浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第154号
上诉人（原审被告）：孙木栾。
委托代理人（特别授权代理）：杨国良、吕笑微。
被上诉人（原审原告）：杭州明发实业有限公司。
法定代表人：章焕明。
委托代理人（特别授权代理）：任旭荣、葛宗萍。
上诉人孙木栾因与被上诉人杭州明发实业有限公司（以下简称明发公司）保证合同纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2014）杭滨商初字第983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年底，明发公司与案外人广平县金昌商贸有限公司（以下简称金昌公司）先后签订了《煤源销售合同》及《煤炭销售补充协议》。双方同意以煤炭买卖的方式，由金昌公司调用明发公司资金4000万元，利息按月息2%计算，孙木栾在协议上签字确认为金昌公司的上述债务承担连带保证责任。2013年2月23日，明发公司就借款结算问题与金昌公司签订《补充协议》一份，对借款金额重新作出结算，借款利率不变，确认金昌公司归还借款196万元，尚余24107792.6元未予以支付。2013年8月15日，明发公司在向金昌公司催讨借款不成的情况下，由案外人金昌公司、案外人河北伟光房地产开发集团有限公司、案外人广平县鑫丰物资有限公司、案外人高英伟、孙木栾及明发公司共同签订《协议书》一份，确认截至2013年8月5日，金昌公司、河北伟光房地产开发集团有限公司欠明发的公司货款（即借款）及违约金共计24364333.60元，其中本金为22147792.6元，违约金为2216541元，并承诺于2013年8月22日前归还上述款项，如不能归还的，此后违约金先按月息2%计算至2013年8月22日前归还上述款项，在8月22日前仍不能归还的，则自2013年8月23日起，迟延支付的违约金按月息3%计算；广平县鑫丰物资有限公司、高英伟和孙木栾对上述债务向明发公司承担连带保证责任，保证范围包括货款本金、利息、违约金、损失赔偿金和实现债权费用等，保证期限一年。现该笔借款已到期，尚余本金为22147792.6元及违约金未予以归还。
原审法院认为，结合双方当事人提交的证据及当庭称述，孙木栾在《煤炭销售补充协议》及《协议书》上签字，承诺对案外人金昌公司的债务承担连带保证责任，是其真实意思的表示，合法有效，该院对孙木栾的保证人资格予以确认。债务人在债务履行期届满而没有履行债务的情况下，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。孙木栾作为连带保证人，现明发公司要求孙木栾代偿金昌公司的借款本金及违约金共计24364333.60元的诉请，予以支持。双方关于违约金的约定，高于法律禁止性规定，但是，明发公司在诉讼请求中，已经自行将其降低，其降低后的违约金计算标准，不违背法律禁止性规定，但是，由于24364333.60元由两部分构成，其中本金为22147792.6元，违约金为2216541元。该院对于本金部分计算违约金予以支持，对于违约金部分再次计算违约金的诉请，不予支持。孙木栾辩称，对于案外人金昌公司的债务，既有物的担保，又有人的担保，明发公司应当首先要求实现物的担保，该院认为，该抵押并未对主债权种类、抵押财产进行约定，根据主合同也无法推定，该抵押不能成立，故对于孙木栾的辩解不予采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条、第五十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、孙木栾于判决生效之日起十日内归还明发公司借款及违约金共计24364333元并以22147792.6元为基数按照月息2%支付自2013年8月6日至判决确定之日止的违约金。二、驳回明发公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费163622元，由孙木栾负担。
孙木栾不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实错误，适用法律不当。1、2012年11月29日《煤炭销售补充协议》该协议中，第5条金昌公司用以提供抵押担保的财产是明确的，第1-3条可见金昌公司以抵押财产所担保的是该协议中所明确的、明发公司的债权本金及利息。2013年7月2o日《河北伟光集团所属“广平县金昌商贸有限公司”还款协议》（以下简称《还款协议》）中，金昌公司所提供的抵押担保财产“河北伟光集团所属企业的全部资产”是明确的。而协议所称的“所有款项及利息”则在协议中明确为，金昌公司欠明发公司实际资金23921378．60元，包括煤款本金22147792．60元、利息1773586元，被担保的主债权种类也是明确的。故本案证据充分证实，抵押财产及被担保的主债权种类均清楚、明确的约定于相关协议中。不属于《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第五十六条规定的抵押不成立的情形。2、对于明发公司是否采取了必要措施保证债权实现的问题，原审判决未予查明。金昌公司就其所负债务提供的有关财产担保，由明发公司与金昌公司达成约定。孙木栾是担保人，就财产担保的约定及履行问题不承担责任。金昌公司以相关车辆提供抵押担保，督促金昌公司依法办理抵押登记的责任在明发公司。且明发公司在《还款协议》签订后，应当查明河北伟光集团及其所属企业的全部资产情况，对其进行监控、管理，保障债权的实现。并于金昌公司迟延还款的情况下及时拍卖，实现债权。但关于明发公司是否已经履行上述责任的问题，明发公司未提交证据证实，原审法院亦未予查明。由此导致因明发公司未履行相应的责任而造成其债权无法实现的责任不清楚。二、原审判决认定孙木栾应当就明发公司的全部债权承担保证责任，证据不足，适用法律错误。《煤炭销售补充协议》及《还款协议》中均有明确的以财产进行抵押担保的条款。该两份协议的效力均为明发公司所认可，除金昌公司以相关车辆提供的财产抵押担保外，其他财产抵押担保的约定依法生效。本案既有金昌公司提供的物的担保，又有保证人担保。明发公司应当就其要求孙木栾偿付全部债务的理由承担举证责任。明发公司放弃物的担保，孙木栾相应的免除保证责任。三、孙木栾依法在物保债权以外承担保证责任，物保价值的举证责任应当由明发公司承担。现明发公司未提供任何证据证明物保价值，无法确认保证责任的具体范围，应当驳回其诉讼请求。请求查明事实，依法撤销原审判决，改判驳回明发公司的诉讼请求。
被上诉人明发公司答辩称，担保法、物权法都有规定，关于抵押双方应当签订书面的抵押合同，但是本案中只有抵押条款，因此原审判决认为抵押不成立正确。明发公司作为债权人并不能直接督促对方去履行自己的债务。
双方当事人在二审期间均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，我国担保法规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同；抵押合同应当包括被担保的主债权种类、数额，以及抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属等内容。抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同或者抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。本案中，明发公司与昌平公司签订的《煤炭销售补充协议》、《还款协议》等虽然有抵押条款，但协议中有关抵押物的表述为“金昌公司所拥有的燃气运输汽车及河北伟光农业技术开发有限公司的蔬菜大棚”、“河北伟光集团所属企业的全部资产”，属于对抵押财产约定不明，故抵押并不成立。孙木栾认为其对明发公司债权应在物的担保以外承担保证责任的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费163622元，由上诉人孙木栾负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 迎 华
审 判 员 袁 正 茂
代理审判员 王杨沁如
二〇一五年三月十日
书 记 员 周 治 平