浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙舟商终字第16号
上诉人（原审被告、反诉原告）舟山市普陀滨港之夜酒店有限公司。
法定代表人方红卫。
委托代理人（特别授权代理）王良平。
被上诉人（原审原告、反诉被告）孙德炜。
被上诉人（原审原告、反诉被告）虞平伟。
委托代理人（特别授权代理）何叶敏。
上诉人舟山市普陀滨港之夜酒店有限公司（以下简称滨港公司）为与被上诉人孙德炜、虞平伟合同纠纷一案，不服舟山市普陀区人民法院（2013）舟普商初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月24日立案受理后，依法组成了合议庭。经依法传唤，2014年4月2日，上诉人滨港公司委托代理人王良平，被上诉人虞平伟委托代理人何叶敏到庭就案件事实、法律适用阐述了自己的意见，并接受法庭询问。被上诉人孙德炜未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年7月26日，孙德炜、虞平伟与滨港公司签订承包协议一份。协议约定：一、承包地址及项目，滨港公司将位于普陀区沈家门街道滨港路660号的舟山市普陀滨港之夜酒店有限公司内ktv项目（该项目房产面积为b楼、c楼总计约2500平方米）承包给孙德炜、虞平伟经营使用；二、承包期限自2011年8月1日至2015年7月31日止，承包期内不得私自转包；三、承包风险违约金为200万元整，承包到期双方交接完毕，如固定资产完整及孙德炜、虞平伟付清费用，则押金予以全额无息退还，如未付清则交接完毕后退还。如孙德炜、虞平伟未按合同期履行完毕，则押金也不予退还；四、承包金为每月53.8万元，按季度缴纳，先付后用，下季度房租在到期前一个月付清。逾期未付清，需赔偿违约金1.8万元一天，逾期15天，滨港公司有权收回ktv项目并不给任何补偿，风险押金也不得退还。每月3.8万元由滨港公司在孙德炜、虞平伟处消费，在当月未消费完在下个月可累计消费，以此类推，所有消费款必须在承包期内消费完毕；经营期间孙德炜、虞平伟自行缴纳由经营引起的各项费用及物料成本（包括税金、工商规费、水电费、电话网络费、卫生费、资源费、工资、广告费等）；2011年8月1日为交接日。合同另补充约定，如合同未履行满三年，除全额退还孙德炜、虞平伟200万元风险押金外，另外滨港公司再赔偿50万元。合同签订后，孙德炜、虞平伟于2011年7月份交付了押金200万元及承包费150万元，滨港公司也按承包协议将ktv项目交于该二人经营。后孙德炜、虞平伟于2011年10月份交付承包费135万元（其中50万元系通过被告滨港公司股东徐君安支付），此后未再缴纳承包费。2012年1月底后，孙德炜、虞平伟未再参与ktv项目经营，截止该月末税费及水电等相关费用计217517.34元也未支付，上述费用已由滨港公司代为垫付。
另查明，滨港公司于2012年5月2日将涉案ktv项目转由案外人茹正伟经营，双方约定承包费为每月20万元。后双方于2012年11月份解除承包关系。2013年1月5日孙德炜、虞平伟诉至法院，要求滨港公司返还押金及退回多支付的承包费。滨港公司在答辩期内提起反诉，要求孙德炜、虞平伟赔偿损失及支付相关费用。
原审法院认为，本案本诉部分的争议焦点为孙德炜、虞平伟能否要求滨港公司退还押金及多支付的承包费，反诉部分的争议焦点为滨港公司能否要求孙德炜、虞平伟赔偿各项损失及支付相关费用。关于本诉部分，孙德炜、虞平伟与滨港公司达成的关于ktv项目承包合同，为双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的规定，应为合法有效。孙德炜、虞平伟现依据承包协议中补充条款的约定，以合同履行未满三年为由，要求滨港公司全额退还200万元风险押金。但从承包协议中就双方当事人责任义务等条款的分析以及公平角度而言，该补充条款的约定本意应针对在滨港公司违约致使承包协议无法履行满三年时，其所需承担的相应责任。故孙德炜、虞平伟依据该补充条款要求滨港公司退还200万元风险押金，其理由该院不予采纳。在讼争双方实际履行承包协议的过程中，滨港公司依约将ktv项目承包给孙德炜、虞平伟，而孙德炜、虞平伟在2011年10月份后未再支付承包款及其他费用，其行为显属违约，应承担相应的违约责任。基于合同双方在承包协议中约定，承包方违约后的风险押金不得退还及交接完毕费用付清后退还承包方等约定，该风险押金不具有定金的性质，属违约金，但该违约金约定过高，可根据孙德炜、虞平伟的违约程度及滨港公司的损失情况，酌情予以调整。此外，就孙德炜、虞平伟是否多支付承包费的问题：二人陈述在经营期间投入10万元在ktv食堂建造铁皮房，现因该铁皮房归滨港公司使用，故应视为二人向滨港公司支付了10万元。因孙德炜、虞平伟未提供证据证明铁皮房的建造成本，故该项陈述缺乏依据，本案不予理涉，二人可另行起诉要求滨港公司支付铁皮房的相关费用。根据承包协议的约定，承包费用为每月50万元，另3.8万元系每月允许发包方在ktv项目中消费的额度。孙德炜、虞平伟在签订承包协议过程中即支付了一季度（2011年7月至10月）的承包费150万元。2011年10月9日至同月31日，孙德炜、虞平伟支付了二季度（2011年11月至2012年1月）的承包费135万元，结合证人张某的证言以及滨港公司当时并未催讨剩余承包费的客观情况分析，应认定双方在承包协议履行过程中达成口头约定，自2011年11月将承包费调整为每月45万元。综上，孙德炜、虞平伟并未多支付承包费用。
反诉部分中，孙德炜、虞平伟承认尚欠水、电等经营费用及税费未予支付。现根据滨港公司所提供的相关票据反映，截止2012年1月末，孙德炜、虞平伟所需支付的税费及水电等相关费用计217517.34元，应予及时支付。关于滨港公司要求孙德炜、虞平伟支付尚欠15万元承包费的请求，基于前文分析，自2011年11月起承包费已实际调整，故孙德炜、虞平伟在二季度已缴清承包费，该项诉请不予支持。关于滨港公司要求孙德炜、虞平伟赔偿屋顶水箱损失的诉请，因滨港公司未提供证据证明屋顶水箱损坏的发生时间及与孙德炜、虞平伟二人之间的因果联系，故本案不予理涉，可另行起诉解决。关于滨港公司要求孙德炜、虞平伟赔偿承包费差价损失的请求，孙德炜、虞平伟未及时支付承包费，在合同履约过程中存有过错，2012年1月份后承包协议也实际未再履行。滨港公司为减少损失，于2012年5月至11月期间将ktv项目以每月20万元承包给他人经营。根据损益相抵原则，期间的差价损失应由违约方承担；但考虑到承包费差价的形成与市场经济环境及消费环境变化的关联，酌情由孙德炜、虞平伟承担其中的差价损失100万元。因此，在确定滨港公司损失情况的基础上，结合孙德炜、虞平伟的违约程度，就本诉部分中的违约金酌情调整为30万元，滨港公司所收取的其余风险押金170万元予以退还。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十四条第二款的规定，判决：一、滨港公司返还孙德炜、虞平伟押金170万元。二、孙德炜、虞平伟支付滨港公司税费及水电等相关费用计217517.34元，赔偿滨港公司经济损失100万元。三、上述第一、二项相抵后，滨港公司支付孙德炜、虞平伟482482.66元，限在判决生效之日起十日内履行。本诉案件受理费22800元，由孙德炜、虞平伟负担2700元，由滨港公司负担20100元。反诉案件受理费17020元，由滨港公司负担9142元，由孙德炜、虞平伟负担7878元。
宣判后，滨港公司不服上述判决，向本院上诉称：1.上诉人无需返还170万押金。本案合同不存在欺诈、违法和显失公平等情形，按照合同法规定，应当认定其法律效力。现被上诉人明显构成违约，按照双方签订的合同约定，200万元风险押金无需退还。故原审认定需返还170万元押金存在错误。2.二季度的承包费未进行过变更。如就承包费进行变更，一般情况下均会通过书面的形式加以明确。现在无其他证据情况下，原审仅凭上诉人未催讨及证人张某的证言，认定双方通过“口头协议”的方式，将二季度承包费调整为45万元／月，显然依据不足且存在错误。3.承包费应认定为53.8万元／月。按照双方签订的合同约定，承包费为53.8万元／月。虽其中的3.8万元系消费额度，当月未消费的在下个月可累计消费，但因被上诉人违约，导致二季度上诉人原本可以享有的消费额度未享有，故二季度的每月3.8万元应计入承包费并补足。4.原审认定的违约金及损失过低。原审中被上诉人仅要求返还风险押金，并未要求返还剩余违约金，也未请求降低违约金数额。现原审主动调整违约金，显然违反法律规定。退一步讲，即便调整违约金不违法，但按照合同约定的承包费标准及与前后两份协议承包费的差额，原审调整违约金为30万元显然过低，属滥用自由裁量权。其次，因被上诉人违约，造成上诉人的实际损失高达397.1万元［53.8万元×3个月＋（53.8万元-20万元）×7个月］，现原审仅支持损失100万元，也显然过低。综上，上诉人滨港公司请求二审法院依法撤销原判第一、二项，并依法改判。
被上诉人虞平伟答辩称：1.上诉人认为无需返还170万元押金，理由不能成立。根据合同约定，200万元的性质是风险违约金，而非定金。本案中，被上诉人不存在违约拖欠承包费和水电费的事实，无需承担违约责任。即使构成违约，约定的违约金也过高，被上诉人在一审反诉答辩中明确请求降低调整违约金。故原审在调整违约金后，判定上诉人返还剩余的170万元，并无不妥。2.合同约定的承包费应是50万元／月，上诉人认为承包费是53.8万元／月，理由不能成立，另3.8万元系消费额度，并非承包费。至于二季度的承包费，根据证人张某的证言及上诉人未催讨的事实，可以证明调整为45万元／月。3.本案合同是在上诉人熟悉ktv市场，而被上诉人不熟悉该市场行情的背景下签订。为打消被上诉人疑虑，故在最后增加了补充条款，赋予被上诉人无条件单方解除合同的权利。从后与案外人茹征伟签订的合同看，表明原上诉人和被上诉人约定的承包费本就过高，在此情况下原审调整违约金为30万元，确认损失为100万元，并无不妥。综上，被上诉虞平伟请求二审依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人孙德炜未作答辩。
二审期间，双方当事人均无新的证据提供。
本院二审审理查明的基本案件事实与原审认定的一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的是承包费的数额，被上诉人承担违约责任的款项额度。
对于双方争议的承包费问题。上诉人主张原合同约定的承包费是53.8万元／月，并主张二季度（2011年11月至2012年1月）的承包费未经过调整；同时认为虽其中的3.8万元为消费额度，但因被上诉人违约，导致二季度该额度未实际消费，故二季度3.8万元／月的费用应计入该期承包费中。而被上诉人则认为承包费是50万元／月，二季度经双方协商调整为45万元／月，而3.8万元／月系消费额度，不应计入承包费。对此，根据双方当事人签订的合同载明：承包费为每月53.8万元，其中每月3.8万元由滨港公司在孙德炜、虞平伟处消费，在当月未消费完在下个月可累计消费，以此类推，所有消费款必须在承包期内消费完毕。由此，可以确认被上诉人实际需支付的承包费数额并不包括消费额度；至于上诉人称因被上诉人违约导致其二季度消费额度未实际享受，该系被上诉人违约导致的后果，属违约责任范围，应在违约责任中予以考量，而不应计入应支付的承包费额度。故上诉人就二季度消费额度应计入承包费的诉请，本院不予支持。对于二季度承包费是否调整问题。根据合同约定：承包费按季度缴纳，先付后用。而从审理查明的事实看，被上诉人在2011年10月9日至同月31日支付了二季度135万元承包费，此后上诉人并未向被上诉人主张二季度承包费未付清并催讨，在上诉人原审提供的律师函中也未提及承包费未付清，上述事实结合证人张某的证言，原审认定双方就二季度承包费调整为45万元／月，并无不妥。
对于被上诉人需承担的违约责任款项额度问题。上诉人认为在被上诉人未主张调整违约金额度情况下，原审主动调整存在错误；并认为原审认定的违约金及损失赔偿款数额过低，不足以弥补其损失，且200万元风险押金无需退还。而被上诉人则抗辩其在原审反诉答辩中主张违约金过高，请求予以调整；并认为原审认定的违约金和损失赔偿款数额妥当，200万元风险押金属违约金。对此，就合同约定的200万元风险押金。从合同内容看，该200万元属于履约保证金，兼具保障合同正常履行及违约后充作违约金的作用，并不属于定金。现被上诉人违约，该200万元款项应作为违约金。由于被上诉人在其反诉答辩过程中，明确请求法院降低违约金数额，故原审对违约金数额进行调整并无不妥。对于调整的依据和具体数额，原审将前后协议中承包费差价所造成的经济损失与违约金单独分别计算，并将两者相加作为被上诉人需承担的违约责任额度，存在错误。在合同有违约金约定的情况下，当事人因违约造成的损失应作为调整违约金的依据，而非在违约金之外再行单列损失。且上诉人与案外人茹征伟达成的承包费标准，系上诉人与案外人综合考虑并自主协商的结果，不宜将两者之间的差价作为考量被上诉人需承担的违约金依据。因此，本院对原审的该部分理由予以纠正。但鉴于原审实际支持的违约金数额已达130万元，该数额结合被上诉人违约事实、合同预期利益等综合因素，应为合理，故本院对原审确定的数额不再调整。
综上，上诉人滨港公司的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。原审判决就违约金部分理由阐述不当，本院予以纠正，但判决所支持的违约金实际数额应为合理，其判决结果可予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费22800元，由上诉人舟山市普陀滨港之夜酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许旭涛
审 判 员 卢增华
审 判 员 熊俊杰
二〇一四年四月二十二日
代书记员 钱 静