广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终12396号
上诉人（原审原告）：何坚雄，男，汉族，1981年8月16日出生，住湖南省茶陵县。
被上诉人（原审被告）：深圳市福田区人民医院，住所地广东省深圳市福田区深南中路3025号，组织机构代码455744030。
法定代表人：伍贵富，院长。
委托诉讼代理人：宋永峰，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈湧，北京德恒（深圳）律师事务所实习律师。
上诉人何坚雄因与被上诉人深圳市福田区人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2014）深福法民一初字第3563号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。
何坚雄上诉请求：撤销原判决，依法改判。事实与理由：一、深圳市医学会出具的医疗损害技术鉴定书认为：患者何坚雄因“高处坠落致右踝关节损伤”，接受深圳市福田区人民医院的诊疗；医方存在初诊时未及时请骨科专科医师会诊，遗漏了“右距骨外侧结节骨折”诊断及未作适应外固定的过错；导致何坚雄右踝创伤性关节炎无法治愈；医方应负全部责任。患者经外援明确诊断与治疗已临床治愈的说法不予认可。现在患者去其他医院看病；骨科专家都建议做手术踝关节融合术。本人何坚雄对深圳市医学会鉴定书不予认可，申请重新鉴定。二、本人提交的医疗费票据金额合计17701.70元都是有效的，对金额为2497.90元部分发票无购入药品的具体名称可调查药店销售商。三、误工费主张按照每天250元，共计三个月计算；一审只按招商银行流水和支付宝流水计算，建设银行流水没算，应按所有的流水计算误工费。四、伤残补助金和精神损害费都由被上诉人承担。五、误工费、治疗费、交通费、饮营费、陪护费、伤残补助金、精神损害费都由福田区人民医院全部承担。六、本案上诉费由被上诉人承担，医疗鉴定费由被上诉人承担。
被上诉人深圳市福田区人民医院答辩，上诉人的上诉理由不能成立，其要求重新鉴定的理由不充分，一审判决无论从程序还是实体的认定全部正确，请求二审法院予以维持。
原告何坚雄向一审法院起诉请求：1、被告支付误工费12000元，治疗费28000元，交通费500元，营养费3000元，陪护费1000元，共计44500元，精神损害费5000元，总计费用49500元；2、本案诉讼费由被告承担。最后一次开庭前，原告将精神损害费的金额变更为20000元，治疗费变更为80000元，误工费变更为24000元，并增加请求被告支付一次性伤残补助金70000元，总计费用变更为199500元。
一审法院认定事实：原告何坚雄因高处坠落致右踝关节损伤，于2013年8月26到深圳市福田区人民医院接受诊疗，并支出医疗费202.11元。后，原告以被告在诊疗过程中存在医疗过错为由提起本案诉讼。经原告申请，法院依法委托深圳市医学会对被告的涉案医疗行为进行了医疗损害技术鉴定，原告为此预交了鉴定费4500元。深圳市医学会出具的医疗损害技术鉴定书认为（鉴定结论）：1、患者何坚雄因“高处坠落致右踝关节损伤”，接受深圳市福田区人民医院的诊疗。患者经外院明确诊断与治疗已临床治愈。目前患者不存在右踝关节功能障碍的损害后果。参照《交通伤残等级鉴定标准》，目前患者右踝关节损伤未达伤残等级。2、医方存在初诊时未及时请骨科专科医师会诊，遗漏了“右距骨外侧结节骨折”诊断及未做适当外固定的过错。其过错在影响患者治疗过程中骨折的早期愈合的原因力为轻微作用。3、医方的医疗过错在患者治疗过程中骨折的早期愈合的因果关系中参与度的比例约为10%。4、医方的医疗过错在患者治疗过程中骨折的早期愈合中应当轻微责任。
关于原告在本案主张的各项损失，法院查明以下事实：第一次庭审时，原告陈述其从事装修工作，月收入3000元-4000元，但其主张的误工费是按照每天250元，共计三个月计算。根据原告提供的银行流水，被告主张原告日平均收入为原告招商银行账户每日平均收入与支付宝账户日平均收入之和，即91.16+53.63=144.79元。关于误工天数，被告主张，原告实际住院5天，即2014年5月16日至2014年5月21日。被告根据原告出示的医疗机构证明及原告提供的银行收入流水证明，确认原告的全部误工天数共计为10天，并确认原告的误工损失金额为1447.90元。原告向法院提交的医疗费票据金额合计17701.70元，其中包括原告在被告处治疗骨折发生的医疗费202.11元。被告对其中金额为15203.80元的票据予以认可，对金额为2497.90元的票据的真实性予以认可，但对其关联性不予认可，理由是该部分发票无购入药品的具体名称，无法确认是否用于原告的骨伤治疗还是其他。原告主张其支出的医药费都是为了治疗骨折所需，有些药物是从药房购买。原告因后续治疗骨折需要，在深圳市中医院住院五天，该原告的出院记录记载有：卧床休息，避免剧烈活动，定期复诊，不适随诊等医嘱要求。
原告主张，其在住院期间，由其哥哥陪护了几天，其哥哥从事电脑维修工作，但无提交相关证据证实其哥哥的工作和收入情况。关于交通费，原告提供了金额合计559元的票据。被告对其中金额为393.50元的票据予以认可，对其余金额的票据以其不具有关联性不予认可。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据鉴定机构出具的鉴定结论，结合本案实际情况，法院确认被告在对原告的诊疗过程中存在过错，被告的该过错在患者治疗过程中骨折的早期愈合中应承担轻微责任。据此，法院酌定被告对原告因此而遭受的损失承担25%的赔偿责任。关于原告遭受的各项损失，法院认定如下：一、关于治疗费。原告主张治疗费80000元，但根据原告提供的证据，其实际支出的治疗费金额为17701.70元。扣除被告因受伤到被告处治疗产生的费用202.11元，因被告的不当治疗行为原告支出的治疗费金额为17499.59元。被告主张原告提交票据中所反映的部分医疗费与本案不具有关联性，并无相反证据予以证实，不予采信。据此，法院认定原告的医疗费损失金额为17499.59元。二、关于误工费。原告主张误工费24000元。原告提交的出院记录虽然显示原告只住院5天，但出院记录同时记载有卧床休息，避免剧烈活动，定期复诊，不适随诊等医嘱要求。据此，根据原告骨折的实际情况，法院对原告主张误工天数为三个月的事实予以确认。被告主张原告实际误工天数为10天，与原告实际伤情明显不符，不予采信。关于原告误工前的收入状况，结合原告第一次庭审时的陈述和原告提交的银行流水等证据，对被告主张原告误工前每日收入为144.79元的事实予以确认。原告主张按照每天250元计算误工费，缺乏事实依据，不予采信。鉴于此，原告的三个月误工费金额为144.79元×90天=13031.10元。对原告过高的误工费主张，不予认定。三、关于陪护费（护理费）。原告主张陪护费1000元。原告主张，其在住院期间，由其哥哥陪护了几天，其哥哥从事电脑维修工作。根据原告的伤情，对原告主张的陪护事实，予以确认。原告未能举证其哥哥从事的具体工作及收入情况，依照相关规定，按照160元每天计算原告产生的护理费，按照住院天数5天计算，本案护理费金额为800元。四、关于交通费。原告主张交通费500元。虽然原告对此未一一提交相应证据，但根据本案原告治疗伤情的需要，该主张金额属于合理范围，予以确认。五、关于营养费。原告主张营养费3000元。根据原告的实际伤情以及住院情况，酌定原告的营养费支出为2000元。六、关于原告主张的伤残补助金和精神损害费。原告的该两项主张，均缺乏事实与法律依据，不予认定。综上所述，原告的本案各项损失总计为33830.69元。被告应承担25%的赔偿责任，故应向原告赔偿损失8457.67元。对原告过高的诉讼请求，法院判决予以驳回。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告深圳市福田区人民医院应于判决生效之日起十日内向原告何坚雄赔偿损失8457.67元；二、驳回原告何坚雄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费500元、鉴定费4500元，上述费用合计5000元（原告已预交），均由被告深圳市福田区人民医院负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人对被上诉人的医疗行为是否存在过错，如存在过错，其过错与上诉人的损害后果之间是否存在因果关系以及过错参与程度等问题存在争议，原审法院根据上诉人的申请依法委托深圳市医学会进行医疗损害鉴定，该鉴定机构在鉴定意见书中指出，医方的医疗过错在患者治疗过程中骨折的早期愈合中应当轻微责任。原审根据该鉴定意见再结合本案既有事实认定被上诉人在对上诉人的诊疗过程存在过错，应当对患者的损害后果承担相应的责任。上诉人对上述鉴定意见有异议，但没有提供证据证明该鉴定意见书存在违法情形，且深圳市医学会是在司法鉴定机构名录中登记在册的合格的鉴定机构，具有医疗损害鉴定的资质，该鉴定机构就本案病例作出的鉴定意见书论述详尽、条理清晰，可以作为本案认定事实的依据。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人主张医方应承担全部赔偿责任，与鉴定结论不相符，亦无事实和法律依据，本院不予支持。原审判令被上诉人在本案中承担25%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。关于治疗费、护理费的请求，原审均系在上诉人提交的相关证据基础上，核查支付费用的凭证与其主张的赔偿项目之间是否具有关联性，再考虑上诉人的实际伤情和合理需求之后，认定上诉人在本案中遭受的治疗费和护理费损失，处理正确，本院予以维持。至于误工费，原审结合上诉人在原审庭审时的陈述和其提交的银行流水等证据，采纳被上诉人主张的误工损失数额，并无不妥，对于上诉人的该项诉讼请求本院不予支持。上诉人还提出精神损害抚慰金的主张，因无相关定残依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由上诉人何坚雄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖建华
审 判 员 李君贤
代理审判员 易 静
二〇一六年九月九日
书 记 员 黄光赟