广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）百刑终字第199号
原公诉机关广西壮族自治区田林县人民检察院。
上诉人（原审被告人）宁科，（曾用名宁日三，小名阿三），男，1983年出生于广西田阳县。
辩护人吴三领，广西中名律师事务所律师。
原审被告人石顺高，（小名覃安），男，1983年出生于广西凤山县。
原审被告人覃顺新，（小名覃七），男，1970年出生于广西凤山县。
原审被告人陈建德，（小名阿德），男，1976年出生于广西田阳县。
广西壮族自治区田林县人民法院审理广西壮族自治区田林县人民检察院指控被告人石顺高、覃顺新、宁科、陈建德犯盗窃罪一案，于2013年8�12日作出（2013）田刑初字第117号刑事判决。原审被告人宁科不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员张晓烨、黄鹏出庭履行职务，上诉人宁科及其辩护人吴三领、原审被告人石顺高、覃顺新到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年4月15日凌晨1时许，被告人石顺高、陈建德、覃顺新、宁科伙同广西凤山县平乐乡大峒村水峒屯的覃贤成（另案处理）搭乘由被告人宁科驾驶的车牌号为桂L113**的蓝色东风牌货车，窜到田林县八桂瑶族乡八高村渭囊屯，盗走该屯李某星家的两头大母水牛和一头牛仔、韦某合家一匹红枣骝公马及梁某后家一匹黑公马，并连夜将盗得的牛、马运到百色市华泰屠宰场卖给李某龙，获款18000元，其中被告人石顺高、覃顺新、覃贤成每人分得3400元，被告人宁科分得4200元�被告人陈建德分得3600元。经鉴定，被盗的五头（匹）牛、马价值共23250元。案发后，公安机关已将被盗的五头（匹）牛、马依法扣押并退还被害人；依法扣押被告人宁科、陈建德、覃顺新分别退出的赃款4200元、3600元、3400元，共计11200元。2013年8月6日，被告人陈建德的家属主动赔偿被害人李某星、梁某后、韦某合寻找牛马的误工费2000元，并取得被害人李某星、梁某后、韦某合的谅解。
原判认定上述事实的证据有被害人的陈述；证人证言；受案登记表；提取笔录；扣押及发还物品、文件清单；牲畜年龄鉴定书、价格鉴定结论书及鉴定意见通知书；现场勘验检查笔录、现场图、照片，现场指认笔录、指认照片；辨认笔录、被辨认人照片、被辨认人身份情况说明；收据、谅解书；到案经过、情况说明、户籍证明、身份证、户口本复印件、人员基本信息以及被告人的供述等。
原判认为，被告人石顺高、覃顺新、宁科、陈建德以非法占有为目的，共同采用秘密方法窃取他人价值23250元人民币的财物，数额较大，四被告人的行为均已构成盗窃罪。被告人石顺高、覃顺新、宁科、陈建德盗窃的牛马属于生产资料，但尚未严重影响生产，依法可以酌情从重处罚。被告人石顺高、覃顺新当庭自愿认罪，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人覃顺新、宁科、陈建德部分退赃，依法可以酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十四条的规定，判决：一、被告人石顺高犯盗窃罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金5000元人民币，上缴国库。二、被告人覃顺新犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金5000元人民币，上缴国库。三、被告人宁科犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金5000元人民币，上缴国库。四、被告人陈建德犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金5000元人民币，上缴国库。五、被告人陈建德、覃顺新、宁科退还并交于田林县公安局八桂派出所的11200元赃款，待判决生效后，由李某龙到田林县公安局八桂派出所领取。
原审被告人宁科上诉称，其事前并不明知同案人去盗窃，是在受到同案人的引诱后去开车的，并未实施盗窃行为，其在共同犯罪中起次要作用，是从犯；本案的赃物已全部追缴退还被害人，未造成被害人的损失，且其归案后，能自愿认�，主动退出赃款，并自愿缴纳罚金，有悔罪表现。原判对其量刑畸重，请求本院减轻改判并适用缓刑。
辩护人吴三领辩护提出，上诉人宁科是受到同案人的引诱开车去拉牛马的，未具体实施盗窃行为，事前并不明知同案人去盗窃，应认定为本案的从犯；其是初犯、偶犯，归案后自愿认罪，能全部退赃，所盗赃物已全部追缴，未造成被害人的损失。一审庭审后，又赔偿了被害人1000元，取得了被害人的谅解。建议本院予以从轻改判并适用缓刑。
原审被告人石顺高辩称，其已认识到所犯的错误，其家庭困难，有年迈的奶奶及年幼的孩子需要其照顾，请求本院请求本院对其从轻改判。
原审被告人覃顺新对原判认定的事实无异议，请求本院对其从轻改判。
广西壮族自治区百色市人民检察院检察员的出庭意见是，原判认定事实清楚，证据充分。上诉人及其辩护人提出上诉人不是本案主犯的意见与本案查明的事实不符；本案赃物是公安机关及时破案追缴后退回被害人的，不应作为对上诉人从轻处罚的理由。至于上诉人在一审宣判后赔偿被害人的损失，得到被害人的谅解这一情节，可在核实后予以适当从轻、减轻处罚。
经审理查明，2013年4月15日凌晨1时许，原审被告人石顺高、陈建德、覃顺新、上诉人宁科伙同广西凤山县平乐乡大峒村水峒屯的覃贤成（另案处理）搭乘由上诉人宁科驾驶的车牌号为桂L113**的蓝色东风牌货车，窜到田林县八桂瑶族乡八高村渭囊屯，盗走该屯李某星家的两头大母水牛和一头牛仔、韦某合家一匹红枣骝公马及梁某后家一匹黑公马，并连夜将盗得的牛、马运到百色市华泰屠宰场卖给李某龙，获款18000元，其中原审被告人石顺高、覃顺新、覃贤成每人分得3400元，上诉人宁科分得4200元、原审被告人陈建德分得3600�。经鉴定，被盗的五头（匹）牛、马价值共23250元。案发后，公安机关已将被盗的五头（匹）牛、马依法扣押并退还被害人；依法扣押上诉人宁科、原审被告人陈建德、覃顺新分别退出的赃款4200元、3600元、3400元，共计11200元。2013年8月6日，原审被告人陈建德的家属主动赔偿被害人李某星、梁某后、韦某合寻找牛马的误工费2000元，并取得被害人李某星、梁某后、韦某合的谅解。在本案二审期间，上诉人宁科通过家属赔偿被害人李某星、梁某后、韦某合寻找牛马的误工费1000元，取得三被害人的谅解，且缴纳了全部罚金。
认定上述事实的证据有被害人的陈述；证人证言；受案登记表；提取笔录；扣押及发还物品、文件清单；牲畜年龄鉴定书、价格鉴定结论书及鉴定意见通知书；现场勘验检查笔录、现场图、照片，现场指认笔录、指认照片；辨认笔录、被辨认人照片、被辨认人身份情况说明；收据、谅解书；到案经过、情况说明、户籍证明、身份证、户口本复印件、人员基本信息以及被告人的供述等。
上列证据，均经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，证据内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认并作为定案依据。
关于上诉人宁科及其辩护人提出上诉人宁科称事前不知道同案人是去实施盗窃行为，是本案从犯的上诉、辩护意见，经查，从其与同案人选择在凌晨时作案、运输赃物途中为逃避监控更换车牌及将盗窃所得的赃物出售后均分赃款的一系列表现可以看出，其事前有与同案人共同实施盗窃行为的主观故意，共同实施了盗窃行为，且其提供运输工具，为赃物的转移提供了便利条件，在共同犯罪中与具体实施盗窃行为的同案人相当，故对该上诉、辩护意见不予采纳。在本案二审期间，上诉人宁科通过亲属赔偿被害人李某星、梁某后、韦某合寻找牛马的误工费1000元，取得三被害人的谅解，且缴纳了全部罚金，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。本院对上诉人宁科及其辩护人提出从轻改判的意见予以采纳，但对适用缓刑的意见不予采纳。
关于原审被告人覃顺新要求从轻改判的辩解意见，经查，原判认定覃顺新参与盗窃犯罪的事实清楚，证据充分。在对其量刑时，已充分考虑其当庭自愿认罪，如实供述罪行，部分退赃等酌情从轻处罚情节，在法定刑幅内对其定罪量刑，罚当其罪。其要求本院从轻改判无正当理由，故本院对其提出的辩解意见不予采纳。
本院认为，上诉人宁科及原审被告人石顺高、覃顺新、陈建德以非法占有为目的，共同采用秘密方法窃取他人价值23250元人民币的财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，上诉人及各原审被告人作用相当，均应按照其所参与的全部犯罪处罚。在本案二审期间，上诉人宁科通过亲属赔偿被害人李某星、梁某后、韦某合寻找牛马的误工费1000元，取得三被害人的谅解，且缴纳了全部罚金，确有悔罪表现，本院对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区田林县人民法院（2013）田刑初字第117号刑事判决的第一、第二、第四、第五项判决。
二、撤销广西壮族自治区田林县人民法院（2013）田刑初字第117号刑事判决的第三项即被告人宁科犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金5000元人民币，上缴国库的判决。
三、上诉人宁科犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月17日起至2014年4月16日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 何 卫
审 判 员 欧阳广明
代理审判员 卢 荣 旗
二〇一三年十一月十一日
书 记 员 黄 莉 莹