辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽12民终1564号
上诉人（原审原告反诉被告）：孙桂芹，女，1968年3月27日生，满族，电工，现住开原市。
委托诉讼代理人：姜再权，辽宁省开原市忠诚法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告反诉原告）：王飞，男，1970年7月14日生，满族，个体工商户，现住开原市。
委托诉讼代理人：王闯，辽宁咸达律师事务所律师。
原审被告：白亮，男，1976年12月26日生，汉族，现住开原市。
上诉人孙桂芹因与上诉人王飞、原审被告白亮承揽合同纠纷一案，不服开原市人民法院（2015）开民一初字第00294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭，因双方未提交新证据，未开庭进行了审理。上诉人王飞的委托诉讼代理人王闯，上诉人孙桂芹及其委托诉讼代理人姜再权，原审被告白亮经本院传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
孙桂芹上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：原审法院认定工程量错误，不应按照原审被告认可的数额计算工程量。
王飞上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：有大量证据能够证明“暗管不通”，应支持上诉人的原审反诉请求。应按照合同约定，通管之前阶段仅应结算工程款的60%。原审判决18万平方米，没有任何依据。
王飞答辩称，认定18万平方米工程量没有依据，工程确实存在质量问题，应支持王飞的一审反诉诉请。
孙桂芹答辩称：工程不存在质量问题，不合格没有接到过通知。
白亮未到庭参加诉讼，未予答辩。
孙桂芹向一审法院起诉请求：2012年10月7日，被告王飞以开原市环宇通讯商店的名义与开原市房产改造开发有限公司新城时代签订了楼房内部有线电视工程合同和网通的一户一线工程合同，合同签订后，2013年6月3日，王飞指派内弟白亮将该工程的楼内暗管（电话、闭路）铺设工程发包给原告。在工程进行中，被告又增补了“慧仁馨苑”工程以及两部分的配线交接箱，现原告完全履行合同约定，但被告拖欠工程款23万元至今未付。请求判令被告给付工程款23万元。
王飞向一审法院反诉请求：2012年10月，被告将承包新城时代工程楼房内部暗管铺设工程部分转包给孙桂芹，合同第一条暗管预埋，保证管路畅通，但孙桂芹施工后，经监理和发包方多次检查监督，发现80%以上管路不通畅没，无奈王飞又全部返工。返修工程比照正常暗管铺设要难很多，出现了破拆和修复两个工程，给王飞造成巨大经济损失，请求判令反诉被告支付返修工程款50万元。
一审法院认定事实：2012年10月7日，被告王飞以开原市环宇通讯商店的名义与开原市房产改造开发有限公司新城时代四期项目部（甲方）签订了楼房内部有线电视户线工程施工合同书和一户一线合作协议书。工程施工合同书主要内容如下：1、甲方负责有线电视户线工程投资，以包工包料形式将楼房内部有限电视户线工程承包给乙方；2、甲方根据楼房建筑面积支付给乙方工程费用，应按照实际建筑面积支付给乙方工程费，甲方以每平方米3元的价格结算给乙方；4、乙方必须按《线路施工规范》施工，必须服从甲方以及现场监理技术人员指导；5、乙方负责楼房内的一切有线电视暗管敷设（包括进户管、单元之间过户管、楼层间立管、各户引入管）以及各种分线盒、过线盒、八角盒，进户管出楼主体2米；6、乙方在施工期间要跟上土建进度，并且遵守开发商及主体施工单位的各项施工制度；7、工程结算，甲方以现金方式给付乙方费用。一户一线工程合作协议主要内容如下：第一条合作范围，甲乙双方现就新城时代四期项目（住宅小区）一户一线网络工程建设进行合作；第二条，乙方责任义务，1、乙方承担社区的一户一线工程设计及施工等相关工作（住宅小区及商住楼红线内的通信管道、楼内通信暗管、暗线、集中配线交接箱），2、乙方负责提供工程所需的所有材料，3、乙方在一户一线工程建设后，事先与网络经营商联系，为社区的用户提供网络信息服务，5、乙方是住宅小区一线一户工程唯一投资方。2013年4月底，原告召集工作人员进入“新城时代”小区，同年5月份，原告根据被告的要求又进入“惠仁馨苑”小区施工作业。2013年6月3日，经被告王飞授权，被告白亮（甲方）与原告（乙方）补签了楼内暗管（电话、闭路）铺设工程合同书一份。合同主要内容如下：一、承包内容：暗管预埋，保证管路畅通；二、双方负责提供内容：1、甲方负责提供分线箱，2、乙方负责提供PVC管和86盒；三、承包结算方式：1、多层主体部分完工三层结算30%，主体竣工再结算30%，通管后再结算20%；2、高层部分完成二分之一结算30%，主体竣工后再付30%，堵完砖后再付20%；3、工程完工后，经甲方验收后穿完线结清余款，四、合同一经签订双方必须遵守，如单方违约给另一方造成损失的，由违约方承担经济赔偿责任。“惠仁馨苑”小区工程未签订合同，双方口头约定比照“新城时代”小区合同要求施工。施工进展中，被告王飞给付原告工程费210707元，原告为被告出具了收条，收条注明新城时代工程款。原告孙桂芹为索要工程款，多次找二被告，二被告均以各种理由拒绝给付。原告即采取上访至开原市政府和劳动监察大队等部门索要，经上述单位多次调解，2015年2月15日，被告白亮为原告出具还款计划书一份，内容如下：2015年3月5日，对完账全部结清孙桂芹。但双方实际并未就工程款进行对账。2015年4月8日，原告以二被告拖欠工程款23万元为由诉讼来院。被告王飞答辩期内向本院提出反诉请求，要求原告支付返修工程款50万元。并于2015年6月25日向本院请求评估施工质量和返修工程量鉴定申请。本院经摇号确认由辽宁省建设科学研究院司法鉴定所对被告提请的申请予以鉴定。本院依法向该鉴定所进行了委托。2015年9月7日，该鉴定所出具退鉴说明一份，说明主要内容如下：贵院编号2015-2-17号司法鉴定委托书，我机构已收悉，接到委托后，因委托事项超出我机构技术服务能力，此鉴定予以退回。2015年12月10日，本院依法向原被告送达了鉴定部门的退鉴说明，并征询意见，告知原被告可自行找有鉴定技术能力的鉴定部门进行鉴定。而原告反对继续鉴定程序。被告同意自行找鉴定部门，不同意接受调解，仍要求原告给予50万元的赔偿。被告在本院限定期限内，未提供相关鉴定机构。2015年5月11日，本院再次对涉案工程量，工程质量、返工工程量进行摇号确定鉴定机构。经摇号确定由大连理工大学司法鉴定中心对委托事项进行鉴定。2016年6月27日，该鉴定中心以”中心工作人员多次联系当事人沟通鉴定事宜，但当事人对是否鉴定犹豫不决，根据《司法鉴定程序通则》第二十九条规定，中心经研究决定终止鉴定而退回鉴定委托。庭审中，原被告对于原告完成工作量产生争议焦点。原告提出“新城时代”所干工程量为9万平，“惠仁馨苑”工程量为11.8万平，增补交接箱子工程3万元；又陈述“惠仁馨苑”由被告干了一栋后由其接手后续的工程；被告承认原告同时对“惠仁馨苑”进行了施工，陈述“新城时代”工程量为8万平，“惠仁馨苑”工程量为10万平。否认增补交接箱子3万元的工程量，认可原告对两个楼区所干工程量10万平左右。
一审法院认为，原告与被告白亮签订的“合同书”及双方陈述认证了原告承揽新城时代小区和惠仁馨苑小区的暗管铺设等工程的事实。但因原告与二被告间未进行决算，原告又未提交完成工作量的相关证据，无法认定原告诉请完成工作量20.8万平的事实。原告所提交的“还款计划书”证据，虽名称为还款计划，但既无金额，又无工程量等结算结果，只能证明双方未进行最后的决算。即该证据不能证明原告所要证明被告承诺一个月内结清工程款的事实。庭审中，被告方承认两处工作量18万平。按照合同约定每平方米2元计算，工程费总额为36万元，已经给付210707元。被告未提供原告未完成工程量的相关证据。本案中，被告王飞虽提供了铁岭正信建设工程监理有限公司和开原市房产改造开发有限公司新城时代项目部的监理通知书和整改通知书，但“通知书”只是提出两处楼区存在多点预埋暗管不通，要求检查预埋暗管是否畅通，自行整改，无监理人员签字。该“通知书”不能认定原告所施工的“暗管”工程存在大面积“不通畅”的事实。所提供的与赵锦龙的合同书，对账单，修复工程光盘、照片等证据虽证明对暗管不通进行了修复，但被告王飞反诉请求赔偿50万元证据不足。从修复承包人赵锦龙的对账单显示修复工程面积竟达83775.13平方米，此大面积的修复面积未经科学的检验和建筑开发商的验证，未经工程监理部门的认可，是否进行修复的事实存疑。况且，被告被通知整改和需要整改应及时通知作为承揽方的原告，并由原告对不合格工程整改。被告改为第三人赵锦龙修复工程不符合常理。被告王飞以每平方米3元承包该项目，又以2元转包，利润为每平方米1元，虽返修的工程量、难度相对铺设要大很多，但是否需要每平方米6元的价格整改，被告并无权威部门认可的证据支持。且本院为准确认定争议，委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所和大连理工大学司法鉴定中心对被告提请的申请予以鉴定，但“鉴定所”并未给出鉴定结论。对此，本院无法认定被告修复工程和修复工程量的事实存在，故对被告王飞的反诉事实无法认定。对被告王飞反诉请求不予以支持。本案中，因原告并未提交所承揽的工程验收合格报告及所完成工程量的相关证据，又无双方结算清单，致使本院无法认定原告诉请的工程量和拖欠工程款的具体数字，原告应负举证不能的责任。被告承认两个楼区工程总量为18万平方米，故按被告认可的工程量计算原告完成的工程，扣除被告支付的工程款，为被告王飞未支付的金额。原告在本次诉讼后，如有新的证据证明完成工程量超过18万平方米，可另行主张权利；被告认为原告未完成18万平方米工程量，可提供相关证据另案诉讼扣出。关于原告提出加量工程应获得3万元工程款，因并未向本院提供相关证据支持，被告又否认这一事实，对原告请求加量工程之说不予以支持。至于原告诉讼被告白亮承担给付责任，因双方公认的事实，被告白亮为被告王飞授权与原告签订的承揽合同，被告白亮并非承包主体，不承担给付义务。故本院为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十二条、第二百五十一条的规定，判决如下：由被告王飞（反诉原告）给付拖欠原告孙桂芹工程费149293元；二、驳回被告王飞（反诉原告）的诉讼请求；三、驳回原告孙桂芹对被告白亮的诉讼请求。案件受理费4750元，由原告孙桂芹负担1470元，被告王飞负担3280元；反诉费8800元，由被告王飞自负。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审认定事实属实。
本院认为，孙桂芹与王飞之间已经形成了事实上的承揽合同关系，孙桂芹作为案涉工程的实际施工人，已经付出了实际劳动，王飞应该履行支付合同价款的合同义务。关于孙桂芹、王飞认为原审法院判决依据的工程量与事实不符的上诉理由，因双方对已完工程量无法达成一致，故原审法院将王飞认可的18万平方米认定为实际发生的工程量并无不当，且原审法院在判决书中已经写明孙桂芹、王飞在有新证据证明实际发生工程量与本案中认定工程量不一致时可在另案另行主张。关于上诉人王飞主张的应按双方签订的合同约定只结算60%工程款的上诉理由，因双方均认可涉案小区均已实际交付业主使用，故应认为孙桂芹已全面履行了合同义务，王飞应按照合同约定支付合同价款。关于上诉人王飞主张的应支持其原审反诉请求的上诉理由，因依据本案现有证据无法认定王飞一审主张的返修工程款的实际数额，故王飞可在有证据证明经济损失的实际数额后，另行主张权利。
综上所述，孙桂芹、王飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4750元，由上诉人孙桂芹负担。二审案件受理费13550元，由上诉人王飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 晶
审 判 员 刘 飞
代理审判员 李雪莹
二〇一七年一月九日
书 记 员 于 浩