陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终504号
上诉人（原审被告）：陕西紫苹果装饰工程有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区南二环西段78号中国民生银行大厦1幢10909号。
法定代表人：胡金峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：田义辉，陕西永嘉信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：侯凯，陕西永嘉信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：单喜林，男，汉族，1981年10月6日出生，住广东省深圳市南山区。
委托诉讼代理人：秦晓锋，陕西德伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘娟，陕西德伦律师事务所实习律师。
上诉人陕西紫苹果装饰工程有限公司（以下简称：紫苹果公司）与被上诉人单喜林装饰装修合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第02133号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人紫苹果公司委托诉讼代理人田义辉、侯凯，被上诉人单喜林委托诉讼代理人秦晓峰、刘娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
紫苹果公司上诉请求：l、撤销原判，发回重审或者驳回单喜林的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由单喜林承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院查明的合同签订日期及装修承包方式错误。根据双方签订的合同及单喜林提交的票据可以确认该合同签订日期应为2015年10月5日，且装修工程承包方式应为乙方包工并部分包料。2、一审认定“装修期间发生纠纷，被告停工”错误。单喜林没有任何证据证明紫苹果公司存在停工事实，更谈不上无任何理由擅自停工，相反紫苹果公司施工负责人的证人证言以及当时装修时的钥匙，可以证明单喜林更换钥匙，导致紫苹果公司无法正常施工，且单喜林未按期按约支付工程进度款，故工程暂停系单喜林违约所致。其次，施工装修是一个有步骤的过程，本案中具体施工人员、水电工、瓦工、单喜林妻子常丽以及现场情况结合就可以说明合同中期是否完成。再次，“装修期间发生纠纷”的发生时间和纠纷内容都有待查清，不能直接认定紫苹果公司无任何理由停工。3、一审查明双方均未提交证明工程实施过半及实际完成工作量的证据，且紫苹果公司未提交门锁改动致使无法打开的证据属错误认定。合同对工程过半做出了明确约定，紫苹果公司已按合同履行装修过半的义务，由于单喜林更换钥匙，装修场所属于单喜林实际控制之下，法院应当根据实际情况，本着查明事实的的原则实地调查，同时单喜林应当将其掌握的证据如实向法院提供，避免错误判决。第二、一审判决遗漏重要事实，认定事实不清。1、一审查明中的违约金条款的适用情形因未完整引用导致认定事实不清。合同第十二条第四款第一项系在工程质量不合格的情况下才能适用，本案没有任何证据证明工程质量不合格，一审法院引用该条款作为裁判依据不当。2、一审法院对认定的房租、物业费、水电费数额分别为多少应当依法查明而未查明。单喜林在与紫苹果公司签订合同之前就已经租赁为期一年的房屋居住，由此产生的租赁费即使有也是单喜林的开支，不应认定为单喜林的损失，租赁合同与装修没有关联性。物业费，水电费是正常生活必然产生的生活支出，与紫苹果公司的装修行为无关。3、延误工期违约金8164.8元，计算基数和时间以及起始点，应当依法查明没有查明，本案没有证据证明紫苹果公司延误工期，在装饰装修工程中，单喜林变更后增项金额达到11800元之多，按照合同约定工期也必然顺延，双方在合同履行过程中存在争议，协商过程也必然导致工期顺延。同时一审法院既支持单喜林的违约金请求又支持赔偿损失请求与法律规定相悖。违约金请求与赔偿损失请求只可选择性适用，不能并存。第三、一审法院适用法律错误。一审法院作出判决所依据的法律规定与其经审理查明的事实不相吻合。
单喜林辩称，一、依据《民事诉讼法》第六十四条第一款，紫苹果公司未就工程暂停系单喜林擅自更换钥匙的主张提供相关证据，且无论紫苹果公司是以何理由停工，紫苹果公司也应按照双方所签合同的约定，以书面形式通知单喜林阐明停工原因，但紫苹果公司并没有依此办理，违反合同约定，一审判决对此事实认定清楚。二、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条，紫苹果公司应提交工程量过半的证据，但其既未提交相关证据，也不申请司法鉴定，应自行承担举证不能的责任，不能因装修房屋是单喜林的就由单喜林承担举证责任。三、依据单喜林一审中提交的涉案房屋装修现状照片，可以证明紫苹果公司未按合同及预算表将客厅阳台的墙面基层工序完成，客卫有上水、无下水，其次，在装修过程中多达23处装修质量不符合双方合同约定的工程施工质量标准，即使该工程质量未经司法鉴定，但施工质量不合格是显而易见的。一审法院适用双方合同中的工程质量不合格情形下的违约金条款并无不当。四、虽然单喜林签订房屋租赁合同在装饰装修合同之前，但因紫苹果公司施工存在质量问题还无故停工，致使装修超期三个多月，单喜林不能按时居住，只能在外多租房居住三个多月，由此多支出了相应的房租、物业费、水电费等，上述费用均属于单喜林的直接损失，紫苹果公司认为物业费、水电费系认定事实错误不能成立。五、双方约定的工期截止日期为2013年12月28日，因紫苹果公司原因致使工期超期三个多月，一审依据合同第十二条第四款第（1）项，每延误一日按工程造价金额的千分之一支付违约金的约定按三个多月的工期超期计算违约金是正确的。六、紫苹果公司关于一审法院适用法律错误的上诉主张不能成立。涉案合同第十二条第五款第K项约定“如紫苹果公司无任何理由自行停工、延误工期，单喜林有权索赔停工期间的损失”，赔偿损失也是违约责任的一种承担方式，第十二条第四款第（1）项约定的是工程质量不合格情况下违约责任，一审法院依据《合同法》第一百零七条判令紫苹果公司分别承担这两种违约情形下的违约责任正确，并非违约金与赔偿损失同时适用。综上，紫苹果公司的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
单喜林向一审法院起诉，请求判令：1、紫苹果公司向单喜林交付装修钥匙、退还未施工部分的工程款21197.44元及质保金3172.80元；2、紫苹果公司向单喜林支付延误工期违约金8164.80元、赔偿单喜林各项损失11755.56元；3、本案诉讼费由紫苹果公司承担。
一审法院经审理查明，2013年10月15日单喜林与紫苹果公司签订了《西安市家庭居室装饰装修工程施工合同》，约定单喜林将位于西安市曲江金地湖城大境6号楼3单元1103室的装修工程以包工包料的形式承包给紫苹果公司，合同价款75600元，工期为从2013年10月18日至2013年12月28日完工。付款方式为签订合同之日支付合同价款的70%即52920元，工程进度过半支付工程造价的25%即21530元，竣工验收合格支付工程造价的5%即1150元。合同约定的工程进度过半是指工程中水、电管线全部铺设完成，墙面、顶面基层工序要求完成为界定工程过半的标准，如果为木工现场制作或厂家加工的成品定制产品均界定为工程过半之后的施工标准。合同约定的违约责任为合同签订后，如任何一方单方终止合同则须付另一方工程造价金额20%的违约金；单喜林无正当理由未按合同约定期限支付工程款，自紫苹果公司通知单喜林交款之日起，每延误一日向紫苹果公司支付合同工程造价金额千分之一的违约金；对工程质量不合格的部位，紫苹果公司必须进行彻底返工修理，因返工造成工程延期交付视同工程延误，每延误一日向单喜林支付合同工程造价金额千分之一的违约金。关于停工的约定为单喜林未按照合同约定按期向紫苹果公司支付工程款，经协商在三日内无结果，双方将暂停施工，但必须以书面形式通知对方阐明停工原因；如紫苹果公司无任何理由自行停工、延误工期，单喜林有权索赔停工期间的损失。合同签订后，单喜林依约向紫苹果公司支付了工程造价的70%即52920元，紫苹果公司随即开始装修。装修期间双方发生纠纷，紫苹果公司停工。2014年4月4日单喜林向紫苹果公司发出《解除合同通知书》。
另查明，紫苹果公司未提交证明已经书面通知单喜林停工原因的证据。单喜林、紫苹果公司均未提交证明工程已经施工过半及紫苹果公司实际完成工作量的证据，且经法庭释明，不申请司法鉴定。单喜林亦未提交证明施工存在质量问题的确凿证据，且经法庭释明，不申请司法鉴定。合同中未约定质保金条款。紫苹果公司未提交单喜林在门锁上做了改动，致使紫苹果公司的钥匙无法打开门锁的证据。
另查明，单喜林于2013年9月1日至2014年8月31日租赁王锐名下位于西安市××东路××太阳城小区××单元××房，支付房租、物业费、水电费共计11755.56元。
一审法院认为，单喜林与紫苹果公司签订的《西安市家庭居室装饰装修工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应予保护，双方均应按照约定履行义务。在合同履行过程中，单喜林按照约定履行了向紫苹果公司支付首期工程款52920元，施工进行中双方就施工是否过半及是否应支付第二期工程款发生争议，后单喜林向紫苹果公司发出解除合同通知，紫苹果公司未提出异议，双方已签合同已经解除。单喜林诉请的紫苹果公司向单喜林交付装修钥匙的请求，应予支持。单喜林诉请的要求紫苹果公司退还未施工部分的工程款21197.44元及质保金3172.80元的请求，因单喜林未举证紫苹果公司已完成工程量情况，又不申请工程量鉴定，无法证明紫苹果公司应返还工程价款数额，加之合同中未约定质保金条款,故该项请求证据不足，不应支持。单喜林诉请的紫苹果公司支付延误工期违约金8164.80元、赔偿单喜林各项损失11755.56元的请求，因紫苹果公司未提交证明已经书面通知单喜林停工原因的证据，且单喜林提供了证明其损失的证据，故该项请求应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、陕西紫苹果装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向单喜林支付延误工期违约金8164.80元、赔偿损失11755.56元，并交付装修钥匙；二、驳回单喜林的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费624元，由双方各半承担。
本院经审理查明，一审查明的合同签订日期、承包形式及单喜林支付房租、物业费、水电费11755.56元有误，对双方签订合同的内容、付款情况、解除合同及单喜林租赁房屋查明属实。涉案合同系2013年10月5日签订，装修工程的承包方式为包工包部分材料。单喜林主张的违约金及损失均从2013年12月29日计算至2014年4月15日，共计108天。违约金为75600元×1‰×108天=8164.8元，损失11755.56元由4部分组成：房租2500元/月÷30天×108天=9000元，物业费182.1元/月÷30天×108天=655.56元，开关面板损失500元，已完工部分需返修费用1600元，无水电费。
二审中，紫苹果公司提出水电部分总计8000多元，合同约定1200元，这表明有增项，报价清单里没有阳台贴墙砖的内容，但已实际施工，也属于增项；单喜林认为不构成增项，水电部分施工量较少，一天就可以完成，阳台贴砖虽在报价清单里没有，但在设计师的设计图中包含，不能作为延期的理由。此外，紫苹果公司提到网线、烟道管加固、客厅阳台找平亦为增项，单喜林仅认可网线为增项，其余均不认可。
对于截止到中期未完工的事项，单喜林认为包含两项，洗手间的坐洗没有下水，客厅阳台的顶部基层处理没做，紫苹果公司称因对方没有买回来坐洗，无法做下水，如果后期其继续施工可以做下水，阳台顶部未处理是因为阳台没有封，施工太危险，等封了以后可以继续干，单喜林则称当时阳台已封，不存在施工危险问题，卫生间地砖已铺，下水已无法进行后续施工。
对于开关面板损失，单喜林称其原本没打算换开关面板，但由于施工导致上面全是水泥，无法使用，已全部扔掉，现仅能提供两张照片，一张显示一个开关底部的盒子破损，另一张显示一个开关面板表面沾有水泥。紫苹果公司表示盒子破损不影响使用，墙上的开关槽里面还有一个盒子，开关面板表面的水泥可以擦干净。
对于返修费用1600元，单喜林主张已完工程存在以下问题：瓷砖角部破损、腰线不齐、等电位联结端子箱不应用瓷砖盖住、穿线管破裂、客卫窗户角上下不同、坐洗下水未做。紫苹果公司称瓷砖破角可能是后面施工的人员造成，腰线不齐是因为腰线砖不平整造成，当时已和单喜林沟通但对方坚持要贴，等电位联结端子箱上的瓷砖已经按照其尺寸做了痕迹，等到完工时切开再装进去，穿线管破裂可以更换，对于该处破裂紫苹果公司并不了解，窗户角是因为考虑到下部采用45°角会划手，就改成平角，并告知单喜林。单喜林称其对此更改不知情，且在发现腰线不齐时对方已经贴完了。对于修复费用，双方均不申请鉴定，请法院予以酌定。
对于停工原因，单喜林称12月份对方工人表示要回家，此后一直在催对方，到第二年3月底对方才说让把中期费用交了才干，此前未提到中期费用问题，紫苹果公司则称其在2013年12月18日就把中期费用的单子写好了，但对方不确认也不交钱，单喜林称紫苹果公司此陈述不实。
本院认为，双方在合同中约定工程进度过半单喜林应向紫苹果公司支付第二笔装修款21530元，工程进度过半的标准合同中亦有明确约定，从双方对工程施工情况的陈述来看，水电部分下水未施工完，客厅阳台顶部基层未处理，未达到工程进度过半的要求，且紫苹果公司没有证据证明其在2014年3月底前通知单喜林交第二笔装修款，故紫苹果公司主张因单喜林未按约支付进度款导致停工不能成立。紫苹果公司提出由于单喜林更换钥匙致使其无法施工，对该主张紫苹果公司提交了证人证言及装修钥匙，由于前述证据不足以证明单喜林实施了该行为，对紫苹果公司的此点主张，本院不予采信。由于紫苹果公司未能完成合同约定的施工内容，也未提出合理的停工理由，故紫苹果公司应承担相应的违约责任。单喜林对于违约责任主张了违约金和损失，违约责任条款中虽未直接约定延误工期的违约金计算方法，但合同第十二条第四款第（1）项约定，对工程质量不合格的部位，紫苹果公司必须进行彻底返工修理，因返工造成工程的延期交付视同工程延误，每延误一日向单喜林支付本合同工程造价金额1‰的违约金，该条款实际上包含着延误工期的违约金计算方法，第十二条第五款K项约定如紫苹果公司无任何理由自行停工、延误工期，单喜林有权索赔停工期间的损失。单喜林主张延误工期的违约金及停工期间的房租、物业费损失，实为同一性质的违约责任，单喜林要求同时予以计算没有依据。单喜林主张的停工期间为2013年12月29日至2014年4月15日，考虑到原合同约定工期为2个多月，施工中存在工程量增加，单喜林应对停工时间有合理预期等因素，本院认定停工期间为两个月为宜。故由此可以计算出单喜林主张的违约金为4536元，因停工所造成的房租及物业费损失为5364.2元。依照合同法规定，如违约金低于违约方的违约行为所造成的损失，非违约方可以请求法院予以增加，故单喜林就延误工期主张的违约责任本院依法支持5364.2元。对于开关面板损失500元，因单喜林仅提交了2张照片反映两个开关面板的情况，其余开关面板情况无法认定，本院根据照片情况酌情认定开关面板部分的赔偿损失金额为30元。对于返修费用1600元，瓷砖破角、腰线不齐、客卫窗户角上下不同，虽不影响使用，但影响美观，等电位联结端子箱被瓷砖遮盖、穿线管破裂、坐洗下水未做，均涉及返工重做，因双方均不申请鉴定，本院酌情认定对于前述不规范操作行为，紫苹果公司向单喜林赔付1500元。综上，因紫苹果公司的违约行为，其应向单喜林总计支付赔偿金6894.2元。紫苹果公司的上诉理由部分成立，对一审判决第一项，本院依法予以变更。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第02133号民事判决第二项；
二、变更西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第02133号民事判决第一项为“陕西紫苹果装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向单喜林赔偿损失6894.2元，并交付装修钥匙”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费1248元，由单喜林负担648元，陕西紫苹果装饰工程有限公司负担600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 文 艳
审 判 员 臧振华
代理审判员 郑 荣
二○二○一七年四月一日
书 记 员 贺超军