浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙02民终867号
上诉人（原审被告）：宁波申怡置业有限公司。住所地：象山县丹西街道天安路************号。
法定代表人：金志毅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郝洋，上海孙义荣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余彩菊，女，1966年4月10日出生，汉族，住象山县。
委托诉讼代理人：吕运来，浙江之星律师事务所律师。
原审第三人：林健，男，1983年2月24日出生，汉族，住象山县。
上诉人宁波申怡置业有限公司（以下简称申怡公司）因与被上诉人余彩菊、原审第三人林健委托代建合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2017）浙0225民初2700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
申怡公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，发回重审或依法改判驳回余彩菊在一审中的诉讼请求。事实和理由：一审法院未能查明事实，申怡公司与余彩菊合同明确约定红线外部分不计入代建面积，余彩菊应当支付申怡公司代建费。该合同系双方真实意思表示，不违反国家强制性法律规定，应当有效。申怡公司进入代建的土地面积为369.75平方米，土地证变更进入开发项目也只有369.75平方米，现一审法院认定余彩菊的代建面积为514.20平方米既没有合同依据，也没有法律依据，更没有政策依据。一审法院认为申怡公司违约，但是余彩菊从没有按约定支付过代建费，这叫申怡公司如何给予余彩菊优先选择权。按一审判决，余彩菊不但可以分文不付代建费，而且可以不按实际销售价格，按所谓的销售最高价获得房款，取得房屋，这严重侵害了申怡公司的利益。
余彩菊辩称，一、余彩菊投入双方合作建房的土地面积为518.87平方米，申怡公司在2017年3月1日出具的《答复函》也明确余彩菊投入的土地面积为518.87平方米。2013年8月23日的《协议书》第二条第1点明确余彩菊的土地纳入申怡公司的开发建设范围，按象规设［2012］115号文件规定的设计条件及红线退让后范围内的面积实际比例，为计算房屋面积等执行依据。该文件规划红线非常明确为涉案地块的规划红线，而非余彩菊518.87平方米土地的规划红线。申怡公司置合同第二条第1点不顾，故意歪曲合同第二条第3点，提出红线退让在谁的地块上就由谁承担红线退让后减少土地面积的后果。按照申怡公司的观点，如果原属余彩菊使用的土地全部退让规划为小区步行道路，则余彩菊连1平方米的房屋都分不到。二、申怡公司违反了双方2014年1月30日订立的协议第三条，未经余彩菊同意，将原属余彩菊土地上的房屋出卖，显属违约。对于申怡公司提出的建筑开发成本费用，余彩菊理应按实分摊，从未提出异议。但该开发建筑成本费用，申怡公司至今未核对，其可依法另行主张，与其违反合同约定的行为无关，不能作为其违约的借口。
林健述称，和余彩菊上述意见一致。
余彩菊向一审法院起诉请求：要求申怡公司分割交付在余彩菊地块上（天安壹街区1号楼西南角）1层至2层的房屋，其中1层房屋1-50、1-51、1-52、1-53、1-54、1-55，二层房屋2-144、2-145、2-146、2-147、2-148、2-149、2-150、2-151、2-152、2-153、2-154、2-155、2-156、2-157、2-158、2-159、2-160、2-161、2-162、2-163、2-164、2-165、2-166、2-167、2-168，天安壹街区天安路一层房屋1-11、1-12、1-13、1-14、1-15、1-16、1-17，合计房屋面积1245.29平方米，土地证载建筑面积186.65平方米，地下室面积426.12平方米，非机动车车位地上7.288个，非机动车车位地下17.74个，并将所得房屋直接过户到林健名下。
一审法院认定事实：2013年8月23日，余彩菊与案外人倪志良、倪玉梅作为合同甲方，与乙方即申怡公司签订一份合作建房协议，约定甲方的土地纳入乙方的开发建设范围，与乙方的开发建设同步进行，第二款第3条约定“甲方按双方全部地块上的实际容积率、红线退让后范围内的各自地块的面积计算应得房屋的面积”。三户地块面积共994.56平方米，其中余彩菊的地块位于象山县，地号：01118006-03，使用权面积为518.87平方米。
2014年7月30日，余彩菊及案外人倪志良、倪玉梅作为甲方，再次与申怡公司签订了一份《协议书》，协议约定“一、为达到统一规划、统一设计、统一建造的目的，甲方同意在形式上将土地使用权转让给乙方，所需税、费由甲方承担。二、乙方应按双方于2013年8月23日签订的《协议书》的内容为甲方建房，按该《协议书》的约定向甲方分配房屋等。三、甲方各自宗地上所建的房屋多于（只允许等于或多于，不能少于）按规划确定的密度和容积率所允许能建的房屋的，甲方各人对在各自地块上的房屋有选择权，且对多建的房屋在同等条件下有优先购买权。四、甲方可以委托乙方出售其应得的房屋（具体事项另订协议），甲方也可以直接分配房屋，余彩菊应得房屋出售后的价款由乙方直接汇入林健账户，直接分配房屋的，房屋过户在林健名下。”
2014年8月12日，余彩菊与申怡公司办理土地登记变更手续，将涉案地块登记至申怡公司名下，用途为城镇住宅用地，土地使用权面积为518.87平方米，使用年限至2076年6月16日止。根据规划设计条件、规划道路红线图与单位情况说明，该宗地因规划道路面积退让，同年8月20日，申怡公司再次办理变更登记，土地面积变更为369.75平方米。
另查明，涉案天安壹街区项目总用地面积16370.34平方米，地上总建筑面积为39211.24平方米，其中商业总建筑面积19660.50平方米，办公总建筑面积18915.22平方米，配套设施面积635.52平方米（配套公厕107.01平方米、开关站115.97平方米、弱电机房57.78平方米、商业物业管理用房100.86平方米、办公物业管理用房97.74平方米、办公物业经营用房96.90平方米、消防控制室59.26平方米）。该项目地下总建筑面积13412.92平方米，其中变配电所584.85平方米，地下为公共停车场。余彩菊地块位于天安壹街区1号楼的西南角。因道路规划需要，余彩菊地块上的149.12平方米土地被纳入规划道路，涉案项目实际总用地面积为16519.46平方米（16370.34平方米+149.12平方米）。截至2017年8月3日，余彩菊地块上的部分办公房屋已被出售，具体房号为504、505、506、604、605、606、704、705、804、805、806、904、905、906、1004、1005、1104、1105、1106、1204、1205、1206、1304、1305、1404、1405、1504、1505、1506、1605、1606、1704、1804，销售最高单价为8774.98元/平方米。因案外人倪志良、倪玉梅的土地尚未并入申怡公司名下，土地证还未办理，案涉项目尚未竣工验收，目前涉案地块上已建成房屋的产权证尚无法办理。
一审法院认为，本案的争议焦点有二，一是申怡公司交付房屋的条件是否已经成就；二是余彩菊应得地块的房屋面积如何计算。
关于争点一，余彩菊与申怡公司签订的合作开发建房合同系双方当事人一致的真实意思表示，内容不违反相关法律规定，应确认合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自义务。余彩菊的义务主要包括提供土地、交纳部分建设税费等，申怡公司的义务为按约建造房屋并交付给余彩菊，但合同未明确约定先后履行顺序。当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。余彩菊按约履行了交付土地的义务，房屋也已建成，交付条件已经成就，根据合同约定“甲方各人在对各自地块上的房屋有选择权”，申怡公司在未供余彩菊优先选择的情况下，将余彩菊地块上的房屋进行对外出售，并售出办公用房33套，侵犯了余彩菊对售出房屋的选择权，申怡公司的行为已构成违约。关于代建费用的问题，因工程尚未竣工验收，无法结算，导致余彩菊无法履行付款义务，且在余彩菊已履行部分义务的情况下，余彩菊未支付代建费用不能构成申怡公司拒绝交付房屋的理由，故申怡公司关于余彩菊未支付代建费用而对涉案房屋不享有任何权利的抗辩，一审法院不予采纳。余彩菊要求分割交付其地块上的房屋，一审法院予以支持，具体面积应按照商业、办公的比例进行分配，对于其他地块上的房屋，根据合同约定余彩菊无权主张，一审法院不予支持。但本案中涉案工程尚未竣工验收合格，房屋产权证目前无法办理，尚不具备过户条件，故余彩菊关于要求申怡公司将房屋过户到林健名下的诉请，一审法院不予支持，待具备过户条件后，余彩菊可另行主张。
关于争点二，涉案项目总用地面积16370.34平方米，红线退让面积149.12平方米，而该红线退让地块全部位于余彩菊地块位置。一审法院认为，红线退让面积作为公共步行道路，系整个项目建设需要，若该部分土地损失全部由余彩菊一人承担，明显有失公平，该部分红线退让的土地面积损失应由整个项目的土地分摊，余彩菊地块红线退让后的面积则应按照总用地的退让比例计算，应为514.20平方米［518.87平方米×16370.34平方米÷（16370.34平方米＋149.12平方米）]，整个项目地上总建筑面积为39211.24平方米，容积率为2.40，余彩菊应得房屋的面积应为1234.08平方米［514.20平方米×2.40］。涉案项目分为商业和办公两部分，比例为19660.50平方米：18915.22平方米，余彩菊地块纳入规划，其所得房屋的面积也应根据上述比例进行分配，即商业面积为618.77平方米［（19660.50平方米÷39211.24平方米）×1234.08平方米］，办公面积595.31平方米［（18915.22平方米÷39211.24平方米）×1234.08平方米］。余彩菊称申怡公司制作的平面图所示面积与实际面积相差较大，交付房屋面积应以室内面积为准。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，当事人就合同内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同条款或者交易习惯确定，双方未对房屋面积参照标准作明确约定，参照一般房屋买卖交易习惯，应以房屋建筑面积计算。对于应得房屋，根据双方协议约定，余彩菊在其地块范围内有优先选择权，故对余彩菊选择的（天安壹街区1号楼西南角）1层至2层的房屋，其中1层房屋1-50（45.95平方米）、1-51（81.78平方米）、1-52（69.78平方米）、1-53（64.37平方米）、1-54（55.82平方米）、1-55（64.73平方米），二层房屋2-144（38.61平方米）、2-145（21.55平方米）、2-146（21.29平方米）、2-147（21.12平方米）、2-148（21.71平方米）、2-149（31.17平方米）、2-150（19.62平方米）、2-151（20.62平方米）、2-152（20.45平方米）、2-153（20.80平方米），上述商业部分房屋累计619.37平方米，一审法院予以支持，多出的0.60平方米（619.37平方米-618.77平方米），余彩菊按照2-153号房屋的市场价格退还给申怡公司。办公建筑部分，因申怡公司未经余彩菊同意将部分房屋售出，导致余彩菊失去优先选择权，余彩菊亦未选择其他办公用房，故申怡公司应将办公建筑部分余彩菊应得面积的房屋出售价款支付给余彩菊。因申怡公司违约在先，且余彩菊享有优先选择权，一审法院按照最高销售单价计算余彩菊应得办公建筑部分的房屋价值，为5223833元（595.31平方米×8774.98元/平方米）。
关于余彩菊主张的地下室面积以及地上、地下车位，一审法院认为，涉案项目中地下室、地上地下车位为公共停车场，根据规划设计文件配置，供公共使用，非对外出售车位，且双方签订的协议未约定车位、地下室的分配，故余彩菊要求申怡公司交付地下室面积426.14平方米、非机动车车位地上7.288个、非机动车车位地下17.74个的诉讼请求，于约于法均无依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第六十条第一款、第六十一条、六十六条、第一百零七条规定，作出判决：一、宁波申怡置业有限公司于判决生效后20日内向余彩菊分割交付余彩菊地块（天安壹街区1号楼西南角）上的商业建筑面积共计619.37平方米，具体房号为一层1-50、1-51、1-52、1-53、1-54、1-55号房屋，二层2-144、2-145、2-146、2-147、2-148、2-149、2-150、2-151、2-152、2-153号房屋，多出的0.60平方米部分由余彩菊按照2-153号房屋的市场价格退还给宁波申怡置业有限公司；二、宁波申怡置业有限公司于判决生效后20日内向余彩菊支付办公建筑部分房屋出售价款5223833元；三、驳回余彩菊的其他诉讼请求。案件受理费53800元，保全费5000元，共计58800元，由宁波申怡置业有限公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实相一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，申怡公司与余彩菊之间的合作建房协议系双方真实意思的表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方理应自觉履行合同约定的义务。根据双方上诉争议事项，结合本案相关证据，本院分析如下：
第一，申怡公司主张其为余彩菊代建面积只有369.75平方米，而非514.20平方米。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”在本案中，涉案协议约定，“甲方的土地纳入乙方的开发建设范围，与乙方的开发建设同步进行”，“甲方按双方全部地块上的实际容积率、红线退让后范围内的各自地块的面积计算应得房屋的面积”。双方当事人对合同条款理解存在争议。申怡公司认为，虽然余彩菊投入的土地使用权面积为518.87平方米，但是红线退让后只有369.75平方米，余彩菊理应按照红线退让后的面积计算其应得房屋。余彩菊则认为，整个项目退让的面积149.12平方米，全部位于其个人地块，规划红线系涉案地块的红线，应由涉案项目的各方按比例分担，由其个人单独承担红线退让后减少土地面积的后果，显然不公平。本院认为，双方主要争议系对“红线退让后范围内的各自地块的面积”的理解。根据涉案协议，余彩菊的土地纳入申怡公司的开发建设范围，其投入土地为518.87平方米。为整个项目建设需要，红线退让的土地149.12平方米被用作为公共道路，根据公平原则，这部分面积理应由参与建房的各方主体按比例分担，而不应由余彩菊单独承担。故，对“红线退让后范围内的各自地块的面积”，不应简单理解为红线“物理”上的退让，即退到谁地块，由谁承担该不利后果，而应理解为合作建房的各方主体按比例退让后各自地块的面积，这更能体现各方主体订立合同时的真实意思。一审法院将红线退让面积按比例分摊后，确定余彩菊红线退让后的面积为514.20平方米，并无不当。
第二，根据涉案协议，余彩菊对在自己地块上建造的房屋有优先选择权。申怡公司未经余彩菊同意擅自出卖其地块上的房屋，实质上剥夺了余彩菊的该项权利，违背了合同约定。现申怡公司主张余彩菊未付代建费，不应给予其优先选择权，但申怡公司并未提供证据证明其向余彩菊主张过代建费，或者与其就涉案工程进行过结算，且合同也未约定支付代建费和交付房产的顺序，其辩称不应给予余彩菊优先选择权的主张，缺乏合同及事实依据。鉴于申怡公司违约行为，余彩菊要求对涉案房屋进行分割、交付，并无不妥。至于代建费问题，申怡公司可另行主张。
第三，关于最高销售单价确定房款问题。根据涉案协议，余彩菊可以委托申怡公司出售其应得的房屋。涉案地块的办公建筑部分多数已被申怡公司出售，双方对分割方法并未上诉。申怡公司对一审法院按照最高销售单价确定房款有异议，鉴于申怡公司的违约行为导致余彩菊无法取得该部分的房屋，一审法院酌情确定房屋补偿价格基本合理。
综上所述，申怡公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53800元，由上诉人宁波申怡置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 孙长虎
审判员 周 娜
审判员 樊瑞娟
二〇一八年七月六日
书记员 桂红艳