山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋01刑终632号
原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某，无业。2012年6月19日因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑二年，并处罚金20000元，2013年10月12日释放。2015年9月19日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
上诉人（原审被告人）张某云，无业。2015年9月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
辩护人何瀚原，山西晋阳律师事务所律师。
太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院指控原审被告人罗某、张某云犯贩卖毒品罪一案，于2016年4月18日作出（2016）晋0109刑初149号刑事判决，原审被告人罗某、张某云不服，提出上诉，本院于2016年6月21日作出（2016）晋01刑终324号刑事裁定，撤销原判，发回重审。太原市万柏林区人民法院于2016年8月23日作出（2016）晋0109刑初304号刑事判决。原审被告人罗某、张某云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查案卷证据及上诉材料，会见当事人等，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明，被告人罗某、张某云均系吸毒人员。
被告人罗某非法购进甲基苯丙胺（冰毒）后，于2015年6月至8月间，先后在太原市万柏林区河涝湾公园门口，以人民币250元的价格贩卖给吸毒人员郝某甲基苯丙胺1.6克；在太原市万柏林区西山矿务局附近，以人民币1000元的价格贩卖给吸毒人员郝某甲基苯丙胺5克；在太原市万柏林区西华苑高架桥附近，以人民币600元的价格贩卖给吸毒人员郝某甲基苯丙胺3克。
2015年9月初的一天，被告人罗某以人民币5500元的价格向被告人张某云购买50克甲基苯丙胺，被告人张某云在山西晋城市通过物流快运的方式将40克甲基苯丙胺快递给被告人罗某，被告人罗某从太原市建南汽车站货运中心提取了甲基苯丙胺。
2015年9月中旬，被告人罗某通过银行卡支付给被告人张某云80**元购买甲基苯丙胺54克，被告人张某云在山西省晋城市通过物流快运的方式给被告人罗某快递毒品。2015年9月18日，被告人罗某在太原建南汽车站货运中心提取被告人张某云贩卖给其的毒品时被公安民警抓获，当场收缴疑似毒品三包。经太原市公安司法鉴定中心鉴定，从被告人罗某处收缴的两中袋重43.33克晶体中检出甲基苯丙胺成分，一小袋重3.22克晶体中检出甲基苯丙胺成分，一小袋4粒重0.36克片剂中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。收缴毒品已被太原市公安局没收。
2015年9月19日，被告人张某云在山西省晋城市被公安民警抓获，当场从其身上收缴疑似毒品三包。经太原市公安司法鉴定中心鉴定，从被告人张某云处收缴的一小袋重0.58克粉末中检出甲卡西酮成分，一小袋重0.4克白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，一小袋重0.98克白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。收缴毒品已被太原市公安局没收。
原审证实上述事实的证据有：
（一）书证。
1.公安万柏林分局刑警大队抓获经过，证实2015年9月18日，民警在工作中发现贩卖毒品的嫌疑人罗某在建南汽车站货运部提取运送回来的冰毒，根据这一情况民警在建南汽车站将前来取冰毒的嫌疑人罗某抓获，现场缴获冰毒50多克。根据罗某的交待，其毒品是从张某云处购买的，2015年9月19日在晋城市泽州县公安局刑侦大队的协助下，民警在晋城市将嫌疑人张某云抓获，并当场在其身上缴获冰毒3小袋。
2.被告人罗某指认毒品照片。
3.被告人张某云指认毒品照片。
4.扣押物品清单。
5.建南汽车站客车到货明细表，证实罗某在建南汽车站提取货物后签字的情况。
6.快运单据，证实从晋城东站张某云发给罗某的快递单据。
7.二被告人身份证明。
8.罗某尿检报告，证实其尿检呈阳性。
9.张某云尿检报告，证实其尿检呈阳性。
10.罗某前科犯罪判决书，证实其2012年6月19日因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑二年，并处罚金20000元，2013年10月12日释放。
11.屈斌、郝某被强制隔离戒毒决定书，证实二人因吸食毒品被行政处罚的经过。
12.刘某账户明细，证实2015年9月14日其账户收到6000元的情况。
13.樊某转账明细，证实其受罗某安排给刘某转账6000元的事实。
14.张某云电话通话记录，证实其2015年9月13日至16日用电话189××××5853与罗某电话137××××0639通话的情况。
15.公安机关情况说明，证实对郝某作笔录的时间不同，内容不同。张某云抓获时间与扣押毒品时间不同。
16.太原市没收毒品凭证，证实从罗某处扣押的甲基苯丙胺两中袋重43.33克，一小袋重3.22克,甲基苯丙胺及咖啡因一小袋重0.36克，共计46.55克，已被没收;从张某云处扣押的甲卡西酮一小袋，重0.58克，甲基苯丙胺一小袋，重0.4克，甲基苯丙胺一小袋，重0.98克，共计1.38克，已被没收。
（二）辨认笔录。
1.罗某辨认郝某笔录。
2.罗某辨认张某云笔录。
3.张某云辨认罗某笔录。
4.郝某辨认罗某笔录。
5.屈斌辨认罗某笔录。
6.张某云辨认老孟笔录。
（三）证人证言。
1.樊某证言，证实2015年9月14日，罗某向我借6000元，让我给他转到一个叫刘某的账户上，我按照他的要求将6000元用我的招商银行卡转到对方的工商银行卡上。
2.郝某证言，证实2015年8月初的一天，我花1000元在西山矿务局附近向罗某购买毒品5克，8月底的一天下午，我花600元在西中环西华苑附近高架桥下向罗某购买毒品3克，2015年6月在河涝湾公园门口花250元购买过一小袋。
3.证人刘某证言，证实我认识张某云，她也叫甜甜。张某云用过我的银行卡，具体做什么我不知道。
（四）鉴定意见。
1.太原市公安司法鉴定中心理化检验报告，证实从罗某处收缴的物品中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分；从张某云处收缴的物品中检出甲卡西酮、甲基苯丙胺成分。
（五）被告人的供述和辩解。
1.被告人罗某在侦查阶段的供述和辩解，证实我从张某云处通过快递购买过两次毒品，一次是被抓住这次，一次是2015年阅兵之前。阅兵之前那次是5500元购买了40克，这次是8300元50克。我给郝某捎过毒品，一次是1.6克，一次是5克，一次是3克，共计给了我1600元，分别在西山矿务局和西中环高架桥下给的。我被抓这次购买的毒品有20克是屈斌要的。
2.被告人张某云在侦查阶段的供述和辩解，证实2015年9月13、14日，罗某共给我打了8300元让我给他购买毒品，我买了54克，留下6克，其他的48克通过大巴快递寄给罗某，发件单上我留下一个“张”字和我的电话189××××5853。罗某向打钱的卡是我借刘某的。2015年阅兵前几天，罗某给我打了5500元，也是打到刘某的工行卡上，我给他买了45克毒品，通过大巴快递给罗某了。
原审据此认为，被告人罗某、张某云违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖，毒品数量大，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。公诉机关指控被告人罗某向屈斌三次贩卖毒品，现因证据不足，不予支持。被告人罗某、张某云系吸毒人员，且贩卖毒品，从二被告人处查获的毒品数量，依照最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，均应计入其贩卖毒品的数量。被告人罗某因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放未满五年又犯应当判处有期徒刑以上之罪，系累犯，应从重处罚。
原审依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第七款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条，第六十五条第一款的规定，判决：
一、被告人罗某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币5万元。二、被告人张某云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币5万元。三、由原侦查机关依法继续追缴二被告人犯罪所得及收益，予以没收。
上诉人（原审被告人）罗某的上诉意见是，原审认定上诉人吸食且贩卖毒品没有事实根据，上诉人吸毒但没有贩卖过毒品，应当认定为非法持有毒品罪。
上诉人（原审被告人）张某云及其辩护人的上诉意见是，上诉人只是帮罗某将落在上诉人家中的包裹快递回去，对包裹内物品毫不知情，上诉人没有贩卖毒品。
经本院二审审理查明的事实和证据与原审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）罗某从张某云处购买毒品甲基苯丙胺86.91克，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺9.6克，查证属实的贩卖甲基苯丙胺的数量共计96.51克，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人（原审被告人）张某云向罗某贩卖毒品甲基苯丙胺86.91克，被抓获时当场查获的毒品甲基苯丙胺1.38克等应依法计入贩毒数量，查证属实的贩卖毒品甲基苯丙胺的数量共计88.29克，其行为构成贩卖毒品罪。
关于上诉人罗某向上诉人张某云购买毒品甲基苯丙胺的事实，经查，上诉人罗某向上诉人张某云购买毒品甲基苯丙胺的事实系由罗某归案后首先做出供述，上诉人张某云归案后对向罗某贩卖毒品甲基苯丙胺的事实多次作出供述，所供事实与上诉人罗某在时间、地点、数量、交易方式等多处细节吻合，且有托运单，银行账户进账明细等客观证据印证，足以认定。上诉人张某云及其辩护人的辩解、辩护意见没有事实根据，本院不予支持。
关于上诉人罗某贩卖毒品的事实，经查，上诉人罗某的讯问笔录对其给郝某“冰毒”，郝某向其支付毒资的事实多次作出陈述，吸毒人员郝某的证言对此予以印证，其上诉辩称郝某给其仅是本钱不存在卖不影响贩毒事实的认定。故上诉人罗某的上诉意见不予支持。
综上，原审认定上诉人罗某、张某云贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贾 仑
审 判 员 吕 斌
代理审判员 闵 佳
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 白晋奇