山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）同刑终字第3号
原公诉机关山西省左云县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某荣，男，1957年8月28日出生，山西省左云县人，汉族，高中文化，现住山西省左云县，原村党支部书记。2014年5月19日因涉嫌犯贪污罪被左云县人民检察院立案侦查，同日被取保候审。2014年10月10日被左云县人民法院取保候审，2014年10月29日被左云县人民法院批准逮捕，并于同日被执行逮捕。现羁押于左云县看守所。
辩护人董丽霞，山西鸿安律师事务所律师。
左云县人民法院审理由左云县人民检察院指控原审被告人李某荣犯贪污罪一案，于2014年11月4日作出（2014）左刑初字第48号刑事判决。原审被告人李某荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月27日公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派检察员孙峰出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李某荣及其辩护人董丽霞到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人李某荣于2004年3月任张家场乡杨千堡村党支部书记，于2005年12月当选村委会主任兼村党支部书记至2014年4月24日。2009年，山西省地宝能源有限公司在张家场乡杨千堡村进行地质勘探。在该村地面上共打钻孔11眼，其中占村民赵某喜、李某凯、冀某承包地打钻孔3眼，占村集体地打钻孔8眼。被告人李某荣分别于2009年10月16日、2009年11月20日和2010年1月17日，三次以杨千堡村委会的名义从山西省地宝能源有限公司领取打钻孔占地补偿款54000元。被告人李某荣领回打孔占地补偿款后，付村民赵某喜打孔占地补偿款2000元，付村民李某凯打孔占地补偿款1000元，付村民冀某打孔占地补偿款300元，付村2009年修杨千堡至杨户岭村田间路雇用机械费用12300元，给当时村报账员冀某3500元记了村“包包账”，付村民张某、李某、杨某茂、冯某章打钻孔碾压地补偿款1270元，其余的33630元打钻孔占地补偿款一直没入村账，据为己有。2010年2月9日，被告人李某荣以杨千堡村委会的名义从山西省地宝能源有限公司代左云县南端午村领取打钻孔占地补偿款2500元，该款一直没有归还南端午村委会，据为己有。以上共计36130元。上述款项被告人李某荣已于2014年4月27日全部退还至左云县纪律检查委员会。
上述事实有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、户籍证明，证实被告人李某荣身份情况。
2、中共左云县张家场乡委员会证明，证实被告人李某荣于2004年3月任党支部书记，于2004年2月当选村委会主任兼村党支部书记至2014年4月24日的事实。
3、到案经过，证实被告人李某荣因涉嫌贪污罪线索由左云县纪检委移送到左云县人民检察院。检察院反贪污贿赂局于2014年5月19日将犯罪嫌疑人李某荣传到检察院办案工作区进行讯问，讯问后决定立案侦查，同时决定对李某荣取保候审的事实。
4、中共左云县纪律检查委员会收缴款物清单，证实被告人李某荣于2014年4月27日将37400元退交到左云县纪律检查委员会的事实。
5、山西省地宝能源有限公司2009年10月16日、2009年11月20日、2010年1月17日收条，证实被告人李某荣以村委会名义分别领取到钻孔补偿款27500元、9000元、17500元共计54000元的事实。
6、山西省地宝能源有限公司2010年2月9日收条，证实被告人李某荣以村委会名义从山西省地宝能源有限公司代南端午村收取钻孔占地费2500元的事实。
7、左云县张家场乡农村会计委托中心证明，证实张家场乡杨千堡村从2009年至2013年底村委会账目没有进过钻孔占地补偿款的事实。
8、王某、李某堂的收条二张，证实由李某荣支付2009年修杨千堡村至杨户岭村路雇用机械费用分别为4500元、7800元，共计12300元的事实。
9、收条四张，证实村民李某、杨某茂、张某、冯某章领取钻孔占地补偿款分别为300元、400元、470元、100元，共计1270元的事实。
10、现金收入凭证，证实冀某收款记账3500元的事实。
11、证人冀某证言，2009年在我村我的旧宅基地打过一个孔，李某荣给过我300元占地款。2009年在我村打钻孔，七个钻孔每个钻孔占地补偿款500元，这是李某荣自己说的，入账实际是我记了流水账，这3500元付了村民分树时的工资，李某荣给我的300元也在这3500元中，在我任村报账员期间，村大队没有买过车，也没有开会研究过。李某荣有一辆车，李某荣开回后，与村人聊天时说过他侄儿买了辆车准备跑出租，结果外出打工了，车没地方放，他开回他家，准备用，具体怎么用了我不知道。
12、证人张某证言，2009年钻探队来赵某喜的地打钻孔时碾过我的地，给了我470元补偿款，这钱是在原会计冀某家给的，当时没写过收条，在今年的四月份李某荣妻子找我，叫我给补个条子，条子上内容早写好了，我就给签了个字。
13、证人李某的证言，2009年钻探队打钻孔没有占过我的地，但是在我村赵某喜的地打钻孔，车出入压了我的地，给了我300元压地钱。
14、证人李某凯的证言，2009年钻探队打钻孔占过我的地，地名叫小白坡，我村书记李某荣在他家给了我1000元补偿款。
15、证人杨某茂的证言，2009年钻探队没有在我的地上打钻孔，但在别人地打钻孔走车压过我的地，给了我二三百元压地钱，当时没有写过收条，今年李某荣不当书记四五天后他妻子找我去他家叫给写个收条。当时我去时，条子上的内容已写好了，我就给签了个字，摁了个手印，多少钱记不清了。
16、证人李甲的证言，我叫李甲，又名李某堂，2009年杨千堡修路雇用过我的装载机，共用了六七天时间，共给了七八千元，是书记李某荣给结的。
17、证人王某的证言，杨千堡村李某荣修路雇过我的推土机，挣了四五千元，钱是杨千堡村书记李某荣给的。
18、证人李某平的证言，2014年4月24日，原书记李某荣不当后，乡里任命我为村书记的，宣布完后，与李某荣交接了村公章、党支部章、村民理财小组章，还有建铁塔占地补偿款26000元，占村民地建铁塔村民领走占地款收条4张、村委会的钥匙。QQ车在2014年5月（具体时间记不清了）才移交的。李某荣拿一张村财产移交表来我家，表是他提前打好的，上面时间打的是2014年4月24日，我没多想就给签了个字。这之后奇瑞汽车李某荣又用了一段时间，直到2014年5月底才归回大队。
19、证人赵某喜的证言，2009年钻中队在村打钻孔占我的地，在我老温泉承包地打的孔，给了2000元占地补偿款。
20、证人李某成证言，我在村以前担任过村支委，我不清楚村里有重大事务是否开支委会，我没有参加过重大事务会，李某荣开的那辆车他没有提过是谁的，我不知道。
21、证人李某平的证言，我在村里担任村支委。当时村书记李某荣给我打电话，说他担任村书记啦，经常去乡里办事，没有交通工具，另外村民们有紧急事情，能方便使用，村里需要买辆车，我说村里有钱就买，没钱就不买，好像是2009年以后的事情。关于买车的事情村里召开支委会研究过没有我不清楚，我也没参加过支委会。
22、被告人李某荣在侦查机关的供述，山西省地宝能源有限公司在村里共打11个孔，我村拿回54000元，代南端午村领2500元。其给村民3300元，碾地1170元，修路12300元、手机2500元、修照壁7900元、建水池5420元，汽车17000元、冀某3500元，剩余的钱我花了。车是2010年3月份买的，当时确实是给村里买的。村里收入都由我保管，为了花时候方便。买车的事没有开过会，但与村支委们说过。村委李某平、李某堂、李某成、冀某模。与分管我村的片长牛某平和乡长张某贵说过，车是用钻孔补偿款买的，车没有过大队户，车的户还是李某军的。
23、山西地宝能源有限公司营业执照及组织机构代码，证实该公司属有限责任公司，具有地质勘察、打孔钻探等资质。
上述证据，就被告人李某荣犯罪的事实均能相互印证，故对以上事实予以确认，对以上证据予以采信。对被告人李某荣辩称其为集体购买QQ车，费用25000元，要求折抵的意见，因为该车现登记车主并非村集体，且该车一直由李某荣个人使用，购买该车既未经村委会会议研究决定，也未经乡政府批准，被告人李某荣除出示给付购车款的《证明》外无其他相关证据证实该车系集体所有，故对被告人李某荣的辩称意见不予采纳。
原审法院认为，被告人李某荣在担任左云县张家场乡杨千堡村村委会主任兼村党支部书记期间，利用职务上的便利，将村集体打孔占地补偿款占为己有，其行为侵犯了单位的财产所有权，构成职务侵占罪。被告人李某荣犯罪时既非刑法第三百八十二条规定的国家工作人员，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产之人员，同时也不是刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，故其不符合贪污罪的主体构成要件，故公诉机关指控被告人李某荣犯贪污罪的罪名不能成立。被告人李某荣职务侵占数额36130元，系数额较大，被告人李某荣在庭审中自愿认罪，应依法酌情从轻处罚。被告人李某荣积极退还全部赃款，应依法从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，判决：被告人李某荣犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。
上诉人李某荣上诉理由及其辩护人董丽霞辩护意见称，原判认定上诉人李某荣犯职务侵占罪事实不清，证据不足，上诉人李某荣主观上没有侵占的故意，客观上没有侵占的行为，故不构成职务侵占罪。上诉人李某荣的上诉理由及其辩护人的辩护意见称，李某荣不构成职务侵占罪，在购买车辆时已请示过乡领导，并征求了村支委和村民的意见，购买车辆虽然没有上户到村集体，但后来将车辆移交给现任书记李某平，车辆也一直用于村集体公务和免费服务于村民，并向法庭提供相关证据材料。其中，乡领导张某贵、牛某平的证明材料证实知道买车，但让李某荣开两委会决定。村支委李某平、大学生村官唐某，村民李乙、刘某小、李某成、乔某喜、王某成、梁某、冀某民、李某堂、李某云、李某军、冀某模、张某证明材料，证实李某荣买车和他们说过，他们都同意，但并不是开会决定。另外还有张某、刘某女等三十二份无偿使用车辆村民的证明材料、冀某柱证明收到修水池工程款5000元，贺某鱼收修照壁工程款7900元。
出庭检察员认为，原判定罪准确，量刑适当，建议维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与原判一致，本案事实清楚，证据确实充分，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人李某荣提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人李某荣在2009年11月至2010年1月担任左云县张家场乡杨千堡村党支部书记期间，分三次领取山西省地宝能源有限公司在张家场乡杨千堡村进行地质勘探的土地补偿款54000元，代领南端午村领取2500元占地补偿款，除去发给20370元外，剩余36130元据为己有。对其当庭辩解为集体购买汽车一事，其辩护人提交了相关的证明材料，但从其证据材料的证明内容看，虽然乡领导知道其给村里买车的事，但无正式书面请示报告或批示。只是口头答复，并要求其召开两委会决定。部分村干部和村民虽然知道购车一事，并且有部分村民无偿乘坐该车辆，但李某荣作为村领导并未召开两委会或向村民公示村集体购车事项，而且购买车辆后，并未将车辆登记落户到村集体户上，并且在卸任村书记后，未能及时将该车辆移交给新任村干部，故其该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人提出占地补偿款中支付冀某柱、贺某鱼工程款一事，经查，虽然有上述证人证言，但无其它证据予以证实，故本院对该证据不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）李某荣在担任左云县张家场乡杨千堡村党支部书记、村委会主任期间，利用职务便利，将村集体打孔占地补偿款占为己有，其行为已构成职务侵占罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，本院予以确认。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。对出庭检察员本案应予维持的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 魏守鸣
审 判 员 刘瑞清
代理审判员 张 飞
二〇一五年三月十六日
书 记 员 常 佳