山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁09民终1601号
上诉人（原审原告、原审被告）:马守祥，男，1972年1月17日出生，汉族，城镇居民，住新泰市。
委托诉讼代理人：葛振勇，山东平畴律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审原告）：天安财产保险股份有限公司山东省分公司，住所地济南市。
主要负责人：曹宏伟，总经理。
委托诉讼代理人：宋其岩，山东泰诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵敏，山东泰诚律师事务所律师。
上诉人马守祥因与上诉人天安财产保险股份有限公司（以下简称天安保险山东分公司）劳动争议一案，不服新泰市人民法院（2016）鲁0982民初7202、7268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
马守祥上诉请求：撤销一审判决，并依法支持马守祥的诉讼请求。事实和理由：一、马守祥是2004年5月到新泰设立的营销服务部工作，同年8月，在该部门担任部门经理并签订劳动合同。此后，历任经理助理、副经理，劳动合同一年一签，最后一次劳动合同期限届满时间为2016年3月31日。合同到期后，马守祥继续在天安保险山东分公司处工作，发放工资、缴纳养老保险。2016年6月19日马守祥收到了天安保险山东分公司单方作出解除劳动合同通知书。二、根据马守祥提交的证据以及实际情况，马守祥的月平均工资应该是5827.50元。根据马守祥提交的银行交易明细记载自2015年6月至2016年6月期间的月工资分别为5959.57元、5692.19元、6994.54元、5704.35元、2892.51元、1651.38元、1206.05元、532.49元、1802.89元、989.49元、423.23元、948.59元、174元。而新泰市最低工资标准是2015年3月—2016年5月每月1450元、2016年6月最低工资为1550元，天安保险山东分公司有6个月份属于低于新泰市最低工资标准支付马守祥工资，行为违法。三、原审判决没有认定天安保险山东分公司解除劳动合同系违法解除错误，并且没有判决天安保险山东分公司向马守祥支付经济赔偿金是错误的。2014年马守祥在天安保险山东分公司处工作满10年，应当签订无固定期限劳动合同，但天安保险山东分公司依然违法与马守祥一年一次签订固定期限劳动合同，其行为是违法的，其解除劳动合同是违法的。天安保险山东分公司与马守祥解除合同，没有与马守祥协商，在马守祥能够找到的情况下，2016年6月3日，天安保险山东分公司在泰山晚报刊登解除劳动合同公告，属于程序违法。《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函劳办发［1995］179号》规定，只有在受送达职工下落不明，或者用直接送达（给职工本人或同住成年亲属）或邮寄送达无法送达的情况下，方可公告送达。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。天安保险山东分公司没有证据证明马守祥违反了公司制度，作为用人单位的天安保险山东分公司不符合法定情形的情况下解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，被上诉人应当支付两倍经济补偿标准的赔偿金。天安保险山东分公司以马守祥严重违反用人单位的规章制度为由单方通知马守祥解除合同，没有事先将理由通知工会，天安保险山东分公司在与马守祥解除劳动合同时违反了法定程序，属于违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。四、上诉人提出带薪年休假工资的诉讼请求，虽然未经劳动仲裁，但是与诉争的劳动争议具有不可分性，应当一起审理。
天安保险山东分公司辩称，一、天安保险山东分公司与马守祥的劳动合同期限自2014年4月1日至2016年3月31日，在劳动合同期满之前，马守祥已连续几个月未到岗工作，合同期满后，天安保险山东分公司一直在联系马守祥，要求其到公司办理相关离职手续，但是其不予配合，致使公司不得不在劳动合同期满后为其多缴了4个月的社保费用，劳动合同期限外社保费用的缴纳不代表双方再以原条件继续履行劳动合同。二、天安保险山东分公司提交的工资明细是由保监会监管的销管系统统一录入，马守祥提交的2015年6月至11月的银行卡明细与天安保险山东分公司提交的此期间的工资数额一致，但是马守祥提交的2015年12月至2016年6月的明细不符合证据要求，无法确定其真实性，应以天安保险山东分公司提交的工资明细为准。三、马守祥在劳动合同期满之前无故旷工长达几个月之久，严重违反了天安保险山东分公司的规章制度（从考勤表及马守祥锐减的收入可以相互印证），且劳动合同期满自然终止，天安保险山东分公司并没有违法解除劳动合同。马守祥并没有提交证据证明其在劳动合同期满前不存在旷工的行为。合同期满时，公司基于马守祥离岗和劳动合同期限届满两个事由，决定终止与其之间的劳动关系。在直接送达无法实现的情况下，才采取了邮寄送达、公告送达，送达程序符合法律程序。最低工资标准是指工作给付的报酬，而不是不劳而获。马守祥从劳动合同期限届满前几个月就已经离岗，没有在公司继续工作，要求按照最低工资标准支付工资的主张显然没有道理。马守祥主张自2004年5月与天安保险山东分公司建立劳动关系，没有任何证据证实，不具备签订无固定期限劳动合同的条件。四、带薪年休假工资的诉讼请求，未经劳动仲裁，一审法院不予审理是正确的。请求驳回马守祥的上诉请求。
天安保险山东分公司上诉请求：依法撤销原判第二项、第四项，改判驳回马守祥请求天安保险山东分公司支付经济补偿金的诉讼请求。本案的诉讼费用由马守祥承担。事实和理由：一、一审法院认定天安保险山东分公司与马守祥之间自2005年10月至2014年3月期间存在劳动关系错误。天安保险山东分公司与马守祥之间的劳动合同存续期间为2014年4月1日至2016年3月31日。马守祥主张自2004年起与天安保险山东分公司存在劳动关系，并没有提交任何证明。天安保险泰安支公司与天安保险山东分公司并非同一单位机构，其二者是两个主体为各自经营，独立核算的平等民事责任主体。一审法院显然不能以社保等级名称为“天安财险泰安支公司”的书面材料，来认定天安保险山东分公司与马守祥之间存在劳动合同。在马守祥没有提交劳动合同亦没有提交双方之间的事实劳动关系证据的情况下，一审法院仅依据泰安市用人单位社会保险个人参保缴费证明直接认定天安保险山东分公司与马守祥之间自2005年10月至2014年3月31日存在劳动合同关系系错误认定。二、一审法院认定天安保险山东分公司与马守祥在劳动合同届满前违反规章制度为由解除劳动合同属证据不足是错误的。天安保险山东分公司提交的2016年1月至2016年3月的考勤表和岗薪发放证明表可以相互印证马守祥存在无故旷工的行为。根据《劳动合同法》的规定，马守祥无故旷工严重违反公司的规章制度，天安保险山东分公司不应当向其支付经济补偿金。三、一审法院认定马守祥劳动合同解除前十二个月为2015年6月至2016年6月（共13个月）错误，且月工资计算基数也认定错误。由于保险行业的特殊性，天安保险山东分公司依据每位员工每月业务量，以每月销售额按一定标准计算出销售费用发放给员工，这是对劳动者除正常工资外的一种奖励，并不属于工资收入的范畴。被上诉人的工资收入应当依照上诉人提交的经保监会统一管理的销售系统工资明细中载明的工资项为准。
马守祥辩称，一、双方在2004年5月至2016年6月19日马守祥收到天安保险山东分公司单方作出解除劳动合同通知书时双方都存在劳动关系，有提交的泰安市社会劳动保障事业处参保缴费证明能证实。二、原审认定天安保险山东分公司以马守祥在劳动合同届满前违反规章制度为由解除劳动合同，证据不足正确。三、根据马守祥提交的证据以及实际情况，上诉人月平均工资应该是5827.5元。另外原审判决没有认定天安保险山东分公司解除劳动合同系违法解除是错误的。请求撤销原判，并依法支持马守祥的诉讼请求。
马守祥向一审法院起诉请求：1、请求确认天安保险山东分公司于2016年4月2日作出的解除劳动合同通告书属于违法解除劳动合同，并请求天安保险山东分公司为马守祥办理社会保险转移手续；2、请求天安保险山东分公司支付马守祥双倍经济补偿139860元，120天的年休假工资23310元；3、本案诉讼费由天安保险山东分公司负担。
天安保险山东分公司向一审法院起诉请求：1、天安保险山东分公司不支付马守祥经济补偿金43812.50元；2、本案诉讼费由马守祥负担。
一审法院认定事实：2014年至2016年期间双方签订三份为期一年的固定期限的劳动合同，合同届满时间为2016年3月31日。2016年4月2日，被告以原告无故旷工超过公司规章制度规定的天数及劳动合同期限已届满为由，作出与原告解除劳动合同的通知书，原告认可于2016年6月19日收到解除劳动合同书，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实，一审法院认定如下：1、原告提供泰安市社会劳动保障事业处关于马守祥参保缴费证明天安保险泰安支公司在职人员马守祥自2005年8月至2016年7月期间进行了社会保险登记。被告认为从该证明不能反映是被告为其缴纳的社会保险且单位名称并非被告。该个人参保缴费证明加盖了公章，且马守祥的参保情况被告应当是知情的。一审法院对该参保缴费证明予以采信。2、被告提交公司劳动纪律暂行规定、公司文件、承诺书、2016年1月－3月考勤表，证明马守祥知晓并明确公司的规章制度及纪律规范，马守祥连续旷工达3个月，已严重违反公司制度。马守祥认为考勤表不具有真实性，没有单位公章，没有新泰营业部的名称，签字员工有涂改痕迹，都没有摁手印，是事后伪造的，公司从来没有提供这样的考勤表让马守祥签字，因此应系无效证据，不能作为证据使用。承诺书是马守祥本人签字。文件、劳动纪律暂行规定的主体与本案被告不是一个主体，且系复印件，不能作为证据使用，该份文件制定没有证据证明是经过民主程序，经过职工代表大会或全体职工的同意制定的。承诺书认可签字是本人行为，一审法院予以采信。文件、劳动纪律暂行规定系复印件，一审法院不予采信。考勤表作为单位出具的证据，不符合单位出具证据的形式要件，一审法院不予采信。3、马守祥提交2015年3月至2016年6月的工资交易明细，证明2015年3－9月的平均工资5827.50元。天安保险山东分公司认为交易明细具有真实性，但不能证明马守祥的主张，实际打入马守祥帐户的收入金额不等同于法律规定的职工工资收入，由于保险行业的特殊性，马守祥的月收入包含其工资、销售费用，销售费用不属于马守祥的纯收入，不应计算为工资收入。提交2015年5月至2016年4月销管系统单位人员工资收入明细，证明所有工作人员的工资实际收入状况。从被告提供的工资收入可看出，被告将原告的收入分为两部分即固定岗薪及销售费用、浮动岗薪及销售费用，两部分总收入与原告提供的每月收入一致。一审法院对原被告提供的工资收入证明均予以采信。原告提供的银行交易明细记载马守祥自2015年6月至2016年6月期间的月工资分别为5959.57元、5692.19元、6994.54元、5704.35元、2892.51元、1651.38元、1206.05元、532.49元、1802.89元、989.49元、423.23元、948.59元、174元。根据原告的工资发放情况及新泰市最低工资标准（2015年3月
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2016年5月为每月1450元、2016年6月最低工资为1550元），认定原告自2015年6月-2016年6月期间的月平均工资为3291.45元。本案的焦点问题：1、原被告形成劳动合同的时间；2、被告解除与原告的劳动合同是否违法；3、原告要求被告支付经济赔偿金是否支持。一审法院认为:泰安市社会劳动保障事业处关于参保缴费证明天安保险泰安支公司在职人员马守祥自2005年8月至2016年7月期间进行了社会保险登记，能够证明原告马守祥在此期间在天安保险泰安支公司工作的事实。2014年4月至2016年3月31日，原被告签订劳动合同，通过以上事实认为原被告之间自2005年10月至2016年3月期间存在劳动关系。原告主张自2004年起与被告存在劳动关系，未提供证据证明，一审法院不予支持。原被告之间劳动合同届满后，被告天安保险山东分公司为原告马守祥继续发放工资并缴纳社会保险费用，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，但被告天安保险山东分公司于2014年4月2日以劳动合同届满为由，终止与原告马守祥的劳动合同，符合法律规定，本院予以支持。原告马守祥以被告违法解除劳动合同为由要求被告天安保险山东分公司支付经济赔偿金，一审法院不予支持。依照法律规定，被告天安保险山东分公司应当支付原告马守祥经济补偿金。解除劳动合同的时间为原告马守祥收到解除劳动合同通知书之日(2016年6月19日）。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。经济补偿金的月工资是按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或计件工资及奖金、津贴和补贴等货币性收入。原告马守祥的月工资应以原告提供的银行交易的记录为标准。月工资是劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资。原告的经济补偿金为36205.95元（3291.45元×11个月）。被告主张销售费用不应计入工资，一审法院不予支持。被告天安保险山东分公司以原告在劳动合同届满前违反规章制度为由解除与原告马守祥的劳动合同，证据不足，一审法院不予认定。带薪年休假工资的诉讼请求，未经劳动仲裁，一审法院不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，判决：一、被告（原告）天安财产保险股份有限公司山东省分公司于本判决生效之日起十五日内为原告（被告）马守祥办理档案和社会保险关系转移手续。二、被告（原告）天安财产保险股份有限公司山东省分公司在本判决生效之日起十日内支付原告（被告）马守祥经济补偿金36205.95元。三、驳回原告（被告）马守祥的其他诉讼请求。四、驳回被告（原告）天安财产保险股份有限公司山东省分公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由被告天安财产保险股份有限公司山东省分公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，马守祥提交了证据一、新泰市人民法院（2009）新民初字第124号民事裁定书、起诉状、2004年新泰营销服务部财务交接表和2004年4月至2006年4月应付款明细表。证明：2004年5月，马守祥在天安保险山东分公司工作。证据二、广州市中级人民法院民事判决书和江苏如东县人民法院民事判决书。证明：用人单位解除劳动合同未通知工会法院判决违法，应当向劳动者支付双倍经济补偿金，并且该判决认定诉讼阶段才提供通知工会手续的，也属于违法。证据三、天安保险山东分公司文件两份（天保鲁泰安（2015）16号文件和天保鲁（2012）104号文件）。证明：天安保险山东分公司、泰安中心支公司、新泰营销服务部三级公司上级公司对下级公司人事行政管理、工作调动具有决定权，三级公司是一个整体。证据四、天安保险山东分公司人员简况表。证明：马守祥的工作时间是2004年5月。天安保险山东分公司质证意见，对证据一的真实性无异议，该证据只能证明2006年马守祥在新泰营销部工作，既不能证明2004年就在新泰营销部工作，也不能证明2006年就与天安保险山东分公司建立劳动合同关系。对证据二均不是权威官方网站公布的裁判文书，真实性、客观性无法判断，与本案没有关联性，不符合民事诉讼法所规定的的证据要件，不能作为证据使用。对证据三均为复印件，而且文件形式也不符合常规，省公司的文件头反而小于市公司的文件头，并且劳动合同关系与保险公司上下级之间的人事任命不是相同的法律关系，不能因为上级公司对下级公司的任命而等同于建立劳动合同关系。对证据四的人员简况表所记载的是马守祥的工作经历，而不能以此混同于与天安保险山东分公司建立劳动合同关系。本院认为，对证据一，天安保险山东分公司对其真实性无异议，本院予以确认。对证据二系网页打印件，对天安保险山东分公司所提异议成立，本院不予确认。对证据三原件已在一审中提交，对其真实性本院予以确认。对证据四人员简况表天安保险山东分公司对其真实性无异议，本院予以确认。天安保险山东分公司提交了工商注册信息表两份。证明：天安保险山东分公司与天安财产保险股份有限公司泰安中心支公司（以下简称天安保险泰安支公司）分别在济南市工商行政管理局和泰安市工商行政管理局注册登记，二者均符合民事诉讼法所规定的的其他组织的诉讼主体，二者不是同一机构。马守祥对该证据有异议，认为应由工商局出具工商登记材料。根据保险业的规则，省公司、泰安市公司及县级市公司都是同一主体，从法律规定的组织机构性质来看，省公司、泰安公司和县级公司都不是独立法人，低级别公司的业绩都是上级公司业绩的一部分，是一个整体。本院认为，天安保险山东分公司提供的工商信息与营业执照信息一致，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年1月12日，马守祥起诉天安保险泰安支公司要求支付2004年费用欠款，因不属于民事案件受理范围，马守祥起诉被一审法院予以驳回。2006年5月10日，在2004年4月至2006年4月应付款明细表交接中，马守祥作为证明人在该表上签名。2012年4月12日，马守祥被天安保险山东分公司任命为天安保险泰安支公司新泰营销服务部副经理。2015年4月16日，天安保险泰安支公司通知马守祥调往宁阳营销服务部工作。马守祥在泰安保险公司人员简况表工作简历栏中载明，2004年5月至2007年10月在天安保险新泰营销服务部工作，并承诺如有虚假，愿受公司重新核定薪资直至解除劳动关系之处理。天安保险山东分公司于2016年6月3日刊登公告，以马守祥旷工严重违反公司规章制度和合同于2016年3月31日到期为由解除劳动合同，并限期办理离职手续。天安财产保险股份有限公司工作时间管理办法规定，人力资源部将上月员工的出勤明细，发至各部门由员工予以确认；各部门员工签字确认本人当月的出勤明细，并经部门负责人核实。2016年1月至3月考勤表无马守祥签字和部门负责人签字。天安保险山东分公司和天安保险泰安支公司均为外商投资企业分公司。马守祥在泰安市用人单位社会保险个人缴费证明中载明的用人单位为天安保险泰安支公司，社会保险已缴至2016年7月。二审中，马守祥撤回带薪年休假工资的诉讼请求。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、马守祥何时与天安保险山东分公司之间建立的劳动关系；二、天安保险山东分公司解除与马守祥的劳动关系是否是违法解除；三、天安保险山东分公司是否应当应当支付马守祥两倍经济补偿标准的赔偿金；四、一审判决马守祥在解除劳动合同前十二个月的月平均工资计算是否正确。
根据我国劳动合同法规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第一款第一项精神，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照缴纳各项社会保险费的记录等凭证。2004年天安保险新泰营销服务部财务交接表载明，其他应付款中含有欠马守祥的费用，证明马守祥在2004年就在新泰营销服务部工作，在天安保险公司人员简况表中，马守祥的工作简历一栏载明自2004年5月就在天安保险新泰营销服务部工作，天安保险山东分公司无相反证据予以反驳，结合社保缴费证明载明的期限，应认定马守祥自2004年5月与天安保险山东分公司建立劳动关系。天安保险山东分公司和天安保险泰安支公司均为同一法人的外商投资企业分公司，且劳动合同均由天安保险山东分公司签订，因此一审判决认定天安保险山东分公司与马守祥存在劳动关系并无不当。天安保险山东分公司在与马守祥于2016年3月31日劳动合同期满后，天安保险山东分公司以马守祥旷工严重违反公司规章制度和劳动关系已经到期为由解除劳动合同，直至2016年6月19日马守祥收到解除劳动合同通知书，天安保险山东分公司继续给马守祥发放工资、缴纳社会保险，因此应认定在此期间双方仍存在事实上的劳动关系。天安保险山东分公司主张马守祥严重旷工，依据的是考勤表，但按照天安保险公司的规章制度规定，2016年1月至3月考勤表无马守祥签字和部门负责人签字，一审法院不予采信正确。由于天安保险山东分公司与马守祥解除劳动合同无法律依据，且未按照《劳动合同法》第四十三条规定征求工会意见，应属违法解除。双方对一审判决认定的2015年6月至11月马守祥工资数额无异议,2015年12月及2016年1月、3月至5月工资均未达到新泰市最低工资标准1450元以上，未达到的月份月工资应按1450元计算，因此，马守祥在解除合同前十二个月即2015年6月至2016年5月月平均工资应为3162.29元（37947.43元÷12）。按照《劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，天安保险山东分公司应支付马守祥自2004年5月至2016年5月十二年双倍经济补偿金的赔偿金75894.96元。马守祥撤回带薪年休假工资的诉讼请求，不违反法律规定，本院予以准许。
综上所述，马守祥的上诉请求部分成立，天安保险山东分公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持新泰市人民法院（2016）鲁0982民初7202、7268号民事判决第一项即：被告（原告）天安财产保险股份有限公司山东省分公司于本判决生效之日起十五日内为原告（被告）马守祥办理档案和社会保险关系转移手续；第四项即：驳回被告（原告）天安财产保险股份有限公司山东省分公司的诉讼请求及案件受理费部分即：案件受理费20元，减半收取10元，由被告天安财产保险股份有限公司山东省分公司负担。
二、撤销新泰市人民法院（2016）鲁0982民初7202、7268号民事判决第二项即：被告（原告）天安财产保险股份有限公司山东省分公司在本判决生效之日起十日内支付原告（被告）马守祥经济补偿金36205.96元；第三项即：驳回原告（被告）马守祥的其他诉讼请求。
三、天安财产保险股份有限公司山东省分公司在本判决生效之日起十日内支付马守祥赔偿金75894.96元。
四、驳回马守祥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由天安财产保险股份有限公司山东省分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐献武
审判员 屈玉涛
审判员 王 玥
二〇一七年八月三十一日
书记员 李智伟