浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终5294号
上诉人（原审原告）：杭州元隆建筑工程有限公司。住所地：杭州市萧山区临浦镇王村村，实际经营地址杭州市萧山区商业城服装市场9区3楼77、78、79、80号。组织机构代码：68290282-8。
法定代表人：鲁建方，经理。
被上诉人（原审被告）：袁兴尧，男，1962年2月9日出生，汉族，住杭州市萧山区。
被上诉人（原审被告）：杭州金顺建筑装饰工程有限公司。住所地：杭州市西湖区三墩镇振华路***号*幢****室。统一社会信用代码：91330106143251894C。
法定代表人：吕国庆，董事长。
委托代理人：徐狄卿，浙江法君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州萧山城市建设发展有限公司，住所地：杭州市萧山区金城路1038号五-六层。统一社会信用代码：91330109727215408T。
法定代表人：蔡黎龙，经理。
委托代理人：戴文良，浙江六和律师事务所律师。
上诉人杭州元隆建筑工程有限公司（以下简称元隆公司）因与被上诉人袁兴尧、杭州金顺建筑装饰工程有限公司（以下简称金顺公司）、杭州萧山城市建设发展有限公司（以下简称萧山城建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧民初字第5940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2010年4月9日，萧山城建公司作为招标人对萧山区消防中队建筑面积为6033平方米的室内装饰工程委托杭州华厦建筑咨询有限公司进行公开招标，招标投资额为300万元，工期为100日历天。2010年4月22日，杭州博望建设工程招标投标代理有限公司编制萧山消防中队二次装修工程总造价为3060397元。金顺公司（甲方）与萧山区消防中队装饰工程项目部（乙方）就“萧山区消防中队室内装饰工程施工图范围内项目内容”签订《工程施工内部承包协议》一份，约定为了建立和完善建设工程内部承包责任制，就乙方承包甲方工程项目施工事宜达成协议：工程名称为萧山区消防中队室内装饰工程，工程地点在萧山，工程内容为施工图范围项目内容，质量等级为合格，工期自2010年5月18日至2010年8月27日，总工期为100日历天，合同价款为2448318元。袁兴尧在乙方落款处签字。2012年5月24日，金顺公司出具消防中队训练塔装修工程联系单一份，主送萧山城建公司，抄送杭州之江工程建设监理有限公司，联系内容：应甲方要求消防中队训练塔12#钢板保险勾（200×300）（200×400）各2个，爬杆（60×12000）1根，护墙管（40×60×5×4000）1根，共计人工60工。该工程联系单由金顺公司盖章，经办人王荣春、项目经理戴朝春签名，并由监理单位杭州之江工程建设监理有限公司盖章。建设单位处空白。2015年12月17日，萧山城建公司向金顺公司退保证金142434.40元。2016年1月29日，萧山城建公司向金顺公司退5%的工程款142434.40元。2016年1月26日，金顺公司向萧山城建公司、杭州市公安消防支队萧山区大队出具承诺书一份：萧山消防指挥中心和消防中队迁建项目的萧山消防中队室内二次装饰工程由我公司中标并施工，期间涉及的民工工资、供应商材料款、总分包配合费等费用均由我公司全权负责处理，如日后发生一切法律责任全部由我公司自行承担（此承诺书与原施工合同具有同等法律效力）。庭审中，元隆公司主张案涉工程的合同相对人为金顺公司。另经查明，案外人王荣春曾于2014年4月1日起诉至原审法院，要求：1.金顺公司支付工程款376500元并承担受理费；2.赔偿逾期利息损失29116元（2013年1月1日至2014年4月30日按年�5.9%）。同年7月30日，该院作出（2014）杭萧民初字第1811号民事裁定书，裁定准许王荣春撤回对金顺公司的起诉。2015年11月3日，元隆公司起诉至原审法院，请求：1.袁兴尧、金顺公司立即支付工程款58582元，支付逾期利息9373元，合计67955元（逾期利息暂从2012年9月11日计算至2015年5月10日共计9373元，2015年5月11日后的逾期利息仍以同期银行贷款利息的标准计算至实际支付之日）；2.袁兴尧、金顺公司承担本案诉讼费；3.萧山城建公司在欠付工程款范围内承担连带责任。
原审法院认为：当事人对自己的诉请所依据的事实有责任提供证据。元隆公司在庭审中认为与金顺公司存在建设工程施工合同关系，对此有责任对其主张的事实提供相应的证据予以佐证。经该院审查元隆公司所提供的证据均不能证明其与金顺公司间存在建设工程施工合同关系，对此应承担举证不能的法律后果。元隆公司以此为由要求金顺公司支付欠付工程款及利息，不予支持。元隆公司以与金顺公司存在建设工程施工合同关系为由并要求萧山城建公司在欠付工程款范围内承担连带责任，也无事实依据，不予采纳。案涉工程，元隆公司主张合同相对人为金顺公司，要求袁兴尧支付工程款及利息，缺乏法律依据，不予采信。袁兴尧经该院传票传唤，无正当理由没有到庭，该院依据查明的事实依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，于2016年7月14日判决：驳回杭州元隆建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费1498元，由杭州元隆建筑工程有限公司负担。
宣判后，元隆公司不服，向本院提起上诉称：一审法院对元隆公司所有证据予以否认，原判认定事实不清。1、元隆公司与金顺公司存有建筑工程�工合同关系。袁兴尧系金顺公司的项目经理，另负责萧山消防工程项目，其有权代表金顺公司对外签订合同。即使袁兴尧是挂靠在金顺公司，这也是袁兴尧、金顺公司内部之间的协议约定，在债务承担上对元隆公司不发生效力。在案涉项目组，袁兴尧一直以金顺公司的名义委托元隆公司对项目进行施工，双方形成合同关系。袁兴尧委托元隆公司进行施工的行为系职务行为，金顺公司应当承担相应责任。2、王荣春对外事务上的签字行为有身份依据，合法有效。袁兴尧出具的《情况说明》已证明王荣春为包括金顺公司承接的萧山区消防中队室内装饰工程在内的五个工程管理人员。王荣春作为金顺公司的项目经理袁兴尧的指派，在签字行为的合法性上应当予以认可。即使袁兴尧、金顺公司对于元隆公司提供的证据中关于王荣春签字的真实性均有异议，一审法院也不能简�去否认元隆公司提交的数项证据。第一，不能单以书写习惯去定两者签字是否出自王荣春之手，人在不同的书写环境内确会出现不同的书写习惯。第二，在本案中王荣春的签名完全可以与另案王荣春的真实签名进行鉴定对比。基于本案的特殊性，元隆公司认为一审法院有必要根据《民事诉讼法》第七十六条启动依职权鉴定程序。3、萧山城建公司提交的两份证据不能证明其已经支付完毕全部工程款。在本案中不排除金顺公司、萧山城建公司合意侵害元隆公司合法权益。根据《民事诉讼法》第六十四条，被上诉人应当对其举证不能的后果承担相应责任。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条规定，发包人需在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。综上，元隆公司提供的证据足以证明元隆公司与金顺公司存在建设�程施工合同关系。请求：1、撤销原判，并依法改判袁兴尧、金顺公司立即支付工程58582元，支付逾期利息11165.65元，合计69747.65元(逾期利息暂从2012年9月11日计算至2016年7月31日共计11165.65元，2016年7月31日后的逾期利息仍以同期银行贷款利息的标准计算至实际支付之日);2、依法改判袁兴尧、金顺公司承担本案一审、二审诉讼费；3、依法改判萧山城建公司在欠付工程款范围内承担连带责任。
二审中，元隆公司向本院提交王荣春出具的证明一份，证明一审中提交的证据王荣春确认是其本人书写的。针对元隆公司提交的证据，袁兴尧未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。金顺公司认为，王荣春的书证不属于二审新证据，对真实性、合法性、关联性均有异议。王荣春的书证并不能因此确认是其本人书写的，即使是王荣春自己写的，其一审中就应当庭说明其所确认的�实，并不能仅凭书面的证明就说明情况，且元隆公司当庭提交的王荣春的证明无法确认是谁书写的。一审的证明中可以看出王荣春书写习惯是不一致的；萧山城建公司认为，元隆公司提交证据超过了举证期限，其提交的证据应不予采纳，该证据也不属于新证据，因为关于合同是否成立元隆公司应在一审中就举证证明，而元隆公司在一审中并未提出。证明即使是王荣春所写的，也不足以证明元隆公司与金顺公司之间是承包合同关系，更不足以证明萧山城建公司在本案中应承担相关民事责任。本院认为，金顺公司、萧山城建公司所提异议成立，王荣春未出庭作证，《证明》的真实性无法确认，该证据不能达到元隆公司的证明目的，对该证据本院不予确认。
被上诉人袁兴尧在二审中未作答辩，也未向本院提交新的证据。
被上诉人金顺公司在二审中辩�：1、元隆公司与金顺公司之间不存在建设工程施工合同关系，一审中元隆公司也没有提交相应证据证明元隆公司与金顺公司之间产生法律关系，金顺公司也从未授权过王荣春对外代表公司进行结算。2、案涉工程是政府工程，所有施工工程量及单价、总价都是经过第三方审计的，元隆公司主张的这部分经过审计面积是747.9平方米，单价是15.204元每平方米，总价是11371.07元。元隆公司主张的工程款是远高于审计得出的工程量及单价的，所谓的结算单与王荣春存在串通、伪造的可能性。3、王荣春另案起诉过金顺公司，另案中存在伪造证据，且经过鉴定确认，鉴定报告出来之后就撤诉了。本案中元隆公司所提交的部分资料就是另案中金顺公司作为答辩证据提交的，故认为存在串通可能性。4、工程开工至完工元隆公司从未向金顺公司主张过款项，从元隆公司自己的行为来看，元隆公司与金顺公司之间不存在任何法律关系。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，金顺公司未向本院提交新的证据。
被上诉人萧山城建公司在二审中辩称：1、一审判决认定事实清楚，元隆公司主张其与金顺公司之间存在建设工程合同关系没有证据证明。元隆公司要求萧山城建公司在欠付工程款范围内承担责任没有事实依据，萧山城建公司已经全额支付了金顺公司的相关款项，并退回了保证金、保修金，不存在欠付金顺公司款项的事实。2、一审判决适用法律正确，驳回元隆公司的诉讼请求符合有关法律规定。综上，元隆公司的上诉没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。
二审中，萧山城建公司未向本院提交新的证据。
根据有效证据及当事人陈述等，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。
本院认为：本案的争议焦点在于，元隆公司与金顺公司是否存在建设工程分包合同关系。本院认为，首先，元隆公司在一审中提供的《工程施工内部承包协议》系复印件，元隆公司不能证明该证据的来源，故该证据不能证明在袁兴尧将案涉工程交元隆公司施工当时，元隆公司有充分理由相信袁兴尧有权将案涉工程进行发包，即袁兴尧的行为系职务行为。而元隆公司亦未能提供金顺公司确认双方存在建设工程分包合同关系的依据，故元隆公司未能提供充分有效的证据证明其与金顺公司存在建设工程分包合同关系。其次，元隆公司提交的防水施工结算单仅有王荣春签名，虽然在该结算单上王荣春在项目经理处签字，但在元隆公司提交的工程联系单上王荣春的身份并非项目经理，而是经办人。故元隆公司未能举证证明王荣春有权代表金顺公司进�结算。根据“谁主张，谁举证”的原则，元隆公司应当承担举证不能的责任。因此，元隆公司主张其与金顺公司存在建设工程分包合同关系、要求袁兴尧、金顺公司支付工程款及萧山城建公司在欠付工程款范围内承担连带责任无事实和法律依据，原审法院判决驳回元隆公司诉讼请求并无不当。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1498元，由杭州元隆建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 胡 宇
审 判 员 陈 艳
代理审判员 丁 晔
二〇一七年二月十四日
书 记 员 袁其伟