江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5999号
上诉人（原审原告）刘宁，男，1960年7月1日生，汉族，无业。
委托代理人潘华、张银芳，江苏致明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）索迪斯（上海）管理服务有限公司南京分公司，住所地南京市中山南路49号商茂世纪广场12楼C1座。
负责人张文加，索迪斯（上海）管理服务有限公司南京分公司总监。
委托代理人李正武、相国，江苏和忠律师事务所律师。
上诉人刘宁与被上诉人索迪斯（上海）管理服务有限公司南京分公司（以下简称索迪斯南京分公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，南京市秦淮区人民法院于2015年8月8日作出（2015）秦民初字第558号民事判决，刘宁对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2015年10月19日立案受理。本院依法组成合议庭于2015年11月6日公开开庭审理了本案，上诉人刘宁及其委托代理人潘华、被上诉人索迪斯南京分公司的委托代理人李正武、相国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，刘宁于2013年9月23日进入索迪斯南京分公司工作，担任电工。双方于2013年11月6日签订劳务协议，约定期限为2013年9月23日至2016年9月22日，其中试用期六个月。该协议约定甲方（索迪斯南京分公司）有权根据生产经营的需要及乙方（刘宁）的工作表现，调整乙方的工作职务、工作岗位及相关的待遇。乙方的工作地点在甲方的营运点或办公室。甲方可以按照实际经营需要安排或改变乙方工作地点。约定刘宁劳务费为税前2800元，其中职位津贴（包含各种津贴、补贴）等1130元。每月5日前发放。还约定甲方实行综合计算工时工作制度，必要时也可以实行标准工时制。具体工作时间由甲方根据实际工作需要安排。无论何种原因协议终止或解除，甲方无需向乙方支付经济补偿金。劳务协议实际履行中，索迪斯南京分公司于当月发放上一个月的工资，直接汇至刘宁的银行账户。刘宁入职后实际工作地点主要在艾默生过程控制流量技术有限公司（以下简称艾默生公司）。索迪斯南京分公司与刘宁均认可双方存在劳动关系。刘宁的社会保险费由南京晨光集团有限公司（以下简称晨光集团公司）缴纳。
另查明，2014年3月27日，索迪斯南京分公司与艾默生公司签订《合同终止协议书》，主要内容：双方自2011年1月28日起的《综合后勤服务协议》及其后双方就前述协议达成的各次补充和变更协议，于2014年7月27日终止，不再续约。
2014年4月21日，李勇、张晓乐向刘宁出具《承诺》一份，主要内容：“近期正值索迪斯与艾默生洽谈续订合同事宜之时，由于内部原因，考虑到以大局为重，待合同签订之后对事情进行处理。经领导研究决定，现刘宁暂时回避在家休息，工资待遇不变，按时支付，等领导通知回岗工作，不会因此事件解除刘宁劳动合同或打击报复，特此承诺”。其中人力资源部张晓乐承诺：“2014年4月14日，人力资源部接到艾默生营运点刘宁同志员工热线，就具体事宜与刘宁本人及公司营运团队沟通并达成一致。待合同续签后对此事件进行处理”。之后，刘宁一直想恢复工作，索迪斯南京分公司没有同意，但仍继续向刘宁发放工资至2014年7月27日，只是原工资中的大夜津贴，加班工资等不再发放。
2014年7月15日，索迪斯南京分公司向刘宁发出《解除劳务关系通知书》，主要内容：鉴于业务调整，公司经研究决定，与你解除劳务关系。你的最后工作日2014年7月27日，你的工资将按实际出勤结算，该费用将在2014年8月5日支付。索迪斯南京分公司表示该《解除劳务关系通知书》之前已按照刘宁在《劳务协议》上预留的地址通过顺丰快递邮寄送达给刘宁，并且在顺丰快递单上留有刘宁的手机号码（147××××4158）。刘宁接到快递员电话后，要求改送至其岳母所居住的南京市小火瓦巷3栋503室，但刘宁最终未接收该快递件，导致被退件。在刘宁要求下，索迪斯南京分公司职员于英漪于2014年8月27日在南京办公室再次将上述通知书递交给刘宁，刘宁在该通知书上签字确认收到。
就岗位调整问题，2014年8月8日下午约15时15分，刘宁与另外一员工汪建林一起与索迪斯南京分公司人事主管于英漪进行协商，于英漪表示由于索迪斯南京分公司与艾默生公司之间的《综合后勤服务协议》等协议于2014年7月27日终止，故刘宁与汪建林工作岗位已不存在，索迪斯南京分公司在南京地区也没有其他工程岗位，为此询问刘宁与汪建林是否愿意调整到其他营运点岗位，到电工岗位之外的其他岗位工作，薪资等可能不会发生变化，如果调岗，肯定会对刘宁与汪建林进行培训。但刘宁与汪建林表示电工之外的岗位对其来说没有竞争力，没有同意。刘宁与汪建林要求索迪斯南京分公司提供一些工作岗位供其选择，如有合适其再确认是否调整。但索迪斯南京分公司一直没有提供岗位供刘宁与汪建林选择。
2014年10月11日，刘宁向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决索迪斯南京分公司支付其2014年7月27日至2014年8月27日工资、经济赔偿金、2013年9月23日至2014年4月20日期间少付的加班工资。该仲裁委员会于2014年12月12日作出裁决：一、索迪斯南京分公司向刘宁支付经济赔偿金10790元；二、对刘宁的其他仲裁请求不予支持。刘宁于2015年1月13日向法院起诉，请求判决索迪斯南京分公司支付刘宁20**年7月27日至2014年8月27日工资2810元、经济赔偿金11353.32元、2013年9月23日至2014年4月20日少付的加班工资18077.89元。后刘宁明确其有关加班工资的诉讼请求为2013年9月23日至10月7日双休日、法定节假日加班工资，以及2013年10月8日至2014年4月20日延时加班、双休日加班及法定节假日的加班工资。
索迪斯南京分公司辩称，索迪斯南京分公司与刘宁解除劳动关系合法，无需支付经济赔偿金。艾默生公司与索迪斯南京分公司的合同关系于2014年7月27日终止，导致刘宁的工作岗位不再存在。索迪斯南京分公司与刘宁多次协商，但刘宁对索迪斯南京分公司提供的其他服务岗位不予接受，双方无法就岗位变更协商一致。因此，索迪斯南京分公司解除劳动关系的程序符合法律规定。由于刘宁的五险一金由晨光集团公司缴纳，因而刘宁与晨光集团公司存在劳动关系。根据法律规定，对经济补偿金可以作出例外规定。并且，双方劳务协议约定协议终止或解除后，索迪斯南京分公司无需向刘宁支付经济补偿金，该约定符合法律规定。其次，索迪斯南京分公司无需支付刘宁20**年7月27日至8月27日的工资。刘宁从2014年4月27日开始回家待岗，其在7月27日至8月27日也未向索迪斯南京分公司提供任何劳动，不应享有薪资报酬。双方劳动关系也已于2014年7月27日解除。综上，索迪斯南京分公司无需再向其支付工资，且刘宁主张工资的诉讼请求超出仲裁申请范围。第三，索迪斯南京分公司已足额支付刘宁加班工资。从刘宁的工资单上可以看出，索迪斯南京分公司已经按时足额支付了其加班工资。请求法院驳回刘宁的诉讼请求。
刘宁在双方签订的劳务协议上所留住址为南京市秦淮区金工里3号504室。一审中，刘宁称该地址已经拆迁，其不在该处居住。
一审中，刘宁提供其2013年11月5日至2014年5月工资单，据此证明其在此期间的月平均工资为（3263.91元＋2826元＋4856.75元＋6395.6元＋5344元＋4460.7元＋3598.76元）÷7个月=4392.2元。索迪斯南京分公司提供刘宁20**年9月至2014年7月31日工资单，以此证明刘宁20**年10月1日至2014年4月30日期间的月平均工资（包括索迪斯南京分公司向刘宁发放的加班工资）为（2588元＋3263.91元＋2826元＋4856.75元＋6395.6元＋5344元＋4460.7元）÷7个月=4247.85元。
根据索迪斯南京分公司提供的工资表，可以统计2013年9月至2014年7月31日期间，索迪斯南京分公司支付刘宁加班工资的情况如下：0元＋383.91元＋0元＋2058.71元＋1641.21元＋2176.72元＋1422.41元＋791.8元＋0元＋0元=8474.76元。
刘宁提供其2013年9月至2014年4月排班表。该排班表载明，白班8：00-20：00，夜班20：00-8：00，正常班8：00-16：30。根据该排班表以及双方的陈述，可以确认2013年9月23日至2013年10月30日，刘宁正常上班是每周一至周五上班，周六、周日休息。该排班表还载明，2013年11月1日至2014年4月18日，刘宁上倒班。平均每工作两天休息一天。刘宁述称其在2013年10月8日后开始倒班，对此，索迪斯南京分公司不予认可。
原审法院认为，本案一审的争议焦点为：一、索迪斯南京分公司解除与刘宁之间的劳动合同是否合法，该公司是否应当向刘宁支付违法解除劳动合同的赔偿金；二、索迪斯南京分公司是否拖欠刘宁的加班工资；三、索迪斯南京分公司是否应当向刘宁支付2014年7月27日至2014年8月27日期间的工资。
关于争议焦点一，法院认为，用人单位有用工自主权，可以根据自身生产经营需要合理调整员工的工作岗位以及相应的薪酬标准。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。本案双方签订的劳务协议约定，刘宁工作地点在索迪斯南京分公司营运点或办公室，刘宁入职后实际工作地点在艾默生公司。索迪斯南京分公司与艾默生公司签订的《综合后勤服务协议》等协议于2014年7月27日终止后，根据法律规定及双方劳务协议的约定，此时索迪斯南京分公司有权调整刘宁的工作岗位。但刘宁专业技术是电工，电工是刘宁的擅长领域。在索迪斯南京分公司不再有电工岗位的情况下，在双方协商调整岗位过程中，刘宁希望索迪斯南京分公司列出一系列岗位供其考虑、选择、协商，这是一种合理要求。但索迪斯南京分公司没有同意刘宁的要求。双方在没有充分协商的情况下，索迪斯南京分公司即视刘宁不同意调岗，并以此为由与刘宁解除劳动合同，索迪斯南京分公司的行为违反法律、法规的规定。且用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。索迪斯南京分公司单方与刘宁解除劳动合同，未事先通知工会，违反了法定程序。索迪斯南京分公司抗辩双方签订的劳务协议对此有免责规定，与法律规定不符，应属无效。综上，双方的劳动关系已经于2014年7月27日解除，但索迪斯南京分公司应当向刘宁支付违法解除劳动合同的赔偿金。
关于争议焦点二，法院认为，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实存在承担举证责任，没有证据或证据不足以证明劳动者事实主张的，由劳动者承担不利后果。根据查明的事实，2013年9月23日至2013年10月30日，刘宁正常上班，每周一至周五上班，周六、周日休息。以上上班时间并未超出法律、法规规定的范围。且即使存在加班情形，索迪斯南京分公司也已经基本上每月向刘宁支付了相应的加班工资。刘宁并未提供证据证明索迪斯南京分公司在这期间存在少支付其加班工资的事实，故刘宁主张补发该时间段的加班工资缺乏事实与法律依据，本院不予支持。2013年11月1日至2014年4月20日，刘宁上倒班。白班8：00-20：00，夜班20：00-8：00，平均每工作两天休息一天。综合计算，以上上班时间扣除刘宁必要的用餐时间，必要、合理的休息时间，也在法律、法规规定的范围之内。且即使存在加班情况的，索迪斯南京分公司也已经基本上每月向刘宁支付了相应的加班工资。刘宁并未提供证据证明索迪斯南京分公司在这期间存在少支付其加班工资的事实，故刘宁主张补发该时间段的加班工资，缺乏事实与法律依据，亦不予支持。
关于争议焦点三，劳动者向用人单位提供劳动的，用人单位有义务向劳动者支付相应的报酬。刘宁自2014年4月27日已经待岗，不再向索迪斯南京分公司提供劳动，但索迪斯南京分公司直到2014年7月27日前仍基本正常向刘宁发放工资。2014年7月15日，索迪斯南京分公司向刘宁发出《解除劳务关系通知书》，并确定刘宁最后工作日为2014年7月27日。刘宁在劳务协议中原预留的地址拆迁，刘宁没有及时告知索迪斯南京分公司，快递公司电话联系刘宁，按照刘宁的要求改变送达地址后，刘宁仍然拒收索迪斯南京分公司《解除劳务关系通知书》，责任在刘宁。虽然索迪斯南京分公司相关职员在刘宁要求下，于2014年8月27日再次将书面的《解除劳务关系通知书》交由刘宁签收，但索迪斯南京分公司之前的送达仍然有效，双方的劳动关系已经于2014年7月27日解除，索迪斯南京分公司从2014年7月27日起不再负有向刘宁支付工资的义务。且已经支持刘宁向索迪斯南京分公司主张违法解除劳动关系的赔偿金。综上，刘宁主张2014年7月27日至2014年8月27日期间的工资，缺乏法律依据，不予支持。
另经查，刘宁于2013年9月23日入职，2014年4月27开始待岗，2013年9月23日至9月30日只发工资804.59元，2014年5月1日起停止发放大夜津贴等工资。故只有2013年10月1日至2014年4月27日期间的工资能比较客观反映刘宁在索迪斯南京分公司的真实工资收入水平，故以该期间刘宁的平均工资数额作为刘宁违法解除劳动合同赔偿金的计算基数，应为8495.7元（4247.85元／月×1个月×2倍）。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《江苏省劳动合同条例》第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条的规定，作出判决：一、索迪斯南京分公司于判决生效之日起10日内一次性支付刘宁违法解除劳动合同赔偿金8495.7元；二、驳回刘宁的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人刘宁不服，向本院提起上诉称，原审判决认定刘宁加班时间不清，举证责任分配错误。索迪斯南京分公司对刘宁的加班事实没有异议，双方仅对加班时间及加班工资的计算基数有异议。依据相关规定，索迪斯公司应当提供考勤记录等证据以证明其已足额支付刘宁加班工资的事实，否则，即应当承担举证不能的后果。其次，加班工资的计算应以劳动合同约定的工资2800元作为计算基数，而不应仅是基本工资。故原审判决认定索迪斯南京分公司已基本足额支付刘宁的加班工资，缺乏事实与法律依据。第三，原审判决认定双方劳动关系已于2014年7月27日解除，索迪斯南京分公司自2014年7月27日起不再负有向刘宁支付工资的义务，事实不清，证据不足。并且，原审判决计算违法解除劳动合同赔偿金的数额有误，应以刘宁每月实发工资加上欠付的加班工资，作为计算基数。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人索迪斯南京分公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，刘宁具有2014年2月1日、2月2日春节期间及4月5日清明节法定节假日上班的情形。双方于本案二审中确认，刘宁每工作两天休息一天，实行轮班工作制。刘宁于一审中述称，其上班时间在单位食堂在岗就餐。另刘宁依据其于本案一审中提供的排班表载明的排班时间以及其主张的计算加班时间的方式，即以每天工作时间12小时计算，计入每月实际工作天数，再减去每月法定工作时间174小时，据此计算其在2013年9月23日至2014年4月20日期间加班时间分别为：2013年11月66个小时、12月78小时、2014年1月66小时、2月54小时、3月78小时，合计342小时，按此计算方式，刘宁其他月份没有加班。索迪斯南京分公司依据其提交的加班时间、出勤天数和加班天数的统计表，经计算，刘宁于2013年10月至2014年4月期间加班时间共计409小时。
原审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。
以上事实，有劳务协议、合同终止协议书、解除劳务关系通知书、排班表、工资单、南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会宁秦劳人仲案（2014）919号仲裁裁决书及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、索迪斯南京分公司是否已足额支付刘宁20**年9月23日至2014年4月20日期间加班工资；二、双方劳动关系解除的时间及索迪斯南京分公司是否应支付刘宁20**年8月份工资2810元；三、索迪斯南京分公司应向刘宁支付违法解除劳动合同赔偿金的数额。
关于本案争议焦点一即索迪斯南京分公司是否已足额支付刘宁20**年9月23日至2014年4月20日期间加班工资的问题。《江苏省工资支付条例》第十七条第二款规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。刘宁在本案一审期间提交了排班表，用以证明其上班时间，索迪斯南京分公司虽对该排班表的真实性不予认可，但其并未提供考勤表等证据予以反驳。因此，本院依法采信刘宁依据该排班表对上班时间的陈述。双方于本案二审中均认可刘宁实行轮班工作制，根据刘宁提供的排班表，其第一天上午8时至晚上8时上班，第二天晚上8时至第三天早上8时上班，然后休息至第四天早上8时再上班。因此，该期间刘宁存在连续24小时休息时间，应参照综合计算工时制计算加班工资。同时，刘宁每次上班12小时内，按照其所述，存在用餐等生理需要的时间，且其从事电工岗位，工作间隙的等待时间亦客观存在，故可以认定刘宁每班次工作时间为10小时。根据刘宁提交的排班表，其2013年9月23日至2014年4月20日期间除法定节假日外共上班108次，该期间内工作时间共计1080小时，未超过此期间法定标准工作时间的小时数1166.48小时（20.83天×8小时／天×7个月）。上述期间，刘宁法定节假日加班3次，共计30小时。依照《江苏省工资支付条例》第二十三条规定，实行轮班工作制的，劳动者在法定休假日遇轮班的，用人单位应当依照本条例第二十条第一款第（三）项的规定支付劳动者加班工资。故索迪斯公司应支付刘宁法定节假日加班工资1448.28元（2800元／月÷21.75天÷8小时×30小时×300%）。索迪斯南京分公司于上述期间已向刘宁支付加班工资7682.96元。故刘宁上诉主张索迪斯南京分公司未足额支付其2013年9月23日至2014年4月20日期间加班工资的请求，证据不足，本院不予支持。
关于本案争议焦点二即双方劳动关系解除的时间及索迪斯南京分公司是否应支付刘宁20**年8月份工资2810元的问题。经查，索迪斯南京分公司于本案一审中举证快递信封以证明其于2014年7月按刘宁在劳务协议中填写的住址，向刘宁邮寄了解除劳动关系通知书，因刘宁家中无人签收而退件。刘宁于本案一审中也述称其原来所留住址已经拆迁，并先称未接到快递员的电话，后又改称快递员曾电话联系其领取邮件，其要求快递员改送地址，但快递员未送。另经查，索迪斯南京分公司支付刘宁的工资直至2014年7月时止。综合上述事实，能够认定索迪斯南京分公司于2014年7月27日即已作出与刘宁解除劳动关系的决定，并通知了刘宁。据此，双方劳动关系此时已经解除。刘宁主张其2014年8月27日才收到解除劳动关系的通知，索迪斯南京分公司对此作出了较为合理的解释。故刘宁主张双方劳动关系于2014年8月27日解除，依据不足，本院不予支持。因双方劳动关系于2014年7月27日解除，此后刘宁也未向索迪斯南京分公司提供劳动，故刘宁上诉主张索迪斯南京分公司支付其2014年8月份工资2810元，依据不足，本院不予支持。
关于本案争议焦点三即索迪斯南京分公司应向刘宁支付违法解除劳动合同赔偿金的数额问题。刘宁上诉主张应将索迪斯南京分公司少支付其的加班工资计入其月平均工资，以此计算其违法解除劳动合同赔偿金数额。现经本院查明，索迪斯南京分公司已足额支付刘宁的加班工资。故刘宁该项上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。
综上，上诉人刘宁的上诉请求，证据不足，理由亦不充分，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，所作判决并无不当。本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘宁负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 王 熠
二〇一六年一月十三日
书 记 员 莫欣欣