福建省漳州市芗城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）芗刑初字第362号公诉机关漳州市芗城区人民检察院。被告人黄文创（绰号文哥），男，1981年8月3日出生于广东省惠来县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地广东省陆丰市，现住广东省东莞市。因涉嫌贩卖毒品罪于2014年6月7日被漳州市公安局芗城分局刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。辩护人郭敏辉，福建闽隆律师事务所律师。被告人杨跃武（外号阿跃），男，1972年11月1日出生于福建省长泰县，汉族，初中文化，个体户，家住福建省长泰县。2014年6月6日因吸食毒品被行政拘留十五日并处罚款2000元。因涉嫌非法持有毒品罪于2014年6月21日被漳州市公安局芗城分局刑事拘留，因涉嫌贩卖毒品罪于2014年7月11日被漳州市芗城区人民检察院批准逮捕，同日由漳州市公安局芗城分局执行逮捕。现羁押于漳州市看守所。漳州市芗城区人民检察院以芗检公刑诉（2015）296号起诉书指控被告人黄文创犯贩卖毒品罪、被告人杨跃武犯非法持有毒品罪，于2015年5月8日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳州市芗城区人民检察院指派检察员叶少容出庭支持公诉。被告人黄文创、杨跃武及被告人黄文创的辩护人郭敏辉等到庭参加诉讼。现已审理终结。漳州市芗城区人民检察院指控：1、2014年3月27日晚上，被告人黄文创在广东省东莞市XX镇镇政府门口附近的“XX酒吧”内，以21600元的价格将86瓶含氯胺酮成分的液体（俗称“神仙水”，每瓶净重15.357克，合计1320.702克）卖给被告人杨跃武。2、2014年6月5日上午，被告人杨跃武在沈海高速漳州东出口处（江东出口）被查获，当场从其随身携带的挎包中查获209.667克的氯胺酮（俗称“K粉”）和0.572克甲基苯丙胺片剂（俗称“摇头丸”）；同时从其租住的漳州市芗城区XX小区X幢X室查获90.45克甲基苯丙胺片剂。3、2014年6月6日，被告人黄文创在广东省东莞市XX镇XX阁X室的租房中被查获，同时从其租房中查获126.828克氯胺酮片剂（含甲基苯丙胺成分，俗称“摇头丸”）和17瓶含氯胺酮成分的液体（俗称“神仙水”，净重281.627克）公诉机关认定上述事实的证据有：1、物证；2、书证；3、证人王某某等人的证言；4、被告人黄文创、杨跃武的供述与辩解；5、漳州市公安局物证鉴定所毒品检验鉴定报告等鉴定意见；6、勘验检查笔录；7、视听资料。公诉机关认为被告人黄文创贩卖毒品氯胺酮，被告人杨跃武非法持有毒品氯胺酮和甲基苯丙胺，应当分别以贩卖毒品罪、非法持有毒品罪追究被告人黄文创、杨跃武的刑事责任。建议对被告人黄文创判处有期徒刑十五年，并处没收财产。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三百四十八条、第三百五十七条的规定，依法判处。被告人黄文创对公诉机关指控的罪名及主要犯罪事实均没有异议，辩解其卖给杨跃武86瓶“神仙水”的包装不一致，有54瓶比较小，是10毫升的，其中杨跃武有退还53瓶。辩护人的意见是：1、在被告人黄文创租房中查获的毒品尚未贩卖交易，该部分毒品应认定为未遂数额；2、被告人黄文创将86瓶“神仙水”贩卖给杨跃武，事后杨跃武退还53瓶给黄文创，该部分毒品未流入社会造成危害，且黄文创具有较好的认罪态度，建议法庭对黄文创从轻处罚。被告人杨跃武对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均没有异议，辩解其向黄文创购买86瓶“神仙水”后有退还53瓶。经审理查明：1、2014年3月27日晚上，被告人黄文创在广东省东莞市XX镇镇政府门口附近的“XX酒吧”内，以人民币21600元的价格将86瓶含氯胺酮成分的液体（俗称“神仙水”，每瓶净重15.357克，合计1320.702克）卖给被告人杨跃武。2、2014年6月5日上午，被告人杨跃武在沈海高速漳州东出口处（江东出口）被查获，当场从其随身携带的挎包中查获209.667克的氯胺酮（俗称“K粉”）和0.572克甲基苯丙胺片剂（俗称“摇头丸”）；同时从其租住的漳州市芗城区XX小区X幢X室查获90.45克甲基苯丙胺片剂。3、2014年6月6日，被告人黄文创在广东省东莞市XX镇XX阁X室的租房中被查获，同时从其租房中查获126.828克氯胺酮片剂（含甲基苯丙胺成分，氯胺酮含量较高）和17瓶含氯胺酮成分的液体（合计净重281.627克）。认定上述事实的依据，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证，法庭查证属实的下列证据予以证实：1、证人裴某某的证言，证实其曾与杨跃武等人在XX饭店夜总会吸食毒品“K粉”。2、证人王某某的证言，证实2014年6月3日晚，其与杨跃武等人在XX饭店“XX会所”内喝酒时看到杨跃武在吸食毒品。3、证人游某某、李某某、陈某某的证言，均证实他们经常与杨跃武在XX饭店夜总会喝酒和吸食毒品“K粉”，大家轮流购买毒品“K粉”进行吸食。4、证人邹某某的证言，证实2014年6月3日晚，杨跃武、游某某、李某某、陈某某等人在XX饭店“XX会所”内喝酒，裴某某有陪酒。5、被告人黄文创的供述及辨认笔录，证实2014年3月27日晚上，其在广东省东莞市XX镇镇政府门口附近的“XX酒吧”内将86瓶毒品“神仙水”卖给杨跃武，每瓶280元，合计24080元。第二天，杨跃武向其银行卡汇款21600元。2014年6月6日，公安人员对其居住的广东省东莞市XX镇XX阁X室进行搜查，扣押到疑似毒品“K粉”三包、疑似毒品“摇头丸”二大包及一小包、疑似毒品“神仙水”17瓶。黄文创从12张男性照片中辨认出向其购买毒品的杨跃武。6、被告人杨跃武的供述及辨认笔录，证实2014年3月27日晚上，其在广东省东莞市XX镇向黄文创购买80多瓶毒品“神仙水”，每瓶280元，当时付给黄文创现金二、三千元，余款二万多元回到漳州后转账给黄文创。6月5日上午，公安人员在沈海高速漳州东出口处将其抓获，从其身上查获毒品“K粉”一大包及一小包、毒品“摇头丸”一小包（2粒），从其居住的漳州市芗城区XX小区X幢X室查获毒品“摇头丸”一大包，约300粒。杨跃武从12张男性照片中辨认出向其贩卖毒品的黄文创，并从百度地图中指出向黄文创购买毒品的地点。7、被告人黄文创、杨跃武的户籍证明，证实二被告人的基本身份情况，二被告人犯罪时已达到完全负刑事责任年龄。8、公安机关出具的证明，证实被告人黄文创曾因吸毒被公安机关查获，被告人杨跃武无刑事犯罪前科。9、漳州市公安局芗城分局行政处罚决定书，证实被告人杨跃武于2014年6月6日因吸食毒品被行政拘留十五日并处罚款2000元。10、公安机关出具的案件来源及归案经过，证实被告人黄文创、杨跃武系被抓获归案。11、搜查笔录、扣押清单及照片，证实公安机关在被告人黄文创位于广东省东莞市XX镇XX阁X室住处进行搜查并扣押疑似毒品“K粉”三包、疑似毒品“摇头丸”二包及一小包、疑似“神仙水”17瓶；向被告人杨跃武扣押疑似毒品“K粉”一大包及一小包、疑似毒品“摇头丸”一大包及一小包、电子称、银行卡等物品。12、房屋租赁协议书，证实杨跃武向叶某某租赁芗城区XX小区X幢X室，租期从2014年2月16日至8月15日。13、银行卡明细清单，证实户名为杨跃武、卡号XX建设银行卡于2014年3月28日转给户名为黄文创的工商银行卡人民币21600元。14、手机通话清单及说明，证实被告人黄文创、杨跃武之间的通话情况。15、毒品实物缴交收据，证实扣押在案的毒品已上缴。16、公安机关出具的情况说明及发还清单，证实向被告人杨跃武扣押现金人民币8596元，其中2000元用于缴交行政罚款，余款6596元已退还家属。17、漳州市公安局芗城分局现场检测报告书，证实被告人黄文创、杨跃武的尿样经现场检测，结果呈阳性。18、漳州市公安局物证鉴定所毒品检验鉴定报告，证实从被告人黄文创住处扣押的白色粉末三包未检出氯胺酮、甲基苯丙胺；灰色颗粒三包，检出氯胺酮、甲基苯丙胺，净重126.828克；红色瓶内液体14瓶，检出氯胺酮，未检出甲基苯丙胺，重210ml；白色瓶内液体3瓶，检出氯胺酮，未检出甲基苯丙胺，重45ml。从被告人杨跃武随身挎包及住处扣押的白色晶体2包，均检出氯胺酮，未检出甲基苯丙胺，分别净重206.1克和3.567克；粉红色颗粒2粒，检出甲基苯丙胺，未检出氯胺酮，净重0.572克；粉红色颗粒1大包，检出甲基苯丙胺，未检出氯胺酮，净重90.45克。19、漳州市计量所检测报告，证实14瓶红色瓶内液体净重235.556克，平均每瓶净重16.825克；3瓶白色瓶内液体净重46.071克，平均每瓶净重15.357克。20、福建警察学院司法鉴定中心司法鉴定检验报告书，证实从被告人黄文创住处查获三包片剂（灰色颗粒），合计净重126.828克，氯胺酮含量3.0%、甲基苯丙胺含量0.1%；14瓶红色瓶内液体（黄色混浊液），氯胺酮含量0.7%、MDMA含量0.06%；3瓶白色瓶内液体（黄色混浊液），氯胺酮含量0.6%、MDMA含量0.06%。21、现场平面示意图及现场照片，证实本案的现场情况。22、视听资料，证实本案的搜查和讯问等情况。以上证据经法庭举证、质证，能相互印证，本院予以确认。本院认为，公诉机关指控被告人黄文创贩卖毒品氯胺酮、被告人杨跃武非法持有毒品氯胺酮和甲基苯丙胺的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人黄文创明知是毒品氯胺酮而予以贩卖，合计1729.157克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人杨跃武非法持有毒品氯胺酮209.667克和甲基苯丙胺91.022克，其行为已构成非法持有毒品罪。从黄文创住处查获的毒品氯胺酮408.455克应认定为其犯罪数量，但该查获的毒品未流入社会，尚未造成社会危害，在量刑时可予以综合考虑。被告人黄文创、杨跃武归案后均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人黄文创的辩护人提出在黄文创租房中查获的毒品尚未贩卖交易，该部分毒品应认定为未遂的意见，不予采纳，但辩护人提出杨跃武退还给黄文创的53瓶含氯胺酮成分的液体未流入社会造成危害，建议法庭对黄文创从轻处罚的意见，予以采纳。被告人黄文创提出其卖给杨跃武86瓶含氯胺酮成分的液体包装不一致的意见与查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款和第七款、第三百四十八条、第三百五十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第（一）项的规定，判决如下：一、被告人黄文创犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月7日起至2029年6月6日止。）二、被告人杨跃武犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币6000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月6日起至2022年6月5日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳。）三、继续追缴被告人黄文创的违法所得人民币21600元。四、扣押在案的毒品，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审判长施健凤人民陪审员柯永强人民陪审员杨连金二〇一五年七月十五日书记员徐翔附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。……对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百四十八条【非法持有毒品罪】非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第三百五十七条【毒品的范围及毒品数量的计算原则】本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》三、关于办理氯胺酮等毒品案件定罪量刑标准问题（一）走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”：……2、氯胺酮、美沙酮1千克以上；……