宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁02民终899号
上诉人（原审被告）：四川煤矿基本建设工程公司。
法定代表人：羊卓卫，四川煤矿基本建设工程公司董事长。
委托代理人：马振林，宁夏金林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马尕麦，男，1970年4月11日出生，回族。
委托代理人：周婉嫱，宁夏剑平律师事务所律师。
上诉人四川煤矿基本建设工程公司因与被上诉人马尕麦身体权纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2016）宁0205民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人四川煤矿基本建设工程公司的委托代理人马振林、被上诉人马尕麦的委托代理人周婉嫱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
四川煤矿基本建设工程公司上诉请求：1、撤销（2016）宁0205民初117号民事判决，依法改判四川煤矿基本建设工程公司赔偿马尕麦经济损失63227.5元；2、一、二审诉讼费四川煤矿基本建设工程公司与马尕麦分担。事实和理由：一审法院认定四川煤矿基本建设工程公司承担70%的赔偿责任，马尕麦承担30%的责任，明显不当。因马尕麦系甘肃煤炭第一工程有限公司的员工，其在工作中遭受事故伤害系工伤，应当向其用人单位请求享受工伤保险待遇。其次马尕麦在事故中存在重大过错，应自行承担40-50%的经济损失为宜。医疗费70856元是甘肃煤炭第一工程有限责任公司全部支付，马尕麦并未实际产生医疗损失；残疾赔偿金马尕麦经鉴定为九级伤残，23285元×20年×20%＝93140元；护理费因司法鉴定适用三期（误工期、护理期、营养期）评定条款与马尕麦的伤情不相符，一审法院对300天护理期的鉴定结论未予采信，则应按其住院天数、医院陪护医嘱、陪护人员误工损失计算护理费。按2015年居民服务业标准计算马尕麦在宁夏武警总院住院期间的护理费为38280元÷365天×住院74天×1人陪护＝7760元，在甘肃煤炭第一工程公司职工医院治疗和康复期间的护理费应计算为38280元÷365天×114天×1人＝11955元，共计19715元。误工费三期鉴定比照鉴定条款与马尕麦伤情不符，导致误工期为365天的鉴定结论错误，一审法院予以采信实属不当，四川煤矿基本建设工程公司对于马尕麦160元／天的工资标准无异议，但应当按期住院总天数188天计算误工费为30080元；住院伙食补助费为185元／天×100元／天＝18500元；交通费一审法院认定为2000元脱离了证据，应当认定为1000元为宜；营养费因马尕麦住院期间，武警宁夏总院并无加强营养的医嘱，甘肃煤炭第一工程有限公司职工医院有加强营养医嘱，营养费可以按甘肃煤炭第一工程有限公司职工医院住院天数114天，考虑当地物价、生活水平、酌情按114天每天30元计算为3420元；鉴定费一审确认600元，马尕麦的损失约为：残疾赔偿金93140元＋护理费19715元＋误工费30080元＋住院伙食补助费18500元＋交通费1000元＋营养费3420元＋鉴定费600元，按50%的比例承担166455元×50%＝83227.5元，扣除四川煤矿基本建设工程公司已经支付的2万元，应当承担余额为63227.5元。
马尕麦辩称，一审判决马尕麦与四川煤矿基本建设工程公司承担比例正确，各项赔偿费用计算正确，应驳回上诉，维持原判。
马尕麦向一审法院起诉请求：1、四川煤矿基本建设工程公司支付医疗费71264.90元、伤残赔偿金93140元、护理费59840元、误工费58400元、住院伙食补助费27400元、营养费12000元、鉴定费1250元、交通及住宿费4905元，合计328199.90元；2、诉讼费由四川煤矿基本建设工程公司承担。
一审法院认定事实：马尕麦系甘肃煤炭第一工程有限公司职工。2015年1月30日，其与同公司职工徐彪山夜班期间负责回收二采1238车场风筒，二人将装有风筒的矿车推至20202回顺后，3时30分左右，马尕麦正在将道岔扳至回风上山方向时，四川煤矿基本建设工程公司职工陈红旗驾驶电机车顶推12辆渣车至交叉点，因车速较快、道岔尚未扳到位，导致前方三辆渣车掉道，其中一辆将马尕麦右脚压伤。事故发生后，马尕麦即被送至石嘴山市第一人民医院急诊，当日转至武警宁夏总队医院接受手术治疗，因病情较为严重，住院期间院方实施五次手术治疗，4月14日，该院出院通知书出院（转院）时病员状况一栏记载为好转，伤情最后诊断结论为：1、右腓骨中上段骨折（闭合性），2、右足第一跖骨粉碎性骨折，3、右足多发趾骨骨折，4、右足中足以远皮肤软组织脱套伤等。4月15日，马尕麦病情平稳，伤口基本愈合后转至甘肃煤炭第一工程有限公司职工医院继续接受后续对症治疗及康复治疗，入院诊断为：右足截肢术后、右腓骨上端骨折、右足植皮后，2015年8月6日，马尕麦治疗终结出院。
一审法院同时查明，事故发生后，宁夏英力特煤业有限公司事故调查处理报告现场勘察及询问当事人结论为涉案电机车无照明无闸、列车无红灯，交叉点道岔为标准单开道岔，扳道器不完好、无把手，扳道岔时需蹲下双手进行操作。四川煤矿基本建设工程公司项目部未对司机陈红旗进行培训即安排其驾驶电机车，事发时列车顶推行驶，司机单人作业未有跟车工跟随，车场轨道铺设质量较好，涉案车辆车速较快，交叉点附近有局扇，导致事发时马尕麦未能听到列车驶来。
一审法院另查明，石嘴山市第一人民医院司法鉴定中心出具司法鉴定意见书鉴定意见为：马尕麦伤残等级为九级，误工期为365天、护理期为300天、营养期为240天。事故发生后，四川煤矿基本建设工程公司已支付医疗费20000元。
一审法院认为，本案系因四川煤矿基本建设工程公司职工侵权行为所致马尕麦损伤而引起的侵权损害赔偿纠纷，四川煤矿基本建设工程公司对其承担侵权损害赔偿责任当无异议，但对民事赔偿责任承担比例持有异议，该异议亦为双方争议焦点问题，基于双方于本次事故中均存有过错，其过错程度需考虑双方过失行为之原因力大小加以确定，本案安全生产事故之发生，事发前四川煤矿基本建设工程公司项目部未对司机陈红旗进行培训即安排其驾驶电机车，事发时列车顶推行驶，司机单人作业未有跟车工跟随且车速较快，涉案电机车无照明无闸、列车亦无红灯，上述因素客观上加大对周围环境之危险性，增加安全生产事故发生之可能性，系特定生产作业环境下易于诱发安全生产事故之根本原因，马尕麦为熟练操作工人，虽熟悉井下工作环境但疏于岗前操作安全意识的防范，客观上在交叉点附近有局扇，仅凭辨听无法确认有无列车经过时，其扳道操作前更应仔细查看确认前方有无列车经过，然并未观察确认即行操作终致事故发生，是为安全生产事故发生之另一原因，相较而言，四川煤矿基本建设工程公司之原因行为大于马尕麦，因而民事赔偿责任之承担，四川煤矿基本建设工程公司应承担70％民事赔偿责任，马尕麦承担30%民事赔偿责任较为适宜。
针对马尕麦诉求损失赔偿金额问题，结合庭审查明事实及对双方证据认证意见，其主张医疗费用71264.90元，确认医疗费用为：宁夏武警总院住院医疗费63095.90元和门诊费及石嘴山市第一人民医院门诊费1166.25元，甘肃煤炭第一工程有限公司职工医院住院医疗费3719.80元，甘肃省靖远煤业集团有限责任公司康复医院住院医疗费2852.64元及宁夏武警总院2015年5月13日复印费21.50元，合计70856元。其主张残疾赔偿金93140元，考虑伤残等级九级，马尕麦计算方式、金额正确，予以确认。其主张护理费59840元，虽鉴定机构鉴定意见给予马尕麦损伤后护理期为300天，但马尕麦提交医疗机构出具之疾病诊断证明、出院证、住院病案及所在单位出具证明、工资表，仅可证实其住院治疗期间存在单位派人护理事实，结合马尕麦实际住院天数、治疗阶段病情治疗需护理人数，本院确认其于宁夏武警总院住院治疗期间护理费为74天×160元×2人=23680元，甘肃煤炭第一工程有限公司职工医院住院治疗康复期间护理费为114天×160元×1人=18240元，合计41920元。其主张误工费58400元，鉴定机构给予马尕麦误工期365天之鉴定意见，与其伤情程度及鉴定机构伤残等级鉴定意见相符，四川煤矿基本建设工程公司亦对马尕麦日工资金额不表异议，予以确认。其主张住院伙食补助费27400元，马尕麦实际住院治疗天数185天，计算天数有误，确认住院伙食补助费185天×100元=18500元。其主张交通费、住宿费、餐饮费4905元，需结合对马尕麦证据认证意见，考虑其伤情程度、住院治疗天数、次数、地点等因素综合予以确定，酌情确认交通费2000元较为适宜。其主张营养费12000元，鉴定机构给予马尕麦营养期240天之鉴定意见，亦与马尕麦伤情程度、住院治疗康复时间及医疗机构给予其出院加强营养之建议相符，予以确认。其主张鉴定费1250元，对其伤残鉴定支出费用600元予以确认。综上，马尕麦损失总额为297416元，四川煤矿基本建设工程公司按70%赔偿比例赔偿马尕麦208191元，已支付20000元，尚需赔偿188191元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条之规定，判决：四川煤矿基本建设工程公司于本判决生效之日起十日内赔偿马尕麦经济损失188191元。案件受理费6224元，马尕麦负担1867元，四川煤矿基本建设工程公司负担4357元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，四川煤矿基本建设工程公司当庭表示对一审判决其赔偿马尕麦的残疾赔偿金、住院伙食补助费、鉴定费没有异议，本院对此予以确认。关于本案中赔偿责任比例的问题，一审法院依据双方在事故中的过错程度，确认由四川煤矿基本建设工程公司承担70%的赔偿责任、马尕麦承担30%的责任并无不当。且本案系工伤与侵权责任竞合案件，马尕麦可以选择向侵权人主张赔偿损失，四川煤矿基本建设工程公司也未举证证明马尕麦已通过工伤保险获得了相应赔偿，故四川煤矿基本建设工程公司要求马尕麦向其用人单位请求享受工伤保险待遇并自行承担40-50%赔偿责任的上诉理由不能成立；关于马尕麦的医疗费问题，无论马尕麦的工作单位是否向马尕麦垫付了医疗费，马尕麦都可以向侵权人主张赔偿损失，故四川煤矿基本建设工程公司该项上诉理由不能成立；关于护理费问题，因马尕麦住院期间，其用人单位安排马子英、马二洒二人护理，用人单位每天支出的二人的工资均系护理马尕麦产生的合理费用，一审法院结合马尕麦伤情、治疗期间生活自理程度及三期鉴定意见，确认马尕麦在不同治疗阶段的护理人员人数并支持其护理费并无不当，四川煤矿基本建设工程公司该项上诉理由不能成立；关于误工费问题，因马尕麦提交的鉴定机构出具的三期鉴定意见中，马尕麦的误工期为365天，四川煤矿基本建设工程公司对马尕麦日工资160元又无异议，故一审法院依据三期鉴定意见并按照马尕麦日工资标准计算其误工费正确，四川煤矿基本建设工程公司该项上诉理由不能成立；关于交通费和营养费问题，一审法院根据马尕麦伤情程度、住院治疗天数、次数、地点等因素，酌情支持其交通费2000元，并根据鉴定机构出具的营养期鉴定意见，按照每天50元的标准计算马尕麦营养费并无不当，四川煤矿基本建设工程公司该项上诉理由不能成立。
综上所述，四川煤矿基本建设工程公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2800元，由上诉人四川煤矿基本建设工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王正栋
审 判 员 魏聪唤
代理审判员 张建兴
二〇一六年十二月一日
书 记 员 刘晓萍
附：本判决适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。