湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终1090号
上诉人（原审原告）：李孝友，男，1959年5月15日出生，汉族，农民。
委托诉讼代理人：李伟娟（系李孝友之女）。
委托诉讼代理人：代孝林，宜章县诚晟法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：周江贵，男，1975年10月11日出生，汉族。
委托诉讼代理人：黄红云，宜章县诚晟法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李安华，男，1962年12月11日出生，汉族。
委托诉讼代理人：李俊生，宜章县岩泉法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李享方，男，1953年4月4日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：李友方，男，1963年4月28日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：李安学，男，1964年8月3日出生，汉族。
上诉人李孝友、周江贵因与被上诉人李安华、李享方、李友方、李安学提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省宜章县人民法院（2016）湘1022民初1542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李孝友及其委托诉讼代理人李伟娟、代孝林，上诉人周江贵及其委托诉讼代理人黄红云，被上诉人李安华及其委托诉讼代理人李俊生，被上诉人李享方、李安学到庭参加诉讼。被上诉人李友方经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李孝友上诉请求：撤销一审判决，依法改判由周江贵、李安华连带赔偿李孝友损失220,719元，并承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由:一、一审认定事实错误导致责任划分显失公平。李安华系承包农村建筑的包工头，周江贵在建的房屋由李安华包工包料承建，而李孝友系李安华雇请的泥工。此外，造成李孝友受伤的台架树木是周江贵提供的，是朽木。因此，李孝友受伤的责任方是李安华和周江贵。另，一审认定李孝友作业前饮酒缺乏事实依据，没有住院病历记载及酒精测试等证据证实，故一审认定李孝友承担50%责任不正确，应由周江贵、李安华连带承担80%责任。二、一审对护理费、营养费的认定显失公平。李孝友受伤后行动不便，需2人护理，李孝友的子女是生产制造炮筒纸的，应按制造业51,639元∕年的标准计算护理费。营养费应按照国家工作人员出差补助标准50元∕天计算为4500元。此外，一审判决对李孝友诉请的精神损害抚慰金15,000元未提及。综上，请求二审法院支持李孝友的上诉请求。
周江贵辩称，一、周江贵与李安华、李孝友约定由李安华、李孝友安排人员和自带工具为周江贵建设一间长7.5米、宽5米、高3米的房屋，建房工钱按每平方米72元计算，包工不包料，房屋建好交给周江贵后工钱一次性付清，李安华是建房工地负责全盘指挥的人。周江贵与李安华、李孝友系承揽关系。二、一审庭审中，李孝友自认其在事故发生当天早餐喝了酒，李安华、李享方、李友方也均可以证实。李安华、李享方还陈述是李孝友自己将固定脚手架的码钉撬掉导致脚手架倒塌而摔倒受伤，故李孝友对损害事故的发生存在重大过错，应承担本案80%的责任。三、李孝友上诉主张按制造业的工资标准计算护理费没有事实依据，李孝友在一审庭审时将护理费由12,476元变更为13,596元，也未提供相关证据证实，不应支持。李孝友上诉提出的精神抚慰金15,000元诉讼请求是二审新增的，依法应另行起诉。
李安华辩称，李孝友、李安华、李享方、李友方、李安学同时受雇于周江贵，不存在李安华雇请李孝友和其他人的事实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
李享方辩称，李享方与李孝友、李安华、李友方、李安学都是一起做事的，不应承担责任。
李安学辩称，同意李享方的意见。
周江贵上诉请求：撤销一审判决，依法改判李孝友自行承担本案80%的责任及一、二审案件受理费。事实与理由：李孝友在一审时自认其在事故发生当天早晨喝了酒。事实上，李孝友当天早餐空腹饮酒四杯，已成醉酒状态，其明知自己系从事高危作业，仍在醉酒状态下工作，是造成本次事故的直接原因。事故发生时，李孝友撬动固定脚手架木桩导致码钉脱落、脚手架垮塌，是李孝友摔倒的另一个直接原因。此外，一审判决认定的医疗费没有将李孝友治疗自身疾病及按医保人员的自负部分费用扣除，李孝友的误工费应按农林牧副渔业的标准计算，而不应按照建筑业的平均工资标准计算。综上，请求二审法院查明事实，公正判决。
李孝友辩称，一、周江贵称李孝友在一审中自认早餐饮酒的事实不成立，没有证据证实。李孝友几年前诊断出患有肝疾病，已经戒烟戒酒，且事故发生后周江贵、李安华一起送李孝友去医院治疗，在医院病例首页自诉中，周江贵、李安华并没有向医生陈述李孝友是醉酒摔伤的，同时也没有任何医生诊断证明证实李孝友有醉酒现象。二、李孝友与李安华站在脚手架上用刺刀将码钉撬掉的事实难以成立。李孝友作为一个完全民事行为能力人，明知站在脚手架上撬码钉，脚手架就会倒塌，不可能这么做。三、周江贵认为李孝友治疗肝硬化等自身疾病的费用不应计入本案赔偿范围，但周江贵在一审对医疗费用合理性申请了鉴定，鉴定结果为没有违规用药费用。另司法鉴定中心鉴定出医保人员的自负部分为27,105.14元，属本案损失范围。此外，李孝友事发前一直从事建筑行业，故一审按建筑行业标准计算李孝友误工费是正确的。
李安华、李享方、李安学辩称，周江贵上诉状中所称的情况属实，请法院依法判决。
李友方未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。
李孝友向一审法院起诉请求：1.判令周江贵、李安华连带赔偿李孝友的经济损失共计313,178.4元（其中医疗费197,022.6元、住院伙食补助费7300元、医药费1988.8元、误工费21,738元、伤残赔偿金65,958元、护理费12,476元、鉴定费1500元、营养费4500元、交通费227元、轮椅费468元，合计313,178.4元）；2、由周江贵、李安华承担本案案件受理费。在一审审理过程中，李孝友变更第1项诉讼请求为判令周江贵、李安华连带赔偿李孝友的经济损失共计315,313.4元（其中医疗费197,022.6元、住院伙食补助费7300元、医药费2973.8元、误工费21,738元、伤残赔偿金65,958元、护理费13,596元、鉴定费1500元、营养费4500元、交通费227元、轮椅费468元，其他费用30元，合计315,313.4元）。
一审法院认定事实：2016年6月，周江贵找到李孝友、李安华等人帮其在宜章县莽山瑶族乡永安村建房。2016年7月3日上午8点30分左右，李孝友在砖墙上搭建台板的过程中因搭台的树桩未固定稳导致其从台板上摔到地面后受伤。李孝友受伤后立即被送至宜章县第二人民医院治疗，花费医疗费843元，后因伤情严重，李孝友当日被转送至宜章县中医医院住院治疗，用去门诊医疗费78.5元和住院医疗费4048.43元，合计4126.93元，出院诊断为：右侧额叶挫伤并蛛网膜下腔出血；右侧硬膜下少量出血；左侧头皮挫裂伤并血肿；左侧3-8肋骨骨折并胸腔少量积液；左肩胛骨粉碎性骨折；右胫骨平台骨折。出院医嘱为转上级医院进一步治疗。李孝友于2016年7月5日从宜章县中医医院出院后当日被转送至郴州市第一人民医院继续治疗，住院至2016年9月14日，用去门诊医疗费1988.8元和住院医疗费197,022.6元，合计199,011.4元。李孝友的出院诊断为：右侧颞叶脑挫伤并血肿形成；外伤性蛛网膜下腔出血；右下肢胫骨平台骨折；左肩胛骨骨折；右侧额颞顶硬膜下血肿；脑疝；双肺挫伤；左侧胸腔积液；左侧2-8肋骨多发骨折；左锁骨远端骨折；肝硬化；慢性病毒性乙型肝炎。出院医嘱为：一月后我院复查；术后8-9天头部伤口拆线；注意休息，避免烟酒；定期复查肝肾功能；不适随诊。
2016年10月13日，郴州市科诚司法鉴定所对李孝友的伤情进行了司法鉴定，经鉴定：李孝友右胫骨平台骨折内固定术后、左侧2-9肋骨骨折，左肩胛骨骨折，左锁骨骨折内固定术后，右侧额颞叶脑挫裂伤，右侧额颞顶部硬膜下血肿开颅血肿清除术后综合晋级评定为八级伤残。同日，郴州市科诚司法鉴定所对李孝友的误工期、护理期、营养期进行了评定，经评定：李孝友的误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。李孝友为此花费鉴定费1500元。在一审审理过程中，周江贵申请对李孝友所花费的医疗费的费用合理性（是否包含治疗其他疾病费用）和医保自费进行鉴定，湖南正宏司法鉴定中心于2017年1月25日作出湖南正宏司鉴中心[2017]临鉴字第45号鉴定意见书，鉴定意见为：1、根据被鉴定人认可的宜章县人民法院提供的病历资料，结合对被鉴定人的检验分析，被鉴定人因外伤致颅脑严重损伤及胸部、右膝关节等部位损伤。医学影像学检查见脑挫裂伤，颅内出血；左肩胛骨骨折；左侧2-8肋骨骨折。左肺挫伤；左胫骨平台骨折；完善检查后已施行开颅清除血肿，并作了颅骨缺损修补术，目前局部轻度塌陷；住院期间还做了开胸探查、肋骨修补术，左胫骨平台骨折内固定术等多种治疗；致机体造成严重损害，医院根据其病情作了多种检查和药物治疗，其检查项目和治疗药品均未违背治疗原则，属正常用药治疗。摘自郴州市第一人民医院中的“用药摘要”四种药品虽然量大，也是其病情需要的情况下的应用，没有治疗自身疾病（乙肝、肝硬化等）的药物，没有违规，不应核减。2、根据宜章县人民法院委托“按医保自费及医疗费合理性进行鉴定”，因各省、市、县医疗保险自费报销比例及项目各不相同，因此，参照郴州市目前医保自费部分进行审核的27,105.14元仅供参考。
李孝友系农村居民，在本案诉讼过程中，李孝友自认其于2016年7月3日摔伤当天早餐时饮酒。李孝友受伤后，周江贵共向李孝友支付5843元（包括宜章县第二人民医院的医疗费843元、宜章县中医医院的医疗费3000元以及李安华转交给李孝友的2000元）。
一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点为：一、李孝友受伤所遭受的经济损失为多少；二、李孝友受伤所遭受的经济损失由谁承担的问题。
关于焦点一。李孝友的经济损失依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定予以确定。（一）医疗费。李孝友在宜章县第二人民医院、宜章县中医医院、郴州市第一人民医院分别花费医疗费843元、4126.93元、199,011.4元，合计203,981.33元，有李孝友提供的医疗费票据、病历、用药清单等证据予以证实，予以认可。（二）误工费。李孝友误工期经鉴定为180天，且其一直从事建筑业，故其误工费应参照2016年度建筑业职工年平均工资标准计算，李孝友的误工费为21,738元（44,081元÷365天×180天）。（三）护理费。李孝友的护理期经鉴定为90日，其未提供护理人员的收入情况，故其护理费参照当地一般护工的工资80元/日计算，其护理费为7200元（80元×90日）。（四）交通费。李孝友在住院治疗过程中必然会产生交通费，其提供的交通费票据虽只有86元发生其住院治疗期间，但结合本案的实际情况，李孝友诉请交通费227元符合客观需求，予以认可。（五）住院伙食补助费。李孝友先后在宜章县中医医院、郴州市第一人民医院共住院73天，故其住院伙食补助费为7300元（100元×73天）。（六）营养费。李孝友受伤构成八级伤残，经鉴定其营养期为90日，酌定其营养费为1350元。（七）残疾赔偿金。李孝友的伤残程度适用GB/T16180-2014《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级标准》鉴定为八级伤残，周江贵认为李孝友的伤残程度适用GB/T16180-2014《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级标准》进行鉴定不合法，应适用GB18667《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》进行鉴定，故对郴州市科诚司法鉴定所作出的李孝友构成八级伤残的鉴定意见应不予采信。一审法院认为，李孝友系在提供劳务过程中受伤，参照适用GB/T16180-2014《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级标准》进行鉴定所得出的鉴定意见与客观事实相符，在周江贵未提供证据推翻该鉴定意见的情况下，该鉴定意见可以作为本案认定事实的依据。李孝友为农村居民，其受伤构成八级伤残，故其残疾赔偿金为65,958元（10,993元×20年×0.3）。（八）残疾辅助器具费。李孝友诉请残疾辅助器具费（轮椅）468元，有其提供的票据为证，予以认可。（九）鉴定费。李孝友因对其伤残等级以及误工期、护理期、营养期进行鉴定共花费鉴定费1500元，有司法鉴定意见书和鉴定费票据为证，予以认可。（十）照相费。李孝友诉请照相费30元，缺乏法律依据，不予支持。综上，李孝友受伤所遭受的各项经济损失分别为医疗费203,981.33元、误工费21,738元、护理费7200元、交通费227元、住院伙食补助费7300元、营养费1350元、残疾赔偿金65,958元、残疾器具辅助费468元、鉴定费1500元，合计309,722.33元。
关于焦点二。结合李孝友提供的李享方、李安华、李太增的调查笔录，周江贵提供的李安华的调查笔录，李安华提供的李享方、李友方、李亨得、李安华的调查笔录以及双方当事人的陈述，可以证实是周江贵找到李孝友、李安华等人帮其建房，建房的材料均由周江贵提供，李孝友、李安华等人仅是按照周江贵的要求提供劳务进行建房，李孝友、李安华等人与周江贵之间形成的是劳务关系，周江贵按每平方米72元支付报酬仅视为计算报酬的一种方式，不能视为认定承揽关系的决定因素。因此，李孝友与周江贵之间系劳务关系。周江贵主张其与李孝友、李安华、李享方、李友方、李安学之间是承揽关系，与查明的事实不符，不予认可。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，周江贵雇请李孝友等人建房，李孝友作为提供劳务的一方，在搭台板的过程中因树桩未固定好导致李孝友从台板上摔到地面受伤，周江贵作为接受劳务的一方，应该对李孝友受伤承担赔偿责任，李孝友明知自己从事的是高危工作，仍在工作前饮酒，且在工作中疏忽大意，未尽到合理注意义务，对自己的受伤存在重大过错，应减轻周江贵的赔偿责任。综合本案案情，酌定李孝友承担50%的责任，周江贵承担50%的责任。李孝友受伤所遭受的经济损失共计309,722.33元，应由周江贵赔偿154,861.17元（309,722.33元×50%），扣除周江贵已经支付的5843元，周江贵还应赔偿李孝友149,018.17元，剩余的经济损失154,861.16元（309,722.33元×50%）由李孝友自行承担。李孝友要求李安华对其受伤承担赔偿责任，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。周江贵主张李孝友医疗费中的医保自费部分27,105.14元应由李孝友自行承担，缺乏法律依据，不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决“一、被告周江贵在本判决生效之日起10日内赔偿原告李孝友医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费等各项损失共计149,018.17元；二、驳回原告李孝友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5598元，原告李孝友负担2779元，被告周江贵负担2799元。”
二审中，李孝友围绕其上诉请求提供了两份证据：
1、郴州市第一人民医院神经外科三区出具的证明一份，拟证明李孝友住院期间由2人护理；
2、宜章县笆篱镇车田村村民委员会出具的证明一份，拟证明护理人员刘海勇、李春桃在开办炮筒造纸厂，护理费应按制造业标准计算。
周江贵质证认为：该两份证明不属于二审的新证据。证明出具的主体分别为医院神经外科三区和村民委员会，证明形式不合法。出具村委会证明的经办人应出庭作证，否则该证明不具有证明效力。李安华质证认为：证据1作为二审新证据使用已经失去了证明力；证据2与本案缺乏关联性。李享方和李安学质证认为：对两份证据的真实性不清楚。
周江贵在二审申请证人周登友出庭作证，拟证实李孝友事发当天在周登友餐馆吃早餐时喝了酒。李孝友质证认为：证人周登友称其不认识李孝友，并不能证实李孝友事发当天早上喝了酒。李安华质证认为：李孝友事发当天早上确实喝了酒，证人证言属实。李享方质证认为：李享方和李友方事发当天没有在周登友的餐馆吃早餐，对李孝友是否喝酒不清楚。李安学质证认为：事发时李安学已经没在周江贵的建房工地做事，也没有在周登友的餐馆吃早餐，对证人证言不知情。
本院认证认为：证据1由郴州市第一人民医院的内部科室出具，形式不合法，本院不予采信；证据2的证明人没有出庭作证，无法核实该证明内容的真实性，且该证明并未提供护理人员的收入情况，对该证据本院亦不予采信；对于证人周登友的证言，李孝友在一审庭审中陈述，当天干活的时候，做事的几个人都喝了酒，并不是李孝友一个人喝酒，李孝友没有喝醉，李孝友的伤并不是喝酒造成的。综上，李孝友自认其于2016年7月3日摔伤当天早餐时喝酒，与证人周登友的证言相互印证，故本院对证人周登友的证言予以采信。
二审中，周江贵还向本院提交了一份重新鉴定申请书，申请对李孝友的伤残等级进行重新鉴定。李安华、李享方、李安学对重新鉴定无异议。李孝友认为，重新鉴定申请应不予支持。本院认为，郴州市科诚司法鉴定所作出的李孝友构成八级伤残的郴科诚所[2016]临鉴字第1243号鉴定意见虽然系李孝友在诉讼前单方委托鉴定的，但郴州市科诚司法鉴定所是一家具备鉴定资格的司法鉴定机构，鉴定人曾德胜、谷运刚持有司法鉴定人执业证，执业类别为法医临床、法医病理，鉴定程序合法，且周江贵等人在一审并未对李孝友的伤残等级申请重新鉴定，应视为周江贵等人对李孝友构成八级伤残的鉴定意见予以认可，故郴州市科诚司法鉴定所作出郴科诚所[2016]临鉴字第1243号鉴定意见依法可以作为本案定案的依据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。二审争议焦点为：一、本案的责任主体以及责任划分问题；二、一审判决对李孝友误工费、护理费、营养费等损失的认定是否正确。
关于焦点一。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，李孝友、李安华等人帮周江贵建房，建房的材料由周江贵提供，李孝友、李安华等人仅是按照周江贵的要求提供劳务进行建房，故李孝友、李安华等人与周江贵之间形成劳务关系。李孝友在提供劳务之前喝酒，在工作中疏忽大意，未尽合理注意义务，对自己受伤存在过错，应承担相应的责任。李孝友系在搭台板的过程中因树桩未固定好而从台板上摔到地面受伤的，周江贵作为接受劳务一方，对未提供安全的工作环境具有过错，也应承担相应的责任。李孝友上诉称李安华系承包农村建筑的包工头，周江贵在建的房屋由李安华包工包料承建，对于该主张李孝友未提供证据证实，本院不予支持，李安华在本案中不承担责任。一审未判决李享方、李友方、李安学承担责任，李孝友与周江贵也未针对李享方、李友方、李安学提起上诉，故李享方、李友方、李安学也不承担本案责任。综上，一审法院综合本案案情，酌定周江贵与李孝友各自承担50%的责任并无不当，本院予以维持。
关于焦点二。（一）误工费。李孝友虽然是农民，但从事建筑行业，且其是在周江贵的建房工地上做事时受伤的，故一审法院参照2016年度建筑业职工年平均工资标准计算李孝友的误工费并无不当。（二）护理费。李孝友未提供护理人员的收入情况以及医疗机构或者鉴定机构关于护理人员人数的明确意见等有效证据，护理费则参照当地护工的工资计算，护理人员为一人。（三）营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，一审法院酌定营养费为1350元并无不当。（四）精神损害抚慰金。李孝友在一审提出的诉讼请求并未包含精神损害抚慰金，其在二审提出，本院不予支持。（五）关于周江贵上诉提出李孝友治疗自身疾病及按医保人员的自负部分的医药费是否应当扣除的问题。一审法院委托湖南正宏司法鉴定中心作出的湖南正宏司鉴中心[2017]临鉴字第45号司法鉴定意见认为，医院根据李孝友的病情作了多种检查和药物治疗，其检查项目和治疗药品均未违背治疗原则，属正常用药治疗，摘自郴州市第一人民医院中的“用药摘要”四种药品虽然量大，也是其病情需要的情况下的应用，没有治疗自身疾病（乙肝、肝硬化等）的药物，没有违规，不应核减。鉴定中李孝友按医保人员的自负部分的医药费系李孝友在本次事故中实际发生的损失，依法不应从医药费总额中扣除。
综上所述，上诉人李孝友、周江贵的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人李孝友预交的二审案件受理费4611元，由上诉人李孝友负担；上诉人周江贵预交的二审案件受理费2123元，由上诉人周江贵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利平
审 判 员 许永通
审 判 员 谷 敏
二〇一七年八月二十一日
法官助理 朱丹嫔
书 记 员 廖超艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。