湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岳中民一终字第409号
上诉人（原审被告）岳阳君和大酒店有限公司，住所地湖南省岳阳县城关镇天鹅路63号。
法定代表人张彩霞，该公司董事长。
委托代理人陈亚楠，湖南微水律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周明。
委托代理人张培斌。
委托代理人王承松。
周明与岳阳君和大酒店有限公司（以下简称君和大酒店）装饰装修合同纠纷一案，湖南省岳阳县人民法院于2014年7月2日作出了（2014）岳民初字第278号民事判决，君和大酒店不服，向本院提起上诉。本院于2014年9月16日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年5月，周明、君和大酒店双方就“岳阳君和大酒店荔园贵宾楼”装饰装修工程达成意向协议，周明即委托设计公司对现场进行测量，并设计装修方案。双方口头约定周明承接该装修工程，设计费用不另行计算。2013年7月23日，周明向设计公司支付了设计费用265000元。2013年7月28日，周明（合同乙方）与君和大酒店（合同甲方）签订“岳阳县君和大酒店贵宾楼”装修施工合同一份，合同约定：第一条工程概况，工期自2013年9月20日开工至2014年元月20日竣工；工程质量按《建筑装饰工程施工及验收规范》、《建筑安装工程质量检验评定统一标准》验收；合同价款5600000元。第二条，甲方工作（略）；第三条，乙方工作（略）；第四条，关于工期的约定（略）；第五条，关于工程质量及验收的约定（略）；第六条，关于工程价款及结算的约定，6.1双方商定本合同价款采用固定价格约定；合同签订后15天乙方必须向甲方缴400000元作为质量及工程进度保证金，进场施工后按工程质量进度逐渐退回。其余（略）；第七条，关于材料的约定（略）；第八条，有关安全生产和防火的约定（略）；第九条，违约责任，9.7因一方原因，合同无法继续履行时，应通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失，并处10万元罚金。第十条，争议或纠纷处理（略）；第十一条，其他约定（略）。合同尾部甲方盖了君和大酒店的公章，法定代表人处有该公司股东梁斌泉的签名。乙方处有周明的签名。
2013年8月8日，周明依合同约定，向君和大酒店账户汇入400000元。2013年8月15日，君和大酒店对周明开具了收据。收据载明：“荔园”装修质量保证及工程进度款金额为400000元，加盖了君和大酒店公司财务专用章。
另查明，君和大酒店已明确表示不履行“荔园贵宾楼装修合同”，2014年1月13日，合同签订人梁斌泉因涉嫌非法吸收公众存款被岳阳县公安局逮捕。
原审法院认为，1、周明与君和大酒店签订的“岳阳县君和大酒店贵宾楼”装修施工合同是双方的真实意思表示，该合同合法有效，周明与君和大酒店双方均应按约定履行自己的合同义务。现君和大酒店已明确表示不能履行该合同，属违约，应承担违约责任。故周明要求解除与君和大酒店的荔园贵宾楼装饰装修合同、返还合同履约保证金400000元、赔偿违约金100000元的诉讼请求，予以支持；2、周明、君和大酒店双方虽口头约定设计费用不另行计算，但装修合同没有履行，周明的期望利益得不到实现，周明支付的设计费用也是履行该装修工程合同而造成的损失，故君和大酒店应予赔偿；3、周明要求君和大酒店承担保证金及设计费用的同期四倍银行利息的请求没有法律依据，不予支持；4、本案系装饰装修合同纠纷，合同有君和大酒店的公章确认，且周明支付的履约保证金汇入了君和大酒店的账户，君和大酒店的财务亦开具了收据，上述事实足以证明本案装饰装修合同系君和大酒店的行为，亦与梁斌泉的非法吸收公众存款行为无任何关联，故君和大酒店辩称该合同行为系梁斌泉个人行为，履约保证金亦由其占有，应追加梁斌泉为被告，且因梁斌泉涉嫌非法吸收公众存款被逮捕，本案应中止审理的主张，不予支持；5、周明、君和大酒店间签订的装饰装修合是合法有效，对君和大酒店辩称违约条款无效，不应赔偿违约金的主张，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（二）项、第一百零八条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款的规定，判决：一、解除周明与君和大酒店的“荔园贵宾楼”装饰装修合同；二、由君和大酒店返还周明履约保证金400000元；三、由君和大酒店赔偿周明因履约而支付的设计费265000元及违约金100000元；四、驳回周明的其他诉讼请求。上述款项限君和大酒店在判决生效之日起十日内向岳阳县人民法院指定账户履行（单位：岳阳县人民法院，开户行：中国工商银行岳阳县支行，账号：19×××02）如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12727元，减半征收6363元，由周明承担1363元，君和大酒店承担5000元。
君和大酒店上诉称，1、君和大酒店没有装修工程，施工合同及收取400000元质量保证金是梁斌泉个人行为，梁斌泉向周明出具收据上的财务专用章是梁斌泉私刻加盖的，该款也被梁斌泉占有，应由梁斌泉承担400000元保证金返还责任，一审法院不依据上诉人的申请追加梁斌泉为被告错误；2、现梁斌泉因涉嫌非法吸收公众存款一案进入刑事诉讼程序，故本案根据《办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定，应驳回起诉及时将材料移送公安机关侦查；3、上诉人没有委托周明对装修工程进行设计，一审认定上诉人委托周明进行了设计的证据不足，周明没有设计图纸费的损失，一审法院不按证据规则对所谓设计费损失的证据审查认证并判决上诉人赔偿的装饰设计费没有法律依据；4、本案是装修合同纠纷，而周明没有装修工程资质，故该合同无效，其约定的违约条款亦无效；一审判决上诉人赔偿周明违约金100000元，不符合法律规定。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，改判驳回周明的诉讼请求。
周明答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，双方当事人签订的“建筑装饰工程施工合同”第二条第2.1约定，开工前，君和大酒店向周明提供经确认的施工图纸或作法说明2份，并向乙方（周明）进行现场交底。一审认定的“双方口头约定周明承接该装修工程，设计费用不另行计算”没有证据证明。
本院二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案二审争议的焦点主要是：1、双方当事人签订的“建筑装饰工程施工合同”是否有效；周明是否有设计图纸的损失；一审判决支付周明100000元违约金是否正确？2、本案是否必须移送公安机关处理？
关于第一个焦点，《建设工程质量管理条例》第二条规定，本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。第七条规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。第六十条第二款规定，未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，依照前款规定予以罚款；有违法所得的，予以没收。本案周明不具备装饰装修的资质，故其与君和大酒店签订的“建筑装饰工程施工合同”无效，合同约定并处10万元罚金，实质应理解为是承担100000元违约金，因合同无效，故根据无效合同的处理原则，周明无权主张君和大酒店承担违约责任。另外，根据合同第二条第2.1的约定，提供施工图纸和作法说明并非周明的义务，故无论周明是否因履约而支付了设计费，君和大酒店均没有赔偿周明主张因履约而支付了设计费265000元的义务。
关于第二个焦点，本案梁斌泉系以君和大酒店的名义与周明签订合同，合同亦加盖了君和大酒店的公章，梁斌泉并没有直接从周明手中收取定金400000元，该400000元定金进入了君和大酒店账户，应认定君和大酒店已接受了定金。君和大酒店疏于管理，对公章管理不严，对本案纠纷的产生具有明显过错，依法应承担民事责任，周明有权以提起民事诉讼方式请求民事权益救济，故君和大酒店上诉称本案应驳回起诉，移送公安机关的理由不能成立，本院不予以采纳。
另外，君和大酒店收取400000元保证金，客观上给周明造成了利息损失，故君和大酒店应赔偿周明一审主张的400000元保证金自2013年8月8日至2014年3月28日止的按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率4倍计算的利息。根据双方的过错程度，本院酌定君和大酒店承担周明利息损失70%的责任，周明自负30%的责任。
综上，本案一审认定部份事实不清，适用法律错误，处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省岳阳县人民法院（2014）岳民初字第278号民事判决；
二、由岳阳君和大酒店有限公司返还周明履约保证金400000元并承担按中国人民银行发布的同期同类贷款利率4倍标准计算的自2013年8月8日至2014年3月28日利息的70%；
三、驳回周明的其他诉讼请求；
上述款项限岳阳君和大酒店有限公司在判决生效之日起十日内向岳阳县人民法院指定账户履行（单位：岳阳县人民法院，开户行：中国工商银行岳阳县支行，账号：19×××02）。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12727元，减半征收6363元，由周明承担3000元，君和大酒店承担3363元。二审案件受理费11450元，由周明承担5000元，君和大酒店承担6450元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵莉茜
审 判 员 蒋立春
代理审判员 王欣辉
二〇一四年十二月一日
书 记 员 邓 乐