河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀09民终2721号上诉人（原审原告）：河北三和重工装备制造有限责任公司，住所地河北省沧州市渤海新区港口十二号路西、中疏港路南。统一社会信用代码：911309115713333193。法定代表人：闫福昌，该公司经理。。委托代理人：韩晓慧，该公司职工。。委托代理人：闫瑞娟，该公司职工。。被上诉人（原审被告）：河北垚鑫钢结构制造有限公司，住所地河北省孟村县希望新区。组织机构代码：58097991-2。法定代表人：肖立永，该公司经理。。委托代理人：柳树青，孟村回族自治县法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：河北宝隆钢结构制造有限公司，住所地河北省沧县旧州镇强庄子。组织机构代码：55909810-9。法定代表人：张雪，该公司经理。。委托代理人：张洪波，该公司员工。上诉人河北三和重工装备制造有限责任公司（以下简称三和重工公司）因与被上诉人河北垚鑫钢结构制造有限公司（以下简称垚鑫公司）、河北宝隆钢结构制造有限公司（以下简称宝隆公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省孟村回族自治县人民法院（2016）冀0930民初1176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三和重工公司的委托代理人韩晓慧、闫瑞娟，被上诉人垚鑫公司的委托代理人柳树青，被上诉人宝隆公司的委托代理人张洪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人三和重工公司上诉请求：1.依法撤销（2016）冀0930民初1176号民事判决，并予以改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人垚鑫公司和沧州润德金属材料有限公司签订的《三和重工钢板供货合同》中明确规定钢板的价格是4100元/吨，原审判决返还钢材原材料部分按3200元/吨认定事实错误，不管是返还原材料还是返还原材料不能时，均应按当时购买钢板价格4100元/吨赔偿，因为多剩余的369.372吨钢板，是由于被上诉人的拆图提料者计算有误，导致多提料剩余369.372吨钢板。另外就算返还钢板，也已经是旧钢板，新钢板和旧钢板之间的差额也应由被上诉人承担，与现钢板价格和当时购买钢板价格4100元/吨的差额一并赔偿上诉人。基于上述理由上诉人拉回钢材109.48吨的损失应当由被上诉人承担。2、被上诉人应支付税金是其应履行的义务，不是损失。《钢结构车间的制作、安装合同》明确规定价格500元/吨，此价格含管理费、保险、资料费、税金、吊装费，含檩条螺栓。3、被上诉人应给付上诉人款项共计665597.71元。被上诉人应退回多收上诉人钢材金额1514179.2元，应补上诉人拉回钢材差价与运费金额73899元，应退回上诉人自行开票税金额32693.21元，再加上上诉人应扣被上诉人安装质保金200655.30元，以上共计1821426.71元。上诉人未付被上诉人制作费732130元及未付安装费423699元，该两项共计1155829元。以上相互抵扣，被上诉人应给付上诉人665597.71元。4、被上诉人宝隆公司应对上述欠付款承担连带清偿责任。该合同还未履行完毕，到现在还未清算，担保期应该在合同实际履行完毕后开始算起，故担保期限未超过，被上诉人宝隆公司对垚鑫公司的债务应承担连带清偿责任。被上诉人垚鑫公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应当予以驳回。被上诉人宝隆公司辩称，其答辩意见同垚鑫公司一致。上诉人三和重工公司向一审法院起诉请求：要求判决继续履行合同，被告赔偿原告各项损失共计665597.71元，诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年1月13日，原告与被告垚鑫公司签订《钢结构车间的制作、安装合同》，合同约定的主要内容为：“一、河北垚鑫钢结构制造有限公司（乙方）承揽河北三和重工装备制作有限责任公司（甲方）钢结构的制作与安装。二、1、加工费1400元/吨。2、钢结构按图纸制作。6、乙方钢构件交货…，甲方过磅复检，按甲方过磅重量计算加工费安装费。7、损耗按3%计算，下脚料归乙方，但乙方提供与甲方原材料重量相等的钢结构件。不足部分，按照钢材价格从制作、安装费中扣除。三、安装费1、安装费500元/吨，此价格含管理费、保险、资料费、税金、吊装费等。2、按甲方过磅复检重量计算安装费。四、原材料交接。1、甲方将所用材料存放在乙方所租的玖源钢管厂内。3、乙方负责看管，造成丢失被盗由乙方负责。四、工期1、开工日期：乙方收到甲方第一次原材料时。2、竣工日期：整体工程4个月，…彩板安装工期45天。…因乙方原因造成的工期延期按150000元/天赔偿。…六、双方的权利和义务1、甲方的工作（1）、乙方制作前，甲方进行图纸会审（设计院、甲方监理、乙方技术负责人、甲方技术厂长）和质量要求交底。（2）、甲方向乙方提供图纸2套，图纸必须由有甲方签字才可制作。…2、乙方的工作…（3）、按国家要求提供河北大元资质及相关材料。七、本合同担保方：河北宝隆钢管制造有限公司法人签字张雪（该处为张雪的签字）。合同中乙方应承担而未能承担或无力承担的责任由担保方承担”。被告宝隆公司在合同第七条担保方盖章、法人张雪签字。2012年1月15日，原告（作为甲方）与沧州润德金属材料有限公司（作为乙方）签订了《三和重工钢板供货合同》，合同约定:“1.合同计算重量2850吨。2.约定价格345B4100元/吨（含税加220元/吨）；Q235B3900元/吨。3.由第三方（即被告垚鑫公司）负责对乙方货物规格、质量和数量的核实验收，甲方验收第三方的验收成果。4.交货方式为乙方运至甲方指定的第三方地点”。2014年7月21日，垚鑫公司为原告出具的收到原材料条一份，证明2012年1月1日至2014年7月21日共收到原告提供的钢材为4184.782吨；2014年7月28日，垚鑫公司为原告出具的钢结构过磅重量证明，证明垚鑫公司为原告提供了3705.990吨（垚鑫公司过磅重量为3718.697吨,三和重工公司过磅重量为3705.990吨）钢结构成品件。2013年11月4日，原告三和重工公司拉回剩余钢材109.48吨，支付运费3831.8元，原告主张因钢材降价,每吨差价640元，垚鑫公司应补差价款70067.2元，要求被告赔偿钢材差价及运费共计73899元。上述事实，由当事人陈述、《钢结构车间的制作安装合同》、《三和重工钢板供货合同》、收到条、垚鑫公司为原告出具的钢结构过磅重量证明及开庭笔录等为证。一审法院认为，原告三和公司与被告垚鑫公司签订的《钢结构车间的制作安装合同》及其与案外人签订的《三和重工钢板供货合同》，是当事人真实自愿的意思表示，并不违反法律规定，合法有效，应予确认。承揽合同的承揽人，应当按照定作人的要求，妥善保管、利用定作人提供的原材料，完成工作，交付工作成果，定作人及时给付报酬。本案原告主张继续履行合同的诉求本院予以支持，被告垚鑫公司交付劳动成果、原告支付报酬时，双方应该遵循诚信原则，履行各自约定的合同后续附随义务，包括开具发票、预扣质保金、工程验收等。2014年7月21日垚鑫公司为原告出具的收到原材料收条证明其共收到原告提供的钢材为4184.782吨，4、2014年7月28日垚鑫公司为原告出具的钢结构过磅重量证明，证明垚鑫公司为原告提供了3705.990吨（该证明原被告过磅重量不一致，因承揽合约定以原告过磅为准，故按3705.990吨）钢结构成品件，原告拉回钢材109.48吨，原告在被告垚鑫公司处剩余钢材原材料为369.312吨，因原被告承揽合同加工费中约定原告给付被告垚鑫公司3﹪的损耗，按120元／吨计算，因此不再扣除原材料损耗，被告垚鑫公司应退回原告剩余钢材369.312吨。原告主张因被告垚鑫公司延期造成钢材原材料差价损失，要求被告垚鑫公司按购买时的价格4100元／吨赔偿，经审查原被告承揽合同并无对应的约定，剩余钢材所有权属原告，被告垚鑫公司负有保管的义务，原告未能举证证明该部分原材料全部毁损或灭失，故其关于由被告按购买时的价格4100元／吨赔偿价款的主张没有事实和法律依据，本院不予支持，被告延期付货可按合同约定违约事项主张损失，但不能主张差价损失，被告垚鑫公司应退回原告剩余钢材369.312吨，对于不足部分，被告垚鑫公司按市场价格予以赔偿，庭审时原告主张现市场价格为3200元／吨，为便于执行，本院确定被告垚鑫公司对剩余钢材369.312吨中退还不能部分按3200元计算。对于原告主张拉回钢材109.48吨差价的损失，基于以上阐述的理由不予支持，对于运费，合同中没有相关约定，亦不予支持。关于原告应给付被告垚鑫公司制作费、安装费金额以及未给付被告垚鑫公司制作费、安装费。原告制作费计算方式为3705.990吨（原告收到钢结构成品重量）×1400元／吨-已付制作费4456256元=732130元，原告主张未付制作费732130元；原告安装费计算方式为3156.6吨×500元／吨+611.79吨×700元／吨-已付安装费1582854元=423699元。对于已给付制作费、安装费，原告提交了三张收到条、三张银行转账记录，金额共6036294元，被告垚鑫公司仅对2013年1月12日的收款条无异议，对其他二张收款条及三张银行转账记录均不认同。对于原告应给付被告垚鑫公司制作费、安装费金额以及未给付被告垚鑫公司制作费、安装费金额问题，本院认为，被告垚鑫公司作为权利方应积极核算，如认为原告少算可举出证据主张权利，对原告主张已给付的制作费、安装费，如不认同，可举证或陈述收条和转账记录所反映的真实情况，在本案审理过程中，被告垚鑫公司既未反诉也未积极抗辩，故暂时按原告认可的未付制作费732130元、安装费423699元计算，如被告垚鑫公司认为计算少了，对不足部分可举出证据后另案主张权利。因合同中约定了质保金条款，扣除安装质保金200655.21元,原告应给付被告垚鑫公司955173.79元。关于原告主张自开票税金损失，根据合同的约定，被告垚鑫公司应履行合同义务为原告开据合格发票，但原告要求被告赔偿应开发票税金的主张，无法律依据，不予支持。关于被告垚鑫公司主张超过诉讼时效的问题，经审查，原告与被告垚鑫公司于2014年7月份还就收到原材料和收到成品构件进行统计，截止此时被告垚鑫公司尚履行合同义务给付原告成品构件，本案立案日期为2015年7月21日，故未超过诉讼时效。关于被告宝隆公司保证责任问题，原告与被告垚鑫公司签订《钢结构车间的制作、安装合同》中约定，开工日期为被告垚鑫公司收到原告第一次原材料时，整体工程4个月，河北宝隆公司为担保方，担保合同中垚鑫公司应承担而未能承担或无力承担的责任，合同并未约定保证期间，保证期间应视为履行期限届满之日起六个月，在保证期间内，债权人未提起诉讼或仲裁的，保证人免除保证责任，在合同实际履行过程中，合同未能在约定的期限内履行完毕，逾期后原告与被告垚鑫公司继续履行合同，《中华人民共和国担保法》第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任，本案合同在履行期限届满后未履行完毕，原告与被告垚鑫公司继续履行合同，河北宝隆公司未书面同意继续为该合同提供担保，按原合同履行期限届满之日起六个月内原告未向被告河北宝隆公司主张权利，故被告河北宝隆公司不再承担保证责任。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、二百五十一条、二百六十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、十九条、二十五条、二十六条的规定，遂判决：一、原告河北三和重工装备制造有限责任公司与被告河北垚鑫钢结构制造有限公司2012年1月13日签订《钢结构车间的制作、安装合同》合法有效，原被告应继续履行合同义务。二、被告河北垚鑫钢结构制造有限公司给付原告河北三和重工装备制造有限责任公司剩余钢材原材料369.312吨（按3200元／吨计算）的折价款1181798.4元(能返还钢材原材料部分扣除相应价款)。三、原告河北三和重工装备制造有限责任公司给付被告河北垚鑫钢结构制造有限公司制作费、安装费955173.79元。（制作费732130元+安装费423699元-安装质保金200655.21元）四、判决前二、三项相互折抵后，被告河北垚鑫钢结构制造有限公司于本判决生效后十日内给付原告河北三和重工装备制造有限责任公司款226624.61元。(能返还钢材原材料部分按3200元／吨扣除相应价款)五、驳回原告河北三和重工装备制造有限责任公司对被告河北宝隆钢结构制造有限公司的诉讼请求。六、驳回原告河北三和重工装备制造有限责任公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10456元，由原告河北三和重工装备制造有限责任公司承担5756元，被告河北垚鑫钢结构制造有限公司承担4700元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原审一致。本院认为，上诉人三和重工公司与被上诉人垚鑫公司签订的《钢结构车间的制作安装合同》，系双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方均应依约履行。上诉人主张因被上诉人垚鑫公司工期延期造成钢材原材料差价损失，返还的钢材原材料与不能返还的钢材原材料均要求被上诉人垚鑫公司按购买时的价格4100元／吨予以赔偿，因双方签订的《钢结构车间的制作安装合同》对此并未作出约定，被上诉人工期延期上诉人可按合同约定的违约事项主张违约赔偿，但上诉人主张差价损失没有依据，原审确定被上诉人垚鑫公司对剩余钢材原材料退还不能的部分按上诉人主张的市场价格3200元/吨计算并无不妥。对上诉人主张拉回钢材原材料109.48吨差价的损失及运费，因合同中亦未作出约定，故不应予以支持。上诉人主张被上诉人垚鑫公司应退回上诉人自行开票税金32693.21元，根据合同约定，被上诉人垚鑫公司应履行合同义务为上诉人开据合格发票，双方应遵循诚信原则，履行各自合同约定的后续附随义务，上诉人请求被上诉人垚鑫公司退回其自行开票税金的主张没有依据，本院不予支持。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第二款规定：债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。本案合同并未约定保证期间，保证期间应视为履行期限届满之日起六个月。在履行期限届满后合同未履行完毕，上诉人与被上诉人垚鑫公司继续履行合同，双方对主合同履行期限作了变动，未经保证人河北宝隆公司书面同意，按原合同履行期限届满之日起六个月内上诉人未向被上诉人宝隆公司主张权利，故被上诉人宝隆公司不再承担保证责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10456元，由上诉人河北三和重工装备制造有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  位海珍审判员  陈 华审判员  常秀良二〇一七年六月十五日书记员  曹鑫红