浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙04刑终253号
抗诉机关海宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱子璋，男，1984年12月27日出生，公民身份号码4209211984********，湖北省孝昌县人，汉族，初中文化，农民，住湖北省孝昌县花西乡大庙村庙湾朱。因本案于2015年5月1日被取保候审，2016年5月19日被逮捕。现押于海宁市看守所。
辩护人徐建章，浙江国翱律师事务所律师。
辩护人张建良，浙江圣文律师事务所律师。
原审被告人邱娟霞，女，1983年5月9日出生，公民身份号码4209211983********，湖北省孝昌县人，汉族，初中文化，农民，住湖北省孝昌县花西乡大庙村庙湾朱。因本案于2015年4月18日被刑事拘留，同年5月1日被取保候审。
原审被告人黄桂花，女，1986年2月3日出生，公民身份号码4209211986********，湖北省孝昌县人，汉族，小学文化，农民，住湖北省孝昌县花西乡吴店村街上。因本案于2015年4月18日被刑事拘留，同年5月1日被取保候审。
原审被告人吴山川，男，1990年4月17日出生，公民身份号码4209211990********，湖北省孝昌县人，汉族，初中文化，农民，住湖北省孝昌县花西乡吴店村街上。因本案于2015年5月2日被刑事拘留，同月28日被取保候审。
海宁市人民法院审理海宁市人民检察院指控被告人朱子璋、邱娟霞犯妨害信用卡管理罪，被告人黄桂花、吴山川犯诈骗罪一案，于2016年5月19日作出（2016）浙0481刑初253号刑事判决。被告人朱子璋不服，提出上诉，海宁市人民检察院对被告人朱子璋、邱娟霞提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月18日公开开庭审理了本案，嘉兴市人民检察院指派检察员张朋武、刘芳出庭执行职务，被告人朱子璋及其辩护人、被告人邱娟霞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年3月，被告人朱子璋、邱娟霞经事先预谋，由被告人朱子璋购置伪造的空白信用卡及制卡机等作案工具，后二被告人通过电话联系被害人，谎称能办理高额度信用卡，以收取手续费、验资费等费用的名义实施诈骗活动，骗取被害人熊宇2600元。2015年3月中旬，被告人黄桂花、吴山川被招募后加入，主要负责电话联系被害人，期间，四被告人采取上述相同手段共同骗取被害人张永良、刘良辉、钱武明共计17100元。所得赃款由被告人朱子璋、邱娟霞进行分配。
2015年4月17日，公安机关从被告人处查获信用卡216张。经鉴定，上述信用卡均为假的空白信用卡。
2015年5月1日、2日，被告人朱子璋、吴山川分别向海宁市公安局投案，并如实供述了上述犯罪事实。
案发后，被告人邱娟霞家属帮助退赔被害人张永良8100元。案件审理期间，被告人朱子璋退赃7800元、被告人黄桂花退赃2600元、被告人吴山川退赃1200元。
原判认为，被告人朱子璋、邱娟霞、黄桂花、吴山川的行为均已构成诈骗罪。被告人朱子璋、邱娟霞的行为还构成妨害信用卡管理罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人朱子璋犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金八千元，犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金三万元，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金三万八千元；二、被告人邱娟霞犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金九千元，犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元，决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金二万九千元；三、被告人黄桂花犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金五千元；四、被告人吴山川犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元；五、被告人朱子璋、黄桂花、吴山川退赃共计11600元，分别发还被害人熊宇2600元、被害人刘良辉1200元、被害人钱武明7800元。扣押的伪造的空白信用卡216张及作案工具手动烫金机1台、凸字打印机1台、三星牌手机2部，予以没收，由海宁市公安局依法处理。
抗诉机关及出庭执行职务的检察员均认为，被告人朱子璋、邱娟霞同时构成诈骗罪和妨害信用卡管理罪，应择一重罪处罚；原判认定被告人邱娟霞系从犯不当，导致对其量刑有误。据此，诉请本院改判。
上诉人朱子璋及其辩护人提出，上诉人朱子璋的行为仅构成诈骗罪，不构成妨害信用卡管理罪，请求二审改判。
经审理查明，原判认定上诉人朱子璋、原审被告人邱娟霞诈骗、妨害信用卡管理及原审被告人黄桂花、吴山川诈骗的事实，有被害人熊宇、张永良、刘良辉、钱武明的陈述、搜查笔录及照片、扣押物品清单及照片、辨认笔录及照片、执法暂扣款票据、抓获经过等证据予以证实，四被告人对犯罪事实亦供认不讳，所供能相互印证，并能与上述证据相互印证。故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于抗诉机关提出，上诉人朱子璋、原审被告人邱娟霞的罪数问题。经查，上诉人朱子璋、原审被告人邱娟霞为实施诈骗购买200余张伪造的空白信用卡并持有、运输，其中4张用于实施起诉指控的4起诈骗犯罪，剩余的216张伪造的空白信用卡被公安机关现场查获。虽然被查扣的这部分伪造的空白信用卡并未实际使用，但持有并运输216张伪造的空白信用卡的行为本身已构成妨害信用卡管理罪。此外，上诉人朱子璋、原审被告人邱娟霞等人使用4张伪造的空白信用卡实施诈骗并既遂，其行为又构成诈骗罪。海宁市人民检察院起诉指控上诉人朱子璋、原审被告人邱娟霞持有并运输216张伪造的空白信用卡的行为不能涵盖两被告人所犯4起诈骗犯罪，二者应当单独评价。故对抗诉机关就此所提，不予采纳。
关于抗诉机关提出，原审被告人邱娟霞在共同犯罪中的作用问题。经查，上诉人朱子璋、原审被告人邱娟霞对购买假的空白信用卡实施诈骗犯罪有共谋，但购买、运输假的空白信用卡的行为均系朱子璋一人完成，假的空白信用卡亦长时间由上诉人朱子璋持有并用于制作成诈骗工具；原审被告人邱娟霞归案后如实供述自己的罪行，在判决前预交了罚金，悔罪诚恳，原判据此认定其在妨害信用卡管理犯罪中系从犯，并无不当。
关于上诉人朱子璋及其辩护人提出，上诉人朱子璋的行为仅构成诈骗罪，不构成妨害信用卡管理罪的问题。经查，上诉人朱子璋为实施诈骗犯罪购买并持有、运输200余张假的空白信用卡，从查扣的假的信用卡看，卡上均有相关银行及结算机构的标识和芯片，相关银行信用卡表面应具备的其他信息均齐全，足以使人误认。相关银行也确认涉案假的信用卡均非发行行发行且在银行系统内均无信息，为假的空白信用卡，故足以认定涉案假的信用卡系伪造的空白信用卡。上诉人朱子璋明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量巨大，并使用其中4张实施诈骗犯罪，骗取他人财物，数额较大，其行为应以诈骗罪、妨害信用卡管理罪论处。故对上诉人及辩护人就此所提，不予采纳。
本院认为，上诉人朱子璋、原审被告人邱娟霞、黄桂花、吴山川以非法占有为目的，结伙多次采用虚构事实、隐瞒真相等手段骗取他人财物，其中上诉人朱子璋、原审被告人邱娟霞共计19700元，原审被告人黄桂花、吴山川共计17100元，均属数额较大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人朱子璋、原审被告人邱娟霞明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，计216张，数量巨大，其行为均已构成妨害信用卡管理罪。在诈骗罪共同犯罪中，上诉人朱子璋、原审邱娟霞起主要作用，系主犯，原审被告人黄桂花、吴山川起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。在妨害信用卡管理罪共同犯罪中，上诉人朱子璋起主要作用，系主犯，原审被告人邱娟霞起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人朱子璋、原审吴山川有自首情节，原审被告人邱娟霞、黄桂花归案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻或减轻处罚。四被告人均积极退赃，酌情从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉及抗诉所提，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 袁敏玮
代理审判员 何 筠
代理审判员 刘媛媛
二〇一六年九月九日
书 记 员 张叶娟