湖北省钟祥市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂钟祥民一初字第332号
原告：马军。
委托诉讼代理人：胡玉龙。
被告：代荣。
委托诉讼代理人：马方华。代理权限为特别授权。
被告：王成乐，现居住地钟祥市张集街道。
委托诉讼代理人：覃章卫。代理权限为特别授权。
被告：黄东成。
委托诉讼代理人：张红芝，湖北喜祥致运律师事务所律师。
原告马军诉被告代荣、被告王成乐，被告黄东成提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年10月26日受理后，依法适用简易程序于2015年11月17日、2016年1月12日公开开庭进行了审理。审理中，被告王成乐申请对原告马军的伤残程度重新鉴定，因被告王成乐未预交鉴定费用，案件恢复审理。原告马军及其委托诉讼代理人胡玉龙，被告代荣的委托诉讼代理人马方华，被告王成乐及其委托诉讼代理人覃章卫，被告黄东成及其委托诉讼代理人张红芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马军向本院提出诉讼请求：要求三被告连带赔偿损失753174.30元，其中：1、医疗费158035.93元；2、误工费30000元；3、护理费408888元（其中：住院期间29800元、后期379088元）；4、伤残赔偿金79803元；5、住院伙食补助费7450元；6、被扶养人生活费26933.50元；7、鉴定费5000元；8、交通费5000元；9、精神抚慰金30000元。事实和理由：2014年12月初，被告黄东成雇请原告到其承包的工地做仿瓷施工，该工程是被告代荣将建筑工程发包给被告王成乐承建，被告王成乐又将工程的内外墙仿瓷工程部分承包给被告黄东成。同年12月18日，原告在工作中不慎从楼上摔下受伤，先后在钟祥市人民医院、武汉市同济医院、钟祥市中医院治疗。经法医鉴定，原告构成七级伤残，赔偿指数为45%，误工期为300天。
被告代荣辩称，一、原告马军将被告代荣列为被告不适格。1、2014年5月25日，被告代荣将旧房拆除和建筑房屋工程发包给被告王成乐包工包料承建，并且被告代荣与被告王成乐签订有《建筑施工合同书》。合同约定：工程承包方式为包工包料，承建中的一切人力、物力、财力，包括安全责任均由被告王成乐承担。被告代荣与被告王成乐之间形成了承揽合同法律关系。被告王成乐与被告代荣签订了合同后，被告王成乐私自又将合同中的部分义务转包给了被告黄东成，被告黄东成雇请原告马军在该工地上做事时，因马军在没有安全措施保护下，对自身安全注意不够导致受伤。因此，在本案中，原告马军与被告黄东成之间存在提供劳务（雇请）法律关系，原告马军与被告代荣之间不存在任何法律关系，故被告代荣在本案中不适格；2、最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第七十四条”诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认”。根据原告在起诉状中的自认，结合被告代荣与被告王成乐之间存在的承揽法律关系、被告王成乐又与被告黄东成之间存在的承揽法律关系，被告黄东成与原告马军之间存在雇请法律关系，即原告马军为被告黄东成提供劳务。二、被告王成乐将工程私自分包给被告黄东成承建后，被告黄东成雇请原告马军在该工地上做事时受伤，因此，原告马军受伤产生的经济损失与被告代荣无关，应由被告王成乐、被告黄东成赔偿其损失。2014年5月25日，被告代荣将房屋建筑工程发包给被告王成乐承建，被告代荣与被告王成乐在《建筑施工合同书》对相关的安全责任进行了约定，而且被告代荣对承揽方尽了安全告知义务，且没有过错。被告王成乐将工程分包给被告黄东成未经答辩人同意，被告王成乐明显存在过错，同时，被告黄东成又请原告马军为其施工，被告王成乐、被告黄东成与马军之间存在提供劳务的法律关系。马军受伤后的损失应由被告王成乐、被告黄东成负主要责任，并按主要责任比例赔偿原告的损失。三、原告马军作为有完全民事行为能力的公民，在从事建筑施工这种高度危险性的工作时，应当充分注意自身安全，做好安全防范措施，因其对自身安全注意不够，原告马军对其遭受的损害应当承担相应的责任。四、原告马军经济损失计算标准部分过高且部分无法律依据。其中：误工费应按湖北省2014年道路交通事故赔偿标准64.91计算；护理费护理人员应按2014年误工标准64.91计算，护理人员应为1人；被扶养人生活费应按2014年农村居民人均消费支出标准6280元／年计算，不应按8867元／年计算；护理依赖等级生活护理费应参照国务院颁布《工伤保险条例》第三十二条规定的标准50%、40%、30%计算，被答辩人按2009年公安部发布的100%、80%、50%部门规章计算不符合法律规定，按此标准计算不应得到法院的支持；5、原告马军受伤不是他人的加害行为造成的，故法院对其精神抚慰金也不应该支持。综上所述，原告马军与被告代荣之间不存在任何法律关系，将被告代荣列为本案被告不适格。为维护法律的尊严，请依法驳回原告马军对被告代荣的起诉
被告王成乐辩称，一、原告在诉讼过程中没有主张自身存在过错责任，原告有过错，应在其过错范围内承担责任；二、原告请求赔偿明细中的误工费、伤残赔偿金，被抚养人生活，鉴定费，护理费，精神抚慰金缺乏事实依据和法律依据的支持，被告王成乐对荆今（2015）法鉴字第458号司法鉴定意见有异议，故该鉴定不能作本案赔偿的项目依据；三、本案事故发生后，被告王成乐已为原告垫付费用99850元，请求法院在处理本案时，扣除王成乐应承担的赔偿部分后，判令原告返还王成乐多垫付的部分款项。
被告黄东成辩称，一、答辩人黄东成不是本案适格的被告，无需对原告的损害承担责任；二、原告的损失应当由被告王成乐及发包方代荣承担赔偿责任；三、原告在事故中有重大过错，应当承担相应的责任；四、原告赔偿请求中部分过高或不当，对过高或不当的部分应不予支持。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1、华中科技大学同济医学院附属同济医院门诊诊疗卡临时收据金额4554元因非正式收据且未加盖印章，本院不予认定。原告的医疗费金额为153481.93元。
2、关于残疾等级、赔偿指数、误工期等问题。被告王成乐提出要求重新鉴定，因被告王成乐未预缴鉴定费用，应视为自动放弃重新鉴定申请权利，本院对今宋司法鉴定所鉴定意见书予以确认。
3、关于原告的696元交通费。其开支在合理范围内，本院予以确认。
4、关于原告代理人调查被告黄东成、证人黄某、证人何某笔录效力问题，因本案被告代荣、王成乐对证据合法性有异议，且证人黄某、何某未出庭质证，本院对该笔录内容不予采信。
5、原告起诉状中陈述的事实，属于原告对事实的陈述，对案件所涉及的法律关系不构成实质影响，本院对起诉状关于事故发生的事实部分予以采信。
6、关于证人黄某证言，因其未出庭质证，且无其他证据印证，本院对黄某证言内容不予采信。证人罗某的笔录及证人罗某出庭证词，原告及被告代荣，被告王成乐均不认可，本院对证人罗某的笔录及其出庭证词效力不予认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2014年12月初，被告代荣将其坐落在钟祥市张集镇街道朝阳路的三层私房建筑工程承包给被告王成乐承建。双方签订了《建筑施工合同书》。合同约定：1、施工地点：朝阳路；2、施工期限：2014年5月25日至2014年10月25日完工。若遇特殊天气，时间往后顺延；3、工程承包方式：包工包料；4、工程项目为三层楼住房建筑；5、工程造价及工程款支付：按实际住房面积计算，每平米600元，总造价按实际发生计算。工程开工时甲方付300000元。双方还约定了相互的权利义务及违约责任、施工安全责任承担。2014年12月，被告代荣房屋主体工程完工后，被告王成乐将房屋内外墙仿瓷、油漆涂料粉刷工程交由被告黄东成、原告马军等人施工。被告王成乐与被告黄东成于2014年12月8日同时签订《外墙涂料施工合同》和《工程安全生产协议书》。《外墙涂料施工合同》合同约定：1、承包方式包工不包料检测验收合格；2、施工期限1个月；3、工程合同价款：按合同约定的综合包干价和实际施工面积进行结算，因实际施工面积为准。外墙每平米11元，内墙仿瓷每平米5.5元，内墙乳胶漆每平米8元。4、付款方式：前期支付施工人员生活费，工程全部竣工验收后于2014年农历过年前付清预留3%质量保证金外的费用。《工程安全生产协议书》约定：1、乙方（黄东成）必须服从甲方（王成乐）的管理，甲方有权要求乙方必须严格遵守安全生产法律、法规、标准、安全生产规章制度和操作程序；制止乙方人员违规作业，对安全意识差，不听安全生产指挥的乙方人员责令退场；2、乙方是外包工程、临时工作的安全生产的直接责任人，保证严格执行甲方的有关安全生产的规定、制度；3、乙方在工程现场人员必须配备齐全的安全防护用品，乙方人员不得违章作业，冒险作业，不能疲劳作业，并按规定做好保护工作；在施工工程中如发生意外伤亡事故，由乙方承担全部责任；4、本协议自签订之日起生效。同年12月18日，被告黄东成邀约原告马军，原告马军在施工时不慎从三楼墙外摔下受伤。先后在钟祥市人民医院、武汉市同济医院、钟祥市中医院治疗，开支医疗费153943.17元。经荆门今宋法医司法鉴定所鉴定，原告马军伤残等级为VII（7）七级伤残，赔偿指数为45%，误工期为300天，护理依赖程度为大部分护理依赖。审理中，被告王成乐对荆门今宋法医司法鉴定所鉴定意见书提出异议，申请重新鉴定，因被告王成乐不预交鉴定费用，案件未能进入鉴定程序。另查明，原告马军受伤后，被告黄东成支付医疗费等费用32600元，被告王成乐支付12000元。
本院认为，本案争议的焦点：一、关于当事人之间的法律关系问题。本案涉及到建筑承包合同、承揽合同和雇佣法律关系。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。被告代荣以包工包料形式将其建房工程发包给无建筑资质的个体工匠王成乐施工，双方签订了建筑承包合同，其建筑行为受《农村和集镇规划建设管理条例》调整，建房房主与施工者为建设工程施工合同关系。被告王成乐与被告代荣之间不符合承揽合同的法律关系特征，被告代荣与被告王成乐之间属于建筑承包合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。被告王成乐将其承包的建筑工程中的墙漆粉刷工程交由被告黄东成等人施工，施工材料由被告王成乐提供，黄东成等人提供劳务，按照施工面积获得报酬，符合雇佣合同法律关系特征，属于雇佣关系。被告黄东成是原告马军等人施工队伍组织者，与原告马军等人均为该群体中工作时的成员，该施工队中没有固定的工头，对于组织者，各个个体之间的工资均按照统一的标准计算，被告黄东成与原告马军之间不构成雇佣关系，原告马军与被告王成乐之间构成提供劳务与接受劳务的合同关系。二、关于责任承担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，原告马军在为被告王成乐提供劳务活动中，自身疏忽大意，在从事高空作业时未尽到安全注意义务，自身存在主要过错，应承担主要责任即50%责任。被告王成乐在接受原告马军提供劳务过程中，未注意安全防范，对原告马军受伤造成的损失承担次要赔偿责任即40%。被告代荣将建筑工程发包给无建筑资质的被告王成乐承建，应承担选任过错责任即10%。被告黄东成在本案中不存在过错，不承担民事赔偿责任。原告马军的受伤非本案被告故意侵权造成，其请求被告赔偿精神抚慰金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。经本院核定，原告马军的损失669278.87元，其中：医疗费153481.93元、住院伙食补助费2980元（149天×20元／天）、误工费23265元（300天×77.55元／天÷30元／天）、护理费（含护理依赖）388759.94元【1、住院期间9671.94元（149天×23693元／年÷365）；2、后期护理：后期护理费：379088元（23693元／年×20年×80%）】、鉴定费4600元、残疾赔偿金79803元（8867元／年×20年×45%）、交通费1000元、被扶养人生活费18369元（13年×6280元／年÷2人×45%）。被告黄东成对其垫付的32600元医疗费明确表示不要求返还，属于当事人对自己财产合法处理行为，根据我国民事赔偿的填平原则，原告马军的医疗费不应获得重复赔偿，该医疗费应从原告马军的医疗费总损失中扣减即，再由原告马军、被告王成乐、被告代荣按责承担。被告王成乐辩称已支付99850元，原告马军认可12000元，本院予以确认。该款在王成乐赔款总额中抵付。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、第十五条第一款（六）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条第一款、第二款的规定，判决如下：
一、原告马军损失：医疗费120881.93元、住院伙食补助费2980元、误工费23265元、护理费（含护理依赖）388759.94元、鉴定费4600元、残疾赔偿金79803元、交通费1000元、被扶养人生活费18369元，合计636678.87元，由被告王成乐赔偿242671.55元（垫付的12000元已扣抵）。由被告代荣赔偿63667.88元。
二、驳回原告马军的其他诉讼请求。
上列一项限本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延债务利息。
案件受理费11331元，减半收取5665.50元，由原告马军负担2832.50元，被告王成乐负担1833元，被告代荣负担1000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。
审判员 彭友德
二〇一六年十月十七日
书记员 杨玉华