山东省商河县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁0126民初1136号
原告：王某，男，1953年9月7日出生，汉族，农民，住商河县。
委托诉讼代理人：崔清福，山东商诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王慧，山东商诚律师事务所律师。
被告：李某1，男，1980年9月26日出生，汉族，农民，住商河县。
被告：李某2，女，1985年8月30日出生，汉族，教师，住商河县。
被告：中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司，住所地济南市。
代表人：董国升，经理。
委托诉讼代理人：毕清昕，山东国曜律师事务所律师。
原告王某与被告李某1、李某2、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司（以下简称人保济南市分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年5月16日立案受理后，依法适用普通程序，原告王某于2016年6月1日向本院递交伤残等级等鉴定申请书，本案中止审理，经本院委托，山东大舜司法鉴定所作出司法鉴定后，本案恢复审理。并于2017年1月16日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人崔清福，被告李某1、李某2、人保济南市分公司的委托诉讼代理人毕清昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王某向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费等各项经济损失暂定80000元（待司法鉴定后变更）；2.诉讼费、鉴定费由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告赔偿原告医疗费121403.07元、二次手术费35000元、误工费21678元、护理费23854.48元、残疾赔偿金95423.4元、住院伙食补助费990元、营养费2700元、交通费1805.1元、医护用品费350.3元、电动车损失2000元、精神抚慰金5000元，共计310204.35元。先由第三被告在交强险范围内赔付，超出部分再去除第一被告已支付的40000元后，由第三被告在商业险范围内与第一、二被告按80%赔付。2.鉴定费2600元、诉讼费2625元由被告承担。事实和理由：2016年4月1日17时10分许，原告驾驶电动三轮车在省道316线沙河镇碱场王村路口处左转弯时，与沿省道316线由东向西的被告李某1驾驶登记车主为被告李某2的鲁Axxx**小型轿车发生碰撞，造成两车损坏、原告受伤的的道路交通事故。肇事后被告李某1弃车逃逸，后投案。经交警部门认定被告李某1承担事故的主要责任，原告承担事故的次要责任。事发后经本县中医院抢救后转入山东大学第二医院抢救治疗，双方就赔偿事宜未能协商一致提起诉讼。
被告李某1在庭审中口头辩称，对事故发生的事实及责任分担无异议，但不应当认定为逃逸，发生事故后，120车来后，原告的近亲属害怕被告李某1跑了，要求跟他们一块到医院给原告看病，挂完号以后因为需要钱比较多，被告李某1就回家去筹钱了，当晚被告李某1又返回医院，原告已经转院走了。通过交警队为原告垫付医疗费42000元，不应认定为逃逸。涉案车辆在被告人保济南市分公司投保交强险一份及商业三者险一份，商业三者险保额为300000元，并投有不计免赔险，事故发生在保险期间内。被告李某1驾驶的车辆是借用被告李某2的，赔偿款应先由保险公司在交强险和商业三者险赔偿。
被告李某2在庭审中口头辩称，同意被告李某1的答辩意见。涉案车辆归被告李某2所有，李某1在借用李某2所有的车辆期间发生事故，李某1有驾驶证，车辆不存在安全隐患，被告李某2不应当承担责任。
被告人保济南市分公司在庭审中口头辩称，对事故的事实及责任无异议，涉案车辆是在保险公司投保交强险一份及商业险一份，并投有不计免赔险种，在核实事故车辆的驾驶证、行驶证，并且无其它免责事项后，同意对原告的合法合理损失在交强险责任限额分项内承担，对超出交强险部分，因交通事故认定书显示李某1为肇事逃逸，根据商业保险条款约定，属于保险公司免赔的情形，对商业险部分拒绝赔偿。诉讼费、鉴定费等间接损失不属于保险公司理赔事项。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经本院开庭质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年4月1日10分许，被告李某1驾驶鲁Axxx**小型轿车沿省道316线由东向西行驶至沙河镇碱场王村路口处时，与对行左转弯的原告王某驾驶的电动三轮车发生碰撞，造成两车损坏、原告受伤的道路交通事故。事故发生后，商河县公安局交通警察大队于2016年5月11日作出商公交认字[2016]第20160401001号道路交通事故认定书，确定被告李某1承担事故的主要责任，原告承担事故的次要责任。
涉案车辆鲁Axxx**小型轿车车主为被告李某2，被告李某1在借用过程中与原告发生交通事故。被告李某2将涉案车辆鲁Axxx**小型轿车在被告人保济南市分公司投保交强险一份，商业三者险300000元，并投有不计免赔险种。事故发生在保险期间内。
事故发生后，原告王某当即被送至商河县中医医院救治，因伤情严重当日转入山东大学第二医院住院治疗，经该院诊断伤情为：1.重型闭合性颅脑外伤：右侧额颞顶部硬膜外血肿、右侧额颞顶部硬膜下血肿、脑疝、右侧额颞叶脑挫裂伤、外伤性蛛网膜下腔出血、右侧颞顶骨骨折、右侧颞顶部头皮血肿；2.高血压病（3级，极高危）；3.肺部感染。于2016年5月4日出院，住院33天。经原告申请，本院委托山东大舜司法鉴定所作出大舜司鉴所【2016】临鉴字第437号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人王某因道路交通事故致重型闭合性颅脑损伤，目前遗有左上肢肌力减退，鉴定为七级伤残；其行颅内血肿清除+去骨瓣减压术后，遗有颅骨缺损，鉴定为十级伤残。2.被鉴定人王某伤后误工时间为365天。3.被鉴定人王某伤后二次手术费用（颅骨修补）约为35000元。4.被鉴定人王某伤后护理时间为120天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理；二次手术期间需1人护理2周。5.被鉴定人王某伤后营养时间为90天。原告支付鉴定费2600元。原告住院期间由儿子王某1、王某2护理，院外由儿子王某2护理。事故发生后，被告李某1在原告住院期间垫付医疗费42000元。
本院认为，依照法律规定，公民享有生命健康权，公民由于过错侵害他人人身的应承担民事责任。商河县公安局交通警察大队确定被告李某1承担事故的主要责任，原告承担事故的次要责任。原被告均无异议，本院予以认定。《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。根据上述法律规定，机动车所有人或管理人承担的是过错责任，应由被侵权人举证证明机动车所有人或管理人存在过错。本案被告李某1与原告发生交通事故，系在借用被告李某2所有的车辆使用过程中发生的，对此原告没有证据证明本次交通事故被告李某2存在过错，故被告李某1应根据其过错程度对原告承担民事赔偿责任，原告主张被告李某2承担赔偿责任本院不予支持。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”，据上述司法解释，对原告因本次交通事故造成的合理损失，先由被告人保济南市分公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分依照合同约定在商业三者险限额范围内按70%予以赔偿；仍不足的，由被告李某1承担70%赔偿责任。
被告人保济南市分公司辩称，根据机动车第三者责任保险条款及保险合同中特别约定条款：事故发生后，驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场；饮酒、吸食或注射毒品、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品的，保险人均不负责赔偿。本案事故发生时，李某1弃车逃逸，且根据交警部门案件资料李某1口述中午饮酒，属于商业险拒赔情形，因此对原告超出交强险损失，被告人保济南市分公司拒绝赔偿。原告及被告李某1、李某2对被告人保济南市分公司该抗辩不认可，且主张被告人保济南市分公司对保险合同免责条款没有履行提示和说明义务。本院审查认为，公安部《道路交通事故处理程序规定》第八十五条规定，“交通肇事逃逸”，是指发生道路交通事故后，道路交通事故当事人为逃避法律追究，驾驶车辆或者遗弃车辆逃离道路交通事故现场的行为。因此，构成交通肇事逃逸须主观上明知发生交通事故，客观上为逃避法律追究而逃离事故现场。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条规定，在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人员伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。本院结合被告李某1及原告之子王某1在商河县公安局交通警察大队询问笔录，证人张立兴、王卫圣的出庭证词，证明被告李某1发生交通事故后，协助原告及原告的亲属到商河县中医医院救治，被告李某1协助救治原告离开事故现场的行为，并不符合公安部《道路交通事故处理程序规定》第八十五条规定的交通肇事逃逸情形，故被告人保济南市分公司对被告李某1交通肇事逃逸主张依据不足。关于被告李某1是否存在酒驾的问题，被告人保济南市分公司根据被告李某1在交警队口述中午饮用一瓶啤酒，应认定酒驾行为。本院认为，既使被告李某1中午饮用啤酒一瓶，与其驾驶机动车发生交通事故间隔一下午，发生交通事故时酒精含量是否达到酒驾标准，被告人保济南市分公司没有证据证明，故对被告人保济南市分公司该主张本院不予采信。关于保险合同免责条款的效率问题，被告李某2主张在签订机动车商业保险合同时，被告人保济南市分公司没有对合同免责条款对其履行提示和说明义务。本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；末作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案被告没有证据证明对保险合同免除责任条款，对投保人李某2作出了提示和明确说明，故免责条款不产生效力。综上，被告人保济南市分公司辩称对原告的损失，交强险不足部分商业三者险免赔的主张事实依据，本院不予采信。
本院对原告在本案交通事故中的各项损失确认如下：
（1）、原告主张医疗费121403.07元，被告李某1、李某2、人保济南市分公司均对原告主张的医疗费真实性无异议，但被告人保济南市分公司辩称应扣除医保用药。本院认为，原告主张的医疗费系因交通事故受伤实际发生的费用，其治疗用药并非由其个人决定，故被告人保济南市分公司该辩称没有法律依据，本院不予采信。（2）、原告主张根据司法鉴定意见，二次手术费35000元，被告李某1、李某2、人保济南市分公司以没实际发生不认可。本院认为，根据法律规定，后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。故原告根据司法鉴定结论主张后续治疗费35000元，符合法律规定，本院予以认定。（3）、原告主张医护用品费350.3元，被告李某1、李某2、人保济南市分公司以医护用品单据无法证实与本次事故有关联性，且主张过高，需法庭酌定。本院认为，根据原告的伤情，对原告购买护理床垫产生133.5元，本院予以认定，对主张的其他用品本院不予认定。（4）、原告主张根据鉴定报告护理时间为120天，二次手术期期间1人护理2周，原告住院33天，住院期间需2人护理，住院期间由其儿子王某1、王某2护理。院外需1人护理，由王某2护理。王某1为农村居民，按照农村居民标准每天59.39元计算，王某2在威海经营汽车配件，按照上年度同行业标准每天163.4元计算，护理费为23854.48元。被告李某1、李某2、人保济南市分公司对王某1的护理费无异议，对王某2的护理费计算标准有异议，其未提供确因护理病人造成实际收入减少的相关证明，无法确定其真实的误工收入。本院认为，根据法律规定，护理费根据护理人员的收入情况和护理人数、护理期限确定。原告没有提交护理人王某2的收入状况证明和因护理原告造成收入减少的证明，主张依据同行业标准每天163.4元计算护理费，没有法律依据，因护理人王某2居住在城镇，按城镇居民标准计算护理费较为合理。故本院确定原告的护理费为13541.49元〔王某1的护理费（59.39元×33天）+王某2的护理（86.43元×134天）〕，主张超出部分，本院不予认定。（5）、原告主张交通费1805.10元，被告李某1、李某2、人保济南市分公司以原告主张过高要求法院酌情认定。本院认为，交通费是根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。根据本案原告住院时间及伤残鉴定的实际情况，本院酌情认定600元，对原告主张超出部分，本院不予认定。（6）、原告主张住院伙食补助费990元，被告李某1、李某2、人保济南市分公司以原告主张过高不认可。本院认为，法律规定住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告住院33天，主张每天按30元计算，并不超过当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，故对原告主张的住院伙食补助费990元，本院予以认定。（7）、原告主张营养费2700元，被告李某1、李某2、人保济南市分公司以营养费无相关单据予以佐证，请法院酌定。本院认为，受害人给予及时的营养支持，能够有效地配合临床，提高手术成功率和治愈率，缩短住院时间，促进尽快康复，因此，对受害人实际需要补充营养所需要的费用，赔偿义务人应予赔偿。故原告依据鉴定意见营养时间，主张营养费2700元，符合法律规定，本院予以认定。（8）、原告主张根据司法鉴定意见书，原告伤后误工时间为365天，原告为农村居民，按照农村居民标准计算每天59.39元，误工费为21678元。被告李某1、李某2、人保济南市分公司认为，原告已达到法定退休年龄，不同意支付误工费。且误工费计算时间应计算至定残日前一天。本院认为，对于超过法定退休年龄的老年人受到人身损害的情形，不能简单地以其年龄标准认定其已丧失劳动能力，而应当视其身体状况、劳动能力状况和继续从事工作或者劳动情况来确定误工费，本案原告长期生活在农村，虽年令已超60岁，但一直依赖自身的劳动取得收入，对此也出具了村委会的证据，证明事故前一直具有劳动能力和经济收入，由于交通事故受伤，被迫停止劳动，其收入减少明显，被告以超过60岁拒绝赔付误工费，受害人的实际损失得不到司法救助，显失公平。根据法律规定，误工费计算时间应计算至定残日前一天，根据司法鉴定意见书，原告从受伤至定残日前一天为202天，其主张按365天计算误工费有误，本院予以纠正。本院确定原告的误工费为11996.78元（59.39元×202天）。对原告主张超出部分，本院不予认定。（9）、原告主张残疾赔偿金根据鉴定报告，因交通事故构成一处七级、一处十伤残，按照农村居民标准12930元乘以18年乘以伤残系数0.41，残疾赔偿金为95423.4元。被告李某1、李某2、人保济南市分公司对计算标准无异议，计算年限应自定残之日起按17年计算。本院认为，法律规定，残疾赔偿金计算时间自定残之日起按二十年计算，六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。原告至定残之日为63周岁，其残疾赔偿金应按17年计算。本院确定原告残疾赔偿金为90122.10元（12930元×17年×伤残系数0.41），主张超出部分，本院不予支持。（10）、原告主张精神损害抚慰金5000元，被告李某1、李某2、人保济南市分公司以精神损害抚慰金主张过高，请法庭酌定。本院认为，精神损害赔偿是民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦等无形损害，要求侵权人通过财产形式的赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度。本案原告因本次交通事故致使两处伤残，对其今后的生活造成了较为严重的影响，被告有赔偿精神损害抚慰金以对原告精神予以抚慰之必要，但其主张过高，本院酌情认定3000元。（11）、原告主张车损2000元，被告李某1、李某2、人保济南市分公司不认可。本院认为，因原告对车辆损失未申请评估，且无其他财产损失的有效证据，故本院不予支持。（12）、原告主张司法鉴定费2600元，被告均无异议，本院予以认定。
据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十二条、第四十九条，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于本判决生效后五日内在交强险限额范围内赔偿原告王某医疗费10000元。
二、被告中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于本判决生效后五日内在交强险限额范围内赔偿原告王某护理费13541.49元。
三、被告中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于本判决生效后五日内在交强险限额范围内赔偿原告王某交通费600元。
四、被告中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于本判决生效后五日内在交强险限额范围内赔偿原告王某误工费11996.78元。
五、被告中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于本判决生效后五日内在交强险限额范围内赔偿原告王某残疾赔偿金80861.73元。
六、被告中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于本判决生效后五日内在交强险限额范围内赔偿原告王某精神损害抚慰金3000元。
七、被告中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于本判决生效后五日内在商业第三者责任保险范围内赔偿原告王某医疗费77982.15元。
八、被告中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于本判决生效后五日内在商业第三者责任保险范围内赔偿原告王某二次手术费24500元。
九、被告中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于本判决生效后五日内在商业第三者责任保险范围内赔偿原告王某医护用品费93.45元。
十、被告中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于本判决生效后五日内在商业第三者责任保险范围内赔偿原告王某住院伙食补助费693元。
十一、被告中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于本判决生效后五日内在商业第三者责任保险范围内赔偿原告王某营养费1890元。
十二、被告中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于本判决生效后五日内在商业第三者责任保险范围内赔偿原告王某残疾赔偿金6482.26元。
十三、被告李某1于判决生效后五日内赔偿原告王某司法鉴定费1820元。
十四、原告王某于判决生效后五日内返还被告李某1垫付款42000元。
十五、驳回原告王某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4820元，财产保全费825元，共计5645元，原告王某负担50元，被告李某1负担5595元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 赵立新
审 判 员 刘新安
人民陪审员 齐希秀
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 张 敏