江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏10刑终97号
原公诉机关江苏省扬州市广陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈建振，个体经营游戏机室。2012年11月23日，因犯开设赌场罪、妨害作证罪，被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。2015年10月29日，因涉嫌开设赌场犯罪被扬州市公安局广陵分局刑事拘留，同年11月27日被该局取保候审，同年12月11日被扬州市广陵区人民检察院取保候审，2016年1月20日经扬州市广陵区人民法院决定逮捕，同日由扬州市公安局广陵分局执行逮捕。现羁押于扬州市看守所。
辩护人丁坤，江苏友余律师事务所律师。
江苏省扬州�广陵区人民法院适用普通程序审理江苏省扬州市广陵区人民检察院指控原审被告人陈建振犯开设赌场罪一案，于2016年3月2日作出一审判决。原审被告人陈建振不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。江苏省扬州市人民检察院指派代理检察员赵舒宇出庭履行职务，上诉人陈建振及其辩护人丁坤律师到庭参与诉讼。现已审理终结。
原判决认定：2015年9月22日开始，被告人陈建振在扬州市广陵区老宴都饭店东侧一门面店的二楼经营游戏机室，其摆放“西游争霸”电子游戏机供他人进行赌博，共计获利人民币7万余元。2015年10月28日，扬州市公安局广陵分局民警对该游戏机室进行检查时，查获并扣押了“西游争霸”电子游戏机、赌资人民币700元。经认定，“西游争霸”电子游戏机（有八个能够独立供一人以上进行赌博活动的基本单元）是具有赌博功能的电子游戏设备。归案后，被告人陈建振如实供述了上述事实，并退出违法所得人民币71150元。此事实，被告人陈建振在开庭审理过程中无异议，并有其在公安机关的供述笔录，证人陈某、袁某、董某、钱某、艾某的证言笔录，辨认笔录及照片，搜查笔录，物证照片，书证日报表、微信截图、扣押决定书、扣押清单、电子游戏设施设备认定书、抓获经过、刑事判决书、户籍资料等证据证明。
原审人民法院认为，被告人陈建振以营利为目的，设置电子游戏机供他人赌博，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。其因开设赌场犯罪被刑事处罚后，仍不思悔改，又设置电子游戏机开设赌场，应酌情从重处罚。其归案后能如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。其积极退出违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条之规定，判决如下：被告人陈建振犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币八万元；扣押于扬州市公安局广陵分局的赌博电子游戏机，予以没收；扣押于扬州市公安局广陵分局的赌资及违法所得，予以没收，上缴国库。
原审被告人陈建振提出的上诉理由是，公安机关查扣的日报表内容包含有两台赌博机的数据，实际获利仅是1、2万元，没有7万余元，当时是为了获得取保候审的机会，其才认可侦查人员明确的违法所得为7万余元，一审量刑过重。其辩护人提出的辩护意见是，对日报表的真实性存疑，公安机关扣押陈建振退赃款7万余元没有出具任何票据，违法所得的事实尚不确定，是否有7万余元，仅有被告人陈建振的供述，没有其他证据佐证，原判决将两台赌博机的获利总数认定为一台赌博机的获利系认定错误，建议改判有期徒刑一年左右的刑罚。
出庭检察员认为，公安机关查扣的日报表显示赌资额达30万元以上，获利有30余万元，陈建振在侦查阶段以及一审庭审时均稳定供述获利7万余元，现辩解的亏损和退分部分没有证据证实，陈建振的行为构成开设赌场罪，且属情节严重，一审量刑恰当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2015年9月22日开始，上诉人陈建振雇佣陈某、袁某（另案处理）在扬州市广陵区“宴都饭店”东侧的门面店二楼内经营游戏机室，并且摆放“西游争霸”电子游戏机供他人进行赌博，直至同年10月28日被查获，公安机关查扣了该电子游戏机以及赌资人民币700元。经认定，“西游争霸”电�游戏机具有赌博功能，有八个能够独立供一人以上进行赌博活动的基本单元。归案后，上诉人陈建振退出违法所得人民币71150元。
上述事实，有下列证据予以证明：
一、证明案发经过以及多人参与赌博的证据。
1、侦查人员出具的抓获经过证明，2015年10月28日14时许，侦查人员在宴都饭店东侧门面店二楼发现多人使用一台赌博机正在赌博，当场抓获参与经营的陈某、陈建振、袁某。
2、证人董某的证言证明，2015年10月28日14时许，其在游戏机室里玩西游争霸赌博机，花200元购得2000游戏分，以上分记分形式进行赌博，当时有三人在玩，后被民警查获。
3、证人钱某的证言证明，2015年10月28日14时许，其在游戏机室里玩西游争霸赌博机，花300元买了3000游戏分，看见民警来了之后，其找老板把上分的钱换了回去，后被民警带到派出所。
4、证人艾某的证言证明，2015年10月28日13时许，其在游戏机室里玩西游争霸赌博机，花200元买了2000游戏分，当时还有两人在玩，后被民警带回派出所。
5、扬州市公安局广陵分局五里派出所的行罚决字（2015）15、16、17号行政处罚决定书证明，董某、钱某、艾某因参与赌博被行政处罚的情况。
二、证明公安机关查扣涉案物品和赃款的证据。
6、扬州市公安局广陵分局的广公（治）扣字（2015）84号扣押决定书、扣押清单证明，2015年10月29日，公安机关查扣西游争霸赌博机一台、钥匙两把等物品，持有人陈某签名确认。
7、扬州市公安局广陵分局的广公（治）扣字（2015）86号扣押决定书、扣押清单以及侦查人员制作的搜查笔录证明，2015年10月28日19时30分至20时15分，侦查人员对陈建振使用的苏D×××××号马自达汽车进行搜查，在后备箱的一个浅黄色布袋内查扣一沓日报表，在一只黑色帆布包内查扣两个“决战天下”打码器，持有人陈建振签名确认。
8、侦查人员拍摄的物证照片证明，查扣的西游争霸赌博机、打码器、钥匙的状况，经陈某辨认，确认系陈建振经营赌博机所使用的物品。
9、扬州市公安局广陵分局的广公（治）扣字（2015）85号扣押决定书、扣押清单证明，2015年10月29日，公安机关查扣人民币700元等款物，持有人袁某签名确认。
10、扬州市公安局广陵分局的广公（治）扣字（2015）115号扣押决定书、扣押清单以及暂扣款收据证明，2015年11月30日，公安机关查扣人民币71150元，持有人陈建振签名确认。
11、扬州市公安局广陵分局治安警察大队出具的（扬）公机认定字（2015）第10号《具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书》证明，认定查扣的涉案西游争霸电子游戏设备具有赌博功能，有八个能够独立供一人以上进行赌博活动的基本单元。
三、直接证明陈建振利用电子游戏机进行赌博活动以及获利情况的证据。
12、侦查人员拍摄的手机微信截图证明，2015年10月8日至23日间，陈某和陈建振通过手机微信图片形式交流赌博机的收支情况，以及陈建振和网名“热血青年”的人正在洽谈购买赌博机。
13、侦查人员查扣的日报表证明：自2015年9月22日至10月26日，陈某、袁某记载的“西游、鱼机”两台赌博机每日获利情况，内容显示，西游争霸机获利319230元，捕鱼机获利40020元，退分总计138100元，另有每日开支费用计2万余元的记载。陈建振、陈某、袁某均签名确认。
14、同案人陈某的供述证明：2015年9月22日，陈建振让其到无名游戏机室上班，每个月固定工资3000元，其�袁某负责游戏机的上分、记账、对账、读取游戏机账目等工作，一天结一次帐，其负责写日报表，上面注明西游争霸机、捕鱼机以及送分、开支等详细情况，然后和袁某两人签名确认，再将日报表和营业额一起交给陈建振。从9月22日起，放在游戏机室的有两台游戏机，一台是捕鱼机，一台是西游争霸机，捕鱼机有四个机位可以赌博，西游争霸机有八个机位可以赌博。陈建振每天给1万元作为本金，客人赢钱多时，陈建振送钱过来补充。其和陈建振保持电话和微信联系，微信照片是西游争霸机的查账界面，上面的数据和日报表上的记录数据是一致的，还显示游戏机剩余运行时间，陈建振这么做有两个目的，一个是监控游戏机运行剩余时间，要继续打码来维持运行，另一个是监控游戏机的获利和亏损情况。10月23日，陈建振把捕鱼机给搬走了。
经核对日报表，�某确认，从9月22日起至10月26日，西游争霸机赌资总额716900元，获利319230元，捕鱼机获利40020元，退分总计138100元，另外，10月27日输了有10万元左右。
15、同案人袁某的供述证明：2015年9月22日，经朋友介绍来到无名游戏机室上班，陈建振承诺每月给3000元工资，让其协助陈某管理游戏机室。其和陈某负责游戏机的收钱、上分，谁上分谁收钱，当日营业结束后，核对游戏机上的数据，由陈某将盈亏、开销以及退钱的情况一起登记在日报表上面，其和陈某要签字确认。游戏机室先后有三台赌博机，其中两台捕鱼机，前段时间一台捕鱼机被拖走了，一台西游争霸机有八个赌博机位，一直开着经营。
经核对日报表，袁某确认，从9月22日起至10月26日，西游争霸机赌资总额716900元，获利319230元，捕鱼机获利40020元，退分总计138100元，另外，10月27日好像输了几�元。这些数据统计是机器读数，要与每天的实际收入一致，肯定不会错的。
16、侦查人员制作的辨认笔录及照片证明，经袁某辨认，确认陈建振就是游戏机室的实际经营人。
17、侦查人员对上诉人陈建振有两次询问笔录和六次讯问笔录，在两次询问笔录和前两次讯问笔录中，陈建振均否认与查扣的赌博机有关联，从第三次讯问笔录开始，陈建振稳定供述了摆放两台赌博机并雇佣陈某、袁某进行经营的情况。
其供述：2015年9月，召集了陈某和袁某帮助打理游戏机室，给陈某和袁某固定每月3000元工资，在10月2日左右，给过陈某2000元，袁某的工资还没有给。9月22日营业当天，游戏机室放有两台游戏机，一台是捕鱼机，有四个机位可以同时供四人进行赌博，另一台是西游争霸机，有八个机位可以同时供八人进行赌博，游戏机上分是按照100元兑�1000游戏分比例来换算。10月23日左右，捕鱼机出了故障，其让人将捕鱼机搬走不用了。平时经营正常放1万元作为运营资金，如果不够，其再送钱过去，如果客人输的钱太多了，可以退点钱作为补偿，退分在赌额百分之十以下的由陈某和袁某直接与客人谈，退分在赌额百分之十以上的由其与客人谈。每天营业结束后，由陈某和袁某记帐，其再去店里取日报表和营业款来对账，有时会让陈某通过手机发些游戏机读分照片，来印证账款是不是对的。
经核对日报表，陈建振确认，从9月22日至10月26日，西游争霸机赌资总额716900元，获利319230元，捕鱼机获利40020元，退分总计138100元，扣除在10月27日和28日亏损的15万元左右，实际获利71150元。
四、证明本案量刑情节的其他证据。
18、扬州市广陵区人民法院（2012）扬广刑初字第0519号刑事判决书证明，2012年11月23日，陈建振犯开设赌场罪、妨害作证罪，被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。
19、侦查人员调取的附照片人口基本信息证明，上诉人陈建振的身份概况，犯罪时为完全刑事责任年龄人。
上述证据，均经原审人民法院以及本院二审庭审质证，证据来源合法，证明内容客观、真实，能够形成证据链证明本案事实，其证明效力应予确认。
本院认为，上诉人陈建振以营利为目的，在经营场所内投放具有计分、退币功能的电子游戏机供他人赌博，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。
对于庭审中控辩双方争议的焦点问题，本院综合评判如下：
一、关于查扣的日报表是否具有证明效力以及陈建振非法获利数额的问题。
本院审理认为：1、本案案发后，侦查人员从陈建振的汽车内查扣了经营赌博机的日报表，陈建振在扣押清单上签名确认，同时，经陈某和袁某分别辨认，确认该日报表是每日营业结束后，核对赌博机数据以及营业款收支情况所制作，由两人共同签名确认，并且每日向陈建振报账所用，报表数据与钱款收支情况相符，故本院确认该日报表具备证据要件的合法性与真实性。2、该日报表详细记录了两台赌博机每日获利和亏负金额，并且记录了每日退分以及经营开支的具体数额，其中内容显示，自2015年9月22日至10月26日，西游争霸机赌资总额716900元，获利319230元，捕鱼机获利40020元，退分总计138100元。陈某、袁某对记录的相关数据均予确认，结合陈建振要求制作日报表的目的，本院确认该日报表记录数据的客观性。3、陈建振在侦查阶段对日报表的数据进行了核对，确认西游争霸机和捕鱼机共获利359250元，减去退分后的获利是221150元，扣除在10月27日和28日亏负的15万元左右，实际获利71150元。陈建振据此退赃71150元，有公安机关的暂扣收据在案佐证，陈建振在一审庭审时予以确认。即使扣除捕鱼机的获利部分，西游争霸机的获利也有31130元。
二、关于量刑情节的认定以及量刑是否恰当的问题。
本院审理认为：1、根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条规定，违法所得累计达到3万元以上或者赌资数额累计达到30万元以上，均属于开设赌场情节严重的范畴。本案中，陈建振经营西游争霸机的获利超过3万元，赌资数额累计也超过30万元，其开设赌场行为应当认定为情节严重。2、根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定，开设赌场情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。陈建振在侦查阶段以及一审庭审时如实供述自己的罪行，并且积极退出违法所得，具有法定从轻和酌情从轻处罚情节，但其曾犯开设赌场罪和妨害作证罪被判处缓刑后又犯开设赌场罪，主观恶性较深，同时具有酌情从重处罚情节，原审人民法院综合从重从轻量刑要素，依法判处有期徒刑三年四个月、并处罚金人民币八万元的刑罚恰当。
综上所述，原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人陈建振及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。出庭检察员建议驳回上诉、维持原判的意见具有事实和法律依据，本院予以支持。
据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 尹晓涛
代理审判员 张高峰
代理审判员 姜金良
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 张 蕾