吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终1650号
上诉人（原审原告）雷琳，男，1985年7月4日出生，汉族，住长春市南关区。
上诉人（原审被告）哈尔滨天正源食品有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨利民经济技术开发区深圳大街区间路1号。
法定代表人兰涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人王朝霞，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。
上诉人雷琳与上诉人哈尔滨天正源食品有限公司（以下简称天正源公司）劳动争议一案，均不服长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初3972号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
雷琳原审时诉称，1.确认雷琳与天正源公司自2015年9月1日起建立劳动关系至2017年6月30日止；2.天正源公司支付雷琳2017年3月1日起至2017年6月30日止的工资10464元及25%的经济补偿金2616元；3.天正源公司支付雷琳2015年10月1日起至2016年8月31日止期间未签订劳动合同二倍工资差额39960元；4.天正源公司支付雷琳自2016年9月1日起至2017年6月30日止期间不与雷琳签订无固定期限劳动合同二倍工资差额35644元；5.天正源公司支付雷琳无故终结劳动关系赔偿金18415.85元；6.天正源公司支付雷琳自2015年9月1日起至2017年6月30日止星期六加班费26417.22元及25%的经济补偿金6604.31元；7.天正源公司按照社会保险经办机构规定的缴费比例补办补缴雷琳长春地区自2015年9月1日起至2017年6月30日止的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险和住房公积金；8.天正源公司为雷琳出具解除劳动关系证明。诉讼费由天正源公司负担。事实和理由是雷琳于2015年9月1日起入职到天正源公司从事销售工作，工作地点为吉林省长春市。入职后，天正源公司未与雷琳签订劳动合同，没有缴纳各项保险和住房公积金。2017年6月末天正源公司吉林省经理电话通知雷琳在6月30日终止劳动关系，雷琳此前12个月平均工资为3683.17元。雷琳工作期间按照天正源公司要求使用手机软件《今目标》打卡，其账号和密码为天正源公司提供，2017年7月份天正源公司关闭了雷琳的软件账号，天正源公司应当提供雷琳工作期间的考勤记录。天正源公司拖欠雷琳2017年3月份40%的工资1753元，4月份40%的工资3500元，6月份工资3500元，因天正源公司于2017年5月下旬取消长春销售渠道造成雷琳未能按计划完成销售任务，但雷琳已经按照要求完成指定工作，所以应当正常发放5、6月份工资，并根据法律规定支付25%经济补偿金。天正源公司自2015年10月1日至2016年8月31日未与雷琳订立书面劳动合同，应当向雷琳支付11个月二倍工资差额39960元；天正源公司违反规定不与雷琳订立无固定期限劳动合同，自2016年9月1日起至2017年6月30日止应向雷琳支付10个月二倍工资差额35644元；天正源公司违法终结与雷琳劳动关系，依法应当支付18415.85元赔偿金并出具解除劳动关系证明。天正源公司要求雷琳正常工作时间周一至周六，并未给雷琳安排年假，根据法律规定，雷琳2015年9月1日至2017年6月30日星期六加班78天，应当给付加班工资26417.22元及经济补偿6604.31元；节假日加班16天，应当给付加班工资8128.38元及经济补偿2031.10元；年加班10天，应当给付加班工资5080.23元及经济补偿1270.06元。因天正源公司的行为严重违反国家法律规定，雷琳曾经依法申请劳动仲裁，但是仲裁委员会不予受理，现向法院起诉维护合法权益。
天正源公司原审时辩称，天正源公司与雷琳不存在劳动关系，不适用劳动合同法。双方是雇佣关系，不存在隶属关系，雷琳不属于天正源公司的固定员工。在管理考核上，雷琳只需要按照要求在指定商超完成销售任务，并不受天正源公司内部各项规章制度的约束，其销售数额是根据其在指定商超达成的业务量等决定的，不具有稳定性。雷琳在诉状中也承认，天正源公司于2017年5月取消长春销售渠道，可见，双方建立的仅仅是一种临时的销售行为所产生的雇佣关系。雷琳主张拖欠其3月至6月的工资没有依据，结合其在诉状中自认，天正源公司于5月份即取消长春的销售渠道，双方的雇佣关系随之终止，天正源公司没有再支付劳务费的必要，因此也不存在其所主张的拖欠工资及经济补偿金。劳动者主张加班工资的，应当对加班事实负有举证责任，否则不能获得支持。假设双方存在劳动合同关系，那么签订劳动合同的时间应当自雷琳自己所主张的2015年9月1日入职起满1个月签订，此时应当签订而未签订，主张权利的期限应当自满1个月起至2016年8月31日止，至雷琳于2017年9月19日申请仲裁之日，已经超过1年诉讼时效，不应支持。根据法律规定，用工满1年未订立书面劳动合同，视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，法律不再保护劳动者主张的二倍工资。五险一金的诉讼请求不属于人民法院受案范围。综上，雷琳应当举证证明与天正源公司存在劳动关系，其提出的主张均没有事实及法律依据，应当驳回其诉讼请求。
原审法院认定事实为，天正源公司成立于2003年12月3日，经营范围为速冻食品、货物进出口。自2015年9月1日至2017年4月30日期间，雷琳入职到天正源公司，从事天正源公司商品在长春市城区的销售工作。天正源公司在2015年9月至2017年4月期间向雷琳发放工资情况如下：2015年9月1450元、10月3115元、11月3280元、12月3290元、2016年1月3280元、2月4300元、3月4210元、4月5422元、5月3979元、6月3994元、7月1800元、8月3290元、9月3300元、10月3300元、11月3700元、12月3700元、2017年1月4250元、2月5199元、3月2629元、4月2566元，此期间2016年5月至2017年4月十二个月平均工资为3475.58元。雷琳工作期间，天正源公司一直未与其签订书面劳动合同。2017年5月1日以后，天正源公司未再向雷琳发放工资。2017年9月19日，雷琳因工作期间的待遇问题与天正源公司发生纠纷，以本案的诉讼请求作为仲裁申请向长春市南关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，长春市南关区劳动人事争议仲裁委员会作出长南劳人仲不字[2017]第208号不予受理通知，对雷琳的仲裁申请不予受理。同日，雷琳收到不予受理通知书。2017年9月26日，雷琳向法院起诉。
原审法院认为，劳动者的合法权益应当保护。1.关于雷琳与天正源公司是否成立劳动关系的问题。虽然雷琳与天正源公司未签订书面劳动合同，但是根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，结合本案，天正源公司和雷琳都符合法律规定的主体资格；天正源公司依法制定的劳动规章制度适用于雷琳，雷琳在工作过程中接受天正源公司的管理，从事天正源公司安排销售工作，按月获得天正源公司发放的劳动报酬；雷琳所从事的销售工作是天正源公司业务的组成部分。因此，应当认定双方自2015年9月1日至2017年4月30日期间存在劳动关系；2.关于天正源公司是否拖欠雷琳2017年3月1日至2017年6月30日期间工资的问题。雷琳承认天正源公司自2017年5月起停止在长春市的销售工作，天正源公司向雷琳发放工资至2017年4月。因此，双方实际于2017年4月30日起已经解除劳动关系，雷琳要求天正源公司支付2017年5月以后的工资没有事实依据。雷琳工作期间每月的工资收入并不固定，最少如2015年9月1450元，最多如2016年4月5422元，说明双方没有明确约定每月发放工资的基数。因此，对雷琳主张天正源公司拖欠工资，不予支持。3.关于天正源公司是否应当支付雷琳2015年10月起至2016年8月期间未签订劳动合同二倍工资差额的问题。依照法律规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，天正源公司应当支付雷琳因未签订书面劳动合同的11个月（自2015年10月至2016年8月期间）二倍工资差额39960元；4.关于天正源公司是否应当支付雷琳2016年9月1日至2017年6月30日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的问题。依照法律规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续签订二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。因此，雷琳不符合应当订立无固定期限劳动合同的情形，天正源公司无需支付雷琳未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额。5.关于天正源公司是否应当支付雷琳违法解除劳动关系赔偿金的问题。天正源公司未经与雷琳协商，在雷琳不符合法定可以解除劳动合同的情况下单方解除劳动合同，依照法律规定，天正源公司应当依照经济补偿标准的二倍支付赔偿金。经济补偿的标准按雷琳工作年限（2015年9月至2017年4月为一年八个月），每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年按一年计算。因此，天正源公司应当支付雷琳四个月工资的赔偿金13902.32（3475.58Ｘ4）元；6.关于天正源公司是否应当支付雷琳星期六加班费、节假日加班费、年假加班费及25%经济补偿金的问题。因雷琳未能提供证据证明，在为天正源公司工作期间存在星期六加班、节假日加班、年假加班的具体情况，故不予保护。7.关于天正源公司是否应当为雷琳补办、补缴“五险一金”的问题。依照法律规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正。因此，该项不属于人民法院受理民事诉讼的范围。8.关于天正源公司是否应当为雷琳出具解除劳动关系证明的问题。依照法律规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。因此，天正源公司应当为雷琳出具解除或者终止劳动合同的证明。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第三十条、第三十六条、第三十九条、第四十五条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十二条、第八十五条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第八十四条、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，原审法院判决，一、雷琳与天正源公司自2015年9月1日起至2017年4月30日期间存在劳动关系；二、天正源公司于判决生效后三日内支付雷琳2015年10月起至2016年8月期间未签订劳动合同二倍工资差额39960元；三、天正源公司于判决生效后三日内支付雷琳违法解除劳动合同赔偿金13902.32元；四、天正源公司应当为雷琳依法出具解除劳动合同证明；五、驳回雷琳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费10元，由天正源公司负担。
宣判后，雷琳、天正源公司均表示不服，向本院提起上诉。
雷琳向本院上诉请求判令天正源公司支付其2017年3月1日至2017年6月30日止的工资10464元，支付2015年9月1日至2017年4月30日的休息日加班费26417元以及法定休假日加班费5280元，诉讼费由天正源公司承担。理由是:1.天正源公司在2017年3、4月份为员工发放工资总额的60%，剩下的之后再补，因此雷琳3、4月工资总额分别为4382元、4277元，尚欠雷琳两个月剩余工资3464元。2017年6、7月份双方劳动关系仍然存在，雷琳工作内容改变为撤场工作，应当支付工资共计7000元，四个月工资总数为10464元；2.雷琳工作期间每周六都上班，但未支付加班费，因此应当支付休息日加班费26417元；3.雷琳工作期间法定假日并未全部休息，应当支付法定假日未休假加班费5280元。
天正源公司二审答辩称，双方是雇佣关系而不是劳动关系，雷琳的诉讼主张不成立。
天正源公司向本院上诉请求撤销原审判决，依法改判驳回雷琳的诉讼请求，诉讼费由雷琳承担。理由是雷琳与天正源公司之间是雇佣关系，不是劳动关系，不适用劳动合同法的相关规定审理本案。
雷琳二审答辩称，天正源公司的上诉请求和理由不成立，应支持雷琳的上诉请求。
本院经二审审理查明的事实除与原审判决认定事实基本一致外，另查明，二审审理过程中，雷琳申请证人王某出庭作证证实，雷琳于2015年9月进入天正源公司工作并从事欧亚连锁超市的销售工作，雷琳负责长春市市内销售并按照公司要求完成每个月的销售指标，2017年5月末公司人事经理孙毅通知王某让王某转告雷琳其已被公司解雇，解雇之前没有任何书面通知。雷琳质证称除离职时间陈述错误外，其他证言属实。天正源公司质证称王某与天正源公司也有劳动争议案件的诉讼，该诉讼尚未审结，其与公司存在利害关系，证人证言能够证实雷琳负责超市的销售工作，其工作性质是劳务关系。
本院认为，1.关于雷琳与天正源公司是否存在劳动关系问题。雷琳与天正源公司均符合劳动法上的主体资格，雷琳为天正源公司提供长期、稳定的销售工作，天正源公司为雷琳制定销售指标并通过天正源销售中心微信群对雷琳的销售工作进行日常管理，雷琳也需遵守天正源公司的规章制度，天正源公司每月向雷琳支付数额不等的工资，原审判决认定雷琳与天正源公司之间存在劳动关系正确。天正源公司提出其与雷琳系雇佣关系的上诉请求，本院不予支持。2.关于拖欠2017年3月至6月工资问题。因雷琳在天正源公司负责销售工作，雷琳的工资与其每月销售数额具有直接关系，其每月工资数额又相差较大，差额近4000元。且天正源公司已经为雷琳支付了2017年3月、4月工资，该两个月的工资数额又不存在明显偏少的情形。雷琳称天正源公司拖欠其2017年3月、4月40%的工资，天正源公司对此不予认可，雷琳未提供充分证据证实天正源公司拖欠其3、4月份40%的工资，故无法认定天正源公司拖欠雷琳3月、4月40%工资的事实。天正源公司、雷琳均认可天正源公司在2017年5月就从长春撤场，不在长春继续销售天正源公司的产品，同时，雷琳申请出庭作证的王某也证实雷琳于2017年5月被天正源公司解雇，可见，雷琳与王某关于雷琳的离职时间陈述相互矛盾。在雷琳未提供充分证据证实天正源公司在长春撤场之后其继续为天正源公司提供劳动的情况下，无法认定天正源公司拖欠雷琳5月、6月工资的事实。原审判决未保护雷琳提出拖欠其工资的请求并无不当。3.关于雷琳休息日、法定假日加班费问题。雷琳主张2015年9月至2017年4月间的周六和法定假日加班费，天正源公司不认可雷琳存在加班事实。雷琳称天正源公司通过“今目标”软件对其进行考勤，天正源公司称雷琳是雇佣人员不需要进行考勤，雷琳并未提供证据证明天正源公司通过“今目标”软件对其进行考勤的事实。因雷琳工作地点在超市，超市属于公共场所，假如雷琳周六、法定假日去过超市也不能得出其在周六、法定假日整天都在加班的结论。况且，雷琳作为天正源公司产品的销售人员，其每月工资均与每月销售数额挂钩，即使存在周六、法定假日加班事实，该加班成果也在每月的工资总数中有所体现。因雷琳不能提供证据证实其每周周六、法定假日存在加班的事实，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，原审判决未保护雷琳休息日、法定假日加班费并无不当。天正源公司、雷琳的各项上诉理由均不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人雷琳负担10元，上诉人哈尔滨天正源食品有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵明福
代理审判员 白 雪
代理审判员 梁 明
二〇一八年六月十一日
书 记 员 刘 柳