宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁民终147号
上诉人（原审被告）：银川市开发区宏建房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市。
法定代表人：陈述清，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：张丽娟，北京大成（银川）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蔡应祥，男，1967年6月17日出生，汉族。
委托诉讼代理人：王昌民，陕西省洋县磨子桥法律服务所法律工作者。
原审被告：江苏中顺建设集团有限公司。住所地：江苏省盐城市。
法定代表人：徐抑非，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘建林，男，1958年3月16日出生，汉族。
原审被告：银川市开发区宏建房地产开发有限公司泾源县分公司。住所地：宁夏回族自治区泾源县。
负责人：王建锋，该分公司经理。
委托诉讼代理人：樊志军，男，1973年7月1日出生，朝鲜族。
原审被告：江苏中顺建设集团有限公司银川分公司泾源项目部。住所地：江苏省盐城市。
负责人：李贵山，该项目部经理。
上诉人银川市开发区宏建房地产开发有限公司（以下简称宏建公司）与被上诉人蔡应祥、原审被告江苏中顺建设集团有限公司（以下简称江苏中顺公司）、银川市开发区宏建房地产开发有限公司泾源县分公司（以下简称宏建公司泾源县分公司）、江苏中顺建设集团有限公司银川分公司泾源项目部（以下简称江苏中顺公司泾源项目部）建设工程施工合同纠纷一案，蔡应祥与宏建公司均不服宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2013）固民初字第15号民事判决，向本院提起上诉，本院经依法审理后，于2015年7月2日做出（2015）宁民终字第44号民事裁定，将该案发回重审。宁夏回族自治区固原市中级人民法院经重新审理后，于2016年2月24日作出（2015）固民初字第18号民事判决，上诉人宏建公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宏建公司的委托诉讼代理人张丽娟，被上诉人蔡应祥及其委托诉讼代理人王昌民，原审被告江苏中顺公司的委托诉讼代理人刘建林，宏建公司泾源县分公司的委托诉讼代理人樊志军到庭参加诉讼，原审被告江苏中顺公司泾源项目部经本院依法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人宏建公司上诉请求：撤销原审判决第一项，即”由江苏中顺公司于判决生效后十日内向蔡应祥支付工程款821870.4元，并按商业银行同期贷款利率支付从江苏中顺公司应付款之日2013年9月23日至判决确定之日止的利息，宏建公司对以上款项在欠付工程款范围内共同承担清偿责任”,改判上诉人不承担付款义务。
事实与理由：上诉人对原审判决认定的被上诉人施工的2号、4号楼工程量为9994平方米，决算值为6803048.82元，已付工程款为5981178元，决算值与付款值差额为821870.44元的案件事实不持异议，但认为原审判决对上诉人在821870.44元中还应扣除违约金、维修费等款项的事实未作认定属于遗漏了部分案件事实，进而判决上诉人对821870.44元及相应的利息承担共同清偿责任属适用法律错误。理由如下：
1、被上诉人施工的2号、4号楼工程决算值与付款值差额为821870.44元属实，但该差额仅是蔡应祥与江苏中顺公司之间的付款结果，不是上诉人与江苏中顺公司之间的付款结果，原因在于没有减去上诉人应扣除的款项。上诉人直接付款的对象是江苏中顺公司。原审中，上诉人提交证据证实江苏中顺公司应向上诉人支付违约金497.25万元；同时，上诉人又提交证据证实被上诉人施工的工程经质监站检查质量不合格，上诉人交由其他施工队进行了维修并产生了维修费的事实。依据合同相对性原则上诉人向江苏中顺公司付款时有权依法、依约扣除相应的违约金和维修费等。
2、依据（2013）固民初字第8号民事判决书和维修预算书等，上诉人按照被上诉人施工部分工程价款占总工程款的比例扣除相应的违约金和维修费后，上诉人不欠江苏中顺公司的工程款。
3、在上诉人已不欠江苏中顺公司工程款的情况下，无论江苏中顺公司与被上诉人之间付款最终是否存在差额，那么该差额也不能约束上诉人。也不能作为判决上诉人承担连带付款责任的依据。
4、原审判决按照商业银行同期贷款利息、支付利息、明显过高，即使判决支付利息，也应当依法按照中国人民银行同期贷款利息计算。
综上，上诉人认为上诉人已完成了对江苏中顺公司的付款义务，不欠其工程款，原审判决上诉人承担连带付款责任没有事实依据和法律依据，恳请二审法院查明事实，撤销原审判决第一项，依法改判上诉人不承担付款义务。
被上诉人蔡应祥辩称，1、关于上诉人是否应当承担支付所拖欠工程款及利息的问题，上诉人对一审判决认定的决算值与付款值差额821870.44元的案件事实不持异议，但主张应扣除单方制作的所谓违约金、返修费等虚假费用，一审法院不予支持并无不妥，判决其足额支付所拖欠的工程款及其利息于法有据；2、一审判决既然认为上诉人未按约定及时支付工程进度款，导致被上诉人多次停工待料期间产生的实际经济损失客观存在，但因证据不足不予支持，属误判。一审中被上诉人提交的损失清单及其附件足以说明损失客观存在；3、涉案钢材水泥等建筑材料款，早在被上诉人退场之前已经通过上诉人、材料供应商等各方清算支付清结，被上诉人有证据足以证明从未拖欠任何人的钢材款、水泥款。
原审被告江苏中顺公司述称，不清楚上诉人与蔡应祥之间关于双方工程具体的计算方式和计算依据，所以无法发表意见。
原审被告宏建公司泾源县分公司述称，同意上诉人的上诉理由。
蔡应祥向原审法院起诉请求：1、依法判令宏建公司支付剩余工程款3605684.30元，赔偿停工待料期间产生的各项经济损失1774064.70元及其利息、退还合同保证金65000元，合计5444749元；2、其他被告承担连带责任；3、判令被告承担全部诉讼费用。
原审法院认定事实：2011年5月15日，宏建公司与江苏中顺公司签订《建设工程施工合同》，约定由江苏中顺公司承建宏建公司发包的位于宁夏回族自治区泾源县”文化苑”住宅小区及”卧龙山度假旅游村”工程项目，工程内容为施工图纸范围内包工包料，开工日期2011年5月25日，竣工日期2011年11月30日，工程质量标准合格，工程价款暂定为一亿叁仟万元，以最终决算价为准。合同签订后，江苏中顺公司将工程交由江苏中顺公司银川分公司具体负责施工。江苏中顺公司银川分公司成立了江苏中顺公司泾源项目部，并向项目部负责人李贵山出具了法人委托书一份，委托李贵山全权负责泾源县各项目全部事宜。
2011年5月18日，江苏中顺公司泾源项目部与蔡应祥签订了内部承包协议，将泾源县”文化苑”工程中2号、4号楼房的主体工程分包给第五施工队即蔡应祥施工。协议约定：1、工程地点在××县三类三；承包内容是包工包料；质量标准为合格；合同工期为2011年5月18日至2011年10月30日。2、开工工程履约金20万元。3、工程承包金蔡应祥承担4%管理费。4、工程款支付方式为从基础开工开始，项目部每月支付给原告工程进度款，按工程量的75%支付，每月25日蔡应祥向项目部上报工作量，项目部审核实际工程量，并于次月第一个五日前，支付蔡应祥工程进度款，工程决算后项目部支付蔡应祥总造价款95%，剩余5%的保修金，待法定及地方部门规定的保修期满后一个月内支付给蔡应祥。
在蔡应祥施工过程中，因江苏中顺公司、江苏中顺公司泾源项目部不能按时支付工程进度款，2011年10月13日宏建公司泾源县分公司（甲）与蔡应祥（乙）签订协议，该协议约定：”一、乙方同意本协议签订之前与江苏中顺建设集团签订的承包施工协议作为本协议附件。二、截止本协议签订之日，双方核清此前形象工程量，双方签字确认。三、乙方必须如实提供江苏中顺建设集团支付给乙方工程款的支付凭证和此款项支付用途清单说明。四、鉴于当前乙方需解决工资总额80万元。在本协议签订两日后，支付50万元，作为乙方支付人工工资。其余款项在2011年10月17日前兑付。乙方须提供工资表。五、本协议签订之日至2011年11月15日之前，乙方尽力保证所承包楼栋工程主体封顶，工程建设相关资料手续齐全，服从甲方管理，甲方依据工程进度的75%支付工程款，双方及时确认工程量。......八、乙方保证不因此前与江苏中顺建设集团的各项合作约定未能解决而影响本协议执行”。因江苏中顺公司、宏建公司不能按时支付工程进度款，致使工程进度再次拖延。蔡应祥及其他几个施工队多次到政府上访，泾源县人民政府及有关部门多次组织调解并做出相应处理，但均未能解决双方的争议。2012年7月份蔡应祥对分包的工程停工，再未进行施工。2012年8月13日蔡应祥与宏建公司泾源县分公司对蔡应祥分包的”文化苑”工程中2号、4号住宅楼工程形象进度进行了确认，并签订了确认单。后经泾源县建设局委托，宁夏华恒信工程造价咨询有限公司于2013年5月28日作出了《工程退场结算审核报告》，该审核报告确认蔡应祥所属的第五施工队承建的”文化苑”工程中2号、4号住宅楼(已施工部分)实算施工面积9994平方米，核对后造价7007140元，(每平方米单价2号楼为696.52元、4号楼为705.22元)，含劳保基金204091.46元。蔡应祥对该报告确认的实算工程量不表异议，但对报告造价不予认可。2014年2月宏建公司将蔡应祥分包的”文化苑”工程住宅楼未完工的工程交由其他施工单位进行施工。
同时查明，2013年9月23日蔡应祥与宏建公司对蔡应祥承建的2号、4号住宅楼工程造价进行决算及付款对账，双方签订了决算及付款对账单。决算及付款对账单内容为”一、2号、4号楼总决算为6803048.82元；二、付款认可值为5670293.38元；三、决算值与认可值差额为1132755.44元；四、存在异议扣款项：1619631.58元；五、江苏中顺公司欠蔡应详保证金65000元。”对于决算工程总价款、所支付工程款、决算值与认可值差额、江苏中顺公司欠蔡应祥保证金原告全部签字确认，对于第四项存在异议扣款项：1619631.58元原告写明有异议。另查明，宏建公司代原告支付的钢材款、水泥款共计310885元。
原审法院认为：第一，关于合同的效力问题。江苏中顺公司在承包工程项目后，将工程交由江苏中顺公司银川分公司具体负责施工，而江苏中顺公司银川分公司泾源项目部又将”该工程中2号、4号楼的主体工程违法分包给蔡应祥实际施工。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，双方签订的内部承包协议为无效合同。该解释第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。据此规定，蔡应祥要求支付已完成工程的工程价款符合法律规定。
第二，关于蔡应祥主张的未付工程款问题。由于蔡应祥提供的工程预算书核准的每平方米1349.32元的单位造价，包括土建、给排水、消防、采暖、电气等单项工程，而蔡应祥分包的”文化苑”工程只包括土建工程，且承建的工程并未全部完工。故蔡应祥要求按照工程预算书核准的每平方米1349.32元的70%进行计价的主张不能成立，不予支持。且2013年9月23日蔡应祥与宏建公司对蔡应祥承建的2号、4号住宅楼工程造价进行决算及付款对账，双方签订了决算及付款对账单。决算及付款对账单中第一项内容为2号、4号楼总决算价为6803048.82元；该价款也是依照宁夏华恒信工程造价咨询有限公司作出的《工程退场结算审核报告》中的蔡应祥完成工程量的计价标准所得。故对于宁夏华恒信工程造价咨询有限公司作出的《工程退场结算审核报告》中的蔡应祥完成工程量的计价标准予以确认。据此蔡应祥承建的”文化苑”工程中2号、4号住宅楼(已施工部分)实算施工面积9994平方米，核对后造价7007140元，(每平方米单价2号楼为696.52元、4号楼为705.22元)，含劳保基金204091.46元。双方认可总决算价为6803048.82元，江苏中顺公司、宏建公司已向蔡应祥支付各种款项为5670293.38元，尚欠蔡应祥工程款1132755.44元，应由江苏中顺公司向蔡应祥支付。宏建公司代蔡应祥支付的钢材款、水泥款共计310885元。该欠款有宏建公司提供的蔡应祥向材料供应商出具的欠款确认单及供应商出具的认可该款已付清的情况说明等证据证明，故宏建公司主张应由未付工程款中扣除的理由成立，应当予以支持。宏建公司辩称应扣除违约金，因该款项系宏建公司与江苏中顺公司之间关于发包泾源县文化苑总工程所发生的违约款项，而非本案工程所发生的违约款项，故其该辩解理由不能成立。宏建公司辩称扣除维修费，因其提供的证据虽能证明工程确实存在质量问题，但提供的维修费用的证据系其单方指定的维修公司出具，对其真实性不能排除合理怀疑，而且蔡应祥对维修费用的真实性也不予认可，故该项辩解理由不能成立。对于宏建公司辩称扣除检测费、资料费，因其提供了1-16#楼检测费及资料费，因其未提供涉案工程检测费及资料费的证据，故其该项辩解理由不能成立，不予支持。
第三，关于蔡应祥主张的停工待料期间损失问题。由于江苏中顺公司未按约支付工程进度款，致工程停工待料，给蔡应祥造成的经济损失客观存在，应当承担相应赔偿责任。但蔡应祥主张的各项损失，未提供充分的证据证明，仅提供了其单方编制的证据，江苏中顺公司亦予以否认，故蔡应祥的该项请求不予支持。
第四，对于蔡应祥主张的退还合同保证金65000元，江苏中顺公司予以认可，故对该项请求予以支持。
第五，关于各当事人的责任承担问题。1、江苏中顺公司、宏建公司的责任问题，因江苏中顺公司作为工程承包方将其承包的工程违法分包给没有建筑施工企业资质的蔡应祥实际施工，其应当承担向蔡应祥支付工程款的义务。宏建公司作为工程的发包方，应在未付工程款的范围内承担责任，但宏建公司未能提供其应向江苏中顺公司付款的证据及已付工程款的证据，故宏建公司应同江苏中顺公司共同承担付款义务。虽然蔡应祥与宏建公司泾源县分公司签订过协议，但蔡应祥与江苏中顺公司是施工合同的相对方，宏建公司只是代为中顺公司履行合同，而非施工合同的相对方，故蔡应祥主张宏建公司承担责任，其余被告承担连带责任的理由不能成立。2、宏建公司泾源县分公司及江苏中顺公司泾源项目部的责任问题，因宏建公司泾源县分公司系宏建公司成立的分支机构（非法人），《中华人民共和国公司法》第十四条规定：”公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”据此规定，宏建公司应当对其分公司宏建公司泾源县分公司的行为承担法律责任。同样，江苏中顺公司泾源项目部系江苏中顺公司银川分公司成立的内部机构，江苏中顺公司应对其行为承担法律责任。
综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：1、江苏中顺公司于判决生效后十日内向蔡应祥支付工程款共计821870.44元。并按商业银行同期贷款利率支付从被告应付款之日即2013年9月23日至判决确定之日止的利息。宏建公司对以上款项共同承担清偿责任；2、由江苏中顺公司于判决生效后十日内退还蔡应祥合同保证金65000元；3、驳回蔡应祥的其他诉讼请求。案件受理费55931元，蔡应祥负担43263元,江苏中顺公司、宏建公司共同负担12668元。
上诉人宏建公司二审未提交新证据。
被上诉人蔡应祥提交以下证据：证据一，2012年12月17日泾源县文化苑工程清欠农民工工资支付工程款情况表一份、农民工工资发放表一份。欲证明停工待料期间产生的部分损失。
证据二，2013年9月23日泾源县政府主持上诉人与被上诉人作出的总结算单一份（第1项”材料及其他”124119元中，就包含钢材款207307元、水泥款246138元）、第五施工队金额材料明细表一份（钢材款207307元、水泥款246138元，江苏中顺公司应付款3661190元，其中包括”材料及其他”124119元在内）、2011年11月2日泾源县文化苑及卧龙山工程农民工工资结算表（显示江苏中顺公司”扣除已付工程款”3661190元）。证明目的：蔡应祥所欠钢材款207307元、水泥款246138元（包含103578元）早在2011年9月23日已经由江苏中顺公司从应付工程款中扣除清结。
上诉人宏建公司对被上诉人证据一中农民工工资支付工程款情况表的三性没有异议，但对证明目的有异议，认为该证据是经泾源县建设局主持下由上诉人直接向农民工发放工资的表。该表中反映的农民工工资问题都是施工过程中产生的，并非停工待料期间的，且该表显示该部分工资已经由宏建公司支付，所以不存在被上诉人有损失的情形。对证据一中农民工工资发放表真实性不予认可，系被上诉人单方制作。对证据二中第五施工队结算单第二项中第一小项中，其中材料及其他124.119万元上面有书写的”这里面包括扣钢材、水泥款”是被上诉人自己填上去的，原始证据上并没有这句话。对证据二中其他证据的三性没有异议，第五施工队金额材料明细表中，钢材207307元、砂石92950元，是当时江苏中顺公司与被上诉人核对时，被上诉人提出有上述需要支付的款项，所以江苏中顺公司按上述款项全额支付被上诉人3661190元，但被上诉人收到上述款项后，并未向钢材供应商、水泥供应商支付材料款，导致这两个供应商向江苏中顺公司、宏建公司直接索要材料款，后在泾源县政府的主持下，江苏中顺公司核实后盖章确认尚欠部分材料商钢材款和水泥款的情况下，上诉人向张某某等人支付了上述钢材款和水泥款，所以不存在重复扣款的情形。
江苏中顺公司对被上诉人提交的该两组证据认为不了解情况，无法发表质证意见。原审被告宏建公司泾源分公司同意上诉人的质证意见。
因被上诉人提交的两组证据所载明的内容无法直接证实停工待料期间产生的部分损失，且被上诉人二审未提起上诉，本院对其提交的证据不予采信。
原审被告江苏中顺公司、宏建公司泾源县分公司未提交证据。
在本院审理中，各方当事人均表示仍然坚持一审时的举证、质证意见。各方当事人对原审法院查明的事实均无异议。
根据各方当事人一、二审提交的证据及陈述，本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。
另查明，2014年1月27日固原市中级人民法院以（2013）固民初字第8号民事判决书判决江苏中顺公司向宏建公司支付违约金497.25万元，后江苏中顺公司不服向本院提起上诉，2014年12月10日江苏中顺公司与宏建公司达成协议书约定”双方合同已解除，未完工程已全部交由宏建公司另行聘请施工单位施工。双方已完工程决算价以宁夏华恒信工程造价公司出具的决算为准，后续包括质保金在内的宏建公司应付尾款需优先抵顶宏建公司接收未完工程后，返修江苏中顺公司所施工的已完工程因质量不合格所支付的返修款和江苏中顺公司需承担的497.25万元违约金及迟延履行期间的利息”，随后江苏中顺公司以”与宏建公司达成和解协议”为由撤回上诉。在宏建公司申请执行（2013）固民初字第8号民事判决书过程中，江苏中顺公司于2015年4月10日向固原市中级人民法院出具承诺书一份，称：自愿用宏建公司应付我公司的质保金等尾款抵顶，抵顶后，双方债权债务终结。2015年4月28日固原市中级人民法院通知宏建公司以（2015）固执字第11号案件执行结案。
本院认为，本案争议的焦点是：1、上诉人宏建公司应否在欠款范围内承担清偿责任；2、未付工程款是否应按商业银行同期贷款利率支付。
关于上诉人宏建公司应否在欠款范围内承担清偿责任。虽然宏建公司提交了固原市中级人民法院（2013）固民初字第8号民事判决书、（2015）固执字第11号执行结案通知书证实江苏中顺公司自愿用宏建公司应付的质保金等尾款抵顶违约金，双方债权债务终结，但因江苏中顺公司将合同项下部分工程分包给其他实际施工人施工，该抵顶行为是否涉及双方签订的整个合同项下的所有工程，宏建公司并未提交证据证实，且根据双方一、二审的陈述，双方并未就合同项下的整个工程进行过结算，因此，宏建公司称不应在欠款范围内承担责任的理由，本院不予采信。原审法院对宏建公司在欠付工程款范围内承担责任未予认定，本院予以纠正。
关于未付工程款是否应按商业银行同期贷款利率支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释200414号第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。被上诉人蔡应祥与江苏中顺公司泾源项目部并未约定若欠付工程款则按商业银行同期贷款利率支付利息，因此应按法律规定的中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算未付工程款的利息。原审判决按商业银行同期贷款利率计付违反法律规定，本院予以调整。
综上，上诉人宏建公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2015）固民初字第18号民事判决书第二项和第三项内容，即：由银川市开发区宏建房地产开发有限公司于判决生效后十日内退还蔡应祥合同保证金65000元、驳回蔡应祥的其他诉讼请求。
二、撤销宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2015）固民初字第18号民事判决书第一项内容，即：江苏中顺建设集团有限公司于判决生效后十日内向蔡应祥支付工程款共计821870.44元。并按商业银行同期贷款利率支付从江苏中顺建设集团有限公司应付款之日即2013年9月23日至判决确定之日止的利息。银川市开发区宏建房地产开发有限公司对以上款项共同承担清偿责任；
三、江苏中顺建设集团有限公司于判决生效后十日内向蔡应祥支付工程款共计821870.44元，并按中国人民银行同期贷款利率支付从江苏中顺建设集团有限公司应付款之日即2013年9月23日至判决确定之日止的利息。银川市开发区宏建房地产开发有限公司对以上款项在欠付工程价款范围内承担清偿责任。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费12019元，
由上诉人银川市开发区宏建房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李荣华
代理审判员 卓光泽
代理审判员 杨春梅
二〇一六年九月五日
书 记 员 刘丹琼