攀枝花市仁和区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川0411民初1385号
原告：蔡发清，男，1986年4月出生，汉族，住四川省会东县。
委托代理人朱卫英，四川智达律师事务所律师。
被告：四川省鑫玉建筑装饰工程有限公司，住所地：成都市武侯区。
法定代表人：杨春明，公司董事长。
委托代理人：唐江，四川道合律师事务所律师。
被告：代应奎，男，1965年4月出生，汉族，户籍地：四川省泸县。
原告蔡发清诉被告四川省鑫玉建筑装饰工程有限公司（以下简称：鑫玉建筑公司）、代应奎提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年8月5日立案受理，依法由审判员姚春晓适用简易程序公开于2016年9月20日、11月1月两次开庭进行了审理。原告蔡发清及委托代理人朱卫英，被告鑫玉建筑公司委托代理人唐江、代应奎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告蔡发清向本院提出诉讼请求：1.被告鑫玉建筑公司、代应奎赔偿原告因工受伤的医疗费1368.37元、住院伙食补助费7920元、护理费12573元、营养费2970元、误工费33540元，合计58371.37元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2015年4月11日经被告代应奎介绍到被告鑫玉建筑公司攀枝花观音岩GIS室厂房装修工程，从事抹墙工作。2015年4月13日原告在工作时从脚手架上摔下受伤。原告被送到二医院治疗。其后，原告申请对该事故进行工伤认定，经劳动仲裁、法院一审、二审认定劳动关系不成立，故原告只能提起人身损害赔偿。现原告起诉要求二被告对其人身损害进行赔偿。
被告鑫玉建筑公司辩称，被告鑫玉建筑公司不应承担责任。被告鑫玉建筑公司与被告代应奎是承揽关系，承揽关系中承揽人应自担风险，承揽人应以自己的风险独立完成工作，对工作成果的完成负全部责任，原告是承揽人被告代应奎的工人，因此原告的损害赔偿责任应由，被告代应奎自行承担，与定作人被告鑫玉建筑公司无关。
被告代应奎辩称，被告代应奎原来确实承包被告鑫玉建筑公司的粉刷墙工作，但工程完工后，被告鑫玉建筑公司为搬进机器又将墙拆除，修补好墙后又让被告代应奎找人来补粉刷墙，这次就是给被告鑫玉工作做的点工，做点工是没有和被告鑫玉建筑公司签订合同的，责任应由被告鑫玉建筑公司承担。
本案当事人围绕诉请求提交了相应证据，本院组织双方当事人进行了质证。对双方无异议的原告提交的《住院病历》、医疗费票据、（2016）川0411民初366号及（2016）川04民终627号判决书，被告鑫玉建筑公司提交的原告领取的生活费收据和为原告购买生活物品的发票等证据本院予以确认，对庭审笔录中能够与其他证据相互印证的及对自身不利的陈述本院予以采信。对双方有争议的原告出院证明中的住院期间一人陪护的注明。被告鑫玉建筑公司不予认可，认为没有专门的陪护证明，不符合医院陪护的有关规定。原告及被告代应奎予以认可。本院认为，该陪护注明记载于医院出院证明书上，该证明书上有医院的病案专用章，具有真实性、合法性、关联性，予以确认。
本院经审理认定事实如下：2014年6月19日，被告鑫玉建筑公司与被告代应奎签订观音岩GIS室厂房装修内墙抹灰工程承包合同，将内墙抹灰工程发包给被告代应奎施工。该工程完工后，因机器设备要搬进厂房，又将砌好的墙拆除，其后恢复了拆除的墙。被告鑫玉建筑公司又将恢复墙面的粉刷工作交给被告代应奎完成。2015年3月，被告代应奎找了蔡发林和蔡发亮共同完成。由于被告代应奎要离开几天，于是就叫原告到该工地参与干活，工资按天结算，260元/天。2015年4月11日，原告到该工地从事抹灰工作，4月13日在抹灰时，脚手架突然垮塌，原告从脚手架上摔下受伤。该脚手架的材料由被告鑫玉建筑公司提供，由被告代应奎组织原告等人搭建。
其后，原告向攀枝花市仁和区劳动争议仲裁院申请仲裁确认与被告鑫玉建筑公司存在事实劳动关系，该院不予受理。原告又诉至法院，要求确认与被告鑫玉建筑公司存在劳动关系，经攀枝花市仁和区人民法院（2016）川0411民初366号一审、攀枝花市中级人民法院（2016）川04民终627号，一审判决、二审维持，驳回原告诉讼请求。
另，原告住院期间被告鑫玉建筑公司向原告支付生活费和购买生活用品费用5020元。
本院认为，提供劳务者因劳务活动而受到伤害，在提供劳务者向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案曾为确定劳动关系经攀枝花市仁和区人民法院一审、攀枝花市中级人民法院二审裁判，前审判决中所确定的事实和做出的认定，在未经法定程序变更前，本院予以直接确认。根据攀枝花市中级人民法院（2016）川04民终627号判决中的认定，“……显然，蔡发清是被代应奎临时喊到该工地做抹灰工作，蔡发清作为实际施工人代应奎招用的临时性人员，现请求确认与发包单位鑫玉建筑公司间存在劳动关系……”，据此，本院认定原告是被告代应奎提供劳务者，被告代应奎为原告的接受劳务者，被告代应奎应对原告在工作过程中遭受的人身损害承担赔偿责任。原告作为长期从事高空作业的人员，应当注意自身安全，于工作前仔细检查工作设施的安全性，原告未履行合理的安全注意义务，其自身对损害的发生存在过失，应酌情减轻被告代应奎的赔偿责任。故原告请求被告代应奎为其受人身损害提供赔偿的诉讼请求，本院予以支持，结合本案查明的事实、原告所受伤情及各方过错程度，酌定本案各当事人的合理损失为，由原告承担20%的责任，由被告代应奎承担80%的责任。
该判决同时认定，“……鑫玉建筑公司与代应奎签订《施工合同》，约定观音岩GIS室厂房装修工程内墙抹灰工程发包给代应奎施工……”，据此，本院认定被告鑫玉建筑公司为发包人，被告代应奎为其实际施工人。根据《四川省高级人民法院关于印发<关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答>的通知》川高法民一〔2016〕1号第13条的规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任……”被告鑫玉建筑公司作为发包人，在明知被告代应奎没有相应资质及安全生产条件的情况下，仍将工程发包给被告代应奎，存在过失，应承担连带赔偿责任。故被告鑫玉建筑公司应对被告代应奎所负份额承担连带赔偿责任。
原告受伤造成的合理损失如下：1.医疗费。原告主张医疗费1368.37元，有票据在案佐证，确系原告治疗伤情所发生，本院予以支持；2.住院伙食补助费。原告主张住院伙食补助费7920元，原告住院99天,按每天50元计算，本院支持4950元；3.护理费。原告主张护理费12573元，其需护理99天，因原告未提交护理费相关证据或护理人员最近三年的收入证明，应按四川省2015度各行业平均工资中的居民服务、修理和其他服务业标准33270元计算，其诉求符合有关规定，本院予以支持；4.误工费。原告主张误工费33540元。原告住院99天，出院医嘱休息一个月，本院予以认可误工时间为129天，原告主张其工资按每天260元计算，但该工资为短期完成某单项工作的工资，不应认定为长期工资，原告未提交最近三年的收入证明，本院予以按四川省2015年度建筑业平均工资41357元计算，本院支持20441元；综上，原告的损失共计39332.37元。原告主张营养费2970元，因在其出院医嘱中没有增加营养的要求，本院不予支持。由原告自行承担7866.47元（39332.37元×20%），由被告代应奎、被告鑫玉建筑公司连带赔偿原告31465.9元(39332.37元×80%)。被告鑫玉建筑公司主张其交付原告生活费及购买生活用品费用5020元，原告认可予以抵扣，故被告代应奎、被告鑫玉建筑公司还应连带赔偿原告26445.9元。履行大部分或全部赔偿义务的连带赔偿义务人，可以另案向其他赔偿义务人追偿。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第三十五条、之规定，判决如下：
一、由被告代应奎于本判决生效之日起三十日内赔偿原告蔡发清26445.9元，被告四川省鑫玉建筑装饰工程有限公司与被告代应奎承担连带赔偿责任；
二、驳回原告蔡发清的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1259元，减半收取630元，由原告蔡发清负担130元，被告代应奎、四川省鑫玉建筑装饰工程有限公司负担500元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。
审判员 姚春晓
二〇一六年十一月九日
书记员 何明秀