山西省晋城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋05民终1030号上诉人(原审原告、并案被告)：晋城市金建第二建筑有限公司，住所地：晋城市城区新市西街596号。法定代表人：张海强，该公司总经理。委托诉讼代理人：李科，该公司法务人员。被上诉人（原审被告，并案原告）：吴小炭，1955年1月19日出生，汉族。委托诉讼代理人：侯峰志，晋城市法律援助中心法律工作者。委托诉讼代理人：吴苛苛，1984年2月26日出生，系吴小炭之子。上诉人晋城市金建第二建筑有限公司（以下简称金建二公司）因与被上诉人吴小炭劳动争议纠纷一案，不服晋城市城区人民法院（2016）晋0502民初1975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。金建二公司上诉请求：一、请求撤销晋城市城区人民法院（2016）晋0502民初1975号民事判决书；二、依法改判或者发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审庭审中，被上诉人称上诉人提供的《山西省劳动能力鉴定受理通知书》补正通知书没有盖章，不是正式文件，上诉人1月26日才提交的再次鉴定申请，已经超过了申请再次鉴定的期限，被上诉人因此拒收相关文书，主张再次鉴定无意义，实际的事实并非被上诉人所述。上诉人在接到晋城市人力资源和社会保障局作出的（2015）第0996号劳动能力（因工）鉴定结论通知书后不服，在法定的时间向山西省劳动能力鉴定委员会递交了再次鉴定申请书，该委受理了申请。并分别于2016年3月15日、2016年4月21日以短信方式通知被上诉人到指定的地点进行劳动能力鉴定，均遭到被上诉人的拒绝。且在晋城城区劳动仲裁委作出过中止审理裁定书。该裁定书明确载明：上诉人对晋城市人力资源和社会保障局作出的（2015）第0996号劳动能力（因工）鉴定结论通知书提出了再次鉴定申请书，山西省劳动鉴定委员会已受理了该申请。一审法院以用人单位对市级鉴定结论不服未带领被鉴定人到委托的医疗机构参加鉴定，视为放弃再次鉴定与实际事实存在明显的差别。二、一审法院适用法律不当。被上诉人在法定的1年内，上诉人对其请求复查鉴定，经过两次登门造访，一次书面通知，均遭到了被上诉人的辱骂。《工伤保险条例》第二十四条工伤职工有下列情形的，停止享受工伤保险待遇：（二）拒不接受劳动能力鉴定的；（三）拒绝治疗的。如果无正当理由拒绝治疗，有悖于《工伤保险条例》第一条“促进职业康复”的宗旨。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。吴小炭辩称：答辩人2014年3月到被答辩人处上班，工种为电工，被答辩人未与答辩人签订劳动合同，未缴纳工伤保险。2014年8月31日答辩人在被答辩人单位承建晋城市杨洼新区项目工地干活时受伤，经晋城市人民医院、长治和济医院、北京武警医院诊断为：1、胸椎12骨折伴脊髓损伤；2、腰椎骨折L1；3、双侧胸腔积液；4、右侧第11后肋、双侧第12后肋骨骨折。住院239天，经晋城市人力资源和社会保障局认定为工伤，劳动功能障碍程度3级，生活自理程度为部分护理。停工留薪期12个月。2016年1月19日提起劳动仲裁，2016年8月15日晋城市城区劳动仲裁委作出裁决。针对被答辩人在诉状中所诉鉴定结论，答辩人的劳动能力鉴定经晋城市劳动能力鉴定委员会鉴定结论为：三级，部分护理，特殊医疗护理，并于2015年12月31日送达。而被答辩人并未在15日内提起重新鉴定，为此本鉴定结论已经生效。至于被答辩人于2016年1月26日又到山西省劳动能力鉴定委员会申请重新的鉴定，已超过时效，且没有通知答辩人，只是在答辩人提起劳动仲裁后于2016年3月21日才向劳动仲裁委申请重新鉴定，根据山西省劳动能力鉴定管理办法（试行）16条规定：用人单位对市级鉴定结论不服申请再次鉴定的，应当按照省劳动能力鉴定委员会办公室的安排，负责通知和带领被鉴定人在规定时间内到委托的医疗卫生机构参加鉴定。在规定时间内，用人单位未带领被鉴定人到委托的医疗卫生机构参加鉴定造成无法鉴定的，视为放弃再次鉴定申请。综上，被答辩人的主张没有任何法律依据，一审判决事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉请求，维持一审判决。金建二公司向一审法院起诉请求：仲裁裁决按照工伤三级计算工伤待遇不成立。根据被告的劳动能力鉴定结论通知书中的内容，显然不符合三级的规定。在劳动仲裁过程中，原告提出再次鉴定的申请，经山西省劳动能力鉴定委员会短信通知，被告拒不配合再次鉴定。故被告的各项工伤待遇只能按五级计算。又鉴于被告月工资由原告出具了工资证明为电工每月2200元，原告也只应按工伤五级赔付被告各项工伤待遇如下：1、停工留薪期工资2200元×12个月=26400元；2、一次性伤残补助金2200元×18个月=39600元；3、一次性伤残津贴每个月2200×70％至退休；4、一次性伤残就业补助金；5、医疗费196839.83元（已支付148000元）；6、住院伙食补助费8365元（50元×70％×239天）；7、护理费9879.3元（2744.25元×30％部分护理×12个月）；8、鉴定费400元。一审法院查明：被告吴小炭于2014年3月到原告金建二公司工作，电工。2014年8月31日，被告在工作时受伤。2015年6月15日，被告被认定为工伤。2015年7月7日，经晋城市劳动委员会确认，被告停工留薪期为12个月（2014.8.31-2015.8.31）。2015年11月16日，被告被鉴定为三级伤残，部分护理，特殊医疗依赖。被告吴小炭为农村户口，受伤时满59周岁未满60周岁。被告为治疗工伤在晋城市人民医院住院一上午，长治和济医院住院18天，晋城市康复医院住院95天，王台医院先后住院7天、42天、71天。北京武警总队第三医院住院5天。另查明，原告金建二公司支付了被告工作期间的部分工资计6600元。还查明，被告吴小炭以金建二公司为被申请人向晋城市城区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求同并案原告诉讼请求一致。该委于2016年8月15日作出晋城劳仲裁字（2016）第20号仲裁裁决，裁决被申请人与申请人解除劳动关系。被申请人支付申请人一次性伤残补助金、一次性工伤伤残津贴、生活护理费、停工留薪期工资、医疗费用、住院伙食补助费、陪护费、鉴定费、工资等共计516201.48元，驳回了申请人的其他仲裁请求。吴小炭和金建二公司均不服，提起诉讼。一审法院认为，被告吴小炭受工伤，原告金建二公司未为被告缴纳工伤保险，故应按照《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定支付被告的工伤保险待遇。关于被告吴小炭的月工资，原告金建二公司作为用人单位提供了工资表、证人证言等证据证明被告作为电工每月工资2200元，依法确认。被告虽主张月工资为3000元，但其所举证据未能有效反驳原告的主张，故不予采纳。又根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，应以2013年晋城市在岗职工月平均工资的60％即每月2744.25元来作为计算被告工伤待遇的标准。《山西省人社厅关于印发的通知》第一章第十六条第三款要求，用人单位对市级鉴定结论不服申请再次鉴定的，在规定时间，用人单位未带领被鉴定人到委托的医疗卫生机构参加鉴定，视为放弃再次鉴定申请。根据庭审中原、被告的陈述以及举证情况可知，原告金建二公司作为用人单位虽申请再次鉴定，但未能带领被鉴定人参加鉴定，因此视为放弃再次鉴定申请。故原告主张以五级伤残的标准来计算被告的工伤保险待遇，于法无据，不予支持。根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条、《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条、《晋城市确定工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费及到统筹地区以外就医交通食宿费标准实施意见》的规定，被告吴小炭享受的工伤待遇如下：一次性伤残补助金：2744.25元×23个月=63117.75元。一次性伤残津贴：2744.25元×80％×108个月=237103.2元。生活护理费：4573.75元×30％×108个月=148189.5元。并案原告请求一次性支付生活护理费97200元，故，并案被告应支付并案原告一次性生活护理费97200元。停工留薪期工资：2200元×12个月=26400元。住院伙食补助费：统筹地区以内，215天×20元=4300元。统筹地区以外，23天×30元=690元，共计4990元。医疗费：196839.83元，扣除被告吴小炭借支的医疗费148000元，原告还应支付48839.83元。陪护费，根据《山西省实施工伤保险条例试行办法》第十四条的规定，原告金建二公司应支付被告吴小炭陪护费2744.25元×12个月=32931元。并案原告吴小炭请求支付陪护费25700元，因此并案被告应支付并案原告陪护费25700元。鉴定费：400元。交通费：根据吴小炭的伤情，其到北京就医确需乘坐火车卧铺，依法确认吴小炭两次到北京的往返交通费用为1074元。住宿费：依法确认220元。复印费，无法律依据，不予支持。原告金建二公司应支付被告吴小炭工作期间剩余的工资3600元。综上，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除原告（并案被告）晋城市金建第二建筑有限公司与被告（并案原告）吴小炭之间的劳动关系。二、原告（并案被告）晋城市金建第二建筑有限公司在本判决生效后十五日内支付被告（并案原告）吴小炭一次性伤残补助金63117.75元，一次性伤残津贴237103.2元，一次性生活护理费97200元，停工留薪期工资26400元，住院伙食补助费4990元，医疗费48839.83元，陪护费25700元，鉴定费400元，交通费1074元，住宿费220元，以上工伤保险待遇共计505044.78元（大写：伍拾万伍仟零四十四点柒捌元）。三、原告（并案被告）晋城市金建第二建筑有限公司在本判决生效后十五日内支付被告（并案原告）吴小炭工资3600元。四、驳回原告晋城市金建第二建筑有限公司的其他诉讼请求。五、驳回并案原告吴小炭的其他诉讼请求。案件受理费20元，由原告（并案被告）晋城市金建第二建筑有限公司和被告（并案原告）吴小炭各负担10元。本院二审期间，当事人围绕争议焦点提供了新的证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，山西省人力资源和社会保障厅制定的《劳动能力鉴定管理办法（试行）》第十六条规定，用人单位不服市级鉴定结论申请再次鉴定的，应当按照省劳动能力鉴定委员会办公室的安排，负责通知和带领被鉴定人在规定时间内到委托的医疗卫生机构参加鉴定。在规定时间，用人单位未带领被鉴定人到委托的医疗机构参加鉴定造成无法鉴定的，视为放弃再次鉴定申请。省劳动能力鉴定委员会受理上诉人的再次鉴定申请后，上诉人未能带领被上诉人在规定时间内到委托的医疗机构参加鉴定导致无法鉴定，按上述规定应视为上诉人放弃了再次鉴定申请，故晋城市劳动能力鉴定委员会2015年11月16日做出的山西省晋城市劳鉴2015年0996号劳动能力鉴定结论通知书应作为认定被上诉人工伤保险待遇的依据。上诉人提供的《劳动能力复查鉴定申请表》不能证明市劳动能力鉴定委员会已受理上诉人的申请及被上诉人经通知拒不配合鉴定，亦不能证明被上诉人的伤情发生了变化，故该证据本院不予采信。综上，上诉人金建二公司上诉理由均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人晋城市金建第二建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 段新娥审 判 员 程 浩审 判 员 崔胜利二〇一七年十月十九日法官助理 郭 婕书 记 员 李 辉