辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽12终1243号
上诉人（原审原告）：李世一，男，1968年8月24日出生，汉族，住开原市。
委托代理人：穆宏、李红军，辽宁正业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：铁岭鑫顺成新型环保建筑材料有限公司，住所地铁岭县镇西堡镇镇西堡村。
法定代表人：赵明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郝维民，辽宁天意律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周建君，男，1981年11月3日出生，满族，住开原市。
委托诉讼代理人：郭依娜，开原市中心法律服务所法律工作者。
上诉人李世一因与被上诉人铁岭鑫顺成新型环保建筑材料有限公司（以下简称鑫顺成公司）、周建君承揽合同纠纷一案，不服开原市人民法院（2016）辽1282民初353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。经阅卷和对上诉人李世一及其委托诉讼代理人穆宏、李红军、被上诉人鑫顺成公司法定代表人赵明及其委托诉讼代理人郝维民、被上诉人周建君委托诉讼代理人郭依娜进行询问查明事实。本案现已审理终结。
李世一的上诉请求：1、撤销开原市人民法院（2016）辽1282民初353号民事判决第二项，改判被上诉人鑫顺成公司承担还款责任；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院没有认定鑫顺成公司为责任主体错误。本案应为建设工程施工合同纠纷，鑫顺成公司作为发包人，应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决鑫顺成公司承担连带责任。另外，根据本案的事实，鑫顺成公司给付过上诉人工程款，并且鑫顺成公司的负责人赵明也在补充协议上作了保证，说明鑫顺成公司应当承担给付工程款的义务。综上，请求法院支持上诉人的诉讼请求。
周建君辩称，一、一审法院认定案由正确。我方与上诉人李世一是承揽合同关系，上诉人与鑫顺成公司没有合同关系。二、鑫顺成公司已经给我方结算了工程款，补充协议中赵明只是在积极帮助调解解决问题，借给我10万元给付李世一工程款，以给付农民工工资。一审法院适用法律正确，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。
鑫顺成公司辩称，一、我公司与被上诉人周建君没有签订任何合同，当时鑫顺成公司并没有设立，鑫顺成公司的负责人赵明和周建君有朋友关系，所以将一些活口头发包给周建君。赵明和上诉人没有任何关系，赵明并未支付给上诉人工程款，他只是借钱给周建君10万元。周建君与上诉人协议以房顶款，已经形成了房屋买卖协议，因为是期房，所以暂时不能过户给上诉人。周建君应承担违约责任。一审认定事实、适用法律均正确。鑫顺成公司不是给付款项的主体，请求驳回对鑫顺成公司的上诉，维持原判。
李世一向一审法院起诉请求：2013年7月12日，鑫顺成公司筹建基础建设工程，原告与被告周建君签订了《镇西堡村木厂对过工地挡土墙砌筑工程》合同，工程总造价48万元，实际施工款为46万元，原告组织施工，赵明派人验收，赵明两次拨款18万元，2014年1月14日，被告周建君为原告出具一份欠条，“今周建君欠李世一镇西堡砌毛石款贰十捌万元整”，并载明此款以住宅楼票还清此欠款。在原告再三催要下，2015年1月1日，原告与被告周建君、及赵明签订一份补充协议，被告周建君以碧月澜湾住宅抵原告工程款，同意承担欠款28万元5%的利息。并强调“以上协议周建君认真兑现，如果没有兑现，将由赵明给李世一协调一相应住宅（28万元），周建君欠李世一款项利率转给赵明，周建君承担法律责任”。该协议签订后，周建君并没有落实，原告认为施工合同有效，原告如期完成工程，被告周建君理应给付工程款，鑫顺成公司是工程发包方，应承担连带责任。要求二被告给付工程款28万元，及利息14万元。
一审法院认定事实：2013年被告鑫顺成公司搞基础建设，将挡土墙工程包给被告周建君，2013年7月12日，原告与被告周建君签订一份《镇西堡村木厂对过工地挡土墙砌筑工程》劳务协议，总造价约48万元，协议第六条，双方约定“工程款按50%现金，50%住宅楼”方式结算，实际工程款为46万元，后被告鑫顺成公司和被告周建君分两次给原告结算工程款18万元。2014年1月14日被告周建君给原告出具一份欠条“今周建君欠李世一镇西堡砌毛石款贰拾捌万元整，此款以住宅楼票还清此款”。后因被告周建君未履行“欠条”约定的义务，2015年1月1日，原告与被告周建君、赵明共同签订一份《周建君欠李世一款补充协议》，协议中约定被告周建君以碧月澜湾小区住宅楼抵顶欠款28万元，被告周建君以郭健名下的楼房碧月澜湾小区B15/2/1002室抵顶原告工程款，被告周建君负责更名到原告名下，并承诺2015年12月末入住。另该协议还约定三条：“1.违约责任“如周建君欠李世一碧月澜湾小区住宅楼在约定的时间没有兑现，将承担欠款28万元月5%利息（2014年1月1日至住宅兑现之日）并承担法律责任；2.以上协议如未兑现，将由赵明给李世一协调一相应住宅（28万元），周建军欠李世一款项利率转给赵明，周建君承担法律责任。3.以上住宅款，两方经认真协商以多退少补的原则，此协议签订后生效原件作废（附周建君欠李世一款复印件）”。后因二被告未按补充协议履行，该补充协议中第一条未履行，原告未能按约定得到住宅楼，原告诉至本院，要求被告周建君、被告鑫顺成公司给付欠款28万元及利息14万元。一审法院认为，本案中对被告周建君尚欠原告李世一28万元工程款的事实及承揽合同关系双方均无争议。被告周建君主张应当按照补充协议继续履行，因被告周建君未按补充协议约定在2015年12月末将顶账楼房转移到原告李世一名下，故按照补充协议中约定的违约责任第一项“如周建君欠李世一碧月澜湾小区住宅楼在约定的时间没有兑现，将承担欠款28万元月5%的利息（2014年1月1日至住宅兑现之日）并承担法律责任”的约定，被告周建君应当履行给付工程款28万元及利息的义务。原告李世一要求被告周建君给付工程款28万元及承担年利率24%的请求，在补充协议违约责任中有相关约定且未超过法律规定的范围，应予支持。对原告要求被告铁岭鑫顺成新兴环保建筑材料有限公司承担连带赔偿责任的请求，因在补充协议中无对被告鑫顺成公司权利义务的相关约定，故不予支持。判决：一、被告周建君于本判决生效后十日内给付原告李世一28万元及利息（以28万元为基数，从2014年1月1日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）。二、被告铁岭鑫顺成新型环保建筑材料有限公司不承担民事责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7600元，由被告周建君负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，鑫顺成公司提交了周建君签字的结算收据，证明工程款已经全部结算完毕并经周建君签收确认。经庭审质证，上诉人对证据的真实性提出异议，认为该证据不属于新证据。被上诉人周建君对该证据予以认可。因被上诉人周建君对结算收据上签字的真实性没有异议，故本院对结算收据的真实性予以确认。
本院认为，综合本案上诉人的上诉请求、事实理由及被上诉人的质辩意见，本案争议的焦点为鑫顺成公司是否应承担给付李世一工程款责任的问题。上诉人李世一上诉主张鑫顺成公司作为发包人，应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本院认为，周建君与李世一签订的是劳务协议，从合同的内容上看，李世一承揽的是挡土墙砌筑等人工劳务作业，李世一为劳务作业承包人，仅仅是建设工程施工合同的履行辅助人而并非是实际施工人，其并未与鑫顺成公司形成事实上的权利义务关系，因此，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。关于上诉人主张鑫顺成公司给付过上诉人工程款，并且鑫顺成公司的负责人赵明也在补充协议上作了保证一节。上诉人并未提供证据证明鑫顺成公司支付给其工程款的证据，原审中补充协议中注明的是：“赵明先行借给周建君现金10万元整”，并非是赵明支付给李世一的工程款；其次，补充协议上并没有关于鑫顺成公司承担保证责任的约定，上诉人主张鑫顺成公司承担保证责任的请求不能成立。
综上所述，李世一的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费7,600元，由上诉人李世一负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯景芳
审 判 员 贾春红
代理审判员 裴好生
二〇一六年十一月三日
书 记 员 高 彤