海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼02民终920号
上诉人（原审被告）：林鹏。
委托代理人：聂友峰，海南信容慈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：三亚远盛实业有限公司。
法定代表人：林远跳，该公司总经理。
委托代理人：王垚、王进，海南邦威律师事务所律师。
上诉人林鹏因与被上诉人三亚远盛实业有限公司（简称远盛公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2015）城民一初字第4666号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
林鹏上诉请求为：撤销原判，改判支持林鹏一审诉讼请求或发回重审；诉讼费用由远盛公司承担。事实和理由为：一、一审认定事实不清，证据不足。本案为商品房销售合同纠纷，《商品房买卖合同》的效力问题是审理本案的前提，一审判决只在“本院认为”部分简单认定该合同合法有效，而根据法律规定，远盛公司必须在林鹏起诉前取得商品房预售许可证，双方签订的合同才可被认定有效，但一审判决中没有对远盛公司是否已经取得预售许可证等事实进行审理，远盛公司也未提交已经取得预售许可证的证据。二、一审认定“在原告未支付完全部购房款的情况下，被告有理由拒绝原告交房的履行要求。被告的行为不属于违约情形，不适用违约条款”错误，根据合同第八条，交房时间为2014年12月31日，同时还要达到的条件是“商品房经验收合格并取得工程竣工验收证明，买受人按合同约定付清全部房款及相关费用”，该约定属于没有规定履行顺序的双务合同条款，根据合同法第六十六条之规定，远盛公司向林鹏交付符合约定的房屋与林鹏向远盛公司付清全部房款应当是同时履行的。但远盛公司于2014年12月25日向林鹏发出了《远盛七彩阳光延期交房通知书》，在事实上已充分说明远盛公司将无法按照双方的约定履行合同的主要义务，将违反双方的约定，故林鹏有权在远盛公司不能向其交付符合约定的房屋之前拒绝向远盛公司支付剩余房款。三、林鹏的诉求具有事实根据及法律依据。如前所述，约定的交房时间点之前远盛公司的行为表明其将无法按双方约定履行合同的主要义务。根据合同第八条及合同法第六十六条，林鹏享有同时履行抗辩权，因此远盛公司未按约定向林鹏交付房屋构成违约，林鹏有权依照合同第九条要求退房及追究违约责任。
远盛公司辩称：一、《商品房买卖合同》已在住建部门备案，远盛公司在销售之前已取得销售许可证。二、合同第八条约定林鹏应在2014年12月31日将全部购房款交给远盛公司，林鹏至今未交完房款，远盛公司何来义务向其交付房屋，所以不存在违约情形。综上，请求驳回上诉，维持原判。
林鹏向一审法院起诉请求：1、判令解除双方签署的《商品房买卖合同》；2、远盛公司向林鹏退还已交购房款469719元及利息（按同期银行贷款利息标准计算，从付款之日计算至远盛公司实际付清之日）；3、远盛公司向林鹏支付违约金104382.2元；4、诉讼费用全部由远盛公司承担。
一审法院查明：2012年11月15日，林鹏与远盛公司签订《内部认购书》，约定林鹏购买远盛公司开发的位于三亚市荔枝沟工业开发区工业园路“七彩阳光”小区F号公寓3层303号房。2014年6月，远盛公司向林鹏邮寄正式的《商品房买卖合同》，2014年7月11日，远盛公司在该合同上签字盖章。合同约定该商品房建筑面积40.44平方米，其中套内面积32.48平方米，公摊面积7.96平方米；商品房单价为16068.69元，总金额为521911元。林鹏分别于2013年12月4日、12月12日、2014年7月3日、10月14日、10月16日向远盛公司支付购房款1万元、149654元、101301元、20万元、8764元，共计469719元。合同第六条约定的付款方式及期限为：买受人（林鹏）在签订本合同时，支付总房款的50%，计人民币260955元整给出卖人（远盛公司）；2014年7月30日前，买受人支付总房价款的40%，计208764元整给出卖人，2014年12月31日前，买受人支付总房价款的10%，计人民币52192元整给出卖人。合同第八条约定：“交付期限：出卖人应当在2014年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第5种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：5、商品房经验收合格并取得工程竣工验收证明，买受人按本合同约定付清全部房款及相关费用……”合同第九条约定：“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第2种方式处理：2、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.5的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的20%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.5的违约金。”合同第十一条约定：“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理……”远盛公司没有按合同约定的期限交房，林鹏于2015年3月2日寄给远盛公司一份《解除合同通知》，于2015年4月再次向远盛公司发出《解除合同通知》。因远盛公司一直未回应此事，林鹏遂诉至法院，请求判如所请。
另查，远盛公司于2015年10月28日提起反诉，因逾期未缴纳反诉费，法院裁定视为其撤回反诉。
一审法院认为，《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定全面履行各自的义务。本案争议焦点为林鹏是否有权解除《商品房买卖合同》及远盛公司是否应当退还林鹏所交购房款及利息，并支付违约金。一、关于林鹏是否有权解除《商品房买卖合同》的问题。首先，林鹏没有按照合同第六条的约定按期足额支付房款构成违约。其提供一份录音证据以证明其未如期交款已征得远盛公司的同意，但该份证据没有原始载体核对，录音内容中没有双方当事人的身份信息，也未明确告诉被录音人录音的情况等，不符合法律规定的证据规则，不予认可。根据合同第六条及《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，本案中，林鹏的付款行为属于“先履行一方履行债务不符合约定”的情形，远盛公司作为后履行一方有权拒绝相应的履行要求。可见，远盛公司未如期履行交房义务，有正当的抗辩理由，不应承担违约责任。其次，合同约定的交房时间为2014年12月31日。根据合同第八条的约定，在确定的交房时间之前，还要达到的条件是“商品房经验收合格并取得工程竣工验收证明，买受人按本合同约定付清全部房款及相关费用”，远盛公司取得工程竣工验收证明及林鹏按合同约定付清全部房款及相关费用规定在一个条款里面，是一个没有规定履行顺序的双务合同条款。根据合同第六条的约定，2014年12月31日前，买受人支付完全部购房款521911元。截至起诉之日，林鹏共支付购房款469719元，未按照合同的约定支付全款。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。即在林鹏未支付完全部购房款的情况下，远盛公司有理由拒绝林鹏交房的履行要求。远盛公司的行为不属于违约情形，不适用违约条款，因此林鹏无权解除合同。二、关于远盛公司是否应当退还林鹏所交购房款及支付利息，并支付违约金的问题。林鹏要求返还购房款及支付利息、违约金的请求都以有权解除合同为前提，因林鹏无权解除合同，故亦无权要求远盛公司返还购房款及支付利息、违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条之规定，判决：驳回林鹏的全部诉讼请求。案件受理费9541元（林鹏已预缴），由林鹏承担。
经审理查明：一审查明的事实除“林鹏于2015年3月2日寄给远盛公司一份《解除合同通知》，于2015年4月再次向远盛公司发出《解除合同通知》。因远盛公司一直未回应此事，林鹏遂诉至法院，请求判如所请”不属实外，其余属实，本院予以确认。
另查明:涉案楼房商品房预售许可证号为三房预许字（展期）[2014]26号，2014年7月28日涉案合同在三亚市商品房预售网上备案系统登记备案。2015年1月初，林鹏收到远盛公司发出的《远盛七彩阳光延期交房通知书》，主要内容为：涉案工程因台风、暴雨密集、车辆限行等不可抗力因素导致延期。目前主体工程已经完工，水电已达可用状态，如需要装修可在2015年2月下旬起进场装修。预计房屋验收延期至2015年5月，远盛公司与物业公司协商免除2015年5月前的物业管理费，交房时购房人应在约定时间携带相关文件及费用到营销中心办理手续。
本院认为，《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。林鹏主张远盛公司未取得商品房预售许可证而使涉案合同无效与事实不符，不予支持。本案争议焦点为林鹏是否有权解除《商品房买卖合同》。根据合同第六条的约定，林鹏应在2014年12月31日前支付完全部购房款521911元，但截至起诉之日，林鹏共支付购房款469719元，不符合合同约定的应付购房款的数额。另外，远盛公司向林鹏发出的《远盛七彩阳光延期交房通知书》的落款时间虽为2014年12月25日，但林鹏是在2015年初才收到该通知书，也就是说在2014年12月31日前林鹏并不知道远盛公司将不能按期交房，故林鹏未在约定的时间内交完全部购房款，存在违约行为。远盛公司未在约定的时间内向林鹏交房，亦存在违约行为，但因林鹏未按期交完全部购房款，故林鹏以远盛公司未按约定时间交房为由主张解除合同的理由不充分，不予支持。综上，林鹏的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9541元，由上诉人林鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李新建 审 判 员 李桂祥
审 判 员 陈太洪
二〇一六年八月三十日
书 记 员 吴 璟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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