湖南省永州市冷水滩区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘1103行初81号
原告柏小红，男，1957年4月28日出生，汉族，祁阳县人，退休干部，现住广东省江门市。
被告祁阳县住房和城乡规划建设局，住所地祁阳县民生南路219号。
法定代表人董黎明，该局局长。
委托代理人杨莲香，湖南齐物律师事务所律师，代理权限为一般授权。
被告祁阳县人民政府，住所地祁阳县浯溪镇金盆西路。
法定代表人金彪，该县县长。
委托代理人李娟，女，该县法制办工作人员，代理权限为特别授权。
原告柏小红不服被告祁阳县住房和城乡规划建设局（以下简称祁阳县住建局）住房和城乡规划行政处罚、被告祁阳县人民政府（以下简称祁阳县政府）行政复议一案，于2017年7月18日向本院提起行政诉讼。本院于2017年7月25日受理后，分别于2017年7月29日、2017年7月31日向被告祁阳县政府、祁阳县住建局送达了起诉状副本及应诉通知书、举证通知书。本院依法组成合议庭，于2017年9月6日在本院第七审判庭公开开庭审理了本案。原告柏小红，被告祁阳县住建局的出庭负责人钟冬春，法定代表人董黎明的委托代理人杨莲香，被告祁阳县政府法定代表人金彪的委托代理人李娟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告祁阳县住建局于2017年2月10日作出祁规（2017）-2-10《限期拆除通知书》，认为原告在县城市场路36号屋后建有杂房，因未经规划行政主管部门审批，擅自建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四之规定，该建筑物属违章、违法建筑，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条之规定，限原告在收到通知书后于2017年2月15日前将违法建筑自行拆除。原告不服，向被告祁阳县政府申请行政复议。2017年6月26日，被告祁阳县政府作出祁政复决字（2017）4号《行政复议决定书》，认为被告祁阳县住建局向原告柏小红下达的《祁阳县住房和城乡规划建设局限期拆除通知书》（祁规（2017）-2-10），认定事实清楚，证据确凿，程序合法，但适用法律不当，应当予以更正。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项规定，复议决定将祁阳县住房和城乡规划建设局作出的《祁阳县住房住房和城乡规划建设局限期拆除通知书》（祁规(2017)-2-10)中适用的法律更正如下：柏小红未经规划行政主管部门审批，擅自建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定。该建筑物属违章、违法建筑，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定：限你户在收到本决定书后10日内将违法建筑自行拆除。逾期不拆除，将依法强制拆除。
原告柏小红诉称，1、被告祁阳县住建局调查事实不符，原告屋后并没有建临时性杂房，原告在自己土地上第二次建房主要是被告祁阳县住建局造成的。2、被告祁阳县住建局将原告屋后消防道改为民生小学运动场是造成原告第二次建房的直接原因。原告和民生小学在该地段用地，没有省国土厅的批文，被告祁阳县住建局擅自用地。由于民生小学地段没有省国土厅的批文，2011年12月以前县国土局一直没有为原告办理国土证，原告旧房未拆，县纪委找原告谈话，查明原因后，县纪委书记亲自为原告办理国土证。民生小学新建运动场，没有任何手续和批文，也没有公示规划图，严重影响原告房屋。2011年11月民生小学在建围墙，原告请求在不占用原告土地的情况下修建消防通道，运动场地面不能过高，护栏为通气铁栏杆，当时民生小学不同意，后经双方协议同意原告在自己的土地上建房共基脚，民生小学除全部占用消防通道外，还占用原告土地12.6平方米。3、二被告执法存在程序错误。4、被告祁阳县住建局处罚适用法律错误，事实不清，程序违法，作出的行政处罚是无效的，应予撤销。综上，请求法院依法判令1、确认被告祁阳县住建局作出的祁规（2017）-2-10《限期拆除通知书》无效；2、撤销被告祁阳县人民政府作出的祁政复决字（2017）4号《行政复议决定书》；3、被告祁阳县住建局赔偿原告后面无法停车损失80万元；4、本案诉讼费由被告承担。
原告柏小红向本院提交了以下证据、依据：证据一至四十五：照片（1、柏小红家正门；2、房屋拆迁安置补偿协议；3、建设用地规划审批单；4、建设用地规划许可证；5、国土证；6、柏小红房产证第4层；7、柏小红房产证第5层；8、王荣华房产证1-3层；9、柏文元房产证1-3层；10、市场路西面房高；11、柏小红家后门；12、柏小红家屋内后门；13、一楼进入二楼通道；14、进入二楼通道；15-16、二楼房间；17、二楼房内厕所；18、三楼花园通道；19-20、三楼花园；21、民生小学大门；22、民生小学内围墙；23、民生小学内围墙与柏小红家外景图；24、民生小学运动场；25、于民生小学运动场占用消防通道，多建了厨房和体育器材；26-27、民生小学占用消防通道后，有了内围墙；28、民生小学内围墙护栏；29-30、民生小学围墙与柏小红家房屋部分共基础；31、同一规划，后建的超高二层半；32、同一规划，后建的超高二层；33-37民生小学运动场占用消防道；38、拆迁安置户用地面积距围墙4.1米长，有3口井；39-41、拆迁安置户用地面积距围墙5.6米长，有2口井；42、唐拥军家后围墙与民生小学围墙0.5米；43、柏小红家房屋地面与何艳美家地面相差高度0.6；44、2012年民生小学围墙部分《工程签证单》；45、民生小学运动及围墙部分规划设计图）。
被告祁阳县住建局辩称，一、被告祁阳县住建局及被告祁阳县人民政府认定原告违法事实清楚。被告祁阳县住建局为原告颁发的祁规综08-14号《建设用地规划审批单》明确了原告规划建设用地面积为151.2平方米，建设层次为4层，建筑总面积为594.6平方米。根据《建设工程规划验收通知单》，原告房屋验收后的建设用地面积为151.2平方米，建筑层次为5层，建筑总面积为727.4平方米。经被告祁阳县住建局现场勘查，原告在原建设面积的基础上，超建筑用地面积60.06平方米，在原建筑面积总面积727.4平方米的基础上，超建筑面积120.12平方米。祁政复决字（2017）4号决定书查明：2012年，被告祁阳县住建局验收时对原告超建一层进行处罚后，补办了相关手续。2016年11月，被告祁阳县住建局在巡查执法中发现原告在竣工验收房屋之后加建了两层房屋。对该加建房屋的行为被告祁阳县住建局进行了确认，并下达了祁规（2017）-2-10号《限期拆除通知书》。原告柏小红与王荣华之间系夫妻关系，与柏文元之间系父子关系，原告向二被告作了自认。原告相邻住户建设工程规划许可的审批与办理，应由原告在相邻房屋建设时提出，而不应作为原告违章建设的抗辩理由。二、被告祁阳县住建局作出的祁规（2017）-2-10号《限期拆除通知书》的程序合法。1、原告在接听到自己违章建房将被拆除的电话通知后，方才乘坐火车回家，由此可见，原告对祁规（2017）-2-10号《限期拆除通知书》的内容充分知情；2、原告2017年4月28日申请听证，被告祁阳县住建局5月8日召开了听证会，充分听取了原告的陈述和申辩；3、被告祁阳县住建局根据原告的复议申请，积极参加复议，再次听取了原告的意见。三、复议机关作出的复议决定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律准确。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告祁阳县住建局向本院提交了以下证据、依据：证据一、祁阳县住房和城乡规划建设局事业单位法人证书、法定代表人身份证复印件，证明祁阳县住房和城乡规划建设局执法主体资格；证据二、柏小红一户违规建设现场勘查记录、现场照片，证明柏小红一户违规建设现场勘查；证据三、建设用地规划审批单、房屋拆迁补偿安置协议、国有土地使用证、祁阳县规划建设局建设工程规划验收通知单，证明柏小红一户的杂房并不在规划建设审批范围之内；证据四、祁证发[2016]17号《通告》，证明2016年11月21日，祁阳县人民政府通告，拆除城区范围内违法建（构）筑物和设施；证据五、《限期拆除通知书》壹份，证明祁阳县住房和城乡规划建设局基于柏小红一户的违规建筑，下达了限期拆除通知书；证据六、《祁阳县人民政府行政复议决定书》壹份，证明柏小红未经规划行政主管部门批准，擅自建设，属违章、违法建筑，应依法拆除；证据七、听证笔录，证明1、原告在听证后拒绝签字的事实；2、原告在听证时陈述限期拆除通知书是2017.2.10下达，因此原告对被告祁阳县住建局下达限期拆除通知书的情况是清楚的；3、被告祁阳县住建局行政程序合法，被告祁阳县住建局依法举行听证，保障了原告陈述和申辩的权利。
被告祁阳县政府辩称，一、被告祁阳县政府在行政复议中查明祁阳县住建局作出的《祁阳县住房和城乡规划建设局限期拆除通知书》（祁规（2017）-2-10），认定事实清楚，证据确凿，程序合法，但适用法律不当，应当予以更正。被告祁阳县政府认定原告柏小红未经规划部门审批，擅自在其房屋后加建房屋的违法建设事实存在，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依法应当按照第六十四条的规定限期拆除。被告祁阳县住建局作出的《限期拆除通知书》认定事实清楚，证据确凿，但适用法律不当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项规定，被告祁阳县政府作出了变更被告祁阳县住建局作出的《限期拆除通知书》所适用的法律。二、被告祁阳县政府复议程序合法。原告柏小红于2017年5月2日向被告祁阳县政府申请行政复议。同日，被告祁阳县政府依法受理，审理过程中充分听取双方当事人的陈述和辩解，全面调查了解案件事实，于6月8日组织双方当事人进行了听证，仔细审查了被告祁阳县住建局作出行政行为的事实和法律依据，审查了其执法程序，于2017年6月26日作出了复议决定。2017年7月7日将该行政复议决定书送达给了原告柏小红。综上，被告祁阳县政府复议查明事实清楚，证据确凿，复议程序合法，复议决定合法合理，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告祁阳县人民政府向本院提交了以下证据、依据：证据一、祁政复受[2017]7号《受理行政复议通知书》及送达回证；证据二、行政复议答复通知书及送达回证；证据三、行政复议答复书；证据四、行政复议案听证记录；证据五、行政复议决定书及送达回证。
在庭审质证中，原告对被告祁阳县住建局提交的证据一无异议；对证据二现场勘查记录、现场照片无异议，属实，但无法达到被告祁阳县住建局的证明目的；对证据三中建设用地规划审批单，原告收到了的；认为房屋拆迁补偿安置协议属实，协议上的字是原告本人签的；对国有土地使用证无异议，是事实；对祁阳县规划建设局建设工程规划验收通知单有异议，认为验收情况属实；用地红线图情况不属实；对证据四，因原告没有住在家里，故对其通告原告不清楚；对证据五《限期拆除通知书》，2017年4月27日下午四时，原告去被告祁阳县住建局处问工作人员要来的；对证据六，原告对该复议决定书不服并向法院提起行政诉讼；对证据七，认为举行听证属实，原告所讲的听证笔录记录了，但是认为听证记录没有记录完整。原告对被告祁阳县政府提交的证据一无异议，原告清楚被告祁阳县政府受理了，但是受理行政复议通知书送达回证上的字是原告后来补签的，是被告祁阳县政府后来补发给原告的；对证据二、三、四、五无异议，属实，行政复议决定书原告收到了的。被告祁阳县住建局对原告提交的证据一至五真实性无异议，证明原告超规划建设的事实；对证据六至九的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议；对证据十至二十的真实性无异议，对证明目的有异议，进一步证明原告超面积建设的事实；对证据二十一至四十五，对其证据来源有异议，来源不合法，与本案无关，不能证明本案案件的事实。被告祁阳县政府同意被告祁阳县住建局的质证意见。
经庭审质证，本院对上述证据认证如下：被告祁阳县住建局提交的证据一至三，原告对其真实性无异议，只认为不能达到被告祁阳县住建局的证明目的，予以确认为有效证据；对被告祁阳县住建局提交的证据四，原告称其不在家中，对其不清楚，但合议庭认为该份证据真实、客观，予以确认为有效证据；被告祁阳县住建局提交的证据五、六系本案被诉行政行为，不作为证据使用；被告祁阳县住建局提交的证据七，因听证举行的时间在被告作出了具体行政行为之后，故该证据七与本案无关联，不予确认为有效证据。被告祁阳县人民政府提交的证据一至五，被告祁阳县住建局对其均无异议，原告对被告祁阳县政府提交的证据一中的受理通知书送达回执上的字认为是补签的，但是原告对其受理情况是清楚的，依法确认为有效证据；对证据二至五，原告无异议，依法确认为有效证据。原告提交的证据一至二十，被告对其真实性无异议，只对证明目的有异议，依法确认为有效证据；对证据二十一至证据四十五，与本案无关，不予确认为有效证据。
经审理查明，原告柏小红因拆迁安置在祁阳县盘龙市场综合路享有土地使用权。2008年6月，被告祁阳县住建局（原祁阳县规划建设局）为原告柏小红颁发了《建设用地规划审批单》（祁规综08-14），规划建设用地面积151.20平方米，总建筑面积594.6平方米。柏小红房屋2008年12月竣工。尔后，被告祁阳县政府于2011年12月为柏小红、柏文元（柏小红儿子）颁发了《国有土地使用权证》（祁国用（2011）第2052号），使用面积为151.20平方米。2012年，规划部门进行验收，柏小红房屋实际建设用地面积为152.10平方米，超建一层，超建筑面积为132.80平方米，经处罚并补办手续后，原祁阳县规划建设局为柏小红颁发了《建设工程规划许可证》。2011年12月，原告柏小红在自建房屋后面加建了两层房屋。2016年11月，祁阳县政府为创建国家卫生城市，进一步规范城区建设秩序，决定拆除城区内的违法建筑物和设施，并发布通告。原祁阳县住建局在清查行动中，发现柏小红在其原房屋后加建了二层房屋。经现场核实并勘查，该二层房屋建设未经规划部门审批，且已超出其土地使用权面积和规划审批建设用地面积进行的违法建设，属违法建筑。2017年2月10日，原祁阳县住建局作出了《祁阳县住房和城乡规划建设局限期拆除通知书》（祁规（2017）-2-10），因柏小红全家在广东，执法人员将此通知张贴在柏小红家门口。2017年4月25日，柏小红接到所在街道龙山街道办电话通知后回到祁阳，因原来张贴在柏小红家门口的通知已损毁，4月27日，原祁阳县住建局向原告柏小红提供了此通知存根联的复印件。原告柏小红对原祁阳县住建局下达的限期拆除通知书不服，于2017年5月2日，向祁阳县政府申请行政复议。2017年6月26日，祁阳县政府作出祁复决字（2017）4号行政复议决定书，决定将祁阳县住建局作出的《祁阳县住房和城乡规划建设局限期拆除通知书》（祁规（2017）-2-10）中适用的法律更正如下：柏小红未经规划行政主管部门审批，擅自建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，该建筑物系违章、违法建筑，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定：限柏小红在收到决定书后10日内将违法建筑自行拆除。
本院认为，1、根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”之规定，被告祁阳县住建局对原告新建的两层住房未取得建设工程规划许可证的行为，有权进行处罚。但被告作出限期拆除原告所加建的两层房屋的《限期拆除通知书》时，未告知原告享有陈述、申辩的权利；被告祁阳县住建局虽然举行了听证，但听证程序是在其作出《限期拆除通知书》之后举行的，不符合行政正当程序的要求。故被告祁阳县住建局所作的行政行为既程序违法，又不符合正当程序要求，严重损害了原告的行政程序权利，应予撤销。2、被告祁阳县住建局是被告祁阳县政府的工作部门，原告柏小红不服被告祁阳县住建局作出的行政行为，可以向被告祁阳县政府提出行政复议，被告祁阳县政府受理原告柏小红行政复议申请，符合《中华人民共和国行政复议法》的规定。但被告祁阳县政府作出的复议决定，未对被告祁阳县住建局作出的行政行为的合法性进行全面审查，只更正被告祁阳县住建局作出行政行为时适用的法律，其实质是改变了被告祁阳县住建局认定的事实。《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规范的是临时建设，《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条是对临时建设的处罚。而《中华人民共和国城乡规划法》第四十条是规范永久性建筑建设，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条是对永久性建筑建设行为违法的处罚。被告祁阳县政府依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项规定作出复议决定，未撤销被告祁阳县住建局作出的行政行为，而直接作出更正适用法律的决定，属程序违法，应予撤销。原告柏小红提出赔偿损失的诉讼请求，没有事实依据和法律依据，应不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第七十九条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、撤销被告祁阳县住房和城乡规划建设局作出的祁规（2017）-2-10《限期拆除通知书》；
二、撤销被告祁阳县人民政府作出的祁政复决字（2017）4号行政复议决定书；
三、限被告祁阳县住房和城乡规划建设局在法定期限内重新作出是否限期拆除的行政决定。
四、驳回原告柏小红要求被告祁阳县住房和城乡规划建设局赔偿80万元的诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。
审 判 长 卞凌峰
审 判 员 黄 妮
人民陪审员 杨丽萍
二〇一七年十月二十五日
代理书记员 李晓欣
相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。