湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民二终字第00309号
上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉美凯置业有限公司。
法定代表人：程大双，该公司董事长。
委托代理人：郭涛，北京大成（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉锦绣雅园物业服务有限公司。
法定代表人：胡刚祥，该公司董事长。
委托代理人：周林，该公司总经理。
委托代理人：董济久，该公司法律顾问。
上诉人武汉美凯置业有限公司（以下简称美凯置业公司）为与被上诉人武汉锦绣雅园物业服务有限公司（以下简称锦绣雅园公司）物业服务合同纠纷一案，不服武汉市黄陂区人民法院（2013）鄂黄陂盘民初字第00157号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年4月18日对本案进行了公开开庭审理。美凯置业公司的委托代理人郭涛，锦绣雅园公司的委托代理人周林、董济久到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年5月14日，锦绣雅园公司与美凯置业公司签订了《某某花园小区前期物业委托服务合同》。合同约定：美凯置业公司选聘锦绣雅园公司对武汉市黄陂区盘龙城经济开发区的某某花园小区提供前期物业服务；该小区规划用地面积11594.8平方米，总建筑面积28841平方米，地下车位40个，总户数295户，绿化率45%；服务期限为：自合同生效之日起至业主大会选聘的物业服务企业签订的《物业委托服务合同》生效时止。其中第三章第一条第1款约定：“业主所购房屋，其物业费按产权建筑面积交纳，具体标准如下：a、高层、小高层住宅每月每平方米按0.9元收取；b、多层住宅每月每平米按0.5元收取；c、商业物业每月每平米按2元收取”、第2款约定：“业主应于物业买卖双方约定的交付日期（双方约定交付日期有变更的从其变更约定）之日起交纳物业服务费用。因产权人原因空置物业的物业服务费，由物业产权人按约定标准的全额交纳”、第3款约定：“业主或物业使用人应于每年12月20日前向物业服务公司预交下期12个月的物业综合服务费，逾期（截至应预缴费的次月1日仍未交纳或未金额缴纳的为逾期）交纳物业综合服务费的，每逾期1日，应交纳欠费总额的千分之五作为违约金”；合同第五章第一条第9款约定：“甲方（美凯置业公司）可以对物业服务内容作出合理承诺，但不得损害业主、物业使用人和乙方（锦绣雅园公司）的合法权益”。同时，双方在合同中还约定了其他权利义务内容。
合同签订后，美凯置业公司在进行房屋促销时，分别对102户业主赠送了一年到三年不等的物业管理费，其合计金额为113010元。2011年12月30日，美凯置业公司通过银行转账的方式向锦绣雅园公司支付了物业管理费69753元。锦绣雅园公司认为除前述物业管理费外，另有56套房屋空置期间以及至今未出售的9套房屋的物业管理费亦未收回，而锦绣雅园公司多次向美凯置业公司索要该款项均无果。是此，锦绣雅园公司诉请人民法院依法判令：1、美凯置业公司向锦绣雅园公司支付物业管理费共计138382元；2、美凯置业公司向锦绣雅园公司支付拖延物业管理费所产生的滞纳金40000元；3、本案的诉讼费由美凯置业公司承担。
美凯置业公司对与锦绣雅园公司签订合同的事实与合同内容不予否认，但其认为锦绣雅园公司违背合同内容，造成了小区物业管理混乱。另锦绣雅园公司私自将美凯置业公司在小区的商铺出租，造成美凯置业公司相关利益损失。是此，美凯置业公司特向法院提起反诉，要求依法判令：1、解除《某某花园小区前期物业委托服务合同》；2、判令锦绣雅园公司恢复所有私自出租的商铺；3、判令锦绣雅园公司返还出租的商铺所有的租金260000元；4、判令锦绣雅园公司承担全部诉讼费用。
原审法院还查明，某某花园1-5栋均于2010年7月2日取得竣工验收备案证，至今尚有7套房屋未售出。
经法院核实，锦绣雅园公司分别向102户业主赠送的物业管理费合计为113010元；已售58套房屋在空置期间的应缴物业管理费合计为61049元（均从2010年6月起算至业主实际收房之日止）；现未售房有7套，从2010年6月至2013年3月美凯置业公司应缴物业管理费合计为14772元。
庭审过程中，锦绣雅园公司明确表示自愿放弃第二项诉讼请求，即不要求美凯置业公司支付拖延物业管理费所产生的滞纳金40000元。同时，锦绣雅园公司、美凯置业公司双方均向法院提出书面申请，要求给予其50天的庭外和解的时间。经审查，锦绣雅园公司、美凯置业公司的申请符合法律规定，法院予以准许。但双方经过多次磋商，仍未能达成一致意见。
原审法院认为，锦绣雅园公司与美凯置业公司签订的《某某花园小区前期物业委托服务合同》，系双方真实意思的表示，其内容未违反国家法律、法规禁止性规定，当属合法有效，双方均应诚实守信地予以履行。庭审中，美凯置业公司提出“物业管理费赠送单”是销售代理任意扩大了赠送范围，对其不予认可。但经法院查实，该组“物业管理费赠送单”均有美凯置业公司的签章，且美凯置业公司对该组证据的真实性不持异议，故房屋销售代理出具“物业管理费赠送单”的行为可以视为经美凯置业公司授权的职务行为，其法律后果应归属于美凯置业公司承担。
根据《物业管理条例》第四十二条之规定：“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳”。锦绣雅园公司、美凯置业公司签订合同的时间是2010年5月14日，锦绣雅园公司自认进驻某某花园小区服务的时间为2010年6月1日。鉴于此，已售58套房屋在空置期间及7套未售房应交纳的物业管理费均应从2010年6月1日起算。而美凯置业公司提出“起算时间应从涉案房屋获得竣工验收备案证的时间开始，即2010年7月2日”的辩称意见，无事实和法律依据，法院不予采信。
综上所述，锦绣雅园公司已按约定内容履行了相关义务，但美凯置业公司未支付相应的物业管理费，故法院对锦绣雅园公司要求美凯置业公司支付物业管理费的诉讼请求予以支持，但其数额经法院依法核准应为188831元（113010元＋61049元＋14772元），扣除美凯置业公司已支付的69753元，美凯置业公司还应向锦绣雅园公司支付119078元。诉讼中，锦绣雅园公司自愿放弃要求美凯置业公司支付滞纳金40000元的诉讼请求，是其真实意思的表示，且不违反法律规定，法院依法予以准许。
关于美凯置业公司要求解除《某某花园小区前期物业委托服务合同》及锦绣雅园公司恢复所有私自出租的商铺并返还租金260000元的反诉请求，法院综合评判如下：
根据《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人由业主共同决定。由此可见，美凯置业公司不具备解除合同的主体资格，而且双方在履行合同的过程中，尚未出现合同约定及法定的解除事由，美凯置业公司亦未提供充足证据证明锦绣雅园公司有根本性违约的事实存在，故法院对美凯置业公司要求解除《某某花园小区前期物业委托服务合同》的反诉请求不予支持。
庭审中，因美凯置业公司未提交锦绣雅园公司私自出租商铺并收取房屋租金的充足证据，法院对美凯置业公司请求判令锦绣雅园公司恢复所有私自出租的商铺并返还租金26万元的反诉请求亦不予支持。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国物权法》第七十六条，《物业管理条例》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、美凯置业公司向锦绣雅园公司支付物业管理费119078元，此款于判决生效之日起十日内付清；二、驳回锦绣雅园公司的其他诉讼请求；三、驳回美凯置业公司的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3868元、反诉案件受理费1934元，合计5802元，由美凯置业公司负担。
宣判后，上诉人美凯置业公司不服，向本院提起上诉称：1、一审判决认定美凯置业公司不具备解除合同的主体资格系定性错误。美凯置业公司与锦绣雅园公司签署的《某某花园小区前期物业委托服务合同》系在双方协商一致基础上自愿签署的，乃双方真实意思表示，美凯置业公司与锦绣雅园公司才是该合法有效的合同的相对双方，该合同主体并非他人。前期物业服务合同的性质与后期全体业主选举产生业主委员会后再选聘物业服务企业而签署的物业服务合同的性质是不同的。前期提供服务的物业服务企业与后期业主委员会选聘物业服务企业是存有区别的。本案中，锦绣雅园公司明显属于前一种性质的物业服务企业，而一审法院依据《中华人民共和国物权法》第七十六条之规定认定美凯置业公司不具备解除合同的主体资格实际是混淆了前期物业合同与后期物业合同的区别，将二者混为一谈。美凯置业公司与锦绣雅园公司所签前期物业服务合同系委托合同性质，合同任何一方具有任意解除权。依据《中华人民共和国合同法》第四百一十条之规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。而本案中，锦绣雅园公司在为业主提供服务期间违背合同约定，不仅管理服务不到位侵犯小区业主的利益，甚至私自出租美凯置业公司合法所有的商铺，侵害了美凯置业公司的合法权益。且不论美凯置业公司有权基于该具备委托合同的任意解除权解除与锦绣雅园公司之间的物业服务合同，单是锦绣雅园公司种种重大违约行为也构成了解除合同的合法事由，一审法院认为美凯置业公司无权解除合同系事实认定不清。2、锦绣雅园公司私自出租美凯置业公司合法所有的商铺构成根本违约。锦绣雅园公司在未经美凯置业公司合法授权的前提下，将某某花园小区内所有的商铺全部私自出租并收取房屋租金，给美凯置业公司造成了重大经济损失，美凯置业公司有权就锦绣雅园公司的重大违约行为追究其法律责任。
综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院：1撤销原判，判令解除美凯置业公司与锦绣雅园公司签署的《某某花园小区前期物业委托服务合同》、锦绣雅园公司恢复所有私自出租的商铺、锦绣雅园公司返还美凯置业公司出租商铺所有租金26万元：2、一、二审诉讼费由锦绣雅园公司承担。3、驳回锦绣雅园公司在一审的诉讼请求。
被上诉人锦绣雅园公司辩称：1、美凯置业公司在上诉状中陈述违背事实，其单方要求解除委托服务合同的请求没有法律依据。2010年5月14日，锦绣雅园公司与美凯置业公司根据《物业管理条例》及有关法律、法规签订了《某某花园小区前期物业委托合同》在合同中特约指出“本合同自生效之日起至业主大会选聘的物业服务企业签订的《物业委托服务合同》生效时止的物业服务”，根据该条款，美凯置业公司提出解除合同的条件及主体均不符合。美凯置业公司在上诉状中关于锦绣雅园公司在服务期间违背合同约定、管理服务不到位侵犯小区业主利益，私自出租美凯置业公司合法所有的商铺，侵害了美凯置业公司的合法权益的陈述全是凭空捏造，严重违背客观事实。锦绣雅园公司与美凯置业公司自合同签订至今，一直积极履行合同，努力做好该小区的物业服务工作，赢得该小区广大业主的认可和好评。关于美凯置业公司所有的商铺被锦绣雅园公司私自出租的陈述完全是无中生有的造谣行为。锦绣雅园公司自接管该小区的物业服务以来从未有过将美凯置业公司的商铺出租的行为。更谈不上收其租金问题。故美凯置业公司也不可能有任何证明锦绣雅园公司私自出租商铺的证据。2、原审判决事实清楚，适用法律正确。在一审庭审质证过程中，锦绣雅园公司举出大量证据，足以证明美凯置业公司拖欠锦绣雅园公司物业服务费的客观事实。一审人民法院依据有关法律责令美凯置业公司支付锦绣雅园公司物业服务的判决属事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，美凯置业公司提交《房屋租赁协议》一份，拟证明美凯置业公司所有的商铺出租后的租金标准，锦绣雅园公司擅自出租美凯置业公司的商铺，应向美凯置业公司返还出租的收益。
锦绣雅园公司质证认为美凯置业公司提交的证据与锦绣雅园公司无关联性；《房屋租赁协议》不是锦绣雅园公司所签订，也无该公司盖章和工作人员的签字；对真实性不发表质证意见。锦绣雅园公司无新证据提交。
经质证，本院认为，美凯置业公司提交的《房屋租赁协议》不是锦绣雅园公司所签订，不能证明与本案有关联性，不能达到证明的目的，本院不予采信。
对于一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，美凯置业公司与锦绣雅园公司签订的前期物业服务合同，美凯置业公司作为建设方，是依法作为委托人选择受托人，为委托人或第三方的实际产权人提供服务。一旦双方的前期物业服务合同签订后，是否解除合同或谁有权提出解除合同，不仅遵守合同约定，还受相关法律法规制约。本案中，双方就合同的解除仅有约定为“双方协商一致，可解除本合同”，服务期限约定至业主大会与选聘的物业服务企业所签订的《物业委托服务合同》生效时止，并未约定其他合同解除条件。根据《物业管理条例》第二十六条“前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止”及《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第（四）项的规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人是业主的权利。结合本案中的前期物业委托服务合同条款约定，以及锦绣雅园公司的服务对象的变化，美凯置业公司已不具备有解除合同的主体资格。美凯置业公司称一审判决认定其不具备解除合同的主体资格系定性错误的该项上诉理由，无法律依据，本院不予支持。
上诉人美凯置业公司称锦绣雅园公司私自出租其门面房，但并未提交充分证据证明锦绣雅园公司对其管理服务范围内属美凯置业公司的门面房进行对外出租并收取租金的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，美凯置业公司应对其举证不能承担相应的法律后果。故美凯置业公司称锦绣雅园公司私自出租其商铺的该项上诉理由，无事实依据，本院不予支持。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3868元，由上诉人武汉美凯置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汤晓峰
审判员 解建厚
审判员 李 行
二〇一四年五月七日
书记员 张文浩