辽宁省辽阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）辽阳行终字第00117号
上诉人（原审原告）张日昌，男，1940年4月8日出生，汉族，无业。
上诉人（原审原告）张峻恺，男，1994年7月1日出生，汉族，学生。
二上诉人共同委托代理人张清，男，1969年12月30日出生，汉族，系张峻恺的父亲。
二上诉人共同委托代理人张伟，女，1973年12月12日出生，汉族，系张日昌的女儿。
被上诉人辽阳市国土资源局。
法定代表人程绍振，系该局局长。
委托代理人钟毓，系辽宁法源律师事务所律师。
委托代理人刘树祥，男，1963年6月30日出生，汉族，系辽阳市国土资源局法规科工作人员。
上诉人张日昌、张峻恺不服被上诉人辽阳市国土资源局责令退出土地决定一案，灯塔市人民法院于2015年9月17日作出（2015）灯行初重字第00002行政判决，上诉人张日昌、张峻恺不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张日昌、张峻恺的委托代理人张清、张伟、被上诉人辽阳市国土资源局的委托代理人刘树祥、钟毓到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
被上诉人辽阳市国土资源局于2014年3月19日对上诉人张日昌、张峻恺作出《责令交出土地通知书》，内容为：经辽宁省人民政府批准（辽政地字（2011）410号），依法征收铁西街道徐往子村集体土地13.1216公顷。你户座落在徐往子村的宅基地在此次征地范围内。白塔区政府按照法定程序已于2011年二月发布了征地公告，辽阳市国土资源局于2011年3月25日发布了征地补偿安置公告，征地补偿费已全额存入徐往子村帐户。此期间白塔区政府（太子河区政府）工作人员与你户多次协商补偿安置事宜，但你户至今仍不接受补偿安置，拒不交出土地，阻挠了国家建设征用土地。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条的规定，现责令你户在接到本通知之日起15天内交出土地。如逾期拒不交出土地，我局将依法申请人民法院强制执行。
原审法院认定，原告张日昌、张峻恺所有的房屋位于辽阳市白塔区徐往子村。2011年2月10日辽宁省人民政府以辽政地字（2011）410号土地批件同意将白塔区铁西街道徐往子村集体宅基地13.1216公顷征为国有，作为辽阳市实施市级规划建设用地。辽阳市白塔区人民政府于同月15日发布征收土地公告，同年3月25日，被告辽阳市国土资源局发布征地补偿、安置方案。2012年7月5日，辽阳市白塔区人民政府作出了国有土地使用证注销公告，对白塔区铁西街道办事处徐往子村（北至繁荣路南至排水沟位于铁西路两侧）的集体土地13.1216公顷上的部分非农户未按要求上缴的国有土地使用证的动迁户的国有土地使用权予以注销并收回该使用证，并注明注销后执行就高不就低的补偿政策，充分尊重百姓合法权益所得。被告于2014年3月19日作出《责令交出土地通知书》，责令原告张日昌、张峻恺在接到通知之日起15天内交出土地。二原告不服申请行政复议。辽阳市人民政府于2014年5月29日做出辽市行复决字（2014）17号行政复议决定书，维持辽阳市国土资源局做出的《责令交出土地通知书》。复议后，原告张日昌、张峻恺不服，向本院提起行政诉讼。
2014年12月17日，辽宁省国土资源厅作出辽国土资复（2014）46号行政复议决定书，内容为：“经审理查明：辽宁省人民政府于2011年2月10日作出《关于辽阳市实施市级规划批次用地的批复》（辽政地字（2011）410号），被申请人（辽阳市国土资源局）于2011年3月25日拟定的《征地、安置方案》，但未能提供经市、县人民政府批准的相关证据。申请人（张日昌）于2012年7月向省政府申请复议，要求撤销辽政地字（2011）410号征地批复。省政府审理后作出维持征地批复的《行政复议决定书》（辽政行复字（2012）251号）。申请人（张清）于2012年9月向国务院申请最终裁决，要求撤销省政府作出的行政复议决定并责令重新作出行政复议决定。国务院审理后作出了维持的《行政复议决定书》。本机关认为：被申请人（辽阳市国土资源局）提供的相关证据不足以证明被申请人于2013年3月25日发布了《征地、安置方案》，被申请人认为申请人提出行政复议超过法定期限的主张不予支持。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款规定‘……征地补偿、安置方案报市、县人民政府土地主管部门组织实施。…….’被申请人作出的《征地、安置补偿方案》未经市、县人民政府批准予以实施属超越职权的行为。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项，本机关决定如下：确认辽阳市国土资源局作出《征地、安置方案》违法。”被告在2015年1月13日就被确认违法的关于批准徐往子宗地《征地、安置方案》重新向白塔区人民政府和辽阳市人民政府履行报批程序，二级政府予以批准继续执行该《征地、安置方案》。
2014年12月5日，原告张日昌诉被告辽阳市白塔区人民政府征收土地公告一案，本院于2015年2月9日作出（2014）灯行初字第00070号行政裁定书，驳回原告张日昌的起诉。原告张日昌不服上诉，辽阳市中级人民法院于2015年4月10日作出（2015）辽阳行终字第00030号行政裁定书，驳回上诉、维持原裁定。
原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十五条第三款、第四十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条之规定，白塔区铁西街道徐往子村集体宅基地13.1216公顷征为国有，已于2011年2月10日经辽宁省人民政府（辽政地字（2011）410号）批准，辽阳市白塔区人民政府于同月15日发布征收土地公告（原告张日昌对辽阳市白塔区人民政府的征收土地公告不服提起诉讼，本院和辽阳市中级人民法院作出裁定，驳回其起诉），同年3月25日，被告辽阳市国土资源局发布征地补偿、安置方案。原告所有的房屋在被征用的土地范围内，且原告的土地使用证已被辽阳市白塔区人民政府注销，且在注销公告注明“注销后执行就高不就低的补偿政策”，即原告的原土地使用权虽然被注销，但并不影响其被动迁后的权益。被告、白塔区政府（太子河区政府）工作人员与二原告多次协商补偿安置事宜，但二原告至今仍不接受补偿安置，拒不交出土地，影响了国家建设征用土地。依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条之规定作出的《责令交出土地通知书》并无不当。故原告要求撤销被告辽阳市国土资源局于2014年3月19日作出的《责令交出土地通知书》的诉讼请求，依据不足，不予支持。经合议庭评议，报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告张日昌、张峻恺的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张日昌、张峻恺负担。
上诉人张日昌、张峻恺上诉称，根据《中华人民共和国宪法》第十条、《中华人民共和国土地管理法》第二条、第八条、《中华人民共和国物权法》第四十一条的规定，国有土地是国家所有的性质是任何组织和个人改变不了的，上诉人的国有土地使用权证可以证明该地块属于国家所有，假如上诉人的国有土地使用权证被非法注销了，该地块属于国有土地的性质也是不会改变的，对上述法律各级政府和法院都是执行者而非制定者和修改者。上诉人对辽宁省相关政府将国家所有的土地强行划入到徐往子村集体所有感到不解，辽政地字（2011）410号土地批复既然包含了上诉人房屋所坐落的国有土地属于明显的、严重的违宪和违法。
上诉人的房屋坐落在国有土地上，应按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》执行，所以辽阳市国土资源局无权下发《责令交出土地通知》。（2015）灯行初重字第00002号行政判决书属于明显的枉法裁判，希望二审法院依法公正审理此案.请求二审法院依法撤销（2015）灯行初重字第00002号行政判决，依法撤销辽阳市国土资源局作出的《责令交出土地通知》。
被上诉人辽阳市国土资源局答辩意见与一审答辩意见一致。
经二审开庭查明的事实：上诉人张日昌于2007年7月5日取得由辽阳市国土资源局白塔分局颁发的国有土地使用证，用地面积549.1平方米，用途住宅。地址白塔区徐往子街农机委。上诉人张日昌因被上诉人辽阳市国土资源局在本案答辩和举证时出示了征地补偿安置方案，上诉人张日昌就此向辽宁省国土资源厅提起行政复议，辽宁省国土资源厅于2014年12月17日作出辽国土复（2014）46号行政复议决定书，确认被申请人辽阳市国土资源局作出的征地补偿安置方案违法。被上诉人辽阳市国土资源局在本案审理时也没有向法庭提供关于白塔区政府工作人员多次与上诉人进行协商补偿安置事宜的证据。
本院认为，被上诉人辽阳市国土资源局所依据的征地补偿安置方案已经被辽宁省国土资源厅确认违法，被上诉人也没有提供白塔区政府工作人员多次与上诉人进行协商补偿安置事宜的证据。上诉人张日昌取得由辽阳市国土资源局白塔分局颁发的国有土地使用证，而该国有土地使用证上也没有张峻恺的名字，所以被上诉人辽阳市国土资源局作出的责令交出土地通知书事实不清，证据不足；该责令交出土地通知书中被上诉人也没有给上诉人应该享有的陈述权，申辩权以及有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。所以被上诉人辽阳市国土资源局作出的责令交出土地通知书程序违法。综上所述，被上诉人辽阳市国土资源局作出的责令交出土地通知书事实不清，证据不足，程序违法，应予与撤销；原审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误。上诉人张日昌、张峻恺的上诉请求本院予与支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销灯塔市人民法院于2015年9月17日作出（2015）灯行初重字第00002号行政判决，
二、撤销被上诉人辽阳市国土资源局于2014年3月19日对张日昌、张峻恺作出的《责令交出土地通知书》。
一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人辽阳市国土资源局承担。本判决为终审判决。
审判长 马 军
审判员 由 风
审判员 王丽君
二〇一五年十二月二十四日
书记员 王阳子