北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2016）京0105民初10872号原告北京日升天信科技股份有限公司，住址北京市东城区后康永胡同17号1-758A。法定代表人方伟，董事长。委托代理人李雪，北京市正海律师事务所律师。委托代理人孙伟清，男，汉族，1976年9月19日生，该公司职员，住址河北省三河市燕郊开发区。被告北京风行国际旅行社有限公司，住址北京市朝阳区胜古中路2号院8号楼2层228-230室。法定代表人张宇，总经理。委托代理人王紫瑜，北京市中银律师事务所律师。原告北京日升天信科技股份有限公司（以下简称日升公司）与被告北京风行国际旅行社有限公司（以下简称风行公司）服务合同纠纷一案，本院受理后，依法组成由审判员文怡昊担任审判长，代理审判员刘坤鹏和张怡参加的合议庭，公开开庭进行了审理。书记员姚澍峥担任法庭记录。日升公司委托代理人李雪、风行公司委托代理人王紫瑜均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。日升公司诉称：我公司系电信代理商，同中国联合网络通信有限公司北京市分公司（以下简称联通北京分公司）、北京合纵网联科技有限公司（以下简称合纵公司）都签订了代理协议。风行公司与我公司签订了固定电话入网协议，约定我方为其提供固定电话入网服务，风行公司接到我公司交费通知后应按时足额交纳通信费用。如违反上述约定按欠缴金额万分之三的标准支付违约金。协议签订后，我们履行了约定义务，但对方至今拖欠我们部分通信费用，据统计，风行公司2015年8月份花费总金额53607.98元，9月总金额124876.93元。8月份的话费他们只交了20889.15元，9月的话费交了708.87元。经我们多次催要未果，因此我公司只好诉至法院，要求判令1、风行公司向我方支付欠缴通信费用156886.89元。2、风行公司支付我方违约金，按照日千分之三的标准支付至实际给付之日止，其中2015年8月的欠费金额为32718.83元，违约金从2015年9月26日起算。2015年9月欠费金额为124168.06元，计算违约金从2015年10月26日起。风行公司辩称：日升公司确实是我们所在的泰达大厦的通信服务提供商，事实上给我们提供了通信服务。从统计上看，2015年8月份显示的话费总金额确为53607.98元，9月总金额为124876.93元。我们8月份的话费交了20889.15元，9月的话费交了708.87元。但我公司不同意日升公司的诉讼请求。原因在于我们认为日升公司资质有问题，首先，他们签约时没有取得基础电信业务经营许可证，我们合同中的固话服务是属于基础电信业务，必须经过行政审批才能经营。电信经营业务许可管理办法第五条明确要求经营基础电信业务，经营者为依法设立的，并且公司国有股份不能低于51%，日升公司不符合这个条件。同一个文件第六条规定在北京市经营的公司其注册资本不低于1亿元，跨省经营的不低于10亿元。而日升公司的工商登记显示其注册资本只有1000万元。而且在2015年8、9月间，联通北京分公司已经同日升公司没有代理关系了。2015年8月、9月我们的话费出现严重异常，异常情形从2015年8月29日发生，直至9月7日结束，中间有9月1日、2日两天没有发生。表现为在我们根本没有使用的情况下，出现大量打往境外的通话。我们一般一个月只有几百元花费，但在那段时间几天之内就达到数万元。根据统计，2015年8月29日到8月30日产生异常话费36693.6元，2015年8月31日当天产生异常话费15692.8元。2015年9月3日到9月7日产生异常话费123932.4元。按照中华人民共和国电信条例第三十四条，如用户发生巨额异常电信费用，电信业务经营者一经发现应当尽可能迅速告知用户，并采取相应措施，而在本案中日升公司显然没有做到。问题他们已经发现了，也通知了我们，但是没有采取相应措施。我们与日升公司的协议里显示我公司只购买了IP长途（含国际、国内）这个服务，但是出现异常的话费都有前缀96435、10193这两个前缀的优惠码。我们根本没有申请优惠码的业务，所以10193这个码根本不应该出现在通话记录中，联通的信访复查函里也明确了10193根本不是IP长途业务的码。96435这个优惠码我们在业务申请中也没有申请，所以也不应该出现在通话中。因此涉及这两个码的通话都是与我们无关的。此外，法律规定固话必须实名登记，但是在公开登记中我们购买的号码都是登记在日升公司名下，导致我们去报警时警方以我们不是登记使用人为由不予处理。日升公司在我们租用的写字楼架设转接设备，在号码下面设分机导致我们没法查询我们选择的号码的实际使用情况。我们认为，异常话费不应我公司承担，其他期间的花费已经支付日升公司了，所以违约金我们不同意支付。最后，我公司已经交纳的话费我们不提反诉。经审理查明：2008年9月17日，日升公司作为甲方与乙方中国网通（集团）有限公司北京市分公司签订韦伯国际发展中心通信业务代理协议，约定乙方委托甲方为本协议约定代理范围内代理乙方通信业务的全业务，并委托甲方对代理范围内的客户进行管理，具体事项包括负责代理范围内乙方客户的管理；负责协助乙方对代理范围内的客户进行欠费追缴；协助乙方营业厅发展乙方的通信业务；宣传和介绍乙方的通信业务，协助乙方为该项目提供通信服务。承担代理范围内乙方客户对通信服务的咨询及投诉。客户管理范围：北京韦伯国际发展中心范围内，经甲乙双方确认的客户。业务发展、业务宣传范围：北京韦伯国际发展中心范围内。协议自双方签字盖章其生效，有效期五年。甲方代理乙方收取代理范围内乙方客户的通信费用，然后转交给乙方。甲方应督促代理范围内的客户按时足额缴纳通信费用，并有义务协助乙方追缴欠费。该项目内有客户欠费未追回的，由甲方承担所有欠费，同时甲方投资的设备和通信线路归甲方所有，甲方应对其设备和通信线路进行维护和修理，如代理范围内客户的故障申告是由甲方原因引起或属于甲方权利、责任范围的，甲方应立即到现场维护，因此造成客户损失的，由甲方承担责任。甲方自行承担开展代理工作所发生的一切费用。该项目内客户使用的通信业务（包括：语音、长途、数据、专线等业务）均应以甲方名称进行申请报装，并与乙方签署相应业务协议。双方还约定了语音产品、网元及互联网代理费用的支付标准，每月15日起30日内支付上个月的通信费用。同时强调因本协议引起或与本协议有关的任何争议，均提请北京仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。2012年1月1日合纵公司作为甲方与乙方日升公司签订通信业务代理协议书，主要约定甲方作为北京联通、北京电信的一级代理商，委托乙方按照本协议的约定，作为二级代理商，在北京地区北京联通的lP长途电话业务、北京电信IP长途电话等业务。乙方自主发展客户，通过甲方及北京联通认可的用户接入方式，接入北京联通的业务平台，从而代理北京联通、北京电信的通信业务。本协议有效期至2016年12月31日。乙方负责用户费用的催缴，并严格履行双方的付款协议。乙方应每月按时递交所有与用户签订的《主叫服务客户登记单》给甲方，并通过甲方，交由北京联通备案。乙方客户话费以北京联通的接入平台的计费数据为准。如双方由于计费问题发生分歧，以北京联通的裁决为准，且该裁决是最终裁决。计费周期：按自然月计费。双方还明确了业务种类，包括IDC、基础专线、96435、96556、互联网专线等九种。2012年12月7日，日升公司和风行公司员工赵某签订固定电话入网协议，约定日升公司以固定电话网络与设施向赵某提供入网登记单、变更单等业务登记单上选择的服务。日升公司按照电信主管部门的指导价格向赵某收费，赵某应按照对方明示的期限缴纳费用。如赵某未按时足额支付通信费用的，应每日按欠缴金额的千分之三标准支付违约金。双方还针对该合同签订了固定电话业务登记单，赵某新装电话9部，号码分别是85885993、5994、5995、5996、5997、5998、85885454、85886498、6499。付费方式为后付费。2012年12月24日，日升公司受理了赵某的固定电话业务变更单，该变更单中明确了赵某申请的9个号码均选择IP长途国际、国内业务。次日，双方重新签订了固定电话入网协议一份，内容与上一份协议保持一致。2013年6月6日，赵某申请了普通电话改连选业务，将85885993、5994、5995、5996、5997、5998改为连选，以85995998作为代表号。2013年9月4日，日升公司同北京风行旅行社有限责任公司签订固定电话入网协议，其内容与日升公司同赵某签订的协议一致。同日，日升公司、北京风行旅行社有限责任公司签订固定电话变更单，主要内容为将赵某申请的9个号码全部过户给北京风行旅行社有限责任公司。2015年6月8日，北京风行旅行社有限责任公司更名为风行公司，风行公司在2015年7月27日又同日升公司重新签订了固定电话业务变更单，主要内容为将北京风行旅行社有限责任公司的85885993、5994、5995、5996、5997、5998、85885454、85886499，共8个号码全部过户风行公司，另外新增了85886411、6412、6413、85886488四个新号码。2015年7月28日，日升公司、风行公司也签订了固定电话入网协议，内容与之前依然一致。2015年8月31日，日升公司通知风行公司其通话存在问题。2015年9月6日，日升公司发现通话异常仍然存在，又向风行公司发送“关于贵司语音产生异常国际话单事宜”的邮件，主要内容为:我公司后台技术部门2015年8月31日发现贵司以85885998为代表号的固话产生异常国际话单，并于第一时间电话联系贵司相关人员告知此事，为减少贵司损失，为贵司紧急关闭了相关号码的国际功能。为了避免贵公司今后再次产生类似号码被盗打事件，我公司建议贵司彻查公司内部网络安全系统架构，并建议贵司联系警方追查相关不法分子。2015年8月份话费总账单将于2015年9月15日前送达贵司。请贵司于9月25日前将相关通信费（含异常话单）予以结算。2015年9月7日，日升公司向风行公司发送“关于贵司语音产生异常国际话单事宜”的邮件，主要内容为:经过技术部门后台观察，贵司市话权限开通仍有被盗打的风险，如通过（l0193+国际号码）方式继续盗用贵司语音系统。如贵司仍不能找出内部设备安全漏洞，建议贵司放弃通过内部交换系统等设备，而是直接使用电话外线功能，以避免贵司进一步的损失。另外我司还是强烈建议贵司彻查内部系统安全隐患，以免产生其他安全问题。另查，因政策调整，中国网通（集团）有限公司北京市分公司并入联通北京分公司。2015年4月1日，联通北京分公司向合纵公司颁发业务代理商资格证明，有效期自2015年4月1日至2015年2月31日。2014年9月15日北京仲裁委员会决定受理联通北京分公司作为申请人对被申请人日升公司仲裁请求。2014年12月7日，该会作出（2014）京仲裁字第0787号裁决书。该裁决书中认定申请人同被申请人签订于2008年9月17日的代理协议名称、条款明确，被申请人与申请人之间系代理关系。案件审理过程中，风行公司致函联通北京分公司，提出信访事项。2016年7月8日，联通北京分公司针对信访事项出具答复意见书，主要内容为1、确认10193是IP国际长途号码，2、申请固定电话IP国际长途业务必须开通国际长途直拨业务。风行公司对此回复不服，要求复查。2016年8月29日，联通公司出具信访事项复查意见书，主要内容为：1、10193业务系原联通于2007年启用的中国联通移动通信业务长途优惠接入号码，业务名称暂定为“10193优惠新干线”。2011年融合后的中国联通将10193定义为国际及台港澳长途定向优惠接入码，使用范围是具有国际及港澳国际长途权限的固定电话及移动电话用户。并非IP国际长途号码。信访请求给予支持。2、北京联通固话IP业务及国际长途直拨业务为两个独立的业务，单独办理不存在依存关系。因为固话IP业务既可拨打国际，也可以拨打国内。最终依据客户在办理业务时，填写的业务受理单中的业务选项而定。另查二，2015年8月29、30日是周末，9月3日到5日是庆祝反法西斯战争胜利七十周年调休。庭审过程中，承办人同日升公司、风行公司委托代理人联通北京分公司就双方争议事项进行调查核实。第一、关于日升公司的主体问题，联通北京分公司表示，因为该公司同日升公司签约时间较早，一些条款在设定上问题较大，所以联通北京分公司希望结束旧有的合作模式，就在2014年提出了仲裁。仲裁裁决在2014年12月做出，虽然其中已经确认解除了双方的合同关系，但为了克服技术问题，彻底剥离双方关系的同时还要保障客户的通信，所以在此后相当长的时间内，两家公司仍然按照原合同的约定运转，直到2017年年初，这个剥离工作才彻底完成。在日升公司同风行公司争议的2015年8、9月份，日升公司同联通北京分公司仍在按照双方原合同确定的权利义务履行。第二、关于本案中出现的十天左右的短时间内风行公司话费巨量增加的问题，联通公司表示该现象时常发生，大概率是不法分子盗打造成的，一般是发生在非工作时段的高频次通话。用户自己加装交换机等设备，加大了被不法分子盗打的风险，因为电话线路和网络是平行的两个系统，如果用户不把二者通过设备连接起来，则盗打不会发生。即使发生盗打，用户发现后也可以通过断网的方式制止盗打。第三、关于业务问题，IP国际国内长途和国际直拨长途是两个不同的业务，相互独立，不受影响，收费标准也不一样。96435是IP国际国内直播长途这个业务板块的优惠码，开通IP国际国内直播长途这个业务板块的加拨此号码可以获得一定话费优惠；10193也是优惠码，但是是适用于国际及台港澳长途这个业务板块的。如果用户没有申请开通国际及台港澳长途业务，即使是不法分子盗打，也不应在通话记录中出现这个优惠码。第四、关于线路停用的问题，联通北京分公司表示一般在盗打等异常通话发生次日电信服务提供者才能发现，具体发现快慢取决于公司管理流程、设备投入等多方面因素，无法给出固定时间，但如果发现上述情况会通知用户，只有经用户明确允许后，才可以关闭特定号码、特定服务。此外，联通北京分公司表示2015年8、9月的话费日升公司已全额支付。目前一旦出现盗打情况，往往侦破难度极大，因嫌疑人是通过海外运营商操作，涉及境外因素，难以定位。日升公司和风行公司在调查中均表示风行公司只开通了IP国际国内长途业务。日升公司认为，风行公司私自加装交换机，导致系统出现漏洞，导致盗打的风险大大增加；风行公司承认在2015年8月之前就安装了交换机，将电话线路同网路连接起来，但此举是为了开展业务，同时指出日升公司也在大厦内自行安装了交换机。日升公司称其安装交换机是为了开展与联通公司的业务，否则无法为客户提供服务。本院针对争议组织双方进行调解，但双方差距较大，调解未能成功。本院还组织双方进行账目核对，双方一致确认2015年8、9两个月风行公司总的话费是178484.91元，其中异常话费一共是176318.8元。正常话费2166.11元。目前风行公司一共支付了21598.02元，这笔钱包括全部正常话费，还包括带有96435这个优惠码的异常话费19431.91元。但双方对于异常话费的具体构成仍然存在分歧，风行公司认为带有96435这个优惠代码的异常话费36693.6元，其他异常话费都是带有10193这个优惠代码的。日升公司认为带有96435这个优惠代码的异常话费应为36856.8元，其余异常话费均带有10193这个优惠代码。以上事实，有双方当事人陈述、固定电话业务登记单、固定电话入网协议、话费明细、（2014）京仲裁字第0787号裁决书等证据在案佐证。本院认为：本案首先应当确定日升公司同风行公司是否建立了有效的合同关系。风行公司首先提出日升公司不具备电信服务资质，在2015年8、9月间日升公司同联通公司的代理关系早已解除。但从在案证据、庭审陈述以及本院调查核实的结果来看,日升公司虽然存在违反电信管理规范的情况，但并没有违反效力性禁止规范，不能据此直接认定日升公司与风行公司之间的合同关系无效。2014年12月的仲裁裁决书中确已确认日升公司同联通公司的代理协议到期，但电信代理本身是一项复杂的活动，牵涉到大量技术问题，双方既要尽快解除合作期间的种种联系，完成数据、设备等的割接，又不能损害电信服务使用者的利益，因此这种代理协议的终止需要较长时间的善后工作逐步完成。联通北京分公司也承认在仲裁裁决书生效后双方仍然按照原合同约定继续维持一种事实上的合作关系，在事发期间，针对风行公司的业务，联通北京分公司和日升公司还没有完成割接。此外，联通北京分公司也承认2015年8、9两个月的电信服务费用已经由日升公司全额支付。因此，本院认为风行公司该项抗辩没有事实和法律依据。在2015年八、九两个月，日升公司和风行公司仍然维持着电信服务合同关系，事实上在争议话费产生前双方不存在任何争议。另一个争议焦点是这两个月的电信服务费用究竟是不是风行公司使用产生的。这两个月的电信费主要集中在8月29日到9月7日短短10天时间，从通话发生的时间、频率等因素，结合这段时期节假日的情况和本院调查的结果，本院有理由确定在上述期间的电信服务费系不法分子在境外通过系统漏洞盗打产生。但当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。但是本案的特殊之处在于，已经产生的盗打费用，通过现有的侦查技术手段难以定位，也就无法进行追偿。从日升公司的角度来看，即使争议费用不是风行公司使用电话产生，但作为电信服务合同的一方，日升公司已经尽到了相应的合同义务，特别是及时提示了风行公司其系统存在风险，并且在短时间内关闭了出现异常通话的通道，风行公司作为相对方理应承担付款义务。但日升公司无法解释，在风行公司没有申请该业务的情况下，作为国际及台港澳长途定向优惠接入码的10193为什么大量出现在异常通话记录当中，因此可以判定日升公司对于异常通话产生存在一定责任。从风行公司的角度来看，该公司自己加装设备导致系统安全出现漏洞，被盗打风险大幅提升，且在日升公司多次明确通知后仍然没有积极采取措施，认真查找安全隐患。因内部管理存在严重疏漏，导致损失扩大，亦存在相当责任。综合上述分析，本院最终确定由风行公司向日升公司支付2015年8月、9月的话费共6.5万元。关于日升公司主张的违约金，前文已述，日升公司本身存在履行方面的瑕疵，而在双方的固定电话入网协议中没有明确每月交费的期限，日升公司提交的缴费通知单不足以证明有效送达给风行公司，且在存在异常话费，账目未核对清楚的情况下，风行公司确实存在暂缓交付话费的理由，因此本院对日升公司该项请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、第一百二十一条、《最高人民法院关于适用一、被告北京风行国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告北京日升天信科技股份有限公司二〇一五年八月话费、九月话费六万五千元。二、驳回原告北京日升天信科技股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币四千六百四十四元，原告北京日升天信科技股份有限公司负担三千元（已交纳），被告北京风行国际旅行社有限公司负担一千六百四十四元（本判决生效七日内交纳）。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  文怡昊代理审判员  刘坤鹏代理审判员  张 怡二〇一八年二月九日书 记 员  姚澍峥