四川省绵阳市涪城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）涪民初字第2235号
原告：吕玉洲，男，汉族，生于1969年2月7日，四川省隆昌县人，现住绵阳市游仙区。
委托代理人：李秀伦，四川绵阳涪城法律服务所法律工作者。
被告：四川厚友建筑劳务有限公司。住所地，成都市新津县。
法定代表人：许杰，该公司总经理。
委托代理人：熊斌，四川华西律师事务所律师。
委托代理人：何玉成，四川科大律师事务所律师。
上列原告吕玉洲诉被告四川厚友建筑劳务有限公司承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法由本院审判员吴春茹适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吕玉洲及其委托代理人李秀伦，被告四川厚友建筑劳务有限公司的委托代理人熊斌到庭参加了诉讼，绵阳市涪城区人民检察院检察员李界明到庭支持原告起诉。本案现已审理终结。
原告诉称：2011年8月，被告承包绵阳市涪城区长虹世纪城18号楼抹灰工程，并雇用原告为其从事抹灰工作。2011年12月17日11时30分左右，原告在抹灰工作中不慎受伤，经绵阳市中心医院住院治疗诊断为右食指压榨贯通伤，右手食指近节开放性粉碎骨折，部分骨缺失并伸指肌腱断裂。原告住院治疗后，现基本痊愈，经司法鉴定为九级伤残。后原告多次与被告联系商议赔偿事宜，但被告长期关闭通讯工具，致原告索赔无果，今起诉要求判令被告向原告支付赔偿金137381.1元，其中医疗费9541.5元、误工费15450元、住院护理费1040元、住院伙食补助费195元、营养费195元、残疾赔偿金71596元、被扶养人生活费33663.6元、鉴定费700元。精神抚慰金5000元，本案诉讼费、邮寄费、资料费由被告承担。法庭调查中，原告将其诉请总金额变更为111174.5元。
被告辩称：本案原、被告之间是劳动关系，而非劳务雇用关系，被告并无分包资质，故双方也不是劳务分包关系，原、被告签订的劳务分包协议无效，原告也不具备用工主体资格，原告及其班组人员与被告形成的是事实上的劳动关系。被告受伤应该在受伤之日起1年内向劳动部门申请工伤鉴定及劳动能力鉴定，再行劳动仲裁，仲裁机构逾期不作出处理的才能起诉。其次，没有证据表明原告是在被告处工作时受伤。第三，原告的伤情显示原告鉴定的伤残等级过高，要求重新鉴定。最后，本案即使是劳务雇佣关系，原告2011年12月17日入院，诉讼时效的起算最迟也是从出院时间为止，而鉴定在2013年才进行，超过了1年的诉讼时效。请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2011年8月15日，原告（乙方）与被告公司长虹国际城项目部（甲方）签订《抹灰工程劳务分包合同》，约定甲方将长虹国际城一期（北）二段17#、18#、21#楼内墙抹灰工程分包给乙方施工；合同单价包含除水泥、砂、保温材料、塔吊、施工电梯、搅拌机外的所有工、用具及辅助材料，抹灰工程9元／㎡，保温工程26元／㎡；付款前提为在甲方确认节点工程量10天内支付工程款70%，主楼抹灰工程分段结算；甲方负责制定现场管理制度、工程进度安排、质量等级及目标的确定，现场安全、文明施工设施的统一设计规划布置；乙方可自行决定奖金分配形式，有权依照管理规定对班组所属职工进行奖惩；乙方必须无条件服从甲方在施工现场内及承包范围内的工作安排并认真执行；乙方认可各项单价的各项包干价是考虑了各种不可预见因素的影响，乙方必须如约履行，不得以任何理由及借口要求追加，否则，甲方有权按违约处理；乙方负责工程内容中所涉及的除塔吊、施工电梯、搅拌机外的各种设备；乙方应自行做好自己产品的成品保护工作及对其他分包单位施工的成品保护工作；乙方在工程施工期间，必须严格执行国家有关安全生产法律、法规及甲方生产规章制度，确保安全生产，文明施工，杜绝死亡、重伤事故的发生。合同签订后，原告进场施工。
2011年12月17日上午11时30分左右，原告在工地上做工时受伤，于同日被送往绵阳市中心医院住院治疗，2011年12月30日出院，诊断为：右食指压榨贯通伤，右手食指近节开放性粉碎性骨折，部分骨缺失并伸指肌腱断裂。出院医嘱为：1、骨科门诊随诊（1、2、3月，半年，一年）；2、全休三月，避免剧烈活动；3、切口酌情换药拆线；4、石膏外固定制动4-6周去除功能锻炼。用去治疗费9334.42元。住院期间，原告还在绵阳市中心医院用去门诊西药费81.80元，出院后2012年2月1日原告因X线检查用去门诊费122.30元，2012年3月26日用去挂号费3元。后原告自行委托绵阳维益司法鉴定中心鉴定自己的伤，鉴定费700元，2013年1月31日该中心出具《司法鉴定意见书》，载明原告吕玉洲右手食指损伤的伤残等级为九级。
诉讼中，被告对原告的伤残等级提出异议，并申请重新鉴定，本院审查后予以准许。2013年8月8日，四川西科大司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为吕玉洲的伤残等级属于九级。原告为证明自己在工地受伤之主张，申请证人赵某、张某某出庭作证。赵某陈述自己系原告工友，原告因抹灰工程找自己做工，原告受伤前自己的工钱在原告处领，事发当日，工地塔吊绳子缠绕，原告到外架解绳，后钢管掉下将原告砸伤。张某某亦称系原告工友，其陈述自己也在长虹国际城项目做工，但与原告未在同一处，事发当日自己未亲眼看到原告受伤，但看见原告被抬下来。被告质证认为证人是否与被告承包的工地有关不能确定，证人赵某与原告也非普通工友关系，证人张某某对原告受伤的情形未直接看见，只是听说，且张某某与原告有从属关系，但也可能是其他班组的，即便是长虹置业工地，工地部分多，也不清楚是哪个公司的，但可以确定与被告公司没有关系。
另查明，原告无劳务分包资质。吕文杰系原告之子，生于2002年12月6日，自2009年9月起在绵阳市富乐实验学校就读至今。原告在2012年曾到工伤认定机构领取工伤认定申报表，以向被告主张权利，但后未正式提出工伤认定申请。
原告陈述在2012年4、5月份曾找过被告公司，但被告公司人员称等罗厚友来了再商量；自己未提出工伤认定之原因是被告现场负责人罗某称自己不是工伤，不愿在表上签字。庭审中，明确其主张的诉请为，医疗费6041.42元，误工费15450元（150元／天×103天），住院护理费1040元（80元／天×13天），住院伙食补助费195元（15元／天×13天），营养费195元（15元／天×13天），残疾赔偿金71596元，被扶养人生活费12326.4元（13696元／年×9年×0.2÷2），鉴定费700元，精神抚慰金5000元。被告对其误工费标准、护理费、残疾赔偿金的等级和标准、精神损害抚慰金等提出了异议。
上述事实，有原、被告陈述，《抹灰工程劳务分包合同》，病历资料，医疗费票据，出院证明书，鉴定费票据，证明，常住人口登记资料，《司法鉴定意见书》等证据证明，经庭审质证、审查属实。
本院认为：被告的长虹国际城项目部将部分劳务工程分包给原告进行施工，并签订《抹灰工程劳务分包合同》，但原告并不具备建筑劳务承包资质，被告项目部亦不具备独立法人资格，该项目部的前述行为之后果应由被告承担。根据案涉劳务分包合同约定内容，原告在合同中的义务并非是向被告简单的提供本人的劳务活动，还需一定的技能、工具以及其他人的劳务，被告亦只是在案涉抹灰工程范围内就质量及安全方面等对原告进行指示、监督，原告提供的证人证言亦能印证在原告履行劳务分包合同中，组织了其他人以完成约定义务。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给予付报酬的合同，承揽合同的标的物是包含了承揽人特定技能、工具的工作成果，标的成果也并不局限于承揽人本人完成；而劳务雇用合同的标的只是受雇人提供本人的劳务，提供劳务者处于从属地位。据此，本案原、被告之间建立的关系更符合承揽关系特征，而非劳务关系。原告作为承揽人，其在本案中的损害后果本应由其自行承担，但因原告并不具备建筑工程劳务分包资质，被告却将该部分劳务承揽给原告，被告在选任上有明显过失，应当承担主要责任。根据案件具体情况，本院确定原告承担40%的责任，被告承担60%的责任。
原告受伤所受损失，医疗费6041.42元，有票据为证，且未超出票据所载治疗费金额，本院予以确认；其主张的误工费，因其未提供收入证明，本院即参照2011年建筑业年平均工资25470元，其误工费为7287元（25470元÷12月÷30天×103天）；住院护理费应780元（60元／天×13天）；住院伙食补助费195元（15元／天×13天），营养费195元（15元／天×13天）；原告之子系原告之法定被扶养人，原告定残后可向被告主张其子的生活费，原告之子吕文杰生活、学习均在城镇，生活费应按城镇标准计算，其残疾赔偿金应为83922.4元（含被扶养人吕文杰的生活费12326.4元）；鉴定费700元，有票据为证；对于原告主张的精神抚慰金，本院酌定为4000元。原告损失共计为103120.82元。原告主张的过高部分损失，本院不予支持。
被告辩称，原、被告之间是劳动关系，不是劳务雇佣关系，也不是劳务分包关系。原、被告之间的劳务分包合同约定表明，双方的权利义务是平等的，并不具备用人单位与劳动者之间的从属关系特征，故被告该项辩称理由不能成立。被告还称没有证据表明原告是在被告处工作时受伤，诉讼中，原告提供了证人证言予以佐证，被告虽提出异议，但并未提供任何证据对该项抗辩予以印证。被告还认为诉讼时效的起算最迟也是从出院时间为止，而鉴定在2013年才进行，超过了1年的诉讼时效。查明显示，原告曾在2012年向工伤认定机构申领工伤认定申请表，该表格与其关于曾找过被告主张权利之陈述能相互印证，故原告主张未过诉讼失效，被告此项抗辩亦不成立，本院不予支持。
为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、原告受伤产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、鉴定费、精神抚慰金，共计103120.82元，由被告四川厚友建筑劳务有限公司承担60%的赔偿责任，即61872.49元，并在本判决生效之日起5日内支付，其余损失由原告吕玉洲自行承担；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
本案受理费1520元，由被告承担1000元，原告承担520元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。
审判员 吴春茹
二〇一三年十一月十二日
书记员 赵 敏
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助用具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。