重庆市永川区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）永法民初字第04452号
原告黄代友，男，1978年9月6日生，汉族，住重庆市永川区。
委托代理人袁明亮，重庆进明律师事务所律师（特别授权）。
被告谷山泉，男，1961年5月27日生，汉族，住重庆市永川区。
委托代理人程宣国，重庆新源律师事务所律师。
原告黄代友与被告谷山泉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月8日立案受理后，依法适用简易程序，由代理审判员杨茜独任审判，于2014年8月18日公开开庭进行了审理。原告黄代友的委托代理人袁明亮，被告谷山泉及其委托代理人程宣国均到庭参加诉讼。后因被告谷山泉申请司法鉴定而扣除审理期限，本案现已审理终结。
原告黄代友诉称，原、被告于2010年10月6日签订《建筑工程承包协议》，约定由被告承建双竹镇汪启玉、黄代友等户联建房工程，协议还约定了承包价格、支付方式、修建期限等。在合同履行过程中，被告在原告处以工程预付款等方式领取了工程款共计5253521元，但按照合同约定工程款只有3812345元，被告多领取工程款1441176元，并且该工程主体应当在2011年10月30日前完工验收，而由于被告的原因一直到2012年5月才完工交付，被告的逾期交付给原告造成了损失，应当承担违约责任，故起诉要求被告返还多领取的工程款1441176元并以该款为本金从2012年4月30日起按商业银行同期贷款利率计算支付利息至法院判决的给付之日止，同时要求被告赔偿逾期交房的损失204887元。
被告谷山泉辩称，原告于2010年10月6日与刘方全签订《建筑工程承包协议》，约定由刘方全以510元/平方米包干价承包汪启玉、黄代友等户联建房工程，因该单价过低，原告与刘方明、刘方全遂于次月22日找到被告，要求由被告承包该工程，因被告亦认为510元/平方米的包干价过低，经与原告等人商量后签订补充协议，协议将承包单价进行了变更，即在被告保证本工程无质量问题、安全事故的前提下，原告保证按80元/平方米的利润支付被告工程款，若不足80元/平方米的利润，则由原告补足，超出80元/平方米的利润归原告所有，工程所需材料、人工等一切费用由原告负责审核。被告施工过程中在原告处领取的工程款不是5253521元，而是4983521元，其余50000元系由案外人刘代荣领取，不是被告领取。本案工程顶楼为斜坡屋面，且超过2.2米，应当计算面积，故工程量应按8273.45平方米计算。按照补充协议约定，原告应当保证被告80元/平方米利润，按工程总面积计算利润总额应为661876元，加上被告在施工中经原告方审核的材料及人工费4713085.40元，原告方应支付被告工程款共计5374961.40元，而原告方已付款为4983521元，尚欠被告391440.40元，故原告方并未多付工程款。被告不应当赔偿原告逾期完工的损失，因为该工程的地面以下工程在2011年3月30日才完成，工程开工时间应从此时起算，自开工建设以来被告一直是按照原告的安排进行施工，且因原告未取得建设工程规划许可证等手续导致该工程在2011年4月29日起至2012年4月9日期间被永川区卫星湖街道办事处下发停建通知多达十余次，造成工程停工共计2个多月，加之工程由砖混结构变为框架结构且局部层高增加2米多，由此增加的工程量多用工期60多天，故逾期完工的责任不在被告，被告不应当承担违约责任。综上，要求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，汪启玉联建房工程系由汪启玉以联建房名义进行房地产开发，并将该工程发包给黄代友修建。2010年10月6日，原告作为发包方（甲方）与作为承包方（乙方）的案外人刘方全签订《建筑工程承包协议》，约定由刘方全承建永川区双竹汪启玉、黄代友等户联建房工程，承包方式为包工、包料、包安全方式按建筑面积实行总包干价，但不含因建筑所产生的一切税费。为保证工程质量和事务确认，甲方委派刘方明为现场代表，乙方委派刘方全为现场代表；工程工期从正负零起以8个月为期限，必须完成本项目一切工作竣工验收，除不可抵抗力与雨天停电停水，甲方原因停工，工期顺延，如到期未完成以每平方米扣除10元作为处罚，提前完成奖励10元，按建筑面积计算；单价按楼房图纸建筑面积以每平方米510元计算。
2010年11月22日，原告和案外人刘方明作为甲方与作为乙方的被告、刘方全签订《永川区双竹镇（汪启玉、黄代友等户）联建房工程补充协议》，约定本工程在双方守约、无质量与安全事故的情况下，甲方保证乙方利润80元/平方米，如利润不够80元/平方米由甲方补足，如利润超过80元/平方米，超出的所有利润由甲方所得。乙方必须保证本工程质量与无安全事故，如出现质量与安全事故所产生的一切费用由乙方自行负责，在无质量与安全事故和乙方守约的情况下，甲方才保证乙方本工程80元/平方米的利润。协议还约定，本工程所有建筑材料、辅材等，人工班组工资单价，属主合同承包内所产生的一切费用，单价必须由甲方认可签单，或由甲方指定供货商供应建材并推荐单包人工班组、工人等，如无甲方认可签字视为乙方违约，本补充协议乙方必须把以原主合同价格本工程的所有建设面积一共10亩地（建筑面积约两万平方米）全部承包修建完成，如乙方不修建完整个工程，甲方不保证乙方利润80元/平方米。该协议签订同时，被告在《建筑工程承包协议》上补签字。汪启玉联建房工程修至三层左右，刘方全退出该工程的承建，由被告一人承建。
2011年8月5日，汪启玉与被告签订《关于工程进度补充协议》，约定经双方商定，对工程进度进行确定，主体结构必须于2011年10月30日前完成，其他附属工程必须于2011年12月30日前完成验收，如果乙方谷山泉不能按时间规定完成，以前约定的违约责任生效执行。当月被告即完成了该工程的主体工程。2012年4月，被告完成了该工程除化粪池和周边散水以外的其他附属工程。2012年4月29日，汪启玉与被告对工程进行交接并签订《工程完工结算清单及项目移交》，载明“重庆市永川区卫星湖街道办事处汪启玉等户工程完工结算，化粪池未做，梯间门窗款未扣，周边散水未做，其它工程基本完工交给甲方，未完善的工程抓紧完善休整，如乙方从2012年4月29日起一个月内谷山泉不完善后续未完工程，由甲方自行办理完善，工程款从预留款中直接支付。”此后，被告按约在一个月内完成了后续工程。
2012年9月1日，原告与汪启玉等人签订协议书，载明：“按照2010年10月6日签订的工程承包协议，约定谷山泉按照建筑工程承包协议每平方米伍佰壹拾元人民币修建，以及完成奖励壹拾元正，现已完成工程，法人汪启玉按照每平方米伍佰壹拾元人民币以及完成奖励壹拾元正，已经以现金方式支付谷山泉所有工程款项。”该协议还约定原告、刘方明与被告于2010年11月22日签订的《永川区双竹镇（汪启玉、黄代友等户）联建房工程补充协议》系黄代友、刘方明的个人行为，与发包人汪启玉等无关，黄代友、刘方明必须履行与谷山泉私下签订的补充协议约定条款。原告等人在该协议书中签名。同日，原告和刘方明共同向汪启玉等人书面承诺，关于永川区双竹镇汪启玉、黄代友等户联建房（工程承包合同）补充协议是其二人在未经过甲方股东汪启玉等知晓及同意的情况下，私下与谷山泉签订的补充协议。关于补充协议内容中涉及的法律法规责任，经济纠纷、债权债务等所有责任由其二人自行全部负责，与甲方股东汪启玉等无任何关系。原告自称汪启玉系永川区双竹镇汪启玉等户联建房工程的土地所有权人即建设方，汪启玉将该工程发包给原告修建，原告又转包给了被告。汪启玉向本院出具情况说明，载明：“永川区双竹镇汪启玉联建房工程由黄代友全额垫付资金修建，但因黄代友资金无法及时到位向建设方（谷山泉）支付工程款，故在汪启玉等户联建房项目中的建设方工程款由汪启玉代黄代友提前向建设方（谷山泉）予以支付。”
2013年1月5日，原告向被告出具承诺书，载明：“本人现向谷山泉承诺，由于谷山泉在卫星湖办事处修建了汪启玉等户联建房工程，现本人缺资金暂抵七套汪启玉等户联建房给谷山泉由他去卖，定价每平方米不得低于壹仟玖佰元整人民币，作抵除工程款，今后结清帐时多退少补差价，如今年农历年底没卖足叁拾万元工程款，由本人必须年底前支付叁拾万元人民币工程款给谷山泉（二○一二年农历年底）。在二○一三年三月底前必须把该工程账目算清。”2013年12月22日，原告向被告出具承诺书，载明：“本人现向谷山泉承诺，由于谷山泉在卫星湖办事处修建了汪启玉等户联建房工程，至今由于相关结算人员未约齐全，无法进行该工程的结算工作等，现由本人承诺，在二零一三年十二月二十九日前把相关结算人员约齐进行该工程的结算工作，如未约齐相关结算人员由本人赔偿违约金大写伍万元正（小写：50000.00元正）人民币给被承诺人。”2013年12月29日，原告、被告、刘方明拟对工程进行结算而未能达成一致意见，三人签署情况说明，载明：“兹有二○一三年十二月向谷山泉承诺的在二○一三年十二月二十九日前约齐双竹汪启玉等户联建房工程结算人员，现谷山泉、刘方明、黄代友已到齐永川水景公园茶楼进行该工程的结算工作，之前的承诺书作废。”此次结算，双方未达成一致意见。
被告在施工过程中，原告本人陆续支付被告工程款929505元，工程建设方汪启玉代原告支付被告工程款4074016元，被告收取的工程款共计5003521元。后原告认为被告存在逾期完工的违约行为，因此工程款只能按500元/平方米计算，故原告多付的工程款应当由被告退还，遂提起本案诉讼。
2013年4月12日，本案所涉工程经重庆科融建筑工程质量检测有限公司鉴定为地基基础现状稳定，房屋主体结构安全，可正常使用。此后，经重庆市永川区规划局对该工程的竣工规划核实，其总建筑面积为7674.58平方米。因被告对该面积有异议，遂申请对本案所涉工程屋顶架空层的面积和高度（其中超过2.2米的面积为多少，未超过2.2米的面积为多少）进行鉴定。经本院委托由重庆市土地房屋勘测司法鉴定中心进行鉴定，该所于2014年9月26日向本院发送退件通知函，告知本院被告的鉴定申请要求对屋顶架空层的高度是否为2.2米进行鉴定判断，该职能已超出我中心司法鉴定业务范畴，现作退件处理。后经本案释明，被告撤回司法鉴定申请。
审理中，双方认可该工程不存在质量问题也未发生安全事故。
上述事实，有当事人陈述、《建筑工程承包协议》、《关于工程进度的补充协议》、《工程完工结算清单及项目移交》、建设工程竣工规划核实确认书、工程质量鉴定报告、收条、说明、《永川区双竹镇（汪启玉、黄代友等户）联建房工程补充协议》、协议书、承诺书、情况说明等证据在卷佐证，经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。
本院认为，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人仍应参照合同约定支付工程款。被告虽系不具备建筑承包资质的自然人，原、被告等人所签的《建筑工程承包协议》和《永川区双竹镇（汪启玉、黄代友等户）联建房工程补充协议》均违反了法律的强制性规定而无效，但被告完成的工程已被检测为质量合格，故原告仍然应当支付被告工程款。关于工程款的计算问题，因原、被告所签《永川区双竹镇（汪启玉、黄代友等户）联建房工程补充协议》对工程款的计算较之前的《建筑工程承包协议》进行了变更，即由原约定的包干单价510元/平方米以及提前完成奖励10元/平方米、超期完成扣10元/平方米变更为在双方守约且无质量问题和安全事故的情况下，原告方需保证被告利润80元/平方米，如利润不够80元/平方米由原告方补足，如利润超过80元/平方米，超出的所有利润由原告方所得。本院认为变更后的约定应当理解为在被告修建的工程无质量问题、无安全事故且被告守约的前提下，原告需保证被告完成该工程可获得80元/平方米利润，否则原告仍按《建筑工程承包协议》约定的付款方式支付被告工程款而无需保证被告是否有利润可得，即包干单价510元/平方米，提前完成奖励10元/平方米、超期完成扣10元/平方米。而原、被告当庭确认本案所涉工程不存在质量问题也未发生安全事故，则被告是否守约直接影响到工程款的计算方式，且直接决定原告是否多付被告工程款。
原告认为被告存在逾期完工的违约行为，按照原告的说法，永川区双竹镇汪启玉联建房工程的发包方是联建户汪启玉，原告是转包人，被告是实际施工人，同时原告举示的汪启玉出具的情况说明证实被告收取的工程款系由汪启玉代原告支付。而从被告举示的原告与汪启玉等人于2012年9月1日签订的协议书中可以看出，汪启玉已经按510元/平方米以及提前完成奖励10元/平方米代原告向被告支付所有工程款，由此可见，无论是原告还是发包人汪启玉均已认可被告按时完成了本案所涉工程，则被告不存在逾期完工的违约行为，故原告主张被告存在逾期完工的事实不成立，原告要求被告赔偿损失的请求则不能成立，本院不予支持。本案所涉工程的工程款应当按照《永川区双竹镇（汪启玉、黄代友等户）联建房工程补充协议》的约定予以计算，即原告支付给被告的工程款中必须包含80元/平方米的利润，但原、被告双方至今未对工程款结算一致。根据谁主张谁举证的原则，原告没有证据证明其支付给被告的工程款中已包含80元/平方米的利润，故对原告要求被告退还工程款并支付利息的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第五十二条第（五）项，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、第七十六条之规定，判决如下：
驳回原告黄代友的诉讼请求。
案件受理费19610元，减半收取9805元，由原告黄代友负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。
代理审判员 杨 茜
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 彭祝敏