辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终7033号
上诉人（原审被告）：崔岩，女，1972年8月30日出生，汉族，住址辽宁省丹东市。
委托诉讼代理人：白素琴，北京德恒（大连）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈述，男，1984年9月26日出生，汉族，住址辽宁省大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：杨玉玲，辽宁海之韵律师事务所律师。
上诉人崔岩因与被上诉人沈述房屋买卖合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初8040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
崔岩上诉请求：撤销一审判决，查清事实后改判。主要事实和理由：一审判决认定双方未做资金监管是上诉人违约，对被上诉人系列违约事实和上诉人提交的证据不审查，并判定上诉人承担定金罚则系认定事实错误，适用法律错误。1、案涉合同约定房款支付方式为首付款现金110万元，其余房款通过商业贷款或现金补齐。合同签订后上诉人与外地乘坐飞机赶回的丈夫与被上诉人一起到中国银行做了贷款申请手续，但于2016年8月30日前，被上诉人未经上诉人同意私自将贷款申请手续撤回，此节事实庭审中被上诉人及曲某予以认可及证实。8月30日被上诉人告知上诉人通知关系找另外一家银行重新做贷款审批，他已经撤回被上诉人和上诉人所做的银行贷款申请手续，8月31日上诉人去银行核实被上诉人已经撤回贷款审批手续。被上诉人的行为已构成违约。而根据约定，资金监管时间为2016年8月31日前，一审判决对被上诉人系列违约事实不认定，对案件事实存在重大过错。2、根据案涉合同第二条（二）第2项约定，如买方贷款额度不足或无法办理，则买方保证买方于居间方电话通知日起三日内现金补齐不足部分。鉴于被上诉人主动撤回贷款申请，应当视为其主动放弃贷款，其应当承担现金补齐房款的义务。而在合同履行初期，被上诉人就不顾合同该约定一再声明并通知上诉人没有现金补足能力。被上诉人的上述行为已经构成根本违约，被上诉人违背诚实信用原则，同时给上诉人造成巨大风险和履行合同的不确定性。在风险消除前，在被上诉人已经撤销银行审批手续的情况下，再进行资金监管已经无意义，一审判决认定上诉人未进行资金监管导致合同无法履行的原因系事实认定错误。3、上诉人急于卖房，基于被上诉人宣称不能现金补齐的新变化、系列违约行为以及被上诉人陈述的其个人征信问题，为了保障交易能够继续进行以及交易安全，上诉人书面通知被上诉人若不能现金补齐必须提供担保方，然而被上诉人未理会。此后几个月双方就此问题一直商谈，被上诉人再三告知没有现金补齐能力。因此，被上诉人的上述违约行为和撤销银行申请行为是导致合同无法继续履行的真正原因。4、被上诉人所找的证人曲某系私下找的中介，并不是介绍此宗交易房源的中介，是被上诉人自己找的负责为双方跑过户手续的人。在初期签订合同和履行合同中，曲某伙同被上诉人欺骗上诉人收取高额中介费，欺骗上诉人可以提供包括提供安鑫地产所属小贷公司贷款还贷业务，并在合同中约定利息，但是合同签订后提出其公司不能提供此项服务，需另外找个人等，在被上诉人撤销银行申请并提出不能现金补齐后，其又各种威胁上诉人。5、根据合同第六条第1款约定，买方违约，则已付定金给卖方作为违约赔偿，故上诉人无需返还被上诉人已付定金。
沈述辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
沈述向一审法院起诉请求：被告双倍返还定金10万元。
一审法院认定事实：2016年7月23日，原告崔岩、被告沈述及大连安鑫房地产代理有限公司签订《房地产买卖合同》，原告为买方，被告为卖方，大连安鑫房地产代理有限公司是居间方。合同约定：买卖双方通过居间方出售及购买位于大连市中山区秀月街395号1单元30层1号的房屋，建筑面积约137平方米，权属为产权，权属证号2011102907。买卖双方同意房屋出售价格按套内计算为人民币（大写）叁佰壹拾万元。定金：人民币（大写）伍万元，于买卖双方交接房款时冲抵房款。买方于本合同签订之日支付定金人民币（大写）伍万元。买卖双方同意由居间方代卖方无息保管定金。定金外的付款方式：贷款：商业贷款。买方于合同签订之日起（2016.8.31）日内，备齐购房首付款（定金除外）人民币（大写）壹佰壹拾万元整，由三方将该款项存入居间方指定银行作资金监管，同时将办理贷款所需相关预算费用交由居间方无息代为保管。买卖双方委托居间方选择贷款银行，具体贷款额度、年限及利率等条件以银行（或公积金管理中心）最终审核为准，如买方贷款额度不足或无法办理，则买方保证于居间方电话通知日起三日内现金补齐不足部分。卖方在签署本合同当日将房屋所有权证及相关权属证明原件放于居间方处，并在2016年9月26日内备齐过户文件交于居间方。同时约定如买方未能履行本合同条款导致本合同终止或无法履行，则已付定金支付给卖方作为违约赔偿，卖方有权再将该房屋转让于任何人。如卖方未能履行合同条款导致本合同终止或无法履行，则卖方须双倍返还定金给买方。合同签订后，原告于当日交付定金5万元，并于2016年8月22日前将现金付款的110万元存入了原告妻子徐凤在居间方指定的工商银行开立的×××号账户内。但被告并未进行三方资金监管。
一审法院认为，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，原告沈述向被告崔岩支付定金5万元作为债权的担保，因被告未履行约定的义务，其应双倍返还定金，故对原告要求被告双倍返还定金的诉讼请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，判决：被告崔岩于判决生效之日起十日内返还原告沈述双倍定金10万元；如逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。诉讼费2300元，由被告负担。
本院二审期间，崔岩提交三份证据，一是崔岩与曲某在2016年8月31日通知录音，拟证明沈述信用不良，贷款无法进行审批；二是崔岩与贷款银行工作人员2016年9月2日通话录音，拟证明沈述在资金监管期限内撤回资料，并称不做贷款，是沈述用行为表明不再履行合同；三是中介公司收件凭证，拟证明案涉房屋产权证由中介保管。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
对前述证据，本院认定如下：
1、首先，崔岩未提供证据证明该录音是与曲某的对话；其次，在对话中，与崔岩对话的男性陈述内容中从未提到因沈述信用不良而无法进行贷款审批，相反却陈述在办贷款过程中达不到崔岩满意，崔岩就不配合做资金监管（3分7秒），崔岩问是否是因沈述信用有问题才先做审贷，但对方回答不清楚（5分20秒）。也就是说，该男性在该录音中的说话内容无法直接证明沈述信用不良等问题。故本院对崔岩所主张该证据的证明力不予采信。
2、首先，崔岩未提供证据证明该录音是与银行工作人员的对话；其次，在对话中，该男性称”他（沈述）说卖方不卖了，做不了，把材料拿走了”（1分13秒），”没有审材料，你俩资金监管都没做，就首付款资金监管都没做”（2分00秒），”资金监管没有做，他后来说不办了”（2分8秒），”我们行是先资金监管后审批，有可能因为这个原因他就不做了......”（2分35秒）。也就是说，该男性在该录音中的说话内容无法直接证明沈述有无故撤回银行贷款申请等问题。故本院对崔岩所主张的该证据的证明力亦不予采信。
3、中介公司收件凭证的真实性已核实，可以采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院补充查明：案涉房屋产权证由大连安鑫房地产代理有限公司保管。
本院确认上述事实有收条及二审审理笔录在案为凭，业经本院审查，可以采信。
本院认为，结合现已查明事实，本案争议焦点问题是谁违约导致案涉买卖合同未能履行。沈述主张系因崔岩未依约办理首付款资金监管导致的；崔岩则主张系因沈述私自撤回贷款申请手续且沈述信用不良，无法办理银行贷款，又无法现金补足剩余房款，才没有办理资金监管导致的。
针对此焦点问题，本院认为，依据案涉房屋买卖合同第二条第二款约定定金外付款方式内容是”买方于合同签订之日起（2016.8.31）日内，备齐购房首付款（定金除外）壹佰壹拾万元整，由三方将该款项存入居间方指定银行作资金监管......。买卖双方委托居间方选择贷款银行......，”由此可见，首付款资金监管和剩余房款的银行贷款是有先后顺序的，即先进行资金监管再做银行贷款。在合同实际履行过程中，沈述早已在8月22日将110万元首付款存入指定账户以待三方做资金监管，然而却未能如期办理资金监管。对此，崔岩提出沈述私自撤回贷款手续、信用不良无法办法银行贷款且无法现金补足剩余房款，故没有办理资金监管等抗辩理由，然而，崔岩如此抗辩不仅与案涉买卖合同约定的先办理资金监管再办理银行贷款的先后顺序相矛盾，而且也没有充足证据支持。相反，在崔岩自己所提供的第一份录音证据对话中恰恰指出是崔岩不配合办理资金监管，在第二份录音证据对话中亦指出银行先办资金监管再办贷款的顺序以及资金监管未做就无法办理银行贷款等问题，因此，崔岩依法应承担举证不能的法律后果。此外，崔岩以在办理资金监管之后才进行的银行贷款审批来抗辩资金监管未能办理的原因，亦属本末倒置，逻辑混乱。据此，崔岩的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
此外，关于崔岩在二审审理期间提交调查取证申请，申请人民法院调取沈述信用情况一节，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条第二款”当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集”。本案中，崔岩未在一审法院给予的举证期间内提交申请，却在二审审理期间才提出，于法无据。况且，该法第九十五条之规定”当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”如前所述，本案审理核心是首付款资金监管未能办理原因在崔岩还是在沈述，而沈述的信用情况是资金监管办理后进行的银行贷款中才涉及到的问题，与此审理核心无直接关联性，因此，本院依法对其调证申请不予准许。
综上所述，崔岩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元（崔岩已预交），由崔岩负担。
本判决为终审判决。
审判长霍宏
审判员刘小南
审判员张钱
二○一七年十一月二十日
书记员王丽秋