四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民提字第1号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：达州市时创新型墙体材料开发有限公司，住所地四川省达州市通川区朝阳巷6号。
法定代表人：王世江，董事长。
委托代理人：袁雄先，四川天仁和律师事务所律师。
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：何仕茂，男。
委托代理人：李乾，四川汇圣律师事务所律师。
委托代理人：何平，四川法佑律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：四川华宏实业有限公司，住所地四川省达县南外镇保险街88号。
法定代表人：冮训华，董事长。
委托代理人：杜奎生，四川绥定律师事务所律师。
委托代理人：程中民，四川法典律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：蒲善雪，男。
申请再审人达州市时创新型墙体材料开发有限公司（简称时创公司）、何仕茂因与被申请人四川华宏实业有限公司（简称华宏公司）、蒲善雪承包经营合同纠纷一案，不服四川省达州市中级人民法院（2012）达中民终字第103号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年8月23日作出（2013）川民申字第1133号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人时创公司法定代表人王世江以及委托代理人袁雄先，申请再审人何仕茂的委托代理人李乾、何平，被申请人蒲善雪，被申请人华宏公司法定代表人冮训华以及委托代理人杜奎生、程中民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
达县人民法院一审查明，华宏公司的分支机构第一页岩空心砖厂（简称砖厂）不具有法人资格，其负责人为杨平。2003年3月9日华宏公司将砖厂承包给何仕茂经营，并与何仕茂签订了《经营大包干承包协议》，协议约定：一、承包经营内容及方式：何仕茂承包经营华宏公司所属砖厂现有厂房、窑炉、设备、工具、用具等现有财产和营业执照移交给何仕茂，由何仕茂大包干承包经营，实行自主经营、自负盈亏、自担风险、照章纳税、交纳各种规费和承包费。二、承包经营期限和承包费用：承包经营时间为10年（自2003年6月1日至2013年5月31日止），……第二至六年承包费每年为112000元，第七至十年承包费每年为107000元（原华宏公司与木瓜村三社已协议约定的矿山开采费、堰塘承包费、公路使用费由华宏公司给付，其它全部税金、规费和各种费用由何仕茂全部承担并及时自行交付）。三、定金和承包费交付方式：协议签订当日，何仕茂向华宏公司交付定金5000元，该定金在承包期满后退还。……从2004年5月31日起至以后的承包费，实行每半年交付一次，且提前三个月时间交付。四、华宏公司向何仕茂提供砖厂的经营证照、印章及相关经营手续，每年年检费及各种规费全部由何仕茂承担并及时交付。……七、何仕茂对华宏公司的现有生产线经华宏公司同意后有权进行技术改造。何仕茂必须投资购买新增空心页岩砖全套生产线设备和配件等。本协议签订后，在何仕茂承包期间，生产、销售等经营所需的新增设备、设施、用具等由何仕茂投资自行购买，购买后，所有权归华宏公司，使用权归何仕茂。若华宏公司中途违约，何仕茂新增的设备归何仕茂处理。八、何仕茂在承包期内所发生的债权债务归其所有和承担，与华宏公司无关。九、在承包期间，未经华宏公司同意，何仕茂不得将经营权转包或变相转包给他人，不得将设备、用具等进行出借、抵押、变卖或变相出借、抵押、变卖。十、若出现何仕茂未按时交纳税金或各种规费或承包费或违反本协议的约定或违法违规等情况，华宏公司有权中途终止本协议，并收回经营权和全部资产以及证照和印章等，由何仕茂赔偿全部损失，并由何仕茂向华宏公司赔偿违约金20万元。……十二、在承包期间，双方若皆要求中途终止协议，则需协商一致后方可终止协议；任何一方皆不得单方中途终止本协议，若单方终止本协议，即视为违约。十三、双方必须遵守本协议约定，否则，任何一方违反本协议的约定，概由违约方向对方赔偿违约金20万元。成都五鑫建筑装饰材料厂为何仕茂的违约担保赔偿责任。双方在该协议书上签字并加盖印章。蒲善雪也作为何仕茂的代理人在协议书上签字。成都五鑫建筑装饰材料厂（现更名为达州市时创新型墙体材料开发有限公司）作为担保人亦加盖了印章。
2003年3月11日，双方按照协议约定，华宏公司将砖厂以及设备等物移交给何仕茂。2003年4月22日，何仕茂承包砖厂后，为落实技改，自行筹措资金，购置、增添相关设备投入所承包砖厂内用于生产。2003年9月5日，何仕茂将所购机器设备及其单价、金额造册交给华宏公司备案。
2005年5月6日，华宏公司与何仕茂、时创公司就何仕茂承包砖厂签订了《补充协议》，约定：一、根据何仕茂的申请，华宏公司同意协助其将砖厂营业执照负责人“杨平”更换为“蒲善雪”，即日起，办理相关证照等手续及其有关费用概由何仕茂全部负责承担。二、何仕茂出具全权授权委托书，蒲善雪可代何仕茂履行其包干承包砖厂的全部义务和责任。……四、2003年3月9日至今包括以后厂内增加的设备和用具等全部财产（无论何仕茂出资购入还是借资购入或者他人投入等任何因素进入砖厂内的设备和用具等），其财产所有权永远归华宏公司，何仕茂在有效承包期内，财产使用权归何仕茂。五、2003年3月9日签订的《经营大包干承包协议》第十三条中“成都五鑫建筑装饰材料厂为何仕茂的违约担保赔偿责任”现更改为“达州市时创新型墙体材料开发有限公司用本公司20万元的财产投资股份权（不含亏损）为何仕茂进行履约担保。一旦何仕茂出现任一违约，概由达州市时创新型墙体材料开发有限公司担保承担全部责任并赔偿全部经济损失。”蒲善雪也作为何仕茂的代理人在该协议上签字。担保单位时创公司盖章，其法定代表人王世江签名并写有“同意何仕茂20万元的股份担保”。随即何仕茂出具授权委托书，由蒲善雪全权代理并行使承包砖厂范围内的义务和责任。
同日，华宏公司与时创公司签订的《协议书》约定：四、2003年5月10日、5月27日、6月15日、8月31日分别以王世江、何仕茂名义所购设备，其全部财产所有权永归华宏公司；2003年9月5日《机器设备及材料资产评估表》所列设备、用具等，其全部财产所有权永归华宏公司。该协议中附：1.2003年5月10日、5月27日、6月15日、8月31日分别以王世江、何仕茂的名义所购设备复印件（发票4份）2页：2.2003年9月5日《机器设备及材料资产评估申报表》（含图片）复印件5页。
蒲善雪自行以砖厂法定代表人或负责人的身份办理了该厂的各类许可证和纳税义务人登记，但砖厂营业执照中的负责人仍是杨平。2005年10月12日何仕茂、王世江与蒲善雪分别签订了《生产成本内部大包干承包协议书》，而后又于12月14日进行结算，达成了《结算协议》，终止了《生产成本内部大包干承包协议书》。
何仕茂在外先后欠下大量债务，在承包砖厂期内因缺少周转资金，又向蒲善雪借款后无力归还，在未征求华宏公司意见的情况下，擅自将砖厂转包给蒲善雪，收取转包费。2006年7月31日何仕茂与蒲善雪签订《经营协议》，将何仕茂承包的位于达县斌郎乡木瓜村砖厂转包给蒲善雪，双方约定：承包期从2006年8月1日至2013年7月31日止，蒲善雪向何仕茂承包该厂，其自称又垫付百余万元投入该厂，蒲善雪收回借款和帮何仕茂偿还其债务后再按30%分配，每月给付何仕茂费用3万元，每年按10个月计算，即每年给何仕茂承包费30万元。2006年8月16日何仕茂向蒲善雪出具《承诺书》，何仕茂承诺由其负责与华宏公司协调，同意转包给蒲善雪。
何仕茂在承包该厂期间，多次未按约定时间向华宏公司交付承包费，最后一次交承包费时间为2007年1月10日，由杨煜代收56000元。何仕茂应于2007年3月1日前交付2007年6月至11月的承包费，2007年的年检费至今未交。
何仕茂在承包该厂期内，未经华宏公司知晓，就自行以该厂的名义分别向彭德明、赵春梅借款，现已付清。
何仕茂在承包该厂期间，为应对安全检查，在建立安全领导小组和应急预案等文件上，私自刻制了“华宏页岩砖厂”的印章并加盖到了上列文件中，并送交给了县安监局等单位备案。
时创公司注册资本为50万元，法定代表人王世江的股份为55%，投资27.5万元，何仕茂的股份为45%，投资22.5万元。
达县人民法院一审认为，华宏公司与何仕茂2003年3月9日签订的《经营大包干承包协议》和2005年5月6日签订的《补充协议》（时创公司作为担保人在《补充协议》上签名盖章）以及华宏公司与时创公司签订的《协议书》，均系各方当事人的真实意思表示，明确了各方的权利义务，且不违反法律和法规的规定，以上协议合法有效，各方当事人应按照协议约定享有权利和履行义务。何仕茂擅自将砖厂转包给蒲善雪，与之签订了《经营协议》并出具《承诺书》，且不按协议约定期限缴纳承包费，违反《经营大包干承包协议》第三条和第九条的约定。何仕茂不按协议约定承包经营，因对外欠下大量债务，经营困难，其亦无力继续经营，转包给他人，根据该协议第十条“若出现何仕茂未按时交纳税金或各种规费或承包费或违反本协议的约定或违法违规等情况，华宏公司有权中途终止本协议”的约定和《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的规定，华宏公司解除承包关系的条件已成就，华宏公司请求解除双方承包关系的理由成立，予以支持。何仕茂应当按合同约定补交拖欠的承包费56000元。由于何仕茂不按协议约定履行义务而构成违约，应按《经营大包干承包协议》第十条的约定向华宏公司赔偿违约金20万元。
华宏公司与何仕茂签订的《经营大包干承包协议》约定：何仕茂对华宏公司的现有生产线经华宏公司同意后有权进行技术改造；何仕茂必须投资购买新增空心页岩砖全套生产线设备和配件等；本协议签订后，在何仕茂承包期内，生产、销售等经营所需的新增设备、设施、用具等由何仕茂投资自行购买，购买后，所有权归华宏公司，使用权归何仕茂；若华宏公司中途违约，何仕茂新增的设备归何仕茂处理。2005年5月6日华宏公司与时创公司签订的《协议书》第四条约定：2003年5月10日、5月27日、6月15日、8月31日分别以王世江、何仕茂名义所购设备，其全部财产所有权永归华宏公司；2003年9月5日《机器设备及材料资产评估表》所列设备、用具等，其全部财产所有权永归华宏公司。该两份协议系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律和法规的规定，合法有效，各方当事人应严格遵守。何仕茂在承包期间以王世江、何仕茂名义于2003年5月10日、5月27日、6月15日、8月31日分别所购设备和2003年9月5日《机器设备及材料资产评估表》、《商品盘点报告表》所列设备、用具等，其财产所有权应归华宏公司。由于蒲善雪系砖厂的实际使用者和管理人，故应与何仕茂共同返还砖厂的财产。
时创公司辩称砖厂投入使用的部分设备系何仕茂用借款购置，由于借款尚未还清，这部分设备的所有权并未转移给何仕茂，但其所举证据购买设备的票据载明的购买人与华宏公司举证提交的票据载明的购买人不是同一人，设备虽系同类型产品，却是分别的两个财产所有权，故与本案无关联。时创公司又辩称华宏公司与何仕茂、时创公司就何仕茂承包砖厂再次签订《补充协议》时，时创公司写有“同意何仕茂20万元的股份担保”，故不应对何仕茂之债承担连带责任。因《补充协议》中第五条约定：2003年3月9日签订《经营大包干承办协议》第十三条中“成都五鑫建筑装饰材料厂为何仕茂的违约担保赔偿责任”现更改为“达州市时创新型墙体材料开发有限公司用本公司20万元的财产投资股份权（不含亏损）为何仕茂进行履约担保。一旦何仕茂出现任一违约，概由时创公司担保承担全部责任并赔偿全部经济损失。”华宏公司和何仕茂并未约定用何仕茂20万元的股份担保，时创公司亦未提供何仕茂表示用其在时创公司的20万元的股份担保相关证据予以证明，故时创公司的辩称理由不成立，其作为担保人在《补充协议》上盖章是其真实意思表示，因其保证方式约定不明，依法应承担连带担保责任。何仕茂和蒲善雪经营砖厂所欠的债权债务属于另一法律关系，不予认定。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条第（四）项、第（五）项、第（八）项，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条第二款、第九十四条第（二）项、第九十八条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第六十四条之规定，达县人民法院作出（2011）达达民初字第134号民事判决：一、解除华宏公司与何仕茂2003年3月9日签订的《经营大包干承包协议》和2005年5月6日签订的《补充协议》；二、由何仕茂支付下欠华宏公司的2007年6月至11月的承包费56000元；三、由何仕茂、蒲善雪按2003年3月确认的《商品盘点报告表》清单所列财产，完好地返还给华宏公司；四、在何仕茂承包期内，以王世江、何仕茂名义所购设备财产归华宏公司所有，由何仕茂、蒲善雪返还给华宏公司；五、由何仕茂向华宏公司支付违约金20万元；六、时创公司对本判决书主文所列第二至五项所确认的由何仕茂承担的民事责任部分承担连带责任；七、驳回华宏公司的其他诉讼请求。何仕茂在本判决生效后十日内履行上述判决第二项、第五项所载明的义务；何仕茂、蒲善雪在本判决生效后十日内履行上述判决第三项、第四项所载明的义务。一审案件受理费5140元，财产、证据保全费1880元，二审案件受理费5140元，共计12160元，由何仕茂承担。
何仕茂不服一审判决，向四川省达州市中级人民法院提起上诉称，原判解除承包协议和补充协议错误，华宏公司违约在先，判决对新增设备处理不当，请求驳回华宏公司的诉讼请求。时创公司上诉称，原判判令自己承担连带责任不当，请求驳回原告的诉讼请求。
四川省达州市中级人民法院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
四川省达州市中级人民法院二审认为，华宏公司与何仕茂2003年3月9日签订的《经营大包干承包协议》和2005年5月6日签订的《补充协议》（时创公司作为担保人在《补充协议》上签名盖章）以及华宏公司与时创公司2005年5月6日签订的《协议书》，均系各方当事人的真实意思表示，明确了各方的权利义务，且不违反法律和法规的规定，以上协议合法有效，各方当事人应按照协议约定享有权利和履行义务。
何仕茂承包经营中因对外欠下大量债务，经营困难，无力继续经营，擅自将砖厂转包给蒲善雪，与之签订了《经营协议》并出具《承诺书》，且不按协议约定期限缴纳承包费，违反了《经营大包干承包协议》第三条和第九条的约定，根据该协议第十条“若出现何仕茂未按时交纳税金或各种规费或承包费或违反本协议的约定或违法违规等情况，华宏公司有权中途终止本协议”的约定和《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”之规定，华宏公司有权单方解除合同，并且解除合同的条件已成就。何仕茂认为解除双方承包关系的条件不成就的上诉理由不能成立，不予支持。何仕茂应当按合同约定补交拖欠的承包费56000元。由于何仕茂不按协议约定履行义务构成违约，应按《经营大包干承包协议》的约定向华宏公司赔偿违约金20万元。何仕茂上诉称华宏公司违约在先，但未提供充分的证据予以证明，其理由不能成立，该院不予支持。
一审判决根据华宏公司与何仕茂签订的《经营大包干承包协议》第七条、华宏公司与时创公司签订的《协议书》第四条的约定以及蒲善雪系砖厂的实际使用者和管理人的事实，判决在何仕茂承包期内以王世江、何仕茂名义所购设备财产归华宏公司所有，由何仕茂、蒲善雪返还给华宏公司并无不当。何仕茂上诉称因合同未履行完毕，该条款不适用于合同解除的情形，因合同被解除是由于何仕茂不按协议约定期限缴纳承包费以及擅自转包的违约行为导致，合同未履行完毕的法律责任应由何仕茂自行承担，其上诉理由不能成立，该院不予支持。
时创公司辩称华宏公司与何仕茂就何仕茂承包砖厂签订《补充协议》时，时创公司写有“同意何仕茂20万元的股份担保”，故不应对上诉人何仕茂之债务承担连带责任。经查，《补充协议》中第五条约定：2003年3月9日签订《经营大包干协议》第十三条中“成都五鑫建筑装饰材料厂为何仕茂的违约担保赔偿责任”现更改为“达州市时创新型墙体材料开发有限公司用本公司20万元的财产投资股份权（不含亏损）为何仕茂进行履约担保。一旦何仕茂出现任一违约，概由时创公司担保承担全部责任并赔偿全部经济损失。”时创公司在该协议后写有“同意何仕茂20万元的股份担保”并加盖了公章。《补充协议》在约定“达州市时创新型墙体材料开发有限公司用本公司20万元的财产投资股份权（不含亏损）为何仕茂进行履约担保”的同时，还约定“一旦何仕茂出现任一违约，概由时创公司担保承担全部责任并赔偿全部经济损失”，根据该约定，时创公司确应承担连带保证责任。时创公司该上诉理由不能成立，该院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条第（四）项、第（五）项、第（八）项，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条第二款、第九十四条第（二）项、第九十八条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第一百五十三条第一款第（一）项之规定，四川省达州市中级人民法院作出（2012）达中民终字第103号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5140元，由时创公司与何仕茂共同负担。
时创公司申请再审称：1.有新证据足以推翻原判决，时创公司一审中提交的《补充协议》证明时创公司仅同意用何仕茂自己的20万元股份作担保，并非以时创公司全部财产担保，且股份质押未登记，至今未生效。2.一、二审判决认定事实错误。根据《补充协议》的约定，华宏公司同意何仕茂将经营权转包给蒲善雪，由蒲善雪继续履行何仕茂的相关合同义务，何仕茂并无违约行为。华宏公司不配合变更营业执照负责人，违约在先。《经营大包干承包协议》、《补充协议》中对新增财产归属的约定是附条件的约定，前提是合同履行期限届满，对解除合同时新增财产权产权归属并无约定。3.一审审理程序违法，未另行组成合议庭，应当回避的审判人员徐建国没有回避。4.何仕茂购买的设备范围不包括王世江、庞启红、罗渝购买的13万元挤压机，有借款合同、购货发票原件证明，挤压机所有权不应判归华宏公司。请求撤销一、二审判决，驳回华宏公司的诉讼请求。
何仕茂申请再审理由与时创公司上述第1至3项申请再审理由基本一致，另称，《补充协议》实为新的承包合同，华宏公司与何仕茂终止了承包关系，与蒲善雪建立了新的承包关系。《经营协议》、《承诺书》是履行《补充协议》的分工协议，并非转包协议。何仕茂未拖欠税金、规费、承包费，2007年下半年承包费缴纳时间应为9月30日，2007年7月起华宏公司拒收承包费，恶意成就合同解除条件。若是何仕茂迟延交纳承包费，也是行使不安抗辩权，况且何仕茂已先后投入140余万元使砖厂起死回生，其行为并未构成根本违约。请求撤销一、二审判决，驳回华宏公司的诉讼请求。
华宏公司答辩称：1.其只有协助将营业执照更名的义务，何仕茂未举证证明已通知华宏公司协助而被拒绝，华宏公司并未违约，而何仕茂未按约定交付承包费、年检费并非行使不安抗辩权。2.根据《补充协议》的约定，何仕茂与蒲善雪应为委托代理关系。何仕茂将砖厂转包给蒲善雪，违反合同约定。3.何仕茂以华宏公司名义对外借款损害华宏公司信誉，私刻印章给华宏公司带来违法隐患。4.何仕茂未按照《经营大包干承包协议》的约定投资新增全套页岩空心砖生产线设备和配件，而为其私利仅购置了326250元的设备，导致华宏公司改造生产线的目的不能实现。5.一审法院合议庭组成人员中并无徐建国，判决书中的徐建国系笔误，不属程序错误。6.没有哪份合同约定了华宏公司取得新购设备所有权的附加条件，且将新购设备判归华宏公司并非显失公平。华宏公司将21亩土地、200余万元财产设备移交何仕茂使用，折算财产资金占用利息、折旧及支付的矿山占用费等合计每年24万余元，但华宏公司实际每年仅收取9万元承包费。7.“同意何仕茂20万元的股份担保”系王世江擅自添加、单方批注，华宏公司并未认可。《协议书》第五条约定“用本公司20万元的财产投资股份权”担保，不属于法定的物权。
蒲善雪答辩称，因何仕茂承诺至少投资150万元新增一条页岩空心砖生产线，华宏公司才与其签订了《经营大包干承包协议》。何仕茂与王世江在砖厂旁边以时创公司名义新办一个砖厂，并私自将购买的用于砖厂的设备作为时创公司的资产验资，未经同意使用砖厂的专用道路、专用电，在华宏公司知晓后不愿何仕茂继续承包的情况下，各方于2005年5月6日达成《补充协议》、《协议书》，明确了新购设备所有权属华宏公司等内容。《补充协议》不应视为华宏公司与蒲善雪建立了新的承包关系，蒲善雪仅仅是何仕茂的代理人，制定2003年《商品盘点报告表》以及购买设备均发生在蒲善雪作为何仕茂的代理人期间，代理人的行为应由委托人承担，无证据证实下差华宏公司的26万元财产是由蒲善雪造成，蒲善雪不应承担责任，原判决错误判令蒲善雪与何仕茂共同返还相关财产。蒲善雪为催收何仕茂的20万元借款被迫加入何仕茂经营管理中，导致100余万元经济损失无法收回。请求改判其不承担任何责任。
本院再审审理查明的事实与一、二审法院查明的事实基本一致。
另查明，2005年5月6日华宏公司与何仕茂、时创公司就何仕茂承包砖厂签订的《补充协议》附件有：1.2003年3月9日签订的《经营大包干承包协议》复印件4页；2.2003年3月10日财产交接复印件5页；3.2003年5月10日、2003年5月27日、2003年6月15日、2003年8月31日购设备复印件（发票4份）2页；4.2003年9月5日《机器设备及材料资产评估申报表》（含图片）复印件5页。
同日，华宏公司与时创公司签订的《协议书》约定：一、诊所大门前至砖厂的道路系华宏公司投资18万多元建设，道路所占土地也系华宏公司租用并每年交租金，时创公司业务有关的车辆使用道路，应向华宏公司交付修建道路的投资本息；二、时创公司业务有关的车辆从华宏公司厂内通行，必须每季度向华宏公司交付6000元使用费；……四、2003年5月10日、5月27日、6月15日、8月31日分别以王世江、何仕茂名义所购设备，其全部财产所有权永归华宏公司；2003年9月5日《机器设备及材料资产评估表》所列设备、用具等，其全部财产所有权永归华宏公司。该《协议书》附件为：1.2003年5月10日、5月27日、6月15日、8月31日分别以王世江、何仕茂的名义所购设备复印件（发票4份）2页；2.2003年9月5日《机器设备及材料资产评估申报表》（含图片）复印件5页。华宏公司与时创公司均在《协议书》上加盖印章，王世江、冮训华分别在法定代表人处签名。其中附件2003年8月31日发票载明购货单位名称：王世江，地址：达州市通川区来凤路77号，品名“JZK50／45B-3.0挤压机”，数量1台，金额28万元；附件华宏公司与时创公司均加盖了印章的2003年9月5日《机器设备及材料资产评估申报表》载明：全钢真空挤砖机1套，单价28万元，成新率100%，规格型号为“JZK50／45B-3.0”。
2006年7月31日何仕茂与蒲善雪签订的《经营协议》载明：双方经充分协商，决定何仕茂将承包的位于斌郎乡木瓜村的砖厂转包给蒲善雪，由蒲善雪自行组织生产，维护双方既得利益，承包期从2006年8月1日至2013年7月30日止，蒲善雪每年向何仕茂支付承包费30万元。
2006年8月16日何仕茂与蒲善雪签订的《砖厂承包经营协议》载明：双方经充分协商，决定何仕茂将承包的位于达县斌郎乡木瓜村的砖厂转包给蒲善雪，由蒲善雪自行组织生产，维护双方既得利益，承包期从2006年9月1日至2013年5月31日止，蒲善雪共计应向何仕茂缴纳承包费180万元，每年生产时间以10个月计算（每年3月至12月），每月缴纳3万元。双方于2006年7月31日以及之后签订的《经营协议》等合同作废，以该协议为准。何仕茂给蒲善雪的还款计划承诺书附后。
何仕茂当日向蒲善雪出具的《承诺书》载明：蒲善雪从2006年9月1日起，每月向何仕茂交承包费3万元，每年按10个月计算，即每年给何仕茂承包费30万元，共交180万元，此承包费用于何仕茂偿还债务，保证不影响蒲善雪生产经营。
时创公司系新成立的公司，并非由成都五鑫建筑装饰材料厂更名而来。2007年9月10日达州市达县工商行政管理局达工商达办（2007）57号文件载明：因时创公司等744户企业未按规定如期参加企业年度检验，故决定对时创公司等744户企业作出吊销营业执照的行政处罚。
本院再审认为，本案争议焦点为：1.何仕茂是否存在违约行为，华宏公司单方解除合同的条件是否成就；2.时创公司是否应当承担连带保证责任；3.何仕茂购买的设备范围是否包括价值13万元的挤压机；4.一审审理程序是否违法。
（一）关于何仕茂是否存在违约行为，华宏公司单方解除合同的条件是否成就的问题
华宏公司与何仕茂、时创公司签订的《补充协议》约定：何仕茂出具全权授权委托书，蒲善雪可代何仕茂履行其包干承包砖厂的全部义务和责任。虽然华宏公司同意蒲善雪作为何仕茂的代理人代履行合同全部义务，但并非同意何仕茂直接转包给蒲善雪。2006年7月31日何仕茂与蒲善雪签订的《经营协议》、2006年8月16日何仕茂与蒲善雪签订的《砖厂承包经营协议》和何仕茂向蒲善雪出具的《承诺书》载明何仕茂将砖厂转包给蒲善雪，由蒲善雪自行组织生产，蒲善雪每年向何仕茂支付承包费30万元。何仕茂的行为违反了华宏公司与何仕茂签订的《经营大包干承包协议》第九条关于“在承包期间，未经华宏公司同意，何仕茂不得将经营权转包或变相转包给他人”的约定，故时创公司所称根据《补充协议》的约定华宏公司同意何仕茂将经营权转包给蒲善雪，何仕茂并无违约行为以及何仕茂所称《补充协议》实为新的承包合同，华宏公司与何仕茂终止了承包关系，与蒲善雪建立了新的承包关系的理由均不能成立。
2003年3月9日华宏公司与何仕茂签订的《经营大包干承包协议》约定承包经营时间为10年，自2003年6月1日至2013年5月31日止，从2004年5月31日起至以后的承包费，实行每半年交付一次，且提前三个月时间交付，故何仕茂应于2007年3月1日前交付2007年6月至11月的承包费。何仕茂最后一次交承包费时间为2007年1月10日，由杨煜代收56000元。即便何仕茂主张的2007年6、7月起华宏公司拒收承包费的事实成立，何仕茂交付承包费时也超过了约定的期限。何仕茂在承包期间多次未按约定时间交付承包费，2007年年检费也未交，其行为违反了《经营大包干承包协议》的约定。何仕茂所称2007年下半年承包费缴纳时间应为9月30日，其未拖欠税金、规费、承包费，即便迟延交纳也未构成根本违约的理由不能成立。
华宏公司与何仕茂签订的《经营大包干承包协议》第十条约定：若出现何仕茂未按时交纳税金或各种规费或承包费或违反本协议的约定或违法违规等情况，华宏公司有权中途终止本协议，并收回经营权和全部资产以及证照和印章等，由何仕茂赔偿全部损失，并由何仕茂向华宏公司赔偿违约金20万元。由于何仕茂违反协议约定擅自将砖厂转包，且未按时交纳承包费，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，华宏公司解除承包关系的条件已成就，华宏公司请求解除双方承包关系应予支持，何仕茂应当按合同约定补交拖欠的承包费56000元，向华宏公司赔偿违约金20万元。
根据华宏公司与何仕茂、时创公司签订的《补充协议》第一条的约定，华宏公司同意协助何仕茂将砖厂营业执照负责人“杨平”更换为“蒲善雪”，办理相关证照等手续及其有关费用概由何仕茂全部负责承担，可见办理相关证照等手续应由何仕茂负责，何仕茂、时创公司没有提供充足证据证明华宏公司拒绝协助办理变更手续，违反了《补充协议》的约定。因此，何仕茂、时创公司提出的华宏公司不配合变更营业执照负责人，华宏公司违约在先的理由不能成立。
（二）关于时创公司是否应当承担连带保证责任的问题
时创公司一审时提交的《补充协议》中法定代表人王世江注明了“同意何仕茂20万元的股份担保”，并加盖了时创公司印章。华宏公司提交的《补充协议》中加盖有时创公司印章，但无“同意何仕茂20万元的股份担保”的批注。时创公司认为华宏公司在一审中提交的《补充协议》上并无时创公司印章和批注，在本院再审中提交的《补充协议》是虚假证据，其中时创公司印章是套印加上的，故时创公司不应对何仕茂之债承担连带责任。华宏公司认为时创公司提交的《补充协议》中“同意何仕茂20万元的股份担保”系王世江私自添加。本院认为，时创公司主张华宏公司提交的《补充协议》中时创公司印章是套印加上的，但未提供充足证据予以证明，故对《补充协议》中时创公司在担保方处加盖印章的事实应予认定。时创公司自己所持《补充协议》中有“同意何仕茂20万元的股份担保”的批注，而华宏公司所持《补充协议》中无此批注，时创公司现无证据证明其将仅仅同意用何仕茂自己的20万元股份作担保的事项已通知华宏公司并与华宏公司达成一致。
2005年5月6日签订的《补充协议》第五条中既有时创公司同意将何仕茂20万元的财产投资股份权用于提供担保的约定，又有何仕茂出现任一违约即由时创公司担保承担全部责任并赔偿全部经济损失的约定，应视为关于股权出质和时创公司承担保证责任的约定。由于依照法律规定物的担保与保证人的担保可以并存，故当事人在《补充协议》第五条中的约定并非前后矛盾，不论股权出质后是否办理出质登记而设立，均不影响关于保证人保证责任约定的效力。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”尽管时创公司未再另行出具担保书，但在《补充协议》保证方处加盖有时创公司印章，故保证合同成立有效。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，时创公司应当承担连带保证责任。时创公司提出的《补充协议》证明时创公司仅同意用何仕茂自己的20万元股份作担保，并非以时创公司全部财产担保，且股份质押未登记，至今未生效，时创公司不承担连带责任的再审请求应不予支持。
（三）关于何仕茂购买的设备范围是否包括价值13万元挤压机的问题
华宏公司与何仕茂签订的《经营大包干承包协议》第七条约定：在何仕茂承包期内，生产、销售等经营所需的新增设备、设施、用具等由何仕茂投资自行购买，购买后，所有权归华宏公司，使用权归何仕茂。华宏公司与时创公司签订的《协议书》第四条约定：2003年5月10日、5月27日、6月15日、8月31日分别以王世江、何仕茂名义所购设备的所有权永归华宏公司，2003年9月5日《机器设备及材料资产评估表》所列设备、用具等，其全部财产所有权永归华宏公司。《协议书》附件《机器设备及材料资产评估申报表》中载明了全钢真空挤砖机1套、单价28万元，华宏公司与时创公司均加盖了印章；附件2003年8月31日发票载明购货单位为王世江，“JZK50／45B-3.0”挤压机1台，金额28万元。根据上述合同的约定，何仕茂在承包期间以王世江、何仕茂名义于2003年5月10日、5月27日、6月15日、8月31日分别所购设备和2003年9月5日《机器设备及材料资产评估表》、《商品盘点报告表》所列设备、用具等，其财产所有权应归华宏公司。上述合同中约定新增财产所有权归华宏公司时并未附加条件，且合同被解除是由于何仕茂不按约定期限缴纳承包费以及擅自转包的违约行为所致，合同未履行完毕所造成的法律责任应由何仕茂自行承担。尽管制定《商品盘点报告表》及购买设备发生在蒲善雪作为何仕茂代理人期间，但返还设备的义务并非产生于其作为何仕茂代理人期间，蒲善雪是砖厂实际使用者和管理人，现应与何仕茂承担共同返还砖厂财产的责任。
时创公司提出何仕茂购买的设备范围不包括王世江、庞启红、罗渝购买的13万元挤压机，借款尚未还清，所有权并未转移给何仕茂，挤压机所有权不应判归华宏公司，有借款合同、购货发票原件予以证明，但时创公司所举证据发票的开具日期为2003年10月31日，载明的购货单位名称为四川达州市通川区砖厂，地址为达州市通川区来凤路77号，品名“JZK50／45B-3.0挤压机”，数量1台，金额13万元，该发票载明的开具日期、购买人、购买金额均与《协议书》附件中2003年8月31日所购设备发票、华宏公司与时创公司加盖了印章的2003年9月5日《机器设备及材料资产评估申报表》载明的内容不同，故与本案并无关联，时创公司提出的挤压机所有权不应判归华宏公司的再审请求应不予支持。
（四）关于一审审理程序是否违法的问题
尽管达县人民法院（2007）达达民初字第897号民事判决书与（2011）达达民初字第134号民事判决书中审判人员署名均有徐建国，但达县人民法院（2011）达达民初字第134号案件卷宗第97页开庭笔录中载明的审判人员中无徐建国，而是魏文锋，该案合议笔录载明的合议庭成员无徐建国，也是魏文锋，因此，一审民事判决书中徐建国的署名仅系笔误，一审审理程序并未违反法律规定。
综上，二审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持四川省达州市中级人民法院（2012）达中民终字第103号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 张蜀俊
代理审判员 何 雪
代理审判员 牟桂红
二〇一四年十一月十日
书 记 员 张文涛