云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云28民终222号
上诉人（原审被告）西双版纳海诚旅游发展有限公司。
委托代理人陈磊、邱文庆，建纬（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）江立，男，汉族。
委托代理人罗咏梅，振兴法律服务所法律工作者。特别授权代理。
上诉人西双版纳海诚旅游发展有限公司（以下简称海诚公司）因与被上诉人江立商品房预约合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2015）景民二初字第2359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月30日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月4日公开开庭进行审理，上诉人海诚公司的委托代理人邱文庆，被上诉人江立的委托代理人罗咏梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是，2014年3月8日，江立向海诚公司支付商品房认购金10000元，办理海诚公司开发建设的位于景洪市告庄西双景“湄公河人家”房屋认筹卡一张。2014年3月8日，江立与海诚公司签订《告庄西双景商品房认购协议书》（以下简称认购协议书），其中主要约定：一、江立认购海诚公司开发建设的位于景洪市告庄西双景“湄公河人家”房屋一套，建筑面积66.21平方米；二、房屋总价款为919524元，江立于2014年3月8日支付定金373095元给海诚公司，该定金在双方签订《商品房购销合同》时转为购房款；三、江立于签订本认购协议后7日内携带本认购协议、定金收据、身份证及按揭资料到海诚公司现场售楼部与海诚公司签订《商品房购销合同》及其补充协议；四、本认购协议签订后7日内，海诚公司不得将江立认购的房屋出售给第三人，否则海诚公司应双倍返还江立支付的定金，若江立放弃认购权利或未能与海诚公司签订《商品房购销合同》及其补充协议的，则江立交付的定金不予退还；除此之外江立与海诚公司还就其他事宜进行了约定。认购协议签订后，江立向海诚公司支付定金373095元。之后，江立到海诚公司现场售楼部在海诚公司提供的《商品房购销合同》中签字后交给海诚公司签字、盖章，但海诚公司至今未签字、盖章、也未将该《商品房购销合同》交付给江立，且拒不向江立交付房屋等合同义务。双方为此产生纠纷，江立诉至原审法院。
原审法院认为，江立与海诚公司签订的认购协议书系双方当事人的真实意思表示，其中约定的内容不违反法律禁止性规定的部分，对双方具有法律上的约束力，双方应当严格按照约定履行自己的合同义务。江立根据约定，履行了向海诚公司支付定金、认购金、在海诚公司提供的《商品房购销合同》中签字的义务。而海诚公司辩称其已在江立签字的《商品房购销合同》中签字盖章，且在签订合同时海诚公司已经取得商品房预售许可证，《商品房购销合同》已经合法成立和生效的观点，因海诚公司未在举证期限内向原审法院提交证据予以证明，且原审庭审时已向海诚公司示明并再次给予海诚公司10个工作日的举证期限，要求海诚公司提交证据证明其反驳观点，但海诚公司至今未向原审法院提交证据予以证明，故海诚公司应承担举证不能的法律后果。海诚公司逾期至今近2年，拒不与江立签订、也不履行《商品房购销合同》的义务，江立单方签字的《商品房购销合同》因没有海诚公司的承诺而没有合法成立和生效，故江立与海诚公司之间仅存在认购协议书。认购协议书属于商品房预约合同，具有约束双方在约定的期限内签订《商品房购销合同》的效力。海诚公司与江立签订认购协议书并收取江立支付的定金、认购金后，至今逾期近2年未与江立签订、也不履行《商品房购销合同》的义务，海诚公司已经构成根本违约，应当承担根本违约的法律责任，双倍返还江立支付的定金和如数返还江立支付的房屋认购金10000元。但鉴于江立支付海诚公司的定金373095元已经超出了法律规定的标准即合同标的额919524元的20%即183904.8元，故超过部分189190.2元（373095元－183904.8元）不具有定金双罚制的法律效力。据此，江立要求海诚公司双倍返还定金746190元，房屋认购金10000元的诉请，原审仅支持双倍返还定金367809.6元（合同标的额919524元×20%×2倍），和海诚公司收取江立支付超过法定定金的部分189190.2元，以及房屋认购金10000元，以上合计566999.8元。原审依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、海诚公司于判决生效之日起十日内向江立双倍返还定金367809.6元、返还超出法定定金的部分189190.2元，以上合计556999.8元；二、海诚公司于判决生效之日起十日内向江立返还房屋认购金10000元；三、驳回江立的其他诉讼请求。案件受理费11362元，减半收取5681元，由江立负担946元，海诚公司负担4735元，并于判决生效之日起十日内径付江立。
原审判决宣判后，海诚公司不服，向本院提起上诉。请求：撤销景洪市人民法院（2015）景民二初字第2359号民事判决，改判为双方继续履行合同，被上诉人不承担返还定金、返还超出定金部分、返还房屋认购金的义务。其理由：一、原审认为《商品房购销合同》未成立，上诉人与被上诉人仍受认购协议书的约束错误。上诉人与被上诉人签订《商品房购销合同》后，双方的关系已由预约合同关系转化为商品房买卖合同关系，定金已转化为购房款。且认购协议中约定，在上诉人将房屋出售给第三人时，上诉人方需双倍返还定金，上诉人并未将房屋出售给第三方，不存在适用双倍返还定金的情形。二、上诉人所售商品房符合现售条件，不需要再办理商品房预售许可证，双方应继续履行《商品房购销合同》。
被上诉人江立答辩称，一、被上诉人按认购协议的约定，向上诉人支付了定金、认购金，上诉人因未取得商品房预售许可证，而没有在《商品房购销合同》上签字盖章，合同未成立，原审认定事实清楚。二、上诉人应当双倍返还定金并非是因为违反了认购协议的约定，而是违反了相关法律的规定，原审判决正确。三、上诉人的陈述印证了其未办理商品房预售许可证的事实，请二审法院维持原判。
综合本案双方当事人的诉辩主张，双方当事人对上诉人海诚公司是否应当向江立双倍返还定金、返还超出法定定金部分及房屋认购金存在争议。
二审审理中，上诉人海诚公司对原审判决认定上诉人未在合同上签字盖章，拒不向江立交付房屋的法律事实提出异议，认为合同已签字盖章，只是丢失了，上诉人没有把房屋卖给其他人。被上诉人江立对原审法院认定的法律事实无异议。
二审审理中，上诉人海诚公司向本院提交房屋所有权证书及国有土地使用证各1份；欲证明上诉人于2015年12月14日办理了房产证和土地证，出售的房屋是现房销售，不需要办理商品房预售许可证。
被上诉人江立质证认为，认可证据的真实性，但签订协议的时间是2013年，上诉人卖的是在建房屋，要办理商品房预售许可证。
本院认为，上诉人海诚公司提交的证据经被上诉人江立质证对其真实性无异议，本院予以采信。
二审审理中，被上诉人江立未向本院提交新证据。
二审审理查明事实与原审认定事实一致。
本院认为，关于上诉人海诚公司是否应当向江立双倍返还定金、返还超出法定定金部分及房屋认购金的问题。上诉人海诚公司与被上诉人江立签订认购协议书时约定，被上诉人应在签订认购协议书后7日内携带相关资料至售楼部与上诉人签订《商品房购销合同》，上诉人在售楼部向被上诉人公示五证及合同条款。上诉人在二审中主张该房符合现售条件，不需要商品房预售许可证，但上诉人取得房产证及土地证的时间是2015年，距双方签订认购协议书时已逾期一年多，即在双方签订认购协议书时，所售商品房既未取得商品房预售许可证，亦不符合现售条件。在海诚公司未取得商品房预售许可证的情况下，即使双方都在《商品房购销合同》上签字盖章，该合同亦为无效合同，故上诉人认为《商品房购销合同》已成立并生效的主张缺乏依据，本院不予采信。本案中，江立已按约定支付了定金、认购金，并携带相关资料至售楼部与上诉人签订合同，上诉人未按规定办理商品房预售许可证，导致双方未能成立有效合同，应承担违约责任。双方在认购协议书中对上诉人向第三方出售商品房时，应向被上诉人双倍返还定金的约定，属于强调性约定，不能据此认为本案定金仅在该种情形下方需双倍返还，原审判决并无不当，上诉人海诚公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费11362元，由上诉人西双版纳海诚旅游发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。义务人不自动履行判决义务的，权利人可在义务履行期满之日起二年内，向原审法院申请强制执行。
审判长 臧翠玲
审判员 马 云
审判员 徐艺华
二〇一六年七月十五日
书记员 周亚梅