四川省泸州市江阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江阳民初字第677号
原告李君，男，1974年11月2日出生，汉族，泸州市人，个休工商户，住成都市武候区。
委托代理人费小平，四川聚德律师事务所律师。
被告沈均明，男，1974年3月6日出生，汉族，泸州市人，个体工商户，住泸州市江阳区。
委托代理人辜良华，泸州市江阳区北城法律服务所法律工作者。
原告李君诉被告沈均明公司设立纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭审理后，发现本案案情复杂，依法转为普通程序，并组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告李君及其委托代理人费小平、被告沈均明及其委托代理人辜良华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李君诉称，2014年1月原、被告就合作经营家具公司进行洽谈协商，决定共同投资组建公司。2014年2月双方在协商一致后开始合作生产经营。2014年3月11日双方签订《公司运作（入股）合同》，2014年3月31日前原告按合同约定将58万元打入双方认可的账户，并将汽车作价12万元入账，积极协助办理公司的设立和业务的拓展。而被告未按照合同约定履行合同义务，除将汽车作价10万元入账外，其余至今一直不到位，导致公司无法设立，对原告造成重大损失，被告应承担相应的违约责任。双方在经营合同中签订了891021元合同，原告应享有一半的利润，原告为被告垫付15926元和借给被告款项5万元，被告应当返还。为保护原告的合法权益，原告为此诉至法院要求被告1、判令被告支付原告违约金32万元；2、判令被告支付原告的投资款125406.79元；3、判令被告返还向原告借款5万元和原告垫付款15926元；4、判令原告享有在经营中获得利润的一半的权利；5、本案诉讼费用由被告承担。
被告沈均明辩称，1、双方确实签订了一份合同，但是约定了合同成就的前置条件，双方并没有按协议成立公司；2、被告不存在违约行为，不承担违约责任；3、借款与垫付款与本案无关，不应在本案中审理；4、原告无证据证明其投资款58万元实际已经到位，被告没有收到过原告的投资款，为此原告无权要求分得利润的一半。
经审理查明，2014年1月原告李君与被告沈均明就共同投资成立家具公司进行洽谈协商，决定成立“泸州珍珑木业有限公司”。2014年3月11日双方签订《公司运作（入股）合同》，合同约定：原、被告共同投资注册成立“泸州珍珑木业有限公司”开展生产经营，经营范围为原木门、原木家具的生产和销售、装饰装修等业务；公司租赁被告沈均明位于泸州市江阳区邻玉街道某某的原有厂房（含院坝）为注册登记住所（经营场地）。从公司注册登记日起，沈均明将上述房产和场地租赁给公司作生产经营使用（租赁合同待公司成立后与沈均明补订）。公司注册资本为人民币50万元，双方各占25万元，分别占公司股份50%。沈均明的注册资本金以实物出资；李君的注册资本金以人民币现金58万元+实物出资。双方的出资在2014年3月31日以前需出资到位，否则支付对方未按时出资金额20%的违约金。公司利润按双方各50%的投资比例平均分配。同时约定，双方不得另行单独从事、经营或者参与其他与公司经营项目、范围相同的业务，否则支付对方违约金20万元，如造成对方或者公司损失的，加倍赔偿。合同签订后，原告李君按约定将注册资本金58万元转入双方约定在李君名下建行、农行的账户内，李君并以小车一辆作价12万元作为其实物出资，被告沈均明按约定以小车一辆作价10万元作为其实物出资。
2014年4月22日原、被告以“泸州珍珑木业有限公司”名义在泸州市林业局取得“四川省木材经营加工许可证”，公司载明的地址为：泸州市江阳区邻玉街道某某某。同时原、被告积极为设立公司召开了股东会形成了股东会决议，制定了公司章程、取得工商局核准的《企业名称预先核准通知书》，确认公司名称为:泸州珍珑木业有限公司、填写了《公司登记(备案)申请书》、下达了执行董事、总经理、监事、法定代表人的任职通知，并委托专人办理设立公司相关手续，并委托泸州市江阳区邻玉街道经济发展办公室协助办理营业执照。在办理营业执照过程中，江阳区工商局在审核公司提供的资料中发现，公司提供的经营场所与实际经营场地不符，将所有资料退回泸州市江阳区邻玉街道经济发展办公室，泸州珍珑木业有限公司未依法取得营业执照，未依法成立。此后由于公司不能成立，原告要求被告对双方实际合作期间的经营情况进行清算遭到被告拒绝，原告为此诉至法院要求判如所请，
同时查明，2014年1月至2014年5月期间原告李君、被告沈均明实际以拟成立的公司名义对外开展经营业务，双方分别以“泸州珍珑木业有限公司”名义对外签订供需合同36份，合同金额为891021元。原、被告经营期间租赁被告沈均明位于泸州市江阳区邻玉街道某某的原有厂房作为公司经营场所，由于被告该厂房无产权手续，不能办理“木材经营加工许可证”，双方为了尽快办理“木材经营加工许可证”，将的公司地址确定为泸州市江阳区邻玉街道某某某，从而导致公司提供的经营场所与实际经营场地不符，公司未注册成立，原、被告实际合作经营至2014年5月。
本案在审理过程中，原告李君向本院申请对双方合作期间的财务状况及利润进行审计，在被告同意的情况下，经协商，双方一致同意委托四川长信会计师事务所有限公司进行审计。2016年3月1日，四川长信会计师事务所有限公司作出川长信审【2016】鉴第01号“会计司法鉴定审计报告”，根据“会计司法鉴定审计报告”鉴定结论：（一）方案一鉴定结论为：销售合同中未使用洋槐木23316元，余额未结转营业成本，其余材料95408.5元全部结转营业成本，低值易耗品8049元结转管理费用，“泸州珍珑木业有限公司”利润为377315.21元。（二）方案二鉴定结论为：记账凭证中仅对泸州鼎皓商贸有限公司提供服务结转原材料成本，其余均未提供原材料成本资料，基于此条件下，暂不考虑除其他合同所需原材料成本，“泸州珍珑木业有限公司”利润为482110.71元。同时确认原告李君名下有现金438667.21元，应收款为556565元(387505+169060),被告沈均明处有存货23316元,固定资产49590元。原告垫付鉴定费用24200元。
原告李君在庭审中根据审计报告，变更诉讼请求为：1、要求判令被告支付原告违约金32万元；2、要求判令被告退还原告投资款58万元，扣除在李君账户上的438667.21元外，被告尚应给付李君141332.79元；3、通过法官释明后放弃要求“被告返还向原告借款5万元和原告垫付款15926元的请求；4、要求判令原告在经营中享有获得利润的一半为241055元。5、要求判令被告承担本案诉讼费及鉴定费用。
上述事实，有原、被告的当庭陈述以及1、原、被告身份证复印件；2、双方签订的《公司运作（入股）合同》；3、原告李君名下的中国农业银行明细对帐单，建行交易查询单；4、2014年4月22日、2014年5月8日签订的《供需合同》确认的收款方为为李君名下的农行、建行账户；5、原、被告以“泸州珍珑木业有限公司”对外签订的36份金额为891021元的《供需合同》；6、“泸州珍珑木业有限公司”账本3本中2014年2月份管理人员工资，2014年3月份工资发放表，2014年5月份办公室人员工资，沈沾彬、沈均明签收工资，沈均强签收工资，孔繁容签收工资，罗江全签收工资，罗江全、沈均强签收工资，沈烈佑、叶华林签收工资，沈均明签收合同定金明细、工资单48份；7、“泸州珍珑木业有限公司”在泸州市林业局取得的“四川省木材经营加工许可证”；8、企业名称预先核准通知书，公司登记（备案）申请书，泸州珍珑林业有限公司章程，泸州珍珑林业有限公司股东会决议，法定代表人的任职通知，关于执行董事总经理监事任职通知书等办理营业执照资料。9、被告沈均明名下的“泸州市江阳区雪明家俱厂”营业执照复印件；10、四川长信会计师事务所有限公司川长信审【2016】鉴第01号“会计司法鉴定审计报告”，鉴定费为24200元的发票一张等证据在案佐证，经庭审举证质证，本院依法采信。
本院认为，一、关于本案案件性质如何确定问题。原告李君与被告沈均明二人共同签订《公司运作（入股）合同》，形成共同组建成立“泸州珍珑木业有限公司”的合作意向，后公司未能成立。对设立公司行为所产生的费用、债权、债务以及返还投资款所产生的纠纷，符合公司设立纠纷的法律特征，本案应定性为公司设立纠纷。
二、关于被告是否承担违约责任问题。首先，原、被告约定公司租赁被告沈均明位于泸州市江阳区邻玉街道某某的原有厂房为注册登记住所（经营场地）。沈均明的注册资本金以实物出资；李君的注册资本金以人民币现金58万元+实物出资。在原、被告双方合作期间，一直租赁被告沈均明的厂房作为经营场所，并为此支出了一定的租赁费、沈均明以小车一辆作价10万元作为其实物出资，原告无证据证明被告注册资本金未到位，为此原告要求被告支付违约金12万元本院不予支持。其次，双方约定双方不得另行单独从事、经营或者参与其他与公司经营项目、范围相同的业务，否则支付对方违约金20万元，原告未提供相应的证据证明被告违反了该约定，为此原告要求被告支付违约金20万元的请求本院不予支持。第三，公司未注册成立是因为经营场所的产权手续不完善造成，原、被告在签订合同时均未预见，双方在处理公司成立前的事务中均无过错，为此原告要求将公司不能注册成立的损失全部由被告承担显失公平，故原告要求被告承担违约责任的请求本院不予支持。
三、原告李君的投资款是否应由被告沈均明承担返还的责任问题。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条规定：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持”。参照上述法律规定，公司未能成立，因设立公司行为所产生的费用、双方之间的债权、债务以及返还投资款等民事责任，适用的是有约定从约定，无约定按过错责任承担的原则。本案中，原、被告在公司未注册成立后，双方未对经营期间的债权、债务进行清算。通过会计审计载明，原告李君出资款为58万元+实物出资（小车一辆），被告沈均明的出资款为实物出资（小车一辆）。双方未合作后，各自以实物出资的小车一辆已实际各归各有作出了处理，对李君投资款58万元未作出处理，双方以公司名义对外签订合同产生的收益由被告沈均明掌握，双方为成立公司添置的固定资产、存货由被告沈均明保管，李君名下账户上现金为438667.21元，尚有投资款141332.79元应由被告沈均明承担偿还的义务。
四、双方合作期间的利润如何确定、如何分配问题。本案中，四川长信会计师事务所有限公司的鉴定出现两种结论是因为双方未在规定时间内将营业成本资料提供，但为了公平以及考虑到制作家具等均应要有营业成本，为此本案将审计报告方案（一）将原材料转入营业成本后作出的鉴定结论作为本案的判案依据较为合理。在实际经营中，被告负责生产、制作、安装，按照该行业的交易习惯，合同订立后，客户缴纳一定的订金，尾款均系在制作、安装完毕后才付清，为此审计报告作出双方的利润为377315.21元，被告沈均明掌握的资产为：1067311.71（总资产）-580000（李君投资款）-109996.5（负债）为377315.21元。根据双方约定，该利润应由双方按照各50%进行分配，被告沈均明应给付原告李君利润188657.6元，双方合作期间的固定资产、存货、债权、债务由被告沈均明对外享有、清偿。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告沈均明在本判决生效之日起十五日内返还原告李君投资款余额141332.79元，给付原告李君利润款188657.6元；双方合作期间的固定资产、存货、债权由被告沈均明享有，对外债务由沈均明负责清偿；
二、驳回原告李君的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费9300元，保全费1520元，鉴定费24200元合计35020元，由原、被告各负担17510元（此款原告已预交，被告应负担的部分在给付原告上述款项时一并给付原告）。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。
审 判 长 郭红艳
审 判 员 伍 卫
人民陪审员 周守金
二〇一六年六月三十日
书 记 员 赖宏志