湖南省长沙市岳麓区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）岳民初字第02902号
原告曹某甲，男，1971年6月12日出生，汉族，××。
委托代理人张某。
被告天津市第三市政公路工程有限公司。
法定代表人贾某，。。
委托代理人李某，男，1972年3月10日出生，汉族，××。
被告湖南长韶娄高速公路有限公司。
法定代表人林某，。。
委托代理人陈某。
委托代理人李里某。
被告新化县梅山建筑劳务分包有限公司。
法定代表人何某。
委托代理人罗某甲。
原告曹某甲诉被告天津市第三市政公路工程有限公司（以下简称天津市政公司）、湖南长韶娄高速公路有限公司（以下简称长韶娄公司）、新化县梅山建筑劳务分包有限公司（以下简称梅山公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年8月15日立案受理，依法由审判员谢伊妮适用简易程序于2013年9月26日公开开庭进行了审理，书记员郑婷担任法庭记录。原告曹某甲及其委托代理人张某，被告天津市政公司委托代理人李某，被告长韶娄公司委托代理人陈某、李里某，被告梅山公司委托代理人罗某甲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告曹某甲经朋友介绍于2011年10月1日到被告天津第三市政公路工程有限公司长韶娄高速公路第12合同段上班，双方未签订劳动合同。原告具体负责工作内容为长韶娄高速公路第12合同段搅拌站搅拌机的操作、维修和保养等专门事项。事发当天为2012年12月20日的早晨，原告在检修机器时被水泥搅拌机搅中左上肢入搅拌机中，当天即被送到湘乡医院进行抢救，医院当即要求进行截肢手术，在原告即及家属不同意之情形下，于当天下午转入湖南省中医药研究院附属医院治疗，诊断为左前臂、腕、掌、指毁损伤，尺骨粉碎性骨折，桡骨中节远端骨折，左手拇指离断移位，左手完全失去功能。事后在湖南省中医药研究院附属医院接受住院，住院共计127天，合计费用107594.10元，此笔费用天津市政公司和梅山公司已经支付，故未计入诉讼请求赔偿总额，经湖南芙蓉司法鉴定中心鉴定曹某甲的伤残等级是六级伤残。被告二湖南长韶娄公路有限公司系该工程的发包方，被告一天津市第三市政公司公路有限公司是长韶娄高速公路的承包方，被告三是这个工程的实际施工方，三被告对曹某甲的左手完全失去功能造成六级伤残依法应当共同承担责任。出事后三被告虽然已经支付了曹某甲十几万元的医疗费，但是后期手术费和其他赔偿费用三被告没有向原告支付，现原告为了维护自己的合法权益，故诉至法院，请求判令：1、三被告共同向原告支付伤残赔偿、误工费、护理费、精神赔偿费、后期治疗费等共计599635元。2、被告承担本案全部诉讼费用。
被告天津市政公司辩称：同意被告长韶娄公司、梅山公司答辩意见。
被告长韶娄公司辩称：1、答辩人是长韶娄高速公路工程的建设方与业主，答辩人已经将项目中的土建工程12标段施工项目发包给具有资质的天津公司即被告一，项目工程的施工由被告一来负责组织与施工，所以答辩人与被答辩人之间不存在任何法律关系。2、本案所涉事故发生在12合同标段，而本案第一、三被告的住所地均不在岳麓区管辖范围内，原告在没有任何证据证明答辩人与其有关系的前提下将与本案毫无关系的答辩人作为被告起诉，只是利用答辩人的住所地管辖权在本院起诉，有明显滥用诉权的嫌疑，请法院驳回原告诉请。
被告梅山公司辩称：1、被告长韶娄公司将长韶娄高速公路第12合同段建设工程发包给被告天津市政公司合法，不存在任何过错，不应对被答辩人的工伤事故承担责任，因天津市政公司具有相关资质，是合法中标单位。2、天津市政公司将长韶娄高速公路第12合同段1#拌合站的混凝土作业分包给答辩人合法，不存在任何过错，不应对被答辩人的工伤事故承担责任，因答辩人有混凝土作业的相应资质。3、答辩人作为合法的用工单位，与被答辩人之间存在劳动关系，被答辩人在工作过程中受伤，属于工伤，答辩人为其向工伤管理部门参保了企业职工工伤保险，应根据《工伤保险条例》的相应规定进行处理，先进劳动仲裁前置，方可向法院起诉，清法院驳回原告的起诉。此外，本案属于工伤，发生地点在湘乡，合法用工单位在新化，发包单位与本案不存在任何关系，也不应对原告承担任何责任，原告确实存在滥用诉权的嫌疑。
经审理查明：2011年10月，原告曹某甲经人介绍到天津第三市政公路工程有限公司长韶娄高速公路第12合同段工作，职务为机械工程师，负责该合同段搅拌机的操作、维修和保养等事项，但未签订劳动合同。
2012年12月20日的上午9时许，原告在检修搅拌机时左上肢被入搅拌机中。事故发生后，原告被送往湖南省中医药研究所附属医院救治，住院治疗127天（2012年12月20日-2013年4月26日），发生医疗费107594.1元，由被告天津市政公司和被告梅山公司垫付。
2013年7月8日，原告委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定。该鉴定中心于2013年7月15日作出鉴定意见，认为原告左前臂、腕、掌、指毁损伤遗留左腕关节、左手活动功能严重障碍，综合评定为七级伤残。2013年9月6日，原告委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对其后期医疗费、伤休误工时间进行鉴定。该鉴定中心于2013年9月17日作出鉴定意见，认为原告后期医疗费用约需30000元，伤休误工时间为13个月左右。鉴定费1589.2元，由原告垫付。被告天津市政公司、梅山公司对原告伤残鉴定均有异议，但均未在举证期限内提出书面重新鉴定的申请，亦未提供反驳该鉴定意见的证据，本院对该鉴定意见予以采信。
另查明：1、2011年1月21日，被告长韶娄公司与被告天津市政公司签订合同，约定被告长韶娄公司将湖南长沙至韶山至娄底高速公司土建工程12标段发包给被告天津市政公司，被告天津市政公司具有市政公用工程施工总承包壹级资质。2011年8月28日，天津第三市政公路工程有限公司长韶娄高速公路第12合同段项目经理部与被告梅山公司签订长韶娄高速公路第12合同段1#拌合站施工劳务分包合同，约定天津第三市政长韶娄高速公路12合同段将该合同段1#拌合站的混凝土拌合及运输劳务发包给被告梅山公司，被告梅山公司具有混凝土作业分包资质。2、原告于2011年8月26日开始在长沙雨花区洞井镇和平村中意一路和平社区大全联市场门面居住，其与妻子育有女儿罗某乙（1999年1月10日出生，农业家庭户口）、儿子曹某乙（2003年12月22日出生，长沙市雨花区桃花小学学生）。3、事故发生前，原告每月工资3200元，原告无机械工程师相关资质证书。
上述事实，有原告提交并经庭审质证的身份证、组织机构代码证、劳务分包合同、营业执照、工作牌、住院及病历资料、鉴定文书、鉴定费票据、户口本、居住证、小学生评价手册、工资表，被告天津市政公司提交并经庭审质证的劳务分包合同，被告长韶娄公司提交并经庭审质证的承包合同书、资质证书，被告梅山公司提交并经庭审质证的劳务分包合同、营业执照、组织机构代码证、资质证书、工资表等证据及当事人当庭陈述予以证实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：
关于侵权责任承担的认定
雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。在本案中，原告在长韶娄高速公路12合同段工作，但未与实际承包人被告梅山公司签订劳动合同，该公司亦没有为原告购买工伤保险，故原告在工作中受伤，系从事雇佣活动中遭受人身损害，被告梅山公司应当承担赔偿责任。但受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。原告并无操作、修理搅拌机的相关资质，且在工作过程中没有尽到安全谨慎的注意义务。故根据本案实际，本院酌情认定被告梅山承担80%的责任，原告承担20%的责任。
被告梅山公司辩称，其为原告参保了工伤保险，原告在工作中受伤属于工伤，应按《工伤保险条例》的相关规定处理。本院认为，首先，根据被告梅山公司证据，系湖南省新化县新湘建筑工程有限公司于2012年1月至2012年12月在新化县工伤保险管理局为其单位57人办理工伤保险参保手续及缴纳了工伤保险费，而湖南省新化县新湘建筑工程有限公司变更为湖南鑫辰建设集团有限公司，湖南鑫辰建设集团有限公司与被告梅山公司均为湖南鑫辰建设集团的集团成员，并非被告梅山公司为单位员工办理工伤保险参保手续及缴纳了工伤保险费。其次，该57人并无人员名单，无法证实原告系该57人中的一员。再次，原告受伤后，被告梅山公司未申报工伤，原告伤情亦未被认定为工伤，原告选择侵权损害赔偿之诉系其自愿处分权利。故，对被告梅山公司的抗辩意见不予采纳。
原告主张被告天津市政公司系原告的雇主，被告长韶娄公司将工程分包给无资质的被告梅山公司，而要求被告天津市政公司、被告长韶娄公司对原告损失承担赔偿责任。本院认为，被告长韶娄公司作为发包人将12标段工程发包给有资质的被告天津市政公司，天津第三市政公路工程有限公司长韶娄高速公路第12合同段项目经理部将该12合同段1#拌合站的混凝土拌合及运输劳务发包给有资质的被告梅山公司，被告长韶娄公司、被告天津市政公司已尽到对承包人资质条件的合理审查义务，故原告该主张无事实依据，对其要求被告长韶娄公司、被告天津市政公司承担赔偿责任的请求不予支持。
关于原告的各项损失的认定
1.医疗费，根据原被告陈述确定为107594.1元。2.后续治疗费，结合鉴定意见确定为30000元。3.住院伙食补助费，根据原告的住院时间认定为30元／天×127天=3810元。4.营养费，根据原告的伤病情况酌情认定为3500元。5.残疾赔偿金，结合原告的伤残等级、年龄及居住情况等认定为21319元／年×20年×50%=213190元。6.误工费，鉴定意见认为原告误工休息日为13个月，根据原告工资认定为3200元／月×13个月=41600元。7.护理费，结合住院时间认定为36067元／年÷365天×127天=12549元。8.交通费，根据原告的就医情况本院酌情认定为2500元。9.精神损害抚慰金，本院根据原告的受伤情况及居民生活水平等综合因素认定为25000元。10.被扶养人生活费，根据被扶养人年龄、户籍、被扶养义务人人数，认定原告女儿生活费为5870元／年×4年×50%÷2=5870元，原告儿子的生活费为14609元／年×9年×50%÷2=32870元，被扶养人生活费共计38740元。原告主张其母亲生活费，但未能提供证据证实，本院不予支持。11.鉴定费，根据有效票据认定为1589.2元。
综上，原告上诉损失合计480072.3元。由被告梅山公司承担80%，即480072.3×80%=384057.84元，又因被告天津市政公司和梅山公司前期已经垫付了107594.1元，故被告梅山公司还需实际赔偿原告各项损失共计276463.74元（384057.84-107594.1=276463.74元）。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
被告新化县梅山建筑劳务分包有限公司于本判决生效后十日内支付原告曹某甲赔偿款276463.74元；
驳回原告曹某甲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费3298元，减半收取1649元，由原告曹某甲承担349元，被告新化县梅山建筑劳务分包有限公司承担1300元，该款原告曹某甲已经垫付，由被告新化县梅山建筑劳务分包有限公司在支付上述款项时一并支付给原告曹某甲。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审判员 谢伊妮
二〇一三年十一月六日
书记员 郑 婷