浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙嘉民终字第59号
上诉人（原审被告）：姚培新。
委托代理人：姚红强。
被上诉人（原审原告）：林德章。
委托代理人：薛云。
被上诉人（原审被告）：卢中新。
委托代理人：沈雪军。
上诉人姚培新因与被上诉人林德章、卢中新提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海盐县人民法院（2011）嘉盐民初字第1747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年1月17日受理后，依法组成合议庭，于2012年2月21日公开开庭审理了本案。上诉人姚培新的委托代理人姚红强，被上诉人林德章的委托代理人薛云，被上诉人卢中新的委托代理人沈雪军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2009年5月11日，林德章为姚培新提供劳务，在为卢中新自家建房时的木工工程进行施工时，不慎从屋面上摔下受伤。事发后，林德章先后至海盐县人民医院、嘉兴市第一医院进行治疗（前后三次共住院44天）。2011年5月10日，林德章经湖州浙北司法鉴定所鉴定，林德章因外伤致双侧肋骨骨折（共计9根），构成九级伤残。林德章因本次受伤产生的物质性损失有：医疗费39644.19元、住院伙食补助费480元、护理费2821.91元、残疾赔偿金38430.20元、鉴定费1600元，以上合计82976.30元。
原审另查明，卢中新自家建房时的木工工程系由其发包给姚培新，但工程材料由卢中新提供，工程结束后，经卢中新与姚培新结算，卢中新支付给姚培新工程款5100元，姚培新收取款项后再支付提供劳务者工钱。林德章受伤后，卢中新已支付林德章9800元。
原审认为，公民的生命健康权受法律保护。根据我国相关法律及司法解释的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担损害赔偿责任。本案中，各方当事人对林德章在施工中受伤的事实均无异议，本案主要的争议焦点为姚培新与林德章之间是否存在雇佣关系及本案所涉的木工工程是否系由卢中新发包给姚培新。第一，虽然姚培新辩称本案施工系以点工方式进行结算，其与林德章及其他几位工人之间不存在雇佣关系，但首先，本案中，由于工程材料系由卢中新提供，因此，相应的工程价款主要涉及的是提供劳务的人工费，而在农村建房中，人工费以点工方式确定较为常见，但其并不是区分包工与否的绝对标准。其次，从二位证人的证言来看，二位证人均陈述其工钱系由姚培新给付，而在卢中新所提供的木工出勤记录中，也证实了工人的工作量系由姚培新所记，相应的工程款系由姚培新出面与卢中新所结算。再次，从卢中新所提供的木工出勤记录本身来看，当时姚培新按70元／工计算后，各工人的工钱金额总额为4655元，但姚培新当时从卢中新处收取的款项却为5100元，虽然姚培新在庭审中辩称该木工出勤记录中少算了几工，实际工钱是4970元，另有130元的差额包含了30元的刨板机运费和100元的模板切片费用，故合计为5100元，但该木工出勤记录系当时由姚培新结算后交付给卢中新，如果确实另有30元的刨板机运费和100元的模板切片费用，则合计总数也不是5100元，而是4785元（4655＋130），而且，根据木工出勤记录载明的工数，在合计工数时也并非少算。对此，卢中新解释为合计工钱4655元，姚培新需另行收取10%的综合管理费，故合计为5120.50元，后在实际支付时零头去掉支付了5100元。相比姚培新的说法，卢中新的解释更具合理性。综上，本案能够认定姚培新与林德章之间存在雇佣关系及本案所涉的木工工程系由卢中新发包给姚培新的事实。因此，姚培新作为雇主理应对林德章的受伤承担损害赔偿责任。同时，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，卢中新将建房工程中的木工工程发包给并不具备足够安全生产条件的施工人员进行施工，在选任人员上具有一定的过失，故卢中新对林德章的损失亦应承担一定的责任，而林德章系从屋面上摔下受伤，其对于当时其所处的危险施工环境，其自身理应有所预见和谨慎，故林德章对其自身受伤亦负有一定的过失。综上，根据上述各方当事人的过错程度，酌定林德章在本案中应自负30%的责任，姚培新应承担50%的赔偿责任，卢中新应承担20%的赔偿责任，且卢中新与姚培新应互负连带责任。第二，本案中，经查明并确认林德章的物质性损失合计82976.30元，故姚培新应赔偿林德章物质性损失41488.15元，卢中新应赔偿林德章物质性损失16595.26元；林德章因本次受伤已构成九级伤残，客观上给其带来了精神损害，故其主张精神损害抚慰金符合法律规定，但考虑到林德章对该损害的发生自身亦有过错，故酌定精神损害抚慰金为7000元，姚培新对此应承担5000元，卢中新对此应承担2000元。因此，扣除卢中新已支付林德章的9800元，本案中，姚培新共计应赔偿林德章损失46488.15元，卢中新实际尚应赔偿林德章损失8795.26元。林德章诉讼请求中主张的其余部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、姚培新赔偿林德章损失46488.15元，于判决生效之日起十日内清结；二、卢中新赔偿林德章损失8795.26元，于判决生效之日起十日内清结；三、姚培新、卢中新对上述第一、二项赔偿义务互负连带责任；四、驳回林德章的其他诉讼请求。如果姚培新、卢中新未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2713元，由林德章负担1470元、卢中新负担198元、姚培新负担1045元。
宣判后姚培新不服，提起上诉称，原审认定姚培新与林德章之间存在雇佣关系既无事实依据，更无法律依据，请求二审依法撤销原审判决中姚培新赔偿林德章损失46488.15元及第二项要求姚培新与卢中新对第一、二项赔偿义务互负连带责任。
林德章答辩称，姚培新的上诉事实和理由不能成立，原审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，因此要求二审法院驳回上诉，维持原判。
卢中新答辩称，姚培新的上诉理由依法不能成立，因为工程是由姚培新与卢中新商榷之后由姚培新承揽，等工程竣工后进行结算，工作安排、发放工资也都是姚培新进行的，所以林德章与卢中新没有雇佣关系。原审裁判中有关要求姚培新与卢中新相互承担连带责任的裁判也是缺乏法律依据的，双方应当是按份责任而不是连带责任。请求二审法院依法查明事实，作出公正的判决。
二审中姚培新提供“木工出勤记录”原件，证明其不是承包人，也没有雇佣林德章。卢中新质证称，对该证据的真实性持有异议，因为这是姚培新单方书写的，随时可以制作，原审第一次庭审的时候实际上姚培新认可收到的钱是4700多元，第二次庭审中有证据证明收到5100元后姚培新才提出漏算了4工半。林德章质证称，姚培新二审提供的证据不符合证据的要件，如果有原件的话原审中应该提供，其他同意卢中新的意见。本院对姚培新提供的“木工出勤记录”认证认为，该证据与卢中新原审中提供的姚培新书写的“木工出勤记录”有矛盾，姚培新虽称是因跟卢中新对帐之后发现少了工作量，然后回去核对了一下确实是少了4工半，然后就又补了一份。但其陈述一方面可以认定他是建房过程中木工的承包人，另一方面，原审中各方陈述的事实中均没有涉及付款有误或补交款项，姚培新收到的款项就是5100元。何况，该记录是姚培新单方提供，是其自己书写，未能证明已经提供给卢中新或卢中新已经确认。因此，姚培新二审中提供的“木工出勤记录”不能支持其主张。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本案争议焦点：姚培新与林德章之间是否形成劳务关系及本案所涉的木工工程是否系由卢中新发包给姚培新。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。从本案事实看，建房过程中的木工工匠都是由姚培新联系的，卢中新所提供的“木工出勤记录”，证实工匠们的工作量系由姚培新所记录，并由姚培新与卢中新进行结算，因此，姚培新应认定是建房过程中的木工工程承包人。由于林德章是姚培新联系的，工钱由姚培新发放，故姚培新与林德章之间形成劳务关系。林德章是在从事劳务活动中受损害，故姚培新应对林德章之损害承担民事赔偿责任。姚培新辩称其与林德章及其他几位工人之间不存在劳务关系，依据不足，其上诉请求本院不予支持。原审判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1182元，由上诉人姚培新负担。
本判决为终审判决。
审判长 李伟
审判员 李岗
审判员 刘坤
二〇一二年三月十六日
书记员 邵洁