浙江省绍兴市上虞区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0604刑再1号
原公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。
原审被告人彭方均，于重庆市梁平县，农民。因犯强迫卖淫罪于2010年12月10日被广东省海丰县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元，2011年7月1日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2012年11月8日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。因贩卖毒品罪，被本院判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万五千元，剥夺政治权利三年。现在浙江省金华监狱服刑。
原审被告人徐文江，于绍兴市上虞区，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2012年11月8日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。因贩卖毒品罪，被本院判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币八千元，剥夺政治权利二年。现在浙江省第六监狱服刑。
原审被告人许跃庆（绰号“老大哥”、“胖子”），于上海市，无业。因流氓行为，于1990年6月16日被上海市公安局长宁分局处劳动教养二年；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2012年11月8日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。因贩卖毒品罪，被本院判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币五千元。现在浙江省十里丰监狱服刑。
原审被告人俞金祥（别称“阿祥”），于绍兴市上虞区，无业，因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2012年11月7日被刑事拘留，同月29日变更为取保侯审。2014年3月3日，经本院决定逮捕。因贩卖毒品罪，被本院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。
原审被告人徐某，绍兴市上虞区人，农民。因犯盗掘古墓葬罪，于2005年6月17日被本院判处有期徒刑十年，2010年11月17日假释，假释考验期至2013年11月29日；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2012年11月7日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕，被本院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二千元，与盗掘古墓葬罪未执行的刑罚并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元。现在浙江省乔司监狱服刑。
原审被告人李某，绍兴市上虞区人，无业，因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2012年11月7日被刑事拘留，同月29日变更为取保候审。2014年3月3日，经本院决定逮捕，因容留他人吸毒罪，被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。
绍兴市上虞区人民检察院指控原审被告彭方均、徐文江、许跃庆、俞金祥、徐某犯贩卖毒品罪，原审被告人李某犯容留他人吸毒罪一案，本院于2014年3月3日作出（2013）绍虞刑初字第403号刑事判决。该判决发生法律效力后，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第一款之规定，由本院院长提请本院审判委员会讨论，于2016年7月14日作出（2016）浙0604刑监1号再审决定，对该案中原审被告人徐某的量刑等提起再审。本院依法另行组成合议庭，于2016年8月25日在浙江省乔司监狱第九监区公开开庭审理了本案。绍兴市上虞区人民检察院检察员李雪明出庭履行职务，原审被告人徐某到庭参加诉讼。案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审经审理查明：
一、贩卖毒品。
被告人彭方均在2012年8至11月间，贩卖毒品5次，计77.06克，在贩卖毒品时被公安民警当场抓获。
被告人徐文江在2012年11月间，伙同被告人许跃庆贩卖毒品2次，计54.75克，在贩卖毒品时被公安民警当场抓获。
被告人俞金祥在2012年8至11月间，贩卖毒品4次，计1.28克，在贩卖毒品时被公安民警当场抓获。
被告人徐某在2012年10至11月间，贩卖毒品2次，计1.3克。
二、容留他人吸毒。
被告人李某在2012年4至9月间，共6次容留三人吸食毒品冰毒。
原审还查明：被告人徐某原因犯盗掘古墓葬罪，于2005年3月30日被刑事拘留，同年4月8日逮捕，2005年6月17日被本院判处有期徒刑十年，（服刑期间减刑一年四个月，实际执行刑罚五年七个月十六日），2010年11月17日被假释，假释考验期限至2013年11月29日，没有执行的刑罚三年十三日。
原审认为，被告人彭方均、徐文江、许跃庆、俞金祥、徐某侵犯国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中被告人彭方均、徐文江、许跃庆贩卖甲基苯丙胺50克以上，被告人俞金祥多次贩卖毒品，属情节严重。被告人李某违反毒品管制法规，为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人徐某在假释期间犯新罪，应当撤销假释，实行数罪并罚。被告人彭方均在原有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当依法从重处罚；被告人许跃庆有劳教劣迹可酌情从重处罚。被告人李某、俞金祥、许跃庆协助司法机关抓捕同案犯，属有立功表现。根据被告人李某、俞金祥、许跃庆的犯罪事实、性质、情节和对于危害社会的程度，对被告人李某可依法从轻处罚；对被告人俞金祥、许跃庆可依法减轻处罚。被告人彭方均、徐文江、许跃庆、徐某、李某虽不具有自首情节，但是如实供述自己的罪行，自愿认罪，亦均可从轻或酌情从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》及相关司法解释之规定，判决：
一、被告人彭方均犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万五千元，剥夺政治权利三年；
二、被告人徐文江犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币八千元，剥夺政治权利二年；
三、被告人许跃庆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币五千元；
四、被告人俞金祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；
五、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2010）浙杭刑执字第12556号对徐某准予假释的裁定；
六、被告人徐某贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二千元，与原犯盗掘古墓葬罪没有执行的刑罚三年十三日，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元；
七、被告人李某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；
八、公安机关在彭方均处扣押的供犯罪所用的作案工具：诺基亚手机一部、在许跃庆处扣押的诺基亚手机一部，在徐文江处扣押的GIONEE牌双卡手机一部、三星牌手机一部，在徐某扣押的电子秤1台、透明塑料袋若干只均予以没收。
再审庭审过程中，本院依法出示原审的证据如下：
1，浙江省上虞市人民法院（2005）虞刑初字第267号刑事判决书、浙江省绍兴市中级人民法院（2005）绍中刑终字第133号刑事裁定书各一份；
2，浙江省杭州市中级人民法院（2010）浙杭刑执字第12556号刑事裁定书、浙江省乔司监狱（2010）浙乔狱假第625号假释证明书各一份；
3，绍兴市上虞区人民法院（2013）绍虞刑初字第403号刑事判决书、（2013）绍虞刑初字第403号刑事裁定书、浙江省绍兴市中级人民法院（2014）浙绍刑终字第125号刑事裁定书各一份；
上述法律文书，经再审庭审质证，公诉机关和原审被告人徐某均没有异议，本院均予以确认。
再审对原审被告人徐某犯盗掘古墓葬罪判处有期徒刑十年的刑期执行认定如下：
原审被告人徐某因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2005年3月30日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕，2005年6月17日被本院判处有期徒刑十年。刑期自2005年3月30日起至2015年3月29日止。
原审被告人徐某在盗掘古墓葬罪服刑期间减刑一年四个月；2010年11月11日，浙江省杭州市中级人民法院作出刑事裁定，对原审被告人徐某准予假释，2010年11月17日，由浙江省乔司监狱出具假释证明书，同日被假释，假释考验期限自2010年11月17日至2013年11月29日。
原审被告人徐某犯盗掘古墓葬罪的实际执行刑期为五年七个月十八日，未执行刑期为四年四个月十二日。
原审被告人徐某在假释考验期内，因涉嫌贩卖毒品罪，于2012年11月7日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕，2014年3月3日，被本院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二千元。
本院再审认为，本案的焦点：
一是，浙江省乔司监狱（2010）浙乔狱假第625号假释证明书，对原审被告人徐某“实际执行刑期5年7个月16天”的表述是否正确。经对本院（2005）虞刑初字第267号刑事判决书、浙江省杭州市中级人民法院（2010）浙杭刑执字第12556号刑事裁定书、浙江省乔司监狱（2010）浙乔狱假第625号假释证明书的综合计算，原审被告人徐某犯盗掘古墓葬罪的实际执行刑期从2005年3月30日起至2010年11月16日止，实际执行刑期应为五年七个月十八日。
二是，原审被告人徐某犯盗掘古墓葬罪在服刑期间减刑一年四个月，是否属于已执行的刑期。根据最高人民法院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》规定：“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期”。依照该规定，原审被告人徐某犯盗掘古墓葬罪经减刑减去的刑期，不属于已实际执行的刑期，故原审被告人徐某犯盗掘古墓葬罪未执行刑期应为四年四个月十二日。
原审对其他各原审被告人的犯罪事实认定和量刑，事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。原审认定原审被告人徐某犯贩卖毒品罪的事实认定和量刑正确，仍予维持；对犯盗掘古墓葬罪服刑期间减刑减去的刑期为实际执行刑期，系认定事实错误，导致并罚决定执行刑期也随之错误，再审依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十九条第一款第（二）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第八十六条、第七十一条、第六十九条第一、三款、第六十五条，最高人民法院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》之规定，判决如下：
一、维持本院（2013）绍虞刑初字第403号刑事判决第一、二、三、四、五、七、八项；
二、撤销本院（2013）绍虞刑初字第403号刑事判决书第六项；
三、原审被告人徐某贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二千元；与原犯盗掘古墓葬罪没有执行的刑罚四年四个月十二日并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一二年十一月七日起至二〇一七年五月六日止；罚金限判决生效后一个月内缴纳）；
如不服本判决，可在判决书送达之日起十日内，通过本院或直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 夏增铨
审 判 员 高五虎
代理审判员 宋 燕
二〇一六年九月四日
书 记 员 王春芳
附：相关法律和司法解释。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条第一款人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉;如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百八十五条开庭审理的再审案件，再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人，其他同案原审被告人不出庭不影响审理的，可以不出庭参加诉讼。
第三百八十六条除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人的，不得加重其他同案原审被告人的刑罚。
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
……
《中华人民共和国刑法》
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第八十六条被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。
第三百四十七条第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
最高人民法院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。