山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民终1051号
上诉人（原审被告）：德州天元集团有限责任公司，住所地德州市经济开发区长河大道126号。
法定代表人：周文民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙恩旺，山东铜镜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周建国，男，1972年6月23日出生，汉族，住山东省德州市德城区，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：王志利，1969年4月8日出生，汉族，个体工商户，住武城县。
委托诉讼代理人：徐永峰，武城志峰法律服务所法律工作者。
原审第三人：山东新晨科技有限公司，住所地德州经济开发区东方红路以北沙王河以西董子文化街A座7户。
法定代表人：岳长磊，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：杨明高，男，1982年4月27日出生，汉族，住山东省武城县，该公司员工。
委托诉讼代理人：范业强，山东思昂律师事务所律师。
上诉人王志利因与被上诉人德州天元集团有限责任公司（以下简称天元公司）、原审第三人山东新晨科技有限公司（以下简称新晨公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省德州市武城县人民法院（2016）鲁1428民初815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人天元公司上诉请求：1、撤销（2016）鲁1428民初815号民事判决,依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一审和二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误，判决错误。一、一审判决错误认定上诉人与新晨公司之间关于砂子、石子、红砖等建材由新晨公司供应的约定对被上诉人无拘束力。1.2009年11月24日之后涉案工程的砂子、石子、红砖等建材由新晨公司自行供应的事实应予认定，上诉人与被上诉人之间的《建筑材料供货协议》因情势变更，事实上已履行不能。一审庭审过程中上诉人提交的证据三（甲方供料单明细表）、证据四（协议书两份、补充协议两份）、证据五（新晨公司证明）、证据八（结算书）与新晨公司提交的证据二（补充协议两份）、证据三（甲方备料清单）、证据四（工程造价咨询成果报告书）相印证，足以证实新晨公司2009年11月15日接手筹建涉案工程后，砂子、石子、红砖等建材确由新晨公司自行采购。尽管上诉人仅仅口头通知被上诉人终止履行《建筑材料供货协议》，且没有保留相关证据，但该协议上诉人与被上诉人已无法继续履行的事实应予认定。2.2009年11月24日之后被上诉人已实际履行其与新晨公司之间的口头协议。一审庭审中新晨公司提交的证据一（付款收据一宗），证实新晨公司向被上诉人支付砂子、石子货款1078591元，其中支付时间在2011年3月6日之前有1028591元（2010年3月23日20万元、2010年6月8日30万元、2010年7月2日15万元、2010年8月30日13万元、2011年11月11日48591元，2010年<具体时间看不清楚>20万元，以上均注明为料款或沙石料款）。被上诉人主张自2011年3月6日之后直接给山东齐鲁职业技术学院（新晨公司）供应建筑材料，上述证据证明的被上诉人2011年3月6日之前自新晨公司支取的沙石料款1028591元如何解释。因此被上诉人主张与上诉人之间的《建筑材料供货协议》履行至2011年3月6日是站不住脚的。一审法院视而不见，错误适用《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条规定，认定上诉人与被上诉人仍受该协议约束，进而错误判决上诉人承担支付2009年11月24日之后砂石料的付款责任。二、一审判决错误的认定上诉人没有退还被上诉人40万元保证金。原审庭审中，上诉人答辩中称“包括保证金及原告的砂石料共计1493542元，被告已经支付1510000元，超支16458元”上诉人提交20万元押金收据一张（单号0001599）证明“该款已支付给王志利，已收回押金收据原件”，一审法院却理解为原审庭审上诉人辩称“已经支付了200000元的押金，同时收回了押金条”。一审法院断章取义地截取了对被上诉人有利的陈述，认定40万元保证未退还。本次一审中，上诉人称“已退还40万元保证金，退还的方式并非一次退还20万元并注明保证金，而是被告以砂石料支款单形式陆续支取的”,未提及只退还了其中20万元保证金并收回押金收据，与原审庭审的辩称并不矛盾。本案的实际情况是：被上诉人给上诉人供应砂石料款数额是1093542元、交纳押金40万元，共计1493542元。而上诉人支付给被上诉人款项时都是以砂石料支款单的形式付款，付款总数额为1510000元，没有单独退还两个20万元押金的付款及单据。退还的两个20万元的押金是包含在付款总数额当中的。综上一审判决认定事实错误、适用法律错误，望二审法院依法查明案件事实，撤销一审判决并改判。
被上诉人王志利辩称，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一审和二审诉讼费及保全费用由上诉人承担。理由如下：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案涉及三个法律关系，答辩人王志利与上诉人天元公司之间的建筑材料买卖关系、答辩人王志利与第三人新晨公司之间建筑施工合同关系、上诉人天元公司与第三人新晨公司之间的建筑施工合同关系。上诉人天元公司与第三人新晨公司2009年11月24日、2009年12月20日、2010年3月20日所签订的所谓的《协议书》及《补充协议》是否真实，真假难辨。即使上述协议或者补充协议真实，也不能约束答辩人。合同的签订与解除，均需合同当事人的合意或者符合法定解除条件。上诉人天元公司称上诉人与答辩人之间《建筑材料供货协议》因情势变更事实上已经履行不能，如何情势变更，又如何履行不能？上诉人天元公司称“尽管上诉人仅仅口头通知被上诉人终止履行《建筑材料供货协议》且没有保留相关证据”，却要求认定上诉人与答辩人已无法继续履行的事实。其要求既有悖法律规则，又存在逻辑上的悖谬。二、上诉人天元公司与第三人新晨公司相互勾结、恶意串通，编造甲方自供建筑材料的时间节点，意图赖掉答辩人的建筑材料款。答辩人与上诉人和第三人均存在建筑材料供应关系，在两个公司处均有支款条。第三人新晨公司提交的支款条与本案毫无关联性，系支付自己的应付款。上诉人天元公司意图用彼方的支款条作为偿付此方应付款的凭证，一条多用，混淆事实。三、上诉人天元公司在庭审中称答辩人以砂石料支款单形式陆续支取的保证金何其荒诞，请问这种手续如何办理？答辩人供应砂石料是钱，交纳保证金也是钱，答辩人不可能用沙石料支款单来支取自己的保证金。四、答辩人王志利提交的证据七2011年收料单及收条，收料单上价值26万元建筑材料虽然是由被告收的货，但收料单上面写着建设方自供，该货款应当由建设方新晨公司支付，从而证明，答辩人王志利与上诉人和第三人均存在建筑材料买卖关系，未注明建设方自供的收料单上的材料款，当然应由上诉人支付。综上，答辩人认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审第三人新晨公司答辩称：一审法院认定事实错误。一、一审法院认定的案件涉及三个法律关系错误，其中的新晨公司与天元公司并不存在买卖合同关系，两者只是发包方与承包方关系，天元公司在施工过程中代收甲方供料，双方并不存在买卖合同关系，一审法院关于新晨公司与天元公司存在买卖合同关系的认定没有事实依据。二、一审法院认定天元公司与新晨公司之前的甲方“供料的约定”（一审法院表述为“买卖合同关系”）并不导致天元与王志利之间的买卖合同关系解除与客观事实不符。2009年11月15日之后王志利便在新晨公司处支取建材款，截止2011年3月6日双方没有签署任何书面的买卖合同。按照一审法院关于天元公司与新晨公司之前的甲方“供料的约定”并不导致天元与王志利之间的买卖合同关系解除的说法，王志利从新晨公司支取货款是没有依据的。事实上从2009年11月15日至2010年3月28日期间，王志利多次与新晨公司结算并结账，也就是说王志利认可了其与天元解除买卖合同并实际履行了与新晨公司的买卖合同。三、2010年3月28日至2011年6月29日期间王志利分8次从新晨公司支取了1078591元建材款，但是没有向新晨公司交付供货单，王志利在一货两卖。四、王志利一审中提交的证据六“欠条”，证据造假。一审中王志利提交的证据六“欠条”是新晨公司工作人员杨明高给王志利出具的撤回收条的明细，该证据原本是一张整纸，但是王志利一审交该证据时将上半部分剪掉，并写上“欠”的字样，因此该证据涉嫌造假。
王志利向一审法院提出诉讼请求：要求天元公司偿付保证金400000元、建筑材料1431403.38元，合计1831403.38元，并按合同约定支付违约金；诉讼费及其它诉讼费用由被告承担。
一审法院对无争议的事实认定如下：2008年8月25日，原告王志利与被告天元公司的项目部经理杨军廷签订了《建筑材料供货协议》。协议书约定：被告承建山东齐鲁职业技术学院建设项目，原告向其供应该工程所需的所有砂石料；材料价格为：砂子72元/吨，石子66元/吨（若市场价格上下浮动5元，按市场价格计算）;被告应严格按协议约定给付原告材料款，如有拖延，原告有权停止供料。由此造成的损失被告承担；原告按协议要求按质按量供料，不能因资金等情况影响现场用料，否则将承担被告一切损失。原告在签订协议前，首先支付被告押金20万元（已支付）；结算方式：原告进足50万元的材料后，每供应十万元的材料，被告一次性在原告交付的押金款内结清该笔货款，待押金全部返还后，原告继续垫付材料直到三层主体完工。待三层主体完成后，被告支付原告已垫付款的75%，剩余25%待主体工程竣工后一次性结清；违约责任：被告如不能按期付款，每日按迟延部分履行利息2%。原告如无故不能及时供货，则承担给被告造成的一切经济损失。原、被告双方如有其它违约行为，则向对方支付不低于押金款的违约金；纠纷解决方式：如发生纠纷，双方协商解决，解决不成，任何一方均可请求工程所在地法院处理。
2008年8月25日，原告王志利与被告天元公司的项目部经理周志刚签订了《建筑材料供货协议》。协议约定，被告承建山东齐鲁职业技术学院建设项目，原告向其供应该工程所需的所有砂石料；材料价格为：砂子72元/吨，石子66元/吨;被告应严格按协议约定给付原告材料款，如有拖延，原告有权停止供料。由此造成的损失被告承担；原告按协议要求按质按量供料，不能因资金等情况影响现场用料，否则将承担被告一切损失。原告在签订协议前，首先支付被告押金20万元（已支付）；结算方式：原告进足20万元的材料后，每供应十万元的材料，被告一次性结清该笔货款，待押金全部返还后，原告继续垫付材料直到三层主体完工。主体工程三层验收完成后，被告支付原告已垫付款的85%（即42.5万元），剩余15%待主体工程竣工后一次性结清；违约责任：被告如不能按期付款，每日按迟延部分履行2%承担违约责任；原告如无故不能及时供货，则承担被告的一切经济损失，原、被告双方如有其它违约行为，则向对方支付不低于押金数额的违约金；纠纷解决方式：如发生纠纷，双方协商解决；解决不成，任何一方均可请求工程所在地法院处理。
原告向被告缴纳了保证金400000元，供应了砂石料、空心砖等建筑材料，被告支付原告货款1510000元。涉案工程建设方已于2011年10月启用。
还查明，山东齐鲁职业技术学院系由思华公司筹建。2008年7月8日，思华公司与被告天元公司就山东齐鲁职业技术学院教学楼、综合楼、学生公寓楼工程签订了施工《协议书》。思华公司因故退出该项目，由新晨公司接手继续筹建，并于2009年11月15日与新晨公司签订合同。2009年11月24日，作为筹建人的新晨公司与天元公司就继续承建山东齐鲁职业技术学院教学楼、综合楼、学生公寓楼工程签订了施工《协议书》；又分别于2009年12月20日、2010年3月20日签订了补充协议，对砂子、石子、红砖等主要建材自2009年11月24日起由新晨公司供应进行了约定。
一审法院对有争议的证据和事实认定如下：
关于诉讼时效，被告天元公司在原审庭审时对原告王志利提交的出警证明的真实性并无异议，重审时虽然有异议，但无证据支持其异议，不足以推翻其在原审庭审时的认可，故其超过诉讼时效的辩称不成立。
关于被告是否支付给原告400000元押金的问题，被告天元公司辩称已经退还的400000元的保证金，是原告以砂石料支款单的形式陆续支取的，而其在原审庭审的辩称是已经支付了原告200000元的押金，同时收回了押金条。有2008年9月2日被告出具的收款收据及原告提供的证据二中的申学滨书写的收条以证明被告收回了200000元押金条。被告就同一事实在两次庭审中的辩称矛盾，且无证据对矛盾作出合理的解释，同时结合凭押金条办理押金退还时押金条收回的交易习惯，应当认定被告没有向原告支付押金400000元。被告的证据一付款凭证不能证明其已向原告支付了400000元的保证金。
关于NO.0011966号收据系原、被告关于NO.0011953、NO.0011954、NO.0011955供货收据丢失而由被告补开的一式两联单据，存根联由被告持有，收据联由原告持有，双方对其真实性均无异议；被告认为原告凭该收据反映的丢失单据在第三人新晨公司支取了料款，与第三人新晨公司提供的前述丢失的单据并支付了货款6800元证据相印证，被告的重复计算的主张成立，原告应为自己丢失单据的行为承担责任，故该款应从原告的起诉标的额中减去。
关于被告与第三人新晨公司于2009年12月20日所签《补充协议》对原告是否有拘束力的问题。协议，体现的是当事人的合意，被告与第三人所签协议并未体现原告与协议各方的合意，因此，被告天元公司与第三人新晨公司所签协议对原告王志利无拘束力。
关于原告向被告供应建筑材料的总价款金额及被告欠款金额的问题。原告提供的证据三证明总供货量的价款为2917353.38元，被告认为没有项目部经理签字的收据不予认可，而无证据推翻其在原审庭审质证时对该证据的收料数量和单价的认可，且有其负责收料的工作人员在收料凭证上签名，足以认定收料的真实。依据合同约定的价格及原告提供的证据三，认定总价款为2917353.38元。对于被告提供的证据七，原告在该收料单复印件上注明“原始单据已作废，以此复印件为下账依据”，是双方对账务处理的约定，且双方均依此作了账务处理，因此，不能证明原告重复支款的事实。综上，被告所欠货款金额为原告供货的总价款2917353.38元减去被告已付款1510000元及减去前述第三人已支付的6800元之差，即1400553.38元；应退未退的保证金400000元，被告应付原告共计1800553.38元。
被告天元公司口头通知原告王志利解除了建筑材料供货协议无证据，该事实不成立，原被告签订的建筑材料供货协议仍然对当事双方有拘束力，各方应全面履行。
一审法院认为，本案涉及三个法律关系，即：原告王志利与被告天元公司之间的建筑材料买卖关系、原告王志利与第三人新晨公司之间的建筑材料买卖关系、被告天元公司与第三人新晨公司之间的建筑材料买卖关系。被告天元公司与第三人新晨公司之间的买卖关系所签协议并未体现原告王志利与他们的合意，对原告王志利无拘束力。因此，原告王志利与被告天元公司间的买卖关系不因被告天元公司与第三人新晨公司间签订买卖协议而归于解除。合同的解除，当事人应当协商一致，被告无证据证明双方协商一致解除了合同；被告的通知解除合同不符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条规定的情形，其通知解除合同的主张不成立，原被告双方仍应受该协议的拘束。原告王志利的证据七收料单中的部分单据是由被告天元公司的工作人员收料后注明“建设单位自供”出具的收料单，原审时被告天元公司无异议，该证据与被告天元公司和第三人新晨公司提交的补充协议印证了第三人自备建筑材料的事实，故2009年11月24日之后被告天元公司收到的建筑材料除其在收料单上注明“建设单位自供”的外，应由被告天元公司向原告王志利清偿。原、被告约定“每日按迟延履行部分的2%承担违约责任”明显过高，经本院释明，被告天元公司要求调整，依法应当予以调整，综合考虑约定违约金高低和违约程度，本院认为原告王志利的损失即被告未履行部分货款的利息损失，按中国人民银行规定的银行同期贷款逾期利率的1.3倍计算较为妥当。违约金起算日的确认，应当以原被告所签的两份《建筑材料供货协议》约定的“待主体工程竣工后一次性结清”作为最后付款时间，工程竣工时间应以原、被告均认可的“这几个工程没有进行竣工验收，建设方已于2011年10月启用”的时间为工程竣工时间，故确认违约金起算日为2011年11月1日。被告天元公司和第三人新晨公司的其他辩称不成立，其诉讼请求不予支持。因原告王志利、被告天元公司未对第三人新晨公司提出诉讼请求，故对第三人新晨公司是否在本案中有无民事责任、是否承担民事责任，无需作出评判。被告天元公司及第三人新晨公司对原告王志利是否构成虚假诉讼罪，可依法向有权机关控告。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决：一、被告德州天元集团有限责任公司返还原告王志利保证金400000元，于本判决书生效之日起十日内偿清；二、被告德州天元集团有限责任公司偿还原告王志利货款1400553.38元并支付违约金（自2011年11月1日起至本判决确定的付款之日止按中国人民银行规定的银行同期贷款逾期利率的1.3倍计算），于本判决书生效之日起十日内偿清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24400元、诉讼保全费5000元，合计29400元，由被告德州天元集团有限责任公司负担。
本院二审期间，上诉人天元公司、被上诉人王志利、原审第三人新晨公司均提交了新证据。上诉人天元公司提交证据一：原审第三人与上诉人公司的审计报告结算书一份，证明上诉人与原审第三人之间双方结算时候已经扣除料款77万多元，被上诉人要求上诉人支付2009年11月24日之后的砂石料款项无事实依据。证据二：（2015）德中商终字第279号案件2015年11月10日调查笔录一份，证明本案原二审庭审中，被上诉人称原审第三人支付的1078591元系南通二建的砼款及天元公司的砖款，本次二审中原审第三人新晨公司提供了与南通二建的对账单证实南通二建承包项目包工包料，新晨公司支付南通二建的款项中不包含王志利自新晨公司支取的1078591元，本次二审庭审中王志利又辩称新晨公司支取的1078591元其中40万元沙石料款是王志利供应新晨公司的操场、道路，其余为红砖款的主张无证据证实，综上王志利对自新晨公司支取的1078591元砂石料款的陈述前后矛盾，且无证据证实，属于虚假陈述，应认定王志利自新晨公司支取的1078591元为涉案砂石料款项。被上诉人王志利二审提交证据一：天元公司与王志利《协议书》一份，证明青砖（加气块）单价是192元/方或197元/方；证据二：夏津县天元建材有限公司证明一份，证明加气块单价不含发票是190元/方；证据三：武城县宏宇建筑材料有限公司证明一份，证明过梁规格及单价；证据四：韩学峰出具的证明一份，证明用王志利的石子1006方，用于原审第三人在项目上的操场及道路建设；证据五：2012年7月18日南通二建与原审第三人签订的协议书复印件一份，证明王志利给南通二建送商砼，合同约定王志利所供应的南通二建的材料款项在原审第三人处支取。原审第三人新晨公司二审提交证据一：《大门施工合同》、《齐鲁学院工程验收单》（大门）、《齐鲁学院工程款项设计单》（大门）、《记账凭证》，证明新晨公司将学院大门工程以包工包料的方式发包给了武城县绿都空调安装工程服务有限公司，与王志利支取料款无关。证据二：工程承包合同（齐鲁学院内道路）、《韩学峰工程结算》、《齐鲁学院工程验收单》（道路、管道等）、《齐鲁学院工程款项审计单》（道路、管道等）。证明新晨公司将齐鲁职业技术学院“跑道及管道等”工程以包工包料的方式发包给了韩清文、韩学峰父子，王志利支取料款在前工程在后，亦与王志利无关。该两组证据综合证明王志利在新晨公司分两次支取20万元共计40万元一年后才将大门及内部道路等工程进行发包建设，且承包方式是包工包料，不存在甲方供料的问题，该两组证据足以推翻王志利关于两次支取料款共计40万元是建设大门及内部道路甲方供料的主张。证据三：针对王志利提交的“欠条1058744元，”原审第三人负责人杨明高签字的书面材料一份，原审第三人向法庭提交了王志利领取该“欠条”记载的8笔款项的相关证据，该组证据除最后两笔“2号楼砖款40470元、看台640**元”是发票没有王志利签字外，其他证据均有王志利签字。证明该“欠条”记载款项王志利已经支取，不能作为冲抵本案第三人提供的王志利支取107万余元的证据使用。
针对上诉人天元公司提交的二审证据，被上诉人王志利的质证意见为：证据一是原审第三人与上诉人之间的结算书与被上诉人无关，与本案无关；证据二对庭审笔录的真实性没有异议，但该证据不能证明上诉人的主张。原审第三人的质证意见为：证据一真实性无异议，上诉人所主张的与第三人之间已经结算同意上诉人证明事实；证据二真实性无异议，同意上诉人所主张的证明事实。针对以上被上诉人王志利提交二审证据，上诉人的质证意见为：证据一、二、三的真实性均有异议，不能证明王志利所主张的青砖及过梁单价。证据四与本案无关，且结合原审第三人的二审证据二证实王志利的主张不能成立。证据五上诉人不清楚，且是复印件没有原件，不予质证。原审第三人的质证意见为：证据一、二、三的真实性均有异议，不能证明王志利所主张的青砖及过梁单价。证据四与本案无关，且结合原审第三人的二审证据二证实王志利的主张不能成立。证据五的真实性没有异议，原审第三人确与南通二建公司签订了该协议，依据该协议新晨公司与南通二建之间只是就商砼和安装甲方供料，且双方最后结算，并未提及与本案有关的支付单据，上诉人主张的事实不能成立。针对原审第三人新晨公司提交的二审证据，被上诉人王志利的质证意见为:证据一、二不能证明第三人的主张，被上诉人是在春节停工砂石料最便宜的时候存货，卖给了杨明高用于操场和大门修建。证据三，该组证据除最后两笔“2号楼砖款40470元、看台640**元”是发票没有被上诉人王志利签字，不予认可。其他有被上诉人签字的收据证据的真实性没有异议，认可已经收到上述954224元款项。上诉人对原审第三人的证据的质证意见为：对原审第三人提交的证据没有异议。
本院在审理过程中全面客观地审查了各方的证据，对于上述证据，本院认证如下：
首先，针对上诉人的二审证据，证据一：该结算书形成于上诉人与原审第三人之间，对被上诉人王志利并无约束力，因此本院不予采信。证据二：其真实性本院予以认定，但由于本案当时尚在审理过程中且被上诉人在庭审中的陈述虽有所矛盾但并未影响本院对本案事实的查明，因此就该证据上诉人所主张的事实本院不予采信。
其次，针对被上诉人提交的证据，证据一二被上诉人欲据此主张青砖的单价，但本案在一审过程中已就2010年12月18日NO.0011966号6800元在总货款中扣减处理，对此被上诉人没有提出上诉应认定其对该事实的认可，依据该收料单收据记载货物的品名规格为“青砖”、单位为“方”、数量为40方，因此可以推定在此期间青砖的价格为170元/方（6800元÷40方=170元/方），因此本院对被上诉人的证据一、二不予采信。证据三，由于上诉人及原审第三人并未提供反驳证据，因此对该证据本院依法予以采信。证据四：该证据记载日期是2013年3月18日，在本案争议涉及的票据截止时间2011年3月6日以后，且其真实性无法确认，因此本院认为该证据与本案无关联性。证据五：该协议复印件虽然原审第三人没有异议，但与本案争议事实不是同一法律关系，本院不予采信。
最后，针对原审第三人的证据：证据一、二，由于各方争议的焦点是2009年11月24日至2011年3月6日之间的天元公司收料单应由谁付款的问题，因新晨公司并未主张与被上诉人王志利结算，故此两组证据可在双方结算过程中另行主张，本院不予审查。证据三，由于本案是被上诉人王志利起诉上诉人天元公司支付货款的买卖合同纠纷，经二审发回重审后追加新晨公司为第三人参加诉讼。由于王志利在新晨公司处支取1078591元，其中有1028591元的支取时间在本案各方争议的时间段即2009年11月24日至2011年3月6日之间。所以在本案审理过程中，针对被上诉人王志利从原审第三人处支取的该款项，是否存在重复主张等问题向王志利进行了法律释明并讲明法律责任，被上诉人王志利主张与新晨公司另有供货关系且双方未结算。被上诉人王志利没有提供与在新晨公司支取1078591元所对应的供货凭据，被上诉人王志利与新晨公司均认可双方尚未进行对账结算，且新晨公司作为有独立诉讼请求权的一方并未就该笔款项提出相应的诉讼请求，只是坚持该笔1058591元应是支付被上诉人王志利向上诉人天元公司起诉的货款。因此，由于双方未做结算，对原审第三人新晨公司与王志利之间的争议本院不做审查。
另本院二审期间，组织上诉人天元公司与被上诉人王志利、原审第三人新晨公司对被上诉人王志利主张权利的154张送料单等单据进行货物价值的核对。
经核查，2008年8月25日上诉人天元公司与被上诉人王志利双方签订合同后至2009年11月24日之间的未付款项，根据王志利主张的单据记载包含：（包含加气块5950元）货款1121622元，押金40万元，上诉人天元公司与王志利对上述数额均没有异议。
2009年11月24日到2011年3月6日之间，王志利主张权利的单据记载有砂子、石子、青砖、石硝、炉渣灰及过梁。1.其中砂子14382吨，石子6683吨，本案三方当事人对上述货物总吨数没有异议，对这一期间的砂子及石子的单价意见不一致。原审第三人新晨公司主张该期间的砂子石子的单价与王志利之间口头约定石子为52元/吨，砂子56元/吨，上诉人同意原审第三人的单价意见，王志利主张砂子石子的单价应按照2008年8月25日与上诉人签订的合同确定价格，砂子合同约定的价格是72元/吨，有727吨上浮价格78元/吨，另有7.5吨送料单标注单价是75元/吨。关于砂石料的单价问题，本院认证如下：原审第三人的主张只有口头约定并无其他证据可以佐证，而王志利所主张的单价有合同依据，因此应以王志利主张的单价为准，以上砂石料依据2008年8月25日合同约定总计价款是1480966.5元。2.其中青砖总量为1596方，一审法院减去重复计算的40方，剩余未支付的是1556方，三方当事人对该数量没有异议。关于青砖价格被上诉人二审向法庭提交了案外人夏津县天元建材有限公司证明一份证明青砖的单价是190元/方，原审第三人及上诉人对该证据不予认可对其证明的单价亦不予认可。关于青砖的单价问题，本院认证如下：一审法院对被上诉人王志利重复主张权利的单据2010年12月18日NO.0011966号6800元在总货款中已经减去，对此被上诉人没有提出上诉，应认定其对该事实的认可，依据该收料单收据记载货物的品名规格为“青砖”、单位为“方”、数量为40方，因此可以推定在此期间青砖的价格为170元/方（6800元÷40方=170元/方）。因此这期间的青砖未付款项为1556方×170元/方=264520元。3.其中炉渣灰总量为17.6方，单价为60元/方，对此各方无异议。本院认定炉渣灰未付款项为17.6方×60元/方=1056元。其中石硝总量为79.48方，单价为65元/方，对此各方无异议。本院认定石硝未付款项为79.48方×65元/方=5166.2元。4.其中关于过梁问题，被上诉人主张依据其提交的送料单记载在这一期间供应过梁为46根，每根过梁长度是2.2米，其价格是15元/米。被上诉人为证明过梁单价及规格向法庭提交武城县宏宇建筑材料有限公司证明材料一份，针对该证据上诉人及原审第三人均不予认可。上诉人主张送料单记载的过梁确实是上诉人的收料员收料，但长度是22米，而且该记载是后期添加的，且不清楚是否是收料员添加。关于过梁的单价问题,本院认证如下：被上诉人提交的证明过梁单价及规格的证据上诉人虽不予认可，但上诉人亦未提交相应的反驳证据，其主张过梁一共是22米，但并未有当时的收料员出庭或其他证据证明其主张，因此应以被上诉人所主张的为准，以上过梁的总计价款应为46根×2.2米/根×15元/米=1518元。综上，2009年11月24日到2011年3月6日之间，王志利主张权利的单据记载的砂子、石子、青砖、石硝、炉渣灰及过梁共计价款为1753226.7元。
针对被上诉人王志利在案件审理过程中向法院提交的2011年3月6日以后即王志利与原审第三人签订合同以后的未付款的收料单据一宗（共20张），本院亦组织三方进行了核对。双方无争议的单据有17张，该部分的价款为149016.4元。其余有争议的3张单据为：2011年3月16日150.5吨单价为60元的砂子的单据，因无上诉人的收料单佐证原审第三人不予认可，2011年8月6日公司记账会计关学民出具的65000元的欠条原审第三人不予认可，2011年7月11日1200元的单据原审第三人不予认可。王志利庭审中放弃2011年7月11日的单据的权利主张，其他2011年3月16日的砂子款9030元、2011年8月6日公司记账会计关学民出具的65000元的欠条仍认为应由新晨公司承担责任。
另，上诉人天元公司向法院提交《依法追究王志利刑事责任申请书》一份，请求法院依法将本案移送公安机关追究王志利诈骗罪的刑事责任。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩和原审第三人的答辩，本案各方当事人争议的焦点问题是被上诉人王志利所主张的货款具体数额，该货款应由谁来承担付款责任，以及本案是否应移送公安机关？
首先，被上诉人王志利主张权利的所有单据中，2008年8月25日上诉人天元公司与被上诉人王志利双方签订合同后至2009年11月24日之间的货物未付款项为（包含加气块5950元）货款1121622元，押金40万元。由于双方对押金返还方式没有明确约定，且在被上诉人王志利的支款单据中没有对货款与押金进行明确区分。双方协议约定“乙方进足五十万元的材料后，每供应十万元的材料，甲方一次性在乙方交付的押金款内结清该笔货款，待押金全部返还后，乙方继续垫付材料直到三层主体完工……”。据此约定，被上诉人王志利已在上诉人天元公司处支取的款项151万元中有40万元是被上诉人王志利交付的40万元押金，故上诉人天元公司上诉所主张的王志利以砂石料支款单的形式陆续支取款项中上诉人已退还40万元保证金的理由成立。因此本案被上诉人王志利主张权利的所有单据中2008年8月25日至2009年11月24日之间的未付款项1521622元应统算为未支付货款，且此货款应由上诉人天元公司承担付款责任。
其次，被上诉人主张权利的单据中，2009年11月24日到2011年3月6日之间记载的砂子、石子、青砖、石硝、炉渣灰及过梁共计价款1753226.7元。上诉人天元公司主张此货款应由原审第三人新晨公司承担付款责任，原审第三人新晨公司认为除对过梁不支付外其余货款应由其承担责任，并认为被上诉人王志利在其处支取的1058791元应予以抵顶货款。本院认为，上诉人天元公司对与被上诉人王志利签订的合同并未举证证明在2009年11月24日以后已经解除，且上诉人天元公司的收料员一直在收取被上诉人王志利提供的货物。依据合同相对性原则，上诉人天元公司与原审第三人新晨公司之间的协议不能产生约束被上诉人王志利的法律效力。在上诉人天元公司及原审第三人新晨公司没有充分证据证明被上诉人王志利所主张的2009年11月24日至2011年3月6日之间的货款应由原审第三人新晨公司承担责任的情形下，被上诉人王志利持上诉人天元公司收货员签收的送货单及与上诉人天元公司之间的书面供货协议主张上诉人天元公司承担支付货款的责任并无不当。本案经审查并经当事人确认，被上诉人王志利依据送料单及其他单据所主张的货款为（1521622元+1753226.7元=3274848.7元）3274848.7元，被上诉人王志利已经在上诉人天元公司支取151万元。本院认为，上诉人天元公司与被上诉人王志利之间并未结算，此剩余1764848.7元的货款也应由上诉人天元公司承担付款责任。
本案中，被上诉人王志利在原审第三人新晨公司处支取的1078591元，上诉人天元公司、原审第三人新晨公司均认为是被上诉人王志利支取的本案上述货款，但被上诉人王志利不予认可，并称与本案无关。虽原审第三人新晨公司与被上诉人王志利之间（2009年11月15日至2010年3月28日期间）有过部分结算，但尚未就全部工程供货情况进行结算。上诉人天元公司及原审第三人新晨公司均为债务承担方，被上诉人王志利作为持有未付款的供货凭证及供货合同的债权方向债务人上诉人天元公司主张权利并不违反法律规定。原审第三人新晨公司既未主张双方结算又未就该1078591元款项提出独立诉讼请求，因此新晨公司就该款项可另行主张。
关于上诉人天元公司请求法院将本案移送公安机关追究王志利诈骗罪的刑事责任的问题，因本案现无充分证据证明被上诉人王志利涉嫌犯罪，且不符合全案移送的法律规定。上诉人天元公司可持相关证据向有关机关提出控告。因此，对其请求本院不予支持。
综上，上诉人德州天元集团有限责任公司关于押金已随货款支付的上诉理由成立，本院予以支持；关于应由原审第三人新晨公司承担支付货款责任的上诉请求，证据不足，本院不予支持。根据二审查明的相关事实，对一审判决部分内容予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销山东省武城县人民法院（2016）鲁1428民初815号民事判决；
二、德州天元集团有限责任公司偿还王志利货款1764848.7元并支付违约金（自2011年11月1日起至本判决确定的付款之日止按中国人民银行规定的银行同期贷款逾期利率的1.3倍计算），于本判决书生效之日起十日内偿清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费案件受理费24400元、诉讼保全费5000元，合计29400元，由德州天元集团有限责任公司负担28817元，由王志利负担583元；二审案件受理费24400元，由德州天元集团有限责任公司负担23912元，由王志利负担488元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文铎
审 判 员 高振平
审 判 员 李玉鹏
二〇一八年七月十九日
法官助理 马丽华
书 记 员 施冬梅