福建省福州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）榕行终字第446号
上诉人（一审原告）长乐春风商贸服务有限公司，住所地长乐市。
法定代表人连继辉，总经理。
委托代理人刘伟英、张婷（实习律师），福建建达事务所律师。
被上诉人（一审被告）长乐市工商行政管理局，住所地长乐市。
法定代表人ＸＸ，局长。
委托代理人张金水，福建八闽律师事务所律师。
上诉人长乐春风商贸服务有限公司（以下简称春风公司）因诉长乐市工商行政管理局（以下简称工商局）工商行政处罚一案，不服长乐市人民法院（2014）长行初字第4号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月21日书面审理了本案。上诉人春风公司的委托代理人刘伟英、张婷，被上诉人工商局的委托代理人张金水到庭接受调查。本案现已审理终结。
一审法院查明，原告长乐春风商贸服务有限公司系法人独资（股东为中国民用航空华东地区空中交通管理局福建分局，简称空管局）的有限责任公司，经营范围包括承办、设计、代理、发布国内各类广告，广告信息咨询服务等其它事项。原告春风公司与空管局签订了《广告媒体资源租赁协议书》，约定由原告春风公司租赁长乐机场航管楼及塔台广告媒体资源（包括涉讼两处广告牌）用于发布广告使用，租赁期限（2011年1月1日至2016年12月31日止），租金每年30万元。本案涉讼户外广告之两处广告牌坐落于长乐市漳港街道机场路路段，一处位于航站楼绿化带广场方向，另一处位于航站楼楼顶停车场方向。2011年4月始，广场方向广告牌（90平方米）上未经登记先后发布了两面户外广告，内容为“橘郡”及“青岛啤酒奥古特”；停车场方向广告牌（175平方米）上未经登记发布了一面户外广告，内容为“三元达通讯”。
2012年10月24日，被告长乐市工商局立案查处原告春风公司未经登记违法发布涉讼户外广告行为。尔后，被告陆续向原告发出询问通知书和限期举证通知书，并作了相关调查取证。2013年5月3日，被告长乐市工商局向原告发出行政处罚听证告知书，告知原告拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容。2013年5月15日，被告主持召开该案行政处罚听证会，原告春风公司法定代表人连继辉到会发表了陈述和申辩意见。2013年6月13日，被告工商局作出长工商行处字（2013）第379号《行政处罚决定书》，对原告春风公司处罚如下：1、没收违法所得人民币58.44115万元；2、处以罚款人民币28000元。原告不服申请行政复议，长乐市人民政府于2013年9月2日作出维持决定。原告仍不服，于2013年9月17日向法院提起行政诉讼。
一审法院另查明，原告春风公司与中国民用航空华东地区空中交通管理局福建分局（以下简称空管局）签订了《广告媒体资源租赁协议书》，由原告春风公司租赁长乐机场航管楼及塔台广告媒体资源用于发布广告使用，租赁期限（2011年1月1日至2016年12与31日止），租金每年30万元。原告春风公司（乙方）与富通公司（甲方）于2011年4月2日签订了《广告代理发布合同》及《补充协议》，约定富通公司委托春风公司发布涉讼户外广告，广告发布期限（2011年4月8日至2016年5月7日），春风公司应及时按约发布富通公司的广告，并有权向富通公司收取广告发布费用（每年65万元）。至被告于2012年10月立案查处时，原告春风公司已收取富通公司户外广告发布费111.25万元（包括合同履约保证金30万元，其中16.25万元用于抵缴第一期广告发布费，余额13.75万元用于抵缴最后一期广告发布费），并开具了广告发布费票据并进行报税。期间，原告春风公司亦支出了涉讼广告牌整修费。
一审法院认为，被告长乐市工商局作为长乐市人民政府广告监督管理机关，根据《中华人民共和国广告法》第六条及《户外广告登记管理规定》第四条、第十七条之规定，具有负责本辖区内户外广告的登记管理工作及依法查处违法户外广告的法定职权。原告春风公司对本案被告行政权力的法律来源亦无异议。本案被告长乐市工商局作出的被诉行政处罚决定涉及原告春风公司的合法权益，原告不服经行政复议后，仍有权向法院提起行政诉讼。
本案争议焦点之一：原告春风公司是否为本案户外广告发布者的事实认定问题。《中华人民共和国广告法》第二条及《户外广告登记管理规定》第二条之规定，广告发布者是指为广告主或广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织，户外广告发布单位，包括为他人发布户外广告的单位，以及发布户外广告进行自我宣传的单位和个人。本案原告春风公司租赁长乐机场航管楼及塔台广告媒体资源用于发布广告使用，不仅从春风公司与富通公司签订的《广告代理发布合同》及《补充协议》，还是从春风公司向富通公司收取广告发布费的税务申报上，以及富通公司调查取证材料上，均可以证实原告春风公司系为富通公司发布户外广告。合同中关于“该费用仅包括该户外广告媒体租金”的记载，不能改变合同性质及原告收取广告发布费用的法律属性。原告关于《广告代理发布合同》实为《广告载体资源租赁合同》，且向富通公司收取的是户外广告媒体租金而不是广告发布费的主张，与事实不符。本案富通公司事后申请户外广告登记，并不能改变之前原告春风公司违法行为的定性。原告关于被告认定本案违法主体错误的主张，一审法院不予采纳。被告认定原告系本案涉讼户外广告的发布者，主要证据充分。
本案争议焦点之二：被告作出行政处罚决定的程序合法性问题。本案被告作出行政处罚决定前履行了听证程序，保障了原告的陈述权和申辩权，符合《行政处罚法》第三十二条及第四十二条之规定，其程序合法。原告主张，被告于2012年10月24日立案查处原告违法事实时，却使用了2011年4月14日拍摄的现场照片，其程序违法。一审法院审查认为，被告立案查处原告违法行为时，将之前拍摄的广告发布现场照片，作为认定原告违法行为发生的事实证据，不违反《行政处罚法》第二十九条规定的违法行为两年追究期限。原告亦主张，被告于2011年4月发现原告违法行为后，未及时责令停止发布，导致原告“违法所得”扩大化，违反了行政效率原则。一审法院审查认为，被告对户外广告的日常监督检查中，于2011年4月14日拍摄的广告现场照片，并不说明被告当时已发现违法行为人，本案被告从日常检查到立案查处存在一定的时限，虽与依法行政的高效性尚有差距，但亦符合现实行政执法客观情况，违法所得并非当事人应该享有的合法利益，原告关于违法所得扩大化的主张，一审法院不予采纳。
本案争议焦点之三：关于本案“违法所得”的金额认定问题。根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定，认定违法所得的基本原则是以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。该办法第九条规定，在违法所得认定时，对当事人已经依法支出的税费，应予扣除。被告长乐市工商局认定本案违法所得，系按照违法期间之广告发布费收入扣除广告牌租金成本、广告牌整修费和相关税费后的余额。原告对涉讼违法期间的实际广告费收入97.5万元、广告牌租金成本24.6704万元、广告牌整修费用2.1522万元及税费支出12.23625万元的（占比）计算方法及金额认定无异议，一审法院予以认可。审理中原告主张，涉讼广告费收入系广告载体资源租金收入，而非广告发布收入，且被告计算原告“违法所得”时，没有扣除经营活动中所支出的职工工资和管理成本。一审法院审查认为，原告代理发布广告事项仅为登记经营范围之一，原告主张“违法所得”计算应当扣除经营活动中所支出的职工工资和管理成本，但其在行政程序及诉讼中未能提供证据证明该项合理支出，且该项扣除未有明文规定，故被告对本案违法所得的认定，符合相关规定，并无不当。
根据《户外广告登记管理规定》第五条规定，利用户外场所、空间、设施发布户外广告的，应当向工商行政管理机关申请户外广告登记，领取《户外广告登记证》。为此，原告的行为构成未经登记发布户外广告行为。根据该法第十八条规定，未经登记擅自发布户外广告的单位和个人，由工商行政管理机关没收违法所得，并处以三万元以下的罚款等。据此，本案被告长乐市工商局对原告春风公司未经登记擅自发布户外广告，没收违法所得58.44115万元，并处以罚款2.8万元，符合《户外广告登记管理规定》第五条、第十八条之规定。
综上，被告长乐市工商局作出的长工商行处字（2013）379号《行政处罚决定书》，主要证据充分，程序合法，适用法律正确。一审法院据此驳回原告长乐春风商贸服务有限公司的诉讼请求。
上诉人春风公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定上诉人系诉争广告发布方，认定事实错误。首先，富通公司媒介经理李海云笔录、赛博公司出具的证明等足以证明诉争广告公司的发布者是富通公司。其次，上诉人与富通广告有限公司签订的《广告代理发布合同》内容上看，上诉人只向富通公司收取租金，《广告代理发布合同》实为广告载体资源租赁合同。最后，被上诉人作出的被诉《行政处罚决定书》也已认定上诉人与富通公司之间系租赁关系。2、一审法院认定被上诉人作出的行政处罚决定程序合法，认定事实错误。首先，上诉人多次提出异议，对客观事实作了相应陈述并提供了证据，被上诉人对有关争议的关键事实未作深入调查复核便对上诉人进行处罚，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条的规定。其次，被上诉人于2012年10月24日立案调查，但认定违法事实的证据却使用了2011年4月14日的相片，一审庭审中，被上诉人确认该组相片是其工作人员拍摄的，前后矛盾。3，从发现并拍摄诉争广告到查证该广告是否进行登记，被上诉人用人一年半的时间，明显不合理，违反了行政效率原则，也正是被上诉人的不合理执法行为让违法所得大幅增加。一审的认定没有事实与法律依据。4、一审认定上诉人“违法所得”的金额不清、证据不足。首先，上诉人所得系广告整体资源租金收入，而非广告发布收入。其次，由于被上诉人违反行政效率原则，导致“违法所得”增大，后果不应由上诉人承担。第四，计算上诉人“违法所得”时，没有扣除经营活动中所支出的职工工资和管理成本。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求依法撤销一审判决；改判撤销被上诉人作出的长工商行处字（2013）第379号行政处罚决定。
被上诉人工商局辩称：1、上诉人未经依法登记而违法发布户外广告的违法行为和违法所得，事实清楚，证据充分。答辩人在依法查明上诉人违法事实的基础上，依法对上诉人作出没收违法所得和罚款的工商行政处罚，符合法律规定，事实清楚，证据充分，并无不当。2、上诉人认为答辩人认定违法主体错误，其不是涉案三面违法户外广告的发布者的上诉理由，与查明的质证无异议的本案证据足以证实的上诉人违法发布户外广告的违法事实不符，缺乏上诉的事实依据和法律依据，不能成立。3、上诉人认为其收取的是租金而不是广告发布费的上诉理由，与查明的质证无异议的本案证据足以证实的事实不符，缺乏上诉的依据，不能成立。4、答辩人认定上诉人违法所得为584411.50元，事实清楚，证据充分，计算并无不当。上诉人认为违法所得计算有误的抗辩，与查明的质证无异议的本案证据足以证实的事实不符，缺乏上诉的依据，不能成立。5、答辩人对上诉人依法作出的行政处罚，具有法律依据，适用法律准确，处罚并无不当。6、答辩人对上诉人依法作出的行政处罚，程序合法。综上，上诉人未经依法登记而违法发布户外广告的违法行为和违法所得，事实清楚，证据充分。答辩人在依法查明上诉人违法事实的基础上，根据法定职责，依法对上诉人作出没收违法所得和罚款的工商行政处罚，符合法律规定，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律准确，处罚并无不当。上诉人的上诉请求，与其未经依法登记而发布违法广告的违法事实不符，缺乏诉求的事实依据和法律依据，不能成立。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人工商局向一审法院提交了作出被诉具体行政行为的证据、依据：
（一）事实证据：1、违法户外广告现场照片；2、原告公司营业执照副本及企业登记基本情况表；3、原告法定代表人询问笔录；4、原告办公室主任邱琳询问笔录；5、原告公司会计陈志如询问笔录；6、富通公司营业执照副本及李海云调查笔录；7、《广告代理发布合同》及其《补充协议》；8、《广告媒体资源租赁协议书》；9、快递单据及银行结算业务书、税务发票；10、长乐市国税局情况说明；11、长乐市地税局关于原告公司发票及缴税情况调查回函；12、原告提供的机场广告牌灯光整改费发票；13、原告提供的塔台租赁发票；14、听证笔录；15、长工商行处字（2013）第379号《行政处罚决定书》；16、长工商行处字（2013）第379－1号笔误更正通知书；17、《行政复议决定书》。
（二）程序证据：1、案件来源登记表及立案审批表；2、询问通知书、限期提供证据通知书及挂号邮寄送达单据；3、行政处罚案件有关事项审批表；4、案件审议委员会相关《会议纪要》等；5、《协助调查函》；6、《行政处罚听证告知书》；7、《行政处罚听证通知书》；8、《听证公告》；9、《听证报告》；10、《送达回证》；11、《行政决定履行催告书》。
（三）法律依据：《中华人民共和国广告法》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》、《户外广告登记管理规定》。
上诉人春风公司向一审法院提交证据如下：
春风公司营业执照；2、春风公司组织机构代码证；3、行政处罚决定书及其更正通知书、行政复议决定书；4、广告代理发布合同；5、广告媒体资源租赁协议书；6、户外广告登记证；7、富通公司营业执照；8、《户外广告发布合同》及《长乐机场空管楼户外发布合同》；9、春风公司关于经营收入与成本说明；3、工资发放签名表。
以上证据均随案移送至本院。本院经审查，对一审法院证据的认证意见及根据证据查明的事实予以认可。
本院认为，《中华人民共和国广告法》第二条第五款规定，广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。《户外广告登记管理规定》第二条第二款规定，户外广告发布单位包括为他人发布户外广告的单位，以及发布户外广告进行自我宣传的单位和个人。本案中，上诉人春风公司系从事承办、设计、代理、发布国内各类广告的企业，从上诉人与富通公司签订的《广告代理发布合同》的整体内容来看，该合同系富通公司为委托上诉人发布户外广告而与上诉人签订的委托合同，上诉人仅以该合同中“该费用仅包括该广告发布媒体租金”的约定主张合同仅为租赁合同，依据不足。结合被上诉人长乐市工商局向一审法院提交的上诉人税务申报材料、调查取证材料等证据材料，可以证实上诉人系为富通公司发布户外广告，为本案涉讼户外广告的发布者。至于合同履行过程中合同双方对广告制作、维护等具体费用的承担并不影响本案涉讼户外广告发布者的认定。上诉人关于其并非涉讼广告发布者的主张，本院不予采纳。
被上诉人在作出本案被诉处罚决定前已履行了《中华人民共和国行政处罚法》所规定的必要程序，行政程序并无不当。被上诉人虽在行政程序中使用了2011年4月14日拍摄的现场照片，但该证据仅能证明上诉人在2011年4月14日发布的户外广告内容，不能证明被上诉人已于当时发现违法事实及违法行为人情况。被上诉人于2012年10月24日立案查处上诉人违法行为并未超过违法行为的法定追溯期限，且违法所得亦非应予以保护的合法权益，上诉人以被上诉人违反行政效率原则为由否定被诉具体行政行为程序的合法性，本院不予支持。上诉人主张一审法院认定的“违法所得”未扣除其经营活动中支出的职工工资和管理成本，但其在行政程序中未举证证明该部分支出，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人长乐春风商贸服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁小明
代理审判员 朱瀚杰
代理审判员 蔡陈飞
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 李振云
附注：
本判决书引用的主要法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。