江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终365号
上诉人（原审原告）：吴丽萍，女，1960年8月15日生，汉族，住南京市秦淮区。
被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司南京城北支行，住所地南京市鼓楼区湖南路8-3号。
法定代表人：朱颖，该支行行长。
委托诉讼代理人：周思阳，女，该支行法务人员。
上诉人吴丽萍因与被上诉人中国农业银行股份有限公司南京城北支行（以下简称农行城北支行）借记卡纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院(2016)苏0106民初9121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吴丽萍、被上诉人农行城北支行的委托诉讼代理人周思阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴丽萍上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持吴丽萍一审诉讼请求。事实与理由：吴丽萍与农行城北支行之间的储蓄合同关系合法存在，应受法律保护。自动柜员机是银行提供的交易设施，银行应当保证该交易设施的安全性。在柜员机对外开放、允许客户使用的任何时间，银行都对柜员机的管理具有不可推卸的责任。他人在柜员机内盗取的款项，应当属于银行资金，农行城北支行不能以客户卡内资金被他人盗取为由拒绝承担责任。一审中，农行城北支行辩称，因吴丽萍自行或授权他人往广州取款或泄露银行卡密码造成银行卡被盗刷，并未提交相关证据予以证实，应依法承担举证不能的不利后果。案涉银行卡在吴丽萍手中，现金却被取走，农行城北支行应承担全部责任。一审判决吴丽萍承担30%的责任，显失公平、公正。
农行城北支行辩称：1.根据吴丽萍一审提供的交易明细和接处警工作登记表，不能排除尾号4510的农行借记卡于2016年8月11日不在吴丽萍身上，也不能排除吴丽萍当日不在南京的可能，因此该证据不能达到证明案件事实的作用。2.银行卡密码是持卡人在办卡时预留的，具有私有性、唯一性和秘密性，交易时通过银行数据库系统以自动扫描的加密形式核对，银行人员并不知晓。吴丽萍作为保管银行卡以及唯一掌握密码的主体，对于银行卡的保管和使用应承担更高的注意义务。吴丽萍在一审中说明该密码不仅为其一人知晓，一审注意到该情节，判决合理。3.吴丽萍前往朝天宫派出所进行报案，派出所了解情况后并未同意给予立案，证明派出所没有认定吴丽萍所称的伪卡盗刷事实。伪卡盗刷事实属于刑事犯罪认定的范畴，如果公安机关都没有认定，那么吴丽萍所称的事实不能排除其他可能。
吴丽萍向一审法院起诉请求：农行城北支行返还吴丽萍被盗刷的36500元并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年8月15日晚，吴丽萍查询其尾号为4510的农业银行借记卡余额时发现余额减少。次日早上9时15分，吴丽萍在农业银行南京华荣支行办理查询业务，得知该卡于2016年8月11日晚在中国农业银行广州金碧世纪花园支行ATM机上发生多笔取款、转账，合计36500元。当日10时许，吴丽萍到南京市公安局秦淮分局朝天宫派出所报案，派出所出具接处警工作登记表，记载作为线索掌握中。
对于案涉借记卡的使用和查询情况，吴丽萍陈述该卡系其退休工资卡，平日只用来取款，不作他用，密码除其本人掌握外，其女儿也知晓；因退休工资通常在每月15号发放，故其于8月15日晚到ATM机上查询工资有无到账，发现卡上余额减少后即向当地派出所报警，次日到银行柜台查询后再到发卡行所在地的朝天宫派出所报案。
一审法院认为，吴丽萍持有农行城北支行发行的借记卡，其与农行城北支行之间依法形成储蓄存款合同关系。保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，是商业银行的法定义务，同时农行城北支行作为合同一方也负有保证吴丽萍借记卡内资金安全的合同义务。
本案的争议焦点为，案涉36500元的交易是否构成伪卡交易。对此，一审法院认为，虽然吴丽萍于案涉交易发生四日后方报警，但从案涉36500元的交易来看，发生时间在2016年8月11日晚间，交易地点为异地，符合伪卡交易的初步特征。再从吴丽萍的用卡习惯来看，吴丽萍系普通退休工人，案涉借记卡系其退休工资发放银行卡，未开通短信通知、网上银行等附加服务，吴丽萍陈述其于2016年8月15日晚间查询当月退休工资发放时才发现余额减少，该行为符合其身份特征，可信度较高。吴丽萍于发现存款减少次日持卡至本地农业银行柜台查询，可证明其本人持有真卡。再者，农行城北支行认为吴丽萍具有人卡分离的事实，仅系猜测，未能提交任何证据予以证实。综上，一审法院依法认定案涉交易为伪卡交易。农行城北支行作为案涉借记卡的发卡行，对所发银行卡的安全性负有安全保障责任，即使银行卡被伪造系无法避免的技术风险，该风险也应由提供银行卡服务的发卡行承担。但使用借记卡除需合法有效的银行卡外，正确有效的密码也是必备条件，而银行卡密码的设定具有私密性，银行无法知晓，银行卡也不存储该信息，故持卡人负有谨慎保护密码的义务，并应对银行卡密码泄密承担责任。本案中，农行城北支行虽应承担案涉借记卡内资金的安全保障及银行卡的审慎审查义务，但吴丽萍未能保护其密码不为他人所知，也系案涉交易发生的原因。吴丽萍于一审庭审中自认其女儿亦知晓其银行卡密码，可知其对密码保护存在疏忽之处。综合双方的过错程度，一审法院酌定吴丽萍、农行城北支行对案涉银行卡伪卡交易所致的损失分别承担70%、30%的责任，即农行城北支行赔偿吴丽萍25550元，其余损失由吴丽萍自行承担。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百三十四条之规定，一审法院判决：农行城北支行于判决生效之日起五日内赔偿吴丽萍存款损失25550元。如果农行城北支行未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费713，因适用简易程序减半收取357元，由吴丽萍负担107元，农行城北支行负担250元。
二审期间，当事人未提交新证据。
一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院另查明，案涉借记卡于2016年8月11日晚间在中国农业银行广州金碧世纪花园支行ATM机上连续进行七笔取现交易和一笔转账交易，金额共计36500元，转账对方户名韦建龙，开户行中国农业银行广西来宾分行新兴分理处。2016年8月13日，案涉借记卡中打入养老金2277.30元，当月15日，吴丽萍发现卡中余额有误，后报警。双方当事人均认可，案涉借记卡没有开通手机银行、网上银行和余额变动短息提醒。本案诉讼中，农行城北支行未调取广州ATM机的监控录像。一审中，针对法庭的询问“这张卡有无其他人在使用”，吴丽萍回答“我女儿知道密码，但并未用过”。
根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点为：案涉交易是否系伪卡交易，如系伪卡交易导致损失，双方当事人的过错程度应当如何认定。
本院认为，吴丽萍、农行城北支行通过申请、发放借记卡建立合同关系，农行城北支行作为金融机构对吴丽萍卡内资金负有保证存款安全、交易安全的义务。案涉八笔交易连续发生在2016年8月11日晚间，交易地点位于千里之外，虽吴丽萍在交易发生四天后方报警，但结合吴丽萍的年龄、用卡习惯以及案涉借记卡没有开通余额变动短息提醒、网上银行的情况，吴丽萍于四天后才发现盗刷，具有一定的可信度。在此情况下，农行城北支行否认案涉交易系伪卡交易，应提供反证予以反驳。农行城北支行有能力自行调取或申请人民法院调取当时的监控录像但未能就此举证，应承担不利后果。一审法院认定案涉交易为伪卡交易，并无不当。由于农行城北支行向吴丽萍发放的银行卡存在被复制、伪造的安全隐患，且其认可的交易设备也未能识别伪卡，对吴丽萍卡内资金被盗应承担相应赔偿责任；其主张吴丽萍未尽妥善保管义务导致损失发生，未能举证予以证明。结合吴丽萍的年龄和用卡习惯，一审法院以吴丽萍将案涉借记卡密码告知女儿为由，认定吴丽萍对密码保护存在疏忽之处，有失妥当。
综上，吴丽萍的上诉请求成立；一审法院对于当事人过错程度的认定有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
变更南京市鼓楼区人民法院(2016)苏0106民初9121号民事判决为，中国农业银行股份有限公司南京城北支行于本判决生效之日起五日内赔偿吴丽萍36500元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费357元，二审案件受理费74元，均由农行城北支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 张晗庆
审判员 李 剑
审判员 张殿美
二〇一七年四月十四日
书记员 尹 琪