福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽04民终543号
上诉人（原审被告）鄢行昌，男，1963年10月5日出生，汉族，个体工商户，住三明市梅列区。
委托代理人王先群，三明市梅列区法律服务中心法律工作者。
被上诉人（原审原告）罗达龙，男，1984年11月8日出生，汉族，自由职业者，住三明市梅列区。
委托代理人刘珍福、吴红，福建枫桦律师事务所律师。
原审被告鄢行水，男，1966年2月25日出生，汉族，个体工商户，住永安市。
上诉人鄢行昌因与被上诉人罗达龙、原审被告鄢行水承揽合同纠纷一案，不服福建省三明市梅列区人民法院（2015）梅民初字第1868号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鄢行昌的委托代理人王先群，被上诉人罗达龙的委托代理人刘珍福、吴红，原审被告鄢行水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：
一、2013年3月28日，明溪县翔通汽车贸易有限公司与福建龙舜建设工程有限公司签订建设工程施工合同及建设工程施工补充协议，约定明溪县翔通汽车贸易有限公司将位于三明市明溪县翰仙镇的汽车养护中心六层、办公楼六层及修理中心一层的工程承包给福建龙舜建设工程有限公司建筑施工，工程总价款1500万元，并对工程进度款付款办法及结算办理时间进行明确约定。
二、2013年3月28日，福建龙舜建设工程有限公司将明溪县翔通汽车贸易有限公司汽车养护中心、办公楼、汽车修理中心的工程以包工包料的方式承包给鄢行昌，并与鄢行昌签订内部承包协议书及安全、质量责任书；当日，鄢行昌向明溪县翔通汽车贸易有限公司交纳了工程保证金30万元。
三、2013年7月9日，罗达龙与鄢行昌对工程进行结算，鄢行昌于当日出具欠条一份，鄢行水作为担保人，在欠条上签字确认。欠条载明：“欠条兹欠罗达龙（身份证：）在明溪县瀚仙汽车养护建设项目工程款人民币叁拾捌万伍仟陆佰玖拾伍元整（385695）元。（注：工程总造价585695元扣除已经支付罗达龙200000元）此据欠款人：鄢行昌担保人：鄢行水2013年7月9日”。结算前，鄢行水向罗达龙的妻子刘晶晶转账支付了200000元的土石方工程款。
罗达龙起诉请求判令鄢行昌支付工程款385695元及支付利息45752元（按中国人民银行同期贷款利率，从2013年7月10日起暂计至2015年7月9日止，之后利息按此利率计至实际还清欠款之日止），鄢行水对被告鄢行昌的上述还款承担连带担保责任，并由鄢行昌、鄢行水承担本案诉讼费用。
原审判决对双方当事人争议的焦点问题分析与认定如下：鄢行昌是否尚欠罗达龙工程款385695元的问题。第一，双方均认可本案诉争工程系由鄢行昌于2013年3月28日与福建龙舜建设工程有限公司签订《内部承包协议书》而来，工程项目系明溪县翔通汽车贸易有限公司汽车养护中心、办公楼、汽车修理中心，工程起算时间为2013年3月28日之后，双方于2013年7月9日对上述工程价款进行结算，鄢行昌亦于当日出具欠条一份，证实其尚欠罗达龙工程款385695元的事实。鄢行昌主张其与明溪县广元渣土有限公司存在承揽的合同关系，但未提供相应的证据予以证实，且其在与罗达龙结算出具欠条前，已向罗达龙的妻子转账支付了200000元的土石方工程款，而未向明溪县广元渣土有限公司支付工程款。故鄢行昌关于罗达龙是以明溪县广元渣土有限公司的名义与鄢行昌签订土石方开挖协议书的主张，不予采纳。第二，明溪县畅通汽车养护有限公司与明溪县广元渣土有限公司于2014年1月11日签订瀚仙剩余土方挖运合同，双方据此存在合同承揽关系，虽签订的时间为2014年1月11日，但罗达龙陈述明溪县广元渣土有限公司与明溪县畅通汽车养护有限公司实际发生合同承揽的时间系在2013年9月开始，于2014年1月11日补签了剩余工程的合同，合同约定的包干价350000元仅是针对合同签订之后所产生的工程款而约定。双方在庭审过程中亦认可双方之间的承揽合同系于2013年3月28日后开始至2013年7月9日结束，鄢行昌、鄢行水与明溪县畅通汽车养护有限公司签订土石方的工程协议时间为2013年9月10日，双方于2013年7月9日后不存在合同承揽关系。罗达龙所述明溪县广元渣土有限公司与明溪县畅通汽车养护有限公司的实际承揽合同时间为2013年9月后，明溪县畅通汽车养护有限公司于2013年9月开始向明溪县广元渣土有限公司支付工程款，且之后又补签了剩余土方挖运合同，可证实明溪县畅通汽车养护有限公司与明溪县广元渣土有限公司存在合同关系。第三，鄢行昌、鄢行水主张的关于明溪县畅通汽车养护有限公司支付给明溪县广元渣土有限公司759300元的工程款包含了其应支付给罗达龙的工程款，罗达龙对此不予认可，并辩解明溪县畅通汽车养护有限公司支付给明溪县广元渣土有限公司工程款系依据双方签订的承揽合同而发生。因鄢行昌、鄢行水无法明确上述款项中哪些款项系由明溪县畅通汽车养护有限公司代其支付给罗达龙的工程款，且未提供其他的证据予以证实，故鄢行昌、鄢行水提供的上述收据不足以证明其尚欠罗达龙的工程款已由明溪县畅通汽车养护有限公司代为支付给明溪县渣土有限公司。综上，鄢行昌、鄢行水关于明溪县畅通汽车养护有限公司支付给明溪县广元渣土有限公司的759300元工程款包含了其应支付给罗达龙的385695元的辩解，根据鄢行昌、鄢行水提供的上述证据无法证实，故不予采纳。
原审判决认为，鄢行昌与罗达龙存在合同承揽关系的事实清楚，证据确实充分，应予以认定，鄢行昌与罗达龙结算后，出具欠条时仅支付了200000元的工程款，后未再支付剩余的工程款，构成违约，应承担相应的违约责任，故罗达龙要求鄢行昌支付剩余的工程款385695元的诉讼请求，予以支持。鄢行水作为工程款的担保人，在鄢行昌出具的欠条中签字确认，应承担连带担保的保证责任，故罗达龙要求鄢行水对鄢行昌的上述还款承担连带保证责任的诉讼请求，予以支持。因鄢行昌出具的欠条未明确约定还款期限，罗达龙要求二被告按中国人民银行同期贷款利率计算利息没有事实依据，鉴于鄢行昌、鄢行水出具欠条后未履行相应的付款义务，已构成违约，依法应承担相应的违约责任，故确定按银行同类贷款利率从罗达龙起诉之日起计算逾期利息。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、第一百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：一、鄢行昌应于本判决生效之日起五日内支付罗达龙工程款385695元及逾期利息（该利息按中国人民银行同类贷款利率从2015年6月26日起计至本判决生效确定的还款之日止）；二、鄢行水对鄢行昌的上述还款承担连带保证责任。若未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7772元，因适用简易程序审理，减半收取3886元，由鄢行昌、鄢行水负担。
宣判后，鄢行昌不服，向本院提起上诉。
上诉人鄢行昌上诉称：1.原审庭审时，上诉人明确提出其以被上诉人罗达龙为法人代表的明溪县广元渣土有限公司签订土石方挖运合同，因其保管不善将合同遗失，被上诉人当庭表示持有合同，但表示不知能否找到。因该合同对被上诉人不利而拒不向法庭提供。在支付工程款及出具欠条时，被上诉人一再表示其是明溪县广元渣土有限公司的法人代表，工程款按其指定的账户支付就可以，欠条写给他本人也一样。上诉人相信被上诉人的说法而支付工程款和出具欠条。实际情况是该工程款应当支付给明溪县广元渣土有限公司，出具的欠条也是被上诉人以明溪县广元渣土有限公司的法人代表身份接受的。原审判决认定系被上诉人的个人行为，属认定错误。2.明溪县畅通汽车贸易有限公司汽车养护中心、办公室、汽车修理中心的整个工程，包括土石方挖运工程是由上诉人承包，没有上诉人的同意，明溪县畅通汽车贸易有限公司汽车养护有限公司无权将土石方挖运工程承包给明溪县广元渣土有限公司。真实情况是被上诉人提出（以明溪县广元渣土有限公司的名义）承揽土石方挖运工程，经上诉人、被上诉人及明溪县畅通汽车贸易有限公司汽车养护有限公司（以下简称畅通公司）三方协商，上诉人同意将剩余的土石方挖运工程由被上诉人以包干价35万元进行施工，前提条件是畅通公司必须将上诉人前期所欠被上诉人的土石方挖运工程款陆续付清，然后再结算被上诉人包干价的工程款。该公司自2013年9月开始陆续支付上诉人前期所欠被上诉人的工程款，被上诉人收到大部分工程款后，于2014年1月11日明溪县广元渣土有限公司以包干价35万元签订合同进行施工。畅通公司总计支付的土石方挖运工程款759300元，包括上诉人前期所欠被上诉人的土石方挖运工程款385695元。被上诉人主张759300元系合同签订后所完成的土石方挖运工程款没有事实依据。3.原审判决认定明溪县畅通汽车贸易有限公司汽车养护有限公司支付给明溪县广元渣土有限公司系依据双方签订的承揽合同而发生，属认定事实错误。请求撤销原审判决，改判上诉人不应承担支付工程款的责任。
被上诉人罗达龙答辩称：1.其提供的欠条证实上诉人将开挖土石方及运输项目由被上诉人个人承接，而非明溪县广元渣土有限公司承接。上诉人称被上诉人持有土石方挖运合同，完全是一种猜测，没有事实依据。2.上诉人未提供其与被上诉人、明溪县畅通汽车养护有限公司之间的书面合同约定，也无法确认明溪县畅通汽车养护有限公司支付给明溪县广元渣土有限公司的645300元款项中，哪些是代上诉人支付给被上诉人的款项，其主张畅通公司总计支付的土石方挖运工程款，包括上诉人前期所欠被上诉人的土石方挖运工程款385695元，缺乏事实依据。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告鄢行水庭审中答辩称：同意上诉人的上诉请求及所依据的事实和理由。
二审庭审中上诉人提供一份上官义能出具的《情况说明》载明：上官义能系明溪县畅通汽车养护有限公司、原明溪县翔通汽车有限公司的法定代表人。本人可证实已经支付给广元渣土公司的70万元土方挖运工程款中有30多万元是本公司为鄢行昌支付前期所欠广元渣土公司罗达龙的土石方工程款等内容。
被上诉人罗达龙质证认为，上官义能出具的《情况说明》属于证人证言，证人必须出庭作证。因此对该《情况说明》不予认可。
原审被告鄢行水质证认为，对《情况说明》的真实性及证明事项无异议。
上述证据本院认证如下：《情况说明》的证据属性属于证人证言，因上官义能未出庭作证，其真实性无法确认，该《情况说明》本院不予采信。
经审理查明：各方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人在一、二审诉讼过程中均未提供其与明溪县广元渣土有限公司签订的土石方挖运合同，被上诉人的身份虽与明溪县广元渣土有限公司法定代表人的身份重合，但法律并未禁止个人之间存在土石方挖运合同关系，且部分工程款上诉人是支付给被上诉人指定的个人及出具的欠条亦载明系尚欠被上诉人个人工程款。上诉人主张其支付工程款及出具欠条给被上诉人的事由是其与明溪县广元渣土有限公司签订土石方挖运合同，其是与明溪县广元渣土有限公司之间存在土石方挖运合同关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人出具的欠条未载明尚欠的工程款由明溪县畅通汽车养护有限公司代为支付，且明溪县畅通汽车养护有限公司支付给明溪县广元渣土有限公司的工程款亦无法区分上述讼争款项。上诉人主张明溪县畅通汽车养护有限公司总计支付的土石方挖运工程款759300元，包括上诉人前期所欠被上诉人的土石方挖运工程款385695元，主要证据，该上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7772元，由上诉人鄢行昌负担。一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审判长 杨 绍 东
审判员 吴 树 辉
审判员 程 哲 明
二〇一六年六月十五日
书记员 安雅婷（代）
附：主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。