广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终14187号
上诉人（原审原告）：练友文，男，1991年1月30日出生，汉族，身份证住址：广东省云浮市新兴县。
委托诉讼代理人：杨强，男，1987年8月12日出生，汉族，身份证住址：四川省盐亭县，系广东省云浮市新兴县河头镇湾边村民委员会推荐。
委托诉讼代理人：万伟强，男，1984年7月4日出生，汉族，身份证住址：贵州省正安县，系广东省云浮市新兴县河头镇湾边村民委员会推荐。
上诉人（原审被告）：邓大中（原广州市番禺区沙头街鹏缘工艺品加工厂经营者），男，1974年2月28日出生，壮族，身份证住址：广西天等县。
委托诉讼代理人：马宇雄，广东品济律师事务所律师。
上诉人练友文、邓大中因劳动争议一案，双方均不服广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初9181号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
上诉人练友文上诉请求：撤销一审判决，改判：1、邓大中支付练友文2015年8月4日至今未全额支付的加班费19671元及99%加付赔偿金19474.29元（2015年8月至2016年3月：3602元+3676元+2704元+2722元+3769元+2145元+657元+396元）；2、邓大中支付练友文以迟到为由克扣的工资22元，以桶装水费名义扣除的40元，及99%加付赔偿金59.4元；3、邓大中支付练友文2015年8月4日至今未签劳动合同双倍工资差额45437元[5040元+4646元+4677元+4852元+3466元+2110元+975元+（3676元+2704元+2722元+3769元+2145元+657元+396元）]；4、邓大中支付练友文非法解除劳动关系经济赔偿金14376.50元及99%加付赔偿金14232.80元（月平均工资7116.4元×2倍）；5、邓大中支付练友文违法�除劳动关系代通知金7116.40元；6、邓大中支付练友文未休的国家法定节假日加班费367.7元及99%加付赔偿金364元。7.邓大中承担诉讼费用，包括案件受理费、保全费等。事实与理由：练友文于2015年8月4日入职邓大中处，约定每月工资为底薪4000元+加班费，上班时间为早上8:30至中午12:30，下午13:30至17:30。晚上加班时间为18:15至23:15，每天工作13小时（货期赶则更晚），加班费另行计算。工资在次月底以现金发放上月工资。劳动关系存续期间，邓大中未与练友文签订劳动合同及缴纳社会保险，并多次以各种名义克扣工资，没有按照约定足额发放工资，且强制要求加班，每月工作时间长达300小时，违反法律规定。2016年3月7日，邓大中以练友文在前一日未加班为由，口头辞退本人，且未足额支付2016年2-3月工资,更未依法支付赔偿待遇。
上诉人邓大中答辩称：练友文的上诉没有事实和法律依据，双方不存在任何关系。一审法院按照仲裁查明的事实进行裁判，并未按照一审查明的事实进行判决，程序违法。
上诉人邓大中上诉请求：撤销一审判决，改判驳回练友文的全部诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费由练友文承担。事实与理由：一、双方不存在劳动关系，一审法院认定事实错误，应依法改判或发回重审。1、练友文提交的证据不足以证实双方存在劳动关系，除了提交的工资条金额有变化外，其提交的视频、录音资料系另一案件当事人杨强与邓大中劳动争议案中的证据，且视频、录音资料只有杨强身影及录音对话并无练友文任何信息，只能证实杨强与邓大中存在劳动关系，不能证实练友文与邓大中存在劳动关系；2、存在劳动关系的举证责任应由练友文承担。根据相关法律规定，邓大中已提交员工花名册证实双方不存在劳动关系，一审法院认为邓大中掌握管理争议事项有关证据，不提供证据应承担不利后果，不符法律规定。二、假设双方劳动关系存在，则一审法院将练友文未定的加班费计算至其未签订劳动合同两倍工资差额是错误的，应予改判。1、练友文确认其每月的劳动报酬，其提交的《工资条》明确底薪1500元、级别2500元、加班费等项目，证实其劳动报酬水平，且练友文陈述按每小时10元标准计算加班费，一审法院认为未足额支付加班费错误。即使按照广州市最低工资标准1895元来计算加班费也明显不低，但一审法院却将底薪1500元、级别2500元合计4000元认定为练友文的正常工作时间工资标准是错误的，级别工资是根据岗位及技能水平的不同来支付的级别工资，并非固定工资。所以，一审法院认定练友文的加班工资差额19671元无事实和法律依据的。2、《工资条》是练�文在职期间的劳动报酬水平情况真实反映，根据该工资条反映其实发工资：2015年9月5040元、10月4646元、11月4677元、12月4852元、2016年1月3466元、2月2110元及3月975元，以上合计工资为25766元，此为未签订劳动合同的双倍工资差额计算的基础，并非一审法院计算出的44033.21元。另，本案劳动仲裁裁决因已向法院提起诉讼后就不生效，一审法院认定双方是合意解除劳动关系，则邓大中应向练友文支付经济补偿金而不是赔偿金。故一审法院认定邓大中向练友文支付解除劳动关系赔偿金8263.46元是适用法律错误。
上诉人练友文答辩称：根据本人在一审提交的证据，均可证明双方存在劳动关系，且仲裁裁决和一审判决均已认定双方存在劳动关系及邓大中应承担的法律义务，邓大中在一审没有提出相关异议，应认定双方存在劳动关系。一审判决不存在程序违法，邓大中应承�相应的法律责任。
上诉人练友文在一审法院起诉请求：1、邓大中向练友文支付非法解除劳动关系赔偿金14376.50元及99%加付赔偿金14232.80元（月平均工资7116.4元×2倍）；2、邓大中向练友文支付2015年8月4日至2016年3月未全额支付的加班费19671元及99%加付赔偿金19474.29元（3602元+3676元+2704元+2722元+3769元+2145元+657元+396元）；3、邓大中向练友文支付未签合同双倍工资差额45437元[5040元+4646元+4677元+4852元+3466元+2110元+975元+（3676元+2704元+2722元+3769元+2145元+657元+396元）]；4、邓大中向练友文支付以迟到为由克扣的工资22元，以桶装水费名义扣除的40元，及99%加付赔偿金59.40元；5、邓大中向练友文支付违法解除劳动关系代通知金7116.40元；6、邓大中向练友文支付法定节假日加班费367.70元及99%加付赔偿金364元。
一审法院查明的事实：广州市番禺区沙头街鹏缘工艺品加工厂（以下简称鹏缘加工厂）原是邓大中经营的个体工商户，已于2016年4月5日被注销。
练友文于2016年7月27日以邓大中违法解除劳动关系为由向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2016年10月14日作出穗番劳人仲案字[2016]第5206号《仲裁裁决书》，裁决邓大中向练友文支付违法解除劳动合同赔偿金8263.46元、2015年8月4日至2016年3月7日未全额支付的加班工资19671元、2015年9月4日至2016年3月7日未签劳动合同二倍工资差额24790.40元、2015年9月至12月以迟到名义克扣的工资22元、2015年8月4日至2016年3月4日以桶装水费名义克扣的工资40元、2015年中秋节加班费差额367.70元，并驳回了练友文其他仲裁请求。双方均不服上述裁决，先后诉至一审法院[本案及（2016）粤0113民初9943�案]。
邓大中在其提起的（2016）粤0113民初9943号案中主张判决其无须支付仲裁裁决的全部款项。在两案合并审理当日，因邓大中一方无正当理由迟延到庭（一审法院传票载明的开庭时间为2016年12月1日15：00，其于当日15：40分才到庭），一审法院已裁定按（2016）粤0113民初9943号案练友文（邓大中）撤诉处理。
诉讼中，练友文就其主张，提供了如下证据材料予证明：1、2015年8月至2016年3月鹏缘工资条，反映其进厂日期为2015年8月4日，职务为镶石，工资构成为底薪1500元+级别工资2500元+加班费，加班费按10元/小时计算；其在2015年8月至2016年3月的实发工资分别为4881元、5040元、4646元、4677元、4852元、3466元、2110元、975元；期间迟到扣款共计22元（其中2015年9月的迟到扣款为5元），桶装水费扣款共35元（2015年8月-2016年2月，每月5元）；2、视频及录音资料，视频记录了邓大中与其他员工沟通的情况。邓大中对视频的真实性无异议，但认为与本案无关。练友文称录音资料是反映其于2016年3月7日与工友杨强一同被工厂管理人员黄朝埔口头解雇的情况，录音资料反映黄朝埔责问练友文及杨强为何前一日（星期天）没有上班，杨强则称周日应该休息，并提出要求每月固定休息4日并上调加班工资标准，黄朝埔不同意，让其二人自行辞职。对于上述证据材料，邓大中确认在经营期间确实有名叫黄朝埔的管理人员（负责管理全厂），但认为不能确认录音中是黄朝埔的声音，因黄朝埔已离职，无法找其核实录音的真实性，且认为黄朝埔不能代表邓大中发言，亦不确认黄朝埔有否私自聘请练友文工作。
此外，邓大中称经营期间只与部分员工签订劳动合同；由于经营规模小，没有为员工参加社会保险；有为员工办理入职登�；日常以电子打卡的方式对员工进行考勤；厂内有镶石业务，镶石员工的工资约在3000元-4000元之间（含加班费）；平日加班及周末加班均按每小时10元计算加班费；有向员工发放工资条，但格式与练友文提供的不同；在2015年8月至2016年3月期间有10多名员工，并无名叫练友文的员工。对于有否对员工迟到作每次扣工资3元的处罚，并每月扣取5元桶装水费，邓大中代理人表示不清楚。此外，邓大中称其在法定节假日按本地区职工最低工资标准向员工发放工资。练友文对此予以确认。
一审法院要求邓大中提供2015年8月至2016年3月期间的全体员工花名册、工资发放台帐、工资发放签收资料、考勤记录进行比对。邓大中在指定期内仅提供了其单方制作的员工花名册，并称因管理不规范，未保留相应的工资发放台帐及签收资料、考勤记录等。
在一审法院审理�杨强与邓大中劳动争议纠纷案中[（2016）粤0113民初6090、6575号]，邓大中确认杨强是其经营的鹏缘加工厂镶石部员工；对杨强提供的工资条无异议（该工资条与本案练友文提供的工资条格式一致；反映杨强的工资构成为底薪1500元+级别工资2500元+加班费，加班费按10元/小时计算）；邓大中在该案中提供了杨强完整的考勤记录；邓大中确认存在迟到扣工资及扣取桶装水费的事实。
一审法院认为，本案争议焦点为练友文、邓大中双方是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”练友文就其与邓大中经营的鹏缘加工厂存在劳动关系的主张，提供了视频、录�资料、工资条等证据材料，初步证实其与鹏缘加工厂的劳动关系。邓大中就其称鹏缘加工厂与练友文不存在劳动关系的主张，仅在庭后补充了其单方制作的员工花名册作为证据，未能提供工资台帐、工资签收记录、考勤记录等客观证据证明其主张；其在本案中述称鹏缘加工厂的工资条与练友文提供的工资条格式不同，但其确认真实性的杨强案工资条的格式又与练友文工资条的格式完全一致，且在该案中，邓大中确认存在练友文主张的迟到扣工资及每月扣取桶装水费的事实。此外，邓大中确认黄朝埔是鹏缘加工厂的管理人员，但又明确无法找到黄朝埔核实录音资料的真实性，且不确认黄朝埔有否私自雇请练友文工作。结合双方的陈述举证，一审法院认为邓大中的主张缺乏事实依据，故对其称鹏缘加工厂与练友文不存在劳动关系的辩解意见，一审法院不予采信。根据相应证据反映的情况，一审法院确认练友文于2015年8月4日入职鹏缘加工厂；邓大中的管理人员于2016年3月7日不同意练友文提出的合理的休息及计薪要求，建议练友文离职，练友文此后未再回该厂上班。此外，练友文主张的工资标准（4000元/月）有工资条予以证明，亦与邓大中同一工种员工的工资标准相符，一审法院予以采纳。
练友文与鹏缘加工厂建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。鹏缘加工厂是个体工商户，在其注销后，相应用工责任应由经营者即邓大中承担。
关于加班工资问题，根据上述查明的事实，练友文确实存在超时加班情况，鹏缘加工厂仅按照10元/小时的标准计付加班工资，明显低于练友文4000元/月的正常工作时间工资标准，应补足差额。邓大中未提供考勤记录证实练友文的实际加班情况，应承担举证不能的不利后果。参照�资条反映的练友文在职期间的加班情况，练友文主张其平日及周末加班工资差额共计19671元，数额合理，一审法院予以支持。至于法定节假日加班工资，邓大中确认法定节假日只按本地区最低工资标准发放工资，故练友文要求邓大中支付2015年9月27日（中秋节）的法定节假日工资差额367.70元合法有据，一审法院予以采纳。
关于以桶装水费及迟到名义扣取的工资，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。从工资条及邓大中在杨强案中的陈述反映，邓大中确实扣取练友文桶装水费35元（2015年8月-2016年2月，每月5元）及迟到扣款22元。邓大中未举证证明其扣款依据，故应向练友文返还。
关于未签订劳动合同二倍工资差额问题，鹏缘加工厂作为用人单位，未能在练友文入�一个月内与其订立书面劳动合同，应支付2015年9月4日至2016年3月7日期间的双倍工资差额，数额为44033.21元[（5040元+3676元+367.70元+5元+5元）÷30日×26日+4646元+4677元+4852元+3466元+2110元+975元+25元+17元+12384元）。
关于练友文主张邓大中支付解除劳动关系赔偿金问题，本案双方系因对加班时间及加班工资计算方式存在争议，自2016年3月7日起未继续履行事实劳动合同，双方均缺乏继续履行的意愿，可视为用人单位提出并经双方协商一致解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，邓大中应向练友文支付解除劳动关系的经济补偿。该法第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个�的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”结合练友文的在职时间（2015年8月4日至2016年3月7日）及离职前平均工资，邓大中应向练友文支付的经济补偿数额少于仲裁裁决的赔偿金数额（8263.46元）。鉴于邓大中针对仲裁裁决提出的起诉因其逾期出席庭审而按撤诉处理，故应按仲裁裁决的数额向练友文支付赔偿金8263.46元。
关于代通知金问题，本案不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位须支付代通知金的情形，故对练友文要求邓大中支付代通知金的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于经济补偿金、加班工资、克扣工资等加付99%赔偿金的请求，本案中没有证据证明用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的“由劳动行政部门责令限期支付”及“逾期不支付”的情形，故练友文相应诉讼请求缺乏法律依据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，一审法院判决如下：一、邓大中应于本判决生效之日起五日内向练友文支付平日及周末加班工资差额19671元、法定节假日工资差额367.70元；二、邓大中应于本判决生效之日起五日内向练友文支付以桶装水费名义扣取的35元及迟到扣款22元；三、邓大中应于本判决生效之日起五日内向练友文支付未签订书面劳动合同二倍工资差额44033.21元；四、邓大中应于本判决生效之日起五日内向练友文支付解除劳动关系赔偿金8263.46元；五、驳回练友文其余诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十�条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由邓大中负担。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
另查明，练友文二审庭询时称其上诉状中的第二项上诉请求中主张的以桶装水费名义扣除的40元，存在笔误，应是35元。
练友文二审庭询时还提交一份一审法院作出的（2016）粤0113民初9181号民事裁定书及编号为：CF15071715的广东省非税收入（电子）票据，该票据上记载“…收费项目名称：诉讼费，金额：820元…”，拟证明其在一审时缴纳本案诉讼保全费820元。邓大中对此质证称，对真实性无异议，对关联性有异议，认为双方不存在劳动关系。
再查明，对于练友文一审中提交的工资条，邓大中在其上诉中也确认是练友文在职期间的劳动报酬的真实反映。根据该工资条显示，练友文在2016年8月份的加班工�时数为120小时，已发加班工资1200元，另被扣桶装水5元。练友文在2016年8月份被扣款5元，扣桶装水5元。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、练友文与邓大中是否存在劳动关系；二、邓大中是否足额支付加班工资；三、未签订劳动合同的二倍工资差额计算标准；四、双方解除劳动关系的原因。
争议焦点一、练友文与邓大中是否存在劳动关系的问题，一审法院对此问题，根据双方当事人的诉辩、提交的证据对该事实进行了认定，理由阐述充分，合法合理。虽然邓大中上诉称双方不存在劳动关系，但在本院审理期间，邓大中既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院对一审法院认定双方存在劳动关系予以确认，即对邓大中的该项上诉请求，不予支持。
争议焦点二、关于邓大中是否足额支付加班工资。根据�审查明的事实，练友文正常工作时间的全勤工资为每月4000元，小时工资应为22.99元。根据《广东省工资支付条例》第二十条第一款第（一）项规定：“工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬。”，邓大中主张应当按10元/时来计算练友文的加班工资，低于其小时正常工作时间工资，更无按照日或小时正常工作时间工资的百分之一百五十的法定标准计算加班工资，故本院不予支持。一审法院以练友文正常工作时间全勤工资4000元为标准计算其加班工资差额并无不当，且经核算，练友文提出的要求邓大中支付其在职期间平日及周末加班工资差额19671元及法定节假日工资差额367.7元是合法合理的，本院予以确认。
争议焦点三、关于未签订劳动合同的二倍工资差额计算标准。计算未签订劳动�同的二倍工资差额应以劳动者每月应得工资为标准。练友文自2015年8月4日入职，2016年3月7日未继续履行事实劳动合同，在职期间为7个月，其2015年9月4日至2016年3月7日总计应发工资为：42171.24元[（5040元+367.70元+5元+5元）÷21.75日×（21.75-3）日+4646元+4677元+4852元+3466元+2110元+975元+25元+17元+19671元－（22.99元×120×150%－1200）元]，即邓大中应向练友文支付未签劳动合同二倍工资差额为42171.24元，一审法院对此计算有误，本院予以纠正。
关于争议焦点四，双方解除劳动关系的原因。虽练友文上诉称邓大中违法解除双方劳动关系，但都没有直接和客观的证据来证明其主张，一审法院认定系双方因对加班时间及加班工资计算方式存在争议，且均无继续履行劳动关系的意愿，视为用人单位提出并经双方协商一致解除劳动关系�法合理。按照法律规定，邓大中应向练友文支付经济补偿金。劳动仲裁是人民法院审理劳动争议案件的前置程序，本案中，在仲裁裁决邓大中应支付练友文解除劳动关系赔偿金8263.46元后，一审法院对邓大中的起诉因其逾期出席庭审已按照撤诉处理，即视为邓大中对仲裁裁决的上述数额是无异议的，故邓大中应向练友文支付经济补偿金8263.46元。一审法院将之定性为认定为赔偿金不当，本院予以纠正。
关于练友文上诉要求的被扣的桶装水费35元及以迟到为名义扣取的22元工资、代通知金及99%加付赔偿金的问题，一审法院根据双方当事人的诉辩以及提交的证据进行了分析认定，并作出了判决，合法合理，本院予以确认，在此不再赘述。另据练友文二审中提交的民事裁定书及其缴纳的保全费票据，本院对其关于诉讼费用的请求予以采纳。
综上所述，一审认定事实部分不清，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十六条、第四十六条、四十七条、八十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:
一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初9181号民事判决的第一、二项；
二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初9181号民事判决的第五项；
三、变更广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初9181号民事判决的第三项为：邓大中应于本判决生效之日起五日内向练友文支付未签订劳动合同二倍工资差额42171.24元；
四、变更广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初9181号民事判决的第四项为：邓大中应于本判决生效之日起五日内向练友文支付解除劳动关系经济补偿金8263.46元；
五、驳回练友文其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理10元，案件保全费820元，均由邓大中负担；二审案件受理费10元，由邓大中负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁小琳
审判员 刘 璟
审判员 邹殷涛
二〇一七年十月二十三日
书记员 何 晶
姚菲