江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终1181号
上诉人（原审原告）:李腊生，男，汉族，1972年1月18日生，住江苏省金城镇。
委托诉讼代理人:丁甜甜，江苏铭天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:唐健，男，汉族，1972年9月8日生，住江苏省金坛市金城镇。
委托诉讼代理人:钱康，金坛市金沙法律服务所法律工作者。
原审第三人:郭晓龙，男，汉族，1976年12月12日生，住金坛市金城镇。
上诉人李腊生因与被上诉人唐健、原审第三人郭晓龙财产损害赔偿纠纷一案，因上诉人不服常州市金坛区人民法院（2015）坛民初字第1963号民事判决，向本院提起上诉，本案立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
李腊生上诉请求：唐健在实施涉案工程中造成质量不合格，发包方扣除损失费34000元，同时成本费33630元，累计68000元，该损失系唐健过错造成，唐健应担其责。
唐健请求二审法院依法判决。
郭晓龙未到庭亦未作答辩。
一审法院认定事实，2012年9月2日，甲方金坛市城西伊丽莎白水晶酒店（以下简称伊丽莎白酒店）与李腊生签订了装饰工程合同书，主要内容为：伊丽莎白酒店将酒店工程以包工不包料的形式交给乙方承做；工程总造价780000元；工期98天，自2012年9月3日至2012年12月10日；工程质量保证金13%，如没有质量问题，贰年付清，如乙方不来维修，所有维修费用及损失在保证金中扣除；工程保修期贰年，甲方代表伊丽莎白酒店，乙方代表李腊生。双方在上述合同书落款处盖章签字。同时伊丽莎白酒店与李腊生对施工项目及质量进行书面约定，主要载明“……二、瓦工工种：1、贴面要求横平竖直，斜上线，贴面无空鼓开裂现象；2、卫生间、大厅、厨房地砖无积水……”同日，双方签订协议书一份，主要内容为：李腊生把伊丽莎白酒店装修工程承包给唐健；总工期为3个月；自2012年9月5日起至12月5日止；工程范围为四层、五层、六层和一层大厅；四层、五层、六层砌墙粉刷，贴卫生间墙地砖和一层大厅贴地坪，不包含贴石材、浇地梁、腰梁和柱子，不包含外墙，不包含卫生间防水；唐健必须保证质量，安全施工，如因为质量问题造成的返工由唐健负责。2015年6月17日，李腊生诉至法院。
一审另查明，2014年1月30日，李腊生向唐健出具欠条一份，载明：“今欠唐健伊丽莎白装修瓦工工资肆万元整，注明：如甲方扣钱我从中扣除，如不扣如实照付。李腊生，2014年1月30号。”2014年7月25日，伊丽莎白酒店出具关于伊丽莎白酒店验收瓦工质量问题书面材料，载明：“所有砌加气块墙没有粉刷……所有门洞高低不平，没有粉刷平……所有过道墙面没有粉刷……一楼大厅花岗岩铺设不实……以上扣除瓦工造成的损失，合计叁万肆仟元整。”2014年7月30日，伊丽莎白酒店出具装修结算单一份，主要内容为：总共结欠李腊生工程款324413.5元，瓦工部分扣除3.4万元。2014年8月27日，伊丽莎白酒店申请注销并经核准注销。
一审再查明，2014年11月24日，唐健诉至原一审法院，要求李腊生支付劳务费37600元。原一审法院依法作出（2014）坛民初字第3153号民事判决书，查明：2012年9月，李腊生承包了伊丽莎白酒店的装修工程，唐健从李腊生手中承接了其中的瓦工工程,工程于2013年1月完工；判决：李腊生于判决生效之日起15日内支付唐健劳务费37600元，现上述法律文书已生效。
诉讼过程中，根据李腊生的申请，原一审法院依法于2015年9月16日向原一审执行局递交了（2015）坛民初字第1963号民事裁定书及协助执行通知书，依法冻结了唐健在法院的执行款项37600元。
一审庭审过程中李腊生申请的证人栾某出庭作证，其陈述：“我负责工程监督，没有相应资质……2013年2月试营业的时候发现了问题，四楼墙体往外渗水，地毯、卫生间全部泡掉了……一楼大厅地砖起鼓……出问题后我找的李腊生。李腊生就带人来修复了，具体弄了卫生间的墙体和一楼的地砖，还了地毯，唐健也来返工过，材料是李腊生买的。李腊生的材料我都是签字的。装修的防水是李腊生做的……工程是在2013年年初的时候结束的。酒店是在2013年2月进场的。”李腊生陈述：“2012年10月工程结束了，是按照合同来的，没有违约。伊丽莎白急着开业，在过年后才验收的，在没有验收的情况下，伊丽莎白进店工作了……2014年7月25日，我催着伊丽莎白结账，伊丽莎白就向我出具了验收问题清单，扣了我瓦工部分34000元……郭晓龙负责验收，在场的还有栾某和我，唐健不在场……当时跟甲方结账，甲方一直没有给钱我，所以双方就一直拖着，返工都是在2014年5月份之后才进行返工的……唐健主要负责瓦工、贴瓷砖，不包括防水，防水是老板自己找的……出现质量问题，没有请专门机构进行鉴定”唐健陈述：“我的完工时间是在2012年10月份……返工部分是防水的责任，李腊生喊我过去，说给我钱，我才去的，现在我还是没有拿到钱……一楼的地砖起鼓我不清楚……我主要是去贴瓷砖、砌墙，李腊生没有告知我有质量问题。欠条的注明部分，是当时我不同意李腊生的要求，李腊生就不把欠条给我。”
上述事实，有当事人陈述、证人证言、书证等在卷佐证。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李腊生陈述质量问题的产生是由于唐健偷工减料，唐健的技术问题造成了相关损失，应当由唐健承担相应的损失。唐健辩称质量问题未经过权威部门认定，责任方在谁也没有相应的证据证明。对此，原一审法院认为，李腊生与伊丽莎白酒店对瓦工质量问题进行验收出具相应书面材料，系其双方之间的意思表示，对唐健并不产生相应的法律效力，且双方验收在2014年7月，李腊生补发材料均在2014年5月之后，已远远超过工程的竣工日期。李腊生对于损失造成的原因并未提交充分证据，郭晓龙并不能代替相关权威部门的检测，故仅凭现有证据，不足以证明唐健负责的瓦工部分存在质量问题。李腊生的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。第三人郭晓龙经法院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对本案实体抗辩、举证、质证、陈述等权利的放弃，由此产生的法律后果由其自负。据此，原一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、驳回李腊生的诉讼请求。二、案件受理费584元、财产保全费420元，合计人民币1004元，由李腊生负担。
二审中，双方当事人均未提供新证据。双方当事人对一审法院查明事实无异议，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。
本院认为，涉案上诉人诉讼请求分为：1、要求被上诉人支付发包方扣34000元;2、返工材料费33630元。双方合同言明，如发生质量问题由被上诉人返工，涉案工程完成于2012年10月，双方于2014年1月30日完成结算，该合同言明，如发包方扣由被上诉人承担。
关于诉请理由1:涉案被上诉人无施工资质，涉案合同发包属违法分包。涉案工程发包方实际使用之时，未完成竣工验收，因此使用之时亦未对被上诉人施工项目进行质量验收，上诉人陈述质量问题的产生是由被上诉人偷工减料形成，由于存在未竣工验收情形，该陈述仅为上诉人单方陈述。本案上诉人与发包方对工程进行结算之时，既未要求被上诉人到场，亦未对现场工程质量情况进行取证，双方即完成了涉案工程结算。涉案全部工程实际结算之时，发包方已实际使用了二年，实际使用中必然发生合理性的损坏，同时亦涉及到合理性使用问题，现上诉人归责于被上诉人施工不当，缺乏充分事实依据。由于涉案工程未完成竣工验收，责任方为发包方与被上诉人，双方对涉案工程进行结算时，发包方已实际使用了二年，同时，上诉人在对涉案工程质量未取证的情形下，上诉人接受了发包人扣款，属上诉人单方认可。该扣款约定是否对被上诉人产生拘束力，取决于上诉人对实际工程质量的举证，本案上诉人仅举证了与第三方的书面约定，而并未举证实际质量情形,现上诉人依据己方与发包方协议，要求被上诉人承担扣款损失，尚缺乏事实依据。一审驳回上诉人该诉请于实存据。
关于诉请理由2:鉴于上述理由，同时鉴于材料费系上诉人单方制作，其真实性无法予以确定。一审驳回上诉人该诉请于实存据。
综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，裁判结果并无不当。本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费584元，由上诉人李腊生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 飞
审 判 员 邵泽宇
代理审判员 张 玺
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 汪芫朗