徐州市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鼓民初字第772号
原告陈某某。
委托代理人贾某某。
被告徐州某某医院。
法定代表人陈某某。
委托代理人张某某。
原告陈某某诉被告徐州某某医院医疗产品责任纠纷一案，本院于2014年04月30日受理后，依法由审判员季某适用简易程序，于2014年05月30日公开开庭进行了审理。原告陈某某及其委托代理人贾某某、被告徐州某某医院的委托代理人张某某到庭参加了诉讼。后因案件疑难复杂，本院依法组成合议庭，于2014年09月22日、2014年12月22日公开开庭进行了审理。原告陈某某及其委托代理人贾某某、被告徐州某某医院的委托代理人张某某到庭参加了诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原告陈某某诉称，2007年09月10日，原告因空中坠落致右踝骨折，被送至被告处治疗。因被告处置不当，原告骨折处畸形愈合。经江苏省医学会鉴定，被告的医疗行为构成三级丙等医疗事故。请求法院判令被告赔偿原告误工费81179.00元，残疾生活补助费128337.30元、精神损害抚慰金12833.73元，合计222350.03元；被告承担本案的诉讼费用。
被告徐州某某医院辩称，首先，被告的医疗行为经徐州市医学会鉴定不构成医疗事故，按照法律规定不应当承担赔偿责任。本案虽经江苏省医学会再次鉴定并作出了明确的鉴定结论，但该鉴定意见书所依据的基本事实错误，该鉴定意见不应当被采信。一方面，根据原告提供的门诊病历，可以证实原告在被告处就诊的时间为2007年09月10日及2007年09月13日，其余时间被告与原告并没有建立医患服务合同关系。江苏省医学会《医疗事故技术鉴定书》中认定被告行复位外固定后将原告留院观察，并按照留院观察病人规范标准来评判被告的医疗行为，没有事实依据，鉴定结论错误。实际情况为，2007年09月10日原告到被告处门诊就诊，2007年09月13日原告再次门诊就诊，二次就诊期间以及2007年09月13日之后原告自行在被告处滞留。在此期间原告并没有交纳留院观察的费用，故在就诊日之外的时间被告与原告并没有建立医患服务合同关系。且原告的病情也不构成急、危、重，原告滞留被告处的期间，被告对其没有法定的救治义务。另一个方面，原告提供的复诊卡存在残损，医生签名部分和要求复诊部分被撕掉了。为了提供一个完整复诊卡内容，被告提供了一张空白的复诊卡作为参照进行鉴定，但江苏省医学会依据该没有签名的复诊卡认定被告没有履行告知义务。从以上两个方面看，江苏省医学会《医疗事故技术鉴定书》认定事实有误，鉴定结论不能作为裁判依据。鉴于省、市两级医学会的鉴定结论存在明显差异，被告请求法院将本案委托中华医学会进行最终鉴定。其次，原告在本案中主张的各项损失已经得到雇主赔偿，原告再就相同的损失向被告主张权利，违反了民法的基本原则。再次，因原告自2007年09月受伤后，伤情一直不稳定，并处于持续的治疗过程中，最终损害结果的形成及损害程度的明确均在《中华人民共和国侵权责任法》实施后，本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》及相应的司法解释，而不应当参照适用《医疗事故处理条例》。对于原告的各项诉请，其中误工费应当按照农村标准计算其损失，即使原告是在工作中受伤，误工费标准也应当按照其受伤前工资收入水平计算；原告主张的误工期过长，误工期限应当通过鉴定予以明确。原告主张的残疾生活补助费无法律依据，原告应当主张残疾赔偿金而不是残疾生活补助费，其标准应当按照农村居民标准计算。原告主张的精神损害抚慰金过高。鉴定费应当由原告承担。综上，请求法院依法判决。
根据原告陈述及被告答辩，原、被告双方对原告受伤后在被告处就诊的事实均无异议。因此，本案的争议焦点为：1、本案应当参照适用《医疗事故处理条例》，还是适用《中华人民共和国侵权责任法》；2、被告的医疗行为是否存在过错，被告的医疗行为与原告的损害后果是否存在因果关系；3、原告是否构成相应的伤残等级，原告的诉讼请求是否有事实依据。
经审理查明，被告徐州某某医院为二级综合医院。2007年09月10日，原告陈某某因“外伤后右踝肿痛2小时”至中国人民解放军第九七医院就诊。经该院X光摄片检查，原告的伤情为“右胫腓骨远端骨折（右内外踝骨折）”。同日，原告拒绝接受中国人民解放军第九七医院住院治疗，又至被告徐州某某医院门诊治疗。被告对原告伤情的诊断为“右胫腓骨远端骨折”。当日被告对原告受伤部位予以闭合复位石膏夹板外固定、暂留院观察，并予以输液抗炎治疗。同时，被告在原告的门诊病历上粘贴“徐钢医院外科复诊卡”一份，该复诊卡载明：1、返家后患肢必须抬高，以减轻肿胀（约3-5天），待肿胀消退后，肢体始可自由活动；2、如手指或足趾肿胀明显，疼痛剧烈，颜色变紫，变白，变青，感觉麻木，运动障碍，不管白天黑夜都应即来医院急症，切勿延误时间，以免造成不能挽救之残废；3、石膏、小夹板固定后来医院复查血液循环情况与肿胀情况；4、应每天检查固定的松紧度，密切观察伤肢有无受压情况；5、石膏绷带如有不适或变软，断裂，切勿随意挖折破坏，应来医院检查。该复诊卡因下部缺损，是否有医生签名不明。原告在被告处输液抗炎治疗4天，于2007年09月13日在被告处门诊复诊。被告查原告右足踝肿胀较前明显减轻，末梢血运良好，继续予以输液抗炎治疗3天，并嘱抬高患肢，注意观察末梢血运。
另查明，2007年11月01日原告患肢X线片显示：右胫腓骨远端粉碎性骨折，骨折线波及关节面，踝关节轻度内翻，可见固定石膏影。2013年06月10日徐州市中心医院X线片显示：右胫腓骨远端粉碎性骨折畸形愈合，踝关节内翻20度。该案经徐州市医学会医疗事故技术鉴定为不构成医疗事故。2014年03月21日，江苏省医学会再次鉴定，认定该案构成三级丙等医疗事故，被告承担主要责任。原告的误工期限经徐州市中心医院司法鉴定所的鉴定意见为“可为24个月”。原告支付鉴定费5500元；被告支付鉴定费600元。
本院认为，“法不溯及既往”是法律适用的一条基本原则。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》规定，侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定；侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定；侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。原告以被告的医疗行为发生在2007年09月为由要求被告按照《医疗事故处理条例》的相关规定赔偿各项损失。根据相关法律规定，侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。因《中华人民共和国侵权责任法》于2010年07月01日起施行，故本案应当适用《医疗事故处理条例》。被告抗辩原告的损害后果出现在侵权责任法施行后，但被告对此未能举证证明，故被告的抗辩不成立。关于本案是否构成医疗事故，徐州市医学会首次鉴定本案不构成医疗事故，但经江苏省医学会再次鉴定，本案构成三级丙等医疗事故。根据相关规定，当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以提出再次鉴定的申请。故省级医学会医疗事故技术鉴定结论的证明效力大于市级医学会医疗事故技术鉴定结论的效力。在两级医疗事故技术鉴定结论不一致时，应当采信上一级医疗事故技术鉴定的结论。故本案应当认定构成三级丙等医疗事故，被告承担主要责任。关于被告抗辩除2007年09月10日、13日外，原、被告之间不存在医患合同关系，被告没有义务对原告予以诊疗的意见。本院认为，原告于2007年09月10日首次到被告门诊治疗，门诊病历明确表明“留院观察”，原告并于2007年09月13日再次门诊复查，且于2007年09月10日至2007年09月16日在被告处连续输液治疗，足以认定在此期间原、被告存在医患服务合同关系。被告有充足的时间对原告的病情作出明确的诊断并予以正确处理。但被告对原告的病情未予以足够的重视，造成了原告损害后果的扩大。虽然门诊病历附有“外科复诊卡”，但该复诊卡是否有医生签名尚不能认定，被告也未能举出其他证据证明其对原告的病情及预后作出充分的告知。且该复诊卡表明的注意事项对原告的病情没有针对性，即使被告能够举证证明其已就复诊卡的内容向原告进行了告知，被告也未能举证证明其告知了原告石膏外固定是暂时性的治疗措施，肿胀消除后仍需手术治疗；也未告知原告需转院治疗。故被告也未履行相应的告知义务。江苏省医学会的鉴定结论事实依据充分。庭审中被告申请中华医学会对该案进行最终鉴定，但被告申请的理由不充分，且该案尚未达到疑难、复杂并在全国有重大影响的程度，故对于被告的申请，本院不予准许。江苏省医学会的鉴定结论依法可以作为本案定案依据。又根据《医疗事故处理条例》的相关规定，医疗事故赔偿费用包含误工费、残疾生活补助费、精神损害抚慰金等费用，实行一次性结算，由承担医疗事故责任的医疗机构支付。本案中原告主张误工费81179.00元，但原告未能举证证明其有固定的收入及因误工减少的固定收入，本院按照本案医疗事故事发地上一年度职工平均工资予以计算，因原、被告双方对鉴定机构认定的原告的误工期“可为24个月”的鉴定意见均无异议，本院认定原告的误工期为2年，结合本地上一年度职工平均工资，认定原告的误工费损失为115970.00元（57985.00元／年×2年）；原告主张残疾生活补助费128337.30元，根据三级丙等的医疗事故等级，结合医疗事故发生地上一年度城镇居民人均消费性支出，本院认定原告的残疾生活补助费损失为183339.00元（20371.00元／年×30年×0.30）；原告主张精神损害抚慰金12833.73元，本院根据原告构成的相应残疾等级，结合医疗事故发生地上一年度城镇居民人均消费性支出，认定原告的精神损害抚慰金损失为18333.90元（20371.00元／年×3年×0.30）。以上原告的各项损失合计为317642.90元（115970.00＋183339.00元＋18333.90元）。对于被告抗辩原告的损失已取得雇主赔偿，因医疗损害赔偿纠纷与雇主赔偿属于不同的法律关系，即使原告已取得雇主赔偿，也不能免除被告的赔偿责任。再者，原告主张的各项赔偿均为间接损失，与雇主承担的赔偿范围并不重复，被告仍应对原告主张的损失承担赔偿责任。根据江苏省医疗事故技术鉴定认定的被告负主要责任的鉴定结论，本院按照70%认定被告的责任。故对于原告主张的各项损失被告应当承担222350.03元（317642.90元×30%）。综上，原告主张被告赔偿误工费81179.00元、残疾生活补助费128337.30元、精神损害抚慰金12833.73元，合计222350.03元，有事实及法律依据，本院予以支持。参照《医疗事故处理条例》第四十九条、第五十条第（二）项、第（五）项、第（十一项）的规定，判决如下：
被告徐州某某医院于本判决生效后十日内一次性赔偿原告陈某某误工费81179.00元、残疾生活补助费128337.30元、精神损害抚慰金12833.73元，合计222350.03元。
如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2310元，鉴定费6100元，合计8410元（其中原告预交7810元，被告预交600元），由被告徐州某某医院负担（被告未预交的部分与上述判决款项一并支付给原告）。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 长 季 某
代理审判员 王 某
人民陪审员 范某某
二〇一四年十二月二十三日
见习书记员 王某某