江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第1094号
上诉人（一审被告）朱军红，居民。
委托代理人张莉，江苏宏亮律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）李欣（又名李彧丞），居民。
委托代理人王士洪、徐建辉。
一审被告葛维平，居民。
上诉人朱军红因与被上诉人李欣、一审被告葛维平民间借贷纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2013）宿豫民初字第1908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李欣一审诉称，2011年6月29日，借款人朱军红向李欣借款100000元，约定月利率3%，借款期限一年，于2012年6月29日本息一次性还清。担保人葛维平写下担保书自愿为其担保。借款期满后，朱军红仅向李欣偿还借款利息36000元，本金100000元至今未还。李欣多次向担保人葛维平主张担保责任，但葛维平以借款人贷款手续正在审批中为由推脱。李欣被迫于2012年11月份委托宿迁市金文清算服务有限公司向朱军红、葛维平催要，朱军红、葛维平至今也没有偿还。为维护李欣的合法权益，现诉至法院，请求依法判令朱军红向李欣归还借款本金100000元及利息51000元、违约金50000元，合计201000元，葛维平承担连带清偿责任，诉讼费用由朱军红、葛维平承担。
朱军红一审辩称，李欣实际出借的现金是64000元，李欣预先扣除了36000元的利息，同意偿还64000元及利息合计125000元。
葛维平一审辩称，担保属实，但李欣母亲李先云在葛维平担保时说和葛维平没有关系，此后也没有人找葛维平要过款。李欣的母亲在借款到期前联系过葛维平，让葛维平联系朱军红，说把借款本金64000元偿还给李欣就可以了，没有向葛维平索要款项。
一审法院经审理查明，2011年6月29日，朱军红向李欣母亲李先云出具借条一张，该借条载明：因经营需要，今借到李欣（李彧丞）人民币现金拾万元整（100000），此款订于2012年6月29日之前一次性还清，如逾期还款，本人自愿支付违约金人民币伍万元整。同日，朱军红还向李欣母亲出具声明一份，载明：“我是做工程送料子生意，因经营需要，向李欣（李彧丞）同志借款拾万元整（￥100000），月息3000元，愿意将宿豫区新城市花园3号楼2单元1708室…作为抵押和朋友葛维平工资作为抵押，…”。2011年6月29日，葛维平向李欣母亲出具担保书一份，担保书载明：本人自愿为朱军红于2011年6月29日，向李欣（李彧丞）借人民币拾万元整（100000）作连带责任担保，若此款到期不还，本人自愿承担全部还款责任、法律责任，签字之日起生效（借期一年）。后李欣向朱军红、葛维平催款未果因而成诉。
庭审中，李欣自述朱军红于借款期满后十天左右给付李欣利息36000元。
诉讼中，一审法院依据李欣的申请，保全了朱军红位于宿迁市宿豫区新城市花园3号楼2单元1708室商品房一套。
一审法院认为，债务应当清偿。本案中，李欣与朱军红之间的借贷关系合法有效，应受法律保护。朱军红辩解该笔借款本金系64000元，并无证据反驳，对其辩解不予采信。李欣在本次庭审中主张朱军红按月利率3%支付利息及违约金，对超出银行同期银行贷款利率四倍的部分，不予支持。葛维平提供担保系其真实意思表示，葛维平对朱军红的债务履行承担连带清偿责任，但由于葛维平担保书中载明是对借款100000元承担一年的担保责任，庭审中其称不清楚朱军红与李欣借款存在月利率3%及违约金的约定，李欣又未提供证据证实葛维平对于月利率3%及违约金亦作出担保，因而葛维平仅只能对涉案借款本金100000元及逾期利息承担担保责任。葛维平在承担保证责任后有权向朱军红追偿。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、朱军红于判决生效后三日内给付李欣款100000元及利息（自2011年6月29日起按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算至判决确定的给付之日止，扣除已支付的36000元）。二、葛维平对借款本金100000元及利息（（自2012年6月29日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的给付之日止）承担连带给付责任。案件受理费4316元、保全费1570元、公告费300元，合计6186元，由李欣负担1771元，由朱军红、葛维平负担4415元。
一审判决宣判后，朱军红不服，向本院提起上诉称：1.朱军红共计收到借款本金为64000元。李欣陈述其100000元借款系从银行取出后直接交给朱军红的，但未能提供取款凭证。在民间借贷中将利息在本金中扣除是普遍存在的现象，在此情况下，一审法院更应该要求李欣对其出借款项的数额承担举证责任。2.李欣从未找葛维平索要过借款，葛维平不应承担担保责任。葛维平虽然替涉案借款担保，但其从未见过李欣，也未接到过李欣索要借款的电话和信息，更未见过一审出庭的证人胡某。李欣向葛维平主张权利已经超过诉讼时效，故葛维平不应承担担保责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判朱军红偿还借款本金64000元及利息，葛维平不承担担保责任。
被上诉人李欣答辩称：1.朱军红出具的借条、声明、葛维平出具的担保书、李欣母亲委托宿迁市金文清算服务有限公司催款的协议书等证据均可以证实借款本金是100000元，月利率为3%，借期一年。不存在朱军红主张的借款本金被扣除36000元利息的事实。根据谁主张谁举证原则，朱军红应对其主张承担举证责任。2.民事权利应由当事人自己行使。葛维平对一审判决并未提起上诉，朱军红无权代葛维平提起上诉，就葛维平是否应承担责任问题，二审法院不应处理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。
二审另查明，2011年6月29日，中国人民银行公布的一年期银行贷款基准利率为6.31%。
关于朱军红提出葛维平不应承担保证责任的上诉主张，因葛维平并未对一审判决提出上诉，视为对一审判决的认可，故对该问题本院不作为争议焦点进行审理。本案的争议焦点是：本案中，朱军红向李欣借款的本金数额如何确定。
二审诉讼中，朱军红提供的证据为：录音两份及通话清单。第一份是2014年6月11日葛维平与一审证人胡某之间的电话录音，拟证明胡某认可当时借款本金是64000元，胡某一审证言不真实，有作伪证的嫌疑。第二份是2014年5月25日葛维平、朱军红和胡某之间的谈话录音，拟证明证人胡某的真实身份和姓某
李欣质证称：1.朱军红提供的证据没有证明效力，不能作为证据使用。理由是证人一审已作证，必须到庭经过法官和双方当事人质证。2.该证据录音语无伦次，内容不清楚不明确，不符合证据要求，且都是葛维平发问诉说的语言较多。葛维平是本案的当事人，与本案有利害关系，录音不具有证据效力。
二审诉讼中，李欣提供了李欣母亲李先云与胡某的两次通话录音，拟证明朱军红提供的录音不具有真实性。
朱军红质证称，李欣提供的两份通话录音中胡某的手机号码与朱军红提供录音的手机号码系同一号码，可以说明朱军红提供的录音是真实的。朱军红提供的录音时间在先，且是在胡某不知情的情况下录制的，其内容具有更大的真实性。李欣提供的两份录音从内容上可以看出是在庭审后李欣母亲找胡某算账的意思下录制，按常理胡某此时不可能说真话。
二审诉讼中，本院通知胡某到庭接受调查。胡某称其所在公司曾接受过李欣母亲李先云的委托向朱军红索要欠款，当时受托索要的本金是100000元，违约金是50000元，利息是8000元。其向朱军红要款时，朱军红未向其提过借款本金仅为64000元。李欣提供的两份电话录音系真实的。其与葛维平有过通话，朱军红提供的通话录音因时间太久记不清了，好像是其声音。
本院认为，因李欣提供的借条、朱军红申明、葛维平担保书、委托书等书证均载明本案借款金额为100000元，且双方当事人均陈述借款时证人胡某并不在场。故即使上诉人朱军红提供的胡某与葛维平之间的录音是真实的，胡某在录音中对葛维平称借款本金为64000元未表示反对，但因胡某并不是借款当时的目击证人，故该通话录音不足以证实借款本金的实际数额。因借条明确载明“今借到”李欣“人民币现金拾万元”，朱军红又未能提供有力证据加以推翻，故对该借款本金数额本院予以确认。但是，鉴于双方借款本息尚未清偿，且对部分数额尚存有争议，李欣认可朱军红于借款期满后十天左右给付李欣利息36000元，该利息数额已经超出了我国法律所保护的利率标准即中国人民银行同期贷款利率的4倍（以100000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算375天利息为26250元），故对超出部分9750元应当冲抵本金。冲抵后尚欠本金为90250元，朱军红应偿还李欣尚欠本金90250元及相应利息。
综上，因二审出现新证据，故对一审判决予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宿迁市宿豫区人民法院（2013）宿豫民初字第1908号民事判决。
二、朱军红于本判决生效后三日内给付李欣借款本金90250元及利息（自2012年7月9日起按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算至本判决确定的给付之日止）。
二、葛维平对借款本金90250元及利息（自2012年7月9日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）承担连带给付责任。
三、驳回李欣的一审其他诉讼请求。
一审案件受理费4316元、保全费1570元、公告费300元，合计6186元，由李欣负担2171元，由朱军红、葛维平负担4015元。二审案件受理费2300元，由朱军红负担2100元，李欣负担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 兵
代理审判员 王晓玲
代理审判员 朱 海
二〇一四年九月三十日
书 记 员 陈 莹
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