北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第968号
上诉人（原审原告）天津朝海科技有限公司，住所地天津市华苑产业区华天道2号（火炬大厦）6010房间。
法定代表人孙国明，总经理。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人高秀磊，该委员会审查员。
上诉人天津朝海科技有限公司（简称朝海公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3959号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年3月3日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第8596753号”天才宝宝GENIUSBABY及图”商标（简称申请商标）由朝海公司于2010年8月23日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第9类个人用立体声装置等商品上。第4122856号”天天宝宝TiantianBaby及图”商标（简称引证商标一）由北京天天文化艺术有限公司于2004年6月16日申请注册；第5957100号”天才宝贝”商标（简称引证商标二）由贝因美集团有限公司于2007年3月23日申请注册。2011年10月13日，商标局作出商标驳回通知书，对申请商标予以驳回。朝海公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。2013年9月10日，商标评审委员会作出商评字（2013）第59751号关于第8596753号”天才宝宝GENIUSBABY及图”商标驳回复审决定（简称第59751号决定），对申请商标予以驳回。朝海公司不服，提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：申请商标与两引证商标若共存于游戏机等类似商品上时，易使相关公众产生申请商标与引证商标一、二属于系列商标或具有一定联系的认知，从而造成对商品来源的混淆、误认。因此，申请商标与引证商标一、二构成使用在类似商品上的近似商标。第59751号决定中关于申请商标违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条规定的认定正确，应予支持。同时，引证商标一、二属于在先有效商标，在申请商标与两引证商标构成使用在类似商品上的近似商标的情况下，引证商标一、二仍构成申请商标准予初步审定的在先权利障碍。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第59751号决定。
朝海公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决。其上诉理由是：朝海公司已于2013年10月29日向商标局提交了申请撤销引证商标一、二的申请，并于一审判决前提交至一审法院，一审判决对此未予考虑，存在错误，应予纠正。
商标评审委员会服从一审判决。
经审理查明，申请商标（详见本判决书附图）由朝海公司于2010年8月23日向商标局提出注册申请，其申请号为8596753。该商标指定使用在国际分类第9类商品：个人用立体声装置；带有图书的电子发声装置；电子教学学习机；学习机；与外接显示屏或监视器连用的娱乐器具；与外接显示屏或监视器连用的游戏机；录音器具；录音机；振动膜（音响）；扬声器音箱。
朝海公司提出申请商标的注册申请后，商标局经过审查于2011年10月13日作出第ZC8596753BH1号《商标驳回通知书》，该决定认为申请商标与引证商标一、二构成类似商品上的近似商标。商标局依据《商标法》第二十八条的规定，对申请商标予以驳回。
引证商标一（详见本判决书附图）由北京天天文化艺术有限公司于2004年6月16日向商标局提出注册申请并于2006年9月7日被核准注册，其注册号为4122856。该商标被核准使用在国际分类第9类商品：电子词典；智能卡（集成电路卡）；笔记本电脑；电子出版物（可下载）；鼠标垫；计算机游戏软件；动画片；光盘（音像）；幻灯片（照相）；录音带。该商标的专用权期限截止到2016年9月6日。
引证商标二（详见本判决书附图）由贝因美集团有限公司于2007年3月23日向商标局提出注册申请并于2010年2月21日被核准注册，其注册号为5957100。该商标被核准使用在国际分类第28类商品：游戏机；电动游戏机；摇摆木马；活动木偶；玩具；健美器；靶；游泳池（娱乐用品）；钓具；球拍用吸汗带。该商标的专用权期限截止到2020年2月20日。
朝海公司不服商标局的驳回通知，向商标评审委员会提出复审申请，其理由为：申请商标与引证商标一、二区别明显，未构成近似商标。申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品不属于同一种或类似商品。申请商标经过大量的宣传和使用，已具有较高的知名度，不会引起消费者的混淆误认。朝海公司请求对申请商标的注册申请予以初步审定。
朝海公司向商标评审委员会提交了以下证据：
1、专利号为201020298453.4、名称为”一种胎教带”的实用新型专利证书，专利权人为朝海公司。专利号为201030280272.4、名称为”胎教设备”的外观设计专利证书，专利权人为朝海公司。
2、专利申请受理通知书。
3、朝海公司《天津市滨海新区高新技术企业证书》。
4、朝海公司参加展会及其产品照片。
朝海公司提交以上证据用以证明申请商标具有较高知名度。
2013年9月10日，商标评审委员会作出第59751号决定，认定：申请商标中的”天才宝宝”与引证商标一中的”天天宝宝”、引证商标二中的”天才宝贝”在文字构成、呼叫、整体外观等方面相近，构成近似商标。申请商标指定使用的学习机商品与引证商标一核定使用的光盘（音像）商品、引证商标二核定使用的游戏机商品在功能用途、销售渠道和消费对象等方面较为接近，属于类似商品。申请商标与引证商标同时在上述商品上使用容易造成消费者对商品来源产生混淆误认，已构成使用在类似商品上的近似商标。朝海公司提交的证据尚不足以证明申请商标经过其使用，已具备足以与引证商标相区分的显著特征和知名度，从而不致与引证商标相混淆。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，决定对申请商标予以驳回。
在一审诉讼中，朝海公司提交了针对引证商标一、二提起撤销申请的缴费票据。
在一审庭审中，朝海公司表示对于第59751号决定中关于申请商标与引证商标一、二指定使用的商品构成类似商品的认定无异议。
在本院审理本案过程中，朝海公司补充提交了商标局受理其申请撤销引证商标一、二的受理通知书等证据，用以证明朝海公司已于2013年10月29日向商标局申请撤销引证商标一、二，商标局已经正式受理。同时，朝海公司提交了关于本案中止审理的申请，并表示商标局对撤销案件正在审理过程中。
上述事实，有第59751号决定、申请商标和引证商标一、二的商标档案、商标局驳回通知书、朝海公司向商标评审委员会提交的驳回复审申请书和材料、朝海公司在诉讼过程中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。朝海公司在上诉理由中并未对一审判决及第59751号裁定关于申请商标与引证商标一、二构成同一种或类似商品上近似商标的认定提出异议，经审查并无不当，本院对此予以认定。
虽然朝海公司于2013年10月29日向商标局提出了关于撤销引证商标一、二的申请，但商标评审委员会在作出第59751号裁定时引证商标一、二均为有效商标，商标评审委员会援引其作为引证商标并无不当。同时，在本院审理本案过程中，引证商标一、二并未予以撤销，仍然有效存续，故朝海公司关于中止本案审理的申请缺乏法律依据，本院不予接受，同时一审判决相关认定并无不当，朝海公司相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，朝海公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律证据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由天津朝海科技有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由天津朝海科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 石必胜
代理审判员 陶 钧
二〇一四年四月二十四日
书 记 员 李小英