山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终2936号
上诉人（原审原告，反诉被告）:山西悦兴房地产开发有限公司，住所地太原市小店区亲贤北街15号16楼18号。
法定代表人:崔岁伟，董事长。
委托诉讼代理人:张小雨，山西晋盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）:运城市博鸣木业有限公司，住所地运城市盐湖区运临路（鑫源家居工业园区）。
法定代表人:李翠霞，董事长。
委托诉讼代理人:尚帅，山西九闻律师事务所律师。
委托诉讼代理人:张培义，北京德恒（太原）律师事务所律师。
上诉人山西悦兴房地产开发有限公司（下文简称悦兴公司）、上诉人运城市博鸣木业有限公司（下文简称博鸣公司）租赁合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院2015年小商初字第00231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
悦兴公司的上诉请求：1、请求维持太原市小店区人民法院2015年小商初字第00231号民事判决主文第一项，撤销太原市小店区人民法院2015小商初字第00231号民事判决主文第二、第三项、第四项、第五项；2、改判博鸣公司已交付的400万元租金、200万元保证金共计600万元全部归悦兴公司所有，作为占用悦兴公司商场期间的租金损失赔偿；3、判令博鸣公司立即偿还悦兴公司为其垫付的采暖费20万元和电费12853元；4、驳回博鸣公司的反诉请求；5、本案一、二审诉讼费用由博鸣公司承担。事实与理由：上诉人同意一审判决关于合同成立未生效，以及博鸣公司已将涉案房屋交付悦兴公司的认定，认可一审法院判决解除《房屋租赁合同》。但一审判决对双方在合同解除中的过错程度及责任承担的认定错误。一、案涉租赁房屋的电梯在上诉人交付房屋时已安装完毕，并按现行质检要求进行了整改调试，不影响上诉人对租赁房屋的使用，而且双方对电梯装修提出了方案，同意电梯与房屋装修工程一起验收交付，因此，租赁房屋在交付时电梯虽然未验收，但双方已达成了新的一致意见，博鸣公司在本案进入诉讼程序前，从未因电梯问题提出过要解除合同。二、造成涉案《房屋租赁合同》被解除的根本原因是博鸣公司未按时付清年租金800万元，致使合同虽然成立但未生效，且博鸣公司在2014年8月21日收房至上诉人起诉之日长达9个月的时间里，未开展装修工作，以实际行动表明其不履行租赁合同。最终引起本案诉讼，合同解除的过错和责任全在博鸣公司。三、基于以上原因，悦兴公司的租金损失应当全部由博鸣公司承担。因为本案合同未生效，合同约定的免租期已经不再适用，根据法律规定，应自博鸣公司实际占用房屋之日起计算上诉人的损失，直至退还租赁房屋之日。即自2014年8月21日起，至2015年7月24日，租金为11个月计算为733.33万元，一审判决被上诉人只承担70%的责任不当。四、同理，上诉人为博鸣公司垫付的采暖费15万元及电费12853元，也应全部返还上诉人。五、由于案涉《房屋租赁合同》被解除的责任全在博鸣公司，故博鸣公司的反诉请求应当全部驳回。
被上诉人博鸣公司辩称，1、悦兴公司所谓双方签订的《房屋租赁合同》成立未生效，以及悦兴公司已将租赁房屋交付给博鸣公司的说法，与合同约定和客观事实不符。2、悦兴公司所谓电梯不影响使用，电梯虽未验收但双方达成一致意见，同意电梯与房屋装修一起验收交付，在争议发生前博鸣公司从未提出电梯问题的说法，于法于理不能成立且与事实不符。3、悦兴公司所谓合同解除的过错和责任是因博鸣公司没有按时付款，长期未开展任何装修的理由，与事实不符，且认为应从博鸣公司所谓实际占用房屋之日开始计算租金的观点更是毫无道理。4、对于悦兴公司要求博鸣公司支付所谓的垫付采暖费及电费于法无据，不应支持。5、悦兴公司认为不应支持博鸣公司的反诉请求于法无据，博鸣公司反诉请求应予支持。综上所述，悦兴公司上诉所称与事实不符，诉求于法无据，请求依法驳回悦兴公司无视合同约定及事实的无理诉求，以维护答辩人的合法利益。
博鸣公司的上诉请求：1、维持太原市小店区人民法院2015年小商初字第00231号民事判决第一项；2、维持太原市小店区人民法院2015年小商初字第00231号民事判决第二项中返还保证金200万元的部分；3、撤销太原市小店区人民法院2015年小商初字第00231号民事判决第二项中退还租金73.3万的部分，依法改判退还租金400万；4、撤销太原市小店区人民法院2015年小商初字第00231号民事判决第三项、第五项，改判悦兴公司按日承担自2014年8月22日起至2015年5月5日之间首年租金800万元的千分之二的违约金408万元。5、本案全部诉讼费、上诉费由悦兴公司承担。事实与理由：一、双方签字盖章的《房屋租赁合同》系双方真实意思表示，且博鸣公司已经向悦兴公司支付了50%的年租金和保证金，博鸣公司之所以通知解除和要求解除合同，完全是因为悦兴公司始终不具备交付条件且始终没有交房才不得已提出解除合同。二、本案双方争议的焦点在于，究竟是悦兴公司的房屋不具备交付条件且没有交付，还是博鸣公司已经接手房屋却不愿意继续履行合同。一审法院数次开庭，结合本案现有证据，已经充分证明，悦兴公司作为出租方，没有具备房屋交付条件如电梯、扶梯检验合格的证据，且对于便条和底商移交清单证据的真实性无可辩驳，悦兴公司不具备交付条件也没有实际交付。三、导致本案合同解除的责任，完全是出租方悦兴公司出租的房屋因电梯、扶梯未年检，停车场交付不了等原因无法交付房屋，才造成博鸣公司发出解除通知，要求解除合同，责任应全部由悦兴公司承担。
悦兴公司答辩称，悦兴公司不同意博鸣公司的上诉请求，1、关于案涉合同是否成立未生效，合同成立和生效是法律规定不同要素，根据合同法的规定，合同自双方签字盖章时成立，合同成立不等于合同生效。悦兴公司为了保证自己合同目的能够实现，双方签订是附条件的合同，付清800万元租金后合同生效，这是双方真实意思表示，不违反法律规定。涉案合同成立但未生效，一审法院认定是正确的。2、关于交付条件，根据案涉合同第九条甲方权利义务，我方认为甲方交付房屋条件是保证房屋产权属于甲方和保证房屋合格，合同第一条第三项约定了房租状态和基本情况其中电梯是已经验收过，扶梯已经安装完毕报验，并不影响博鸣公司对房租的正常使用。且扶梯是双方协商过如何装修如何验收，一审在案的3个证据可以反映出双方协商过扶梯问题。起租日是2015年1月1日，之前是免租期，且可以同步进行施工，电梯扶梯不是运输装修材料，是载客用，根据一般装修规范所有木料运输是通过楼梯，不是电梯，所以电梯交付问题即便没有验收也不影响合同正当履行。关于钥匙交付，交付钥匙就是移交占用权和使用权，根据于文元和博鸣公司代理人的陈述，钥匙交付时间是2014年8月18之后的三天，钥匙交付给了博鸣公司。因为双方已经达成合作，悦兴公司法定代表人基于对对方的信任没有要求对方出具交付钥匙的收据，但是不能改变交付钥匙实际发生的事实。其他钥匙在不断看房过程中遗失了，其他锁都是链条锁，双方协商好由博鸣公司自行处理，所以悦兴公司完成了房屋交付行为。关于停车场问题，博鸣公司提到悦兴公司没有完善停车场，合同没有任何条款约定悦兴公司需要向博鸣公司提供专用的停车场，这是合同之外的事情，不是悦兴公司的义务。关于物业公司，合同约定大唐物业公司是因为小区叫大唐长风世纪住宅小区，所以这里商铺习惯性叫大唐物业，关于博鸣公司交付物业管理费，博鸣公司向太原三鑫物业管理有限公司交付8万元物业管理费和960元物业服务费，和悦兴公司支付采暖费收款单位是一致的，采暖费和电费是在博鸣公司接收房屋之后产生，合同中也有约定，应当支付给悦兴公司。综上，悦兴公司交付房屋，且房屋具备交付条件。悦兴公司主张解除合同是因为博鸣公司没有支付租金造成合同不能继续履行，请求法院支持悦兴公司的诉讼请求。
悦兴公司向一审法院起诉请求：1、请求依法解除双方2014年8月8日签订的《房屋租赁合同》；2、判令博鸣公司立即将太原市长治路194号地下一层至地上四层的商场交还给悦兴公司；3、判令博鸣公司支付给悦兴公司的600万元作为博鸣公司占用悦兴公司商场期间的损失赔偿归悦兴公司所有；4、判令博鸣公司立即偿还悦兴公司为其垫付的采暖费20万元和电费12853元。5、诉讼费全部由博鸣公司承担。
博鸣公司向一审法院反诉请求：请求法院解除双方于2014年8月8日签订的《房屋租赁合同》；责令悦兴公司退还我公司交付的200万元保证金和首年上半年租金400万元，合计600万元；责令悦兴公司按日承担自2014年8月22日起至2015年5月5日之间首年租金800万元的千分之二的违约金408万元；以上合计1008万元；诉讼费由悦兴公司承担。
一审法院审理查明：2014年8月8日，悦兴公司（甲方）与博鸣公司（乙方）签订《房屋租赁合同》，约定甲方将其所有的位于太原长治路194号（共31层）的地下负一层到地上四层共五层，建筑面积6347.21平方米（具体面积以房产证为准）的房屋出租给乙方；甲方拥有房屋合法权属，房屋产权证号：一层并字第D2013004**，二层并字第D201300426号，三层并字第D201300427，四层并字第D201300428，地下商场并字第D201300429号；房屋范围内扶梯、电梯、水电暖、中央空调、消防设施均已通过政府部门验收并取得相应验收手续，全部具备出租正常使用条件；房屋内物业管理乙方与该楼宇物业管理公司大唐物业协商解决，费用乙方承担，甲方配合；房屋用于商业用途；本合同租赁期限为十年，自2015年1月1日至2024年12月31日；合同租金具体标准为2015年1月1日起至2017年12月31日每年租金800万元整，2018年1月1日至2020年12月31日每年租金880万元，2021年1月1日至2023年12月31日每年租金960万元，2024年1月1日至2024年12月30日每年租金1040万元整；租赁期间，乙方向甲方交付200万元履约保证金（不得作为租金），合同终止时，乙方将房屋及所有附属设备设施返还甲方，须具有正常使用功能（正常损耗除外）；甲方验收后三个工作日内将保证金200万元无息退还给乙方，如租赁期乙方违约导致合同解除，除乙方应按合同约定承担违约责任外，乙方支付的保证金不予退还；乙方若要求在租赁期满后继续租赁房屋的，应当在租赁期满前90日内书面通知甲方，甲方作出书面答复；自本合同签订之日起七日内，乙方向甲方指定账户交付200万元保证金，十日内向甲方交付首年租金的50%即400万元，2014年10月31日前向甲方付清剩余的50%租金400万元，以后各年租金乙方提前2个月一次性付清，若乙方延迟支付保证金或租金，每逾期一日，乙方按日向甲方支付当年租金千分之二的违约金；甲方收到租金后向乙方出具国家正规发票；甲方收齐保证金和50%首年租金共计600万元后三日内将房屋交付给乙方，双方办理交接手续；由于乙方进入房屋后须进行装修改造，双方友好协商同意乙方接收该房屋之日起至2014年12月31日为免租期，免租期结束后自2015年1月1日起开始计算租金；乙方须将装修改造方案及施工图纸向甲方审核，并经甲方收到报批图纸后一周内书面同意后方可开工，乙方装修改造不得拆改房屋的承重结构，不得改变房屋的外观含门窗；装修改造后乙方须按政府规定办理消防、卫生检疫等相关政府验收手续；自乙方接收房屋之日起，房屋内的水电暖物业管理等费用由乙方承担，若因乙方拖欠日常费用造成甲方损失，乙方须负责双倍赔偿；乙方不得将房屋整体转租；租赁房屋内，乙方自营房屋不得少于总面积的60%，以外的剩余面积可由乙方分租，乙方分租对象须通知甲方并经甲方同意后，乙方可以与第三方签订分租合同；分租时间不得超过甲乙双方租赁期限；乙方不得以联营、合伙等形式变相对租赁房屋进行转租；合同签订后甲方有权转让房屋，转让合同签订之前60日通知乙方，同等条件下，乙方有优先购买权；乙方有下列情形之一时，甲方有权解除合同1.擅自改变房屋用途的，2.不按照合同约定支付租金逾期达60日的，3.擅自转让、转租、不按合同约定分租房屋或从事非法经营活动，4.乙方及分租经营过程中发生噪音、油烟等造成严重后果，5.乙方及分租户严重违反相关法律规定；甲方有下列情形之一的，乙方有权解除合同1.因甲方对该房屋的产权瑕疵导致本合同不能履行，2.该房屋主体结构质量严重不符合合同约定或影响乙方安全健康的；乙方返还房屋，房屋内不可移动的装修、装潢及附属设施、设备无偿归甲方所有，乙方不得破坏；可移动物品乙方可自行搬离，如乙方未按期搬离，视为乙方放弃，甲方可自由处置；乙方未在2014年10月31日前付清2015年全部租金800万元，则本合同不生效，乙方须无条件退还房屋，且乙方已付保证金及50%首年租金甲方不予退还，房屋内的装修甲方不予补偿，如该房屋因乙方原因被损坏，乙方当向甲方赔偿全部损失；甲方逾期向乙方交付该房屋，每逾期一日，按日向乙方支付当年租金千分之二的违约金，逾期超过60日，乙方有权解除合同；合同同时对双方权利义务、征用拆迁、通知和送达等内容作出了约定。合同签订后，博鸣公司依约向悦兴公司支付保证金200万元和首年50%的租金400万元，合计600万元。之后，悦兴公司将一把钥匙交给博鸣公司，博鸣公司一直未将剩余首年租金400万元支付悦兴公司。此后，双方产生纠纷，诉至本院。鉴于审理中双方均同意解除租赁合同，经本院组织，2015年7月24日下午，对涉案商场进行了现场查看清点，博鸣公司将一把钥匙交给悦兴公司。
另查明，博鸣公司于2014年12月4日、2015年2月3日向太原三鑫物业管理有限公司交付电费960元，物业费80000元。2014年10月28日悦兴公司向山西清风物业管理有限公司转账支付50000元采暖费，2015年1月21日，悦兴公司向太原三鑫物业管理有限公司支付暖气费150000元。2014年12月11日至2015年3月2日悦兴公司向太原三鑫物业管理有限公司支付电费12853元。
又查明，针对双方争议的商场是否交付及是否具备交房条件问题。关于商场是否交付问题，博鸣公司认可2014年10月份收到悦兴公司交付的底商钥匙一把，悦兴公司及中间人于文元陈述钥匙交付时间为2014年8月21日。悦兴公司认为博鸣公司承租了涉案商场后，对商场进行招租，并提供了贴有”楼层分租，负一层面积：1003㎡，四层面积：1406㎡，王先生：151XXXX****”的照片，同时提供张保红的证人证言，该证人证言中陈述张保红是从事户外广告工作，于2014年12月18日上午和2015年1月16日下午对位于太原市长治路194号大唐长风7号楼楼体的外立面进行了拍摄，所拍的系列号为DSC06645、DSC06647、IMG1379的照片未经PS处理。悦兴公司还提供孟向阳和张美珍的证人证言及该二人身份证复印件，说明该二人均为大唐长风7号楼的业主，楼下的底商在2014年下半年出租，出租后承租人在商场玻璃上张贴广告，联系人为王先生，三证人均未出庭作证，博鸣公司对于三证人的证人证言均不认可。
针对涉案商场中电梯和扶梯的问题，悦兴公司提供山西莱茵电梯设备有限公司出具的证明，主要内容为该公司是涉案房屋内电梯的安装维保单位，商场电梯2台于2010年3月29日安装调试完毕，并经山西省特种设备监督检验研究院验收合格；扶梯6台也在2011年8月安装调试完毕缴费完成并申报检验，由于外围装修未完成，检验终止；2014年悦兴公司将商场出租后，悦兴公司、博鸣公司与该电梯设备公司就扶梯验收外围问题进行了协商，由于博鸣公司要对商场进行整体装修，为避免重复装修对扶梯本身进行的破坏和调试，希望一次性装修解决电梯验收问题。另外，2015年1月8日，悦兴公司向山西莱茵电梯设备有限公司交纳58020元费用，该电梯设备公司出具加盖财务专用章的收据，收据中款项用途体现为扶梯改造款。博鸣公司认为悦兴公司一直未能提供电梯和扶梯的合格验收手续，致使交房条件不具备，并提供于文元2015年2月9日出具的《便条》一份，内容”王总：您好！因为电梯、扶梯、停车场等原因，使祥和铭邸商业一直无法达到交付使用标准，请您谅解。我会敦促崔总赶快解决问题，早日完成交接手续。望合作愉快！祝您新年快乐！吉祥如意！”悦兴公司申请于文元作为证人出庭后，于文元陈述其只是悦兴公司和博鸣公司的介绍人，便条系其向博鸣公司的王斌出具，电梯扶梯由于要做最后审批，故2015年2月4日在悦兴公司办公室和博鸣公司的商议结果为商场和电梯同时装修。悦兴公司提出对《便条》形成时间进行鉴定，后经咨询鉴定机构，无法对其形成时间进行鉴定，故鉴定未果。
一审法院认为：本案争议焦点为《房屋租赁合同》履行中双方是否存在违约情形。首先，双方签订的《房屋租赁合同》约定了生效要件，即2014年10月31日前博鸣公司付清2015年全部租金800万元，故本合同为附条件的合同，由于博鸣公司未按合同约定付清首年全部租金800万元，故《房屋租赁合同》成立但未生效。审理中，双方均主张解除合同，且符合法律规定的解除条件，故对于双方解除合同的诉求，一审法院予以支持。其次，关于双方在合同解除中的过错程度及责任承担。《房屋租赁合同》中明确约定悦兴公司应保证电梯等设备取得验收手续，悦兴公司虽然解释由于长期未使用，待承租人博鸣公司装修改造后对电梯和商场统一进行装修，但悦兴公司未提供交付商铺时电梯应当取得的验收手续，故交付的商铺中电梯存在瑕疵。博鸣公司接手商铺后未进行改造装修，使商铺长期处于空置状态，同时未按约定时间交付首年剩余50%的房租，存在主要过错，应当承担导致合同解除的主要责任即70%，悦兴公司应承担合同解除的次要责任即30%。在合同未生效前提下，博鸣公司仍应当支付参照约定租金计算的2015年1月1日起至2015年7月24日期间的租金，计算为800万元÷12个月×7个月×70%=326.7万元。综上，博鸣公司支付给悦兴公司的400万元租金中326.7万元作为其占用该商铺的租金归悦兴公司所有，悦兴公司应将400万元之中的73.3万元返还给博鸣公司。保证金系为了保证合同正常履行，现在双方均同意解除合同，则保证金应当予以退还，悦兴公司应当将收取的200万元保证金退还博鸣公司。最后，关于悦兴公司垫付的电费和采暖费。虽然《房屋租赁合同》中体现的物业管理公司是大唐物业，但博鸣公司作为承租人将电费和物业费费用支付至三鑫物业公司，鉴于双方均未提供物业服务合同，应视为三鑫物业公司为涉案商铺的实际物业管理公司。由此，悦兴公司向三鑫物业公司缴纳的15万元采暖费和12853元的电费，合计162853元的费用是代博鸣公司支付。按照双方在合同解除中过错责任大小，162853元费用也应当按照上述比例进行分担，即博鸣公司应当承担162853元×70%=113997.1元。悦兴公司交付给清风物业公司的5万元采暖费，无法说明与本案商铺的关系，主张博鸣公司返还该费用，一审法院不予支持。关于双方争议的商铺是否交付，根据日常交易习惯，交钥匙即视为交房，博鸣公司持有钥匙后可以随时进入所租赁的商铺中，对商铺实际享有控制使用权，且悦兴公司也未将商铺另行出租给他人，足以认定涉案商铺已交付给博鸣公司。对于博鸣公司抗辩悦兴公司未交付商铺的意见，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十七条、第四十五条第一款、第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百二十条、第二百一十六条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除山西悦兴房地产开发有限公司和运城市博鸣木业有限公司于2014年8月8日签订的《房屋租赁合同》。二、山西悦兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还运城市博鸣木业有限公司租金73.3万元和保证金200万元。三、运城市博鸣木业有限公司于本判决生效之日起十日内支付山西悦兴房地产开发有限公司电费及采暖费合计113997.1元。四、驳回山西悦兴房地产开发有限公司的其他本诉请求。五、驳回运城市博鸣木业有限公司的其他反诉请求。
二审查明的事实与一审审查明的事实基本相同，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定：”当事人对合同的效力可以约定条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”。法律上所称的条件是指决定民事法律关系的效力产生和消灭的不确定的事实，双方当事人在合同中约定的一方应履行的合同义务，不能成为法律上的条件。本案中，双方约定的”博鸣公司依约在2014年10月31日前付清2015年全部租金800万元”，系博鸣公司明确的合同义务，应属合同自身内容的一部分。且双方在2014年8月8日签订合同后，博鸣公司支付了悦兴公司保证金200万元和首年50%租金400万元，悦兴公司也已将涉案房屋钥匙交付博鸣公司，双方已开始实际履行合同义务。因此，合同约定以一方合同义务为生效条件，负有促使合同生效义务的一方未履行约定义务，在合同内容不违反法律禁止性规定和损害他人利益并签字盖章成立，且部分履行的前提下，应当认定合同已经生效。一审判决认定涉案《房屋租赁合同》为附条件的合同且成立未生效不当，本院予以纠正。上诉人博鸣公司关于涉案《房屋租赁合同》系双方真实意思表示，依法成立，合法有效的上诉理由成立，本院予以支持。对于双方均主张解除《房屋租赁合同》的诉求，一审法院以符合法律规定的合同解除条件予以支持，对该项判决双方上诉均无异议，本院予以维持。
关于涉案《房屋租赁合同》解除后双方责任承担的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，涉案《房屋租赁合同》第十三条关于双方违约责任及损失赔偿的约定符合法律规定，系双方当事人真实意思表示，具有法律效力。鉴于双方均违约，且双方的违约行为均发生在《房屋租赁合同》解除前，因此，双方应当根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条”当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定和《房屋租赁合同》第十三条约定的条款各自承担相应的责任。
对于悦兴公司应承担的责任。博鸣公司主张悦兴公司电梯、扶梯、停车场等不具备交房条件。本院认为，首先，博鸣公司作为承租人，在签订租赁合同前，就应对涉案房屋包括电梯、扶梯、停车场等情况进行全面审查和了解，从合同履行情况来看，其未尽到合理的注意义务。其次，对于电梯、扶梯是否具备交付条件，悦兴公司提供了山西莱茵电梯设备有限公司出具的证明，证实商场2台电梯于2010年3月29日安装调试完毕，并经山西省特种设备监督检验研究院验收合格；6台扶梯也在2011年8月安装调试完毕缴费完成并申报检验，未验收是为避免重复装修对扶梯本身进行的破坏和调试，待博鸣公司对商场整体装修后验收，结合双方约定博鸣公司接收涉案房屋之日起至2014年12月31日为装修改造期且免租的事实，悦兴公司的抗辩符合常理。第三，博鸣公司收到涉案房屋钥匙后，向物业公司交付了8万元物业管理费和960元物业服务费，可见博鸣公司已实际接收了涉案房屋。在涉案房屋并未装修改造和商场并未投入运营的情况下，博鸣公司也未提交电梯不能使用或者有其他影响其实际运营的证据。进一步结合实际来看，本案即使电梯、扶梯未经验收也不足以认定博鸣公司违反诚实信用原则不继续履行合同、致使不能实现合同目的行为具有合理理由。对于停车场，双方仅在《房屋租赁合同》第一条第4项约定”该房屋车位与住宅居民共同使用，乙方不得私自全部占用”，未有其他证据证明双方存在交付约定。综上，在现有证据下，不足以认定悦兴公司涉案房屋不具备交房条件构成违约，本院对博鸣公司此项上诉主张不予支持。关于博鸣公司主张悦兴公司没有交付涉案房屋。本院认为，双方在2014年8月8日签订合同后，博鸣公司在2014年8月15日和18日分两次交清了保证金200万元和首年50%租金400万元，按照约定，悦兴公司应于2014年8月21前交付涉案房屋。悦兴公司主张其已按约定交付涉案房屋，在博鸣公司不认可的情况下，悦兴公司未能提供足够的证据证明，应承担不利的法律后果。双方未在合同中明确约定如何交房和办理交接手续，一审判决根据日常交易习惯，认为交钥匙即视为交房，认定涉案房屋已交付给博鸣公司并无不当，本院予以确认。博鸣公司认可在2014年10月收到涉案房屋钥匙一把，可以认定悦兴公司于2014年10月向博鸣公司实际交付了涉案房屋，依据《房屋租赁合同》第十三条第8项”甲方逾期向乙方交付该房屋，每逾期一日，按日向乙方支付当年租金千分之二的违约金，逾期超过60日，乙方有权解除合同”的约定，悦兴公司应承担逾期向博鸣公司交付涉案房屋的违约责任。博鸣公司未明确10月几日收到钥匙，根据公平原则，本院按照月中15号计算，悦兴公司应向博鸣公司按逾期天数即从2014年8月22日起至2014年10月15日交房之日止共计55天，按每日以首年租金800万元的千分之二即1.6万元计算违约金，共计88万元。
对于博鸣公司应承担的责任。博鸣公司在交清保证金200万元和租金400万元并接手涉案房屋后未进行改造装修，使涉案房屋长期处于空置状态，同时未按约定交付首年剩余50%的房租400万元，致使不能实现合同目的。依据《房屋租赁合同》第十三条第2项”乙方未在2014年10月31日前付清2015年全部租金800万元，则本合同不生效，乙方须无条件退还房屋，且乙方已付保证金及50%首年租金甲方不予退还”的约定，结合本案悦兴公司实际损失，其已交付悦兴公司的400万元租金、200万元保证金应视为双方约定的因违约产生的损失赔偿。因此，本院对悦兴公司要求改判博鸣公司已交付的400万元租金、200万元保证金共计600万元全部归悦兴公司所有，作为占用悦兴公司涉案房屋期间的租金损失赔偿的主张予以支持。
对于悦兴公司主张为博鸣公司垫付采暖费20万元及电费12853元，悦兴公司除了缴费发票，未提交其他证据证明系博鸣公司租用涉案房屋使用产生。对其此项主张本院不予支持。
综上，一审判决查明事实清楚，对合同效力的认定有误，导致判决部分结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十五条第一款、第一百一十四条第一款、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持太原市小店区人民法院2015年小商初字第
00231号民事判决第一项，即：一、解除山西悦兴房地产开发有限公司和运城市博鸣木业有限公司于2014年8月8日签订的《房屋租赁合同》；
二、变更太原市小店区人民法院2015年小商初字第
00231号民事判决第二项为：运城市博鸣木业有限公司已支付给山西悦兴房地产开发有限公司的400万元租金、200万元保证金归山西悦兴房地产开发有限公司所有；
三、变更太原市小店区人民法院2015年小商初字第
00231号民事判决第三项为：山西悦兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付运城市博鸣木业有限公司违约金88万元；
四、驳回山西悦兴房地产开发有限公司的其他上诉请求；
五、驳回运城市博鸣木业有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费58493元（悦兴公司已预交），反诉案件受理费减半收取41140元（博鸣公司已预交），财产保全费5000元，二审案件受理费126853元（悦兴公司预交58493元，博鸣公司预交68360元），共计231486元，由山西悦兴房地产开发有限公司负担76986元，由运城市博鸣木业有限公司负担154500元。
本判决为终审判决。
审判长 郭晓军
审判员 范红琴
审判员 段晋文
二〇一七年九月二十五日
书记员 傅 雪