天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终1812号
上诉人(原审原告):天津市立鑫织物厂，住所天津市西青区辛口镇第六埠村东。
法定代表人：李欣，厂长。
委托诉讼代理人：田蓓，天津津凡诚律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：陈建新，男，1960年7月25日出生，汉族，无职业，住天津市河东区。
委托诉讼代理人：乐宜东，天津滨法律师事务所律师。
上诉人天津市立鑫织物厂因与被上诉人陈建新房屋租赁合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2016）津0104民初11248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天津市立鑫织物厂委托诉讼代理人田蓓、被上诉人陈建新委托诉讼代理人乐宜东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天津市立鑫织物厂上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审审判程序违法，诉争房屋存在两个租赁合同，上诉人与被上诉人2007年5月10日签订的《租赁经营合同》，上诉人与案外人鞠学智2007年4月6日签订的《商场承包经营合同》，上诉人与鞠学智的合同早于与被上诉人订立的合同，2012年12月3日，被上诉人与鞠学智共同向上诉人送达《情况说明》，说明直至2012年12月3日案外人鞠学智仍然使用诉争房屋，被上诉人在（2015）南民初字第1944号案件庭审笔录中自认首付款50万元，鞠学智给付了35万元，上诉人向鞠学智开具50万元收款收据，被上诉人没有按《租赁经营合同》约定向上诉人支付50万元首付款，鞠学智给付的部分首付款时间在2007年5月10日之后，以上情况说明《租赁经营合同》没有履行，上诉人占用第五层房屋没有合同依据，本案应追加鞠学智作为当事人。2、应当对第五层房屋进行实际测量，上诉人要求给付第五层700平米使用费，但是一审法院在没有测量的情况下作出判决程序违法。3、诉争房屋第五层不在租赁合同范围内，《租赁经营合同》约定的房屋为一层至四层，租金每年200万元，在（2015）南民初字第1944号案件庭审笔录中，上诉人与被上诉人共同确认租赁合同面积为7500平米，年租金200万元，租金标准也以此进行计算，上诉人提交的房屋产权面积为7567.34平米，因此，该合同约定的200万元租金仅为一到四层，不包括第五层。4、南开区人民法院（2013）南民初字第1068号以及天津市第一中级人民法院（2013）一中民四终字第1168号民事判决虽然确认上诉人与被上诉人订立的《租赁经营合同》有效，但是上诉人与鞠学智订立的《商场承包经营合同》时间更早，结合陈述的第一点理由，及被上诉人另案提交的2013年9月24日沟通函自认租赁房屋面积为四层，说明《租赁经营合同》不包括第五层房屋。5、被上诉人自认于2014年5月1日使用诉争房屋第四层，到达第五层需通过第四层，说明被上诉人自认2014年5月1日前，被上诉人没有占用第五层房屋，且在另案中提交了案外人2014年3月11日就第四层房屋转让订立的《转让协议书》，一审法院认定上诉人自2007年将诉争房屋第五层交付被上诉人使用，且从未主张过权利的认定是错误的。6、被上诉人在一审中提交的《洽商记录》是虚假的，被上诉人提交的编号为002号《洽商记录》，该记录施工单位及项目负责人处没有盖章和签字，在本案中被上诉人提交的同样编号为002号《洽商记录》却出现了施工单位印章及被上诉人签名，说明是虚假的，施工单位在工商登记中也并不存在，即便出现被上诉人签名也不能证实被上诉人是五层房屋使用人。两份《洽商记录》的时间为2007年4月30日和2007年6月1日，而被上诉人于2007年8月16日、2012年12月3日给上诉人的通知函和情况说明，均记载2007年7月份鞠学智与被上诉人接管了诉争房屋首层及二层部分商业楼，并未接管第五层房屋，说明《洽商记录》是虚假的。7、一审法院认定诉争房屋整体租赁属于认定事实错误，2007年9月10日，上诉人与被上诉人就诉争房屋中的部分房屋签订《承包经营合同》，显示房屋结构为框架，所指房屋就是诉争房屋一部分，说明上诉人与被上诉人签订的《承包经营合同》不是整体租赁，第五层房屋虽然没有建设工程规划许可证据，但是依据相关司法解释，应当参照合同约定的租金标准向上诉人支付诉争房屋第五层使用费。
陈建新辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：上诉人主张一审程序违法没有依据，其主张追加,案外人为本案当事人不符合法律规定，根据生效判决已经认定诉争房屋属于上诉人被上诉人之间履行合同的问题，上诉人与案外人之间的租赁关系不影响上诉人与被上诉人之间的租赁关系；对于第五层没有必要测量，合同约定的面积是8800平米，诉争房屋第五层包含在租赁合同范围内，诉争房屋一到四层是7567.34平米。双方明知产权证面积为7567.34平米，仍然约定租赁面积为8800平米，应当认定为整体租赁；被上诉人提交的上诉人签字盖章的《洽商记录》表明上诉人同意被上诉人对第五层进行装修、改造、，上诉人主张《洽商记录》是伪造的，我们认为不成立；2007年9月的合同是为了工商登记变更做的租赁协议，但不是双方整体租赁的协议，该事实在另案中已经查清，上诉人要求被上诉人支付房屋使用费没有依据。
天津市立鑫织物厂向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付坐落于天津市××路××号新黄河道94号房屋第5层的使用费684273.97元；诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2007年5月11日，原被告签订《租赁经营合同》，约定由被告承租原告所拥有的坐落于天津市南开区黄河道94号房屋，共四层，建筑面积8800平方米；租赁期限为2007年6月1日至2022年4月30日；房屋用途为商用，被告可以以原告的名义从事招商招租（第三方承租）附着物体广告发布等，经营所得收入或支出被告自行支配；房屋年租金为第1年150万元，第2年200万元，此租赁金为上限租金；合同第七条约定原告将房屋交付被告后，由被告进行必要的装修、装潢，但被告的装修方案应经原告审核同意后方可实施等。诉争房屋产权证登记面积为7567.34平方米，共4层，第5层房屋在交付被告前为原告单位食堂，并未办理规划审批手续，故第5层面积并不包括在产权证登记范围内。
2007年4月30日，被告向原告提交洽商记录一份，对顶层房屋（原告诉称的第5层房屋）进行维修更新的项目范围及装修方案报原告审核，原告于2007年5月1日确认；2007年6月1日，被告向原告提交洽商记录一份，对顶层房屋装修需增加项目报原告审核，原告于2007年7月1日确认。
201年，原告曾起诉被告，请求确认《租赁经营合同》自2007年5月11日签订后未实际履行，依法解除合同；并判令被告向原告支付自2013年1月1日至实际判决之日的租金及使用费。一审法院以（2015）南民初字第1944号民事判决书认定，涉诉房屋总建筑面积为7500平米（房产证登记面积为7567.34平方米，原被告双方均认可以7500平方米计算），双方认可实际承租面积4000平方米（1至3层），故涉诉房屋租金计算为：200万元（年租金）÷7500平方米（房屋面积）÷365天（1年）×4000平方米（实际承租面积）=2922元／天，判决被告陈建新按日租金2922元给付原告天津市立鑫织物厂自2013年1月1日至判决之日的租金，驳回了原告的其他诉讼请求。该判决已发生法律效力。
2016年6月18日，原告在一审法院（2015）南民初字第1944号民事判决书执行过程中，向被告送达租金催缴函1份，要求被告支付2013年1月至今第5层房屋的使用费。
一审法院认为，原、被告2007年5月11日签订的《租赁经营合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应严格履行合同约定的相应义务。本案诉争的第5层房屋并未登记在房屋产权证范围内，且产权证登记仅为1至4层，并不存在5层，原被告双方在明知产权证登记证面积为7567.34平方米的情况下，仍约定租赁面积8800平方米，年租金200万元，原告庭审中以合同系前任领导所签订为由，对产权证面积与合同约定租赁面积不符的原因不能提供合理的解释，故一审法院认定原被告双方系就黄河道94号房屋的整体租赁，包括对第5层房屋的使用权；同时在《租赁经营合同》签订前，原告已将第5层房屋交付被告，并同意了被告的装修改扩建方案，故原告在合同签订时应明知是整体租赁，并在此后的合同履行过程中，并未提出过异议，直至2016年6月17日（2015）南民初字第1944号民事判决书执行过程中才发函主张第5层房屋的使用费。天津市南开区人民法院（2015）南民初字第1944号民事判决书认定租赁面积为7500平方米，年租金200万元，是基于房屋产权证登记仅为1至4层，第5层房屋并不在产权证登记范围内，原告亦未取得相应的规划审批手续，故第5层面积未纳入计算租金面积范围内并无不妥，原告基于此要求被告给付第五层的使用费，与客观事实相悖，一审法院不予支持，原告主张第5层房屋未取得规划审批手续，基于第5层所涉租赁关系应无效的主张，由于第5层房屋并未计入租赁面积计算租金，故原告的该主张亦不能成立。
一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：“驳回原告的诉讼请求。”
案件受理费10643元，减半收取计5321.50元，由原告天津市立鑫织物厂承担。
二审中，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。证据1、情况说明、通知函，证明案外人2012年12月使用诉争房屋，上诉人与被上诉人之间合同没有全部履行；证据2、洽商记录，证明被上诉人一审提交的洽商记录是虚假的，诉争房屋第五层不是被上诉人施工建设的；证据3、庭审记录，证实上诉人与被上诉人对诉争房屋面积的确认，租赁合同不包括第五层；证据4、沟通函，证实被上诉人自认租赁合同为一至四层；证据5、转让协议，证实被上诉人占用第四层不是依据租赁合同；证据6、承包经营合同，证明2007年9月10日双方签订的承包经营合同不包含第五层；证据7、天津市建筑装饰工程施工合同，证明1-3层施工实际为2007年7月24日至8月1日，洽商记录是虚假的。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人质证意见为：上诉人提供的证据不属于新证据，第五层房屋在2007年5月装修后一直由被上诉人使用，2014年第五层作为第四层的辅助办公，还交给其他承租人。本院查明事实与一审法院查明事实一致，二审期间，上诉人明确主张第五层使用费的期间为2013年1月1日至2016年8月31日。
本院认为，根据诉辩主张及审理情况，本案争议焦点为被上诉人是否应当向上诉人给付涉案房屋第五层的使用费。而决定给付与否之事实基础在于上诉人与被上诉人之间约定的涉案房屋租赁范围是否包括标的物的第五层。对此，本院认为，双方对2007年5月11日双方签订的《租赁经营合同》的有效性无异议，该合同明确约定建筑面积为8800平方米，而房产证载明面积7567.34平方米，作为出租人对于房屋面积应当明知，在明知面积的情况下仍约定租赁面积为8800平米，而上诉人对此不能提供合理解释，对于被上诉人指出一至五层的面积与约定面积一致的问题，上诉人无相反证据予以否定；2007年4月及6月的对第五层维修、更新的洽商记录有上诉人的印章，上诉人对于加盖的公章及相关人员的签字并不否认，故上诉人虽认为洽商记录是虚假的，但是其提供的证据不足以证实该主张，且上诉人主张第五层不是被上诉人施工建设的，但并不能说明并证实由何人施工；因其不否认洽商记录上的公章及签字，应认定上诉人对于被上诉人使用第五层早已知晓，但直至2016年6月17日（2015）南民初字第1944号民事判决执行过程中才发函主张使用费，明显有悖常理，即使其不知道实际使用情况，上诉人作为出租人，若认为第五层不在双方约定租赁范围内，还长期空置第五层而不予另行出租亦明显有悖常理。第五层系由楼顶层改造而来，不在产权证登记范围内，亦未能办理相应规划审批手续，其与一至四层并非同性质楼层，因此，在计算租金标准时未纳入其中并无明显不当，上诉人二审期间提交的证据，其既不能说明在一审举证期内未予提交的原因，也不能充分证实其主张，根据证据优势原则，应当认定双方系包括第五层的整体租赁。上诉人主张第五层的使用费，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10643元，由上诉人天津市立鑫织物厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 俊
代理审判员 党国华
代理审判员 刘雪峰
二〇一七年五月三日
书 记 员 王 越
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……