浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台民终字第262号
上诉人（原审原告）：何小林。
委托代理人：蒋晓辉。
被上诉人（原审被告）：三门县国土资源局。
法定代表人：郑永坚。
委托代理人：任益民。
上诉人何小林因采矿权出让合同纠纷一案，不服三门县人民法院（2011）台三民初字第419号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2013年5月21日公开开庭审理了本案。上诉人何小林及其委托代理人蒋晓辉、被上诉人三门县国土资源局的委托代理人任益民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2006年11月，被告以拍卖挂牌方式公开出让矿区位于三门县横渡镇白溪河道的普通砂石采矿权。被告等制作了《出让公告》，部分内容为：一、出让采矿权地块及面积。1、矿区四至：第1-6区块（跃进洋）四至，东、溪坝保护红线外；南、白溪桥上300米处；西、公路保护红线外；北、木里湾园地。2、开采深度：以河床现状为零界，下采2米左右。3、开采矿种：普通建筑用砂（石）。4、矿区面积：1-6号区块（跃进洋）分别为，第1区块60亩，第2区块48亩，第3区块55亩，第4区块56亩，第5区块57亩，第6区块57亩。第9区块（东屏溪）116亩。5、开采年限：2年，自签订采矿权有偿出让合同之日起计算。二、矿区概况。根据水利部门选点测算，1-3区块含砂量约30%，4-6、9区块含砂量约25%。据此计算，1-6、9区块的储量分别为：第1区块24000立方米，第2区块19200立方米，第3区块22000立方米，第4区块18700立方米，第5区块19000立方米，第6区块19000立方米，第9区块37200立方米。四、出让方式的确定。本次出让以一区块为单元，竞买人可以竞买多个区块。本次出让设底价，超过底价的，价高者得。达到三家以上（含三家）的，按拍卖方式出让；竞买人不足三家的，按挂牌方式出让。七、出让起始价。本次出让起始价因设定区块的储量多少分别确定，即第一区块240000元，第二区块192000元，第三区块220000元，第四区块187000元，第五区块190000元，第六区块190000元，第九区块372000元。被告还制作了《出让须知》，部分内容为：二十二、拍卖、挂牌出让或现场竞价成交确认书对出让人和竞得人具有合同效力。签订成交确认书后，出让人改变竞得结果，或者竞得人放弃竞得采矿权的，应当依法承担责任。二十六、采矿权竞得人持采矿权有偿出让合同及水利部门颁发的采砂许可证，到县国土资源局矿产资源管理办公室办理采矿权登记手续，领取采矿许可证后方可开采。二十七、其他事项。2、开采区范围内的地表附着物补偿费用、道路使用费、场地租赁费等，由竞得人自行与有关人员协商解决。4、采矿权人在开采期间，必须服从水利行政部门的管理，严禁超范围、超深度开采，采砂弃渣必须按规定平铺堆放，确保两岸堤防行洪畅通。5、上述采矿权有效期满或划定的可采砂石量开采完毕，采矿权自然收归国家所有，采矿权人所使用的河道必须按水利行政部门要求，恢复行洪功能。2006年12月8日，被告制作了《底价决定》，部分内容为：三门县横渡镇白溪河道普通砂石第一、第三区块，矿区面积及资源量分别为，第一区块面积为60亩，资源量24000立方米；第三区块面积为55亩，资源量22000立方米。挂牌起始价，第一区块为240000元，第三区块为220000元。开采年限均为2年。2006年12月9日，原告与罗世选合伙参加竞买，并由罗世选作为竞得方与作为挂牌出让方的被告签订了《成交确认书》，确认罗世选通过挂牌竞价以250000元的价格取得了三门县横渡镇白溪河道第一区块普通砂石的采矿权，矿区面积60亩，储量24000立方米，开采深度2米（以水利部门许可为准）。后罗世选与原告终止合伙，权利义务由原告承受，被告也予以认可。因第一区块矿区内有部分土地已被划归基本农田，导致原告没有开采。在原告未提出申请的情况下，原、被告经协商后于2007年8月24日签订了《调整协议》，部分内容为：一、原第一区块调整到原1-5区块东侧，重新命名为“白溪河道A区块”，区块总面积83亩。其四至是，东至溪坝20米保护红线外；南临白溪桥上300米处；西至土地整理区东侧15米处；北至原第六区块。二、原第二、第四区块调整到原第九区块及第六区块�其中47亩，重新命名为“白溪河道B区块”，区块总面积163亩。三、原第三区块调整到善见下南园河道，总面积20亩。四、调整后的出让年限、开采深度与原设定方案相同。在采矿权存续期间，采矿权人与当地群众如在场地使用上发生争执，由横渡镇政府负责调处，如因此产生的损失，由采矿权人与横渡镇政府协商解决。五、调整后的采矿权出让所得分别是，白溪河道A区块250000元，白溪河道B区块401000元，善见下南园区块230000元。六、原签订的成交确认书相关内容与本调整协议不符的，以本协议为准。2007年8月27日，被告作为出让人与作为受让人的原告签订了《出让合同》，部分内容为：第二章、出让采矿权的交付与出让金的缴纳。第三条、出让人出让给受让人的横渡镇白溪河道A采矿权矿区范围如下：四至，东、溪坝20米保护红线外；南、白溪桥上300米处；西、土地整�区东侧边界15米处；北、与原第六区块为界。区块面积83亩，开采深度2米。第四条、出让人同意在2007年9月1日至2009年8月30日将第三条所列范围内的普通建筑用砂矿产资源采矿权出让给受让方。如在采矿权有效期内设定的资源量未开采完的，受让方应提前1个月提出延续申请，出让方应根据资源保有量准予延续，直至设定的资源量开采完毕为止。第五条、本合同出让的采矿权出让金总额为250000元。第三章、矿产资源的合理利用。第七条、本合同签订后5日内，当事人双方应当按附件矿区范围图所标示坐标到实地验明各拐点界桩。受让人应当妥善保护界桩，不得擅自改动，界桩遭到破坏或移动时，受让人应当立即向出让人提出书面报告，申报复界测量，恢复界桩。第九条、受让人同意在2007年9月10日之前开工。不能按期开工的，应当提前10日向出让人提出延期开工申请，但延期开工时间最长不得超过自领取采矿许可证之日起6个月，自领取采矿许可证之日起6个月之内不开工的，视为受让人无偿放弃采矿权。第十一条、受让人在按本合同约定首次支付出让所得之日起30日内，持本合同和采矿权出让所得支付凭证、河道采砂许可证、营业执照，向出让人申请办理采矿权登记手续，领取采矿许可证，取得采矿权。第四章、期限届满。第十五条、本合同约定的采矿权有效期届满，受让人需要继续开采的，应当提前60天向出让人及水利行政部门提出书面申请，除社会公共利益需要收回采矿权的，出让人应当在同等条件下优先予以批准，经出让人同意，受让人应当依法办理采矿权有偿出让手续，与出让人重新签订采矿权出让合同，支付采矿权出让金。第五章、违约责任。第十九条、受让人应当按照本合同约定开工，超过自领取采矿许可证之日起6个月之内不开工的，视为受让人自行放弃采矿权，出让人可以无偿收回采矿权，但因不可抗力或政府的行为造成开工延迟的除外。第二十条、出让人交付的采矿权未能达到合同约定的条件，应当视为违约。受让人有权要求出让人按照规定的条件履行义务，并且赔偿延误履行而造成的直接损失。2007年8月28日，原告向被告提交了采矿权申请登记书申请采矿权，其申报的部分事项为，设计服务年限：2年，开采主矿种：建筑用黄砂，设计规模：14000吨／年，探明的地质储量：无，设计利用储量：42000吨，采矿方法：机械，最终产品及主要参数：黄砂，矿区范围（填入国家直角坐标）：东、溪坝20米保护红线外，南、白溪桥上300米处，西、土地整理区东侧边界15米处，北、与原第六区块为界，开采深度：2米、＋27米标高至＋25米标高，矿区面积：0.055平方公里。同年11月30日，被告�原告颁发了采矿许可证，该证记载的部分事项为，地址：三门县横渡镇白溪河道A矿区，矿山名称：三门县横渡镇白溪采砂场，经济类型：个体，开采矿种：建筑用黄砂，生产规模：20000吨／年，矿区面积：0.055平方公里，有效期限：自2007年12月至2009年12月，矿区范围拐点坐标：以水利部门设定的范围为准，开采深度：＋27米标高至＋25米标高。但是被告于2007年12月6日完成对原告采矿权申请的内部审批时，同意的有效期限为2007年9月至2009年8月30日。白溪河道A区块矿区位于河道上，部分区域有水流，部分区域干涸，是由原第一、二、三、四、五区块各划出一部分重新组合而成，其中原第一区块划出14亩，原第二区块划出11.4亩，原第三区块划出16.4亩，原第四区块划出19亩，原第五区块划出38亩，总面积约98亩，但含砂量和储量均不明确。原告对A区块进行开采后，因他人阻�，曾经无法正常开采。2009年5月18日，原告提交了《延期请求》，要求延长开采期间。同年6月9日，被告收到了该书面请求，但未给予原告明确答复。2009年10月23日，被告及三门县水利局、三门县横渡镇人民政府联合向原告发出《告知书》，以原告取得的采矿权已到期为由，要求原告即日起停止开采和加工，并于2009年11月31日前自行拆除、清理完场地内采（制）砂石设备及砂石料。否则，将强制拆除和清理。2009年12月15日，被告及三门县水利局、三门县横渡镇人民政府组织人员利用挖掘机等机械设备，将原告在白溪采砂场内的采（制）砂设备强行拆毁，导致原告无法继续开采。就此，原告于2010年间提起了行政诉讼。天台县人民法院作出的已发生法律效力的（2010）台天行初字第25号行政判决以超越职权为由，撤销了2009年10月23日作出的《告知书》。浙江省台州市中级人民法院作出的已发生法律效力的（2010）浙台行终字第140号行政判决确认，拆毁原告白溪采砂场内的采（制）砂设备的行为违法。对于被告及三门县水利局、三门县横渡镇人民政府拆毁采（制）砂设备造成的机器设备、半成品砂石料的运输费、电费、看场人员工资等损失，原告于2010年1月18日另行提起了行政赔偿诉讼。
原审法院审理认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，被告强行拆毁原告的采（制）砂设备，致使原告无法继续开采的行为，如果既造成了原告固有利益损失，又造成了原告可得利益损失，则被告均应予以赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五条以及《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，被告造成原告固有利益损失属于国家赔偿事由，应当要求国家赔偿。而被告造成原告可得利益损失不属于国家赔偿事由，只能要求承担违约责任。可见，原告就不同的损失分别提起行政赔偿诉讼与民事诉讼，并不违反《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定。故对被告主张的应驳回原告起诉这一抗辩不予采纳。被告拍卖挂牌出让的是第一区块的采矿权，原告竞得后，双方签订了《成交确认书》。之后，双方经过协商将矿区调整至A区块，并签订了《调整协议》、《出让合同》。根据《出让须知》第二十二条，以及《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法（试行）》第二十条的规定，《成交确认书》具有合同效力。可见，双方按照拍卖挂牌文书和原告的挂牌出让竞买报价单签订书面合同后，又签订了背离合同实质性内容的其他协议。这违反了《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法（试行）》第八条，以及《国土资源部关于进一步规范矿业权出让管理的通知》的规定。依照该办法第十一条、第二十六条的规定，该第八条应属于强制性规定。但这两个文件不是法律、行政法规，所以不能依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定《调整协议》以及《出让合同》无效。而依照《矿产资源开采登记管理办法》第四条、第十三条的规定，采矿权可以通过申请或者招标投标的方式取得，即行政法规允许不通过公开竞买的方式取得采矿权。所以也不能依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定，认定《调整协议》以及《出让合同》无效。可见，《调整协议》、《出让合同》不具有法定无效的情形，故应为有效。由此，本案采矿权出让合同的内容应综合《成交确认书》、《调整协议》、《出让合同》三个文书，并结合履行过程中双方的意思表示加以确定。前后文书内容冲突�，应视为双方变更了合同的内容，即应按照在后文书的内容确定合同内容。在前文书有涉及，而在后文书未涉及的，依照《中华人民共和国合同法》第七十八条的规定，仍然按照在前文书的内容确定合同内容。对于存在争议的内容，则应依照《中华人民共和国合同法》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》有关合同解释的规定加以确定。《出让公告》、《出让须知》、《底价决定》以及挂牌出让竞买报价单等文书，属于双方订立合同过程中形成的资料，解释时应予以斟酌。对于开采矿种，《成交确认书》记载为普通砂石，《调整协议》的正文没有涉及，但标题载明普通砂石，而《出让合同》第四条记载为普通建筑用砂。按照上述规则，开采矿种应该确定为普通建筑用砂。而原告填写的采矿权申请登记书，以及被告颁发的�矿许可证记载的开采矿种均为建筑用黄砂。可见双方也是按照《出让合同》来履行的。所以应认定采矿权出让合同约定的开采矿种为普通建筑用砂。对于原告的开采期间，《成交确认书》没有记载。《调整协议》仅在第四条载明调整后的出让年限与原设定方案相同，因为《成交确认书》没有记载开采期间，所以原设定方案只能是指《出让公告》、《出让须知》、《底价决定》中的规定，即2年，自签订《出让合同》之日起计算。而《出让合同》第四条记载的开采期间为2007年9月1日至2009年8月30日，实际时间不足2年，如果自《出让合同》的签订日计算至2009年8月30日，实际时间又超过了2年。可见，双方变更了原设定方案中的2年开采年限。但是被告之后颁发的采矿许可证记载的有效期限又与上述不同。依照《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第三十条的规定，采矿权人有权按照采矿许可证规定的开采范围和期限从事开采活动，可见采矿许可证上的有效期限就是采矿权人的开采期间。被告向原告颁发了有效期限为2007年12月至2009年12月的采矿许可证，原告也予以接受，这应视为原、被告在履行时变更了《出让合同》第四条规定的开采期间。所以，开采期间应确定为2007年12月至2009年12月。而依照《中华人民共和国矿产资源法》第三条、第三十九条的规定，以及《出让合同》第九条后段、第十一条、第十九条的内容，并根据《出让须知》第二十六条的内容，可以确定原告应在取得采矿许可证后才能进行开采。那么，开采期间自然应该迟于采矿许可证颁发日期。可见，双方在履行时对开采期间所作的变更，不仅符合法律的规定，也合乎依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条确定的原、被告订立合同时的真实意思。虽然被告内部�批时，同意的开采期限为2007年9月至2009年8月30日。但这仅是被告的内部意思，不能约束原告。再者，即便内部审批时的期限可以证明采矿许可证上的有效期限是被告工作人员错误填写的，但是这两个期间的差异是显而易见的，被告完全能够在颁发之前发现并更正，所以对于错误的颁发，被告具有重大过失。而在取得采矿许可证之前就计算开采期间，也违反了诚实信用原则。所以被告不能以错误为由主张撤销。可见，被告的内部审批意见并不影响上述对开采期间的确定。至于开采期间的具体起止日期，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条的规定，一般应先由文义解释入手，并结合被告颁发采矿许可证的情况确定。虽然被告是在2007年12月6日完成内部审批的，但是已经于2007年11月30日向原告颁发了采矿许可证，所以原告的开采期间应确定为2007年12月1日至2009年12月31日。对于开采深度，《成交确认书》记载为2米（以水利部门许可为准）。《调整协议》仅在第四条载明调整后的开采深度与原设定方案相同，也就是《出让公告》、《出让须知》规定的以河床现状为零界，下采2米左右。而《出让合同》第三条规定为2米。原告填写的采矿权申请登记书记载为，2米、＋27米标高至＋25米标高。被告之后颁发的采矿许可证又将开采深度记载为＋27米标高至＋25米标高。可见开采深度为2米应无异议，问题是如何确定这2米。原告根据合同所享有的主要权利就是对A区块进行开采，以获取矿石产品。如果按照采矿许可证记载的高程数字来确定开采深度，就必须具有A区块的高程数据，否则就无法开采。而A区块的高程数据订立合同时并不明确，颁发采矿许可证时也不明确，甚至现在仍然不明确。这样一来，原、被告订立的合同是自始不能履行的，原告订立合同的目的也是无法实现的，而理性的人是不会订立这种合同的，所以不应按照采矿许可证记载的高程数字来确定。按照履行时的状况，只有采用《出让公告》、《出让须知》的规定，原告才能实际开采，进而实现订约目的。所以开采深度应确定为，以河床现状为零界，下采2米。对于《出让合同》第四条“设定的资源量”、“资源保有量”的确定。从文义上看，“设定的资源量”是设置确定的资源数量，而紧接其后的“开采完”应该等同于全部获得，所以该设置确定的资源数量应该是原告可以全部获得的资源数量。依照《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第六条第二款的规定，原告取得A区块普通建筑用砂采矿权是指，原告有权在A区块范围内进行开采，但原告最终能够获得的，只是A区块内普通建筑用砂这一资源储量的全部或一部分。所以“设定的资源量”就是指原告可以获得的普通建筑用砂数量。而A区块范围内不是只有普通建筑用砂，即使按原告的意见将可以加工成机制砂的部分卵石归入普通建筑用砂，也还有原告所谓的不能加工的卵石这一不属于普通建筑用砂的资源。所以“设定的资源量”首先要小于《出让合同》第三条规定的A区块矿区体积。那么“设定的资源量”是否就是A区块普通建筑用砂的全部储量呢？双方订立采矿权出让合同的主要目的就是原告取得采矿权，被告取得出让金的所有权，可见采矿权与出让金互为对价，而采矿权的真正价值在于获得的矿石品种与数量。根据《出让公告》第七条出让起始价的内容，可以得知确定250000元出让金的主要依据就是矿种与估算的矿石储量。虽然《出让公告》、《出让须知》、《底价决定》、挂牌出让竞买报价单，以及《成交确认书》等文书记载的开采矿种�普通建筑用砂（石）或普通砂石。但是按照《出让公告》第二条以及《出让须知》的相同内容，其记载的储量是根据含砂量，而非含砂（石）量计算的，所以只是普通建筑用砂的估算储量。而《底价决定》、《成交确认书》是基于《出让公告》、《出让须知》制作的，所以其中记载的储量也应该是普通建筑用砂的估算储量。可见250000元出让金主要是根据普通建筑用砂这一矿种及其估算储量24000立方米确定的。《出让合同》约定的矿区不是挂牌竞买时的第一区块，但出让金未变，开采矿种也是普通建筑用砂，那么，原告可以获得的矿石数量也应该保持不变。原告称出让金250000元是因为出现农保地的问题，双方协商妥协后的结果。意思就是，此时出让金的数额是协商妥协的结果，并不是如拍卖挂牌时一样按矿种及其估算储量24000立方米确定的。但是根据《调整协议》的�容，双方约定调整矿区范围的原因是，第一区块内部分土地因政策未处理妥当而无法开采，矿区面积的扩大也是因矿区范围调整而导致的。而出让金数额、出让年限以及开采深度均与挂牌竞买时相同，也无增加原告可以获得的矿石数量的明确约定。《调整协议》反映不出调整矿区范围包含有要让原告获得更多的矿石数量以补偿原告的意思，也反映不出出让金数额不变包含了某种妥协，而且原告也未提供证据予以证明。依照《中华人民共和国合同法》第七十八条的规定，该院对原告的主张不予采纳。所以“设定的资源量”应该确定为24000立方米的普通建筑用砂。而“资源保有量”自然是指，24000立方米普通建筑用砂开采后的剩余数量。这样就能解释《调整协议》中的约定，原第一区块与原第三区块因同样的原因调整了矿区范围，二者的开采矿种、开采期间、开采深度�相同，但原第三区块调整为善见下南园区块后面积减少一半多，还不足白溪河道A区块合同记载面积的四分之一，但二者的出让金却相差很少。正是因为一来矿区调整后的出让金仍是按照“设定的资源量”确定的，二来“设定的资源量”与矿区面积结合开采深度所得出的体积并不直接划等号。被告在《底价决定》中没有使用“储量24000立方米”，而是使用了“资源量24000立方米”，在之后的《成交确认书》中，却又使用了“储量24000立方米”。这说明被告实际上是将这两个词语作为同一个概念在使用的。所以《成交确认书》记载的“储量24000立方米”，其实就是“资源量24000立方米”。对于被告不能提供相关勘查资料，以证明《出让公告》、《出让须知》等文书中记载的含砂量、储量的准确性，以及A区块的含砂量与储量均不明确。与确定开采深度时高程数据不明确不�的是，经过勘查获得的含砂量、储量数据，只是对矿区资源情况一定程度上的反映。上述问题虽然会影响原告订立采矿权出让合同时的意思表示，即有可能构成重大误解、显失公平以及欺诈，但并不意味着原告必然不能获得24000立方米普通建筑用砂，所以不能仅此就认定合同自始不能履行。可见，上述问题对“设定的资源量”、“资源保有量”含义的确定并无影响。如果确实存在上述问题，原告可以选择在法定期间内主张撤销，或者在合理期间内就设定资源量提出异议，并进而主张被告就此承担违约责任。但是上述两种主张原告均未提出，故本案的审理也无需涉及。至于被告有无按照以量为限的要求对原告的开采进行监管，这是合同履行中的状况。因为履行时的状况并不一定完全符合合同的内容，所以不能简单地依此推断合同的内容。而如果被告确实没有进行监管�那也属于不作为的默示，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第66条的规定，并不能因此认为原、被告在履行中变更了对设定资源量的约定。对于原告主张的应依照法律有关解释格式条款的规定来确定“设定资源量”。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定，构成格式条款必须同时具备一方当事人为了重复使用而预先拟定，以及订立合同时未与对方当事人协商两个要件。而本案的《出让合同》是在挂牌竞买的基础上，经过双方协商调整后签订的，所以不能认定为格式条款。即便将《出让合同》第四条认定为格式条款，但是适用《中华人民共和国合同法》第四十一条中段的前提是两种解释都是客观合理的，而原告主张的解释既不符合《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第六条第二款有关采矿权的规定，也脱离了《出让合同》第四条对开采矿种的明确规定，因此不具备客观合理性，所以没有适用的余地。结合《出让须知》第二十七条第5项的内容，可以明确《出让合同》第四条的意思，即原告有权在开采期间开采，但是开采的普通建筑用砂达到24000立方米时，即使开采期间尚未届满，原告也不得继续开采。反之，即使开采期间已经届满，但是开采的普通建筑用砂尚未达到24000立方米的，被告仍应同意原告继续开采，直至达到24000立方米。如果被告强行拆毁原告采（制）砂设备致使原告无法继续开采时，原告已开采的普通建筑用砂数量尚未达到24000立方米。那么，被告的行为就导致了原告根据《出让合同》第四条可得利益的损失，被告应依法予以赔偿。反之则否。所以，原告的诉讼请求能否得到支持，其关键在于原告已开采的普通建筑用砂数量的确定。但是仅凭现有证据，该院无法对此作出认定。那么，本案裁判的关键就是，谁对此负有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定的举证责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定，原告已开采的普通建筑用砂数量尚未达到24000立方米，属于原告主张的损害赔偿请求权发生的法律要件存在的事实，故应由原告对此承担举证责任。值得讨论的是，鉴定结论是认定上述事实的重要证据，本案因缺少相关勘测资料而无法作出鉴定结论。双方均称不持有这些勘测资料，而该院也无法认定作为拍卖挂牌出让方的被告持有这些勘测资料。虽然经过法院释明，原告还是未按要求对A区块内原告已开采的普通建筑用砂体积，以及A区块内剩余普通建筑用砂的体积申请鉴定，而是要求鉴定A区块2米开采深度内原告尚未开采的普通砂石体积（量）。但是按照《勘测报告》的内容，法院要求的鉴定事项也会因同样的原因无法进行勘测鉴定。针对这种情况，本案是否应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条，将举证责任分配由被告承担呢？需要指出的是，正如上文所述，依照法律及司法解释，能够确定本案的举证责任承担，所以本案并不具备适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的条件。但是通过以下讨论，可以明确本案如重新分配举证责任是否更有利于实现实质公平。一般而言，被告作为采矿权出让方，负有向原告提供A区块相关勘测资料的义务。因为被告没有履行这一义务，最终导致原告申请的鉴定无法进行，却要求原告承担不利后果，的确有违公平原则。但问题是，根据《出让合同》第七条的内容�原告应按矿区范围图所标示坐标到实地验明各拐点界桩。据此，如被告未提供相关勘测资料，原告应提出异议，并要求被告提供。这样一来，即便被告交付A区块采矿权时确实不持有坐标等勘测资料，双方仍然可以在开采前组织勘测获取，自然也就不会出现无法鉴定的结果。但是没有证据证明原告曾提出异议。这种情况下要求被告承担不利后果，也不符合公平原则。此外，鉴定结论并非证明原告已开采的普通建筑用砂数量的唯一证据。依照《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第三十一条第（五）项，《矿产资源开采登记管理办法》第十四条的规定，被告应对原告的开采进行监管，而原告也应如实报告开采的情况。只要有一方履行了行政法规规定的义务，原告已开采的普通建筑用砂数量无需鉴定也能够确定。但是没有证据证明被告依法进行了监管，原告也未依法�告。而如实报告开采的情况对于原告来说，并不存在客观上的困难。这种情况下，将举证责任分配由被告承担，也不符合公平原则。可见，对于原告已开采的普通建筑用砂数量无法认定这一结果，原、被告的上述不作为具有同等的原因力。仅因为被告有义务提供坐标等勘测资料而重新分配举证责任，并不见得更有利于实现实质公平。所以不应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条，将举证责任确定由被告承担。综上，因原告未能证明其已开采的普通建筑用砂数量尚未达到24000立方米，以致该院不能认定其主张的损害赔偿请求权成立，故对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第五条第一款的规定，判决：驳回原告何小林的诉讼请求。本案受理费30220元，由原告何小林负担。
宣判后，何小林不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误，判决理由不能成立。一、上诉人提起本案的诉讼，主张的是被上诉人未完全履行《浙江省采矿权有偿出让合同》导致的上诉人可得利益损失。据此，上诉人提供的证据已足以证明被上诉人违约行为；实际采矿时间未满（已为生效判决书认定，本次一审判决也作了相应认定），现场遗留的1、5标段未经实际开采（按照被上诉人的信访件认定，是仍有砂石资源属实）。根据双方出让合同的约定，在采矿权有效期内仍有设定的资源未开采完的，被上诉人应准予继续开采。而被上诉人的观点以及一审判决认定的事实，主要是认为在采矿权范围内采矿的量应当是招标时公布的储量24000立方米，一审判决据此进一步认为“原告未能证明其已开采的普通建筑用砂数量尚未达�24000立方米”。第一，24000立方米储量的数据，是招标公告对原一区块的估算数据。原被告双方在庭审中均认为该数据不准确。而且，被告承认在招标前并未进行具体的勘查评估，没有相应的真实数据资料。从矿产资源国家标准来讲，储量分为探明的储量、推测的储量、假定的储量等一系列类别。其中推测储量可信度较低，假定储量更不能作为依据。因此，所谓24000立方米储量，根本不是双方据以交易的真实意思表示。第二，原招标时公布的一区块已经变更成A区块，界限范围以及面积大小已经发生了重大变化。在这样的变化过程中，被告作为采矿权出让方，也没有进行过任何储量的勘测。同样说明，双方在签订合同过程中并没有将储量作为采矿权终止的条件或者衡量标准。第三，在合同的履行过程中，双方也没有按照24000立方米储量的开采量作为标准去执行。被告方从未进行过所谓开采量的监管，在发出的停止开采的《告知书》中也是宣称“采矿权已到期”，其理由是根据合同签订的时间已满两年。而上诉人方则主张应根据《采矿权证》确定的采矿期限确定是否到期。从这一系列事实可以表明，合同的实际履行过程中，双方也未将24000立方米储量作为采矿权终止的依据。一审判决却不将这一客观过程作为理性思考认定相关事实的依据，硬生生将所谓开采量申报的义务强加到上诉人身上，作为上诉人不能举证证明已开采量的理由，完全违背了公正立场。第四，从合同本身来看，被告出让的采矿权是指“第三条（即四至范围和开采深度）所列范围内的普通建筑用砂矿产资源采矿权”。下文所称“设定的资源量”，当然是指该采矿权出让范围内的资源量。将未经过实际勘查的，根本就不清楚真实储量数据，而且是假设或推测的储量�据来作为“设定的资源量”，认定是双方约定的开采量标准，显然是违背客观事实的。合同中也没有任何条款约定了双方交易的采矿权，是以24000立方米的储量为限。第五，类似上诉人这样的个体采矿户开采砂石料，在当地有多家。在现实生产经营中，也没有出现过以所谓招标公布的储量为限进行监管的情况。被上诉人的监管，均是以开采范围和开采时间进行的。在本案民事诉讼中，被告提出这种本身就没有实施过的所谓储量已开挖完成的抗辩，人民法院应当明辩明非，不予采纳。由此可见，所谓24000立方米的“储量”，本身就是一个伪命题。更何况，实际履行中双方均未按此作为依据衡量采矿权是否应当终止。一审判决以该“伪命题”为基础，来权衡双方的主张理由是否成立和举证责任的分配问题，显然已经不可能得出正确的结论。二、一审法院应当要求鉴定部门完成鉴定任务，在其明确不进行鉴定的情况下，应另行委托其他部门进行鉴定。第一，上诉人提出对尚未开采的区域进行实地勘测和鉴定，以确定尚有多少资源量可供开采。同时也包括对已开采过的区域进行勘测是否已经全部开挖，有无尚可开采的资源。在鉴定部门提出种种推脱的理由后，上诉人已经详细阐明了自己的观点。其中涉及1、5区块的部分，现场可以看到并未施工道路通往该两区域，结合信访认定的事实，完全可以判断该两区块未开采。而一审判决却再次以被告的抗辩意见为依据，以信访材料上写的是“基本”两字为理由，认定无法判断是否开采，进而无法进行鉴定。上诉人认为，在一审中上诉人基于案件的顺利审理考虑，主动将“基本”两字的诠释权利交予法院，请法院对此作自由裁量。然而，一审法院却称没有“经验法则”，无法判断1、5区块是否开采。这样的判决认定，是根本不能让人信服的。其次，在被上诉人不能提供原始数据的情况下，一审判决以所谓原告应当在合同签订后提出坐标异议为由，判断“要求被告承担不利后果，也不符合公平原则”。本案的现实情况是，A区块的四至范围明确，否则也不会出现被上诉人在信该过程中的调查，可以根据现场的指认加以确定的事实。同时，如果在双方指认的过程中发生不一致的地方，就应该由负有界桩定位责任的一方承担举证责任。如果其举证不能的，当然应承担不利后果。而对于高程数据等内容，等高线之间取两点计算中间点数据的方法，是科技技术方法。一审法院却将此归结为原告应就此进行举证，显然是错误的。上诉人在一审中针对鉴定机构提出的种种推脱理由阐明我方的观点，人民法院应当就此专业问题加以重视，并将本案另行委托其他鉴定部门完成鉴定任务。现在，人民法院却要求上诉人将为什么是两点之间可以计算中间点数据的科技方法进行举证，以此来说服或者教会鉴定部门可以进行鉴定，是十分荒谬的。第三，造成本案一审中鉴定单位一再推脱不肯鉴定的原因，最主要的还是被上诉人没有提供确实的原始地形资料。显然，原始的地形资料属于专业部门才有专业技术可以完成和收集的资料，而被上诉人作为招标部门，负有保存、收集这些原始资料的义务。否则就是渎职。上诉人在收到招标文件时，该文件附有一张地形图。而且，在事后被上诉人的工作人员曾经向上诉人出具过一张1：500的地形图，说明被上诉人有责任、有能力，也完全应该具有这些原始地形资料。由此可见，如果确实由于原始地形资料没有提供而致鉴定无法完成的，应由被上诉人承担不利后果。人民法院应当据此判决支持原告诉讼请求。综上，一审判决错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。
三门县国土资源局答辩称：一、上诉人称其实际采矿时间未满不符合客观事实，根据采矿权出让合同以及相关的招标文件约定，采矿的年限为2年，合同约定的起始时间为07年9月1日，按照2年约定的期限，期满应该到09年8月30日，被上诉人在10月份要求上诉人停止开采，在12月15日进行现场清理，故开采时间已过了期限。由于被上诉人工作人员的失误，发给上诉人的采矿许可证载明的时间与出让合同有出入，采矿许可证上载明的时间为09年12月30日，但从发证时间07年12月1日来看，采矿许可证的起始时间应当认为为07年12月1日到09年11月30日。因此，被上诉人在09年12月15日进行现场清理，并不违反合同约定，上诉人称其开采期限未满的说法不属实。二、关于上诉人称设定的资源量未开采完，这也是不能成立的。双�对于有设定资源量是没有争议的，有争议的只是资源量怎么认定，上诉人认为矿区范围所有的砂石就是设定的资源量，被上诉人认为设定的资源量是24000立方米，这在招标文件里也有体现，实际上，在双方的成交确认书也明确载明了24000立方米。上诉人对24000立方米也是认可的。在上诉人向被上诉人办理采矿许可证的申请表里也填写了资源设定利用量为4.2万吨，根据砂石的比重去换算，也是二到三万立方米。所以，被上诉人认为，双方设定的资源量为24000立方米这是清楚的，上诉人如果开采完了24000立方米，就不存在可得利益的损失。而上诉人拒不向法院提供其已开采的资源量。被上诉人在一审中根据现有的证据提出几种推算，反驳上诉人资源量未采完的说法，四种推算都能够说明上诉人实际的开采的资源量远远超过了24000立方米，因此，上诉人称资源量未采完的理由也是不能成立的。三、关于鉴定问题。上诉人认为本案可以鉴定，一审时双方共同选定的鉴定机构，该鉴定机构从专业的角度，以科学严谨的态度要求法院提供相关的鉴定基础资料，法院依照职权指令双方提供，被上诉人由于不持有相关的资料也未提供，原告也没有向法院提供其它的取证线索。因此，由于缺乏鉴定的相关基础资料包括原始的地形图、高程数据包括坐标图等，故鉴定机构无法作出鉴定结论。在这种情况下，上诉人还另外申请鉴定机构，故没有被法院所采纳。上诉人要求对未开采的情况进行鉴定，由于该证据法院也无法获得，上诉人也没有证据证明被上诉人持有相关的基础资料，因此，一审认定无法鉴定是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法�认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有两项：一、被告是否存在提前终止采矿权出让合同的违约行为？二、该违约行为是否造成原告实际损失，原告主张的赔偿金额能否成立？对于争议的第一项问题，上诉人认为采矿有效期应以采矿许可证载明的时间期限为准，即从2007年12月至2009年12月，而且根据双方于2007年8月27日签订的《采矿权有偿出让合同》第四条的规定，只要采矿权有效期内设定的资源量未开采完的，出让人应准予受让人申请延续开发至设定的资源量开采完毕为止。由于被上诉人不予准许上诉人于2009年5月提出的延续开采申请，且于2009年12月15日强行拆毁上诉人采矿的机械设备，故被上诉人已构成提前终止采矿权出让合同的违约行为。本院认为，根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第五条的规定，国家对矿产资源�勘查、开采实行许可证制度。开采矿产资源，必须依法申请登记，领取采矿许可证，取得采矿权。本案采矿许可证的颁发时间是2007年11月30日，故2年采矿有效期的时间期限应认定为自2007年12月1日起至2009年11月30日止。被上诉人虽于2009年10月23日通知上诉人要求其即日起停止采矿，但上诉人并未举证证明该通知下达后对上诉人在采矿许可证有效期内继续采矿产生实质性影响，至于被上诉人在2009年12月15日强行拆毁上诉人采矿的机械设备则发生于采矿许可证有效期届满之后，并非采矿许可证有效期内终止合同履行。对于被上诉人不予准许上诉人提出的延续开采申请是否构成违约的问题，应从上诉人申请延续开采是否符合合同约定的延期条件来判断。根据双方签订的《采矿权有偿出让合同》第四条的规定，上诉人延期开采的前提条件是上诉人在采矿权有效期内对于设定的资源量尚未开采完，尽管双方在该份出让合同中对于设定的资源量未作明确约定，但根据三国土告字（2006）19号《关于公开出让横渡镇白溪河道普通砂石采矿权的公告》、《关于三门县横渡镇白溪河道第一、第三区块普通砂石挂牌出让底价的决定》、《拍卖（挂牌）出让成交确认书》的有关条款内容，均可以明确上诉人拍得的矿区设定的砂石储量为24000立方米，而且拍卖的起始价是与设定的矿区砂石储量相对应的，两者形成对价关系。上诉人认为拍卖公告中设定的储量并未经过勘查，仅是被上诉人的估算和假定，并非双方的真实意思表示，而且合同履行中已变更了矿区的四至范围和面积，并未重新约定所谓的设定储量。本院认为，根据《横渡镇白溪河道普通砂石采矿权矿区范围调整协议》第六条的约定，上诉人原签订的《拍卖（挂牌）出让成交确认书》中确认的储�24000立方米仍然有效，而且双方虽然因故调整了矿区的范围和面积，但仍维持采矿权出让合同价款250000元不变，由于合同价款与矿区砂石储量系对价关系，根据合同公平原则应认定双方设定的矿区砂石储量为24000立方米。另外，上诉人在向有关主管部门呈报的《采矿权申请登记书》“设计利用储量”一栏自行申报的储量为42000吨，由此可佐证双方对设定储量系有过约定的相关事实。综上所述，本院认定双方在《采矿权有偿出让合同》第四条中约定的设定资源量应为24000立方米，上诉人不能举证证明其在采矿权有效期内尚未开采完24000立方米的砂石量，故被上诉人对上诉人申请延续开采不予准许，不属于违约行为。对于争议的第二项问题，由于被上诉人并不存在提前终止采矿权出让合同的违约行为，故上诉人据此要求被上诉人承担违约责任缺乏依据，而且上诉人对于自�所主张的赔偿金额也未能提供相应证据，应承担举证不能的不利后果。综上，上诉人何小林的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30220元，由上诉人何小林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 勇
审 判 员 汤坚强
代理审判员 张淑娅
二〇一三年七月九日
代书 记员 郭巧燕