湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘03刑终118号
原公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢美玉，男，1983年11月17日出生，汉族，湖南省人，大学专科文化，捕前系湖南《当代商报》记者兼调研部主编，户籍所在地湘乡市，现住湖南省长沙市望城区。因涉嫌犯敲诈勒索罪,于2017年6月8日被湘乡市公安局刑事拘留，同年6月30日被依法逮捕。现羁押于湘乡市看守所。
辩护人刘正连，湖南南琴律师事务所律师。
湖南省湘乡市人民法院审理湖南省湘乡市人民检察院指控原审被告人谢美玉犯敲诈勒索罪一案，于二〇一八年二月五日作出（2017）湘0381刑初407号刑事判决。原审被告人谢美玉不服，向本院提出上诉。本院于2018年3月20日受理该案后，于2018年5月2日移送湖南省湘潭市人民检察院阅卷。本院依法组成由审判员曾仁平担任审判长，审判员刘某2、易某参加的合议庭于2018年7月20日公开开庭审理了本案。代理书记员林小平担任记录。湖南省湘潭市人民检察院指派检察员刘某1出庭履行职务。上诉人谢美玉及其辩护人刘正连到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人谢美玉系《当代商报》记者。2016年10月份至2017年5月份期间，被告人谢美玉和《当代商报》临聘人员兰某能（另案处理）以群众在网上举报湘乡市内相关采石场存在环境污染问题为由，在未经当代商报社指派的情况下来到湘乡市多个采石场拍摄照片，以采石场存在环境污染、违规作业等问题要登报曝光为由，联系相关采石场经营者并要求经营者协调处理，被告人谢美玉以此为手段要求湘乡市白田镇自力村永鑫采石场（两次）、翻江镇兴利采石场、壶天镇麒俊采石场、泉塘镇双娄采石场、山枣镇窑冲万顺采石场、壶天镇藕塘村藕塘采石场请客消费，并勒索红包金额77160元；在勒索壶天镇藕塘采石场9000元时因被识破而未得逞。
2017年6月7日，被告人谢美玉在《当代商报》负责人的陪同下向湘乡市公安局投案。
案发后，被告人谢美玉的家属主动退赔了所有被害人的损失，并取得了谅解。
上述事实，有被害人陈述、证人证言、消费凭据、收条、刑事谅解书、司法鉴定意见书、到案经过证明、户籍资料等证据予以证明，被告人亦有供述。
原审判决认为，被告人谢美玉以非法占有为目的，敲诈勒索他人财物，数额巨大，其行为构成敲诈勒索罪。被告人谢美玉敲诈勒索壶天藕塘采石场财物，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可比照即遂从轻处罚。被告人谢美玉犯罪后自动投案，如实供述了犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。被告人谢美玉退赔了被害人经济损失，取得了被害人谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条，第二十三条，第六十七条第一款，第四十五条，第四十七条，第五十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条之规定，判决：被告人谢美玉犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
宣判后，原审被告人谢美玉不服，上诉提出“1、上诉人的行为不构成敲诈勒索罪，应以非国家工作人员受贿定性；2、原审判决认定的涉案金额为77160元有误，应认定为49500元，未达到非国家工作人员受贿罪的量刑起点，故应宣告上诉人无罪。”其辩护人提出的主要辩护意见与上诉理由一致。
湖南省湘潭市人民检察院认为原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：上诉人（原审被告人）谢美玉系《当代商报》记者。2017年3月至5月期间，谢美玉和《当代商报》临聘人员兰某能（另案处理）以群众在网上举报湘乡市内相关采石场存在环境污染问题为由，在未经当代商报社指派的情况下来到湘乡市多个采石场拍摄照片，以采石场存在环境污染、违规作业等问题要登报曝光为由，联系相关采石场经营者并要求经营者协调处理，谢美玉以此为由要求湘乡市白田镇自力村永鑫采石场（两次）、翻江镇兴利采石场、壶天镇麒俊采石场、泉塘镇双娄采石场、山枣镇窑冲万顺采石场、壶天镇藕塘村藕塘采石场请客消费，并勒索钱财金额共计70860元，其中在勒索壶天镇藕塘采石场9000元时因被识破而未得逞。
2017年6月7日，谢美玉在《当代商报》负责人的陪同下向湘乡市公安局投案。
具体事实如下：
1、2016年10月27日，谢美玉和兰某能在湘乡市环保局的两名工作人员的陪同下来到本市白田镇自力村永鑫采石场，谢美玉及兰某能以收到举报该采石场存在噪音灰尘污染环境为由前来调查，称准备登报曝光。之后，该采石场负责人潘某1带谢美玉一行到湘乡市向红路审计局附近的“茶缘轩”茶楼吃饭。期间谢美玉示意兰某能拿出在永鑫采石场拍摄的照片，声称将通过媒体曝光，潘某1即向谢美玉等人求情，承诺以7000元的红包作为酬谢。后潘某1包了2个3000元的红包和1个1000元的红包给谢美玉。案发后，谢美玉的亲属退赔了上述金额，取得了谅解。
认定上述事实的证据有：
被害人潘某1的陈述，证明2016年10月27日下午，有记者一行三人和湘乡市环保局的两名工作人员到其父亲经营的湘乡市白田镇自力村永鑫采石场采访，到下午五点多没有离开的意见，他便带记者一行到湘乡市审计局附近的“茶缘轩”茶楼吃饭，他央求记者不要把他们采石场存在污染的问题登报，二名记者未置可否，他向二名记者许诺打红包，谢美玉要他打2个3000元的红包和1个1000元的红包，他按照谢美玉的要求打了三个红包，在包厢内给了谢美玉，后来他告诉了环保局的工作人员给了谢美玉7000元红包“了难”的事。
证人兰某能的证言，证明2016年10月27日他跟谢美玉到本市白田永鑫采石场采访，之后，潘某1带他们到湘乡市“茶缘轩”茶楼吃晚饭，席间谢美玉说到采石场的问题，让采石场改进，饭局结束时，潘某1给每个人准备了红包，他们没有拿，后来是潘某1追上车子给的；红包是二千元至三千元一个。
证人王某1的证言，证明2016年10月27日他开车载着谢美玉、兰某能到湘乡市白田镇永鑫采石场采访，之后，潘某1带他们到湘乡市“茶缘轩”茶楼吃饭，吃饭前谢美玉让兰某能把在采石场拍摄的照片给潘某1看，潘某1一直拜托谢玉不要曝光他们采石场，谢美玉答应了，饭后要离开的时候，潘某1扔了三个红包到车上，谢美玉把红包收起来了。
谢美玉的供述，证明2016年10月27日与湘乡市环保局对接采访湘乡市白田镇永鑫采石场及在湘乡市“茶缘轩”茶楼接受潘某1的请吃的事实。
刑事谅解书，证明谢美玉的亲属退赔了经济损失给永鑫采石场负责人，取得了谅解。
2、2017年3月20日，谢美玉及兰某能等人来到湘乡市翻江某兴利采石场拍摄反映该采石场水土流失等问题的照片，后将情况主动告知湘乡市国土局工作人员，湘乡市国土局工作人员将此情况告知兴利采石场负责人龙某，龙某即联系《当代商报》临聘人员、《华声在线》湘潭分站副站长陈某1（另案处理）协商处理此事。后龙某和周某1按照陈某1的要求赶到《湖南日报》湘潭分社，请谢美玉、兰某能、陈某1等人在湘潭日报社食堂吃饭，期间谢美玉让兰某能出示其在兴利采石场拍摄的照片，并告知媒体曝光的后果。龙某和周某1给了谢美玉、兰某能以及司机三个红包“了难”，金额为7000元。案发后，谢美玉的亲属退赔了7000元给兴利采石场，并取得了谅解。
认定上述事实的证据有：
被害人周某1、龙某的陈述基本一致，证明谢美玉一行到湘乡市翻江某兴利采石场采访水土流失的情况，后来在湘潭日报协商处理，谢美玉说其经营的采石场有环境污染、水土流失、道路破损的问题，并声称要登报，他们说了企业的实际困难，央求不要登报，并想“出钱消灾”；吃饭时陈某1一直帮他们求情，让事情在陈某1处“了结”，谢美玉同意了；他们给了三个红包给谢美玉一行，总金额为7000元，另给了1000元给陈某1，但陈某1没收。
证人兰某能、王某1的证言基本一致，证明2017年3月20日谢美玉带兰某能乘坐由王某1驾驶车辆到湘乡市翻江某兴利采石场调查环境污染的情况，后来与采石场的两个老板在《湖南日报》湘潭分站见面协商，谢美玉要兰某能将拍摄到的照片出示给两位老板，指出采石场存在的问题，并告知媒体曝光的后果，陈某1要求谢美玉为湘乡多唱赞歌，两人一唱一和，要两位老板出钱消灾；饭后两位老板给了他们三个红包，谢美玉给了他们每人300元。
证人陈某1的证言，证明2017年3月20日下午四五点钟湘乡一职能部门打电话委托他沟通《当代商报》记者谢美玉等人到湘乡市翻江某兴利采石场采访的事，后来该采石场的两个老板与谢美玉一行都到了湘潭日报社，并在该报社食堂吃饭，谢美玉要兰某能拿出在采石场拍摄的照片给老板们看，并说该采石场有水土流失的问题，会造成环境污染；采石场的龙某说企业正在关闭整改；后来龙老板与谢美玉去协商处理该事，晚上九点时谢美玉一行离开湘潭回长沙；龙老板给自己一个红包，但他没有收。
谢美玉的供述，证明2017年3月20日他从《红网》看到湘乡市翻江某兴利采石场造成周边水土流失，未到《当代商报》社开具介绍信即和兰某能到该采石场采访，返回的路上他联系湘乡市国土资源局；后来该采石场的龙老板和陈某1均联系了他，他与龙老板等人一起到了《华声在线》湘潭分部，他让兰某能将拍摄影的照片给龙某查看，龙老板也提供了相关资质；他们在《华声在线》湘潭分部的职工食堂一起吃晚餐，席间龙老板把陈某1叫到包厢外面，之后陈某1在包厢外面给了他三个信封，要他不要再采访，翻江采石场的事就这样了结；他收了三个信封，一个1000元，一个2000元，一个不低于2000元；给了兰某能和司机每人300元。
刑事谅解书，证明谢美玉家属退赔了翻江采石场经济损失并取得了谅解。
3、2017年4月7日，谢美玉及兰某能等人来到湘乡市壶天镇麒俊采石场，拍摄该采石场放炮炸裂村民房屋的情况，之后将此事告知陈某1，陈某1随即电话通知湘乡市安监局，湘乡市安监局通知采石场负责人周某2要求其协调处理。周某2与湘乡市安监局的工作人员随即赶到湘潭市华都大酒店与谢美玉、兰某能、陈某1以及陈某2等人见面并一起吃饭，席间谢美玉叫兰某能拿出拍摄的照片给周某2和湘乡市安监局工作人员看，并说该采石场违章生产，污染环境；陈某1说湘乡市安监局是《华声在线》的合作单位，要谢美玉等人不要再继续调查下去，之后陈某1协调，周某2给了谢美玉等人五个红包合计金额7000元；谢美玉提出去湘潭罗马大帝歌厅唱歌，并授意歌厅服务员在结账时多收10000元，后歌厅服务员在实际消费5340元的基础上多收了周某29260元，并将多收的9260元交给了谢美玉。
本案在审理过程中，谢美玉亲属退赔了被害人周某2经济损失，取得了谅解。
认定上述事实的证据有：
被害人周某2的陈述，证明2017年4月7日他得知有记者在湘乡市壶天镇麒俊采石场采访，即与湘乡市安监局的周某3主席、王某2股长前往湘潭华都酒店见面处理，谢美玉拿出拍摄的照片给他们看，并说该采石场的证照过期问题很严重；席间他和湘乡安监局的工作人员不停地给谢美玉求情，但谢美玉的调子比较高；他求陈某1帮忙，陈某1表求愿意帮他协调；后来陈某1要他打二个2000元，三个1000元合计金额为7000元红包给谢美玉；他要陈某1把红包转交给谢美玉，但陈某1不收，后来陈某1将谢美玉喊到小包厢，他就把红包塞给谢美玉；谢美玉提出去湘潭罗马大帝歌厅唱歌，结账时消费14600元，当时认为消费过高，很生气，但是没办法只能买单。
证人许某的证言，与被害人周某2的陈述基本一致，证明2017年4月7日因湘乡市壶天镇麒俊采石场的环境问题，被迫在湘潭华都大酒店和罗马大帝KTV请谢美玉一行消费并送红包的事实。
证人周某3的证言，证明他作为湘乡市安监局纪委书记分管采石场的工作，2017年4月7日他与湘乡市壶天镇麒俊采石场的周某2、许某前往湘潭华都大酒店处理媒体报道一事，席间谢美玉出示在麒俊采石场拍摄的照片，并说“你们湘乡出了四三事故，现在是这样这种情况，我去曝光你们考虑一下后果。”席间他看见周某2和陈某1走进旁边的小包厢。
证人王某2的证言，证明2017年4月7日他作为湘乡市安监局工作人员与周某3以及湘乡市壶天镇麒俊采石场的周某2、许某前往湘潭华都大酒店处理媒体报道一事，到了之后谢美玉把在壶天麒俊采石场拍摄的照片给周某2看，以壶天麒俊采石场违法开采，影响周围群众的生命财产安全而要登报曝光；席间周某3和他不停给谢美玉和陈某1敬酒求情，后来周某2与陈某1沟通协商；饭后，谢美玉提出去罗马大帝歌厅唱歌；事后周某2告诉他打了7000元的红包给谢美玉等人，吃饭加唱歌打红包花了2万多元。
证人郑某的证言，证明2017年4月7日晚谢美玉打电话联系来罗马大帝歌厅唱歌，并授意她在结账时多刷10000元的消费，再把现金以微信转账的方式转给谢美玉；到12点结账时，她在实际消费后面多加了6000元，湘乡客人结账时很生气，商量很久才结账；她把多刷了6000元的事告诉谢美玉，谢美玉也很不高兴，说为什么没有多刷10000元，并直接打电话给湘乡客人，说为什么少KTV的钱，后来湘乡客人又返回来多结了几千元；她把多刷的消费9000多元现金给了谢美玉。
证人陈某2的证言，证明2017年4月7日在湘潭华都大酒店协调湘乡采石场的安全生产的事，在场的有谢美玉、陈某1、兰某能、周某3以及湘乡的两个老板，饭后谢美玉提出去罗马大帝歌厅唱歌，她没有参与。
证人陈某1的证言，证明2017年4月7日下午他接到湘乡市安监局周某3主席的电话，要求他联系谢美玉沟通壶天麒俊采石矿的问题，他联系了谢美玉，约双方在湘潭华都大酒店见面沟通；见面之后，谢美玉要兰某能把在壶天采石场拍摄的照片给周某2等人看，他看了之后要谢美玉多担待，周某3主席表示该整改的一定会整改；后周某3和周某2把他叫到小包厢让他把几个红包转给谢美玉，陈某1直接把谢美玉叫到小包厢，让谢美玉直接和周某3、周某2沟通；饭后谢美玉提出去罗马大帝歌厅唱歌。
谢美玉的供述，证明2017年4月7日他和兰某能在湘乡市壶天镇麒俊采石场拍摄了该采石场放炮炸裂村民房屋的照片，然后让陈某1联系湘乡市安监局，湘乡市安监局工作人员周主席、王股长和采石场的老板周某2及许某等人来到湘潭华都大酒店，跟他本人、兰某能、陈某1、陈某2等人碰面一起吃饭；在吃饭的过程中，周某2先把周某3叫到包厢外，周某3又把陈某1叫出去，陈某1后来给了他三个红包，要他别再跟踪这件事情了；饭后他们去罗马大帝歌厅唱歌，他让女经理在结账的时候多算一点钱给他作为回扣；唱完歌之后，歌厅女经理多给了他5000元。
麒俊矿业有限公司提供的收据、领款凭据、发票、电子银行账单、罗马大帝KTV商务会所结账单，证明该公司于2017年4月7日为解决采石场的安全问题而请客支付的费用。
交付凭证和刑事谅解书，证明谢美玉亲属退赔被害人周某2经济损失，取得谅解的情况。
4、2017年4月17日，谢美玉及兰某能等人来到湘乡市白田镇自力村永鑫采石场，以该采石场开矿放炮存在损坏他人房屋的情况为由拍摄照片，事后将此事告知陈某1，并由陈某1出面找该采石场负责人潘某2并要求潘某2赶到湘潭见面，潘某2委托其子潘某1和湘乡市安监局工作人员前往《湖南日报》湘潭分社与谢美玉、兰某能、陈某1等人见面，期间谢美玉示意兰某能出示被炸毁房屋照片，声称将通过媒体曝光，潘某1被迫送了三个红包共计2500元给谢美玉等人。案发后谢美玉亲属退赔了上述款项给被害人，取得了谅解。
认定上述事实的证据有：
被害人潘某1的陈述，证明2017年4月17日他接到其父潘某2的微信，要他去湘乡市安监局接周某3等人去湘潭《华声在线》办事处处理采石场放炮炸裂群众房屋的事情，他接了安监局的三个人去湘潭，联系了陈某1并在该分社的食堂吃饭，在场的有谢美玉、兰某能及其他一行人。他与陈某1沟通以给谢美玉等人的2500元车油费“了难”，陈某1说这钱做不到，后来谢美玉同意了，他给了三个红包共计2800元给陈某1，由陈某1交给谢美玉等人。
被害人潘某2的陈述，证明其委托其子潘某1和湘乡市安监局的工作人员前去湘潭与《当代商报》记者处理永鑫采石场的事，后来给了记者2800元“了难”。
证人周某3的证言，证明2017年4月17日潘某1为免永鑫采石场放炮炸裂群众房屋的事情被媒体曝光，送了2500元给谢美玉等人，并给了他们几百元油费的事实。
证人兰某能的证言，证明2017年4月17日他和谢美玉等人在《华声在线》湘潭分部的食堂与永鑫采石场潘某1协商沟通，饭后他拿了两个红包，司机王某1拿了一个红包，后都交给了谢美玉，谢美玉分给他300元。
证人陈某2的证言，证明2017年4月17日谢美玉、兰某能、陈某1等人在《华声在线》湘潭分部食堂与湘乡一潘姓采石场老板协商沟通的事实。
证人王某1的证言，证明2017年4月17日他驾车送谢美玉、兰某能到湘乡白田永鑫采石场采访，后来在湘潭找到陈某1协商沟通，吃饭时谢美玉让兰某能将拍摄影的照片给潘老板看，潘老板后来给了谢美玉红包，谢美玉分了300元给他。
证人陈某1的证言，证明2017年4月17日通过陈某1，谢美玉、兰某能等与湘乡市白田镇永鑫采石场潘某1、湘乡市安监局工作人员交流处理永鑫采石场放炮炸裂群众房屋媒体曝光的事。
谢美玉的供述，证明2017年4月17日他与兰某能在湘乡市白田镇永鑫采石场拍摄了采石场放炮炸坏附近村民房屋的照片，然后要陈某1联系湘乡市安监局，后来湘乡市安监局周某3带了两名工作人员和潘某1一起到湘潭日报社的食堂沟通；他在车上休息的时候兰某能给了他三个红包，两个1000元的，一个500元的。
刑事谅解书，证明谢美玉家属退赔了永鑫采石场经济损失并取得了谅解。
5、2017年4月23日，谢美玉和兰某能等人来到湘乡市泉塘镇双娄采石场拍摄照片，之后主动联系该采石场负责人罗某1、杨某，称该采石场存在环境污染问题，要求其来长沙处理。杨某按照谢美玉要求赶到长沙市林芝源饭店面谈协商，谢美玉出示该采石场浑浊沉淀池的照片，声称将通过媒体曝光。饭后，谢美玉又要求到潇湘华天酒店唱歌。歌厅服务员在结账时按照谢美玉的授意多收了17100元，并按照谢美玉的指意将该款给了谢美玉。案发后，谢美玉的亲属将该款退赔了被害人杨某，取得了谅解。
认定上述事实的证据有：
被害人杨某的陈述，证明2017年4月23日下午他接到泉塘镇双安采石场生产厂长罗某1的电话，说有一个姓谢的记者打了一天电话给罗某1称双娄采石场被人投诉环保出了问题，要该采石场派人去长沙协商，不然就要登报曝光；他与自称是《当代商报》的谢姓记者联系，谢记者强烈要求他们去长沙协商处理，他没有答应；后来罗某1又打电话给他，说谢记者又催他们，还让他们去湘乡环保局核实，他通过湘乡环保局得知确有个谢记者是湘乡毛田人，因为该时间段是中央环境保护督察组在湖南督查，湘乡市环保局要求他去协调处理此事，于是他去长沙找谢美玉。见面后谢美玉拿出手机里的照片给他看，他认为这些问题能够处理，但谢美玉说他们准备要登报了。饭后，谢美玉提出到潇湘华天楼上KTV唱歌，他因为喝了酒喊来了朋友罗某2，由罗某2代为结账，总共结账金额为31640元，包厢实际消费7270元。
被害人罗某1的陈述，证明2017年4月23日谢美玉多次打电话给他，以他负责经营的双娄采石场有环境污染问题要他去长沙协商处事，否则要登报曝光，因为该时间段中央环境保护督察组在湖南督查，他怕一旦曝光对其采石场不好，便将情况告诉了老板杨某，后来杨某去长沙花钱处理了此事。
证人兰某能的证言，证明2017年4月23日左右谢美玉带了他乘坐王某1驾驶的车辆私自到湘乡市泉塘镇双娄采石场采访环境污染的问题，最终目的是想搞点红包，之后他们打电话给湘乡市国土局刘局长反映该采石场的粉尘、水土污染问题以及群众出行的问题，刘局长把双娄采石场老板的电话给了谢美玉；谢美玉打电话要双娄采石场的老板来长沙协商；下午18时许，采石场的杨老板到了长沙，他们在一起进行了沟通；后来杨老板安排大家一起吃饭，饭后兰某能提议去唱歌，谢美玉联系了潇湘华天歌厅的经理订了包厢；唱歌到晚上22时许，杨老板结了账先走了，结账的收费远远高于实际支出，这是谢美玉和歌厅商量好的，目的就是套现；之后，谢美玉给了兰某能300元。
证人王某1的证言，与兰某能的证言基本一致，证明到湘乡双娄采石场采访、谢美玉要求该采石场老板来长沙协商处理，在林芝源饭店吃完饭后又到潇湘华天酒店KTV唱歌以及杨老板结账的经过。
证人田某的证言，证明谢美玉预订潇湘华天KTV包厢并授意其多收消费，湘乡客人在结账时发现金额不对，她向其介绍每一笔消费，包括多刷的后续费用，之后她将17100元现金给了谢美玉。
证人朱某的证言，与证人田某的证言一致，证明湘乡客人在潇湘华天结账消费31640元，其中有17300元为提现，买单的客人看到账单上有17300元提现就不想买单，后来被请客的客人出来看了账单后对买单的客人讲单没有问题，买了就是，这样买单的客人就按照他的要求买了单，后来提现的钱给了原先预订包厢的客人。
谢美玉的供述，证明其与兰某能到湘乡市泉塘镇双娄采石场采访，然后要求该采石负责人来长沙协商，并把拍摄的照片给杨某看了，杨某认为他们采石场证照齐全；杨某提议一起吃饭，于是他带杨某到林芝源饭店吃饭。之后，他提议去潇湘华天KTV唱歌并联系订了包厢；在结账之前，他授意潇湘华天KTV的经理多收15000元的后续费用；杨某结账消费了3万多元；潇湘华天KTV的经理后来给了15000元给自己，还有2100的房费。
微信聊天记录，证明谢美玉与潇湘华天KTV经理联系包厢唱歌的事实。
潇湘华天KTV消费凭据，收条，证明被害人杨某在潇湘华天KTV的消费金额为31640元。
刑事谅解书，证明谢美玉亲属代为退赔，取得谅解的情况。
6、2017年5月13日，谢美玉及兰某能等人来到湘乡市山枣镇窑冲村万顺采石场，以该采石场在停业整改后存在违规生产、破坏环境等问题为由拍摄照片，之后主动联系湘乡市国土局工作人员并由其告知万顺采石场负责人。后该采石场负责人沈某1等人前往《湖南日报》湘潭分社与谢美玉、兰某能、陈某1见面协调处理此事。陈某1将谢美玉、沈某1一行人带至湘潭市西维咖啡厅海关店，兰某能出示万顺采石场挖机作业的照片，谢美玉声称将通过媒体曝光该问题，陈某1向沈某1提出要给谢美玉等人红包，沈某1按照陈某1的提议被迫送给谢美玉等人6个红包共计18000元，谢美玉分得12000元，陈某1和陈某2各得3000元。案发后，谢美玉亲属退赔了全部费用给沈某1，取得了谅解。
认定上述事实的证据：
被害人沈某1的陈述，证明2017年5月13日他受湘乡市山枣万顺采石场董事长李某5的委托前去《湖南日报》湘潭分社协助调查该采石场被人举报在停产整顿期间私自开工的事情，他和湘乡市国土资源局李股长一起到了湘潭，期间，兰某能多次打电话催他们快点到湘潭，并威胁说没有在12点30分之前赶到湘潭，他们就要回长沙汇报情况并登记曝光；他们在12点半左右到了湘潭，兰某能带他们去湘潭西维咖啡厅海关店吃午饭，记者一行有4男2女6个人；兰某能拿出他们在万顺采石场拍摄的照片给他们看，谢美玉说要曝光他们的挖机在整顿期间施工的情况，还威胁说只要他们媒体曝光，他们的企业要摆平这件事需花费几百万；他私下拜托陈某1帮忙，陈某1要他们出点钱给兰某能和谢美玉，最终确定为6个红包共计18000元，他把6个红包交给了李某3，请李某3发了一个4000元的红包给谢美玉，一个4000元和两个2000元的红包给兰某能，两个3000元的红包给陈某1；饭后，陈某1、谢美玉、兰某能对他们说企业资质齐全，挖机施工排险也是合理合法，不会登报了。
证人沈某2的证言与被害人沈某1的陈述基本一致，证实湘乡市山枣万顺采石场因被称要被曝光在整顿期间违规生产在湘潭请客吃饭并被索要了18000元的事实。
证人李某3的证言，证实他与沈某1前去湘潭协助调查山枣万顺采石场在停产整顿期间挖机施工的事情，在湘潭西维咖啡厅海关店吃午饭时帮沈某1向谢美玉、陈某1等发了6个红包共计18000元。
证人兰某能的证言，证明2017年5月13日他和谢美玉、实习记者和司机到湘乡市山枣镇万顺采石场采访，之后他们到湘潭找到陈某1，让陈某1联系湘乡市国土局工作人员反映万顺采石场的问题，并约定在湘潭市岳塘区维咖啡厅商量;他们指出采石场的问题，国土局的李股长希望能够通融一下，并把谢美玉、陈某1喊出包厢商议；后来李股长给他发了三个红包，离席前陈某1让他把红包收起来，在车上把红包都给了谢美玉。
证人陈某2的证言，证明2017年5月13日她跟谢美玉、兰某能、陈某1等人在湘潭西维咖啡厅海关店吃饭并收受红包的经过，证明席间谢美玉以万顺采石场在中央环保督查组在湖南巡视期间还敢顶风作案，称他们媒体要把这种情况曝光，让该间采石场的排污许可证永远也办不下来，饭后陈某1给她一个3000元的红包。
证人李某4的证言，证明2017年5月13日左右他帮谢美玉开车去湘乡市山枣镇万顺采石场采访以及在湘潭西维咖啡厅与该采石场老板协调处理的经过，回到长沙后谢美玉给了他300元。
证人陈某1的证言，证明2017年5月13日在湘潭西维咖啡厅海关店，谢美玉、兰某能以要对湘乡市山枣万顺采石场在停产整顿期间违规生产进行曝光为由，要求该采石场负责人当面协商。吃饭的时候，该采石场负责人发了6个红包，他收了3000元。
谢美玉的供述，证明2017年5月13日在湘潭西维咖啡厅海关店，湘乡市山枣万顺采石场负责人为避免谢美玉、兰某能对其在停产整顿期间违规生产进行曝光，给他发了一个4000元的红包，发给兰某能一个4000元和两个2000元的红包，发给陈某1两个红包，兰某能将三个红包都交给了他，最后他收了12000元，分别给兰某能、实习记者和司机每人300元。
万顺采石场提供的消费凭证，证明其为2017年5月13日在湘潭西维咖厅请谢美玉等人吃饭而消费4710元的事实。
刑事谅解书，证明谢美玉亲属退赔山枣万采场经济损失，取得谅解的事实。
辨认笔录，证明被害人沈某1、证人沈某2辨认了谢美玉、兰某能、陈某1。
7、2017年5月19日，谢美玉及兰某能等人来到湘乡市壶天镇藕塘村藕塘采石场，以该采石场存在堵塞渠道、压坏村道为由拍摄照片，事后主动联系该采石场负责人彭某1、李某1，并要求其于5月20日到长沙协调。次日，彭某1、李某1一行到长沙与谢美玉等人协商，在长沙市火宫殿宴请谢美玉、陈某1等人，之后，谢美玉提议去长沙高原红歌厅唱歌，并授意该歌厅服务员在彭某1结账时多收9000元。后彭某1、李某1等人在结账时识破该情形便立即离开现场。
认定上述事实的证据有：
被害人彭某1的陈述，证明2017年5月19日下午，谢美玉打电话给他，说藕塘采石场被人举报了，要求他去长沙处理，因为这个时间段系中央环保督查组在湖南巡查，他怕出什么问题影响湘乡，于是答应前去湖南处理。2017年5月20日，他和股东李某1一行到了长沙，陈某1作为中间人也在场；他们按对方选择的餐馆吃晚饭，消费3195元；之后，谢美玉提议去唱歌，陈某1把他和李某1喊到一边说唱一场歌下来要浪费二三万，暗示叫他们出一万元左右给谢美玉等人“了难”；但后来他们还是到了高原红歌厅唱歌，他们结账的时候发现一共消费18640元，因为李某1没有带钱，谢美玉要他转钱给李某1买单，他没有同意，后来李某1向谢美玉承诺改天打钱过来，他们才离开。直至案发前，谢美玉一直打电话催彭某1和李某1给他打7000元过去。
被害人李某1的陈述，与被害人彭某2的陈述基本一致，证明谢美玉等人以登报反映壶天藕塘采石场有问题要他们请客吃饭唱歌以及在唱歌时虚开消费套现的事实。
证人罗某2的证言，证明2017年5月20日晚谢美玉带客人来高原红唱歌，要求在客人结账时收取18600元，扣除实际消费的7700元，剩余约9000元他要带走；但客人并没有结账消费，后来是谢美玉自己结的账。
证人兰某能、李某4的证言，证明2017年5月20日在长沙高原红KTV谢美玉等人敲诈勒索彭某1等人未得逞的事实。
证人陈某1、陈某2的证言，证明因谢美玉等以登报曝光湘乡市壶天藕塘采石场存在环境污染为由在长沙火宫殿协商处理并吃晚饭，饭后谢美玉提出去唱歌的情况。
谢美玉的供述，证明2017年5月19日他在《红网》得知湘乡市壶天镇藕塘采石场被人举报水土流失的问题，要求老板彭某1、李某1前去长沙处理，否则要登报曝光；2017年5月20日彭某1、李某1等人到了长沙，他和陈某1与彭某1等人在长沙五一路一茶楼约谈，之后，彭某1邀他们一起吃晚饭，他们在长沙火宫殿吃了晚饭，饭后他提议去长沙高原红KTV唱歌并联系了该歌厅定了包厢；到九点多，彭某1先离开，他找到歌厅的罗某2，要他在客人来结账的时候多收9000元的后续费用；但李某1在离开时并没有买单，他在第二天用电话告诉彭某1他在歌厅结账支付了7700元。
消费票据，证明被害人彭某1在长沙火宫殿宴请谢美玉等人消费3196元的事实。
高原红KTV消费凭证，证明该晚唱歌消费7700元的事实。
辨认笔录，证明被害人李某1辨认了敲诈勒索的谢美玉。
长沙火宫殿监控视频，证明谢美玉等人与彭某1、李某1见面的情况。
长沙高原红KTV歌厅监控视频，证明谢美玉等人与彭某1、李某1等人去唱歌的情况。
认定全案的综合证据有：
到案经过，证明谢美玉于2017年6月7日由《当代商报》副社长梅某带来湘乡市公安局投案。
中央环境保护督察组转办单，证明该案的来源。
当代商报社文件，证明该社明确规定到各市州县进行采该的工作人员，必须持有国家新闻出版广电总颁发的记者证和该社开具的介绍信，否则均为私自采访。
户籍信息，证明谢美玉作案时已经成年。
聘任人员登记表，证明谢美玉系《当代商报》记者。
电子信息，证明谢美玉持有的手机号码、证人陈某1持有的手机号码在案发时间段联系的事实。
证人梅某的证言，证明谢美玉以及证人陈某1、兰某能、陈某2等人的工作身份，证明谢美玉等人来湘乡进行环境保护调查时没有在当代商报社开具介绍信。
湖南省天网电子数据司法鉴定中心[2017]电鉴字第30号鉴定意见书，该意见书鉴测的手机系证人陈某1使用的手机，通过电子数据恢复，复原谢美玉与证人陈某1微信、短信联系的具体内容，证明谢美玉与证人陈某1联系一起处理湘乡相关采石场环境污染的问题。
本院认为，上诉人（原审被告人）谢美玉以非法占有为目的，敲诈勒索他人财物，数额巨大，其行为构成敲诈勒索罪。谢美玉在敲诈勒索湘乡市壶天镇藕塘采石场财物9000元时，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可比照即遂从轻处罚。谢美玉犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。谢美玉退赔了被害人经济损失，取得了被害人谅解，可酌情从轻处罚。关于上诉人谢美玉及其辩护人提出的“上诉人的行为不构成敲诈勒索罪，应以非国家工作人员受贿定性”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人谢美玉虽系《当代商报》记者，但其在本案中从事的活动并非职务行为。谢美玉所属的报社，明确规定了记者采访必须持有记者证和该报总编室开具的介绍信，才能到各市州县宣传部联系宣传报道工作，并明确凡无报社总编室开具的介绍信而进行采访活动的，均视为私自采访。谢美玉采访本案中的涉案企业没有开具报社的介绍信，报社并不知情，事后也没有得到报社的认可，相关的采访报道亦没有发表在报社的相关刊物上，其行为显然不属于职务行为，因此其索取他人财物时不具有职务上的便利，不应以非国家工作人员受贿定性。本案中，谢美玉多次到矿业企业拍摄环境污染和安全生产问题的照片，并主动联系或通过陈某1联系相关职能部门、企业负责人，声称要登报曝光。其虽未通过言语直接向对方索取财物，但其先是主动联系，后又留出“协商”余地，最后由相关企业负责人花钱消灾，其一系列行为具有明显的暗示作用。谢美玉利用自己记者的身份，通过这种不“了难”就可能曝光的暗示，使得相关企业负责人内心产生恐慌、惧怕，并基于这种恐慌、惧怕，而不得已向谢美玉交出财物，因此谢美玉的行为符合敲诈勒索罪的特征，应当以敲诈勒索罪定罪处罚。故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人谢美玉及其辩护人提出的“原审判决认定的涉案金额为77160元有误，应认定为49500元，未达到非国家工作人员受贿罪的量刑起点，故应宣告上诉人无罪”的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决认定的第一笔事实，有被害人潘某1的陈述与证人兰某能、王某1的证言相互印证，且谢美玉在一审庭后提审中供认收受了该笔红包，故该笔事实中应当认定谢美玉敲诈勒索的金额为7000元。原审判决认定的第二笔事实，有被害人周某1、龙某的陈述与证人兰某能、陈某1的证言相互印证，且谢美玉的供述中也承认自己收到三个红包，一个1000元的，一个2000元的，一个不低于2000元的，故该笔事实中应当认定谢美玉敲诈勒索的金额为7000元。原审判决认定的第三笔事实，有被害人周某2的陈述与证人许某、王某2、陈某1的证言以及麒俊矿业有限公司提供的相关票据等可以证实给谢美玉的现金是7000元；被害人周某2的陈述与证人许某、王某2、郑某的证言以及罗马大帝KTV消费票据等可以证实当日周某2在罗马大帝KTV支付费用14600元，但实际消费为5340元，多支付的9260元郑某给了谢美玉，故该笔事实中应当认定谢美玉敲诈勒索的金额为16260元。原审判决认定的第四笔谢美玉敲诈被害人潘某12800元的事实，其中300元证据不足，应予核减。原审判决认定的第五笔事实，有被害人杨某的陈述与证人田某、朱某的证言以及潇湘华天KTV消费凭据等证据相互印证，证实当晚在潇湘华天KTV共收款31640元，实际消费14540元，田某按照谢美玉的授意将多收的17100元交给谢美玉，故该笔事实中应当认定谢美玉敲诈勒索的金额为17100元。原审判决认定的第六笔事实，被害人沈某1与证人沈某2、李某3证实请李某3发了一个4000元的红包给谢美玉，一个4000元和两个2000元的红包给兰某能，两个3000元的红包给陈某1，共计18000元，证人兰某能、陈某2、陈某1的证言以及谢美玉的供述能与之相印证。在案证据不足以证明谢美玉与陈某1、陈某2等具有共同犯罪的故意，不应当认定为共同犯罪，谢美玉只应对其收受的12000元承担责任。故该笔事实中应当认定谢美玉敲诈勒索的金额为12000元。原审判决认定的第七笔事实，有被害人彭某1、李某2的陈述以及证人罗某2、兰某能的证言与谢美玉的供述相互印证，可以证实谢美玉在长沙高原红歌厅欲通过消费套现勒索彭某1、李某29000元，后因被害人发现而未遂，故该笔事实中应当认定谢美玉敲诈勒索的金额为9000元（未遂）。综上，谢美玉敲诈勒索的金额应当为70860元，其中9000元未遂，已到达敲诈勒索罪的“数额巨大”标准。故该上诉理由和辩护意见部分成立，本院予以部分采纳。对于湖南省湘潭市人民检察院提出的“原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判”的检察意见，本院予以采纳。原审判决认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾仁平
审 判 员 刘欢欢
审 判 员 易 庆
二〇一八年七月二十六日
代理书记员 林小平
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。