广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第544号
上诉人（一审被告）：佛冈利鑫国际酒店有限公司。住所地：广东省清远市佛冈县石角镇振兴南路***********************号。
法定代表人：陈荣，董事长。
委托代理人：戴伟、张作兵，均为该公司员工。
被上诉人（一审原告）：中国音像著作权集体管理协会。住所地：北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼***室。
法定代表人：王化鹏，总干事。
委托代理人：黄丽明，广东非凡律师事务所律师。
委托代理人：邓德锴，广东非凡律师事务所律师。
上诉人佛冈利鑫国际酒店有限公司（以下简称利鑫酒店）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害著作权纠纷一案，不服广东省清远市中级人民法院（2013）清中法民三初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
2013年10月18日，原告音集协向一审法院起诉称：佛山市顺德区孔雀廊娱乐有限公司系《天蓝蓝》、《全是爱》、《桂林美》、《自由飞翔》、《一代天骄》、《月亮之上》、《康定情缘》、《吉祥如意》、《最炫民族风》、《中国我爱你》、《等爱的玫瑰》、《缺点》、《等》、《不想》、《幸福恋人》、《我不后悔》、《歌中故事》、《擦肩而过》、《曾经爱过你》、《一万个理由》、《无情的温柔》、《过期的情书》、《真的用心良苦》、《变了散了算了》、《有情人终成眷属》、《怎么会狠心伤害我》、《难道爱一个人有错吗》、《爱情里没有谁对谁错》、《为什么相爱的人不能在一起》、《当我孤独的时候还可以抱着你》、《不要在我寂寞的时候说爱我》共三十一首音乐电视作品的著作权人。2008年7月28日，佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司将其享有著作权之音乐电视作品（含涉诉的音乐电视作品）独家授权给音集协在中国大陆地区（不含港、澳、台）行使许可卡拉OK经营者在其经营场所内复制、保存、放映及向其收取费用等权利，并可以自己的名义向任何第三人主张权利。音集协在独家行使合法权利过程中发现利鑫酒店未缴纳使用费用、未经合法授权的情况下，以营利为目的，擅自在其经营场所营业性放映涉诉的上述三十一部音乐电视作品，利鑫酒店行为已构成侵权，音集协为调查其侵权行为，共支出合理开支人民币12605元（其中律师费10000元，公证费1000元，取证必要费用605元，其中必要费用暂计1000元）。为维护自己的合法权利，特向人民法院提起诉讼，请求判令：1.利鑫酒店立即停止侵犯《天蓝蓝》、《全是爱》、《桂林美》、《自由飞翔》、《一代天骄》、《月亮之上》、《康定情缘》、《吉祥如意》、《最炫民族风》、《中国我爱你》、《等爱的玫瑰》、《缺点》、《等》、《不想》、《幸福恋人》、《我不后悔》、《歌中故事》、《擦肩而过》、《曾经爱过你》、《一万个理由》、《无情的温柔》、《过期的情书》、《真的用心良苦》、《变了散了算了》、《有情人终成眷属》、《怎么会狠心伤害我》、《难道爱一个人有错吗》、《爱情里没有谁对谁错》、《为什么相爱的人不能在一起》、《当我孤独的时候还可以抱着你》、《不要在我寂寞的时候说爱我》共三十一首音乐电视作品的著作权的行为并在其经营的点歌歌库中删除侵权歌曲；2。利鑫酒店赔偿因侵权给音集协造成的经济损失人民币77500元；3。利鑫酒店赔偿音集协因制止侵权行为的合理开支12605元；4。由利鑫酒店承担全部诉讼费用。
利鑫酒店答辩称：（一）利鑫酒店现在经营的KTV场所于2013年11月6日取得娱乐经营许可证，正式对外营业，音集协委托的取证人员在2013年7月6日取证时，利鑫酒店正在进行试音试灯光阶段，取证人员当晚进入本场所广州房，作为协助试音调灯光对象，利鑫酒店只是收取其食品酒水的合理成本，并没有经营获利，开具给音集协的发票也显示是“餐费”。因此，利鑫酒店在2013年11月6日之前，没有正式大量招聘员工从业，没有以经营为目的商业性的使用音集协的音乐电视作品获利，没有给音集协造成任何经营损失，请求法院驳回音集协的诉讼请求。（二）利鑫酒店试图与音集协委托的中间人调解，但中间人讨要调解费，因利鑫酒店在此前没有侵权获利，音集协也没有任何经济损失。故不同意支付调解费而没有成功。（三）音集协的诉讼目的不是维权，是借助公权力，诉讼目的带有强迫压制性。综上，请求人民法院驳回音集协的诉讼请求。
一审法院经审理查明：音集协系经中华人民共和国民政部核准登记成立的社会团体法人，其业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、交办研讨，交流及与本会宗旨一致的相关业务活动。2008年7月28日，音集协（甲方）与孔雀廊娱乐唱片有限公司（乙方）签订《音像著作权授权合同》，该合同的第二条约定：1、乙方同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（限于卡拉OK点播服务进行的复制）信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有限期内完全由甲方行使。上述权利包括乙方过去、现在和将来制作、购买或以其他任何方式取得的权利。第四条约定：1、甲方对乙方的权利管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可、征集使用情况，向使用者收取费用，根据使用情况向乙方分配使用费。上述管理活动，均以甲方的名义进行。2、为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，乙方有义务协助进行诉讼。第九条约定：本合同自签订之日起生效，有效期为三年。至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年。之后亦照此办理。该合同内容于2012年2月13日由北京市东方公证处作出（2013）京东方内民证字第468号公证书予以保全书证公证。证实《音像著作权授权合同》复印件与原件相符。
2013年7月7日，音集协委托代理人邓德锴、陆天继、许浣玲与北京市东方公证处的公证员关世捷、吕晨晨一起，来到广东省清远市佛冈县振兴南路聚龙湾利鑫国际酒店内店面名称“东方魅力”的场所，邓德锴以普通消费者身份办理相关手续后，进入该场所二楼名称为“广州”的房间进行消费，公证人员对申请人携带的用于保全证据的录像设备进行了检查，经检查，录像设备的储存空间为空白。随后，陆天继在包房被安置的歌曲点播机上操作，点播了包括本案涉诉的三十一首歌曲在内的八十首歌曲，邓德锴操作摄像机对上述八十首歌曲播放画面的过程进行了录像，许浣玲对相关场景拍照，取得照片两张。公证人员对上述点播和录像的过程进行全程监督。消费结束后，邓德锴向该场所索取了票面印章为：佛冈利鑫国际酒店有限公司发票专用章、发票号码为：01793845的《广东省地方税务通用发票（电子）发票联》一张及名片一张。上述发票及名片的复印件附于本公证书后。原件保存于申请人处。此后，邓德锴在公证人员的监督下将上述录像内容刻录成光盘一式三份，由公证人员密封于证物袋内。两份由中国音乐著作权协会保存，一份留公证处。北京市东方公证处的公证人员作出（2013）京东方内民证字第6444号公证书对上述全过程进行了保全证据公证。
再查明，利鑫酒店系于2012年9月5日经佛冈县工商行政管理局核准成立的有限责任公司，注册资本为3000万元，经营范围为：酒店管理，会议服务，展览服务，旅游项目咨询服务。该公司于2013年11月6日取得佛冈县文化广电新闻出版局颁发的《娱乐经营许可证》，经营范围：歌舞娱乐。利鑫酒店在庭审中承认其在获取《娱乐经营许可证》之前已经实际经营。
另查明，音集协提交的消费发票显示金额为605元。行业类别为：餐饮业。开票项目说明：餐费。利鑫酒店在审理过程中承认该发票为音集协及公证人员在其KTV场所消费产生的费用。
又查明，音集协提交的公证费发票显示金额为1000元。
一审法院认为，本案是侵害著作权纠纷。根据音集协的诉讼请求与利鑫酒店的答辩意见。本案的争议焦点是：一、涉诉的作品是否属于著作权保护的范围。二、音集协的主体是否适格。三、利鑫酒店的行为是否侵害了音集协涉诉音乐电视作品的著作权。四、对音集协的诉讼请求应否予以支持。
关于争议焦点一。涉案的音乐电视作品凝聚了导演、演员、摄制、剪辑、服装、灯光合成等创造性劳动，体现了制片人的策划构思和编排的取舍，具有独创性，符合作品的构成要件，属于以类似摄制电影的方法创作的作品，属受我国著作权法保护的作品形式之一。
关于争议焦点二。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定，在作品或制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。所以一审法院确认孔雀廊娱乐唱片有限公司为涉案音乐作品的著作权人或与著作权有关的权利人。《中华人民共和国著作权法》第八条第一款规定，著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。本案中，音集协是经批准依法成立的音乐著作权集体管理组织，并取得了涉案音乐电视作品的授权，其授权范围为音像节目的放映权、复制权，该授权均在有限的授权期限内，且经公证机关予以公证，在无相反证据证明其已经失效的情形下应视为有效。因此，音集协以自己的名义在授权范围内提起本案的诉讼符合法律规定，是本案的适格被告。
关于争议焦点三。利鑫酒店未经作为权利人的音集协许可以及未获取《娱乐经营许可证》的情况下，在其经营的卡拉OK场所内，放映音集协享有著作权的音乐电视作品。因利鑫酒店的放映行为针对的是广大的不特定的消费者，主观上明显具有盈利的目的，并实际收取了相关费用，已侵害音集协对涉诉音乐电视作品的著作权。至于其在该试业过程中是否实际盈利不影响侵权行为的认定。因此对利鑫酒店认为其未从试业经营中盈利，因此其不构成侵权的意见，一审法院不予支持。综上，一审法院对利鑫酒店的侵权行为予以确认。
关于争议焦点四。根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第一款的规定，未经著作权人许可放映其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。利鑫酒店未经作为权利人的音集协许可，在其经营的卡拉OK场所内，放映音集协享有著作权的音乐电视作品，其行为已构成侵权，对此，利鑫酒店依法应承担相应的民事责任。因此，对音集协音集协要求利鑫酒店立即停止侵权的请求，一审法院予以支持。
关于音集协提出的侵权赔偿数额的问题。主要包括：侵权歌曲的赔偿数额和音集协为制止侵权行为而支出的合理开支两部分：一、关于侵权歌曲的赔偿数额问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条关于“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”及最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条关于“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”的规定，由于音集协不能提供其因利鑫酒店侵权所受实际损失或利鑫酒店违法所得的证据，因此，对于侵权赔偿数额的认定，除根据利鑫酒店侵权行为的性质、侵权时间的长短及经营的规模、主观过错程度等侵权情节外，亦应考虑到权利人在创作涉案音乐电视作品中投入的创造性劳动、耗费相当的人力、物力的实际情况，同时结合音集协的诉讼目的、当地经济水平及消费能力、利鑫酒店的经营规模、歌库中歌曲的数量等方面因素酌情予以考虑。因此，一审法院酌情确定每首侵权歌曲的赔偿数额为1000元。二、关于音集协提出为制止侵权行为的合理开支12605元（包含律师费10000元、公证费1000元及音集协到利鑫酒店场所消费费用605元及食、宿、交通费用1000元）的认定问题。一审法院经审查认为，对音集协主张的律师费，音集协未向一审法院提交有效的收费票据，因此，一审法院不予认定。对音集协主张的食、宿、交通费用1000元，音集协向一审法院提交的收费票据时间跨度长，且很多费用的消费地点不是在侵权地，无法证实该费用为音集协制止利鑫酒店侵权行为所支付的合理开支，即该证据不具有关联性。因此，对音集协要求对该系列费用在各个案件平均分摊1000元的请求，没有法律依据，一审法院不予认定。关于KTV消费费用605元的问题，音集协向一审法院提交了一张由利鑫酒店出具的金额为605元的餐费发票证明其主张。一审法院经审查认为，虽然双方均承认该605元为KTV消费费用。因音集协的工作人员是以普通消费者的身份进入利鑫酒店的经营场所进行消费和取证，而利鑫酒店向音集协的工作人员已提供相关的酒水、食品及服务，音集协的工作人员亦已享受该消费和服务。根据权利义务对等原则，如仍需利鑫酒店负担KTV消费，则对利鑫酒店显失公平。所以，对该605元的消费费用，一审法院不予支持。关于公证费1000元，该1000元公证费包含对涉诉的三十一首歌曲在内的共八十首歌曲公证的费用，按照按歌曲数量平均分摊的原则，本案涉诉的三十一首歌曲的公证费一审法院认定为387.5.5元（1000元／80首×31首＝387.5元）。
综上，一审法院酌情确定每首侵权歌曲的赔偿数额为1000元，公证费确定为387.5元，利鑫酒店应赔偿原告音集协的损失数额为31387.5元（（1000元／首×31首＋公证费387.5＝31387.5元）。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第八条、第十一条第三款、第十五条第一款、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（十一）项、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、利鑫酒店应于判决发生法律效力之日起立即在其经营的酒店点歌系统删除音集协享有著作权的《天蓝蓝》、《全是爱》、《桂林美》、《自由飞翔》、《一代天骄》、《月亮之上》、《康定情缘》、《吉祥如意》、《最炫民族风》、《中国我爱你》、《等爱的玫瑰》、《缺点》、《等》、《不想》、《幸福恋人》、《我不后悔》、《歌中故事》、《擦肩而过》、《曾经爱过你》、《一万个理由》、《无情的温柔》、《过期的情书》、《真的用心良苦》、《变了散了算了》、《有情人终成眷属》、《怎么会狠心伤害我》、《难道爱一个人有错吗》、《爱情里没有谁对谁错》、《为什么相爱的人不能在一起》、《当我孤独的时候还可以抱着你》、《不要在我寂寞的时候说爱我》共三十一首音乐电视作品；二、限利鑫酒店于判决发生法律效力之日起十日内赔偿音集协经济损失31387.5元。三、驳回音集协的其他诉讼请求。如果利鑫酒店未按判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2052.62元，由音集协负担1467.62元，由利鑫酒店负担585元，案件受理费音集协已交纳，一审法院不予退回，利鑫酒店应负担的部分在执行时迳付给音集协。
利鑫酒店不服一审判决，向本院提起上诉称：音集协在本案主张著作权受侵害的作品仅是31首歌曲，每首歌曲按1000元赔偿，每间KTV场所的歌曲库以10000首计算，如因未缴纳著作权使用费的每间KTV赔偿的侵权损失超过1000万元，后果是所有KTV都无法正常经营。因此，一审法院每首歌曲按照1000元计算赔偿数额明显不现实，不符合公平原则。音集协并非真正维权，而是将“诉讼维权”批发给中间人盈利，浪费司法资源，不利于KTV行业发展及经济稳定，导致调解无法达成。利鑫酒店请求本院：1.撤销一审判决；2.改判利鑫酒店赔偿音集协经济损失3100元（31首×100元）；3.判令音集协承担二审全部诉讼费用并变更一审诉讼费的分担数额。
音集协答辩称：利鑫酒店认可侵权事实，一审法院认定事实正确，侵权需赔偿，一审法院酌定赔偿标准符合法律规定，也符合清远的实际情况和全省统一的司法尺度。经济状况不能作为逃避违法惩罚的借口。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明：一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明，根据（2013）京东方内民证字第6444号《公证书》记载，本案公证取证刻录的三张光盘，有两张保存于音著协，一审将其误为保存于中国音乐著作权协会，本院予以纠正。
本院认为：本案为侵害著作权纠纷。根据当事人的上诉请求及事实理由，本案二审争议焦点为：一审判决确定的赔数额是否合理。
根据《中华人民共和国著作权法》及其司法解释的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿；赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿；人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定；制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。本案中，音集协和利鑫酒店均未提供证据证明音集协因侵权行为所受损失或利鑫酒店因侵权行为所获取的利益，一审法院根据本案侵权行为的性质、侵权时间的长短及经营规模、主观过错程度等侵权情节，并考虑到权利人在创作涉案音乐电视作品中投入的创造性劳动、耗费的人力、物力，结合音集协的诉讼目的、侵权地经济发展水平、消费能力、利鑫酒店的经营规模、歌库中歌曲数量等因素，在法定赔偿50万元限额内，综合酌定每首的赔偿数额为1000元，将平摊的公证费用计算在内，综合确定赔偿数额为31387.5元，有充分的事实和法律依据，赔偿数额并无不当。利鑫酒店提出的一审判决确定的赔数额不合理的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。利鑫酒店的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费584.68元，由上诉人佛冈利鑫国际酒店有限公司负担。上诉人佛冈利鑫国际酒店有限公司已经预交上诉费2052.62元，本院予以退回1467.94元。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧丽华
代理审判员 陈胜蓝
代理审判员 郑 颖
二〇一四年八月十九日
书 记 员 孙燕敏
陈中山