四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川01民终1154号
上诉人（原审原告)：宁长生，男，1954年8月8日出生，汉族，住四川省双流县。
委托诉讼代理人：苟娟，四川万帆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告)：四川科峰租赁有限公司。住所地：四川省成都市高新区芳草东街*号。
法定代表人：廖永祥，总经理。
委托诉讼代理人：郑岚，北京颐和中鸿（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人)：袁兴贵，男，1966年8月7日出生，汉族，住四川省双流县。
上诉人宁长生因与被上诉人四川科峰租赁有限公司（以下简称科峰公司）、袁兴贵健康权纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2016）川0122民初222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案受理后，依法组成合议庭，因没有新的事实、证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人宁长生上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人承担全部损失。事实及理由：1、本案属于提供劳务者受害责任案件，而不属于侵犯生命权、身体权、健康权纠纷。2、上诉人与被上诉人之间无书面的承揽合同，并未建立任何承揽合同关系，上诉人的资质和上诉人务工的方法都不符合承揽的法律特征。3、上诉人承担70%的责任有违关于对提供劳务者受害的法律保护规定。4、一审将审理的重点变为承揽合同关系，但并没有向当事人进行释明，一审程序违法。5、本案是按照侵权计算的赔偿，但本案鉴定报告是按照工伤标准作出的，一审适用法律错误。
被上诉人科峰公司辩称，本案一审适用生命权、身体权、健康权纠纷正确，一审认定双方系承揽关系正确，收条上的金额是宁长生承揽了房屋补漏后上诉人支付的材料款、人工费等，袁兴贵领取出来支付给宁长生，上诉人系因选任过失承担30%的责任，上诉人未上诉是基于宁长生确实受伤了，产生了较高的医疗费用，并不表示上诉人对承担的相应责任予以认可。
被上诉人袁兴贵辩称，请求人民法院依法判决。
宁长生向一审法院起诉请求：判令科峰公司支付医疗费351634.11元、误工费21000元、护理费31500元、鉴定费1600元、交通费500元、残疾赔偿金370591.20元、长期护理费260472.9元。
一审法院认定事实：袁兴贵原系科峰公司员工，任科峰公司工程部经理。2015年1月，经袁兴贵介绍，宁长生到科峰公司承租的房屋处进行捡瓦、补漏等修缮工作，宁长生（乙方）与科峰公司（甲方）为此签订了《施工安全协议书》，协议主要内容为：……；二.施工项目：补漏、翻瓦工程；三.施工地点：双流华阳周边工程；四.施工时间：2015年1月至12月；五.协议内容：1.乙方进场施工，须经甲方领导同意，并指定施工负责人，施工现场设立安全监督，便于施工过程中的协调、联系。同时，在不影响甲方安全生产运行的前提下，甲方需为乙方提供施工便利条件和服务；2.乙方施工前，必须经场地安全监督对施工人员进行安全教育，并与甲方公司签订《施工安全协议书》，安全协议书未签订工程项目不得开工建设；……；6.施工队伍的安全防护器材必须配置到位，安全措施得力，否则将不得开工作业；施工中因违章操作等原因造成意外的人身伤害或事故损失应由乙方负责；……。协议书尾部科峰公司加盖公章，宁长生签名并捺印。2015年5月12日，宁长生在从事补漏工作时因屋面瓦断裂从高处坠落。事发后，宁长生被立即被送往成都市天府新区人民医院急诊治疗，并于当日入院治疗，2015年5月20日根据医嘱转至四川省人民医院住院治疗，于2015年6月24日出院，同日在成都市天府新区人民医院继续住院治疗，于2015年9月21日出院，期间于2015年9月18日在四川省人民医院入院治疗，2015年10月16日出院；出院当日宁长生在成都市天府新区兴隆卫生院住院治疗，于2015年11月6日出院，同日在成都市天府新区人民医院住院治疗，于2015年12月13日出院。宁长生在受伤当日急诊治疗时花去治疗费共计1751.1元，在住院期间共花去医疗费345695.81元，其中社保报销6857.39元，宁长生住院期间，科峰公司于2015年5月23日委托袁兴贵向宁长生支付了医疗费10000元，袁兴贵收到此10000元时向科峰公司出具了《收条》；科峰公司直接向宁长生住院的医院支付了医疗费总计140000元。2015年5月28日，宁长生之子宁勇与科峰公司的法定代表人廖永祥达成一份《协议》，协议载明：“2015年5月13日宁某某在为廖永祥捡瓦盖房是摔伤入院至今，伤者伤情较重，需要大笔医疗费，经双方协商达成以下协议：1、伤者在医治期间的费用各垫付一半，以医院票据为准，直至病人伤好出院。2、伤好后除去保险报销，剩余部分再另行协商。3、协议两份，各执一份”。2015年12月3日，宁长生之子宁勇委托成都蓉城司法鉴定中心对宁长生的伤残等级以及护理依赖程度进行评定。2015年12月15日，成都蓉城司法鉴定中心作出成蓉司鉴[2015]临鉴字第1218号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人宁长生2015年5月12日工作时受伤，伤残等级综合评定为三级；2、被鉴定人宁长生脊髓损伤致躯体残疾，需要大部分护理依赖”。宁长生花去鉴定费1600元。
一审法院另查明，宁长生的户籍信息显示其户别为“居民家庭户口”，住址为四川省双流县兴隆镇瓦窑村7组。宁长生提交的成都市天府新区兴隆街道瓦窑村村民委员会出具的《证明》载明：“兹有我兴隆镇瓦窑村11社由于天府新区建设，土地已于2010年全部征用，原农民户口全部转为居民户口，此情况属实，特此证明”。
一审法院认定上述事实主要采信了《协议》、接（报）处警登记表、常住人口登记卡、成都市天府新区兴隆街道瓦窑村委会出具的《证明》、成蓉司鉴［2015］临鉴字第1218号司法鉴定意见书及鉴定费发票、成都市天府新区人民医院的出院病情证明书、四川省人民医院的病情证明书和病历资料、医疗费票据、袁兴贵向科峰公司出具的《收条》、《施工安全协议书》、袁兴贵与科峰公司的《劳动合同》、宁勇向袁兴贵出具的《收条》等证据。
一审法院认为，该案争议焦点为：1、宁长生与科峰公司之间是雇佣关系还是承揽关系，科峰公司是否应当承担宁长生在工作中受伤造成的损失；2、宁长生主张的各项费用是否符合法律规定。关于第一个争议焦点，一审法院认为，雇佣是指雇员按照雇主的指示，在约定的时间地点从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。雇佣关系以给付劳务本身为目的，承揽关系以劳动成果的交付为目的；雇佣关系中雇员受雇主管理、指示、监督，而承揽关系中合同双方是相对平等的主体；在完成工作的独立性、劳动工具以及工作条件的提供上，承揽关系和雇佣关系也存在一定的区别。该案中，宁长生主张双方是雇佣关系，科峰公司主张双方是承揽合同关系。从审理查明的事实来看，双方之间并未就补漏、翻瓦工程签订书面协议，只签订了一份《施工安全协议书》，协议书记载的主要内容为宁长生为科峰公司进行补漏、翻瓦工程以及相关的安全注意事项。结合袁兴贵的陈述以及宁长生受伤前每次结算报酬后向科峰公司出具的《收条》来看，宁长生根据科峰公司的通知前往特定的地点进行补漏、翻瓦工作，工作中需要的主要材料由宁长生自行购买，参与补漏、翻瓦工作的其他人员由宁长生自行安排，科峰公司根据宁长生完成的补漏、翻瓦的工作量与其进行结算，结算一般通过对购买材料溢价的形式进行，如无材料则直接计算人工费，结算的报酬直接发放给宁长生，由宁长生负责将结算报酬分配给参与补漏、翻瓦工作的人。综合上述情况，双方之间关于补漏、翻瓦工程的合意其本质为宁长生负责科峰公司租赁房屋的补漏和翻修工程，科峰公司以宁长生完成的工作量计算并向其支付报酬，科峰公司不对宁长生完成工作的方式、过程进行管控，也不直接对宁长生及其他参与人员进行管理，只对宁长生的工作成果进行验收并根据完成的工作量发放报酬，科峰公司与宁长生之间不具有雇主与雇员之间的管理、指示关系，而应当是平等民事主体之间形成的承揽合同关系。宁长生主张双方系雇佣关系，科峰公司按日计发工作报酬，但其并未提交相应证据证实，其主张与一审法院查明的事实不符，一审法院不予支持。在宁长生与科峰公司系承揽合同关系的前提下，科峰公司是否应当承担宁长生因在承揽活动中受伤造成的损失？依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过错时的，应当承担相应的赔偿责任”。该案中，宁长生为科峰公司进行的补漏、翻瓦等维修工作属于高空作业，该工作有一定难度，且危险系数高，科峰公司在选任定作人时应当对该人是否具备从事此项工作的能力进行考量。而宁长生年龄已超过六十周岁，理论上已不具备与从事此工作相称的身体状况和应对突发情况的能力；宁长生在科峰公司指定的场所进行维修活动，科峰公司是可以对宁长生的维修活动进行实时监督的，如宁长生未采取相应的安全措施、未佩戴安全防护器材进行高空作业时，科峰公司是可以进行制止并要求整改的，但科峰公司怠于行使上述监督义务，且在选任承揽人方面存在一定的过错，科峰公司依法应承担相应的赔偿责任。科峰公司提出双方签订的《施工安全协议书》中第六条约定施工中因违章操作等原因造成意外的人身伤害或事故损失应由乙方负责，故其不应当承担任何赔偿责任。由于该协议书系科峰公司提供的格式合同，且该条款第六条系免除自身责任条款，科峰公司未提交证据证明其向宁长生释明该免责条款，该条款约定与法律规定相抵触，应属无效条款，故一审法院对科峰公司不承担责任的抗辩依法不予支持。宁长生之子宁勇与科峰公司法定代表人廖永祥于2015年5月28日曾就宁长生受伤一事达成书面协议，协议中约定住院治疗的费用双方各负担一半，该协议系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，故一审法院对该协议中关于医疗费部分的约定予以确认。关于其他赔偿费用双方如何承担的问题，因事故的发生是由于宁长生在进行高空作业时未采取任何安全防范措施且自己不慎从高空坠落，宁长生对此次事故应当承担主要责任；科峰公司在选任、指示、监督方面存在过错，对此次事故应当承担次要责任，综合评判双方过错程度，一审法院认定宁长生因受伤造成的各项损失由宁长生自行承担70%，由科峰公司承担30%。
对第二个争议焦点，宁长生受伤的各项损失金额的问题。对医疗费，宁长生提交的住院费发票显示住院医疗费总额为345695.81元，2015年5月12日在成都市天府新区人民医院初次就诊时发生急诊费用1751.1元，宁长生提交的其他门诊票据总计金额为2332.4元，上述三项相加的医疗费总额为349779.31元，此款应扣除社保报销的6857.39元，还余342921.92元，宁长生与科峰公司各负担50%即171460.96元，扣除科峰公司托袁兴贵转交的10000元医疗费和直接向医院支付的140000元后，科峰公司还应当支付宁长生医疗费21460.96元；对误工费，宁长生主张为21000元，一审法院认为，宁长生已超过法定退休年龄，宁长生也未提供证据证明存在实际误工损失，故对该项费用，一审法院不予支持；对住院期间护理费，宁长生主张31500元，但宁长生住院医疗费票据均载明住院费用中已包含护理费，宁长生又未举证证明医嘱需两人护理或实际发生额外的护理费，故对该项费用，不予支持；对鉴定费1600元，有鉴定费发票为证，予以支持，科峰公司应当承担480元；对交通费500元，宁长生虽未提供相应票据，但其住院治疗期间根据病情变化曾多次转院治疗，交通费应属必然发生的费用，故对宁长生主张的交通费500元，予以支持，科峰公司应当承担150元；对残疾赔偿金，宁长生主张为370591.20元，一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”，因宁长生已举证证明其系失地农民、户别为居民家庭户口，因此，宁长生的残疾赔偿金应当按照2015年度城镇居民人均可支配收入计算，宁长生伤残等级经鉴定为三级残疾，应当按照80%系数计算，宁长生定残之日为61周岁，故残疾赔偿金应当计算十九年，为26205元/年×19年×80%＝398316元；因宁长生仅主张370591.20元，应视为其对自己权利的处分，一审法院认定宁长生的残疾赔偿金为370591.20元，科峰公司应当承担111177.36元；对长期护理费，宁长生经鉴定为大部分护理依赖，因此，自出院后应当计算护理费。综合宁长生伤情的程度考量，一审法院对宁长生的长期护理费暂计算五年（自2015年12月14日起计至2020年12月14日止），五年后宁长生如需护理，可再行主张。对护理费计算标准一审法院酌定为80元/天，则宁长生的长期护理费为80元/天×5年×365天＝146000元，科峰公司应当承担43800元。综上，科峰公司应当支付宁长生的医疗费21460.96元、鉴定费480元、交通费150元、残疾赔偿金111177.36元、长期护理费43800元。
综上所述，宁长生主张科峰公司支付其因受伤造成的各项损失费用符合法律规定，对其诉讼请求中各项费用的金额和双方承担责任的比例，一审法院依法予以认定；科峰公司主张双方系承揽合同关系的抗辩意见，一审法院予以支持，但科峰公司仍应对自身过错承担相应的赔偿责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十五条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、科峰公司于判决生效之日起十日内支付宁长生医疗费21460.96元、鉴定费480元、交通费150元、残疾赔偿金111177.36元、自2015年12月14日起计至2020年12月14日止的长期护理费43800元，以上共计177068.32元；二、驳回宁长生的其他诉讼请求。案件受理费2843元，由科峰公司负担。
二审中，双方当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据当事人的主张，本案的争议焦点是：1、上诉人宁长生与科峰公司系雇佣关系还是承揽关系；2、一审认定双方的责任比例是否适当；3、一审适用法律是否有误；4、一审程序是否存在问题。针对以上争议焦点，本院分述如下：
宁长生与科峰公司系雇佣关系还是承揽关系。上诉人宁长生主张其与被上诉人之间无书面的承揽合同，上诉人的资质和上诉人务工的方式都不符合承揽的法律特征。本院认为，虽然上诉人与科峰公司之间未就翻瓦、补漏工程签订书面的承揽合同，但结合双方就2015年1月至12月的合作关系签订的《施工安全协议书》、原科峰公司员工袁兴贵的陈述及宁长生受伤前结算报酬后向科峰公司出具的多张《收条》来看，宁长生根据科峰公司的通知前往特定的地点进行翻瓦、补漏工作，工作中需要的主要材料比如亮瓦、大瓦等由宁长生自行购买，参与翻瓦、补漏工作的其他工作人员也由宁长生通知和安排，科峰公司根据宁长生完成的工作量进行结算，对宁长生购买的材料一般是通过溢价的方式进行结算，如无材料费则直接计算人工费，再由宁长生负责将报酬分配给其他参与翻瓦、补漏的工作人员。宁长生主张《收条》上的签名不是其本人所签，不认可收条的真实性，但宁长生的主张与袁兴贵的陈述不一致，且宁长生也未申请对签名进行鉴定，故宁长生关于收条上的签名不是其本人所签的主张不能成立。另外，宁长生主张其他参与翻瓦、补漏的工作人员的报酬均是由科峰公司直接支付给实际务工人员，其他参与工作人员系与科峰公司存在关系，但宁长生并未提交相关证据予以证明，且宁长生的主张也不能否定收条的内容。故科峰公司是针对宁长生完成的工作量来支付报酬，而不是针对劳动本身支付报酬，宁长生的工作具有相对独立性，双方并不存在管理、控制关系，而系平等民事主体之间的承揽合同关系。因此，上诉人宁长生主张系雇佣关系的上诉请求不能成立，本院不予支持。
一审认定双方的责任比例是否适当。上诉人宁长生主张其承担70%的责任有违关于对提供劳务者受害的法律保护规定。本院认为，由于双方系承揽关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过错时的，应当承担相应的赔偿责任”。故科峰公司只有在定作、指示或者选任方面存在过错时才承担赔偿责任。宁长生从事的工作属于高空作业，有一定难度，科峰公司在选任承揽人时应当对该人是否具备相应的工作能力进行考量。而宁长生年龄已超过六十周岁，理论上已不具备与从事此工作相称的身体状况和应对突发情况的处理能力，故科峰公司在选任承揽人方面存在一定过错。另外，根据科峰公司与宁长生签订的《施工安全协议书》，科峰公司有义务对施工人员进行安全教育，并有权对违反安全规定的行为进行处罚或责令施工队伍停业整顿，但科峰公司在宁长生未采取相应安全措施进行高空作时怠于行使监督义务，故科峰公司在行使监督义务方面也存在一定过错。本案事故的发生系宁长生在进行高空作业时未采取任何安全防范措施不慎从高处坠落，宁长生应对自己的过错承担责任。一审根据双方的过错程度认定宁长生承担主要责任，宁长生受到的损失由宁长生自行承担70%，科峰公司承担次要责任，宁长生受到的损失由科峰公司承担30%并无不当。上诉人宁长生认为承担70%的责任违反法律规定的上诉请求不能成立，本院不予支持。
一审适用法律是否有误。上诉人宁长生主张本案鉴定报告是按照工伤标准作出的，故一审适用法律错误。本院认为，虽然本案鉴定意见书是根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准对宁长生进行伤残等级评定，但该鉴定意见书系宁长生向法院提交的证据，用以证明其伤残情况，且一审庭审时科峰公司明确表示认可鉴定意见书的真实性、合法性，二审时科峰公司也表示对宁长生的伤残等级没有异议，故一审法院在双方都没有异议的情况下采信鉴定意见，并按照鉴定意见的伤残等级计算相关赔偿费用并无不当。故上诉人宁长生主张一审适用法律错误的上诉请求不能成立，本院不予支持。
一审程序是否存在问题。上诉人宁长生主张一审将审理的重点变为承揽合同关系，但并没有向当事人进行释明，故一审程序违法。本院认为，宁长生主张双方系雇佣关系要求科峰公司承担赔偿责任，但科峰公司抗辩双方系承揽关系，故宁长生与科峰公司之间系雇佣关系还是承揽关系是本案审理的重点，且雇佣关系和承揽关系在某些法律特征方面又有相似性，宁长生与科峰公司之间究竟构成什么法律关系需通过法院根据查明的事实予以认定。一审法院经审理后支持了科峰公司的抗辩意见，故本案并不属于应向当事人进行释明的范畴，一审程序并不存在问题。上诉人宁长生认为一审未进行释明程序存在问题的上诉请求不能成立，本院不予支持。
另外，本案需要指出的问题是，一审认定宁长生的长期护理费为146000元（80元/天×5年×365天），科峰公司按责任比例应当承担43800元。因宁长生经鉴定为大部分护理依赖，根据《人身损害护理依赖程度评定》的规定，大部分护理依赖的赔付比例为80%，一审在计算宁长生护理费时未考虑赔付比例，故一审法院计算长期护理费金额有误，因科峰公司未上诉，根据二审有限审理的原则，本院不再对护理费金额进行调整。
综上所述，上诉人宁长生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5686元，由宁长生负担。
本判决为终审判决。
审判长 臧 永
审判员 何 昕
审判员 陈丽华
二〇一七年三月二十四日
书记员 费思思