天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终3575号
上诉人（原审被告）：天津云祥市政工程有限公司，住所地天津经济技术开发区第二大街2号35门。
法定代表人：季振祥，董事长。
委托诉讼代理人：孙国文，天津正达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜得刚，男，1966年5月18日出生，汉族，住天津市宁河县。
委托诉讼代理人：陈彩静，天津益清法律援助工作站律师。
委托诉讼代理人：郝慧慧，天津益清法律援助工作站律师。
被上诉人（原审被告）：陈西殿，男，汉族，1964年6月8日出生，住天津市宁河县。
委托诉讼代理人：穆兆鹤，天津子平律师事务所律师。
原审被告：赵升，男，汉族，1980年4月15日出生，住天津市蓟县。
上诉人天津云祥市政工程有限公司（以下简称云祥公司）因与被上诉人杜得刚、陈西殿，原审被告赵升人身损害赔偿纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初80954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
云祥公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项。2、本案诉讼费用由被上诉人杜得刚承担。事实和理由：1、一审法院认定被上诉人杜得刚是在从事雇佣活动中遭受的人身损害没有法律依据。2、一审法院判决上诉人承担补充责任没有法律依据，加重了上诉人的赔偿责任，且被上诉人杜得刚也不是因为安全生产事故遭受的人身损害。
杜得刚辩称：同意一审法院的判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陈西殿辩称：云祥公司与陈西殿不存在劳务分包合同关系，陈西殿与杜得刚也不存在雇佣关系。不认可一审法院的判决，不同意承担雇主责任。
原审被告赵升未出庭，亦未提交书面的答辩意见。
杜得刚向一审法院起诉请求：1、三被告连带赔偿原告医疗费122603元、住院伙食补助费2300元、营养费10200元、误工费27026元、护理费18309元、交通费800元、伤残赔偿金70863元、伤残鉴定费1180元、伤残器具费699元、工资12天（两天晚上加班）1710元，共计255690元；2、保留原告二次手术及后期治疗费用另行起诉的权利；3、诉讼费由三被告共同负担。
一审法院认定事实：被告云祥公司在2013年至2014年间承包了天津港保税区海加利工程有限公司总承包的天津港南疆中部散货堆场工程一标段防风网项目。原告于2014年9月6日经被告陈西殿介绍给被告赵升，到被告云祥公司承包的天津港南疆中部散货堆场工程一标段防风网项目参与施工，从事打地基工作。原告等人在2014年9月18日乘坐案外人王志杰驾驶的冀Ｂ×××××号小型普通客车，在天津市宝坻区宝芦公路27公里+700米处与案外人刘春明驾驶的津Ｄ×××××号福田牌小型普通客车发生交通事故，造成包括原告等人受伤、王志杰经抢救无效死亡的重大交通事故。事故后，原告向天津市宁河县人民法院，就被告刘春明提起刑事附带民事诉讼，主张刘春明以及中国大地财产保险股份有限公司天津市宁河支公司赔偿253481元，该院经审理后做出（2015）宁刑初字第65号刑事附带民事判决书，认定原告损失为：医疗费122603元，误工费27026元，护理费18309元，交通费300元，住院伙食补助费2300元，营养费10200元，伤残赔偿金70863元，伤残评定费1180元，合计252781元。中国大地财产保险股份有限公司天津市宁河支公司在交强险范围内赔偿原告杜得刚28488元，刘春明赔偿附带民事诉讼原告人杜得刚224293元，该判决现已生效。
原告杜得刚于2015年6月25日就与被告云祥公司确认劳动关系纠纷向天津市滨海新区人民法院起诉，请求确认原告与被告云祥公司之间于2014年9月6日起至双方解除劳动合同之日止存在事实劳动关系。一审法院于2015年12月14日做出（2015）滨功民初字第1901号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求，原告在该案件的审理中自认其是被告陈西殿找来到第一被告工地施工，被告陈西殿负责提供车辆接送原告等人前往工地工作，被告陈西殿向原告发放工资。原告对该判决不服，向天津市第二中级人民法院提起上诉，该院于2016年3月9日做出（2016）津02民终1048号民事判决书，驳回上诉，维持原判。
还查明，原告于2014年10月17日购买手动轮椅车，发生费用699元。又查明，第三被告系第一被告员工。
一审法院认为，本案存在以下二个争议焦点：
一、责任界定：
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款明确规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案原告杜得刚现依据雇佣法律关系主张三被告承担连带赔偿责任。因此，三被告是否与原告构成雇佣关系是本案的争议焦点之一。对此，一审法院认为，虽然原告在本案庭审中主张与被告云祥公司之间存在雇佣关系，但由于原告在（2015）滨功民初字第1901号案件中自认其与被告陈西殿存在雇佣关系，现原告在本案中并未提供充足的能够证明与被告云祥公司之间存在雇佣关系的证据，因此，一审法院认定原告与被告云祥公司之间不存在雇佣关系。被告陈西殿应当对于原告在雇佣过程中出现的伤害承担赔偿责任。但考虑到被告云祥公司作为原告提供劳务的受益方，同时，其通过被告陈西殿招雇原告而被告陈西殿也系个人并无用工主体资格，也没有进行工程施工的条件和能力，被告云祥公司对此应有预见，故被告云祥公司应当对于原告的损失与被告陈西殿承担补充责任。此外，由于被告赵升系被告云祥公司的员工，其行为构成职务行为，因此，对于原告要求被告赵升承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。
二、赔偿范围：
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的内容，雇员在从事雇佣活动中受到伤害，其可以选择请求侵权的第三人承担赔偿责任，也可以选择请求雇主承担赔偿责任。具体而言，雇员对于向第三人还是向雇主请求赔偿可以自行选择。而本案原告已经选择向侵权第三人主张赔偿，原告主张的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、伤残评定费等均已经在（2015）宁刑初字第65号刑事附带民事判决书中判决由中国大地财产保险股份有限公司天津市宁河支公司与第三人按照责任比例予以赔偿，因此，原告再次在本案中主张前述费用，不予支持。至于原告主张的残疾辅助器具费699元，因并未在（2015）宁刑初字第65号案件中向第三人主张，因此，原告可以向被告陈西殿主张该笔费用。至于时效的问题，因原告曾经于2015年6月25日向被告云祥公司提出确认劳动关系的民事诉讼，该案件应当可以视为原告在时效届满前提出了权利主张，因此，原告本次诉请并未超过诉讼时效。此外，关于原告提出的要求被告给付工资1710元的诉讼请求，因支付工资属于劳务合同法律关系项下的权利义务，与本案人身损害赔偿纠纷系不同法律关系，因此，原告该项诉请主张不属于本案的审理范围。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二十六条之规定，判决：“一、被告陈西殿于本判决生效之日起十日内赔偿原告杜得刚残疾辅助器具费699元；二、被告天津云祥市政工程有限公司对被告陈西殿前述给付义务承担补充责任；三、驳回原告杜得刚的其他诉讼请求。如果二被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1578元，由原告负担1574元，由被告陈西殿与天津云祥市政工程有限公司负担4元，二被告负担部分于本判决生效之日起十日内迳行给付原告。”
二审中，当事人均未向本院提交新的证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案被上诉人陈西殿在一审法院判决后未在法定的期限内提出上诉，视为其认可一审法院的判决，故其不同意承担雇主责任的抗辩意见，本院不予采信。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二项规定，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。本案被上诉人杜得刚系在去工地工作的途中受伤，按照上述规定，可以认定杜得刚是在从事雇佣活动中受到的伤害。上诉人否认杜得刚是在从事雇佣活动中遭受人身损害的主张不能成立。一审法院认定杜得刚与陈西殿存在雇佣关系，应当对杜得刚的伤害承担赔偿责任，并无不当。另，一审法院考虑上诉人系提供劳务的受益方，根据公平原则，由上诉人在本案中承担补充赔偿责任，亦无不当。上诉人以被上诉人杜得刚非因安全生产事故遭受的伤害，不同意在本案中承担责任的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人云祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人天津云祥市政工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李纪申
审 判 员 韩 萍
代理审判员 田 雷
二〇一七年七月十日
书 记 员 底 健