江苏省淮安市淮阴区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）淮刑初字第00385号
公诉机关淮安市淮阴区人民检察院。
被告人何某某，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月5日被临时羁押于浙江省金华市看守所，�年8月6日被刑事拘留，8月18日被逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人阮基石，江苏群汇律师事务所律师。
辩护人王海浩，江苏群汇律师事务所律师。
淮安市淮阴区人民检察院以淮检诉刑诉（2015）335号起诉书指控被告人何某某犯诈骗罪，于2015年8月27日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院决定不适用简易程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮安市淮阴区人民检察院指派代理检察员杨叶出庭支持公诉。被告人何某某及其辩护人王海浩、阮基石均到庭参加诉讼。鉴定人漆春红、证人陈某到庭参加诉讼。淮安市淮阴区人民检察院以本案需要补充侦查为由于2015年11月27日建议本院延期审理，本院决定延期审理。经淮安市淮阴区人民检察院建议，本院于2015年12月15日恢复审理。现已审理终结。
淮安市淮阴区人民检察�指控，2013年1月份，被告人何某某以“派酒”的名义骗取吴某乙白酒，并和吴某乙约好以808元／箱的价格购买沭酒牌“春满花乡”白酒200箱，货到付款2万元，余款年后正月十五之前付清。2013年2月2日下午，被告人何某某与吴某乙电话联系后，吴某乙将210箱沭酒牌“春满花乡”白酒送至淮安市淮阴区何某某指定地点，后何某某将其中150箱酒送至朱某丙、朱某乙家用于抵债，其余60箱白酒送至其岳父王某家中保存，当晚何某某以“何某”的名字打收条给吴某乙。后经吴某乙多次索要，被告人何某某均未支付任何货款，并更换联系方式。经鉴定，该210箱沭酒牌“春满花乡”白酒价值人民币63000元。
为证实上述指控，公诉人当庭出示了相关证据，认为被告人何某某虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第266条之规定定罪处刑。
被告人何某某辩称：1、向吴某乙购酒时主观上并没有诈骗的故意，使用何某的名字也并不是为了行骗，自己平时就使用何某这个名字。而且事后与陈某联系，让其联系吴某乙，有还钱的意思表示。2、从吴某乙处拿酒给朱某乙、朱某丙不是用于抵债，而让他们帮忙“派酒”。3、“春满花乡”白酒在市场上的价格为二十多元每瓶，价格鉴定的数额过高。
辩护人提出如下辩护意见：1、鉴定结论中认定本案涉案白酒价值63000元也即被告人何某某的犯罪数额为63000元不当，应当认定为50400元。理由：（1）本案价格鉴定结论中使用市场法作为鉴定方法不当，市场法的前提是要有一个充分发育的交易市场，本案涉案白酒为内部团购酒，未面向大众上市销售，市场发育不充分，缺少足够的可比对的数据进行价格鉴定。（2）即使使用市场法进行鉴定，也应当按照市场法中的直接法即“在市场上找到与价格鉴定标的完全相同的商品的现行价格直接作为价格鉴定标的的价格”进行鉴定，而证人朱某甲的证言证明该酒价格为每瓶40元、每箱240元，其系涉案白酒生产厂家老板的亲戚，平时帮忙照应酒厂办事处，其提供的上述价格应当可以直接作为鉴定标的的价格。2、被告人何某某犯罪主观恶性较小，案发前一直通过中间人与吴某乙保持联系答应还钱，但因案发未能归还。被告人何某某案发后能如实供述犯罪事实，系坦白，且系初犯、偶犯，建议判处缓刑。
经审理查明，2013年1月份，被告人何某某以“自己有内部关系、派酒好苦点钱”为由与吴某乙商议购买白酒，后和吴某乙口头约定以808元／箱的价格购买沭酒牌“春满花乡”白酒200箱，货到付款2万元，余款年后正月十五之前付清。2013年2月份，吴某乙以350元／箱的价格从杨某处购买210箱“春满花乡”白酒。2013年2月2日下午，经与何某某电话联系后，吴某乙将210箱沭酒牌“春满花乡”白酒送至淮安市淮阴区，在何某某的带领下，吴某乙将其中150箱酒送至朱某丙、朱某乙家，其余60箱白酒送至何某某岳父王某家中保存。当晚何某某以“何某”的名字打收条给吴某乙。何某某将上述150箱白酒用于抵偿其所欠朱某丙、朱某乙的部分债务。经鉴定，该210箱沭酒牌“春满花乡”白酒价值人民币63000元。
案发后，被告人何某某于2015年8月5日被公安机关抓获归案，其家属已退出29箱零3瓶沭酒牌“春满花乡”白酒并发还被害人。另，在本院审理阶段，何某某的亲属代为退赔吴某乙人民币8000元。
上述事实，有下列经庭审示证、质证的证据证实，证据真实、合法、有效，本院予以确认：
（1）被害人吴某�陈述：2012年12月份通过朋友认识老何。2013年1月，老何说他粮食局、医院有关系，让我从沭阳搞点好酒给他，春节期间好派酒苦点钱。我和他约定好卖给他沭酒，价格是808元／箱，货到先付2万元，余款正月十五前付清。后我从杨某处以350元／箱的价格购买沭酒。2月份我将酒送到淮阴，老何带着我们先到粮食局职工宿舍下50箱酒，到农村一户人家下100箱酒，后又到一户人家下60箱酒。老何打了一张169908元的收条给我，我向他要2万元货款，他说晚上提不到钱第二天给。第二天我找老何要钱，他就说等等，今推明，明推后，到2013年5月老何电话停机。我自己将210箱酒共计73500元已还给了杨某。
（2）被告人何某某的供述：2012年12月份，通过朋友认识吴某乙，自己跟吴某乙说“要过春节了，我有亲戚在粮食局有关系，弄点酒给我派派，好苦点钱”。后和吴某乙商议好向他购买808元／箱的沭酒，约定货到给付2万元，余款年后正月十五前给清。2013年2月初的一天傍晚，老吴带人开车到淮阴区送酒，我带路将车子开到御花园A区朱某丙家，下了50箱酒给他，后来开车到朱某乙家，下了100箱酒，后将剩下的60箱酒放到河头我丈人家。我打了一张169908元的条子给吴某乙，落款何某，他叫我付2万元，我说暂时没钱第二天给。第二天老吴找我要钱，我就说向后带带，拖到2013年4、5月份，我到杭州打工就把手机号码换了，想安心苦钱到时候还给他。2013年年底通过朋友联系到他，跟他说暂时没有钱，往后带带。朱某乙、朱某丙是我表兄弟，我差朱某乙8万元，差朱某丙16.2万元，他们向我要钱，我没钱还，心里过意不去，就想办法弄点酒让他们卖点钱，算我抵的钱。
（3）未到庭证人朱某乙证言：何某某因差我钱，提出用100多元一瓶的酒�债。2013年2月初一天，在何某某的带领下我们领着一辆货车到朱某丙家下了50箱酒给他，到韩桥街我家下了100箱白酒，后又将剩下的几十箱酒放在何某某丈人家。街上人都喊何某某叫何大春子，他小时候用过何某，一般人都不知道这个名字。
（4）未到庭证人朱某丙证言：何某某还差我13万余元欠款，他因实在没钱还抵过50箱沭酒给我。2013年2月初，何某某到我家下了50箱沭酒给我。在给我酒之前，他打电话叫我帮他销点酒，我说没有这个门路，这件事就算了。后过几天我因父亲生病向何某某要钱，他说抵一些七八十元一瓶的沭阳县政府接待用酒给我，我销掉钱给我，减轻我的压力，我同意。我当时问他怎么把酒钱给人家，他说答应别人酒销掉再给钱，还有段时间，到时他想办法。
（5）未到庭证人杨某证言：2013年1月底，吴某乙跟我说淮阴一个姓何的朋友委托他买酒，我和吴某乙一起跟老何面谈，口头约定好货到付款2万元，剩下钱正月十五前付清。2013年2月初，我向沭酒酒厂老板张某以300元／箱的价格购买他们酒厂的“春满花乡”酒，我卖给吴某乙350元／箱。后我和吴某乙一起把酒送到淮阴，分别送到一个小区的一户人家和朱某乙家，以及一个老头家。当时吴某乙向何某某要2万元酒款，老何说晚上不好提钱，就打了条子。后吴某乙分几次将酒款共计73500元钱给我。这种酒我从沭酒酒厂拿的批发价都是300元／箱，我往外卖350元／箱。
（6）未到庭证人吴某甲证言，证明其帮吴某乙到淮阴向一个叫老何的人运送白酒的经过。
（7）未到庭证人朱某丁证言：我和丈夫张某在沭阳开办沭酒酒厂。2013年为了迎合春节市场，酒厂生产了1000多箱的“春满花乡”白酒用于客户直接到厂里团购，酒厂不向市�普遍销售这种酒，对任何客户都以团购价300元／箱进行销售。2013年2月杨某以300元／箱的价格购买了210箱“春满花乡”白酒，总价是63000元。现在这种酒已经不生产，剩些存货。我们酒厂每批酒都要报质监局检查，在确保品质的基础上自行定价，不需要向物价部门或者其他部门申报审查或备案。朱某戊与酒厂没有关系，他在我们酒厂办事处隔壁的沭酒饭店上班，偶尔我不在办事处时他会去照应一下。酒厂办事处已经开了两三年，他是近一年才过来帮忙照应，帮我卖一些零售的酒，团购酒的价格他并不知道也不帮我卖。有几箱“春满花乡”酒的酒箱坏掉，朱某戊帮我以40元／瓶处理掉一些。
（8）未到庭证人朱某戊证言：沭阳章集酒厂是张某、朱某丁夫妻俩开办的。朱某丁平时在酒厂办事处负责，我在办事处隔壁经营饭店。因我和朱某丁是亲戚，她谈外出谈业务时请我帮忙照应门面。在我开始帮忙照应时，沭酒酒厂已经不生产“春满花乡”酒，只剩一点存酒，自己并不清楚这种酒以前对外卖的价格。且“春满花乡”酒是团购酒，团购酒都是由朱某丁自己和客户恰谈。所谓的团购酒意思就是量大、不在市场上“铺”货销售的酒。自己第一次跟公安机关说的酒价格是不准确的，是根据自己认为的酒品牌、质量随口说出的价格，主要是考虑到这种酒已经停产库存不多、能帮亲戚处理掉就算，没想到跟案件相关那么大。
（9）未到庭证人郑某证言：自己在沭酒酒厂担任销售经理，2013年酒厂为了迎合春节市场生产了1000多箱“春满花乡”酒。这种酒是团购酒，不在市场上普遍销售，客户到厂里通过我购买时，我们酒厂都是以300／箱对外销售。
（10）证人陈某的证言笔录：吴某乙销酒之后告诉我何某某差他酒钱，�时何某某还没有去杭州。我跟何某某说这事，他跟我说“少人债还人债”，何某某到杭州后让我带话给吴某乙说他家里困难容他一段时间还钱。
（11）未到庭证人王某证言，证明其女婿何某某两年前农历腊月里一天，带几个人到自己家放了一些酒。到现在家里还剩下29箱这种“春满花乡”酒。
（12）辨认笔录，证明吴某乙辨认出何某某，朱某乙辨认出何某某。
（13）收条2份：2013年2月2日收到沭酒一百箱，落款人朱某乙；今收到吴某某210箱，808元／箱，共计169908元，款未付，落款人何某。
（14）借条2份：何某某向朱某丙借款12.2万元、4万元的借条各1份。
（15）扣押、发还物品清单，证明王某退出其家中保存的29箱零3瓶涉案白酒，上述白酒已发还被害人吴某乙。
（16）关于白酒的价格鉴定：淮安市淮阴区物价�价格认定分局接受淮安市公安局淮阴分局的委托，对涉案210箱“春满花乡”白酒进行价格鉴定。价格鉴定基准日为2013年2月2日。根据鉴定目的及鉴定标的具体情况，鉴定机构确定采用市场法对标的进行价格鉴定，根据标的实际状况，综合评定标的在价格鉴定基准日的市场价格为300元／箱，共计63000元。
（17）江苏沭酒酒业有限公司营业执照及该公司出具的情况说明2份，证明沭酒公司的组织信息，及该公司对涉案白酒定价、销售记录等情况的说明。
（18）发破案经过及金华市看守所羁押凭证：本案由被害人吴某乙于2015年7月17日报案，后公安机关对该案立案侦查，2015年8月5日将何某某抓获归案，临时羁押于浙江省金华市看守所。
对于被告人何某某提出其从吴某乙处拿酒给朱某乙、朱某丙是请他们去“派酒”而非抵债的辩解意见。经查，被告人何某某从吴某乙处拿酒之时尚欠朱某乙、朱某丙二人钱款，且二人均向何某某进行过催要，朱某乙、朱某丙的证言亦能证明何某某给他们酒是为了抵销部分欠款，其上述辩解得不到其他证据印证，本院不予采纳。对于被告人何某某提出自己使用“何某”的名字并非为了行骗、其在向吴某乙购酒时并无诈骗故意的辩解意见，本院认为，被告人的主观意图须通过其全部的客观行为予以证明，被害人吴某乙的陈述，结合被告人何某某的供述、证人杨某的证言能够证明被告人何某某在未核实“春满花乡”白酒实际价格的情况下，即以自己有内部关系可以“派酒”苦钱为由，以808元∕箱的价格向吴某乙购买白酒。后何某某将所获得的部分白酒用于向他人抵债、部分保存于其岳父家而均未对外销售以赚取利润。并经吴某乙多次索要，被告人何某某仍未归还酒款。被告人何某某的上述行为表明其主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上在并无偿还能力的情况下仍通过虚构事实的手段而使他人交付财物，其行为符合诈骗罪犯罪构成。另，其客观上是否一直使用“何某”这一名字并不影响本案的定性。对于其上述辩解意见本院不予采纳。对于其提出通过陈某联系承诺还钱给吴某乙的辩解意见，本院认为，在被告人何某某采用虚构事实的手段获得财物后已诈骗既遂，其后通过陈某向吴某乙承诺还款的行为并不影响既遂的认定，对该辩解意见本院不予采纳。对于被告人何某某提出涉案白酒价格为20多元一瓶的意见，被告人未能提供相关证据予以证明，本院不予采纳。
对于被告人的辩护人提出本案涉案白酒价格鉴定方法错误及据此认定的犯罪数额不当的相关辩护意见，经查，本案价格鉴定人到庭对鉴定方法、鉴定过程进行了相关说明：涉案白酒未在市场上普遍流通销售这一情况并不影响本案中运用市场法对鉴定标的进行鉴定；因本案发生于商品流通领域而非生产领域，应当使用市场法对本案进行鉴定；根据市场法可以采集价格鉴定标的的出厂价、批发价、零售价进而做出价格鉴定；本案中因涉案白酒未在市场普遍销售而是以厂家对外批发为主，故鉴定人向某厂家采集到该白酒在价格鉴定基准日即2013年2月2日，厂家对外批发价为300元／箱，并以此作为为价格鉴定标的的价格。本院认为，结合证人杨某、朱某丁证言所证实的杨某向酒厂以300元／箱的价格购买涉案白酒这一事实，鉴定人的上述说明理由合理，本案价格鉴定方法、鉴定过程合法、有效，价格鉴定意见应当予以采纳。对于辩护人提出应当以证人朱某戊提供的240元／箱作为鉴定标的的价格、进而认定本案犯罪数额为50400元的辩护意见，�查证人朱某戊先后有两次证言，第一次证言证实此种酒批发价是240元／箱，平时卖300元／箱。第二次证言证实240元／箱的价格是自己随口说的价格，并不是厂方的销售价，在本案事发阶段其并未帮助厂家销售过酒，对此种酒当时的价格也不清楚，其提出的240元／箱价格与证人杨某、郑某等人关于白酒价格的证言均相矛盾，且无其他证据相证实，对于辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。
本院认为，被告人何某某虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。淮安市淮阴区人民检察院指控罪名成立，本院予以支持。被告人何某某退出部分违法所得，可酌情从轻处罚。对于被告人何某某的辩护人提出被告人何某某系坦白、犯罪主观恶性较小，且系初犯、偶犯，建议对其判处缓刑的辩护意见，本院认为，被告人何某某当庭未能如实供述犯罪事实，不�认定为坦白，结合全案情节及大部分违法所得尚未退出的事实，不宜对其判处缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月5日起至2018年10月4日止。罚金于判决生效后十五日内缴纳。）
二、违法所得46150元责令退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 李长江
代理审判员 谢 静
人民陪审员 陈秀琳
二〇一六年三月十五日
书 记 员 张 培
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。