江苏省海安县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安商初字第00664号
原告海安县海陵中小企业担保有限公司，住所地海安县海安镇江海西路86号。
法定代表人张斌，该公司总经理。
委托代理人孙海涛、周旭，江苏维多利律师事务所律师。
被告海安县天田锻压设备有限责任公司，住所地海安县海安镇长江路22号。
法定代表人许映泉，该公司董事长。
被告许映泉。
被告海安军圣达布业有限公司，住所地海安县海安镇永安南路269号。
法定代表人赵小军，该公司总经理。
被告赵小军。
委托代理人丁国明、仲海平，江苏紫石律师事务所律师，系被告海安军圣达布业有限公司、赵小军的共同委托代理人。
被告南通顺和制粉有限公司，住所地海安县海安镇园庄村12组。
法定代表人董文平。
被告董文平。
原告海安县海陵中小企业担保有限公司（以下简称担保公司）诉被告海安县天田锻压设备有限责任公司（以下简称天田公司）、海安军圣达布业有限公司（以下简称军圣达公司）、南通顺和制粉有限公司（以下简称顺和公司）、许映泉、赵小军、董文平追偿权纠纷一案，本院于2015年9月6日立案受理后，依法由审判员何志华独任审判，于2015年9月30日、2015年11月3日公开开庭进行了审理，原告担保公司的委托代理人孙海涛，被告天田公司的法定代表人许映泉，被告许映泉,被告军圣达公司及被告赵小军的共同委托代理人丁国明、仲海平分别到庭参加诉讼，被告顺和公司、董文平经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。后因案情复杂转为普通程序，依法组成合议庭，于2015年12月21日、2016年3月4日、2016年4月22日公开开庭进行了审理，原告担保公司的委托代理人孙海涛、周旭，被告天田公司的法定代表人许映泉，被告许映泉，被告军圣达公司法定代表人赵小军，被告军圣达公司及被告赵小军的共同委托代理人丁国明、仲海平分别到庭参加诉讼，被告顺和公司、董文平经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。人民陪审员崔恒凤、闾可勤共同参加了2016年4月22日的庭审。本案现已审理终结。
原告担保公司诉称：2013年11月10日，天田公司因向江苏海安农村商业银行股份有限公司（以下简称农商行）申请贷款500万元，委托担保公司为其提供担保，双方签订了委托担保协议书，同时被告军圣达公司、顺和公司与担保公司订立反担保保证合同，被告许映泉、赵小军、董文平向担保公司出具个人无限连带责任承诺函，为该担保提供反担保。同年11月28日，天田公司与农商行签订流动资金循环借款合同一份，约定天田公司向农商行借款500万元，借期至2014年11月27日，同日担保公司与农商行签订最高额保证合同一份，约定担保公司为天田公司向农商行借款提供连带责任担保。同年11月28日、12月3日农商行向天田公司发放贷款300万元、200万元。因被告天田公司到期未履行还款义务，农商行于2014年11月27日扣划担保公司在农商行的保证金5005903.4元，担保公司为天田公司代偿了借款本息。现原告担保公司起诉请求判令：1、被告天田公司归还原告代偿的贷款本息5005903.40元，并自代偿之日起至实际清偿之日止，按日万分之五给付违约金；2、被告天田公司负担原告的律师代理费110600元；3、被告军圣达公司、顺和公司、许映泉、赵小军、董文平对被告天田公司债务承担连带责任；4、本案诉讼费由被告负担。
被告天田公司、许映泉辩称：案涉借款由天田公司向担保公司借款500万元之后由天田公司直接偿还农商行的，而不是由担保公司代偿的，请求驳回原告对天田公司、许映泉的诉讼请求。
被告军圣达公司、赵小军辩称：经许映泉的朋友陈绍俊介绍相识许映泉的，当时说签个字没有事。原告没有证据证明是农商行扣划原告在农商行的保证金，不能证明案涉借款是原告代偿的。据天田公司陈述此款是天田公司向担保公司借款500万元后由天田公司直接偿还农商行的。2014年11月27日贷款尚未到期，担保公司无义务为天田公司代偿借款本息。律师代理费没有实际发生，不应支持。请求驳回原告对被告军圣达公司、赵小军的诉讼请求。
被告顺和公司、董文平未予答辩，也未向本院提供证据。
经审理查明：2013年11月10日，天田公司与债权人担保公司签订委托担保协议书，主要约定：天田公司与农商行签订债权本金金额不超过500万元、借款期限为12个月的借款合同，天田公司委托担保公司与农商行签订担保期限为主合同履行期届满后24个月的保证担保合同，连带保证天田公司在主合同项下的全部债务的履行；担保人有权自垫款之日起按垫款金额的每日万分之五的比率乘以实际垫款天数向委托人收取违约金（资金占用费用）；担保公司为实现本委托担保协议书、保证合同、反担保保证合同、抵押或质押反担保合同约定的债权而发生的全部费用（包括但不限于差旅费、律师费、诉讼费、仲裁费、评估费、鉴定费等）由天田公司承担并支付。
同日，担保人担保公司与反担保人军圣达公司、顺和公司签订反担保保证合同各一份，约定：为确保借款合同和上述委托担保协议书的履行，军圣达公司、顺和公司应天田公司的请求，同意并确认以反担保人的身份自愿向担保人提供连带责任反担保，保证方式为连带责任保证，保证范围为天田公司在债权发生期间内的所有全部主合同项下的债务以及委托担保协议书项下的债务，保证期间为自担保人代借款人向贷款人偿还贷款、利息及其他相关费用之次日起两年。同日，许映泉、赵小军、董文平分别向担保公司出具个人无限连带责任承诺函一份，主要内容为：兹有天田公司于2013年11月10日签署上述了委托担保合同，承贵公司接受委托为其提供500万元贷款担保，为维护贵公司的合法权益，本人愿以个人所有财产及权益，以无限连带责任的方式向贵公司提供反担保。
同年11月28日，被告天田公司与农商行签订流动资金循环借款合同一份，主要约定：本合同项下的借款为流动资金循环贷款，在本合同约定的循环借款额度和期限内，借款人可循环使用借款额度，不再逐笔签订借款合同，每笔借款的金额、期限、还款方式、借款用途等以借款借据为准；本合同项下借款额度为人民币500万元；借款人在使用上述循环借款额度的期限为自本合同生效之日至2014年11月27日止；借款期限自借款人实际提款日起至约定还款日止，以借款借据的记载为准；借款按日计息（日利率=月利率/30），按月结息，结息日为每月的20日；借款利率确定为中国人民银行相应档次基准贷款基础上上浮20%；借款人逾期还款的，逾期贷款罚息利率为在约定贷款利率水平上加收50%。
同日，农商行与担保公司签订了最高额保证合同一份，主要约定：为了担保债权人（农商行）与债务人（天田公司）之间签订的流动资金循环借款合同的切实履行，保证人愿意为债务人依主合同与债权人所形成的债务提供保证担保；保证范围为包括债务人依据主合同与债权人发生的主合同项下的全部债务本金、利息、逾期利息、违约金、损害赔偿金等以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、律师代理费、差旅费等）和实现债权的其他一切费用；被担保的主债权为主合同债务人自2013年11月28日起至2014年11月27日止在债权人处办理约定的各类业务所实际形成的主债务人民币500万元的最高本金余额内；保证人保证期间为主合同约定的债务人债务履行届满之日起两年。
同年11月28日和12月2日，天田公司向农商行出具支付委托书各一份，申请农商行支付贷款300万元和200万元。同年11月28日和12月2日，农商行向天田公司分两笔各发放贷款300万元和200万元。天田公司分别向农商行出具了借款借据，借款借据载明：借款人天田公司，借款金额300万元和200万元，借款日期为2013年11月28日和12月2日，到期日期均为2014年11月27日，借款利率为年利率7.2%。
2014年11月27日，农商行向担保公司发出担保人履行担保责任通知书，通知书编号为（2014）海农商行保通字（23）第0001号，通知书内容有：至2014年11月27日止，贵方为借款人天田公司担保的贷款本金500万元（到期日为2014年11月27日）及相关贷款利息；上述贷款已逾期，请贵担保人接本通知后，立即按照担保合同约定履行保证责任。该通知书担保人声明内容有：已收到你行编号为（2014）海农商行保通字（23）第0001号担保人履行担保责任通知书，本担保人将按照合同约定履行保证责任。担保公司在担保人处盖章，签收人为余某，签收时间为2014年11月27日，并签有“该笔代偿款从公司保证金中扣划”字样。
2014年11月27日,农商行从担保公司在农商行开立的保证金账户（账号：10132062120140505800002）扣划500万元至农商行其他应解汇款账户（账号：10132062103020119905000001）（该账户为农商行内部账户，主要用于核算和反映银行系统等解付的各类款项，过渡暂收款项），农商行提供特种转账传票一份，证明上述扣划过程，转账传票转账原因注明“因天田公司贷款到期，无资金偿还借款”。同日，农商行将上述500万元转至临时存欠账户（账号：3206210231019120111005000099）（该账户也是农商行内部账户，作用与其他应解汇款账户相似）。同日，农商行将上述500万元转至天田公司的活期存款账户（账号：3206217501201000024463，当日该账户余额为6000元）。同日，天田公司向农商行分别开出两张转账支票，用于归还案涉两笔贷款本息，支票金额分别为2002400元、3003503.43元，合计5005503.43元，农商行分两次各收取天田公司贷款本息2002400元、3003503.43元，合计5005903.43元。同日，农商行出具收贷收息凭证二份，一份为收本金200万元、利息2400元，合计2002400元，一份为收本金300万元、利息3503.43元，合计3003503.43元，总合计5005903.43元，收贷收息凭证显示户名为天田公司，借款账号为3206217501201000024463。
2015年10月8日，农商行出具担保代偿证明一份，内容为“兹有天田公司于2013年11月28日向我行申请借款500万元，期限至2014年11月27日，由担保公司提供担保。该笔借款到期前我行多次上门向借款人、担保人催收，借款人最终答复暂无资金回笼，无法偿还到期借款，申请由担保公司代偿。2014年11月27日经与借款人、担保人充分协商，双方同意从担保人在我行营业部保证金账户中扣划500万元代为偿还上述借款，并于2014年11月27日全部代偿到位。”2015年10月10日，农商行出具证明一份，内容为“担保公司于2014年11月27日为天田公司代为偿还500万元，扣划保证金账户，账号为10132062120140505800002。”
另查明，2014年3月1日，农商行与担保公司签订《授信担保合作协议》一份，主要约定：担保公司缴存的保证金应存入担保公司在农商行设立的保证金专门账户，实行专项储存、专户管理；保证金及利息用于担保各主合同项下本金及利息等；保证金自存入保证金账户之日起即转移为农商行占有；主合同项下债务到期时，农商行有权直接扣划保证金及利息。
诉讼中，被告许映泉以天田公司、许映泉的名义向本院提供“关于我司借款还贷的情况说明”一份，内容为“2013年11月份我司向海安农商行贷款500万元，该笔贷款到期前我司向海安县高新区张某主任申请向担保公司借500万元作为过桥资金。2014年11月26日张主任批准了我司的申请，同时我司向担保公司出具了借据。2014年11月27日我安排公司会计江某，由他与担保公司袁经理接洽具体借款。当日担保公司向我司账户转入500万元，我司归还了贷款。2014年12月9日我司从海安农商行重新办理了500万元的贷款，该笔资金因我司拖欠工行贷款而被工行扣划，这笔贷款最终由担保公司代偿。”关于办理借款手续的具体时间，本案承办人与许映泉进行了谈话，许映泉与承办人谈话及庭审中均确认为2014年11月27日上午9时左右到张某处办理的借款手续。
2014年12月9日，天田公司又向农商行借款500万元，到期日为2015年6月8日，担保人为担保公司，借款到期后由担保公司代偿了借款本息。
2015年7月2日，担保公司作为甲方与江苏维多利律师事务所作为乙方共同签订了一份委托代理协议，主要约定：甲方与乙方因担保追偿纠纷一案，乙方接受甲方的委托，指派周旭、孙海涛律师作为本案的承办人办理诉讼业务，甲方支付乙方律师代理费110600元。同年7月3日，乙方向甲方开具了100000元和85600元的律师代理费增值税普通发票，合计金额185600元，担保公司代理人陈述因为有其他的代理案件，所以一起支付开票的，故同年7月22日实际支付185600元。
2015年12月17日，就本案所涉相关问题，本院向农商行分管行长江炜鑫进行了调查，江炜鑫陈述，担保公司担保金账户只能用于担保代偿，不能用于借款给他人；担保人还款一般从担保人保证金账户直接扣款，基于对整个资金往来留下痕迹，也可以从担保人账户转至借款人账户用于代偿借款，不管怎样还款，都是担保人为借款人归还到期债务；担保人如何代偿没有明确规定，效果都是从担保人账户扣款代偿。
被告军圣达公司、赵小军申请证人江某、张某、余某、袁某、黄某出庭作证。
江某作证称：我是天田公司的会计，案涉贷款是天田公司借的担保公司钱去还的。2014年11月27日下午，许映泉让我去担保公司借钱用来还天田公司的贷款，我问有什么手续，许映泉说有领导（高新区张书记）签字的借据已交给了担保公司的袁经理（袁某），在担保公司袁经理让我写了一份承诺书，承诺借出这笔钱后再从农商行贷款用于归还担保公司。袁经理在农商行转了钱后，钱就到了天田公司账上，我就在柜面还了贷款500万元，农商行向天田公司出具了相关的还款凭证。2014年12月9日，天田公司又向农商行贷款，借出后从工行账上走的，因天田公司在工行也有一笔贷款未还，故借出的钱被工行扣去了。12月9日的贷款到期后由担保公司代还的。
张某作证称：我是高新区管委会主任，2014年11月下旬，许映泉没有找我审批借款之事，也没有什么借条。许映泉说2014年11月27日上午八点半左右到我办公室审批借款手续，而事实上当时上午八点零三分我已经随团从上海浦东机场离开中国去日本，我提供护照及出入境记录予以证明。
担保公司业务经理余某作证称：2014年11月27日上午，我没有与许映泉一起去高新区找张某主任为天田公司向担保公司借款来归还到期贷款。
袁某作证称：我是担保公司的总账会计，2014年11月27日上午许映泉没有将经张某批准的500万元借条交给我，担保公司没有转500万元给天田公司，我没有到农商行打款500万元给天田公司。
黄某作证称：我是原农商行人民路支行行长，现为农商行金融市场部副总经理。由于全球经济下行，市场不景气，资金回笼速度放缓，在企业基本情况正常的情况下，企业有合理的资金需求，并且能够提供保证措施，依据县委、县政府的要求，希望银行继续支持，帮助企业渡过难关，考虑到天田公司生产经营基本正常，担保公司为其担保，担保公司背景良好，且天田公司是我公司多年的客户，故案涉贷款还款后我公司根据实际情况办理好合法有效的手续后向天田公司再次发放了贷款500万元。2014年12月9日的贷款500万元，到期后天田公司未能还款，2015年6月19日，我公司根据借款合同及担保合同的约定，从担保公司在我公司营业部账户扣划该笔担保贷款本息5126084.68元，转至人民路支行其他应解汇款账户，随后从其他应解汇款账户直接扣收逾期贷款本金500万元，利息126084.68元，该笔款项未从天田公司结算账户办理，原因是该账户已于2015年5月19日被南通中院冻结，案号为（2015）通中商初字第00151号，冻结金额1150万元，冻结期限从2015年5月19日至2016年5月18日，致使该账户无法使用。
以上事实，有原告担保公司提供的委托担保协议书、反担保保证合同、个人无限连带责任承诺函、流动资金循环借款合同、最高额保证合同、支付委托书、借款借据、担保人履行担保责任通知书、特种转账传票、农商行账户交易明细、收贷收息凭证、担保代偿证明、农商行出具的证明、授信担保合作协议、委托代理协议、增值税普通发票、进账单，证人张某提供的护照、出入境记录，本院调查笔录，以及到庭当事人当庭陈述等在卷佐证，本院予以确认。
参与听审的二位人民陪审员综合意见：担保公司为天田公司代偿借款是事实，天田公司所陈述内容不符合实际，本案由法院依法判决。
本院认为：本案争议焦点为：1、案涉借款是担保公司代偿的还是天田公司自身偿还的；2、案涉借款于2014年11月27日到期，担保公司是否有义务为天田公司于同日代偿借款。
关于争议焦点1，综合本案全部证据可以看出案涉借款的归还过程为：农商行从担保公司在农商行开立的保证金账户（账号：10132062120140505800002）扣划500万元至农商行其他应解汇款账户（账号：10132062103020119905000001），再将500万元转至临时存欠账户（账号：3206210231019120111005000099），农商行再将上述500万元转至天田公司的活期存款账户（账号：3206217501201000024463，当日该账户余额为6000元）。同日，天田公司向农商行分别开出两张转账支票，用于归还案涉两笔贷款本息，支票金额分别为2002400元、3003503.43元，合计5005903.43元，农商行分两次各收取天田公司贷款本息2002400元、3003503.43元，合计5005903.43元。同日，农商行出具收贷收息凭证二份，总合计5005903.43元，收贷收息凭证显示户名为天田公司，借款账号为3206217501201000024463。从以上流程可以确认，农商行所收取天田公司借款本息来源于担保公司在农商行开立的保证金账户，并由农商行从该保证金账户内划转，案涉天田公司借款本金500万元是由担保公司代偿的。
天田公司陈述案涉天田公司借款本息是天田公司向担保公司借款500万元后由其自己归还的，所提供的证据为其所申请的证人所作证言。江某系天田公司会计，与天田公司有利害关系，其证言本院不予采信。张某、余某、袁某的证言否认了天田公司陈述的情况。关于天田公司所称的办理借款手续的具体时间，许映泉说是2014年11月27日上午9时左右找高新区张某主任办理的，而张某提供的证据表明当时上午八点零三分张某已经从上海浦东机场离开中国去日本，许映泉的陈述与实际情况不符。许映泉陈述借款办理了借据，但未能提供。另外借款应当由担保公司转账给天田公司，而不应当是由农商行从担保公司保证金账户中扣划至天田公司账户。综合上述情况，天田公司的辩称意见，与事实不符，本院不予采信。
关于争议焦点2，保证期间应当根据当事人的约定确定，最高额保证合同中保证期间约定为“保证人保证期间为主合同约定的债务人债务履行届满之日起两年”，案涉债务履行届满之日即为2014年11月27日，故担保公司有义务在当日为天田公司履行债务。另外，农商行与担保公司签订授信担保合作协议约定“主合同项下债务到期时，农商行有权直接扣划保证金及利息”，农商行在案涉债务到期之日扣划担保公司保证金用于偿还天田公司的债务符合合同约定。再者，从社会诚信角度看，担保公司为避免债务逾期给借款人以及担保人造成不良信用记录，在债务到期之日为债务人履行债务，其行为并无不当，反而应当给予鼓励和倡导。
综上所述，农商行与担保公司、天田公司签订的最高额保证合同、流动资金循环借款合同是当事人真实意思的表示，出借人为农商行，借款人为天田公司，担保公司为天田公司向农商行借款提供连带保证担保的意思表示具体明确，所签订的上述合同不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。合同依法成立并生效后，双方当事人均应按约全面履行义务，农商行按约向借款人天田公司发放了借款，被告天田公司应按约归还借款本金及相应利息。天田公司未按约还本付息，原告担保公司代借款人天田公司归还了借款本金5000000元，按照担保法的规定，保证人担保公司承担保证责任后，有权向主债务人天田公司追偿。担保公司与军圣达公司、顺和公司签订的反担保保证合同合法有效，许映泉、赵小军、董文平分别向担保公司出具个人无限连带责任承诺函，被告军圣达公司、顺和公司、许映泉、赵小军、董文平向原告担保公司提供连带责任反担保，应依法承担连带保证责任。委托担保协议书中约定，担保人有权自垫款之日起按垫款金额的每日万分之五的比率乘以实际垫款天数向委托人收取违约金（资金占用费用）；担保公司为实现本委托担保协议书、保证合同、反担保保证合同、抵押或质押反担保合同约定的债权而发生的全部费用（包括但不限于差旅费、律师费、诉讼费、仲裁费、评估费、鉴定费等）由天田公司承担并支付，故担保公司有权依据此约定要求天田公司给付代偿款的违约金及实现债权的费用，但此约定并不能适用于反担保人军圣达公司、顺和公司、许映泉、赵小军、董文平。担保公司给付的律师代理费与委托代理协议约定给付的律师代理费数额不一致，其关联性本院不予确认，故原告主张的律师代理费，本院不予支持。被告顺和公司、董文平经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，放弃对证据质证、对事实抗辩的权利，不利后果依法由其自行承担。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈（中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告海安县天田锻压设备有限责任公司给付原告海安县海陵中小企业担保有限公司代垫的借款本金5000000元。
二、被告海安县天田锻压设备有限责任公司给付原告海安县海陵中小企业担保有限公司代垫的借款本金5000000元的违约金（资金占用费用）（从2014年11月27日起计算至还清之日止，以未还款项为基数，按每日万之五计算）。
上述一、二项，被告海安县天田锻压设备有限责任公司于本判决发生法律效力后十日内履行。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，还应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、被告海安军圣达布业有限公司、南通顺和制粉有限公司、许映泉、赵小军、董文平对被告海安县天田锻压设备有限责任公司的上述第一项义务承担连带责任。被告海安军圣达布业有限公司、南通顺和制粉有限公司、许映泉、赵小军、董文平承担保证责任后，有权依据本判决书直接向被告海安县天田锻压设备有限责任公司追偿。
四、驳回原告海安县海陵中小企业担保有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费47616元，由原告海安县海陵中小企业担保有限公司负担1103元，由被告海安县天田锻压设备有限责任公司、海安军圣达布业有限公司、南通顺和制粉有限公司、许映泉、赵小军、董文平连带负担46513元（六被告负担部分已由原告代垫，六被告履行上述义务时一并给付原告）
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费47616元（户名：南通市财政局，账号：47×××82，开户行：中国银行南通市西被闸支行）。
审 判 长 许金海
审 判 员 何志华
人民陪审员 李 明
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 范玲玲
附：《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
《中华人民共和国担保法》
第四条第三人为债务人提供向债权人提供担保时，可能要求债务人提供反担保。
反担保适用本法担保的规定。
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明的，保证人应当对全部债务承担责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》
第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。