北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终2445号
上诉人（原审被告）：吉建辉，男，1966年7月2日出生。
委托诉讼代理人：周明远，男，北京缘德物业管理有限公司法务部经理。
被上诉人（原审原告）：张萍，女，1975年4月15日出生。
委托诉讼代理人：王新，北京市大地律师事务所律师。
原审第三人：姜鹏，男，1978年9月5日出生。
上诉人吉建辉因与被上诉人张萍合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2017）京0101民初4386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
吉建辉上诉请求：撤销一审法院判决，发回重审或依法改判驳回张萍诉讼请求。事实和理由：1.一审法院判决吉建辉支付利润错误。成本与投资不同，《合作协议》约定成本为7636568元，根据签订于《合作协议》之后的《情况说明》，双方合作工程的实际成本为920余万元，已严重亏损，不能分配利润。2.一审法院判决返还80万元错误。根据《情况说明》附件2记载，该笔款项系投资本金，并非误汇。3.一审法院判决中，将王江涛提成款作为利润分配、甲方未付尾款认定为质保金，均存在错误。
张萍辩称，同意一审法院判决结果，不同意吉建辉的上诉请求。具体理由：1.《合作协议》、《尚清湾①、②合同的实际工程尾款及最终结算金额分配协议》（以下简称《分配协议》）系双方结算依据。签订《合作协议》时，①号、②号合同的施工部分已完成，只是未最终结算，其与吉建辉决定不再合作，因此签订该协议。2.《情况说明》的目的是为应对施工队讨债，不能作为结算依据，当时工程款正在逐步打入吉建辉账户。3.有关80万元，与吉建辉就①号、②号合同签订《合作协议》时，③号、④号合同也在进场，因吉建辉多次催要，其当时理解有误，以为③号合同占用了①号、②号合同的本金，因此汇出该款项，后在③号、④号合同核算时，发现并无占用一事。4.王江涛提成，已计入《合作协议》的成本2612650元中，质保金数额听从法院处理。
姜鹏述称，不同意一审法院判决结果，同意吉建辉的上诉请求及理由。
2017年2月，张萍向一审法院起诉请求：1.吉建辉返还应分得利润1933901元；2.吉建辉返还张萍误汇入其账户的80万元。
一审法院认定事实：2012年12月13日，吉建辉与张萍签订《合作协议》，约定双方就尚清湾精装工程的合作事宜约定如下：1、①双方就天津武清开发区住总尚清湾花园3#-14#首层大堂室内精装修工程（合同金额1453920元）（以下简称①号合同）；②尚清湾花园3#-4#室外门头、2#幼儿园物业用房室内精装修及16#-29#室外门头、首层大堂精装工程（合同金额4233193元）（以下简称②号合同）进行合作；2、吉建辉负责投资2223650元保证项目正常运作，张萍负责该项目的直接管理，与吉建辉的合同签约及履行、保证施工工期及工程质量、工程付款及结算、后期质保维修，并负责与开发建设方面进行全面沟通协调工作；3、因合作期间所产生的一切费用包括但不限于材料费、工程款、税费、各项管理费、办公经费、交通费、公关费等应计入合作期间的成本，以上所发生的费用仅限于上述①、②合同范围。合作截止日期应以②个施工合同约定的完工日期或实际完工日期为准，即2012年8月1日为合作的截止日期；4、该合作项目所创造的利润待项目竣工，并由尚清湾建设单位验收合格、结算后，扣除上述所有相关费用，所得净利（4106990元＋1255308元=5362298元，此利润数据只作为参考，应以实际与建设单位结算收回为准，张萍与开发建设单位办理结算时，在不损害双方合作利益的基础上可做适当的结算让步，但需征得吉建辉认可），扣除吉建辉垫付投入的2223650元，剩余款项按照双方约定各占50％的比例分配，其中合同中5％的质量保证金归张萍所有，不参与利润分配；前期开发建设单位扣除的履约保证金为吉建辉与张萍共同所有，双方各占50％为70000元；5、尚清湾样板间材料款及样板间纠纷产生的诉讼费用共计156204元计为张萍向吉建辉的借款，不计入此项合作所发生的费用内；6、合同投资成本为2558078元，合同②、③的投资成本为5268490元，合同②、③共计投资成本为7826568元；7、合同①、②收回工程款4304328.74元，合同③收回工程款748907.43元（以上款项均已扣除天津万通达装饰工程公司（以下简称:万通达公司）管理费），其他合同收回工程款240679元，共计收回工程款5293915元；8、支付售楼样板间材料款82275元，支付律师诉讼费2万元，支付康兴国委托费14万元（另其他合同收回工程款240679元，已支付材料商及施工费共计117408元，以上支出与收回费用相抵为11.9万元）计为张萍向吉建辉的借款，不计入此项合作所发生的费用内；9、吉建辉最终工程投资成本为2223650，计算公式如下：总投入资金-
总收回工程款-
张萍借款=吉建辉总投资金额：7636568元-5293915元-119000元=2223650元；10、吉建辉应收回款项为2612650元，计算公式如下：张萍个人借款200000元，张萍工程借款119000元，吉建辉工程投资本金2223650元，合同履约金70000元整（注：甲方在2012年1月18日已支付，70000元应扣除，甲方在2012年1月18日已支付，此内容为张萍手写），以上合计2223650元＋119000元＋200000元＋70000元=2612650元；11、解除合作协议后吉建辉投资等各项款项未收回前，张萍不得改变原吉建辉在万通达公司的借款账号，工程结款继续沿用吉建辉卡号，吉建辉收回投资款及借款后，剩余利润部分，吉建辉与张萍按各占50％提取，吉建辉在收到款项后四个小时内将张萍的50％转到张萍的农行卡上，直到吉建辉收回全部款项为止，张萍可变更吉建辉在万通达公司的结款账号，如张萍擅自变更吉建辉在万通达的卡号，视同张萍违约，按所结款的1％向吉建辉支付违约金……14、双方就尚清湾精装工程的合作，自工程结束并收回所有利润，该合作自动解除；15、未尽事宜：①、因账目及支付上有差距，待吉建辉与银行之间核对清楚后另行商议；②、张萍独自履行的三号合同与吉建辉无关，但确实占用了双方合作资金近200万元，具体处理方式在不影响张萍正常运作工程的情况下双方另行协商。在第15条下方，张萍手写到：“此条张萍不予确认，以上所占用资金为①号合同内2558078元整，张萍”。庭审过程中，吉建辉对张萍手写内容不予认可，但其所持《合作协议》亦有上述手写内容。
根据万通达公司《来款情况》显示，该公司分别于2011年11月16日、2012年1月28日向王江涛账户内汇入426176元、342000元、250000元，合计1018176元；于2012年5月2日、2012年6月8日、2012年8月30日、2012年9月13日、2012年11月14日、2012年12月27日向吉建辉账户内汇入654500元、864535元、750000元、881162元、211660元、748907.43元、940000元，合计5050764元。对于万通达公司汇给王江涛的三笔款项，吉建辉确认在扣除应支付给王江涛的中介费后，剩余均转入吉建辉账户内，合计960471.74元；对于转入吉建辉账户的5050764元，其确认已收到。张萍不认可中介费，称其与吉建辉对此并未进行约定。
2013年4月28日，张萍向吉建辉账户内汇入80万元。
2014年7月14日，泰合雅正公司出具《情况说明》，载明：一、此次我公司提供投资方的资料明细：1、145合同；2、145合同申报结算书；3、145合同预算书；4、145合同结算书电子版（已发邮件）；5、423合同；6、423合同预算书；7、423合同申报结算书；8、尚清湾合同款支付概况一览表；9、尚清湾项目已付及预付款情况统计表；10、尚清湾工程成本清单（2#-14#楼）；11、尚清湾工程成本清单（3#、4#楼收尾及16#-29#楼）……二、145合同结算结果分析：1、从结算结果与原合同对照表面看盈利，实际存在亏损现象……三、145合同亏损原因：1、甲方延误交付我方施工面，导致施工成本增加……四、1、145合同的最终结算金额为2285752.11元（不含2#幼儿园，3#、4#楼外墙及残疾人坡道），甲方已付1681568元，还余604184.11元未支付，待补充协议与甲方签订尚可收回此余款；2、现场实际发生成本为2946028元（含2#幼儿园、3#、4#楼外墙及残疾人坡道，此成本延续至423合同成本内），期间投资商吉建辉中途提出撤资时，对账成本结果为2223650元，当时即收回投资成本722378元，后又收回本金1740000元。我公司前期样板间投入的成本为600000元（我公司张萍因样板间工程被甲方指定为145合同的施工方），尚未收回；3、尚清湾工程实际总投入成本为3501448元（详见成本清单及尚清湾项目已付及预付款情况统计表）；五、截止目前，我方145、423合同实际发生成本为9209052.23元（详见成本清单），还需支付施工队898483元及投资人员1083650元（详见尚清湾项目已付及预付款情况统计表），截止目前甲方支付我方工程款为6779779元（详见尚清湾合同款支付概况一览表），后期我方应收回3327756.23元方能保证不亏损；六、1、423合同的清算目前开始进行，甲方已付合同内、外金额为5098211元，所以未付款尚无法确定；2、423合同还存在与施工单位进行最终结算及工程余款未付等情况……就145合同的结算结果分析，423合同在进行结算时也存在合同内、外人工费上调困难的情况，因此结算结果并不乐观。张萍与吉建辉均确认145合同指①号合同、423合同指②号合同。张萍确认其为泰合雅正公司的法定代表人，泰合雅正公司挂靠在万通达公司名下，以万通达公司名义对外签订协议。
2015年2月3日，张萍与吉建辉、姜鹏签订《分配协议》，约定：由吉建辉和张萍合作的尚清湾①号、②号合同的实际工程尾款及最终结算金额分配，经双方协商达成一致意见如下：1、合作双方一致同意，合作项目内尾款结算事宜均委托姜鹏处理，并支付劳务费，劳务费的计算为结算款项的10％。委托事项包括：与工程发包方的接洽及办理各种相关工程结算事宜，与挂靠单位万通达公司相关工作的对接等相关事宜；2、每笔到达万通达公司账户款项，扣除万通达公司管理费6％及姜鹏的劳务费10％，剩余金额由万通达公司分别汇入吉建辉账户50％，张萍账户50％，姜鹏的10％劳务费可由吉建辉代收；3、每笔款项到达万通达公司账户后，经双方核对无误后，按照之前双方对万通达公司作出的书面承诺，以书面形式确认签字的文件，各持一份分别发送到万通达公司，经万通达公司对双方核实后，分别汇入各方账户。张萍、吉建辉在《分配协议》上签字，庭审过程中，姜鹏对《分配协议》的效力予以确认。
庭审过程中，各方确认尚清湾工程开发商是北京住总集团有限责任公司天津武清分公司（以下简称住总武清分公司）。2016年10月20日，住总武清分公司向北京京艺运成新型建材有限公司汇入489897元。庭审过程中，张萍与吉建辉及姜鹏均确认489897元是《分配协议》所约定的尾款，在扣除6％管理费和应付给姜鹏的10％劳务费后是411513元，吉建辉确认姜鹏已将411513元向其支付。
庭审过程中，张萍、吉建辉及姜鹏确认合作仅涉及①号及②号合同，亦认可未分配过利润；认可张萍、吉建辉与万通达公司系挂靠关系，以万通达公司名义与甲方即住总武清分公司签订协议，向万通达公司交纳管理费；同时确认②号合同尾款312388.6元（其中包括质保金198101元），现在仍在住总处未结算。
一审法院认为，张萍与吉建辉就尚清湾项目签订的《合作协议》及与姜鹏签订的《分配协议》系各方真实意思表示，其内容未违反国家法律及行政法规的强制性规定，应属有效。在《合作协议》第4条中，双方约定利润以实际与开发建设方即万通达公司结算收回为准；《分配协议》约定每笔到达万通达账户款项，扣除万通达公司管理费及劳务费后，张萍与吉建辉各分得50％。
根据《来款情况》显示，万通达公司向王江涛账户转入工程款1018176元、向吉建辉账户转入5050764元；吉建辉确认转给王江涛的1018176元，在扣除中介费后，剩余960471.74元均转入其本人账户内；吉建辉同时确认姜鹏已将结算回的尾款411513元向其支付。因张萍对中介费不予认可，吉建辉对此亦未提供证据，故法院认为万通达公司转给王江涛的1018176元实际均已转入吉建辉账户内。上述三笔款项合计6480453元（1018176元＋5050764元＋411513元=6480453元），扣除《合作协议》中确定吉建辉应收回的2612650元所得3867803元即为双方的利润，张萍主张分得此利润的50％即1933901元，符合《合作协议》及《分配协议》的约定，法院对此予以支持。对于张萍于2013年4月26日汇入吉建辉账户的80万元，吉建辉确认是①号合同及②号合同的工程款，但《合作协议》对此并未进行约定，吉建辉亦未提供证据证明其有权收取该80万元，故法院对于张萍主张吉建辉予以返还，有事实及法律依据，法院对此亦予以支持。
对于吉建辉、姜鹏提出《情况说明》显示尚清湾工程整体亏损，不存在张萍所称利润，张萍汇给吉建辉的80万元是①号合同及②号合同的工程款，其无权主张返还的抗辩，法院认为《情况说明》虽写到①号合同实际存在亏损、②号合同结算结果并不乐观等字样，但就张萍与吉建辉之间的合作，仍应以《合作协议》约定为准，故上述抗辩均与《合作协议》所述不符，其亦未提供证据予以证明，故法院对此不予采信；对于吉建辉提出《合作协议》约定合作截止日期为2012年8月1日，故张萍的起诉已超过诉讼时效的抗辩，法院认为，各方就利润分配事宜于2015年2月3日签订《分配协议》，款项收回皆依赖姜鹏与甲方结算情况，非张萍所能控制，因此并未约定分配利润的具体时间，故张萍的起诉并未超过诉讼时效。对于姜鹏提出其为了办理结算，向物业公司支付了5万元，故张萍与吉建辉应向其支付5万元后再对剩余款项进行分配的抗辩，其并未提供证据予以证明，故法院对此不予采信。对于各方确认②号合同尾款312388.6元（其中包括质保金198101元），现仍在住总处未办理结算，法院认为，各方可在结算完成后进行分配，法院在此不涉。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，一审法院于2017年12月判决：一、自判决生效之日起七日内，吉建辉向张萍支付利润一百九十三万三千九百零一元；二、自判决生效之日起七日内，吉建辉向张萍返还八十万元。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，吉建辉围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吉建辉提交的证据为：泰合雅正公司盖章《尚清湾工程成本清单》两份、《尚清湾合同款支付概况一览表》，以及住总武清分公司与万通达公司签订于2015年4月的《竣工结算造价确认书》两份。其中，两份《尚清湾工程成本清单》系《情况说明》的附件1、附件2，载有：2013.04.27投资本金（吉建辉）800000。《尚清湾合同款支付概况一览表》中记载，张萍于2013.4.27退还吉建辉投资本金800000元；2011.10.20甲方付款，吉建辉收款，王江涛提成点3.5%。两份《竣工结算造价确认书》分别为①号、②号施工合同的结算协议，①号合同《竣工造价确认书》确定的保修款为114287.6元，②号合同《竣工造价确认书》确定保修款为0元，应付余款198101元。
经本院询问，吉建辉确认，①号、②号施工合同的全部收入均系万通达公司扣除管理费后，直接或通过王江涛、姜鹏支付给其，并无直接支付给张萍情况。吉建辉还称：张萍系泰和雅正公司法定代表人，根据加盖公章的《情况说明》附件，80万元系投资本金；张萍知晓王江涛提成情况。
张萍称：因当时回款较慢，《情况说明》及附件是为了应对讨债的工程队，成本明显高于实际情况，不能作为双方结算依据；2012年12月签订《合作协议》，是对①号、②号合同的最终结算，成本是投资款反复使用结果，实际投资就是2223650元，2015年2月签订的《分配协议》约定了与甲方结算尾款后如何分配；王江涛系吉建辉的朋友，①号合同的履行中曾借用其账户转账，提成已计入成本，质保金确系114287.6元。
根据双方质证意见，本院补充认定事实如下：1.吉建辉、张萍于2012年12月签订《合作协议》时，①号、②号合同的施工部分已完成，尚待与甲方结算。2.2014年7月的《情况说明》及附件，确系泰和雅正公司出具，其中的工程成本高于《合作协议》所列成本。3.《分配协议》的作用，系委托姜鹏向甲方结算尾款、回款扣除相关费用后五五分成。4.关于王江涛提成费用负担问题，王江涛提成发生于2010年，但此后2012年的《合作协议》、2015年的《分配协议》均未约定该费用应如何承担。张萍称该费用已计入总成本，吉建辉对此虽不予认可但并未提出更为合理解释。因此，张萍无需分担该提成费用。5.根据两份《竣工造价确认书》，可以认定剩余尾款中的保修款为114287.6元，一审判决认定质保金数额为198101元有误，本院予以纠正。
经审核，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案中，张萍以《合作协议》、《分配协议》为依据请求分配利润、返还80万元。吉建辉以《情况说明》及附件、《尚清湾合同款支付概况一览表》作为依据，认为工程成本已超过收入不应再分配利润、80万元系其投资本金不应返还。据此，本案争议的焦点应归纳为：1.应如何确定双方分配利润的依据；2.吉建辉应否向张萍返还80万元。
关于利润分配依据的确定，本院同意一审法院的认定，应以《合作协议》、《分配协议》为准。具体理由为：
首先，从形式上看，《合作协议》、《分配协议》本质上均是吉建辉与张萍分配合作利润的约定，《情况说明》并未直接约定当事人，不能直接理解为吉建辉、张萍二人对工程成本的确认。其次，从内容上看，《合作协议》、《分配协议》内容上前后衔接，前者是确定了合作范围、投资数额、成本及负担、利润分配等，约定“剩余款项按照双方约定各占50％的比例分配”，后者确定了仍延续该分配方式；而《情况说明》对结算结果、亏损原因予以说明，“贵方应妥善保管”、“投资商吉建辉中途撤资”、“我公司张萍”等内容，可以理解出系泰和雅正公司向第三方所做说明。最后，从签订时间看，三份文件的顺序为《合作协议》、《情况说明》、《分配协议》，其中，《合作协议》签订在先，《分配协议》最后签订，如中间签订的《情况说明》确系成本的确认，且“严重亏损”，则吉建辉应向张萍请求分担损失，而没有再行签订《分配协议》的必要。由此可见，《情况说明》与《合作协议》、《分配协议》的作用并不相同，不能作为本案分配利润的依据。关于80万元是否应予返还，该笔款项系张萍于2013年4月支付给吉建辉，现双方均确认系仅与①号、②号施工合同有关，但是否系误汇争议较大。对此，本院认为，经向双方当面核实，张萍坚持其错误理解的理由，而吉建辉并无证据证实存在万通达公司将①号、②号施工合同工程款另行支付给张萍的情况，因此可以确认80万元与两合同的工程款无关。根据万通达公司的《来款情况》，可以证实工程款全部直接或通过他人支付给吉建辉，吉建辉对此亦确认。根据《合作协议》第15条第2项中“三号合同占用合作资金200万元”，以及张萍在此后手写“乙方不确认”的记载，本院认为张萍所提错误理解的理由更为可信，故吉建辉应将该笔款项返还张萍。退一步而言，即使如吉建辉所言，该笔款项是投资本金，也应属于双方在《合作协议》中确认的2223650元投资成本范畴，而在计算利润时，包括该投资成本在内的应收回款项2612650元已被扣减，因此该笔80万元也不应再被计算，故吉建辉应予返还该笔款项。
综上所述，吉建辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28672元，由吉建辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 王金龙
审判员 霍翠玲
审判员 刘丽杰
二〇一八年五月三十一日
书记员 周 洁