?SHAPE*MERGEFORMAT?????SHAPE*MERGEFORMAT????浙江省兰溪市人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0781民初3815号原告：何良忠，男，1968年11月25日出生，汉族，住兰溪市。委托诉讼代理人：陈建学，浙江大名律师事务所律师。被告：童小莉，女，1977年5月1日出生，汉族，住兰溪市女埠街道上街村女埠***号，现住兰溪市。委托诉讼代理人：司继斌，与被告童小莉系夫妻关系，男，住兰溪市云山街道文襄巷**号，现住兰溪市。第三人：兰溪市丰收房产信息部，系个人独资企业，经营场所兰溪市兰江街道府前路158-1号。代表人：童有铭，投资人。原告何良忠与被告童小莉、第三人兰溪市丰收房产信息部房屋买卖合同纠纷一案，本院于2017年7月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告何良忠的委托诉讼代理人陈建学、被告童小莉及其委托诉讼代理人司继斌到庭参加了诉讼，第三人兰溪市丰收房产信息部经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何良忠向本院提出诉讼请求：1.解除2017年5月10日原、被告及第三人三方的房屋买卖契约；2.被告童小莉支付违约金56112元（违约金按总房价1402800元从2017年5月18日起按月利率2%暂计算至2017年7月18日，以后仍以此计算至判决确认解除合同之日止）。事实与理由：何良忠欲将坐落于兰溪市兰江街道沐霞邨11幢1单元301室的房产出售，在2017年5月10日，经第三人兰溪市丰收房产信息部负责人童有铭的介绍下认识童小莉，当日晚经三方协商一致，达成房屋买卖契约，约定甲方（何良忠）自愿将坐落于兰溪市兰江街道沐霞邨11幢1单元301室的房地产出售给乙方（童小莉）所有，乙方对该房地产做了充分了解，自愿购买该房地产，并确定成交价为1402800元，付款方式为2017年5月10日支付定金5万元，定金于最后一次付款中抵房款，第一期于2017年5月18日前双方到办事中心签字过户后付1052800元，第二期于2017年6月28日前付30万元后交房，同时双方明确违约责任，约定乙方不能按上述条款如期付清房款，每逾期一日，由违约方给付上述总价款万分之十的滞纳金给未违约方，逾期时间超过30天，无需另行协商，作违约处理，由违约方承担所有已产生的费用及相关责任，并承担丙方（兰溪市丰收房产信息部）的中介佣金。当天晚上合同签订后，被告、原告及中介方童有铭至兰溪市，由被告转账5万元定金给原告，但至今未到账。另原告为履行合同，即自筹资金15余万元办理了提前还贷手续。由于被告的违约行为，使原告筹借巨款提前还贷，造成重大损失。经原告多次催讨，被告至今未履行合同。为维护原告合法权益，原告方认为被告已构成根本违约，望依法支持原告的诉请。童小莉辩称，我们是2017年5月10日签订合约，回家后童小莉觉得不妥，第二天就电话通知对方不想继续履行合约，对方说要赔偿3万元定金。我们觉得我们签订的是定金合约，定金合约是实践性合同，因为定金没有交付，所以合同没有成立，不存在赔偿定金。对方说的条件太过分，后来我们三方也当面进行协商，没有达成协议。原提前归还了银行贷款，是其个人行为，与本案无关。原告是行政机关的执法人员，应当知道签订的合同是定金合同，其提前归还贷款的损失不应由我们承担。房屋买卖合约虽然是主合约，但里面包含定金合约，定金合约没有成立，那主合约也是没有生效的。请求驳回原告的诉讼请求。兰溪市丰收房产信息部未作陈述，在举证期限内也未向本院提交其他证据材料。经庭审举证、质证，对原、被告提供的证据，对方当事人对真实性均无异议，兰溪市丰收房产信息部未提供相反证据予以反驳，又没有参加诉讼，视为放弃质证权利，本院经审核，认为符合有效证据的要件，予以确认并在卷佐证。对有争议的事实，何良忠称，原告至今未收到被告要求解除买卖合同的书面通知，也没有接到电话说要解除合同，所谓的协商并不成立，原告一直坚持继续履行合同。童小莉称，我们曾电话告诉原告要求解除合同，书面是没有通知。本院认定如下：2017年5月10日晚上，当事人在签订了房屋买卖契约后，童小莉通过自助银行操作完成了向何良忠转账汇款5万元定金的程序。按照现行的银行自助汇款机制，转账汇款将在24小时后到达对方的账户。后因童小莉在此24小时的期间内撤回了转账行为，该5万元定金未能按期转入到何良忠账户。按照生活常理，在一般情况下，何良忠应当能够及时发现没有收到定金，或者已经得知童小莉未实际交付定金，否则的话必然要进行必要的查询。故本院认为童小莉辩称“在第二天就电话通知对方不想继续履行合约”的内容更符合生活常理和交易习惯，并予以采信。根据上述确认的证据及当事人的陈述，本院认定如下法律事实：2017年5月10日晚上，在兰溪市丰收房产信息部的居间介绍下，何良忠与童小莉作为卖买双方，兰溪市丰收房产信息部作为中介方，三方签订了案涉的《房屋买卖契约》，约定甲方（何良忠）将坐落于兰溪市兰江街道沐霞邨11幢1单元301室的房地产出售给乙方（童小莉），成交价为1402800元，付款方式为2017年5月10日支付定金5万元，定金于最后一次付款中冲抵房款，第一期于2017年5月18日前双方到办事中心签字过户后付1052800元，第二期于2017年6月28日前付30万元后交房。该《房屋买卖契约》第九条载明“违约责任：乙方中途悔约，乙方不得向甲方索还定金，并支付丙方（兰溪市丰收房产信息部）的中介佣金；甲方中途悔约，甲方应在悔约之日起六天内将定金退还乙方，另付乙方定金数额的违约金，并支付丙方的中介佣金。乙方不能按上述条款如期付清房款，或甲方不能按期向乙方交付房产，每逾期一日，由违约方给付上述总价款万分之十的滞纳金给未违约方。逾期时间超过30天，无需另行协商，作违约处理，由违约方承担所有已产生的费用及相关责任，并承担丙方的中介佣金。”该《房屋买卖契约》第十三条还载明“此合同¨¨¨经三方签字即生效，不得反悔”《房屋买卖契约》签订后，童小莉通过自助银行的ATM机，操作完成了向何良忠账户转账5万元定金的程序。虽然之前童小莉及家人曾数次到现场查看过该房屋情况，但在签订了《房屋买卖契约》回家后，童小莉又心生悔意，并于第二天向银行申请撤回了前一晚上的5万元定金的转账行为，终止了转账程序。之后童小莉也通过电话告诉了何良忠不想继续履行房屋买卖合同的意愿，而何良忠为履行合同，已自筹资金办理了提前归还了尚欠银行按揭贷款153928.14元的还贷手续。之后，何良忠认为如童小莉不履行合同，则应当承担违约责任，而童小莉认为定金未实际交付，合同未生效，不愿意承担违约责任，当事人之间一直未能达成一致意见，童小莉也未再按《房屋买卖契约》的约定交付房款。本院认为，本案的争议焦点为，买卖合同签订后，买方未按照合同约定实际交付定金的，买卖合同是否成立、生效，买方是否构成违约，如构成违约应如何承担违约责任等。一、《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”本案中，《房屋买卖契约》第十二条约定，“此合同¨¨¨经三方签字即生效，不得反悔。”该《房屋买卖契约》既未约定以交付定金为生效条件，也未约定其他的生效条件，故案涉的《房屋买卖契约》在2017年5月10日晚经当事人签字后即已生效。二、给付定金系债权人为实现其债权实现而设定的担保，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条和《中华人民共和国担保法》第八十九条均规定了“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。”本案中，童小莉曾通过自助银行的ATM机，操作完成了向何良忠账户转账5万元定金的程序，但回家后又心生悔意，在汇款的24小时到账过程中撤回了定金交付的转账程序，致定金没有实际到达何良忠的账户。但童小莉无论已交付定金或实际未交付定金，只能影响该担保方式有无完成预期的设定和定金合同及其担保关系是否生效，并不影响《房屋买卖契约》的成立和生效。即无论童小莉是否交付了定金，案涉的《房屋买卖契约》在当事人签字后即已生效。童小莉辩称的“我们签订的是定金合约”，与事实不符，童小莉辩称的“房屋买卖合约虽然是主合约，但里面包含定金合约，定金合约没有成立，那主合约也是没有生效”的意见，本院不予采纳。三、童小莉在撤回定金交付的转账程序后，曾向何良忠表达“不想继续履行合约”的意思表示，之后也未实际履行《房屋买卖契约》约定的支付购房款义务，故童小莉不履行其所签订的《房屋买卖契约》中所约定的合同义务的行为，已构成违约，并依法应当承担相应的违约责任。四、案涉的《房屋买卖契约》第九条约定“违约责任¨¨¨逾期时间超过30天，无需另行协商，作违约处理¨¨¨。”现该《房屋买卖契约》约定的购房款支付的履行期限届满并已逾期30天以上，童小莉也表示过不想继续履行该房屋买卖合同的意愿，且实际上至今也未履行，故何良忠作为解除权人可以解除合同，其要求解除该《房屋买卖契约》的诉请，本院予以支持。五、《中华人民共和国合同法》第一百十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择违约金或者定金条款。”本案中，虽然约定了定金，但定金未实际交付至何良忠的账户，现何良忠的诉请是选择违约金，系按《房屋买卖契约》第九条的滞纳金约定，但计算利率从约定的日万分之十变更为诉请的月利率2%，属于降低了计算标准，且未超过法律规定的限度，应予支持。六、违约金的计算期间。因童小莉已构成违约，何良忠有权单方主张解除合同。本案中，何良忠于2017年7月3日向本院递交了起诉状，童小莉收到本院发送的起诉状副本等材料的时间为2017年7月18日，本院开庭审理本案的时间为2017年8月7日。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。¨¨¨”。本院据此认为，可以以童小莉收到起诉状副本之日为何良忠要求解除合同的通知到达日，并以此确定违约金计算的截止日，而不必计算至生效判决所确定的解除合同之日。故本院确定的违约金是从约定的第一期付款日2017年5月18日起，按月利率2%计算至2017年7月18日止，共计违约金为56112元。七、兰溪市丰收房产信息部作为中介方，促成何良忠、童小莉之间《房屋买卖契约》的订立，并在《房屋买卖契约》签字作为合同生效的条件，但本院所解除的案涉《房屋买卖契约》，系终止何良忠、童小莉之间房屋买卖关系，兰溪市丰收房产信息部并不是房屋买卖合同法律关系中的权利义务主体，与本案的诉争无涉。兰溪市丰收房产信息部经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃抗辩权，本院依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第九十三条第二款、第九十四条、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除何良忠、童小莉于2017年5月10日签订的《房屋买卖契约》；二、童小莉于本判决生效后十日内支付何良忠违约金56112元；三、驳回何良忠对兰溪市丰收房产信息部的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1203元，减半收取602元，由童小莉负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 员 唐飞京二〇一七年九月五日代书记员 徐小贞?SHAPE*MERGEFORMAT????