安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）淮民一终字第00116号
上诉人（原审原告）：王裕萍，女，1968年6月9日出生，汉族，居民，住安徽省淮北市相山区。
委托代理人：蔡保惠，安徽律诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：淮北市红星房地产开发有限责任公司，住安徽省淮北市相山区三堤口工商所西侧。组织机构代码72849261－8。
法定代表人：黄刚，该公司经理。
委托代理人：冯干，安徽春铭律师事务所律师。
上诉人王裕萍因与被上诉人淮北市红星房地产开发有限责任公司（简称红星公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2010）相民一初字第00713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年2月24日公开开庭进行了审理。上诉人王裕萍及其委托代理人蔡保惠，被上诉人红星公司的委托代理人冯干到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年9月15日，红星公司与王裕萍签订《商品房买卖合同》，红星公司将位于董庄路南侧，财校东侧南l号楼1层110号房屋以每平方米1680元的价格卖给王裕萍，房屋建筑面积为90.55平方米。王裕萍按照合同约定，采取分期付款的方式于2007年9月15日交付红星公司第一笔购房款5万元。房屋竣工后，王裕萍要求红星公司交付房屋并给付购房余款时，被告知该房屋已经另售他人。2008年11月24日，在双方协商未果的情况下，王裕萍向淮北市工商行政管理局举报，该局于2008年12月10日立案进行调查。并于2009年7月8日作出淮工商直处字（2009）第021号《行政处罚决定书》，责令红星公司退还收取的房款，对红星公司处以2.5万元的罚款。但红星公司至今未退还王裕萍购房款，为此，王裕萍诉至原审法院，要求红星公司退还购房款并赔偿其购房损失。另外，涉案房屋系淮北学友海产品有限公司（简称学友公司）开发建设，因该公司欠红星公司30万元，遂于2007年9月与红星公司达成以房抵账的口头协议，将开发的涉案楼房中的一楼一套、二楼两套共计3套房屋折抵欠红星公司的30万元款项，但未明确具体房号，也未办理任何有关房产转移手续。涉案房屋同楼层房屋在2010年1月的销售价格为每平方米2958元。
王裕萍于2009年8月18日诉至原审法院，请求判令红星公司返还购房款5万元并赔偿损失15万元。原审法院于2009年12月14日作出（2009）相民一初字第0875号民事判决，红星公司不服提起上诉。本院于2010年7月9日作出（2010）淮民一终字第0297号民事裁定，以原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决为由将案件发回重审。
原审法院认为：红星公司虽然与学友公司达成以房抵账的口头协议，但并未实际取得抵账所得的房屋，因此，红星公司不享有房屋的所有权和处分权。红星公司与王裕萍签订的商品房买卖合同，是在无所有权及处分权的情形下签订的，未经房屋权利人追认，因此，双方所签的商品房买卖合同无效。红星公司在未取得房屋所有权及处分权的情形下，将房屋出卖给王裕萍，其行为存在过错，依法应当承担过错赔偿责任。王裕萍在与红星公司签订购房合同时，未尽到注意义务，应自负一定的过错责任。王裕萍在2007年交款购房，2010年尚未取得房屋，其所购房屋的价格从购房时每平方米1680元升至2010年1月每平方米2958元，对房屋升值的差价损失，红星公司与王裕萍应按过错责任分担。涉案房屋升值的差价损失115723元［（2958－1680）元×90.55m2］由红星公司承担60％的赔偿责任，即69434元。王裕萍要求红星公司给付20万元，超出部分不予支持。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十八条之规定，原审判决：一、红星公司自判决生效之日起十日内返还王裕萍购房款5万元，赔偿其损失69434元，合计119434元。二、驳回王裕萍的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由红星公司负担3000元，王裕萍负担1300元。
宣判后，王裕萍不服，向本院提起上诉称：1、红星公司的行为构成欺诈，应当承担全部责任。2、王裕萍对于纠纷的发生无过错，也没有给红星公司造成损失，不应当承担责任。据此，请求二审依法改判支持王裕萍的全部诉讼请求。
红星公司答辩称：1、双方签订房屋买卖合同是事实，涉案房屋也客观存在，但红星公司所卖房屋是基于权利人学友公司“以房抵账”的授权，造成本案纠纷的原因是红星公司自身无法预见的，是学友公司将已经抵给红星公司的房屋另行对外销售所致。2、本案王裕萍自身存在过错。一则合同签订时双方没有约定总价款、房屋面积、房屋交付期限的基本条款，王裕萍没有尽到购房人应尽的合同审查和审慎义务；二则双方发生争议之后，红星公司表示如果王裕萍不愿意买房了，红星公司愿意退还其5万元购房款，并给予一定的经济补偿，但其执意非涉案的特定房屋不要，故争议之后扩大的损失应由其自行承担。3、王裕萍支付5万元购房款未完全履行合同义务。据此，请求二审依法改判驳回王裕萍的诉讼请求。
各方当事人二审均未向本院提交新证据。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明：双方签订合同时使用的是国家工商行政管理局和中华人民共和国建设部监制的格式合同，其中双方以手写方式填写了出卖人、买受人、房屋坐落、单价、第一次付款等信息，建筑面积填写为“按房管局实际测量面积为准，其他有大量空白条款没有填写。红星公司至今没有退还或者以提存、交付法院等方式退还王裕萍已付的5万元购房款。
本院认为，本案二审争议焦点是：1、被上诉人的行为是否构成欺诈；2、上诉人在签订合同过程中有无过错；3、原判决所确定的赔偿数额是否适当。
关于红星公司的行为是否构成欺诈。王裕萍上诉主张红星公司的行为构成欺诈，但根据查明的事实，只能证明红星公司事后未能履行合同，而不能证明红星公司在合同签订时就存在故意的欺诈行为。因此，王裕萍的该项上诉主张理由并不充分，本院不予支持。
关于王裕萍在签订合同过程中有无过错。对于普通人而言，房屋买卖系大宗交易，双方在合同签订时对于后期付款时间、房屋交付期限等重要事项未作约定，虽然对此双方均有责任，但足以认定王裕萍在合同签订时没有尽到审慎注意义务，即王裕萍存在过错。
关于原判决所确定的赔偿数额是否妥当。虽然本案双方在签订合同时存在约定不明的情形，对于纠纷的发生均有过错，但涉案房屋不能交付的责任主要在于红星公司。至于房屋不能交付是否系学友公司的原因所致，因学友公司不是合同当事人，红星公司和学友公司之间的纠纷依法应当另行解决，与本案不是同一法律关系。因此，根据本案案情，衡量双方地位，红星公司是专门的房地产开发企业，王裕萍是普通民众，红星公司居于强势地位；再充分考虑到合同无法继续履行的原因，本院酌定应由红星公司承担赔偿王裕萍房屋差价损失80％的责任。原判决认定红星公司应当承担60％的责任，不足以充分体现双方的过错程度，应属不妥。红星公司应返还王裕萍购房款5万元，赔偿其损失115723×80％＝92578元，合计142578元。
综上，原判决认定事实清楚，但适用法律酌定判决的赔偿数额不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省淮北市相山区人民法院（2010）相民一初字第00713号民事判决第二项即“驳回王裕萍的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省淮北市相山区人民法院（2010）相民一初字第00713号民事判决第一项即“淮北市红星房地产开发有限责任公司自本判决生效之日起十日内返还王裕萍购房款5万元，赔偿其损失69434元，合计119434元”为“本判决生效之日起十日内，淮北市红星房地产开发有限责任公司返还王裕萍购房款5万元并赔偿其损失92578元，合计142578元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件诉讼费用负担按一审判决执行；二审案件受理费1800元，由王裕萍负担900元，淮北市红星房地产开发有限责任公司负担900元。
本判决为终审判决。
审判长 朱书见
审判员 朱 文
审判员 张少丽
二〇一一年四月八日
书记员 王冬宁
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。