山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民终1766号
上诉人（原审被告）：刘中印。
委托代理人：赵孝铎。
被上诉人（原审原告）：佀传召。
委托代理人：张修旺，山东百士律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佀兰钦。
被上诉人（原审被告）：佀同着。
原审被告：巨野新华建设集团有限公司。
法定代表人：唐德美，该公司董事长。
委托代理人：黄汝韶，巨野达正法律服务所法律工作者。
上诉人刘中印因与被上诉人佀传召，被上诉人佀兰钦、佀同着，原审被告巨野新华建设集团有限公司（下称“新华建设公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省巨野县人民法院（2015）巨民初字第1518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月25日公开进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告佀传召诉称，被告新华建设公司承建巨野县蓝博湾小区部分商品房工程，将外墙大理石装修工作转包给了被告刘中印。原告佀传召受被告刘中印雇佣，从事装修工作。2015年4月5日下午，在施工过程中由于防护措施不到位，致原告从脚手架上跌落受伤，被告刘中印支付了5万元的医疗费用。被告新华建设公司明知被告刘中印不具有安全生产条件，却将该工程发包给其施工，应当承担连带赔偿责任。为此要求被告赔偿各项损失208854.97元。
原审被告刘中印辩称，2014年12月1日与被告新华建设公司签订了巨野县蓝博湾A区大理石工程承包合同，又将该工程转包给了被告佀兰钦、佀同着，原告系被告佀兰钦、佀同着雇佣，与被告刘中印不存在雇佣关系。原告佀传召违规操作是造成这次事故的原因，原告将下水管锯了一半时强行掰下，在下水管断裂的同时，原告也从脚手架上摔下，应自行承担本次事故的责任。原告受伤后，已经支付包括工资在内7万元。请求法院依法驳回对被告刘中印的起诉。
原审被告新华建设公司辩称，原告佀传召在新华建设公司承建的工地上施工时受伤属实，被告刘中印系原告佀传召的雇主，应当承担赔偿责任。原告在施工时未戴安全帽、未系安全绳，在锯下水管时急于求成，用力硬掰，存在严重过错，应当承担主要责任。被告新华建设公司承建巨野县蓝博湾小区工程，将外墙装修工程发包给了被告刘中印。承包合同第六条约定被告刘中印必须安全生产、文明施工，发生的工伤事故均由被告刘中印负责，故被告新华建设公司不应承担赔偿责任。
原审被告佀同着、佀兰钦辩称，被告刘中印从被告新华建设公司承包了外墙大理石装修工程，雇佣被告佀同着、佀兰钦及原告等人施工，约定每平方米劳务费85元，施工人员平均分配。所有施工人员均系受被告刘中印雇佣，原告与被告佀同着、佀兰钦不存在雇佣关系。被告刘中印主张将外墙大理石装修工程转包给被告佀同着、佀兰钦，没有合同依据，故不应承担赔偿责任。
原审法院经审理查明，2014年4月18日，被告新华建设公司承建巨野凯兴置业发展有限公司蓝博湾小区A1-8、B3、6#住宅楼工程。同年12月1日，将A1、3、6、8#楼的外墙装修工程分包给了被告刘中印，约定包工包料，每平方米278元。被告刘中印承包工程后，雇佣原告佀传召、被告佀同着、佀兰钦等人在该工地施工，按每平方米85元支付劳务费。2015年4月5日下午4时30分左右，原告佀传召在该工地2楼外墙施工时，从6米高的脚手架上跌落摔伤。在巨野县人民医院检查后，即到济宁医学院附属医院住院治疗，诊断为：胸椎骨折脱位（T11），脊髓损伤，双下肢不全瘫，胸椎骨折（T9、T11），胸部外伤，双侧胸腔积液，双侧肺挫伤，右侧肩胛骨体部骨折，住院治疗23天，共支出医疗费47949.98元。原告治疗期间，被告刘中印支付5万元。2015年7月29日，经原告申请，原审法院委托菏泽德衡司法鉴定所对原告的伤残等级、护理依赖、二次手术费进行鉴定，原告佀传召的伤残程度为七级、八级伤残各一处；护理时间为伤后180天，住院期间2人护理；出院后1人护理；待骨折愈合稳固后，二次手术取出内固定物，需10000元。原告支付鉴定费2400元。被告刘中印申请重新鉴定，原审法院2016年3月4日委托巨野县人民医院司法鉴定所进行重新鉴定，同年3月18日该鉴定所做出鉴定结论：原告佀传召构成八级伤残一处；护理时间为住院期间2人护理（23天）；出院后1人护理157天；二次手术取出内固定物，需10000元。被告刘中印支付鉴定费3000元及检查费960元。
原审法院另查明，原告之父佀庆雪（1948年11月4日出生）与其母王桂珍（1950年8月15日出生），生育两名子女，长子佀传彬、次子佀传召。原告佀传召与其妻刘福霞2004年3月26日生育一女佀丽娟。原告佀传召住院期间及出院后，由其妻子刘福霞及哥哥佀传彬护理。刘福霞，1973年5月24日出生，佀传彬，1967年5月14日出生，二人均系农村居民，没有固定收入，亦未提供证据证明最近三年的平均收入。
原告于2015年5月21日向原审法院起诉，要求被告赔偿医疗费47949.98元、误工费40913.27元、护理费23797.69元、住院伙食补助费2300元、残疾赔偿金99808.8元、被扶养人生活费50160.6元、鉴定费2400元、交通费500元、后续治疗费10000元、精神损害赔偿金5000元，扣除被告刘中印支付的5万元后，要求被告赔偿。被告刘中印、新华建设公司对原告要求的医疗费、住院伙食补助费、鉴定费无异议。对原告按重新鉴定前一日计算误工费有异议，同意按第一次鉴定前一日计算误工费。对被扶养人生活费、交通费有异议，请求法院依法核实认定。对残疾赔偿金同意按照第二次鉴定的伤残等级计算。被告新华建设公司认为精神损害赔偿金过高。被告佀同着、佀兰钦对原告的请求事项均无异议，但不同意赔偿。经调解，达不成协议。
原审法院认为，原告佀传召在被告刘中印承包的工地上提供劳务，被告刘中印支付原告劳动报酬，双方形成个人劳务关系。原告佀传召在提供劳务过程中受伤致残，原被告均无异议，予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被告刘中印在施工场所未提供给原告必要的安全防护设备，未尽到监督管理责任，对原告的损害存有过错，应当承担赔偿责任。原告佀传召系成年人，具有完全行为能力，应当预见高空作业的危险性，而其未尽到安全注意义务，对损害的发生存在过错，亦应承担相应责任。综合原告佀传召与被告刘中印在此次事故中的过错，原告应承担20%的责任，被告刘中印应承担80%的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《司法解释》）第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告新华建设公司应当知道刘中印没有相应资质，而将外墙装修工程分包给刘中印，对原告受到的伤害应当与被告刘中印承担连带赔偿责任。被告刘中印辩称将该工程转包给被告佀同着、佀兰钦，未提供相关证据，对该辩解意见，不予采信。被告佀同着、佀兰钦对原告的损害无过错，不应承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《司法解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等有关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必需的康复费、适当整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”原告佀传召支出医疗费47949.98元，有医院出具的单据、病历、诊断证明为证，应予认定。二次手术费10000元，鉴定机构有明确意见，属必然发生的费用，应与实际发生的费用一并予以赔偿。《司法解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告佀传召系农村居民，没有固定收入，且未举证证明最近三年内的平均收入，其误工损失应当按照2014年度农、林、牧、渔业年平均工资42788元计算。原告佀传召因伤致残，其误工时间应计算至二次鉴定定残的前一天，即348天，其误工费为40795元（42788元/年÷365天/年×348天）。《司法解释》第二十一条定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员的人数护理期限应当计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因为残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”原告经鉴定住院期间为二人护理（23天），出院后一人护理157天，原告的护理人员佀传彬、刘福霞均系农村居民，无固定收入，又未举证证明最近三年的平均收入，其护理费应按山东省上年度农、林、牧、渔业职工年平均工资42788元计算。其护理费为23797元（42788元/年÷365天/年×23天×2人+42788元/年÷365天/年×157天）。《司法解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”原告因就医支出部分交通费系实际支出，要求赔偿500元过高，原审法院酌情认定300元。《司法解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。一般工作人员市外的补助为每天100元，其住院伙食补助费为2300元（100元/天×住院天数23天）。《司法解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”原告佀传召被评定为八级伤残，伤残系数应为30%。原告佀传召36周岁，系农村居民，其伤残赔偿金应当按照山东省上年度农民人均纯收入11882元计算20年，其伤残赔偿金为71292元（11882元/年×20年×30%）。《司法解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”原告之父佀庆雪67周岁，尚需抚养13年，其被扶养人生活费为15525元（7962元×13年×30%÷兄弟2人）；原告之母王桂珍65周岁，需抚养15年，其被扶养人生活费为17914元（7962元×15年×30%÷兄弟2人）；原告女儿佀丽娟12周岁，需抚养6年，其被扶养人生活费为7165元（7962元×6年×30%÷夫妻2人）；被扶养人生活费合计40604元。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”据此，原告佀传召的被扶养人生活费40604元应计入残疾赔偿金，则残疾赔偿金总额为111896元(71292元+40604元)。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”原告佀传召因伤害致残，造成了严重精神损害，要求精神赔偿，应予支持。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”原告要求赔偿精神抚慰金5000元过高，可酌情支持2000元。综上，原告佀传召的损失为：1、医疗费47949.98元，2、二次手术费10000元，3、误工费40795元，4、护理费23797元，5、住院伙食补助费2300元，6、伤残赔偿金为111896元，7、交通费300元，8、精神损害赔偿2000元，9、鉴定费2400元，10、被告刘中印支付鉴定费3000元、检查费960元，合计245397.98元，由被告刘中印赔偿80%，即196318元。扣除被告刘中印支付的53960元，下剩142358元，由被告刘中印赔偿，被告新华建设公司承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、由被告刘中印赔偿原告佀传召各项损失142358元，于判决书生效后十日内履行完毕；二、被告巨野新华建设集团有限公司在被告刘中印的赔偿数额内承担连带责任；三、驳回原告佀传召的其他诉讼请求；四、驳回被告刘中印要求被告佀兰钦、佀同着赔偿的诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由原告佀传召负担1000元，被告刘中印负担3300元。
上诉人刘中印不服原审人民法院判决上诉称，一、一审判决认定被上诉人佀传召和其形成劳务关系，属认定事实错误。其没有雇佣佀传召，其将承包的新华建设公司巨野县蓝博湾A区大理石工程又转包给佀兰钦、佀同着施工，双方认定承包价格为每平方米85元，其提供原材料，佀兰钦、佀同着提供施工的设备、工具等，工程款与佀兰钦、佀同着结算，其与佀兰钦、佀同着之间形成加工承揽合同关系。二、被上诉人佀传召发生损害事实的原因是其疲劳作业，违反操作规程，作为完全民事行为能力人未尽到合理的注意义务所致，具有明显的过错，应承担相应的过错责任，即事故的主要责任。三、一审判决计算被上诉人误工费数额错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第二十条规定：受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。但根据菏泽德衡司法鉴定所出具的鉴定意见，被上诉人佀传召已在2015年7月29日确定残疾，据此可确定其误工时间算至2015年7月29日，依据佀传召的病情，参照《公安部关于伤情误工、护理时间的确定》的规定，其误工时间应是三个月，而不是一审判决认定的348天。误工费的计算应按照山东省农村居民人均纯收入18323元计算。四、一审判决认定护理费的标准错误，应按山东省农村居民人均纯收入18323元计算。五、一审判决2000元精神损失费没有法律依据。六、一审判决新华建设公司在刘中印赔偿限额内承担连带责任，适用法律错误。上诉人与新华建设公司签订的承包合同因没有相应的资质而无效，所以新华建设公司应承担的是连带赔偿责任，而不是一审判决的连带责任。请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人佀传召对上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人佀传召辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求维持原判。
被上诉人佀兰钦辩称，同意一审判决。
被上诉人佀同着辩称，同意一审判决。
原审被告新华建设公司述称，一审判决被上诉人佀传召承担20%的责任太轻，判决其公司承担连带赔偿责任不当，赔偿费用和计算标准过高。
本院二审审理查明的事实和一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是：一、上诉人和被上诉人佀传召是否存在劳务关系；二、原审判决赔偿责任比例是否适当；三、原审判决误工费、护理费、精神损害抚慰金数额是否正确。
关于焦点一，原审被告新华建设公司承包巨野凯兴置业发展有限公司蓝博湾小区住宅楼工程，后分包给上诉人刘中印，事实清楚，新华建设公司和刘中印均予以认可，本院予以确认。上诉人刘中印称其将其中大理石工程以每平方米85元的价格分包给被上诉人佀兰钦、佀同着施工，被上诉人佀兰钦、佀同着不予认可，称其和被上诉人佀传召均是为刘中印提供劳务，按每平方米85元支付计件工资，其和佀传召等十人平均分配工资。本院认为，上诉人刘中印未和被上诉人佀兰钦、佀同着签订分包合同，施工中由上诉人刘中印提供材料和大部分工具，被上诉人佀兰钦、佀同着仅是提供劳务，上诉人刘中印亦未能提供证据证明佀兰钦、佀同着除和其他工人平分工资外另有其他额外收入，应认定佀兰钦、佀同着、佀传召和上诉人刘中印之间均系提供劳务和接受劳务的关系。上诉人刘中印称其和佀兰钦、佀同着之间系加工承揽合同关系的理由不能成立，本院不予采信。
关于焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被上诉人佀传召在提供劳务过程中受到伤害，作为接受劳务一方的上诉人刘中印和被上诉人佀传召应根据各自的过错承担相应的责任。上诉人刘中印在施工场所未提供必要的安全防护设施，未尽到监督管理责任，应承担主要责任；被上诉人佀传召作为完全民事行为能力人，应当预见高空作业的危险性，而未尽到安全注意义务，对损害的发生亦存在过错，亦应承担相应的责任，原审判决根据上诉人刘中印和被上诉人佀传召各自的过错程度，认定上诉人承担80%的赔偿责任并无不当。上诉人刘中印称被上诉人佀传召应承担主要责任的理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点三，《司法解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原审法院委托菏泽德衡司法鉴定所对被上诉人佀传召的伤情进行鉴定，佀传召的伤残程度为七级、八级伤残各一处。上诉人申请重新鉴定，原审法院委托巨野县人民医院司法鉴定所进行重新鉴定，被上诉人佀传召的伤残程度为八级伤残一处，原审法院依据第二次鉴定的结果确认被上诉人佀传召八级伤残。佀传召因伤残持续误工，原审判决确认其误工时间计算至第二次鉴定定残的前一天，并无不当。上诉人称误工费应计算至第一次评残前一日，无法律依据，本院不予采信。上诉人佀传召系农村居民，没有固定收入，且未举证证明最近三年内的平均收入，原审判决按照2014年度农、林、牧、渔业年平均工资42788元计算其误工损失，计算标准亦无不当。依照《司法解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”被上诉人佀传召的护理人员佀传彬、刘福霞均系农村居民，无固定收入，又未举证证明最近三年的平均收入，其护理费参照误工费的规定，按山东省上年度农、林、牧、渔业职工年平均工资42788元计算，亦无不当。上诉人称误工费、护理费应按山东省农村居民人均纯收入18323元计算，无事实根据和法律依据，本院不予支持。被上诉人佀传召因伤致残，给其造成了一定的精神痛苦，原审法院酌情判决上诉人赔偿被上诉人佀传召2000元精神损害抚慰金符合法律规定。
综上，上诉人刘中印的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人刘中印负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
代理审判员 于 辉
代理审判员 李 兴
二〇一六年十月十七日
书 记 员 张伟威