福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三民终字第1044号
上诉人（原审被告）崇仁县水电建筑安装有限责任公司，住所地：江西省抚州市崇仁县府东路111号，组织机构代码：72776514。
法定代表人廖国平，董事长。
委托代理人廖亮，福建吴浩沛律师事务所律师。
委托代理人姜颖，福建吴浩沛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蔡毅斌，男，1986年12月2日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。
委托代理人ＸＸ文，福建三和律师事务所律师。
原审被告崇仁县水电建筑安装有限责任公司福建将乐分公司，住所地：福建省将乐县水南镇溪南村二班巷43-2号4层。
负责人黄乌同。
原审被告黄乌同，男，1967年4月3日出生，汉族，住福建省将乐县。
上诉人崇仁县水电建筑安装有限责任公司（以下简称崇仁水电公司）因与被上诉人蔡毅斌、原审被告崇仁县水电建筑安装有限责任公司福建将乐分公司（以下简称崇仁将乐分公司）、黄乌同合同纠纷一案，不服福建省将乐县人民法院（2014）将民初字第1544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月30日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年1月25日公开开庭审理了本案。上诉人崇仁水电公司的委托代理人廖亮、姜颖与被上诉人蔡毅斌的委托代理人ＸＸ文到庭参加诉讼，原审被告崇仁将乐分公司、黄乌同经本院按法定程序公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，亦未提交陈述意见，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审判决查明：2013年4月8日、19日、26日，蔡毅斌分别汇60万元、80万元、20万元（共计160万元）到崇仁将乐分公司账户。汇款当日，崇仁将乐分公司又将上述款项转给黄乌同。2013年3月12日至2013年5月24日期间，蔡毅斌转入黄乌同个人账户90912元，2013年3月21日至2013年11月18日期间，黄乌同转入蔡毅斌账户2640687元。
原审判决另查明，崇仁将乐分公司于2011年3月30日成立，负责人为黄乌同。
蔡毅斌于2014年11月4日诉至原审法院，请求判令：1.崇仁水电公司及崇仁将乐分公司退还160万元，并从起诉之日至退还全部款项之日止按人民银行同期贷款利率计算利息；2.案件受理费、诉讼保全申请费由崇仁水电公司及崇仁将乐分公司承担。
原审判决认定本案双方当事人争议的焦点并分析认定如下：
一、关于涉案款的性质的问题。
蔡毅斌主张该款为投标保证金，现投标未中，崇仁水电公司及崇仁将乐分公司应当退还该款；崇仁水电公司及崇仁将乐分公司主张该款为黄乌同的个人借款，应由黄乌同负责偿还。
原审判决认为，崇仁水电公司及崇仁将乐分公司主张为黄乌同的个人借款，认为黄乌同利用其作为崇仁将乐分公司负责人的身份便利，将其与蔡毅斌之间的个人借贷通过分公司账户过账，其在蔡毅斌汇款当日即将款项转至自己账户。但崇仁水电公司及崇仁将乐分公司并无确切证据证明蔡毅斌与黄乌同之间存在借贷关系，而崇仁将乐分公司向黄乌同转款，是其公司内部行为，在没有其他证据相互佐证的情况下，不能以此来对抗蔡毅斌，故对其主张，不予支持。蔡毅斌主张为投标保证金，为其个人陈述，没有其他证据予以证明，崇仁水电公司及崇仁将乐分公司未予确认，因此不予支持。因黄乌同未到庭，目前仅有蔡毅斌汇款给崇仁将乐分公司账户的事实，综合本案现有证据分析，双方均无法证明涉案款项的性质，但双方均确认崇仁将乐分公司已收到该诉争160万元款项。
二、关于涉案款是否已由黄乌同偿还给蔡毅斌的问题。
蔡毅斌主张崇仁水电公司及其分公司并未向蔡毅斌还款，而黄乌同支付给蔡毅斌的款项是其他经济关系，与本案无关；崇仁水电公司及崇仁将乐分公司主张涉案款是黄乌同的个人借款，黄乌同已向蔡毅斌支付了260余万元，已经偿还了涉案款，崇仁水电公司及其分公司并未取得该款。
原审判决认为，蔡毅斌向崇仁将乐分公司账户转入160万元，而崇仁水电公司及其分公司未向蔡毅斌支付过款项，事实清楚，证据充分，足以认定崇仁将乐分公司已取得该款。虽然崇仁将乐分公司在蔡毅斌转款当日，将160万元款项转入黄乌同个人账户，而黄乌同也曾在2013年3月21日至2013年11月18日期间向蔡毅斌支付了260余万元，但崇仁水电公司及崇仁将乐分公司并无证据证明涉案款为黄乌同个人向蔡毅斌的借款，也无法证明崇仁将乐分公司向黄乌同个人转款及黄乌同个人向蔡毅斌转款的行为与涉案款之间存在关联性。另外，黄乌同与蔡毅斌个人还有其他款项往来，蔡毅斌转入黄乌同个人账户90912元，黄乌同转入蔡毅斌账户260余万元，双方均通过个人账户，并未通过公司账户。崇仁将乐分公司系其总公司设立的，分公司没有注册资金，也没有独立的法人地位，分公司的财务等事项由总公司管理与控制，因此汇入分公司的160万元涉案款项总公司负有监督与管理的义务。而崇仁将乐分公司与黄乌同系两个相互独立的主体，并无证据证明二者混同，且根据本案已查明的事实可以看出蔡毅斌与黄乌同个人之间确实存在经济往来，故对崇仁水电公司及崇仁将乐分公司关于涉案款已由黄乌同偿还，崇仁水电公司及其分公司并未取得该款，该款已由黄乌同偿还的辩解，不予支持。
综上所述，原审判决认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，既没有证据证明涉案款的性质，也没有证据证明蔡毅斌与崇仁将乐分公司之间存在基础法律关系，但崇仁将乐分公司确实取得了蔡毅斌支付的160万元款项，故蔡毅斌提起不当得利之诉，并无不当。不当得利的构成要件应为：1、取得不当得利；2、造成他人损失；3、得利人取得利益没有合法依据。上述3个要件中，蔡毅斌应对前两个要件承担举证责任，但要件3属于消极事实，应由否认方承担举证责任。蔡毅斌提供的证据已完成对要件1、2的举证，而崇仁将乐分公司未提供证据证明其取得涉案款具有合法依据，其应承担举证不能的不利后果，即使如其所述蔡毅斌基于业务关系汇给崇仁将乐分公司该款，崇仁将乐分公司没有证据证明其有履行相应的义务，也没有证据证明崇仁将乐分公司基于其他合法理由取得该款系合法取得，不要予以退还，因此原审判决认为涉案款项系崇仁将乐分公司没有合法依据取得，该款是不当得利，应予退还。故蔡毅斌要求崇仁将乐分公司退还涉案款，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付从起诉之日起至退还全部款项日止的利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。崇仁将乐分公司系由崇仁水电公司依法设立的，崇仁水电公司应对其分公司的债务承担连带清偿责任。崇仁水电公司认为该款为黄乌同个人借款，应由黄乌同偿还，但并无证据予以证明，故对该主张，不予支持。另外，崇仁水电公司认为蔡毅斌与黄乌同涉嫌犯罪，但并未提供证据证明蔡毅斌与黄乌同涉嫌犯罪，本案现有证据也不能证明蔡毅斌与黄乌同有恶意串通骗取资金的行为，故对崇仁水电公司要求将案件移送公安机关的请求，不予支持，至于黄乌同是否存在违法行为，崇仁水电公司及崇仁将乐分公司可自行向有关部门举报。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第131条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、崇仁县水电建筑安装有限责任公司福建将乐分公司应于判决生效之日起三十日内返还蔡毅斌160万元；二、崇仁县水电建筑安装有限责任公司福建将乐分公司应于判决生效之日起三十日内按中国人民银行同期同类贷款基准利率向蔡毅斌支付从起诉之日起至判决确定还款日止本金160万元的利息；三、崇仁县水电建筑安装有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费19200元，公告费900元，合计20100元，由崇仁县水电建筑安装有限责任公司福建将乐分公司、崇仁县水电建筑安装有限责任公司承担。
上诉人崇仁水电公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、一审法院适用法律错误，本案不属于不当得利，属于合同之债，被上诉人蔡毅斌160万元投标保证金已全部得到返还。1.被上诉人蔡毅斌向崇仁将乐分公司支付的160万元属于有因民事行为的合同之债，不属于不当得利。蔡毅斌在一审中对其诉请的160万元表述为“支付给崇仁将乐公司的投标保证金”。因工程招投标需要，蔡毅斌长期挂靠崇仁将乐分公司和上诉人名下，以崇仁将乐分公司或崇仁水电公司名义进行工程招投标。因此，蔡毅斌和崇仁将乐分公司及上诉人之间属于工程挂靠的法律关系，因此，这并不符合不当得利要件，而是合同之债。一审法院认定为不当得利，属于适用法律错误。2.蔡毅斌长期与上诉人和崇仁将乐分公司存在工程挂靠招投标关系，其工程保证金均是先支付给上诉人、崇仁将乐分公司，待工程招投标结束后，上诉人、崇仁将乐分公司再将保证金通过黄乌同或其他个人返还给蔡毅斌。3.上诉人和崇仁将乐分公司已举证证明蔡毅斌支付的投标保证金已通过黄乌同返还给蔡毅斌，蔡毅斌承认收到黄乌同260余万元的事实，在其没有举证证明与黄乌同存在其他债权债务关系的情况下，结合蔡毅斌与上诉人长期的交易习惯，应认定蔡毅斌收到160万元的投标保证金。二、一审法院举证责任分配错误。1.根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第91条之规定，应由被上诉人就法律关系的构成要件承担举证证明责任。2.本案中，即使按照不当得利之诉，蔡毅斌应当对不当得利请求权发生的基本事实构成要件承担举证证明责任，本案中蔡毅斌只证明了被告取得利益、造成原告损失两点构成要件，而被告取得利益无合法依据一审法院却将该项证明责任分配给上诉人，适用法律错误。3.根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第108条第二款之规定，在待证事实真伪不明的情况下，负有证明责任的当事人应当承担举证不能的不利后果。一审时，上诉人已提交了反驳证据证明蔡毅斌的160万元投标保证金已通过黄乌同的支付得到受偿，但蔡毅斌却没有证明其与黄乌同存在其他债权债务关系，因此，蔡毅斌应当承担举证不能的不利后果。三、本案适用“先刑后民”的原则。黄乌同涉嫌职务侵占，上诉人已向崇仁公安报案，公安部门已依法受理，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，本案应当依法移交公安部门或终止诉讼。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实并依法改判。
被上诉人蔡毅斌答辩称：1.上诉人的上诉理由不能成立，在一审时上诉人拒不承认本案涉案欠款的性质，主张跟被上诉人没有业务往来。现提起上诉推翻一审陈述，认为本案涉案款项为投标保证金。被上诉人自始至终均认为本案涉案借款为投标保证金，但是上诉人并没有退还，上诉人认为投标保证金已退还没有法律依据。双方之间从汇款记录看，上诉人并没有退还被上诉人任何款项。2.一审中被上诉人主张上诉人应当退还投标保证金，而上诉人认为已经退还，对于抗辩的理由是否成立应由上诉人承担举证责任。3.本案一审法院已给予上诉人足够时间去当地公安机关报案，但公安机关审核后没有立案，本案并不构成刑事案件。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
上诉人崇仁水电公司与被上诉人蔡毅斌对一审查明的事实均无异议。本院依法予以确认。
在本案审理过程中，上诉人崇仁水电公司为证明其主张向本院提交以下证据：被上诉人蔡毅斌通过第三人转入上诉人公司账户进行资金流转的《银行凭证》四组，证明：1.被上诉人蔡毅斌长期挂靠上诉人公司名下进行工程招投标，其通过上诉人公司账户支付投标保证金，然后通过其他第三人向其返还保证金；2.本案讼争160万元保证金也是通过这种交易习惯，经上诉人公司过账后由黄乌同返还给被上诉人蔡毅斌。
对上诉人崇仁水电公司提供的上述证据，被上诉人蔡毅斌质证认为：对证据的真实性没有异议，但是对其所证明的内容有不予认可。前三组资金往来凭证中记载都是从蔡毅斌个人账户到案外人廖丹账户，再到上诉人公司账户，最后到公共资源交易中心账户，未中标后资金的返还也是按照此相反路径返还，但是第四组中是被上诉人蔡毅斌直接转入上诉人公司账户，与前三组不同。并且上诉人所说廖丹系其公司财务，但并没有提供证据证明。本案讼争160万元投标保证金上诉人并没有返还，这些汇款凭证并不能证明被上诉人与上诉人之间有挂靠协议，而是因上诉人公司资金紧张要求被上诉人垫付保证金，并承诺优先给被上诉人承揽工程，上诉人提供的证据与本案讼争款项没有关联性。其陈述也与一审陈述不一致。
本院认证认为，上诉人崇仁水电公司所提交的凭证虽为复印件，但被上诉人蔡毅斌对上诉人崇仁水电公司所提交证据的真实性予以认可，故对其真实性本院予以采信。但其仅能证明双方之间存在资金往来，对其资金往来性质及双方是否存在挂靠关系，上诉人崇仁水电公司并没有提供其他证据予以佐证，并且上诉人所提交的证据中前三组均过案外人廖丹个人账户，上诉人并没有对此进行举证说明，第四组中被上诉人直接转入上诉人公司账户，并由公司账户予以返还。本案讼争款项系被上诉人蔡毅斌转入崇仁将乐分公司再转入原审被告黄乌同个人账户，其汇款路径与上诉人所提交证据的汇款路径不一致。因此，其提交的证据与其欲证明的事实不具有关联性，本院不予采信。
本院认为，根据已查明的事实、庭审情况及当事人陈述，由于上诉人推翻其一审陈述，认为本案讼争借款系投标保证金，被上诉人蔡毅斌予以认可，一审将本案案由定为不当得利纠纷，定性不当，本院予以纠正，应为合同纠纷。上诉人崇仁水电公司认为本案讼争160万元投标保证金已偿还被上诉人蔡毅斌，其应对其主张负举证证明责任，但是上诉人崇仁水电公司并没有提供证据予以证明其就本案160万元投标保证金予以返还的事实，虽被上诉人蔡毅斌与原审被告黄乌同双方之间还有其他资金往来，但均通过双方个人账户，并没有通过公司账户转账，并且上诉人所提交证据中第四组返还投标保证金亦通过公司账户予以返还，因此，对上诉人崇仁水电公司主张本案讼争160万元投标保证金已偿还被上诉人蔡毅斌，并认为一审举证责任分配不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人崇仁水电公司主张该案涉嫌职务侵占，但是公安机关未予立案，且上诉人崇仁水电公司未提供其他证据证实本案涉嫌职务侵占，因此，上诉人崇仁水电公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。被上诉人蔡毅斌转账汇入原审被告崇仁将乐分公司工程保证金160万元，崇仁将乐分公司应当予以返还，而崇仁将乐分公司系崇仁水电公司设立的分公司，其并没有独立法人地位，其总公司即崇仁水电公司应当承担相应民事责任。综上，一审判决认定事实清楚，判决并无不当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19200元，公告费600元，由上诉人崇仁县水电建筑安装有限责任公司负担。一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫明伟
代理审判员 张天明
代理审判员 黄莉花
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 安雅婷
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。