重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝02民终2300号上诉人（原审被告）：程闻咏，男，1975年7月2日出生，汉族，住重庆市梁平县。上诉人（原审被告）：谢昌萍，女，1983年5月26日出生，汉族，重庆市梁平县。上诉人程闻咏和谢昌萍共同委托诉讼代理人：晏承武，重庆融益律师事务所律师。上诉人（原审被告）：雷华平，男，1970年7月26日出生，汉族，住四川省广安市广安区。上诉人（原审被告）：徐顺燕，女，1976年11月3日出生，汉族，住四川省广安市广安区。上诉人雷华平和徐顺燕共同委托诉讼代理人：钟江涛，重庆学苑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：唐小平，男，1972年9月22日出生，住四川省广安市广安区。委托诉讼代理人：李忠峰，重庆学苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）重庆恒达融资担保有限责任公司，住所地重庆市梁平县，法定代表人：蒋模琴，系该公司董事长。委托诉讼代理人：彭文福，重庆恒达融资担保有限责任公司监事会主席，男，汉族，1969年10月9日出生，住重庆市梁平县梁山镇.委托诉讼代理人：刘世才，重庆正衡律师事务所律师。上诉人程闻咏、谢昌萍、雷华平、徐顺燕、唐小平因与被上诉人重庆恒达融资担保有限责任公司（以下简称恒达公司）保证合同纠纷一案，不服重庆市梁平县人民法院（2015）梁法民初03507号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。程闻咏、谢昌萍、雷华平、徐顺燕、唐小平上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判驳回恒达公司一审诉讼请求，免除五上诉人的保证责任；2.本案一、二审诉讼费用由恒达公司承担。上诉事实和理由：1.一审判决认定上诉人与被上诉人之间反担保关系成立系认定事实错误。（1）上诉人出具财产共有人承诺书的时间在本案委托保证合同以及保证反担保合同之前，即反担保从合同的时间先于主合同的签订时间，因主合同未成立，故从合同未成立。（2）上诉人提供反担保时，被上诉人并不具有债权人的身份，不应适用担保法解释第二十二条的规定认定反担保合同成立。（3）上诉人并未在保证反担保合同上签字确认，不知晓该合同约定，不应基于该合同而承担责任；2.即使本案反担保关系成立，保证期间已在2015年1月15日届满，上诉人的保证责任已经免除。一审认定保证期间应从2014年1月25日起算系认定事实错误。（1）本案反担保所担保的主债务履行期限是2013年1月15日，该履行期限明确，不应适用担保法解释第三十三条的规定，保证期间的起算时间应为2013年1月15日；（2）2013年1月10日，恒达公司、梁平县金柱水泥厂（以下简称金柱水泥厂）以及天际公司签订的协议以及梁平法院的调解书，对反担保所担保的主债务的履行方式以及履行期限作出了变更，该变更未经上诉人书面同意，故上诉人的保证责任已经免除；（3）因主债务履行方式和期限作出了变动，而未经上诉人书面同意，上诉人即使承担保证责任，保证期间仍为原保证期限，而原保证期间已经届满，故上诉人的保证责任免除；3.一审判决上诉人对本案债务承担全额连带保证责任错误。天际公司以生产设备和第三方房产担保反担保，同时以企业全体股东的全部财产提供反担保。根据物权法第一百七十六条的规定，恒达公司应当先实现天际公司提供的物的担保以实现债权，之后才能要求保证人承担责任。恒达公司怠于行使对天际公司享有的抵押权和放弃对第三人黄卫兵的房屋享有抵押权的范围内免除担保人的责任。恒达公司辩称，1.实践中，先准备好并签订好担保合同之后再签订主合同的现象较为常见，法律并没有强制性规定必须先签订主合同之后才能签订作为从合同的担保合同。本案保证反担保合同的担保对象、担保金额等均是明确的，合法有效。五上诉人关于保证反担保合同因先于主合同而不成立的理由不成立；2.本案保证反担保的保证期间的起算时间不是2013年1月10日，而是2014年1月25日。根据天际公司与恒达公司之间的合同第7条的约定，天际公司应当在接到恒达公司催款通知5日内偿还。前述约定中，关于5日内的约定是明确的，但是恒达公司发出催款通知的时间不明确即5日的起算时间不明确，此种情形属于担保法司法解释第三十三条规定的约定不明。之后，恒达公司、天际公司及案外人金柱水泥厂约定由金柱水泥厂代偿，但对代偿履行期限仍未约定，直至在另案中经梁平县人民法院主持调解并达成调解协议才明确在2014年1月25日前偿还。因此，本案主债务履行期限届满之日以及保证反担保的保证期限起算之日是2014年1月25日，故恒达公司向五上诉人主张保证责任并未超过保证期间；3.根据物权法第一百七十六条的规定，恒达公司有权选择向保证人主张权利或者向提供物的担保的案外人黄卫兵主张权利，五上诉人的主张不能对抗恒达公司的选择权。因此，五上诉人关于其应在案外人黄卫兵提供抵押担保的范围内免除保证责任的上诉理由不成立。本案中，主债务人天际公司用其机器设备向恒达公司提供了抵押担保，但该抵押属于浮动抵押，基于浮动抵押的特殊性，恒达公司无权干预天际公司对抵押物地正常使用和交易。梁平县人民法院本次执行终结的法律文书表明天际公司现已无可供执行的财产。天际公司亦早已停止经营，抵押物已经不知去向，恒达公司并不存在怠于向天际公司主张实现抵押权的行为。五上诉人关于其应在天际公司用机器设备提供抵押担保的范围内免除保证责任的上诉理由亦不成立。综上，请求：驳回上诉，维持原判。恒达公司向一审法院起诉请求：1.判令程闻咏、谢昌萍、雷华平、徐顺燕、唐小平对天际公司应偿付恒达公司的代偿权95.38万元及利息承担连带保证责任并支付律师代理费3万元；2.诉讼费用由程闻咏、谢昌萍、雷华平、徐顺燕、唐小平负担。一审法院认定事实：2012年1月4日，天际公司作为甲方与重庆三峡银行股份有限公司梁平支行(以下简称三峡银行梁平支行)为乙方签订了一份《流动资金借款合同》，约定:由甲方向乙方借款100万元，借款期限为12个月，即甲方应于2013年1月5日偿还全部借款本息。2012年1月4日，三峡银行梁平支行为债权人与恒达公司为保证人签订了一份《最高额保证合同》，约定：保证人自愿为被保证人天际公司向三峡银行梁平支行贷款100万元提供最高额保证担保。保证期间为债务人履行期间届满之日后两年。2011年12月28日，恒达公司为甲方与天际公司为乙方签订了一份《委托保证合同》，约定：乙方委托甲方为乙方向三峡银行梁平支行贷款100万元本息提供连带责任保证。保证期间为主合同中约定的主债务履行期届满之日1年，分别依照甲方与贷款行签订的《保证合同》中约定的保证期间履行。其中第八条还约定：（一）天际公司以房产、及其设备等作为反抵押物为上述贷款担保作为反担保保证。（二）天际公司股东分别以个人财产(含股东夫妻双方共同财产)为本笔100万元贷款提供全额反担保，直到债务追偿完毕。2011年12月28日，恒达公司为保证人（即甲方），天际公司为保证反担保人（即乙方），签订了一份《保证反担保合同》，约定：乙方与三峡银行梁平支行签订合同贷款100万元，甲方为乙方提供担保，为了保障甲方担保贷款债权实现，乙方以生产设备和第三方房产等财产，作为反抵押物为上述贷款担保作反担保保证；同时企业全体股东以全部财产（含夫妻共同财产）承诺反担保保证无限连带责任。反担保保证期间为：按主合同约定，直至贷款清偿完为止。雷华平、徐顺燕、唐小平、程闻咏、谢昌萍先后于2011年12月23日、24日分别向恒达公司出具《财产共有人承诺书》，载明：同意以其夫妻双方共有财产向恒达公司为天际公司担保贷款100万元提供全额反担保保证。反担保保证范围：基于2011年12月28日恒达公司与天际公司签订的《保证反担保合同》所产生的100万元债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。并承诺：作为财产共有人愿意保证承担无限连带责任，共同偿还贷款本息及支付追偿贷款本息所发生的一切费用，直至贷款本息还清。前述协议签订后，天际公司向恒达公司缴纳5万元的保证金。三峡银行梁平支行于2012年1月5日向天际公司提供了100万元的贷款。由于贷款期届满1年时，天际公司没有归还该笔贷款本息故三峡银行梁平支行于2013年1月6日从恒达公司在该行的账户中扣收资金100.375042万元，偿还了该笔贷款本息。2013年1月10日，金柱水泥厂为甲方、怛达公司为乙方，天际公司为丙方，签订了一份三方《协议》，约定：甲方自愿将其拥有的不低于140吨的二氧化硫排放权公开竞卖，所得款项用于归还丙方所欠款乙方100.375042元的债务（即天际公司偿还的银行贷款），直至债务全部清偿完毕。之后，因该协议未履行，恒达公司于2013年7月16日向起诉请求确认上述协议有效；并请求金柱水泥厂和天际公司偿还恒达公司为天际公司代偿的95.375042万元银行贷款本息。经梁平县人民法院审理，调解达成协议：一、由天际公司于2014年1月25日前偿还恒达公司代为其偿还的三峡银行梁平支行的贷款本息100.375042万元，扣除已交的保证金5万元，实际应当偿还95.375042万元；二、恒达公司与金柱水泥厂于2014年1月25日前将金柱水泥厂的二氧化硫排放权挂牌交易，所得款项直接打入恒达公司账户，用于清偿天际公司的上述95.375042万元债务，多于此债务数额的部分由恒达公司返还给金柱水泥厂，不足部分由恒达公司申请执行天际公司；三、金柱水泥厂在上述二氧化硫排污权申报及交易过程中负责配合提供完整的申报及交易资料、印鉴。之后，天际公司及金柱水泥厂均未履行上述调解书所确定的义务，恒达公司曾于2015年9月23日向梁平县人民法院申请执也未兑现，因天际公司暂无其他财产可供执行，该院于2015年12月4日裁定终结本次执行程序。由于天际公司至今没有偿还恒达公司为其代偿的三峡银行梁平支行贷款本息，恒达公司诉至法院，请求判决五被告对天际公司应偿付原告代偿的95.38万元及利息承担连带保证责任，并由被告支付律师代理费3万元，且承担诉讼费。一审法院认为，双方当事人争议的焦点问题为：1、原、被告之间反担保关系是否成立？2、如果反担保关系成立，五被告所承诺的保证期间是否已经超过2年，是否应当承担保证责任？3、如果五被告应当承担保证责任，其承担保证担保的范围应如何确定？关于原、被告之间反担保关系是否成立的问题。恒达公司为担保天际公司向三峡银行梁平支行贷款100万元的还款责任，与天际公司签订了《委托保证合同》和《保证反担保合同》各一份，且由五被告分别于2011年12月23日、24日出具三份《财产共有人承诺书》，均明确载明：五被告对恒达公司为天际公司担保贷款100万元提供全额反担保保证。虽然五被告辩称：其承诺书是在《委托保证合同》和《保证反担保合同》的签订之前形成，且五被告并未在《保证反担保合同》上签字，对反担保合同内容不知道，其作出的意思表示不真实；但五被告均在《财产共有人承诺书》上签有姓名，且该承诺书上明确载明反担保保证范围是对前述《保证反担保合同》中所产生的100万元的债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。据此可以确认五被告在作出承诺时，对承诺的内容是明知的，对恒达公司为天际公司向三峡银行梁平支行贷款100万元的担保提供反担保的保证责任也是认可的；同时恒达公司作为债权人对五被告出具的担保书已接受且未提出异议；根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款关于“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”的规定，恒达公司与五被告之间形成了保证反担保的关系，恒达公司为保证人，五被告为反担保人对恒达公司为天际公司向三峡银行梁平支行担保贷款100万元提供反担保保证，虽然五被告的书面承诺时间在前，《保证反担保合同》签订在后，但并不影响双方之间反担保合同关系的成立和效力的判定。故被告抗辩称原、被告之间未形成反担保关系的理由不成立。双方之间的反担保关系成立且合法有效。关于五被告承诺的保证期间是否已经超过2年，是否应当承担保证责任的问题。五被告在《财产共有人承诺书》第二条中表明：作为财产共有人愿意保证承担无限连带责任，直至贷款本息还清。按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款的规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年”。五被告的保证期间应视为约定不明，即本案的保证期间应为主债务履行期届满之日起2年。由于恒达公司已代天际公司偿还了三峡银行梁平支行贷款100万元本息，本案债权人即变为恒达公司，债务人仍为天际公司，主合同即为恒达公司与天际公司分别签订的《委托保证合同》和《保证反担保合同》，其中《委托保证合同》的第七条和《保证反担保合同》第四条均有相同内容约定：若借款人违约，乙方在接到甲方“索款通知”后五日内向甲方清偿其代天际公司偿还三峡银行梁平支行贷款100万元本息，该条的约定内容实际为反担保合同对主债务履行期限的约定，即当恒达公司履行了担保代偿义务后，恒达公司变为实际的债权人，债务人天际公司在接到恒达公司的“索款通知”后五日内必须向其清偿所欠的贷款本息。在实际履行中，恒达公司于2013年1月6日对天际公司所欠三峡银行梁平支行贷款本息100.375042万元履行了担保代偿义务后，恒达公司与天际公司之间即形成了新的债权债务合同关系，虽然现无证据证明恒达公司曾向天际公司发出过“索款通知”等催收凭证，但由于恒达公司与天际公司及金柱水泥厂于2013年1月10日又达成了一个三方协议，约定：由金柱水泥厂将其拥有的二氧化硫排放权公开竞卖所得价款，用于偿付恒达公司代为天际公司归还所欠三峡银行梁平支行贷款本息100.375042万元，但未约定付款期限。据此可以确认恒达公司在履行了担保代偿义务后，曾于2013年1月10日向债务人天际公司要求履行付款义务，按照《委托保证合同》第七条和《保证反担保合同》第四条约定，天际公司本应在五日内，即2013年1月15日前向原告公司履行所欠债务本息。但由于恒达公司与天际公司及金柱水泥厂所达成的三方协议中仅对主债务的履行方式进行了约定，而对履行期限没有约定；且又因为三方协议没有履行，恒达公司即于2013年7月16日向提起诉讼，要求天际公司和金柱水泥厂履行三方协议，该院受理后，经审理调解三方达成新的调解协议，其中第一条约定：由天际公司于2014年1月25日前偿付恒达公司代为其偿还的三峡银行梁平支行贷款本息100.375042万元。按照此调解协议所约定的付款期限，即可确认本案的主债务履行期限实际宽限至2014年1月25日为届满之日。因此，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”。本案相对于五被告而言的保证期间应从2014年1月25日起开始计算。结合五被告出具的承诺书，因保证期间约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年，即于2016年1月25日止，在此期间原告公司于2015年9月28日向该院起诉，要求五被告承担保证责任，未超过保证期间，是在保证期间内向保证人主张的权利，五被告应当承担相应的连带保证责任。关于五被告应承担保证担保的范围如何确定的问题。本案恒达公司为担保天际公司向三峡银行梁平支行贷款100万元，又与天际公司签订了《保证反担保合同》和《委托保证合同》，约定：由天际公司以自有的房产、机器设备和第三人的房产作为反担保抵押物；且由五被告出具承诺书自愿为上述债务承担连带责任的反担保，在上述担保关系中，既有物的担保又有人的担保，应当属于混合担保，其担保的保证范围应当分别按照《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国担保法》及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》的相关规定予以确定。《根据中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”此条的规定与《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定不一致，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十八条的规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。因此本案有关混合担保关系的问题应当适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定进行处理。本案中由于当事人没有对债务人不履行债务，债权人如何实现债权的方式进行约定，即实现担保物权的情形及混合担保人之间相互应承担保证责任的份额没有进行约定，那么按照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，结合本案的实际情况，本案虽然债权人恒达公司与债务人天际公司在分别签署的《委托保证合同》和《保证反担保合同》中约定：由天际公司以其自有的房产和生产机器设备及第三人的房产作为抵押物。但债务人天际公司和第三人用房产抵押反担保，是否经房屋管理部门办理登记了抵押登记；抵押的房屋权属、位置、面积、结构以及抵押的房产现在是否还存在？双方均未提供相应的证据加以证明；同样债务人天际公司以其生产设备进行的抵押担保，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十一条的规定属于动产浮动抵押，而按照《中华人民共和国物权法》第一百九十六条规定的四种情形之一发生时才能确定，即（一）债务履行期届满，债务未实现；（二）抵押人被告宣告破产或者被撤销；（三）当事人约定实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形；结合《中华人民共和国物权法》第一百八十九条第二款的规定：“依照本法第一百八十一条的规定，抵押不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”。本案主债务的履行期限虽然已于2014年1月25日届满，债权也未实现，但债务人天际公司在此时是否还在从事正常经营活动，抵押的动产具体数量、质量、价款是多少？是否还存在均不得而知，对此被告也没有提供相应的证据予以证明。因此，由于债务人天际公司自己提供的担保物和第三人提供的物的担保是否存在，是否设定了抵押担保？被告没有举出证据证明。即可视为债务人和第三人没有提供物的抵押担保，故被告的抗辩理由不能成立，五被告即应按照承诺书分别对上述债务承担全额连带保证责任。另外，关于三方协议的问题。金柱水泥厂与恒达公司、天际公司于2013年1月10日达成的三方协议以及该院于2013年11月1日做出的（2013）梁法民初字第02089号民事调解书中所确认的由金柱水泥厂将其拥有的二氧化硫排放权进行公开竞卖，所得款项用于归还天际公司所欠恒达公司的债务。此项约定并不是金柱水泥厂对该项债务担保加入，而是对恒达公司与天际公司之间债权债务关系的一种债的加入，金柱水泥厂自愿用其无形资产经公开竞卖方式代偿以上债务，对原、被告之间的反担保关系并不产生约束力，但对其担保责任后果有直接的关系，如果上述协议已履行，五被告的担保责任自然免除；如果未履行兑现则不能免除五被告的担保责任，因本案三方协议及该院的调解书达成的协议所确定的内容没有履行兑现，故对本案五被告的担保责任不应免除。综上，原、被告之间的反担保关系成立且合法有效，五被告对原告公司为天际公司向三峡银行梁平支行担保贷款100万元本息应当承担反担保证责任；本案的主债务履行期限届满之日应为2014年1月25日，保证期间为2年，原告于2015年9月28日向提起诉讼要求被告承担保证责任，即可以确认原告是在保证期间2年内向五被告主张权利，要求五被告承担保证责任。关于债务人天际公司和第三人是否提供了房屋及生产设备为抵押担保物的问题，虽然双方签订的合同约定由债务人以自有的房产和生产设备提供担保，但是否履行？以及第三人提供抵押物房产的权属、位置、面积、价值均无证据证明，因此可以视为债务人和第三人没有提供物的担保，故五被告均应当对本案的全部债务承担连带保证责任，对原告主张五被告对天际公司尚欠原告代偿款95.375042万元及利息承担保证责任的请求应予支持；由于原、被告对代偿款项拖欠期间资金占用费的利率没有约定，原告所主张的利息应自2014年1月25日按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算至清偿之日止；关于原告主张被告支付其委托律师代理费3万元的问题，因双方对此费用也没有明确约定，且委托律师进行诉讼的费用，也不是实现债权必然产生的费用，故对原告的该项请求不应支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条、第一百八十一条、第一百八十九条、第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款、第三十二条第二款、第三十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、由被告程闻咏、谢昌萍、雷华平、徐顺燕、唐小平共同连带偿付原告重庆恒达融资担保有限公司代偿款95.375042万元及利息（自2014年1月25日按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算至付清之日止），限本判决生效之日付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费13638元，由五被告分别各承担2727.6元。二审中，程闻咏、谢昌萍向本院提供天际公司动产抵押概况表1份（打印件，共2页）。拟证明：1.本案主债务人天际公司以自有机械设备向恒达公司提供了抵押担保且办理了抵押登记；2.前述抵押担保中的抵押物是明确且固定的，故前述抵押担保不属恒达公司答辩所称的动产浮动抵押。恒达公司质证意见：1.前述证据材料不属二审新证据；2.前述证据材料之前并无工商行政管理机关签章，证据形式要件不具备合法性和有效性，无法核实其真实性故对真实性有异议；3.即使是真实的，该抵押亦属浮动抵押。二审中，恒达公司未向本院提供证据材料。本院认为，本案二审的焦点在于以下几个方面，一是本案反担保保证合同是否成立并生效;二是如反担保保证合同成立并生效，保证期间的起算时间及届满时间；三是如恒达公司在保证期间内主张了权利，保证反担保的担保责任范围。根据查明的案件事实，依据相关法律和司法解释，综合评述如下：（一）本案反担保保证合同是否成立并生效《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款规定：“第三人单方以书面形成向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”根据前述规定，五上诉人向恒达公司出具的财产共有人承诺书明确表达了为天际公司提供保证担保的意思表示，恒达公司接受前述承诺书未提出异议，五上诉人与恒达公司就提供和接受担保形成了一致的意思表示，故双方之间的保证合同法律关系成立。通常情况下，合同成立即生效，但法律另有规定的除外。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”根据前述规定以及主从合同的法理，在担保合同成立时间与主合同成立时间不相一致的情形，先成立的担保合同应自主合同生效时生效。换言之，在2011年12月28日天际公司与恒达公司签订委托保证合同之前，五上诉人与恒达公司之间的反担保保证合同成立仅成立而未生效。但是，在天际公司与恒达公司签订的委托保证合同生效时，前述反担保保证合同已生效。因此，五上诉人关于反担保保证合同先于主合同形成而未成立亦未生效的上诉理由不成立，不予采纳。（二）本案反担保保证期间的起算时间及届满时间本案中，各方当事人对本案反担保保证合同的保证期间应为两年并无争议。各方当事人争议的是反担保保证期间的起算时间及届满时间。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条、第三十三条的规定，保证期间属于保证合同可以约定的事项；保证合同未约定的，保证期间从主债务履行期届满之日起算；主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日计算。本案中，五上诉人与恒达公司未专门签订保证合同，五上诉人出具的财产共有人承诺书亦未明确保证期间的起算时间。因此，五上诉人保证期间的起算时间应当根据主合同关于主债务履行期限的约定并依照前述规则进行判断。本案中，五上诉人提供的担保旨在担保恒达公司对天际公司享有的追偿债权得已实现。因此，恒达公司与天际公司约定追偿债权及该债权实现的合同即涉案委托保证合同，系反担保保证合同的主合同。涉案委托保证合同第七条“乙方（天际公司）的义务”中约定：乙方“在接到甲方（恒达公司）‘索款通知’（包括书面、传真、电话等方式）后五天内向甲方清偿本合同第二条约定的全部款项…”。对此，五上诉人主张：前述关于主债务履行期限的约定明确且具体，本案保证期间应自天际公司接到恒达公司索款通知之后第五日即自2013年1月15日起算；恒达公司主张：前述约定中，关于五天内的约定明确，但是发出以及接到索款通知的时间不明确，总体而言，关于主债务履行期限的约定不明确，本案保证期间应自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日即2014年1月25日起算。根据合同内容的文字表述，天际公司应在接到恒达公司索款通知后五天内清偿债务。天际公司接到恒达公司索款通知的法律事实一旦出现，天际公司即应在五日内清偿债务。前述约定对履行期限本身以及据以确定履行期限起算时间的法律事实，均有明确界定，故前述关于履行期限的约定属于明确约定，本案保证期间应自前述履行期间届满之日起算。本案中，缺乏直接证据证明天际公司收到恒达公司索款通知的具体时间。但是，根据2013年1月10日天际公司与恒达公司及金柱水泥厂签订三方协议约定还款事务、委托保证合同约定的通知方式较为灵活等案件事实，结合日常生活经验分析，天际公司至迟已于2013年1月10日接收到恒达公司索款通知的事实存在具有高度可能性。否则，三方于2013年1月10日签订三方协议的行为将不能得到合理解释。同时，恒达公司在此之后给予天际公司宽限期未经保证人同意，故五上诉人在原保证期间内承担保证责任。概言之，本案保证反担保的保证期间应自主债务履行期限届满时起算即自2013年1月15日起算。因本案保证期间为两年，故保证期间于2015年1月14日届满。原审适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条关于保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日计算的规定确定本案保证期间起算时间不当，予以纠正。（三）本案保证反担保的担保责任范围如前述，本案保证期间于2015年1月14日届满。2015年9月18日恒达公司提起本案诉讼时，本案保证期间已经届满。而且，恒达公司未举证证明其在本案保证期间届满前曾要求五上诉人承担保证责任的事实存在。因此，恒达公司在本案中要求五上诉人承担保证责任的诉讼请求不应支持。因恒达公司在本案中要求五上诉人承担保证责任的诉讼请求不应支持，故评述本案保证反担保的保证责任范围已无实际意义。综上，程闻咏、谢昌萍、雷华平、徐顺燕、唐小平的上诉理由部分成立。二审中，当事人新提供了证据材料、新陈述了案件事实。据此，依照《中华人民共和国担保法》第五条、第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条、第二十二条第一款、第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市梁平县人民法院（2015）梁法民初03507号民事判决；二、驳回原审原告重庆恒达融资担保有限责任公司全部诉讼请求。一审案件受理费13638元，二审案件受理费13638元，合计27276元，由重庆恒达融资担保有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 向 亮审判员 李洪武审判员 龙江莉二〇一六年十二月一日书记员 杨晓婷