黑龙江省绥化市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）黑12民终241号
上诉人（原审被告、反诉原告)：望奎鑫峰房地产开发有限公司，住所地望奎县望奎镇。
法定代表人：高文昌，职务经理。
委托诉讼代理人：郑春华，女，1977年3月2日出生，汉族，该公司副经理，现住黑龙江省明水县人民路宏明巷43号。
委托诉讼代理人：张伟，黑龙江四维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告)：黑龙江金桥热电股份有限公司，住所地明水县办事大厅一楼。
法定代表人：刘清华，职务董事长。
委托诉讼代理人：逄兴洲，男，1971年6月5日出生，汉族，该公司总经理，现住黑龙江省绥化市北林区奋斗街15委199组106号。
委托诉讼代理人：李涛，黑龙江三星律师事务所律师。
上诉人望奎鑫峰房地产开发有限公司（以下简称“鑫峰房产公司”）因与被上诉人黑龙江金桥热电股份有限公司（以下简称“金桥热电公司”）供热服务合同纠纷一案，不服明水县人民法院（2017）黑1225民初805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫峰房产公司的委托诉讼代理人郑春华、张伟，被上诉人金桥热电公司的委托诉讼代理人逄兴洲、李涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫峰房产公司上诉请求：依法撤销原判，并改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实理由：一、原审判决采信证据不当，认定事实错误。二、原审判决适用法律错误。三、一审法院审理程序违法。
金桥热电公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
金桥热电公司一审诉讼请求：要求鑫峰房产公司立即给付2012年至2016年拖欠的热费及利息4246326元。
鑫峰房产公司一审反诉请求：要求金桥热电公司赔付小区道路维修费291332元。
一审法院认定事实：原告黑龙江金桥热力股份有限公司是明水县的热源企业，负责明水县区的机关、企事业单位、城市居民的冬季供暖。2012年根据明水县政府要求，被告望奎鑫峰房地产开发有限公司将其开发的明水县祥和小区供热并入原告供热管网。热网并入后，由于原、被告双方对未售出楼房供热面积缴纳热费标准发生争议，导致自2012年起至2016年期间热费至今未交付。原告多次催缴未果，故诉至法院要求被告缴纳2012年至2016年期间的热费，并赔偿相应损失。在庭审中，原、被告双方对取暖面积进行核算：即2012年度取暖面积为17333.06平方米，其中商服面积为12927.78平方米，每平方米36.90元，应交热费477894元，住宅面积为342511平方米，每平方米33.90元，应交纳热费116111元，车库面积为980.17平方米，每平方米20.34元，应交纳热费19937元。合计应交纳热费613942元。违约损失按中国人民银行基准利率年6.15%计算，应为188178.16元{热费613942元X5年（2013年1月1日至2017年12月31日）X6.15%}。2013年度取暖面积为13724.20平方米，其中商服面积为11975.29平方米，每平方米36.90元，应交纳热费442615元，住宅面积716.76平方米，每平方米33.90元，应交热费24298元，车库面积为1032.15平方米，每平方米20.34元，应交纳热费20994元，合计应交纳热费487907元。违约损失按中国人民银行基准年利率6.15%计算，应为120025.12元{热费487907元X4年（2014年1月1日至2017年12月30日）X6.15%}。2014年度取暖面积为11940.94平方米，其中商服面积为10739.69平方米，每平方米36.90元，应交纳热费396162元，住宅面积为169.1平方米，每平方米33.90元，应交热费5732元，车库面积为1032.15平方米，应交纳热费20994元，合计应交纳热费422888元。违约损失按中国人民银行基准年利率6.15%计算，应为78022.84元{纳热费422888元X36个月（2015年1月1日至2017年12月31日X6.15%）。2015年度取暖面积为11485.98平方米，其中商服面积10401.63平方米，每平方米36.90元，应交纳热费383688元，住宅面积123.29平方米，每平方米31元，应交纳热费3822元，车库面积为961.06平方米，每平方米31元，应交热费29990元，合计应交纳热费417500元，违约损失按中国人民银行基准年利率6.15%计算，应为51352.50元{热费417500元X2年（2016年1月1日至2017年12月31日X6.15%）。2016年度取暖面积为11434.30平方米，其中商服面积为10401.63平方米，每平方米36.9元，应交纳热费383819元，住宅面积为169.10平方米，每平方米31元，应交热费5242元。车库面积为863.57平方米，每平方米31元，应交纳热费26771元，合计应交纳热费415832元，违约损失按中国人民银行基准年利率6.15%计算，应为25573.67元{热费422888元X1年（2016年1月1日至2017年12月31日X6.15%）。以上热费被告至今未付，故原告起诉至法院要求被告给付2012年度至2016年度所欠热费2358069元，及此款违约损失463152.29元。
一审法院认为，本案系供用热力合同纠纷，原、被告之间虽未签订书面合同，但原告已经向被告供热一个以上供暖期，视为原、被告之间已经形成事实合同关系，原、被告应当遵守《黑龙江省城市供热管理条例》，按照约定履行自己的义务，不得擅自变更合同。原告诉讼请求要求被告交纳2012年至2016年期间的热费，有相关证据经当庭质证、确认的证据予以佐证，且不违反法律强制性规定，本院予以支持。但原告诉讼请求中欠缴热费金额计算依据的房屋面积数量，应以双方在庭审中核算后的面积计算，交费数额按当年明水县政府确定的标准缴纳;关于违约损失，当事人没有关于违约责任的规定和计算方法，应依法根据本案实际情况确定，应酌情考虑原告损失，按中国人民银行基准年利率6.15%计算；被告提出原告无权向其主张未售出房屋的全额缴费意见，因为被告小区供热管道接入原告的供热管网，即应认为原告为整个小区提供了热源，如需停止供暖应向原告提出申请，而被告既未向原告申请报停，也未与原告达成协议，且擅自断管的行为，违反相关规定，系被告对自己权利的单方处分，不影响供热合同履行，不具有客观真实性，因此其主张不予确认。关于被告反诉原告由于施工对地面、道路造成的损失，因证据不足，不予支持。被告提出关于原告无权收取违约金的答辩意见于法无据，不予采信。原、被告虽未签订供用热力合同，但已经形成了事实合同关系，被告不履行合同义务给原告造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约造成的损失。因此，原告要求赔偿损失的诉讼请求应予支持。故本院依据《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零八条、第一百一十三条、《黑龙江省城市供热条例》第十二条第四款之规定，判决：一、被告（反诉原告）望奎鑫峰房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付原告（反诉被告）黑龙江金桥热电股份有限公司热费款2358069元，此款违约损失463152.29元；二、被告（反诉原告）望奎鑫峰房地产开发有限公司的反诉诉讼请求不予支持。
本院二审期间,鑫峰房产公司提交了新证据。本院依法组织双方当事人对上述证据进行了质证。证据一，照片六张，鑫峰房产公司欲通过该组证据证实，锅炉房被拆除后无供暖设备，处于报废状态，没有条件接受供热，不应交纳热费。金桥热力公司质证认为：该组照片无法确认是祥和小区的锅炉房，且拍摄时间为2018年3月18日，是在本案诉讼发生之后拍摄的，不能反映案发之前的事实，因此，该组证据不能作为有效证据使用。证据二，照片六张，欲证实：应用户要求和政府协调，2018年2月3日金桥公司的工作人员才将祥和家园1号商服的供暖设施连接入大热管网，进一步证明祥和家园小区未售出房屋中很大一部分房屋没有接入供热管网，没有享受到供热，不应交纳热费。金桥热电公司质证认为该证据不能予以采信，理由为：1.从照片只能看出是有人在作业，不能证实是热电公司的工作人员在连接供热设备；2.上诉人在庭审时已经承认有部分供热设备是其自己拆除的，热力公司并不知晓，因此，不接受供热是其自己的处分行为，与热力公司无关。证据三，证人韦某溢出庭证言。韦某溢出庭证实：祥和小区的路面是金桥热电公司在2018年秋季对热网进行改造时破坏的，后来是小区的物业公司对路面进行修复的。金桥热力公司质证认为：对证人的身份无异议，但证言内容不属实，且证人证实的事实未有其他证据予以佐证，故该证据不应予以采信。对鑫峰房产公司二审提交的上述三份证据，本院结合全案事实综合认证如下：关于证据一、证据二，因金桥热电公司是将祥和小区原有的供热管网整体接入到自己的供热管网，意即其是对祥和小区进行整体供热，因此，鑫峰房产公司的个别房屋供暖设施的缺失或者供暖设备没有接入供热管网，在其没有证据证明其断网行为已经取得金桥热电公司同意的情况下，其仍应承担相应的交费义务，因此，鑫峰房产公司主张其所有的部分房屋没有享受到供热服务不应交纳热费的抗辩理由不能成立，不能予以支持，对该两组证据不予采信；关于证据三，关于破损路面的修复费用由谁承担这一问题，鑫峰房产公司为证实其主张，举示了明水县物业管理办公室的证明、祥和小区业委会的证明及证人韦某溢的证言，但上述证据恰恰证实了对破损道路实施维修工作的是祥和小区的物业管理公司，因此，鑫峰房产公司作为祥和小区的开发建设单位，不具备主张该权利的主体资格，该主张应由祥和小区的物业管理公司享有，因此，该证据与本案无关联性，依法不予采信。
根据双方当事人一、二审所举示的证据，结合双方当事人的庭审陈述，对本案双方当事人争议的事实，本院二审认定事实如下：
黑龙江金桥热力股份有限公司是明水县的热源企业，负责明水县区的机关、企事业单位、城市居民的冬季供暖。2012年根据明水县政府要求，被告望奎鑫峰房地产开发有限公司将其开发的明水县祥和小区供热并入原告供热管网。热网并入后，由于原、被告双方对未售出楼房供热面积缴纳热费标准发生争议，导致自2012年起至2016年期间热费至今未交付。原告多次催缴未果，故诉至法院要求被告缴纳2012年至2016年期间的热费，并赔偿相应损失。在一审庭审中，原、被告双方对案涉的祥和小区未售出房屋面积进行了核算，双方对计算结果予以认可，有详单在卷予以证实。
本院认为，本案涉及黑龙江金桥热电股份有限公司的本诉和望奎鑫峰房地产开发有限公司提起的反诉，关于望奎鑫峰房地产开发有限公司对本诉部分的上诉，本院另行作出处理，关于望奎鑫峰房地产开发有限公司提起的反诉，因鑫峰房产公司举示的明水县物业管理办公室的证明及证人韦某溢的证言均证实，对祥和小区受损道路实施修复工作的是祥和小区的物业服务公司，因此，鑫峰房产公司作为祥和小区的开发建设单位，其无权替代祥和小区的物业服务公司主张该权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条一款“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……”的规定，鑫峰房产公司提出反诉请求的主体不适格，其反诉不符合法律规定。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
驳回望奎鑫峰房地产开发有限公司的反诉。
望奎鑫峰房地产开发有限公司一审交纳的反诉案件受理费5670元，予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 于成林
审判员 王春光
审判员 朱 丽
二〇一八年四月十七日
书记员 康亚娟