安徽省庐江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）庐江刑初字第00227号
公诉机关庐江县人民检察院。
被告人罗某某，男，汉族，1966年6月24日出生于安徽省庐江县，中专文化。因涉嫌犯贪污罪于2015年3月31日被庐江县人民检察院取保候审，同年6月25日被本院取保候审。现在其住所地候审。
辩护人张方，安徽中天恒律师事务所律师。
辩护人赵伟龙，安徽中天恒律师事务所律师。
被告人高某某，男，汉族，1965年4月23日出生于安徽省庐江县，高中文化。因涉嫌犯贪污罪于2015年3月31日被庐江县人民检察院取保候审，同年6月25日被本院取保候审，同年7月9日经本院决定由庐江县公安局执行逮捕，同年8月3日被本院取保候审。现在其住所地候审。
辩护人刘宝，安徽潜川律师事务所律师。
辩护人张凯，安徽潜川律师事务所律师。
被告人查某某，女，汉族，1965年12月28日出生于安徽省庐江县，中专文化。因涉嫌犯贪污罪于2015年3月31日被庐江县人民检察院取保候审，同年6月25日被本院取保候审。现在其住所地候审。
辩护人夏圣兵，安徽庐家律师事务所律师。
庐江县人民检察院以庐江检公诉刑诉（2015）165号起诉书指控被告人罗某某、高某某、查某某犯贪污罪，于2015年6月24日向本院提起公诉。本院于当日立案，适用普通程序，依法组成合议庭，分别于2015年7月22日、8月13日公开开庭审理了本案。庐江县人民检察院指派代理检察员卢业宽出庭支持公诉；被告人罗某某及其辩护人张方、赵伟龙，被告人高某某及庐江县法律援助中心接本院通知指派的辩护人刘宝、张凯，被告人查某某及庐江县法律援助中心接本院通知指派的辩护人夏圣兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
庐江县人民检察院指控：被告人罗某某、高某某、查某某在担任庐江县矾山镇乐华村民委员会（以下简称“乐华村委会”）工作人员期间，利用职务之便，共同贪污公款9万元，每人分得3万元；被告人罗某某利用职务之便，单独贪污公款3万元。具体事实如下：
一、2012年，被告人罗某某、高某某、查某某以乐华村委会名义申报兴修该村前西村民组前榜大塘水利工程补助资金（以下简称“水利补助金”），矾山镇人民政府（以下简称“矾山镇政府”）拨付水利补助资金3万元。被告人罗某某、高某某、查某某在支付给前西村民组2万元后，截留1万元。
二、2012年，被告人罗某某、高某某、查某某将张某甲出资兴修的该村笼口水库，以乐华村委会名义虚报水利补助金。矾山镇政府拨付35000元，支付税款等费用后，被告人罗某某、高某某、查某某截留3万元。
三、2011年，庐江县矾山矿业有限公司（以下简称“矾山矿业）表示以工作协调费名义给予乐华村委会8万元。被告人查某某开具了两张总金额为8万元的收款收据，由被告人罗某某带至矾山矿业领取费用。2012年3月30日，矾山矿业将该8万元汇入被告人罗某某的银行账户。被告人罗某某对被告人高某某、查某某谎称矾山矿业仅支付给乐华村协调费5万元，个人侵吞3万元。
2013年初，被告人罗某某、高某某、查某某共谋将截留的三笔公款计9万元私分，每人分得3万元。
被告人罗某某、高某某、查某某犯罪后自动投案，并如实供述了自己的罪行。三被告人均已退出全部赃款。
针对以上指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、被告人供述等证据予以证实。公诉机关认为�被告人罗某某、高某某、查某某身为村基层组织人员，受镇人民政府委托，在协助政府进行水利兴修、征地拆迁等管理工作时，利用其职务上的便利，非法占有公共财物，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。三被告人均具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人罗某某、高某某、查某某对公诉机关指控的事实均无异议，均辩解其不构成贪污罪，构成职务侵占罪，并自愿认罪。
被告人罗某某的辩护人对公诉机关指控的事实无异议，提出的辩护意见主要有：被告人罗某某侵吞的款项系村集体财产，不构成贪污罪，只构成职务侵占罪；被告人高某某先提出私分财产，在共同犯罪中起主要作用，被告人罗某某起次要作用，系从犯，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人罗某某系自首，案发后退出全部赃款。综上，请求对被告人罗某某从轻处罚，并适用缓刑。
被告人高某某的辩护人对公诉机关指控的事实无异议，其提出的辩护意见主要有：被告人高某某侵吞的款项均为村集体财产，其身份及行为不符合贪污罪构成要件，故其构成职务侵占罪；三被告人系共同协商分配涉案款项，不宜划分主从犯；被告人高某某系自首，并积极退赃。故请求对被告人高某某从轻处罚，并适用缓刑。
被告人查某某的辩护人对公诉机关指控的事实无异议，其提出的辩护意见主要有：被告人查某某的行为构成职务侵占罪；其系报帐员，在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯；其具有自首情节，并退出全部赃款。故请求对被告人查某某从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：2011年至2014年间，被告人罗某某任中共庐江县�山镇乐华村党总支书记，被告人高某某、查某某分别任乐华村委会主任、报帐员。在此期间，被告人罗某某、高某某、查某某利用职务上的便利，截留该村前榜大塘、笼口水库水利补助金4万元及矾山矿业给予的工作协调费5万元，后进行私分，每人分得3万元；被告人罗某某利用职务上的便利，单独侵占矾山矿业给予乐华村委会的工作协调费3万元。具体事实如下：
一、2011年，乐华村委会组织该村前西村民组兴修了前榜大塘。2012年，被告人罗某某、高某某、查某某以乐华村委会名义向矾山镇政府申报该工程水利补助金，矾山镇政府经审核后层报至安徽省财政厅、水利厅，后获取水利补助金3万元。被告人罗某某、高某某、查某某将该资金中的2万元支付给前西村民组，截留1万元。
二、2011年，张某甲承包乐华村委会所有的牛头山山地，因种植蓝莓需从该村笼口水库取水。乐华村委会因此要求张某甲重修笼口水库，后张某甲出资进行了重修。2012年，被告人罗某某、高某某、查某某以乐华村委会名义向矾山镇政府申报笼口水库重修工程水利补助金，矾山镇政府层报至安徽省财政厅、水利厅，后获取水利补助金3万元，被告人罗某某、高某某、查某某予以截留。
三、2011年，矾山矿业因在征地建矿等工作中得到乐华村委会的支持，表示以工作协调费名义给予乐华村委会8万元。当年12月，被告人查某某开具了两张总金额为8万元的收款收据，由被告人罗某某带至矾山矿业领取费用。2012年3月30日，矾山矿业将该8万元汇入被告人罗某某在中国农业银行的账户。被告人罗某某对被告人高某某、查某某谎称矾山矿业仅给予5万元。
2013年初，被告人罗某某、高某某、查某某经共谋，将上述前榜大塘建设工程水利补助金1万元、笼口水库重修工程水利补助金3万元及矾山矿业给予8万元中的5万元予以私分，每人分得3万元。被告人罗某某另将矾山矿业给予8万元中的3万元予以侵吞。
被告人罗某某、高某某、查某某犯罪后自动投案，如实供述了自己的罪行。
案发后，被告人罗某某、高某某、查某某已将分取的前榜大塘建设工程水利补助金1万元、矾山矿业给予的5万元分别退还给乐华村前西村民组、乐华村委会组织，另向中国共产党庐江县纪律检查委员会退出笼口水库重修工程水利补助金3万元、矾山矿业给予的协调费3万元，该款未随案移送至本院。
上述事实，有公诉机关提供，且经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的下列证据证实：
1、户籍证明证实：被告人罗某某、高某某、查某某均具有完全刑事责任年龄等身份信息。
2、中共庐江县矾山�委员会、矾山镇人民政府任免通知证实：2011年至2014年间，被告人罗某某任中共庐江县矾山镇乐华村党总支书记；被告人高某某、查某某分别任乐华村委会主任、报帐员。
3、安徽省财政厅、水利厅财建（2011）975号《安徽省新增农资综合补贴用于当家塘坝清淤整治项目实施方案》、庐江县矾山镇政府矾政（2011）48号《矾山镇关于2011年度水利兴修工作实施意见》、庐江县矾山镇财政所出具的证明证实：2011年，为加强农田水利建设，安徽省财政厅、水利厅决定对达到规定标准的农村水利兴修工程给予补助资金；庐江县矾山镇政府拨付给乐华村委会的前榜大塘、笼口水库水利补助资金6万元系安徽省财政厅、水利厅下拨的水利补助金。
4、乐华村省农资补贴款发放表、原始凭证汇总表、领条证实：2012年1月20日庐江县会计中心矾山分部将前榜大塘建设工程、笼�水库重修工程水利补助金转帐给乐华村委会；被告人罗某某、高某某、查某某支付税款等费用后截留4万元。
5、矾山矿业领款单据、中国农业银行结算业务申请书收款收据、收款收据证实：2012年3月30日，矾山矿业以工作协调费名义给予乐华村委会8万元，汇入被告人罗某某在中国农业银行的账户。
6、涉案款物登记表、现金缴款单证实：被告人罗某某、高某某、查某某已将分取的前榜大塘建设工程水利补助金1万元、矾山矿业给予的5万元分别退还给乐华村前西村民组、乐华村委会组织，向中国共产党庐江县纪律检查委员会退出笼口水库重修工程水利补助金3万元、矾山矿业给予的协调费3万元。
7、证人张某甲的证言证实：其承包乐华村委会的牛头山山地种植蓝莓，为解决蓝莓种植水源对该村笼口水库进行重修，共投资5万元。其没有领取过笼口水库水利补助金；如果政府有这项补助，应该给其。
8、被告人查某某的供述证实：其自2009年至2014年8月任乐华村委会报帐员。2012年，前西村民组兴修前榜大塘，乐华村委会为此向矾山镇政府申报并获取了3万元水利补助金，给前西村民组2万元，截留了1万元。张某甲承包山地种植蓝莓，个人出资重修了笼口水库。乐华村委会以村集体修建笼口水库名义向矾山镇政府申报水利补助金，除去税金，获得的3万元未支给张某甲。2012年，其经手以张某甲和前西村民组长朱某某的名义出具了领条，截留了4万元。2013年2月份，矾山矿业承诺以工作协调费名义给予乐华村委会8万元，但村委会由村党总支书记罗某某经手只领到5万元。2013年2月，经高某某提议，其和罗某某、高某某将上述9万元均分。
9、被告人高某某的供述证实：在其任乐华村委会主任期间，张某甲承包乐华�的牛头山山地种植蓝莓，为解决用水将笼口水库进行了重修。2011年下半年，矾山镇政府要求村委会上报水利兴修项目。其和村党总支书记罗某某、报帐员查某某商量后申报笼口水库重修工程水利补助金，后镇政府下拨了3万元；另还将前西村民组兴修的前榜大塘向矾山镇政府申报了水利补助金，镇政府下拨了3万元，给了前西村民组2万元。查某某冒用张某甲、前西村民组组长朱某某的名义打了领条，由其批报，套取了笼口水库、前榜大塘水利补助金计4万元。矾山矿业给予乐华村委会的5万元工作协调费一直由罗某某保管。2013年，经查某某提议，其和罗某某、查某某将上述9万元均分。
10、证人夏某甲、张某乙、朱某某、夏某乙、涂某某、刘某某、李某某的证言，被告人罗某某的供述与辩解等证据与上述证据能印证一致。
对于被告人罗某某、高某某、查�某及其辩护人提出的三被告人侵吞的款项系村集体财产，不构成贪污罪，只构成职务侵占罪的辩解、辩护意见，本院认为，根据第一、二起事实，认定被告人罗某某、高某某、查某某侵吞水利补助金是贪污行为还是职务侵占行为，首先要考查其是否属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”；其次要考查该资金是否已由公共财产转化为村集体财产。对于第一个问题，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理等行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。在第一、二起事实中，被告人罗某某、高某某、查某某执行矾山镇政府关于水利兴修工作实施意见，对《安徽省新增农资综合补贴用于当家塘坝清淤整治项目实施方案》规定的水利补助金项目确定与组织实施等工作进行落实，并按规定申报水利补助金，应认定属于协助人民政府从事特定行政管理工作行为，具有公务的性质，系“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论。对于第二个问题，本院认为，该资金由公共财产转化为村集体财产至少要具备以下要件：一是村民委员会等组织完成了符合获取该类资金条件的各项任务；二是该资金经审报、审核，后按流程已拨付给村民委员会等集体组织。该类资金在审报、审核、拨付等管理阶段和分配阶段性质是不同的。在审报、审核、拨付等管理阶段，村基层组织人员系协助人民政府从事行政管理工作，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有该资金，属于贪污；如果村民委员会等组织完成了符合获取�类资金条件的各项任务，该类资金经审报、审核，拨付给村民委员会等组织，村基层组织人员协助人民政府从事公务的职责相应终结，其在分配该资金过程中进行非法占有，属于职务侵占。在第一起事实中，乐华村委会组织该村前西村民组兴修了前榜大塘，后申报水利补助金符合相关政策，该水利补助金3万元由矾山镇政府拨入乐华村村委会帐户后即转化为该村集体财产，被告人罗某某、高某某、查某某截留其中1万元，并非法占有，应认定属于职务侵占行为。在第二起事实中，笼口水库是案外人张某甲私人出资重修，被告人罗某某、高某某、查某某以乐华村委会名义向矾山镇政府申报笼口水库重修工程水利补助金，既没有征求张某甲意见，也没有向矾山镇政府等相关部门汇报实情，属于利用协助人民政府从事公务的便利，在对该类资金进行审报、审核及拨付等管理阶段骗取公共财产的行为。矾山镇政府拨付的笼口水库重修工程水利补助金3万元虽然转入乐华村村委会帐户，但因三被告人获取手段的非法而不能转化为村集体财产；三被告人获取该3万元是对公共财产的骗取，不是对村集体财产的侵占，而故应认定系贪污行为。在第三起事实中，矾山矿业表示以工作协调费名义给予乐华村委会8万元，被告人查某某开具收款收据，被告人罗某某通过银行转帐形式予以收取，属于管理村民委员会自治范围内事务的职务行为，不具有公务的性质；被告人罗某某收取的该8万元属于村集体财产，被告人罗某某、高某某、查某某利用职务上的便利，共同侵吞其中5万元，被告人罗某某单独侵吞其中3万元，均应认定属于职务侵占行为。故被告人罗某某、高某某、查某某在第一、三起事实中构成职务侵占罪，在第二起事实中构成贪污罪。对上述辩�、辩护意见中正确部分，本院予以采纳；公诉机关根据第一、三起事实指控被告人罗某某、高某某、查某某犯贪污罪，定性有误，本院对罪名予以纠正。
对于被告人罗某某、查某某的辩护人提出的被告人罗某某、查某某系从犯及被告人高某某的辩护人提出的对三被告人不宜区分主从犯的辩护意见，本院认为，被告人罗某某作为中共基层党组织主要负责人，被告人高某某作为村民委员会的法定代表人，在协助人民政府从事公务或处理村民委员会自治范围内事务过程中均具有组织、决策职责，两被告人利用该职责积极实施上述犯罪；被告人查某某作为村民委员会的组成人员，积极实施虚报帐目、冒领款项等行为，并与被告人罗某某、高某某均分共同占有的赃款。衡三被告人在共同犯罪中的地位和作用，不宜区分主从犯。故对被告人高某某的辩护人提出的该辩护�见，予以支持，对被告人罗某某、查某某的辩护人提出的被告人罗某某、查某某系从犯的辩护意见，不予支持；但被告人查某某相对于具有组织、决策职责的被告人罗某某、高某某，作用较小，应在量刑时予以区别对待。
综上所述，本院认为，被告人罗某某、高某某、查某某身为村基层组织人员，利用职务上的便利，将本单位财产6万元非法占为己有；被告人罗某某利用职务上的便利，将本单位财产3万元非法占为己有；被告人罗某某、高某某、查某某在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务上的便利，非法占有公共财产3万元，其行为已分别构成职务侵占罪、贪污罪。被告人罗某某、高某某、查某某职务侵占犯罪中共同侵占6万元及共同实施的贪污犯罪，均系共同犯罪。被告人罗某某职务侵占犯罪金额为9万元，被告人高某某、查某某职务侵占犯罪金额�6万元，均属数额较大。
被告人罗某某、高某某、查某某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，均系自首，依法均可以从轻或者减轻处罚；三被告人均已退出全部违法所得，均可酌情从轻处罚。衡被告人罗某某、高某某、查某某犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，均可以宣告缓刑。对三被告人的辩护人据于以上量刑情节提出对三被告人从轻处罚，并适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。
被告人罗某某、高某某、查某某一人犯数罪，应予以数罪并罚。
根据被告人罗某某、高某某、查某某上述犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、�六十七条第一款、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条的规定，判决如下：
一、被告人罗某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年六个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人高某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人查某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月；犯贪污罪，判处有期徒�十个月，决定执行有期徒刑一年二个月，宣告缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、对被告人罗某某、高某某、查某某违法所得予以追缴，其中贪污违法所得人民币三万元上缴国库、职务侵占违法所得人民币三万元返还被害单位；由中国共产党庐江县纪律检查委员会负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 黄德波
审 判 员 江 虹
人民陪审员 丁玉梅
二〇一五年九月十四日
书 记 员 谢 胡
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，�本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非�有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在�事哪些工作时属于刑法第九十二条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
（二）社会捐助公益事业款物的管理；
（三）国有土地的经营和管理；
（四）土地征用补偿费用的管理；
（五）代征、代缴税款；
（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；
（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收取他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。
涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。