山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁11民终1852号
上诉人（原审被告）：日照天泓房地产开发有限公司，住所地日照市岚山区圣岚路中段阳光海岸小区6号楼西侧商业用房，统一社会信用代码91371100793920658H。
法定代表人：孙开仲，董事长。
委托诉讼代理人：张峰，江苏元齐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩建华，江苏元齐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张惠芳，女，1967年8月5日出生，汉族，居民，住山东省青岛市即墨市。
委托诉讼代理人：滕兆国，天津法商律师事务所律师。
上诉人日照天泓房地产开发有限公司因与被上诉人张惠芳房屋买卖合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2016）鲁1103民初425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
日照天泓房地产开发有限公司上诉请求：撤销原判，发回重审或在查明事实的基础上改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，并判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审程序违法。一审中上诉人提交《调取证据申请书》，请求一审法院依法向日照市国土资源局岚山分局调查，查明上诉人开发的阳光海岸小区业主不动产证迟延办理的实际情况，一审法院未予调查，只是向该局发出《调查取证函》，后仅依该局于2016年8月17日《关于（2016）鲁1103民初425、931调查取证函的答复》，径行认定上诉人未为业主办理不动产证，实际未调查不动产证迟延办理的真实情况。二、《关于（2016）鲁1103民初425、931调查取证函的答复》不是证据。自全国将国有土地使用权证与房屋所有权证两证合一政策出台后，经过一段时间的法规配套过程，国务院颁布的《不动产登记暂行条例》从2015年3月1日起施行，包括集体土地、房屋建筑所有权等在内的十类不动产将在全国范围内进行统一登记。同年2月26日，国土资源部公布了《不动产权证书》、《不动产登记证明》的样本，在全国范围内陆续开始办理不动产权证书，由于国土资源部门对法规的配套和人员配置方面的原因，直到2016年1月才向市民发出第一本不动产权证，并向全区发布统一办理不动产证的公告，同月28日，被上诉人已具状起诉。在上诉人向一审法院申请调查取证后，日照市国土资源局岚山分局未向法院陈述真实情况，《关于（2016）鲁1103民初425、931调查取证函的答复》是为推卸自身责任的辩解，而不是证据，不具有证据的证明效力。三、一审判决事实不清。未能查清业主不动产证迟延办理的真正原因；认定上诉人未履行部分合同义务无事实根据，双方商品房买卖合同已经于2013年3月7日交付，上诉人的主合同义务已经履行完毕，剩余的是协助被上诉人到行政机关办理不动产证的附随义务，而该附随义务受行政机关权力的影响，双方订立合同第十五条第二项约定：“因出卖人不能控制的原因无法取得证书的，出卖人不承担责任”，据此，上诉人已履行全部合同义务，一审认定上诉人尚有部分义务未履行并适用《中华人民共和国合同法》第九十七条关于恢复原状的规定没有事实根据和法律依据。四、一审判决错误。1、判决解除合同错误。一审查明的事实表明合同履行过程中，既未出现法定解除条件，也未出现约定的解除条件，被上诉人没有解除权。即使被上诉人在合同履行中享有解除合同的权利，亦应根据法律规定或者合同约定，在解除权行使期限内依法行使，未行使解除权的，解除权消灭，一审法院在被上诉人未行使解除权的情况下判决解除合同错误。2、判决退房错误。双方于2013年3月7日办理了交房手续，本案住宅交付后，被上诉人一直使用至今，并于2016年7月用于出租，2016年8月13日又续交了物业管理费。在买受人使用住宅三年半的情况下，判决退房无法律依据。3、判决上诉人承担4万元违约金错误。上诉人在履行合同过程中没有任何违约行为，因上诉人不能控制的原因判决上诉人承担违约金错误。
被上诉人张惠芳答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果符合法律规定，请求驳回上诉，维持原判。
张惠芳向一审法院起诉请求：1、请求判令解除双方之间的房屋买卖合同；2、返还购房款422271元及利息；3、退还各种预付代收款共计25455元；4、支付违约金4万元。
一审法院认定事实：2010年11月3日，张惠芳与日照天泓房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，约定张惠芳购买日照天泓房地产开发有限公司位于日照市岚山区阳光海岸第011幢1单元（01）1001号房一处，购买用途为成套住宅，建筑面积106.14平方米，房屋总价款为422271元。同时约定如张惠芳未能按照合同约定交付房款及办理相关手续，即视为张惠芳违约，日照天泓房地产开发有限公司有权解除合同，并在合同解除后30天内，将已付房款扣除合同总价的3%作为违约金后退还。日照天泓房地产开发有限公司应当于2011年4月30日前，将具备下列条件的房屋交张惠芳使用：该商品房经验收合格。如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，日照天泓房地产开发有限公司可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且日照天泓房地产开发有限公司在发生之日起15日内告知张惠芳的，2.非日照天泓房地产开发有限公司原因而由其他相关部门所造成的手续及市政方面的延误。日照天泓房地产开发有限公司若逾期交房，按逾期时间分别处理：1.逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，日照天泓房地产开发有限公司按日向张惠芳支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；2.逾期超过30日后，张惠芳有权解除合同。张惠芳解除合同的，日照天泓房地产开发有限公司应当自张惠芳解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按张惠芳累计已付款的1%向张惠芳支付违约金。张惠芳要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，日照天泓房地产开发有限公司按日支付已交付房价款万分之一（该比率应不小于第1项中的比率）的违约金。合同还约定，日照天泓房地产开发有限公司应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案。如因日照天泓房地产开发有限公司的责任，张惠芳不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列方法处理：按每天10元计算，不协助方向对方支付逾期期间的违约金，项目经整体综合验收后为该商品房交付，因出卖人不能控制的原因无法取得证书的，出卖人不承担责任。此外，双方在合同附件四《合同补充协议》中还约定，双方在办理入住交接手续时，出卖人向买受人收取以下费用：1、装修保证金1000元；2、装修垃圾清运费；3、代收代缴费用。第2、3项费用按相关部门有关规定收取。上述合同及合同补充协议均由张惠芳签字捺印，日照天泓房地产开发有限公司加盖公章，并由其时任法定代表人孙开钧加盖个人印章。
合同签订后，张惠芳向日照天泓房地产开发有限公司支付了购房款422271元。2013年3月7日，日照天泓房地产开发有限公司代收张惠芳有线电视、燃气开户费3160元，房管局相关收费937元，契税6637元，维修基金11011元，办理土地证费用218元，扣减多交的房款3600元，日照天泓房地产开发有限公司实际代收费用共计18363元。日照市望海物业管理有限公司收取了张惠芳物业费1605元、装修保证金1000元，电梯使用费557元，垃圾清理费200元，水电费押金130元。同日，张惠芳、日照天泓房地产开发有限公司及日照市望海物业管理有限公司三方对涉案房屋进行了交房结算并出具结算表，该表载明张惠芳实际交款422271元，应交房款418671元（误差面积不补，在总房款中再减3600元），并对上述日照天泓房地产开发有限公司代收的各项费用及日照市望海物业管理有限公司收到的各项费用进行了确认结算。当日，张惠芳领取了涉案房屋的钥匙。2014年5月26日，工程经验收合格。
张惠芳以日照天泓房地产开发有限公司未按约定交付经验收合格的房屋及因日照天泓房地产开发有限公司原因未给张惠芳办理房屋权属证书为由，要求解除双方签订的房屋买卖合同，并要求日照天泓房地产开发有限公司赔偿如下损失：1.返还购房款422271元及利息88676元，利息按2010年存款整存整取5年利率4.2%自2010年11月3日计算至2015年11月2日。2.退还各种预付代收款等共计25455元，包括电视燃气开口费3160元，代收契税、维修基金等18803元，预收水电费、垃圾清理费2492元，装修押金1000元。3.支付违约金4万元，双方在合同中约定日照天泓房地产开发有限公司逾期办理房产证，按每天10元计算，不协助方向对方支付逾期期间的违约金，但因日照天泓房地产开发有限公司原因给张惠芳造成装修损失4万余元，双方约定违约金过分低于张惠芳的实际损失，故请求增加违约金数额至张惠芳实际损失数额4万元。张惠芳主张对涉案房屋进行了简装，包括铺设瓷砖、粉刷墙壁、吊顶、安装隔断、鞋柜等，并支出了相应的装修人工费，其提交日照市岚山区新派装饰中心出具的收款收据两张，分别记载室内装修款36000元，装修人工费5600元，张惠芳仅主张4万元。对其上述主张，日照天泓房地产开发有限公司认为开发涉案阳光海岸项目时，按照岚山区政府、建设部门、国土部门等的要求建点式高层楼房，根据岚山区政府下发的《日照市岚山区人民政府关于城乡建设优惠政策的意见》第三条规定，对已经公开出让的土地，在符合城市规划的前提下，经规划建设部门批准提高容积率建设高层楼宇的，可免缴提高容积率土地差价。但在实际办理房产证过程中，就该部分费用是否应当缴纳的问题张惠芳与相关部门无法达成一致，又因两证合一政策的施行，多方面原因致使办证事宜拖延至今，日照天泓房地产开发有限公司认为未能给张惠芳办理产权证并非该公司的过错，因此张惠芳无权要求解除合同。经日照天泓房地产开发有限公司申请，一审法院调查，日照市国土资源局岚山分局出具书面证明，载明未收到关于张惠芳的不动产登记申请，暂不了解相关情况。
经张惠芳申请，一审法院于2016年2月4日作出（2016）鲁1103民初4251号民事裁定书，将日照天泓房地产开发有限公司所有的位于日照市岚山区圣岚路中段砚台山生活区（阳光海岸）29号楼305室、第011幢1单元（01）1001号房产两处予以查封，保全金额60万元。
一审法院认定上述事实的证据有当事人陈述、商品房买卖合同、收据、收款凭证、交房结算表、建设工程验收合格证、法庭审理笔录等。
一审法院认为，张惠芳与日照天泓房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方应按合同约定全面履行自己的义务。张惠芳已按合同约定支付了购房款，日照天泓房地产开发有限公司却未能按约定于2011年4月30日前将验收合格的房屋交付张惠芳，日照天泓房地产开发有限公司行为构成违约，按照合同约定，日照天泓房地产开发有限公司逾期交房超过30日后，张惠芳有权解除合同，但张惠芳未在双方约定的解除权发生之日起一年内行使解除权，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款之规定，该权利已消灭。现张惠芳以日照天泓房地产开发有限公司未按约定交付经验收合格的房屋为由提出解除合同，不予支持。
根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条之规定，预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记的，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。本案中，张惠芳起诉时距上述法律法规规定的办理房屋所有权登记的期限届满已超过一年，日照天泓房地产开发有限公司虽辩称未能办理房产权属登记并非出于其自身的原因，而系行政机关不予协助及房产政策调整所致，但其陈述的是否应当缴纳相关费用的情形并非导致了客观意义上无法办理房屋权属登记，且其亦未能按照合同约定在涉案房屋交付后90日内，将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，对其相应主张，不予采纳。张惠芳要求解除与日照天泓房地产开发有限公司之间商品房买卖合同的主张，符合双方约定及法律规定，予以支持。解除合同的时间，以日照天泓房地产开发有限公司收到起诉状的时间为准，即双方签订的合同自2016年2月24日解除。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故张惠芳要求日照天泓房地产开发有限公司返还已付购房款的主张，符合法律规定，予以支持，日照天泓房地产开发有限公司应返还张惠芳已付购房款418671元。关于张惠芳主张的有线电视、燃气开户费3160元，房管局相关收费937元，契税6637元，维修基金11011元，办理土地证费用218元等各项代收预付款，因日照天泓房地产开发有限公司未能提供证据证明代收该部分费用系受相关部门的委托，亦未能证明已向相关部门缴纳该部分费用，故其代收该部分费用没有依据，应予退还。日照天泓房地产开发有限公司自2013年3月7日即将涉案房屋交付张惠芳，张惠芳占有使用已逾三年，本着公平合理的原则，张惠芳要求日照天泓房地产开发有限公司支付购房款利息88676元的主张，不予支持。关于张惠芳主张退还的物业费1605元、装修保证金1000元，电梯使用费557元，垃圾清理费200元，水电费押金130元，因其系其消费性支出，其已从中受益，且该部分款项系由日照市望海物业管理有限公司而非日照天泓房地产开发有限公司收取，故对张惠芳要求日照天泓房地产开发有限公司返还该部分款项的主张，不予支持。日照天泓房地产开发有限公司退还相关费用后，张惠芳应将涉案房屋返还日照天泓房地产开发有限公司。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条之规定，当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。本案中，张惠芳主张因装修产生实际损失4万元，并提交日照市岚山区新派装饰中心出具的收款收据两张予以证实，予以采信。故张惠芳以双方约定的逾期期间每日10元的违约金低于造成的损失为由，请求增加违约金数额至实际损失数额的主张，符合法律规定，予以支持，日照天泓房地产开发有限公司应支付张惠芳违约金4万元。日照天泓房地产开发有限公司支付违约金后，张惠芳不得再要求赔偿损失，且涉案房屋因装修所产生的添附价值亦应归日照天泓房地产开发有限公司所有。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款、第十九条之规定，一审判决：一、张惠芳与日照天泓房地产开发有限公司于2010年11月3日签订的房屋买卖合同于2016年2月24日解除；二、日照天泓房地产开发有限公司于判决生效后十日内退还张惠芳购房款418671元及各种代收预付款21963元；三、日照天泓房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付张惠芳违约金4万元；四、驳回张惠芳的其他诉讼请求。付款义务人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费9723元，诉讼保全费3520元，合计13243元，由日照天泓房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人二审提交的证据有：1、《岚山区第一本不动产证书发出》网络报道打印件，拟证明岚山区第一本不动产证始发于2016年1月初。2、日照市国土资源局岚山分局于2016年5月20日与上诉人订立的倒签落款日期为2014年12月30日的土地出让合同补充协议及该局于2016年5月20日与上诉人订立的土地出让合同补充协议复印件，拟证明该局于2016年5月20日才与上诉人订立补充协议，依法免收上诉人137万余元土地出让金，该局此前要求上诉人补交因增加容积率的土地出让金是违法行为，其阻止办证属于行政不作为，不能及时办证不是上诉人能够控制的原因。3、国有建设用地开（竣）工核验申请审批表复印件，拟证明涉案房屋所在小区容积率至2016年6月1日才通过日照市国土资源局岚山分局验收，可以办理不动产证。4、涉案房屋所在小区第一本不动产证复印件，拟证明该小区第一本不动产证始发于2016年6月23日。5、日照市公安局岚山分局租赁房屋申报登记凭证复印件、承租人身份证复印件、日照市聚和物业2016年8月16日收款凭证，拟证明被上诉人一直行使涉案房屋物权，用于出租。6、上诉人向被上诉人发出的办理不动产登记证书的通知、快递单及查询单复印件，拟证明经上诉人书面通知，被上诉人拒不履行办理不动产证的义务，而是单方面要求退房。
被上诉人就上述证据质证认为，对以上证据的真实性无异议，对证据1、4，证明开始办理不动产证也就是土地证和房产证两证合一，而上诉人与被上诉人签订合同时是办理房产证和土地证，上诉人应当约定办理当时房管所出具的房产证、土地管理所出具的土地证；对证据2、3，上诉人与国土部门关于土地出让价款的理由不构成涉案房屋买卖合同中约定的不可抗力的条件；证据5只能证明2016年被上诉人出租房屋，不能证明被上诉人一直使用该房屋，物业收款凭证记载水费抄表数是5，电费是28度，可以看出被上诉人在2016年之前没有使用该房屋；对证据6，被上诉人在2016年9月收到了上诉人的快件和不动产登记通知，鉴于被上诉人已经起诉并表明了解除合同退房的意向，不对上诉人的通知没有理会。
本院认为，张惠芳与日照天泓房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，该合同系双方自愿达成，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。合同签订后，张惠芳按照约定向日照天泓房地产开发有限公司交付了购房款、维修基金、契税等相关费用，日照天泓房地产开发有限公司作为出卖人，除应按合同约定向张惠芳交付房屋，还负有协助办理产权登记手续、将房屋产权登记到张惠芳名下的义务。
日照天泓房地产开发有限公司于2013年3月7日交付房屋，根据双方签订的商品房买卖合同第十五条约定，其应在商品房交付使用后90日内即在2013年6月6日之前，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，截至2016年8月17日，国土部门并未收到相关备案资料，日照天泓房地产开发有限公司已经逾期三年二个月，即使按照其陈述，自2015年3月国务院颁布的《不动产登记暂行条例》至2016年1月日照市国土资源局岚山分局发出第一本不动产权属证书，在这期间因政策调整，造成客观上不能办理，对该部分时间予以扣除，日照天泓房地产开发有限公司也已经逾期二年四个月。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”故一审判决解除双方签订的商品房买卖合同并无不当。
日照天泓房地产开发有限公司申请一审法院调查迟延办理不动产登记的原因，一审法院向国土部门发出调查取证函，该取证程序并无不当。日照天泓房地产开发有限公司未提供证据证明已经按照合同约定向产权登记机关提交了办理权属登记的资料，应承担举证不能的不利后果。
日照天泓房地产开发有限公司在一审中主张因容积率增加需要交纳土地出让金等事宜与国土部门交涉，二审中提交了国土部门与其签订的土地使用权出让合同补充协议（复印件）、国有建设用地开（竣）工核验申请审批表（复印件）等证据，但是否交纳土地出让金，并不影响其将办理权属登记需的资料报产权登记机关备案，且交纳土地出让金是其义务，亦不能因其履行义务与相关管理机关存在争议，作为不履行本案商品房买卖合同的抗辩事由。
日照天泓房地产开发有限公司通知张惠芳办理不动产证的时间，在本案诉讼之后，不能据此证明在本案诉讼之前，未办理不动产的责任在于张惠芳。
张惠芳虽然使用了涉案房屋，但因日照天泓房地产开发有限公司原因，至今未取得涉案房屋的物权证书，张惠芳起诉解除合同、退还房屋并无不当。同时基于张惠芳对涉案房屋进行了装修，一审将装修费用认定为张惠芳损失，判决日照天泓房地产开发有限公司赔偿，亦无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9723元，由上诉人日照天泓房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琳
代理审判员 刘 芳
代理审判员 汤 阳
二〇一七年一月二十三日
书 记 员 张永乐