浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终4020号
上诉人（原审被告）：杭州元瑞置业有限公司，住所地杭州市余杭区闲林街道闲富中路2号2号楼2403室。组织机构代码：69455448-8。
法定代表人：叶光群，该公司董事长。
委托代理人：刘中秋，浙江天册律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈志萍，男，1963年10月20日出生，汉族，住杭州市下城区。
上诉人杭州元瑞置业有限公司（以下简称元瑞公司）因与被上诉人陈志萍商品房预售合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2010年11月14日，陈志萍与元瑞公司签订《浙江省商品房买卖合同》及《补充协议书》各一份，《浙江省商品房买卖合同》约定陈志萍向元瑞公司购买位于杭州市余杭区闲林镇蒙卡岸公寓×幢×单元×室的商品房一套，建筑面积共90.52平方米，其中套内建筑面积75.70平方米，应分摊的共有建筑面积14.82平方米；按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米12536.63元，房屋总价款为1134816元；该合同第六条面积确认和面积差异处理中规定：“合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记为准。1、当事人选择【√建筑面积】【×套内建筑面积】（本条款中均简称面积）作为计价方式时，商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按以下方式处理：（1）面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款。……”。《补充协议书》对合同第六条的补充中规定：“合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。1、当事人选择建筑面积作为计价方式时……”及“2、按上述方式进行商品房建筑面积差异处理的，即不存在对商品房建筑面积构成部分套内面积或分摊面积差异的处理。…。”。《补充协议书》关于广告、楼书等宣传资料的约定中规定：“出卖人的广告、楼书、沙盘及其他宣传资料为买受人在选择楼盘时的参考，属于要约邀请，不作为合同的组成部分。双方同意，以上宣传资料如与合同约定有冲突的，以合同约定为准”。
2012年12月28日，元瑞公司出具发票一份，载明收到陈志萍购房款126542元（已扣除建筑面积差额款8274元）。2014年11月12日，元瑞公司通知陈志萍收房。陈志萍发现所购买的房产建筑面积仅为89.86平方米、套内建筑面积仅为70.12平方米，为此要求元瑞公司就套内面积缩水问题给予合理补偿未果。2016年1月13日，陈志萍诉至原审法院，请求判令：元瑞公司因违反合同应承担相应的违约责任要求赔偿30000元；诉讼费由元瑞公司承担。
另查明，陈志萍尚未办理案涉商品方的房屋所有权证书。
原审法院认为：本案陈志萍与元瑞公司在《浙江省商品房买卖合同》中约定：“该商品房建筑面积共90.52平方米，其中，套内面积75.70平方米，应分摊的共有建筑面积14.82平方米。”虽然该合同中双方没有对“得房率”直接作出约定，但从上述合同条款中的相关数据完全可以计算出所购买房屋的套内面积、公摊面积与建筑面积之间的比例，而其中房屋套内建筑面积与建筑面积之间的比例，也就是通常所讲的“得房率”。同时，由于房屋买卖合同标的物的特殊性，最终交付房屋的面积可能与产权面积存在一定范围内的差异，故双方又在合同第六条及《补充协议书》第五条中分别作出了：“合同约定面积与产权登记面积由差异的，以产权登记面积为准。1、当事人选择建筑面积作为计价方式时……”及“2、按上述方式进行商品房建筑面积差异处理的，即不存在对商品房建筑面积构成部分套内面积或分摊面积差异的处理。…。”等约定，但上述相关条款只是房屋买卖合同中房屋出卖人与买受人之间根据我国法律法规所采用的通常条款。这些条款主要是针对房屋面积的确认标准、价款的结算依据及面积差异的处理方式所作出的约定。本案中，元瑞公司最终实际交付的房屋在建筑面积上确实符合合同约定的标准，双方也是根据建筑面积的数字进行了房屋价款的结算，但是该房屋套内面积与建筑面积之间的比例与合同中体现出的比例确实存在较大差距，即“得房率”明显降低。在该种商品房买卖合同的履行中，虽然实际交付房屋的建筑面积通常会与设计建筑面积存在一定差异，但仍应在合理的范围内，而房屋建筑面积变化所导致的套内建筑面积的变化同样也应当具有合理性。根据日常生活经验，普通购房者，特别是中小户型的购房者对房屋“得房率”这项指标缺失较为重视，并在一定程度上影响购房者的意愿；这一点从元瑞公司在销售中得房率高作为该楼盘的其中一项优势进行宣传也得到印证。现由于元瑞公司向闫威所交付房屋的套内面积与该房屋按合同约定套内面积与建筑面积之间的比例计算所得的套内建筑面积明显减少，超出了合理范围，故元瑞公司已构成违约，应当承担相应的违约责任。对元瑞公司主张本案诉讼已过法定诉讼时效和的抗辩事由，缺乏依据，不予采纳。但对于损失的计算标准，考虑本案合同的性质、实际履行情况及元瑞公司的过错程度等因素，以交付房屋套内建筑面积与合同约定标准的套内建筑面积的差额为基数，参考合同约定的单价，酌情确定元瑞公司赔偿陈志萍的损失为18910元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、元瑞公司赔偿陈志萍损失18910元，于判决生效后十日内付清。二、驳回陈志萍的其他诉讼请求。如果元瑞公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，减半收取275元，由陈志萍负担100元，元瑞公司负担175元。
宣判后，元瑞公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认为被上诉人的起诉尚未超过法定诉讼时效，属适用法律错误。1、上诉人已经在《商品房买卖合同》约定的交付期限前，向被上诉人寄发了交付通知书，被上诉人有义务及时对案涉房屋进行查验，包括对房屋的质量、面积、交付标准等等，其中面积就包括《商品房买卖合同》约定的建筑面积、套内建筑面积、公摊面积。因此被上诉人知道或应当知道其权利是否受到了侵害，诉讼时效从将付通知规定的交付日起开始计算。2、上诉人在案涉商品房交付前已经完成了面积测绘，相应的测绘报告也已提交房管部门，并处于可以公开查询的状态，任何一名业主均可随时查询案涉房屋的建筑面积、套内建筑面积、公摊面积等。被上诉人作为特定房屋的买受人负有较高的关注义务，在房屋交付时，完成可以知道也应当知道套内建筑面积是否发生差民，其权利是否受到侵害。3、《商品房买卖合同》第十六条对产权登记也作了相应的约定，上诉人也已在合同约定的日期前完成了土地及房屋的初始登记。即使从合同约定的产权转移登记期限起算，也已超过了2年的诉讼时效。4、在案涉房屋交付时，因为套内建筑面积差异事宜，爆发了群体性纠纷，当时就有大量的业主拉横幅、讨说法，也有大量的案了起诉到法院、上诉到了贵院，业主也提交了大量的证据，包括各种媒体等均有报道，被上诉人对套内建筑面积差异事宜是清楚的，诉讼时效早已开始起算。5、根据《合同法》第一百五十七条“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间珠，应当及时检验。”以及《合同法》第一百五十八条“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理其内内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日是起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质昌符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定”，被上诉人应当在《商品房买卖合同》约定的交付期限前及时办理领房手续，若被上诉人未能及时提出，视为无异议。6、《商品房买卖合同》也对被上诉人未能及时领房的法律后果作了约定，即相应的责任与后果由被上诉人自行承担。其于以上理由，被上诉人的起诉已经超过的诉讼时效，丧失了胜诉权。二、原审法院认为讼争房屋已约定“得房率”且“得房率明显降低”，属认定事实错误。1.《商品房买卖合同》并未约定讼争房屋的“得房率”。《商品房买卖合同》及《补充协议书》全文中均未出现“得房率”三字，更未约定“得房率”发生误差如何处理，陈志萍主张的“得房率”没有合同依据。2.根据《商品房买卖合同》约定的建筑面积、套内建筑面积、应分摊共有建筑面积，并无法确定讼争房屋的“得房率”。《商品房买卖合同》第四条约定了讼争房屋的建筑面积、套内建筑面积、应分摊共有建筑面积，原审法院据此认为通过相关数据完全可以计算出“得房率”。但《商品房买卖合同》以及《补充协议书》中均明确约定了，讼争房屋的建筑面积、套内建筑面积、应分摊共有建筑面积均为预测面积，均可能与产权登记面积发生差异，并已经明确约定了差异处理办法。无论是“除数”——套内建筑面积，还是“被除数”——建筑面积，都是变量，那么又如何能够计算“商”——“得房率”呢？3.原审法院并未依据证据认定事实，而是根据主观推断计算出讼争房屋“得房率”；假如按照原审法院认定事实的方式来确定讼争房屋的“得房率”，那么不但导致《商品房买卖合同》无法履行，反而有悖房地产市场交易的基本惯例，扰乱房地产市场秩序。
让我们假设一下，按照原审法院方法计算出讼争房屋“得房率”，那么，当讼争房屋交付时如何确定最终房价款呢?
(1)当讼争房屋建筑面积不变，“得房率”变低，是应当补房款还是退房款?
(2)当讼争房屋建筑面积不变，“得房率”变高，是应当补房款还是退房款?
(3)当讼争房屋建筑面积变大，“得房率”不变，是应当补房款还是退房款?
(4)当讼争房屋建筑面积变大，“得房率”变低，是应当补房款还是退房款?
(5)当讼争房屋建筑面积变大，“得房率”变高，是应当补房款还是退房款?
(6)当讼争房屋建筑面积变小，“得房率”不变，是应当补房款还是退房款?
(7)当讼争房屋建筑面积变小，“得房率”变低，是应当补房款还是退房款?
(8)当讼争房屋建筑面积变小，“得房率”变高，是应当补房款还是退房款?
(9)当讼争房屋套内建筑面积不变，“得房率”变低，是应当补房款还是退房款?
(10)当讼争房屋套内建筑面积不变，“得房率”变高，是应当补房款还是退房款?
(11)当讼争房屋套内建筑面积变大，“得房率”不变，是应当补房款还是退房款?
(12)当讼争房屋套内建筑面积变大，“得房率”变低，是应当补房款还是退房款?
(13)当讼争房屋套内建筑面积变大，“得房率”变高，是应当补房款还是退房款?
(14)当讼争房屋套内建筑面积变小，“得房率”不变，是应当补房款还是退房款?
(15)当讼争房屋套内建筑面积变小，“得房率”变低，是应当补房款还是退房款?
(16)当讼争房屋套内建筑面积变小，“得房率”变高，是应当补房款还是退房款?
……还有很多很多种组合。
原审法院随意计算出的“得房率”，将直接导致所有预售商品房的最终旁价款无法确定，所有《商品房买卖合同》的履行都将陷入争议导致无法履行。按照原审法院认定，那么，所有商品房要先按合同约定的建筑面积确定最终房价款，再按照所谓的“得房率”高低情况确定是赔偿损失还是返还房款，至此，市场的基本秩序和规则被完全打破，彻底扰乱房地产市场。
三、原审法院认定“元瑞公司的行为构成违约”进而酌情确定元瑞公司赔偿损失，明显缺乏依据、适用法律错误。1、《商品房买卖合同》已经明确约定了面积差异处理办法，元瑞公司交付的房屋虽然存在面积差异，但按照《商品房买卖合同》约定的面积差异处理办法执行即可，元瑞公司并不构成违约；被上诉人不按合同约定执行，反而提出有悖合同的主张，被上诉人的行为才构成违约。（1）元瑞公司和陈志萍在《商品房买卖合同》第六条已经做出明确选择，即选择“建筑面积”、不选择“套内建筑面积”作为计价方式，双方在“建筑面积”一栏打“√”，在“套内建筑面积”一栏打“×”。（2）《补充协议书》第四条第2款明确约定，按上述方式进行商品房建筑面积差异处理的，即不存在对商品房建筑面积构成部分套内建筑面积或公摊面积单项差异的处理。由此可见，元瑞公司和陈志萍在订立《商品房买卖合同》时已经达成一致约定，只按照建筑面积确定房价并进行面积补差，套内建筑面积的增加和减少均不再进行差异处理。闫威对套内建筑面积可能发生误差，且发生差异后不再进行差异处理是明知的、可预见的。（3）根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条以及《商品房销售管理办法》第二十一条规定，双方当事人应当在合同中约定建筑面积、套内建筑面积发生误差时的处理方式，元瑞公司和陈志萍在《商品房买卖合同》及《补充协议书》中关于面积差异的相关约定合法有效，并不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方均具有约束力。2.元瑞公司和陈志萍已经按照约定对房价款及房屋面积补差进行了处理，《商品房买卖合同》已经履行完毕，陈志萍无权另行主张赔偿责任。元瑞公司和陈志萍已签署了《商品房交接书》，对讼争房屋的房价款、面积差异处理等进行了核对和确认，并补差了相应房款，开具了相应发票。作为出卖方，元瑞公司已经向陈志萍交付了房屋，作为买受人，陈志萍也向元瑞公司支付了全部房款，双方在《商品房买卖合同》项下的主要权利义务已经履行完毕且无异议。陈志萍单方推翻原有的约定，其主张既无合同依据也不受法律保护。综上所述，原审法院认定的事实不清，适用法律错误，请求判令：1.撤销原审判决，并依法改判驳回陈志萍一审诉讼请求。2.陈志萍承担一、二审诉讼费用。
被上诉人陈志萍答辩称：一、上诉人没有证据证明本案过了诉讼时效，请上诉人拿出已经告知被上诉人本案侵权的具体时间，不能用应当或者主观知道的推论来确定时效问题。上诉人未能提供任何被上诉人已知权利侵害的证明，仅自己做了假定推论。事实是，上诉人交付的通知书，根本没有就《商品房买卖合同》约定的建筑面积、套内面积、公摊面积的变化尽告知义务。被上诉人认为，这一行为反而说明，上诉人在实施其侵害被上诉人权利时存在故意隐瞒。如就其在合同约定前上诉人所说“完成了土地及房屋的初始登记”，那之后出现合同约定的套内面积大幅缩水，又不及时告知，则更是存在涉嫌欺诈行为。对上诉人的“可以公开查询”、“爆发了群体性纠纷”，而被上诉人应当知道，那更是一种假定推论。反而说明了，上诉人侵权行为的故意性和社会危害性。这里延用一下上诉人的假定推论，在本案判决之前，上诉人已经对被上诉人类似的其他购房人造成的侵权行为作了赔偿，上诉人是否应该主动及时的对被上诉人的侵权事实进行告知和赔偿呢?还是向今天一样继续隐瞒、百般推卸责任呢?二、上诉人否定一审法院对合同约定的套内面积大幅缩水，得房率明显降低的事实认定，毫无道理。上诉人能否给出一个本案《商品房买卖合同》中约定的套内面积大幅缩水的正当理由?如上诉人在一审法院辩论时所说，那是上诉人工作人员“失误所致”，退一步讲，就因为上诉人的失误，己造成误导被上诉人购房的事实，难道这是一个“失误”两个字可以推卸的?而不需要承担任何失误责任?事实上，当初被上诉人之所以决定购买上诉人的房屋，就是因为听信了上诉人“得房率”较高的宣传，更有合同约定为其宣传背书，认为这样就会安全了，没想到会有今天的结果，上诉人可以随意解释其宣传承诺、合同约定，让我们这样的贫民百姓还有什么安全感?购房是每一个家庭的重大支出，每一个购房者在决定购房时，除了考虑房屋的价格、建设面积外，都会把房屋的套内面积(实际使用面积)作为重要考量，这是一个基本常识。上诉人罔顾常识，这是在做文字游戏。假如一个购房者买了一套100平方米建筑面积的商品房，合同约定套内面积70平方米，公摊面积30平方米。在正式交付房屋时，购房者实际拿到的房子建筑面积仍然是100平方米，但套内面积变成了30平方米，公摊面积变成了70平方米。这虽是一个绝对的假定，但如果按照上诉人的理论，这也属正常。一旦出现这样的情况，购房者也应该接受，开发商不会承担任何责任，因为他们是按建筑面积来卖房的，最多再送购房者两个字“失误”。三、上诉人以《商品房买卖合同》已经约定了面积差异处理方法为由，认为一审法院的判决缺乏依据，这是在偷换概念。上诉人认真看一一下合同和判决书，合同约定的是面积差异的处理，而判决书是对上诉人合同违约责任的认定，作出的酌情赔偿。如果是作“差异处理”，那不是18910元的赔偿，而应该是合同套内面积与实际缩水而积差5.58平方米×12536.63元(单价)=69954.39元。显然，上诉人是在偷换概念。同样，上诉人最后认为，已经对房屋合同约定的建筑面积90.52平方米与实际建筑面积89.86平方米的差价作了处理，被上诉人无权另行主张赔偿。差价不等于赔偿，这又是一个偷换概念，而且是十分蛮横的。综上所述，被上诉人认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院驳回上诉人的请求，维护被上诉人的合法权益。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：元瑞公司与陈志萍签订的《浙江省商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。该合同虽然没有对“得房率”这一概念直接作出约定，但按照该合同约定，可以计算得出案涉房屋套内建筑面积与建筑面积之间的比例。且元瑞公司在宣传推广时有一般小高层的得房率约在83%，90平方米户型的实际使用面积在75平方米上下的表述，在宣传“综合利用率”的换算公式中也作了“实际使用面积（约75平方米）”的表述。元瑞公司最终实际交付的房屋建筑面积虽不违反合同约定，但该房屋套内建筑面积与建筑面积之间的比例与合同中所体现出的比例存在较大差距，也与其在楼书以及媒体所做宣传存在较大差异。原审法院考虑到这一差距明显超出了合理的范围，酌情判令元瑞公司赔偿陈志萍损失18910元，尚属合理。关于上诉人元瑞公司提出诉讼时效的问题，2014年11月12日，元瑞公司通知陈志萍收房，2016年1月13日，陈志萍向法院起诉，并未超过法律所规定的诉讼时效。综上，上诉人元瑞公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决事实清楚，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由杭州元瑞置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 盛 峰
审判员 张一文
二〇一六年十一月三日
书记员 何英杰