北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第4313号
上诉人（原审原告）北京伟库电子商务科技有限公司，住所地北京市海淀区北清路68号用友软件园8号。
法定代表人吴晓冬，总经理。
委托代理人王国强，北京市京泽律师事务所律师。
委托代理人张肖钦，北京市京泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人司瑛琨。
原审第三人中国移动通信集团公司，住所地北京市西城区金融大街29号。
法定代表人奚国华
上诉人北京伟库电子商务科技有限公司（简称伟库公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第5780号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：被异议商标为第6233688号“移动商街”商标（见下图），其申请日为2007年8月21日，指定使用服务为第42类的托管计算机站（网站）；计算机编程；计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）；计算机软件出租；计算机软件更新；计算机软件设计；把有形的数据和文件转换成电子媒体；研究与开发（替他人）；室内装饰设计；服装设计等，商品类似群为4209；4217-4218；4220，商标注册人为伟库公司。
被异议商标
引证商标一为第4485194号“中国移动移动通信专家CHINAMOBILE及图”商标（见下图），注册人为中国移动通信集团公司（简称移动集团），申请日期为2005年1月27日，核准注册日为2008年11月21日，商标核定使用服务为第38类的电视播放；信息传送；电话业务；电话通讯；移动电话通讯；电信信息；电子邮件；提供与全球计算机网络的电讯联接服务；计算机辅助信息与图像传输；提供全球计算机网络用户接入服务（服务商）等，类似群为3801-3802。商标专用期限至2018年11月20日。
引证商标二为第3345098号“移动梦网”商标（见下图），注册人为移动集团，申请日期为2002年10月23日，核准注册日为2004年9月7日，商标核定使用服务为第42类的知识产权许可；知识产权监督；油田测探；化学服务；生物学研究；气象信息；物理研究；工业品外观设计；建筑咨询；服装设计；艺术品鉴定；无形资产评估等，类似群为4207；4210-4214；4216-4218；4224；4227。
引证商标三为第6201778号“中国移动通信”商标（见下图），注册人为移动集团，申请日期为2007年8月3日，核准注册日为2010年6月7日，商标核定使用服务为第42类的研究与开发（替他人）；质量控制；地质研究；化学服务；生物学研究；气象信息；材料测试；机械研究；工业品外观设计；建筑制图；服装设计；托管计算机站（网站）；艺术品鉴定；书画刻印艺术设计；（人工降雨时）云的催化；无形资产评估；代替他人称量货物等，类似群为4209-4214；4216-4218；4220；424；4227。商标专用期限至2020年6月6日。
引证商标一引证商标二引证商标三
经查，移动集团对伟库公司经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定并公告的被异议商标提出异议，商标局经审理作出（2013）商标异字第02821号《“移动商街”商标异议裁定书》（简称第2821号裁定），对被异议商标予以核准注册。
移动集团不服，于2013年3月20日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，其主要理由为：被异议商标与引证商标一、二、三构成使用在相同或类似服务上的近似商标；“中国移动通信”商标系移动通信行业的驰名商标，应当受到法律的充分保护；被异议商标的申请注册侵犯了移动集团的在先商号权，违背了诚实信用原则。综上请求不予核准被异议商标注册。
移动集团向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、被异议商标的商标档案复印件；2、引证商标的商标档案复印件；3、企业简介复印件；4、移动集团所获荣誉等资料复印件；5、移动集团部分广告合同及部分广告发票复印件；6、部分胜诉裁定复印件；7、在百度、GOOGLE搜索“移动”的检索结果复印件；8、其他证据。
伟库公司针对移动集团的复审理由进行答辩并提交以下证据：1、企业营业执照、公司名称变更证明、组织机构代码证等复印件；2、软件企业认定证书、软件产品登记证书、北京中关村高新技术企业证书、企业协会会员证、经营许可证等复印件；3、2007年5月31日取得的“移动商街”计算机软件著作权登记证书复印件；4、移动商街计算机软件评测结果及“移动商街”所获荣誉等资料复印件；5、GOOGLE、百度搜索“移动商街”的搜索结果复印件；6、2009年移动商街北方大区、华东大区、中南大区、西部大区、移商旺铺业务、移动商圈业务经销名录复印件；7、2007、2008、2009年度审计报告复印件；8、移动商街在第9类、第41类获准注册的注册证、商标局异议裁定复印件；9、其他证据材料。
2014年2月24日，商标评审委员会作出商评字[2014]第014780号《关于第6233688号“移动商街”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认定：鉴于在被异议商标申请注册时引证商标一、引证商标三尚未初步审定，但引证商标一、三申请在先，故本案应同时适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十九条进行审理。鉴于被异议商标指定使用的服务与引证商标一核定使用的服务不属于类似服务，故被异议商标与引证商标一未构成2001年《商标法》第二十九条所指情形。被异议商标中“商街”使用在相关服务上显著性较弱，故该商标的显著识别部分为“移动”，与引证商标二“移动梦网”、引证商标三“中国移动通信”均含有显著识别文字“移动”，文字构成及呼叫完全相同，分别构成近似标识。被异议商标与引证商标二、三若同时使用在服装设计、研究与开发（替他人）等同一种或类似服务上，易使消费者对服务的提供者产生混淆或误认，己分别构成2001年《商标法》第二十八条、第二十九条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。移动集团提交的证据尚不足以证明在被异议商标申请注册前，其在与被异议商标指定使用服务相同或类似的服务上使用了与被异议商标相同或近似的商号，并具有一定的知名度，故难以认定被异议商标的申请注册构成2001年《商标法》第三十一条所指的损害他人现有在先商号权的情形。移动集团有关被异议商标的申请注册违背诚实信用原则，违反2001年《商标法》第四十一条第一款规定的主张，缺乏事实依据，对此不予支持。综上所述，移动集团所提异议复审理由部分成立。依据2001年《商标法》第二十八条、第二十九条、第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标不予核准注册。
伟库公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销被诉裁定。
原审法院查明，被异议商标申请注册时，引证商标一、三尚未初步审定公告，但引证商标一、三申请在先。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。被异议商标指定使用的服务与引证商标一核定使用的服务不属于相同或类似服务，被异议商标指定使用的服务与引证商标二、三核定使用的“服装设计；研究与开发（替让人）”等服务，在功能目的、内容、服务对象方面类似，属于类似服务。尽管被异议商标和引证商标二、引证商标三在含义、呼叫和外观方面有区别，但均包含显著识别汉字“移动”，容易让消费者误认为被异议商标与引证商标二、引证商标三存在某种联系，从而对服务来源混淆误认。伟库公司主张其他商标的注册情况与本案无关，不能成为被异议商标予以核准注册的必然依据。伟库公司所提交的其他证据亦不能证明被异议商标与引证商标二、三共同使用于同一种或类似服务上不致使相关公众对于服务来源混淆误认。因此，被异议商标与引证商标二、引证商标三构成使用在相同或类似服务上的近似商标。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回伟库公司的诉讼请求。
伟库公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定。其主要理由为：被异议商标作为依法申请注册的商标具有显著性，与引证商标二、引证商标三不构成近似商标。原审法院认定引证商标和被异议商标的显著识别部分为“移动”属于事实认定错误。由于被异议商标与引证商标的文字部分都采用显著性不强的文字，在进行近似性判断时需要考虑各自的使用情况和知名度。
商标评审委员会、移动集团服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，且有被异议商标与引证商标的商标档案、第2821号裁定、当事人提交的证据、被诉裁定及当事人陈述等在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似，是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，被异议商标与引证商标二、引证商标三中的文字均包含“移动”，且移动集团向商标评审委员会提交的证据能够证明引证商标二、引证商标三具有一定知名度，因此，当被异议商标与二引证商标共存于各自指定的相同或类似服务上时，相关公众容易误认为使用被异议商标的服务系移动集团提供的系列服务，或误认为被异议商标与二引证商标存在某种关联关系，因而将被异议商标与二引证商标相混淆。原审法院和商标评审委员会认定被异议商标与引证商标二、三构成使用在相同或类似服务上的近似商标是正确的。在移动集团及其引证商标具有一定知名度的情况下，原审法院认定“移动”系被异议商标和引证商标的显著识别部分并无不当，且其有关商标近似的判断方法亦无不当。综上，伟库公司的上诉理由依据不足，不能成立。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。伟库公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由北京伟库电子商务科技有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 亓 蕾
代理审判员 王晓颖
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 王译平