青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青民终143号
上诉人（原审被告）：青海圆融投资建设有限公司，住所地青海省海东市平安区平安镇西营村257号。
法定代表人：藏正树，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王玉芳，青海辉湟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中港建设集团有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区东方大道166号。
法定代表人：秦高举，该公司总裁。
委托诉讼代理人：徐响亮，青海同光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江西昌厦建设工程集团公司青海分公司，住所地青海省西宁市城北区沈那街6号6号楼1单元1011-1012室。
负责人：虞上成，该分公司经理。
委托诉讼代理人：刘省辉、陈霞，江西朗秋律师事务所律师。
上诉人青海圆融投资建设有限公司（以下简称圆融公司）、中港建设集团有限公司（以下简称中港公司）因与被上诉人江西昌厦建设工程集团公司青海分公司（以下简称昌厦青海分公司）建设工程施工合同纠纷一案，青海省海东市中级人民法院（以下简称一审法院）于2017年6月24日作出（2016）青02民初27号民事判决。宣判后，圆融公司、中港公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，于2017年9月27日公开开庭审理了本案。上诉人圆融公司的委托诉讼代理人王玉芳、上诉人中港公司的委托诉讼代理人徐响亮、被上诉人昌厦青海分公司的委托诉讼代理人刘省辉、陈霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人圆融公司上诉请求：1.请求依法撤销海东市中级人民法院作出的(2016)青02民初27号《民事判决书》，发回重审或依法作出公正判决；2、请求判令被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：（一）园融公司一审向法庭提交的”江西昌厦建设工程集团公司青海分公司未做工程部分证据目录”及证据可以充分证明，本案被上诉人在涉案工程施工过程中未做工程部分的内容包括：装饰(包含墙面砖、地面砖、地板砖、涂料、木门)、给排水(包含卫生洁具安装)、电气(包含弱电、穿线工程)、防盗门、对讲门、窗及壁挂炉。一审庭审过程中被上诉人也当庭自认门窗及卫生洁具等简易装饰装修确实未做。一审法院仅就被上诉人自认部分的200万元进行扣除，未对被上诉人未做的其他工程予以扣除，明显错误。对被上诉人自认200万元的扣款的认定没有任何科学依据、事实依据及法律依据。（二）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，因为本案工程业主管委会以政府文件的形式要求扣除相关施工内容，导致本案工程量发生变化，且对变化部分的价款均无法确认的情况下，应当委托鉴定机构按照建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准来对未做工程部分的价款进行鉴定。一审法院依据该解释第十六条之规定认为上诉人园融公司的鉴定申请不符合应当进行鉴定的条件的判决内容属严重的法律适用错误。另外，依据上诉人在一审时提交的”昌厦青海分公司未做工程部分证据目录”及证据、政府文件完全可以确定本案中被上诉人未做工程部分的内容及范围，但是一审法院以”双方对未施工部分的内容存在争议，缺乏明确的鉴定范围、鉴定对象”为由对上诉人园融公司的鉴定申请不予准许的做法属严重的程序违法。（三）一审法院存在选择性适用证据规则，毫无依据的对被上诉人主张的外墙瓷砖工程量予以认定的的判决内容显失公平，严重侵害了上诉人的合法权益。一审法院对被上诉人主张的外墙瓷砖工程款48048元予以认定，援引了上诉人园融公司提交的”高建办(2013)59号文件”作为证据，但上诉人园融公司在提交上述证据时用以证明文件记载的工程系未做工程部分的证明方向却被一审法院不予认定。并且对被上诉人质证提出上诉人提交的支付瓷砖款48048元的凭据系单方证据，不予认可的质证意见却未被一审法院采信。（四）本案中，由于被上诉人未完成涉案工程的全部施工内容，本案园融公司找另外的施工队代被上诉人完成其应当完成但未完成的工程，相关代为施工的工程款已经实际支付给施工方，并有施工方开出的相关收款证明证实。对于该部分工程款，一审法院认定从质保金中扣留的内容违背了案件事实。（五）按照合同约定，本案履约保证金系工程竣工验收合格后的质量保证期内的保证金，保证金为质保期满后无息退还。但是一审法院枉顾本案涉案工程尚未竣工验收且被上诉人未按合同约定向上诉人交付工程竣工验收资料的事实，径行将交钥匙的时间定为工程竣工验收的时间，且以此作为计算质保金利息期间的依据，一审法院的上述裁判内容严重违背了合同约定及本案的基本事实。另外，本案被上诉人至今未向上诉人开具工程款发票，因质保金还具有担保被上诉人向上诉人提供工程款发票的性质，如果按照一审法院的如此判决，被上诉人一旦拒开发票，上诉人将面临巨大的税金损失。（六）本案不应当由中港公司承担任何责任。本案合同签订的主体为中港公司与昌厦青海分公司，但是实际合同履行是由中港公司的子公司园融公司在实际履行，且在合同实际履行过程中，被上诉人对园融公司履行合同的行为未提出异议，因此这应当视为被上诉人以默认的方式同意合同的主体由中港公司变更为园融公司，相应的合同权利与义务不应当由中港公司承担责任。综上。上诉人认为其诉求的事实与理由充分，符合法律规定，应得到支持，请求二审法院支持上诉人的全部上诉请求。
被上诉人昌厦青海分公司辩称，（一）关于一审法院认定涉案工程未施工部分，一审法院认定涉案工程未施工部分事实清楚，于法有据；（二）一审法院对上诉人的鉴定申请不予支持符合法律规定，程序合法；（三）关于答辩人主张的外墙瓷砖工程量，一审法院的认定事实清楚，证据充分；（四）关于上诉人主张的其存在代施工部分应当在应支付的工程款中扣除的问题，上诉人主张的其代施工部分与事实不符，缺乏依据，一审法院的认定符合法律规定；（五）关于上诉人主张的返修工程部分，一审法院认定符合法律规定；（六）关于欠付工程款利息起算时间及利息数额问题，一审法院认定事实清楚，计算正确，于法有据；（七）关于履约保证金退还问题，一审法院判决认定事实清楚；（八）关于上诉人中港公司是否承担连带责任以及上诉人园融公司是否应当承担责任问题，一审法的判定事实清楚，于法有据。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人诉求无理，请求二审法院依法予以驳回。
上诉人中港公司上诉请求：1.请求人民法院依法撤销海东市中级人民法院作出的(2016)青02民初27号《民事判决书》第一项、第二项，依法改判上诉人不承担付款责任；2.请求判令被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：上诉事实和理由基本与上诉人圆融公司一致，另补充说明以下内容：（一）上诉人认为未施工工程量不是一审认定的200万元，不能仅以园融公司提交的是单方证据就均不予认可。被上诉人认可案涉工程未施工完，但是仅认可未施工工程量为200万元缺乏事实依据；（二）关于履约保证金利息，最高人民法院相关司法解释没有相关规定，当事人也没有约定，一审判令上诉人承担利息没有事实及法律依据；（三）一审判决中港公司承担付款责任、园融公司承担连带责任是不合适的，签订合同的是中港公司，但是中港公司没有支付一分钱给被上诉人履行合同，案涉合同的实际履行人是园融公司，这是合同权利义务的全部转让，上诉人不认可被上诉人关于中港公司委托园融公司履行合同的观点，一审中未查明，上诉人也没有见到委托手续，圆融公司实际履行案涉合同的原因是中港公司在苏州，为了便于管理在青海成立了子公司园融公司，案涉合同是由园融公司与被上诉人全部履行，包括履约保证金也是支付给园融公司的。
被上诉人昌厦青海分公司辩称，答辩内容与园融公司的基本一致，另补充以下几点：（一）中港公司与园融公司是委托关系，但是合同权利义务的主体没有变化，仍然是中港公司，关于合同权利义务的转移有明确的法律规定，需要经被上诉人的同意，实际上没有经过我方的同意，上诉人的主张没有事实及法律依据；（二）中港公司在本案中应当承担付款责任，包括履约保证金的返还。
昌厦青海分公司向一审法院起诉请求：1.依法判令中港公司支付昌厦青海分公司所拖欠的工程款6593082元，并支付利息（利息按6%的年利率，自交付钥匙之日起算至实际清偿之日）；2.依法判令圆融公司退还昌厦青海分公司工程履约保证金280万元及利息（利息按6%的年利率，自交付钥匙之日起算至实际清偿之日）；3.中港公司与圆融公司承担连带责任；4.本案诉讼费用由中港公司和圆融公司承担。
一审法院经审理认定以下事实：2012年9月6日中港公司(原华源建设集团有限公司)与昌厦青海分公司签订《建设工程施工合同》，约定将其开发建设的”青海省海东工业园区曹家堡临空经综合济园高铁新区BT项目”中A-1地块的4#、5#、6#、10#、11#、14#、15#楼，共七幢，分包给昌厦青海分公司施工。合同约定，昌厦青海分公司施工的建筑面积总计为25592.34平方米，单价为每平米1415元，合同总价款为36213161.10元；承包范围为土建、水电暖消防、装饰装修等工程施工；工程内容为多层住宅及部分商铺主体、装饰装修及安装施工；竣工验收合格后，三个月内支付工程总造价的95%，扣留5%的质量保修金至保修期满；昌厦青海分公司在签订合同三天之内按工程总造价的8%计算，上交280万元给中港公司作为合同保证金，否则合同作废。合同签订后，中港公司为了便于管理整个海东工业园区曹家堡临空经综合济园高铁新区BT项目，成立了控股子公司(园融公司)，注册资金2亿元，由其承受、接管高铁新区的投资建设事宜。昌厦青海分公司也按合同约定，向新成立的园融公司上交了280万元履约保证金。施工过程中，海东管委会于2012年11月1日起，先后向中港公司下达了东工管函（2012）85号、东工管函（2013）32号、（2012）33号、高建办（2013）59号文件，对外门、电梯、外窗等制作提出了新标准、对壁挂锅炉的规格标准提出了新要求、对装修、安装部分进行变更取消，确定外墙的做法改为面砖、智能水表的安装由自来水公司负责、光纤入户室内电缆的定购及穿线施工由通迅部负责。2015年6月25日昌厦青海分公司在收到园融公司支付的100万元工程款后，将施工工程的钥匙交付给园融公司。对于圆融公司已付工程款的数额，在一审法院的主持下，昌厦青海分公司与园融公司于2017年4月13日、2017年4月17日，分两次对已付款凭证进行了质证、对账。经核实，对于已付工程款的数额，双方共同确认为27295010.53元。按照双方的合同约定，从合同总价款36213161.10元中扣除5%的质保金1810658元及税金1216762.21元(税金按照暂定的3.36%计算，根据实际缴税情况多退少补)，应支付给昌厦青海分公司的合同款为33185740.89元，减去已付工程款27295010.53元，欠付工程款为5890730.36元。
一审法院认为,本案的争议焦点有六：
（一）昌厦青海分公司要求支付增加工程量及工程款130万元的主张是否成立、具体工程价款应当是多少。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有异议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，昌厦青海分公司所提供的证明增加工程量的证据均是单方凭证，没有被告方的签证认可，对其证明效力本院不予认可。对于增加的外墙瓷砖部分，昌厦青海分公司虽然没有提供签证文件，但是圆融公司认可确有此事，其提交的高建办（2013）59号文件也印证了增加外墙瓷砖的事实。昌厦青海分公司提交的2013年10月3日支付瓷砖款48048元的凭据证实了具体数额，对于该笔增加工程量及工程款应当予以确认。
（二）未施工部分的具体内容及应当扣除的工程款。
1.关于未施工部分的内容
一审法院认为，双方合同约定承包范围为土建、水电暖消防、装饰装修等工程施工；工程内容为多层住宅及部分商铺主体、装饰装修及安装施工。由此可见，对于施工的具体项目及内容，双方在合同中约定不明。海东管委会的文件无法直接证明未施工部分。俞长青与中港公司、园融公司之间的建设工程施工合同纠纷一案，因该案的当事人没有签订书面合同，没有约定明确的施工范围，在争执无果的情况下，该案只对实际施工部分进行鉴定，与本案没有可比性，根据合同相对性原则，不能直接证明本案昌厦青海分公司未施工部分的内容。昌厦青海分公司对园融公司主张的未施工部分，只认可门窗及卫生洁具安装等简易装饰装修。在没有直接证据证明原告未施工部分的具体内容的情况下，综合海东管委会的四个文件、双方的合同约定及原告的陈述，可认定的未施工的内容为：门窗、简易装修装饰（包括卫生洁具安装）。
2.关于未施工部分的工程造价即应当扣除的工程款
对于未施工部分应当扣除的工程款，园融公司向一审法院提交了《江西昌厦建设集团有限公司(A-1三队)未施工扣除项目明细》一册。以证明未施工部分扣除的具体数额是6760150.88元。因无法进行鉴定，园融公司于2017年2月25日向一审法院提交了未施工部分工程款扣除办法，主张昌厦青海分公司未施工部分占工程总价款14.8%，应扣除的工程款为5316092.05元。
昌厦青海分公司质证称，其与中港公司签订的是一口价的总体包干合同。价格每平方米只有1415元。工程主体部分对施工人来说是没有利润、甚至是亏损的，只有简易装修、简易门窗、洗脸盆、马桶等安装，是有利润的，西边不足，东边补，所以签订了一口价的包干合同。签订合同后，海东管委会对门窗提出新要求，并且变更取消了简易装修。对此变化，被告应该和昌厦青海分公司商量如何对变更部分确定价格，实事求是地参照市场价确定应当扣除的价款，否则，由于取消部分的费用没有实际发生，双方约定的又是包干合同，其具体价款是无法确定的。对于变更部分的施工，被告也应该与昌厦青海分公司协商，协商不成，再交给他人施工。但是被告在与昌厦青海分公司没协商的情况，单方直接将门窗内容交给别人施工，由此产生的问题，应该由被告承担举证责任；不管原因如何，昌厦青海分公司毕竟没有对简易装修包括门窗、脸盆安装进行施工，本着诚信及实事求是的原则，根据昌厦青海分公司施工队长人郑国平多年从事建筑施工的经验及实际的市场价格，对未施工部分实事求是的高估价为200万元，并且在起诉工程款中也主动将这200万元扣除，体现了昌厦青海分公司诚实信用的态度。双方签订的是包干合同，合同签订后对双方都有约束力。被告中途单方变更施工内容，导致在客观上无法确定未施工部分的工程价款，也无法进行鉴定，被告具有过错责任，也负有举证责任，昌厦青海分公司主动就未施工部分认可200万元，被告若还要否认，应当承担举证不能的不利后果。
一审法院认为，合同签订后，对双方均有约束力。昌厦青海分公司与中港公司签订包干合同后，海东管委会对门窗等施工内容提出新要求。对此变化，被告应该和昌厦青海分公司商量如何就变化部分确定价格，变更合同。被告在没有与昌厦青海分公司协商的情况下，单方直接变更施工内容，导致在客观上无法确定未施工部分的工程价款，也无法进行鉴定，被告对此具有过错责任，由此产生的争议，按照谁主张谁举证的规则，应该由被告承担举证责任。被告提供的未施工扣除项目明细册属于单方材料，不具有证明力。被告关于应当扣除6760150.88元未施工工程款的主张缺乏证据支持，不予支持。被告关于未施工部分所占比例的算法，因昌厦青海分公司不认可被告所主张的未施工内容，其所依据的未施工内容存在争议，不能作为应当按14.8%扣除5316092.05元工程款的证据。昌厦青海分公司就未施工部分认可应当扣除200万元，对于当事人的自认，予以支持。未施工部分应当扣除的工程款为200万元。
(3)关于对未施工部分是否应当进行鉴定
因昌厦青海分公司对圆融公司单方罗列的未施工部分的内容及扣除工程款数额均不认可，园融公司于2016年10月11日向一审法院提出申请，要求对未施工部分的工程量及价款进行鉴定。昌厦青海分公司以双方签订的是包干合同，价格约定的是总承包价，不能按定额价进行鉴定为由，不同意鉴定。经协商，双方同意以未施工项目在被告与工业园区的大合同中扣除的工程款是多少为前提，从中算出未施工部分在大合同价款中所占比例，按照此比例再推算出昌厦青海分公司与被告之间未施工部分应当扣除的工程款。为此，经昌厦青海分公司申请，一审法院调取了海东工业园区开发建设有限公司与园融公司签订的投资建设合同。该合同为总体合同，暂例预估合同回购总金额为15亿元，其内容没有昌厦青海分公司未施工的项目内容及应当扣除的工程款。因无法进行鉴定，园融公司于2017年2月25日提交书面说明，主张昌厦青海分公司未施工部分所占工程总价的比例为14.8%，应扣除的工程款为5316092.05元。对于圆融公司的算法及依据，昌厦青海分公司均不认可。庭审结束后园融公司于2017年4月7日向该院提出恢复鉴定申请。
昌厦青海分公司认为，对于取消的简易装修、简易安装，因为没有施工，具体的实际费用没有发生，具体的价格在事实上是没办法确认的。不存在的东西，没有鉴定的范围、鉴定对象不能确定，是没有办法进行鉴定的，圆融公司还要坚持鉴定是在拖延诉讼，拖延支付工程款。关键是双方签订的是包干合同价，有合同约定，就不能按定额价进行鉴定。故此，本案不存在鉴定的条件。
一审法院认为，原、被告在双方签订的建设工程施工合同中，约定的是以包干总单价来计算工程款，此约定对双方都具有约束力。对于未施工部分的工程价款，圆融公司抛开约定的包干单价，要求以鉴定价格来确认未施工部分的工程款，有悖于合同原则。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，园融公司的鉴定申请不符合应当进行鉴定的条件，该院不予准许。且双方对未施工部分的内容存在争议，缺乏明确的鉴定范围、鉴定对象，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定，不能进行鉴定。
（三）关于被告代为维修施工部分及应当扣除的工程款。
一审法院认为，园融公司提供的证明产生维修施工费用865928.52元的证据为单方证据，不具有证明效力。且维修部分属于工程质量问题，昌厦青海分公司在起诉之时，已从总的工程款中扣留了5%的质量保证金，圆融公司若确实发生了代昌厦青海分公司维修的施工费用，可直接从质保金中扣留，此主张不属于应从工程款扣除的款项。
（四）关于利息的起算时间及利息的数额。
原告主张利息的起算从交钥匙之日至实际清偿之日。鉴于整个青海省海东工业园区曹家堡临空经济园高铁新区项目都存在没有进行竣工验收，用户已直接入住的情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第(一)项的规定，交钥匙的时间代表着建设工程的实际交付之日，就是应付工程款之日，也是利息的起算时间。对此，昌厦青海分公司主张交钥匙的时间为2015年5月12日，园融公司答辩称，双方确定2015年5月份交钥匙后，昌厦青海分公司施工队队长郑国平提出，圆融公司必须支付100万元工程款才交钥匙。2015年6月25日，园融公司向昌厦青海分公司支付了100万元工程款，昌厦青海分公司将钥匙交付给园融公司，交钥匙的时间应认定为2015年6月25日。
应当支付的工程款（利息本金）为：尚欠的合同款5890730.36元，加上48048元增加工程量，再减去未施工部分原告自认的200万元，本金为3938778.36元。昌厦青海分公司主张按6%的年利率计算利息，此标准高于人民银行公布的同期同类5.50%的基准利率，应予以调减，按5.50%的年利率计算利息；利息自2015年6月25日算至2017年6月24日，按照人民银行公布的同期同类贷款5.50%年利率计算，利息为3938778.3元*5.50%*2=433265.62元；履约保证金的利息为：280万元*5.50%*2=308000元。
（五）关于诉讼主体及责任的承担。
1.关于昌厦青海分公司能否作为原告提起诉讼
一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第14条规定，有限责任公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。该规定解决的是实体民事责任的最终承担问题，而分公司作为原告提起诉讼，只是涉及是否享有其所主张的民事权利，不涉及民事责任的承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第48条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第52条第(五)项规定，法人依法设立并领取营业执照的分支机构可以作为独立的诉讼主体。为了方便诉讼，作为案涉合同的签订方及实际履行人，昌厦青海分公司可以作为原告提起诉讼。
2.关于中港公司是否应当承担责任
根据《中华人民共和国公司法》第十四条第二款的规定，园融公司作为子公司具有法人资格，与母公司中港集团是两个独立的个体，依法独立承担民事责任。但是本案与昌厦青海分公司签订《建设工程施工合同》的相对方是中港公司而非园融公司，根据合同的相对性原则，对昌厦青海分公司而言，履行合同权利义务的主体应当是中港公司。园融公司虽然是本案建设工程合同的实际履行人，但其行为的性质是代为履行，中港公司与其子公司的关系属于委托履行关系，园融公司履行合同的行为应当视为合同相对方中港公司履行合同的行为。中港公司关于合同的实际履行人是园融公司，中港公司不应承担责任的答辩主张不能成立，中港公司应当支付拖欠昌厦青海分公司的工程款及利息，返还昌厦青海分公司的履约保证金。
3.关于园融公司是否应当承担责任
园融公司称，本案合同虽然是中港公司签订的，但自己才是合同的实际履行人，整个工程款的给付等全部的合同内容都由自己履行的，本案的责任应当由自己承担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第51条的规定，被告可以承认原告的诉讼请求，鉴于园融公司承认应当由自己承担支付工程款及利息、返还履约保证金的诉讼请求，且在连带责任人中任何一方对应尽义务都负全部责任，共同负责履行清偿同一债务，故此，一审法院对昌厦青海分公司要求园融公司承担连带责任的诉讼请求予以支持。
（六）昌厦青海分公司未交付工程施工资料能否成为被告拒付工程款的抗辩理由。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，园融公司作为发包方的委托履行人，其主要义务是依照合同约定及时支付工程款；昌厦青海分公司作为承包方，其主要义务则是按照合同约定时间施工并交付合格工程。根据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与交付竣工验收资料是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者是承包方的附随义务，二者不具有对等关系，被告以昌厦青海分公司未及时交付工程施工资料作为拒绝支付工程余款的抗辩理由不能成立。如果因承包人不交付工程资料给发包人造成损失，发包人可以要求赔偿，但不能作为拒绝支付工程余款的抗辩理由。
综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十三条的规定，判决：一、中港公司于本判决生效之日起十日内支付昌厦青海分公司工程款3938778.36元及利息433265.62元(利息自2015年6月25日至2017年6月24日，按人民银行公布的同期同类基准利率5.50%计算，此后的利息继续支付至实际清偿之日)；二、中港公司于本判决生效之日起十日内支付昌厦青海分公司合同保证金280万元及利息308000元(利息自2015年6月25日至2017年6月24日，按人民银行公布的同期同类基准利率5.50%计算，此后的利息继续支付至实际清偿之日)；三、圆融公司对上述第一、第二项判决承担连带责任；四、驳回昌厦青海分公司的其他诉讼请求。案件受理费82080元、由昌厦青海分公司负担24624元，中港公司、圆融公司负担57456元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。
本院根据当事人诉辩主张及本案事实和证据总结本案争议焦点并分析认定如下：
（一）关于昌厦青海分公司在案涉工程中未施工部分的内容以及应当扣除的工程款问题
圆融公司认为，案涉工程确实存在昌厦青海分公司未做工程部分，内容包括：装饰（包含墙面砖、地面砖、地板砖、涂料、木门）、给排水（包含卫生洁具安装）、电气（包含弱电、穿线工程）、防盗门、对讲门、窗及壁挂炉。上述未施工部分有海东管委会的四份文件等证据证实。根据计算应扣除的工程款为5316092.05元，一审法院仅认定昌厦青海分公司认可的200万元，认定事实错误。案外人俞长青与昌厦青海分公司在同一小区施工，与昌厦青海分公司采取的是同一施工模式，俞长青未做的施工内容，与昌厦青海分公司未做的施工内容相同。并认为，一审法院对圆融公司就未施工部分工程价款鉴定申请不予允许，属严重程序违法。一审法院仅对昌厦青海分公司自认的未施工部分200万元工程款予以扣除，缺乏事实和法律依据。
中港公司认为，中港公司是圆融公司的控股公司，认可圆融公司二审中的全部举证及观点，没有补充。
昌厦青海分公司认为，圆融公司所提及的海东管委会的四份文件与本案无关，文件针对的主体也不是昌厦青海分公司。基于合同的相对性原则，圆融公司、中港公司也无证据直接证明以书面的方式通知或告知昌厦青海分公司取消所述未施工项目的施工。事实上，除昌厦青海分公司基于事实自认的未施工部分，其他工程均按照施工合同进行了完工。圆融公司一审所举其他证据均为单方制作，证据不具证明力。俞长青未施工部分承包施工的项目与本案没有必然的关联性，不足于支撑圆融公司和中港公司的上诉主张。一审法院在圆融公司及中港公司关于昌厦青海分公司未施工部分举证不能的情况下对上诉人的鉴定申请不予支持符合法律规定，程序合法。
本院认为，首先,双方签订的《建设工程施工合同》对施工范围并没有做出明确的约定。无法证明中港公司与昌厦青海分公司签订合同时约定的施工范围包括二上诉人主张的装饰（包含墙面砖、地面砖、地板砖、涂料、木门）、给排水（包含卫生洁具安装）、电气（包含弱电、穿线工程）、防盗门、对讲门、窗及壁挂炉等变更取消的施工内容。其次，圆融公司据以主张未施工内容的海东管委会文件，均非直接下发给昌厦青海分公司，且圆融公司、中港公司亦无证据证明将上述文件所述的工程变更取消项目通知于昌厦青海分公司，根据合同相对性原则，无法直接证明昌厦青海分公司未施工内容。圆融公司所举《江西昌厦建设工程公司青海分公司未做工程部分证据目录》及相关证据系其单方制作，在昌厦青海分公司存在异议的情况下，真实性无法确定，亦不能作为圆融公司、中港公司此项主张的事实依据。第三，在另案俞长青与中港公司、圆融公司建设工程施工合同纠纷中，双方并无签订施工合同，针对的是俞长青实际施工部分进行的鉴定，与本案无关联性，不能作为本案中昌厦青海分公司是否存在未施工项目的认定依据。第四，如上所述，案涉工程《建设工程施工合同》并无明确约定具体的施工范围，圆融公司和中港公司也未能提供证据证明与昌厦青海分公司签订合同时约定的施工范围中包含其所主张扣减的此后被海东管委会文件要求取消的施工项目，鉴定的范围和鉴定的对象无法确定，缺乏对未施工内容鉴定的前提和基础，一审法院未受理圆融公司关于对未施工部分的司法鉴定，不违反法定程序。
综上，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，圆融公司和中港公司提出案涉工程款中应扣减未施工部分的工程款的抗辩，因无证据支持，本院不予采信。一审法院根据昌厦青海分公司的自认，确认未施工部分的工程款为200万元，并在案涉工程款中予以扣除，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。
（二）关于昌厦青海分公司一审所主张的增加外墙瓷砖工程量及工程款48048元应否支持的问题。
圆融公司和中港公司认为，昌厦青海分公司的该项主张不应得到支持，一审法院根据昌厦青海分公司一方证据加以认定没有依据。
昌厦青海分公司认为，关于增加的外墙瓷砖工程款48048元，一审法院的认定事实清楚，证据充分，应予支持。
本院认为，昌厦青海分公司所提供证据签证单在建设单位一栏有人员签字确认，在圆融公司自己提供的据以支持其代昌厦青海分公司进行施工的证据即相关收据中，亦有该人员的签字确认，因此能够证明该人员系圆融公司工程管理人员。该人员在昌厦青海分公司提交的2013年10月3日瓷砖款48048元的收据上亦签字确认”情况属实”,能够证明昌厦青海分公司确实存在支出瓷砖款48048元的事实，加之圆融公司在一审庭审中对增加外墙瓷砖工程量的事实予以认可，一审法院对昌厦青海分公司所主张的增加外墙瓷砖工程款48048元予以支持并无不当，本院予以维持。
（三）关于圆融公司是否存在代昌厦青海分公司施工的事实，该部分工程款应否在工程款中扣除的问题。
圆融公司认为，昌厦青海分公司并未完成案涉工程的全部施工内容，由于该公司一直拒绝施工，圆融公司另找其他施工队完成了工程，代为施工费用为865928.52元，此部分费用应在工程款中扣除。
昌厦青海分公司认为，其已完成了全部的施工内容，圆融公司所提交的证据中有部分是昌厦青海分公司施工的项目，已计入已付款范围，其他证据均为单方证据，缺乏客观性，不具有证明力，且退一步讲，即便该主张属实，该维修部分属于工程质量问题，上诉人若确实发生了维修的施工费用，可直接从质保金中扣留。
本院认为，圆融公司据以支持扣除其代为施工费用抗辩主张的证据，均系单方证据，在昌厦青海分公司不予认可的情况下，上述证据既不能证明圆融公司通知过昌厦青海分公司以及昌厦青海分公司拒绝施工的事实，也不能证明后续工程是由圆融公司指派其他施工队完成并发生应当扣除的代为施工费用的事实。一审法院对圆融公司此项抗辩未予支持，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。
（四）关于中港公司应否向昌厦青海分公司返还保证金及利息，以及利息的起算时间、数额的认定问题
中港公司认为，该保证金是圆融公司收取，应由圆融公司返还。关于利息，法律上没有依据，不应予以支持。
昌厦青海分公司认为，其支付保证金是华源建设集团（后企业名称变更为中港公司）开的收据，中港公司是合同的相对方，应当由中港公司返还。
本院认为，根据已查明的事实，昌厦青海分公司确实是将280万元履约保证金支付于圆融公司，但昌厦青海分公司是基于为履行与中港公司签订的案涉工程《建设工程施工合同》而支付，中港公司作为合同相对方有义务予以返还。鉴于双方在《建设工程施工合同》中对返还的时间并无明确约定，一审法院认定返还保证金的时间应在案涉工程实际交付之日即昌厦青海分公司交付钥匙的时间2015年6月25日并无不当。关于利息问题，如上所述，中港公司应在2015年6月25日向昌厦青海分公司返还保证金，其应返还而未返还，已构成违约，并对昌厦青海分公司造成资金占用损失。综上，一审法院认定中港公司应向昌厦青海分公司返还280万元保证金，并自2015年6月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息有事实和法律依据，本院予以维持。
（五）关于中港公司与圆融公司应否承担责任，承担何种责任的问题
圆融公司认为，案涉《建设工程施工合同》虽是昌厦青海分公司与中港公司签订，但是合同的全部权利义务都是由圆融公司实际履行的，合同的权利义务中港公司已全部转移给圆融公司，昌厦青海分公司将履约保证金支付给圆融公司的行为也可说明昌厦青海分公司已用实际行动认可了合同权利义务的转移。因此圆融公司应当承担直接支付责任，不应承担连带责任。
中港公司认为，首先同意圆融公司的意见，圆融公司应承担直接支付责任，中港公司不承担责任。另认为，一审判决认定的事实表明圆融公司已接管了案涉工程，案涉合同的全部权利义务都转移给圆融公司履行，中港公司没有参与案涉工程的施工和结算，一审法院认定中港公司与圆融公司存在委托代理关系没有证据证明。
昌厦青海分公司认为，中港公司与圆融公司存在委托关系，履约保证金即使是支付给圆融公司，也是按照中港公司的要求支付，合同签订的主体是中港公司，案涉工程施工过程中发的很多文件也都是以中港公司的名义。根据法律规定，中港公司与圆融公司合同权利义务的转移应当经过昌厦青海分公司的同意，但中港公司与圆融公司并无证据证实。因此，中港公司应当承担直接支付责任，圆融公司对此承担连带责任。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：”当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。”本案中中港公司和圆融公司并无证据证明案涉合同权利义务的转移经过了合同相对方昌厦青海分公司的同意。虽然案涉工程履行中，昌厦青海分公司履约保证金是向圆融公司支付，工程款是通过圆融公司收取，但上述行为并不足以认定昌厦青海分公司已认可中港公司已将案涉合同的权利义务转移给圆融公司。相反，从圆融公司自己举证的海东管委会文件中可以看出，海东管委会下发的涉及工程建设的文件，均是下发给华源建设集团即中港公司，合同主体一方没有改变，仍然是华源建设集团即中港公司。因此，圆融公司收取昌厦青海分公司履约保证金以及支付工程款的行为，实质是一种代为履行行为。一审法院关于中港公司与圆融公司属于委托履行关系，圆融公司履行合同的行为视为合同相对方中港公司履行合同的行为，中港公司应承担支付拖欠昌厦青海分公司工程款、履约保证金及其上述款项利息的认定，属认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。综上，根据当事人个各方均认可的未付工程款5890730.36元，加上本院认定的增加的外墙瓷砖工程量48048元，扣减昌厦青海分公司自认的未施工部分200万元，中港公司应当向昌厦青海分公司支付工程款3938778.36元及利息，利息以3938778.36元为本金，自2015年6月25日起按中国人民银行发布的同期同类基准利率，计算至工程款实际清偿之日；根据本院关于圆融公司收取280万元履约保证金即视为中港公司收取的认定，中港公司应当向昌厦青海分公司返还280万元的履约保证金及利息，该利息以280万元为本金，自2015年6月25日起按中国人民银行发布的同期同类基准利率，计算至履约保证金实际清偿之日。
关于圆融公司是否应承担连带责任的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定，被告可以承认原告的诉讼请求。一审法院基于圆融公司承认应当由自己支付工程款及利息、返还保证金的诉讼请求，认定圆融公司对中港公司上述应当承担的直接支付责任承担连带责任，符合法律规定，本院予以维持。
综上所述，上诉人圆融公司和中港公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律准确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费164160元，由上诉人青海圆融投资建设有限公司负担82080元、上诉人中港建设集团有限公司负担82080元。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁得春
审 判 员 张满成
审 判 员 商海英
二〇一七年十月三十一日
法官助理 马慧芳
书 记 员 范中瑄