江苏省睢宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）睢民初字第02186号
原告吕玉，无业。
委托代理人李苏，江苏晋陵律师事务所律师。
被告睢宁县双沟中学，住所地睢宁县双沟镇政府斜对面。
法定代表人王吉武，该校校长。
委托代理人吴恒良。
被告徐州佳信建筑安装工程有限公司，住所地徐州市西安北路6号恒茂大厦901室。
法定代表人戚明超，该公司总经理。
被告纪中永，职工。
原告吕玉与被告睢宁县双沟中学、徐州佳信建筑安装工程有限公司、纪中永建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年8月5日立案受理后，依法由审判员ＸＸ福适用简易程序独任审判，后依法组成合议庭，分别于2013年9月13日、10月22日、2014年7月28日公开开庭进行了审理。原告吕玉的委托代理人李苏、被告睢宁县双沟中学的委托代理人吴恒良到庭参加诉讼，原告吕玉在前两次开庭时到庭参加诉讼，被告徐州佳信建筑安装工程有限公司的法定代表人戚明超在第三次开庭时无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吕玉诉称：被告一需要建设教师公租楼，由被告二中标后，被告三负责组织施工。在施工过程中被告三和原告签订了《建筑工程分包合同》，将该工程清包工给原告，价格每平方米260元。如今该工程已经建成正在装修。经过被告三的技术员计算，原告的施工面积为3644平方米，但被告三只认可3200平方米。为维护原告的合法权益，故诉请法院判令被告给付原告工程价款180440元，并负担诉讼费用。
被告睢宁县双沟中学辩称：学校只是和第二被告签订的合同，工程款不能直接支付给原告。
被告徐州佳信建筑安装工程有限公司辩称：原告主张的面积没有依据，应按照合同履行；在实际施工过程中原告并未按照约定全部施工完毕。
被告纪中永辩称：工程款的计算应按照合同约定的面积计算；原告未施工完毕的部分应从工程款中扣除。
经审理查明：被告徐州佳信建筑安装工程有限公司通过招投标方式中标了睢宁县双沟中学教师公租房工程，并于2012年5月8日与被告睢宁县双沟中学签订了建设工程施工合同，双方约定工程总价款为302.6万元，在基础工程结束前支付合同价款的10%，主体二层结束时支付10%，主体三层结束时支付10%，主体结构完工封顶并经质监部门验收合格时支付25%，工程竣工验收合格后支付至合同的70%，余款经审计结束后扣除5%的工程保修金在18个月内付清。2012年5月19日，被告纪中永与原告吕玉签订了建设工程分包合同，双方约定将睢宁县双沟中学公租房工程（框架结构五层，建筑面积为2961平方米）的土建部分分包给原告施工，承包价款为260元每平方米，建筑面积按照现行江苏省建筑面积计算方法计算，如有变更或更改据实调整。合同签订后，原告组织人员施工，现已施工完毕并验收合格。被告纪中永的技术员刘某应原告要求书写了一份涉案工程建筑面积计算方式：建筑面积3265平方米，阁楼层面积308平方米、空调板76平方米按不用计算面积由双方商定解决，刘某虽未在该明细上签字，但对此真实性不持异议，仅对“二次结构6万元”提出异议，认为不是其本人书写。被告纪中永对刘某出具的建筑面积的计算方式不予认可，在与原告调解时双方对原告未施工部分、合同外的工程、奖励金、涉案工程的面积进行协商，被告纪中永出具了一份结算单，仅认可面积3200平方米，原告不同意按照此方式结算，协商未果。在庭审中，原告对建筑面积提出异议并申请进行司法鉴定，经鉴定：涉案工程建筑面积为2964平方米；阁楼层（不利用）429.93平方米；空调格（板）投影面积100.8平方米，原告并支付了鉴定费5000元。在诉讼过程中，原告变更了诉讼请求，要求被告支付工程款193632.4元（鉴定建筑面积工程款770640元＋阁楼层工程款111784.4元＋空调格板工程款26208元＋二次结构工程款60000元＋零杂工及钢管5000元-已领取78万元）。
另查明，被告纪中永是被告徐州佳信建筑安装工程有限公司的工作人员，其与原告签订转包合同系履行职务行为。
以上事实，有原、被告陈述，建筑工程分包合同、建筑面积明细、结算明细、证人证言、收条、《建设工程施工合同》中标通知书、工程造价咨询报告书等证据予以证实，本院依法予以确认。
本院认为：涉案工程由被告徐州佳信建筑安装工程有限公司通过招投标方式合法取得，并与被告睢宁县双沟中学签订了建设工程施工合同，但其将土建工程分包给没有资质的原告吕玉施工，原告与徐州佳信建筑安装工程有限公司之间的分包合同违反了法律、行政法规的强制性规定而无效，自始没有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，鉴于建设工程施工合同具有特殊性，在原告吕玉已按上述协议履行完毕的情形下，为衡平合同各方当事人的利益，采取参照合同约定结算工程价款的方式予以折价补偿为宜。被告纪中永系被告徐州佳信建筑安装工程有限公司的员工，其与原告签订分包合同、结算系履行职务行为，由此产生的权利义务均应由徐州佳信建筑安装工程有限公司享有和负担。
本案争议的焦点在于涉案工程价款如何确定。原告吕玉与被告纪中永签订的分包合同中明确约定按图施工，建筑面积的确定方法按照现行江苏省建筑面积计算方法计算，约定非常明确。经鉴定机构按照现行的江苏省建筑工程建筑面积计算规范进行鉴定，不利用的阁楼层、空调格板不算建筑面积，涉案工程的建筑面积实为2964平方米。虽然在诉讼前原告与被告纪中永进行协商时，被告纪中永同意按照3200平方米进行结算，但双方并未达成一致意见，并不能以此认定被告徐州佳信建筑安装工程有限公司同意将阁楼层、空调格板计入建筑面积进而计算工程量。因此，根据分包合同的约定，涉案工程的建筑面积应为2964平方米，工程价款为770640元（260元／米2×2964米2）。
原告主张其施工了图纸外的工程，包括窗口、柱子、门头支模板工程，工程价款为6万元，仅提供了被告纪中永的技术员刘某书写的工程量计算明细（载明“二次结构6万元”）、证人证言予以证明。证人证言仅能证明原告施工了该部分工程，并不能足以证明该部分工程系合同外工程及价款。证人刘某出庭作证否认“二次结构6万元”是其本人书写，被告纪中永也对刘某出具的计算明细不予认可，并且从鉴定机构的鉴定意见来看，该明细载明的面积与鉴定意见载明的面积存在误差，该明细并不能作为认定二次结构为6万元的证据。
原告主张零杂工工程及钢管费用5000元，提供了被告纪中永出具的原告并不认可的结算明细予以证明。本院认为，该明细明确载明“另加零杂工及钢管4000元＋1000元”，也就是说在协商时被告纪中永认可原告施工了合同外的零杂工程，同意支付该部分费用5000元，但双方未达成一致意见，该结算明细并不能作为认定原告施工的零杂工及钢管费用的证据使用。
综上，涉案工程的价款总计为770640元，原告已领取了78万元，故原告要求被告支付工程款的诉讼请求本院依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、驳回原告吕玉对被告睢宁县双沟中学、徐州佳信建筑安装工程有限公司的诉讼请求；
二、驳回原告吕玉对被告纪中永的诉讼请求。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3920元，鉴定费5000元，由原告吕玉负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 长 ＸＸ福
人民陪审员 顾大局
人民陪审员 刘光辉
二〇一四年八月六日
书 记 员 丁梦晗
附：相关法条及司法解释
《中华人民共和国合同法》
第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。