福建省福州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）榕行终字第442号
上诉人（一审原告）福建翔元工程建设有限公司，住所地福州市鼓楼区。
法定代表人林云，总经理。
委托代理人王荣坚，福建科衡律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）福州市人力资源和社会保障局，住所地福州市晋安区。
法定代表人卢林，局长。
委托代理人黄时新、廖廷斌。
一审第三人袁家武，男，1966年10月28日出生，汉族，身份证住址重庆市长寿区。
委托代理人高毓祥，福建海山律师事务所律师。
上诉人福建翔元工程建设有限公司因诉被上诉人福州市人力资源和社会保障局工伤认定行政确认一案，不服（2014）晋行初字第109号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了书面调查。上诉人福建翔元工程建设有限公司（下称翔元公司）的委托代理人王荣坚，被上诉人福州市人力资源和社会保障局（下称市人社局）的委托代理人黄时新、廖廷斌，一审第三人袁家武的委托代理人高毓祥到庭接受调查。本案现已审理终结。
一审法院查明，2013年12月5日，被告委托的福州市鼓楼区人力资源和社会保障局受理第三人的工伤认定申请后，于同年12月23日向原告发出《工伤认定举证通知书》。经调查核实，被告于2013年12月31日作出榕鼓劳险伤（决）字（2013）第041号《认定工伤决定书》。原告不服，提起行政复议，经福建省人力资源和社会保障厅复议维持后，于2014年5月27日向一审法院提起行政诉讼。
一审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条的规定，被告作为福州市社会保险行政部门，具有负责本行政区域内的工伤保险工作的法定职权。被告作出的上述工伤认定涉及原告的合法权益，原告收到该工伤认定后，经行政复议，在法定的期限内对被诉具体行政行为提起行政诉讼，符合《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定。
第三人就其受伤事故向被告委托的福州市鼓楼区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，被告立案受理后，向原告发出举证通知书，经调查核实，被告作出本案工伤决定，并依法送达，行政程序合法。
原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四点规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第十八条规定：“建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人聘用的职工因工作受到事故伤害或患职业病的，具备用工主体的发包方为工伤认定决定中的用人单位。”本案中，福州市劳动保障监察支队对黄光华与第三人进行调查询问时，黄光华在询问笔录中称：本案讼争晨光商业大楼装修项目由其负责施工，该项目有7个班组约13人，没有建立员工花名册，只有与承包者签订协议书，孙和佃、胡春坪是原告公司承接讼争晨光商业大楼外墙项目承包者，其与胡春坪签订承包协议书，孙和佃是在该项目做通下水，没有签订协议。原告公司只支付孙和佃承包者人工费，对工人工资不清楚。第三人在询问笔录中称：其于2013年5月2日到讼争工地上班，从事泥水工作，是孙和佃介绍其进去上班，孙和佃是该工地的小老板，工资是孙和佃支付的。另外，孙和佃与付维福出具的证明称：其与第三人在原告公司承建的讼争晨光商业大楼装修工地上班，从事泥水工作。2013年5月7日16时许，其和第三人等几个同事在砸墙时，突然墙体倒下来砸伤第三人右手。据此，被告认定原告公司将讼争晨光商业大楼装修项目承包给没有用工主体的自然人，第三人受雇在该项目工地从事泥水工作，事实清楚，进而认定第三人与原告存在事实劳动关系，并无不当。诉讼中，原告认可其将墙壁拆除、铝合金安装、下水管拆装等项目承包他人，并提供了相关的承包协议；原告认可黄光华是公司项目负责人，亦认可孙和佃的身份。对于原告提出其与第三人不存在劳动关系的主张，不予采信。
根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”《工伤认定办法》第十七条规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。”原告作为第三人的用人单位，依法应由其承担第三人受伤事故系非工伤的举证责任。原告无法提供证据证明第三人受伤事故系非工伤或者存在《工伤保险条例》第十六条不得认定为工伤或者视同工伤的情形，应承担举证不能的责任。被告根据上述询问笔录、证明及其调查核实的情况，认定第三人在讼争装修项目砸墙时，由于墙体倒下造成第三人砸伤右手的事故，事实清楚。据此，被告认定第三人受伤事故属于在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，适用《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，作出本案工伤认定，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。对于原告提出孙和佃的证言是虚假的，孙和佃是通地沟的，不是砸墙的，第三人砸墙受伤，不是因工作原因受伤，对受伤地点有异议等主张，不予采信。
综上，原告的诉讼主张及理由不足以否定被诉具体行政行为的法律效力。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回原告福建翔元工程建设有限公司要求撤销被告福州市人力资源和社会保障局于2013年12月31日作出榕鼓劳险伤（决）字（2013）第041号《认定工伤决定书》的诉讼请求。
上诉人翔元公司向本院提起上诉称，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，程序违法；并且其支持被上诉人作出的工伤认定这一具体行政行为，没有事实与法律依据。理由是：1、根据《行政诉讼法》的规定，对于不服具体行政行为的判决只能是“维持具体行政行为”、“变更具体行政行为”或“撤销具体行政行为”。对于“驳回原告诉讼请求”的情形，《行政诉讼法》及相关司法解释亦作了明确规定。本案中，上诉人的诉讼请求不存在被驳回的法定情形，原审法院却作出驳回的判决，显属违法。2、认定一审第三人受伤的性质为工伤，首先必须确认一审第三人是为上诉人工作，即一审第三人与上诉人具有劳动关系。但本案的证据不足以证明这一事实。被上诉人仅提供了证人孙和佃与付维福的证言来证明一审第三人与上诉人有劳动关系。其中付维福与本案是什么关系，这一点就没有证据证明，其证明一审第三人受雇于上诉人就缺乏事实基础。至于孙和佃的证言在排除了付维福证言效力之后其仅是孤证，在没有其他证据印证的时候，孙和佃的证言也没有了证明力。所以本案没有证据能证明一审第三人受雇于上诉人这一事实。一审第三人确实是在上诉人的装修场所受伤，可是仅凭受伤地点完全不能得出一审第三人受雇于上诉人这一事实。相反，上诉人在一审中还列举证据证明一审第三人与上诉人之间没有劳动关系，原审法院认定上诉人提交的证据“取得程序和收集方法合法，具有关联性和客观性特征，可以作为本案定案为依据”，却没有对上诉人的证据显示的事实进行反驳，又认定一审第三人与上诉人有劳动关系，前后矛盾。其次本案一审第三人受伤根本就不具备在“工作时间、工作地点和工作原因”受伤的条件。上诉人假设孙和佃证言是真的，从其证言来看一审第三人受雇于孙和佃，那一审第三人去砸墙就不是他的本职工作，一审第三人根本就不是因为工作原因受伤。同时地沟的位置在地下一层，一审第三人在地面二层楼受伤，可见也不是在工作地点受伤。另外，一审第三人受伤时间在中午12点多近一点，这也不属于工作时间，被上诉人在行政确认程序中没有收集一审第三人袁家武住院的原始病例，仅凭一审第三人自述而认定受伤时间，确属证据不足。一审第三人既不是工作时间也不在工作地点，更不是因为工作原因受伤。上诉人不属于一审判决中所引用的情形，上诉人只是租下了大楼，为自己使用的大楼进行装修，这和上诉人对自己承接的工程再进行分包是不一样的。立法本意是限制施工企业承接的工程进行分包，与本案的情形不同，不能适用于本案。综上所述，上诉人认为一审法院审理本案程序违法，支持被上诉人认定一审第三人袁家武受伤性质为工伤没有事实与法律依据。请求：一、撤销一审判决；二、撤销被上诉人作出的榕鼓劳险伤（决）字（2013）第041号《认定工伤决定书》；三、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人市人社局未提交书面答辩意见，其代理人在庭审中辩称，1、上诉人在一审中确认了装修负责人为黄光华，两个证人的身份可以确认的，孙和佃是不具有承包主体的自然人，付维福是工友。上诉人认为其不是工地的工友，应当承担举证责任。2、上诉人作为用人单位，没有举证一审第三人系非工伤，应当承担举证不能的责任。上诉人作为建筑企业，即使只是对内进行装修，相关的法条对此并没有做扩大或明确的司法解释支持上诉人的辨称，且上诉人确认自己为建筑工程企业，在施工过程中确实发生了分包行为，存在支付工程款和获取劳动服务的交换行为，那么完全可以适用《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第十八条的规定，即上诉人应该被认定为用工主体。上诉人认为非工作时间和非工作地点受伤应当由上诉人举证。请求驳回上诉，维持原判。
一审第三人述称，被上诉人作出的工伤认定事实清楚、程序合法，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人向一审法院提供了作出被诉具体行政行为的证据：1、工伤认定申请表。2、袁家武身份证。3、内资企业登记基本情况表。4、疾病诊断证明书。5、承包协议、证明两份、房屋租赁合同、借条3份，收条2份。6、授权委托书、劳动监察询问笔录。7、工伤认定举证通知书、送达回执、EMS邮件详情单及查单，8、认定工伤决定书、送达回执、EMS邮件详情单。法律依据：《工伤保险条例》、《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》。
上诉人向一审法院提交如下证据：1、认定工伤决定书。2、行政复议决定书。3、送达回证。4、房屋租赁合同。5、承包协议。6、原告2013年养老保险缴费明细表。
一审第三人未向一审法院提交相关证据材料。
以上证据均随案移送本院。本院对一审对证据的分析认定及查明的事实予以认可。
对一审法院对被上诉人作出工伤认定的权力来源及上诉人的诉权的认定，本院予以认可。
本院认为，上诉人在一审中提供的证据可以证明其作为乙方于2013年4月10日与福州市鼓楼区洪山镇晨光经济合作社（甲方）签订《房屋租赁合同》，租用了福州市杨桥西路121-137号晨光商业大楼作为商业经营使用。合同约定，上诉人因经营需要，可对租赁场所进行内部装修，但应经甲方同意，所需费用由乙方自行承担。上诉人将该租用的大楼的装修交由其公司员工黄光华负责。黄光华将装修施工工程发包给不同的施工班组进行，其中将通地沟工程承包给孙和佃，一审第三人系孙和佃聘用。由此可见，本案中上诉人是对自己租用的晨光商业大楼进行装修而不是对晨光商业大楼进行承包施工，其本身就是装修施工的业主单位。上诉人将装修工程中的部分工程发包给孙和佃的行为，不属于《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”规定的情形，被上诉人以上诉人为用人单位并认定一审第三人受雇于上诉人从事泥水工作，据此作出工伤认定决定，缺乏事实依据及法律依据。一审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予以撤销。综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目、第六十一条第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销福州市晋安区人民法院（2014）晋行初字第109号行政判决；
二、撤销被上诉人福州市人力资源和社会保障局于2013年12月31日作出的榕鼓劳险伤（决）字（2013）第041号《认定工伤决定书》；
三、福州市人力资源和社会保障局应在法定期限内对袁家武的工伤认定申请重新作出具体行政行为。
一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人福州市人力资源和社会保障局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王小倩
代理审判员 朱瀚杰
代理审判员 蔡陈飞
二〇一四年十二月五日
书 记 员 李振云
附注：
本判决书引用的主要法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
1、主要证据不足的；
2、适用法律、法规错误的；
3、违反法定程序的；
4、超越职权的；
5、滥用职权的。
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。
（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。