浙江省天台县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）台天商初字第2644号
原告：陈锦珠。
被告：叶某。
委托代理人：梁彩青。
原告陈锦珠与被告叶某保证合同纠纷一案，原告于2013年12月19日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭于2014年3月5日公开开庭进行了审理。原告陈锦珠、被告叶某的委托代理人梁彩青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈锦珠诉称：叶某与叶晓敏是亲姐妹关系，叶晓敏在2008年至2011年8月期间，以资金紧张、买房子等为由，以月息1%-2%向原告多次借款共计人民币170万元，2011年8月17日叶晓敏出具借条一份，同时被告叶某以担保人身份出具了一份还款协议，协议约定：叶晓敏于2011年8月17日向陈锦珠借款壹佰柒拾万元整。该笔款项在2011年8月底前还伍拾万元，余款在2011年9月底前还清。后原告多次催讨，被告出具还款协议后分文未付。2012年初，原告向叶晓敏、叶某提出起诉要求归还借款本金支付利息。同年3月31日，叶晓敏因涉嫌集资诈骗罪被天台县公安局刑事拘留。同年5月31日，天台县人民法院以该案已移送天台县公安局进行处理，原告可以待公安或法院的处理结果为依据再次提起民事诉讼为由，以（2012）台天商初字第496-1号民事裁定书驳回原告陈锦珠对叶晓敏、叶某的起诉。2013年7月29日，台州市中级人民法院作出（2013）浙台刑二初字第12号刑事判决书，判决书第6页第29项对叶晓敏对原告骗取借款事实作了认定。现起诉要求被告叶某代为偿付叶晓敏向原告借款本金人民币170万元，并按银行同期贷款利率支付利息自2013年12月17日开始至借款还清日止。
被告叶某辩称：1，事实不清，主体不符。原告陈锦珠在起诉状中诉讼请求部分，要求被告代为偿付借款人民币170万元及利息，而在事实与理由部分明确阐述：“2008年至2011年8月，被告人叶晓敏以资金紧张、买房子为由，以月息1%-2%，多次向陈锦珠借款共计170万元……”，（2013）浙台刑二初字第12号刑事判决书第6页第29项：“2008年至2011年8月，被告人叶晓敏以资金紧张、买房子为由，以月息1%-2%从陈锦珠处多次骗取借款，至案发前尚未归还170万元，期间支付利息60万元，造成损失110万元”。根据原告起诉张事实与理由部分结合台州市中级人民法院（2013）浙台刑二初字第12号刑事判决书，应认定是叶晓敏自2008年起在长达三年之余时间里曾多次骗取原告陈锦珠“借款”，且对利息作了约定。既然是多次借款，应有多份借条，且在借条中亦应对利息支付作出约定。上述多次借款不可能从2008年开始，到2011年才由叶晓敏出具借条。这明显有悖常理。即使叶晓敏与陈锦珠长达三年的经济往来中，骗取陈锦珠人民币170万元属实，也是叶晓敏个人行为，应向叶晓敏主张，由叶晓敏本人承担，与叶某无任何关系。对这一点起诉状中原告已相当明确。现叶晓敏尚在服刑，本案标的巨大，只有叶晓敏本人到庭才能查清，本人被告主体不符，应列叶晓敏为被告。2，证据不足。原告提交的证据1借条：“今借到陈锦珠人民币壹佰柒拾万元正（1700000.00）借款人：叶晓敏2011年8月17日”。从借条载明的内容应认定，是单笔借款，金额壹佰柒拾万元。证据2还款协议：“叶晓敏於2011年8月17日向陈锦珠借款壹佰柒拾万元整。该笔款项在2011年8月底前还伍拾万，余款在2011年9月底前还清担保人叶某2011.8.17”。从还款协议载明的内容亦应认定是单笔借款。“借条”及“还款协议”对利息均未作约定。而原告所主张的“2008年至2011年8月，叶晓敏以资金紧张、买房子为由，以月息1%-2%，多次向陈锦珠借款共计170万元”，明显是有利息约定与支付。因此即便“2008年至2011年8月，叶晓敏以资金紧张、买房子为由，以月息1%-2%，多次向陈锦珠借款共计170万元”属实，也应认定原告陈锦珠起诉主张的债务与“2011.8.17”还款协议涉及的债务两者之间无任何联系，两笔债务应属于不同的法律关系。是被答辩人与叶晓敏双方串通骗取保证人叶某提供保证。原告起诉状中诉讼请求及事实与理由与提交法院的证据相互不能印证，明显证据不足。3，资金未交付。2011年8月17日叶晓敏出具借条以及被告叶某在还款协议上签字后，原告陈锦珠未向叶晓敏交付资金。该单笔借款170万元，数额巨大，案情复杂，为此，一是要求法院追加叶晓敏为被告，以查明事实；二是要求原告陈锦珠向法院提供资金来源及交付转账凭证。综上，本案事实不清，证据不足，原告未提供资金来源及交付转账凭证，故借贷合同未实质履行。答辩人叶某认定是2011年8月17日叶晓敏向陈锦珠单笔借款170万元，对此前是否存在债务往来并不知情，故由此应认定陈锦珠与叶晓敏双方串通骗取保证人提供保证，根据《担保法》第三十条第一项的规定，保证人不承担民事责任，要求驳回原告陈锦珠的诉讼请求。
原告作为债权人，在庭审过程中，不同意将借款人叶晓敏作为本案被告。因此对被告叶某要求追加叶晓敏为被告的申请，本院依法不予准许。
为证明诉称事实，原告陈锦珠向本院提交了如下证据：1，借条原件一份，证明叶晓敏借款后合并之前借条，重新出具一份借条。2，还款协议原件一份，证明叶某在知晓情况下同意担保。
被告质证认为，1，对借条没有异议，但从借条来说，原告应提供交付凭证。2，还款协议书上叶某的签字是属实，但实际对整个情况不知情，所担保的也只是2011年8月17日这一天的借款。
被告叶某未向本院提交证据。
庭审中，本院依职权出示了台州市中级人民法院（2013）浙台刑二初字第12号刑事判决书、情况说明各一份。
原告质证认为，没有异议。
被告质证认为，对判决书本身没有异议，关联性有异议，本案叶某所担保的是2011年8月17日的借款，而不是对从2008年至2011年期间借款的担保。对情况说明没有异议。
对原告提交的借条、还款协议原件，经审查，本院认为，上述证据的形式是合法的，且被告对借条无异议，认可叶某在还款协议上的签字，故对其证明效力，本院予以确定。另原、被告双方对台州市中级人民法院（2013）浙台刑二初字第12号刑事判决书、情况说明均无异议，故对其证明效力，本院予以确认。
经审理，本院查明事实如下：2011年8月17日，借款人叶晓敏向原告陈锦珠出具借条一份，载明“今借到陈锦珠人民币壹佰柒拾万元正（1700000.00）。”同日，被告叶某出具还款协议一份，载明“叶晓敏於2011年8月17日向陈锦珠借款壹佰柒拾万元整。该笔款项在2011年8月底前还伍拾万，余款在2011年9月底前还清。”台州市中级人民法院于2013年7月29日作出的（2013）浙台刑二初字第12号刑事判决书将本案借贷作为借款人叶晓敏集资诈骗犯罪事实予以认定，并认定2008年至2011年8月，叶晓敏以资金紧张、买房子等为由，以月息1%-2%从陈锦珠处多次骗取借款，至案发前尚未归还170万元，期间支付利息60万元，造成损失110万元。2014年2月28日的情况说明载明“至出具本情况说明之日为止，判决确定的违法所得分文未能追缴到案。”
本院认为，因还款协议中对保证方式没有约定，依照《担保法》第十九条的规定，应为连带责任保证。被告叶某为借款人叶晓敏向原告陈锦珠借款提供连带责任保证，事实清楚。但刑事判决已将本案借贷行为作为犯罪事实予以认定，因而本案借贷关系为不合法，应认定无效，作为担保合同的从合同，其效力因借贷主合同的无效亦应认定为无效。本案借贷，造成原告陈锦珠的损失为110万元，原告陈锦珠请求借款人叶晓敏及被告叶某偿付的范围亦应以此为限；在本案借贷尚未返还和追缴的情况下，作为保证人被告叶某对无效担保行为及借贷关系的发生当然具有过错，其应当依法向原告陈锦珠承担相应的缔约过失责任；同时，依照《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国担保法>；若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不应承担民事责任；担保人有过错的，担保承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，本院酌定被告叶某偿付金额为36.67万元。因双方未约定借款利息，视为不支付利息，原告主张的利息应为逾期利息，可按中国人民银行同期档次贷款利率从起诉日即2013年12月19日开始计算。被告叶某主张陈锦珠与叶晓敏串通骗取保证人提供保证，但未提供充分有效的证据予以证实，本院不予支持。被告叶某辩解不应对本案借款承担民事责任，于法无据，本院亦不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二十一十一条第一款，《中华人民共和国担保法》第五条、第十九条，《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国担保法>；若干问题的解释》第八条的规定，判决如下：
限被告叶丽敏在本判决生效之日起十日内偿付原告陈锦珠人民币计36.67万元，并支付逾期利息（逾期利息按中国人民银行同期同档次贷款利率从2013年12月19日开始计算至本判决确定的履行之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币20100元，由原告陈锦珠负担15765元，被告叶丽敏负担4335元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院［在递交上诉状后7日内先预缴上诉案件受理费20100元（具体金额由浙江省台州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，帐号：19-900001040000225089001，开户银行：台州市农行］。
义务人未在上述履行期限内自觉履行的，权利人有权自履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。
审 判 长 潘优优
人民陪审员 陈孟彬
人民陪审员 戴明钵
二〇一四年三月七日
代书 记员 邵斌青