上海市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪01刑终1036号
原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。上诉人（原审被告人）王赟（曾用名王云），男，1974年12月28日出生于浙江省余姚市，汉族，户籍所在地浙江省余姚市，住江苏省苏州市吴中区；因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月24日被刑事拘留，同年7月9日被取保候审，2016年2月5日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人张书武，河北神威（苏州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李晓森，男，1987年8月9日出生于江苏省南京市，汉族，户籍所在地江苏省南京市建邺区，住江苏省苏州市吴中区；因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月12日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人郑一鸣，上海言知律师事务所律师。上诉人（原审被告人）夏运，男，1990年8月24日出生于江苏省江都市，汉族，户籍所在地江苏省江都市；因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月12日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人杨斌？，上海昌申律师事务所律师？。上诉人（原审被告人）施建飞，男，1990年8月27日出生于江苏省如东县，汉族，户籍所在地江苏省如东县，住江苏省苏州市高新区；因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月12日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人袁金兵，江苏秉直律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈佳伟，男，1991年11月2日出生于江苏省南通市，汉族，户籍所在地江苏省南通市港闸区，住江苏省南通市港闸区；因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月12日被刑事拘留，同年7月17日被取保候审，2016年5月12日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人汪翔，上海托普律师事务所律师。上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院指控原审被告人王赟、李晓森、夏运、施建飞、陈佳伟犯诈骗罪一案，于2016年5月12日作出（2016）沪0104刑初123号刑事判决。原审被告人王赟、李晓森、夏运、施建飞、陈佳伟均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月17日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员应芳出庭履行职务。上述上诉人及辩护人均到庭参加诉讼。经依法延期审理，现已审理终结。原审法院判决认定：2014年9月，被告人王赟、李晓森及王赟的妻子叶某等人经商议，成立南之果公司（经营地江苏省苏州市吴中区XX路XX号XX园XX幢XX楼），从事电话销售平板电脑业务，王赟负责出资、管理公司资金进出并实际控制公司，李晓森全面负责公司运营，后被告人夏运、施建飞、陈佳伟等数十名员工被相继招入公司。其中，夏运负责网络系统安装、行政工作以及联络物流公司收发货，施建飞负责对员工进行含有诈骗内容话术单的相关培训，陈佳伟负责网络系统维护、从网络上收集拨打对象的电话号码、汇总销售单据后交核单员以及现场监督业务员工作量。由于南之果公司成立后销售业绩惨淡，在被告人王赟的授意和联系下，被告人李晓森、夏运、施建飞、陈佳伟及公司其余人员通过学习其他公司的诈骗手法，采用冒充“中国4G网络管理中心”向不特定对象拨打电话、播放虚假信息的录音，再以赠送平板电脑为诱饵，虚构客户仅需支付199元、399元、499元等不同金额的4G网络入网费，即可享受4G网络服务的方式实施诈骗。经查，2014年11月至2015年6月，上述人员先后向本市、江苏省、浙江省、福建省及广东省的不特定电话用户拨打诈骗电话5,000次以上，还实际骗取本市徐汇区、闵行区李某1、黄某2等111名被害人钱款合计45,000余元。2015年6月12日，被告人李晓森、夏运、施建飞、陈佳伟在南之果公司内被公安人员抓获，到案后如实供述了基本罪行。同月24日，被告人王赟接公安人员电话通知后，主动至公安机关接受讯问，但否认参与共同诈骗事实。原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、南之果公司相关注册资料、工作流程及话术单、快递收派合同、顺丰公司提供的代收货款清单、协助查询财产通知书、银行对账单、公安机关出具的工作记录，司法鉴定检验报告书，证人董某、兰某、柳某、袁某、周某、王某、张某1、黄某1、叶某、鲍某、莫某、梁某、李某2、张某2、闫某、彭某、陶某的证言，被害人李某1、黄某2等人的陈述以及被告人王赟、李晓森、夏运、施建飞、陈佳伟的供述等。原审法院认为，被告人王赟、李晓森、夏运、施建飞、陈佳伟结伙虚构支付4G网络入网费即可享受4G网络服务的事实，利用随机拨打电话的方式对不特定多数人实施诈骗，拨打诈骗电话达5,000人次以上，具有其他特别严重情节，五名被告人的行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，应予处罚。本案部分犯罪事实中，因诈骗数额难以查证，依法认定五名被告人犯罪未遂。李晓森、夏运、施建飞、陈佳伟具有坦白情节，王赟能当庭认罪，且犯罪既遂部分的违法所得已退赔，依法比照既遂犯对五名被告人予以减轻处罚。除犯罪未遂事实外，五名被告人还实际骗得111名被害人钱款共计45,000余元，酌情从重处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，判决如下：被告人王赟犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元；被告人李晓森犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元；被告人夏运犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元；被告人施建飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元；被告人陈佳伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元；已退赔的赃款发还各被害人，犯罪工具予以没收。上诉人王赟上诉提出，他虽然是公司投资人，但没有实际参与经营，且原判量刑过重。上诉人李晓森上诉提出，公司拨打虚假话术的电话次数不足5,000次，原判量刑过重。上诉人夏运上诉提出，他在公司负责后勤行政事务，不接触销售业务，公司拨打虚假话术电话的次数不足5,000次，且原判量刑过重。上诉人施建飞上诉提出，现有证据不能证明公司拨打虚假话术电话次数超过5,000次，且原判量刑过重。上诉人陈佳伟上诉提出，他在公司负责一些行政事务，没有参与销售工作，且原判量刑过重。上诉人王赟、李晓森、夏运、施建飞的辩护人均提出相关上诉人的行为不构成诈骗罪，具体理由如下：（1）本案案发不正常，所谓被害人并未主动报案；（2）涉案的平板电脑均是合格的注册商品，且399元的销售价格是合理的市场价格；（3）涉案商品退货渠道畅通；（4）上诉人没有非法占有的目的，行为不符合诈骗罪的构成要件，即便认为构成犯罪，也应定性为虚假广告罪。上诉人王赟的辩护人还提出，即便认定王赟构成诈骗罪，也应根据《最高人民法院对于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称指导意见）以及《上海市高级人民法院实施细则》（以下简称实施细则），在有期徒刑三年至四年间确定基准刑。原判对王赟判处有期徒刑八年，违反罪刑相适应原则，量刑过重。王赟的辩护人请求二审法院依法改判。上诉人李晓森的辩护人还提出，即便认定李晓森的行为构成诈骗罪，也应根据指导意见和实施细则的相关规定确定基准刑，同时考虑本案存在真实交易、被害人可以选择退货、犯罪未遂以及坦白罪行等情节，原判量刑过重。李晓森的辩护人请求二审法院依法改判。上诉人夏运的辩护人还提出，夏运在公司仅负责行政事务，没有直接参与虚假话术销售；夏运有坦白情节，认罪态度好。夏运的辩护人请求二审法院对其宣告无罪或适用缓刑。上诉人施建飞的辩护人还提出，对于施建飞的量刑应适用指导意见和实施细则，原判适用法律错误；施建飞系从犯、初犯，自愿认罪，有未遂情节。施建飞的辩护人请求二审法院对其改判三年以下有期徒刑。上诉人陈佳伟的辩护人提出，一审认定事实不清，没有查明虚假话术电话的拨打次数；陈佳伟在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯。陈佳伟的辩护人请求二审法院对其从宽处罚。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原审判决认定上诉人犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，且审判程序合法。各名上诉人通过拨打电话对不特定多数人实施诈骗，既遂部分情节严重；未遂部分情节特别严重，可以减轻处罚。鉴于诈骗既遂部分与未遂部分减轻处罚后处于同一量刑幅度，宜以诈骗既遂为基准依法处罚，未遂部分作为情节予以考量。原审法院以诈骗情节特别严重未遂，已对各名上诉人减轻处罚。综上，二审检察机关建议根据各名上诉人犯诈骗罪的事实、情节，结合到案后的认罪态度等依法裁判。经二审审理查明的事实和采用的证据与原审相同。针对辩方所提的相关上诉理由、辩护意见以及检察机关的出庭意见，本院评判如下：一、关于辩方对诈骗罪定性提出的相关异议。相关辩护人认为上诉人的行为不构成诈骗罪，如认定犯罪，则构成虚假广告罪。本院认为，各名上诉人的行为构成诈骗罪，而非虚假广告罪。首先，各名上诉人虚构“中国4G网络管理中心”、“支付399元入网费即可享受4G网络服务，并赠送高档平板电脑”等事实，使被害人误认为能以399元的价格享受4G网络服务，进而向上诉人经营的南之果公司给付钱款。被害人给付钱款主要基于上诉人虚构的4G网络服务，而非赠送的平板电脑，被害人因上述诈骗行为遭受财产损失，故应当认定上诉人的行为构成诈骗罪。其次，上诉人实施的上述欺诈行为并非针对涉案平板电脑的功能、品质等进行虚假宣传，从而达到促销目的，而是虚构了根本不存在的“4G网络服务”诱使被害人支付服务费用，故不应以虚假广告定性。二、关于原判认定诈骗事实是否清楚以及量刑是否适当。首先，原判认定的诈骗事实清楚，证据确实、充分。针对相关上诉人提出拨打诈骗电话不足5,000次的辩解，经查，相关证人证言、采购合同、快递公司的代收货款清单等证据证实南之果公司销售涉案平板电脑逾万次，结合南之果公司经营之初销量惨淡以及该公司支付高额网络电话费用等事实，足以认定拨打诈骗电话5,000次以上的事实，相关辩解不予采信。其次，本院认为，对各名上诉人的量刑宜以诈骗既遂为基准，未遂部分作为量刑情节，予以处罚。各名上诉人诈骗既遂金额约4.5万元，情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑；诈骗未遂部分虽属情节特别严重，但可依法减轻处罚，减轻处罚后与既遂部分处于同一量刑幅度内。在此情况下，量刑时以诈骗既遂为基准，未遂部分作为量刑情节，更能体现侵犯财产类犯罪的本质，符合罪刑相适应原则，上海市人民检察院第一分院的相关出庭意见予以采纳。关于辩方所提从犯的相关辩护意见，本院认为，虽然夏运、施建飞、陈佳伟与王赟、李晓森相比作用较小，但其行为均系共同诈骗犯罪的有机组成部分，不可或缺，故不宜认定为从犯，具体作用的差异在量刑时适当予以考量。本院认为，上诉人王赟、李晓森、夏运、施建飞、陈佳伟结伙，指使他人虚构事实，利用随机拨打电话的方式对不特定多数人实施诈骗，骗得钱款4.5万元，情节严重，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。上诉人还指使他人拨打诈骗电话达5,000人次以上，诈骗未遂，该部分犯罪事实在量刑时予以考量。李晓森、夏运、施建飞、陈佳伟具有坦白情节，依法从轻处罚；王赟在一审过程中当庭认罪，且退赔违法所得，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，且审判程序合法。相关辩护人关于上诉人的行为不构成诈骗罪的辩护意见与事实、法律不符，不予采纳。上诉人及辩护人关于量刑过重的辩护意见予以采纳。上海市人民检察院第一分院的出庭意见正确，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104刑初123号刑事判决第六项，即已退赔的赃款发还各被害人；犯罪工具予以没收。二、撤销上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104刑初123号刑事判决第一、二、三、四、五项，即被告人王赟犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元；被告人李晓森犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元；被告人夏运犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元；被告人施建飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元；被告人陈佳伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元。三、上诉人（原审被告人）王赟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月5日起至2020年7月19日止。罚金自判决生效之日起一个月内向上海市徐汇区人民法院缴纳。）四、上诉人（原审被告人）李晓森犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月12日起至2019年6月11日止。罚金自判决生效之日起一个月内向上海市徐汇区人民法院缴纳。）五、上诉人（原审被告人）夏运犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月12日起至2018年6月11日止。罚金自判决生效之日起一个月内向上海市徐汇区人民法院缴纳。）六、上诉人（原审被告人）施建飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月12日起至2018年6月11日止。罚金自判决生效之日起一个月内向上海市徐汇区人民法院缴纳。）七、上诉人（原审被告人）陈佳伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月12日起至2019年4月5日止。罚金自判决生效之日起一个月内向上海市徐汇区人民法院缴纳。）本判决为终审判决。
审判长 李长坤
审判员 邬小骋
审判员 巩一鸣
二〇一六年十月十九日
书记员 李 君
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。二、《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……三、《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。四、《中华人民共和国刑法》第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。五、《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。六、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。七、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条……第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……八、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的；（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。九、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。