广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂12民终896号
上诉人（原审原告）：张立汉，男，1967年9月16日生，汉族，初中文化，住所地广西博白县。
委托代理人：袁芝让，凤山县法律事务中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）：蒋文佐，男，1968年2月17日生，汉族，小学文化，住所地浙江省东阳市南市。
被上诉人（原审被告）：广西凤山县森森木业有限公司，住所地凤山县凤城镇久文六队。
法定代表人：蒋文佐，该公司董事长。
原审第三人：吕向朝，男，1983年6月17日生，汉族，高中文化，住所地浙江省金华市磐安县。
原审第三人：吴小花，女，1966年10月6日生，汉族，初中文化，住所地浙江省东阳市南市。
原审第三人：蒋一峰，男，1987年11月2日生，汉族、高中文化，住所地浙江省东阳市南市。
上诉人张立汉因与被上诉人蒋文佐、广西凤山县森森木业有限公司（下称森森公司），原审第三人吕向朝、吴小花、蒋一峰合同纠纷一案，不服凤山县人民法院（2015）凤民初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月12日立案后，依法组成合议庭，因案件事实清楚，不开庭进行了审理。因上诉人张立汉认为需要自行对自己的损失进行鉴定，申请延期审理，本院决定延期审理一个月期间，不计入审限，本案现已审理终结。
张立汉上诉请求：1、撤销一审判决第二项和第三项；2、改判森森公司赔偿因其违反《生产联营协议书》给张立汉造成经济损失折价540000元；3、改判森森公司返还张立汉给付的利润116000元。事实和理由：1、张立汉严格履行履行双方的合同约定义务，为履行合同自购多片锯4台、带锯2台、断木机1台、拼板机3台、热水锅炉2台、拉条机4台、拼板拉条机2台、压刨机1台等价值60万元的机器设备安装进行木材加工。但蒋文佐、森森公司除了2013年3月7日至7月15日为张立汉申请得木材指标489.8832立方米外，未再履行合同约定为张立汉提供木材指标3500立方米的剩余义务，也未能办理木材经营加工许可证等证照，并因其行为导致森森公司丧失木材经营加工资格，已构成违约，应承担《合同法》第一百零七条和第一百一十四条规定的违约责任，即赔偿张立汉的一切经济损失716000元及10倍订金20万元（2万元×10倍），但本案张立汉仅主张54万元。2、张立汉支付给蒋文佐、森森公司的利润116000元亦属于蒋文佐的经济损失。3、一审以森森公司收到张立汉的解除合同通知时间即2014年6月15日作为停止生产经营活动时间计付森森公司应返还的利润40362元与事实和法律相悖。因为森森公司未参与2013年8月的木材加工企业治理整顿，也没有入股其他木材加工企业，已无木材经营加工资格，故张立汉已于2013年8月停止木材加工活动。因此，一审采信博白县伟汉木材加工厂的两份证明及张立汉《生产联营协议书》解除通知等证据错误，导致判决错误，二审应予以纠正。蒋文佐、森森公司辩称，一审适用法律和判决正确，应予维持。
吕向朝、吴小花、蒋一峰不作答辩。
张立汉向一审法院起诉请求：1、确认涉案《生产联营协议书》已解除；2、蒋文佐与森森公司连带赔偿因违反《生产联营协议书》给张立汉造成经济损失折价540000元（60000元／月×9个月（2013年10月至2014年6月）］；3、蒋文佐与森森公司返还张立汉已收取利润116000元；4、本案受理费由蒋文佐与森森公司共同承担。
一审法院认定事实：2013年1月15日，蒋文佐作为甲方与作为乙方的张立汉签订一份《生产联营协议书》，协议约定：甲方同意将厂房、场地给予乙方共同参与经营，联营期间公司的证照年审、场地租金等费用由甲方负责承担。原来甲方的一切债务由甲方承担，与乙方无关。利润分成按乙方独立经营核算，自负亏盈，乙方每年付给甲方58000元，两年结一次帐。在联营期间甲方每年必须保证乙方按林场销售价格申请得到3500立方米指标的杉木，乙方必须按照林场木材销售价格签订合同要求提前把木材订购款打进林场财务帐号，申请得到落实的指标开支费用按每立方米50元乙方要及时兑现给甲方。乙方的职责：负责全权承担联营场地的安全、生产、消防，并承担相关的法律责任。甲方在2013年2月25日前清理好场地交给乙方，乙方付清第一期利润分配款开始使用，甲方最迟在2013年2月28日交付给乙方使用。乙方先付订金贰万元给甲方，在支付第一期利润分配款中交付场地时扣除。协议签字后，甲乙双方不得毁约，如甲方违约反悔，必须赔乙方一切经济损失及订金10倍的金额赔给乙方。如乙方反悔订金归甲方所有。联营期间为5年，期满后如乙方要继约，在同等条件下享有优先权。乙方不联营时，乙方投资的所有机器、设备、材料由乙方自行处理，与甲方无关。协议签订后，张立汉一次性支付利润116000元给蒋文佐。2013年2月25日，张立汉入场进行生产经营活动，并以森森木业公司的名义对外经营。2013年3月7日至7月15日，蒋文佐为张立汉申请得木材指标489.8832立方米，此后蒋文佐未能提供木材指标给张立汉。2014年6月10日，张立汉向蒋文佐、森森木业公司提出解除《生产联营协议书》书面通知，2014年6月11日，吕向朝委托管理公司的孔德义收到此通知书，2014年6月14日，蒋文佐收到此通知书。2009年4月16日，蒋文佐出实物折价420000元，吴小花出现金110000元，蒋一峰出现金70000元，吕向朝于2010年9月13日出现金1400000元，共计2000000元，于2010年9月25日设立森森木业公司，蒋文佐作为公司的法定代表人。公司成立当日，蒋文佐、吴小花、蒋一峰3人作为甲方与吕向朝作为乙方订立《协议书》，该协议书约定，甲乙双方按3︰7比例划分使用森森木业公司场地及支付场地租金，甲、乙双方实行独立核算。森森木业公司有两个处场地及厂房，蒋文佐与吴小花、蒋一峰共同经营使用的凤山县凤城镇久文村8组的场地及厂房，吕向朝经营使用凤山县凤城镇久文村6组的场地及厂房。蒋文佐与张立汉签订的《生产联营协议书》里的场地及厂房是指蒋文佐与吴小花、蒋一峰共同经营使用的凤城镇久文村8组的厂房及场地。蒋文佐与吴小花是夫妻关系，与蒋一峰是父子关系。
2013年7月11日，森森木业公司在广西法制日报刊登公告，要求股东吕向朝到公司处理关于凤山县委员会、人民政府要求森森木业公司整合成立为新的木材有限责任公司的事务，要求吕向朝在2013年7月20前把其应参加整合投资入股成立新的木材有限责任公司注册验资的资金存入农行凤山县支行，逾期承担凤山县人民政府规定视为自动放弃木材经营加工资格责任，并由此承担因其原因而造成的一切经济损失。如还给公司其他股东造成损失的，承担一切赔偿责任。2013年8月，森森木业公司未参加凤山县关于木材加工企业治理整顿工作，也没有入股其他木材加工企业。
一审法院认为，本案系合同纠纷。关于《生产联营协议书》的合同主体问题。张立汉认为《生产联营协议书》的签约主体是其与蒋文佐个人，蒋文佐认为其代表森森公司签约，是履行职务行为。因蒋文佐是森森公司的法定代表人，虽合同落款处的甲方为“蒋文佐”，且未加盖森森公司公章，但从合同内容及目的来看，是张立汉承租森森公司的场地、厂房及证照等，以森森公司名义对外进行经营活动。因此，《生产联营协议书》的合同主体是张立汉与森森公司。
关于《生产联营协议书》解除问题。张立汉与森森公司签订的《生产联营协议书》，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”的规定，因森森公司未能按约定提供木材指标，致使张立汉不能实现合同目的。2014年6月10日，张立汉向蒋文佐、森森公司提出书面解除《生产联营协议书》通知，2014年6月14日，蒋文佐收到此通知书，因蒋文佐是森森公司法定代表人，应视为森森公司已收到解除协议通知书，张立汉解除协议的通知已经到达森森公司，且森森公司没有提出异议，并认为《生产联营协议书》已于2013年6月自行解除。因此，《生产联营协议书》于2014年6月15日解除。张立汉此项诉请有事实及法律依据，依法应予支持。
关于张立汉诉请蒋文佐、森森公司连带赔偿经济损失问题。从查明的事实来看，双方在履行协议过程中，森森公司因种种原因，未能按照协议约定每年申请到3500立方米的木材指标，已构成违约，根据《合同法》第一百零七条的规定，依法应承担违约赔偿损失的责任。但张立汉仅提供博白县伟汉木材加工厂的两份证明，以此主张森森公司赔偿损失540000元（60000元／月×9个月（2013年10月至2014年6月）］。该院认为，考虑到不同企业实际经营状况等综合因素，张立汉以此来证明其经营加工木材的利润，缺乏事实依据。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有提供证据加以证明的举证义务。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故张立汉诉请森森公司赔偿经济损失的请求，依法不予支持。
关于张立汉诉请蒋文佐、森森公司返还已收取利润的问题。《生产联营协议书》约定张立汉每年向森森公司支付利润58000元，但协议于2014年6月15日解除，从2013年2月25日至2014年6月15日共476天，应付的利润为75638元（58000元÷365天×476天），根据《合同法》第九十七条的规定，张立汉已给付森森公司116000元，扣除应付的利润75638元，森森公司应返还张立汉利润40362元。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，张立汉诉请蒋文佐与森森木业公司共同返还已收取的利润，依法不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院＜关于适用中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：1、确认张立汉与广西凤山县森森木业有限公司于2013年1月15日订立的《生产联营协议书》于2014年6月15日解除；2、广西凤山县森森木业有限公司返还张立汉给付的利润40362元；3、驳回张立汉其余诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
当事人对一审认定的事实均无异议。
一审认定的事实属实，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：1、张立汉请求判令森森公司赔偿经济损失540000元是否有事实与法律依据；2、张立汉请求判令森森公司返还张立汉利润116000元是否有事实与法律依据。
本院认为，一审对本案案由确定及合同效力的认定、合同责任承担均正确，判决确认合同已解除亦依法有据，且当事人均无异议，本院予以维持。
关于张立汉请求判令森森公司赔偿经济损失540000元是否有事实与法律依据的问题。一审中，张立汉未能举出因森森公司违约导致其损失540000元的确实充分证据；在二审中，张立汉亦未能提交证明其损失540000元的新证据，且均未向两审法院提出对损失进行司法鉴定的申请，故一审判决驳回其该项诉求并无不当，本院予以维持。至于张立汉上诉要求森森公司因违约需按照合同约定赔偿10倍订金20万元（2万元×10倍）的上诉请求，本院认为，合同虽约定张立汉需交订金2万元，但张立汉未能举证证明其交了订金2万元，故其要求森森公司赔偿10倍订金无事实依据；且张立汉在一审起诉时并未请求森森公司赔偿10倍订金20万元，故一审不予审理该诉求或理由正确。
关于张立汉请求判令森森公司返还张立汉利润116000元是否有事实与法律依据的问题。因为对于本案联营，森森公司不承担亏损风险，仅固定收取每年58000元，故合同约定张立汉每年支付森森公司的“利润”58000元，并非联营意义上的利润，而是固定收取的承包费，因此，一审将张立汉支付森森公司2年的费用116000元定性为利润不妥，本院予以纠正，将该款认定为承包费。合同解除，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，一审根据合同的履行情况，扣除张立汉应支付森森公司的承包费75638元，判令森森公司返还多支付的40362元，仅支持张立汉要求森森公司返还116000元合理部分的诉讼请求正确，但判决主文表述不当，本院予以纠正。
综上，张立汉的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文第二项表述不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持凤山县人民法院（2015）凤民初字第57号民事判决第一项、第三项；
二、变更凤山县人民法院（2015）凤民初字第57号民事判决第二项为：被上诉人广西凤山县森森木业有限公司在本判决送达之日起10日内返还上诉人张立汉的承包费40362元。
一审案件受理费10360元（张立汉预交），由上诉人张立汉负担9723元，被上诉人广西凤山县森森木业有限公司负担637元；二审案件受理费10300元（张立汉预交），由上诉人张立汉负担。
上述债务，义务人应于本判决确认的期限内履行完毕，如未按时履行给付义务，应当依照《中华共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审人民法院或与一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 李剑峰
代理审判员 吴利萍
代理审判员 陈一锋
二〇一六年九月九日
书 记 员 张恒瑞
本案适用法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。