江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终613号
上诉人（原审原告）：江苏和润劳务有限公司，住所地南通市。
法定代表人：吴荣来，该公司总经理。
委托诉讼代理人：阚建军，江苏濠滨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邱陈岭，江苏濠滨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陆占琴，女，1975年8月25日生，住南通市港闸区。
委托诉讼代理人：金永胜，江苏江花律师事务所律师。
原审第三人：南通八佰伴商贸股份有限公司，住所地南通市。
法定代表人：陶庆荣。
上诉人江苏和润劳务有限公司（以下简称和润劳务公司）因与被上诉人陆占琴、原审第三人南通八佰伴商贸股份有限公司（以下简称八佰伴公司）劳动争议纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2017）苏0602民初3619号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
和润劳务公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判其公司不支付陆占琴73282元。事实和理由：1.一审认定事实错误。一审认为陆占琴在原派遣单位的工作年限应合并计算为其公司的工作年限，与事实不符且严重侵犯其公司合法权益。陆占琴与南通市劳动劳务公司（以下简称南通劳务公司）最后一份劳动合同于2011年12月31日到期，其公司与陆占琴的第一份劳动合同签订时间为2012年1月6日，2012年1月1日至1月5日期间陆占琴处于无工作状态，陆占琴在八佰伴公司工作的前后两个期间不存在连续性与关联性，陆占琴前后两个阶段在两个不同的用人单位、先后从事两份工作。在陆占琴失业状态下其公司与陆占琴签订劳动合同并将其派遣至八佰伴公司工作，陆占琴的用人单位从南通劳务公司变为和润劳务公司系陆占琴重新自主择业的结果，陆占琴对前合同终止明知，对后合同系一份新工作亦明知，不符合工作年限合并计算的条件。其公司与陆占琴的原用人单位南通劳务公司无任何往来，不可能存在隐瞒陆占琴变更用人单位的合意；其公司第一次将陆占琴派遣至八佰伴公司工作时双方签订了劳动合同，故其公司与八佰伴公司也不存在隐瞒陆占琴变更其用人单位的合意。2.一审适用法律错误。《劳动合同法》虽规定劳务派遣单位应当与劳动者签订不少于两年的固定期限劳动合同，但在双方已经签订4年劳动合同的情形下，再次签订一年期限的劳动合同并不违反法律规定。双方签订的最后一份劳动合同到期日为2016年12月31日，其公司在合同到期时向陆占琴发出通知书告知其合同因期满法定终止，并按法律规定明确了经济补偿金金额，系按合同约定及法律规定进行告知，并非行使主动权、单方违法解除劳动合同，故不存在向陆占琴支付赔偿金。3.陆占琴在收到仲裁裁决后未向法院提起诉讼，说明其认可仲裁裁决内容，其在一审中要求赔偿金的主张仅系抗辩而非诉求，故一审判决不应超过仲裁金额68244元，一审判决赔偿金73282元明显不当。后补充上诉理由：《劳动合同法》2008年1月1日施行，即便一审判决理念正确，本案经济补偿金的计算年限亦应从2008年1月1日起计算，此前的年限不应计算在内。
陆占琴辩称：2011年12月28日和润劳务公司与八佰伴公司签订劳务派遣协议，2011年12月31日和润劳务公司通知包括其在内的劳动者7日内与和润劳务公司签订劳动合同，同时要求提供身份证复印件以方便办理录用和缴纳社会保险等手续，且其后双方签订的劳动合同亦载明合同期限自2012年1月1日始，故从2012年1月1日起其等即与和润劳务公司建立了劳动关系，其等用工主体已由南通劳务公司变更为和润劳务公司；相关司法解释规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持，本案情形符合该解释规定的“非本人原因”，应当合并计算工作年限；法律规定，劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立两年以上固定期限劳动合同，本案和润劳务公司与其签订的最后一份合同期限为2016年1月1日至2016年12月31日，只有一年，明显违反法律规定，应属无效约定；仲裁作出裁决后，和润劳务公司不服提起诉讼，仲裁裁决已不再生效，其一审中要求和润劳务公司支付相应赔偿金有事实和法律依据，和润劳务公司认为其答辩请求超出了一审诉讼请求，超出部分不应支持，明显错误。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人八佰伴公司二审中未陈述意见。
和润劳务公司向一审法院起诉请求：请求判令其公司不向陆占琴支付赔偿金68244元。
一审法院认定事实：2006年1月，陆占琴由南通劳务公司派遣至八佰伴公司工作，社会保险费由南通劳务公司缴纳至2011年12月。2011年12月28日，和润劳务公司与八佰伴公司签订劳务派遣协议。2012年1月1日起，和润劳务公司与陆占琴先后签订三份劳动合同，其中2016年1月1日签订的最后一份劳动合同第一条约定“本合同自2016年1月1日起至2016年12月31日止。本合同期限届满，甲乙双方即终止执行”。该合同到期前，和润劳务公司制作《费用结算单》，该结算单注明陆占琴的结算项目为“经济补偿金36971元、其他费用760元”。陆占琴未在该费用结算单上签字。2016年12月31日以后，陆占琴未再为和润劳务公司及八佰伴公司提供劳动。2017年2月8日，陆占琴通过邮政快递向和润劳务公司发送《订立劳动合同通知书》，要求和润劳务公司与其订立无固定期限劳动合同。2017年2月10日，和润劳务公司书面回复陆占琴称“双方的劳动合同已经届满，双方劳动合同到期后不再续签，双方劳动合同、劳动关系因期满而终止”。后陆占琴申请劳动仲裁，南通市崇川区劳动人事争议仲裁委员会于2017年6月15日作出崇劳人仲案字（2017）第300号仲裁裁决书，裁决确认和润劳务公司、陆占琴于2016年1月1日签订的《劳动合同》第一条中关于劳动合同期限约定的内容无效、和润劳务公司支付陆占琴违法解除劳动合同赔偿金68244元、八佰伴公司承担连带支付义务。庭审中经当事人一致确认，陆占琴2016年间的月平均工资为3331元。
一审另查明，和润劳务公司与八佰伴公司于2013年12月26日签订的劳务派遣协议第四十条规定，“甲方（八佰伴公司）将被派遣劳动者遣返给乙方（和润劳务公司），乙方与被遣返劳动者解除劳动关系的、乙方与被派遣劳动者协商解除劳动关系的、乙方单方解除劳动关系的，被派遣劳动者单方解除劳动关系的，法律法规规定用人单位应当承担经济补偿金、赔偿金的，均由乙方负责向被派遣劳动者支付，所需费用由甲方承担。”
对当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对有争议的证据和事实，一审法院认证如下：1.陆占琴的工作年限如何认定。陆占琴主张其从2006年1月1日起至2016年12月31日一直在八佰伴公司从事收银员工作，其前后两任劳务派遣公司均系八佰伴公司选择，故属于“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，工作年限应计算为11年。和润劳务公司主张陆占琴的工作年限应从其与和润劳务公司签订劳动合同的2012年起计算为5年，认为陆占琴与原派遣单位南通劳务公司的劳动合同到期后，和润劳务公司根据八佰伴公司提供的陆占琴信息，与陆占琴联系并协商签订新的劳动合同，该劳动合同的订立是劳动者本人的意愿。一审法院认为，陆占琴与原派遣单位南通劳务公司的劳动合同到期后，八佰伴公司于2011年12月28日先与和润劳务公司签订劳务派遣协议，其后和润劳务公司根据八佰伴公司提供的陆占琴等劳动者信息，与包括陆占琴在内的劳动者订立劳动合同，该事实充分表明，用人单位由南通劳务公司变更为和润劳务公司并非陆占琴本人原因。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条第二款第（一）项之规定，可以认定本案的情形属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。和润劳务公司未举证证明陆占琴在原派遣单位领取过经济补偿，故依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，陆占琴在原派遣单位的工作年限合并计算为和润劳务公司的工作年限为11年。2.陆占琴加班50.5小时的事实能否认定。陆占琴主张其于2013年至2014年间有50.5小时的加班时间未发加班费，提供其与周永庚的谈话录音、潘杰书写的证明、照片等为证。和润劳务公司对陆占琴所举该组证据的真实性均不予认可。八佰伴公司主张加班需经申请并报公司同意，并在工资条中体现，认可谈话录音的真实性，但认为录音只是对加班情况进行政策解答，并非认可加班事实，对证明、照片的真实性不予认可。一审法院认为，综合三方的举证、质证意见，对证明、照片的真实性不予确认，对谈话录音的真实性予以确认，谈话录音的内容并未对加班事实予以确认，且陆占琴亦未举证证明其加班经过了八佰伴公司的批准，故对陆占琴主张其加班50.5小时的事实不予确认。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。第二十六条第一款第（三）项规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或者部分无效。本案中，和润劳务公司、陆占琴于2016年1月1日签订的劳动合同第一条关于劳动合同期限的约定违反了劳动合同法规定，应确认为无效条款，故约定期限届满后，和润劳务公司在陆占琴提出要求签订无固定期限劳动合同后仍单方面终止其与陆占琴的劳动关系，属于违法解除劳动合同，陆占琴主张和润劳务公司支付赔偿金的诉讼请求，予以支持。对和润劳务公司主张和润劳务公司、陆占琴劳动关系存续期长达五年、单次劳动合同期限为一年不违反法律规定的抗辩意见，法院不予采纳。关于陆占琴主张八佰伴公司与和润劳务公司承担连带责任的诉讼请求，八佰伴公司在庭审中认可如果需要给付经济补偿金或经济赔偿金，其与和润劳务公司承担连带责任，法院予以照准。陆占琴在和润劳务公司的工作年限合并计算为11年，月平均工资为3331元，故和润劳务公司应支付陆占琴赔偿金73282元（3331×11×2），八佰伴公司对该款支付承担连带责任。和润劳务公司和八佰伴公司履行了支付义务后，可依据双方签订的劳务派遣协议的约定确定最终的赔偿义务人。劳动者主张加班费的，应当对加班事实的存在承担举证责任。陆占琴主张其有50.5小时的加班时长，但现有证据不能证明其有加班事实且经过公司批准，故对陆占琴要求支付加班费的诉讼请求，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（三）项、第五十八条第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条第二款第（一）项之规定，判决：一、确认和润劳务公司与陆占琴于2016年1月1日签订的《劳动合同》第一条中关于劳动合同期限约定的内容无效。二、和润劳务公司于判决生效之日起十五日内一次性支付陆占琴73282元，八佰伴公司对该款的支付承担连带责任。三、驳回陆占琴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，陆占琴提供证据：和润劳务公司分别与洪敏、黄琴签订的劳动合同各一份，证明和润劳务公司2016年1月6日与包括陆占琴在内的劳动者签订的劳动合同中均明确约定合同期限从2012年1月1日开始计算，提交该证据的目的在于驳斥和润劳务公司上诉所称的2012年1月1日至2012年1月6日期间，陆占琴处于失业状态无事实依据。和润劳务公司认为，黄琴、洪敏系案外人，即便该两份合同真实，与本案亦不具关联性，不能达到陆占琴的上述举证目的。本院认为，该两份合同系和润劳务公司与案外人所签，不能达到陆占琴的证明目的，且不属新证据，本院不予审查认定。
本院经审理查明，一审认定的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：和润劳务公司应否支付陆占琴赔偿金？如应支付，赔偿金的计算年限如何确定？一审确定的赔偿金数额是否正确？
《劳动合同法》第十四条规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，和润劳务公司、陆占琴先后签订三份劳动合同，其中2016年1月1日签订的最后一份劳动合同合同期限一年，该约定不仅违反了劳动合同法的相关规定，且在该合同期满后、陆占琴提出要求签订无固定期限劳动合同后，和润劳务公司仍坚持终止与陆占琴的劳动关系，应当认定和润劳务公司该单方解除劳动合同行为违法，陆占琴主张违法解除赔偿金，应予支持。
关于赔偿金的计算年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位变更为新用人单位工作”。本案中，2006年1月至2011年12月陆占琴由原派遣单位南通劳务公司派遣至八佰伴公司工作，2011年12月28日八佰伴公司改与和润劳务公司签订劳务派遣协议，和润劳务公司根据八佰伴公司提供的陆占琴等劳动者信息，2012年1月起与包括陆占琴在内的劳动者订立劳动合同，陆占琴的用人单位由南通劳务公司变更为和润劳务公司，但其仍在“原工作场所、工作岗位”，符合法律规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，故若无证据证明陆占琴已在原派遣单位领取了经济补偿，陆占琴即便受前后两个不同的用人单位派遣，但其在相同的工作场所八佰伴公司、从事相同的收银工作岗位的年限，应当合并计算。至于和润劳务公司认为，陆占琴前后两次不同用人单位的劳务派遣之间，即2012年1月1日至1月5日之间处于失业状态，陆占琴在八佰伴公司的工作并不连续，但未提供证据予以佐证，本院不予采信。和润劳务公司还补充上诉理由：经济补偿的计算年限应从2008年1月1日《劳动合同法》施行之日起计算，但本案所涉计算年限为违法解除的赔偿年限，和润劳务公司依据经济补偿的相关规定明显不能成立，本院不予支持。
关于赔偿金数额，陆占琴的工作年限合并计算为11年，一审中双方当事人一致确认陆占琴的月平均工资为3331元，一审因此计算案涉赔偿金为73282元（3331×11×2），并无不当。和润劳务公司认为仲裁裁决书确定的赔偿金为68244元，陆占琴并未向一审法院起诉，陆占琴对仲裁确定的赔偿金数额并无异议，故一审判决超出了当事人诉请。本院认为，陆占琴提起仲裁时诉请和润劳务公司支付赔偿金73942元，仲裁裁决后，陆占琴虽未就此提起诉讼，但原仲裁裁决因和润劳务公司的起诉而未生效，陆占琴在一审中提出该赔偿金数额问题，一审予以支持，亦无不当。
综上所述，和润劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 徐 烨
审判员 钱泊霖
审判员 王吉美
二〇一八年七月三十日
书记员 陆媛霞