江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终172号
上诉人（原审原告）邓丽红，徐州利渤海尔有限公司职工。
委托代理人陈大鹏，无业。
委托代理人白雪刚，江苏清正苑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天成润华集团有限公司（原徐州市天成房地产开发有限公司），住所地本市云龙区彭城南路382号。
法定代表人ＸＸ铭，该公司董事长。
委托代理人颜艳君，北京炜衡（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐州中国矿业大学科技总厂，住所地本市南郊中国矿业大学文昌校区院内。
法定代表人张晓龙，该厂厂长。
委托代理人徐强，江苏知点律师事务所律师。
上诉人邓丽红因与被上诉人天成润华集团有限公司（以下简称天成润华公司）、徐州中国矿业大学科技总厂（以下简称矿大科技总厂）商品房预约合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2015）泉民初字第794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月14日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人邓丽红的委托代理人陈大鹏，被上诉人天成润华公司的委托代理人颜艳君、矿大科技总厂的委托代理人徐强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年6月17日，邓丽红（认购方）与徐州中矿大商务发展有限公司（出售方）签订《认购单》约定，邓丽红认购徐州中矿大商务发展有限公司出售的位于矿大南都国际公寓3号楼12层14号房屋，建筑面积暂定51.35平方米，应付建筑面积单价4479.07元／平方米，总房款230000元；上房日期暂定为2010年10月底前（上房后365天内办理房屋“两证”，逾期未能办理，认购方有权提出退房申请，出售方在接到认购方书面退房申请30日内，全额退还认购方已交认购金，并按银行同期存款利率支付利息）；认购条款一栏载明1、本项目尚未取得销售许可，认购方�愿要求内部认购，缴付认购金。2、认购方缴纳认购金后，签订正式合同前，本公司有义务为认购方保留所认购房屋。3、如出售方通知（以报纸、电话或挂号信方式）认购方签署正式合同之日7日内认购方未能签署正式合同，即视为认购方违约及放弃本认购书中规定的所有权益。出售方有权将该房屋另行出售，无需通知认购方。出售方通知认购方签署正式合同时，认购方有权提出退房申请，出售方在接到认购方书面退房申请30日内，全额退还认购方已交认购金，并按银行同期存款利率支付利息。4、认购方确保其通讯地址及联系电话正确无误。如由于认购方的原因，导致出售方不能联系上认购方而产生的损失，由认购方负责。（前述地址或电话如有更改，认购方需要以挂号信书面通知出售方）通知以认购单预留电话及地址为准。5、该房屋最终面积以房管有关部门实测�积为准，单价不变，多退少补。
该《认购单》落款处出售方有徐州中矿大商务发展有限公司盖章，认购方有邓丽红签字。
邓丽红分别于2010年6月18日缴纳购房款120000元，2010年8月23日缴纳购房款110000元，徐州中矿大商务发展有限公司给其出具相应《收据》。
另查明，徐州中矿大商务发展有限公司系自然人控股的有限公司，有两位股东即矿大科技总厂和徐州天成房地产开发有限公司（天成润华集团有限公司前身），徐州中矿大商务发展有限公司于2014年12月11日注销。
2014年9月21日，天成润华公司取得涉案地产的商品房预售许可证。
一审庭审中，天成润华公司向法庭提交以下证据：证据一、徐州中矿大商务发展有限公司于2011年3月发布的“上房公告”照片显示：自2011年4月8日开始已签订上房确认书的业主可以办理上房手续�业主需携带购房认购单、上房确认书、交款收据、身份证办理。未签订上房确认书的业主可现场签订上房确认书后，直接办理上房手续。涉案房屋所在的三号楼办理时间为2011年4月12日-2011年4月16日。证明2011年3月底徐州中矿大商务发展有限公司在房产所在地张贴“上房公告”，通知业主于2011年4月8日统一办理上房手续，签订上房确认书。证据二、天成润华公司自行制作的“上房情况明细表”，证明自2011年4月起，以陆续有700余户业主正常办理上房手续。证据三、2014年10月17日，天成润华公司出具的办证“通知”及大宗邮件投递清单，证明涉案房屋具备办理“两证”条件后，天成润华公司除以电话通知外，还以书面通知方式通知购房户办理相关手续签署正式网备合同、办理房产证。同时，天成润华公司认可其向邓丽红邮寄送达该“办证通知”的地址为涉案房屋的地址�证据四、涉案楼房其他业主签订的“确认书”，证明涉案楼房上房时具备基本上房条件，并就违约办证处理方式进行了协商并约定，不存在天成润华公司要求购房户放弃违约金才能签署正式房屋买卖合同的状况。证据五、天成润华公司提供证人李某到庭称：证人李某系涉案楼房的业主之一，2011年3月份，接到上房通知，后办理了上房手续，上房时房屋内设施均具备使用条件。证人李某于2011年4月份在涉案房屋售楼处看到“上房公告”，证人李某的上房手续系其妻子具体办理，未听说天成润华公司让业主放弃违约金才能上房的情况。证据六、天成润华公司提供证人彭某到庭称：证人彭某系涉案楼房的业主之一，其于2011年3、4月份上房，上房时，水电都可以正常使用。2011年4月8日、9日左右，证人彭某在矿大南都国际公寓售楼处看到过“上房公告”并进行了拍照，且在当时的业主QQ群里也看到过此公告照片。证人彭某上房前签订过“确认书”，没听说天成润华公司要求其必须放弃违约金的情况。
邓丽红质证认为：一、对上房公告照片不予认可，该照片无法看出告知的张贴地点。二、对天成润华公司自行制作的“上房情况明细表”不予认可，该证据没有业主的签字，不能反映上房情况。三、对天成润华公司出具的办证“通知”及大宗邮件投递清单不能证实已经邮寄给邓丽红。四、“确认书”系天成润华公司为了逃避法律责任与其他业主重新签订了合同所形成。五、对证人李某的证言不予认可，认为涉案房屋的手续均系其妻子办理，证人李某的证言不能起到证明作用。六、对于证人彭某的证言显示其系签订了确认书后才上房，签订第二份确认书是明确对原合同的变更，认为证人证言无实际意义。
矿大科技总厂对以�证据均无异议。
原审法院认为，第一、商品房买卖认购、订购、预定等协议是指商品房买卖合同双方当事人在签署预售契约或买卖契约前所签订的文书，是双方交易房屋有关事宜的初步确认。商品房认购书的内容一般包括：双方当事人的基本情况；房屋基本情况（位置、面积、单价等）；签署正式契约的时限约定等。本案中，双方所签订的《认购单》中明确约定双方需要签订正式的商品房买卖合同，且在该协议中并没有约定房屋交付使用条件及确定的日期等内容，不符合《商品房销售管理办法》第十六条中规定的房地产开发企业和买受人订立书面商品房买卖合同应具有的合同要件。因此，双方所签订的《认购单》系预约合同，不能适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。
第二、邓丽红要求�成润华公司、矿大科技总厂赔偿逾期上房损失及逾期办证损失。本案中，涉案地产于2014年9月21日方取得商品房预售许可证，无论天成润华公司是否通知了邓丽红上房，因在此之前并不符合上房条件，故不能以《认购单》约定的“暂定”时间作为逾期起始之日。且邓丽红与徐州中国矿大商务发展有限公司签订的房屋《认购单》系预约合同的性质，在双方均同意继续履行的情况下，应进一步协商签订《商品房买卖合同》以明确双方的权利义务，而双方并未签订《商品房买卖合同》，未明确具体的上房时间，故邓丽红以房屋《认购单》为据，要求天成润华公司、矿大科技总厂赔偿其上房损失和逾期办证损失，因无事实和法律依据，不予支持。遂判决：驳回原告邓丽红的诉讼请求。
上诉人邓丽红不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错�。1、《商品房销售管理办法》第16条规定了商品房买卖合同的主要内容有13项，上诉人与被上诉人签订的认购单已经约定了其中的10项，符合商品房买卖合同的要件。2、双方当事人已经将商品房买卖涉及的内容进行了约定，上诉人也支付了全部购房款，只是因为被上诉人的行政审批手续才没有办理网签合同，故该认购书不是预约合同。二、原审法院适用法律错误。1、本案应当适用《合同法》第12条和第130条规定，认定双方之间成立商品房买卖合同关系。2、本案应适用《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5、17、18条的规定，追究被上诉人的违约责任。3、原审法院违反了民事诉讼法司法解释第390条的规定。三、原审法院审理程序违法。1、被上诉人超期举证。2、审理程序转换违法。简易程序转为普通程序违反民事诉讼法第163条的规定。3、违反公开宣判的法律规定，违反了民事诉讼法第84、85、88、184条的规定。四、裁判文书前后矛盾。五、遗漏上诉人举证事实及分析认定。对上诉人举证的材料没有分析认证，歪曲上诉人的质证意见。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人天成润华公司答辩：1、双方当事人签订的认购单是预约合同。该认购单没有交房时间、交房条件、违约责任等影响双方权利义务的重要条款，不具备商品房买卖合同的实质要件，并且认购单明确约定要签署正式合同。2、被上诉人一直保留上诉人所购房屋，等待其签订正式合同上房，不存在违反预约合同的情形。3、上诉人在诉状及一审承认双方曾多次交涉，可见双方基于各自利益，无法就其他条款达成一致意思表示，致使本约不能订立，属于不可归责于双方的原因。上诉人主张逾期�房及逾期办证违约金没有合同及法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人矿大科技总厂答辩称：矿大科技总厂没有参与实际经营，经营均是由天成润华公司负责，并且天成润华公司承诺徐州矿大商务发展有限公司产生的债务均由其清理或者承担，故被上诉人矿大科技总厂不承担责任，其他同天成润华公司的意见。
经当事人确认，本案的争议焦点为：1、涉案房屋的认购单能否被认定为双方当事人之间的房屋买卖合同；2、被上诉人是否应当支付逾期上房和逾期办证的损失；3、原审法院是否存在程序违法的情形。
二审期间上诉人提交如下证据：1、天成润华公司给上诉人邮寄的上房通知的邮寄查询回执，证实天成润华公司向上诉人邮寄的上房通知，邮寄地址是涉案争议房屋，2014年11月22日信件已经退回天成润华公司。2、录�证据一份，时间为2015年12月7日上午11点45分，内容为上诉人去天成润华公司要求退款、办理正式上房的手续，但是销售部的王姓工作人员说需要请示律师。当时电话联系后说不能给上诉人办理上房，因为涉及案件上诉，而且需要上诉人放弃追究其违约责任。只能以现房的形式重新销售，也没有违约金。上诉人在此情况下没有与天成润华公司签订合同，并不是上诉人不愿意上房。
天成润华公司发表质证意见，对邮寄回执真实性没有异议，认为上诉人不知道什么原因在认购单没有留联系地址，所以被上诉人只有将通知邮寄到其所购买房屋的地址。对录音中上诉人与公司业务员对话过程真实性无异议，但是对于上诉人的证明目的有异议。当时销售人员曾经给被上诉人代理人打电话，录音证据中不能显示代理人告诉销售人员的具体内容。录音另一方陈大鹏本人在�谈过程中刻意用一些词语来扭曲销售人员的意思表示。代理人当时跟销售人员说不能办理上房手续是因为双方之间没有正式的商品房买卖合同，原则上需要签订买卖合同才能办理上房手续。另外由于双方之间存在诉讼，一审法院已经将认购单认定为预约合同，而且在认购单上没有明确约定上房日期，所以在这种情况下上诉人应当按照目前房屋所具备的条件来签订合同。如果按照现有的条件来签订合同，合同约定的上房日期就以其签订合同的日期为准。被上诉人并不是让其放弃违约金，而是告诉其如果其以预约合同来继续履行，双方之间的案件就没有意义了。被上诉人只是想等二审法院将合同性质进行确定之后，再根据合同性质、条件来与其签订商品房买卖合同。
矿大科技总厂发表质证意见认为其没有实际参与经营，而且矿大科技总厂律师也没有和上诉人沟通过。关于认购单，因为是天成润华公司邮寄的，同意天成润华公司的意见。关于录音证据，录音证据并不能证明上诉人主张的事实，录音通话人员不明确，证据形式存在问题，不符合证据的要求。
二审查明事实和一审法院查明的事实相一致。
本院认为，首先，涉案房屋《认购单》的性质问题。上诉人主张涉案房屋《认购单》符合商品房买卖合同的实质要件，应当认定为商品房买卖合同。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。《商品房销售管理办法》第十六条则规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”。涉案房屋《认购单》虽然约定了认购房屋的楼号、面积、价款以及付款方式，但是关于房屋的交付时间约定不明确，房屋装饰、设备标准、供水、供电等问题未约定，《认购单》不具备《商品房销�管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不能被认定为商品房买卖合同。并且双方在《认购单》中明确载明双方需签署正式合同，说明双方当事人对于《认购单》的性质为预约合同彼此都是认可的。
第二，关于上诉人主张的逾期交房损失和逾期办证损失的问题。双方当事人在《认购单》中约定的上房时间为暂定，说明上房时间不具有确定性，因此上诉人以不确定的上房时间起算逾期上房损失，不能成立。而逾期办证的损失问题，《认购单》中约定上房后365天办理房屋“两证”，双方当事人对上房时间约定不明确，并且上诉人迄今没有办理上房手续，故谈不上办理房屋“两证”的问题。并且上诉人亦没有举证证明涉案房屋逾期办证的实际损失情况。故上诉人该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。
第三，关于原审法院审理程序是�违法的问题。关于上诉人提出的简易程序转为普通程序违法的问题。根据民事诉讼法的相关规定，人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，应当转为普通程序。原审法院在一审庭审过程中告知双方当事人简易程序转为普通程序，并告知其合议庭组成人员及相关事项，双方当事人均未对此提出异议。而关于上诉人提出的原审法院违反了民事诉讼法第84、85、88条规定，违反公开宣判的问题，上述规定是关于直接送达和邮寄送达的规定，原审法院作出判决后依法向上诉人邮寄送达了民事判决书，并未违反民事诉讼法的上述规定，不存在送达程序违法之处。至于上诉人提出的原审判决书对其提供证据未提及的问题，虽然原审判决书未对双方当事人的举证及质证进行也逐一列举，但此属于原审文书对举证质证的写作表述问题，而非程序问题。
综上，上诉人邓丽红的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1330元，由上诉人邓丽红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦国渠
审 判 员 陈 颖
代理审判员 崔金城
二〇一六年四月十三日
书 记 员 宗 正