江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终4267号上诉人（原审原告）：周婧，女，1987年12月19日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：樊华，江苏冠文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭钦，男，1979年11月5日生，汉族，住江苏省南京市玄武区。委托诉讼代理人：朱海战，江苏德序律师事务所律师。原审第三人：杨建萍，女，1962年1月15日生，汉族，住江苏省扬州市维扬区。上诉人周婧因与被上诉人彭钦、原审第三人杨建萍民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初4847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人周婧的委托诉讼代理人樊华、被上诉人彭钦的委托诉讼代理人朱海战到庭参加诉讼，原审第三人杨建萍经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。周婧上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持周婧一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.周婧与彭钦虽然曾有过经济往来，但在周婧向彭钦汇款23万元之前，双方已无债权债务关系，彭钦占有周婧23万元款项属于不当得利，应当依法将该款项返还给周婧。2.彭钦提供的短信属于故意隐匿证据的行为，短信时间跨度长，中间内容不完整，不能反映客观真实情况，一审法院也未能查清180××××3588号码是周婧所有和使用，应当不予采纳。且公证文书图片标注4上面的图示显示“李道艳的银行账户和转30给她”的短信未能显示短信年份，与后面银行转账中的金额不一致，不能证明周婧通过第三人李道艳向彭钦借款。由于南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初8412号判决已经判令周婧返还魏涛55万元及利息，一审法院认定周婧短信自认尚有款项未向彭钦清偿是错误的。3.本案应当属于不当得利纠纷，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，一审法院通过庭审调查应当向周婧释明，但一审法院未向周婧释明，程序违法。此外，一审法院根据彭钦申请追加杨建萍为第三人，亦属程序违法。4.彭钦未能举证证明周婧欠其借款的具体数额，一审法院亦未能查清，属于认定事实不清。彭钦二审答辩称，1.彭钦与周婧之间借贷往来频繁，公证短信已经证明周婧截至2016年6月3日仍有欠款未向彭清清偿，故该笔23万元的转账系周婧对彭钦的还款。周婧在一审中仅提交了银行转账凭证，没有任何借条、借据等其他证据证明其与彭钦之间达成了借贷合意，而彭钦提交的公证短信能够证明周婧曾向彭钦借款，后多次还款，至2016年6月3日仍有欠款未还清，故公证短信虽不具有连续性，但不影响其在本案中的证明效力。2.公证短信的提交时间确实超过了举证期限，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，因公证短信是本案中的关键证据，对案件事实有至关重要的证明作用，一审法院采纳公证书于法有据。180××××3588号码系周婧使用，二审中周婧的代理人亦核实了该号码登记在周婧名下。3.诉讼案由系当事人自己的选择，且周婧已经聘请了专业律师，对于立案时选择何种案由应由专业的判断，一审法院没有义务向当事人释明案由，一审法院不存在程序违法行为。周婧在二审中提出彭钦应当返还不当得利23万元，已经超出了其一审诉讼请求，应当另行起诉。周婧在一审中声称其与彭钦的许多款项往来都是通过其母亲杨建萍的账户转账的，案外人若与案件有利害关系，人民法院可以追加为第三人，一审法院依据周婧的申请追加杨建萍为第三人并不违法。4.公证短信很明显证实了至2016年6月周婧仍欠彭钦款项的事实，而周婧自己并不能证实双方之间钱款已经结清。一审中案外人王芯无法出庭作证，彭钦同意了一审法院不予采纳王芯证言的决定，周婧纠缠王芯证言问题系避重就轻。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人杨建萍二审中未发表意见。周婧向一审法院起诉请求：1.彭钦偿还周婧借款本金23万元，并自起诉之日起按照银行贷款利率支付利息至实际给付之日止；2.本案诉讼费用由彭钦承担。一审法院认定事实：周婧与彭钦系朋友关系，周婧分别于2015年12月4日、2016年1月11日、2月1日、3月1日分四次向彭钦名下银行账户汇款，每次汇款2万元，共计8万元。2016年4月27日、5月20日分三次向彭钦名下银行账户汇款，每次汇款5万元，共计15万元。2016年6月3日，周婧通过180××××3588手机号（该号码由周婧登记使用）向彭钦发送短信称：“就是按实际情况发个短信说明给我就可以，你彭钦委托魏涛打了55万元给我，我已还款15万，下面的钱也是还给你彭钦”。周婧与彭钦之间曾发生多笔借、还款往来，现查明有两笔借、还款转账使用了第三人杨建萍、案外人李道艳名下银行账户。一审法院认为，周婧仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，彭钦抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，应当对其主张提供证据证明。彭钦提供相应证据证明其主张后，周婧仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。王芯作为证人无正当理由未出庭作证，故一审法院对其书面证言不予采信。彭钦补充提交的公证书、银行交易明细虽已超出举证期，但该证据分别由公证机构和银行出具，具有较高的证明力，且是查明本案事实的关键性证据，故一审法院予以采信。公证书公证的短信内容发自于由周婧注册使用的手机号码，在无相反证据的情况下，应认定该短信内容系由周婧发出。一审法院认定周婧所举证据尚不足以证明其向彭钦转账23万元系周婧出借给彭钦的借款，理由如下：第一，周婧仅有转账交易明细，无借条等其他证据证明该笔款项系履行借款合同的出借义务。第二，周婧、彭钦所提交的银行交易明细均可以证明双方的借、还款往来存在借用他人银行账户转账汇款的事实，故当事人对债权债务关系当时的表述最为接近实际情况。第三，周婧于2016年6月3日在短信中自认尚有款项未向彭钦清偿，尽管债务来源及具体数额尚不能明确，但本案所涉23万元如认定为周婧出借给彭钦的款项，则于理不合。综上，彭钦补充提交的证据否定了周婧诉状中所陈述的事实与理由。周婧对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的原告承担不利的后果。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，作出判决：驳回周婧的诉讼请求。一审案件受理费4750元，保全费1670元，合计6420元，由周婧负担。二审中，周婧提交了本院（2016）苏01民终10259号民事裁定书，证明江苏省南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初8412号民事判决书已生效，魏涛已经向周婧主张了55万元的还款责任，如果彭钦提交的短信内容真实，则彭钦占有周婧23万元没有任何法律依据。彭钦对该证据的真实性无异议，但认为该证据仅能证明魏涛与周婧之间的借贷关系，周婧向魏涛借款55万元是为了归还其欠彭钦的款项，因此，该证据不能实现周婧的证明目的。本院认证意见：本院（2016）苏01民终10259号民事裁定书的真实性各方均无异议，本院予以确认。至于该证据的关联性，本院将在裁判说理部分结合其他证据综合分析认证。本院审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院另查明，彭钦在一审中提交的公证短信主要内容为：周婧（180××××3588）（9月4日10:00）：今天有没70用一天；彭钦（9月4日10:01）：没，只有30。周婧（180××××3588）（9月4日10:02）：30可以多用几天吗？我来凑。彭钦（9月4日10:03）：你要几天，这是工程款。周婧（180××××3588）（9月4日10:05）：看你能用几天？确定好那天还你。彭钦（9月4日10:07）：长不了，随时要付，你刚才说一天就无所谓啦。周婧（180××××3588）（9月4日10:09）：你明天要也可以，但下周一给你还来得及？周婧（180××××3588）（9月4日11:01）:6228480394559943912，李道艳，农行浦口支行。转30给她。……周婧（180××××3588）（2015年4月20日21:07）：6217856100043668679翟露中国银行奥体支行。……周婧（180××××3588）（2016年4月8日12:17）：明天下午你有空吗？我们碰个面啊。周婧（180××××3588）（2016年4月8日18:12）：？彭钦（2016年4月8日18:13）：刚没看手机，有事？周婧（180××××3588）（2016年4月8日18:13）：对啊！明天下午你有时间没？彭钦（2016年4月8日18:14）：可以，几点什么地方？周婧（180××××3588）（2016年4月8日18:50）：3点，新街口国际金融中心楼上的蓝湾咖啡怎么样？彭钦（2016年4月8日18:52）：好，那方便事大概先说说啊！周婧（180××××3588）（2016年4月8日18:53）：没什么，平时工作日比较忙只能约到周末了。彭钦（2016年4月8日18:54）：最近业务正常吗？周婧（180××××3588）（2016年4月8日19:06、19:07）：单子没有以前多，明天见面谈哦。彭钦（2016年4月8日19:07）：好！……彭钦（2016年4月12日14:33）：玄武区小营北路1-2号，南空综合楼4楼。……彭钦（2016年4月27日11:11）：6210760099000015043江苏银行鼓楼支行。……周婧（180××××3588）（2016年6月3日14:04）：就是按实际情况发个短信说明给我就可以，你彭钦委托魏涛打了55万元给我，我已还款15万，下面的钱也是还给你彭钦。……彭钦（2016年6月7日10:22）：？周婧（180××××3588）（2016年6月7日10:25）：等会回你。周婧（180××××3588）（2016年6月8日20:31）：明天上午给你电话。本院再查明，周婧与彭钦之间除本案诉争的23万元款项往来外，还存在多笔款项往来。一审中，周婧举证证明了其通过自己名下尾号为3252的账号向彭钦名下尾号为0219的账号转账情况如下：2012年3月19日汇款200400元，2012年5月2日汇款700元，2012年5月10日汇款30000元；周婧通过其母亲杨建萍的账户向彭钦名下尾号为0219的账号转账情况如下：2012年6月15日汇款10000元，2012年7月20日汇款370000元。以上周婧总计向彭钦汇款611100元。彭钦在一审中举证证明了其通过自己名下尾号0219的账号向周婧名下为3252的账号转账情况如下：2012年2月9日汇款300000元、200000元，2012年3月1日汇款100000元。2013年9月4日，彭钦按照周婧指示向李道艳6228480394559943912账号汇款300000元，以上彭钦总计向周婧汇款900000元。本院还查明，江苏省南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初8412号民事判决书查明的事实有：2016年4月14日，周婧向魏涛出具借条一份，载明：“今魏涛借给周婧人民币伍拾伍万圆整，即550000元。借款期限自2016年4月14日起至2016年4月31日止，共15天。”同日，魏涛通过中国民生银行转账的方式向周婧分别支付了50000元和500000元。二审中经本院询问，周婧认可180××××3588号码登记在其名下，但认为不是其实际使用。以上事实有公证书、短信记录、银行交易明细、（2016）苏01民终10259号民事裁定书、（2016）苏0115民初8412号民事判决书、当事人陈述等证据证明。本案二审争议焦点为：1.周婧在二审中提出案涉23万元款项属于不当得利，是否超出一审诉讼请求范围；2.周婧与彭钦之间就案涉23万元是否存在借贷合意；3.一审诉讼程序是否严重违法。关于争议焦点一，即周婧在二审中提出案涉23万元款项属于不当得利，是否超出一审诉讼请求范围的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案中，周婧在一审起诉状和一审庭审中的诉请是要求彭钦归还借款23万元及逾期利息，一审法院亦围绕借贷法律关系的构成要件进行了审理。二审中，周婧变更请求权基础为不当得利，实质上超出了一审诉讼请求的范围，因彭钦不同意二审法院对此一并审理，故本院二审对周婧关于要求彭钦返还23万元不当得利的上诉请求，不予理涉。关于争议焦点二，即周婧与彭钦之间就案涉23万元是否存在借贷合意的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，彭钦虽然撤回了王芯的证人证言，但从彭钦的举证情况分析，周婧仍应进一步举证借贷关系成立，理由如下：首先，周婧、彭钦所提交的银行交易明细可以证明双方之间存在多笔款项往来，虽然周婧否认180××××3588号码的短信系其发送，但该号码系登记在周婧名下，在无相反证据的情况下，应当认定该短信内容系由周婧发出。根据公证短信的内容分析，周婧与彭钦之间乃至通过案外人杨建萍、李道艳的汇款行为，实际是双方之间频繁资金拆借关系的体现。其次，周婧所举证据并不能证明周婧与彭钦之间在2015年12月4日前，双方的债权债务关系已经结算完毕。周婧在2016年6月3日的短信中，亦没有提及23万元出借款的事情，而仅是向彭钦提出用15万元归还魏涛支付的55万元。虽然（2016）苏0115民初8412号民事判决书认定魏涛支付的55万元系魏涛向周婧的出借款，周婧仍需向魏涛归还55万元借款本金，但该判决书认定的事实不能证明周婧向彭钦支付的案涉23万元是周婧的出借款。因此，根据本案现有证据可以否定周婧诉状中所陈述的事实与理由，周婧对自己提出诉讼请求所依据的事实未能进一步举证证明，应当承担举证不利的法律后果。关于争议焦点三，即一审诉讼程序是否严重违法的问题。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序主要是指遗漏当事人、违法缺席判决、审判组织组成不合法、应当回避的审判人员未回避、无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼、违法剥夺当事人辩论权利等情形。经查，本案一审诉讼程序中并无上述情形。因周婧主张其系通过杨建萍的账户向彭钦汇款，一审法院根据审理需要追加杨建萍参加诉讼亦无不当。至于周婧主张一审法院未予释明的问题，本院认为，人民法院应当围绕当事人的诉讼请求审理案件，周婧在一审中主动选择其行使请求权的基础是借贷法律关系，一审法院根据周婧主张的法律关系进行审查并无不当，没有释明的必要。因此，本院对周婧关于一审诉讼程序严重违法的上诉请求，依法不予支持。综上所述，周婧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4750元，由周婧负担。本判决为终审判决。审判长  黄伟峰审判员  王瑞煊审判员  毕宣红二〇一七年八月七日书记员  魏 璇