河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民二终字第00504号
上诉人（原审被告）李桂香，女，1950年9月3日出生，住山阳区。
委托代理人郭峥，河南博联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）焦作市天一升商贸有限公司。住所地：焦作市。
法定代表人王玉柱，董事长。
委托代理人徐岑，该公司财务科长。
委托代理人明素娜，河南海搏律师事务所律师。
上诉人李桂香与被上诉人焦作市天一升商贸有限公司（以下简称天一升公司）侵权责任纠纷一案，李桂香不服山阳区人民法院于2014年8月25日作出的（2013）山民二初字第00021号民事判决，于2014年10月8日向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月21日公开开庭审理了本案。上诉人李桂香及其委托代理人郭峥、被上诉人天一升公司的委托代理人徐岑和明素娜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，天一升公司系原焦作市五交化公司破产重组的公司。焦作市五交化批发公司迎宾批零商店系五交化公司的下属商店。2003年至2005年间，郝乃志和李桂香均向沁阳长怀电力公司供应轴承，并均以五交化迎宾批零商店的名义出具增值税发票。截止2006年9月，沁阳长怀电力公司账面显示欠五交化迎宾批零商店轴承货款70108元。2009年4月13日，天一升公司向长怀电力公司出具证明，内容为“沁阳长怀电力有限公司：我单位从2003年-2005年期间向贵公司供应轴承，目前贵公司还欠我单位货款70108元。因单位资金近期周转困难，特要求贵公司一次性付所欠款的50%，即35054元。余款我单位自愿放弃，不再索要”。2009年4月14日，李桂香向天一升公司出具书面“证明”，主要内容为：沁阳长怀电力公司欠李桂香的货款70108元，是李桂香本人同意将此笔款以50%的比例收回，剩余的50%货款是李桂香本人不在（再）索要，与天一升公司无关。如由此发生的经济责任由李桂香本人负责，不追贵公司的任何责任。2009年5月14日、10月16日，天一升公司分两次收到长怀电力公司款共计35054元；2009年5月19日、10月23日，李桂香分两次从天一升公司处取走此款。2010年3月，郝乃志以天一升公司为被告，以沁阳长怀电力公司所欠轴承货款70108元属郝乃志所有为由，向解放区法院提起诉讼，要求天一升公司支付其轴承货款70108元及利息，解放区法院受理后依法追加李桂香和长怀电力公司为第三人。该院经审理认为，天一升公司向沁阳长怀电力公司出具证明材料所依据的是李桂香提供的2005年7月6日的销货清单，与长怀电力公司财务凭证所附的销售清单并不一致，而郝乃志提交的销货清单与电力公司财务凭证所附的销售清单完全一致。解放区法院据此认定，沁阳长怀电力公司账面显示所欠原焦作市五交化批发公司迎宾批零商店的70108元轴承款实际系郝乃志所有，现天一升公司擅自将该笔款的一半放弃不要，且也未将长怀电力公司支付的35054元货款给付郝乃志属侵权行为，应承担赔偿郝乃志70108元货款损失的责任，因天一升公司系破产重组的公司，对本案纠纷的产生不存在主观上的故意，不应支付利息，故判决天一升公司赔偿郝乃志货款70108元，案件受理费1553元由天一升公司承担。天一升公司不服解放区法院该判决提起上诉，二审判决驳回上诉，维持原判，二审诉讼费1553元由天一升公司承担。该判决生效后已执行。后天一升公司诉至法院要求李桂香返还35054元款并承担损失42555元为本案事实。
原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。综合本案事实，沁阳长怀电力公司账面显示所欠原焦作市五交化批发公司迎宾批零商店的70108元轴承款实际系郝乃志所有，而李桂香向天一升公司称该款系沁阳长怀电力公司欠李桂香的款，称同意将此笔款以50%的比例收回，余款不再索要，且承诺如由此发生经济责任由其本人负责，天一升公司据李桂香所述向沁阳长怀电力公司出具相同内容的证明，同意放弃对方所欠货款70108元的50%，并在分两次收到长怀电力公司35054元款后，将该款交与李桂香。后郝乃志以沁阳长怀电力公司所欠轴承货款70108元属其所有为由，以天一升公司为被告提起诉讼，经二审判决天一升公司赔偿郝乃志货款70108元，一二审诉讼费各1553元均由天一升公司承担。现天一升公司起诉要求李桂香返还35054元，并承担包括另一半货款35054元、一二审诉讼费3106元的损失，理由充分，应予支持；天一升公司要求李桂香承担执行款1051.6元、执行期利息3343.4元，未提供证据，不予支持。
原审法院判决：一、李桂香应于本判决生效之日起五日内返还焦作市天一升商贸有限公司35054元；二、李桂香应于本判决生效之日起五日内赔偿焦作市天一升商贸有限公司38160元；三、原告焦作市天一升商贸有限公司的其它诉讼请求。本案受理费1740元，由李桂香承担1630元，焦作市天一升商贸有限公司承担110元（暂由焦作市天一升商贸有限公司垫付，待履行时一并付与焦作市天一升商贸有限公司）。
李桂香不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，发回重审或查明事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。理由为：原审认定案件基本事实错误。沁阳长怀电力有限公司账面上的70108元货款确系李桂香所有，上诉人以天一升公司的名义向沁阳长怀电力有限公司供应设备，原审法院认可这一事实。沁阳长怀电力有限公司在解放区人民法院与焦作市中级人民法院开庭审理郝乃志与天一升公司案件时，只认可账面上的70108元货款系李桂香的货款。李桂香认为解放区人民法院的判决书查明的事实不真实，货款不是郝乃志的，原审法院依据一个错误的判决来认定案件事实，得出的结论必然是错误的。如果依据解放区人民法院与原审法院查明的案件事实，已经不是简单的民事侵权案件，货款只能是李桂香或郝乃志之间的一人所有，明显二人中有一人是以非法占有为目的而虚构事实，已经构成刑事犯罪，本案适用法律明显不当。依照相关规定，人民法院无权直接审理涉嫌刑事犯罪的案件，应当依法将案件移送公安机关侦查处理。庭审中，李桂香补充理由为：李桂香主观上并无过错，更无侵权行为，不符合侵权责任的构成要件。李桂香从天一升公司处以汇票的形式接受货款35054元，系天一升公司主动给予，且在原庭审笔录中天一升公司自认该款为李桂香所有。假使李桂香受领该款有误，该案应属不当得利，而非侵权。解放区人民法院（2010）解民初字第422号民事判决书和焦作市中级人民法院（2011）焦民一终字第331号民事判决书并未认定李桂香受领的货款与上述判决书中的货款系同一笔货款。假使解放法院认定的货款与李桂香受领的货款为同一笔，天一升公司作为货款支付的直接认，不能正确区分货款应当支付给何人，其明显具有过错。
天一升公司庭审中答辩称，从2011年4月18日解放区人民法院（2010）解民初字第422号民事判决书、2011年10月31日焦作市中级人民法院（2011）焦民一终字第331号民事判决书判决天一升公司赔偿郝乃志货款70108元可看出，郝乃志是沁阳长怀电力有限公司账面上的70108元货款的真正所有人，不会因为李桂香一句系上诉人所有而改变，如果判决书认可账面上货款系李桂香所有，岂会再将货款判归他人。前述判决书已经发生法律效力，由于李桂香的过错导致天一升公司损失77609元，李桂香应当承担相应的责任。一审根据侵权责任法判决适用法律正确，程序正当。
根据上诉人李桂香与被上诉人天一升公司的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：李桂香应否向天一升公司返还35054元和赔偿损失38160元。
针对本案争议焦点，李桂香认为：李桂香一审中提供的收款收据、销货清单、付款通知书都有李桂香的签字，本案诉争的货款仅凭销货清单就认定为郝乃志所有，并且核实收款收据，此货款并非为一笔货款，而是二十多万元的余款。其他观点和理由同其上诉观点和理由一致。
天一升公司认为：天一升公司基于李桂香当初出具的承诺才相信该货款归其所有，且在解放区人民法院审理时也是基于该承诺相信该该货款归李桂香所有，但经过法院审理该货款缺席郝乃志所有，与当初天一升公司的自认并不矛盾。收款收据、销货清单、付款通知书上有李桂香的签字，是因为李桂香是郝乃志的业务员，这是解放区人民法院已查明的事实。其他观点和理由同答辩观点和理由一致。
二审中，双方均未提交新的证据。
经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，沁阳电力公司账面显示所欠原焦作市五交化批发公司迎宾批零商店的70108元货款系郝乃志所有的事实，已为人民法院发生法律效力的民事判决所确认，天一升公司亦依据该民事判决向郝乃志赔偿货款70108元并承担诉讼费3106元，故李桂香上诉称该笔货款系其所有没有事实依据，原判李桂香向天一升公司返还35054元及赔偿38160元损失并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1740元，由李桂香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 军
审 判 员 席东彦
代理审判员 焦红萍
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 崔新新