浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙04民终355号上诉人（原审被告）：中国化学工程第十六建设有限公司。住所地：湖北省宜昌市西陵区土城路*号。组织机构代码：17756978-8。法定代表人：刘佑锟，董事长。委托诉讼代理人：彭程、粘渝，四川齐协律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江大源混凝土制品有限公司。住所地：浙江省嘉兴市乍浦镇乍王路**号内。统一社会信用�码：91330400792071658L。法定代表人：朱永军，执行董事。委托诉讼代理人：马小华，浙江浙平律师事务所律师。上诉人中国化学工程第十六建设有限公司（以下简称中化十六建设公司）因与被上诉人浙江大源混凝土制品有限公司（以下简称大源公司）定作合同纠纷一案，不服平湖市人民法院（2016）浙0482民初3543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中化十六建设公司上诉请求：1、撤销原判第一项中的违约金和律师费部分；2、改判中化十六建设公司支付大源公司违约金87245.33元；3、改判中化十六建设公司支付大源公司律师费21601元；4、上诉费用由大源公司承担。事实和理由：一、关于违约金的计算标准。原审以每日万分之二点三计算，根据《合同法》114条第二款、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第29条及《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条的规定，应当合理调整违约金数额，同时结合本案事实，在同期贷款利率基础上上浮30%，最终按每日万分之一点六计算违约金。二、关于剩余30%款项的计算时间及依据。最后一次对帐单签订的时间为2015年6月20日，即此对帐单的付款时间为2015年7月10日，所以应当以2015年7月10日起3个月付清剩余总价款的30%。大源公司主张在2015年2月5日主体浇捣完工，但未能提供主体完工验收报告等材料，法院根据主观推测，以业务量明显减少认定主体浇捣完工之日，缺乏合理依据。三、关于诉讼时效部分的扣除。本案起诉日期为2016年8月26日，根据民事诉讼法关于诉讼时效之规定，则对于2014年8月26日之前所计算的违约金�应再追溯。四、计算方式的差别。我方计算方式为：单笔计算，以每次未付款为基数，计算至下次付款日违约金后，仍有差额则以差额为基数计算至再次付款日违约金，直至每次未付部分付清为止，最后每部分违约金相加得全部违约金。原审计算方式为：以第一次未付为基数，计算至付款违约金，仍有差额则以差额计算至第二次付款日期违约金之后，再以差额加上第二次未付部分，以此部分为基数计算至下次付款日违约金，以此类推至未付部分付清为止，最后每部分违约金相加得全部违约金。五、律师费计算。本案违约金部分争议较大，无法确定律师收费标的，且律师收费是根据难易程度及工作时间（包括异地办案和差旅等）收取，本案属简单案件，律师收费应当下调或减半收取。大源公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。大源公司向一审法院起诉请求：1.中化十六建设公司立即支付大源公司混凝土定作款842827.80元；支付大源公司至起诉之日止的违约金519869.20元，（以上合计1362697元），以及起诉之日至判决生效之日的利息（按每天万分之四点二计算）；2.中化十六建设公司支付大源公司因实现债权支付的律师费71507元；3.诉讼费由中化十六建设公司承担。一审法院认定事实：双方签订预拌混凝土定作合同一份，约定，2013年11月至2014年10月大源公司向中化十六建设公司运输、泵送混凝土；每自然月结算一次，次月10日前付上月供砼款的70%，以此类推至主体浇捣完成三个月内付清；定作方延期支付承揽方定作款的，按相应延期支付款项每天千分之一支付违约金，承揽方延期支付送方运费的，按相应延期支付款项每天千分之一支付违约金；如定作方违反合同约定履�合同义务，需支付承揽方因实现债权所支付的全部费用（包括但不限于律师费等）。2013年11月至2015年5月期间，大源公司向中化十六建设公司供货，双方按月结算后，合计定作款8332929.80元，中化十六建设公司陆续支付大源公司款项，目前已付总金额7490092元，尚欠842827.80元未付。大源公司主张，2015年1月份主体工程完工，2015年4月10日中化十六建设公司即应当支付100%的工程款。一审法院认为：本案的争议焦点是，大源公司要求的违约金是否过高。首先，基于双方合同约定，大源公司有权向中化十六建设公司要求违约金；其次，关于违约金的计算方法，双方约定按自然月结算，次月10日前付清上月的70%，双方在合同履行的实际过程中，基本上按月结算一次，偶有供货较少的月份是两个月结算一次，相应货款的70%就应当在结算之后的次月10日前支付，这是在结算之后给予中化十六建设公司必要的付款准备时间，也是合同的应有之义；关于违约金的利率，双方约定是日千分之一，中化十六建设公司主张明显过高，要求以目前银行同期贷款逾期罚息利率（年利率4.35%上浮50%）上浮30%计算，调整为按每日万分之二点三计算，有一定的合理性；关于剩余30%款项支付的时间，从大源公司提供的结算单可以看出，2015年2月5日结算之后双方发生的业务量明显减少，且直至2015年4月8日才对2015年2至3月的业务量进行结算，可以反映出，至2015年2月5日工程的主体已完工，故余30%的款项应当顺延三个月(至5月5日前)付清，但由于双方最后一次结算发生在2015年6月20日，故相应付款时间延迟至2015年6月21日；再次，关于票据支付是否为延期支付的问题，合同并未排除票据支付方式，且在实际支付方式中大源公司也接受了中�十六建设公司方支付的票据，并将票据金额在总定作款中予以扣除，故不存在票据支付也有延期付款，以此计算违约金的情形；最后，关于诉讼时效，因双方的合同为一个持续供货的合同，中化十六建设公司陆续向大源公司付款的行为表示，应构成诉讼时效的中断，所以不存在超过诉讼时效的问题。中化十六建设公司方的业主单位迟延支付工程款，不应当成为中化十六建设公司拒付余款的理由。故依据双方约定，按每日万分之二点三计算，至2016年11月17日违约金数额为235069.37元（计算清单见附页表格）。关于律师费，按未付款842827.80元及违约金235069.37元计算，酌定为54226元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百十四条、第二百六十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国化学工程第十六建设有限公司于判决生效后十�内支付浙江大源混凝土制品有限公司定作款842827.80元并支付违约金235069.37元（计算至2016年11月17日，以后的按842827.80元为基数，以日万分之二点三计算至判决生效之日止）及律师费54226元；二、驳回浙江大源混凝土制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17708元，减半收取8854元，保全费5000元，合计13854元，由浙江大源混凝土制品有限公司负担3442元，中国化学工程第十六建设有限公司负担10412元。二审中，双方均未提供新的证据。本院经审理，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：大源公司与中化十六建设公司签订的预拌混凝土定作合同合法有效。双方对中化十六建设公司尚欠大源公�定作款842827.80元也无异议，主要争议焦点在于：一、关于违约金的计算标准和计算方式问题。根据合同约定，定作方延期支付承揽方定作款的，按相应延期支付款项每天千分之一支付违约金。该违约金明显过高，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。原审据此确定按银行同期贷款逾期罚息利率（年利率4.35%上浮50%）上浮30%计算，即调整为按每日万分之二点三计算并无不当，原审对违约金的计算方式也无不当。二、关于剩余30%款项的计算时间问题。根据合同约定，每自然月结算一次，次月10日付上月供砼款的70%，以此类推至主体浇捣完成三个月内付清。原审根据业务量明显减少的情况，认定主体浇捣完工之日为2015年2月5日，具有一定的合理性，故剩余30%定作款应当在2015年5月5日前付清。原审根据双方最后一次结算发生在2015年6月20日，实际认定从2015年6月21日起计算违约金，并无不当。三、关于诉讼时效问题。双方签订的合同是一个持续供货的合同，中化十六建设公司陆续向大源公司付款，构成诉讼时效中断，故应从最后一期付款日起计算诉讼时效。中化十六建设公司将违约金的诉讼时效与定作款片面割裂开来，认为起诉日期两年之前的违约金不应再追溯，缺乏法律依据。四、关于律师代理费问题。原审按未付款金额842827.80元及违约金235069.37元计算，将律师代理费酌定为54226元，符合浙江省律师服�收费标准。综上，中化十六建设公司的上诉理由均不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3909元，由上诉人中国化学工程第十六建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马 蕾审 判 员 章 能代理审判员 陈 蓉二〇一七年五月二日书 记 员 金惠芳