浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第2582号
上诉人（原审原告、反诉被告）：邓丽敏。
委托代理人（特别授权代理）：钟生贤，浙江格至律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州纽捷特科技有限公司。
法定代表人：胡桂莲。
委托代理人（特别授权代理）：朱林霞、郑神荣，浙江康城律师事务所律师。
上诉人邓丽敏为与被上诉人杭州纽捷特科技有限公司（以下简称纽捷特公司）定作合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西商初字第1748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月16日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年10月6日，邓丽敏（甲方）与纽捷特公司（乙方）签订《服务委托协议书》一份，约定：甲方委托乙方购买装修主材、家具等产品及相关配套安装服务。一、双方责任如下：1、服务内容为家具，主材质：主框架巴西花梨木；柜体板杉木板；抽屉板香樟木；大面积面板密度板。款式参照图片所对应的长实家具，成品达到长实家具效果。2、责任和义务：甲方有权利去乙方长期合作的供货商处考察，费用自理；在发生质量、进度问题后，要求乙方负责解决；甲方要确保生产、供货的必要时间，尽早下订单；甲方要确保安装必须的工作面，避免到货后无法安装、储藏。乙方需协助甲方挑选建材、家具式样、工艺、等级、精度、颜色等内容；代表甲方跟踪厂家的加工质量和进度；协助甲方对定制家具、建材进行验收；如有质量等问题，负责代表甲方向供货商追溯责任；负责甲方资金安全。二、合同金额（不含税金）28万元，首付款定金14万元，于定制家具等委托产品下单后付款；尾款14万元，于出货前支付。三、交货期限为60天，从乙方收到甲方首付货款后开始计算；地点为甲方约定的业主住宅地址。如有不可抗力的因素导致延误，双方协商解决。四、甲方按照下单附件数量进行验收，甲乙双方在对产品进行验收时发现数量有异议的，应及时提出；对质量有异议的，可在3日内提出异议。乙方在知悉或者应当知悉甲方存在异议后，按照国家有关建材行业规定进行保修等服务。五、乙方承诺就本合同项内的委托产品提供如下服务：按照国家要求厂家提供相同的质量保证服务。六、乙方逾期交货的，应提前和甲方沟通，协商解决方案。乙方所交付的委托产品不符合本合同约定的，甲方有权拒收。乙方按合同约定交付委托产品，甲方拒收的，乙方有权收取甲方已支付的委托产品的金额作为违约金。七、代购货物的总费用已包括从供货城市到业主住宅。合同签订后，邓丽敏分别于2014年10月12日、2015年1月18日支付货款13万元、11万元，纽捷特公司已将家具送至邓丽敏指定的住宅。纽捷特公司交付的家具中存在沙发座前高高于设计图纸要求、部分家具未雕花、雕花与设计图纸不符等质量瑕疵以及有一张写字台未安装、一张书柜的隔板未安装完毕。截至原审法庭辩论终结前，纽捷特公司交付的家具尚在邓丽敏指定的住宅中。
原审审理中，邓丽敏确认尚有货款4万元未支付。
原审法院认为：邓丽敏与纽捷特公司签订的《委托服务协议书》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按约履行。该协议书虽名为《委托服务协议书》，但从其内容来看，纽捷特公司按邓丽敏的要求购买、交付指定家具并安装，邓丽敏向其支付货款，双方之间形成定作合同关系，故本案应为定作合同纠纷。
关于邓丽敏要求退货、返还货款并支付利息的本诉请求。邓丽敏、纽捷特公司对双方签订《服务委托协议书》及纽捷特公司已将家具送至邓丽敏指定的地点的事实均没有异议，该院予以认定。邓丽敏主张纽捷特公司提供的沙发枕垫不足；部分家具存在质量问题，未达到纽捷特公司承诺的效果以及部分家具未安装完毕，故要求退货、返还货款并支付利息。对此该院认为，首先，根据《服务委托协议书》约定，邓丽敏按照下单附件数量进行验收，对产品进行验收时发现数量有异议的，应当及时提出；对质量有异议的，可在三日内提出。本案中，纽捷特公司交付的家具确存在沙发座前高高于图纸设计标准、部分家具未雕花或雕花与设计图纸不符等质量瑕疵，但该些瑕疵均属于外观瑕疵，凭一般生活经验进行检查后即能发现。而邓丽敏未能提供证据证明纽捷特公司提供的家具存在数量问题或其在收到家具时已向纽捷特公司提出数量异议，亦未能提供有效证据证明其在收到家具后三日内已向纽捷特公司提出质量异议，应视为其认可了纽捷特公司交付的家具数量和质量。退一步说，即使纽捷特公司交付的家具确存在数量问题或者邓丽敏对部分家具的外观瑕疵确有质量异议，那么根据《服务委托协议书》约定，纽捷特公司所交付的委托产品不符合本合同约定的，邓丽敏有权拒收。然而截至原审法庭辩论终结前，案涉家具仍在邓丽敏指定的住宅中。邓丽敏上述行为亦应视为其认可纽捷特公司交付的家具数量和质量。其次，虽然纽捷特公司提供的家具中尚有一张写字台未安装、一张书柜的隔板未安装完毕，但因双方未对家具安装时间以及家具未按时安装的责任进行明确约定，且上述家具未安装并不影响合同目的实现，纽捷特公司该一行为未构成根本性违约。因此邓丽敏要求退货、返还货款并支付利息的诉讼请求，该院不予支持。
关于纽捷特公司要求支付剩余货款4万元的反诉请求。根据《服务委托协议书》约定，出货前邓丽敏支付尾款14万元。本案中，纽捷特公司已将家具送达至邓丽敏指定的地点，对于剩余4万元货款，邓丽敏理应支付。现纽捷特公司反诉要求邓丽敏支付剩余货款4万元，符合双方约定，亦未违反法律规定，该院予以支持。邓丽敏主张纽捷特公司交付家具已逾期，但未能提供有效证据予以证明，该院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百五十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院于2015年9月14日作出如下判决：一、邓丽敏于该判决生效之日起十日内支付纽捷特公司货款40000元。二、驳回邓丽敏的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取2450元（已由邓丽敏预缴）、反诉案件受理费减半收取400元，合计2850元，由邓丽敏负担，邓丽敏负担的尚未预缴的400元于该判决生效之日起十日内支付至该院。
宣判后，上诉人邓丽敏不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定本案是定作合同错误，应是凭样品买卖合同。凭样品买卖合同是出卖人转移符合货物样品标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。定作合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。凭样品买卖合同是以转移符合货物样品标的物的所有权为内容，定作合同是以提供劳务为内容。邓丽敏与纽捷特公司签订的《服务委托协议书》第一条第1项规定“服务内容：家具，附件附具体项目内容：家具主材质：主框架巴西花梨木；柜体板杉木板；抽屉板香樟木，大面积面板密度板。款式参照图片所对应的长实家具，成品达到长实家具效果。”第二条规定合同金额为28万元，首付定金14万元“本合同金额是指乙方将服务产品运到合同约定的交货地点并完成安装所需的费用”。第三条规定：“家具交付期限：60天。乙方应按照双方约定的时间交货，交货时间从乙方收到甲方首付货款后开始计算，地点为甲方约定的业主住宅地址。”第五条规定“乙方承诺就本合同项下的委托产品提供如下服务：按照国家要求厂家提供相同的质量保证服务。”这些内容证明了《服务委托协议书》的实质是一方按图样交付家具，一方支付价款的凭样品买卖关系。《服务委托协议书》中并没有由乙方以自己的设备、技术等制作家具交付给甲方，甲方支付报酬的约定，不具备定作合同的构成要件。因此，本案应是凭样品买卖合同，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十五条的规定，邓丽敏对纽捷特公司交付的不符合约定的家具有权解除合同，要求退货返还货款。二、原审认定纽捷特公司未逾期交付家具不符合事实。首先，邓丽敏于2014年10月12日向纽捷特公司支付了14万元（含此前已支付的1万元）货款定金。《服务委托协议》约定“定制家具等委托产品下单后付委托产品总额50%定金，乙方根据合同交货，出货前甲方支付委托产品总额50%尾款。”“家具交货期限：60天”。据此，纽捷特公司应在2014年12月12日前通知邓丽敏支付家具尾款。结果直到2015年1月15、16日才通知交尾款。从这一点上也能证明纽捷特公司已逾期交货。其次，邓丽敏于2015年1月18日交付了部分尾款后，纽捷特公司将家具构件送到并进行组装，但至今尚有部分家具构件未组装成家具。邓丽敏向纽捷特公司订购的是整个住宅的成套家具，不是家具构件。《服务委托协议书》明确约定：“本合同金额是指乙方将服务产品运到合同约定的交货地点并完成安装所需的费用。”就是说纽捷特公司完成交货义务，不仅要将家具构件送到约定地点，同时还要把所有家具构件组装成家具。纽捷特公司至今没有把全部家具构件组装成家具的事实，足以证明纽捷特公司至今没有完成向邓丽敏交货的义务，其已严重逾期。故原审认定纽捷特公司没有逾期交货是错误的。三、原审采信证据错误，认定邓丽敏对家具质量问题未在约定期限内提出异议与事实不符。第一，双方约定检验的是家具而不是家具构件。家具买卖中，经销商送货上门的都是家具构件，送到后再组装成家具交付给买主验收。2015年1月23日，纽捷特公司将家具构件送到邓丽敏住宅后即进行组装。邓丽敏在查看已组装的家具时发现与约定的家具样品不相符，即打电话通知纽捷特公司，同时拒签验收单。庭审中，邓丽敏提交了当时频繁通话的记录进行佐证。纽捷特公司的代理人以通话是为其他事项为由进行否认。原审即采信了该代理人的抗辩，认定邓丽敏未在异议期间提出。这明显违背了有关证据优势规则，下列事由可以断定邓丽敏已尽了通知义务：（1）邓丽敏与纽捷特公司除此买卖外不存在其他任何事项；（2）从常理上讲，任何一个人发现产品质量问题，都会首先通知供货人，希望协商解决；（3）即使邓丽敏未打电话通知，纽捷特公司从邓丽敏拒签验收单中也能知道邓丽敏对家具质量有异议。第二，退一步讲，即使邓丽敏当时未提出异议，至今也未超过异议期。因为，邓丽敏是按整个住宅结构设计定制家具的，只有待纽捷特公司把家具构件全部组装成家具才能进行检验。纽捷特公司至今尚有部分家具构件未组装成家具。因此，邓丽敏现在提出也未超出异议期限。四、原审以纽捷特公司交付的家具仍在邓丽敏住宅中为由认定邓丽敏认可这些家具的数量和质量，这有违事实和有关规定。前面已述，纽捷特公司送到的不是家具而是家具构件。邓丽敏没有理由不让其进入住宅。组成家具发现有质量问题时已在室内，邓丽敏只能通过其他方式表示拒收。如果采用把这些家具强行搬出室外的方法，只会激化矛盾，使问题复杂化，不符合诚实信用、平等协商的民事原则。五、原审认定双方对家具安装时间没有约定是错误的。《服务委托协议书》在甲方的权利和义务中约定：“甲方要确保安装必须的工作面，避免到货后无法安装、储藏。”在付款方式中约定“本合同金额是指乙方将服务产品运到合同约定的交货地点并完成安装所需的费用。”在交货时间中约定：“家具交货期限：60天。”这些约定证明了纽捷特公司是以家具构件分类包装形式送到指定地点的，纽捷特公司必须在60天内将家具构件安装成为家具才能交付。由此可见，双方对家具的安装是有明确的时间约定。纽捷特公司对部分家具构件至今没有组装成家具，已构成违约。六、纽捷特公司的行为已使合同目的不能实现。邓丽敏是根据住宅结构和个人需要设计家具、提供样图向纽捷特公司订购的。签订合同的目的，是为了所定购的家具具有视觉上的协调性、舒适性以及使用上的实用性。纽捷特公司交付并组装好的家具与样品相比较，有多处不相符。此外，还有一张写字台、一张书柜的隔板未安装，这些都不具备家具的使用功能，无法使用。七、原审只判决邓丽敏支付货款显失公平，且不符合有关规定。按约定，纽捷特公司应在2014年12月13日前交付家具，但经邓丽敏多次催促，才于2015年1月15、16日通知付款可以出货了。邓丽敏提出因其迟延交付，尾款先支付部分，余款在家具全部交付且符合约定后支付。纽捷特公司同意，并在收到部分尾款后几天就发货了。邓丽敏发现已组装成家具的样式不符合约定、还存在质量问题，即通知纽捷特公司。双方进行了协商，纽捷特公司还叫来生产厂家人员查看。后因纽捷特公司不同意按更换的家具价格计算货款而协商不成，仍有部分家具构件未安装成家具。纽捷特公司迟延交付、交付的家具不符合约定且存在质量问题。依据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定，邓丽敏完全可以中止付款。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判解除《服务委托协议书》、由邓丽敏退回纽捷特公司所交付的家具及家具构件、由纽捷特公司返还邓丽敏支付的家具款24万元及其利息（自2014年10月12日起按银行贷款利率计算至款清之日）、驳回纽捷特公司的请求；并判令纽捷特公司承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人纽捷特公司答辩称：一、原审认定本案为定作合同纠纷并无不当。邓丽敏以定作合同纠纷起诉要求判令纽捷特公司退回所供家具，并返还家具款及占用期间的利息。现邓丽敏上诉称本案应为凭样品买卖合同纠纷，纽捷特公司认为本案不属于凭样品买卖合同纠纷。凭样品买卖合同是指出卖人交付的标的物须与当事人保留的样品及其说明具有同一品质的买卖合同。样品买卖合同中，样品必须在订立合同时就已存在，并经双方当事人封存以作为交付时确定标的物品质的标准。本案中按照双方协议的约定，纽捷特公司是按照邓丽敏的要求购买、交付指定家具并安装，没有样品存在，也没有双方确认的样品进行封存。因此，原审法院认定本案为定作合同纠纷适用法律正确。二、纽捷特公司不构成根本违约。1.纽捷特公司交付的家具虽在外表上存在些许的瑕疵，但该瑕疵并不影响邓丽敏的使用，邓丽敏在收货时经验收也未提出异议，表明邓丽敏是认可纽捷特公司所交付的家具的。现因邓丽敏的女儿不喜欢该套家具而以家具存在瑕疵为由要求退货、返还货款的请求无事实依据。2.纽捷特公司不存在逾期交货。纽捷特公司按照双方合同约定的时间向邓丽敏交付了家具，只是邓丽敏在纽捷特公司交货后才向纽捷特公司支付了部分尾款，邓丽敏提出其付款是2015年1月18日从而倒推纽捷特公司逾期交货不具有合理性。即使纽捷特公司逾期交货了，按照双方协议第六条之约定，如逾期交货的，应提前沟通，协商解决方案，现纽捷特公司交付的家具在邓丽敏的住宅中，应视为邓丽敏对纽捷特公司交货时间予以认可。3.部分家具未安装不影响邓丽敏合同目的的实现。纽捷特公司交付的家具确有一张写字台、一张书柜因安装当天缺少几颗螺丝而未予以安装，但纽捷特公司在一审、二审中均明确只要邓丽敏定好时间，纽捷特公司可以安排师傅上门安装。纽捷特从未拒绝过邓丽敏安装家具的要求。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点问题是案涉合同的性质及案涉合同是否符合法定或约定的解除条件。邓丽敏上诉称案涉合同系凭样品买卖合同而非定作合同，对此，本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百六十八条的规定，样品买卖中当事人应当封存样品。而案涉《服务委托协议书》中仅约定：“……款式参照图片所对应的长实家具，成品达到长实家具效果。”可见案涉合同交易双方当事人并没有选定样品并对样品进行封存，案涉合同并不属于样品买卖合同。故对于邓丽敏的该项上诉主张，本院不予采信。邓丽敏上诉认为纽捷特公司的违约行为致使其合同目的不能实现，要求解除《服务委托协议书》、退货家具并返还家具款。根据审理查明的事实，纽捷特公司在交付家具及家具构件的过程中虽存在沙发座前高高于设计图纸要求、部分家具未雕花、家具雕花与设计图纸不符、一张写字台未安装、一张书柜隔板未安装等瑕疵，但上述违约行为并不足以导致合同目的无法实现，不构成根本违约，邓丽敏据此主张解除《服务委托协议书》缺乏事实和法律依据，故对其该项上诉请求，本院不予支持。邓丽敏上诉认为纽捷特公司迟延交货、交付的家具不符合约定且存在质量问题，其有权中止支付货款，而原审判令其支付货款有失公平。对此，本院认为，双方未能提交家具签收或验收凭证以证明家具交付时间，而邓丽敏提交的证据并不足以证明纽捷特公司存在逾期交货的事实。同时，依据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定，负有先履行义务的合同当事人在对方当事人丧失或者可能丧失履约能力的情形下，可以中止履行其义务。而本案中，纽捷特公司在履行案涉合同中存在的瑕疵并不足以说明其已经丧失或可能丧失履行合同义务的能力，邓丽敏不能据此行使不安抗辩权要求中止其付款义务。故对邓丽敏的该项上诉主张，本院不予采纳。综上，邓丽敏的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4900元，由上诉人邓丽敏负担。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 夏明贵
审判员 陈 剑
二〇一五年十一月二十七日
书记员 余 凯