河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫14民终1512号上诉人（原审被告）：杨玉宝，男，1966年1月31日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。上诉人（原审被告）：李素珍，女，1965年5月12日出生，汉族，住河南省永城市。二上诉人共同委托诉讼代理人：王忠齐、李欣（实习），河南旺达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭洪侠，女，1963年4月29日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：夏磊，河南旺达律师事务所律师。原审被告：梁洋菲，女，1981年5月21日出生，汉族，住河南省永城市，曾用身份证号：4114811985********。上诉人杨玉宝、李素珍因与被上诉人彭洪侠、原审被告梁洋菲民间借贷纠纷一案，不服河南省永城市人民法院（2017）豫1481民初5873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李素珍、杨玉宝共同委托诉讼代理人王忠齐，被上诉人彭洪侠委托诉讼代理人夏磊，到庭参加诉讼，原审被告梁洋菲经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。杨玉宝、李素珍上诉请求：1.撤销原判第三项，改判驳回彭洪侠对杨玉宝、李素珍的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定事实不清，应纠正。杨玉宝、李素珍仅为梁洋菲借款290万元提供一份担保，且该款因彭洪侠担心债权不能正常实现，一直未实际履行。从交付时间、实际出借400万元及他人重新提供担保的事实可以看出，在上述条件无法成就时，彭洪侠不再履行该协议，而是要求梁洋菲重新提供担保人形成新的借贷关系。李明功与彭洪侠的通话录音足以证明上述事实，因此该款是否偿还均与杨玉宝、李素珍无关。2.一审适用法律错误。本案应为普通保证，一审认定杨玉宝、李素珍提供了物的担保明显错误。一审对蒋政伟、李明功重新提供担保之事实未作认定，加重了杨玉宝、李素珍的责任。一审认定彭洪侠非诉执行行为未超出担保及诉讼时效期间明显错误。3.一审程序违法。自彭洪侠提起执行直到原审法院要求杨玉宝、李素珍“履行义务”时，该290万元“借款”分文未付，执行案属于虚假诉讼涉嫌犯罪，本案应中止审理。彭洪侠辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。梁洋菲未作陈述。彭洪侠向一审法院起诉请求：判决三被告给付借款本金400万元及至清偿之日止的利息、违约金（利息、违约金按照月息2分暂计算至起诉之日为180万元）；诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年9月13日，原告彭洪侠与三被告签订借款合同一份，合同首页注明出借人彭洪侠、借款人梁洋菲、抵押人杨玉宝、抵押共有人李素珍，尾页由彭洪侠、梁洋菲、杨玉宝、李素珍签字及捺印，主要约定：借款金额290万元，借款期限自2014年9月13日起至2014年10月13日止，共计1个月。实际借款日和还款日以借贷双方办理的借款借据上所记载的日期为准；借款利率为10‰，如逾期付息或还本，每天按借款的日千分之五计算逾期利息至全部清偿日止；三方约定用于抵押的房地产在本合同缔结之日市值为2000万元，实际抵押额为580万元。房屋信息：永房字第××号，位于东城区××大道北××东，1-8层，房屋面积3400.75平方米。同日，原告彭洪侠与三被告签订另一份借款合同，合同首页注明出借人彭洪侠、借款人梁洋菲、抵押人杨玉宝、抵押共有人李素珍，尾页由彭洪侠、梁洋菲、杨玉宝、李素珍签字及捺印，合同约定的借款金额、借款期限等内容与前述合同一致。此后，乙方出借人彭洪侠与甲方借款人梁洋菲、丙方担保人杨玉宝签订借款补充协议一份，约定“一、实际借款在法院轮候查封永房字第××号房产后给付甲方，利息自甲方收到借款之日开始计算，在执行期间甲方、乙方再约定借款期限等事项；二、丙方同意使用永房字第××号房产抵押后的剩余价值担保乙方债权的实现，并要求法院轮候查封该房产；三、涉及公证费、保全费、执行费均由甲方负担；四、本协议三方签字生效”。2014年9月25日，原告彭洪侠向被告梁洋菲转账交付借款100万元。2014年10月30日，原告彭洪侠向被告梁洋菲两次转账交付借款50万元及250万元。2017年8月17日，原告彭洪侠与被告梁洋菲签订对账单一份，主要载明：经双方对账，截止2017年8月1日，梁洋菲还欠彭洪侠2014年9月25日转来的借款本金100万元和利息及2014年10月30日转来的借款本金300万元及利息，共计欠彭洪侠借款本金400万元及借款合同上约定的利息等责任。双方其余债权债务全部抵销。彭洪侠所持有的2017年8月1日前的乙方出具的全部借条作废。另认定：1.被告梁洋菲在收到原告交付的借款400万元后支付公证费1万元及支付原告利息16万元，并用该借款支付被告杨玉宝、李素珍购房款200万元；2.涉案借款由李明功、蒋政伟作为保证人提供保证；3.2017年8月21日，原审法院执行局出具情况说明，证实涉案执行和解协议于2015年2月3日签订，彭洪侠、梁洋菲在场并同意执行和解协议内容，由李素珍、杨玉宝签字认可；4.在借款合同签订前，被告李素珍、杨玉宝已将涉案永房字第××号房屋已卖于被告梁洋菲，被告梁洋菲现尚欠李素珍、杨玉宝房款200万未能支付，双方未办理过户登记。该抵押房屋在偿还其他担保债务后的剩余价款为5457289元。又认定：1.2014年9月10日，原告彭洪侠与被告梁洋菲签订借款合同一份，约定梁洋菲向彭洪侠借款290万元。2014年9月23日，永城市公证处对上述借款合同进行公证，并具有强制执行力。2014年11月4日，彭洪侠对该公证债权文书申请强制执行。原审法院于2014年12月19日裁定终结本次执行程序，于2017年8月1日作出（2017）豫1481执恢843-1号民事裁定书，裁定终结该案件的执行。2.2015年2月3日，彭洪侠作为申请人与被申请人梁洋菲在执行过程达成协议一份，约定“一、申请人同意被申请人所借款项（具体数额以借条为准）延期履行3个月，延期期间利息按照约定计算；二、被申请人要求法院轮候查封申请人购买的永房字第××号房产，用于保证债务按时清偿。该房产现户名为杨玉宝，被申请人购买没有办理过户手续。另外该房产被申请人已经在永城市农村信用联社抵押借款750万元。如到期不还申请人款，同意法院拍卖房产抵偿债务；三、被申请人承诺杨玉宝、李素珍夫妇同意签字确认；四、此协议双方既杨玉宝、李素珍签字确认有效，一式三份，交法院一份，双方各持一份”，落款处由杨玉宝、李素珍签字捺印。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，原告彭洪侠与被告梁洋菲就借款事宜签订借款合同,成立合法有效的借贷关系。原告于2014年9月25日向梁洋菲转账交付借款100万元，于2014年10月30日向梁洋菲交付了借款300万元。被告梁洋菲对于向原告借款400万元及未能清偿借款本息的事实予以认可，并同意偿还。故对原告要求被告梁洋菲偿还借款本金400万元及利息的诉讼请求，本院予以支持。关于借款期限及借期利息，因自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。原、被告签订的借款合同约定借款期限为一个月,后又签订了《借款补充协议》对双方在执行期间再约定借款期限等事项进行约定，结合涉案借款合同中有关“实际借款日和还款日以借贷双方办理的借款借据上所记载的日期为准”的内容及原、被告所签订的和解协议中的延期还款3个月的约定，能够认定其中2014年9月25日借款100万元的借款期限为2014年9月25日至2015年1月24日，2014年10月30日借款300万元的借款期限为2014年10月30日至2015年2月28日，借期利率为月息10‰，以此计算的借期利息分别为：4万元和12万元。因彭洪侠与梁洋菲均认可梁洋菲已支付利息16万元，应当在计算利息数额时予以扣除。关于逾期还款的违约责任，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。借贷双方虽约定被告梁洋菲从逾期之日起按借款余额的每日5‰计算逾期利息，但以此计算的月利率超过了年利率24%，故对总计超过年利率24%的部分，本院不予支持。故被告梁洋菲对本金为100万元的借款，应支付自2015年1月25日起按年利率24%计算至清偿之日止的逾期还款利息；对本金为300万元的借款，应支付自2015年3月1日起按年利率24%计算至清偿之日止的逾期还款利息。被告梁洋菲主张已向原告按月息4分偿还了135万元的利息，多还的利息应折抵借款本金，因未能提供证据予以证明，且2017年8月17日双方签订的对账单显示其认可仍欠彭洪侠借款本金400万元及约定利息，故对被告梁洋菲的上述辩称意见本院不予支持。关于被告杨玉宝、李素珍是否承担担保责任的问题。被告杨玉宝、李素珍作为抵押担保人，在借款合同上以抵押人及抵押共有人的身份签名确认，且原告彭洪侠与被告梁洋菲、被告杨玉宝此后又签订了借款补充协议。上述合同均系当事人真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规的强制性规定,系合法有效合同。根据《中华人民共和国物权法》第十五条之规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。同时根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。原、被告约定以涉案房产在抵押后的剩余价值作抵押，但没有到有关部门办理抵押登记手续，抵押权未设立，不具有优先受偿权。在抵押合同仍然有效的情况下，债权人可基于抵押合同向抵押人主张在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任。故被告李素珍、杨玉宝应当在其抵押的永房字第××号房产的剩余价值5457289元内对被告梁洋菲的借款本息承担连带清偿责任。关于被告杨玉宝、李素珍辩称仅为梁洋菲向原告借款提供过一次担保，且原告未按照借款合同约定及时交付借款，借款合同未实际履行，不应承担担保责任的意见，根据借款合同中有关“实际借款日和还款日以借贷双方办理的借款借据上所记载的日期为准”的约定，以及涉案借款补充协议有关“同意使用永房字第××号房产抵押后的剩余价值担保乙方债权的实现”的内容以及查明的事实，二被告上述辩称于法无据，且与本案相关证据及查明的事实不符，本院不予支持。被告李素珍、杨玉宝辩称原告从未向二被告主张过债权，担保期间和诉讼时效均已届满，但原告彭洪侠自2014年11月4日已向法院申请强制执行，且原、被告此后对还款事宜多次进行协商，不符合担保期间和诉讼时效届满的情形，本院不予支持。关于被告杨玉宝、李素珍主张涉案借款已由李明功、蒋政伟重新提供保证，二被告不再承担抵押担保责任的问题。根据《最高人民法院适用若干问题的解释》第三十八条及《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，同一债权既有人的担保又有第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。所以涉案债权是否由李明功、蒋政伟提供保证，原告是否要求保证人承担保证责任，并不影响原告彭洪侠作为债权人就被告杨玉宝、李素珍提供的抵押担保实现债权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第四十一条，《最高人民法院适用若干问题的解释》第三十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经原审法院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告梁洋菲于本判决生效之日起十日内偿还原告彭洪侠借款本金100万元并支付自2015年1月25日起按年利率24%计算至清偿之日止的逾期还款利息；二、被告梁洋菲于本判决生效之日起十日内偿还原告彭洪侠借款本金300万元并支付自2015年3月1日起按年利率24%计算至清偿之日止的逾期还款利息；三、被告杨玉宝、李素珍对本判决第一、二项确定的债务本息在永房字第××号房产的剩余价值5457289元内承担连带清偿责任。案件受理费52400元，保全费5000元，由被告梁洋菲负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，2014年10月28日彭洪侠申请河南省永城市人民法院强制执行依据的2014年9月23日（2014）永证经字第1542号具有强制执行效力的公证债权文书确认的债权债务关系仅限于彭洪侠、梁洋菲，在无其他证据佐证杨玉宝、李素珍受上述公证债权文书拘束的情况下，本案不能认定杨玉宝、李素珍为被强制执行对象。因此，杨玉宝、李素珍虽然在《执行和解协议》上签字，不能扩大理解为杨玉宝、李素珍系《执行和解协议》的合同相对人，杨玉宝、李素珍主张《执行和解协议》无效，本院不予审查、确认。杨玉宝、李素珍关于执行案件属于虚假诉讼的上诉主张，本院亦不予审查与确认。杨玉宝、李素珍主张2014年9月13日仅为彭洪侠、梁洋菲290万元借款提供过担保，与合同约定的担保限额580万元差额较大，成为客观事实，杨玉宝、李素珍不能就此差异作出合理的解释与说明。从三方当事人达成的《借款补充协议》内容看，三方明确了借贷双方有借款580万元的意向，三方同时变更了2014年9月13日《借款合同》约定的借款期间。协议第二项内容与2014年9月13日《借款合同》约定的担保范围、担保责任亦无实质区别。基于上述事实，彭洪侠虽然实际出借的本金既不是290万元，也不是580万元，且出借的400万元转账时间相差一月余，该客观事实不影响认定400万元借款基于《借款合同》、《借款补充协议》而产生借款担保法律关系的法律事实。杨玉宝、李素珍系案涉房屋登记共同所有人，其与彭洪侠、梁洋菲之间合意用房屋的剩余价值为债权提供担保，不违反法律禁止性规定，故担保合同成立。从《借款合同》“第七、抵押权的实现”内容看，即便主合同无效或者被撤销、解除，或者借款存在其他担保，并不减免李玉宝、李素珍担保责任，且杨玉宝、李素珍无证据证明彭洪侠已经减免两人担保责任，故彭洪侠主张争议借款上另有他人提供保证，并不能成为减免杨玉宝、李素珍担保责任有效抗辩。《借款补充协议》约定：以法院查封保全永房字第××号房产的形式保证彭洪侠债权的实现；另约定：在执行期间彭洪侠、梁洋菲再约定借款期限等事项。上述约定明确。杨玉宝在《借款补充协议》签字行为，能够证明杨玉宝、李素珍明知彭洪侠为保障自己向梁洋菲出借款项的安全会采取申请人民法院先行查封保全案涉房屋的措施，亦能够证明杨玉宝、李素珍已经预见到争议债权可以直接经由执行程序得以实现。2014年9月25日，彭洪侠向梁洋菲转账100万元后，彭洪侠于2014年10月28日申请永城市人民法院强制执行公证债权文书，2014年10月30日，彭洪侠又向梁洋菲两次转账50万元及250万元等事实，亦能够佐证《借款补充协议》系三方当事人真实意思表示。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条“权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外”、第十三条“下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：……（六）申请强制执行；……”等规定，杨玉宝、李素珍关于彭洪侠的担保责任请求已经超过诉讼时效的上诉主张，不能成立，本院不予采纳。原审判决李素珍、杨玉宝在其抵押的永房字第××号房产的剩余价值5457289元内对梁洋菲的借款本息承担连带清偿责任，并无不当。综上所述，杨玉宝、李素珍的上诉请求不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52400元，由杨玉宝、李素珍负担。本判决为终审判决。审判长  朱利民审判员  李念武审判员  王颖萍二〇一八年六月十二日书记员  段 培