河北省廊坊市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）廊刑终字第202号
原公诉机关河北省三河市人民检察院。
上诉人（原审被告人）董伯青，中共党员，原廊坊市诚信劳务派遣服务有限公司（以下简称诚信公司）经理。2014年3月31日因涉嫌犯贪污罪，经三河市人民检察决定对其采取监视居住的强制措施，同年4月18日被依法逮捕。现羁押于三河市看守所。
辩护人姬国利，河北凌翔律师事务所律师。
辩护人张蕊，河北凌翔律师事务所律师。
河北省三河市人民法院审理河北省三河市人民检察院指控原审被告人董伯青犯贪污、私分国有资产罪一案，于2015年7月13日作出（2015）三刑初字第2号刑事判决。原审被告人董伯青不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查上诉人董伯青的上诉状及辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人董伯青，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定，廊坊市就业服务局（以下简称就业局）、廊坊市职业介绍服务中心（以下简称职介中心）均为廊坊市劳动和社会保障局（以下简称劳动局）全额出资设立的事业单位性法人。经劳动局批准，由就业局出资10万元（形式上为就业局出资9万元，董伯青、刘某甲等股东出资1万元），并无偿提供办公地点（廊坊市广阳区广阳道19号）成立诚信公司。诚信公司与职介中心形式上为两个独立的法人，实为同一办公地点、相同办公人员，均隶属于就业局。董伯青为劳动局正式职工，2004年3月15日经劳动局党组决定、经就业局任命为诚信公司法定代表人、经理。诚信公司在运营过程中，因与诚信公司存在派遣业务关系的中国联合网络通信有限公司廊坊分公司（以下简称廊坊联通公司）的劳务派遣工名额有限，无法以派遣款项名义支付诚信公司全部派遣工的社保及相关费用。为解决支付问题，诚信公司出资50万元，以董伯青、徐美珍、刘某乙为股东（但均未实际出资）注册成立廊坊信和通信服务有限公司（以下称简信和公司），该公司实为以诚信公司员工为人员虚设的公司。廊坊联通公司名额外的派遣工费用，廊坊联通公司以向该公司支付工程费名义给付，但实际派遣业务的操作及利益的归属均为诚信公司。
2010年10月至2011年6月间，人社局（由廊坊市人事局与劳动局合并成立）决定自廊坊银行股份有限公司（以下简称廊坊银行）、中国冶金地质总局（三河）一局（以下简称冶金一局）、中国建筑科学研究院建筑机械化研究分院（以下简称建筑研究分院）收取的共计人民币3562400元，并通知时任诚信公司经理董伯青，此款由诚信公司收取并掌管，但由人社局统一支配使用。董伯青经与诚信公司会计王某甲、出纳徐美珍（另案处理）商议，后以劳务费名义收取了上述款项，之后又以虚列支出的方式将该款转到徐美珍、刘某乙的个人帐户中，由徐美珍保管。
一、贪污事实
1、2011年1月份，被告人董伯青通过廊坊市金地装饰有限公司（以下简称金地公司）的程某虚开一张10万元工程费的收据。1月20日董伯青将该收据交予徐美珍，自廊坊市人社局委托诚信公司保管的3562400元的公款中报销现金100000元人民币，用于个人购买商品房。
2、2011年下半年至2013年9月间，被告人董伯青多次自徐美珍保管的3562400元的公款中借款。为将借款据为己有，董伯青先后自廊坊市华馨餐饮有限公司（以下简称华馨公司）虚开餐费发票1张、购买廊坊市明珠商业企业集团有限公司（以下简称明珠大厦）发票11张、沃尔玛深国投百货有限公司廊坊市朝阳分店（以下简称沃尔玛朝阳分店）发票27张（总额415500元）。后董伯青将该发票自徐美珍保管的3562400元的公款中报销共计415500元，以此撤回之前其向徐出具的40万元的借条，并领取余款15500元。
3、2011年9月底，董伯青、徐美珍协商后决定组织董伯青、徐美珍、刘某乙等人及家属到“华东五市”旅游，以徐美珍保管的上述款项支出旅游费用。事后经董伯青指示，徐美珍自上述款项中取款75390元支付旅游费（15人总费用），其中董伯青一家共三人（董伯青妻子刘丽英、女儿董阳阳）参加旅游。
二、私分国有资产罪
2004年11月份始，诚信公司有房屋租赁费等零星收入。2005年7月始，有派遣人员到诚信公司以现金方式补缴社保款。在被告人董伯青指使下徐美珍未将上述款项入账，以诚信公司账面利润为派遣人员补缴了社保款，以上方式截留现金。上述零星收入及截留现金共计2348988元。2011年11月份，被告人董伯青指使徐美珍以支付派遣工工资名义虚列支出，套取信和公司的账面利润977820元。2005年始至案发时，董伯青经与诚信公司其他中层领导商议后决定，自上述3326808元账外款中陆续支取965100元人民币作为公司福利发放给本公司员工或公司中层领导，并在公司帐外列支。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
一、诚信公司及信和公司性质的证据
（一）1、证人刘某甲（原就业局局长）证实：按国家的相关规定及要求，职介中心经劳动局批准成立了诚信公司，该公司与职介中心为一套人马、两块牌子。职介中心当时为劳动局的下属单位。就业局是人社局的二级局，诚信公司是就业局下属企业，虽独立经营、自负盈亏、独立核算，但实质为国有公司。诚信公司成立时注册资本为10万元，工商登记资料中股东为职介中心及他与董伯青、张瑞雪、许增永等自然人股东，虽然显示有自然人股东的份额，但实际10万元均由职介中心出资。后期，诚信公司的注册资本先后变更两次。2007年诚信公司注册资本变更为55万元，注册资本出自诚信公司的盈利，个人未出资。2013年诚信公司的注册资本再次变更。他曾任职介中心主任兼诚信公司的法定代表人、经理。董伯青在他之后继任诚信公司经理。董伯青为就业局在编正式职工，由就业局任命为诚信公司的法定代表人、经理。2、另案处理的徐美珍供述，诚信公司工商登记上是国有控股单位，实际上是国有单位。诚信公司经营范围为劳务派遣代办业务、社保代办业务。公司经理、副经理为国家公务员，由上级局（就业服务局）任命并发放工资，公司的中层干部是由诚信公司任命并发放工资，其他员工都是与诚信公司签订的劳动合同。因诚信公司为廊坊市就业服务局下属单位，就业服务局无偿提供公司的办公场所并承担水电费用。她于2004年9月份担任该公司财务出纳。2007年诚信公司变更注册资金为55万元，在2002年廊坊市就业服务局出资的注册资金10万元的基础上，增资45万元，该45万元自诚信公司收入账上支取后加入实收资本中，即入到用于增资注册账户中。该款中40万元是以发放邮政局员工工资的名义自公司的账上取出的现金支票，5万元是以石油公司员工发放工资的名义自公司账上取出的现金。为应付工商部门办理变更增资手续，董伯青指使她编造孟源、马乐、马娜、王某乙、董伯青、王云霞、霍某、王俊英及她，每个人各出资5万元，共出资45万元。2013年变更注册资金为200万元，在2007年注册资金55万元的基础上，增资145万元。该款中105万元是公司向公司员工的借款，借款时间在2013年4月份，公司21个员工每人借款5万元，在2014年1月份公司归还了105万元借款并发放给每个人5000元利息。其余40万元注册资金系诚信公司截取的保费，实际公司无个人出资。因诚信公司与廊坊市联通公司有业务往来，廊坊市联通公司劳务派遣工名额有限制，为解决派遣工不足的问题，诚信公司于2011年11月份成立了信和公司。法人代表董伯青，股东为董伯青、刘某乙和她。信和公司是诚信公司的子公司。廊坊联通公司将名额外的派遣工工资、劳务代理费、派遣工所上的社保费以工程款的名义汇入信和公司，后信和公司将该款转入诚信公司，再由诚信公司发放这些派遣工的工资、交纳社保费。信和公司的注册资金为50万元，此款由公司代人社局保管款项中支取，她和董伯青、刘某乙未真实出资。信和公司的所有人员和办公地点都是诚信公司的。实际就是“两套牌子，一套人马”。3、证人王某甲（诚信公司会计）证实了相同的诚信公司性质、人事任命、财务管理、两次增资、经费和场地的情况。同时其对于信和公司注册资金的50万元的性质亦予证实。4、证人刘某乙（诚信公司培训部主任）、霍某（诚信公司派遣部主任）亦证实了相同的诚信公司性质、增资情况。此外刘某乙还证实，2011年一天，董伯青称，廊坊联通公司劳务派遣工名额有限制，为解决派遣工不足的问题，诚信公司要成立一个子公司，用以办理联通公司将名额外的派遣工工资、劳务代理费、派遣工所上的保险，之后子公司再将该费用汇入诚信公司，代办业务。2011年9月份，经董伯青授权，他代为办理了营业执照注册手续，成立了信和公司。该公司注册资金50万元均由诚信公司支付。公司股东为董伯青、徐美珍和他，但他们并没有出资。信和公司办公场所和人员都是诚信公司的。5、证人葛某（廊坊联通公司人力资源部副经理）证实，他公司与诚信公司和信和公司存在业务关系，诚信公司负责派遣用工方面，信和公司负责紧密型外包用工。诚信公司与信和公司实际上是“两套牌子，一套人马”。之前他公司始终与诚信公司就派遣用工存在合作关系，因他公司的实际用工量大，派遣工的名额有限，多出来的用工人员工资、保险及应付给诚信公司的管理费无法以支付劳务派遣费的形式支付给诚信公司。经他公司与诚信公司协商，由诚信公司成立信和公司，他公司将部分业务外包给信和公司，由诚信公司向信和公司派遣用工，从而完成他公司的业务，他公司将多出来的用工人员工资、保险及应付给诚信公司的管理费以支付工程款的名义支付给信和公司，并由信和公司开具工程款发票，实际上还是他公司与诚信公司的业务合作。
（二）被告人董伯青供述，就业局是人社局的二级局，诚信公司是就业局的下属企业。他于2004年经劳动局党组决定，由就业局任命到诚信公司当经理，他的前任为刘某甲。诚信公司工商登记上是国有控股单位，实际为国有企业。根据档案资料显示，公司于2002年9月份成立，就业局出资9万元，以他和刘某甲、许增永、王安设、赵丽英、王某甲、张瑞雪、温强、张建民、唐伟每人出资0.1万元的形式注册诚信公司，但10万元注册资金均出自就业局。后诚信公司用盈利将就业局出资返还。诚信公司于2007年，注册资本变更为55万元，增资的45万元自诚信公司收入账上支取出来后入到用于增资的账户中，工商注册登记显示10个自然人出资的情况是虚假的。2013年4月份公司变更注册资本为200万元，增资的145万元中105万元为向职工的借款，后公司归还，实际上是由公司出钱注资。公司经理、副经理均由人社局任命，人员均是局里正式职工，工资由局里来发放；公司的中层领导由公司领导班子讨论后任命，后通知就业局备案；公司员工的聘任由局决定，后与公司签订劳动合同。所有的诚信公司员工实际均是由人社局统一录用。公司财务管理制度经就业局的领导班子讨论并经局长签字后通过。重大的财务支出，需要经过请示就业局领导。公司办公经费由公司自行解决，水电费由就业局负责，所用办公场所均由就业局无偿提供给公司使用。因联通公司的派遣工名额有限，但实际用工人数很多，剩余的用工人员工资、保险及应付给诚信公司的管理费，无法支付，虽然联通公司可以支付工程款的名义付款，但诚信公司无法开具工程费发票。为此诚信公司成产了信和公司，联通公司将应付给诚信公司的款项支付给信和公司，由信和公司开据工程费发票，再由信和公司以付派遣工工资、保险及管理费的名义将该款转给诚信公司，即由信和公司代表诚信公司收款。信和公司与诚信公司实际是“两套牌子，一套人马”。虽然信和公司登记的股东为他与徐美珍、刘某乙，但他们并未出资，信和公司为诚信公司成立的企业，实质是国有公司。此外董伯青供述的信和公司的成立与出资情况，与刘某乙、徐美珍所述相同。
（三）相关书证
1、职介中心关于成立诚信公司的请示、关于成立诚信公司的批复记载，劳动局同意成立的诚信公司，其为企业性质，实行企业化管理，与市职介中心一套人马两块牌子，开展劳务派遣业务。
2、事业单位法人证书记载，就业服务局为劳动局全额拨款的事业单位；职介中心为劳动局举办的经费自理的事业单位。
3、（1）诚信公司营业执照、公司设立申请书、委托书、股东会议纪要、任职文件、证明、验资说明、验资报告、公司章程、股东出资协议记载，诚信公司经营期限自2002年10月18日至2020年10月18日，地址廊坊广阳道19号，注册资本为10万元，董事长法定代表人为刘某甲，劳动局享有廊坊广阳道19号产权，将103、105房间给诚信公司无偿使用。（2）信和公司营业执照、企业名称预先核准通知书、公司设立登记申请书、公司股东出资信息表、指定代表或者共同委托代理人的证明、公司章程、股东会议决议、任职文件、验资报告、就业服务局证明记载，信和公司营业期限自2011年9月2日至2031年9月1日，地址廊坊市广阳道144号法定代表人董伯青，注册资金50万元，其中董伯青出资30万元、徐美珍出资10万元、刘某乙出资10万元（均未实际出资），其为廊坊市就业服务局下属企业，办公场所由就业服务局无偿提供。
4、记账凭证、银行存款日记账、进账单、收据、情况说明记载，2002年10月16日诚信公司自就业局借款10万元，2004年7月14日就业局收回借款10万元，2003年诚信公司将利润定额转入资本公积科目，2004年12月31日调入实收资本科目。
5、（1）诚信变更登记申请书、委托代理人证明、营业执照记载，2007年，诚信公司注册资本增至55万元。（2）股东会议决议、公司章程修正案、验资报告记载，诚信公司决定增资至55万元同时股东持股比例发生变更，2007年11月27日就业服务局出资40万元到账，2007年11月30日董伯青出资5万元到账。（3）现金日记账、银行存款日记账、记账凭证、工资发放表、缴款单记载，诚信公司2007年11月27日及30日以付派遣工工资的名义将诚信公司资金转变成职介中心40万元及董伯青个人5万元投资款入账。
6、（1）验资报告、农行进账单、银行询证函记载，至2013年4月12日变更后诚信公司的注册资本为200万元，2014年4月12日董伯青、王某乙、徐美珍、刘某乙、霍某及就业局增资款共增资145万元。（2）银行存款日记账、记账凭证、进账单、收据、现金缴款单、利息回单、退还借款及利息账单、日记帐记载，自诚信公司截留保费的钱中支出40万元作为注册资金。2013年4月12日以董伯青出资24.9万元、徐美珍出资11.8万元、刘某乙出资11.8万元、霍某出资11.8万元、王某乙出资13.7万元、就业局出资71万元的名义汇入诚信公司账户。
7、（1）年检审计报告记载诚信公司未分配利润2008年为1.6万元，2010年为101.55万元，2004年所有者权益为28.86万元。（2）年检代理人证明记载，徐美珍办理诚信公司2006年和2007年的公司年检，诚信公司的办公场所由就业服务局无偿提供使用。
8、劳务派遣企业管理暂行办法对于劳务派遣企业的管理及成立方式进行证实。
9、徐美珍、刘新景、李薇、陈丽颖、孟源、孙书平、王某乙、马培培、郭春霞、霍某、魏亚、王某甲、马乐、王立娜、马娜、闫雨、刘某乙、董阳阳、刘淑文、王俊英自书证明证实，2013年4月1日诚信公司分别从公司员工董伯青、徐美珍、刘新景、李薇、陈丽颖、孟源、孙叔平、王某乙、马培培、郭春霞、霍某、魏亚、王某甲、马乐、王立娜、马娜、闰雨、刘某乙、董阳阳、刘淑文、王俊英处借款5万元，共计105万元，后又将该1050000元借款返还给员工。
二、董伯青为国家工作人员证据
（一）被告人董伯青供述，1984年10月起他在人社局（时为劳动局，后与人事局合并为人社局）工作，2004年劳动局党组决定，经就业局任命为诚信公司经理。
（二）证人刘某甲证实，董伯青为就业局在编正式职工，后被就业局任命为诚信公司的法定代表人、经理。
（三）就业局关于董伯青任职的通知记载，2004年3月15日，经劳动局党组同意，任命董伯青为诚信公司经理、法定代表人。
三、诚信公司保管的人社局钱款性质的证据
（一）1、被告人董伯青供述，2010年11月份，在原就业局局长刘某甲的办公室内，纪检组长龚毅忠、人社局监察支队长刘某丙及刘某甲三人对他说，人社局收些钱放到诚信公司，该款单独保管由人社局统一支配，由他专职负责管理。之后他与出纳徐美珍和会计王某甲协商决定以劳务费名义收取该款并下账，以发放劳务派遣工工资的名义从帐上转出到以徐美珍名义开立的个人账户中。此后廊坊银行以支票方式向他公司转入59万元，三河冶金一局以电汇方式向他公司转入113万元，他公司均出具的发票。2010年12月底，在人社局赵某甲局长办公室，赵某甲局长对他说，局内收一些钱放到诚信公司，单独保管，由局里边统一支配，这件事就由他专门负责。一两天后，他按赵某甲局长安排开具发票后，到建筑研究分院取得一张999000元的支票。2011年6月份，在赵某甲局长安排下，他公司又收取了建筑研究分院843400元。上述三家公司与他公司之间没有业务上来往。2、另案处理的徐美珍供述，2010年11月份，董伯青对她说劳动局收取其他单位一些钱通过诚信公司走账，该款单独保管由局里统一支配，董伯青与她及会计王某甲协商，交款单位将钱交到诚信公司后，诚信公司为交款单位出劳务发票，后通过劳务派遣工工资方式转到以她和刘某乙名义开立的帐户上，由她单独保管该款。2010年11月份收廊坊银行59万元、收取冶金一局113万元；2010年12月收取建筑研究分院999000元；2011年6月份收取建筑研究分院843400元，共计3562400元。
（二）1、证人赵某甲（人社局副局长）证实了上述他安排董伯青由诚信公司收取建筑研究分院款项的事实。同时还证实，经人社局与建筑研究分院会议决定，收取建筑研究分院350万元用于解决人社局经费不足，局内安排他负责该工作，后他与人社局办公室主任郭某、财务科长邱云宏协商并与建筑研究分院沟通，决定以劳务费的形式收取这笔钱。2、证人刘某丙（廊坊劳动保障监察支队队长）证实，经审计局与冶金一局、廊坊银行协商决定收取廊坊银行59万元、冶金一局113万元，经审计局与人社局沟通，决定把此款存放在诚信公司。2010年11月份，他与龚毅忠到就业局刘某甲办公室，龚毅忠对刘某甲说明此事，后刘某甲叫来董伯青，并对董伯青说人社局收缴了廊坊银行和冶金一局一些钱，由诚信公司保管，诚信公司对这些钱只负责保管但不能使用，由人社局支配、使用。3、证人刘某甲证实，2010年11月份，人社局的郝德华副局长、纪检组长龚毅忠、劳动监察支队长刘某丙三人，代表人社局到他办公室，郝德华说局里决定将一些钱放到就业局下属企业诚信公司保管，但由局里统一支配、使用。后他将董伯青叫到办公室，向董伯青交办了此事。
（三）1、证人关某（原廊坊银行行长）、杨某（原廊坊银行监事长、工会主席）证实，2010年9月份，人社局委托廊坊市审计局（简称“审计局”）对他行的职工保险缴纳及住房公积金缴纳情况进行审计。审计后他行需补缴90多万元社保金。经协商确定补缴50多万元（59万元）的金额，后经查看财务凭证，该补缴的社保金支付给诚信公司。2、证人孙某（原廊坊银行人力资源部经理）对以上事实亦以证实。同时还证实，人社局通知他行开具59万元的支票，到诚信公司领取发票。后他行宋捷将支票送到诚信公司，并取回59万元的发票。后他为此到人社局的监察支队询问，人社局的工作人员对将钱汇入诚信公司的事认可。3、证人李某甲（冶金一局副局长）、刘某丁（冶金一局监察处处长）证实，2010年7月份，审计局下发一个关于开展2010年企业社保资金和住房公积金缴纳情况的专项审计通知，审计局的工作人员对冶金一局三河辖区的社保资金进行专项审计，审计后，经协调决定对冶金一局处罚113万元。刘某丁还证实，事后，审计局人员通知他局将款项汇入诚信公司账户，他安排戚群庆将这113万元汇入该账户。4、证人李某乙（建筑研究分院院长）、赵某乙（建筑研究分院副主任）证实，2010年10月，人社部养老司、河北省人社厅、廊坊市人社局、中国建筑科学院和他单位共五方，在廊坊市国际酒店召开会议，专项研究单位职工办理养老保险问题。会后决定，他单位的养老保险在廊坊市办理；他单位向人社局补缴10年的养老金，共计2175.4万元；他单位应支付给人社局的5000多万元滞纳金减为支付350万元，用于解决人社局办公经费不足的问题。2010年12月和2011年6月，按照人社局的要求他单位向诚信公司分别支付了999000元和843400元，共计支付1842400元。
（四）相关书证
1、审计通知书、审计名单记载，2010年7月廊坊市纪委和审计局发出对企业漏缴社保金进行审计，其中廊坊银行、冶金一局、研究分院在审计名单之列。
2、廊坊银行审计报告书、转账借方传票、转账支票、发票、收据、记账凭证、交易回单、工资单记载，廊坊市审计局2010年9月26日发出意见认为廊坊银行存在漏缴社保金的情况，廊坊银行给诚信公司于2010年11月2日开具了59万元的转账支票，诚信公司于2010年11月1日开具了59万元的发票，2013年6月6日以虚发工资方式转出59万元。
3、冶金一局审计通知、明细账、银行日记账、记账凭证、客户回单、结算业务申请书、转账凭证、工资单记载，2010年7月14日审计局向冶金一局下发审计通知，冶金一局2010年11月9日账户收入113万，2010年11月17日付劳务费113万。2010年12月28日诚信公司以虚发派遣工工资方式将113万从公司账户转出。
4、研究分院会议纪要、记账凭证、借款单、报销单、发票、分割劳务费的通知、转账凭证、工资单记载，2010年10月29日会议纪要证实廊坊市人社局将2175.4万元发给离退休人员，2010年12月27日向诚信公司支付劳务费99万元，诚信公司2011年6月28日收了研究分院劳务费45.04万元和39.3万。诚信公司2011年1月28日以虚发派遣工工资方式转出99万，10月19日转出23.4505万，9月20日转出23.4505万，12月29日转出37.439万。
5、邮政蓄储银行廊坊市解放道支行存折记载了上述款项分别存入户名徐美珍、账号60×××58及户名刘某乙、账号60×××35的账户内。
四、贪污事实的证据
（一）贪污10万元购买商品房的证据
1、（1）被告人董伯青供述，2011年1月初，他让廊坊市金地公司的程某虚开了一张10万元工程款的收据，1月20日，他将该收据以装修款的名义签字，并交予徐美珍，要求在人社局委托诚信公司保管的公款报销。当天徐美珍将10万元现金交给他。后他将此10万元与自己的积蓄共计23万元，一并存入自己农业银行的银行卡中。21日他在汇源锦城小区以妻子刘丽英之名购买商品房一套，以此卡支付22万余元。24日他以女儿董阳阳之名购买商品房一套，以此卡支付6万余元。（2）另案处理的徐美珍供述，2011年年初，董伯青将她叫到自己的办公室，称自己从金地公司找来一张10万元工程款的收据，要求她将该收据自公司保管人社局的钱中报销。1月20日，她自邮政储蓄银行60×××58的账户（存放人社局钱款的账户）内取款10万元交予董伯青。
2、证人程某证实，2011年年初董伯青要他开具一张10万元的票，他于1月19日填写了一张10万元的收据，交予董伯青。
3、（1）金地公司收款收据（票号1075）当庭经董伯青辨认，予以确认。（2）邮政储蓄银行账号60×××58存折记载，2011年1月20日取款10万元。（3）中国农业银行股份有限公司个人账户交易明细结果表记载2011年1月21日董伯青6228＊＊＊**＊＊＊＊＊＊5214账户存入23万元，1月21日支出225764元，24日支出63000元。（4）廊坊市汇源房地产开发有限公司消费凭条对上述支出情况亦予证实。（5）商品房买卖合同证实了董伯青以妻子刘丽英之名、女儿董阳阳之名购买房屋的情况。
（二）以购买或虚开发票贪污415500元的证据
1、被告人董伯青供述，2011年下半年至2013年9月间，他以打借条的方式自代人社局管理的3562400元公款中支取现金。他为了将借条撤回，账面不再显示他的欠款，后他先后自华馨公司虚开和购买了明珠大厦、沃尔玛朝阳分店等发票，并以该发票从徐美珍手中撤回自己总额415500元的借条。套回的这些钱，都被他用于家庭生活和个人支出了，其中5万元用于支付程某给他装修房子的工程款。另案处理的徐美珍供述，在公司中，她分管办公室的全面工作，同时兼管财务，公司的采买均由她负责。董伯青曾打过一些借条，从她保管的人社局的款项中支取了一部钱款。2011年下半年至2013年9月间，董伯青用华馨公司的金额60000元的发票，廊坊市商业明珠大厦金额40961元、24300元、36900元、8839元、24500元的发票，沃尔玛朝阳分店金额100000元、99875元、20000元的发票，从她手中撤回了41万余元的借条，现还有三张共45万元的借条未撤回。这些发票购买的物品都没有经过她手，所以不应是实际购买过商品。
2、证人张某（沃尔玛朝阳分店大单主管）证实，三河市人民检察院向他出示的27张、金额共计219875元的劳务派遣公司（诚信公司）购买商品的发票系他公司出具的发票，劳务派遣公司并未真实与他店发生过219875元的购买业务。证人郭某（人社局工会主席）证实，三河市人民检察院向他出示的华馨公司的6万元的餐费发票、明珠大厦11张共计135500元的购货发票（董伯青用以充抵借款的发票），虽然付款方为他所在单位，但均不是他单位进行的消费。明珠大厦财务部出具的证明证实，2011年10月26日至11月3日，该公司11张发票金额共计135500元，发票付款方为人社局，该发票内容不真实。
3、河北省地方税务局通用机打发票（号码124××××6094）记载，2011年9月13日付款方人力资源保障局支付餐费6万元，收款方华馨公司；该票当庭被告人董伯青确认为其虚开的发票。河北省国家税务局通用机打发票记载，2012年7月10日及17日，付款方劳务派遣公司支付商品款27笔，金额共计219875元，收款方沃尔玛朝阳分店；该票当庭被告人董伯青确认为其购买的发票。河北省国家税务局通用机打发票记载，2011年10月26日至11月3日，人社局支付11笔商品或食品款，金额共计135500元，收款方为沃尔玛朝阳分店；该票当庭被告人董伯青确认为其购买的发票。
4、证人程某证实，2012年他公司为董伯青在廊坊市吉祥小区9号楼504室的住宅装修。12月董伯青支付给他公司5万元的装修费。金地公司收据及装修材料收据证实了董伯青装修吉祥小区时支付装修费和材料费的情况。中国农业银行股份公司廊坊分行的账户交易明细单、客户资料登记和变更表、取款凭条对于董伯青在该银行设立的50×××26账号内取款情况予以证实。
5、借条记载，2012年3至9月时，董伯青分三次，共借款45万元。
（三）贪污75390元用于旅游的证据
1、（1）另案处理的徐美珍供述，2011年9月29日左右，董伯青将她叫到自己的办公室协商国庆期间，他们几家人到华东五市旅游。她同意后，董伯青称费用自她保管的人社局的钱支付。她表示同意。后董伯青及爱人刘丽英、女儿董阳阳、她及爱人兰树波、女儿兰鹏、王某乙及爱人王宁、女儿王迦雯、刘某乙及爱人刘莉、女儿、李景才（原来的廊坊市劳动局局长已退休）、王安设共15个人到“华东五市”旅游，共支出75390元。旅游后董伯青拿发票找报销，事先决定用她保管的人社局的钱来支出，后她就从保管的人社局的钱中取出75390元钱给了董伯青。（2）被告人董伯青供述了相同的旅游过程及人员。
2、（1）证人刘某乙、王某乙（诚信公司副经理）对上述董伯青组织他们旅游的情况予以证实。同时还证实，2011年国庆前，董伯青找到他们二人说国庆节去南京、杭州、苏州、上海、西塘旅游，可以带家属，由他们联系旅行社。后他们联系了海洋旅行社。（2）证人邓玥（廊坊市海洋旅行社有限公司（以下简称海洋旅行社）总经理）证实了2011年国庆期间，王某乙与刘某乙联系后他公司承接诚信公司15人到华东五市旅游的情况。同时还证实，事后，旅游费由他公司出的发票，在诚信“董总”（董伯青）签字后，在财务室“徐会计”（徐美珍）支付了他现金。
3、（1）诚信公司证明、劳动合同记载，徐美珍2004年任公司出纳至今，2009年开始任办公室主任至今。（2）发票、行程单、记账凭证记载，诚信公司于2011年10月10日支付给海洋旅行社75390元。（3）存折复印件记载，徐美珍在60×××58存折中于2011年9月23日、10月10日分别支取了4.1万元、4.534万元。
五、私分国有资产的证据
（一）1、另案处理的徐美珍供述，2004年11月份，诚信公司开始有房租等零星收入，2005年7月份陆续有派遣工以现金形式补交社保费，对这些款项，董伯青不让她入账，截留后用于不合理支出。2012年11月1日、2013年11月29日、12月19日分三笔自信和公司转出共977820元，其中408000元、305400元通过诚信公司账户以虚列派遣工工资名义列支后将款转入刘某乙名义在邮政储蓄银行开立账号60×××35的存折上，264420元直接从信和公司以支付职工工资名义列入管理费列支后转入刘某乙开立的存折中。2005年以来，或经董伯青决定，或经公司协商后由董伯青决定，诚信公司自上述款项中，以补助、过节费、季度奖、年终奖等名义制作，经职工签字后发放602100元。此外还由她在笔记本中记录，未经签字，向公司中层领导发放了363000元，其中董伯青领取153000元、她领取83000元、霍某领取73000元，王某甲领取19000元、王某乙领取13000元、王俊英领取11000元、刘某乙领取11000元。2、证人王某乙（诚信公司副经理）证实，诚信公司经中层领导协商，最后由董伯青决定，在未签字的情况下，他于2007年、2009年、2011年分三次共领取了13000元。3、证人刘某乙证实了以上相同的领取现金的情况，同时其还证实，自己三次共领取11000元。4、证人霍某（诚信公司派遣部主任）证实，诚信公司的派遣工补交社保费时，由她所在的部门核算出派遣工应补交的社保费金额，并出具补交社保费通知单，派遣工拿此条到徐美珍处补交社保费，徐美珍出具收据，之后由她部门汇总后报社保所业务人员。这些派遣工的社保费都是徐美珍将诚信公司账上的资金通过诚信公司银行账户转款到社保部门的。同时他对于诚信公司以福利方式发放现金的情况予以证实，并证实自己在未签字的情况下领取73000元。5、证人王某甲（诚信公司会计）证实了诚信公司关于福利的协商与发放的情况。同时其还证实，公司发放福利出自账外款，是将派遣员工补交保险时的现金截留，后以公司账内资金代交的方式套现于账外的，实际上是公司的纯利润。
（二）被告人董伯青供述了截留保费等2348913.55元及转出信和公司977820元的事实及与公司部分中层领导协商后以该款发放公司员工或中层领导福利的事实。
（三）1、截留派遣工补交社保费及其他零星收入收据（38册）、截留派遣工补交社保费入账及退还表对截留2348913.55元账外款的事实予以证实。2、诚信公司出具的情况说明、补交保险、养老等费用人员金额表、补交人员的自书材料对以上38册截留情况予以佐证。3、诚信公司账目、记账凭证银行流水凭证对于诚信公司的收入支出情况予以证实。4、信和公司的记账凭证、进账单、工资及保费表、发票、交易回单对于信和公司的收支情况及与诚信公司的汇款情况予以证实。5、过节费、加班费等47张发放表记载了诚信公司发放602100元的事实。6、徐美珍笔记本记载了诚信公司向中层领导发放363000元的事实。
（四）诚信公司出具任职情况证实、就业局关于王某乙同志的任职通知、劳动合同对于董伯青、霍某、徐美珍、王某乙、刘某乙等中层领导及赵天磊、杨文利、董阳阳、马乐等员工的任职情况予以证实。
上述证据，经当庭质证，被告人及其辩护人均无异议，且证据间相互联系、印证，能够证实庭审查明的事实。经本院审核，来源、形式合法，故均予确认为本案的定案依据。
另查明，2014年3月31日，该案经廊坊市人民检察院决定，指定三河市人民检察院管辖。当日经三河市人民检察院决定对被告人董伯青指定居所监视居住。2014年4月18日，经廊坊市人民检察院决定，董伯青被逮捕。2014年9月30日被告人董伯青亲属代其向廊坊市人民检察院退款共计728278元。
以上事实有公诉机关提供的指定管辖决定书、到案经过、监视居住决定书、河北省行政事业单位资金往来结算票据、被告人身份证明等证据予以证实。
原审法院认为，被告人董伯青身为国家工作人员，利用其被委托管理公款的职权，贪污公款590890元，用于自己支出或支付于亲友、下属的旅游费用，其行为已构成贪污罪；诚信公司、信和公司实质均为国有公司，管理的财产及利润属国有资产，其分配、支出应经有权机构审批，被告人董伯青指使下属将该款项套于账外，并与公司中层成员协商，以单位名义私分965100元，数额较大，被告人董伯青作为负直接责任的主管人员，其行为已构成私分国有资产罪。
就公诉机关指控的第二起贪污事实中，虽被告人董伯青及其家属仅花费其中15078元，但该75390元公款，系被告人董伯青利用管理职权侵吞，其中部分用于支付亲友、下属的旅游费用，系董伯青对于赃款的处置，不影响数额的认定，故对被告人董伯青及其辩护人就公诉机关指控的第二起贪污事实的数额应计算为董伯青及其家属支出的15078元的辩解或辩护意见，不予采纳；辩护人提出公诉机关指控董伯青私分965100元的国有资产，该款项实为诚信公司的利润，不属于国有资产的辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳；辩护人提出私分国有资产指控中董伯青领取的4万元，仅有徐美珍的指证，无相关证据印证的辩护意见，因该事实不仅有徐美珍的证实，并有徐美珍笔记本记录予以印证，且被告人董伯青在侦查阶段亦予供述，足见该事实的真实，故对辩护人该辩护意见，不予采纳。
经庭审查证，侦查机关在查阅诚信公司账目时，发现董伯青利用程某处虚开的收据贪污10万元的情况，在对董伯青立案前，通过对徐美珍的询问，掌握了私分国有资产的情况，而董伯青在归案后，如实供述，便于该案的侦破，系坦白，依法对其从轻处罚；另鉴于董伯青积极退还涉案款项，还可酌情对其从轻处罚。公诉机关及辩护人就此提出的公诉或辩护意见、量刑建议，本院予以采纳。辩护人提出对私分国有资产罪，被告人董伯青构成自首的辩护意见，与庭审查明事实不符，不予采纳。
被告人董伯青被指定居所监视居住18日，依法应折抵有期徒刑刑期九日。
综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百九十六条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十九条、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条的规定，判决：被告人董伯青犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币十万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处没收个人财产人民币十万元，罚金人民币一万元。
上诉人董伯青提出上诉意见及其辩护人的辩护意见认为原审判决量刑过重，请求二审法院依法改判。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实相同，所依证据相一致，且上述证据均经开庭质证，合法有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人董伯青作为国家工作人员，利用其被委托管理公款的职务便利，贪污公款人民币590890元，用于个人或亲友、下属的消费，数额巨大，其行为已构成贪污罪；诚信公司、信和公司实质均为国有公司，管理的财产及利润属国有资产，其分配、支出应经有权机构审批，董伯青指使下属将该款项套于账外，并与公司中层成员协商，以单位名义私分965100元，数额较大，董伯青作为负直接责任的主管人员，其行为已构成私分国有资产罪，应予以数罪并罚。依照2016年4月18日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。该《司法解释》对受贿数额的量刑标准作出了调整，依据该《司法解释》，原审判决量刑过重，应予以改判。对上诉人董伯青及其辩护人关于量刑过重的辩护意见予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百九十六条、第六十九条、第五十二条、五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、之规定，判决如下：
一、撤销河北省三河市人民法院（2015）三刑初字第2号刑事判决；
二、上诉人董伯青犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二十一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住两日折抵刑期一日，即自2014年4月18日起至2019年4月8日止。所判罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 徐 兵
审判员 张建华
审判员 陈其虎
二〇一六年四月二十九日
书记员 周林芳