安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）滁民一初字第00084号
原告：滁州德基路面工程有限公司。
法定代表人：雷晓波，该公司总经理。
委托代理人：张劲，安徽安泰达律师事务所律师。
委托代理人�金晶，安徽安泰达律师事务所律师。
被告：中旭建设集团有限公司（原滁州建设工程集团有限公司）。
法定代表人：张旭东，该公司董事长。
委托代理人：秦宫，安徽皖江律师事务所律师。
被告：凤阳新城建设有限责任公司。
法定代表人：邓和，该公司董事长。
委托代理人：洪飞，安徽知秋律师事务所律师。
被告：来安县城市基础设施开发有限公司。
法定代表人：秦陶，该公司董事长。
委托代理人：邢欣，男，1980年12月20日出生，汉族，该公司工作人员。
委托代理人：杨开河，男，1966年3月23日出生，汉族，来安县人民政府法律顾问。
原告滁州德基路面工程有限公司（以下简称德基公司）诉被告中旭建设集团有限公司（以下简称中旭公司）、凤阳新城建设有限责任公司（以下简称新城公司）、来安县城市基础设施开发有限公司（以下简称来安城设公�）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2013年7月29日公开开庭审理了本案，原告德基公司的委托代理人张劲，被告中旭公司的委托代理人秦宫，被告新城公司的委托代理人洪飞，被告来安城设公司的委托代理人邢欣、杨开河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
德基公司诉称：2010年8月20日，来安城设公司和新城公司签订建设工程承包合同，约定将来安县来安大道清流路至中央大道工程承包给新城公司施工，后新城公司又将上述工程转包给中旭公司，由中旭公司负责工程的组织施工。2011年4月中旭公司与德基公司签订来安县来安大道沥青混凝土施工承包协议，约定将该沥青混凝土工程分包给德基公司施工。协议签订后，德基公司组织施工，并于2011年11月通过竣工验收，2012年5月来安县审计局对该项目工程决算审计。经决算审计，德基公司完成沥青混凝土量为19750m³，合计结算价应为20342500元。但中旭公司仅支付14422423元，尚欠5920077元。由于德基公司是来安大道工程的实际施工人，新城公司和来安城设公司作为发包人，根据相关司法解释，新城公司和来安城设公司也应对实际施工人承担支付工程款的责任。请求：1、三被告共同向原告支付来安县来安大道沥青混凝土工程款5920077元，利息519583.2元（暂计算到2013年5月31日，并后续至款项还清之日），合计6439660.2元；2、由三被告共同承担本案的一切诉讼费用。
中旭公司答辩称：1、中旭公司与德基公司存在建设工程分包合同关系；2、德基公司所主张的沥青砼方量及款项与实际供应的方量及相对应价款不符，德基公司供应沥青砼总吨数为41681.92吨，按实际配比数据2.35计算，总方量为17737m³，总价款为17910882.55元；3、德基公司施工的工程在质保期内部分出现破损、麻面问题，维修费25077元，该费用应由德基公司承担；4、德基公司主张利息519583.2元无事实和法律依据；5、中旭公司承包本案工程，发包人至今未按合同约定及时支付工程款，德基公司合理的沥青砼工程款项可由发包人来安城设公司直接承担。
新城公司答辩称：1、其公司与中旭公司在来安大道施工项目上无分包关系；2、德基公司与中旭公司签订的来安大道路面沥青施工合同，与其公司无关；3、其公司与德基公司之间就本案无任何法律关系，不应承担任何费用。
来安城设公司答辩称：德基公司所诉请的工程由新城公司中标并施工，本案中德基公司无权对其诉讼，根据中旭公司、新城公司所述，本案工程存在非法转包和再次分包，德基公司的诉请与其公司无任何关系，其公司不是本案的适格主体，更无直接给付义务。
德基公司为支持其诉讼请求，所举证据及�对方质证意见如下：
证据一、来安大道中标通知书；证据二、来安大道施工合同（总承包合同）。证明发包方为来安城设公司，新城公司中标来安大道工程，并承包。
中旭公司质证认为，对该证据的真实性无异议，在总包合同中约定审计后付清至总价的90%。
新城公司质证认为，同意中旭的质证意见，但与本案无关联性，不予认可。
来安城设公司质证认为，对该证据的真实性无异议。
证据三、来安大道承包协议书（分包协议）。证明中旭公司将来安大道沥青砼工程分包给德基公司，也约定了付款期限。
中旭公司质证认为，对该份证据的真实性无异议，但该合同约定，结算以其公司开具的三联入库单为准。
新城公司质证认为，同意中旭公司的质证意见，但合同具有相对性，与其公司无关联性。
来安城设公司质证认为，与其无关联性。
证据四、来安大道竣�验收报告。证明来安大道道路工程已经通过竣工验收合格。
中旭公司质证认为，对证据的真实性无异议，竣工验收报告沥青砼的方量为1.7万立方米。
新城公司质证认为，同意中旭公司的质证意见。
来安城设公司质证认为，对证据的真实性无异议。
证据五、来安大道审计报告及情况说明。证明来安大道工程经决算审计，原告完成沥青混凝土量为19750立方米。
中旭公司质证认为，对审计报告以及情况说明真实性无异议，但19750立方米不能作为德基公司主张依据，来安县审计局履行的职责是行政审计监督，不是民事案件中具有审计评估资质的中立机构，该审计报告不能作为民事案件证据直接使用，此外，本案工程德基公司的工期是2011年4月20日-5月20日，竣工验收时间是2011年11月12日，而审计报告的审计时间是2012年3月15日，德基公司完工后至来安县审计局审计近一年时间，自然会发生维修和养护，审计报告以及审计报告中记载的沥青砼的方量，数据来源于来安县建设局，与本案德基公司无关联性，对该证据的证明目的不予认可。
新城公司质证认为，同意中旭公司的质证意见。
来安城设公司质证认为，对证据的真实性无异议，但沥青混凝土方量为19750立方米不能证明是德基公司施工的。
证据六、来安大道请款申请报告；证据七、建设资金审批表。证明新城公司与来安城设公司存在建设工程合同关系。
中旭公司质证认为，对该证据的真实性无异议，但新城公司请款后，实际资金没有支付到位。
新城公司质证认为，同意中旭公司意见，其公司只存在中标关系，其公司实际并未履行。
来安城设公司质证认为，对该证据的真实性无异议，该件是复印件，是机关内部的，与德基公司起诉相差了6个月。
证据八、七张入库单。证明�基公司履行了建设工程施工合同沥青砼为18122.6立方米，按七张入库单上的方量结算金额是18300235.6元。
中旭公司质证认为，对该证据的真实性予以认可，按入库单计算立方量和金额数字是对的，但其公司认为应按照2350公斤／立方米的标准进行计算，该数字是按2.3的比例计算的，对该数字不认可。
中旭公司为抗辩德基公司的诉讼请求所举证据及德基公司、新城公司、来安城设公司的质证意见如下：
证据一、中旭公司营业执照、组织机构代码证、法人身份证明、工商登记变更信息。证明中旭公司诉讼主体资格。
德基公司质证认为，对该证据的真实性无异议。
新城公司质证认为，对该证据的真实性无异议。
来安城设公司质证认为，对该证据的真实性无异议。
证据二、中旭公司与德基公司于2011年4月13日签订的《建设工程施工承包协议书》。证明中旭公司与德基公司存在建设工程分包合同关系，双方结算依据，以甲方开具的三联入库单为结算依据，约定按实际材料用量计算方量，同时约定甲方道路工程竣工验收合格结算后付至95%工程款，剩余5%工程款为质保金，在甲方道路工程竣工验收合格满一年后予以付清。
德基公司质证认为，对该证据的真实性无异议。
新城公司质证认为，对该证据的真实性无异议。
来安城设公司质证认为，对该证据的真实性无法核实，质保金与其公司同新城公司的约定不一致。
证据三、沥青砼入库单、配比检测报告、德基沥青入库统计表。证明德基公司实际供应的沥青砼方量、吨位数及总价款，德基公司实际供应沥青砼总吨数为41681.92吨，按检测报告实际配比数据2.35计算，总方量为17737m³，总价款应为17910882.55元。
德基公司质证认为，对该证据的真实性无异议，与其公司提供的七张沥青砼入库单一致，但配比系数不一致。沥青砼入库单、配比检测报告不能证明双方配比系数是2.35。
新城公司质证认为，对该证据的真实性无异议。
来安城设公司质证认为，与其公司无关，不予质证。
证据四、中旭公司付款凭证。证明中旭公司付款14422423元。
德基公司质证认为，对该证据的真实性无异议。
新城公司质证认为，对该证据的真实性无异议。
来安城设公司质证认为，与其公司无关，不予质证。
证据五、来安大道沥青砼路面处罚通知、文件签收簿、路面现场照片、维修费用清单。证明德基公司施工路面在质保期内部分出现质量问题，中旭公司通知德基公司后对路面质量问题进行了修复，花费维修费用25077元，该费用应由德基公司承担。
德基公司质证认为，该部分属于反诉的内容。
新城公司质证认为，对该证据的真实性无异议。
来安城设公司质证认为，认同质量有问题，但其他与其公司无关。
证据六、江阴市人民法院《协助执行通知书》、《民事裁定书》。证明2013年3月11日江阴市人民法院要求中旭公司协助执行，停止支付德基公司工程款100万元整。
德基公司质证认为，对该证据的真实性无异议，但保全的金额应以其实际应履行的金额为准。
新城公司质证认为，对该证据的真实性无异议。
来安城设公司质证认为，与其公司无关。
新城公司为抗辩德基公司的诉讼请求所举证据及德基公司、中旭公司、来安城设公司的质证意见如下：
证据一、新城公司与中旭公司签订的工程项目施工承包合同。证明新城公司已经退出来安县来安大道工程的施工，中旭公司与新城公司之间存在合同关系。
德基公司质证认为，对该证据的真实性无异议。
中旭公司质证认为，对该证据的真实性无异议，是其公司法定代表人张旭东代表�旭公司签署的合同，所有的工程都转给中旭公司。
来安城设公司质证认为，没有经过其公司同意，不了解。
来安城设公司为抗辩德基公司的诉讼请求所举证据及德基公司、中旭公司、新城公司的质证意见如下：
证据一、建设工程施工合同。证明来安大道中标单位是新城公司，该合同对分包、付款、质保等作出了明确规定。
德基公司质证认为，对该证据的真实性无异议。
中旭公司质证认为，对该证据的真实性无异议。
新城公司质证认为，对该证据的真实性无异议，但来安城设公司应按合同约定继续履行合同义务。
本院对当事人所举证据认证如下：
（一）对德基公司举证的证据一、二、四、六、七，中旭公司、新城公司、来安城设公司对证据的真实性均无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。证据三，中旭公司、新城公司对证据的真实性均无异议，来�城设公司虽质证认为与其无关联性，但对该证据的真实性未提出异议，也未提供相反证据予以推翻，故本院对该证据的真实性予以确认。证据五，中旭公司、新城公司、来安城设公司对该证据的真实性均无异议，故本院对该证据的真实性予以确认，但对该证据的证明目的本院将结合其他证据进行认定。证据八，中旭公司对该证据的真实性予以认可，故本院对该证据的真实性予以确认，但对该证据的证明目的本院将结合其他证据进行认定。
（二）对中旭公司举证的证据一，德基公司、新城公司、来安城设公司对证据的真实性均无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。证据二，德基公司、新城公司对证据的真实性均无异议，来安城设公司虽质证认为真实性无法核实，但未提供相反证据予以推翻，故本院对该证据的真实性予以确认。证据三，德基公司、新城公司对�组证据的真实性均无异议，来安城设公司质证认为与其无关，因沥青砼入库单、配比检测报告、德基沥青入库统计表均与本案具有关联性，故本院对该证据的真实性予以确认，但对该证据的证明目的本院将结合其他证据进行认定。证据四，因德基公司对中旭公司付款凭证的真实性无异议，且对中旭公司的付款14422423元数额也无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。证据五，属中旭公司反诉方面的证据，因中旭公司并未提出反诉，故本院对该证据的真实性不予确认。证据六，德基公司、新城公司对该证据的真实性均无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。
（三）对新城公司举证的证据一，德基公司、中旭公司对该证据的真实性均无异议，来安城设公司虽质证认为，没有经过其公司同意，但未提供相反证据否定该证据的真实性，故本院对该证据的真实性予以确认。
（四）对来安城设公司举证的证据一，德基公司、中旭公司、新城公司对该证据的真实性均无异议，故本院对该证据的真实性无异议。
根据各方当事人所举证据、质证及本院认证，本院查明本案事实如下：
新城公司于2010年5月27日中标由来安城设公司招标的来安县来安大道（清流路-
中央大道）道路施工工程。2010年8月20日，来安城设公司和新城公司签订《建设工程承包合同》，约定来安大道（清流路-
中央大道）道路工程由新城公司承建。合同约定，竣工结算审核完后付结算总价的90%，剩余10%作为工程保证金，工程质量保修期满后二周内付清，质量保修期为2年。新城公司与中旭公司于2010年5月28日签订施工承包合同将来安大道工程转包给中旭公司施工。中旭公司（甲方）与德基公司（乙方）于2011年4月13日签订建设工程施工承包协议书，合同约定，来安大道沥青砼工程分包由德基公司施工，付款方式：1、双方确认该工程的改性沥青砼综合单价为1030元／m³，非改性沥青砼为1000元／m³；2、以甲方开具的三联入库单为结算依据，甲方通过电子磅过磅检验车次方量（沥青砼容积统一按2300kg／m³）；3、甲方道路工程竣工验收合格后付至乙方95%，剩余的5%作为质保金，在甲方道路工程竣工验收合格满一年后予以付清。协议签订后，德基公司组织施工，中旭公司于2011年6月至11月共向德基公司开具7张入库单，沥青砼（包括改性沥青砼、非改性沥青砼）合计18122.6立方米，金额合计为18300235.6元。2011年11月12日涉案来安大道（清流路-
中央大道）道路工程通过竣工验收，2012年5月25日来安县审计局对来安大道工程决算审计。经决算审计，工程总造价为74826170.34元，沥青混凝土的方量为19750m³。截止2013年7月29日，来安城设公司实际支付新城公�总工程款6174万元，新城公司支付中旭公司总工程款6074万元，中旭公司支付德基公司沥青砼工程款合计为14422423元。
另查明，德基公司未取得施工资质。滁州建设工程集团有限公司于2013年2月17日企业名称变更为中旭建设集团有限公司。2013年3月11日江阴市人民法院要求中旭公司协助执行，停止支付德基公司工程款100万元整。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：1、德基公司所施工的工程款数额如何确定以及所主张的利息是否予以支持；2、新城公司与来安城设公司在本案中是否是本案适格被告及是否应当承担相应的民事责任。
新城公司与来安城设公司签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的规定，应为合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务，但新城公司没有履行合同约定的责任和义�，而是将其承包的来安大道工程全部转包给中旭公司。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，施工单位不得转包或者违法分包工程。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）规定，因违反法律、行政法规的强制性规定，新城公司与中旭公司所签订的施工承包合同应为无效。在本案中，中旭公司又将来安大道工程中沥青砼工程分包由德基公司施工，因德基公司未取得建筑施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级�经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。因此，本案中旭公司与德基公司签订的分包施工合同也属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中所施工的来安大道（清流路-
中央大道）道路工程已通过竣工验收，并经验收合格。因此，德基公司主张工程款符合法律规定。
（一）关于德基公司所施工的工程款数额如何确定以及所主张的利息是否予以支持问题
根据中旭公司与德基公司于2011年4月13日所签订的建设工程施工承包协议，约定以中旭公司开具的三联入库单为结算依据，中旭公司通过电子磅过磅检验车次方量（沥青砼容积统一按2300kg／m³）；道路工程竣工验收合格后付至乙方95%，剩余的5%作为质保金，在道路工程竣工验收合格满一年后予以付清。本案中旭公司与德基公司对中旭公司向德基公司开具的7张入库单的真实性均无异议，按照双方约定以三联入库单为结算依据，而该7张入库单经计算沥青砼（包括改性沥青砼、非改性沥青砼）合计18122.6立方米，金额合计为18300235.6元，中旭公司与德基公司对依据7张入库单计算的方量和金额数额均无异议。故德基公司所施工的工程款数额应为18300235.6元。对于德基公司所主张其施工的工程款应依据�安县审计局对来安大道工程决算审计的审计报告的方量来计算工程款，因该主张无合同约定和法律依据，故不予支持。对中旭公司抗辩认为德基公司所施工的工程款应按实际配比数据2.35计算，因该主张与合同约定不符。故也不予支持。对中旭公司抗辩认为，德基公司所施工的工程在质保期内部分出现破损、麻面问题，维修费25077元，该费用应由德基公司承担问题，因该主张属反诉请求，但中旭公司在本案中并未提起反诉，故本案对该请求不予处理。
依据中旭公司与德基公司签订的施工合同约定，道路工程竣工验收合格后付至乙方95%，剩余的5%作为质保金，在甲方道路工程竣工验收合格满一年后予以付清。涉案来安大道（清流路-
中央大道）道路工程于2011年11月12日通过竣工验收，验收合格。截止2011年11月13日中旭公司已付德基公司工程款为14422423元，尚欠德基公司工�款为2962800.8元（18300235.6元×95%-14422423元】；截止2012年11月13日中旭公司欠德基公司工程款应为3877812.6元（18300235.6元×95%-14422423元＋18300235.6元×5%】。
关于利息问题，根据中旭公司与德基公司签订的施工合同，虽未约定逾期支付工程款需支付利息，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，本案中旭公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向德基公司支付逾期支付工程款的利息。对德基公司主张利息的合理部分，本院予以支持。
（二）关于新城公司与来安城设公司在本案中是否是本案适格被告及是否应当承担相应的民事责任问题
根据本案查明事实，来安城设公司其性质属发包人，新城公司属转包人，中旭公司属分包人，德基公司为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，德基公司作为实际施工人提起诉讼，并同时起诉转包人新城公司与发包人来安城设公司，符合法律规定。因此，新城公司、来安城设公司认为其与本案无关，不是本案适格被告的理由不能成立。故本院不予支持。来安城设公司与新城公司签订的合同，约定竣工结算审核完后付结算总价的90%，剩余10%作为工程保证金，工程质量保修期期满后二周内付清。本案涉案来�大道（清流路-
中央大道）道路工程于2011年11月12日通过竣工验收，2012年5月25日通过竣工结算审核。截止2013年7月29日，来安城设公司尚欠工程款为5603553.31元（74826170.34元×90%－6174万元】，现2年质量保修期已届满，来安城设公司尚欠总工程款为13086170.3元（74826170.34元×90%－6174万元＋74826170.34元×10%】，根据上述司法解释的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，德基公司主张的沥青工程款3877812.6元，应由来安城设公司承担给付责任。来安城设公司抗辩认为其公司无直接给付义务的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，德基公司以实际施工人身份提起诉讼，对其主张工程款及利息合理部分依法予以支持。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《建设工程质量管理条例》第二十�条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告来安县城市基础设施开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告滁州德基路面工程有限公司支付工程款3877812.6元；
二、被告中旭建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告滁州德基路面工程有限公司支付欠付工程价款利息（自2011年11月13日起至2012年11月13日止以2962800.8元为基数；自2012年11月14日起至本判决生效之日止以3877812.6元元为基数，分别按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）；
三、驳回原告滁州德基路面工程有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履�期间的债务利息。
案件受理费56878元，保全费5000元，合计61878元，由原告滁州德基路面工程有限公司负担20292.5元，被告中旭建设集团有限公司负担41585.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 杨 达
代理审判员 付广永
人民陪审员 贺建邺
二〇一四年一月二十三日
书 记 员 曹琰玲
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，施工单位不得转包或者违法分包工程。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，�同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有�定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。