山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁06刑终201号
原公诉机关山东省烟台市福山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨洪波，男，1975年10月22日出生于黑龙江省逊克县，汉族，初中文化，个体，户籍地黑龙江省逊克县，捕前居所地山东省烟台市芝罘区。2016年4月22日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。
原审被告人张海燕，女，1992年4月5日出生于吉林省吉林市，朝鲜族，中专文化，无业，户籍地吉林省吉林市船营区。2016年5月6日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。
山东省烟台市福山区人民法院审理山东省烟台市福山区人民检察院指控原审被告人杨洪波、张海燕犯盗窃罪、故意毁坏财物罪一案，于二〇一七年二月二十七日作出(2017)鲁0611刑初11号刑事判决。宣判后，原审被告人杨洪波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、盗窃罪
被告人杨洪波单独或伙同被告人张海燕于2015年11月2日至2016年4月19日期间，窜至芝罘区东仓浦巷某单元楼下、南山路某号楼下、北大西街某公司院内停车场、某快捷酒店停车场、福山区某宾馆门前、某宾馆门前，采取砸车玻璃的手段窃取车内财物，赃款赃物共价值人民币22270元，其中张海燕参与4起，窃取的赃款赃物共价值人民币20970元。
具体犯罪事实分列如下：
1、被告人杨洪波于2015年11月2日晚，窜至烟台市芝罘区某单元楼下，采取将洪某某建黑色本田雅阁左后车门玻璃砸碎的手段，窃取萨克斯一个，经鉴定，赃款赃物共价值人民币1300元。
2、被告人杨洪波伙同被告人张海燕于2015年11月18日晚，窜至烟台市芝罘区南山路某楼下，采取将张某的比亚迪F3后侧车门玻璃砸碎的手段，窃取车内手机三箱，共计67部，经鉴定，赃款赃物共价值人民币18270元。案发后，追缴被盗手机8部。
3、被告人杨洪波伙同被告人张海燕于2016年2月12日晚，窜至烟台市芝罘区北大西街某公司院内停车场，采取将李某的黑色现代胜达吉普车后挡风玻璃砸碎的手段，窃取车内现金2700元、女士貂皮大衣、长款大衣、牛仔裤等物品一宗。
4、被告人杨洪波于2016年3月6日晚，窜至烟台市芝罘区某快捷酒店停车场，采取将陈某某英菲尼迪FX35后备箱的玻璃砸碎的手段，窃取车内TONY牌旅行箱、理发剪刀、夹板、电棒、公仔头等物品一宗。
5、被告人杨洪波伙同被告人张海燕于2016年4月12日凌晨，窜至烟台市福山区某宾馆门前，采取将胡某某宝骏560吉普车后车窗玻璃砸碎的手段，窃取车内公文包两个。
6、被告人杨洪波伙同被告人张海燕于2016年4月19日凌晨，窜至烟台市福山区百某宾馆门前，采取将范某起亚牌吉普车后车窗玻璃砸碎的手段，窃取车内公文包两个。
二、故意毁坏财物罪
被告人杨洪波伙同被告人张海燕于2016年4月20日凌晨，窜至烟台市福山区某宾馆门前，采取将蒋某某吉普车挡风车窗玻璃砸碎的手段，窃取车内衣物及银色旅行箱一个。经鉴定，被砸车玻璃价值人民币8533元。
本案在审理过程中，被告人张海燕的家属，主动退赔赃款人民币20970元及蒋某某吉普车挡风车窗玻璃款人民币8533元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、被告人杨洪波供述，证实其于2016年4月份在福山区两次分别砸了起亚车和雷克萨斯车并窃取车内财物的有关情况。
2、被告人张海燕供述，证实2016年4月12日凌晨2点左右，杨洪波开着起亚SUV（鲁Ｆ×××××）拉着其到福山某宾馆门口，杨洪波用玻璃破碎器砸碎白色SUV车，盗窃两个男士皮公文包。2016年4月19日1时许，杨洪波开的鲁Ｆ×××××拉其到福山某宾馆，杨洪波戴手套下车把起亚车玻璃砸碎了，从起亚车上盗窃两个包上车。2016年4月20日2时许，杨洪波就开面包车（鲁Ｙ×××××）拉着其到福山某宾馆。杨洪波把一辆浅色凌志SUV车后玻璃砸碎后，用肘部把贴膜的碎玻璃整块顶下来，杨洪波把碎玻璃拿下来，先拿出来一袋衣服，一袋粉丝，一塑料袋豆腐干，一大袋香瓜。杨洪波搬香瓜的时候碰到凌志车，车响了，杨洪波赶快把凌志车上的一个银色旅行箱拿到面包车上，对面楼上灯亮了，其就喊杨洪波灯亮了。杨洪波开着面包车拉着其跑了。2016年1月的一天晚上，杨洪波拉着其到芝罘区东山社区某老年公寓东侧10余米楼下（杨洪波采取砸车玻璃手段，从一辆黑色轿车上偷了三箱手机。一共是三纸箱手机，当时数了，老人机有63部，智能机有4部。2016年2月中旬的一天，杨洪波开车拉着其到芝罘区某街北即洗车场院内东北角，杨洪波下车砸一辆黑色吉普车车玻璃，杨洪波从车上偷了几件衣服，其中有一件貂皮大衣另外食品、烟花及装有现金的多个红包共计2700元。以及杨洪波平时多次教导其和黄某等人，一旦被抓，不要交待，他说坦白从宽，牢底坐穿，抗拒从严，回家过年。所以其和黄某不敢讲，他还经常殴打其和黄某，二人身上都有伤。
3、失主范某陈述，证实2016年4月19日6时许，其出门的时候发现其停放在烟台市福山区某宾馆门口的车牌号是冀Ｊ×××××车右后车门玻璃被砸了，车里面有两个包没有了，包里有两份合同还有一个公章一类的东西的有关情况。
4、失主胡某某陈述：证实失主胡某某停在烟台市福山区某宾馆门口的吉普车玻璃于2016年4月11日被一名驾驶黑车的男子砸碎，车内两个公文包被盗的有关情况。
5、被害人蒋某陈述，证实其停在烟台市福山区某宾馆门前的雷克萨斯吉普车后备箱车玻璃于2016年4月20日被砸，车后备箱内的一个银灰色行李箱被盗的有关情况。
6、失主李某陈述，证实2016年2月12日晚其停放在北大西街某公司院内停车场停放的鲁Ｑ×××××黑色北京现代新胜达吉普车后挡风玻璃被砸，车内现金、衣服、行李箱等物品被盗的有关情况。
7、失主张某陈述，证实2015年11月18日晚上，其停放在南山路某号楼下鲁Ｆ×××××比亚迪F3轿车左后侧车玻璃被砸碎，被盗三箱手机共计67台的有关情况。
8、失主陈某某陈述，证实2016年3月6号晚上快12点的时候，其停放在某快捷酒店停车场内的英菲尼迪FX35后备箱的玻璃被砸了，被盗红色tony牌行李箱一个，内有理发剪刀、板夹等理发用品及裤子、衣服等物品的有关情况。
9、失主洪某某陈述，证实2015年11月1日晚上八点左右，其把车停在芝罘区东仓浦巷某单元楼下黑色本田雅阁左后车门玻璃被砸，被盗黄铜材质萨克斯一个的有关情况。
10、证人黄某证言，证实杨洪波伙同张海燕、其以及刘某某经常一起盗窃。2016年4月20日上午在东关中街某号的屋内，杨洪波告诉其新店有个银色旅行箱，让其拿到老店，其问杨洪波是箱子是怎么回事，杨洪波说是自己和张海燕一块去偷的。其还知道杨洪波让张海燕在网上购买玻璃破碎器用来砸车玻璃盗窃。其知道购买了两三次，第一次是2015年春节前购买的，买回来之后，大约用了几个月。杨洪波提前告诉我们，一旦被抓，不让说真话，自己顶着，别交待他的罪行。要是交待出他，就等死，他知道其家，要整死其全家。杨洪波在其身上烫烟头，腿上、背上都烫满了，把其的门牙砸掉了有关情况。
11、证人王某证言，证实2016年4月21日被告人杨洪波等被抓获经过以及其鲁Ｙ×××××奇瑞面包车借给杨洪波驾驶的有关情况。
12、证人苏某证言，证实杨洪波多次让其帮忙销售盗窃来的赃物以及2015年冬天快过年时，杨洪波打电话让其帮忙卖手机，一会让张海燕发微信图片给其，随后张海燕发了两次微信图片给其，图片上都是老人机，后来其到小粉房看到里面有一箱手机，至少20多部，都是老人机的有关情况。
13、辨认笔录及照片，证实被告人张海燕在烟台市芝罘区、福山区等地指认杨洪波实施盗窃地点的有关情况。黄某在芝罘区、福山区等地指认杨洪波实施盗窃的地点的有关情况。
14、搜查笔录及扣押清单，证实公安机关于2016年4月26日和27日分别对杨洪波位于烟台市芝罘区奇山小区的住所、烟台市芝罘区东关中街的足疗店进行搜查，搜查出相关物品的有关情况。
15、烟台市福山区价格认证中心的鉴定意见，证实：被盗手机价值人民币18270元；萨克斯价值人民币1300元，比亚迪、丰田、雅阁汽车玻璃价值人民币2892元。雷克萨斯后备箱玻璃价值人民币8533元，起亚牌SUV右后门玻璃价值人民币400元，宝骏牌白色SUV右后门玻璃价值人民币420元。
16、物证照片，证实杨洪波随身携带的汽车玻璃破碎器照片、蒋某某被盗的皮箱等物品、张某被盗部分手机照片以及其他从被告人杨洪波住处搜查物品照片的有关情况。
17、被盗车辆现场照片，证实2016年4月12日福山区某酒店门前鲁Ａ×××××车内物品被盗案现场、2016年4月19日烟台市福山区某门前范某冀Ｊ×××××汽车内物品被盗案、2016年4月20日福山区某快捷酒店停车场辽Ｂ×××××汽车车内物品被盗案现场及车辆破碎情况的有关情况。
18、福山区公安局研判报告，证实2016年4月12日烟台市福山区某宾馆门前白色SUV后侧玻璃被砸，经卡口捕捉嫌疑人画面，通过数据比对为被告人杨洪波，19日5时23分被砸起亚SUV经监控画面捕捉，被告人为杨洪波的有关情况。
19、销售一览表，证实被害人张某被盗手机的具体数量、型号及价格的有关情况。
20、被告人杨洪波等人涉案的情况说明，证实被告人杨洪波、张海燕等人盗窃一案，办案公安人员从杨洪波租住的房屋处扣押“台铃”电动车，“豪爵悦星”摩托车、蓝色“雅马哈”摩托车各1辆，通过查询发动机号码、车架号等信息，暂没有找到相关受害人。上述车辆现保管于河滨路派出所。另2016年4月22日扣押的鲁Ｙ×××××奇瑞面包车保管于河滨路派出所。被告人杨洪波等人盗窃一案，经办案公安人员对杨洪波租住的烟台市芝罘区奇山西街某号、芝罘区某街足疗店等地进行搜查，扣押涉案的手机、手表、首饰、皮包、银行卡、保健品、纪念币、食品、化妆品、旅行箱、萨克斯、衣物、鞋、椭圆机、U盘、望远镜、毒品疑似物、玻璃破碎器作案工具等物品一宗。经工作，部分涉案赃物已经发还失主，其它暂未认定的涉案物品根据相关规定保管于福山公安分局河滨路派出所物证室。本案中，被盗失主范某等人均为外地人员，涉案物品鉴定意见通知书均已电话形式通知的有关情况。
21、受案登记表、立案决定书，证实2016年4月12日，胡某某停放在烟台市福山区某酒店的宝骏560吉普车后车窗玻璃砸碎，两公文包被盗。2016年4月19日，范某停放在烟台市福山区某花园门口的起亚吉普车右后玻璃被砸碎，车内两公文包被盗。2016年4月20日8时许，蒋某某停放在烟台市福山区某宾馆门前的凌志吉普车后车窗玻璃被砸碎，车内行李箱被盗，内有衣物以及一条重约为20克左右的黄金项链，通过调取三处案发现场的监控，发现被告人杨洪波有重大作案嫌疑。经审查，烟台市公安局福山分局于2016年4月21日立案进行侦查。
22、抓获经过，证实2016年4月21日20时许，烟台市公安局福山公安局巡警大队公安人员在工作中发现车牌鲁Ｙ×××××的黑色奇瑞车有作案嫌疑，并将车内乘坐的王某、张海燕、杨洪波在红旗路抓获的有关情况。
23、移送案件通知书，证实李明车内物品被盗案和张某车内被盗案移交移送主管机关处理。
24、户籍信息，证实被告人杨洪波、张海燕均年满十八周岁，达到刑事责任年龄的有关情况。
25、烟台市福山区人民法院财物专用收据，证实被告人张海燕家属，以张海燕的名义向法院交了涉案赃款人民币20970元及蒋某某雷克萨斯吉普车挡风车窗玻璃款人民币8533元，共计人民币29503元。
原审法院认为，被告人杨洪波、张海燕多次采用砸车窗玻璃手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪和故意毁坏财物罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人杨洪波、张海燕采用破坏性手段盗窃、毁坏他人财物，依法予以从重处罚；被告人杨洪波、张海燕当庭自愿认罪，部分赃物被追缴发还，可酌情予以从轻处罚；被告人张海燕归案后认罪态度较好，能够积极退赃和赔偿被害人的经济损失，其辩护人提出对其从轻处罚的辩护意见，原审法院予以采纳。被告人杨洪波、张海燕具有《中华人民共和国刑法》第六十九条规定的情形，应当数罪并罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百七十五条、第二十五条、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，以犯盗窃罪，判处被告人杨洪波有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四万元。以犯故意毁坏财物罪，判处被告人杨洪波有期徒刑六个月，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元；以犯盗窃罪，判处被告人张海燕有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四万元。以犯故意毁坏财物罪，判处被告人张海燕有期徒刑六个月，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四万元。
宣判后，检察机关未抗诉，原审被告人张海燕服判不上诉。原审被告人杨洪波以“其和被告人张海燕于2017年2月共同上交原审法院赃款共计人民币29503元；原审法院不应当判处其故意毁坏财物罪而数罪并罚，因其在盗窃罪犯罪过程和情节中实施的毁坏财物行为”为主要理由提出上诉，请求二审法院对其予以从轻处罚。
经二审审理查明的事实和认定的证据与一审相同。
本院认为，上诉人杨洪波、原审被告人张海燕多次采用砸车窗玻璃手段窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人杨洪波、原审被告人张海燕采用破坏性手段盗窃，故意毁坏他人财物，数额较大，其行为均构成故意毁坏财物罪。上诉人杨洪波、原审被告人张海燕采用破坏性手段盗窃、毁坏他人财物，依法予以从重处罚；上诉人杨洪波、原审被告人张海燕当庭自愿认罪，部分赃物被追缴发还，可酌情予以从轻处罚；原审被告人张海燕归案后认罪态度较好，能够积极退赃和赔偿被害人的经济损失，依法酌定对其予以从轻处罚。上诉人杨洪波、原审被告人张海燕均犯数罪，依法应当实行数罪并罚。上诉人杨洪波关于“其和被告人张海燕于2017年2月共同上交原审法院赃款共计人民币29503元”的上诉理由，经查，原审判决已根据烟台市福山区人民法院财物专用收据，予以证实原审被告人张海燕家属，以张海燕的名义向原审法院交纳了盗窃犯罪涉案赃款人民币20970元，及故意毁坏财物犯罪涉案蒋某某雷克萨斯吉普车挡风车窗玻璃款损失赔偿款人民币8533元，共计人民币29503元，并据此积极退赃和赔偿被害人经济损失的情况，对原审被告人张海燕已依法酌定予以从轻处罚。但是上诉人杨洪波并不具有退赃、退赔及赔偿情况的量刑情节，故上诉人主张其和同案人张海燕于2017年2月共同上交原审法院赃款共计人民币29503元的上诉理由，无证据予以证实，上诉人杨洪波请求因此对其从轻处罚的上诉请求不成立，本院不予采纳；上诉人杨洪波关于“原审法院不应当判处其故意毁坏财物罪而数罪并罚，因其在盗窃罪犯罪过程和情节中实施的毁坏财物行为”的上诉理由，经查，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第(三)项的规定，盗窃公私财物并造成财物损毁的，按照下列规定处理，盗窃行为未构成犯罪，但损毁财物构成其他犯罪的，以其他犯罪定罪处罚。原审法院已经查明：上诉人杨洪波伙同原审被告人张海燕于2016年4月20日凌晨，窜至烟台市福山区某宾馆门前，采取将蒋某某雷克萨斯吉普车挡风车窗玻璃砸碎的手段，窃取车内衣物及银色旅行箱一个。经鉴定，被砸车玻璃价值人民币8533元。上诉人杨洪波伙同原审被告人张海燕在该起犯罪中，其目的行为是盗窃财物，该行为虽然未构成盗窃罪，但是二被告人采用破坏性手段盗窃的行为，牵连损毁了数额较大的公私财物，该行为依法已构成故意毁坏财物罪，应当与上诉人杨洪波在本案中所犯盗窃罪构成数罪，依法应当实行数罪并罚。故上诉人杨洪波提出不应当判处其故意毁坏财物罪且进行数罪并罚，而应当仅判处其盗窃罪的上诉理由，于法不符，原审判决的定罪量刑并无不当，上诉人杨洪波请求对其以一罪从轻处罚的上诉请求不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依法应予维持。上诉人杨洪波的上诉理由及上诉请求均不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁栋
审判员 杨芳
审判员 姜福
二〇一七年四月二十四日
书记员 王莉