江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣08民终1145号上诉人（原审原告）：俞炎庆，男，1975年5月25日出生，汉族，住江西省婺源县。委托诉讼代理人：文宗森，江西文冠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吉安县博越汽车贸易有限公司，住所地江西省吉安县敦厚镇二七路与富川路交汇处，统一社会信用代码91360821MA35GHFW8B。法定代表人：欧阳建华，该公司经理。上诉人（原审被告）：欧阳建华，男，1960年5月11日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区。上诉人（原审被告）：刘爱梅，女，1973年6月21日出生，汉族，户籍所在地江西省吉安县，现住江西省吉安市吉州区。以上三上诉人的委托诉讼代理人：乐熙军、孙敏，江西吉泰律师事务所律师。上诉人俞炎庆因与上诉人吉安县博越汽车贸易有限公司（以下简称博越公司）、欧阳建华、刘爱梅与公司有关的纠纷一案，不服吉安县人民法院（2017）赣0821民初1040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人俞炎庆上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判博越公司将俞炎庆的姓名和50%的出资份额向公司登记机关登记，公司类型、股东结构、章程作相应的变更登记，欧阳建华、刘爱梅给予必要的协助配合；欧阳建华、刘爱梅将其挪走的500万元资金返回给公司并赔偿损失；2、本案一、二审诉讼费用由欧阳建华、刘爱梅承担。事实和理由：1、2016年11月14日的股权转让协议仅为办理变更登记所用，不是双方权利义务的真实内容。2016年12月10日的股权转让协议是双方权利义务的真实约定，对于手写50万元的部分应予认定。俞炎庆有现金和实物出资，所有出资已用于博越公司经营，并经会计记账，有微信聊天记录佐证。2016年12月至2017年3月经营期间，俞炎庆和刘爱梅都是同额资金进出，因此俞炎庆应有50%的股份。博越公司的财务清算已有结果，一审法院错误认为资金进出交错不清。2、500万元是博越公司的经营资金，欧阳建华、刘爱梅未经俞炎庆同意挪走，侵害了俞炎庆的股东利益，应立即归还并承担赔偿公司损失的责任。3、一审法院非合议庭成员参与了本案的调查取证，所调取的证据不合法，且干扰了本案审理，影响了本案公正判决。被上诉人博越公司、欧阳建华、刘爱梅辩称，1、俞炎庆称其公司股权份额与欧阳建华同为50%与事实不符。2016年11月14日签订的股权转让协议应予采信，该协议签订后俞炎庆已将其100%的股权转让给了欧阳建华并依法办理了转让变更登记，故2016年12月10日的股权转让协议因没有可供转让的标的物而无法履行。俞炎庆并未实缴博越公司的注册资本100万元，博越公司系空壳公司，故2016年11月14日转让的只是义务和责任，欧阳建华无需向俞炎庆支付100万元的股权转让款。俞炎庆称其在2016年11月14日之后还对博越公司实际投资、参与经营、共同分配，不过是其借用博越公司名义处理其股权转让之前的债权债务等事宜，与股权的回转毫无关联，且俞炎庆在此过程中隐秘侵占博越公司的新增资产。博越公司会计张其梅听命于肖新平，多次在欧阳建华、刘爱梅不知情的情况下擅自更改公司进项名目，做虚假的财务资料，故俞炎庆90万元的出资计账是不真实的。2016年11月11日之后张其梅用俞炎庆账户收取客户的订车款，然后归拢到欧阳建华的账户，是新公司与客户发生的交易行为，这些订车款属于公司内部的资金，不是俞炎庆的出资。2、欧阳建华与刘爱梅账户之间的资金往来，既与本案无关，更与俞炎庆无关。上诉人博越公司、欧阳建华、刘爱梅上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回俞炎庆的诉讼请求，本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费均由俞炎庆承担。事实和理由：1、一审法院认定俞炎庆有实际出资、具有股东资格缺乏事实和法律依据。2016年11月14日的股权转让协议合法有效，签订协议后欧阳建华修改了公司章程并办理了变更登记，因此欧阳建华是公司的唯一股东。在没有证据证明欧阳建华具有将其股份转让给俞炎庆的意思表示的前提下，俞炎庆的任何投资都不能转化为博越公司股份从而使其取得股东资格。俞炎庆在转让博越公司100%的股份并办理变更登记后，又补签2016年12月10日的保留50%股份的股权转让协议，与事实和常理不符，且2016年12月10日的股权转让协议中转让费50万元上面没有按手印确认。从2016年11月11日起至2016年12月24日，虽然从俞炎庆的中国银行账户转入欧阳建华的中国银行账户的款项有21笔，但根据一审法院查明的事实，张其梅根据肖新平的授意把其中12月15日的20万元、12月18日的20万元、12月22日的20万元、12月23日的10万元、12月24日的20万元做成俞炎庆的投资款，博越公司、欧阳建华、刘爱梅并不知情也未确认，一审法院仅凭双方存在账户资金流水就确认俞炎庆有实际投资入股行为属认定事实错误。2、一审法院适用法律错误。欧阳建华取得博越公司的全部股权后没有将其股份转让给俞炎庆的意思表示，且一审法院没有采信2016年12月10日的股权转让协议，故一审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十三条属适用法律错误。被上诉人俞炎庆辩称，1、一审法院认定俞炎庆有实际出资正确，但不认定俞炎庆的实际出资份额错误。俞炎庆的实际出资为280万元（250万元股份出资额、30万元对公司的出借款），包括（1）加盟保证金50万元、拖车等资产144859元、店面装修255141元，合计90万元，原本是俞炎庆一人经营时的公司资产；（2）俞炎庆转账给欧阳建华的款项，其中2016年12月11日20万元，2016年12月12日20万元，2016年12月13日20万元，2016年12月15日20万元，2016年12月13日30万元，2016年12月23日10万元，2016年12月24日20万元，合计140万元；（3）欧阳建华、刘爱梅根据2016年12月10日《股权转让协议书》约定应付给俞炎庆的股权转让款50万元，该50万元转为俞炎庆的出资款。双方的实际出资已由公司会计张其梅做账，该出资记账经过了刘爱梅，真实、有效。双方股份出资额相等，股份额各占50%。2、2016年11月14日《股权转让协议书》是双方为登记之需虚拟的合同文本，并未实际履行，不是双方权利义务的真实约定，2016年12月10日《股权转让协议书》才是双方的真实意思表示，并由双方实际履行。股权的虚拟登记不能对抗双方对股份的真实约定和双方各自的实际出资事实，不能否定实际出资人的股东权利。3、一审法院以无法确定俞炎庆的实际出资份额为由不确认俞炎庆的具体股份额，认定事实和适用法律确有错误。俞炎庆对公司进行了实际出资，实际出资份额与欧阳建华、刘爱梅相等，均为250万元，博越公司财务尚未清算不影响双方出资份额和股份额的认定。4、因是对方否认2016年12月10日的《股权转让书》，对方申请鉴定的，故根据鉴定结果应由对方承担鉴定费16000元。俞炎庆向一审法院起诉请求：1、确认俞炎庆作为博越公司股东的资格；2、判令博越公司将俞炎庆的姓名和50%出资份额向公司登记机关登记，公司类型、股东结构、章程作相应变更登记，欧阳建华、刘爱梅给予必要的协助配合；3、判令欧阳建华、刘爱梅将其挪走的500万元资金返还给博越公司，并赔偿公司资金占用的损失3.5万元（暂计算至起诉之日）；4、本案的诉讼费由欧阳建华、刘爱梅承担。一审法院认定事实：博越公司原为俞炎庆一人独资公司。2016年11月14日，俞炎庆（转让方）与欧阳建华（受让方）签订了《股东股权转让协议》，约定：一、股东俞炎庆将占公司注册资本总额100%股权100万元转让给新股东欧阳建华，受让方受让股权后，承认修改后的公司章程，并依照《中华人民共和国公司法》及公司章程的规定享有股东权利及履行股东义务；二、股权转让前公司的债权债务已核算清楚无隐瞒，转让方和受让方均已认可，股权转让前公司所有的债权债务由转让方按《中华人民共和国公司法》及公司章程的规定承担，股权转让后公司所有的债权债务由受让方按《中华人民共和国公司法》及公司章程的规定承担；三、本协议内容转让方、受让方已充分了解，是双方的真实意思表示等内容。同日，原股东俞炎庆与新股东欧阳建华还签署了博越公司股东决定，修改了章程，也依法办理了工商变更登记。欧阳建华受让公司后，该公司的员工未变，会计仍聘用原会计张其梅，公司以欧阳建华个人名义在中国银行开立公司账户，账户由张其梅管理，公司投资经营的资金均由该账户进出。2016年11月14日，刘爱梅向欧阳建华的中国银行账户内汇入款项300万元。虽然公司变更登记是在2016年11月14日，但欧阳建华受让公司后的业务是从2016年11月11日开始。从俞炎庆的中国银行账户可以看出，从2016年11月11日起，俞炎庆仍然在收取客户的订车款。2016年11月12日至2016年12月24日期间，从俞炎庆的中国银行账户转入欧阳建华的中国银行账户的款项有21笔，金额达247万元，张其梅根据肖新平的意思，把其中12月15日（20万元）、18日（20万元）、22日（两笔共20万元）、23日（10万元）、24日（20万元）这5笔记账做成俞炎庆的投资款，但未得到公司及欧阳建华或刘爱梅的确认。同时，根据银行流水，期间也有从欧阳建华的中国银行账户转入俞炎庆的中国银行账户的多笔款项，也有博越公司及公司工作人员转入俞炎庆的中国银行账户的多笔款项。资金在欧阳建华、俞炎庆、肖新平、博越总公司（余昌军、范家芳）账户中交错进出。2016年12月间，张其梅根据肖新平的授意，打印一份肖新平向其发送的《股权转让协议书》，该协议书的首页转让方俞炎庆及其身份证号码已打印，但受让方、转让费金额及落款签名、落款时间中的月、日均为空白。张其梅根据肖新平的授意，用笔填写欧阳建华及其身份证号码，后分别交由各方签字，落款时间填写12月10日。因欧阳建华不承认其签订了该协议，后经司法鉴定，协议首页签名非欧阳建华本人所签，落款签名系欧阳建华本人所签，首页及落款名字上的捺印系欧阳建华本人捺印形成。博越公司转让给欧阳建华后，向博越总公司订购车辆总数为259台，其中现车仅28台，其余231台系以购车之名，实则做金融借贷。做金融借贷也包括案外人刘峰、肖新平等人以博越公司名义下的订单。金融借贷的回款前期汇入了肖新平账户内，后期汇入欧阳建华的账户内。另还有外调车66台及代收保险业务。一审法院认为，从形式上看，《股东股权转让协议》签订后，俞炎庆不再是该公司股东，不再享有股权。但从实质来看，从2016年11月11日起，俞炎庆的账户上虽有收取客户的订车款，也有欧阳建华、博越公司及公司工作人员的账户转入多笔款项至俞炎庆账户；至2016年12月24日，俞炎庆的中国银行账户转入欧阳建华的中国银行账户的款项有21笔，金额达247万余元，公司会计张其梅将其中5笔记账做成俞炎庆的投资款。故根据当事人实施民事行为的真实意思表示和博越公司的实际经营状况，认定俞炎庆有实际出资，具有股东资格。因欧阳建华、俞炎庆、肖新平、博越总公司（余昌军、范家芳）账户中资金进出互相交错，无法确定俞炎庆的实际出资份额，故对俞炎庆要求判令博越公司将其姓名和50%出资份额向公司登记机关登记，公司类型、股东结构、章程作相应变更登记，欧阳建华、刘爱梅给予必要的协助配合的诉请不予支持。刘爱梅是博越公司实际经营者之一，博越公司的经营资金均在多个个人银行账户上流转，欧阳建华从其个人银行账户转给刘爱梅的500万元资金归属问题只有待公司进行财务清算后才能明确，俞炎庆可待公司进行财务清算后另行主张权利。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认俞炎庆具有吉安县博越汽车贸易有限公司的股东资格；二、驳回俞炎庆的其他诉讼请求。本案受理费47045元、财产保全费5000元、鉴定费16000元，由俞炎庆负担34022.5元，欧阳建华、刘爱梅负担34022.5元。本院二审期间，俞炎庆没有提交新证据。博越公司、欧阳建华、刘爱梅提交了中国江西网网页打印件1份，拟证明江西省博越国际汽车贸易有限公司是一家以汽车贸易为名，实际上主要从事非法集资等犯罪活动的公司，博越公司在本案股权转让之前实际上也是一家以汽车贸易为名，主要从事金融借贷的公司，因此俞炎庆将博越公司转让给欧阳建华时，没有约定转让费。俞炎庆质证认为，对该证据的真实性没有异议，但对其关联性有异议。本院认为，该证据与本案基本事实有关，依法应予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国公司法》第二十六条第一款规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。第二十七条第二款规定，对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。第二十八条第一款规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额；股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。第一百七十一条第二款规定：对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。虽然根据博越公司的营业执照，该公司的注册资本为100万元，但依法注册资本为认缴资本，并非实缴资本；本案当事人并未提供任何博越公司开设的银行账户资料；俞炎庆没有提交博越公司设立时其以货币足额出资并存入博越公司开设的银行账户的任何证据，且俞炎庆没有提交其以非货币财产出资并进行评估作价、办理财产权转移手续的任何证据。故本案证据不足以证明博越公司设立时其股东已实缴100万元注册资本。本案2016年11月14日的《股东股权转让协议》虽然约定俞炎庆将博越公司100%的股权100万元转让给欧阳建华，但依法该协议转让的是注册资本为100万元的股权，而非100万元资金，且俞炎庆提交的证据不足以证明该协议签订时博越公司尚有100万元净资产，该协议也未载明欧阳建华须向俞炎庆支付100万元，故依法不能认定俞炎庆依该协议转让了100万元净资产给欧阳建华。《中华人民共和国公司法》第三条规定，公司以其全部财产对公司的债务承担责任；有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。故欧阳建华依上述协议从俞炎庆处受让博越公司的全部股权后，依法其应在100万元注册资本的额度内对博越公司的债务负责，即欧阳建华依该协议获得的不仅仅是股权，还有债务。虽然俞炎庆未在该协议中要求欧阳建华支付任何股权转让金，但在当事人没有提交证据证明该协议签订时博越公司的资产、债权和债务已经清算以及博越公司是否有净资产、净资产的数额为多少的情况下，俞炎庆依该协议将博越公司的股权0元转让给欧阳建华，符合常理。俞炎庆提交的证据不足以证明上述协议为虚假协议，博越公司已经依法变更登记为欧阳建华的一人有限责任公司，故2016年12月10日的《股权转让协议书》因俞炎庆已不是博越公司的股东、欧阳建华系博越公司的唯一股东、博越公司依法登记为一人有限责任公司而无法履行，且该协议书因未涉及2016年11月14日的《股东股权转让协议》亦无法证明该《股东股权转让协议》为虚假协议。2016年12月10日的《股权转让协议书》经鉴定相关签名系欧阳建华本人所签，捺印系欧阳建华的指印，因系欧阳建华申请鉴定，故依法鉴定费用由欧阳建华负担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十二条规定：当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。第二十四条第三款规定：实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。本案一审法院已认定从2016年11月11日起，俞炎庆仍然在收取客户的订车款，也有多笔款项从欧阳建华的中国银行账户转入俞炎庆的中国银行账户，也有多笔款项由博越公司及公司工作人员转入俞炎庆的中国银行账户，资金在欧阳建华、俞炎庆、肖新平、博越总公司（余昌军、范家芳）账户中交错进出，对此当事人没有异议。故本案可以认定当事人之间存在资金往来，博越公司运营、管理的资产中或许有俞炎庆的资产，但因博越公司系一人有限责任公司、股东为欧阳建华，且俞炎庆没有提供其已从欧阳建华处受让博越公司的股权的证据，欧阳建华亦不同意俞炎庆登记为博越公司股东，因此依法不能认定博越公司的注册资本中有俞炎庆的出资，依法不能支持俞炎庆的确认其为博越公司的股东并办理相关变更登记等诉讼请求。如果俞炎庆称其尚有资产在博越公司运营、管理中，其可以依法另行向博越公司主张权利。博越公司系欧阳建华的一人有限责任公司，故博越公司对其运营、管理的资金、资产进行处分系其自主经营行为，与俞炎庆无关，俞炎庆请求判令欧阳建华、刘爱梅将其挪走的500万元资金返回给博越公司并赔偿损失的诉讼请求亦不予支持。并无法律规定非合议庭成员的人民法院工作人员不可以参与案件的调查取证，且俞炎庆并未提交证据证明一审法院工作人员干扰了本案审理，故俞炎庆提出一审法院审判程序违法的意见不予支持。综上所述，俞炎庆的上诉请求不能成立，应予驳回；博越公司、欧阳建华、刘爱梅的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉安县人民法院（2017）赣0821民初1040号民事判决；二、驳回俞炎庆的诉讼请求。一审案件受理费47045元、财产保全费5000元，由上诉人俞炎庆负担；鉴定费16000元，由欧阳建华负担；二审案件受理费94090元，均由上诉人俞炎庆负担。本判决为终审判决。审判长  张才长审判员  李伟杰审判员  龙 蓉二〇一八年六月八日书记员  刘 娟