江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终1384号上诉人（原审被告）：泗洪县山水置业有限公司，住所地江苏省泗洪县徐宁高速路西侧教育局路东侧宝利城南侧江淮商城19幢205室。法定代表人：马健，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏云梅，泗洪县东郊法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：毛学远，男，1981年7月10日出生，汉族，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：李刚，江苏多德律师事务所律师。原审被告：南通锦国建设有限公司，住所地江苏省南通市城市花苑小区19幢201室。法定代表人：朱井国，该公司董事长。原审被告：翟利利，男，1981年5月27日出生，汉族，住江苏省泗洪县。原审被告：马健，男，1975年4月20日出生，汉族，住江苏省泗洪县。上诉人泗洪县山水置业有限公司（以下简称山水公司）因与被上诉人毛学远、原审被告南通锦国建设有限公司（锦国公司）、翟利利、马健民间借贷纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2016）苏1324民初6202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2017年6月6日组织双方当事人公开进行听证。上诉人山水公司的委托诉讼代理人苏云梅，被上诉人毛学远的诉讼代理人李刚参加了听证。本案现已审理终结。山水公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人为被上诉人借款提供的担保是附条件的担保，而一审法院认为上诉人此抗辩理由不符合法律规定，不予采信，故判决上诉人承担连带保证责任是错误的，请求依法予以撤销。2014年1月28日，被上诉人借款150万元给锦国公司、翟利利、陈家仁，借条上明确约定从锦国公司承建上诉人开发的山水城小区工程款中扣除，2014年7月18日，上诉人公司股东孙刚在借条下方备注从工程款中扣除，具体由山水城董事长决定。2014年12月25日，上诉人的法定代表人马健在借条上方书写“同意担保，从南通锦国工程款中决算后，扣除此款”。从上述情况看，被上诉人在借款时是知道并且同意该笔借款将从工程款中扣除的，被上诉人要求上诉人提供担保，也仅是想让上诉人协助扣款。况且借款后，被上诉人以以房抵债的方式拿到443584元借款，该笔钱也是折抵南通锦国公司的工程款的。现翟利利以实际施工人的身份起诉上诉人及锦国公司，索要工程款，该案件正在审理中，双方尚未进行决算，故上诉人不应承担担保责任。2.被上诉人一审中超标的保全，上诉人提出异议，也提出反担保，要求解除保全，但一审法院以被上诉人不同意解除保全，拒绝上诉人的反担保请求。综上，从借条看，上诉人为被上诉人借款提供担保是附条件的，仅是同意在决算后从工程款中代扣，现该案的担保条件尚未成就，一审法院判决上诉人承担连带保证责任，明显违背事实，侵害了上诉人的合法权益，故请求二审法院查清事实后依法改判。毛学远辩称：1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。2.上诉人认为其提供的担保为附条件担保属于对法律认识错误，法律没有规定存在附有条件的担保方式，故上诉人应承担担保责任。3.关于上诉人提起的所谓以结算工程款并扣除款项来支付借款，是履行上的约定，这种约定在法律只能是附期限的约定，这种约定时间并不确定，所以在法律上属于无效，对被上诉人没有法律约束力，且与担保没有关联。4.被上诉人出借款项给锦国公司，根据民法诚实信用原则，借款人锦国公司及担保人应当偿还借款，上诉人故意以所谓进行结算才能支付借款，是借理由拖延时间。5.上诉人关于超标的保全的理由与本案没有关联性，认为不在二审审理范围。综上，请求驳回上诉人的上诉人请求。毛学远向一审法院提出诉讼请求：1.锦国公司、翟利利共同偿还毛学远借款本金1056416元及利息（以1056416元为基数，按年利率6%，从2016年8月9日计算至实际还清时止）；2.山水公司和马健承担连带保证责任；3、锦国公司、翟利利、山水公司、马健承担本案诉讼费用及保全费用。事实与理由：翟利利挂靠在锦国公司承建山水公司开发的泗洪县双沟镇山水城小区工程，因承建该工程，锦国公司和翟利利于2014年1月28日向毛学远借款150万元，未约定具体借款期限。之后经催要，锦国公司和翟利利以房抵款443584元，尚欠1056416元。2014年12月25日，山水公司和马健提供保证担保，之后未偿还上述款项。一审法院查明事实：2014年1月28日，锦国公司在承建山水公司开发的泗洪县双沟镇山水城小区工程期间向毛学远借款150万元，并出具借条，其内容为：“今借到毛学远人民币壹佰伍拾万元（1500000元），以后在山水城工地工程款扣除，由锦国公司及锦国公司山水城项目部加盖印章，翟利利签名，陈家仁签名”。2014年7月18，孙刚在借条下方备注从工程款扣除，具体由山水城董事长做决定。2014年12月25日，山水公司法定代表人马健在借条上方书写“同意担保，从南通锦国工程款中决算后，扣除此借款，由马健签名过并加盖山水公司印章”，之后锦国公司及翟利利以房抵债443584元，并在借条中备注，已付肆拾肆万叁仟伍佰捌拾肆元，下欠壹佰零伍万陆仟肆佰壹拾陆元（1056416）。之后未偿还上述款项，双方因而成讼。一审法院归纳的争议焦点为：一、毛学远与锦国公司之间的借款合同是否附条件；二、山水公司提供的担保方式是否附条件，是否符合法律规定；三、毛学远与马健之间的保证担保合同关系是否成立。一审法院认为:关于第一个争议焦点，虽然锦国公司在向出具借条时，承诺借款在山水城工地工程款扣除，是借款人对出借人承诺的一种履行方式，但不影响出借人向借款人主张全面履行债务的权利。因此毛学远要求锦国公司承担偿还借款，予以支持。翟利利在借条上签字确认，同时当庭表示对毛学远的诉讼请求无异议，是翟利利的自认行为，依法予以确认，翟利利应承担共同还款责任，对毛学远要求翟利利共同偿还借款本息的诉讼请求，予以支持。关于第二个争议焦点，根据担保法的规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证担保方式为一般保证担保和连带责任保证担保。因此担保方式是由法律直接规定的，而不是由当事人任意决定的，法律并没有赋予当事人创设保证担保方式，当事人对担保方式仅有选择权，故山水公司提出是附条件的保证担保的抗辩理由，不符合法律规定，不予采信。山水公司书写的“同意担保，从南通锦国工程款中决算后，扣除此借款”，从其文意表达理解，是山水公司对履行期限及债务履行方式的承诺，但该履行期限及保证方式的约定是不明确的，因此山水公司对毛学远主张的借款应承担连带保证责任。山水公司在承担保证责任后，有权向锦国公司、翟利利追偿。关于第三个争议焦点，马健是山水公司的法定代表人，其在担保过程中，加盖山水公司印章，应当是以法人的名义从事的民事行为，其签字行为亦应当视为法人的职务代表行为，其行为的后果应当由山水公司承担，马健个人提供共同担保，应当有明确的意思表示，故马健的抗辩理由成立，对毛学远要求马健承担保证担保责任，不予支持。关于毛学远主张的借款利息，因双方在借条中未约定利息，也未明确约定履行期限，故债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，因此毛学远主张自起诉之日起，即从2016年8月9日计算至实际给付之日止，以1056416元为基数，按年利率6%，计算资金占用期间的借款利息，符合法律规定，予以支持。综上所述，毛学远与锦国公司、翟利利之间的借款合同关系及与山水公司之间的保证合同关系均合法有效，锦国公司、翟利利、山水公司应承担相应的民事责任。毛学远与马健之间的保证担保合同关系不能成立，故马健不应承担本案的民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，判决如下：一、锦国公司、翟利利于判决生效之日起十日内共同偿还毛学远借款本金1056416元及利息（以1056416元为基数，按年利率6%，从2016年8月9日计算至实际给付之日止；二、山水公司对上述债务承担连带清偿责任。山水公司在承担保证责任后，有权向锦国公司、翟利利追偿；三、驳回毛学远对马健的诉讼请求。案件受理费14308元及保全费5000元，由锦国公司、翟利利、山水公司共同负担。关于一审法院审理查明的事实部分，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院二审期间，上诉人提交以下证据：（2016）苏1324民初5038号民事判决书一份，该案系原审被告翟利利起诉山水公司、锦国公司索要工程款，案件已经上诉，尚未生效。拟证明锦国公司的工程款尚未决算，山水公司提供的附条件的担保，条件尚未成就，不应当承担担保责任。对上诉人提交的证据，被上诉人质证如下：对证据的真实性无异议，但认为与本案没有关联性，上诉人主张其为附条件的担保不成立，因为决算时间无法确定，该约定无效。对上诉人提交的证据，本院认定如下：对证据的真实性、合法性无异议予以确认，经查，该判决在二审诉讼过程中已经生效，从该判决认定的事实“双方制作《双沟新城山水城一期工程计算书》，确定工程总价为32097314.76元”来看，该案所涉工程已经进行了工程决算。对但与本案的无关联性不予认定，理由在本院认为部分详述。经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：一、上诉人山水公司提供的担保是否为附条件的担保；二、超标的保全及一审未解除保全是否在二审法院审理范围内。本院认为：关于第一个争议焦点，上诉人山水公司提供的担保不是附条件的担保，山水公司应当对涉案借款承担连带担保责任。理由如下：一、保证合同作为诺成合同，只要双方意思表示一致，合同就告成立。根据上诉人山水公司在借条上所书写的内容“同意担保，决算后从南通锦国公司工程款中扣除此借款”来看，山水公司首先作出了为锦国公司的借款提供担保的意思表示，该担保不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效。二、根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。”第四十五条规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当的阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当的促成条件成就的，视为条件不成就。”该规定并未排除担保合同不能附条件，担保合同是否附条件仅对合同效力有效影响，并不是担保的特殊方式，故对于一审法院认为保证担保不能附条件的理由本院不予认可。但从该法条的规定来看，所谓的附条件合同中的条件成就或者不成就具有不确定性，而本案中，借条及担保中均约定款项从锦国公司的工程款中予以扣除借条及担保中均载明款项从锦国公司的工程款中予以扣除，从约定的本意看从该内容的本意看，该工程款具有将来能够实现的确定性，出借人毛学远对于用工程款受偿也具有期待可能性，只是时间具有不确定性。作为出借人毛学远已经履行付款义务，作为借款人及担保人在借款合同及担保合同有效的情况下，应当按照合同约定履行还款义务及承担担保责任，故该约定不能作为一种条件，只是一个期限。仅是对如何履行还款义务所作出约定。三、附条件的合同产生的法律后果是合同有效或者合同失效。本案中，在上诉人山水公司作出同意担保的意思表示时，保证合同即成立并生效，其后约定“从锦国公司工程款中扣除此借款”并不是合同所附的条件，不能以此理由产生合同有效或者失效的后果，即便决算后，不存在工程款，也不导致担保无效，上诉人仍应当承担连带担保责任，故上诉人提供的担保并非合同附条件的担保。“同意担保，决算后从南通锦国公司工程款中扣除此借款”的内容包含期限和款项来源意思，但可以有三种合理的解释，一是对山水公司承担保证责任后与南通锦国公司进行工程款结算的意思，二是仅能在决算后才承担保证责任的意思，三是仅能在决算后如工程款超出借款才承担保证责任的意思，如是第一种意思，则山水公司应当承担保证责任，如是第二、三种意思，现查明双方工程款已经进行了决算，工程款显然超出本案借款，山水公司亦应当承担保证责任。因上述内容系山水公司书写，在存在多种合理解释的情况下，应作出对其不利的解释，因此一审法院认定其应承担担保责任并无不当。关于第二个争议焦点，超标的保全及未解除保全不属于二审法院审理范围。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百七十一条规定“当事人对保全或者先予执行裁定不服的，可以自收到裁定之日起五日内向作出裁定的人民申请复议。人民法院应当在收到复议申请后十日内审查。”本案中，上诉人主张一审法院超标的保全，应当按照法律规定通过复议程序救济，该主张不属于二审法院审理范围，本院不予审理。综上所述，上诉人山水公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律部分错误，但适用法律结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14308元，由上诉人泗洪县山水置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王治国审 判 员  仲召虎代理审判员  吴雪林二○一七年七月十三日一七年七月十八日法官助理殷悦书记员万岩附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。第11页/共11页