广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂12民终1191号
上诉人（一审被告）：黄福，男，1969年12月27日出生，壮族，居民，住环江毛南族自治县。
委托代理人：谭洪峰，广西昭义律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：覃素白，女，1987年3月21日出生，壮族，居民，住环江毛南族自治县，系黄俊亮之妻。
委托代理人：覃健保，男，1963年11月16日出生，壮族，居民，住河池市金城江区。
被上诉人（一审原告）：黄云周，男，1951年8月11日出生，壮族，居民，住都安瑶族自治县，系黄俊亮之父。
被上诉人（一审原告）：黄某。
法定代理人：覃素白，系黄某母亲。
一审第三人：潘军，男，1973年9月20日出生，壮族，居民，住广西鹿寨县。
上诉人黄福与被上诉人覃素白、黄云周、黄某，一审第三人潘军合伙协议纠纷一案，不服环江毛南族自治县人民法院（2016）桂1226民初109号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄福及其委托代理人谭洪峰，被上诉人覃素白及其委托代理人覃健保到庭参加诉讼。被上诉人黄云周、黄某，一审第三人潘军经本院依法传唤，未到庭参加诉讼亦未委托代理人参加诉讼。本案现已审理终结。
黄福上诉请求：一、请求撤销（2016）桂1226民初109号民事判决书，依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案一、二审的诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、（2016）桂1226民初109号民事判决所认定的主要。事实不清，具体表现如下：1、一审判决认定“合同签订后，黄福即与潘军划分承包田，潘军独自经营米洞一队的承包田约22.5亩，黄福独自经营米洞二队的承包田约21.8亩”（判决书第9页倒数第5行）。事实并非如此，2009年2月28日上诉人和潘军租得米洞屯的土地，米洞屯出租给上诉人的这些土地并没有实际丈量过，双方只是估计为44亩，上诉人和潘军双方划分当时也没有具体文量过。纠纷发生后上诉人自行文量了一下上诉人现有的果园总面积只有十多亩不到20亩，并没有如一审判决认定的21.8亩。一审判决认定上诉人经营面积为21.8亩与实际情况不符。其次，上诉人租米洞屯的这些土地连成一片，米洞屯是以屯集体名义出租给上诉人，没有区分哪里是米洞一队的土地，哪里是米洞二队的土地，一审判决认定上诉人独自经营米洞屯二队的承包田21.8亩与事实不符。2、一审判决认定：“黄福独自经营米洞二队的承包田约21.8亩，均用于种植砂糖桔”（判决书第9页倒数第4行）。这一认定与事实不符。上诉人在承租得米洞屯的土地内不光种植砂糖桔还种有数亩的脐橙，此外还种有皇帝柑、桃树等果树。一审判决认定均种植砂糖桔明显与事实不符。3、一审判决书第10页第4行认定“2011年底，果园开始有了收成，黄福遂将2／5分配给黄俊亮”。事实不是这样，2011年上诉人果园并未挂果，2012年果园才挂果。在果园未挂果之前上诉人是按每月1500元发工资给黄俊亮，同时包黄俊亮的吃住，2011年黄俊亮刚结婚，为了扶持黄俊亮成家2011年上诉人共支付给黄俊亮工资2500元。一审判决定“2011年底，果园开始有了收成，黄福遂将2／5分配给黄俊亮”违背客观事实。4、一审判决书第10页第7行认定“并将共同管护的23亩果园按3：2的比例进行划分，由两人分别经营，其中黄俊亮自行经营9.2亩的果园”。事实不是这样，实际情况是：2012年上诉人是以果园的纯收入2／5付给黄俊亮工资，因平时果园的账目都是上诉人掌管，黄俊亮对果园的支出账目有异议。2013年4月份过后，黄俊亮与上诉人重新商定：黄俊亮负责整个果园的管理，黄俊亮的工资以果园内房屋后面马路为界往北部分果园所产出的柑橘由黄俊亮自行销售，销售果实所得的收入抵作黄俊亮帮上诉人看管整片果园的工资。上诉人并没有将果园按3：2划分给黄俊亮经营。其次黄俊亮自行经营的果园实际面积并没有9.2亩。5、一审判决书第10页第9行认定“其后，黄俊亮以果园房子后的水沟为界，将水沟北面的果园用红绳圈定，作为其自行经营9.2亩果园的大致范围”。事实不是这样，实际情况是：在上诉人的果园内的房屋后面根本没有水沟，房屋后面紧连着的是马路。上诉人给黄俊亮采收的果园是以果园房子后的马路为界，马路的北面是黄俊亮的呆收范围。一审判决认定黄俊亮以果园房子后的水沟以北为界作为其经营范围属认定事实错误。6、一审判决书第10页第14行认定“黄福只能给覃素白经营7.3亩为由将约2亩的果树划分出来与覃素白产生纠纷”。上诉人与覃素白纠纷的原因不是这样，真正原因是，在黄俊亮生前上诉人整个果园的管理都是有黄俊亮一个人负责，黄俊亮死亡后覃素白只顾收益，对上诉人的果园没有进行管理也没有投入任何的劳动，为此上诉人即把原先抵作黄俊亮工资的果园全部收回，由此发生纠纷。二、一审判决审判程序违法。（一）、一审的判决结果超出原告的诉讼请求。按照覃素白起诉状的诉讼请求是：确认共同合伙经营的23亩砂糖桔其中划分9.2亩归原告所有（以经营果园后水沟北面，靠近小潘果园面为界）。一审判决结果是：确认被告黄福与黄俊亮生前共同合伙经营的23亩果园中9.2亩果园（果园内房屋后水沟以北，靠近小潘果园一侧）由原告覃素白、黄某、黄云周共同经营管理，其地上附着物（砂糖桔及果树）由原告覃素白、黄某、黄云周共有。按照原告的诉讼请求只主张要求9.2砂糖桔的所有权，一审判决除了将砂糖桔判给原告以外还额外将其他果树的所有权也判给原告，本案中上诉人的果园靠近小潘果园一侧上诉人除了种植砂糖桔以外还种有数亩的脐橙、皇帝柑及桃子树。原告只主张砂糖桔的所有权一审法院却将脐橙、皇帝柑及桃子树也判给原告，显然超出了原告的诉讼请求范围，严重的损害了上诉人的合法权益。其次，按照原告的诉讼请求原告是主张以（经营果园后水沟北面，靠近小潘果园面为界）归原告所有，原告主张是以果园后水沟以北为界，而一审判决却自作主张的以果园内房屋后水沟以北为界判决给原告，果园后水沟与果园内房屋后水沟并不在同一个地方，两地相差甚远。一审判决与原告的诉讼请求背道而驰。（二）、一审判决遗漏当事人。本案中上诉人租得清潭村米洞屯和清潭村下哨屯的集体土地来种植果树，一审判决将米洞屯及下哨屯的部分土地确认给被上诉人经营，案件的处理结果与米洞屯及下哨屯有利害关系，一审没有将土地的所有人米洞屯及下哨屯列为当事人，显然属于遗漏当事人。如果米洞屯及下哨屯将出租地收回或者上诉人将承租地全部退回出租方，一审判决根本无法履行。（三）、一审判决未经权威部门认定讼争果园的具体面积就草率的判决被上诉人享有9.2亩的经营权，其程序违法。本案讼争果园的土地，在上诉人与米洞屯签订的《土地承包合同》中没有记载具体面积，上诉人与米洞屯也未实地丈量过出租地的实际面积，双方只是按目测的面积估计为44亩按此面积交纳租金。过后上诉人与潘军将租来的土地分两经营，上诉人与潘军也没有丈量过，后来上诉人与下哨屯租得的土地也从未具体丈量过面积。一审判决认定上诉人的果园有23亩完全是凭空想象，本案讼争的果园未经有资质的部门丈量其具体面积，一审法院就草率的确认被上诉人享有23亩的2／5即9.2亩的经营权，其程序明显违法。三、一审判决认定上诉人与黄俊亮存在合伙关系，同时还认定上诉人与黄俊亮已经散伙、清算，缺乏事实及法律依据。一审判决认定上诉人与黄俊亮存在合伙关系唯一依据的是2014年5月14日环江法院对上诉人作的一份问话笔录，上诉人认为该问话笔录不能作为认定案件事实的依据理由是：1、该笔录来源程序不合法，根据《民事诉讼法》解释96条规定人民法院除了对案件程序性内容可以自主进行调查以外，对于案件的实体性调查必须依据当事人的申请进行，2014年5月14日环江法院对上诉人作的问话笔录没有任何当事人申请。2、该笔录问话形式不合法，从笔录上签名可以看出是三个问话人加一个书记员对两个被问话人同时问话，这违背了一问一答的形式。3、在问话笔录中问话人没有向被问话人表明身份，被问话人在不明问话人身份的情况下款款而谈，问话笔录严重违反法律规定。4、根据《民事诉讼证据若干规定》第67条规定在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解为目的作出妥协所作涉及对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。该笔录是覃素白起诉上诉人要7.3亩果园开庭前法院组织调解时，上诉人作有条件的让步，这个笔录不能作为其后诉讼对上诉人不利的证据使用。5、在问话笔录中上诉人并没有认可存在合伙关系。根据上述可见，2014年5月14日环江法院对上诉人作的问话笔录不能够作为认定上诉人与黄俊亮存在合伙关系的依据。其次，根据最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第50条规定：“当事人之间没有订立书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备其他的合伙条件，又有两个无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系”本案并不具备这样的法律要件，一审中被上诉人无任何证据证实上诉人与黄俊亮存在合伙关系。其次，被上诉入主张已经清算，一审中被上诉人没有任何证据证实什么时候清算？如何清算？利润如何分配？债务如何承担？合伙及散伙的主观、客观证据都没有。一审判决仅凭着上诉人一个错漏百出的问话笔录就认定存在合伙关系同时认定已经散伙，一审判决简直荒唐无比。综上所述，一审判决所认定的主要事实不清，一审判决结果超出一审原告的诉讼请求，一审中遗漏应当到庭参加诉讼的当事人，一审判决对讼争果园实际面积未经丈量就按23亩的2／5即9.2亩确认给被上诉人。一审判决在实体及诉讼程序上均存在众多严重错误的地方。为此，特向二审法院提起诉讼，恳请依法纠正一审错误判决。覃素白辩称：一、上诉人在上诉状中称“一审判决认定事实不清”，被上诉人认为毫无依据，纯粹狡辩。1、上诉人认为一审判决认定上诉人取得米洞屯21.8亩土地承包经营权事实不清问题。一审判决认定上诉人取得米洞屯21.8亩土地承包经营权，是根据2009年2月28日，上诉人和第三人共同与环江县思恩镇清潭村米洞屯一、二队签订《土地承包合同》后，再由上诉人和第三人共自行划分承包田，分开各自独立经营，原告黄福分得21.8亩水田，第三人分得22.5亩水田，并各自向生产队缴纳水田租金这一事实进行认定的，一审认定事实清楚，证据确凿。值得一提的是，上诉人与第三人各自独立经营后，上诉人另外租用清潭村下哨屯1.2亩田，上诉人已经当场认可这一事实，上诉人合计经营23亩事实清楚。2、上诉人认为一审判决认定均种植砂糖桔与事实不符问题。一审判决认定上诉人经营的承包田均种植砂糖桔，是事实概括性描述，其中个别小块地即使种植有小部分的脐橙、皇帝柑，并不影响本案认定上诉人取得23亩土地承包权的事实，更加不影响本案上诉人在被上诉人的老公黄俊亮活着时，已经划分果园各自独立经营这一事实。3、上诉人认为一审判决2012年果园才挂果，挂果之前是按月工资1500元发给黄俊亮，并包吃住问题。关于挂果是指果树刚结果还是成熟才算挂果，这是对挂果的时间上认识不同，不足为怪。上诉人认为每月发工资给黄俊亮并包吃住，上诉人没有支付工资的依据、包吃住的依据可以证实。而事实上，果场收支记录本记录，果园收成是按减去成本后分为5份，黄俊亮分得2份进行，事实清楚。4、上诉人认为一审判决认定，果园按3：2进行分配独立经营不是事实问题。上诉人在一审法院法官对其进行问话时，已经认可将果园按3：2比例进行划分，并且与现场划分相吻合，事实认定清楚。
5、上诉人认为一审判决认定以果园后水沟为界，房屋后根本没有水沟问题。这是上诉人对水沟概念理解错误。这里的水沟仅是指小水沟，不是水利意义上的水沟，是双方的挖掘的界线。6、上诉人认为一审判决认定将约2亩划出产生纠纷不是事实。事实上果园已经进行划分，上诉人强行将2亩要回，于是发生纠纷。上诉人有什么依据将已经划分好的合伙财产抢回呢？即使是抵作工资，有什么依据将抵作工资的果园抢回呢？二、上诉人在上诉状中称“一审判决程序违法”也是错误的。1、一审原告按原来已经划分好的果园范围请求确认权利，一审法院判决没有超出请求范围，至于划分范围有何种果树，并不影响到判决结果的合法、正确。2、一审判决没有遗漏当事人。承包米洞屯的土地属于另一法律关系，上诉人无权将租用的土地退回米洞屯，米洞屯如强行收回出租的土地，就应当依法承当赔偿责任。3、果园面积是双方认可的面积，也是第三人和米洞屯认可的面积，一审判决是依据双方划分界线进行判决，判决依据清楚，结果完全正确。三、上诉人认为一审判决，上诉人与黄俊亮存在合伙关系，并已经散伙进行清算没有事实依据，上诉人观点纯属狡辩。被上诉人认为，一审判决事实清楚，证据确凿。1、关于合伙问题。本案黄俊亮参与共同经营的客观事实已经充分说明，一审法院在处理另案进行调查，上诉人已经认可，并认可合伙分配的比例为3：2。2、关于合伙清算问题。有果园帐本记录双方合伙后进行的盈余分配，其分配比例为3：2，结算后上诉人还将摩托车进行抵偿给黄俊亮，且摩托车已经进行过户。3、双方将果园进行划界分配，各自独立经营。4、黄俊亮去世后，被上诉人独立请工、独立经营的证据和事实，足以证明。综述，上诉人的上诉请求没有事实依据，理由不成立，恳请二审法院依法驳回。
黄云周、黄某未作答辩意见。
潘军未作陈述意见。
一审法院认定事实：2009年2月28日，环江县思恩镇清潭村米洞一、二队作为发包方，与作为承包方的潘军、黄福共同签订了一份《土地承包合同》，约定米洞一、二队将位于下哨二级公路的一块农田承包给潘军、黄福经营，承包期限为15年，承包金为每年每亩400元，以及其他的权利、义务。韦海艳及韦政财作为米洞一、二队的的村民代表在合同上签字及捺印。合同签订后，黄福即与潘军划分承包田，潘军独自经营米洞一队的承包田约22.5亩，黄福独自经营米洞二队的承包田约21.8亩，均用于种植砂糖桔。合同签订一个月后，黄福的侄子黄俊亮受邀对黄福的果园进行管理，果园的各项出资主要由黄福负责，黄俊亮管护果园期间的生活费及其他生活开支亦由黄福负责。2011年2月，黄福与下哨屯的“妈田”达成口头协议，约定租用“妈田”1.2亩的土地用于种植沙糖桔，租金为400元／亩，由黄俊亮一并对该部分果园进行管护。2011年6月13日，黄俊亮与覃素白登记结婚，并于同年12月20日共同生育女儿黄某。2011年底，果园开始有了收成，黄福遂将利润的2／5分配给了黄俊亮。2013年4月，黄福与黄俊亮在经营中产生分歧，二人在进行盈余结算后按3：2的比例进行利润分配，并将共同管护的23亩果园按3：2的比例进行划分，由两人分别经营，其中黄俊亮自行经营9.2亩的果园。其后，黄俊亮以果园房子后的水沟为界，将水沟北面的果园用红绳圈定，作为其自行经营9.2亩果园的大致范围，并进行管护。2013年8月，黄俊亮以400元／亩的标准，将9.2亩的果园租金交付给黄福。2013年10月20日，黄俊亮因病去世，覃素白继续经营黄俊亮生前经营的9.2亩果园，并于当年收果受益。后黄福以只能给覃素白经营7.3亩的果园为由，于2014年2月15日用尼龙红绳将约2亩的果树从原覃素白经营的果园范围内划分出来，而与覃素白产生纠纷。2014年5月5日，覃素白及其女儿黄某将黄福诉至环江法院，请求确认黄福承包的23亩土地内，有9.2亩的砂糖桔果树归其二人所有。环江法院立案后于2014年5月14日对黄福进行了询问，黄福在笔录中陈述称：“2009年2月28日我与思恩镇米洞屯签下合同一个月后黄俊亮从广东打工回来，他没有事做，我就叫他过来帮忙管理约定投资全部由我们夫妇负责，亏损由我们夫妇承担在没有收成之前，由我们夫妇全部承担黄俊亮的生活费及其他一些生活必需的开支。2011年底开始有收成了，我们就按照收成利润五分之二的比例给他提成2013年4月我们与黄俊亮分开经营的，因为黄俊亮已经成家了，我们同意给他独立经营当时也没有具体说分给黄俊亮多少面积，就给黄俊亮自行划分我侄仔讲从房子后面的水沟北面由他管理，当时我们太忙了，所以他在管理水沟北面的同时也帮我们管理水沟南面的果园我们把部分果园给侄仔管理后，黄俊亮按9.2亩的租金给我，一亩400元，去年8月底交给我2013年租金，2014年的租金还没有给。本来我们夫妇与黄俊亮三人一起经营，应该分成三分。但我侄仔讲他管理辛苦多，他就要求多要一点，也就按果园五分之二的面积给他分开管理前我付工资方式就是按果园收成利润的五分之二给付他的”。该案在庭前调解时，黄福曾同意将果园的1／3即7.3亩交给覃素白经营，但此后黄福反悔，调解不成，覃素白亦撤回起诉。2014年12月22日，黄福以覃素白强占7.3亩果园为由，诉至本院，请求判令覃素白退回该7.3亩的砂糖桔承包地，停止侵害，排除防害。2015年5月4日，本院以双方形成合伙经营关系，但合伙份额存在争议，黄福请求停止侵害、排除防害理由不成立为由，以（2015）环民初字第11号民事判决书判决驳回黄福的诉讼请求。黄福不服该判决，向河池市中级人民法院提起上诉。河池中院受理后，于2015年10月26日以（2015）河市民一终字第356号民事裁定书以一审判决认定基本事实不清为由，裁定撤销一审判决，发回重审。该案在重审过程中，覃素白以黄俊亮生前与黄福存在散伙协议为由，再次诉至本院，请求判令确认双方争议的9.2亩果园内的沙糖桔及果树归其所有，土地由其经营、管理，而引起本案诉讼。2016年2月28日，黄福以该案需以本案的审理结果为依据为由，申请撤回前一案的起诉。2016年3月7日，我院以（2016）桂1226民初114号民事裁定书裁定准许黄福撤回起诉。另查明，黄福、潘军在经营果园期间，由黄福、潘军按照各自承包的面积和范围，各自逐年向米洞一、二屯交纳承包金。一审法院认为：根据原告的起诉和被告的答辩，本案的主要争议焦点为：1、黄俊亮生前与黄福之间是否存在合伙关系；2、黄俊亮生前与黄福是否达成散伙协议及协议效力问题；3、本案诉争9.2亩果园如何处理的问题。
一、黄俊亮生前与黄福之间是否是合伙关系。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第46条规定“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”。本案中，黄俊亮生前在果园主要负责提供技术性劳务，其虽未提供资金和实物，但约定以2／5的比例参与果园的盈余分配，应视为黄福经营果园的合伙人。对黄福提出的果园属于黄福个人财产，按果园收成2／5的比例给付黄俊亮工资报酬，与黄俊亮之间是雇佣关系的主张，本院认为，雇佣合同是雇员向雇主提供劳务以换取与劳务等价的劳动报酬的合同，而本案黄福与黄俊亮约定以果园收成的2／5给予黄俊亮，不符合雇佣合同中劳务与报酬等价的属性，故黄福的该项主张缺乏事实和法律依据，不予采信。
二、黄俊亮生前与黄福是否达成散伙协议及协议效力问题。2013年4月，黄俊亮与黄福在共同经营果园的过程中，达成了以2：3的比例分割果园财产（地上附着物）和土地承包经营权的散伙协议，黄俊亮根据协议以红绳圈出9.2亩的果园独自经营，并按9.2亩的面积向黄福交付了2013年的土地租金并收果，黄俊亮和覃素白的上述行为是对散伙协议的实际履行，黄福在当时是知情且无异议的。上述事实，在本案庭审中及覃素白第一次向本院起诉、本院于2014年5月14日对黄福进行询问时黄福均予以自认，本院依法予以确认。本院认为，2013年4月黄俊亮与黄福达成按2：3比例分割果园财产及土地承包经营权的协议，是对合伙的终止及清算后达成的散伙协议，该协议实际上涉及9.2亩果园土地承包经营权的再次流转。而黄福通过与米洞一、二队及下哨屯的“妈田”订约而取得23亩果园的土地承包经营权，多年来亦逐年缴纳承包费，并对土地进行经营、管理，上述生产队应是知情并可视为同意的，米洞一、二屯及下哨屯的行为可视为对黄福取得相应土地的承包经营权的追认，且《中华人民共和国土地承包法》第四十八条关于将土地发包给本村以外的单位或个人承包的，应当经村民会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表同意，并报乡镇人民政府批准的规定，属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，并不影响违反该规定订立的民事合同的效力，因此，黄福将其依土地租赁合同取得的9.2亩果园的土地承包经营权再次流转给黄俊亮的行为合法、有效。黄福以土地租赁合同无效为由，抗辩不予履行与黄俊亮生前达成的散伙协议的主张不成立，不予支持。
三、诉争9.2亩的果园应如何处理的问题。现覃素白请求确认与黄福争议的9.2亩果园内的沙糖桔及果树归其所有，由其经营和管理，根据土地及地上附着物不可分割的特殊属性，原告的诉讼请求实质上涉及9.2亩果园的土地承包经营权及地上附着物的归属。如前所述，依据散伙协议的约定，黄俊亮取得了9.2亩果园的承包经营权，而黄俊亮的9.2亩果园承包经营权系在其与覃素白婚姻存续期间取得的，应属于夫妻共同财产；黄俊亮在去世后，其第一顺序继承人即其妻覃素白、其女黄某、其父黄云周有权依法继承其生前财产，包括上述9.2亩果园的承包经营权。覃素白在黄俊亮去世后继续经营9.2亩果园，是对黄俊亮生前财产的依法继承，该权益应受法律保护，原告的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。而黄某、黄云周作为黄俊亮的合法继承人参加诉讼，二人均未作放弃实体权利的明确表示，则本案涉诉的9.2亩果园的沙糖桔及果树应归覃素白、黄某、黄云周共有，由三人共同经营、管理。
另外，对于被告辩称本案涉及9.2亩土地的使用权，不属于人民法院民事案件受案范围的主张，本院认为，本案中原告的诉讼请求是确认双方争议的9.2亩果园内的沙糖桔及果树归其所有，涉及9.2亩果园的承包经营权以及地上附着物的财产所有权，而非9.2亩果园的土地使用权，承包经营权的流转及财产所有权的归属属于人民法院民事案件受理范围，对被告的上述主张，不予采纳。
综上所述，根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款第（五）项、第二十四条，《中华人民共和国继承法》第三条第（七）项、第四条、第十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第43条、第46条、第55条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十条、第七十三条、第七十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：确认被告黄福与黄俊亮生前共同合伙经营的23亩果园中的9.2亩果园（果园内房屋后水沟以北，靠近小潘果园一侧）由原告覃素白、黄某、黄云周共同经营、管理，其地上附着物（沙糖桔及果树）由原告覃素白、黄某、黄云周共有。
二审期间双方未提交新的证据。
二审经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：综合双方当事人二审的诉辩主张及理由，本案争议焦点是：1、一审审判程序是否违法（是否超出诉请、是否遗漏应当参加诉讼当事人）；2、黄俊亮生前与黄福是否存在合伙关系；3、被上诉人对果园是否享有经营权、如享有经营权，享有经营权的果园面积是多少。
关于一审审判程序是否违法的问题。首先，一审判决是否存在超出当事人诉请的问题。黄福上诉称一审判决将除了砂糖桔以外的其他果树所有权也判给被上诉人超出其诉请范围。对黄福关于一审判决结果超出一审原告诉讼请求的上诉理由，经查，被上诉人在一审起诉状中请求“确认共同合伙承包经营的23亩砂糖桔（含另租下哨屯1.2亩），其中划分9.2亩归原告所有（以经营果园后水沟北面，靠近小潘果园面为界）”，在一审庭审中，审判长向原告释明要求明确诉讼请求后，原告即本案被上诉人当庭已将其诉讼请求明确为“请求确认果园9.2亩砂糖桔及地上果树归原告所有。9.2亩的土地由原告经营管理”，即请求确认被上诉人享有9.2亩的土地经营权及该片土地上的土地附着物的所有权。故一审判决：确认被告黄福与黄俊亮生前共同合伙经营的23亩果园中的9.2亩果园（果园内房屋后水沟以北，靠近小潘果园一侧）由原告覃素白、黄某、黄云周共同经营、管理，其地上附着物（沙糖桔及果树）由原告覃素白、黄某、黄云周共有，没有超出原告诉请。黄福关于一审判决结果超出诉请的上诉理由不成立，不予支持。其次，是否遗漏应当参加诉讼当事人的问题。黄福上诉称本案应当将土地的所有人米洞屯及下哨屯列为当事人。对此主办人认为，黄福承包米洞屯及下哨屯的土地，与米洞屯、下哨屯之间存在土地承包合同关系，与本案合伙协议纠纷属不同法律关系，米洞屯、下哨屯与本案中黄福与覃素白、黄云周、黄某对土地承包经营权归属以及分配使用的争议并无法律上的利害关系。为此，本案不存在遗漏当事人的问题。
关于黄俊亮生前与黄福是否存在合伙关系的问题。首先，2009年2月28日黄福承包环江县思恩镇清潭村米洞一、二队21.8亩土地用以经营果园种植，每年按400元／亩的价格向米洞屯支付承包金，2011年2月黄福承包下哨屯“妈田”1.2亩土地亦用以果园种植，按400元／亩的价格给付“妈田”承包金。在黄福承包上述共计23亩土地期间，黄俊亮受黄福之邀，负责对上述面积果园进行管护。该果园边上竖立一块“亮福果园”的名牌，至2011年底“亮福果园”开始有收成，黄福遂将利润的2／5分配给黄俊亮。上述事实，有《土地承包合同》、果园名称照片、2014年5月覃素白及其女儿黄某诉黄福土地确权纠纷一案中黄福在2014年5月14日的问话笔录及本案一审过程中2016年5月30日黄福在问话笔录中的自述为证。为此，本案中，黄福提供享有经营权的承包地及资金，黄俊亮提供技术性劳务，同时双方约定了盈余分配，依照《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第46条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”的规定，应认定黄俊亮生前与黄福存在合伙关系。
黄福主张其雇请黄俊亮管理果园，与黄俊亮是雇佣关系，在果园未挂果前按月向黄俊亮支付1500元工资，挂果后2011年底按果园盈利分配给黄俊亮的2／5利润以及交由黄俊亮独立经营的部分果园面积产生的收入，均是用以抵扣黄俊亮为其管护果园的工资。对此，黄福未能提供证据证实其按月向黄俊亮支付1500元工资，而且，在2014年5月覃素白及其女儿黄某诉黄福土地确权纠纷一案中，黄福曾自认果园分开管理后黄俊亮按9.2亩的面积向其支付租金；本案中黄福亦认可2013年其与黄俊亮达成了分开经营的口头协议，分开经营后黄俊亮向其支付过2800元承包金，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，对黄俊亮生前与黄福曾约定分配果园的经营权及黄俊亮生前曾向黄福支付土地承包金的事实，本院予以认定。黄俊亮生前向黄福支付部分果园面积的土地承包金的事实与黄福关于其雇用黄俊亮，与黄俊亮是雇佣关系的主张相悖，而黄福未能提供充分的证据予以推翻，故本院不予支持。另外，黄福认为2014年5月覃素白及其女儿黄某诉黄福土地确权纠纷一案中2014年5月14日对黄福所做的问话笔录来源及形式不合法，不能作为本案定案依据。对此本院认为，2014年覃素白、黄某诉黄福土地确权纠纷案件是与本案有关联性的案件，问话笔录是办案人员了解案件事实的需要向当事人询问所得，来源合法，被询问人在问话过程中独立行使其真实意思表示，内容真实，其关于认可黄俊亮生前曾向其支付土地租金的表述，不属于为达成调解协议或出于和解目的所作出的妥协。综上，黄福关于其与黄俊亮是雇佣关系的主张不成立。
关于被上诉人对果园是否享有经营权以及经营权的面积问题。黄福在2014年5月覃素白及其女儿黄某诉黄福土地确权纠纷一案的诉讼过程中曾认可黄俊亮曾按9.2亩的面积，每亩400元向其支付承包金，本案中虽认可黄俊亮曾向其支付承包金的事实，但认为黄俊亮向其支付的承包金是大概6亩多面积的2000多元，即作出了与前一案件中不同的陈述，依照法释（2015）5号《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中、或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的实时明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，本院认定黄俊亮按9.2亩租金向黄福支付承包金的事实存在。结合前述分析，2013年黄俊亮与黄福达成分开经营的口头协议，果园内房屋后水沟以北由黄俊亮独立经营管理后，黄俊亮曾于当年8月按9.2亩，每亩400元的向黄福支付土地租金，依据上述约定，黄俊亮取得9.2亩果园的经营权。
黄俊亮与本案被上诉人之一覃素白于2011年6月登记结婚，并于同年12月生育黄某，即黄俊亮是在其与覃素白婚姻关系存续期间取得果园9.2亩的经营权，属于夫妻共同财产。故在黄俊亮去世后，其第一顺位继承人及本案被上诉人覃素白、黄某、黄云周有权继承其所享有的经营权，由其三人共有。
综上所述，黄福的上诉请求不成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由黄福负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦 媛
审 判 员 张桂生
代理审判员 蓝苑榕
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 梁 捷
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。