中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2018）最高法民终37号
上诉人（一审被告）：大连建筑构件工程有限责任公司。住所地：辽宁省大连市甘井子区迎金路*****号。
法定代表人：付廷华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：桓绍武，辽宁峰慧律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：中国光大银行股份有限公司大连分行。住所地：辽宁省大连市中山区五五路*号。
负责人：李富庆，该行负责人。
委托诉讼代理人：王巍，北京市金杜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张晓霞，北京市东卫律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：大连保税区正大国际经贸公司。住所地：辽宁省大连保税区商贸中心。
法定代表人：孙喜政，该公司经理。
委托诉讼代理人：屈平海，辽宁箴言律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于国海，辽宁箴言律师事务所律师。
上诉人大连建筑构件工程有限责任公司（以下简称构件公司）因与被上诉人中国光大银行股份有限公司大连分行（以下简称光大银行大连分行）、大连保税区正大国际经贸公司（以下简称正大公司）金融借款合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2016）辽民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人构件公司委托诉讼代理人桓绍武，被上诉人光大银行大连分行委托诉讼代理人王巍、张晓霞，被上诉人委托诉讼代理人正大公司屈平海到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
构件公司上诉请求：一审法院认定事实和适用法律错误，请求依法撤销一审判决，驳回光大银行大连分行的诉讼请求。事实和理由：1.一审对本案的审理与1995年大连经济技术开发区法院（以下简称开发区法院）审理中国投资银行大连经济技术开发区分行（以下简称原投资银行）与正大公司、大连建筑构件工程公司1200万元借款担保、保证合同纠纷即（1995）大开经初字第529号案件是同一事实，违反了一事不再理原则，属程序违法。（1995）大开经初字第529号案件已调解结案，民事调解书也经法院强制执行完毕。一审明知光大银行大连分行所述事实及与其诉讼请求与前案所审理的案件事实为同一事实，判决明显错误。2.光大银行大连分行在再审程序中撤诉，应视为其对检察机关抗诉意见的认同，已无诉权。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称民事诉讼法司法解释）第四百一十条的规定，光大银行大连分行在再审审理程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不应受理。光大银行大连分行在再审过程中撤诉，通过增加诉讼标的额方式达到辽宁省高级人民法院可以作为一审案件能够受理起诉的目的，光大银行大连分行撤诉后再起诉，一审法院受理案件非法。3.一审存在严重的自相矛盾，认定事实错误。一审判令构件公司在“133440.00元”和“37817563.53”元范围内承担责任，这是已经发生的事实，而不是判决生效后10日内构件公司将判决金额给付光大银行大连分行，以确认之诉代替了给付之诉。构件公司在原调解书中已承担了一次诉讼费，而本案一审又判决构件公司在“133440.00元”和“37817563.53”元内又承担诉讼费，而一审作出判决时，“133440.00元”和“37817563.53”元，早已成为光大银行大连分行的资产，多年来带来了丰厚利润。4.构件公司对光大银行大连分行和正大公司是否存在借款合同关系并不知情，更未提供任何形式的保证和担保，构件公司不应承担任何责任。5.一审法院受理本案严重违反程序法。光大银行大连分行在再审程序中撤诉后，又虚构事实及诉讼标的，越两级法院向一审法院起诉，显然是为了规避民事诉讼法对案件管辖权的规定，同时在程序上完全规避了抗诉机关的法律监督权。6.光大银行大连分行在开发区法院开庭审理后提出撤诉，应视为对检察机关的抗诉意见，对构件公司的申诉请求及法庭经再审查明的事实没有异议。7.光大银行大连分行在再审程序中撤诉依法不构成时效中断。光大银行大连分行在再审审理过程中撤回起诉后重复起诉，属一事二诉。
光大银行大连分行答辩称，一、光大银行大连分行对本案依法享有诉权。（1995）大开经初字第529号民事调解书是由开发区法院作出的，案件标的1200万元借款本息历时20年以发生变化，故本案级别管辖应发生调整。光大银行大连分行在发回重审后的一审程序中撤回起诉，并非是对构件公司的申诉请求或大连市中级人民检察院抗诉意见的认可，且已生效的（2016）最高法民终651号民事裁定书认定光大银行大连分行撤诉后再次提起诉讼，人民法院应予受理，并指令辽宁省高级人民法院审理，故光大银行大连分行享有诉权。二、一审针对正大公司的借款清偿责任和构件公司的担保责任同时判决，并非法律适用矛盾或错误。根据担保法司法解释第一百二十八条的规定光大银行大连分行有权同时向主债务人正大公司和抵押人构件公司主张权利，一审合并审理同时作出判决，具有法律依据。构件公司以其名下房屋提供抵押担保，后抵押物房屋被征迁，征迁款为37817563元。故一审判令构件公司在抵押物的代位物即37817563元的范围内承担责任，适用法律正确。三、一审根据双方提交的证据而非检察机关原检察意见认定的案件事实，其认定准确无误。1.一审认定案涉500万、200万和1200万元借款是同一笔1200万贷款的手续调整，而不是三笔独立的贷款，有《公证谈话笔录》、《启动情况报告》、1995年开发区法院的庭审笔录、原投资银行调整账目处理等证据支持，且本案不存在“借新还旧”的必要。2.一审认定光大银行不存在“欺诈”或“恶意串通”的事实正确。《财产抵押担保协议》、《流动资金借款合同》、94141号《贷款申请书》均表明1200万元贷款性质是“流动资金”，并未记载该笔款项专款专用且需要光大银行大连分行监督该款项，构件公司的全资子公司参与项目管理，并参与“贷款资金监督管理使用”。故一审根据前述证据认定光大银行大连分行并无监督1200万元专款专用的义务，构件公司理应知道1200万元贷款的实际使用情况，进一步印证光大银行大连分行不存在“恶意串通”。四、光大银行大连分行提起本案诉讼未超过诉讼时效。1995年3月1日，案涉1200万元贷款的履行期限届满，而原投资银行已于1995年11月提起诉讼，并未超过诉讼时效。本案是构件公司事隔18年后通过再审、申请抗诉进行的，不能据此认为光大银行大连分行怠于行使权利，超过诉讼时效。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，构件公司的上诉没有事实或法律依据，请求依法驳回构件公司的上诉请求。
正大公司答辩称，同意构件公司的上诉请求，二审法院应当驳回光大银行大连分行的诉讼请求。光大银行大连分行提起本案诉讼时已经超过法律规定的二十年最长诉讼时效，依据法律规定人民法院不应当保护。一审法院认为“原投资银行已于1995年提起诉讼，其发生了诉讼时效中断，光大银行大连分行提起本案诉讼并未超过诉讼时效期间”，这一判决理由适用法律错误。
光大银行大连分行向一审法院起诉请求：1994年11月24日，原投资银行与正大公司签订《流动资金借款合同》，合同约定：原投资银行贷给正大公司人民币1200万元，借款种类为流动资金。借款期限为自1994年11月24日至1995年3月1日，借款利息为月息10.98‰。构件公司以五栋自有房产作抵押，为正大公司的上述借款提供抵押担保。1994年11月23日，原投资银行、正大公司、构件公司三方在大连市公证处签署《财产抵押担保协议》并进行公证，同时公证的还有构件公司1994年5月4日出具的《贷款保函》，大连市公证处作出了（1994）大证开贷字第67号《公证书》。1994年11月28日，原投资银行如约向正大公司发放贷款1200万元。贷款到期后，因正大公司未偿还贷款本息。1995年11月16日，原投资银行向大连经济技术开发区人民法院(以下简称开发区法院)提起民事诉讼，诉讼中，正大公司、构件公司认可借款、抵押担保的事实。经开发区法院主持调解，三方自愿达成协议：“正大公司于1996年2月19日前偿还原投资银行利息150万元，1996年3月31日前还清所欠原投资银行1200万元本金及剩余利息，构件公司承担连带责任”。1995年12月18日开发区法院据此作出（1995）大开经初字第529号《民事调解书》。1999年3月18日，经中国人民银行批准，原投资银行的资产和债权债务、营业网点由光大银行大连分行整体接收。因正大公司、构件公司未按照《民事调解书》履行还款义务，1996年8月，原投资银行向开发区法院申请强制执行。2007年5月，开发区法院作出（1995）开经执字第529-1号《民事裁定书》，将构件公司涉案抵押房产的动迁补偿款37,817,563.53元冻结，2007年5月15日执行划转支付给光大银行大连分行。
2009年构件公司以正大公司与原投资银行恶意串通，骗取构件公司担保为由申请再审，2009年12月大连市中级人民法院作出（2009）大民申字第42号民事裁定书，指令开发区法院再审。2010年，开发区法院作出（2010）开审民初再字第5号民事裁定书，驳回构件公司的再审请求。2013年11月19日，大连市西岗区人民检察院接受构件公司的抗诉申请决定立案，并提请大连市人民检察院抗诉。2014年2月24日，大连市人民检察院以正大公司与原投资银行恶意串通，骗取构件公司担保并在诉讼中违反自愿原则，以及调解书损害国家利益为由，向大连市中级人民法院提起抗诉。2015年3月12日，大连市中级人民法院作出（2014）大立二民抗字第2号民事裁定书，裁定对案件提审。提审后，大连市中级人民法院作出（2014）大审民提字第2号民事裁定书，以“孙喜政证言内容对构件公司的实体权利存在重大影响，原审对该节事实认定不清，应当予以查清”为由，裁定：撤销开发区法院（1995）大开经初字第529号民事调解书，将本案发回开发区法院重审。光大银行大连分行于2016年2月3日向开发区法院申请撤诉，2016年2月4日，开发区法院裁定准予光大银行大连分行撤诉。
2000年9月28日，正大公司被大连市工商局吊销营业执照。2003年5月，构件公司改制，由原国有经济变更为自然人出资的有限责任公司，其企业名称亦由“大连建筑构件工程公司”变更为“大连建筑构件工程有限公司”。光大银行大连分行认为，本案所涉《流动资金借款合同》、《财产抵押担保协议》、《贷款保函》均为当事人的真实意思表示，各方均应严格遵守合同的约定与承诺，按期清偿债务，履行担保责任，光大银行大连分行按约发放、回收贷款，享有合法的债权和担保权，不存在与任何一方恶意串通、损害他人利益的行为。请求:1、判令正大公司偿还借款本金人民币1200万元、利息人民币306168973.74（注：因其称递交起诉状时，漏算了曾收到的本金，庭审后调整为本金1180万元、利息303403961.83元,利息暂计至2015年12月17日）以及自2015年12月18日至清偿之日止期间的债务利息；2、请求判令构件公司对正大公司的债务承担担保责任，光大银行大连分行享有对构件公司提供的抵押物折价或者变卖后所得价款的优先受偿权。
正大公司一审答辩称：光大银行大连分行提起本案的诉讼已经超过法律规定的20年最长诉讼时效。依据法律规定，不应受到法院保护。1、光大银行大连分行本案起诉所诉称的借款合同事实是1994年11月24日三方签订的借款合同，该合同约定的借款还款日期是1995年3月1日，即合同履行期限届满之日。按20年计算最长诉讼时效止于2015年3月1日。光大银行大连分行诉讼是2016年2月之后。我方收到应诉通知书是3月。已经超过最长诉讼时效。2、关于民法通则司法解释第137条第2款，20年最长诉讼时效，不适用中止、中断规定。不管本案所涉合同经过若干诉讼，不涉及诉讼时效中断。3、不存在137条该条法律规定所述的可以延长的特殊情况。根据民法通则169条规定，客观障碍才是法律规定的情况，本案合同纠纷中是在开发区法院审理过程中，光大银行大连分行一方主动采取撤诉行为，是主观行为。在此之后再起诉，超过最长诉讼时效。根据最高院诉讼时效制度规定，诉讼时效从合同约定的履行期限届满之日起计算。从1995年3月1日计算，光大银行大连分行2016年起诉超过最长诉讼时效。按照民法通则137条规定，属于人民法院不予保护的情形。应驳回诉讼请求。4、光大银行大连分行起诉所依据的借款合同，经过多次法律程序的处理，光大银行大连分行实际上已经取得了近4000万的财产。直到今天上述财产也未向正大公司、构件公司返还。因此光大银行大连分行所诉称的法律事实并未发生。
构件公司一审答辩称：构件公司对光大银行大连分行和正大公司是否存在光大银行大连分行所起诉的381168973.74元的诉讼请求，是否存在借款合同关系，一概不知情，更未提供任何形式的保证和担保。因此，光大银行大连分行的诉讼请求和构件公司无关，构件公司不应承担任何责任。2、光大银行大连分行为支持其诉讼请求所提供的借款合同、抵押担保合同等证据，因借款担保合同纠纷，向开发区法院起诉正大公司和构件公司时已经作为证据向法院提供。开发区法院据此作为定案依据，并主持光大银行大连分行、正大公司、构件公司三方达成调解协议，并作出大开经初字第529号民事调解书。光大银行大连分行依据该民事调解书，向开发区法院申请执行。至光大银行大连分行向贵院起诉前，光大银行大连分行实际取得37817563.53元及价值80余万元的一辆奥迪轿车。光大银行大连分行向法庭提供的借款合同、抵押担保合同等相关证据已在另案中作为证据使用，产生了相应法律后果，因此，证据效力已经灭失。其余与本案光大银行大连分行381168973.74元的诉讼请求并无关联性，属于无效证据。3、光大银行大连分行起诉不仅超过2年诉讼时效，也超过20年的诉讼时效。请求驳回光大银行大连分行诉讼请求，维护构件公司的合法权益。
一审法院认定事实：1994年5月4日，构件公司向原投资银行出具《贷款保函》，载明构件公司愿为大连保税区国际商贸中心大楼工程项目贷款人民币壹仟贰佰万元提供经济担保，并以五栋房屋提供担保抵押。
1994年9月10日，原投资银行根据正大公司提交的编号94121号《贷款申请书》，向正大公司商业存款账户发放贷款500万元。
1994年10月21日，原投资银行根据正大公司提交的编号94135号《贷款申请书》，向正大公司商业存款账户发放贷款200万元。
1994年11月7日，构件公司向其上级单位大连建筑工程总公司提交《请示》，载明：“鉴于我公司已参入大连保税区正大国际经贸公司承建的保税区国际商贸中心的工程建设，为了保证建设资金的投入和建设工程的顺利进行，我公司愿意以大房执沙第46125号、46117号、46088号、46137号、46087号房屋价值合计1770万元的资产为1200万元的贷款提供抵押担保。”
1994年11月19日，正大公司、构件公司、原投资银行在大连市公证处办理公证，公证谈话笔录载明：“贷款金额：为人民币1200万元；贷款期限：为期半年，自1994年9月24日至1995年3月10日为止，贷款类别抵押贷款，贷款利率及用途，利率10.96%，建保税区管委会办公大楼专款专用。”
1994年11月20日，正大公司、构件公司、原投资银行签订《财产抵押担保协议》。构件公司以五栋房屋为正大公司向原投资银行的贷款1200万元提供抵押担保。《财产抵押担保协议》约定：贷款种类、币别、金额、用途与期限等以双方签订的《借款合同》为准。原投资银行对抵押物享有优先受偿权。
1994年11月24日，原投资银行与正大公司签订编号（94年）第141号《流动资金借款合同》，其中约定：“借款方用于流动资金向贷款方申请人民币1200万元贷款；第二条借款期限自1994年11月24日至1995年3月1日止。在合同约定的借款期限内，借款利率按10.98‰计算利息。在贷款期，如遇国家调整利率，按有关规定执行；第五条借款方不按期偿还借款，贷款方有权限期追回贷款，对逾期部分加收罚息20%；借款方已请构件公司作为本项贷款的担保人，在借款方不能按期如数归还本息时，担保人自愿无条件还清全部逾期贷款本息，必要时，贷款方可直接从保证人账户中扣收，担保方不得提出异议。第九条借款申请书、审批表，均为本合同的组成部分。光大银行大连分行、正大公司、构件公司在借款合同上加盖了公章和法定代表人名章。
同日，构件公司向原投资银行出具了《担保书》，构件公司为正大公司在《流动资金借款合同》项下的1200万元贷款提供保证担保。
1994年11月28日，原投资银行根据正大公司提交的编号94141号《贷款申请书》，向开户名为正大公司、账号为32×××07的贷款转存款账户全额转入1200万元贷款。
同日，原投资银行根据正大公司的《付款委托书》，将该1200万元贷款中的500万元、200万元转汇至94121号、94135号《贷款申请书》项下的贷款账户中，冲抵了原94121号、94135号《贷款申请书》项下700万元贷款。
1994年9月10日至1995年2月，根据正大公司的《付款委托书》，1200万元贷款的剩余部分500万元全部转入开户名为正大公司账号为30×××89的商业活期存款账户，正大公司支配并使用了全部款项。该500万元中根据正大公司的转账支票，有部分最终支付给了大连城乡房地产开发建设公司、构件公司、大连正大实业总公司、大连汉和微电子有限公司。
1995年11月16日，因正大公司到期后未归还贷款本金及部分利息，原投资银行诉至开发区法院，要求正大公司清偿贷款本息，构件公司承担担保责任。
1995年12月18日，开发区法院一审中，正大公司与构件公司确认：“贷款本金无异议，但是分期贷出的，最后变成一次贷出的。”
同日，开发区法院作出（1995）大开经初字第529号《民事调解书》，确认正大公司于1996年2月19日前偿还原投资银行利息150万元、于1996年3月31日前还清原投资银行本金1200万元及剩余利息，构件公司承担连带责任。
1997年6月31日，构件公司向相关主管领导提交大构发[1997]39号《关于我公司给保税区正大国际经贸公司F座楼工程项目贷款担保问题的报告》，载明：“1994年下半年保税区正大国际经贸公司在保税区国贸中心取得了国贸工程F座楼项目。经建筑工程总公司所属企业大连城乡房地产开发公司介绍找到我们公司要求给以贷款担保，房地产开发公司参与项目管理，贷款资金到位参与监督管理使用……”。
1999年3月19日，根据中国人民银行银复（1999）57号《关于国家开发银行将原投资银行同城营业网点整体转让给中国光大银行的批复》，原投资银行的资产、负债均由光大银行大连分行接收。
2003年6月2日，开发区法院作出（1995）开经执字第529号民事裁定书，将构件公司名下奥迪汽车一辆折价133,440元交付光大银行大连分行以抵偿债务。
2004年6月21日，正大公司法定代表人孙喜政向光大银行大连分行出具《关于大连保税区国际商贸中心F座在建工程的启动情况报告》，载明：“我是大连保税区正大国际经贸公司的法人代表，我公司于1994年9月在中国投资银行大连开发区分行贷款人民币1200万元整。”该报告落款为大连正大实业公司，并加盖“大连正大实业总公司”印章。
2007年3月7日，开发区法院作出（1995）开经执字第529-1号民事裁定书，载明构件公司提供的抵押物五栋房产已经动迁，所得动迁款中的37817563.53元予以冻结，并划转给光大银行大连分行。
2014年2月24日，根据构件公司申诉，大连市人民检察院作出大检民抗（2014）1号民事抗诉书，就（1995）大开经初字第529号民事调解书向大连市中级人民法院申请抗诉。
2015年4月1日，大连市中级人民法院作出（2014）大审民提字第2号民事裁定书，裁定撤销开发区法院（1995）大开经初字第529号民事调解书，并发回开发区法院重新审理。
2016年2月3日，开发区法院审理过程中，经开发区法院准许，光大银行大连分行撤回起诉，并于2016年2月5日另行向一审法院提起本案诉讼。
2016年3月28日，构件公司向开发区法院提出执行回转的申请，开发区法院于2016年5月31日作出（2016）辽0291执1023号民事裁定书，裁定光大银行大连分行向构件公司返还基于（1995）大开经初字第529号民事调解书取得的执行款37951003.53元及其孳息。
2016年8月1日，根据光大银行大连分行提出的财产保全申请，一审法院作出（2016）辽民初13号民事裁定书，裁定冻结开发区法院（2016）辽0291执1023号执行裁定书确定的执行款项。
构件公司持有大连城乡房地产开发建设公司100%股权。正大公司与大连汉和微电子有限公司的法定代表人均为孙喜政。光大银行大连分行自认，1999年9月7日偿还15万元，1999年9月20日偿还5万元，正大公司已偿还了1200万元贷款中的20万元。
一审法院认为，本案各方争议焦点为：一、案涉《流动资金借款合同》等协议是否有效以及构件公司主张原投资银行与正大公司构成“恶意串通”是否成立；二、案涉1200万元贷款是否存在“以新贷还旧贷”的情况以及构件公司能否因此免除担保责任；三、光大银行大连分行的债权是否已经实现；四、光大银行大连分行向正大公司、构件公司主张权利是否超过诉讼时效。
一、关于案涉《流动资金借款合同》等协议是否有效以及构件公司主张的“恶意串通”能否成立的问题。原投资银行与正大公司、构件公司签订的《流动资金借款合同》、构件公司与原投资银行签订的《抵押财产担保协议》《担保书》《贷款保函》，是各方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。各方当事人应按照合同履行义务，正大公司、构件公司未按照合同约定按期还款应承担违约责任和保证责任。构件公司主张，案涉1200万元贷款未实际用于保税区管委会大楼的建设上，原投资银行与正大公司属于“恶意串通”，骗取构件公司签订了案涉《抵押财产担保协议》。根据民事诉讼法司法解释第一百零九条：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”该主张能否成立，取决于构件公司能否提供证据证明“恶意串通”事实的存在。但本案现有证据并不能证明正大公司与原投资银行构成恶意串通：首先，虽然，构件公司、正大公司与原投资银行于1994年11月19日在公证处公证时约定是贷款专款专用，但在1994年11月24日签订的《财产抵押担保协议》第一条约定：“贷款种类、币别、金额、用途与期限等以双方签订的《借款合同》为准”。而《流动资金借款合同》和正大公司提交的编号94141《贷款申请书》均表明，贷款性质为“流动资金”。因此，借款合同约定的贷款用途变更了公证时的承诺，构件公司应当知悉1200万元贷款用途是流动资金，不是专项贷款。其次，虽然，1994年11月19日三方在大连市公证处办理公证的谈话记录中提及“（贷款）专款专用”，但《流动资金借款合同》、《财产抵押担保协议》和《担保书》中并未约定原投资银行对1200万元贷款的使用情况负任何形式的保证、管理、监督义务，各方关于贷款的背景性描述并未形成意思表示，其只是借款人为降低债权人风险对如何使用贷款的承诺，而并没有赋予原投资银行额外的监管义务。第三，1994年11月7日构件公司出具的《请示》表明，构件公司实际参与到正大公司承建的保税区国际商贸中心的建设。不仅如此，1997年6月1日构件公司出具的《关于我公司给保税区正大国际经贸公司F座楼工程项目贷款担保问题的报告》表明，构件公司的全资子公司“大连城乡房地产开发公司”也参与项目管理和“贷款资金监督管理使用”。因此，作为案涉工程项目的参与方，构件公司理应知道贷款的1200万元贷款的实际使用情况，但其并未提出异议。最后，我国目前法律法规并未规定商业银行在发放贷款有监督借款人按特定用途使用借款的法定义务，事实上按“谁的钱进谁的账户，归谁所有”的基本规则，在资金进入借款人账户后外人对资金用途也根本无法监督，相反，按照《借款合同》约定的借款性质及用途使用借款是借款人负有的合同义务。《商业银行法》以及中国人民银行制定的《贷款通则》中有关贷后检查的相关规定仅仅属于商业银行加强风险控制的管理性规范，是给商业银行赋予权利而并非设定义务或者责任。即便正大公司改变该1200万元贷款用途且原投资银行未尽监管义务属实，构件公司的担保责任亦不能免除。据此，构件公司关于原投资银行与正大公司恶意串通、应予免责的主张，因没有事实依据与法律依据，一审法院不予支持。
二、关于案涉1200万元贷款是否存在“以新贷还旧贷”的情况以及构件公司能否因此免除担保责任的问题。构件公司主张原投资银行将《流动资金借款合同》项下1200万元贷款中的700万元，用于偿还原投资银行于1994年9月至10月向正大公司发放的旧贷款700万元，构成“以新贷还旧贷”，构件公司不应承担担保责任。因构建公司不能提供充分的证据支持其主张，一审法院不予支持，具体理由如下：一方面，1994年11月19日三方的公证笔录、2004年6月21日正大公司出具的《启动情况报告》表明，三方确认《流动资金借款合同》项下贷款实际的借款期限是“1994年9月”，而不是《流动资金借款合同》约定的1994年11月28日。另一方面，1995年开发区法院一审中，正大公司与构件公司都确认，1200万元贷款是“分期贷出、最后变成一笔贷出的”。不仅如此，1994年11月28日偿还原700万贷款时，原700万元贷款的清偿期限尚未届满。以上书证表明的这些事实能够和光大银行大连分行的陈述相互印证，即光大银行大连分行所称，针对该1200万元中的700万元贷款的操作，是“原投资银行应正大公司要求提前发放《流动资金借款合同》项下部分贷款，1994年11月28日的资金操作是原投资银行对同一笔贷款的贷款手续调整，不是以“新贷还旧贷”。相反，构件公司未能就其主张的待证事实提供证据证明。因此，就该700万元贷款是否为以“新贷还旧贷”应认定为光大银行大连分行所主张的事实存在的可能性高于构件公司所主张的事实存在的可能性。在这种情况下，根据民事诉讼法司法解释第一百零八条第二款规定的举证责任分配规则：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”基于现有证据，无法认定构件公司主张的该事实存在。因此，构件公司关于1200万元贷款属于“借新还旧”、不承担责任的主张，缺少事实和法律依据，一审法院不予支持。
三、关于光大银行大连分行债权是否已经实现问题。构件公司主张，光大银行大连分行已经分别于2003年和2007年从构件公司处强制执行了133400元汽车变卖款和37817563.53元动迁款，光大银行大连分行债权已经实现，无权提起本案诉讼。光大银行大连分行取得并占有前述执行款的依据是（1995）大开经初字第529号民事调解书。由于构件公司的申请和检察机关的抗诉，大连市中级人民法院于2015年4月1日以（2014）大审民提字第2号民事裁定书裁定撤销该调解书，故光大银行大连分行占有前述执行款已经丧失法律上依据。构件公司确认已向开发区法院申请执行回转，且开发区法院已经作出（2016）辽0291执1023号民事裁定书进行执行回转，尽管依据光大银行大连分行的申请，一审法院在本案中作出（2016）辽民初13号民事裁定书保全了前述款项。但这并不改变光大银行大连分行目前并不享有前述执行款所有权的事实，也不改变光大银行大连分行对前述款项的占有属于无权占有的事实。因此，构件公司主张其已经实际履行了代偿责任，光大银行大连分行债权已经实现的主张，缺少事实依据，一审法院不予支持。鉴于本案应判决正大公司承担偿还贷款1180万元，构件公司应承担抵押担保责任，尤其是构件公司抵押担保的房屋已被动迁，抵押担保物已不存在，因此，构件公司应在37817563.53元和133440元范围内对光大银行大连分行承担担保责任。
四、关于光大银行大连分行向正大公司、构件公司主张权利是否已经超过诉讼时效的问题。正大公司、构件公司主张，案涉《流动资金借款合同》约定的贷款履行期限于1995年3月1日届满，因此光大银行大连分行于2016年2月5日向一审法院提起本案，已经超过二十年的最长诉讼时效。《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”该规定是指自权利被侵害之日起二十年，权利人未向相对方主张权利的，为规制权利人怠于行使权利和维护法律关系稳定，权利人的权利丧失司法救济的机会。1200万元的贷款的债务履行期限于1995年3月1日届满，而原投资银行已于1995年11月16日向开发区法院提起诉讼，其发生了诉讼时效中断，光大银行大连分行撤诉后即向一审法院提起诉讼并未超过法定的诉讼时效期间。正大公司、构件公司的主张缺乏法律依据，亦与诉讼时效制度的宗旨相悖，一审法院不予支持。综上，案涉《流动资金借款合同》《财产抵押担保协议》《担保书》《贷款保函》合法有效。正大公司、构件公司违约应承担相应法律责任。光大银行大连分行的诉讼请求应予支持。
一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，判决：一、正大公司于判决生效后10内给付光大银行大连分行1180万元及利息（利息自1995年3月20起至1999年9月6日按本金1200万元；自1999年9月7日至1999年9月20日按本金11850000元；自1999年9月21日至清偿之日止按本金11800000元计算，利率按照合同约定计算）。二、构件公司在37817563.53元和133440元范围内对光大银行大连分行承担担保责任。三、构件公司在承担责任后可向正大公司追偿。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1632645元，保全费5000元，由正大公司、构件公司负担。
二审中，构建公司提交了两份证据，1.《中国投资银行大连经济技术开发区分行流动资金借款审批表》复印件，用以证明构建公司在做出担保时，光大银行大连分行没有告知其中偿还了之前两笔借款的事实，光大银行大连分行构成欺诈。光大银行大连分行的质证意见为：不认可该材料作为新证据的合法性，构建公司在一审过程中已确认对光大银行大连分行的证据不质证，也不提交证据；并且该材料也没有明确形成光大银行大连分行承担专款专用的监管责任的意思表示。2.《大连经济技术开发区人民法院告知询问笔录》，用以证明光大银行大连分行本次诉讼构成重复诉讼。光大银行大连分行的质证意见为：不认可该材料作为新证据的合法性。并且，该材料与本案无关，该材料说明的事实仅是原审案件中光大银行大连分行代理人对诉讼请求的说明，但本案是否构成重复诉讼，最高人民法院生效裁定已作出认定，该程序事项不应作为认定一审判决程序不合法的理由。本院认证意见是，该两份证据与本案的待证事实缺乏关联性，本院不予采信。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据一审判决、构件公司的上诉请求以及光大银行大连分行和正大公司的答辩意见，本案的主要争议焦点是：一、一审法院受理本案是否符合法律规定。二、构件公司应否承担担保责任。三、光大银行大连分行向正大公司、构件公司主张权利是否超过诉讼时效。
一、关于一审法院受理本案是否符合法律规定的问题。民事诉讼法司法解释第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同;（二）后诉与前诉的诉讼标的相同;（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理;已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，（1995）大开经初字第529号民事调解书已被撤销，本案当事人之间尚无生效裁判确定各自的权利义务，故构建公司主张光大银行大连分行存在重复起诉情形，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。民事诉讼法司法解释第二百一十四条第一款规定：“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。”民事诉讼法司法解释第四百一十条规定：“一审原告在再审审理程序中申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。裁定准许撤诉的，应当一并撤销原判决。一审原告在再审审理程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。”本案中，大连市中级人民法院作出的（2014）大审民提字第2号民事裁定已撤销开发区法院（1995）大开经初字第529号民事调解书，将本案发回开发区法院重审。发回重审属于再审裁判方式之一，是人民法院对再审案件经审理后作出的裁判结果，至此再审审理程序已经结束。案件被发回重审后，开发区法院应依照一审程序进行审理，不属于民事诉讼法司法解释第四百一十条第二款规定不予受理案件的情形。根据民事诉讼法司法解释第二百一十四条第一款的规定，光大银行大连分行撤诉后已再次提起诉讼，人民法院应予受理。因此，构件公司主张光大银行大连分行在开发区法院的撤诉应视为其对检察机关抗诉意见的认同因而已无诉权，该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发[2015]7号）的规定：“一、当事人住所地均在受理法院所处省级行政辖区的第一审民商事案件……天津、河北、山西、内蒙古、辽宁、安徽、福建、山东、河南、湖北、湖南、广西、海南、四川、重庆高级人民法院，管辖诉讼标的额3亿元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额3000万元以上一审民商事案件。……”。本案中，光大银行大连分行的一审诉讼请求之一是判令正大公司偿还借款本金人民币1180万元、利息303403961.83元（利息暂计至2015年12月17日）,以及自2015年12月18日至清偿之日止期间的债务利息，因此，本案已经达到辽宁省高级人民法院受理第一审民商事案件的标准，并不违反级别管辖的法律规定。综上，一审法院受理本案符合相关法律规定，构建公司此项上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于构件公司应否承担担保责任的问题。本案中，原投资银行与正大公司、构件公司签订的《流动资金借款合同》，构件公司与原投资银行签订的《抵押财产担保协议》《担保书》《贷款保函》，是各方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。各方当事人应按照合同履行义务，正大公司、构件公司未按照合同约定按期还款应承担违约责任和担保责任。民事诉讼法司法解释第一百零九条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”本案中，构件公司主张原投资银行与正大公司恶意串通骗取构件公司签订案涉《抵押财产担保协议》。根据现有证据，一审法院认定构件公司关于原投资银行与正大公司恶意串通没有事实与法律依据，该认定并无不当，本院予以维持。构件公司主张（1995）大开经初字第529号民事调解书已经强制执行完毕，光大银行大连分行已经分别于2003年和2007年从构件公司处强制执行了133400元汽车变卖款和37817563.53元动迁款，光大银行大连分行债权已经实现，无权提起本案诉讼。本案中，光大银行大连分行取得并占有前述执行款的依据是（1995）大开经初字第529号民事调解书，但是（2014）大审民提字第2号民事裁定书已裁定撤销该调解书，故光大银行大连分行占有前述执行款已经丧失法律上依据，但光大银行大连分行与正大公司之间的债权债务关系以及光大银行大连分行与构件公司的抵押担保关系依然存在。虽然构件公司已申请执行回转，光大银行大连分行亦申请一审法院保全了前述执行款，但是光大银行大连分行目前仍属无权占有状态，尚需根据本案审理结果确定如何处理前述执行款。因此，构件公司关于其已经实际履行了代偿责任，光大银行大连分行债权已经实现的主张，缺少事实和法律依据，本院不予支持。综上，构件公司应在37817563.53元和133440元范围内对光大银行大连分行承担担保责任并无不当，本院予以维持。
三、关于光大银行大连分行向正大公司、构件公司主张权利是否已经超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”本案中，1200万元的贷款的债务履行期限于1995年3月1日届满，而原投资银行已于1995年11月16日向开发区法院提起诉讼，1995年12月18日开发区法院作出（1995）大开经初字第529号《民事调解书》。2015年4月1日，大连市中级人民法院作出（2014）大审民提字第2号民事裁定书，裁定撤销开发区法院（1995）大开经初字第529号民事调解书，并发回开发区法院重新审理。2016年2月3日，开发区法院审理过程中，经开发区法院准许，光大银行大连分行撤回起诉，并于2016年2月5日另行向一审法院提起本案诉讼。根据以上事实，一审法院认定光大银行大连分行撤诉后即向一审法院提起诉讼并未超过法定的诉讼时效期间并无不当，本院予以维持。
综上所述，大连建筑构件工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费231555.02元由大连建筑构件工程有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 骆 电
审 判 员 董 华
审 判 员 李桂顺
二〇一八年一月三十一日
法官助理 兴成鹏
书 记 员 张 丹