贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔26民终1804号
上诉人（一审被告）：剑河县建设工程有限责任总公司，地址剑河县革东镇姊妹路9号。
法定代表人：ＸＸ安，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴明枢，贵州贵信律师事务所执业律师。
被上诉人（一审原告）：王道兰，女，1966年2月22日生，苗族，贵州省黄平县旧州镇平西坝村七组，现住凯里市火车站家各区。
委托诉讼代理人：姜桂秦，贵州洲联合律师事务所执业律师。
被上诉人剑河县建设工程有限责任总公司（以下简称剑河工程公司）因与被上诉人王道兰建设工程施工合同纠纷一案，不服剑河县人民法院（2016）黔2629民初277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
剑河工程公司的上诉请求：请上级人民法院撤销剑河县人民法院（2016）2629民初277号民事判决，驳回被上诉人的原审诉讼请求。事实与理由：一、原审认定事实错误。1、本案中，上诉人并未存在擅自使用被上诉人所承建的剑河县农副产品综合批发市场沥青混凝土路面的问题。因本案城建的道路属于农贸集市，根本无法封闭施工，且施工前道路便已存在，施工同时也必须保障通行。施工中，只要现场不存在施工障碍，即使工程不合格，作为农贸公共集市所需也必须使用该道路。2、且本案中，使用道路的是业主方的房开公司，而非上诉人。且业务方在使用时便已向上诉人提出质量异议，上诉人也要求被上诉人重作、修复。故本案中，并非系上诉人擅自使用道路；工程也不是未经验收，而是经验收为合格。故原审认定上诉人工程“未经验收、擅自使用”与事实不付。二、原审使用法律错误。本案中，合同属于无效合同，由被上诉人承建的道路并经业主方验收并未合格，故原审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条之规定判决上诉人承担付款责任适用法律错误。
被上诉人王道兰未提出书面答辩。
王道兰向一审法院起诉请求：判决剑河工程公司支付王道兰工程款106424元及支付逾期违约金31927.2元（按年利息24%从2014年1月30日计算至2016年4月30日）。
一审法院认定：2013年10月28日，原告（乙方）与被告剑河县建筑工程总公司的下属项目部农产品批发市场工程项目部（甲方）签订《沥青砼路面施工合同协议书》，但原告王道兰无有关建设工程施工资质。协议约定，甲方以包工包料的形式将剑河县农副产品综合批发市场的沥青混凝土路面工程承包给乙方施工，施工位置及长度按甲方指定位置进行，施工完毕后按实际摊铺面积进行结算；混凝土铺筑厚度4—5厘米，中粒式，单价按每平方米60元进行结算，甲方预付沥青款30万元给乙方，工程完工后，剩余尾款甲方在一周内一次性付清；乙方按合同要求保证沥青混凝土铺筑厚度，如因沥青面层翻砂等原因造成返工或维修费用由乙方自行承担；若甲方路基填方压实度及填料问题造成沥青面层下沉及网裂，造成损失由甲方承担，乙方不负责任；工程完工后若甲方不按合同协议及时支付工程款，超过合同规定日期，则视为违约，违约金按每日500元计算。合同有甲方代表罗德军签字，并加盖项目部公章，乙方有王道兰签字。合同签订后，被告预付原告工程款30万元，原告随即组织工人施工，2013年11月13日施工完毕。施工完毕当天，双方对工程量进行结算，形成剑河县清水江畔2.3期沥青砼面施工结算表，该结算表写明“按照施工合同：第一条：施工位置及长、宽按甲方指定位置进行施工，施工完毕后，按摊铺面积进行结算。第二条：单价沥青混凝土铺筑厚度4—5cm中拉或按每平方米60元工程量结算。甲乙双方共同收方量为：8530m2-89.6m2（花园方井）=8440.4m2，计算8440.4m2×60元／m2=506424元”。施工完成后，被告随即将工程投入使用至今。2014年1月28日被告支付原告工程款10万元，原告认为被告尚余106424元至今未支付，遂提起本案诉讼，并要求被告支付违约金31927.2元。被告认为，原告虽对路面施工完毕，但2015年11月11日双方才对工程进行验收，经验收工程存在质量问题，且原告拒绝翻修，故不支付余下工程款。同时，被告为证明该工程存在质量问题，向本院提交了清水江畔道路沥青铺设工程验收情况说明及照片，情况说明注有需要重新施工的路面及施工要求，且左下方施工方签字处有余华忠的签字，验收方有申厚雄、杨秀丽等人的签字，并有剑河县宏兴物业管理有限公司字样及盖章。同时，庭审时，被告认为原告是与农产品批发市场工程项目部签订合同，原告应起诉该项目部。对于被告提交的上述两组证据，原告予以否认，认为该证据不能推翻2年前的结算行为，同时验收情况说明没有原告签字，其也未曾委托余华忠代表原告方与被告对工程进行验收，照片是原告起诉后被告才拍摄。一审法院认为，农产品批发市场工程项目部仅属于剑河县建筑工程总公司的下设机构，不具备法人资格，其行为产生的法律责任应由剑河县建筑工程总公司承担，被告抗辩其非适格主体理由不成立。原告属未取得相关建筑工程施工资质的个人，其与被告签订的《沥青砼路面施工合同协议书》属于无效合同。本案争议焦点为原告施工路面是否存在质量问题，被告反驳原告诉讼请求的理由是否成立。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，被告对其反驳原告施工存在质量问题的主张负有举证证明责任。从被告提交的证据来看，照片无法确认拍摄时间，亦无法反映具体的地理位置，不具有证明力。《沥青砼路面施工合同协议书》并未对验收时间及相关事宜作约定，被告提供的清水江畔道路沥青铺设工程验收情况说明无原告王道兰的签字，同时，在原告对余华忠与被告方代表对路面进行验收的行为未作追认的情况下，被告未能提供有效证据证明余华忠是受原告委托与被告对工程进行验收，据此，该验收行为对原告不具有约束力。故双方虽对质量要求作了约定，但被告无法提供有效证据证明路面出现质量问题源于原告施工。被告在工程完工后，随即将工程投入使用，至今已有近三年的时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用有，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”。据此，被告在使用原告交付的工程后又以工程存在质量问题拒付工程款，缺乏法律依据。同时，若被告所称工程存在质量问题且原告拒绝修复，根据双方对工程价款的约定，被告未支付余款的行为已违约在先，原告拒绝修复则属其行使先履行抗辩权。
综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告有权请求参照合同约定支付工程价款，故其诉请被告支付余款106424元，本院予以支持。《沥青砼路面施工合同协议书》虽约定了违约责任，但该协议书属无效协议，故原告诉请被告支付违约金无法律依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、被告剑河县建设工程有限责任总公司于本判决生效之日起10内支付原告王道兰工程价款106424元。二、驳回原告王道兰的其余诉讼请求。案件受理费3066元，减半收取1533元（原告已预交），原告王道兰负担354元，被告剑河县建设工程有限责任总公司1179元。
二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，合同法第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案为建设工程施工合同，王道兰个人没有取得建筑施工资格，建筑法第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。因此该合同属无效合同。虽合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，王道兰主张工程价款应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。剑河工程公司以工程未验收合格进行抗辩，与上述司法解释的规定不符，其抗辩理由不能成立。一审法院判决支持王道兰请求的工程价款符合法律规定，本院予以确认。
综上所述，剑河工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定。判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3066元，由剑河县建设工程有限责任总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘泽智
审 判 员 王山地
代理审判员 李维君
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 罗朝丽