浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终3515号
上诉人（原审第三人）：中国银行股份有限公司北仑分行。住所地：宁波市北仑区新碶华山路***号。
法定代表人：戴秀丽，该分行行长。
委托代理人：郎慈甬，浙江上林律师事务所律师。
委托代理人：韩晓梅，浙江上林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢某。
法定代理人：谢国栋，男，1965年6月4日出生，汉族，住宁波市江东区。
委托代理人：邓何骏，浙江东方港律师事务所律师。
原审被告：宁波济帆房地产开发有限公司。住所地：慈溪市龙山镇东门外村。
法定代表人：孙家安，该公司执行董事。
委托代理人：史圆圆，浙江同舟（宁波石化开发区）律师事务所律师。
上诉人中国银行股份有限公司北仑分行（以下简称中行北仑分行）因与被上诉人谢某、原审被告宁波济帆房地产开发有限公司（以下简称济帆公司）商品房销售合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2016年9月8日作出的（2016）浙0282民初3263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2015年10月28日，原、被告签订商品房买卖合同一份，约定原告购买被告开发的龙华苑小区1号楼1801室房屋及-1-102附属用房，房款合计723120元，付款方式为一次性付款，合同第十三条约定该商品房未做在建工程抵押，土地使用权证在中国银行（北仑开发2013人抵088）抵押，土地证编号为：慈国用（2012）第051031号，土地抵押期限：2013年9月16日至2014年12月5日。合同第十六条约定，被告应于2015年12月30日前取得合同所涉土地、房屋权属证书，交付给原告并办理商品房转移登记。合同签订后，原告一次性付清了全部房款，双方未办理合同备案登记。2015年10月29日，被告将涉案房屋交付给原告，原告签署了交房结算单。
另查明，龙华苑小区地块于2012年4月13日取得国有土地使用权证，证号为慈国用（2012）第051031号。2013年9月16日，被告与第三人签订《最高额抵押合同》一份，约定被告将龙华苑小区慈国用（2012）第051031号土地使用权抵押给第三人，用于担保被告向第三人的借款。同年10月15日，被告与第三人签订《固定资产借款合同》，约定被告向第三人借款6300万元用于支付工程款，第三人按约发放贷款。2014年5月13日，被告又与第三人签订《最高额抵押合同》一份，约定被告将包括涉案房屋在内的龙华苑小区在建工程（1号楼3576.76平方米、2号楼6637.49平方米、3号楼5557.35平方米、4号楼6522.71平方米、5号楼5062.72平方米、6号楼1506.91平方米、地下车位4108.64平方米）及上述工程所占土地的土地使用权抵押给第三人，用于担保被告向第三人的借款。同日，被告及第三人在慈溪市房地产管理中心办理了在建工程抵押登记证书。同年5月23日，被告与第三人签订《固定资产借款合同》，约定被告向第三人借款3000万元用于支付工程款，第三人按约发放贷款。上述两份《固定资产借款合同》均在第十一条第2点第12项约定，若被告实现商品房销售收入达到销售面积20%，必须归还第三人贷款40%，销售面积达到50%，必须归还第三人贷款80%，如果销售面积达到80%，则必须全额归还第三人贷款。
2015年6月，案外人中鑫建设集团有限公司（以下简称中鑫公司）向宁波市中级人民法院（以下简称宁波中院）起诉，要求被告济帆公司支付工程款并要求对工程拍卖变卖价款享有优先受偿权。在该案审理过程中，中鑫公司向宁波中院提起诉讼保全，宁波中院作出（2015）浙甬民二初字第6号民事裁定书，查封了龙华苑小区32套住宅及50套商铺的房屋所有权及被告名下龙华苑小区慈国用（2012）第051031号国有土地使用权。后被告提出保全异议，认为土地使用权整体不可分割，国有土地使用权整体查封将导致其余未被查封的房产亦无法办理产权证，同年9月25日，宁波中院作出（2015）浙甬执异字第18号执行裁定书，认为查封慈国用（2012）第051031号国有土地使用权确实存在超标查封的情形，但由于土地属于产权一本登记，不可分割，故只能整本查封，待今后土地具备可分割条件时，可仅对32套住宅及50套商铺对应的土地使用权予以查封，最终驳回被告提出的保全异议。期间，因被告提出宁波中院查封的32套住宅及50套商铺中的部分房屋已经预售，但无法签订网签合同，故申请另行提供同类地段、价值相当的房产置换上述已预售房产，同年10月10日，宁波中院作出（2015）浙甬民二初字第6-1-3号协助执行通知书，将部分房屋所有权的查封予以解除，查封了用于置换的相应房屋的房屋所有权。后被告对（2015）浙甬民二初字第6号民事裁定书又向浙江省高级人民法院提出复议，同年12月10日，浙江省高级人民法院作出（2015）浙执复第36号执行裁定书，驳回复议。2016年3月24日，第三人向北仑法院起诉，要求被告归还借款（截至2016年7月7日，本息合计49685834.66元），在该案审理过程中第三人提出财产保全，北仑法院查封了龙华苑小区包括涉案房屋在内的115套房屋及278个地下室。同年5月24日，因龙华苑小区土地使用权具备了分割条件，故宁波中院作出（2015）浙甬执异字第18号之一执行裁定书，继续查封了32套住宅及50套店铺在内的房屋对应的土地使用权，解除了对龙华苑小区其余部分土地使用权的查封。同年5月30日，因宁波中院发现在2015年10月10日，部分房屋的查封已经予以解除，故宁波中院作出（2015）浙甬执异字第18号之二执行裁定书，对（2015）浙甬执异字第18号之一执行裁定书予以变更：继续查封相应的置换房屋所对应的土地使用权，解除对其余部分房屋土地使用权的查封。
再查明，涉案房屋的土地使用权证尚未从慈国用（2012）第051031号国有土地使用权中分割出来，被告尚未取得涉案房屋的土地使用权及房屋所有权证书。
原审原告谢某于2016年4月11日诉至原审法院，请求判令：1.原审被告立即办理慈溪市龙山镇龙华苑小区1号楼1801号房屋和-1-102号附属用房权属证书并办理转移登记；2.本案诉讼费用由原审被告承担。
原审法院经审理认为：本案争议焦点为涉案商品房买卖合同是否有效。原、被告均认为合同有效，第三人认为因原、被告未经其同意转让涉案房屋，合同应为无效。该院认为，虽然无证据表明原、被告在签订商品房买卖合同时，第三人明确作出同意被告将涉案房屋销售给原告的意思表示，但在此之前，被告在与第三人签订的《固定资产借款合同》第十一条第2点第12项已经表明第三人同意被告销售包括涉案房屋在内的抵押房屋用于回收贷款，故应认定第三人认可原、被告之间的商品房买卖合同。即便被告未经第三人同意与原告签订商品房买卖合同，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第2款关于“不得转让抵押财产”的规定也应理解为不能发生抵押物的物权变动，但不影响抵押物转让合同的效力。故对第三人关于对被告未经第三人同意处分涉案房屋、合同应为无效的辩称不予采信。同时，原、被告在签订商品房买卖合同前，涉案房屋的所有权未被查封，但由于土地属于产权一本登记，不可分割，故只能整本查封慈国用（2012）第051031号土地使用权。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条关于“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权”的规定以及宁波中院（2015）浙甬执异字第18号执行裁定中“查封慈国用（2012）第051031号国有土地使用权确实存在超标查封的情形，……待今后土地具备可分割条件时，可仅对被查封房屋对应的土地使用权予以查封。”的内容，可以认定原、被告在签订涉案商品房买卖合同时，被告的处分行为并未受到限制。综上，原、被告签订的商品房买卖合同成立并生效，双方均应按约履行合同义务。原告已经一次性支付了全部购房款，履行了房款支付义务，根据合同第十六条约定，被告应于2015年12月30日前取得合同所涉土地、房屋权属证书，交付给原告并办理商品房转移登记。现因被告原因导致无法办理权属转移登记，被告应当承担继续履行的责任。综上所述，对原告要求被告办理龙华苑小区1号楼1801号房屋、-1-102号附属用房权属证书并办理权属转移登记的诉讼请求，予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条之规定，作出如下判决：被告宁波济帆房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内办理慈溪市龙山镇龙华苑小区1号楼1801号房屋、-1-102号附属用房的房屋及土地权属证书并于被告取得上述权属证书后十五日内协助原告谢某办理产权过户登记手续。案件受理费11031元，由被告宁波济帆房地产开发有限公司负担。
宣判后，原审第三人中行北仑分行不服，上诉至本院，称：1.上诉人与原审被告签订的《固定资产借款合同》第十一条第2点第12项约定：“若公司实现商品房收入达到销售面积20%，必须归还我行贷款40%，销售面积达到50%，必须归还我行贷款80%……”，该条款约定的是原审被告贷款还款条件及比例，上诉人并没有认可被上诉人与原审被告之间的商品房买卖合同，且实际操作中，需经上诉人审核并解除抵押后，才能办理房屋过户手续。因此，原审法院仅凭《固定资产借款合同》第十一条第2点第12项的约定，直接认定上诉人认可被上诉人与原审被告之间的商品房买卖合同与事实不符。2.根据我国《物权法》第一百九十一条第二款的规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。本案涉案房屋于2014年5月13日已经办理在建工程抵押手续，上诉人对涉案房屋享有抵押权，未经上诉人同意，被上诉人与原审被告签订的商品房买卖合同，因违反法律规定而无效。原审判决认定涉案商品房买卖合同有效，属适用法律错误。3.本案涉案房屋已经设定抵押，在抵押担保的债权尚未被清偿之前，上诉人无法出具同意抵押房屋转让的书面文件及他项权证，抵押登记无法解除。根据《房屋登记办法》第三十四条的规定，原审被告无法办理过户登记手续，被上诉人的诉请不具有可履行性，法院应驳回其诉请。综上，请二审法院撤销原审判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人谢某答辩称：1.被上诉人不知情上诉人与原审被告的抵押事实，属善意第三人。2.上诉人对原审被告对房屋的出售是允许的，上诉人与原审被告之间《固定资产借款合同》明确了商品房销售与归还贷款的比例，上诉人认为其未同意原审被告转让房屋，与事实不符。3.根据相关规定，抵押权不得对抗已经支付大部分或全部购房款的买受人，被上诉人与原审被告之间的买卖合同有效。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。
原审被告济帆公司答辩称：原审被告出售涉案房屋时，对涉案房屋的处分权并未受限制，愿意配合被上诉人办理产权变更登记。
在二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，上诉人仅以转让抵押房地产未经其同意为由，认为被上诉人与原审被告之间签订的商品房买卖合同无效，缺乏法律依据。且上诉人与原审被告签订的《固定资产借款合同》第十一条第2点第12项已经表明上诉人同意原审被告销售包括涉案房屋在内的抵押房屋，上诉人认为其未同意原审被告转让涉案房屋，与事实不符。因此，本院对上诉人关于被上诉人与原审被告之间签订的商品房买卖合同无效的主张，难以采信。相对于作为房地产开发企业的原审被告而言，被上诉人属于房屋消费者。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的相关规定，上诉人享有的抵押权不能对抗已经交付全部商品房价款的房屋消费者即被上诉人，故原审法院判决支持被上诉人要求原审被告办理所有权转移登记的请求，并无不当。因此，上诉人上诉理由不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11031元，由上诉人中国银行股份有限公司北仑分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞灵波
代理审判员 闵群锋
代理审判员 李春燕
二〇一六年十二月十二日
代书 记员 薛 楠