甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民一终字第60号
上诉人（原审被告）：陕西秦安建设工程有限公司，住所地西安市经济技术开发区凤城二路12号。
法定代表人：吴郁良，该公司总经理。
委托代理人：周朋真，该公司职员。
委托代理人：孙建明，甘肃昊正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马建国。
委托代理人：李弘炳，甘肃翰维律师事务所律师。
上诉人陕西秦安建设工程有限公司（以下简称秦安公司）为与被上诉人马建国建设工程分包合同纠纷一案，平凉市中级人民法院于2015年1月15日作出（2014）平中民一初字第25号民事判决，秦安公司不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人秦安公司委托代理人周朋真、孙建明，被上诉人马建国及其委托代理人李弘炳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年3月18日，秦安公司与华亭中驰房地产开发有限公司签订合同承包修建华亭国际商贸城工程，该公司项目负责人吕某某又与马建国达成协议，由马建国分包华亭国际商贸城1-12号楼土建劳务部分，马建国遂组织人员进场施工。期间因资金不能及时到位，马建国多次组织人员催要劳务费用。2014年7月11日，吕某某与马建国签订补充协议，约定：工程范围为华亭国际商贸城1—12号楼土建劳务，工程款按图纸面积乘以外包单价加利润计算；外包单价为370元，利润为380万元；主体封顶、塔吊钢管外架拆除还完后二个月支付总工程款（含利润，粉刷除外）的97%，余款3%三个月后全部付清，粉刷班组按完成后90%支付，余款10%三个月后全部付清；双方还对未完成工程扣减工程款等事项进行约定。7月31日，秦安公司与马建国签订结算单一份，载明：图纸总面积86504.74㎡，单价370元／㎡，总计32006754元，扣除未完工程量劳务费835108元，增加签证费用34186元，合计31205832元；双方协商截止2014年7月31日按95%结算，为29645540元，马建国管理利润材料380万元，结算费用汇总为33445540元；经核定马建国至2014年7月31日总领取工程款19884000元，至2014年7月31日应支付工程款13561540元；未结算5%费用按补充协议执行。该结算单由吕某某、马建国签名，秦安公司亦加盖公章。同日，马建国还与吕某某签订一份条据，载明：截止2014年7月31日总领款19884000元，所有以前的领款条据作废。因秦安公司未及时付清劳务费用，马建国又几次向华亭县劳动监察大队、信访局等部门上访，经协调马建国、吕某某、中驰公司三方虽两次达成调解意见，但仍无结果。2014年8月29日，马建国又与秦安公司达成协议一份，约定：由秦安公司负责于2014年9月5日前支付马建国劳务费用100万元，2014年9月30日前支付200万元，2014年10月30日前支付200万元，2014年12月30日前全额结清所有劳务费用（具体数额以结算清单为准；如秦安公司经过诉讼程序，中驰公司在约定的最后期限之前结清了工程欠款，则所欠款项在中驰公司付款之日当日支付给马建国）；如果马建国单独通过中驰公司协调到劳务费，秦安公司应在第一时间全额支付给马建国班组；若甲方（秦安公司）违约，所有农民工到秦安公司讨薪期间的误工费按每天200元计算，并承担来去路费，乙方（马建国）要保证在按期履行协议期间的稳定，所有劳务费应全部发放到农民工手中，不得再次发生上访等不稳定问题。秦安公司于2014年8月17日支付10万元、8月20日支付180万元、9月9日支付295万元，合计485万元。因秦安公司未支付其余劳务费，马建国于2014年10月20日提起诉讼，请求：1、依法判令秦安公司支付工程欠款9978794元，赔偿经济损失利息42000元，差费等94200元，共计10114994元，并要求按中国人民银行同期贷款年利率6.3%计算至欠款付清时止。2、本案诉讼费用由秦安公司承担。
另查明：1、2014年7月22日，经华亭县劳动监察大队协调，发包方华亭中驰房地产开发有限公司直接向马建国支付劳务队生活费105000元。2、马建国施工期间使用秦安公司租赁河北省献县王庆行及西安鑫顺机械设备有限公司的钢管、扣件等施工设备，秦安公司已支付王庆行租赁费120000元，下欠王庆行的租赁费及西安鑫顺机械设备有限公司的租赁费尚未支付。3、马建国施工期间以自己名义和秦安公司名义向张成海、骆晓峰、卢小希、陈昌林四人购买方木等材料用于工程施工，货款及违约金、利息等费用共计3458700元已由秦安公司全部付清。4、马建国施工期间，秦安公司项目部负责人吕某某向马建国共计借款268万元，并于2013年11月27日以秦安公司中驰华亭国际商贸城项目部名义向马建国出具条据。
原审法院认为：《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”中华人民共和国住房和城乡建设部《建筑业企业资质管理规定》第六条第三款规定：“取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。”本案原告马建国作为自然人，并未取得相应的劳务分包资质，其与被告秦安公司签订的劳务分包合同（2014年7月11日补充协议）违反上述法律和行政法规的规定，为无效合同。马建国组织人员完成相应的工程后，与秦安公司进行了结算，秦安公司并未对马建国完成工程的质量提出异议，且双方已在结算时对未完成和存在问题的工程相应的价款做了扣减，马建国要求参照补充协议和结算单约定支付劳务费用，原审法院予以支持。补充协议和结算单中关于380万元利润的约定，属双方对于劳务费用构成的约定，应计入总劳务费用中予以支付。对秦安公司提出380万元属非法所得应予以收缴的答辩意见，原审法院不予支持。根据双方于2014年7月31日签订的结算单，秦安公司应付劳务费用及管理利润共计35005832元，截止2014年7月31日马建国共收到19884000元，但该结算单及同日由马建国与吕某某约定“所有以前领款条据作废”的条据，并未提及2014年7月22日华亭中驰房地产开发公司直接向马建国支付的劳务队生活费105000元及秦安公司已付给王庆行的租赁费120000元，故应将此两笔费用计入秦安公司已支付费用中。秦安公司在双方结算后已支付劳务费用485万元亦应在应付款中予以扣减。关于马建国购买方木等材料的货款问题，马建国认为已与吕某某达成协议以秦安公司项目部借款268万元及另一笔由马建国代替秦安公司项目部支付给田春成的劳务费用22万元全部抵顶，但其提供的2013年12月3日欠条仅可证实马建国下欠田春成22万元，不能证明与秦安公司达成债务转移的协议以及马建国已将22万元支付给田春成，故对马建国的该项主张原审法院不予支持。秦安公司提供的代付方木款的相应证据可以证实确已将方木等材料款共计3458700元支付给供货方，故应抵减秦安公司应付劳务费用，秦安公司亦应归还马建国借款268万元。诉讼中，秦安公司对已支付给马建国的款项数额提出异议，马建国也对秦安公司提供的部分领款条据提出异议。原审法院认为，双方已于2014年7月31日签订正式结算单，同日还约定所有以前的条据作废，在8月29日签订的付款协议中也明确约定劳务费具体数额以结算清单为准，故对双方的主张原审法院均不予支持。关于秦安公司主张的尚未支付的施工设备租赁费问题，因双方存在争议且涉及案外人权利，本案不予合并处理，对秦安公司的该项主张，原审法院不予支持。关于马建国主张的代秦安公司支付材料款70000元、运费32700元问题，马建国未提供任何证据证实，原审法院不予支持。马建国要求秦安公司归还吕某某借款50000元的请求，因其未提供任何证据证明借款的事实以及该笔借款与秦安公司之间的关系，原审法院不予支持。马建国要求秦安公司支付欠款利息42000元并按银行同期贷款年利率6.3%计算至欠款付清之日的请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，原审法院予以支持。马建国要求秦安公司赔偿差费等损失94200元，其提供的相应证据不能证实其主张，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告陕西秦安建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告马建国劳务费6588132元，归还原告马建国借款2680000元，支付利息42000元，并自2014年10月30日起按欠款总额9268132元及中国人民银行贷款年利率6.3%计付利息至欠款付清之日止。二、驳回原告马建国的其他诉讼请求。
一审宣判后，秦安公司不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判，驳回马建国要求支付劳务费6588132元、归还借款2680000元、支付利息42000元的诉讼请求。2、判令马建国承担全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决书认定秦安公司应归还马建国借款268万元无证据及法律依据，属错误认定。1、马建国与吕某某的借款是否发生需要查实。马建国诉称他与吕某某之间的个人借款发生在2012年9月间，对于268万元的原始凭证，马建国没有任何证据证实已实际支付。2、吕某某无权将个人借款之债务转移到秦安公司。3、2013年11月27日形成的“借条”系复印件，不能作为有效证据使用。4、借条上所盖“陕西秦安建设工程有限公司华亭国际商贸城项目部”，不能代表秦安公司。吕某某系项目部负责人，其只能代表项目部，而不能代表秦安公司。且秦安公司根本不知道两人的借款，也没有授权吕某某以项目部名义与马建国签订涉及268万元借款转移由公司代扣支付的事实。5、268万元借款与秦安公司无任何法律关系，一审法院无权在本案中作出处理。二、马建国诉称的欠款数额与事实不符，秦安公司已实际支付结清。秦安公司在一审中列举证据证实，截止诉讼时，秦安公司直接支付劳务费为24412097元，代付3578700元，建设方支付105000元，法律上应由秦安公司承担的代付款1752700.8元，总计29848497.8元，而依双方2014年7月31日的结算，总计劳务费为29645540元，实际上已超付。虽然2014年7月31日结算单中记载秦安公司已付劳务费19884000元，但秦安公司实际举证证实马建国收取劳务费24412097元，一审法院以没有法律效力的证据（2013年7月31日，吕某某与马建国之间“以前所有领款条据作废”）认定案件事实，等于扣除了部分已付劳务费，侵害了秦安公司的权益；本案中虽然约定380万元管理利润，但此利润违法，依法不应予以支持；2013年7月31日结算单中注明剩余5%工程款按补充协议执行，该补充协议并非是吕某某与马建国于2013年7月11日签订的《补充协议》，而是另外的协议；一审对于设备租赁费问题不合并处理不当。三、一审法院适用法律错误。
被上诉人马建国答辩称，一、一审认定事实清楚。一审查明秦安公司应支付马建国劳务费15121832元，结算后支付劳务费485万元，故下欠马建国劳务费10271832元。诉讼时，由于马建国计算失误，诉讼请求应为10271832元，却实际诉讼10114994元，少诉讼156838元。而一审仅判决秦安公司支付马建国劳务费9268132元，少判1003700元，严重损害了马建国的合法权益，但因无力缴纳上诉费等因素，马建国未提上诉，故请求二审法院增判再支付劳务费1003700元。二、秦安公司的其他上诉请求依法不能成立。1、吕某某项目部向马建国借款268万元、马建国代吕某某项目部支付田春成劳务费22万元，共计290万元等问题，是马建国购买方木等材料后，项目部无力支付货款向马建国的借款，在2014年7月31日，吕某某与马建国劳务费结算时已经清结，双方当日书写了“所有以前的领款条据作废”的备忘条，故秦安公司关于268万元借款的上诉理由不成立。2、关于380万元利润的约定是双方对于劳务费构成的约定，且盖有秦安公司的印章，结算合法有效，应予以支持。3、一审法院适用法律正确。综上，请求驳回上诉，增判秦安公司再支付马建国劳务费1003700元。
本案二审查明的事实与一审判决认定基本事实一致，应予以确认。
二审庭审中，秦安公司提交两组证据。第一份证据：秦安公司代马建国支付的租赁费材料，证明2015年1月29日秦安公司代马建国支付献县宇翔建材租赁站租赁费58万元；2015年2月9日、3月30日，秦安公司代马建国支付西安鑫顺机械设备有限公司租赁费及违约金1341883元，两项共计1921883元，应从支付马建国劳务费中扣除。第二份证人证言，证明秦安公司华亭项目部经理吕某某与马建国之间就劳务费结算时，380万元管理利润实际是两人为从工程发包方处多结算工程款而写，不是双方真实的意思表示，同时证明2014年7月31日，两人另达成一份补充协议，约定5%工程款结算事宜，即如果马建国结算工程款后，不继续完成未完工程量时，双方按95%结算工程款。被上诉人马建国质证认为，第一组证据是复印件，真实性无法确定，全部证据不成立。而且关于河北钢管租赁款，马建国与吕某某结算时已包含。第二组证据是证人证言，按照证据规则，证人应当出庭接受质询，证人吕某某未出庭，该证据不能成立。而且证言与事实不符，结算单上的380万元利润款不但有吕某某签字，还有秦安公司的印章。
庭审后，马建国提交银行转账的原始凭证，证明涉案的268万元借款已实际支付。秦安公司质证认为，1、上述证据系复印件，不予质证。2、上述证据不符合民事诉讼证据规则中规定的新证据。本案二审庭审已结束，当事人无权提交新证据。3、上述证据不能证实汇款人系马建国，也不能证实收款人是吕某某；且不能证实马建国与吕某某之间有借款关系。4、上述证据欲证实的事实与马建国所述的事实不相符。马建国主张的借款为268万元，而证据显示的金额是259.799万元（其中：吕某某189.8万元、张越华39.999万元、吕某某女儿30万元）；马建国在庭审中陈述借款发生在2013年11月19日，是一次性将268万元汇给吕某某，该陈述与证据相互矛盾。5、上述证据证实的汇款发生在2012年9月—12月，而秦安公司承包华亭工程的时间是2013年3月，即使马建国与吕某某之间存在借款关系，亦与秦安公司无关，与本案所涉工程无关。
本院认为，马建国作为自然人，在未取得相应劳务分包资质的情况下，与秦安公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》及《补充协议》，违反法律和行政法规的规定，一审法院认定为无效是正确的。
关于马建国领取的劳务费数额如何认定的问题。2014年7月31日，秦安公司与马建国结算确认的《华亭中驰国际商贸城马建国班组结算单》系双方真实意思表示，应作为双方的结算依据。该结算单上已明确应付款为33445540元，马建国截至2014年7月31日总领取工程款为19884000元。秦安公司认为该结算单是迫于压力签订，系初步结算的抗辩理由因未提交证据证实，本院依法不予采信。根据一审查明的事实，双方签订结算单后，秦安公司又支付劳务费4850000元；华亭中驰公司支付劳务队生活费105000元、王庆行租赁费120000元、材料费3458700元，共计8533700元，加之未结算的5%费用，即1560292元，秦安公司尚欠马建国劳务费6588132元，一审认定的支付数额正确，应予以维持。
关于3800000元班组利润应否支持的问题。秦安公司上诉认为，马建国违法分包建设工程取得的利润3800000元属违法收入，不应支持。经查，双方签订的《补充协议》中约定3800000元系马建国班组利润；双方的《结算单》中也将3800000元的“管理利润材料”计入应付款中，结合马建国陈述，3800000元利润是支付给自己管理人员的费用，从而可证明3800000元应属于双方对于劳务费用构成的约定。虽然涉案协议被确定为无效，马建国属于无资质的违法承包人，但秦安公司未提交证据证实3800000元系马建国获取的非法利益，故认定3800000元为非法所得的依据不足，秦安公司的该上诉请求不应予以支持。
关于2680000元的借款及是否应由秦安公司承担的问题。2012年9月开始，马建国通过银行转账和其他方式给吕某某陆续出借了2680000元。2013年11月27日，吕某某以秦安公司华亭项目部名义向马建国出具了总借条，并加盖了秦安公司华亭项目部印章。秦安公司抗辩提出，该笔借款系吕某某个人借款，公司不应承担偿还责任。马建国陈述结算时曾与吕某某达成协议以该笔借款和其代替秦安公司支付给田春成22万元劳务费抵顶秦安公司代付的方木材料款。经核实，秦安公司代付的方木材料款基本都发生在结算之前，结算书中确无借款与方木材料款记载；且项目部是代表秦安公司管理涉案工程的施工管理组织，其行为可视为公司行为。一审法院在秦安公司应付款中抵减了已支付的3458700元的方木材料款，故秦安公司理应归还马建国借款2680000元。
关于秦安公司提出的施工设备租赁费问题，虽然二审中秦安公司提交支付给河北省献县王庆行及西安鑫顺机械设备有限公司的租赁费证据，但上述证据仅反映出秦安公司已支付的租赁费数额，因设备的承租人系秦安公司，且秦安公司并未提交证据证明上述费用均由马建国使用产生，故本院依法不予支持，待秦安公司有证据时可另行主张。
综上，秦安公司的上诉主张不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费76971元，由上诉人陕西秦安建设工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文轩
代理审判员 李 静
代理审判员 芦 晨
二〇一五年七月三十日
书 记 员 赵学平