湖南省常德市武陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）武民初字第01358号
原告：尹子高
委托代理人：殷铁刚
被告：湖南省开源水电建筑工程有限公司
法定代表人：刘家玉
委托代理人：陈曦
被告：湖南省开源水电建筑工程有限公司东晟-怡景御园工程项目经理部
负责人：龚传炳
委托代理人：蒋彬彦
原告尹子高因与被告湖南省开源水电建筑工程有限公司（以下简称开源公司）、湖南省开源水电建筑工程有限公司东晟-怡景御园工程项目经理部（以下简称东晟-
怡景御园项目部）建设工程分包合同纠纷一案，于2013年9月4日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭。2013年10月26日被告开源公司、东晟-
怡景御园项目部提出鉴定申请，原、被告依法选定常德市金地测绘有限责任公司作为鉴定机构。2013年12月30日常德市金地测绘有限责任公司作出测绘成果报告书。2014年1月15日本院公开开庭审理本案，原告尹子高及其委托代理人殷铁刚，被告开源公司委托代理人陈曦、被告东晟-
怡景御园项目部委托代理人蒋彬彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告尹子高诉称：2011年9月1日，被告开源公司与湖南东晟置业有限公司订立《东晟-
怡景御园建筑土建工程施工合同》，约定被告开源公司以13434250元人民币（以下币种均为人民币）的包干价格为湖南东晟置业有限公司承建东晟-
怡景御园6、7、8、9、10号楼。2011年10月26日，被告东晟-怡景御园项目部与原告签订《泥工施工承包合同》，约定原告承包东晟-
怡景御园项目部6、7、8、9、10号楼的泥、副工的全部施工，工程承包价格按建筑面积每平方米128元计算。工程完工后原告与被告东晟-
怡景御园项目部于2013年1月仅就5栋楼1-6层按15805平方米的建筑面积进行结算，对原告承建的层高2.2米以上的第七层的建筑面积只补偿9万元。根据常德市金地测绘公司的测算，原告的工程量为修建五栋楼1-6层的实际建筑面积16954.56平方米，加上五栋楼七层2.2米以上的建筑面积及五栋楼的阳台面积1081.78平方米。据此计算，被告东晟-
怡景御园项目部在与原告结算时少计算建筑面积3511.55平方米并少向原告支付工程款449478.4元，减去被告东晟-
怡景御园项目部向原告补偿的9万元还应向原告给付工程款359478.4元。原告诉诸法院，请求依法判令二被告向原告支付工程款359478.4元。
为支持其起诉主张，原告尹子高在举证期限内向本院提交了以下证据材料：
1、企业注册登记资料，拟证明被告开源公司系本案适格被告；
2、东晟-
怡景御园多层建筑土建工程承包补充合同书，拟证明被告开源公司（合同乙方）与湖南东晟置业有限公司（合同甲方）签订该合同，故原告有权向被告开源公司主张本案工程款；
3、常德金地测绘有限公司测绘的房屋分层分户平面图，拟证明原告修建五栋楼1-6层的实际建筑面积为16953.56平方米，七层2.2米以上层高的建筑面积为1821.1平方米，阳台面积为1081.78平方米；
4、泥工施工承包合同，拟证明该合同系原告与被告东晟-怡景御园项目部签订，被告东晟-
怡景御园项目部是本案当然被告；亦证明关于承包价格的约定如下：按开发商与施工方结帐的建筑面积为结算依据计算，128元每平方米总价包干；
5、结算清单，拟证明原告与两被告仅按15805平方米建筑面积进行结算。
被告开源公司辩称：被告东晟-
怡景御园项目部没有诉讼主体资格，应退出本案诉讼；本被告除20000元保证金没有给予原告外其余工程款均已向原告支付完毕；原告诉称建筑面积与实际建筑面积不符是原告计算方式的错误或不准确导致，请求法院驳回原告诉讼请求。
为支持其辩解主张，被告开源公司在举证期限内向本院提交了原告的借条、领条及测绘成果报告书等证据材料，拟证明被告开源公司已支付原告工程款2300100元；怡景御园6-10号楼顶层测绘成果为1389.93平方米。
被告东晟-
怡景御园项目部辩称：本被告不是本案适格被告，应当退出本案诉讼；原告在没有办理结算提交结算资料的情况下，发包方有权按照自己的资料进行审查，二者有出入的责任应该由原告自己承担；根据合同的规定应当是依照开发商与施工方的结算面积进行计算，原告要求按照实测面积进行结算，与合同约定不符。
被告东晟-怡景御园项目部在举证期限内未向本院提交证据材料。
经举证、质证，对原告提交的证据，被告开源公司对其真实性没有异议，经审查，上述证据合法有效，本院确认其真实性，对关联性的确认在本院认为部分予以综合评析。被告东晟-
怡景御园项目部对原告提交证据的质证意见与被告开源公司相同。
对被告开源公司提交的证据，原告及被告2均无异议，经审查，上述证据合法有效，本院予以确认。
根据上述确认证据，结合当事人的庭审陈述，本院认定如下法律事实：2011年9月1日，被告开源公司与湖南东晟置业有限公司订立《东晟-
怡景御园多层建筑土建工程承包补充合同书》，合同双方当事人为发包方即甲方湖南东晟置业有限公司，承包方乙方即被告开源公司。该合同约定有如下主要内容：工程名称为“东晟-
怡景御园6、7、8、9、10楼”；建筑面积总计15805平方米；工程总承包价款13434250元，由甲方发包给乙方包工包料承建，并注明“本工程属以楼栋固定总价包干承包，各种价格不随市场变动而改变，不以建筑面积为结算依据……”。2011年10月26日，被告东晟-
怡景御园项目部以发包方甲方的身份与原告即承包人乙方签订《泥工施工承包合同》，该合同第七部分承包价格约定“按开发商与施工方结帐的建筑面积为结算依据计算，128元每平方米总价包干。”工程完工后，原告与被告东晟-
怡景御园项目部进行初步结算，工程价款为2023040元（工程量15805平方米×128元）。2011年10月至2013年2月原告以领条、借条、收条等形式从被告东晟-
怡景御园项目部领取工程款共计2300100元，此款包括工程量15805平方米×128元=2023040元及被告开源公司补偿原告尹子高关于该工程地下室、杂工及增补的工程款297060元。原告交纳的质保金20000元未领回。此后，原告根据常德市金地测绘公司测绘的东晟-
怡景御园6、7、8、9、10楼房屋分层分户平面图，认为其承包施工的该工程实际建筑面积为16954.56平方米，阳台面积1081.78平方米，二被告除向原告补偿工程款90000元外，还应按128元每平方米的计价标准按实际建筑面积向原告给付工程款。二被告对此不予认可，故原告诉诸本院，提出上列之诉讼请求。
另查明，原告尹子高无劳务作业法定资质；东晟-怡景御园6、7、8、9、10楼建设工程竣工验收合格；根据常德市金地测绘公司的测绘结果，东晟-
怡景御园6、7、8、9、10楼顶层建筑面积为1389.93平方米。
本院认为，本案的争议焦点为：一、被告东晟-怡景御园项目部是否为本案适格被告；二、本案工程价款如何结算。
关于争议焦点一，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》的第四十条规定，法人依法设立并领取营业执照的分支机构属于民事诉讼法第四十九条规定的其他组织，可以作为诉讼主体参加诉讼。原告没有提供被告东晟-
怡景御园项目部系被告开源公司领取营业执照的分支机构，被告东晟-怡景御园项目部不能作为独立的诉讼主体参加诉讼，不是本案适格被告。
关于争议焦点二，原告与被告东晟-
怡景御园项目部签订的《泥工施工承包合同》属于劳务分包合同，其承包人应具有劳务作业法定资质，但原告没有劳务作业法定资质，其以个人名义与被告东晟-
怡景御园项目部签订的劳务分包合同应为无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告尹子高承建的东晟-
怡景御园6、7、8、9、10楼建设工程竣工验收合格，对工程价款的结算应参照所签订的合同约定来进行。但该条款规定的“参照”不是“按照”，无效建设施工合同的法律后果是返还财产性质的折价补偿，从公平原则出发，双方实际应结算的价格，应当是承包人的实际成本支出。因原告没有提交其实际成本支出的证据，本院对其要求按《泥工施工承包合同》第七部分承包价格条款约定的结算价格128元每平方米乘以该工程实际建筑面积进行结算的主张不予支持。本案工程价款的结算应参照《泥工施工承包合同》第七部分承包价格条款的约定即按开发商与施工方结帐的建筑面积15805平方米乘以128元每平方米来进行。被告开源公司主动要求对东晟-
怡景御园6、7、8、9、10楼顶层建筑面积进行测绘，表明其认同原告承建的该部分工程量，且《泥工施工承包合同》的无效是因为被告东晟-
怡景御园项目部将工程发包给不具备相应资质的原告施工造成的。相应的资质体现的是承包方履行合同的相应能力，发包方将工程发包给无资质主体施工，就应当承担更多风险和责任，应当分担工程量等方面的损失，故被告开源公司应对原告承建的东晟-
怡景御园6、7、8、9、10楼顶层建筑面积1389.93平方米，按128元每平方米的价格标准进行结算，并支付相应工程款。
综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第40条（5）项的规定，判决如下：
一、被告湖南省开源水电建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告尹子高工程款177911.04元人民币（1389.93平方米×128元／平方米）；
二、驳回原告尹子高对被告湖南省开源水电建筑工程有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回原告尹子高对被告湖南省开源水电建筑工程有限公司东晟-怡景御园工程项目经理部的诉讼请求。
本安受理费6693元，由原告尹子高负担3393元，被告湖南省开源水电建筑工程有限公司负担3300元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五期内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。
审 判 长 莫晓晞
审 判 员 覃爱惠
人民陪审员 黄文柏
二〇一四年三月二十七日
代理书记员 李 瑶
附：相关法律条文
一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第四十八条公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。
法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。
三、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见
40、民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：
（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；
（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；
（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；
（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；
（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；
（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；
（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；
（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；
（9）符合本条规定条件的其他组织。