江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终6114号上诉人（原审原告）：王基久，男，1956年11月9日生，汉族。委托诉讼代理人:徐婷婷，江苏致祥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏三和建设有限公司，住所地江苏省南京市六合区博富路2号。法定代表人：李征军，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘茂胜，该公司法务。上诉人王基久与上诉人江苏三和建设有限公司（以下简称三和公司）工伤保险待遇纠纷一案，南京市六合区人民法院于2016年6月6日作出（2016）苏0116民初1665号民事判决，王基久与三和公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王基久上诉请求：改判三和公司支付王基久一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元。对一审判决的其他项目无异议。事实和理由：1.三和公司在一审中提出，不缴纳社会保险费系王基久的要求。王基久是农民工，受自身认知条件、经济状况等限定，在劳动保障上处于弱势，不敢对单位提出过多的要求，只能按照单位的要求写放弃单位缴纳社会保险，否则可能面临不被单位录用的风险，而三和公司通过与劳动者自行约定“要求不交社会保险”来逃避缴纳社会保险的法定义务，这不仅给社会保险费征缴带来困难，也严重侵害王基久的合法权益。2.社会保险是国家对劳动者履行的法定责任，具有强制性特点，社会保险法将社会保险的缴纳予以保障，再次明确社会保险属于强制保险，用人单位和劳动者必须依法强制缴纳。用人单位与职工协议不办理社会保险的，属于违反法律的强制性规定，其约定无效，因此，不能作为企业逃避缴费责任的借口。3.一审法院已认定双方约定不缴纳社会保险违反法律规定，但仍然作出相互矛盾的判决。综上，王基久可以依据劳动合同法第三十八条第一款第三项解除劳动关系，三和公司应全额支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。三和公司辩称：一审法院对一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的判决是正确的。王基久提出解除劳动关系时恰好在新的工伤保险条例实施办法实施后，所以应当按照新的规定计算上述两项补助金。通过三和公司提供的劳动合同来看，王基久自愿放弃单位为其缴纳社会保险，所以没有缴纳社会保险的责任不应归于三和公司新的工伤保险条例实施办法中的“但书”部分不适用于本案。请求驳回王基久的上诉。三和公司上诉请求：改判三和公司支付停工留薪期工资980元，对一审判决的其他内容不持异议。一审关于停工留薪期工资7500元的判决是错误的，因为三和公司已支付了9个月工资，第一个月是1480元，后面就根据南京市最低工资标准的调整，增加到每月1630元，也就是说，三和公司多支付了王基久4个月工资，共计6520元，该款项应当从7500元中扣除。王基久辩称：一审认定停工留薪期为5个月符合事实，判决的停工留薪期工资已扣减了三和公司已支付的该5个月工资，该计算是正确的。三和公司认为后面多支付的4个月工资也要从停工留薪期工资中抵扣，没有依据，这4个月不包括在停工留薪期之内。请求驳回三和公司的上诉。王基久向一审法院起诉请求：三和公司支付其停工留薪期工资13380元、一次性伤残补助金27900元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、交通费300元，合计116580元。一审法院认定以下双方无争议事实：王基久自2011年9月29日入职三和公司工作，双方签订了书面劳动合同，三和公司未为王基久缴纳工伤保险。2014年9月9日，王基久在工作中受伤。受伤后，三和公司每月按最低工资标准支付工资共计14520元。2015年2月11日，王基久经南京市六合区人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年6月30日，王基久经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。王基久自2014年9月9日至2014年10月1日住院治疗。2015年11月25日，王基久通知三和公司解除劳动关系。王基久于2005年12月17日向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁机关于2016年3月8日作出宁化劳人仲案（2016）85号仲裁裁决书，裁决：三和公司支付其一次性伤残补助金27828.45元、一次性工伤医疗补助金5000元、一次性伤残就业补助金2500元、交通费200元、停工留薪期工资7656元，扣除已支付的14520元，三和公司仍需支付28664.45元。后王基久对该仲裁裁决不服，诉至原审法院。对双方有争议的事实，一审法院分析认定如下：1.受伤前12个月的月平均工资数额。王基久主张月平均工资数额为3100元，提供2013年9月至2014年8月工资银行卡交易清单。三和公司质证对银行卡交易清单认可，但认为转账的并不都是工资，计算应为2052元。三和公司主张月平均工资为2052元，认可依据王基久的银行卡交易清单计算，在仲裁提供的工资表不作为证据提交。一审法院认证如下：双方一致认可依据王基久的工资卡明细计算月平均工资数额。王基久2014年9月9日受伤，依据受伤前12个月工资银行卡交易清单计算月平均工资为3199.23元，故依据王基久的主张认定月平均工资为3100元。2.解除劳动关系的原因。王基久主张是因为三和公司未给其缴纳工伤保险，也因为工伤赔偿没有协商一致，王基久通知三和公司解除劳动合同。提供解除劳动合同通知及邮寄单。三和公司质证认可已经收到解除通知，但解除理由与事实不符合。三和公司主张未缴纳社保是王基久要求不予缴纳，王基久在劳动合同中明确要求三和公司不缴纳社保。提供两份劳动合同予以证明。王基久质证认可合同是其所签，但认为添加不缴纳社保是三和公司要求写的。一审法院认证如下：王基久提供的解除劳动合同通知、邮寄单及三和公司提供的劳动合同，双方均予认可，予以确认。王基久在劳动合同中明确不要求三和公司为其缴纳社会保险，虽该约定违反法律规定，但不缴纳社会保险的原因在于王基久要求不予缴纳。三和公司认可收到王基久的解除劳动合同通知书，故认定系王基久书面通知三和公司解除劳动合同。3.停工留薪期的期限。王基久主张根据其伤情，共住院两次，需要休息，主张停工留薪期为9个月。提供高新医院病历及两份出院记录。××例及出院记录真实性认可。三和公司主张王基久停工留薪期为1个月，提供二次手术后的休假证明。王基久质证认可休假证明，但认为第一次手术休假证明也在三和公司。一审法院认证如下：因双方对于病历、出院记录及休假证明均认可，依法予以确认。王基久2014年9月9日受伤入院治疗，2014年10月1日出院，出院医嘱为继续卧床休息，加强营养；四周后检查愈合情况拆除石膏。2015年10月17日王基久入院行内固定取出手术，10月31日出院，医嘱建议休息一个月。故结合王基久伤情，两次住院时间、第一次手术后石膏固定时间、拆除石膏后应当休息时间及第二次手术后医嘱建议休息时间，酌情认定王基久的停工留薪期为5个月。一审法院认为，依照国务院《工伤保险条例》第六十二条的规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，三和公司未为王基久缴纳工伤保险，应当按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付工伤保险待遇。关于停工留薪期工资，根据工伤保险条例的规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在用人单位按月支付。王基久停工留薪期内，三和公司每月按最低工资标准支付工资，不符合法律规定。三和公司应当支付王基久五个月的停工留薪期工资15500元（3100×5），扣除已支付的五个月工资8000元（1480+1630×4），还应当支付停工留薪期工资7500元。关于一次性伤残补助金，王基久受伤前的月平均工资低于统筹地区职工平均工资的60%，应按照统筹地区职工平均工资的60%计算王基久的一次性伤残补助金为31728.15元（70507÷12×60%×9）。王基久主张一次性伤残补助金27900元，未超过法律规定，予以支持。关于一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条的规定，工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：……不足2年的，按照全额的20%支付；不足1年的，按照全额的10%支付，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。本案中，王基久因自己的原因不要求三和公司缴纳社会保险，现以三和公司未为其缴纳社会保险为由解除劳动合同，不属于劳动合同法第三十八条规定的情形。王基久解除劳动合同时距法定退休年龄不足1年，应当按照全额的10%支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。故三和公司应当支付王基久一次性工伤医疗补助金5000元（50000×10%），一次性伤残就业补助金2500元（25000×10%）。关于交通费，根据工伤保险条例的规定，工伤职工到统筹地区以外地区就医所需的交通、住宿费用应当予以支付。王基久主张的交通费并非到统筹地区以外地区就医所需的交通费，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条、第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、自判决生效之日起十日内，三和公司支付王基久一次性伤残补助金27900元、一次性工伤医疗补助金5000元、一次性伤残就业补助金2500元、停工留薪期工资7500元，以上合计42900元；二、驳回王基久的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由三和公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，且未对一审认定的无争议事实提出异议，同时，均认可一审法院计算的五个月停工留薪期内已支付了8000元工资的事实，本院予以确认。本案的争议焦点为：1.一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金的计算标准；2.三和公司需再支付停工留薪期工资的数额。关于第一个争议焦点。本院认为，《江苏省实施办法》（2015年6月1日施行）第二十八条规定：工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：不足5年的，按照全额的80%支付；不足4年的，按照全额的60%支付；不足3年的，按照全额的40%支付；不足2年的，按照全额的20%支付；不足1年的，按照全额的10%支付，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。本案所涉劳动关系由上诉人王基久于2015年11月25日提出解除，解除时距法定退休年龄不足1年，尽管上诉人王基久主张以三和公司未依法为其缴纳社会保险作为解除劳动关系的理由，但因王基久在劳动合同中明确要求三和公司不缴纳社会保险，因此，王基久仅以此为由解除劳动关系，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的推定解雇的情形。一审法院判决三和公司支付上诉人王基久一次性工伤医疗补助金5000元、一次性伤残就业补助金2500元，具有事实和法律依据。上诉人王基久要求全额支付一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元，本院不予支持。关于第二个争议焦点。因三和公司应当支付王基久停工留薪期工资总额为15500元，双方当事人对该五个月停工留薪期内已发放工资8000元并无异议，因此，三和公司尚需支付王基久停工留薪期工资7500元。三和公司上诉主张应将此后其又支付的6520元予以抵扣，本院认为，因王基久于2014年9月受伤，一审法院综合案情认定王基久应享受停工留薪期五个月，并无不当。但由于王基久于2015年6月30日才被鉴定为伤残九级，因此，三和公司要求将一审法院认定的五个月停工留薪期满后又每月支付的1630元从停工留薪期工资中扣除，缺乏法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人王基久与上诉人三和公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审判长  陈传胜审判员  毕艳红审判员  吴晓静二〇一六年十月十二日书记员  尹 琪