北京市朝阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）朝民初字第05132号
原告（被告）香港添时有限公司北京代表处，住所地北京市朝阳区酒仙桥路14号A1区4门3层。
首席代表吴海燕，总经理。
委托代理人吴文博，北京邦远律师事务所律师。
被告（原告）北京外企人力资源服务有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街14号。
法定代表人霍晨光，董事长。
委托代理人张杨松，男，1987年10月7日出生，北京外企人力资源服务有限公司法律顾问。
委托代理人杨宁，女，1981年12月17日出生，北京外企人力资源服务有限公司法律顾问。
被告肖卫兵，男，1974年12月3日出生。
委托代理人许江博，北京声驰律师事务所律师。
原告（被告）香港添时有限公司北京代表处（以下简称添时代表处）与被告（原告）北京外企人力资源服务有限公司（以下简称外服公司）、肖卫兵劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。添时代表处的委托代理人吴文博，外服公司的委托代理人张杨松、杨宁，肖卫兵的委托代理人许江博到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
添时代表处诉称：肖卫兵与外服公司于2005年订立劳动合同，被派遣至我单位工作。2013年初，其在淘宝网经营“E菲空间”网店，销售我单位代理加工的衣服，我单位以此将其退回外服公司，外服公司与其解除劳务关系，并不存在违法解除劳动关系的事实。且肖卫兵已经享受了年假，请求依法判决我单位不支付肖卫兵违法解除劳动关系赔偿金104864元、不支付2012年度5天未休年假工资2963.22元。
外服公司辩称并诉称：同意添时代表处的请求。肖卫兵在履行劳动合同期间私自开设网店销售用工单位产品，严重违反了用工单位的规章制度，我公司依据《劳动合同法》第39条解除与肖卫兵的劳动关系，不存在违法解除劳动合同的事实。肖卫兵已享受当年法定年休假。因此请求我公司不支付违法解除劳动关系赔偿金104864元、不支付2012年5天未休带薪年休假工资2963.22元。
添时代表处辩称：同意外服公司的请求。
肖卫兵对添时代表处及外服公司的诉讼请求辩称：同意仲裁结果，不同意两单位的诉讼请求。
经审理查明：2005年2月16日肖卫兵与外服公司建立劳动关系，签订了2005年2月16日至2006年2月15日的劳动合同，合同约定肖卫兵违反外服公司或外聘单位规章制度而被外聘单位退回的，外服公司可立即与其解除劳动合同并不支付任何补偿；合同到期后双方均未提出终止并继续履行的，合同期限自动延续6个月，依此类推。2011年2月肖卫兵与添时代表处签订了《劳动合同》一份，约定添时代表处聘用肖卫兵为其劳动合同制职工，期限为2011年2月16日至2013年2月15日，添时代表处安排肖卫兵在杭州质检部门区域质检经理岗位从事区域质检经理等相关工作，基本工资为税前5550元，工资由添时代表处打卡发放并在每年年底有第十三个月工资。外服公司、添时代表处及肖卫兵认可2011年2月16日后外服公司与肖卫兵的劳动关系仍然存续。肖卫兵出勤至2013年1月31日。当天添时代表处以发现肖卫兵开设网店销售其代理加工的服装、违反其规章制度和竞业禁止协议及劳动合同为由将其退回外服公司，外服公司以相同的理由口头通知肖卫兵解除劳动合同，2013年2月17日外服公司向肖卫兵发出书面的解除通知。现外服公司主张2013年1月31日与肖卫兵解除劳动合同，肖卫兵主张解除时间为2013年2月17日。审理中，添时代表处指出，该单位接到匿名举报称肖卫兵在淘宝网上开设了名为“E菲空间”的网店售卖其代理加工的产品，经该公司核实，该网站确在销售其代理客户生产的围巾、羽绒服及风衣，其让员工从该网站购买了一件服装，经对服装信息进行确认，与其所代理的服装一致，且快件信封上所留发货人电话即为肖卫兵电话号码，可以认定为肖卫兵所售，之后其与肖卫兵核实情况，肖卫兵认可上述事实并书写了事情经过，但之后其未同意解除派遣关系。肖卫兵否认存在开设网店、售卖添时代表处代加工服装的行为。就此添时代表处提交了说明复印件一份、网站公证书一份、“E菲空间”网店卖家信息打印件一份、购买服装的快递单及订单等证据予以证明。说明内容为：“2013年1月31日公司领导叫我回公司谈跟肖卫兵解除劳动合同，主要问题说我开网店违反了公司的保密合同，我也解释了衣服是从工厂买来自己穿的，同时也有一部分是公司特卖会上买来自己穿的，自己穿不了开了一个网店，公司现在解除不给我任何补偿，我不答应这样的解释”，说明中没有落款日期及署名。添时代表处称说明系肖卫兵所写，原件找不到了，肖卫兵不予认可。公证书显示2013年4月23日在淘宝网上通过搜索“bing67107586”找到了“E菲空间”网店，其中正在销售ZERO披肩、oasis蜻蜓印花米白色围巾、围脖等。快递单显示寄件人为刘彩清，联系电话为150XX****XX（与本案审理中肖卫兵在送达地址确认书上所留电话号码一致），寄件时间为12月28日，邮寄物品为衣物。订单显示了2012年环球控股集团有限公司向香港添时有限公司订购ZERO围巾及oasis蜻蜓蜻蜓印花围巾的情况。肖卫兵认可公证书的真实性，但否认“E菲空间”网店与其有关。另在本案审理中，支付宝（中国）网络技术有限公司风险管理部出具证明称“卡×××”登记的“卡别名（邮箱）”为×××，真实姓名为肖卫兵，证件号码为×××；浙江淘宝网络有限公司综合安全部出具证明称会员名“bing67107586”绑定的支付宝ID为×××，真实姓名为肖卫兵，邮箱为×××。
审理中，添时代表处及外服公司主张退回肖卫兵的依据为添时代表处与肖卫兵签订的《劳动合同》第七条第4项及《保密和禁止竞争协议》第一部分第1条第2项、第二部分第1条的约定。上述《劳动合同》第七条“劳动纪律、奖惩办法”第4项约定：“合同期间，乙方未经甲方书面批准，不得在第三方从事与甲方经营相同或相关的活动，不得利用甲方工作条件为个人或其他人从事营利为目的的活动，如有违反，甲方视情节轻重处理直至解除劳动合同，如乙方造成甲方实际经济损失的，甲方有权按有关规定追诉乙方经济赔偿和责任。”（甲方为添时代表处、乙方为肖卫兵）。双方于2007年签订的《保密和禁止竞争协议》第一部分“保密”第1条第2项约定保密信息包括但不限于添时代表处的档案、销售资料、财务资料、知识产权、技术成果、与第三方的协议及甲方主张应当保密的其他信息；第二部分“禁止竞争”第1条约定乙方同意不直接或间接地从事与甲方相竞争的业务，代表自己为第三方或作为任何其他商业实体的所有人、经理、股东、顾问、董事、高级职员、合伙人、雇员开发与甲方的产品相同或类似的产品。
关于离职前的工资标准，肖卫兵主张为每月6050元，另有相同金额的十三薪及金额不固定的奖金。添时代表处主张为每月5550元加十三薪及奖金。对此肖卫兵提交了2012年1月至12月的信用卡对账单及2012年10月至12月的工资条予以证明。添时代表处表示同意按照肖卫兵主张的工资标准计算，未提交肖卫兵的工资支付凭证或工资表。
关于肖卫兵休年假的情况，添时代表处称肖卫兵每年应享受带薪年假5天，该公司另赠送肖卫兵9天年假，其2012年年假已休，并提交了公证的英文的考勤记录予以证明，未进行翻译，且未指出哪几天肖卫兵休了年假。肖卫兵否认已休2012年年假。
2013年3月27日，肖卫兵向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认2005年2月15日至2013年2月15日期间存在劳动关系，支付违法解除赔偿金、未签订劳动合同的双倍工资、未休年假工资补偿、周六日加班费、未足额缴纳社会保险差额赔偿。该仲裁委于2013年12月18日裁决确认肖卫兵在2005年2月16日至2013年2月15日期间与外服公司存在劳动关系、外服公司支付肖卫兵违法解除劳动关系赔偿金104864元、2012年度5天未休带薪年假工资2963.22元，添时代表处承担连带责任，驳回了肖卫兵的其他仲裁请求。添时代表处及外服公司不服裁决诉至本院。
以上事实，有当事人陈述、北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会裁决书、外服公司与肖卫兵签订的《劳动合同书》、工资条、《解除劳动合同通知书》、《保密与禁止协议》、添时代表处与肖卫兵签订的《劳动合同》、说明、公证书、卖家信息打印单快递单、订单、支付宝（中国）网络技术有限公司风险管理部及浙江淘宝网络有限公司综合安全部出具的证明等证据在案佐证。
本院认为：用人单位与劳动者应当全面履行劳动合同约定的义务。
2011年添时代表处与肖卫兵签订的《劳动合同》第七条第4项约定，合同期间，肖卫兵未经添时代表处书面批准，不得在第三方从事与添时代表处经营相同或相关的活动，不得利用其工作条件为个人或其他人从事营利为目的的活动，如有违反，添时代表处可以视情节轻重处理直至解除劳动合同。因添时代表处依法不能直接与肖卫兵建立劳动关系，肖卫兵系外服公司的派遣职工，因此该《劳动合同》的性质为劳务合同，肖卫兵对该合同中的规定应当遵守。根据本案审理中添时代表处提交的《公证书》及订单，可证明“E菲空间”网站正在销售的ZERO及oasis围巾系第三方向添时代表处的设立单位香港添时有限公司（TMSFashion（HK）Ltd.）订购的服装，而支付宝（中国）网络技术有限公司风险管理部及浙江淘宝网络有限公司综合安全部出具的证明显示“E菲空间”网站所绑定的支付宝登记的申请人为肖卫兵、登记的身份证号为肖卫兵的身份证号，同时添时代表处购买服装的快递单中显示的寄件人电话也与肖卫兵在本案送达地址确认书中所留电话一致。肖卫兵否认开设“E菲空间”网站、销售香港添时有限公司代加工的服装，但未对上述情况的出现作出合理解释，因此本院对添时代表处的陈述予以采信。肖卫兵作为服装质检员，私自销售香港添时有限公司代加工的服装，且否认该事实、未陈述服装的来源，本院无法采信其所售服装来源正当未侵害添时代表处及其设立单位的权益，因此本院有理由推定其行为违反了与添时代表处签订的《劳动合同》第七条第4项关于不得在第三方从事与添时代表处经营相同或相关的活动、不得利用其工作条件为个人或其他人从事营利为目的的活动的约定。肖卫兵因此被添时代表处退回，外服公司依据其与肖卫兵签订的劳动合同有权与其解除劳动关系并不支付补偿。故本院支持外服公司及添时代表处要求不支付肖卫兵违法解除劳动关系赔偿金的请求。
另添时代表处主张2012年度肖卫兵年假已休，并提交了《公证书》予以证明，肖卫兵不予认可，因《公证书》中的英文内容未经翻译，本院对该证据不予采纳，因此添时代表处应支付肖卫兵5天未休年假工资。关于肖卫兵的工资标准肖卫兵主张为每月6050元，每年支付13个月的工资，添时代表处予以认可，因此北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会裁决的未休年假工资报酬金额符合法律规定，应由添时代表处予以支付，外服公司应承担连带给付责任。另三方对于仲裁裁决关于确认肖卫兵在2005年2月16日至2013年2月15日期间与外服公司存在劳动关系的裁决均未起诉，本院将判决予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款，《职工带薪年休假条例》第五条之规定，判决如下：
一、确认被告（原告）北京外企人力资源服务有限公司与被告肖卫兵于二〇〇五年二月十六日至二〇一三年二月十五日期间存在劳动关系；
二、原告（被告）香港添时有限公司北京代表处于本判决生效后七日内支付被告肖卫兵二〇一二年度五天未休年假工资报酬二千九百六十三元二角二分，被告（原告）北京外企人力资源服务有限公司应承担连带给付责任；
三、被告（原告）北京外企人力资源服务有限公司无需支付被告肖卫兵违法解除劳动关系赔偿金十万零四千八百六十四元，原告（被告）香港添时有限公司北京代表处无需承担连带给付责任；
四、驳回原告（被告）香港添时有限公司北京代表处的其他诉讼请求；
五、驳回被告（原告）北京外企人力资源服务有限公司的其他诉讼请求。
如果原告（被告）香港添时有限公司北京代表处、被告（原告）北京外企人力资源服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费二十元，由原告（被告）香港添时有限公司北京代表处、被告（原告）北京外企人力资源服务有限公司各负担十元（均已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
审 判 长 黄 岚
人民陪审员 张宝荣
人民陪审员 黄士华
二〇一四年八月二十日
书 记 员 黄 河