重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第00051号
上诉人（原审原告）夏纯简，男，1953年7月15日出生，汉族
被上诉人（原审被告）巫山县福田镇黑门千煤厂，住所地重庆市巫山县福田镇莲花村*组。组织机构代码79073312-8。
法定代表人卢成义，矿长。
夏纯简与巫山县福田镇黑门千煤厂劳动争议纠纷一案，重庆市巫山县人民法院于2013年11月8日作出（2013）山法民初字第0253号民事判决，夏纯简对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
夏纯简诉称，原告于1981年与被告建立劳动关系，2001年因井下务工受伤，经被告补偿后一直在家疗养至今。2012年11月20日，原告经重庆市疾病预防控制中心诊断为煤工尘肺二期。2012年12月21日，原告申请工伤认定，人力资源社会保障局于2013年1月4日作出不予受理通知书，理由为被告黑门千煤厂在2011年1月6日已被吊销营业执照。被告吊销营业执照后，便失去了用工主体资格，故原、被告属于非法用工关系。2012年11月20日，原告经重庆市职业病防治院诊断为煤工尘肺贰期。原告委托对劳动能力进行司法鉴定后，2013年7月3日，原告的劳动能力被鉴定为4级伤残。根据劳动法以及相关法律法规的规定，被告应当按照非法用工支付原告一次性赔偿金45392元／年×10倍=453920元、鉴定费400元、诊断费1074.2元、检验费211元、停工留薪期工资3783元／月×6个月＝22698元、交通费718元，上述各项费用共计479021.2元。
被告巫山县福田镇黑门千煤厂辩称，一、被告主体不适格。被告为乡镇企业，在经营管理上没有独立的权利，其责任应当由开办主体福田镇人民政府承担，以实际投资人为被告，且被告现在已经承包给龙王庙煤矿经营。二、原告的工伤发生在十几年前，是否与被告有关系无从知晓。三、本案属于工伤赔偿，原告不应当以非法用工起诉，请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院审理查明，原告夏纯简曾在被告巫山县福田镇黑门千煤厂处做工，主要从事采煤、运煤等工作。2000年5月22日，原告在被告处受伤。2001年9月4日，原、被告达成了《伤后补偿协议》，被告对原告进行了一次性补偿。随后，原告一直没有到被告处上班。2012年5月25日，该院以（2012）山法民初字第00993号判决书确认原告夏纯简于1981年到2001年9月4日与被告巫山县福田镇黑门千煤厂存在事实劳动关系。2012年11月20日，原告夏纯简经重庆市职业病防治院诊断为煤工尘肺贰期。2012年12月21日，原告申请工伤认定，巫山县人力资源和社会保障局于2013年1月4日作出工伤认定申请不予受理决定书，理由为被告巫山县福田镇黑门千煤厂于2011年1月6日已被吊销营业执照。巫山县人力资源和社会保障局在工伤认定申请不予受理决定书中已明确告知原告如对决定不服可以申请行政复议或者提起行政诉讼，但原告没有申请行政复议或者提起行政诉讼。被告被吊销营业执照后并没有组成清算组进行清算，也没有实际整合到其他煤矿。在审理过程中，经原告方申请，该院委托巫山县劳动鉴定委员会对原告所患煤工尘肺贰期进行劳动能力鉴定，2013年7月3日，巫山县劳动鉴定委员会作出山劳鉴委字（2013）1号委托劳动能力鉴定结论通知书，原告的劳动能力被鉴定为4级伤残。现原告认为原、被告属于非法用工关系，起诉要求被告按非法用工的标准对原告进行补偿。
一审法院认为，根据《工伤保险条例》规定，企业职工和个体工商户的雇工，均有按条例规定享受工伤保险待遇的权利。对于被告称其营业执照已被吊销，不是适格的民事主体的抗辩理由，该院认为，吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动，因此被告的辩解理由不成立，该院不予支持。
对于原告主张被告的营业执照已经被吊销，原、被告间系非法用工关系，根据《工伤保险条例》第六十六条的规定，被告应当按照非法用工支付原告一次性赔偿的主张。该院认为，首先，非法用工是指不具备法律法规规定要件的单位与劳动者建立的非法劳动关系，其中包括不具备合法经营资格的单位对劳动者进行的用工。但在本案中，原、被告从1981年到2001年9月4日存在事实劳动关系。虽然被告的营业执照已于2011年1月6日被吊销，但原、被告劳动关系存续期间，被告对原告的用工是处于合法的用工状态，符合法律法规的用工条件。且被告在营业执照吊销以后，也并没有对原告再次进行用工，原、被告间非法用工的事实状态不成立。
其次，对于原告认为所患煤工尘肺贰期系在被告处工作期间形成并要求被告一次性赔偿的主张，该院认为，原告在2001年9月4日离开被告单位后，至今没有再到被告处工作，距今长达十余年之久，因被告对原告当时的用工状态是合法的，双方构建的系事实劳动关系，原告夏纯简能否取得被告赔偿的前提，是须有行政部门的工伤认定。本案中，巫山县人力资源和社会保障局对原告工伤认定申请作出不予受理决定后，已明确告知原告如对决定不服可以申请行政复议或者提起行政诉讼，但原告没有申请行政复议或者提起行政诉讼。人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发（2013）34号）第八条明确规定：“曾经从事接触职业病危害作业、当时没有发现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的符合下列条件的人员，可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理：（一）办理退休手续后，未再从事接触职业病危害作业的退休人员；（二）劳动或聘用合同期满后或者本人提出而解除劳动或聘用合同后，未再从事接触职业病危害作业的人员”。巫山县人力资源和社会保障局作出的不予受理决定并未确定原告是否系工伤，并告知原告相关权利后，原告怠于行使权利，跨越工伤认定程序，致其不能证明所患煤工尘肺为工伤，应承担举证不能的证明责任。
综上所述，因原、被告构建的系事实劳动关系，原告主张按照非法用工标准进行赔偿，不符合法律规定。原告现不能证明所患煤工尘肺为工伤，该院亦不能参照工伤赔偿标准确定赔偿数额。对于原告要求被告给付一次性赔偿金，及给付因该职业病派生出的鉴定费、诊断费等的诉讼请求，该院不予支持，原告可以另行主张权利。综上，根据《工伤保险条例》第二条第二款、第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告夏纯简要求被告巫山县福田镇黑门千煤厂赔偿的诉讼请求。案件受理费10元，由原告夏纯简负担。
宣判后，夏纯简对该判决不服，向本院提起上诉。请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、原判认定事实错误，2011年1月6日该煤厂已被吊销营业执照，夏纯简于2012年11月被确诊为职业病，应属非法用工关系；2、原判适用法律错误，原判要求作工伤认定，但工伤认定的适用于合法的用工单位，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条已作明确规定。
巫山县福田镇黑门千煤厂未作答辩。
在二审审理中，双方当事人对原判认定的事实无异议，本院予以确认。另查明，巫山县福田镇黑门千煤厂系1975年开业，1990年4月取得营业执照的集体企业。
本院认为，上诉人夏纯简于1981年至2001年9月4日间与被上诉人巫山县福田镇黑门千煤厂存在事实劳动关系，已经生效法律文书所确认。被上诉人虽于2011年1月被吊销营业执照，但与夏纯简在事实劳动关系存续期间系合法用工主体，现夏纯简于2012年11月被诊断为煤工尘肺贰期，根据人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发（2013）34号）第八条明确规定：“曾经从事接触职业病危害作业、当时没有发现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的符合下列条件的人员，可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理：（一）办理退休手续后，未再从事接触职业病危害作业的退休人员；（二）劳动或聘用合同期满后或者本人提出而解除劳动或聘用合同后，未再从事接触职业病危害作业的人员”，而工伤认定是劳动行政部门依据法律的授权对职工因事故伤害（或者患职业病）是否属于工伤或者视同工伤给予定性的行政确权行为，可见，确认工伤属于劳动行政部门的职权范围，主张工伤赔偿的前置程序须先经劳动行政部门依法作出工伤认定。本案中，夏纯简在2012年12月申请工伤认定未被确认之情况下，以非法用工关系主张一次性赔偿，与查明之事实及法律规定不符，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人夏纯简负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 杨
审 判 员 黄文革
代理审判员 李 斌
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 胡相龙