安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）芜中刑终字第00051号
原公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）徐某，女，1963年4月6日出生，汉族，个体经营户，户籍地安徽省芜湖市镜湖区。
原审被告人占某，女，1987年12月28日出生，汉族，个体经营户，户籍地江西省奉新县，经常居住地安徽省芜湖市镜湖区长鹰新村3-2-01门面房。2014年2月14日因本案被芜湖市公安局镜湖分局取保候审，同年4月30日被镜湖区人民法院继续取保候审。
安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理芜湖市镜湖区人民检察院指控原审被告人占某犯故意伤害罪，于2014年12月5日作出（2014）镜刑初字第00213号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人徐某不服刑事附带民事判决中民事部分，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，徇问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：占某与徐某系邻居，二人皆在芜湖市镜湖区吉和街经营生意，之前因店门口摆放物品发生多次矛盾。2013年12月24日上午，占某再次因店门口物品摆放高度问题与徐某发生矛盾，继而发生互殴，导致徐某肋骨骨折。经芜湖市公安局物证鉴定中心鉴定，徐某的损伤程度为轻伤。
徐某受伤当日即在芜湖市第一人民医院住院治疗，2014年1月3日出院，出院医嘱：建议休息一个月，避免重体力劳动。徐某支付住院和门诊各项费用计8329.43元。2014年3月31日，安徽阳光司法鉴定所评定徐某右侧胸部因伤致残，伤残等级为十级；2014年5月21日，安徽阳光司法鉴定所评定徐某的休息期为3个月，营养期为1个月，护理期为1个月。徐某支付鉴定费1400元。
另查明：1、2014年2月8日芜湖市公安局镜湖分局将本案作为刑事案件立案侦查。同年2月11日占某主动到公安机关投案。在本案审理过程中，占某自愿预交25000元赔偿款至法院。2、占某2014年7月经芜湖市第一人民医院检查其系孕妇。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
1、被告人占某在公安机关的供述，证明2013年12月24日因为被害人徐某家店铺在门口摆放物品高度问题，其丈夫一气之下将被害人家门口摆放的箱子推倒，继而和被害人丈夫扭打在一起。其也遭到被害人徐某的殴打，后来就和徐某扭打在一起。期间，双方互相揪住对方头发，其用不锈钢管打了被害人徐某的头部，徐某也用拳头打了其头部。后双方在众人的拉架下，一边扭打一边向后退，在退到其店铺门口时，被害人被切割机绊了一下脚，然后抓住其头发慢慢倒下去，旁边两个邻居扶住了她。之后，其和徐某被众人拉开。拉开后，被害人徐某再次冲上来对其头部进行殴打，其也对被害人腿部踢了两脚的事实。
2、被害人徐某的陈述，证明2013年12月24日中午，其店铺门口摆放的纸箱被被告人占某的丈夫推倒，为此其丈夫和被告人占某的丈夫扭打在一起。之后其和被告人占某也扭打在一起。期间，被告人占某拿棍子打了其头部，胸前也被踹了一脚的事实。
3、证人周某的证言，证明其系被告人占某的丈夫。2013年12月24日中午，因为隔壁茶叶店老板违反双方约定在店门口将纸箱堆至四层，其一气之下将纸箱推倒。茶叶店老板强某冲出来对其进行殴打，被害人徐某也对其进行殴打。其妻子占某也上来和被害人徐某扭打在一起的事实。
4、证人强某的证言，证明其系被害人徐某的丈夫。2013年12月24日中午，其店铺门口摆放的纸箱被被告人占某的丈夫推倒，其和被告人占某的丈夫理论，对方就要打其，后来两人扭打在一起。占某也上来打其妻子，接着她们也扭打在一起的事实。
5、证人胡某、宋某、谢某的证言，证明其是被告人、被害人的邻居。其看到被告人的丈夫与被害人的丈夫、被告人与被害人双某扭打在一起的事实。
6、户籍证明，证明被告人的身份情况。
7、病历材料及情况说明，证明被害人徐某于2014年12月24日入院治疗，其肋骨骨折非陈旧性损伤。
8、到案经过，证明被告人占某于2014年2月11日向公安机关主动投案。
9、情况说明，证明2014年1月17日，应芜湖市公安局法医部门要求，被害人徐某经复查，发现其3、4、5、6肋骨骨折。经鉴定，伤情为轻伤。
10、芜公物鉴（损伤）字（2014）12号法医学人体损伤程度鉴定书，证明被害人徐某的损伤程度为轻伤。
11、芜市检技审（2014）87号技术性证据审查意见书，证明芜公物鉴（损伤）字（2014）12号法医学人体损伤程度鉴定书系客观真实，被害人徐某的损伤程度为轻伤二级。
上述证据能相互印证，予以确认。
附带民事原告人徐某提交了以下证据：
1、身份证，证明原告人的主体身份情况及其属于城镇居民。
2、病历及医药费发票，证明原告人伤情及住院治疗所花费的费用。
3、交通费发票，证明原告人因看病产生的交通费用。
4、鉴定意见书及鉴定费发票，证明原告人徐某构成伤残十级，建议休息期3个月，营养期1个月，护理期1个月；鉴定费用1400元由原告人支付。
5、芜湖市镜湖区滨江社区居民委员会证明，证明原告人个体经营茶叶生意。
被告人占某未就民事部分提交证据。
附带民事诉讼原告人徐某提交的证据客观真实，予以确认。
原判认为：被告人占某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。对于被告人占某辩称被害人徐某肋骨骨折不是其造成的意见，经查，被告人占某对双方互殴的事实不持异议，亦有被害人徐某的陈述、证人周某、强某、胡某、宋某、谢某的证言予以印证，结合发生打斗过程及被害人徐某肋骨骨折非陈旧性损伤予以分析，被害人之伤情应为被告人占某造成，故对于被告人占某的辩解不予采纳。
对于被告人占某及其辩护人提出被害人徐某住院治疗时为4、5两根肋骨骨折，但是其伤情鉴定为3、4、5、6四根肋骨骨折，相互矛盾的意见，经查，根据公安机关及医院出具的情况说明、芜公物鉴（损伤）字（2014）12号法医学人体损伤程度鉴定书、芜市检技审（2014）87号技术性证据审查意见书，被害人应某部分要求进行复查，发现其伤情为3、4、5、6四根肋骨骨折，该骨折皆系非陈旧性损伤，且经芜湖市人民检察院复查，伤情鉴定为客观真实的，故对于被告人占某及其辩护人的意见不予采纳。
案发后，被告人占某主动投案，虽其辩解被害人的伤情不是其造成的，但对于双方互殴的事实不持异议，属供述案件主要事实，仍属于自首。被告人占某系孕妇并积极预交赔偿款25000元。被告人占某犯罪情节轻微并考虑其系孕妇、积极赔偿、自首等情节，对其免予刑事处罚。
被告人占某的犯罪行为造成被害人徐某受伤，应当承担赔偿责任，故对附带民事诉讼原告人徐某的经济损失有：1、医疗费8329.43元；2、住院伙食补助费：300元；3、护理费：根据被害人住院天数及鉴定意某其护理期应为40日，每日标准按服务业平均工资101.6元计算，故护理费为40天×101.6元／天=4064元；4、误工费：被害人从事个体批发、零售茶叶，故其每日工资按批发和零售业平均工资107.6元／天，其主张误工天数为90日，符合事实及法律，故误工费为107.6元／天×90天=9684元；5、营养费：被害人主张60日，根据鉴定意某其营养期应为30日，每日标准按30元计算，故营养费为30天×30元／天=900元；6、交通费：酌情认定200元；7、鉴定费：被害人主张1400元，其中伤残等级鉴定700元，“三期”鉴定700元，因伤残赔偿金的诉请不符合法律规定，该项鉴定费用不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，故鉴定费为700元。上述损失总额计24177.43元，根据本案中双方互殴的起因、过程、后果，被告人占某负担80%的赔偿责任，故其应赔付被害人徐某19341.94元。附带民事诉讼原告人徐某要求被告人占某赔偿其残疾赔偿金和精神抚慰金的诉请，因不符合相关法律规定，不予支持。
为保护公民人身权利不受侵犯，惩治犯罪，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，案经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十七条、第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款、第一百五十五条第一、二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告人占某犯故意伤害罪，免予刑事处罚。二、被告人占某于本判决生效之日起十日内一次性赔偿附带民事诉讼原告人徐某各项损失计一万九千三百四十一元九角四分。
徐某上诉提出：一审判决认为伤残赔偿金及伤残鉴定费不属于刑事附带民事赔偿范围，没有支持上诉人伤残赔金及伤残鉴定费请求是对法律片面理解，请求二审改判予以支持。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，原判所列经庭审质证认证的证据合法有效，本院予以确认。在二审审理过程中，上诉人未提出新证据。
本院认为：原审被告人占某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，原判定罪正确。原审被告人占某的犯罪行为造成上诉人徐某受伤，应当承担赔偿责任。对上诉人提出请求原审被告人赔偿伤残赔偿金及伤残鉴定费，因该赔偿请求不属于刑事附带民事赔偿范围，原判不予支持符合法律规定，故上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴建平
审判员 吴金华
审判员 梁 莹
二〇一五年一月二十日
书记员 丁 全
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得发回原审人民法院重新审判。