广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民一终字第330号
上诉人（原审被告）：谭建新。
委托代理人：朱炜剑、陈朝宏，广东华南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谭丽容。
委托代理人：关锦华，广东三良律师事务所律师。
原审第三人：谭国文。
上诉人谭建新因与被上诉人谭丽容、原审第三人谭国文合伙协议纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2012）江新法民一重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
当事人原审意见
2011年11月28日，谭丽容向原审法院提起诉讼，请求判令：1.谭丽容与谭建新分伙，并分割合伙企业江门市新会区会城某饼家资产（合伙企业实际投资175万元，减去净资产后，估计每人负债约10万元。具体数额以审计为准）的一半给谭丽容；2.诉讼、审计等全部费用由谭建新承担。主要事实和理由是：谭建新原独立经营江门市新会区会城某饼家（以下简称“某饼家”）。2009年7月2日，在见证人的见证下，谭丽容与谭建新签订《合伙协议书》，约定谭丽容注入资金，双方各占50%的份额，合伙经营某饼家，合伙期限由谭丽容决定。合伙后不久，由于双方意见不合，2009年10月份，谭丽容要求分伙，终止合伙企业的经营，并分割合伙企业的财产和债权债务。谭建新虽也同意分伙，但双方对合伙企业的财产数额无法协商一致。2009年10月下旬，谭丽容向谭建新送达书面通知，要求谭建新在2009年10月29日24时终止合伙企业的经营。但是，由于双方始终无法就合伙企业在合伙期间的资产额和负债额达成一致意见，且谭建新至今仍然单方开展某饼家的营业，所以，为尽快正确处理合伙企业的财产及保护自己的合法权益，谭丽容特向法院提起诉讼。
谭建新答辩称：第一，谭丽容的诉讼请求不明确，没有依据法律，没有明确的诉讼标的。第二，谭丽容的起诉没有法律依据，根据合伙协议，如谭丽容要求清算，应该由双方协商，组成清算组，对企业进行清算，而不是谭丽容直接向法院起诉，要求分伙，只有双方协调不成，无法组成清算组织，才可以由一方向法院请求指定清算组织。因此，谭建新请求法庭依法驳回谭丽容的起诉。第三，双方之间的合伙，由于谭丽容没有按照合伙协议的约定向合伙企业依时足额的出资，对此谭建新保留向谭丽容追究其违约责任的权利。
原审第三人谭国文对谭丽容的诉讼请求没有意见。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：某饼家原由谭建新进行个体经营。2009年7月2日，在广东华某律师事务所律师的见证下，谭丽容与谭建新签订《合伙协议书》，约定谭建新以其个人开办的某饼家五家门店和一加工场的现有实物资产作价150万元，在合伙起始日一次投入作为出资，五家门店分别是北园店、朱紫店、育才店、明兴店、人民店。谭丽容以货币出资150万元，分期投入，谭丽容自协议签订之日起五天内注入资金50万元，此后每3个月注入资金25万元，直至完成出资责任为止。如果合伙组织在2009年12月31日或之前结业清盘，谭建新投入的实物资产估值调减为125万元，谭丽容投入的出资额也相应调减为125万元，谭建新按照125万元的价格回购其原投入的实物资产。合伙期限自2009年7月1日起至合伙组织终止时止。谭建新原有债务分别有四项：（1）个人借款117748元；（2）装修款92804.38元；（3）货款45万元；（4）银行欠款、员工工资、五家门店和加工场租金共20万元。上述债务的承担方式如下：第一项和第二项为谭建新的个人债务，与合伙组织无关；第三项货款45万元，其中15万元由合伙组织承担，其余30万元算入谭建新欠谭丽容款项，与合伙组织无关，如谭建新在还款过程中合伙结业，则只需偿还17.5万元给谭丽容（此款项只能从合伙组织清盘出售所得中扣除），不足额部分欠款，谭建新无需偿还谭丽容，但是，合伙组织继续经营则谭建新需偿还给谭丽容全部金额30万元。谭建新的还款方式为自双方签订合伙协议之日起，谭建新每月用合伙组织分配的红利偿还，偿还额不低于谭建新获得分配红利的50%，直至欠款还清为止；第四项债务由合伙组织承担；此外，五家门店、加工场在2009年7月2日前的其他所有债务，由谭建新承担，与合伙组织无关。关于盈亏的分配问题，合伙组织的股权由谭丽容、谭建新各占50%，合伙组织的纯利由谭建新占40%、谭丽容占40%、第三人谭国文占20%，谭国文分占的红利作为谭国文的报酬。对于亏损，谭建新、谭丽容双方各占50%，但是谭建新承担的亏损额以其实际出资额为限，如果亏损额超过谭建新实际出资额，则超过部分由谭丽容承担。关于终止问题，合伙组织的结业由谭丽容决定。如果谭丽容决定合伙组织结业而谭建新要求继续经营的，则谭建新必须在3天内以双方商定的价格受让谭丽容的全部股份。合伙组织终止后，由谭丽容、谭建新双方成立清算组负责清算，清理债权债务后的剩余财产，由谭丽容、谭建新双方按股权比例分配。合伙协议签订后，谭丽容按约向合伙组织注入首批资金50万元，日常生产管理由谭国文负责。后因谭丽容、谭建新对合伙经营发生分歧，谭丽容便停止了继续注入资金。2009年10月下旬，谭丽容提出分伙，因双方对于账目和支出产生分歧，未能协商分伙。2009年10月29日，谭丽容自行退出合伙组织，未再参与合伙组织经营，谭国文也没有再进行管理，谭建新则继续独自经营。此后，双方就合伙组织在合伙期间的资产额和负债额仍不能达成一致意见，而谭建新一直继续单方经营，谭丽容为了了结退伙后的债权债务，在双方不能自行清算的情况下，于2009年11月20日向原审法院提起诉讼，请求对合伙组织进行清算并要求分割合伙财产。诉讼期间，原审法院委托江门市中坤会计师事务所有限公司对合伙组织2009年7月1日至2009年10月29日的财务资料进行了审计，确定合伙组织在合伙期间的资产总额为2630470.23元；负债总额为902761.83元；所有者权益为1727708.40元，包括实收资本2000000元（谭丽容500000元，谭建新15000**元），资本公积-150000元，未分配利润-122291.60元。庭审时，谭建新提供本院（2010）江中法民二终字第68号民事调解书证明该调解书确认的欠款75000元在合伙企业没有记帐，还提供对帐单两份证明审计报告中应付帐款不实。
另查明，审计报告涉及合伙组织资产中货币资金部分，截至2013年12月23日止，农业银行账号6212的余额为29609.83元，农业银行账号6213的余额为302.78元，工商银行账号6228的余额为3896.29元，中国银行账号6065的余额为29800.28元，建设银行账号6242的余额为2042.04元，上述五帐户合计金额为65651.22元，其户名均为谭丽容。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案为合伙协议纠纷。谭丽容、谭建新签订的合伙协议书是当事人的真实意思表示，没有违反国家禁止性规定，合法有效。因此，某饼家虽登记为个体经营，实为合伙组织，谭丽容、谭建新均为合伙人。同时，合伙协议书约定了谭国文负责合伙组织的经营管理工作并获得合伙纯利的20%，谭国文对此并无异议，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”的规定，谭国文也应视为该合伙组织的合伙人。另外，合伙协议书约定谭丽容有权决定合伙组织的结业，故谭丽容于2009年10月下旬提出分伙，并在合伙人不能协商散伙的情况下于2009年10月29日自行退出合伙组织符合协议的约定，原审予以确认，因此，谭丽容请求确认合伙关系终止，原审予以支持。合伙组织解散后，在合伙人不能自行组织清算的情况下，谭丽容诉至原审法院要求清算合理合法。诉讼期间，经审计单位审计，合伙组织的所有者权益为1727708.40元，包括实收资本200万元（谭丽容50万元，谭建新1**万元），资本公积-150000元，未分配利润-122291.60元。从资本公积与未分配利润为负值来看，双方并没有盈利，而是属于亏损，亏损额共计272291.60元。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；……”和第48条“只提供技术性劳务不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；……”的规定和合伙协议书对债务承担的约定，谭丽容、谭建新应各担亏损的50%，即136145.80元，而谭国文则不承担合伙组织的债务和亏损。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”的规定，合伙协议书约定谭国文只提供劳务且没有将其折抵资金作为出资，视为谭国文没有出资，而合伙期间，谭丽容实际出资为50万元，减去谭丽容应当承担的亏损额136145.80元，谭丽容还应从合伙组织中收回363854.20元。谭建新在合伙组织解散后仍实际独自继续经营并管理合伙组织财产，其应当按约定以现金回购，故谭建新应当返付谭丽容363854.20元。鉴于现合伙组织资产中货币资金部分有五银行帐户（分别是农业银行账号6212，农业银行账号6213，工商银行账号6228，中国银行银行账号6065，建设银行账号6242）是以谭丽容名字开户，该部分资产由谭丽容分得为宜，减除五帐户共计65651.22元，谭建新尚需支付谭丽容298202.98元。对谭建新提出合伙企业有75000元没有记帐，由于谭建新提供的证据尚不能证实该欠款在合伙期间发生，故原审不予确认。对谭建新提出审计报告中应付帐款不实的问题，由于谭建新提供的证据绝大部分不是发生在合伙期间，况且仅凭往来单位一方确认也不能证明欠款的真实性，故原审对此也不予确认。至于合伙终止后谭建新是否还需偿还17.5万元给谭丽容的问题，根据合伙协议中关于谭建新原有债务分配的约定，谭建新在还款过程中合伙结业，则谭建新还需偿还17.5万元给谭丽容。但由于谭丽容事实上并没有完成全部出资，谭建新需偿还谭丽容17.5万元的条件并没成就，因此，谭建新无需向谭丽容偿还17.5万元。关于谭建新辩称合伙组织的清算程序问题，因合伙组织登记的是个体工商户，其实际也是个人合伙性质，故应适用民法通则中关于个人合伙退伙时的相关结算规定，而不适用合伙企业法中关于合伙企业解散时的清算程序规定。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第46条、第47条、第48条、第54条、第55条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、谭丽容与谭建新、谭国文合伙经营江门市新会区会城某饼家的关系终止。
二、谭建新应于判决发生法律效力之日起十日内向谭丽容支付退伙结算款298202.98元。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20550元，审计费8000元，合计28550元，谭丽容与谭建新各负担14275元。
当事人二审的意见
谭建新不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销（2012）江新法民一重字第1号判决，驳回谭丽容的诉讼请求。2、一、二审的案件受理费、审计费由谭丽容承担。主要事实和理由是：一、本案重审法院认定的事实不清。（一）重审法院判决所认定《合作协议书》中的条款属于效力待定的可撤销条款，不能作为法院判决的依据。《合作协议书》第十一条和第八条约定相矛盾，依据《中华人民共和国合同法》的规定，此约定属于效力待定的可撤销条款，法院不能以此条款来判决终止双方的合伙关系，不能以此认定谭丽容于2009年10月29日提出退伙的有效性。（二）谭丽容没有依《合伙协议书》履行出资义务。谭丽容货币出资150万元，分期投入。自此协议签订之日起五天内注入资金50万元，此后每3个月注入资金25万元，直至完成出资责任为止。因《合伙协议书》中授予谭丽容单方解除合作关系之条款属效力待定之可撤销条款，此合作关系不能仅凭谭丽容一方的通知而告终结。谭丽容至今为止只出资了50万元，尚有协议约定的100万元的资金没有到位，对合作企业的生产经营造成严重影响谭建新保留对谭丽容追究其违约责任的权利。（三）重审判决依据的江某甲专审字（2010）30号《审计报告》不能作为本案的定案依据。理由：1．双方的合作关系至今仍未解除合作关系，审计报告中以2009年7月1日至2009年10月29日为计算合作期间于法无据；2、审计报告审查的依据材料不足，无法真实反映、核实某饼家财务数据，不能作为本案的定案依据。3、由于自谭丽容进入某饼家合伙经营后，该企业所有的款项来往、进货等均由谭丽容掌控，包括支出的款项，谭建新没有确认，审计报告不应采信。二、重审判决对法律的适用错误。双方签订《合伙协议书》，对双方的出资、经营管理、商号、合伙期限等均有明确的约定。某饼家是合伙企业，适用《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定。2、双方签订的合伙协议书明确约定，从合伙开始日起三年内不得转让股份。谭丽容虽于2009年10月下旬提出退伙，但并没有得到谭建新的同意，原审认定合伙经营期限终止是没有法律依据。3、谭丽容合伙经营期间违约行为之法律适用。当事人双方自签订《合伙协议书》，依法成立合伙经营关系后，谭丽容没有按时足额履行出资义务，没有依约定合伙经营满三年后方可退股，没有依照双方的约定经营管理，导致合伙企业财务混乱。谭建新保留向谭丽容追究其违约责任的权利。4、根据《合伙企业法》第八十六条合伙企业解散，应当由清算人进行清算。
原审直接依审计报告处理不当。
谭丽容答辩称：1、合作协议书中的条款清晰，不是效力待定的可撤销条款，合作协议书第11条所指明的是合伙企业的结业，而合作协议书第8条所说的是退股和转让股份，并非同一概念。2、谭建新从来没有要求撤销合作协议书，而且撤销的时效是1年，所以谭建新的所谓可以撤销是没有法律依据的。3、谭丽容已经履行了出资的义务，合作协议书规定谭丽容是分阶段出资，第一阶段的50万元已经出资完毕，第二阶段是在3个月后才出资，但在第二阶段出资期限之前双方已经产生矛盾，要求结业，所以在已经有结业意向的情况下再进一步出资是没有任何意义的。4、审计报告是可以作为本案的定案依据，因为审计报告所依据的审计材料都是当时双方共同封存的会计资料，双方对这些会计资料的真实、合法和有效性没有异议。在审计报告对谭建新不利的情况下，谭建新从来没有要求过重新进行审计，所以谭建新是以自己的实际行为认可了审计报告的效力。需要进一步说明，该审计报告并不是谭丽容单方进行的，而是由一审法院委托进行的。5、有关本案的法律适用问题，本案已经过新会区人民法院的两次审理，对于相关的法律适用问题在两份原审判决中都已经说明清楚，谭丽容无须另外补充。综上所述，原审判决正确，应当予以维持，请求法院驳回谭建新的上诉请求。
谭国文没有答辩意见。
双方在二审期间均没有提交新的证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案为合伙协议纠纷。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”之规定，本案二审的审理范围仅围绕双方当事人上诉的问题进行。根据双方当事人的上诉和答辩，本案争议的焦点是：谭丽容是否有权解除合同以及双方合伙期间的债权债务如何处理的问题。
关于谭丽容是否有权解除合同的问题。经审查双方签订的《合伙协议书》，是双方真实的意思表示，合法有效，双方应当按照合同的约定行使权利和履行义务。合伙协议书第十一条约定，乙方（谭丽容）有权决定合伙组织的结业。故谭丽容于2009年10月下旬提出分伙，并在合伙人不能协商结业的情况下于2009年10月29日自行退出合伙组织符合协议的约定，原审对谭丽容关于确认合伙关系终止的诉讼请求予以支持并无不当，本院予以维持。
关于合伙期间的债权债务如何处理的问题。首先，虽然谭建新与谭丽容合伙经营的某饼家登记为个人经营，但合伙双方均属于自然人，根据合伙协议的约定各自提供资金、实物、技术合伙经营，并参与合伙盈余分配，因此该合伙组织符合个人合伙的特征，其结业和清算应适用《中华人民共和国民法通则》关于个人合伙的相关规定而不适用《中华人民共和国合伙企业法》的规定。
其次，在涉案合伙组织已经实际解散且合伙人不能自行组织清算的情况下，原审法院依法封存了双方在合伙期间的账簿和原始凭证，并委托了江门市中坤会计师事务所有限公司对合伙组织的财务状况进行审计，程序合法，该公司出具的审计报告内容真实，应当作为双方合伙终止后结算的依据。根据该报告，合伙组织的所有者权益为1727708.40元，包括实收资本200万元（谭丽容50万元，谭建新1**万元），资本公积-150000元，未分配利润-122291.60元。从资本公积与未分配利润为负值来看，双方合伙期间属于亏损，亏损额共计272291.60元。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；……”的规定和合伙协议书对债务承担的约定，原审法院判决谭丽容、谭建新应各担亏损的50%，即136145.80元并无不当。
再次，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”的规定，合伙期间谭丽容出资为50万元，减去谭丽容应当承担的亏损额136145.80元，谭丽容还应从合伙组织中收回363854.20元。谭建新在合伙组织解散后仍实际独自继续经营并管理合伙组织财产，其应当按约定以现金回购，故谭建新应当返付谭丽容363854.20元。由于双方分伙时合伙组织资产中货币资金部分有五银行帐户（分别是农业银行账号6212，农业银行账号6213，工商银行账号6228，中国银行银行账号6065，建设银行账号6242）是以谭丽容名字开户，该部分资产由谭丽容分得为宜，减除五帐户共计65651.22元，谭建新应支付谭丽容298202.98元。原审处理并无不当，依法应予维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20550元，由谭建新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅晓凌
审 判 员 许世清
代理审判员 赵 斓
二〇一五年三月四日
书 记 员 李慕华