浙江省湖州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙湖刑终字第21号
原公诉机关湖州市吴兴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某。2006年11月2日因寻衅滋事被湖州市公安局吴兴区分局行政拘留七日。2014年8月22日因本案被取保候审，2014年12月22日被逮捕。现押于湖州市看守所。
辩护人徐学民、费耀，浙江本佳律师事务所律师�
湖州市吴兴区人民法院审理湖州市吴兴区人民检察院指控原审被告人刘某犯挪用公款罪、挪用资金罪一案，于2014年12月23日作出（2014）湖吴刑初字第1147号刑事判决，原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，浙江省湖州市人民检察院指派检察员沈颖、代理检察员刘晓东出庭履行职务，上诉人刘某及其辩护人徐学民到庭参加诉讼。案经合议庭评议，本院审判委员会进行了讨论并作出决定。现已审理终结。
原判认定：
1、2013年8月28日至2013年9月5日，被告人刘某伙同潘某（另案处理）擅自挪用财政部门拨付的关山村“美丽乡村建设”专项资金人民币29万元用于归还个人在湖州吴兴农村合作银行妙西支行用于个人承包的公墓建设贷款。2013年9月8日，被告人刘某将挪用的公款29万元归还。
另查明，2006年6月8日，被告人刘某与华东生达�合资协议共同出资建设公墓，刘某投资49%，华东生投资51%，并约定双方收益按此比例计算分配。
2、2011年期间，被告人刘某伙同潘某擅自挪用该村收取的土地复垦保证金人民币10万元用于出借给他人并收取利息，被告人刘某个人分得利息人民币1万元。2013年10月份，被告人刘某及潘某已归还村集体上述款项。案发后，被告人刘某向湖州市吴兴区人民检察院退缴非法所得人民币1万元。
原判认定以上事实所采信的证据有：证人杨某甲、杨某乙、顾某等的证言，妙西镇关山村官地公墓投资协议、土地租赁协议、合资协议、个人保证借款合同、借据、支付委托书，妙西镇财政所记账凭证及附件、吴兴区妙西镇村级财务指导服务中心存款缴入凭证、扣款通知书、记账凭证、浙江省农村集体经济组织统一收据、浙江省预收（暂扣）款收据，湖州市社会主义新农村建设领导小组�件、吴兴区财政局、中共吴兴区委农村工作办公室文件、中共湖州市吴兴区妙西镇委员会文件、妙西镇村干部登记表、妙西镇关山村村民委员会出具的证明、中共湖州市吴兴区委办公室通知、湖州市吴兴区妙西镇人民政府文件、检察机关出具的到案经过，人口信息、被告人刘某的供述等。原审认为被告人刘某与他人共同投资公墓建设，且在协议中明确了收益按照出资比例分配，进行营利活动的意图明显，该行为应当认定为营利活动，被告人挪用公款归还其用于营利活动而产生的贷款，其行为构成挪用公款罪，且属情节严重;被告人刘某身为村支部书记，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。被告人刘某已归还挪用的公款、资金，已退缴挪用资金的非法所得，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四�第一款、第九十三条第二款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，对被告人刘某以挪用公款罪判处有期徒刑五年三个月，以挪用资金罪判处有期徒刑一年三个月，决定执行有期徒刑五年六个月；被告人刘某退缴的扣押于检察机关的非法所得人民币一万元予以没收，由扣押机关上缴国库。
上诉人刘某上诉提出，其挪用“美丽乡村”建设工程款用于归还公益性墓地建设的贷款，不属于用于营利活动,其挪用的款项不属于公款；原判认定其进行营利活动的合资协议系为银行贷款需要所作,并非真实意思表示,协议落款处“华东生”的签字捺印并非华东生本人所为。
其辩护人支持上诉人的上诉意见，并提出上诉人刘某不符合挪用公款罪的主体要件；政府文件规定乡村公益性墓地销售不得以营利为目的，事�上刘某出资建造的墓地建成后也是亏本的；上诉人刘某有自首情节，请求二审依法改判。辩护人当庭提交湖州市民政局关于同意建立道场人民坞等乡村公益性生态墓地的批复、浙江省民政局、财政厅、林业厅、国土资源厅、建设厅、物价局关于规范墓地建设的通知、湖州市妙西镇关山村村民委员会出具的证明等证据，以证明上诉人刘某出资建造的乡村公益性墓地是非营利性的。辩护人申请对合资协议落款处“华东生”的签字捺印是否华东生本人所为进行鉴定。
出庭履行职务的检察人员认为，本案事实清楚，证据确实、充分。上诉人刘某的行为构成挪用公款罪、挪用资金罪。原审定罪正确，程序合法，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明：1、2013年3月，湖州市社会主义新农村建设领导小组办公室确定湖州市吴兴区妙西镇关山村为2013年度湖州市美�乡村创建对象。2013年8月28日至2013年9月5日，上诉人刘某在担任湖州市吴兴区妙西镇关山村党支部书记期间，伙同该村村委会委员兼会计潘某，利用管理妙西镇关山村“美丽乡村建设”专项资金的职务便利，以支付关山村“美丽乡村建设”工程款的名义，擅自挪用财政部门拨付的关山村“美丽乡村建设”专项资金人民币29万元用于归还其在湖州吴兴农村合作银行妙西支行用于个人承包的墓地建设贷款。2013年9月8日，上诉人刘某将挪用的人民币29万元归还。
2、2011年期间，上诉人刘某在担任湖州市吴兴区妙西镇关山村党支部书记期间，伙同该村村委委员兼会计潘某，利用职务之便，擅自挪用该村收取的土地复垦保证金人民币10万元用于出借给他人并收取利息，上诉人刘某个人分得利息人民币1万元。2013年10月，上诉人刘某及潘某已归还村集体上述款项。案发后，上诉人�某向湖州市吴兴区人民检察院退缴非法所得人民币1万元。
上述事实，能得到原判所采信的证据的证实，二审予以确认。
另查明，案发后，检察机关从上诉人刘某处扣押落款日期为2006年6月8日的合资协议一份。在本案审理期间，本院应辩护人申请，委托浙江法会司法鉴定所对该合资协议上“华东生”签名捺印进行鉴定。经鉴定，合资协议落款处“华东生”签名字迹并非本人书写，签名上的两枚红色指印并非本人所留。该事实有浙江法会司法鉴定所出具的浙法司[2015]痕鉴字第31号指印司法鉴定意见书、浙法司[2015]文鉴字第135号笔迹鉴定意见书、上诉人刘某的供述等证据予以证实。
本院认为，上诉人刘某身为村基层组织人员，结伙他人挪用本单位资金归个人使用，进行营利活动，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。关于上诉理由及辩护意见，审理认为：1、浙江法会司法鉴定所出具的指印司法鉴定意见书、笔迹鉴定意见书证实，合资协议落款处“华东生”的签名捺印均非华东生本人所为，故该合资协议缺乏真实性；上诉人刘某的供述、湖州市民政局关于同意建立道场人民坞等乡村公益性生态墓地的批复、湖州市妙西镇关山村村民委员会出具的证明等证据证实，上诉人刘某挪用“美丽乡村建设”专项资金29万元，用于归还公益性墓地的循环贷款；在案证据不足以认定上诉人刘某挪用的款项用于营利活动。上诉人刘某及其辩护人提出刘某的行为不构成挪用公款罪的辩解及辩护意见，予以采纳。2、检察机关出具的到案经过、湖州市吴兴区妙西镇纪律检查委员会出具的情况说明、上诉人刘某的供述等证据证实，上诉人刘某没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问期间，如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实。上诉人刘�的到案行为不构成自首。辩护人提出上诉人刘某系自首的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持湖州市吴兴区人民法院（2014）湖吴刑初字第1147号刑事判决的第二款，撤销第一款。
二、上诉人刘某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月22日起至2016年3月21日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 敏
审 判 员 赵 芳
代理审判员 许金荣
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 丁晓岚