江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏08刑终221号
原公诉机关盱眙县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，女，1977年8月9日出生于盱眙县，汉族，大专文化，盱眙县天马广告有限公司股东、淮安市太多房产开发有限公司股东、淮安福瑞祥金融信息咨询有限公司股东，住盱眙县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2014年1月29日被取保候审，2017年8月3日被逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人吴强，江苏昂格律师事务所律师。
盱眙县人民法院审理盱眙县人民检察院指控的原审被告人刘某犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年8月3日作出（2016）苏0830刑初359号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。该案移送淮安市人民检察院阅卷后，淮安市人民检察院出具书面意见，建议本院书面审理。本院经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审审理查明：2013年9月，被告人刘某因投资房产需要资金，经杜某介绍结识了汪某。汪某告知被告人刘某可以用公司的名义搭建网络借贷平台，且该平台需要经过国家工信部和中国人民银行的审批。2013年9月12日，淮安福瑞祥金融信息咨询有限公司（以下简称“福瑞祥公司”）成立，法定代表人为刘某1（被告人刘某的父亲），股东为被告人刘某、郭某，注册资本（实收资本）为人民币1000万元。2013年9月28日，被告人刘某与汪某签订《委托服务协议》，委托汪某筹建“世纪创投”P2P网络借贷平台（以下简称“世纪创投平台”），并约定支付汪某一定数额的服务费、劳务费、广告创意费等。
2013年10月份，被告人刘某等人未经银监部门批准，以该公司名义在互联网上成立了世纪创投平台，并在淮安市曙光大酒店会议室召开投资人见面会，组织投资人进行实地考察，安排投资人吃饭、住宿，向社会不特定对象宣传投资保本保息、说明投资款用途等，投资人将钱款汇入被告人刘某的银行账户或者第三方支付平台。2013年11月12日前，该平台由汪某负责运营管理，后由被告人刘某负责运营管理。
经南京益诚会计师事务所审计，2013年10月16日至12月，向世纪创投平台充值成功的社会公众共有143人，共吸收社会公众存款金额为人民币1096.915295万元，通过银行卡退还（支付）投资人金额为人民币104.700874万元。
另查，该平台向柴某、方某1等83户报案人非法吸收公众存款金额为人民币936.867536万元，已退还（支付）报案人金额为人民币69.177885万元。
被告人刘某将吸收的社会公众资金主要用于与他人合伙购买盱眙县盱城街道金源北路东方商城车库楼（以下简称“东方商城车库楼”）。
2013年10月31日，东方商城车库楼102、105室登记于汪某及其妻子王某1名下。同日，该车库楼101、111室30%的产权登记于汪某夫妻名下，30%的产权登记于刘某2（被告人刘某弟弟）及其妻子徐某某名下。2013年11月12日，该车库楼101、111室汪某夫妻名下的产权变更为柴某及其妻子张某所有。
2014年1月30日，上述东方商城车库楼被盱眙县公安局查封。
案发后，被告人刘某经公安机关电话通知主动到案。
认定上述事实的证据有，汪某、王某2、刘某3、刘某1、颜某、周某2、戴某、王某3、刘某2的证言，被害人方某1、周某1、李某、骆某、方某2、吕某、柴某等83人的证言，淮安福瑞祥金融信息咨询公司工商登记资料、公司章程、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、房屋租赁合同、委托服务协议、世纪创投网站的宣传材料及相关公告、银行卡交易明细、中国银行本票及进账单、世纪创投平台投资人明细表、盱眙县房地产管理所出具的房屋登记簿、相关税务发票等、借款担保合同、借据、投资人信息表、借款协议书、账户查询信息、银行卡交易明细、银行卡账目明细、收条、借款标信息、南京益诚会计师事务所出具的专项审计报告、发破案经过等书证及刘某的供述。
原审法院认为，被告人刘某非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。被告人刘某犯罪以后自动投案，归案后如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人刘某案发后弥补被害人的部分损失，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第六十七条第一款，第五十三条，第六十四条以及《最高人民法院＜关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第一款，第三条第二款、第三款之规定，以非法吸收公众存款罪判处被告人刘某有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；责令被告人刘某退赔被害人的经济损失，查封在案的东方商城车库楼依法处置后按比例发还被害人（以执行时的实际价值计入已退赔数额）。
上诉人刘某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：1、与汪某相比，刘某作用较小，应当认定为从犯；2、一审量刑过重。
辩护人还提出：1、刘某的犯罪行为应当从其知道或者应当知道汪某所建平台没有经过相关部门批准时开始，之前不具有犯罪的主观故意；2、希望对刘某适用缓刑。理由是：一是参与集资的人员都能够原谅刘某的行为，为证明该事实辩护人提供了两名参与集资人出具的谅解书；二是刘某儿子年幼，一审判决未考虑刘某属于“审判时怀孕的妇女”等情况。
淮安市人民检察院出具书面意见认为，本案事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议我院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审一致，认定事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据合法有效，予以采纳。
对于上诉人刘某及其辩护人所提刘某作用较小，应当认定为从犯的上诉理由和辩护意见，以及辩护人所提刘某的犯罪行为应当从其知道或者应当知道汪某所建平台没有经过相关部门批准时开始，之前不具有犯罪的主观故意的辩护意见，经查，首先，本案的非法吸收公众存款行为，肇始于刘某购买车库楼存在资金缺口，非法吸收公众存款行为所吸纳的资金，也是交给刘某使用。其次，在汪某运营平台过程中，刘某提供了必不可少的支持。如刘某将其名下的房产、项目等资料提供给汪某用于平台建设、吸引客户，并且承诺在集资成功后向汪某支付报酬等。第三，刘某也在一定程度上参与了吸储行为，如在投资人会议上对投资等情况进行介绍，并邀请投资人到盱眙县进行考察。汪某将平台移交后，刘某负责平台具体运营工作等。综上，刘某在非法吸收公众存款犯罪中具有不可替代的作用，并非仅起次要辅助作用，不应认定为从犯。另外，刘某对于自己与汪某合谋，向不特定公众吸储主观上明知，并且在其知晓P2P网络借贷平台经营需要经过银监部门批准的情况下，并不关注该平台经营的合法性，对未取得银监部门批准持放任态度，应当认定其主观上具有非法吸收公众存款的故意，其委托汪某建立世纪创投平台，通过网络等方式向社会公众公开宣传，承诺在一定期限内还本付息，向社会不特定对象吸收资金，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件。综上，该上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不能成立。
本院认为，上诉人刘某非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。上诉人刘某犯罪以后自动投案，归案后如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人刘某案发后弥补被害人的部分损失，可酌情从轻处罚。对于上诉人刘某所提一审量刑过重的上诉理由及辩护人所提希望对刘某适用缓刑的辩护意见，经查，刘某之子出生于2015年12月10日。而一审宣判时间为2017年8月3日，故刘某不属于“审判时怀孕的妇女”。另，辩护人提供的两名参与集资人的谅解书，仅能代表该两名投资人观点，认为全部投资人都能谅解刘某的行为，并无证据支持。一审法院在准确认定了刘某自首等情节，以及其非法吸收公众存款数额巨大的情况下，在法定刑幅度内，判处其三年起点刑，已对其所具有的法定、酌定情节予以充分体现，量刑并无不当。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 汪 青
审判员 王琤琤
审判员 王广田
二〇一八年一月三十日
书记员 史瑞琪