湖南省平江县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）湘0626民初380号 原告（反诉被告）：湖南众凯钢结构有限公司。 法定代表人：黄国安，该公司总经理。 委托代理人：崔殿龙，湖北鹏展律师事务所律师。 委托代理人：彭宁，湖南金州律师事务所律师。 被告（反诉原告）：平江县嘉湘城市投资发展有限公司。 法定代表人：俞小强，该公司总经理。 委托代理人：欧阳拥军，湖南碧灏律师事务所律师。 委托代理人：汪雄，湖南碧灏律师事务所律师。 原告（反诉被告）湖南众凯钢结构有限公司（以下简称众凯公司）与被告（反诉原告）平江县嘉湘城市投资发展有限公司（以下简称嘉湘公司）承揽合同纠纷一案，本院于2017年2月23日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）众凯公司委托代理人与被告（反诉原告）嘉湘公司委托代理人均出庭参加了诉讼。2017年5月10日，第三人徐建煌、罗华武于向本院提交申请，提出独立诉讼请求。2017年6月5日，本院要求第三人徐建煌、罗华武在七日内交纳诉讼费用。因第三人徐建煌、罗华武逾期未交纳诉讼费用，也未向本院提出司法救助申请或提出减、免、缓交诉讼费用的申请，本院于2017年8月7日作出第三人徐建煌、罗华武按撤诉处理的裁定。本案现已审理完毕。 原告众凯公司诉请：一、由嘉湘公司向众凯公司退还保证金2000000元；二、由嘉湘公司向众凯公司支付赔偿金2310000元；三、由嘉湘公司向众凯公司自2016年8月31日起，按1.5‰/天支付2155000元之违约金直至付清全部欠款为止，自2016年10月1日起，按照1.5‰/天支付2155000元直至付清全部欠款之日止（暂计算至2017年2月30日，违约金合计为1066725元）。 事实与理由：2015年5月15日，众凯公司与嘉湘公司签订了一份《施工合同》，该合同约定，由众凯公司承建嘉湘公司投资开发的“平江县49WM农业光伏电站”工程项目图纸中钢结构大棚玻璃安装、维护结构制作安装、棚内排水工程，合同价为4800万元，工期为200日历天。2016年8月10日，双方签订了一份《补充协议》，该协议约定，被告退还原告交纳的保证金，并对众凯公司因嘉湘公司变更工程量等遭受的损失给予231万元的补偿，以上费用嘉湘公司于2016年8月30日前支付50%，2016年9月30日前支付50%，所有嘉湘公司应付而逾期未付的款项每逾期一天，按未付金额的1.5‰/天支付众凯公司滞纳金（违约金）。补充协议签订后，众凯公司多次催要保证金及补偿款431万元，嘉湘公司置之不理，未向众凯公司支付补偿款及退还保证金，已经违约，应按照双方签订的《补充协议》约定支付违约金。 被告嘉湘公司辩称，一、嘉湘公司不用退还众凯公司保证金80万元。2015年5月15日，双方签订《施工合同》合同第二十一条规定“如果乙方擅自毁约，甲方有权没收其履约保证金、拒付剩余工程款且乙方还应承担合同总额30%的违约金及赔偿甲方因此造成的一切损失。”2016年8月10日双方签订《补充协议》，工程总额减少为1200万元。《补充协议》第五条约定，工程日期以嘉湘公司的书面的通知为准。第九条约定：本补充协议与原合同同具法律效果，与原合同不同之处以本补充协议为准。同日，嘉湘公司向众凯公司下达《开工通知》，要求两个展示棚（A4-9A4-10）分别于2016年8月20日、2016年8月30日完工，自开工通知下达至今，众凯公司未能完工，造成工程严重后果滞后，给嘉湘公司带来重大损失。因嘉湘公司擅自毁约，嘉湘公司有权依合同约定没收众凯公司的80万的履约保证金。二、嘉湘公司不用支付231万补偿金给众凯公司，只需按众凯公司的实际损失给予补偿。（一）《补充协议》中，嘉湘公司同意补偿231万给众凯公司是出于将工程尽快竣工，赢取时间进行农业开发的目的，本案工程的实际签订和施工人是徐建煌，众凯公司完全可以根据工程进展准备材料，不会造成材料的损耗，众凯公司也没按照补充协议的要求将到工程现场的材料交给嘉湘公司。（二）嘉湘公司有理由怀疑众凯公司存在毁约的可能，不支付补偿款是履行抗辩权。嘉湘公司给众凯公司送达《开工通知》，《开工通知》中众凯公司的开工日期和工程完工日期要早于嘉湘公司退回给众凯公司保证金和补偿款的日期。被答辩人履行合同义务期限在前，答辩人退还保证金和补偿款期限在后。三、众凯公司严重违约，致使嘉湘公司工程进度严重滞后的情况下，众凯公司要求支付违约金的诉求（每日千分之一点五）不应得到支持。 反诉原告嘉湘公司请求：一、要求众凯公司自2016年8月31日起，以1200万为基数按日1‰向嘉湘公司支付违约金直至工程完工之日止。二、由众凯公司承担反诉费用。事实与理由：2015年5月15日，嘉湘公司与众凯公司签订《施工合同》，由众凯公司承包嘉湘公司“平江县49MW”农业光伏发电项目农业大棚玻璃安装及室内排水工程。合同第八条约定：非约定原因，工期不能如期开工、未按进度计划完成各项工程、擅自停工、未如期竣工等均视为延误工期，应向嘉湘公司支付违约金，每延误一天，违约金为合同总额的1‰，其他关键节点若不能按时完成，违约金为每天50000元。2016年8月10日，双方签订《补充协议》，工程总额减少为1200万元。补充协议第五条约定：工程日期以甲方书面通知为准。第九条约定，本补充协议与原合同同具法律效果，与原合同不同之处以本补充协议为准。同日，嘉湘公司向众凯公司下达《开工通知》，要求两个展示棚（A4-9A4-10）分别于2016年8月20日，2016年8月30日完工。自《开工通知》下达至今，众凯公司未能完工，造成工程严重滞后，给嘉湘公司造成了重大损失。 反诉被告众凯公司辩称，一、嘉湘公司的反诉请求不能引起抵消或者吞并众凯公司的本诉请求的法律后果，与之没有关联性，不属于反诉范围。由于众凯公司已完成的工程并未进行结算，如果存在有发包方有权抵扣或者代缴的费用，双方应在工程结算时一并处理。本案中，众凯公司的本诉请求保证金的退还及补偿金的支付，没有任何与工程量有牵连的附带关系，也没有其他附加条件，只要债务到期，嘉湘公司没有履行支付义务，就应该承担相应的违约责任。二、嘉湘公司所称没有事实依据和法律依据。双方于2015年5月签订施工合同，工程量为4800万，众凯公司为此积极筹备施工进场所需的设备和材料，而嘉湘公司一直不具备开工条件，直至2016年8月，嘉湘公司为了让众凯公司继续垫资施工，承诺对众凯公司为工程准备的耗材损失等补偿231万元，并且单方要求将工程量降低为1200万。众凯公司已经为工程付出资金、人工，设备材料也已经进场，进退两难无奈之下与嘉湘公司签订了《补充协议》，并于签订协议当日2016年8月10日开始对A4-9、A4-10进行施工，而嘉湘公司再次违约，保证金及补偿金都没有支付。从2016年至今，嘉湘公司不仅没有支付工程预付款、进度款，更是连保证金都没有退还，导致众凯公司拖欠民工工资、材料款并一直承担利息损失。三、众凯公司具备行使先履行抗辩权的条件。众凯公司没有收到开工通知，双方也没有对工期进行约定，同时平江县2016年8月10日至30日期间有9天下雨，至8月30日时众凯公司已经履行了主要施工义务，而嘉湘公司没有履行应支付的115.5万元补偿金的义务。众凯公司有权行使先履行抗辩权，在嘉湘公司未按月履行付款义务的情况下，众凯公司有权拒绝其继续履行施工义务的要求。四、众凯公司具备行使不安抗辩权的条件。双方签订的《施工合同》、《补充协议》以及相关其他单位和个人之间的合同，均出现了履行不能的问题。嘉湘公司经营状况恶化，多次谎称有履行能力的欺诈行为已经完全丧失商业信誉，在承诺支付款项的时间节点，从未遵守过承诺。五、嘉湘公司没有证据证明众凯公司有延期施工的行为，应承担举证不能的后果。众凯公司提交的现场情况已经证明工程已经基本完工，由于嘉湘公司没能按时退还保证金及支付赔偿款，致使后续的施工不能正常进行。嘉湘公司违约行为导致工程延期和停工，应当承担不利后果。 原告（反诉被告）众凯公司与被告（反诉原告）嘉湘公司围绕诉讼请求依法提交了证据。众凯公司提供的证据有《施工合同》、个人活期明细账查询（银行付款凭证）、《补充协议》、（2017）湘长望证内字第13194号公证书、（2017）湘长望证内字第13654号公证书、公证费用票据、银行流水、复函。嘉湘公司对《施工合同》、个人活期明细账查询（银行付款凭证）、《补充协议》、银行流水、复函的真实性无异议，本院予以采信。嘉湘公司对（2017）湘长望证内字第13194号公证书、（2017）湘长望证内字第13654号公证书、公证费用票据有异议。本院认为，1、（2017）湘长望证内字第13194号公证书是由公证机关作出的公证文书，对该公证文书的真实性与合法性予以认可。本院认为，本案工程主要是玻璃安装，有其特殊性，安装应该防滑，如遇雨天施工确实无法保证施工人员安全，天气状况对工期是否能顺延至关重要。故对该证据，本院予以采信。2、（2017）湘长望证内字第13654号公证书是由公证机关作出的公证文书，对于该公证文书的真实性与合法性本院予以认可，但工程是否完工、施工人是谁需要其他证据佐证，众凯公司未提供相应证据证实，故对本证据本院不予采信。3、本院对公证费用票据的真实性予以认可，但该损失不是必然损失，故对该证据不予采信。 嘉湘公司提供的证据有照片复印件（开工通知）、工程签证单、屋面天窗平面图，众凯公司对这三份证据均有异议。本院认为，1、对于照片复印件（开工通知），虽然嘉湘公司未提供照片的原件，但该工程的实际负责人罗华武在庭审中承认收到该份通知，故本院对该份证据予以采信。2、工程签证单，本院认为，嘉湘公司没有提供其他证据予以佐证，该证据的真实性无法确定，本院不予采信。3、屋面天窗平面图，该设计图与本案工程负责人罗华武提供的彩信照片的设计草图大体一致，本院予以采信。 经本院审理查明：2015年5月15日，众凯公司和嘉湘公司签订《施工合同》，双方就平江县49MW农业光伏发电项目农业大棚安装及室内排水工程达成协议，双方约定：第一条、开工日期为2015年5月，竣工日期为2015年10月，合同工期150天。第二条、由众凯公司承包该光伏电站中钢结构大棚玻璃的安装、维护结构制作安装及棚内排水工程，包括顶部电动开启天窗、铝合金推拉窗、钢结构大门制作安装、四周维护玻璃安装、顶部钢化玻璃安装、室内天沟排水工程。第三条、合同价款为人民币4800万元，以实际施工工程量计算为准。第八条、1、因下列原因造成工期延误，经甲方（嘉湘公司）书面确认，工期相应顺延：a、嘉湘公司未能按合同的约定提供图纸。b、一周内非乙方（众凯公司）原因停水、停电、停气造成停工累计超过24小时。c、不可抗力；2、非上述原因，工期不能如期开工、未按进度计划完成各项工程、擅自停工、未如期竣工等均视为延误工期，应向嘉湘公司支付违约金，每延误一天，违约金为合同总额的1‰……误工时间从规定竣工日期起直到全部工程或部分工程或相应部分工程的移交竣工报告的批准日期之间的天数。3、如工程进度延误期限达30天或者质量存在问题，嘉湘公司书面通知多次催促无效，嘉湘公司有权终止本合同，拒付剩余款项。众凯公司除偿付延误工期的违约金外，还应承担合同总额30%的违约金及赔偿嘉湘公司因此造成的损失。双方在合同上盖章，章志文作为嘉湘公司的委托代理人在合同上签字，徐建煌作为众凯公司的委托代理人在合同上签字。合同签订后，嘉湘公司收到了众凯公司履约保证金人民币200万元。 2016年8月10日，因“平江县49WM农业光伏电站项目”农业设施工程有所调整，众凯公司与嘉湘公司签订《补充协议》，对《施工合同》中的施工范围和施工工程量、施工标准等进行变更，并就嘉湘公司在原合同下的损失补偿等问题达成协议。双方约定，1、施工范围为在建农业大棚内（A区）排水工程、大棚顶部（北面）玻璃安装，包括顶部铝合金电动开启窗、大棚（南面）玻璃安装。4、众凯公司的保证金退还：根据合同嘉湘公司承接工程总额4800万元（预估），并交纳200万的保证金，现工程额减少为1200万元（预估），因此嘉湘公司应于2016年9月15日前退回120万元保证金，剩余80万元按照三个节点平均退还。5、工程工期：以嘉湘公司的书面通知为准。6、施工图纸必须以嘉湘公司盖章为准。7、由于项目合同签订后，直至7月30日，施工条件尚未具备，经双方协商，嘉湘公司对众凯公司由此遭受的损失给予补偿，具体如下：（1）总补偿金额231万元，此金额包括利息、图纸变更所造成的材料损耗、工资及材料保管费用。（2）以上费用经双方签字确认后，嘉湘公司分二次支付，第一次支付日为2016年8月30日前支付50%，第二次支付日为2016年9月30日支付50%。（3）嘉湘公司补贴材料损失后，众凯公司在签订本补充协议之前已运到项目现场的材料，嘉湘公司有权监督和处置。本条所列的项目，众凯公司不再基于原合同向嘉湘公司主张其他权利。8、本合同范围内，所有嘉湘公司应付逾期未付的款项每逾期壹天，按未付金额的1.5‰/天支付众凯公司滞纳金。9、本补充协议与原合同同具法律效果，与原合同不同之处以本补充协议为准。同时，嘉湘公司就原合同工程所做的一切承诺同时无效。双方在补充协议上盖章，章志文作为嘉湘公司的委托代理人在补充协议上签字。徐建煌、罗华武作为众凯公司的委托代理人在补充协议上签字。2016年8月10日，嘉湘公司向众凯公司本案工程的工地负责人罗华武递交开工通知，要求众凯公司于8月13日进场施工，于8月30日之前安装好A4-9、A4-10两个展示棚与开启窗。罗华武在开工通知上签字确认。2016年8月30日，众凯公司未完成A4-9、A4-10两个展示棚与开启窗的安装工程。嘉湘工程也未向众凯公司支付赔偿款。2016年9月15日，嘉湘公司未向众凯公司退还保证金。2017年1月17日，众凯公司向本院提出诉前财产保全申请，本院于2017年1月17日作出民事保全裁定。本院依据众凯公司提供的财产线索，依法冻结了嘉湘公司在湖南省电力公司的上网结算款500万元。2017年2月23日，众凯公司向本院起诉。2017年3月31日，嘉湘公司提出反诉。庭审中，众凯公司变更诉讼请求，将退还保证金的数额从200万元变更为120万元。2017年4月25日，嘉湘公司向众凯公司邮寄《解除合同通知书》。2017年5月3日，众凯公司复函表示不同意解除合同。2017年5月10日，徐建煌、罗华武作为第三人向本院提交申请，提出独立诉讼请求。2017年6月5日，本院限徐建煌、罗华武在七日内交纳诉讼费用。因徐建煌、罗华武逾期未交纳诉讼费用，也未向本院提出司法救助申请或提出减、免、缓交诉讼费用的申请，本院于2017年8月7日作出第三人徐建煌、罗华武按撤诉处理的裁定。 另查明，平江在2016年8月13日至30日之间有7天是阵雨天，1天是小雨天。 本院认为，一、本案双方是承揽合同关系，双方签订的合同合法有效。 众凯公司与嘉湘公司签订的《施工合同》及《补充协议》中的工程是农业大棚上的玻璃安装及排水工程，我国在土地管理方面的法律法规未对农业大棚的建设用地规划许可有强制性规定，也未对大棚玻璃安装有资质的强制许可，故众凯公司与嘉湘公司签订的合同属于一般承揽合同，双方自愿签订该合同，且不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。 二、嘉湘公司的反诉请求符合法律规定。 嘉湘公司是本诉的被告，要求众凯公司支付逾期完工违约金的反诉请求与本诉基于同一个法律关系，且反诉请求没有违反人民法院的专属管辖，可以引起抵消或吞并本诉的诉讼请求的后果，构成反诉的成立要件。嘉湘公司的反诉请求符合法律规定，本院依法合并审理。 三、嘉湘公司应退还保证金和支付赔偿款，违约金应酌情调整。 《施工合同》及《补充协议》合法有效，嘉湘公司应按照合同的约定履行自己的义务，具体的为嘉湘公司应按协议约定按时退还120万元的保证金，并根据约定的时间点按时足额支付双方确认的赔偿款231万元。嘉湘公司提出抗辩称，其向众凯公司支付赔偿款的前提条件是众凯公司应按时完成全部工程。由补充协议中并未明确该前提条件，嘉湘公司也未提交证据证明，故对该主张，本院不予支持。本院认为，众凯公司要求嘉湘公司退还120万元的保证金及支付231万元的赔偿款有事实依据，符合法律的规定，本院予以支持。关于逾期支付的违约金（滞纳金）的计算问题，首先，《施工合同》中约定了双方合同解除的条件：工程进度延误期限达30天，经书面通知多次催促无效，嘉湘公司有权终止本合同。因众凯公司一直未完成工程，至起诉之日止期限已大于30日。嘉湘公司于2017年4月25日向众凯公司寄交了解除合同通知书已符合约定解除合同的条件。众凯公司虽复函提出了异议，但未在三个月之内向人民法院起诉。本院认为，嘉湘公司提出的解除合同通知书已经发生法律效力，嘉湘公司违约天数应从2016年8月31日计算至2017年4月25日（嘉湘公司发出解除合同通知之日）。然后，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，嘉湘公司已提出滞纳金赔偿标准过高，请求适当减少的主张，由于众凯公司没有提出逾期退还保证金及支付赔偿款所造成实际的损失的证据，本院认为按照未付金额的1.5‰/天（年利率为54.75%）计算违约金明显过高，本院根据公平原则和诚实信用原则酌情，酌情以年利率24%调整为51.3万元（115.5万×238天×24%/365天+115.5万×207天×24%/365天+120万×222天×24%/365天）。 四、嘉湘公司逾期完工违约金的主张应得到支持，但金额应酌情予以调整。 首先，罗华武在《开工通知》上的签字对众凯公司有约束力，众凯公司应按照开工通知的要求按时完成指定的工程。嘉湘公司于2016年8月10日将开工通知交给众凯公司的本案工程的负责人罗华武，罗华武是《补充协议》的签订者，作为玻璃安装的实际负责人，嘉湘公司有理由相信罗华武有代理权。故本院认为，罗华武在《开工通知》上的签字对众凯公司有约束力。至于众凯公司提出因下雨无法施工的抗辩理由，本院认为玻璃安装有其特殊性，安装拆卸应该防滑，如雨天施工确实无法保证施工人员安全。而根据众凯公司提供的公证书的内容，平江在在2016年8月13日至30日之间有8天是雨天，故对众凯公司工期顺延8天的主张本院予以认可。据此，众凯公司应在2016年9月7日前完成两个展示棚及开启窗的安装工程。 其次，众凯公司以其具备先履行抗辩权的条件及不安抗辩权的条件为由拒绝履行施工义务，本院不予认可。本院认为，（一）众凯公司行使先履行抗辩权的情形不符合法律规定。《补充协议》内容不仅仅是原合同的变更，而且对因嘉湘公司变更合同和因未具备施工条件这一违约行为，双方进行了损失确认及赔偿方案的确定。对于嘉湘公司来说，支付赔偿款及退还保证金是嘉湘公司违约责任的承担义务，并非是工程施工应先行履行的义务。（二）众凯公司行使不安抗辩权没有充分的证据支持。不安抗辩权必须是先履行的一方有确切证据表明后履行方有经营状况恶化，丧失商业信誉等已丧失履行能力的情形，该举证责任在于众凯公司，因众凯公司未提供充分证据证实嘉湘公司存在丧失履行能力的情形，不能行使不安抗辩权。 综上，众凯公司未按进度完成指定工程，应根据合同的约定承担违约责任。《施工合同》第八条约定“……误工时间从规定竣工日期起直到全部工程或部分工程或相应部分工程的移交竣工报告的批准日期之间的天数。”施工合同约定的总工期为150天，补充协议并未进行变更，仍为150天。那么按照开工通知的2016年8月13日进场施工之日起算，众凯公司应于2017年1月7日完成全部工程。由于嘉湘公司提出的解除合同通知书已经发生法律效力，众凯公司逾期完工（误工）天数也应从2017年1月7日计算至合同解除之日即2017年4月25日，共计107天。嘉湘公司向本院主张逾期完工的违约金标准为合同总额的1‰/天，本院依据众凯公司代理词提出嘉湘公司要求的违约金过高，请求适当降低主张进行审查，但因嘉湘公司没有提交实际损失的证据，故本院依据公平原则及诚实信用原则酌情调整违约金，按以合同总额的0.4‰/天计算为51.3万元（1200万×0.4‰×107天）。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第六十七条、第六十八条、第九十四条、第九十六条、一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》的第二十四条、第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》的第二百三十三条的规定，判决如下： 一、由被告（反诉原告）平江县嘉湘城市投资发展有限公司向原告（反诉被告）湖南众凯钢结构有限公司退还保证金120万元； 二、由被告（反诉原告）平江县嘉湘城市投资发展有限公司向原告（反诉被告）湖南众凯钢结构有限公司支付赔偿款231万元； 三、由被告（反诉原告）平江县嘉湘城市投资发展有限公司向原告（反诉被告）湖南众凯钢结构有限公司支付延迟给付滞纳金51.3万元； 四、由原告（反诉被告）湖南众凯钢结构有限公司向被告（反诉原告）平江县嘉湘城市投资发展有限公司支付逾期完工违约金51.3万元； 五、驳回原告（反诉被告）湖南众凯钢结构有限公司和被告（反诉原告）平江县嘉湘城市投资发展有限公司的其他诉讼请求。 以上第一、二、三项相加与第四项相抵，被告（反诉原告）平江县嘉湘城市投资发展有限公司还应向原告（反诉被告）湖南众凯钢结构有限公司支付共计351万元，限被告（反诉原告）平江县嘉湘城市投资发展有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内履行到平江县人民法院履行款账户（收款人：平江县国库集中支付局，账号：280000464002，开户行：湖南平江汇丰村镇银行）。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉受理费49437元，反诉受理费用24176元，减半收取12088元，两项费用共计61525元，由嘉湘公司负担42503元，由众凯公司负担19022元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。 审 判 长  李春兰 审 判 员  毛英雄 人民陪审员  黄 旦 二〇一七年八月二十日 书 记 员  彭 诚