广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）百刑终字第288号
原公诉机关广西壮族自治区田东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄合（曾用名黄日衣），农民。曾因犯盗窃罪，于2013年10月23日被广西自治区田东县人民法院判处有期徒刑一年零六个月；因涉嫌犯盗窃罪，于2015年1月4日被田东县公安局民警抓获，次日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于田东县看守所。
辩护人唐霭涛，广西龙翔律师事务所律师。
广西壮族自治区田东县人民法院审理广西壮族自治区田东县人民检察院指控原审被告人黄合犯抢劫罪、盗窃罪一案，于2015年7月26日作出（2015）东刑初字第184号刑事判决。原审被告人黄合不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员张立胜、严秋霞出庭履行职务，上诉人黄合及其辩护人唐霭涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
盗窃部分
1、2014年12月30日凌晨约2时许，被告人黄合携带作案工具独自窜到田东县平马镇朝阳路糖厂小区65号“鸿源酒业”店铺，用钢筋撬棍撬坏店铺房门进入店内盗走韦某的一套组装电脑（含主机、显示器、音响、鼠标等），后被被告人黄合卖掉得500元并花光。经田东县价格认证中心鉴定，韦某被盗的一套组装电脑价值为1920元。
2、2015年1月2日凌晨约2时许，被告人黄合独自驾驶一辆租来的轿车来到田东县平马镇油城路小塘巷14号，攀爬窗户潜入朱某住房盗走了一台32寸海信牌液晶电视机。后被被告人黄合卖掉得币500元并花光。经田东县价格认证中心鉴定，朱某被盗的海信牌液晶电视机1785元。
3、2015年1月3日晚22时许，被告人黄合窜到田东县平马镇油城路国税局对面的“皇氏乳业”牛奶店内，盗走了苏某放在店内的一个黑色欧美佳牌手提包，内有钱包、银行卡、身份证，现金70元。
4、2015年1月3日夜晚23时许，被告人黄合独自窜到田东县平马镇东宁东路二糖厂生活小区73号，用自制的一把“万能钥匙”开了房门锁潜入黄某住房内，使用作案工具撬坏黄某停放在一楼大厅的一辆红色富士达电动车电门及防盗锁，后将电动车盗走。经田东县价格认证中心鉴定，黄某被盗的电动车价值为936元。
抢劫部分
2015年1月4日凌晨2时许，被告人黄合驾驶盗窃得来的黄某电动车窜到田东县平马镇朝阳路与恩隆大道交叉路口处的“喆际批零店”，用自制的“万能钥匙”扭开房门锁进入王某经营的“喆际批零店”行窃，后被王某发现并报警，民警赶到后对黄合进行抓捕，被告人黄合为了抗拒抓捕而当场在室内使用催泪剂喷射民警后逃跑，最终被民警抓获。
原判另查明，被告人黄合盗窃的富士达电动车已被公安民警依法缴获并发还被害人黄某。
原判再查明，王某经营的“喆际批零店”一楼用于生活和经营，二楼为居住，没有明确隔离，案发时属于非营业时间。
原判认定上述事实的证据有：1、出警经过；2、被害人韦某、朱某、黄某、王某、苏某的陈述；3、证人李某、卢某的证言；4、照片说明；5、扣押物品、文件清单、发还物品、文件清单；6、田东县价格认证中心价格鉴定结论书、鉴定意见通知书；7、房屋租赁合同；8、田东县人民法院（2013）东刑初字第261号刑事判决书；9、被告人黄合的户籍证明；10、被告人黄合的供述及辩解。
原判认为，被告人黄合以非法占有为目的，采取秘密手段多次入户窃取他人财物，数额较大，且在入户实施盗窃过程中为抗拒抓捕当场使用暴力反抗，其行为已分别构成盗窃罪和抢劫罪。被告人黄合同时犯有二罪，应当数罪并罚。被告人黄合曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人黄合属入户抢劫。被告人黄合庭上认罪态度较好，如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。根据被告人黄合的犯罪事实、犯罪性质、情节、对于社会的危害程度和认罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一款第（一）项、第二百六十四条、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款、第三条第一款、第二款、第四条第（一）项之规定，判决：被告人黄合犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金5000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金5000元；决定执行有期徒刑十一年零六个月，并处罚金10000元。
原审被告人黄合上诉称，其使用催泪剂喷射民警的行为不属于使用暴力或者以暴力相威胁的性质，且不属于入户抢劫；原判在对其决定执行刑期时存在不当之处。综上，请求本院从轻改判。
辩护人唐霭涛提出的辩护意见是：上诉人黄合是在逃离现场过程中使用催泪剂，而非在户内使用，且本案的现场并非刑法意义上的“户”，因此，黄合的抢劫行为不属于入户抢劫，仅属于一般抢劫；黄合既未抢得财物，又未造成他人伤害的后果，应认定为抢劫未遂；原判对黄合犯盗窃罪的量刑也偏重。综上，建议本院予以改判。
广西壮族自治区百色市人民检察院检察员的出庭意见是：原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和认定事实的证据与一审一致。关于认定本案事实的证据，经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，证据内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认并作为定案依据。
关于上诉人黄合及其辩护人提出的上诉、辩护意见，本院评判如下：
一、上诉人黄合盗窃财物价值共4711元，数额较大，论罪应判处三年以下有期徒刑，并处罚金，且其系累犯，依法应从重处罚；其与前罪犯的是同一罪名，又系入户盗窃，多次盗窃，可酌情从重处罚。原判认定其犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金5000元，罚当其罪，不存在量刑过重、偏重的情形。故对辩护人提出盗窃罪量刑偏重的意见不予采纳。
二、黄合因实施盗窃被发现，为抗拒抓捕，当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪。其所实施暴力的场所是在被害人经营的批零店里，该店营业时间用于经营，非营业时间用于生活居住，属于刑法意义上的“户”。黄合在该场所暴力抗拒抓捕，有其本人的供述，被害人的陈述，公安机关出具的情况说明证实，黄合及其辩护人称本案不属于入户抢劫的意见与本案查明的事实不符，本院不予采纳。
三、黄合在实施抢劫的过程中，既未抢得财物，又未造成被害人轻伤以上的伤害，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。辩护人提出黄合属抢劫未遂的意见与本案查明的事实相符，本院予以采纳。
本院认为，上诉人黄合以非法占有为目的，采取秘密手段多次入户窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；黄合在入户实施盗窃过程中为抗拒抓捕当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪。黄合同时犯有二罪，应当数罪并罚。黄合曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。黄合属入户抢劫，但其既未抢得财物，又未造成被害人轻伤以上的伤害，属抢劫未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。原判对黄合犯罪未遂的情节未予认定，属认定事实错误，本院予以纠正。鉴于黄合抢劫未遂，庭上认罪态度较好，如实供述自己的罪行，本院决定对其所犯抢劫罪予以减轻处罚。根据上诉人黄合的犯罪事实、犯罪性质、情节、对于社会的危害程度和认罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一款第（一）项、第二十三条、第二百六十四条、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款、第三条第一款、第二款、第四条第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区田东县人民法院（2015）东刑初字第184号刑事判决；
二、上诉人黄合犯抢劫罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金5000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金5000元；总和刑期七年零十个月，决定执行有期徒刑七年，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月4日起至2022年1月3日止。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳广明
代理审判员 易 紫 阳
代理审判员 陈 菲 菲
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 许 丽 华