内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2017）内04刑终198号
原公诉机关内蒙古自治区赤峰市松山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑真诚，曾用名郑焕义，男，1963年4月11日出生于内蒙古自治区赤峰市，汉族，大学文化，系赤峰市真诚房地产开发有限责任公司法定代表人，现住赤峰市。无前科。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年11月9日经赤峰市公安局松山区分局决定取保候审。2017年7月4日由赤峰市松山区人民法院决定取保候审。
赤峰市松山区人民法院审理赤峰市松山区人民检察院指控原审被告人郑真诚犯诈骗罪一案，于2017年7月27日作出（2017）内0404刑初7号刑事判决，原审被告人郑真诚不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认定事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定：2015年6月，被告人郑真诚谎称其注册成立的赤峰市真诚房地产开发有限责任公司（以下简称真诚房地产开发公司，郑真诚系该公司法定代表人）已在赤峰市松山区人民政府承包了赤峰商贸物流城木材城建设项目，将项目部分建设工程发包给张某。同年6月30日，郑真诚以真诚房地产开发公司名义与张某签订该项目施工承包合同，骗取张某施工保证金人民币30万。案发后，郑真诚退赔骗取张某的款项，并取得张某的谅解。
上述事实，有受案登记表，被害人张某的陈述，证人宇文某、方某、李某的证言、赤峰商贸物流城管理委员会情况说明、合作协议书、承包合同书，被告人郑真诚的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人郑真诚以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取张某的财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。辩护人提出郑真诚之行为代表公司，将收取的保证金用于公司正常支出，系为保证木材城项目实施，且郑真诚在案发前已通知对方取回保证金，系对方不予取回。经查，郑真诚虽为真诚房地产开发公司的法定代表人，但该公司自2014年5月成立以来，没有经营活动和自有资金，骗取的保证金亦未纳入公司财务管理，亦未用于公司正常经营活动；公司没有能力履行与松山区政府订立的合作协议，故此合作协议于2015年2月被终止，木材城项目已与真诚房地产开发公司无关。郑真诚仍以木材城项目建设为由将骗取的保证金用于对外融资、借贷不属于公司正常支出。本案应按个人犯罪处理。辩护人庭审提交材料，证明为公司正常经营支出，本院不予确认。辩护人提交的短信截图内容虽有让对方取回钱款的意思表示，但主要内容是钱款近期能打入政府账户，然后可以进场施工；及以反诘方式打消对方的疑虑等。另据张某证实，郑真诚虽向葛三儒发信息表示要退回钱款，但张某到赤峰后，每次郑真诚均予推托，到赤峰后联系不上郑真诚，到公司亦找不到郑真诚，不能认定郑真诚在案发前退还保证金、对方不予取回的事实。辩护人及郑真诚提出本案应定性为合同诈骗罪及单位犯罪的辩护意见及辩解不成立，不予采纳。郑真诚如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚；退赔骗取的款项并取得谅解，在量刑时予以考虑。辩护人提出郑真诚具有坦白情节，认罪、悔罪，退赔被害人经济损失并取得谅解，建议从轻处罚的辩护意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条之规定，判决：被告人郑真诚犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。
宣判后，原审被告人郑真诚不服，其上诉理由为：一审判决认定上诉人（个人）犯诈骗罪属于定性错误，量刑过重，要求二审法院撤销一审判决，按合同诈骗且系单位犯罪定性，对上诉人从轻、减轻处罚。
经二审审理查明：2015年6月，上诉人郑真诚谎称赤峰市真诚房地产开发有限责任公司已在赤峰市松山区人民政府承包了赤峰商贸物流城木材城建设项目，同年6月30日，郑真诚以真诚房地产开发公司名义与张某签订该项目施工承包合同，骗取张某人民币30万元。案发后，郑真诚退赔骗取张某的款项，并取得张某的谅解。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.受案登记表证实，2015年9月23日，公安机关接张某报案称，郑真诚以交纳建设施工保证金为由，骗取其人民币30万元。
2.归案情况说明证实，被告人郑真诚于2015年11月9日经公安机关传唤到案。
3.被害人张某的陈述证实，2015年6月下旬，通过他人介绍认识了真诚房地产开发公司法人郑真诚，他与郑商谈了赤峰市商贸物流城木材城工程项目。郑真诚告诉说这个工程是政府的项目，工程由真诚房地产开发公司承包下来了，首期包给他16万平方米工程，让他交纳50万元保证金，郑真诚还要求他必须用安阳建设集团公司的资质，安阳建设集团公司的人让他交10万元管理费，他提出先交1万元，进场后再交9万元。2015年6月30日，他使用安阳建设集团公司的资质，与真诚房地产开发公司签订了赤峰商贸物流木材城建设工程项目施工承包合同，工程地点在松山区当铺地新井村桥南，一期工程规划用地116944平方米，工程造价2.6亿元。并与郑商定他先交保证金30万元，进场后再交20万元。郑真诚提供了营业执照、松山区政府文件等。他们在松山区工商行支出30万元在郑真诚的办公室交给郑，郑向他开具了7月8日的《进场通知书》及收据，说如果7月8日他进不了场保证金就不退给他，因郑真诚的原因开不了工，郑赔偿他一切损失。过了几天郑真诚将建设图纸、工程示意图等电子资料发给他们。7月6日他带领工人来到工程地点等待进场，次日郑给他发来彩信，是一张”赤峰商贸物流城管委会通知”的图片，内容是管委会要求真诚房地产开发公司在2015年7月25前交清尾欠土地整理费4934万元、项目保证金300万元，郑告诉说把钱交上就能开工了让他再等几天。2015年8月初郑还让他交给郑230万元劳动保障金和社保基金。他朋友说去管委会看看是咋回事，他们就到管委会问。管委会的人告诉说这个项目已经终止了转成农机市场了，早就与郑没有关系了。同时发现郑发给他的彩信管委会章没蒙文字头，知道被骗了，就来报案了。他报案后找过郑真诚要钱，但郑真诚一直没钱给，还骗说马上能进场，他告诉郑真诚已经报案了。他没有委托郑真诚向安阳公司方某支付差旅及办理的手续费，交给郑真诚的30万元是向葛三儒借的。2015年9月郑给葛三儒发信息说尽快给退定金，但郑就是推脱，每次说给钱，他们每次去就联系不到郑，公司也找不到人，根本没给他们退还。
4.证人宇文某的证言证实，他是赤峰商贸物流城管委会的副主任。2014年10月10日赤峰市松山区政府与真诚房地产开发公司签订了木材城项目的合作协议书，这属于意向性协议，协议注明将商贸物流城内203.85亩土地IV02-01地块用于项目木材城建设，要求真诚公司在协议后15日内将土地整理费2500万元一次性缴纳，但郑真诚一直没缴纳，管委会多方了解认为他没有资金能力。2014年12月份按照协议约定，他们单位通知郑废止该协议，并要求郑交回其手里的两份协议。2015年4、5月份，他当面告知郑已终止协议合作，郑交回了一份注明”作废”的该协议，并说另一份已丢失。之后，他没有与郑谈过使用其他地块继续建设木材城项目的事情。商贸物流木材城项目不存在其他编号的地块。
5.证人方某的证言证实，他是安阳建设集团公司的业务员，负责承揽建筑工程的相关业务，他通过一个朋友介绍认识郑真诚。2015年6月30日，郑介绍张某用安阳建设集团公司的资质承包了郑真诚公司的赤峰商贸物流城木材城工程项目，具体项目不清楚。张某曾向他支付过一万元的差旅费。
6.证人李某的证言证实，她是真诚房地产公司的现金出纳，郑真诚收取张某的30万元保证金没有交到公司财务。后期此款用途她不清楚。2015年9月份，她急需用钱，曾向郑真诚借款10万元，2015年11月9日她将借款全部还清。2015年9月至10月，郑曾给她1万元钱，让她汇给北京宝通花旗公司的一个人。
7、张某提供的工程项目施工承包合同书、收据、施工资质材料、木材城项目建设工程承包合同相关材料、赤峰木材制品经营集散中心鸟瞰图及集散中心平面图、工程图纸、交款照片、赤峰市松山区人民政府会议纪要、进场通知、赤峰商贸物流城管理委员会通知的照片等证实，2015年6月30日，张某使用安阳建设集团公司资质与真诚房地产开发公司郑真诚签订了赤峰商贸物流城木材城项目工程承包合同，约16万平方米由张某施工，工程造价2.6亿元。约定2015年7月8进场施工，郑真诚收取张某保证金30万元。在张某要求进场施工时，为了表明有此项工程，郑真诚自拟”赤峰商贸物流城管理委员会通知”欺骗张某。
8.调取的赤峰商贸物流城管理委员会情况说明、合作协议书证实，2014年10月10日，赤峰市松山区人民政府与真诚房地产开发公司签订了赤峰商贸物流城木材城（意向性购地）项目合作协议，约定双方在赤峰商贸物流城内意向性合作面积203.85亩土地（IV02-01地块）用于木材城建设；同时约定真诚房地产开发公司在本协议签订15日内一次预付土地整理费2500万元用于一级土地整理。地块具备挂牌条件后，真诚房地产开发公司依法参加竞标，力争取得上述地块土地使用权。本协议生效后，任何一方不履行协议，终止本协议执行。因真诚房地产开发公司未按协议履行义务，2015年2月，赤峰市松山区人民政府与真诚房地产开发公司终止了该项目的协议，并收回了协议书原件。目前该项目地块已经用于赤峰商贸物流城蒙东农机市场项目。
9.公安机关调取真诚房地产开发公司企业档案登记材料、交通银行账户开户信息、账户明细及税务申报情况证实，真诚房地产开发公司于2014年5月13日登记注册成立，公司没有自有资金，成立至今没有开展经营活动，报税额一直为零。
10、鉴定文书-电子数据检验报告（光盘）：从张某手机提取的与郑真诚的信息证实，郑真诚虚构事实，隐瞒真相欺骗张某的过程。
11.收条及谅解书证实，2016年4月27日，郑真诚退还被害人张某工程保证金30万元，并取得张某的谅解。
12.户籍信息证实，上诉人郑真诚的自然身份情况。
13.上诉人郑真诚的供述：他是真诚房地产开发公司的法定代表人。2014年10月10日他代表公司与赤峰市松山区人民政府签订了赤峰市商贸物流城建设木材城项目的工程项目合作协议，该项目土地面积是203.85亩，投资2.6亿元，建筑面积约10万平方米，是一份意向性协议，约定签订协议15日后，他公司将2500万元土地整理费交到政府。协议生效后任何一方不履行协议，该协议终止。因无法在约定期限内交纳土地整理费，也就于2014年10月26日终止了。他印象中2015年四五月份政府收回他们签的协议。6月份，经他人介绍，张某有意承包该项目工程，他向张某介绍这个木材城是他和松山区政府合作项目，由他公司承建，该项目土地面积是203.85亩，投资2.6亿元，建筑面积约10万平方米，向张某出示了同政府签订的合作协议，还带张某到当铺地乡新井村南侧的土地现场，推荐张某使用安阳建筑集团资质，于6月30日与张某签订了施工承包合同，收取了30万保证金。还给张某出具7月8日进场通知书。因为张某在约定的7月8日进场迟迟进不了场，他没办法就伪造了商贸物流城管委会通知，通过彩信发给张某一份伪造的商贸物流城管委会通知，使其相信该项目因一些原因暂时无法开工，推托张某。张某交纳的保证金，其中向安阳建设集团公司的业务员方某支付差旅手续费3万元，9月份他本人的差旅费及编制项目投资分析报告等的支出共计8.2万元，10月中旬向宝通花旗公司支付差旅费4万元。2015年9月份李某向他借款10万元，他从张某的保证金中拿出10万元借给了李，李于11月9日将该款归还给他。
一审庭审被告人及辩护人提交业务约定书、项目投资价值分析及未来收益分析报告编制协议书、开发项目批复、项目融资备忘录、立项资料补充清单、确认函、借款合同、项目投资价值及未来收益报告、项目资金管理细则、银行汇款凭证、收据一张、银行回单、短信截图等证据材料，内容为2015年10月郑真诚以其真诚房地产开发公司拥有赤峰商贸物流城木材城项目的融资相关材料，欲证明郑真诚收取保证金后，将款项用于公司支出，且事前通知对方将钱款取回。
本院认为，上诉人郑真诚以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取张某的钱款，数额巨大，其行为构成诈骗罪。关于上诉人提出本案是合同诈骗且系单位犯罪的，量刑过重，要求改判从轻、减轻处罚等上诉理由，本院认为，上诉人郑真诚因为没有履约能力，而被终止其与政府签订的木材城项目协议，即不具备履约条件，之后郑真诚隐瞒该项目已与真诚房地产开发公司无关的事实，仍以木材城项目建设为由骗取张某钱款，根据涉案短信截图内容及被害人张某的陈述案发前不予退还，其行为构成诈骗罪。郑真诚辩解称所收取钱款用于对外的融资、借贷不是单位的业务范围，不是生产经营或投资行为，不属于公司正常支出，本案应按个人犯罪处理。因此上诉人提出本案是合同诈骗且系单位犯罪的上诉理由，不能成立。上诉人郑真诚如实供述所犯罪行，案发后退赔骗取的款项并取得谅解等情节，原审法院在量刑时已予以考虑，并从轻处罚。综上，原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长霍国清
审判员杜秀云
审判员阿占
二○一七年九月二十九日
书记员王照阳