天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津01民终4510号
上诉人（原审被告）：天津中泰汇鑫网络科技有限公司，住所地天津市南开区长江道与南开三马路交口融汇广场金融街中心A座1215号。
法定代表人：孙松可，总经理。
委托诉讼代理人：王欣宇，天津行通（唐山）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张若楠，天津行通律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：孙亚杰，男，1992年4月21日出生，回族，无职业，住天津市河西区。
委托诉讼代理人：李强，天津津华律师事务所律师。
上诉人天津中泰汇鑫网络科技有限公司因与被上诉人孙亚杰劳动争议纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2017）津0104民初9719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案后，开庭进行了审理。上诉人天津中泰汇鑫网络科技有限公司的委托诉讼代理人王欣宇、被上诉人孙亚杰的委托诉讼代理人李强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天津中泰汇鑫网络科技有限公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判上诉人无需支付未签订劳动合同双倍工资342136元，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.本案被上诉人的入职时间是2016年10月24日，而判决认定是以被上诉人陈述的时间2016年10月18日为准，系认定错误。2.2016年11月18日、2016年12月21日、2017年1月18日转入被上诉人账户的318136元不是其个人提成，系被上诉人部门其他员工的工资，不应计入未签订书面劳动合同双倍工资的计算基数。3.劳动仲裁中认定本案被上诉人的工资构成中因提成从几千到数万不等，系风险性不确定性收入，故不应计入二倍工资范围之内。退一步讲，即使提成被认定为二倍工资基数范围内，未签劳动合同的两倍工资起算时间也应从第二个月起算，故一审判决错误。
孙亚杰辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原审判决。事实和理由：原审法院判决双倍工资以及解除劳动关系的赔偿金的认定是准确的。上诉人未与被上诉人签订劳动合同，理应支付双倍工资。
孙亚杰向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付拖欠的工资327076元；2.被告向原告支付2016年11月至2017年5月期间未签订劳动合同双倍工资差额634903元；3.被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金31590元；4.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告自述于2016年10月18日入职被告单位，担任市场部运营总监。被告主张原告入职时间为2016年10月24日，担任该公司市场部运营副总。2017年5月17日，被告作出《关于市场部相关人员违反公司制度的通告》，对市场部包括原告孙亚杰在内的十余名员工予以开除处理，理由为前述人员在维护客户的过程中，联合其他金融公司，利用工作便利，偷取公司客户资源，出现“飞单”情况，严重违反保密协议，给公司造成严重不良影响。原告在被告处工作至2017年5月16日。
另查，原告工资待遇以银行转账形式发放，下发薪。原告主张其工资构成为底薪4000元+提成，被告主张原告工资构成为基础工资3000元+全勤200元+补助300元+绩效500元+提成。原告主张被告拖欠其底薪及提成合计327076元，其中包含2017年1月底薪4000元及2017年5月份底薪1655元，其余均为业绩提成。被告对于未向原告发放2017年1月底薪4000元及2017年5月份底薪1655元无异议。原告主张除2016年10月、11月被告没有拖欠提成外，其余月份均未足额发放提成。
再查，原告提交《2017年终端部薪酬绩效考核管理办法（试行）1.0版本》、《2016年终端部薪酬绩效考核管理办法（试行）1.0版本》、《关于2016年终端部11月份激励方案》，主张按照总监或副总的提成比例计算提成，2016年计提基数为盈亏合计+收交易商手续费+交收滞纳金；2017年计提基数为盈亏合计+留存手续费+交收滞纳金。
被告陈述双方对于绩效工资并无书面约定，原告与被告时任法定代表人李仁州有口头约定，原告工作满一年，团队业绩达标后，可以考虑发放绩效，但双方未约定绩效发放比例。被告的绩效发放方案未涉及原告，仅涉及原告以下的团队薪酬构成及考核办法。
又查，原告主张被告向其发放工资及提成的时间及金额如下：2016年11月18日，被告通过会计刘佳账户发放原告提成29716元；2016年12月15日，被告通过会计刘佳账户发放原告工资5150元（分两笔，一笔1200元，一笔3950元）；2016年12月21日，被告通过会计刘佳账户发放原告提成129787元（分两笔，一笔21100元，一笔108687元）；2017年1月14日，被告通过会计刘佳账户发放原告工资3457.3元；2017年1月18日，被告通过会计刘佳账户发放原告提成158633元（分两笔，一笔107440元，一笔51193元）；2017年2月22日，被告通过会计刘佳账户发放原告提成50000元；2017年3月15日，被告通过会计刘佳账户发放原告工资4000元；2017年4月14日，被告通过会计刘佳账户发放原告工资4000元；2017年4月20日，被告原法定代表人李仁州通过个人账户发放原告提成70000元（分两笔，一笔20000元，一笔50000元）；2017年5月15日，被告通过会计赵钧美账户发放原告工资4000元。
对于原告所述工资及提成发放情况，被告发表意见如下：
一、被告对于以刘佳个人账户在2016年12月15日发放工资5150元、2017年1月14日发放工资3457.3元、2017年3月15日发放工资4000元、2017年4月14日发放工资4000元及以赵钧美个人账户在2017年5月15日发放工资4000元的事实均无异议。
二、被告于2016年11月18日通过会计刘佳账户发放的29716元、2016年12月21日发放的129787元、2017年1月18日发放的158633元，以上系原告所在团队的市场经理绩效、提成和业绩奖金，由原告统一领取后代为发放。
三、2017年2月22日，被告通过会计刘佳账户向原告转账50000元，该款项系原告向李仁州个人借款50000元，原告也书写了借条。天津市河西区人民法院于2017年11月9日作出（2017）津0103民初10171号民事判决书，判决原告向李仁州偿还借款50000元。原告不服提出上诉，现该案仍在天津市第二中级人民法院审理过程中。2017年4月20日，被告原法定代表人李仁州通过个人账户给原告转账70000元，该笔款项也属于借款，但原告未给李仁州书写借条。李仁州也因该笔借款问题向天津市河西区人民法院提起诉讼，法院作出（2017）津0103民初10170号民事裁定书,裁定该案中止审理。
原告在本案中不主张2017年2月22日及2017年4月20日共涉及120000元的未签订劳动合同双倍工资差额。
又查，2017年6月5日，原告孙亚杰以被告中泰汇鑫公司为被申请人向天津市南开区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2017年7月16日，该委作出津南劳人仲裁字【2017】第683号仲裁裁决书，裁决如下：“一、自本仲裁裁决书生效之日起十五日内，由被申请人一次性支付申请人2016年11月17日至2017年5月17日期间的二倍工资28000元；二、自本仲裁裁决书生效之日起十五日内，由被申请人一次性支付申请人违法解除劳动关系的赔偿金31590元；三、驳回申请人的其他申请请求。”被告未就前述裁决提起诉讼，原告认可前述裁决第二项裁决结果。
一审法院认为，关于原告主张的拖欠业绩提成一节，因原告未能充分举证证明原、被告存在明确的绩效提成约定，对于计提基数的计算方式，原告亦未提交充分证据予以证明，故对于原告该项主张，一审法院不予支持。
关于原告主张的未签订书面劳动合同双倍工资一节，关于原告的入职时间，原、被告陈述不一，但被告未提交相关证据证明原告的入职时间，故原告的入职时间应以原告陈述的2016年10月18日为准。被告作为用人单位，自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。客观上，原、被告未签订书面劳动合同，被告亦未提交相关证据证明系可归责于原告的原因导致未签订书面劳动合同，故被告应承担相应的法律责任。
对于原告的基础工资部分，双方均无异议。被告应向原告支付相应的未签订书面劳动合同双倍工资24000元。原告主张被告于2016年11月18日、2016年12月21日、2017年1月18日转入其账户的318136元系其个人的业绩提成，而被告主张该款项系原告所在团队的绩效、提成和业绩奖金，由原告统一领取后代为发放。然，被告未就其主张向一审法院提交充分证据予以证明，一审法院对被告该主张不予认定。业绩提成应当属于劳动者工资收入的组成部分，亦应计入未签订书面劳动合同双倍工资的计算基数。被告主张依照基本工资计算未签订劳动合同双倍工资，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。综上，被告应向原告支付未签订劳动合同双倍工资342136元。
关于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金一节，原告认可津南劳人仲裁字【2017】第683号仲裁裁决书裁决被告向其支付违法解除劳动关系的赔偿金31590元，被告亦未就仲裁裁决提起诉讼，故对原告该项主张，一审法院照准，并在判决中予以确认。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、本判决书生效后三十日内，被告天津中泰汇鑫网络科技有限公司给付原告孙亚杰未签订劳动合同双倍工资342136元；二、本判决书生效后三十日内，被告天津中泰汇鑫网络科技有限公司给付原告孙亚杰违法解除劳动关系的赔偿金31590元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告天津中泰汇鑫网络科技有限公司公司负担。
本院二审期间，上诉人提交了2016年10月份考勤表三张，欲证明被上诉人入职时间为2016年10月24日。被上诉人质证认为，该份证据是2016年10月产生，现在提交不属于新证据，二审法院不应采信。经法庭询问，被上诉人认可考勤表中的签名确实是孙亚杰本人签字。本院对上述三份考勤表的真实性、客观性、关联性予以认可，该份证据具有证据的证明力，本院对该份证据证明目的予以确认。故本院确认被上诉人孙亚杰入职时间为2016年10月24日。
另，本院查明其他事实与一审法院查明事实一致。
案经调解，双方当事人未能达成调解意见。
本院认为，本案双方当事人对一审法院确定的孙亚杰解除劳动关系赔偿金的数额均无异议，本院予以确认。
关于是否应当支付未签订劳动合同的双倍工资问题，本院分述如下：1.关于入职时间，本院确认孙亚杰入职时间为2016年10月24日。2.关于给付双倍工资的时间点，根据法律规定，用人单位向劳动者支付双倍工资的起算时间为自用工之日起满一个月的次日。本案中，孙亚杰入职时间为2016年10月24日，上诉人最迟应当在2016年11月24日与被上诉人签订书面劳动合同，因上诉人未与劳动者签订书面劳动合同，上诉人应当支付被上诉人双倍工资。3.关于业绩提成是否应当计入劳动者工资收入问题，本院认为，业绩提成属于劳动者的工资收入，应当计入劳动者工资范围。4.因双方认可孙亚杰的工资发放为下发薪，故应以对应的月工资收入计算双倍工资的数额。综上分析，本院确认上诉人应支付孙亚杰双倍工资的数额为：2016年11月的双倍工资为【3950+108687+21100】÷21.75×5﹦30744.14元；2016年12月份起至2017年5月16日止按照孙亚杰应得工资和已发提成支付双倍工资为179745.3元；上述双倍工资共计210489.44元。
综上所述，上诉人天津中泰汇鑫网络科技有限公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。一审判决适用法律正确，但因上诉人天津中泰汇鑫网络科技有限公司在二审期间提交新证据导致对被上诉人孙亚杰入职时间的认定发生变化，故本院对一审裁判结果予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持天津市南开区人民法院（2017）津0104民初9719号民事判决第二项；
二、撤销天津市南开区人民法院（2017）津0104民初9719号民事判决第一、三项；
三、本判决生效之日起三十日内，上诉人天津中泰汇鑫网络科技有限公司给付被上诉人孙亚杰未签订劳动合同双倍工资210489.44元；
四、驳回被上诉人孙亚杰的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人天津中泰汇鑫网络科技有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人天津中泰汇鑫网络科技有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人天津中泰汇鑫网络科技有限公司负担5元，由被上诉人孙亚杰负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王润生
审 判 员 郭萍会
代理审判员 邵 丹
二〇一八年八月十七日
法官 助理 张庆枚
书 记 员 杨 霞
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……