湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂28民终1226号
上诉人（原审原告）：谭从爱，男，生于1964年4月29日，土家族，农民，住湖北省巴东县。
委托代理人：向文杰，湖北正典律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：恩施州巴东县银华煤矿有限公司，住所地：湖北省巴东县绿葱坡镇杨家坪村，组织机构代码：76740705-X。
法定代表人：田恒进，董事长。
委托代理人：姜海波，湖北必胜律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人谭从爱为与被上诉人恩施州巴东县银华煤矿有限公司劳动争议纠纷一案，不服巴东县人民法院（2015）鄂巴东民初字第01342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告谭从爱一审诉称：原告自1995年10月1日起在被告单位工作，期间先后担任安全员、总安全员、常务副矿长、后勤部保管员，被告每月向原告支付工资5300元，双方未签订书面劳动合同，被告亦未给原告办理社会保险参保手续及缴纳社会保险费。2014年11月28日，被告向原告支付工资后，在未与原告说明任何理由的情形下对原告自2014年12月28日至今的工资未予支付。2015年6月23日，原告向巴东县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，巴东县劳动人事争议仲裁委员会于2015年7月24日作出巴劳人仲字（2015）90号仲裁裁决书，原告对该仲裁裁决书不服，为维护本人合法权益，现诉至法院，请求法院依法判令：1、判令撤销巴劳人仲字（2015）90号仲裁裁决书；2、判令解除原、被告之间的劳动关系；3、判令被告支付原告解除劳动关系经济补偿金106000元（5300元／月×20月）、未签订书面劳动合同双倍工资58300元（5300元／月×11月）；2014年8月13日至10月17日被拖欠的工资10600元（5300元／月×2月）；4、判令被告自2014年12月28日至解除劳动合同关系之日止按每月5300元的标准向原告支付工资；5、判令被告向原告赔偿养老保险补偿费、失业保险生活补助费；6、本案所有诉讼费用及体检费由被告承担。
原审被告恩施州巴东县银华煤矿有限公司一审辩称：1、原告与被告是否建立劳动关系及时间点请求法庭依法认定，但是被告公司于2003年12月19日依法成立，在此之前不可能与原告建立事实劳动关系；2、被告自2014年12月底停产以后，原告没有给被告提供劳务，按照相关法律规定，被告无义务向原告支付劳动工资；3、原告在被告公司上班期间，被告每月发放劳动工资中已包含了养老保险，尽管发放方式不妥，但是原告系重复主张。即使被告应向原告承担养老保险费用，因为原告没有依法纳入养老统筹，被告只能按照社会保险法的相关规定，向社保机构予以补缴，不能向原告直接发放。4、原告在被告公司上班期间，被告公司是否存在拖欠原告的工资，请求法庭结合庭审举证情况予以认定。5、关于原告主张经济补偿金及支付双倍工资的时间及标准问题，请求法庭依法予以认定，但支付标准应该采用双方劳动关系解除前12个月原告的平均工资。
原审查明：被告银华煤矿公司系由田恒清、田恒井、田恒进、陈方进四名股东出资，并于2003年12月19日依法登记成立的有限责任公司。
原告谭从爱自2003年12月19日公司成立时起即在银华煤矿公司工作，先后任常务副矿长、后勤保管员等职务。双方未签订书面劳动合同。被告银华煤矿公司亦未向社会保险经办机构为原告谭从爱办理社会保险参保手续、缴纳社会保险费。
2014年12月31日，被告银华煤矿公司因故停产，原告谭从爱离开工作岗位。原告谭从爱2014年8月13日前的工资已全部支付完毕。2014年8月13日至2014年10月17日，被告银华煤矿公司给谭从爱支付了工资2000元。2014年12月28日，被告银华煤矿公司给原告谭从爱支付了工资4000元。
2015年6月23日，谭从爱向巴东县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求由银华煤矿公司支付解除劳动关系经济补偿金、未订立劳动合同双倍工资、拖欠劳动工资和社会保险费共计337700元。巴东县劳动人事仲裁委员会于2015年7月24日作出巴劳人仲字（2015）90号仲裁裁决书，裁决：一、由银华煤矿公司支付谭从爱解除劳动关系补偿金、未订立劳动合同再付一倍劳动工资、补发拖欠劳动工资及2015年1月1日至2015年6月23日期间生活费共计104108元；二、驳回谭从爱主张由银华煤矿公司缴纳社会保险费的仲裁请求；三、解除谭从爱与银华煤矿公司之间的劳动关系，解除期日2015年6月23日。2015年8月11日，谭从爱向法院起诉，请求：1、判令撤销巴劳人仲字（2015）90号仲裁裁决书；2、判令解除原、被告之间的劳动关系；3、判令被告支付原告支付解除劳动关系经济补偿金106000元（5300元／月×20月）、未签订书面劳动合同双倍工资58300元（5300元／月×11月）；2014年8月13日至10月17日被拖欠的工资10600元（5300元／月×2月）；4、判令被告自2014年12月28日至解除劳动合同关系之日止按每月5300元向原告支付工资；5、判令被告向原告赔偿养老保险补偿费、失业保险生活补助费；6、本案所有诉讼费用及体检费由被告承担。诉讼中，谭从爱对第一项诉讼请求予以放弃，且不要求被告支付体检费。
另查明：1、湖北巴东银华实业有限公司成立于1997年6月16日，该企业在巴东县工商行政管理局经查询无登记档案资料。
2、湖北省人民政府公布的巴东县2013年9月1日至2015年8月31日的最低工资标准为900元／月。湖北省恩施自治州2015年公布的上年度社会平均工资标准为3070元／月。
原审认为：本案的主要争议焦点为：一是原告谭从爱离岗前的工资标准如何认定的问题；二是原告谭从爱在被告银华煤矿公司工作时间应从何时开始计算的问题；三是原告谭从爱的诉讼主张能否得到支持的问题。现分别评判如下：
（一）原告谭从爱离岗前的工资标准如何认定的问题。原告谭从爱在本案中提交的巴东县银华煤矿2014年工资奖金分配方案和2014年6月8日巴东县银华煤矿管理人员工资表均未加盖单位公章，亦未提交其他辅助证据佐证，庭审质证时被告银华煤矿公司亦不认可，故其真实性无法得到确认，不予采信。因此，原告谭从爱主张其离开工作岗位前每月平均工资5300元，证据不足，不予认定。原告谭从爱离开工作岗位前的平均工资只能参照湖北省恩施自治州2015年公布的上年度社会平均工资标准每月3070元计算。
（二）原告谭从爱在被告银华煤矿公司工作时间应从何时开始计算的问题。原告谭从爱诉称自1995年10月1日起在被告单位工作，但被告银华煤矿公司系由田恒清、田恒井、田恒进、陈方进四名股东出资，并于2003年12月19日依法登记成立。且原告提交的证据及一审法院依法调取的证据均不足以证实湖北巴东银华实业公司与被告银华煤矿公司之间有权利义务承继关系，故原告在被告单位的工作时间应从2003年10月19日起开始计算。
（三）关于原告谭从爱的诉讼请求能否得到支持的问题。1、被告银华煤矿公司虽未与原告谭从爱签订书面劳动合同，但双方已形成事实劳动关系，该劳动关系受法律保护。银华煤矿公司作为用人单位在谭从爱工作期间，未与其签订书面劳动合同，未向社会保险经办机构为其办理社会保险参保手续、缴纳社会保险费，已损害了原告谭从爱的合法权益。因此，原告谭从爱要求与被告银华煤矿公司解除劳动关系的理由正当，予以支持。结合原告谭从爱向巴东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的时间，一审认为，双方解除劳动关系的时间确定为2015年6月23日为宜。2、因被告银华煤矿公司在原告谭从爱工作期间未给其办理社会保险参保手续、未给其向社会保险经办机构缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，解除劳动关系时，被告银华煤矿公司应当支付原告谭从爱解除劳动关系经济补偿金。自2003年12月19日起至2015年6月23日，原告谭从爱共在被告单位工作11年6个月，应由被告支付原告解除劳动关系经济补偿金36840元（12个月×3070元）。原告谭从爱主张中超出的部分，不予支持。3、因原告谭从爱工作期间，被告银华煤矿公司未与其签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，被告银华煤矿公司应给原告谭从爱支付11个月双倍工资，因原告谭从爱原已领取一倍工资，故应由被告银华煤矿公司再给原告谭从爱支付11个月一倍工资，应为33770元（11个月×3070元）。4、根据原告谭从爱陈述，2014年8月13日至2014年12月31日4个月期间，被告银华煤矿公司仅给其支付了工资6000元，被告银华煤矿公司未提供相反证据，故对原告谭从爱陈述的该事实，应予认定。参照湖北省恩施自治州2015年公布的上年度社会平均工资标准每月3070元计算，原告谭从爱该4个月期间应得工资为12280元（4个月×3070元），因此应由被告补偿原告该4个月工资差额6280元。5、被告银华煤矿公司2014年12月31日以后因故停产，致使原告谭从爱待岗，被告银华煤矿公司从此再未给原告谭从爱发放工资，亦未支付生活费。根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条之规定，应由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准。因此，本院酌定由被告按当地最低工资标准的70%给其支付基本生活费，即2015年1月1日至2015年6月23日共6个月应支付其基本生活费3780元（900元／月×70%×6个月）。6、根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条明确规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定，用人单位自用工之日起三十日内为职工向社会保险经办机构申请办理社会保险。社会保险是国家的法定保险，是法律强制性规定，用人单位和劳动者不能以任何方式逃避缴纳社会保险费的义务。本案被告辩称已将社会保险费以现金形式发放，因该行为违反法律强制性规定，故被告的辩解理由不能成立。被告应按社会保险经办机构核定的缴费基数为原告补缴社会保险费。因社会保险费、失业保险费的征缴属行政部门处理范围，原告谭从爱要求由被告银华煤矿公司向其赔偿养老保险补偿费和失业保险生活补助费，不予处理，原告谭从爱可直接向社会保险行政部门申请处理。7、原告谭从爱自愿放弃要求被告承担体检费系对自己权利的处分，予以准许。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款及第三款、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条之规定，遂判决：一、原告谭从爱与被告恩施州巴东县银华煤矿有限公司自2015年6月23日起解除劳动关系。二、由被告恩施州巴东县银华煤矿有限公司支付原告谭从爱未签订书面劳动合同再付一倍工资33770元、解除劳动合同经济补偿金36840元。三、由被告恩施州巴东县银华煤矿有限公司补发原告谭从爱2014年8月13日至2014年12月31日期间工资差额6280元，并由被告恩施州巴东县银华煤矿有限公司支付原告谭从爱2015年1月1日起至2015年6月23日期间基本生活费3780元。四、驳回原告谭从爱的其他诉讼请求。上述二、三项，限判决生效后10日内付清。案件受理费10元，由被告恩施州巴东县银华煤矿有限公司负担。
上诉人谭从爱不服一审判决上诉称：一审法院认定事实错误，适用法律错误，并最终导致判决错误。一、一审认定上诉人离岗前平均工资参照2015年度社会平均工资计算，属于事实认定错误。一审时，原告提交了《巴东县银华煤矿管理人员工资表》复印件，该证据证实原告在2014年度的月工资收入为5300元。虽然该证据在证据形式上存在瑕疵，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条之规定，在法律没有具体规定，依据司法解释无法确定举证责任时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证证明等因素确定举证责任的承担。结合本案实际情况来看，上诉人系被上诉人公司员工，因被上诉人并未与上诉人签订书面劳动合同以明确双方的权利义务，且被上诉人以现金方式结算上诉人工资。故此，一审法院应当根据公平原则综合考虑当事人的举证能力，责令被上诉人出示公司会计凭证和财务报表，查实上诉人的工资收入情况；同时，上诉人作为被上诉人非财务工作人员不可能具备列举公司财务统计表的客观能力。因此，在能认定上诉人及被上诉人劳动关系的前提下，一审法院仅因上诉人不能提供客观的、无瑕疵的证据而错误的认定上诉人应承担举证不能的法律后果，属于事实认定及法律适用错误。二、上诉人工作时间起算错误。上诉人自1995年10月1日起就在被上诉人处工作，并先后在被上诉人处担任爆破员、安全员、安全副矿长、常务副矿长、后勤部长、仓库保管员等职务。为证实上述事实，上诉人提交了巴东县绿葱坡镇杨家坪村村民委员会、绿葱坡镇锦衣村村民委员会的证明两份，被上诉人员工王德强、税光华、田宇洲等三人的证言，足以证实上诉人的工作经历及工作年限。虽然上诉人举证存在瑕疵，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定，审判人员应当全面客观的审核证据，鉴于上诉人的举证能力和诉讼素质应当依法核实上诉人提交证据的真实性和合法性，而不能仅以证据存在瑕疵就武断否定证据的证明效力。三、上诉人依法不属于下岗待工人员，不适用劳动部《关于执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十八条之规定。2014年12月5日被上诉人发生重大瓦斯燃烧安全事故后，上诉人作为被上诉人的后勤管理人员在被上诉人被政府责令停产整改期间（事故发生之日至2015年6月23日申请劳动仲裁时止），一直工作在岗，既要协助政府管理部门调查核实事故原因，又需保证煤场的物资供应，维修生活用水管道，管理空气能以保证煤场的基本生活用水及热水供给，依法应属被上诉人的在岗工作人员。故此，一审认定上诉人在2015年1月1日至2015年6月23日属下岗待工是事实认定错误，适用法律错误。综上，为维护上诉人合法权益，请二审依法公正裁决。
被上诉人恩施州巴东县银华煤矿有限公司未书面答辩。
二审期间，上诉人谭从爱向本院提交采矿许可证复印件、协议书复印件、巴东县绿葱坡杨家坪村村民委员会书面证明原件、巴东县绿葱坡镇锦衣村村民委员会书面证明、湖北巴东银华煤矿管理人员2002年5月工资结算表原件各一份，经审查，该证据不属于二审期间出现的新证据，本院不予采信。被上诉人未提交新的证据。
经审理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点为：一、上诉人的离岗前月工资如何认定；二、上诉人与被上诉人之间建立劳动关系的起始时间；三、上诉人在2015年1月1日至2015年6月23日期间是否属于下岗待工。本案作如下评判。
一、关于上诉人的月工资如何认定问题。上诉人在一审中提交《巴东县银华煤矿管理人员工资表》拟证实其月工资5300元，但该证据系复印件，无被上诉人在其上面签字盖章，亦无其他证据予以佐证，故一审不予采信该证据符合证据规则要求，一审参照湖北省恩施自治州2015年公布的上年度社会平均工资标准每月3070元计算相关劳动标的正确。
二、关于上诉人与被上诉人之间建立劳动关系的起始时间问题。构成劳动关系必须具备实质法律要件，劳动主体适格系劳动关系成立的必要条件，不仅要求劳动者具有劳动能力，还要求用人单位具备用工资质。本案中，被上诉人恩施州巴东县银华煤矿有限公司于2003年12月19日依法成立，即被上诉人恩施州巴东县银华煤矿有限公司于成立之日才具备用工主体资格，故上诉人与被上诉人恩施州巴东县银华煤矿有限公司建立劳动关系的起始时间应从2003年12月19日起计算，上诉人上诉称要求从1995年开始计算其与被上诉人建立劳动关系的时间不符合法律规定，应不予支持。
三、关于上诉人在2015年1月1日至2015年6月23日期间下岗待工问题。2014年12月31日，被上诉人恩施州巴东县银华煤矿有限公司因故停产，一直处于不能运转状态至今。恩施州巴东县银华煤矿有限公司不能正常生产，其公司员工当然处于下岗待工，上诉人亦不例外。故一审认定上诉人在2015年1月1日至2015年6月23日期间下岗待工并无不当之处，上诉人认为一审认定其下岗待工错误的上诉理由不能成立，应不予支持。综上，一审采信证据正确，认定事实清楚，适用法律恰当，上诉人谭从爱的上诉理由不能成立，应不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人谭从爱负担。
本判决为终审判决。
审判长 段 斌
审判员 韩艳芳
审判员 覃恩洲
二〇一六年十月十七日
书记员 李 洁