上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民一（民）终字第646号
上诉人（原审原告）陈士仁。
委托代理人刘淑敏，上海中企泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）上海南奎涂料有限公司。
法定代表人柳正东。
被上诉人（原审被告）上海嘉定华毅汽车销售服务有限公司。
法定代表人谢鉴亮。
委托代理人汤豪，上海市中天信律师事务所律师。
委托代理人朱丽敏，上海市中天信律师事务所律师。
上诉人陈士仁、上诉人上海南奎涂料有限公司（以下简称南奎公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服上海市嘉定区人民法院（2014）嘉民一（民）初字第6270号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈士仁及其委托代理人刘淑敏、上诉人南奎公司的法定代表人柳正东、被上诉人上海嘉定华毅汽车销售服务有限公司（以下简称华毅公司）的委托代理人汤豪、朱丽敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年12月23日，南奎公司、华毅公司签订《环氧工业防尘地坪施工合同》，约定由南奎公司为华毅公司进行“嘉定华毅车间环氧地坪改造”，承包方式为双包，工程时间为2013年1月30日至2014年2月5日，采用环氧树脂砂浆地坪为材料，施工工艺为：“1、打磨清理油污，喷灯烧油；2、涂剥环氧底漆；3、批刮环氧砂浆腻子；4、打磨清理批刮环氧砂浆腻子；5、打磨清理上二遍环氧面漆。合同总价为2万元，（含车间地坪，墙面，划线，含春节人工费）等。合同签订后，南奎公司提供机器、雨布帘和其他材料，雇佣陈士仁进行施工，南奎公司向陈士仁支付报酬每平方米8元。2014年1月29日下午，陈士仁在华毅公司施工时，为避免灰尘进入华毅公司车间内，遂利用华毅公司的梯子，单面靠在墙面上，欲爬上去将雨布帘挂在施工场所与车间中间。因梯脚处是环氧地坪，陈士仁知道该地坪较滑，在携带雨布帘往上爬至第三格时，有意闪了一下，感觉可以后继续上行，在挂雨布帘时，因用力，加上无人扶梯，梯脚打滑，陈士仁重心失衡，连人带梯摔下致伤。经医院治疗，陈士仁住院16天，花费医疗费人民币（以下币种均为人民币）28，299.60元，南奎公司曾向陈士仁支付4，000元。因陈士仁与南奎公司、华毅公司就赔偿问题不能达成一致意见，陈士仁遂诉讼至原审法院，请求判令南奎公司、华毅公司赔偿医疗费28，299.20元、伤残赔偿金38，416元、精神损害抚慰金5，000元、交通费500元、误工费50370元、营养费2，100元、护理费2，100元、鉴定费2，300元、律师费5，000元、后续治疗费13，000元，以上共计147，085.20元。
原审审理中，因陈士仁的申请，法院委托华东政法大学司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定意见为：被鉴定人陈士仁摔伤致右桡骨远端粉碎性骨折，头面部挫裂伤，目前右腕关节活动障碍，评定XXX伤残，酌情给予伤后休息150天，营养60天，护理60天；择期行内固定拆除术，酌情给予休息20日，营养10日，护理10日。
原审法院经审理后认为，本案的争议焦点是陈士仁与南奎公司间是承揽关系还是雇佣关系，华毅公司是否应当承担连带清偿责任。南奎公司、华毅公司之间签订的施工合同，是为完成某个项目而设置，不可能涵盖任何施工过程的细节，况且陈士仁受伤时欲挂的雨布帘是南奎公司提供，故认定陈士仁挂雨布帘之行为，属于施工过程中的一部分，均为完成施工任务而工作。解决本案的关键是如何认定陈士仁与南奎公司、华毅公司之间的关系。从事实来看，陈士仁与南奎公司之间存在控制、支配和从属关系，由南奎公司为陈士仁指定工作场所，提供劳动工具和设备，限制陈士仁在一定时间内完成任务，并定期给予劳动报酬，此事实符合雇佣关系的特征，故认定陈士仁与南奎公司间为雇佣关系。根据“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，陈士仁选择按雇佣关系向南奎公司主张权利，符合法律规定，南奎公司应当对陈士仁的受伤承担赔偿责任，而陈士仁基于与南奎公司的雇佣关系而请求华毅公司承担连带责任之诉求，无法律依据，不予支持。鉴于陈士仁在接受梯子时，明知梯子只能单面使用，其在地坪光滑，无人扶梯的情况下只身上梯，因重心不稳导致连人带梯倒下致伤的后果，此系陈士仁判断失误，过于自信引起，故陈士仁在本起事故中应当承担40%的责任，南奎公司承担60%的责任。关于赔偿费用，南奎公司对陈士仁主张的精神损失费5，000元、护理费2，100元、鉴定费2，300元、残疾赔偿金38，416元金额不持异议，予以认定；关于医疗费28，299.20元，经审查陈士仁的医疗费单据及就诊记录，予以认定；关于交通费，结合陈士仁就诊次数，其主张500元过高，酌定为300元；关于误工费，陈士仁未提供相关误工凭证，但陈士仁的受伤，必然导致在一定时间内不能工作，产生误工损失，根据陈士仁的工作性质，应参照上海市职工最低工资标准每月1，820元计算为妥，现结合鉴定意见书伤后给予休息150天、择期行内固定拆除术，酌情给予休息20天之结论，陈士仁的误工损失费应为10，313元；关于营养费，根据陈士仁的伤残等级，营养费酌定为每天30元，70天应为2，100元；关于后续治疗费，因未产生，陈士仁无相关凭证证明其主张的金额，故本案中不作处理；关于律师代理费，酌定为2，000元。南奎公司已经支付的4，000元，应当从赔偿款中扣除。综上，南奎公司应赔偿陈士仁90，828.20中的60%，即54，496.92元，扣除南奎公司已付款4，000元，实际应支付50，496.92元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二十条第一款、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院作出判决：一、南奎公司应于判决生效之日起十日内赔偿陈士仁医疗费28，299.20元、误工费10，313元、残疾赔偿金38，416元、精神损失费5，000元、营养费2，100元、护理费2，100元、鉴定费2，300元、交通费300元、律师费2，000元，总计90，828.20中的60%，即54，496.92元，扣除南奎公司已付款4，000元，实际应支付50，496.92元；二、驳回陈士仁的其他诉讼请求。
原审判决后，上诉人陈士仁、上诉人南奎公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人陈士仁上诉称：陈士仁受雇于南奎公司，在华毅公司施工完全是按照南奎公司的安排，陈士仁对自身受伤没有过错，不应当承担40%的责任；事发当日挂雨帘隔尘系受华毅公司陈经理指令，使用的梯子系华毅公司提供，梯子存在问题，故华毅公司对陈士仁受伤具有过错，应当承担赔偿责任；关于误工费，陈士仁在南奎公司的收入是每天230元，原审判决不应当按照每月1，820元的标准计算误工费。故请求二审法院撤销原审判决，改判南奎公司与华毅公司共同承担本案赔偿责任并改判误工费。
上诉人南奎公司上诉称：南奎公司并不是定期向陈士仁支付报酬，而是按8元／平方米的标准将环氧地坪改造工程转包给陈士仁，陈士仁与南奎公司并非雇佣关系；另陈士仁受伤完全是华毅公司指示不当以及提供的梯子造成的，南奎公司不应当承担赔偿责任。故请求二审法院撤销原审判决，改判南奎公司不承担赔偿责任。
被上诉人华毅公司答辩称：陈士仁系代表南奎公司到华毅公司进行地坪施工，陈士仁与南奎公司应当是雇佣关系。陈士仁在施工过程中，华毅公司没有任何指示，挂雨帘隔尘系地坪工程的工作范围，至于陈士仁摔下来的梯子虽系华毅公司所有但却是陈士仁自己取出使用，应当明知梯子系单面梯以及地面易滑，华毅公司对陈士仁摔伤没有过错。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于陈士仁与南奎公司之间的法律关系，陈士仁的劳动工具和设备均系南奎公司提供，这与承揽人以自身的工具、设备完成承揽工作的法律特征不符。反而，陈士仁的工作场所由南奎公司向陈士仁指定，完成工作的时间也由南奎公司安排，南奎公司对陈士仁的这种支配、控制符合雇佣关系的特征，故南奎公司以其将地坪改造工程按照每平方米8元转包给陈士仁为由主张与陈士仁之间为承揽关系，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于陈士仁摔伤过程中华毅公司是否具有过错，应否承担连带责任一节，本院认为，挂雨帘隔尘虽未明确约定于南奎公司与华毅公司的地坪施工合同当中，但结合该工程的主要内容及工作场所的客观环境，挂雨帘隔尘应属于该施工工程的当然内容，华毅公司指示陈士仁挂雨帘隔尘并未超过其与南奎公司的施工合同范围，而且华毅公司提供给陈士仁的梯子，陈士仁庭审中陈述系其自己取出使用，故陈士仁、南奎公司认为华毅公司对陈士仁受伤具有过错，缺乏事实依据，本院不予采纳。陈士仁以其与南奎公司的雇佣关系为基础请求华毅公司承担连带赔偿责任，缺乏法律依据，本院不予支持。关于陈士仁的责任承担，陈士仁作为雇员在南奎公司指定的工作场所进行现场施工，对自身的安全理应具有高度注意义务，然而从其对事发经过的陈述来看，陈士仁在自行取出梯子使用时已明知梯子只能单面使用，也明知地坪光滑，仍在无人扶梯的情况下只身上梯，最终导致其摔倒受伤，陈士仁没有尽到对自身安全的注意义务，理应承担部分责任。原审法院认定陈士仁承担40%的责任，并无不当，本院予以确认。关于误工费，陈士仁虽上诉要求改判，但仍未提供足够证据证明其工作及收入状况，原审法院根据本案具体情况，按照本市职工最低工资标准1，820元／月核算其误工损失，并无不当，本院予以确认。综上，上诉人南奎公司要求免于承担责任的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持；上诉人陈士仁要求南奎公司、华毅公司共同承担赔偿责任以及改判误工费的上诉请求，亦缺乏事实和法律依据，本院一并不予支持。原审法院根据查明的事实和在案证据所作的判决，事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2，115元，由上诉人陈士仁负担人民币952元，上诉人上海南奎涂料有限公司负担人民币1，163元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 俊
代理审判员 熊 燕
代理审判员 周 喆
二〇一五年四月九日
书 记 员 曹艳梅
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……