上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终7598号
上诉人（原审原告）：周娜，女，1958年3月16日生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。委托诉讼代理人：蔡雪华，上海恒隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海市第六人民医院，住所地上海市徐汇区宜山路600号。法定代表人：贾伟平，院长。委托诉讼代理人：沈成良，上海市康正律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈潜，上海市康正律师事务所律师。上诉人周娜因与被上诉人上海市第六人民医院（以下简称六院）医疗损害责任纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104民初2225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭，于同年7月26日公开开庭进行了审理。上诉人周娜及其委托诉讼代理人蔡雪华、被上诉人六院的委托诉讼代理人沈潜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周娜上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持其原审诉讼请求。事实和理由：周娜在六院住院治疗期间发生的医药费等应纳入损失范围，六院应当承担40%的赔偿责任。此外，周娜于原审中主张的护理费、误工费、交通费、住宿费理应得到支持。六院辩称，周娜在六院住院期间发生的医药费系治疗其自身疾病所需，不应由六院承担相应赔偿责任。周娜主张的护理费仅有身份不明确的个人出具的收据为证，六院不予认可。周娜主张的交通费发生日期与就诊日期不能一一对应。原审对交通费、住宿费酌情予以确定，六院认为合理。周娜向一审法院起诉请求：判令六院赔偿医药费人民币75,322.18元、残疾赔偿金95,420元、误工费7,600元、住院伙食补助费1,320元、护理费22,810元、交通费10,849.50元、住宿费2,381元、复印费126元中的40%、全额赔偿鉴定费4,300元、精神损害抚慰金15,000元、律师代理费10,000元。一审法院认定，2013年2月25日，周娜因“右人工全髋关节置换术后疼痛1年半”至六院就诊并收治住院。诊断：右人工全髋关节置换术后。查体：右侧髋关节屈曲挛缩畸形，局部皮肤有手术瘢痕，无窦道、分泌物，髋关节压痛点位于腹股沟中段，双下肢等长，髋关节活动范围无下降，“4”字试验（+），Harris评分为45分。X平片（2013-2-10）：右人工全髋关节置换术后关节松动。2013年2月28日，六院在全麻下为周娜行右人工髋关节翻修术：手术取左（右）髋后外侧切口，切开阔筋膜，暴露髋关节后方及股骨干近端外侧，股骨止点处切断外旋短肌，见髋关节周围无脓液及感染迹象，假体聚乙烯内衬磨损。清理关节囊及盂唇，见髋臼假体无明显松动，更换聚乙烯内衬，完整取出假体，彻底清除骨髓腔内肉芽组织。屈曲内收内旋位暴露股骨近端，打通远端髓腔，髓腔铰刀逐级扩髓，再用髓腔挫扩髓，见髓腔挫较稳定，置入加长股骨柄，安装试模，复位关节，见关节周围组织张力好，活动稳定无脱位，双下肢等长。脱位关节，取出试头，植入股骨头，复位关节，活动稳定。反复冲洗，髋关节周围撒入2支万古霉素，修复外旋短肌，逐层关闭切口。术后病理：（右髋关节滑膜）滑膜组织慢性炎，纤维组织增生，中性白细胞计数＜10个/HPF。3月2日摄片：右髋关节置换术后，人工关节形态位置可，骨盆诸骨骨质增生，左髋关节在位。3月5日出院，诊断：右人工全髋关节置换术后。9月25日，周娜至六院摄片，提示“右髋关节置换术后，内固定中，位线可，关节在位”。2014年9月31日，周娜因“右髋置换16个月，右髋部疼痛2个月”至当地医院就诊，考虑右髋置换术后假体松动，建议“若松动进一步加重，再次行翻修手术”。周娜自诉，至今髋关节及右大腿仍疼痛，不能站立负重，双下肢不等长。一审中，经当事人申请，一审法院委托上海市医学会就患者医疗事件进行医疗损害鉴定。鉴定专家组分析认为：1、手术有指证。根据患者病史“右人工全髋关节置换术疼痛1年半”，体查见患者跛行，术前影像片见假体柄略内翻，股骨颈保留过长，髋关节偏心距过大，股骨侧假体疑似松动。医方考虑右人工髋关节松动有依据，予以手术翻修关节符合诊疗规范。2、术前告知不全。根据医方手术知情同意书，医方术前未充分告知患方手术的预后，以致患者对手术效果期望值过高。3、手术操作欠妥当。医方术前评估不充分，未能仔细检查以明确患者跛行及髋关节疼痛的全部原因，未能预料到前次手术遗留患者髋关节偏心距过大，股骨颈保留过长，而此正是患者术后疼痛、跛行的原因之一，故医方手术未能选择最恰当的方式予以纠正，与患者术后仍遗留部分症状有一定的因果关系。由于翻修术手术复杂、难度大，即使手术操作正确也不能完全解决患者的症状，故患者目前髋关节功能障碍主要与患者自身股骨颈骨折有关。综上，医方承担三级戊等次要责任。鉴定意见为：1、本例属于对患者人身的医疗损害。2、六院在医疗活动中存在手术操作欠妥当的医疗过错，与患者髋关节功能轻微障碍的人身损害结果存在一定的因果关系。3、参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者的人身医疗损害等级为三级戊等，对应十级伤残。4、本例医疗损害医方的责任程度为次要责任。周娜为此支付鉴定费3,500元。之后，一审法院又委托上海市医学会对周娜医疗损害所致伤残后的休息、护理、营养期进行评估。结论为休息期60日、护理期30日，营养期无。周娜为此支付鉴定费800元。一审法院另认定，周娜在六院住院治疗期间（2013年2月25日至2013年3月5日）发生住院医药费60,309.91元（现金支付）、外配药4,662元、救护车费用168元。周娜于2013年4月3日在六院发生门急诊医药费669元（现金支付），于2013年9月25日在六院发生门急诊医药费177元（现金支付），以上合计846元（现金支付）。周娜在北京积水潭医院（2014年9月15日至2014年9月25日）为治疗发生门急诊医药费2,402.31元（现金支付）。周娜在大连大学附属中山医院住院治疗4次：1、2014年6月9日至2014年6月20日，发生住院医药费2,038.57元（现金支付及医保个人账户支付）；2、2014年7月18日至2014年8月1日，发生住院医药费808.67元（现金支付及医保个人账户支付）；3、2015年2月2日至2015年2月17日，发生住院医药费1,757.24元（现金支付及医保个人账户支付）；4、2015年6月4日至2015年6月18日，发生住院医药费1,175.20元（现金支付），以上合计5,779.68元（现金支付及医保个人账户支付）。周娜于2014年5月17日为购买外购药（罗盖全）支付480元，于2014年7月15日为购买外购药（罗盖全）支付300元，以上合计780元。周娜为鉴定及诉讼事宜发生复印费126元。周娜户别为非农业家庭。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中周娜与六院形成医疗服务关系，六院应当对周娜进行积极、妥善地治疗，并为周娜提供良好的就医环境。周娜主张六院作为医疗机构存在医疗过错，其负有举证责任，应当证明六院对周娜的诊疗行为存在、周娜发生现实的损害、六院诊疗行为与周娜损害后果之间存在因果关系、六院诊疗行为存在过错。由于周娜本身并不具备医疗专业知识，加之现代医疗技术的发展，以周娜个人收集证据证明医疗机构的过错，客观上确有难度，周娜可以通过申请司法鉴定来辨明医疗机构诊疗是否存在过错，借此完成举证责任。周娜在本案一审审理中，已申请医疗损害鉴定，医学会亦按法定程序完成了医疗损害鉴定。通过鉴定，可以确认六院存在以下医疗过失：术前告知不全，手术操作欠妥当。由于六院上述医疗过错与周娜的目前损害后果有一定因果关系。据此，医疗损害鉴定确认周娜医疗损害等级为三级戊等，对应十级伤残，六院责任程度为次要责任的鉴定意见，客观真实，一审法院予以采纳。故周娜主张六院承担民事赔偿责任的诉请，一审法院予以支持。六院的赔偿份额，一审法院依法判定为40%。对于具体的赔偿项目，周娜在六院住院治疗期间（2013年2月25日至2013年3月5日）发生的住院医药费60,309.91元（现金支付）、外配药4,662元、救护车费用168元，系周娜前次髋关节置换术后关节松动治疗所需的人工髋关节翻修术费用，用于周娜正常治疗，周娜要求六院赔偿，一审法院难以支持。周娜在六院翻修术后的医药费用支出，系用于周娜因六院医疗过错造成的损害后果的治疗，包括四部分费用组成：一、周娜于2013年4月3日，在六院发生门急诊医药费669元（现金支付）；周娜于2013年9月25日，在六院发生门急诊医药费177元（现金支付），以上合计846元（现金支付）。二、周娜在北京积水潭医院（2014年9月15日至2014年9月25日）为治疗发生门急诊医药费2,402.31元（现金支付）。三、周娜在大连大学附属中山医院住院治疗4次：1、2014年6月9日至2014年6月20日，发生住院医药费2,038.57元（现金支付及医保个人账户支付）；2、2014年7月18日至2014年8月1日，发生住院医药费808.67元（现金支付及医保个人账户支付）；3、2015年2月2日至2015年2月17日，发生住院医药费1,757.24元（现金支付及医保个人账户支付）；4、2015年6月4日至2015年6月18日，发生住院医药费1,175.20元（现金支付），以上合计5,779.68元（现金支付及医保个人账户支付）。四、周娜于2014年5月17日为购买外购药（罗盖全）支付480元；于2014年7月15日为购买外购药（罗盖全）支付300元，以上合计780元。以上四部分费用合计9,807.99元，一审法院依法予以支持。同理，周娜主张的住院伙食补助费，一审法院依法计算为1,140元。周娜主张的误工费7,600元，因周娜未提供相应证据予以证实，一审法院难以支持。周娜主张的护理费，根据鉴定结论护理期为30日，以每日60元标准，计算为1,800元。周娜主张残疾赔偿金95,420元，并无不当，一审法院依法予以支持。周娜主张的交通费，一审法院依法酌情支持8,000元。周娜主张的住宿费，一审法院依法酌情支持1,000元。周娜主张的精神损害抚慰金，一审法院依法判定为5,000元。周娜主张的律师代理费，一审法院依法酌情一次性判定为5,000元。周娜主张的复印费126元，一审法院予以认可。一审法院审理后，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条之规定，于二○一六年六月二日作出判决：一、上海市第六人民医院于判决生效之日起十日内赔偿周娜医药费9,807.99元、住院伙食补助费1,140元、护理费1,800元、残疾赔偿金95,420元、交通费8,000元、住宿费1,000元、精神损害抚慰金5,000元、复印费126元，合计122,293.99元的40%份额，计48,918元；二、上海市第六人民医院于判决生效之日起十日内赔偿周娜律师代理费5,000元；三、驳回周娜要求上海市第六人民医院赔偿误工费7,600元的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,370元，减半收取计1,185元，由周娜负担585元，上海市第六人民医院负担600元；鉴定费4,300元，由上海市第六人民医院负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。经审理查明，一审认定事实正确，本院予以确认。本院认为，侵权责任纠纷中侵权人承担赔偿责任的范围限于受害人实际发生的合理损失。本案中，依据鉴定意见，六院在为周娜行人工髋关节翻修术时，存在手术欠妥当的医疗过错，且与周娜髋关节功能轻微障碍的人身损害后果存在一定的因果关系。因此，因不当手术而发生的医药费，显然应当纳入周娜的损失范围，其中包括不当手术本身的费用和后续治疗费用。一审将周娜在六院手术期间的全部费用排除在周娜损失之外，确有不当。考虑到相关手术为治疗周娜疾病所必须，且难以区分六院手术操作不当所对应的具体医药费用，对于全部手术费用中应当由六院承担的部分，本院酌情确定为15,000元。周娜于本案中要求六院赔偿误工损失，但其未提供任何证据证明误工期间存在收入减少的事实，一审不予支持，依据充分。关于护理费，周娜提供的相应证据均由个人出具，在六院不予认可的情况下，真实性尚有疑问，显然不能直接作为认定护理费的依据。因此，一审依据鉴定意见确定的护理期限，对护理费酌情予以确定，并无不当。考虑到与就诊之间的关联性以及合理性，一审对周娜主张的交通费、住宿费酌情予以确定，亦无不当。周娜、六院对一审认定的周娜的其他损失以及六院承担赔偿责任的比例未持异议，本院予以确认。综上，六院应当赔偿周娜医药费18,923.20元（15,000元+9,807.99元×40%）、律师代理费5,000元以及住院伙食补助费1,140元、护理费1,800元、残疾赔偿金95,420元、交通费8,000元、住宿费1,000元、精神损害抚慰金5,000元、复印费126元，合计112,486元的40%份额，即44,994.40元。周娜的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，判决如下：一、维持上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104民初2225号民事判决第二项、第三项；二、撤销上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104民初2225号民事判决第一项；三、被上诉人上海市第六人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人周娜医药费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、精神损害抚慰金、复印费等合计63,917.60元。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计1,185元，由上诉人周娜负担410元，被上诉人上海市第六人民医院负担775元，鉴定费4,300元由上海市第六人民医院负担；二审案件受理费1,170元，由上诉人周娜负担175元，被上诉人上海市第六人民医院负担995元。本判决为终审判决。
审 判 长 金绍奇
代理审判员 胡起达
审 判 员 洪可喜
二〇一六年十一月七日
书 记 员 王 翀
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。