云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云26民终5号
上诉人（原审原告）李荣斌，云南省蒙自县人，公民身份号码×××。
委托代理人庄国权。特别授权。
被上诉人（原审被告）马关县泰加利钼业有限公司。
组织机构代码：XX。
法定代表人张东飞，职务董事长。
地址：马关县马白镇达号工业园区。
委托代理人孙良文，公司经理，特别授权。
上诉人李荣斌因与被上诉人马关县泰加利钼业有限公司（以下简称泰加利公司）劳动争议纠纷一案，不服马关县人民法院（2015）马民初字第749号民事判决，向本院提起上诉，本院2016年1月5日受理后，依法组成合议庭于2016年1月29日组织上诉人李荣斌及其委托代理人庄国权、被上诉人马关县泰加利钼业有限公司的委托代理人孙良文进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认本案法律事实如下：原告李荣斌经时任被告泰加利公司副总经理张毅的介绍，于2014年1月到岘港加工进出口股份公司工作。2015年4月24日，原告李荣斌因无法办理签证，无法继续到岘港加工进出口股份公司工作。原告认为其为泰加利公司劳务派遣到岘港加工进出口股份公司人员，其工资为泰加利公司杨佳所发，认为其与被告存在劳动关系，要求被告泰加利公司支付其经济补偿金及未签订劳动合同双倍工资，即向马关县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，马关县劳动人事争议仲裁委员会于2015年8月6日作出马人裁字〔2015〕11号仲裁裁决书，驳回了原告李荣斌的仲裁请求。原告李荣斌不服，遂向本院起诉，请求本院撤销马关县劳动人事争议仲裁委员会作出的马人裁字（2015）11号《仲裁裁决书》；要求泰加利公司支付申请人经济补偿金20000元；要求泰加利公司支付申请人未鉴定劳动合同双倍工资55000元；由被告承担本案诉讼费。另查明，原告李荣斌银行卡交易查询单显示的付款人为杨佳，被告泰加利公司提供的职工工资花名册中无杨佳名字。
一审法院认为：原告李荣斌要求被告泰加利公司支付经济补偿金20000元及支付未签订劳动合同双倍工资55000元的前提需确认双方是否存在劳动关系。劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，用人单位应当建立职工名册备查。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证；（一）工资支付凭证和记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。确认劳动者与用人单位存在劳动关系的前提，首先要有劳动者与用人单位签订的合法有效的劳动合同，或者具有证明存在劳动关系的相关凭证。原告李荣斌既没有与泰加利公司签订劳动合同，同时，被告的工资花名册中也没有原告李荣斌的相关用工登记信息，被告也未为李荣斌缴纳相关社会保险费，向李荣斌发放工作证或发放招聘“登记表”、“报名表”给李荣斌填写，李荣斌在工作期间，在被告公司中也没有相关考勤记录。本案中原告李荣斌诉称其系被告泰加利公司副总经理张毅介绍到岘港加工进出口股份公司工作，应属被告泰加利公司劳务派遣人员。经本院向张毅核实，张毅证实其是以私人亲戚关系介绍原告去岘港加工进出口股份公司工作，而不是以被告泰加利公司名义介绍去的，并不受被告泰加利公司规章制度的约束和管理。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”原告提交的证据仅能证明其到岘港加工进出口股份公司工作，工资由杨佳发放，而杨佳并不在泰加利公司工资名册中，缺乏能够证明原、被告相互之间存在劳动关系的相关凭证，即原告李荣斌就其与被告泰加利公司存在事实劳动关系的主张，未向本院提交充分的证据加以证明，故其主张要求被告泰加利公司支付原告经济补偿金20000元及支付未签订劳动合同双倍工资55000元的请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条之规定，判决:驳回原告李荣斌的诉讼请求。案件受理费10元，由原告李荣斌承担。
宣判后，李荣斌不服，向本院提起上诉请求：依法撤销一审判决并改判支持上诉人的一审诉讼请求；一二审诉讼费由被上诉人马关县泰加利钼业有限公司承担。其上诉的主要理由是：一、一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误。上诉人提交的6组证据能充分证明上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。上诉人认为，原审法院没有充分查明本案相关事实和法律关系，上诉人于2014年1月起被被上诉人单位聘用后被派往越南岘港加工进出口股份公司从事车间人员管理、原材料验收以及深加工工作，月平均工资为5000元。2015年4月24日因被上诉人不帮助上诉人办理签证而无法留在越南岘港加工进出口股份公司继续工作，突然无故解聘上诉人，导致上诉人无业，不能维持正常生活，严重损害上诉人的合法权益。根据《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，被上诉人应当支付上诉人解除劳动关系经济补偿金20000元及未签订劳动合同期间的双倍工资55000元。上诉人与被上诉人的事实劳动关系建立于2014年1月，至今上诉人已经在被上诉人单位连续工作近两年时间。在此期间，被上诉人未与上诉人签订劳动合同、没有交纳工伤和社会保险，上诉人不存在违反用人单位规章制度的任何行为。被上诉人因上诉人的特殊原因从而解除双方的劳动关系。但在一审庭审中，被上诉人并未提交任何证据来证明，举证不能的法律后果应归被上诉人。1、上诉人属于被上诉人单位的员工，被派往越南，用工单位为越南岘港加工进出口股份公司。本案双方之间具备事实劳动关系是客观事实。被上诉人拒绝上诉人继续留在越南工作的行为已经表明双方之间的劳动关系已经解除，本案需要查明但一审法院没有查明的事实是：张毅的行为是否是被上诉人单位的职务行为？被上诉人是不是存在违法解除劳动合同的行为？被上诉人单位名册中没有杨佳及工资卡上没有上诉人的姓名，是否为处于生产经营困难的被上诉人有意规避法律风险？就本案而言，根据《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，解除劳动关系，被上诉人必须采取书面形式并提前30天通知劳动者。但被上诉人并未履行这一程序，直接口头告知上诉人不用继续上班。因此，上诉人认为被上诉人的辞退行为程序违法。2、本案中张毅的证人证言有重大瑕疵，且是孤证，不能采信。首先，张毅并未出庭作证。其次，张毅是被上诉单位的副总经理，与被上诉人有利害关系，作出虚假陈述，故一审法院不应认可其询问笔录。3、罗荣兵、唐仕敏的证人证言客观真实，一审法院却不予采信。就劳动者与用人单位而言，劳动者属于弱势群体，举证责任应当更多的分派给用人单位。4、若杨佳不是被上诉人的员工，其怎么可能对上诉人打考勤、发工资及办理签证等事宜？被上诉人也未能证明杨佳为越南岘港加工进出口股份公司的职工，故一审法院应当推定其为被上诉人单位的员工。被上诉人提供的由越南岘港加工进出口股份公司出具的证明书，与本案没有关联，其仅能说明该公司为上诉人的用人单位，其与被上诉人之间存在劳务关系，上诉人为被上诉人的劳务派遣。5、原审判决错误。就算“赔偿金”得不到支持，也应当支持解除劳动关系的“经济补偿金”。本案即便不能认定违法解除劳动关系，但解除劳动关系是客观存在的，故被上诉人应当支付经济补偿金。二、上诉人与被上诉人之间是否存在事实劳动关系需要其他证据加以证明，并且应当由被上诉人承担举证责任。一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，容易激化矛盾。综上所述，请二审依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人马关县泰加利钼业有限公司答辩称：1、公司从2013年8月就停产至今，在此期间公司从未聘用任何工作人员进场，也未外派任何人员到国外。2、公司未与上诉人发生过劳务关系，公司主要对外负责人孙良文在本案未发生之前从未见过上诉人本人。3、据公司了解，所到越南的在本公司工作过的少数人员属私人介绍受聘于越南公司，与本公司无关。
上诉人李荣斌针对其上诉主张，除在一审提交的证据外，在二审中提交了如下证据：
第一组：企业名称预先核准通知书、公司设立登记申请书、公司股东出资信息、从业人员状况表、公司设立登记审核表，用以证明：1、被上诉人公司的设立情况。2、张东飞、张毅、罗应飞为公司发起人和股东。3、公司员工名册没有在马关县劳动和社会保障局备案。
经质证，被上诉人对证据的真实性、合法性无异议，但是不能证明其观点，他们的行为不是以公司名义进行，所以不能代表公司。
本院认为，因被上诉人对该证据的真实性、合法性无异议，该证据能够证明马关县泰加利钼业有限公司设立登记的情况，本院予以采信。
第二组：罗应飞与上诉人的聊天记录，用以证明上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，且工资的发放经由张东飞、罗应飞和杨佳。
经质证，被上诉人对证据的真实性、合法性有异议，不清楚两人之间是否聊天，即使有聊天也仅仅是个人行为，不能代表公司。
本院认为，该聊天记录系上诉人自行整理所得，其中有部分聊天记录附有微信聊天截屏，能够确认其来源，本院予以采信，其余聊天记录因无法确认其来源的合法性，本院不予采信。同时，附有微信截屏的聊天记录能够证实李荣斌的工作主要受罗应飞的指挥和管理。
二审中上诉人李荣斌补充提交了其在一审中提供的其与罗应飞的部分微信聊天记录的截屏及其在一审中提供的其与张东飞通话录音的部分文字记录，证明观点与一审一致，经质证，泰加利公司对李荣斌提供的微信聊天截屏不予认可，不能确定其真实性;对李荣斌提供的其与张东飞的部分通话录音文字记录不予认可，不能确定其真实性，且越南公司叫什么名字其不知道，该公司与其公司也没有什么关系。本院认为，该两份证据来源合法，能够证实李荣斌的工作受罗应飞、张东飞的安排、指挥和管理，本院予以采信。
被上诉人马关县泰加利钼业有限公司针对其答辩意见，除在一审提交的证据外，在二审中未提交新的证据。
二审中，根据上诉人李荣斌的申请，本院调取了两组证据：对唐仕敏的调查笔录一份及对罗荣兵的调查笔录一份。唐仕敏证实：我是2011年5月进入泰加利公司工作，后受泰加利公司的安排于2014年3月8日到越南公司工作，主要从事车间管理，越南公司叫什么名字我不清楚，因为我看不懂越南文字，到越南公司工作是由泰加利公司的总经理罗应飞安排去的，我的工作主要受罗应飞的安排和管理，每个月工资是4000元，由泰加利公司昆明办事处的杨佳发放，直接打到我的银行卡上。杨佳是泰加利公司昆明办事处的工作人员，具体是什么职位我不清楚。我与李荣斌是在越南公司共事而认识的，他负责焙烧原料，他的工资应该也是由泰加利公司昆明办事处发的。罗荣兵证实：我以前和泰加利公司的总经理罗应飞一起在河南洛阳工作，从洛阳回来之后罗应飞就叫我去越南公司工作，主要从事焙烧管理。我的工作主要受董东辉的管理，董东辉是泰加利公司派到越南公司负责管理的人，越南公司所需要的材料都是直接从泰加利公司发过去，由罗应飞负责联系和安排材料，我的工资由泰加利公司的出纳李英发放。我与李荣斌是在越南工厂认识的，他的工作和我一样，都是焙烧管理，他的工资由谁发放我不去清楚，我不认识杨佳，她与泰加利公司是什么关系我不清楚。
经质证，被上诉人对该两份调查笔录不予认可，认为其公司没有派过他们两个人到越南工作，越南这个公司与其没有关系。
本院认为，该两份证据系本院依李荣斌的申请调取，对真实性、合法性予以采信，对证人所证实的内容本院将结合其他证据予以认定。
经庭审、举证、质证和认证，本院确认本案法律事实如下：
张东飞系被上诉人泰加利公司的法定代表人，罗应飞、余维系泰加利公司的工作人员。2014年1月，李荣斌到越南岘港加工进出口股份公司工作，其主张其是受泰加公司的指派到该公司工作，但泰加利公司未与其签订劳动合同。经查明，李荣斌工作期间，主要受张东飞、罗应飞的安排、指挥和管理。2014年1月17日，余维向李荣斌发放过奖金1000元。李荣斌主张，其工资由杨佳发放。2015年4月24日，泰加利公司将李荣斌解聘，李荣斌认为其与泰加利公司存在事实劳动关系，要求泰加利公司支付其经济补偿金及未签订劳动合同双倍工资，即向马关县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，马关县劳动人事争议仲裁委员会于2015年8月6日作出马人裁字〔2015〕11号仲裁裁决书，驳回了李荣斌的仲裁请求。李荣斌不服，提起本案之诉，要求泰加利公司支付其经济补偿金20000元及未签订劳动合同双倍工资55000元。
综合双方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：1、李荣斌与泰加利公司是否存在事实劳动关系？2、李荣斌关于要求泰加利公司支付其经济赔偿金20000元及未签订劳动合同双倍工资55000元的请求是否应当得到支持？
针对双方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实和双方所举证据综合评判如下：
（一）关于李荣斌与泰加利公司是否存在事实劳动关系的问题。
李荣斌认为，其与泰加利公司虽未签订劳动合同，但其于2014年1月起受泰加利公司的指派到越南岘港加工进出口股份公司工作，泰加利公司向其发放工资，双方存在事实劳动关系。
泰加利认为，其公司与李荣斌之间不存在劳动关系，其公司从2013年8月就停产至今，在此期间从未聘用任何工作人员，也未外派任何人员到国外。
本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、监督、和指挥下提供由用人单位支付劳动报酬的职业劳动而产生的权利义务关系。本案中，根据罗应飞与李荣斌的微信聊天截屏及张东飞与李荣斌的通话录音，李荣斌的工作主要受罗应飞、张东飞的指挥和管理，而张东飞系泰加利公司的法定代表人，同时，根据泰加利公司提供的工资表，罗应飞为泰加利公司的工作人员，故李荣斌的工作是受泰加利公司的管理、监督和指挥。同时，根据李荣斌提供的其银行卡客户交易查询单的记录，其工资都是由杨佳发放，且2014年1月17日，余维也向李荣斌账户发放奖金1000元，根据泰加利公司提供的工资表，余维系泰加利公司的工作人员，而杨佳的名字虽然不在泰加利公司的工资表中，但罗应飞在与李荣斌的聊天记录中提到“由杨佳办理签证、工资直接问杨佳”等相关事项，同时，唐仕敏也证实杨佳是公司的员工，其与李荣斌的工资都是由杨佳发放，上述证据能够相互印证，证实杨佳为泰加利公司的工作人员，故李荣斌的工资和奖金均是由泰加利公司发放。综上，虽然李荣斌与泰加利公司未订立书面劳动合同，但李荣斌提供的上述证据能够相互印证，形成证据锁链，证明李荣斌的工作是受泰加利公司的管理、监督和指挥，并由泰加利公司向其发放报酬，双方之间存在事实劳动关系。泰加利公司主张罗应飞的行为不代表公司，且余维、杨佳也不是公司的工作人员，但其未提供证据证明其主张，故对其主张本院不予支持。
（二）李荣斌关于要求泰加利公司支付其经济赔偿金20000元及未签订劳动合同双倍工资55000元的请求是否应当得到支持的问题。
李荣斌认为，泰加利公司未依法与其签订劳动合同，应向其支付双倍工资55000元，同时，泰加利公司无故将其解聘，违法解除双方之间的劳动合同，应当向其支付经济赔偿金20000元。
泰加利公司认为，其与李荣斌之间不存在劳动关系，不应向其支付任何费用。
本院认为，首先，关于泰加利公司应否向李荣斌支付两倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”故用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位需支付自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日的每月两倍工资，即11个月的两倍工资。本案中，李荣斌自2014年1月起被泰加利公司指派到越南岘港加工进出口股份公司工作，至2015年4月24日被泰加利公司解雇，该公司一直未与李荣斌签订书面劳动合同，依照上述规定，泰加利公司依法应向李荣斌支付11个月的两倍工资。根据李荣斌提供的其银行卡客户交易查询单，李荣斌每月的平均工资为4034.98元，故泰加利公司还应当向李荣斌支付工资44384.78元（4034.98元×11=44384.78元）。
其次，关于泰加利公司应否向李荣斌支付经济赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿的标准二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定：“经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限、每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。本案中，泰加利公司无故解除与李荣斌的劳动合同，违反法律规定，现双方之间的劳动合同已经不能继续履行，泰加利公司应当向李荣斌支付相应的赔偿金。李荣斌的工作年限为自2014年1月起至2015年4月止，故泰加利公司应按照1.5个月工资标准的二倍向李荣斌支付赔偿金，即泰加利公司应向李荣斌支付赔偿金12104.94元（4034.98元×1.5×2=12104.94元）。
综上所述，本院认为，原审认定事实部分不清，适用法律不当，本院予以纠正。上诉人李荣斌的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条规定、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销马关县人民法院（2015）马民初字第749号民事判决;
二、由被上诉人马关县泰加利钼业有限公司向上诉人李荣斌支付工资44384.78元,限本判决生效后10日内履行完毕;
三、由被上诉人马关县泰加利钼业有限公司向上诉人李荣斌支付赔偿金12104.94元,限本判决生效后10日内履行完毕;
四、驳回上诉人李荣斌的其他上诉请求。
二审诉讼费10元，由上诉人李荣斌承担。一审诉讼费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
本判决一经送达即发生法律效力。若负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。
审判长 吴 会
审判员 陈登荣
审判员 张 艾
二〇一六年五月二十七日
书记员 程子芮