山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁03民终2395号上诉人（原审原告）：郑建水，男，1953年9月28日出生，汉族，农民，现住山东省桓台县。被上诉人（原审被告）：罗汉山，男，1967年9月3日出生，汉族，农民，现住山东省桓台县。上诉人郑建水因与被上诉人罗汉山财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2017）鲁0321民初623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑建水到庭参加诉讼。被上诉人罗汉山经本院依法传唤,无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑建水上诉请求：依法改判被上诉人赔偿上诉人小麦减产损失及误工损失、证人出庭作证误工损失8632.23元。一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：原审判决认定事实清楚、准确，查明事实详细，尤其是本院认为中充分体现出光明磊落、爱憎分明和实事求是。但在判决中的对上诉人的赔偿数额却暴露出原审法院枉法办案之嫌疑。1.上诉人提出的诉求标的小麦损失及误工损失共计8364.23元，被上诉人在该案的审理程序中只向法院提交了一份书证，即（2016）鲁0321行初8号行政判决书，其他并未在举证期限届满前提起申请调取任何证据，却能够在本案中减少承担7422.23元的经济责任，占总诉讼标的的88.73%。2.被上诉人仅凭上述行政判决书中“上诉人曾到马桥镇政府反映土地问题”质疑上诉人不是为地下输水管道不通而去镇政府上访。一审法院在被上诉人没有举出相反证据推翻上诉人的误工证据，不顾上诉人依法提交的“接处警登记表”及“李波证明材料”，明确说明证实“郑建水已向马桥镇政府北岭村委反映”这一很有证明力度的佐证，把“马桥镇政府来客登记”这一证据认为与本案不具有关联性。根据《中华人民共和国民事诉讼证据若干问题的规定》第七十条，一审严重侵害上诉人的证据权益。且根据该规定第十六条，被上诉人本案中没有在举证期限届满前向法庭提交反驳上诉人主张小麦价格1.45元，及小麦产量2044.3斤的有效证据，更没在举证期限届满前向法庭递交调取小麦价格及小麦产量的申请书，且上诉人在庭审中也曾表示，如果被上诉人认为上诉人所主张的小麦价格高，可以赔偿小麦。一审以被上诉人认为小麦减产损失应当按损失发生时的单价计算的要求无法律依据，并作为定案依据，有悖于已采信的郑某的证言“因未及时浇水导致晚麦子产量减产一半”。依职权调取的《关于2016年6月30日新上市小麦市场价格的通报》及《桓台县政府工作报告》中小麦产量证据不属于民诉证据规定第十五条的规定范畴，所收集的该证据是违法的，依据该证据作为定案依据存在错误。原审判决中已经采信了证人郑某、石某关于郑建水小麦产量的证言及证人张某的书面证言，根据郑某的证言，因未及时浇水造成的晚麦子产量是大田地产量的一半，因此上诉人实产小麦2044.3斤，其减产就是2044.3斤。一审不顾已采信的证人证言，以灌溉不及时只是影响小麦产量诸多因素之一为由，使被上诉人只承担70%的赔偿责任存在错误。根据民诉法第七十四条规定，在一审庭审程序中，证人石某、郑某出庭作证误工补助共计268元，由被上诉人承担。罗汉山未到庭亦未提交书面答辩意见。郑建水向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿小麦减产损失及误工损失共计8364.23元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：郑建水与罗汉山同为桓台县马桥镇北岭村村民。1999年9月30日，郑建水与桓台县马桥镇北岭村民委员会签订《土地承包合同书》一份，约定由郑建水承包起马路中段、配电室南侧的土地3.2亩，承包期限30年。2015年10月初，郑建水在涉案3.2亩确权地播种小麦后，在给麦地浇水时发现地下输水管线不通，无法灌溉，多次向桓台县马桥镇政府及桓台县马桥镇北岭村民委员会反映，后发现输水管线损坏。2015年11月3日，郑建水向桓台县公安局马桥派出所报警，接警后马桥派出所民警赶至现场，绘制现场平面图，确认郑建水确权地与罗汉山东侧耕地相邻，该两宗地共用一条地下输水管线，该管线经过罗汉山耕地，管线破损处位于罗汉山耕地南头，管线破损导致郑建水确权地上的农作物无法通过该管线进行浇灌；同年11月4日，桓台县公安局马桥派出所对罗汉山进行了询问，在询问笔录中，罗汉山承认其为方便浇灌郑建水东侧的承包地，于2015年10月份割开了其承包地南侧的地下输水管线，并截断管线安装了一个管线弯通。同年11月9日，马桥镇北岭村委出资将破损的管线修复顺通。另查明，2016年郑建水涉案3.2亩土地共收小麦2044.30斤。2016年桓台县小麦平均亩产1011.74斤，2016年6月30日桓台县新上市小麦市场平均价格为1.13元/斤。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》规定，不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利；不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害，造成损害的，应当给予赔偿。本案中，原、被告双方的相邻土地共用一条输水管线，罗汉山因自家耕地小麦灌溉，截断地下输水管线并进行改造加装弯通，其安装的单向弯通给郑建水灌溉小麦造成了妨碍，致使其在农业生产用水期间无法进行灌溉，罗汉山的行为侵犯了郑建水的相邻权，理应依法对郑建水的损失进行赔偿。罗汉山辩称其对涉案地下输水管线进行改造经过了桓台县马桥镇北岭村民委员会的同意，不存在侵权行为，不应承担赔偿责任，即使村委同意罗汉山对涉案管线进行改造，罗汉山在行使权利时也不能侵害他人的合法权利，故，对罗汉山的辩称意见，不予采纳。综合小麦成长的客观规律，灌溉不及时只是影响小麦产量的诸多因素之一。根据2016年桓台县小麦平均亩产量及小麦市场平均价格的实际情况，结合本案庭审情况，酌情判令罗汉山按70%的比例赔偿郑建水小麦减产损失942元〔（3.2*1011.74-2044.30）*1.13〕。郑建水主张的误工损失，无事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第八十六条、第九十二条之规定，判决：一、被告罗汉山赔偿原告郑建水小麦减产损失942元，于判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告郑建水的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由原告郑建水负担6元，被告罗汉山负担44元。本院二审期间当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，予以确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人郑建水诉求被上诉人罗汉山赔偿其小麦减产损失和误工损失8632.23元，该数额中包含上诉人于本次二审上诉新增诉求即要求被上诉人赔偿其证人误工损失268元。关于上诉人主张的小麦减产损失和误工损失问题。《中华人民共和国物权法》第八十六条、第九十二条规定，不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利；不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害，造成损害的，应当给予赔偿。本案中被上诉人罗汉山截断地下输水管线改造加装单向弯通，给上诉人郑建水灌溉小麦造成妨碍，侵犯了郑建水相邻权，依法对其损失应予赔偿。上诉人主张应按照每斤1.45元，乘以实际产量2044.3斤赔偿其小麦减产损失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。原审法院依上诉人郑建水申请和依职权调取了事发期间当地的降水量记录、《关于2016年6月30日新上市小麦市场价格的通报》及2017年1月《桓台县政府工作报告》等证据，并由双方当事人当庭质证,认定2016年桓台县小麦平均亩产为1011.74斤，2016年6月30日桓台县新上市小麦市场平均价格为每斤1.13元及上诉人郑建水涉案土地共收小麦2044.3斤。同时，对于小麦的产量，从播种到抽穗以前的各种生态环境和生育状况，都对穗数多少存在一定影响和制约作用。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。原审根据查证的事实核定小麦减产损失并酌定赔偿比例为70%并无不当，本院予以维持。关于上诉人主张的误工损失问题。上诉人是基于侵权行为提起的损害赔偿请求权，其诉求误工损失，于法无据。上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于上诉人本次二审上诉中增加的要求被上诉人赔偿其证人误工损失268元的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十八条的规定，上诉人无该项请求权的主体资格，上诉人的该项上诉主张不符合上述法律规定，本院不予支持。关于二审期间上诉人提出证人出庭作证和申请法院调取证据的问题，因一审中上诉人已就此提出过书面申请，原审法院予以准许，其二审再行申请该事项亦不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条所规定的“新的证据”范畴，对上诉人的上述申请，本院依法不予准许并已于庭审中予以释明。被上诉人罗汉山经本院依法传唤,无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃相应的诉讼权利。综上所述，上诉人郑建水的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人郑建水负担。本判决为终审判决。审 判 长 王淑玲审 判 员 胡 静审 判 员 王 娜二〇一七年十月三十日法官助理 张维娟书 记 员 白杉杉