江苏省淮安市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）苏08行终28号
上诉人（一审原告）吕长亮，男，汉族，1958年12月1日生，农民，住淮安市洪泽区。
委托代理人吕荣发（系吕长亮之子），男，汉族，1982年2月28日生，农民，住淮安市洪泽区。
委托代理人张绍洲，淮安市清江浦区清安法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）淮安市洪泽区岔河镇人民政府（原洪泽县岔河镇人民政府），住所地淮安市洪泽区岔河镇。
法定代表人邵加成，该镇镇长。
委托代理人李国家，该镇党委副书记。
委托代理人陈传华，淮安市洪泽区岔河法律服务所法律工作者。
上诉人吕长亮诉被上诉人淮安市洪泽区岔河镇人民政（以下简称岔河镇政府）请求确认行政强制拆除行为违法附带行政赔偿一案，不服淮安市洪泽区人民法院（2017）苏0813行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年7月26日，江苏省国土资源厅作出苏国土资函【2012】492号《关于洪泽县万顷良田建设工程的批复》，同意洪泽县2010年土地利用变更调查成果和审查论证意见修改完善的规划方案，工程区位于原洪泽县××、××、共和镇，涉及岔河镇东陈村等7个行政村，工程区总面积1436余公顷，计划复垦工程区内住宅及工矿仓储用地145余公顷；工程中城乡建设用地增减平衡采用“先垦后用”模式，可按不超过建设用地复垦面积的30%作为启动指标，专项用于集中安置区建设。工程形成的城乡建设用地增减平衡指标的使用按相关规定执行；严格按照“先安置，后搬迁”的原则实现进城进镇群众安置“零过渡”。2013年8月30日，原洪泽县岔河镇人民政府（以下简称岔河镇政府）发布《关于印发〈岔河镇万顷良田东陈片项目实施方案〉的通知》，同年10月12日，在岔河镇东陈村村部召开“岔河镇万顷良田东陈片项目建设动员会”，有群众代表参加，会上宣读了项目具体实施方案。2013年11月30日，岔河镇政府向东陈村村民发出《关于万顷良田东陈片项目致广大村民的一封信》，向村民告知万顷良田项目建设工程的规划、优势、拆迁补偿标准等情况。
原告吕长亮的集体土地建设用地使用证显示其住宅用地位于岔河镇××××李庄组，面积175.43㎡，建筑占地面积129.98㎡。2015年5月，被告委托先河公司对岔河镇东陈村房屋拆迁补偿进行测算，原告的房屋主房面积74.02㎡，单价426元/㎡，计31533元；厨房28.54㎡，单价304元/㎡，计8676元；下房19.15㎡，单价198元/㎡，计3792元；地坪4㎡，计80元；猪圈1间，计200元；水井1个，计100元；围墙5.36米，计107元，合计补偿44488元。但被告与原告就房屋拆迁补偿没有达成一致的协议，2015年12月18日被告施工人员拆除了原告房屋。
本案在审理过程中，原告吕长亮申请对被拆除的房屋、宅基地及附着物损失进行评估，一审法院依法委托江苏首佳土地房地产评估测绘事务所有限公司苏州分公司、江苏东华土地房地产资产评估有限公司进行评估，评估公司接受委托后，出具退卷说明，载明因评估对象已经拆除，无法勘察现场，无法确定评估所需的区域及个别影响因素等原因，无法履行评估程序。
一审法院认为，本案争议焦点主要有三个方面：1、原告的房屋是否为被告拆除；2、如被告实施拆除原告房屋，其行为是否合法；3、被告对原告的房屋及附属物应否恢复原状或者赔偿损失及赔偿损失的数额是多少。
关于争议焦点1，一审法院认为，被告岔河镇政府实施的为万亩良田建设项目，与原告主张的商业开发无关。岔河镇万顷良田东陈片项目是由被告组织实施，结合原告房屋被拆迁后，岔河镇政府的工作人员，与原告做拆除善后事宜的通话录音，以及被告参与庭审情况，足以认定原告的房屋拆除实施主体是被告。
关于争议焦点2，行政机关应当依法行政。在双方未签订拆迁协议的情形下，被告也未能提供拆除原告房屋的依据，径行对原告房屋实施拆除，其拆除的行为违法。故原告要求确认被告拆除其房屋的行政行为违法的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。被告的辩解意见无法律依据，一审法院不予采纳。
关于争议焦点3，关于原告主张的动产、树木及住院费、护理费等损失。原告仅提供财产损失清单，未能提供基本证据证明，也与其提供的照片不符，对其财产损失清单不予认可。因原、被告双方均未保存现场财产资料，经过向原告同组王学喜等人调查的情况，结合相关物品市场价，一审法院酌定原告动产等损失为30000元。
关于原告不动产房屋的损失。原告的房屋在万顷良田建设工程范围内，其要求对已经拆除的房屋恢复原状，不具备履行的条件，但可要求被告赔偿损失。首先关于原告被拆除房屋的面积，被告委托先河公司对全村被拆除房屋统一实地测量，经测量原告被拆迁的房屋建筑面积为121.71㎡（74.02㎡+28.54㎡+19.15㎡），而原告的集体土地建设用地使用证上载明房屋建筑占地面积为129.98㎡，超出部分面积为8.27㎡（129.98㎡-121.71㎡）。一审法院认为，房屋建筑占地面积与房屋建筑面积并不等同，被告委托先河公司对全村各户统一实地测量，并以测量的数据对已拆迁的各户予以补偿安置，无证据证明除原告外有其他人不是按照实测数据予以补偿安置，因此可以推定先河公司实测数据是准确的。一审法院认定被拆除房屋的建筑面积是121.71㎡，超出部分应当是原告的院落占地面积。
关于被拆除房屋的价值。一审法院认为，按照被告向农户公布的《关于印发〈岔河镇万顷良田东陈片项目实施方案〉的通知》和《关于万顷良田东陈片项目致广大村民的一封信》，公示的拆迁补偿办法和标准，被告委托先河公司按重置价计算原告的损失为44488元，对超过实测面积8.27㎡，按公布的重置价计算为165元（8.27㎡*80元/4㎡）。关于临时安置补助费，原告的房屋自2015年12月18日由被告拆除之后，被告一直未为原告提供房屋居住，被告应当向原告补偿临时安置补助费，参照《关于淮安市市区集体土地房屋拆迁补偿补助标准的通知》，临时安置补助费计12171元（121.71㎡*4元/㎡/月*25月）。
因原告要求被告将其安置在洪泽城区，拒绝接受在岔河镇安置，否则坚决要求被告赔偿损失，而被告在洪泽城区并没有可用于安置的房屋，故结合原告的诉讼请求，被告应当向原告赔偿损失，数额为：动产损失30000元、不动产损失44488元+165元、临时安置补助费12171元，总计86824元。综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第七十六条之规定，判决:一、确认被告岔河镇政府对原告房屋实施拆除的行为违法；二、被告岔河镇政府应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告各项损失总计86824元。
上诉人吕长亮上诉称：1、一审判决认定事实错误。一审认定被上诉人拆除房屋是为了实施万顷良田建设工程，而事实上是被上诉人用于商业开发，上诉人被拆除房屋的原址已经建设了农家乐餐厅。2、一审判决适用法律错误。一审判决认定上诉人要求对已拆除的房屋恢复原状不具有履行的实际意义而作出确认违法判决错误。上诉人要求恢复原状的请求具有可履行性和操作性，法院可以判决被上诉人将房屋恢复原状或提供相似地段同面积的宅基地由上诉人自行恢复。一审将上诉人拥有的129.98㎡房屋减少8.27㎡来赔偿，赔偿数额错误，且比第一次判决赔偿数额还低。3、司法鉴定存在问题。上诉人申请对不动产等损失进行鉴定评估，但法院已经委托评估，后施加压力，评估公司将案件退回。综上，请求撤销一审判决第二项，指令其他法院重审或责令被上诉人将被拆除房屋恢复原状或赔偿损失650000元。
被上诉人岔河镇政府辩称：政府组织实施的是万顷良田改造工程，上诉人认为项目用于商业开发与被上诉人无关。一审法院判决正确，判决赔偿合理合法，请求驳回上诉，维持原判。
各方当事人在一审中提交的证据均已随卷移送本院。
本院经审查对一审认定的事实和采纳的证据均予以确认。
二审另查明：上诉人在诉讼中陈述，其房屋于1990年所盖，房屋土地使用证于1992年办理，建筑占地面积为129.98㎡。根据双方当事人陈述，上诉人所在地的安置房目前市场价格在2500元/㎡左右。
本案争议焦点为：被上诉人对上诉人房屋实施拆除的行为是否违法，应否承担赔偿责任。
本院认为，首先，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”本案中，被上诉人岔河镇政府拆除上诉人房屋的行为，缺乏事实根据和法律依据，程序不具有正当性，一审法院确认该行为违法，并无不当，对由此给上诉人造成的损失，依法应承担赔偿责任。上诉人认为涉案地块系商业开发的主张，既无事实依据，亦与本案无关，本院不予采信。
其次，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案中，被上诉人岔河镇政府违法拆除上诉人的房屋，对上诉人的合法财产权益造成损失，应予赔偿。鉴于洪泽县万顷良田建设工程实施的需要以及上诉人所在村组绝大部分村民已经安置搬迁的现状，上诉人要求被上诉人将被拆除房屋恢复原状或提供相似地段同面积的宅基地由上诉人自行恢复的要求不具有实际可行性，一审法院判决不予支持并无不当。上诉人可以通过返还财产、承担赔偿金的方式要求被上诉人承担赔偿责任。
第三，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，上诉人就其损失仅提供了强拆物品损失清单，并无各项物品价值的单据，也无其他证据证明其动产损失的具体内容，其所主张的动产损失280000元以及包括房屋总计650000元的损失，仅是估算得出的数额，其对房屋以及各项动产损失的举证并不充分。但鉴于被上诉人违法实施了强制拆除行为，且未对拆除现场的财产作固定与保全，客观上导致上诉人对其财产损失尤其是动产部分无法充分举证，因此，应由被上诉人承担举证责任，并由此承担不利后果。本案中，上诉人曾向一审法院要求对房屋及附着物等不动产损失进行司法鉴定，一审法院亦按照程序先后委托两家评估公司评估，但因房屋已灭失、无法勘察现场、无法确定评估所需的区域及个别影响因素等原因，导致评估条件受限，无法完成评估，两家评估公司先后将评估案件退回。因此，上诉人的财产损失因客观等原因无法鉴定评估，也无法通过评估确定被拆除房屋以及其他财产损失的价值，法院只能根据当事人的主张和在案证据，结合当地房屋的市场价值和生活水平，相对有利于受害人的基本原则，遵循法官职业道德，运用生活经验、生活常识等酌情确定赔偿数额。
关于房屋及附属设施等不动产损失。本案中，一审法院依据万顷良田改造工程时，被上诉人委托的先河公司评估作出的上诉人户补偿计算表计44488元作为不动产的损失。本院认为，因其拆除行为已被确认违法，被上诉人依法应承担赔偿责任，而非补偿责任，其损失一般情况下应按照市场价值进行计算，一审法院依照拆除前的先河公司的评估测算作为赔偿标准，而该标准是在按照集体土地正常拆迁时重置价进行计算，该计算依据属于正常补偿时的依据，而不能作为本案赔偿的标准。考虑到上诉人房屋的建成时间和重置价值，以及被拆除的时间为2015年12月18日，同时考虑被上诉人的违法行为、房屋拆除前后当地房地产市场价格的行情以及当地目前拆迁安置房源的市场价格，并保障被拆除房屋当事人购买一定面积的房屋以满足相对合理的居住需求，本院综合确定上诉人129.98㎡的房屋损失赔偿标准为1500元/㎡，故其房屋赔偿损失计194970元。一审法院按照委托评估中测量的121.71㎡来计算损失，但该评估并未得到上诉人认可与确认，且与登记明显不符，上诉人认为应按照登记的129.98㎡进行计算，符合法律规定，本院予以采信。关于其他附属设施的赔偿损失，参照拆除前评估公司的调查汇总情况并考虑被上诉人的违法因素，本院酌定附属设施赔偿损失为10000元。
关于动产损失的问题。本院认为，被上诉人对于能够返还的部分应当返还，不能返还的应折价赔偿。一方面，被上诉人岔河镇政府承认拆除上诉人房屋时有部分物品尚由其进行保管，但其并未明确该部分物品现在何处、有无损坏、是否具备返还条件，一审法院在确定动产损失部分赔偿时也予以充分考虑，故本院确定其不具备返还条件，应依法作价赔偿。另一方面，上诉人主张其动产损失包括室内物品、农用器具、家用电器等损失共计280000元，但未能提供充分证据证明，对其主张这一损失不能采信。审理中，上诉人提供了损失清单，结合房屋拆除前后的照片以及对同村组成员的调查了解，考虑被拆除房屋的居住状况，以及上诉人平时的生活水平，其主张动产损失280000元，显然不符合普通农民家庭的正常居住实际。一审法院结合物品损失的状况、考虑物品的成新与市场价格的实际，综合案件实际情况酌情认定30000元的动产损失，基本符合被拆除房屋的实际居住状况，符合农村生活常理和习惯，本院予以确认。
因此，被上诉人应赔偿上诉人的各项损失总计234970元（194970元+10000元+30000元）。
综上，一审判决确认拆除行为违法正确，但判决赔偿的标准不当，本院依法予以纠正。上诉人的上诉请求，本院部分予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持淮安市洪泽区人民法院（2017）苏0813行初6号行政判决第一项；
二、撤销淮安市洪泽区人民法院（2017）苏0813行初6号行政判决第二项；
三、淮安市洪泽区岔河镇人民政府于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人吕长亮房屋等各项财产损失共计234970元。
四、驳回上诉人吕长亮的其他诉讼请求。
一审、二审案件受理费共计100元，由被上诉人淮安市洪泽区岔河镇人民政府负担。被上诉人应于本判决书生效之日起七日内分别向一、二审法院各交纳案件受理费50元（本院诉讼费收款单位：淮安市中级人民法院；开户行：中国银行股份有限公司淮安城中支行；帐号：62×××12）。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐冬然
审 判 员 石亚东
审 判 员 孙聂娟
二〇一八年八月六日
法官助理 王伏刚
书 记 员 金 琦
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(二)项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；