湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂96民终317号
上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司。住所地：河南省南阳市工业路**号。
负责人：吴文光，该公司总经理。
委托诉讼代理人：秦豪，河南鼎新律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贺玉平，河南鼎新律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：刘小菊，女，汉族，业余文艺工作者，住湖北省仙桃市。
委托诉讼代理人：胡传林，仙桃市沔州法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）:张留江，男，汉族，机动车驾驶员，住河南省宝丰县。
被上诉人（原审被告）：南阳市华达物流有限公司。住所地：河南省南阳市卧龙区奥博物流中心。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司（以下简称人保南阳公司）因与被上诉人刘小菊、张留江、南阳市华达物流有限公司（以下简称物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服c民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
人保南阳公司上诉请求：撤销湖北省潜江市人民法院（2017）鄂9005民初64号民事判决，依法改判其承担59000元的赔偿责任，上诉费用由刘小菊、张留江、物流公司负担。事实和理由：1.一审判决人保南阳公司在商业三者险部分按40%承担赔偿责任错误。保险合同中明确约定投保人负次要责任的，保险人承担30%的赔偿责任，一审判决应尊重当事人之间的意思自治，按合同约定判决。若一审判决坚持按照4:6的比例划分责任，则次要责任中10%的责任应当由实际侵权人承担。2.一审判决支持部分费用过高，应予核减。刘小菊超过退休年龄多年，应由其子女赡养，不存在误工损失，且一审判决在未采信刘小菊为文艺工作者的证据的情况下仍支持其误工费，证据不足。刘小菊伤在左上肢，经过手术固定，是可以在出院后生活自理的，但一审判决支持了150天的护理费，脱离了实际情况，其出院后的护理费不应支持。住院伙食补助费的标准也明显过高。医药费中非正规的票据存在随意开具的可能性，证据单一，不能采信，故该部分医药费用不应支持。3.诉讼费和鉴定费不应当由人保南阳公司负担。人保南阳公司在交通事故中不存在过错，且保险合同约定，人保南阳公司不承担间接费用。一审判决实际侵权人不承担该费用而由保险公司承担，也不符合过错责任的承担原则。
刘小菊、张留江、物流公司未答辩。
刘小菊以机动车交通事故责任纠纷为由向一审法院起诉请求：1、人保南阳公司、张留江、物流公司赔偿其经济损失和精神损害抚慰金共计116081.99元；2、人保南阳公司、张留江、物流公司负担诉讼费。
一审法院认定事实：2016年6月3日11时40分，刘小菊驾驶雅迪牌两轮电动车，沿318国道由东往西行驶至潜江市泰丰办事处莫市村正新百货超市门前路段时，与张留江驾驶的豫Ｒ×××××欧曼牌重型半挂牵引车牵引豫Ｒ×××××金优牌重型仓栅式挂车车轮和防护栏相挂，造成刘小菊受伤、两轮电动车受损的道路交通事故。经潜江市公安局交通警察支队认定，刘小菊承担此次交通事故的主要责任，张留江承担次要责任。刘小菊受伤后，先后在潜江市中心医院住院治疗13天、仙桃市第一人民医院住院治疗47天，共计60天。经仙桃市第一人民医院法医司法鉴定所鉴定，刘小菊的损伤构成10级伤残，建议给予后续治疗费16000元，伤后休息治疗240天，护理150天。豫Ｒ×××××欧曼牌重型半挂牵引车及豫Ｒ×××××金优牌重型仓栅式挂车登记车主为物流公司，物流公司为豫Ｒ×××××欧曼牌重型半挂牵引车在人保南阳公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和保险金额1000000元的不计免赔商业三者险，为豫Ｒ×××××金优牌重型仓栅式挂车在人保南阳公司投保了保险金额50000元的不计免赔商业三者险。此次交通事故发生在保险期限内。刘小菊因此次交通事故遭受的经济损失和精神损害抚慰金共计121807元，其中医疗费43071元、后期治疗费16000元、住院伙食补助费5060元（100元/天×13天+80元/天×47天）、残疾赔偿金23688元（11844元/年×20年×10%)、护理费12796（31138元/年÷365天／年×150天）、误工费18612元（28305元/年÷365天／年×240天）、交通费1000元（酌定）、精神损害抚慰金1200元（酌定）、财产损失（拖车费）380元。此外，刘小菊开支鉴定费1200元。张留江垫付刘小菊医疗费4000元。
一审法院认为：本案是机动车交通事故责任纠纷，过错方应根据事故责任大小承担相应的民事责任。交警部门认定刘小菊承担此次交通事故的主要责任，张留江承担次要责任的结论合法有效，依法予以确认。对刘小菊因此次交通事故造成的经济损失和精神损害抚慰金，张留江应承担相应的民事赔偿责任。张留江系物流公司的驾驶员，其民事责任应由物流公司承担。物流公司为事故车辆在人保南阳公司投保了交强险和商业三者险，人保南阳公司应首先在交险强赔偿限额内赔偿刘小菊经济损失和精神损害抚慰金，不足部分由人保南阳公司在商业三者险保险限额内赔偿40%。刘小菊医疗费用项下的损失为64131元（医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费之和），超过交强险医疗费用10000元赔偿限额，人保南阳公司应赔偿10000元；刘小菊伤残项下的损失为57296元（残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费及精神损害抚慰金之和），财产损失为380元，未超过交强险死亡伤残110000元、财产损失2000元的赔偿限额，人保南阳公司应据实赔偿。刘小菊的经济损失和精神损害抚慰金扣除交强险赔偿部分后，不足部分为54131元（121807元-10000元-57296元-380元），由人保南阳公司在商业三者险保险限额内赔偿40%，即为21652元（54131元×40%）。综上，人保南阳公司应赔偿刘小菊经济损失和精神损害抚慰金共计89328元（10000元+57296+380元+21652元）。刘小菊的部分请求过高，对其过高部分，不予支持；刘小菊主张的营养费，没有证据证明，不予支持。机动车与非机动车发生交通事故，可以适当提高机动车一方的赔偿比例，故刘小菊要求人保南阳公司在商业三者险中承担40%的赔偿责任并无不当，人保南阳公司提出在商业三者险保险责任限额内承担30%的赔偿责任的抗辩意见，不予采纳；诉讼费和鉴定费的负担问题不属于当事人的争议范围，由法院依法决定。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第(六)项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条之规定，判决：一、人保南阳市分公司赔偿刘小菊经济损失和精神损害抚慰金共计89328元（张留江垫付的医疗费4000元，从人保南阳公司应赔付给刘小菊的89328元中扣除后，给付张留江）；二、驳回刘小菊的其他诉讼请求。上述有给付内容的事项从判决生效之日起15日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2621元，减半收取1311元，鉴定费1200元，合计2511元，由刘小菊负担511元，人保南阳公司负担2000元。
二审中双方当事人没有提交新证据。
二审查明，一审判决查明的事实属实，本院二审予以确认。
本院认为，本案中双方当事人争议焦点：（一）一审确定人保南阳公司在商业三者险范围内承担40%的赔偿责任是否正确；（二）一审判决确定的相关损失是否正确；（三）诉讼费用、鉴定费是否应由人保南阳公司承担。针对上述争议焦点，评判如下：
（一）一审确定人保南阳公司在商业三者险范围内承担40%的赔偿责任是否正确。本案中交警部门认定刘小菊承担此次交通事故的主要责任，张留江承担次要责任，一审判决酌情判定由人保南阳公司在商业三者险范围内承担40%的赔偿责任，并未超出主次责任的范畴，并无不当。人保南阳公司主张商业三者险保险合同有约定，投保人负次要责任的，人保南阳公司承担30%的赔偿责任，其余10%的赔偿责任由实际侵权人承担。因人保南阳公司没有提供保险合同或保险条款予以证明，该主张无事实依据，不予支持。
（二）一审判决确定的相关损失是否正确。1.误工费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，刘小菊为农村居民，虽已经58岁，但实际上并未丧失劳动能力。一审中刘小菊提供了仙桃市三伏潭镇要兴场村民委员会出具的证明一份，证明刘小菊仍耕种土地，一审判决依照2016年度农、林、牧、渔业在岗职工人均年平均工资支持其误工损失，并无不当。人保南阳公司主张刘小菊已过退休年龄，依法由其子女赡养，不存在误工损失，因其没有提出证据证明该主张，故该主张不能成立。2.护理费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”刘小菊所受损伤经鉴定为十级伤残，建议护理150天（包括后期手术后休息治疗护理时间）。一审判决依照该鉴定意见依法支持150天的护理费，并无不当。人保南阳公司认为刘小菊伤情经过手术固定出院后可以自行护理，一审判决不应支持其出院后的护理费。因人保南阳公司没有提供证据证明刘小菊出院后无需护理，也没有提供证据足以推翻该鉴定意见，该主张无事实依据，不予支持。3.关于住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。一审判决参照《湖北省省级党政机关差旅费管理办法》第十七条“省内出差的，伙食补助费为每人每天100元”的规定，酌情支持了刘小菊住院期间的伙食补助费5060元，刘小菊也无异议，一审判决并无不当。人保南阳公司认为住院伙食补助费过高，于法无据，不予支持。4.医疗费中的相关费用。刘小菊在交通事故中受伤，构成十级伤残，其伤情需要药物配合治疗，符合情理，四张中药处方笺上均加盖了药店的收费专用章，开药时间均在治疗康复期间，一审判决将其纳入刘小菊的医药费用开支予以支持，并无不当。人保南阳公司对四张中药处方笺有异议，但没有提出足以反驳的证据，其认为该部分医药费用不应支持的主张，无事实依据，不予支持。
（三）诉讼费用、鉴定费用是否应由人保南阳公司承担。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”鉴定费用是刘小菊为确定其伤情程度及相关损失而支出的合理费用，人保南阳公司虽主张保险合同约定了保险公司不承担鉴定费、诉讼费等间接费用，但其并未提交证据予以证明，故一审判决诉讼费用、鉴定费用由人保南阳公司承担，于法有据，应予支持。
综上，人保南阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费558元，由中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈先锋
审 判 员 别瑶成
审 判 员 汪丽琴
二〇一七年七月二十六日
法官助理 陈 建
书 记 员 赵 明