河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民劳终字第00436号
上诉人（原审被告）马顺喜，男，1964年6月4日生，汉族，住焦作市山阳区。
委托代理人杨延鸣，河南敬事信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵常喜，男，1962年1月5日生，汉族，住修武县。
委托代理人张元吉，河南剑源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李铁刚，又名李铁钢，男，1971年1月21日生，汉族，住焦作市。
委托代理人王小三，焦作市山阳区焦东法律服务所法律工作者。
上诉人马顺喜与被上诉人赵常喜、李铁刚提供劳务者受害责任纠纷一案，赵常喜于2014年8月29日向焦作市山阳区人民法院提起诉讼，请求：1、判令李铁刚、马顺喜赔偿赵常喜医疗费37350.11元、护理费3659.76元、住院伙食补助费1380元、营养费460元、交通费300元，鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费等待鉴定结论后确定。2、诉讼费由李铁刚、马顺喜承担。2015年1月9日，赵常喜变更诉讼请求第一项为：判令李铁刚、马顺喜赔偿赵常喜医疗费37350.11元、护理费3659.76元、误工费14400元、住院伙食补助费1380元、营养费460元、交通费300元，鉴定费700元及其他相关费用767元、残疾赔偿金33901.36元、精神抚慰金6000元、被扶养人生活费2701元。焦作市山阳区人民法院于2015年9月16日作出（2014）山民二初字第00925号民事判决，马顺喜不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年11月3日公开开庭审理了本案。上诉人马顺喜及其委托代理人杨延鸣，被上诉人赵常喜及其委托代理人张元吉，被上诉人李铁刚的委托代理人王小三到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，马顺喜与其雇佣的赵常喜等人组成施工队，从事建筑工作，马顺喜等人均无建筑资质。赵常喜日工资150元。2014年，李铁刚需在原有住房上再接一层楼房，马顺喜带领人员施工该工程。赵常喜本在李铁钢家工作，该工程基本结束后马顺喜将赵常喜调整到其它地方工作。后因李铁钢认为线槽某处不合适，遂于2014年5月2日电话联系赵常喜整修线槽，赵常喜应李铁钢的要求到李家施工时，从架子上摔落受伤，被送往焦作市人民医院救治，经诊断为：1.开放性颅脑损伤，（1）右侧额颞部硬膜外血肿，（2）右侧颞骨骨折，颅骨骨折，颅内积气，右侧脑脊液耳漏，右侧神经性耳聋、面瘫；2.左侧食指掌指关节脱落，皮肤裂伤；3.多发皮肤软组织损伤。赵常喜于2014年6月16日出院，共花费医疗费37350.11元，其中李铁刚为赵常喜垫付医疗费1000元。依据赵常喜申请，经焦作正孚法医临床司法鉴定所鉴定，赵常喜的伤残程度为九级伤残。赵常喜支出伤残鉴定费700元，鉴定检查费767元。赵常喜父亲赵玉堂现年76岁，母亲赵莲英现年74岁，其兄弟姐妹共五人。2014年河南省农村居民人均纯收入为9416.10元／年；2014年河南省农村居民人均年生活消费支出为6438.12元；2014年河南省居民服务业和其他服务业平均工资为28472元／年。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。赵常喜在马顺喜将其调整到其它地方工作后，又应李铁刚的要求回李家为其整修线槽时摔伤，赵常喜整修线槽的行为系马顺喜为李家施工接楼房工程的组成部分，其在整修线槽时遭受人身损害，马顺喜作为雇主应当承担赔偿责任；李铁刚作为马顺喜施工接楼房工程的主家，系受益人，应对赵常喜的损害承担连带赔偿责任。赵常喜要求赔偿医疗费、误工费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金等相关费用，理由正当，应予支持，但应以法院认定的数额为准。李铁刚已支付的款项应自赔偿数额中扣除。
原审法院判决：一、被告马顺喜应赔偿原告赵常喜的医疗费37350.11元、护理费3588.25元、误工费6900元、住院伙食补助费1380元、营养费460元、交通费300元、鉴定费700元及相关费用767元、伤残赔偿金33901.36元、被扶养人生活费2701元、精神抚慰金6000元；二、被告李铁刚对上述赔偿承担连带责任；三、驳回原告赵常喜的其它诉讼请求。案件受理费2332元，原告赵常喜承担1366元，被告马顺喜承担1366元（暂由原告垫付，待执行时由被告一并支付原告）。
马顺喜不服原判，提起上诉，其上诉请求为：撤销原判，依法改判马顺喜不承担任何责任，上诉费由赵常喜、李铁刚承担。理由为：1、赵常喜系在雇佣范围外，私自承揽李铁刚装修工程中受伤，与马顺喜没有任何关系，一审判决马顺喜承担赔偿责任没有事实依据。（1）马顺喜承揽的李铁刚的工程已经基本结束，赵常喜已经被调到另外工地，对赵常喜来说其在李铁刚家的受雇佣活动已经结束。（2）赵常喜来到李铁刚家所谓的整修线槽，是赵常喜和李铁刚两个人重新达成的协议，完全脱离了马顺喜雇佣的范围。赵常喜到李铁刚家整修线槽既没有受到马顺喜的派遣，也没有任何人告知马顺喜，且整修线槽是李铁刚家安装线路的装修工程的一部分，而非马顺喜承揽的建筑工程的内容。（3）赵常喜在诉状中自认了其私自接活的事实“2014年马顺喜为李铁刚在原有房屋上接一层楼房，当时赵常喜在这个工地为马顺喜干活，工程基本结束后，马顺喜把赵常喜调到了他的另一个工地上工作。2015年5月2日这天，李铁刚给赵常喜打电话说线槽有个地方不合适想让赵常喜过去修一下，赵常喜说你给马顺喜打个电话吧，就没有答应，过了一会，李铁刚又骑自行车过来接赵常喜，好说歹说，没有办法赵常喜就去了李铁刚家干活”，上述自认一是证明了到李铁刚家干活不是马顺喜派遣的，是赵常喜同李铁刚背着马顺喜两人协商的，与马顺喜无关。二是证明了赵常喜承接的人情私活，“好说歹说没有办法赵常喜就去了李铁刚家干活”就是最好的事实。（4）一审判决也认定了上述事实，马顺喜不明白一方面认定了赵常喜私自接活的事实，一方面又否定了私自接活的法律后果，可见一审法院的判决自相矛盾。2、一审法院超出了赵常喜诉讼请求的范围。赵常喜在诉讼请求中并没有要求马顺喜承担连带责任，其在诉状中自称的是“李铁刚应当承担赔偿责任，而马顺喜作为受益人也应当承担一定的责任”，其意思很明确其要求马顺喜承担的不是全部责任，而是作为受益人的补充责任（声明该处是引用赵常喜诉状中的内容，不代表马顺喜认可要承担受益人的补充责任，马顺喜在该次事故中无任何责任也非受益人）。而一审法院代替赵常喜说话，私自将赵常喜的诉请改为连带责任，意图使赵常喜多得到点好处。
赵常喜辩称，本案不存在赵常喜私自承揽李铁刚装修工程的事实，赵常喜在从事马顺喜雇佣活动中受伤，同时一审判决没有超过赵常喜的诉讼请求，请求维持一审判决。
李铁刚辩称，赵常喜在一审中提交的医疗费的票据不是原始票据，而是报销的第二联票据，李铁刚想核实第一联，一审法院也没有通知李铁刚核实第一联，李铁刚对此有异议。李铁刚支付了1000元医疗费，一审判决没有扣除是不对的。请求二审驳回上诉，维持原判。
根据上诉人马顺喜与被上诉人赵常喜、李铁刚的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：1、马顺喜对赵常喜所受伤害是否应承担赔偿责任。2、一审判决是否超过了赵常喜的诉讼请求范围。
马顺喜在二审庭审中申请证人常留山出庭作证，证人常留山的证言为李铁刚家的活基本干完，剩下小活，马顺喜派赵常喜去王晓斌家干活。李铁刚叫赵常喜去帮他找走线的线口，当时李铁刚去王晓斌家把赵常喜叫去了，我不知道赵常喜是怎样受伤的，马顺喜不知道李铁刚叫赵常喜去干活。马顺喜承揽李铁刚家的活只是土建，不包括水电。李铁刚叫赵常喜去干活时，我不在现场，是听别人说的。马顺喜对常留山的证言没有异议。赵常喜认为常留山的证言不属新的证据，不予质证。李铁刚认为常留山不是亲身经历者，是听别人所说。本院认为，证人常留山所证明的事实与赵常喜、李铁刚在二审庭审中的陈述基本相符，本院予以采信。
赵常喜在二审庭审中接受本院询问时称其是在李铁刚的要求下，到李铁刚家找埋在墙里和屋顶的线管，线管是施工队在建房时埋进的，我当时站在架子上拿着锤子和錾子找线管时，从架子上摔下。李铁刚认可赵常喜在二审庭审中的陈述。马顺喜称李铁刚建房时买有管子，让我们压进去的。
赵常喜、李铁刚在二审庭审中未提供新的证据。
针对本案的争议焦点，马顺喜认为其对赵常喜所受伤害不应当承担赔偿责任，一审判决超过了赵常喜的诉讼请求范围。理由为：1、赵常喜到李铁刚家找线管，是李铁刚与赵常喜之间达成的新的协议，与马顺喜的工程没有任何关系，因为马顺喜承揽的仅仅是土建，出事的当天赵常喜被马顺喜派到另一个工地干活。赵常喜到李铁刚家，不管赵常喜承揽任何事项，其受雇的地点、范围都与马顺喜给赵常喜安排的工作没有任何关系，至于李铁刚与赵常喜如何约定，与马顺喜无关。赵常喜在李铁刚家受伤时，马顺喜的雇员仍在李铁刚家进行收尾工作，如果像赵常喜所称其从事的工作与马顺喜有关系，那么为什么不叫当时在李铁刚干活的工人去干活，这说明赵常喜私接李铁刚的活。赵常喜到李铁刚家找线管时，李铁刚找了另外一个人正在接电线。2、赵常喜在诉状中也自认其到李铁刚家干活，是其与李铁刚两人之间约定的事项，李铁刚找赵常喜去李铁刚家干活并没有给马顺喜说，也没有征得马顺喜的同意，马顺喜也没有派赵常喜到李铁刚家找线管。3、赵常喜在诉状中要求李铁刚承担责任，马顺喜承担一定责任，而一审却判决李铁刚承担连带责任。
赵常喜针对本案的争议焦点，认为一审判决正确，应当维持。理由为：1、本案不存在赵常喜私自承揽李铁刚装修工程的事实，马顺喜承包李铁刚的建房工程并未结束，线管是马顺喜的工人安放的，安放的位置有问题，马顺喜有义务进行修补，帮助寻找。安放线管时，赵常喜在现场，知道线管的位置，因为在粉墙时将线管埋住，所以才让赵常喜去找。从该方面可以看出马顺喜干的工程有瑕疵，马顺喜有义务帮助李铁刚寻找线管，因此赵常喜的行为完全是在从事雇佣活动。尽管该行为没有征得马顺喜的同意，但赵常喜行为与雇佣活动有着内在联系。2、根据相关司法解释，李铁刚将工程发包给没有相应资质和安全生产条件的马顺喜建筑队，李铁刚应与马顺喜承担连带赔偿责任。3、赵常喜的诉讼请求是要求马顺喜、李铁刚承担共同赔偿责任，共同赔偿方式有两种一是按份共同赔偿，二是连带责任共同赔偿，本案中马顺喜、李铁刚承担连带赔偿。关于在赵常喜在诉状中陈述的责任问题，这需要法庭进行确认，不是赵常喜说谁承担责任，谁就承担责任，赵常喜的诉讼请求是明确的，就是要求李铁刚、马顺喜承担共同赔偿责任。
针对本案的第一个争议焦点，李铁刚认为本案的赔偿责任应由马顺喜承担，理由为李铁刚已将工程发包给马顺喜，工程出现意外，责任应当由马顺喜承担，赵常喜所干的活应当是工程的一部分，赔偿主体应该是雇主，而不是李铁刚。李铁刚对本案的第二个争议焦点不发表意见。
本院经审理查明，2014年，马顺喜承揽了李铁刚在原有住房上再接一层楼房的建设工程，马顺喜雇佣赵常喜在该建设工程工作。在该工程基本结束后，马顺喜安排赵常喜到其他工地工作。2014年5月2日，李铁刚因为找不到预埋的线管，没有通过马顺喜，就将赵常喜叫到其新建的房屋内找预埋管线，赵常喜在找预埋线管时，从架子上摔下受伤，被送至焦作市人民医院住院治疗，诊断为：1.开放性颅脑损伤，（1）右侧额颞部硬膜外血肿，（2）右侧颞骨骨折，颅骨骨折，颅内积气，右侧脑脊液耳漏，右侧神经性耳聋、面瘫；2.左侧食指掌指关节脱落，皮肤裂伤；3.多发皮肤软组织损伤。赵常喜于2014年6月16日出院，共支付医疗费37350.11元，李铁刚为赵常喜垫付医疗费1000元。经焦作正孚法医临床司法鉴定所鉴定，赵常喜的伤残程度为九级伤残。赵常喜支出伤残鉴定费700元，鉴定检查费767元。赵常喜父亲赵玉堂现年76岁，母亲赵莲英现年74岁，其兄弟姐妹共五人。2014年河南省农村居民人均纯收入为9416.10元／年；2014年河南省农村居民人均年生活消费支出为6438.12元；2014年河南省居民服务业和其他服务业平均工资为28472元／年。
本院认为，赵常喜接受马顺喜的雇佣，在马顺喜承揽的李铁刚房屋建设工程处提供劳务，其与马顺喜之间形成劳务关系。李铁刚所建房屋内的线管是在施工时埋入墙内和屋顶的，马顺喜的施工人员应当标明所埋线管的位置。由于马顺喜的施工人员没有标明所埋线管的位置，导致李铁刚在安装电线时找不到预埋的线管，在这种情况下马顺喜作为建设方应当为李铁刚找到所预埋的线管。赵常喜到李铁刚新建房屋内找线管，该行为应当视为马顺喜为李铁刚建设房屋的其中一项工作，是在为马顺喜提供劳务。赵常喜在为马顺喜提供劳务过程中受伤，应当根据马顺喜、赵常喜各自的过错承担相应的责任。马顺喜作为雇主，应当对赵常喜进行安全培训和严格的管理。由于马顺喜的管理不严，致使赵常喜在为其提供劳务过程中受伤，其应当承担40%的责任。赵常喜作为提供劳务的一方，应当服从雇主马顺喜的管理，并在工作中注意安全。赵常喜未经马顺喜安排，就到李铁刚新建的房屋找线管，且在工作中未尽到安全义务，其应当承担30%的责任。李铁刚作为房屋建设的发包人，首先应当选择有建筑资质的单位施工，其次在房屋建设出现瑕疵时，应向马顺喜提出，由马顺喜安排人员进行修缮。李铁刚选择没有建筑资质的马顺喜建房，属于选任不当，同时没有通过马顺喜就直接让赵常喜到新建房屋内找线管，李铁刚应当承担30%的责任。赵常喜提供其医疗费收据第一联收据联为复印件，但该联复印件的内容与第二联医保联的原件的内容相同，可以认定赵常喜因受伤住院支付的医疗费为37350.11元。李铁刚为赵常喜垫付的1000元医疗费应从其赔偿款中扣除。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销焦作市山阳区人民法院（2014）山民二初字第00925号民事判决。
二、马顺喜在本判决生效后十日内赔偿赵常喜37619.09元（医疗费37350.11元、护理费3588.25元、误工费6900元、住院伙食补助费1380元、营养费460元、交通费300元、鉴定费700元及其他费用767元、残疾赔偿金33901.36元、被扶养人生活费2701元、精神抚慰金6000元之和94047.72元的40%）。
三、李铁刚在本判决生效后十日内赔偿赵常喜27214.32元（医疗费37350.11元、护理费3588.25元、误工费6900元、住院伙食补助费1380元、营养费460元、交通费300元、鉴定费700元及其他费用767元、残疾赔偿金33901.36元、被扶养人生活费2701元、精神抚慰金6000元之和94047.72元的30%，再扣除李铁刚为赵常喜垫付的1000元医疗费）。
四、驳回赵常喜的其他诉讼请求。
一审案件受理费2332元，由马顺喜负担932.8元，赵常喜、李铁刚各负担699.6元。二审案件受理费2332元，由马顺喜负担932.8元，赵常喜、李铁刚各负担699.6元。
本判决为终审判决。
审判长 王晓武
审判员 毛富中
审判员 王长坡
二〇一五年十一月十六日
书记员 张 冬