安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖11民终670号
上诉人（原审原告）：全椒县嘉年华商场，住所地安徽省全椒县。
经营者：陈明康，1962年1月11日出生，汉族，户籍地江苏省通州市，现住安徽省全椒县。
委托代理人：史德兴，安徽敬梓律师事务所律师。
委托代理人：邹奇，安徽敬梓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马恩梅，1973年10月11日出生，汉族，住安徽省全椒县。
委托代理人：杨甜甜，安徽衡远律师事务所律师。
上诉人全椒县嘉年华商场（以下简称嘉年华商场）因劳动争议纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院于2016年2月5日作出的（2015）全民一初字第02009号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年5月18日公开开庭审理了本案。上诉人嘉年华商场的委托代理人史德兴，被上诉人马恩梅及其委托代理人杨甜甜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2006年8月，马恩梅进入嘉年华商场从事营业员工作，双方于2013年8月18日签订了一份为期一年的劳动合同。马恩梅工作时间为第一天早上7时30分至12时，第二天中午12时至晚上9时，无休息日；月平均工资为1547.50元；嘉年华商场未给马恩梅缴纳社会保险费，马恩梅自行缴纳了养老和医疗保险费；2015年3至8月份，嘉年华商场每月发放给马恩梅社保补贴290元。2013年7月16日，嘉年华商场发放给马恩梅养老保险补贴600元。2015年10月9日，马恩梅以嘉年华商场未给其缴纳社会保险为由离职。后马恩梅向仲裁委申请仲裁，仲裁委于2015年11月30日作出全劳人仲裁字（2015）223号仲裁裁决书，裁决内容为：“一、在本裁决书作出之日，被申请人支付应当由其负担的2006年8月至2015年9月申请人垫付的养老保险费和医疗保险费。具体支付数额由全椒县社会保险费征缴管理中心按国家有关规定计算。二、在本裁决书生效之日起十日内，被申请人支付申请人失业保险金损失10881元（604.5元×18个月）。三、在本裁决书生效之日起十日内，被申请人支付申请人经济补偿金15200元（1600元×9.5个月）。四、在本裁决书作出之日，被申请人支付申请人加班费3145元（1600元／月÷21.75天÷8小时×19小时×150%×12个月）。五、驳回申请人其他申请请求”。嘉年华商场不服该仲裁裁决，遂提起诉讼。
原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，用人单位与劳动者协商一致或者在法定情形下，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。可见，即使在符合订立无固定期限劳动合同的条件时，是否订立无固定期限劳动合同也应尊重劳动者本人意愿。本案中不论双方是否符合订立无固定期限劳动合同的条件，马恩梅已离开了嘉年华商场并申请仲裁，因此，对嘉年华商场要求判决其与马恩梅双方存在无固定期限劳动关系，马恩梅继续履行无固定期限劳动合同的诉讼请求，不予支持。2006年8月，马恩梅进入嘉年华商场工作，双方劳动关系明确，马恩梅依法应当享有劳动法规定的各项权利。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。现马恩梅自行缴纳了养老保险费和医疗保险费，嘉年华商场应将其应负担的养老保险费和医疗保险费支付给马恩梅。根据嘉年华所举证据,嘉年华商场共发放给马恩梅社保补贴2340元，根据公平原则，马恩梅应予退还。嘉年华商场要求马恩梅退还社保补贴17410元无事实依据，本院对其主张的超出部分不予支持。因嘉年华商场未为马恩梅缴纳失业保险费，故其应支付马恩梅失业保险金损失10881元（604.5元×18个月）。根据法律规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。本案中，马恩梅的工作时间超过了法律规定，故嘉年华商场应依法支付马恩梅加班费3041.60元（1547.50元／月÷21.75天÷8小时×19小时×150%×12个月）。根据法律规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。马恩梅2006年8月进入嘉年华商场工作，2015年10月9日离开嘉年华商场，故嘉年华商场应支付马恩梅经济补偿金14701.25元（1547.50元/月×9.5个月）。马恩梅对仲裁裁决未提起诉讼，视为其对仲裁裁决结果认可，故对其辩称的嘉年华商场应支付下欠其的40天工资2500元和9年年休假工资6620.60的答辩意见，不予采纳。依据《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第三十六条、第三十八条、第四十四条、第七十二条,《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：
一、全椒县嘉年华商场于本判决生效之日起十日内,给付马恩梅应当由其负担的2006年8月至2015年9月已由马恩梅垫付的养老保险费和医疗保险费。具体办理和缴费标准由全椒县社会保险费征缴中心按国家有关规定办理；二、全椒县嘉年华商场于本判决生效之日起十日内,支付马恩梅加班费3041.60元；三、全椒县嘉年华商场于本判决生效之日起十日内,支付马恩梅失业保险金损失10881元；四、全椒县嘉年华商场于本判决生效之日起十日内,支付马恩梅经济补偿金14701.25元；五、马恩梅于本判决生效之日起十日内,退还全椒县嘉年华商场社保补贴2340元；六、驳回全椒县嘉年华商场的其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序审理减半收取5元，由嘉年华商场负担。
嘉年华商场上诉称：1、嘉年华商场在原审庭审中出示了有马恩梅鉴字的社会保险补贴确认表，原审法院对2015年3月以前共计17140元社会保险补贴未予认定，系认定事实错误；2、领取失业保险金除缴纳保险费外，还需要满足其他法律规定的条件，但马恩梅并未举证证明其满足法律规定的条件，原审判决嘉年华商场承担马恩梅失业金损失，系适用法律错误；3、依据劳动合同法第十四条第三款的规定，马恩梅与嘉年华商场应当自2009年就存在无固定期限劳动关系，马恩梅应当依法履行，除非双方之间劳动关系解除。马恩梅在劳动仲裁前并未提出解除劳动关系，而仲裁裁决也未裁决双方解除劳动关系，因而嘉年华商场不应当支付经济补偿金。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判嘉年华商场不支付马恩梅失业金损失、经济补偿金，及马恩梅退还嘉年华商场社会保险补贴20340元。
马恩梅在庭审中答辩称：1、嘉年华商场虽提供了社保补贴表以及说明等，但不足以证明其领取了17140元的社会补贴；2、因嘉年华商场的过错，导致其无法领取失业保险金，相关损失应由嘉年华商场承担；3、经济补偿金与无固定期限劳动合同无关，因嘉年华商场未给其缴纳社会保险其才离职，嘉年华商场应当支付其经济补偿金。据此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，嘉年华商场举证了2009年、2010年、2012年、2014年、2015年部分工资表，以证明2015年3月以前嘉年华商场支付给马恩梅社保补贴17140元。
马恩梅质证意见为：对上述证据的证明目的不予认可，该份证据与原审中嘉年华商场举证的说明相矛盾，工资表中虽然有社保这一项，但其没有实际领取，工资表中的社保费实际是其提成。
本院认证意见为：上述证据为嘉年华商场工资发放表系原始凭证，马恩梅对工资表中“马恩梅”的签名真实性予以认可，该工资表真实有效，故对其证明效力予以确认。
二审另查明，马恩梅在嘉年华商场工作期间，嘉年华商场合计支付给马恩梅社会保险补贴17536元。其中，2006年8月至2006年12月每月发放社会保险补贴80元；2007年1月至2009年2月每月发放社会保险补贴110元；2009年3月至2011年12月每月发放社会保险补贴114元；2012年1月至2013年6月每月发放社会保险补贴130元；2013年7月至2015年8月每月发放社会保险补贴290元；2013年7月16日，嘉年华商场发放给马恩梅养老保险补贴600元。
二审查明的其他事实与原审一致，对原审查明的事实本院予以确认。
本院认为：根据嘉年华商场一审、二审中举证的工资表，并结合有马恩梅鉴名的社会保险补贴确认表等证据，可以确认马恩梅在嘉年华商场工作期间，嘉年华商场合计支付给马恩梅社会保险补贴17536元。原判确定的社会保险补贴数额不当，本院予以纠正。因马恩梅已要求嘉年华商场承担由其垫付的养老和医疗保险费，原审法院对此已作出判决，嘉年华商场亦未提出异议，依据公平原则，马恩梅应当退还嘉年华商场社会保险补贴17536元。人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第五项规定，非因本人意愿中断就业情形包括：劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同。本案中，嘉年华商场未为马恩梅交纳社会保险费，马恩梅系依据劳动合同法第三十八条规定提出解除劳动关系的，故其属于非因本人意愿中断就业的情形，其符合领取失业保险金条件。原审判决嘉年华商场支付马恩梅相应失业保险金损失，符合法律规定。嘉年华商场上诉称马恩梅不符合领取失业保险金条件，该商场不应支付马恩梅失业保险金损失，于法无据，本院不予支持。马恩梅在劳动仲裁时要求嘉年华商场支付经济补偿金，其在申请劳动仲裁的理由中已明确提出解除双方劳动关系，嘉年华商场对此并未提出异议，劳动仲裁机构裁决嘉年华商场支付马恩梅相应的经济补偿金，用人单位支付劳动者经济补偿金的前提是解除双方之间的劳动关系，故该仲裁裁决已确定双方解除劳动关系。劳动合同的订立需尊重劳动者本人意愿，本案中，不论双方是否存在无固定期限劳动关系，在用人单位存在违反法律规定的情形下，马恩梅均可提出解除劳动关系，并要求用人单位支付相应的经济补偿金，原审判决嘉年华商场支付马恩梅经济补偿金，并无不当。嘉年华商场以双方存在无固定期限劳动关系为由而主张不应支付经济补偿金，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，嘉年华商场部分上诉理由成立，对该部分上诉请求予以支持。原判结果部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持安徽省全椒县人民法院（2015）全民一初字第02009号民事判决第一、二、三、四、六项，即“一、全椒县嘉年华商场于本判决生效之日起十日内,给付马恩梅应当由其负担的2006年8月至2015年9月已由马恩梅垫付的养老保险费和医疗保险费。具体办理和缴费标准由全椒县社会保险费征缴中心按国家有关规定办理；二、全椒县嘉年华商场于本判决生效之日起十日内,支付马恩梅加班费3041.60元；三、全椒县嘉年华商场于本判决生效之日起十日内,支付马恩梅失业保险金损失10881元；四、全椒县嘉年华商场于本判决生效之日起十日内,支付马恩梅经济补偿金14701.25元；六、驳回全椒县嘉年华商场的其他诉讼请求”；
二、撤销安徽省全椒县人民法院（2015）全民一初字第02009号民事判决第五项“马恩梅于本判决生效之日起十日内,退还全椒县嘉年华商场社保补贴2340元”；
三、马恩梅于本判决生效之日起十日内,退还全椒县嘉年华商场社会保险补贴17536元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由全椒县嘉年华商场负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭庆龙
代理审判员 贺 斌
代理审判员 张明勇
二〇一六年六月十二日
书 记 员 王成玮
附本案相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。