河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫10民终800号
上诉人（一审被告）：顾占勇，男，1971年5月26日出生，汉族，住许昌县。
委托诉讼代理人：张英利，河南天苑律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：葛国锡，男，1957年8月10日出生，汉族，住许昌县。
委托诉讼代理人：陈保安，河南汉风律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：刘德中，男，1962年6月16日出生，汉族，住许昌市魏都区。
委托诉讼代理人：刘换换，河南许都律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：红旗渠建设集团有限公司，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区综合办公楼。
法定代表人：李强，任董事长。
委托诉讼代理人：张高伟，男，1979年2月10日出生，汉族，住河南省商水县。
上诉人顾占勇因与被上诉人葛国锡、刘德中、红旗渠建设集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2016）豫1002民初2032号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人顾占勇及其委托代理人张英利，被上诉人葛国锡的委托代理人陈保安，被上诉人刘德中的委托代理人刘换换，被上诉人红旗渠建设集团有限公司的委托代理人张高伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人顾占勇上诉请求：1、依法撤销魏都区人民法院（2016）豫1002民初2032号民事判决;2、依法改判刘德中、红旗渠建设集团有限公司承担连带责任，顾占勇不承担赔偿责任;3、一、二审诉讼费由被上诉从承担。上诉理由：一、一审认定事实错误，顾占勇并非施工工程的承包人，不是包工头，顾占勇仅仅是施工中实际承包人刘德中与干活民工的联系人、中间人。葛国锡受伤后，住院期间的医疗费用也是有刘德中支付的，葛国锡及其家人从未向顾占勇要求支付医疗费，顾占勇在本案中不应承担任何赔偿责任。二、一审适用法律错误，红旗渠建设集团有限公司将工程违法分包给无建筑资质无安全生产条件的刘德中，存在过错，红旗渠建设集团有限公司应当与刘德中承担连带责任，而不应当是按份责任。三、葛国锡本人也具有过错，一审只判决葛国锡本人承担20%的责任，对其他各方当事人明显不公平。四、一审葛国锡提供的伤残鉴定依据是××致残等级分级》，此鉴定结论依据错误，一审法院采信此鉴定依据错误。五、××致残等级》作为定残依据，就不存在精神抚慰金，因为工伤赔偿项目中不含精神抚慰金。
被上诉人葛国锡答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
被上诉人刘德中答辩称：顾占勇与葛国锡系雇佣关系受雇于顾占勇，干活时候也是经顾占勇分派干活，顾占勇应承担责任。一审判决的责任分配依法有据，其余意见同上诉人意见。
被上诉人（一审被告）红旗渠建设集团有限公司的意见同被上诉人刘德中的意见。
被上诉人（一审原告）葛国锡向一审法院起诉请求：1.顾占勇、刘德中、红旗渠建设集团有限公司连带赔偿葛国锡的医疗费9300元、误工费18211.71元、护理费4204元、营养伙食补助费4800元、残疾赔偿金102304元、后续治疗费8000元、被扶养人生活费3430元、交通费600元、鉴定检查费1520元、精神损害抚慰金10000元，计162369元；2.诉讼费由顾占勇、刘德中、红旗渠建设集团有限公司承担。
一审法院认定事实，红旗渠建设集团有限公司系位于郑州航空港经济综合实验区郑港四路北侧、祥和街西侧的郑报润园一期施工单位，将其承包的部分工作交由刘德中完成，刘德中又将砌墙、粉刷部分分包给顾占勇，葛国锡随顾占勇一起在该工地干活，负责用工地上提供的人工拉车拉砖。2015年10月15日9时，葛国锡将砖装上车，压车头准备拉时，车把下沉，导致车头及车上的砖块砸到葛国锡的腿上，造成葛国锡受伤。随后被送往郑州市第一人民医院港区医院住院治疗，诊断为左胫腓骨骨折，2015年11月5日出院，住院21天，花费医疗费22931.51元，刘德中垫付22000元。2015年11月8日，葛国锡入住许昌市第五人民医院住院治疗，诊断为左下腿术后伤口感染，2015年12月14日出院，住院37天，花费医疗费9335.5元。2016年4月7日，许昌诚运法医临床司法鉴定所作出许诚司鉴所[2016]残鉴字第84号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.葛国锡左胫骨骨折钢板内固定的伤残等级属九级，腓骨钢针内固定的伤残等级属九级；2.葛国锡取出左下肢内固定装置的医疗费约需8000元，为此葛国锡支出鉴定费1400元、放射费120元。另查明，葛国锡系非农业家庭户，葛国锡被扶养人有其母亲马喜梅，1933年5月出生，马喜梅育有子女5人。
一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，葛国锡受雇于顾占勇，在工地干活期间受伤，结合当事人陈述、庭审查明事实、医院出具住院病历、鉴定机构作出鉴定意见书，该院予以认定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错程度承担相应的赔偿责任。顾占勇雇佣葛国锡拉砖，双方形成劳务关系。顾占勇作为雇主在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险防控者，对提供劳务者的职业活动应负有安全注意和劳动保护义务，亦负有提供必要保障的义务。在实际施工中，顾占勇未提供必要的安全设备，存在较大过错。葛国锡作为完全民事行为能力人在拉砖的过程中，自己不小心受伤，其在工作期间未尽到应有的安全注意义务，应承担相应的责任。根据本案案情，该院酌定顾占勇承担80%的民事责任、葛国锡承担20%的民事责任。葛国锡系非农业户口，其赔偿应按城镇标准计算。经核算葛国锡的医疗费22931.51元+9335.5元=32267.01元（医疗费以实际花费计算）；后续治疗费8000元、住院伙食补助费30元/天×58天=1740元、营养费30元/天×58天=1740元、误工费38425元/年÷365天×150=15791.1元（2016年河南省建筑业38425元/年，结合葛国锡伤情、住院天数，参照人身损害受伤人员误工损失评定准则，该院酌定误工天数为150天）、鉴定费1400元+120元=1520元；护理费30482元/年÷365天×58=4843.72元，依葛国锡主张4204元（2016年河南省居民服务业30482元/年）；残疾赔偿金25576元/年×0.22×20=112534.4元，依葛国锡主张102304元（2016年河南省城镇居民人均可支配收入25576元/年）；被扶养人生活费17154元/年×5年×0.22÷5=3773.88元（2016年河南省城镇人均消费性支出17154元/年），依葛国锡主张3430元，计175839.83元，扣减20%即175839.83元×80%=140671.86元，精神损害抚慰金10000元（结合葛国锡伤残程度、双方过错程度），葛国锡主张的交通费，未提供正式票据，不予认定。顾占勇应承担原告的损失为140671.86元+10000元=150671.86元。因刘德中、顾占勇均未提交证据证明其具有相应的建筑资质，应承担举证不能的后果，红旗渠建设集团有限公司将本案工程交给不具有任何资质且无任何安全生产条件的刘德中，刘德中又将部分工作转包给无资质的顾占勇予以具体施工，以致发生本案事故，故红旗渠建设集团有限公司、刘德中需对顾占勇在本案中应承担的赔偿责任各承担30%的责任，即顾占勇承担150671.86元×40%=60268.74元；红旗渠建设集团有限公司承担150671.86元×30%=45201.56元；扣除已垫付22000元，刘德中实际承担150671.86元×30%-22000=23201.56元。葛国锡的诉讼请求过高部分，无事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告顾占勇于本判决生效之日起十日内支付原告葛国锡60268.74元；二、刘德中于本判决生效之日起十日内支付原告葛国锡23201.56元；三、被告红旗渠建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告葛国锡45201.56元；四、驳回原告葛国锡的其他诉讼请求。
二审中上诉人顾占勇提供的证据有：一份技工单；证明：负责砌墙的人不含葛国锡，不存在雇佣关系。
被上诉人葛国锡根据上诉人提供的证据发表质证意见为：1、证据不属新证据，2、证据是由上诉人本人个人书写，属单方举证，不能证实其主张。
被上诉人（一审被告）刘德中的质证意见同被上诉人葛国锡意见。
被上诉人红旗渠建设集团有限公司的意见同被上诉人葛国锡意见。
本院针对上诉人出示的证据，经审核后认为，上诉人提供的证据不能证明顾占勇与葛国锡之间不存在雇佣关系，故本院不予采信。
根据双方诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1、一审判决顾占勇对葛国锡的损害承担赔偿责任是否正确;2、一审对被上诉人红旗渠建设集团有限公司、刘德中、葛国锡的责任承担是否妥当;3、涉案鉴定结论是否依法有据。
本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。
关于一审判决顾占勇对葛国锡的损害承担赔偿责任是否正确的问题。本院认为，因本案中被上诉人葛国锡受雇于上诉人顾占勇拉砖，双方之间形成劳务关系，被上诉人葛国锡在工地干活期间受伤，上诉人作为雇主应对被上诉人的损害承担赔偿责任，故一审结合本案案情及双方的过错程度，判决上诉人顾占勇对被上诉人葛国锡的损害承担80%的民事赔偿责任并无不当。上诉人顾占勇该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
关于一审对被上诉人红旗渠建设集团有限公司、刘德中、葛国锡的责任承担是否妥当的问题。本院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被上诉人红旗渠建设集团有限公司将工程发包给没有任何资质且无任何生产条件的刘德中，刘德中又将工作转包给无资质的顾占勇。因此，被上诉人红旗渠建设集团有限公司、刘德中应当与上诉人顾占勇对被上诉人葛国锡的损害承担80%的连带赔偿责任，一审判决被上诉人红旗渠建设集团有限公司、刘德中对上诉人顾占勇应承担的赔偿责任再各承担30%的责任不妥,本院依法予以纠正。上诉人该项上诉理由部分成立，本院依法予以支持。
关于涉案鉴定结论是否依法有据的问题。本院认为，一审中各方当事人对鉴定结论均无异议，故一审采信该鉴定结论作为计算被上诉人葛国锡赔偿的依据并无不当。上诉人该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人顾占勇的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、（二）项规定，判决如下：
一、维持（2016）豫1002民初2032号民事判决第（四）项;
二、撤销（2016）豫1002民初2032号民事判决第（一）项;（二）项、（三）项;
三、上诉人顾占勇于本判决生效后十日内支付被上诉人葛国锡150671.86元;
四、被上诉人红旗渠建设集团有限公司、刘德中对上述款项承担连带赔偿责任（执行时扣除被上诉人刘德中已垫付22000元）。
一、二审案件受理费共计4726元，由上诉人顾占勇负担2267元，被上诉人葛国锡负担970元，被上诉人红旗渠建设集团有限公司、刘德中负担1489元。
本判决为终审判决。
审判长 杨天兰
审判员 尤 薇
审判员 刘 兵
二〇一七年三月三十日
书记员 付艳娜
执行催告通知书
履行义务人：
你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。
如果不履行，你将承担如下法律责任。
1、增加执行成本，未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。
2、消费行为受限，买房置业，旅游度假，坐飞机，高铁，住宾馆，上夜总会、出境等，给与严格查控及限制。
3、经商立项不便，在国有土地，林地使用，占有，企业认证，年检，申请补贴性资金和社会保障资金，享受优惠性政策等方面，予以限制。
4、就业就学受阻，限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员，登记为事业单位法定代表人，担任国有企业法定代表人，董事，监事，限制子女就读高收费私立学校。
5、限制评先受奖，不得评为道德模范，已获得道德模范的撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。
6、控制资金财产，查封，扣押，冻结，划拨，变价，扣留，提取，拍卖，变卖可供执行的存款，债券，股票，基金，收入及财产。
7、追回债权抵债，对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保，与他人共有，第三人占有的财产。
8、拘传拘留罚款，对你无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。
9、刑事自诉追究，申请执行人对拒不执行判决、裁定，侵犯其人身、财产权利的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。
10、刑事责任承担，有能力而拒不执行法院判决，裁定，情节严重的，处以七年以下有期徒刑，拘役（一月以上六个月以下）或罚金。
邮编：461000
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