山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终4819号
上诉人（原审被告）：徐际平。
委托诉讼代理人：李德华，山东光浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：崔桂善。
委托诉讼代理人：王志远，山东怀法律师事务所律师。
原审被告：北京城建十六建筑工程有限责任公司。
法定代表人：卢健，董事长。
上诉人徐际平因与被上诉人崔桂善、原审被告北京城建十六建筑工程有限责任公司（以下简称北京城建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初2001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月21日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐际平上诉请求：1.依法改判上诉人不应赔偿被上诉人的损失；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人不是被上诉人的雇主，被上诉人在拆除楼梯时受伤，不是上诉人的劳务承包范围，是四川建城公司让上诉人介绍几个人将楼梯拆除，费用由该公司支付，上诉人找了本案证人付某，付某又找了被上诉人等人干活；被上诉人等人的拆除行为系承揽关系；被上诉人受伤，责任应自行承担，即便是有主体承担连带责任，也应是四川建城公司选用没有资质的个人拆除楼梯，该公司承担连带责任，而非上诉人。
崔桂善向一审法院起诉请求：1.被告赔偿医疗费35730元，其他损失待鉴定后另行确定；2.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，崔桂善增加诉讼请求为：448870元。事实与理由：崔桂善于2016年11月份受徐际平雇佣到青岛市黄岛区“青岛轻型动力发动机研发项目”从事建筑施工。2016年11月30日，崔桂善在拆除楼梯时受伤，后被紧急送至青岛市黄岛区人民医院住院治疗，造成各项经济损失。
一审法院认定事实：2016年6月4日，北京城建公司与四川建城公司签订《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，约定位于青岛市黄岛区创业路以西，科技大道以北，将北京城建公司作为总承包方的中科院轻型发动机研发项目及配套工程相关工程劳务内容由四川建成公司施工。2016年11月30日，崔桂善在拆除上述工程的2号楼楼梯过程中，因楼梯倒塌被砸伤。崔桂善受伤后，由徐际平、付某将其送至青岛市黄岛区人民医院住院治疗11天，出院诊断：1.腰1椎体压缩性骨折；2.腰1及胸12棘突骨折；3.胸12椎体骨挫伤；4.胸12至腰3水平棘突周围肌筋膜损伤；5.左胫骨远端骨折；6.××；7.××；8.右肺中叶纤维灶。出院医嘱：1.建议休息，暂休三个月。注意护理，增进营养；2.建议左胫骨远端骨折石膏外固定六周，术后六周、三个月、半年、一年门诊复查，病情变化随时复诊；3.术后六周内严禁左下肢负重活动，何时负重请遵复诊时医师书面医嘱；4.××建议出院后于心血管内科门诊诊疗。崔桂善花费医疗费35730元，该医疗费系徐际平垫付。在本案审理过程中，经法院释明，原、被告均明确表示，不申请追加四川建城公司为当事人参与本案诉讼。根据崔桂善的申请，法院委托莱西市中医医院司法鉴定所对其伤残程度进行了鉴定，该所于2017年11月8日出具鉴定意见书，鉴定结论为：崔桂善的损伤程度构成八级伤残。崔桂善支出鉴定费1300元。根据崔桂善陈述，其子崔焕祥现在青岛市黄岛区全力××人安养中心生活，食宿由该中心负担。同时，崔焕祥享有农村低保待遇。根据崔桂善提交的××证，崔焕祥系智力××人。根据崔桂善的申请，付某在出庭作证时称，徐际平让自己找两个人一起去北京城建的工地砸楼梯，商定工钱是1700元/天。徐际平答应在干完活后带付某去公司要钱，证人觉得是去北京城建公司。证人就找了崔桂善、王某一起去干活。在干活的第二天崔桂善从楼梯上掉下来摔伤了，证人与徐际平一起把崔桂善送到了医院。出事后工地上有人送去的安全带等设备。对原、被告争议事实的质证和认定：一、关于崔桂善主张的各项经济损失：崔桂善主张其因本次事件造成的经济损失有：医疗费35730元、××赔偿金183112元（43598元/年×14年×30%）、误工费29055元（58917元/年÷365天×180天）、护理费16303元（58917元/年÷365天×11天×2人+58917元/年÷365天×79天）、营养费9000元（100元/天×90天）、精神抚慰金3000元、交通费500元、鉴定费1360元、被扶养人生活费169710元（28285元/年×20年×30%），共计448870元。徐际平质证称，对崔桂善的医疗费无异议；崔桂善诉状载明其系农村户口居住在农村，只是打零工而非以干建筑为固定职业，且未举证证明其在城区生活一年以上。不动产权证书并非崔桂善本人的，其子女在城市有房屋并不代表其在城市生活，不能证明崔桂善在城镇居住，村委会的证明没有经办人和负责人签名，不符合证据的形式要件，且徐际平了解崔桂善在该村有土地耕种，故××赔偿金应按农村居民标准计算；崔桂善已超过退休年龄，本人没有退休金等收入抚养××子女。即使崔桂善之子崔焕祥因××需被扶养人生活费，也需进行相关鉴定确认，且崔焕祥本人现在青岛市黄岛区全力××人安养中心生活，该中心由政府拨款不收取任何费用；崔桂善的护理费应按住院天数确定；崔桂善已超过退休年龄，其主张误工费并无法律依据；交通费应按住院天数10元/天计算；营养费没有法律依据，精神抚慰金数额过高，鉴定费依照发票数额确定；关于付某的证明，付某出庭作证内容与该证明内容有不一致的地方，应以出庭作证内容为准。崔桂善称，自己与在城镇购买了房屋的儿子崔焕军共同生活居住，以干建筑为主业，主要生活来源来自于城镇，本人在农村已无土地耕种，故××赔偿金应按城镇居民标准计算；崔焕祥一直由崔桂善抚养，崔桂善系崔焕祥的第一扶养责任人，从××证可以看出，崔焕祥确需人抚养。崔焕祥现在的住所只是暂时的，与被告按规定赔偿被扶养人生活费无关。经法院审查，对崔桂善损失确认如下：1.崔桂善主张医疗费35730元，并提交了住院治疗的相关病历、出院记录、医疗费发票、病人费用明细单等证据，且该费用已由徐际平垫付，法院予以确认；2.崔桂善主张××赔偿金【183112元（43598元/年×14年×30%）+169710元（28285元/年×20年×30%）】、鉴定费1360元，并有鉴定意见书、鉴定费发票佐证。但崔桂善系农村居民，其提交的房地产证书并非本人所有，且未提交其在城镇居住生活满一年的其他证据。崔桂善参与拆除涉案楼梯仅系临时性工作，崔桂善亦未举证证明其长期从事建筑工作，故崔桂善的××赔偿金应按农村居民标准计算。根据崔桂善定残时间，其××赔偿金应为70079.10元（17969元/年×13年×30%）。从庭审查明的情况看，崔焕祥现在安养中心居住生活，由安养中心提供食宿，且崔焕祥享受政府低保待遇，有固定的生活来源，故法院认为，即使崔桂善主张其子崔焕祥确需人抚养属实，其主张被扶养人生活费亦于法无据，法院不予支持。根据崔桂善提交有效票据，其鉴定费应为1300元，超过部分不予支持；3.崔桂善主张误工费29055元（58917元/年÷365天×180天）。崔桂善在事发时仍从事拆除楼梯工作，虽已达退休年龄，可见其仍有一定的劳动能力，其主张误工费符合事实。结合崔桂善伤情、治疗经过及其从事的工作，其主张的误工时间并无不当,崔桂善主张的误工费标准并未超过其在本次事故中的收入，故对其主张的误工费，法院予以支持；4.崔桂善主张护理费16303元（58917元/年÷365天×11天×2人+58917元/年÷365天×79天），但未提交护理人员因护理减少收入的相关证据，故可按护工标准计算。根据崔桂善伤情，参照公安部关于人身损害的三期标准，崔桂善主张护理时间并无不当。结合崔桂善住院医嘱单记载的护理等级，崔桂善主张住院期间两人护理并无不当，法院予以采信，故其护理费应为9090元（90元/天×11天×2人+90元/天×79天）；5.崔桂善主张营养费9000元（100元/天×90天），但未提交明确有效的证据证实，法院不予支持；6.崔桂善主张精神抚慰金3000元，其因本次事故致八级伤残，遭受了较为严重的精神痛苦，其主张于法有据，法院予以支持；7.崔桂善主张交通费500元，根据其伤情、住院时间、就医地点等因素，法院支持300元。综上，崔桂善各项经济损失：医疗费35730元、××赔偿金70079.10元、鉴定费1300元、误工费29055元、护理费9090元、精神抚慰金3000元、交通费300元，共计148554.10元。二、本案责任的承担主体及责任比例：法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。崔桂善系徐际平找来拆除楼梯，且在施工过程中受伤。徐际平虽称崔桂善系其代四川建城公司所找，但其在庭审中既不申请追加该公司为当事人参加本案诉讼，亦未提交其他有效证据证明崔桂善受雇于他人或其他单位，且拆除的涉案2号楼楼梯的劳务施工由徐际平承包。根据法律规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。徐际平虽称崔桂善等人的施工系承揽关系，其既未举证证明，也与证人付某的证言不符，法院不予采信。结合崔桂善参与拆除楼梯施工前后的经过、结果，法院认为，崔桂善主张其受雇于徐际平并在受雇过程中受伤，具有较大的可信度，法院予以采信。退一步讲，即使徐际平与崔桂善等人系承揽关系，但徐际平选用没有资质的个人拆除楼梯，其对崔桂善受伤造成的损失，其亦应与承揽人承担连带赔偿责任，且徐际平亦未追加其所称的承揽人为本案当事人。崔桂善主张其受雇于北京城建公司,但未举证证明，证人付某的证言亦不足以证明，故法院不予采信。崔桂善虽称拆除楼梯应由具备资质的单位承担，但本案查明的事实看，北京城建公司将涉案劳务工程发包给四川建城公司，并不包含拆除楼梯的内容，崔桂善及徐际平亦未举证证明徐际平让崔桂善拆除楼梯系北京城建公司的安排，且原、被告均不要求追加四川建城公司作为当事人参与本案诉讼，故崔桂善主张北京城建公司承担赔偿责任，并无事实和法律依据，法院不予支持。崔桂善从事建筑工作，应具有一定的施工经验，其未尽到必要的安全注意义务致自身在施工中受伤，本人具有一定过错。雇主未在施工现场设置必要合理的安全防护设施，致本次事故发生，具有较大过错。结合本次事故发生的经过、成因等情况，法院认为，应以崔桂善、徐际平按2：8比例承担责任为宜。综上，崔桂善各项经济损失148554.10元，应由徐际平赔偿118843.28元（148554.10元×80%），徐际平垫付的医疗费35730元应予扣除。判决：一、徐际平于判决生效之日起十日内赔偿崔桂善经济损失83113.28元；二、驳回崔桂善的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人徐际平提交其与付某之间的谈话电话录音一份，证明当时是承揽关系，建筑公司将拆除楼梯的活包给了付某，协商价格是5000元，付某又找崔桂善干活，付某与四川建城是承揽关系，崔桂善是在承揽关系中受到伤害，应当由付某承担赔偿责任，四川建城承担连带责任，并不是由上诉人承担责任。被上诉人崔桂善质证称，对录音证据的证明内容不予认可，被上诉人作为提供劳务者对实际雇佣人和其中的分包关系不是很清楚，只知道在涉案工地干活，徐际平是该涉案工地中的负责人，被上诉人所从事的工作向其负责。本院审查认为，上述录音证据涉及案外人，在证人未出庭、对方当事人又不予认可的情况下，本院无法认定。
本院二审查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为，依据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是本案法律关系性质的认定、上诉人徐际平应否承担雇主责任。
法律关系的性质应当根据当事人诉争内容确定。依据本院查明的事实，涉案当事人之间以及与四川建城公司之间均没有书面约定，本案被上诉人崔桂善因在工地拆除楼梯时受伤，其选择雇佣法律关系主张自己的权利，其请求权基础为雇佣关系，本案应当定性为提供劳务者受害责任纠纷，相关当事人之间的法律关系为雇佣关系。
依据本院查明的事实，上诉人徐际平在本案中主张是四川建城公司让其介绍几个人将楼梯拆除，费用由该公司支付，但该仅有本人陈述，而无其他相应的证据证明，其也无证据证明拆除的涉案楼梯的劳务施工并非由其承包；且在一审中，原审法院向双方当事人充分释明，上诉人徐际平明确表示不申请追加四川建城公司为当事人参与本案诉讼，上诉人徐际平依法应承担不利后果。依据其陈述，上诉人找了付某，付某又找了被上诉人等人干活，结合被上诉人崔桂善花费医疗费35730元由上诉人徐际平支付的事实，上诉人徐际平上诉称其不是被上诉人雇主的理由不能成立，本院不予支持。原审法院认为被上诉人崔桂善未尽到必要的安全注意义务，综合考虑涉案情况，裁量崔桂善、徐际平按2：8比例承担责任妥当。上诉人徐际平上诉称被上诉人崔桂善受伤应自行承担责任的理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人徐际平的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2677元，由上诉人徐际平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张信林
审 判 员 杨海东
审 判 员 于水清
二〇一八年七月二十六日
法官助理 孙 婷
书 记 员 贾晓颖