文书内容浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙07民终2218号上诉人（原审被告）：五洋建设集团股份有限公司，住所地：绍兴市上虞百官街道江东北路588号11楼。法定代表人：陈志樟，系该公司董事长。委托代理人：徐成硕，该公司员工。被上诉人（原审原告）：邵平，男，1968年10月21日出生，汉族，住金华市婺城区罗店镇里宅村方村自然村23号。委托代理人：刘清清，浙江婺州律师事务所律师。委托代理人：范飞跃，浙江婺州律师事务所律师。上诉人五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋公司）为与被上诉人邵平买卖合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2015）金婺商初字第2583号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。原审法院认定：2013年9月23日，邵平与五洋公司泰地金水湾项目部签订《金水湾石材采购合同》，约定五洋公司所承建的泰地金水湾工程项目中所需的部分石材由邵平供应，采购数量及范围：1#、3#、5#、7#、8#、13#、15#、17#、18#楼，施工图纸范围内的干挂石材（线条除外），数量约13000㎡（具体结算按施工图纸面积计算，3%施工损耗另计），付款方式每月按上个月施工上墙的石材面积支付85%，付款时间约定在每月25日左右（遇节假日顺延），余款15%在工程竣工验收后一个月内付清（最迟不超过2014年1月14日）。合同签订后，邵平进场供货。2014年3月14日，双方又签订《金水湾项目石材采购补充协议》，约定：在本协议签订完成后甲方（指五洋公司）支付乙方（指邵平）工程款60万，在本月底支付40万；剩余货款在工程完工后2个月内付清；工程完工后乙方在10天内递交决算资料，双方工程量核对在工程完工后一个月内完成，逾期以乙方递交资料为准；乙方在3月18日前将剩余材料运至工地现场；甲方及时将石材料单送到乙方，乙方在收到料单后10天内将板材切割完毕，逾期按1万/天处罚；粘结板甲方补贴乙方人工费11元/米，工程量按实结算。在实际施工过程中，项目部租用邵平搬运叉车共54天，按450元/天计，项目部经理徐峰签名确认。2014年6月，该工程实际完工。但五洋公司仅支付邵平货款253万元，余款未支付。邵平催收无果，遂诉至原审法院。在本案审理过程中，因邵平与五洋公司对供应石材的总量产生争议，应邵平申请，原审法院委托浙ＸＸ正建设项目管理有限公司对本案争议的石材总量进行鉴定。鉴定结论为：所涉工程按现场实测实量工程造价为3301268.83元，按施工图纸计算工程造价为3162751.64元。邵平于2015年9月18日起诉至原审法院，要求判令：1.五洋公司支付货款1036801元，搬运费24300元，并支付利息（利息按日万分之二点一自2014年6月13日计算支付至款付清止），合计人民币1061101元；2.由五洋公司承担本案诉讼费用。庭审中，邵平变更诉讼请求为：要求五洋公司支付货款771268.83元（已含搬运费，总价款按鉴定结论3301268.83元，已付款2530000元）并支付利息损失（按年利率36%从2014年6月13日计算至款清之日止），鉴定费用34660元及诉讼费由五洋公司承担。五洋公司在原审中答辩称：邵平主张按照实际施工面积结算不符合合同约定，我公司要求按照图纸结算货款。双方还未进行结算，邵平主张的利息损失无事实依据，且按36%计算利息损失也过高。双方之前约定，邵平未提供全额税务发票的，五洋公司有权拒付货款。原审法院认为：邵平与五洋公司间的石材采购合同合法有效且已实际履行。双方争议的焦点在于：石材供应总量是按现场实测实量计算，还是按照施工图纸计算。根据买卖合同的性质，邵平系供货方，按照买方的要求供货，工程的实际施工并不受邵平的管控，而施工图纸在实际施工过程中出现工程量的变更是常有现象，要求邵平严格按照施工图纸供货也不利于工程项目的建设，故邵平要求按照其实际供货量计算总价款合理合法，原审法院依法予以支持。根据补充协议约定，剩余货款在工程完工后2个月内付清，而双方均认可工程于2014年6月完工，故五洋公司的付款期限在2014年8月底止。五洋公司未按约付款，其违约行为给邵平造成利息损失，邵平有权要求赔偿，但其要求按年利率36%计算利息损失过高，可按中国人民银行规定的同类贷款基准利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由五洋公司支付邵平工程款771268.83元并赔偿利息损失（自2014年9月1日起按中国人民银行规定的同类贷款基准利率计算至款项付清之日止）。上述款项应于判决生效后十日内付清，如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回邵平的其他诉讼请求。案件受理费7175元，保全费5000元，鉴定费34660元（已减半收取，邵平已预交），由邵平自负3326元，五洋公司负担43509元。五洋公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决我方支付给邵平工程款771268.83元事实不清、证据不足，适用法律错误，我方认为双方结算应按施工图纸结算。1、根据双方签订的《金水湾石材采购合同》，双方就产品单价、数量及结算方式作了明确约定，结算方式为“按施工图纸面积计算，3%施工损耗另计”。双方按照合同履行合理合法。2、邵平作为一名有经验的供货商，在签订合同时理应考虑到图纸可能出现适度的变更，但其未在供应期间提出异议，也没有证据证明图纸经过变更，现其要求按照实际面积结算于法无据。3、我方在签订合同时，已综合考虑价格因素，且价格明显高于市场价格（2016年浙江省3mm厚黄金麻花岗岩信息价为136元/㎡），若按实际面积结算则邵平可获得的利润已经明显超出可预期范围。即使一审法院认为应按照实际面积结算，那么单价也应予以调整。4、根据我方与该工程建设单位共同委托的杭州经纬工程管理咨询有限公司出具的该项目的工程量审计报告与一审法院委托作出的审计报告关于花岗岩石材总面积数量差距较大，一审法院按照浙ＸＸ正建设项目管理有限公司做出的审计报告作为判决依据，我方存疑。5、一审判决中工程款所含的线条部分价款应予扣除。我方项目部曾与邵平约定，线条部分价格已经包含在总价合同中，不再另行结算。线条所用石材为合同中所用石材，另行切割记为石材线条，合同中约定切割费等费用已包含在石材价款中。且结算中石材总面积已包含线条面积，即使计算线条价款也应按照面积计算，而非以线条长度计算。我公司项目部经理实际为俞光明。二、我方不应支付邵平任何利息损失。1、根据《金水湾石材采购合同》第七条第5款，邵平应提供全额税务发票，否则甲方有权拒绝付款，截止目前邵平仅提供发票250万元，付款条件未成就，我方未予支付货款符合合同约定。2、邵平完成供货任务后，我方积极通知其到我公司进行结算确认，但其不予理会，导致双方结算时间延长，在未进行结算的情况下，我方对应付款数额不确定，客观上无法付款。故我方不应当支付邵平任何利息损失。三、案件受理费、保全费、鉴定费应由邵平全额承担。因邵平对我方通知其到我公司进行结算未予理会，导致我方未付清货款，该案的纠纷产生原因在邵平，上述费用应由邵平全额承担。即使法院认为应按比例分配，也应当按照双方责任过失分配。四、一审法院审理过程中程序违法，故意偏袒邵平。1、一审法院向我方代理人询价时仅以日常电话联系，未表明该价格用于双方司法审计报告中作为结算依据，且未告知我方代理人已进行电话录音，影响我方对该价格估算的精确度。2、庭审中，邵平提出变更诉讼请求，且递交一份新证据《金水湾项目石材采购补充协议》，我方当庭提出申请延长举证期限，一审法官未予理睬，导致判决结果严重侵害了五洋公司的合法权益。3、庭审质证过程中，一审法院就证据“审计报告”对我方代理人作出诱导性发问，我方代理人表示按图纸面积审计部分数据无异议，但对按实际面积审计部分数据与我方和业主单位审计报告中数据差异较大，有异议。但一审判决书中未体现该部分质证结果。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，一、二审案件受理费、保全费、鉴定费全部由邵平承担。邵平答辩称：一、邵平和五洋公司是买卖合同关系，由邵平向五洋公司承建的泰地金水湾工程供应石材，2014年6月案涉工程完工，邵平依约于2014年6月13日将货款决算资料交付给五洋公司，但五洋公司逾期未进行决算，依据双方签订的补充协议第三条的约定，应以邵平提交的决算资料确认货款数额，该约定内容是对原合同“按施工图纸面积计算”的变更。二、原审法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见确认的按实际供货数量计算的货款数额3301268.83元，小于邵平提交的决算资料计算的货款数额3536801元。邵平依据该鉴定意见变更了诉讼请求，其实是减轻了五洋公司应履行的支付货款义务。三、补充协议第二条约定“剩余货款在工程完工后2个月内付清”，但五洋公司未依约履行，故五洋公司应自逾期之日即2014年9月1日起支付邵平逾期付款利息。四、合同原来是不包括线条的，崔晓勇和五洋公司签的合同是包括我做的楼的线条。后来，崔晓勇说不来供应我这边的楼，所以我做的楼都是由我供应的线条。经过项目经理徐锋和徐飞的指示，我做的楼的线条都是由我提供了，价格和崔晓勇的价格一样。如果法庭需要合同，我方可以提供合同供法庭参考。但我做的楼其中有2栋楼土建改动很大，与五洋公司出的图纸不符，所以增加的面积与图纸不符。综上，请求法院依法驳回五洋公司的上诉请求，维持原判。二审期间，邵平没有提供证据，五洋公司提供如下证据：证据1、工程造价咨询报告书一份，证明：原审法院委托浙ＸＸ正建设项目管理有限公司作出的审计报告中1#、3#、5#、7#、8#、13#、15#、17#、18#楼花岗岩石材总面积为14682.24平方米，但由杭州经纬工程管理咨询有限公司出具的工程量审计报告总面积为13874.515平方米，两份审计报告关于花岗岩石材总面积数量差距较大。一审法院按照浙ＸＸ正建设项目管理有限公司做出的审计报告作为判决依据不合理。证据2、通知书一份，证明：五洋公司积极履行合同义务，因邵平不配合结算，造成结算付款客观不能。邵平对五洋公司提供的证据质证认为：证据1，不是新证据，且对三性均有异议。该份证据由案外人委托经纬工程管理咨询有限公司所做的咨询报告，且该评估机构不具备司法鉴定资质，该份证据不具备证明能力。应以原审法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见作为认定案涉货款的数额依据。对于证据2，不是新证据，上面没有我签收的签名。对真实性和证明目的有异议，邵平依照补充协议第3条约定于2014年6月工程完工当月将货款结算资料交付给五洋公司，但五洋公司未依约在工程完工后一个月内完成结算，五洋公司提交的该份证据的落款时间恰恰证明了其拖延结算的事实。本院对上述证据认证认为，不属于新证据，且不能达到其证明目的，本院不予采信。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本院对本案的争议焦点确定并评析如下：一、案涉合同付款结算的石材总量计算问题。根据《金水湾石材采购合同》第六条约定“付款方式：每月按甲方（五洋公司）上个月施工上墙的石材面积支付85%，付款时间约定在每月25日左右。余款15%，在甲方竣工验收后一个月内付清”。可见，双方系约定根据实际上墙的石材面积进行工程款计算。五洋公司主张双方工程款结算应当根据上述合同第四条约定，按施工图纸面积进行结算，但第四条系双方对“采购数量及范围”的约定并非工程款结算的依据。原审法院按照现场实测实量的石材面积进行结算并无不当。二审庭审中邵平与五洋公司双方确认线条石材系由邵平供应，五洋公司主张曾与邵平约定线条部分价款已包含在总价合同中，不再另行计算，依据不足，本院不予采信。二、关于原审法院采信鉴定意见是否正确。一审法院委托浙ＸＸ正建设项目管理有限公司对本案争议的石材总量进行鉴定，程序合法，五洋公司上诉主张其对一审鉴定依据的石材及线条单价及鉴定结论有异议，不能作为定案依据，但其在一审中未就此提出异议，亦未提供相应的证据予以推翻上述鉴定意见，本院不予采信。另，五洋公司主张其未按约付款系因邵平未及时与其进行结算，五洋公司无需支付任何利息，案件受理费、保全费、鉴定费应由邵平全额承担，依据不足，本院不予采信。邵平在一审中变更的诉讼请求系减少其原诉讼请求，一审法院未重新给予五洋公司答辩期和举证期限，程序并无不当。综上，原判认定事实清楚，实体处理正确，五洋公司的上诉理由，依据不足，其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11513元，由上诉人五洋建设集团股份有限公司负担。判决为终审判决。审 判 长 高国坚审 判 员 金 莹审 判 员 金佳卉本件与原本核对无异      二〇一六年八月四日代书记员 周莹莹