山东省青岛市市北区人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0203民初7290号原告：朱晓，男，1976年3月9日出生，汉族，住四川省宣汉县。委托代理人：肖佶玲，山东友华律师事务所律师。被告：青岛力山眼睛护理产品有限公司，住所地：青岛市市北区昆山路17号1号楼1701户。法定代理人：宿兴华，执行董事。委托代理人：丁波，山东博睿律师事务所律师。原告朱晓与被告青岛力山眼睛护理产品有限公司（以下简称力山公司）劳动争议纠纷一案中，原告朱晓于2016年4月20日向重庆市渝中区人民法院起诉，被告力山公司提出管辖权异议，该院作出（2016）渝0103民初6259号民事裁定书，将该案移送本院审理，本院立案案号为（2016）鲁0203民初7290号。被告力山公司曾于2016年4月12日就同一份劳动仲裁裁决书向本院起诉，案号为（2016）鲁0203民初3786号。本院受理上述两案后，依法由代理审判员牛兆鑫独任审判，以朱晓为原告,以力山公司为被告,公开开庭对两案合并进行审理。原告委托代理人肖佶玲，被告委托代理人丁波到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告朱晓诉称，2014年11月23日原告到被告处担任川渝地区销售代表一职，负责重庆区域销售。在职期间被告未与原告签订劳动合同，未办理社保。2016年1月15日，被告销售总监窦翠电话通知原告交接市场，解除劳动关系。2016年1月28日被告人力资源部王风通知原告签订解除劳动关系协议后发2015年度年终奖及2016年1月工资，原告认为被告违法解除劳动合同。请求法院判令：1、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金15610.68元；2、被告支付2014年12月22日至2015年11月22日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额57239.16元；3、被告支付2015年度5天未休带薪年休假工资2392元；4、被告支付失业保险待遇损失3150元；5、被告支付原告2016年1月工资5203.56元。被告力山公司称答辩意见同3786号案件起诉意见。被告力山公司在3786号案件中诉称，双方系劳务关系而非劳动关系。朱晓由用人单位重庆德力卫生用品有限公司缴纳社保费用，我方很少对朱晓进行管理。因朱晓的工作能力达不到岗位要求，同时由于我公司关于川渝产品销售代表因市场的变化需要调整，我方与朱晓积极沟通，但朱晓一直不同意我方安排，因此解除双方的关系不违反相关规定，不应支付赔偿金。我方支付给朱晓的费用包含工资、年终奖金、季度奖金、交通补贴、社保费用，朱晓的工资标准为3000元每月，上述费用不应认定入工资标准。双倍工资一部分已超过时效，标准应为3000元每月，我方无需承担二倍工资差额。请求法院判令：1、双方之间系劳务关系；2、力山公司无需支付朱晓违法解除劳动合同赔偿金15637.68元；3、力山公司无需支付朱晓未签订书面劳动合同的二倍工资差额53005元；4、诉讼费由朱晓承担。原告朱晓在3786号案件中辩称，双方形成了无固定期限劳动合同，朱晓与重庆德力卫生用品有限公司仅是代缴社保关系。朱晓未在解除劳动合同协议书上签字，故力山公司系违法解除。二倍工资的诉讼请求未超出仲裁时效。综上，力山公司的诉讼请求没有法律依据，请求依法驳回。经审理查明，第一，原告朱晓主张,2014年11月23日到被告力山公司工作，担任川渝地区销售代表，2016年1月28日被告违法解除与原告的劳动关系，原告于2016年1月31日离职。自2015年7月起工资为基本工资3000元、交通补贴300元、岗位其他补贴274元、业绩提成、通讯费实报实销、客请费400元，当月发放上月工资。此外还有季度奖金2000元、年度奖金5000元。被告力山公司主张双方自2014年11月23日建立劳务关系，2015年12月底之后原告未再向被告提供劳务。被告当月向原告支付上月劳务报酬，其构成为基本工资3000元、交通补贴300元、奖金、岗位其他补贴，此外还有季度奖金2000元。第二，2016年1月28日，被告出具《关于朱晓离职通知》与《双方自愿解除劳动合同协议》，记载“由于公司业务调整，销售部门朱晓未与公司达成一致，经双方协商自愿解除劳动合同，工作终止日期2016年1月31日。”原告未在上述两份材料中签字。第三，被告法定代表人宿兴华账户按月向原告转账，自2015年1月至12月转账金额分别为：3740元、3300元、3300元、7565.82元、3568元、3857.80元、3718元、3814.30元、4521.80元、13194元、4137元、7726元。原告认可被告已向其发放2015年12月工资3574元。第四，被告未给原告缴纳社会保险。2013年5月至2014年9月重庆图珀信息技术有限公司为原告参加失业保险，2015年1月至11月重庆德力卫生用品有限公司为原告参加失业保险，累计缴纳失业保险费时间为28个月，原告在此次中断就业之前未领取失业保险金。双方对上述事实均无异议。第五，原告提交面试通知短信、工作牌、工作名片、转正申请邮件、2015年9月照于北京展会照片、2015年4月培训照片、通讯录、QQ群截图、微信群截图、销货单和客户对账单、朱晓通过邮箱向被告汇报工作情况的邮件，证明双方系劳动关系，朱晓日常工作通过通过邮件向被告销售总监窦翠正、销售内勤姜净卫汇报，每周日9点前发送工作周报表，次月4日前发送上月月报表，平时通过QQ群、微信群与同事进行交流。被告对上述证据均不予认可。第六，2016年2月1日，朱晓向重庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人力山公司支付：1违法解除劳动合同赔偿金15610.68元；2、2014年12月22日至2015年11月22日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额57239.16元；3、2015年度未休带薪年休假工资2392元；4、失业保险待遇损失3150元；5、2016年1月工资5203.56元。2016年3月25日，该委作出渝劳人仲案字[2016]第19号裁决书,裁决：一、力山公司支付朱晓签订书面劳动合同的二倍工资差额53005元；二、力山公司支付朱晓违法解除劳动合同赔偿金15637.68元；三、力山公司支付朱晓2016年1月工资3574元；四、驳回朱晓其他仲裁请求。朱晓与力山公司均不服裁决向法院起诉，即为本案。以上事实有前述证据及双方当事人陈述等在案佐证，经庭审质证，足以认定。本院认为，第一，关于劳动关系。2016年1月28日被告出具的《关于朱晓离职通知》与《双方自愿解除劳动合同协议》均记载“由于公司业务调整，销售部门朱晓未与公司达成一致，经双方协商自愿解除劳动合同，工作终止日期2016年1月31日。”即被告已自认与原告形成的是劳动关系。综合被告按月向原告转款的事实及原告提交的其他证据，可以确认原告接受被告管理，领取被告发放的劳动报酬，加之双方对起始时间为2014年11月23日均无异议,故本院确认原告与被告自2014年11月23日至2016年1月31日期间存在劳动关系。第二，关于工资。根据《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第53条，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。被告主张原告的工资构成为基本工资3000元、交通补贴300元、奖金、岗位其他补贴，此外还有季度奖金2000元，上述部分均应计入工资总额，被告关于原告月工资为3000元之主张，缺乏法律依据，本院不予采信。综上,本院采信原告关于工资构成之主张,即2015年7月起工资为基本工资3000元、交通补贴300元、岗位其他补贴274元、业绩提成、通讯费实报实销、客请费400元，而原告未提交相关证据证明2016年1月的业绩提成及通讯费金额，该部分本院不予支持。故原告2016年1月工资应为3574元（基本工资3000元+交通补贴300元+岗位其他补贴274元），被告应向原告补发。第三，关于解除劳动合同。原告未在《关于朱晓离职通知》与《双方自愿解除劳动合同协议》上签字，被告也未提交其他证据证明双方已就解除劳动关系达成协议，故被告以双方协商一致为由解除劳动关系，应属违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，因原告解除劳动合同前12个月的平均工资为5212.56元[（3300元+7565.82元+3568元+3857.80元+3718元+3814.30元+4521.80元+13194元+4137元+7726元+3574元+3574元）/12个月]，故被告应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金15637.68元（5212.56元×1.5个月×2倍）。原告该项诉讼请求为15610.68元，未超出应支付金额，本院予以支持。第四，关于二倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因原告与被告自2014年11月23日至2016年1月31日期间存在劳动关系，双方未签订书面劳动合同，被告应支付原告2014年12月23日至2015年11月22日期间的未签订书面劳动合同的二倍工资。原告于2016年2月1日申请仲裁，其主张二倍工资未超过一年的仲裁时效，故被告应支付原告未签订书面劳动合同的二倍工资差额57508.68元（3740元÷21.75天×7天+3300元+3300元+7565.82元+3568元+3857.80元+3718元+3814.30元+4521.80元+13194元+4137元+7726元÷21.75天×15天）。原告该项诉讼请求金额为57239.16元，未超过应支付金额，本院予以支持。第五，关于带薪年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”现原告于2014年11月23日到被告处工作，原告亦未提交此前连续工作的相关证据，故原告应自2015年11月23日起享受带薪年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”原告主张每年应休带薪年休假为5天，2015年11月23日至2015年12月31日期间应休带薪年休假经折算后不足一天，故原告要求被告支付2015年度未休带薪年休假工资的诉讼请求，本院不予支持。第六，关于失业保险待遇损失。根据《重庆市失业保险条例》第二十四条规定“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：……（二）累计缴费时间满两年不足三年的为六个月……”原告实际累计缴纳失业保险28个月，可享受6个月失业保险金。2014年11月、12月、2015年12月、2016年1月等四个月原告未缴纳失业保险，但将该四个月累计计入，缴费期限仍不足三年，其待遇标准没有变化，故原告并未受到失业保险待遇损失，其主张被告支付失业保险待遇损失3150元的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条等有关法律规定，判决如下：一、被告青岛力山眼睛护理产品有限公司支付原告朱晓2016年1月工资3574元；二、被告青岛力山眼睛护理产品有限公司支付原告朱晓违法解除劳动合同赔偿金15610.68元；三、被告青岛力山眼睛护理产品有限公司支付原告朱晓未签订书面劳动合同的二倍工资差额57239.16元；四、驳回原告朱晓的其他诉讼请求。上述第一至三项于本判决生效之日起十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案合并案件受理费20元，减半收取10元，由被告青岛力山眼睛护理产品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。代理审判员  牛兆鑫二〇一六年十一月二日书 记 员  栗文龙