河南省周口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫16刑终587号
原公诉机关鹿邑县人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏风雪，男，1955年8月14日出生，汉族，初中文化，农民，住河南省鹿邑县。因涉嫌贩卖毒品犯罪，于2016年6月17日被鹿邑县公安局刑事拘留，同年7月14日被逮捕。
上诉人（原审被告人）翟保林，男，1944年4月22日出生，汉族，小学文化，农民，住河南省鹿邑县。因涉嫌贩卖毒品犯罪，于2016年6月17日被鹿邑县公安局刑事拘留，同年7月13日因患有高血压3级（很高危）、合并靶器官损害被取保候审。2017年6月16日经鹿邑县人民法院决定，同日由鹿邑县公安局执行取保候审。
辩护人孙艳丽，鹿邑县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）刘思田，男，1950年5月25日出生，汉族，小学文化，农民，住河南省鹿邑县。因犯贩卖毒品犯罪，于2015年5月21日被柘城县公安局刑事拘留，同年6月2日由柘城县公安局执行逮捕。因犯贩卖毒品罪，于2015年10月22日被河南省柘城县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元。2016年6月30日自河南省豫东监狱解回。
鹿邑县人民法院审理鹿邑县人民检察院指控被告人魏风雪、翟保林、刘思田贩卖毒品罪一案，于2017年10月24日作出（2017）豫1628刑初566号刑事判决。宣判后，被告人魏风雪、翟保林、刘思田不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷。讯问上诉人魏风雪、翟保林、刘思田，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2013年至2015年，被告人魏风雪伙同鹿邑县高集乡刘集行政村刘集村村民候应天（因病已去世）先后向翟保林、刘思田贩卖大烟膏（毒品名称为生鸦片）共计1300余克，罂粟壳67余斤，非法获利19800元人民币。
（一）2013年10月份一天夜里，被告人魏风雪在自家院内非法种植罂粟，后将成熟罂粟浆经过加工，共收获7两（350克）大烟膏(生鸦片)、罂粟壳20余斤。将大烟膏7两以每两600元的价格、罂粟壳20余斤以每斤60元的价格，卖给鹿邑县生铁冢乡开药材店的翟保林，获利5000元。购买大烟膏的钱系刘思田所出，后经翟保林的手交给被告人魏风雪。大烟膏购买后由被告人刘思田带走，罂粟壳由被告人翟保林购买。罂粟壳由被告人翟保林制作成中药材卖于他人，大烟膏由被告人刘思田以每两600元的价格卖给曹老四，由曹老四制成黄皮10克顶账，后刘思田再以黄皮每克650元的价格卖给冯毛子，得款6500元。
上述事实，有经当庭示证、质证的下列证据予以证实：
1.被告人魏风雪供述，以前我不认识翟保林，两年前夏天的一天，生铁冢乡收药材的翟保林到我家，看到我院子里中的有大烟（罂粟），就说他收大烟壳和大烟膏，湿的大烟膏5000元一斤，干的大烟膏6000元一斤，并把他的手机号和药店的地点告诉我。大烟成熟后，晚上我用刀子把大烟骨朵利开，早上收大烟膏，然后晒干。具体哪天我记不清了，早上4点多，我骑着三轮车带着我妻子徐某到生铁冢街上，我给翟保林打电话让他来接我，他过来后领着我们去了他家。翟保林在他家里把我的大烟膏和大烟壳子称重，大烟膏是7两，每两按600元，大烟壳子是20多斤，每斤按60元，总共卖了5000元多钱。
2.被告人翟保林供述，2013年7月份的一天，我和刘思田去高集乡魏店村魏风雪家买大烟，当时魏风雪拿出来一罐大烟膏，要一斤9000元，刘思田看后还价7000元一斤，当时价钱没有谈成，魏风雪在我们走时把我们的联系方式和地址要走了。农历10月份一天晚上，魏风雪给我打电话说要卖大烟壳和大烟膏，到凌晨四、五点时，魏风雪又打来电话，说已经到生铁冢了，让我去接他，我把他和他妻子领到我家，又给刘思田打电话让他过来，刘思田来后他俩谈的价钱，之后刘思田把大烟膏称了一下，就把四、五千块钱钱交给我，我又把这些钱交给魏风雪了。大烟壳大概有一、二十斤左右，大烟膏我不知道有多少。大烟膏刘思田拿走了。
3.被告人刘思田供述，2013年种过麦的一天，翟保林说高集乡矮子有黑货，我就说去看看啥样。我就和翟保林一块去了高集见到魏风雪，当时他用一个碗盛着端出来一些大烟膏让我看，当时我问啥价钱，矮子说800元一两，我就说太贵不管要，随后我们就走了。大概过了四个月，翟保林打电话说，矮子愿意500元一两把黑货卖给你，我同意了。又过了一两天，天不明，翟保林打来电话说人家来了，带的有一斤多黑货，让我去他家。我就带着6000块钱去了，当时天还不亮，我看到翟保林家门口有辆三轮车，进屋后，我见到翟保林，就问有多少，他说有一斤壮一点，随后我就把钱交给他，让他除除袋子，让他看着给，我就走了。我和翟保林在收中药时，有人问过我们大烟膏的事，我俩想挣点钱才去买的。过了几天，我把大烟膏从翟保林家拿回来，称称有一斤整（500克）。
4.证人徐某证言，具体时间记不清了，我和我丈夫魏风雪天不明时，开着我家的老年三轮车到生铁冢，在一家收药材的店里面，我丈夫把大烟壳和大烟膏给这个人后，他把钱给我们，我们就走了。
5.证人罗某、汲某证言，我和翟保林是邻居，他在家收中药材，我没有见过他收过大烟壳和大烟膏。
6.周口市中心医院医学鉴定书、提请变更强制措施通知书、情况说明、取保候审决定书、保证书、释放通知书、释放证明书，证实被告人翟保林因患有高血压3级（很高危）、合并靶器官损害，在2016年7月13日变更为取保候审。
7.毒品种类的说明，证实各类毒品的种类说明，其中鸦片的种类分为生鸦片和熟鸦片，罂粟的汁液干燥凝结后即为生鸦片。
8.注销证明，证实2016年6月17日，候应天因死亡已被注销户籍。
9.情况说明，证实被告人魏风雪的妻子徐某系精神病人，不能正常表达，无法制作笔录；因时间长久，魏风雪种植罂粟的现场已破坏；扣押物品清单的见证人和现场勘验笔录的见证人不一致，是因为现场勘验笔录是后来补充。
10.鹿邑县公安局接处警登记表、受案登记表、受案回执、立案决定书，证实2016年6月16日，报案人候应天到鹿邑县公安局生铁冢派出所报案，后公安机关对本案立案侦查。
11.视听资料，侦查机关询问被告人、证人的现场录音录像。
12.发破案报告，证实侦查机关侦破案件的报告。
13.户籍证明，证实三名被告人均为完全责任能力人。
（二）2014年10月份的一天夜里，被告人魏风雪伙同鹿邑县高集乡刘集行政村刘集村村民候应天（已去世），在自家院内非法种植的罂粟，后将成熟的罂粟浆经过加工，魏风雪共收获大烟膏（生鸦片）1斤4两许（700克），罂粟壳27余斤，候应天共收获大烟膏（生鸦片）5两许（250克）。以大烟膏每两600元的价格、罂粟壳每斤60元的价格卖给鹿邑县生铁冢乡开药材店的翟保林，魏风雪获利10800元，候应天获利3000余元。购买大烟膏的钱系刘思田所出，后经翟保林的手交给被告人魏风雪、候应天，大烟膏购买后由刘思田带走，罂粟壳由翟保林购买。罂粟壳由被告人翟保林制作成中药材卖于他人，大烟膏由被告人刘思田以每两600元的价格卖给曹老四，曹老四制成黄皮20克顶账，后刘思田将其中的14克黄皮每克650元的价格卖给冯毛子，得款10000元。剩余的6克黄皮被柘城县公安局查获。
上述事实，有经当庭示证、质证的下列证据予以证实：
1.被告人魏风雪供述，2014年秋后的一天晚上，我和候应天开着我三轮车，到生铁冢找翟保林，我俩把大烟壳和大烟膏交给他，他称重后，我的大烟膏有一斤四两左右，每斤6000元，大烟壳子有27斤，每斤按55至60元，一共卖了10800块钱。候应天卖了有多少我不知道。在我们卖大烟和大烟膏时，见到一个人，候应天对我说是刘思田，他还去候应天家买过大烟。
2.被告人翟保林供述，2014年10月份一天夜里，魏风雪和一个老头带着东西到我家，我给刘思田打电话让他过来。刘思田过来后他们谈的价钱，之后刘思田把钱给我，我又把钱给了他们。这次收了大烟壳有五十斤左右，大烟膏有多少我说不了，大烟壳是50元一斤，大烟膏是9000元一斤。交给魏风雪有10800元，当时刘思田的钱不够，还是我垫的800元，交给另外一个老头有3000元左右。我收的大烟壳都是给人家开药方子用了，大烟膏刘思田拿走了，卖到哪我不知道。
3.被告人刘思田供述，2014年的一天，翟保林打电话说矮子又来了，还带着一个人，有货。我就带着一万元去了，在翟保林家我见到魏风雪和候应天，翟保林拿出来他们带来的货，候应天带来的大烟膏有七、八两，魏风雪带来的大烟膏有一斤多，加到一起有二斤多点，随后我就把1万元给了翟保林。过了几天我才去翟保林家把用油纸包着的大烟膏带走。我是按600元一两卖给南召县的曹老四，一共卖给他二斤，他没有给我钱，加工成黄皮给我20克，我再以其中的14克每克650元的价钱卖给冯毛子，卖了1万元，剩下的6克被柘城县公安局的搜走了。
4.证人候应天证言，我和魏风雪去生铁冢卖过大烟壳和大烟膏，是生铁冢乡一家收药材的人收的。大烟膏是500元一两，大烟壳是50元一斤，每次都是魏风雪和那个收药的老头谈的价钱，然后这个老头给刘思田打电话让他过来。我们卖大烟没有给这个老头提过钱，他和刘思田是一伙的，有时候是收药材的老头给我们钱，刘思田有时也出钱。我总共卖了大烟膏有五、六两，大烟壳有五、六十斤。因为魏风雪借我的钱不还，是我打110举报的他。
5.刑事判决书，证实被告人刘思田因犯贩卖毒品罪，于2015年10月22日被河南省柘城县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元。贩卖毒品赃款16500元，予以没收，上缴国库。
6.准予解回罪犯函、办理延期羁押手续函，证实被告人刘思田因犯贩卖毒品罪在河南省豫东监狱服刑，因存在漏罪需追诉，解回鹿邑县看守所羁押。
（三）2015年冬天的一天夜里，被告人魏风雪伙同候应天（已去世）到鹿邑县生铁冢乡翟保林所开的药材店，候应天将20余斤罂粟壳卖给翟保林，获利1000余元。罂粟壳由被告人翟保林制作成中药材卖于他人。2016年6月16日鹿邑县公安局将其中的18斤罂粟壳查扣后，现已上缴至鹿邑县禁毒委员会。
上述事实，有经当庭示证、质证的下列证据予以证实：
1.被告人魏风雪供述，去年冬天，我和候应天拉着他的大烟壳，有两袋子，到生铁冢乡翟保林的药店，卖给翟保林了，卖多少钱我不知道。
2.被告人翟保林供述，2015年，魏风雪和候应天一块到我药店，卖的有20多斤大烟壳，我给了候应天1000多元钱。
3.证人候应天证言，我和魏风雪去生铁冢卖过大烟壳和大烟膏，是生铁冢乡一家收药材的人收的。大烟膏是500元一两，大烟壳是50元一斤，每次都是魏风雪和那个收药的老头谈的价钱，然后这个老头给刘思田打电话让他过来。我们卖大烟没有给这个老头提过钱，他和刘思田是一伙的，有时候是收药材的老头给我们钱，刘思田有时也出钱。我总共卖了大烟膏有五、六两，大烟壳有五、六十斤。
4.现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实案发现场的情况。
5.鹿邑县公安局扣押物品清单、扣押物品照片，侦查机关自被告人翟保林处扣押的罂粟壳18斤及扣押现场照片。
6.收条，侦查机关已将扣押18斤罂粟壳交至鹿邑县禁毒委员会。
根据上述事实和证据，鹿邑县人民法院认定被告人魏风雪犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币10000元；被告人翟保林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币10000元；被告人刘思田犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币10000元；与原判刑罚有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元并罚，合并有期徒刑二十二年，决定执行有期徒刑二十年，并处没收财产人民币10000元、罚金人民币10000元；被告人魏风雪贩卖毒品赃款人民币19800元，予以追缴，上缴国库。
上诉人魏风雪上诉称：原判认定贩卖的大烟膏是假的；原判量刑重。
上诉人翟保林上诉理由及其辩护人的辩护意见：贩卖大烟膏是刘思田所为，且大烟膏去向不清，上诉人翟保林不构成贩卖毒品罪。
上诉人刘思田上诉称：原判认定贩卖大烟膏的数量错误；没有查清毒品去向，刘思田的行为构成贩卖毒品犯罪预备犯；原判量刑重。
经二审审理查明，上诉人刘思田伙同翟保林将从魏风雪处购买的生鸦片1300余克由刘思田贩卖给他人。其他事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，经查属实，本院予以确认。
关于上诉人魏风雪上诉称原判认定贩卖的大烟膏是假的上诉理由，经查，上诉人魏风雪、翟保林、刘思田在侦查阶段均没有辩解涉案的鸦片是假的，且该鸦片魏风雪贩卖后，又由刘思田贩卖给他人，虽然魏风雪、刘思田后来辩解涉案鸦片掺有其他物质，但根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条关于毒品数量的计算规定：毒品的数量以查证属实的贩卖、制造的数量计算，不以纯度折算。故其该上诉理由不能成立。
关于上诉人翟保林上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人魏风雪供述其直接与翟保林进行毒品交易，该供述与上诉人刘思田其将毒资交给翟保林，并从翟保林处将毒品取出贩卖给他人的供述相印证，又有证人徐某、候应天证言予以证实。虽然刘思田对将毒品贩卖给何人前后供述不一致，但对将购买的毒品卖给他人的事实供认不讳，足以证明翟保林、刘思田购买毒品是以贩卖为目的，具体毒品的去向不影响本案的定罪。上诉人翟保林伙同刘思田贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，足以认定，故其上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。
关于上诉人刘思田上诉称原判认定贩卖大烟膏的数量错误的上诉理由，经查，上诉人魏风雪、刘思田曾多次供述魏风雪、候应天卖给翟保林、刘思田毒品数量为1300余克，且该毒品数量与供述的毒资数额相印证，原判认定涉案毒品数量1300余克事实清楚，证据确实、充分，故该上诉理由不能成立。
关于上诉人刘思田上诉称没有查清毒品去向，刘思田的行为构成贩卖毒品犯罪预备犯的上诉理由，经查，上诉人刘思田对将鸦片膏卖给他人的事实供认不讳，其贩卖毒品的犯罪行为已完成，属于贩卖毒品犯罪的既遂。虽然其对“下线”供述前后不一致，但不影响对本案犯罪既遂的认定，故其上诉理由不能成立。
关于上诉人魏风雪、刘思田上诉称原判量刑重的上诉理由，经查，上诉人魏风雪、翟保林、刘思田贩卖生鸦片1300余克，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定,贩卖、制造鸦片一千克以上的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产，原判根据魏风雪、刘思田的犯罪事实，社会危害性等情节，依法对上诉人魏风雪、刘思田的量刑并无不当，故该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）魏风雪以非法牟利为目的，违反国家对毒品的管制规定，非法制造1300余克鸦片，并进行贩卖，其行为构成贩卖、制造毒品罪；上诉人（原审被告人）翟保林、刘思田违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品，为牟取非法利益向他人收购、贩卖鸦片，其行为均构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。上诉人魏风雪、翟保林、刘思田的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邓同华
审判员 庞 巍
审判员 王文君
二〇一七年十一月二十二日
书记员 闫 单