浙江省瑞安市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0381民初5819号
原告（反诉被告）：杭州峰伟石材有限公司，住所地杭州市下沙大道450号浙江石材市场一区94号商铺，统一社会信用代码330198000076626。
法定代表人：任大伟。
委托诉讼代理人：邵国会，浙江和煦律师事务所律师。
被告（反诉原告）：浙江圣大建设集团有限公司，住所地杭州市萧山区萧绍东路125号，统一社会信用代码91330109704276080J。
法定代表人：陈萧耿。
委托诉讼代理人：陈恩言，浙江海群律师事务所律师。
原告杭州峰伟石材有限公司与被告浙江圣大建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月14日立案后，依法适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭进行了审理，原告杭州峰伟石材有限公司委托诉讼代理人邵国会、被告浙江圣大建设集团有限公司委托诉讼代理人陈恩言到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杭州峰伟石材有限公司（下称峰伟公司）向本院提出诉讼请求：1、解除工程施工合同。2、请求判令被告立即支付原告未结工程款756092.2元。3、请求判令被告立即支付已加工未安装石材款257213元。4、退还原告保证金100000元。5、请求判令被告赔偿因违约而造成原告没收定金的损失800000元。6、赔偿原告可得利益569298.3元，以上合计2482603.5元。7、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年11月9日，原告与被告签订瑞安璟园精装修工程施工合同，原告为瑞安璟园精装修工程2#、5#、7#楼以及公共部位施工图范围内的大理石采购、安装及铺设，工程总价款7000000元。合同签订后，原告按约组织施工，陆续收到工程款1187500元。已完工A2户型工程款1293229元（但被告只确认1045996元），及公共部分工程款650363.2元未支付。签订合同后不久，公共部分除楼梯外的石材被告向其他人采购。2016年3月，被告又擅自将2#、5#精装修工程交付其他公司施工。被告的行为已构成根本违约，合同不能继续履行，现原告已对工程作停工处理。2015年11月15日，原告为履行该合同，原告与案外人唐聪直签订石材购销合同，按原、被告签订的合同采购石材，原告陆续支付定金800000元。因被告根本性违约，导致合同不能继续履行，2016年5月22日，原告与被告进行结算，上述定金被没收。原、被告签订合同时有各式石材价款，被告购货时有购货价格，两者之间的差额就是原告的可得利益，但原告可得利益不只是这些。综上所述，原告、被告签订的工程施工合同合法有效，被告擅自解除合同已构成违约，已给原告造成重大损失。
在诉讼过程中，本院向双方当事人释明双方订立的施工合同系无效合同后，峰伟公司将诉讼请求变更为：1、被告支付原告石材款及人工费用75609.2元。2、判令被告支付已加工未安装石材款257213元。3、判令被告退还保证金100000元。4、判令被告赔偿因违法分包而造成原告被没收定金的损失800000元。5、本案诉讼费用由被告负担。
被告浙江圣大建设集团有限公司（下称圣大公司）辩称：一、圣大公司与峰伟公司于2015年11月9日签订《工程施工合同》，合同工期自2015年11月10日至2016年6月10日，总工期180各工作日，合同计价方式为固定单价，暂定合同造价700万元。峰伟公司违约，圣大公司依约行使权利，将2#、5#楼另行施工，峰伟公司应承担违约责任。峰伟公司自施工以来一直违反合同约定，在工程质量上达不到建设单位、监理和小业主要求，石材色差严重，规格错误，破损严重，拼缝大小不一样，墙面平整度极差，镜面未处理，修补勾缝不到位等，遭建设单位、监理和小业主勒令整改和小业主的投诉；并且劳动力严重不足，进度严重滞后，工期严重逾期。圣大公司也因此遭到监理和建设单位处罚。峰伟的违约行为给反诉人造成严重的损失。为防止损失扩大，圣大公司依约将2#、5#精装修另行施工。二、峰伟公司至今现场仍劳动力不足，质量存在诸多问题，工期严重逾期，应承担违约赔偿责任。7#楼在合同约定范围内工程继续由峰伟公司施工。然而，峰伟公司施工部分至今仍未完工。三、虽然付款条件未成就，但圣大公司为赶工期已全额付清，峰伟公司仍应履行合同约定义务并承担违约赔偿责任。圣大公司出于确保工期质量安全进度和峰伟公司利益考虑，在峰伟公司未达到合同约定付款条件情况下支付了工程款，但峰伟公司至今未按约提供发票和石材质保资料，影响圣大公司工程质量分项验收。施工合同第三条第1款约定，乙方需提供给甲方100%含税普通发票（暂不开发票，先扣5%工程款），每次支付工程款根据发票支付；第4款约定，乙方在收取工程款时应提供全额工程款的正规发票；第5款约定，乙方领取工程款时需向甲方提供合同复印件、施工人员和管理人员工资单、身份证复印件；第九条第1款约定，进度款支付：乙方提供完整质保资料及复合税务要求的付款票据资料文件，乙方每月在15日提供实际完成工程量后，经甲方核实7天内支付，支付比例每月完成实际工程量的80%；工程完工经业主验收合格后，经业主、甲方项目经理审核确认后，向乙方支付总价款的95%。但峰伟公司至今没有履行。四、峰伟公司主张违约赔偿和可得利益无事实与法律依据。本案中，是峰伟公司的违约行为导致，根据合同法第113条第1款规定、承包合同第6条第1款、第7条第2款的约定，峰伟公司应赔偿圣大公司损失。峰伟公司施工的7#楼至今未完工，色差严重。五、峰伟公司无合同解除权，仍应按合同约定履行义务，并承担违约赔偿责任。峰伟公司自施工以来，因自身在工期、质量上等违约行为，无权解除合同，并且也未通知圣大公司。反而是圣大公司一再联系峰伟公司，但峰伟公司仍未按约完成工程施工。故此，圣大公司要求峰伟公司继续履行7#楼的施工义务，并承担相应质量、工期和停工等的违约责任。这样更有利于7#工程最终的竣工验收，其中包括峰伟公司应提供的石材质保资料。六、峰伟公司与案外人签订的合同的真实性无法确认，也不合法，与本案无关。案外人作为自然人不具备大额标的额的石材加工的主体资格，峰伟公司与案外人之间是无效合同，不存在违约赔偿。案外人需要具备吊车证、铲车证、操作证、安全许可证、环保环评报告、设备报备、发票开具主体资格，但案外人根本不具有。明显违反《合同法》第五十二条的规定。石材可以重复使用，不存在损失问题。款项往来是否是石材款采购无法确定，其中部分显示是往来款。定金约定和支付凭证是100000元，并非800000元。成本=人工费+材料费+机械费+措施费+税金+管理费。峰伟公司与案外人的结算协议是5月22日，而峰伟公司是3月份未施工2#、5#楼。已供货884505.8元，而与圣大公司工程量是1662432.016元，明显存在疑点。1696359.2元，按合同下浮2%为1662432.016元，扣除5%税票为1579310.42元，进度款80%即1579310.42元*80%=1263448.336元。
被告圣大公司向本院提出反诉请求：1、请求判令峰伟公司向圣大公司支付违约金1400000元。2、请求判令峰伟公司向圣大支付赔偿金325000元。3、本案诉讼费、保全费由被反诉人承担。事实与理由：与答辩意见一致。
在诉讼过程中，本院向双方当事人释明双方订立的施工合同系无效合同后，圣大公司将其诉讼请求变更为：1、判令峰伟公司赔偿1725000元，其中290925元系返工损失，其余款项按每天20000元计算，从2016年6月11日起算，总额暂定为1725000元，实际超出部分另外主张。2、本案诉讼费、保全费由峰伟公司负担。
反诉被告峰伟公司辩称：第一项诉讼请求没有依据。在双方签订合同后，应该完全按照合同履行义务，从来没有业主或者监理部门向我们提出整改或者质量问题，反而是被告在违约。根据合同约定，2#、5#、7#楼的石材加工是我方，但原告刚进场后，被告擅自将公共部分的石材交由他人提供。原告在公共部位（施工时）只是个清工，实际（获取的）只是个劳务费，这属于违约。被告没有按合同的付款方式付清工程款，未支付公共部分的劳务费600000多元，属于违约。被告未与原告协商的情况下，在2月末3月初将工程2#、5#楼石材安装交由第三方，该行为是毁弃合同的行为。根据合同法规定属预期违约，我们有法定解除合同的权利。在被告拖欠劳务费用、将2#、5#楼给其他人做的情况下，我方还在继续施工。在5月底，圣大公司未按我方要求继续支付工程款，因此我方进行停工，以此通知圣大公司解除合同。第二项请求主要的赔偿都是修补，公共部分我们只负责安装，勾缝和后期的镜面处理都是他们自己完成的，与我方无关。合同无效的原因是圣大公司违法分包和没有相应资质，其请求没有事实与法律依据。综上，请求驳回被告的反诉请求。
在本院指定的举证期限内，原告（反诉被告）峰伟公司提供了以下证据：
证据1、《工程施工合同》复印件，以证明原被告存在工程施工合同关系；
证据2、工程量表复印件，以证明原告已完成的工程量1293229元；
证据3、A2户型工程量确认表复印件，以证明被告确认工程量1045996元；
证据4、公共部分工程量确认表复印件，以证明被告确认公共工程量650363.2元；
证据5、货到工地石材（未安装）复印件，以证明已加工完成的石材（未安装）257213元（送到工地）；
证据6、入账回单复印件，以证明被告陆续支付工程款1187500元；
证据7、石材购销合同复印件，以证明原告与另一方签订石材合同；
证据8、收条复印件，以证明签订合同后交付定金100000元；
证据9、付款回单复印件，以证明原告陆续交付定金700000元以及支付部分石材款；
证据10、结算清单复印件，以证明原告定金被没收800000元；
证据11、应得利益计算复印件，以证明原被告工程施工合同材料款，与原告与另一方石材购销合同的价格之差；
证据12、回单复印件，以证明另一方代原告向被告付保证金100000元。
质证后，被告（反诉原告）圣大公司质证意见如下：对证据1“三性”均予认可；对证据2“三性”均不予认可，不是本案事实；对证据3，“三性”均予以认可，A2户型工程量为1045996元，说明一下7#楼标准件统计表涵盖在A2户型统计表中；证据4，对工程量表第1页谢冬夫签字这页“三性”予以认可，其余证据“三性”不予认可；证据5，“三性”均不予认可，是原告单方制作，不具有真实性和合法性；证据6，“三性”予以认可，但是其中少了6万元；证据7，“三性”均不予认可；证据8，“三性”、不予认可，但是可以看出唐聪直收到峰伟公司定金10万元；对证据9，真实性无法确认，与本案无关。但2016年2月18日、3月25日付款回单上的附言载明是往来款，因此峰伟公司对付款回单的举证涉嫌虚假证据，其余的付款回单均未体现出任大伟与唐聪直、峰伟公司与唐聪直之间的工程款往来，是虚假证据；证据10，“三性”不予认可，是涉嫌虚假证据。结算清单载明定金80万元，但原件显示定金为10万元。结算清单内容是否已经实际履行也无从查实，涉及对双方采购关系的虚假行为。货款已付的金额是48万多元，尚欠39万多元，合计89万多元。实际施工全部的工程量是160多万元，因此这份结算清单虚假。峰伟公司提供的证据相互矛盾，很多回单是往来款，因此峰伟公司没有真实体现本案的事实关系；证据11，“三性”不予认可，应得利益的计算是峰伟公司单方制作，也不符合建筑工程行业工程款和成本计算方式。工程成本应包括人工费、材料费、机械费、措施费、税金、管理费。峰伟公司根据主观臆断计算，不具有真实性、合法性；证据12，三性均不予认可，但对10万元资金的真实往来予以确认。
本院认为，证据1、3真实，与本来案相关，来源合法，予以采纳；证据2系峰伟公司陈述，需结合其他证据予以认定；证据4中《公共部位施工明细单价表》真实，与本案相关，来源合法，予以采纳。其余3份单据没有圣大公司确认，真实性不能确认，不予采纳；证据5系峰伟公司陈述，需结合其他证据予以认定；证据6真实，与本案相关，来源合法，予以采纳；证据7、8、10牵涉到案外人唐聪直的权益，其真实性难以确定，不予采纳；证据9真实，但其款项性质不明，与本案无关，不予采纳；证据11系峰伟公司陈述，需结合其他证据予以认定；证据12真实性难以确认，不予采纳。
在本院指定的举证期限内，被告（反诉原告）圣大公司提供了以下证据：
证据13、《工程施工合同》复印件，以证明圣大公司与峰伟公司之间的合同关系，以及对有关权利和义务的约定；
证据14、《罚款通知单》、《监理工程师通知单》、《罚款通知单》及《函告》复印件，以证明峰伟公司严重违约，导致建设单位、监理单位和小业主的投诉和处罚损失；
证据15、照片，以证明峰伟公司工程质量问题；
（当庭提供）证据16、业务凭证复印件，以证明我方付款金额比原告说的多付了60000元。
质证后，原告（反诉被告）峰伟公司质证意见如下：证据13无异议；证据14，我们收到的罚款通知复印件，没有监理部门的红章，现在原件有红章，真实性值得怀疑。我们从没有收到过罚款通知单、监理公司通知单、函告，罚款通知单是被告单方面制作；证据15，客观性、关联性都有异议；证据16，我方只收到20000元石材款，总的石材款是250000元多。被告总计支付了1180000元加上20000元，而被告付给杨某的钱与我方无关。
本院认为，证据13与证据3相同，予以采纳；证据14中《罚款通知书》系监理单位致圣大公司关于告知安装滞后的函件，《监理工程师通知单》系告知圣大公司7#楼石材进度慢的函件，与峰伟公司无关，不予采纳。圣大公司制作的致石材班组的罚款通知及关于要求峰伟公司加快进度的函件，系圣大公司陈述，需结合其他证据予以认定；证据15反映了系某特定时候的状况，与本案无关，不予采纳；关于证据16，峰伟仅确认任大伟收到20000元，对该汇款凭证予以采纳，其余汇款与本案无关，不予采纳。
原告（反诉被告）峰伟公司补充提供以下证据：
证据17、5月25日电话录音文字文本，以证明实际已完成A2户型的工程量是1696350.9元，5月23日和5月24日峰伟公司分别送2车未安装的加工好的石材到工地；
证据18、5月28日电话录音文字文本，以证明峰伟公司已经完成的工程量是1290000元，被告承认的金额是1040000元；
证据19、5月30日电话录音文字文本，峰伟公司承包的户型只做了7号楼，所有的石材款已经达到98%，被告扣款和拖延付款；
（当庭提供）证据20、电话录音CD。
质证后，被告（反诉原告）圣大公司质证意见如下：对录音证据的“三性”不予认可。原告的诉状已经载明，原告在2016年5月22日与被告结算；我方承认由谢东夫签署的2块工程量，A2户型1045996元，公共部位650363.2元，双方于2016年5月19日确认实际完成工程量，但仅代表已经完成的工程量，还未扣除合同约定下浮的2%和5%的发票，还未与原告进行最终结算。最终结算应该以原告完成的工程量达到竣工验收合格之后才能支付款项。
本院认为，证据17—20中通话的双方当事人不明确，对其内容真实性难以确认，不予采纳。
被告（反诉原告）圣大公司补充了以下证据：
证据20、2016年7月18日《中房集团瑞安房地产开发有限公司工程管理部通知单》复印件，以证明原告施工部分工期严重逾期，导致被告受甲方各项罚款，每天20000元；
证据21、2016年5月31日《中房集团瑞安房地产开发有限公司工程管理部通知单》复印件，以证明原告施工部分一直存在质量和工期问题；
证据22、7号楼石材更换清单复印件，以证明原告施工的7号楼存在严重质量问题导致后续的施工班组曹某进行材料更换和安装施工。
质证后，原告（反诉被告）峰伟公司质证意见如下：证据20，峰伟公司在5月底就不做了，这个通知单与峰伟公司无关；证据21，是圣大公司自己定制的，“三性”有异议；证据22，真实性有异议。
本院认为，证据20、21系案外人的通知，其真实性难以确认，不予采纳；证据22牵涉到监理公司的确认情况，其真实性难以确认，不予采纳。
被告（反诉原告）圣大公司申请证人杨某、曹某出庭作证，以证明双方就涉案工程的质量、工期等问题现场与劳务班组对接事实，以及导致建设单位、监理单位勒令整改和处罚导致的损失事实。
证人杨某证言的主要内容为：任大伟叫证人做7#楼的安装工作，施工的工程中，和圣大对接的人是施工员，证人对质量问题不太清楚。现场施工人员足够，2016年1月份工人1月份不足，从6月31日起证人联系不到任大伟。在现场施工时，任大伟发现不好，就当场敲掉，原有一部分石材放在地下室。
质证后，原被告双方对证言均没有异议。
本院认为，证言中关于质量的陈述不清楚，不能反映待证事实，与本案无关，不予采纳。
证人曹某证言的主要内容为：7号楼石材维修、更换工作是证人做的，返修、更换的合同是和圣大签订的，此前7号楼由杨某施工。因杨某施工的部位地面色差严重、水纹裂缝、破损，业主和监理验收不合格，发单子叫证人去，其工作内容为701、1001、401地面都翻了。证人签署了7号楼石材更换清单，7号楼7月份开始施工，现在还没有做好。
质证后，被告（反诉原告）圣大公司质证意见如下：证言属实。原告（反诉被告）峰伟公司质证意见如下：证人反映的问题存在瑕疵，证人与圣大有利益关系。
本院认为，证言中证人应圣大公司指示而更换、返修相关材料、7号楼尚未完成施工的陈述与本案相关，予以采纳，其余陈述与本案无关，不予采纳。
综合以上证据及双方当事人陈述，本院认定事实如下：2015年11月9日，圣大公司（甲方）与峰伟公司（乙方）订立《工程施工合同》，约定工程内容为瑞安璟园精装修工程2#、5#、7#楼以及公共部位施工图范围内的大理石采购、安装及铺设（辅材除水泥和黄砂由甲方提供，其余材料由乙方提供，如干挂用钢材、化学螺栓等）；本工程为包工包料工程，暂定工程造价为7000000元，乙方需提供给甲方100%的含税普通材料发票（暂不开发票，先扣5%的工程款），每次支付工程款根据普通材料发票进行支付。楼梯间地面及台阶综合单价按140元/平方米计算，包括磨边等全部费用，工程量按实计算；乙方向甲方提交保证金100000元；工期保证金占20%，质量保证金为50%，人员及设备到位率保证金为10%，文明施工及其他保证金为20%；合同工期为2015年11月10日至2016年6月10日；工程质量必顺满足工程规范、工程技术规范的要求，有工程建设单位提供的室内精装修工程说明及施工工艺要求，包括不限于《绿城建筑工程要求》、《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001及国家相关规范要求，并需经甲方、监理单位和业主的同意。确保送样与7#楼2层东单元电梯前室色调、材质一致，并封存小样，再组织材料采购加工安装，材料送达现场时接受甲方现管理人员及小业主认可方可施工，施工中接受甲方现管理人员及小业主的意见和建议，否则视为乙方违约；乙方提供了完整质保资料及符合税务要求的付款票据资料文件，乙方每月在15日提供实际完成的工程量后，经甲方核实7天内支付，支付比例为每月完成的实际工程量的80%；工程完工经业主验收合格后，经业主、甲方项目经理审核确认后，向乙方支付总价款项的95%；剩余的5%转为保修金，在保修期二年满并履行了保修义务后退还（无息）；乙方施工达不到合同约定的质量标准，公共部位石材施工完后，甲方有权将2#、5#、7#楼精装修转给别人做，延误的工期和返工材料及由此引起的一切费用由乙方赔偿；乙方不得中途退场或不服从项目经理安排，否则视为违约，乙方需付合同总价的20%作为违约金，同时甲方可不付乙方的工程进度款；甲乙双方不得将合同内容告知第三方，否则按违约处理，违约金100000元。
合同订立后，圣大公司收到峰伟公司保证金100000元。2016年4月19日，圣大公司确认《瑞安绿城璟园7号楼标准间完成部分进度统计》中工程量为628648元。2016年5月19日，圣大公司确认公共部位工程量总价为750956.4元，未施工项目总价为100593元。2016年5月19日，圣大公司确认峰伟公司完成A2户型石材进度工程量为1045996元。峰伟公司陆续收到工程款1187500元。2016年3月，圣大公司将2#、5#楼另行施工，峰伟公司仍对7#楼进行装修。至2016年10月，峰伟公司完成的7#楼中尚有部分未完成装修，工程尚未完工、未验收，也没有交付使用。
本院认为：峰伟公司不具备建筑企业资质，其与圣大公司订立《工程施工合同》，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，《工程施工合同》无效。由于峰伟公司没有完成全部工程，已完成的工程未经验收，保证金用于工期、质量、人员及设备到位率及其他方面的要求，峰伟公司要求圣大公司支付未结石材款、退回保证金，本院不予支持；原告请求被告支付已加工未安装石材款，由于据其所称该石材尚未安装，故实物尚存在，只能返还实物，其主张返还款项，没有事实依据，本院不予支持；峰伟公司要求赔偿因违约而导致的定金损失，由于峰伟公司与圣大公司约定石材需经过圣大公司及小业主的认可，峰伟公司与案外人之间的石材不必然符合于上述约定，峰伟公司不必然得到上述可得利益，故峰伟公司该项诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。
圣大公司认为峰伟公司在施工时工程质量达不到建设单位、监理和小业主要求而返工重修，其中290925元系返工损失，1725000-290925=1434075元系每天损失20000元从2016年6月11日起计算所致，均没有证据予以证明，故圣大公司诉称的损失尚无事实依据，本院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项、第二条规定，判决如下：
一、驳回原告杭州峰伟石材有限公司的诉讼请求。
二、驳回反诉原告浙江圣大建设集团有限公司的诉讼请求。
本案受理费22020元，反诉受理费10162元，由杭州峰伟石材有限公司负担22020元，浙江圣大建设集团有限公司负担10162元。
如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 缪正坚
人民陪审员 曹高锋
人民陪审员 蔡永林
二〇一六年十一月十七日
代书 记员 李佳诺
附录一：本案涉及的主要法律条文
（一）《中华人民共和国建筑法》
第十三条：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
（二）《中华人民共和国合同法》
第五十二条第（五）项：【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条：【合同无效或被撤销的法律后果】合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
（三）《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》
第一条第（一）项：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。
第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。