新疆维吾尔自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）新刑终232号
原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆新成，男，1972年9月7日出生，汉族，小学文化，无业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。1998年7月14日被新疆维吾尔自治区高级人民法院以故意杀人罪判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；以抢劫罪判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。2014年10月7日刑满释放。2015年9月16日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。
辩护人白丽，新疆星河律师事务所律师。
辩护人王惠明，新疆星河律师事务所律师。
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院审理乌鲁木齐市人民检察院指控原审被告人陆新成犯贩卖毒品罪一案，于2016年9月26日作出（2016）新01刑初46号刑事判决。宣判后，被告人陆新成不服，提出上诉。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2016年12月5日作出（2016）新刑终375号刑事裁定，以事实不清，证据不足发回乌鲁木齐市中级人民法院重审。乌鲁木齐市中级人民法院于2017年2月27日作出（2017）新01刑初1号刑事判决。原审被告人陆新成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年9月15日，乌鲁木齐市公安局禁毒支队接到举报称有人将在本市贩卖毒品，遂派员赶赴现场布控守候。当日17时10分许，侦查人员在本市米东区碱沟西路附近，将正向他人贩卖毒品的被告人陆新成抓获，当场从其上衣内侧口袋内搜出红色塑料袋1个，红色塑料袋中装有外用报纸报纸、卫生纸包装的可疑物2包，拆封后可见每包内有用透明自封袋包装的白色可疑晶体2袋（共计4袋），从其裤子口袋中缴获黑色iPhone牌手机一部，黑色honor牌手机一部。经鉴定，4袋白色晶体均为毒品甲基苯丙胺，净重198.9克。据此，原判以贩卖毒品罪判处被告人陆新成有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产二万元；涉案毒品甲基苯丙胺198.9克及扣押在案的手机依法予以没收。
陆新成上诉称，其没有持有毒品、贩卖毒品，其无罪。公安机关未出示监控录像和指纹鉴定意见。证人杜某证言与事实不符，不应采信。侦查机关办案人员证言与事实不符。其辩护人辩称证人杜某身份不真实，其证言应予以排除。本案缺乏手机通话内容、现场监控视频等证据，不能排除合理怀疑。辩护人以证据不足为由请求按疑罪从无原则判决上诉人无罪。
经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
认定上述事实的证据有：
1、抓获经过及侦查机关出具的情况说明证实，本案系群众提供线索案件。2015年9月15日，侦查机关接群众举报，有人在乌鲁木齐市米东区碱沟西路附近贩卖毒品。侦查人员随即前往碱沟西路，在该路附近抓获贩毒被告人陆新成，抓捕过程中陆新成拒捕，当侦查人员将陆新成控制后，发现其手臂残缺，无法正常对其使用警械，侦查人员立刻在抓获现场旁的商店内购买透明胶带，为防止陆新成再次反抗，抛洒毒品，侦查人员当即对其搜身，从其上衣口袋内搜出1个红色塑料袋，红色塑料袋内装有外用报纸与白色卫生纸，内用透明自封口塑料袋包装的白色可疑晶体4袋，放置在地上，依法照相取证。
2、扣押笔录、扣押清单、搜查笔录及情况说明证实，侦查人员从陆新成上衣口袋内搜出1个红色塑料袋，红色塑料袋内装有外用报纸与卫生纸包装的可疑物2包，后经拆封可疑物2包内为透明自封口塑料袋包装的白色可疑晶体4袋，在陆新成裤子口袋内搜出其使用的黑色iPhone牌手机一部。黑色honor牌手机一部。
3、物证手机2部，即在陆新成裤子口袋内搜出其使用的黑色iPhone手机一部，黑色honor牌手机一部。
4、乌鲁木齐市公安局刑事科学研究所（乌）公（刑技）鉴（毒品）字【2015】922号理化检验鉴定书、鉴定意见通知书证实，公安机关从陆新成处缴获白色晶体净重198.9克，从中检出毒品甲基苯丙胺成分。上述鉴定结果依法告知了陆新成。
5、毒品移交清单证实，侦查机关从陆新成处扣押的毒品甲基苯丙胺198.9克依法移交相关单位。
6、乌鲁木齐市毒品检测中心尿液检测报告证实，在陆新成尿液中未检出毒品成分。
7、缴获毒品及指认毒品照片证实，现场缴获毒品外包装情况，及陆新成被抓获时现场情况。
8、侦查机关出具的情况说明证实，为保护本案证人杜某的人身安全，不便提供其真实身份信息。本案购毒款项由公安机关提供。案发地米东区碱沟西路特变小区公交车站附近的监控因时间太长而无法调取。犯罪嫌疑人陆新成与杜某案发前和案发当日有多次通话，公安机关在通讯公司只能调取二人通话记录，无法调取二人具体通话内容。
9、证人杜某证言证实，其向侦查机关举报贩毒人员，绰号”杠子头”，男性，40岁左右，乌鲁木齐市米东区人，以前因为杀人坐牢，2014年才释放。他留平头，178左右，右手残疾，准备贩卖冰毒，其愿意配合公安机关抓该男子。2015年9月15日，其给”杠子头”打电话，问”杠子头”要200克冰毒，商议好每克160元。”杠子头”让其去乌鲁木齐市米东区碱沟西路附近找他，其到达约定地点后给”杠子头”打电话。大约半个小时后，”杠子头”在马路对面给其打电话，让其过马路。见面后，杠子头问其钱带了没有，其说带了，对方示意和他一起走，刚走了不到50米，在一个公交车站附近，公安民警将”杠子头”抓获了，他极力反抗。公安民警从”杠子头”上衣口袋内搜出一个红色塑料袋，里面有两包报纸包的东西，公安民警拆开报纸后，我看到两袋子冰毒，两袋冰毒是用透明自封口塑料袋包装的。陆新成手机号码是159XXXX****，其当时手机号是181XXXX****。
10、辨认笔录证实，证人杜某从两组不同男性正面免冠照片中辨认出陆新成即给他贩卖毒品的”杠子头”。
11、调取证据通知书、通话清单证实，陆新成使用电话号码159XX****XX（用陆新成身份证登记）与181XXXX****在存在多次通话记录。
12、证人王某1证言证实，2015年9月15日17点10分左右，其在乌鲁木齐市米东区碱沟西街特变小区公交车站，看到几个人在抓一个人。有个人出示警官证说警察办案，不要围观。其看到有五六个人在抓一个男的，那个男的不停反抗，然后就被按倒在地上了。那个男的穿了个黄色的上衣，没有右手，是个残疾。现场地下有个红色塑料袋，不知道谁的，也不知道什么东西。当时有两个人被抓，其中穿黄衣服、没有右手的反抗很激烈，另外一个蹲着没有动。
13、证人刘某（系参与抓捕被告人陆新成的侦查人员）证言证实，案发当天，接到有人将进行贩毒的线索后，其与五六名同事一共三组在碱沟西路附近布控，其看见陆新成和一名男子行走，大约走了四五十米时，在公交车站附近，准备实施抓捕时，其就跨到陆新成面前，向他亮明警察身份，并申明让他配合，但他极力反抗，其发现他一只手残疾。当时嫌疑人身穿米色西服上衣，里面隐约有东西，其从他衣服内侧口袋拿出东西（毒品）放在他面前，其他侦查人员就问这个东西是哪里来的，他就不承认是他的东西。毒品先是红色塑料袋包装，再是报纸包装，里面是透明自封袋包装的共4袋。
14、证人朱某、王某2（系参与抓捕被告人陆新成的侦查人员）证言均证实，当天抓捕陆新成时看见刘某从陆新成上衣内侧口袋搜出红色塑料袋包装的东西放置在陆新成面前。
15、上诉人陆新成供述与辩解，其不知道杜某真实姓名，其叫他”小小亮”，其认识”小小亮”是通过其一名朋友介绍的，因为他玩航模，其想在米东区开个航模店。案发当天见面是偶尔见面的，其口袋内并未装任何东西，现场查获毒品与其无关，其从不吸毒。
16、常住人口基本信息证实，被告人陆新成于1972年9月7日出生，作案时已达完全刑事责任年龄。
17、新疆维吾尔自治区高级人民法院（1998）新刑终字第217号刑事判决书及释放证明证实，被告人陆新成以犯故意杀人罪判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，以犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，决定执行死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身。2014年10月7日陆新成刑满释放。
本院认为，陆新成准备向他人贩卖毒品甲基苯丙胺198.9克的行为已构成贩卖毒品罪。关于办案民警证言的效力问题，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条的规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。本案庭审中三名办案警官皆出庭作证，证实办案警官从陆新成衣服内侧口袋搜出涉案毒品，并放置在陆新成面前。三名警官证言经控辩双方当庭质证，且与抓获经过、证人杜某、王某1的证言、抓捕现场照片相互印证，可以作为定案的依据。关于证人杜某证言是否应当被排除的问题，证人杜某系本案直接参与人，具备作证能力，且公安机关对证人杜某证言的取证程序合法。杜某虽未到庭，但其证言经过两次庭审质证，且其证言证实的主要内容与本案其他在案证据相互印证，可以作为定案依据。关于杜某的身份，公安机关已出具情况说明，说明为保护其人身安全，不便提供其真实身份信息。故对上诉人、辩护人关于杜某证言不应采信，以及侦查机关办案人员证言与事实不符的诉辩理由，本院不予采纳。关于陆新成上诉称本案缺少监控录像等证据的上诉理由，公安机关已出具情况说明予以说明解释。陆新成持有毒品，但并不吸食毒品，证人杜某证实其向侦查机关举报陆新成为贩毒人员，又配合侦查机关向陆新成购买毒品，二人经过多次电话商谈毒品交易事宜，并在交易时被抓获。综合本案证据，足以认定陆新成向杜某贩卖毒品的事实。故陆新成上诉称未持有、贩卖毒品，自己无罪、辩护人称本案证据不足，应判其无罪的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。被告人陆新成系累犯，应当从重处罚。原审量刑在法定刑幅度内，并无不当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 余 亮
审判员 张 晓 旺
审判员 玛依拉木拉提江
二〇一七年六月二十七日
书记员 张 波