呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民一终字第01143号
上诉人（原审原告）张俊池，男，住呼和浩特市玉泉区。
委托代理人段宝伟，经世律师事务所律师。
上诉人（原审被告）呼和浩特市奥威康体休闲有限责任公司。住所地：内蒙古自治区呼和浩特市回民区三顺店街（营坊道小学西侧）。
法定代表人姜威，该公司总经理。
委托代理人王志，内蒙古丰洲律师事务所律师。
委托代理人曹艳红，女，住呼和浩特市新城区。
原审被告张永俊，男，住呼和浩特市玉泉区。
上诉人张俊池、呼和浩特市奥威康体休闲有限责任公司（以下简称奥威康体）因与原审被告张永俊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2015）回民一初字第00015号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2015年12月16日公开开庭审理了本案。上诉人张俊池及委托代理人段宝伟、奥威康体的委托代理人王志、曹艳红，原审被告张永俊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年7月6日下午张俊池受张永俊雇佣在奥威康体实施吊顶，张永俊安排张俊池与案外人李延平使用奥威康体所有的脚手架，张俊池因脚手架开裂摔落受伤。张俊池于受伤次日2014年7月7日入住内蒙古医科大学第二附属医院进行诊治，经诊断为左足跟骨骨折，张俊池住院治疗21天。张俊池治疗期间花费医疗费39323.91元，其中张永俊支付3.9万元，张俊池自行支付323.91元。张俊池经呼和浩特市第一医院司法鉴定所对其伤残等级、二次手术费进行鉴定，该鉴定所出具呼一医司法鉴定所〔2015〕临鉴字第141号司法鉴定意见书，鉴定意见为张俊池左跟骨骨折内固定术后，评定为九级伤残。张俊池为此支付鉴定费用1587元。
原审另查明，奥威康体与案外人金茂厨房设备经销部签订《东胜区金茂厨房设备经销部订货合同》，约定工程进度与需方的工程量同步，需方负责水电到设备连接位置一米内，由供方负责连接设备负责调试，交货时间约定“2014年6月16日全部进程结束”。2014年8月11日张永俊向奥威康体出具收条，写明“今收到装修吊顶款11000元。”
原审再查明，奥威康体装修吊顶工程承包给没有施工资质的张永俊。张俊池的诉讼请求为：判令张永俊、奥威康体共同赔偿张俊池在雇佣期间发生的人身损害事故造成的各项损失共计190325.33元（医疗费936.33元、住院伙食补助费840元、营养费840元、护理费2156元、误工费21903元、二次手术费15000元、残疾赔偿金138892元、精神损害抚慰金8106元、鉴定费1587元、残疾器具费75元）。
原审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，本案的争议焦点为：1、张俊池与奥威康体、张永俊之间的法律关系如何认定。2、奥威康体、张永俊对张俊池人身伤害是否应当赔偿责任及具体赔偿责任形式。针对第一个争议焦点，张俊池受张永俊雇佣在奥威康体处从事吊顶工作，张永俊对雇佣张俊池的事实不持异议，且由其向张俊池发放工资，故张永俊系张俊池的直接雇主，二人之间为雇佣关系。关于奥威康体在本案中的责任承担问题，奥威康体辩称张俊池是在为案外人金茂厨房设备经销部安装排风设备时受伤，并非是在为奥威康体吊顶过程中受伤，故不应定由奥威康体承担赔偿责任，对此该院认为，案外人金茂厨房设备经销部与奥威康体签订的《东胜区金茂厨房设备经销部订货合同》约定由供方即案外人金茂厨房设备经销部负责连接调试，但该合同中约定交提货时间为2014年6月16日全部进程结束，早于张俊池受伤之日即2014年7月6日，且奥威康体申请证人出庭作证，该证人系该公司工作人员，与奥威康体具有利害关系，故对奥威康体的抗辩意见不予采信。奥威康体对于其将吊顶工程承包给张永俊的事实不持异议，其辩称张永俊受伤之时吊顶工程已经结束，且已经支付了相关费用，对此该院认为，奥威康体承认其将吊顶工程承包给张永俊，但对张俊池受伤时系为该公司二次吊顶的事实不予认可，故奥威康体对其抗辩主张承担相应的举证责任，其向法庭出示的室内装修合同，虽然约定工期为2014年6月7日至2014年6月20日，但该合同仅有张永俊的签名，并无发包方的签名印章，缺乏合同的有效形式要件，故依法不予采信。另奥威康体向法庭出示的张永俊出具的收条落款时间为2014年8月11日，故综合本案双方提供的证据及举证责任分配规则，应当由奥威康体承担举证不能的责任，该院依法对于奥威康体将其公司吊顶工程承包给不具备相关资质的张永俊、张俊池在吊顶施工过程中受伤的事实予以确认。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，奥威康体与张俊池之间虽然并不存在直接的雇佣关系，但该公司将该吊顶活动承包给不具备相应资质的张永俊，且未尽合理审查义务，故应当对张俊池所受到的人身伤害损失与张永俊承担连带责任。针对第二个争议焦点，因张永俊与张俊池之间存在雇佣关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，应当由张永俊及张俊池根据各自过错承担相应的责任，在本案中张俊池受张永俊指示使用脚手架导致摔伤并无过错，故应当由张永俊赔偿张俊池因此导致的人身伤害损失。奥威康体将吊顶工程承包给不具备资质的张永俊，故应当对张俊池所受到的人身伤害损失与张永俊承担连带责任。关于医疗费，根据张俊池提交的有效票据，确定为323.91元；关于住院伙食补助费840元、营养费840元，计算方式及依据符合法律规定，该院依法予以支持；关于护理费，参照自治区居民服务、修理和其他服务业上一年度职工平均工资按照张俊池的实际住院天数确定为：40251÷365天×21天=2315.81元，因张俊池诉请2156元，故对张俊池诉请护理费2156元依法予以支持；关于误工费，参照自治区居民服务、修理和其他服务业上一年度职工平均工资计算至定残前一天确定为：40251÷365天×210天=23158.11元，因张俊池诉请误工费21903元，故对张俊池诉请误工费21903元依法予以支持；关于二次手术费，因该费用尚未实际发生，张俊池可待该费用实际发生之后另行起诉；关于残疾赔偿金，参照自治区上一年度城镇居民人均可支配收入，按照张俊池的伤残等级确定为28350×20年×20%=113400元；关于精神损害抚慰金，根据张俊池构成的伤残等级依法确定为30000元×20%=6000元；关于司法鉴定费，根据张俊池提交的有效票据确定为1587元；关于残疾器具费，张俊池向法庭出示的该票据非正式发票，故依法不予支持。以上各项赔偿项目共计147049.91元，由张永俊赔偿张俊池，奥威康体就上述赔偿款项与张永俊承担连带赔偿责任。现依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张永俊赔偿张俊池伤残赔偿金、误工费、营养费等各项费用共计147049.91元，该款项于本判决生效后十日内支付。二、呼和浩特市奥威康体休闲有限责任公司就上述赔偿金额147049.91元与张永俊承担连带赔偿责任，该款项于本判决生效后十日内支付。三、驳回张俊池的其他诉讼请求。案件受理费4100元，由张永俊、呼和浩特市奥威康体休闲有限责任公司共同负担3168元，由张俊池负担932元。
奥威康体不服一审判决，向本院提起上诉称，1、一审判决认定奥威康体对张俊池的损害承担连带赔偿责任是错误的；2、一审法院未追加金茂厨房设备经销部参加本案诉讼属程序违法；3、残疾赔偿金计算错误。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
张俊池辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
张永俊诉称，奥威康体说的不是事实，不存在。
张俊池不服一审判决，向本院提起上诉称，1、残疾赔偿金引用2015年内蒙古自治区标准较低；2、原审判决未支持二次手术费是错误的。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
奥威康体辩称，残疾赔偿金的适用标准应该是2014年的，二次手术费待实际发生后另诉。
张永俊诉称，同意张俊池的上诉请求。
二审中，各方当事人均未提交新证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是1、原审判决认定奥威康体对于张俊池的损害承担连带赔偿责任是否有事实及法律依据；2、原审判决未追加案外人金茂厨房设备经销部参加本案诉讼是否有事实及法律依据；3、张俊池的残疾赔偿金的计算标准是否恰当；4、原审判决未支持张俊池的二次手术费是否有事实及法律依据。
针对第一个争议焦点，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款即“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，本案中，奥威康体将吊顶工程承包给无资质的张永俊，张永俊又雇佣张俊池为其劳务。张俊池在劳务中，因奥威康体提供的脚手架开裂，致使其身体受到损害。张永俊作为雇主对张俊池的损害应当承担赔偿责任；奥威康体对于张俊池的损害应与张永俊承担连带赔偿责任。原审判决对该项的认定符合法律规定，本院予以支持。
针对第二个争议焦点，根据东胜区金茂厨房设备经销部与奥威康体签订的“订货合同”可认定，双方于2014年6月16日全部进程结束。故对于2014年7月6日，张俊池因从事吊顶工作所发生的损害与东胜区金茂厨房设备经销部不存在因果关系，故原审法院未追加东胜区金茂厨房设备经销部参加本案诉讼并无不当，本院予以支持。
针对第三个争议焦点，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条即“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”的规定，本案中，张俊池的伤残程度评定为九级。张俊池提供的经常居住地证明以及房屋产权证均可认定，损害发生时，张俊池的居住地为城镇。故应比照“2015年度自治区上一年度城镇居民人均可支配收入28350元计算”。故张俊池的残疾赔偿金为113400元（28350元×20年×20%）。原审法院对该项的认定并无不当，本院予以支持。
针对第四个争议焦点，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条即“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉”的规定，对于张俊池主张的二次手术费属于后续治疗费用的范畴，因该费用尚未发生（鉴定部门也只是估算），故保留其诉权，张俊池应待二次手术实际发生后另行起诉。原审判决对该项的认定并无不当，本院予以支持。
综上所述，呼和浩特市奥威康体休闲有限责任公司、张俊池的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4050元由呼和浩特市奥威康体休闲有限责任公司负担3240元，由张俊池负担810元。
本判决为终审判决。
审判长 马国民
审判员 鄂晓红
审判员 张蒙江
二〇一六年二月二十九日
书记员 刘常欣