山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终813号
上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司聊城中心支公司，住所地聊城市聊堂路1号科霸商务楼。
主要负责人，彭振国，总经理。
委托诉讼代理人：于合龙，山东智祥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李秀英，女，1966年9月3日出生，汉族，个体工商户，住莘县。
委托诉讼代理人：金钟杰，莘县法律援助中心律师。
原审被告：赵培起，男，1984年8月7日出生，汉族，聊城航天办公科技设备有限公司员工，住冠县。
原审被告：王廷兰，女，1976年2月1日出生，汉族，聊城航天办公科技设备有限公司员工，住聊城市东昌府区。
委托诉讼代理人：郝振松，男，住山东省聊城市东昌府区，系聊城航天办公科技设备有限公司推荐。
上诉人太平财产保险有限公司聊城中心支公司（以下简称太平财保聊城支公司）因与被上诉人李秀英及原审被告赵培起、王廷兰机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2016）鲁1522民初2046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
太平财保聊城支公司上诉请求：1、请求二审法院改判一审判决中误工费、护理费部分，对被上诉人的误工费按照城镇居民人均可支配收入86.42元/天计算，即86.42元/天×150天=12963元，对护理人王静的护理费按照城镇居民人均可支配收入86.42元/天计算，即86.42元/天×84天=7259.28元，对护理人李兰英的护理费按照农村居民人均纯收入标准计算，即35.42元/天×90天=3187.8元。2、二审上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人应提交被上诉人李秀英及其护理人王静实际减少收入的证明和纳税凭证，另外二人从事营业执照载明的护肤美容服务应具备相关资质，否则被上诉人的误工费和护理人王静的护理费不能按照相同或相近行业的收入标准计算，应按照山东省城镇居民人均可支配收入86.42元/天计算。2、被上诉人应提交李兰英与被上诉人的关系证明，即证明是李兰英进行的护理。即使是李兰英进行的护理，其身份是农民，并非从事农林牧渔行业，其护理费也应按照山东省农村居民人均纯收入35.42元/天的标准计算。
李秀英辩称，被上诉人和护理人王静均为个体工商户，从事护肤美容服务，二人经营的美容店没有严格的财务制度无法提供证据证明近三年的平均收入，而且被上诉人和护理人王静虽然没有医师资格证书，但是雇佣了若干具有相关资质的雇员，因此被上诉人的误工费和王静的护理费应当参照相近行业卫生和社会工作行业的收入标准计算。护理人李兰英是被上诉人的侄女，其身份是农民，没有固定收入，一审法院按照相近行业农林牧渔业的收入标准计算其护理费并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告赵培起述称，请求二审法院依法判决。
原审被告王廷兰述称，请求二审法院依法判决。
王秀英向一审法院起诉请求：请求依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费等3万元，其他费用待评定后再行确定。诉讼过程中，原告李秀英增加诉讼请求为：请求依法判令被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费等各项费用共计227421.32元。
一审法院认定事实：2016年3月14日18时20分，被告赵培起驾驶鲁Ｐ×××××号小型普通客车，沿政府街行驶至政府街立信御苑门口时，与顺行的原告李秀英驾驶的电动自行车发生尾随相撞，致原告李秀英受伤、两车损坏的交通事故。2016年4月12日聊城市公安局交通巡逻警察支队莘县大队作出聊莘公交认字［2016］第00118号道路交通事故认定书，认定赵培起承担此事故的全部责任，李秀英不承担责任。事故当日，原告李秀英被送往莘县人民医院住院治疗。经诊断其伤情为：L4椎体压缩骨折。原告李秀英共住院84天，花医疗费29470.60元。其中，被告赵培起垫付4000元。原告李秀英住院期间由其女儿王静（聊城市东昌府区某美容店业主，注册号37xx39，注册日期2016年1月11日）、侄女李兰英（农民）护理。经原告李秀英申请、一审法院技术科委托，聊城市人民医院司法鉴定中心作出聊医司鉴中心［2016］临鉴字第321号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准（GB18667－2002），李秀英腰部活动度丧失约35.2%属于九级伤残；2、李秀英受伤后的误工时间约为伍个月；受伤后的护理期限约为叁个月，其中受伤后住院期间（2016年3月14日至2016年6月6日）需要贰人护理，其余时间需要壹人护理；3、参照中华人民共和国国家标准《人身损害护理依赖程度评定》（GB/T31147－2014）结合目前情况，李秀英不存在护理依赖情形。原告李秀英花鉴定费2000元。被告太平财产保险公司对鉴定意见不服，提出重新鉴定申请，但对其申请未提交相关证据证明。另查明，鲁Ｐ×××××号小型普通客车为被告王廷兰所有，被聊城航天办公科技设备有限公司使用，被告赵培起为该公司驾驶员，该车在被告太平财产保险有限公司聊城中心支公司投保交强险、20万元商业三者险及不计免赔附加险各一份，此事故发生在上述保险期间。一审庭审中，经向原告李秀英释明，其明确表示不申请追加该公司为共同被告。上述对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对当事人有争议的证据和事实认定如下：1、被告太平财产保险有限公司聊城中心支公司对其申请未提交相关证据证明，对其重新鉴定申请不予准许；2、美容店应认定为居民服务和其他服务业，误工费、护理费标准为163.33元/日；3、误工时间应认定为至定残前一日共150日；4、住院期间为84天；5、按农村居民人均纯收入计算护理费无法律依据和事实根据，农民护理费标准应按147.28元/日认定；6、交通费为实际必然损失，原告李秀英未主张住宿费，故交通费酌定为800元；7、营养费有医嘱加强营养支持，应予认定；8、拖车、拖车费非正规发票，不予认定；9、对非基本医保用药应予剔除的主张，被告太平财产保险有限公司聊城中心支公司未提供证据证明，不予认定。
一审法院认为：本案原被告双方的争议焦点为：一、原告李秀英符合法律规定的损失项目及数额问题；二、各被告的赔偿责任及交强险、商业三者险如何分担的问题。关于原告李秀英的具体损失项目及数额问题。根据当事人的陈述、一致认可的事实及本院依法确认的事实，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条等相关规定及我省统计数字标准认定为：一、医疗费用赔偿范围33670.60元，包括医疗费29470.60元、住院伙食补助费30元/日×84日=2520元、营养费20元/日×84日=1680元；二、死亡伤残赔偿范围180454.42元，包括误工费163.33元/日×150日=24499.50元、护理费（163.33元/日＋147.28元/日）×84日＋147.28元/日×（90日－84日）=26974.92元、残疾赔偿金31545元/年×20年×20%=126180元、交通费800元、精神损害抚慰金2000元；三、鉴定费2000元；以上共计216125.02元。各被告的赔偿责任及交强险、商业三者险如何分担的问题。本案系机动车交通事故责任纠纷案件，故应依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定处理，即交强险限额内交强险进行赔偿；不足部分由商业三者险范围内进行赔偿；仍有不足的，由侵权人进行赔偿。对于原告李秀英上述损失，被告太平财产保险有限公司聊城中心支公司应在交强险限额内赔偿12万元，其中医疗费用1万元、死亡伤残11万元。原告李秀英剩余医疗费用及死亡伤残损失33670.60元－10000元＋180454.42元－110000元=94125.02元，由被告太平财产保险有限公司聊城中心支公司在商业三者险范围内赔偿。鉴定费2000元不属于保险赔偿项目，由被告赵培起赔偿，已付4000元，超出2000元应由原告李秀英返还。被告王廷兰无过错，不应承担民事赔偿责任。判决：一、被告太平财产保险有限公司聊城中心支公司在交强险限额内赔偿原告李秀英医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计12万元，于本判决生效后十日内履行完毕；二、被告太平财产保险有限公司聊城中心支公司在商业三者险范围内赔偿原告李秀英医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计94125.02元，于本判决生效后十日内履行完毕；三、原告李秀英返还被告赵培起垫付的医疗费2000元，于本判决生效后十日内履行完毕；四、驳回原告李秀英其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款及第二十一条第二款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。在本案中，被上诉人李秀英和护理人王静各自经营美容店，从事护肤美容服务，根据国家统计局起草，国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会批准发布的《国民经济行业分类》对美容服务的行业划分，其属于居民服务业，上诉人主张被上诉人李秀英和护理人王静应当具备相关资质，但未提供证据证明；被上诉人李秀英和护理人王静为个体工商户，没有固定收入，亦不能举证证明其最近三年的平均收入。因此，一审法院判决参照居民服务业上一年度职工的平均工资163.33元/日计算被上诉人李秀英的误工费和护理人王静的护理费并无不当，上诉人主张按照城镇居民人均可支配收入86.42元/日计算被上诉人的误工费和护理人王静的护理费没有事实和法律依据，本院不予支持。一审庭审过程中上诉人仅对李兰英与被上诉人李秀英的关系提出异议，对李兰英进行护理的事实未提出异议，并承认李兰英是护理人。二审审理过程中上诉人又对李兰英是护理人的事实提出异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述、及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。因此，上诉人太平财保聊城支公司对其异议应当提供相反证据予以证明，在上诉人未提交相反证据的情况下，应认定李兰英是被上诉人李秀英的护理人，对上诉人提出的李兰英不是护理人员的主张本院不予采信。护理人李兰英为农村户口，身份为农民，主要生活来源为农业生产。一审法院判决参照农林牧渔业上一年度职工的平均工资147.28元/日计算护理人李兰英的护理费并无不当，上诉人主张按照山东省农村居民人均纯收入35.42元/日计算李兰英的护理费于法无据，本院不予采纳。
综上所述，太平财产保险有限公司聊城中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费502元，由太平财产保险有限公司聊城中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹继阳
审 判 员 王永前
审 判 员 杨 轲
二〇一七年六月一日
法官助理 徐营营
书 记 员 张鸿岭