青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青民终183号
上诉人(原审原告)：青海隆豪置业有限公司，住所地青海生物科技产业园经四路16号。
法定代表人：张武科，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨生文、董明邦，青海同一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邓雷，男，汉族，1971年7月27日出生，住所地四川省仁寿县。
委托诉讼代理人：许中强，四川英冠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽华力建设集团有限公司，住所地合肥市庐阳区潜山北路16号。
法定代表人：王坤，该公司董事长。
委托诉讼代理人：龚晓，该公司员工。
委托诉讼代理人：陈玉仓，青海巴拉格宗律师事务所律师。
上诉人青海隆豪置业有限公司（以下简称青海隆豪公司）因与被上诉人邓雷、安徽华力建设集团有限公司（以下简称安徽华力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省果洛藏族自治州中级人民法院于2016年11月16日作出的(2016)青26民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月15日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月20日公开开庭进行了审理。上诉人青海隆豪公司的委托诉讼代理人杨生文，被上诉人邓雷的委托诉讼代理人许中强，安徽华力公司的委托诉讼代理人龚晓、陈玉仓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青海隆豪公司的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决、依法改判，支持其全部一审诉求。1.确认邓雷与安徽华力公司签订的《承诺书》及转包行为无效；2.解除青海隆豪公司与安徽华力公司于2014年5月28日签订的《建设工程施工合同》；3.邓雷与安徽华力公司返还青海隆豪公司已付工程款6290360元（未含税）；4.邓雷与安徽华力公司赔偿青海隆豪公司工期延误的损失及违约金1985000元；5.邓雷与安徽华力公司赔偿因工程二次发包给青海隆豪公司造成的损失1924677.91元；6.邓雷与安徽华力公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.一审判决认定青海隆豪公司与安徽华力公司签订的《建设工程施工合同》无效，适用法律错误。首先，一审判决认为案涉工程属于必须进行招投标的工程，并据此认定该合同无效。尽管该合同约定的承包范围确属必须进行招投标的项目工程，但双方于2014年9月20日签订《协议书》仅保留商业A3工程，其余工程的施工内容已全部解除。商业A3建设工程实为商铺房屋，无关社会公共利益或公众安全，不属于必须进行招投标的项目工程。其次，一审判决认定该合同无效的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项，该条司法解释与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条的规定相冲突，根据新法优于旧法的原则，不应当再适用该司法解释。再次，一审判决认定案涉工程属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，并据此认定青海隆豪公司与安徽华力公司签订的《建设工程施工合同》无效，属法律适用错误。最后，二审法院应当认定邓雷与安徽华力公司签订的《承诺书》为非法转包，由二被上诉人共同承担民事责任。2.一审判决认定事实明显错误。首先，一审法院依据青海隆豪公司在已施工工程上继续施工、使用，且经该院释明青海隆豪公司拒绝对已施工工程质量进行鉴定，认定青海隆豪公司对已施工工程质量认可，该事实认定错误。工程质量验收或鉴定必须依据施工资料进行，在承包人不依法提交施工资料的情况下，已经完成的工程质量是否合格的举证责任应当由承包人承担。其次，一审判决认定青海隆豪公司已付工程款为625万元，对青海隆豪公司依据《供货三方合同》代安徽华力公司向西宁市三丰门窗公司支付的材料款40360元不予认定，属事实认定错误。再次，一审判决对工期延误造成的实际损失不予认定有误。2015年8月15日邓雷与安徽华力公司在工程未完工时即自行离场，导致该工程未在《建设工程施工合同》中约定的完工日期完工，工期延误的损失已经证实，无需青海隆豪公司举证证明。最后，青海隆豪公司与青海兴业建设有限公司签订的《建设工程施工合同》和鉴定结论可以证明二次发包的损失，一审判决以该合同”对总承包价没有明确约定”为由，对二次发包造成的损失不予认定错误。3.一审判决认定青海隆豪公司尚欠工程款2078472.19元超出了本案的审理范围。
邓雷答辩称：1.邓雷与安徽华力公司签订的《承诺书》，因青海隆豪公司非合同相对人，无权请求确认该《承诺书》的效力。2.青海隆豪公司与安徽华力公司签订的《建设工程施工合同》因案涉工程确系必须进行招投标而未招标的工程，故该合同无效。3.青海隆豪公司请求邓雷返还工程款没有法律依据。首先，案涉625万元工程款是安徽华力公司向邓雷支付的，青海隆豪公司无权请求邓雷返还。其次，邓雷作为实际施工人,已完工程质量经青海隆豪公司和安徽华力公司检验合格后，在工程质量没有异议的前提下才向其支付了相应工程款。并且，邓雷提出工程质量验收合格的相关证据后，青海隆豪公司却无相应证据证明工程质量不合格，应当视为其对工程质量的认可。4.因邓雷与青海隆豪公司没有合同关系，其请求邓雷支付违约金，没有事实和法律依据。5.青海隆豪公司请求邓雷赔偿损失，没有事实和法律依据。青海隆豪公司提供的现有证据不能认定因邓雷自行离场给其造成的确定损失。青海隆豪公司在本案中既主张违约金又请求赔偿损失，在不能证明违约金不足以弥补损失的情况下，其双重请求没有法律依据。综上,一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
安徽华力公司答辩称：1.青海隆豪公司与安徽华力公司签订的《建设工程施工合同》无效。2.青海隆豪公司在已完工程的基础上继续施工，应当视为对工程质量的认可，故其无权请求返还工程款。3.青海隆豪公司未提供证据证明工期延误的实际损失，且在《建设工程施工合同》无效的前提下，无权主张违约责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
青海隆豪公司向一审法院起诉请求:1.确认邓雷与安徽华力公司签订的《承诺书》及转包行为无效；2.解除青海隆豪公司与安徽华力公司于2014年5月28日签订的《建设工程施工合同》；3.邓雷和安徽华力公司返还青海隆豪公司已付工程款6290360元（未含税）；4.邓雷与安徽华力公司赔偿青海隆豪公司工期延误的损失及违约金1985000元；5.邓雷和安徽华力公司赔偿因工程二次发包给青海隆豪公司造成的损失1924677.91元；6.邓雷和安徽华力公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院经审理查明，2014年5月28日，青海隆豪公司与安徽华力公司签订《建设工程施工合同》，邓雷在委托代理人处签名，合同约定：隆豪公司将其开发的青海省玛沁县阿尼玛卿文化广场一期一标段虫草交易市场、商业A3、影剧院及四标段住宅小高层、托幼儿园项目工程承包给安徽华力公司施工，合同单价为每平方米2200元，含税合同总价款为79993936.00元，建筑面积最终以双方审定的图纸设计面积为准，工期为2014年5月15日至2015年8月30日；工程承包范围为：施工图纸中的所有内容包括土建工程、外装饰工程、安装工程、（含给排水、采暖、通风、消防、火灾报警系统等）。2014年9月20日,青海隆豪公司与安徽华力公司签订《协议书》，取消了双方签订的《建设工程施工合同》中商业A3外其余工程的施工内容，并约定已开工的商业A3工程，仍然按原合同约定条款执行，如不按合同完成，已完工程量不予核算。2014年6月27日,安徽华力公司与邓雷签订《承诺书》约定，安徽华力公司按邓雷所承包工程的进度款扣除0.8%的管理费，工程项目所产生的一切费用由邓雷承担，与安徽华力公司无关，邓雷的所有进账，安徽华力公司需第一时间转入邓雷指定账号，不得超过两天。施工期间，青海隆豪公司向安徽华力公司支付工程款565万元，安徽华力公司已全部转付给邓雷，青海隆豪公司将一辆价值60万元的车交付给邓雷抵扣工程款，邓雷实际收到的工程款为625万元。2014年7月3日经青海隆豪公司、安徽华力公司、果洛州正升工程建设监理有限责任公司联合对地基与基础分部工程质量进行验收，认为符合要求。2015年5月7日安徽华力公司、青海隆豪公司与西宁市三丰门窗公司签订《材料供货三方合同》，邓雷在安徽华力公司的委托代理人处签名，合同约定,单价包干，供货量按实际结算。2015年8月13日邓雷自行离开建设工程施工现场。2016年6月10日青海隆豪公司与青海兴业建设有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定的工程内容为：商业A3设计图纸文件中安徽华力公司施工剩余的工程、包括工程项目的整理资料及竣工验收，总合同承包金额预计约为600万元，工期自2016年6月10日至9月30日。
2016年8月22日青海省规划设计研究院司法鉴定所出具《青规划司法鉴定所（2016）造价鉴定第13号鉴定意见书》鉴定意见为：涉案工程合同总承包价为12260468元，未施工部分的合同价为3931995.81元，未施工部分按定额继续完成施工所需的费用为5856673.72元。庭审中，隆豪公司、安徽华力公司、邓雷对该鉴定意见均无异议。
上述事实有《建设工程施工合同》、《协议书》、《承诺书》、地基与基础分部工程质量验收、《青海省规划设计研究院司法鉴定所司法鉴定意见书》及各方当事人的陈述等证据在卷佐证。
根据双方当事人的诉辩主张，一审法院总结本案争议焦点并分析论证如下：
一、关于合同效力问题
一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第（三）项的规定，具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，青海隆豪公司所修建的青海省玛沁县阿尼玛卿文化广场一期一标段虫草交易市场、商业A3、影剧院及四标段住宅小高层、托幼儿园项目工程系大型基础设施属关系公众安全的项目，根据我国招标投标法的规定，此类工程属于必须进行招投标的工程；青海隆豪公司与安徽华力公司未进行招投标签订的《建设工程施工合同》，邓雷在委托代理人处签名，说明邓雷参与涉案合同的订立，同时根据安徽华力公司与邓雷签订的《承诺书》”邓雷以案涉工程进度款的0.8%作为安徽华力公司的管理费，安徽华力公司在收到建设单位支付的工程款后两天内转入邓雷指定账号”的约定，可以认定邓雷与安徽华力公司签订的《承诺书》依附于青海隆豪公司与安徽华力公司签订的《建设工程施工合同》。因此，双方签订的涉案《建设工程施工合同》属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工及建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的情形，该合同因违反了法律强制性规定，应属无效合同，无效合同自始无效，不存在解除的问题。邓雷作为自然人，不具备施工资质，安徽华力公司与邓雷签订的《承诺书》亦违反法律的强制性规定，当属无效。
二、青海隆豪公司要求安徽华力公司和邓雷返还已支付的6290360元工程款并支付违约金或赔偿工期延误损失1985000元及赔偿经济损失200万元是否成立的问题
一审法院认为，邓雷组织施工的涉案工程已完工程部分虽未经青海隆豪公司正式验收，但青海隆豪公司在邓雷已完成的基础和主体工程上继续施工并使用了邓雷已经完成的工程，经该院释明青海隆豪公司拒绝对邓雷已完工程的质量进行鉴定，视为其对邓雷已施工部分的工程质量认可。青海隆豪公司主张返还工程款的依据是双方签订的《协议书》中约定”如不按合同完成，已完工程量不予核算”。由于双方签订的协议属无效协议，该《协议书》作为主合同的补充协议也应属无效合同，自始对双方当事人没有约束力，更谈不上违约责任的承担问题。根据青海省规划设计研究院司法鉴定所出具的鉴定意见，涉案工程合同承包价为12260468元，未施工部分的合同价为3931995.81元，已完成工程量的合同价为8328472.19元，隆豪公司已支付的工程款为625万元，尚欠工程款2078472.19元，因此，负有举证证明责任的青海隆豪公司无法证明邓雷施工的已完工程存在质量问题及已实际向邓雷支付6290360元工程款，应承担举证不能的责任，青海隆豪公司的该项诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，青海隆豪公司在明知涉案工程系大型基础设施且关系公众安全的项目，属于必须进行招投标的工程而未进行招投标,其自身对于造成合同无效的后果负有一定过错，也应承担缔约过失责任，青海隆豪公司亦未提供证据证明由于安徽华力公司和邓雷的原因造成工期延误产生损失的事实，故青海隆豪公司主张安徽华力公司和邓雷支付违约金或工期延误损失的请求于法无据，不予支持。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条”在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，青海隆豪公司依据青海省规划设计研究院司法鉴定所的鉴定意见即未施工部分的合同造价与按照定额继续完成施工所需的工程费用之间的差额作为损失数额，要求安徽华力公司和邓雷赔偿经济损失的主张，因提供的关于涉案工程未施工部分与第三方青海兴业建设有限公司签订的《建设工程施工合同》中对总承包价没有明确的约定，不能证明该损失已实际产生，故青海隆豪公司要求邓雷、安徽华力公司赔偿经济损失的诉讼请求缺乏证据证明和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告青海隆豪公司的全部诉讼请求。案件受理费84855元,鉴定费97823元，由原告青海隆豪公司承担。
二审查明,青海隆豪公司将一辆价值60万元的车交付安徽华力公司抵扣工程款,安徽华力公司又将该车交付邓雷抵扣工程款。2015年8月13日邓雷离场时,案涉工程主体完工。
一审法院查明的其他事实与二审查明的事实相同，本院依法予以确认。
根据双方的诉辩主张及本案事实和证据总结本案争议焦点并分析认定如下：
一、青海隆豪公司与安徽华力公司签订的《建设工程施工合同》、《协议书》及安徽华力公司与邓雷签订的《承诺书》的效力问题
本院认为，青海隆豪公司与安徽华力公司于2014年5月28日签订的《建设工程施工合同》的具体施工内容为：青海省玛沁县阿尼玛卿文化广场一期一标段虫草交易市场、商业A3、影剧院及四标段住宅小高层、托幼儿园项目工程。该工程依据我国招标投标法的规定属于涉及大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目工程，该合同因违反效力性强制性法律规定，属无效合同，无效合同自始无效，不存在解除的问题。尽管双方又于2014年9月20日签订《协议书》解除其余工程的施工内容，仅保留商业A3工程，但依据该《协议书》第三条的约定”乙方已开工的商业A3工程，仍然按原合同约定条款执行”可证明该《协议书》是对《建设工程施工合同》的补充协议，主合同无效，该《协议书》作为主合同的补充协议，亦属无效合同。安徽华力公司与邓雷签订的《承诺书》因邓雷不具备建设工程施工资质，该《承诺书》违反效力性强制性法律规定，属无效合同。青海隆豪公司的此节上诉请求于法无据，不予支持。一审法院此节认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
二、邓雷与安徽华力公司应否返还青海隆豪公司已付工程款6290360元的问题
本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，青海隆豪公司在2015年8月13日邓雷自行离场后，又与青海兴业建设有限公司签订《建设工程施工合同》，在已完工程上继续施工、使用该工程，应当视为其对该建筑工程质量的认可且因其擅自使用未经竣工验收的建设工程，该工程责任风险已经实质转移，应当由青海隆豪公司承担工程质量责任风险。同时，青海隆豪公司与安徽华力公司签订的《协议书》第三条约定内容为”如不按合同完成，已完工程量不予核算”，因该《协议书》无效，该《协议书》第三条约定的内容亦属无效。故青海隆豪公司以该工程质量不合格、未经竣工验收及《协议书》约定”如不按合同完成，已完工程量不予核算”的条款为由，主张返还已付工程款6290360元的诉求不能成立，不予支持。一审法院此节认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
三、邓雷与安徽华力公司是否应当支付青海隆豪公司工期延误的损失及违约金1985000元的问题
本院认为，因青海隆豪公司主张邓雷与安徽华力公司向其支付违约金的依据《建设工程施工合同》无效且其又无法提供证据证明工期延误产生的实际损失，故青海隆豪公司的该项诉求于法无据，不予支持。一审法院此节认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
四、邓雷与安徽华力公司是否应当赔偿青海隆豪公司二次发包损失1924677.91元的问题
本院认为，虽青海隆豪公司与青海兴业建设有限公司就未完成工程签订《建设工程施工合同》，但合同约定价款为预计约600万元，即不确定的合同价款，青海隆豪公司主张二次发包的损失1924677.91元，其计算依据为鉴定意见确认的未施工部分按定额计算继续完成施工所需的费用5856673.72元,减去未施工部分按青海隆豪公司与安徽华力公司合同约定价格计算继续完成施工所需的费用3931995.81元（5856673.72元-3931995.81元=1924677.91元），是青海隆豪公司依照鉴定意见计算的数额，青海隆豪公司并未提交其与青海兴业建设有限公司款项支付凭证等证据证明该损失已实际发生，无法确定损失数额，青海隆豪公司的此项诉求，证据不足，不予支持。一审法院此节认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
综上，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费、鉴定费照一审判决负担；二审案件受理费84855元，由青海隆豪置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁得春
审 判 员 白云辉
审 判 员 商海英
二〇一七年二月二十七日
法官助理 杨欣如
书 记 员 王 微