湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终64号
上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司河南分公司直属支公司。
主要负责人：马磊，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：马金玉，女，汉族，1945年9月26日出生，住湖北省武穴市，
被上诉人（原审被告）：张淦，男，汉族，1988年3月18日出生，司机，住湖北省蕲春县，
被上诉人（原审被告）：武汉恒顺畅通汽车服务有限公司。
法定代表人：巫淼珊，该公司经理。
原审被告：阳光财产保险股份有限公司武汉中心支公司。
主要负责人：邓珩，该公司总经理。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司河南分公司直属支公司（以下简称大地财保河南公司）因与被上诉人马金玉、张淦、武汉恒顺畅通汽车服务有限公司（以下简称武汉恒顺畅通公司）、原审被告阳光财产保险股份有限公司武汉中心支公司（以下简称阳光财保武汉公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2016）鄂1182民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
大地财保河南公司上诉请求：撤销一审判决中关于误工费4960元的部分。事实和理由：马金玉年龄已超过60周岁，而且其工作证明不充分，不能证明其实际工作情况和工资发放情况。
被上诉人马金玉、张淦、武汉恒顺畅通公司、原审被告阳光财保武汉公司均未在法定答辩期内递交答辩状。
马金玉向一审法院起诉请求：要求张淦、武汉恒顺畅通公司、大地财保河南公司及阳光财保武汉公司赔偿其损失77715.64元（医疗费17024.25元、住院伙食补助费1600元、护理费7341.60元、误工费7261.80元、残疾赔偿金49704元、鉴定费1600元、精神损害抚慰金3000元、后期治疗费6000元、营养费940元、交通费300元，共计94771.65元，扣减张淦垫付的医疗费16944.25元，马金玉还应获得赔偿77715.64元）。
一审法院认定事实：2014年11月14日，张淦为鄂Ａ×××××号货车在大地财保河南公司投保了交强险，保险期间自2014年11月15日0时起至2015年11月14日24时止，其中死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元。2015年4月18日，武汉恒顺畅通公司（甲方）与张淦（乙方）签订一份《车辆挂靠合同》，双方约定：“乙方自愿将其自购车辆（车牌号鄂Ａ×××××）挂靠甲方享有甲方资产的名称使用权和有关证照从事运输经营活动，车辆挂靠自2015年4月18日至2018年4月18日，合同期内乙方自主经营、自负盈亏、自担一切经济及法律责任。乙方拥有鄂Ａ×××××号车辆的所有权、使用权、营运权、收益权。乙方必须在每月25日前向甲方一次性缴纳次月的挂靠管理费，管理费100元/月。……”2015年4月23日，武汉恒顺畅通公司又为鄂Ａ×××××号货车在阳光财保武汉公司投保了不计免赔率的第三者责任保险，保险期间自2015年4月24日0时起至2016年4月23日24时止，第三者责任保险赔偿限额为300000元。
2015年8月25日5时30分，张淦驾驶鄂Ａ×××××号轻型货车由黄标线蕲春（西）往武穴市梅川镇（东）方向行驶，当车行到黄标线38公里+770米处，与对向来车会车时，来车灯光强，造成眩目，不慎将同向前方路边查正庭驾驶的电动车及行人马金玉挂倒，造成查正庭、马金玉受伤，两车受损。事故后又遇吴心年驾驶鄂Ｊ×××××轿车由黄标线西往东方向驶来，撞在查正庭事故后倒地的电动车上，导致电动车再次受损，造成两车受损的道路交通事故。2015年9月5日，武穴市公安局交通警察大队作出鄂公交认字［2015］第00234号《道路交通事故认定书》认定，在本次事故中，张淦与查正庭、马金玉之间，张淦负事故全部责任，查正庭、马金玉不负责任。吴心年与查正庭之间，吴心年负事故全部责任，查正庭不负事故责任。
马金玉受伤当日被送往武穴市第二人民医院住院治疗，共住院32天。住院期间由其儿媳护理，医疗费16944.25元由张淦垫付。后马金玉在该医院门诊治疗，支付医疗费80元。2015年10月11日，马金玉委托黄冈博林法医司法鉴定所对其伤残程度、后期治疗费、护理期限等进行鉴定，该所于2015年11月26日作出黄博法医〔2015〕临鉴字第804号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：“马金玉的伤残程度十级，后期治疗费约需6000元、伤后护理期限评定为60日。”马金玉支付鉴定费1600元。另马金玉因治疗等支付交通费300元。马金玉为农业户口，自2012年随其子在武穴市梅川镇桑梓园社区居民委员会文家街居住，并自2013年在武穴市大明宾馆做杂工，月工资1600元。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。经交警部门认定张淦与查正庭、原告马金玉之间发生的交通事故，张淦负全部责任，查正庭、原告马金玉不负责任。故马金玉因事故受伤造成的损失，张淦应承担全部赔偿责任。因张淦驾驶的鄂Ａ×××××号货车在大地财保河南公司投保交强险，在阳光财保武汉公司投保不计免赔率的第三者责任保险，且本次事故发生在保险期间，马金玉的损失依法首先由大地财保河南公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由阳光财保武汉公司根据第三者责任保险合同约定赔偿。若仍不足，由张淦承担全部赔偿责任，因鄂Ａ×××××号货车挂靠在武汉恒顺畅通公司营运，武汉恒顺畅通公司依法应对张淦应承担的赔偿责任承担连带责任。张淦已支付的16944.25元可在其应承担的赔偿金额中扣减。本次事故还造成案外人查正庭受伤，对于案外人查正庭的损失，依法应当按照其与马金玉的损失比例确定交强险的赔偿数额，因张淦已提交证据证明其与查正庭已达成赔偿协议，并已履行，故对于该部分损失在本案中不再处理，张淦可以另行向相应的保险公司主张；马金玉的损失核定为：（1）医疗费，阳光财保武汉公司辩称对马金玉的医疗费应扣除非医保用药，虽然保险条款约定按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。但该医保限制条款系保险公司制定的格式条款，限制了被保险人的权利，不合理的免除了保险人的义务，违反了保险法的强制性规定及民事活动应遵循诚实信用的原则，超出了投保人的合理期待，且阳光财保武汉公司未提供证据证明其已履行明确说明义务，故该医保限制条款应无效，对阳光财保武汉公司的此辩解意见不予采纳。故认定医疗费为17024.25元（16944.25元+80元）；（2）后期治疗费依据鉴定意见认定为6000元；（3）住院伙食补助费1600元（50元/天×32天）；（4）营养费结合住院情况酌情认定500元；（5）护理费，因鉴定意见护理期限为伤后60日，马金玉要求按2015年度湖北省居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资28729元标准计算，符合法律规定，予以支持，故护理费为4722.58元（28729元/年÷365天/年×60天）；（6）误工费，马金玉年龄虽超过60岁，在现有条件下，并未完全丧失劳动能力，且其提交的证据可以证明其有收入来源，现因身体受到伤害导致其无法正常工作，对其要求赔偿误工费的请求予以支持，其提交的证据证明其月工资1600元，并要求按该标准赔偿，该标准低于2015年住宿及餐饮业在岗职工年平均工资，可予以支持。误工时间依法计至定残日前一天为93天，由此计算误工费为4960元（1600元/月÷30天/月×93天）；（7）残疾赔偿金，马金玉虽为农业户口，但其自2012年随其子在武穴市梅川镇桑梓园社区居民委员会文家街居住，且以在城区务工作为主要生活来源，其要求按城镇居民标准计算残疾赔偿金，符合法律规定，予以支持。马金玉所受损伤经法医鉴定评定为十级伤残，发生事故时其已年满69周岁，故残疾赔偿金为27337.20元［24852元/年×（20年-9年）×10%］；（8）精神损害抚慰金，马金玉因事故受伤构成十级伤残，造成其严重精神损害，对其要求赔偿精神损害抚慰金的请求予以支持，结合其伤情及在事故中的责任酌情支持3000元；（9）鉴定费1600元；（10）交通费300元。上述经济损失共计67044.03元。由大地财保河南公司在交强险责任限额内赔偿马金玉医疗费10000元、护理费4722.58元、误工费4960元、残疾赔偿金27337.20元、精神损害抚慰金3000元、交通费300元，共计50319.78元。其他损失16724.25元，由张淦承担全部赔偿责任，武汉恒顺畅通公司承担连带赔偿责任。因鄂Ａ×××××号货车在阳光财保武汉公司投保了不计免赔率的第三者责任保险，责任限额300000元，按第三者责任保险合同约定，张淦应赔偿马金玉的16724.25元，由阳光财保武汉公司赔偿15124.25元，张淦赔偿1600元（鉴定费）。阳光财保武汉公司辩称张淦有超载行为，应当在第三者责任保险中扣除10%的绝对免赔率，虽保险条款有此约定，但阳光财保武汉公司未提供证据证明对该免责条款已履行明确说明义务，故对阳光财保武汉公司的此辩解意见不予采纳。张淦已垫付的16944.25元，扣减其应承担的鉴定费1600元，余下15344.25元可由大地财保河南公司在其赔偿款中直接支付给张淦。综上，大地财保河南公司在交强险赔偿限额内赔偿马金玉50319.78元，其中15344.25元直接支付给张淦，张淦与武汉恒顺畅通公司在本案中不再承担赔偿责任。阳光财保武汉公司在第三者责任保险限额内赔偿马金玉15124.25元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”、第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”第二十二条“同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。”《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人做出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”的规定，遂判决：一、限大地财保河南公司于判决生效之日起十五日内赔偿马金玉50319.78元，其中15344.25元支付给张淦；二、限阳光财保武汉公司于判决生效之日起十五日内赔偿马金玉15124.25元；三、张淦与武汉恒顺畅通公司在本案中不再承担赔偿责任；四、驳回马金玉的其他诉讼请求。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明，一审认定的事实属实。
本院认为，马金玉年龄虽超过法定退休年龄，但其在一审过程中已提交武穴大明宾馆营业执照、武穴大明宾馆出具的书面证明材料以及工资报酬领条等证据证明其长期在武穴市大明宾馆务工的事实，足以证明其具备通过提供劳务获得经济报酬的能力，其因本次交通事故受伤导致其误工损失，马金玉要求赔偿其误工费的请求合法，依法应予支持。大地财保河南公司上诉提出马金玉已超过60岁不应赔偿误工费的诉讼主张，无法律依据，其上诉理由不成立，上诉请求依法不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费303元，由上诉人大地财保河南公司负担。
本判决为终审判决
审判长 陈孔齐
审判员 宋顺国
审判员 林 俊
二〇一七年三月二十二日
书记员 陈 杰