广东省茂名市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤09行终35号
上诉人（原审原告）李友文，男，1966年3月14日出生，汉族，住高州市。
委托代理人林新，广东高凉律师事务所律师。
委托代理人揭章庆，男，1966年1月15日出生，汉族，住高州市。
被上诉人（原审被告）高州市大坡镇人民政府。
法定代表人邹力，镇长。
委托代理人吴振平，高州市大坡镇法律服务所工作人员。
委托代理人梁开武，高州市大坡镇人民政府工作人员。
被上诉人（原审被告）高州市人民政府。
法定代表人朱春保，市长。
委托代理人邓汉城，高州市政府法制局工作人员。
委托代理人刘宇军，高州市政府法制局工作人员。
原审第三人李瑞荣，男，1969年1月18日出生，汉族，住高州市。
委托代理人林皓，广东宇杨律师事务所律师。
上诉人李友文因诉被上诉人高州市大坡镇人民政府（以下简称大坡镇政府）、高州市人民政府（以下简称高州市政府）土地确权行政纠纷一案，不服高州市人民法院（2016）粤0981行初29号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院认为：根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。”以及《广东省土地权属纠纷处理条例》第五条“土地权属纠纷实行地域管辖、分级调处：（一）个人与个人之间、个人与法人之间的土地使用权纠纷由乡（镇）或县级人民政府调处。……”的规定，大坡镇政府具有对个人之间土地使用权争议作出处理决定的法定职权。本案中，争议地是李瑞荣与本村村民李述武对换来的，李瑞荣取得该地的使用权，各方没有异议。李友文及李瑞荣双方曾口头协议对换争议地使用，因对协商的内容双方一直存在争议，多年协商无法解决，李瑞荣虽使用了李友文的部分土地做路，却一直未将争议地交给李友文使用。大坡镇政府根据争议双方口头协议没有实际履行，现又无法再履行的情况，经多次调解未果后，作出大府[2016]12号处理决定，确认争议地的使用权归李瑞荣，事实清楚，程序合法，适用法律法规正确。高州市政府受理李友文的复议申请并依程序作出高州府行复决[2016]9号行政复议决定，维持大坡镇政府作出的大府[2016]12号处理决定，符合法律的规定，应予支持。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：（一）承包合同纠纷；（二）承包经营权侵权纠纷；（三）承包经营权流转纠纷；（四）承包地征收补偿费用分配纠纷；（五）承包经营权继承纠纷。集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”李友文认为其与李瑞荣是互换土地承包经营权纠纷，但该互换未签订书面合同、未报村集体备案，不符合法律规定，该口头协议亦未履行，李友文并未实际取得争议地的土地承包经营权，李瑞荣申请确认涉案土地使用权的请求，不属于可通过民事案件处理的纠纷范围，依法应属《中华人民共和国土地管理法》第十六条所调整范围，大坡镇政府依法负有处理本案确权纠纷的职责，李友文认为两被告超越职权，依据不足,应不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回李友文的诉讼请求。
上诉人李友文不服原审判决，向本院上诉称：一、涉案土地是耕地，其于2006年与李瑞荣对换土地后双方已按对换协议履行了9年。现李瑞荣以上诉人没有履行口头协议为由，申请涉案土地使用权确权，应属土地承包经营权合同纠纷，不是土地使用权权属纠纷，大坡镇政府和高州市政府受理该案不符合法律规定。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条和《土地权属争议调查处理办法》第十四条的规定，本案的土地互换纠纷应由农村仲裁委员会受理或直接向人民法院提起民事诉讼解决，不属行政确权和行政复议受理案件的范围。原审法院对大坡镇政府和高州市政府是否具有处理本案土地互换纠纷的职责不作审查，就径行判决驳回上诉人的诉讼请求，违反审判程序。而且，原审法院将双方对换土地后已实际使用多年的事实，认定为未实际使用对换土地，与上诉人对换土地后在该地上种植番莳、木莳和蔬菜等长达9年的使用事实不符，应属认定事实错误。二、本案是土地承包经营权人土地互换协议纠纷，依法应当根据《农村土地承包法》《农村土地承包纠纷调解仲裁法》等相关法律进行裁决或判决。但大坡镇政府和高州市政府却依据《土地管理法》《广东省土地权属纠纷处理条例》对涉案土地进行确权处理，显然是适用法律法规错误。而且，大坡镇政府所作的处理决定认定上诉人未履行口头协议，将与李瑞荣围墙边相邻沿线1米宽的土地给李梓华建屋，与事实不符，上诉人也从未确认有该事实，仅是大坡镇政府单方面的认定，应属认定事实错误。三、大坡镇政府自2015年8月28日收到李瑞荣提交的确权申请书后至同年9月15日才送达受理通知书给上诉人，已超过了《土地权属争议调查处理办法》规定7个工作日的受理期限，应属程序违法。而且，本案所涉的土地是属于上诉人与李友武共有的，大坡镇政府所收集的证据中也证明李友武为案件当事人，但其在行政确权程序中没有将李友武列为案件当事人，应属遗漏争议主体，其所作的确权处理决定程序亦属违法。综上所述，大坡镇政府所作的确权处理决定和高州市政府所作的行政复议决定，存在认定事实不清，超越职权，程序违法等错误，原审判决对此未作审查就径行判决驳回上诉人的诉讼请求，亦属认定事实不清和适用法律错误，请二审法院撤销原审判决，支持上诉人在一审提出的诉讼请求。
被上诉人大坡镇政府答辩称：一、我府收到李瑞荣的确权申请后，已正式立案受理，并将受理通知书、举证通知书等送达给上诉人进行陈述、答辩。同时，我府还多次组织各方当事人进行调解，因双方意见分歧较大未达成调解协议。之后，我府于2015年12月15日作出大府[2015]17号《关于清湖村委会圹头村村民李瑞荣与李友文因土地使用权、承包经营权争议问题的处理决定》，将争议地确权给李瑞荣使用。该案经高州市政府行政复议后撤销了我府作出的处理决定，发回重作。我府在重作期间重新向双方当事人发出举证和答辩通知书等，并重新组织双方到实地勘验和进行调解。2016年7月9日，在多次调解未能达成协议的情况下，我府重新作出了大府[2016]12号《关于清湖村委会圹头村李瑞荣与李友文因土地使用权争议问题的处理决定》，将争议地确权归李瑞荣使用。因此，我府作出的大府[2016]12号处理决定的程序符合法律规定。二、2005年期间，李瑞荣为了出入方便，以其从李述武处对换得来的土地与李友文位于路边的土地进行对换作为其出入的通道。双方对换土地后，李瑞荣于2009年在从李友文处对换来的土地做好水泥硬底化通道，并实际使用该用地。由于双方还存在未完全履行口头协议的问题，而引发已作为通道使用的土地使用权纠纷。该纠纷经村委会和镇政府多次调解无法解决，李瑞荣才向我府申请确权处理。因双方约定对换土地的口头协议，事实上未完全履行仍存在争议，且李瑞荣的土地是与李述武互换得来的，双方签有书面的《土地对换协议书》和《土地对换补充协议书》，其土地权属来源清楚。据此，我府依据上述事实并根据《土地管理法》《广东省土地权属纠纷处理条例》等法律依据，将争议地确权归李瑞荣使用所作出的处理决定，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。三、高州市政府依法受理李友文提出的复议申请后，经依法审查和通知各方当事人陈述答辩，并对相关证据进行核实和确认，作出高州府行复决[2016]9号行政复议决定书，该复议程序合法。原审判决依据我府的处理决定所认定的事实，作出驳回李友文诉讼请求的判决，认定事实清楚，适用法律正确。李友文上诉请求撤销我府的作出的处理决定和高州市政府的行政复议决定，缺乏事实依据，请二审法院依法维持原审判决，驳回李友文的上诉请求。
被上诉人高州市政府答辩称：本案所涉的争议地位于李友文与李瑞荣屋边，属于村边空地和通道用地，争议双方都没有提供证据证明该地属于承包责任田，且李友文和李瑞荣对争议地的权属均不是以土地承包法律关系为由主张权利的，故李瑞荣就争议地应由谁使用而引发的纠纷属于土地使用权争议，而不是农村承包土地经营权争议。大坡镇政府依据该事实及相关证据作出的确权处理决定，认定事实清楚，适用法律正确，且程序合法。我府在收到李友文的行政复议申请后，按法定程序予以立案及送达相关文书给各方当事人告知相应权利义务，并书面审查各方提交的证据，在法定期限内作出高府行复决[2016]9号行政复议决定。我府所作的行政复议决定并未违反相关程序规定，属合法的行政行为。李友文上诉请求撤销大坡镇政府的处理决定和我府行政复议决定，缺乏事实根据和法律依据，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人李瑞荣述称：一、李友文与我争议的是土地使用权纠纷，而不是土地经营权纠纷。农村土地使用权是指承包责任制后获得土地使用的权利。承包经营权是指使用土地经营后的获得收益权。可见土地使用权和土地承包经营权是具有密切联系又有重要区别的不同概念。首先，如不确定谁享有合法的土地使用权，也就不存在经营权。其次，土地承包经营权的核心内涵是承包人享有合法的土地使用权。本案涉案土地就是需要确定谁是合法的土地使用权者。况且，涉案土地从2000年开始已没有进行经营，更没有什么经营收益了，因此，本案争议的是土地使用权纠纷，而不是土地经营权纠纷，应适用《土地管理法》第十六条的规定处理我与李友文的土地权属纠纷。李友文诉称大坡镇政府的确权行为属超越职权和适用法律法规错误，没有法律依据。二、李友文与我虽然达成了口头互换土地的协议，但并未签订书面合同，也未报村集体备案。根据《农村土地承包法》第三十七条的规定，李友文从形式上并未取得争议地的承包经营权。而且，在履行口头协议上，李友文也未按约定将我围墙边相邻沿线土地划给我侄子李梓华建屋，以致该口头协议无法履行。故我与李友文的纠纷实质为土地使用权纠纷而不是承包经营权纠纷。三、大坡镇政府受理本案的确权申请后，已依法向上诉人送达了相关文书及通知其参加调解，从上诉人参加调解并在调解笔录上签名这一行为可知，其应当知道大坡镇政府对本案所涉土地权属争议已受理并进行调处的事实，上诉人诉称其不知情，没有事实根据。大坡镇政府根据《土地管理法》《广东省土地权属纠纷处理条例》等法律法规的相关规定，对双方争议的土地作出确权处理决定，认定事实清楚，适用法律正确，且程序合法；高州市政府对此作出行政复议决定也符合法律规定，依法应予维持。因此，上诉人请求撤销原审判决和撤销被诉行政行为的理据不充分，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
本院经审理查明，李友文与李瑞荣均是高州市大坡镇清湖村委会圹头村村民，双方争议位于高州市大坡镇清湖村委会圹头村民小组门口垌猪乸砰部分土地的使用权，争议地四至为：东至李友文、李友武田边，西至原李述武田边（即李瑞荣做通道宽5米及水坑2米范围），南至李瑞荣田边（原李述先田边），北至李友文、李友武田边（原李述义田边），面积约137.87平方米。
2001年，李瑞荣因建房需要，与李友文口头协商对换土地使用，由李友文将门口垌猪乸砰田的部分土地及位于李永海门口对出的三角田土地对换给李瑞荣建房使用，李瑞荣建好房屋后，剩余的空地建起了围墙。李瑞荣与李友文双方对对换该土地没有异议并已履行。2005年，李瑞荣因经过李友文地堂边的出入道路受阻塞无法通行，经圹头村村民小组同意，李瑞荣与本村村民李述武签订《对换土地协议》和《对换土地补充协议》，对换取得门口垌猪乸砰（坪）土地一块，面积约0.55亩。为方便出入，李瑞荣与李友文双方口头协商，将其从李述武处对换得来的土地与李友文位于地堂边路口部分土地（李友文与李述义对换所得）进行对换给李瑞荣作为出入通道使用。双方互换土地后，李瑞荣于2009年出资将对换来的土地铺设了5米宽的水泥硬底化通道使用。但对于口头协议中是否包含“李友文在李瑞荣的围墙边相邻土地割补1米宽沿线的土地给李瑞荣的侄子李梓华建屋和割出1米宽沿线的土地作为水坑使用”的内容，双方存在争议，且多年无法协商解决。为此，李瑞荣认为李友文一直不兑现割出土地给李梓华建屋和做水坑的约定，而将从李友文对换来的已铺设水泥硬底化路面的土地挖开，把土地退回给李友文并用石头围起不再使用，从而要求李友文交回其用于对换的土地。因李友文拒绝交回土地给李瑞荣，由此引发双方土地使用权纠纷。
2015年8月28日，李瑞荣向大坡镇政府提交《土地确权申请书》，要求依法确认与李友文争议的门口垌猪乸砰0.55亩土地的使用权归李瑞荣。大坡镇政府受理后，组织争议双方多次调解未果。2015年12月15日，大坡镇政府作出大府[2015]17号《关于清湖村委会圹头村村民李瑞荣与李友文因土地使用权、承包经营权争议问题的处理决定》，确认该地块的土地使用权、承包经营权归李瑞荣。李友文不服，申请行政复议。2016年4月15日，高州市政府以大坡镇政府作出该处理决定超越职权、适用法律法规错误为由，作出高州府行复决[2015]3号《行政复议决定书》，撤销大府[2015]17号处理决定，由大坡镇政府重作。大坡镇政府经重新组织双方核实争议土地的四至、面积及调查、调解后，于2016年7月9日重新作出大府[2016]12号处理决定，确认争议地的土地使用权归李瑞荣使用。李友文不服，再次申请行政复议。2016年10月11日，高州市政府作出高州府行复决[2016]9号《行政复议决定书》，维持大坡镇政府作出的大府[2016]12号处理决定，李友文不服该复议决定，于2016年11月7日向原审法院提起行政诉讼，请求撤销大坡镇政府作出的大府[2016]12号处理决定及高州市政府作出的高州府行复决[2016]9号《行政复议决定书》。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”《广东省土地权属纠纷处理条例》第二条规定：“本条例所称土地权属纠纷是指法人与法人之间、法人与个人之间、个人与个人之间发生的土地所有权或者使用权纠纷。”本案中，李友文与李瑞荣争议的土地属于村中空地和通道用地，没有证据证明为承包责任田，且争议双方均没有该地的承包合同和土地承包经营权证。双方互换土地使用的目的不是为了方便经营管理土地，而是为了用于通道建设和房屋建设。故双方在对换土地使用近十年后因土地使用权问题发生的纠纷，应属土地使用权纠纷而不是承包土地经营权纠纷。李瑞荣因与李友文就涉案土地的使用权归属问题发生争议，申请大坡镇政府调处，符合土地确权案件的立案条件，应当依法予以受理。大坡镇政府依据上述法律和事实受理该案并对双方争议的土地作出确权处理并无不当，本院应当予以支持。李友文上诉主张，根据国土资源部《土地权属争议调查处理办法》第十四条的规定，农村土地承包经营权争议案件不作为土地权属争议案件处理，本案应按《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条的规定进行处理，故大坡镇政府对本案所涉的承包经营地作为土地行政确权处理，应属超越职权。经审查，最高人民法院法释（2005）6号《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：（一）承包合同纠纷；（二）承包经营权侵权纠纷；（三）承包经营权流转纠纷；（四）承包地征收补偿费用分配纠纷；（五）承包经营权继承纠纷。集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院不予受理。”根据上述司法解释的规定，本案李瑞荣申请确认涉案土地使用权的请求，不属于可通过民事案件处理的纠纷范围，大坡镇政府依法负有处理本案确权纠纷的职责，不存在超越职权的问题。因此，李友文的上述主张不成立，本院不予采纳。原审判决认为本案属土地使用权纠纷不属土地承包经营权纠纷的理由并无不当，本院应予支持。至于上诉人李友文诉称大坡镇政府没有将其兄弟李友武列为争议主体，应属遗漏主体的问题，因李友文没有提交李友武与涉案土地存在利害关系的相关证据，李友武本人对此也从不主张或举证证明被诉行政行为对其的权利义务产生了实际影响，故大坡镇政府没有将李友武列为争议主体，不属遗漏主体，对李友文的该项主张本院亦不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持；上诉人李友文上诉请求撤销原审判决和撤销被诉行政行为理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人李友文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张国平
代理审判员 封桢莉
代理审判员 柯国梁
二〇一七年七月十七日
书 记 员 邹君萍