安县人民法院民 事 判 决 书(2015)安民初字第02134号原告：刘宇，男，1966年8月31日出生，汉族，四川省绵阳市安州区人，住四川省北川羌族自治县，委托诉讼代理人：粟沛，四川浩鼎律师事务所律师。被告：张远烈，男，1962年2月5日出生，汉族，四川省绵阳市安州区人，住四川省绵阳市安州区，委托诉讼代理人：王强，四川易通律师事务所律师。本院于2015年12月11日受理了原告刘宇与被告张远烈合伙协议纠纷一案，依法由审判员刘文骏适用简易程序于2015年1月6日进行了第一次公开开庭审理，因案情复杂，双方当事人分歧较大，依法转为普通程序，由审判员刘文骏担任审判长，与审判员任杰、人民陪审员徐云组成合议庭，于2016年4月19日、2016年5月18日在本院公开开庭进行了审理。原告刘宇及其委托诉讼代理人粟沛、被告张远烈及其委托诉讼代理人王强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘宇向本院提出的诉讼请求：1、请求人民法院解除原、被告就兴仁长沟项目的合伙关系；2、判令被告支付兴仁长沟项目原告应分得的利润438,109.20元；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：原、被告系朋友关系，2011年11月，被告主动找到原告，称安县农业局有项目（分别为安县2011年省级高标准农田建设项目工程（以下简称长沟工程）、安县2011年巩固退耕还林成果基本口粮田建设花荄镇联丰村项目工程（以下简称联丰工程）、安县2011年巩固退耕还林成果基本口粮田建设界牌镇西明村项目工程（以下简称西明工程）），想让原告与其共同合伙做项目，原告基于对被告的信任以及自�对项目的认识，当即同意为项目出资，并由双方口头约定利益均分、风险共担。合伙经营期间，原告对合伙项目投资了530,000元，基于原告对被告的信任，由被告一人经营项目并领取和掌握合伙项目的收入，合伙期间的开支项目均是在被告的支配下进行，全部项目的开支票据也均在被告处，由于被告一人支配项目的开支，其中相当一部分票据均是白条凭证，因此，原告对于被告在合伙期间的开支问题发生分歧，原、被告就此发生争议，于合伙项目完工验收并审计后，原告多次要求被告就双方合伙期间的收入、支出进行清算，但被告均以各种理由和借口搪塞原告，2015年10月19日，被告在拒不于原告进行清算的情况下，又欲将合伙项目中兴仁长沟项目的尾款全部领走，原告又当场要求与被告进行结算，但被告拒绝原告的合理要求。为维护原告的合法权益，特诉至人民法�。原告出示了以下证据：1.原告身份证复印件、被告人口信息复印件，拟证明原、被告的身份信息及主体资格；被告质证：无异议。2.合伙投资协议复印件，拟证明原、被告系“兴仁长沟工程”、“界牌西明工程”、“花荄联丰工程”三处项目的合伙人，且双方明确约定共同出资，除去合理的、必须的开支外，利益平分、风险共担的事实；3.三个工程中刘宇出资的时间表复印件，拟证明原告按照与被告的约定履行共计53万元出资义务的事实；4.录音资料及记录，拟证明原、被告双方的合伙关系，原告共计出资53万元，且被告拒不与刘宇进行结算的客观事实；证据2、3、4的证明目的：原、被告�合伙关系，原告依约出资、双方应风险共担、利益均分。被告对证据2、3、4质证：合伙投资协议是2014年5月打算补签时我手写的，落款时间是2012年，合伙属实。出资时间表属实，原告总投资530,000元，实际投资430,000元。具体以转款凭证为准。录音资料真实性无异议，我们算过账的，他也签了字的。5.中标通知书复印件，拟证明2012年1月29日，原、被告通过四川省中江县太和建筑工程公司竞得三个合伙项目中“长沟工程”的事实；6.项目工程施工合同复印件，拟证明2012年2月1日安县兴仁乡长沟村与四川省中江县太和建筑工程公司签订项目工程施工合同；7.兴仁长沟村项目承包合同复印件，拟证明被告于2012年2月16日将“长沟工程”主要工程承包给蒋某的事实，该合同的工�内容涵盖整个工程90%以上的工程量，并约定甲方来料，甲、乙双方共同验收签字有效，否则无效；证据5、6、7的证明目的：原、被告双方合伙项目客观存在，并正常经营和运转。被告代理人质证：证据是复印件，请法庭予以核实。证据6第二页第六条的付款方式可以看出，长沟工程目前还没有结算完成，所以现在还无法与原告进行结算。证据7只能证明是劳务发包，不是涵盖整个工程的90%，且不是包料，达不到原告的证明目的。中江太和公司尚未与安县农业局结算完毕，故被告无法与被告进行结算。且原告早已退伙，我方有证据予以支持。8.审核报告复印件，拟证明9个项目中，有8个项目是蒋某承包，故其包括了90%的工程量。建筑工程审计表中表示，中江太和和兴仁长沟审计完毕�且已经达到工程量约定的标准，审计完毕时间是2015年1月14日；9.张远烈与蒋某工程收方记录复印件1张，拟证明蒋某与被告结算的工程费共计139,642元；10.收据、借条、领条复印件共5张，拟证明蒋某实际领导的款项是12万元的事实；11.长沟村整修山平塘概算表复印件1张，拟证明长沟工程除蒋某承包外的小部分工程，工程款共计36,975元；12.工程结算单、领条、借条共5张，拟证明整修山坪塘实际施工人吴春明领到的工程款为28,420元；13.工程主材费用清单，拟证明原告根据被告和蒋某的工程总量，计算出工程主材费用为240,838.96元；证据8-13的证明目的：长沟项目除了机械费外，总共的项目实际施工和材料费用为389,258.96元�被代质证：这组证据系复印件，且无任何人员签字，证据不具有真实性、合法性和关联性。即使证据真实，原告只提供了长沟工程很少一部分的款项，2013年4月6日，原、被告双方结算的长沟工程和西明工程，原告签字确认两个工程支出是1,460,598.60元，应以原告签字确认的为准。审计报告表明工程总价为1,582,377.12元，否定了原告认为盈利是770,000元的事实。14.兴仁长沟、界牌西明工程的列支情况明细14组，拟证明被告所列支14大项目270笔开支，共计1,271,909.60元，全部费用均未通过原告签字确认，且所列支项目和费用存在大量违法的情形。原告核实后目前只认可68,715.70元，证据原件在被告处，被告提供给原告的票据，原告认可的费用有，除了项目机械费、项目实际施工费和材料费，其余费用中，每一笔原告认可的费用我方已经列出。被代质证：2013年4月5日当天，双方对长沟和西明两个工程进行了结算，双方在一起每笔核对了一天后，由原告签字确认了长沟和西明共产生的费用，我方当时只拿了原告签字确认的清单，原件已经被原告拿走。该组证据达不到证明目的，原告合伙不能趋利避害，应该风险共担，盈亏共享。15.情况说明书1份、录音资料1份，拟证明兴仁长沟工程在实施过程中，均是原告在支出，被告自己没有支出多少钱，2012年5月1日，兴仁长沟工程完工时，所产生的费用是570,000余元。被代质证：证据来源不能确认，情况说明不具有真实性、合法性和关联性，不具有证明能力，达不到原告的证明目的，原告自己列出的表我们不予认可。16.发票1张、中国工商银行存根1张、安�农业局财务专用的联合转账凭证1张，拟证明兴仁长沟工程80%的工程款于2012年8月13日已经拨付中江太和建筑工程有限公司，尾款300,000余元我方已申请保全。被代质证：对证据的三性我方予以认可，被告交纳的税款是52,586.82元，能够证明被告支付兴仁长沟工程的税款，对于联合转账凭证，中江太和支付给被告123万余元，结合刘宇4月6日签字确认长沟工程的支出为120余万元，证明中江太和支付给被告的钱全部支付出去了。17.证人蒋某的证言，证明原、被告双方的合伙关系，长沟工程的人工支出是120,000元，实际用料是26万余元，实际的用料可以通过双方的实际收方来料予以确认。山坪塘人工支出费用3万余元没有包含在12ＸＸ面。被告质证：我们给蒋某实际支付的费用有领条和签字，根据我给�某的来料计算用料是不合理的，在基础路段，我们推平了山，原告仅就我给工人的来料计算工程量不合理，最终以审计报告为准。被代质证：证人并没有证实原告和被告在长沟工程中是合伙关系，只证实了自己领取长沟工程的部分劳务费，不能证实平地、平沟和实际的面积；证言不能证明长沟工程产生的材料费和其他费用是26万元，平整土地的工程中青苗补助、机械费是大部分。综上，证人证言不能达到原告的证明目的。被告辩称：我与原告是朋友，工程是原告从农业局得知的，然后我们分别去投标，2012年1月29日我中标，中标后，我们还没说合伙的事情，原告已经把钱打过来了，2月8日打入我账户30万元，其中还我借款1万元，还有29万元。我们合伙成为既成事实，合伙属实。之后原告又打了几次钱，共计43万元，2012年11月28日我已经将本钱退给他了，还给了2万元利息，后边在工程开支17,000元，借了10,000元，共计467,000元。原告未实际参加经营，实际是我在代经营。开支也存在白条子，但每次开支他都清楚。我们已经口头算账10多次都未成。2013年4月6日算账后，我又将原始发票交给他，后边我多次要求返还才给我。被代：原、被告约定对长沟工程、西明工程、联丰工程按照出资比例承担风险、分享利润，原告出资43万元，被告出资119万元，被告没有承认对方投资了53万元；原、被告已经进行了清算，合伙关系已经终止，被告从2012年2月21日起开始至2012年11月28日共退还原告合伙投入的43万元，并支付利润21万元，共计64万元；若原告要求进行合伙清算，则原告应该退还利润再进行清算；三个工程对外债权债务还未进行最后结算；三个建筑公司未与被告进行清�，即使原告与被告有合伙关系，外部债务未结清，内部无法清算；原告要求解除合伙关系，同时又要求对合伙期间的收入、支出进行清算，诉讼请求相互矛盾；原告对其签字核实的数据不予认可，但是原告所举的证据不能达到其证明目的；原告未参与经营，故不能平均分配利润；即使原告主张的合伙清算成立，原告应该按照出资比例承担风险；三个工程不可分割，不能割裂仅就某个工程承担风险；建筑公司未与被告进行结算，故被告不能与原告进行结算；原告主张的出资、支出以及利润不予认可，长沟工程、西明工程列支情况能够证明长沟工程第一次爆出的工程款实际到帐1,231,218元（扣除了管理费2%），西明工程实际到帐是153,300元（扣除了管理费2%），2013年4月6日，两项工程支出是经原告符合，14项支出包括了各项费用，从列支情况可以看出两个工程是亏损�46,917元，主要的亏损来源于长沟工程。被告出示了以下证据：1.收款收据1份、四川农村信用社存、取款回单10份、存、取款业务凭证6份、借条1份、收据1份、中国工商银行个人业务凭证1份，拟证明原告刘宇已退伙，且已领取出资和退伙时被告认可的利润共计874,820元，原告退伙时双方认可的利润是440,000元，其中有两张凭证是按照原告的要求转入陈剑平账户上的；原代质证：收条时间是2012年2月8日，这笔借款是双方个人之间的事情，与项目无关；2012年8月18日出具的借条，属于个人借款，与项目无关；借支5,000元，也是收录在开支明细中，属于项目中的，我方予以认可；转给陈剑平85,000元，与本案无关；2012年9月15日，转给原告50,000元属实，2012年10月16日转款150,000元属实；2012年9月5日转款10,000�属实；上述三笔是被告在兴仁长沟项目中收到钱后，给原告拿了这些钱。2012年7月11日，黄蓉收款100,000元，与本案无关；2012年10月11日，被告转款给原告330,000元余元，转款属实，但是此笔转款与本案不具有关联性；2012年8月29日，存款100,000元属实，但与本案不具有关联性；2012年8月15日，存款30,000元属实，但与本案不具有关联性。上述证据不能证实双方已经结算，双方有转款往来，有合伙关系，在其他项目中转款，不能因为有转款就表明原告已经退伙。个人之间的债权债务往来，与本案不具有关联性，更不能证明原告有领取利润的客观事实。原、被告双方除了这三个工程外，还在晓坝投资过其他工程，有大量的转款记录。2.安县花荄镇联丰村工程资金的列支情况1份1页，拟证明原告与被告已对账，原告已签字确认，截止2013年12月26日该工程收入862,305.87元，支出807,500元，结余54,805元，且证明原告与被告已结算，原告已退伙；原代质证：联丰工程投资的情况与本案不具有关联性，与本案无关，该证据的签订时间是2013年12月26日，原告签字时间是2014年1月18日，与被告所举证据矛盾。3.安县兴仁乡长沟、界牌镇西明工程资金的列支情况1份2页，拟证明原告与被告已对账，原告已签字确认，截止2013年4月5日“长沟工程”和“西明工程”收入1,413,681.60元，支出1,460,598.6元，亏46,917元，且证明原告与被告已结算，原告已退伙；原代质证：该证据我方已经举证，签字时间是2013年4月6日，被告在第一组证据中表示双方已经结算且原告已退伙，但在此又签字，相互矛盾，这组证据反而能证实双方一直结算未果，不能达到证明目的。授权委托书2份5页，拟证明王某受托管理“长沟工程”、“西明工程”、“联丰工程”，并由被告向其支付工资；原代质证：中江太和介绍信的授权时间是2012年2月27日，但是长沟工程施工合同的签订时间是2012年2月1日，不能达到被告的证明目的。5.2011年12月8日和2012年7月24日转款凭证各1份、2012年6月19日转款凭证1份、2012年4月29日和9月19日被告向中旺建筑工程有限公司转款凭证各1份，拟证明被告缴纳“长沟项目”履约保证金300,000元，“西明项目”履约保证金53,962.5元，“联丰项目”履约保证金753,400元；原代质证：2012年9月19日被告转给唐平653,400元，是在长沟工程付款后，被告缴付联丰工程的保证金，这笔钱与本案不具有关联性；2012年7月24日，打入中江太和公司，中江太和建筑又打入安县农业局，这30万元我们认可；2012年6月19日长城建筑打入安县农业局的53,962.50元我们不予认可，与本案不具有关联性。6.安县农业局证明1份，拟证明“西明工程”和“联丰工程”尚未审计，工程款尚未支付完毕，合同尚在履行中；原代质证：对证明的真实性不持异议，但与本案不具有关联性。7.2013年4月23日至2016年2月3日“西明工程”和“长沟工程”产生的支出费用凭证，拟证明该工程后续支出费用共计123,724.65元；原代质证：2013年4月23日起，长沟工程与西明工程产生的费用中，白条子我们均不认可，对后面产生的税票本身真实性无异议，但是是否与本案有关联我方不清楚，若法院查证确实属于尾款的税费，我们认可。8.2013年12月26日至2016年4月13日“联丰工程”产生的支出费用凭证32页，拟证明该工程后续支出费用，共计37,710元；原代质证：与本案不具有关联性。9.工资表1份7页，拟证明被告支付工资64,000元；原代质证：对其真实性有异议，长沟工程在2012年8月15日已经拨款80%，尾款在去年3、4月份拨下来了，不存在工人工资，对其合法性和关联性均持异议。10.催款通知3份2页，拟证明下欠工程资料费27,700元。原代质证：与本案不具有关联性。证人王某的证言，拟证明工程完工不等于能拿到钱，过程中还要产生费用，并证明被告返还原告出资款和利润的事实，以及原、被告双方进行列支核算的事实。原代质证：对证人证言的真实性、客观性均持异议。证人与被告系亲属关系，其证明力偏低，同时，长沟工程在2015年9月份已经全部完工，但证人说还在做事，真实性是有异议的，不能达到证明双方已经结算的证明目的。本院认证：对原告出示的证据1、2，被告均予以认可，能够证明双方的主体资格以及合伙的事实，本院予以确认；对证据3，被告予以认可，但该证据仅能证明原告为合伙投资了430,000元，而非530,000元，本院对此予以确认；对证据4，被告对其真实性予以认可，经审查，能够证明双方的合伙关系，但不能证明原告投资了530,000元，本院对此予以确认；对证据5、6，经审查与本院依原告申请调取的材料一致，本院予以采信；对证据7，能够证明被告将部分工程发包给蒋某，本院予以采信；对证据8，能够证明长沟工程已审计完毕，本院予以采信；对证据9、10、11，被告未表示异议，且与本案其他证据能够相互印证，本院予以采信；对证据12，吴春明所领金额与被告出示的证据矛盾，且被告出示的证据系由原告签字认可，故对该证据不予采信；对证据13，不符合证据形式特征，缺乏合法性，不予采信；对证据14，原告系对其中部分开支予以认可，不符合证据形式特征，本院亦无法核实，不予采信；对证据15，情况说明书不符合证据形式，不予采信，录音资料真实性存疑，且与本案缺乏关联性，不予采信；对证据16，经本院核实，能够达到其证明目的，予以采信；对证据17，能够证明原、被告系合伙关系，本院对此予以确认，但达不到证明蒋某所包工程用料费用的证明目的。被告出示的证据1，本院对其真实性、合法性予以确认，但不能达到证明原告已退伙以及已领取出资和利润共计874,820元的证明目的，不予采信；对证据2、3，本院对其真实性、合法性予以�认，但证据3不能达到原告已退伙的证明目的；对证据4的真实性、合法性予以确认，但不达到系由被告向王某支付工资的证明目的；对证据5，具有真实性、合法性以及与本案的关联性，且能够与本案其他证据相互印证，本院予以采信；对证据6，经本院核实，能够达到其证明目的，本院予以采信；对证据7、8、9、10，其真实性无法核实，亦无其他证据佐证，本院不予采信；对证据11，因证人与被告系亲属关系，亦无其他证据予以佐证，不能单独作为证据使用，本院不予采信。根据审查确认的证据及庭审笔录，本院认定本案事实如下：2011年11月，原、被告经过协商，就共同出资投标安县农业局长沟工程、西明工程、联丰工程达成合伙协议，约定三处工程除去合理的、必须的开支外，利益平分，风险平摊。2011年12月8日，�告通过挂靠的四川省中江县太和建筑工程公司向安县农业局缴纳竞争谈判保证金50,000元。2012年1月29日，四川省中江县太和建筑工程公司中标长沟工程，投标总价1,570,273元，合同约定工期为2012年2月1日至2012年3月31日，工程完工后，由县级相关部分组织验收合格后按结算价格的80%支付工程款；经审计和省相关部门绩效考核合格后再支付审结价格总额的15%；剩余5%作为质量保证金，一年后无任何质量问题再进行拨付。2011年2月11日，长沟工程项目开工。被告负责工程的经营管理、资金往来和账目。2012年2月16日，被告将长沟工程的部分项目发包给蒋某，合同约定工期为2012年2月16日至2012年4月5日，承包方式为包工不包料。此外，被告将整修山坪塘等项目发包给吴春明和当地其他人。2012年5月1日，长沟工程项目竣工。被告向蒋某共计支付了工程款120,000元，向吴春明支付工程款共计35,175元。长沟工程经验收合格，安县农业局向四川省中江县太和建筑工程公司支付了合同价款80%的工程款1,256,218.40元。因对工程开支和日常开支有分歧，原、被告双方多次对账，被告于2013年4月5日列出了长沟工程、西明工程资金的列支情况，原告于2013年4月6日复核数据后签字确认，两个工程合计收入1,413,681.60元，合计开支1,460,598.60元。2015年7月10日，四川通和工程项目管理咨询有限公司作出《审核报告》，长沟工程审核结算金额为1,583,477.12元。另查明，2012年5月11日，被告挂靠的四川中旺建筑工程有限公司、四川长城建筑（集团）有限公司分别中标了联丰工程、西明工程。合同约定工期均为2012年5月3日至2012年5月31日。自2012年1月19日起，原告陆续出资共计430,000元用于三处工程。现三个工程均已完工，但联丰工程、西明工程尚未审计完毕。本院认为，原、被告就三个工程的合伙关系属实，被告辩称已向原告退还了出资并分配了利润，原告已经退伙，虽有汇款凭证证明双方之间的部分资金往来，但并无充分证据证实原告退伙，故其辩称理由不成立。双方就三个工程达成合伙协议，其实质是一个合伙事务，长沟工程和西明工程的收入和开支混同亦能证明，且西明工程和联丰工程尚未审计完毕，合伙经营的盈亏尚不可知，对外债权债务亦未厘清，原告现仅要求解除长沟工程的合伙关系，于法无据，也不符合双方约定的本意，对其该项诉讼请求，本院不予支持。原告在庭审中对被告所列支的工程和日常开支，采取部分认可的方式，其实质是对被告主张的变相反驳，不构成自认。故，原告的计算方法有误。原告向本院申请对长沟工程的实际工程量成本进行鉴定，本院认为，忽视日常开支显然不符合常理，在该问题得到解决之前，单就工程量的成本进行鉴定只能徒增当事人的诉讼成本，故本院未予准许。因原告已就被告列出的长沟工程和西明工程列支清单进行了确认，原告亦无证据予以推翻，其应当对自己的行为负责。故原告主ＸＸ均分配长沟工程利润876,218.40元，即原告应分得438,109.20元，无相关证据证实，不予支持。原告可在西明工程审计完毕且工程款实际到账后就两个工程的总共盈亏进行结算，分配利润或承担风险。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告刘宇的诉讼请求。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状正本一份，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。审 判 长  刘文骏审 判 员  任 杰人民陪审员  徐 云二〇一六年十一月十一日书 记 员  刘晓明