安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮民一终字第00348号
上诉人（原审原告）：朱守喜，男，1969年1月8日出生，汉族，原淮南矿业（集团）有限责任公司潘二煤矿工人，住淮南市潘集区。
委托代理人：段元虎，淮南市潘集区法律援助中心指派律师。
被上诉人（原审被告）：淮南矿业（集团）有限责任公司潘二煤矿，住所地淮南市潘集区。
负责人：施祖龙，该矿矿长。
委托代理人：蒋玉双，该矿法律顾问。
委托代理人：岳翠刚，该矿人力资源部干事。
上诉人朱守喜因劳动争议一案，不服淮南市潘集区人民法院（2015）潘民一初字第00353号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月20日公开开庭审理了本案。上诉人朱守喜及其委托代理人段元虎，被上诉人淮南矿业（集团）有限责任公司潘二煤矿（以下简称潘二矿）的委托代理人蒋玉双、岳翠刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱守喜原审诉称：其系潘二矿职工，2005年10月15日，朱守喜在工作中发生事故，后经淮南市人力资源和社会保障局认定为工伤，由于潘二矿不为朱守喜办理劳动功能障碍等级鉴定，朱守喜身体受限无法胜任井下强劳力工作提出意见。潘二矿无视朱守喜工伤造成的脑外伤综合症，强行安排朱守喜从事井下采掘工作，并以旷工为由与朱守喜解除劳动合同。朱守喜没有旷工，潘二矿解除与朱守喜劳动合同没有事实和法律根据，为此，朱守喜诉至法院，请求判令：一、撤销潘二矿做出的解除与朱守喜劳动合同的决定并恢复劳动关系；二、潘二矿支付2014年11月、12月两个月工资10000元；三、由潘二矿承担诉讼费用。
潘二矿原审辩称：首先，朱守喜的诉请缺乏事实和法律依据。朱守喜在劳动合同履行期间既不出勤也不履行请假手续，无视企业规章制度，我行我素，随意旷工。其次，朱守喜虽然出过工伤，但只是轻伤，并不影响履行请假手续。最后，关于潘二矿违法不为其办理劳动能力障碍等级鉴定的事实也不存在，因潘二矿每年都将劳动能力等级鉴定的通知张贴于矿内公示栏处，全矿职工都可以看到，朱守喜也不例外。朱守喜从没有按照通知的要求向潘二矿提出鉴定申请。潘二矿根据文件，给予朱守喜解除劳动合同的处理是正确的。
原审查明：朱守喜于1988年12月参加工作，系潘二矿合同制工人。2008年1月，朱守喜与潘二矿签订了无固定期限劳动合同，先是在修护区从事井下掘进工作，2005年10月发生工伤后，于2012年10月31日被调整到保运工区从事辅助工作。由于朱守喜在2014年2月累计旷工达13天，潘二矿人力资源部于2014年3月10日给朱守喜下达了解除劳动合同警告书。其后，潘二矿家访谈心人员自2014年3月先后多次到朱守喜家找其谈话，告知其旷工的后果，朱守喜并于2014年6月6日写下了保证书，其后朱守喜仍继续旷工。2014年10月23日，潘二矿鉴于朱守喜自2014年2－9月累计旷工48天的事实，根据淮南矿业（集团）有限责任公司淮矿政（2014）139号文第十六条第一款第三项和双方签订的劳动合同，并征得矿工会意见后，经过矿长办公会议研究，依法提出解除其劳动合同的意见，并作出了煤人力（2014）278号《关于解除朱守喜劳动合同的决定》，解除了与朱守喜的劳动合同并送达了《解除（终止）劳动合同证明书》。朱守喜不服，向淮南市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2015年1月20日作出（2014）淮劳人仲案字第140号仲裁裁决书，驳回了朱守喜的仲裁请求，为此，朱守喜诉至法院。
原审法院归纳原审争议焦点为：一、潘二矿是否违法不给朱守喜做伤残等级鉴定；二、潘二矿解除与朱守喜的劳动合同是否有事实和法律依据；三、朱守喜要求潘二矿支付2014年11、12月两个月工资1万元有无事实依据。
原审法院针对上述争议焦点评判如下：
一、关于潘二矿是否违法不为朱守喜作伤残等级鉴定。朱守喜2005年10月发生事故后，于2006年1月12日被认定为工伤。朱守喜认为潘二矿违法不为其做伤残等级鉴定，首先，其并未向法庭提交证据，证明其在工伤发生后的数年时间内已向潘二矿提出做伤残鉴定的申请，遭到潘二矿的拒绝。其次，潘二矿对被认定为工伤的职工，每年都安排人力资源部将需要做劳动能力等级鉴定事项在矿内公示栏张贴伤残等级鉴定的通知（已提交法庭），该通知内容有“鉴定人员范围、上报程序和准备材料、交鉴定材料时间和地点”等。故潘二矿不存在违法不为朱守喜办理伤残等级鉴定的事实，而是朱守喜本人没提出鉴定申请。本案在开庭审理后，根据《工伤保险条例》第三十五条、三十六条规定，工伤达到1－6级伤残可以享受保留与用人单位的劳动关系。为此，法庭向朱守喜和潘二矿询问是否同意补做伤残等级鉴定，朱守喜在法庭规定的期限内未予答复，应视为放弃。现朱守喜回避做伤残等级鉴定，因此，其应承担对其不利的后果。法律也没有规定做伤残等级鉴定是解除劳动合同前的必经程序。
二、关于潘二矿解除与朱守喜的劳动合同是否有事实和法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务”。第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同…（二）严重违反用人单位的规章制度的”。经查，《淮南矿业（集团）有限责任公司劳动合同管理办法》（淮矿政（2014）139号），其第十六条第一款（3）规定：“员工有下列情形之一的，所属单位应当与其解除劳动合同（关系）：连续旷工超过15个工作日的；或者年度内累计旷工超过30个工作日的。本案中，朱守喜于2014年2月至9月累计旷工48天，其行为严重违反劳动纪律，潘二矿据此解除与朱守喜的劳动合同并无不妥。朱守喜在潘二矿先是在修护区从事井下采掘工作，工伤后，于2012年10月31日被调整到保运工区从事辅助工作，故对朱守喜提出的有伤在身无法胜任潘二矿强行安排的井下采掘工作的抗辩理由，不能成立，依法不予采信。
三、朱守喜要求潘二矿支付2014年11、12月两个月工资1万元有无事实依据。朱守喜于2014年10月23日被解除劳动合同后，并没有再为潘二矿提供劳动，故其要求潘二矿支付工资的理由不能成立，依法不予支持。
综上，劳动者的合法权益受到法律保护，但劳动者也应当严格遵守用人单位的规章制度。朱守喜系潘二矿职工，在工伤后，潘二矿将其调整至保运工区从事辅助工作后，朱守喜不正常出勤同时又不履行请假手续，在2014年2月－9月份，共累计旷工48天，严重违反了潘二矿的规章制度，潘二矿履行法定程序，解除与朱守喜的劳动合同并无不当。因此，对朱守喜要求撤销潘二矿解除与其劳动合同的决定并恢复劳动关系的诉讼请求，依法不予支持。对朱守喜要求支付2014年11、12月两个月工资1万元，因朱守喜被解除劳动合同后，没有再为潘二矿提供劳动的事实，故其要求潘二矿支付工资的理由不能成立。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，判决：驳回朱守喜的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由朱守喜负担。
宣判后，朱守喜不服判决向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、潘二矿明知朱守喜于2005年10月发生工伤导致脑外伤综合症，长达九年多不为朱守喜申请做劳动能力障碍等级鉴定，并根据鉴定后的等级调整相应的工作岗位。一审判决认定潘二矿每年都安排人力资源部将需要做劳动能力等级鉴定事项在矿内公示栏张贴伤残等级鉴定的通知，潘二矿不存在违法不为朱守喜办理伤残等级鉴定的事实是错误的。潘二矿在庭审举证质证中从未举证上述事实，双方也从未就此质证，而判决书却认定“已提交法庭”，朱守喜从未见过这份证据，一审判决认定的上述事实无证据支持。2、朱守喜是2005年10月发生工伤，至潘二矿2014年解除与朱守喜的劳动合同，长达九年多没有为朱守喜办理工伤待遇。朱守喜工伤导致脑外伤综合症长期遗留后遗症无法从事重体力劳动，而潘二矿直至2012年10月31日，一直安排朱守喜从事工伤发生前的重体力劳动，加剧了朱守喜的伤病，朱守喜实在干不动就指示其请病假。井下保运区工作不是辅助工作，而是井下正常的工区，一审判决认定潘二矿为朱守喜安排了辅助工作适合朱守喜身体条件，没有事实根据和证据支持。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定朱守喜严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度是适用法律错误。朱守喜是工伤在身，潘二矿作为用人单位不为朱守喜安排工伤待遇，不为朱守喜作劳动能力鉴定并根据鉴定等级安排相应工作，反而强令朱守喜工伤发生后一直从事重体力劳动，这是朱守喜无法正常出勤的真正原因。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实，依法判决：一、撤销原审判决；二、改判撤销潘二矿作出的解除与朱守喜劳动合同的决定并恢复劳动关系，支付朱守喜2014年11月、12月两个月工资1万元；三、由潘二矿承担诉讼费用。
潘二矿针对朱守喜的上诉答辩称：一、原审法院认定事实清楚。1、《工伤保险条例》规定，职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾，影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定；劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。从上述规定可以看出，劳动能力鉴定前提是职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾，影响劳动能力。朱守喜在工伤伤情治疗相对稳定后并不存在残疾、影响劳动能力。同时，劳动能力鉴定申请的主体为用人单位、工伤职工或者其近亲属，用人单位不是唯一的劳动能力鉴定申请主体。朱守喜工伤伤情只是闭合性颅脑损伤（轻）、枕顶部软组织挫伤，并没有达到《工伤保险条例》第二十一条规定的经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的情形。潘二矿作为用人单位每年都安排人力资源部门将劳动能力等级鉴定事项的有关通知张贴于矿内公示栏处。即使潘二矿没有为朱守喜申请劳动能力鉴定，那么朱守喜本人及其近亲属也可以提出劳动能力等级鉴定的申请，不提出的原因是因为朱守喜明知自己所受的是轻伤，伤情达不到伤残等级，所以长达九年多的时间里朱守喜及其近亲属既没有按照单位的通知要求提出鉴定申请，也没有主动向劳动能力等级鉴定机构提出申请。2、朱守喜在2005年10月发生工伤后，潘二矿已经按照当时的有关规定，给朱守喜办理了有关工伤待遇（如住院治疗、支付工资等）。2011年5月，朱守喜因旷工受到留用查看一年的处理，在此期间，其工资关系调至后勤服务中心待岗办，直至留用查看期满，人力资源部门根据其本人的要求将其调至保运工区，从事皮带机、链板机司机工作，而并非其诉称的一直从事重体力劳动。众所周知，在煤矿保运区工作属于辅助单位，只有采煤、掘进和开拓属于生产一线工作。二、原审法院适用法律正确。原审法院援引《中华人民共和国劳动法》二十五条和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条所作的判决是完全正确的。虽然《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，但三十九条的规定不受此条限制。也就是说即使劳动者因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力，但只要违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项的规定严重违反用人单位规章制度的，用人单位仍然可以解除其劳动合同。本案中朱守喜在潘二矿工作期间，无视劳动纪律，不履行请假手续，经常旷工，在2011年曾因旷工受到过留用察看一年的处理。朱守喜在察看期满不吸取教训，仍然我行我素，视企业劳动纪律当儿戏继续旷工。2014年2-9月份累计旷工48天，其行为违反了《淮南矿业（集团）有限责任公司劳动合同管理办法》的规定，当然属于严重违反用人单位规章制度的行为。因此，原审法院判决所适用的法律是完全正确的。朱守喜以其工伤在身不请假的抗辩理由，显然不能成立。从朱守喜的伤情（轻伤）、时间（9年之多已远远超出工伤保险条例所规定的12个月的停工留薪期）以及帮教材料叙述的不上班事由和朱守喜书写的保证书就不难看出，朱守喜并没有达到完全不能履行正常的请假手续的程度，朱守喜作为一名职工既没有正常出勤，也没有履行请假手续，其行为当然应属于旷工。三、朱守喜诉请支付其2014年11月、12月两个月的工资1万元更无事实和法律依据。综上所述，原审法院在认定事实清楚、适用法律正确的前提下作出的判决是完全正确的。朱守喜的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回朱守喜的上诉请求，维持原审判决。
本案二审期间，双方当事人所举证据与一审相同，本院认证意见与一审一致。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
根据双方当事人的上诉和答辩，结合庭审情况，归纳二审争议焦点为：一、潘二矿作出解除与朱守喜劳动合同的决定是否有事实和法律依据；二、朱守喜要求潘二矿支付2014年11月、12月两个月工资1万元是否有事实和法律依据。
本院针对上述焦点问题评判如下：
一、关于潘二矿作出解除与朱守喜劳动合同的决定是否有事实和法律依据的问题。
本院认为：《工伤保险条例》规定，劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定；劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。朱守喜上诉称，潘二矿长达九年不为其申请作劳动能力障碍鉴定，侵犯了其权利。对此，法律规定，劳动能力鉴定的申请人范围不限于用人单位，即使用人单位没有为朱守喜向劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，朱守喜及其近亲属均可提出鉴定申请，而在长达九年的时间里，朱守喜一直没有提出过申请。在一审法院征询双方意见准备为朱守喜补做劳动能力鉴定时，潘二矿表示同意鉴定，而朱守喜在法院规定期限内未予答复，回避作鉴定，对此，应当承担不利的法律后果，且法律也没有工伤职工解除劳动合同前必须进行劳动能力鉴定的强制性规定，故朱守喜认为潘二矿不为其申请鉴定导致其权利受损没有事实和法律依据，其该项上诉理由，本院不予采纳。朱守喜上诉称，其因工伤导致脑外科综合症后遗症无法从事重体力劳动，而潘二矿至2012年10月之前都未给朱守喜调整工作岗位，加剧了其伤情，导致其无法正常出勤。对此，作为职工，确因身体原因不能胜任工作，可以向单位反映情况，申请调整岗位，但是朱守喜既未申请劳动能力鉴定，亦未提供向单位反映过不能胜任工作的证据，在单位因其旷工多次找其家访谈心时，其只是保证以后按时出勤，并未提及不能胜任工作，在潘二矿向其送达解除劳动合同警告书后，其仍然未能正常出勤，故朱守喜关于身体原因无法出勤的上诉理由，未能提供充分证据证明，本院不予采纳。综上，潘二矿解除与朱守喜的劳动合同不违反法律规定，其要求撤销潘二矿解除与其劳动合同并恢复劳动关系的上诉请求，本院依法不予支持。
二、关于朱守喜要求潘二矿支付2014年11月、12月两个月工资1万元是否有事实和法律依据的问题。
本院认为：朱守喜上诉称，潘二矿应当支付其2014年11月、12月的工资。经查，潘二矿于2014年10月23日作出《关于解除朱守喜劳动合同的决定》，朱守喜2014年11月、12月不再为潘二矿提供劳动，其要求潘二矿支付工资无事实和法律依据，故其该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担方式按一审判决执行；二审案件受理费10元，由朱守喜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石兴辉
审 判 员 胡 伟
代理审判员 海 涵
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 王晓珊
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。