山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）鲁行终字第70号
上诉人（一审原告）张宝芳，女，汉族，1959年7月7日出生，泗水县果品公司职工。
委托代理人魏耀华，山东齐鲁律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）泗水县人民政府。
法定代表人冯冲，县长。
委托代理人李峰，山东泗达律师事务所律师。
委托代理人苏富华，泗水县国土资源局科长。
被上诉人（一审被告）泗水县国土资源局。
法定代表人冉军，局长。
委托代理人张鹏，该局地籍科科长。
委托代理人孔凡文，该局职员。
上诉人张宝芳因诉泗水县人民政府、泗水县国土局土地行政收回一案，不服济宁市中级人民法院（2011）济行初字第72号行政判�，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年7月8日公开开庭对本案进行了审理，上诉人的委托代理人魏耀华，被上诉人泗水县人民政府的委托代理人李峰、苏富华，被上诉人泗水县国土资源局的委托代理人孔凡文、张鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年2月9日，泗水县人民政府作出《泗水县人民政府关于同意依法收储泗水县城果品公司片区内各单位（个人）使用的国有土地使用权的批复》，将原泗水县果品公司（下称果品公司）使用的国有土地使用权收回。原告是果品公司职工，果品公司是泗水县供销社联合社下属集体所有制企业，原告等人以股东身份向果品公司缴纳过股金、风险金。果品公司于1975、1977、1979年分三次有偿征用泗水县城关街道办事处翟家庄的集体土地，四次向翟家庄支付了土地补偿款，但未向土地管理部门交纳款项。果品公司于2004年5月31日破产，进入破产清算程序。破产清算中，对果品公司该国有土地未列为破产财产，由泗水县人民政府无偿收回。原告提起行政诉讼，请求法院判决被告将果品公司30亩土地使用权无偿收回的行政行为违法，并判令被告采取补救措施。
一审法院认为：一、根据（1995）国土籍字第26号《确定土地所有权和使用权若干问题的规定》第十六条第二款之规定，1962年《农村人民公社工作条例修正草案》公布时起至1982年5月《国家建设征用土地条例》公布时止，全民所有制、城市集体所有制单位使用原农民集体所有的土地的，有下列情况之一的，属于国家所有：1、签订过土地转移协议的。根据1992年国家土地局《划拨土地使用权管理暂行办法》第二条的规定，划拨土地使用权是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》（下称《城市房地产管理法》）第二十三条规定，土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置费用后将该幅土地交付给其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。因此被告主张果品公司所使用的土地是国有划拨土地并无不当。二、根据最高人民法院法释（2003）6号《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（下称《最高法院批复》）第一条规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。因此，被告主张泗水县果品公司使用的国有划拨土地不属于破产财产于法有据。三、根据《中华人民共和国土地管理法》（下称《土地管理法》）第五十�条第一款（四）项、《山东省国有土地储备办法》第七条第一款（二）项之规定，被告泗水县人民政府在该企业破产时对涉案土地予以无偿收回并无不当。原告的诉讼请求，其理由不能成立，法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条（四）项之规定，判决驳回原告张宝芳的诉讼请求。
张宝芳不服一审法院判决，上诉称：（一）被上诉人无偿收回涉案土地的程序严重违法。根据《山东省国有土地储备办法》第五条、第十条规定，被上诉人应有收回涉案土地的年度储备计划并在一审中提交，应有一系列符合程序的报批文件，国有土地收回应履行拟定收回方案、听证、报批、下达决定书、注销登记、补偿等手续，被上诉人均未提交。（二）一审判决适用法律错误。《最高法院批复》依据的是《土地�理法》第五十八条，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条，没有将《城市房地产管理法》作为依据，一审判决适用《城市房地产管理法》错误。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条、第四十三条规定，划拨土地使用权指土地使用者通过各种方式无偿取得的土地使用权；划拨土地使用权只有在无偿取得的情况下，政府才可无偿收回，涉案土地并非无偿取得。根据《国务院关于加快供销合作社改革发展的若干意见》规定，供销合作社使用的原国有划拨建设用地，经批准可采取出让、租赁方式处置，收益实行收支两条线，优先用于支付供销合作社破产和改制企业职工安置费用、改善农村流通基础设施。《山东省人民政府关于加快构建农村现代经营服务新体系全面推进供销合作社改革发展的意见》有相同规定。因此被上诉人泗水县人民政府负有安置上诉人的法定义务，土地收益应优先用于破产企业职工安置。
被上诉人泗水县人民政府、泗水县国土资源局庭前答辩称：涉案土地为国有划拨土地，虽然果品公司曾向翟家庄大队交款，但未向泗水县土地管理部门缴纳，也未在县土地管理部门办理土地登记手续。根据《划拨土地使用权管理暂行办法》、《房地产管理法》相关规定，划拨土地使用权包括除出让外以各种方式依法取得的国有土地使用权。根据《最高法院批复》和晨曦会计事务所出具的审计报告，土地使用权由国家无偿划拨，涉案土地不属于破产财产。根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第四十一条，《最高法院批复》、《山东省国有土地储备办法》，涉案土地由政府无偿收回，并另拨付拆迁补偿款3991700元。《最高法院批复》虽未引用《城市房地产管理法》，但内容与《�市房地产管理法》第二十三条规定一致，应适用上位法，一审法院适用法律正确。
根据一审法院判决和上诉答辩情况，本案审理重点确定为：泗水县人民政府对涉案土地予以无偿收回是否合法正确；一审法院判决驳回诉讼请求是否合法正确。
庭审中，上诉人提出补充意见，认为本案属于特殊时期的国有企业破产，还应适用同时期国务院关于国有企业破产的政策性规定。2007年《中华人民共和国企业破产法》规定施行前国有企业破产事宜按照国务院有关规定办理。国务院1994年《关于在若干城市试行国有企业破产的有关问题的通知》规定企业破产时，企业依法取得土地使用权，应当以拍卖或者招标的方式为主转让，转让所得首先用于破产企业职工的安置。因此公司破产时应对土地进行转让，转让款应首先对被上诉人进行安置。
各方当事人在一审中提交的证据均随案卷移送本院。二审中没有新的证据提交。
本院认为：
本案中，果品公司于1975、1977、1979年分三次有偿征用泗水县城关街道办事处翟家庄的集体土地，四次向翟家庄支付了土地补偿款后占有使用涉案土地。《土地管理法》于1987年1月1日起实施，七十年代我国土地管理领域缺少法律规范，且涉案土地征收后一直未办理国有土地使用权证，土地性质长期处于不明确状态。根据《确定土地所有权和使用权若干问题的规定》，1982年5月《国家建设征用土地条例》公布之前，全民所有制、城市集体所有制单位使用的原农民集体所有的土地，签订过土地转移等有关协议的，属于国家所有，因此涉案土地应当属于国有土地。
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》自1990年5月19日起施行，明确将国有土地区分为划拨土地和出让土地。《城市房地产管理法》自1995年1月1日起施行�第二十二条规定，土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。《最高法院批复》第一条规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。因此，该规定仅针对以划拨方式取得的国有土地，也未规定划拨土地均应无偿收回。本案中，果品公司签订土地征用协议并履行时，当时有效的法律法规中不存在划拨土地的明确规定；从查明事实来看，果品公司虽未向土地管理部门缴纳款项，但支付了征地费用后使用该国有土地。在涉案土地未办理国有土地使用权登记的情况下，被上诉人认定涉案土地属于划拨土地予以无偿收回，没有充分的事实和法律依据。被上诉人关于应当�用《土地管理法》第五十八条第一款第（四）项以及《最高法院批复》，将涉案土地无偿收回的主张不能成立，本案被诉土地收回行为主要证据不足，原审法院判决驳回诉讼请求不当。上诉人关于果品公司属于特殊时期国有企业破产等理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项、第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销济宁市中级人民法院（2011）济行终字第72号行政判决。
二、被上诉人泗水县人民政府、泗水县国土资源局收回果品公司使用的涉案宗地行为违法。
二审案件受�费50元，由被上诉人泗水县人民政府、泗水县国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王海燕
审 判 员 马新光
代理审判员 山 莹
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 杜钰越