海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼97民终474号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：湖南昌达输变电建设有限公司。住所地：湖南省娄底市经济技术开发区大埠桥办事处西坪路**号。
法定代表人：刘昌福，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴波，乐东黎族自治县冲坡法律事务所主任。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：陈海春。
原审被告：彭雪，男，1969年11月20日出生，汉族，住海南省海口市龙华区龙桥镇美朗村第2村民小组。
委托诉讼代理人：吴波，乐东黎族自治县冲坡法律事务所主任。
原审第三人：海南电网有限责任公司乐东供电局。住所地：海南省乐东黎族自治县抱由镇迎宾北路***号。
法定代表人：吉佩凯，该局局长。
原审第三人：曾乙雄，男，1959年3月12月出生，汉族，住海南省乐东黎族自治县供电公司宿舍。
上诉人湖南昌达输变电建设有限公司（以下简称昌达公司）因与被上诉人陈海春、原审被告彭雪、原审第三人海南电网有限责任公司乐东供电局（以下简称乐东供电局）、原审第三人曾乙雄承揽合同纠纷一案，不服海南省乐东黎族自治县人民法院（2016）琼9027民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
昌达公司上诉请求：撤销原判第一、第二、第四项，改判支持其在一审提出的反诉请求。
事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定陈海春已按照工程验收缺陷单进行整改并交由供电公司投入使用没有事实依据，且与上诉人提交的证据及第三人乐东供电局的陈述相矛盾。依据上诉人提交的证据三，工程是否整改完成，必须由完整的三份单据（监理初检缺陷整改通知单、工程验收缺陷记录表、监理工程师通知回复单）组成，而被上诉人只提交了《监理初检缺陷整改通知单》《工程验收缺陷记录表》，且《工程验收缺陷记录表》没有供电所负责人签字备注并出具已整改的意见。第三人乐东供电局庭审中明确说明，线路只要拉好就必须给用户供电，即使线路存在问题也是供电以后整改，为此乐东供电局暂扣上诉人几十万的尾款，要求上诉人整改后才予以支付。2.一审判决将案外人唐定兵施工的线路工程认定为是被上诉人陈海春施工的工程没有事实依据。被上诉人提供的2014年3月6日的线路整改协议系其单方制作，没有上诉人及相关人员的签名；被上诉人没有提供有效证据证明其实际施工了该线路整改工程；被上诉人施工的工程在《竣工验收图纸》上都有体现，而该线路整改工程没有出现在《竣工验收图纸》上，只能证明该线路整改工程不是被上诉人施工的。3.一审认定无法证实第三人曾乙雄施工的项目属于陈海春施工范围，不予支持应扣除陈海春16000元工程款的主张错误。庭审中，双方都认可《竣工验收图纸》的工程量，也同意按该图纸的实际工程量结算，第三人曾乙雄施工项目就在《竣工验收图纸》范围内，被上诉人既然没有做该工程就应当相应予以扣减。4.一审认定无其他证据佐证退还物资清单中的变压器未退还错误。上诉人提交的《工程设计说明》，已明确要回收多少台变压器、台架及线路等旧材料，被上诉人交付给上诉人的材料，上诉人都出具了相应的收据予以确认。5.一审认定陈海春领取的新材料、新设备已用于施工中错误。从上诉人提交的《领料收条》来看，被上诉人领取的材料远多于《竣工验收图纸》所需的材料，被上诉人所有的工程量都在《竣工验收图纸》里，其多领取的新材料应当退还上诉人。
二、一审判决适用法律错误。依据双方签订的《施工协议书》《补充协议书》的约定，没有整改完工并结清新旧材料给被上诉人的，上诉人按完成工程量的60%支付工程进度款给被上诉人。依据合同意思自治原则及《合同法》第六十七条规定，由于被上诉人没有按照协议整改完工并结清新旧材料，上诉人只需支付60%的工程款，余款在被上诉人按照协议约定整改完工并结清新旧材料后才支付。一审判决上诉人在判决生效之日起10日内一次性支付工程款126133.45元给陈海春，适用法律错误。
陈海春庭审中辩称：施工线路均已经验收合格投入使用，乐东供电局都签名了；唐定兵施工线路工程的整改作业是我施工的，他是湖南工程队的，过年就不来了，线路整改协议书原件是彭雪交给我签名后就拿走了，我还持有相关的整改单；曾乙雄施工的项目不属于我施工的范围，他是专门做冷电缆头的，他也不是我叫去做工的，和我没有关系，安装热头、变压器、土建等很多工作是我做的；所有的旧材料除了线路彭雪那边不要，均已退还，我们退变压器给彭雪历来没有写退单；彭雪是按设计图纸供应材料，所有领取的新材料已经用完，我们没有多领；原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原判。
原审被告彭雪辩称：同意昌达公司的意见。
原审第三人乐东供电局未提交答辩意见。
原审第三人曾乙雄未提交答辩意见
陈海春向原审法院起诉请求：昌达公司、彭雪偿还所拖欠的工程款142176.50元给陈海春。
昌达公司向原审法院提出反诉请求：一、陈海春将拆除的旧材料退还昌达公司。未退还的旧材料清单如下：
1、只文8队配变台区工程BLV-35二线导线240米；
2、洋老文明新村配变台区工程BLV-35四线导线240米；
3、只文4队配变台区工程BLV-35四线导线194米、BLV-25二线导线1111米、S9-50kVA变压器一台、变压器台架一套；
4、奋跃村配变台区工程BLV-35四线导线200米、BLV-25二线导线1232米、变压器台架一套；
5、加巴5-8队配变台区工程BLV-50四线导线420米、BLV-25二线导线1190米、S9-100kVA变压器一台、变压器台架一套；
6、洋老老村配变台区工程BLV-35四线导线800米、BLV-25二线导线400米、S9-30kVA变压器一台、变压器台架一套。（以上旧材料价值约6万元）；
二、陈海春将多领取的新物资材料退还昌达公司。未用完但未退还的新材料清单如下：
1、φ190*12M.M预应水泥电杆4根；
2、JKLYJ-10/5010kV绝缘导线70米；
3、（JKLYJ-10/500.4kV绝缘导线8128.7米；
4、JKLYJ-950.4kV绝缘导线5855米；
5、XP-40-2低压小悬式绝缘子51片；
6、L63×6×1500（HD1-03）低压四线横担77支；
7、L63×6×700（HD4-02）低压二线横担32支；
8、L70×7×1500（HD1-05）低压横担69支；
9、L50×4×910（A=860）角钢斜撑146支；
10、NXJ-1（适用导线截面25-50配罩）楔形绝缘耐张线夹21套；
11、NXJ-2（适用导线截面70-95配罩）楔形绝缘耐张线夹30套；
12、P-10平行挂板51块；
13、QP-7球头挂环51只。（以上新材料价值约9万元）。
三、陈海春按照《补充协议书》的约定与昌达公司结清新、旧材料并退还新、旧材料后，扣除陈海春拒绝施工而由原审第三人曾乙雄施工的部分工程款16000元后，并对存在缺陷的线路进行整改并复查验收合格后，昌达公司才向陈海春支付相应的工程尾款29000元。
原审法院认定：2014年2月23日，彭雪代表昌达公司与陈海春签订一份《施工协议书》，约定昌达公司将其承包的乐东供电公司2013年农网改造升级工程（A标）即乐东供电公司千家供电所10千伏万冲线路所属台区改建工程等共11项10KV及以下项目新建与建造项目发包给陈海春施工。其中工价为0.4KV架空、电缆线路统一按14500元/公里，10KV架空、电缆线路统一按24000元/公里（工价含线路上的开关设备安装、基础施工等施工设计图纸所有工程量）；安装变压器200KVA以下（含200KVA）按3000元/台，250KVA以上（含250KVA）按4000元/台（工价含变压器台架上所有配套和进出线安装及箱变基础施工）。以上工价包括移电表、旧线路、电杆、变压器设备拆除，线路长度以竣工图验收通过为准。双方对还对其他事项作了约定。同日，双方签订一份《工程结算协议》，双方对施工过程中工钱以及生活费的预支作了约定。2014年10月21日双方又签订一份《补充协议书》，双方对以上工程项目的名称、施工地点、施工范围、工期、价款及支付方式以及双方责任等作出细化约定。其中：一、工程概况：（一）工程名称：电力线路改造工程；（二）施工地点：千家镇扎灶村、新村、老村、只娥村、奋跃村、只文四队、八队、抱郎村；二、工程承包范围及双方议定价款：1）低压线路长6公里，每公里单价14500元，计款87000元；2）高压线路长2公里，每公里单价24000元，计款48000元；3）变压器10台，每台30**元，计款30000元；4）箱变5台，每台60**元，计款30000元。三、协议工期：自本协议签订之日起15日内完工，须甲方（昌达公司）书面确认。如乙方（陈海春）未能按照完工，甲方有权取消乙方工程。四、工程质量及检验：1、本工程施工按现行国家及行业规范要求施工，一次性验收合格；2、工程质量达不到约定标准的部分，乙方应拆除和重新施工，直到符合约定标准，由乙方承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延。五、协议价款及支付：设计图纸工程总造价：195000元，按设计图纸工程总造价付清80%后开工；工程款支付方式：甲乙双方在签订协议之日至验收后，整改完工后并结清新旧材料给甲方，甲方10天内付清按施工图纸实际工程量80%的工程款，整改合格后15天内付清20%工程款。双方还对双方责任等作了约定。协议签订后，陈海春组织其工人进场施工并按时完工。完成施工后经监理公司组织竣工初检，发现存在部分问题，监理公司向昌达公司发出整改通知单及工程验收缺陷单。而后，彭雪通知陈海春按照工程验收缺陷单进行整改，陈海春照单整改。目前，所有的涉案线路交由供电公司投入使用。
2014年11月5日，陈海春与彭雪等人对陈海春所施工的工程量进行结算。因陈海春与昌达公司均表示对乐东供电公司提供的《竣工验收图纸》中的线路长度表示认可。因此根据《竣工验收图纸》计算出高压线路实际施工长度为2.8325公里。低压线路实际施工长度为8.1761公里。
2014年3月6日，彭雪代表昌达公司与陈海春口头约定，将案外人唐定兵施工的线路工程中的整改工程发包给陈海春整改，工费共计30000元。接单后，陈海春已如期按质予以整改，并已通过线路所在辖区供电所的验收，且已投入使用，但至今昌达公司未给付陈海春该部分工程款。
从曾乙雄的陈述以及曾乙雄的收据，结合昌达公司与陈海春的施工协议内容来看，无法证实曾乙雄所施工的项目应当属于陈海春施工的范围。故昌达公司、彭雪有关曾乙雄所施工的项目应当属于陈海春的工程量并应予以扣除陈海春的工程款16000元的主张，原审法院不予认定。
陈海春与昌达公司约定在施工中，新材料、新设备由昌达公司提供，陈海春施工时，根据设计图纸向昌达公司领取领取新材料、新设备并签名,陈海春领取的新材料、新设备已用于施工中。另在施工，陈海春根据双方的施工协议的约定，在改造线路中已将拆除及更换下来的设备、材料退还给被告昌达公司，目前尚剩部分旧线没有退还。
原审法院认为：庭审中彭雪及昌达公司均承认彭雪系昌达公司驻海南省乐东黎族自治县项目部负责人，昌达公司已支付工程款给陈海春。对此事实，予以确认，故彭雪与陈海春关于工程施工之间的协议行为系其代表昌达公司所为，其法律后果应由昌达公司承担。双方之间的施工协议，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。双方应当按约履行。本案事实表明，陈海春已按双方约定完成了线路施工并进行了整改、验收，已投入正常使用。昌达公司也理应按约定及时结清工程款给陈海春。故陈海春要求昌达公司给付工程款余额的主张，于法有据，该院予以支持。按照实际施工量计算总工程价款为：高压线路实际施工长度为2.8325公里，每公里单价24000元，计款为67890元；低压线路实际施工长度为8.1761公里，每公里单价14500元，计款118553.45元；变压器10台，每台30**元，计款30000元；箱变5台，每台60**元，计款30000元。线路整改工程工费30000元。以上工程款合计276443.45元。因昌达公司已给付工程款150000元，故昌达公司还应再支付工程款126433.45元给陈海春。因彭雪不是本案被告，故陈海春要求彭雪共同偿还拖欠工程款的诉讼请求，与法律规定不符，该院不予支持。另陈海春主张其埋电缆0.3公里，每公里3000元，计款9000元工程款，因其无法提供证据证明，该院不予支持。昌达公司应当从陈海春工程款中扣除其方支付给曾乙雄工程款16000元以及其方没有将工费为30000元的整改作业发包给陈海春施工的辩解，与事实不符，该院不予采纳。
对于昌达公司的反诉请求。原审法院认为，陈海春承认在线路改造中未将更换下来的旧线路退还给昌达公司，经核实旧线路共计BLV-25二线导线3933米，BLV-35二线导线240米；BLV-35四线导线1434米，BLV-50四线导线420米。陈海春应将上述旧线退还给昌达公司。但对昌达公司要求陈海春将拆除的其他旧材料和退多领取的新物资材料退还的请求，证据不足，该院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十五条规定，判决：一、湖南昌达输变电建设有限公司应在判决发生法律效力之日起10日内一次性支付拖欠工程款126433.45元给陈海春；二、陈海春应在判决发生法律效力之日起10日内一次性将旧材料即BLV-25二线导线3933米，BLV-35二线导线240米；BLV-35四线导线1434米，BLV-50四线导线420米退还给湖南昌达输变电建设有限公司；三、驳回陈海春的其他诉讼请求；四、驳回湖南昌达输变电建设有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费3144元，由昌达公司负担（陈海春已预付，由昌达公司直接支付给陈海春）；反诉受理费3880元，由陈海春负担1552元，昌达公司负担2328元（昌达公司已预付，由陈海春直接支付1552元给昌达公司）。
二审期间，双方当事人没有提交新证据。
经二审查明，对一审查明的“彭雪通知陈海春按照工程验收缺陷单进行整改，陈海春照单整改；无法证实曾乙雄所施工的项目应当属于陈海春施工的范围；陈海春根据双方的施工协议的约定，在改造线路中已将拆除及更换下来的设备、材料退还给被告昌达公司，目前尚剩部分旧线没有退还。”事实不予认定，其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
二审另查明：1.陈海春所施工项目未全部整改验收；2.曾乙雄施工项目属补充协议书约定由陈海春施工的范围，彭雪已支付曾乙雄施工费16000元；3.陈海春未退还只文8队配变台区工程BLV-35二线导线240米、洋老文明新村配变台区工程BLV-35四线导线240米、只文4队配变台区工程BLV-35四线导线194米、BLV-25二线导线1111米、S9-50kVA变压器一台、变压器台架一套、奋跃村配变台区工程BLV-35四线导线200米、BLV-25二线导线1232米、变压器台架一套、加巴5-8队配变台区工程BLV-50四线导线420米、BLV-25二线导线1190米、S9-100kVA变压器一台、变压器台架一套、洋老老村配变台区工程BLV-35四线导线800米、BLV-25二线导线400米、S9-30kVA变压器一台、变压器台架一套等旧材料。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.陈海春是否已按照工程验收缺陷记录表进行整改并投入使用？2.唐定兵所施工线路工程的整改作业是否由陈海春实施？3.曾乙雄施工的项目是否属于应由陈海春施工的范围？4.陈海春是否已退还施工过程中的旧变压器及剩余新材料？5.一审判决昌达公司一次性支付工程款126133.45元给陈海春是否准确？
关于陈海春是否已按照工程验收缺陷记录进行整改并投入使用的问题。陈海春一审时提交了《监理初检缺陷整改通知单》《工程验收缺陷记录表》各13份，其中洋老文明新村配变台区新建工程、抱朗新村支线、配变台区新建工程、10千伏只文8队支线新建工程、10千伏永益大村支线新建工程等工程项目并无复检人签名出具相关整改意见。涉案线路虽已投入使用，但据第三人乐东供电局陈述在不影响安全的情况下，整改和送电同时进行，仍有部分线路没有整改。陈海春所提交证据仅能证实其已对部分项目进行了整改并验收，上诉人关于陈海春未对全部施工项目整改的意见予以支持，陈海春关于其所施工项目已全部整改并验收的答辩意见证据不足，不予采信。
关于唐定兵所施工线路工程的整改作业是否由陈海春实施的问题。陈海春一审时提交了线路整改协议书与编号：JLZGTZD-001《监理初检缺陷整改通知单》，该整改协议虽只有陈海春的签名，但该整改协议书中列明的南仇1-2队、3-4队、成栋2队、加巴5-8队、洋老老村支线等17个新建、配变台区改造工程与整改通知单上列明的项目名称及整改复检情况一致，且昌达公司诉求对加巴5-8队、洋老老村配变台区工程的旧物资予以退还并提交了设计说明，昌达公司为证明陈海春多领取新材料提交的成栋2队、加巴5-8队、洋老村工程等材料汇总表有陈海春及其工人邢亚坚的签名，这些项目均在陈海春与昌达公司签订的施工协议及补充协议书施工范围之外，且彭雪无法说明这些项目的具体施工人，可以认定陈海春已实际对这些项目进行了施工整改。故，昌达公司关于唐定兵施工工程的整改作业不是陈海春施工的意见，不予支持。
关于曾乙雄施工的项目是否属于应由陈海春施工范围的问题。昌达公司一审时提交了曾乙雄的收据一份，该收据记载：“收到彭雪10KV电缆头、施工费……等共计壹万陆仟元整”，曾乙雄一审庭审时陈述彭雪找其安装五个箱变电缆头，其已全部安装完工并收到施工费16000元，陈海春一二审庭审时均对曾乙雄施工的事实予以确认，但认为曾乙雄是安装冷头，其仅负责安装热头、变压器等，安装冷头不属于协议约定的工程量。陈海春与昌达公司签订的补充协议书第二条第（4）项约定：“箱变5台，每台60**.00元，计款30000.00元。”并未对热、冷头的安装进行区分。该协议系双方自愿签订，应予认定，协议双方应依约完整履行。曾乙雄施工的冷头安装项目属于补充协议书中约定的项目，陈海春因故未完整安装，相应的安装款16000元应予扣减。故，昌达公司关于曾乙雄施工项目属于陈海春施工范围，相应安装款应予扣减的上诉意见，予以支持。陈海春关于曾乙雄施工范围不属于其施工范围的答辩意见，不予采信。
关于陈海春是否已退还施工过程中的旧变压器及剩余新材料的问题。昌达公司提交了应退回拆除的旧物资清单及只文8队配变台区工程等六个工程的设计说明及图纸，设计说明的工程拆除量证实了应退还的旧材料，第三人乐东供电局在一审庭审中也对设计说明及应退还的旧材料予以确认，本院予以确认。陈海春自认未将更换下来的旧线路退还，一审判决已予确认，本院照准。陈海春辩称变压器及台架等均已退还，彭雪向来不予签收，但并未提供足以证实其已退还变压器及台架的证据，不予采信。昌达公司为证明陈海春多领取新材料，提交了应退还领取的物资材料清单、材料汇总表及领料收条等。经查，材料汇总表及领料收条仅部分有陈海春及其工人邢亚坚等人的签名，大部分均无签收人的签名确认，无法证实所记载材料于何时被何人领取，且经陈海春质证不予认可，故昌达公司关于陈海春多领新材料应予退还的上诉意见证据不足，不予采信。
关于一审判决昌达公司一次性支付工程款126133.45元给陈海春是否准确的问题。经查明，陈海春所施工项目未全部整改验收，曾乙雄施工项目属补充协议书约定由陈海春施工的范围，曾乙雄施工费16000元应相应扣减，且陈海春至今未退还旧材料。根据彭雪代表昌达公司与陈海春签订的补充协议书的约定：“工程款支付方式：甲乙双方在签订协议之日至验收后，整改完工后并结清新旧材料给甲方，甲方10天内付清按施工图纸实际工程量80%的工程款，整改合格后15天内付清20%工程款。”涉案工程款合计276443.45元，昌达公司已给付工程款150000元，并扣除因陈海春未完整安装箱变而支付给曾乙雄的16000元，剩余工程款110433.45元。昌达公司应在陈海春整改完工并结清旧材料后，10天内再支付55154.76元给陈海春达到80%工程款（276443.45元×80%=221154.76元），整改合格后15天内付清剩余20%工程款55288.69元。故，昌达公司关于一审判决其一次性支付工程款126133.45元给陈海春错误的意见，予以支持。
综上，上诉人昌达公司的上诉请求部分成立，应予支持。原判决认定事实部分不清，适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十五条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
维持乐东黎族自治县人民法院（2016）琼9027民初476号民事判决第二项。
撤销乐东黎族自治县人民法院（2016）琼9027民初476号民事判决第一、三、四项。
限陈海春于本判决生效之日起十日内将其施工线路工程仍未整改的线路整改完工，并一次性退还旧材料即S9-50kVA变压器一台、S9-100kVA变压器一台、S9-30kVA变压器一台、变压器台架四套给湖南昌达输变电建设有限公司。
湖南昌达输变电建设有限公司应在陈海春将线路整改完工并退还旧材料后十日内向陈海春支付工程款55154.76元，经验收整改合格后十五日内向陈海春支付工程款55288.69元。
驳回陈海春的其他诉讼请求。
驳回湖南昌达输变电建设有限公司的其他反诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3144元，由陈海春负担600元，昌达公司负担2544元；反诉受理费3880元，由陈海春负担1700元，昌达公司负担2180元。二审案件受理费3144元，由陈海春负担1500元，昌达公司负担1644元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖永驰
审 判 员 羊茂明
审 判 员 梁晶晶
二〇一七年六月十九日
法官助理 刘伟甲
书 记 员 吴淑骞
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。
第二百六十五条承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；
原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。