湖南省双峰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘1321刑初244号
公诉机关湖南省双峰县人民检察院。
被告人刘英英，女，汉族，初中文化，农民，住湖南省双峰县(户籍地为湖南省郴州市桂阳县)。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年3月21日被双峰县公安局刑事拘留，同年4月17日被双峰县公安局取保候审。2016年9月5日经本院决定取保候审。
辩护人李建设，湖南定胜律师事务所律师。
辩护人曹斌，湖南定胜律师事务所律师。
湖南省双峰县人民检察院以双检刑诉[2016]239号起诉书指控被告人刘英英犯非法经营罪，于2016年9月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员钟国辉担任审判长，人民陪审员袁红心、谭某三参加的合议庭，于2017年3月24日、6月23日公开开庭进行了审理，代理书记员李武出庭担任记录，湖南省双峰县人民检察院指派代理检察员颜霂、赵琪出庭支持公诉，被告人刘英英及其辩护人曹斌、李建设到庭参加了诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
湖南省双峰县人民检察院指控：2014年10月，租住在双峰县沙塘乡沙坪村江田华家的被告人刘英英与易暨军(另案处理)商定，由刘英英帮易暨军在沙塘乡沙坪、响水等村经营六合彩码单，易暨军按刘英英经营码单金额的一定比例给刘英英回扣。2015年3月14日前，买码人彭某3、张某等人收集码单报送至刘英英处，码单金额合计41545元。2015年3月14日、17日，买码人彭某1、唐某、王某2等人向刘英英买码，买码人黄某、邓某2等人也收集码单报送至刘英英处，两期的码单金额合计为174295元。刘英英收到码单后进行汇总，并通过微信图片的方式发给易暨军，并在开奖第二天与彩民进行结算。结算完后，刘英英再电话联系易暨军，两人以当面现金方式结算或以银行转账的方式结算。
2014年10月至2015年3月，被告人刘英英与易暨军共同销售“地下六合彩”的金额总计为215840元。
2015年12月9日，双峰县公安局依法追缴被告人刘英英违法所得10万元。
湖南省双峰县人民检察院向本院提供的认定上述事实的证据有：1．户籍信息、到案经过、扣押物品清单、手写码单等书证；2．证人彭某1、唐某、宋某等人的证言；3．被告人刘英英的供述与辩解。
湖南省双峰县人民检察院认为，被告人刘英英未经国家批准，伙同他人擅自销售彩票，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人刘英英对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议，认罪服法，请求人民法院从轻判处。
被告人刘英英的辩护人曹斌、李建设认为，被告人刘英英在共同犯罪中应认定为从犯，有坦白情节，且主动退赃，之前无违法记录，请求人民法院对刘英英从轻处罚。
经审理查明：
2014年10月，租住在双峰县沙塘乡沙坪村江田华家的被告人刘英英与易暨军(另案处理)商定，由刘英英帮易暨军在沙塘乡沙坪、响水等村经营“六合彩”码单，易暨军按刘英英经营码单金额的一定比例给刘英英回扣。2015年3月14日前，买码人彭某3、张某等人收集码单报送至刘英英处，码单金额合计41545元。2015年3月14日、17日，买码人彭某1、唐某、李某等人向刘英英买码，买码人黄某、邓某2等人也收集码单报送至刘英英处，两期的码单金额合计为174295元。刘英英收到码单后进行汇总，并通过微信图片的方式发给易暨军，并在开奖第二天与彩民进行结算。结算完后，刘英英再电话联系易暨军，两人以当面现金方式结算或以银行转账的方式结算。
2014年10月至2015年3月，被告人刘英英与易暨军共同销售“地下六合彩”的金额总计为215840元。
2015年12月9日，双峰县公安局依法追缴被告人刘英英违法所得10万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证并查证属实的证据证明：
1、户籍资料证明，被告人刘英英的出生年、月、日及住址等基本情况。
2、抓获经过证明，2015年3月20日11时30分许，双峰县公安局沙塘派出所接到群众举报，涉嫌非法经营罪进行“买码”活动的刘英英正在沙塘乡沙坪村江田华家，接警后，民警迅速赶到沙坪村将刘英英抓获，并在其位于江田华家的暂住处发现作案用的honor白色手机一台，六合彩宣传单二张，记录买码的纸张六张。
3、检查笔录证明，公安机关于2015年3月20日在彭献国的见证下，对刘英英的住处进行检查，在刘英英的粉色包内发现白色手机一台，在卧室内书桌抽屉内发现书写有“买码”的笔记本纸张6张。
4、双峰县公安局扣押决定书证明，该局于2015年3月21日在刘英英处扣押手机1个、银行卡1张、手写码单6张、生肖排码表2张、人民币60000元，2015年4月22日扣押刘英英人民币40000元。
5、双峰县公安局刑事案件追缴违法所得决定书、缴款收据证明，刘英英分两次共缴款10万元至双峰县财政局非税收入汇缴结算户；双峰县公安局于2015年12月9日决定追缴刘英英违法所得10万元。
6、微信照片证明，刘英英通过微信图片的方式将其收集的码单发送给易暨军。
7、通话记录证明，刘英英持有的136××××8361、135××××5864、137××××3582、137××××0199的手机号码在买码期间与黄某、罗某、唐某等人有电话联系。
8、银行交易记录证明，刘英英持有的户名为彭某5，卡号尾数为9688的银行账户的流水情况。
9、证人彭某1的证言证明，2014年10月份开始，他在刘英英手里买码，他是先报到彭某3手里，然后彭某3再报给刘英英，一共买了十来期，另外他还在刘英英手里买单双，都是他打电话给刘英英写好单，第二天他中了，刘英英就拿现金给他，没中就拿现金给刘英英，2015年3月14、3月17日他也在刘英英处买了码。
10、证人唐某的证言证明，他是2014年12月份开始在刘英英手里买码，一共买了四期，每期买了500元左右，2015年3月14日、3月17日共计买了3900元。他是用自己137××××3823的号码打刘英英的手机联系，先写好单，第二天结账，他输了，第二天去把钱给其，赢了刘英英第二天就将钱给他。
11、证人王某1的证言证明，他是2015年初才开始接触买码的，只买了两期，都是在刘英英手里买的，第一次只买了几十元，第二次是2015年3月17日买的，买了620元。
12、证人张某的证言证明，他于2014年10月份开始从刘英英处买码，每次买100到200元，到了11月份的时候，刘英英的丈夫彭某2要他帮刘英英写单，如果写单额度达到500或1000元就给他30元的“水钱”，后来，刘英英又打了一个电话给他确定下这个事情，他于2014年11月份便开始抄单并报到刘英英处，一直到2015年元月份，他们于开码的第二天结账，在这段时间他报单约有60000元，“返水”获利有2000多元，刘英英的码单是报给谁他不知道。合计写了大概有60000元，“返水”获利2000元。公安机关从刘英英处查获一些码单，其中有一张黑字底、黑色批注，写有22965金额数字的是他报给刘英英的，有时候他是写好一张码单后于晚上9时许送到刘英英手中，有时候是打电话给刘英英（手机号136××××8361）的。
13、证人朱某的证言证明，他是2015年2月10日开始买码的，他每次都委托朋友阳凯旋帮他买100元或200元不等，阳凯旋具体怎么买的不知道，只知道阳凯旋从响水彭某2的堂客处买过码。
14、证人罗某的证言证明，2014年年初，彭某2租住在她家的老屋里，到2014年六、七月份左右一天，她听说刘英英写码单，他就开始陆陆续续在其手中买码，每次只买几十元，最后的一次是2015年3月14日，她买了250元，她一般都是用自己的手机155××××2496打给刘英英的136××××8361的手机上下注，结果出来后，其就到她店子里与她结算。
15、证人黄某的证言证明，她是2014年11月份开始在刘英英手里开始买码，每次都是打刘英英136××××8361的电话进行写单，然后第二天再结算，如果赢了，刘英英就将钱送给她，如果输了，刘英英过来收她的钱，她这样一直买到2015年3月份，共计买了十多期，买了二万多元钱，她只报自己的码单，从没有帮别人报过，她看了公安机关从刘英英处查获一些码单，2015年3月14日、3月17日写有“黄”字的马某是她的，共计14480元，她平时报码都是用手机号码159××××2812与刘英英的号码是136××××8361联系，付钱都是报码的第二天结算的。
16、证人宋某的证言证明，他于2014年10月份开始从彭某2的妻子刘英英处买码，一般是50元到100元之间数字买，具体买了多少金额记不清楚了，2015年3月14日他找刘英英买码280元，3月17日到刘英英家买码500元。
17、证人邓某1的证言证明，她是2014年12月份开始接触买码，2014年买了三、四期，一般买50元到100元不等，2015年就买的比较多一点，2015年她总共买了十多期，都是将码单报给刘英英，她看了公安机关提取到的码单，写有“雨”和“雨士”的码单她报到刘英英那里的。2015年3月14日那一期共计4470元，20l5年3月17日那一期共计1520元，这二期的码单上的所有数据不全是她的，有的是帮别人买的，她有时候是将数和现金一次性给刘英英，有时候是打刘英英136××××8361的号码，第二天再结算。
18、证人李某的证言证明，她是2014年11月份开始买码的，第一次买了20元的特码，第二次买了50元特码，2015年3月17日，她打电话给邓某1叫其帮她买码，到刘英英处写单，买了20元钱。
19、证人彭某2的证言证明，他老婆刘英英是2014年年底开始为上家中沙一个叫“半仙”的男子抄码单的，他认识“半仙”有十多年了，但不晓得其姓名，从他家中扣押的一张农村商业银行的银联卡，卡号为62×××96，开户人是他姐姐彭某5，平时是刘英英在使用，卡上有二万块钱是他姐姐的，他愿意拿六万块钱出来，上缴刘英英的非法所得，希望政府能够从轻处理。
20、辨认笔录证明：贺向南于2015年3月19日辨认出叫“半仙”的男子（身份信息为易暨军）；刘英英于2015年3月20日辨认出其写“码单”的上线“半仙”（身份信息为易暨军），辨认出彭某3；彭某2于2015年3月21日辨认出其老婆的上线“半仙”（身份信息为易暨军）；易暨军于2016年12月16日辨认出刘英英。
21、同案人易暨军的供述证明，他外号叫“半仙”，2014年12月份左右，他看到刘英英买地下六合彩就要其将码单报给他，刘英英在他手中买了几期地下六合彩，2015年年初，他要刘英英在其那里写码单报到他手中，由他做庄，他回扣码单百分之三的水钱给刘英英，公开肖没有回扣，刚开始几期由他直接在沙塘抄走，后刘英英通过微信将码单拍照发给他，他接到码单后没有报给别人，等地下六合彩公布结果后，他再和刘英英结算，通过现金进行交易，有时候他赚得多就会多给刘英英几百块钱，他用的号码是：133××××6886，微信名字不记得了，刘英英当时用的号码是：136××××8361，微信名字KK，他只收刘英英的码单，没有与其他人发生过交易，刘英英于2015年3月14日和3月17日通过微信报给他的码单他仔细核算为174120元。
22、被告人刘英英的供述证明，她是2014年10月份开始“买码”写单的，有一次“半仙”在她家玩的时候对她说如果有人“买码”，叫她报到其手中，当时约定好“半仙”按销售金额的百分之三“返水”给她获利。她报码都是通过微信，一个叫“半仙”的朋友，让她通过微信×××，将写好的码单照片发给其，到了第二天，就通过电话联系结算。11月期间，也有人输了钱问她要电话费，她就问“半仙”要，“半仙”就跟她协商，一般一期买码写单的总金额算回扣，买平码、特码就算一期写单的总金额的百分之三，有时候其赚钱的多，回扣也就多点，亏了的时候，回扣就少一点，她总共拿了二万元左右的回扣。从她手机里提取到的18张图片是她发给送给“半仙”的码单，其中3月14日发送了8张，3月17日发过送了10张，二期共计：174295元。她的微信账号称呼叫“KK”，是通过手机号136××××8361的账号登记的。公安机关从她处查获的5张码单，其中黑字上方写有8、137期字样的纸张是去年年底响水村的“老头”报到她手中的码单，另外有一张黑字，红色批注的码单是张某报到她手中的码单，其他三张，她不记得是谁写好报到她手中的了，这五张码单加起来的买码金额是41545元。她在写单期间赚了二万多元。
全案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人刘英英伙同易暨军以谋取非法利润为目的，未经国家批准，擅自销售“六合彩”，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。但公诉机关指控为情节特别严重，因法律及司法解释对此没有明确的规定，结合本案案情，本院不予采纳。在非法经营共同犯罪中，被告人刘英英行为积极，起主要作用，系主犯，应对其所参与的全部犯罪处罚，但罪责比易暨军相对较轻，对其辩护人认为要认定为从犯的辩护意见本院不予采纳。被告人刘英英到案后如实供述了自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚，被告人刘英英在侦查阶段能够主动退缴违法所得，可以酌情从轻处罚，对其辩护人关于刘英英有坦白情节，且主动退赃，请求人民法院对其从轻处罚的辩护意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：第四款、第二十七条、第六十九条、第五十六条之规定，判决如下：
被告人刘英英犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限本判决生效后三十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向娄底市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钟国辉
人民陪审员 袁红心
人民陪审员 谭友三
二〇一七年七月二十五日
代理书记员 李 武
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
(一)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
(二)依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决;
(三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。