福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终1893号
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司福建省分公司，住所地福建省福州市台江区双丰村金鱼池1号楼恒升大厦3层A区、D区。
主要负责人魏志刚，该分公司总经理。
委托诉讼代理人林克贵,该分公司员工。
被上诉人（原审原告）：余德珍，女，1977年6月22日生，汉族，住福建省福州市晋安区。
委托诉讼代理人翁振祥，福建秉峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴林铣，男，1960年11月30日生，汉族，住福建省福州市晋安区。
被上诉人（原审被告）：福州景宏运输有限公司，住所地福建省福州市琅岐镇胜利村洋下47号。
法定代表人陈玉娟，该公司总经理。
委托诉讼代理人李伟捷，该公司员工。
上诉人阳光财产保险股份有限公司福建省分公司（以下简称阳光财保福建分公司）因与被上诉人余德珍、吴林铣、福州景宏运输有限公司（以下简称景宏公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第6191号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
阳光财保福建分公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判阳光财保福建分公司承担余德珍损失共计23336.46元（比一审少判5888.86元）；2.二审诉讼费由余德珍、吴林铣、景宏公司承担。事实与理由：一、肇事车辆商业险未投保不计免赔率特约条款，吴林铣在本事故中负全部责任，按照商业第三者责任险条款的约定，肇事车辆在事故中负全部责任的免赔率为20%。故本案属于商业险部分损失应扣除20%的免赔率，由吴林铣、景宏公司承担该损失。二、一审判决误工费依据不足。余德珍的误工损失，已在第一次诉讼时得到了全部支持，定残后的误工费也以残疾赔偿金的形式得到补偿，而且按照最高院人身损害司法解释，误工时间最多计算至定残日前一天，因此余德珍本次诉讼再次要求误工费损失没有依据。
余德珍答辩称，一、20%的免赔率问题与余德珍无关，由法院依法判决。二、司法解除规定的“误工费计算至定残日”，只适用于受害人没有第二次住院手术的情况。本案应按实际住院天数计算误工费。
吴林铣答辩称，其对一审判决无异议。
景宏公司答辩称，景宏公司的确没有投保不计免赔险，对余德珍的损失愿意承担20%的责任。
余德珍向一审法院起诉请求：1.阳光财保福建分公司、吴林铣、景宏公司支付医药费49845.28元、误工费1935.90元、护理费9500元、住院伙食补助费1150元、营养费500元、交通费400元，合计63331.18元；2.阳光财保福建分公司、吴林铣、景宏公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2010年5月27日16时20分许，被告吴林铣驾驶被告景宏公司所有的闽174**号中型厢式货车，沿甘洪路由北往南方向行驶至甘洪路梅亭路口，遇余根匙骑电动车载原告余德珍在货车右前方同向行驶。当吴林铣驾车从余根匙电动车左侧超越时，货车的车头右侧碰撞电动车左后侧，造成原告受伤及电动车损坏的交通事故。2010年6月22日，福州市公安局鼓楼分局交通巡逻警察大队作出第20100009号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定被告吴林铣负本事故的全部责任，余根匙和原告余德珍不负本次事故责任。被告阳光财保福建分公司系肇事车辆交通事故责任强制险及其他商业险的承保单位。原告余德珍于2011年4月26日向一审法院提起诉讼，一审法院于2011年6月28日作出（2011）鼓民初字第2619号民事判决书，认定被告景宏公司与吴林铣对保险公司在交强险内不足部分连带赔偿，并判令被告阳光财保福建分公司支付原告赔偿款63066.05元，后续治疗费待实际发生后另行主张。2015年5月21日，原告至福建中医药大学附属第二人民医院住院治疗，于2015年6月1日行腰4/5髓核摘除+椎间植骨融合+椎弓根钉内固定术，2015年6月13日出院，住院天数为23天。出院医嘱为：1.逐步加强腰背肌功能锻炼；2.术后腰围保护3个月、避免重体力劳动。经阳光财保福建分公司委托，福建鼎力司法鉴定中心于2015年11月10日作出闽鼎[2015]临鉴字第L1709号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：被鉴定人余德珍的医疗费用总计49845.28元，其中非医保费用合计7179.69元。因被告阳光财保福建分公司申请，经一审法院依法委托，福建八闽司法鉴定中心对余德珍的本次起诉的治疗费用与事故之间的关联性及参与度进行鉴定，于2016年1月22日作出八闽司鉴所[2016]临鉴字第0075号鉴定意见书，其鉴定意见为：被鉴定人余德珍第二次手术治疗与交通事故存在因果关系，其参与度考虑为50%-60%为宜。
关于原告的损失，结合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）及原告提交的有关证据分析认定如下：
1.关于医疗费，根据原告提交的医疗费票据、出院记录、费用清单、诊断报告单等证据，可以认定原告支出医疗费金额为49845.28元，一审法院依法予以确认。
2.关于误工费，根据《解释》第二十条规定,“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告本次住院时间为23天，可以认定为原告的误工时间。原告无固定收入且未举证近三年的平均收入，故应按照上一年度职工平均工资计算。原告主张按2014年度全省城镇居民人均可支配收入30722元的标准计算，低于平均工资的标准，一审法院予以照准。故原告的误工费为：30722元/年÷365天/年×23天=1935.9元。
3.关于护理费，原告主张9500元。根据《解释》第二十一条规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。雇佣护工的，参照当地护工从事同等级护理的劳务报酬标准计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力为止。受害人不能恢复生活自理能力的，可根据其年龄、健康等因素确定合理的护理期限”。原告住院23天且出院医嘱要求“术后腰围保护3个月、避免重体力劳动”，故一审法院认定住院护理期为23天，出院后护理期为90天。参照本地护工的劳务报酬标准和原告伤情，原告主张的护理费住院期内100元/天和出院后80元/天的标准，已臻合理，一审法院依法确认。故原告的护理费为：100元/天×23天+80元/天×90天=9500元。
4.关于交通费，原告主张400元。根据《解释》第二十二条之规定，交通费用应根据受害人及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算。故结合原告的伤情以及就医的地点、时间、次数、人数，一审法院酌定交通费为300元。
5.关于住院伙食补助费，按照《解释》第二十三条第一款之规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告因交通事故受伤并住院治疗23天，按每天30元计算，其住院伙食补助费为690元。
6.关于营养费，原告主张营养费500元。根据《解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。一审法院认为，虽然未有加强营养的出院医嘱，但事故造成原告骨伤损伤，理应加强营养以利于原告康复。故一审法院酌定营养费为500元。
原告以上各项损失费用为：医疗费49845.28元+误工费1935.9元+护理费9500元+交通费300元+住院伙食补助费690元+营养费500元=62771.18元。
一审法院认为，本案系一起因交通事故引起的人身损害赔偿纠纷案件。本案争议焦点在于原告诉请后续治疗费与事故的因果关系，被告阳光财保福建分公司提出异议。经一审法院委托鉴定，原告余德珍第二次手术治疗与交通事故存在因果关系，其参与度考虑为50%-60%，一审法院酌定因果关系参与度为55%。
最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”。
作为肇事车辆的交强险承保单位，被告阳光财保福建分公司应根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条所确定的法定赔偿义务，在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内，对原告因本事故造成的损失直接承担赔偿责任。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条规定，死亡伤残赔偿限额110000元，项下负责赔偿残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费、精神损害抚慰金等；医疗费用赔偿限额10000元，项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、营养费等。因第一次起诉医疗费用10000元限额已判决赔付，故本次交强险范围内被告阳光财保福建分公司应赔付的项目和金额为：（误工费1935.9元+护理费9500元+交通费300元）×55%=6454.75元。
作为肇事车辆的商业三者险承保单位，被告阳光财保福建分公司应在商业险条款规定的范围内承担理赔义务。关于被告阳光财保福建分公司“非医保”费用的抗辩，一审法院认为，“非医保”费用是经治医生在诊疗过程中根据病情选择药物、诊疗方式产生的，该行为受害者无法控制，在被治疗时亦不知情，故其风险不应由受害者承担。但根据商业险条款的规定，保险公司不承担非医保用药的情况下应由被告景宏公司和被告吴林铣承担。因此，被告阳光财保福建分公司应在商业险范围内赔偿原告的项目金额为：（医疗费49845.28元-非医保用药7179.69元+住院伙食补助费690元+营养费500元）×55%=24120.57元。被告景宏公司和吴林铣应连带承担的赔偿责任为：7179.69元×55%=3948.83元。另，为鉴定二次手术和交通事故的关联性和因果关系，被告阳光财保福建分公司支出鉴定费3000元，应从其赔偿金额中扣除相应的费用，即：3000元×45%=1350元。故被告阳光财保福建分公司应承担的赔付金额为：6454.75元+24120.57元-1350元=29225.32元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条规定，判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司福建省分公司于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任强制保险和商业三者险范围内赔偿原告余德珍医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等共计29225.32元；二、被告吴林铣、福州景宏运输有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告余德珍3948.83元；三、驳回原告余德珍的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取691.5元（原告预交1383元），由原告承担330元，由被告吴林铣、福州景宏运输有限公司共同承担361.5元。
二审诉讼过程中双方均未向本院提交新的证据。根据本案现有的证据，本院确认一审法院查明的事实基本清楚。
本院认为，关于误工费，阳光财保福建分公司主张余德珍第一次诉讼时已获赔残疾赔偿金，故本次误工费的诉讼请求应不予支持。然残疾赔偿金与误工费是两个不同的法定赔偿项目，残疾赔偿金是对受害者因受伤定残后劳动能力减损而产生的收入损失的补偿，是根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。而误工费是受害者因为治疗及康复而导致完全无法工作而产生的误工损失。故余德珍第一次起诉虽已获赔残疾赔偿金，但二次手术的误工损失乃客观发生，应予支持。阳光财保福建分公司的上述主张不能成立。另，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，针对的是受害人因伤致残持续误工，在定残之前已治疗终结，无需进行二次手术或其他治疗的情形。本案中余德珍主张的误工费系因第二次住院手术治疗客观产生的损失。故阳光财保福建分公司依据上述司法解释条款主张余德珍的误工费应不予支持，不能成立，本院不予支持。
阳光财保福建分公司对一审认定的其他项损失未提出异议，故本院确认余德珍的损失为：医疗费49845.28元+误工费1935.9元+护理费9500元+交通费300元+住院伙食补助费690元+营养费500元=62771.18元。因第一次起诉医疗费用10000元限额已判决赔付，一审法院根据第二次手术治疗与本起交通事故的因果关系参与度55%，判令阳光财保福建分公司在交强险责任限额范围内赔偿余德珍6454.75元[（误工费1935.9元+护理费9500元+交通费300元）×参与度55%]，合乎法律规定，本院予以维持。
阳光财保福建分公司作为肇事车辆的商业三者险承保单位，对于交强险责任限额不足赔偿部分，应根据保险合同承担予以赔偿。阳光财保福建分公司与景宏公司均确认，景宏公司未投保不计免赔率特约条款，因吴林铣负本事故的全部责任，依据保险条款阳光财保福建分公司的商业险赔款应扣除20%的免赔率，景宏公司在二审中亦表示自愿承担20%的赔偿责任。故阳光财保福建分公司应在商业险范围内赔偿余德珍的项目金额为：（医疗费49845.28元-非医保用药7179.69元+住院伙食补助费690元+营养费500元）×55%（因果关系参与度）×（1-20%）=19296.46元。景宏公司应承担20%不计免赔率和非医保用药费用，即（医疗费49845.28元-非医保用药7179.69元+住院伙食补助费690元+营养费500元）×55%（因果关系参与度）×20%+非医保用药7179.69元×55%（因果关系参与度）=8772.94元，吴林铣对此连带承担赔偿责任。
另，为鉴定二次手术和交通事故的关联性和因果关系，阳光财保福建分公司支出鉴定费3000元，应从其赔偿金额中扣除相应的费用，即：3000元×45%=1350元。故阳光财保福建分公司应承担的赔付金额为：6454.75元+19296.46元-1350元=24401.21元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第6191号民事判决；
二、上诉人阳光财产保险股份有限公司福建省分公司于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任强制保险和商业三者险范围内赔偿被上诉人余德珍医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等共计24401.21元；
三、被上诉人吴林铣、福州景宏运输有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿被上诉人余德珍8772.94元；
四、驳回被上诉人余德珍的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人阳光财产保险股份有限公司福建省分公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费100元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司福建省分公司负担50元，由被上诉人吴林铣、福州景宏运输有限公司共同负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
审 判 员 符海燕
代理审判员 陈碧珍
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 程 婷