山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终7946号
上诉人（原审被告）：李道钢，男，1970年11月24日出生，汉族，住济南市。
被上诉人（原审原告）：吕尚平，男，1953年12月14日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：刘付利，山东天航律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：山东白鹤（集团）有限公司，住所地济南市。
法定代表人：杨恩英，董事长。
委托诉讼代理人：韩政，山东安邦顺意律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高瑜，女，1982年3月22日出生，汉族，该单位员工，住济南市。
原审被告：济南市民委员会，住所地济南市。
法定代表人：曾庆金，村主任兼党支部书记。
委托诉讼代理人：张海宁，山东众英律师事务所律师。
原审被告：济南市历城第一建筑安装工程公司，住所地济南市。
法定代表人：刘磊，经理。
上诉人李道钢因与被上诉人吕尚平、山东白鹤（集团）有限公司（以下简称白鹤公司）、原审被告济南市民委员会（以下简称张马屯村委会）、济南市历城第一建筑安装工程公司（以下简称历城一建公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第2853号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
李道钢上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回吕尚平诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由吕尚平、白鹤公司承担。事实与理由：一、涉案别墅是否施工不影响本案债权主体的认定，更不能排除人民法院执行。1、一审法院执行局扣留款项并不限于涉案别墅的工程款。一审法院执行局裁定扣留的是历城一建公司在白鹤公司的400万元债权，并没有说是仅限于涉案别墅的款项，即使涉案别墅没有施工，只要历城一建公司在白鹤公司有债权，白鹤公司就应履行协助义务，且白鹤公司签收后并没有依法提出任何异议。2、吕尚平施工的别墅以外的其他工程，施工主体、债权主体也是历城一建公司，一审法院认定“本院裁定扣留的应付工程款就是白鹤公司欠付吕尚平的部分款项”错误。（1）吕尚平是历城一建公司的项目经理。通用条款1.5明确规定：项目经理：指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。在本案中，吕尚平是历城一建公司的委托代理人、项目经理，因此，吕尚平对后续增加工程的施工行为仍然是履行历城一建公司的职务行为，其施工主体及债权主体为历城一建公司。（2）即使吕尚平与历城一建公司为挂靠关系，涉案施工主体、债权主体仍然为历城一建公司。一审法院以白鹤公司2015年5月18日出具的《说明》作为认定本案事实的依据。该说明明确载明：我集团要求凡是承包工程的建筑队伍必须具备资质。一审法院在判决中认定“吕尚平与历城一建公司系挂靠关系”，即使吕尚平就涉案别墅工程没有施工，而是施工了其他后续增加工程如地面、水池、道路、绿化、大坝等零星工程，该工程的施工主体、债权主体仍然为历城一建公司。（3）白鹤公司财务的挂账对象为历城一建公司。白鹤公司财务挂账的对象、财务凭证载明的付款对象都是历城一建公司，虽然白鹤公司以人工费的名义支付给吕尚平部分款项，但这仍然是吕尚平的职务行为，并不能当然认定债权主体就是吕尚平个人，如果是吕尚平个人的债权，白鹤公司应当挂账吕尚平个人。（4）吕尚平、白鹤公司不能提供充分证据证明吕尚平就涉案债权享有权益。吕尚平在庭审中明确认可已经从白鹤公司领取了几百万元的工程款，李道钢主张吕尚平、白鹤公司应当进一步提交几百万元款项履行的凭据，以进一步查明、确定债权的主体，但吕尚平、白鹤公司在有能力提供的情况下均没有提交相关证据，根据证据规定第七十五条规定，李道钢主张历城一建公司在白鹤公司享有400万元到期债权。3、一审法院认定涉案别墅工程没有施工缺乏依据。（1）吕尚平、白鹤公司明确认可涉案别墅已经施工完毕。吕尚平明确认可涉案别墅工程已经竣工，正在决算当中。一审法院执行局依据吕尚平的执行异议及白鹤公司的《说明》驳回了其异议。一审法院认定涉案别墅没有履行与上述证据相悖。（2）现场勘验并不能证明涉案别墅不是吕尚平施工。一审法院现场勘验时，白鹤公司基建主任李桂芬就涉案别墅明确表示：只要有吕尚平签名的合同就是吕尚平干的，只要没有吕尚平的签名就不是吕尚平干的，而本案当中有吕尚平签名的合同，因此，一审法院认定涉案别墅没有履行与事实不符。（3）李明恒诉讼案件不能作为认定本案事实的依据。首先，吕尚平就该案提供的合同是复印件并不是原件，合同上的签章公司济南宏祥建安公司济北分公司（以下简称宏祥公司）根本就不存在，白鹤公司也否认其有该合同原件，该证据不具有证据的客观性、真实性、关联性，不能作为认定本案事实的依据。一审法院仅仅依据有诉讼的事实就认定涉案别墅为李明恒施工而不是吕尚平施工明显不成立。其次，即使涉案别墅为宏祥公司施工是真实的，根据一审的判决推论，宏祥公司就涉案执行标的有利害关系，是本案有独立请求权的第三人，一审法院应当依法追加宏祥公司作为本案第三人参加诉讼，否则程序违法，二审法院应依据民事诉讼法司法解释第三百二十七条的规定发回重审。二、一审法院认定“涉案款项实际系第三人白鹤公司应支付吕尚平的劳务费”、“吕尚平对涉案款项具有直接请求的权利”明显错误。1、白鹤公司与吕尚平不存在直接的权利义务关系。首先，白鹤公司是发包人，不是承包人，其不具有建设施工主体资格，更不具有将建设工程的劳务部分分包给吕尚平的资格。既然不具有资格，就不存在直接的权利与义务关系，且吕尚平是历城一建公司的项目经理而不是白鹤公司的项目经理。其次，吕尚平在诉讼中主张其为实际施工人，而实际施工人是指转包和违法分包的承包人以及没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，其合同的对象是历城一建公司，而不是白鹤公司。2、劳务分包是提供劳务作业的承包人与总承包人、分包人之间的民事法律关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。劳务分包合同是建设工程施工合同的一部分，没有建设工程施工合同也就没有劳务分包合同的存在。在本案当中，即使吕尚平、白鹤公司主张吕尚平是以包清工的形式进行了建设工程的施工，但是吕尚平仍然是与历城一建公司的民事法律关系，吕尚平与白鹤公司之间没有直接的民事法律关系。因此，一审法院认定吕尚平与白鹤公司系劳务关系并享有直接的权利明显违背事实和法律，明显错误。三、吕尚平就涉案执行标的不享有实体权利且不能足以排除人民法院的执行。1、确认吕尚平就涉案债权是否享有权利是判决涉案执行能否进行的前提。一审判决中“因白鹤公司与吕尚平并未决算，债权不确定，数额也不明确，故吕尚平要求直接确认债权归其所有不符合法律规定，本院不予支持”。既然债权不确定、涉案债权不能确认归吕尚平所有，吕尚平就对涉案执行标的不享有实体权益，既然不享有实体权益，就根本不具有主张权利的资格，一审判决明显自相矛盾。2、吕尚平已经认可不享有债权。吕尚平在庭审中已经明确表示白鹤公司已与其结算清楚，不享有债权。其既然不享有债权，就无权就本案主张权利，一审法院应依法驳回其诉讼请求。一审法院判决不予执行裁定没有任何道理。3、即使吕尚平享有权利，也不是足以排除人民法院强制执行的权利。《民事诉讼法解释》第三百一十一条明确规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条明确规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。足以排除人民法院强制执行的权利是指所有权、物权期待权、特殊的担保物权、租赁权和用益物权等足以阻止执行标的转让、交付的实体权利。但是，吕尚平主张的实际施工人的权利、包清工的权利只是债权且不具有合法性、真实性，根本不能排除人民法院的执行。另一方面，吕尚平与历城一建公司系内部关系，其合同的相对方为历城一建公司，其应向历城一建公司主张权利，涉案执行并不妨害吕尚平债权的实现。因此，一审法院的判决严重违反了法律的规定。四、李道钢不应当承担诉讼费用。李道钢作为申请执行人申请执行历城一建公司，一审法院依据白鹤公司与历城一建公司存在债权债务的事实依法扣留了涉案债权，白鹤公司并未提出任何异议。吕尚平没有提供充分证据证明就涉案债权享有权益并能足以排除人民法院的执行，即使能够排除人民法院的执行李道钢也不存有过错，而是吕尚平、白鹤公司的过错，诉讼费用应由吕尚平、白鹤公司承担。一审法院判决李道钢承担诉讼费明显不公。综上所述，一审判决事实认定错误、法律适用错误，吕尚平诉讼请求明显不成立。请求支持李道钢的诉讼请求，以维护法律的公正和尊严，维护申请人的合法权益。
吕尚平辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，李道钢上诉理由以及一审涉案的历城法院（2014）历城执字第1471-5号民事裁定书无事实依据，请依法驳回上诉请求。
白鹤公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回李道钢对白鹤公司的上诉请求。
张马屯村委会述称：村委会与涉案工程、涉案债权没有任何关系，与本案诉请没有关系，请求法院依法裁判。
历城一建公司未作陈述。
吕尚平向一审法院起诉请求：一、判决不执行济南市历城区人民法院（2014）历城执字第1471-5号执行裁定书；二、确认白鹤公司白鹤龙虎山生态度假湾相关工程的施工人为吕尚平，济南市历城区人民法院（2014）历城执字第1471-5号执行裁定书涉及的债权归吕尚平所有；三、诉讼费用由李道钢承担。
一审法院认定事实：2007年2月3日，白鹤公司作为发包人，历城一建公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，主要约定：工程名称为白鹤龙虎山生态度假湾，工程地点为济南仲宫卧虎山水库，工程内容为济南白鹤龙虎山生态度假湾别墅，面积约计3000平方米，承包范围为总承包，承包施工图设计范围内的全部土建、给排水、电工程（不含室外土建、安装），开工日期2007年3月6日，竣工日期2008年3月6日，合同价款暂定300万元。合同上加盖了双方公章，吕尚平在历城一建公司委托代理人处签名。
2015年5月15日，一审法院作出（2014）历城执字第1471-5号民事裁定书，裁定扣留被执行人历城一建公司在白鹤公司的工程款400万元，并向白鹤公司送达了协助执行通知书。吕尚平对此提出异议，要求解除对上述工程款的查封。期间，吕尚平提交2015年5月18日白鹤公司的说明一份，主要内容为：2007年2月吕尚平通过私人关系找到我集团，要求干我集团位于卧虎山水库附近的白鹤龙虎山生态湾的工程，我集团要求凡是承包建筑工程的建筑队伍必须具备资质，于是吕尚平挂靠历城一建公司，并以该公司的名义与白鹤公司签订了建设工程施工合同。合同签订后，吕尚平组织人员进行施工，工程款均由吕尚平与白鹤集团直接进行结算。该工程早已完工，在这七年多的时间里均是吕尚平与我集团联系，历城一建公司从未出现过。该工程尚在工程决算审计中，我集团支付工程款金额已接近全款。一审法院于2015年8月10日作出（2015）历城执异字第39号执行裁定书，驳回吕尚平的异议。吕尚平不服，提起本案诉讼。
根据案情需要，一审法院组织各方于2017年3月9日进行了现场勘验，涉案现场内有十套基本竣工的别墅，白鹤公司驻工地代表李桂芬陈述现场别墅不是吕尚平施工的，吕尚平施工的是山顶水池、部分道路、部分游乐场基建等零星工程。
另查明，案外人李明恒于2016年向一审法院提起诉讼，要求白鹤公司支付工程款500万元，案号为（2016）鲁0112民初7319号。李明恒诉称，2007年2月13日王贞伦以宏祥公司的名义与白鹤公司签订了工程承包合同，约定承包济南卧虎山白鹤生态旅游度假湾别墅工程。后王贞伦将该工程承包给李明恒，李明恒进行了施工。因白鹤公司拖延支付工程款，故提起诉讼。该案审理中，当事人提交2007年2月13日白鹤公司作为发包方与承包方宏祥公司签订的工程承包合同一份，约定发包济南卧虎山白鹤生态旅游度假湾别墅工程，发包方驻工地代表为李桂芬，承包方项目经理为李明恒。该合同签章处载明“注明：与济南市历城区建筑安装工程公司所签原合同废除。07.5.9日”。
当事各方对吕尚平是否履行了合同约定的别墅工程、第三人支付的款项性质存有争议。吕尚平与白鹤公司均称，白鹤公司与历城一建公司签订的别墅工程合同并没有实际履行，吕尚平与白鹤公司履行的是口头约定的零星工程，主要包括平整道路、山顶水池、儿童乐园、大坝、绿化等，陆续施工了五、六年，系包清工，人工费还没有最终结算，但已基本结清。李道钢不予认可，认为吕尚平系挂靠在历城一建公司名下进行的施工，别墅工程也已施工完毕，债权人系历城一建公司，吕尚平无权对执行该债权提出异议。经审查一审法院认为，通过对比吕尚平及白鹤公司提交的收款收据，结合其陈述，可以认定2009年11月至2013年7月间白鹤公司陆续支付吕尚平人工费50余万元的事实。
一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉，争议的焦点问题是：一、吕尚平是否有权就涉案款项主张权利；二、吕尚平是否按建设工程施工合同的约定施工了别墅工程；三、一审法院裁定扣留并要求白鹤公司协助执行的工程款的权利归属问题。关于争议焦点一，通过双方提交的证据，可以认定系吕尚平在2007年2月借用历城一建公司的资质与白鹤公司签订了建设工程施工合同。合同签订后，吕尚平组织工人陆续进行了多年施工，白鹤公司陆续以人工费的形式支付吕尚平施工款项，双方并未最终决算，尚欠数额并未明确。因历城一建公司并未在涉案场地内进行施工，所以一审法院裁定扣留的应付工程款就是白鹤公司欠付吕尚平的部分款项。因此，吕尚平与涉案标的有利害关系，其有权提起诉讼主张权利，李道钢认为吕尚平主体不适格不符合法律规定，一审法院不予采信。关于争议焦点二，根据白鹤公司2015年5月18日出具的说明载明，吕尚平与历城一建公司系挂靠关系，吕尚平以历城一建公司的名义与白鹤公司签订了建设工程施工合同，工程名称白鹤龙虎山生态度假湾；合同签订后，吕尚平组织人员进行了施工，工程款均由吕尚平与白鹤公司直接进行结算；该工程尚在工程决算审计中，但白鹤公司已接近支付全款。通过该说明，可以认定吕尚平系借用历城一建公司资质与白鹤公司签订施工合同后入场施工，但并不能直接证实吕尚平施工的就是该度假湾别墅工程。通过当事各方陈述、吕尚平及白鹤公司提交的收款收据情况、现场勘验情况，结合吕尚平提交的施工人员考勤表、工资计算表及李明恒案诉讼情况，一审法院认定吕尚平施工的并不是建设工程施工合同约定的度假湾别墅工程，而是在此后的五年左右时间里陆续施工了其他诸如地面、水池、道路、绿化等零星工程。也就是说，吕尚平与白鹤公司2007年2月3日签订的建设工程施工合同并未实际履行。关于争议焦点三，吕尚平及白鹤公司均认为，吕尚平只是以历城一建公司的名义入场，入场后未施工合同约定的别墅工程，而是以包清工的方式施工的其他零星工程，双方没有书面合同，只是口头协议，通过付款单据也可以看出支付的均为人工费，因此虽然白鹤公司根据财务的需要挂账是历城一建公司，但实际是吕尚平的劳务费，不应予以执行。李道钢认为，吕尚平是挂靠历城一建公司签订合同并进行施工，白鹤公司挂账也是历城一建公司，以上均说明工程款的债权人系历城一建公司，而吕尚平与历城一建公司之间是内部关系，不能对抗第三人，更不能对抗执行，所以本案应准予执行。对此一审法院认为，吕尚平借用历城一建公司的名义入场，但并未施工书面合同约定的别墅工程，而是施工的其他零星工程，故涉案款项实际系白鹤公司应支付吕尚平的劳务费。虽根据白鹤公司的财务需要，以历城一建公司的名义挂账，但从白鹤公司实际付款情况来看，也均是吕尚平出具的人工费收据，并不是通过历城一建公司的财务走账，白鹤公司以历城一建公司名义挂账的行为，并不改变涉案款项系白鹤公司应支付吕尚平劳务费的性质。因此，吕尚平对涉案款项具有直接请求的权利，其权利足以阻却强制执行。综上，吕尚平请求不准予执行涉案款项具有相关法律及事实依据，一审法院予以准许。因白鹤公司与吕尚平并未决算，债权不确定，数额也不明确，故吕尚平要求直接确认债权归其所有不符合法律规定，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定判决：一、不得执行（2014）历城执字第1471-5号民事裁定书裁定扣留的济南市历城区第一建筑安装工程公司在山东白鹤（集团）有限公司工程款400万元。二、驳回吕尚平的其他诉讼请求。案件受理费38800元，由吕尚平负担19400元，李道钢承担19400元。
二审中，各方当事人均未向法庭提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于涉案债权能否排除执行问题。2007年2月3日，白鹤公司与历城一建公司签订《建设工程施工合同》一份，主要约定：工程名称为白鹤龙虎山生态度假湾，工程地点为济南仲宫卧虎山水库，工程内容为济南白鹤龙虎山生态度假湾别墅，面积约计3000平方米，承包范围为总承包，承包施工图设计范围内的全部土建、给排水、电工程（不含室外土建、安装），开工日期2007年3月6日，竣工日期2008年3月6日，合同价款暂定300万元。合同上加盖了双方公章，吕尚平在历城一建公司委托代理人处签名。根据白鹤公司出具的说明，吕尚平因没有施工资质，故挂靠在历城一建公司名下与白鹤公司签订施工合同。本院经审查认为，与白鹤公司签订合同的主体是一建公司而非吕尚平个人，即使按吕尚平主张的其未对《建设工程施工合同》中的别墅进行施工，而仅对园区内的道路等零星工程进行施工，但吕尚平在白鹤公司处均是以历城一建公司名义承包工程，而吕尚平本人并没有相应的施工资质，即使真的是吕尚平个人承包，也是违法承包，其应承担相应的法律后果。故白鹤公司的工程款应系一建公司的债权，而非吕尚平的个人债权，且吕尚平也没证据证实涉案债权归其所有。故涉案债权不能排除执行。一审判决认定有误，应予纠正。
综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第2853号民事判决；
二、准许执行（2014）历城执字第1471-5号民事裁定书裁定扣留的济南市历城区第一建筑安装工程公司在山东白鹤（集团）有限公司工程款400万元。
一、二审案件受理费各38800元，均由吕尚平负担。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 郭维敬
审判员 陈 勇
二〇一七年十二月二十一日
书记员 李 杨