上海市黄浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）黄浦刑初字第802号
公诉机关上海市黄浦区人民检察院。
被告人刘祥福。
辩护人程蔚骅，上海市锦天城律师事务所律师。
辩护人王新华，上海市光明律师事务所律师。
被告人杨筱萍。
辩护人ＸＸ方、周忆，上海市长江律师事务所律师。
上海市黄浦区人民检察院以沪黄检刑诉（2013）773号起诉书指控被告人刘祥福、杨筱萍犯贪污罪，于2013年8月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市黄浦区人民检察院指派检察员陈某某、张某、代理检察员孙某某出庭支持公诉，被告人刘祥福及其辩护人程蔚骅、王新华、被告人杨筱萍及其辩护人ＸＸ方、周忆到庭参加诉讼。期间，本院经上海市第二中级人民法院批准，延长审理期限3个月，同意公诉机关建议延期审理1次，现已审理终结。
上海市黄浦区人民检察院指控，2000年5月，被告人刘祥福在担任物资中心的法定代表人、总经理期间，伙同物资中心副经理兼会计被告人杨筱萍、上级公司上海轻工浦东房地产公司（以下简称：轻工浦东公司）安排至物资中心负责改制的李某某（另案处理）经共同商议，趁国有企业转制之机，为降低企业资产评估值，利用负责物资中心改制的职务便利，将本应转入企业利润的和田路加油站返利款做成“其他应付款”，调整在物资中心账目上的记录，使物资中心在改制资产评估时减少净资产人民币78.9万余元。后被告人刘祥福、杨筱萍及李某某作为物资中心转制后的股东，从中获益。2012年5月28日，被告人杨筱萍在检察院协助调查时主动交代办案机关尚未掌握的犯罪事实；2012年5月29日，被告人刘祥福至检察院投案自首，如实供述其犯罪事实，并已退赔赃款人民币277，500元。
为证明上述指控事实，公诉机关当庭宣读和出示了证人李某某、胡某某、翁某某、赵某的证言，物资中心、上海轻工房地产总公司（以下简称：轻工房产总公司）、轻工浦东公司相关工商登记资料、转制评估资料等书证，上海市司法会计中心司法鉴定意见书，案发经过及工作记录，赃证物品清单等证据。公诉机关据此认为，被告人刘祥福、杨筱萍作为国有企业工作人员，伙同他人，共同利用职务便利，在国企改制过程中隐匿财产归个人持股的改制后公司所有，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项，应当以贪污罪分别追究其刑事责任。本案系共同犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款。被告人刘祥福犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，并退出赃款，系自首，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，可以减轻处罚。被告人杨筱萍在协助调查期间如实交代办案机关尚未掌握的罪行，系自首，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，可以从轻或减轻处罚，综上，提请法院依法审判。
庭审中，被告人刘祥福对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均不持异议。被告人刘祥福的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人刘祥福参与隐匿资产的数额应从起诉认定的78.9万余元中扣除物资中心对加油站67万余元的欠款，即为11万余元；2、刘祥福在犯罪中起次要和辅助作用，应当认定为从犯；3、刘祥福的贪污数额应按照其在转制后公司的持股比例计算，为2万余元；4、案发后，刘祥福积极退赃，弥补了国家损失；5、刘祥福安置了数十名下岗职工，可酌情从轻处罚。综上，建议法院对刘祥福在五年以下有期徒刑的幅度内从轻处罚并适用缓刑。
刘祥福的另一名辩护人提出如下辩护意见：刘祥福对隐匿国有资产既无主观故意也无客观行为，不构成贪污罪。
被告人杨筱萍对起诉指控的犯罪事实和罪名均不持异议。杨筱萍的辩护人提出如下辩护意见：1、杨筱萍主观上无隐匿财产的故意；2、因和田路XXX号国有土地使用权后被上海市人民政府依法收回，该部分价值与和田路加油站返利款78.9万余元价值相当，故杨筱萍的行为客观上未造成国有资产的重大损失；故杨筱萍的行为不构成贪污罪。杨筱萍的辩护人另提出，如果法院认定杨筱萍构成贪污罪的话，其涉案金额应当扣除和田路XXX号国有土地使用权价值73.5万元，以54532.73元对其定罪量刑，或者以其在沁舫公司所占股权的5％计算犯罪金额，此外，杨筱萍系自首，在羁押期间有立功表现，到案后认罪态度良好，如实供述自己的罪行并退赔了赃款，请求法院对杨筱萍减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2000年5月，被告人刘祥福在担任物资中心的法定代表人、总经理期间，伙同物资中心副经理兼会计被告人杨筱萍、上级公司轻工浦东公司安排至物资中心负责改制的李某某（另案处理）经共同商议，利用负责物资中心改制的职务便利，将本应转入企业利润的和田路加油站返利款记作“其他应付款”，使物资中心在改制资产评估时减少净资产人民币78.9万余元。后被告人刘祥福、杨筱萍及李某某作为物资中心转制后沁舫公司的股东，从中获益。2012年5月28日，被告人杨筱萍在检察院协助调查时主动交代办案机关尚未掌握的犯罪事实；2012年5月29日，被告人刘祥福至检察院投案自首，如实供述其犯罪事实，并已退赔赃款人民币277，500元。本案审理过程中，被告人杨筱萍在其家属帮助下退出违法所得人民币40，000元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、上海轻工住宅总公司关于同意上海轻工住宅总公司经理部变更工商登记内容的批复、上海轻工房地产总公司关于同意轻工物业供销公司更改企业名称报告的批复、上海轻工控股（集团）公司关于将上海轻工浦东房地产公司划为直属企业及将上海轻工房地产总公司物业管理公司等四个企业划归上海轻工浦东房地产公司的通知、相关登记注册、核准通知书、相关营业执照等工商登记资料等证实，物资中心系经过上海轻工住宅总公司经理部、上海轻工住宅总公司物资供销公司、上海轻工房地产总公司物资供销公司（以下简称：物资供销公司）多次变更而来，1997年经划归成为上海轻工浦东房地产公司的子公司，系国有企业，法定代表人为刘祥福。
2、刘祥福、杨筱萍的职工简历表、相关干部聘任呈报表、干部职务变动登记表、劳动力登记表、解除劳动合同协议书、上海市职工退工通知单、轻工房产总公司关于干部任职的通知、企业申请变更登记注册书等证实，刘祥福自1993年起经轻工房产总公司聘任为物资供销公司副经理（主持工作），杨筱萍自1993年起经轻工房产总公司聘任为物资供销公司副经理，至2000年11月物资中心改制完成刘祥福、杨筱萍分别与轻工房产总公司解除劳动关系，物资中心改制期间，刘祥福系物资中心法人代表，杨筱萍系物资中心副经理兼财务。
3、上海市资产评估中心关于上海轻工浦东房地产公司拟改制部分资产评估结果的确认通知及其附件、上海轻工浦东房地产公司部分资产评估报告书等证实，物资中心评估基准日为2000年5月31日，总资产为109.68万元。其中，清查评估明细表填表人为杨筱萍。
4、上海技术产权交易所产权交割单、上海轻工控股（集团）公司关于同意剥离改制组建上海轻工房地产物资有限公司的批复、委托出让代理协议、委托受让代理协议、沁舫公司章程、产权交易合同、上海轻工控股（集团）公司关于同意上海轻工房地产物资有限公司更名的批复、沁舫公司核发营业执照通知单及证人李某某、胡某某、翁某某、赵某的相关证言等证实，物资中心经改制为沁舫公司，产权交割日为2000年11月2日，受让方为五名自然人（其中刘祥福占股25％，杨筱萍占股5％、李某某占股25％、徐朝春占股10％、翁某某占股5％）及上海丁香房地产开发有限公司（占股10％）、上海库德贸易有限公司（占股20％）。物资中心员工共24人，改制后的沁舫公司的性质为有限责任公司，法定代表人为刘祥福。
5、被告人刘祥福、杨筱萍的供述及证人李某某的相关证言证实，刘祥福、杨筱萍作为物资中心的主要管理人员与总公司人员李某某共同负责物资中心的改制事宜，三人在改制前已就资产评估过程中调整账目使沁舫公司得益，即沁舫公司全体股东得益之事达成共识，具体账目调整事宜由财务杨筱萍操办，杨筱萍事后曾向刘祥福汇报过调整物资中心和田路加油站账目，使物资中心在改制评估时减少净利润的事情，刘祥福予以认可。
6、上海石油集团油站公司（以下简称：油站公司）与物资供销公司联营加油站协议及补充协议、关于追加和田路加油站流动资金的协议、轻工房产总公司关于同意设立上海石油集团油站轻工加油站的批复、上海公信中南会计师事务所验资报告、上海石油（集团）有限公司记帐凭证证实，1997年，物资供销公司与油站公司合资设立和田路加油站，注册资金150万元，实收资本150万元，物资供销公司投资占比49％。
7、上海轻工房地产总公司关于将和田路XXX号地块划拨给物资供销公司的决定、关于申请和田路XXX号土地和产证报告、上海轻工房地产总公司关于请求将和田路XXX号地块改为商业用地的报告、上海轻工控股（集团）公司关于上海轻工房地产总公司和田路XXX号地块改变土地使用性质的批复，油站公司与沁舫公司签订的补充协议、和田路加油站工程投资费用清单及相关入账通知、账面调整通知、记帐凭证、司法鉴定意见书、证人胡某某、蒋某某、潘某某的证言证实，1997年，物资供销公司与油站公司合资联建和田路加油站，其中物资供销公司以和田路XXX号地块的土地使用权作投资49％，计73.5万元。在以2000年5月31日为基准日的物资中心转制资产评估中，该笔投资经增值计79.4万余元。2000年11月26日，油站公司与沁舫公司签订补充协议约定物资中心的权利义务均由沁舫公司继承，和田路加油站房地产权证由物资中心变更为沁舫公司；沁舫公司支付油站公司垫付的建造费用67.1万余元。
8、上海石油集团和田路加油站账簿、上海石油集团有限公司记帐凭证、相关收据、轻工浦东公司部分资产评估报告书、司法鉴定意见书、沁舫公司账册等证实，自物资供销公司与油站公司联建和田路加油站后，至2000年5月31日物资中心转制评估基准日前，物资中心收取和田路加油站返利款结余78.9万余元，以应付款的形式记入其他应付款账户，未转为投资收益，从而使得物资中心的资产评估报告中，净资产少计了78.9元余元。2003年，转制后的沁舫公司将帐上的和田路加油站78.9万余元转入了投资收益账户。
9、上海市黄浦区检察院反贪污贿赂局出具的案发经过及工作记录、赃证物品清单、上海市黄浦区看守所建议书证实，被告人刘祥福主动投案自首，并已退还赃款人民币277，500元；被告人杨筱萍在协助调查时主动交代办案机关尚未掌握的罪行；杨筱萍在羁押期间表现良好，且及时制止了一起自杀事件。
10、被告人刘祥福、杨筱萍对上述事实供认不讳。
关于被告人刘祥福、杨筱萍的辩护人所作两被告人不构成贪污罪的辩护意见及犯罪金额的认定问题。经查，被告人刘祥福、杨筱萍的供述及证人李某某的证言证实，被告人刘祥福、杨筱萍作为物资中心管理人员，曾在转制前与上级公司安排至物资中心负责改制的李某某共同商议并达成共识，资产评估过程中调整物资中心的账目使沁舫公司得益，即沁舫公司的股东（包括刘祥福和杨筱萍本人）得益，具体账目操作由财务杨筱萍负责；在资产评估的过程中，作为公司财务的杨筱萍在明知和田路返利款78.9万余元应作为公司利润纳入资产评估的范围内而未予申报，导致78.9万余元的国有资产被隐匿，事后，杨曾就隐匿该笔返利款的事情告知刘祥福，刘亦予以认可，并在相关的资产评估材料上签字确认。故被告人刘祥福、杨筱萍作为在国有企业从事公务的人员，利用职务便利隐匿国有资产归个人持股的改制后公司，其行为均已构成贪污罪，辩护人的该节辩护意见缺乏事实、法律依据，不予采纳。另，两被告人的辩护人所提被告人的贪污数额应予以相应扣除的辩护意见，经查缺乏事实依据，不予采纳；且贪污数额应按照其所隐匿财产全额计算，故两被告人的辩护人所提以刘祥福、杨筱萍的持股比例计算各自犯罪金额的辩护意见，缺乏法律依据，不予采纳。
本院认为，被告人刘祥福、杨筱萍作为在国有企业中从事公务的人员伙同他人共同利用职务便利，在国企改制过程中隐匿财产归个人持股的改制后公司所有，其行为已触犯刑律，构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。本案系共同犯罪。被告人刘祥福作为公司的法定代表人、主要负责人，在犯罪中起所起作用与杨筱萍基本相当，故本案不予区分主从犯，辩护人所提被告人刘祥福系从犯的辩护意见不予采纳。被告人刘祥福、杨筱萍有自首情节，依法均可减轻处罚。刘祥福、杨筱萍在各自家属帮助下已退赔违法所得，均可酌情从轻处罚。各辩护人对此所作辩护意见可予采纳。杨筱萍的辩护人所提杨筱萍有立功表现的辩护意见缺乏事实、法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘祥福犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月29日起至2017年11月28日止。）
二、被告人杨筱萍犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月28日起至2017年5月27日止。）
三、被告人刘祥福、杨筱萍的违法所得予以追缴，发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴明峰
代理审判员 刘艳燕
人民陪审员 周 明
二〇一四年四月二十三日
书 记 员 苏文逸
附：相关法律条文
第九十三条……
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。