江西省宜春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣09刑终202号
原公诉机关江西省宜春市袁州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）颜智勇，男，1968年8月19日出生，汉族，湖南省长沙市人，初中文化，家住江西省南昌市东湖区。2017年8月30日因涉嫌假冒注册商标罪被宜春市公安局刑事拘留，同年9月22日由该局逮捕，现羁押于宜春市看守所。
江西省宜春市袁州区人民法院审理江西省宜春市袁州区人民检察院指控原审被告人颜智勇犯假冒注册商标罪一案，于2018年5月25日作出（2018）赣0902刑初39号刑事判决。宣判后，原审被告人颜智勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问上诉人颜智勇，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：“黑金刚”和“KK”商标系庄某注册在第19类商品【墙用非金属材料（建筑）等】使用的商标，经其授权，由昆山长绿环保建材有限公司全权使用，使用有效期限自2008年2月7日至2019年9月27日。
2014年10月至2015年10月间，被告人颜智勇明知“黑金刚”和“KK”商标系庄某的注册商标，经授权由昆山长绿环保建材有限公司在无机不燃保温砂浆、无机不燃抗裂砂浆上使用该注册商标，其为谋取更大利润，提供假冒黑金刚KK保温材料包装袋给方某（已判决），要求方某生产假冒黑金刚KK的保温材料、抗裂砂浆，后由被告人颜智勇销售到宜春各工地。分述如下：
1、2014年10月至12月，被告人颜智勇要求方某生产提供94吨假冒黑金钢KK注册商标的保温材料，以每吨2800元的价格销售至宜春时代花园项目工地。非法经营数额为263200元。
2、2015年5月，被告人颜智勇要求方某生产提供25吨假冒黑金钢KK注册商标的保温材料，以每吨3200元的价格销售至宜春温汤游客服务中心工地。非法经营数额为80000元。
3、2015年10月，被告人颜智勇要求方某生产提供30吨假冒黑金钢KK注册商标的保温材料和5吨抗裂砂浆，分别以每吨2050元和每吨1200元转售至宜春袁州大塘安置房三期工地。非法经营数额为67500元。
上述事实有经庭审质证、认证的下列证据证实，
1、受案登记表及回执，证实2015年10月26日江苏昆山长绿环保建材有限公司董事长向公安机关报案称，其公司发现宜春有大量假冒的黑金刚KK牌保温材料在使用。
2、被害人陈述，“黑金刚”和“KK”是我公司经授权使用的注册商标。2015年10月，宜春市大塘安置小区三期承包商来电，想到我公司采购黑金刚KK牌保温材料，并说之前该工地也是用这品牌的保温材料。我公司从未向该工地出售过保温材料。经实地调查，发现该工地确实在使用假冒的黑金刚KK牌保温材料。
我公司在江西南昌市青山湖区昌富路旁的一家印刷厂内，发现了大量黑金刚中时毅牌保温材料的包装袋。在印刷厂附近300米一厂房内，还发现有20多个黑金刚KK牌保温材料的包装袋，与宜春大塘安置小区三期工地上发现的假冒黑金刚KK牌保温材料的包装袋完全一样，厂房还有搅拌设备和灌装设备，应该就是制假的生产窝点。
3、同案犯方某供述，2015年8月被告人颜智勇拖了一些黑金刚KK牌保温砂浆和抗裂砂浆的假包装袋到我厂里，说是他以前打假扣留下来的。2015年10月被告人颜智勇安排我生产了30吨假冒黑金刚KK注册商标的保温砂浆和5吨抗裂砂浆运往宜春的工地。2014年10月左右，被告人颜智勇要求我生产了94吨假冒黑金钢KK注册商标的保温材料运至宜春时代花园项目工地。
4、证人邱某的证言，宜春袁州大塘安置房三期工地上使用的保温材料，是我向被告人颜智勇采购，然后转售给这个工地的。货款已支付给被告人颜智勇。
5、证人樊某的证言，宜春袁州大塘安置房三期工地使用的保温材料，是和邱某签订合同购买的。
6、证人樊某提供的送货单、被告人颜智勇向其提供的质量保证书、产品合格证。证实被告人颜智勇向袁州大塘安置房三期工地出售保温材料的事实。
7、证人邹某的证言，宜春时代花园项目工地上使用的保温材料，是和江西长绿环保建材有限公司签订合同购买的，合同要求是使用黑金钢KK品牌。送货和结账都是被告人颜智勇，共计94吨，每吨2800元，货款已结清。
8、宜春时代花园项目双方签订的购销合同，入库单、收款收据、请款对账单。证实被告人颜智勇向宜春时代花园项目工地出售保温材料的事实。
9、证人廖某的陈述，宜春温汤游客服务中心工地上使用的保温材料，是我向被告人颜智勇采购，共计25吨，每吨3200元，货款已结清。
10、在宜春温汤游客服务中心工地、宜春市下浦袁州区混泥土有限公司扣押的假冒黑金刚KK保温材料的照片。被告人颜智勇向廖某提供的质量保证书、产品合格证、产品检测报告、收款收据、转账的银行回单。证实被告人颜智勇向宜春温汤游客服务中心工地出售保温材料的事实。
11、江西省宜春市袁州区人民法院（2016）赣0902刑初270号刑事判决书、证人万某、徐某、杨某1、杨某2的证人证言，证实方某明知“黑金刚KK”是江苏昆山长绿环保建材公司经授权使用的注册商标，在被告人颜智勇的要求下，生产假冒黑金刚KK注册商标的保温材料和抗裂砂浆，由被告人颜智勇出售给宜春的用户。2014年10月至12月，被告人方某共生产了94吨假冒黑金刚KK注册商标的保温材料，由被告人颜智勇销售至宜春市时代花园项目工地。2015年10月，被告人方某生产了30吨假冒黑金刚KK注册商标的保温材料与5吨抗裂砂浆，由被告人颜智勇销售至宜春市大塘安置房三期工地。至案发，被告人颜智勇共支付给方某现金65000元。
12、昆山长绿环保建材有限公司声明书、请求函、公司性质相关书证以及黑金刚、KK是注册商标的相关书证、授权书，证实昆山长绿环保建材有限公司获授权使用“黑金刚”与“KK”注册商标的情况。
13、扣押的包装袋等物品清单及照片、大塘工地查扣样品照片、方某制假窝点现场照片、被告人颜某与方某的手机微信聊天记录，证实被告人颜智勇提供假冒黑金刚KK保温材料包装袋给方某，由方某生产假冒的黑金刚KK保温材料，并由颜智勇出售至宜春各工地。
14、昆山长绿环保材料有限公司出具的长绿20151113-02、20151113-03、20151123-08号鉴定报告、证明及照片，经昆山长绿环保材料有限公司比对、鉴定扣押的包装袋与正品包装袋的区别，被告人颜智勇向工地出具的质量保证书、产品合格证与正品质量保证书、产品合格证的区别，证实被告人颜智勇向工地出售假冒黑金刚KK保温材料并提供虚假的质量保证书、产品合格证的事实。
15、江西省建材产品质量监督检验站出具的2015ZHD0447、2015ZHD0448、2015ZHD0449检验报告，证实在宜春袁州大塘安置房三期工地扣押的标注为黑金刚KK的保温砂浆系不合格产品。
16、被告人颜智勇的供述，与江西省宜春市袁州区人民法院（2016）赣0902刑初270号刑事判决书基本一致。另供述，提供给方某生产假黑金刚KK产品的包装袋是我之前给昆山长绿公司打假时从其他制假人那里查扣的。2015年5、6月份，宜春市温汤客服中心的一个承包商廖某联系我，说他承包了该项目的工地外墙保温和外墙涂料项目，要向我购买“黑金刚”保温产品用于楼面保温。他转了60000元预付款到我南昌建设银行洪都支行62×××99的卡上。我联系方某，叫他赶紧生产，并当面交给方某一万元材料款。方某在两天后生产好就电话联系我发货，并且将货运到廖某指定的收货点宜春市下浦袁州区混泥土有限公司。廖某在收货后就将剩余的货款交给货运司机，司机转给方某了。2015年10月左右，我和熊建新签订了供货合同，送货至宜春大塘安置小区三期。货款也是转到我的卡上，已结清。
17、被告人颜智勇卡号62×××99的银行明细清单，证实被告人颜智勇收取假冒“黑金刚KK”保温材料货款及支付方某款项的事实。
18、在逃人员登记表、抓获经过，证实2015年11月10日被告人颜智勇被宜春市公安局经侦支队列为网上逃犯，2017年8月30日在南昌被抓获。
19、常住人口信息查询表，该证据证实被告人颜智勇已达刑事责任年龄。
20、南昌市市场和质量监督管理局出具的证明，证实江西长绿环保建材有限公司未予登记。
原审法院认为，被告人颜智勇未经“黑金刚”KK”注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额为410700元，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。对被告人颜智勇的辩护人提出其不是指使方某生产假冒产品，只是平等的合作关系的辩护意见，与本院查明的事实不符，不予采信。其辩护人提出被告人颜智勇是初犯、偶犯，且当庭认罪态度较好，具有悔罪表现的辩护意见，经查证属实，本院予以支持。被告人颜智勇与方某（已判决）系共同犯罪。被告人颜智勇当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第八条、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决：被告人颜智勇犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金210000元。
上诉人颜智勇上诉提出：颜智勇主观恶性小，初犯，偶犯，颜智勇与方某是合作关系，量刑应相当，原审判决量刑过重。
经本院二审审理查明的事实、证据与一审一致，上诉人颜智勇在二审期间未提供新的证据，原判所列证据均经一审庭审举证、质证，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人颜智勇未经“黑金刚”KK”注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额为410700元，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪。颜智勇与方某（已判决）系共同犯罪。颜智勇是初犯、偶犯，且当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项：“非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的”属于情节特别严重之规定，一审法院在刑法规定的三至七年的量刑幅度内判处颜智勇有期徒刑四年已考虑其认罪态度好，系坦白等量刑情节，量刑并无不当。故其上诉提出量刑过重的意见不能成立，本院不予支持。原审判决定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 廖作锡
审判员 雷珑婕
审判员 李湘宜
二〇一八年八月十三日
书记员 刘晓慧