浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民终114号
上诉人（原审原告）：谢小平，男，1973年9月1日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。
委托诉讼代理人：李欣，江苏致邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：永康市喜具熊工贸有限公司，住所地浙江省永康市经济开发区夏溪村夏溪南路13号第二层。
法定代表人：李蓓丽，总经理。
委托诉讼代理人：刘岳利，广东国晖律师事务所律师。
上诉人谢小平因与被上诉人永康市喜具熊工贸有限公司（以下简称喜具熊公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07民初702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，并于同年3月23日公开开庭进行了审理。上诉人谢小平的委托诉讼代理人李欣、被上诉人喜具熊公司的委托诉讼代理人刘岳利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢小平上诉请求：撤销一审判决，改判支持谢小平一审全部诉讼请求，并由喜具熊公司承担一、二审案件受理费。事实和理由：杯盖部分设计为涉案专利的设计要点，被诉侵权设计和涉案专利均包括杯盖和杯体两部分，两者杯盖部分设计相同，杯身中间的榨汁机功能部件都呈锥形，至于其表面是横条状花纹设计还是纵向规则排列的圆点设计，属细微差别，不影响整体相近似的判定。因此，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。
喜具熊公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，谢小平的上诉请求没有事实依据，请求二审法院驳回其上诉。
谢小平于2016年8月19日向一审法院起诉请求判令喜具熊公司：一、立即停止生产、销售侵害涉案专利权的行为；二、赔偿经济损失及合理费用共计64000元；三、承担本案诉讼费用。
一审法院认定：2014年5月6日，谢小平向国家知识产权局提出“杯子（溢彩玻璃榨汁杯型）”外观设计专利申请，并于2014年9月10日获得授权，专利号为ＺＬ20143011××××.4。2016年8月11日，谢小平缴纳专利年费。涉案专利为榨汁杯的外观设计，未请求保护色彩，属于单纯形状的外观设计。涉案外观设计分为杯盖和杯体两个部分，杯身整体呈直筒型，到肩部直径逐渐变小，杯身三分之一处有连接部位，该连接部位由用于手握的圆柱形套筒和锥形榨汁装置组成，圆柱形套筒采用密集分布的横条状设计，杯盖呈圆柱形，一侧有圆形结构，连接杯带，另一侧有方形穿孔，用于固定杯带。2015年6月12日，谢小平的委托代理人李欣来到江苏省南京市钟山公证处申请网络购物证据保全，该公证处对此出具了（2016）宁钟证经内字第2062号公证书。
经一审庭审比对，谢小平认为，被诉侵权设计与涉案专利两者构成相似，区别在于表面的榨汁部分的花纹。喜具熊公司则认为，两者既不相同也不相近似，区别在于：1.涉案专利为双层玻璃瓶身设计，被诉侵权设计为单层设计；2.产品构成不同，涉案专利为两层，被诉侵权设计为三部分，瓶盖、上部瓶身、下部瓶身；3.瓶盖半径与杯身半径比例不一样，涉案专利瓶盖半径与杯身的半径近似，被诉侵权设计的瓶盖半径明显小于涉案专利的瓶盖半径；4.连接部高度比例不同，被诉侵权设计的连接高度与瓶盖高度的比例大于涉案专利的连接部；5.连接部设计不同，被诉侵权设计分为上下两个部分，且分界线非常明显，上部套设装饰带，有多个圆点呈纵向排列，中部有“鲜活の魔力杯”字样，下部套设有装饰带，也有多个圆点呈纵向分布，涉案专利连接部分是密集分布的水平状细线，没有分界线；6.仰视图显示的榨汁装置设计不同，涉案专利为单层装置，整体呈收拢伞状，被诉侵权设计为双层重叠设计，整体呈圆锥形，侧壁上呈放射性的分布有长条状的椭圆孔，底部没有锥形设计；7.瓶身顶部设计不同，涉案专利顶部弧度变化较大，被诉侵权设计瓶身顶部弧线平滑，无明显弧度变化；8.连接部在瓶身的位置不同，被诉侵权设计连接部位于瓶身中上部，涉案专利位于瓶身下部；9.杯盖扣绳设计不同，涉案专利为平条设计，被诉侵权设计为防滑条设计。
一审法院另查明，喜具熊公司系一人有限责任公司，成立于2014年12月11日，注册资本10万元，经营范围：一般经营项目：保温杯，日用五金制品（不含计量器具）制造、加工、销售；日用杂品销售。
一审法院审理认为，涉案“杯子（溢彩玻璃榨汁杯型）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，应受国家法律保护。本案的争议焦点在于：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；二、喜具熊公司提出的现有设计抗辩是否成立；三、如侵权构成喜具熊公司应如何承担民事责任。
关于争议焦点一。本案中，被诉侵权设计与涉案专利均为榨汁杯，两者属于相同产品。就涉案专利而言，由杯盖、杯身、连接部分组成为通常设计，但相关外观设计仍有多种方案，尤其是杯盖、连接部分的设计特征属于普通消费者使用中容易直接观察到的部位，对于整体视觉效果更具有影响，比对时应当予以主要考虑。经比对，被诉侵权设计与涉案专利相同之处在于：1.杯身整体呈直筒型，到肩部直径逐渐变小，杯身上安装有连接部位；2.杯盖呈圆柱形，一侧有圆形结构，连接杯带，另一侧有方形穿孔，用于固定杯带。但两者存在以下区别：1.涉案专利连接部分采用一体式设计，被诉侵权设计连接部分分上下两部分，两部分之间有明显的横条状分界线；2.涉案专利连接部分的套筒为密集分布的横条状设计，被诉侵权设计则为纵向规则排列的圆点设计；3.涉案专利榨汁设置为单层设计，仅有一个锥形的榨汁装置，被诉侵权设计则为双层设计，上部设置有锥形装置，下部设置有配套的网兜，榨汁装置的不同导致两者仰视图存在区别，涉案专利呈伞状，被诉侵权设计呈网格状；4.被诉侵权设计套筒上标有“鲜活の魔力杯”，涉案专利没有。由于榨汁杯的外观设计空间有限，创新空间小，根据一般消费者的认识水平和认知能力，榨汁杯连接部位所占比例较大，属于被消费者容易观察到的部位，根据“整体观察、综合判断”的原则，上述区别足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响，两者在整体视觉上存在实质性差异，不构成近似，故被诉侵权设计未落入涉案外观设计专利权的保护范围。鉴于被诉侵权设计不构成侵权，一审法院对其他争议焦点不再阐述。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2016年12月22日判决：驳回谢小平的诉讼请求。案件受理费1400元，由谢小平负担。
二审中，谢小平没有提交新的证据，喜具熊公司提交一组证据，系五份外观设计专利文件，专利号分别为ＺＬ20133048××××.7、ＺＬ20133037××××.2、ＺＬ20133021××××.3、ＺＬ20133053××××.0、ＺＬ20133040××××.8，专利权人均为谢小平，授权公告日均在涉案专利申请日之前，拟证明涉案专利的杯盖部分设计为惯常设计，已被谢小平在先的外观设计专利文件所公开。谢小平质证认为，对该证据的真实性无异议，但该些专利文件中公开的杯盖设计与涉案专利不相同，不能证明涉案专利杯盖部分设计已被在先设计所公开。本院经审查认为，对该证据的真实性予以确认，其关联性在以下说理部分阐述。本院对一审查明的事实予以确认。
根据谢小平的上诉请求以及喜具熊公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；二、喜具熊公司提出的现有设计抗辩是否成立；三、如侵权构成，喜具熊公司的责任该如何承担。
关于争议焦点一，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为简易榨汁杯，属相同产品，可以进行比对。谢小平认为，涉案专利为一种溢彩玻璃榨汁杯的外观设计，其设计要点在于杯盖，最能体现设计要点的图片为立体图。但喜具熊公司二审提交的证据显示，涉案专利杯盖部分设计已被在先专利文件所公开，故本院对该设计要点不予认可。经二审庭审比对，被诉侵权设计与涉案专利的相同点主要在于杯盖部分和杯体均呈直筒形。两者主要的不同点在于榨汁装置与其与杯体连接部的设计不同，主要体现在：1.涉案专利的榨汁装置从主视图看呈锥形，从仰视图看呈单层的伞状，被诉侵权设计的榨汁装置采用双层设计，包括榨汁公网和榨汁母网，两者相互重叠且可以分离，故其主视图看近似呈球面，仰视图看呈网格状；2.涉案专利的连接部较为平滑，呈一体式设计，无图案及明显分界线，且连接部的套筒表面为均匀分布的横条状设计，被诉侵权设计的连接部有明显的横条状分界线，套筒表面为纵向规则排列的圆点设计，在圆点中部配有“鲜活の魔力杯”的图文设计。本院认为，因涉案专利杯盖部分设计已被在先专利公开，而杯身呈直筒形为简易榨汁杯类产品的惯常设计，故对该类产品的一般消费者而言，榨汁装置及连接部作为正常使用时容易被直接观察到的部位对整体视觉效果会产生显著影响。根据“整体观察、综合判断”的原则，被诉侵权设计与涉案专利在榨汁装置及杯体连接部存在的上述差异，足以使一般消费者对两者的整体视觉效果产生显著不同，故两者存在实质性差异，不构成相同或近似。因被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围，本院对其余争议焦点不作赘述。
综上所述，谢小平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1400元，由谢小平负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 王亦非
代理审判员 陈 为
代理审判员 滕灵勇
二〇一七年五月三日
书 记 员 潘晓灵