浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终5293号上诉人（原审原告）：方俊，男，1979年8月15日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。委托代理人：林海群、项良剑，浙江海群律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西省城建建设集团有限公司，住所地：江西省高安市瑞阳大道世博华城。组织机构代码：73393935-7。法定代表人：王建平，董事长。委托代理人：李燕峰，浙江腾远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：顾家家居股份有限公司，住所地：浙江省杭州市经济技术开发区11号大街113号。组织机构代码：79365595-4。法定代表人：顾江生，董事长。委托代理人：张宜明，男，1983年7月8日出生，汉族，住河南省通许县。系顾家家居股份有限公司员工。原审第三人：周建华，男，1967年11月10日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。上诉人方俊因与被上诉人江西省城建建设集团有限公司（以下简称江西城建公司）、顾家家居股份有限公司（以下简称顾家家居公司），原审第三人周建华建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧民初字第4828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，2012年3月26日，顾家家居公司作为发包人，江西省建设施工有限公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定由江西省建设施工有限公司承建顾家家居公司前进工业园区一期工程1#厂房，合同金额为66000000元，发包人凭承包人本工程施工发票付款；采用固定价格合同加发包人签证的变更部分价格；内部装修完成，竣工验收合格，支付至已完成工程总款的80%，竣工资料交城建档案馆存档完成，并且工程审价完成后支付至总工程款的95%，其余5%作为质量保修金留存，按保修合同支付；保修期满一年退还2%，保修期满二年退还1.5%，保修期满五年退还1.5%，均不计利息；承包人向发包人提交履约保证金6600000元，在主体工程结顶退50%，竣工验收合格退40%，竣工资料在档案馆存档后退10%，履约保证金不计利息。2012年4月8日，江西省建设施工有限公司杭州分公司作为甲方，周建华作为乙方，双方签订《工程项目内部承包协议》一份，约定由周建华承建顾家家居公司前进工业园区一期工程1#厂房的土建、安装等工程，工程造价按甲方与建设单位签订的承包合同作为工程造价即66000000元；承包形式：由乙方作为公司项目经理实行内部施工管理承包，采用包盈亏、包质量、包安全文明施工的形式，本工程发生的对建设单位的优惠、垫资、保证金等由乙方承担，乙方实行单独核算，自负盈亏；乙方上交甲方税金及管理费为工程总造价的10%；工程款一律汇入甲方指定银行账户，乙方不得直接向业主领用现金或将款项汇入至其他银行(单位)；工程经竣工验收合格并经甲、乙双方结算完成以前的所有工程建设资金均归甲方所有；乙方在施工合同中，所有对外活动以甲方名义进行，需与他人或单位签订重大经济合同的，都必须报经甲方审查同意，并加盖甲方公司公章。2013年3月12日，江西省建设施工有限公司变更为江西省城建建设集团有限公司即本案原审被告名称。2014年1月21日，案涉工程竣工验收合格。2015年7月17日，案涉工程经杭州经纬工程管理咨询有限公司审定工程总造价为67844511元，该公司出具的工程造价咨询报告书由周建华作为江西城建公司的代表签名。至2015年9月28日，顾家家居公司已支付江西城建公司工程款66812843元及履约保证金6600000元，尚有1031668元未付。现方俊起诉至原审法院，要求：1、判令江西城建公司支付方俊工程款2475987.63元，并赔偿方俊逾期付款利息损失183936.46元（其中1421740.1元自2013年7月19日起、其中790685.64元自2015年7月17日起、其中263561.88元自2015年7月19日起按同期同类型银行贷款利率计算至判决确定日止）。2、判令江西城建公司返还方俊工程履约保证金500000元，并赔偿此款自2013年7月19日起按同期同类银行贷款利率计算至判决确定日止的利息。3、判令顾家家居公司在欠付江西城建公司工程款范围内对上述款项承担连带责任。4、案件受理费由江西城建公司、顾家家居公司承担。在原审审理期间，方俊变更履约保证金500000元的利息起算点为自2014年11月1日起计算。同时查明：方俊于2012年3月28日以保证金名义汇入江西省建设施工有限公司帐户500000元。同年7月，方俊支付周建华活动板房使用费50000元。案涉前进工业园区一期工程1#厂房工程所涉水电安装由方俊施工完成。江西城建公司累计支付方俊工程款3295200元。另查明：周建华非江西城建公司的员工。周建华于2016年3月21日向原审法院起诉江西城建公司要求支付工程款，原审法院诉前登记为(2016)浙0109立预43号。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。江西城建公司与顾家家居公司签订《建设工程施工合同》后，将其承建的工程以《工程项目内部承包协议》的形式交由周建华施工。方俊系案涉工程水电安装的实际施工人。本案争议焦点在于水电安装合同的相对人是谁。江西城建公司认为其将工程承包给周建华，根据周建华的指示支付方俊工程款，与方俊不存在合同关系。周建华认可水电安装部分工程系在其承包的工程范围内，应由其支付相应的水电安装工程款。而方俊主张其与江西城建公司存在合同关系，但其提供的证据只证明其缴纳500000元的履约保证金及江西城建公司向其支付工程款，该款项的进出情况符合《工程项目内部承包协议》关于“本工程发生的对建设单位的优惠、垫资、保证金等由乙方承担”“工程经竣工验收合格并经甲、乙双方结算完成以前的所有工程建设资金均归甲方所有”的约定，并不能据此证明方俊与江西城建公司存在合同关系。江西城建公司将工程交由周建华施工并收取10%管理费，方俊主张江西城建公司将水电安装工程分包给方俊，水电安装工程款按江西城建公司与顾家家居公司之间的审核报告结算，未收取管理费，显然不符合常理。方俊认为如果与周建华存在合同关系，就无需支付周建华活动板房使用费，该院认为方俊向周建华支付活动板房使用费并不代表方俊与周建华不能存在合同关系。本案在原审审理期间，该院向方俊释明，是否追加周建华为本案原审被告，方俊坚持合同相对人系江西城建公司。因方俊未有证据证明系江西城建公司将水电安装工程发包给方俊施工，现要求江西城建公司支付工程款、由顾家家具公司承担连带责任的诉讼请求，依据不足，该院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2016年7月25日判决:驳回方俊的诉讼请求。案件受理费32580元，由方俊负担。宣判后，方俊不服，向本院提起上诉称：一审法院以方俊未有证据证明系江西城建公司将水电安装工程发包给方俊施工为由，驳回方俊的诉讼请求，属于认定事实不清，适用法律错误。方俊系水电安装的实际施工人，这一事实江西城建公司及周建华都是认可的。本案的争议焦点是谁将水电安装工程分包给方俊施工，只有两种可能，一是江西城建公司，二是周建华。一、方俊提交的原审证据3和7已经能够证明系江西城建公司将水电安装工程分包给方俊施工。1、方俊提交的原审证据3证明方俊是在2012年3月28日将50万元的履约保证金汇给江西城建公司的，而江西城建公司与周建华签订《工程项目内部承包协议》是在2012年4月8日。即方俊汇保证金的行为与周建华无关，证明系江西城建公司将案涉工程分包给方俊的。2、方俊提交的原审证据7，以及江西城建公司提交的原审证据2足以证明案涉工程工程款全由江西城建公司支付给方俊，周建华未支付任何款项给方俊，足以证明系江西城建公司将案涉工程分包给方俊。江西城建公司辩称其支付的款项是按照周建华指示支付的，明显与事实不符。若是周建华分包给方俊的，方俊不可能在2012年7月2日支付5万元的活动板房使用费给周建华。因为如果方俊与周建华存在分包关系，就不需再支付活动板房使用费给周建华，且周建华在当时尚欠方俊工程款。二、江西城建公司及周建华没有证据证明是周建华将水电安装工程分包给方俊的。三、根据江西城建公司与周建华签订的《工程项目内部承包协议》第五条第八项约定，周建华在施工合同中，所有对外活动以江西城建公司名义进行。那么即使是周建华将水电安装工程分包给方俊的，也应当认为其是江西城建公司的代表，系江西城建公司分包给方俊的。综上，一审法院以方俊没有证据证明系江西城建公司将水电安装工程发包给方俊为由，驳回方俊的诉讼请求是错误的。请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判：1、撤销（2015）杭萧民初字第4828号民事判决书；2、支持方俊的诉讼请求；3、本案一、二审全部诉讼费用由江西城建公司、顾家家具公司承担。被上诉人江西城建公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。方俊并无完整证据来证明其与江西城建公司之间存在合同关系。虽然方俊向原审法院提交了相关款项来往凭证，但这只能说明款项来往这一事实。实际上，方俊汇入江西城建公司的50万元保证金，系周建华应当缴纳的履约保证金的一部分，即周建华缴纳610万，方俊根据周建华的要求汇入50万，共计履约保证金为660万元。至于江西城建公司汇入方俊的款项，也是按照周建华的指示进行支付的。这些事实周建华已作了明确的认可和陈述，在周建华起诉江西城建公司的尚在萧山区人民法院审理的另案中也有明确的表述。因此，江西城建公司认为方俊实际与周建华之间存在明确的合同关系，方俊要主张相应的权利，也应当向周建华进行主张。故恳请二审法院查明事实，驳回方俊的请求。被上诉人顾家家居公司答辩称：顾家家居公司按照合同约定支付了除1.5%质保金外的工程款和履约保证金，故不存在欠付的事实。方俊不能要求顾家家居公司支付工程款，请求二审法院驳回方俊的上诉请求。原审第三人周建华未作陈述。二审中，在本院指定的举证期限内，方俊、江西城建公司、顾家家居公司与周建华均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：本案的争议焦点是方俊已经实际履行完毕的水电安装合同的相对人是谁。方俊主张合同相对人是江西城建公司。本院经审查后认为，首先，江西城建公司与周建华签订的《工程项目内部承包协议》明确约定将案涉工程的土建、安装等交由周建华承建，周建华亦在原审中认可水电安装工程系在其承包的范围内。其次，方俊主张其向江西城建公司缴纳履约保证金及江西城建公司向其支付工程款，可证明其与江西城建公司之间存在合同关系。但该款项进出情况符合《工程项目内部承包协议》中有关保证金承担与竣工验收合格并结算完成前工程建设资金归江西城建公司的约定，且方俊亦无其他证据证明合同相对人系江西城建公司。最后，方俊主张根据《工程项目内部承包协议》的约定，周建华在施工合同中所有对外活动要以江西城建公司名义进行，故根据表见代理也应认定江西城建公司与方俊之间存在合同关系。但庭审时方俊坚持其是与江西城建公司之间签订合同而非经过周建华表见代理，故方俊的该主张本院不予认可。故原审法院认定方俊已经实际履行完毕的水电安装合同的相对人并非江西城建公司，并无不当。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32580元，由方俊负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 丹审 判 员  金瑞芳代理审判员  毕克来二〇一六年十一月二十四日书 记 员  张 琪