新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵12民终7号
上诉人（原审被告、反诉原告）：巩义市奇特耐材有限公司，住所地巩义市西村镇滹坨村，统一社会信用代码91410181783442760A。
法定代表人:韩怀举，总经理。
委托诉讼代理人:杨志成，新疆新创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆大安特种钢有限责任公司，住所地新疆哈密地区哈密市第十三师二道湖工业园区，统一社会信用代码9165220057250946XU。
法定代表人:林光俤，董事长。
委托诉讼代理人:姜柱,男，1969年11月13日出生，系新疆大安特种钢有限责任公司员工，住新疆生产建设兵团第十三师二道湖。
委托诉讼代理人:周德军，新疆君始律师事务所律师。
上诉人巩义市奇特耐材有限公司(以下简称奇特耐材公司)因与被上诉人新疆大安特种钢有限责任公司（以下简称大安公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2016）兵1202民初1191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年2月22日对本案进行了公开开庭审理。上诉人奇特耐材公司的委托诉讼代理人杨志成、被上诉人大安公司的委托诉讼代理人姜柱、周德军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
奇特耐材公司的上诉请求：撤销哈密垦区法院（2016）兵1202民初1191号民事判决书，并依法发回重审或改判驳回被上诉人一审所有诉讼请求，支持上诉人的一审反诉请求。事实与理由：1、一审法院审理程序违法。一审中，上诉人于2016年9月6日收到一审法院开庭传票，2016年12月21日收到一审判决书，但一审判决书中的立案时间为2016年9月26日，明显与事实不符。并且一审法院适用的审理程序为简易程序，显然一审法院已经超出了法定审限。由于本案争议较大，应当依法组成合议庭审理，但一审法院没有变更为普通程序，明显违反了法律规定。2、一审认定事实不清、适用法律错误。被上诉人提交的竖炉喷涂协议及质量异议协议等证据都不是原件，上诉人仅对购销协议认可，对被上诉人提供的其它证据均不认可。本案是承揽合同，被上诉人对自己的主张负有举证的责任，一审法院却强制要求上诉人提交上述证据的原件，明显违反法律规定。有关产品质量的问题，上诉人提供了产品出厂合格证以及成品检验报告，并且被上诉人在收货后一个月的质量异议期内未提出质量问题，应视为上诉人的产品及施工质量是合格的。一审法院在未进行产品及施工质量鉴定的情形下，直接认定上诉人的产品质量不合格，并确认被上诉人的损失数额，属于认定事实不清。3、双方签订合同后，上诉人多次联系被上诉人发货，但因被上诉人处于冬休期间而未要求发货，所以说延迟发货的原因在被上诉人，一审法院认为上诉人延迟发货违约，认定事实不清。一审法院既支持损失，又支持违约金，属于适用法律错误，违约金和实际损失不能同时主张。4、上诉人按照合同的约定提供了质量合格的产品，并已经施工完毕，被上诉人应当承担支付剩余货款126951元的责任，一审法院驳回上诉人的反诉请求有误，请求二审法院依法裁决。
被上诉人大安公司辩称，1、审理程序的问题。一审法院是在送达并交纳诉讼费后立案的，上诉人认为一审法院是2016年9月6日立案是错误的。至于案件审理程序问题，一审法院是根据案件的实际情况确定的，并非是以上诉人的理解和认识为适用条件的。2、证据方面的问题。上诉人以被上诉人提交的证据是影印件为由，认为被上诉人的主张不能成立，进而认为上诉人不应承担举证责任。一审法院在庭审时进行了释明，要求上诉人提供其保存的技术协议，但上诉人拒不履行义务，其对举证责任分配的辩解是错误的。3、上诉人称质量异议期为一个月，认为即便有质量问题也过了质量异议期。本案不是单纯的买卖合同，而是一个带有加工承揽性质的合同，双方在技术协议中约定了质保期限，上诉人应当在一年内保证质量。所以说上诉人的上诉理由是不成立的。4、一审时，被上诉人关于质量问题的证据，不仅有上诉人盖章的协商协议和解决方案，还有上诉人的委托代理人景东辉签名的协商协议，因此关于质量问题的证据是确凿的。5、关于损失和违约金的问题。被上诉人的损失是因质量问题返修所造成的损失，违约金是延期到货的违约金，两者不是基于同一违约事实而提出的，一审予以支持是正确的。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
大安公司向一审法院起诉请求：1.判令被告奇特耐材赔偿原告各项损失380000元；2.判令被告奇特耐材支付原告延迟收货违约金45526元；3.本案诉讼费由被告承担。
奇特耐材公司向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告支付货款126951元及2016年2月21日至实际支付期间的利息，按银行同期贷款利率计算；2、本案诉讼费用全部由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2015年10月16日，大安公司与奇特耐材双方签订《产品购销协议》、《竖炉烟道喷涂技术协议》和《烧结厂10㎡竖炉喷涂技术协议》。上述三份协议就奇特耐材承揽大安公司10㎡竖炉炉体喷涂工程和竖炉烟道喷涂工程中的材料购销和喷涂技术等内容进行了约定。《产品购销协议》约定10㎡竖炉炉体喷涂单价6500元，竖炉烟道喷涂单价3500元，以需方实际过磅重量结算。并约定“二、质量要求：技术标准：按相关国家标准执行及技术协定，供方对产品质量壹年内实行三包。三、标的物交付时间、地点、方式：2016年2月20日前汽车运输到新疆大安钢铁公司使用地。……九、结算方式及期限：协议签订后付30%预付款，施工人员到场后付30%进度款，工程完工验收合格后再付30%货款，余10%质保金正常投产使用一年内无质量问题一次性付清。……十一、违约责任：（1）如供方延迟交货，每日按协议总款的5‰支付违约金……。”《竖炉烟道喷涂技术协议》和《烧结厂10㎡竖炉喷涂技术协议》中约定“在投产3个月内无脱落现象等质量问题，若出现质量问题，乙方人员无条件予以处理解决。”、“喷涂后质保期为投产后壹年，在质保期内因质量原因导致的使用问题，乙方应无偿负责解决处理……。”上述协议签订后，奇特耐材分别于2016年3月17日和3月18日将33.38吨竖炉喷涂料和42.12吨烟道喷涂料运抵大安公司，合同总价按照过磅重量变更为364390元，3月23日至25日奇特耐材为相关喷涂工程施工。大安公司相关工程于2016年4月3日点火并于4月5日投产后，出现风口以下磨损严重，墙体严重磨损等情况，为此奇特耐材出具了《竖炉喷涂质量异议协商协议》，载明“使用45天后风口以下磨损严重，墙体严重磨损，没有达到使用要求”。2016年6月2日，奇特耐材出具《关于新疆大安钢铁公司烧结竖炉喷涂解决方案》，载明“使用45天后风口以下磨损严重，没有达到烧结厂要求。”等内容。2016年6月18日，大安公司为解决竖炉喷涂脱落和磨损问题与鹤壁中盛炉窑工程有限公司签订《产品购销协议》和《喷涂施工技术协议书》。上述协议就案外人鹤壁中盛炉窑工程有限公司承揽大安公司竖炉炉体喷涂工程和竖炉烟道喷涂工程中的材料购销和喷涂技术等内容进行了约定，合同总价为335070元。目前大安公司竖炉炉体喷涂工程和竖炉烟道喷涂工程已由鹤壁中盛炉窑工程有限公司施工完毕并投入使用。以上事实有原被告提供的相关证据材料以及当庭陈述等予以证实，原审法院予以确认并在卷佐证。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，大安公司与奇特耐材就承揽大安公司10㎡竖炉炉体喷涂工程和竖炉烟道喷涂工程中的材料购销和喷涂技术等内容达成书面合同系双方真实意思表示，系有效合同，双方均应依法履行合同约定的义务。奇特耐材承揽大安公司相关喷涂工程出现风口以下磨损严重，墙体严重磨损等情况。奇特耐材出具的《竖炉喷涂质量异议协商协议》和《关于新疆大安钢铁公司烧结竖炉喷涂解决方案》，载明了“使用45天后风口以下磨损严重，墙体严重磨损，没有达到使用要求”和“使用45天后风口以下磨损严重，没有达到烧结厂要求。”等内容。因奇特耐材相关喷涂工程施工未能达到双方在《竖炉烟道喷涂技术协议》和《烧结厂10㎡竖炉喷涂技术协议》中约定的“在投产3个月内无脱落现象等质量问题”的技术要求，并导致大安公司再次委托鹤壁中盛炉窑工程有限公司承揽相关喷涂工程。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”的规定，故对于大安公司主张的判令奇特耐材赔偿大安公司各项损失380000元中因再次委托鹤壁中盛炉窑工程有限公司承揽相关喷涂工程导致335070元损失的诉讼请求，具备法律依据和事实依据，予以支持。同时，奇特耐材提供的过磅单以及双方当庭供述能够证实奇特耐材于2016年3月18日将全部标的物运至大安公司。标的物的实际运抵时间较双方约定的“三、标的物交付时间、地点、方式：2016年2月20日前汽车运输到新疆大安钢铁公司使用地。”延迟25天。按照双方约定的“十一、违约责任：（1）如供方延迟交货，每日按协议总款的5‰支付违约金……。”的约定，奇特耐材应按364390元的合同总价向大安公司支付延迟履行违约金。故依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，对于大安公司主张的判令奇特耐材支付延迟收货违约金45526元的诉讼请求，具备法律依据和事实依据，予以支持。根据民事诉讼法及民事诉讼证据规则的有关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，大安公司应对其提出的由奇特耐材赔偿外购球团导致50000元损失这一主张所依据的事实，提供证据加以证明。在本案中，大安公司提供证据仅能证明其外购球团5000吨，但未能就其因外购球团每吨损失为10元提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。在本案中，双方签订的《产品购销协议》中“九、结算方式及期限：协议签订后付30%预付款，施工人员到场后付30%进度款，工程完工验收合格后再付30%货款，余10%质保金正常投产使用一年内无质量问题一次性付清。”根据民事诉讼法及民事诉讼证据规则的有关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，奇特耐材应对其提出的判令大安公司支付货款126951元及2016年2月21日至实际支付期间的利息，按银行同期贷款利率计算这一反诉请求所依据的事实，提供证据加以证明。但奇特耐材未能就喷涂工程完工验收合格提供证据予以证明，其提供的证据不足以证明其上述反诉请求，应承担举证不能的不利后果。综上所述，对于大安公司主张的判令奇特耐材赔偿各项损失380000元的诉讼请求，原审法院予以部分支持。对于大安公司主张的判令奇特耐材支付延迟履行违约金45526元的诉讼请求，予以支持。对于奇特耐材主张的判令大安公司支付货款126951元及2016年2月21日至实际支付期间的利息，按银行同期贷款利率计算这一反诉请求，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定,于2016年12月16日作出判决如下：一、被告巩义市奇特耐材有限公司支付原告新疆大安特种钢有限责任公司损失赔偿335070元及延迟履行违约金45526元，合计380596元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告新疆大安特种钢有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告巩义市奇特耐材有限公司的反诉请求。本诉案件受理费减半收取计3841元，由被告巩义市奇特耐材有限公司负担3400元，由原告新疆大安特种钢有限责任公司负担441元；反诉案件受理费减半收取计1420元，由反诉原告巩义市奇特耐材有限公司负担。
本院二审期间双方均未提交新证据。
本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为：本案双方争议的焦点问题在于：上诉人奇特耐材公司与被上诉人大安公司双方构成何种法律关系；上诉人在实际履行合同过程中是否存在违约行为；被上诉人具体损失的确定问题；上诉人要求支付剩余货款的诉求能否成立。本案中，双方签订了产品购销协议以及喷涂技术协议，双方在产品购销协议中不仅对供货数量、金额等合同的主要内容进行了约定，同时还约定由上诉人负责免费提供指导安装服务，并且明确了质量要求及技术标准：即按照国家标准及技术协议执行。很显然双方的喷涂技术协议是基于购销协议的要求而订立的，是附属于购销协议的，其在合同性质上具体表现为产品的售后技术服务，喷涂技术协议相对于购销合同而言，居于从属地位，其本身并不是完全独立于产品购销合同之外而存在的，正因为如此，不能将其作为承揽加工合同看待。本案纠纷的发生系因双方在履行产品购销协议的过程中所引起的，从双方诉争的内容来看，争议也主要集中在实际履行购销协议时的责任承担及损失确定问题，显然双方成立买卖合同的法律关系，而并非是承揽加工合同关系。因此，本案的案由应为买卖合同纠纷，原审法院案由确定有误，本院予以纠正。
关于上诉人在履行合同中是否存在违约行为的问题，产品购销合同约定的交货期限为2016年2月20日，而上诉人实际交货时间为当年的3月17日，上诉人存在延迟交货的违约行为；上诉人在喷涂完工后，被上诉人在使用过程中出现了炉体后风口以下、墙体等处严重磨损的质量问题。对于上诉人逾期交货的问题，上诉人诉称是按照被上诉人的要求而变更交货时间的，对此被上诉人并不认可，上诉人亦未能举证证实，对该上诉理由，本院不予采信。对于出现的质量问题，上诉人以其对此并不知情及被上诉人在一个月的质量异议期内未提出异议为由，不认可存在质量问题。通过被上诉人提交的喷涂质量异议协商协议和喷涂解决方案，可以证实上诉人不仅知悉存在的质量问题，而且还就该质量问题的解决处理与被上诉人进行了协商沟通，上诉人对此的辩解意见明显不能成立，不予采信。至于上诉人提出质量异议协议及解决方案系扫描件、传真件，对其真实性不予认可的上诉意见。该组证据确为扫描件、传真件，但有上诉人的委托代理人景东辉的签名并加盖了上诉人的公章，上诉人虽对此提出了异议，但因其未能提供证据证实，本院亦不予采信。
关于被上诉人具体损失的确定问题，炉体喷涂出现质量问题后，双方对此进行了协商，但上诉人并未按照合同约定履行无条件解决处理的义务，在此情形下，被上诉人才另行委托鹤壁中盛公司实施了二次喷涂，二次喷涂的合同总价为335070元。被上诉人支出该笔费用，显然是因为上诉人怠于履行自己的合同义务所致，一审法院将该费用确定为被上诉人的损失，并无不当，本院予以维持。
关于上诉人主张的被上诉人支付剩余货款的问题，依据双方在合同中约定：协议签订后付30%预付款，施工人员进场后付30%进度款，工程验收合格后再付30%，余10%质保金正常投入使用一年内无质量问题一次性付清。根据该约定，被上诉人应当在喷涂验收合格后支付90%的货款，上诉人喷涂完工后是否经过验收合格，双方对此均未提交证据证明，但因本案的质量问题是在已投产使用过程中出现的，应视为验收合格，被上诉人应当按照约定支付90%的货款。被上诉人实际支付了201000元的货款，其还应再向上诉人支付126951元的货款。至于上诉人主张的利息损失，因上诉人存在延迟交货及怠于履行合同义务的违约行为，故对上诉人主张的利息损失，本院不予支持。
关于上诉人提出一审判决中违约金和损失并存的问题，上诉人提出一审法院既支持损失同时又支持违约金，违反了合同法及司法解释的规定。被上诉人则认为违约金是延期交货产生的，而损失则是因质量问题返修产生的，两者不是基于同一违约事实，因此应当可以一并支持。根据双方订立的产品购销合同的规定：供方拖延交货，每日按协议总款的5‰支付违约金，如需方的实际损失超过违约金，对超出违约金部分的损失，供方仍应补足。据此约定，违约金不足弥补损失的，应以实际损失为限。本案按照逾期履行计算的违约金数额明显低于被上诉人的实际损失，因此，上诉人按照实际损失承担责任后，不应再另行承担违约金。至于被上诉人认为违约金和损失是基于不同的违约事实可以并存的问题，虽然上诉人存在不同的违约行为，但均是在履行购销合同中发生的，不宜同时予以支持。一审对此处理有误，本院予以纠正。
关于上诉人提到的一审诉讼程序方面的问题，上诉人以其收到一审法院送达诉讼文书的时间早于立案时间为由，认为一审程序违法。经审查，一审法院确是在向上诉人送达相关诉讼文书后才立案的，一审法院虽然在立案程序的处理上确有不妥之处，但并未剥夺或者限制当事人诉讼权利的行使，上诉人以此为由要求发回重审，没有法律依据。至于上诉人还提出一审审理程序的选择适用问题，本案一审适用简易程序进行了审理，一审法院选择适用何种诉讼程序审理案件，是根据案件的实际情况确定的，并不存在违反诉讼程序的问题。上诉人有关诉讼程序违法的上诉意见，因缺乏法律依据，本院不予采信。
综上，对于上诉人合理的上诉请求，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，处理结果不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第八条，第一百一十一条，第一百一十三条，第一百一十四条第一、二款，第一百五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，第一百七十五条的规定，判决如下：
一、变更（2016）兵1202民初1191号民事判决第一项，即“被告巩义市奇特耐材有限公司支付原告新疆大安特种钢有限责任公司损失赔偿335070元及延迟履行违约金45526元，合计380596元，于本判决生效之日起十日内付清”为“上诉人巩义市奇特耐材有限公司向被上诉人新疆大安特种钢有限责任公司赔偿损失335070元”；
二、撤销新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2016）兵1202民初1191号民事判决第二、三项；
三、被上诉人新疆大安特种钢有限责任公司向上诉人巩义市奇特耐材有限公司支付货款126951元；
四、以上一、三项相互折抵后，上诉人巩义市奇特耐材有限公司还应再向被上诉人新疆大安特种钢有限责任公司支付208119元，于本判决生效之日起十日内付清；
五、驳回被上诉人新疆大安特种钢有限责任公司的其他诉讼请求；
六、驳回上诉人巩义市奇特耐材有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费减半收取计3841元，由巩义市奇特耐材有限公司负担3138元，由新疆大安特种钢有限责任公司负担660元；一审反诉案件受理费减半收取计1420元，由新疆大安特种钢有限责任公司负担。二审案件受理费8875元，由上诉人巩义市奇特耐材有限公司负担6035元，被上诉人新疆大安特种钢有限责任公司负担2840元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨伟新
审 判 员 胡旭东
代理审判员 游乐然
二〇一七年三月二日
书 记 员 张晓月