河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民三终字第292号
上诉人（原审原告，反诉被告）河南黄埔建筑安装有限公司。
法定代表人王铮，该公司经理。
委托代理人王喻田，男，1963年7月5日出生，汉族。
被上诉人（原审被告，反诉原告）河南省新郑市豫港物资开发总公司。
法定代表人权保君，该公司总经理。
委托代理人马会杰，新郑市“148”法律服务所法律工作者。
上诉人河南黄埔建筑安装有限公司（以下简称黄埔公司）因与被上诉人河南省新郑市豫港物资开发总公司（以下简称豫港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2013）新民初字第648号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄埔公司的委托代理人王喻田，被上诉人豫港公司的委托代理人马会杰到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原审法院经审理查明：2008年7月18日，豫港公司（发包人）与黄浦公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，豫港公司的委托代理人是张西民，黄浦公司的委托代理人是姚刘生。合同就工程概况、工程地点、工程内容、承包范围、合同工期、质量标准、合同价款及结算办法等十二项内容进行详细约定。
2008年12月19日，豫港公司的代表张西民与黄浦公司的代表姚刘生达成协商记录，内容为：根据建筑方姚刘生和发包方豫港公司协商内容，豫港公司要求姚刘生经理对不合格工程返修后按合同约定及时开工。姚刘生经理意见是不再继续施工，要求所建的工程款结算。最后双方未能达成一致协议。注：返修第一层，及时开工第二层，因姚只盖了一层第二层没盖。黄浦公司认为上述另注的内容系后来添加的，不予认可。
庭审中双方认可姚刘生借用黄浦公司的施工资质进行施工。豫港公司支付工程款90000元，并垫付材料费60000元。
黄浦公司提供2008年8月6日张西民以建设单位代表的名义签章的施工现场签证单、2008年8月12日、16日张西民签字的工程变更单和2008年10月3日张西民书写的工程量内容，拟证明所施工的工程量和部分施工符合建筑标准规范。
黄浦公司和豫港公司对实际完成的工程量存在分歧，黄浦公司称盖到二层（不含预制板），豫港公司称只盖到一层。黄浦公司申请对其已完成的工作量（工程造价）进行司法鉴定。接受原审法院委托，河南省科健工程造价咨询有限公司于2011年9月27日作出豫科鉴字（2011）第11号鉴定意见：按黄浦公司意见计算的造价为464340.77元；按豫港公司意见计算的造价为353956.07元。
豫港公司申请对黄浦公司实际完成工程量的工程质量是否合格进行司法鉴定。接受原审法院委托，河南省基本建设科学实验研究院有限公司于2011年10月18日作出豫基研（2011）建质鉴字第21号鉴定意见书：（一）基础部位：实测项目四项，其中不符合相关规定的三项，无评定依据的一项。（二）主体部位：实测项目八项，其中符合相关规定的二项。不符合相关规定的四项，无评定依据的二项。豫港公司支付工程质量司法鉴定费20000元。
庭审中，黄浦公司多次明确表示，对其已完成的工程不再进行修复和施工，也不同意对修复费用进行鉴定，黄浦公司要求按现在的施工量由豫港公司支付工程款。同时，豫港公司明确表示，不同意由黄浦公司对其建成的工程进行修复，也不同意对修复费用进行鉴定。
豫港公司提供2008年8月5日至8月7日其与李广等5人签订的房屋租赁合同和退还租房定金和赔偿违约金的收条，拟证明其方因黄浦公司没有按照合同约定施工造成的损失情况，黄浦公司认为豫港公司在房屋尚未完工的情况下签订租赁合同造成的损失与黄浦公司无关。
2011年3月31日，黄埔公司向原审法院提起诉讼，请求判令豫港公司支付工程款350000元（从2008年8月18日起按河南省农村信用社同期贷款利率计算至还款之日）。原审法院审理期间，豫港公司提起反诉，请求判令黄埔公司赔偿经济损失354000元（包括房租订金150000元及合同履行后一年租金损失204000元）。
原审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第一条规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，认定无效。”姚刘生借用黄浦公司的资质与豫港公司签订的建设工程施工合同违反法律规定，属于无效合同。
黄浦公司辩称因张西民既代表豫港公司又是工程监理，张西民和豫港公司相互串通损害了其利益。原审法院认为双方在合同中没有明确约定监理人选，张西民是豫港公司的授权委托代理人，负责该工程，黄浦公司辩称理由不能成立，该院不予支持。
《建设工程施工合同解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条规定，“建设工程施工合同无效，且建设工程竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”本案中，黄浦公司实际完成的工作量，经司法鉴定不符合相关规定，庭审中经释明，黄浦公司多次明确表示对已完成的工作量不再进行修复，豫港公司也明确表示对于应当修复的工程所需用的修复费用不要求鉴定，所以该院认为，黄浦公司要求豫港公司支付工程款的条件不能成就，故黄浦公司的诉讼请求该院不予支持。同时，因该工程的完工部分不符合相关的质量约定，黄浦公司应当支付司法鉴定费20000元。
《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定，“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”豫港公司在房屋尚未经验收合格的情况下出租房屋，不符合法律规定，故豫港公司要求黄浦公司赔偿相应的经济损失354000元，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第三条、第八条第一款第（三）项、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，该院判决：一、驳回河南黄埔建筑安装有限公司的诉讼请求；二、河南黄埔建筑安装有限公司于本判决生效后十日内支付河南省新郑市豫港物资开发总公司司法鉴定费损失20000元；三、驳回河南省新郑市豫港物资开发总公司的反诉请求。如果未按该判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费用6550元，由黄埔公司负担；反诉案件受理费3455元，由豫港公司负担3270元，由黄埔建筑公司负担185元。
宣判后，黄埔公司不服原审判决，向本院提起上诉称：
一、一审判决遗漏重要事实：1、编号为豫基研（2011）建质鉴字第21号《关于新郑港区豫港大酒店门面楼工程施工质量的鉴定意见书》（以下简称《质量鉴定书》）是豫港公司为诬陷黄浦公司所建工程质量不合格，而蓄意伪造的非法证据。因为鉴定单位用收据收取豫港公司鉴定费，违反了《中华人民共和国发票管理办法》和《中华人民共和国发票管理办法实施细则》的规定，存在着明显故意偷漏国家税收的刑事犯罪嫌疑。该《质量鉴定书》是豫港公司超过法定举证期限近10个月才提交法庭的，有提交伪证的动机。在黄埔公司提出该《质量鉴定书》系伪证的嫌疑后，豫港公司没有再次申请质量鉴定，足以证明黄埔公司所建工程不存在质量问题。2、《2008年12月19日协商记录》也是豫港公司串通张西民为克扣黄浦公司工程款而刻意伪造的证据。因为在此协议签订后三天，豫港公司即与胡智周（又名胡云治）的工程队签订了《建设工程施工合同》，而其所约定的工程量为二层圈梁以上。故黄浦公司认为《2008年12月19日协商记录》上注明的“返修第一层，及时开工第二层，因姚只盖了一层第二层没盖”内容是姚刘生签名后豫港公司故意添加上的伪证内容。3、豫港公司拒不支付工程进度款，是引起本案纠纷的唯一原因，与工程质量并无任何关系。在黄浦公司完成的工程量已超过一层主体工程一倍的情况下，豫港公司仅支付黄浦公司九万元工程款，明显存在违约。二、一审法院违反程序接受豫港公司超过举证期限提交的反诉证据。豫港公司提交《2008年12月19日协商记录》的时间比黄浦公司的起诉时间晚了四个多月，提交《质量鉴定书》的时间比黄浦公司的起诉时间晚了九个多月，违反了证据规则的相关规定，不能证明涉案工程的质量存在问题。三、一审判决超出双方当事人的诉求。黄浦公司认为双方的争议焦点是合同违约问题，但一审法院中却将工程质量问题作为双方的争议焦点。四、在豫港公司已经放弃对涉案工程再次进行质量鉴定的情况下，一审判决仍然以工程未经验收合格，且拒绝维修不合格工程为由，驳回黄浦公司的诉讼请求明显违法。故提出上诉，请求判令：1、撤销河南省新郑市人民法院（2013）新民初字第648号民事判决的第一、二项内容；2、改判由豫港公司支付黄埔公司工程款350000元及利息，驳回豫港公司的全部反诉请求；3、由豫港公司承担本案全部诉讼费用。
被上诉人豫港公司答辩称：一、黄埔公司的上诉理由缺乏事实依据。首先，《建筑法》第三条规定，建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准。双方当事人签订的建设工程施工合同也约定由黄埔公司对该工程实行项目总承包，包工包料，明确约定工程质量标准为合格。其次，黄埔公司仅依据《工程变更单》上“项目监理机构”位置上有张西民的签名，认定张西民为该工程监理身份明显错误，张西民是豫港公司签订涉案施工合同的授权委托代理人，其作为豫港公司工地的全权代表，负责合同的全面履行，其本身并不具备工程监理的从业资格，对于建筑工程质量是否符合国家标准不具备评判能力。因此，黄埔公司仅依据张西民出具的“符合建筑标准规范”的验收合格证明推定其所施工的工程质量合格的理由不能成立。二、黄埔公司已完成的工程存在质量问题不容置疑。《2008年12月9日协商记录》中双方已在对工程质量问题进行协商，本案诉讼中又申请了质量鉴定，鉴定结论也明确认定涉案工程在基础部位、主体部位多处不符合规定标准，而相关的鉴定依据也是双方共同认可确定的，足以证实涉案工程的质量不合格。黄埔公司以鉴定单位出具收据为由否认鉴定结论的真实性，其理由不能成立。三、没有证据证明张西民与豫港公司之间存在恶意串通，黄埔公司所建工程存在严重质量问题，且在豫港公司提出返修意见后，仍然拒绝履行义务，明显违约在先，直至造成工程停工。一审中黄埔公司亦明确表示对不合格工程的修费费用不予鉴定，因此黄埔公司要求支付工程款的主张依法不应当支持。请求二审法院驳回黄埔公司的上诉，维持原审判决。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：一、黄埔公司在二审中新提供了下列证据：1.摘录的《混凝土的抗压强度和强度等级》；2.摘录的《混凝土结构材料》；3.摘录的《混凝土设计规范》；4.摘录的《砌体结构设计规范》；5.河南省发改委河南省司法厅关于制定我省司法鉴定收费及有关问题的通知。以上用以证明涉案的《质量鉴定书》系鉴定机构违规作出，缺乏合法的鉴定依据，不具有合法性和科学性，同时因鉴定机构违反国家收费标准，违规多收取鉴定费及不出具发票等，故其鉴定结论不具有真实性。豫港公司发表质证意见称，无论是涉案工程的造价鉴定还是质量鉴定所采用的相关参数标准，都是双方当事人共同确认的，且相关的行业规定仅是对工程质量最基本的规范性约定，但并不禁止双方当事人在此基础进行约定。豫港公司提交法院的鉴定费收据是鉴定机构财务部门开具的，加盖有鉴定部门的公章，法院应当予以采信。
二、因黄埔公司在二审中对《质量鉴定书》提出异议，鉴定单位河南省基本建设科学实验研究院有限公司于2014年4月25日作出回复，主要内容为：1、鉴定单位是依据法院委托开展司法鉴定工作，并根据国家相关标准对鉴定工程进行现场检测，按照豫港公司和黄埔公司双方确认（2011年10月11日的笔录）的混凝土强度等级进行基础和主体结构混凝土强度质量评定。2、《鉴定意见书》中鉴定依据列举的标准，规范均为工程鉴定时国家正在执行的有效的标准、规范。3、司法鉴定费用的组成包括检测费（现场检测和数据处理）和鉴定费两部分，涉案工程受鉴部分建筑面积为1700平方米，故检测费为1700×6＝10200元，鉴定费1700×10＝17000元，合计27200元。后经协商最后定价为20000元。由于司法鉴定工作在费用提交之后，有时会出现由于委托方原因要求退案的情况，所以鉴定单位会先出具临时收据，在司法鉴定正式开展之后，付款人可以在任何时候持相关收据到鉴定单位换取发票。黄埔公司发表质证意见称，鉴定标准的确定是否系代理人选定不清楚，但鉴定单位回避问题，没有对混凝土抗压强度等级达不到C30标准，但是否达到了国家要求的工程标准作出答复，对鉴定单位关于出具收据的答复，黄埔公司认为是狡辩。豫港公司发表质证意见称，对鉴定单位的答复内容无异议，鉴定标准的确定是根据实际施工人姚刘生自述的施工中使用的质量标准为C30和C20，所以在工程造价鉴定和质量鉴定中都使用了上述标准。
三、2011年10月11日的《司法鉴定现场笔录》显示，在鉴定人员对涉案工程的砼抗压强度标准提问后，双方当事人回答称，±0.00以下砼抗压强度为C30，垫层为C25，一层、二层砼抗压强度为C30。该《司法鉴定现场笔录》上有黄埔公司的委托代理人姚刘生、豫港公司的委托代理人马会杰的签字确认。
本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。涉案施工合同虽然是以豫港公司和黄埔公司的名义签订，但双方当事人均认可该合同系姚刘生个人借用黄埔公司名义签订和实际施工，故原审判决认定合同无效正确，本院予以确认。
根据《建设工程施工合同解释》的相关规定，建设工程施工合同虽然无效，但经验收合格的，承包人可以请求支付工程价款，故建设工程的质量是否合格是施工人取得工程款的前提条件。就本案而言，黄埔公司认为豫港公司应当向其支付工程款，但其出示的证据不足以证明已施工部分工程质量合格。相反，在双方签字确认的《2008年12月9日协商记录》中，明确记载着黄埔公司的施工内容中有不合格部分，同时经鉴定单位河南省基本建设科学实验研究院有限公司的检验、评定，黄埔公司已施工的工程在基础部位和主体部位均有多处不符合质量规定之处。鉴定单位河南省基本建设科学实验研究院有限公司的鉴定资质合格，鉴定程序合法，鉴定单位针对黄埔公司提出的鉴定标准不科学等问题，所做答复有理有据，有关混凝土抗压强度的标准确定，亦是黄埔公司和豫港公司共同认定的实际施工标准，故涉案《质量鉴定书》客观真实，能够作为认定案件事实的依据。
黄埔公司不认可协商记录和质量鉴定书的真实性，但其出示的证据并不能推翻协商记录的内容，更不能否定鉴定意见对工程质量的认定，且根据法律规定，承包商在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，故黄埔公司以豫港公司逾期提交证据为由，主张所建工程不存在质量问题的上诉理由于法无据，本院不予采纳。由于黄埔公司在法院释明后，仍表示对不合格工程不进行修复，亦不同意对修复费用进行鉴定，原审法院据此认定黄埔公司要求豫港公司支付工程款的条件不成就，驳回其诉讼请求，并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6550元，由上诉人河南黄埔建筑安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾小潭
审判员 马 莉
审判员 刘平安
二〇一四年五月四日
书记员 黄会苹