四川省旺苍县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川0821刑初141号
公诉机关四川省旺苍县人民检察院。
被告人杨凯，曾用名杨喜昌，男，生于1986年2月8日，汉族，四川省旺苍县人，大专文化，农民，住四川省旺苍县国华镇。因涉嫌贩卖毒品罪，于2015年7月22日被旺苍县公安局刑事拘留。2016年4月21日因贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑八年，现在广元监狱服刑。
辩护人青鹏，旺苍县法律援助中心律师。
四川省旺苍县人民检察院以旺检公刑诉(2017)9号起诉书指控被告人杨凯涉嫌贩卖毒品罪，于2017年8月31日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省旺苍县人民检察院指派检察员段瑛出庭支持公诉。被告人杨凯及辩护人青鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年1月至7月期间，被告人杨凯经王某某（已判刑）居间介绍、代购甲基苯丙胺（冰毒）6次，共计90克，贩卖给许某（已判刑）、曹某某（已判刑）等。
1、2015年1月、5月，被告人杨凯经王某某居间介绍，在成都市“财财”（外号）处购买甲基苯丙胺2次共计20克。
2、2015年6月至7月，被告人杨凯经王某某居间介绍，在成都市刘某某（已判刑）处购买甲基苯丙胺2次共计53克。
3、2015年春节后的一天和3月的一天，被告人杨凯通过王某某购买甲基苯丙胺2次共计17克。
2016年4月21日，旺苍县人民法院（2016）川0821刑初18号刑事判决书认定，被告人杨凯贩卖甲基苯丙胺总量为36.72克，构成贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币1万元，被告人杨凯尚有贩卖甲基苯丙胺53.28克未被追究刑事责任。
旺苍县人民检察院认为，被告人杨凯贩卖甲基苯丙胺53.28克，未被追究刑事责任，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。判决宣告后，刑罚执行完毕前，发现被告人杨凯贩卖甲基苯丙胺53.28克，未被追究刑事责任，应当根据《中华人民共和国刑法》第七十条、第六十九条数罪并罚。
被告人杨凯对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，但辩解称自已购买的毒品全部用于了吸食，除向许明、曹某某出售过毒品共13.6克外，并未向他人出售，同时自已还有重大立功，应给予从轻处罚。
辩护人青鹏的辩护意见为，被告人杨凯漏罪事实中2015年1月、5月，2015年春节的一天和3月的一天共37克，是发生在武汉会议纪要实施前，会议纪要不是法律，不应当溯及既往，对于武汉会议前的购买行为，不应视为贩卖，从而不应当追究被告人杨凯的刑事责任。公诉机关起诉被告人共计贩卖甲基苯丙胺90克，减去已被定罪量刑的36.72克，还余53.28克，这种计算方式不正确。武汉会议前吸毒人购毒的数量不纳入贩毒数量中，被告人杨凯在武汉会议后的购买量为53克，其中的28.12克在旺苍县人民法院（2016）川0821刑初18号刑事判决书中已经定罪量刑，不应重复起诉。被告人杨凯购买的毒品绝大多数都用于了吸食，基于武汉会议规定，不应计入贩卖数量，对于贩卖行为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条的规定，只有被告人供述，没有其它证据的，不能认定被告人有罪和处以刑法，本案中只有被告人杨凯、被告人王世杰的供述，没有其它证据证明杨凯贩卖毒品，被告人杨凯不应再次被追究刑事责任。同时被告人杨凯有法定从轻和酌定从轻情节。被告人杨凯是以贩养吸，到案后，如实供述自己的罪行，协助公安机关抓获被告人曹某某，检举揭发贩毒的上家王某某，属于重大立功。
经审理查明：1、2015年1月，被告人杨凯经王某某介绍到“财财”处以1000元的价格购冰毒（甲基苯丙胺）10克。
2、2015年5月上旬的一天，被告人杨凯经王某某介绍到“财财”处以苹果手机作抵以1000元的价格购冰毒（甲基苯丙胺）10克。
3、2015年6月下旬，被告人杨凯经王某某介绍到刘某某处以3000元的价格购买冰毒（甲基苯丙胺）25克。
4、2015年春节期间，被告人杨凯从王某某处以500元的价格购买冰毒（甲基苯丙胺）5克。
5、2015年3月下旬的一天，被告人杨凯与王某某电话联系购买冰毒（甲基苯丙胺）并将1200元购毒款存入王某某农行卡中，王某某将12克冰毒用纸箱让黑的带回广元南河汽车站，当晚被告人杨凯收到冰毒。
另查明，被告人杨凯因2015年4月至7月期间，三次贩卖冰毒给被告人许某，共计12克，获款2400元。其中的第三次即2015年7月21日被告人杨凯收取了许明5克购毒款1000元，到成都购得冰毒后尚未交货给许某，便被抓获。2015年7月22日，贩卖冰毒1.6克给被告人曹某某，获款200元，2015年7月22日，旺苍县公安局在抓获被告人杨凯时，从其随身物品中查获冰毒28.12克。以上犯罪事实已被本院于2016年4月21日以（2016）川0821刑初18号刑事判决书以被告人杨凯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币1万元。
还查明，被告人杨凯被公安机关抓获后，带领民警抓获了贩毒人员曹卉宗，还供述并电话联系将贩毒人员王世杰抓获归案。
上述事实公诉机关提供了以下证据证实，并经庭审质证，足以认定：
一、书证：立案登记表、被告人基本情况及户籍资料、王某某的户籍证明、到案经过说明、人身检查笔录、扣押决定书、扣押清单、王某某支付宝交易记录、发还表单、辩认笔录、称量记录、鉴定意见、（2016）川0821刑初18号刑事判决书、（2016）川0821刑初92号刑事判决书认定、（2017）川0821刑初55号刑事判决书。
二、证人王某某证言。
三、被告人杨凯的供述与辩解。
本院认为，被告人杨凯曾向许兵、曹卉宗等贩卖过毒品，虽有吸毒情节，但其购买的毒品无证据证明其已用于了吸食，其购买的毒品数量应认定为贩卖毒品的数量，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控其犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名经庭审确认成立。对于被告人杨凯贩卖毒品的数量，公诉机关指控其共贩卖毒品90克，已被定罪量刑36.72克，还余53.28克未被追究刑事责任。但被告人杨凯购买后用于贩卖的毒品中，2015年7月21日所购公诉机关认定为28克的毒品已经本院（2016）川0821刑初18号刑事判决书判处了刑罚，除此被告人杨凯购买后实际用于贩卖毒品的数量为62克，本院（2016）川0821刑初18号判决书，认定其向许兵贩卖毒品三次，其中第三次交易未能完成，实际完成交易两次7克，这7克的毒品交易当时未能查明毒品来源，从购买毒品和出售毒品的时间节点上，不排除其来源于这62克毒品，应从本案实际查明的毒品来源中扣减。因此，本案中贩卖毒品的数量应认定为55克。被告人杨凯从2015年1月至2015年7月期间持续购买并贩卖毒品，毒品犯罪总量达90克以上，尽管每次均独立成罪，但均出于概括的贩卖毒品故意，侵害了国家对毒品的管制及人民身体健康这一共同法益，实施性质相同的行为，属于连续犯，应评价为一罪。在被评价为一罪的场合下，被告人杨凯的量刑幅度不应超过十五年有期徒刑。现被告人杨凯因漏罪，客观上被评价为数罪，并罚后也应以不超过十五年有期徒刑为宜。同理，被告人杨凯在前罪中被认定为协助司法机关抓捕同案犯，系立功，供述其购买毒品的上家王欢，并提供了联系电话，经公安机关侦查查明王某的真实姓名为王某某，将犯罪嫌疑人王某某抓获，被认定为坦白；虽然被告人杨凯在前罪审判时，主动向侦察机关供述了本次漏罪行为，只是对该行为是否构罪认识错误，责任不在被告人，因此在本次漏罪中也应评价为立功和坦白，从而可以从轻或者减轻处罚。被告人杨凯辩解称自已购买的毒品全部用于了吸食，因无证据证明，本院不予认定。被告人杨凯的辩护人青鹏辩护认为，被告人杨凯漏罪中的37克毒品，是发生在武汉会议纪要实施前，会议纪要不是法律，不应当溯及既往，对于武汉会议前的购买行为，不应视为贩卖，从而不应当追究被告人杨凯的刑事责任。本院认为，最高人民法院印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（武汉会议）是对毒品犯罪刑事审判工作的指导意见，不是司法解释，不具有法律、法规或准法律、法规性质，不属法律适用问题。该会议纪要是对当前毒品犯罪的犯罪性质认定、犯罪构成把握、证明标准把握的指导性意见，是审判务实中的技术操作问题。从下发之日起具有参照性、指导性，不存在溯及力问题。辩护人的此辩护意见，本院不予采纳。辩护人青鹏关于被告人杨凯毒品犯罪数量的辩护意见，如前所述应认定为55克，虽然公诉机关指控有误，但辩护人关于全部指控已被被告人吸食，不应计入贩卖数量，因未提供证据证明，本院也不采纳。辩护人青鹏还提出，本案中只有被告人杨凯、被告人王世杰的供述，没有其它证据证明被告人杨凯购买毒品后用于了贩卖，本案中被告人杨凯不应再次被追究刑事责任。本院认为，公诉机关指控的被告人杨凯的犯罪事实有被告人杨凯的供述、证人王某某证言、本院在审理王某某、刘某贩卖毒品罪中查明并认定的事实佐证，能相互印证，证据充分确实，可以认定，辩护人的此辩护意见，本院也不采纳。被告人杨凯的辩护人青鹏另提出被告人杨凯如实供述自己的罪行，协助公安机关抓获被告人曹某某，检举揭发贩毒的上家王某某，属于重大立功。本院认为，被告人杨凯到案后如实供述系坦白，可以从轻处罚。与本院查证的事实相符本院予以采纳，协助公安机关抓获被告人曹某某，检举揭发贩毒的上家王某某，属立功，但辩护人认为系重大立功的辩护意见，与本院查证的事实不符，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》三百四十七条第二款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人杨凯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币1万元，与本院（2016）川0821刑初18号刑事判决对被告人杨凯犯贩卖毒品罪判处有期徒刑八年，并处罚金人民币1万元并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币2万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年7月22日起至2027年7月21日止，罚金自判决生效后30日内缴纳，逾期不缴纳强制缴纳。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广元市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 宋伦斌
人民陪审员 敬 华
人民陪审员 吴 超
二〇一七年九月十九日
书 记 员 杨 丹
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。