温县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温民劳初字第00071号
原告刘红旗，男，1968年出生，汉族。
委托代理人张明文，温县司法局温泉法律事务所法律工作者。
被告张小娥，女，1964年出生，汉族。
原告刘红旗与被告张小娥劳动争议纠纷一案，本院于2014年8月15日立案受理，依法向被告张小娥送达应诉通知书、诉状副本、举证通知书、开庭传票。2014年9月30日，本案由审判员王国平适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘红旗及其委托代理人张明文以及被告张小娥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘红旗诉称，原告原在温县棉织厂上班，并参加有养老保险。2004年原告下岗后养老保险以原告个人名义代理交纳。2009年4月原告到被告申办的温县天歌塑料容器厂再就业，月工资1600元，被告不给原告签订劳动合同，也不给交纳养老保险。在2012年10月底，被告不让上班，并拖欠原告八月、九月、十月份工资不予支付。在原告申请劳动仲裁后，经查被告的工商登记才发现业主张小娥在2011年7月18日为逃避温县法院一起工伤执行案，以无法经营为由将温县天歌塑料容器厂注销。但该厂一直在从事经营活动。2013年3月26日，张小娥以温县天歌塑料容器厂的经营场所、生产产品经营范围不变在工商部门以温县海威塑料容器厂注册登记个体工商户。经查被告在温县地方税务局交税登记，被告一直以温县天歌塑料容器厂名义交纳地税。因被告系个体工商户，业主应承担无限责任。原告请求仲裁支持原告诉求，而劳动仲裁不予受理。原告请求一、由被告支付原告三个月工资（月工资为1600元）共计4800元、未依法支付劳动报酬应支付100%的加付赔偿金3600元；二、支付经济补偿金为四年半7200元；三、支付单位应向养老保险中心交纳的养老保险费4000元；四、支付未签劳动合同十一个月的双倍工资17600元。
被告张小娥辩称，温县天歌塑料容器厂是被告开办的，原告也在该厂工作，被告不欠原告工资。工作方式是：有活就干，没活就休息，干几天就结几天工资，不存在拖欠，原告的诉讼请求不应支持。
根据原、被告诉辩意见，本院确认本案争议焦点是：被告张小娥经营温县天歌塑料容器厂与原告刘红旗之间是否存在事实劳动关系；原告诉讼请求应否予以支持。
原告刘红旗为支持其诉讼请求，向本院提交证据有：
1、仲裁申请书、不予受理申请书。证明原被告纠纷已经仲裁裁决。
2、温县人民法院（2013）温民劳初字第00109号民事判决书，证明原告从2009年2月到被告开办的温县天歌塑料容器厂工作，法院查明原被告之间已经形成劳动关系，被告将该厂注销，原告上班到10月份，每月工资1600元；该判决书证据分析及庭审笔录、原告与被告儿子通话记录，证明被告欠原告夫妇工资。
3、工商登记申请书，证明温县天歌塑料容器厂于2008年申请注销，被告是无照经营，被告是非法用工。
4、税种征收统计表，证明被告在此期间经营。
5、仲裁庭审笔录和录音光盘，证明原告在被告处工作，被告欠原告工资。
6、刘红旗的养老保险本，证明2008年2月开始，原告没有交养老保险，被告应给原告交纳养老保险费4000元。
针对以上证据，被告质证意见是：对原告提供的证据不予认可，谈话录音不能作为被告欠原告工资的依据。
被告张小娥未提供相关证据。
证据分析认定：
1、仲裁申请书、不予受理通知书，证明原被告因劳动争议向温县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会不予受理的事实，予以认定。
2、温县人民法院（2013）温民劳初字第00109号民事判决书，系本院对原被告劳动争议作出判决后，刘红旗不服判决，向焦作市中级人民法院提起上诉，后刘红旗撤回上诉，该判决书系人民法院生效的法律文书，予以认定。
3、工商登记申请书，证明温县天歌塑料容器厂系被告张小娥登记注册的个体工商户，予以认定。
4、税种征收统计表，该统计表系复印件，没有原件核对，对其真实性无法确定，故不予认定。
5、刘红旗与温县海威塑料容器厂劳动争议的仲裁庭审笔录和录音光盘（系刘红旗妻子马文霞与被告儿子李梦笑谈话录音），可以证明原告刘红旗因工资问题与被告儿子的通话情况，予以认定。
6、养老保险本，予以认定。
依照上述证据分析认定及庭审陈述，本院确认以下案件事实，2008年8月，张小娥申请开办温县天歌塑料容器厂，性质为个体经营。2009年4月，原告刘红旗到温县天歌塑料容器厂上班，双方未签订书面劳动合同。2011年7月18日，张小娥向温县工商行政管理局申请注销温县天歌塑料容器厂工商档案，但原告刘红旗继续在该厂上班，月工资1600元。2012年10月10日，原告称厂里未再通知其上班，不再该厂工作。2013年3月26日，张小娥向温县工商行政管理局申请开办温县海威塑料容器厂。2013年7月19日，刘红旗作为申请人，以温县海威塑料容器厂作为被申请人，向温县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申诉请求为：一、被申请人支付欠三个月工资4800元、未签订劳动合同的二倍工资4800元；二、支付申请人在被申请人工作四年应交的养老保险4400元；三、支付申请人在厂里工作四年每年一个月补偿金计6400元。2013年8月29日，温县劳动人事争议仲裁委员会作出温劳人仲裁字（2013）第41号仲裁裁决书，裁决结果是：驳回申请人刘红旗的仲裁请求。刘红旗不服仲裁裁决，以温县海威塑料容器厂作为被告，于2013年11月14日诉至本院。审理中，刘红旗增加诉讼请求为：一、因被告未与原告签订劳动合同，被告应从原告到单位参加工作后第二个月支付给原告双倍工资由四个月增加到十一个月，除领取正常工资外再支付17600元；二、被告应从原告参加工作后2009年5月至2012年10月向养老保险机构交纳养老保险金，不再主张厂方应交保险金4400元。2014年4月3日，本院作出（2013）温民劳初字第00109号民事判决书，判决结果为：驳回刘红旗的诉讼请求。刘红旗不服判决，在法定期限内向焦作市中级人民法院提起上诉。后刘红旗撤回上诉。
2014年7月20日，刘红旗作为申请人，以张小娥为被申请人，向温县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其申诉请求是：一、由被申请人支付申请人三个月工资（月工资为1600元）共计4800元、未依法支付劳动报酬应支付100%的加付赔偿金4800元；二、支付经济补偿金为四年半7200元；三、支付单位应向养老保险中心交纳的养老保险费4000元；四、因未签劳动合同应支付十一个月的双倍工资17600元。2014年8月1日，温县劳动人事争议仲裁委员会作出温劳人仲不字（2014）第10号不予受理案件通知书，对刘红旗申请的请求事项不予受理。刘红旗不服，诉至本院。
庭审中，被告张小娥称原告在其厂里工作期间未要求被告支付养老保险金。
本院认为，对原、被告争议焦点评判如下：
一、原被告之间民事法律关系认定。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”本案中，温县天歌塑料容器厂系被告张小娥开办的个体工商户，原告刘红旗从2009年4月开始到该厂上班，双方没有签订书面劳动合同，已经形成事实劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”本案中，被告张小娥作为实际出资人，在经营期间将温县天歌塑料容器厂在工商部门注销登记，原告刘红旗在该厂工作到2012年10月10日，双方并非形成合法的劳动关系，但被告张小娥仍应按照《中华人民共和国劳动合同法》有关规定向原告张小娥支付相关费用。被告张小娥辩称其雇佣的工人是“有活就干，没活就休息，及时结算工资等”，原告予以否认，被告张小娥在本案中未提供相应的证据证明，对被告张小娥的辩称理由，不予采信。
二、对原告刘红旗诉讼请求认定如下：
1、原告主张的工资、加付赔偿金问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”原告刘红旗在被告经营的温县天歌塑料容器厂工作到2012年10月10日，原告称被告未支付其三个月工资，被告应提供已经支付原告三个月工资的相关证据，被告未向本院提交该方面的证据，对被告张小娥辩称理由，没有证据证明，不予采纳。原告刘红旗月工资1600元，原告刘红旗主张2012年8月至10月10日期间的工资认定为3730元。原告要求被告支付4800元工资，不予认定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八十五条第一项规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；”本案中，原告要求被告支付“未依法支付劳动报酬应支付100%的加付赔偿金4800元”，其没有证据证明曾向劳动行政部门提出要求被告张小娥支付加付赔偿金，原告主张的该部分诉讼请求，本院不予支持。
2、原告主张的终止劳动关系经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（五）项规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；”、第四十六条第（六）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，2011年7月18日被告张小娥将温县天歌塑料容器厂在工商部门注销工商登记，原告刘红旗从2009年4月在该厂上班至2012年10月10日，因双方的事实劳动关系终止，被告张小娥作为实际出资人，应当支付原告刘红旗经济补偿金。原告刘红旗从2009年4月开始在塑料容器厂上班至2012年10月10日，虽然张小娥将温县天歌塑料容器厂注销成立温县海威塑料容器厂，温县天歌塑料容器厂或者温县海威塑料容器厂系张小娥开办的个体工商户，刘红旗向劳动仲裁申请要求张小娥支付经济补偿金，被告张小娥应当按照原告刘红旗月工资1600元支付原告三个半月经济补偿金5600元。
三、原告要求被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资、社会保险费问题。本案中，温县天歌塑料容器厂经营期间，被告张小娥将温县天歌塑料容器厂注销，虽然原告继续在该厂工作，但双方并非形成合法的用工关系。原告刘红旗从2009年4月开始到该厂上班，并未要求温县天歌塑料容器厂支付未签订书面劳动合同的双倍工资和社会保险费，对原告该项诉讼请求，本院不予支持。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”的规定，判决如下：
一、被告张小娥应支付原告刘红旗工资3730元、经济补偿金5600元，合计9330元，在判决生效后10日内履行。
二、驳回原告刘红旗的其它诉讼请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决生效后，当事人必须自觉履行，如一方拒绝履行，对方当事人可在判决书确定的履行期间届满之日起两年内向本院申请执行，逾期本院依法不予强制执行。
审判员 王国平
二〇一四年十月十五日
书记员 张方严