云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云25刑终273号
原公诉机关云南省个旧市人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏萍，女，1960年7月25日生，白族，云南省石屏县人，大专文化，原个旧市文化体育和广播电视局主任科员，住个旧市。2015年3月16日因涉嫌犯贪污罪被个旧市公安局刑事拘留，同年3月30日被逮捕，同年5月15日由个旧市人民检察院决定取保候审。
辩护人包明泽，云南明泽律师事务所律师。
原审被告人严国明，男，1959年9月25日生，汉族，云南省建水县人，大学文化，原个旧市文化体育和广播电视局局长，住昆明市。2015年3月14日因涉嫌犯贪污、受贿罪被个旧市公安局刑事拘留，同年3月30日被逮捕。2016年8月22日经个旧市人民法院决定取保候审。
云南省个旧市人民法院审理云南省个旧市人民检察院指控原审被告人严国明、魏萍犯贪污罪、原审被告人严国明犯受贿罪、私分国有资产罪一案，于2016年8月22日作出（2015）个刑初字第178号刑事判决，宣判后，原审被告人魏萍不服，向本院提出上诉。本院于2016年9月18日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案事实清楚，决定对本案进行不开庭审理，并讯问了上诉人魏萍、原审被告人严国明，现已审理终结。
原判认定，一、贪污的事实
1、严国明、魏萍利用担任个旧市文化体育和广播电视局局长、财务人员的职务便利，采用造假单据、虚设名目，套取“村村通”等单位资金253666元，由魏萍设立“小金库”进行管理，严国明进行支配。2012年10月、2013年5月期间，严国明、魏萍将上述“小金库”剩余资金213600元，采用与他人私分现金、购买手机归二个人使用的形式进行贪污。其中严国明个人贪污113000元，魏萍个人贪污数额96600元。
2、严国明在担任个旧市文化体育和广播电视局局长期间，该局体育科科长苏某某在组织举办各种体育比赛活动中采用多套取和从体彩公益金中多套取的手段，共套取资金计人民币33000元，由苏某某保管。2011年年底，严国明与苏某某将上述资金私分，严国明贪污20000元。
3、严国明在担任个旧市文化体育和广播电视局局长、锡都图书馆、博物馆“两馆合一”工程副指挥长、甲方代表期间，于2007年年底，将明知“三通一平”工程老板余某某赞助给该工程指挥部使用的价值人民币9000元惠普笔记本电脑一台占为已有。
综上，严国明共同或单独贪污数额为人民币242600元；魏萍共同贪污数额为人民币213600元。其中严国明分得人民币142000元；魏萍分得人民币96600元。案发后，严国明退交赃款139300元；魏萍退交赃款92000元。
二、受贿的事实
1、严国明于2007年10月，在担任个旧市文化体育和广播电视局局长、个旧市首届国际滑翔伞、热气球节暨热气球邀请赛法人代表期间，收受昆明航空运动协会法定代表人刘某送的现金人民币67000元，为刘某最终获得该项比赛项目举办权提供便利。
2、严国明于2010年在担任个旧市文化体育和广播电视局局长、锡都图书馆、博物馆“两馆合一”工程副指挥长、甲方代表期间，收受装修老板张某1送的现金人民币10000元，为其在工程款项拔付等环节中谋取利益。
3、严国明于2011年在担任个旧市文化体育和广播电视局局长、锡都图书馆、博物馆“两馆合一”工程副指挥长、甲方代表期间，收受石材供应老板蔡某某送的现金人民币6000元，为其在工程款项拔付等环节中谋取利益。
综上，被告人严国明受贿数额为83000元。案发后，已退交赃款83000元。
三、私分国有资产的事实
2008年,个旧市电影公司与红河州秀峰房地产开发有限公司签订了合作开发协议书，由红河州秀峰房地产开发有限公司在“红旗电影院”原址开发“豪林新界”房地产项目。在工程竣工后，红河州秀峰房地产开发有限公司按开发协议确定的义务，以房屋、折价款等形式履行合同。2009年5月20日个旧市人民政府同意将原个旧市电影发行放映公司注册为国有独资公司（现为个旧市锡都文化有限公司）。公司注册资金10万元由职工出资注册。2010年5月个旧市锡都文化有限公司为解决职工的福利，多次与红河州秀峰房地产开发有限公司协商，最后于同年5月18日签订补充协议，由红河州秀峰房地产开发有限公司在原赔偿面积外再给予个旧市锡都文化有限公司职工200平方米住宅优惠赠送，在购房职工中的平方面积中进行折扣。随后个旧市锡都文化有限公司经理缪某、副经理陈某、工作人员汤某某、张某2、王某某召开会议，决定将价值人民币532000元的200平方米面积以职工福利的名义进行分配，严国明分得48平方米。由于其在“豪林新界”未购房，缪某以人民币10万元向严国明购买，折扣其在“豪林新界”购房中的平方面积。
原判根据上述事实和相关证据材料，认为严国明不是刑法意义上确定的国有单位直接负责的主管人员和直接责任人，其行为不构成私分国有资产罪；认为严国明、魏萍身为国家工作人员，无视国法并利用职务之便，单独或伙同侵吞数额巨大的公共财物，二人的行为均已构成贪污罪；且严国明违法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪，对严国明应当实行数罪并罚。严国明、魏萍犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，均具有法定减轻处罚情节，且积极退赃，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。在贪污犯罪中，严国明起主要作用，系主犯；魏萍起次要作用，系从犯，具有法定减轻处罚情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第七十二条、第七十三条、第七十六条、第六十四条的规定，作出判决：一、严国明犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币200000元（已缴纳100000元），犯受贿罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元（已缴纳），总和刑期三年，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币300000元，依法实行社区矫正。二、魏萍犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币200000元（已缴纳100000元），依法实行社区矫正。三、随案移交严国明之赃款人民币222300元，依法没收上缴国库。四、随案移交魏萍之赃款人民币92000元，依法没收上缴国库。不足部份人民币4600元继续追缴上缴国库。五、随案移交的惠普笔记本电脑一台、三星手机二部，退回个旧市文化体育和广播电视局；房产证一份、土地使用证一份、手表一块退回严国明。
宣判后，魏萍以“她在其参与的贪污罪的共同犯罪中，是受严国明的指使实施犯罪，处于被支配的地位，应认定为从犯；其主动到纪委投案，并如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，且归案后退缴了全部赃款，并在一审期间积极缴纳罚金，认罪态度好，其犯罪情节轻微，社会危害性小，一审对其量刑过重”等为由，向本院提出上诉，请求二审法院考虑以上情节，对其免予刑事处罚。辩护人包明泽提出了与上诉人魏萍相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定2012年10月、2013年5月，严国明、魏萍各自利用担任个旧市文化体育和广播电视局局长、财务人员的职务便利，采取与他人私分现金、购买手机等方式将单位“小金库”资金进行私分，其中严国明分得现金及手机共折合人民币113000元，魏萍分得现金及手机共折合人民币96600元。此外，严国明在任职期间，将工程老板余某某赞助给单位的价值人民币9000元的电脑占为己有，并与个旧市文化体育和广播电视局体育科科长苏某某采用多套取体彩公益金等方式，套取国家资金人民币33000元，二人将该笔资金进行私分，其中严国明分得现金人民币20000元。与此同时，严国明多次收受与个旧市文化体育和广播电视局有业务往来的刘某、张某1、蔡某某送的现金人民币共计83000元，并为以上人员在项目举办、工程款拨付等环节谋取利益。案发后，严国明、魏萍均退缴了以上赃款的事实清楚。
认定上述事实的证据有到案经过、立案决定书、户籍证明、公务员登记表、干部任免审批表、个旧市市委任职文件、个旧市文化体育和广播电视局主要职责内设机构和人员编制规定、记账凭证、资金往来结算单、付款发票、工程合同等书证；手机、电脑等物证；证人苏某某、余某某、刘某、张某1、蔡某某、缪某、陈某等多人的证言；搜查笔录、扣押决定书及清单；严国明、魏萍的供述等证据证实。上述证据经原审法院当庭举证、质证和认证，来源和表现形式合法，内容客观真实，并能形成证据锁链，足以认定本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）魏萍、原审被告人严国明身为国家工作人员，利用职务便利，共同或单独侵吞数额巨大的公共财物，二人的行为均已构成贪污罪；原审被告人严国明非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪，对严国明应当实行数罪并罚。在严国明与魏萍参与的贪污罪的共同犯罪中，魏萍受严国明的指使参与犯罪，其作用、地位较严国明低，且分得的赃款较严国明少，可认定严国明为主犯，魏萍为从犯，对魏萍依法应当减轻处罚。本案中，魏萍贪污的金额应按照其与严国明共同贪污的总额计算，该金额已经达到我国法律及相关司法解释规定的数额巨大的追诉标准，不属于犯罪情节轻微、社会危害性小的情况，故不能对其定罪免处。原判在量刑时已经充分考虑到严国明、魏萍具有自首、退赃、积极缴纳罚金等情节，并根据案件情况，对严国明、魏萍的贪污罪已经减轻处罚，对严国明的受贿罪已经从轻处罚，原判对二人判处的刑罚罪责相适应，符合法律规定，本院予以确认。综上，魏萍关于其系从犯、具有自首、退赃、积极缴纳罚金、有认罪表现的上诉理由合法成立，本院予以采纳；其余上诉理由和诉求与本院查明的事实、证据和相关的法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 盛
审判员 许 兵
审判员 周 琼 梅
二〇一六年十一月十五日
书记员 丁磊（兼）