山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁08刑终361号
抗诉机关山东省嘉祥县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张炳亮，男，1962年1月14日出生，汉族，大专文化，2002年9月至2010年9月，2010年10月至2011年4月，2011年5月至今。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2014年8月15日被刑事拘留，同月29日被逮捕，2016年2月5日被取保候审。2016年8月29日被逮捕。现羁押于嘉祥县看守所。
辩护人张杰，泰和泰（济南）律师事务所律师。
原审被告人贾某甲，男，1962年4月4日出生，汉族，高中文化。因涉嫌犯滥用职权罪、行贿罪于2014年8月15日被刑事拘留，同月26日被取保候审，后分别于2015年8月26日、2016年8月26日再次被取保候审。
山东省嘉祥县人民法院审理嘉祥县人民检察院指控原审被告人张炳亮犯滥用职权罪、受贿罪、被告人贾某甲犯滥用职权罪、行贿罪一案，于二0一六年八月二十三日作出（2014）嘉刑初字第319号刑事判决。宣判后，嘉祥县人民检察院提出抗诉。原审被告人张炳亮提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，济宁市人民检察院指派代理检察员吕某出庭支持抗诉，原审被告人张炳亮及其辩护人张杰，原审被告人贾某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
滥用职权事实
2010年9月至2012年11月间，被告人张炳亮在担任嘉祥县经济和信息化局（原嘉祥县经济贸易局）资源节约综合利用股股长、节约能源股股长、嘉祥县人民政府节约能源办公室主任期间，在审核嘉祥县企业淘汰落后产能、关闭小企业、申请上级政府奖励的申报材料工作中，利用职务之便，伙同被告人贾某甲等人，在明知嘉祥县龙某织品厂（下称龙某厂）、济宁祥霸电池有限公司（下称祥霸公司）、济宁玉洁日用化学品有限公司（下称玉洁公司）不符合国家淘汰落后产能、关闭小企业奖励资金的申报条件下，滥用职权，通过审核并申报，造成国家经济损失170万元。案发后，被告人贾某甲退还违法所得110万元。现分述如下：
（一）2010年8月24日，被告人张炳亮接到济宁市节能减排和淘汰落后工作指挥部关于申报济宁市2010年淘汰落后产能专项奖励资金的通知后，安排龙某织品厂申报淘汰落后产能奖励资金的相关材料，龙某织品厂负责人刘某甲（另案处理）明知该企业50台细纱机没有完全淘汰的情况下，伪造了已完全拆除的材料，并将伪造的材料和缺少设备来源、拆除证明的相关申报材料报送至被告人张炳亮处进行申报，被告人张炳亮在明知该企业申报材料存有虚假、材料不齐全的情况下，违反规定处理公务，将不合格材料作为合格材料予以通过，并于2010年9月7日上报市级奖励；同年12月22日，被告人张炳亮将存在同样问题的该企业申报的不合格材料作为合格材料予以通过并上报省级奖励。2011年6月20日，龙某织品厂申请到市级奖励20万元，省级奖励40万元。
原审判决认定上述事实的证据：
1.被告人张炳亮供述，龙某织品厂是经上级批准2010年度淘汰50台细纱机的企业，2010年8月他接到上级文件，便通知龙某织品厂申报市级奖励，该公司负责人刘某甲找他协调申报事宜，该公司已拆除了25台细纱机，并承诺年底前全部拆除；在组织的申报材料中伪造了50台细纱机已拆除的证明，缺少细纱机来源和处理情况的相关材料，为给企业多争取资金，将不符合申报条件的申报材料通过了审核，并上报市级奖励；2010年12月份，又将该企业组织的存在同样问题的申报材料通过审核并上报省级奖励，该企业得到市级奖励20万元，省级奖励40万元。
2.另案处理的被告人刘某甲的供述，龙某织品厂有50台细纱机是2010年淘汰机型，2010年下半年接到被告人张炳亮的通知，组织本厂上报市级奖励的材料，在组织申报材料过程中，他多次找被告人张炳亮协调，在被告人张炳亮的指导下组织材料；申报材料时应该淘汰的50台细纱机没有完全拆除，申报材料中本厂基本情况、申报表写明细纱机已完全拆除是虚假的，申报材料也不齐全，他将组织的申报材料交给被告人张炳亮；在组织申报省级奖励材料时，他将存在同样问题的申报材料交给被告人张炳亮；后龙某织品厂得到省级奖励40万元、市级奖励20万元。
3.龙某织品厂2010年淘汰落后产能申报省级、市级奖励资金的申报材料证实，该材料中写明50台细纱机已拆除，但没有细纱机的来源及已拆除的相关证明；
4.嘉祥县财政局出具的财政支付凭证及龙某织品厂的收据、记账凭证、银行交易明细证实，龙某织品厂于2011年6月20日收到省级奖励40万元、市级奖励20万元；亦有证人宋新省、刘勇的证言、龙祥棉织品厂企业法人营业执照、山东省财政厅、经济和信息化委员会鲁财企（2010）39号、济宁市人民政府济政字（2010）106号、济宁市财政局济财企指（2010）43号、（2010）143号、济宁市节能减排和淘汰落后产能工作指挥部济节指字（2010）10号及嘉经信字（2010）29号文件、办案说明在卷佐证。
（二）2011年9月至2012年1月间，被告人贾某甲明知其经营的祥霸公司不符合国家关闭小企业补助资金的申报条件，经与被告人张炳亮共谋后，利用被告人张炳亮的职务便利，予以通过审核并进行申报，使该企业获得国家关闭小企业补助资金75万元。案发后，补助资金全部被追回。
（三）2012年4月至11月间，被告人贾某甲明知其经营的玉洁公司不符合山东省关闭小企业补助资金的申报条件，经与被告人张炳亮共谋后，利用被告人张炳亮的职务便利，予以通过审核并进行申报，使该企业获得省级关闭小企业补助资金35万元。案发后，补助资金全部被追回。
原审判决认定上述事实的证据：
1.被告人贾某甲的供述证实，祥霸、玉洁公司是其经营的企业，在2011年9月申报祥霸公司关闭小企业补助资金时，多次与被告人张炳亮沟通，该公司没有与职工签订劳动合同，被告人张炳亮安排制作一份职工花名册，制作的花名册有虚假，被告人张炳亮明知不符合申报材料的要求，而在花名册上签上“与合同审查一致”的意见并加盖经信局公章；2012年4月，在玉洁公司申报关闭小企业省级补助资金时，该公司没有企业上年度会计报告和职工安置手续等，对两份申报材料部分不实、材料不全，被告人张炳亮是明知的，最终把申报材料报上去；后祥霸公司获得中央级关闭小企业补助资金75万元，玉洁公司获得省级关闭小企业补助资金35万元。
2.被告人张炳亮的供述证实，2011年9月，祥霸公司申报中央级关闭小企业补助资金时，该企业没有与职工签订劳动合同，被告人贾某甲找他协调组织申报材料，制作了职工花名册,他在没有审核的情况下，在花名册上签上“与合同审查一致”并加盖了经信局公章，申报材料中没有设备来源和淘汰证明；2012年4月，玉洁公司申报省级关闭小企业补助资金材料，没有职工安置材料、没有设备来源及拆除证明，在申报材料不实、不全的情况下，为给企业争取资金，他通过了审核并上报，祥霸公司获得中央级补助资金75万元，玉洁公司获得省级补助资金35万元。3.证人孙某的证言证实，祥霸、玉洁公司都是被告人贾某甲的公司，祥霸公司获得中央级补助资金75万元、玉洁公司获得省级补助资金35万元的申报材料，都是被告人贾某甲安排她找被告人张炳亮并按张炳亮的要求准备的。4.嘉祥县财政局出具的记账凭证证实，祥霸公司2012年1月17日收到补助资金75万元，被告人贾某甲的济宁市三园工贸公司2012年11月15日收到补助资金35万元。亦有祥霸、玉洁公司企业法人营业执照、企业变更、注销登记、吊销情况的工商登记材料、济宁市财政局、经济和信息化委员会济财济指（2012）26号、（2011）39号、济宁市人民政府济政字（2010）106号、嘉祥县经济和信息化局、财政局、节约能源办公室嘉经信字（2010）29号、嘉祥县经济和信息化局嘉经信字（2011）8号、（2011）48号文件、嘉祥县人民政府第3号令、济宁市人民政府济政字（2011）9号、嘉祥县人民政府推荐祥霸公司申报中央级奖励的报告、嘉祥县财政局、经济和信息化局嘉财企（2012）5号文件、祥霸、玉洁公司申报中央级、省级补助资金的申报材料、被告人贾某甲退还违法所得的收据、证人贾某乙、贾某丙的证言在卷佐证。上述证据，经庭审质证，本院予以确认。
此外，公诉机关还提供了财政部财建（2007）873号、财建（2011）180号、财企（2010）231号、鲁财企（2008）243号、（2012）14号文件，以证实淘汰落后产能、关闭小企业奖励资金、补助资金的依据。
二、受贿事实
（一）被告人张炳亮在担任嘉祥县经济和信息化局节约能源股股长期间，利用负责审核山东圣润纺织有限公司申报国家淘汰落后产能补助资金申报材料的职务之便，向该公司总经理宋某索取现金1.8万元，为该公司谋取利益。案发后，被告人张炳亮退缴违法所得1.8万元。
原审判决认定上述事实的证据：
1.证人宋某的证言证实，他所在的山东圣润纺织有限公司在2010年通过被告人张炳亮申报过两次淘汰落后产能省、市级奖励，2011年4月，被告人张炳亮打电话说有1.8万元的油单子让他帮忙报销，他安排公司的付某从财务上打给张炳亮1.8万元，后被告人张炳亮没再提过这个事。
2.证人付某的证言证实，在山东圣润纺织有限公司任出纳期间，2011年4月份，宋新省把张炳亮的账号给她，让她打给张炳亮1.8万元，她通过网上银行转给张炳亮1.8万元。
3.证人刘某乙的证言证实，2010年，他经手办理山东圣润纺织有限公司申报淘汰落后产能省、市级奖励材料，他把材料交给了被告人张炳亮。
4.被告人张炳亮的供述证实，2010年，给山东圣润纺织有限公司帮忙申报过淘汰落后产能奖励，2011年4月初，他打电话让宋某给他报销个人花费的单子，宋某让出纳打给其建行卡上1.8万元，用于个人消费，他没有单子，也没给宋某单子。
5.被告人张炳亮的建行交易明细证实，被告人张炳亮于2011年4月7日收到付某转给的1.8万元。亦有山东圣润纺织有限公司企业法人营业执照、2010年申报淘汰落后产能的材料、嘉祥县财政局记账凭证在卷佐证。
（二）被告人张炳亮在担任嘉祥县人民政府节约能源办公室主任期间，利用其负责审核嘉祥县黄岗水泥厂申报国家淘汰落后产能补助资金的职务之便，向该厂副总经理冯某乙索贿6万元，为该厂谋取利益。案发后，被告人张炳亮退缴违法所得6万元。
原审判决认定上述事实的证据：
1.证人冯某乙的证言证实，2008年至2012年间，他多次通过被告人张炳亮申报国家淘汰落后产能奖励资金及上磨机项目审批，2010年间，被告人张炳亮曾打电话让他出钱领上级单位人员去旅游、到上级单位走访，因当时没钱来给；2012年1月，奖励资金到位后，被告人张炳亮又打电话说，去年旅游、走访花了6万元，让给报销，他请示总经理翟某后，于2012年2月底向被告人张炳亮个人账户转款6万元。
2.证人翟某的证言证实，2012年初，冯某乙给他汇报说被告人张炳亮要6万元，他同意了，安排冯某乙通过银行转给被告人张炳亮6万元。
3.被告人张炳亮的供述证实，冯某乙于2012年2月29日通过银行转到其银行卡上6万元。4.被告人张炳亮的银行卡交易明细证实其建行卡2012年2月29日收到冯某乙转来的6万元。亦有嘉祥县黄岗水泥厂营业执照、申报国家奖励资金的材料、嘉祥县财政局记账凭证在卷佐证。
原审法院认为，被告人张炳亮作为国家机关工作人员，违反规定处理公务，明知被告人贾某甲及刘某甲提供的申报材料不符合申报条件，而通过审核并上报，给国家财产造成重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪；利用工作便利索取他人财物，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪；被告人贾某甲在组织申报材料中与被告人张炳亮相共谋，提供虚假、不齐全的申报材料，对被告人张炳亮实施滥用职权行为起到帮助作用，利用被告人张炳亮的犯罪主体滥用职权，构成滥用职权的共犯，其行为构成滥用职权罪。在滥用职权共同犯罪中，被告人张炳亮起主要作用，是主犯；被告人贾某甲起次要作用是从犯。被告人张炳亮在受贿犯罪中有索贿情节，应从重处罚；其对滥用职权罪事实部分自愿认罪，且已追回大部分经济损失，可酌情从轻处罚。被告人张炳亮一人犯数罪，应实行并罚。被告人贾某甲自愿认罪，在滥用职权共同犯罪中系从犯，且已退缴全部违法所得，应从轻处罚。济宁经济开发区政法工作办公室出具的调查评估意见认为，被告人贾某甲对社区影响较小，综合被告人贾某甲的犯罪事实、性质、对社会的危害程度及悔罪表现，对其可依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，以被告人张炳亮犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年；以受贿罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；以被告人贾某甲犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；追缴被告人张炳亮的违法所得人民币七万八千元；追缴被告人贾某甲的违法所得人民币一百一十万元。
嘉祥县人民检察院抗诉提出：一审判决认定被告人贾某甲在滥用职权的共同犯罪中为从犯，系适用法律错误，导致量刑不当，属重罪轻判，提请本院依法纠正。济宁市人民检察院以相同的理由支持抗诉。
上诉人（原审被告人）张炳亮上诉提出：其行为不构成滥用职权罪；一审判决量刑畸重，其系初犯、偶犯，具有自首行为，且已退赃，受贿所得均用于公务支出。要求二审法院改判较轻刑罚。其辩护人以相同的理由提出辩护意见，建议二审法院依法改判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决中列举的认定本案事实的证据，已经在一审开庭审理中当庭质证确认。本院审查后予以确认。
关于检察机关抗诉提出应依法认定被告人贾某甲在滥用职权共同犯罪中为主犯及一审对被告人贾某甲量刑过轻的抗诉观点。经查，被告人贾某甲在申报关闭祥霸公司、玉洁公司材料的过程中，以虚假材料予以申报，张炳亮利用其职权，明知材料虚假而予以审核通过并上报，对造成国家的经济损失，张炳亮起主要作用，贾某甲起辅助作用。一审判决认定贾某甲为从犯，并无不当。案发后，贾某甲将获得的补助资金全部予以退回。一审法院对被告人贾某甲量刑时，综合考量被告人贾某甲系从犯、案发后全部退赃以及其违法行为的性质，对社会的危害程度及悔罪表现，对被告人贾某甲判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并无不当。据此，该抗诉观点不能成立，不予支持。
关于上诉人（原审被告人）张炳亮及其辩护人提出张炳亮的行为不构成滥用职权罪，一审量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，张炳亮作为节能办主要负责人，对刘某甲申报淘汰落后产能的材料、贾某甲申报关闭小企业的材料，不认真履行审核职责，明知申报材料不符合要求而予以审批通过并上报；张炳亮虽然没有发放奖励资金的最终决定权，但张炳亮滥用职权的行为与国家遭受的重大经济损失有直接的因果关系，其行为符合滥用职权罪的构成。一审判决对被告人张炳亮量刑时，对张炳亮所具有的法定或酌定的量刑情节均已考量，结合其违法行为的性质，对社会的危害程度及悔罪表现，作出适当判处。故该上诉理由和辩护观点不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）张炳亮作为国家机关工作人员，违反规定处理公务，明知被告人贾某甲及刘某甲提供的申报材料不符合申报条件，而通过审核并上报，给国家财产造成重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪；利用工作便利索取他人财物，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪；被告人贾某甲在组织申报材料中与被告人张炳亮共谋，提供虚假、不齐全的申报材料，对被告人张炳亮实施滥用职权行为起到帮助作用，利用被告人张炳亮的犯罪主体滥用职权，构成滥用职权的共犯，其行为构成滥用职权罪。在滥用职权共同犯罪中，被告人张炳亮起主要作用，是主犯；被告人贾某甲起次要作用是从犯。被告人张炳亮在受贿犯罪中有索贿情节，应从重处罚；其对滥用职权罪事实部分自愿认罪，且已追回大部分经济损失，可酌情从轻处罚。被告人张炳亮身犯数罪，应实行并罚。被告人贾某甲自愿认罪，在滥用职权共同犯罪中系从犯，且已退缴全部违法所得，应从轻处罚。济宁经济开发区政法工作办公室出具的调查评估意见认为，被告人贾某甲对社区影响较小，综合被告人贾某甲的犯罪事实、性质、对社会的危害程度及悔罪表现，对其可依法宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(一)项的规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高翠荣
审 判 员 谢 斌
代理审判员 程海军
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 谭 震