吉林省辽源市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）吉04刑终75号
原公诉机关吉林省东辽县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨雨龙，男，1986年10月28日出生于辽宁省新民市，汉族，初中文化，无职业，户籍地辽宁省新民市，住河北省固安县。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2015年9月20日被刑事拘留，同年10月26日被执行逮捕。现羁押于辽源市看守所。
辩护人朱晓龙，北京隆安（天津）律师事务所律师。
原审被告人李协强，男，1970年1月8日出生于广东省江门市，汉族，高中文化，无职业，住广东省江门市。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2015年9月25日被刑事拘留，同年10月26日被指定居所监视居住，同年11月2日被执行逮捕，2017年9月24日被取保候审。
吉林省东辽县人民法院审理东辽县人民检察院指控被告人杨雨龙、李协强犯销售有毒、有害食品罪一案，于2017年7月27日作出（2017）吉0422刑初2号刑事判决。原审被告人杨雨龙不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，并于2017年11月6日公开开庭进行了审理，吉林省辽源市人民检察院指派检察员赵艳、代理检察员徐玮出庭履行职务，上诉人杨雨龙及辩护人朱晓龙等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
被告人杨雨龙于2014年2月至2015年6月间，明知梁巧玲（已判刑）、刘海峰（已判刑）销售的保健品掺有西药成份，仍以银行转账付款方式多次从其两人处低价购进“糖益康胶囊”和“修胰糖方”，运输至与其签订委托协议的北京远大宏略科技发展有限公司代收代管后，再通过该公司向他人高价销售，销售金额累计人民币120余万元。
被告人李协强于2013年6月至2015年7月间，明知梁巧玲、刘海峰销售的保健品掺有西药成份，仍以银行转账付款方式多次从其两人处购进含有西药成份的保健品“糖益康胶囊”裸板并向他人销售，销售金额人民币15万余元。
原判决认定被告人杨雨龙销售有毒、有害食品事实的证据有：
1.证人梁巧玲证言：证明其于2012年起与刘海峰一起在河南濮阳生产掺有盐酸苯乙双胍等西药成份的保健品，取名“全蝎降压康”和“糖益康”，“糖益康”还用过“修胰糖方”名字，是应北京的一个客户要求改的，名称虽然不一样，但都掺有西药成份；北京的客户通过电话与其联系购买“糖益康胶囊”和“修胰糖方”，其使用“刘星”等假名字通过物流发货并用名为“魏某、王某、刘某”等银行卡接收购货款。
2.证人刘海峰证言：证明其于2013年起与梁巧玲一起在河南濮阳生产掺有盐酸苯乙双胍等西药成份的保健品，其先设计的样式，套用其他保健品的国家批号，找地方生产，然后雇佣业务员在网上及用电话进行销售，其也化名“王伟、王经理”进行销售；生产的保健品取名为“全蝎降压康”和“糖益康”，“糖益康”套用浙江新昌天然保健品公司的批号，“糖益康”还用过“修胰糖方”名字，是北京的一个客户让改的，收货人叫李某；其用名为“魏某、王某”等银行卡接收购货款。
3.证人魏某1证言：证明其于2013年10月份受刘海峰雇佣化名叫“张丽”开始销售保健品，刘海峰化名“王伟、王经理”；其销售的保健品名为掺有西药成份的“全蝎降压康”和“糖益康”。
4.证人仇某、仇某1证言：证明梁巧玲生产、销售的保健食品为有毒、有毒食品。
5.证人史某证言：证明梁巧玲等人将生产的有毒、有害保健食品存放在其家中。
6.证人李某证言：证明2012年2月18日北京远大宏略科技发展有限公司与杨雨龙签定代收货款业务，杨雨龙让厂家将货物发到其公司后由其代收代管，公司按杨雨龙提供的信息，将公司代收代管的货物通过快递发送出去，并代收货款，公司定期与杨雨龙结算货款；杨雨龙经营的货物是从河南濮阳发过来的，主要是名为“糖益康胶囊”“修胰糖方胶囊”“柒草糖安胶囊”的保健品。
7.被告人杨雨龙供述：证明其以前从事过保健品销售工作。2014年开始通过电话与化名叫“张丽”“于小平”“王伟”的卖家联系购买“糖益康胶囊”，其知道所购买的“糖益康胶囊”含有西药成份，后其又让卖方将“糖益康”更名为“修胰糖方”，发货地为河南濮阳，其通过银行转账的方式向名为“魏某、王某、刘某”的银行卡付货款；其与北京远大宏略科技发展有限公司签定代收货款业务帮其接收货物并按其要求给客户发货、代收货款；其以20元左右价格购进向外卖出价格为200元左右，一直卖到2015年6月份，共销售150万元的产品，利润120万元左右。
8.杨雨龙银行卡交易明细：证明杨雨龙共向“魏某、王某、刘某”（均为梁巧玲化名）支付货款及收到北京远大宏略科技股份有限公司所代收的货款。
9.手机短信记录：证明被告人杨雨龙在梁巧玲处购买“糖益康胶囊”；刘海峰将杨雨龙的收货地址告知梁巧玲。
10.北京远大宏略科技股份有限公司证明、委托协议书：证明被告人杨雨龙为该公司客户，编号0294，其与该公司签订代收、代发、代收货款协议，其所发货物包括“糖益康胶囊”“修胰糖方胶囊”等在内的多种保健食品。
11.物流单据：证明李某代被告人杨雨龙接收梁巧玲从河南濮阳发来的货物。
12.北京远大宏略科技股份有限公司客户交易明细：证明编号为0294的客户（杨雨龙）购进名为“糖益康胶囊”“修胰糖方”的保健食品共计12325大盒及270小盒；向外销售金额共计120余万元。
13.杨倩鋆中国工商银行卡交易明细：证明北京远大宏略科技股份有限公司法人杨某将代收货款支付给杨雨龙。
14.办案人张某、杨某出庭证言：证明北京远大宏略科技股份有限公司出具书证调取程序合法，内容客观真实。
15.辽源市公安局搜查证、搜查笔录、扣押决定书、照片：证明公安机关扣押梁巧玲等人存放于史某处的有毒、有害保健品；对梁巧玲住所进行搜查，扣押物流单据、手机机等涉案物品。
16.吉林省药品检验所检验报告（BWF20170005、JL-
BC20140462(00)-0263）、吉林出入境检验检疫技术中心检测报告（211550568）：证明扣押梁巧玲生产、销售的“糖益康胶囊”检出化学药品盐酸苯乙双胍、格列本尿、盐酸吡格列酮。
17.浙江省新昌县市场监督管理局复函：证明梁巧玲生产、销售的“糖益康胶囊”保健品系假冒。
18.东辽县人民法院（2016）吉0422刑初89号刑事判决书：证明梁巧玲等人因犯生产并向杨雨龙销售有毒、有害食品，已于2016年8月5日东辽县人民法院判处刑罚。
原判决认定被告人李协强销售有毒、有害食品事实的证据有：
1.证人梁巧玲证言：证明其于2012年起与刘海峰一起生产掺有西药成份的保健品，取名全蝎降压康和糖益康，名称虽然不一样，但都是一种药；其利用网络进行宣传，通过电话联系卖保健品；2012年夏天广东李总（李协强）通过电话与其联系购买其生产的“糖益康胶囊”裸板，李总以银行转账方式将货款打到其持有的名为“王某、胡某、仇某、仇某1”等银行卡中，其通过德邦物流将“糖益康胶囊”裸板发给李总提供的收货人姚某；李总在其电话中名为“南×××××××××××、孔×××××××××××、南兵×××××××××××”，其通过以上电话与李总进行联系。
2.证人刘海峰证言：证明梁巧玲自己有一广东佛山叫姚某的老客户，其按照梁巧玲的要求帮助发过几次货；这个客户每次都进五至九件货不等，每件3500板（裸板），每10板一捆，用标有“塑料模具配件”纸箱包装的。
3.证人仇某、仇某1证言：证明梁巧玲生产、销售的保健食品为有毒、有毒食品；其名下银行卡实际为梁巧玲持有。
4.证人史某证言：证明梁巧玲等人将部分有毒、有害保健食品存放在其家中的事实。
5.证人李某1证言：证明其在2012年12月至2015年9月，多次从李协强处购买“鸣琪胶囊”保健品，每盒28元，购买6000多盒，共花人民币17万元左右。
6.证人吴某证言：证明其2015年夏天通过电话与李协强联系买了六盒保健品，每盒28元，其通过银行转账付款，李协强通过快递给我发的货。
7.证人许某证言：2013年7月，被告人李协强在其公司订购过3万个保健品防伪封口帖，但保健品的名字和图案记不住了。
8.被告人李协强供述：证明其在2014年3月经电话联系开始购进“糖益康胶囊”裸板，每板12粒，价格每板1.4元；卖家是通过德邦物流给其发货，收货人姓名由其提供，叫“姚某”，还用过一个叫“李某2”的名；其通过银行转账，向账户名为“王某、胡某”的卡内付货款；其向外销售总额756000元，利润5万余元。
9.德邦物流单据证明：梁巧玲通过物流为姚某（李协强）发货的时间、数量。
10.中国联通广东省分公司信息查询单：证明×××××××××××电话号码客户姓名为李协强，证件号码为××××××××××××××××××。
11.李协强与梁巧玲短信记录、侦查实验笔录：证明梁巧玲的手机断电后再开机系统时间为2009年1月1日0时，与实际时间不一致；被告人李协强与梁巧玲联系购买“糖益康胶囊”的过程。
12.李协强银行卡交易明细：证明被告人李协强向“王某、胡某、仇某1、仇某2”（均为梁巧玲）付货款及2013年6月后收取李某1、吴某货款15万余元情况。
13.辨认笔录：证明证人李康在公安机关提供的十二张照片中指出4号（被告人李协强）就是向其销售保健品的人；证人李某1、吴某在公安机关提供的十板胶囊样品中均指出8号胶囊样板是其在李协强处购买的胶囊。
14.辽源市公安局搜查证、搜查笔录、扣押决定书、照片：证明公安机关扣押梁巧玲等人存放于史某处的有毒、有害保健品；对梁巧玲住所进行搜查，扣押物流单据、手机机等涉案物品。
15.吉林省药品检验所、吉林出入境检验检疫技术中心检测报告：证明扣押梁巧玲销售的“糖益康胶囊”含有盐酸苯乙双胍、格列本尿等西药成份。
16.浙江省新昌县市场监督管理局复函：证明梁巧玲生产、销售的“糖益康胶囊”保健品系假冒。
17.东辽县人民法院（2016）吉0422刑初89号刑事判决书：证明梁巧玲等人因犯生产并向李协强销售有毒、有害食品，已于2016年8月5日东辽县人民法院判处刑罚。
原判决认为：
被告人杨雨龙、李协强，明知所销售的保健食品中掺有有毒有害的非食品原料仍予以销售，二被告人的行为均已构成销售有毒、有害食品罪。被告人杨雨龙销售金额超过五十万元，属特别严重情节。被告人李协强当庭自愿认罪，可酌定从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第九条第一款、第三款、第十七条的规定，作出如下判决：一、被告人杨雨龙犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三百万元；二、被告人李协强犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元。罚金于判决生效后十日内缴纳。
原审被告人杨雨龙及其辩护人以一审判决事实不清、证据不足为由，不服以上判决，上诉提出，一审判决事实不清、证据不足，杨雨龙并不知道其销售的保健品含有西药成分，对一审判决认定其销售金额120万元有异议，杨雨龙不具备特别严重情节，认为一审判决适用法律不当，量刑过重。
经二审审理查明，原判决认定上诉人杨雨龙及原审被告人李协强犯销售有毒、有害食品罪的事实清楚，相关证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，应予确认，并作为定案的根据。证据之间相互印证，足以认定。
本院认为：
上诉人杨雨龙及原审被告人李协强明知其所销售的保健食品中掺有有毒有害的非食品原料而予以销售，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。对于上诉人杨雨龙及其辩护人所持上诉理由及辩护意见，经查，根据案卷材料记载，杨雨龙及其辩护人在一审庭前并未申请排除非法证据，特别是杨雨龙在审查起诉阶段亦供认其明知所销售的保健食品中掺有西药成分；杨雨龙2014年之后所销售“糖益康胶囊”“修胰糖方”均从梁巧玲、刘海峰处购进，重审期间公安机关已重新送检，送检样品不存在污染的可能性；杨雨龙委托北京远大宏略科技股份有限公司销售有毒有害食品，其销售金额应以该公司提供的杨雨龙销售明细为准，即120余万元，根据相关司法解释规定，属于特别严重情节。一审根据上诉人杨雨龙及原审被告人李协强所犯罪行的性质、情节、认罪态度以及对社会的危害程度，所作出的判决，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨雨龙及其辩护人所持上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 史 震
审判员 康丹晶
审判员 肖翠芳
二〇一七年十一月九日
书记员 孙 阔