吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终1634号上诉人（原审原告）于淼，男，1979年4月9日生，汉族，无�业，住长春市朝阳区。委托诉讼代理人张新峰，吉林铭英律师事务所律师。委托诉讼代理人李亚洲，吉林铭英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）韩冬，男，1968年10月12日生，汉族，大连三仪动物药品有限公司销售人员，住德惠市。被上诉人（原审被告）张勇红，女，1969年1月5日生，汉族，无职业，住黑龙江省哈尔滨市。委托诉讼代理人段德胜，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。上诉人于淼因与被上诉人韩冬、张勇红民间借贷纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开�庭对案件进行了审理，上诉人于淼及其委托诉讼代理人张新峰、李亚洲，被上诉人韩冬，被上诉人张勇红及其委托诉讼代理人段德胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于淼原审时诉称，于淼与韩冬是多年往来的商业伙伴，因韩冬经营过程中出现资金周转困难，欲在于淼处借款，于淼也没有现金出借，但于淼有在代养户家养殖的肉食鸡，故让韩冬到代养户处拉鸡出售，出售所得款项借给韩冬使用。截至2014年11月30日，于淼与韩冬经对账，最后确认韩冬欠于淼款项共计260万元，并由韩冬出具一份借据协议，约定将韩冬所有的二套房屋作抵押，月利息2.7%，期限二年，并约定由债权人所在地起诉。在韩冬欠款及借款协议签订时韩冬、张勇红系夫妻关系，后张勇红、韩冬于2015年2月7日在民政局协议离婚，并在未偿还于淼债务的情况下，将登记在韩冬名下位于大连市红星海B区1单元102室别墅约定归张勇红所有，影响于淼实现债权。于淼与韩冬协商还款未果情况下诉至法院。韩冬原审辩称，我经营屠宰厂赔钱了，我与于淼个人关系非常好，我就向于淼借钱，于淼让我帮他卖毛鸡，260万元是毛鸡钱，也有点卖鸡雏钱，但是卖毛鸡钱多一点。我想还钱，但是行情不好。同意偿还于淼欠款。张勇红原审辩称，不同意于淼诉讼请求。一、于淼起诉韩冬及张勇红欠款260万元缺乏事实依据。1、对于于淼称“韩冬资金周转困难，韩冬将于淼在养殖户处的鸡销售后，所得款项借给韩冬使用”不属实，韩冬不存在资金周转困难的情形。韩冬从2007年开始从事兽药经营，为大连三仪药厂代理销售兽药。韩冬在经营中无需自�出资，每年经营利润都在几十万元，多时上百万元。韩冬、张勇红几年中购买4处房产、两台家用轿车。所以于淼称韩冬资金周转困难借款不属实。2、借款协议记录的事实不属实。借款协议记载“韩冬向于淼借款人民币二百六十万元，因欠条出具太多特此变更为一张借款协议书”。而起诉书则称韩冬到养殖户处拉鸡出售，卖鸡款归韩冬使用，是欠售鸡款，并非借款，且是经对账确认最后数额。3、借款事实缺乏依据。韩冬是否拉鸡出售，已经归还售鸡款项，该笔借款项的去向均缺乏有力证据证明。二、该起诉讼的真实情况是于淼与韩冬虚构借款事实，伪造借款凭据，意图侵占张勇红所有的大连红星B区的房产。张勇红与韩冬原为夫妻，2015年协议离婚，依据离婚协议，原在韩冬名下位于大连红星B区42号楼归张勇红所有，卖掉该楼房后给韩冬30万元，其余归张勇红所有，同时约定此房出售前贷款由韩冬支付。双方离婚后韩冬与张勇红多次协商出售房屋事宜，韩冬多次催促张勇红尽快出售，以便得到30万元售房款。由于张勇红要求韩冬支付当期贷款，双方发生争执，最后韩冬威胁张勇红，如张勇红不尽快卖房，便让银行起诉收回房屋，让张勇红什么也得不到。于淼曾于2016年4月向法院起诉，同时将大连房屋查封。此外，离婚前及协议离婚中及离婚后，韩冬从未向张勇红提出过房产已经被抵押的事实。现在借款协议书也把诉讼目的直接指向该房屋，可见该起诉讼完全是二人虚构事实、伪造证据，意图侵夺张勇红财产的虚假诉讼。请求法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》及《关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》规定，依法裁决。原审法院经审理查明，张勇红与韩冬原系夫妻，2015年2月7日，张勇红与韩冬在哈尔滨市婚姻登记部门办理离婚登记。离婚时双方约定：路虎车、四平市房屋一处、大连三仪动物药品公司吉林省代理权归韩冬，奔驰车、张勇红名下二套房屋归张勇红，大连红星海小区B区42号1单元102室归张勇红（此房卖掉后给韩冬30万元，此房出售前贷款物业费、取暖费由韩冬负担），其余钱款归张勇红，所有债务归韩冬；婚生女归张勇红扶养。离婚后直至2016年3月，因韩冬未及时偿还大连房屋的银行贷款及张勇红没有按韩冬要求将大连房屋立即出售，双方发生争执。最后，韩冬及历丹丹（已与韩冬结婚）在短信中告诉张勇红，如果张勇红再不马上卖掉大连房屋，将让银行起诉张勇红或他人起诉张勇红。于淼与韩冬系朋友关系。韩冬自2007年以来在吉林省范围代�大连三仪动物药品有限公司兽药产品为主业，在2010年、2011年曾经经营屠宰场，与于淼发生过毛鸡供销往来，韩冬经营账册显示2010年9、10月间二人间的购销额度近20万元，韩冬于2011年1月结清购鸡款项。韩冬在经营期间经营活动的资金往来均在账册中记载，张勇红的二名亲属负责记录账目一直到2014年底。2014年底张勇红与韩冬离婚前，张勇新（张勇红妹妹）向韩冬交出财务账册，交接账目显示于淼尚欠韩冬部分药款。2014年11月30日，韩冬向于淼出具一份《借款协议书》，载明：本人韩冬（身份证：232301196810127818）向于淼借款人民币二百六十万元整，因欠条出具太多特此变更为一张借款协议，月利率2.7%，利息一月一付，提前一个月支付，期限二年。本人承诺按时偿还此借款本息，本人愿将韩冬（大连红星海B区42栋一单元102室）和张勇红（大连市金州区生辉第一城6号楼3-11）的房屋所有权作为抵押。（因房屋贷款所买，产权证未办，如借款不能偿还，两个房屋所有权归债权人所有，并且由债权人任意处理）。若本人逾期还款。除还清所有欠款外，并支付逾期还款部分的20%违约金。因本人户口非本省户口，所涉及到欠款不还违约行为，债权人有权在户口所在地起诉，本人无异议，2014年11月30日。因韩冬未按时还款，于淼于2016年4月提出过起诉，后于当年12月撤诉。2017年1月再次起诉。原审法院认为,案件争议的焦点问题是于淼与韩冬之间是否存在260万元借款关系。综合全案证据，认定于淼起诉事实缺乏证据，对于淼主张与韩冬之间存在260万元欠款关系不予认定。理由如下：一、双方当事人之间的关系。张勇红与韩冬2015年2月7日离婚时，并无将大连房屋抵账给于淼的记录、也没有外欠于淼260万元债务的记录。离婚后，张勇红因未能及时出售大连房屋返还韩冬30万元与韩冬发生争执，至2016初双方在此问题上闹僵，韩冬从未披露过外欠于淼260万元事实，不符合常理。于淼于2016年起诉张勇红、韩冬260万元欠款前，于淼从未向张勇红披露与韩冬之间发生的400万元的借款经济往来的做法，与于淼和韩冬是经常往来的朋友关系这一重要事实不符。韩冬给于淼出具借据发生在与张勇红离婚前，根据借据记载，2014年11月于淼与韩冬进行最终对账，并将多份欠条变成一张借据，此时结算距2013年已经发生400余万元借款逾期一年多，大额借款后迟迟未对账且此间韩冬已经还款140余万元，与习惯做法明显不符，缺乏合理解释。在张勇红、韩冬之间关系僵化后，于淼将二人起诉，直接查封张勇红持有房屋，未对韩冬名下其他财产采取措施，与习�做法不符，不符合常理。综上，可推定张勇红对于淼与韩冬之间借款关系的存疑，具有合理性。二、于淼是否具有外借400余万元款项给韩冬的经济条件。从为于淼作证的二名证人证言分析，证人证明于淼在2012年、2013年间，每年下放给农户饲养的毛鸡数量约为40、50万只、营业额约800余万元，于淼在收购养殖户的毛鸡后10天左右时间内结清买鸡款。韩冬在2012年至2013年一年间连续向于淼借款达400多万元，借款形式为于淼称让韩冬将价值约400多万元的毛鸡取走出售，出售所得款项由韩冬占有，按此说法，韩冬所借金额占于淼年营业额的50%以上，必将对于淼的经营活动产生严重影响，这种借款数额与于淼在诉状中称没有现金出借给韩冬，明显矛盾。假设借款关系真实存在，这就意味着于淼在没有收回400多万元卖鸡款的情况下，还要在10日内自己承担向养鸡户支付相近数�的收鸡款，其明显不具备这样的经济能力。在于淼出示的其2012年、2013年其银行卡账户流水单中，可以佐证此节。另外，该流水单中，不能证明于淼具有年营业额近800万元的经营规模。根据证据情况可以断定，于淼的经济能力不足以支撑其描述出借400多万元款项给韩冬的事实。三、在韩冬已还款陈述与于淼的陈述上存在严重出入，且与韩冬的经营账目严重不符。庭审中，韩冬自述已经分几次每次几十万现金偿还于淼140余万元的借款，和于淼陈述韩冬分多次偿还借款，偿还借款多数在几万元、几千元数额描述不一致，韩冬、于淼均不能清楚陈述大额还款的数额、时间、还款方式。四、于淼与韩冬的400余万元借款往来均没有账册等重要证据支持。于淼的银行流水及韩冬的银行卡记录均表明二人多数业务均在其银行账户完成支付，并有相应财务记载。但韩冬与于淼之间的借款往来，除一笔10万元韩冬汇款外，在双方各自的银行卡及财务账册均无显现。借据中描述的多张借条等原始借据于淼没有任何留存，于淼仅凭自己手写一册记录本证明借款的发生、归还往来过程，证据明显不足。五、诉讼中韩冬与于淼没有任何对抗性表现。诉讼冲突、对抗主要表现在张勇红与于淼、韩冬之间，于淼与韩冬之间高度契合、没有任何对抗，韩冬放弃全部诉讼利益、全力配合于淼诉讼的做法，不符合常理，符合虚假诉讼的特征。综上，于淼主张的借款事实、理由，缺乏证据证明，不予认定。张勇红提出的有关于淼虚假民事诉讼抗辩意见，理由成立，予以支持。依照《最高人民法院》第十九条第（一）、（二）、（三）、（六）、（七）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审判决：驳回于淼的诉讼请求。案件受理费27600元、保全费5000元由于淼负担。宣判后，于淼不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决,改判支持于淼一审诉讼请求；诉讼费用由二被上诉人承担。主要理由为：一、双方之间借贷关系成立。于淼提交的账本真实，能佐证韩冬的借款协议书，其所记载的纸张、字迹、账本中的位置都不是近期形成，可证明韩冬相应时段内拉走毛鸡的事实，账本记载2012年11月24日给韩冬银行汇款10万元与我方银行流水吻合，进一步证实借款真实。结合借款协议书及证人证言，应当认定借贷关系成立。二、本案不存在虚假诉讼情形，二被上诉人应共同承担还款义务。借款发生在二被上诉人婚姻关系存续期间，张勇红对借款协议书和账本申请鉴定后未支付费用，其所提异议不�成立，本案也不存在民间借贷司法解释第十九条规定的情形，另外被上诉人韩冬借款并非因赌博、吸毒等活动所负债务，二被上诉人应承担共同还款义务。被上诉人韩冬二审答辩称，我确实欠上诉人于淼200多万元。但是现在还不起，我慢慢还。被上诉人张勇红二审答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、于淼上诉理由不能成立。1.一审判决采用推定方式认定本案为虚假诉讼符合法律规定，本案符合最高院民间借贷司法解释第十九条相关情况。2.于淼提交的账本和银行流水不能证明借贷关系成立。账本是于淼自行书写，证明力低。该账本存在记录内容时间存疑、记录内容与银行流水不符、汇款人与流水记载不一致等情况，于淼第一次起诉时向法庭提交了该账本，我方当时就形成�间申请鉴定，于淼撤回起诉，并将该账本取回，于淼第二次起诉时又向法庭提交了该账本，但本次提交的该账本已经被严重污损，不具备鉴定条件。即使银行汇款是韩冬给于淼的，因二人有其他往来，也不足以证明260万元借贷关系。3.本案借款协议书未能鉴定，是无法找到同一打印机在同一时间的打印材料作为对比检材，无法鉴定不是我方未支付鉴定费所致。本院经二审审理查明的事实除原审判决认定的事实外，另查明，二审庭审时，被上诉人张勇红提交了一审判决作出后与韩冬的通话录音一份，证明韩冬承认该案是因偿还大连房屋贷款引发，于淼是否上诉取决于韩冬、张勇红能否就贷款事宜和解，本案由韩冬主导，为虚假诉讼。部分通话内容摘录如下：韩冬：“法院的裁定收没�到？”张勇红：“收到了。”韩冬：“收了，那你啥意见呢？”张勇红：“啥我啥意见呢，卖房子呗！”韩冬：“那谁，于淼给我打电话了，他要上诉呢。”张勇红：“上呗！我奉陪！”韩冬：“实际上我想了半天，整来整去不就是因为还贷款引起的事儿吗？”……张勇红：“你跟于淼整事儿，跟我打官司的是不是你？”韩冬：“我现在给你打电话这意思啊！人家要上诉，我今天上午刚看完这个东西，你知道吗，但是呢说句心里话……”张勇红：“说吧。”韩冬：“当时整这事吧，说句心里话我真没参与，但是上午我看着东西呀，看看啊，于淼肯定要上诉，要整，我看了一下写那个……”……韩冬：“我给你打电话的意思是啥呢？现在这种程度，于淼打电话了，咱让不让人上�，咱能不能和解？”张勇红：“跟谁和解呀？他算干啥吃的？”韩冬：“我在跟你说，咱俩能不能和解？”……韩冬：“就算我跟你和解，能不能和解吧？”张勇红：“你跟我和解啥呀？你跟我要钱呐？”韩冬：“说了半天，最后不就因为30万，我还两年贷款的事儿吗？”张勇红：“就因为两年贷款，你就跟于淼合伙起诉我呗？是不是？”韩冬：“跟那没关系，还不上人家了。”张勇红：“跟啥有关系呀？”韩冬：“你看看能不能和解，能和解你答应我，我就慢慢还人家。”……韩冬：“我就告诉你两个事儿，屠宰场、种鸡赔不赔钱？我欠不欠公司的钱就完事儿了，左右我什么事都没有了，就折腾吧，这回我还亲自出手了呢！折腾吧。”……针对该证据，韩冬的质证意见为，对证�的真实性无异议，是我打的电话，但是前面有一部分没录。我的意思是慢慢还，促成和解，所以和张勇红商量，本案不是虚假诉讼。于淼质证称，对真实性无异议，对证明问题有异议，证实不了韩冬和于淼存在虚假诉讼，内容也都是张勇红说虚假诉讼，韩冬的意思是确实欠钱。再查明，于淼提交用以证实与韩冬之间往来原始账目的记账本因污损严重，不具备鉴定条件，对于受污损的原因，于淼陈述系其出差时带着账本，装载豆油的车辆出事故，账本沾上豆油导致污损。二审庭审中，合议庭针对该账本记载内容对于淼进行询问，对于其上所载与韩冬之间往来借款、还款事项，于淼当庭确认2012年6月20日、2012年12月7日分别收到韩冬汇款12万元、33万元，经本院限期提交相应银行转账记录并告知其逾期提交的法律后果，于淼逾期未提交以上证据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实负有提供证据加以证明的责任，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因自然人之间的借款合同是实践性合同，出借人应提供证据证实款项已经实际交付，本案中，虽然于淼持有韩冬出具的债权凭证，但关于款项的交付，仅在于淼的个人账目中有所体现，因于淼对证据保管不当导致无法对该账目的形成时间进行鉴定，同时，对于账本所载账目的真实性，于淼并未提供证据予以佐证，本院要求其在期限内提交相应银行凭证以证实于淼与韩冬往来账目的真实性，但于淼逾期未予提交，应承担不利的法律后果，故对该存有瑕疵且无其他证据佐证的记账本，本院不予采信。同时，于淼、韩冬关于款项支付的陈述还存有其他�合理之处：首先，按照于淼所述，双方存在一笔10万元的汇款，说明双方有通过银行转账的习惯和便利，其他大额往来均以现金方式交付不符合日常逻辑；其次，通过张勇红提交的韩冬以往账目来看，其与于淼之间的经济往来有详细账目记载，亦有其他汇款记录，数额具体到几十元，但对于本案中二人所述的大额借款、还款事实，在韩冬的账目中竟没有任何记载，该事实与常理相悖。因此，本案中关于大额款项交付及结算过程，于淼并未提供证据予以证实，不能认定本案借款已经实际交付，根据现有证据无法认定双方之间存在真实的民间借贷关系。关于本案债权的真实性，一审判决已经结合各方当事人诉讼前后的关系、债权人的经济条件、出借款项来源的合理性、债权凭证结算时间、还款情况、各方当庭陈述、举证情况、诉讼表现、财产保全内容等进行了充分论述，在此不加赘述，于淼在二审中亦未提出合理理由及充分证据对抗以上论证内容。此外，一审时判决作出后，被上诉人韩冬在与张勇红通话过程中曾试图通过个人与张勇红和解的方式阻却于淼上诉，该行为亦不符合各方当事人的诉讼地位及应有诉讼表现。综上，于淼关于双方存在民间借贷关系、本案并非虚假诉讼的上诉理由不能成立，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27600元，由上诉人于淼负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈太云�理审判员梁欣华代理审判员  白 雪二〇一八年六月八日书 记 员  徐 智