吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终2461号
上诉人（原审被告）：吉林市经济广播电台，住所地吉林市船营区。
法定代表人：王建平，台长。
委托诉讼代理人：于波。
委托诉讼代理人：单丽芳，北京大成（吉林）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林森艺文化传媒有限公司，住所地吉林市昌邑区。
法定代表人：谢春芝，经理。
委托诉讼代理人：谢佳洋。
委托诉讼代理人：唐延年，吉林佰助律师事务所律师。
上诉人吉林市经济广播电台（以下简称经广台）因与被上诉人吉林森艺文化传媒有限公司（以下简称森艺公司）合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2016）吉0202民初3245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人经广台的委托诉讼代理人于波、单丽芳，被上诉人森艺公司的委托诉讼代理人谢佳洋、唐延年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经广台上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院关于案涉合同效力认定错误，涉案合同应认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，涉案合同因违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。首先，《无线电管理条例》及《广播电视管理条例》均明确规定了禁止私自使用广播频率的行为。该合同违反强制性规定，一是《无线电管理条例》第三条和第六条；二是《广播电视管理条例》第十三条、第十八条、第十九条、第二十条和第二十四条。其次，私自使用案涉频率直接导致损害国家和公共利益，《无线电管理条例》第六条、《广播电视管理条例》的第三条、第二十一条对此有明确规定。再次，森艺公司对本案合同无效是认同且明知的。最后，涉案合同如判定为有效合同社会危害性极大，人民法院应慎重使用裁量权。在法律适用方面，《无线电管理条例》及《广播电视管理条例》并非特别法与一般法的关系，两个条例是并行状态，就本案91.3频率而言更符合《无线电管理条例》的规定，根据以上法律认定合同无效应当得到人民法院的支持。二、一审法院关于森艺公司要求经广台返还已支付的合作费及给付违约金、赔偿损失的问题认定错误。1.一审法院认定合同解除无事实依据，并且超出了当事人的诉讼请求。2016年9月25日我台向森艺公司发出的《关于关停江城音乐之声FM91.3频率的函》并非解除双方经营协议的解除通知，而是经广台得到最后通知，即FM91.3频率的审批申请未能获得批准，本着诚信原则，及时将情况通知森艺公司，并列明是由于国家、政府及上级主管部门的不可抗力的因素，本身不存在过错。2.一审判决我台返还合作费用399万元，支付违约金258万元，不符合法律规定及双方约定。合作经营协议第十一条约定的前提是无法定事由、单方终止合同，而本案停播属于法定事由，且发生了签订合同时不能预见、而现如今又不能避免、不能克服的不可抗力，我台并无过错，因此不适用本条约定。同时，根据合作经营协议第十一条的约定，如果发生除法定事由外，经广台单方终止合同的情况，能够导致三个违约后果，一是返还已支付的合作费；二是赔偿合同总额30%的违约金；三是赔偿经济损失。前述三个后果作为违约责任一个整体，应当适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，本案三项违约责任后果显然属于违约金“过分高于造成的损失”，应当予以调整。3.一审法院对森艺公司的实际损失认定错误。本案中森艺公司举证的合同对象均为与其具有关联关系的公司，加之交易又全部为现金，且合同本身瑕疵重重、相互矛盾，可信度极低，证据证明力极低，不能够证明其损失的真实存在。所有损失金额的认定，没有任何的银行流水或转账记录等证据相佐证，仅有关联公司开具的“白条证明”，不具有证明力；森艺公司提交的所有与关联公司的现金交易，与其交易习惯不符，不能证明交易的真实性；森艺公司的经营性投入不应当直接判定为实际损失；森艺公司利用财富购物广场分公司LED和分钟传媒机播放广告，播放内容可以根据森艺公司的要求进行随意播放，此部分不予返还的广告费不能认定为森艺公司的损失；关于阿波罗文化公司的广告费退费，森艺公司诉讼请求的是80,117.12元，而一审法院认定的是100,929.75元，超出其诉讼请求。三、本案中并非经广台单方违约，森艺公司违约在先，森艺公司本身存在过错。本案中，无论是2013年12月19日的合作协议，还是2016年2月5日的补充协议，森艺公司均发生重大违约未按照约定的时间和期限支付合作费用。截止至目前，尚欠经广台98万元合作费。森艺公司违约在先，结合这种情况，经广台对于违约责任的承担更应作出相应调整，现一审法院要求经广台承担全部的违约责任，与事实不符属认定错误。四、本案一审程序违法。本案一审森艺公司举证中的第13项（除续播申请单以外的其余证据）及第15、16、17、18项证据均为一审辩论终结后，又提交的新证据，并开庭组织了质证。经广台当庭已经提出对于证据举证程序有异议的情况下，一审法院仍继续组织了质证，程序违法。并且上述证据中举证金额已经超出其诉请的金额，但一审法院最终也予以了认定，属程序违法。
森艺公司辩称，经广台的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院维持一审判决。第一，一审法院认定协议及补充协议有效，并于2016年9月26日解除，具有事实和法律依据。第二，一审判决认定经广台承担违约责任，是基于协议及补充协议的约定。第三，一审判决没有全额支持森艺公司的全部经营损失，属于认定事实部分有误，二审期间我公司将补全相关证据。
森艺公司向一审法院起诉请求：经广台返还森艺公司已支付的合作费399万元及给付违约金258万元，并赔偿损失2,938,085.97元。
经广台向一审法院提起反诉请求：一、确认森艺公司与经广台于2013年12月19日签订的合作经营协议及2016年2月5日签订的补充协议无效；二、森艺公司返还因合同无效所得的财产755万元。
一审法院认定事实：2013年12月19日，经广台与吉林市国贸广告有限公司（以下简称国贸广告公司）签订合作经营协议，约定双方合作经营吉林市经济广播电台FM**.3频率节目；合作经营期限5年，即2014年1月1日至2018年12月31日；双方在合作期间FM91.3频率节目的全部收入及营业利润均归国贸广告公司所有；国贸广告公司支付2014年度、2015年度合作费用280万元、2016年度、2017年合作费用300万元、2018年度合作费用320万元；国贸广告公司向经广台支付的合作费中包含FM91.3频率全体员工工资及社会保险费用；经广台负责更新老化的设备；国贸广告公司负责节目的整体定位及节目的类型和制作，经广台负责所有节目的审查；协议第十一条约定：“无法定事由，甲方（经广台）单方面终止协议，需返还乙方（国贸广告公司）已支付的合作费用外，还应支付乙方合同总额的30%违约金，并赔偿由此给乙方带来的全部经济损失。”如遇政策调整，经广台应保证不能因频率变化影响协议期间合作的连续性，可使用与FM91.3频率具有相同播出效果的频率；协议还约定了其他条款。协议签订后，2013年12月26日，国贸广告公司更名为森艺公司。双方履行了合同，通过经广台FM**.3频率播放江城音乐之声节目。
2016年2月5日，森艺公司与经广台签订补充协议，双方就合作经营协议中合作费用的数额及支付方式进行了变更，2014年度合作费用220万元，2015年度-2018年度合作费用160万元。费用支付方式：2016年度-2018年度1-11月每月15日前支付13万元，12月支付17万元，其他协议条款继续按合作经营协议执行。在合同履行期间，森艺公司陆续给付经广台合作费399万元。
2016年9月5日，国家新闻出版广电总局传媒机构管理司向吉林省新闻出版广电局下发了《关于再次责令有关广播电视播出机构限期整改违规问题的函》，函中提出该局7月13日下发了《关于责令违规广播电视播出机构限期整改的函》，要求吉林省新闻出版广电局督促相关播出机构对违规问题进行整改。其中第三项提出，吉林市人民广播电台擅增老年之声、交通广播、应急广播，综合广播调整为新闻广播、经济广播调整为私家车广播、大众生活广播调整为江城音乐之声、音乐广播调整为音乐故事广播，并要求立即进行整改并对整改情况进行核实，对到期拒不整改的播出机构，总局将按照《广播电视管理条例》和《广播电视播出机构违规处理办法》有关规定，对其予以暂停播出、全国通报批评等相应处罚。2016年9月26日，吉林省新闻出版广电局传媒机构管理处根据国家总局下发的上述函件向各市州文广新局下发了《关于确保广播电视播出机构整改落实的函》，函中提出对我省四家仍存在违规问题的市州级广播电视播出机构限期于9月23日前整改。2016年9月25日，经广台向森艺公司发出《关于关停江城音乐之声FM91.3频率的函》，函中载明：“根据国家新闻出版广电总局《关于再次责令有关广播电视播出机构限期整改违规问题的函》文件要求及省新闻出版广电局、市文化新局对我台落实违规频率、频率整改工作的约谈要求，及吉林市广播电视台《关于落实违规频率频道整改工作报告》限时整改要求，吉林市经济广播电台江城音乐之声FM91.3频率将于9月26日零时停止播出。”嗣后，经广台停止播放江城音乐之声FM91.3频率。
另查明：2014年3月14日，森艺公司分别与大略公司签订五份经营管理协议书，约定森艺公司分别租赁吉林财富购物广场（首层）“吉林时尚百货购物街”B区100、101、102、147、148号商铺作为913俱乐部使用，租赁期限均为2014年3月15日至2018年12月31日止，每个商铺的履约保证金3万元、商场管理费用每年5万元、共计227,083元，五个商铺的商场管理费共计1,135,415元。合同签订后，森艺公司先后给付大略公司保证金15万元、商场管理费100万元。2016年9月26日，森艺公司向大略公司发出退费申请函，要求退还保证金15万元及剩余款项437,500元。2016年9月30日，大略公司回函表示由于森艺公司违约，故不予退还该款项。
2014年4月30日，森艺公司与财富购物广场分公司签订厂商设柜经营合同书，约定森艺公司租赁吉林财富购物广场六层娱乐区18号经营场地作为913直播间使用，租赁期限自2014年5月1日至2018年12月30日止，场地使用费1,575,000元，履约保证金20万元。合同签订后，森艺公司先后给付财富购物广场分公司保证金20万元、场地使用费105万元。2016年9月28日，森艺公司向财富购物广场分公司发出退费申请函，要求退还保证金20万元及剩余款项262,500元。2016年9月29日，财富购物广场分公司回函表示由于森艺公司违约，故不予退还该款项。
2014年3月30日、5月13日，森艺公司分别与荣建公司签订吉林财富广场913听友会装修改造工程施工承包合同和吉林财富广场913直播间及地下一层洽谈室装修改造工程施工承包合同各一份，约定对租赁的吉林财富购物广场的上述商铺进行装修，装修总价款72万元。合同签订后，森艺公司先后给付荣建公司装修费72万元。
2016年2月26日，森艺公司与财富购物广场分公司分别签订吉林市财富购物广场LED屏幕广告发布合同和吉林市财富购物广场分钟传媒机广告发布合同各一份，约定森艺公司利用吉林财富广场的LED屏幕、分钟传媒机发布经广台9**音乐频道形象宣传广播视频或图像，发布时间自2016年3月1日至2017年2月28日，LED屏幕广告以每秒0.05元单价承包300万元秒时长，总价格为15万元；分钟传媒机广告以每秒0.033元单价承包300万元秒时长，总价格为10万元。合同签订后，森艺公司实际给付财富购物广场分公司共计25万元。2016年9月28日，森艺公司向财富购物广场分公司发出退费申请函，要求退还未播放的LED屏幕广告费98,575元、分钟传媒机广告费66,059.50元。2016年9月29日，财富购物广场分公司回函表示由于森艺公司违约，故不予退还该款项。
2016年6月25日，森艺公司与财富购物广场分公司签订活动场地使用合同，约定森艺公司使用吉林财富购物广场一层中厅场地，租赁期限自2016年7月1日至2018年12月30日止，场地使用费每场2万元，共计12场，总费用24万元。合同签订后，森艺公司给付财富购物广场分公司场地使用费24万元。2016年9月28日，森艺公司向财富购物广场分公司发出退费申请函，要求退还未发生的费用20万元。2016年9月29日，财富购物广场分公司回函表示由于森艺公司违约，故不予退还该款项。
再查明：2016年2月22日，森艺公司与吉林市科普瑞思文化传播有限公司（以下简称科普文化公司）签订吉林市经济广播电台FM9**江城音乐之声时段代理合同，约定科普文化公司通过森艺公司在经广台FM9**频率19:00-06:00节目时段播放广告，时间自2016年2月23日至2016年12月31日止，广告代理费共计77万元。科普文化公司实际给付森艺公司广告代理费63万元。2017年5月26日，科普文化公司出具退费说明，证明其给付森艺公司广告费63万元，其中已播出的广告发生广告费498,118.65元，剩余131,881.35元，由于经广台停播，森艺公司退还其广告费131,881.35元。2016年3月15日，森艺公司与吉林市阿波罗文化传媒有限公司（以下简称阿波罗文化公司）签订吉林市经济广播电台FM9**江城音乐之声节目承包合同，约定阿波罗文化公司通过森艺公司在经广台FM9**频率14:00-15:00制作播出《酷车一派》汽车栏目，时间自2016年3月16日至2016年12月31日止，广告代理费共计267,900元。阿波罗文化公司实际给付森艺公司广告代理费263,950元。2017年5月26日，阿波罗文化公司出具退费说明，证明其给付森艺公司广告费263,950元，其中已播出的广告发生广告费163,020.25元，剩余100,929.75元，由于经广台停播，现森艺公司退还其广告费100,929.75元。2016年6月29日，森艺公司与大连震达传媒有限公司（以下简称大连震达公司）签订吉林市经济广播电台FM9**江城音乐之声节目承包合同，约定大连震达公司通过森艺公司在经广台FM9**频率10:00-10:30、16:00-16:30制作播出《欢乐购》栏目，时间自2016年7月9日至2017年7月10日止，广告代理费648,000元。大连震达公司实际给付森艺公司广告代理费324,000元。2017年1月25日，大连震达公司出具退费说明，证明其给付森艺公司广告费324,000元，剩余175,000元，由于经广台停播，现森艺公司退还其广告费175,000元。森艺公司与吉林市船营区金屿小木屋明太鱼餐馆（以下简称小木屋餐馆）签订吉林市经济广播电台FM9**江城音乐之声广告发布合同，约定小木屋餐馆通过森艺公司在经广台FM9**频率每天十次发布15秒广告，发布时间自2016年6月25日至2017年5月24日止，广告代理费10万元。小木屋餐馆实际给付森艺公司广告代理费10万元。2016年12月28日，小木屋餐馆出具退费说明，证明其给付森艺公司广告费10万元，其中已播出的广告发生广告费11,250元，剩余88,750元，由于经广台停播，现森艺公司退还其广告费88,750元。森艺公司与品品香茶楼（刘洋）签订吉林市经济广播电台FM9**江城音乐之声广告发布合同，约定品品香茶楼通过森艺公司在经广台FM9**频率发布广告，发布时间自2015年11月1日至2016年12月31日止，广告代理费15万元。品品香茶楼实际给付森艺公司广告代理费15万元。2016年12月28日，品品香茶楼出具退费说明，证明其给付森艺公司广告费15万元，其中已播出的广告发生广告费19,125元，剩余130,875元，由于经广台停播，现森艺公司退还广告费130,875元。
2016年10月11日，经广台张俊在森艺公司关于913音乐之声停播后部分未发布广告续播申请上载明：“经频率申请我台暂不予补播以上广告。”该申请书中载明了上述播放广告的单位名称、节目类型、合同时间、合同总价款、已付款、已播金额、返还金额等事项。
一审法院认为:
一、关于森艺公司与经广台签订的合作经营协议及补充协议的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”我国合同法第五十二条第五项所规定的强制性规定包括管理性规定和效力性规定，合同只有违反强制性规定中效力性规定才能认定无效，违反管理性规定的不影响其效力。所谓管理性规定是指法律及行政性法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规定。此类规定旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力；所谓效力性规定，是指法律及行政法规明确规定违反该类规定，将导致合同无效的规范或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规定。结合本案，2016年9月26日，经广台之所以停止播出江城音乐之声FM91.3频率，其系按照国家新闻出版广电总局《关于再次责令有关广播电视播出机构限期整改违规问题的函》的要求作出的。该函件中国家新闻出版广电总局明确提出“大众生活广播调整为江城音乐之声”的问题，即本案江城音乐之声FM91.3频率。针于这一违规行为，国家新闻出版广电总局要求立即进行整改，对到期拒不整改的，国家新闻出版广电总局将按照《广播电视管理条例》和《广播电视播出机构违规处理办法》有关规定，对其予以暂停播出、全国通报批评等相应处罚。就本案而言，根据国务院颁布的《广播电视管理条例》第十三条第一款规定：“广播电台、电视台变更台名、台标、节目设置范围或者节目套数的，应当经国务院广播电视行政部门批准。”第三十条规定：“广播电台、电视台应当按照国务院广播电视行政部门批准的节目设置范围开办节目。”第五十条第一项规定：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府广播电视行政部门责令停止违法活动，给予警告，没收违法所得，可以并处2万元以下的罚款；情节严重的，由原批准机关吊销许可证：(一)未经批准，擅自变更台名、台标、节目设置范围或者节目套数的；”以及国家广播电影电视总局颁布的《广播电视播出机构违规处理办法》第四条规定：“对有下列违规行为之一的广播电视播出机构，县级以上人民政府广播影视行政部门应首先按照《广播电视管理条例》的有关规定，责令其停止违规活动：（一）未经批准开办广播电视频道（率）的；”第十三条规定：“播出机构违规情节严重且同级广播影视行政部门未能主动查处或上报情况的，由上级广播影视行政部门视情节对该广播影视行政部门的管理失察行为予以通报批评。”可见，国家新闻出版广电总局对于经广台的违规行为，系根据上述行政法规及部门规章所作出的，但不论从上述行政法规或是部门规章来看，均未明确规定违反此类规定合同无效，而只是对经广台的违规行为，规定了由广播电视行政部门进行相应的行政处罚，因此，上述条例所规定的条款属于管理性规定，且经广台的违规行为亦并不存在损害国家利益和社会公共利益的情形，而只是损害了广播电视这一特定领域方面的管理秩序，因此，不能认为双方签订的合作经营协议及补充协议无效。在无其他法定合同无效的情形下，双方签订的合作经营协议及补充协议应为有效。对于经广台提出对其违规行为因违反《无线电管理条例》的相关规定而导致协议无效的问题。一审法院认为，经广台是经过国家有关部门依法批准设立的广播电台，对其违规行为，根据特别法优于普通法的原则，应由专门的行政法规即《广播电视管理条例》予以规范和调整，而不应适用《无线电管理条例》。对此适用法律问题，在国家新闻出版广电总局作出的《关于再次责令有关广播电视播出机构限期整改违规问题的函》也能得到印证，因此，经广台提出协议无效的抗辩理由及反诉请求确认协议无效的主张，一审法院不予采纳。关于经广台提出频率停播系不可抗力因素造成，其不存在过错的抗辩意见。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”本案中，在森艺公司与经广台签订合作经营协议之时，经广台对其违规事实一直明知的，故案涉频率被停播的行为不属于不可抗力，其提出的此抗辩意见，一审法院不予采纳。
二、关于森艺公司要求经广台返还已支付的合作费及给付违约金、赔偿损失的问题。森艺公司变更后的诉讼请求，虽然没有明确提出解除合同的意思表示，但经庭审释明以及从其提供的诉讼请求内容来看，其实质是以经广台违约为由诉请要求对解除合同的后果进行裁判。因此，首先应对双方签订的合作经营协议及补充协议是否应予解除的问题进行评判。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；”第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，经广台于2016年9月25日向森艺公司发出《关于关停江城音乐之声FM91.3频率的函》中提出FM91.3频率将于9月26日停止播出，此后该频率就再未播出。故在合同有效的前提下，该函件应视为经广台向森艺公司发出解除合同的通知。由于该函件发出后双方再没有继续履行合同，致使双方合同的目的无法实现，因此，经广台发出函件的行为视为其在合同履行期限届满前，以自己的行为明确表示不再履行合同，根据上述法律规定，双方签订的合作经营协议及补充协议于2016年9月25日解除。经广台单方停止频率播出的行为，已构成违约，故其应承担违约责任。关于森艺公司要求经广台返还已支付合作费的问题。一审法院认为，我国合同法一个重要精神就是意思自治原则，即在法律无禁止条款的情况下，应充分尊重当事人的意思表示。本案中，合作经营协议第十一条约定，因经广台终止协议，经广台需返还森艺公司已支付的合作费用。由此可见，在双方签订合作经营协议之时，经广台对其解除合同后返还已支付合作费的后果是明知的，并自愿对自己的权利作出处分，因此，森艺公司要求经广台返还已支付合作费399万元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。对于森艺公司尚未给付经广台的合作费，森艺公司亦无法给付。关于森艺公司要求给付违约金及赔偿损失的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。可见，我国合同法第一百一十四条等规定已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方。对于违约金与损失如何权衡以及违约金是否过分高于损失，应该根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以调整。本案中，双方虽然约定了违约金和赔偿条款，但经广台提出了降低违约金的要求，故对于是否调整违约金以及损失数额，要结合损失的大小进行衡量予以确定。关于森艺公司损失数额的问题。一审法院认为，由于经广台违约，森艺公司发生的如下损失，经广台应予赔偿：1.因经广台对于森艺公司分别租赁财富购物广场分公司和大略公司的经营场所的事实无异议，故对于经广台提前解除合同，造成财富购物广场分公司不予返还已支付的场地使用费262,500元、保证金20万元和大略公司不予返还已支付的场地使用费437,500元、保证金15万元，属于森艺公司的损失，经广台应当予以赔偿；2.森艺公司因装修经营场所而支付荣建公司的装修费72万元，由于经广台提前解除合同，造成森艺公司无法收回装修成本，故该损失属于森艺公司的损失范围，结合合同的履行情况、房屋装修折旧等因素，经广台应赔偿森艺公司装修损失15万元较为适宜；3.森艺公司利用财富购物广场分公司LED和分钟传媒机发布广告，由于经广台提前解除合同，造成财富购物广场分公司不予返还广告费164,634.50元（98,575元+66,059.50元），故经广台应予以赔偿；4.森艺公司租用财富购物广场一层中厅，因经广台违约，造成财富购物广场分公司不予退还已支付的场地使用费20万元，此费用为森艺公司的损失，经广台应予赔偿；5.对于森艺公司与经广台合作时，森艺公司通过经广台为科普文化公司、阿波罗文化公司、震达公司、小木屋餐馆、品品香茶楼发布广告，由于经广台无法补播，造成森艺公司退还上述单位的相关款项，故退还的款项应属于森艺公司的损失范围，上述损失共计627,436.10元(131,881.35元+100,929.75元+175,000元+88,750元+130,875元)。以上五项损失共计2,192,070.60元。对于森艺公司提出的其他损失，因其提供的证据尚不足以证明其损失的发生，故一审法院不予采纳，具体理由已在证据分析评判部分予以赘述。关于违约金数额，根据双方签订的经营合作协议第十一条的约定,违约金为合同总额的30%，即258万元（按照补充协议约定的合同总金额860万元计算)。综上，根据上述法律的规定，综合全案考虑，并兼顾公平和诚实信用原则。因双方约定的违约金258万元尚未明显过分高于森艺公司实际损失2,192,070.60元，故经广台仅应给付森艺公司违约金258万元，经广台不再给付森艺公司实际损失。
三、关于经广台提出的反诉请求，因双方签订的合作经营协议及补充协议有效，故其提出的反诉请求尚失了请求权基础，故一审法院不予支持。对于其提出的鉴定申请，因其反诉请求不予支持，故鉴定已无实质意义，一审法院不予准许。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第九十四条第（二）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定作出判决。
一审法院判决：一、经广台于本判决生效后七日内返还森艺公司合作款399万元；二、经广台于本判决生效后七日内给付森艺公司违约金258万元；三、驳回森艺公司的其他诉讼请求；四、驳回经广台的反诉请求。案件受理费78,357元，反诉费32,150元，合计110,507元，由森艺公司负担24,357元，由经广台负担86,150元。
本院二审期间，森艺公司依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审认定的事实无异。
本院认为，经广台的上诉主张依法不能成立。
（一）关于案涉合作经营协议的效力问题。
经广台主张涉案合同因违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。《无线电管理条例》及《广播电视管理条例》均明确规定了禁止私自使用广播频率的行为，且私自使用案涉频率直接损害了国家和公共利益。本院认为，《无线电管理条例》及《广播电视管理条例》对擅自使用未经批准的广播频率的行为作出了禁止性规定，但上述规定并没有对相关行为是否有效予以明确。以上两部行政法规是对广播、电视领域的管理性规范，不属于效力性规定，对此一审法院论述翔实，在此不再赘述。同时，上述法律禁止的并非是合作经营的行为，而是未经审批擅自使用无线电频率的行为，故案涉合同的约定并不必然的违反上述行政法规的规定。经广台关于涉案合同无效的主张缺乏法律依据，本院不予支持。
（二）关于经广台终止履行合同是否具有法定事由的问题。
经广台主张FM91.3停播属于法定事由，属不可抗力，其无过错。FM91.3频率属于未经国家新闻出版广电总局正式批准的频率和频道，这种情况从国家到地方普遍存在，经广台一直在向国家新闻出版广电总局申请审批，但未获批复。在2016年9月国家新闻出版广电总局向各省、自治区、直辖市下发了《关于再次责令有关广播电视播出机构限期整改违规问题的函》，其中针对吉林省新闻出版广电局的函中就提到包括FM91.3江城音乐之声在内的广播电视频率频道为违规频率频道，要求马上整改。吉林市广播电视台根据省里的统一部署对FM91.3关停，这不是经广台有意为之，而是国家政策调整的不可抗力。本院认为，案涉合作经营协议签订于2013年12日9日，在当时《无线电管理条例》及《广播电视管理条例》已经施行，经广台作为政府所属的广播电视台对广播电视行业的行政法规应当是熟知的。也就是说在签订合作经营协议之时，经广台明知擅自使用无线电频率违反上述行政法规，但仍进行合作经营从中牟利，其对合作经营协议因违反相关法律规定而无法履行的后果是能够预见且能够避免的，只是一直抱着侥幸的心理违规使用案涉频率，故现FM91.3因违规被上级主管部门叫停不符合不可抗力的情形。正如上文所述，合作经营无线电频率并不违反法律规定，协议无法履行的原因系经广台提供的无线电频率没有合法的审批手续而被上级主管部门叫停，而提供合法的无线电频率恰恰是经广台最基本的合同义务。故经广台提出的停播属于法定事由、不可抗力，对合作经营协议无法履行不存在过错的主张，缺乏事实依据，不能成立。
（三）关于本案违约金是否约定过高的问题。
关于一审认定森艺公司的实际损失数额2,192,070.60元，双方当事人均提出异议，经广台主张森艺公司提供证明其损失的证据中，合同多是与关联企业所签，支付凭证也多是现金收据，证明力极低。森艺公司则认为一审仅支持其部分损失不当，应支持其全部诉请2,938,085.97元。本院认为，虽森艺公司所签合同的相对方有部分为其关联企业，但法律对关联企业间的交易并没有禁止性规定。关于支付凭证多为现金收据问题，森艺公司在一审中也提举了银行现金提取凭证，以证明交易的真实性，故一审法院根据现有证据的认定森艺公司的实际损失数额，符合证据盖然性的要求，并无不妥。
本案的违约金不存在过高的问题。森艺公司在一审起诉时，请求的违约金损失为两部分，一部分是合同约定的违约金258万元，另一部分是经济损失2,938,085.97元。一审判决认定森艺公司的实际损失是2192070.60元，进而仅支持了合同约定的违约金258万元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，本案违约金并没有“过分高于造成的损失”。经广台返还合作款是双方的合同约定，不属于违约金的一部分，一审法院根据合同约定支持其返还请求，并无不当。
综上所述，经广台的上诉请求依法不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费57,790元，由上诉人吉林市经济广播电台负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘福祝
代理审判员 关 晶
代理审判员 张 蕾
二〇一七年十一月十日
代理书记员 王丽宁