甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）武中民终字第159号
上诉人（原审被告）赵生旺。
委托代理人钟建勋，武威市平和法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）杨永山。
委托代理人杨生茂，系杨永山之父。
委托代理人孙伯林，甘肃汇平律师事务所律师。
第三人张璞。（缺席）
第三人杨永新。
上诉人赵生旺因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服凉州区人民法院（2014）凉民初字第3207号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人赵生旺及委托代理人李成、钟建勋，被上诉人杨永山及委托代理人杨生茂、孙伯林，原审第三人杨永新到庭参加了诉讼，原审第三人张璞经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2013年12月28日，被告赵生旺为第三人杨永新修理东风天龙半挂车时，因其修车需要，第三人杨永新叫原告去修理车辆。2014年1月2日，在修发动机时，由被告赵生旺与第三人张璞抬车辆发动机，原告衬好垫木，在其工程中发动机的气泵将原告的左手食指压伤。原告受伤后先是保守治疗，后治疗未果，于2014年2月20日到解放军第十陆军医院住院治疗。2月24日行手外伤清创术，住院14天后在家休养。后又经二次手术分离、去钢针等治疗。期间在武威市人民医院花门诊治疗费62.64元，在解放军第十医院花治疗费7225元。2014年7月2日法医临床诊断为1、左手食指末节缺失2、左手食指指骨粉碎性骨折。并鉴定为十级伤残。原告杨永山支付了鉴定费700元。庭审中，被告赵生旺认可自己从事汽车修理行业，其第三人杨永新的车辆修理所使用的工具系自己提供，材料部分由第三人杨永新购买，其修理费大概为1000余元，第三人杨永新没有限定何时修好。在修理期间，原告杨永山陆续向被告借款300余元的事实。另原告的户口登记为非农业户口。
原审认为，判断被告赵生旺与第三人杨永新是劳务雇佣合同还是加工承揽合同关系，是解决本案纠纷的关键。因为二者合同的风险承担及责任的归属不同。为了准确区分二者的关系，在司法实践中综合考虑一下因素，当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；是否有一方指定了工作场所、提供了劳动工具或者设备，限定了工作时间；是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；是继续提供劳务，还是一次性提供工作成果；当事人一方所提供的劳动是其大量的业务或者是经营活动，还是构成合同相对方的业务或者是经营活动的组成部分。如果当事人之间存在控制、支配或者从属关系，由一方指定工作场所，提供了劳动工具或者设备，限定了工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，可以认定为劳务雇佣合同关系。被告赵生旺与第三人杨永新是修理车辆建立的合同关系，不存在控制、支配或者从属关系，第三人杨永新没有向被告赵生旺提供其修理车辆的设备，在被告赵生旺将车辆修理完毕后由第三人杨永新一次性结算劳动报酬等因素综合考虑，确认被告赵生旺与第三人杨永新之间属于加工承揽关系。原告杨永山虽然系第三人杨永新叫去与被告赵生旺共同完成修理车辆的工作成果，在原告进行车辆的修理期间没有提出异议，且被告在庭审中认可其原告在修理车辆期间借款300余元的事实，该款实质系原告的劳务报酬款项。故原告与被告赵生旺之间系劳务雇佣关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。…”原告在从事被告雇佣修车期间受伤被告应当承担赔偿责任。原告的损失认定如下；原告赵生旺受伤后的医疗费以有效确认的证据金额7287.64元计算，误工费根据受害人的误工时间和收入计算，受害人因伤残持续误工的误工时间可以计算至定残日的前一天。原告于2014年1月2日受伤，定残时间为2014年7月2日，持续误工时间180天，原告在诉状认可其每天工资收入为80元，故误工费计算为180天×80元＝14400元。护理费原告在医院住院14天，按照一般护工的工资计付，计算为14天×70元＝980元。住院伙食费计算为14天×40元＝560元.营养费计算为14天×10元＝140元。交通费根据原告的住所地与就诊医院的距离等因素为300元适宜。伤残赔偿金因原告系非农业户口人员，应当按照城镇居民可支配收入、赔偿年限及伤残指数计算伤残赔偿金为18965元×20年×10℅＝37930元。鉴定费700元由监督机构的票据应予确认。关于原告请求其支付工资的诉讼请求，系另一法律关系本案不作处理。第三人张璞因与被告赵生旺在修理该车辆时没有获得利益，属于义务帮忙的帮工，不承担责任。第三人杨永新与被告赵生旺属于加工承揽合同关系，被告赵生旺系承揽人，承揽人应自担风险，独立的完成工作，对自己工作成果的完成负全部责任，虽然原告系第三人杨永新叫去的，但原告去后在修理过程中被告没有提出任何异议，视为对雇工提供劳务的同意，第三人杨永新不承担责任。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六款，第十六条，第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条之规定，判决：一、被告赵生旺赔偿原告杨永山医疗费7287.64元、误工费14400元、护理费980元、伙食补助费560元、营养费140元、交通费300元、伤残赔偿金37930元、鉴定费700元，合计62297.64元；二、驳回原告赵生旺的其它诉讼请求。案件受理费660元，由原告杨永山负担60元，被告赵生旺负担600元。
一审判决后，原审被告赵生旺不服，提出上诉称，上诉人并不认识被上诉人，被上诉人是第三人杨永新叫来修理车辆的，上诉人没有给被上诉人支付过工资，所以适格的赔偿主体应该为第三人杨永新，被上诉人2014年1月2日受伤时只是轻微伤，2014年2月24日诊断为指端缺失，粉碎性骨折，该诊断超出受伤1个月零18天，如何受伤我们不能认定，故被上诉人伤残与本案无关；一审认定被上诉人损失不当，计算误工费的时间、标准错误，适用法律错误，应驳回被上诉人的起诉。
被上诉人杨永山辩称，一审认定事实清楚，判决结果正确。
第三人杨永新述称，杨永山没有给我打过工，我只是给他们介绍过干活的事。
本案争议的焦点问题是：上诉人赵生旺与被上诉人杨永山之间是否存在劳务关系，上诉人赵生旺是否本案适格被告？杨永山的伤害是如何造成的，其损失应如何确定？赔偿责任如何划分？一审适用法律是否正确？
二审中，被上诉人提供武威市人民医院入院通知单一份，以证明于2014年1月3日曾到武威市人民医院就医的事实。上诉人质证后认为该证据没有医院印章及医生签名，对真实性无法确认，对证明目的有异议。本院认为，该证据虽无医院印章，但有医生签名，结合上诉人在一审时提供的2014年1月3日武威市人民医院的医疗费发票，能够认定被上诉人2014年1月3日到武威市人民医院就医的事实。被上诉人杨永山申请证人杨某某出庭作证，证人陈述被上诉人杨永山是修车的，2013年12月份左右，被杨永新叫去修车，一天晚上杨永新开车把杨永山送回家里，说是修车时把指头压伤了。上诉人质证后认为不认识证人，对证人陈述表示不清楚。本院认为，证人陈述被上诉人受伤的时间虽与实际时间不符，但其陈述被上诉人因修车压伤手指的事实与双方无争议的事实一致。
经二审查明的事实与一审一致。
本院认为，一审结合上诉人赵生旺与第三人杨永新之间因修理车辆建立的合同关系，上诉人赵生旺自带修理工具，车辆修理完毕后由第三人杨永新一次性结算劳动报酬，其行为不受控制、支配等综合因素，认定上诉人赵生旺与第三人杨永新之间属于承揽关系正确。根据一、二审查明的事实，上诉人承揽第三人杨永新的车辆修理后，上诉人赵生旺认为其一个人完成修理工作有困难，第三人杨永新找被上诉人杨永山为上诉人赵生旺帮忙，上诉人赵生旺对被上诉人杨永山参与共同完成修理车辆的工作未提出异议，故不论是否议定工资报酬，双方之间已形成劳务关系。被上诉人在提供劳务过程中受到伤害，作为接受劳务一方的上诉人属适格的赔偿主体。被上诉人杨永山受伤后采取保守治疗措施未果的情况下，住院进行手术治疗，并无故意扩大损失的情形，上诉人无据证实被上诉人在住院治疗前遭受其他损害，故被上诉人“左手食指末节缺失、左手食指指骨粉碎性骨折”的损害结果能够认定是1月2日修车时压伤造成的后果。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”上诉人赵生旺作为接受劳务一方，应对被上诉人杨永山的损害承担赔偿责任；被上诉人杨永山作为提供劳务一方，对汽车修理具备一定技术和常识，在提供劳务过程中自身未尽到安全注意义务，对损害的发生应当承担一定责任，故其损失由上诉人赵生旺承担70%为宜，其余由其自己承担。一审依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定确定由上诉人承担全部责任不当。关于误工费的计算，因甘肃省高级人民法院、甘肃省公安厅未公布2014年度各行业平均工资，一审依被上诉人主张确定日工资80元，略高于2013年度70.5元，较为妥当；对误工时间的计算符合法律规定。据上，一审认定事实清楚，但对赔偿责任的划分适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持凉州区人民法院（2014）凉民初字第3207号民事判决第二项；
二、撤销凉州区人民法院（2014）凉民初字第3207号民事判决第一项；
三、被上诉人杨永山医疗费7287.64元、误工费14400元、护理费980元、伙食补助费560元、营养费140元、交通费300元、伤残赔偿金37930元、鉴定费700元，合计62297.64元，由上诉人赵生旺赔偿43607元；不足部分由被上诉人杨永山自行承担。
以上给付款项限本判决生效后十日内付清，逾期应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费660元、二审案件受理费660元，共计1320元，由上诉人赵生旺负担924元，被上诉人杨永山负担396元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周小鹰
代理审判员 张鑫山
代理审判员 朱晓梅
二〇一五年四月二十二日
书 记 员 周爱君