福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终1376号上诉人（原审被告）：阮晟，男，1978年3月1日出生，汉族，住福建省福州市台江区。被上诉人（原审原告）：福州西湖大酒店，住所地福建省福州市鼓楼区湖滨路***号。法定代表人：刘开荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘如方，男，该公司职员。委托诉讼代理人：郑睿，男，该公司职员。上诉人阮晟因与被上诉人福州西湖大酒店劳动争议一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初8026号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。阮晟上诉请求：1.撤销一审判决，改判福州西湖大酒店向阮晟支付经济补偿金110009.97元；2.一、二审诉讼费由福州西湖大酒店负担。事实和理由：对于一审认定的应以阮晟病休前提供正常劳动时所获报酬作为经济补偿计算标准，阮晟并无异议，但因阮晟病休前工资收入包括工资、奖金、绩效、社医保构成、公积金及其他福利，阮晟病休前每月平均工资为5238.57元，一审法院判决经济补偿金计算标准过低，应依法予以改判。福州西湖大酒店辩称，阮晟计算的月平均工资标准有误且没有法律依据，请求依法予以驳回，应以解除劳动合同前12个月平均工资计算，因阮晟劳动合同解除前12个月平均工资低于最低工资标准，故应以最低工资标准1350元作为工资计算标准。1.阮晟主张应以其病休前提供正常劳动时所获报酬作为经济补偿计算标准，但根据《劳动合同法实施条例》第27条规定，“劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。”，该条规定已经考虑到职工解除劳动关系前处于医疗期的情况，故才会有“前12个月的平均工资低于当地最低工资标准”的表述，若按照提供正常劳动时所获报酬，就不会有低于最低工资标准的情况，一审以病休前提供正常劳动时所获报酬作为经济补偿计算标准，没有法律依据。2.阮晟提出的所谓每月收入构成为：实际应发工资+每月奖金+过节费+年终奖金+餐费补贴+生日福利+服装补贴+单位缴公积金+单位应缴社保+单位应缴医保+单位缴失业险+单位缴工伤险，以及其他应加项目（国家法定节假日加班费和延时加班费），得出5238.57元的月工资标准。根据《劳动合同法实施条例》第27条的规定，“经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”，并未规定加班费和延时加班费用，加班费属于每月不固定的收入，计算补偿标准时应予剔除；2014年1月份发放的年终奖金是附条件的，须满足考核条件才予发放，并不是劳动合同约定的固定奖金，故不属于必然的应得工资；单位缴交的五险一金费用显然不属于应发工资范围，不应计入；根据《劳动保障部关于贯彻执行若干问题的意见》第53条规定，工作服费用不属于工资范围；阮晟提出的平均工资构成中，所谓的每月奖金并非奖金，而是根据职工每月考核表现及销售所得的专项奖金，每月均有浮动，不应计入工资计算标准。故阮晟提出的月工资5238.57元作为计算经济补偿金的标准显然于法无据、与事实不符。阮晟向一审法院起诉请求：1.依法判决福州西湖大酒店向阮晟支付2014年11月1日至2016年7月1日拖欠的工资103634.11元及经济补偿金127904.49元；2.本案诉讼费由福州西湖大酒店负担。福州西湖大酒店向一审法院起诉请求：1.依法判决福州西湖大酒店与阮晟解除劳动关系所需支付的经济补偿金，以福州市2016年最低工资标准1350元为基数进行计算，共计28350元（1350元×21个月，21个月为工作年限20年对应的20个月工资再加1个月工资的代通知金）；2.本案诉讼费由阮晟负担。一审法院认定事实：1996年7月，阮晟进入西湖大酒店处工作，历任服务员、领班等职。双方依法多次签订书面劳动合同，并于2008年1月1日签订了无固定期限劳动合同，在康乐部工作至2014年11月6日，西湖大酒店每月10日前通过银行转账向阮晟发放上月工资，阮晟每月收入为固定的工资+浮动的月奖（抽成、补贴），即2015年4月前、2015年5月至2015年9月、2015年10月起固定工资分别为1324元、1614元、1617元，并依法缴纳社会保险及公积金。2014年4月，西湖大酒店经工会同意，制定了《福州系会大酒店员工病假管理制度》（榕西酒[2014]030号），并张贴员工宣传栏。《管理制度》就适用范围、请病假程序、病假待遇、病假管理等作了具体规定，其中提及一个月内病假超过7天的，不参与当月奖金的分配，一年内病假超过30天的，其人事关系将由所在部门自动转入单列部，由人力行政部统一管理；员工销假回店后，人力行政部再根据工作需要在全店范围内重新安排上岗。2014年11月初，西湖大酒店作出《违规行为及处理决定通报》，以阮晟属于其中一人为由，发出调整岗位通知，要求阮晟11月10日至咖啡厅从事服务员的工作，阮晟表示异议。2014年11月7日至2016年6月17日，阮晟以颈椎等身体疾病书面向西湖大酒店请病假，得到西湖大酒店同意。因阮晟连续病假已超过30天，其人事关系转入单列部。在上述病假期间，阮晟于2014年12月1日至5日、12月18日至22日，2015年12月8日至2016年1月8日短暂回西湖大酒店处工作，均从事的是病假前调整到的咖啡厅服务员的工作，病假实际累计547天，满18个月。2016年6月5日，阮晟以颈椎病情不见好转症状减轻不明显，需要继续保守治疗为由，向西湖大酒店提出《医疗期延长申请》。2016年6月7日，西湖大酒店收到阮晟上述申请，以阮晟的现状不属于《关于贯彻的通知》及阮晟所述“劳动强度过大”、“丧失劳动能力”没有国家相关部门及组织的认定等理由，未予批准，并形成《关于阮晟“医疗延长期申请”的回复》于6月13日邮寄送达阮晟。2016年6月23日，西湖大酒店通过邮政快递向阮晟发出《关于阮晟医疗期满能否回店工作的询问函》，再次告知阮晟医疗期至6月18日已满，且不批准其延长申请，并告知其提出不能从事原咖啡厅服务员工作，经西湖大酒店考虑将为其提供公共区域清洁员工作。《询问函》要求阮晟在收函后2日内书面回复西湖大酒店能否从事上述岗位，若可，要求其收函回复3天内到西湖大酒店的人力部报到后上岗，逾期未回复或未到店报到，将视为不能从事咖啡厅服务员工作，也不能从事西湖大酒店提供的公共区域清洁员工作，将依法与其解除劳动合同。阮晟于6月24日收到后，于26日向西湖大酒店寄出《关于阮晟医疗期满能否回店工作的询问函的回复》，认为原咖啡厅服务员工作和新安排的公共区域清洁员工作不利于自己的疾病控制和恢复，请西湖大酒店安排力所能及的岗位。2016年6月27日，西湖大酒店收到该回复；6月30日，西湖大酒店电话阮晟，再次确认了阮晟的上述回复。同日，西湖大酒店向工会发出《关于阮晟解除劳动合同的意见书》，得到工会同意及书面签注意见。2016年7月1日，西湖大酒店通过邮政快递向阮晟寄出了《解除劳动合同通知书》，以阮晟医疗期满后不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作为由，至2016年7月1日起解除与其的劳动合同，要求阮晟于7月10日前办理离职手续及领取经济补偿金等费用。次日，阮晟收到上述通知，于7月9日与西湖大酒店沟通，要求再回康乐部、再缴纳1个月社会保险，被西湖大酒店拒绝，阮晟也不愿意接受西湖大酒店提出的以最低工资标准支付经济补偿金。此后，阮晟未再到西湖大酒店处工作。庭审中，西湖大酒店与阮晟均认可仲裁委出具的裁决书中查明的事实，并没有出入，双方并确认阮晟的工作年限1996年7月1日至2016年6月18日，亦确认2016年7月1日解除劳动合同。西湖大酒店称根据医疗期满十八个月，阮晟病假期间没有足月上满班，跨越计算有足月。其发放工资截止2016年6月18日。阮晟称其病是跨越计算有足月。其只能确认最后一笔工资的发放时间是2016年7月8日。另，阮晟病假期间，西湖大酒店根据《福州市西湖大酒店员工病假管理制度》按月支付阮晟工资至2016年6月，并于2016年5月一次性补发2012年11月至2016年4月低于福州市最低工资标准80%的差额工资2801元；阮晟病休前提供正常劳动时所获报酬平均为2425.23元；2013年8月1日至2015年6月30日、2015年7月1日起，福州市最低工资标准分别为1170元和1350元。另查明，阮晟（申请人）就劳动报酬、经济补偿等事宜与西湖大酒店（被申请人）发生争议并向福州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2016年10月12日作出榕劳仲案[2016]435号《裁决书》，裁决：一、西湖大酒店（被申请人）应于本裁决书生效之日起十日内向申请人支付经济补偿50929.83元；二、驳回阮晟（申请人）其他仲裁申请事项。裁决后，双方均不服向一审法院提起诉讼。一审法院认为，西湖大酒店与阮晟双方确认于2016年7月1日解除了劳动合同关系。西湖大酒店主张其与阮晟解除劳动关系所需支付的经济补偿金28350元；以及阮晟主张的127904.49元的经济补偿金问题。根据相关规定，企业职工因患病或非因工负伤需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和本单位工作年限，给予3个月至24个月的医疗期，实际工作年限10年以上的，在本单位工作年限15年以上20年以下的为18个月，按24个月内累计病休时间计算；对某些患特殊疾病的职工，在24个月尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期；请长病假的职工医疗期满后不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定；在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，并支付经济补偿金，经济补偿金按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资标准，月工资为劳动者在解除或者终止前12个月的平均工资。阮晟自1996年7月入职，至2014年10月，已满15年未达20年，可给予24个月内累积病休18个月的医疗期。2014年11月7日至2016年6月18日，阮晟累积请病假547天，已满18个月，阮晟请求延长医疗期，未经劳动主管部门批准，也未提供有劳动鉴定委员会确认的劳动能力不完全证明，西湖大酒店可行使企业管理权，自主决定。阮晟医疗期满后提出无法从事原工作，经西湖大酒店调整其工作岗位后，阮晟仍明确表示无法胜任，西湖大酒店经工会同意，可解除与阮晟的劳动合同。上述情形符合《劳动合同法》中关于解除劳动合同的法定情形，西湖大酒店应当向阮晟依法支付经济补偿。因阮晟长期病休（超过一年）至解除劳动合同前，其解除前12个月所获收入并非正常劳动报酬，应以病休前提供正常劳动时所获报酬作为经济补偿计算标准较为合适，又因《劳动合同法》自2008年1月1日起施行，该法施行之日存续的劳动合同在施行后解除，依照该法施行前的有关规定，用人单位应向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。阮晟要求以6090.69元标准计算经济补偿，但其并没有提交证据予以证实，一审法院不予采信。综上所述，西湖大酒店应向阮晟支付经济补偿50929.83元（2425.23元/月×12个月+2425.23元/月×9个月）。阮晟主张西湖大酒店向其支付2014年11月1日至2016年7月1日止拖欠的工资103634.11元问题。根据相关规定，用人单位依法定程序制定的规章制度对用人单位和劳动者均具有约束力，双方均应遵守；在规定的医疗期内有企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。阮晟请病假一个月内超过7天，按照西湖大酒店的已经工会并公示的病假管理规定，不参与当月奖金的分配医疗期内，西湖大酒店可以向阮晟支付低于当地最低工资标准的80%。本案西湖大酒店向阮晟发放的2014年11月至2015年6月30日、2015年7月1日至2016年4月工资中存在分别低于936元/月和1080元/月的情形，但已于2016年5月向阮晟补发，现阮晟要求西湖大酒店支付上述期间每月按6090.69元的工资，以及2016年5至6月工资，西湖大酒店已按照不低于1080元并代扣代缴社会保险及住房公积金的标准支付，阮晟要求西湖大酒店再支付，均没有事实与法律依据，一审法院依法不予支持。2016年7月1日，阮晟未至西湖大酒店处付出正常劳动，其要求西湖大酒店支付劳动报酬，且双方在庭审中已确认双方的劳动合同已于2016年7月1日解除，故阮晟该主张没有法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第二十六条第（一）项、第二十九条第（一）项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（一）项、第四十二条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条、第九十七条规定，判决：一、福州西湖大酒店自本判决生效之日起七日内向阮晟支付经济补偿金50929.83元；二、驳回福州西湖大酒店的诉讼请求。三、驳回阮晟其他诉讼请求。本案诉讼费20元，适用简易程序减半收取10元，由福州西湖大酒店负担。经查，双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院对此予以确认。二审审理中，阮晟向本院提交如下证据：证据一病假前工资构成计算细表、证据二工资流水账单、证据三社保历年缴费明细表，共同证明阮晟病假前工资构成。福州西湖大酒店对证据一的真实性、合法性无法确认，对证据二、三的真实性、合法性没有异议，对证据一、二、三的关联性均有异议，认为与本案无关，且经济补偿金的计算标准应当是合同解除前12个月的平均工资。本院认为，阮晟提供的证据一系其单方制作，未经福州西湖大酒店确认，对该证据不予采纳。福州西湖大酒店对证据二、三的真实性没有异议，本院予以采纳。本院认为，双方对于解除劳动合同关系并无异议，但对于经济补偿金的计算标准产生争议。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”因此，双方于2016年7月1日解除劳动关系，故其经济补偿金本应按阮晟2015年7月至2016年6月的工资计算，但鉴于阮晟长期病休，一审法院考虑到其上述情况，参照阮晟2014年11月至2016年6月的工资条确认其病休前即2014年6月至2014年11月的平均工资为2425.23元，确定其为阮晟的经济补偿金计算标准，阮晟2015年7月至2016年6月的平均工资远低于一审法院确定的经济补偿金标准，但因福州西湖大酒店对此未提出上诉，本院对于一审法院认定的经济补偿金标准予以维持。阮晟要求经济补偿金除了工资及每月奖金外要加上单位缴公积金、单位应缴社保、单位应缴医保、单位缴失业险、单位缴工伤险，不符合法律规定，不予支持。综上所述，阮晟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由阮晟负担。本判决为终审判决。审 判 长 林哲森审 判 员 黄 锋审 判 员 吴筱洲二〇一七年四月二十八日法官助理 龚 蓉书 记 员 林 舒