山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终4214号上诉人(原审被告)：青岛市市北区工业幼儿园。法定代表人：戴璐，院长。委托诉讼代理人：胡志刚、王兰玉，山东博论律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱茜。委托诉讼代理人：王瑜，山东元鼎律师事务所律师。上诉人青岛市市北区工业幼儿园（以下简称工业幼儿园）因与被上诉人朱茜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初2887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。工业幼儿园上诉请求：撤销一审判决第三、四、八项，依法给予重新认定和判决；诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：被上诉人在保洁过程中因自身原因导致伤害的事故，在上诉人无任何过错的情况下判定上诉人承担大部分赔偿责任显失公平。同时在被上诉人误工费基数的计算上也未能按照实际情况判断，仅是按照普通原则，机械的参照了在职职工的社平基数，已经远远超出了上诉人实际的履行能力。同样，被上诉人住院期间全部由其配偶照料，而其配偶有固定工作及持续稳定的收入来源，那么护理费的计算理应考虑这些实际情况，并按其实际损失的收入计算。此外，精神损害抚慰金的对象为精神损害，而精神损害本身无法按比例分割，且本案双方当事人的责任认定为混合过错，因此，被上诉人的相关主张无法成立。朱茜辩称，一审判决合情合理，依法应予维持。朱茜向一审法院起诉请求：要求被告赔偿经济损失273550.6元。事实和理由：2014年9月17日上午，原告在为被告提供劳务时受伤，导致股骨颈骨折，腰椎间盘突出，原告因本次受伤严重，术后生活无法自理，且无法正常工作。一审法院认定事实：原告系被告的雇佣人员，于2014年9月17日在被告处做保洁工作时不慎从楼梯上摔下受伤。事故发生后，原告就诊于青岛市市立医院并住院治疗13天，入院诊断为左股股颈骨折。2015年10月16日，原告再次入青岛市市立医院住院治疗48天，共花费医疗费共计44564.36元（被告垫付）。后原告又花费门诊医疗费775.6元，被告对此不予认可，但并未提交相关证据。庭审中，原告除要求被告赔偿医疗费损失外，还向法庭提出如下诉讼请求：1、要求被告赔偿残疾赔偿金161480元（40370*20*20%）。2、要求被告赔偿误工费58128.2（53715÷365*395）元。3、要求被告赔偿护理费24281.4元（147.16*165）。4、要求被告住院伙食补助费1220元(20*)。5、要求被告赔偿营养费18000（100*180）。6、要求被告交通费366元(6*)。7、要求被告赔偿精神损害抚慰金5000元。2016年7月29日，青岛正源司法鉴定所出具的法医鉴定意见书中载明：1、被鉴定人朱茜左股骨颈骨折术后目前致残程度为9级；髂骨取骨植骨术系医疗机构针对被鉴定人左股骨颈骨折所行正当医疗行为，不适宜评残。2、被鉴定人朱茜左骨骨颈骨折，未达到护理依赖程度。3、被鉴定人朱茜左骨骨颈骨折，建议护理期限自受伤之日起累计以165日为宜。4、被鉴定人朱茜左骨骨颈骨折，建议误工期限自受伤之日起累计以395日为宜。5、被鉴定人朱茜左骨骨颈骨折，建议营养期限自受伤之日起以180日为宜。被告工业幼儿园对青岛正源司法鉴定所出具的鉴定意见书有异议，提交书面质询意见书。青岛正源司法鉴定所鉴定答复函称：本例中被鉴定人所受损伤为股骨颈骨折，而股骨颈骨折不同于股骨其他部分骨折，后者的骨折在经过恰当治疗、固定，往往恢复较好，时间相对较短；而前者因血供的原因，往往骨折所需愈合时间较长，且有发生股骨头坏死的潜在风险，因此其恢复时间相对较长，故在鉴定过程中，对其误工时间、护理时间及营养时间均取上限，无不当之处。一审法院认为，公民的人身权利、财产权利受法律保护，侵犯他人人身的应当承担法律责任。原告在为被告青岛市市北区工业幼儿园提供劳务时受伤，故原告的损失被告应在其责任范围内予以赔偿。原告作为成年人应尽到谨慎注意的义务，故其对事故的发生亦应承担相应的责任。根据本案的证据材料，被告以承担60%的责任比例为宜。原告因此事故造成医疗费45339.96元(775.6+44564.36元)、残疾赔偿金161480元、误工费58128.2元、护理费24281.4元、住院伙食补助费1220元、交通费366元、精神损害抚慰金5000元，事实清楚，证据确实充分，对此，一审法院予以确认。原告要求被告赔偿营养费18000元，数额过高，一审法院不予支持，根据本案的具体情况，原告营养费定为5400（30*180）元较为适宜。判决：一、被告青岛市市北区工业幼儿园赔偿原告朱茜医疗费27204元（45339.96*60%）。二、被告青岛市市北区工业幼儿园赔偿原告朱茜残疾赔偿金96888元（161480*60%）。三、被告青岛市市北区工业幼儿园赔偿原告朱茜误工费34877元（58128.2*60%）。四、被告青岛市市北区工业幼儿园赔偿原告朱茜护理费14569元（24281.4*60%）。五、被告青岛市市北区工业幼儿园赔偿原告朱茜住院伙食补助费732元（1220*60%）。六、被告青岛市市北区工业幼儿园赔偿原告朱茜营养费3240元（5400＊60%）。七、被告青岛市市北区工业幼儿园赔偿原告朱茜交通费220元（366＊60%）。八、被告青岛市市北区工业幼儿园赔偿原告朱茜精神损害抚慰金5000元。九、上述第一至八项，被告青岛市市北区工业幼儿园已支付44564.36元，余款于判决生效之日起10日内向原告朱茜支付，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5403元、鉴定费4300元，共计9703元，原告朱茜负担3961元、被告青岛市市北区工业幼儿园负担5742元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：朱茜在工业幼儿园从事保洁工作，双方约定朱茜临时工工资系每月1500元。朱茜在工业幼儿园从事保洁工作时受伤，与其原工作单位没有任何关联性，其在工业幼儿园处受伤后向原单位申请工伤的事实，即没有法律依据，亦没有证据证明，据此，本院对工业幼儿园所主张的朱茜向其原工作单位申请工伤的事实不予认定。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点是：1、一审法院划分上诉人工业幼儿园与被上诉人朱茜的责任比例是否适当。2、一审法院认定朱茜各项经济损失是否依据充分。焦点一，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员对损害的发生也有过错的，可以减轻雇主的责任。具体到本案，朱茜在工业幼儿园从事保洁工作，工作期间不慎从楼梯上摔下受伤，工业幼儿园应当承担相应的雇主责任。朱茜在从事劳务中没有尽到谨慎注意义务，亦是发生损害的原因之一，自身存在一定过错，应适当减轻工业幼儿园的赔偿责任。据此，考虑朱茜受伤原因、自身过错大小、行为方式、损害后果等因素，一审法院划分双方的责任比例是适当的，本院予以维持。工业幼儿园主张按照20%责任比例进行赔偿的依据不足，本院不予支持。焦点二，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。虽然朱茜在工业幼儿园从事劳务时的工资每月1500元，但该收入仅系临时性的，并非其固定收入。且朱茜不能举证证明其最近三年的平均收入状况，一审法院参照当地职工年平均工资标准认定其误工费于法有据，本院予以支持。工业幼儿园主张按照双方约定临时工的工资标准计算朱茜的误工费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。一审法院根据朱茜护理期限的鉴定意见以及参照当地职工年平均工资标准认定朱茜的护理费并无不当，本院予以支持。工业幼儿园对护理费提出异议，但没有证据证明，本院不予采纳。根据侵权责任法规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。考虑到朱茜因从事劳务时身体受伤并致残的情况，必然造成严重精神损害的事实，一审法院酌定朱茜精神损害抚慰金于法有据，本院予以支持。工业幼儿园主张不赔偿精神损害抚慰金于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人青岛市市北区工业幼儿园的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1161元，由上诉人青岛市市北区工业幼儿园负担。本判决为终审判决。审判长 姜 涛审判员 杨海东审判员 于水清二〇一七年六月二十六日书记员 李 兵书记员 肖梦琦