广东省云浮市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤53刑终58号
原公诉机关郁南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李海洪，男，1959年10月21日出生，汉族，广东省罗定市人，高中文化。1994年12月22日因走私毒品罪被云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院判处死刑缓期两年执行。2008年9月刑满释放。因本案，于2015年7月22日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现押于郁南县看守所。
上诉人（原审被告人）王伟良，男，1971年5月16日出生，汉族，广东省郁南县人，初中文化。因本案，于2015年7月22日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现押于郁南县看守所。
郁南县人民法院审理郁南县人民检察院指控上诉人李海洪、王伟良犯贩卖毒品罪一案，于2016年3月8日作出（2016）粤5322刑初23号刑事判决。宣判后，原审被告人李海洪、王伟良不服判决，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，云浮市人民检察院指派检察员刘瑛、助理检察员吴锦明出庭履行职务，上诉人李海洪、王伟良，上诉人李海洪的辩护人陈永森到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年7月21日，吸毒人员袁某通过电话联系被告人李海洪购买毒品，于当日通过银行转账2000元给被告人李海洪作为定金，并约定即日晚上在郁南县大湾镇交易。当晚李海洪从罗定市的家中拿着毒品到了郁南县大湾镇�并通过电话叫居住在郁南县大湾镇的被告人王伟良带路以便于与袁某接头交易。被告人李海洪到了郁南县大湾镇与王伟良会合后找到了袁某，被告人王伟良在看到李海洪拿出毒品准备与袁某交易，但袁某因为没有带足现金而没有交易，被告人李海洪即吩咐被告人王伟良保管该毒品，被告人王伟良仍然帮忙被告人李海洪保管毒品。23时许，被告人李海洪与被告人王伟良分别被公安民警当场抓获，缴获疑似毒品白色晶体七包重量为348.8克，扣押被告人李海洪作案用的三星牌手机一台、现金650元，扣押被告人王伟良的手机一台，现金190元。经云浮市公安司法鉴定中心鉴定：起获的疑似毒品白色晶体348.8克检出甲基苯丙胺成份。
上述事实，有经原审庭审出示、质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关经过排查，发现被告人李�洪有贩毒的嫌疑，后在郁南县大湾镇将正在贩卖毒品的李海洪、王伟良抓获后进行立案的情况。
2、抓获经过、发破案经过，证实在2015年7月22日凌晨将正在贩卖毒品的被告人李海洪、王伟良以及购买毒品的袁某抓获，并缴获疑似毒品，后经进一步核实而破案。
3、接受证据材料清单、照片，证实袁某在2015年7月21日晚汇款2000元的情况及与李海洪手机通话情况。
4、李海洪银行账户交易明细，证实李海洪的账户在2015年7月21日晚上汇入了2000元的事实。
5、搜查证、搜查笔录、扣押清单、随案移送清单、照片，证实搜查扣押移送物品情况，在抓获被告人李海洪、王伟良时扣押了疑似毒品白色晶体348.8克。
6、尿液取样清单、现场检测报告书、现场照片，证实李海洪、王伟良的尿液检测呈阳性。
7、调取证据通知书、�取证据清单、通话记录，证实李海洪、王伟良、袁某之间的通话情况。
8、户籍资料，证实被告人李海洪、王伟良的个人身份信息情况，均是成年人。
9、刑事判决书，证实被告人李海洪在1994年12月22日因犯走私毒品罪被云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院判处死刑缓期两年执行。
10、重量检定结论书、指认毒品及毒品称重照片，证实抓获被告人李海洪、王伟良时所缴获的疑似毒品白色晶体经过称重为348.8克。
11、云浮市司法鉴定中心检验报告，证实起获的疑似毒品白色晶体348.8克检出甲基苯丙胺成份。
12、现场勘查检查笔录及照片，证实毒品交易现场的情况。
13、辨认笔录及照片，证实李海洪、王伟良、袁某之间相互辨认出对方的情况。
14、证人袁某的证言，陈述其通过朋友知道李海洪有甲基苯丙胺出卖，于是在2015年7月21日打电话给李海洪要求购买甲基苯丙胺，李海洪表示有七盒甲基苯丙胺，一盒50克，但要先预交2000元给李海洪作为订金，她就在当晚汇了2000元给李海洪并约好在郁南县大湾镇交易。到了大湾镇后的晚上11点，李海洪打电话给她，随后李海洪来搭她到去交易，去到后看到有另一个男子（经辨认是王伟良）在场。李海洪就将甲基苯丙胺拿给她看，她看过甲基苯丙胺后就说要回去拿钱来交易，李海洪于是就将那些毒品交给那个男子，叫那个男子保管并吩咐那男子先拿着毒品到大湾街等电话。那个男子对她讲等收到钱再交货给她就离开了。她就与李海洪在回去拿钱时被抓获。
15、证人陈某的证言，陈述在家里搜出的物品是她丈夫李海洪的，她不知道这些物品是作何用的。
16、被告人李海洪的供述与辩解（审讯光碟一只），�公安侦查时供述他没有贩卖毒品的行为，“阿兰”（经辨认是袁某）之前一直找他说要购买毒品，她还说可先给订金，到时拿到货再给她。在2015年7月21日晚上21时许，“阿兰”存了2000元到他的账户并约次日凌晨在郁南县大湾镇见面。于是他从罗定市到郁南县大湾镇与“阿兰”见面，并以为“阿兰”处有甲基苯丙胺可以供他吸食所以才过去与“阿兰”见面的。他到大湾镇后就打了一个电话给朋友王伟良，并叫王伟良到大湾镇桥头见面，聊了几句就分开了。
在法庭上供述其收到的2000元是因为他自己等钱用而向“阿兰”借的。
17、被告人王伟良的供述与辩解（其中审讯光碟一只）。在公安侦查时主要供述其认识李海洪已经很久了，2015年6月从外边打工回家后，他曾向李海洪购买过好几次白粉吸食。2015年7月21日晚约9时，李海洪打电话给他说要到大湾�的某酒楼，于是他出去与李海洪会合后就带李海洪找某酒楼，但找不到。于是问李海洪到某酒楼干什么，李海洪说有一个连滩婆来买甲基苯丙胺不认识路。后来李海洪打了一个电话后就离开载了一个女子回来，李海洪就将一包东西给那女子看，那女子打开那包东西后，他才知道是甲基苯丙胺。女子讲不够钱要回去拿钱，李海洪就将那包甲基苯丙胺交给他并叫他离开等电话通知，李海洪就与女子去取钱。他就拿着李海洪交给他的甲基苯丙胺到大湾镇大桥头，并将甲基苯丙胺放在一棵榕树头下，他就坐在摩托车上等李海洪电话过程中被抓获，并起获了那包甲基苯丙胺。
原判认为，被告人李海洪、王伟良明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人李海洪、王伟良贩卖毒品甲基苯丙胺的数量大，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处�收财产。在贩卖毒品过程中，被告人李海洪购进毒品、直接与购买者联系，在案中起主要作用，是主犯。被告人李海洪曾因犯走私毒品罪被判处刑罚，现又犯本案之罪，是毒品再犯，依法从重处罚。两被告人在交易过程中，因意志以外的原因而没有交易成功，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚。被告人王伟良是听从于被告人李海洪安排参与贩毒，没有事前参与合谋，亦不知道李海洪所贩卖毒品的数量，其只起到帮助、辅助作用，在案中的作用较少，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人王伟良在归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第四款、第三百五十六条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决：（一）被告人李海洪犯贩卖毒品罪，判处十五年有期徒刑，并处没有财产50000元。（二）被告人王伟良犯贩卖毒品罪，判处四年有期徒刑，并处罚金8000元。（三）扣押被告人李海洪作案用的三星牌手机一台、被告人王伟良的手机一台予以没收上缴国库；扣押被告人李海洪的甲基苯丙胺348.8克，由公安机关没收销毁。
上诉人李海洪上诉称：没有确凿证据及目击证人能证明其与袁某进行毒品交易，袁某存到其银行卡上的2000元是借款不是购买毒品定金，案发当晚李海洪没有交东西给王伟良保管，没有证据证实公安查扣的毒品是属于李海洪的，原判认定事实错误，证据不足，请求二审改判上诉人李海洪无罪。
上诉人王伟良上诉称，案发当晚，其事前不知道李海洪与袁某要交易毒品，其不清楚李海洪给他保管的袋子装的是什么物品，与李海洪和袁某均没有金钱利益关系，李海洪利用其采取人货分离的方式贩卖毒品，其只是出于友情帮李海洪保管，没有直接参与贩卖毒品，原判量刑过重，请求二审从轻判决。
上诉人李海洪的辩护人的辩护意见：原判认定被告人李海洪构成贩卖毒品罪证据不充分。如果法院最终认定李海洪参与贩卖毒品行为，李海洪具有从轻、减轻的情节，李海洪在贩卖毒品行为中是从犯；李海洪属于犯罪未遂；本案属于特情案件，应当对被告人李海洪减轻处罚。一审法院对被告人法定、酌定从轻、减轻处罚的情节未充分考虑，对被告人李海洪量刑过重。请求依法改判
云浮市检察院检察员出庭意见：在案证据中，王伟良的供述与袁某的证言以及汇款单据、通话记录、现场勘验笔录，照片，抓获经过等能相互吻合、印证，足以认定李海洪向袁某贩卖毒品并授意王伟良保管毒品的事实。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑恰当，程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判认定上诉人李海洪、王伟良共同贩卖毒品事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于上诉人李海洪、王伟良提出的上诉意见，综合评判如下：上诉人李海洪提出袁某汇给他的2000元是借款不是购买毒品定金，公安查扣的毒品不属于他本人。经查，本案属特情介入案件，2015年7月21日晚，在公安机关安排下，特情人员袁某与李海洪电话约定购买毒品的数量、价格、交易时间、地点，并先汇了2000元给李海洪。之后李海洪驾驶摩托车携带毒品从罗定前往郁南县大湾镇先找到朋友王伟良帮忙带路，后与袁某会面，李海洪拿出毒品给袁某验货，袁某借口钱不够拖延交易，李海洪遂将装有毒品的袋子交给王伟良保管，并授意王伟良等候其通知，后李海洪跟袁某前往收钱的过程中被伏击的公安民警抓获，随后公安民警将在附近保管毒品等候通知的王伟良抓获并搜获涉案毒品甲基苯丙胺348.8克。以上事实，公安机关出具的情况说明，抓获经过，通话记录、汇款凭证，李海洪银行账户交易明细、现场勘验笔录及图照，袁某的证言、李海洪的供述，王伟良的供述等证据能相互吻合、印证，形成完整的证据链证实李海洪具有贩卖毒品的主观故意及客观行为，足以认定李海洪利用王伟良向袁某贩卖毒品甲基苯丙胺348.8克的事实。上诉人李海洪提出袁某汇入其账号的2000元是其向袁某的借款以及否认公安所查扣的毒品甲基苯丙胺348.8克属其本人所有的上诉意见理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人王伟良的上诉意见，王伟良辩称其案发前不知李海洪和袁某进行毒品交易，其与袁某、李海洪没有金钱、利益关系，也没有参与事前合谋等的上诉意见，经查属实。但王伟良在侦查阶段以及在一审、二审庭审阶段都供认，其吸食毒品，曾向李海洪购买过毒品。当晚李海洪拿出毒品给袁某验货时其在场，能听到李海洪与袁某的谈话内容亦看到毒品的外包装。袁某验货后因钱不够，李海洪将那带东西交给其保管，其因心里害怕，不敢将那袋东西放在自己摩托车上，便藏在树根底下，并在傍边等候李海洪的通知，后被公安民警查获。对此部分事实，袁某的证言与王伟良的供述能吻合、印证，足以证实上诉人王伟良在帮李海洪保管袋子后已经知道里面装的是毒品，但仍帮忙保管以促成李海洪与袁某的毒品交易。故王伟良提出其不知道帮忙保管的是毒品的辩解意见理由不成立。王伟良在贩卖毒品过程中，起辅助、次要作用，可认定为从犯，但其帮助李�洪贩卖甲基苯丙胺数量达到348.8克，数量大，原判综合考虑王伟良的犯罪性质、情节，判处上诉人王伟良有期徒刑四年，在法定的量刑幅度内，并无不当。对上诉人王伟良提出原判量刑过重的上诉意见不予采纳。
关于上诉人李海洪的辩护人的辩护意见，经查，在案证据能形成完整证据链，环环相扣，相互吻合印证，足以认定上诉人李海洪贩卖毒品的事实。对辩护人提出的本案证据不充分的辩护意见不予采纳。在贩卖毒品过程中，上诉人李海洪直接与购买者联系、收取毒资、携带毒品到交易地点，利用、授意王伟良暂管毒品，在案中起主要作用，是主犯。对辩护人提出上诉人李海洪是从犯的辩护意见不予采纳。上诉人李海洪曾因犯走私毒品罪被判处死刑缓期两年执行，现又犯本案之罪，是毒品再犯，上诉人李海洪归案后，不如实供述罪行，拒不认罪，依法�从重处罚。上诉人李海洪贩卖毒品甲基苯丙胺348.8克，数量大，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。原审判决判处上诉人李海洪十五年有期徒刑，并处没收财产，已充分考虑上诉人李海洪具有的法定、酌定情节，原判定罪准确，量刑适当，故对辩护人提出的原判量刑过重的辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人李海洪，王伟良违反毒品管制法规，明知是毒品而贩卖给他人，共同贩卖毒品甲基苯丙胺348.8克，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款规定，应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。上诉人李海洪属毒品再犯，依法从重处罚发。在共同犯罪中上诉人李海洪起主要作用，是主犯。上诉人王伟良起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。原判认定上诉人李海洪�王伟良贩卖毒品事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。检察员的出庭意见理据充分，予以采纳。上诉人李海洪、王伟良的上诉意见以及辩护人的辩护意见理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈伟扬
代理审判员 罗 杰
代理审判员 杨魏浦
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 黄靖茹