江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终6298号
上诉人（原审被告、反诉原告）：梁源，女，1995年11月20日出生，汉族，住四川省三台县。
委托诉讼代理人：姬丹，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡延顺，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：苏州游视网络科技有限公司，住所地江苏省太仓市城厢镇南郊海运堤路86-2号。
法定代表人：陈琦栋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈丰良，北京大成（苏州）律师事务所律师。
上诉人梁源因与被上诉人苏州游视网络科技有限公司（以下简称游视公司）合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2016）苏0585号民初2629号民事判决。向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
梁源上诉请求：梁源是依法解除与游视公司之间的法律关系的，游视公司应向梁源支付尚欠的18万元首期费及逾期支付首期合作费的滞纳金17127元、2015年11月合作费用24000元、2016年1月合作费3000元、2016年3月合作费30000元。梁源和游视公司之间是一种劳动关系，应该适用仲裁前置程序。一审法院认定事实错误，适用法律不当，二审法院应查明事实，依法支持梁源的上诉请求。
游视公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，希望二审法院依法驳回梁源的上诉请求，维持一审判决。
游视公司向一审起诉请求：1、确认梁源于2016年4月1日向游视公司发出的解除合同通知书无效；2、梁源继续履行与游视公司签订的《独家直播协议》；3、梁源向游视公司支付违约金5000000元；4、梁源承担游视公司为本案支付的律师费134000元、财产保全担保费用75000元；5、梁源承担本案的诉讼费用。审理中，梁源变更第4项诉讼请求为：由于我方未采取财产保全，故该费用尚未产生，暂不要求梁源承担财产保全费用。
梁源一审法院反诉请求：2015年8月23日，游视公司（甲方）与梁源（乙方）签订《独家直播协议》一份，鉴于游视公司在竞技游戏方面的实力与梁源在竞技游戏方面的发展潜质，双方协商后约定合作：一、合作标的。游视公司主要经营项目是竞技游戏方面的管理经营、竞技游戏视频直播、转播的平台运作及管理；梁源系具有良好自身条件与天赋的完全民事能力人，与游视公司合作需要在游视公司指定的平台（龙珠直播www.longzhu.com）完成独家游戏视频的制作、游戏主播、直播等相关活动，并收取费用。二、合作方式。乙方需在指定的平台（龙珠直播www.longzhu.com）进行独家游戏直播且保证直播质量；乙方制作或者参与制作的游戏视频，必须在甲方指定的平台进行独家发布，制作的视频内容需添加甲方指定的配合龙珠平台宣传的内容；游戏视频的著作权属于甲方所有。三、双方首年合作费用为人民币720000元整，自签署合同一个月内，甲方向乙方支付首付款360000元整；首年其余合作费用按月支付，每月25号前向乙方支付人民币30000元。四、出现以下情况之一的，甲方可以随时解除合约：1、乙方未遵守甲方的指令参与本协议所列的活动；2、乙方违反合约的排他特性，未经甲方书面允许，与一家以上的第三方进行违反排他性合作的；3、乙方在合作过程中，不注意自身的仪表、言行和礼仪，加入低俗内容，严重影响形象和声誉的；4、乙方存在其他严重违约情形的。五、任何一方违反合同约定的事实即构成违约，违约方应向非违约方承担违约责任，补偿非违约方因而实际及可能承受或遭致的所有损失、责任、赔偿金或费用（包括但不限于合理的律师费）。乙方违反合约的排他特性，未经甲方书面允许，与任何的第三方进行竞技游戏直播、主播的任何方面和形式的合作，甲方有权要求乙方立即停止该等未经许可的合作，乙方应向甲方支付违约金人民币3000万元。乙方出现协议约定的甲方可随时解除合同的情形，或在甲方无根本违约之状态下，乙方提出解约者，乙方承担违约金人民币3000万元。甲方应按时支付乙方所有的合同费用，每逾期一天，应按照逾期金额的万分之三支付逾期付款滞纳金。
关于合作期限及每月直播小时数，双方持有的《独家直播协议》约定不一。游视公司所持《独家直播协议》中约定合作期间为2年，自2015年9月1日起至2017年8月31日止，约定每月至少直播60小时；梁源所持《独家直播协议》中约定合作期间为3年，自2015年9月1日起至2018年8月31日止，但未约定每月至少直播的小时数。
上述协议签订后，梁源按照协议约定在游视公司指定的龙珠直播平台以“南波儿”的网名进行直播。之后，游视公司按照所计每月工作时长通过第三人分别于2015年10月16日支付了梁源2015年9月直播报酬60000元、2015年11月20日支付了梁源2015年10月直播报酬60000元、2015年12月18日支付了梁源2015年11月直播报酬36000元、2016年1月20日支付了梁源2015年12月直播报酬60000元、2016年2月23日支付了梁源2016年1月直播报酬57000元、2016年3月18日支付了梁源2016年2月直播报酬60000元，以上合计333000元。在此期间，梁源曾于2015年10月通过微信方式询问游视公司工作人员其首付款支付事宜，双方为此有过沟通，梁源也知晓其将获得每月6万事宜，但未达成书面协议。此后，游视公司按照每月60000元的标准按其所计梁源工作时长按月向梁源支付了上述报酬。
2016年4月1日，梁源以游视公司长期拖欠首付款构成违约为由，向游视公司发出《解除合同通知书》一份，通知游视公司解除双方之前签订的《独家直播协议》，并自2016年4月起实际已不再在游视公司的经营平台进行主播、直播业务。双方为此发生争议，游视公司之后未支付梁源2016年3月的直播报酬。
另查明，游视公司为本次诉讼与北京大成（苏州）律师事务所签订委托代理协议一份，约定需支付律师费134000元，已实际支付。
一审法院认为，游视公司与梁源签订的《独家直播协议》是双方真实意思表示，合法有效。根据《独家直播协议》的主要约定内容，梁源为游视公司通过网络直播平台向不特定观众提供直播服务，双方所签订的并非服务提供者与服务接受者之间有关权利义务的协议，不完全符合服务合同的构成要件。此合同的履行又要求直播者亲自进行，不能由他人代替，具有人身属性，但合同另一方又并非具有经营营业性演出资质的相对方，与演出合同有所区别。因此，基于上述分析，调整本案案由为合同纠纷。
根据协议约定及双方的履行情况，梁源为游视公司提供直播服务，游视公司向梁源支付直播报酬，梁源不受游视公司规章制度的约束，亦不接受游视公司的管理，工作地点、内容及时间均由其自行决定，故双方不成立劳动关系。双方系平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整，故对梁源认为双方系劳动关系的抗辩，不予采信。双方均应当按照《独家直播协议》约定和法律规定行使权利并履行义务。
《独家直播协议》约定的合作期限双方虽有争议，但可以确认梁源系在合作期间未满前即2016年4月1日以游视公司未履行合同义务，拖欠首付款为由发出《解除合同通知书》，应当就游视公司存在上述违约行为且符合解除合同的条件承担举证责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条的规定，解除合同必须符合约定解除或法定解除的条件，《独家直播协议》未约定此类情况下梁源具有单方解除权，双方也未就此达成过其他补充协议，故其解除合同应需证明符合法定解除条件。根据查明事实，游视公司在实际支付时按照每月6万元为计算基础支付了相应的报酬直至梁源2016年4月离开该公司，梁源在合作过程中对此也未明确提出异议，其接受支付的报酬数额也与其实际履行期间相当。同时，双方对合作付款方式的变更有协商，但就是否达成变更协议双方现各执一词。即使如此，游视公司的上述行为也并未达到根本违约的程度。在梁源解除协议前，游视公司并不存在故意欠付其合作期间的直播报酬的情形，其支付的标准仍为每年720000元，且均按约在每月25日前完成支付。虽然梁源提出解约后，2016年3月部分的直播报酬未及时支付，但系因双方争议引起中止履行。因此，游视公司的上述行为不构成根本违约。
此外，即使游视公司欠付梁源部分合作酬金未支付，根据法律规定，梁源可先行履行催告义务并给予合理期限，游视公司收到催告后仍未履行的，其可依法要求解除。梁源在2016年4月1日直接解除《独家直播协议》，不符合法律规定，属于违法解除，其解除《独家直播协议》的行为无效。
梁源在合作期限届满前提前解除合同，构成违约，应当承担相应的违约责任。虽然梁源解除合同的行为无效，但其已和第三方公司进行合作，合同履行的主体与梁源的特定身份相对应，不适于强制履行，故《独家直播协议》在客观上已经无法继续履行，且游视公司亦主张要求梁源承担支付违约金的法律责任，故游视公司关于梁源继续履行《独家直播协议》的诉讼请求，不予支持。
《独家直播协议》约定梁源若提前解除合同，应当向游视公司支付违约金3000万元，因违约金约定标准过高，游视公司对其因梁源违约而受到的实际损失并未进行举证，根据法律规定，对违约金予以酌情调减。对于游视公司为此支付的律师费用，根据双方过错程度及违约责任相应予以调整。
根据游视公司的行业特点，梁源属于其开展业务的核心资源，对于游视公司的经营意义重大。根据梁源的年收入标准，《独家直播协议》的完整履行会给游视公司带来比较大的收益，但梁源提前解除《独家直播协议》，势必会给游视公司带来较大经济损失，鉴于游视公司在合同履行过程中本身亦存在一定的过错，酌定梁源向游视公司支付违约金500000元。
同时，《独家直播协议》的条款系游视公司提供的格式条款，现双方持有的合同中对每月直播小时数出现不同的约定，在无其他证据予以证实的情况下，应作出不利于格式条款提供一方的解释，采纳梁源关于双方未约定每月直播小时数及天数限制的意见。现协议无法继续履行，梁源有权要求获得与其实际履行期间（7个月）相当的合作报酬，其反诉请求同时主张首付款及月度合作报酬差额、违约金所适用的计算标准不一致，也与其实际履约期间不符，应予调整。按照公平原则，调整为以每年720000元按月计算其应得合作报酬。因此，游视公司据上述小时数及天数限制每月扣除梁源相应报酬的情形不当，在梁源实际进行直播期间应按月足额支付报酬，梁源的该部分反诉请求予以支持，同时游视公司应按此标准支付梁源2016年3月期间的合作费用。按上述标准计算，至2016年3月止未支付合作费用合计为87000元（720000元÷12×7-333000元），对此反诉请求的合理部分予以支持。
综上，游视公司的诉讼请求、梁源的反诉请求均部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、梁源于2016年4月1日解除与苏州游视网络科技有限公司签订的《独家直播协议》的行为无效。二、梁源于判决生效之日起十日内向苏州游视网络科技有限公司支付律师费13000元、违约金500000元。三、苏州游视网络科技有限公司于判决生效之日起十日内向梁源支付合作费用87000元。四、驳回苏州游视网络科技有限公司的其他诉讼请求。五、驳回梁源的其他诉讼请求。本案本诉部分受理费48363元，由苏州游视网络科技有限公司负担43898元，梁源负担4465元；反诉受理费2556元，由梁源负担1568元，苏州游视网络科技有限公司负担988元。
二审中，当事人没有提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，游视公司与梁源签订的《独家直播协议》是平等主体之间所订立，不符合劳动合同特征，故一审法院以合同纠纷审理本案并无不当，该合同依法成立并有效。协议约定双方首年合作费用为人民币720000元整，自签署合同一个月内，甲方向乙方支付首付款360000元整；首年其余合作费用按月支付，每月25号前向乙方支付人民币30000元。游视公司首付款没按约定支付，但每个月的付款调整为60000元。合同同时约定乙方出现协议约定的甲方可随时解除合同的情形，或在甲方无根本违约之状态下，乙方提出解约者，乙方承担违约金人民币3000万元。虽然游视公司存在迟延支付首付款，但游视公司每个月多支付梁源30000元，不构成根本性违约，梁源未履行催告义务，给游视公司履行债务的一个合理期限，其擅自提出解除合同违反合同约定不符合法律规定。由于游视公司无证据证明相关损失，3000万元违约金约定标准过高，原审法院结合游视公司自身存在违约责任，将违约金调整为500000元并无不当。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11486元，由梁源负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙鲁江
审判员 柏宏忠
审判员 管 丰
二〇一七年十月二十三日
书记员 张嘉旻