在内的内设机构六个，同年4月18日，省工信厅因服务中心不具备开展融资担保业务的职能，故在批文中将融资担保部改为融资服务部。
为跟新光大投资担保有限公司进行合作，2013年4月2日，黄安甫组织召开服务中心班子会议，在未形成决议、未履行报批和审核备案的情况下，擅自成立内设机构河南省中小企业发展服务中心融资信用担保中心（以下简称融资信用担保中心），任命被告人刘琦为负责人，负责与新光大公司业务的联络。
黄安甫在擅自成立融资信用担保中心之前，安排刘琦刻制名称为“河南省中小企业发展服务中心融资信用担保中心”的印章一枚。2013年3月28日，黄安甫以融资信用�保中心的名义与新光大公司违规签订《合作协议书》。签订《合作协议书》后，新光大公司部分员工按照协议约定到服务中心306房间与服务中心工作人员联合办公，由刘琦与新光大公司对接。后经过黄安甫同意，新光大公司制作“河南省中小企业发展服务中心融资信用担保部”牌匾、与服务中心事业单位法人证书等相关资质复印件挂到公司，同年7月，黄安甫、刘琦等人参加牌匾揭牌仪式。同年10月，新光大公司总经理王某1（另案处理）到黄安甫办公室取走融资信用担保中心的印章，在开展业务时，以与政府合作、投资有保障为由吸引客户，在非法吸收公众存款与客户签订合同中加盖融资信用担保中心印章，后该章损坏，黄安甫再次安排刘琦刻制同样的印章一枚交由王某1使用。经河南世纪联合会计师事务所鉴定，截止案发，新光大公司尚有理财客户1452人，649，703�100元人民币集资款未兑付。截止案发，已报案的新光大公司投资客户中，带有新光大公司印章和服务中心（融资信用担保中心）印章的借款合同共有151笔，未兑付的非法吸收存款金额共计49210000元人民币。
上述事实，有被告人黄安甫、刘琦的供述，证人王某1、段某、王某2、谢某、张某1、邓某、路某、王某3、赵某1、唐某、岳某的证言，投资客户范某某、王某某、赵某某、鄂某某、赵1某等人证言，新光大投资担保有限公司报案人统计表、鉴定意见，河南省机构编制委员会办公室、河南省工业和信息化厅、河南省中小企业发展服务中心的相关文件及任职证明，合作协议书，关于印章经烘烤变形情况的材料等证据证明。
（二）贪污事实
2013年2月5日，服务中心主任被告人黄安甫、会计被告人刘琦利用职务便利，将河南省技术交流站（2012年7�29日与省乡镇企业造纸产品质量监督检验站、省中小企业信用担保服务中心合并为河南省中小企业发展服务中心）账户内100万元人民币转至二人成立的河南塬浦商贸有限公司账户内，后开具五张虚假发票共100万元以虚构承办2012年台港澳中原企业创新与特色产品博览会的名义入账。
上述事实，有被告人黄安甫、刘琦的供述，证人段某、朱某1、赵某1、潘某的证言，虚假发票及发票真伪鉴定证明书，转款凭证，日常开支明细及凭证，河南省中小企业发展服务中心关于产权交易大会事宜的说明、情况说明等证据证明。
（三）受贿事实
（1）2013年3月28日，服务中心主任被告人黄安甫利用职务上的便利，与新光大公司总经理王某1签订《合作协议书》后，接受新光大公司以聘用其妻子余某为公司会计为名，使余某不实际工作，名字挂在该公司获取�月5万元的薪酬，新光大公司共向黄安甫提供的户名为余某的账户上转款105万元。2015年1月28日，河南新光大投资担保有限公司实际控制人段某因非法吸收公众存款被公安机关刑事拘留，同年1月30日，黄安甫将105万赃款退还新光大公司。
（2）2013年，黄安甫以安排学生到其擅自成立的河南省中小企业服务大厅上班、解决事业编制为由，通过郭某收取学生家长共计人民币40万元，现已全部退还郭某。
上述事实，有被告人黄安甫的供述，行贿人王某1的供述，证人王某2、余某、刘琦、段某、郭某、贠某、赵某2、晋某、张某2、张某3、朱某2、张某4、卞某的证言，银行账户凭证及收支明细，薪资明细表，银行个人业务凭证及交易明细，手机短信记录及网上银行电子回单，河南省机构编制委员会办公室文件等证据证明。
（四）非法持有枪支罪
2015年6月16日，郑州市人民检察院在依法对黄安甫位于郑州市金水区健康路116号8号楼2单元2001号住处搜查时，发现其壁柜中藏有一支运动步枪，遂予以扣押。经郑州市公安局物证鉴定所枪支鉴定，送检的枪形物4101002015030027-001可认定为枪支。
上述事实，有被告人黄安甫的供述，搜查笔录，扣押清单，枪支鉴定书，到案经过、户籍证明、讯问光盘等证据证明。
根据上述事实和证据，原判以被告人黄安甫犯滥用职权罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币四十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币九十万元。被告人刘琦犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年零八个月；犯贪污罪，判处有期徒刑二年�六个月，并处罚金人民币三十万元。决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。
上诉人黄安甫上诉及其辩护人辩护称，现有证据并不能证明黄安甫将融资信用担保中心印章交给王某1使用，其成立融资信用担保中心与新光大公司合作签订合作协议不构成犯罪，造成客户损失系新光大公司用虚假协议欺骗客户进行非法集资；黄安甫转走100万元系为偿还黄安甫为博览会事先垫付的费用，不属于贪污；黄安甫收受钱款后及时退还，不属于因关联的人和事被查处为掩饰犯罪而退还，不应认定为受贿。
上诉人刘琦上诉及其辩护人辩护称，中小企业发展服务中心不是受委托行使行政机关管理职权的事业单位，刘琦不符合滥用职权罪的主体；其作为聘用人员，仅接受黄安甫指令安排，并没有参与决定成立信用担保中心及让新光大公司使用印章对外担保�没有滥用职权行为；其对印章用途不知情，与黄安甫不具有滥用职权的共同故意，不构成滥用职权罪。刘琦对黄安甫转账100万元只是进行平帐手续，并未获得财物，作用较轻，原判对其量刑和罚金过重。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
关于不能证明黄安甫将融资信用担保中心印章交给王某1使用的上诉、辩护意见，经查，证人王某1证明，2013年3月服务中心以融资信用担保中心名义与新光大公司合作，签订协议约定新光大公司可使用融资信用担保中心的名义及印章。2013年10月其找黄安甫要印章加盖于担保合同上，黄安甫同意后将融资信用担保中心印章交给其；2014年夏天由于印章损坏，黄安甫让其找刘琦更换，其安排岳某找刘琦更换了新的融资信用担保中心印章。王某1证明的内容，与证人岳某证言相印证，并有黄安甫、刘琦在侦查阶段供述及证人唐某证言予以佐证，足以认定黄安甫同意或安排刘琦将融资信用担保中心印章交给王某1使用的事实，其辩护人以只报销一次刻章费用为由否认该事实的理由不能成立。故对该项意见不予采纳。
关于造成客户损失系由于新光大公司用虚假协议欺骗客户进行非法集资所致，黄安甫成立融资信用担保中心签订合作协议不构成犯罪的上诉、辩护意见，经查，在省工信厅批复将服务中心拟成立的融资担保部改为融资服务部后，黄安甫明知因服务中心不能开展融资担保业务，仍未经批准擅自成立融资信用担保中心与新光大公司合作，同意新光大公司悬挂融资信用担保中心的牌匾并提供印章给新光大公司在担保协议上使用。正因如此，新光大公司才得以用服务中心融资信用担保中心名义和印章进行担保�并因服务中心作为政府事业单位具有较高公信力更易取得客户信任，最终造成大批客户参与理财而无法兑付的后果。对此，王某1和段某证明，其公司绝大部分集资业务都是合作后开展的。因此，黄安甫超越职权行为使得新光大公司能够在非法集资中，利用服务中心融资信用担保中心名义并加盖印章大肆非法吸收资金，其行为与最终后果之间具有因果联系，黄安甫的行为符合滥用职权罪的犯罪构成。故对该项意见不予采纳。
关于刘琦不符合滥用职权罪的主体，且没有滥用职权行为，与黄安甫不具有共同故意，不构成滥用职权罪的上诉、辩护意见，经查，刘琦担任服务中心融资服务部主任，有省工信厅、服务中心出具的职务证明予以证实，并有黄安甫、刘琦供述佐证，其辩称主体不合的意见不能成立。刘琦作为融资服务部主任，亦应明知服务中心不能开展�资担保业务，仍按照黄安甫安排负责融资信用担保中心工作，与新光大公司合作、联系，并在参加揭牌仪式时明知新光大公司悬挂服务中心融资信用担保部牌匾，仍按照黄安甫安排提供印章给王某1。因此，其接受黄安甫指使，负责超越职权成立的融资信用担保中心工作，明知新光大公司涉及担保业务并使用服务中心名义，仍将刻好的印章提供给王某1，其与黄安甫具有共同犯罪故意，亦构成滥用职权罪且系从犯。故对该项意见不予采纳。
关于黄安甫从单位账户转款100万元偿还其本人事先垫付的博览会支出，不构成贪污罪的上诉、辩护意见，经查，河南省技术交流站承办博览会，系委托给河南九洲集团和紫金成（香港）公司承办，在省技术交流站账目上该项支出专门报销记账，最后实际盈余11万余元。一审中辩护人提交的协议亦证明，该博览会总承接服务单位系紫金成（香港）公司。证人朱某1（塬浦公司会计）证明，博览会由技术交流站承办，与塬浦公司没有关联，塬浦公司就三四个人。故辩护人以提交收条辩称黄安甫事先垫付博览会费用与上述证据相矛盾，对该项意见不予采纳。
关于刘琦只对100万元转款进行平帐，并未获得财物，作用较轻，原判对其量刑和罚金过重的上诉、辩护意见，经查，原判已认定刘琦在本起贪污事实中起辅助作用，认定其系从犯并减轻处罚，对其判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币30万元，量刑适当。故再次以其作用较轻为由请求减轻处罚的意见不能成立，不予采纳。
关于黄安甫收受钱款后及时退还，不应认定为受贿罪的上诉、辩护意见，经查，黄安甫以妻子挂名新光大公司员工虚领21个月工资共105万元，后因新光大公司发生挤兑才退还；其以帮学生安排工作�名收受郭某交给的40万元，后因请托事项不能办理而由学生家长通过郭某找其要回所交款项。在该两项事实中，黄安甫收受钱款时均已具有利用职务便利非法占有所收受钱款的故意，其行为已经符合受贿罪既遂的规定，且其退还行为系在新光大公司发生挤兑或请托事项不能办成之后，不符合收受请托人财物后主动、及时退还的要求，不能以此事后退还行为否定受贿罪的成立。故对该项意见不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）黄安甫、刘琦身为国家机关工作人员，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为均已构成滥用职权罪；黄安甫、刘琦利用职务上的便利，侵吞公共财产，数额巨大，其行为均已构成贪污罪；黄安甫利用职务上的便利，非法收受他人145万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；黄安甫�知系枪支仍长期非法持有，其行为已构成非法持有枪支罪。在滥用职权罪、贪污罪中，二人系共同犯罪，刘琦均系从犯，可依法减轻处罚。
原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。对上诉人黄安甫、刘琦的上诉意见及辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 成存启
审判员 高慧敏
审判员 汪致咏
二〇一六年十二月二日
书记员 杨晨雨