上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0112民初37742号
原告：陈福生，男，1951年12月26日出生，汉族，住上海市静安区。
委托诉讼代理人：李红峰，上海嘉钰律师事务所律师。
被告：胡芳，女，1977年11月30日出生，汉族，住湖南省岳阳市。
委托诉讼代理人：王景林，北京盈科(上海)律师事务所律师。
被告：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市。
负责人：陈雪松，总经理。
委托诉讼代理人：任保玲，上海盛沃律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周靖鲁，上海盛沃律师事务所律师。
原告陈福生与被告胡芳、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称平安保险)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2017年12月29日立案。2018年1月24日，被告平安保险向本院申请对原告的伤残、三期进行重新鉴定，本院依法委托华东政法大学司法鉴定中心进行鉴定。2018年3月16日，被告平安保险撤回重新鉴定申请。本院依法由审判员陆玲英适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陈福生的委托诉讼代理人李红峰、被告胡芳的委托诉讼代理人王景林、被告平安保险的委托诉讼代理人任保玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈福生向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告各项损失128,424元，由被告平安保险在机动车第三者责任强制保险(以下简称交强险)和第三者责任商业保险(以下简称商业三者险)限额内优先赔偿，精神损害抚慰金优先赔付，不足部分由被告胡芳承担。事实和理由：2017年5月28日14时40分许，原告骑电动自行车行驶至七莘路中谊路路口处时，与被告胡芳驾驶牌号为苏DKXX**小型普通客车发生交通事故，致原告受伤及车辆受损。事发后原告被送往上海市闵行区中心医院救治。本起事故经交警认定，被告胡芳承担事故的全部责任，原告陈福生无责任。被告胡芳作为侵权人及事故车辆所有人，应承担原告损失的赔偿责任，被告平安保险作为事故车辆保险人，应在交强险和商业三者险赔偿限额内承担赔偿责任。为维护原告的合法权益，故诉至法院要求判如所请。
胡芳辩称，对事故的发生事实及责任认定无异议。肇事车辆在被告平安保险处购买了保险，先由保险公司在保险范围内进行理赔，不足部分由其承担责任。其在本次事故中垫付的33,618元(含医疗费),要求在本案中一并处理。
平安保险辩称，对事故的发生事实及责任认定无异议。肇事车辆在其处购买了交强险和100万元的商业三者险(含不计免赔)，事故发生在保险期间，愿意在保险范围内进行理赔。平安保险在本次事故中垫付的医疗费1万元，要求在本案中一并处理。
本院经审理认定事实如下：原告陈福生诉称的事故发生经过及责任认定情况属实。事发后，原告前往上海市闵行区中心医院救治，并于2017年5月28日至同年6月16日入住该院治疗，原告为治疗伤情实际支出医疗费43,536.50元，其中242元由原告支付，33,294.50元由被告胡芳支付，1万元由被告平安保险支付。原告为治疗支付护理费1,260元(护理天数21天)，被告胡芳为原告治疗购买经立通铝合金腋拐两支共计196元，购买日用品127.50元。
2017年11月14日，原告的伤情经上海枫林司法鉴定有限公司鉴定，意见为：被鉴定人陈福生之右内踝及右腓骨骨折，致右踝关节功能丧失58%，构成十(拾)级伤残；伤后可酌情予休息期150天、营养期90天、护理期90天；遵医嘱需择期行右内踝及右腓骨骨折内固定拆除术，可酌情予休息期60天、营养期30天、护理期30天。原告为此支付鉴定费2,600元。
另查明，苏DKXX**小型普通客车在被告平安保险投保了交强险和100万元的商业三者险(含不计免赔)，本事故发生时处于保险期间。
又查明，原告系非农家庭户，因本次交通事故诉讼支付律师费4,000元。
诉讼中，原告陈福生与被告平安保险就赔偿项目中的残疾赔偿金达成一致意见，由被告平安保险赔偿原告83,894元，其余赔偿项目由法院依法处理。原告同意对第二次手术费待实际发生后另行主张。
以上事实，由原告提供的道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、保单、病历卡、医疗费发票、出院小结、交通费发票、鉴定意见书、鉴定费发票、户口簿、律师费发票以及被告胡芳提供的医疗费发票、费用清单、日用品发票、铝合金腋拐发票等证据以及双方当事人的陈述所证实，并均经庭审质证。
本院认为，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被告平安保险系苏DKXX**小型普通客车交强险和商业三者险的承保人，结合公安机关作出的事故认定，应当在交强险和商业三者险限额范围内向原告先行赔付，超出或不属于保险范围的由被告胡芳承担。
诉讼中，被告平安保险对原告提供的鉴定报告中的伤残及三期提出异议，并于2018年1月24日向本院提出重新鉴定申请，后于2018年3月16日以与原告达成一致意见为由向本院提出撤回重新鉴定申请，故原告提供的鉴定结论应作为本案处理的依据。
关于原告的各项损失：1、医疗费，系原告因本起事故受伤治疗所支出的费用，结合原告的病历卡和医疗费发票等证据，本院确认为43,536.50元；2、营养费(含二期)，结合原告的伤情、鉴定报告所确定的期限以及被告平安保险的意见，本院确定为3,600元；3、护理费(含二期)，结合原告的伤情、鉴定报告所确定的期限以及被告平安保险在庭审中的意见，本院确定为5,220元；4、残疾赔偿金，根据原告与被告平安保险达成的意见，本院确认为83,894元；5、精神损害抚慰金，根据鉴定结论，原告的伤情构成XXX伤残，本院确认为5,000元,在交强险范围内优先赔付;6、住院伙食补助费380元，被告表示无异议，本院予以确认；7、鉴定费2,600元，系原告为本案诉讼所支出的合理费用，本院予以确认；8、衣物损，原告未提供相关证据予以证实，且被告平安保险不予认可，本院不予支持；9、交通费，根据原告受伤及治疗次数等实际情况以及被告平安保险的意见，本院酌定为300元；10、车损，根据事故责任认定书证明原告存在车损，但原告未提供定损及实际修理的费用清单，本院酌定为300元；11、残疾辅助器具费196元，考虑原告受伤部位，为其购买残疾辅助器具具有合理性，本院予以确认；12、日用品，原告因受伤治疗所需，由被告胡芳购买的日用品127.50元，本院应予支持；13、二次手术费，原告同意待实际发生后另行主张，于法不违，本院应予支持；14、律师费，系原告为处理本次诉讼所支出的费用，本院根据原告受伤的情况，确认为3,000元。
综上，本起事故造成原告的损失有：医疗费43,536.50元、营养费(含二期)3,600元、护理费(含二期)5,220元、残疾赔偿金83,894元、精神损害抚慰金5,000元、住院伙食补助费380元、鉴定费2,600元、交通费300元、车损300元、残疾辅助器具费196元、日用品127.50元、律师费3,000元，上述损失共计148,154元,由被告平安保险在交强险的限额内赔偿原告104,910元，超出交强险理赔限额部分由被告平安保险在商业三者险限额内赔偿原告40,116.50元，二项合计145,026.50元，扣除被告平安保险垫付的医疗费1万元，被告平安保险实际赔偿原告各项损失135,026.50元，超出商业三者险理赔范围的日用品127.50元、律师费3,000元，由被告胡芳赔偿，与被告胡芳垫付的33,618元两相折抵，原告陈福生应返还被告胡芳30,490.50元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈福生135,026.50元；
二、原告陈福生于本判决生效之日起十日内返还被告胡芳30,490.50元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取计1,360.68元，由被告胡芳负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院(立案庭)递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 陆玲英
二〇一八年四月十七日
书记员 安 冉
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
三、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
四、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
……
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
……
五、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。