青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二终字第104号
上诉人（原审被告）：格尔木市新时代广告传媒文化发展有限责任公司，住所地格尔木市。
法定代表人：刘培军，总经理。
委托代理人：苏合群，青海彰杨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青海玲珑伟业房地产开发有限公司，住所地格尔木市。
法定代表人：孙小冬，董事长。
委托代理人：马彪，青海欣悦律师事务所律师。
上诉人格尔木市新时代广告传媒文化发展有限责任公司（以下简称新时代广告公司）与青海玲珑伟业房地产开发有限公司（以下简称玲珑伟业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2014）西民二初字第32号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新时代广告公司委托代理人苏合群，被上诉人玲珑伟业公司委托代理人马彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年10月12日，青海玉玲珑房地产开发有限公司（甲方）与原告新时代广告公司（乙方）签订一份《户外广告制作发布合同书》，合同约定：1、乙方受甲方委托，在格尔木市区主要路段发布、制作户外广告，数量4块，发布期限两年（2010年10月12日至2012年10月11日），单价每年壹拾万元，两年合计金额贰拾万元。付款方式：合同总价款贰拾万元整，经双方协商日后以抵扣乙方购买甲方商铺款方式进行支付，多退少补。由乙方为甲方制作的广告宣传产品或其它产品，在交于甲方或按甲方指定位置安装、置放、或经甲方使用后，超过文本约定发布期限和付款时间即为形成甲方自然验收接受，甲方如有疑议，可于当日或三日内以书面形式告知乙方，双方协商解决，过后视为无效。
2011年3月28日，海西州格尔木市工商行政管理局核准青海玉玲珑房地产开发有限公司企业名称变更为青海玲珑伟业房地产开发有限公司。同年4月18日，青海省工商行政管理局核准了该企业名称的变更。
2011年7月29日，被告法定代表人孙小冬在玲珑湾花园13号楼商铺价格表上签字，该价格表上同时显示：13-54，面积131.41，价格6788元，为原告法定代表人刘培军订购。
2011年8月20日，被告玲珑伟业公司（甲方）与原告新时代广告公司（乙方）签订一份《户外广告制作发布合同书》，合同约定：1、乙方受甲方委托，在格尔木市火车站发布、制作户外广告，发布期壹年（2011年8月20日至2012年8月20日），价格：贰拾玖万元（含宣传牌制作费税票）。付款方式：合同总价款贰拾玖万元整，此款分两次予以给付（给付期限2011年9月1日至2012年8月31日）。由乙方为甲方制作的广告宣传品，在交于甲方或按甲方指定位置安装、置放后，乙方书面告知甲方验收，甲方在七日内进行验收，超过期限视为合格。
2011年11月30日，原告法定代表人刘培军出具收条一张，内容为：今收到玉玲珑房地产公司孙总广告费31000元（叁万壹仟元整）（系玉镯款）
2014年8月10日，被告玲珑伟业公司向本院出具关于商铺门牌编号有关问题的说明一份，主要内容为：我公司最初编制的价格表上的商铺号是公司根据楼号自行编制的号。签订《商品房买卖合同》时填写的房号是根据民政部门核准的门牌号填写的，因此，价格表上的编号与《商品房买卖合同》上的编号不一致。价格表上的13-54号商铺与《商品房买卖合同》上的8-20号商铺是同一间商铺。
玲珑湾花园商铺花名册中房号8-20在格尔木市民政局登记中已显示登记给了他人。2013年3月5日，被告玲珑伟业公司与他人签订商品房买卖合同一份，被告将其第13栋8-20号房屋出售。
格尔木市房地产管理处查档证明显示：格尔木市建设西路8号13幢01层8-20室已经对他人进行了登记。
2013年4月3日，原告新时代广告公司致函被告玲珑伟业公司要求办理该公司购买13号楼商铺的有关手续。
一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人订立合同，采取要约、承诺的方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示。承诺是受要约人同意要约的意思表示。
原告新时代广告公司与被告玲珑伟业公司在2010年10月12日签订户外广告合同时，虽然约定：合同总价款贰拾万元整，经双方协商日后以抵扣原告购买被告商铺款方式进行支付，多退少补。但该约定只是对在将来原告购买被告房屋时，部分购房款的支付方式进行的一个约定，该约定的内容并不具备商品房买卖合同的构成要件和主要条款，故原告所述户外广告合同中的约定，应视为双方已经形成了房屋买卖合同的理由不能成立，不予采信。
商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面的商品房买卖合同。2011年7月29日，被告法定代表人虽然在印制的玲珑湾花园13号楼商铺价格表上签字，但该签字行为，实质上属于一种要约，即：被告向原告告知了其预购房屋的楼层、价格、面积。原告如果接受该要约内容，同意按被告提供的相关数据购买该房屋，应及时向被告作出承诺，双方签订书面的商品房买卖合同，原告没有任何证据证实就此要约作出了承诺，亦认可未与被告签订书面的商品房买卖合同，且在2011年8月20日，原、被告在签订新的《户外广告制作发布合同书》时，双方并没有继续约定将广告费折抵购房款，而是对付款方式及付款时间另行进行了约定。原告所述与被告就该笔广告费折抵购房款事后曾达成了口头协议，被告对此不予认可，原告不能提交任何证据予以证实，应承担不利后果。故原告所述双方房屋买卖合同已经成立，两次户外广告费49万元折抵了部分购房款的理由均不能成立，不予采信。
综上，原告新时代广告公司要求被告玲珑伟业公司交付房屋的诉讼请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二条、第十三条、第十四条、第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院判决：驳回原告格尔木市新时代广告传媒文化发展有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费12720元由原告格尔木市新时代广告传媒文化发展有限责任公司承担。
新时代广告公司不服一审判决上诉称，撤销原判，依法改判。事实及理由：双方订阅的广告发布合同中约定，以广告费抵房屋款。首期发布后，第二次订立合同，虽然未写明广告费抵房款，但被上诉人法定代表人在价格表上签字，且在商铺面积上打勾并注明刘培军订购。因此，双方以广告费抵房款的事实确定，双方买卖合同订立，且经双方确认，也在履行。对方不交房违反约定，原判以合同未订立与事实不符。现提出上诉，依法改判。
被上诉人玲珑伟业公司辩称，一、双方之间未签订商品房屋买卖合同，被上诉人无交付房屋的义务。二、商铺价格表不具备买卖合同特征，因此未签订商品房买卖合同。三、广告发布合同与商品房买卖合同无关。
本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
结合双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：上诉人主张与被上诉人之间就格尔木市玲珑湾花园13号楼一层13-54号房屋买卖合同是否成立。
对此焦点问题，本院认为，本案新时代广告公司依据与玲珑伟业公司2010年10月12日签订的《户外广告制作发布合同书》第3条付款方式“合同总造价贰拾万元整，经双方协商日后以折扣乙方购买甲方商铺款方式进行支付，多退少补”以及玲珑伟业公司法定代表人在价格表上签字，且在商铺面积上打勾并注明刘培军订购为由，主张双方对格尔木市玲珑湾花园13号楼一层13-54号房屋买卖合同成立。依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”及《商品房销售管理办法》第十六条“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”的规定，新时代广告公司主张合同成立的构成要件，显然不符合上述法律规定。双方当事人因户外广告签订合同，虽在合同中约定日后新时代广告公司购买商铺时折抵购房款，但该约定仅是对部分购房款支付方式的约定，并不能视为双方当事人之间就商铺购买形成合同关系。2011年7月29日，玲珑伟业公司法定代表人虽然在印制的玲珑湾花园13号楼商铺价格表上签字确认刘培军订购，但同时明确执行日期为2011年8月6日前有效。从该价格表的内容来看，是格式的告知商铺的楼层、价格、面积，属于要约的范围，玲珑伟业公司的签字确认行为属于附期限的要约，新时代广告公司并无证据能够证实就此要约作出了承诺。为此，新时代广告公司关于双方商品房买卖合同订立的主张不能成立。
综上，本院认为，一审认定事实清楚，适用法律正确。新时代广告公司的上诉理由无事实和法律依据予以支持，本院不予采信。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费12720元按照一审判决执行。二审案件受理费12720元，由格尔木市新时代广告传媒文化发展有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨旭东
审判员 黄 斌
审判员 刘 俊
二〇一四年十一月二十五日
书记员 张顺成