湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂03民终968号
上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司肇庆高新支行。住所地：广东省肇庆市大旺区迎宾大道德华花园*号楼首层第1-12卡。
主要负责人：谭伟良，该行行长。
委托诉讼代理人：林晶晶，广东端庆律师事务所律师。代理权限：一般代理。
委托诉讼代理人：张博棋，广东端庆律师事务所实习律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）：卢红兵，男，1986年12月24日出生，汉族，住湖北省丹江口市。
委托诉讼代理人：聂霞，湖北遇真律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
上诉人中国农业银行股份有限公司肇庆高新支行（以下简称：农行肇庆高新支行）与被上诉人卢红兵因保证合同纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2017）鄂0381民初2540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月30日立案后，依法组成由审判员张静担任审判长，审判员耿纪和、刘占省参加的合议庭，并于2018年5月9日公开开庭进行了审理。上诉人农行肇庆高新支行的委托诉讼代理人林晶晶，被上诉人卢红兵的委托诉讼代理人聂霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
农行肇庆高新支行上诉请求：撤销一审判决，依法改判卢红兵对广东省四会市人民法院做出的(2014)肇四法民初字第1118号民事判决书中确认的刘淼的金融借款本金、利息及诉讼费、财产保全费承担连带保证责任。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.一审法院在2018年1月17日向农行肇庆高新支行发函要求农行肇庆高新支行补充证据中（在收到通知后七日内提交），其中一项为：“广东省肇庆市中级人民法院(2015)肇中法立民终字第189号民事裁定书的生效证明”，对于双方已经确认的事实,一审法院予以确定的事实中，一审法院又于2018年1月17日发函要求农行肇庆高新支行提交相关证明，而该证明的开具农行肇庆高新支行无法控制，此情况已向一审法院说明，补充证据正在办理中。2.一审法院开庭后，对于农行肇庆高新支行诉刘淼金融借款合同纠纷一案中，实际执行到位的标的款等情况，农行肇庆高新支行的委托诉讼代理人明确：凭证余额202980.61元，应收未收利息240070.58元，共计没有执行到位金额为443051.19元，且明确向一审法官明确可以调解，剩余未执行金额可由卢红兵分4期支付。一审法院又于2018年1月17日发函要求农行肇庆高新支行补充证据的通知中，其中一项为：“(2014)肇四法民一初字第1118弓民事判决的判项中，现实际执行到位的标的款是多少？还有多少没有执行到位？”然而，该项中，并未明确是应由法院出具说明还是由农行肇庆高新支行出具说明。同样，对此证据的取得，农行肇庆高新支行无法控制，且向一审法院说明。综上，卢红兵应当承担前述责任。
卢红兵辩称：一、一审法院要求农行肇庆高新支行提交生效文书证明正确无误，且这是农行肇庆高新支行本应自行提交的证据，不存在错误。农行肇庆高新支行在应举证时不举，一审庭审结束后法院要求其在限期内提供仍不能提供，该举证不能的法律后果应由上诉人自己承担。二、一审法院要求农行肇庆高新支行提供刘淼针对广东省四会市(2014)肇四法民一初字第1118号民事判决的实际执行金额是审理案件的需要，且是农行肇庆高新支行应当履行的义务，不存在错误。债务人刘淼提供的抵押物已经拍卖变现，但农行肇庆高新支行在起诉时仍然要求卢红兵承担的是全额借款，到底农行肇庆高新支行实际执行到位的金额是多少，农行肇庆高新支行在一审庭审阶段没有陈述，更没有提交相关的证据。庭后，一审法院给了农行肇庆高新支行补充举证的机会和时间，并要求其一并将刘淼针对广东省四会市(2014)肇四法民一初字第1118号民事判决的实际执行金额和尚欠金额提供相应的证据，但农行肇庆高新支行未在规定时限提供，而该证据是法院判决的依据。因此，一审法院要求其提供不存在错误。反而农行肇庆高新支行在明知抵押物的债权已经实现的情况下，仍然要求卢红兵承担所有的借款，其做法不仅是对法律的无视，更是无端增加了当事人的诉累。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
农行肇庆高新支行向一审法院起诉请求：1.判令卢红兵对四会市人民法院作出的（2014）肇四法民一初字第1118号民事判决书中确认的刘淼的金融借款本金1100000元、利息42097.84元及诉讼费15079元、财产保全费5000元承担连带担保责任；2.判令卢红兵对农行肇庆高新支行因此支出的律师费22800元承担连带保证责任。
一审法院认定事实：农行肇庆高新支行诉刘淼、肇庆市高新区志远贸易有限公司金融借款合同纠纷一案，广东省四会市人民法院作出（2014）肇四法民一初字第1118号民事判决，该判决查明：刘淼向农行肇庆高新支行贷款110万元，贷款年利率7.68%，刘淼应自2013年6月1日起至2014年5月31日止，每月付息，到期偿还借款本金，为确保上述债权的实现，刘淼作为抵押人以作价164万元肇庆市古塔北路月圆花园北苑第八幢1109房（复式）作为抵押，承担抵押担保责任，并办理了房地产抵押登记他项权利凭证。合同签订后，农行肇庆高新支行如约向刘淼发放了贷款本金，但是，刘淼在贷款到期后，未能按时归还贷款本金和利息，累计欠本金110万元、利息42097.84元，遂判决：一、刘淼应于判决生效之日起十日内归还借款本金110万元、利息42097.84元（利息计至2014年10月9日止，之后按年利率11.52%计至还清借款之日止）给农行肇庆高新支行；二、肇庆高新区志远贸易有限公司对刘淼的第一判项的债务承担连带清偿责任；三、农行肇庆高新支行对刘淼提供抵押的位于肇庆市古塔北路月圆花园北苑第八幢1109房（复式）的房地产在本案涉及的借款本息范围内享有优先受偿权。该判决已于2015年3月31日发生法律效力，现刘淼在该案中的抵押物已被法院执行，拍卖价格为934400元，肇庆市高新区志远贸易有限公司在该案中未执行到财产。农行肇庆高新支行于2015年7月向广东省四会市人民法院提起诉讼，要求卢红兵按照（2014）肇四法民一初字第1118号民事判决书确认的内容承担连带责任保证，广东省四会市人民法院于2015年7月22日作出的（2015）肇四法立民初字第31号民事裁定书，以该院无管辖权为由，裁定对农行肇庆高新支行的起诉不予受理。农行肇庆高新支行对该裁定不服，上诉至广东省肇庆市中级人民法院，广东省肇庆市中级人民法院于2015年10月10日作出（2015）肇中法立民终字第189号民事裁定书，驳回农行肇庆高新支行上诉，维持广东省四会市人民法院作出（2015）肇四法立民初字第31号民事裁定。在审理过程中，卢红兵对农行肇庆高新支行提交的证据的真实性均无异议。
一审法院另查明：2013年4月22日，农行肇庆高新支行、卢红兵及借款人刘淼、保证人肇庆市高新区志远贸易有限公司签订了《最高额担保个人借款合同》，合同约定，卢红兵自愿为刘淼的借款承担连带保证责任，保证期限为借款到期日起二年，担保的债务最高余额为人民币1653000元，担保范围为本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金，以及诉讼（仲裁）费、律师费、保管费、处置费、过户费等原告实现债权和担保权的一切费用。2015年1月13日，农行肇庆高新支行因诉讼刘淼、肇庆市高新区志远贸易有限公司金融借款纠纷一案聘请律师，支付律师费22800元，在该案中，农行肇庆高新支行没有诉请要求刘淼及肇庆市高新区志远贸易有限公司承担此费用。
一审法院认为：2013年4月22日农行肇庆高新支行、卢红兵及债务人刘淼和保证人肇庆市高新区志远贸易有限公司所签订的《最高额担保个人借款合同》是农行肇庆高新支行、卢红兵双方当事人真实意思表示，合法有效，予以确认。在本案中，借款人刘淼既提供了物的抵押担保也提供了卢红兵等人的担保，根据《中华人民共和国担保法》第28条第一款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”，根据此规定，卢红兵应当对担保物以外的债权承担保证责任。在本案中，债务人刘淼在借款到期未清偿的情况下，农行肇庆高新支行诉讼至广东省四会市人民法院，广东省四会市人民法院也作出了（2014）肇四法民一初字第1118号民事判决书且已生效，经农行肇庆高新支行申请并对借款人刘淼在该案的借款抵押物进行了拍卖，拍卖价格为934400元，但该抵押物拍卖后，借款本金、利息、诉讼费用、保全费各自到位多少，还有多少标的款没有到位，农行肇庆高新支行未提供相关证据证实，现农行肇庆高新支行要求卢红兵对刘淼金融借款纠纷一案的全部借款本息及诉讼费用、保全费用承担连带担保责任与法律规定相悖，在本案中农行肇庆高新支行的诉讼请求不明确，并且在一审法院规定的期限内，又未提供相关证据证实，对农行肇庆高新支行这一诉讼请求，不予支持；关于农行肇庆高新支行诉请的律师费22800元，已经实际发生，并且在农行肇庆高新支行、卢红兵签订的《最高额担保个人借款合同》中约定农行肇庆高新支行为实现债权所产生的律师费由卢红兵承担保证责任，故农行肇庆高新支行诉请要求卢红兵支付农行肇庆高新支行因诉讼刘淼金融借款纠纷一案所支付律师费的诉讼请求，予以支持；关于农行肇庆高新支行辩称卢红兵已经在起诉债务人刘淼金融借款纠纷一案中明确表示放弃对卢红兵的起诉，自此丧失了再向卢红兵提起诉讼的权利，无权再提起诉讼的理由不能成立，农行肇庆高新支行当时在诉讼刘淼金融借款纠纷一案中只是放弃了对保证人卢红兵的起诉，而非放弃追究保证人卢红兵的保证责任的权利，农行肇庆高新支行有权对卢红兵提起诉讼，故对卢红兵辩称农行肇庆高新支行对卢红兵提起诉讼的权利已灭失，无权提起诉讼的辩解理由，不予采纳；关于卢红兵辩称农行肇庆高新支行在卢红兵的保证期内没有向卢红兵主张过权利，卢红兵的保证责任已免除及本案已超过诉讼时效的理由不能成立，卢红兵的保证期届满时间为债务人刘淼借款到期之日起两年，债务人刘淼的借款时间为2013年6月1日，借款期限12个月，卢红兵的保证期限届满之日为2016年5月31日，农行肇庆高新支行在2015年7月就已经向广东省四会市人民法院提起诉讼，要求卢红兵对农行肇庆高新支行诉刘淼金融借款纠纷一案的借款本息、诉讼费、保全费及律师费承担连带保证责任，该诉讼被四会市人民法院驳回起诉后，农行肇庆高新支行上诉到广东省肇庆市中级人民法院，广东省肇庆市中级人民法院于2017年10月10日裁定维持广东省四会市人民法院的原裁定，说明农行肇庆高新支行在卢红兵的保证期届满前曾提起过诉讼，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条第二款之规定：债权人在合同约定的保证期间没有提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任，债权人已经提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。在本案中农行肇庆高新支行在卢红兵保证期届满前就已经提起了诉讼，卢红兵的保证期适用诉讼时效中断的规定，故对卢红兵这一辩解理由，不予采纳。综上所述，对农行肇庆高新支行要求卢红兵对债务人刘淼借款本金110万元、利息42097.84元、诉讼费15079元、保全费5000元承担连带保证责任的诉讼请求，不予支持，对其要求卢红兵对律师费承担连带保证责任的诉讼请求，予以支持，卢红兵在对该费用承担保证责任后，有权向借款人刘淼追偿。对卢红兵辩称只是在刘淼抵押房屋受偿以后的范围内承担担保责任的辩解理由，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十五条第二款、第二十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、卢红兵对农行肇庆高新支行因起诉债务人刘淼金融借款合同纠纷一案中支出的律师费22800元承担连带保证责任，卢红兵在承担连带保证责任后有权向债务人刘淼追偿；二、驳回农行肇庆高新支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15465元，减半收取7733元，由卢红兵负担155元，农行肇庆高新支行自行负担7578元。
二审期间，农行肇庆高新支行为支持其上诉请求，向本院提交了如下证据：情况说明一份，拟证明：农行肇庆高新支行与案外人刘淼金融借款合同纠纷一案的法院执行情况。
二审期间，卢红兵未向本院提交新证据。
经二审庭审质证，卢红兵认为农行肇庆高新支行提交的证据不属于新证据，情况说明中所涉的利息金额与农行肇庆高新支行在一审起诉时主张的利息数额不符，请求二审法院不予采信。
对上述证据，本院认为：情况说明所涉内容仅能证实截至2018年3月27日广东四会市人民法院对农行肇庆高新支行与借款人刘淼、保证人肇庆市高新区志远贸易有限公司金融借款合同纠纷执行案件的执行情况，及农行肇庆高新支行债权的实现情况，而不能证明卢红兵应对农行肇庆高新支行主张的全部债务承担连带清偿责任，故，对上述证据本院不予采信。
二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，农行肇庆高新支行与借款人刘淼、保证人肇庆市高新区志远贸易有限公司金融借款合同纠纷案件，已经过广东省四会市人民法院审理，并作出判决。该判决对刘淼所欠借款及农行肇庆高新支行的债权均做出了认定及实体处理，该判决业已生效，即农行肇庆高新支行的涉案债权已经过了人民法院生效裁判文书的确认。该案农行肇庆高新支行已向广东省四会市人民法院申请执行，截至本案二审庭审结束，农行肇庆高新支行尚未能提供前述执行案件已被广东省四会市人民法院裁定终结执行的证明，故，该案尚应处于广东省四会市人民法院的执行阶段。农行肇庆高新支行因刘淼金融借款合同所产生的债权并非是刘淼无法或不能清偿的债权，应由受理执行案件的法院依据广东省四会市人民法院做出的生效民事判决确定的内容继续执行。
如前所述，借款人刘淼的涉案债权已经过了人民法院的生效判决的确认，案件已进入了人民法院的执行阶段，且尚未执行终结，农行肇庆高新支行未能实现的债权情况亦处于未定状态。因前述案件尚未执行终结，农行肇庆高新支行又以卢红兵系刘淼金融借款合同的保证人，另行对卢红兵提起诉讼，要求卢红兵对广东省四会市人民法院作出的（2014）肇四法民一初字第1118号民事判决书中确认的刘淼的金融借款本金1100000元、利息42097.84元及诉讼费15079元、财产保全费5000元承担连带担保责任，显然无事实和法律依据，一审法院驳回农行肇庆高新支行的此部分诉讼请求的处理并无不当，本院予以维持。农行肇庆高新支行上诉要求本院支持其前述诉讼请求的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，农行肇庆高新支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7733元，由上诉人中国农业银行股份有限公司肇庆高新支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 静
审判员 耿纪和
审判员 刘占省
二〇一八年六月十一日
书记员 乔 文
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；