山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终2333号
上诉人（原审被告）:张正强，男，1971年8月5日出生，汉族，农民，现住山东省沂源县。
委托诉讼代理人：李化传，沂源天行剑法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：吴娟远，女，1968年10月20日出生，汉族，农民，现住山东省沂源县。
委托诉讼代理人：董昌军，山东多博仕律师事务所律师。
原审被告：张清禄，男，1964年4月20日出生，汉族，农民，现住山东省沂源县。
上诉人张正强因与被上诉人吴娟远,原审被告张清禄提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2015）源民初字第754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张正强及其委托诉讼代理人李化传，被上诉人吴娟远的委托诉讼代理人董昌军，原审被告张清禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张正强上诉请求：1.撤销一审判决第三项，并改判上诉人不承担赔偿责任，驳回被上诉人要求上诉人承担赔偿责任的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院在证据不足的情况下，错误认定上诉人与被上诉人之间存在劳务关系。2014年春天，上诉人将自己承揽的淄川区洪山镇东城华府小区土建工程中的部分木工项目分包给原审被告张清禄施工。由于人手不够，张清禄回到沂源县鲁村镇招用了被上诉人等人前往工地施工，2014年5月5日张清禄驾驶自己的面包车搭载被上诉人等人在行驶途中发生交通事故，造成被上诉人等人受伤。在一审庭审期间，被上诉人承认是张清禄叫他们去打工，工钱由张清禄支付。证人吴某在作证时也承认被上诉人等人都是张清禄让去干活的，工钱由张清禄年底结算，2014年5月5日这次定的90元/天，没到工地没发。上诉人还提交了与张清禄的工程结算单及调查笔录，上述证据及当事人、证人陈述相互印证，足以证明如下事实：原审被告在分包了上诉人的部分工程后，招用被上诉人等人前去施工，被上诉人在乘坐原审被告的车辆前往工地途中，发生交通事故。通过当事人陈述及所有出示的证据看，上诉人与被上诉人之间没有商谈雇佣的具体事宜，没有见面、接触，更没有进行通话联络，上诉人没有表达要雇佣被上诉人的意思，双方缺乏形成劳务合同的合意，显然不能形成合同关系。而反观原审被告与被上诉人之间既有工钱的商定，也有向工地运送的行动，双方形成了合意，具备了形成劳务合同的所有条件。因此，本案中，被上诉人与原审被告形成了劳务关系，而没有与上诉人形成劳务关系，上诉人不应承担赔偿责任。原审法院在没有任何直接证据证明上诉人有招用被上诉人的意思的情况下，认定双方存在劳务关系，显然证据不足。2.原审判决违反了法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，在提供劳务者因第三人侵权造成损害的，当事人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。根据该条规定，侵权的第三人和雇主只可择一诉讼，而不可以同时主张权利。故原审法院在同一案件中既判决原审被告承担交通事故赔偿责任，又判决上诉人按劳务方承担赔偿责任，显然违反了司法解释的该项规定。综上，原审法院认定事实不清、证据不足，违反法律规定，导致判决错误，请求二审查明事实，支持上诉人的上诉请求。
吴娟远辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
张清禄辩称，一审判决正确，要求维持原判。
吴娟远向一审法院起诉请求：1.被告赔偿医疗费239997元（247421元-7424元）、误工费6933.87元、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、交通费、鉴定费、精神抚慰金共计349632.98元。2.诉讼费、保全费由被告负担。
一审法院认定事实：原告吴娟远和被告张清禄、张正强均系同村村民，张正强常年从事建筑业土建工程施工，2014年春天，张清禄从张正强处承揽部分木工工程，期间原告等人跟随张清禄从事建筑施工，约定劳动报酬为100元/天，至2014年5月4日工程结束，当日下午张正强让张清禄为其找部分人员到本市淄川区洪山镇东城华府工地施工，劳动报酬为90元/天，原告等人同意次日到张正强在淄川的工地施工，2014年5月5日，张清禄召集原告等人乘坐自己所有的鲁Ｃ／×××××号小型普通客车前往淄川工地，5时50分当车辆自西向东行至南鲁山镇芦芽村路口向北左转弯时，与沿博沂路自西向东行驶的案外人徐青峰驾驶的鲁Ｍ／×××××号重型普通货车相撞，造成车辆受损，小型普通客车乘员原告吴娟远、张清美等人受伤的道路交通事故，该事故经公安交管部门认定张清禄驾驶机动车行至路口处左转弯时未让直行车辆先行，承担事故的主要责任，徐青峰驾驶机动车未确保安全驾驶，承担事故的次要责任。
原告吴娟远受伤后于当日2014年5月5日被送往沂源县中医医院，检查所见其蛛网膜下腔出血，膈疝，左侧肋骨多发骨折，左侧胸腔积液，双肺挫伤，脑干挫伤出血，入住该院住院治疗88天，期间行膈疝修补术、常规气管切开术，支付医疗费230661元，住院期间因病情需要从药店购买价值2080元的白蛋白，8月1日出院，医嘱为口服脑安胶囊，出院后应由专人护理，适度下床活动，避免负重，避免再次损伤以加剧病情。原告出院后，2014年9月6日到沂源县中医医院检查、复查，支付DR费81元。原告的伤情经鉴定机构2014年12月8日鉴定，其颅脑损伤后遗留有左上肢肌力Ⅲ﹢级、左下肢肌力Ⅳ级，构成四级伤残；多发肋骨骨折，构成九级伤残；左肺下叶裂伤而行修补术，构成十级伤残；膈肌破裂而行修补术，构成十级伤残。原告日常生活能力评分为25分，属大部分护理依赖，支付鉴定费2300元。诉讼中，被告张正强申请对原告伤残程度进行重新鉴定，后撤回重新鉴定申请。
事故发生后，张清禄及时电话通知张正强发生该交通事故，后张清禄支付原告赔偿款68000元。原告和在同一事故中受伤的张清美与案外人徐青峰一方达成道路交通事故赔偿协议，约定徐青峰及所驾车辆投保保险公司共赔偿原告医疗费、误工费、伤残赔偿金、生活护理费等共计225000元，该款项已经支付到位，其中交强险部分支付原告医疗费7424元、其他费用96580元，商业险部分支付原告各项费用89196元。
原告兄妹五人，其父吴树章出生于1941年3月29日，其母唐建英出生于1940年6月25日，由包括原告在内的五子女赡养。原告之子唐孝龙，2000年5月26日出生。被告对原告主张的交通费200元、住院伙食补助费1056元（12元/天×88天）、残疾赔偿金180606.40元（11882元/年×0.76×20年）、被扶养人生活费22474.72元〔儿子11237.36元（7393元×4年×0.76/2人；父亲5618.68元（7393元/年×0.76×5年/5人）；母亲5618.68元〕无异议。原告丈夫唐乃军系山东省沂源县建筑工程有限公司职工，月工资3500元，护理原告期间停发工资。对于原告主张的误工费6933.87元（11882元/365天×213天），结合原告受伤前的收入状况、受伤程度及公安部颁布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，一审法院予以认定（误工日期计算至评残日2014年12月8日前一日）。对于住院期间的护理费，该部分护理费护理期间应计算至原告评残前一日止，结合原告的伤情及护理人员所从事的职业，原告主张24849.99元（3500元/30天×213天），一审法院予以认定。对于定残后的护理费，《工伤保险条例》第三十四条规定，生活大部分不能自理的工伤职工生活护理费为统筹地区上年度职工月平均工资的40%。原告构成四级伤残，属于大部分护理依赖，参照上述规定，原告主张185544元（46386元/年×10年×40%），一审法院予以认定。对于原告主张的精神抚慰金14000元，结合原告的受伤部位、治疗经过及损害后果，对该项主张一审法院予以认定。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。原告吴娟远乘坐被告张清禄驾驶的机动车与他人发生交通事故受伤，根据道路交通安全法及最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件司法解释的相关规定，机动车交通事故所致损害在机动车同时投保交强险和商业三者险时，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，按事故责任划分赔偿责任后，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。结合本案交通事故的成因和责任认定及最高人民法院指导案例19号，原告的损害是由张清禄和案外人徐青峰共同作用的交通事故所致，二人应当对原告的损害承担连带责任，原告因该事故已经与第三人及所投保保险公司达成赔偿协议并履行完毕，原告在诉讼中放弃对案外人徐青峰的诉讼请求，张清禄对被放弃诉讼请求的案外人徐青峰应当承担的赔偿份额不承担连带责任，被告张清禄关于就原告让出自己利益部分不承担赔偿责任的辩解，一审法院予以采信。对于原告在交强险已赔偿部分之外损失，张清禄应当按照其引发该事故的原因力大小承担相应的赔偿责任，认定张清禄承担交强险已赔偿部分之外损失的70%为宜，又因案外人徐青峰及所驾驶车辆投保保险公司赔偿原告交强险已赔偿部分之外损失份额不超过30%，张清禄承担应承担的份额，诉前张清禄已支付部分赔偿款应从其承担的赔偿数额中予以抵减。
个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告吴娟远与被告张正强个人之间形成劳务关系，吴娟远乘坐张正强安排的机动车在前往张正强工地途中受伤，应视为提供劳务的合理延伸，张正强作为接受劳务一方接受提供劳务一方为其创造的经济效益，在劳动者和接受劳务者的关系中，接受劳务者无疑享有对劳动力的支配权，也获得了对劳动者的支配权，劳动者在社会资源分配中自然处于弱者地位，故被告张正强作为接受劳务者对原告的损害应当承担赔偿责任。被告张正强关于原告不是其雇员，不应承担任何赔偿责任的辩解，一审法院不予采信。侵权法的主要功能在于填补损害，填补损害系基于公平正义的理念，其主要目的在使被害人获得实质、完整迅速的填补。原告只能就从机动车肇事双方处未获赔偿的损失向张正强主张权利，即原告同一损失在机动车交通事故责任纠纷案件中已获赔偿的范围内，张正强免予承担赔偿责任。原告请求被告张清禄与张正强承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。本案张清禄与张正强之间为不真正连带关系，在任一被告已履行赔偿义务的范围内，另一被告免除赔偿责任，原告的损害是基于道路交通事故，原告对交通事故的发生不存在过错，故交通事故肇事方是最终责任人，张正强承担赔偿责任后有权向张清禄追偿。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款、第十九条、第二十一条、第二十五条之规定，判决：一、被告张清禄赔偿原告吴娟远医疗费232822元、交通费200元、误工费6933.87元、护理费210393.99元、住院伙食补助费1056元、残疾赔偿金203081.12元（含被扶养人生活费22474.72元）、鉴定费2300元，共计656786.99元，扣除第三者责任强制保险已赔付的104004元，余款552782.98元的70%，计款386948元，此款与被告张清禄诉前已支付的68000元折抵后，张清禄还应支付原告318948元，于判决生效后十日内付清。二、被告张清禄赔偿原告吴娟远精神损害抚慰金14000元，于判决生效后十日内付清。三、被告张正强赔偿原告吴娟远医疗费232822元、交通费200元、误工费6933.87元、护理费210393.99元、住院伙食补助费1056元、残疾赔偿金203081.12元（含被扶养人生活费22474.72元）、鉴定费2300元，共计656786.99元，扣除交通事故肇事双方已赔偿部分，计款318948元，于判决生效后十日内付清。四、驳回原告吴娟远的其他诉讼请求。上述第一、三项确定的债务，在确保原告债权足额清偿的前提下，无论哪一项确定的债务实现后，相应扣减另一项确定的债务。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6544元，由被告张清禄负担。
二审中，当事人未提供新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案当事人二审争议的焦点主要是张正强与吴娟远之间是否形成劳务关系以及张正强应否对吴娟远受到的损害承担赔偿责任的问题。张正强虽然主张其未雇佣吴娟远，吴娟远是受张清禄雇佣，为张清禄从张正强处分包的部分木工项目提供劳务，但张正强未提供有效证据证明其该项主张，吴娟远亦不认可，张清禄在张正强本案中的代理人对其所作调查时的陈述与其在一审法院对其进行调查时的陈述不一致，且吴娟远所要提供劳务的施工工程为张正强承包，因此，一审法院认定吴娟远与张正强个人之间形成劳务关系，并无不当，张正强的该项主张，证据不足，其作为接受劳务一方应当对吴娟远在提供劳务过程中所遭受的损害承担相应的赔偿责任，张正强在承担赔偿责任后有权向直接侵权人张清禄追偿。另外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，并未限制雇员在受到第三人侵害时仅可择一要求雇主或侵权人承担赔偿责任。因此，张正强关于一审判决违反前述规定的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
综上所述，张正强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6084元，由张正强负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯 康
审判员 王 娜
审判员 杨继生
二〇一七年十一月二日
书记员 苏银银