福建省晋江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽0582刑初926号
公诉机关晋江市人民检察院。
被告人朱庆立，男，1973年6月1日出生，汉族，小学文化，无业，住广西壮族自治区宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年12月13日被抓获，同月20日被刑事拘留，2018年1月27日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人游浩，广西桂新律师事务所律师。
晋江市人民检察院以晋检诉刑诉[2018]872号起诉书指控被告人朱庆立犯诈骗罪，于2018年4月13日向本院提起公诉，本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员吴鸿瑜出庭支持公诉。被告人朱庆立及辩护人游浩到庭参加诉讼。现已审理终结。
晋江市人民检察院指控：2017年11月25日下午，被告人朱庆立单独或伙同他人，通过QQ、微信冒充被害人杨某老板陈某1，以转账为由，骗取在晋江市梅岭街道桂山社区万达广场写字楼A座上班的被害人杨某人民币（币种，下同）3万元，并让其将上述款项分别转账至户名韦某、卡号62×××29、62×××11的账户上。后被告人朱庆立持上述银行卡分别至广西壮族自治区宾阳县工商银行城北支行、宾阳县农村信用合作联社南街分社利用ATM机取出上述款项。为证明上述事实，公诉机关提供的证据有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、视听资料、电子证据等。公诉机关认为，被告人朱庆立的行为已经构成诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，对被告人朱庆立定罪量刑。
被告人朱庆立辩称其没有取过钱也没有诈骗。其辩护人提出如下辩护意见：1.公安机关调取银行监控程序不合法；2.由公安机关对调取的银行监控进行鉴定不合法，无法确认监控中的取款人系朱庆立；3.如果银行监控中的取款人系朱庆立也仅能以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对其定罪处罚；4.初犯、偶犯。综上，建议对被告人朱庆立宣告无罪。
经审理查明：2017年11月25日下午，被告人朱庆立单独或伙同他人，通过QQ、微信冒充被害人杨某老板陈某1，以转账为由，骗取在晋江市梅岭街道桂山社区万达广场写字楼A座上班的被害人杨某人民币3万元，并让其将上述款项分别转账至户名韦某、卡号62×××29、62×××11的账户上。后被告人朱庆立持上述银行卡分别至广西壮族自治区宾阳县工商银行城北支行、宾阳县农村信用合作联社南街分社利用ATM机取出上述款项。
2017年12月13日，被告人朱庆立在广西壮族自治区宾阳县三联街12号被公安机关抓获。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.被害人杨某的陈述、QQ聊天记录照片，证实2017年11月25日下午，其在晋江万达广场写字楼上班时，58同城网站上有个人自称是其老板陈某1，通过QQ以委托韦总做公司流水账为由让其给韦总汇款，其通过同事蒋某的手机农业银行给对方民生银行、兴业银行转账共计2万元，通过同事陈某2农村信用社手机银行给对方兴业银行转账1万元，一共被骗走3万元。
2.证人陈某2的证言，证实2017年11月25日下午，杨某在58同城网站上招人，后杨某说老板陈某1转6万元要给韦总，因为钱还没到账，杨某让其先帮忙垫付一下，其就通过尾号0111农商银行卡转1万元给尾号5511、户名韦某的兴业银行卡。
3.证人蒋某的证言，证实2017年11月25日下午三点多，杨某告诉其老板急着做流水账，要其帮忙垫付。其通过手机银行分两次转1万元到户名韦某、尾号9729的民生银行卡上，过了5分钟，杨某说钱不够，其先让公司会计陈某2转账1万元到杨某提供的兴业银行账户上，之后，其又通过手机银行转1万元到户名韦某，尾号5511的兴业银行账户上。
4.证人陈某1的证言，证实其系被害人杨某的老板，2017年11月27日上午，杨某问其给韦总的钱为何还没有到账，其不认识韦总也没有让杨某转账汇款，其才知道杨某被骗。
5.抓获、破案经过说明、临时羁押证明，证实本案的破获及被告人朱庆立的归案情况。
6.户籍证明，证实被告人朱庆立的身份情况。
7.银行交易记录、银行ATM交易流水，证实2017年11月25日，证人蒋某分别于15:34:46、15:51:26各转账5000元到户名韦某、尾号9729的民生银行卡上，相应钱款于15:43:28、15:58:11分别在工行南宁宾阳城北支行机号21020678ATM、宾阳县农村信用合作联社南街分社CRS主口ATM上被取走；证人陈某2于16:17:31转账1万元到户名韦某、尾号5511的兴业银行卡上，相应钱款于16:26:54、16:27:25在工行南宁宾阳城北支行机号21020431ATM上分两次被取走；证人蒋某于16:48:10转账1万元至户名韦某、尾号5511的兴业银行卡上，相应钱款于16:54:42、16:55:10在工行南宁宾阳城北支行机号21020678ATM上分两次被取走。
8.鉴定书，证实晋江市公安局物证鉴定室将宾阳县工商银行城北支行678ATM机监控视频中2017年11月25日16:54:20出现目标人物正面图像、宾阳县农村信用合作联社南街分社新C**主口监控视频中2017年11月25日15：58:37出现目标人物正面图像与被告人朱庆立归案后的人像照片进行检验比对，发现在头部形态特征、人像脸型特征、右额部疤痕特征，眉毛形状、眼袋特征，鼻脊、鼻翼、鼻孔底线形态，口裂形态、唇厚薄及唇形形态等特征基本相符合。相同特征符合数量较多，质量较高，二者特征为先天固有，故监控出现目标人物与被告人朱庆立倾向为同一人。
9.路线图，证实宾阳县农村信用合作联社南街分社与工商银行城北支行之间路程约920米。
10.调取证据通知书、调取证据清单、监控视频及截图、宾阳县农某出具的情况说明，综合证实2017年11月25日，被告人朱庆立分别于15时43分前后在工行南宁宾阳城北支行机号21020678ATM上取款；15时58分前后在宾阳县农村信用合作联社南街分社CRS主口ATM上取款；16时26分前后在工行南宁宾阳城北支行机号21020431ATM上取款；16时54分前后在工行南宁宾阳城北支行机号21020678ATM上取款。
上述证据，均经法庭举证、质证，本院予以确认。
辩护人关于公安机关调取银行监控程序不合法，且由公安机关对银行监控进行鉴定不合法，无法确认监控中的取款人系朱庆立的辩护意见，经查，调取证据通知书、调取证据清单、监控视频及截图、宾阳县农某出具的情况说明等证据，证实涉案银行监控系侦查机关晋江市公安局在被告人朱庆立归案之前，分别于2017年12月1日、2017年12月5日依照法定程序向宾阳县农村信用合作联社、中国工商银行宾阳县支行调取并附卷保管，来源合法、程序规范。另根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第七条规定“侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务”，可见侦查机关根据侦查工作的需要可以设立鉴定机构进行鉴定。综上，银行监控作为本案证据具有合法性、客观性、关联性，足以采纳。故辩护人的该辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。
被告人关于其没有取款也没有实施诈骗及辩护人关于如果银行监控中的取款人系朱庆立也仅能以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对其定罪处罚的辩护意见，经查，监控视频及截图、鉴定书证实取款的男子系本案被告人朱庆立，结合被害人杨某的陈述、陈某2、蒋某、陈某1的证言、银行交易记录、银行ATM交易流水、路线图等证据，证实被害人杨某因受骗而转账的行为与被告人朱庆立在ATM机取款的行为存在交叉重叠，以上证据形成证据锁链，综合证实被告人朱庆立在被害人被诈骗时实施转移诈骗赃款的行为，其行为已构成诈骗罪。故被告人及辩护人的该辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人朱庆立单独或伙同他人，以非法占有为目的，利用网络手段，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。辩护人提出被告人系初犯的辩护意见，予以采纳，其余辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人朱庆立犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的日，予以折抵刑期，即自2017年12月13日起至2021年4月12日止。罚金应在本判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、责令被告人朱庆立退赔被害人杨某的经济损失人民币30000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈永哲
人民陪审员 施婉玲
人民陪审员 杨雅雅
二〇一八年五月三十一日
法官 助理 陈晓颖
书 记 员 吴怡晖
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。