广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）桂市刑一终字第119号
原公诉机关广西壮族自治区桂林市象山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王毅民，男，因犯盗窃罪，于2006年11月6日被桂林市雁山区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年1月29日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。
辩护人谢海洲，广西中志律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴国军，男，因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年1月29日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。
广西壮族自治区桂林市象山区人民法院审理广西壮族自治区桂林市象山区人民检察院指控原审被告人王毅民、吴国军犯贩卖毒品罪一案，于二〇一三年五月二十日作出（2013）象刑初字第130号刑事判决。原审被告人王毅民、吴国军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年8月20日公开开庭进行了审理，桂林市人民检察院指派检察员蒋杰出庭执行职务，上诉人王毅民及其辩护人谢海洲，上诉人吴国军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人王毅民、吴国军为帮助上线“水鱼”（姓名不详，在逃）贩卖冰毒，在桂林市桂花香酒店分别订下420、415号房用于储备毒品和上门交易。2013年1月28日22时许，被告人吴国军在被告人王毅民的指使下到与“水鱼”约定的地点即桂林市象山区铁西天清小区内一垃圾桶上取回一大袋冰毒。在415号房内二被告人将该冰毒分装成15小袋后，被告人吴国军外出，被告人王毅民拿了4小袋回自己的420房存放。次日0时30分许，被告人王毅民接到吸毒人员莫某某需要购买“半个”冰毒的电话后，二人约定在桂花香酒店C座三楼楼梯口交易。半小时后双方见面，被告人王毅民将一小袋冰毒（净重0.39克）以150元的价格卖给莫某某，二人刚交易完毕即被公安人员抓获。公安人员当场从莫某某处缴获一小袋冰毒（净重0.39克），从被告人王毅民处缴获毒资人民币150元，又从桂花香酒店415号房内搜出11小袋冰毒（净重17.9克），从420号房内搜出4小袋冰毒（净重3.03克），并于当晚在415号房内将外出归来的被告人吴国军当场抓获。经桂林市公安局物证鉴定所检验：缴获毒品中检测出甲基苯丙胺成分。
原判认定的证据有：1、搜查笔录、扣押物品清单、当面称量记录、上缴查获毒品登记单，证实被告人王毅民、吴国军贩卖毒品的数量；2、证人莫某某的证言，证实其于2013年1月29日0点30分在桂花香酒店C座三楼楼梯口购买被告人王毅民的一包毒品，价格人民币150元；3、现场照片及现场辨认笔录，证实被告人王毅民、吴国军被抓获的地点为桂林市桂花香酒店；4、桂林市公安局刑事科学技术物证检验报告证实被告人王毅民、吴国军贩卖的毒品均含有甲基苯丙胺成分；5、被告人王毅民、吴国军的户籍证明，证实被告人犯罪时具有完全刑事责任能力；6、抓获经过、破案报告，证实被告人王毅民、吴国军因涉嫌贩卖毒品罪被抓获归案；7、被告人王毅民、吴国军的供述，证实其贩卖毒品的事实。
原判认为，被告人吴国军、王毅民违反国家对毒品的管制，明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖给他人，数量达21.32克，其行为巳触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款的规定，构成贩卖毒品罪。被告人王毅民在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人吴国军在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚，决定对被告人吴国军减轻处罚。被告人王毅民归案后如实供述自己的罪行，当庭认罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚，依法对其予以从轻处罚。被告人王毅民有前科劣迹，酌情对其从重处罚。
原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，作出判决：一、被告人王毅民犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年七个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人吴国军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。
上诉人王毅民提出：1、其贩卖毒品冰毒只有0.39克，公安人员从其和吴国军所住酒店房间内搜出的20.93克冰毒没有证据证明是为了贩卖，应认定为非法持有毒品；2、其之前只是以贩养吸帮外号“水鱼”的男子出货毒品，一审认定其为主犯错误；3、其只是因为染上吸毒恶习，因没钱才从供自己吸食的毒品中将小量0.39克冰毒卖给他人，现对此深深忏悔，因此其主观恶性非常小，社会危害性也很小。原判量刑过重，请求二审依法改判予以减轻处罚。其辩护人谢海洲提出的辩护意见与上述上诉意见相同，认为上诉人王毅民贩卖冰毒0.39克，应在三个月拘役至八个月有期徒刑内量刑；非法持有毒品20.93克冰毒，应在六个月至八个月有期徒刑内量刑。
上诉人吴国军提出：其没有参与王毅民的毒品交易，对王毅民在宾馆交易毒品也毫不知情，只是王毅民约其去共同吸食毒品，原判认定证据不充分，量刑不当，希望二审合理判决。
出庭履行职务的桂林市人民检察院检察员发表意见，认为原判认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，量刑适当，建议驳回上诉、维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人王毅民、吴国军贩卖毒品的事实清楚，证据系公安机关依法收集并经一审庭审质证，证据的来源合法，内容真实客观，二审予以确认。
上诉人王毅民及其辩护人提出从王毅民和吴国军所住酒店房间内搜出的20.93克冰毒没有证据证明是为了贩卖，不应计入贩卖毒品数额。经查，1、上诉人王毅民的供述、证人莫某某的证言、抓获经过、缴获的毒品、毒资等证据充分证明上诉人王毅民实施了贩卖毒品的行为，是贩毒人员。2、上诉人王毅民在公安机关供述其与吴国军在桂花香酒店开房帮外号“水鱼”的男子贩卖毒品，卖完一批就又向“水鱼”拿货放在房间备卖，当天案发前发现毒品卖得差不多了，就叫吴国军去拿毒品；上诉人吴国军在公安机关供述王毅民是帮“水鱼”贩卖毒品，当天王毅民说毒品卖完了，就叫其去指定地点取回了被查获的毒品。3、上诉人王毅民供述毒品取回来后，为便于贩卖给买小货的吸毒人员，其与吴国军将毒品分成小袋包装，分放在两个房间；上诉人吴国军供述将毒品取回后，与王毅民分成小袋包装；搜查笔录证实侦查人员在二上诉人所住酒店房间内查获的冰毒分成15小包。以上足以证实本案被查获的毒品是为了贩卖，且法律规定，对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量也应认定为其犯罪的数量，故该上诉及辩护意见与事实不符，与法无据，不予采纳。
上诉人吴国军提出其对王毅民在宾馆交易毒品毫不知情，只是王毅民约其去共同吸食毒品。经查，上诉人吴国军在公安机关多次供述其知道王毅民帮“水鱼”贩卖毒品，自己则帮跑腿去拿毒品。其供述与上诉人王毅民的供述相互印证，所称自己在公安机关的问话笔录不是事实，系自己没有看就签字的辩解没有事实依据，不予采信。故该辩护意见与事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人王毅民、吴国军贩卖毒品甲基苯丙胺21.32克，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款之规定，构成贩卖毒品罪。原判定罪准确。
上诉人王毅民及其辩护人提出从所住酒店房间内搜出的20.93克冰毒应定非法持有毒品罪。经查，二上诉人在所住酒店房间内存放毒品是为了进行贩卖，且上诉人王毅民是贩毒人员，所查获的毒品都应认定为其犯罪数量。故该辩护意见与查明事实不符，于法无据，不予采纳。
上诉人吴国军提出自己没有贩卖毒品，只应定非法持有毒品罪。经查，上诉人吴国军虽没有直接参与贩卖毒品给莫某某，但其明知上诉人王毅民是贩卖毒品，而一同在酒店开房，并实施获取、分装、存放毒品等行为，已与上诉人王毅民构成共同犯罪，依法应认定为贩卖毒品罪。故该辩护意见与查明事实不符，于法无据，不予采纳。
上诉人王毅民及其辩护人提出其只是帮外号叫“水鱼”的男子贩卖毒品，不应认定为主犯。经查，虽然上诉人王毅民和吴国军均供述是帮“水鱼”卖毒品，但上诉人王毅民具体实施贩毒行为，且起到联系部分买主、保管毒资、调配同案人吴国军、安排开销等作用，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。故该辩护意见与查明事实不符，于法无据，不予采纳。
上诉人王毅民、吴国军均提出原判量刑过重。经查，原判综合考虑二上诉人的犯罪情节、作用、认罪态度、前科情况，根据量刑规范化的相关规定进行量刑，所处刑罚适当，故对出庭履行职务的检察员提出的原判量刑适当的检察意见，予以采纳。对二上诉人提出原判量刑过重的上诉意见，不予支持。
原判适用法律正确，定性准确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 川
审 判 员 蒙海滨
代理审判员 刘晶晶
二〇一三年八月二十六日
书 记 员 王虹翔