广东省翁源县人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤0229行初15号
原告罗观永，女，1935年10月12日出生，汉族，住广东省翁源县。
委托代理人钟学通，男，1956年11月14日出生，汉族，住广东省翁源县。系原告儿子。
委托代理人许永全，男，韶关市翁源县龙仙法律服务所法律服务工作者。
被告翁源县龙仙镇人民政府，住所翁源县龙仙镇解放路19号。
法定代表人练培新，镇长。
委托代理人张利平，翁源县龙仙镇司法所干部。
委托代理人陈奕寰，广东韶源律师事务所律师。
原告罗观永于2015年6月4日向被告翁源县龙仙镇人民政府（以下简称龙仙镇政府）提出土地使用权属确认申请书，申请确认联群村新村组花麦塅（上世纪80年代）置换耕种的旱地土地使用权属归罗观永。被告在原告起诉之前未作出处理决定。原告罗观永认为被告龙仙镇政府不履行法定职责，于2016年12月19日向本院提起行政诉讼。本院于2016年12月19日立案后，于2017年1月4日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年2月15日公开开庭审理了本案。原告罗观永的委托代理人钟学通、许永全，被告龙仙镇政府的委托代理人陈奕寰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告罗观永诉称，1984年生产队分田到户，原告家以原告丈夫钟永满的名义分得该村小组皱岗湖水田一份约3-4分。本村小组村民陈金清提出便于耕作与原告家交换耕作。因此，陈金清用该村小组分给他家的花麦塅的旱地与原告家皱岗湖水田交换耕种。据此，对此花麦塅的旱地属陈金清家使用的就归我家耕种。2003年生产队对水田重新按人口进行重新分配耕种。皱岗湖陈金清耕种的水田被列为生产队重新调整的范围。而原告家耕种的花麦塅旱地不属于收回调整的范围。这是生产队调整的事，与我家无关。为充分利用土地资源，原告家于2005年在自家耕种的花麦塅旱地种上竹头。陈金清则把原告家的竹头拔掉，此事原告家已经向联群村委会反映要求处理，当时负责调解处理此事的副支书陈德全经过调解指出了陈金清破坏作物的行为不合法，并明确了该旱地的使用权归原告家耕种。考虑到本组人没有要陈金清赔偿毁坏的竹头，因此，村委会当时处理纠纷未制作书面意见。原告丈夫2008年去世后，陈金清2013年强行在花麦塅原告家耕种的旱地种植竹头，明显是侵占原告家土地使用权，为处理好此事，原告家向联群村委会反映要求处理，但调解不成。
花麦塅旱地是原告家耕种使用近30年的土地，依法应归原告家耕种使用，而且该土地耕种使用权是陈金清自愿与原告家皱岗湖水田交换的，陈金清反悔无依据。为维护原告家的合法权益，2015年6月4日，依据《中华人民共和国土地管理法》的有关规定，向龙仙镇政府申请确认土地使用权属，但龙仙镇政府至今对原告的申请未作任何裁决处理。原告认为对原告土地使用权属确认申请作出裁决处理是被告的法定职责，因为《中华人民共和国土地管理法》第十六条第二款规定：单位之间的争议，由县级以上人民政府处理，个人之间，个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理，现被告未履行其法定职责，为保障原告的合法权益，现依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，提起行政诉讼，要求判决被告履行法定职责，对原告申请的土地使用权属确认作出裁决，本案诉讼费用由被告承担。
原告向法庭提交以下证据：1、身份证、户口本复印件，证明原告系新村组村民，原告主体适格；2、陈德全证明材料，周世泉证明材料，证明（1）花麦塅旱地是原告家用皱岗湖水田与陈金清交换耕种的，（2）2005年因耕种此土地引发的纠纷，联群村委会已处理，明确该土地使用权是原告家的，（3）对该花麦塅交换得来的旱地原告家已经拥有土地使用经营权属；3、联群村委会证明，证明陈德全在处理原告家与陈金清发生的花麦塅旱地使用权纠纷时系联群村干部；4、土地使用权属确认申请书，证明（1）原告已于2015年6月4日向被告提出申请，要求确认土地使用权属，（2）被告至今未履行其法定职责。
被告龙仙镇政府答辩称，原告所诉毫无事实和法律依据，应依法驳回，理由如下：一、原告与第三人陈金清所涉土地纠纷实质为土地承包经营权。首先，原告所谓的“土地使用权”，实际为“土地承包经营权”。在1984年，联群村新村组通过分田到户的方式分别将“皱岗湖”的水田和“花麦塅”的旱地发包原告和第三人陈金清所在家庭，两人所在家庭因此分别取得了“皱岗湖”水田和“花麦塅”旱地的使用权，即土地承包经营权。其次，原告与陈金清所涉土地纠纷并非确权问题，而是侵权问题。“花麦塅”旱地的权属实际上并不存在争议，在该土地发包前，使用权归联群村新村组，土地发包后使用权归陈金清，原告用“皱岗湖”的水田和陈金清互换后，“花麦塅”旱地的使用权则转归原告所有，至于后来村小组将陈金清耕种的“皱岗湖”水田收回重新调整，陈金清觉得自己吃亏，从而强行在“花麦塅”旱地种竹子而引发纠纷，实际上是侵害原告承包经营权的问题，并非土地权属争议问题，因为从始至终，“花麦塅”旱地的权属都是明确的，并不存在争议。既然不存在权属纠纷，就不涉及土地确权的问题，即使说存在权属纠纷，也是土地承包经营权的权属纠纷，属于《农村土地承包法》调整的范畴，而非适用《土地管理法》。二、对土地承包经营权的权属进行裁决并非答辩人的法定职责。《农村土地承包法》第五十一条规定：“因土地承包经营发生争议的，双方当事人可以协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉”。《土地权属争议调查处理办法》第十四条规定，下列案件不作为争议案件受理：（一）土地侵权案件；（二）行政区域边界争议案件；（三）土地违法案件；（四）农村土地承包经营权争议案件；（五）其他不作为土地权属争议的案件。根据前述法律规定，人民政府对土地承包经营权纠纷仅有调解权，无裁决权，农村土地承包经营权争议案件也不属于行政机关土地权属案件受理范围。因此，对原告所谓土地权属进行裁决并非答辩人的法定职责，既然答辩人对原告没有行政作为的义务，也就不存在行政不作为的问题。实际上，原告与第三人陈金清因土地承包经营权的流转互换产生纠纷，在村委和乡镇调解无果的前提下，完全可以直接向法院提起民事诉讼，要求法院确认土地承包经营权，而非先向答辩人请求确权，不服的又提起行政诉讼，行政裁判生效确认土地权属后，又再提起民事诉讼处理土地侵权的问题，这不仅耗时长，而且成本高，更不利于纠纷的解决。综上，原告的诉请毫无事实和法律依据，应依法驳回。
被告龙仙镇政府未向法庭提交任何证据。
经庭审质证，被告龙仙镇政府对原告提交的证据1无异议；证据2证明内容无法确认，假如证言真实的，那就不存在确权关系问题；证据3无异议；证据4原告要求被告确认土地使用权属，被告无职权确认，不属于不作为。
经审理查明：原告罗观永是广东省翁源县xx村人。2015年6月4日，罗观永作为申请人以案外人陈金清作为被申请人向龙仙镇政府提出土地使用权属确认申请书，要求龙仙镇政府依法确认联群村新村组花麦塅（上世纪80年代）置换耕种的旱地土地使用权属归申请人。2016年12月19日，罗观永以龙仙镇政府未对原告土地使用权属确认申请作出任何裁决，未履行法定职责为由诉至本院，要求判决被告履行法定职责，对原告申请的土地使用权属确认作出裁决，本案诉讼费用由被告承担。
本院认为，本案是不履行行政处理职责纠纷案件。根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是龙仙镇政府未对罗观永的土地使用权属确认申请作出书面答复是否合法。依据《土地权属争议调查处理办法》第五条第二款“前款规定的个人之间、个人与单位之间发生的争议案件，可以根据当事人的申请，由乡级人民政府受理和处理。”第十三条“对申请人提出的土地权属争议调查处理的申请，国土资源行政主管部门应当依照本办法第十条的规定进行审查，并在收到申请书之日起７个工作日内提出是否受理的意见。认为应当受理的，在决定受理之日起５个工作日内将申请书副本发送被申请人。被申请人应当在接到申请书副本之日起30日内提交答辩书和有关证据材料。逾期不提交答辩书的，不影响案件的处理。认为不应当受理的，应当及时拟定不予受理建议书，报同级人民政府作出不予受理决定。……”第三十三条“乡级人民政府处理土地权属争议，参照本办法执行。”的规定，明确了个人与个人之间的土地权属争议可以由乡级人民政府处理，以及乡级人民政府或者国土资源行政主管部门应对申请人提出的土地权属争议调查处理的申请作出书面的处理决定。本案原告罗观永于2015年6月4日向被告龙仙镇政府提出土地使用权属确权申请，按照上述规定，被告应作出书面的行政处理决定。本案被告未提供证据证明其已对原告的申请作出书面的决定，程序不合法。综上，龙仙镇政府未对原告罗观永的土地使用权属确认申请作出书面答复，程序违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，判决如下：
责令翁源县龙仙镇人民政府于本判决发生法律效力之日起60日内对原告罗观永于2015年6月4日提出的土地使用权属确认申请作出书面答复。
案件受理费50元，由被告翁源县龙仙镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。
审 判 长 张瑞群
人民陪审员 王素娟
人民陪审员 林 虹
二〇一七年三月二日
书 记 员 刘荣昌