山西省翼城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）翼刑初字第52号
公诉机关山西省翼城县人民检察院。
被告人杜某，女，1970年3月29日生，汉族，大学文化，中共党员，原任X乡党委副书记兼X乡X村党支部书记，山西省翼城县人。2015年1月28日因涉嫌犯贪污罪经翼城县人民检察院决定取保候审，2015年6月30日经本院决定被取保候审。
辩护人张延朝，山西尧翔律师事务所律师。
辩护人ＸＸ敏，山西师达律师事务所律师。
被告人盖某，男，1946年12月19日生，汉族，初中文化，农民，山西省翼城县人。2015年1月28日因涉嫌犯贪污罪经翼城县人民检察院决定取保候审，2015年6月30日经本院决定被取保候审。
辩护人韩善龙，山西尧翔律师事务所律师。
山西省翼城县人民检察院以翼检公诉刑诉〔2015〕70号起诉书指控被告人杜某、盖某犯贪污罪，于2015年6月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。翼城县人民检察院指派检察员郑蓉、贾元昌出庭支持公诉，被告人杜某及其辩护人张延朝、ＸＸ敏，被告人盖某及其辩护人韩善龙到庭参加了诉讼。因证据问题，公诉机关进行了补充侦查，现已审理终结。
山西省翼城县人民检察院指控：2009年4月，翼城县水利水保局根据临汾市财政局、水利局临财农（2008）269号文件及X村委会的申请，将5万元X村集体井配资金拨付到X乡财政所，时任X村支部书记的被告人杜某受被告人盖某的请托，未监督会计将收入计入集体账目，帮助被告人盖某将5万元专项资金转入盖某的个人账户予以侵吞。
被告人杜某、盖某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。同时提供了书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据予以佐证，提请依法判处。
被告人杜某对起诉书指控的犯罪事实没有异议。
杜某辩护人的辩护意见：杜某的行为不构成犯罪。1、盖某在知道村民可以自己兴办民办设施，自己写申请为自己找钱，盖某找到杜某，她帮助盖某加盖了乡政府的公章。2、这5万元钱的拨付依据是临汾市财政局的269号文件以及X村委会的申请，既然是以村委会的名义给盖某申请的资金，就应当拨付给盖某。3、关于县水利局的文件，X村委会、党委、班子成员并没有任何人出具申请给县水利局，只有盖某出具的加盖有公章的申请，盖某在得到款项后也用于水井，县水利局下发的文件正是因为盖某递交的申请。4、盖某申请的是打井的钱，水利局更换的文件也是X村申请的井配款，这两项之间相互矛盾，上级拨付的5万元抗旱井配款。即使是拨付给村委会的，为了及时缓解旱情，为了让这笔资金起到作用，将此笔款项拨付给盖某是没有错的。5、贪污罪的构成要件，在主观上非法占有的直接故意，杜某即使有过错也是违纪方面的问题，不应由刑法来调整。6、如果辩护人意见不能被合议庭采纳，有以下两点意见：侦查机关能够立案，是根据二被告人到案后主动供述，应认定二被告人构成自首。结合二被告人涉案款项等，本案已超过五年的追诉时效。
被告人盖某对起诉书指控的事实不持异议，辩称自己不是犯罪。
盖某辩护人的辩护意见：本案是获得国家补偿资金的情况，在几年前各项制度程序是不完善的，从各方面来说，这个案子不构成贪污。起诉书中说拨付资金的依据是山西省269号文件及村委会申请，井配资金拨付了5万元，X村委会申请内容是给盖某，无论杜某通过怎么协调将这笔款拨给盖某都是可以的。
经本院审理查明，杜某2004年4月至2011年3月任翼城县X乡党委副书记，2004年4月至2013年9月担任X村党支部书记，2011年4月辞去X乡党委副书记职务，现在X乡分管残联、民政、工会、民族宗教等工作。被告人盖某是X乡X村村民，其女婿张某在该村有一眼水井。
2008年3月，被告人盖某向上级水利部门申请对自己所有的水井进行配套资金帮助，被告人杜某协助盖某在该申请上加盖了X乡人民政府的公章。翼城县水利局以翼水字（2008）22号文件（关于申请X乡X村打井配套资金的报告），上报到山西省水利厅。2008年12月24日，临汾市财政局、临汾市水利局联合下发临财农〔2008〕269号文件（关于下达2008年省级第四批抗旱资金计划及预算指标的通知），给X乡X村发放井配抗旱资金5万元。2009年2月，该5万元资金下拨到翼城县水利局账户。经县水利局通知，盖某和杜某到翼城县财政局开具收款收据，杜某携带X村委会公章，并在收款收据上收款单位栏加盖了X村委会的公章。该5万元水利专项资金拨付到翼城县X乡农村财政核算中心后，在盖某请托下，杜某又找到X乡经管站刘某开具了付款通知书，在报账员一栏签下“陈某”的名字。2009年4月1日，杜某又领着盖某找到X乡财政所出纳樊某，开出了收款人为盖某的转账支票，并在单位主管一栏签上了她的名字，樊某把5万元支票给了盖某。
2015年2月3日，盖某向翼城县人民检察院退缴赃款16000元；2015年4月7日退缴赃款17000元；2016年12月14日退缴赃款17000元。
上述事实，由公诉机关并经当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、身份证复印件，证实杜某生于1970年3月29日。盖某生于1946年12月19日。
2、中国共产党翼城县X乡委员会出具的证明材料、中共翼城县委组织部翼组干（2011）第100号文件，证实杜某2004年4月至2011年3月任X乡党委副书记，2004年4月至2013年9月担任X村党支部书记，2011年4月辞去X乡党委副书记职务，现在X乡分管残联、民政、工会、民族宗教等工作。
3、临财农（2008）269号文件，证实2008年12月23日，临汾市财政局、临汾市水利局联合下发临财农（2008）269号文件，关于下达2008年省级第四批抗旱资金计划及预算指标的通知中，2008年第四批抗旱资金项目计划翼城县补助项目建设内容为X乡X村井配抗旱-
资金5万元。
4、水利局记账凭证及附件，证实2009年2月19日，翼城县水利局拨付给X乡X村08年度抗旱资金5万元。
5、山西省2009年行政事业单位收款收据存根，证实2009年2月11日，X村委会在翼城县财政局开具收到水利局配套款5万元的收据。收款单位加盖的X村委会的公章，收款人加盖的盖某名章。
6、翼城县X乡农村财政核算中心付款通知书、支票存根，证实2009年4月1日付给X村水利器材及打井工资5万元，报账员签名栏内所签的是“陈某”。支票存根上收款人为盖某。
7、农村信用社转账支票、进账单，证实2009年4月1日，翼城县X乡农村财政核算中心开具转账支票5万元，转入盖某账号内。
8、收条、山西省代收罚没款收据，证实2015年2月3日，盖某向翼城县人民检察院退缴赃款16000元；2015年4月7日退缴赃款17000元；2016年12月14日退缴赃款17000元。
9、师某的询问笔录，证实2009年1月他当选为X村委会主任后，在公安局重新申报把X村委会的公章换了一下。他当选村委主任后，盖某说自己通过关系在水利上找了5万元钱，让他帮忙办理一下，他当时认为是上届村委会的事，没有帮忙，后来盖某再没有找过他。他不知道钱是什么时间拨到村里的，也不知道什么时间支出的。
10、樊某的询问笔录，证实她是X乡财政所会计，2009年支票号为X的转账支票支出是杜某找她办理的。当时杜某拿着X乡经管站的付款通知书，她根据杜某的要求开具转账支票5万元，转入盖某卡内，杜某在支票存根上签的自己的名字。
11、刘某的询问笔录，证实2009年她任X乡会计服务中心会计。2009年4月1日经他手付给X村水利器材及打井工资5万元，办理这笔业务时杜某说会计陈某不在，后来由杜某代签了报账员陈某的签名。
12、李某的询问笔录，证实他在2003年至2010年任水利局会计。2009年2月19日拨付给X乡X村抗旱资金5万元。拨付依据为：临汾市财政局、临汾市水利局、临财农（2008）269号关于下达2008年省级第四批抗旱资金计划及预算指标的通知。此款是拨付给X村委会的。
13、杜某的供述，证实2007年到2008年期间，她在X村兼任党支部书记，村民盖某找到她说想通过上级部门找一些水利资金改善一下自己水井的水利设施。她认为是好事就同意了。盖某以个人名义向水利局递交了申请。这份申请水利局不受理，需要加盖村委会和乡政府的公章。通过她协调，在盖某的申请上加盖了村委会和乡政府的公章。水利拨款回来后，由于村里正好换届，她就协调村里在财政局的收据上盖了X村委会的公章。后来，水利局把这5万元钱转到X乡财政所，在盖某请托下，她又找到X乡经管站刘某开具了付款通知书，在报账员一栏签下“陈某”的名字。她又领着盖某找到X乡财政所出纳樊某，开出了收款人为盖某的转账支票，并在单位主管一栏签上了她的名字，樊某把5万元支票给了盖某，
14、盖某的供述，证实2008年上半年，他想打一眼新水井，就以村委会的名义向上级递交了申请。他到市水利局、省水利厅找钱，后来上级拨下来5万元。他找杜某帮忙，他和杜某到财政局开了一张5万元的收据，收据上盖上村委会的公章和他的名章杜某要了他在信用社的卡号，帮他在乡里把钱转到了他的卡上。因为他女儿有一眼井，以前购买水泵、电缆等花了17000元，他就给了他女儿17000元，另外33000元在水井周围砌了院墙、盖了两间房子。
本院认为，被告人杜某利用担任X村党支部书记的职务之便，在协助人民政府从事行政管理工作过程中，在被告人盖某的请托下，套取侵吞水利专项资金5万元，二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究二被告人的刑事责任。对二被告人及其辩护人不构成犯罪的辩解和辩护意见本院不予采纳。
关于被告人杜某辩护人认为杜某的行为不构成犯罪，既使构成犯罪也已超过追诉时效。经查，2008年3月，被告人盖某以X村委会名义向上级水利部门申请对自己家庭所有的水井进行配套资金帮助，2009年2月，该5万元资金下拨到翼城县水利局账户，2009年4月1日，杜某又领着盖某找到X乡财政所出纳樊某，开出了收款人为盖某的转账支票，并在单位主管一栏签上了她的名字，樊某把5万元支票给了盖某。2015年1月28日，侦查机关对杜某、盖某涉嫌贪污罪一案立案侦查。《中华人民共和国刑法刑法修正案（九）》2015年11月1日起实施，根据实施前的法律规定，二被告人的追诉期限为十年，侦查机关立案时，并未超过追诉期限。对杜某辩护人的此项辩护意见，本院不予采纳。
被告人盖某为套取国家专项资金，虚构自己有水井的事实，申请上级水利专项资金扶持。水利专项资金拨付到水利局后，在时任X村党支部书记被告人杜某的帮助下，被告人盖某将5万元水利专项资金侵吞。在此次犯罪过程中，被告人杜某利用职务之便为盖某提供帮助，二被告人作用相当。鉴于被告人盖某将五万元赃款全部侵吞，被告人杜某分文未得，在量刑时应有所区别。
被告人盖某犯罪情节较轻，积极退缴赃款，如实供述犯罪事实，庭审时认罪态度较好，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，符合适用缓刑条件。被告人杜某犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条的规定，判决如下：
一、被告人盖某犯贪污罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金十万元（已缴纳三万元）。
（缓刑考验期自判决确定之日起开始计算。罚金于判决生效后三十日内交纳。）
二、被告人杜某犯贪污罪，免予刑事处罚。
三、被告人盖某已退缴的违法所得人民币50000元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向临汾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 吴 泉
人民陪审员 李国峰
人民陪审员 杨胜利
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 王文艳