海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）琼96民终1661号上诉人（原审被告）：广州晓锋建设工程有限公司，住所地广州市越秀区。法定代表人：许钦祥，负责人。委托代理人：吕圣明，该公司职员。委托代理人：莫书能，海南万理（陵水）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜敏生，男，汉族，住广东省从化市。委托代理人：邝展强，广东流溪律师事务所律师。广州晓锋建设工程有限公司（以下简称“晓锋公司”）因与被上诉人杜敏生装饰装修合同纠纷一案，不服海南省陵水黎族自治县人民法院（2014）陵民初字第1691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人晓锋公司的委托代理人吕圣明、莫书能，被上诉人杜敏生及其委托代理人邝展强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。晓锋公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判驳回杜敏生关于支付工程款的诉讼请求。事实和理由：一审法院根据（2015）中明智价鉴字第15137号《工程造价鉴定意见书》及双方确认的漏项合计，认定涉案工程总造价为224.57315万元，认定事实错误。我司与被上诉人杜敏生委托鉴定的是工程单价问题，可该造价鉴定意见书结果的工程单价与我司给予被上诉人杜敏生的工程单价无异，存在不合理之处。该意见书的鉴定造价是以工程量完成百分百的前提下来计算总造价的，实际上被上诉人杜敏生所承包的工程并没有完工，被上诉人杜敏生亦承认该事实。我司在收到该意见书的第一时间内向法院提交了异议，但一审法院在了解此事实后仍以该意见书作为依据。在被上诉人所承包工程未全部完工的情况下一审仍判决被上诉人拿到全额工程款，违背合法合理原则。按照被上诉人杜敏生实际已完工的工程量来结算工程款为183.634903万元，而我司已向其支付工程款近200万元，超出应支付的工程款。综上，一审判决有失公平公正，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。杜敏生辩称：本案工程款应当在2014年10月前结清，至今已两年多，根据我方实际所做的工程量，上诉人尚欠工程款142万，后来经法院进行鉴定，核实的工程量金额为210.85967万元，鉴定的工程量比我方实际的工程量少了，但是为了尽快的拿到工程款，一审中我方也予以认可。虽然没有完成合同约定的全部工程，但鉴定中所涉及的工程均是百分百的完成，尚有漏项工程未在鉴定结论中，双方在一审时也已确认，上诉人称我方没有完工而按完工计算工程量，其理由不能成立。本案诉讼已长达两年之久，上诉人上诉的目的是为了拖延时间，请求法院维持原判，驳回上诉。杜敏生向一审法院起诉请求：1、解除双方于2013年7月6日口头达成的装饰工程施工合同；2、晓锋公司支付工程款142万元（以双方结算或造价鉴定确认的数额为准）。一审法院认定事实：被告晓锋公司在陵水县清水湾度假区承包装饰装修工程。2013年7月6日，被告与原告达成口头协议，将J1、TC2栋楼的水电、木工、泥水、抹灰工程分包给原告施工，约定工价按被告分包给其他班组的工价结算工程款。之后，原告开始进行施工。因施工过程中双方产生纠纷提前终止合同，原告约在2014年5月停工，所承包的工程未全部完工。原告施工过程中，每月就所完成的工程量编制《月度进度款报审表》报送被告领取进度款，已领取TC2栋、J1栋工程款合计194.075757万元。原告所完成的工程量造价为224.57315万元。一审法院认为，原、被告虽然未订立书面合同，但双方经口头协议，约定了工程施工的内容，也初步约定了工程单价，之后原告进行施工，被告支付了部分工程款，双方实际履行了合同，合同关系成立。在施工过程中，双方经协商提前解除施工合同，被告应按原告完成的工程量支付工程款。因双方对工程结算有异议，原告申请对工程造价进行鉴定，经本院确认，涉案工程造价为224.57315万元。被告已向原告支付工程款194.075757万元，尚拖欠30.497393万元应向原告支付。被告未足额支付工程款，原告诉请被告支付工程欠款本院予以支持，但具体数额应以本院确认的数额为准。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第一百零九条的规定，判决：一、解除原告杜敏生与被告晓锋公司于2013年7月6日订立的口头施工合同；二、被告晓锋公司于本判决生效之日起七日内，向原告杜敏生支付工程款30.497393万元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1.758万元，由原告杜敏生负担1.108万元，被告晓锋公司负担0.65万元；鉴定费6.3万元，由杜敏生负担3.3万元，晓锋公司负担3万元。二审中，当事人没有提交新证据。原审判决查明的事实及对证据的确认意见与二审一致，本院予以确认。另查明，海南中明智工程造价咨询有限公司作出的（2015）中明智价鉴字第15137号《工程造价鉴定意见书》对涉案工程造价鉴定金额为210.8596.7万元，在该意见书作出之前，鉴定机构已向双方当事人发出该鉴定意见书的征求意见稿，双方当事人均提出异议，鉴定机构已回复和处理，针对晓锋公司所提“工程总造价是以所有清单项目的完成比例100%计算的，但杜敏生班组在我司工地现场的部分工程完成比例是不足100%”的异议，鉴定机构回复“鉴定报告是按《月度进度报审表》附表中‘结算已完成比例’计算造价”。另，一审中，双方当事人确认漏项工程量为12.71348万元，对上诉人承认被上诉人已部分完成的另一工程量，一审法院酌情认定为1万元。由此，涉案工程造价为224.57315万元。本院认为，晓锋公司与杜敏生之间口头达成的装饰装修工程施工协议，虽未签订书面协议，但杜敏生已完成施工任务，履行了主要义务，晓锋公司也接受，亦支付部分工程款，故双方达成的装饰装修工程施工协议成立。因杜敏生系无施工资质的自然人，其承包涉案工程违反我国强制性效力性规定，故双方达成的装饰装修工程施工协议无效。无效的民事行为，从行为开始就没有约束力，双方达成的装饰装修工程施工协议自始就无效，无需解除。虽涉案工程施工协议无效，但杜敏生所施工完成的工程已交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，晓锋公司应向杜敏生支付工程款。为确定应付工程款的数额，一审法院根据当事人的申请，委托专业机构对杜敏生实际完成的工程量进行司法鉴定，符合法律规定。鉴定过程中，作为专业鉴定机构的海南中明智工程造价咨询有限公司，对当事人提出的异议，均已作回复，并明确其计算造价的理由，晓锋公司主张不能以（2015）中明智价鉴字第15137号《工程造价鉴定意见书》作为涉案工程款的结算依据，却不能提出充分的依据和理由，且无鉴定机构和鉴定人员不具备相应资质以及鉴定程序违法的相关证据，故，原审判决采用（2015）中明智价鉴字第15137号《工程造价鉴定意见书》，并以该鉴定意见作为涉案工程款的结算依据，并无不当。综上所述，晓锋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但判决解除双方达成的装饰装修工程施工协议，系适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持海南省陵水黎族自治县人民法院（2014）陵民初字第1691号民事判决第二项；撤销海南省陵水黎族自治县人民法院（2014）陵民初字第1691号民事判决第一项；驳回被上诉人杜敏生的其他诉讼请求；驳回上诉人广州晓锋建设工程有限公司的上诉请求。一审案件受理费24766元，由被上诉人杜敏生负担21403元，由上诉人广州晓锋建设工程有限公司负担3363元；鉴定费63000元，由被上诉人杜敏生负担33000元，由上诉人广州晓锋建设工程有限公司负担30000元；二审案件受理费5875元，由上诉人广州晓锋建设工程有限公司负担；上诉人广州晓锋建设工程有限公司预交的二审案件受理费17587元，超出11712元，予以退回。本判决为终审判决。审判长 林 敏审判员 王东史审判员 林 彬二〇一六年十一月三十日书记员 闫海宁附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；......《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：......原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；......