广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤20民终1721号
上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司，住所地广东省佛山市顺德区。
主要负责人：麦浩林，该公司经理。
委托诉讼代理人：叶超飞，广东禅信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭伟臣，男，1963年8月24日出生，汉族，住湖南省桃江县。
原审被告：董伟明，男，1987年5月8日出生，汉族，住黑龙江省桦南县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司（以下简称平安保险顺德支公司）与被上诉人彭伟臣及原审被告董伟明机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初11311号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年4月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
平安保险顺德支公司上诉请求：撤销原判并依法改判，本案诉讼费由彭伟臣承担。事实和理由：一、广东宏力司法鉴定所体格检查数据存疑，十级伤残鉴定结论与实际伤情不符。1.鉴定机构描述的彭伟臣右膝关节活动受限情况，与其住院伤情存在明显不同，根据彭伟臣的入院、出院记录，其入院时右膝关节活动受限情况仅为轻微受限，经住院合理治疗后，伤情已明显好转，彭伟臣出院时尚无鉴定机构所述的“受限程度达到30%”的严重程度；2.彭伟臣的右膝关节部位骨折伤情较轻微，鉴定机构描述的右膝关节活动受限情况缺乏合理的病理基础，本案中，彭伟臣所受伤害均为撕脱性骨折，属于较为轻微的骨折，此伤情造成其右膝关系活动受限30%以上的情况，缺乏相应的病理基础；3.广东宏力司法鉴定所违背鉴定规范，在未确定骨折是否愈合的情况下进行鉴定，鉴定结论不客观，因为对于骨折致残的评定，应在骨折愈合后进行适当的功能锻炼后方可进行，故在鉴定过程中，应首先审阅被鉴定人的最新影像报告，以确定骨折部位是否愈合，在骨折部位是否愈合不能确定的情况下评残，则鉴定结论不能客观反映损伤后遗症程度，但宏力鉴定所在鉴定中仅审核了事发日的影像材料，未审核治疗康复后的影像材料，其结论不科学、不严谨；二、董伟明承担事故次要责任，一审判决上诉人赔偿精神抚慰金依据不足；三、一审认定彭伟臣的误工费收入标准为37684.3元/年计算，并无事实和法律依据，因为一审认定彭伟臣自2016年12月离开前工作单位后至事故发生前，未提供此段时间的收入情况，即彭伟臣无证据证明其实际从事工作，不应支持其误工费主张。
彭伟臣、董伟明均未提交答辩或陈述意见。
彭伟臣向一审法院起诉请求：判令由董伟明赔偿其交通事故赔偿款共计116732.12元，平安保险顺德支公司在机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）与机动车第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）范围内承担连带责任；本案诉讼费由董伟明、平安保险顺德支公司承担。
一审法院认定事实：2017年4月11日20时25分许，驾驶人彭伟臣驾驶无号牌正三轮轻便摩托车沿中山市古镇镇古神公路从均安往小榄方向行驶，行驶至古神公路欧普掉头口处，彭伟臣从右往左横过道路过程中，与由董伟明驾驶的粤Ｔ×××××号牌车辆发生碰撞，事故造成两车损坏，彭伟臣受伤。同年5月8日，中山市公安局交通警察支队古镇大队作出道路交通事故认定书，认定彭伟臣承担此事故的主要责任，董伟明承担此事故的次要责任。后彭伟臣提起本次诉讼。
事故发生后，彭伟臣于当日在中山市古镇人民医院进行治疗，共住院16天，出院医嘱休息3个月，门诊随诊，住院期间陪护壹人。2017年8月22日，广东宏力司法鉴定所鉴定彭伟臣构成十级伤残。至此，本次交通事故造成彭伟臣本案损失，提供证据证实的有医疗费9907.3元(凭票5张)，住院伙食补助费1600元(住院16天，每天100元)，护理费2080元(住院16天，每天130元)，误工费10943.93元(106天，酌定按2016年广东省城镇居民人均可支配收入37684.3元/年计算)，交通费酌定300元，伤残赔偿金75368.6元（按37684.3元/年计算20年，十级伤残按10%计算），伤残鉴定费1950元（凭票），共计102149.83元，其中董伟明已垫付医疗费1000元。
粤Ｔ×××××号牌车辆的登记车主是董伟明，该车由其作为被保险人在平安保险顺德支公司投保了交强险、50万元的商业三者险及不计免赔，事故发生在保险期间内。交强险各项赔偿限额为：医疗费用赔偿限额10000元，死亡伤残赔偿限额110000元，财产损失赔偿限额2000元。
一审中平安保险顺德支公司要求对彭伟臣伤残情况进行重新鉴定，但未提供证据，彭伟臣则表示反对。
一审法院认为：本案属交通事故所导致的损害赔偿纠纷，交警部门对事故认定无误，予以采信。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，平安保险顺德支公司承保了粤Ｔ×××××号牌车辆的交强险、商业三者险，故该保险公司应先在交强险赔偿限额内对彭伟臣承担赔偿责任，不足部分的30%，再在商业三者险限额内承担。
关于精神损害抚慰金的问题，一审法院认为，本次交通事故造成彭伟臣十级伤残，确实给其造成精神损害，根据司法实践，精神损害抚慰金以5000元为宜。综上，彭伟臣在本案交通事故中的损失合共为107149.83元，具体赔偿情况作如下确认：1、医疗费9907.3元、住院伙食补助费1600元，共计11507.3元，应由平安保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内支付10000元，余1507.3元的30%即452.19元，应由平安保险顺德支公司的商业三者险承担；2、护理费2080元、误工费10943.93元、交通费300元、伤残赔偿金75368.6元、伤残鉴定费1950元、精神损害抚慰金5000元，共计95642.53元，未超过交强险死亡伤残赔偿限额，故应由平安保险顺德支公司承担。据此，平安保险公司应支付彭伟臣106094.72元，扣除董伟明已支付的1000元，还应支付105094.72元。董伟明可就已付款项依法自行到平安保险顺德支公司理赔。
彭伟臣要求平安保险顺德支公司赔偿交通事故损失符合法律规定，但具体赔偿数额应当以法院核定为准。关于争议较大的问题，分析如下：对于营养费，其请求无医嘱和票据作证，证据不足，故无法予以支持；对于误工费，由于彭伟臣的工作单位于2016年10月才注册成立，而彭伟臣提交的工作证明显示其2016年1月就在该单位有工资收入，两份证据存在矛盾，且彭伟臣在2016年12月离开该单位后至2017年4月事故发生前，无提供证据证明该段时间的收入情况，故一审法院根据广东省上年度城镇居民人均可支配收入作为其误工费的计算标准；对于伤残赔偿金，彭伟臣提供的证据证明发生交通事故时已在城镇居住一年以上，因此，无相反证据，在计算赔偿数额时按城镇居民的标准对待；对于被扶养人生活费，彭伟臣提供的证据是复印件，且平安保险顺德支公司持异议，故根据证据规则，不予支持相关请求；对于伤残鉴定问题，彭伟臣自行委托鉴定的鉴定机构具备司法鉴定资质，平安保险顺德支公司虽不确认该结论，但其认为彭伟臣的伤情不足以构成十级伤残，仅为主观判断，不能提供证据予以反驳和证明，并且彭伟臣坚持不同意重新鉴定，因此，根据证据规则，应以该鉴定结论作为计算赔偿项目的依据；对于鉴定费和诉讼费，皆因事故造成的损失，故应获赔偿；对于董伟明的车辆损失，因双方对损失金额存在争议，董伟明亦没有提出反诉，故本案中不宜一并处理，当事人可依法另行主张。当事人的诉求或主张，有理有据的，予以支持，没有依据的，均不采信。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、平安保险顺德支公司于判决生效之日起十日内支付彭伟臣交通事故赔偿款105094.72元；二、驳回彭伟臣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1317元，由彭伟臣负担116元，平安保险顺德支公司负担1201元。
二审中，当事人未提交新证据。二审查明，2017年4月27日中山市古镇人民医院出具的彭伟臣诊断证明书载明：1、急性颅脑损伤：右侧额部头皮血肿；2、右股骨内侧髁撕脱性骨折；3、右胫骨外侧平台、髁间隆起撕脱性骨折；4、多处皮肤软组织擦挫伤。广东宏力司法鉴定所粤宏司鉴所（2017）临鉴字第511号鉴定意见书的出具日期为2017年8月22日。对上诉人所提上诉意见，就鉴定结论是否存在伤情基础不足及鉴定时机是否恰当问题，本院向广东宏力司法鉴定所发出调查函，该所复函称：1、彭伟臣于2017年4月11日因道路交通事故致急性颅脑损伤（右侧额部头皮血肿）、右侧股骨内侧髁撕脱性骨折、右侧胫骨外侧平台及髁间隆起撕脱性骨折、多处皮肤软组织擦挫伤。其“右侧股骨内侧髁撕脱性骨折、右侧胫骨外侧平台及髁间隆起撕脱性骨折”均与右膝部有关联，右膝部损伤明确。2、关于鉴定时机的确定：骨折后，2-3天血肿开始形成纤维化骨痂，进而骨化形成骨性骨痂。随着骨痂形成与不断增多，骨折断端不再活动，即达临床愈合期。此后，骨痂范围加大，生长于骨折断端之间和骨髓腔内，是骨折连接结实，骨折线消失而成为骨性愈合。管状骨愈合包括血肿炎症机化期、原始骨痂形成期、硬骨痂形成期和改建期。硬骨痂形成期始于伤后8-12周【《法医临床学》（第四版）P153、154】，一直延续至硬骨愈合；改建期与硬骨痂形成相互重叠，可持续数年；彭伟臣于2017年4月11日受伤，至鉴定之日已近4个月，已处于硬骨痂形成期和改建期，因此，彭伟臣鉴定之时完全符合鉴定时机。3、关于彭伟臣右膝活动关节受限问题；首先，医院病历资料显示彭伟臣伤后右膝关节活动受限，其右膝关节活动功能受限确实存在；其次，从法医学检查见右膝关节活动范围为0-90°（左侧0-130°），右膝关节活动功能丧失：（130-90）÷130=30%。第三，彭伟臣于2017年4月11日受伤，而鉴定之日为2017年8月1日，时间相隔三个多月，日期不同，右膝关节检查数据不一致是很正常的，一般以法医学检查的数据为准，医院病历资料并无关节活动度的具体数据，不作为鉴定依据。就该复函，经本院向平安保险顺德支公司发出质证通知，其发表质证意见为：对真实性没有意见，但对合法性、关联性不予认可。一审法院认定的事实具有证据支持，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人平安保险顺德支公司的上诉理由，本案二审争议焦点为：一、关于一审采信鉴定结论是否正确问题。首先，关于伤情基础，彭伟臣因本案交通事故，造成其右侧股骨内侧髁撕脱性骨折、右侧胫骨外侧平台及髁间隆起撕脱性骨折，该事实有中山市古镇人民医院的诊断证明书为证，因此彭伟臣右膝部损伤有伤情基础；其次，关于鉴定时机，判断是否符合鉴定时机应以临床治愈或者好转标准作为符合医疗终结的判断依据，而本案中彭伟臣鉴定时与其受伤时间隔近4个月，其骨折已处于硬骨痂形成期，符合鉴定时机；关于彭伟臣右膝部关节功能受限的测量数据问题，彭伟臣在中山市古镇人民医院治疗期间并未对右膝关节的活动功能进行数据测量，广东宏力司法鉴定所在鉴定时经测量得出彭伟臣右膝关节活动功能丧失30%的数据，并没有违反鉴定程序。综上，平安保险顺德支公司就鉴定结论所提的上诉理由不能成立，一审对鉴定结论予以采信正确，平安保险顺德支公司申请重新鉴定不符合条件，本院不予准许；二、关于一审支持彭伟臣残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金的主张是否正确问题。首先，如前所述，因彭伟臣伤情经鉴定构成十级伤残，一审据此判令平安保险顺德支公司在交强险及商业险限额内赔偿彭伟臣残疾赔偿金、鉴定费及精神抚慰金有事实依据，其中，对于精神抚慰金，因董伟明对交通事故的发生承担次要责任，而此次交通事故造成彭伟臣十级伤残，确实给其造成精神损害，一审结合事故双方的过错程度，确定精神抚慰金5000元妥当，本院予以维持；三、关于一审对误工费的处理是否恰当问题。虽然一审中彭伟臣未能提供证据证实其2016年12月至2017年4月事故发生前的工作和收入情况，但考虑到彭伟臣并未丧失劳动能力，一审以广东省上年度城镇居民人均可支配收入作为其误工费的计算依据妥当，平安保险顺德支公司所提彭伟臣未提交工作情况不应获得误工费的主张不充分，本院不予支持。
综上所述，平安保险顺德支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2634元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴朝晖
审判员 王 瑄
审判员 管晓明
二〇一八年七月十日
书记员 禤婕蓉