湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂武东开民一初字第00921号
原告：童伦。
委托代理人：方昭书，湖北省楚天法律服务所法律工作者。
被告：葛学明。
委托代理人：龚时磊，湖北省天职法律服务所法律工作者。
原告童伦诉被告葛学明房屋租赁合同纠纷一案，本院于2013年10月8日立案受理后，依法由审判员邱敏适用简易程序独任审理。后因案情复杂，本案转为普通程序，由审判员吴新莉、代理审判员吴国阳、人民陪审员李红英组成合议庭进行审理。原告童伦及其委托代理人方昭书，被告葛学明及其委托代理人龚时磊到庭参加诉讼。庭后原、被告申请给予庭外调解，本庭予以准许。因双方未能达成和解，本案现已审理终结。
原告童伦诉称：2012年，原告童伦准备经营餐饮，被告葛学明称有商铺出租，且适合做餐饮，并有许多优惠条件。为此，双方于2013年1月16日签订《商铺租赁合同》，被告葛学明将位于武汉世界城西班牙风情街（以下简称：西班牙风情街）F区201、202、203、251、252、253、255、256、257、258号门面租赁给原告童伦经营餐饮，以上建筑面积为309.54平方米，并承诺减免半个月的租金20000元，且补贴原告童伦电增容费用50000元，同时承诺水电接到店铺，餐饮所用烟道安装、消防及其他所需办理的相关手续均由被告葛学明负责。合同签订后，被告葛学明将上述商铺于2013年2月1日交给原告童伦。随后，原告童伦与北京汉釜国际餐饮有限公司商谈加盟事宜，经营汉釜宫韩式烧烤，并于2013年3月8日签订了《汉釜宫合同书》，原告为此缴纳了投资费用48800元。2013年3月11日，原告童伦聘请了装修公司进场对上述商铺进行装修。2013年3月13日，物业公司称该商铺不能经营餐饮，要求原告童伦停工，导致停工至今。目前，涉案商铺已被被告葛学明擅自收回，但被告葛学明拒不退还租金和赔偿损失。为此，原告童伦诉至法院，请求判令：1、依法解除原、被告双方于2013年1月16日签订的《商铺租赁合同》；2、依法判令被告葛学明返还租金人民币170000元；依法判令被告葛学明赔偿原告童伦的经济损失即加盟费、装修费共计人民币98800元；3、本案诉讼费及其他与本案相关的一切费用均由被告葛学明承担。本案在审理过程中，原告童伦以原、被告均确认《商铺租赁合同》已解除为由撤回第一项诉讼请求。
被告葛学明辩称：原告童伦的诉讼请求无事实和法律依据，恳请法院依法驳回。1、原告童伦所述事实与事实不符，一是原告童伦装修被物业公司叫停的原因是其擅自将报物业公司审批的轻火锅项目改为韩式烧烤项目，油烟排放方案未能得到物业公司允许，且被告葛学明并未就协助原告童伦办理装修方案报批做出任何承诺，二是被告葛学明收回商铺的主要原因是原告童伦拖欠房屋，被告葛学明在收回商铺前已用短信方式催告原告童伦履行交租义务，但原告童伦并未给予回复，亦未支付租金，故被告葛学明于2013年5月底将商铺收回，并在同年6月将涉案商铺转租他人；2、原告童伦基于本案相同诉请、事实及理由前后提起了两次诉讼，两次均撤诉，且第二次撤诉是在法院经过多次庭审后并已调解才撤诉，被告葛学明于2013年9月30日通过电子银行向原告童伦支付了120000元的和解款项，现原告童伦再次起诉，明显带有恶意诉讼的嫌疑，浪费司法诉讼资源。
庭审中，双方当事人对下列事实无争议，本院予以确认：
1、位于西班牙风情街1栋F座2层01号、53号、57号、58号的房屋所有权系案外人李青享有；位于西班牙风情街1栋F座2层55、56号的房屋所有权系案外人陈琼享有；位于西班牙风情街1栋F座2层02号、03号、51号、52号的房屋所有权系案外人石利华享有。上述三人均将其所有的房屋出租给被告葛学明，并均同意被告葛学明可以转租该房屋。上述房屋的商品房买卖合同均约定：房屋用途为商业用房，不得用于餐饮行业。
2、2013年1月16日，被告葛学明（甲方）与原告童伦（乙方）签订《商铺租赁合同》，约定：甲方将坐落于西班牙风情街F201、F202、F203、F251、F252、F253、F255、F256、F257、F258号商铺出租给乙方经营餐饮项目，甲方负责上下水主管接到店铺，电增容150个千瓦，甲方补贴乙方电的增容费用为50000元，其他所需的费用由乙方承担；租赁期限为三年，暂定自2013年1月15日至2016年1月13日，不受乙方是否开业影响，以实际交房时间为准；乙方承租的该房屋租金合计为每月40000元（含物业费），每年合计480000元，采用先付后用的原则支付，每年租金按6个月为一期结算，乙方应于房屋到期提前15天一次性支付下期租金给甲方，如逾期支付，乙方从逾期之日起每日按应交付租金的1%向甲方支付违约金，直到付清全部租金时止，逾期15日未向甲方支付租金的，视为乙方单方面解除合同，押金不予退还；乙方需在本合同签订之日向甲方支付合同保证金120000元，第一期租金240000元。在乙方按时缴纳各项税费及不破坏商铺的固定设施的基础上，由甲方在本租赁合同届满后的5个工作日内退还乙方，如不予按时退还押金的，甲方需按日支付乙方1%的违约金；甲方违反本合同约定，提前收回该房屋或者未按合同约定时间将房屋交付给乙方的，向乙方支付120000元违约金；租赁期间，乙方有下列行为之一的，甲方有权终止合同，收回该房屋，并没收押金及未使用的租金部分，（1）未经甲方书面同意，拆改变动房屋原始结构，（2）利用该房屋存放危险物品或违法活动，（3）逾期未交纳约定应当由乙方交纳的各项费用，已经给甲方造成严重损害的，（4）拖欠房屋租金累计15天以上的；在租赁期间，乙方未经甲方同意，中途擅自退租或逾期15日未交房租，乙方支付甲方120000元违约金，不足弥补甲方损失的，乙方还应当承担赔偿责任等。
合同同时约定：原告童伦提供装修图纸，被告葛学明负责协调安装；原告童伦应该服从物业管理公司对装修的要求。
3、合同签订当日，原告童伦通过银行卡向被告葛学明转账290000元，系支付押金120000元及六个月的租金170000元（已扣除增容费50000元及减免的20000元租金），被告葛学明收到后即将涉案房屋及钥匙交给原告童伦。
2013年3月2日，被告葛学明电话通知原告童伦可进场办理装修手续。
4、2013年3月8日，原告童伦与案外人北京汉釜宫国际餐饮管理有限公司（以下简称：汉釜宫公司）签订《项目合作合同书》。原告童伦以涉案店铺为经营场所投资，合作汉釜宫韩式烧烤餐饮经营项目并缴纳投资费用48800元；汉釜宫公司提供设备、技术培训。
2013年3月10日，原告童伦与武汉易饰天下装修设计工程有限公司（以下简称：易饰天下公司）签订《武汉地区室内装饰装修工程施工合同》，支付装修设计费50000元。易饰天下公司随后派人进场做了两天的装修前清理工作。
5、2013年3月13日，武汉市世界城物业管理有限公司（以下简称：物业公司）以装修方案无法解决排烟问题，要求整改装修设计方案，责令停止装修。随后，原、被告进行多次协商未果。
6、2013年4月1日，原告童伦向武汉市洪山区人民法院起诉，要求撤销原、被告双方于2013年1月16日签订的《商铺租赁合同》，立即返还租金、保证金共计290000元，并赔偿经济损失98800元。后因被告葛学明提出管辖异议申请，原告童伦撤回起诉。
2013年5月2日，原告童伦以同一事实及同样的诉讼请求再次诉至本院。
2013年5月17日，被告葛学明与案外人共同向物业公司申请装修本案所涉房屋。物业公司于2013年5月27日批准后，被告葛学明更换商铺钥匙，案外人进场装修，并于2013年6月在此经营“爵士岛”咖啡、轻食餐饮、牛排、煲仔饭等项目。
2013年6月6日，被告葛学明在本院开庭审理过程中，口头通知原告童伦解除合同，原告童伦提出异议，认为合同未解除。
2013年7月31日，原告童伦再次撤回起诉。
2013年8月16日，原告童伦向被告葛学明发出解除合同通知。被告葛学明表示未收到该通知，并认为即便原告童伦确实发出通知，但合同在此前已解除，不存在再次解除。
7、2013年9月28日，被告葛学明通过网上银行向原告童伦的丈夫汇款120000元。
2013年10月8日，原告童伦再次向本院提起诉讼，请求判如所请。
8、庭审中，原告童伦与被告葛学明均确认租赁合同已经解除，原告童伦撤回请求解除租赁合同的诉讼请求。但双方对合同的解除时间各持一词。原告童伦认为：被告葛学明曾于2013年3月在商铺张贴招租广告，且原告童伦曾于2013年4月1日起诉要求撤销合同，上述行为即表明合同已解除。被告葛学明认为因原告童伦未按期支付房租，被告葛学明于2015年5月底收回商铺，6月1日将商铺另行出租，合同应于收回商铺时解除。
9、物业公司运营部相关负责人向本院陈述：（1）西班牙风情街F区域2楼因物业形态问题（没有烟道），一般不允许经营餐饮。如业主对物业形态进行改造，达到供水电、油烟排放标准，或者有自我净化措施达到排放标准，应将相应装修方案报给物业公司审核。物业公司审核通过后，业主方可装修；（2）2013年春节过后，葛学明向物业公司递交装修方案，提出改变业态，经营轻火锅。后来可能觉得仅有火锅比较单调，又想加一些韩国烧烤的内容。因物业公司的工程部提出排烟问题无法解决，物业公司没有通过葛学明的申请，退还了相应的资料。此后，葛学明未再次报批。
庭审中，原、被告对双方是否于2013年9月28日达成调解协议产生争议，本院作如下评判：
被告葛学明认为，其于2013年9月28日与原告童伦的丈夫达成口头协议：被告葛学明退还120000元后，双方争议全部了结。此后，被告葛学明即退还了120000元。
被告葛学明为证明上述事实，向本院提供了其与原告童伦丈夫通话的录音记录。原告童伦的丈夫在通话中说“我跟她（童伦）说我跟别人都已经说好了的…，你不要慌，那个开庭之后是可以调解的，……”。双方未达成和解协议。
原告童伦认为，双方均为达成和解协议，被告葛学明提供的录音内容也不能证明双方已达成调解协议。
本院认为，被告葛学明主张其与原告童伦达成调解协议，应对上述事实负举证证明责任。被告葛学明提供的录音不足以证明其与原告童伦达成协议，故在被告葛学明未提供其他证据予以佐证的情况下，本院对上述事实不予确认。
本院认为：原告童伦与被告葛学明于2013年1月16日签订的《商铺租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，其合同内容未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
被告葛学明已于2013年5月下旬收回商铺后出租给他人，原告童伦与被告葛学明的合同目的无法实现，双方以实际行动终止了该合同的履行。因此，本院认定双方已于2013年5月下旬实际解除上述合同。对被告葛学明所述合同于2013年6月6日通知解除时解除的主张，本院不予支持。
申请撤销合同不等同于请求解除合同。原告童伦于2013年4月1日起诉申请撤销合同的行为，不产生合同解除的效力。即便被告葛学明曾于2013年3月张贴商铺出租告示，但房屋钥匙仍由原告童伦保管，被告葛学明并未实际使用房屋，其上述行为不产生合同解除的效力。因此，对原告童伦认为合同应于2013年3月被告葛学明张贴出租告示或向法院申请撤销合同时即已解除的主张，本院不予支持。
关于商铺长期空置，合同不能履行的责任问题。首先，商铺的商品房买卖合同约定房屋用途为商业用房，不得用于餐饮行业；其次，物业公司负责人陈述，如业主对商铺进行改造，达到油烟排放标准，可以进行餐饮行业；第三、被告葛学明收回商铺后出租给他人经营咖啡、轻食餐饮、牛排、煲仔饭等项目；第四、合同约定由原告童伦提供图纸并服从物业管理公司对装修的要求。因此，被告葛学明知晓商铺用途，仍将商铺出租给原告童伦从事餐饮经营，对合同不能履行存在过错。原告童伦未尽到审慎和注意义务、在合同签订后不能解决商铺油烟排放问题，对合同不能履行也存在过错。结合案情，本院酌定原告童伦、被告葛学明各承担50%的过错责任。
关于原告童伦已交付租金押金120000元，2013年1月15日至2013年5月底房屋170000元承担问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，被告葛学明应返还原告童伦房屋保证金（租房押金）120000元，并赔偿原告童伦已支付的2013年1月16日至2013年5月底的房屋租金（170000元）的50%（即：85000元）。被告葛学明已返还120000元，还应向原告童伦支付85000元。
关于原告童伦已向案外人汉釜宫公司支付的投资费用48800元，系原告童伦的自主经营行为所致，应由原告童伦自已承担。
关于原告童伦已向案外人易饰天下公司支付的装修设计费50000元，因装修方案未获得物业公司通过，应由原告童伦自已承担。
关于被告葛学明辩称已支付了120000元的和解款项，应依法驳回其全部诉讼请求的观点，无证据证明，不予采信。
据此，本院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告葛学明于本判决生效之日起十日内向原告童伦支付赔偿款85000元；
二、驳回原告童伦的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费5332元，由原告童伦负担2666元，被告葛学明负担2666元（此款系原告童伦垫付，被告葛学明于本判决生效之日起十日内直接将此款支付给原告童伦）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，收款单位全称：武汉市财政局非税收入汇缴专户市中院诉讼费分户；账号：07×××93；开户行：农行武汉市民航东路分理处832886。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 吴新莉
代理审判员 吴国阳
人民陪审员 李红英
二〇一五年十一月六日
书 记 员 易桂霞