河南省开封市鼓楼区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫0204刑初5号
公诉机关河南省开封市鼓楼区人民检察院。
被告人陶士顺，男，1962年11月15日出生，汉族，本科毕业，中共党员，开封市祥符区委党史研究室工作人员，住开封市祥符区。因涉嫌非法吸收公众存款罪于2016年11月16日被开封市公安局州桥分局取保候审，于2017年11月15日被开封市鼓楼区检察院取保候审，于2018年1月3日被我院取保候审。
辩护人弯亚飞、郭瑞芹（实习），河南亚飞律师事务所律师。
河南省开封市鼓楼区人民检察院以汴鼓检诉刑诉（2018）7号起诉书指控被告人陶士顺犯非法吸收公众存款罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省开封市鼓楼区人民检察院指派检察员焦世峰、助理检察员陈建宏出庭支持公诉，被告人陶士顺及其辩护人弯亚飞、郭瑞芹（实习）到庭参加诉讼。现已审理终结。
河南省开封市鼓楼区人民检察院指控，2014年8月，河南玫瑰庄园旅游开发有限公司在开封市鼓楼区省府西街嘉斯茂数码广场4层4-25号成立河南玫瑰庄园旅游开发有限公司开封分公司，未经有关部门依法批准向社会不特定对象公开宣传投资项目并承诺还本付息。2014年12月2日，补办开封分公司营业执照。河南玫瑰庄园旅游开发有限公司开封分公司采取员工借款合同和办理会员卡两种吸收公众存款模式，向签订借款合同的投资客户给予借款额分红和生活补助为名目许以2.5%-3%的利息，办理会员卡的客户投资1万元购买会员年卡，客户可以持会员年卡和公司返的招待券到玫瑰庄园消费，许诺一年到期后将1万元返还给客户。2014年12月，河南玫瑰庄园旅游开发有限公司资金链断裂，不能正常对投资客户返本付息，2015年2月，河南玫瑰庄园旅游开发有限公司开封分公司全面停止对投资客户返本付息。
经审计，根据公安机关提供的2014年8月17日至2014年10月30日留存合同统计，河南玫瑰庄园旅游开发有限公司开封分公司非法吸收公众存款共涉及投资人209人，投资合同331份，合同金额1826.5万元（包含会员卡6份共计6万元）。经与银行流水核对，银行流水显示投资本金1686.99万元，退出本金137.515万元，投资人收到利息136.21万元。银行流水显示投资人转入的开封融资合同电子版内未显示的其他款项215.45万元，投资人收到的其他转入款项35.505万元。根据公安机关提供的河南玫瑰庄园旅游开发有限公司开封分公司会计杨某上交合同交接表统计，河南玫瑰庄园旅游开发有限公司开封分公司非法吸收公众存款及投资金额共计2781.2万元。根据公安机关提供的105位投资人的报案资料显示，河南玫瑰庄园旅游开发有限公司开封分公司非法吸收公众存款报案金额共计759.7万元，已付息42.1396万元，未兑付717.5604万元。
被告人陶士顺在河南玫瑰庄园旅游开发有限公司开封分公司与暴某（已判决）各带一个团队，陶士顺负责陶士顺所带团队的全面工作，从其所带团队吸收存款总额中收取提成。根据留存合同审计显示，陶士顺及其名下客户经理非法吸收公众存款共涉及投资人40人，投资合同份数60份，投资金额383万元。根据报案材料审计显示，陶士顺本人非法吸收公众存款涉及投资人18位，投资合同31份，投资金额128.5万元，已付息7.17万元，未兑付121.33万元。陶士顺及其名下客户经理非法吸收公众存款共涉及投资人24人，投资合同份数38份，投资金额182.5万元，已付息11.382万元，未兑付171.118万元。陶士顺从中非法获利77.9475万元。案发后，陶士顺退缴违法所得10万元。
2016年11月16日，被告人陶士顺经公安机关电话传唤到案。
公诉机关认为，被告人陶士顺违反国家金融管理法规，变相非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已经触犯
《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。
被告人陶士顺对公诉机关指控的非法吸收公众存款罪的犯罪罪名及犯罪事实无异议，但认为犯罪数额应认定为128.5万元，对其名下客户经理所吸收的存款不予认可，对王留英及其下面四个人的14万元不认可。被告人陶士顺认识到自己的错误和犯罪行为，决定悔过自新，以实际行动减轻投资人的债权和损失，经过努力，筹集数万元，通过搭平台、找项目、引资源，化解债权债务已经达到50%以上。自己的行为给自己和家人造成了伤害，被告人希望法庭能够宽大处理，被告人陶士顺会在最短时间内解决掉投资人余下的债权！
辩护人的辩护意见分为以下几点：1、被告人陶士顺在河南玫瑰庄园旅游开发有限公司开封分公司与暴某（已判决）各带一个团队，根据报案材料审计显示，陶士顺本人非法吸收公众存款涉及投资人18位，投资合同31份，投资金额128.5万元，已付息7.17万元，未兑付121.33万元。对于以上指控，辩护人不持异议。但是，对于指控陶士顺及其名下客户经理非法吸收公众存款共涉及投资人24人，投资合同份数38份，投资金额182.5万元，以上指控的投资人数、投资合同、投资金额均有异议。比如，王留英是暴某的客户经理，在公安机关讯问暴某的笔录中可以证实。另外，对于77.9万元的获利，有三部分未扣除，一是卡对卡对客户经理的转账，除了审计报告中的三笔外，还有其他的没有扣除，二是对客户经理的现金支付的那部分，三是王崇文的借款，这部分是需要从77.9万元里面扣除的；2、被告人陶士顺有自首情节。2016年11月16日，侦查机关第一次电话传唤陶士顺，陶士顺就到公安机关将其知道的关于河南玫瑰庄园旅游开发有限公司开封分公司的所有情况交代给了侦查机关。被告人陶士顺的行为应认定为自首，可以从轻或者减轻处罚；3、被告人陶士顺有立功表现。2016年年底，被告人陶士顺归案后，积极为侦查机关提供河南玫瑰庄园客户经理刘某在上海的临时住址、电话号码等信息，为公安机关成功抓捕刘某提供了有价值的信息，赢得了时间。对于陶士顺的立功行为，可以从轻或者减轻处罚；4、被告人陶士顺认罪态度好，确有悔罪表现，且系初犯、偶犯，无前科，这些均是酌定从轻或者减轻情节，请合议庭充分考虑；5、被告人陶士顺积极退赃，积极带领受害人自救，取得了受害人的谅解。案发后，陶士顺倾其所有，多方筹借，积极退还赃款。2015年至2018年，陶士顺多次主动到贫困家庭慰问。2015年，陶士顺个人出资数万元给全体受害人发放过年物资。2016年，陶士顺主动联系乐意、中合等债权置换公司帮助解决受害人过年物资问题。2018年春节前后，陶士顺制定计划，通过第三方带动，为部分受害人置换了现金、房产、汽车、电器、家具等日常生活消费品共计210万元，陶士顺取得了受害人的谅解，受害人要求对陶士顺从轻、减轻处罚。综上，被告人陶士顺的行为虽然构成犯罪，但是情节较轻微，对被告人判处缓刑不致于危害社会，被告人在缓刑期间可以继续带领受害人自救，请采纳辩护意见，对被告人陶士顺适用缓刑。
经审理查明，2014年8月，河南玫瑰庄园旅游开发有限公司在开封市鼓楼区省府西街嘉斯茂数码广场4层4-25号成立河南玫瑰庄园旅游开发有限公司开封分公司，未经有关部门依法批准向社会不特定对象公开宣传投资项目并承诺还本付息。2014年12月2日，补办开封分公司营业执照。河南玫瑰庄园旅游开发有限公司开封分公司采取员工借款合同和办理会员卡两种吸收公众存款模式，向签订借款合同的投资客户给予借款额分红和生活补助为名目许以2.5%-3%的利息，办理会员卡的客户投资1万元购买会员年卡，客户可以持会员年卡和公司返的招待券到玫瑰庄园消费，许诺一年到期后将1万元返还给客户。2014年12月，河南玫瑰庄园旅游开发有限公司资金链断裂，不能正常对投资客户返本付息，2015年2月，河南玫瑰庄园旅游开发有限公司开封分公司全面停止对投资客户返本付息。
经审计，根据公安机关提供的2014年8月17日至2014年10月30日留存合同统计，河南玫瑰庄园旅游开发有限公司开封分公司非法吸收公众存款共涉及投资人209人，投资合同331份，合同金额1826.5万元（包含会员卡6份共计6万元）。经与银行流水核对，银行流水显示投资本金1686.99万元，退出本金137.515万元，投资人收到利息136.21万元。银行流水显示投资人转入的开封融资合同电子版内未显示的其他款项215.45万元，投资人收到的其他转入款项35.505万元。根据公安机关提供的河南玫瑰庄园旅游开发有限公司开封分公司会计杨某上交合同交接表统计，河南玫瑰庄园旅游开发有限公司开封分公司非法吸收公众存款及投资金额共计2781.2万元。根据公安机关提供的105位投资人的报案资料显示，河南玫瑰庄园旅游开发有限公司开封分公司非法吸收公众存款报案金额共计759.7万元，已付息42.1396万元，未兑付717.5604万元。
被告人陶士顺在河南玫瑰庄园旅游开发有限公司开封分公司与暴某（已判决）各带一个团队，陶士顺负责陶士顺所带团队的全面工作，从其所带团队吸收存款总额中收取提成。根据留存合同审计显示，陶士顺及其名下客户经理非法吸收公众存款共涉及投资人40人，投资合同份数60份，投资金额383万元。根据报案材料审计显示，陶士顺本人非法吸收公众存款涉及投资人18位，投资合同31份，投资金额128.5万元，已付息7.17万元，未兑付121.33万元。陶士顺及其名下客户经理非法吸收公众存款共涉及投资人24人，投资合同份数38份，投资金额182.5万元，已付息11.382万元，未兑付171.118万元。陶士顺从中非法获利77.9475万元。案发后，陶士顺退出违法所得10万元。
2016年11月16日，被告人陶士顺经公安机关电话传唤到案。
另查明，陶士顺又于2018年8月8日退缴违法所得5万元。
上述事实，有公诉机关、被告人及其辩护人出示的书证-
人口基本信息表、河南省行政事业单位资金往来结算票据、陶士顺及客户经理名下客户的报案合同及材料、情况说明，证人王崇文、暴某、刘某、杨某、郝某、楚燕燕、王某1、王某2、王某3、赵某、朱某、郭某、张某、潘某、李某、孙某、韩某、王某4等人的证言，被告人陶士顺的供述与辩解，鉴定意见-
河南省宋城会计师事务所有限公司关于开封市鼓楼区河南玫瑰庄园旅游开发有限公司非法吸收公众存款案的司法鉴定意见书、承诺暨实施计划书、情况说明两份、谅解书两份、律师事务所调查笔录一份、开封乐意电子商务有限公司债务置换合作协议、现金缴款单据等证据来源合法，内容客观真实，相互关联，足以认定。
本院认为，被告人陶士顺违反国家金融管理法规，变相非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人陶士顺经公安机关传唤到案，如实供述犯罪事实，依法认定为自首，可以减轻处罚。辩护人提出被告人陶士顺有立功情节的辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予支持。辩护人提出对陶士顺本人及其名下客户经理吸收资金的数额有异议、对陶士顺的非法获利的数额有异议的辩护意见，犯罪金额及非法获利金额由专项审计报告书鉴定得出，合法、有效，可以作为定案的根据，故其该辩护意见本院不予支持。案发后，被告人陶士顺积极组织自救，帮助集资参与人挽回损失，并取得集资参与人的谅解，本院对该行为予以认可。综合考虑本案犯罪行为的社会危害性及被告人的悔罪表现，并结合调查评估意见书，对其适用缓刑不致对其所居住社区产生重大不良影响，可以适用社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：
一、被告人陶士顺犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、本案已退缴的赃款赃物，依法发还集资参与人；本案未追回的赃款赃物，依法继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向开封市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马 玉 宏
代理审判员 毕曼云人民陪审员龚新娅
二〇一八年八月十四日
书 记 员 张 炎 妍