湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终5505号
上诉人（原审原告暨被告）：武汉民威劳务有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区梨花路***号。
法定代表人：王月民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴林钊，湖北万泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告暨原告）：向吉森，男，1955年10月16日出生，土家族，住湖北省建始县。
委托诉讼代理人：刘维彬，湖北我们律师事务所律师。
上诉人武汉民威劳务有限公司（以下简称民威劳务公司）因与上诉人向吉森劳动争议一案，均不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初679号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
民威劳务公司上诉请求撤销一审判决，改判支持其一审全部诉求，驳回向吉森的一审全部诉求。事实和理由：一、双方之间不存在劳动关系，向吉森基于劳动关系主张的一切赔偿均无事实和法律依据。二、双方之间签订有一次性《赔偿协议书》，民威劳务公司已赔付共计97000元，并就此了结双方之间的一切争议，向吉森再次主张赔偿有违双方之间的约定和诚实信用原则。
向吉森辩称，双方劳动关系明确，向吉森的工资由民威劳务公司支付，工作内容是民威劳务公司的业务组成部分。《赔偿协议书》签订双方并非本案当事人，协议真实与否与本案无关，请求驳回民威劳务公司的上诉请求。
向吉森上诉请求撤销一审判决第三项，改判民威劳务公司支付向吉森：1、停工留薪期工资66000元；2、住院医疗期间护理费3000元；3、一次性工伤医疗补助金50520元；4、一次性伤残就业补助金8083.20元；5、未订立书面劳动合同的二倍工资差额60500元；6、解除劳动关系的经济补偿金8250元。事实和理由：向吉森依法可以享受12个月的停工留薪期，一审法院关于向吉森只可以享受6个月停工留薪期的事实认定错误。向吉森住院医疗期生活不能自理，民威劳务公司应支付其住院医疗期间护理费。一审法院按每月4331.58元计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，适用标准错误。一审法院以向吉森停工留薪期未实际提供劳动为由，不予支持该期间经济补偿金和未订立书面劳动合同二倍工资差额的判决没有法律依据。
民威劳务公司辩称，答辩意见同上诉的事实与理由。双方不存在劳动关系，停工留薪期应按6个月计算。护理费3000元，劳动鉴定委员会鉴定结论中未包含，医嘱也未表明需要护理，关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金标准认定正确。双方无劳动关系，民威劳务公司不应支付未订立劳动合同的双倍工资及经济补偿金。请求驳回向吉森全部上诉请求。
民威劳务公司向一审法院请求判令民威劳务公司不予支付：1、停工留薪期工资66000元；2、住院期间伙食补助费900元；3、护理费2100元；4、劳动能力鉴定费344元；5、双倍工资差额1264.37元；6、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金84736.33元。
向吉森向一审法院请求判令民威劳务公司支付：1、停工留薪期工资66000元（5500元／月×12个月）；2、住院期间伙食补助费900元（15元／天×60天）；3、住院期间护理费3000元（100元／天×30天）；4、交通费1000元；5、劳动能力鉴定检查费344元；6、一次性伤残补助金60500元（5500元／月×11个月）；7、一次性工伤医疗补助金50520元（5052元／月×10个月）；8、一次性伤残就业补助金8083.20元（5052元／月×16个月×10%）；9、未订立书面劳动合同的双倍工资差额60500元（5500元／月×11个月）；10、解除劳动关系的经济补偿金8250元（5500元／月×1.5个月）。
一审法院认定事实：向吉森于2014年8月1日入职民威劳务公司从事钢筋绑扎工作。2014年9月5日，向吉森在项目工地工作时摔伤，被送往武汉市汉阳医院接受治疗，经诊断为腰椎骨折；胸椎骨折；肺挫伤；胸腔积液；肋骨骨折；肾挫伤。向吉森住院60天。2015年3月5日，武汉市东西湖区人力资源和社会保障局作出东人社工伤认（2015）第84号《认定工伤决定书》，认定向吉森所受伤为工伤。2015年7月22日，向吉森向武汉市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，并支出鉴定费344元。该委于2015年9月18日作出《武汉市职工工伤与××劳动能力鉴定结论通知书》，认定向吉森的工伤致残等级为八级。民威劳务公司不服该鉴定结论通知书，向湖北省劳动能力鉴定委员会再次申请鉴定，该委于2015年12月16日作出鄂劳鉴字（2015）507号《工伤（××）职工劳动能力鉴定结论通知书》，认定向吉森的工伤致残程度为八级。
另查明，民威劳务公司提交了胡新艳与向庆宗签订的《赔偿协议书》，载明：“乙方（即向庆宗）于2014年8月被聘为甲方（即胡新艳）员工，2014年9月，乙方在工作时不慎受伤，经治疗共花去医药费用柒万壹元，该费用已由甲方全部支付。现甲、乙双方依照相关法律规定，本着平等协商、互谅互让的原则，自愿达成协议如下，以资双方共同遵守：一、甲方于本协议签定之日一次性赔偿给乙方一次性伤残补助金，后续治疗费，工伤期间工资，伙食费，营养费，交通费等各项费用共计人民币贰万陆千元整（不含医药费用）。二、本协议生效后，双方劳动关系解除，乙方领取上述各项费用后，双方之间的权利和义务即告终结，乙方不得再以任何理由向甲方主张基于双方劳动关系及解除所产生的其他任何权利……”该协议书由胡新艳、向庆宗签字。民威劳务公司作为见证人在该协议书上加盖公章。2014年11月3日，向吉森收到工伤补偿金26000元。
再查明，向吉森在职期间，民威劳务公司未与其签订书面劳动合同，未为其缴纳社会保险。2014年9月29日，民威劳务公司制作工资表，载明向吉森上月工资为5500元，民威劳务公司在该工资表上加盖公章。2015年10月9日，向吉森以民威劳务公司未及时足额支付劳动报酬，未依法缴纳社会保险，并存在其他违反法律、行政法规的行为为由，向该公司邮寄送达了《解除劳动关系的通知书》。
另，2014年12月8日、2015年5月11日、2015年8月5日、2015年10月9日，向吉森共支出火车费942元；2015年8月4日，2015年9月6日、2015年7月3日、2015年8月17日，向吉森共支出长途汽车费460元。
2015年10月12日，向吉森向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决民威劳务公司支付：（一）停工留薪期工资66000元；（二）住院伙食补助费900元；（三）住院期间护理费3000元；（四）交通费1000元；（五）劳动能力鉴定检查费344元；（六）一次性伤残补助金60500元；（七）一次性工伤医疗补助金50520元；（八）一次性伤残就业补助金8083.20元；（九）未签订书面劳动合同的双倍工资差额60500元；（十）解除劳动关系的经济补偿8250元。该委于2016年2月17日作出东劳人仲裁字（2016）第104号仲裁裁决：一、本裁决书生效之日起十日内民威劳务公司支付向吉森停工留薪期工资66000元（5500元／月×12个月），住院伙食补助费900元（15元／天×60天），住院期间的护理费2100元（70元／天×30天），劳动能力鉴定费344元，未签订劳动合同的双倍工资差额1264.37元（5500元／月÷21.75天×5天），一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金84746.33元（5500元／月×11个月＋4331.58元／月×10个月＋4331.58元／月×16个月×10%－26000元），以上共计155354.70元；二、驳回向吉森的其他仲裁请求。民威劳务公司、向吉森均不服上述仲裁裁决，分别诉至法院。
一审法院认为，关于民威劳务公司与向吉森之间是否存在劳动关系的问题。民威劳务公司诉称，向吉森系由胡新艳招聘进入湖北恒畅天元项目工地工作，其工资亦由胡新艳发放，胡新艳与该公司系合作关系，双方之间签有合作协议，故其与向吉森之间没有直接关联。一审法院认为，其一，民威劳务公司提交的《工程劳务合同》及情况说明均系其单方提交，无其他证据佐证，无法客观证明民威劳务公司与胡新艳之间的关系，以及胡新艳与向吉森之间的关系。其二，东人社工伤认（2015）第84号《认定工伤决定书》，已认定向吉森所受伤为工伤，民威劳务公司并未在法定期限内申请复议或提起行政诉讼，视为对该决定书的认可。而工伤的前提为劳动关系的存在。其三，2014年9月29日的工资表中载明向吉森上月工资为5500元，民威劳务公司在该工资表上加盖公章，视为当月工资系由民威劳务公司发放。民威劳务公司称，该工资表中加盖的是公章，工资发放应加盖财务章，另向吉森的签字也不像其本人所签。但公司作为独立民事主体，需依靠公章表达意思表示，公章的效力高于财务章，另公司工资表应加盖公章或财务章，系由公司内部规定，并未公示，无法对抗第三人，民威劳务公司亦未对该工资表中向吉森的签名申请鉴定，故对该意见不予采信。综上，认定民威劳务公司与向吉森之间存在劳动关系。
关于民威劳务公司是否应当承担工伤保险责任的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。……”向吉森在民威劳务公司工作期间，民威劳务公司未为其缴纳工伤保险，故向吉森发生工伤事故后，民威劳务公司应当支付其工伤保险待遇。
关于《赔偿协议书》效力的问题。民威劳务公司诉称，其与向吉森已签订《赔偿协议书》，并支付向吉森赔偿金97000元，双方之间的所有争议已了结。但《赔偿协议书》的甲方系胡新艳，乙方系向庆宗，均非本案的诉讼双方，对该协议的真实性无法确认。即便该协议为真实，民威劳务公司并未提交向吉森的授权委托书，无法证明向庆宗在该协议书中的签字系向吉森的意思表示。另，双方约定的赔偿金26000元，明显低于国家对于工伤赔偿的相关规定，显失公平，不利于保护劳动者的合法权益，故对该《赔偿协议书》的效力，不予确认。但向吉森于2014年11月3日出具收条，并在庭审中自认已收到工伤赔偿金26000元，故对该事实予以确认。
关于停工留薪期工资的诉请。国务院《工伤保险条例》第三十三条第一款规定“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”根据向吉森的伤情，结合《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》及《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》S22、S27、S32、S37的规定，向吉森依法可以享受6个月的停工留薪期。鉴于向吉森入职后仅领取一个月全额工资5500元，按该月工资认定向吉森的月工资收入。故民威劳务公司应支付的停工留薪期工资为33000元（5500元／月×6个月）。
关于住院伙食补助费、住院期间护理费、交通费的诉请。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（二）住院伙食补助费；……（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费……”。《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条规定“职工因工伤发生下列费用。按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（三）报经办机构同意，到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用……”因民威劳务公司未为向吉森缴纳工伤保险，则应赔偿向吉森由此造成的损失。向吉森住院共计60天，民威劳务公司应承担的住院伙食补助费为900元（15元／天×60天）。由于向吉森并未经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理费，因此，对于民威劳务公司应承担住院期间护理费的请求，不予支持。另，向吉森主张的交通费，鉴于向吉森居住于湖北省建始县，其因工伤的各项事宜确需来往于武汉市与建始县之间，存在交通费损失。根据向吉森提供的证据，其共支出火车费942元、长途汽车费460元，现向吉森主张交通费1000元，有事实与法律依据，予以支持。
关于劳动能力鉴定费的诉请。《湖北省工伤保险实施办法》第三十三条规定：“用人单位已经参加工伤保险的，工伤职工劳动能力初次鉴定和复查鉴定费用，从工伤保险基金中支付；用人单位未参加工伤保险的，鉴定费用由用人单位承担。”由于民威劳务公司未为向吉森缴纳工伤保险，故向吉森所支付的劳动能力鉴定费344元应由民威劳务公司负担。
关于支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的诉请。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；……（九）劳动能力鉴定费。”第三十九条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：……（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”国务院《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……八级伤残为11个月的本人工资……；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条规定“五级至十级工伤职工与用人单位解除劳动合同、聘用合同或者七级至十级工伤职工劳动合同、聘用合同期满终止的，分别由工伤保险基金、用人单位支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金标准：……八级伤残为10个月，……；一次性伤残就业补助金标准：……八级伤残为16个月，……。依照前款规定享受一次性伤残就业补助金待遇的职工，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当享受全额补助金；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年补助金递减20%；距法定退休年龄不足1年的，享受10%的补助金。”第五十三条第二款规定：“本办法实施前已受××的职工尚未完成工伤认定的，按照本办法规定执行；本办法实施前已完成工伤认定的，本办法实施后发生的工伤保险待遇按照本办法规定执行。”向吉森的工伤致残程度为八级，民威劳务公司未为向吉森缴纳工伤保险，应承担工伤保险责任。鉴于向吉森受伤时距法定退休年龄不足1年，享受10%的一次性伤残就业补助金。故民威劳务公司应支付一次性伤残补助金60500元（5500元／月×11个月）、一次性工伤医疗补助金43315.80元（4331.58元／月×10个月）、一次性伤残就业补助金6930.53元（4331.58元／月×16个月×10%），以上共计110746.33元。另，民威劳务公司已支付向吉森工伤赔偿金26000元，应予以扣减，故民威劳务公司应支付向吉森一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计84746.33元。向吉森诉称，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应按每月5052元计算，但未举证证明该标准已实际实施，故对该诉称意见不予支持。
关于双倍工资差额的诉请。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”向吉森的入职时间为2014年8月1日，民威劳务公司至迟应于2014年8月31日与向吉森签订书面劳动合同，但至向吉森离职双方仍未签订书面劳动合同，鉴于2014年9月5日向吉森受伤后未实际提供劳动，民威劳务公司应支付2014年9月1日至2014年9月5日期间未签订劳动合同双倍工资差额，经核算为1264.37元（5500元／月÷21.75天×5天）。
关于经济补偿金的诉请。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”，第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”民威劳务公司未依法为向吉森缴纳社会保险，向吉森可以解除双方之间的劳动关系，民威劳动公司应支付向吉森经济补偿金。鉴于向吉森实际工作一个月零五天，2014年9月5日其受伤后，处在停工留薪期，未实际提供劳动，双方的劳动关系处于未决状态，不宜计算经济补偿金，故经济补偿金应以半个月工资计算。民威劳务公司应支付向吉森经济补偿金2750元（5500元／月×0.5个月）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条，国务院《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十三条、第三十四条、第三十六条、第五十三条之规定，一审法院判决如下：一、民威劳务公司于判决生效之日起十日内支付向吉森停工留薪期工资33000元，住院伙食补助费900元，交通费1000元，劳动能力鉴定费344元，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金84746.33元，未签订劳动合同双倍工资差额1264.37元，经济补偿金2750元，以上共计124000.47元；二、驳回民威劳务公司的其他诉讼请求；三、驳回向吉森的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩主张及事实理由，本院对主要争议焦点评判如下：
工伤认定的前提和基础是劳动者和用人单位存在劳动关系，工伤的主体只能是劳动关系中的劳动者，如不能确认劳动关系，则受伤者所受的伤害就不能称为工伤。2015年3月5日，武汉市东西湖区人力资源和社会保障局作出东人社工伤认（2015）第84号《认定工伤决定书》，认定向吉森所受伤为工伤，故民威劳务公司认为与向吉森双方之间不存在劳动关系的上诉理由不成立。
《赔偿协议书》签订的甲方系胡新艳，乙方系向庆宗，均非本案的诉讼双方，民威劳务公司也并未提交向吉森的授权委托书，无法证明向庆宗在该协议书中的签字系向吉森的意思表示。民威劳务公司认为根据该《赔偿协议书》双方之间的一切争议就此了结的上诉理由不能成立。
一审法院根据《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》及《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》认定向吉森可以享受6个月停工留薪期符合本案客观情况，向吉森的该上诉理由不能成立。另向吉森关于护理费、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算标准、经济补偿金、未订立书面劳动合同二倍工资差额的上诉理由，本院认为一审法院认定事实清楚，辨析说理充分，根据查明的案件事实所作判决并无不当，应予维持。
综上，民威劳务公司与向吉森的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元由武汉民威劳务有限公司与向吉森各负担10元，向吉森负担部分予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 赵 鹏
审判员 吴建铭
审判员 陈蔚红
二〇一六年十一月七日
书记员 曾秀欢