吉林省辽源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉04民终285号
上诉人（一审被告）：辽源市洪浩保温防水有限公司，住所地：辽源市建阳路22号。
法定代表人：吕文东，该公司经理。
委托诉讼代理人：于仲秋，辽源市龙山区新兴法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：于占久，该公司业务主管。
被上诉人（一审原告）：辽源市益帮建筑材料市场有限责任公司，住所地：辽源市东辽县白泉镇集贤村五组。
法定代表人：郑丰硕，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李国宣，该公司总经理。
上诉人辽源市洪浩保温防水有限公司（以下简称洪浩公司）因与被上诉人辽源市益帮建筑材料市场有限责任公司（以下简称益帮公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省东辽县人民法院（2016）吉0422民初1266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月15日公开开庭进行了审理，上诉人洪浩公司的委托诉讼代理人于仲秋、于占久，被上诉人益帮公司的委托诉讼代理人李国宣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
洪浩公司上诉请求：撤销吉林省东辽县人民法院（2016）吉0422民初1266号民事判决改判驳回益帮公司诉讼请求，并由益帮公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：双方当事人于2014年12月3日签订《外墙保温施工合同》，合同单价为每平方米210.00元，但工程量益帮公司至今未给决算，造成工程总造价至今无法确认。双方当事人在合同中虽约定：工期要求在6月30前完工，但未约定具体年份。本施工合同为包工包料，验收合格后一次性结算。洪浩公司在履行合同时是先垫付资金，对此益帮公司十分清楚洪浩公司的资金垫付能力，在正常情况下根据合同约定益帮公司应按期拨付工程款，确保施工进度，但因益帮公司未拨付工程款，又不给增加的工程签证，导致洪浩公司被迫于2015年10月份撤场，同时该合同第五条第三项约定：“由于乙方原因没有按期完工，承担违约责任，每超出一天以2,000.00元计算，在工程款中扣除；（不可抗力因素、工程量增加、设计变更除外，另行约定工期）。”基于上述事实一审判决解除双方之间的施工合同，判令洪浩公司支付24万元违约金错误，具体表现为：1.一审判决解除施工合同违反法律规定，因合同解除权是双方当事人意思自治，应当解除合同通知到达合同相对方时解除，但洪浩公司至今未收到益帮公司解除合同通知，故不存在解除合同效力确认问题，另外本案涉及的工程款至今未予决算，因此一审法院主动行使合同解除权违法，应予纠正；2.一审判决事实认定错误，因双方当事人签订合同的时间是2014年12月3日，当时不是施工季节，洪浩公司于2015年5月份才进入施工现场，该合同的总造价是180多万元，该工程不可能在当年6月30日前施工完毕，而且该合同没有约定具体年份应属约定不明，一审判决认定涉案施工合同竣工日期是2015年6月30日错误，依据《中华人民共和国合同法》的有关规定，当事人就有关合同内容约定履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人可以随时要求债务人履行，但应当给相对方必要的准备时间。因此，本案不涉及合同违约条款的事实认定，本案之所以发生工程未决算情况，是益帮公司不给拨款，对增加的工程量不给签证，同时《外墙保温施工合同》约定增加工程量应属于擅自变更设计范畴，该条款排除适用违约条款，因此洪浩公司在本案中不存在违约事由，一审判决认定洪浩公司“违约天数为4个月，按合同约定计算违约金应为24万元。”无事实依据支持，因此一审判决洪浩公司给付益帮公司违约金错误，应予纠正。
益帮公司辩称，一审判决合理，应予维持。
益帮公司向一审法院的起诉请求：1、解除益帮公司与洪浩公司签订的《外墙保温施工合同书》；2、洪浩公司给付益帮公司违约金50万元，赔偿益帮公司经济损失10万元，合计60万元；3、诉讼费、鉴定费等由洪浩公司承担。
一审法院认定事实：2014年12月3日，益帮公司与洪浩公司签订《外墙保温施工合同书》。合同约定由洪浩公司承包益帮公司楼房外墙保温工程。承包方式为包工包料，付款方式为楼体工程必须在6月30日之前施工完成，完工后经检查验收合格，价款一次性结算。双方约定由于洪浩公司原因没有按期完工的，承担违约责任，每超出一天以2，000.00元计算，在工程款中扣除。该保温工程洪浩公司自2015年10月份撤出工地后，至今未完工。一审法院认为，益帮公司与洪浩公司签订的《外墙保温施工合同书》是双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，为有效合同。洪浩公司应当按照合同约定，如期施工、竣工，即便工期发生顺延，也不应将工程弃置，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“因当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”。洪浩公司自2015年10月份撤出工地后，该工程至今未完工，其违约行为已经致使合同目的不能实现，因此益帮公司请求解除与洪浩公司的施工合同，予以支持。关于益帮公司请求洪浩公司支付违约金的诉讼请求，双方当事人在合同中虽然约定没有按期完工，每超出一天按2，000.00元计算违约金，双方约定完工期限为2015年6月30日，实际施工停工日期已经到2015年10月份，且并未完工。而益帮公司在2016年8月份才向人民法院提起诉讼，从而放任了违约天数的扩大，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。益帮公司要求按照250天计算违约金数额已超出合理范围，考虑洪浩公司单方终止合同必将给益帮公司带来损失，结合本案洪浩公司的实际违约情况，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定违约天数为4个月，按合同约定计算违约金应为24万元（2，000.00元×120天）。对于益帮公司请求洪浩公司赔偿经济损失的诉讼请求，因益帮公司并未提供证据证明其实际损失情况，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除益帮公司与洪浩公司签订的《外墙保温施工合同书》；二、洪浩公司于判决生效之日起十日内支付益帮公司违约金24万元；三、驳回益帮公司其他诉讼请求。案件受理费9，800.00元，减半收取计4，900.00元，由洪浩公司负担。
本院二审期间，洪浩公司提交的证据为：证据1.《外墙保温施工合同书》一份，证明外墙保温施工合同没有注明完工的年限，在付款方式上合同约定工程验收合格后一次性结清，并约定按照工程进度拨款，对支付工程款的约定属约定不明，证明双方当事人关于增加工程量的约定，是排除违约适用条款；证据2.《益帮建筑材料市场外墙保温施工合同补充协议》一份，证明因原主合同论述的都是平面设计时的施工内容，且在施工中出现其他造型和设计的变更，由洪浩公司作出增加工程量预算，因益帮公司拒绝对增加工程签字，才导致工程施工无法继续进行。
益帮公司的质证意见为：对证据1.的真实性无异议，对证明的问题有异议，根据《外墙保温施工合同书》形成的背景，在合同形成的前一天，对合同的相关内容已经口头协议明确确定，口头协议明确了在工程验收合格后由益帮公司一次性付清工程款，在工程验收合格之前所有工程施工资金都由洪浩公司垫付，双方当事人对此已经明确并在口头协议明确的第二天即形成了该合同，当时益帮公司共发包了三座楼的外墙保温工程，工程总投资500万元，按合同日期支付工程款的原因是三座楼都有洪浩公司施工，当时约定三座楼完工后一并支付工程款，当时益帮公司也同意如果完工一座楼可以结清一座楼的工程款。但益帮公司如果资金不足，洪浩公司不能耽误另两座楼的施工；对于证据2.益帮公司没有收到，没有益帮公司的签字盖章，没有效力。
洪浩公司对益帮公司在一审中所举的证据（未施工完成的照片，证明施工墙部分体掉皮、有色差、脱落。）的质证意见为：施工墙体破损的情况确实存在，洪浩公司也进行了维修，因洪浩公司是包工包料，益帮公司指定了厂家进料，因为该质量问题洪浩公司进行了拆除维修，因益帮公司对增项工程量未签字，所以洪浩公司停止了维修，如益帮公司同意洪浩公司可以继续维修，且该证据照片是在未进行最后竣工验收决算提供的，洪浩公司目前也未撤场，施工工具、木料均在施工现场。
益帮公司提供的证据为：《益帮建筑材料市场外墙保温施工合同补充协议》一份，证明2015年8月洪浩公司要求结算，洪浩公司单方提交的核算价格说明，证明施工面积的价款，不是改变图纸。洪浩公司的质证意见为：该证据是洪浩公司在施工前向益帮公司提供的，因该补充协议是预算核定的协议，工程未进行决算，可以证明该工程存在增项，但不涉及决算的内容，不能证明决算的数额，且该证据益帮公司拿到后拒绝签字不能证明益帮公司所要证明的问题。
对双方当事人提交的证据本院认证意见为：对洪浩公司提交的证据1.根据双方当事人签订的《外墙保温施工合同书》第三条第2项记载:“付款方式：楼体工程必须在6月30日之前施工完成，完工后经检查验收合格，价款一次性结算。”，是双方当事人对涉案合同付款方式的专门约定，该约定付款方式内容明确且不违反有关法律规定，而该合同第四条第（一）款第4项记载：“甲方责任和义务：4、按期拨付工程款（特殊情况除外），保证施工现场正常施工。”是双方当事人对合同责任和义务的约定，上述两项合同条款并不存在矛盾，亦不存在洪浩公司主张的合同付款方式约定不明的情形；该合同约定楼体工程6月30日之前施工完成，根据洪浩公司对其施工能力（工程量每天100平方米左右）、涉案施工条件要求（施工总面积5000平方米左右，施工温度在零上5度以上的非雨雪天气.....）的庭审自认及交易习惯表明洪浩公司是可以在合同签订（2014年12月3日签订）后的次年即2015年6月30日前完工，一审法院确认涉案合同约定2015年6月30日前完工合法且符合合同客观交易习惯，双方当事人均在二审庭审中自认合同总价款为180万元包含增量及变更工程内容，表明双方当事人对涉案合同中涉及的增量及变更工程内容已经明确，不能证明双方当事人关于增加工程量的约定是排除合同违约适用条款，故对洪浩公司提交的证据1.所要证明的问题，本院不予采纳；对洪浩公司提交的证据2.因双方当事人均在二审庭审中自认合同总价款为180万元包含增量及变更工程内容，且益帮公司否认收到该补充协议，另该补充协议没有双方当事人签字盖章，无法确定其真实性，本院不予采信。对益帮公司在一审中所举的证据（未施工完成的照片）因该证据缺乏与其他证据相佐证，仅该证据不能够实现其证明目的，本院不予支持；对益帮公司在二审中所举《益帮建筑材料市场外墙保温施工合同补充协议》，洪浩公司否认其证明目的，因对该协议缺乏双方当事人意思表示一致的基础，故本院不予采纳。
二审期间，本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院对一审判决所认定的案件事实予以确认。本院另查明，双方当事人均在二审庭审中自认涉案合同总价款为180万元包含增量及变更工程内容，涉案工程施工合同中的施工总面积5000平方米左右，洪浩公司自认对其施工能力为工程量每天100平方米左右、涉案工程施工温度条件在零上5度以上的非雨雪天气。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的应予支持：（一）明确表明或以自己的行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包方催告的合理期限内仍未完工的；……”。本案中，益帮公司与洪浩公司签订的《外墙保温施工合同书》是双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，为有效合同。洪浩公司应当按照合同约定，如期施工、竣工，即便洪浩公司主张工期发生顺延的抗辩，也不应将工程弃置，导致工程至今未完工，益帮公司据此向人民法院主张行使合同法定解除权合法，洪浩公司以合同解除权是形成权，未收到益帮公司向其送达合同解除通知为由，上诉主张涉案合同未实际解除，一审法院主动行使合同解除权违法，是对《中华人民共和国合同法》相关条文的错误理解，本院不予支持；涉案《外墙保温施工合同书》中的付款方式条款，是双方当事人对涉案合同付款方式的专门约定，该约定付款方式内容明确且不违反有关法律规定，而该合同第四条第（一）款第4项记载：“甲方责任和义务：4、按期拨付工程款（特殊情况除外），保证施工现场正常施工。”是双方当事人对合同责任和义务的约定，上述两项合同条款并不存在矛盾，亦不存在洪浩公司主张的合同付款方式约定不明的情形；该合同约定：“楼体工程6月30日之前施工完成”，根据洪浩公司对其施工能力（工程量每天100平方米左右）、涉案施工条件要求（施工总面积5000平方米左右，施工温度在零上5度以上的非雨雪天气）的庭审自认及交易习惯表明洪浩公司是可以在合同签订（2014年12月3日签订）后的次年即2015年6月30日前完工，一审法院确认涉案合同约定2015年6月30日前完工合法且符合合同客观交易习惯，故对洪浩公司提出涉案合同对付款方式及完工日期约定不明并由此产生的合同履行期限顺延的上诉及抗辩理由本院不予支持；因双方当事人均在二审庭审中自认合同总价款为180万元包含增量及变更工程内容，表明双方当事人对涉案合同中涉及的增量及变更工程内容已经明确，洪浩公司更不应将涉案工程弃置至今，故洪浩公司上诉主张因合同增项益帮公司未予签证并由此产生的合同履行期限顺延、排除合同违约适用条款、工程量益帮公司至今未给决算，造成工程总造价至今无法确认的抗辩理由本院不予支持；因涉案合同约定2015年6月30日前完工符合合同客观交易习惯，而洪浩公司实际停工日期是2015年10月份，表明益帮公司最迟在2015年11月1日前就应当知道洪浩公司存在违约的事实，一审法院结合本案洪浩公司的实际违约情况等综合因素，根据公平原则、当事人的过错程度，酌定洪浩公司的违约天数为4个月，并按合同约定计算违约金为24万元并无不当，本院对一审法院的该项裁判意见予以支持。
综上所述，洪浩公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9,800.00元由辽源市洪浩保温防水有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何芳松
审判员 崔 鹏
审判员 朱新华
二〇一七年四月二十七日
书记员 曹 阳