山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民终345号
上诉人（原审被告）：张振，男，1990年2月6日出生，汉族，住德州市德城区。
委托诉讼代理人：郑伟，山东龙奥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴桐，山东龙奥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东宏原消防工程有限公司，住所地济南市东关大街5号中泰发展大厦310房。
法定代表人：侯迎太，经理。
委托诉讼代理人：葛汝国，山东中鲁律师事务所律师。
上诉人张振因与被上诉人山东宏原消防工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服山东省德城区人民法院（2017）鲁1402民初2133号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张振的上诉请求：请求依法撤销德城区人民法院(2017)鲁1402民初2133号民事判决书，改判被上诉人与张洪庆之间存在劳动关系，本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事情不清，张洪庆系受被上诉人安排从事安装工作，应认定与被上诉人之间存在劳动关系。张洪庆系在被上诉人承包的紫御国都1号、8号楼及地下车库从事消防工程工作，根据被上诉人的指示进行工作，并且工资也是由被上诉人通过其工作人员转交给上诉人及其父亲，并且工地上的人大都认识张洪庆，并称他为“消防老张”同时在张洪庆出事后，根据姜坤自述和现场监控视频，以及后续相关事实及救助等行为，也能证实张洪庆在紫御国都从事消防预留工作，为被上诉人提供劳动。二、一审法院判决对法律的理解及适用有错误。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发2005第12号）第四条建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。根据上述规定，以及相关证据材料，足以认定张洪庆与被上诉人之间存在劳动关系。一审法院认定事实不清，法律适用错误，请二审法院纠正错误，重新核实案情，全面审查证据，撤销原审判决，改判支持上诉人的上诉请求。其补充上诉意见：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。（一）一审判决中载明的证人黄某的证人证言，作为证据证明效力不足，一审法院不应单独采信并作为认定案件事实的依据。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动合同的双方主体之间不仅存在着财产关系还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除了提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的成员。一审判决书第三页载明“黄某陈述称：我们是干零工，是工地现场的人给我们结账，公司给个活，能做完就可以，可以我自己干，忙不过来我也可以叫别人，工地给我的钱是固定的，我自己干钱归我，我叫别人一起干，钱就平均分……上班没固定时间，有时候八点有时候九点。”这段证人证言内容表述的意思即指：上诉人张振及其父亲只接受黄某个人的安排、管理，听从黄某的指挥从事日常工作，并且工资由黄某发放，证人黄某通过这样的表述意欲强调被上诉人与上诉人张振及其父亲并不存在劳动关系应具有的控制权和支配权的典型特征，双方之间不符合劳动关系的构成要件。然而从证人黄某的身份看，黄某系原告招用的工人，隶属于原告，日常接受原告的安排、指挥、管理从事消防工程，并由原告为其发放劳动报酬，因此从其身份上判断，应当认定其与被上诉人存在经济上及其他方面的利益制约等关系，故黄某所出具的证人证言有可能倾向于被上诉人，或者是按照被上诉人指示、授意所作出的意思表示，这种利害关系有可能影响证人证言的公正性。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条之规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据，（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言。根据该法律规定，就黄某出具的证人证言作为证据所具有的效力看，属于与被上诉人一方有利害关系的证人证言，如果无法使法官达到排除合理怀疑的内心确信程度，则该证据就不具备成为定案的依据，应当对该证据，不予认可或者作出证据证明力较低的判断。（二）一审判决书第四页部分“本院认为”部分裁判观点加重了上诉人一方的举证责任。上诉人一方作为劳动者已经完成了初步的举证责任，且举证具有合理性，那么就应当发生举证责任的转移，由用人单位就不存在相关证据或者不存在劳动关系进一步举证。上诉人在劳动争议仲裁阶段提交的录音、2017年3月5日事故当天形成的监控视频资料、短信截屏、银行流水等证据能初步证明上诉人与其父亲在被上诉人单位承包的紫御国都消防工程中从事消防预留工作的事实，上诉人已经完成了初步举证责任，对于是否存在劳动合同或者是否存在事实劳动关系，举证责任不在于上诉人，已经转移给被上诉人一方。《劳动争议调解仲裁法》第六条以及《劳动人事争议仲裁办案规则》第十七条规定：“与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，该法律规定属于特殊的示证原则，强调了用人单位（被上诉人）的举证责任。因此根据该法律规定，就本案来看，上诉人与其父亲在入职之处是与被上诉人签订了劳动合同的，上诉人未能提供劳动合同也正是因为该证据属于用人单位掌握管理。因此举证责任应当在于用人单位。如果说上诉人与被上诉人之间形成了事实的劳动关系，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号）第二条之规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。根据该法律规定，也应理解为在上诉人完成初步举证责任的情形下，关于事实劳动关系形成的证据，比如工资发放凭证、社保缴费记录、劳动者招工填写的登记表等，则需要由被上诉人进一步完成举证。被上诉人如果认为与上诉人及其父亲不存在事实劳动关系，就需要对此项进行反驳，并提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明被上诉人的事实主张的，被上诉人就应当承担举证不能的法律后果。（三）一审法院对《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发(2005)12号]第四条关于用工主体责任法律条款的理解有误，导致裁判结果认定错误。因工程实际施工人一般是不具有建筑施工资质的自然人，不是劳动法规定的合法劳动用工主体，司法实践中一般认定实际施工人招用的人员与案涉工程施工中具有劳动用工主体资格的施工企业或单位形成劳动关系，这是在法无明文规定的情形下司法实务中的普遍做法，也符合《劳动合同法》第九十三、九十四条和劳社部发[2005]12号通知的精神。从现有证据和查明的事实来看，被上诉人系本案所涉项目紫御国都项目的消防承包人，被上诉人取得案涉工程的承包权，如果涉及专业工程项目需要分包，也应按照建筑法和合同法的规定将工程分包给具有相应资质条件的施工人，而将工程转包或者分包给不具有施工资质条件的自然人进行施工是违反合同法及建筑法等法律的强制性规定的，被上诉人就应当承担违法分包的法律后果。在理解劳社部发(2005)12号令用工主体责任这一概念时，根据法律规定，所谓的用工主体责任虽然与劳动关系存在不同的性质和内涵，但两者具有密切的内在逻辑联系，用工主体责任的承担原则上是以劳动关系的成立为前提和条件的，应当认定被上诉人与上诉人及其父亲存在劳动关系。需要进一步明确的是，本案建设单位为德州平德置业有限公司，属于发包方，被上诉人是涉案工程的消防分包方，后被上诉人作为发包方又将消防工程分包给不具备用工主体资格的自然人。被上诉人属于建筑施工企业，本案不是建设单位与实际施工人的劳动者之间的劳动关系争议，而是建筑施工单位与实际施工人招用的劳动者之间的劳动关系之争。因此本案不适用《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）第五十九条“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”的规定。另外从《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）的性质看，《全国民事审判工作会议纪要》不属于司法解释，法院审理案件不能将会议纪要作为直接裁判依据，所以该条规定不能作为本案的裁判规则。
山东宏原消防工程有限公司辩称，被上诉人与张洪庆之间不存在管理与被管理，监督与被监督，指挥与被指挥的隶属关系。被上诉人根本不认识张洪庆及上诉人，不为其安排工作发放工资，双方之间不具有相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，实质上是双方不存在劳动关系。一审判决认定事实基本清楚，对法律关系认定正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。针对补充上诉意见答辩，黄某与上诉人张洪庆是一个合伙、合作的关系，也是本案法律关系的知情人，其证言具有客观性、是可以作为定案依据的。本案的实际情况就是黄某有时承接工地的零活，无论是黄某本人来干这个活，还是其又招呼上诉人、张洪庆来干，被上诉人只对黄某所交待的劳动成果支付相应的报酬。被上诉人与上诉人及张洪庆不存在任何法律关系，也没有什么劳动方面的证据可以提交。上诉人在自行无法提交证据的情况下又想将举证责任转嫁到被上诉人身上，是没有任何事实及法律依据的。
山东宏原消防工程有限公司向一审法院起诉请求：确认原告山东宏原消防工程有限公司与张洪庆之间不存在劳动关系。
一审法院认定事实：张洪庆系被告张振之父，2017年3月5日早晨7:30，在原告宏原公司承包的紫御国都工地病发，后经抢救无效死亡。张振向德州市德城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，张振称：“山东宏原消防工程有限公司承保了紫御国都1#、8#楼及地下车库工程的消防工程后，将该工程交由黄某（平时叫黄建强）负责。2016年7月，黄某招用张洪庆、张振等工人为其在紫御国都工地施工，从事消防预留工作，双方约定工资按150元/天计算，按时上下班，定期发工资……，请求确认张洪庆与山东宏原消防工程有限公司之间存在劳动关系。”2017年6月16日，该委员会作出德城劳人仲案字[2017]第41号仲裁裁决书，裁决：“确认张洪庆与被申请人山东宏原消防工程有限公司之间存在劳动关系”开庭过程中，张振陈述称：“张洪庆2016年7月份开始干活直至2017年3月病发，在工地安装消防的线路和消防器材。黄某安排干什么活，张洪庆就去干什么活，这期间主要是在这个涉案工地干活，但也去别的地方偶尔干活。”张振提交其与黄建强（黄某）进行工资结算时（黄建强188××××6999）微信截屏：“张洪庆168.5天、张振167.5天，去袁桥打的6趟”及中国建设银行个人活期账户交易明细，证实张洪庆工资由黄某为其发放。证人黄某陈述称：“我们是干零工，是工地现场的人给我们结账，公司给个活，能做完就可以，可以我自己干，忙不过来我也可以叫别人，工地给我的钱是固定的，我自己干钱归我，我叫别人一起干，钱就平均分……上班没固定时间，有时候八点有时候九点多……”一审法院认为：劳动关系的实质系用工单位的用工意愿与劳动者的意愿相结合而形成的权利义务关系。对于是否存在劳动关系，应由主张劳动关系成立的一方当事人承担举证责任。《关于确认劳动关系有关事实的通知》（[劳社部发（2015）12号]）第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“工作服”等；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”本案中，原告未提交张洪庆与被告宏原公司签订的书面劳动合同，也未证实宏原公司对其提供的劳动进行了管理，且原告提交的证据及张振庭审陈述证实，张洪庆的工作受黄某安排、指挥，其工资均与黄某个人进行结算。被告亦未提交证据证实黄某的行为是经宏原公司授权或是宏原公司员工而做出的职务行为。原告提交的证据不足以证实张洪庆与宏原公司之间形成事实劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条仅规定了“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”上述规定并非认定劳动关系成立的法律依据，而是为了保护不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者在因工受伤时能享有收到和劳动关系下的劳动者同等工伤保险待遇而特别规定的一种替代责任。宏原公司与张洪庆之间不存在劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：张洪庆与山东宏原消防工程有限公司之间不存在劳动关系。案件受理费5元，由被告张振负担。
二审中，上诉人张振提交调查申请，其申请调查的内容为，1、张洪庆与山东宏原消防工程有限公司劳动合同签订情况；2、张振于2017年4月13日到德城区建设局反映山东宏原消防工程有限公司拖欠工资的书面材料（执法记录仪记录情况及拖欠工资投诉登记表等）；3、山东宏原消防工程有限公司在中国平安保险（集团）股份有限公司为张振之父张洪庆购买保险的情况。本院依上诉人张振的申请分别到德州市邮政公司、德州市德城区城乡建设局、平安保险公司德州分公司、中国移动公司德州分公司进行了调查，其调查结果为，以张洪庆名义在山东平安保险公司投保的团体险，系山东平安保险公司委托山东邮政公司德州分公司出售的定额简易人身险，客户预留电话为张洪庆本人电话。德州市德城区城乡建设局出具书面证明材料，证明“2017年4月13日，张振到我局投诉工资拖欠问题，我局工作人员联系项目班组长黄毛强，黄到我局后提出付清拖欠其父张洪庆的工资，但张振拒绝领取，劳动合同备案不属于我局工作职责。”各方当事人没有提交其他新证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据各方诉辨主张，本案争议焦点为：被上诉人山东宏原消防工程有限公司（以下简称为宏原公司）与张洪庆之间是否存在劳动关系的问题。针对焦点问题，确认劳动关系是否成立应根据劳动报酬的支付、人事关系管理等综合因素予以认定。本案中，上诉人张振没有提供证明张洪庆与被上诉人宏原公司之间签订书面劳动合同的证据，也没有提供宏原公司向张洪庆发放“工作证”、“服务证”等能够证明张洪庆身份的证件，故上诉人张振的举证责任尚未完成。上诉人张振申请调查张洪庆与宏原公司签订劳动合同的情况，该项申请不属于法院依申请调查的内容，经本院依申请调查的张振于2017年4月13日到德州市德城区城乡建设局反映宏原公司拖欠其父工资的事实，系其单方主张，鉴于德州市德城区城乡建设局未作出具有证明张洪庆与宏原公司存在劳动关系的行政行为，该事实不能作为认定宏原公司与张洪庆存在劳动关系的证据。人身保险的投保人在保险合同订立时，对保险人应当具有保险利益，张洪庆与平安保险公司建立的人身保险关系，在其人身保险合同订立时是以张洪庆个人名义订立，客户的预留电话也为张洪庆个人的手机号码，不能认定投保人为宏原公司，即不能认定宏原公司与张洪庆存在保险利益，从而无法间接证明张洪庆与被上诉人宏原公司存在劳动关系。黄建强（黄某、黄毛强）与双方当事人均存在利害关系，其证言可以作为认定事实的证据，黄建强承认其与被上诉人宏原公司存在转（分）包关系，而张洪庆又由黄建强管理，且上诉人张振提交的微信内容证明张洪庆的报酬由黄建强结算。从现有的证据看，不能证明张洪庆的劳动报酬由被上诉人宏原公司委托或者授权黄建强发放以及双方当事人之间存在间接的管理与被管理的从属关系，故上诉人张振主张张洪庆与被上诉人宏原公司之间存在事实劳动关系，证据不足。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第四条规定的“用工主体责任”，应理解为用工主体的民事赔偿责任或者是替代性赔偿责任，而不是基于劳动关系承担的责任。《全国民事审判工作会议纪要》作为最高法院的司法指导性文件，根据《人民法院民事裁判文书制作规范》第（六）8条规定，司法指导性文件体现的原则和精神，可以在理由部分予以阐述或者援引，由此看出《全国民事审判工作会议纪要》体现的原则和精神可以作为民事裁判说理的依据。综上所述，一审法院以证据不足为由，认定被上诉人宏原公司与张洪庆之间不形成劳动关系，并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由张振负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔书江
审 判 员 杨 敏
代理审判员 刘 亮
二〇一八年五月十六日
书 记 员 许秀双