四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）广民初字第53号
原告四川广元西南商品混凝土有限公司（原四川广旺集团混凝土有限公司）。
法定代表人张子斌，该公司执行董事。
委托代理人曹益宾，该公司职员。
委托代理人刘会英，四川通慧律师事务所律师。
被告四川亚泰建设有限公司。
法定代表人彭邦海，董事长。
委托代理人杜福猛，四川天府风律师事务所律师。
被告广元市新程实业有限公司。
法定代表人杨乾惠，总经理。
委托代理人王文益，刘宗超，该公司职员。
原告四川广元西南商品混凝土有限公司（简称西南商混公司）因与被告四川亚泰建设有限公司（简称亚泰公司），被告广元市新程实业有限公司（简称新程实业公司）买卖合同纠纷一案，本院于2013年11月26日受理。2013年12月16日原告向本院递交书面申请追加广元市新程实业有限公司为本案被告，本院于2013年12月18日书面通知新程实业公司作为本案被告参加诉讼。2014年2月12日组成合议庭第一次开庭审理时，原告提出变更诉讼请求，请求判令被告新程实业公司对被告亚泰公司应付款承担连带清偿责任，被告新程实业公司要求重新确定举证期限。本院重新确认举证期限后，于2014年3月14日再次公开开庭进行了审理，原、被告的委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2010年10月10日，原告与被告签订《商品混凝土买卖合同》，约定由原告向被告承建的江南星城A栋房屋提供商品混凝土，原、被告依据本合同约定的标的单价和被告现场签认的商品混凝土供货单进行价款结算，结算期限为每月25日，价款支付方式及期限为原告给被告垫150万元的混凝土款，所垫的混凝土款在该工程主体封顶后一个月内一次性全额支付原告。在每月结算后的5个工作日内，被告向原告支付95%的混凝土款，其余5%的款项在主体浇筑完毕后一个月内，被告全额支付给原告。合同同时约定发生违约，由违约方承担合同标的总价款10%的违约金。
合同签订后，原告按合同约定向被告提供混凝土，截止2012年6月，原告共向被告提供混凝土16139m3，货款总计6695847.5元，但被告却未按合同约定履行付款义务，共计只支付原告货款565779.8元，下欠货款6130067.7未支付，原告多次索要未果。
被告的上述行为违反了《合同法》的规定，侵害了原告的合法权益。现原告根据《民事诉讼法》的规定，请求1、判令被告立即支付原告货款6130067.7元；2、判令被告按合同约定支付违约金669584.7元；3、判令被告支付占用资金利息（利息按人民银行同期贷款基准利率从欠款之日起计算至清偿全部债务时止）；4、判令被告新程实业公司承担连带保证责任；5、本案诉讼费用由被告承担。
原告提供了下列证据：第一组证据工商行政档案，证明原告和被告的主体资格；第二组证据证明双方于2010年10月10日签订的《商品混凝土买卖合同》。买卖合同约定了双方的权利义务关系，付款方式和违约责任；原告向被告亚泰公司供混凝土13139立方米，共计货款6695847.50元，已经支付货款565779.80元，欠款6130067.70元。按照约定亚泰公司应当承担违约责任，被告新程实业公司承担保证责任。第三组证据原告与被告新程公司签订的《商品混凝土买卖合同》及补充协议，《混凝土结算表及附件》，被告新程实业公司向原告支付水泥款140万元，被告新程实业公司与原告签订的《车位抵偿协议》，《房屋抵偿协议》以及被告新程实业公司抵偿给原告的房屋被出卖给他人的证据。证明双方签订合同之后，原告向被告提供了商品混凝土，双方从2010年11月起自2012年6月对每一时期供应的混凝土进行了结算，并签订了结算表。证明原告与被告新程实业公司之间供应商品混凝土16139立方米，货款计6695847.50元。支付565779.80万元，还欠货款6130067.70元。双方签订了用车位、房屋抵偿货款协议，实际抵偿车位38个，价值338.2万元，抵偿的房屋原告未能实现抵偿权。
被告亚泰公司质证认为，原告提供的证据真实性没有异议，第二组证据证明双方买卖混凝土，结算和支付货款的方式，被告亚泰公司按照三方达成的协议，已经履行了义务，不存在欠款行为。第三组证据与本案无关，不能证明原告的观点。
被告新程实业公司质证认为，原告提供的证据真实性没有异议，被告作为担保方，我方对《商混结算协议》的约定不持异议，但与原告只履行了车位抵偿部分货款，抵偿的房屋未能实际履行，原告的货款未能提供全面保证。
被告亚泰公司辩称，双方签订的商品混凝土买卖合同没有争议，原告向被告供货的数量以及双方对混凝土结算的金额没有异议。双方在结算后，原告与二被告签订了《商混结算协议》，该协议约定被告亚泰公司欠付原告的商品混凝土款由担保方被告新程公司支付，不足部分由亚泰公司支付。亚泰公司按照三方达成的协议，亚泰公司向原告补足了尾款，原告向亚泰公司开具了税务发票，被告新程实业公司为亚泰公司出具了收据扣减了相应的工程款。
被告亚泰公司提供了下列证据：第一组、《销售货款结算汇总表》，《商混结算协议》被告亚泰公司向原告转账凭证及原告的收款收据。证明原告与二被告通过结算后，亚泰公司完全履行了买卖合同及结算协议，亚泰公司不欠原告货款。
原告对被告提供的证据质证认为：亚泰公司提供的证据真实性没有异议，预计抵扣的房屋和车位并没有真实实现，被告新程实业公司没有履行担保义务。原告开具的发票是一个预支发票，并没有实际履行，亚泰公司提供的证据不能达到证明目的。
被告新程实业公司质证认为，亚泰公司提供的证据真实性没有异议，约定抵偿的房屋和车库未能完全实现三方的约定，对亚泰公司的证明目的有异议。
被告新程实业公司辩称，对三方签订的协议没有异议，按照约定提供了保证义务，在没有完全履行保证义务的情况下，按照约定依法承担责任。被告新程实业公司在本案中未提供证据。
经审理查明，2010年10月10日，原告作为乙方，被告亚泰公司作为甲方，被告新程实业公司作为担保方，三方签订了《商品混凝土买卖合同》，约定由原告向被告亚泰公司承建的江南星城A栋房屋提供商品混凝土，付款方式：结算期限为每月25日，价款支付方式及期限为原告给被告垫150万元的混凝土款，所垫的混凝土款在该工程主体封顶后一个月内一次性全额支付原告。在每月结算后的5个工作日内，被告亚泰公司向原告支付95%的混凝土款，其余5%的款项在主体浇筑完毕后一个月内全额支付给原告。合同同时约定发生违约，由违约方承担合同标的总价款10%的违约金。担保方的义务为：（1）在甲方不能支付货款时，由担保方直接支付给乙方；（2）担保方、甲方均不能按合同约定支付乙方混凝土款时，担保方用所建的住房或门面为混凝土相关款项担保。
合同签订后，原告按合同约定向被告提供混凝土，截止2012年6月，通过结算原告共向被告亚泰公司提供混凝土16139m3，共计货款6695847.50元，被告亚泰公司在使用混凝土的过程中先后支付原告货款计565779.80元。
2010年1月6日被告新程实业公司与原告签订了《车位抵偿协议》，约定用“江南星城”正在修建的42个车位，每个8.9万元，价值共计373.8万元用于抵偿混凝土款，双方按实际结算，多退少补。2012年9月14日双方签订《车位抵偿协议》补充说明，本次实际签约抵偿38个车位，总价为338.2万元。
在本案原被告签订《商品混凝土买卖合同》前，原告因与被告新程实业公司直接发生过商品混凝土买卖，双方于2010年1月6日、6月4日、8月25日、10月8日分别签订了《房屋抵偿协议》，被告新程实业公司用正在修建的“江南星城”14套住房抵商品混凝土款项，若按协议及付款情况，品迭后原告还应支付被告新程实业公司款2311497.70元或再供应等额商品混凝土。2011年12月9日，原告与二被告签订了《商混结算协议》，原告作为甲方，被告亚泰公司作为乙方，被告新程实业公司作为担保方，三方签订了《商混结算协议》，约定由担保方新程实业有限公司支付商混公司货款6049497.70元。应付货款6615277.50元，减去被告亚泰公司已付45万元和担保方支付的6049497.70元（其中用房抵扣2311497.70元，用车位抵扣3738000.00元），被告亚泰公司实际支付115779.80元，在结算汇总表中载明被告新程实业公司用房抵原告货款为2311497.70元，用于车位抵扣混凝土货款为3738000.00元。被告亚泰公司按照三方签订的结算协议于2011年12元9日向原告支付了115779.80元尾款。原告于2011年12元13日向被告亚泰公司出具了全部货款的税务发票。被告新程实业公司于2011年12月10日向被告亚泰公司出具了6049497.70元用于抵扣应付商混货款的收据。
原告于2010年10月至2011年11月30日向被告亚泰公司供应商品混凝土计15867立方，计价款6615277.50元；2012年1月至2012年6月又向原告亚泰公司供应商品混凝土272立方，计80570元。亚泰公司与原告的最后一次结算的时间为2012年6月11日。原告向被告亚泰公司供应混凝土共计16139立方，共计货款为6695847.50元。被告亚泰公司已支付货款565779.80元，被告新程实业公司使用车位抵偿货款3382000.00元，实际未支付货款2748067.70元。
另查明，被告新程实业公司取得“江南星城”《商品房预售许可证》的时间为2011年9月29日。原告与被告新程实业公司在未取得《商品房预售许可证》时，原告被告新程实业公司签订的《房屋抵偿协议》。在三方未签订《商混结算协议》时已经被广元市利州区人民法院于2011年9月29日查封三套，其余被被告新程实业公司用于在建工程的抵押和出售给了他人。
本院认为，原告与作为买方的被告亚泰公司及作为担保方的被告新程实业公司签订的《商品混凝土买卖合同》，是当事人真实意思表示，协议内容不违反法律规定，当事人均应严格履行。原告向被告亚泰公司供应了商品混凝土，三方结算达成结算协议。虽然被告亚泰公司按结算协议履行了尾款支付义务，但因被告新程实业公司用以抵偿货款的房屋已被其处理或为司法机关在其取得房屋预售许可证后采取了强制措施，故其抵偿未实现。被告新程实业公司并不欠原告货款，其愿意以房屋作抵是基于担保及其与被告亚泰公司之间的债权债务关系。被告新程实业公司在三者的关系中始终处于担保人或代付人的地位。在被告新程实业公司未履行的情况下，作为主债务人的被告亚泰公司应当履行其自身的义务。被告亚泰公司认为通过结算协议已转移其支付义务的理由不成立，本院不予支持。
原告以被告亚泰公司违约为由请求其按所签订的《商品混凝土买卖合同》的约定由其承担合同标的总价款10%的违约金及利息，根据合同法第一百一十四条第二款以及最高人民法院关于合同法司法解释(二)有关调整违约金的相关规定，结合被告亚泰公司已履行合同情况及未履行货款全额支付的过错程度，本院调整被告亚泰公司承担违约金的计算方式，即被告亚泰公司按照未支付货款2748067.70元（结算时发生金额6695847.5元-被告亚泰公司支付565779.8元-被告新程实业公司实际车位抵款3382000元+结算后又欠货款80570元）的10%计274806.77元承担违约金。原告请求的占用资金利息按照双方最后一次结算混凝土货款之次日即2012年6月12日起算。
综上，原告请求二被告连带承担未支付混凝土款及承担违约责任的理由成立。被告亚泰公司辩称部分混凝土款债务已经转让的理由不予支持。被告新程实业公司应当按照约定承担保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，第六十条，第一百零七条，第一百一十四条《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条之规定，判决如下：
一、由被告四川亚泰建设有限公司在本判决生效后十日内向原告四川广元西南商品混凝土有限公司支付混凝土货款2748067.70元及违约金274806.77元和下欠货款的利息（利息从2012年6月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日）；
二、被告广元市新程实业有限公司承担连带还款责任；
三、驳回原告四川广元西南商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费59398.00元，由被告四川亚泰建设有限公司、被告广元市新程实业有限公司负担40000元。由原告四川广元西南商品混凝土有限公司负担19398.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。
审 判 长 韩恩齐
审 判 员 江 英
人民陪审员 吴显月
二〇一四年三月十八日
书 记 员 张 恭