浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民一终字第960号
上诉人（原审被告）：宁波月升气体有限公司。
法定代表人：史月华。
委托代理人：王箴若。
委托代理人：鲁斌。
被上诉人（原审原告）：梁振凯。
上诉人宁波月升气体有限公司（以下简称月升公司）因劳动合同纠纷一案，不服浙江省宁波市江东区人民法院于2013年11月13日作出的（2013）甬东民初字第1528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：梁振凯于2010年7月进入月升公司，双方签订了截止时间为2014年1月1日的劳动合同。梁振凯岗位为空分操作工，月工资为应发3300元，每月10号发放上月全月工资。梁振凯自2013年5月开始未至月升公司上班，月升公司于2013年5月终止了梁振凯的社会保险。
梁振凯提供的其与月升公司法定代表人的录音主要内容为：“……史：要么你在这里打扫，要么你回家。谁给你来操作了啦？……史：……你给我走好了，这么大一个人了，不好好工作，一天到晚在干嘛啦……史：……天下公司多的是，你可以去其他公司，我们用不了你……”。
（2013）甬东民初字第996号民事判决查明：梁振凯每月工资由基本工资2300元、带班工资200元、工龄补贴300元、餐费补贴200元、全勤奖及安全奖100元以及加班费280元组成，月升公司每月9日左右发放上月工资。月升公司发放梁振凯2013年3月、4月工资分别为1432.60元、2049.60元。该案并判决：月升公司向梁振凯支付2013年3月工资1320.73元、2013年4月工资1145.60元。月升公司不服该判决，提起上诉，宁波市中级人民法院作出维持原判的终审判决。
另查明，梁振凯2012年5月至2013年4月期间的工资收入共计34729.53元。
梁振凯为劳动合同纠纷等事宜向宁波国家高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求月升公司支付违法解除劳动合同赔偿金20564.70元。该仲裁委员会于2013年8月7日作出仲裁裁决：驳回梁振凯的仲裁请求。
梁振凯不服仲裁裁决，于2013年8月19日向原审法院起诉称：梁振凯于2010年7月进入月升公司，工作岗位为操作工。2013年5月2日，月升公司突然停止梁振凯的工作，强行安排梁振凯去另一岗位，梁振凯表示不同意，月升公司表示要么接受要么离开公司，梁振凯交涉未果，月升公司法定代表人强行将梁振凯推出公司，并警告梁振凯不准再进入公司，月升公司的上述行为构成违法解除，请求判决月升公司支付梁振凯违法解除劳动合同赔偿金20564.70元。案件审理过程中，梁振凯变更诉讼请求为要求月升公司支付违法解除劳动合同赔偿金20280元。
月升公司在原审中答辩称：月升公司从未解除与梁振凯的劳动关系，其诉讼请求缺乏事实依据，请求驳回。
原审法院审理认为：本案的争议焦点一，月升公司是否解除了与梁振凯的劳动合同。月升公司主张梁振凯自2013年5月开始缺勤，不正常上班，但月升公司长期未对梁振凯的行为作出处理，也未联系梁振凯要求回单位上班，显与常理不符。梁振凯为证明月升公司解除与其劳动合同向法院提供其与法定代表人的录音，月升公司表示无法明确录音的真实性，也不申请鉴定，而月升公司于2013年5月终止了梁振凯的社会保险，其未举证证明终止社会保险的理由。结合该事实，原审法院确认录音的真实性，并确认月升公司于2013年5月3日解除了与梁振凯的劳动合同。本案的争议焦点二，月升公司的解除行为是否符合法律规定。因用人单位作出的解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现月升公司未提供证据证明其解除劳动合同的依据，应承担由此产生的不利后果，故原审法院确认月升公司的解除行为系违法解除。月升公司应支付梁振凯违法解除劳动合同赔偿金17364.77元（34729.53元÷12个月×6个月）。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第八十七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、宁波月升气体有限公司于判决生效之日起十日内支付梁振凯违法解除劳动合同赔偿金17364.77元；二、驳回梁振凯的其它诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由宁波月升气体有限公司负担。
宣判后，原审被告月升公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人一审时的诉讼请求。理由是：1.2013年3月，因被上诉人的玩忽职守导致了一起事故，给上诉人造成了经济损失，上诉人对其进行了处罚，并设立了观察期，对被上诉人调离了工作岗位，调整工作内容。对此处理决定，被上诉人也签字认可。但被上诉人在观察期内仍未端正态度，对该次事故并无反省之意，反而责怪上诉人的工作安排。鉴于此，被上诉人自然不敢将其调回原空分操作岗位。但上诉人强行回到原工作岗位进行操作，并与上诉人的法定代表人发生口角，上诉人的法定代表人在情绪激动的情况下，说出诸如一些“你给我走好了”、“我们用不了你了”这样的气话是在情理之中的，该情绪化的口角内容并不能认定为上诉人之真实意思表示。因此，上诉人主观上并未与被上诉人解除劳动合同之意愿，反而一致在处理过程中与被上诉人沟通，希望被上诉人回来上班。原审法院根据2013年5月3日的录音确认上诉人与被上诉人解除劳动关系，明显与事实不符，也与上诉人的主观意愿不符。2.从上诉人提供的考勤表来看。2013年5月份的考勤表是存在被上诉人的姓名的，其缺勤的原因是被上诉人不服从上诉人调整其工作岗位之安排，不让其进行空分操作就不来上班。至于社保的终止，是上诉人之相关人员处在被上诉人主动的、强烈的要求下出具了一份《宁波市社会保险中（终）止情况说明表》，其中并无终止原因。原审法院认为该份说明表证明上诉人解除了与被上诉人的劳动合同与事实不符，事实情况是，由于被上诉人自2013年5月起未上班，没有工资，上诉人无法承担被上诉人的社保自理部分，才暂时中断了被上诉人的社保，并承诺如果被上诉人回来上班，上诉人愿意补缴。因此，客观上，上诉人也未与被上诉人解除劳动合同。3.就算认定上诉人与被上诉人解除劳动合同，也是合法解除。被上诉人的玩忽职守、严重失职给上诉人造成经济损失，上诉人作出对其观察留用之处理意见，该处理意见中写明，如果被上诉人在观察期未端正态度、引以为戒，上诉人可将其直接开除，被上诉人也在该份处理决定上书写“同意公司决定”并签名。而纵观被上诉人在观察期的表现，其主观上并未反省自我，客观上也未遵从上诉人的处理决定，强行要求回原岗位操作，因此上诉人可按该处理界定将其“直接开除”。因被上诉人的严重失职给上诉人造成重大经济损失，上诉人可以解除劳动合同。
被上诉人梁振凯答辩称：产品质量事故是由于月升公司缺乏安全意识和安全知识造成的，梁振凯作为一个操作工人不应承担生产事故风险及赔偿相应损失。月升公司恶意驱逐梁振凯，事后并无沟通意愿和行动，其解除行为违法，应支付赔偿金。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方当事人对梁振凯自2013年5月3日后未再至月升公司上班的事实陈述一致。为此，梁振凯提供了月升公司的法定代表人称“要么你在这里打扫，要么你回家”、“你可以去其他公司，我们用不了你了”的录音资料，以及载明于2013年4月停缴各项社会保险费的《宁波市社会保险中（终）止单》，两份证据相互印证，可以认定月升公司于2013年5月初向梁振凯作出了单方解除劳动合同的意思表示。月升公司虽主张是梁振凯因公司不让其进行空分操作而擅自不来上班，但其并未提供相应证据予以证明，也未提供证据证明其已对该行为作出处分或处理，应承担举证不能的不利后果。对于梁振凯因违规操作导致公司经济损失的事件，月升公司已对此作出赔偿经济损失、回原岗位工作但在三个月观察期内扣除带班工资等处理，梁振凯也签字表示“同意公司决定”，因此在未提供证据证明梁振凯在观察期内存在其他违反公司各项规章制度情形的情况下，月升公司作出与梁振凯解除劳动合同的决定违反法律规定，应支付违反解除劳动合同赔偿金。月升公司关于梁振凯在观察期不遵从处理决定、强行要求回空分岗位上班的主张，既未提供相应证据证明，也和其此前的处理决定相矛盾，本院不予采信。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宁波月升气体有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 赵 晖
审 判 员 陈士涛
审 判 员 樊瑞娟
二〇一四年一月十三日
代书记员 吴佳易