山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋中中法民终字第94号
上诉人（原审被告）李兰云，男，1957年11月7日生，汉族。
上诉人（原审被告）冯建云，女，1962年10月24日生，汉族，系李兰云妻子。
委托代理人郭晓娟，山西日月明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）余海中，男，1975年6月9日生，汉族，住晋中市榆次区。
委托代理人步玉娟，山西至一律师事务所律师。
上诉人李兰云、冯建云因与被上诉人余海中建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院(2014)榆民修文初字第296号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2012年11月2日，余海中与李兰云签订一份建房施工协议，余海中承建李兰云位于修文镇西郝村的民房工程，合同约定：由李兰云保证水电、材料的供应与畅通，地基的开挖与回填；余海中按图纸的设计施工；房屋结构为砖混结构，毛墙毛地，外墙为水泥抹光；计算面积以建筑平米为单位，每平米220元，圈梁、柱子每延长1米60元，楼梯每层1000元；在施工期间李兰云有权监督及责令余海中改正；工程款按进度的80%拨付，分为地基、一层封顶、二层封顶、三层封顶、抹灰完成后一次付清；本协议不包含的工程双方协商再定。此后，余海中带领工人为李兰云进行建房施工，李兰云陆续支付了余海中工程款79500元。施工完二楼后停工。经余海中、李兰云核对，对余海中施工项目无异议的有:地下室面积175.725平米、一层面积148.5平米、二层面积98平米、东西房72平米、悬空梁14.1米、圈梁74.25米。以上项目合计工程款110674.5元。李兰云、冯建云在诉讼过程对房屋有无质量问题及有无漏顶及原因进行鉴定，后撤回鉴定申请。李兰云、冯建云提起反诉，但未在规定的时间缴纳反诉费。另，余海中施工的项目还有：楼梯两层、一层延长平米14.85平米、东西房延平米8平米、地基、围墙、围墙抹灰、贴瓷砖、厕所（未完工）、女儿墙、水泥压光地面。以上项目李兰云、冯建云认为合同没有约定、价格高或不应计算钱。现在李兰云、冯建云己居住在该二层楼房中。
原审认定，余海中不具有建房资质，故余海中与李兰云签订的建房协议为无效合同。鉴于余海中已实际施工完毕，李兰云、冯建云已入住该房，可参考合同价格结算。施工项目中余海中与李兰云无异议的工程款为110674.5元，有异议的项目参考现在建房行情并扣除未完工项目部分，该院酌定该部分工程款为20000元。扣除李兰云、冯建云已付79500元，尚欠余海中工程款51174.5元。鉴于李兰云、冯建云系夫妻关系，依据相关法律规定李兰云、冯建云应承担连带偿还义务。关于余海中主张的利息及损失一节，因双方系工程款结算产生的纠纷，故对此主张该院不予支持。李兰云、冯建云在辩称中反诉余海中所建工程有质量问题，但却未缴纳反诉费，视为其自动放弃诉权。
原审判决：限李兰云、冯建云于本判决生效后10日内支付余海中工程款51174.5元。
宣判后，上诉人李兰云、冯建云不服，向本院提起上诉。其上诉的理由是：第一，余海中不具有建房资质，应驳回其诉讼请求；第二，双方无异议的工程款不是110674.5元，110674.5元是合同完工后应付的款项，未完工程款是23700元，应扣除，之后应付款是86974元；第三，86974元减去已付款79500元，应付款应为7474元；第四，工程量及工程质量均应鉴定确定。综上，要求撤销原判，依法改判或发回重审。被上诉人余海中答辩称同意原审判决。
经审理查明，1、余海中与李兰云经现场测量，对余海中施工项目双方无争议的系地下室面积175.725平米、一层面积148.5平米、二层面积98平米、东西房72平米、悬空梁14.1米、圈梁74.25米，而非一审认定的工程价款。上述无争议项目全部完工后价款为110674.5元，但李兰云、冯建云上诉称上述项目属半完工状态，未完工程包括：东西房地面未找平（后找人干花了5000元）、正房一层地面未打（后找人干花了3200元）、屋顶未抹灰（应扣除4000元）、楼梯未抹灰（后找人干花了2000元）、东房后墙未抹灰（后找人干花了500元）、窗户内外口未抹灰（后找人干花了3200元）、脚手架口未堵（后找人干花了300元）、一层外墙瓷砖未贴（后找人干花了4000元）。上述未完成工程，计款22200元，李兰云、冯建云主张系自己之后请人施工所实际花费的数额。对此，余海中自认其中东西房地面未找平，应扣除1000元；东房后墙没抹灰，每平方米18元，但平米数不清楚；窗户外口有三四个未抹灰；脚手架口子共9个未堵住，每个5元，共45元。至于一层地面由于是现浇的，在上面直接铺瓷砖，不须找平；屋顶用的是多层板，不能抹灰；楼梯约定的是毛墙毛地，自己不负责抹灰；贴瓷砖不属于合同内约定应由自己完成的项目。2、余海中与李兰云经现场测量，对余海中施工项目双方有争议的是：楼梯两层、一层沿（14.85平米）、东、西房沿（8平米）、地基、围墙（不能算钱）、围墙抹灰（价格高）、贴瓷砖（不算钱）、厕所（未完工）、女儿墙（不算钱）。对于上述有争议的项目，余海中按自己的计算方式确定工程价款为26394.50元。而李兰云、冯建云则主张除了围墙及围墙抹灰应当付款之外（余海中自行计算为2181元），其余的项目在工程大包款里就包括工程款了，不应再行支付。
其余事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，第一，余海中通过诉讼主张工程款，除对于当事人双方无争议的事实不需举证外，就有争议部分仍应提供相应的证据。现已查明双方无争议的项目，在全部完工后价款为110674.5元，李兰云、冯建云主张上述项目为半完工状态，且余海中自认有一部分未完工，现双方仅在应扣除项目及扣除款项数额方面存在争议。但鉴于在诉讼前已经双方实地测量并把上述项目归类于经双方签字确认的无争议项目之内，故而，对于无争议部分工程，李兰云、冯建云理应支付工程款。现，由于余海中自认有一部分工程自己未完工，故，余海中自认的东西房地面未找平扣除1000元，东房后墙未抹灰扣除500元（以李兰云、冯建云主张为准，因余海中记不清该后墙面积）、脚手架口未堵，扣除45元，以上共计1545元，应予扣除。对于也是由余海中施工的有争议项目及计价，除围墙及围墙抹灰李兰云、冯建云自认应予付款（但价格也存在争议）外，其余部分双方所述不一，且双方在合作之初所订合同内容不详，对于合同外工程项目及计价也未再行约定，导致争议发生后无法一目了然地确定未完工项目是否余海中应完成的合同内项目、已做工程应如何计价。对此工程量及工程款应当鉴定后才能确定，当前情况下不应予以支持。故，原审对于争议工程价款酌情予以认定，显属不当，本院予以纠正。综上，本院确定本案中李兰云、冯建云应付余海中工程款数额为29629.50元（110674.50元-1545元-79500元）。第二，李兰云、冯建云上诉称房屋质量存在问题，一审曾反诉，但在法官告知7日内缴纳反诉费之后，并未办理后续事宜。对于房屋质量的鉴定申请，也予以撤回。因此，一审未予处理其主张的房屋质量问题并无不当。如李兰云、冯建云坚持认为房屋质量确实存在问题应由余海中赔偿，可以通过另行诉讼予以处理。
综上，对上诉人上诉理由成立部分，本院予以支持；无据部分，不予考虑。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省晋中市榆次区人民法院(2014)榆民修文初字第296号民事判决；
二、限上诉人李兰云、冯建云于本判决生效后10日内支付被上诉人余海中工程款29629.50元；
三、驳回被上诉人余海中一审的其他诉讼请求。
当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1300元，其他诉讼费用360元，二审案件受理费1080元，共计2740元。由上诉人李兰云、冯建云承担1240元，由被上诉人余海中负担1500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 俊
审 判 员 白雁军
代理审判员 元晓鹏
二〇一五年一月三十日
书 记 员 介 楠