杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0103民初6978号
原告：杨智鸿，男，1983年12月19日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。
委托代理人：刘治安，湖南纲维律师事务所律师。
被告：浙江定盘星资产管理有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区体育场路。
法定代表人：雷国杰。
被告：章钢烈，男，1987年3月14日出生，汉族，住浙江省上虞市。
被告：朱军权，男，1980年11月30日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。
上述三被告共同委托代理人：雷翠玲，北京大成（杭州）律师事务所律师。
原告杨智鸿为与被告浙江定盘星资产管理有限公司（以下简称定盘星公司）、章钢烈、朱军权合同纠纷一案，于2016年9月27日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2016年12月16日组织证据交换，2017年5月18日公开开庭进行了审理。原告杨智鸿及其委托代理人刘治安，被告定盘星公司、章钢烈、朱军权的共同委托代理人雷翠玲到庭参加诉讼。审理过程中，双方申请自行和解未成。案件经本院院长批准，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
原告杨智鸿起诉称：2014年12月，原告杨智鸿与被告定盘星公司合作并签订《合作投资协议》，约定由原告提供保证金、被告定盘星公司按照1︰5的比例提供配资，进行股票投资；另外约定原告向被告定盘星公司支付管理费、利息，投资收益及风险均归原告方。2015年年底，原告与被告定盘星公司的股东朱军权、被告定盘星公司的总经理翟学文通过QQ软件、微信、书面确认等方式进行资金账户的盈利结算，被告定盘星公司认可扣除提供的配资资金、管理费、利息等各项费用后，被告定盘星公司仍需向原告支付盈利及退还保证金共38649049.80元。时至今日，虽经原告多次催收，被告定盘星公司并未有偿还相关款项的意思；又因被告定盘星公司未如约还款，理应承担罚息，且因此引发诉讼，更应承担相关的律师费等成本支出。
此外，因被告定盘星公司作为公司法人，其注册资本采用认缴制，为2000万元，被告章钢烈、朱军权作为两大自然人股东，并未实际缴纳注册资本，仅实缴100万元，余1900万元未缴足；现因公司经营中出现重大且可能无法偿还的到期债务，依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”，被告章钢烈、朱军权作为股东应在认缴而未缴足的注册资本范围内，连带清偿原告债务。故此，原告依法提起诉讼，请求判令：1、被告定盘星公司返还保证金及盈利共计38649049.80元、迟延支付利息1870760.72元（暂计算至2016年9月21日，按银行同期贷款利息计）；被告承担章钢烈、朱军权连带清偿责任；2、三被告承担本案的诉讼保全保险费用82000元；3、三被告承担为实现债权付出的律师费822036元，并承担本案的全部诉讼费用。
原告杨智鸿为证明其主张的事实提交以下证据：
1.企业基础信用报告、上海市普陀区法院（2014）普民二（商）初字第5182号判决书、企业信息查询、章程各1份，以证明被告定盘星公司、章钢烈为本案适格的被告，公司股东在公司经营发生重大变化时应承担相应的交足认缴出资责任。
2.《杭州定盘星投资管理咨询有限公司合作协议》1份，以证明原、被告双方存在投资合同关系，并约定了账户到期后，除被告提供的初始配资资金，扣除利息、费用后剩余部分归原告所有。
3.收据5份、招商银行账户明细1份，以证明被告收到原告五笔证券股票配资保证金1200万元；被告朱军权以股东的私人银行账号开展业务，收取原告保证金，导致公司财产与公司股东混同，违反会计法相关规定；招商银行账户明细表明朱军权作为被告定盘星公司的股东，收取原告利息管理费等，导致公司财产与公司股东法人混同。
4.交割单3份，以证明原告配资账户收益总额约为107644779元。
5.原告与翟学文微信聊天记录8份、违约利息计算详单1份，以证明被告认可经核算，仍需要返还原告38649049.8元;被告需承担迟延支付罚息1870760.72元，两者合计40519810.52元。
6.诉讼财产保全责任险保单保函、发票各1份，以证明原告为追索债权花费82000元保险费。
7.《委托代理协议》、律师费计算详单、《湖南省实行政府指导价的律师服务和基层法律服务收费范围和标准》、《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流、优化司法资源配置的若干意见》各1份，以证明原告为追索债权，聘请律师将支出相应的律师费用、计算标准。
8.杭州恒生网络技术服务有限公司HOMS系统交易电子数据光盘1份，以证明涉案账户的真实户主是浙江丰范资本管理有限公司，被告应根据账户相关盈利情况返还原告诉请金额。
9.关于HOMS系统的相关记录数据的说明1份，以证明案件所涉HOMS账号实际所有人为浙江丰范资本管理有限公司。
10.朱军权与浙江丰范资本管理有限公司的《借款协议》1份，以证明被告朱军权与浙江丰范资本管理有限公司签订了针对配资业务的借款合同。
11.行政处罚决定书1份，以证明浙江丰范资本管理有限公司通过HOMS系统，非法从事证券业务，已被行政处罚。
12.翟学文博客截图1份，以证明与原告进行微信结算的翟学文真实身份确为被告定盘星公司的工作人员。
13.原告与翟学文微信账号截图各1份、翟学文朋友圈截图6份，以证明双方结算时，被告定盘星公司的代表翟学文所用微信截图及原告微信截图证明结算的真实性、合法性。
14.原告与朱军权通话录音光盘附文字整理稿1份，以证明朱军权已经与原告进行对账结算，确定被告定盘星公司尚欠原告款项3700-3800万，并指定公司总经理翟学文为联络人，并同时提到交给原告的交割单、结算单是其让翟学文发送给原告的。
15.原告与翟学文通话录音光盘附文字整理稿1份，以证明翟学文系被告定盘星公司指定的联系人，确认原告总计资金市值（含保证金）为1.2亿，经过完整对账结算后，确定数字为3800万左右。
16.其他情况表1份，以证明朱军权并非只是普通员工，而是被告定盘星公司在原告方合作时担任法定代表人、财务负责人，按会计法规定，财务负责人账户不得与企业经营收支混同。
被告定盘星公司答辩称：一、原、被告之间签订了《合作投资协议》，双方存在合作投资关系。二、原告要求被告支付盈利款及退还保证金38649049.8元无任何依据。因本案中被告操作的账户实际为浙江丰范资本管理有限公司所有，目前浙江丰范资本管理有限公司拒绝向原告支付投资款和出具相关结算依据，而根据原告与被告于2014年12月19日签署的《合作协议》第五条，资产利益的归属与分配中约定甲方优先收回该账户委托资产本金及在甲方该账户委托资产本金及相应的综合管理费实现后，甲方返还乙方剩余的保证金，因浙江丰范资本管理有限公司的原因导致原告无法对相关账户进行核算和收回账户的款项。实际上，原告与被告因清算条件不具备而无法进行清算。根据被告提交的招商银行账户历史交易明细表显示：1、被告已通过朱军权向原告支付款项23321107元；2、原告通过银行账户向被告支付的金额为14511799.05元，其中保证金金额为1000万元。被告的收支差为8809307.95元，实际上，原告已分得盈利款8809307.95元。反而存在原告目前尚欠被告利息132万元以及原告大量委托资产本金未收回的事实。三、原告要求被告承担相应的罚息、律师费、诉讼保全保险费没有合理的依据。四、被告是有限责任公司，是独立的责任主体，被告的行为与股东无关。且被告目前正常营运状态，不存在原告所述法人与股东财产发生混同、资金去向不明的情况及无法偿还的到期债务问题。综上所述，原告的诉讼请求没有任何依据。所以，请求法院综合考虑上述事实，依法驳回原告的所有诉讼请求。
被告章钢烈、朱军权共同答辩称：两被告作为定盘星公司的股东已于2015年7月2日实际全面履行出资义务，并于2016年11月12日将股权分别转让给雷国杰、罗小明，两被告现已不是被告定盘星公司的股东。定盘星公司目前正常营运状态，不存在原告所述法人与股东财产发生混同、资金去向不明的情况。定盘星公司目前对外拥有多项明确的债权，不存在无法偿还的到期债务问题，故原告要求两被告承担连带清偿责任的诉讼请求没有任何依据。另，本案是合同纠纷，按相关的法律规定，合同的法律主体应具有严格的相对性，而本案的两被告并非合同的相对人。原告提出的股东承担连带责任属于股东出资纠纷，是另一层法律关系，两个法律关系不具有关联性，故不能在同一案件中予以审查。请求法院对此不予审理。请求法院综合考虑上述事实，依法驳回原告的所有诉讼请求。
被告定盘星公司、章钢烈、朱军权为证明其主张的事实，共同提交以下证据：
1.现金交款单1份；
2.记账凭证1份。
证据1、2，以证明被告定盘星公司原股东章钢烈、朱军权已于2015年7月2日全面履行出资义务。
3.股东变动情况登记表1份，以证明被告章钢烈、朱军权已于2016年11月12日将股权分别转让给雷国杰、罗小明，两被告现已不是被告定盘星公司的股东。
4.定盘星公司章程1份，以证明被告原股东章钢烈、朱军权已全面履行出资义务；被告章钢烈、朱军权已将股权分别转让给雷国杰、罗小明，两被告现已不是被告定盘星公司的股东。
经庭审质证，本院认证如下：
对于原告杨智鸿提交的证据，被告定盘星公司、章钢烈、朱军权经质证认为：对证据1中的企业基础信用报告、企业信息查询真实性、关联性均有异议，判决书真实性、关联性有异议，该判决已被撤销，章程真实性无异议，关联性有异议，原股东章钢烈、朱军权已全面履行出资义务；证据2三性无异议；证据3真实性、关联性无异议，但不能证明原告的证明目的；证据4真实性、关联性有异议，即使是真实的，也不能反映账户的具体交易信息和盈利情况，不能实现其证明目的，朱军权的签字没有定盘星公司的授权，并不代表公司行为；证据5真实性、关联性有异议，翟学文发送给原告的对账单，只能表明涉案资金账户的市值及资金账户净值额的市值，因该金额并不等同于账户中具体能实现的金额，因此不能成为原告结算的依据；证据6、7真实性、关联性有异议，原告的诉讼请求没有事实和法律依据；证据8真实性、关联性均有异议，不能反映真实的交易，不能代表账户交易的真实性；证据9真实性无异议，关联性有异议，实际账户控制人为浙江丰范资本管理有限公司，杭州恒生网络技术服务有限公司关于系统的描述，仅仅是数据的记录，不能实现资金的流转，HOMS自始至终未参与或接触任何实体资金，HOMS数据的真实性无法确认；证据10因原告不能出示原件，真实性、关联性均有异议。是朱军权个人行为，与本案无关；证据11真实性、关联性均有异议，与本案无关；证据12、13真实性有异议，是否是翟学文微信、博客不清楚，博客也是翟学文个人所发表的内容，与被告定盘星公司无关，翟学文目前也不是被告定盘星公司员工；证据14、15真实性、合法性无异议，关联性有异议，朱军权只是公司的员工，其设立账户专用于定盘星公司指定款项的收支，朱军权的该行为是公司的授权，代表的是公司的利益，与朱军权个人行为无关，朱军权、翟学文对资金账目的陈述，只能表明涉案资金账户的市值及资金账户净值额的市值，且该资金账目也只是双方一个粗略的估计。因该金额并不等同于账户中实际能实现的金额，因此不能成为原告结算的依据；证据16不能达到原告证明目的，朱军权的账户是专款专用，没有与公司财产发生混同。本院认为：证据1中的民事判决书系另案的裁判文书，不能作为本案证据，本院不予采信；证据1中其余证据相互印证，本院对其真实性予以采信；证据2客观真实，与本案存在关联，本院予以采信；证据3、4与证据5中的微信聊天记录、证据8、14、15相互佐证且对案件事实具有证明力，本院均予以采信；证据5中的利息清单不属于证据范畴，本院不予采信；证据6、7、9、12、13、16的真实性，本院予以采信；证据10、11与本案缺乏关联性，本院不予采信。
对于被告定盘星公司、章钢烈、朱军权提交的证据，原告杨智鸿经质证认为：对证据1-3三性无异议；证据4真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为该章程仅表明章钢烈、朱军权将股权转让，不能证明朱军权与公司财产未发生混同。本院认为，上述证据1-4与本案存在关联，本院均予以采信。
本院经审理，认定案件事实如下：
2014年12月19日，杭州定盘星投资管理咨询有限公司作为甲方、原告杨智鸿作为乙方签订《合作协议》一份，就股票投资顾问业务及相关事宜约定：乙方在双方认可的商业银行开设可用于支付投资顾问保证金及接收投资顾问费用的账户，该账户在本协议存续期内不可撤销或变更，用于接收甲方按本协议支付的投资顾问费用以及返还的保证金，乙方备案银行卡的户名为杨智鸿、账号为62×××51；甲方在双方认可的商业银行开设用于接收保证金的备案账户，该账户在本协议存续期内不可撤销或变更，主要用于接收和返还乙方支付的保证金及本协议中甲方应得的综合管理费，甲方银行卡的户名为朱军权、账号为62×××99；甲方提供多个证券资金账户，具体账户的委托资产和保证金数额以双方往来的QQ、邮箱、短信等方式确认；甲方委托乙方对本协议涉及的账户及委托资产提供投资顾问服务；甲方向乙方提供本协议涉及账户的授权，授权范围至少包含资产的交易权限、资产查询权限；甲方对乙方的投资顾问授权期限从2014年12月19日至2015年12月18日；在乙方未违反合同约定情况下，该委托资产所涉及账户由乙方进行日常的交易操作，甲方有权查询每日账户资产情况，但不得进行任何账户交易；若账户资产净值触及相应预警线和平仓线时，则甲方有权进行账户交易，及时按照合同约定进行减仓、平仓和冻结部分资金使用权限，同时有权终止本协议；乙方保证金担保范围包括但不限于本协议项下甲方的委托资产本金、综合管理费、滞纳金、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费、调查费、公证费等为实现甲方权利所发生的费用；乙方授权甲方，如乙方未能履行本协议约定的任何义务，甲方均可直接从乙方保证金中划扣乙方应付欠款；本协议运行期间，甲方对乙方使用的不同分账户不限资金规模，杠杆比例在1︰5内，可按月、年签订；按月签订甲方每月应提取的综合管理费=甲方持有的委托资产×1.15%；分账户运行日为甲方的综合管理费收取日，乙方应将该分账户的综合管理费支付至本协议预留的甲方银行账户；分账户到期终止后，进入清算程序，在甲方该账户委托资产本金及相应的综合管理费实现后，甲方返还乙方剩余的保证金，同时乙方享有分账户扣除甲方综合管理费后剩余的收益；在清算完成后5个工作日内，甲方应将乙方收益转账至本协议预留的乙方银行账户；资产清算自分账户终止之日起1个工作日内甲方与乙方通过双方往来的QQ、邮箱、短信等方式确认，乙方在分账户信息确认之日3个工作日内未提出书面异议的，双方就分账户信息确认单所列事项解除责任；甲乙双方均应严格遵守本合同的约定，任何一方违反本合同的约定，均应向守约方承担违约责任，并赔偿因其违约给对方造成的全部损失；等等。
上述协议签订后，定盘星公司为杨智鸿提供五个账户，分别63×××35、63×××74、63×××99、63×××67、63×××04；杨智鸿陆续将保证金打给协议中约定的朱军权账户，双方实际履行协议。2016年5月31日，定盘星公司的业务员瞿学文通过微信方式向杨智鸿发送销户结算清单，记载清算日期均为2015年11月19日，账号63×××35应付客户金额13599866.32元，账号63×××74应付客户金额5157224.21元，账号63×××99应付客户金额6564472.51元，账号63×××67应付客户金额10010780.06元，账号63×××04应付客户金额3316706.70元，总计38649049.80元。
另查明，2015年4月16日杭州定盘星投资管理咨询有限公司章程载明：公司由章钢烈、朱军权二个股东组成，其中章钢烈以货币方式认缴出资1600万元、占注册资本的80%，其中90万元已于2010年7月7日前到位，其余1510万元将于2020年12月31日前到位；朱军权以货币方式认缴出资400万元、占注册资本的20%，其中10万元已于2010年7月7日前到位，其余390万元将于2020年12月31日前到位。
2015年5月21日杭州定盘星投资管理咨询有限公司更名为定盘星公司。
被告定盘星公司、章钢烈、朱军权提供的现金交款单记载2015年7月2日定盘星公司收到章钢烈投资款1510万元、朱军权投资款390万元。2016年11月22日，章钢烈、朱军权分别将股权转让给雷国杰、罗小明。
本院认为，原告杨智鸿与杭州定盘星投资管理咨询有限公司签订的《合作协议》系双方当事人真实意思表示且协议已得以实际履行。现杭州定盘星投资管理咨询有限公司已更名为浙江定盘星资产管理有限公司，故其相关权利义务应由被告定盘星公司承继。双方协议约定分账户终止后应进入清算程序，定盘星公司负有清算后返还剩余保证金的义务。定盘星公司认可瞿学文系其联系客户的业务员，且杨智鸿提供的销户结算清单记载内容与朱军权、瞿学文的通话内容等证据相佐证；并且，定盘星公司并不能举证其他据以结算的证据，其辩称无法进行清算系一种不履行协议义务的行为，应承担相应的民事责任。据此，本院对杨智鸿主张定盘星公司返还保证金及盈利38649049.80元的诉讼请求予以支持。根据案涉分账户的清算时间并结合双方协议约定，定盘星公司应支付自2015年11月27日起按银行同期贷款基准利率计算至款项付清之日止的逾期利息，杨智鸿主张的超过部分，本院不予支持。因协议中对诉讼保全保险费用和律师费未作明确约定，故杨智鸿主张的前述费用缺乏事实依据，本院不予支持。关于章钢烈、朱军权是否应承担连带清偿责任。本院认为，本案中，章钢烈和朱军权已提供现金交款单证明其履行股东出资义务，对此杨智鸿没有异议，故杨智鸿要求章钢烈、朱军权在认缴而未缴足的注册资本范围内承担责任缺乏事实和法律依据。同时，双方在涉案协议中已明确约定户名为朱军权的银行账号用以接收和返还保证金及应得的综合管理费，通过该事实并不足以认定定盘星公司与朱军权存在财产高度混同，或定盘星公司因此丧失公司法人独立地位。故本院对杨智鸿的该项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告浙江定盘星资产管理有限公司于判决生效后十日内退还原告杨智鸿保证金及盈利38649049.80元；
二、被告浙江定盘星资产管理有限公司于判决生效后十日内支付原告杨智鸿逾期利息1401028.06元（暂计至2016年9月21日，此后按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止）；
三、驳回原告杨智鸿的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费248919元，财产保全申请费5000元，合计253919元，由原告杨智鸿负担8255元，被告浙江定盘星资产管理有限公司负担245664元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 姚 萍
人民陪审员 冯 艳
人民陪审员 潘保兴
二〇一七年七月十九日
书 记 员 钱芬红