江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终1662号
上诉人（原审被告）：江苏普乐工具有限公司，住所地海安县海安镇长江西路88-6号。
法定代表人：翁少波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张峰，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：吕卫国。
委托诉讼代理人：梅华。
委托诉讼代理人陈赛建，江苏伯策律师事务所律师。
上诉人江苏普乐工具有限公司(以下简称普乐公司)因与被上诉人吕卫国劳动合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2015）安民初字第00498号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
普乐公司上诉请求：撤销一审判决，改判不支持吕卫国的经济补偿金请求；诉讼费由吕卫国负担。事实和理由：公司的规章制度制订程序合法，该规章制度对职工具有约束力，公司据此解除双方劳动关系合法，故公司无需支付经济补偿金。
吕卫国辩称，因普乐公司的原因导致停工、停产和歇业，不存在被上诉人旷工的行为，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
吕卫国向一审法院起诉请求：1.确认双方劳动关系自2015年7月1日起解除；2.普乐公司支付2014年12月至2015年6月工资21405元；3.普乐公司支付经济补偿金33522.5元。
一审法院认定事实：2004年5月，吕卫国到普乐公司工作，双方签订书面劳动合同，合同约定吕卫国的工资标准按件核算。
2015年4月22日，普乐公司通过股东会决议，决定成立清算组和工作组，自2015年4月23日解散公司并进行解散清算。当天，普乐公司及其股东与江苏慧眼律师事务所签订清算委托合同。2015年4月23日，普乐公司发布公告，要求公司债权人自公告之日起45日内向清算组申报债权。2015年4月18日，吕卫国开始停工休息。仲裁时，普乐公司提交的2015年4月份考勤表显示，与吕卫国同记在一张考勤表上的员工（××）从4月18日以后皆未再上班。
2015年6月26日，吕卫国向海安县劳动人事争议调处中心（以下简称调处中心）申请调解。其书面申请载明因普乐公司未缴纳社会保险，且拖欠工资，故请求自2015年7月1日起解除双方之间劳动合同；同时要求普乐公司支付2014年12月至2015年6月份工资，并支付30000元经济补偿金。2015年7月13日，调处中心组织双方对欠付工资的数额及经济补偿金进行了调解，因双方分歧较大，调解未果。
普乐公司于2007年12月制作的员工手册第4页载明，劳动者无故连续旷工4日以上（不含4日），或一年内累计旷工12日以上（不含12日），用人单位可以不经预告通知而终止聘用关系，并不给予补偿费。2015年6月29日，普乐公司向海安县海安镇人力资源和社会保障服务所（以下简称人保所）提交1份书面解除通知，通知载明“吕卫国系普乐公司职工，与普乐公司劳动合同至2015年12月31日止，现因个人原因从即日起解除（终止）双方签订的劳动合同”。普乐公司称，吕卫国无故旷工，依据员工手册，普乐公司已于2015年5月25日张贴了除名公告，并于6月29日停缴了吕卫国社会保险，正式解除了与吕卫国之间的劳动关系。吕卫国辩称其从未领取过员工手册，也未看到解除公告，更未收到解除通知；吕卫国于2015年7月1日以后查询社会保险时方知普乐公司停缴其社会保险（具体哪天调取的解除通知已记不清楚）。普乐公司亦认可未向吕卫国送达上述通知或公告，且解除未通知工会。
2015年10月8日，吕卫国向海安县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求仲裁委裁决：1.确认自2015年7月1日起双方之间解除劳动关系；2.普乐公司支付吕卫国2014年12月至2015年6月工资21405元；3.普乐公司支付经济补偿金33522.50元。2015年12月2日，仲裁委以吕卫国不同意仲裁委继续审理为由，出具海劳人仲案字【2015】第360号仲裁决定书。2015年12月10日，吕卫国向一审法院提起诉讼。
吕卫国2014年12月份至2015年4月份，应发工资分别为3902元、3489元、2500元、2040元、1118元，扣除代扣代缴的社会保险及税金等，吕卫国实际应得工资为3552.64元、3591.23元、2245.11元、1785.11元、1038.11元。2014年4月至2015年3月，吕卫国应发平均工资2907.36元（含用人单位代扣代缴部分）。庭审时，吕卫国称双方曾口头约定月工资低于2500元时，则以2500元为准，普乐公司对此不予认可，吕卫国未向法院提交相应证据证明其主张。
审理中，双方对劳动关系解除时间与解除原因存有争议。吕卫国称，因普乐公司欠付工资，其申请仲裁前曾书面请求调解中心进行调解，双方劳动关系应于2015年7月1日解除（经一审法院问询，调处中心表示调解申请于7月3日后送达给普乐公司，但未有书面回证，现已无法查明具体送达的时间）。吕卫国称，双方劳动关系应自普乐公司向人保局出具书面的解除（终止）劳动合同书时解除。
一审中，参与本案庭审的听审员认为，普乐公司提交的劳动手册不应与法律相抵触，普乐公司因自身原因停产停业，应支付欠付的工资并支付经济补偿金。
一审法院认为，本案争议焦点有三，1.双方劳动关系何时解除。2.普乐公司欠付吕卫国的工资数额；3.普乐公司是否应当支付吕卫国经济补偿金及数额。
（一）劳动关系解除的时间
合同解除有协议解除与法定解除之分。本案中，吕卫国主张其依法定理由解除劳动关系，普乐公司主张其依据规章制度（员工手册）解除双方之间劳动关系。一审认为，解除权为形成权，自通知到达对方时生效，普乐公司虽主张其依员工手册有解除双方之间劳动关系的权利，但普乐公司亦认可其并未将解除通知送达给吕卫国本人，故普乐公司所主张的合同解除在送达吕卫国前并不发生解除的效力。此外，普乐公司既未举证证明其规章制度经过民主议事程序合法有效制定；且对于诸如解除合同之类的重大事由规定排除告知或通知程序即生效，亦不符合法律规定，为无效约定。
吕卫国于提起仲裁前已通过申请调解的方式告知了普乐公司将于2015年7月1日解除劳动合同的意思表示，鉴于现已无法查明调处中心于何时（调处中心表示7月3日后送达）将上述书面申请送达给普乐公司，而普乐公司主张2015年7月1日解除合同，系其对己的不利处分，法院照准。
（二）普乐公司欠付吕卫国的工资数额
关于工资，吕卫国虽称双方口头约定，吕卫国月工资低于2500元时，以2500元/月核算，但因吕卫国未向法院提交相应证据，普乐公司对此亦不认可，故对于吕卫国的上述意见，不予采纳。鉴于双方对普乐公司提交的工资表中记载的工资数额并无异议，故认定普乐公司欠付吕卫国2014年12月至2015年4月份工资数额为12212.2元（3552.64元＋3591.23元＋2245.11元＋1785.11元＋1038.11元）。
关于5月份上班情况，吕卫国虽称其上班3天，但未向法院提交相应证据。鉴于普乐公司仲裁时提交的考勤表反映普乐公司于4月18日已不正常生产，且该公司于4月23日已公告清算，调处中心调解时，普乐公司也自认自3月16日以后公司已不正常生产了，一审法院认定普乐公司因公司原因导致休息。依据我国法律规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动并支付其工资；超过一个工资支付周期，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。本案中，吕卫国非因本人原因歇业，普乐公司应当视同吕卫国提供正常劳动支付其5月份工资。因2015年4月份普乐公司未能正常生产，参照2014年4月至2015年3月吕卫国的平均工资，认定吕卫国5月份工资为2907.36元，扣除普乐公司已为吕卫国代扣代缴的社会保险，普乐公司还应支付吕卫国5月份工资2665.96元（2907.36元-241.4元）。关于6月份工资，因吕卫国并未提供劳动，双方劳动关系又未解除，依据我国法律规定，普乐公司应按当地最低工资标准的80%支付生活费。故对于吕卫国6月份工资，一审认定为1168元（1460元/月×80%）。综上，普乐公司应支付吕卫国2014年12月至2015年6月工资为16046.16元（3552.64元＋3591.23元＋2245.11元＋1785.11元＋1038.11元＋2665.96元＋1168元）。吕卫国要求普乐公司支付其工资21405元，超出了法院认定的数额，对于超出部分，不予支持。
（三）普乐公司是否应当支付吕卫国经济补偿金及数额
因普乐公司并未举证证明吕卫国存在旷工的事实且依法行使劳动合同解除权，故普乐公司解除劳动合同不发生法律效力。普乐公司拖欠吕卫国工资，吕卫国有单方解除劳动合同的权利，且有权主张经济补偿金。考虑到吕卫国在普乐公司的实际工作年限，以及劳动关系解除前，吕卫国正常劳动的应得工资，普乐公司应当支付吕卫国经济补偿金33434.64元（2907.36元/月×11.5月）。现吕卫国要求公司支付经济补偿金33522.5元，超出法院认定的数额，对于超出部分，不予认可。
综上，一审依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十六条、第四十七条、第四十八条，《江苏省工资支付条例》第十三条、第三十一条、第三十二条之规定，判决：一、吕卫国与普乐公司之间的劳动关系于2015年7月1日解除。二、普乐公司支付吕卫国2014年12月至2015年6月工资16046.16元。三、普乐公司支付吕卫国解除劳动合同经济补偿金33434.64元。如果普乐公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回吕卫国的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点是普乐公司应否支付吕卫国经济补偿金。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，普乐公司主张其于2015年5月25日通知解除了其与吕卫国之间的劳动关系，但普乐公司并未提供证据证明其已将解除通知送达给吕卫国，故应由普乐公司承担举证不能的不利后果，且即使普乐公司的《员工手册》制订程序合法，其关于双方劳动关系已解除的上诉主张亦不能成立，本院不予支持。普乐公司拖欠吕卫国工资事实清楚，吕卫国有权单方解除劳动合同，其据此主张经济补偿金符合法律规定。
综上所述，普乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 王吉美
代理审判员 吕 敏
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 王邵君