广东省惠州市博罗县人民法院文件稿头
广东省惠州市博罗县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）惠博法民一初字第73、96号
原告辛志伟，男，1965年5月26日出生，汉族，身份证住址：广东省罗定市。
诉讼代理人徐林海，男，1982年7月7日出生，汉族，身份证住址：博罗县。
被告邓有转，女，1972年10月6日出生，汉族，身份证住址：东莞市，系博罗县石湾镇憬晖制衣厂业主。
诉讼代理人郭学民、沈瑜琳，均为广东伟伦律师事务所律师。
原告辛志伟诉被告邓有转［（2012）惠博法民一初字第73号］劳动争议纠纷一案，本院受理后，被告邓有转亦不服仲裁裁决向本院提起诉讼［（2012）惠博法民一初字第96号］，本院依法适用普通程序公开开庭对两案进行了合并审理。原告辛志伟，被告的诉讼代理人郭学民、沈瑜琳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，1991年12月5日，原告受被告聘请，进入博罗县石湾镇奇峰制衣厂处任纸样师傅，月平均工资为4730元。1999年10月25日，被告改名为博罗县石湾升晖制衣厂。2007年9月13日，被告为逃避《劳动合同法》的责任，在同一个地址上又成立博罗县石湾镇憬晖制衣厂。博罗县石湾升晖制衣厂和博罗县石湾镇憬晖制衣厂虽名称不同，但在同一个经营场所经营，由相同的工人做工，实际上是同一个厂。2008年12月2日，被告将博罗县石湾升晖制衣厂注销。2009年3月1日，原告再次与被告签订了为期一年的劳动合同。2010年3月1日，原告第三次与被告签订了为期一年的劳动合同。2011年2月28日，原告与被告的劳动合同到期后，原告提出要求与被告签订无固定期限劳动合同，但被告一直未与原告签订。2011年6月13日，因被告不肯与原告签订无固定期限劳动合同，原告向博罗县石湾镇劳动管理所投诉被告。当天，因博罗县石湾镇劳动管理所调解不成，将原告的投诉上呈至博罗县劳动和社会保障局监察大队。2011年7月20日，被告见原告投诉其未签劳动合同问题，便以书面通知的形式单方面解雇了原告。2011年7月28日，博罗县劳动和社会保障局监察大队以《关于博罗县石湾镇憬晖制衣厂劳资纠纷案调解的证明》书面告知原告向博罗县劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请。2011年8月1日，原告可向博罗县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。2011年11月10日，博罗县劳动争议仲裁委员会作出博劳人仲案非终字（2011）440号裁决书，未支持原告所有仲裁请求。
原告认为，原告自1991年12月5日进入被告处工作，一直在被告处工作，是被告的员工。1991年12月5日成立的博罗县石湾镇奇峰制衣厂和1999年10月25日成立博罗县石湾升晖制衣厂及于2007年9月13日成立博罗县石湾镇憬晖制衣厂都是在同一个经营场所经营，由相同的工人做工的同一个厂。原告一直在被告处工作，其工龄应当从1991年12月5日开始计算。其次，被告于2011年7月20日解雇的行为属于违法终止劳动关系的行为。根据《劳动合同法》第四十八条之规定，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行：劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行，用人单位应当支付赔偿金。在本案中，由于原告与被告的劳动合同已经不能机械类履行，因此被告应依法支付原告赔偿金。由于被告的行为已侵害原告的合法权益，原告向贵院提起民事诉讼，请求判令：一、请求法院确认被告于2011年7月20日解雇原告的行为属于违法终止劳动合同的行为；因原告与被告的合同已经不可能履行，被告应支付原告赔偿金96912元；二、被告支付原告2011年4月至2011年7月未签订书面劳动合同的二倍工资15650元；三、被告与原告签订书面无固定期限劳动合同；四、被告支付原告2009年7月至2011年7月加班工资差额93614元。
原告为其诉请在举证期限内所提供的证据有：
一、升晖制衣厂的企业查询证明书、个体工商户登记资料。
二、憬晖制衣厂的企业查询证明书、个体工商户登记资料。
以上两份证据证明原、被告双方的诉讼主体资格。升晖制衣厂与憬晖制衣厂是同一间公司，企业住所地相同，工作人员相同。
三、加工装配协议（补充协议）报批表。
四、对外来料加工装配企业注销登记表。
五、终止协议附件，
以上三份证据证明星晖制衣厂从1991年开始运营，后通过签署一系列协议转化为景晖制衣厂的过程。
六、养老保险对账单，证明被告为原告购买社保的情况，从2001年6月开始购买。
被告答辩称，一、被答辩人不符合法律规定的签订无固定期限劳动合同的条件且拒绝续订劳动合同，答辩人系依法与其解除劳动关系，被答辩人主张签订无固定期限劳动合同及支付赔偿金缺乏事实和法律依据；二、答辩人不需向被答辩人支付2011年4月至2011年7月未签订书面劳动合同的二倍工资；三、答辩人已足额支付被答辩人加班工资，被答辩人要求支付加班工资差额110064元无事实和法律依据；四、被答辩人关于支付赔偿金113520元及加班工资110064元的诉讼请求未经劳动仲裁前置程序，剥夺了答辩人依法享有的权利，应该依法驳回。综上所述，被答辩人的起诉缺乏事实和法律依据，答辩人与其解除劳动关系符合法律规定，请求法院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。
被告为其答辩在举证期限内所提供的证据有：
一、憬晖厂营业执照，证明憬晖厂于2007年9月13日登记成立，属于个体工商户。
二、憬晖厂与原告签订的劳动合同，证明双方对劳动合同期限、劳动报酬的约定，原告在正常工作时间报酬为4元／小时。
三、通知，证明被告于2011年6月9日通知原告签订劳动合同，原告拒绝后被告到石湾劳动所备案。未签订劳动合同的过错不在于被告。
四、解除劳动关系通知书，证明被告已经第二次书面通知原告续订劳动合同，在原告不订立书面劳动合同的情况下，被告书面通知解除劳动关系并结算工资。未签订劳动合同的过错不在于被告。
五、2008年、2009年、2010年经济补偿金签收单，证明原告已领取解除劳动合同的经济补偿金。
六、原告2009年7月至2011年7月的工资表及工资明细，证明原告亲笔签名确认领取工资。工资单有注明加班工资没有单列，已经包含在工资总数中，被告已经全额支付了原告工资。原告已经结算了2011年6月-7月的工资。
被告诉称，被告博罗县石湾镇憬晖制衣厂业主于2007年9月13日系经博罗县工商行政管理局登记成立的个体工商户，原告原任职于被告生产部，职务为裁床组长、采购员，双方曾签订期限为一年（自20lO年3月1日起至2011年2月28日止）的书面劳动合同。2011年3月劳动合同期满后，被告多次口头要求原告续订劳动合同，并将劳动合同文本发放给原告，但原告一直拒不签订，被告不得已于2011年6月9日书面通知原告2011年7月10日前续订劳动合同，否则视为自愿终止劳动关系，并将该份通知交石湾镇劳动所备案。尽管经过劳动所的协调，原告仍对被告的通知置之不理，被告只得于2011年7月20日向被告发出《解除劳动关系通知书》，与原告解除劳动关系。被告认为，其与原告解除劳动关系的行为是合法有效的，博劳人仲案非终字（2011）439号仲裁裁决书第一项裁决“由被申请人在本裁决书生效之日起三日内按申请人原劳动合同约定的条件安排申请人工作，并签订劳动合同”违背了合同自愿原则，且缺乏法律依据。
根据仲裁庭的调查，事实很清楚，原、被告双方原劳动合同已经期满终止，被告多次提出与原告续订劳动合同，且新合同未降低原告工资待遇，而原告却执意要签订无固定期限劳动合同，双方无法就劳动合同期限协商达成一致，被告才不得不书面告知原告终止劳动关系。被告的做法，不仅不违背法律规定，相反还是《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的明确要求。该条例第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不
与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系．．．”被告在行政法规有明确规定的情况下依法作出的行为仍被认定违法，显然是与法律规定及立法精神相违背的，也有悖于《劳动合同法》第三条：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”的规定。
此外，被告为了督促原告及时续订劳动合同，先后口头、书面（包括以快递方式）多次通知原告，并向其发放劳动合同（被告在劳动仲裁阶段曾向仲裁庭提交了原告发放给其的劳动合同文本），还通过劳动部门协调，被告已经穷尽一切办法，双方未能签订书面劳动合同的过错完全在于原告。根据广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会“关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见”第二十一条第二款：“自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。”被告依法无须向被告支付两倍工资。
综上所述，被告认为博劳人仲案非终字（2011）439号仲裁裁决书裁决被告与原告签订书面劳动合同，并向被告支付二倍工资差额缺乏事实和法律依据，为维护原告的合法权益，请求判令：1、确认被告于2011年7月20日与原告解除劳动关系合法，原告无须与被告续订劳动合同；2、请求判令被告无须向原告支付2011年4月至7月未签订书面劳动合同的二倍工资差额14151元；3、请求判令驳回原告在劳动仲裁阶段提出的其他仲裁请求。
被告为其诉请在举证期限内所提供的证据与答辩时所提供的证据一致。
原告答辩称，1、仲裁裁决书已经查明事实，在调查过程中，双方出具的证据足以证明所调查的事实。该裁决书上已经认定邓有转违法解雇邓有英，事实清楚，请求法庭驳回第一项诉讼请求。2、邓有转的诉讼请求没有法律依据。本案没有签订劳动合同事实清楚，邓有转应当支付没有签订书面劳动合同的双倍工资。3、本案事实在仲裁阶段已经调查清楚，请求法庭予以认定。综上，请求法院依法驳回邓有转的诉讼请求。
原告为其答辩在举证期限内所提供的证据与诉请所提供的证据一致。
在庭审中，原、被告对双方所提供的证据进行了质证。
被告对原告所提供的证据对证据二无异议；对证据一的真实性及合法性无异议，对其关联性有异议，认为邓有转，升晖制衣厂与本案没有关联性。对证据三、证据四及证据五的真实性及合法性无异议，但对该三份证据的关联性有异议，认为该三份证据不能证明原告都在这些工厂工作，也无法证明憬晖制衣厂就是由奇峰和升晖制衣厂转化过来，奇峰、升晖都是三来一补企业，而憬晖是个体工商户；对证据六的真实性、合法性无异议，对证明内容有异议，认为原告主张其在憬晖厂工作超过十年，证据不足。
原告对被告所提供的证据对证据一没有异议；对证据二的真实性无异议，关联性有异议，认为劳动报酬部分4元／小时与工资单的实际工资不一致，不能作为被告拒付加班费的理由。对证据三的真实性、合法性有异议，认为原告从未看过此份通知。对证据四的真实性、合法性有异议，认为该份通知书与劳动仲裁阶段的通知书不一致，该份通知书没有原告签收记录，因此对该通知书不认可。对证据五的真实性、合法性、关联性有异议，认为实际上所谓的经济补偿金只是年终奖，并非解除劳动合同的经济补偿金，在2008年、2009年、2010年原、被告未解除劳动合同，不可能发生解除劳动合同的经济补偿金，被告提供的工资单显示，所谓的经济补偿金是当年工资总额的5%；对证据六对有邓有英签名的部分工资表没有异议，但后面的明细表上没有原告签名，因此对该证据证明工资包含了加班费的证明内容有异议，另，该工资单列明的加班时间与实际考勤表的加班时间不一致，被告应当出具考勤表证明加班时间。
本院经审查，对原告所提供的证据二由于被告无异议，本院予以认定；对证据一的真实性及合法性由于被告无异议，本院予以认定，原告提供该证据旨在证明升晖制衣厂与憬晖制衣厂是同一间公司，但该份证据不能直接反映出原告欲证明的内容，故本院对其关联性不予认定；对证据三、证据四、证据五的真实性及合法性由于被告无异议，本院予以认定，该三份证据从内容上看无法显示与本案有关联，故本院对其关联性不予认定；对证据六的真实性及合法性由于被告无异议，本院予以认定，博罗县石湾镇憬晖制衣厂于2007年9月13日登记成立，在此之前并没有用人资格，亦无法为员工以博罗县石湾镇憬晖制衣厂的名义购买养老保险，而从该证据的内容显示从2001年6月1日起博罗县石湾镇憬晖制衣厂已为原告办理保险，该内容明显不符合常理，故本院对原告欲证明的内容不予认定。
对被告所提供的证据一由于原告无异议，本院予以认定；对证据二有原告与被告所签订的劳动合同，该合同未违反相关法律、法规的强制性规定，本院予以认定；对证据三为被告单方面制作，被告没有证据证明原告已收到该两份通知，且原告亦不承认知悉该两份通知的内容，故本院对其不予认定；对证据四，原告在庭审中已自认收到该通知，故本院对其予以认定；对证据五签名一栏有原告的签名，原告质证称该经济补偿金实际为年终奖金，原告对其说法未提供相应证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果，故本院对其真实性、合法性及关联性予以认定；对证据六，该证据虽为被告自己制作，但从其内容上看，该份证据所显示的工资月份、金额与证据五相吻合，故本院对其予以认定。
本院查明，博罗县石湾镇憬晖制衣厂为被告邓有转个人开办，于2007年9月13日登记成立，主营生产服装，地址位于博罗县石湾镇宏明东路。后被告向博罗县工商行政管理局申请注销博罗县石湾镇憬晖制衣厂营业资质，2011年11月24日博罗县工商行政管理局依法受理了被告的申请，至一审辩论结束时，博罗县石湾镇憬晖制衣厂已依法被注销。
2007年9月13日原告进入被告所开办的博罗县石湾镇憬晖制衣厂处工作，任职生产部裁床组长、采购员。2010年4月23日原、被告签订了《劳动合同》，该合同期限从2010年3月1日至2011年2月28日止。该劳动合同于2011年2月28日期满后，被告未与原告再次签订劳动合同。
2011年7月20日，被告以经多次通知续订劳动合同原告仍拒绝签订为由终止与原告的劳动关系，同日，被告制作了《解除劳动关系通知书》，该通知书的主要内容为：“……鉴于您（原告）至今仍拒绝与本厂（被告）签订劳动合同，根据《劳动合同法》及相关规定，本厂决定自2011年7月21日起解除劳动关系。请您于2011年7月21日工作时间到办公室按规定办理离职交接手续并结清工资。……”，原告于2011年7月22日收到该通知书。在被告终止与原告的劳动关系时，被告尚未支付原告2011年6月份工资3813元、7月份共20日的工资2585元。
原告2011年4月份的工资为3878元、5月份3875元、6月份3813元、7月份2585元。
2011年8月8日原告以被告违法解除与其劳动关系为由向博罗县劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁委经审理后于2011年11月10日依法作出博劳人仲案非终字（2011）440号《仲裁裁决书》，裁决：一、由被告在裁决书生效之日起三日内按原告原劳动合同约定的条件安排原告工作，并签订劳动合同；二、由被告在裁决书生效之日起三日内一次性支付原告2011年4月至7月的二倍工资差额14151元；三、驳回原告其它仲裁请求。原、被告均不服该仲裁结果，遂向本院石湾人民法庭提起诉讼。
本院认为，劳动关系系指已取得合法资格的法人和劳动者建立的关系，根据本院查明的事实，被告于2007年9月13日登记成立，自登记成立之日起才具备用工资格，且原告亦无证据证明博罗县石湾镇憬晖制衣厂系博罗县石湾镇奇峰制衣厂、博罗县石湾升晖制衣厂所变更而成立，故原告与被告建立劳动关系的时间应为被告登记成立之日（即2007年9月13日）。原告于2007年9月13日进入到被告处工作，至一审辩论时止，原告在被告处工作不满十年，亦无证据证明已与被告签订三次固定劳动合同，且博罗县石湾镇憬晖制衣厂已被依法注销，已丧失用人资格，故原告诉请与被告签订无固定劳动合同，无法律依据，本院不予支持。
对于原告诉请的第一项诉讼请求，该项诉讼请求并未通过仲裁委员会仲裁，根据仲裁前置的原则，原告应通过仲裁程序后才能向法院起诉，故对该项诉讼请求，本院予以驳回。
根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利的后果“，在本案中，原告并未提供证据证明加班事实的存在，故原告诉请被告支付加班费93614元无法律依据，本院不予支持。
根据本院查明的事实，原、被告于2010年4月23日签订的《劳动合同》至2011年2月28日期满后未再次签订劳动合同，而被告于2011年7月20日通知原告解除劳动合同，被告在合同期满后至解除劳动关系的期间内应按照《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定与原告签订劳动合同，显然，被告在此期间未与原告签订劳动合同已违反了相关规定，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，被告应支付原告2011年4月份至2011年7月份未签订劳动合同二倍工资差额，被告已支付了2011年4月至7月份的工资，故只需支付一倍工资即可，因此被告应支付原告未签订劳动合同工资为14151元（4月份3878元＋5月份3875元＋6月份3813元＋7月份2585元）。
综上所述，依照《中国人民共和国民法通则》第一百八条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，判决如下：
一、被告邓有转应在本判决发生法律效力之日起十日内支付2011年4月至7月的二倍工资差额14151元给原告辛志伟。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
三、驳回被告的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告邓有转应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。
本案受理费20元，由原告负担10元，被告负担10元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于惠州市中级人民法院。
审 判 长 朱友良
代理审判员 钟伟志
人民陪审员 冯国娟
二〇一二年五月十日
书 记 员 钟建文