浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）浙民申2030号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：詹周（又名詹凤体），男，1977年11月29日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：杭州崇和建筑劳务有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区教工路***号***室。
法定代表人：冯如富。
再审申请人詹周因与被申请人杭州崇和建筑劳务有限公司（以下简称崇和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2013）浙杭民终字第3516号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
詹周申请再审称：（一）崇和公司存在拖欠零星点工工资并单方面撕毁合同禁止詹周进场继续施工的违约行为。崇和公司没有按照工程分包合同的约定支付合同款项。合同中约定的款项包含两大部分，一部分是脚手架搭设和拆除的工程款总计877320元，另外一部分是零星点工技术工。崇和公司没有及时支付合同中约定的零星点工工资款。崇和公司支付至2013年1月18日的57万元款项均为合同中约定的第一部分工程款款项，并不含零星点工工资。崇和公司在一审中强调，其款项支付是通过层层严格审核批准的。崇和公司出具的证据2013年1月18日的付款凭证中，包括之前其他付款凭证中都有项目部施工员、安全员、材料员、项目总管、项目经理等层层申报审核，在付款理由中明确是根据实际完成工程量计算付款金额，其中并不包含零星点工等的核算以及支付。2013年2月3日在詹周不知情的情况下，数名零星点工工人向崇和公司讨要零星点工工资。后报案至派出所，崇和公司向工程施工农民工支付了零星点工工资。该事实可以证明崇和公司之前拖欠了工程零星点工工资，是违约。所以，崇和公司存在拖欠合同约定零星点工工资的违约事实。另一方面，崇和公司关于己付57万工程款中包含零星点工工资且工程款己超额支付的辩解不能成立。案涉合同中的支付条款和违约条款相互冲突矛盾。支付条款“每月支付工程进度款为经审核后实际工程量的70%”，违约条款约定詹周违约的“工程款按实际完成工程量的70%计算”。事后，也就是2013年1月18日，搭设工程完工后，詹周在没有任何违规违约的情况下，崇和公司支付了57万元搭设工程款。其实际履行行为证明只有在违约的情况下支付70%，在没有违约的情况下100%支付，即57万元。因为脚手架搭设和拆除客观上存在耗费工时的巨大差距，即工程款上的巨大差距。合同中关于65%和35%的比例对于詹周是不公平的，崇和公司明知即使其向詹周支付了57万元工程款，也不足够詹周支付农民工工资。所以，双方在2012年底，在搭设工程基本完工的情况下，詹周符合各项质量、工期、管理等要求的情况下，崇和公司将搭设工程款的支付比例变更为100%，并实际执行。这就是2013年1月18日付款凭证发生的基本缘由和依据。也是为了修正合同支付条款和违约条款的矛盾。崇和方式单方面撕毁合同禁止詹周继续进场进行拆除施工，经詹周多次协商、要求、催告无果，崇和公司的该行为己构成违约。农民工向崇和公司要求支付零星点工工资，派出所出面，詹周事先毫不之情。詹周事后积极配合崇和公司和派出所处理事情，说明詹周没有违反合同约定的情形和主观故意，反之证明崇和公司确实存在拖欠工程款外的零星点工工资的事实。所以，崇和公司在没有任何事实和法律依据的情况下单方撕毁合同显然构成违约。综上，本案的违约方是崇和公司，而不是詹周。（二）因崇和公司违约，应向詹周支付工程款损失。崇和公司应承担詹周的工程款损失221433元，包含向农民工支付的工资、工程所需耗材、工程中的其他开支等实际损失以及詹周的劳务、利润等可得利益损失。崇和公司作为证据提交的2013年1月18日的付款凭证中付款理由项中的记载信息“建筑面积:58488平方米×15元×65%=570258元，己支付41.7万元，应支付15.3万元。”詹周认为可以证明两点事实，第一，詹周已经完成了外脚手架搭设的工程，所以崇和公司支付了有关款项。第二，詹周没有违约。詹周认为，应当依据詹周的实际工程款损失计算崇和公司的责任承担。根据工程中员工的日工资以及总耗费工时来计算，更具有公平性和实际意义。詹周在一审中提供了工资领用记录和工资情况，证明詹周员工的工资是每日200元，这在崇和公司提供的支付凭证中也得到了印证。根据詹周提供的2012年8、9月份的考勤记录显示，分别为540工和440工，因为所有的原件都已经上报崇和公司。搭设总计消耗3500工左右。所以，根据该数据计算，搭设完成后，詹周实际应得的以及应当支付给员工的工资是70万左右。相应平方面积的外脚手架拆除需要的工时大约在400工左右，也就是工资是8万左右。所以，合同总价877320元减去约8万元拆除所需工资，余额为791433元。崇和公司已经支付金额为570258元，实际需要支付给农民工的工资为70万元，这个13万元的差价，詹周已经大部分支付给员工，79万和70万的差价，是詹周本人的利润即可得利益损失，其中包含詹周在工程中铁丝、老虎钳等设备、消耗用品的开支，也包含詹周在工作中为员工们提供的矿泉水香烟等。一审中，詹周申请调取詹周已经提交给崇和公司保存的案涉工程每月工程量、工人考勤和工资表及审核等材料。调取案涉工程监理公司资质情况、监理工程师巡视记录及平行验收等书面材料。詹周记录案涉工程事项的笔记本，其中有工人工资领取记录。一审法院未依法调取，未依法执行和保障詹周的合法诉讼权利。脚手架的搭设和拆除的工作量和工程计价是不一致，搭设的工作量要大于拆除，一审中，詹周申请法院鉴定，法院未予同意。詹周依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项之规定申请再审。
詹周申请再审提交以下证据：笔记本记录复印件、录音资料各一组。詹周还申请调取：（1）詹周已经提交给崇和公司保存的案涉工程每月工程量、工人考勤和工资表及审核等材料；（2）案涉工程监理公司资质情况、监理工程师巡视记录及平行验收等书面材料；（3）詹周记录案涉工程事项的笔记本，其中有工人工资领取记录。詹周还申请对脚手架搭设和拆除的工程量和所需工时进行鉴定。
本院认为：（一）关于詹周申请再审提交的证据等问题。詹周提交的笔记本记录复印件、录音资料的真实性均不能认定。詹周申请调取的证据与争议事项不具有关联性，一审法院未予调取，并无不当。对詹周申请鉴定，因双方签订的《工程分包合同书（外脚手架工程）》已对搭设和拆除脚手架的计费标准作了明确约定，已无鉴定之必要，故一审法院不予准许其鉴定申请并无不当。（二）关于崇和公司应否支付詹周工程款损失的问题。2011年10月16日，詹周与崇和公司签订的《工程分包合同书（外脚手架工程）》，因詹周不具备施工资质，二审判决认定无效，正确。虽然合同认定无效，但应参照合同约定的条款计算工程量。根据合同约定，外架含临时防护搭设按65%计算工程量，外架体含临时防护拆除按35%计算工程量。现詹周完成外架搭设施工58488平方米，并未完成拆除部分，故只能按65%计算工程量，实际工程款应为570258元。詹周要求拆除脚手架按8万元计算，缺乏相应依据。截止2013年1月18日，崇和公司已支付詹周570000元，与应付工程款之间的差距仅为258元。关于点工工资，从现有证据来看，2013年2月3日，因詹周未支付部分施工人员点工工资，致使上述工人至劳动部门及公安机关反映情况，崇和公司垫付了詹周欠付的点工工资72000元。参照双方签订的《工程分包合同书（外脚手架工程）》的约定，工程款支付为每月25日前詹周上报上月所完成的工程量、工人考勤表和工资表，经崇和公司项目部审核后，在次月15日前支付，每月支付工程进度款为经审核后实际工程量的70%，即使加上点工工资72000元，崇和公司应付的工程进度款为（570258元+72000元）×70%=449580.6元，崇和公司已付进度款达到570000元，履行合同符合约定。詹周依据2013年1月18日付款凭证中付款理由项中的记载信息“建筑面积:58488平方米×15元×65%=570258元，己支付41.7万元，应支付15.3万元”，主张双方已变更了合同关于支付进度款的约定及崇和公司支付进度款不足构成违约的理由均不能成立。詹周没有及时支付相关工人点工工资，导致双方《工程分包合同书（外脚手架工程）》终止履行，负有过错。原判认定詹周主张崇和公司尚欠其工程款损失221433元的请求不能成立，并无不当。
综上，詹周的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回詹周的再审申请。
审 判 长 卢世昌
代理审判员 田建萍
代理审判员 陆秋婷
二〇一六年八月二十八日
书 记 员 徐 丹