浙江省湖州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2011）浙湖行终字第16号
上诉人（原审原告）金建中。
上诉人（原审原告）金荣清。
上诉人（原审原告）金晓雄。
上诉人（原审原告）金晓兵。
上诉人（原审原告）吴利英。
上诉人（原审原告）高建琴。
上诉人（原审原告）赵丽。
委托代理人王浩然。
被上诉人（原审被告）湖州市南浔区双林镇人民政府。
法定代表人沈培明。
委托代理人唐华。
委托代理人黄明海。
原审第三人湖州万泰房地产开发有限公司。
法定代表人袁安新。
委托代理人姚建生。
上诉人金建中、金荣清、金晓雄、金晓兵、吴利英、高建琴、赵丽诉被上诉人湖州市南浔区双林镇人民政府、原审第三人湖州万泰房地产开发有限公司房屋拆迁行政强制一案，南浔区人民法院于2011年4月20日作出（2010）湖浔行初字第4号行政判决，金建中、金荣清、金晓雄、金晓兵、吴利英、高建琴、赵丽不服，向本院提出上诉。本院于2011年6月16日受理后，依法组成合议庭，并于2011年6月27日公开开庭审理了本案。上诉人金晓雄、赵丽及七上诉人的委托代理人王浩然，被上诉人湖州市南浔区双林镇人民政府的委托代理人唐华、黄明海，原审第三人湖州万泰房地产开发有限公司的委托代理人姚建生到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原审法院经审理认定，七原告系湖州市南浔区双林镇吴家庄村彭杏兜的村民。1999年12月21日，湖州市国土资源局向原湖州丝得利服装厂颁发湖国用（1999）字第41-8039号《国有土地使用证》，土地使用面积为6206.2平方米，其中包含了七原告使用的41.2平方米土地。2004年湖州市国土资源局对上述国有土地使用证予以注销，并于2006年9月6日由邵永康经过拍卖后取得该地块。涉案房屋系七原告在上述41.2平方米土地上所建，2009年4月10日下午被强行拆除，拆除期间，双林镇城管中队人员在现场维护秩序。七原告认为城管中队系接被告通知参与，故拆除行为系被告所为，遂诉至法院。
原审认为，确认行政行为违法首先要有具体行政行为的存在，故本案争议焦点是被告是否实施了强拆涉案房屋的具体行政行为。双方当事人在本案中对涉案房屋于2009年4月10日下午被强行拆除的事实无争议，但对房屋为谁所拆存在争议。七原告以南浔区公安分局出具的“信访事项答复意见书”所载明的“2009年4月10日下午金建中房屋被拆，系双林城管中队接政府通知参与，系政府行为”，认为拆除行为系被告所为，并提供了由公安分局对胡建康、吴坤明、朱荣泉、许振华、费新林、朱国林、吴晓锋、姚天江等人所作的调查笔录及徐正蓉的证言等证据，但经审查，原告提供的城管中队的情况说明及公安分局对胡建康、费新林调查笔录内容与被告提供的王洪生、吴坤明的证明内容基本一致，证据内容仅能证明双林城管中队参与现场维护秩序的事实；朱荣泉、许振华、朱国林、姚天江并非现场的直接证人，吴晓锋虽说“亲眼所见”，但其与原告系亲戚关系，证明力较弱，徐正蓉虽有证言，但未能出庭作证，且出具的证明的格式内容与朱国林、吴晓锋证明相同，证明内容难以采信；针对拆房行为，第三人在答辩中已承认该涉案房屋的拆除行为系第三人所为，故七原告以所举证据用以证明被告组织下属人员强行实施拆除原告房屋之行为，事实不清、证据不足，难以采信；至于本案所涉房屋建造的合法性以及第三人的开发资质等情节与本案行政诉讼不具关联性，应由相关部门予以处置；故原告之请求，原审不予支持。原审依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回金建中、金荣清、金晓雄、金晓兵、吴利英、高丽琴、赵丽要求确认被告于2009年4月10日强拆原告房屋的行为违法的诉讼请求。本案诉讼费50元，由七原告负担。
金建中等七原告不服，上诉称：1、一审判决驳回七原告的诉讼请求，没有法律依据，混淆了本案行政诉讼的法律关系。驳回诉讼请求的前提是法院确认具体行政行为的存在，原审判决认为本案争议焦点首先是被告是否实施了强拆涉案房屋的具体行政行为，并认为七原告以所举证据以证明被告组织下属人员强行实施拆除原告房屋之行为，事实不清，证据不足，难以采信，该认定又回到了一审法院针对该案作出的（2009）湖浔行初字第2号行政裁定所认定的“通过以上证据的分析认定，原告所举证的被告实施强拆原告房屋的具体行政行为的证据不足，本院不予支持”，从而认为被告主体不适格驳回原告起诉的老路上。一审判决既然认为被诉具体行政行为不存在，被告主体不适格，法院应裁定驳回起诉，而不是判决驳回诉讼请求，原审不愿作出裁定的原因是之前已有一个被湖州中院撤销一审法院所作的驳回起诉的生效裁定的存在，请二审法院结合同一案件中已生效的（2009）浙湖行终字第23号行政裁定中认定的事实，确认原审判决事实认定错误。2、（2009）浙湖行终字第23号行政裁定确认的“审查认为……上诉人金建中等7人所提供的上述证据符合我国行政诉讼法关于原告起诉相关规定”的事实已确认本案具体行政行为的存在，一审判决未将此裁定作为定案依据，违背《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条的规定，是导致原判事实认定错误的关键。3、一审判决对证据审核认定没有依法进行，未将南浔区公安分局依职权制作的《公安机关处理信访事项答复意见书》按照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条的规定，作优于其他书证的认定，导致事实认定错误。该《公安机关处理信访事项答复意见书》能证明上诉人房屋被拆除是政府所为的事实。4、一审判决不依行政诉讼证据规则分配举证责任，属于适用法律错误。（2009）浙湖行终字第23号行政裁定确认本案是行政诉讼后，本案举证责任应由被告承担，一审判决认为“故七原告以所举证据以证明被告组织下属人员强行实施拆除原告房屋之行为，事实不清，证据不足，本院难予采信”，强调原告的举证责任与行政诉讼法的规定不符，请二审法院正确分配举证责任。本案存在具体行政行为已被（2009）浙湖行终字第23号行政裁定所确认，一审法院据此可审查具体行政行为的合法性，但一审未以生效裁定为依据，作出相反认定，违背行政诉讼法规定。5、被上诉人收到（2009）浙湖行终字第23号行政裁定书后，未提出申诉，也没有积极举证证明不是被上诉人所为，而是他人所为的证据，可以推定原告主张的事实成立。6、涉案房屋的强拆不是第三人湖州万泰房地产开发有限公司所为。第三人在2009年4月时，虽然取得了土地使用权，但尚未取得建筑资质和规划许可证，也没有取得拆迁许可证，因而第三人不敢擅自强拆，其必然借助双林镇政府的力量，才会发生双林镇政府实施强拆的具体行政行为。第三人虽在2011年3月25日的答辩中承认涉案房屋的拆除行为系其所为，但此时距离强拆涉案房屋已近二年，上诉人与被上诉人已就本案诉讼近二年，对此第三人也是明知的，上诉人也没有看到是第三人所为的证据。而第三人工程部经理吴坤明在2009年4月23日公安机关对其询问笔录中陈述“已于2009年4月10日，由政府依法予以拆除”，意思表示真实，可信度高于他人，证明2009年4月10日强拆涉案房屋不是第三人所为。第三人的法定代表人袁安新经南浔公安分局询问后，一问三不知，也证明强拆涉案房屋不是第三人所为。第三人的诉讼代理人在一审庭审中陈述“第三人在2009年4月10日组织人员拆除了该违章建筑，拆除该房屋并不存在不当”，该陈述内容与吴坤明的询问笔录意思相反，代理人并不是受袁安新的委托，而是受吴坤明的委托，请求二审法院依法调查。第三人在庭审中未提供拆除涉案房屋的事实证据，一审法院仅凭第三人陈述作出认定，违背行政诉讼法证据审核认定的相关规定。综上，请求二审法院判决撤销原审判决，并改判确认被上诉人于2009年4月10日强拆上诉人在集体土地上（上诉人承包地）建造已使用15年的房屋的行政行为违法。
被上诉人湖州市南浔区双林镇人民政府未在法定期限内向本院提交答辩状，其在二审庭审中辩称：1、上诉人在事后经过公安信访答复确认双林镇人民政府实施了拆除涉案房屋的行为是没有事实、法律依据的。涉案土地于2006年9月通过湖州市国土资源局挂牌出让给邵永康，是合法的。邵永康又将土地转让给湖州万泰房地产开发有限公司，上诉人称双林镇人民政府组织人员在其集体土地上将其使用15年的房屋拆除的行为明显不存在。2、对于被上诉人是否组织实施了强拆涉案房屋行为，上诉人确认的依据是2009年公安信访答复意见，但当时公安机关并未对双林镇人民政府进行调查，未调取被上诉人工作人员是谁打的电话以及谁指挥等证据，该认定没有权威性，况且公安机关无权作出是否行政行为的定性，如有这个权利上诉人也不必起诉到法院，而且第三人在一审庭审中已明确承认是第三人叫人拆除涉案房屋。双林镇人民政府叫城管中队是维护现场秩序并没有实施拆除房屋的行为，该行为没有直接影响上诉人权利，因此，本案不应列入行政诉讼范围，应依法驳回上诉人的请求。根据行政诉讼法第三十三条规定，诉讼过程中双林镇人民政府不得自行向原告和证人收集证据，是针对被告对于具体的行政行为负有举证责任，被上诉人没有具体行政行为也没有规范性文件，不在此范围之内，一审判决合法合理。一审中被上诉人提供了国土部门的证据证明上诉人的房屋建造是非法的，没有经过任何批准手续，即使政府限期将其拆除也是应该的，何况政府没有限期拆除。综上，被上诉人认为一审判决事实清楚，证据确凿，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人湖州万泰房地产开发有限公司在二审庭审中述称：第三人在一审中始终认可拆除涉案房屋系第三人所为，涉案41.2平方米的房屋是非法建筑，上诉人至今未能向法院提供有效证据证明该房屋拥有合法产权及土地使用权证，相反，上诉人已在本案中提供了相应证据证明涉案房屋所占用的土地已通过挂牌出让再转给第三人，第三人是合法取得该地块使用权，因此对该地块的开发也是合法的。该地块涉及的本案违章建筑的情况是代理人向开发公司的项目经理了解所知，具体拆除过程也已向一审法院作了详细陈述。第三人取得涉案地块的开发权后，多次与上诉人协商，不要因为本案41.2平方米的违章建筑影响项目开发进度，并通知了上诉人最后期限，但上诉人未能履行自行拆除义务，因而第三人进行了拆除，但前提是涉案房屋是违章建筑，第三人的拆除行为并不违法。综上，认为一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人在本案一审期间向原审法院提交的证据材料，已由原审法院移送至本院，经审查，可作为定案的依据，本院经审理确认的事实与一审基本一致。
庭审中，各方当事人围绕以下两个争议焦点进行了质证、辩论：
争议焦点1，2009年4月10日，被上诉人湖州市南浔区双林镇人民政府有无组织实施拆除金建中等七上诉人的涉案房屋？经审查，金建中等七上诉人的涉案房屋被拆除后，湖州市公安局南浔区分局分别对胡建康、费新林、吴坤明、朱荣泉、许振华等作了询问笔录。其中双林城管中队工作人员胡建康和费新林在询问笔录中均称双林城管中队仅是到现场维护秩序，房地产公司的施工人员将金建中等七上诉人的涉案房屋中的东西搬出来，然后用挖机拆除了涉案房屋，该两份询问笔录内容能与上诉人提交的双林镇综合监察中队出具的情况说明、被上诉人提交的双林城管中队队长王洪生和原审第三人的工程部经理吴坤明出具的书面证明，以及原审第三人在一审中的陈述相印证，证明了双林城管中队到拆房现场维护秩序，原审第三人实施了拆除涉案房屋的行为。朱荣泉是浙江中屹建设工程有限公司的工作人员，该公司承建了原审第三人开发的“润泽禄地”建设项目，许振华是“润泽禄地”项目监理，两人在询问笔录中虽称涉案房屋是“政府拆除”，但对政府如何组织实施拆除并没有具体表述，且两人均与原审第三人存有利害关系，证明力较弱，吴坤明也已在2010年12月29日出具的书面证明中对其在公安机关的询问笔录中所表述的“政府拆除”予以了解释。上述五份询问笔录内容存有矛盾，湖州市公安局南浔区分局并未对双林镇人民政府进行调查，依据上述询问笔录，认为“2009年4月10日下午金建中房屋被拆，系双林城管中队接政府通知参与，系政府行为”，不符合客观实际，其所作出的《公安机关处理信访事项答复意见书》难以采信。金建中等七上诉人上诉提出该《公安机关处理信访事项答复意见书》系南浔区公安分局依职权制作的公文文书，因此应按照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条第（一）项的规定，作优于其他书证的认定，本院审查认为，当事人所提交的证据材料是否具有证据效力均应由人民法院审查确认，上述规定系证据审核认定的一般原则，并不影响人民法院遵循以事实为根据，以法律为准绳的办案原则作出事实认定，并且原审第三人湖州万泰房地产开发有限公司在一、二审庭审中均承认涉案房屋系其所拆，因此上诉人的该上诉意见理由不成立，本院不予支持。上诉人还提出（2009）浙湖行终字第23号行政裁定已确认本案具体行政行为的存在，原判未将该生效裁定作为定案依据，导致事实认定错误，以及原审第三人不敢擅自强拆，其必然借助双林镇政府的力量，原审第三人在之前的诉讼阶段未提供相应证据证明强拆涉案房屋系其所为等意见，审查认为，（2009）浙湖行终字第23号行政裁定并未对涉案房屋为谁所拆作出事实认定，湖州万泰房地产开发有限公司系被法院依法追加为本案第三人参与本案诉讼，其诉讼代理人在庭审中的陈述系代表第三人的意思表示，因此上诉人该上诉意见理由不成立，本院不予采信。金建中等七上诉人诉称湖州市南浔区双林镇人民政府组织实施了拆除其涉案房屋，证据不足。
争议焦点2，原审判决适用法律是否正确？经审查，在案的被上诉人所提供的王洪生和吴坤明出具的证明以及原审第三人在一、二审庭审中的陈述均证实被上诉人并未组织实施拆除涉案房屋，上诉人所举证据亦不能充分支持其主张，故上诉人诉请法院判决确认被上诉人于2009年4月10日组织人员擅自强行摧毁上诉人在集体土地上已使用了15年的房屋的行政行为违法的理由不成立。一审法院对本案进行实体审理，在分析各方当事人所提供的证据的基础上，认为“七原告以所举证据以证明被告组织下属人员强行实施拆除原告房屋之行为，事实不清、证据不足”，并依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回七上诉人一审的诉讼请求，适用法律正确，上诉人所提出的原判适用法律错误的意见，理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，金建中等七上诉人所提出的各上诉意见，理由均不能成立，请求撤销原判并改判确认被上诉人于2009年4月10日强拆上诉人在集体土地上建造已使用了15年的房屋的行政行为违法，本院不予照准。原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由金建中、金荣清、金晓雄、金晓兵、吴利英、高建琴、赵丽等七上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨瑞芳
审判员 汤政强
审判员 潘嘉玲
二〇一一年八月十五日
书记员 凌烈妮