江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）扬民终字第1644号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司，住所在扬州市文昌中路388号。
负责人杨玉宏，总经理。
委托代理人徐媛。
被上诉人（原审原告）陈连香。
委托代理人常国庆。
原审被告韩汝权。
原审第三人紫金财产保险股份有限公司，住所在南京市建邺区兴隆大街188号。
法定代表人许坚，总经理。
委托代理人卞诗艺，男，1983年4月28日生，汉族。
中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司（以下简称人保扬州市分公司）因与被上诉人陈连香、原审被告韩汝权、原审第三人紫金财产保险股份有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省仪征市人民法院（2014）仪陈民初字第179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月30日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审查明：2013年7月26日5时45分左右，韩汝权驾驶苏K×××××号重型普通货车沿244省道由西向东行驶至11KM＋500M路段，车辆行驶至道路南侧边缘，与路边防护栏及站在路边候车的陈连香发生碰撞，事故导致陈连香受伤、路面防护设施损坏。2013年8月15日，仪征市公安局交通巡逻警察大队出具道路交通事故认定书，认定陈连香不负事故责任，韩汝权负事故全部责任。江苏省道路交通事故社会救助基金在本案中已为原告垫付24320.35元，韩汝权已经垫付69140.4元。事故车辆苏K×××××号重型普通货车在人保扬州市分公司投保了交强险和300000元限额商业三责险（未购买不计免赔险）。现陈连香诉至法院，请求判令韩汝权、人保扬州市分公司赔偿损失计266656.64元，并承担本案的诉讼费用。
另查明，陈连香在武警江苏省总队医院治疗期间，人保扬州市分公司曾经将10000元汇入武警江苏省总队医院，但陈连香治疗期间未使用该款，诉讼期间武警江苏省总队医院已将该10000元退还给人保扬州市分公司。
上述事实，有陈连香提供的医疗费票据、用药清单、护理费发票、入院记录、出院证、出院小结、扬州金泉旅游用品有限公司邗江经济开发区分公司营业执照、该公司出具的误工证明、工资表、鉴定费收据、江苏大学司法鉴定所司法鉴定意见书、交通费票据，人保扬州市分公司提供的中国工商银行电子回单，紫金财产保险股份有限公司提供的医疗费票据、用药清单、原审法院依职权调取的事故卷宗、对人保扬州市分公司代理人徐媛所做的调查笔录以及双方当事人当庭一致的陈述等证据予以证实。
原审认为，公民生命健康权受法律保护。本案中，韩汝权疲劳驾驶机动车辆，未能确保安全导致本次事故发生，应当承担本次事故的全部责任。人保扬州市分公司主张韩汝权系疲劳驾驶，按照法律规定商业三责险范围内不予赔偿，即使法院判令我公司承担赔偿责任，因韩汝权驾驶的车辆存在超载情形，根据商业三责险条款要求增扣10%赔偿比例。原审法院认为，人保扬州市分公司辩称韩汝权系疲劳驾驶，故不同意赔偿商业三责险的辩论意见在商业三责险条款中并无明确约定，人保扬州市分公司未能提供足够证据证明其主张，原审法院不予采信。人保扬州市分公司认为事故车辆存在超载情形，人保扬州市分公司在法院规定的期限内亦未能提供足够证据证明，故原审法院对其要求增扣10%赔偿比例的请求不予支持。根据相关规定，同时投保交强险与商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照《道路交通安全法》和《侵权责任法》的相关规定由侵权人予以赔偿。就原告具体的赔偿数额，应按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所规定的赔偿范围、项目和标准予以确定。陈连香主张的各项损失中，人保扬州市分公司对住院伙食补助费684元、营养费900元没有异议，原审法院予以确认。对陈连香提供的医疗费票据5张和第三人紫金财产保险股份有限公司提供的医疗费票据1张真实性没有异议，但要求扣除20%的非医保用药费用，因人保扬州市分公司未能提供非医保用药清单和替代用药清单等证据，对此不予支持，故对陈连香主张的医疗费计87776元，依法予以确认。对陈连香主张的住院护理费5090元、出院护理费3120元，人保扬州市分公司认为，陈连香提供的住院护理费发票真实性由法院核实无误可以认可，但住院护理费标准过高，认可陈连香住院天数38天，标准按45元／天计算，出院后护理天数52天，标准按30元／天计算。陈连香虽然提供了住院期间护理费发票，但费用标准过高，应予核减，故依法确定住院护理费为3420元（38天×90元／天）、出院护理费为1560元（52天×30元／天）。对陈连香主张的误工费18000元，人保扬州市分公司认为陈连香提供的误工证明真实性无法核实，误工费是因误工减少的收入，而陈连香提供的证据即使是真实的，仅仅能证明陈连香发生事故后未到单位上班，不能证明事故发生后未领取工资，故仅认可误工天数为160天，标准为50元／天。因陈连香提供的工资表、误工证明等证据足以证明陈连香因本次事故造成误工损失，陈连香不能举证证明其最近三年的平均收入，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，故原审法院确定陈连香的误工费为15714元（31865元÷365天×180天）。对陈连香主张的鉴定费2360元，人保扬州市分公司质证认为其不应承担鉴定费，于法无据，依法不予采信，确定鉴定费为2360元。对陈连香主张的残疾赔偿金221258元，人保扬州市分公司辩称陈连香的左桡骨远端粉碎性骨折属于陈旧性骨折，对由此确定陈连香左腕关节受损致十级伤残不予认可，对陈连香其他的伤残等级评定予以认可，但要求按照农村居民人均纯收入计算残疾赔偿金。因陈连香提供的证据能够证明陈连香左桡骨远端粉碎性骨折因本次事故发生，故由此对陈连香造成的损失应当予以赔偿，同时陈连香提供的证据能够证明其主要收入来源于非农业，应当按照城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，故原审法院确认残疾赔偿金为221258元（32538×20×0.34）。对陈连香主张的精神损害抚慰金20000元、交通费1200元，财物损失1000元，根据交通事故发生的实际情况，结合陈连香提供的证据和陈连香的实际伤情，依据相关法律规定，依法确定精神损害抚慰金为15000元、交通费为500元、财产损失300元。综上，陈连香因本次交通事故造成的损失为：医疗费87776元、住院伙食补助费684元、营养费900元、护理费为4980元、误工费15714元、鉴定费2360元、残疾赔偿金221258元、精神损害抚慰金15000元、交通费500元、财产损失300元，合计349472元。人保扬州市分公司分别承保事故车辆交强险和300000元限额商业三责险（未购买不计免赔险），故应在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿陈连香120300元（医疗费用赔偿限额10000元＋伤残限额110000元＋财产损失300元），对陈连香超出交强险的损失229172元（349472元－120300元）应由侵权人韩汝权承担全部赔偿责任。因肇事车辆苏K×××××号重型普通货车在人保扬州市分公司投有300000元限额商业三责险（未购买不计免赔险），应按照保险合同由人保扬州市分公司在商业三责险内赔付陈连香183337.6元（229172元×80%），由韩汝权赔偿陈连香45834.4元（229172元×免赔率20%），因韩汝权已垫付69140.4元，故陈连香应当返还韩汝权23306元（69140.4元-45834.4元）。紫金财产保险股份有限公司垫付的24320.35元应当由陈连香返还第三人。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司于本判决生效之日起10日内在交强险内给付陈连香120300元、在商业三责险内给付陈连香183337.6元，合计303637.6元。二、陈连香于本判决生效之日起10日内返还韩汝权23306元。三、陈连香于本判决生效之日起10日内返还紫金财产保险股份有限公司24320.35元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1732元，依法减半收取866元，由韩汝权负担；此款陈连香已垫付，由韩汝权于本判决生效之日起10日内给付陈连香。
宣判后，人保扬州市分公司不服，向本院提起上诉称：韩汝权为疲劳驾驶，根据机动车第三者责任保险条款中的第六条，依照法律法规或者公安机关交通管理部门有关规定不允许驾驶被保险机动车的情况下驾车，我方可免责。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第二款规定，过度疲劳影响安全驾驶的，不得驾驶机动车。据此，我方不应赔偿商业三责险；2、我方提供了照片证明车辆超载，原审判决对此认定错误；3、即使陈连香所提供的工资表、误工证明是真实的，也不能证明陈连香在此期间未领取任何工资。综上，其请求二审撤销原判，发回重审或依法改判。
其在二审未提供新的证据。
被上诉人陈连香答辩称：1、每个交通事故的发生，都为违法行为所致。除非法律明确规定某违法行为造成的交通事故，上诉人不予赔偿之外，其他违法行为造成的交通事故，上诉人应当予以赔偿。上诉人并未提供证据证明其明确告知韩汝权相应的免责条款，且因属格式条款，侵犯了当事人的合法权益，其主张不应被法院采信。2、上诉人并未提供证据证实车辆超载。其请求二审驳回上诉，维持原判。
其在二审未提供新的证据。
被上诉人韩汝权未作答辩，其亦未提供新的证据。
原审第三人紫金财产保险股份有限公司同意被上诉人陈连香的意见，其未提供新的证据。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院对此依法予以确认。
二审争议焦点为：1、人保扬州市分公司能否因韩汝权疲劳驾驶而免责？2、韩汝权所驾驶的车辆是否超载？3、原审判决对误工费的认定有无不当？
本院认为：
关于争议焦点一，人保扬州市分公司不能因韩汝权疲劳驾驶而免责。理由：人保扬州分公司称，其制定的机动车第三者责任保险条款中明确，驾驶人“依照法律法规或公安机关交通管理部门有关规定不允许驾驶被保险机动车的其他情况下驾车”，造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人不负责赔偿。因上述免责条款属于格式条款，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定，人保扬州市分公司应当采取合理的方式提请对方注意，并按照对方的要求，对该条款予以说明。但人保扬州分公司所引用之条款，并未明确指出包含疲劳驾驶之情形，含义并不清晰，其亦未提供证据证明韩汝权同意上述条款并签字确认，以及其就该条款已采取合理方式提请韩汝权注意。因此，本院认为，人保扬州市分公司不能依据该条款主张免除赔偿责任。
关于争议焦点二，韩汝权驾车造成事故后，仪征市公安局交通巡逻警察大队对现场进行勘查，结合当事人陈述、证人证言及鉴定意见等，对交通事故形成原因进行了分析，其中仅载明韩汝权有疲劳驾驶之情形，而无车辆超载之因素。而人保扬州分公司所提供的照片，并不能反映车辆所载货物重量。因此，在人保扬州市分公司并无充分证据证明车辆超载的情况下，本院认为，对事故形成的原因，应以道路交通事故认定书为准。
关于争议焦点三，陈连香已提供证据证实，因交通事故的发生，其遭受误工损失的事实。原审判决根据江苏大学司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书认定误工期限为180天，并据此认定误工费，符合法律法规的规定，并无不当。
综上，上诉人人保扬州市分公司的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1732元，由中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宦广堂
审 判 员 黄宝生
代理审判员 李春艳
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 喻彬蓉
附本判决所依照的法律和司法解释条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。