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浙江省诸暨市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绍诸商初字第1919号
原告：徐月德。
委托代理人：郦周辉。
被告：徐明华。
被告：徐建波。
被告：徐建挺。
被告：陈国营，
原告徐月德为与被告徐明华合伙纠纷一案，于2010年2月8日向本院起诉，本院于同日受理后，先由审判员冯华泉独任审判，于同年3月15日公开开庭进行审理，原告徐月德及其委托代理人郦周辉、被告徐明华到庭参加诉讼。2010年3月16日，原告徐月德向本院提出申请，要求追加徐建波、徐建挺和陈国营为本案被告，本院予以准许，并依法组成由审判员许君担任审判长、审判员冯华泉、蔡生苗参加评议的合议庭。2011年9月22日，合议庭组成人员变更为由审判员冯华泉担任审判长，审判员蔡生苗和人民陪审员吕汉成参加评议的合议庭，于2011年11月23日再次公开开庭进行了审理。原告徐月德及其委托代理人郦周辉、被告徐明华、被告徐建挺和被告陈国营到庭参加诉讼，被告徐建波经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。在诉讼过程中，原、被告双方在本院主持下达成初步的调解方案，即合伙体尚有的一台绣花机归原告徐月德所有，抵销原告徐月德在本案中所主张的债权。因原告徐月德需要了解该台绣花机的市场价格及能否找到买主后才能决定是否接受该调解方案，故本院于2011年11月25日对本案中止诉讼。后原告徐月德以该台绣花机已属淘汰产品、价值不足1万元为由不同意上述调解方案，本院于2013年6月14日对本案恢复审理，现已审理终结。
原告徐月德起诉称：2005年9月12日，原、被告以陈国营的名义向浙江强盛机电制造有限公司（以下简称强盛公司）购买绣花机5台，其中被告陈国营拥有2台绣花机份额，被告徐建挺和被告徐明华各拥有1台绣花机份额，原告徐月德和被告徐建波各拥有1／2台绣花机份额，原告徐月德为此向合伙体出资了3万元人民币。后因合伙体购买的上述5台绣花机存在质量问题，合伙体遂以陈国营的名义向诸暨市人民法院提起诉讼。在诉讼过程中，诸暨市人民法院将该案移送浙江省绍兴市中级人民法院审理，后浙江省绍兴市中级人民法院和浙江省高级人民法院对本案作出一审、二审判决，最终的判决结果为：解除陈国营与强盛公司签订的订货合同，陈国营退还强盛公司五台绣花机，强盛公司返还给陈国营货款并双倍返还定金。判决生效后，被告徐明华、被告徐建挺和被告陈国营已从浙江省绍兴市中级人民法院领取全部执行款，但至今尚未退还原告出资款3万元。现起诉要求四被告返还购机款3万元，并承担本案诉讼费用。
被告徐明华在法定期限内未提交书面答辩状。在庭审中答辩称：四被告合伙向强盛公司购买五台绣花机，其中陈国营占二台绣花机的份额，徐明华、徐建挺和徐建波各占一台绣花机的份额，后徐建波将其在合伙体中的份额全部转让给原告徐月德。为此，原告徐月德应出资14万元，实际出资3万元。在合伙期间，全体合伙人对合伙期间的帐目尚未进行清算，经初步核算，原告徐月德应承担的费用为4万多元（包括出资款），扣除已出资的款项，尚应向其他合伙人支付1万多元，故请求驳回原告的诉讼请求。
被告徐建波在法定期限内未提交书面的答辩状。
被告徐建挺在法定期限内未提交书面的答辩状。在庭审中答辩称，在合伙初期，原告徐月德不是合伙体成员，后因原告徐月德意欲加入合伙体，而徐建波对合伙做生意抱无所谓态度，故徐建波就退伙了，并把其在合伙体享有的份额转让给徐月德，合伙体成员就变更为徐月德、徐明华、徐建挺和陈国营。从浙江省绍兴市中级人民法院领取的执行款，徐明华和徐建挺各分得20万元，其余款项由陈国营领取。
被告陈国营在法定期限内未提交书面答辩状。在庭审中答辩称，其在合伙体中所占的份额为40%，徐建波、徐明华和徐建挺占60%，原告徐月德起初不是合伙人，后徐建波是否将其在合伙体中的份额转让给徐月德，其不知情。
原告徐月德为证实自己的主张，向本院提供了以下证据：
1、（2009）绍诸民初字第1974号民事判决书一份，以证明原告徐月德与四被告之间存在合伙经营绣花机关系。在合伙期间曾向强盛公司购买了五台绣花机，其中陈国营拥有二台绣花机的份额，徐明华和徐建挺各拥有一台绣花机的份额，徐月德和徐建波拥有1／2台绣花机的份额，原告徐月德共出资人民币3万元，后因合伙体所购买的五台绣花机存在质量问题，合伙体遂以陈国营的名义提起诉讼，案经浙江省绍兴市中级人民法院和浙江省高级人民法院审理，判决解除陈国营与强盛公司签订的订货合同，由强盛公司退还陈国营货款及双倍返还定金。判决生效后，被告徐明华、徐建挺和陈国营已领取了全部款项的事实。经质证，四被告对证据的真实性均无异议，但被告徐明华、被告徐建挺对原告徐月德在合伙体内部所占的份额提出异议，认为徐建波的份额已部转让给原告徐月德；被告徐建挺还认为其与徐明华各分得执行款20万元，其余从浙江省绍兴市中级人民法院领取的款项均在陈国营处。被告陈国营认为在其与徐明华、徐建挺、徐建波合伙期间，曾向外购买绣花机一台，应付15万元，实际支付10万元，该款项由其垫付，这台绣花机现在其处。以其的名义向强盛公司提起诉讼的过程中，原告徐月德向其预交了人民币3000元，其从浙江省绍兴市中级人民法院领取的执行款中已退还给原告徐月德3000元。
2、（2007）诸民二初字第33号民事调解书一份，以证明在该案诉讼过程中被告徐明华认可原告徐月德和被告徐建波在合伙体内各占1／2台绣花机份额及原告徐月德已出资3万元的事实。经质证，被告徐明华无异议。被告徐建挺和被告陈国营不知情。
被告徐明华为证明自己的主张，向本院提供结算单一份（复印件，原件在（2009）绍诸民初字第1974号案件中），以证明因诉讼合伙体支付鉴定费、律师代理费、诉讼费和其他费用共计人民币158314元的事实。经质证，原告徐月德、被告徐建挺无异议。被告陈国营对该份证据也无异议，但认为该份结算单上并没有包括购买第一台绣花机由其垫付的10万元和合伙体应支付的房租费。
被告徐建波、被告徐建挺和被告陈国营未提供证据。
本院向浙江省绍兴市中级人民法院调取（2012）浙绍商终字第320号民事判决书和转帐凭证6份，证明陈国营与强盛公司买卖合同纠纷一案的判决结果为解除陈国营与强盛公司于2005年签订的订货合同，陈国营退还强盛公司ZW-620绣花机五台，强盛公司返还陈国营货款55万元，并双倍返还定金20万元，由强盛公司承担案件诉讼费、鉴定费67590元，及强盛公司在该案执行过程中已缴纳执行款777276元的事实。经质证，原告徐月德和被告徐明华、被告徐建挺、被告陈国营均无异议。
上述证据，结合双方当事人在诉讼过程中所作的陈述，本院作以下分析认证：1、被告徐建波经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对原告徐月德、被告徐明华和本院调取的证据放弃质证的权利。2、被告徐明华提供的结算单，原告徐月德、被告徐建挺和被告陈国营对结算单记载的内容均无异议，本院予以确认。本院调取的证据，原告徐月德和被告徐明华、被告徐建挺、被告陈国营无异议，本院亦作为有效证据予以确认。3、原告徐月德提供的证据1、证据2，均系生效法律文书，该二份法律文书所认定的事实与本案具有关联的，涉及二个方面，一是原告徐月德在合伙期间共出资绣花机购买款3万元；二是原告徐月德和被告徐建波在合伙体内部各占1／2台绣花机份额。对于第一个关联事实，被告徐明华、被告徐建挺和被告陈国营均无异议，应予确认。对于第二个关联事实，证据1和证据2中均确认了徐建波在合伙体内占1／2台绣花机份额的事实，但是，第一，该两案的当事人为徐月德和徐明华，徐建波、徐建挺和陈国营均不是当事人，且陈国营与强盛公司买卖合同纠纷一案尚在审理之中，陈国营能否胜诉尚不确定，如果败诉，各合伙人将遭受较大的经济损失，因此，徐月德和徐明华在诉讼过程中所作的陈述与其有利害关系，也与其他合伙人特别是被告徐建波有利害关系，不能单凭徐月德和徐明华的陈述直接认定徐建波在合伙体内所占的份额。第二，本院于2011年5月11日和11月25日对被告徐建波作了调查笔录，被告徐建波均陈述其将合伙体内的份额全部转让给原告徐月德，该陈述与被告徐明华、被告徐建挺在本案中所作的陈述相吻合。第三，判定被告徐建波是否系讼争合伙关系中的合伙人，关键在于被告徐建波有否履行或部分履行出资义务。从本案证据及当事人在庭审中所作的陈述看，被告徐建波从未支付绣花机购买款，也未在陈国营与强盛公司买卖合同纠纷一案中垫付过任何费用，可认定被告徐建波未履行出资义务，而合伙关系的特征之一是共同出资，因此，认定被告徐建波为合伙人缺乏相应的事实根据和法律依据。综上，原告徐月德主张被告徐建波在合伙体内占1／2台绣花机份额之事实不能成立。
经审理，本院认定以下事实：2005年9月12日前，被告徐明华、被告徐建波、被告徐建挺口头达成合伙购买绣花机进行生产的事项，并约定徐明华、徐建挺和徐建波在合伙体内各占20%份额，陈国营在合伙体内占40%份额。口头协议达成后，合伙体即购买了绣花机一台，预付款10万元先由陈国营垫付。因原告徐月德意欲入伙，被告徐建波就将其在合伙体内所享有的份额转让给徐月德，其他合伙人予以同意。2005年9月12日，新的合伙体以陈国营的名义向强盛公司购买ZW-620绣花机10台，强盛公司实际先交付绣花机五台，并收取货款55万元及定金10万元。合伙体所支付的65万元款项，由原告徐月德出资3万元，被告徐明华出资16万元，被告徐建挺出资24万元，被告陈国营出资22万元。上述五台绣花机购买后，因调试不合格，导致不能正常生产，合伙体遂以陈国营的名义向强盛公司提起诉讼，案经浙江省绍兴市中级人民法院和浙江省高级人民法院一、二审判决，最终判决结果为：解除陈国营与强盛公司于2005年9月12日签订的订货合同，陈国营退还强盛公司ZW-620绣花机五台，强盛公司返还陈国营货款55万元，并双倍返还定金20万元，由强盛公司承担案件诉讼费、鉴定费67590元。在诉讼过程中，合伙体共支出鉴定费、律师费、诉讼费和其他费用共计人民币158314元，其中原告徐月德支付3000元，被告徐明华支付51235元，被告徐建挺支付33251元，被告陈国营支付70828元。该案判决生效后，强盛公司未在判决确定的期限内履行给付义务，陈国营遂向浙江省绍兴市中级人民法院申请执行，后陈国营从浙江省绍兴市中级人民法院领取了执行款777276元，并退还了预缴的受理费67590元，共计人民币844866元。嗣后，被告陈国营从领取的款项中给付原告徐月德3000元，给付被告徐明华和被告徐建挺各20万元。原告徐月德对该分配方案不服，遂发生纠纷。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：（一）被告徐建波是否系合伙人之一。（二）合伙关系终止后，合伙组织的财产如何分配问题。
（一）关于被告徐建波是否系合伙人的问题。本院认为，合伙协议记载着合伙人的共同真实意愿，是认定合伙关系存在与否最具有权威，最为可靠的书证，但在现实生活中，大量的个人合伙是通过各自自主行为的结合而成立合伙，对这种合伙关系，应依据“共同出资，财产共有；共同经营；共享收益，同担风险”的事实标准来判断各方之间是否存在事实上的合伙关系。在本案中，原告徐月德主张被告徐建波系合伙人之一，但未提供书面的合伙协议，其提供的（2009）绍诸民初字第1974号民事判决书和（2007）诸民二初字第3132号民事调解书，虽确认了被告徐建波在合伙体内占1／2台绣花机份额，但是，（2009）绍诸民初字第1974号案件处理徐月德与徐明华不当得利纠纷，（2007）诸民二初字第3132号案件处理徐明华与徐月德买卖合同纠纷，该两案的当事人均为徐月德和徐明华，被告徐建波、被告徐建挺和被告陈国营均不是案件当事人，且当时陈国营与强盛公司买卖合同纠纷一案尚在审理之中，陈国营能否胜诉尚不确定，如果败诉，各合伙人将遭受较大的经济损失，因此，徐月德和徐明华在该两案诉讼过程中所作的陈述与其有利害关系，也与其他合伙人特别是被告徐建波有利害关系，不能单凭徐月德和徐明华在该两案中的陈述直接认定徐建波在合伙体内所占的份额。其次，本院于2011年5月11日和11月25日对被告徐建波作了调查笔录，被告徐建波均陈述其将合伙体内的份额全部转让给原告徐月德，该陈述与被告徐明华、被告徐建挺在本案中所作的陈述相吻合。第三，判定被告徐建波是否系讼争合伙关系中的合伙人，关键在于被告徐建波有否履行或部分履行了出资义务。从本案的证据及当事人在庭审中所作的陈述看，被告徐建波从未支付绣花机购买款，也未在陈国营与强盛公司买卖合同纠纷一案中垫付过任何费用，而合伙关系的特征之一是共同出资，现被告徐建波未出资又如何可以认定其为合伙人呢？因此，原告徐月德主张被告徐建波在合伙体内占1／2台绣花机份额之事实不能成立，本院对被告徐建波、被告徐建挺和被告徐明华主张的徐建波在合伙期间已退伙及退伙时将其在合伙体内的份额全部转让给原告徐月德的事实予以采纳。
（二）关于合伙关系终止后，合伙体财产如何分配的问题。合伙终止，有解散和破产二种情形，无论何种原因的终止，都必然导致合伙财产的清算。在本案中，合伙人合伙的目的是通过购买绣花机进行生产，因所购买的绣花机存在质量问题而退还给供应商，合伙目的已无法实现，根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十七条第（五）款之规定，讼争的合伙关系应当解散。合伙解散后，合伙体应当对合伙期间的债权债务进行清算。在本案中，被告徐明华、被告徐建挺和被告陈国营已对合伙期间的帐目进行清算，该结算结果得到了原告徐月德的追认，故本案应以该结算结果为基础进行分配。各合伙人累计出资额为908314元，合伙体可分配的财产主要是通过诉讼取得的款项844866元，合伙体尚拥有的绣花机一台因未处理不能分配，在此情况下，合伙体在合伙期间还亏损63448元，原告徐月德、被告徐明华和被告徐建挺应各自承担亏损额12689.60元，被告陈国营应承担亏损额25379.20元，各合伙人应承担的亏损额从各自的出资款中扣除，故合伙体从浙江省绍兴市中级人民法院领取的款项应作如下分配：原告徐月德可得20310.40元（33000元-12689.60元），被告徐明华可得198545.40元（211235元-12689.60元），被告徐建挺可得260561.40元（273251元-12689.60元），被告陈国营可得365448.80元（390828元-25379.20元），原告徐月德实际分得3000元，少分17310.40元，被告徐明华实际分得20万元，多分1454.60元，被告徐建挺实际分得20万元，少分60561.40元，被告陈国营实际分得441866元，多分76417.20元。
综上，原告徐月德与被告徐明华、被告徐建挺和被告陈国营之间的合伙关系成立并有效。合伙解散后，各合伙人应按合伙协议的约定承担合伙期间的亏损额，原告徐月德承担其应承担的亏损额后尚可从合伙体财产中分配17310.40元，而合伙体可分配的财产已被被告徐明华、被告徐建挺和被告陈国营分配，从分配的情况看，被告徐明华和被告陈国营分别多分1454.60元和76417.20元，被告徐明华和被告陈国营负有退还义务，原告徐月德对被告徐明华、被告陈国营提出的诉请，应予支持，但原告徐月德对被告徐建波、被告徐建挺提出的诉请，应予驳回。依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十二条、第五十七条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告徐明华退还给原告徐月德出资款计人民币1454.60元，款限于本判决生效之日起十日内付清；
二、被告陈国营退还给原告徐月德出资款计人民币15855.80元，款限于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回原告徐月德对被告徐建波、被告徐建挺提出的诉讼请求。
案件受理费550元，由被告徐明华负担50元，被告陈国营负担500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费550元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市非税收入结算分户，帐号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 冯华泉
审 判 员 蔡生苗
人民审判员 吕汉成
二〇一三年六月十八日
书 记 员 楼 榕