四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川08民终1094号
上诉人（原审被告）：广元海和洋实业有限公司，住所地四川省广元市。
法定代表人：郭晓玲，总经理。
委托诉讼代理人：张晋雍，男，汉族，生于1957年1月24日，住四川省广元市，公司法务人员。
被上诉人（原审原告）：深圳市尼克艺术设计有限公司，住所地广东省深圳市。
法定代表人：丁润苏，系公司执行董事。
委托诉讼代理人：管世标，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。
上诉人广元海和洋实业有限公司因与被上诉人深圳市尼克艺术设计有限公司承揽合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2016）川0802民初3158号民事判决向本院提起上诉。本院于2016年12月2日立案受理后，于2017年1月10日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人张晋雍及被上诉人的委托诉讼代理人管世标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广元海和洋实业有限公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。理由：1、一审判决认定事实不清，判决错误。赖勇是从2014年12月来到海和洋公司，2015年5月底就离开了海和洋公司。制作A、B、C、D四种双拼别墅模型的正面图、侧面图的图纸是经海和洋公司集体审定后，通过扎喜的电子邮件发给被上诉人的，被上诉人收到A、B、C、D四种双拼别墅平面图纸后，才与被上诉人签订的模型定制合同，合同是2015年4月21日签订的，合同签订后赖勇就离开了公司。合同中明确约定了被上诉人的工作内容是“汤山别墅二期单体销售模型，具体模型尺寸详见A、B、C、D四种双拼别墅模型附图”。从附图看A、B、C、D四种模型均为双拼别墅，每种模型有正立面图和左、右侧立面图，分别标注了尺寸。合同签订后，上诉人两次派员到被上诉人公司对模型进行了验收，上诉人对验收现场均录了视频，作为证据提交给了法庭，庭审中也当庭播放，播放显示：被上诉人当时就是从电脑中拿出A、B、C、D四种模型图纸来对照验收，通过对照，被上诉人实际制作的模型与A、B、C、D四种模型图纸不一致，图纸模型是双拼别墅，被上诉人实际制作的模型是双拼的一半，即只作了模型图纸的一半，上诉人当场提出异议，上诉人给的是双拼别墅模型的价，被上诉人只作了双拼别墅模型的一半，双拼别墅模型变成了独栋别墅模型，售房必惹纠纷。上诉人认为被上诉人未按合同约定和提供的双拼别墅图纸制作模型，只是在庭上才出示了赖勇事后签字确认的效果图纸，图纸上只有赖勇签字，但没有签时间，上诉人认为这是赖勇离开公司后补签的。即使认可赖勇事后签字，也只是在效果图上签字，是对效果图颜色的认可，但并未改变双方“汤山别墅二期单体销售模型”的合同约定，也未改变A、B、C、D四种双拼别墅模型图纸的尺寸。所以，一审判决认定被上诉人按合同和图纸完成了合同定制义务，是没有认真审核上诉人提的视频证据，没有客观认定A、B、C、D四种双拼别墅模型图纸的尺寸。从判决中看出，就没有对验收的视频证据和A、B、C、D四种双拼别墅模型图纸作任何评价。2、被上诉人至今未按合同约定交付模型，已构成根本性违约。上诉人虽然未按合同支付预付货款62500元，但不属于根本性违约。如果被上诉人已经按合同约定交付了模型，履行完了合同义务，才能追究上诉人未支付预付款62500元的违约责任。所以，一审判决上诉人承担违约责任条件不成立。
被上诉人深圳市尼克艺术设计有限公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律得当，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人依据合同约定及图纸确认函承揽制作模型，上诉人试图混淆模型图纸和建筑施工图纸，其上诉理由不成立。因合同约定的有模型的比例和尺寸，有赖勇亲笔签名确认的模型范围和图纸确认函。2、上诉人应当按合同约定履行合同义务，承担相应的违约责任。上诉人公司的员工的调动与被上诉人没有关系，不能影响合同的严肃性和被上诉人的利益。
被上诉人深圳市尼克艺术设计有限公司向一审法院提出的诉讼请求：1、被告向原告支付模型预付款62500元，支付逾期付款的违约金人民币80000元；2、被告向原告支付二期模型款112500元；3、继续履行合同；4、诉讼费由被告负担。
一审法院查明：原、被告双方于2015年4月21日签订了《汤山别墅二期销售模型设计制作合同》该合同项目被告公司由赖勇负责与原告公司洽谈。合同约定，原告作为承制方、被告方作为定制方，工期25天，工作内容：汤山别墅二期单体销售模型；按定制方要求进行汤山别墅二期单体组团销售模型的设计制作，模型比例：1：20；模型的尺寸大小见附图。建筑制作的外立面和色彩依据甲方确定的样板模型制作；草地和路面采用真皮制作；建筑的灯光为万家灯光和全亮，建筑的内部灯光最多有两种色彩，真白色和冷白；验货：定制方到承制方制作现场进行项目验货，在交货日前到制作现场进行总体验收，验收合格方可发货。如定制方未到承制方现场验收，甲方默认验收合格。违约责任：承制方逾期交付模型的，按模型总费用的日千分之五支付违约金，超过10天的，定制方有权解除合同，承制方按合同总金额的20%支付违约金。定制方愿意接受承制方已经完成的合格部分货物的，定制方按约定计价的80%支付相关费用。定制方逾期支付款项的，按未付金额的日千分之五支付违约金。合同履行期间，定制方不能擅自解除合同，否则，承制方不退还已收取的全部费用，并且定制方还应按照合同总额的30%支付违约金。承制方交付的工作成果不符合定制方对其质量要求的，承制方无条件修改重做，由此导致交付逾期的，承制方按照合同约定支付违约金。经过二次或承制方修改重做两次后仍不符合合同要求的，定制方可终止合同，承制方除退还全部费用外，还应承担合同总金额30%的违约金。原告公司是按照赖勇提供、经扎喜确认的图纸进行模型制造。2015年4月原告方完成了模型制作，2015年9月，被告到定制现场进行验收（被告认为与合同约定不相符）。被告公司于2015年4月24日收到原告公司175000元的发票且未支付款项。同时，在收到发票确认函上，赖勇注明：请贵司加班以确保按时提交成果，最迟不得晚于4月28日。
一审法院认为，原、被告双方于2015年4月21日签订了《汤山别墅二期销售模型设计制作合同》，该合同内容符合《合同法》的相关规定，应当是有效合同。关于原告要求继续履行合同的问题。被告公司抗辩原告未按照合同约定制作模型，但实际上被告公司的工作人员赖勇一直负责该合同的洽谈、签订及后续工作,并由被告公司扎喜对图纸进行了确认。被告公司按照赖勇确定的图纸制作的模型，原、被告双方没有异议，但认为被告未按照合同约定制作模型，所以被告公司才未按合同约定支付前期款项。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，赖勇、扎喜履行的是职务行为，其后果应当由被告公司承担。另被告公司还抗辩，QQ聊天记录在前，合同签订在后，但是双方的QQ聊天以及短信记录从合同签订前持续到合同签订后，合同约定的工期为25天，合同签订是4月21日，被告公司收到发票是4月24日，且要求在4月28日完成模型制作，故被告抗辩理由不成立。原告方要求继续履行合同予以支持。关于原告要求支付模型预付款62500元、二期模型款112500元、违约金人民币80000元的问题。原、被告之间的《汤山别墅二期销售模型设计制作合同》真实、合法、有效，各方当事人应当按照合同约定全面履行合同义务。原告方按照合同约定完成了其模型制作、提供发票的义务，但被告方违反合同约定，未按照合同约定支付预付款，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取不求措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，被告应当按照合同约定支付模型预付款62500元，二期模型款112500元，共计175000元。另原告主张按照合同约定按未付金额的日千分之五支付违约金80000元，该违约金约定过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，该合同约定的违约金过分高于造成的损失。故按照同期人民银行贷款利率（其中62500元从2015年5月16日起算，112500元2015年8月21日起算）计算至付清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百五十一条、第二百六十三条及《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，判决：一、原告深圳市尼克艺术设计有限公司与被告广元海和洋实业有限公司继续履行2015年4月21日签订的《汤山别墅二期销售模型设计制作合同》。二、被告广元海和洋实业有限公司支付原告深圳市尼克艺术设计有限公司预付款175000元及违约金（按照同期人民银行贷款利率，其中62500元从2015年5月16日起算，112500元2015年8月21日起算至付清之日止）。三、驳回原告深圳市尼克艺术设计有限公司的其他诉讼请求。上述给付义务限本判决生效后十日内履行。
二审期间双方当事人均未提交新证据。上诉人在二审时要求对一审已经质过证的视频进行播放，证明在模型的验收过程中，被上诉人工作人员打开电脑，用电脑中存放的图纸进行对比验收所使用的图纸与上诉人提交给法庭的图纸一致，而与被上诉人提供的赖勇签名的图纸不一致。被上诉人称以一审的质证意见为准，其在一审对视频质证认为，视频中模型的实物与被上诉人方完成的模型实物是一致的，但只有部分视频，对其整体视频的真实性无法确认。上诉人陈述视频大约是2015年9月份拍摄，当时被上诉人已经完成了模型制作，上诉人公司只是象征性的派人过来看一下。本院认为，被上诉人对视频中的模型和工作人员的身份未提出异议，真实性予以确认。
二审查明，2015年4月21日上诉人与被上诉人签订了《汤山别墅二期销售模型设计制作合同》，但该合同没有附具体的制作模型图纸，上诉人公司由赖勇与扎喜负责和被上诉人公司进行具体细节洽谈，后赖勇、扎喜离职。被上诉人在一、二审庭审中对其出示法庭的赖勇签名的图纸的来源和形成时间均不能作出明确说明。上诉人提供的视频资料显示上诉人在模型的验收过程中，被上诉人工作人员打开电脑，用电脑中存放的图纸进行对比验收所使用的图纸与上诉人提交一审法院的由四川蜀泰建筑设计有限公司设计的广元市城区工农组团棚户区低层住宅二期的全方位立面图图纸一致，且被上诉人工作人员解释了制作一半模型的原因。被上诉人提供提交一审法院的与赖勇QQ聊天记录显示提供图纸的应当是扎喜，但被上诉人未提供扎喜与其联系的相关QQ聊天记录和提供图纸的方式。二审庭审中，合议庭要求被上诉人提供其与赖勇、扎喜之间完整的QQ聊天记录，被上诉人庭后回复，经多方寻找询问相关人员及技术人员，被上诉人除了目前已经向法庭提交的QQ聊天记录、短信聊天记录外，被上诉人相关人员没有保存其他与赖勇、扎喜之间的QQ聊天记录。
二审查明的其余事实与原审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为，被上诉人是否已按合同约定完成工作成果即上诉人的“汤山别墅二期单体组团销售模型的设计制作”。
上诉人要求被上诉人完成的是汤山别墅A、B、C、D四种双拼别墅模型制作。双拼别墅是由两个单元的别墅拼联而成的单栋别墅，合同中约定的“单体（建筑）”针对整个别墅群而言，是指一栋独立的双拼别墅，上诉人要求被上诉人完成的是双拼别墅模型制作，其所完成的模型中应包括两个单元的别墅模型而不是被上诉人所称的一个单元的别墅模型，被上诉人仅完成一个单元模型的制作说明其不能按约定交付工作成果。被上诉人称其已完成的模型系根据上诉人公司员工赖勇签字确认的图纸制作，但其在一、二审庭审中对赖勇签名的图纸来源和形成时间均不能做出明确说明，且提供的与赖勇的QQ聊天记录显示提供图纸的应当是扎喜，但被上诉人未提供扎喜与其联系的相关QQ聊天记录和提供图纸的方式。而上诉人提供的视频资料显示上诉人在模型的验收过程中，其工作人员存放在电脑中的图纸与其验收所使用的图纸一致。
综上，现有证据不能证明被上诉人已完成合同约定的工作成果，故被上诉人要求支付加工费的请求不能得到支持。一审认定事实不清，实体处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省广元市利州区人民法院（2016）川0802民初3158号民事判决；
二、驳回被上诉人深圳市尼克艺术设计有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费2581元，由被上诉人深圳市尼克艺术设计有限公司负担。二审案件受理费3800元，由被上诉人深圳市尼克艺术设计有限公司负担。。
本判决为终审判决。
审判长 王振茂
审判员 熊剑洪
审判员 徐小雁
二〇一七年二月十日
书记员 王汇锋