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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）内04刑终102号
原公诉机关内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张伟，男，1982年5月9日出生于内蒙古自治区赤峰市元宝山区，汉族，小学文化，无业，捕前住赤峰市。二00八年五月二十九日因犯交通肇事罪被敖汉旗人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2012年6月5日因涉嫌犯合同诈骗罪被赤峰市公安局元宝山区分局刑事拘留，2012年6月14日改为取保候审，2013年7月11日赤峰市元宝山区人民检察院以张伟涉嫌犯合同诈骗罪向赤峰市元宝山区人民法院提起公诉后，张伟拒不到案，2013年8月2日经赤峰市元宝山区人民检察批准逮捕后在逃，2015年11月20日被吉林省镇赉县公安局抓获，并临时羁押于镇赉县看守所，2015年11月26日被赤峰市公安局元宝山区分局执行逮捕。现羁押于赤峰市元宝山区看守所。
赤峰市元宝山区人民法院审理赤峰市元宝山区人民检察院指控原审被告人张伟犯合同诈骗罪一案,于二0一六年四月十八日作出（2016）内0403刑初15号刑事判决。被告人张伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人等，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，2012年2月，被告人张伟与建平县城北煤炭销售有限公司的蒋某某达成口头协议，由张伟在白音华阜新煤矿为蒋某某所在的位于赤峰市元宝山区四合村的煤场子发煤，货到验质合格后付款。张伟分别在2012年2月24日和2012年3月份以每吨220元和每吨216元的价格为蒋某某发了两次煤，到货后蒋某某代公司支付了货款。后张伟以交预付款每吨能便宜2元为诱饵，骗取蒋某某所在公司预付款20万元，并将此款借给他人使用，后偿还个人债务，经蒋某某多次催货无正当理由不发货亦不退还预付款。案发后，张伟主动到公安机关投案，并返还蒋某某现金2万元。二00八年五月二十九日，张伟因犯交通肇事罪被敖汉旗人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。缓刑考验期限自2008年6月10日起至2012年6月9日止。
上述事实，有书证、证人证言及被告人供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人张伟以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人张伟在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。公诉机关指控罪名成立，应予支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决：一、撤销内蒙古自治区敖汉旗人民法院（2008）敖刑初字第58号刑事判决书主文中对被告人张伟所宣告的缓刑；二、被告人张伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元，与前罪所判有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；三、继续向被告人张伟追缴违法所得人民币十八万元，返还建平县城北煤炭销售有限公司。
宣判后，原审被告人张伟不服，以“上诉人与被害人蒋某某没有合同约定，所收20万元并不是预付款，是之前给蒋某某煤场子提供块煤时，蒋某某付的购煤款，上诉人将此款拆借给他人的行为不违法，不是以非法占有为目的，应改判上诉人无罪。”等为理由，向本院提出上诉。
经二审审理查明，2012年2月，上诉人张伟与建平县城北煤炭销售有限公司的蒋某某达成口头协议，由张伟在白音华阜新煤矿为蒋某某所在的位于赤峰市元宝山区四合村的煤场子发煤，货到验质合格后付款。张伟分别在2012年2月24日和2012年3月份以每吨220元和每吨216元的价格为蒋某某发了两次煤，到货后蒋某某代公司支付了货款。后张伟以交预付款每吨能便宜2元为诱饵，骗取蒋某某所在公司预付款20万元，并将此款借给他人使用，后偿还个人债务，经蒋某某多次催货无正当理由不发货亦不退还预付款。案发后，张伟主动到公安机关投案，并返还蒋某某现金2万元。二00八年五月二十九日，张伟因犯交通肇事罪被敖汉旗人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。缓刑考验期限自2008年6月10日起至2012年6月9日止。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，并经本院确认的下列证据予以证实：
1、赤峰市公安局元宝山区分局受案登记表证实，蒋某某报案称,2012年3月10日元宝山区元宝山镇四合村的张伟采取先履行部分协议，取得蒋某某信任后，以给蒋某某优惠价格为诱饵，骗取蒋某某预付煤款20万元。
2、被害人蒋某某的陈述证实，2012年2月8日，张先（张某甲），到他煤场子与他聊天说他儿子张伟在白音华煤矿给李某甲管户，说那的煤质量好，价格合理，给他们最优惠的价格，后来张先与他儿子张伟来他场与他谈这件事，可以一同到矿去看煤，2月16日他们场经理王某某和他随张先(张某甲)和他儿子张伟一同去矿上看煤，当时在矿上跟张伟说，按他们看的煤种发回验质后付款，张伟就发了五车，2月24日煤车进厂，五车煤共计280.1吨，每吨220元，次日经银行转账付款61622元，打入张伟银行卡，3月2日至5日又拉回两车煤，235.36吨，每吨216元，煤款为50837元，其中银行转账入张伟银行卡4万元，余下10840元，给张伟现金，这辆车到货后张先和他儿子说煤矿要涨价，得先交20万元预付款，他和张伟、张先说煤没拉回来，先打预付款把握吗，张先说没问题，张伟又来场说没问题，煤不拉可以退款，张伟又给公司财务张百民作了保证，他告诉公司财务张百民给张伟银行卡打入24万元，其中20万元为预付款，4万元为到货后的煤款，当天张伟、张先又向他们保证，煤马上就发，他们等了一天后，就催张先、张伟发煤，张先和张伟说暂时发不了，说李某甲户停了，让等几天，他们感觉事情不对，要求如煤发不回，马上退款，张先又找出好多理由，他儿子也不接电话不见面，他们多次上门催煤和款，张先说不行借高利贷给我们，只到最后说没钱，你告我吧，也不知道张伟在哪里，在没有办法的情况下只好报案了。
3、证人王某某的证言证实，建平县城北煤炭有限公司在元宝山镇四合村有个煤场子，他在煤场子负责，张伟给他们煤场子拉过煤。在今年2月初，张伟的父亲张先来到他们煤场子，和他说张伟在白音华阜新煤矿能拉出煤来，当时有公司的蒋某某，具体怎样拉煤，都是蒋某某和张伟谈的，在拉煤之前，他和蒋某某、张先、张伟到白音华阜新煤矿看过煤，张伟和蒋某某谈好后，张伟先给他们拉了5车煤，他们是按每吨220元的价格把煤款给张伟的，他们把煤款给张伟后，张伟说能给他们优惠4元钱，这样张伟又给他们拉了两车煤，这次按每吨216元结算的煤款，在结算煤款时，张伟说再拉的话还能再优惠2元钱，不过得预交20万元，蒋某某和张伟谈好以后，公司给张伟汇了24万元钱，其中20万元是预付款，4万元是给张伟结算的煤款，张伟收到20万元的预付款后，再也没有给他们拉煤，他们也联系不上张伟了。
4、证人张某甲的证言证实，他认识蒋某某，蒋在四合村有个煤场子，现在搞煤的生意。他儿子张伟和蒋某某有业务来往，他给蒋某某发过煤，蒋某某的煤场子就在他家的房后，他和蒋某某说张伟在白音华阜新煤矿给李某甲管户发煤。他和蒋某某、王某某去过白音华，在白音华他们和张伟看了煤，当时他们和张伟谈好价格后，张伟给蒋某某装了5车煤，蒋某某看着装完煤，就回来了，这5车煤送到蒋某某的煤场子后，蒋某某给张伟结算的煤款，张伟给蒋某某发了200多吨煤，不知道多少钱一吨，过了几天，张伟又给蒋某某发了2车煤以后，他听蒋某某说煤款给张伟结算完后，又给张伟汇了20万元的预付款，以后的事情他就不知道了，后来蒋某某找他要钱，他就问张伟咋回事，张伟才告诉他，钱让李某甲扣了，所以才没给蒋某某发煤。蒋某某找他多次要钱。他说这事得找张伟。
5、证人刘某某的证言证实，他跟张伟借过钱。2012年4月份，他在白音华阜新煤矿拉煤，当时钱不够了，他就给李某甲打电话借钱，当时李某甲说他现在没钱，张伟卡上有20万元，随后李某甲把电话给了张伟，他就对张伟说借点钱，张伟当时同意了，还说钱在王力卡上，张伟当时说借15万元钱，随后张伟让王力给汇15万元，他让王力把15万元钱直接汇到白国军的卡上，打完之后，他就在白国军的户上拉煤，当时拉超了，他又和李某甲借钱，李某甲说张伟还有5万元钱呢，他就给张伟打电话要用4万元钱，张伟说只能给3万元，自己用2万元，随后王力给他汇了3万元，给张伟汇了2万元。他借钱没给张伟打条，王力卡上的20万元钱是张伟的。他把煤卖了以后，就回元宝山了。李某甲、他、张伟在一起吃饭的时候，他问张伟，借你的钱给谁，李某甲对张伟说那笔钱先给他使几天，他就问张伟行么，张伟说行，把钱给李某甲吧，第二天他把18万元从他的卡上转到李某甲的卡上。
6、证人李某甲的证言证实，他在元宝山有个煤场子，他和张伟是朋友，他要到白音华阜新煤矿拉煤，当时张伟想挣点信息费，他就让他去白音华阜新煤矿给他联系拉煤，他每个月给张伟3000元钱，管吃管住，后来张伟联系的刘霞，他就在刘霞的户上拉煤，他是直接把煤款汇到刘霞指定的账户上。张伟去白音华阜新煤矿给他拉煤之前，借了他12万元，他在白音华煤矿不拉煤时，还有6.8万元的预付煤款，让张伟支走了，这样张伟一共欠他18万多元。2012年3月20日至4月20日之间，有一次他和张伟开车从赤峰回元宝山，在车上有人给他打电话借钱，他当时说没有，这时张伟说他卡上有20万元钱，问用不用，他说不用。后来刘某某和他借钱，他就给张伟打电话，让张伟把他卡上的20万元汇到刘某某的卡上，张伟当时说自己要用2万元，这样张伟给刘某某汇了18万元，后来刘某某用完钱把18万元直接给他了。张伟知道这事，也同意，刘某某给他18万元的时候，张伟、刘某某和他都在一起来。
7、证人李某乙的证言证实，他在中国农业银行办过两张银行卡，一张是在红山区办的，另一张是在元宝山区办的，这张卡他不用了，卡号他忘了。在2011年3月份，他和张伟去白音华，当时张伟给他姐夫李某甲在白音华发煤，他们到白音华后，张伟和他借银行卡，张伟说他的银行卡不能使，有人给张伟打煤款，他就把他在元宝山办的中国农业银行卡告诉了张伟，别人把钱打过来以后，他和张伟去银行查了，查完以后他就把那张银行卡给张伟了，他在白音华呆了10多天就回红庙子了，他回来时张伟就把银行卡给他了，他回来以后过了不长时间，张伟给他打电话，告诉他有人往他银行卡汇钱了，张伟让他把20万元汇给一个叫王力的人，汇完以后，他告诉了张伟。
8、证人张某乙的证言证实，他在白音华矿担任选运处副处长，主要负责销售。客户将煤款打入单位账户后，如果客户是汽运，那当时就可以拉煤，如果是火车运输，他们必须往铁路报计划，最快也得三天才能拉上煤。慢的话一个星期也能拉走。客户打入的只是购煤款，不计吨数，拉煤时随行就市，按照拉煤时的煤炭价格计算，市场涨价客户拉煤的价格就涨，相反拉煤的价格就降。
9、蒋某某辨认笔录证实，在不同男性正面照片12张中，辨认7号照片上的人就是被告人张伟。
10、中国农业银行银行卡转账回单、存款回单及专用收款收据复印件三张证实，2012年3月10日张百民账户×××向张伟账户×××转账24万元；2012年2月25日向张伟上述账户存款61622元。三张收款收据经办人员：蒋振阳，缴款人：蒋某某、张百民，收款人张伟，数额：2012年3月10日现金10840元，转账4万元，2012年2月25日转账61622元。，付款事由：西乌旗白音华煤款。
11、西乌旗矿产品企业销售专用代办单及安泰煤炭进货检斤票证实，2012年2月23日蒋某某自西乌旗白音华煤矿以每吨220元的价格购进煤炭5车，共计280.1吨，2月24日到货；2012年3月2日、5日以每吨216元的价格购进煤炭116.98+118.38共计235.36吨，3月4日和8日到货。
12、查询存款、汇款通知书回执及银行账户历史明细清单证实，李某乙银行账户×××自2012年2月1日起至6月30日止没有万元以上金额来往。张百民账户×××，2012年3月10日现存20万元，同日转支24万元，余额41876.68元。
13、敖汉旗人民法院（2008）敖刑初字第58号刑事判决书证实，二00八年五月二十九日上诉人张伟因犯交通肇事罪被敖汉旗人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。并于同日被释放。
14、镇赉县公安局禁毒大队抓获经过证实，2015年11月20日镇赉县公安局禁毒大队在吉林省白城市经济开发区管委会家属楼下将张伟抓获。
15、犯罪嫌疑人归案情况说明证实，2012年5月4日蒋某某到元宝山区公安分局经侦大队报案，反映元宝山镇四合村的张伟采取先履行部分协议，取得蒋某某信任后，以给蒋某某优惠价格为诱饵，骗取蒋某某预付煤款20万元，张伟于2012年6月5日主动到元宝山区公安分局经侦大队投案自首。
16、户籍证明，证实了上诉人张伟的自然身份情况。
17、上诉人张伟的供述证实，他来投案自首，因为蒋叔煤款的事情。当时他在白音华阜新煤矿给李某甲发煤，他干了一个多月就回来了。2012年1月份他又到白音华阜新煤矿给李某甲发煤，这期间他父亲张某甲和一个姓蒋的人说起他在白音华阜新煤矿发煤的事情，姓蒋的人在四合村有个煤场子，他父亲和姓蒋的人熟悉，他父亲让他和姓蒋的人商量一下，就和他父亲一起来到他蒋叔的煤场子，经过他们商量，达成口头协议，他给蒋叔发煤，经过他验质合格后，他蒋叔再给他付款，每吨按220元结算，随后他们又去了白音华阜新煤矿看煤，蒋叔认为煤还可以，就让他发煤，随后给蒋叔在白音华阜新煤矿装了5车煤，蒋叔看着装完就走了，煤送到蒋叔的煤场子以后，蒋叔把煤款打到他的卡上，他给他装了280吨煤，他给他打了6万多元钱，具体数字他记不清了，每吨按220元结算的。过了几天他又给蒋叔发了2车煤，这次煤价他给蒋叔优惠了几元，具体优惠多少钱他记不清了，这次给蒋叔拉了200多吨，煤款是5万多元钱，当时蒋叔给他现金1万多，剩余4万多元的煤款是打到他的卡上了，当时他说你要是再拉煤的话，就得交预付款，后来他们商量以后，蒋叔给他的卡上汇了20万元钱的预付款，这20万元的预付款和4万元的煤款是一起打到他的卡上的。因为这次的煤和上次的不一样，这次的煤是去年积压的煤，在阜新煤矿4号站台装上的，上次是在阜新煤矿的煤场子装的。他蒋叔把20万元钱汇到他的卡上后，他往李某乙的卡上汇了14万元钱，往李德全的卡上汇了5万多元钱，他把剩余的4万多元钱给黄四了，这样他卡上就没钱了。他收到蒋叔的预付款后，是想走李某甲的户给他蒋叔发煤，李某甲当时没往阜新煤矿交款，他也就没交，另外他欠银行的贷款，他怕他卡上的钱让银行扣了，所以才把钱分到别人的卡上。他和李某乙给李某甲打工，李某乙的卡上有他6万多元钱，他给李某乙汇14万元钱正好凑够他蒋叔的20万元钱的预付款，给李德全5万多元钱和给黄四的4万多元钱是他欠他们的煤款。他把钱汇到李某乙的卡上后，李某乙要回家买房子，他让李某乙把20万元转到王力的卡上，后来因为有病他就在白音华回来了，有一次他和李某甲从赤峰回元宝山，在车上有人给李某甲打电话，要和李某甲借20万元钱，李某甲当时没有，他们说完后，他对李某甲说他有20万元钱，李某甲当时说不用他的钱，过了几天，他在李某甲的煤场子呆着，刘某某打电话和李某甲借钱，李某甲说张伟有20万元钱，是别人的煤款，你问他借给你吗，随后李某甲把电话给他了，他问刘某某借多少钱，刘某某说借15万元，他说钱在王力卡上呢，随后他给王力打电话让给刘某某汇15万元，后来他问王力给了刘某某多少钱，王力说18万元。他又让王力给他汇了2万元，这2万元他自己用了。后来他和李某甲、刘某某在一起时，刘某某说把钱给李某甲了，他不同意。他自己用的那2万元还他欠的煤款了。他蒋叔找他要钱他就找各种理由拖着，后来他蒋叔的电话就不接了。元宝山区人民法院给他打电话通知他到法院，他接到电话后，因当时没有钱还给蒋某某，他怕受处罚，就跑了。
本院认为，上诉人张伟以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人张伟在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。关于上诉人提出20万元不是预付款的上诉理由，本院认为，根据本院证人证言、被害人陈述及汇款凭证与上诉人在投案时的供述相互印证，此笔款项为被害人所付购煤预付款，故该上诉理由不予采信。关于上诉人提出没有非法占有目的的上诉理由，经查，上诉人收到他人购煤预付款后，既不给他人提供煤炭，又不退还，而是用以归还个人欠款，其非法占有目的明确，该上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杜秀云
审判员 乌 江
审判员 阿 占
二〇一六年五月二十七日
书记员 杨梦溪