四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绵民终字第807号
上诉人（原审原告）：刘正花，女，汉族，住四川省绵阳市游仙区。
委托代理人：陈仕伟，梓潼县自强法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：绵阳市游仙区康氏兽药经营部，系个人独资企业。住所地：绵阳市游仙区。
投资人：康勤容。
委托代理人：康达昌，男，汉族，住四川省绵阳市游仙区，系康勤容父亲。
委托代理人：赵勇，四川蜀华律师事务所律师。
刘正花因与绵阳市游仙区康氏兽药经营部（以下简称康氏经营部）案外人执行异议之诉一案，不服绵阳市游仙区人民法院（2014）游民初字第33号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年5月29日受理后，依法由审判员夏春梅担任审判长，与审判员刘立冬、审判员汤显组成合议庭，于2014年6月19日进行了审理。上诉人刘正花及其委托代理人陈仕伟、被上诉人康氏经营部的委托代理人康达昌和赵勇参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审查现有证据，足以证明如下事实：2013年7月16日，康氏经营部以赵明刚购买其饲料后拖欠货款为由诉至绵阳市游仙区人民法院，请求判令赵明刚向其支付饲料款。此案在诉讼中，康氏经营部提出了财产保全申请，并提供担保。原审法院根据康氏经营部的申请于2013年7月28日作出（2013）游民保字第123号《民事裁定书》：“查封（冻结、扣押）被告赵明刚所有的价值35885元的财产”，并据此于2013年10月8日在汉仙养殖场旁山坡处查封（扣押）了5头牛，其中水牛3头、黄牛2头。
2013年10月11日，刘正花以汉仙养殖场归其女赵思怡所有，现由其直接经营管理为由，主张被扣押的5头牛属自己所有，提出了执行异议。2013年11月22日，绵阳市游仙区人民法院作出（2013）游法执异字第112－2号《执行裁定书》，以“本院查明，经证人康XX、姚XX、王X、颜XX以及游仙区某乡某村、社证明游仙区汉仙养殖场以及所扣押的5头牛均系被执行人赵明刚所购买，以及经营”为由，裁定“驳回刘正花对所扣押的标的物的异议”。刘正花遂诉至原审法院，提起执行异议之诉，请求判令：1.依法撤销于2013年10月8日对其水牛三头、黄牛两头采取的保全措施；2.依法解除对其的财产查封、扣押；3、依法赔偿其的财产损失8万元，精神损害抚慰金5万元。
在原审审理中，刘正花当庭陈述被扣押的5头牛系其从汉仙养殖场赶到外面山坡上放牧时被法院扣押。刘正花为证实法院扣押的牛属其出资购买，另提交有以下证据：1.由代太武、张秀英、杨弟武出具的书面证明各一份，内容分别为“代太武于2013年10月6日卖给刘正花黄牛一头”、“肖贤佐和妻子张秀英出售一头黄古牛给刘正花”、“杨弟武于2013年10月7日卖给刘正花水牛叁头”；2.从赵宇松（该子协议跟随刘正花共同生活）在四川省农村信用社账号为88070110874043498的银行账户上取款的业务凭证4张，时间、金额分别为：2013年9月29日1万、10月1日1万、10月6日1万、10月7日1.5万；3.王兴书面证明一份以及刘昌前等十六人证明一份，王兴证明载明：“本人刘正花自从2012年10月份到现在（2013年12月）一直在云凤双胞胎乳猪饲料经营部购买饲料在汉仙养殖场用”，刘昌前等十六人证明载明“本人（刘正花）从2012年10月－2013年12月一直都在经营汉仙养殖场，周边邻居可以证明”，但王兴及刘昌前等十六人均未出庭作证。
在二审审理中，刘正花提交一份2013年11月8日原审法院对刘正花、康氏经营部作的询问笔录，欲证明原审法院认可本案争议的五头牛为刘正花所有。对此，康氏经营部质证认为此是保全牛之后，刘正花提出异议，原审法院对其所作的询问笔录，本案争议五头牛的所有权应以生效文书为准，达不到证明目的。康氏经营部则提供了一份赵明刚与姚光禄签订的《土地租赁合同》复印件（此合同复印件经本院向姚光禄本人核实属实），该土地租赁合同载明：为便于赵明刚发展养殖业，防止赵明刚的畜禽践踏，姚光禄将自己的承包地0.5亩租赁给赵明刚，承包期限为2012年6月1日至2017年5月31日。康氏经营部欲以此证实当时执行保全的地点即汉仙养殖场后山坡地系赵明刚租用案外人姚光禄的土地，亦证实赵明刚在经营汉仙养殖场。对此，刘正花质证认为我的牛只要对方不干涉在哪里放都可以，此与本案无关。原审法院出具的《关于（2013）游民保字123号﹤民事裁定书﹥保全情况的说明》及《查封扣押清单》载明：执行地点位于汉仙养殖场后的放养场地上（该场地系赵明刚租用），当时现场共有7头牛（水牛5头、黄牛两头），鉴于保全价值为35885元，故仅选取了其中5头牛（水牛3头、黄牛两头）进行扣押；扣押时有当地村社干部文德贤、文德强、文泽忠在场，并电话联系告知了赵明刚本人，制作了扣押查封清单；在法院工作人将牛牵出百余米远后，赵明刚、刘正花以牛归其所有为由阻碍执行。
另查明：1.绵阳市游仙区汉仙养殖场系于2011年10月11日核准设立的个体工商户，至原审开庭审理时，该养殖场的登记营者一直是赵明刚。2.2011年12月24日，刘正花与赵明刚经绵阳市游仙区人民法院作出的（2012）游民初字第173号《民事调解书》调解协议离婚，该协议载明：“一、原告赵明刚起诉离婚，被告刘正花同意离婚。二、婚生子赵宇松随被告刘正花共同生活，原告每月月底支付其子的生活费800元……。婚生女赵思怡随原告赵明刚共同生活，原告独自承担其女的生活费、教育费、医疗费等费用至其女独立生活时止。……五、夫妻关系存续期间共同财产位于绵阳市游仙区某乡某村二社已建成'汉仙'养殖场一处630平方米双方自愿放弃分割，赠送其女赵思怡”。3.刘正花与赵明刚的婚生女赵思怡生于2006年11月6日。4.在绵阳市游仙区人民法院于2013年10月18日组织的听证会上，证人张秀英、代太武、杨弟武分别陈述：在2013年9月29日、10月6日、10月7日，将各自所有的黄古牛一头（转让费4800元）、黄沙牛一头（转让费9000元）、三头牛（含一头种牛，转让费3万元，尚欠1.5万元）卖出，全部或部分转让费系由刘正花直接支付；代太武、杨弟武售出的牛均由赵明刚牵走；张秀英售牛时系刘正花和一男性同往。证人康达福、王林均陈述：是赵明刚在经营汉仙养殖场，并负责对外买卖；证人颜慎俊陈述：“我卖耕牛都是卖给赵明刚的，到现在都没有看到刘正花来买牛。赵明刚共（在证人颜慎俊处）买了两次牛，是地震后卖给他的，是赵明刚给的钱”；证人姚光明陈述：“我随时看到赵明刚在养殖场，有时他父母在那里，有时刘正花在那里，有时没在。没有看到或听过刘正花买过牛”。
再查明：某乡某村委会及其农业第二合作社先后出具书面材料两份，分别载明：“游仙区人民法院：关于2013年10月8日那天你院在执行绵阳市康氏兽药经营部诉讼保全一案作如下2点证明：1.执行地点属汉仙养殖场赵明刚的放牧场和养殖场大门前。2.5头牛属赵明刚买的。从来未看见刘正花参与买卖牛。此次事件与刘正花无关”、“……1.游仙区汉仙养殖场是赵明刚修建。2013年10月8日下午执行点，汉仙养殖场后面山坡地里，赶走5头牛。2.赵明刚从汉源搬迁来，是在做牛生意。关于赶走5头牛，村、社没有亲眼看到谁买的。刘正花是否参与买卖牛的事不清楚”。
上述事实，有当事人的陈述及身份证明、营业执照、民事裁定书、查封、扣押财产清单、执行裁定书、证人询问笔录、银行业务凭证、民事调解书等证据证实，足以认定。
原审法院认为：原告刘正花对法院于2013年10月8日依据（2013）游民保字第123号《民事裁定书》扣押5头牛的保全措施提出异议的理由是：被法院扣押的5头牛属原告所有。原告为此提出的事实依据包括：1.被扣押的5头牛系原告出资购买，原告对5头牛享有所有权。2.原告与赵明刚调解离婚时，协议汉仙养殖场归女儿赵思怡所有，因赵思怡实际由原告抚养，故汉仙养殖场的实际经营人也是原告，养殖场财产与赵明刚无关，不应扣押。3.5头牛系原告从养殖场赶到后山放牧时被扣押，并非是养殖场内的牛，没有扣押依据。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告应当就其主张的事由承担举证责任。现结合证据，对原告提出诉请所依据的事实。分项评析如下：
1.关于汉仙养殖场的实际经营人是否为原告。原告与赵明刚调解离婚时，协议汉仙养殖场归女儿赵思怡所有，但赵思怡作为未成年人，在事实上、法律上均不可能成为养殖场的经营者。且至开庭时止，汉仙养殖场工商登记信息仍是经营者为赵明刚的个体工商户。原告主张因赵思怡事实上跟随其共同生活，故系原告在实际经营汉仙养殖场。这一主张与工商登记信息不符，证人对于养殖场的实际经营情况陈述亦互不吻合，王兴出具的书面证明因其未出庭作证，不予采信。原告也未提交其实际对外经营、对内管理汉仙养殖场的相关证据，故不能认定原告系汉仙养殖场的实际经营者，对原告诉称汉仙养殖场财产与赵明刚无关，不予采纳。
2.关于被扣押的5头牛是否系原告出资购买。首先，原告主张被法院扣押的5头牛即是从代太武、张秀英、杨弟武处购买的5头牛，但被告对此不予确认，也并无证据直接证实，且从购牛与扣押时间分析，虽然时间相距不远，但因牛市交易的随机性、偶然性强，不能据此认定原告该主张属实。即使被扣押的5头牛系从证人代太武、张秀英、杨弟武处购买属实，原告所提交了证人证言、证人书面证明及取款凭证也仅能证明原告在购牛过程中支付或部分支付了转让款。而原告支付转让款的行为并不能当然地推定其系买受方。结合出让方将牛实际交付给赵明刚的交易情形、购牛后在汉仙养殖场（工商登记经营者赵明刚）喂养看管的事实来看，原告支付转让款也可能存在赵明刚向原告借款或其他情形下委托原告代付购牛价款等多种可能性。原告应当就其系单独买受人承担举证责任。现有证人证言中仅反映出原告到场付款，而原告是否单独作出要约或承诺的意思表示并无体现。原告也并未就此提交证据证实，故依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条“对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”之规定，对原告主张系其本人购牛，享有5头牛的所有权不予认定。
3.关于5头牛被扣押时不在汉仙养殖厂内，是否缺乏扣押依据的问题。原告主张5头牛系在原告从养殖场赶到后山放牧时被扣押，即使该情况属实，也不能据此确定原告对被扣押的牛具有所有权，原告无权因此提出异议。赵明刚作为汉仙养殖厂的经营者，在无其他相反证据证实的情形下，在其养殖场内看管、喂养的牛应属赵明刚所有，暂时性在外放牧，并不影响牛的所有权归属，法院对牛采取保全措施并无不当。
综上，原告提出诉讼请求所依据的事实和理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第十九条“案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼的，执行法院应当依照诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据案外人的诉讼请求作出相应的裁判”之规定，遂判决：驳回原告刘正花的诉讼请求。本案减半征收案件受理费50元，由原告刘正花承担。
原审法院宣判后，原审原告刘正花不服原审判决，提出上诉，请求撤销原判，并依法支持上诉人的原审诉讼请求，本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要理由：原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.原审法院作出的分项评析认定的事实不清，上诉人向原审法院提供的证人及上诉人和其子赵宇松在信用社的取款凭证，均证明了双方的买卖关系、付款方式，原审法院的认定严重错误，违背了交易习惯和规定；2.上诉人之女赵思怡一直由上诉人抚养，其财产也由上诉人管理，赵明刚对外所负债务应由赵明刚负责，与上诉人和赵思怡无关。
被上诉人康氏经营部辩称：原审判决认定事实清楚，请求法院驳回上诉。
本院认为：根据上诉人刘正花的上诉请求以及双方当事人的诉辩理由，本案争议的焦点为原审法院保全执行的5头牛（水牛3头、黄牛2头）是否属刘正花所有。首先，虽然刘正花与赵明刚于2011年11月24日离婚时双方约定将汉仙养殖场赠与未成年婚生女赵思怡，但汉仙养殖场的登记经营者仍为赵明刚，并未作变更登记，且此后亦是赵明刚在租赁土地发展养殖，故原审法院认定赵明刚系汉仙养殖场的经营者并无不当，应予维持。其次，本案案涉的5头牛系在汉仙养殖场放养，且执行的地点亦在养殖场旁赵明刚租用的土地上，而赵明刚系汉仙养殖场的经营者，故原审法院有充分的理由认为该5头牛系赵明刚所有。第三，原审法院执行的5头牛是从赵明刚租用的土地上存有的7头牛中随机选取，刘正花所提交的现有证据尚无法充分证实其所主张的原审法院保全执行的5头牛全部就是由其出资购买的5头牛的事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，刘正花应承担举证不能的责任，故本院对刘正花所持原审法院保全执行的5头牛属其所有的主张不予支持。
综上所述，上诉人刘正花的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人刘正花负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏春梅
审判员 刘立冬
审判员 汤 显
二〇一四年十月十日
书记员 刘 颖