大连市金州区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽0213民初910号
原告：王永明，男，1975年9月24日出生，汉族，户籍地山东省沂水县，现住大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：刘万昕，系辽宁宏展律师事务所律师。
被告：马俊成，男，1978年7月22日出生，汉族，户籍地山东省莱芜市莱城区，现住大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：李铁，系辽宁宏都律师事务所律师。
原告王永明诉被告马俊成提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年3月22日立案后，依法适用简易程序审理，于2016年5月25日、2016年8月4日二次公开开庭进行了审理。原告王永明及委托诉讼代理人刘万昕、被告马俊成的委托诉讼代理人李铁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告的诉讼请求是：1、判令被告支付原告残疾赔偿金287112元、误工费36000元、护理费8100元、营养费1500元、交通费1000元、医疗费2125元，合计339637元；2、判令被告负担本案的诉讼费。原告主张的事实及理由：原告于2015年9月13日受雇于被告在其工地工作，9月14日，原告在工作过程中被砂轮击伤左眼，遂被送到大连市友谊医院救治，经诊断为左眼钝挫伤，左眼视网膜挫伤。出院后，原告找到被告协商赔偿事宜，但被告始终拖延未予解决。
被告马俊成辩称，被告没有雇佣原告，原、被告间没有雇佣关系，被告不是被提供劳务者，被告也是打工的，原告起诉被告主体不适格，应该起诉“广州富力”工地。
在本案的审理过程中，原告为支持自己主张的事实和诉讼请求，向本院提交了如下证据：
（1）证人刘小东出庭作证，用于证明原告于2015年9月14日在大连东港“广州富力”工地工作时眼睛受伤。
证人刘小东证明，我以前开面包车，原告坐我面包车，我来回往东港送人，一人收10元；2015年秋，原告坐我二次面包车；后来原告不坐我的车，我就问原告媳妇，他怎么不坐我的车了，原告媳妇说他眼睛受伤了；我不知道原告和被告的关系；我和原告是邻居，我和原告是朋友；原告住院期间我去医院看过他三、四次；我和被告不认识。
（2）证人王子权出庭作证，用于证明原告于2015年9月14日在大连东港“广州富力”工地工作时眼睛受伤。
证人刘小东证明，我与原告有时一起干临时工，不是朋友；原告受伤时我没在现场，在附近干活；我认识原告，看见有个小伙子给原告扶到车上了；后期我到医院去看了原告一回；原告说他老板姓马；我不认识被告。
（3）急诊手册一份，用于证明原告于2015年9月14日受伤到大连市友谊医院就诊。
（4）门诊医疗手册一份，用于证明原告受伤后需随查复诊。
（5）住院病例四份，用于证明原告受伤后诊断为左眼钝挫伤，同时因为病例上联系人的姓名系被告，证明被告在事发后送原告入院治疗，同时证明被告系原告的雇主。
（6）门诊票据十二张668元、住院收费票据一张6457元，用于证明原告受伤后除被告代为支付的医疗费外，尚有这些费用自己支付的。
（7）手机录音证据一份，用于证明原告受雇于被告，且在工作中受伤。
被告的质证意见，对（1）（2）有异议，两个证人与原告是朋友关系，从其去医院探望就可以看出来，所以怀疑证言的真实性，即使是真实的，证明效力也弱；这两个证人所证明的内容与本案核心问题没有关联性，证明不了原、被告是雇佣关系，只证明原告受伤，去了医院。对（3）（4）（5）真实性没有异议，确实是被告送原告去医院，且当天垫付了医疗费。但认为，不能因此认为被告和原告存在雇佣关系；因原告是被告介绍过来的，大家同为山东老乡，给工地干活受伤，于心不忍，借钱帮助原告垫付医疗费，该行为属于助人为乐行为；不能因此让其承担责任，于法不合；原告应该提供双方有雇佣关系的证据，原告上述证据证明不了双方有雇佣关系。对（6）真实性没有异议。对（7）真实性有异议，认为该份光碟及原告手机里的音频资料均不是原件，不能证明是原告、被告间的对话；第一段录音证据，被录音方的声音完全不清晰；第二段录音最关键的部分，被录音人回答也不清晰，原告说我理顺一下关系，你是承包“广州富力”的吧，对方回答“是”，后面说了很多话，都听不清楚；不能因为这个断章取义证明被告承认了劳动关系；我是给你干活的吧，他说你就干了一天呗，通过这个话也不能证明双方存在提供劳务的关系；因为被告是帮助原告到“广州富力”工地干活，证明不了双方存在提供劳务关系；第三句话也很关键，应该说事实劳动关系存在吧，这段话并没有说是谁，因为前面提到“广州富力”，说的不明确；应该公司承担一部分吧；被告是个人，“广州富力”是公司，他们之间回答的话，没有把事情说清楚，而且被录音方回答“我觉得够呛”，说明被告也不清楚公司能否按照正常的劳资纠纷进行处理；根据证据规则，如果仅仅是录音证据，而无其他证据予以佐证的，不能作为认定案件的事实基础，且该录音证据并不能证明原、被告间存在雇佣与被雇佣的关系；何况在真实性上存在很大争议，双方并没有通话记录，只有手机内存里存储的一段音频，它与光盘的信息均属于证据规则规定的复制件效力，从这个层面讲，我方都可以不予质证；因为我可以把别人的手机录音存到我自己的手机内；如果原告想把此作为原件，原告应该提供对等时间的通话记录，包括其他的视频资料等；录音方与被录音方，相互的对话，没有提及时间、地点及事件，也不清楚双方是谁，自己没有表明身份；这是一份完全没有根据，没有时间、地点、事件，没有确认双方身份信息的一份类似复印件的传来证据；录音证据，录音时间应该非常清晰、准确，而原告本人陈述自己不清楚录音时间具体是什么时候。
被告就自己的辩称主张，没有向本院提交证据。
本院依原告的申请，原、被告双方选定大连科华司法鉴定中心对原告用药的合理性、住院期间是否需要陪护、是否需要增加营养及期限和标准、是否构成伤残及等级、合理的休治时间、是否需要后续治疗等进行了鉴定。
大连科华司法鉴定中心出具了《司法鉴定意见书》。
原、被告对该《司法鉴定意见书》质证，均没有异议。
根据庭审举证、质证、辩论及原、被告陈述，本院确认本案法律事实如下：
原告于2015年9月14日受雇于被告，在工地工作过程中被砂轮击伤左眼，遂被送到大连市友谊医院救治。
原告于2015年9月14日至9月22日，同年9月25日至10月9日，入大连市友谊医院住院治疗；同年10月9日至11月17日，2016年4月18日至22日入大连市第三人民医院住院治疗。
原告住院治疗期间，被告垫付了部分医疗费用；原告向本院提交了医疗费用票据13张7125.24元；原告承认被告已经给付了5000元。
经大连科华司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为“1、王永明外伤所致左眼玻璃体积血、左眼视网膜脱离，左眼继发青光眼，并行左眼玻璃体切除、左眼硅油填充、左眼人工晶体置入等手术治疗，目前双眼视力：左：指数/眼前，右：1.0。（1）依据（GB/T16180-2014），《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准5.7.2七级第27条规定，构成7级伤残。左眼盲目4级，（2）依据（BG18667-2002）《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准4.8.2a)项规定，构成8级伤残。2、伤后需要1人护理45日。3、伤后营养补偿30日。4、休治时间为伤后180日。5、四次住院期间临床医嘱用药可认定合理。6、无后续治疗费用。”
本院在审理过程中，依原告的申请，于2016年8月10日委托大连市中级人民法院选定鉴定机构，对原告提供的录音证据中手机通话双方是否分别为王永明、马俊成进行鉴定。大连市中级人民法院选定了大连恒锐物证司法鉴定所进行鉴定。大连恒锐物证司法鉴定所于2016年9月29日致《退卷函》给大连市中级人民法院，因由于马俊成逾期未到该所采集声音样本，故将本案卷宗及光盘退回。
本院认为，本案争议的焦点是被告是否雇佣了原告；原告提供的证人，其证言均不足以证明被告雇佣原告在其工地劳动，但原告提供的原、被告手机通话录音内容足可以证明被告雇佣原告在其工地劳动；但在鉴定机构对原告提供的录音证据中通话双方是否分别为原、被告的情况下，被告不到场配合采集声音样本，由此导致鉴定不能的不利后果应有被告承担，因此本院推定通话的一方为被告；提供劳动者受害赔偿民事责任归入特殊侵权行为责任，雇主承担民事责任适用无过错责任原则；作为雇员的原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的被告应当承担赔偿责任；被告辩称其受“广州富力”委托找原告干活，但其未提供证据证明，本院不予采信；根据本院确认的本案的法律事实，就原告主张的诉讼请求，分述如下：1、关于残疾赔偿金问题，大连科华司法鉴定中心依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》、《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准得出7级伤残及8级伤残两个伤残等级，依据最高人民法院《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》，应参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准得出的等级即8级计算原告的伤残赔偿金；原告属于城镇常住人口，按照大连市2015年度城镇常住居民人均可支配收入35889元计算，原告的残疾赔偿金应为215334元（35889元×20年×30%=215334元）。2、关于误工费问题，原告主张36000元，是按每天200元标准计算的，但未能提供证据支持，原告无固定的收入，可以参照相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，参照《辽宁省2015年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》中建筑业41219元计算为20609.50元（41219元÷365天×180天=20609.50元）。3、关于护理费问题，原告主张8100元，是按每天180元标准计算的，被告认为每天100元合适，但都未能提供证据支持，参照当地护工收入标准，原告住院期间护理费用按每天120元为宜，护理期限45天，经计算为5400元（120元×45天=5400元）。4、关于营养费问题，依据法医鉴定，原告伤后应营养补偿30日，原告诉请按每日50元标准计算为1500元是合理的，本院予以支持；5、关于交通费问题，原告提供不了花费交通费用的票据，本院酌定为800元；6、关于医疗费用问题，法医鉴定原告四次住院期间临床医嘱用药可认定合理，原告向本院提交的医疗费用票据为7125.24元，扣除被告已经给付的5000元，余2125.24元应由被告给付，但原告诉请给付2125元，不违反法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告马俊成于本判决生效后十日内赔偿原告王永明残疾赔偿金215334元、误工费20609.50元、护理费5400元、营养费1500元、交通费800元、医疗费2125元，合计245768.50元。
二、驳回原告王永明其它诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
诉讼费6972元（案件受理费3172元、鉴定费3800元，原告已预交），由原告王永明负担679元，被告马俊成负担6293元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，缴纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。如在递交上诉状之日起七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审判员 王通福
二〇一六年十月十九日
书记员 田美环
附本判决依据的法律法规：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第三十条赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。