新疆生产建设兵团第九师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵09民终18号
上诉人（原审被告）：李文静，女，1974年3月18日出生，住第九师。
委托诉讼代理人邱万民，新疆塔原律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：廖燕，女，1989年2月10日出生，住额敏县。
委托诉讼代理人：廖泽泉（系廖燕叔叔），男，1968年10月24日出生，住额敏县。
原审被告：杨东霞，女，1971年5月4日出生，住第九师。
上诉人李文静因与被上诉人廖燕、原审被告杨东霞民间借贷纠纷一案，不服新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2016）兵0901民初713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李文静的委托诉讼代理人邱万民，被上诉人廖燕及其委托诉讼代理人廖泽泉到庭参加诉讼，原审被告杨东霞经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李文静上诉请求：一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求撤销一审判决违约金12000元，本金5000元（合计17000元）的判决；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、2016年513日，上诉人向被上诉人借款10万元，但借款到其前已偿还10000元，但廖燕只承认偿还5000元，另5000元的偿还的事实有证人出庭作证，一审判决不予认定，实属不当。二、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，应不予支付利息。一审判决适用司法解释第三十条的规定，从借款之日计算违约金，是对司法解释的误解，违约金的计算应当是从违约之日计算，而不是从行为发生之日计算违约金，上诉人提起诉讼仅超过约定还款日期两天，让其承担12000元违约金显然过高，请求撤销新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2016）兵0901民初713号民事判决并依法改判。
廖燕辩称，我借款给上诉人李文静100000元，借条是李文静出具的，并承诺如不能按期足额归还借款，向我支付违约金20000元，除提供担保人外，还向我提供了私房产证一件，后查验此房产证系假证。李文静到目前仅还了5000元，其余款项均未偿还，我认为一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
廖燕向一审法院起诉请求：要求判令二被告偿还借款100000元，支付违约金20000元，案件诉讼费、律师费及其他相关费用由被告承担。
一审法院认定事实：，2016年5月13日，被告李文静向原告借款100000元，于当日出具借条一份，约定内容为：“借款期限自2016年5月13日起至2016年11月13日止，于2016年11月13日一次性偿还。如不能足额按期归还借款，借款人应向出借人支付违约金20000元。担保人确认：本人同意为借款人的上述债务向出借人承担连带责任保证，担保范围及于所有借款本息、违约金、赔偿金、出借人实现债权的费用（诉讼费、律师代理费及其他实际支出的费用）。”孙爱华、杨东霞在担保人处签名。后被告李文静向原告还款5000元，剩余95000元借款未偿还。另查明，被告杨东霞从李文静手中领取35000元。
一审法院认为，债务应当清偿，被告李文静向原告廖燕出具欠条，被告李文静未按约履行还款95000元的义务，已构成违约，应承担违约责任。被告李文静辩称已还款10000元，其未能提供相应证据予以证实，对�辩解意见本院不予采纳。被告杨东霞自愿为被告李文静向原告借款100000元提供担保，并在但保中明确约定为连带保证责任，被告李文静未按约履行还款义务，被告杨东霞承担连带保证责任。
对原告请求被告承担违约金20000元的诉讼请求，原、被告双方在借条中明确约定借款人不能按期偿还借款承担20000元违约金，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，该条约定明显超出年利率24%，对超出年利率24%的部分，本院不予支持。故被告李文静应承担100000元借款×24%年利率×1/2年=12000元违约金。被告杨东霞担保范围及于借款本息、违约金、赔偿金、出借人实现债权的费用（诉讼费、律师代理费及其他实际支出的费用）。故被告应对违约金承担连带保证责任。对原告要求被告承担原告聘请的律师费的请求，本案中原告未与借款人李文静约定由借款人承担律师费，原告要求被告李文静承担律师费没有合同及法律依据，原告与保证人的约定包括实现债权的费用（律师费），但该约定超出主债务的数额，故该约定无效，被告杨东霞不应承担律师费。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第五条第一款、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告李文静于判决书生效之日偿还原告廖燕借款95000元及违约金12000元；二、被告杨东霞对上述判决第一项所确定债务向原告廖燕承担连带保证责任；三、驳回原告廖燕的其他诉讼请求。
本院二审期间，各方当事人均未向法�提交新的证据。
本院认定的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案属民间借贷合同纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：上诉人称其有证人证实其已偿还的5000是否予以认可，对其提出的违约金过高应以违约之日计算至起诉之日止为期两天计算，违约金撤销是否给予支持。
关于有证人证明已偿还的5000元是否予以采信的问题。结合本案查明的事实可以得知，证朱某新红出庭证言：“2016年6月18日，我与杨东霞从塔城回来，到新农贸市场下车，去二楼给她朋友还钱，我当时还给她借了2000元，当时她们说要重打条子什么”，从证言可知杨东霞朱某新红2000元用于偿还廖燕的借款，证朱某新经与本案应存在一定的利害关系，另案件中杨东霞并未出具的重新打的欠条，仅此单独的证言证明归还5000元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定司法解释》第六十九规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据……(二)与一方当事人或者其他代理人有利害关系的证人出具的证言”，故作为孤证朱某新红证人证言不予认可。李文静提出已偿还的此5000元的上诉请求，没有事实依据，本院不予支持。
关于李文静提出的违约金过高，应如何计算的问题。本案中双方当事人在借款合同中约定“……如不能按期足额归还借款，借款人应向出借人支付违约金人民币贰万元整，即200000元”。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但�计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。本案中的违约金超过了法律规定上限。违约金在民间借贷案件中不仅是为了稳定社会秩序，防范金融风险，它还要受到公平原则和诚实信用原则的限制，因此违约金兼有赔偿和惩罚的双重功能。本案中双方当事人未对约定还款利息仅约定了违约金，而作为上诉人李文静未守信按期归还借款，本案中的违约金理应从违约之日计算至判决之日并非计算至起诉之日，以违约金具有赔偿及惩罚的双重功效来看，本案中兼顾赔偿及违约的实际情况，李文静应支付的违约金依年利率24%计算至判决之日（即95000元借款×24%年利率×2016年11月14日至2017年4月14日止5/12年＝9500元）。故一审法院将违约金的起算时间以借款期限6个月来计算不妥，本院予以更正。对于李文静要求违约金从违约之日起算的理由予以支持，但以计算至起诉之日即2天的理由不予支持。
综上，李文静的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2016）兵0901民初713号民事判决第（二）项、第（三）项，即：第（二）项，被告杨东霞对上述判决第一项所确定债务向原告廖燕承担连带保证责任；第（三）项，驳回原告廖燕的其他诉讼请求。
二、变更新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2016）兵0901民初713号民事判决第一项，即：被告李文静于判决书生效之日偿还原告廖燕借款95000元及违约金12000元为李文静于判决�生效之日偿还原告廖燕借款95000元及违约金9500元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1350元，由原告廖燕负担174元，被告李文静、杨东霞负担1176元；二审案件受理费225元，由李文静负担192元，廖燕负担33元。
本判决为终审判决。
审判长 葛 阳
审判员 杨振国
审判员 孙惟勤
二〇一七年四月十四日
书记员 郭 健