浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙05民终10号
上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司安吉支公司，住所地安吉县递铺镇凤凰路621号、623号。
负责人：贺新富，该支公司经理。
委托诉讼代理人：陈建钢、何秋慧，浙江汉本律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周小金，女，1962年2月26日出生，汉族，住安吉县。
被上诉人（原审原告）：黄敏，女，1988年7月10日出生，汉族，住安吉县。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：金水，浙江浦源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱杰，男，1975年11月13日出生，汉族，住安吉县。
委托诉讼代理人：许文忠，安吉县上墅法律服务所法律工作者。
上诉人天安财产保险股份有限公司安吉支公司（以下简称天安保险公司）因与被上诉人周小金、黄敏、朱杰机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2017）浙0523民初4288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
天安保险公司上诉请求：1.撤销原判，改判天安保险公司不承担商业险范围内的赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由朱杰、周小金、黄敏承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。朱杰驾驶的车辆在天安保险公司投保时性质是非营运，天安保险公司按照非营运车辆的相关规定接受其投保。但是朱杰疑似从事网约车营运活动。朱杰驾驶的车辆性质是否变更直接影响到天安保险公司是否同意承保、是否行使解除保险合同的权利，继而影响天安保险公司是否承担赔偿责任。天安保险公司曾向一审法院提出证据保全的请求，且一审法院指派法官参与了调取《滴滴车主俱乐部杭州（骞诚店）证明》的过程。该份证据显示了朱杰驾驶的车辆在交通事故发生时的路线和定位，但该滴滴车主俱乐部作为中间机构，没有权限和能力为天安保险公司提供更加明确的证据材料，需要天安保险公司自行向滴滴出行科技有限公司（以下简称滴滴公司）调取相关证据材料，但一审法院并未处理天安保险公司协助调查取证的申请，天安保险公司又向一审法院申请追加滴滴公司为共同被告，以查清朱杰与滴滴公司之间是否存在挂靠关系。一审法院也未作出回应。一审法院在未查清朱杰驾驶的车辆性质是否变更的前提下，直接适用保险法第六十五条的规定判决天安保险公司承担交强险和商业险保险责任，属适用法律错误。另外，--审法院判决朱杰承担80%的民事赔偿责任依据不足。交通事故发生后安吉县公安局交警大队对受害人黄某驾驶的无牌电瓶三轮车进行了鉴定，明确该三轮车为机动车，且黄某并未取得驾驶证，系无证驾驶，安吉县交警大队亦认定其负事故次要责任。结合本次交通事故发生情况及惯例，肇事方赔付比例不应超过70%。
周小金、黄敏共同辩称，天安保险公司并未提供证据证明朱杰从事滴滴打车活动，且天安保险公司并未在保险合同中向朱杰明示从事滴滴打车活动属于免责事由。另外，根据侵权责任法的规定，交通事故中受害人自身存在过失的，可以降低侵权人的赔偿责任，一审法院酌情认定朱杰的赔偿责任比例属于适用法律正确。天安保险公司的上诉缺乏事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
朱杰辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确。仅凭不具有主体资格的机构出具的证明，不足以认定事故发生时朱杰从事营运活动。朱杰驾驶的车辆在天安保险公司投保了不计免赔险，天安保险公司理应在保险限额范围内予以赔付。
周小金、黄敏向一审法院起诉请求：1.朱杰赔偿各项物质损失和精神抚慰金共计932766.81元；2.天安保险公司在交强险和商业险限额范围内直接赔付（精神损害抚慰金在交强险中优先赔付）；3.诉讼费用由朱杰、天安保险公司负担。
一审法院认定事实：2017年4月30日，朱杰驾驶浙Ｅ×××××小型普通客车，与受害者黄某驾驶的电瓶三轮车相碰撞，造成受害者黄某死亡的道路交通事故。交警部门认定受害者黄某负事故次要责任，朱杰负事故主要责任。周小金一方因交通事故造成损失经一审法院核准如下：一、住院伙食补助费90元。二、护理费924元。三、丧葬费28192.5元。四、关于医疗费，周小金一方提供票据若干证明其花费86917.52元医疗费的事实；朱杰和天安保险公司质证认为数额应为85990元，且认为应扣除非医保用药12%，并提供了朱杰签名的机动车综合商业保险免责事项说明书；一审法院认为，天安保险公司虽举证证明曾明确告知投保人该责任免除条款，但未举证证明该用药的不合理性，经审核认定医药费为85990元。五、亲属办理丧事的误工费和交通费，周小金一方主张4000元；天安保险公司质证认为过高且不合理；一审法院认为，发生交通事故后，办理丧事必然产生一定的误工费、交通费，结合本案酌情认定亲属办理丧事的误工费、交通费、住宿费为3000元。六、关于精神损害抚慰金，周小金一方主张其精神损害抚慰金50000元，天安保险公司和朱杰质证认为过高；一审法院认为精神损害抚慰金应根据侵权人的过错、负担赔偿能力的大小以及受害人的损害后果和法院所在地平均生活水平等因素综合确定，结合本案实际认定精神损害抚慰金为40000元。七、关于死亡赔偿金（含被扶养人生活费），周小金一方主张850266元，提供死亡证明、注销户口证明、户口簿、死者家庭情况登记表各一份用以证明受害人黄某因交通事故死亡，且黄某系非农业家庭户的事实，应按城镇居民标准赔偿。朱杰和天安保险公司质证认为周小金一方生活在农村，应按农村居民标准赔偿，且赔偿年限为17年。一审法院认为，受害人黄某系非农业家庭户，应按城镇居民标准赔偿，其出生于1954年7月30日，卒于2017年5月2日，赔偿年限应为18年，故对周小金一方主张予以认定。八、关于误工费，周小金一方主张462元，为此提供病历一份，证明受害者住院治疗3天的事实；天安保险公司和朱杰质证不认可；一审法院认为，住院期间应享有误工费，误工费标准应适用“全省全社会在岗职工平均工资私营单位”标准数额计算，故认定周小金一方误工费为369元。九、关于财产损失，周小金一方主张2000元，但未举证证明，朱杰和天安保险公司质证认可900元，并提供定损单；一审法院认为，财产损失应以定损为准，故认定周小金一方财产损失为900元。一审另查明朱杰已垫付款项10万元。肇事车辆在天安保险公司投保了交强险和商业险100万元，并投保了不计免赔险，事故发生在保险期间内。
一审法院认为：天安保险公司提供民事裁定书及证明、滴滴车主俱乐部杭州店简介、投保单、机动车综合商业保险条款及投保人声明各一份，主张肇事车辆投保系家庭用车，事发时从事营运（滴滴打车），改变车辆使用性质，商业险应不予赔偿，同时申请追加滴滴出行科技有限公司为被告；天安保险公司和朱杰质证对投保单无异议，认为其他证据认为与本案无关联性；一审法院认为，天安保险公司举证不足以证明肇事车辆事发时从事营运，故对其主张不予支持。朱杰因交通事故致黄某死亡，其应当对由此造成的损失予以赔偿，因肇事车辆在天安保险公司投保有交强险，故天安保险公司依法应当在机动车交通事故责任强制保险的死亡赔偿限额内先赔偿医疗费10000元，精神损害抚慰金、死亡赔偿金等110000元，财产损失900元，合计120900元。周小金一方的其余损失，应根据在交通事故中所应当承担的责任予以赔偿。一审法院鉴于朱杰在交通事故中承担主要责任，确定其应承担80%的民事赔偿责任，即朱杰还应赔偿711065元，扣除其已支付的100000元，尚应支付611065元。因本案的交通事故发生在肇事机动车所投保的第三者责任保险期限内，且其保险限额为100万元，并投保了不计免赔险，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第三款的规定，天安保险公司对朱杰上述已经确定应当承担的611065元赔偿责任应予理赔。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决：一、天安保险公司赔偿周小金、黄敏因交通事故造成的各项损失731965元，限于该判决生效后十日内履行。二、驳回周小金、黄敏其他诉讼请求。一审案件受理费2535元（已减半），由周小金、黄敏负担546元，天安保险公司负担1989元，于判决生效后五日内交纳。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中天安保险公司、周小金、黄敏以及朱杰均未向本院提交新的证据。
二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、天安保险公司是否应赔付商业险；二、一审法院认定朱杰承担80%的赔偿责任是否适当。
关于争议焦点一，天安保险公司以一审中提交《证明》和朱杰委托诉讼代理人二审中的陈述为依据主张朱杰投保后使用被保险车辆从事网络约车活动。本院认为，朱杰的委托诉讼代理人二审中虽陈述朱杰曾将肇事车辆登记为网约车，但并未认可在案涉保险期间内朱杰实际从事过网络约车等营运活动。朱杰亦在2017年4月30日天安保险公司对其进行理赔调查过程中陈述，本案交通事故发生在朱杰送朋友回家后的途中，并未承认其系在从事网约车活动中发生了交通事故；且滴滴车主俱乐部杭州（骞诚店）并非依法注册登记的法人或者社会团体，其出具的证明不符合有效证据要件，不能证明天安保险公司之主张。故天安保险公司并无有效证据证明朱杰将被保险车辆用于营运活动，天安保险公司主张商业险免责的理由亦不能成立，其应向周小金一方赔付商业险。至于天安保险公司主张一审法院对其要求调取滴滴公司相关网络数据以及追加滴滴公司为共同被告的申请未予处理。本院经查，天安保险公司一审中并未提交书面调查取证的申请，且一审法院在一审判决中对天安保险公司要求追加被告的申请已予以回应，故对天安保险公司该项主张，本院不予支持。
关于争议焦点二，天安保险公司上诉主张朱杰的赔偿责任比例不应超过70%。本院认为，交警部门所认定的交通事故责任与侵权民事责任存在区别，并不等同。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》的相关规定，结合本案事故发生的原因，事故双方对事故形成的作用力及过错程度等因素，酌定由朱杰对周小金一方的损害承担80%的责任尚属合理，本院不再予以调整。对天安保险公司的相关上诉意见，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5070元，由天安财产保险股份有限公司安吉支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 晶
审判员 赵哨兵
审判员 周辰晨
二〇一八年三月七日
书记员 谢敏飞