广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汕中法民一终字第250号
上诉人（原审原告、被告）林某生，男，汉族。
委托代理人吴克志，广东和为律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）汕头市大树玩具有限公司。
法定代表人DORESCOTTPERLER，董事长。
委托代理人姚耿松、李丽婷，分别系广东执信律师事务所律师、律师助理。
上诉人林某生、上诉人汕头市大树玩具有限公司（下称“大树公司”）劳动争议一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2012）汕龙法外民初字第86号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年09月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年10月22日公开开庭进行了审理。上诉人林某生的委托代理人吴克志、上诉人大树公司的委托代理人姚耿松、李丽婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2010年5月18日，大树公司与林X生签订一份《劳动合同》，约定：大树公司（甲方）聘林X生（乙方）未公司国内流通部的销售总监。“乙方承诺第一年全国范围内自己团队的销售任务为人民币300万元以上，如乙方完成或超出销售任务，甲方给予20%的销售利润（扣除生产成本、客户返点、促销费用等）提成，结算方式为每月10号前直接汇款进入乙方账户，如乙方只完成其销售任务的80%-99%，乙方只提成16%，如乙方完成任务低于80%，甲方有权立即终止合同，并只负责支付乙方最低工资8，000元。”“乙方前3个月为试月期，可预先向公司借款，每月不超出20，000元，每次不超出10，000元，该借款在每月销售提成中扣除。”“乙方加入公司三个月后，如公司生产原因，出现若干单品断货、缺货造成销售业绩影响低于每月30万元的产品出库，公司应该给予乙方个人最低工资及差旅费用保障每月20，000元。”“本合同有效期为3年，从合同签字生效之日起至2013年6月31日止”。合同落款日期注明“日期自乙方上班报告之日算起”。
《劳动合同》签订后，林X生代表大树公司分别于2010年7月1日与天津模利玩具销售有限公司、内蒙古包头市文忠玩具商行，于2010年10月26日与深圳市港惠家优商贸有限公司，于2010年11月1日与石家庄金菱天成商贸有限公司等签订了经销商合同，将大树公司的产品供应给上述商家进行销售。
林X生于2009年12月15日至2011年3月16日期间，以“办公用品、电脑笔记本”或“出差费用”等名义先后向大树公司借款17笔，合计金额为168，000元。在此过程中，大树公司一直未向林X生支付劳动报酬或工资。
2011年6月，大树公司不再让林X生做国内销售总监工作，也没另行安排林X生其他工作，而林X生自此未向大树公司提供劳动。2012年5月3日，林X生向汕头市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决大树公司按实结算和支付其2010年5月至2012年4月劳动报酬和工资共计448，000元；解除双方于2010年5月18日签订的劳动合同；大树公司向林X生支付经济补偿金16，000元。2012年7月13日，汕头市劳动人事争议仲裁委员会作出汕劳人仲案字（2012）88号仲裁裁决书，裁决：1.被申请人大树公司在本裁决生效之日起十日内支付申请人林X生2010年5月至2011年5月工资104，000元；2.确认被申请人大树公司与申请人林X生双方于2012年5月3日解除劳合同关系；3.被申请人大树公司在本裁决生效之日起十日内支付申请人林X生解除劳动合同经济补偿金1，900元；4.驳回申请人林X生其他仲裁请求。林X生和大树公司均对该仲裁裁决不服，分别向本院起诉，请求判准其上述诉讼请求。
另外，对于林X生要求大树公司支付、补办社会保险费的请求，本院已依法作出裁定驳回其起诉，该裁定已发生法律效力。
原审判决认为，关于林X生与大树公司劳动关系存续问题。根据林X生与大树公司提供的《劳动合同》，双方于2010年5月18日签订一份《劳动合同》，大树公司聘林X生为其国内流通部的销售总监，故本院确认双方于2010年5月18日建立劳动关系。大树公司诉辩称合同签订之后林X生一直未到大树公司任职、报告，但没有提供有关证据加以证实；且从大树公司提供的账务材料及双方提供的相关合同来看，林X生在上述《劳动合同》签订后代表大树公司分别与天津模利玩具销售有限公司、内蒙古包头市文忠玩具商行、深圳市港惠家优商贸有限公司、石家庄金菱天成商贸有限公司等单位签订有关合同并发生了经济往来，林X生有实际履行国内流通部销售总监的职责，故对于大树公司诉辩称合同未生效、双方不存在劳动关系的主张，本院不予支持。因自2011年6月份起大树公司不再安排林X生工作，林X生没有上班也未向大树公司提供劳动，双方之间实际上已没有互相履行劳动权利义务，故应当认定原、被告之间的劳动关系自2011年6月已经实际解除。林X生请求解除双方签订的《劳动合同》，本院予以支持。
关于林X生劳动报酬和工资问题。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据林X生与大树公司双方签订的《劳动合同》第四条第2款第1项的约定：“乙方承诺第一年全国范围内自己团队的销售任务为人民币300万元以上，如乙方完成或超出销售任务，甲方给予20%的销售利润（扣除生产成本、客户返点、促销费用等）提成”，这明确规定了林X生的劳动报酬是以年为单位按销售额、销售利润作为标准进行计付。但该条款同时规定：“结算方式为每月10号前直接汇款进入乙方账户”，这又以月为单位计付劳动报酬。条文内容规定前后矛盾，这也是导致林X生无法按月领取劳动报酬的根本原因。因林X生提交的证据不足以证明其销售任务已完成或超过300万元／年，故林X生的劳动报酬不按销售利润计算。根据双方的《劳动合同》第四条第2款第1项的约定：“乙方承诺第一年全国范围内自己团队的销售任务为人民币300万元以上，……如乙方完成任务低于80%，甲方有权立即终止合同，并只负责支付乙方最低工资8，000元。”结合该合同第四条第3款约定：“乙方前3个月为试月期，可预先向公司借款，每月不超出20，000元，每次不超出10，000元，该借款在每月销售提成中扣除”，以及第四条第5款“乙方加入公司三个月后，如公司生产原因，出现若干单品断货、缺货造成销售业绩影响低于每月30万元的产品出库，公司应该给予乙方个人最低工资及差旅费用保障每月20，000元”，并综合汕头当地最低工资标准等情况进行考虑，本院确认林X生与大树公司约定的最低工资8，000元是以月工资计算。由于在双方劳动关系存续期间，大树公司未支付林X生相关劳动报酬，故林X生的劳动报酬为：8，000元×13个月＝104，000元。林X生主张其劳动报酬和工资为956，972元并要求按应付金额百分之一百的标准加付赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。大树公司请求不须向林X生支付工资，本院不予支持。
关于林X生经济补偿问题。大树公司未支付林X生的劳动报酬，林X生可以解除劳动合同并依法获得经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。由于林X生在大树公司工作时间为13个月，按月工资8，000元计算，林X生的经济补偿金为12，000元。林X生请求大树公司支付经济补偿金，本院予以支持，但请求超出本院确定数额部分，不予支持。大树公司请求不支付经济补偿金，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、汕头市大树玩具有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付林X生劳动报酬104，000元；二、林X生与汕头市大树玩具有限公司于2011年6月解除双方的劳动合同关系；三、汕头市大树玩具有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付林X生经济补偿12，000元；四、驳回林X生的其他诉讼请求；五、驳回汕头市大树玩具有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由汕头市大树玩具有限公司负担。案件受理费已由林X生预交，汕头市大树玩具有限公司应于本判决发生法律效力之日将案件受理费直接付还林X生。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人林X生不服原审判决，提出上诉并对大树公司的上诉答辩认为，原审判决认定事实错误且违法了法律规定。一、林X生与大树公司最迟于2009年12月15日就已建立劳动关系，而非原审法院所认定的2010年5月18日。虽然林X生与大树公司之间的《劳动合同》是在2010年5月18日签订，但事实上是签订劳动合同在后，实际工作在前，早在2009年12月15日开始，林X生就为大树公司工作，工作内容为策划产品内销方案，引进内销客户，负责大树公司在中国的玩具销售铺网络。2009年12月15日林X生为大树公司工作时需要用款，由大树公司提供统一格式的《借款单》让林X生签署后，林X生领取工作费用，该《借款单》与劳动合同签订后林X生多次领取费用所签署的《借款单》的格式完全一致，这是双方当事人在2009年12月15日就已建立劳动关系的最直接证据。二、林X生与大树公司之间的劳动关系在2012年5月3日才解除，原审法院认定双方当事人在2011年6月解除劳动合同关系缺乏法律依据。双方当事人在《劳动合同》中约定：“本合同有效期为3年，从合同签字生效之日起至2013年6月31日止。”2011年6月份起大树公司不再安排林X生工作，且从2009年12月起一直没有支付林X生的工资，林X生在劳动合同有效期内于2012年5月3日向汕头市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁请求裁决解除劳动合同，即为林X生作出的解除劳动合同的意思表示。大树公司在与林X生劳动关系存期期间，将林X生国内销售总监的岗位交接给他人又不给其提供新岗位，是大树公司主动免除了林X生提供劳动的义务，因此，大树公司仍应支付自2011年6月起至2012年5月3日林X生的工资共计88，000元。三、原审法院没有适用举证责任倒置原则责令大树公司提供会计报表、损益表，也没有向税务、工商机关调取大树公司的财务报表，以致没有获取大树公司销售利润的情况，而对林X生提供的利润提成计算数额不予认定，明显违背举证责任倒置原则，是错误的。2010年5月底至2011年5月底，经林X生努力工作，大树公司的销售额远超600万元，早已满足《劳动合同》约定林X生提成销售利润的条件，但大树公司作为持有财务报表的一方，一直没有向法院提供财务报表，没有如实提供其销售额及销售利润的数额。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，作出减少上诉人林X生劳动报酬决定的用人单位大树公司，应当对林X生没有达到提成的条件负举证责任。鉴于大树公司没有提交销售额及销售利润的证据，应承担举证不能的法律后果，因此，应认可林X生提交的证据，计算大树公司应支付林X生利润提成868，972元。四、双方当事人劳动关系存续期间为2009年12月15日至2012年5月3日，共计28.5个月，依据法律规定，大树公司应支付给林X生经济补偿金20，000元。综上，请求二审法院：1．撤销原审法院第一、二、三、四项判决；2．判令大树公司支付给林X生工资及利润提成共1028，972元3．判令大树公司赔偿林X生1028，972元；4．判决确认林X生与大树公司于2012年5月3日解除劳动合同关系；5．判令大树公司向林X生支付经济补偿金20，000元；6．本案的二审诉讼费由大树公司承担。
上诉人大树公司不服原审判决，提出上诉并对林X生的上诉答辩认为，原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。一、林X生并没有真正到大树公司处上班报告，与大树公司并不存在劳动合同关系，大树公司无须向其支付工资及经济补偿金。二、即使双方之间存在劳动合同关系，那么双方约定的是年效益提成＋年保底工。由于实行的是效益任务制，完不成年销售额300万元的任务，就不能享受效益提成，就只能领取年保底工资8，000元。按2010年汕头市市区企业职工最低工资标准，每月也只能发给林X生850元，而不是每月工资8，000元。三、除了（2012）汕龙法外民初字第106号案件所认定的林X生应付还大树公司借款60，000元外，林X生还向大树公司借款108，000元，至今未还，这直接给大树公司造成损失。四、林X生提起劳动仲裁已超过一年的仲裁时效。2011年3月份起，大树公司不再安排林X生工作，林X生没有上班也未向大树公司提供劳动，双方实际上已没有履行劳动权利义务，劳动关系自2011年3月份已经实际解除，但林X生直至2012年5月3日才提起劳动仲裁，已超过仲裁时效。原审判决大树公司支付林X生自2010年5月至2011年6月的工资是错误的。综上，请求二审法院：1．撤销原审判决第一、三、五项判决，改判驳回林X生全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由林X生承担。
二审审理期间，林X生向本院提交了其在大树公司担任营销总监期间所开拓的客户名单十一页、与大树公司合作的客户发票四页、营业执照一页、商场照片两张，拟证明林X生在2009年12月15日之前已与大树公司建立事实劳动关系，担任大树公司的国内营销总监，并为大树公司发展客户。大树公司质证认为：一、林X生提交的材料是其单方整理打印出来的，无原件可供核对，也没有大树公司的盖章确认，对其真实性不予确认。二、林X生并没有对其提供的客户进行开拓，其所提交的材料无法证实林X生在2009年12月15日之前有在大树公司工作，与本案没有关联性且已超过举证期限。
本院经审理查明，原审查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
本院认为，关于劳动关系存续时间的问题。首先，关于劳动关系起算的时间。二审庭审中，大树公司与林X生均对双方于2010年5月18日签订劳动合同，建立劳动关系的事实无异议，本院予以确认。林X生提出其与大树公司于2009年12月15日就已建立劳动关系，但只提供其2009年12月15日向大树公司借款的借款单复印件作为依据，并没有提供其他相应证据可以对此进行印证，其主张缺乏依据，本院不予支持。大树公司提出林X生自合同签订后并未到大树公司上班报告，与大树公司并不存在劳动合同关系。但根据大树公司提供的财务资料以及双方提供的合同资料，林X生在与大树公司签订劳动合同后，代表大树公司与天津模利玩具销售有限公司等单位签订合同并发生了经济往来，故大树公司的该主张缺乏事实依据，本院不予采纳。其次，关于劳动关系终止的时间。原审时双方均确认自2011年6月份起大树公司不再让林X生担任国内销售总监，也没将其重新调整至其他岗位，林X生自此没有上班也未再向大树公司提供劳动。现大树公司上诉提出林X生于2011年3月份起便没有上班，也未向大树公司提供劳动，但并未提供证据证明其主张，本院不予支持。林X生提出其与大树公司的劳动关系在2012年5月3日才解除，但自2011年6月起林X生与大树公司之间实际上已没有互相履行劳动权利义务，林X生的请求缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。故原审法院认定林X生与大树公司于2011年6月解除双方的劳动合同关系并无不当，应予维持。
关于工资、利润提成问题。劳动者在用人单位安排下按照约定完成一定的工作量，用人单位必须向劳动者及时足额支付劳动报酬。大树公司与林X生签订的《劳动合同》第四条第2款第1项约定：“乙方承诺第一年全国范围内自己团队的销售任务为人民币300万元以上，如乙方完成或超出销售任务，甲方给予20%的销售利润（扣除生产成本、客户返点、促销费用等）提成”“如乙方完成任务低于80%，甲方有权立即终止合同，并只负责支付乙方最低工资8000元”。本案中，林X生提交的证据均无法直接证明其年销售任务已完成或超出300万元，故根据合同的约定林X生应按最低工资8000元领取劳动报酬。对林X生上诉提出大树公司应向其支付2010年5月至2011年5月期间利润提成868，972元的主张，本院不予支持。
关于工资问题，双方争议的焦点是双方在劳动合同中约定的最低工资8000元是按月计算还是按年计算。原审法院根据林X生与大树公司签订的《劳动合同》第四条第2款第1项、第3款、第5款的约定，并结合汕头当地最低工资标准等情况，确认林X生与大树公司约定的最低工资8，000元是以月工资计算，合理有据，本院予以维持。本案中，双方当事人均确认在双方劳动关系存续期间，大树公司未向林X生支付劳动报酬。而大树公司与林X生的劳动关系存续期间是2010年5月18日至2011年6月，故原审法院以13个月计得大树公司应向林X生支付劳动报酬104，000元并无不当，应予维持。关于大树公司主张双方在劳动合同中约定的最低工资8000元应按年计算，与双方签订的劳动合同中关于劳动报酬条款的约定以及现行同行业实际工资标准不相符，本院不予支持。林X生上诉要求大树公司支付2009年12月15日至2010年5月18日期间的工资72，000元和2011年6月至2012年5月3日期间的工资88，000元。劳动对于劳动者而言既是权利也是义务，劳动者只有在付出劳动才可以主张相应权利，工资是劳动的对价，因此，林X生在未提供劳动的情况下，要求大树公司支付2009年12月15日至2010年5月18日、2011年6月至2012年5月3日期间的工资，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。同时，林X生还要求大树公司按应付工资金额百分之一百的标准加付赔偿金1028，972元，缺乏依据，本院予以驳回。
关于经济补偿金问题。在大树公司与林X生劳动关系存续期间内，大树公司未向林X生及时足额支付劳动报酬。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项关于“用人单位未及时足额支付劳动报酬的，应当向劳动者支付经济补偿”的规定，大树公司应向林X生支付经济补偿金。对大树公司不予支付经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。林X生在大树公司任职时间为13个月，且根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算”“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，原审法院计算经济补偿金为12，000元，合法有据，应予维持。
至于大树公司上诉称林X生提起劳动仲裁已超过一年的仲裁时效的问题。在劳动仲裁阶段、一审案件审理阶段大树公司均未针对仲裁时效问题提出抗辩，现提出异议，不符合法律规定，本院不予审查。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案的事实进行认定，并在此基础上依法作出原审判决，认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由汕头市大树玩具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张丹华
审 判 员 翁汉光
代理审判员 曾 曼
二〇一四年十二月十四日
书 记 员 林鸿瑜