浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙11民终1460号上诉人（原审原告）：吴元章，男，1964年10月14日出生,汉族，住浙江省丽水市莲都区。上诉人（原审被告）：吴元强，男，1969年5月16日出生,汉族，住浙江省丽水市莲都区。被上诉人（原审被告）：王龙，男，1977年1月21日出生,汉族，住浙江省丽水市莲都区。被上诉人（原审被告）：张亚军，男，1976年1月15日出生,汉族，住浙江省丽水市莲都区。被上诉人（原审被告）：何伟波，男，1975年12月23日出生,汉族，住浙江省丽水市莲都区。被上诉人（原审被告）：朱文军，男，1972年1月12日出生,汉族，住浙江省丽水市莲都区。被上诉人（原审被告）：云和佰润商贸有限公司，住所地浙江省云和县凤凰山街道中山路135号。组织机构代码08057052-0。法定代表人：王龙，总经理。上诉人吴元章、吴元强因与被上诉人王龙、张亚军、何伟波、朱文军、云和佰润商贸有限公司（以下简称佰润公司）合伙协议纠纷一案，不服云和县人民法院（2016）浙1125民初981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴元章上诉请求：一、撤销云和县人民法院（2016）浙1125民初981号民事判决书；二、裁定发回重审。事实和理由：原审法院审理案件程序违法，所作裁判适用法律错误，拒绝裁判纠纷。一、承办法官与案件审理结果存在利害关系，没有依法主动回避。上诉人吴元章在一审法院法庭开庭审理过程中依法举证，所举的证据4-7，直接与承办法官廖月秋已判决结案的（2016）浙1125民初247号浙江云和镇银行股份有限公司诉上诉人吴元章金融借款纠纷保证责任一案认定事实相矛盾。而承办法官先是拒绝接收证据，在勉强接收证据后又武断不予认定，是在掩盖已判错案。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条第一款第（二）项之规定，承办法官与本案存在利害关系，应当自行回避。二、原审判决结果与案件认定事实相矛盾，适用法律错误。原审判决认定“原告既非被告佰润公司的名义股东，也非被告佰润公司的债权人，故原告诉请被告佰润公司对公司债权和债务组织清算，缴纳国家税费后分配剩余财产，亦无事实和法律依据，本院不予支持”，并“判决驳回原告吴元章诉讼请求”。按照原审法院既已认定的事实，其应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九第一款第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，适用裁定驳回原告起诉，并应退还案件诉讼受理费用。三、原审法院所作判决结果是对民事纠纷拒绝作出裁判的判决结果，案结事不了，放任社会矛盾升级，大量浪费社会资源。案涉《合伙协议》根据民法通则与合伙企业法签订，且佰润公司按照合伙形式已经运营两年多，已到庭的上诉人吴元强和被上诉人王龙对此并无异议。原审中，已到庭参加的诉讼当事人，不论被告、原告都愿意解散合伙，特别是到庭旁听的债权人也希望解散清算后取回货款。原审法院无视上述因素，一纸判决简单驳回上诉人吴元章的诉讼请求，是对法律严肃性和社会稳定不负责任。综上，上诉人吴元章认为原审判决程序违法，适用法律错误，请求二审法院纠正错误判决，发回重审。上诉人吴元强上诉请求：一、撤销云和县人民法院（2016）浙1125民初981号民事判决书；二、判令解散佰润公司，并组织清算。事实和理由：原审法院审理案件不负责任，判决错误。对于原审原告吴元章所举的证据4-7，承办法官拒收，上诉人吴元强对该行为无法理解。案涉《合伙协议》明确约定可以解散，而且大家也都认可佰润公司实际上是按照合伙运作的，现已不能正常经营，原、被告都同意解散合伙；同时，对于在一审中我们提出的要求查阅财务账册以及公司进行清算，原审法院未查阅账簿以及企业资金流向上诉人表示异议。故请求二审法院查清账目，重新判决。被上诉人王龙、佰润公司辩称：佰润公司成立于2013年10月，上诉人吴元章、吴元强和被上诉人王龙等自愿签订合伙协议，公司注册资金为500万元，后由于各合伙人资金不到位，经营困难。其中，案外人也就是被上诉人朱文军的妻子担任财务，上诉人吴元强做的出纳，对于佰润公司的资金情况上诉人吴元强非常清楚。另外，银行的贷款是用于超市经营的，而货款、营业款则用于装修和购置设备。被上诉人张亚军、何伟波、朱文军未作答辩。一审原告吴元章向一审法院提出诉讼请求：一、判令解散原告与各被告经营佰润公司的合伙关系。二、判令被告佰润公司对公司债权和债务组织清算，缴清国家税费后分配剩余财产。一审法院认定事实：被告佰润公司成立于2013年10月17日，法定代表人是王龙，注册资本为人民币500万元，经营范围为日用品、百货等；公司章程显示股东为王龙、朱文军，其中，王龙占股份为70%，朱文军占股份为30%。2013年11月1日，原告吴元章与被告王龙、吴元强、朱文军、张亚军签订合伙协议一份，约定佰润公司实际由其五人共同投资，并约定了各自出资金额、方式、期限以及所占股份比例。协议还约定各合伙人的权利、义务、违约责任等条款。2015年3月24日，原告与被告王龙、吴元强、朱文军、张亚军、何伟波签订合伙协议一份，对2013年11月1日所签订的合伙协议进行了补充约定，重新确认了原、被告在佰润公司所占股份的比例。一审法院认为，在司法实务中，合伙关系大致可以分为个人合伙与合伙企业两种模式。根据《中华人民共和国民法通则》有关规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。根据《中华人民共和国合伙企业法》有关规定，合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。本案中，原告、被告之间虽然前后签订了两份合伙协议，但从协议的内容来看，该两份协议既不符合个人合伙的实质条件，亦不符合合伙企业成立的相关要件。该两份合伙协议实质上是对原告与被告王龙、吴元强、朱文军、张亚军、何伟波在被告佰润公司的投资情况及股份占有情况等事项的约定。从原告提交的书面证据及原、被告在庭审过程中的陈述来看，原告与被告吴元强、张亚军、何伟波系被告佰润公司的部分实际出资人，被告王龙、朱文军系被告百润公司的名义股东，实际出资人与名义股东以及公司之间就投资权益发生的有关纠纷应由我国公司法进行调整。故对原告诉请解散原告与各被告经营百润公司的合伙关系无事实与法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国公司法》有关规定，公司因相关原因而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。原告既非被告佰润公司的名义股东，也非被告佰润公司的债权人，故原告诉请被告佰润公司对公司债权和债务组织清算，缴清国家税费后分配剩余财产，亦无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第九条、第十一条，《中华人民共和国公司法》第二条、第三条、第一百八十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告吴元章本案诉讼请求，本案案件受理费80元，由原告吴元章负担。二审中，当事人没有提交新的证据。二审经审理，查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，案涉当事人之间签订的两份协议虽然名为合伙协议，但依据协议所载之内容，其实质系对被上诉人佰润公司投资情况的约定及股权份额的分配。而被上诉人佰润公司系依法成立的有限责任公司，其性质并不因股东或实际出资人之间的内部约定发生改变，且公司的解散、清算不仅涉及股东权益亦涉及公司债权人的利益，故在被上诉人佰润公司未依法解散并经清算的情况下，两上诉人要求解散案涉当事人共同经营被上诉人佰润公司的“合伙关系”，显然尚不具备前提条件，本院不予支持。同时，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十三条的规定，公司清算应以公司解散为前提。但在本案诉讼过程中，两上诉人并未举证证明被上诉人佰润公司存在“（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散；……（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。”等《中华人民共和国公司法》第一百八十条所规定的公司解散法定事由，故一审法院驳回上诉人吴元章要求对被上诉人佰润公司进行清算的诉请，有其依据，本院予以确认。上诉人主张一审承办人与本案审理存在利害关系，应当自行回避而未回避构成程序违法，其理由是认为案件承办人在法庭上拒绝接收证据、勉强接收证据后又武断不予认定系意图掩盖原有错案。但由于上诉人前述所称的原有裁判有误、证据认定不当均属上诉人自己的主观判断，故上诉人方据此认为案件承办人与本案存在利害关系，应自行回避而未回避，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。至于上诉人方提出的一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求将导致被上诉人佰润公司的债权人权益受损的问题，由于被上诉人佰润公司的债权人与公司之间的债权债务关系不属本案审理范畴，且对于该债权债务关系，当事人也可另行依法寻求救济，故上诉人方的前述上诉请求理由不能成立，本院也不予支持。综上所述，上诉人吴元章、吴元强的上诉主张依据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费160元，由上诉人吴元章、吴元强各负担80元。本判决为终审判决。审 判 长 朱永红审 判 员 程允平审 判 员 翁王婷二〇一七年十二月十三日代书记员 陈 莉-??1?-