福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）莆民终字第1001号
上诉人（原审原告）福建新世纪电子材料有限公司，住所地福建省莆田市涵江区高新技术产业开发区（赤港开发区），组织机构代码证代码75314868-3。
法定代表人刘玉莲，执行董事。
委托代理人戴光兴，福建莆光律师事务所律师，委托权限特别代理。
委托代理人陈健，男，1989年3月14日出生，汉族，系该公司职工，住莆田市涵江区，委托权限特别代理。
上诉人（原审被告）漳州市日越广告装饰工程有限公司，住所地漳州市芗城区延安北路吉安大厦A幢六层D区，组织机构代码证代码70537431-X。
法定代表人陈沿波，总经理。
委托代理人王坤田、陈嘉榕（同时也系上诉人陈沿波的委托代理人），福建朗马律师事务所律师，委托权限特别代理。
上诉人（原审被告）陈沿波，男，1974年5月31日出生，汉族，住漳州市芗城区。
上诉人福建新世纪电子材料有限公司（以下简称新世纪公司）与上诉人漳州市日越广告装饰工程有限公司（以下简称日越广告装饰公司）、陈沿波因买卖合同纠纷一案，均不服莆田市涵江区人民法院（2014）涵民初字第140号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2014年11月4日公开开庭进行了审理。上诉人新世纪公司的委托代理人戴光兴、陈健、上诉人日越广告装饰公司、陈沿波的共同委托代理人王坤田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年6月17日，日越广告装饰公司与新世纪公司签订了两份LED显示屏《销售合同》，合同总价值为996400元（人民币，下同）。陈沿波在上述二份《销售合同》的授权代表人处签名。《销售合同》约定：双方合同签订后，甲方（即日越广告装饰公司，下同）需立即支付合同总货款30%的订金给乙方（即新世纪公司，下同），产品安装调试验收合格后甲方付总货款的40%，剩下总货款的30%于2014年3月31日前付清。甲方若到期无法支付货款，按日息0.5‰承担违约金，直到货款和违约金结清为止。若甲方货款到期不能还款时，以甲方公司法定代表人及其股东的个人财产承担连带责任，至还清货款终止。甲方在未付清全部货款前，产品所有权归乙方所有，合同执行过程中若发生纠纷，由乙方所在地法院处理。《销售合同》中对产品无线控制系统品名的约定是：“3G无线控制系统”。同时，《销售合同》第4条对产品验收进行约定：“乙方安装调试后，甲方七天内给予验收确认，若出现质量问题须书面通知乙方，若甲方无提出异议，视为验收合格”。日越广告装饰公司自2013年6月29日起陆续接收新世纪公司的LED显示屏产品共134台，价值642800元（其中：规格为1577×415㎜的LED显示屏133台，价值638400元；规格为1384×308㎜的LED显示屏1台，价值4400元），日越广告装饰公司分别于2013年6月20日、7月14日、7月29日各向新世纪公司支付货款30%的订金10万元、7.5万元、7.5万元，共计25万元。2013年7月31日，经对账确认，日越广告装饰公司截至2013年7月30日结欠新世纪公司货款746400元（其中：已提货未付货款392800元，新世纪公司已生产、日越广告装饰公司未提货353600元）。双方对账后，日越广告装饰公司又于2013年12月6日向新世纪公司支付货款50000元，至今尚欠新世纪公司已提货物的未付货款为342800元（其中：起诉时已到期货款149960元；2014年3月31日到期货款192840元）。另查明，新世纪公司已生产、日越广告装饰公司未提货的LED显示屏产品共79台，价值353600元（其中：规格为1577×415㎜的LED显示屏15台，价值72000元；规格为1384×308㎜的LED显示屏64台，价值281600元）。上述新世纪公司已销售给日越广告装饰公司的134台L**显示屏以及新世纪公司库存的日越广告装饰公司未提货的79台L**显示屏中使用的无线控制系统接收卡均为GPRS接收卡。2013年12月26日，新世纪公司向法院提出诉讼，要求日越广告装饰公司支付货款、违约赔偿金及逾期付款违约金，陈沿波承担连带保证责任。
原审法院认为，新世纪公司与日越广告装饰公司签订的销售合同，双方意思表示真实，没有违反国家法律、行政法规的强制规定，是合法有效的。新世纪公司在履行本案讼争销售合同时供应给日越广告装饰公司的LED显示屏中使用的无线控制系统接收卡为GPRS接收卡，与销售合同中约定的3G无线控制系统不一致。新世纪公司提供的证据不足以证明本案双方有对合同的标的物中使用的无线控制系统接收卡进行协商变更。但对于日越广告装饰公司已提货的LED显示屏产品，因日越广告装饰公司在合理期间内怠于行使权利未对已提货产品质量问题提出异议或提出退货要求，应承担向新世纪公司支付已提货产品货款的民事责任。陈沿波作为连带保证责任的保证人，应承担连带保证责任。现新世纪公司要求日越广告装饰公司支付已提货产品的尚欠货款，陈沿波承担连带保证责任，于法有据，予以支持。因新世纪公司已销售给日越广告装饰公司的134台L**显示屏以及新世纪公司库存的日越广告装饰公司未提货的79台L**显示屏中使用的无线控制系统接收卡均为GPRS接收卡，未按合同约定全面履行合同义务，故新世纪公司要求日越广告装饰公司支付已提货产品的逾期付款违约金以及未提货产品的违约赔偿金的主张，不予支持。日越广告装饰公司、陈沿波以陈沿波不是合同主体、未出具书面担保意见为由主张免除陈沿波的连带保证责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第七十八条、第一百五十七条、第一百五十八条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、日越广告装饰公司应在本判决生效后十日内向新世纪公司支付货款三十四万二千八百元；二、陈沿波对日越广告装饰公司的上述债务承担连带保证责任；三、驳回新世纪公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11345元，由新世纪公司负担4903元，由日越广告装饰公司、陈沿波负担6442元；本案财产保全费2564元，由新世纪公司负担330元，由日越广告装饰公司、陈沿波负担2234元。
一审宣判后，新世纪公司、日越广告装饰公司、陈沿波均不服，向本院提起上诉。
上诉人新世纪公司上诉称：一、原审法院驳回上诉人新世纪公司在原审中逾期付款违约金的请求是错误的。日越广告装饰公司在收到新世纪公司提供的LED显示屏后，接受了接收卡为GPRS的培训，其明知接收卡不是3G而是GPRS，不但没有在约定的时间内提出质量异议，且通过对账的方式确认了债务。日越广告装饰公司怠于行使异议权，视为对新世纪公司履行合同方式、种类等均没有异议，故日越广告装饰公司应当按照合同约定及时付款及承担违约金。二、原审法院驳回新世纪公司在原审中违约赔偿金353600元的请求是错误的。如上所述，日越广告装饰公司没有对质量提出异议，实际是默认改变了合同中的约定，同意使用GPRS接收卡的显示屏，故视为新世纪公司恰当履行合同，现日越广告装饰公司拒绝接受货物，给新世纪公司造成损失，且该货物系特定物，日越广告装饰公司应当按照合同价款承担违约赔偿责任。上诉请求：一、维持原审判决第一、二项；二、日越广告装饰公司、陈沿波以未支付的货款397480元为基数支付该款分段按日息万分之五计算的逾期付款违约金（其中：以149960元为基数从2013年8月1日起计算；以192840元为基数自2014年4月1日起计算；）三、日越广告装饰公司、陈沿波连带向新世纪公司支付违约赔偿金353600元。二审庭审中，新世纪公司确认第二项请求未支付的货款金额397480元系笔误，应该为342800元。
上诉人日越广告装饰公司、陈沿波辩称，一、日越广告装饰公司在收货及培训时并不知道新世纪公司提供的系统是GPRS，新世纪公司存在欺骗行为。日越广告装饰公司与新世纪公司对账并不代表对质量的认可，日越广告装饰公司是依照合同约定的价格及实际收到的数量，与新世纪公司对账，但当时并不知道新世纪公司偷换接收系统，发现之后，日越广告装饰公司通过电话与新世纪公司口头交涉，明确表示要么更换系统，要么退货，但新世纪公司不予理睬，而是选择起诉来掩盖其更换接收系统的事实。二、原审法院判决驳回新世纪公司要求赔偿违约金并无不当。因为新世纪公司未按合同履行义务，日越广告装饰公司没有义务付款。三、原审新世纪公司要求的诉求是342800元，新世纪公司上诉要求的金额是397480元，超过一审诉求的范围。
上诉人日越广告装饰公司、陈沿波上诉称，一、一审法院判令日越广告装饰公司支付货款342800元没有依据。新世纪公司向日越广告装饰公司提供的货物不符合约定，构成明显违约，无视日越广告装饰公司并不具备专业检测LED显示屏是否为3G或GPRS接收卡的能力和条件，认定日越广告装饰公司完全可以发现并予以拒收，属事实认定错误。且在日越广告装饰公司得知接收系统是GPRS时，就一直与新世纪公司通过电话交涉，要求更换系统或退货，并以拒付货款的方式向日越广告装饰公司主张权利，要求其前来处理，而新世纪公司自己提供的产品不符合约定的事实被发现后，在不符合起诉条件的情况下，为掩盖非法目的，就直接提起诉讼。二、原审法院认定陈沿波承担连带保证责任是错误的。三、原审法院违反程序立案。本案原审法院应当驳回新世纪公司的起诉。当事人之间买卖合同所约定的付款方式为分期付款，即在合同签订时支付总货款的订金30%，安装调试后支付40%，其余30%在2014年3月31日之前付清，也就是说日越广告装饰公司最后还款期限为2014年3月31日，在此之前，日越广告装饰公司无义务支付余款，新世纪公司在2013年12月26日无权主张。四、因新世纪公司提供的产品与订购的不一致，理应对价格进行协商，补偿差价。而日越广告装饰公司在原审时已提供产品的市场价格比对，如果新世纪公司对此有异议，法院就应当向当事人释明是否申请市场价格鉴定，但原审法院并未向当事人释明。
上诉人新世纪公司辩称，一、在交货后，新世纪公司在对日越广告装饰公司进行培训时，明确接收系统是GPRS，而不是3G，日越广告装饰公司应当知道整个系统变更为GPRS，但在诉讼之前，日越广告装饰公司没有对接收系统提出任何异议，该接收系统在肉眼也可以识别，故本案合同实际履行过程中已变更为GPRS，日越广告装饰公司称其不知道接收的货物内容是GPRS不是事实。二、双方在合同中明确约定，陈沿波虽是日越广告装饰公司的法人代表，但除这个身份外，其个人有独立的民事行为能力，即除了公司承担还款债务外，其个人自愿为公司的债务提供担保，其应承担担保责任，日越广告装饰公司主张担保条款无效，没有法律依据。三、不管实体判决如何，能否支持，立案没有错误。在实体角度讲，从诉讼开始，日越广告装饰公司就明确拒还这笔货款及承担相应的违约金，新世纪公司可提前主张债务。
本院在审理过程中，上诉人日越广告装饰公司、陈沿波对原审查明的事实有异议，认为其当时并不知道接收系统被更换，如果当时知道，就不会与新世纪公司对账尚欠货款746400元。日越广告装饰公司未提货的LED显示屏79台，该产品不是专门为日越广告装饰公司生产的，有可能是其它客户的需要，至于价格多少，不清楚，新世纪公司称日越广告装饰公司未提货79台，是新世纪公司的单方陈述。上诉人新世纪公司对原审法院认定的事实没有异议。对双方没有异议的事实，本院予以确认。对有异议的事实，本院将结合争议焦点进行分析。
在本院指定的举证期限内，双方均未提供新的证据。
根据本案的诉辩情况，归纳本案争议焦点为：一、本案一审程序是否违法？二、新世纪公司要求日越广告装饰公司支付违约赔偿金353600元能否成立？日越广告装饰公司应否支付新世纪公司货款342800元以及相应的违约金？三、差价能否抵扣问题？四、陈沿波要否承担连带责任？对此，本院予以分析认定如下：
上诉人新世纪公司认为，一、程序问题。日越广告装饰公司是否要还款是实体问题，不是程序问题，与能否立案没有关联。且日越广告装饰公司已经拒付部分货款，违反合同约定，新世纪公司有权起诉请求支付所有货款。新世纪公司一审是明确诉讼请求，不是变更诉讼请求。二、日越广告装饰公司应当要支付342800元的货款及相应的逾期付款违约金。虽然合同约定的系统是3G，但在合同履行过程中，新世纪公司提供的样品系统是GPRS，日越广告装饰公司没有提出异议，且从培训时间、培训内容看，日越广告装饰公司在参与培训时知晓新世纪公司所提供的产品接收卡是GPRS，在日越广告装饰公司明确产品接收卡后，仍与新世纪公司进行对账并支付货款，应当视为认可新世纪公司提供的货物，故合同经双方合意变更系统为GPRS，其应当按照约定支付货款。日越广告装饰公司主张发现不是3G接收卡后，有电话向新世纪公司交涉，但无提供任何证据，合同约定提出异议的时间是七天，但日越广告装饰公司在本案诉讼前都未向新世纪公司提出异议，且在2013年12月支付5万元的货款给新世纪公司，可见日越广告装饰公司是对本案新世纪公司送货的产品是没有异议的。关于违约赔偿金问题。如上所述，日越广告装饰公司已经认可新世纪公司提供的产品，应当承担提货付款的义务，现日越广告装饰公司拒绝提货，且该货物系特定物，故日越广告装饰公司应当按照货物的价格支付违约赔偿金353600元。三、减价问题，日越广告装饰公司在一审时未提出该点意见，也没有要求一审法院减少货款的支付，虽然两个系统价格差300元，但对产品的影响不大，应对价格不做变更。四、陈沿波应当承担连带保证责任。合同书虽然没有担保人一栏，但陈沿波在合同上签名，其身份既是代表法人也是代表个人，合同第八点约定法人代表个人财产要承担连带责任，故陈沿波做为法人代表与个人在合同上签字，其具有双重身份的意义，应当对本案讼争债务承担连带担保责任。
上诉人日越广告装饰公司、陈沿波认为，一、原审法院在立案、审理等程序方面均属违反法律规定。1、原审法院违法立案。本案货款支付方式是分期付款，根据合同约定，原审判决中的342800元货款，即使符合付款条件，其中的192840元是在2014年3月31日才有义务付款，而新世纪公司在2013年12月26日起诉要求付款，原审法院不应当予以受理，如果已经受理，可以就该部分不予审理，即驳回起诉，但原审法院并未依法处理。2、原审法院违反程序审理案件。原审法院于2014年2月14日9时开庭，在庭审活动结束后的第二天，新世纪公司还在变更诉讼请求，日越广告装饰公司根本不知情，原审法院却以变更后的诉讼请求审理后做出判决，程序违法。二、日越广告装饰公司没有义务支付货款及违约金。根据买卖合同约定，LED显示屏的无线控制系统接收卡是3G，而新世纪公司在未与日越广告装饰公司协商，擅自将原合同中约定的3G无线接收卡更改为GPRS接收系统，违反合同约定。日越广告装饰公司因LED显示屏接收信号差，电话咨询系统提供商深圳市天信互通科技有限公司，才得知新世纪公司擅自更换系统的事实，并与新世纪公司交涉，但新世纪公司却提起诉讼。由于新世纪公司提供的货物不符合约定，日越广告装饰公司有权拒付货款。因日越广告装饰公司不存在违约事实，无需支付违约金。新世纪公司要求日越广告装饰公司赔偿损失，不具有事实和法律依据。新世纪公司所谓已生产的79台L**显示屏，不是日越广告装饰公司所要求的货物类型，说明新世纪公司生产的该些产品不是为日越广告装饰公司订做，而是向其他人供货，与日越广告装饰公司无关。三、新世纪公司提供产品与合同不一致，应当补偿差价。四、陈沿波不应对日越广告装饰公司与新世纪公司之间的债务承担连带责任。从订货合同看，合同的主体只有买方日越广告装饰公司，卖方新世纪公司，并未有担保方，而陈沿波在合同上签字，其履行的是日越广告装饰公司法定代表人的职务行为，而不是个人行为，故不应承担连带保证责任。
本院认为，一、上诉人新世纪公司的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉条件的规定，而付款条件是否成就，属于实体审查内容，不属于违法立案的程序问题。虽然新世纪公司在一审庭审后对逾期付款违约金作出变更请求，但一审法院并未支持，并无不当。二、上诉人新世纪公司称其提供的样品经过日越广告装饰公司的同意，而样品的系统为GPRS，且日越广告装饰公司接受培训及确认欠款等事实可以推定双方对合同的内容进行变更达成合意。但新世纪公司并未提供样品等证据予以证实，其提供的送货单上显示的产品系统是3G，在合同履行过程中，上诉人日越广告装饰公司也因新世纪公司提供的货物不符合合同约定，拒绝继续提货和支付货款，而新世纪公司并未提供双方当事人就合同变更签订书面合同等证据，日越广告装饰公司也否认双方有合意达成变更合同产品。故上诉人新世纪公司称本案合同双方当事人达成合意变更产品的理由，缺乏依据，不予支持。因合同并未变更，日越广告装饰公司未提的货物不符合合同约定，其有权拒绝接收，故新世纪公司要求日越广告装饰公司承担未提货物的违约赔偿金353600元，缺乏依据，不予支持。根据双方签订的合同第4条“乙方安装调试后，甲方七天内给予验收确认，若出现质量问题须书面通知乙方，若甲方无提出异议，视为验收合格”和《产品送货单》备注栏第2点“收到货7天内，未提出书面异议，则视为收到的货物为合格”等均对产品的验收进行明确约定，但日越广告装饰公司没有证据证明其在数次收取货物且实际投入使用后的合理期间内对LED显示屏中使用的无线控制系统是GPRS而非3G提出异议或提出退货要求，应自行承担怠于行使合同约定权利的法律后果，故日越广告装饰公司应向原告支付已提货产品的货款。上诉人新世纪公司于2014年2月15日在一审庭审后变更诉讼请求，不符合法律规定，对该变更诉讼申请书不应采纳，故其以该申请书中诉讼请求的利息计算方式提起上诉，本院不予审查。三、因新世纪公司提供产品与合同约定的产品不符，存在价差，故应当对产品的差价予以抵扣。根据新世纪公司的自认，GPRS系统比3G系统每台价格少300元，日越广告装饰公司已经提取的货物134台，故本院认定日越广告装饰公司应支付的货款应减少134台×300元=40200元，故日越广告装饰公司应当支付的货款为342800元-40200元=302600元。四、上诉人陈沿波应承担连带保证责任。双方签订的销售合同第8条明确约定“若甲方货款到期不能还款时，以甲方公司法定代表人及其股东的个人财产承担连带责任，至还清货款终止”。上诉人陈沿波具有日越广告装饰公司法定代表人和个人的双重身份，其在合同上签字，应当知晓合同的内容，承担相应的法律责任，故根据合同约定，其应承担连带保证责任。
综上，本院认为，双方当事人签订的销售合同，意思表示真实，没有违反国家法律、行政法规的强制规定，是合法有效的。双方当事人并未对合同内容变更达成一致，因新世纪公司提供的货物不符合合同约定，故日越广告装饰公司不承担对已提货物的逾期付款违约金和未提货物的违约赔偿金的支付责任。对日越广告装饰公司的已提货物，因其未在合同约定的期间内提出异议，且上诉人新世纪公司也否认日越广告装饰公司有提出异议，日越广告装饰公司怠于行使权利，应当承担已提货货款的支付责任。陈沿波作为连带保证责任的保证人，应承担连带保证责任。上诉人新世纪公司上诉请求支付逾期付款违约金和违约赔偿金的上诉理由，缺乏依据，不予支持。上诉人日越广告装饰公司、陈沿波认为无需支付货款及陈沿波不承担连带保证责任的上诉理由，亦缺乏依据，不予支持，其认为存在价差应当扣减的理由，合理合法，予以支持。原审判决适用法律正确，因新世纪公司在二审期间自认每台价差为300元，故本院对判决结果予以变更。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持莆田市涵江区人民法院（2014）涵民初字第140号民事判决第二项、第三项；
二、变更莆田市涵江区人民法院（2014）涵民初字第140号民事判决第一项为：上诉人漳州市日越广告装饰工程有限公司应在本判决生效后十日内向上诉人福建新世纪电子材料有限公司支付货款人民币三十万二千六百元。
本案一审案件受理费人民币11345元，由上诉人福建新世纪电子材料有限公司负担5839元，上诉人漳州市日越广告装饰工程有限公司、陈沿波负担5506元；财产保全费人民币2564元，由上诉人福建新世纪电子材料有限公司负担330元，上诉人漳州市日越广告装饰工程有限公司、陈沿波负担2234元。二审案件受理费人民币11345元，由上诉人福建新世纪电子材料有限公司负担5839元，上诉人漳州市日越广告装饰工程有限公司、陈沿波负担5506元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑荔琼
代理审判员 林容萍
代理审判员 黄 生
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 韩美燕
附：本案相关的法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；