宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）银刑终字第149号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张新生，男，1974年2月16日出生，居民身份号码：×××，汉族，高中文化，宁夏中宁县人，无业，户籍所在地：宁夏中宁县。2012年5月10日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年6月14日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人谢生虎，宁夏言成律师事务所律师。
宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人张新生犯合同诈骗罪一案，于2014年7月2日作出（2013）兴刑初字第144号刑事判决。原审被告人张新生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月15日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区银川市人民检察院指派检察员吴英伟出庭履行职务。上诉人张新生及其辩护人谢生虎到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，
一、2011年4月8日，被告人张新生以虚构的银川利园达工程有限公司（以下简称利园达公司）、宁东重化工基地投资有限公司的名义，虚假签订“宁东基地临河综合项目B区工业园场地平整工程合同”。2011年8月11日，被告人张新生以利园达公司委托代理人的名义与宜学厚签订“宁东基地临河综合项目B区工业园场地平整工程合同”，并以借款的形式三次收取宜学厚工程保证金共计17万元，至案发该款亦未退还。
二、2011年6月19日，被告人张新生以银川利园达工程有限公司委托代理人的名义与高世梁虚假签订“宁东基地临河综合项目B区工业园场地平整工程合同”，并以借款的形式骗取高世梁现金5万元。
三、2011年7月12日，被告人张新生谎称其承包到吴忠红寺堡开发区福利创业园的便道土方挖运工程，以宁夏新熔机械化工程有限公司法定代表人的名义与吴报签订“承包合同书”，次日以借款的形式收取吴报工程保证金7万元，至案发该款亦未退还。
四、2011年10月6日，被告人张新生谎称其是宁夏视通建设工程有限公司的人员，虚构该公司在吴忠弘德工业园红寺堡开发区场地平整一标段项目的工程，与丛彦祥签订工程承包合同，并以借款形式收取工程保证金45万元，至案发该款亦未退还。
五、被告人张新生谎称其是宁夏天基集团公司的代理人，承诺将正源北街至暖泉公路第五标段工程承包给杨泽。2011年10月17日，被告人张新生以工程需要资金为由向杨泽借款10万元；10月28日，与杨泽签订关于正源北街至暖泉公路第五标段公路工程协议书。至案发未向杨泽偿还10万元。另查明，被告人张新生不是宁夏天基伟业市政工程有限责任公司的员工，该公司也从未授权其为代表对外订立合同，其没有承包该公司施工的“正源北街至暖泉公路第五标段公路工程”。
六、2012年2月23日，被告人张新生伪造宁夏盛通元农业科技有限公司与宁夏新熔机械化工程有限公司的土方工程内部分包协议，于3月8日以宁夏新熔机械化工程有限公司项目部负责人的名义与刘缄签订“孙家滩土地平整内部承包协议”。协议签订后，以借款的形式收取刘缄工程保证金30万元。后刘缄得知孙家滩土地平整工程系由宁夏盛通元农业科技有限公司自己施工，遂向公安机关报案。
上述事实，有被害人的报案材料及陈某某、相某某、证某某证言及被告人张新生的供述予以证实。
另查明，一、被害人苏继龙自述于2009年9月认识牛小伟，牛小伟说银川火车南站的土方工程系其和张新生合伙承包。9月29日，苏继龙与张新生签订土方拉运工程协议书，后苏继龙给付张新生4万元的进场费等。被告人张新生称上述土方工程系由张旭录承包给其的，张旭录自称其承揽了该工程，并以借款的形式收取张新生承揽工程的好处费12万元。二、2009年12月22日，被告人张新生以宁夏建工集团银川火车南站工程项目部负责人的名义与武国军签订“土方拉运独立核算协议书”，约定将“宁夏建工集团银川火车南站工程”交给武国军，被告人张新生收取工程保证金12万元。后因该工程并不存在，武国军的合伙人刘生波、杨军便多次要求退还工程保证金，张新生便给两人分别介绍了惠农红果子、永宁工业园C区、宁东重化工基地C区三处土石方工程，并与被告人张新生进行了部分结算。三、2011年1月12日，被告人张新生与张文湖签订宁东基地临河综合项目C区工业园场地平整工程合同。合同签订后，张新生实际向张文湖提供了37万余方的土方工程，且支付了15万元工程款。后因张新生再未付剩余工程款，张文湖于2012年8月向法院提起民事诉讼，现已判决并生效。四、2011年4月26日，段仁礼与杨炳广签订“宁东基地临河综合项目B区工业园场地平整工程”合同，段仁礼向杨炳广支付工程保证金18万元。
原判认为，被告人张新生以非法占有为目的，多次虚构承包工程与他人签订合同，并利用签订、履行合同的方式和手段进行诈骗，骗取他人现金共计114万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人张新生犯合同诈骗罪的罪名成立。关于公诉机关指控被告人张新生编造宁夏建工集团银川火车南站土方拉动工程，骗取苏继龙4万元，经查，张旭录自称其承揽了火车站拉土方的工程，并以借款的形式收取张新生承揽该工程的好处费12万元，正是在此情况下，被告人张新生才与苏继龙签订了工程协议书并收取进场费，故被告人张新生没有虚构承包工程的行为，不具有诈骗的故意，不构成合同诈骗罪，公诉机关对该起犯罪事实的指控不能成立。关于公诉机关指控被告人张新生虚构宁夏建工集团银川火车南站工程，骗取武国军工程保证金12万元，经查，该工程虽不存在，但张新生之后给武国军的合伙人刘生波、杨军分别介绍了惠农红果子、永宁工业园C区的土石方工程，两人已实际施工并与张新生进行了部分结算，故被告人张新生的行为应属民事欺诈行为，不构成合同诈骗罪，因此公诉机关对该起犯罪事实的指控不能成立。关于公诉机关指控被告人张新生以虚构的单位诈骗张文湖22万元，经查，被告人张新生虽未向张文湖提供合同所约定的500万方工程量，但实际提供了37万余方的工程，并支付工程款15万元，现张文湖已完成了该工程的施工，对未支付的工程款也已讼至法院，故该起事实系经济纠纷，因此，公诉机关对该起犯罪事实的指控不能成立。关于公诉机关指控被告人张新生伙同杨炳广骗取段学礼18万元，经查，公诉机关提交的“宁东基地临河综合项目B区工业园场地平整工程”合同及收条的签名均是杨炳广，两份书证与段仁礼的报案材料相互印证，现有证据不能证实被告人张新生伙同杨炳广诈骗段学礼18万元的事实，公诉机关对该起犯罪事实的指控不能成立。关于公诉机指控被告人张新生骗取宜学厚22万元，经查，被害人宜学厚关于被告人张新生于2011年10月14日、10月19日、12月6日三次骗取其现金共计17万元的陈某某，与公诉机关提供的三张借条相互印证，故该起犯罪诈骗的金额应认定为17万元。
对于被告人张新生及其辩护人提出的公诉机关指控的除被告人张新生自认外的其它指控均不能成立，应属经济纠纷的辩解、辩护意见，经查，公诉机关提供的相某某与被害人的报案材料及陈某某能相互印证，证实被告人张新生虚构承包工程的事实与被害人签订合同，并利用签订、履行合同的方式和手段，骗取他人现金，致使上述款项无法返还，其行为构成合同诈骗罪。因此，被告人张新生及其辩护人的辩解、辩护意见不能成立。被告人张新生对部分指控自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人张新生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十万元。
上诉人张新生及其辩护人提出，原判认定的第一起，上诉人收到宜学厚17万元后，案发前已归还9万元，后又以20多万元的酒顶账，且给他一部分工程，故不构成诈骗；第三起是借款用于工程，不是诈骗；第四起中25万元是借款，20万元是保证金，已给丛彦祥提供了工程，是他不愿意干，不应认定为诈骗；第五起其向杨泽借款10万元后与他签订工程承包协议，但他嫌工程不挣钱不愿意干，故不是诈骗；第六起其从宁夏新熔机械化公司承包工程后将部分承包给刘缄，因其被拘留合同未履行，不是诈骗。综上，原判认定的犯罪数额有误，请二审法院依法改判。
出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，处理适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。
本院认为，上诉人张新生以非法占有为目的，虚构事实，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物114万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于上诉人张新生及其辩护人提出原判认定的第1、3、4、5、6起不构成合同诈骗罪的上诉及辩护意见，经查，上诉人虚构相关单位、相关工程，骗取对方当事人的信任，与其签订虚假的工程承包合同，并交付巨额钱款，经一、二审查明的事实均证实涉案合同根本没有履行的可能，而上诉人在无实际履行能力的情况下，将涉案款项用于偿还个人借款，最终造成对方当事人的巨额损失，其行为符合合同诈骗罪的主、客观要件，依法构成合同诈骗罪，故对于上诉人及其辩护人的意见均不予采纳。原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，处理适当。检察机关提出驳回上诉的意见应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄 琼
代理审判员 杨巧玲
代理审判员 ＸＸ程
二〇一四年八月十五日
书 记 员 张亚静
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。