湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂03民终1838号
上诉人（原审被告）：胡克俊，男，汉族，1954年5月14日出生，农民，住湖北省郧西县。
委托诉讼代理人：陈勇，湖北博理律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢江游，男，汉族，1975年9月12日出生，住福建省晋江市。
委托诉讼代理人：董哲，湖北瑞通天元律师事务所律师。
上诉人胡克俊因与被上诉人谢江游合伙协议纠纷一案，不服湖北省郧西县人民法院（2015)鄂郧西民初字第00648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭行了审理。上诉人胡克俊及其委托诉讼代理人陈勇、被上诉人谢江游及其委托诉讼代理人董哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡克俊上诉请求：撤销原判，或改判不解除合同，或解除合同由谢江游赔偿损失123.28万元。事实和理由：一，原审判决解除双方2012年3月28日签订的《合作合同》没有事实和法律依据。二，原审判决在双方的实际出资款、经营亏损数额、经营支出及亏损分担等方面均认定错误：（一）胡克俊从谢江游那里取得40万元，是谢江游购买胡克俊的部分资产，属于领款，不属于借款；（二）原判对谢江游的实际投资额认定错误，其中40万究竟应认定为借款还是投资额不明确；（三）认定胡克俊无直接经济损失错误。三，原审认定胡克俊负主要违约责任错误。
谢江游辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。请求驳回上诉，维持原判。
谢江游向一审法院起诉称：谢江游、胡可俊于2012年3月28日签订了《合作合同》。该合同约定双方共建渔场，谢江游应投入500万元，胡克俊现有设施设备和现存大鲵共作价109.7万元，其中含谢江游借给胡克俊60万元，实际仅以剩余的49.7万元的资产作为出资额。胡克俊负责全面技术和生产管理。双方先期按47.5%：52.5%享有权利，承担义务；后期利益均分。合同签订后，谢江游出资140万元建厂房购置种鲵103条及各种原料，雇佣养殖人员，并借支给胡克俊现金40万元。后因胡克俊使用所谓的“成熟的催产技术”导致种鱼频频死亡，繁殖仔苗后成活率达不到合同约定，胡克俊又不按合同约定方式管理、购置财产和报销费用，给谢江游造成巨额经济损失，最终仍无法实现合同盈利的目的。由于双方分歧较大，均无继续合作的意愿，现已将种鲵、仔鲵分开养殖，请求解除合同，判决胡可俊赔偿谢江游出资款140万元，偿还借款40万元，并赔偿利息损失50万元，共计230万元。
一审法院认定事实：经实地察看和市场调查，双方意思表示一致后，谢江游、胡克俊决定合伙建鲵场，繁殖仔鲵、养殖成鲵、上市销售规模化，并于2012年3月28日签订了规模化养殖大鲵《合作合同》。合同主要约定：一、谢江游负责投资500万元分三期到账，第一期在合同签订时资金到账180万元，第二次到账70万元，第三次到账250万元；二、胡克俊负责全面技术和生产管理；三、胡克俊的现有场地、鱼池、房屋、院墙、水电、检测仪器、水渠、汽泵、发电机和相关设施其作价26万元及现有种鲵每市斤1500元，两项共计款109.7万元，减去胡克俊借支的60万元尚有49.7万元做为胡克俊出资额；双方还约定:利润分配与风险损失的承担，先期胡克俊占47.5%，谢江游占52.5%；后期利润达到1千万元时各得45%,尚有10%作为鱼场工人的奖金和福利。超过1千万元，胡克俊占49%，谢江游占51%；谢江游出钱、管账，胡克俊管钱、管支。费用开支一次性在二千元以上须经双方同意认可，对造成不应有的浪费开支，由开支人自己负责承担；合作时间为30年，自2012年3月28日至2042年3月27日止。合同签订后，胡克俊经手从广东购回103条繁殖种鲵，价款841780元，支付运费7500元，谢江游用于鲵场生产，购置各种原料和改扩建养殖场房，支付工人工资等计款1384287元。2012年5月6日胡克俊以家庭有事并以双方签订合同约定为由，从谢江游处领取投资种鲵的投资款40万元，谢江游投资总计1784287元。胡克俊在负责养殖过程中，因种鲵死亡12条，该项经济损失达十余万元，其负责种鲵繁殖仔鲵的成活率未达到合同约定的标准，谢江游为此对胡克俊成熟的养殖技术及养殖管理水平、购置财产和报销费用等行为产生疑虑和不满，从而发生矛盾，无意再与胡克俊继续合作。2013年3月27日，谢江游以对大鲵养殖的重大误解，并受被告拥有养殖大鲵成熟技术的欺诈，且合同显失公平为由，向十堰市中级人民法院提起诉讼，要求撤销双方于2012年3月28日签订的《合作合同》。诉讼中，双方为防止种鲵、仔鲵的继续死亡及经济损失的扩大，于2013年5月5日签订《协议书》商定，谢江游投资购买的种鲵除逃跑1条外还存活90条，798.98公斤由谢江游带走保管养殖。胡克俊自有种鲵47条，257.42公斤由胡克俊留场保管养殖。合伙期间新繁殖的仔鲵893条，谢江游分得447条，胡克俊分得446条，并对种鲵价格约定为500元／斤，仔鲵130元／条。从此，双方终止了《合作合同》的履行。诉讼中，一审法院依据谢江游的申请，委托湖北嘉信达资产评估房地产估价有限公司对谢江游、胡克俊合伙期间投资的财产及大鲵进行价格评估，湖北嘉信达资产评估房地产估价有限公司于2014年3月25日作出鄂嘉鉴字（2014）011号价格评估报告︰鲵场合伙期间投资的财产评估价值为565630.9元、大鲵市场的时实市场价为500元／斤。谢江游为此支付鉴定费17400元。2015年10月15日谢江游、胡克俊共同申请对合伙经营期间的直接经济损失进行会计鉴定核算。一审法院委托湖北郧西永信会计事务所对谢江游与胡克俊合伙期间的直接投资经营亏损情况进行鉴定。经专业会计人员核算，谢江游总投资56笔，总额为1715687.00元，减去散伙时资产评估价值为565630.00元及大鲵鱼和小仔鲵协商约定价值773000.00元（其中，谢江游拉走成鲵798.98斤×500元=399490.00元，小仔鲵447条×130元=58110.00元，小计457600.00元，胡克俊留存成鲵514.84斤×500元=257420.00元，仔鲵446×130元=57980.00元），合伙经营亏损额为377057.00元。谢江游为此支付会计鉴定费5500元。一审另查明，谢江游、胡克俊合伙经营期间，谢江游总投资额为1715687.00元（包括胡克俊借款40万元），减去谢江游签字核准确认的1334400元，尚结余381287.00元仍在胡克俊的手中。
一审法院认为，谢江游、胡克俊签订的养殖大鲵合作合同对各自提供资金、实物、技术，出资额、财务管理盈余及损失分担比例、合伙终止、违约责任等事项进行了约定，内容不违反法律禁止性的规定,是双方协商一致后的真实意思表示，该合同为有效合同。有效合同对合同当事人均具有约束力，合同双方当事人均应该按约定履行义务。按约定胡克俊负责养鲵的全面技术和生产管理，而其在养（繁）殖中未对南方种鲵到北方后的水质、水温、光照、防疫等严苛的养殖生态环境是否适应，作最基本的科学检测，而是盲目主导购进种鲵，导致种鲵出现大量死亡，仔鲵苗的繁殖率及仔鲵的成活率达不到合同约定的要求，以及在管理中对需要支出超过二千元的费用，未做到及时让谢江游核准同意，从而产生矛盾、导致双方不能继续合作，负有主要的违约责任。谢江游未依照合同约定一次性足额到位180万元，也属违约行为。鉴于合同双方在履行合同过程中，均有违约行为，加之双方合作目的是为了共同实现经济利益。从双方合作养殖大鲵的情况看，已经出现较大损亏状况，继续合作会出现更大损失，难以实现互利共赢的目的，为避免损失扩大，谢江游要求解除合同的理由成立，予以支持。关于谢江游主张胡克俊赔偿其间接经济损失190万元及胡克俊辩称谢江游给其造成经济损失的问题，因双方互有违约行为，应相互抵消。关于谢江游要求胡克俊赔偿其投资140万元造成利息损失50万元的请求，因合作合同约定不具体，本院不予支持。对合伙经营期间直接的经济损失，应本着利益共享、风险共担的基本原则，依照合同已约定的比例各自承担责任。胡克俊要求按合同约定，即谢江游出资1715687元，胡克俊出资49.7万元（设备、设施、大鲵估价）的比例计算经济损失的观点，实际上是将直接经济损失和间接的经济损失纳入一起来计算的方法不当。因胡克俊出资的是实物，并不是现金，从双方2013年5月5日所签订的协议看，胡克俊所出资的实物又依然分割在其本人的名下，且无直接的经济损失，故对合伙期间的经济损失应当以谢江游实际支出的资金来核算确认直接经济损失为宜。关于胡克俊在合伙期间依照合同约定在谢江游处借支40万元现金的问题，系胡克俊将合伙前场地、鱼池机械设备、大鲵等财产估价后，抽回一部分投资款，而在2013年5月5日分割财产时胡克俊未将大鲵等物资财产交付给谢江游，仍继续占有已抽回的资产，故减去合理开支18713元后，尚结余现金381287元应返还给谢江游。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十五条、第一百三十四条第一款第四、第七项和《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第一款第四项、第九十七条、第九十八条、第一百二十条之规定，判决︰一、解除谢江游与胡克俊于2012年3月28日签订的《合作合同》。二、谢江游与胡克俊合伙养殖鲵苗期间的经济损失377057.00元，按合同约定比例，由胡克俊承担377057.00元×47.5%=179102.10元，尚有197954.93元由谢江游自行负担。三、胡克俊偿还合伙期间在谢江游处借支的结余款381287元。四、驳回谢江游的其他诉讼请求。案件受理费25200元，鉴定费22900元，共计48100元，由谢江游负担24100元，胡克俊负担24000元。以上执行事项，限本判决书生效后15日内自动履行完毕。如逾期未履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方当事人均未递交新的证据。
根据当事人陈述和庭审确认的证据，本院认定如下事实：
一审法院认定“798.98公斤由谢江游带走保管养殖”属文字表述错误，谢江游拉走的大鲵实际为798.98斤；一审法院查明的其他基本事实属实。
综合上诉人胡克俊的上诉理由及被上诉人谢江游的答辩意见，本案的争议焦点为：一、双方签订的《合作合同》应否解除；二、原审判决在合伙出资额的确定、剩余资产分配、合伙亏损分担等方面是否合理。
本院认为，（一）关于《合作合同》应否解除的问题。胡克俊与谢江游因合伙养殖大鲵发生纠纷后谢江游诉至法院，为防止损失的扩大，2013年5月5日，谢江游与胡克俊达成《协议书》，约定谢江游投资购买的大鲵种苗谢江游另行拉走寄养，原胡克俊自有的种苗由其自行保管养殖，所繁殖的大鲵仔苗一人一半。随后，双方已按协议进行了履行。《协议书》的签订和履行，说明双方对无法继续合伙经营达成共识，此后双方也无意再在一起合伙经营。因此，应当认定胡克俊、谢江游通过协议、实际履行的方式对解除《合作合同》达成合意。胡克俊关于不解除《合作合同》的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
（二）关于原审判决在合伙出资额的确定、剩余资产分配、合伙亏损分担等方面是否合理的问题。（1）关于出资的确定。原判将胡克俊自谢江游处借支的40万元既认定为投资计算亏损又认定为胡克俊应当返还的款项，在逻辑上存在矛盾。但胡克俊投入的厂房、大鲵种苗49.7万元未计入投资也违背基本常识，如果将胡克俊的投入计入投资，亏损数额与原审判决大体相当（亏损数额大于原审认定的377057.00元）。因此，胡克俊关于原审投入数额认定错误侵害其权利的主张缺乏依据。（2）在分配合伙剩余财产时，胡克俊取得的财产价值为881030元（565630元+257420元+57980元），远大于其根据投入比例应分得的财产（1338630元×47.5%=635849.25元）。根据权利义务相一致原则，胡克俊取得的剩余合伙财产大于其应当分得的财产时应当对谢江游进行补偿。但鉴于谢江游认可一审判决未对一审判决提出上诉，视为其放弃相应权利，本院不再调整。（3）关于合伙亏损的分担问题。原审判决根据双方商定的大鲵的种苗、仔苗价格及对厂房等固定资产的评估价值进行会计核算得出的亏损数额，按照双方约定的出资比例进行合伙亏损的分担，符合权利义务一致、投资人按投资比例分担风险的一般原则，并无不当。胡克俊向谢江游借支的40万元，实际是胡克俊与谢江游协商将胡克俊投入的实物部分折现。现双方合伙已经解除，该实物已经返还胡克俊，胡克俊理当将折现部分返还。原审判决40万元扣除用于合伙支出部分后由胡克俊返还，处理正确。
综上所述，胡克俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9404元，由上诉人胡克俊负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹相云
审判员 刘 煜
审判员 党龙泉
二〇一七年一月十二日
书记员 程正广