新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新27民终574号
上诉人（原审被告）：盛国燕，女，1971年10月7日出生,汉族，住博乐市。原系博州德旺阳光公司房地产开发有限公司业务员。电话137XX****XX。
委托诉讼代理人：�兵，新疆爱博律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）：徐晓荣，女，1969年1月15日出生，汉族，住博乐市，系博乐市农业技术推广中心出纳。电话150XX****XX。
委托诉讼代理人：康国军，新疆振博律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人盛国燕因与被上诉人徐晓荣之间保证合同纠纷一案，不服博乐市人民法院（2016）新2701民初1778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月30日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人盛国燕及其委托诉讼代理人刘兵、被上诉人徐晓荣及其委托诉讼代理人康国军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
盛国燕上诉请求：1、依法撤销博乐市人民法院（2016）2701民初1778号民事判决，驳回被上诉人的一审之起诉；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，从而做出了错误的判决。首先，适用民法调整和处理的民间借贷，应当属于合法的借贷法律关系，但是，本案中，博州德旺阳光公司房地产开发有限公司（以下简称德旺阳光公司公司）向不特定多数人而非只向徐晓荣吸纳资金并归还利息的合同约定，已经违反了商业银行法。德旺阳光公司的行为公然违反了强制性法律规定，根本不具有合法的民间借贷的性质。其次，德旺阳光公司的上述行为己经被精河县公安机关作为刑事案件立案侦查，涉嫌罪名为非法吸收公众存款罪。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第五条第一款规定：”人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”但是，原审法院无视公安机关立案在先，继续作为民事纠纷处理而不是驳回起诉，违反了上述法律规定。德旺阳光公司被公安机关立案侦查，就意味着其《阳光养老院投资协议》具有了严重违反禁止性法律规定而被问责的可能性，在此情况下，该投资协议的效力应当出于待定状态，由于上诉人签订之担保合同系从合同性质，而涉案投资合同处于主合同的地位，主合同是否有效将直接决定担保人是否承担责任以及责任范围，因此，原审法院应当中止审理。第三、本案中，德旺阳光公司吸纳不特定对象的资金并付息的行为，明显违反了《商业银行法》之强制性法律规定，属于《合同法》第52条等规定的合同无效情形，民间借贷合同由此确定无效。由于主合同无效而导致担保合同无效，且担保人无过错，因此，上诉人依法不应承担缔约过失责任。第四、盛国燕是德旺阳光公司的职员，结合签订投资协议时，盛国燕的身份来看，其担保行为并非个人行为，而是以客户经理的身份，行使的职务代理行为，依照民法代理理论，职务代理行为的责任归属于被代理人，即德旺阳光公司，而不应由公司员工盛国燕承担，换句话说，本案中，主债务人和担保人都是德旺阳光公司，将责任判归盛国燕于法无据。综上，判令上诉人盛国燕承担责任没有事实和法律依据，请求人民法院驳回被上诉人之起诉。
徐晓荣辩称：1、被上诉人与德旺阳光公司存在合法的民间借贷法律关系。本案涉及的《阳光养老院投资协议》从内容来看，完全可以看出是民间借贷的法律关系，与上诉人之间存在担保关系。德旺阳光公司是与被上诉人签订的协议，上诉人并无相关证据证实答辩人知晓德旺阳光公司还向其他不特定多数人吸纳资金，本案并不适用�旺阳光公司违反《商业银行法》的规定，并不必然导致双方的借款合同无效。2、上诉人应当承担担保责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条”借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”及第十三条”借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”之规�，被上诉人起诉上诉人承担担保责任并要求上诉人承担担保责任是符合以上司法解释的规定的。3、上诉人盛国燕既不从德旺阳光公司领取固定工资，也不缴纳社保金，只是从介绍的业务中提成。上诉人即便是德旺阳光公司公司的职工，提供担保时也未告知是以职务行为担保，因此上诉人的行为也是个人行为，也不能认定为职务行为。综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回其上诉请求，维持原判。
徐晓荣向一审法院起诉请求：1、判令被告承担担保责任还款100000元。2、由被告承担财产保全费1020元。3、由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：1、2015年11月14日徐晓荣与博州德旺阳光房地产开发有限公司签订了《阳光养老院投资协议》，约定：徐晓荣出资100000元人民币投资博州德旺阳光房地产开发有限公司位于博乐市德旺阳光养老院的建设项目，投资期限六个月，自2015年11月14日至2016年5月14日。协议还约定了其他权利义务；2、合同签订之前，徐晓荣已将100000元交付给德旺阳光公司，合同签订当日，盛国燕向徐晓荣出具了担保书，载明：兹有客户徐晓荣在博乐市德旺阳光公司有限公司投资100000元，投资期限为2015年11月14日至2016年5月14日，到期如投资客户无法收回投资款，由盛国燕负责赔偿；3、徐晓荣当庭认可其实际交纳投资款89200元，10800元作为利息抵扣给了盛国燕；4、2016年4月21日，徐晓荣向一审法院提出诉前保全申请，要求对盛国燕所有的位于博乐市团结路99号鑫苑小区高层一单元1003室（127.59m2）予以财产保全。一审法院作出(2016)新2701财保24号民事裁定书，对盛国燕所有的位于博乐市团结路99号鑫苑小区高层一单元1003室（127.59m2）的所有权予以扣押。徐晓荣缴纳了财产保全费1020元。一审法院认为，原告徐晓荣与德旺阳光公司签订了《阳光养老院投资协议》，根据协议约定，原告徐晓荣向德旺阳光公司交纳本金89200元，不论盈利亏损，德旺阳光公司均支付利息，并在交纳投资款时抵扣了利息。该投资协议名为投资，实为民间借贷，同时被告盛国燕为该借款提供了担保。因此，德旺阳光公司、被告盛国燕与原告徐晓荣之间已构成民间借贷法律关系，债务人德旺阳光公司，被告盛国燕告应及时履行还款义务，因担保合同中没有约定担保的方式，被告盛国燕应承担连带保证责任。原告徐晓荣有权直接向被告盛国燕主张权利，原告徐晓荣要求被告盛国燕承担还款责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。被告盛国燕承担保证责任后，有权向债务人进行追偿。原告徐晓荣要求被告盛国燕支付财产保全申请费1020元之主张，亦符合法律规定，予以支持。被告盛�燕在庭审中辩称原告起诉主体不适格及其为一般保证责任的辩称理由不能成立，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、被告盛国燕于判决生效后十日内偿还原告徐晓荣借款89200元；二、被告盛国燕于判决生效后十日内支付原告徐晓荣财产保全申请费1020元。本案案件受理费1150元，由被告盛国燕负担。
本院二审期间，上诉人为支持其诉讼主张向法庭提供了证据：两份投资协议。用以证明上诉人在涉案投资活动中是相信该投资活动是安全的，有收益的，上诉人与被上诉人一样是无辜的受害人，上诉人在主观上没有过错，没有故意，没有违反诚实信用原则。经质证，被上诉人对真实性认可，但认为与本案无关联性，且认为无法证实上诉人当时的�观意思表示。
本院对一审查明的其他事实予以确认。另经本院调查查明,德旺阳光公司公司法定代表人冉茂海现因涉嫌非法吸收公众存款罪被精河县公安局逮捕，案件正在审理中。
本院认为：本案争议的焦点主要在于上诉人与被上诉人之间保证合同是否成立并生效，上诉人是否应承担向被上诉人偿还借款的保证责任。根据徐晓荣与德旺阳光公司公司签订的《德旺阳光公司房地产开发有限公司阳光养老院投资协议》的内容，徐晓荣不参与共同经营，不承担经营风险责任，无论盈亏，德旺阳光公司公司均返还本金，并已在接受款项时直接扣减利息，该协议名为投资协议，实为民间借贷合同。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条”借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事�任的，人民法院应予受理”及第十三条”借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”。本案中，主合同《德旺阳光公司房地产开发有限公司阳光养老院投资协议》中的借款人德旺阳光公司公司的法定代表人因涉嫌非法吸收公众存款罪被依法逮捕，上诉人主张德旺阳光公司公司的行为违反了商业银行法关于未经批准不得吸收公众存款的相关规定，但商业银行法的相关规定所规制的是当事人的准入资格，而并非规制合同本身，该规定属管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，故该规定不能作为认定投资协议无效的依据。就非法吸收公众存款罪而言，该罪通常是以民间借贷的合法形式表现出来，该罪的构成也是由若干个民事借款行为的叠加从而导致发生由量变到质变。具体到第一笔借贷业务，均是在当事人自愿情形下发生的，不违反法律、行政法规的强制性规定，作为债权人的出借人在相对人非法吸收公众存款中一般并无过错，其合法权益应当受到保护。担保关系发生在出借人与担保人之间，因此担保人与借款人之间的担保法律关系，系独立于刑事法律关系的单纯民事法律关系。盛国燕向徐晓荣出具担保书，为徐晓荣的借款提供担保，双方成立保证合同法律关系，该保证合同系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规�强制性规定，应认定为有效合同。盛国燕应当根据保证合同的约定承担连带保证责任。上诉人称其系德旺公司职工，其担保行为并非个人行为，系职务行为，但根据担保书的内容反映为其个人行为，并无履行职务行为的意思表示，故对上诉人的该上诉理由，本院不予采信。
综上所述，盛国燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2055元，由上诉人盛国燕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 晓 雷
审 判 员 李 新 建
代理审判员 巴音其其克
二〇一六年十二月八日
书 记 员 申 疆
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