安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第00936号
上诉人（原审原告）：季宏翔。
委托代理人：郑华琼，女，农民工，系季宏翔母亲。
委托代理人：季汝柱，男，无业，系季宏翔父亲。
被上诉人（原审被告）：安徽省立医院，住所地安徽省合肥市庐江路9号，组织机构代码48500030-7。
法定代表人：许戈良，院长。
委托代理人：方维亮。
委托代理人：代光敏。
上诉人季宏翔因与被上诉人安徽省立医院（以下简称省立医院）医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2013）庐民一初字第00875号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
季宏翔原审诉称：季宏翔于2011年11月14日因右膝外伤8月余赴省立医院就诊。经门诊检查，季宏翔拟右膝前、后交叉韧带损伤、半月板损伤入住医院。入住医院后，省立医院对季宏翔进行术前检查后又收取季宏翔6000元，未开任何票据，并于2011年11月20日外请专家对季宏翔实行了“关节镜下右膝关节后交叉韧带重建术”。术后，省立医院却对季宏翔谎称做了前、后交叉韧带、外侧副韧带重建术三个手术，用了两枚“美国施乐辉”带袢钢板和两根异体肌腱，除手术费外，两枚钢板需9600元，两根异体肌腱费用需4万余元，另向季宏翔索要900元护士加班费（无发票）。术后省立医院伪造了11月20日的手术记录单。术后第六天，季宏翔发热体温38.5度，省立医院怕暴露恶意给季宏翔制造的伤口，在未作医学化验结论证明的情况下于11月27日对季宏翔按照“关节腔感染”进行了第二次手术，导致季宏翔病情加重。术后，省立医院伪造了11月27日的化验报告单与病程记录。第二次手术后，季宏翔右大腿肿胀，化验显示“无菌生长”，连续“高压氧”治疗依然肿胀。省立医院称需做“右大腿引流术”释放液体，于12月5日实施，结果手术实施中省立医院又按照“关节腔感染”切开右膝关节所有伤口冲洗，且第三次手术并未征得季宏翔及其家属的同意，术后省立医院伪造家属签字并伪造12月5日的化验报告单与病程记载。因省立医院恶意的多次手术及大量滥用抗生素，导致季宏翔病情加重，省立医院给季宏翔下了“败血症”病重通知书。季宏翔被迫于2011年12月20日转入上海市第六人民医院，经上海市第六人民医院诊断，季宏翔是右膝半月板损伤、后交叉韧带重建术后排斥反应性滑膜炎。也就是说省立医院并未给季宏翔做“前交叉”和“外侧结构”损伤手术，也未用任何“异体肌腱”。鉴于省立医院没有进行后外侧结构损伤术，也就没有使用可吸收面螺钉两枚。季宏翔经上海市第六人民医院治疗八天后病情逐渐好转，但遗留右膝骨关炎（多部位）韧带二级松弛。其后，季宏翔又多次在安徽医科大学第一附属医院、省立医院复查和复诊。2012年6月27日，季宏翔再次前往上海市第六人民医院复诊，该院的皇甫小桥主任告诉季宏翔右膝关节内没有用钢板，可见省立医院在上述手术中存在造假欺诈行为，严重侵害了季宏翔的合法权益。故季宏翔诉至原审法院，请求判令：1、根据消费者权益保护法，省立医院应按照1：3赔偿欺诈的肌腱126700元（36200元×3＋18100元）、钢板38400元（9600元×3＋9600元）、可吸收面螺钉28000元（7000元×3＋7000元）；2、省立医院赔偿季宏翔残疾赔偿金146565元（16285元／年×30年×30%）、医药费87950元、护理费15000元（100天×150元／天）、营养费5000元（50元／天×100天）、交通费8376元、材料复印费312元、住宿费6000元、误工费20000元、伙食费4400元、鉴定费8276元（7125元＋1125元＋26元）、精神损失费48774元、被扶养人生活费97710元（16285元／年×20年×30%），共计448363元；3、省立医院承担诉讼费用。
省立医院原审庭审中辩称：1、省立医院在对季宏翔的诊疗过程中没有违反诊疗程序和法律规定，季宏翔现有的右膝活动受限是其自身疾病导致，与省立医院的诊疗行为无关。2、季宏翔主张的第一项诉请没有依据，省立医院已实际使用了异体肌腱、钢板和可吸收面螺钉，且本案是侵权案件，不适用消费者权益保护法。3、季宏翔没有构成伤残，残疾赔偿金和被扶养人生活费不应支持。
原审法院经审理查明：2011年11月14日，季宏翔因“右膝外伤八月余”就诊于省立医院，诊断为右膝后交叉韧带断裂、后外侧结构损伤、外侧半月板撕裂，于2011年11月20日外请专家行“关节镜下右膝关节后交叉韧带重建术”，因术后患者持续发热，于2011年11月27日行“关节清理＋闭合冲洗引流术”，术后仍高热，于2011年12月5日行“右大腿切开引流术”，术后仍持续低热。季宏翔于2011年12月17日再次高热，省立医院建议其前往上海市第六人民医院就诊。季宏翔于2011年12月20日出院，于次日就诊于上海市第六人民医院，诊断为右膝半月板损伤、PCL重建术后反应性滑膜炎。季宏翔于2011年12月27日出院，出院时患者无诉明显不适。季宏翔在治疗期间，共花费医疗费82481.42元，其中自付费用为62517元。
案在原审审理过程中，原审法院根据季宏翔和省立医院的申请，委托北京法源司法科学证据鉴定中心对下列事项进行鉴定：1、省立医院对季宏翔的医疗行为有无过错；2、如有过错，则省立医院对季宏翔诊疗过程中的医疗过错与其现有后果之间有无因果关系；3、如有因果关系，参与度是多少；4、季宏翔的伤残等级。另，原审法院根据季宏翔的申请，委托安徽全诚司法鉴定中心对季宏翔的护理期限和营养期限进行司法鉴定。北京法源司法科学证据鉴定中心出具（京）法源司鉴（2013）临鉴字第1045号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“安徽省立医院对被鉴定人季宏翔的诊疗过程中，对其疾病的诊断具有依据，经与患者家属沟通、考虑到患者自身从事体育活动的特点，所形成的治疗方案符合个体化的治疗要求。但医院对患者术后出现的局部反应在诊疗思维上具有一定局限性，对被鉴定人术后引流、病情变化以及检查结果，医院在病情分析上存在一定缺陷，提示医院的诊疗行为存在过错，该过错与被鉴定人出现排斥反应后未得到积极控制、治疗时间延长、多次进行手术治疗存在一定因果关系。在因果关系程度判断上本案具有相当的困难性。考虑因素有（1）患者自身存在疾病，医院诊断明确制定的手术治疗方案符合其个体化治疗要求；（2）医院术前结合自身能力进行的相关告知与患者方的沟通，以及患方的治疗决策；（3）植入异体肌腱后出现病情变化的初期诊疗符合临床思维要求，但对此后病情变化治疗分析存在过失，在会诊制度上所存在的过失；（4）医院的医疗水平；（5）关于植入异体肌腱产品的法庭审查结果；（6）本案的特殊性，在治疗上存有一定困难性。因此，医方在患者诊疗过程中存在的医疗过错，其因果关系程度请法庭结合审查结果予以裁定。”该鉴定机构对于伤残等级的鉴定意见为“季宏翔因外伤致右膝关节活动部分受限未达到伤残等级评定范畴”。季宏翔为伤残等级鉴定支付鉴定费1125元，为过错鉴定支付鉴定费7125元。省立医院为因果关系鉴定支付鉴定费6000元。季宏翔对鉴定意见不服，申请重新鉴定，因不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应予重新鉴定的情形，原审法院未予准许。另，季宏翔未按期缴纳鉴定护理期和营养期的鉴定费用，安徽全诚司法鉴定中心予以退卷。
原审庭审中，季宏翔主张省立医院没有行后外侧结构重建术故而没有使用异体肌腱的理由是，省立医院术后诊断报告单、出具的情况说明和上海市第六人民医院的出院小结中均未记载后外侧结构损伤的病情，且诊断报告单显示内外侧副韧带走行正常、结构完整。省立医院辩称，情况说明仅记载了主要病情即右膝后交叉韧带断裂，手术记录及病程记录中已完整反映了后外侧结构损伤重建术的实施过程，且术前和术后的诊断报告单反映出的术前结构损伤、松弛和术后结构完整的情形恰可以说明实施了后外侧结构损伤重建术，也使用了异体肌腱，另，患者的排斥反应也是因为异体肌腱的植入导致的。季宏翔主张省立医院没有使用钢板的依据是中国人民武装警察部队总医院的MRI检查报告单中仅记载“后交叉韧带走行区见钉固定影”。省立医院辩称X光片中可以明显看出钢板和螺钉的使用情况，检查报告单中未予记载不表示没有实际使用。季宏翔主张省立医院病历造假的主要依据是2011年11月27日检验报告单中标本标注为“脑脊液”，与事实不符，且当日病程记录中所载各项检查均未实际操作。省立医院辩称该院的引流液常规检查一般用于脑脊液，如果用于其他项目则在检验报告单下方标注，11月27日的检验报告单即在下方标注标本为膝穿刺液，另，根据病程书写规范，病程记录中可以记载前日化验检查结果，故11月27日的病程记录中记载了之前进行的化验结果，上述情况符合规范要求，并非病历造假。
原审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，经鉴定省立医院在对季宏翔的诊疗过程中存在过错，该过错与季宏翔目前结果存在因果关系。综合考虑患者自身疾病、治疗方案的特殊性、医院对于病情变化治疗分析存在过失及在会诊制度上存在的过失等多方因素，酌定省立医院承担50%的赔偿责任。季宏翔关于省立医院未行后外侧结构损伤重建术，未使用异体肌腱、钢板、可吸收面螺钉并据此主张的第一项诉讼请求，根据查明情况来看，依据不足，不予支持。
关于季宏翔的损失，认定如下：1、医疗费，依据季宏翔提交的医疗费票据，确认季宏翔自付医疗费62517元。2、护理费，季宏翔住院43天，考虑其出院后一定恢复期内需加强护理，酌定护理期限为60天，参照上一年度安徽省居民服务和其他服务业在岗职工平均工资37074元的标准，计算护理费为6094元。3、营养费，根据季宏翔的伤情酌定为1500元。4、交通费，根据季宏翔提交的交通费发票，并结合季宏翔及其必要的陪护人员就医或转院治疗的实际需求，酌定为7000元。5、住宿费，季宏翔于外地治疗，结合其提交的住宿费发票和陪护人员住宿的合理性需求，酌定其陪护人员的住宿费为1400元，对其主张的不合理部分，不予支持。6、住院伙食补助费，季宏翔住院期间的伙食补助费参照上一年度合肥市国家机关工作人员出差伙食费补助标准，确定为1290元（30元／天×43天）。对于季宏翔主张的外地治疗期间其本人及其陪护人员的伙食费，因不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定的“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院”的情形，不予支持。因季宏翔经鉴定不构成伤残等级，对其主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费及伤残等级鉴定费1125元，不予支持。季宏翔系在读学生，无误工损失，对其主张的误工费，不予支持。季宏翔主张的复印费，于法无据，不予支持。季宏翔的上述损失共计79801元，由省立医院承担50%的赔偿责任。另外，根据省立医院的过错以及当地的生活水平，精神损害抚慰金酌定为2000元。综上，省立医院应赔偿季宏翔41900.5元（79801元×50%＋2000元）。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、安徽省立医院于判决生效之日起十日内赔偿季宏翔41900.5元；二、驳回季宏翔的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取为5107元，由季宏翔负担4773元，由安徽省立医院负担334元。鉴定费14250元（含伤残鉴定费1125元），由季宏翔负担7687.5元（含伤残鉴定费1125元），由安徽省立医院负担6562.5元。
季宏翔上诉称：一、本案属于医疗事故，应按照医疗事故进行判决。故医疗费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、家属误工费应按照实际支出赔偿，营养费、护理费应根据伤残等级和住院期间来决定。二、本案的伤残等级鉴定应按照医疗事故人员伤残标准评定，一审按照道路交通事故受伤人员的标准评定，认为不构成伤残，认定事实错误。季宏翔韧带二级松弛、骨关节炎已构成八级伤残。三、省立医院没有实施前交叉韧带、外侧副韧带手术。因为外侧韧带重建术后在短期内再做手术，重建的韧带会结痂，增粗，影响腿的功能。但季宏翔术后的磁共振检查报告单显示外侧副韧带走形正常，结构完整，进而说明了未作该手术。因手术没有做，所以也不会用到可吸收面螺钉。省立医院在季宏翔的股骨头、腓骨头恶意制造洞口，制造已经实施该手术的假象。省立医院主张已经实施了该手术，但拒不提交关节镜的视频来证明。而且医嘱使用的两根异体肌腱的品名与高值材料单上品名不一致，而在费用单上却改成了骨关节。季宏翔在北京武警总医院的磁共振报告单显示未使用钢板，而是钉类固定物。故省立医院存在欺诈，应按照消费者权益保护法三倍赔偿肌腱、可吸收面螺钉、钢板的费用。综上，请求撤销原审判决，依法改判支持季宏翔的原审诉讼请求，本案的诉讼费用由省立医院负担。
针对季宏翔的上诉，省立医院答辩称：原审按照侵权法律关系进行了审理，并对过错进行了鉴定，季宏翔要求三倍赔偿是之后增加的诉讼请求。磁共振的片子可以反映已经使用了肌腱。异体肌腱确实存在品名不一致的情况，但系录入错误，实际使用的是山西奥瑞公司的产品。若没有异体移植，也不会出现排斥反应，钢板是内固定的总称。患者现在已经健康出院，如果没有实施相应的手术，患者也不可能痊愈。
双方二审均未提交新证据。
对原审查明而双方无异议的事实本院予以确认。
二审另查明：原审审理中，因季宏翔对北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定意见提出异议，原审法院向该鉴定中心致函，请该中心就季宏翔的异议给予书面答复。2014年10月8日，该中心向原审法院复函（法源医函（2014）第111号），载明：本案于2014-02-20在我中心召开医患双方意见陈述会，会上介绍本案司法鉴定事项、鉴定材料、鉴定人员和鉴定人出庭等内容，在征求医患双方均无异议的基础上，听取了各方的陈述意见。经过以上程序性工作后确定正式受理本案。会上患方同意依据现有病历材料作为鉴定依据并签字确认，故本次鉴定的鉴定依据材料是医患双方认可的鉴定材料。
本院认为：季宏翔原审的诉讼请求中，既基于医疗服务合同以省立医院欺诈为由要求三倍赔偿，同时又以侵权损害赔偿为基础要求省立医院赔偿其人身受到损害的各项损失，其基于不同法律关系而提出的诉讼请求不能在一个案件中一并处理。原审审理中，季宏翔提出鉴定申请，要求就省立医院的医疗行为有无过错进行鉴定，且一审法院亦将本案案由确定为医疗损害责任纠纷，并以鉴定结论为依据，判决省立医院承担赔偿责任，故原审法院以侵权法律关系为基础对本案进行了审理。季宏翔以合同欺诈为由要求省立医院三倍赔偿的诉讼请求，因不属于该侵权案件的审理范围，本院不予处理。
二审中，季宏翔申请就省立医院的医疗行为及季宏翔的伤残等级按照医疗事故进行重新鉴定，本院认为，首先，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百四十二条第一款之规定，当事人在一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。一审中季宏翔要求鉴定的事项是省立医院的过错，其选择的法律关系是民事侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，医疗机构应根据其过错承担赔偿责任，故在该民事案件的二审中，季宏翔又要求省立医院按照医疗事故承担责任，无事实和法律依据。其次，北京法源司法科学证据鉴定中心是原审人民法院依法委托，鉴定机构及鉴定人员具有相应的鉴定资质，根据该中心的复函，该次鉴定依据的材料是经医患双方在意见陈述会上认可的鉴定材料，故本院认为以上鉴定意见可以作为认定案件事实的依据。关于季宏翔的伤残等级，系该鉴定中心的鉴定人员对季宏翔进行法医学临床查体后，依据相关标准作出的，季宏翔认为其构成八级伤残，该结论并非由具有资质的相应机构出具，故对其主张，季宏翔并未提供充分证据证明，本院不予采纳。综上，本院认为，季宏翔关于重新鉴定的申请，不符合法律规定的条件，本院不予准许。
医疗行为具有一定的特殊性，其关乎患者的健康甚至生命。故在实施医疗行为的过程中，应采取更为审慎的态度，在对病情具体分析的基础上，制定正确的治疗方案。但因省立医院对季宏翔术后出现的局部反应存在诊疗思维上的局限性，对季宏翔术后引流、病情变化以及检查结果，医院在病情分析上存在一定缺陷，致季宏翔出现排斥反应后未得到积极控制、治疗时间延长，并多次进行手术治疗，故本院认为省立医院对季宏翔的损失承担80%的责任较为适宜。
综上，原审法院就侵权事实的认定清楚，适用法律正确，唯责任比例划分不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2013）庐民一初字第00875号民事判决；
二、被上诉人安徽省立医院于判决生效之日起十日内赔偿季宏翔65840.8元；
三、驳回上诉人季宏翔的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费减半收取为5107元，由季宏翔负担4380元，由安徽省立医院负担727元。鉴定费14250元（含伤残鉴定费1125元），由季宏翔负担3750元（含伤残鉴定费1125元），由安徽省立医院负担10500元。二审案件受理费8025元，由季宏翔负担6883元，由安徽省立医院负担1142元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文超
审 判 员 王养俊
代理审判员 栾 蕾
二〇一五年四月七日
书 记 员 孙大鹏
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。