湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂28民终1166号
上诉人（原审被告）：刘治奇，男，1963年6月29日出生，汉族，住恩施市。
委托诉讼代理人：曾凡衍，湖北图盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高晶，女，1985年11月11日出生，汉族，住恩施市。
委托诉讼代理人：李璐，湖北联信律师事务所律师。
原审被告：恩施渝景房地产开发有限公司，住所地恩施市小渡船办事处大桥路社区1栋。
法定代表人：刘治奇，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：金自林，湖北图盛律师事务所律师。
上诉人刘治奇因与被上诉人高晶、原审被告恩施渝景房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2018）鄂2801民初510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月28日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人刘治奇的委托诉讼代理人曾凡衍、被上诉人高晶及委托诉讼代理人李璐、原审被告恩施渝景房地产开发有限公司的委托诉讼代理人金自林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘治奇上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人高晶的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案缺乏必要的原告参加诉讼，涉嫌损害案外人合法权益。高晶、高长军、彭乾银三方合伙出资，只有高晶参与了诉讼，高长军、彭乾银没有明确是否收到借款和是否放弃利息，案涉借款本金及利息属于三方共有，高长军、彭乾银未参加诉讼，侵犯了其二人的知情权、辩论权。二、一审判决认定部分基本事实不清，适用法律部分错误。本案中刘治奇一方的代理行为以及高晶一方对于刘治奇身份的认知和本案施工项目的明知足以构成有效代理，其法律后果理应由恩施渝景房地产开发有限公司承担。一审法院适用民间借贷司法解释第十五条第二款，事实已经肯定高晶与刘治奇及彭乾银达成的《签订工程意向合同的情况说明》的有效性，恩施渝景房地产开发有限公司并不否认刘治奇的代理行为，该代理行为是否对其有约束力，只需要其追认或者认可刘治奇的代理行为即可，至于利息是否应支付应由恩施渝景房地产开发有限公司发表意见，不影响人民法院依法判决。一审判决作出该情况说明无效的认定缺乏基本的事实依据和法律依据，属于有选择性的限制当事人的辩论权。
被上诉人高晶书面答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法维持原判。一、高晶是本案适格原告，具有本案诉讼主体资格，且本案没有缺乏必要的原告。原投资保证金的确约定是由高晶、高长军、彭乾银三方共同出资，但实际高长军的出资系由高晶垫付，刘治奇将本金20万归还给高长军后，高长军又转给了高晶，高长军已明确表示80万元本金中没有自己的份额，更无主张利息一说。刘治奇提交的对彭乾银的调查笔录中，彭乾银明确表示收到刘治奇归还的20万元，并表示不要求计算利息，高晶起诉并未将此20万元计算在内，并未剥夺彭乾银的任何诉讼权利。二、本案双方当事人之间的法律关系应为民间借贷法律关系，虽然被上诉人给上诉人转款的初衷是承包工程，但在未能顺利开工时，上诉人刘治奇给被上诉人重新出具了借条，一审法院依据民间借贷司法解释第十五条的规定认定法律关系为民间借贷并无不妥。三、上诉人与被上诉人均为个人，不具备签订建设工程施工合同的主体资格，一审庭审中刘治奇认可收取80万元保证金后未将该款转给恩施渝景房地产开发有限公司。且《签订工程意向合同的情况说明》上也没有恩施渝景房地产开发有限公司的盖章，且在庭审中也明确表示不认可支付利息。一审法院认定由刘治奇个人偿还本金及利息正确。
原审被告恩施渝景房地产开发有限公司庭审陈述意见：1、案涉本金应该由刘治奇支付，2、渝景公司认为刘治奇的代理行为是合法有效的，3、如果法院认为应当支付利息，请依法判决。
高晶向一审法院起诉请求：判令刘治奇与恩施渝景房地产开发有限公司偿还其借款本金240046.19元及利息（按月息2分计算自2017年4月5日起至实际归还借款之日止）。
一审法院认定事实：2014年5月27日，恩施渝景房地产开发有限公司给刘治奇出具委托书，约定委托刘治奇就恩施市虎民路安置房工程暨小渡船集贸市场建设工程一期、二期项目建设事宜进行发包和管理。2015年4月15日，刘治奇与高晶之夫胡平及案外人彭乾银、高长军约定，刘治奇将虎民路还建房约2万平方米的工程承包给彭乾银、胡平、高长军，彭乾银、胡平、高长军向刘治奇预交保证金80万元，如三个月工程顺利进行不计利息，否则按月息2分计息。同日，高晶向刘治奇指定的银行账户转账支付保证金80万元。后刘治奇未按约定将相关工程承包给彭乾银等人，刘治奇遂给高晶出具借据1份，其内容为“借到高晶现金捌拾万元，利息以月息2%百分之贰计还此款，（此借据与2015、4、15签订工程意向合同书相一致，定于6月底（农历）付清本金及利息）刘治奇2015、4、152016、2、5付20万元2016、8、9日付400000.00元，余200000.00元.刘治奇2016、8、9”。
2016年2月4日,刘治奇给高长军转账还款20万元。2016年2月5日，刘治奇与彭乾银及高晶签订《签订工程意向合同的情况说明》，约定由刘治奇退还彭乾银和高晶工程履约金本金80万元，利息按月息2分计算，由恩施渝景房地产开发有限公司支付，2016年农历6月份以内本息支付完毕。2016年8月9日，刘治奇给高晶转账还款20万元、给彭乾银转账还款20万元，2017年1月25日，刘治奇给高晶转账还款15万元，2017年4月5日，刘治奇给高晶转账还款2万元。
审理中，高晶认可给刘治奇转账支付的80万元保证金有20万元是彭乾银的，此款彭乾银表示放弃计算利息，刘治奇已于2016年8月9日转账还给彭乾银；刘治奇于2016年2月4日给高长军转账20万元与借据上注明的“2016、2、5付20万元”是同一笔款项。
一审法院认为，本案是基于刘治奇与案外人彭乾银、胡平、高长军建设工程分包合同发生的纠纷，因刘治奇未能按照双方的约定将相关工程承包给彭乾银等人，刘治奇给高晶出具的借据，应认定是高晶与刘治奇就前述纠纷达成的和解协议，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款“当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”规定，高晶依据刘治奇给其出具的借据提起民间借贷诉讼符合法律规定，予以支持。该借据约定的内容是双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，刘治奇未按期偿还高晶欠款，其行为违约，高晶要求刘治奇偿还借款本息的理由成立，予以支持。刘治奇与恩施渝景房地产开发有限公司主张本案属于建设工程施工合同关系，不是民间借贷关系的辩称不能成立，不予采信。
2016年2月5日，高晶与刘治奇及彭乾银达成的《签订工程意向合同的情况说明》，双方在未征得恩施渝景房地产开发有限公司同意的情况下约定利息由恩施渝景房地产开发有限公司支付，该约定损害了恩施渝景房地产开发有限公司的合法权益，且恩施渝景房地产开发有限公司在本案中不同意向高晶支付利息，属无效合同。高晶与恩施渝景房地产开发有限公司之间不存在债权债务关系，高晶要求恩施渝景房地产开发有限公司偿还借款的理由不能成立，不予支持。
从高晶持有的借据上记载的内容“2015、4、152016、2、5付20万元2016、8、9日付400000.00元，余200000.00元.刘治奇2016、8、9”分析，高晶已认可刘治奇于2016年2月4日给高长军转账20万元及于2016年8月9日给高晶转账20万元是偿还的借款本金，故高晶提出上述40万元应按利随本清方案（即先计算利息后剩余款项为偿还的借款本金）计算的主张不能成立。刘治奇于2017年1月25日、2017年4月5日给高晶偿还的共计17万元因双方未约定是偿还的本金还是利息，可按照高晶提出利随本清的方案计算。通过计算，截止2017年4月5日刘治奇下欠高晶本金55360元、利息165067元[2015.4.15-2016.2.4利息116000元(600000元×2%×9个月20日)，2016.2.5-2016.8.9利息49067元（400000元×2%×6个月4日），2016.8.10-2017.1.25利息22000元（200000元×2%×5个月15日），下欠本金72000元（200000+22000-15000），2017.1.26-2017.4.5利息3360元（72000元×2%×2个月10日），下欠本金55360元（72000+3360-20000）]。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第六十条第一款、第八十四条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、刘治奇于本判决生效之日起五日内偿还高晶借款本金55360元、利息165067元，合计220427元，并支付自2017年4月6日起至清偿之日以55360元为基数按年利率24%计算的利息。二、驳回高晶的其他诉讼请求。案件受理费4902元，减半收取2451元，高晶负担151元，刘治奇负担2300元。
二审期间，上诉人刘治奇向本院提交如下证据：1、（2017）鄂民破终13号裁定书，2、备忘录一份，3、渝景公司重整方案（草案），4、渝景公司债权人大会现场照片，证明目的：1、为了开展虎民路BT项目，渝景公司部分债权人在2018年接管渝景公司，成立债权人大会执行委员会，刘治奇被推选为法定代表人。2、刘治奇代表渝景公司在2016年2月5日与高晶、彭乾银签订的情况说明有渝景公司授权，未损害渝景公司合法权益。3、虽然刘治奇现任渝景公司法定代表人，但渝景公司处于债权人大会执行委员会控制之下，集体决策，刘治奇的行为在本案中不存在损害渝景公司及其他人合法权益的情形。被上诉人高晶向本院提交如下证据：2017年7月16日由图盛律师向宇、冯秀娟对彭乾银做的调查笔录一份，证明目的：彭乾银明确表示20万元本金自己已经收到，利息不要求计算。原审被告恩施渝景房地产开发有限公司未向本院提交证据。经审查，上诉人刘治奇所提交证据与本案二审争议焦点不具关联，本院不予采信。被上诉人高晶所提交证据与本案审理具有关联性，本院予以采信。
经二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合上诉及答辩意见，本案的二审争议焦点为如何认定双方当事人之间的法律关系性质及案涉借款的借款人。
虽然案涉借款最初系案外人彭乾银、胡平、高长军为分包工程向刘治奇给付的工程保证金，但在分包工程未成后，刘治奇就先前给付的保证金给高晶出具了借据，该行为系双方当事人平等协商后对自身权利的处分，应认定是高晶与刘治奇达成的解决先前债权债务纠纷的和解协议，该协议对当事人就具有合同约束力，无论当事人之间此前的基础法律关系性质为何，均可直接根据通过和解达成的债权债务协议确定的权利义务加以裁判。一审判决根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款的规定，认定双方当事人法律关系性质为民间借贷纠纷正确。虽然恩施渝景房地产开发有限公司给刘治奇出具委托书，委托刘治奇就恩施市虎民路安置房等工程进行发包和管理，且案涉借款当初系为承包工程所交纳工程保证金。但在承包未成后系由刘治奇个人名义出具借条，其后亦由刘治奇个人名义归还部分借款，应视为双方当事人对案涉借款的借款人系刘治奇个人的意思表示一致，现没有证据能够直接证实该案涉借款被恩施渝景房地产开发有限公司所使用，或者刘治奇所归还部分借款中资金来源于恩施渝景房地产开发有限公司。案涉借款应认定为刘治奇的个人借款，一审判决认定高晶与恩施渝景房地产开发有限公司之间不存在债权债务关系准确。
刘治奇与彭乾银及高晶签订的《签订工程意向合同的情况说明》约定由恩施渝景房地产开发有限公司支付利息，恩施渝景房地产开发有限公司未在该情况说明上盖章或事后追认，系刘治奇与高晶为合同外第三人设定义务，该约定对第三人恩施渝景房地产开发有限公司并无约束力，但对债务人刘治奇具有合同约束力，第三人未履行义务的，债务人对债权人承担违约责任，刘治奇仍然需就利息支付义务承担责任。
另，关于高晶是否具有原告诉讼主体资格，一审是否存在遗漏当事人的问题，经审查，虽然保证金起初约定是由高晶、高长军、彭乾银三方共同出资，但实际高长军的出资系由高晶垫付，对彭乾银的调查笔录中，彭乾银明确表示收到刘治奇归还的20万元，并表示不要求计算利息，高晶起诉并未将此20万元计算在内。本案并未遗漏诉讼当事人，高晶符合原告诉讼主体资格。
综上，上诉人刘治奇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费4109元，由上诉人刘治奇负担。
本判决为终审判决。
审判长 向 蕾
审判员 吴 卫
审判员 宋九龙
二〇一八年六月十九日
书记员 吴 松