湖南省长沙市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘01行终572号
上诉人（原审原告）谢佳
被上诉人（原审被告）长沙市开福区城乡建设局法定代表人王中柱，局长。
委托代理人高峰，该单位工作人员。
委托代理人刘德文，湖南金凯华律师事务所律师。
谢佳因诉长沙市开福区城乡建设局危房拆除决定一案，不服开福区人民法院(2015)开行初字第00230号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
一审法院查明，长沙市开福区清水塘街道办事处于2015年7月委托湖南科创高新工程检测有限公司对清水塘3栋进行结构安全性检测鉴定，湖南科创高新工程检测有限公司于2015年7月12日出具《长沙市开福区清水塘3栋结构安全性检测鉴定报告》（报告编号JD2015-KC-128），鉴定结论为：1、房屋平面布置符合规范要求；2、该房屋建筑时间为1971年，已经接近设计使用年限；3、房屋承重墙砌筑质量较差，承重墙局部开裂且有孔洞；4、楼板局部开裂，楼屋面局部渗水严重；5、地面局部破损开裂；6、经抽样检测，砌体中砖抗压强度满足规范要求；经抽样检测，砌体中砂浆抗压强度不满足规范要求；经抽样检测，混凝土抗压强度满足规范要求；7、门窗等围护结构局部破损；8、根据《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-1999），该建筑结构安全性鉴定为Dsu级，不符合安全性要求。建议：1、停止使用；2、建议拆除。该栋402号房为原告所有，该房屋检测鉴定报告未向原告送达。2015年8月13日，被告对原告谢佳下达开建危拆告字[2015]第024号《危房拆除告知书》，告知“你户所有的清水塘3栋402房屋存在下列问题：该房屋建筑时间为1971年，已经接近设计使用年限，房屋承重墙砌筑质量较差，承重墙局部开裂且有孔洞，楼板局部开裂，楼屋面局部渗水严重，地面局部开裂，门窗等围护结构局部破损，砌体中砂浆抗压强度不满足规范要求，影响房屋的正常使用，房屋存在严重安全隐患，经有资质的检测公司检测，（检测鉴定报告编号：JD2015-KC-128），鉴定结论和处理意见为：综合评定该房屋为Dsu级，不符合安全性要求，建议对该房屋进行拆除”，同时明确告知原告“特通知你户在收到本告知3日之内停止使用并自行拆除危房，逾期未拆除的，我局将依法作出强制拆除的决定。”2015年8月17日，被告对原告下达开建危拆决字[2015]第024号《危房拆除决定书》，责令原告户立即停止使用位于清水塘3栋402危险房屋，并在本决定送达之日起3日内腾空并拆除该危险房屋。2015年8月20日，被告对原告下达开建危拆催字[2015]第024号《危房拆除决定催告书》，2015年8月24日，被告对原告下达开建危拆执字[2016]第003号《行政强制执行决定书》。原告不服，遂诉来法院。
另查，涉案房屋登记所有人为原告谢佳，现已被拆除。
一审法院认为，《城市危险房屋管理规定》第五条规定，县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本辖区的城市危险房屋管理工作。危险房屋的居住使用安全涉及公共安全，被告长沙市开福区城乡建设局作为开福区房地产行政主管部门，具有负责本辖区范围内的城市危险房屋管理工作的职责，可以依据《城市危险房屋管理规定》对辖区内的危险房屋采取必要的管理措施。同时，房屋所有人和使用人应按《城市危险房屋管理规定》承担相应的义务。本案中，被告根据湖南科创高新工程检测有限公司出具《长沙市开福区清水塘3栋结构安全性检测鉴定报告》中有关“综合评定该房屋为Dsu级，不符合安全性要求，建议对该房屋进行拆除”的鉴定结论和处理意见，对原告下达了开建危拆告字[2015]第024号《危房拆除告知书》，告知了原告“在收到本告知3日之内停止使用并自行拆除危房”，在原告未按《危房拆除告知书》指定期限停止使用并自行拆除危房的情况下，又向原告下达了《危房拆除决定书》，被告的上述行为系履行其管理职责行为。但是，根据《城市危险房屋管理规定》第十二条的规定，提出危险房屋鉴定的申请人应为房屋所有人或使用人，被告或其他部门代为委托鉴定，应符合相关法律规定，本案被告未举证证明其在已经尽到催告或限期要求房屋所有人或使用人履行鉴定的义务的情况下，直接由清水塘街道办事处委托进行鉴定，其鉴定程序启动存在不当，且该《结构安全性检测鉴定报告》未送达给原告，侵害了原告的程序权利。根据《湖南省行政程序规定》第七十三条规定，行政机关在作出行政执法决定之前，还应当告知当事人、利害关系人享有陈述意见、申辩的权利，并听取其陈述和申辩。因被告在作出本案《危房拆除决定书》时没有告知陈述、申辩的权利，违反了法定程序。故被告作出的开建危拆决字［2015］第024号《危房拆除决定书》程序违法，依法应予撤销，因涉案房屋现已被拆除，涉案《危房拆除决定书》已不具备可撤销的内容，应当确认为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认长沙市开福区城乡建设局作出的开建危拆决字［2015］第024号《危房拆除决定书》违法。
谢佳不服，上诉称：一、一审法院避重就轻，仅对被上诉人的拆除决定的程序违法进行了认定，却对其行政行为实体违法只字未提。被上诉人依据的危房结论出具时间距开福区征收办委托的评估机构出具评估报告的时间仅半年，但结果完全相反，拆除危房的行为实际上是以排危促征收签约。二、一审程序违法，应当将清水塘街道办事处作为第三人参加诉讼，便于查清事实。三、被上诉人违法导致谢佳财产灭失，一审时书面提出过，但一审法院未予准许，现请求赔偿损失。综上，请求：一、撤销（2015）开行初字第00230号行政判决书，并依法确认被上诉人作出的开建危拆决字[2015]第024号《危房拆除决定书》实体和程序违法，并以此为由撤销开建危拆决字[2015]第024号《危房拆除决定书》；二、请求法院判令本案的全部诉讼费由被上诉人承担。三、赔偿上诉人的损失。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案中，危房鉴定报告不是《城市危险房屋管理规定》规定的鉴定主体作出，也不是按该规定程序作出，不能作为认定案涉房屋是否系危险房屋的依据，开建危拆决字[2015]第024号《危房拆除决定书》根据该鉴定报告认定案涉房屋为危险房屋，属事实认定错误，证据不足。同时，《城市危险房屋管理规定》第十七条并未规定对危险房屋可予以拆除，开建危拆决字[2015]第024号《危房拆除决定书》属适用法律错误。对一审认定的被诉行政行为存在的程序问题，经查，具有事实根据和法律依据，本院予以确认。因此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第七十条第（一）（二）（三）项的规定，应予撤销，但因案涉房屋已拆除，被诉决定已实施，一审判决确认被诉决定违法，符合行政诉讼法第七十四条第二款第（一）项的规定，并无不当，其处理结果是正确的，应予维持。
行政诉讼审查的是行政行为的合法性，不是当事人的诉讼请求，行政行为不合法的，由人民法院依法判决是撤销还是确认无效或违法，上诉人主张应判决撤销开建危拆决字[2015]第024号《危房拆除决定书》，理由不成立。
另外，法释[2000]８号《最高人民法院关于适用《<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的司法解释》第四十五条规定：“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。”上诉人在一审开庭时才提出赔偿请求，一审法院不准许亦符合法律规定。上诉人的赔偿请求应当另循途径主张权利。
综上，上诉人的上诉主张不成立，原审判决依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费50元，由被上诉人长沙市开福区城乡建设局负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈光辉
审判员 柳志敢
审判员 王真铮
二〇一七年十一月二十三日
书记员 吴 敏
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。