重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝02民终110号上诉人（原审被告、原审原告）：开县岳溪煤业有限公司兴星煤矿。负责人：杨连坪。委托诉讼代理人：李勇，重庆唐颂律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵州国，重庆唐颂律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）：杨正安，男，1956年8月13日出生，汉族，住重庆市开县。委托诉讼代理人：罗乐，重庆尚亚律师事务所律师。上诉人开县岳溪煤业有限公司兴星煤矿因与被上诉人杨正安工伤保险待遇纠纷一案,不服重庆市开州区人民法院（2016）渝0234民初5432号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年１月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。开县岳溪煤业有限公司兴星煤矿上诉请求：改判（2016）渝0234民初5432号民事判决第一项。事实和理由：一审法院认定被上诉人每月5175元为停工留薪期的工资错误。上诉人依法为被上诉人购买了工伤保险，应以参保工资为停工留薪期的工资进而计算被上诉人的停工留薪期待遇。杨正安辩称，停工留薪期工资应当以劳动者患职业病前12个月的平均工资计算，但单位与劳动者均未提交患职业病前12个月的平均工资的计算依据，应当参照重庆市统计局公布的全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资即每月5175元计算,故一审以每月5175元工资计算停工留薪期工资正确。杨正安向一审法院起诉请求：被告开县岳溪煤业有限公司兴星煤矿向原告杨正安支付工伤待遇143005元，其中一次性伤残补助金为46900元，一次性伤残就业补助金为46575元，一次性工伤医疗补助金为20700元，住院伙食补助费为400元，护理费为5000元，停工留薪期待遇为20100元，交通费为2000元，初次鉴定费为400元，检查费为930元；诉讼费由被告开县岳溪煤业有限公司兴星煤矿承担。一审法院认定事实：原告杨正安于2012年9月26日起在被告开县岳溪煤业有限公司兴星煤矿处从事掘井和采煤工作，工作期间被告开县岳溪煤业有限公司兴星煤矿为原告杨正安参加了工伤保险。2015年10月20日21时许，原告杨正安在被告开县岳溪煤业有限公司兴星煤矿矿井下西头约1000米处采煤时，被顶板上掉下的渣石砸伤其肩背部，伤后入开县安康医院住院治疗8天，经该院诊断为：1.右侧第10、11肋骨骨折；2.腰1椎体右侧横突骨折；3.右侧胸腔积液；4、右侧胸背部软组织擦挫伤。2015年11月9日，开县人力资源和社会保障局以开人社伤险认决字〔2015〕1273号《认定工伤决定书》，认定原告杨正安所受事故伤害为工伤，2016年3月31日，原、被告双方解除劳动关系，2016年4月25日，开县劳动能力鉴定委员会以渝开劳初鉴字〔2016〕334号《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》鉴定原告杨正安所受事故伤害的结论为伤残玖级，无生活自理障碍。后原告杨正安向开县劳动人事争议仲裁委员会就工伤保险待遇、解除双方劳动关系申请仲裁，同年8月26日，该委作出开劳人仲案字〔2016〕第119号仲裁裁决，裁决：一、由被告开县岳溪煤业有限公司兴星煤矿一次性支付原告杨正安因工受伤后的停工留薪期待遇4个月×3671元/月＝14684元；停工留薪期满后的生活津贴2个月×3671元/月×60%＝4405元；一次性伤残就业补助金9个月×5175元/月×10%＝4658元；职业病诊断费（委托性卫生防疫服务费）930元、交通费300元，上列各项合计24977元，在该裁决书生效后的5日内履行完毕；二、驳回原告杨正安的其他仲裁请求。一审法院认为，双方当事人的争议焦点为原告杨正安的工伤保险待遇。该院认为，原告杨正安因工受伤，应当获得国家现行劳动法律的救助和保护。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：(一)治疗工伤的医疗费用和康复费用;(二)住院伙食补助费;(三)到统筹地区以外就医的交通食宿费;(四)安装配置伤残辅助器具所需费用;(五)生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费;(六)一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴;(七)终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金;(八)因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金;(九)劳动能力鉴定费。”因此，对于由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费、住院伙食补助费，不属于劳动争议，不作调整。关于原告杨正安主张的其他工伤保险待遇，该院认为，1、停工留薪期待遇：根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，原告杨正安因工受伤，被诊断为：1.右侧第10、11肋骨骨折；2.腰1椎体右侧横突骨折；3.右侧胸腔积液；4、右侧胸背部软组织擦挫伤。原告杨正安暂停工作接受工伤医疗，应当享受停工留薪期待遇。按照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，其应享受停工留薪期4个月；庭审中，原、被告双方并未向该院提交充分有效的证据予以证明原告杨正安受伤前十二月的平均工资，参照重庆市统计局公布的全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资，依法确认原告杨正安患职业病前的12个月平均工资为5175元/月，因此，原告杨正安应享受的停工留薪期待遇为20700元（5175元/月×4个月=20700元）。2、一次性伤残就业补助金：《工伤保险条例》第三十七条规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按九级9个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄不足1年的，一次性伤残就业补助金按全额10%支付。参照重庆市统计局公布的2015年度全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资62091元（5175元/月），依法确认原告杨正安应享受的一次性伤残就业补助金为4658元（9个月×5175元/月×10%＝4658元）。3、交通费：原告杨正安并未向该院提交充分有效的证据予以证明其产生的交通费是多少，但被告开县岳溪煤业有限公司兴星煤矿认可原告杨正安支出的交通费为300元，符合法律规定，依法确认原告杨正安的交通费为300元。4、职业病诊断费（委托性卫生防疫服务费）：根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十四条第三款之规定，职业病诊断费用由用人单位承担，原告杨正安向本院提交了票据，被告开县岳溪煤业有限公司兴星煤矿对其真实性也不持异议，因此对于原告杨正安主张的职业病诊断费930元，依法予以支持。5、住院期间护理费：原告杨正安因工伤住院治疗8天，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定，参照开州区护工市场标准，依法确认原告杨正安的住院期间护理费为800元（8天×100元/天＝800元）。一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《中华人民共和国职业病防治法》第五十四条，《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十四条、第三十六条以及《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》第二条规定，判决：一、由被告开县岳溪煤业有限公司兴星煤矿一次性支付原告杨正安因工受伤后的停工留薪期待遇20700元、一次性伤残就业补助金4658元、职业病诊断费930元、住院期间护理费800元、交通费300元，共计27388元。限判决生效后七日内付清。二、驳回原告杨正安的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，财产保全费220元，合计230元，由原告杨正安负担5元，被告开县岳溪煤业有限公司兴星煤矿负担225元。二审中，双方当事人均未提交新证据，经本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相同。本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人的停工留薪工资是以被上诉人的参保工资还是以全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为计算标准。上诉人主张应当以工伤保险的参保工资计算停工留薪期工资，但参保工资一般情况下低于劳动者的实际工资，以参保工资为停工留薪期工资不利于保护劳动者的权益，而城镇职工基本养老、基本医疗、失业、工伤和生育五项社会保险在缴费基数上均是以“全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资”为计算标准进行上下限浮动，故以“全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资”计算停工留薪期工资对劳动者较为公平。本案中，上诉人与被上诉人均未提交充分有效的证据证实被上诉人受伤前十二个月的平均工资，杨正安于2015年10月20日受伤，故一审参照2015年度重庆市统计局公布的全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资每月5175元计算被上诉人的停工留薪期工资并无不当，上诉人以工伤保险参保工资为被上诉人停工留薪期工资的主张不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人开县岳溪煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜长城审 判 员  杨继伟代理审判员  毋向娟二〇一七年三月二十日书 记 员  章立立