江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终4961号
上诉人（原审原告）：南京阔宇贸易有限公司，住所地在南京市建邺区江东中路2号。
法定代表人：蒋建初，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：高轲云，江苏三法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹宁，江苏上元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陆正宙，男，1969年11月10日生，汉族。
委托诉讼代理人：王海晨，江苏唯衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：万学峰，男，1966年12月23日生，汉族。
委托诉讼代理人：李成龙，江苏东恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴腾，男，1959年5月9日生，汉族。
委托诉讼代理人：秦华胜，江苏君远律师事务所律师。
原审第三人：南京建仁置业有限公司，住所地在南京市江宁区东山街道上元大街313号。
法定代表人：李季，该公司总经理。
上诉人南京阔宇贸易有限公司（以下简称阔宇公司）因与被上诉人陆正宙、万学峰、吴腾，原审第三人南京建仁置业有限公司（以下简称建仁公司）股东损害债权人利益责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人阔宇公司的委托诉讼代理人高轲云、曹宁，被上诉人陆正宙的委托诉讼代理人王海晨，被上诉人万学峰的委托诉讼代理人李成龙，被上诉人吴腾的委托诉讼代理人秦华胜到庭参加诉讼，原审第三人建仁公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
阔宇公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持阔宇公司一审全部诉讼请求，即陆正宙、万学峰、吴腾在全部抽逃出资的本息范围内对建仁公司的案涉债务承担补充赔偿责任；一、二审诉讼费用由陆正宙、万学峰、吴腾负担。理由如下：一、一审法院举证责任分配明显不公导致认定事实错误。本案中阔宇公司提供了陆正宙承认有抽逃出资事实的录音，但一审判决中未予以认定，阔宇公司已经尽到了举证义务，若主张该份录音证据不真实，应当由陆正宙、万学峰、吴腾进行举证，一审法院对该份证据不予采信违背了证据规则。二、一审法院未充分查明事实真相。1、一审中，阔宇公司向法院申请调查令，一审法院于2016年3月29日向阔宇公司开具了一份调取“南京建仁置业有限公司在江宁执行局的案件材料”的调查令，阔宇公司持该调查令与江宁法院执行局联系调查事宜，未果。随后，阔宇公司将上述情况告知了一审法院，并请求一审法院依职权进行调查。但一审法院未尽调查义务，导致事实未能查明，判决有失公允。2、一审法院举证责任分配不公，且将阔宇公司提供的录音资料、枫林湾的资金分配往来表以及建仁公司与南京漆桥建筑工程有限公司（以下简称漆桥公司）往来证据割裂，对阔宇公司提供的证据进行单一审核并予以排除，并没有将阔宇公司提供的证据和其他证据结合，致使一审判决认定错误。三、一审法院适用法律错误。阔宇公司的诉讼请求是确认陆正宙、万学峰、吴腾负有补充清偿责任，并不是强制执行要求其履行补充清偿责任。承担补充清偿责任并不以主债务诉讼和执行终结为前提，该补充责任并不享有类似一般保证的先诉抗辩权。故一审法院认为不能确定最终执行情况，所以无法确定承担补充责任范围属于法律适用错误。
被上诉人陆正宙辩称：陆正宙在客观事实上没有抽逃出资，一审法院认定事实清楚，在举证责任的分配上按照“谁主张谁举证”，认定由阔宇公司承担举证责任是正确的，法律适用正确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人万学峰辩称：1、是否对录音证据申请鉴定，不是陆正宙、万学峰、吴腾的义务，如果仅以陆正宙、万学峰、吴腾是否申请鉴定作为证据认定的依据，其实质是将举证责任进行转移，证据的真实性应根据阔宇公司提供的证据作为认定基础，一审判决认定正确。2、对于阔宇公司是否申请强制执行，其证明目的也是为了证明本案的原审第三人建仁公司没有对阔宇公司合法利益造成损害，并不是为了证明股东应承担补充责任。其他意见同陆正宙的意见。
被上诉人吴腾辩称：一审法院判决正确，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人建仁公司未到庭陈述意见。
阔宇公司向一审法院起诉请求：南京市江宁区人民法院（2015）江宁开商初字第261号民事判决书确认，原审第三人建仁公司欠付本案阔宇公司货款938865.42元，阔宇公司垫付的诉讼费用13338元及加倍支付延期履行的利息，现该判决已生效。陆正宙、万学峰、吴腾系建仁公司的股东，三人抽逃出资，侵占公司销售款及其他资产致使上述判决不能执行，严重损害了阔宇公司的利益，上述三人应当对建仁公司的上述债务承担补充清偿责任。故阔宇公司诉至法院，请求判令：一、陆正宙、万学峰、吴腾支付阔宇公司欠款938865.42元、阔宇公司垫付（2015）江宁开商初字第261号案件的诉讼费用13338元，并加倍支付延迟履行期间的违约金；二、陆正宙、万学峰、吴腾承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：阔宇公司与建仁公司存在采购合同关系，因建仁公司欠付货款，2015年6月2日阔宇公司诉至南京市江宁区人民法院（以下简称江宁法院），2015年6月30日江宁法院作出（2015）江宁开商初字第261号民事判决书，判决建仁公司于该判决发生法律效力之日起10日内支付阔宇公司货款938865.42元并支付迟延付款违约金（该违约金以780803.99元为基数的，自2014年9月4日起至实际支付之日止，以158061.43元为基数的，自2015年6月2日起至实际支付之日止，均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算），并加倍支付迟延履行期间的债务利息；受理费13338元，由建仁公司承担（此款已由阔宇公司垫付，建仁公司在支付上述款项时应一并支付此垫付款）。该判决已于2015年10月20日发生法律效力，阔宇公司并未向江宁法院申请执行上述款项。
另查明：建仁公司成立于2008年4月29日，注册资本为9600万元。股东及出资额分别为：江苏经纬房地产有限公司（以下简称经纬公司）出资4800万元、陆正宙出资2688万元、万学锋出资1152万元、吴腾出资960万元。
阔宇公司为证明陆正宙、万学峰、吴腾有抽逃出资、侵占公司销售款的事实，出示会议纪要录音，其中录音整理稿载明：陆正宙说“……那为什么没有钱付，大家都很清楚。吴腾拿了1500万本金，主要是经纬公司和我拿了钱。所谓的建仁公司什么机构都没有，就是一个空壳公司，就三个人……”，“……冤有头债有主，谁拿的钱谁吐出来；盘子还没结算，你把钱拿回家是没有道理的……”，“……那两个股东真没拿什么钱（指的是万学峰、吴腾），不能昧着良心说，吴腾跟我是死对头，吴腾拿了本金1500万”，“……制定付款计划，按该案执行付款计划……”，“……谁拿钱的谁吐出来……”。阔宇公司出示的枫林湾项目经纬房地产往来、股东分配及利息计算表，载明往来款及股东分配情况，但并无制表人或股东签字盖章。一审庭审中，阔宇公司陈述该表有建仁公司法定代表人李季签字，但未能出示相关原件。
2016年3月15日，建仁公司出具情况说明，载明：“根据部分股东的要求，现对公司剩余资产及债务清偿情况做一汇报：一、公司所建的枫林湾花园现有产权车位17个（具体以房产局窗口表为准），阔宇公司等已申请江宁法院采取保全措施，江宁法院执行局已通知我公司准备进行拍卖，以所得价款清偿债务，按照市场价格，该17个车位拍卖可得价款约200万元；二、我公司另有40个左右机械车位和40个左右地下储藏室的使用权可对外出售，江宁法院执行局也通知我司办理有关拍卖的准备工作，上述机械车位和储藏室使用权拍卖可得价款约300万元；三、2016年春节前，我公司偿还了部分债务，其中有圣好涂料20万元、南京消防15万元。总之，我司正积极配合法院通过对剩余资产的变卖、拍卖，清偿债务人的债务”。
上述事实，有阔宇公司提交的（2015）江宁开商初字第261号判决书、工商登记资料、通话录音及文字资料、分配表，陆正宙、万学峰、吴腾提交的情况说明、公司准予变更登记通知书以及一审法院庭审笔录予以证实、谈话笔录等证据在卷，可以证实。
一审法院认为，股东损害公司债权人利益纠纷是指公司股东因滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益，对公司债务承担责任的民事纠纷。本案争议焦点为：一、陆正宙、万学峰、吴腾有无抽逃出资、侵占公司销售款及其他资产的行为；二、阔宇公司的合法权益是否受到侵害，应由陆正宙、万学峰、吴腾承担补充清偿责任。
关于陆正宙、万学峰、吴腾有无抽逃出资、侵占公司销售款及其他资产的行为。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现阔宇公司仅依据陆正宙的录音资料、分配表以及漆桥公司与建仁公司的往来凭证，用以证明陆正宙、万学峰、吴腾有上述侵权行为，经查，录音资料无法确认实际对话人为陆正宙，其文字部分仅是摘录，内容矛盾且并不完整；分配表并无股东签名或盖章，即便如阔宇公司所述，分配表原件上有建仁公司法定代表人李季签字，该表所述分配情况未经公司或股东签字确认，亦无法证实实际的分配情况；漆桥公司与建仁公司的往来凭证均为复印件，无法核实其真实性，即便真实，亦只能证明漆桥公司与建仁公司的款项往来。上述证据尚不足以证实陆正宙、万学峰、吴腾有抽逃出资、侵占公司销售款及其他资产的行为。
关于阔宇公司的合法权益是否受到侵害，陆正宙、万学峰、吴腾是否应承担补充清偿责任。经查，阔宇公司并未就（2015）江宁开商初字第261号民事判决书向江宁法院申请强制执行，该判决文书所确定的债权是否能够得到执行尚属未知，且根据建仁公司出具的情况说明，可以证实该公司尚有财产可供执行，即便陆正宙、万学峰、吴腾应承担补充清偿责任，因建仁公司财产尚未执行完毕，陆正宙、万学峰、吴腾各自所应承担的份额现亦无法确定。综上，阔宇公司诉请要求陆正宙、万学峰、吴腾支付阔宇公司欠款938865.42元、阔宇公司垫付（2015）江宁开商初字第261号案件的诉讼费用13338元并加倍支付履行期间的违约金的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回南京阔宇贸易有限公司的诉讼请求。一审案件受理费13322元，因适用简易程序减半收取6661元，由阔宇公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
上诉人阔宇公司提供如下证据：1、建仁公司工商机读档案，证明2010年1月至2013年10月间，陆正宙为建仁公司法定代表人。2、江苏华誉建材贸易有限公司（以下简称华誉公司）工商机读档案，证明2010年至2014年之间陆正宙、徐燕夫妇为该公司的股东，期间法定代表人为陆正宙，2010年至2013年之间公司名称为江苏长三角钢铁实业有限公司。案外人漆桥公司受建仁公司委托将款项打给上述公司，而陆正宙为该公司法定代表人，故款项系转给陆正宙本人，为陆正宙抽逃出资行为。3、漆桥公司出具的情况说明，证明原审中漆桥公司提供的与建仁公司之间的往来凭证及委托书系合法取得。4、从江宁法院调取的李季的笔录，系南京华冕建筑安装有限公司法定代表人朱良华调取并提供给阔宇公司，证明建仁公司法定代表人李季经与公司财务总监杨磊核实后认可公司资产被股东私分，无可供执行的财产。5、从江宁法院调取的李季签字确认的利润分配表，证明李季和公司财务总监杨磊核实确认股东分配注册资本的真实性。6、建仁公司枫林湾项目的销售信息网络打印件，证明该项目销售额约为459923694元，建仁公司并非经营不善导致资产不足。7、全国法院被执行人信息查询记录及江宁区人民法院受理申请执行案件通知书，证明阔宇公司已就建仁公司的案件向法院申请强制执行。8、全国法院被执行人信息查询记录，证明建仁公司有6个失信记录，公司无资产可供执行。9、陆正宙录音文字资料，证明陆正宙认可抽逃出资事宜。10、证人刘某的证人证言，刘某出庭作证称：其与建仁公司做项目，建仁公司欠其工程款，后建仁公司组织刘某和其他做工程的在经纬公司工程部会议室商谈，在场的有陆正宙、万学峰、吴腾、经纬公司人员及施工方，刘某当场录音。陆正宙反复说股东拿了钱，具体在哪里说记不清了，在一些小场合也说过。利润分配表看到过，什么时候拿出来记不得了。本案的录音是刘某录制，录音时间非常长，几个小时都播不完。案涉的录音不记得哪一天发生的。原始录音载体是手机，直接传到小米云中了，手机现在换掉了。其他人有无录音其不清楚。证明案涉录音的真实性，其他与建仁公司诉讼的案件当事人也曾进行录音并提供法庭。
针对上诉人阔宇公司提供的证据，被上诉人陆正宙质证意见为：对于证据1、2真实性无异议，但与本案无关联性，阔宇公司请求权基于股东抽逃出资，并非公司高管侵权责任，且款项是否进入华誉公司与股东抽逃出资无关，也不能证明款项由陆正宙占有；对证据3真实性无法确认，漆桥公司的证据仅能证明经纬公司抽逃出资的事实，案涉三个股东申请法院调取了建仁公司银行流水，款项未流入股东，资金流入了漆桥公司；对证据4李季的笔录真实性无异议，但该笔录字迹潦草，李季对表的来源表示不知情；对证据5利润分配表来源真实性不认可，漆桥公司案件中当事人也将此作为证据提交并陈述来源于清欠办，但法院经核实，清欠办并未出具此表格；对证据6销售信息真实性、合法性、关联性均不认可；对证据7阔宇公司执行信息由法院核实真实性；证据8执行信息与本案无关；对证据9录音文字材料真实性不予认可，且该录音未提到陆正宙拿出表格事宜。对证据10证人证言不予认可，证人无法提供录音原始载体，无法证明真实性，不符合证据规则的要求，且文字记录显示除了陆正宙，其他参与人都没有姓名，与证人陈述相互矛盾。被上诉人万学峰质证意见为：证据4李季的笔录是传来证据，系通过杨磊确认，并非李季根据个人记忆确认，真实性不认可；对证据5分配表真实性不认可，且文字表述是“应分”万学峰款项并非实际分到款项，万学峰并未对此表格进行确认；证据7阔宇公司执行信息由法院核实真实性；在证据9录音材料中陆正宙也强调万学峰未从公司拿过一分钱；证据10证人陈述其系建仁公司债权人，与本案有利害关系；其余意见同陆正宙。被上诉人吴腾质证意见为：证据1、2质证意见同陆正宙，吴腾2012年11月才作为公司股东，对公司经营并不清楚；漆桥公司与建仁公司有大笔资金往来，与建仁公司存在利害关系，漆桥公司提供的证据3说明不能被采纳；证据4李季的笔录仅系其个人观点，不能证明公司股东存在抽逃出资的行为；证据5利润分配表真实性有异议，来源不合法，且载明“应退”吴腾相关本金收益，不能证明吴腾从公司抽逃或者分得资金；证据6、7、8由法院认定；证据9录音文字资料真实性有异议，文字稿存在删改；证据10证人证言陈述的录音材料也在其他案件中出现过，本案中刘某陈述是其个人所录，其他案件中当事人又称为他人所录，录音来源存在矛盾；其余意见同陆正宙、万学峰。
被上诉人陆正宙提供如下证据：1、陆正宙向建仁公司付款明细及凭证，其中4份本票复印件加盖银行印章，其余2份为本票复印件，证明陆正宙因为公司经营困难向公司垫付款项2500多万元。2、李季出具的情况说明，证明其在利润分配表上签字是在公司股东和财务负责人均不在场情况下签字，其仅在法院见过此表格，尚无法确认表格内容实际情况。
上诉人阔宇公司质证意见为：对证据1证明目的不予认可，转账与本案无关，说明其与建仁公司款项往来并非正常途径，才存在如此大额的往来；对证据2真实性不认可，即便系李季真实签字，也与实际情况不符，李季已在表格上签字确认，并非不知情。被上诉人万学峰、吴腾质证意见为：对于陆正宙提供的证据不了解，不发表质证意见。
原审第三人建仁公司未向本院提供证据及发表质证意见。
本院认证意见：针对上诉人阔宇公司提供的证据，1、证据1及证据2工商机读档案，陆正宙、万学峰、吴腾对真实性无异议，本院对其真实性予以确认。证据3漆桥公司的情况说明，一审中，阔宇公司提供漆桥公司与建仁公司往来凭证，证明建仁公司通过漆桥公司将款项转入其他公司、股东抽逃出资，该证据反映公司之间款项往来，但并不能由此证明系案涉股东抽逃建仁公司注册资本，故对该份说明及证据1、2的证明目的，本院不予确认。2、对于阔宇公司提供从江宁法院调取的证据4、证据5即2015年8月14日李季的调查笔录及分配计算表，陆正宙、万学峰、吴腾对真实性均不予认可，虽建仁公司法定代表人李季陈述股东私自分配资金且在该表格上签字，但未提供款项往来凭证或其他证据予以佐证，且表格下方说明亦载明有“经纬公司暂用万学峰分配金额、经纬公司暂用吴腾分配金额、应退万学峰投资本金及收益等”，仅凭上述证据尚不足以证明案涉三股东已实际从建仁公司抽逃注册资本的事实，分配表也并非建仁公司或李季直接向法院提供，故本院对阔宇公司的证明目的不予确认。3、证据6网络销售信息，仅能证明建仁公司房地产销售网络记载情况，不能证明股东抽逃出资的事实，与本案缺乏关联性，本院不予确认。4、证据7、8执行信息及立案表，能够证明阔宇公司已就建仁公司所涉案件申请强制执行的事实，本院对证据此予以确认。5、证据9、10即录音文字资料及证人刘某的证人证言，刘某陈述案涉录音由其录制，但其未能提供录音的原始载体，故无法核实该录音的真实性，本院对证据9、10的真实性及证明目的不予确认。对被上诉人陆正宙提供的证据，1、证据1银行本票原件的真实性本院予以确认，但该份证据体现的陆正宙向建仁公司汇款情况与本案缺乏关联性，本院对其不予确认。2、证据2李季出具的情况说明，因阔宇公司对其真实性不予认可，且李季本人未到庭对其内容进行确认，故本院对其真实性不予确认。
本院经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，2016年4月21日，江宁法院出具受理申请执行案件通知书[（2016）苏0115执2346号]，载明阔宇公司对该院（2015）江宁开民初字第261号民事判决书申请执行符合法定条件。
经各方当事人同意，归纳本案二审争议焦点为：陆正宙、万学峰、吴腾对建仁公司是否存在抽逃出资的行为。
本院认为，当事人对于自己的主张，有义务提供证据加以证明。不能提供证据的或者证据不足的，由负有举证责任的一方当事人承担举证不能的法律后果。本案中，阔宇公司主张建仁公司三股东陆正宙、万学峰、吴腾存在抽逃出资，损害公司及债权人利益的行为，其应就此承担举证责任。阔宇公司提供的建仁公司法定代表人李季的谈话笔录及分配表仅系对公司与股东款项往来进行书面统计，未经股东确认，阔宇公司未能提供其他证据证明款项往来的真实性，且其载明内容亦不足以证明股东抽逃注册资本的事实。李季虽在江宁法院笔录中陈述股东私分资金及在案外人提供的分配表上签字，但建仁公司作为本案第三人却未向法院提供证据证明股东抽逃出资的事实，仅凭借其陈述无法确定该项事实。本案审理中，阔宇公司申请法院调查建仁公司财务人员及对该公司账册进行调查、审计，责令建仁公司法定代表人出庭及提供相关账册，但该范围并不属于人民法院依职权调查范围，本案被告、第三人对此亦不负有举证责任，故本院对此申请不予准许。综上，阔宇公司主张陆正宙、万学峰、吴腾存在抽逃建仁公司注册资本的主张，因证据不足，本院不予采信。上诉人阔宇公司的上诉请求，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费13322元，由阔宇公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 荣 艳
审 判 员 张 静
代理审判员 杜 江
二〇一六年九月一日
书 记 员 唐姮鑫
附相关法律条文:
《中华人民共和国公司法》
第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。
公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。