内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终2303号
上诉人（原审被告）：高杨，男，1981年9月11日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：徐永忠，内蒙古百宽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘秀林，男，1966年1月22日出生，汉族，个体工商户，住辽宁省沈阳市皇姑区。
委托诉讼代理人：于秀云，内蒙古云暄律师事务所律师。
上诉人高扬因与被上诉人刘秀林建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴林左旗人民法院(2017)内0422民初2173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。
高扬上诉请求：请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。2013年4月22日，上诉人与被上诉人签订《钢筋工程承包协议书》，被上诉人将辽上京博物馆所属钢筋工程承包给上诉人。2013年12月1日，上诉人与被上诉人签订《钢筋工程劳务分包合同》，被上诉人将京和王府住宅一期钢筋劳务工程分包给上诉人。以上工程均由辽宁城市建设集团公司承建。施工过程中，由于图纸变更等原因变更增加了部分钢筋工程劳务由上诉人完成，辽宁城市建设集团公司按上诉人实际完成的钢筋工程量为上诉人发放了部分工程款及工人工资，有部分工程款被被上诉人支取，至今被上诉人尚拖欠上诉人部分工程款，所以，上诉人根本不存在多支工程款的情况，如果上诉人没有完成一定的工程量，辽宁城建集团公司也不会向上诉人或被上诉人支付一定数额的工程款，事实上，上诉人已经充分完成了钢筋工程劳务(包括变更增加的工程劳务)，上诉人及其工人们付出了相应劳务就应当获得相应报酬，被上诉人主张上诉人多支取工程款的事实不存在，被上诉人及辽宁城建集团公司有上诉人支取工程款的原始账目凭证，上诉人是否多支取工程款应当由被上诉人承担向法庭提交上诉人支取工程款原始凭证及账目的举证责任。施工过程中增加的京和王府1-11#楼的网点工程是双方协商约定每平方米10元，网点共计7476平米，工程款为74760元；京和王府1号楼地下剪力墙因被上诉人设计原因致使上诉人返工25个工作日，每个工作日215元，上诉人增加付出劳务损失5375元；增加博物馆通道挡土墙钢筋量为104吨，每吨650元，工程款为67600元；增加楼顶展台19**平米，每平米27.5元，工程款52745元；增加楼下观景池72平米，每平米55元，工程款3960元；增加博物馆二次结构16338平米，每平米5元，工程款为81690元。一审法院对以上实际发生且在施工当时辽宁城建集团公司认可并为上诉人结算工程款的工程量不予认可，认定事实明显错误，以上一审不予认定的工程款共计286130元，另外，2013年4月22日，上诉人在与被上诉人签订合同时根据合同约定向被上诉人支付50000元合同保证金，被上诉人应当返还给上诉人，一审法院以被上诉人不认可为由对此不予支持明显错误，双方签订的合同足以证明上诉人已经交付了50000元保证金。施工过程中因被上诉人方的原因和过错发生安全事故，致使上诉人停工15天，上诉人工人误工损失258000元被上诉人应当给予赔偿，一审法院以该损失属于间接损失和事故属意外事故认定被上诉人不予赔偿明显错误，该事故是完全可以预防的，不属于意外事故，被上诉人应当赔偿上诉人损失。二、一审判决采信证据不当。本案是建设施工合同纠纷案件，上诉人已经完成了一定工程量，其中包括变更增加的工程，施工过程中根据工程进度和实际完成的工程量，辽宁城建集团公司核实后为上诉人拨付一定数额的工程款，有时还不能足额支付上诉人的工程款，这是建筑业市场的交易习惯和规律，因此，被上诉人主张的上诉人多支工程款的主张与事物发展规律和日常生活经验法则不符，本案涉及上诉人等工人辛勤付出的血汗钱，不能仅凭被上诉人一面之词来认定本案事实，上诉人获得的工程款或者说报酬是否与其付出的劳务或工程量相符?应当由主张者提供上诉人支取工程款的原始凭证和账目记载来确定，被上诉人一审出示的其书写让上诉人签字的所谓结算表不能客观反映施工过程中上诉人实际支取工程款的情况。是在施工完成以后被上诉人骗着上诉人所签，上诉人发现被上诉人所列2015年总支款3507145元已经包括2015年甲方付高扬小料和小型机械款93772元以及被上诉人所列根本不存在的2014-2015年生活区做饭工资三项共计23700元，上诉人对被上诉人所写内容不予认可，当时忘了收回无效结算表，该结算表是无效证据，一审法院依据该无效证据认定实际支付工程款5055174元错误，采信证据错误。一审法院在未向辽宁城建集团公司调取上诉人支取工程款的原始支据及账目的情况下，仅凭被上诉人对上诉人实际施工的增加工程量不予认可，就对上诉人完成的增加的工程量及工程款不予支持，明显采信证据错误。被上诉人也掌握上诉人在施工期间支取工程款的明细账目，被上诉人为了达到侵占上诉人合法权益的目的，故意隐瞒上诉人在施工过程中的支款明细账目及原始单据这些重要证据，根据法律规定应当作出对被上诉人不能举证的不利认定，驳回被上诉人的诉讼请求。三、一审判决适用法律错误。上诉人在施工过程中，大部分工程款都是在辽宁城市建设集团公司支取或由被上诉人支取，而且和上诉人的施工进度相符，还有不足。如果存在多支工程款的情况，受损的是辽宁城建集团公司，而不是被上诉人，被上诉人不具有诉讼主体资格，一审法院应当驳回被上诉人的起诉。一审法院在不向发包主体辽中城建集团公司了解上诉人及被上诉人支取钢筋工程工程款明细及原始单据的情况下，错误支持被上诉人无理诉请明显适用法律错误。
刘秀林答辩称，一审判决认定事实清楚。适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。首先，在一审时，被上诉人向法庭提交了2016年1月20日上诉人与被上诉人结算工程款时，上诉人在被上诉人处支款收据，这些收据都是上诉人签字认可的，上诉人是没有异议的，也就是说上诉人在被上诉人处支取了5055174元(不包括被上诉人替其垫付的2014-2015年生活区做饭、清理卫生钱)工程款，这是一个不争的事实。其次，根据上诉人施工的工程量计算出上诉人应得的工程款，多余的就是上诉人多支取被上诉人的工程款，上诉人就应该返还给被上诉人，这也是一个不争的计算方法。为此被上诉人向一审法院提交了巴林左旗京和王府施工项目部和博物馆项目部出具的”建筑面积结算汇总表”证明被上诉人在辽宁城建承包出来的钢筋工程量。试想被上诉人一共承包了4850635.37元的钢筋工程量，被上诉人分包给上诉人的工程量可能超出被上诉人承包的工程量吗?所以被上诉人完成的工程量最高只能是4850635.37元的钢筋工程量。第三，上诉人对被上诉人提交的巴林左旗京和王府施工项目部和博物馆项目部出具的建筑面积结算汇总表不认可，于是被上诉人对上诉人施工的工程量申请依法进行测算，结果内盖伦左造鉴字(2017)第3号造价评估报告对上诉人的工程量做出了测算，被上诉人根据该报告也做出了计算，证明上诉人实际多支取了工程款228238.63元，与被上诉人起诉时的金额一致。但随后被上诉人又接到了一个内盖伦左造鉴字(2017)第3号造价鉴定报告的更正补充资料，在没有实际测量的情况下，盲目听从上诉人的意见，做出了一个与实际面积相差基远的结论，该补充资料严重偏离了实际，对博物馆工程建筑面积多计算出了1430.6平方米，价值78683元的工程，被上诉人不服，要求重新鉴定，但未得到一审法院的支持。因被上诉人是外地人，考虑到诉讼成本问题，对一审法院按照”补充资料”计算的判决结果也就认可了。上诉人为了达到侵占被上诉人工程款的目的，在上诉状中称因被上诉人的原因发生安全事故，被城建部门予以停工整顿15天，导致他的工人误工损失258000元，这是不存在的。另外上诉人是具有完全民事能力人，假如他在承包工程时，交给被上诉人5万元的押金，那么，上诉人为什么不向法庭提交有关证据?工程结束以后的2016年1月20日上诉人、被上诉人结算时，上诉人为什么不提出来?事实是上诉人根本没有向被上诉人交纳过押金。至于上诉状中提到的其他问题，一审判决中有明确的判决，被上诉人不再赘述。四、上诉人认为被上诉人的主体资格不适格，被上诉人认为自己的主体资格没有任何问题。根据合同法的规定，上诉人与被上诉人是合同的相对方，上诉人的承包合同是与被上诉人签订的，整个工程结算也是由上诉人与被上诉人结算的，与其他人和公司没有任何关系。综上，请求二审法院依法查明事实，做出驳回上诉，维持原判的判决。
刘秀林向一审法院起诉请求：1、要求高扬返还多支工程款202198.37元，在诉讼过程中追加诉讼请求为228238.63元；2、由高扬承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：刘秀林2013年承包了巴林左旗辽上京博物馆和京和王府住宅一期工程，因施工需要刘秀林将上述两个工程的钢筋工程转包给了高扬，并签订了合同，合同约定左旗博物馆工程，以单位工程建筑面积为准，每平米55元，其他工程，以经济签证为准。本合同还规定刘秀林责任为刘秀林无偿提供高扬使用宿舍住宿、无偿使用食堂，高扬责任为高扬无偿使用宿舍、食堂，但必须按项目部要求合理使用遵守相关制度。双方之间签订的京和王府小区一期工程钢筋作业合同约定：承包单价地上按建筑面积，每平方米36元，地下人防和车库每吨钢筋单价650元，地下钢筋用量为2937.7吨，刘秀林同意给付高扬1-1#网点扫尾工程补偿款30000元。经刘秀林申请鉴定，内盖伦左造鉴字（2017）第3号造价评估报告及其更正补充资料的测量结果：京和王府1-7号楼建筑面积为57740.47平方米，博物馆建筑面积为15812.04平方米及变更后增加楼梯及平台8**平方米、后增加的通道面积335平方米合计17028.04平方米。刘秀林按合同结算了工程款后发现多交了工程款，刘秀林多次找高扬要求退还，高扬拒付。
一审法院认为：双方之间签订了工程承包合同书，高扬已完成合同约定的工程，双方对合同书及完成的工程质量均没有异议，现工程已交付，高扬提出刘秀林没有资质，双方所签订的合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应该按合同约定结算工程款。刘秀林主张京和王府的4号楼和6号楼原计划为高层楼，后改成步梯楼，与高扬协商后该两处楼房的人工费从36元降到33元，高扬予以否认，刘秀林未提供有效证据予以证明自己的主张，法院应支持高扬主张的按合同约定每平米36元计算。刘秀林对内盖伦左造鉴字（2017）第3号造价评估报告及其更正补充资料作出的鉴定结论有异议并提出重新鉴定申请，但法院综合其申请重新鉴定的理由及鉴定机构所用的工程设计图是刘秀林提供的，刘秀林不能提出该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，因此对于刘秀林重新鉴定的申请，法院不予准许。高扬主张：我支取的部分工程款是直接从辽宁城市建设集团公司领取的，要是多领取工程款应由辽宁城市建设集团公司向我索要，因此刘秀林无权要求我为其退款。因高扬承包的是刘秀林转包的工程，合同是双方签订的，无论高扬从发包方或承建方支取的工程款均系双方签订的合同之内的工程款，故法院不支持该项抗辩理由。高扬主张的刘秀林提供的结算表当中2015年总支款3507145元已经包括2015年甲方付高杨小料和小型机械款93772元，该款已经重复计算。该主张因高扬已经签字确认，并且高扬未提出相关证据予以证明其主张，法院不予支持该抗辩理由。高扬主张的”刘秀林提供的结算表当中的第四项：2014年-2015年生活区做饭工资三项共计23700元，高扬未签字是刘秀林自己填写的我不予认可”。该主张因该结算表中高扬确实未签字确认，是刘秀林自己记的账，刘秀林未向法院提供有效证据予以证明其主张，法院应支持高扬的抗辩理由。高扬主张的”在上京博物馆承包协议中约定，工人住宿，在食堂就餐免费”，刘秀林对免费住宿予以认可，免费就餐不予认可。双方签订的上京博物馆钢筋工程承包协议的第二页第一项第二款”无偿提供被告方使用宿舍住宿；食堂就餐；”的书面表述分析无偿宿舍住宿，可以在食堂就餐，但不属免费项目。高扬主张的其他抗辩理由：包括京和王府1-1#楼的网点是双方协商约定每平方米10元，该网点共计7476平米，工程款为74760元；京和王府1号楼地下剪力墙，因刘秀林失误把标高提高了，高扬翻工损失25个工日，每工日215元，共损失5375元；博物馆通道挡土墙钢筋量为104吨，每吨650元，工程款为67600元；楼顶展台19**平米，每平米27.5元，工程款为52745元；博物馆二次结构16338平米，每平米5元，工程款为81690元等主张在合同之中未约定，刘秀林已予以否认，并且高扬未提出有效证据证明自己的主张，法院均不予支持，以后有证据可另行主张。高扬主张因刘秀林的原因发生安全事故被停工15天，导致高扬误工，高扬雇佣人员误工费258000元，属间接损失，并且该事故属意外事故，刘秀林不应予以赔偿。高扬称其给辽宁城建集团有限公司施工部分工程，该工程与刘秀林无关，在刘秀林的结算清单里包括辽宁城建集团有限公司付给其的工程款，因高扬只提供与辽宁城建集团有限公司工程结算单，未提供其他证据证明与刘秀林的结算单当中包括与刘秀林无关的其他工程款，并且刘秀林与高扬的结算单是高扬给刘秀林单独结算的，故法院不支持高扬的该主张；高扬称签合同时交了50000元的质保金，虽然在上京博物馆的合同中约定”在签订本协议前，高扬交付刘秀林50000元合同保证金”，因刘秀林不认可，高扬也未提交有关交付证据，法院不支持此项主张。综上所述，根据合同约定，该工程完毕后刘秀林应给付高扬工程款4954704.12元，刘秀林实际给付工程款5055174元，多支付了100469.88元。高扬多支取的工程款，高扬占有无法律依据，高扬应返还给刘秀林。判决：一、高杨于本判决生效后十日内退还刘秀林多支付工程款100469.88元。二、驳回刘秀林的其他诉讼请求。
二审期间，围绕本案争议焦点，高扬申请证人孙某、牛某出庭作证，证明涉案1-1网点二次结构、楼梯的钢筋工程按建筑面积10元钱每平方米，是刘秀林与高杨口头协商。1号楼地下室，因刘秀林的班组违章操作，发生重大责任事故，使工程停工15天。被上诉人质证称，对证人证言有异议，两个证人与上诉人都是直接利害关系人。本院认为，证人孙某、牛某与高扬具有利害关系，被上诉人对证人证言亦不认可，仅凭证人证言不能证明上诉人的主张，故对证人证言本院不予采信。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，高扬与刘秀林就涉案工程签订了工程承包合同属实，该合同虽因双方当事人均无施工资质而无效，但在工程已完工交付后，并不影响双方当事人就涉案工程主张权利，刘秀林作为本案的原告主张权利并无不当，故上诉人关于被上诉人主体不适格的主张本院不予支持。关于涉案工程款数额及高扬已支取的工程款数额的问题，通过内盖伦左造鉴字（2017）第3号造价评估报告及其更正补充资料作出的鉴定报告，能够确认涉案工程中高扬施工的工程款为4954704.12元，高扬主张合同外增加京和王府1-1#楼的网点工程款74760元；京和王府1号楼地下剪力墙，翻工损失5375元；博物馆通道挡土墙工程款67600元；楼顶展台工程款52745元；楼下观景池工程款3960元；博物馆二次结构工程款81690元，刘秀林对此不予认可，双方在合同之中对上述工程未进行约定，且高扬亦未提出有效证据证明自己的主张，应承担不利的法律后果。高扬关于刘秀林提供的结算表当中2015年总支款3507145元已经包括2015年甲方付高杨小料和小型机械款93772元，该款已经重复计算的主张，因高扬已在结算表中签字确认，且其未提出相反的证据予以推翻该结算表，故对其该项主张本院不予支持。综上所述，根据合同约定，该工程完毕后刘秀林应给付高扬工程款4954704.12元，刘秀林实际给付工程款5055174元，高扬多支取工程款100469.88元应返还给刘秀林。关于上诉人主张因被上诉人的原因发生安全事故停工15天，导致其雇佣人员误工费损失258000元的主张，被上诉人对此不予认可，上诉人高扬不能提供充分有效的证据证明，本院不予支持。关于高扬提出的其在签合同时已交50000元的质保金，应予退还的主张，因高扬未提交已实际交纳质保金的证据，刘秀林对此亦不认可，故对于上诉人的该项上诉主张本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4332.98元，由上诉人高扬负担。
本判决为终审判决。
审判长田丽丽
审判员邓宏涛
审判员其其格
二○一八年六月四日
书记员刘月