江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终3249号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司通州支公司，住所地南通市通州开发区银河路。
负责人曹星宇，总经理。
委托代理人赵玥，公司职员。
被上诉人（原审原告）李瑞兰。
委托代理人陆雪楠，江苏江花律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨飞。
被上诉人（原审被告）杨炳林。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司通州支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人李瑞兰、杨飞、杨炳林机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2016）苏0612民初867号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、杨飞酒后驾车肇事，按照保险条款约定，属于商业险免责范围，超过交强险部分的损失本公司不应承担赔偿责任。保险条款中已对相关条款进行了加粗、加黑，应当认定已尽提示义务。保险条款是保险合同不可分割的组成部分，杨飞一共为车辆投保8次，其应当看过保险单正本。酒驾是违法行为，免赔不需履行告知义务。2、李瑞兰已62岁，做二次手术的可能性较小，其应待二次手术实际发生后再主张相关费用。
李瑞兰辩称，加粗加黑系格式条款，不能认为保险公司尽到了提示义务。二次手术费用是必要费用，不能以本人年纪大而不支持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
杨飞、杨炳林未应诉答辩。
李瑞兰向一审法院起诉请求：判令原审被告赔偿各项损失合计145510.83元。
一审法院认定事实：一、事故概况：2015年5月2日20时30分左右，在南通市××××镇刘桥社区顺缘饭店门前地段，杨飞驾驶苏F×××××小型轿车掉头时，该车左前部与由东向西李瑞兰驾驶的南通市××××电动自行车右侧发生碰撞，造成两车不同程度损坏及李瑞兰受伤的道路交通事故。
二、交警部门责任认定结果：杨飞饮酒后驾驶机动车掉头时妨碍正常行驶的车辆通行，承担事故全部责任，李瑞兰不承担事故责任。
三、肇事车辆权属及投保情况：杨飞驾驶的苏F×××××小型轿车行驶证所有人登记为杨炳林。该车在保险公司处投保了交强险和限额为50万元的第三者责任商业保险（含不计免赔）。保险期间均为2015年3月29日至2016年3月28日。案涉交通事故发生在保险期间内。
四、李瑞兰受伤治疗情况：李瑞兰伤后即至南通市第七人民医院门诊治疗，次日至南通市第一人民医院住院治疗，同年5月9日行右髋臼粉碎性骨折切开复位内固定术，于同年5月23日出院，住院20天。出院诊断为：右髋臼粉碎性骨折伴右股骨头中心性脱位、头面软组织损伤。2015年11月16日，李瑞兰又至南通市第一人民医院住院治疗，于同年11月21日行右髂腰部切口疝无张力修补术，同年12月1日出院，住院15天。出院诊断为：右髂腰部切口疝。
五、鉴定情况：2015年12月17日，经李瑞兰委托，南通三院司法鉴定所作出通三司法鉴定所[2015]临鉴字第3489号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、李瑞兰交通事故致右髋臼粉碎性骨折伴右股骨头中心性脱位，其右髋臼骨折术后评定为交通事故十级伤残。2、李瑞兰取内固定费用约8000元。3、李瑞兰误工期限为180日；护理期限为90日，其中2人护理25日，1人护理65日；营养期限为90日。取内固定误工期限为45日，1人护理15日，营养期限为15日。2016年5月9日，经杨炳林申请并经本院委托，南京东南司法鉴定中心作出东南司法鉴定中心[2016]文鉴字第273号司法鉴定意见书，鉴定意见为：据现有鉴定材料，送检《中国人民财产保险股份有限公司电话营销专用机动车辆保险条款》及《中国人民财产保险股份有限公司机动车保险/机动车交通事故责任强制保险投保单（正本）》上三处签名字迹“杨炳林”均不是杨炳林所写。
六、李瑞兰主张的损失范围：1、医疗费21552.13元；2二次手术费8000元；3、住院伙食补助费630元（18元/天×35天）；4、营养费2100元（20元/天×105天）；5、误工费22500元〔100元/天×（180天+45天）〕；6、护理费11320元（85元/人/天×25天×2人+85元/人/天×65天×1人+85元/人/天×15天×1人）；7、残疾赔偿金70628.70元（37173元/年×19年×0.1）；8、精神损害抚慰金5000元；9、交通费500元；10、车辆维修费1000元；11、鉴定费2280元。
七、垫付情况：事故发生后保险公司垫付医疗费10000元，杨飞垫付医疗费60362.50元，给付护理费2000元，此外杨飞还给付现金10000元。
一审法院认为，一、关于赔偿责任问题。公民的生命健康权和财产权依法受法律保护。李瑞兰因交通事故造成的损失，依法有权获得赔偿。双方对交警部门出具的交通事故认定书不持异议，法院予以采信并作为划分双方责任及承担赔偿责任的依据。因肇事车辆在保险公司投保交强险和限额为50万元商业三者险（含不计免赔），且事故发生在保险期限内，故李瑞兰的损失应由保险公司在交强险责任限额内承担赔偿责任，超过限额外的损失按商业三者险合同的约定，由保险公司负担，仍有不足，由当事人按责任承担。
《保险合同法司法解释二》第十条规定“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款做出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”。该规定仅是免除了保险人的明确说明义务，但仍须对免责条款的免责事由做出提示，故保险公司仍需履行提示义务。杨飞酒后驾驶系不争事实，法律明确禁止酒后驾驶行为，故本案保险公司如尽到了提示义务即可以在商业险限额内拒赔。但保险公司提供的投保单、保险条款中的“杨炳林”经鉴定均非杨炳林本人所签，杨炳林亦否认其收到了保险条款也否认知道免赔事项。现保险公司并无其他证据证明其已经尽到了提示义务，故不能认定保险公司对案涉商业三责险的免赔事项尽到了提示义务。综上，对于保险公司要求在商业三责险范围内拒赔的意见不予采纳。
二、根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合本案证据及诉辩意见，核实李瑞兰的损失如下：1、医药费。李瑞兰提供的医疗费票据，系其因伤治疗期间医院收取的费用，已实际支出，且李瑞兰因交通事故致右髋臼粉碎性骨折伴右股骨头中心性脱位已予以确认，相关费用依法应予赔偿。杨飞及保险公司为原告垫付的医疗费，应列入本案医疗费损失范围一并处理。对于相关的聘请专家实施手术的费用，因李瑞兰及杨飞对此均未能提供证据加以证明，故不予采信。李瑞兰提供的2015年5月2日南通市第七人民医院出具的金额为10元的票据中抬头为吴美云，故该10元应予剔除。护车费210元应当列入交通费处理。综上，确定医疗费85694.63元，列入本案赔偿范围。保险公司要求扣除10%非医保用药，但未能提供相关证据，故对其上述抗辩意见不予采信。护理费535.60元系李瑞兰因伤治疗期间医院收取的费用，已实际支出，应予支持。保险公司认为李瑞兰系事故后5个月进行二次治疗，不排除有二次损伤的可能性，但未能提供证据加以证明，故对其抗辩不予采信。
2、二次手术费。李瑞兰主张的二次手术费用虽未实际发生，但其合理性有司法鉴定意见为证，为减少当事人讼累，可在本案中一并处理，认定二次手术费8000元。
3、住院伙食补助费630元（18元/天×35天）。
4、营养费1050元(10元/天×105天)。
5、误工费。事故发生时，李瑞兰已年满55周岁，视为丧失劳动能力，李瑞兰提供的证据无法证明其在事故发生前有持续、稳定的工作及收入，亦无法证明其因误工导致了损失，故对误工费不予支持。
6、护理费。李瑞兰主张护理标准为85元/天，未超过一般护工工资标准，予以支持，护理期限根据鉴定意见书为130天（××），确定护理费为11050元（85元/天×130天）。
7、残疾赔偿金。原审被告虽对司法鉴定意见存在异议，但未能提供相关证据加以证明，亦未申请重新鉴定，故法院对其抗辩不予采信。关于残疾赔偿金的适用标准，根据相关规定，受害人系户籍登记在南通市行政管辖区域内的居民的，相关赔偿标准都按城镇居民标准计算。故残疾赔偿金为70628.70元（37173元/年×19年×0.1）。
8、精神损害抚慰金。结合李瑞兰伤残等级、杨飞在本起事故中承担全部责任等实际综合考虑，确定精神损害抚慰金5000元，列入交强险赔偿范围内赔付。
9、交通费400元，酌情认定，加上救护车费210元，交通费合计610元。
10、车辆维修费，财物损失为1000元。
11、鉴定费。鉴定费2280元，有正式票据为证，应予以认定，该费用列入诉讼成本由当事人分担。笔迹鉴定费4400元，因上述三处签名均非杨炳林所写，故由此产生的鉴定费应由保险公司负担。
上述1至10项合计183663.33元，该损失均在交强险及商业三者险限额内，故该损失应由保险公司承担。扣除保险公司已垫付的10000元，保险公司尚需赔偿173663.33元。因本案中李瑞兰的损失均在交强险和第三者责任商业保险限额内，故杨飞、杨炳林不再承担赔偿责任。为减少诉累，杨飞垫付的款项应由保险公司从李瑞兰的赔偿数额中予以扣减并直接返还给杨飞。本案中，杨飞垫付医疗费60362.50元，给付护理费2000元，此外还给付现金10000元，上述费用有李瑞兰出具的收条为证。故该笔费用仍应返还杨飞。本案中，共需返还杨飞72362.50元。
为此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、保险公司于判决发生法律效力后十五日内赔偿李瑞兰因交通事故所致损失101300.83元，代李瑞兰返还杨飞72362.50元。二、驳回李瑞兰对杨飞、杨炳林的诉讼请求。三、驳回李瑞兰的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取564元、鉴定费6680元，合计7244元，由李瑞兰负担864元、保险公司负担6380元。
本院二审期间，当事人未提供新证据。本院对原审法院查明事实予以确认。
本院认为，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款，保险合同即为典型的格式合同。故提供格式条款一方有提示、说明的义务，应当提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方的要求予以说明。上诉人认为酒驾属于违法行为故其不需要提醒无法律依据，双方合同约定的酒驾免赔条款仍属于格式条款，格式条款免责的前提即应当尽到提醒义务不因免责内容是否违法而免除，现保险公司无证据证明其已经就格式免责条款向投保人尽提示的义务，故本院对其上诉请求依法不予支持。
关于二次手术费用问题，经鉴定，李瑞兰需取内固定，故一审法院为减少讼累，在本案中一并判决二次手术费用并无不当。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1128元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司通州支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 季建波
代理审判员 刘彩霞
二〇一六年十二月五日
书 记 员 秦建波