贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔23民终109号
上诉人（原审被告）：鲜其华，男，1969年6月7日生，汉族，四川省渠县人，初中文化，农民，户籍地四川省渠县，现租住贵州省兴义市，
委托诉讼代理人胡明海，四川法之缘律师事务所律师，一般授权代理。
被上诉人（原审原告）闫春，男，1967年8月26日生，汉族，初中文化，四川省渠县人，农民，住四川省渠县，
上诉人鲜其华因与被上诉人闫春提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301民初3479号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
鲜其华上诉请求：1、撤销一审判决，判决上诉人不承担责任。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实与理由：1、一审认定事实不清。①上诉人与被诉人之间是承揽关系而不是雇佣关系。被上诉人不是上诉人雇请为其旋挖钻机挖孔的辅助工。首先，被上诉人没有任何证据证明上诉人与被上诉人是雇佣关系，也没有提供证据证明是上诉人雇请为其旋挖钻机挖孔的辅助工。事实是上诉人雇请的王友志、刘福跃为旋挖钻机挖孔辅助工。被上诉人与郭明玉、胡义学承包的灌注混泥土，承包费每立方8元。完工后以实际面积计算。上诉人与被上诉人双方之间不存在控制、支配和从属关系，因而非雇佣关系。没有明确指示、控制、支配被上诉人如何劳动，对于完成任务的方式、方法、人员和人数没有明显的支配权，双方并非雇佣关系。对此，上诉人已提供证人证实，而一审法院对上诉人提供的证人没有采信而采信被上诉人的陈述是错误的。②一审认定被上诉人受伤原因有误。被上诉人受伤是灌注2号孔桩结束后，从护筒边缘行走时踩滑骑在护筒上所致，是其未尽到相应安全义务的情况下造成的。③一审法院认定被上诉人受伤时间有误。被上诉人的民事起诉状载明受伤时间是2015年8月18日，而不是一审法院认定的2015年9月19日。2、一审法院认定赔偿金额的数额有误。①一审法院认定误工费27000元有误。按照法律规定，要求赔偿误工费是应该提供医生准许休息的天数、收入损失的证明证据的。法官酌定的“误工费损失”无医生意见支持，误工费一项高达27000元让人费解。根据相关法律，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。其中，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定”。②一审法院认定交通费1200元有误。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。然而一审法院在被上诉人没有任何证据的情况下认为重庆治疗的交通费及昆明鉴定的实际情况认定1200元。3、一审判决对责任比例划分有误。退一步讲，假设存在雇佣关系，但被上诉人不是在提供劳务过程中受伤，而是灌注混泥土结束后，自己从护筒边缘行走时踩滑骑在护筒上所致。上诉人也不应当承担任何责任。不能因为上诉人与被上诉人是老乡关系出于人道主义垫付医疗费及借支费用就以此对上诉人判决承担责任。
闫春针对鲜其华的上诉未作答辩。
闫春向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告因伤住院37天的护理费3700元，住院伙食补助费3700元，误工费27000元，残疾赔偿金135289.26元，鉴定费800元，交通费1200元，共计171689.26元，扣减被告已支付的20000元，还应赔偿151689.26元。2、被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：被告鲜其华承包贵州省黔西南州义龙试验区顶效镇安置区安置房房的基础旋挖钻孔工程，并雇请原告闫春为其旋挖钻机挖孔的辅助工作。2015年9月19日，原告在义龙实验区顶效安置区安置房的基础孔桩钻孔工地在更换旋挖钻机钻头插销时不慎跌倒，身体骑跨护桷壁的铁板口面上，致原告阴部受伤。原告受伤后，被告将原告送至黔西南州中医院住院治疗，经该院诊断原告的伤为：1、重型骑跨伤，2、阴囊会阴部皮下血种，原因一尿道断裂，3、尿潴留，在该院住院治疗13天，共计产生医疗费8594.78元。出院后，原告又在贵州顶效开发区顶效德兴医院治疗，共计产生医疗费1234元。原告因伤未愈，又于2015年12月16日到重庆市军医大学西南医院住院治疗，在该院住院治疗24天，共计产生医疗费27000元。由此，原告因伤治疗共产生医疗费36828.78元，此款均由被告垫付。同时，原告在住院治疗期间，被告向原告预支的生活费、交通费等费用共计29768元。由此，被告已垫付的费用总计66596.78元。事后，原告到达州衡泰司法鉴定所进行伤残鉴定，达州衡泰司法鉴定所于2016年3月19日作出了（2016）达衡司临鉴字第032号司法鉴定意见书，该鉴定意见书参照工伤等级鉴定标准，鉴定闫春之伤为八级伤残等级，原告支付了鉴定费800元。因此，原告诉至法院要求解决。
另外，在庭审过程中，被告要求对原告伤残等级进行重新鉴定，并向本院提出书面重新鉴定申请，本院委托昆明医科大学伤残鉴定中心对原告的伤残等级重新进行鉴定，原告支付鉴定费2750.52元（含检查费1150.52元），2016年9月2日，昆明医科大学司法鉴定中心作出（2016）临床鉴字第2160号司法鉴定意见书，鉴定原告闫春的伤残等级为九级伤残。
另查明，2015年8月1日，被告鲜其华与罗裕礼签订《机械设备租赁合同》，合同约定承租方（鲜其华）向出租方（罗裕礼）租用中联重科旋挖钻机一台，用于兴义市顶效镇棚户区（安置区）改造机械钻孔工作，租赁期限从2015年8月1日起至2015年11月30日止，每月租金200000元。
一审法院认为，劳务关系与承揽合同之间的区别在于：劳务关系中提供劳务一方以直接提供劳务为目的，合同履行中所生风险由接受劳务一方承担，提供劳务一方在一定程度上要受接受劳务一方的支配，而承揽合同中提供劳务一方提供劳务仅是完成工作成果的手段，合同履行中所产生风险由提供劳务一方承担，合同双方不存在支配与服从的关系。本案中，被告鲜其华承包贵州省黔西南州义龙试验区顶效镇安置区安置房房的基础旋挖钻孔工程，以及向罗裕礼租用旋挖钻机后，并雇请原告闫春为其旋挖钻机挖孔的辅助工作，原告在施工中仅提供劳务，符合劳务关系的构成要件。同时，原告受伤住院治疗期间，被告为原告垫付全部医疗费共计36828.78元和预支的生活费、交通费等费用共计29768元，两项总计66596.78元。由此，原、被告之间是劳务雇佣关系，并非承揽关系，故本案系劳务合同关系。至于被告主张本案系承揽合同关系，但未能提供相应证据证实，应承担举证不利的后果。
关于赔偿金额如何认定的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，结合贵州省统计部门公布的上一年度相关统计数据，对原告因劳务受伤致残损失范围计算如下:（一）、原告住院治疗共计产生医疗费36828.78元，有发票为据，本院予以确认；（二）、残疾赔偿金135289.27元，根据原告提供的户口簿记载，原告系城镇居民家庭户，应当按照城镇居民标准计算，即98318.56元（24579.64元×20%×20年），原告计算的金额超过法律规定，本院依法按98318.56元予以支持；（三）、误工费27000元，误工天数依法从原告受伤之日起计算至第一次鉴定定残日（2015年8月18日至2016年3月19日），计213天，建筑业从业人员误工费为27912.92元（47832元÷365天×213天），原告的请求未超过法律规定，本院予以支持；（四）、护理费3700元，原告住院治疗37天，护理费应为3601.49元（35528元÷365天×37天），原告计算的金额超过法律规定，本院依法按3601.49元予以支持；（五）、住院伙食补助费3700元，符合法定标准，本院予以认定；(六)、鉴定费2750.52元（含检查费1150.52元），有相应发票为据，本院予以认定,至于原告委托达州衡泰司法鉴定所鉴定支出的800元鉴定费，因该鉴定是原告自行委托，被告对此不予认可，故本院对此不予认定;（七）、交通费1200元，考虑到原告到重庆治疗及昆明鉴定的实际情况，交通费系合理支出，法院予以认定。上述费用及应赔偿金额总计173399.35元。
关于本案赔偿责任的分担，根据本案原告因劳务受伤致残及造成损失总计173399.35元的事实，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的根据双方各自的过错承担相应的责任。”被告作为接受劳务一方，负有正确指示和监督施工、安全防范和管理等方面的义务，但其未充分尽到上述义务，对安全事故的发生具有过错，应当承担主要责任，即70%的民事责任；原告作为完全民事行为能力人，对施工中可能发生的危险应当有所预见，并采取一定的安全防范措施进行应对，但其忽视安全、冒险施工，导致自己遭受人身损害，亦应按照《侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的责任”的规定，自行承担30%的民事责任。同时，对于被告已经支付的66596.98元，应予扣减。由此，被告还应承担的赔偿原告的损失金额为54782.57元（173399.35元×70%-66596.98元）。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、限被告鲜其华于本判决生效后15日内赔偿原告闫春医疗费、法医鉴定费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金等损失54782.57元。
二、驳回原告闫春的其余诉讼请求。
案件受理费858元，减半收取429元，由原告闫春负担200元，被告鲜其华负担229元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实除闫春受伤时间由2015年9月19日更正为2015年8月18日外，对其余的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人之间是劳务雇佣还是承揽法律关系；二、一审法院计算赔偿被上诉人的误工费27000元及交通费1200元是否正确；三、一审判决对责任的划分是否正确。
关于争议焦点一，上诉人与被上诉人之间是劳务雇佣还是承揽法律关系。二者之间的区别在于：首先，合同的标的不同。承揽关系的合同标的是承揽人为定作人加工制作的劳动成果，而雇佣法律关系的合同标的是雇员按照雇主的的指示、要求进行的劳务关系。其次，承揽法律关系的劳动可以由承揽人自主支配，而雇佣法律关系的劳动则完全由雇主安排。其三，承揽人劳动与雇员劳动的技术含量不同。承揽法律关系中承揽人劳动技术含量较高，具有一定的专业性，含有一定的知识产权，劳动成果的价格较高，而雇佣法律关系的雇员一般都是体力活，其劳动成果一般都不包含知识产权，劳动成果的价格相对较低。本案中，上诉人鲜其华承包贵州省黔西南州义龙试验区顶效镇安置区安置房房的基础旋挖钻孔工程，并向罗裕礼租用旋挖钻机后，雇请被上诉人闫春为其旋挖钻机挖孔的辅助工作，被上诉人在施工中根据上诉人的要求进行劳动，仅提供劳务作为完成合同的标的，符合雇佣劳务法律关系的法律特征。
关于争议焦点二，一审法院判决上诉人赔偿被上诉人的误工费27000元及交通费1200元是否正确。根据被上诉人提供的户口簿记载，被上诉人确系城镇居民户口，应当按照城镇居民标准进行计算，被上诉人2015年8月18日受伤至2016年3月19日第一次鉴定定残日为213天，依据贵州省统计部门公布的上一年度相关统计数据建筑业从业人员年均47832元，误工费为27912.92元（47832元÷365天×213天），误工费的计算是按贵州省社会平均工资标准进行计算，并不是法官酌定，但被上诉人在一审中只主张误工费27000元，一审法院按27000元予以支持未超过法律规定限额，并无不当。交通费虽无发票，但被上诉人到外省就医治疗，客观上确实产生交通费用，一审法院酌情支持1200元也是合符情理的。
关于争议焦点三，一审判决对责任的划分是否正确。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的根据双方各自的过错承担相应的责任。”一审以上诉人作为接受劳务一方，负有安全防范和管理等方面的义务，但因其未充分尽到上述义务，对安全事故的发生具有过错，应当承担主要责任，即承担70%的民事责任；被上诉人作为完全民事行为能力人，对施工中可能发生的危险应当有所预见，并采取一定的安全防范措施进行应对，但其忽视安全、冒险施工，导致自己遭受人身损害，自行承担30%的责任并无不当。
综上所述，鲜其华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，但认定闫春受伤时间为2015年9月19日错误，本院应予以更正为2015年8月18日，适用法律正确，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，拟判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费858元，由上诉人鲜其华负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈蕊丽
审判员 王幼封
审判员 陈颜虹
二〇一七年二月二十八日
书记员 黄定梅