湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘05民终1196号上诉人（原审被告）：邵阳恒星置业有限公司，住所地湖南省邵阳市双清区昭陵西路综合楼114号。法定代表人：欧定兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗昭，湖南邵长律师事务所律师。上诉人（原审原告）：湖南跃点建筑工程有限公司，住所地湖南省邵阳县塘渡口镇凤凰社区凤凰街345号。法定代表人：银政要，该公司总经理。委托诉讼代理人：欧向晖，浙江天韵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：欧定兵。上诉人邵阳恒星置业有限公司（以下简称恒星公司）因与上诉人湖南跃点建筑工程有限公司（以下简称跃点公司）、被上诉人欧定兵建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省邵阳市北塔区人民法院于二○一七年五月八日作出的（2016）湘0511民初389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。跃点公司上诉请求：1、撤销原判第一、二项；2、依法解除跃点公司与恒星公司之间的建设工程施工合同，判令恒星公司立即返还跃点公司保证金2000000元及利息980000元（暂从2013年10月20日至2016年3月20日，其余利息以2000000元本金为基数，按每月50000元的利息支付至执行保证金完毕时止），欧定兵对上述债务承担连带保证责任，本案诉讼费由恒星公司和欧定兵承担。事实和理由：原审法院认定建设工程施工合同无效系法律适用错误，原审法院认定欧定兵的保证责任免除不当，跃点公司在六个月的法定保证期间内多次要求保证人欧定兵支付保证金本金的利息。原审以中国人民银行同期贷款利率作为保证金利息的计算标准极为不妥，跃点公司与恒星公司的合同中约定了利息计算方式，应按约定计算利息。恒星公司上诉请求：1、请求二审法院将恒星公司已超额支付的利息320320元从恒星公司应支付给跃点公司的款项中予以扣除；2、本案诉讼费由跃点公司承担。事实和理由：原审法院查明恒星公司已支付湘盛公司利息至2014年12月，根据双方自认，上诉人已支付给湘盛公司的利息应为1120000元，而并非一审法院认定的280000元；根据一审判决，恒星公司与湘盛公司签订的协议为无效协议，恒星公司只应按银行同期贷款利率的70%赔偿湘盛公司的利息损失，故恒星公司已超额支付利息。欧定兵未予答辩。跃点公司向一审法院起诉请求：1、依法判决解除跃点公司与恒星公司之间的建设工程施工合同；2、恒星公司立即返还跃点公司履约保证金2000000元及利息980000元（暂从2013年10月20日至2016年3月20日，顺延利息以2000000元本金为基数，按每月50000元的利息支付至执行履约保证金完毕时止）；3、判决欧定兵对上述债务承担连带保证责任。一审法院认定事实：2012年8月22日，跃点公司（乙方）与恒星公司前身邵阳中和置业有限公司（甲方，以下简称中和公司）签订建设工程施工承包合同，约定甲方将邵阳市北塔区杨家垅经济适用房项目交给乙方施工，合同签订后由乙方一次性打给甲方2000000元履约保证金。合同约定开工日期为“以甲方出具的开工通知书为准，暂定从2012年9月18日开工，但开工日期不能超过乙方打给甲方合同履约金之日45天”，否则，乙方打给甲方的合同履约金从乙方打给甲方之日45天起按银行同期借款利息3倍计取”。2012年8月23日，乙方将2000000元转账至甲方账户。后因合同所涉项目未进行实质开发，2014年7月21日，欧定兵以第三方担保人作出承诺“该工程保证金贰佰万元整系原中和公司以邵阳市杨家垅经济适用房项目的名义收取，由于该项目目前未进入实质性的开发，且暂无力退还，现由欧定兵作为第三方担保人进行担保，担保金额为本金贰佰万及每月的财务利息伍万元，利息计算开始日为2014年7月21日。当本金贰佰万元归还时，原中和公司与跃点公司所有合约解除终止。于2014年11月21日前全部归还”。2013年10月20日之后，恒星公司与欧定兵共向跃点公司支付了款项280000元。2014年4月25日，中和公司变更为邵阳恒远利达置业有限公司，法定代表人由邓忠庆变更为欧定兵。2014年5月5日，邵阳恒远利达置业有限公司变更为恒星公司，法定代表人为欧定兵。恒星公司和跃点公司在原审庭审时均未提交建设工程施工承包合同所涉项目的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。且至原审庭审时该项目并未进入实质性开发。一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条的规定，取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提。中和公司与跃点公司签订建设工程施工承包合同时中和公司尚未取得建设工程规划许可证，且在一审法庭辩论终结前恒星公司仍未取得，显然已经违反法律的强制性规定。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，双方之间的建设施工承包合同应当认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，跃点公司与恒星公司应互相返还对方财产，并按过错承担因合同无效而造成的损失。导致本案合同无效的主要过错是恒星公司不具备发包条件而发包，跃点公司未审查发包方的条件而与之签约，也有一定的过错。因合同无效造成的损失，酌情认定恒星公司与跃点公司按7：3的比例分担。因此，跃点公司支付的2000000元工程保证金，恒星公司应返还给跃点公司。恒星公司占用跃点公司2000000元的银行同期贷款利息，应视为合同无效造成的损失，恒星公司与跃点公司分别承担70％和30％。因恒星公司在2013年10月20日之后支付了跃点公司款项280000元，该280000元应抵扣恒星公司应支付的利息损失，如有多余则抵扣保证金。2014年7月21日欧定兵出具担保书，对恒星公司返还跃点公司保证金2000000元及利息进行担保，因未约定担保方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九的规定应为连带担保。该担保书中约定了主债务的履行期限即“于2014年11月21日前全部归还”，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款之规定，跃点公司要求保证人承担保证责任的期限为2014年11月21日至2015年5月20日。跃点公司未提供证据证明其在该保证期间内要求欧定兵承担保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款之规定，欧定兵的保证责任免除。因此对跃点公司要求欧定兵承担连带责任的诉讼请求不予支持。恒星公司辩称中和公司与跃点公司签订合同的时间是2012年8月22日，中和公司按照合同的约定向跃点公司支付利息至2013年10月20日，跃点公司对恒星公司的诉讼时效截止日期为2015年10月20日，跃点公司于2016年3月才向法院提起诉讼，已经超过诉讼时效。欧定兵于2014年7月21日以第三方担保人的名义出具了承诺书，欧定兵是恒星公司的法定代表人，恒星公司理应知道跃点公司向其主张权利。故对恒星公司的此观点不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审法院判决：（一）、恒星公司在判决生效之日起十日内向跃点公司返还保证金2000000元及赔偿70%的利息损失（利息损失以实欠保证金及中国人民银行同期贷款利率为计算标准，自2013年10月21日算至付清之日止；同时，恒星公司已经支付的280000元，应先抵扣恒星公司应当赔偿的利息损失，如有剩余，则抵扣保证金。）；（二）、驳回跃点公司的其他诉讼请求。二审期间，跃点公司提交了一份DCC个人活期明细账查询单，欲证明欧定兵于2015年2月17日向跃点公司支付了180000元利息，并由此证明跃点公司在保证期间向欧定兵主张了保证权利。恒星公司质证认为该证据不属新证据，且汇款的账号户名为长沙俊驰建筑劳务有限公司，不能证明欧定兵向跃点公司支付了利息。本院认定：跃点公司提交的证据，不属新证据，且该证据不能证明跃点公司的证明目的，故对跃点公司二审提交的证据不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点是：1、一审法院认定建设工程施工合同无效是否正确；2、恒星公司向跃点公司支付了多少利息，是否超额支付了利息；3、欧定兵是否应对恒星公司所欠跃点公司的款项承担连带偿还责任。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目或者全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，必须进行招标。跃点公司与中和公司签订的《建设工程施工承包合同》中约定的资金来源是政府经济适用房办公室拨款，故该项目必须进行招标。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。因该工程未进行招标，故湘盛公司与中和公司签订的《建设工程施工承包合同》应为无效合同，自始没有法律约束力。上诉人跃点公司要求认定其与恒星公司签订的《建设工程施工承包合同》有效并要求恒星公司按合同约定支付保证金利息的上诉请求于法无据。合同无效后，恒星公司因该合同向跃点公司收取的保证金，应予以返还，并按其过错程度赔偿占用跃点公司的保证金的70%利息损失，利息损失以中国人民银行同期贷款利率为标准。恒星公司称其已向跃点公司支付了1120000元利息，除了跃点公司认可的280000元外，恒星公司未提交任何证据证明其主张，故对恒星公司要求确认其超额支付利息320320元并将此款从恒星公司应支付给跃点公司的款项中予以扣除的上诉请求不予支持。欧定兵虽对恒星公司所欠跃点公司的保证金及利息进行了担保，但跃点公司未在主债务履行期届满之日起六个月内要求欧定兵承担保证责任，欧定兵的保证责任免除。故对上诉人跃点公司要求欧定兵承担连带偿还责任的上诉请求，亦不予支持。综上所述，上诉人跃点公司和上诉人恒星公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，一审法院适用《中华人民共和国城乡规划法》认定双方当事人签订的《建设工程施工承包合同》无效虽欠妥，但判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36745元，由上诉人邵阳恒星置业有限公司负担6105元，上诉人湖南跃点建筑工程有限公司负担30640元。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长  吴纲要审 判 员  莫佩华审 判 员  彭淑婷二〇一七年十月二十四日代理书记员  李林玉附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……