江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏08民终1693号
上诉人（原审被告）：李中华，男，1969年10月15日出生，汉族，自由职业者，住淮安市清江浦区。
委托诉讼代理人：许胤熠，江苏道文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张海，男，1974年2月23日出生，汉族，个体工商户，住淮安市清江浦区。
委托诉讼代理人：张琴（系张海之姐），住淮安市清江浦区。
委托诉讼代理人：刘睿子，江苏益淮律师事务所律师。
上诉人李中华因与被上诉人张海建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2016）苏0811民初4037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李中华及其委托诉讼代理人许胤熠，被上诉人张海的委托诉讼代理人张琴、刘睿子到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李中华上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人在一审中提出的诉讼请求；2、本案案件受理费及财产保全费等由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定“陈俊有权向上诉人主张案涉工程款，案涉工程款债权转让有效成立，上诉人欠付工程款等”错误。理由如下：一、案涉施工合同无效，陈俊又将该工程转包他人，其无权主张工程款。1、陈俊无施工资质，案涉施工合同无效，其又将该工程转包他人，其在该工程中没有人、材、机的投入，无权要求上诉人折价补偿即无权主张工程款。（1）根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，双方互负返还之义务，而陈俊并未因案涉合同有过投入，故其无权主张返还或折价补偿。（2）建设工程司法解释第二条亦未赋予非法转包人参照合同约定支付工程价款的请求权，故陈俊亦无权主张工程款。2、合同相对性原则的适用前提应为合同有效，陈俊与上诉人签订的施工合同无效，一审法院此时基于合同相对性原则，确定陈俊有权主张案涉工程款系适用法律错误。故一审法院未查清陈俊是否对案涉工程有过实际投入或因涉案工程产生过实际损失，即认定陈俊作为合同相对人有权主张工程款是认定事实错误、适用法律错误，陈俊无权主张案涉工程款。二、陈俊无权处分案涉工程款，其与被上诉人恶意串通签订虚假债权转让协议，损害他人利益，案涉债权转让协议应为无效。1、陈俊承接案涉工程后即转包给他人，其并未在案涉工程投入资金，更不可能因此向被上诉人借款，被上诉人所称与陈俊间的50万元借款为虚构债务。2、案涉工程款的权利人应为实际施工人，陈俊以虚构的债务为对价将对该工程款的请求权转让给被上诉人，损害了实际施工人及上诉人的利益。3、陈俊对案涉工程款并不享有实际权利，更无权转让。4、陈俊一直处于失联状态，一审法院对案涉债权转让协议的真实性亦未予以查实。故一审法院对案涉债权转让协议的基础事实未查清的情况下即认定其有效成立是错误的，案涉债权转让协议应为无效。三、上诉人已超付工程款，且即便后续还存在尾款，支付条件亦尚未成就。1、案涉工程在无增减项的情况下，总价款应为120万元，上诉人已超付工程款。上诉人与陈俊签订施工合同时，陈俊明确按图施工完毕的工程款对价为120万元。鉴于建设工程中可能存在增、减项，故约定为暂定价，故案涉工程款应以总价款120万元为基数进行计算。按合同约定的进度款来计算，上诉人已超付。一审法院对案涉工程款未查明双方的真实意思表示，即依据鉴定价确定上诉人的支付义务，属认定事实错误、适用法律错误。2、即便还存在工程尾款，支付条件亦尚未成就。案涉工程因实际施工人中途无故撤场，一直处于甩尾状态，至今仍未完工，且存在诸多质量问题，无法使用。一审法院在未查清相关事实的情况下，即认定上诉人应支付款项，属认定事实错误、适用法律错误。即便还存在工程尾款，支付条件亦尚未成就，上诉人不应支付工程款。四、一审法院认定陈俊有权主张利润28236.58元是错误的。陈俊将案涉工程非法转包，其所得均应为非法所得，不应得到支持，已取得的非法所得亦应予以追缴，故一审法院认定其有权主张利润系适用法律错误。五、即便陈俊对案涉工程款享有请求权，业已超过诉讼时效。即便陈俊对工程款享有请求权，诉讼时效应从2011年6月即其所称的“委托王德胜、邹洋结算”时起算，最迟亦应从2011年8月即“王德胜、邹洋起诉时”起算，故应认定为超过诉讼时效。另外，在超过诉讼时效后，上诉人后续的自愿支付行为亦不能认定为诉讼时效中断事由，故一审法院对诉讼时效的认定是错误的。六、一审法院在本案审理过程中，还存在错列案由、遗漏当事人等程序错误。综上，上诉人认为，陈俊无权请求案涉工程尾款，更无权转让该请求权，案涉债权转让协议无效，上诉人不欠付工程款，不应向被上诉人支付款项。七、补充：1、一审过程中法院存在将未经质证的证据作为定案依据的情况，程序违法。原审判决依据相关证人证言认定上诉人支付的工程款中包含了张琴的丈夫李宽太在2016年4月左右住院期间李中华支付了2万元，该证人证言未经上诉人质证。上诉人提交的实际施工人邹洋出具给上诉人的工程款项单，该证据一审中未经质证。2、一审法院认定上诉人已付工程款为100万元是错误的，理由是被上诉人自认其收到了101万元工程款，在被上诉人的原审起诉状以及2016年11月16日的一审庭审笔录中被上诉人都有明确阐述。3、一审法院关于陈俊与王德胜、邹洋的关系认定不准确，应认定为陈俊将涉案工程转包给王德胜、邹洋，其二人为涉案工程的实际施工人。4、一审法院关于涉案的工程内容认定错误，彩钢板雨棚不在设计图范围内，且上诉人从未要求陈俊或者实际施工人建设该项目，不应包括在涉案工程范围内，与上诉人无关。5、本案认定的工程款1505246.04元是错误的，该工程实际施工人邹洋在施工过程中与上诉人进行过结算，按照当时的结算，即便所有的工程都完工，总工程款也不超过123.9031万元。
被上诉人张海辩称：1、上诉人应按照工程造价司法鉴定报告给出的工程款给付给被上诉人。理由如下：承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。但案涉工程主体结构已经竣工，经工程造价司法鉴定工程总造价为1480850.06元，上诉人应按照已完成工程量支付涉案工程款。该鉴定书客观公正，且在一审中上诉人对此并未有异议。陈俊与上诉人李中华签订的案涉工程建设施工合同，作为合同相对人，陈俊有权向上诉人李中华主张案涉工程款。2、被上诉人张海与陈俊的债权转让有效成立。陈俊与上诉人李中华签订案涉工程建设施工合同，作为合同相对人，陈俊有权向上诉人李中华主张案涉工程款，陈俊与被上诉人张海签订案涉工程款债权转让协议并就债权转让书面通知上诉人李中华，债权转让发生法律效力。3、上诉人李中华已付工程款100万元，是在一审庭审中双方对账后得出的款项。根据法律规定，已付工程款金额是由被告方举证。一审庭审中，上诉人李中华提供有效付款凭证100万元，被上诉人张海认可其中998000元，而李中华提供付款凭证中设计费收据12000元、土地征用费2万元为上诉人李中华为新建王码加工厂设计图纸和建厂选址而产生的费用，应由上诉人李中华自行负担。借条合计24000元与案涉工程付款无关。门窗租金2000元为王码加工厂门窗工程支出，认定为涉案工程款，合计已付工程款100万元。上诉人混淆法律概念，李中华付款情况是根据李中华提供的付款凭证认定的。4、一审法院认定陈俊有权主张利润28236.58元是正确的。且被上诉人张海在一审中提出的土建、安装管理费59216.85元，也应该得到支持。该工程被上诉人付出劳动理应获得合理对价，符合民法精神，且双方签订合作协议书，上诉人已按照图纸施工完毕，农民工的血汗钱应当得到法律保护。另在本案中，一审中提出的请求为土建、安装管理费59216.85元、利润28236.58元，这些费用都是合法支出、合法取得，被上诉人理应支付。被上诉人本想上诉，只因被拖欠工程款，经济十分困难，上诉费用都拿不出，才委屈未上诉。请求法院体恤农民工的辛苦，这些都是他们血汗钱，维护法律公正和公序良俗。5、本案被上诉人索要工程款并未超过诉讼时效。根据法律规定：诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定诉讼时效中断的情形：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁。本案中，案涉工程量及价款一直未予以明确，上诉人李中华应付工程款数额一直未确定，且上诉人李中华在2016年4月又支付工程款2万元，本案的诉讼时效中断。被上诉人在2016年9月提起诉讼，本案未超过诉讼时效。一审中被上诉人已经提供过一份李中华与张琴交涉的视频，证明本案没有超过诉讼时效，一审程序并不违法。6、本案中王德胜和邹洋是否是涉案工程的实际施工人，并不影响张海向李中华主张权益，被上诉人是依据合同相对性向上诉人主张权利。实际施工人是陈俊，王德胜、邹洋只是帮陈俊代班。
张海向一审法院起诉请求：1、判令原审被告李中华向原审原告张海支付工程款470850.06元、土建安装管理费及利润87453.43元，合计558303.49元及逾期利息（从2010年12月31日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日）；2、判令原审被告李中华向原审原告张海支付违约金（从2010年12月31日起按鉴定工程造价1480850.06元的日万分之三计算至实际给付之日）；3、诉讼费用由原审被告李中华负担。
一审法院认定事实：原审原告张海之姐张琴与案外人陈俊合伙承接建筑工程施工业务。张琴与原审被告李中华之妻李凤琴系妯娌关系。
2010年4月1日，经张琴介绍，陈俊（乙方）与原审被告李中华（甲方）签订合作协议书一份，约定甲方将所承包的位于原淮安市清浦区盐河镇李元村的王码屠宰加工厂工程（下称王码加工厂工程）发包给乙方施工，工程暂定价为120万元，建筑面积约2400平方米，建设工期为施工天数150天，从2010年4月3日开工至2010年9月20日竣工。工程内容为土建、水电、屋面安装等，具体为甲方提供的图纸及相关技术材料（含图纸变更）、国家现行相关施工规范及技术标准等所包括的全部内容。工程进度付款方式为从进场之日起按乙方进场按总包合同付款方式7日内支付20万元工程款，甲方以后支付工程款按乙方已完成的工程量的50%结算。甲方在乙方已完成的工程量上报后，甲方确保在10日前结算上述工程进度款。所有该项工程竣工验收合格后甲方付至该所有工程结算总价款的90%，该项工程尾款竣工验收合格结束后1年内付清。结算依据为施工合同、施工图纸、设计变更及相关签证按实结算，材料价格以施工过程中的淮安市市价信息价格确定。税收由甲方代扣代缴。
后陈俊将王码加工厂工程交由王德胜、邹洋负责施工，2010年5月左右开工。王码加工厂工程施工内容为办公楼和厂房各一栋以及彩钢板雨篷，设计图纸由广东粤建设设计研究院有限公司淮安分公司提供，原审被告李中华支付设计费12000元。施工期间，王码加工厂工程因未办理任何建设规划施工审批手续，曾被有关部门责令停工。2011年5月，王码加工厂工程中办公楼工程主体完工，厂房工程土建部分基本完工，其中门窗工程（除办公楼2樘金属平开门系原审被告李中华找人施工外）是由张琴自行找他人施工完成，厂房的屋面防水、钢结构以及局部地坪均未做。2011年6月，原审被告李中华接收王码加工厂工程，并派人进驻看管。当月，陈俊委托王德胜、邹洋与原审被告李中华就王码加工厂工程款进行结算。2010年3月至2011年5月，原审被告李中华先后向陈俊、张琴、王德胜、邹洋以及材料供应商王凤山、蒋长法支付工程款及材料款合计100万元（含张琴丈夫李宽太2016年4月左右住院期间，原审被告李中华支付的2万元）。
2016年8月26日，原审原告张海（受让人）与陈俊（转让人）签订债权转让协议书一份，约定陈俊以王码加工厂的全部工程款折抵张海的全部欠款，张海自行向李中华主张，陈俊全力配合并提供全部材料。同日，陈俊向原审被告李中华发出债权转让通知书一份，通知原审被告李中华其已将王码加工厂工程款债权全部转让给张海，由张海全权主张处理。
2018年3月5日，根据原审原告张海的申请，一审法院委托江苏兴盛工程咨询监理有限公司对王码加工厂的总造价进行司法鉴定，鉴定结果：王码加工厂工程的工程款为1480850.06元（含有办公楼2樘金属平开门工程款3840.6元），另土建、安装管理费59216.85元及利润28236.58元共计87453.43元。
2011年8月11日，王德胜、邹洋以其为实际施工人为由向一审法院提起建设工程施工合同纠纷一案，主张陈俊及原审被告李中华支付王码加工厂工程款731795元。2012年1月19日，王德胜、邹洋申请撤回起诉，一审法院经审查后准许其撤诉申请。王码加工厂至今没有办理有关建设规划施工审批手续。
一审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，陈俊与张琴合伙从原审被告李中华处承揽案涉工程施工，因陈俊与张琴均没有施工资质，且案涉工程未办理任何建设规划施工审批手续，故陈俊与原审被告李中华签订的案涉合作协议书依法无效。鉴于案涉工程并未全部完工，原审被告李中华实际接收案涉工程，且案涉工程至今未办理任何建设规划施工手续，故原审被告李中华应按已完工程量支付案涉工程款。关于案涉工程款债权转让是否有效成立。陈俊与原审被告李中华签订案涉工程建设施工合同，作为合同相对人，陈俊有权向原审被告李中华主张案涉工程款。陈俊与原审原告张海签订案涉工程款债权转让协议并就债权转让书面通知原审被告李中华，债权转让发生法律效力，因此，案涉工程款债权转让依法成立。关于本案是否超过诉讼时效。案涉工程自停工之后至本案起诉之前一直未就工程量及价款进行审定，陈俊虽于2011年6月委托王德胜、邹洋与原审被告李中华结算案涉工程款，但协商未果，王德胜、邹洋曾于2011年8月诉讼来院，于2012年1月撤回起诉，因此，就案涉工程量及价款一直未予以明确，原审被告李中华是否尚欠案涉工程款亦相应不能确定。诉讼时效应从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起开始计算，且原审被告李中华于2016年4月又支付案涉工程款2万元，应认定本案诉讼时效中断。原审原告张海于2016年9月提起本案诉讼，本案未超过诉讼时效。关于案涉工程已付款的认定。经对原审被告李中华提供的付款凭证质证，原审原告张海对于其中付款977589元予以认可，加上原审被告李中华在张琴丈夫李宽太2016年4月左右住院期间支付的2万元，原审原告张海自认原审被告李中华已付案涉工程款共为998000元，而原审被告李中华主张其已支付工程款101万元以上，经对相应付款凭证审查，其中设计费收据（金额为12000元）、土地征用费收条（金额为2万元）所涉款项分别系原审被告李中华为新建王码加工厂设计图纸和建厂选址而产生的费用，应由原审被告李中华自行负担；借条（金额合计24000元）所涉款项均与案涉工程付款无关联，系原审被告李中华与相关借款人之间的借款往来；门窗租金收条（金额为2000元）所涉款项为王码加工厂门窗工程支出，应认定为案涉工程已付款。因此，一审法院认定案涉工程已付款为100万元。关于案涉工程总价款的认定。经鉴定，王码加工厂工程价款为1480850.06元，扣除原审被告李中华自行找人施工的办公楼2樘金属平开门工程款3840.6元，剩余工程价款1477009.46元及利润28236.58元，合计1505246.04元，应认定为案涉工程总价款。关于土建、安装管理费59216.85元，因陈俊、没有施工资质，其与原审被告李中华签订案涉合作协议书依法无效，在双方没有就管理费作出约定的情况下，工程造价中不应计取管理费，原审原告张海主张原审被告李中华支付土建、安装管理费59216.85元，依据不足，一审法院不予支持。原审被告李中华应向原审原告张海支付案涉工程款为505246.04元（1505246.04元-100万元）。关于逾期付款利息及违约金。就案涉工程量及价款一直未被明确，直至本案审理中进行鉴定后，才予以确定，因此，原审原告张海主张原审被告李中华从施工完毕之日开始支付利息，缺乏依据，一审法院不予支持。原审被告李中华应当从该判决生效之日起至实际给付之日按中国银行同期贷款利率支付利息。因案涉合作协议书依法无效，协议书中所约定的违约金条款亦属无效约定，对双方没有法律约束力，因此，原审原告张海依据案涉合作协议书约定主张原审被告李中华支付违约金，缺乏依据，一审法院亦不予支持。
一审法院判决：一、原审被告李中华于该判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原审原告张海工程款505246.04元及逾期付款利息（自该判决发生法律效力之日至实际给付之日按中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算）；二、驳回原审原告张海其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9383元，保全申请费3020元，合计12403元，由原审原告张海负担891元，原审被告李中华负担11512元。
二审中，上诉人李中华新提供以下证据：1、2011年1月15日实际施工人邹洋出具给上诉人的工程款项单一份，证明涉案工程已进行过结算，即便该工程全部完工，总工程款也不超过123.9031万元，同时鉴于双方已经进行过结算，所以一审法院不应启动涉案鉴定程序。2、2018年7月3日上诉人拍摄涉案工程现场照片九张，证明涉案工程未完工、未使用，且存在严重的质量问题。
被上诉人张海对上诉人李中华二审中新提供证据的质证意见：1、对工程款项单的真实性、合法性、关联性均不认可，邹洋是陈俊雇佣的，实际签订合同的是陈俊和李中华，工程款假使进行结算，也是陈俊和李中华双方进行确认，且此份款项单是当时李中华与陈俊进行商讨工程价款的过程中，李中华强行将工程款项单扣下，该款项单上没有李中华和陈俊的签字，被上诉人对工程款项单的内容不认可，被上诉人认为应当以鉴定意见为准。2、对该证据的真实性予以认可，证明目的不予认可，因为该工程主体结构已经完工，该工程一直未竣工，是因为李中华一直未能办理建设规划施工手续，根据法律规定即使未办理手续，该工程也应该按照实际造价给付工程款。
本院对二审中上诉人李中华新提供证据的认证意见：1、对2011年1月15日实际施工人邹洋出具给上诉人的工程款项单真实性予以确认，但是陈俊委托王德胜、邹洋与上诉人李中华进行结算的授权委托书出具日期为2011年6月11日，上诉人李中华没有充分证据证明2011年1月15日邹洋出具的工程款项单对陈俊有效力；2、对2018年7月3日上诉人拍摄涉案工程现场照片9张的真实性予以确认，但是不足以证明涉案工程存在严重的质量问题，而对涉案工程未完工、未使用的事实双方并无争议。
二审中，上诉人李中华对原审法院2017年3月20日调查张某谈话笔录质证称：对该谈话笔录内容的真实性、合法性、关联性均不认可，证人张某是张海的亲姐姐，其与被上诉人存在利害关系，其所作的对上诉人不利的陈述不具有证明力，同时张某还称涉案工程是陈俊与张琴合伙的，张琴占49%的股份，更证明陈俊无权自行转让涉案的工程款。
被上诉人对原审法院2017年3月20日调查张某谈话笔录质证称：对该谈话笔录内容的真实性、合法性、关联性均无异议。张某是张海的亲姐姐。
本院对张某谈话笔录的认证意见：由于张某系被上诉人张海的亲姐姐，因此，其陈述内容的证明力弱。
二审经审理，确认一审法院查明的事实。
本院认为：涉案合作协议书虽为无效合同，但是上诉人李中华实际接收了涉案工程，上诉人李中华应当按照已完成工程量支付相应的工程价款。上诉人李中华虽主张涉案工程存在质量问题，但未提供充分证据证明。上诉人李中华与陈俊之间签订了合作协议书，陈俊系上诉人李中华的合同相对方，因此，陈俊是否将涉案工程转包给王德胜、邹洋，不影响陈俊作为合同相对方对上诉人李中华享有相关权利。本案中亦不存在错列案由、遗漏当事人的情形。本案中，陈俊与被上诉人张海签订了涉案工程款债权转让协议，由于陈俊是上诉人李中华的合同相对方，因此，陈俊与张琴之间存在合伙关系并不影响陈俊转让涉案工程款债权，且张琴作为本案中被上诉人张海的委托诉讼代理人亦未对陈俊转让该工程款债权提出异议；上诉人李中华并未提供相关证据证明陈俊转让涉案工程款债权是不真实的；陈俊与被上诉人张海之间的债权债务情况并不影响陈俊向被上诉人张海转让涉案工程款债权的效力。因此，本案中，涉案工程款债权转让有效，被上诉人张海有权向上诉人李中华主张涉案工程款。
如上所述，2011年1月15日邹洋出具的工程款项单对陈俊没有效力，不能根据该工程款项单确定涉案工程价款。涉案合作协议书中约定的工程价款为暂定价，不能作为确定实际工程价款的依据。涉案工程早已停止施工，上诉人李中华亦实际接收了涉案工程，因此，上诉人李中华主张支付剩余工程款的条件尚未成就，没有事实依据，本院不予支持。上诉人李中华主张被上诉人张海无权主张利润28236.58元，没有法律依据，本院不予支持。彩钢板雨棚已经实际施工，并且包括在涉案鉴定报告范围内，上诉人也已实际接收了涉案工程，上诉人主张从未要求建设该项目，不应包括在涉案工程范围内，与上诉人无关，没有提供充分证据证明，本院不予支持。
由于上诉人李中华与陈俊及王德胜、邹洋之间就涉案工程并未经过结算确认工程价款及上诉人李中华是否还欠付工程款，因此，本案的诉讼时效并未超过。
一审2018年3月23日庭审中，被上诉人张海主张上诉人李中华已付款101万元中应当扣除12000元图纸设计费，即只认可上诉人李中华已付工程款数额为998000元，被上诉人张海在一审中已经变更了对于上诉人李中华已付款101万元的陈述。一审法院认定设计费12000元应由上诉人李中华自行负担，门窗租金2000元为案涉工程已付款，并最终认定案涉工程已付款为100万元，并无不当。
综上所述，李中华的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8852元，由上诉人李中华负担。
本判决为终审判决。
审判长 华 林
审判员 徐 炜
审判员 李前兵
二〇一八年八月六日
书记员 孙 欣