福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第1625号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司，住所地福建省厦门市开元区湖滨北路68号，组织机构代码85499352－8。
代表人王秀英。
委托代理人陈荣哲，福建诚全律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王旭庆。
委托代理人王志坚，福建闽荣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨再发。
被上诉人（原审被告）乐安县恒通运输服务有限公司厦门分公司，住所地福建省厦门市湖里区嘉禾路515号A单元二楼一号。
代表人陈丽红。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司（以下简称中财保厦门分公司）因与被上诉人王旭庆、杨再发、乐安县恒通运输服务有限公司厦门分公司（以下简称恒通运输厦门分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2013）惠民初字第4064号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，2013年1月15日21时18分，被告杨再发驾驶超过核定装载质量的闽D×××××号重型自卸货车由黄塘往洛阳镇杏田村方向行驶，行至泉州台商投资区洛阳镇梅岭村路段时，在路右侧路面上与对向行驶的由原告王旭庆醉酒后驾驶的无牌二轮摩托车发生碰撞，造成原告王旭庆受伤及两车损坏的交通事故。事故发生后，原告王旭庆受伤被送往惠安县医院抢救，当天转入中国人民解放军第一八0医院住院治疗，于同年3月5日出院；2013年4月11日又到中国人民解放军第一八0医院住院治疗，于同年4月23日出院；2013年6月20日再次到中国人民解放军第一八0医院住院治疗，于同年6月30日出院，住院共计71天，期间支出医疗费85016.14元。出院诊断：1.重型颅脑损伤：（1）左颞顶部硬膜外血肿，（2）右颞枕顶部硬膜下血肿，（3）双颞叶脑挫裂伤并右颞叶血肿，（4）创伤性蛛网膜下腔血肿，（5）颅底骨折并颅内积气，（6）左颞骨骨折，（7）左眉弓皮肤挫裂伤；2.左侧骶骨骨折；3.左耻骨上下支骨折；4.右侧耻骨上支骨折；5.双侧多发肋骨骨折；6.双肺挫伤。出院医嘱：1.院外继续康复治疗，定期复查颅脑CT；2.骨科随访；3.门诊随访。2013年7月19日，泉州市公安局台商投资区分局交通巡逻警察大队对该事故作出第201331027号交通事故认定书，认定被告杨再发应负本事故主要责任，原告王旭庆应负本事故次要责任。被告杨再发系被告恒通运输厦门分公司雇佣的驾驶员，其在执行工作任务中发生本案交通事故致人受伤。被告恒通运输厦门分公司系肇事车辆闽D×××××号重型自卸货车的所有人，其为该肇事车辆于2012年11月22日向被告中财保厦门分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和保险金额为500000元的第三者责任保险，其中强制保险死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元，但未投保不计免赔率特约险，保险期间自2012年11月23日起至2013年11月22日止，本事故发生在保险期限内。《机动车第三者责任保险条款》第九条中约定：“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）……负主要事故责任的免赔率为15%……；（二）违反安全装载规定的，增加免赔率10%；……。”。原告王旭庆系农村居民，又是其驾驶无牌二轮摩托车的所有人。事故发生后，被告恒通运输厦门分公司已支付给原告王旭庆的赔偿款30000元。原告于2013年7月30日诉至法院，请求判令：1.被告中财保厦门分公司在交强险责任限额内承担赔偿108892.78元并直接支付给原告王旭庆；2.被告中财保厦门分公司对交强险赔付不足部分在商业险责任限额内承担赔偿47309.5元并直接支付给原告王旭庆；3.被告杨再发、恒通运输厦门分公司对上述款项156202.28元承担连带赔偿责任。
原审判决另查明，2013年7月26日，原告王旭庆之妻黄亚琼自行委托福建明鉴司法鉴定所对其伤残程度、后续治疗费、出院后护理时间进行司法鉴定，同年7月28日该鉴定所作出闽明鉴司鉴所（2013）临鉴字第658号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：1.原告王旭庆的伤残程度评定为九级，附加一处十级；2.后续医疗（控制癫痫发作药病）费用暂以3年计算需23433元；3.两次出院后的护理时间评定为180天。为此，原告王旭庆支出鉴定检查费2203.6元。
原审确定双方当事人争议的焦点是关于原告主张的损害赔偿项目及数额是否合理的问题。
原告王旭庆认为，原告因本交通事故造成的经济损失共计219334.92元，其中医疗费84879.14元、住院伙食补助费2130元（71天×30元／天）、营养费10000元、后续治疗费23433元、护理费22235.8元［住院护理费71天×（32335元／年÷365天）＋生活护理费180天×（32335元／年÷365天）］、残疾赔偿金43855.68元（9967.2元／年×20年×22%）、精神损害抚慰金12000元、误工费17097.7元［193天×（32335元／年÷365天）］、交通费1500元、鉴定费2203.6元，合计219334.92元，其中交强险赔偿限额108892.78元，超过强制险赔偿限额的金额110442.14元，被告承担事故主要责任即70%的赔偿责任即77309.5元，两项合计186202.28元，扣除被告已付30000元，尚有156202.28元未赔偿。对于免赔部分，是保险公司与投保人之间的约定，不能对抗第三人，故应由保险公司先予赔偿。原告请求赔偿项目和数额是合法有据的，应当得到支持。原告相应提供证据1即保险单，以此证明被告杨再发驾驶的肇事车辆闽D×××××号重型自卸货车已向被告中财保厦门分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和保险金额为500000元的第三者责任保险，但未投保不计免赔率；证据2即医院诊断证明书、病历材料、医疗费收费票据、病人费用清单，以此证明原告伤情、治疗过程及支出医疗费用84879.14元（实为85016.14元）的情况；证据3即闽明鉴司鉴所（2013）临鉴字第658号法医临床鉴定意见书，以此证明原告王旭庆的伤残程度评定为九级，附加一处十级、后续医疗（控制癫痫发作药病）费用暂以3年计算需23433元、两次出院后的护理时间评定为180天的事实；证据4即发票、费用汇总清单、检查报告，以此证明原告王旭庆因伤残程度、后期治疗费、护理时间进行鉴定时支出鉴定检查费2203.6元的情况。被告杨再发、中财保厦门分公司质证称：证据1、4真实性、合法性、关联性均无异议；证据2真实性无异议，但是医疗费票据中包含3776.08元的护理费用，且根据病人费用清单，含有非医保费用19007.46元，属于保险公司免赔；证据3其中对伤残等级的鉴定无异议，后续治疗费尚未实际发生，原告应待实际发生后另行主张，出院后护理期限，结合原告伤情，应属于部分护理依赖。
被告杨再发认为，由法院依法判决。
被告恒通运输厦门分公司既未到庭参加诉讼，又未提交相应的证据反驳原告的上述证据，视为自愿放弃对原告举证的质证权利。
被告中财保厦门分公司认为，一、保险公司与被告恒通运输厦门分公司之间的保险合同依法成立且生效，保险公司依据合同享有的免责条款只要是不违反法律的规定就有效。二、关于免赔率的问题，能够对抗原告的主张，肇事车辆没有投保不计免赔险，保险公司享有15%的免赔率，且事故发生时，肇事车辆超载，应当增加10%的免赔率，另外营养费、非医保费用不属于保险公司的赔偿责任。三、关于是否履行告知义务的问题，本案中，保险公司已充分履行了告知义务，有保险公司提供的投保单为据，作为投保人开庭不到庭，视为放弃质证权利，因此保险公司已就保险合同的约定履行了告知义务，该保险合同的约定依法成立且生效，得以对抗原告的诉讼主张。四、原告所主张的各项赔偿费用中，存在部分不合理、计算标准过高或主张没有事实及法律依据的情形：1.医疗费，医疗费中含有非医保费用19007元属于保险人责任免除，另包含部分护理费用应予剔除，避免在计算护理费时重复计算；2.住院伙食补助费，应按每天20元计算；3.诉求的营养费10000元偏高且缺乏依据，根据保险合同的约定营养费不属于保险责任；4.后续治疗费23433元，不是确定必然发生，原告可待实际发生后另行主张权利；5.交通费，原告没有提供的任何交通票据本应不予支持，保险公司同意按照住院期间每天10元计算；6.误工费，原告没有提供持续误工的证据，误工费不能计算至定残前一天；7.护理费，出院后护理期限只能为120天，且按照部分护理依赖系数30%计算；8.精神损害抚慰金12000元偏高；9.鉴定费，根据保险合同的约定该费用属于保险人的责任免除；10.残疾赔偿金，应按照21%计算。被告中财保厦门分公司相应提供证据5即机动车交通事故责任强制保险条款、第三者责任保险条款，以此证明保险合同双方当事人权利义务内容的约定，及保险人依据保险合同之约定，享有的减轻或者免除责任的情形；证据6即保险抄单，以此证明保险合同的内容；证据7即投保单，以此证明已经履行告知义务。原告王旭庆质证称：证据5－6真实性、合法性、关联性无异议；证据7因投保人没有到庭，保险公司对免责条款是否履行告知义务，由法院依法审查，即使双方有该约定，也不能对抗原告的主张。被告杨再发质证称：证据5－7由法院依法认定。
原审判决认为，原告提供的证据1具有真实性，能有效证明被告杨再发驾驶的肇事车辆闽D×××××号重型自卸货车已向被告中财保厦门分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和保险金额为500000元的第三者责任保险，但未投保不计免赔率，应予采信。证据2系为原告实施治疗之所需，其来源合法、内容真实，与本案具有关联性，且证据间相互印证，能够证明原告王旭庆因本起交通事故受伤在惠安县医院、中国人民解放军第一八0医院住院治疗共71天，并支出医疗费用85016.14元，以及相关治疗诊断情况，被告中财保厦门分公司提出医疗费用中含有非医保费用19007.46元的抗辩意见，但至今被告中财保厦门分公司没有向本院提出非医保费用的鉴定申请，仅凭自认，故其抗辩意见不予采纳。证据3系具有鉴定资格的鉴定机构所作出的鉴定意见，是客观真实的，其证明力予以确认，能有效证明原告王旭庆的伤残程度评定为九级，附加一处十级；后续医疗（控制癫痫发作药病）费用暂以3年计算需23433元；两次出院后的护理时间评定为180天的事实，应予采信。证据4具有真实性，能有效证明原告王旭庆因本起交通事故支出鉴定检查费2203.6元的事实，应予采信，被告中财保厦门分公司主张其不承担本案鉴定费等相关费用，有悖法律规定，不予采纳。证据5－7其来源合法，内容真实，与本案具有关联性，予以确认。
对上述双方争议的关于原告请求的赔偿项目及数额问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，参照福建省2012年度的有关统计数据，予以审查认定如下：1.医疗费，经对医疗费票据核算实际产生的金额为85016.14元，但原告自愿按84879.14元计算应予准许。2.误工费17097.87元，误工时间从事发至重新定残日前一天为193天，原告无法举证证明其从事职业或近三年的平均收入情况，原告系农村居民，其误工收入可参照福建省2012年农林牧渔业职工平均工资标准88.59元／天计算，即193天×88.59元／天=17097.87元。3.护理费11073.75元，原告住院天数为71天，护理人数为1人，参照福建省2012年农林牧渔业职工平均工资88.59元／天标准计算为6289.89元；出院后的护理，根据原告的伤情，参考鉴定机构意见，原告两次出院后护理时间为180天，护理依赖程度为部分护理即30%计算，即出院后的护理费为180天×88.59元／天×30%＝4783.86元，两项合计11073.75元。4.交通费1400元（原告及其陪护人员就医及处理交通事故必然产生一定的交通费用，根据本案实际情况酌情认定）。5.住院伙食补助费1420元（住院71天×20元／天）。6.营养费8000元（鉴于原告的伤情康复确需补充营养，结合审判实践予以认定）。7.残疾赔偿金41862.24元，原告的伤残等级经司法鉴定为九级，附加一处十级，原告属于农村居民，参照福建省2012年度农村居民人均纯收入标准9967.2元／年计算为41862.24元（9967.2元／年×20年×21%）。8.精神损害抚慰金10000元（根据双方当事人在交通事故中的过错责任和受害人伤残的实际情况，结合审判实践予以认定）。9.后续治疗费，原告因本事故受伤经治疗出院后需要长期服用抗癫痫药物经司法鉴定暂以3年计算为23433元，为避免诉累，对原告主张的后续治疗费23433元，可予采纳。10.鉴定检查费2203.6元，系原告因事故受伤进行司法鉴定而实际支出的损失，有鉴定机构开具的收费票据为凭，应予认定。原告王旭庆因本交通事故受伤请求赔偿的经济损失经审查认定为201369.6元。
综上事实，原审判决认为，被告杨再发驾驶超过核定装载质量的闽D×××××号重型自卸货车与对向行驶的由原告王旭庆醉酒后驾驶的无牌二轮摩托车发生碰撞，造成原告王旭庆受伤及两车损坏的交通事故，事实清楚，证据充分，应予认定。本案交通事故业经泉州市公安局台商投资区分局交通巡逻警察大队作出交通事故认定书认定，被告杨再发应负本事故主要责任，原告王旭庆应负本事故次要责任，各方当事人对此均无争议，可以作为当事人承担民事赔偿责任的有效依据。原告王旭庆因本交通事故受伤请求赔偿的经济损失经审查认定应确认为201369.6元，其中属于机动车交通事故责任强制保险中死亡伤残赔偿限额的金额为误工费17097.87元、护理费11073.75元、交通费1400元、残疾赔偿金41862.24元、精神损害抚慰金10000元，计81433.86元；属于机动车交通事故责任强制保险中医疗费用赔偿限额的金额为医疗费84879.14元、住院伙食补助费1420元、营养费8000元、后续治疗费23433元，计117732.14元。本案系机动车与机动车之间发生的道路交通事故，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任……”，由于被告杨再发驾驶的肇事车辆闽D×××××号重型自卸货车已在被告中财保厦门分公司投保了机动车交通事故责任强制保险，本事故发生在保险期间内，故被告中财保厦门分公司应在强制保险死亡伤残赔偿限额范围内先行赔偿原告王旭庆81433.86元，在医疗费用赔偿限额范围内先行赔偿原告王旭庆10000元，两项合计91433.86元。根据事故责任认定，被告杨再发应负本事故主要责任，被告恒通运输厦门分公司作为车主及用人单位，其对雇员即被告杨再发在执行工作任务过程中致原告王旭庆受伤造成的超出强制险赔偿限额的经济损失，应当承担70%的民事赔偿责任，即应赔偿原告王旭庆的经济损失为76955.02元［（原告王旭庆总损失201369.6元－交强险赔偿额91433.86元）×70%］。被告杨再发驾驶的肇事车辆闽D×××××号重型自卸货车还在被告中财保厦门分公司投保了保险金额为500000元的第三者责任保险，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金”的规定，被告中财保厦门分公司应在保险责任范围内承担保险责任，并将赔偿款直接支付给原告王旭庆。由于被保险人没有投保不计免赔率特约险，且被告杨再发驾驶超过核定装载质量的机动车上路行驶，违反安全装载规定，根据双方在《机动车第三者责任保险条款》第九条关于“负主要事故责任的免赔率为15%；违反安全装载规定的，增加免赔率10%”的约定，且从被告中财保厦门分公司提供机动车保险投保单来看，保险公司在订立保险合同时，已就保险合同中免除保险人责任的条款向投保人恒通运输厦门分公司作出明确说明义务，保险合同中的免责条款产生法律效力，因此被告中财保厦门分公司对被告恒通运输厦门分公司应承担的赔偿数额有25%的免赔责任，即被告中财保厦门分公司应承担的机动车第三者责任险的保险赔偿金额为57716.27元（76955.02元×（1－25%）］，被告恒通运输厦门分公司自行承担19238.75元（76955.02元×25%）。被告中财保厦门分公司提出其不应承担医疗费用中的非医保费用19007元的抗辩意见，但至今被告中财保厦门分公司没有提出非医保费用的鉴定申请，仅凭自认，故其抗辩意见不予采纳。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定，被告中财保厦门分公司主张其不承担本案诉讼费、鉴定费等相关费用，有悖法律规定，不予采纳。被告恒通运输厦门分公司已支付给原告王旭庆30000元扣除其自行承担的19238.75元，其代被告中财保厦门分公司垫付原告王旭庆的款项10761.25元（被告杨再发已支付数额30000元－应自行承担19238.75元），可由被告中财保厦门分公司直接返还给被告恒通运输厦门分公司。原告王旭庆诉讼请求的合理部分应予支持，不合理部分应予驳回。被告恒通运输厦门分公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法进行缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司应于本判决生效之日起十五日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿原告王旭庆因本交通事故造成的经济损失91433.86元；二、被告恒通运输厦门分公司应于本判决生效之日起十五日内赔偿原告王旭庆因本交通事故造成的经济损失76955.02元，扣除已付30000元，应再付46955.02元，该款项应由被告中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司直接支付给原告王旭庆；三、驳回原告王旭庆的其他诉讼请求。
宣判后，被告中财保厦门分公司不服，向本院提起上诉。
上诉人中财保厦门分公司上诉称，一、原审认定上诉人在商业第三者险项下赔偿医疗费，但未扣除非医保费用19007元错误。投保单约定车辆发生导致人身损害所涉及的医疗费用，保险人按医保标准予以核定赔偿。根据用药清单就可以清楚算出非医保用药为19007元，无需进行鉴定。原审却以上诉人没有提出非医保费用鉴定申请为由认定非医保费用不予扣除。二、原审认定上诉人赔偿营养费错误。投保单特别约定保险责任不含营养费，营养费属保险人免责范围。三、根据保险合同约定，鉴定费属保险人免责范围，原审认定上诉人赔偿鉴定费错误。
综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人王旭庆答辩称，没有证据证明非医保费用为19007元，且非医保费用及营养费均应在交强险项下优先赔偿。被上诉人王旭庆出院后的护理依赖应按大部分护理依赖处理，赔付比例为80%，原审认定部分护理依赖并按30%的赔付比例计算护理费不当，应予以调整。综上，请求依法判决。
被上诉人杨再发、恒通运输厦门分公司未作答辩。
经审理查明，对一审判决查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
双方当事人的争议焦点为：1.上诉人主张其在第三者责任险限额内无需赔偿非医保费用19007元是否成立；2.上诉人主张其依约无需赔偿营养费、鉴定费是否成立。
本院认为，上诉人主张其在第三者责任险限额内无需赔偿非医保费用，因被上诉人王旭庆费用清单中属于非医保费用的数额应由有相应鉴定资质的机构作出鉴定，而上诉人未申请非医保费用鉴定，故非医保费用无法确认。上诉人主张非医保费用19007元缺乏依据，原审对上诉人的上述主张不予采纳，并无不当。闽D×××××号重型自卸货车的投保单中的特别约定中载有：“本保险单保险责任不含营养费。”故上诉人无需在第三者责任险限额内承担营养费8000元，但仍应在交强险中的医疗费用赔偿限额下按比例承担赔偿责任。被上诉人王旭庆的总损失为201369.6元，属于交强险中医疗费用赔偿限额的项下金额包括医疗费84879.14元、住院伙食补助费1420元、营养费8000元、后续治疗费23433元，共计117732.14元，其中，营养费占6.8%（8000元÷117732.14元×100%），故该项下应赔偿的款项10000元中包含营养费的赔偿款为680元（10000元的责任限额×6.8%），营养费的余款7320元（8000元-680元）应由被上诉人恒通运输厦门分公司承担赔偿责任。被上诉人恒通运输厦门分公司应赔偿王旭庆的经济损失为76955.02元［（王旭庆总损失201369.6元－交强险赔偿额91433.86元）×70%责任比例］，其中52226元［（76955.02元-依约定免赔的营养费7320元）×（1－25%的免赔率）］属于第三者责任险赔偿范围，故上诉人应在第三者责任险责任限额内承担的赔偿数额为52226元。扣除恒通运输厦门分公司已付的30000元后，恒通运输厦门分公司应再赔偿王旭庆46955.02元（76955.02元-30000元），该赔偿款由上诉人在第三者责任险责任限额内直接支付给王旭庆，以抵扣恒通运输厦门分公司应承担的赔偿数额。上诉人依法应承担本案事故的保险责任，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，原审认定上诉人应承担本案相应的鉴定费，符合上述规定，并无不当。综上，原审判决未认定超过交强险赔偿限额的营养费7320元由恒通运输厦门分公司承担不当，应予纠正。但原审判决上诉人在交强险及第三者责任险责任限额内支付给被上诉人王旭庆的保险赔偿数额正确，故本院对原审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司的上诉，维持原判。
二审案件受理费325元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅家顶
审判员 倪德利
审判员 邱旭锋
二〇一四年七月三日
书记员 徐镇城