河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀06民终1347号
上诉人（原审原告、反诉被告）：南通市华泰建设有限公司，住所地：江苏省海安县城宁海南路185号，统一社会信用代码：91320621716812522J。
法定代表人：赵成贵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵承柏，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：李宝义，河北平一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：河北旭嘉房地产开发有限公司，住所地：石家庄市长安区中山东路265号汇景国际1-2-1008，统一社会信用代码：9113010056618577XK。
法定代表人：祁宝有，总经理。
委托诉讼代理人：刘艳，该公司办公室主任。
委托诉讼代理人：董辉，北京天平（长沙）律师事务所律师。
上诉人南通市华泰建设有限公司（以下简称南通华泰）与被上诉人河北旭嘉房地产开发有限公司（以下简称河北旭嘉）建设工程施工合同纠纷一案，原由河北省涞水县人民法院于2016年9月16日作出（2016）冀0623民初224号民事判决。双方均不服，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日作出（2017）冀06民终2655号民事裁定，撤销原判，发回重审。河北省涞水县人民法院于2018年1月30日作出（2017）冀0623民初1072号民事判决。南通华泰不服，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
南通华泰上诉请求：一、撤销一审判决第一项关于违约金部分的判决，改判被上诉人按逾期未支付的工程款30%支付违约金，到所欠款项实际付清之日止；或按年利率24%给付延迟付款给上诉人造成的损失至实际付清所欠款项之日。二、撤销一审判决第四项，改判自2015年1月1日起计算工程保修期，并责令被上诉人立即返还上诉人质量保证金1731621.16元。事实和理由：首先，一审判决对被上诉人逾期付款的违约金部分判令其按中国人民银行同期、同类贷款基准利率支付没有事实依据，判决结果错误。双方在合同中约定的违约金数额为逾期付款部分的日千分之二，这一约定是双方真实意思表示，如被上诉人积极履行合同承诺，就不会产生违约金。合同法规定违约金一般不超过标的金额30%，但本案是因被告长期蓄意违约（长达三年），严重违反诚实信用原则所致。所以上诉人认为应判令被上诉人按逾期未支付工程款30%违约金。即使不按合同约定执行，也应按年利率24%给付延迟付款给上诉人造成的经济损失，一审判决没有体现对违约方惩罚，明显过低。其次，一审判决不支持上诉人要求立即返还质保金的判决是错误的。根据合同附件2及附件4上诉人与被上诉人约定了返还质保金的期限和方式，是竣工验收后两年。一审认定2015年1月1日为转移占有日，也就是该建设工程竣工验收合格之日，故两年保修期应从2015年1月1日起计算。现两年保修期届满，但一审又以涉案工程未进行验收为由未支持上诉人要求。
河北旭嘉辩称，上诉人的上诉请求不应得到支持，一、一审违约金的问题。首先被上诉人坚持一审的答辩和反诉主张，上诉人未按施工合同的要求完成全部工作量，违约的不是我方，而是上诉人，因此根本不存在向上诉人支付违约金的问题。其次，我们对合同附件2、4的真实性不认可，无负责人签字，也无标注日期，对其中的违约条款不认可。且日千分之二的违约金换算成年利率为72%，按该利率计算，违约金数额已经超过原告诉请。上诉人撤场后，未对该项目进行过任何建设和维护，并无损失，上诉人也未举证自己存在损失。一审认定我方违约，我方不认可，但本着息事宁人的态度，答辩人接受按人民银行同期同类贷款利率支付利息的判决。上诉人称按工程款的30%或按年利率24%给付违约金于法无据。二、一审对保证金返还的判决正确。《建筑法》第六十一条规定“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”本案中，一审判决返还工程款的事实依据是答辩人已经实际使用涉案楼房，即视为竣工。但视同竣工并不意味着上诉人对全部合同义务及法定义务的免责，一审法院所称涉案工程未进行验收指的是未进行建筑部门认可的正式验收而不是视同验收，这符合建筑法律、行政法规的相关规定。另，未进行正式验收的原因是上诉人未交付完整合格的竣工验收资料，所以一审判决上诉人交付上述资料并配合验收合格后一次性返还并无不当。请求驳回上诉人的上诉请求。
南通华泰向一审法院起诉请求：一、请求判令被告河北旭嘉向原告南通华泰支付工程余款2955801.29元；二、请求判令被告河北旭嘉向原告南通华泰返还质量保修金1212134.82元；三、请求判令被告河北旭嘉向原告南通华泰支付违约金2216853.75元（自2014年12月21日起按每天2‰计算至2015年12月31日）；四、由被告河北旭嘉承担本案的诉讼费用。本案在审理过程中，南通华泰将第二项诉讼请求返还质量保证金数额增加到1731621.16元，并要求被告按合同约定支付逾期返还质量保证金的违约金（从被告实际违约之日按千分之二计算至判决生效止）；将第三项诉讼请求变更为判令被告按约定向原告支付逾期付款违约金，具体数额计算至判决生效之日止（计算方法是：工程总造价34632423.34元的95%即32900802.18元减去已支付的工程款总额29945000.88元的剩余部分2955801.29元为违约金的计算基数，然后乘以千分之二再乘以实际逾期付款天数）。
河北旭嘉向一审法院反诉请求：一、判令被反诉人南通华泰向反诉人河北旭嘉支付误期赔偿费1084000元，自2014年11月3日至2016年4月28日，542天×2000元/天=1084000元；二、判令被反诉人承担全部诉讼费用。本案在审理过程中，反诉人申请将反诉请求变更、增加为：一、将原第一项反诉请求变更为判令被反诉人向反诉人支付误期赔偿费2118000元，自2014年11月3日暂计至2017年9月27日，1059天×2000元/天=2118000元；二、增加反诉请求第二项为判令被反诉人向反诉人移交依据法律规定及合同约定且由质监部门、监理单位认可的全部、合格的竣工验收资料（具体见清单），并配合办理竣工验收与备案手续。三、将原反诉请求第二项“判令被反诉人承担全部诉讼费用”变更为第三项。
一审查清事实如下：2013年6月10日，原告（反诉被告）南通华泰与被告(反诉原告)河北旭嘉签订了《河北省建设工程施工合同》，合同约定工程名称为滨河新东城19a#、19b#楼，工程总工期510天，即从2013年6月10日开始施工，至2014年11月2日竣工完成，合同价款34632423.34元。合同第二部分通用条款第49.4条约定：“竣工报告被认可，则表明已完成合同工程，并视为通过竣工验收，发包人应向承包人颁发工程竣工验收证书。”第49.6条约定：“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用的，由此发生的质量问题及其它问题，应由发包人承担责任。”原、被告双方在《河北省建设工程施工合同》附件2《房屋建筑工程质量保修书》中约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。附件三《关于进度款的支付》中约定，工程竣工验收合格20个工作日内办理结算手续并支付到总额的95%，如在各分项工程完成节点时间内，发包人不能按时支付工程款视为发包人违约，承包人有权停止施工或不办理工程移交手续且工期顺延，同时发包人应承担违约责任，违约金按每天千分之二进行计算支付给承包人。附件四《质量保修金的结算与支付补充协议》中约定：“保修期起算满1年，甲乙双方针对保修款进行阶段性结算，结算完成后15个工作日内，将保修款余额（扣除一年保修期间发生的应由乙方承担的费用）70%支付给乙方。保修期起算满两年，甲乙双方对保修款进行第二次结算，结算后15个工作日内将保修款余额（扣除保修期间发生的所有乙方承担费用）一次性支付给乙方。”合同签订后，原告按期施工，被告河北旭嘉如约按进度向原告南通华泰支付工程款。2014年9月10日、2014年9月20日，原告南通华泰分别对滨河新东城19b、19a楼进行了分户验收，验收项目均为合格与符合要求，并盖有建设单位、施工单位与监理单位公章。2014年12月14日、12月15日，原告南通华泰与被告河北旭嘉对19a、19b两栋楼进行了工程设备验收交接，并有总包单位移交人、工程部、接收单位、经手人签字确认。被告河北旭嘉于2015年1月1日开始向住户交房，大部分业主已入住，被告河北旭嘉并没有按约定期限向原告南通华泰支付剩余工程款。
另查明，发包单位即被告河北旭嘉因原告南通华泰施工不合格等原因对其进行了经济处罚，共计79650元。
一审法院认为：一、关于本诉：1、竣工日期的确定。原告南通华泰与被告河北旭嘉签订的《河北省建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。本案中，合同约定总工期510天，原告南通华泰应在2014年11月2日前竣工，根据原告提交的工程设备验收交接清单可知，2014年12月15日为该工程完工之日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案工程完工后，未经竣工验收，根据被告提交的涞水县友嘉物业服务有限公司出具的证明显示滨河新东城19a、19b楼向业主交房时间为2015年1月1日，交房即转移占有，故该日期视为竣工验收合格日期。
2、违约责任的确定。按合同约定，工程竣工验收合格20个工作日内办理结算手续并支付到总额的95%，因交房日期2015年1月1日视为竣工验收日期，即河北旭嘉应在2015年1月21日前支付原告总工程款的95%，还需向原告南通华泰支付工程余款2955801.29元，故对原告诉请被告支付工程余款2955801.29元予以支持。原告主张被告支付逾期付款违约金，按每日千分之二计算至判决书生效之日止，庭审中被告辩称河北旭嘉未有违约情形，即便存在违约情形，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，原告计算的违约金数额明显过高，已经超过所谓的欠付金额本金，原告并未发生如此巨大损失。本案中，原被告双方虽然约定了违约金按每天千分之二进行计算支付给承包人，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，该违约金数额过高，因此本着公平原则及诚实信用原则，本院认为逾期付款违约金利率应参照中国人民银行同期同类贷款利率为宜，故被告应支付原告逾期付款违约金的计算方法为：以未支付工程余款2955801.29元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2015年1月22日起至本判决生效之日止。原告要求被告返还质量保修金1731621.16元，并要求被告按合同约定支付逾期返还质量保修金的违约金，因自2015年1月1日交房至今，已达两年时间，根据合同附件四的约定，保修期起算满两年，甲方应将保修款一次性支付给乙方，故被告河北旭嘉应返还原告质量保修金即工程款总额的5%，计1731621.16元。但由于涉案工程并未进行验收，故对原告南通华泰要求被告支付逾期返还质量保修金的违约金的主张，本院不予支持。
二、关于反诉：反诉原告河北旭嘉要求判令被反诉人即南通华泰向反诉人支付误期赔偿费2118000元，自2014年11月3日暂计至2017年9月27日，共1059天，按每日2000元计算。本案中合同约定总工期510天，原告南通华泰应在2014年11月2日前竣工，但在2014年12月15日双方进行了工程设备验收交接，视为竣工日期，南通华泰延期竣工43天，故误期赔偿费应自2014年11月3日计算至2014年12月15日，共计43天。同时根据合同第三部分专用条款56.2条的规定，误期赔偿费每日历天应赔付额度为2000元，故被反诉人南通华泰应赔付反诉人河北旭嘉误期赔偿费86000元。反诉人要求被反诉人向其移交依据法律规定及合同约定且由质监部门、监理单位认可的全部、合格的竣工验收资料（具体见清单），并配合办理竣工验收与备案手续，因双方在合同第二部分第48条中约定：“合同工程具备竣工验收条件，承包人应按规定的工程竣工验收技术资料格式和要求，向发包人提供完整竣工资料及竣工报告……如果承包人不按规定提交竣工资料或提交的资料不符合要求，则认为合同工程尚未达到竣工条件。”根据该合同约定及行业惯例，提供竣工验收资料是承包人即本案原告南通华泰的义务，故被反诉人即原告南通华泰应向反诉人即被告河北旭嘉移交由竣工验收部门认可的竣工报告，并配合被告办理竣工验收与备案手续，故对反诉原告的该项请求本院予以支持。被告河北旭嘉诉请原告支付罚款640150元，因原被告双方在合同关系中系平等主体，且双方未在合同中对罚款事项进行过约定，因此被告无权对原告进行经济处罚，故对被告的该项请求本院不予支持。
经调解无效，判决：一、被告（反诉原告）河北旭嘉房地产开发有限公司于判决生效后十日内向原告(反诉被告)南通市华泰建设有限公司支付应支付工程款2955801.29元及逾期支付的违约金，违约金计算方法为：以2955801.29元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2015年1月22日起至本判决生效之日止。二、原告(反诉被告)南通市华泰建设有限公司于判决生效后十日内向被告（反诉原告）河北旭嘉房地产开发有限公司支付误期赔偿费86000元。三、原告(反诉被告)南通市华泰建设有限公司于判决生效后十日内向被告（反诉原告）河北旭嘉房地产开发有限公司移交由竣工验收部门认可的竣工验收材料并配合被告办理竣工验收与备案手续。四、被告（反诉原告）河北旭嘉房地产开发有限公司在判决生效后三十日内组织竣工验收并在竣工验收合格后十日内一次性返还原告（反诉被告）南通市华泰建设有限公司质量保修金1731621.16元。五、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费60130元，由原告南通华泰负担19307元，被告河北旭嘉负担40823元；反诉案件受理费11872元，由被告（反诉原告）河北旭嘉负担11390元，原告（反诉被告）南通华泰负担482元。保全申请费5000元，由原告南通华泰负担1600元，被告河北旭嘉负担3400元。
二审审理过程中，上诉人提交施工劳务承包合同一份、借款协议两份及银行转账凭证两份，证实因被上诉人拖欠工程款导致上诉人融资借款产生实际损失。被上诉人质证称，上述证据已过举证期，不是新证据，不应采信。整个工程造价我方已经付了一部分，主要义务已经履行，且两笔借款分别发生在2015年和2018年，时间及合同内容与本案无关。其他事实与原审查明的一致。
本院认为，上诉人与被上诉人虽然约定按每天千分之二计算违约金，但该约定明显过高，已经超过欠付本金数额，故原审判决本着公平原则及诚实信用原则，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，认定逾期付款违约金利率参照中国人民银行同期同类贷款利率计算，符合相关法律规定，并无不当。上诉人称因被上诉人延迟给付工程款使其融资借款产生了实际损失，本院认为融资借款并非延迟付款所造成的必然损失，这系上诉人的单方行为，与本案无关，不予支持。双方在《河北省建设工程施工合同》附件2《房屋建筑工程质量保修书》中约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。鉴于涉案工程尚未组织验收，故原判认定被上诉人在竣工验收合格后一次性返还上诉人质保金，并无不妥。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20385元，由上诉人南通市华泰建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘克伟
审判员 刘 娟
审判员 王明生
二〇一八年五月三日
书记员 刘 佳