北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）三中民终字第01709号
上诉人（原审原告）北京德丰正泰商贸有限公司，住所地北京市密云县西�桥路67号十里堡镇政府办公楼407室-170。
法定代表人钮ＸＸ，总经理。
委托代理人郭会明，北京市恒方永圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孙青波，男，1976年12月18日出生。
上诉人北京德丰正泰商贸有限公司（以下简称德丰正泰公司）因与被上诉人孙青波损害公司利益责任纠纷，不服北京市密云县人民法院（2013）密民初字第4556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月21日受理后，依法组成由法官巴晶焱担任审判长，法官杨路、江惠参加的合议庭，于2013年11月27日、2013年12月10日公开开庭进行了审理。上诉人德丰正泰公司的委托代理人郭会明、被上诉人孙青波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
德丰正泰公司在一审中起诉称：2011年8月22日，钮ＸＸ、孙青波、马×、辛波共同出资成立德丰正泰公司，由孙青波负责售中业务。在此之前4人签订的《�东合作协议》中明确约定在公司产生利润后再给任职的股东发放工资。但孙青波却在公司实际运营过程中，不忠实履行职责，从事损害公司利益的行为，包括虚构销售合同、骗取公司货物、利用公司的业务管理之便将公司业务款据为己有等，给公司造成损失达244585元。孙青波作为公司股东以及经公司授权负责售中业务的负责人，应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。孙青波的行为已给公司造成巨额损失，其应当承担赔偿责任。故德丰正泰公司诉至法院，要求孙青波将挪用侵占的244585元返还给德丰正泰公司，并负担本案诉讼费。
孙青波在一审中答辩称：孙青波确与钮ＸＸ等4人签订《股东合作协议》，孙青波是德丰正泰公司的股东之一，负责售中业务，但不存在虚构销售合同、骗取公司货物及收取公司业务款不入账等行为。孙青波认可部分送货单系其本人签名，但认为目前有20万元左右的货款由于质保期等原因未从客户处收回。另外，德丰正泰公司从未给孙青波分红、发工资。综上，孙青波认为德丰正泰公司起诉的事实均不存在，故不同意其诉讼请求。
一审法院审理查明：2011年8月13日，钮ＸＸ、孙青波、马×及辛波签订《股东合作协议》，约定：钮ＸＸ、孙青波、马×及辛波分别占德丰正泰公司股权45%、25%、15%及15%，钮ＸＸ及辛波负责售前工作、孙青波负责售中工作、马俊崎负责售后工作。同年8月22日，4人共同签订德丰正泰公司章程，章程显示股东持股比例同《股东合作协议》。同年8月23日，德丰正泰公司成立，钮ＸＸ任法定代表人。《股东合作协议》签订前，钮ＸＸ及孙青波等人就已开展电动自行车电池销售工作，德丰正泰公司成立后，继续开展电动自行车电池销售工作。2012年10-11月间，孙青波与钮ＸＸ及德丰正泰公司之间发生纠纷，孙青波提出公司盈利却不分红、不发工资等问题，钮ＸＸ及德丰正泰公司提出孙青波存在损害公司利益的行为。2012年10月25日，钮ＸＸ及德丰正泰公司以涉嫌职务侵占向密云县公安局提出控告，该局于2013年7月8日作出不予立案通知，认为孙青波不构成职务侵占。经德丰正泰公司申请，一审法院在审理过程中向涉嫌职务侵占案件承办警官了解情况并复印相关询问笔录。询问笔录显示，大部分商户认可孙青波曾向其销售过电动自行车电池，并承认尚欠货款，少部分商户对此予以否认。一审庭审中，德丰正泰公司提交送货单，用以证明孙青波给公司造成货款损失，孙青波对部分单据的真实性认可。在公安机关询问及一审庭审中，孙青波均未承认德丰正泰公司指认的商户货款已收回并由自己占有，孙青波承认尚有20万元左右的货款未收回，收回后应属德丰正泰公司所有。
一审法院判决认定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。德丰正泰公司起诉请求孙青波返还挪用侵占的244585元的主要理由是，孙青波存在虚构销售合同、骗取公司财物、公司业务款据为己有的行为。德丰正泰公司的举证不足以认定孙青波具有上述行为。通过一审审理及调取公安机关相关材料，该院认为，不能以德丰正泰公司账面记载已发出货物但未能结回款项的情况，来认定该款项均由孙青波占有、给公司造成损失。另外，德丰正泰公司起诉金额中还包含其所称借款的金额，由于是否存在借款法律关系与本案争议无关，故德丰正泰公司在本案中据此要求孙青波返还的金额，本案不涉及。综上，德�正泰公司主张孙青波存在其所述的损害公司利益行为，证据不足，该院对其诉讼请求不予支持。综上所述，为保护当事人的合法权益，维护社会正常经济秩序，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回德丰正泰公司的诉讼请求。
德丰正泰公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：
第一，孙青波是公司股东和负责销售的业务经理，其违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款规定的忠实义务和勤勉义务。
第二，一审认定事实不清，主要包括：1、孙青波在一审审理中陈述：“顺义三家单位，名字记不清了，都有手续，确实送过货”，而根据公安机关的询问笔录，“顺义鼎尚添”和“顺义倍尔捷”的工作人员均称：“没有从密云进过�，不认识孙青波”，且没有查到“顺义雅迪”这个单位。德丰正泰公司认为，公安机关的询问笔录应当具有较高的可信度，根据上述笔录可以证明，孙青波伪造买卖合同凭证，侵占了公司财产27610元。2、孙青波在一审庭审中承认其妻子在河北兴隆开了一家电动车店，其往该店送过电池，并且孙青波将给客户“平谷峪口爱玛”送的电池中的一部分也送到了兴隆。另外，孙青波个人从公司提走3组电池。孙青波的上述行为，属于利用合法的形式占有公司财产，故孙青波据此应赔偿公司损失15620元。3、孙青波于2012年10月在未做任何说明的情况下离开公司，并且在一审庭审中明确表示除非答应他的要求，否则不会再管公司的事。孙青波所提的条件根本不符合《股东合作协议》的约定，其作为公司的股东和负责销售的业务经理，抛下其负责的业务不管，致使公司货款不能收回，侵害了公司的利益。
第三、孙青波将公司业务款166515元据为已有，其中包括：客户“檀营好巧”的货款16050元、客户“邦德”的货款26470元、客户“欧派”的货款8360元、客户“王派”的货款11760元、客户“雅迪”的货款48175元、客户“路人通”的货款3870元、客户“富喜达”的货款16140元、客户“东门百旭”的货款20400元、客户“兴云”的货款3540元、客户“占兴”的货款9600元、客户“南门立马”的货款2150元。孙青波在一审中曾明确表示，其可将全部客户作为证人请到法庭为其作证，但是其未能提供证人出庭作证。
综上所述，德丰正泰公司认为，原审判决认定事实不清、处理不当，故上诉请求：撤销原判决，依法改判孙青波向德丰正泰公司支付209745元。
孙青波服从一审法院判决。其针对德丰正泰公司的上诉理由答辩称：第一，顺义三家商户有送货单为证，客户“�义倍尔捷”和“顺义雅迪”已经支付了部分货款，未结货款不在孙青波处；第二，河北兴隆的电池不是孙青波送的货，是钮ＸＸ送的货，且货款已结，送往“平谷峪口爱玛”的电池不是孙青波经手，其提走的3组电池有2组是为了测试使用，因未过测试期所以未返还，有1组是销售给个人客户；第三，证人不×出庭作证，孙青波收到的货款均已交回公司。故孙青波不同意德丰正泰公司的上诉请求，请求二审法院驳回德丰正泰公司的上诉请求，维持一审判决。
本院二审期间依法补充查明以下事实：2011年3月，孙青波和钮ＸＸ等人就开始以德丰正泰公司名义销售电动自行车电池，孙青波是负责销售的业务经理。2012年10月，孙青波从德丰正泰公司离职。孙青波认可，德丰正泰公司成立前后的销售收入均归公司所有。
德丰正泰公司成立前曾用出库单作为销售凭证，成立后的销�凭证主要为送货单。送货单一式三联，第一联存根和第三联记账联留存德丰正泰公司，第二联为客户联交给客户。对于未在送货时付清货款的客户，孙青波称有的在送货单上标明“未结”，并要求收货人在送货单上签字确认，有的要求其出具欠条；德丰正泰公司称没有欠条，仅是在送货单上标明“已结”或“未结”。德丰正泰公司和孙青波均认可，孙青波收回货款后直接交回公司入账，双方没有交接手续。
在一审审理过程中，德丰正泰公司向法院提交了部分送货单和出库单，用以证明孙青波在负责销售期间给公司造成的损失，主要涉及到：
一、德丰正泰公司认为有3张送货单系孙青波虚构合同，包括：1、顾客为“顺义鼎尚添”的送货单显示，未付8650元，下方有“赵金（宝）国”签字；2、顾客为“顺义雅迪”的送货单显示，金额合计18960元，其中9480元未付，下方有“王清树”签字；3、顾客为“顺义倍尔捷”的送货单显示，金额合计18960元，其中9480元未付，下方有“兰强”签字。孙青波称，上述送货单上的签字人均为收货人；德丰正泰公司认可“顺义雅迪”、“顺义倍尔捷”的送货单已有部分货款收回。
二、德丰正泰公司认为有4张送货单系孙青波以合法形式占有公司财产：1、顾客为“平谷峪口爱玛”的送货单显示，金额为13400元，提货人为吴传好，下方有“郝占国”签字；2、编号为6236868的送货单显示，顾客处为“孙青波（测试）”，货物名称为“南都60-20”，1组，记载“借用未付”，提货人孙青波，发货人“马”；3、编号为6236862的送货单显示，顾客和提货人均为孙青波，货物名称为“南都60-20”，1组，金额为810元，发货人“马”；4、抬头为“北京拓宇世纪出库单”显示，顾客为“个人”，落款“业务”为孙青波，1组电池单价600元。孙青波和德丰正泰公司均认可上述送货单中的发货人为马俊崎。孙青波称，上述送货单上的货物用于测试，出库单上的货物系销售给客户；德丰正泰公司不认可送货单上的货物用于测试，认可出库单为债权凭证。
三、德丰正泰公司认为下列送货单和出库单所涉货款被孙青波据为己有：1、顾客为“北京好巧”的1张出库单，金额为1040元，保管员为孙青波，经手人为吴传好；2、顾客为“邦德”的8张送货单，其中2张送货人处为“孙”，1张提货人处空白，其他5张提货人为孙青波，金额合计26470元；3、顾客为“欧派”的2张送货单，均有孙青波签字，金额合计1260元；4、顾客为“王派”的1张送货单、2张收条，送货单上没有孙青波签字，金额合计11760元；5、顾客为“雅迪”的4张送货单、3张出库单，其中1张送货单的提货人为“马”，其余送货单和出库单均有�青波签字，金额合计48175元；6、顾客为“路人通”的3张送货单，其中1张送货单的提货人为“马”，另外2张送货单提货人为孙青波，金额合计3870元；7、顾客为“富喜达”的2张送货单，提货人均为孙青波，金额合计16140元；8、顾客为“东门百旭”的2张送货单，提货人为孙青波，金额合计20400元；9、顾客为“密云兴云塞克”的2张提货单，其中1张为孙青波签字，金额合计3540元；10、顾客为“占兴”的1张送货单，发货人为孙青波，金额为9600元；11、顾客为“南门立马”的1张送货单，提货人为孙青波，金额为2150元。
德丰正泰公司认可，就上述送货单和出库单所涉货款，除钮ＸＸ作为原告起诉过客户“王派”，后撤诉外，对于其他客户所欠货款，德丰正泰公司未通过诉讼等方式主张过权利。
在一审审理过程中，一审法院调取的公安机关询问笔录显示，吴传好认可：其�作为德丰正泰公司的业务员推销电动自行车电池，负责销售平谷地区的业务，任职期间直至2012年9月10日左右，平谷地区尚有3家商户的货款没有收回，包括“平谷峪口爱玛”尚欠2万元左右，另孙青波没有让其往河北发过货。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有《股东合作协议》、公司章程、送货单、出库单、不予立案通知书、向公安机关了解情况笔录和电话笔录、从公安机关复印的询问笔录及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：德丰正泰公司系依法设立的有限责任公司，其股东及高级管理人员对德丰正泰公司的权利义务应按照《中华人民共和国公司法》及德丰正泰公司章程的相关规定进行调整。孙青波作为德丰正泰公司负责销售的业务经理，在履行职务、处理公司事务时，为了公司的最佳利益，应当具有合理的谨慎、勤勉和�意义务，否则应当对公司受到的损失承担相应的法律责任。该责任的构成要件应当包括以下方面：1、在管理公司事务过程中有违反法律、行政法规或公司章程的行为；2、行为人主观上有过错；3、公司受到实际损失；4、行为与公司受到的损失之间存在因果关系。本案中，德丰正泰公司上诉请求孙青波赔偿209745元的主要理由是，孙青波存在虚构销售合同、以合法形式占有公司财产、将公司业务款据为己有的行为，并给公司造成财产损失。对此，本院具体分析如下：
第一，关于德丰正泰公司主张孙青波虚构合同。孙青波代表德丰正泰公司向顺义的三家商户销售货物，按照公司的交易习惯填写了送货单、标明未结金额，并让收货人在送货单上签名，且已收回部分货款。现德丰正泰公司就上述送货单所涉货款并未通过诉讼等有效方式主张权利，其仅凭“顺义鼎尚添”在公安机关的陈述不足以证明孙青波虚构销售合同以及其实际损失。
第二，关于德丰正泰公司主张孙青波以合法形式占有公司财产。从“平谷峪口爱玛”的提货单来看，该批货物的提货人为吴传好，且吴传好在公安机关的询问中亦证实“平谷峪口爱玛”的欠款情况，故德丰正泰公司主张孙青波将“平谷峪口爱玛”的货物发到兴隆，缺乏事实依据。关于孙青波从公司提走的3组电池，从6236868号和6236862号送货单来看，孙青波为顾客和提货人，6236868号送货单载明“测试”、“借用未付”，两张送货单发货人处亦有公司股东马俊崎的签字，德丰正泰公司亦认可2011年5月27日的出库单为债权凭证，故德丰正泰公司据此主张孙青波侵占公司财产，缺乏事实和法律依据。
第三，关于德丰正泰公司主张孙青波将“邦德”等11家商户的货款据为已有。从上述客户所涉送货单和出库单上来�，有些单据没有孙青波签名，且部分商户在公安机关的询问中认可尚欠德丰正泰公司货款，对此德丰正泰公司应当及时向上述商户主张债权，在通过诉讼等有效方式仍无法得到清偿的情况下才构成损失。现德丰正泰公司并未向上述商户主张过债权，故德丰正泰公司主张的损失并未实际发生。此外，德丰正泰公司没有证据证明孙青波的行为与德丰正泰公司主张的损害结果之间有直接的因果关系。
综上，德丰正泰公司的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费二千四百八十四元，二审案件受理费四千四百四十七元，均由北京德丰正泰商贸有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审�长巴晶焱代理审判员杨路代理审判员江惠
二〇一三年十二月十三日
书记员 耿梦琪