山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终4466号
上诉人（原审被告）宋正礼，男，1972年5月6日出生，汉族，现住微山县。
委托代理人孙广法，微山晨罡法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）雪建玲，女，1962年5月11日出生，汉族，住微山县。
委托代理人张军，山东谛听律师事务所律师。
委托代理人郭赞，山东谛听律师事务所实习律师。
上诉人宋正礼因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服微山县人民法院（2015）微民初字第394号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，原告雪建玲为被告宋正礼提供劳务，从事挑棉纱工作，2014年3月5日晚，原告到被告家庭作坊工作时，右眼被板车翻倒砸伤，被告宋正礼将原告送往微山县人民医院治疗，因伤势严重，后转院至山东省立医院住院治疗，被诊断为右眼球破裂伤，共支付医疗费5701元，经济宁医学院司法鉴定中心鉴定，原告的损伤程度被评定为8级，误工期为150天，护理期60天，营养期60天，被告先后共支付了10000元的医疗费后，未进行其他赔偿。为此，原告诉至法院。
原审法院认为，公民的健康权受法律保护。原告雪建玲在被告宋正礼的家庭作坊从事挑棉纱工作，在提供劳务过程中板车翻倒，导致其眼部受伤，被告主张与原告之间不存在雇佣关系，仅是出于人道才将原告送往医院治疗，但通过庭审查明被告先后两次给付医疗费及原告提供的证据，能充分证明事发当天原告确实为被告提供劳务，且系在劳动过程中受到伤害，据此原告要求接受劳务一方赔偿其损失于法有据，本院予以支持。关于医疗费，原告虽未主张，被告亦支付了10000元的医疗费用，实际原告花费5701元，剩余4299元，应作为是对其他费用的赔偿。关于误工费，原告主张7500元，因原告没有提供证据证明其月工资，其工资以应农村居民纯收入11882元/年计算；原告于2015年10月23日经鉴定构成八级伤残，虽然被告对误工期、护理期、营养期时间的鉴定有异议，但没有其他相关证据予以佐证，对于被告的辩称本院不予采信，故原告的误工费为4883元（11882元/年÷365天×150天）。关于护理费，原告主张护理人员应为1人，因原告伤情确实需要人员护理，本院予以确认，故护理费为3000元（50元/天×1人×60天）。关于残疾赔偿金，依照农村居民人均可支配收入11882元/年计算，残疾赔偿金为71292元（11882元/年×20年×0.3），伤残鉴定费3000元，关于精神损害抚慰金，原告受雇佣工作时身体受到损害,其伤残程度达到八级伤残，对其心理均造成了严重的损害,故要求精神损害抚慰金于法有据，但其请求精神损害抚慰金人民币5000元过高,本院结合原告的伤残情况和致害人为个人的事实,酌定精神损害抚慰金为1000元。关于交通、住宿费，本院综合本案的实际情况及原告提供的交通费发票酌定为500元。关于住院伙食补助费，应为240元（30元/天×8天）。关于营养费，原告提交的司法鉴定书有应增加营养的证明，且鉴定的营养期为60天，故营养费应为1800元（30元/天×60天）。综上原告的各项损失为85715元。结合本案实际，原告在工作期间作为完全民事行为能力人，负有安全注意义务，此次事故的发生，其本人存在一定的过错，应承担30%的责任，故被告宋正礼应赔偿原告的各项损失为60000.5元（85715元×70%），扣除已给付的4299元，实际还应再赔偿55701.5元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，判决：被告宋正礼于本判决生效之日起十日内赔偿原告雪建玲医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、住院伙食补助费等费用合计55701.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由原告雪建玲负担1000元，被告宋正礼负担1300元。
宣判后，上诉人宋正礼不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法查清事实改判或发回重审，一、二审的费用由被上诉人承担。主要理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足。1、上诉人与被上诉人之间并未形成雇佣关系或劳务关系。雇主与雇员之间成立雇佣关系或个人之间成立劳务关系，须双方意思表示一致，否则不成立雇佣关系或劳务关系。本案中，上诉人非常清楚被上诉人有精神分裂症，平时神神叨叨，害怕她给自己添麻烦，一直拒绝被上诉人为自己打工。事发当日，上诉人的妻子并没有通知被上诉人，也明确表示不找被上诉人干活。事实上，被上诉人听说有活干，私自跑到上诉人处，未征得上诉人的许可。因此，上诉人与被上诉人之间并未形成雇佣关系或劳务关系。原审判决认定双方之间成立劳务关系证据不足。2、原审法院并未查明被上诉人受伤的经过和具体致害人。被上诉人在起诉状中称系被洪玉秋、卜昭彦翻板车时砸伤。但在一审庭审时，被上诉人又改口说系由上诉人母亲掀板车砸伤，其陈述前后矛盾，不能作为认定案件事实的依据。出庭作证的洪玉秋和卜昭彦未承认砸伤的事实，且证人证言多处矛盾，亦不能作为认定案件事实的依据。原审法院未查明具体致害人及事发经过，判决上诉人承担赔偿责任，证据不足。二、被上诉人具有重大过错，应承担主要责任。被上诉人未经上诉人同意进入上诉人工作区域，严重影响了上诉人的工作秩序，具有重大过错。在事发当时，被上诉人与渠怀兰并排站在一起，看到排车掀起，渠怀兰躲到一边，而被上诉人却不知躲避，导致自身被砸伤，本身具有重大过错。故，被上诉人应当对本次事故承担主要责任。三、原审法院对具体赔偿项目判决有误。1、被上诉人伤残鉴定时夸大病情，应重新鉴定。被上诉人2014年3月在山东省立医院治疗出院检查时，右眼有光感、红绿色觉正常，并且当时的主治医生也说被上诉人右眼不会失明，能恢复。在此后一年半的时间里，被上诉人从未到有关医院进行检查或治疗，亦未向上诉人提及右眼失明的情况。2015年9月18日被上诉人到济宁市第一人民医院检查时，主诉“右眼外伤后视物不见一年半”，鉴定机构就根据这份检查作出了右眼失明的鉴定结果。可见，被上诉人为作出伤残鉴定，故意夸大病情，该鉴定结果不能反映客观事实，依法应重新鉴定。依据该鉴定结果计算得出的赔偿费用均不应得到支持。2、上诉人并非被上诉人的直接侵权人，原审法院判决精神抚慰金于法无据，请求予以驳回。3、上诉人在微山县人民医院为被上诉人支付医疗费及生活费、租车费3000余元，在山东省立医院一次性给付被上诉人现金10000元，并为被上诉人购买生活用品500元，扣除未花费的4299元，已经花费的9200元也应按双方责任分成扣减。综上，上诉人与被上诉人之间未形成雇佣关系或劳务关系，原审法院未查明致害人和事发经过，对双方分责不当且赔偿项目判决有误，请求依法改判或发回重审。
被上诉人雪建玲辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。一、上诉人与被上诉人之间形成了劳务关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”可见，是不是劳务关系的关键在于是否给雇主提供了劳务。经过原审法院查明和上诉人在上诉状中的自认，被上诉人的确是在为上诉人提供劳务的过程中受到了伤害，这个事实是清楚、明确的。二、按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。作为弱势群体的劳务提供者，除非有证据证明其存在重大过错的情况下，才可认定承担主要责任。原审法院已考虑到了被上诉人的过错，让其本人承担30%的责任，应属认定合理。三、上诉人对伤残鉴定结论有异议，完全可以申请重新鉴定。其在一审时没有申请重新鉴定，应视为对鉴定结论的认可。原审法院据此判决是正确的。另外，被上诉人左眼的视力受到影响，亦明显下降。如有因果关系，被上诉人将保留继续要求上诉人承担赔偿责任的权利。精神抚慰金是法定赔偿项目之一，其应是赔偿义务人的赔偿项目之一。上诉人之前支付的费用，已在赔偿总额内进行了扣减，其主张的其他花费在一审中未拿出证据证实，被上诉人也未认可。
二审查明的事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，本案在二审阶段争议的焦点问题是：一、双方当事人之间是否存在雇佣关系；二、上诉人对于被上诉人所受伤害是否应承担责任及承担比例大小；三、涉案伤残鉴定结论能否作为定案的依据；四、被上诉人的精神损害抚慰金应否支持；五、上诉人垫付费用的处理是否妥当。针对第一个焦点问题，上诉人在事发后将被上诉人送往医院，支付给被上诉人医药费，结合被上诉人提交的证据，能够印证被上诉人确实是在为上诉人提供劳务的过程中受到伤害，双方之间构成雇佣关系。针对第二个焦点问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”上诉人虽主张被上诉人对涉案事故的发生存有重大过错，但并无证据证实，被上诉人对此也不予认可。鉴于被上诉人在事故发生时确实存在疏于安全注意义务，原审法院酌定被上诉人自行承担30%的责任，上诉人承担70%的责任，划分责任比例合理合法，并无不当。针对第三个焦点问题，上诉人在原审庭审时明确表示对鉴定意见书中的伤情评定无异议，只是认为该伤情与上诉人无关，且当庭表示对该鉴定结论不申请重新鉴定。故原审法院依据该鉴定结论作出判决，符合法律规定，并无不当。针对第四个焦点问题，被上诉人因涉案事故导致八级伤残，对其身心确实造成了较大伤害，原审法院判令上诉人支付1000元的精神损害抚慰金，合理合法，并无不当。针对第五个焦点问题，上诉人虽主张共计垫付了13500元，但被上诉人不予认可，经原审法院查实的垫付费用为10000元。对于上诉人垫付的该费用，也应当在按责任比例认定的赔偿总额中予以扣减。经核算，被上诉人的各项损失为91416元，上诉人宋正礼应赔偿被上诉人的各项损失为63991.2元，扣除垫付的10000元，实际还应再赔偿53991.2元。综上，原审判决结果有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销微山县人民法院（2015）微民初字第394号民事判决；
二、上诉人宋正礼于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人雪建玲医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、住院伙食补助费等费用合计53991.2元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，由上诉人宋正礼负担1205元，被上诉人雪建玲负担1095元；二审案件受理费1193元，由上诉人宋正礼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许贵梅
代理审判员 李汉平
代理审判员 韩 飞
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 周平平