陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕03民终1529号上诉人（原审原告）：宝鸡广电网络传媒有限责任公司，住所地宝鸡市渭滨区滨河大道1号。法定代表人：刘涛，任总经理。委托代理人：田昕，该公司大众业务部副部长。委托代理人：付林，陕西秦川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许东，男，1971年05月03日出生，住本市金台区。委托代理人：岳娟，陕西恒浩律师事务所律师。原审第三人：宝鸡市亘宇营销策划有限公司，住所地宝鸡市渭滨区经二路金融大道1号大院1栋2单元0904号。法定代表人：康云滨，任总经理。上诉人宝鸡广电网络传媒有限责任公司与被上诉人许东、原审第三人宝鸡市亘宇营销策划有限公司因确认劳动关系纠纷一案，上诉人不服（2017）陕0303民初1724号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。宝鸡广电网络传媒有限责任公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人对被上诉人的诉讼请求并发回重申。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误：1、高小芳从未在上诉人单位从事过业务员工作，而是在第三人处从事业务员工作，在此期间，第三人与上诉人之间存在相关业务代理协议关系。高小芳所做到的业绩也是通过第三人的相关负责人康莉及其所填写的《业务交款表》和报送的《宝鸡广电网络传媒有限责任公司业务申请表》交给上诉人的，同时，上诉人依据与第三人代理协议将费用支付给了第三人，故高小芳并非上诉人的业务员，与上诉人之间不存在劳动关系；且1月1日为法定节假日，上诉人不可能为高小芳办理入职手续，故一审判决认定“2016年1月1日高小芳开始在原告单位从事业务员工作，原告给高小芳办理工作牌......”等认定事实错误。2、一审判决认定“原告作为甲方，高小芳作为乙方签署了《保密协议书》，并加盖原告公司大众业务部公章，该协议第二条记载：乙方......在甲方领取报酬或工资的人员。”首先，《保密协议书》系被上诉人在一审中提供，但在质证过程中被上诉人并未提供《保密协议书》原件，一审法官责令被上诉人在庭审结束后提供原件，但上诉人并没有见到《保密协议书》的原件，故上诉人对该《保密协议书》的真实性不予认可，一审判决采信此证据，违背了《民事诉讼法》第70条关于“书证应当提交原件”的规定；其次，保密协议系依据劳动法律而产生的一种法律关系，如果《保密协议书》真实存在，那么理应加盖单位公章或者人力资源部的印章，而绝非大众业务部的印章，故上诉人对于该《保密协议书》的真实性提出质疑；最后，上诉人作为国有上市企业，是不允许也不可能以现金形式发放工资的，且通过上诉人在一审中提交的证据足可证明，高小芳在上诉人处没有考勤记录，也没有工资表，被上诉人在一审中也未提供有关上诉人支付给高小芳工资报酬的凭证，故上诉人和高小芳之间不存在劳动关系，一审中认定“乙方高小芳在甲方领取报酬或工资”事实错误。3、根据上诉人在一审中提交的证据显示，宝鸡大荣纺织有限责任公司（下称大荣纺织公司）的相关文件明确记载，高小芳是大荣纺织公司的“在职职工”而非一审判决中的“在册职工”，且关于高小芳系该单位长期放假人员并无相关证据予以佐证，故一审判决认定“高小芳生前系宝鸡大荣纺织公司的在册职工，系该单位长期放假人员。”的事实与现有证据相悖，属于认定事实错误。二、一审判决理由错误：一审法院认可并采信了第三人康莉所填写的《业务交款表》和报送的《业务申请表》，而这些证据足以佐证第三人是通过雇佣具体业务人员来履行与上诉人之间通过《代理协议》所承担的相关工作，高小芳实为具体业务人员，而一审法院在判决中认为“原告提供的康莉签字的《业务交款表》和《业务申请表》可以证明原告与第三人之间的业务关系，但不足以证明高小芳与第三人之间存在劳动关系”的理由牵强。三是一审判决适用法律错误。上诉人在一审中提交的相关证据证明高小芳确系大荣纺织公司的“在职职工”，而关于“高小芳为该公司待岗人员”无任何证据支持，故一审判决以高小芳为待岗人员为由，并根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，将该案件按照劳动关系处理不符合规定。被上诉人许东辩称，高小芳是业务人员，在节假日期间上班属于正常情况，办理工作牌也印证了其在上诉人单位上班，保密协议的原件在一审中已经提交，可在卷宗中佐证，第三人的业务不影响高小芳与上诉人之间的劳动关系，并且高小芳生前确系大荣纺织公司的待岗人员，故一审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。第三人宝鸡市亘宇营销策划有限公司未出庭亦未答辩。宝鸡广电网络传媒有限责任公司向一审法院起诉请求：确认被告之妻高小芳生前与原告不具有劳动关系。一审法院认定事实：被告许东与高小芳系夫妻关系，2016年1月1日高小芳开始在原告单位从事业务员工作，原告给高小芳办理了工作牌，上载明：高小芳、市广电公司、业务员字样，并加盖原告公司大众业务部公章。2016年3月原告对高小芳从事的业务进行了培训，原告作为甲方、高小芳作为乙方签署了《保密协议书》，并加盖原告公司大众业务部公章，该协议书第二条记载：乙方为本协议所称的保密义务人，保密义务人指为甲方提供相关服务而知悉甲方商业秘密，并且在甲方领取报酬或工资的人员。此后，高小芳使用原告公司的业务申请表，按照原告划分的业务区域开展业务，业务类型为数字电视业务、高清互动电视、个人宽带业务等，其办理的业务申请表上业务受理人员均有高小芳的签字。2016年10月13日高小芳在宝鸡市高新区滨河南路蟠龙桥东侧辅道丁字处发生交通事故，经抢救无效死亡。2016年11月被告向宝鸡市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该会于2017年4月21日作出（2016）375号仲裁裁决书，确认被告之妻高小芳生前与原告具有劳动关系，致原告诉至一审法院请求依法判决。另查，原告与第三人签订有2015年3月15日-2016年3月15日、2016年3月15日-2017年3月15日两年的《广电网络渠道代理协议》，委托代理的业务范围为高清互动、宽带、数字电视新户发展及安装等。原告定期通过银行给第三人支付劳务费，第三人给原告开具相应增值税发票。高小芳生前系宝鸡大荣纺织有限责任公司在册职工，系该单位长期放假人员。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。《劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中被告之妻高小芳自2016年1月起在原告单位工作，2016年10月发生交通事故死亡，在此期间其接受原告的培训，与原告签订保密协议，佩戴原告的工作牌，使用盖有原告公章的业务申请表，办理原告公司的业务，符合劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的劳动关系成立的法律特征，应认定原告与高小芳生前具有劳动关系。原告主张高小芳与第三人存在劳动关系，对此原告应负有提供证据予以证明的义务。原告提供的康莉签字的业务交款表及业务申请表可以证明原告与第三人之间的业务关系，但并不足以证明高小芳与第三人之间存在劳动关系；原告提供其公司考勤表及工资单亦不足以证明其与高小芳不存在劳动关系，原告对其主张应承担举证不能的不利后果，故一审法院不予认定。对于原告提出高小芳生前为宝鸡大荣纺织有限责任公司在册职工，一审法院认为，原告确为该公司职工，但属于待岗人员，《最高人民法院关审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳动关系处理”，现行法律并未禁止劳动者与新的单位建立劳动关系，故本案应按照劳动关系处理。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条之规定，判决：确认原告宝鸡广电网络传媒有限责任公司与被告许东之妻高小芳生前存在劳动关系。二审审理查明同一审认定事实相一致。本院认为，本案争议问题是死者高小芳生前是否与宝鸡广电网络传媒有限责任公司存在劳动关系。劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，死者高小芳生前原系宝鸡大荣纺织有限责任公司长期放假人员，在发生交通事故前期提供的劳动是宝鸡广电网络传媒有限责任公司业务的组成部分，有宝鸡大荣纺织有限责任公司文件及证明、高小芳做业务签字的《宝鸡广电网络传媒有限责任公司业务申请表》佐证。高小芳生前工作持有编号的宝鸡广电网络传媒有限责任公司业务员工作牌，有高小芳工作牌为证。对于双方签订的《保密协议书》，约定高小芳为保密义务人，并领取宝鸡广电网络传媒有限责任公司报酬或工资的人，有双方签订的《保密协议书》佐证。至于以宝鸡广电网络传媒有限责任公司大众业务部名义签订的协议效力问题，本院认为，大众业务部作为宝鸡广电网络传媒有限责任公司的职能部门，签订对外的合同效力，并不影响《保密协议书》效力问题，且宝鸡广电网络传媒有限责任公司并无提供反驳该证据真实性的有力证据，对此，本院认为，应作为本案重要证据予以认定。至于高小芳入职时间、工资发放情况，就目前证据确无法印证，但根据证据效力的优势原则，宝鸡广电网络传媒有限责任公司提供的由第三人与其结算中含有高小芳业绩的单据并不必然形成高小芳与第三人之间就是劳动关系的认定。且上诉人作为甲方与高小芳作为乙方签署了《保密协议书》，并加盖上诉人公司大众业务部公章，该协议书第二条明确记载：乙方为本协议所称的保密义务人，保密义务人指为甲方提供相关服务而知悉甲方商业秘密，并且在甲方领取报酬或工资的人员。据此，由于高小芳已经死亡，可以推定上诉人为工资发放单位，入职时间以当事人陈述为准。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”宝鸡广电网络传媒有限责任公司就其与高小芳生前不存在劳动关系未有有效证据予以证据证实，故，本院对宝鸡广电网络传媒有限责任公司主张不予采信。对于上诉人宝鸡广电网络传媒有限责任公司提出保密协议原件未经一审质证的问题，本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；...”就本案的保密协议原件，二审核实与复印件无异，可以确认其证明力。综上，一审法院在综合全案的基础上，认定宝鸡广电网络传媒有限责任公司与高小芳生前存在劳动关系恰当，本院应予维持。经合议庭评议，上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宝鸡广电网络传媒有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  白永世审判员  任小剑审判员  彭 澍二〇一八年一月二十四日书记员  秦昕茹