南昌铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2015）南铁中刑终字第1号
原公诉机关南昌铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）刘江涛，男，1978年12月13日出生，汉族，黑龙江省哈尔滨市人，初中文化，无业，住江西省吉安市吉州区。2000年4月4日因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年六个月，并处罚金二千五百元，2004年8月8日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2014年6月17日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押在南昌铁路公安处南昌看守所。
辩护人陈建国、宗丽君，江西赣兴律师事务所律师。
原审被告人赵某某，女，1971年1月29日出生，汉族，江西省新建县人，小学文化，无业，住江西省吉安市（户籍地址：江西省高安市）。因涉嫌犯非法经营罪于2014年6月17日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕，同年12月12日被取保候审。
原审被告人李某某，男，1966年5月15日出生，汉族，江苏省苏州市人，初中文化，系南昌铁路局南昌供电段吉安供电车间接触网工区轨道车司机，住江西省吉安市（户籍地址：江西省南昌县）。因涉嫌犯非法经营罪于2014年6月17日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕，同年12月12日被取保候审。
南昌铁路运输法院审理南昌铁路运输检察院指控原审被告人刘江涛、赵某某、李某某犯非法经营罪一案，于2014年12月12日作出（2014）南铁刑初字第68号刑事判决。原审被告人刘江涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人、原审被告人并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
南昌铁路运输法院依据证人杨某、罗某某、曾某甲、曾某乙、刘某某、周某甲、周某乙、胡某某、肖某、曾某丙、张某某、王某某的证言，赣州铁路公安处吉安刑侦大队出具的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、作案工具及赃物照片，吉安市公安局青原分局刑事技术科出具的勘验、检查笔录，江西省吉安市烟草专卖局出具的证明材料，江西省烟草质量监督检测站出具的鉴别检验报告，江西省烟草专卖局涉案卷烟价格管理小组出具的涉案卷烟价格认定意见书及明细表，被告人刘江涛的前科材料及各被告人的供述等证据认定，被告人李某某与被告人刘江涛系朋友关系，刘江涛向李某某提议共同经营卷烟，李某某将经营卷烟一事告知妻子赵某某。2013年下半年，三被告人在未办理烟草专卖许可证的情况下，出资人民币300000元合伙经营卷烟，其中，赵某某和李某某出资170000元，刘江涛出资130000元。此外，还共同出资购买一部江淮牌货车（蓝色）用于运输卷烟。由三人分别到吉安市下属县区的烟草经营户手中收购卷烟，然后用李某某和刘江涛事先定做好的印有“郎佳手指饼”字样的纸箱将卷烟打包，通过货车司机运至广州销售。销售所得钱款由赵某某计算利润后进行分配。2014年6月17日零时许，公安人员根据线索，在接触网工区被告人赵某某、李某某居住的房间内将二人抓获。当场从该房间内查获下列卷烟：红玫牌（软盒）卷烟44条、南京牌（硬盒）卷烟20条、白沙牌（硬盒）卷烟67条、双喜牌（硬经典）卷烟77条、双喜牌（软经典）卷烟76条、双喜牌（软盒）卷烟50条、利群牌（软红长嘴）卷烟86条、利群牌（新版）卷烟42条、中华牌（软盒）卷烟68条、利群牌（休闲）卷烟36条、黄鹤楼牌（硬盒珍品）卷烟2条、黄金叶牌（天叶）卷烟4条；从停靠在接触网工区院内的蓝色江淮牌货车上查获下列卷烟：红玫牌（软盒）卷烟103条、利群牌（蓝天）卷烟38条、哈德门牌（硬盒精品）卷烟119条、双喜牌（硬红玫王）卷烟76条、双喜牌（软盒）卷烟599条、双喜牌（硬经典）卷烟137条、双喜牌（软经典）卷烟288条，共计1932条。17日11时许，公安人员在刘江涛的住所将其抓获，并从刘江涛驾驶的大众牌（宝来）汽车后备箱内查获下列卷烟：双喜牌（软盒）卷烟32条、双喜牌（软经典）卷烟18条、白沙牌（硬盒）卷烟6条、南京牌（硬盒）卷烟1条、红玫牌（软盒）卷烟3条、利群牌（软红长嘴）卷烟11条、中华牌（软盒）卷烟4条、利群牌（蓝天）卷烟3条、哈德门牌（硬盒精品）卷烟4条。从刘江涛租赁的3号车库内查获下列卷烟：利群牌（蓝天）卷烟16条、双喜牌（硬红玫王）卷烟5条，共计103条。综上，公安人员共计扣押卷烟2035条。经江西省烟草质量监督检测站鉴定，上述卷烟均为真品卷烟。其中能够查清购买价格的具体为：被告人赵某某、李某某从经营户胡志勇店内以每条570元收购中华牌（软盒）卷烟16条，以每条690元收购利群牌（休闲）卷烟6条；被告人刘江涛从经营户罗立成、曾凡荣、周件根等人店内以每条37元收购哈德门牌（硬盒精品）卷烟119条、以每条68元收购双喜牌（硬红玫王）卷烟81条、以每条55元收购双喜牌（软盒）卷烟599条、以每条95元收购双喜牌（硬经典）卷烟137条、以每条81.5元收购双喜牌（软经典）卷烟288条。卷烟共计1246条，金额为92263元。另外789条卷烟无法查清购买价格，根据江西省烟草专卖局评估，双喜牌（软盒）卷烟每条59.4元，双喜牌（硬经典）卷烟每条103.95元，双喜牌（软经典）卷烟每条89.1元，白沙牌（硬盒）卷烟每条49.5元，南京牌（硬盒）卷烟每条106.7元，红玫牌（软盒）卷烟每条21.78元，利群牌（软红长嘴）卷烟每条198元，利群牌（新版）卷烟每条127.6元，利群牌（休闲）卷烟每条748元，利群牌（蓝天）卷烟每条148.5元，中华牌（软盒）卷烟每条605元，黄鹤楼牌（硬盒珍品）卷烟每条352元，哈德门牌（硬盒精品）卷烟每条39.6元，黄金叶牌（天叶）卷烟每条704元。789条卷烟货值金额为123739.65元。综上，被告人赵某某、李某某、刘江涛共同非法经营额为216002.65元。
南昌铁路运输法院认为，被告人赵某某、李某某、刘江涛的行为均已构成非法经营罪。刘江涛曾因盗窃犯罪被判处刑罚，再次犯罪，可酌情从重处罚。赵某某、李某某当庭自愿认罪，有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚；根据本案的犯罪事实、情节，依法可对二人宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第七十二条第一、三款，第六十四条的规定，判决：一、被告人赵某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十万元。二、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金十万元。三、被告人刘江涛犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元。四、查获的卷烟予以追缴；作案工具江淮牌货车（车牌号为赣D-5L8**）一辆，予以没收。
上诉人刘江涛及其辩护人提出，一审根据江西省烟草专卖管理局出具的价格认定意见书认定的卷烟价格认定刘江涛等人非法经营数额21万余元有误；原判量刑过重。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
关于上诉人刘江涛及其辩护人提出一审根据江西省烟草专卖管理局出具的价格认定意见书认定的卷烟价格认定刘江涛等人非法经营数额21万余元有误的意见。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政管理部门出具的零售价格计算。一审根据上述规定，对能够查清购买价格的，以被告人从他人处收购的卷烟价格计算其非法经营数额；对无法查清购买价格的，根据江西省烟草专卖局涉案卷烟价格管理小组出具的价格认定意见书认定的卷烟价值计算其非法经营数额。一审据此认定刘江涛等人非法经营数额共计216002.65元符合法律规定，上诉人及其辩护人的意见不能成立。
本院认为，上诉人刘江涛、原审被告人赵某某、李某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，共同非法经营卷烟，非法经营数额216002.65元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人及其辩护人提出原判量刑过重的意见。经查，原审根据上诉人刘江涛及原审被告人赵某某、李某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，并综合考虑其前科、认罪悔罪态度等情节，量刑适当，上诉人及其辩护人的意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 石 斌
审 判 员 朱映红审判员张庆文
二〇一五年二月四日
代书记员 陈 榕