河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫04民终1782号上诉人（原审被告）：鲁山县人民医院。法定代表人：温玉珍，院长。委托诉讼代理人：李宗高，男，鲁山县人民医院职工。委托诉讼代理人：武国锋，河南碧野律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴彩霞，女，汉族，住河南省鲁山县。被上诉人（原审原告）：张丙申，男，汉族，住河南省鲁山县。被上诉人（原审原告）：张新娥，女，汉族，农民，住河南省鲁山县。被上诉人（原审原告）：张鸿方，男，汉族，住河南省鲁山县。四被上诉人的共同委托诉讼代理人：李文煜，河南龙云律师事务所律师。上诉人鲁山县人民医院因与被上诉人吴彩霞、张丙申、张新娥、张鸿方医疗损害责任纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2018）豫0423民初559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲁山县人民医院上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由吴彩霞、张丙申、张新娥、张鸿方承担。事实和理由：一、吴彩霞、张丙申、张新娥、张鸿方滥用诉讼权利，造成鲁山县人民医院多支出赔偿费用12269.28元。吴彩霞、张丙申、张新娥、张鸿方是2017年3月9日提起诉讼的，在诉讼中，鉴定机构已经出具了鉴定意见，完全可以审理完毕，但是在2017年12月27日撤诉，又于2018年1月17日再次提起诉讼，导致按照2018年标准计算赔偿费用，鲁山县人民医院多支出12269.28元，属于滥用诉讼权利。二、精神抚慰金过高，应予降低。吴彩霞、张丙申、张新娥、张鸿方主张的精神抚慰金是70000元，本身就较高，考虑到过错承担为60%，即使按照70000为基准，考虑过程程度，计算的精神抚慰金也应当为42000元。鲁山县人民医院认为，应当以50000元为基准，按照参与度计算精神抚慰金为30000元较为合适。三、南阳溯源鉴定所出具的《鉴定意见》不能作为定案依据。该鉴定程序违法，在听证过程中没有由两个鉴定人在场，在认定结论上缺乏科学依据支撑，是鉴定人的主观推定。吴彩霞、张丙申、张新娥、张鸿方辩称，一、原审程序合法。起诉、撤诉是当事人的诉讼权利，吴彩霞、张丙申、张新娥、张鸿方根据案件的实际情况，在判决前撤诉，并在法律规定的诉讼时效重新立案，均得到了人民法院的准许，符合法律规定。重新立案后，按照新的赔偿标准计算，也符合法律规定。二、关于精神抚慰金。根据鲁山县人民医院的过错，最少应当支付6万元，原审判决支持了5万元，勉强符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，但也偏低，为了早日从失去亲人的阴影中走出，才没有上诉。三、关于南阳溯源鉴定所出具的《鉴定意见》，该鉴定意见是双方当事人在法院主持下，共同选定的合法鉴定机构作出的，鉴定费用也是鲁山县人民医院自愿支付的，该鉴定结论客观公正，可以作为本案的定案依据，鲁山县人民医院认为该鉴定结论没有科学依据支撑，但其并未提供有力证据予以证明，应当承担不利的后果。吴彩霞、张丙申、张新娥、张鸿方向一审法院起诉请求：1.判令鲁山县人民医院赔偿医疗费12880.16元，误工费313.62元，护理费908.58元，交通费1500元，住院伙食补助费450元，营养费90元，丧葬费22960元，死亡赔偿金254383.6元，被扶养人生活费7676.27元，停尸费600元，以上各项合计301762.23元，按60%计算为181057.34元；另加尸检费4000元，精神抚慰金70000元，共计255057.34元。2、本案诉讼费由鲁山县人民医院承担。一审法院查明事实：2016年12月5日6时13分，张丙申之妻李春华因咽痛、××症入住鲁山县人民医院的消化呼吸内科治疗，同日17时20分，经会诊患者李春华转入该院心血管内科，医生给予诊疗计划：1、抗凝、抗血小板、稳定斑块、活动改善循环、营养心肌、预防应激性溃疡及对症治疗；2、视情况行冠脉造影及必要时支架植入术。按诊疗计划观察治疗了7天，后患者李春华的病情发展，经家属同意，于12月13日18时50分至19时17分对李春华实施冠脉造影及支架植入术，术后19时20分，患者李春华返回病房途中，突然出现意识丧失、无呼吸症状，经抢救无效，于20时20分死亡。患者李春华共住院治疗9天，支出医疗费30865.36元，农合报销17985.20元，个人实际负担12880.16元。2017年1月13日，受平顶山市卫生局和张新娥委托，中国人民解放军第152中心医院对李春华的死亡原因进行鉴定，并出具病理解剖鉴定意见书，诊断为1、右心房破裂伴心包填塞（心包腔内积血及血凝块约180毫升）2、右心房、室脂肪组织广泛浸润3、左心室硬化伴梗死4、冠状动脉粥样硬化等，为此支出尸检费4000元。后经鲁山县人民法院委托，南阳市溯源法医临床司法鉴定所于2017年10月19日作出宛溯司鉴所〔2017〕临鉴字第684号司法鉴定意见书，载明：××……关于诊疗过程：鲁山县人民医院提供的医院及医生资质合规、合法，予以认定；患者入院时肌酸激酶同工酶在正常范围（2016。12.5）肌酸激酶同工酶12.94U∕L，（2016.12.6）肌酸激酶同工酶188.00U∕L，明显高于正常，说明急性心梗发生，未选择急诊手术。证明诊疗过程中存在不足；至于医方术后彩超检查未发现心包填塞，但尸体解剖已经证实事实存在，说明彩超误诊的事实；因此未进行心包穿刺属于延误抢救时机。鉴于以上情况，我们认为鲁山县人民医院在李春华的诊疗过程中存在不足。医疗过错及参与度：……医疗过错的参与度目前我国法医司法鉴定相关规定中无国家标准及法律法规给予明确规定，基于委托需要，根据上述分析，参照《医疗损害司法鉴定中医疗过失参与度的有关规定》，……患者术前各项指标基本恢复正常，如果没有此次手术，右心房发生破裂的可能很小，该行为与右心房破裂之间存在因果关系，属主要因素，其参与度建议在60%左右酌定……”。吴彩霞、张丙申、张新娥、张鸿方据此与鲁山县人民医院协商赔偿事宜无果，引起诉讼。另查明，1、张丙申与患者李春华系夫妻关系，二人育有一子一女，即张鸿方、张新娥，均为农村居民。2、吴彩霞系患者李春华的母亲，农村居民，共有子女6人。3、吴彩霞、张丙申、张新娥、张鸿方曾于2017年3月9日向鲁山县人民法院提起诉讼，于2017年12月27日申请撤回起诉。4、李春华死亡后曾在鲁山县人民医院太平间使用冷冻设备，支出费用600元。一审法院认为，患者李春华因病到鲁山县人民医院消化呼吸内科住院治疗，后被转入该院心血管内科，因病情需要，鲁山县人民医院为患者实施冠脉造影及支架植入术，术后患者即出现心脏骤停、失去意识等症状，经抢救无效死亡。双方争议的焦点是鲁山县人民医院在李春华的诊疗活动中是否有过错。经鲁山县人民法院委托鉴定，鉴定认为鲁山县人民医院在对患者李春华的诊疗过程中存在不足，与患者的死亡之间存在因果关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医护人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，鲁山县人民医院应对李春华的死亡承担相应的赔偿责任。鲁山县人民医院虽在诉讼中对南阳市溯源法医临床司法鉴定所作出的鉴定意见有异议，认为该鉴定意见书结论缪断、程序不合法，但未提供相关证据，而该鉴定机构、鉴定人员具备相关鉴定资格，鉴定系由法院委托作出，故对鲁山县人民医院的重新鉴定申请未予准许，该鉴定结论可以作为责任划分的依据。关于张丙申、吴彩霞、张鸿方、张新娥主张的损失，经核准为：1、医疗费：12880.16元；2、误工费：313.62元（河南省2017年度农村居民人均纯收入12719.18元/年÷365天×9天）；3、护理费：908.58元（河南省2017年度居民服务业和其他服务业职工年平均工资36848元/年÷365天×9天）；4、住院伙食补助费：270元（30元×9天）；5、交通费及食宿费：根据患者李春华的实际住院情况，酌定该项费用为1000元；6、营养费90元（10元/天×9天）；7、丧葬费：22960元（2017年度河南省城镇非私营单位就业人员年平均工资45920元÷12个月×6个月）；8、死亡赔偿金：254383.6元（2017年度农村居民人均纯收入12719.18元/年×20年）；9、被扶养人生活费：7676.27元（2017年度农村居民人均消费性支出9211.52元/年×5年÷6）；10、停尸费：600元；11、尸检费：4000元，以上各项费用合计为305082.23元。综上，鲁山县人民医院应承担60%的赔偿责任为宜，即鲁山县人民医院应赔偿张丙申、吴彩霞、张鸿方、张新娥的各项损失共计183049.33元（305082.23元×60%）。关于张丙申、吴彩霞、张鸿方、张新娥请求的精神抚慰金，参照双方的过错程度，侵权行为、方式、场合，结合当地人均生活水平因素，酌定为50000元。鲁山县人民医院辩称的李春华的死亡结果与其手术操作之间不存在因果关系的主张，与鉴定机构的鉴定意见不一致，不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、鲁山县人民医院于判决生效之日起十日内支付张丙申、吴彩霞、张鸿方、张新娥赔偿款共计233049.33元（183049.33元+50000）元；二、驳回张丙申、吴彩霞、张鸿方、张新娥的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5052元，由张丙申、吴彩霞、张鸿方、张新娥负担2000元，由鲁山县人民医院负担3052元。二审中，鲁山县人民医院申请鉴定人出庭接受质询，并申请三名具有一定医疗知识的人员出庭，认为南阳市溯源法医临床司法鉴定所作出的鉴定意见在程序上及结论上均存在错误，本院组织双方当事人及鉴定人对鉴定意见进行质证。对双方争议的事实，本院认定如下：南阳市溯源法医临床司法鉴定所出具的宛溯司鉴所〔2017〕临鉴字第684号司法鉴定意见书系由鉴定人罗某、李某、胡某作出，在鉴定程序的听证中，南阳市溯源法医临床司法鉴定所的鉴定人罗某、鉴定所工作人员张春玉、鉴定所外聘专家薛亦白参加，对诉讼当事人进行了询问。对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款关于：××当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条第一款关于：××原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。”之规定，张丙申、吴彩霞、张鸿方、张新娥申请撤诉，是行使自己的诉讼权利，再次起诉亦符合法律规定，人民法院应当进行审理。就本案的双方争议焦点在于：一、南阳市溯源法医临床司法鉴定所作出的鉴定意见能否作为定案依据；二、原审对赔偿数额的计算及精神抚慰金的确定是否合法。一、关于南阳市溯源法医临床司法鉴定所作出的鉴定意见能否作为定案依据问题。根据《司法鉴定程序通则》第二十四条关于××司法鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料、可以查阅、付至相关资料，必要是可以询问诉讼当事人、证人。经委托人同意，司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为鉴定事项的司法鉴定人。……”之规定，鉴定过程中的听证程序属于鉴定过程中对相关材料的提取和对事实情况的了解，并非对鉴定事项的推定和结论的形成过程，鉴定机构在一名鉴定人和某其他人员在场的情况下，对诉讼当事人进行询问，符合法定程序。正式鉴定意见系由三名具备鉴定资格的鉴定人依法作出，符合《司法鉴定程序通则》第十九条关于：××司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”之规定，鉴定程序合法。对于南阳市溯源法医临床司法鉴定所作出的鉴定意见，鲁山县人民医院虽然申请了三名具有一定医学知识的人出庭，但并不能确定鉴定结论存在明显错误，因此，南阳市溯源法医临床司法鉴定所作出的鉴定意见可以作为本案的定案依据。二、关于原审对赔偿数额的计算及精神抚慰金的确定是否合法问题。本案在2018年立案，依法应当适用上一年度的赔偿标准，原审计算并无不当。对于精神抚慰金的确定，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条关于：××精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，……（三）侵权行为所造成的后果；……（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”之规定，原审法院结合本案过错程度、损害后果、当地平均生活水平等因素，确定5万元的精神抚慰金，符合客观情况，本院予以支持。综上所述，鲁山县人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4796元，由鲁山县人民医院负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭国会审 判 员 彭 莉审 判 员 李双双二〇一八年七月二十五日法官助理 于 帆书 记 员 郭闪闪