浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终2095号
上诉人（原审被告）：台州经济开发区圣铂主题餐厅。住所地：台州市中心大道***号东港综合办公室***室*楼。
经营者：陈滨，男，1968年12月10日出生，汉族，住台州市椒江区。
上诉人（原审被告）：王玲斌，女，1972年11月4日出生，汉族，住台州市椒江区。
上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：李昌华、李亚芬，浙江永联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋琼，女，1963年11月19日出生，汉族，住台州市椒江区。
委托诉讼代理人：魏海岩，浙江海豪律师事务所律师。
上诉人台州经济开发区圣铂主题餐厅（以下简称圣铂餐厅）、王玲斌因与被上诉人宋琼民间借贷纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2017）浙1002民初5685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人圣铂餐厅、王玲斌上诉请求：一、撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院对本案证据的审查判断明显偏向性和选择性，即凡是对被上诉人有利的，其证据的证明力予以确认；凡是对上诉人有利的，其证据的证明力一概予以否认，缺乏客观性。被上诉人是否圣铂餐厅的合伙人，其提供给圣铂餐厅的涉案款项到底是借款还是投资款，构成了本案的争议焦点。上诉人提供的证据，能够形成一个完整的证据链，足以证明上诉人的主张。但一审法院却对这些证据的证明力予以全盘否定，却让人匪夷所思，百思不得其解，具体分析如下：1、关于上诉人提供的2016年9月28日上诉人王玲斌、卢某和谢小琴之间的谈话录音；2017年7月7日上诉王玲斌、陈滨与卢某之间的谈话录音；上诉人王玲斌、陈滨与张云丽之间的谈话录音。上述三份录音光盘，不仅记录了谈话者的谈话内容，也对谈话者进行了人像拍摄固定，其中的谈话者就包括了圣铂餐厅的收银主管（出纳）卢某和会计谢小琴。而卢某和谢小琴，既对圣铂餐厅的财务状况非常了解，也对被上诉人在圣铂餐厅的投入的款项性质也非常清楚。然对于这样的谈话内容和人像摄影，一审法院既没有在庭审中进行播放和核实，也没有依职权对卢某、谢小琴进行主动的调查（鉴于被上诉人曾系主题餐厅的总经理，卢某、谢小琴表示不便出庭作证），在判决书中，仅以上述录音均涉及案外人、录音的真实性无法确认和被上诉人不认可之简单理由，全盘否认该上述录音之证据的证明效力，实在是草率之至。2、关于上诉人提供的2017年3月4日陈滨、被上诉人宋琼、“龚总”、“张总”的谈话录音，以及2017年5月8日陈滨、宋琼，龚某、余弟弟的谈话录音。上述录音的原始证据己存在（2017）浙1002民初字2611号卷宗内。对于该录音中的内容的真实性，被上诉人在一审庭审中并没有予以否认，且谈话录音中被上诉人陈述部分，完全可以确认上诉人自认系圣柏餐厅的股东。然让人奇怪的是，一审法院在判决书中，竟以录音的“真实性无法确定，原告陈述部分不足以确认原告股东身份”为由，同样否认该证据的证明效力，让人难以置信。3、关于上诉人提供的圣铂餐厅开具给陈滨及被上诉人宋琼的收款收据。其中，上诉人向一审法院提供圣铂餐厅开具给陈滨的收款收据，主要是为了证明在同一时间段里，圣铂餐厅在收取被上诉人以及陈滨的款项时，其收款事由都是“实收资本”“投资款”或“借款收入”，表明被上诉人和陈滨共同向圣铂餐厅出资并共同经营合伙投资，而从该些收款收据中，还能反应出圣铂餐厅开给被上诉人和陈滨的收款收据上的编号也是相连接的，且开给陈滨的所有收款收据上的收款人均有财务人员卢某的签名。至于被上诉人名下的收款收据盖有圣铂餐厅的公章、发票专用章、财务专用章，那是被上诉人在离开圣铂餐厅前，利用其总经理的职权，要求财务人员卢某或谢小琴在收款收据上加盖的（与卢某、谢小琴的谈话笔录内容中可以证明）。但让人不可理解的是原审法院竟然在判决书中认为圣铂餐厅开给陈滨的收款收据未经公司财务人员的确认，且与本案无关，显然与客观情况不符。另外，从圣铂餐厅开给被上诉人收据以及开给陈滨收款收据中，均能显示出部分收款收据上添注“借款收入”的情形，且该“借款收入”的字样均出一人手笔，即财务人员卢某所写。如此书写的原因是他们将对圣铂餐厅的投资款混同为借款而产生的。否则，在“收款收据”上出现的“实收资本”以及“投资款”就无法作出合理的解释。然一审法院竟对收款收据上所显示的信息，进行了唯我所用的偏向性取舍，仅取“借款收入”之词作为认定涉案款项系借款的事实，实在是让人摇头感叹。4、关于上诉人提供的圣铂餐厅经营期间的记账凭证和单证。在庭审过程中，上诉人不仅提供了与本案争议焦点直接关联的证据，还提供了圣铂餐厅的所有财务账册，以便让审判人员对本案有一个全面的、客观地了解。上诉人提供的财务账册是完整的、原封装订的。虽然财务账册中的有关记账凭证没有记账人的签字（实际上，按照财务操作习惯般企业的财务记账凭证都是没有财务人员签字的），但记账凭证中所附的所有单证，不仅有财务人员卢某或谢小琴的签字，更有作为全面负责圣铂餐厅经营管理（包括财务管理）的总经理，即被上诉人的签字确认，且记账凭证上的信息均来源于附后的单证。一审认为“上述凭证为经记账人确认，对其真实性无法确定”、“部分记账凭证载明‘向股东宋总借款’字样，因原告未对其股东身份予以确认”等为由，否认了该证据的证明力，实不足取。5、关于上诉人提供的财务物品交接单、圣铂宴会中心营业证件交接单。上诉人提供该证据的目的是为了证明圣铂餐厅在经营期间的有关印章由财务人员保管着，被上诉人利用职务之便，责令财务人员在圣铂餐厅向其出具的收款收据上加盖公章、财务章等事实，该待证的事实与上诉人提供的谈话录音的待证部分事实相混合，故与本案显然具有关联性，而非一审法院所认为的与本案无关。二、一审法院判决所认定的本案事实是完全错误的，与客观事实完全相反，法律事实和客观事实相去甚远。正因为为陈滨过于相信被上诉人，与被上诉人没有签订共同投资并共同经营圣铂餐厅的合伙协议，且圣铂餐厅的经营出现明显的亏损，才会给被上诉人有私盖公章、浑水摸鱼，颠倒黑白，企图逃避承担经济亏损责任。
被上诉人宋琼辩称，一审法院认定事实清楚。被上诉人提供的收据及上诉人王玲斌与经营者陈滨系夫妻关系，借款是发生在他们夫妻关系存续期间，所以一审据此事实认定清楚。一审法院对本案争议焦点的分析说明及上诉人提供的录音证据的分析判断符合本案事实和民事证据及有关的法律规定，对于其他证据包括上诉人自己出具的收款收据及账单、财务清单分析和说明是符合法律规定的，并没有像上诉人说的一审有偏向性，是客观的。一审作出的实体判决是正确的，请求驳回上诉，维持原判。
宋琼向一审法院起诉请求：要求两被告共同归还原告借款本金1140000元及利息（其中借款本金210000元的利息自2017年5月21日起至实际给付之日止按月利率1.5%计算，借款本金930000元的利息自起诉之日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。审理过程中，原告变更（减少）诉讼请求为：要求两被告共同归还原告借款本金1096196.44元及利息（其中借款本金210000元的利息自2017年5月21日起至实际给付之日止按月利率1.5%计算；借款本金886196.44元的利息自起诉之日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。
一审法院认定事实：被告圣铂餐厅于2016年1月20日登记设立，陈滨为该个体工商户经营者。被告王玲斌与陈滨于1994年6月23日登记结婚。原告宋琼担任被告圣铂餐厅总经理。2015年12月18日至2017年4月27日，被告圣铂餐厅出纳卢某先后向原告出具收据八份，上述收据均载明交款单位宋琼及收款方式、收款金额。其中2015年12月18日两份各100000元的收据载明的收款事由分别为：借款收入支付保证金；借款收入支付工程预付款。2016年1月14日、2016年1月19日两份金额均为200000元的收据，载明的收款事由为：实收资本转宋琼台州银行8749，借款收入。2016年3月16日金额为180000元的收据及2016年4月27日金额为150000元的收据载明的收款事由均为：实收资本，借款收入。2017年4月27日金额为10000元的收据，载明的收款事由为：收到借款，支付房租，月息按15‰，每月20日支付利息。同日出具的金额为200000元的收据，载明的收款事由为：借款收入付房租，月息按15‰支付，每月20日支付利息。原告自认已收到其中210000元借款2017年5月20日之前的利息。原、被告均认可2017年3月11日，原告另出借给被告圣铂餐厅借款100000元，并约定月息15‰。原、被告确认，开户名为原告，账号为62×××49的台州银行账户实际由被告圣铂餐厅在经营中使用。该账户对账单反映至2017年6月21日，账户余额为143803.56元。
一审法院认为：本案的争议焦点为原告与被告圣铂餐厅之间是否存在借款合同关系，借款金额为多少。首先，两被告为证明原告系被告圣铂餐厅股东，提供了以下证据：（1）2016年9月28日被告王玲斌、案外人卢某、谢某之间的谈话录音，2017年7月7日被告王玲斌、陈滨及卢某之间的谈话录音，被告王玲斌、陈滨与张云丽之间的谈话录音。本院认为，上述录音均涉及案外人，现未经案外人确认，录音真实性无法确定。且上述录音内容原告亦不认可，故对上述录音证据不予采信。（2）2017年3月4日陈滨、原告宋琼、“龚总”、“张总”的谈话录音，2017年5月8日陈滨、原告宋琼、案外人龚某、余弟弟的谈话录音，上述录音涉及案外人的部分，真实性无法确定，原告陈述部分不足以确认原告股东身份，对上述证据不予采信。（3）被告圣铂餐厅开具给陈滨及原告宋琼的收款收据。其中开具给陈滨的收款收据未经公司财会人员确认，且与本案无关，对此不予采信。开具给原告的收款收据，其中八份系原告在本案中提供的收据的第一联，对上述收款收据真实性予以确认。其中2015年12月18日出具的金额为100000元的收据，原告提供联载明的收款事由为：“借款收入支付保证金”，两被告提供联载明的收款事由为：“借款收入支付保证金，投资款。”同日出具的金额为100000元的收据，原告提供联载明的收款事由为：“借款收入支付工程预付款”，两被告提供联载明的收款事由为：“借款收入支付工程预付款，投资款。”上述两联均增加了“投资款”的内容，该增加部分的内容未经原告认可，收款事由应以原告持有联载明的内容为准。（4）两被告提供了被告圣铂餐厅经营期间的记账凭证及单证，上述凭证未经记账人确认，对其真实性无法确定。另外，部分记账凭证载明“向股东宋总借款”字样，因原告未对其股东身份予以确认，且两被告亦无其他证据证明原告的股东身份，故仅凭记账凭证上载明的股东字样，无法确认原告即为被告圣铂餐厅的股东。（5）两被告提供的财务物品交接单、圣铂宴会中心营业证件交接单，与本案无关，不予采信。综上分析，两被告提供的证据均不能证明原告系被告圣铂餐厅股东的事实。其次，为证明本案借款存在，原告提供了八份收据，其中四份载明收款事由为“借款收入”，另外四份载明“实收资本，借款收入”。即使上述四份收据中载明的“借款收入”内容系后加的，后加内容与被告提供收据联载明内容一致，也应认为系双方真实意思表示。在收据真实性无异议的情况下，何时加盖印章并不影响上述证据的证明效力。综上分析，原告提供的证据能够证明原告向被告圣铂餐厅出借款项的事实。根据上述八份收据，原告共出借款项金额为1140000元，其中210000元约定月息1.5%。原告自认另收回部分款项，并自愿减少诉讼请求，予以确认。原告宋琼与被告圣铂餐厅之间的借款合同，系双方当事人真实意思表示，内容合法，应为有效。双方未约定还款期限，原告有权随时向被告圣铂餐厅主张。现经原告催讨，被告圣铂餐厅未返还借款的行为构成违约，应承担相应的违约责任。被告圣铂餐厅的成立及涉案借款的发生均在被告圣铂餐厅经营者陈滨与被告王玲斌婚姻关系存续期间，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第43条规定：“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。”现并无证据证明被告王玲斌与陈滨存在夫妻分别财产制的约定，且为原告知悉，故被告王玲斌应以其与陈滨的夫妻共有财产对涉案债务承担共同还款责任。综上，原告变更后的诉讼请求中的合理部分，予以支持；不合理部分，予以驳回。两被告辩称本案所涉款项为原告投资款的理由不成立，不予采信。判决：一、被告台州经济开发区圣铂主题餐厅于本判决发生法律效力之日起十日内返还给原告宋琼借款本金1096196.44元，并支付利息（其中借款本金210000元的利息自2017年5月21日起至实际给付之日止按月利率1.5%计算，借款本金886196.44元的利息损失自2017年6月19日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）；二、被告王玲斌以其与被告台州经济开发区圣铂主题餐厅经营者陈滨的夫妻共有财产，对上述债务承担共同还款责任；三、驳回原告宋琼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7347元（已减半），财产保全费5000元，合计12347元，由被告台州经济开发区圣铂主题餐厅、王玲斌共同负担。
二审中，上诉人申请调取原审法院（2017）浙10民终2261号民事案卷材料，上诉人在一审提供的录音是来源于这个案卷中，被上诉人宋琼在该案的笔录中自认是圣铂餐厅的股东。并申请对证人卢某和谢某、龚某进行调查。对此，被上诉人认为：上诉人要求调查取证已经超出了举证期限，其一审时并未提出申请，二审提出不符合法律规定，二审法院是不应当支持和采纳。上诉人要求对证人卢某和谢某、龚某进行调查的申请，也不符合民事诉讼法的有关规定，民事诉讼对有关证人的调查取证在于当事人本人，而不在于法院，这不属于当事人或其代理人依法不能调取而需要由法院出面调取的证据，从内容上不符合民事诉法的规定，有关涉及这三人的事实上诉人在一审时就已经提供了证据，其没有在举证期限内向法院提出申请，在二审中提出是不符合规定的。卢某和谢某系圣铂餐厅的财务和会计，并不是被上诉人聘请的。
本院认为，上诉人应当在一审举证期限内向原审法院申请调查及调取材料，上诉人在二审期间提出申请，本院不予准许。
被上诉人宋琼未提供新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人圣铂餐厅先后在2015年12月18日至2017年4月27日间向被上诉人宋琼出具八份收据，其中2016年1月14日、2016年1月19日、2016年3月16日及2016年4月27日的收据中载明收款事由为实收资本，借款收入，其余四份收据均载明为借款收入。本案主要争议的是被上诉人宋琼交付给上诉人圣铂餐厅的款项是借款还是投资款。上诉人以收据上注明实收资本而认为被上诉人宋琼汇入的款项为投资款，被上诉人宋琼系圣铂餐厅的投资人，收据上注明实收资本能够证明被上诉人宋琼汇入的款项系出资。对此，被上诉人解释为双方曾在2016年有合作意向，但最终未协商一致。上诉人圣铂餐厅在一审中主张，圣铂餐厅系经营者陈滨与被上诉人合伙投资，双方在该餐厅成立前口头约定陈滨占70%股份，被上诉人宋琼占30%股份。从收据的款项性质看，2015年12月的两笔款项发生在餐厅设立前，款项内容却为借款，与上诉人的主张并不一致。2016的款项载明实收资本、借款收入，该出据系上诉人圣铂餐厅出具，其不能对收据上同时载明“实收资本、借款收入”两个不同的款项性质作出合理的解释，故应当对圣铂餐厅作出不利的认定。而2017年汇入的款项均载明借款，并有利息约定，符合借贷的形式要件。因而，仅从款项的性质无法证明涉案款项为投资款。根据上诉人的陈述，陈滨与被上诉人宋琼出资金额、持股比例均不同，仅凭口头协议，如双方发生纠纷，无法据此作出处理，这显然有悖常理。上诉人提供的谈话录音，涉及案外人，其真实性无法确认，且案外人并未参与双方之间的合伙商谈，即使该录音真实，案外人认为被上诉人是合伙人，也是他人转述，并不能作为证据认定。被上诉人宋琼作为上诉人圣铂餐厅的经理，其代表圣铂餐厅与案外人协商，系职务行为，即使有表明股东身份的言谈，也是为了更妥善处理事务，不能认定为被上诉人的自认。在上诉人不能证明涉案款项为投资款的情形下，应当按收据载明的款项性质作出认定，涉案款项应认定为借款，上诉人圣铂餐厅应按约偿还借款本息。上诉人王玲斌与陈滨系夫妻关系，在夫妻关系存续期间，一方从事个体工商户经营所负的债务，其配偶应共同偿还。
综上所述，上诉人圣铂餐厅、王玲斌的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14694元，由上诉人台州经济开发区圣铂主题餐厅、王玲斌共同负担负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 杰
审 判 员 钱为民
审 判 员 胡精华
二〇一七年十二月五日
代书记员 何金飞