黑龙江省黑河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑11民终449号
上诉人（原审原告）杜文军，男，1965年3月10日出生，工人，住五大连池市。
委托代理人徐长春，黑龙江省剑桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黑龙江省二龙山农场。住所地：黑河市五大连池市二龙山农场。
法定代表人韩锋利，系该场场长。
委托代理人蒋雪峰，黑龙江蒋雪峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）齐齐哈尔鹤翔通用航空有限责任公司。
法定代表人于鹏，系该公司董事长兼总经理。
上诉人杜文军与被上诉人齐齐哈尔鹤翔通用航空有限责任公司（以下简称齐齐哈尔鹤翔公司）、黑龙江省二龙山农场（以下简称二龙山农场）财产损害赔偿纠纷一案，原由五大连池市人民法院于2011年4月15日作出（2010）五民初字第871号民事判决，判后，二龙山农场不服，向本院提出上诉。本院于2012年1月10日作出（2012）黑中民终字第62号民事裁定书，将本案发回重审。五大连池市人民法院于2013年2月6日作出（2012）五民重字第42号民事判决，判后，二龙山农场不服，向本院提出上诉。本院于2013年11月5日作出（2013）黑中民终字第305号民事判决，驳回上诉，维持原判。二龙山农场不服终审判决，向黑龙江省高级人民法院申请再审，省院于2014年6月20日作出（2014）黑高民申二字第247号民事裁定，指令黑河市中级人民法院对本案进行再审，本院于2015年6月2日作出（2015）黑中民再字第12号民事裁定，撤销黑河市中级人民法院（2013）黑中民终字第305号民事判决及五大连池市人民法院（2012）五民重字第42号民事判决，将本案发回五大连池市人民法院重审。五大连池市人民法院于2016年3月6日作出（2015）五民重字第26号民事判决，判后，杜文军不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月24日公开开庭审理了本案。上诉人杜文军及其委托代理人徐长春，被上诉人二龙山农场的委托代理人蒋雪峰到庭参加诉讼。被上诉人齐齐哈尔鹤翔公司经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告杜文军在原审法院诉称，被告二龙山农场于2010年8月2日用飞机喷洒农药漂移到原告养蚕的蚕林，致使原告45亩柞蚕受到损害。原审时原告要求每亩按1,000.00元赔偿,经鉴定每亩地损失1,212.00元,现要求被告按每亩地1,212.00元进行赔偿49,000.00元。
原审被告二龙山农场在原审法院辩称，被告没有实施侵害原告财产的行为,原告无有效证据证明其诉讼主张，要求依法驳回原告的诉讼请求。
原审被告齐齐哈尔鹤翔公司在法定期限内未答辩、未提交证据、未出庭参加诉讼。
原审法院判决认定,杜文军2010年在五大连池市二龙山蚕种场承包的蚕林约定面积为45亩。在经营过程中，于2010年8月2日发现其饲养的柞蚕发生大面积死亡，并发现当天与二龙山蚕种场相邻的二龙山农场雇佣齐齐哈尔鹤翔公司的飞机在其大豆田喷洒农药，认为柞蚕死亡是农药漂移后药害所致。故起诉到法院申请对柞树叶药物残留鉴定，法院接到申请后，于当天委托五大连池市技术监督局到二龙山蚕种场进行采样，并通知了二龙山农场到场，但二龙山农场认为药害与其无关，拒绝到场及参与鉴定机构的选取。经黑龙江省高级人民法院委托，到黑龙江省质量监督检测研究院和辽宁省农业科学院开放实验室做农药残留检验，黑龙江省质量监督检测研究院由于其检测标样种类和设备精度有限，农药残留未检出。经辽宁省农业科学院开放实验室检验，结果为柞树叶内含有氯氟氰菊酯，含量为0.32mg/kg和0.063mg/kg。经沈阳农业大学生物科学技术学院牵头组成专家鉴定组于2010年8月16日对二龙山蚕种场发生的柞蚕大面积死亡进行现场勘查、鉴定，结论为：1.五大连池二龙山蚕种场发生的柞蚕大面积死亡原因为农药中毒所致；2.300公顷柞蚕场柞蚕的平均死亡率为90.05%；经东北农业大学司法鉴定中心鉴定得出鉴定意见为：1.柞蚕死于氰菊酯中毒；2.根据五大连池市人民法院提供的书证，每亩柞蚕2010年的产值约为1,212.00元（50.5公斤×12.00元/斤=1,212.00元）。
另查明，蚕农将蚁蚕放养到山上后，蚕场必须有固定人员在山上看护、管理，不得离开，受害是8月2日，至9月2日左右采摘，需要管理30天，3公顷蚕林管理30天需要30个工，每个工80.00元，采摘1公顷蚕林面积需要8个工，每个工80.00元。经原审实地测量杜文军蚕林的面积为45.533亩。杜文军45亩蚕林受害损失42,633.27元[（45亩×1,212.00元×90.05%）-需要管理费45亩×80.00元-需要采摘费4.5垧×8天×80.00元]。
原审法院判决认为，原告的蚕林发生药害后，及时的对柞树叶进行取样、鉴定，辽宁省农业科学院开放实验室的检验报告、沈阳农业大学生物科学技术学院牵头组成专家鉴定组的鉴定意见、东北农业大学司法鉴定中心的鉴定意见，能够证实原告的蚕场柞树叶中含有氯氟氰菊酯农药；并且在二龙山农场作业区的大豆叶中也检验出含有同种农药，虽然在含量上与柞树叶有差别，是因为采集的时间及不同植物表面吸附等因素而造成，二龙山农场没有提供喷洒农药的具体种类及化学成分；经农业部农产品质量监督检验测试中心（沈阳）副主任陈悦证实，辽宁省农业科学院开放实验室与农业部农产品质量监督检验测试中心（沈阳）是一套人马、一套设备、二块牌子，因为国家对柞树叶和豆叶的参数没有国家标准，所以没有在检验报告上加盖农业部农产品质量监督检测中心（沈阳）的章，但是检测数据是真实的。二龙山农场雇佣被告齐齐哈尔鹤翔公司的飞机在二龙山农场大豆田喷洒农药的行为属于高空并使用剧毒物的高度危险作业行为，侵权人应负举证责任。二龙山农场不能证明杜文军所受到的损害是因受害人故意造成的，以及其喷洒农药的行为与损害之间不存在因果关系，故对杜文军要求赔偿的诉讼请应予以适当赔偿。因无证据证明齐齐哈尔鹤翔公司的飞机在喷洒农药时有违规操作之处，故齐齐哈尔鹤翔公司不承担责任。杜文军在五大连池市二龙山蚕种场承包的面积是45亩，故应按45亩予以赔偿，结合当地蚕业实际产值，原告要求按鉴定结果每亩地1,212.00元进行赔偿，对按该标准计算损失的诉讼请求予以支持。东北农业大学司法鉴定中心鉴定的是每亩柞蚕的产值，其中包括应投入的成本及其看护、管理、采摘所支出的费用。杜文军的蚕林受到药害后，其未积极参与管理、看护及采摘，未支出的费用应扣除。综上，从事航化作业对周围环境有高度危险的，造成他人损害的，应当承担民事责任，但本案在鉴定中存在瑕疵，虽然辽宁省农业科学院开放实验室与农业部农产品质量监督检验测试中心无鉴定资质，其提供数据可以做本案证据进行参考，原告提供证据不充分，但检材已消失，无法再进行其他鉴定，被告二龙山农场应对蚕农的损失予以适当赔偿。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百二十三条、第一百三十四条第（七）项之规定，判决，一、被告黑龙江省二龙山农场赔偿原告杜文军45亩蚕林受害损失21,316.63元;二、驳回原告杜文军其他诉讼请求。案件受理费1,025.00元，原告杜文军、被告黑龙江省二龙山农场各负担512.50元。鉴定费925.00元,由被告黑龙江省二龙山农场负担。
判决宣判后，杜文军不服，向本院提起上诉。主要上诉理由：一、原审法院判决认定事实错误。原审法院判决认为本案鉴定中存在瑕疵，上诉人提供的证据不充分，故作出适当赔偿的判决错误。上诉人起诉后，已向法院提出鉴定申请，法院也已受理，鉴定机构是法院委托的，到现场取样的是法院工作人员，鉴定机构工作人员及质量技术监督管理局工作人员和当事人都在现场，提取检材是由法院和鉴定机构决定的，不应把鉴定有瑕疵的责任推给上诉人。二、原审法院判决适用法律错误。原审法院判决认定本案是高度危险作业致蚕死亡的损害案件，亦认定被上诉人应当赔偿上诉人，对上诉人损失按50%赔偿，没有法律依据。上诉人认为本案是特殊侵权案件，不适用一般侵权案件适用过错责任原则，本案只要证明侵权行为是被上诉人实施的，上诉人没有故意行为，上诉人就不需要承担赔偿责任。故本案应依据特殊侵权责任，对上诉人造成的损失被上诉人应当承担全部赔偿责任。故请求二审法院重新审理，撤销原判，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。
经本院审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人主张其所放养的柞蚕因被上诉人喷洒的农药漂移产生药害致死造成损失，应提交证据予以证实，其所放养柞蚕的死亡与被上诉人喷洒农药之间存在因果关系，由于鉴定机关辽宁省农业科学院开放实验室、沈阳农业大学生物科学技术学院、东北农业大学司法鉴定中心，在鉴定取样过程中只对部分受药害喂养柞蚕的柞树叶进行取样，故无法客观反映出全部柞蚕的受药害的情况。且现已无法恢复当时状态，因本案系一起农作物喷洒农药产生漂移致周边所放养的柞蚕遭受药害死亡的多个原告，诉同一被告的系列案件。故原审法院综合全案参照鉴定结论作出对上诉人主张损失双方各承担一半的判决是适当的。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费333.00元，由上诉人杜文军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘云峰
审 判 员 代柳怡
代理审判员 王 慧
二〇一六年九月八日
书 记 员 仇长城