杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭西民初字第15号
原告：汪某1，女，1958年1月4日出生，汉族，户籍所在地杭州市西湖区，现住杭州市西湖区。
委托代理人：王水林，系原告的丈夫。
委托代理人：王秋永，杭州市长庆法律服务所法律工作者。
被告：汪某2，男，1949年1月12日出生，汉族，住杭州市西湖区。
被告：汪某3，男，1950年10月18日出生，汉族，住杭州市西湖区。
两被告的共同委托代理人：蒋瑛，浙江泽厚律师事务所律师。
原告汪某1诉被告汪某2、汪某3遗嘱继承纠纷一案，本院于2014年12月23日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年2月3日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案转成普通程序并依法组成合议庭，于2015年12月14日第二次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王秋永、被告汪某2、汪某3及其共同委托代理人蒋瑛到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告起诉称：原、被告系兄妹关系。龙井172号房屋系双方母亲王金凤所有。母亲年迈后，原告悉心照料而被告并不过问。2010年1月，母亲立下公证遗嘱，写明龙井172号房屋待其百年后由原告继承。2013年11月，母亲去世。现原告诉至法院，请求判令：杭州市西湖区房屋归原告所有，本案诉讼费用由被告承担。
两被告共同答辩称：龙井172号房屋不是被继承人王金凤在丈夫汪永品死亡后建造，系汪家老宅，在王金凤嫁入汪家之前已经存在，故王金凤无权一人处分。原告系出嫁女儿。因原告丈夫下岗，家庭经济困难，经汪某2儿子汪涛提议，原告一家于2002年搬回龙井172号房屋居住，将原居住房屋出租。龙井172号房屋位于两被告住房后面，王金凤与两被告联系密切，两被告对王金凤尽到了生养死葬的义务。2012年11月，龙井172号房屋因年久失修漏水毁坏。2013年10月，两被告拆除了旧屋，在该宅基地上建造了新屋，故原告诉争的房屋已消灭，诉讼标的已不存在。此外，汪某3妻子陆加健于1995年申请翻建龙井108号房屋（现户号龙井××号）时，王金凤作为在册人口登记在内。根据农村村民一户只能有一处宅基地的政策规定，龙井172号宅基地上的汪家祖屋应当拆除，该宅基地使用权应当收回。故王金凤所立公证遗嘱系无效遗嘱，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其主张，提供了以下证据材料：
1.集体土地建设用地使用证1份，证明王金凤系龙井172号房屋的所有权人；
2.公证书1份，证明王金凤生前立遗嘱，龙井172号房屋由原告继承；
3.集体土地登记审批表1份，证明龙井172号的土地使用权证经过合法审批；
4.协议1份，证明两被告承诺重修房屋；
5.龙井村民委员会出具的证明1份，证明龙井172号房屋归王金凤所有，面积为56.2平方米；
6.户口登记表1份，证明王金凤的家庭成员情况；
7.死亡证明1份，证明王金凤于2013年11月21日死亡；
8.南山派出所出具的证明1份，证明王金凤的丈夫汪永品已于1973年6月5日死亡。
原告提供的证据经质证，两被告对证据1的真实性无异议，证明对象有异议，认为只能证明王金凤是土地使用者，不能证明是其上房屋的所有权人。对证据2的形式真实性无异议，遗嘱内容有异议；龙井172号房屋不是在汪永品死后建造的，2002年原告也没有出钱翻建过该房屋，至于两被告的房子均由自己个人出资建造。对证据3的真实性无异议，该表确认龙井172号的用地来源是“规划前建造”，说明该房屋在1991年以前已经存在；此外，该表仅明确王金凤是户主，不能证明其是房屋所有权人。对证据4的真实性无异议，证明内容有异议，形成协议的三方分别是原告的丈夫及两被告的儿子，两被告并不清楚协议内容；签订协议时，房屋的土地使用权人王金凤还活着，故该约定是无效约定。对证据5的真实性无异议，但龙井村民委员会没有权利证明房屋的所有权情况。对证据6-8无异议。
两被告为证明其主张，提供了以下证据材料：
1.西湖区集体土地登记申请表1份，证明案涉房屋在1989年3月27日集体土地登记申请时写明用地来源系“祖传”；
2.农村居民建房呈批表1份，证明1995年12月15日，汪某3的妻子陆加健作为申请建房户主申请翻建龙井108号（现龙井169号）房屋时，将被继承人王金凤作为现有在册人口登记在内；
3.建房合同1份，证明2013年10月3日，两被告与汪之有签订建房合同，由汪之有负责建造龙井172号房屋，建筑面积89平米，总造价222500元；
4.照片1份，证明龙井172号房屋的现状，该房屋土建主体工程完工于2013年11月15日；
5.申请报告2份，证明龙井172号房屋开工后不久，因遭人举报，被告汪某3作为委托人以王金凤的名义向西湖街道城管办提交修房报告，龙井村民委员会盖章确认情况属实；
6.死亡证明1份，证明王金凤于2013年11月21日死亡；
7.居民户口簿1份，证明王金凤于1947年6月8日自杭州市下仓桥迁至龙井172号；被告汪某2之子汪涛于1998年8月20日自龙井村109号迁至龙井172号；
8.证历本1本、医疗费票据1组，证明王金凤因脑溢血于2013年9月14日至10月25日先后在中国人民解放军第一一七医院、杭州天目山妇产医院住院治疗，合计支出59790.26元的事实；
9.丧事费用票据1组，证明两被告办理王金凤丧事和“五七”合计支出费用118496元；
10.龙井村民委员会出具的证明1份，证明王金凤生前每月有固定收入1250元；
11.王金凤公证遗嘱的谈话笔录1份，证明王金凤在办理公证时，公证员已明确告知龙井172号房屋属于农村宅基地房屋，继承过户应该按照政策法规办理，故该遗嘱效力待定。
两被告提供的证据经质证，原告对证据1的真实性无异议，合法性、关联性有异议，这份1989年的申请表中虽有“祖传”二字，但1991年的审批表中确认用地来源是规划前建造，应以审批表为准。对证据2的真实性、合法性无异议，关联性有异议。对证据3有异议，面积与龙井172号房屋也不符。对证据4无异议，说明龙井172房屋还存在。对证据5的真实性、合法性无异议，关联性有异议，说明2013年10月15日，龙井172号房屋还存在。对证据6、7、10、11无异议。对证据8、9的真实性、合法性无异议，关联性有异议，子女为长辈尽义务责无旁贷，原告作为女儿也承担了部分医药费。
审理中，本院依职权向龙井村民委员会的土地管理员汪岚波制作了一份调查笔录，汪岚波在笔录中陈述：龙井村房屋于1986年进行了统一排查，1991年发证。据其所知，汪家之前有猪圈之类的附房，该附房于1975年整修成正房，即龙井172号房屋，由王金凤居住。之前的正房面积与汪某2家的人口匹配，作为汪某2家宅基地。汪某3家另批宅基地一块。原告汪某1因为出嫁后不再是龙井村村民，未取得宅基地。翻建房屋需要审批，龙井172号房屋没有翻建过，仅在2005年进行了屋面维修，立面整治。
该笔录经质证，原告无异议。两被告认为根据该份笔录，可以确认龙井172号房屋在1975年之前，属于汪某2宅基地上房屋的附房；原告并未在2002年出资翻建该房，补强证明王金凤在订立公证遗嘱时的陈述与事实相悖，该遗嘱系无效遗嘱。
上述证据经认证，两被告提供的证据3，不能证明与本案有关，本院不予认定。原、被告提供的其他证据的真实性，本院均予以认定。本院制作的调查笔录，原、被告均无异议，本院亦予以认定。
本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
原告汪某1、被告汪某2、汪某3系被继承人王金凤（曾用名王阿凤）与丈夫汪永品的子女。1947年6月8日，王金凤因结婚迁至杭州市西湖区居住生活。1973年6月5日，汪永品死亡。1975年，王金凤将原居住房屋的猪圈之类附房修建成正房，即案涉龙井172号房屋。两被告均已成家，分户并取得各自的宅基地。原告汪某1出嫁后不再是龙井村村民，未取得宅基地。1991年8月31日，王金凤作为龙井172号房屋的土地使用者取得该房屋的集体土地建设用地使用证。该房屋的集体土地登记审批表中载明该户仅有农业人口1人,即王金凤，用地面积56.2㎡。1995年，被告汪某3的妻子陆加健作为户主申请翻建龙井108号房屋时，将王金凤作为在册人口登记在内，后杭州市规划局于1998年批准翻建。1998年8月20日，被告汪某2的儿子汪涛将户口自龙井109号迁至案涉龙井172号房屋。2009年12月15日，原告汪某1与丈夫王水林也将户口迁至案涉房屋。2010年1月27日，王金凤前往杭州市国立公证处设立遗嘱，遗嘱内容：“我与丈夫汪永品一共生有三个子女，两个儿子一个女儿，丈夫于三十多年前死亡，丈夫死后我在龙井村造了平房三间（龙井村172号），后于2002年由女儿出钱翻建。因两个儿子都已经有房子分给他们，小女儿汪某1一家三口搬回来和我住在一起，生活上由女儿照顾。因考虑到自己年纪大，为防止今后就遗产分割出现纠纷，立遗嘱如下：在我过世后，上述房屋由女儿汪某1继承，其他子女无权继承。”2013年11月21日，王金凤死亡。
另查明，龙井172号房屋不曾向土地行政主管部门申请过翻建。2005年进行过屋面维修，立面整治。2013年1月，原告的丈夫王水林与被汪某2侠的儿子汪涛、被汪某3娣的儿子汪洲就案涉房屋共同签订协议一份，约定了两个方案，“方案一：恢复原样（屋顶盖好）（包括主屋南面间）。方案二：如果放弃居住权，给予经济补偿（由汪涛、汪洲负责）。”协议签订后并未实际履行。关于协议签订原因，双方说法不一。原告陈述当时因双方打架，被告方将屋顶砸漏，后经协商被告方同意恢复原状。两被告陈述当时系受王金凤委托整修房屋，所以将屋顶掀掉。因原告不同意，双方为此打架。后派出所出警并要求协商解决，故双方签订协议。2013年10月，即王金凤因脑溢血住院治疗期间，被告方对案涉房屋进行了维修，被汪某3娣还以王金凤名义向西湖街道城管办提交了维修报告，龙井村委会在维修报告上盖章确认情况属实。
本院认为：案涉龙井172号房屋进行集体土地登记审批时，在册人口仅被继承人王金凤一人，且如前所述，该房屋系王金凤于1975年由附房修建而得，故王金凤是该房屋的所有权人。两被告主张曾于2013年10月出资翻建该房屋，但未能提供有效证据佐证。原告主张两被告并未翻建，而是将屋顶恢复原状。结合2013年1月签订的协议书及被汪某3娣于2013年10月提交的维修报告，本院对原告这一主张予以确认。
龙井172号房屋已于1991年取得集体土地建设用地使用证，土地行政主管部门亦未对该宅基地使用权另行作出处置意见，故王金凤对其所有的龙井172号房屋有权设立公证遗嘱。王金凤的遗嘱中明确龙井172号房屋由原汪某1娟继承，因该房屋系农村宅基地上建造的房屋，汪某1娟并非该宅基地所在的农村集体经济组织成员，汪某1娟无权继承龙井172号的宅基地使用权，仅对其上建造的房屋享有继承权。综上，根据《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十七条第一款之规定，判决如下：
一、位杭州市西湖区号的宅基地（地号为09-06-03）上建造的房屋汪某1娟继承所有；
二、驳汪某1娟的其他诉讼请求。
案件受理费2300元，汪某1娟负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户银行：中国工商银行杭州湖滨支行，账号12×××688，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 赵玲玲
人民陪审员 王景莉
人民陪审员 王亚然
二〇一六年五月十三日
书 记 员 黄娟芬