广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第1824号
上诉人（原审原告）连大年。
委托代理人徐育康，广东晟典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邱晓红。
委托代理人黄国景，广东深兴律师事务所律师。
上诉人连大年因与被上诉人邱晓红委托合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法西民初字第192号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2012年3月14日，原告连大年向被告邱晓红的中国建设银行账户转款人民币200000元整。原告主张该款系委托被告投资理财款，但未能提交书面的委托理财合同，亦不能提供委托投资理财的详细约定和具体细节。被告主张与原告不存在任何委托理财关系，仅是帮助原告通过其账户转款给第三人而已。被告提供的证据有：1、李某甲的书面证言证明：2012年3月14日，连大年因投资“英国某天使基金”委托邱晓红帮忙将人民币200000元投资款通过网银转给tant，邱晓红收到连大年的人民币200000元后于当天就把该款转给了第三人tant的账户；2、2012年3月14日银行对账单，显示当天13：05分连大年将人民币200000元汇入邱晓红的建设银行账户，当天14：25分邱晓红将该账户的200000元转账给tant，被告以此证明自己收到原告款项后立即按其指示汇给案外人，与原告仅是帮忙代为转款的关系；3、2011年10月31日的银行转账记录，显示被告也曾向tant转款，被告拟以此证明自己也是投资“英国某天使基金”的受害者，该基金因涉嫌诈骗已由外地公安部门立案处理。
原告对被告提供的证人证言的真实性不予认可，理由是证人未出庭作证，且与被告可能存在利害关系；对银行对账单的真实性予以认可，但认为被告向案外人转款的行为与原告无关，故该证据不具有关联性。
为补强证据的证明效力，被告申请证人李某甲到庭接受询问，李某甲在调查笔录中陈述的主要内容如下：1、原告与其父亲为同学关系，与被告邱晓红为普通朋友关系；2、连大年自愿投资“英国某天使基金”，在网站也有自己的基金账户，投资款转给tant；3、其于2015年1月23日出具的《证人证言》内容属实，连大年因自己转账不成功，才委托邱晓红转款给案外人tant。原告以证人与被告之间存在利害关系，双方共同串通作伪证为由，对李某甲的陈述不予认可。
原审认为：原告主张与被告存在委托理财的合同关系，但却以不当得利为案由起诉被告返还款项人民币200000元，在对法律关系的理解和适用上存在矛盾和错误。经法院依法释明后，原告请求将案由变更为委托理财合同纠纷，依法予以准许，按照委托合同关系予以审理。
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证实。原告主张与被告存在委托理财的合同关系，但既未能提交书面的委托理财合同予以证实，也未能就委托理财的详细约定和具体细节作出合理说明，在被告否认的情况下，无法确信原告与被告之间存在书面或者口头的委托理财合同关系，故对于原告主张的该项事实不予采信。
关于原告于2012年3月14日向被告账户转款200000元的性质，被告提交的证人证言与李某甲到庭陈述内容相一致，并有银行对账单显示的转款记录相佐证，可以证明被告收到原告款项后按照其指示及时转给案外人tant的事实。在原告没有证据证明双方之间存在其他合意或法律关系的情况下，结合双方陈述和生活常理，倾向于采信被告主张的事实，认为涉案款项系原告委托被告代为支付给第三人的投资款，被告仅起到转款渠道的作用，与涉案款项并无直接利害关系。银行对账单显示被告收到原告款项后立即将该款汇给第三人，已经完成了原告委托的事项，且未在此过程中获得任何不当利益，故原告要求被告返还涉案款项人民币200000元的请求没有事实和法律依据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十六条之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费人民币2438元，由原告承担。
上诉人连大年不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，支持其诉讼请求。其事实与理由是：一、一审认定本案案由为委托合同纠纷无误，但把tant（应为某国际投资集团）认定为委托合同的第三人，而把上诉人认定为委托人有误。被上诉人应为某国际投资集团的受托人和在宝安的代理人，而非包括上诉人在内的宝安“投资者”的受托人和代理人。首先，正是因为被上诉人等人作为某国际投资集团骨干分子，于2011年11月在印尼参加某天使基金发行仪式并接受培训，回到宝安后又是设宴召开投资动员集会，又是散发相关广告宣传画册，才导致上诉人上当受骗，耗尽一生积蓄“投资”。正是因为背书人等人与某国际投资集团早有联络，某国际投资集团为之提供网络接口和电子币等交割平台，在宝安只有通过被上诉人掌握的交易平台才能投资，上诉人才会在被上诉人处“投资”。事实也是如此，只要在被上诉人处交了钱，就完成了全部“投资”手续，成为某国际投资集团的“投资人”，可以参加某国际投资集团的有关会议和享受有关待遇。为了兑现某国际投资集团凡是投资额超过7万者均可享受免费到大马旅游观光的优惠，在上诉人投资额超过7万时，被上诉人还为上诉人报销了赴大马旅游的费用。以上事实既有广告宣传画册、网上推介文章等为证，也为众多“投资者”亲身经历感知，并非上诉人与被上诉人一对一的游戏。由此可见，被上诉人是某国际投资集团在宝安的总经销或总代理，是委托合同关系中某国际投资集团的受托人和代理人。其次，案发后引起群体事件闹到公安部门之后，宝安公安分局也曾传被上诉人作问话笔录，并调取了其电脑记录、银行往来转款记录和有关文字记录，该局最后的结论是非法传销。虽然公安部门的看法不一定准确，但反映了两点基本事实，一是被上诉人是上线，其他“投资者”则是某国际投资集团通过被上诉人在宝安发展的下线：二是被上诉人有从中获利，并非一审判决认定的“未在此过程中获得任何不当利益”。由此，也就可排除被上诉人是“投资者”的受托人和代理人的可能性。再次，早在与上诉人接触之前，被上诉人等就接受了某国际投资集团的培训，和某国际投资集团之间建立了网络交割平台，并按该集团指示，携带广告宣传资料，回到宝安开展招商引资活动。根据委托在先，代理在后的逻辑关系，也可推断，被上诉人是某国际投资集团的受托人和代理人，其代表的是某国际投资集团的利益，而非以上诉人这些“投资者”的利益为出发点。一审判决认定被上诉人是“投资者”的受托人和代理人，既违背了事实，也违反了法律。被上诉人等人在宝安等地发展下线“投资人”，并代收“投资款”转出境外，其违法性无须多言。《中华人民共和国民法通则》第六十七条规定，代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，由被代理人和代理人负连带责任。因此，上诉人诉请被上诉人承担全部返还投资款及其资金占用利息的责任，合理合法。最后，不论被上诉人是境外组织的受托人还是上诉人的受托人，涉及非法集资，委托合同无效，即被上诉人必须承担缔约过失责任，不能全身而退。本案为委托合同关系，即被上诉人的角色是受托人，不是境外组织的受托人，就是上诉人的受托人，二者中居其一，两者比较，被上诉人更符合境外组织受托人或代理人的身份。二、证人李某甲的证言不合法，应当排除，一审将其作为定案依据之一不当。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十七条规定，证人出庭作证须由当事人在举证期限届满前提出申请，由法院通知其出庭作证。一审并没有遵守这条规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条和第一百三十九条之规定，证人必须出庭作证，并接受双方当事人的当面质询。而一审亦没有遵照执行，违反了直接言词规则。一审依职权向证人李某甲调查取证，形成调查笔录并使用，显然不当。这种证人证言从来源到形式均不合法，理应予以排除。一审以非法证据定案，必然对实体公正产生影响。三、一审引用程序法作实体裁决，适用法律严重错误。一审判决所引用的《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十六条之规定，均属程序法规范，而据此作出“驳回原告诉讼请求”的实体裁决，显属文不对题。一审认定本案案由为委托合同纠纷，要“驳回原告的诉讼请求”，也该适用合同法委托合同和民法通则代理等有关实体法规范。一审判决没有引用任何实体法规范便“驳回原告的诉讼请求”，等于其实体裁决没有任何法律依据。鉴于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的内容实际上已被最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》所吸纳，并有修改，根据新法优于旧法的法律适用原则，也不该再适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》。四、一审判决以被上诉人只是代上诉人转款给第三人，涉案款项与其无利害关系为由驳回了上诉人的诉讼请求，一是违背了基本事实，二是自相矛盾。自相矛盾表现在：1、驳回上诉人的诉讼请求，等于说上诉人无权要回这笔钱，而认定被上诉人只是受上诉人之托转款给第三人，则意味着上诉人有权向第三人即非法集资组织追索。2、既然案由或法律关系的性质认定为委托合同纠纷，则被上诉人不是上诉人的受托人或代理人，就是境外组织的受托人或代理人。现将被上诉人身份确认为纯粹的代转款人，意为传达，等于本案委托合同没有了受托人或代理人，而又否定委托合同的存在。
被上诉人邱晓红答辩称，一、原审判决认定事实清楚，上诉人在上诉状所述内容都是凭空捏造的，对上诉人的诉求应当予以驳回。二、关于上诉人称邱晓红是英国某集团公司的骨干分子等事实，没有任何事实根据，被上诉人与上诉人只是见过几次面的朋友，在帮上诉人转账前，也只在新加坡考察时见过一面，后来邱晓红也投资了一点点钱，被上诉人帮上诉人转20万元款项之前，邱晓红并没有转过这么大额的款项给某集团公司，所以上诉人称是被上诉人叫其投资，不符合常理，并且当初邱晓红还好言相劝上诉人不要一下投20万元，上诉人当时还说其有退休工资，不怕，在帮上诉人转款前，被上诉人连上诉人的名字都不知道，而且在转账前后都没有通话记录，如果被上诉人是上诉人投资的代理人，也不符合常理。其次，上诉人声称其委托被上诉人进行投资，但上诉人并没有提交任何委托理财合同，而且在一审过程中，对投资收益、风险承担等相关问题也不能给出合理说明，从2012年3月14日转账至今，上诉人与被上诉人之间不存在任何电话通话记录或者是收益转账记录，上诉人也没有通过其他渠道向被上诉人主张过任何投资收益。实际上上诉人是听他人蛊惑，委托被上诉人将投资款转给某集团公司指定的tant的账户。上诉人自己投资不当，轻信高额投资回报谎言，确捏造事实，企图找一个替罪羊为自己的过错买单，请求法院在查清事实的基础上，依法驳回上诉人的无理诉求。三、一审判决适用法律恰当，应予维持。一审案由为委托代理合同，但是这种案由不等于认可了双方存在委托合同关系，这只是立案时的案由而已。
本院经审理查明，原审判决查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人主张被上诉人系某国际投资集团的代理人，除了提交该集团的宣传画册以及其本人陈述以外，未提交其他证据佐证，而宣传画册上被上诉人与他人的合影，并不能证明被上诉人的身份系某国际集团的代理人，上诉人应当承担举证不能的不利后果。原审因上诉人未提交充分证据证实其主张，根据证据规则，判决上诉人承担败诉的不利后果，故可仅援引程序法，不存在适用法律错误的问题。证人李某甲的父亲系上诉人的同学，而与被上诉人仅系普通朋友关系，应当说与上诉人的关系更近，其所作出的不利于上诉人的证言证明力较强，证人虽未出庭作证，但其证言对查清本案事实非常重要，故原审法院依职权对其进行调查，不违反法律规定，李某甲的证言和原审法院所作调查笔录均经过双方质证，可以作为认定案件事实的依据，上诉人主张证言不合法，理由不能成立，本院不予采纳。根据被上诉人银行账户的对账单，其在收到上诉人转来的本案款项一个小时后即将款项转出到tant的账户，与李某甲的证言互相印证，足以说明上诉人和被上诉人之间委托合同的内容为上诉人委托被上诉人将款项汇到tant的账户，上诉人已按照被上诉人的指示完成委托。本案处理的系上诉人和被上诉人之间的委托关系纠纷，至于上诉人是否可向某国际集团追索，不在本案审理范围，上诉人主张原审判决自相矛盾，理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人连大年负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 飞
审 判 员 黄 国 辉
代理审判员 付 璐 奇
二〇一五年七月三日
书 记 员 何明辉（兼）