山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终2053号上诉人（原审原告）：郑立强，男，1981年8月4日出生，汉族，北京某某科技有限公司职工，住烟台市。被上诉人（原审被告）：济南宝冠医疗设备有限公司，住所地济南市。法定代表人：李秀连，经理。委托诉讼代理人：程倩，山东平正大律师事务所律师。第三人：黄凤霞，女，1980年3月23日出生，汉族，住济南市。上诉人郑立强因与被上诉人济南宝冠医疗设备有限公司（以下简称济南宝冠公司）、第三人黄凤霞劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初6766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑立强上诉请求：1.解除郑立强与济南宝冠公司间的劳动关系；2.判令济南宝冠公司支付拖欠的工资32300元；3.判令济南宝冠公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资83673元；4.判令济南宝冠公司支付差旅费3476.7元；5.判令济南宝冠公司支付业务提成130740元;6.判令济南宝冠公司支付经济补偿金12150元；7.判令济南宝冠公司支付2014年9月1日至今的生活费20000元；8.判令济南宝冠公司支付拖欠各种费用所产生的利息53931.40元；9.判令济南宝冠公司支付出庭往来路费、住宿费等20000元；10.一、二审案件受理费由济南宝冠公司承担。事实和理由：一审判决适用法律不当。济南市中级人民法院（2016）鲁01民终1719号民事裁定书中明确指出历下区法院应该查明《济南宝冠医疗设备有限公司2013年和2014年上半年销售费用明细确认》、《济南宝冠医疗设备有限公司提成统计》中的公章是否为济南宝冠公司使用的公章，郑立强也提出了调取第三方中介机构招标公司等证据的申请以证明济南宝冠公司确实使用了这些公章，但历下区人民法院无视郑立强的利益，拒不执行济南市中级人民法院的指导意见。l.郑立强提交的建设银行账户交易、2013年和2014年上半年销售费用明细确认、提成统计、与经理王某某、黄凤霞之间的往来工作邮件打印件、销售合同，足以证实郑立强与济南宝冠公司之间存在劳动关系。郑立强提交的济南宝冠公司与烟台市某某中医药职业中专签订的《销售合同》中，有郑立强的签名，加盖有济南宝冠公司的公章，济南宝冠公司对公章真实性认可，可以证明双方存在劳动关系，郑立强从事销售工作。且自2013年10月至2014年9月，郑立强银行账户内多次收到“费用”或“工资”，也可以证明双方之间存在劳动关系。2.烟台富运司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，没有认定郑立强提交的《济南宝冠医疗设备有限公司2013年和2014年上半年销售费用明细确认》、《济南宝冠医疗设备有限公司提成统计》、《通知》中加盖的公章不是济南宝冠公司公章。郑立强提交了申请法院调阅资料的申请书，申请书里面所提到的证据完全可以证明济南宝冠公司曾经使用过上述三证据中的公章；而且证据中有明确的文字描述说郑立强是济南宝冠公司的员工。济南宝冠公司辩称,郑立强没有为济南宝冠公司提供过劳动，济南宝冠公司也不应当予以支付报酬，现有证据不足以证实双方之间存在劳动关系，郑立强在上诉状中新增加的诉讼请求应当予以驳回。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回郑立强的上诉，维持原判。黄凤霞未到庭陈述。郑立强向一审法院起诉请求：1.请求依法判令解除双方的劳动关系;2.请求依法判令济南宝冠公司支付拖欠的工资32300.00元;3.请求依法判令济南宝冠公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额83673.00元;4.请求依法判令济南宝冠公司支付差旅费3476.7元;5.请求依法判令济南宝冠公司支付业务提成130740.00元；6.请求依法判令济南宝冠公司支付经济补偿金12150.00元；7.请求依法判令济南宝冠公司支付2014年9月1日至今的生活费2OOOO.OO元;8.请求判令本案诉讼费用由济南宝冠公司承担。一审法院认定事实：郑立强称自2013年10月至2014年8月，其受王某某邀请在济南宝冠公司从事医疗设备的销售工作，月工资8100元，其中4000元以会务费的形式发放，另外所负责的市场部分的总销售额的3%给予提成，由财务人员黄凤霞负责工资的发放。郑立强与济南宝冠公司未签订劳动合同，济南宝冠公司也未给郑立强缴纳社保。为证明其主张，郑立强提交加盖有济南宝冠公司公章的《济南宝冠医疗设备有限公司2013年和2014年上半年销售费用明细确认》一份和《济南宝冠医疗设备有限公司提成统计》一份。济南宝冠公司对上述两份材料中公司公章真实性不予认可，向一审法院申请鉴定。经济南宝冠公司申请，一审法院技术室委托烟台富运司法鉴定中心对公章真实性进行鉴定，2015年9月21日，该鉴定中心作出鲁司鉴登字370604101号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：《济南宝冠医疗设备有限公司2013年和2014年上半年销售费用明细确认》和《济南宝冠医疗设备有限公司提成统计》中的两枚济南宝冠医疗设备有限公司印文与济南宝冠公司提供的《印章销毁证明》印文不是同一枚印章盖印。另查明，济南宝冠公司共有备案公章、合同专用章、财务专用章三枚印章，其中2013年9月至2014年8月期间使用的备案公章已于2015年1月23日销毁。济南宝冠公司称未使用过其他印章。《济南宝冠医疗设备有限公司2013年和2014年上半年销售费用明细确认》和《济南宝冠医疗设备有限公司提成统计》中公章亦与济南宝冠公司对外签订合同的公章有明显差别。2015年2月3日，郑立强向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：1、请求依法裁决解除双方劳动关系；2、请求依法裁决济南宝冠公司支付拖欠的2014年4月到8月工资32300元；3、请求依法裁决济南宝冠公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额（2013年10月20日至2014年8月31日共10.33个月）83673元；4、请求依法裁决济南宝冠公司支付差旅费3476.7元；5、请求依法裁决济南宝冠公司支付业务提成130740元；6、请求依法裁决济南宝冠公司支付经济补偿金12150元；7、请求依法裁决济南宝冠公司支付2014年9月1日至2015年1月30日生活费20000元。2015年3月9日，该委作出济历下劳人仲案[2015]039号仲裁裁决书，裁决：1、济南宝冠公司为郑立强出具解除劳动关系证明书；2、济南宝冠公司支付郑立强2014年7月、8月份工资共计8200元；3、济南宝冠公司支付郑立强2014年9月至2015年1月生活费5250元；4、驳回郑立强的其他仲裁请求。郑立强、济南宝冠公司对该仲裁裁决均不服，在法定期限内诉至一审法院。一审法院认为,黄凤霞经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃其民事诉讼权利。郑立强向一审法院提交的建设银行账户交易明细显示，自2013年10月至2014年9月由“黄凤霞”分多次向郑立强账户转账，转账项目为“费用”或“工资”，但郑立强未提交证据证明黄凤霞为济南宝冠公司工作人员；同时郑立强称王某某将其招聘至济南宝冠公司工作，王某某为济南宝冠公司工作人员，但其亦未提交证据证明王某某为济南宝冠公司工作人员。郑立强未提交其他证据证明郑立强与济南宝冠公司之间存在劳动关系，故无法认定郑立强与济南宝冠公司之间存在劳动关系，对于郑立强要求解除双方劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。郑立强提交加盖有济南宝冠公司公章的《济南宝冠医疗设备有限公司2013年和2014年上半年销售费用明细确认》和《济南宝冠医疗设备有限公司提成统计》经鉴定，其上所加盖公章并非济南宝冠公司公章，故郑立强主张济南宝冠公司向其支付业务提成130740元、差旅费3476.7元无依据，一审法院不予支持。因根据现有证据无法认定郑立强与济南宝冠公司之间存在劳动关系，故郑立强主张济南宝冠公司向其支付2014年4月到8月工资、未签订劳动合同的双倍工资差额、经济补偿金、生活费无相关依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条之规定，判决：一、驳回原告郑立强要求解除与被告济南宝冠医疗设备有限公司劳动关系的诉讼请求；二、驳回原告郑立强要求被告济南宝冠医疗设备有限公司支付拖欠的工资32300元的诉讼请求；三、驳回原告郑立强要求被告济南宝冠医疗设备有限公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额83673元的诉讼请求；四、驳回原告郑立强要求被告济南宝冠医疗设备有限公司支付差旅费3476.7元的诉讼请求；五、驳回原告郑立强要求被告济南宝冠医疗设备有限公司支付业务提成130740元的诉讼请求；六、驳回原告郑立强要求被告济南宝冠医疗设备有限公司支付经济补偿金12150元的诉讼请求；七、驳回原告郑立强要求被告济南宝冠医疗设备有限公司支付2014年9月1日至今的生活费20000元的诉讼请求。案件受理费10元，由原告郑立强负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。另，一审中郑立强诉称：“2013年9月，济南宝冠公司总经理王某某邀请其加入济南宝冠公司，双方约定由郑立强负责烟台和威海两个市场，下面带领徐某、于某某、刘某某三个业务员，且具体约定了郑立强的薪酬待遇。2014年9月的某天和王某某联系不上了，郑立强才意识可能受骗了。”二审中郑立强对“双方约定”陈述指王某某和郑立强之间约定。“受骗了”其认为是王某某骗了郑立强。对郑立强提交的建行账号明细，郑立强认可系黄凤霞个人账号打款给郑立强。二审中，郑立强申请法院调取：1.山东某某工程咨询管理有限公司（威海市政府委托的第三方招标公司）主持的威海市高区政府采购项目投标文件；2.某某工程学院门诊部彩色多普勒超声诊断采购招标项目投标文件；3.某某大学校医院DR采购项目投标文件；4.威海市某某招标有限公司主持的招标采购投标文件；5.威海某招标有限公司组织的政府采购项目投标文件。郑立强主张上述1-3投标文件可以证明郑立强和济南宝冠公司存在劳动关系。郑立强主张其提交的费用明细和提成统计中的公章是同一枚公章，该枚公章在上述申请4投标文件中即2010年威海市某某招标有限公司组织的投标文件中使用过；其提交通知中的公章在上述申请5投标文件中即2011年威海某招标有限公司组织的政府采购项目投标文件中使用过。郑立强二审中陈述:2010年至2011年期间其与山东某某贸易有限公司存在劳动关系，做医疗器械销售工作，山东某某贸易有限公司为其缴纳社会保险。2011年威海某招标有限公司组织的政府采购项目是以济南宝冠公司名义中标的。2010年至2011年期间山东某某贸易有限公司在对外开展业务的时候使用过济南宝冠公司的印章。另查，济南宝冠公司一审中提交了山东某某贸易有限公司与招远市某某卫生院于2013年12月13日签订的销售合同一份，以及山东某某贸易有限公司与荣成市某某中心卫生院于2014年2月10日签订的合同书一份。上述两份合同落款山东某某贸易有限公司授权代表签字处分别有“徐某”及“于某某”签名。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案的争议焦点是郑立强与济南宝冠公司之间是否存在劳动关系。依据上述法律规定，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动者与用人单位之间具有人身上的隶属性，即用人单位与劳动者之间系管理与被管理、监督与被监督的关系。因此，双方当事人之间是否存在劳动关系，应根据劳动关系的特征、本案现有证据及查明的事实予以判定。本案中，郑立强主张2013年9月至2015年1月30日期间双方之间存在劳动关系，郑立强应当承担举证责任，即郑立强应举证证明工作的起止时间、其为济南宝冠公司提供劳动、接受管理和监督及领取工资报酬等基础事实。郑立强提交的建设银行账户交易明细显示，系由黄凤霞向郑立强账户转账，未能证实系济南宝冠公司向郑立强支付劳动报酬；郑立强诉称王某某将其招聘至济南宝冠公司工作，王某某及黄凤霞均为济南宝冠公司工作人员，但郑立强未提交证据予以证实，且该项诉称与一审中证人王某某的证言不符。郑立强提交的电子邮件打印件，二审中其认可系个人之间的邮件往来。一审法院对郑立强提交加盖有济南宝冠公司公章的费用明细和提成统计进行鉴定，鉴定结论为其上所加盖公章并非济南宝冠公司公章。另，郑立强二审中主张其提交的费用明细、提成统计及通知中的公章，曾在2010年威海市某某招标有限公司组织的采购项目投标文件及2011年威海某招标有限公司组织的政府采购项目投标文件中使用过。济南宝冠公司对此不予认可。二审期间郑立强自认2010年至2011年期间，其与山东某某贸易有限公司存在劳动关系，该期间存在其以济南宝冠公司名义对外开展业务并签订销售合同的情形，而根据本案查明的事实，2013年至2014年期间，同样存在郑立强、徐某及于某某以山东某某贸易有限公司名义对外开展业务并签订销售合同的情形。因此，根据郑立强的自认及济南宝冠公司、山东某某贸易有限公司印章使用情况，本院亦无法据此认定郑立强与济南宝冠公司之间存在劳动关系。综上，郑立强提供的建设银行账户交易明细、销售费用明细确认、提成统计等证据并不足以证明2013年9月至2015年1月30日期间双方当事人之间存在劳动关系，郑立强始终未能提供其与济南宝冠公司存有劳动法意义上的较为严格的管理和被管理、监督和被监督关系的证据。因此，郑立强主张双方当事人之间存在劳动关系，证据不足，本院不予支持。因无法认定郑立强与济南宝冠公司之间存在劳动关系，故对郑立强要求解除双方劳动关系及基于双方之间存在劳动关系前提下要求济南宝冠公司支付欠发工资、未签订劳动合同的双倍工资差额、经济补偿金、生活费等诉讼请求，本院均不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定，民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。第九十五条规定，当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。本案郑立强申请法院调取山东某某工程咨询管理有限公司（威海市政府委托的第三方招标公司）主持的威海市高区政府采购项目、某某工程学院门诊部彩色多普勒超声诊断采购招标项目、某某大学校医院DR采购项目、威海市某某招标有限公司主持的招标项目、威海某招标有限公司组织的政府采购项目中的投标文件，济南宝冠公司及山东某医疗设备有限公司2013年-2014年的会计记账凭证。本院认为，根据郑立强关于济南宝冠公司、山东某某贸易有限公司印章使用情况的陈述及本案查明的事实，上述申请或属当事人举证范畴，或已无调查收集必要，故本院对郑立强的上述申请不予准许。郑立强申请对威海某招标有限公司组织的政府采购项目投标文件中济南宝冠公司印章进行鉴定，但其未在本院指定期限内提交申请，且根据前述查明的事实，该申请事项对待证事实已无实际意义，故本院对郑立强的该项申请亦不予准许。综上所述，郑立强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郑立强负担。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  赵平洋审判员  何菊红二〇一八年七月九日书记员  李 环