湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘10刑终220号
原公诉机关湖南省郴州市苏仙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张家飞，男，1980年11月3日出生于湖南省安仁县，汉族，高中文化，郴州福城租赁服务部总经理、郴州市凡全租赁有限公司董事长，案发前系湖南省安仁县人大代表，住郴州市。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年9月22日被取保候审，2016年7月4日被逮捕，2017年1月6日被取保候审。
辩护人李逸，湖南善道律师事务所律师。
湖南省郴州市苏仙区人民法院审理湖南省郴州市苏仙区人民检察院起诉指控原审被告人张家飞犯信用卡诈骗罪一案，于二○一六年七月四日作出（2015）郴苏刑初字第169号刑事判决，原审被告人张家飞不服，提出上诉。2016年8月9日，湖南省郴州市苏仙区人民法院将本案全部案件材料移送本院，本院于同日立案受理，依法组成合议庭，于同年10月26日公开开庭审理了本案。经二审审理，本院于二○一七年一月四日作出（2016）湘10刑终226号刑事判决，改判上诉人张家飞有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。因对张家飞在法定刑以下量刑，依照法律规定，本院依法将案件报请湖南省高级人民法院复核。湖南省高级人民法院于二○一七年五月十七日作出（2017）湘刑核80895954号刑事裁定，撤销本院（2016）湘10刑终226号刑事判决，将案件发回本院重新审判。本院于2017年7月3日立案，重新组成合议庭，于同年8月1日通知湖南省郴州市人民检察院阅卷，并于2017年8月18日对本案进行了公开开庭审理，本案现已审理终结，二审审理时间为52日。
原判认定，2010年11月29日，被告人张家飞在中国农业银行股份有限公司郴州分行营业部以郴州福城租赁服务部总经理的名义办理了一张卡号为46×××79和授信额度为200,000元的白金贷记卡。自2013年4月8日起至同年6月27日止，被告人张家飞持该信用卡先后以取现或消费方式共计透支222,729元。同年6月9日，被告人张家飞偿还透支欠款22,000元，后经中国农业银行股份有限公司郴州分行十余次书面和电话催收，被告人张家飞一直未归还剩余的200,729元透支款。案发后，被告人张家飞于2014年1月9日归还被害单位中国农业银行股份有限公司郴州分行透支款本息共计223,242.4元。
原判认定上述事实的证据有：银行交易明细，手机通话记录，抓获经过，证人证言，被告人的供述等。
原判认为，被告人张家飞以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，超过规定期限透支信用卡，经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，系恶意透支，且数额达200,729元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。鉴于被告人张家飞认罪态度较好，并已主动偿还了被害单位全部透支款本息，可以对其从轻处罚。据此，原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第六条第一款、第二款第（二）、（六）项、第三款、第四款、第五款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：被告人张家飞犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。
上诉人张家飞提出：1、一审判决认定部分事实不清，信用卡欠款数额存在矛盾；2、一审判决量刑过重，自己犯罪情节较轻，认罪态度好，有悔罪表现，请求二审法院对其减轻处罚。
辩护人李逸提出，张家飞的透支金额应为166,781.4元，张家飞主观上没有非法占有的故意，客观上不还款是因为资金周转困难，且案发后已还清所有欠款。张家飞的行为不宜认定为犯罪，如果张家飞的行为构成犯罪也应该免于刑事处罚。
湖南省郴州市人民检察院二审出庭意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2010年11月29日，上诉人张家飞在中国农业银行股份有限公司郴州分行营业部以郴州福城租赁服务部总经理的名义办理了一张授信额度为200,000元的白金贷记卡（卡号为46×××79）。自2013年4月8日起至同年6月27日止，张家飞持该信用卡先后以取现或消费方式共计透支221,749元。2013年4月15日，张家飞办理了为期6个月的分期还款，同年6月9日，张家飞偿还透支欠款22,000元，后经中国农业银行股份有限公司郴州分行多次书面和电话催收，张家飞一直未归还透支款。案发时，张家飞逾期三个月未还的透支款为166,781.4元。案发后，张家飞于2014年1月9日归还被害单位中国农业银行股份有限公司郴州分行全部透支款本息，并取得了被害单位的谅解。
上述事实，有下列经查证属实的证据证明：
1、被害单位中国农业银行郴州分行营业部的报案材料、催收通知书证明，被害单位中国农业银行郴州分行营业部工作人员分别于2013年3月29日、7月13日、8月13日、9月10日、9月22日通过上门催收及邮寄信函的方式对张家飞进行催收，除2013年3月29日的催收函系由张家飞本人当场签收外，其他几次催收均未遇见张家飞本人，被害单位遂向公安机关报案。
2、被害单位中国农业银行郴州分行营业部出具的张家飞信用卡欠款情况说明及交易明细证明，张家飞从2013年4月7日起至11月17日止，信用卡共欠本金221,749元。2013年4月15日张家飞办理了6个月的197,806.18元的分期付款。2013年6月9日，张家飞还款22,000元。
3、手机通话记录证明，被害单位中国农业银行郴州分行营业部的工作人员何某2、王某、黄某分别使用号码为139××××2854、139××××6351、137××××9666、073528××××7、073528××××6的电话，在2013年6月5日、8月28日、7月10日、7月22日、7月30日、8月20日、8月14日、10月10日、10月8日对张家飞（手机号码138××××4693）进行催收。
4、抓获经过证明，公安机关于2014年1月6日在郴州市宝莲花宾馆9003房将张家飞抓获。
5、扣押决定书及扣押清单证明，郴州市公安局苏仙分局于2014年1月10日扣押张家飞现金20,000元。
6、农业银行郴州分行提供的商品房买卖合同等证明：张家飞系郴州市苏仙区福城建筑租赁服务部法定代表人，张家飞在郴州市郴江天润置业有限责任公司按揭购买住房一套，购房款447,156元，首付137,156元。
7、枣庄市道桥工程有限公司炎汝项目部出具的情况说明证明，张家飞系凡全租赁公司负责人，李某治系炎汝34号标段项目部桥梁施工负责人，李某治于2010年租赁了凡全租赁公司的塔吊，后李某治涉嫌敲诈勒索逃跑了，因此欠张家飞部分租赁款项。
8、郴州市工安局苏仙分局出具的情况说明证明，张家飞称其透支的20万元用于发放民工工资，但因民工均是贵州籍，已到外地打工，无法核实。
9、证人王某的证言证明，王某是被害单位中国农业银行郴州分行营业部的工作人员。王某于2010年11月29日经手为张家飞在该行办理了一张白金贷计卡，信用额度200,000元。2013年4月至6月，张家飞透支本息共计208,014.04元，同年6月19日还款22,000元。从2013年3月29日，该行开始以电话、邮件、短信、上门等方式进行催收二、三十次，只有2013年3月29日的催收函由张家飞本人签收，其余均未找到张家飞本人。王某曾于2013年8月14日19时07时22秒用073528××××6电话拨打了张家飞138××××4693的电话，要求其尽快还款，张家飞答应了，但并未还款。
10、证人何某1的证言证明，何某1是被害单位中国农业银行郴州分行营业部的工作人员。何某1于2013年10月10日14时36分52秒用自己号码为188××××7888的手机拨打张家飞号码为138××××4693的电话进行催收，但张家飞没有还款。从2013年4月起，张家飞再也没来过该行，他们近期打张家飞的电话催款，但张家飞一看到他们的电话号码就拒接。
11、证人黄某的证言证明，黄某是被害单位中国农业银行郴州分行营业部的工作人员。黄某分别于2013年6月5日15时32分21秒、7月10日11时28分56秒、7月22日16时41分33秒、7月30日12时04分09秒、8月20日17时09分56秒、8月28日15时42分22秒用她的手机137××××9666和单位固定电话073528××××7拨打张家飞138××××4693的电话催收欠款，张家飞口头答应还款，但一直未还。近期，张家飞一看到她们的电话就拒接。
12、被害单位中国农业银行郴州分行营业部出具的书面材料证明，张家飞已于2014年1月9日将所欠款项归还，请求不予追究其刑事责任。
13、户籍资料证明，张家飞出生于1980年11月3日，案发时已达到完全刑事责任年龄。
14、上诉人张家飞的供述证明，2010年，张家飞以郴州福城租赁服务部总经理的名义在中国农业银行郴州分行营业部办理了一张白金贷记卡，信用额度为200,000元。这张卡主要是用于在机电市场购买设备使用，平时也用于日常消费。2011年，张家飞注册成立了郴州市凡全租赁有限公司，主要经营施工材料出租、塔吊出租、施工电梯出租，张家飞是该公司法定代表人。同年6月，郴州市凡全租赁有限公司开始为炎汝高速公路34号标段提供设备租赁。起初，张家飞还能靠透支购买的施工设备赚钱，按时偿还银行透支款，后来由于34号标段项目亏损，项目部负责人李某治携款逃跑，造成张家飞的费用无法结算。张家飞雇请的20多个工人也没结到帐。2013年4月7日，张家飞帮朋友张小武刷信用卡购买20万元石材，后张小武在4月份分三次将透支的20万元还给了张家飞，张家飞全部用于发放工地民工工资。2013年6月，炎汝公路工程暂时停工，导致张家飞不能及时结到工程款，便无法按时偿还透支款。信用卡透支后，张家飞收到过银行催收函。中国农业银行郴州分行营业部信用卡部的一名男工作人员、一名姓黄的副行长和一名姓黄的女工作人员都打电话催过张家飞还款，并发了短信给张家飞。工作人员也到张家飞家和公司上门催收过，张家飞都不在公司或家里，也没有还款能力。
本院认为，上诉人张家飞以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。关于张家飞的辩护人提出“张家飞主观上没有非法占有的故意，客观上不还款是因为资金周转困难，且案发后已还清所有欠款。张家飞的行为不宜认定为犯罪，如果张家飞的行为构成犯罪也应该免于刑事处罚”的辩护意见。经查，张家飞在使用信用卡过程中透支20余万元，经银行催收后，超过3个月仍有16万余元未还，其行为符合法律规定的恶意透支情形，构成信用卡诈骗罪，且张家飞的犯罪数额巨大，不符合免于刑事处罚的条件。故辩护人的此辩护意见不成立，本院不予采纳。湖南省郴州市人民检察院提出“原判定罪准确”的二审出庭意见，本院予以采纳。关于上诉人张家飞提出“一审判决认定部分事实不清，信用卡欠款数额存在矛盾”的辩解理由及其辩护人提出“张家飞的透支金额应为166,781.4元”的辩护意见。经查，张家飞于2013年4月15日，办理了197,806.18元的分期消费，此后银行每月均收取了张家飞的分期手续费1186.84元，张家飞最后一笔分期款32,967.6元的还款日为2013年11月13日，而张家飞在2014年1月9日归还了全部透支款项，没有超过3个月，此款不应计入张家飞的犯罪数额，张家飞的犯罪数额为221,749元-22,000元-32,967.6元=166,781.4元。故张家飞及其辩护人的该项辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。关于张家飞提出“一审判决量刑过重，自己犯罪情节较轻，认罪态度好，有悔罪表现，请求二审法院对其减轻处罚”的辩解理由，经查，本案在原二审审理期间，经委托湖南省安仁县司法局对张家飞进行社区矫正调查，安仁县司法局出具的调查评估意见书认为张家飞群众关系很好，没有犯罪前科，监管条件好，建议适用社区矫正。同时，上诉人张家飞案发后即归还了全部银行欠款，取得了被害单位的谅解。故张家飞的该项辩解意见，本院予以采纳。湖南省郴州市人民检察院提出“原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判”的二审出庭意见，本院不予采纳。本院认为对张家飞适用最低法定刑依然过重，与其罪责不相适应，根据罪刑相适应原则，决定对张家飞减轻处罚，在法定刑以下判处刑罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条和《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第六条第一款，第二款第（二）、（六）项，第三款，第四款，第五款以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百三十六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏刑初字第169号刑事判决中关于被告人张家飞的定罪部分；
二、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏刑初字第169号刑事判决中关于被告人张家飞的量刑部分；
三、上诉人张家飞犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元（罚金已缴纳）。
本判决为终审判决，本判决报请最高人民法院核准后生效。
审 判 长 李建湘
审 判 员 王 淳
审 判 员 龙丽莎
二〇一七年九月四日
法官助理 吴 为
书 记 员 郭慧英
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百三十六条报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，应当按照下列情形分别处理：
（一）被告人未上诉、人民检察院未抗诉的，在上诉、抗诉期满后三日内报请上一级人民法院复核。上一级人民法院同意原判的，应当书面层报最高人民法院核准；不同意的，应当裁定发回重新审判，或者改变管辖按照第一审程序重新审理。原判是基层人民法院作出的，高级人民法院可以指定中级人民法院按照第一审程序重新审理；
（二）被告人上诉或者人民检察院抗诉的，应当依照第二审程序审理。第二审维持原判，或者改判后仍在法定刑以下判处刑罚的，应当依照前项规定层报最高人民法院核准。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。