山东省平度市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）平刑初字第400号
公诉机关山东省平度市人民检察院。
被告人赵某，无业。2002年1月11日因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。2014年1月19日因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于平度市看守所。
辩护人孙瑞波，山东商君律师事务所律师。
被告人赵某甲，农民。2014年1月17日因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留，同年2月21日被取保候审于住所地。
辩护人于磊，山东海利丰律师事务所律师。
山东省平度市人民检察院以平检公刑诉（2014）319号起诉书指控被告人赵某、赵某甲犯故意伤害罪，于2014年6月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。山东省平度市人民检察院指派检察员李伟强出庭支持公诉。被告人赵某、赵某甲及二被告人的辩护人孙瑞波、于磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山东省平度市人民检察院指控，2014年1月12日20时许，被告人赵某甲酒后驾车送朋友李某回家，行驶至平度市区泉州路与南京路路口处，与酒后步行通过路口的綦某、綦某甲因让行问题发生争执和厮打，后被行人拉开。赵某甲将李某送至南京路与永州路路口处，待李某下车后又驾车返回寻找綦某、綦某甲，后在平度市南京路福泽苑小区门口处找到二人，赵某甲与綦某、綦某甲再次发生争执和厮打，又被围观群众拉开。赵某甲给其朋友闫某打电话告知其遭人殴打，闫某遂给被告人赵某打电话让其赶到现场，赵某到福泽苑小区门口找到赵某甲，与赵某甲等人合伙追赶已进入福泽苑小区的綦某、綦某甲，在福泽苑小区1号楼南侧追上綦某后，赵某甲与綦某发生厮打，赵某用脚将綦某踹到，綦某仰面倒地摔伤头部，经抢救无效于次日死亡。经法医鉴定，綦某系因摔跌头枕部致重度颅脑损伤死亡。
被告人赵某、赵某甲于2014年1月17日、2014年1月19日主动到平度市公安局投案。
庭审中，公诉人讯问了被告人，宣读并出示了接受刑事案件登记表、报案记录、破案经过、被告人供述与辩解、证人证言、辨认笔录、视听资料、书证、鉴定意见、户籍证明等证据。公诉机关认为，被告人赵某、赵某甲合伙故意伤害他人身体，致人死亡，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一、二款之规定，应以故意伤害罪追究刑事责任，并建议本院在法定刑幅度内量刑。
被告人赵某对公诉机关指控的犯罪事实未提出异议，对罪名辩解认为自己的行为应构成过失致人死亡罪，请求从轻判处；被告人赵某甲对公诉机关指控的罪名及犯罪事实未提出异议，请求判处非监禁刑。
被告人赵某的辩护人的辩护意见是：一、关于本案的定罪问题。辩护人认为对赵某应当以过失致人死亡罪定罪处罚。理由如下：首先，主观上被告人赵某没有伤害被害人的故意。其次，被告人赵某的行为符合过失致人死亡罪的构成特征。再次，被告人赵某的行为与被害人的死亡结果存在刑法上的偶然因果关系。二、关于本案的量刑问题。1、被告人犯罪情节较轻，应当判处三年以下有期徒刑。2、被告人犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行，是自首。3、被告人系偶犯，主观恶性较小。4、被告人已经积极赔偿了因受害人死亡而造成的经济损失，取得了受害人家属的谅解。综上，请求对被告人从轻处罚。
被告人赵某甲的辩护人的辩护意见是：一、公诉人指控的罪名不成立，被告人赵某甲不构成故意伤害罪。1、本案的基本事实是2014年1月12日晚8点左右，赵某甲遇见熟人綦德周一行三人，本意是想捎着他们，开了一句玩笑，双方发生冲突而引发本案。2、赵某与赵某甲对受害人綦某的伤害行为是否有共同故意？赵某与赵某甲在福泽苑小区门口见面时及通话过程，赵某甲均没有授意赵某伤害被害人，公诉人称系合伙追赶无证据支持，应当是公诉人的推定。虽然是赵某的行为引起受害人倒地身亡，但该行为比其他殴打行为致死的社会危害程度要低很多。赵某也不会想到这一脚会出现受害人死亡的后果。赵某甲不能预见也不可能追求这样的后果。因此，赵某与赵某甲之间无共同伤害故意，赵某甲对死亡后果不承担刑事责任。二、本案被告人赔偿受害人家属损失95万元并取到了谅解。综上，本案本应是一句玩笑话引起争执的小事，却出现了所有当事人意想不到的严重后果，但还是应当区别于严重的暴力性犯罪。受害人倒地时后脑受伤这一意外的介入因素造成了受害人死亡的后果，赵某甲对此后果没有共同故意，不应当承担刑事责任。
经审理查明，2014年1月12日20时许，被告人赵某甲酒后驾车送朋友李某回家，行驶至平度市区泉州路与南京路路口处，与酒后步行通过路口的綦某、綦某甲因让行问题发生争执和厮打，后被行人拉开。赵某甲将李某送至南京路与永州路路口处，待李某下车后又驾车返回寻找綦某、綦某甲，后在平度市南京路福泽苑小区门口处找到二人，赵某甲与綦某、綦某甲再次发生争执和厮打，又被围观群众拉开。赵某甲给其朋友闫某打电话告知其在技校附近出了点事，让他过去看看。闫某遂给被告人赵某打电话将上述电话内容告知赵某并让其赶到现场，赵某到达福泽苑小区门口后见到赵某甲，得知赵某甲被人打了，把眼镜也打掉了，要找打他的人赔眼镜。后被告人赵某、赵某甲等人进入福泽苑小区追赶綦某、綦某甲，在该小区1号楼南侧发现綦某，赵某甲与綦某发生厮打后，赵某上前朝綦某的身上踢了一脚，綦某仰面倒地摔伤头部，经送医院抢救无效后于次日死亡。经法医鉴定，綦某系因摔跌头枕部致重度颅脑损伤死亡。
2014年1月17日、1月19日，被告人赵某、赵某甲主动到平度市公安局投案，均如实供述了犯罪事实。
在公安侦查阶段，被告人赵某、赵某甲自愿赔偿了被害人亲属各种经济损失共计人民币950000元，已清结。被害人亲属对二被告人的行为表示谅解，同意对二被告人从轻、减轻或免除处罚。
经平度市司法局调查评估，被告人赵某甲适宜社区矫正。
上述事实，有经庭审质证、确认的下列证据证实：
书证
1、接受刑事案件登记表、报案记录、破案经过、投案证明，证实本案的侦破过程及二被告人投案的事实；
2、办案说明，证实二被告人不是网上逃犯、无违法犯罪记录；
3、刑事判决书，证实被告人赵某被刑事处罚的事实；
4、户籍证明，证实二被告人的身份情况；
5、不宜继续羁押建议书、病历材料，证实被告人赵某因患病不宜继续羁押，平度市看守所建议对其变更强制措施；
6、协议书、谅解书、收条，证实二被告人民事部分的赔偿情况及被害人亲属的谅解态度；
7、调查评估意见书，证实被告人赵某甲适宜社区矫正。
（二）证人证言
1、证人綦德周的证言，证实2014年1月12日晚上8点左右，我与綦某、綦某甲喝完酒后沿泉州路往北走，我喝了点啤酒，他们两人每人喝了半斤白酒，在距离南京路大约100米的地方，我在路边小便，他们两人在前面走，当他们走到泉州路与南京路路口时，我远远看到他俩与越野车上的人发生争执，双方撕把在一起，我走到跟前一看是赵某甲与綦某、綦某甲两人互相用拳头朝对方打，因为什么事打仗我不清楚。我将双方劝开后，赵某甲开车走了，我们三人沿南京路往西走，走到三龙福临门口西侧的时候，赵某甲不知从什么地方走过来了，他与綦某、綦某甲又争吵起来，然后互相用拳打。这时候，赵某甲哥哥赵凯升过来了，我们两人上前将他们三个拉开了。我就让綦某甲赶紧把綦某送回家，綦某甲就送綦某回在福泽苑的家，我就在大门口向赵凯升说事情的经过。这时候，赵某甲的老婆和一个小青年过来了，綦某又回到小区大门口，我就让綦某甲赶紧把綦某拉回家，綦某甲和綦某又进了小区，赵某甲与他老婆和一个小青年就在后面追。我与赵凯升怕他们再打起来也进了小区。走到一号楼前面西侧，我看到綦某坐在地上，赵某甲和他老婆还有那个小青年站在綦某旁边，我过去的时候看到他们再没打綦某。他们见我和赵凯升过去后，三人就走了。我与赵凯升就去拉綦某也没拉动，这时，綦某老婆给我打电话，我向她说了位置她就过来了，赵凯升就走了，后綦某甲不知从哪里过来了，我们三人就打了一辆出租车将綦某送到中医院治疗了。
2、证人綦某甲的证言，证实2014年1月12日晚8点左右，我和綦德周、綦某等人在一起喝酒，酒后我们三人就沿泉州路与南京路丁字路口泉州路南侧斑马线由东向西步行走，快走到南京路口时，沿泉州路由南向北开过一辆轿车到我们跟前停下，说我们找死要轧死我们，綦某就说你轧下看看，这个司机就下来把綦某摁倒在地上，我当时喝多了酒也没看到是怎么把綦某摁倒在地上的，我就过去拉司机的肩膀，结果我也歪倒了，脑子当时呼呼了也没看到司机怎么走的，我想着我把綦某扶起来了，我们三个继续步行走，快到福泽苑北门时，我听见一个妇女吆喝说我们两个人打一个人，綦德周就让我先扶綦某回家，我就扶着綦某向门里跑，跑到小区北数第二排楼门前走道时，我叫綦某回家，他不回家，我就扶着他到第三排楼西头，我说咱俩先分开，我让他蹲下，我就在小区里转转，住了多长时间我不清楚，綦德周给我打电话说把綦某送医院去，我和綦德周把綦某抬到出租车上后送到中医院抢救。
3、证人綦伟燕的证言，证实2014年1月12日17时许，其丈夫綦某是与綦某甲和綦德周一起出去吃饭。21时许其给綦某、綦某甲打电话，两人都没接，后其又给綦德周打电话，得知綦某喝的有点多，正在小区门口，并让她下去。其到现场后发现綦某躺在地上，后其打电话联系出租车与其他人一起将他送到医院抢救并报警。
4、证人李某的证言，证实2013年1月12日晚上7点50分左右，其与赵某甲一起喝完酒后，赵某甲开车送他回家，沿着泉州路往北，到南京路与泉州路交叉路口拐弯的时候，赵某甲突然把车停下了，从后面步行过来两个男的，跟赵某甲骂了起来，那两个男的就要把赵某甲拉下车，赵某甲就跟他们俩撕把起来，接着其看到綦德周上来给他们拉开。在南京路与永州路交叉路口时，其下车后发现赵某甲把车掉过头来，其知道赵某甲想回去找刚才撕把他的那两个人的事，其给赵某甲的哥哥打电话说赵某甲可能要惹事，让他给綦德周打电话问问情况。同时证实其正往家走的时候，接到赵某甲让其过去拉仗的电话后，到现场进行拉仗的情况。
5、证人闫维林的证言，证实赵某甲第一次打电话是在晚上八点左右，赵某甲给我打电话问我在哪里，我说是在同和吃饭，赵某甲说他在技校附近出了点事，让我过去看看。接完电话后，我就开车往技校那里走，走的路上接到第二个电话，赵某甲问我到哪里了，我说到了同和了，赵某甲听成了到了铜牛了，让我快点。下一个电话是过了很长时间，我接到赵某甲电话，我问赵某甲怎么在技校附近没有看到他，赵某甲说是刚才跟个醉汉发生了冲突，在三龙福临小区东面的小区内，赵某把醉汉给打了，让我过去看看有没有人管这个醉汉，没有人管的话让我打120报警，我就去了这个小区看到有人管我就开车走了。到了晚上十一二点钟的时候，我接到赵某甲电话，赵某甲说是被打的那个醉汉上医院了，他要跟他媳妇去医院看看。赵某甲给我打电话就是说他出了点事，让我过去看看，没有说是让我去打架，赵某甲这个人平时挺老实的，基本上没跟人打过架，当时我接到他电话时以为是他喝酒跟别人刮车了之类的，没有想到是他跟人打架，直到我到了技校附近，我接到赵某甲电话才知道是他当晚跟人打架。我给赵某打电话，说是你赵哥在技校那里出了点事，赵某说是他在永和豆浆吃饭，我说你给赵哥打个电话问问怎么回事，我现在在同和，你隔着近，叫他先过去看看。赵某甲当天晚上给我打电话没说要打架，我也没给赵某说要去打架，直到后来我才知道赵某甲与别人发生冲突。
6、证人宋敏君的证言，证实案发当天晚上其与朋友赵某一起吃完饭后，大约八点左右的时候，赵某开着他的车到了技校附近，下车后进了一个小区。在往回走的路上，赵某告诉他说刚才把对方的那个人给一脚踹倒地上了。
7、证人唐显尧的证言，证实2014年1月12日晚上8点左右，其送朋友回家，在福泽园小区门口，他看到李某等人在门口站着，后在小区内听到有人倒地的声音，但没有看到打仗的过程。
8、证人邹建英的证言，证实2014年1月12日晚上8点左右，其开车出来找其丈夫赵某甲，走到那个不知名的小区西面二十余米处，看到他坐在南京路南面人行道台阶上，其停车后看到他的眼镜没了，鼻子肿了，嘴角还有血，在她询问过程中，其看到两个好像喝醉酒的男子从东面步行往西走，綦德周在后，走到那个小区门口，他俩看到赵某甲后就指着他骂，赵某甲起身朝小区门口跑过去，其赶紧给赵某甲的哥哥赵凯升打电话，打完电话后其看到赵某甲和对方那两个中年男子撕把起来了，其就上去拉着赵某甲，綦德周就拉着那两个中年男子，后赵凯升和他舅子的儿子从三龙福临小区北门过来了，他们将赵某甲和那两个中年男子拉把开，那两个中年男子就朝小区里面走了进去，赵某甲还不撒气，就想找这两个中年男子，意思是跟着他俩到他们家要眼镜，其拉不住，他就挣脱了进了小区，沿着这个小区的中心南北路往南走到最南头然后看到那两个中年男子在西面，当时他俩快走到西南角了，其当时在前面追赵某甲，也没注意谁在后面跟着，当他追上赵某甲的时候，看到他和那个死了的中年男子在那相互推对方的胸前，其就上去拉赵某甲，赵某甲当时抬起脚朝对方那个中年男子踢了一脚，结果也没踢到对方，这时，从她身子左侧上来一个二十五、六岁的男青年，抬起右脚朝对方那个中年男子的胸前踢了一脚，中年男子往后仰面直挺的倒在地上，然后他翻过身来双手抱着后头。
9、证人赵凯升的证言，证实2014年1月12日晚上其在亲戚家吃饭时接到其弟弟赵某甲被醉汉打了的电话后与王大龙一起到现场拉仗的情况。
10、证人王大龙的证言，证实2014年1月12日晚上吃饭时，其姑夫赵凯升接了一个电话后说他弟弟赵某甲在三龙福临北门跟人吆喝起来了，让其陪他一起去看看，其到现场后，与赵凯升一起拉仗的情况。
（三）被告人的供述
1、被告人赵某供述，2014年1月12日晚上大约八点左右我和朋友宝龙在永和豆浆吃饭时，接到朋友闫维林的电话，闫维林告诉我赵某甲出了点事情，让我过去看看。我和赵某甲认识，有他的电话，接完闫维林电话后，我就给赵某甲打了电话，问清楚他在平度技校门口后，就开着宝龙的车拉着宝龙去了平度技校那里，到了技校附近我也没有看到路上有人，我就又给赵某甲打电话，在电话中，赵某甲告诉了我行走的路线，过了福安小区南门，我看到赵某甲的车停在路边，我就继续往东走，在一个小区门口，我看到赵某甲还有一些人站在小区门口里面，我就在门前停下车，让宝龙给我拿着包，我下去看看情况，下车后我进了小区到门口里面找到赵某甲，赵某甲跟我说是他被人打了，把眼镜也打掉了，要去找到打他的人让这个人赔眼镜，当时周围围观了好多人，我也不知道是谁打的赵某甲，赵某甲跟我说完话后，他和他媳妇沿着小区中心南北路往南去了，他后面跟着几个人也朝南去了，当时围观的人中有人朝南去、有人朝西去，我就跟着一些人朝西去了，当时我沿着一幢楼后面朝西去，走到小区西头沿着墙角往南去，我看到在我前面有两人也往南走，这两人一个瘦的一个胖的，我后面有一个人跟着我一起往南走，快走到小区南头的时候，前面俩人中的瘦子掉头沿着墙角往北走了，跟我打了个照面，至于这个人后来往哪去了我不知道，我跟在胖子后面往南走，走到小区最南面的那排房子的时候，我看到胖子从房子南面掉头往东去了，我跟在后面走，当我也走到这排楼房南面掉头往东走的时候，我看到赵某甲和赵某甲媳妇以及其他人就把这个胖子拦着了，赵某甲把胖子拦住后，赵某甲和这个胖子在那里吵吵，赵某甲和胖子吵吵的时候我也就上到跟前了，赵某甲吆喝着让胖子给他赔眼镜，并且说的时候赵某甲捶了这个胖子两拳，之后，我就抬左脚踹了胖子一脚，踹在胖子右胳膊位置，然后胖子就向后摔倒了，看到胖子摔倒后，我和赵某甲还有赵某甲的媳妇就走了，走到房子东头的时候我看到了跟我一起来的宝龙，我就叫着宝龙一起开车走了，赵某甲和他媳妇也开车走了。
2、被告人赵某甲供述，2014年1月12日晚上我和朋友李某等人在昌泰小区附近的“食源饭店”吃饭，大约八点左右我们吃完饭后，我开车拉着李某准备把他送回家，我开车沿着泉州路往北走，走到泉州路和南京路路口左拐弯时，我看到綦德周和两个醉汉（一个身材挺胖、一个个子挺高的，当时綦德周在人行道上走，这俩醉汉在行车道上走）沿着泉州路往北走，因为我认识綦德周所以我想捎着他们三个一起走，我就把车停（急刹车）在他们边上，我摇下玻璃来跟这俩醉汉说是“我压着你们”，这俩醉汉中的胖子从车窗伸进手来拽着我的衣服领子跟我说是让我压死他试试，说着话醉汉中的高个子过来打开我的车门往下拽我，正在这个时候綦德周过来了，看到是我，就把这俩人拉开了，拉开我们后我就开着车走了。我开车走到永州路和南京路路口那里我把车停下，想回去找这三人评评理，为什么我好心要拉着他们，他们撕把我，李某说是让我算了，我没有听，我把车掉过头来停在南京路北边然后下车沿着南京路往东走，走到三龙福临北大门西侧的时候，我又碰到綦德周和这俩醉汉了，我上去问胖子和高个，我说是“你们喝酒了怎么打人，我想捎着你们，我好心当驴肝肺了”，胖子听后朝着我脸上打了一拳把我眼镜打掉了，然后我们俩撕把起来，高个子这个时候上来和胖子一起把我摁倒在地上，綦德周和一个路人上来把胖子和高个子拉开，然后我就起来，路人拉起我来往西走，边走边跟我说是“这是醉汉，你别跟他们打了”，我说是“好好，哥哥，你先帮我把鞋子找回来”，这个人又回头帮我找回了鞋子。这个时候我就拿起手机给我朋友闫维林打了个电话，我说是我被人打了，你赶紧过来，闫维林就问我在哪里，我说是在三龙福临北大门的南京路上。我挂了闫维林的电话后又接到我对象的电话，她问我在哪里，我跟她说是在三龙福临北大门这里跟人打起来了。我穿上鞋子后就跟着这俩人沿着南京路往西走，走的时候我接到一个电话，打电话的是一个男青年，我接起电话来，电话就说是“哥哥，我是赵某，你在哪里？”，我说是在南京路上，赵某问我怎么走，我说是让他沿着技校南大门往东走就看到了。我跟着这俩人走到三龙福临小区北大门西侧的那个小区门前的时候，我站在路边吐，我对象就过来了，我对象问我怎么了，我就跟她说了事情的经过，然后我又跟她说我的眼镜被打掉了、不能让他们走，我和我对象在大门口那里又跟那俩醉汉撕把、吵吵起来，这个时候綦德周过来劝我让我先回家，说是第二天让胖子赔我眼镜。这个时候就有人在这里围观，我听到有人跟胖子说是让胖子回家，我才知道胖子的家住在这个小区，过了一会我哥哥赵凯升也来了，他们俩把我拉开了，胖子和高个子进了小区。这个时候我又接了赵某一个电话，赵某问我在哪里，我说是在三龙福临小区西面的一个新小区，接完电话后，我也跟着进了小区，站在小区门口里面，这个时候我又接到了赵某电话，接起电话来赵某说是看到我了，然后就挂断电话。打完电话我沿着小区中心南北路往南走，当时跟我一起走的是我对象，我对象跟着我说是不让我去打仗，我说是“不行，喝酒了就能打人”，我边骂着边舞舞扎扎的笔划着往小区南面找那个胖子。
我和我对象沿着小区南北路走到南头的时候，我看到胖子和高个子在西南角那里站着，我和我对象就走了过去，我过去先扯胖子衣服，胖子踹了我一脚，我一看他动手了，就上去朝胖子的胸前捣了两拳，我还要上去打胖子时被我对象拉回来了，这个时候赵某突然从我左手边冲上来踹了胖子一脚，这个胖子就仰面朝上倒在地上，看到胖子倒在地上，我就吆喝赵某“赵某，不该你事，你别打他”，然后我看到胖子翻过身来，我媳妇拉着我就走，走的时候我喊赵某“走”，然后我、我对象、赵某、还有赵某带着的小孩就走了，我哥哥赵凯升和綦德周就上去扶胖子了，之后我和我媳妇一块就开车回家了，赵某和那个小孩怎么走的我不知道。
前两次打架只有我和对方的胖子、高个撕把来，最后一次我过去先扯胖子衣服，胖子踹了我一脚，我一看他动手了，就上去朝胖子的胸前捣了两拳，我还要上去打胖子时被我对象拉回来了，这个时候赵某突然从我左手边冲上来踹了胖子一脚，然后胖子就仰面直挺挺的往北倒在地上。赵某就是从我的左手边冲上来用脚踹的那个胖子，至于踹在胖子身上什么位置我没注意。当时胖子站在我对面，至于胖子面朝哪，我没有注意。反正我看到赵某将胖子踹了一脚以后，我看到胖子仰面直挺挺的朝北倒去。胖子在西面、我和我对象站在东面，我和胖子对面，我媳妇站在我右手边，赵某应该在我左手边，其他人的站位我就没有注意了。赵某和那个小孩什么时间过去的，从哪过去的我没有注意，我和我对象是先过去的。我看到胖子倒地后翻身来，之后我转身就走了。
（四）鉴定意见
1、鉴定意见、法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人綦某系因摔跌头枕部致重度颅脑损伤死亡。
2、法医物证检验鉴定书，证实綦某和綦伟燕是綦琪的生物学父母的似然比率为6.5118466＊1011。
（五）辨认笔录，证实綦伟燕辨认出死者即为其丈夫綦某；赵某甲指认位于平度市南京路福泽苑小区1号楼南侧西段就是该伙同他人与綦某发生争吵撕打的地方并指认出同案犯赵某。
本院认为，被告人赵某、赵某甲合伙故意伤害他人身体，致人死亡，其行为均构成故意伤害罪，应受刑罚的处罚。被告人赵某有犯罪前科，可以酌情从重处罚。案发后，二被告人能够主动到公安机关投案，如实供述了犯罪事实，当庭自愿认罪，系自首，可以减轻处罚。被告人赵某、赵某甲积极赔偿了被害人亲属的经济损失并取得谅解，均可以酌情从轻处罚。在共同犯罪中，对于被害人死亡的法律后果，被告人赵某所起作用相对较大，可以酌情从重处罚；被告人赵某甲所起作用相对较小，可以酌情从轻处罚。公诉机关指控成立，适用法律得当，本院予以支持。二辩护人关于二被告人积极赔偿被害人亲属经济损失并取得谅解及被告人赵某的辩护人关于赵某具有自首情节的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人赵某及其辩护人关于赵某的行为构成过失致人死亡罪应在三年以下量刑的辩解、辩护意见、被告人赵某甲的辩护人关于二被告人之间无共同伤害故意，赵某甲不构成故意伤害罪的辩护意见，本院认为，过失致人死亡罪在主观方面表现为过失，即行为人对其行为的结果抱有过失的心理状态。行为人主观上并无伤害故意。故意伤害致死与过失致人死亡罪，在客观上都造成了被害人死亡的结果，但区分两种犯罪的关键是行为人主观上有无伤害的故意。本案中，被告人赵某甲在送其朋友回家途中，与被害人及其朋友发生第一次厮打后，在其朋友下车后，又驾车返回寻找被害人，在被害人所居住的小区门口及小区内又发生第二、三次厮打。综观整个案情，应当认定被告人赵某甲具有伤害被害人的故意。被告人赵某接到阎维林电话后，即赶到福泽苑小区门口，见到赵某甲后，其得知赵某甲被人打了，并要找打他的人赔眼镜。到达案发现场后，当赵某甲与綦某相互厮打时，赵某就在现场，即使在电话中，其不知道是要去帮忙打仗，但此时其完全应当明知赵某甲有伤害綦某的故意，在此种情况下，赵某又上前朝綦某身上踢了一脚，从而导致綦某倒地受伤因抢救无效而死亡的法律后果。据此，应当认定二被告人之间具有共同伤害被害人的犯罪故意，应对二被告人以故意伤害罪定罪处罚。被告人赵某的行为不符合过失致人死亡罪的构成要件，被告人赵某及二辩护人的辩解、辩护意见不能成立，本院均不予采纳。二辩护人的其余辩护意见本院在量刑时酌情予以考虑。综合被告人赵某甲的各种犯罪情节、悔罪表现、民事部分的赔偿情况及被害人亲属的谅解态度等量刑情节，考虑到该符合缓刑条件，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人赵某犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2014年1月19日起至2019年1月18日止。）
被告人赵某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 崔美艳
人民陪审员 姜进生
人民陪审员 刘焕阁
二〇一四年八月二十日
书 记 员 王 艳
附：相关法律、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算