北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京01民终4533号
上诉人（原审原告）：于翠翠，女，1983年11月29日出生，无业，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：ＸＸ俭，男，1953年12月24日出生，退休员工，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：郭艳红，北京京翔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京燕莎友谊�城有限公司，住所地北京市朝阳区亮马桥路52号。
法定代表人：傅跃红，董事长。
委托诉讼代理人：王娟，国浩律师（北京）事务所律师。
上诉人于翠翠因与被上诉人北京燕莎友谊商城有限公司（以下简称燕莎友谊商城）买卖合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第38063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
于翠翠上诉请求：撤销一审判决，依法改判燕莎友谊商城向于翠翠支付所欠货款275000元，并按照中国人民银行同期贷款利率，支付自2014年9月26日至支付欠款之日的利息，本案诉讼费用由燕莎友谊商城承担。其上诉理由主要�：一、一审审理程序违法。指令原审法院继续审理属于发回重审，应依法另行组成合议庭，故原审程序的主法官继续担任审判长的做法错误，违反法律规定。二、一审判决关于“燕莎友谊商城与于翠翠之间仅就购买面值为275000元燕莎购物卡存在买卖合同关系，且该合同双方履行完毕；并与燕莎友谊商城没有新的买卖合同关系”的认定与法相悖，违反常理。三、本案的事实和法律焦点是，燕莎友谊商城工作人员侵权事实下，燕莎友谊商城依法承担损害赔偿主体责任的民事侵权纠纷。燕莎友谊商城柜台工作人员，存在预收购物卡、恶意消费、逃跑而造成于翠翠受到损害的事实。由于燕莎友谊商城的原因和主观恶意过错，造成本案买卖合同未能实现标的物所有权的依法转移，买卖合同未依法履行完毕，合同目的未能实现。根据侵权责任法第三十�条的规定，燕莎友谊商城作为接受劳务派遣的用工单位，应对其柜台工作人员在经营时间实施的造成于翠翠损害的侵权行为承担侵权责任。
燕莎友谊商城辩称，同意一审判决。1.于翠翠不是正常消费者，其和某柜台的店长井×之间一直存在私下交易，通过于翠翠本人提供的录音可以体现出两个人有过多次交易。井×收于翠翠的购物卡，给于翠翠提供不同于商城对外公开销售价格的货物，于翠翠能拿到高于购物卡金额的货物，从中赚取利润。2.某柜台和燕莎友谊商城是租赁关系，某柜台所有工作人员是由某公司派驻的。井×的劳动关系隶属于上海市劳动服务有限公司，是以劳务派遣的形式派遣到某公司的，燕莎友谊商城和井×之间不存在任何劳务关系。井×在公司账外私自与他人交易收货款的行为，不但损害了某公司的利益，也损害了燕莎友谊商城的利益。按照商城统一规定，所有货物都应该在柜台支付，不允许柜台或柜台员工私自收款。3.于翠翠向燕莎友谊商城购买购物卡，燕莎友谊商城已将购物卡交付给于翠翠。根据燕莎友谊商城的证据，截止到2014年10月，55张购物卡的金额已经全部为零，也就是说这55张购物卡都已经消费完毕。于翠翠与井×的私下违规交易应由井×个人承担相应的法律责任，与燕莎友谊商城无关。
于翠翠向一审法院起诉请求：1、判令燕莎友谊商城向于翠翠支付所欠货款人民币275000元，并以275000元为计算基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付自2014年9月26日至支付欠款之日的利息；2、判令燕莎友谊商城赔偿于翠翠支出律师费而受到的损失人民币15000元；3、判令燕莎友谊商城承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：于翠翠于2014年9月6日通过刷卡消费方式支付275000元，在燕莎友谊商城金源店购买了不记名无密码购物卡55张，燕莎友谊商城金源店将55张购物卡交付给于翠翠，于翠翠获得2750元团购返电子奖励券。同日，于翠翠将上述购物卡交付燕莎友谊商城金源店某柜台井×，用于购买500000元货物。一审诉讼中，于翠翠自认其向井×交付购物卡时并未告知所要购买的货物具体明细，仅告知井×其大概需要。此后，井×未向于翠翠交付货物，并于2014年9月22日向于翠翠出具《欠条》，载明“金源燕莎某柜台欠于翠翠现金贰拾柒万伍仟元整，于三日内还清”，欠条由井×个人签字，并未加盖某公司或燕莎友谊商城印章。
一审法院认为，合同是民事主体承担民事权利、义务的前提条件。于翠翠主张其与燕莎友谊商城之间存在买卖合同关系的主要证据为银联刷卡记录，欠条以及于翠翠与某柜台职员李××之间的视频证据。于翠翠认为，其在燕莎友谊商城金源店刷卡购买了价值为275000元的燕莎购物卡，并将上述购物卡交付燕莎友谊商城金源店某柜台以购买价值500000元的某产品的行为，可以视为其与燕莎友谊商城金源店之间形成了事实上的买卖合同关系，故在某柜台无法交货并出具欠款条后，应由燕莎友谊商城来承担还款义务。对此该院认为，燕莎友谊商城金源店与于翠翠之间仅就购买面值为275000元燕莎购物卡存在买卖合同关系，且该合同双方已经履行完毕。于翠翠在燕莎友谊商城金源店所购买的购物卡，性质系以磁条卡、芯片卡等为载体的预付凭证，于翠翠应将上述购物卡在商场收银台或柜台机进行刷卡消费以完成相应货物或服务的兑现。在于翠翠仅将购物卡交付娇诗韵柜台，且并未明确所要购买的商品时，不能视为燕莎友谊商城金源店作出了收取货款并同意兑付货物或服务的意思表示，因此于翠翠与燕莎友谊商城金源店之间并未形成新的买卖合同关系，于翠翠要求燕莎友谊商城返还货款并支付利息损失及律师费损失的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。综上所述，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回于翠翠对燕莎友谊商城的全部诉讼请求。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，还有双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。
本院认为，根据于翠翠的上诉理由及审理情况，本案的焦点问题有二，一是基于于翠翠主张的其将275000元购物卡交予燕莎友谊商城某化妆品�台的井×以及井×为其出具在案欠条之事实，可否认定于翠翠与燕莎友谊商城之间形成买卖合同关系；二是一审法院审理程序是否违法。
本案中，于翠翠依据在案欠条主张其与燕莎友谊商城之间形成买卖合同关系，并要求燕莎友谊商城承担该欠条项下款项的返还责任。对此，本院作如下阐述和认定：首先，在案欠条系某柜台销售人员井×个人为于翠翠出具，于翠翠无证据证明井×有权代表燕莎友谊商城以某柜台名义对外出具欠条确认债务，故于翠翠要求燕莎友谊商城对该欠条担责缺乏事实依据和法律依据；其次，根据本案审理情况，于翠翠关于在案欠条出现背景之说法，即其关于将275000元购物卡交予某柜台井×欲获取化妆品之陈述虽可采信，但于翠翠无证据证明井×有权代表燕莎友谊商城收取购物款，同时也不能明确其所要购买的�物。并非收银员的柜台销售人员收取消费者购物款且不出具任何收款凭证，显然不符合燕莎友谊商城作为大型、正规、知名销售企业的相关规定，于翠翠对此理应知晓。按照众所周知、正常合理的交易流程，消费者应在购物柜台选择并明确所要购买的商品后，将购物卡交付商场收银台或柜台机进行刷卡用以支付相应对价，再将付款凭证交予购物柜台，购物柜台核对后交付货物，上述情形符合商场买卖合同履行的特征，而本案中于翠翠主张的买卖行为显然不符合该特征。故综上，仅依据于翠翠将购物卡交予某柜台销售人员井×个人以及井×为其出具欠条之事实，不足以认定于翠翠与燕莎友谊商城之间形成买卖合同关系，于翠翠该诉讼主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持，于翠翠建立在该主张基础之上要求燕莎友谊商城返还在案欠条项下款项的诉讼请求不能得�支持。本案是于翠翠提起的买卖合同纠纷之诉讼，并非其上诉所言的侵权损害赔偿之诉讼，且在事实上，于翠翠亦无证据证明井×与燕莎友谊商城存在雇佣劳动关系，不能证明燕莎友谊商城是接受劳务派遣对井×的用工单位，故其上诉援引的侵权责任法的相关规定并不适用本案。
本案系本院指令一审法院继续审理案件，并非发回重审案件，故一审法院原审理程序中的法官在继续审理中担任合议庭审判长，并无不当。于翠翠以被指令继续审理的案件应另行组成合议庭，原审理程序的法官不能继续参与案件审理为由，认为一审法院审判程序违法的上诉主张，于法无据，本院不予支持。
综上所述，于翠翠的上诉请求不能成立。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，处理亦无不当，虽然认定双方就购�面值275000元燕莎购物卡存在买卖合同关系存在瑕疵，因为以钱买卡实际上是以钱换卡，实质上就是以钱换钱，该情形并不符合买卖合同的应有特征，但该瑕疵并不影响一审法院的其他认定，更不影响本案的处理结果，故一审判决可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5725元，由于翠翠负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李春华
审 判 员 刘 慧
审 判 员 邵 普
二〇一八年八月一日
法官助理 杨颜金
书 记 员 王 磊