河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终2621号
上诉人（原审原告、反诉被告）河南省广宇建设集团有限公司，住所地河南省商丘市梁园区中州北路99号。
法定代表人刘全友，董事长。
委托代理人陈国华，员工。
委托代理人王玉印，河南梁园律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）张飞雄，男，汉族，1969年5月20日出生，住安徽省肥东县。
上诉人（原审被告、反诉原告）李世奎，男，汉族，1973年9月18日出生，住安徽省肥东县。
上列二上诉人共同委托代理人曹明、肖鹏生，安徽徽航律师事务所律师。
上诉人河南省广宇建设集团有限公司（以下简称广宇公司）因与上诉人张飞雄、李世奎追偿权纠纷一案，双方当事人不服河南省商丘市梁园区人民法院（2016）豫1402民初01362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭，2016年8月9日开庭进行审理。上诉人广宇公司的委托代理人陈国华、王玉印，上诉人张飞雄、李世奎的共同委托代理人曹明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广宇公司向一审法院起诉请求：张飞雄、李世奎赔偿经济损失480000元，支付违约金100000元；诉讼费由被告承担。
张飞雄、李世奎向一审法院反诉请求：广宇公司返还交纳的风险保证金200000元及利息（利息自2015年8月1日始，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至返还完毕之日止）；诉讼费由被反诉人承担。
一审法院认定事实：2012年3月10日，俞峥、张飞雄、李世奎三方签订合作协议书，约定三方合作期间所产生的收益及债务，由三方合作人按俞峥40%、张飞雄30%、李世奎30%分配收益及债务。同时约定三方合伙人任何一方在对外偿还债务后，另两方应当按各自所承担的比例份额在十日内在向对方清偿自己应承担的部分。2012年8月11日，原、被告双方签订《建立合肥分公司合同书》。河南广宇安徽分公司负责人俞峥于2012年5月在收取丁家胜投标保证金400000元后，其无法兑现分包工程给丁家胜的承诺，又不予退还丁家胜交纳的400000元保证金，致使丁家胜诉至合肥市瑶海区人民法院，且于2014年8月25日广宇公司被合肥市瑶海区人民法院强制划扣422000元。《建立合肥分公司合同书》约定“乙方因管理不善，给甲方造成经济损失，甲方要追究乙方全体股东的经济和法律责任，并由乙方承担一切经济损失”；“乙方同意本合同签订当日内向甲方缴纳贰拾万元的工程质量、安全生产、农民工工资等风险保证金”；同时约定“此协议签订期限暂定为叁年，从2012年8月1日至2015年8月1日”。合同期满后，双方均未提出续签，且在双方合作期间，未发生任何工程质量、安全生产、农民工工资等纠纷。原告要求二被告承担480000元经济损失及100000元违约金，反诉人要求被反诉人返还200000元保证金，双方协商无果，形成纠纷。
一审法院认为，侵占他人财产的，应当返还财产。受害人因此遭受其他损失的，侵害人应当赔偿损失。本案中，原告广宇公司代河南广宇安徽分公司向丁家胜偿还投标保证金422000元，二被告系河南广宇安徽分公司股东，对于原告广宇公司要求被告张飞雄、李世奎赔偿422000元的诉讼请求，予以支持。违约金应按照损失金额酌定为20%，共计80000元（400000元×20%），对于原告广宇公司要求被告张飞雄、李世奎支付违约金80000元的诉讼请求，予以支持，多出部分，不予支持。对于广宇公司要求被告张飞雄、李世奎承担律师费及差旅费的诉讼请求，因原、被告签订的《建立合肥分公司合同书》中未明确约定律师费及差旅费等违约事项，不予支持。本案在审理过程中，被告张飞雄、李世奎提出反诉，要求广宇公司返还风险保证金200000元并提供证据加以证明，且缴纳反诉费，因原、被告双方签订的合同期限已满，故对于被告张飞雄、李世奎要求广宇公司返还风险保证金200000元的反诉请求，予以支持。由于该合同在签订时，对风险保证金没有约定利息，对于被告张飞雄、李世奎要求原告广宇公司承担利息的诉讼请求，不予支持。待被告张飞雄、李世奎偿还原告广宇公司后根据合作协议书第五条约定，再向俞峥追偿。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中国人民共和国合同法》一百零七条、最高人民法院关于适用《中国人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告张飞雄、李世奎偿还原告河南省广宇建设集团有限公司502000元，于本判决生效之日起十日内付清。二、反诉被告河南省广宇建设集团有限公司返还反诉原告张飞雄、李世奎风险保证金20万元，于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费4800元，保全费3420元，合计8220元，由被告张飞雄、李世奎承担。反诉费2150元，由反诉被告河南省广宇建设集团有限公司承担。
广宇公司上诉请求：撤销原判第二项，改判驳回反诉人的反诉；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审程序错误。原审原告基于原审被告的行为造成己方损失而提起追偿权诉讼，原审被告是基于合同提起的给付之诉，显然反诉与本诉不是基于同一事实，也不是基于同一法律关系，原审合并审理，程序错误。2、原审认定事实错误。其一，依据合同约定，被上诉人所承建的工程全部竣工且无质量、安全生产、拖欠农民工工资等问题，被上诉人才有权要求返还风险保证金。时至今日被上诉人承建的十多项工程仍在建设之中，更不用说已过工程质量保质期。其二，被上诉人负责的工程发生了风险，发生重大纠纷，致上诉人的银行存款被人民法院冻结，上诉人遭受巨大经济损失、承担巨大风险，此时无法退还200000元保证金。其三，张飞雄与上诉人中止合作时，已不是广宇公司合肥分公司的股东，不是适格的反诉人。因此原审依据双方签订的合同期满即认定上诉人应当返还保证金，认定事实、适用法律错误。
张飞雄、李世奎辩称：1、答辩人与广宇公司通过建立分公司的形式，使用广宇公司的资质开展业务，属于挂靠经营合同纠纷，在该纠纷中，广宇公司依据合同主张损失，答辩人依据合同主张返还保证金完全是基于同一客观事实、同一法律关系，故原审对反诉部分适用法律正确。2、双方协议约定保证金适用范围与时间，在双方合作期间，没有发生协议约定范围内的纠纷。广宇公司提出的几起纠纷要么不属于保证金适用范围，要么不是答辩人经手的项目。原审认定事实清楚，且符合客观情况。3、张飞雄基于合作协议主张返还保证金，张飞雄有权提起反诉。无论是安徽分公司还是合肥分公司，截止目前仍在运营，广宇公司直接要求股东承担责任，没有法律依据。依法应当驳回广宇公司的上诉请求。
张飞雄、李世奎上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；一、二审案件受理费、保全费由被上诉人负担。事实和理由：1、原审适用法律错误。追偿权纠纷包含两种情况，一是担保责任追偿，二是合伙债务追偿，双方当事人之间没有发生上述两种追偿的情形。《建立合肥分公司合同书》从形式还是内容均不存在追偿的理论基础与法律依据。本案实质属于约定使用资质开展业务，明显属于挂靠经营合同纠纷，且合同效力显属无效。原审依据该无效合同判决上诉人赔偿被上诉人损失，没有法律依据。2、原审认定事实不清。原审认定事实的依据没有在法庭出示，未经质证。被上诉人诉求的422000元是其代安徽分公司向丁家胜偿还的投标保证金，被上诉人应向安徽分公司主张权利才符合法律规定。现安徽公司存在，帐目至今未进行核算，盈亏无法确定，原审在没有查清事实的基础上，认为该发生的数额就是安徽分公司的亏损，直接判决上诉人承担责任完全没有事实、法律依据。被上诉人主张的债权系按份之债，其无权要求上诉人共同承担该笔债务，原审判决上诉人全部承担，与事实不符。俞峥是按照被上诉人要求的财务手续转走该400000元的，责任在被上诉人，上诉人对此无任何过错，无违约行为，不应承担任何违约责任。且双方协议属无效合同，被上诉人要求上诉人承担违约责任无合同依据。退一步说，原审判决上诉人承担违约金即使成立，承担的违约金80000元亦远远高于法律规定的违约金范围，原审判决违约金明显过高，且缺乏法律事实依据。原审没有支持上诉人关于200000元保证金利息请求不当。3、原审程序和实体均不符合法律规定。原审法院超诉讼标的查封，上诉人已经提出异议，并请求被上诉人赔偿损失200000元，时至今日，原审法院没有给予任何答复，二审法院依法予以纠正。
广宇公司答辩称，依据俞峥、张飞雄、李世奎签订的建立合肥分公司合同书及俞峥、张飞雄、李世奎三人签订的合作协议书，原审判决张飞雄、李世奎赔偿其行为给广宇公司造成的损失是正确的。张飞雄、李世奎上诉理由不能成立，理由1、张飞雄、李世奎认为追偿权仅包括两种情况明显错误。单是《侵权责任法》中就规定了多达十种追偿权的情形。同时，根据《公司法》第14条规定，公司可以设立分公司，广宇公司设立分公司是合法的。2、原审依据双方当事人均提交的合作协议书作为认定案件事实的依据，正确，且（2013）瑶民二初字第00167号民事判决也确认了该合作协议书，原审认定事实的依据有证明力。因合肥分公司不是独立法人，不能独立承担责任，（2013）瑶民二初字第00167号民事判决也是基于上述事实才判令答辩人赔偿因张飞雄、李世奎经营期间给他人造成的损失，与分公司是否核算没有关系。张飞雄、李世奎主张合肥分公司仍然存续只能说明张飞雄、李世奎现在不能提起反诉要求退还保证金。俞峥、张飞雄、李世奎三人约定是内部约定，对外承担连带责任，俞峥、张飞雄、李世奎的行为已经给广宇公司造成了4222000元的实际损失，原审判决承担违约金80000元不是过高而是偏低。到目前为止，张飞雄、李世奎并无权要求退还保证金，所以根本不存在支付保证金利息的问题。3、关于是否超标的查封，不是本案二审审理的问题。
二审庭审，广宇公司提交三组证据：第一组“合肥分公司工程统计表”。证明1、合肥分公司是由张飞雄、李世奎负责；2、合肥分公司承建的工程有21个尚未竣工，其中两个工程引发在诉案件。第二组“合肥分公司承建的北岗廉租房工程相关材料”。证明该工程到目前尚未竣工。第三组“工程合同审查会签表、安徽省肥东县人民法院函及通知”。证明张飞雄、李世奎负责的长临河镇星光圩防洪除涝工程引起的纠纷法院正在审理中。
张飞雄、李世奎质证称，双方签订的合同只有三年，在合同期满后广宇公司拒绝续签。张飞雄、李世奎只是借用广宇公司的资质，合同到期之后应当返还张飞雄的保证金。
张飞雄、李世奎庭审提交广宇公司出具的《收据》两张。证明双方系挂靠关系。
广宇公司质证称，达不到证明目的。合肥分公司的设立，是根据广宇公司俞峥、张飞雄、李世奎所签订的设立合肥分公司的合同书而设立的，符合公司法第十四条规定。作为公司收取分公司的一定的管理费用，也是符合双方约定，并不违反法律规定，所以该证据并不能证明张飞雄、李世奎与广宇公司之间是挂靠经营关系。另外根据俞峥、张飞雄、李世奎与广宇公司建立合肥分公司合同约定，三人应在经营合肥分公司期间，对造成广宇公司一切经济损失承担连带赔偿责任。
本院审查认为，双方当事人提交的均不是新证据，不予采信。
二审查明的基本事实与一审认定的基本事实一致。
本院认为，关于一审判决张飞雄、李世奎偿还广宇公司502000元是否适当问题。双方当事人均依据《建立合肥分公司合同书》主张权利，合同内容不违反法律、法规规定，系双方当事人真实意思表示，合同有效。张飞雄、李世奎关于双方系挂靠关系，合同无效的主张，缺乏事实、法律依据，且意思表示前后矛盾，该主张不能成立，不予采信。俞峥以分公司的名义获得丁家胜投标保证金400000元后无故拒不退还，导致广宇公司向丁家胜赔付400000元。俞峥损害广宇公司利益的行为发生于俞峥、张飞雄、李世奎合作入股安徽分公司期间，因分公司不承担民事责任，且根据《建立合肥分公司合同书》“七、补充条款”之约定，不能免除张飞雄、李世奎向广宇公司共同赔偿的法律责任。一审判决张飞雄、李世奎承担广宇公司422000元的损失赔偿责任，有事实、法律依据；一审酌定违约金按照损失的20%计算，支持广宇公司违约金80000元，不违反法律规定，亦不超过双方合同约定的限额，判决适当，本院予以维持。
关于一审判决广宇公司返还张飞雄、李世奎保证金200000元是否适当问题。张飞雄、李世奎请求返还200000元保证金的事实依据是张飞雄、李世奎承建工程的“工程质量、安全生产、农民工工资”符合双方合同约定的标准，而广宇公司诉讼请求赔偿的事实依据是俞峥损害广宇公司权益，故反诉与本诉的诉讼请求不是基于相同法律关系，亦不是基于相同的事实，且双方依据的事实及理由并无关联，故张飞雄、李世奎请求返还保证金，不构成反诉，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条规定的应当合并审理之情形。原审认为张飞雄、李世奎的请求构成反诉，合并审理本案，缺乏法律依据，本院予以纠正。张飞雄、李世奎应当另行主张广宇公司返还保证金。张飞雄、李世奎一审预交的诉讼费2150元，广宇公司基于张飞雄、李世奎的诉讼请求预交的上诉费4300元，均应予以退回。
张飞雄、李世奎关于一审超标的查封的异议，不属于本案二审审理的问题，本院不作审理。
综上所述，广宇公司的上诉请求能够成立，予以支持。张飞雄、李世奎的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：
一、维持河南省商丘市梁园区人民法院（2016）豫1402民初01362号民事判决第一项，即“被告张飞雄、李世奎偿还原告河南省广宇建设集团有限公司502000元，于本判决生效之日起十日内付清”；
二、撤销河南省商丘市梁园区人民法院（2016）豫1402民初01362号民事判决第二项，即“反诉被告河南省广宇建设集团有限公司返还反诉原告张飞雄、李世奎风险保证金20万元，于本判决生效之日起十日内付清”；
三、变更河南省商丘市梁园区人民法院（2016）豫1402民初01362号民事判决第三项“驳回原、被告的其他诉讼请求”为“驳回河南省广宇建设集团有限公司的其他诉讼请求”。
一审案件受理费4800元，保全费3420元，二审案件受理费4800元，共计13020元，由上诉人张飞雄、李世奎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱利民
审 判 员 李念武
代理审判员 段智明
二〇一六年九月三十日
书 记 员 段 培