山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终715号
上诉人(原审原告)：山东中泰新能源集团有限公司，住所地济南市。
法定代表人：王京福，总经理。
委托诉讼代理人：王新亭，山东中准律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：济南圣商商业管理有限公司，住所地济南市。
法定代表人：王兴国，总经理。
委托诉讼代理人:马强，山东齐鲁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马广鑫，山东齐鲁律师事务所律师。
上诉人山东中泰新能源集团有限公司（以下简称山东中泰公司）因与被上诉人济南圣商商业管理有限公司（以下简称济南圣商公司）租赁合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初298号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人山东中泰公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、依法支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、依据双方于2016年1月4日签订的《写字楼租赁合同》第11条第2项约定：“凡有关本租约的通知、请求或其他通讯往来，须以书面形式为准，并采用EMS特快传递或传真任一方式传递至本租约之首所列双方地址”。据此在合同执行期间口头答复无效，解除合同应当以书面为准。上诉人没有向被上诉人送达任何明确表示单方解除合同以及不打算继续履行合同或者拒绝被上诉人支付第二期定金等实际解除合同意思表示的书面文件。合同签订后，上诉人全部按约定履行了合同，没有违约行为。2、依据双方签订的《写字楼租赁合同》第四条第一项约定：乙方(即被上诉人)在合同签订后l日内付定金10万元，另l0万元2016年1月20日前付(定金共计20万元)。第一期定金l0万元，被上诉人根据上诉人提供的银行账号，依约汇入上诉人银行账户；第二期定金到期后没有支付，这是谁也无法否认的客观事实。被上诉人如果讲信用，完全可以按时向上诉人账户汇入第二期定金；被上诉人单方即可实施完成，就算是上诉人不同意接受定金，也无法阻止被上诉人履行合同的行为。根据上诉人提交法庭的2016年1月21日上诉人法定代表人王京福约见被上诉人代表孙光伟时的录音证据，该录音中王京福原谅了被上诉人逾期支付定金的行为，还是要求被上诉人继续缴纳第二期定金，合同可以继续履行。然而孙光伟把逾期不交付第二期定金的责任归结为上诉人没有通知他交纳。被上诉人连违约都不惮用此堂皇的理由，说明被上诉人不讲诚信已经没有底线，并且不提供装修规划和设计图纸。无奈上诉人于1月22日及时向法院提起诉讼要求解除合同，根本原因是由于被上诉人2016年1月20日没有按约定支付定金，违约责任应当由被上诉人全部承担。原审法院违背客观事实，把违约责任强加给上诉人，并判令上诉人双倍返还定金，显失公正。3、原审判决所谓的上诉人“预违约”系莫须有。2016年1月18日上诉人将出租房屋上锁，并不是单方解除合同。事实上这日中午上诉人方工作人员刘长彬到出租房屋所在地附近办事，顺便到出租房屋看看，发现出租房屋大门敞开着，进入查看，房内没人，部分设施已经拆除，并铺设了装修施工电线；房内属于被上诉人的物品仅有一架梯子及数捆电线(见照片)。之后刘长彬向上诉人经理王京福做了汇报。因为房内有家具、电器、其他物品，并且房屋已经高档装修，王经理担心丢失及损坏，并询问装修人有无图纸和施工资质等，装修人员回答说没有，于是与孙光伟联系并告诉孙光伟执行合同约定，不得违约操作。依据双方签订的《写字楼租赁合同》第六条第六项约定：事前未经甲方(即上诉人)和管理公司书面同意，乙方不得将该房产的主体结构做任何更改，亦不得将该房产内的固定装置与设备擅自移动或拆除。对此《消防法》、《物业管理条例》等相关的法律法规也对装修工程有明确的规定，据此上诉人公司经理王京福指示刘长彬向被答辩人现场工作人员表达意见如下：1、依据合同，被上诉人装修前，装修设计方案应当报上诉人和物业管理公司书面同意，未经同意即开始装修不妥当；2、出租房内原有大量家具、电器及高档装修，在装修期间无人看管房屋容易丢失、损坏，如此做法不妥当；3、要求被上诉人暂时退出，待问题解决后再进行装修。需要说明的是上诉人并没有收回钥匙，双方交涉一直持续到晚上，交涉无果上诉人才将门锁上。上诉人这样做的根本目的是：让被上诉人暂停野蛮装修，按合同提交规划和设计，并得到批准认可后再开始施工，是为了消除安全隐患和保护出租房屋不受损害，以及要求被上诉人纠正不合理行为、依法履行合同。并不是出于解除合同的目的，不应视为单方解除合同。原审法院罔顾法律规定以及合同约定，将上诉人制止被上诉人可能造成重大安全隐患的行为，视为“预违约”，无异于肯定被上诉人可能造成重大安全隐患的行为的合法性。原审为了进一步夯实上诉人“预违约”的责任，举出被上诉人提交法庭的2016年1月18日被上诉人法定代表人孙光伟与上诉人法定代表人王京福的通话录音，王京福说：“按合同办，对方出的价格比你高的高，我可以违约，你要赔偿我可以给你赔偿”以及“现在什么情况呢，价格呢人家给我的价格高这是第一，第二房子就给一个月的装修期，第三人家第二年就按5％开始递增”。这样说的目的只有一个，我的房子不是无人可租。如果你不履约、不做规划设计，强行装修，我只能不收你的第二笔定金，以示对你不按约执行合同，企图不规划、不设计、不经过批准，就野蛮装修的不认可。原审庭审质证时，对此上诉人已经解释的很明确。关于有人来看房，事实上来看房者为被上诉人新找的房客。平安保险看房的目的是向我方证实此房是否租给被上诉人，还询问此房是否通过消防验收。元月21日，上诉人招集被上诉人在中泰开会(见上诉人提供的21日的录音)。会上上诉人主张只要支付了定金和执行约定，合同可继续履行的内容，被上诉人表示了不再付款和不再租房的意愿。原审法院为什么不采信?原审判决认定：上诉人在庭审中认可涉案房屋已于本案诉讼立案之后另行租赁他人，并且在判决中长篇幅的叙述上诉人带他人看房，以此进一步推定上诉人有“预违约”事实，原审将没有发生的事，认定为违约事实是错误的。事实上l月20日被上诉人没有按合同支付第二期定金10万元，1月22日上诉人起诉后才将房屋另行出租他人。上诉人这样做的出发点是为了避免损失扩大，完全符合《合同法》第一百一十九条规定，涉案房屋建筑面积2480平方米，每月租金市价l0万元左右，从l月22日起诉至l2月6日原审判决送达，近11个多月，租金ll5万左右。如果将房屋闲置，等候法院判决，那么造成的损失谁来承担。上诉人另行出租在被上诉人违约之后，而不是被上诉人违约之前。原审法院对被上诉人不按合同支付定金；不执行合同约定“在装修前必须规划和设计，并经过上诉人书面认可的约定”，是被上诉人装修中的错误，“装修系合同中的约定”，不认定被上诉人违约，反而认定上诉人预违约，显失公正。依照合同约定解除合同必须书面通知才能有效，上诉人在被上诉人违约之前，没有书面通知解除合同。至于通讯录音，上诉人有时反复强调要求被上诉人支付定金继续履行合同；有时处于施加压力的目的表达了要求被上诉人必须严格执行合同意思。另外不论有没有其他人以何目的到涉案房屋看房，也是发生在上诉人与被上诉人合同正常履行期间，其他人看到上诉人此前发布的出租广告，在不知情的情况下，于被上诉人没有实际入住的情况下(仅是开始装修)到涉案房屋看房很正常，不影响合同履行。不能视为也不等于上诉人实施了提前解除合同的行为。综上所述，上诉人没有书面通知被上诉人解除合同，没有实施违约行为，不应承担违约责任。相反被上诉人不按合同约定支付定金应当承担违约责任。原审法院违背事实，错误适用法律，判决上诉人承担违约责任，显失公正，应当依法改判，支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求。
被上诉人济南圣商公司答辩称，上诉人的上诉理由无事实与法律依据，请求依法驳回上诉，维持原审判决。事实与理由：一、上诉人与被上诉人签订《写字楼租赁合同》后，在合同履行过程中上诉人己构成根本违约，导致合同无法继续履行，应当承担相应的违约责任。根据一审双方提交的证据及法院认定的事实，2016年1月4日上诉人与被上诉人签订《写字楼租赁合同》一份，其中约定l月4日至3月31日为装修期。2016年1月14日，被上诉人经上诉人许可并领取钥匙后，开始着手对涉案房屋进行简单装修，且装修过程中并未改变房屋的主体结构。但上诉人自2016年1月18日起私下联系案外看房者看房并且在未告知被上诉人的情况下不再允许被上诉人进入涉案房屋。被上诉人多次与上诉人交涉，上诉人明确表示因第三人就涉案房屋租赁价格高且上诉人确认不再接收被上诉人的第二笔定金并要求解除合同，当月上诉人就将涉案房屋出租于第三人。因此，上诉人的上述行为己构成根本违约，致使合同无法履行，应当承担相应的违约责任，赔偿被上诉人因此遭受的损失。二、被上诉人合同签订后，积极履行合同义务，不存在违约行为，但因上诉人的违约行为导致合同无法继续履行。首先，被上诉人作为承租人在合同签订后，积极协调物业公司、电信公司等办理相关的装修手续并缴纳了装修押金l万元及货梯保证金、物业费用12000余元，并先后投入3万余元购置装修材料。被上诉人于l月14日进场进行简单装修，期间被上诉人联系两位客户进行分区转租并收取了5万元定金。因此，被上诉人作为承租人对涉案房屋投入了大量的金钱及精力，具有强烈的履约意愿。其次，上诉人称被上诉人未按合同约定进行装修明显与事实不符。被上诉人依据合同约定，在上诉人许可的情况下对涉案房屋进行简单装修且并未改变房屋主体结构，未违反合同的相关约定。再次，上诉人称被上诉人未按期支付第二笔定金构成违约，与事实不符。被上诉人在庭审过程中向法庭提交了其银行账户明细，证实被上诉人具有履约能力。被上诉人之所以未缴纳第二笔定金在于上诉人明确表示不再接收该定金并要求解除合同等行为，导致涉案租赁合同己无法继续履行。在上诉人已构成根本违约的前提下，被上诉人系为保护其合法权益免受进一步侵害。综上所述，被上诉人具有强烈的履约意愿、按约履行合同相关义务并投入了大量的金钱和精力，但因上诉人的违约行为导致合同无法履行。因此上诉人的上诉理由无事实与法律依据，请求依法驳回上诉，维持原审判决。
山东中泰公司向一审法院起诉请求：1、判令山东中泰公司不再返还济南圣商公司已支付的10万元定金，并解除本案《写字楼租赁合同》；2、判令济南圣商公司支付山东中泰公司租金59863.01元（自2016年1月4日起至2016年1月22日止，2016年1月22日之后的损失计算至本案写字楼实际出租之日）；3、判令济南圣商公司承担本案的诉讼费用。
济南圣商公司向原审法院提出反诉请求：1、判令山东中泰公司向济南圣商公司双倍返还定金20万元，并解除该《写字楼租赁合同》；2、判令山东中泰公司向济南圣商公司赔偿经济损失108232元；3、本诉及反诉全部诉讼费用由山东中泰公司承担。诉讼中，济南圣商公司将第二项反诉请求中的经济损失数额变更为106832元。
一审法院认定事实如下：2016年1月4日，山东中泰公司（甲方）与济南圣商公司（乙方）签订《写字楼租赁合同》一份，甲方向乙方出租济南市高新区舜华路2000号舜泰广场6号楼2301室房产一处，建筑面积为2480平方米；租赁期限为15年，自2016年3月31日至2031年3月30日止。（2016-1-4至2016-3-31是装修期）；租金为115万元/年，前三年不递增，以后每年递增3%；乙方租赁该房屋须同时支付装修押金贰拾万元（分两次交清，2016年9月30日前付10万元，2016年12月30日前付10万元）；乙方同意在合同签订后1日内交付定金10万元，另10万元在2016年1月20日前交付（定金共计20万元），交房租时抵房租，2016年3月30日前支付37.5万元人民币，交甲方财务部。付首期定金后甲方同时向乙方交接房屋及附属设施、设备；乙方同意甲方（或甲方授权的代理人）在合理的时间内，经事先通知并得到乙方同意后进入该房产巡视、检查该房产内部各部分状况或处理紧急事项（除主体结构外）。若有需要由乙方负责进行维修的情况，乙方根据甲方（或甲方授权的代理人）有权代为维修，所需费用由乙方承担，未经同意而进入乙方所租赁的房产造成损失的，乙方有权追索赔偿；事前未经甲方和管理公司书面同意，乙方不得将该房产的主体结构作任何更改，亦不得将该房产内的固定装置与设备擅自移动或拆除，也不得于该房屋内安置、堆放、悬挂任何物件以致超出该房屋的承重限度，乙方对该房产的装修以不损坏该房产整体结构和设施为原则；甲方将钥匙、照明电卡及空调电卡移交给乙方，便于乙方自行充电费，甲方全力配合乙方合理、合法的经营管理事宜；双方同意遵守本租约的规定，如果任何一方违反本合同的规定，应承担违约责任，给对方造成经济损失的，还应赔偿损失，该损失应根据实际情况协商而定。
上述合同签订后，济南圣商公司于2016年1月4日将10万元定金交付于山东中泰公司，同日，山东中泰公司向济南圣商公司移交了房屋及附属设备。在2016年1月4日至2016年3月31的装修期内，济南圣商公司办妥相关物业手续后，向山东中泰公司领取了钥匙，并于2016年1月14日、15日前后开始着手对承租场所进行装修。2016年1月18日后，山东中泰公司收回房屋钥匙，济南圣商公司无法再进入该房屋。济南圣商公司未向山东中泰公司支付剩余定金10万元。
诉讼中，山东中泰公司与济南圣商公司均同意解除涉案的《写字楼租赁合同》。
山东中泰公司主张，济南圣商公司在未制订装修设计方案的情况下，对涉案房屋的主体结构进行变更，并擅自移动及移除部分，给山东中泰公司造成损失。2016年1月18日，山东中泰公司在济南圣商公司未根据合同的约定办理相关装修手续之前，山东中泰公司将涉案房屋封闭并保存，之后，济南圣商公司一直未交纳另10万元定金，济南圣商公司构成违约。济南圣商公司主张，在合同约定的装修期限内，自2016年1月18日开始，山东中泰公司私下联系案外看房者看房，向济南圣商公司强行收回装修钥匙、清退济南圣商公司现场装修人员及装修材料、关闭承租场所不允许济南圣商公司再次进入，电话中明确表示不再接收济南圣商公司第二笔装修定金且明确不再按约履行合同，山东中泰公司的行为已构成对涉案合同的根本违约，济南圣商公司一再要求山东中泰公司继续履行合同，但山东中泰公司一直拖延，置之不理。鉴于山东中泰公司上述行为，济南圣商公司依据山东中泰公司预期违约情形不支付剩余定金以维护自身的合同权益。同时，济南圣商公司对承租场所进行装修，支付济南舜德物业管理有限公司装修押金1万元、货梯保证金5000元、电费500元、物业费6944元，支付中国电信股份有限公司济南分公司专线预存款24000元，购买电缆款3892元，配电箱及人工费共2150元,支付壁纸定金等累计上述费用共计56832元。并且，济南圣商公司已联系两位客户另行签订了商业房产租赁合同，并收取了5万元定金，因山东中泰公司违约且明确不再履行涉案合同，导致济南圣商公司向两位客户双倍返还定金10万元且造成商业信誉严重受损。
山东中泰公司提交2016年1月21日山东中泰公司经理王京福与济南圣商公司经理孙光伟的通话录音一份，证实济南圣商公司不按期交纳定金，构成违约。济南圣商公司对山东中泰公司的证明目的持有异议，辩称在山东中泰公司已构成预期违约的情况下，济南圣商公司为保护自身权益拒绝向其支付第二笔定金的行为并无不妥。
济南圣商公司提交电话录音七份、现场监控视频四组，以证明自2016年1月18日起山东中泰公司私下联系案外人看房，向济南圣商公司收回装修钥匙，清退济南圣商公司装修人员及装修材料，并明确表示不再接收济南圣商公司第二笔定金且明确不再按约定履行合同。山东中泰公司对该证据的真实性无异议，但对济南圣商公司的证明目的有异议，认为在通话中济南圣商公司经理孙光伟采用诱导的方式，让山东中泰公司承认违约，且录音中不存在拒收定金的情况，而是济南圣商公司拒绝支付。其中在2016年1月18日13时55分济南圣商公司经理孙光伟与山东中泰公司的法定代表人王京福的通话录音中王京福称“按合同办，对方出的价格比你高的高，我可以违约，你要赔偿我可以给你赔偿”，以及“现在什么情况呢，价格呢人家给我的价格高这是第一，第二房子就给一个月的装修期，第三人家第二年就按5%开始递增”。山东中泰公司在庭审中认可涉案房屋已于本案诉讼立案之后另行租赁他人。
一审法院认为，山东中泰公司与济南圣商公司签订的《写字楼租赁合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定：“当事人协商一致，可以解除合同”。现山东中泰公司、济南圣商公司双方均向一审法院诉求解除涉案的租赁合同，且庭审中均同意解除合同，故对山东中泰公司、济南圣商公司双方要求解除《写字楼租赁合同》的诉讼请求及反诉请求，一审法院予以支持。对于双方争议的定金问题。山东中泰公司主张济南圣商公司未经允许擅自装修，且未按期支付第二期定金10万元，因此济南圣商公司存在违约行为，其交付的10万元定金不予返还。济南圣商公司反诉主张山东中泰公司于2016年1月18日即表示不再履行该份合同，且通过锁门、清场等手段不再允许济南圣商公司进出场地，已构成预期违约，应当适用定金罚则由山东中泰公司双倍返还定金。通过庭审及双方提交的证据可以看出，在双方签订合同后，济南圣商公司向山东中泰公司交付了10万元定金，山东中泰公司向济南圣商公司交付了涉案房屋钥匙。济南圣商公司于2016年1月14日开始着手对涉案房屋进行装修，山东中泰公司于2016年1月18日以济南圣商公司擅自装修为由不再允许济南圣商公司进入涉案房屋。从双方签订的租赁合同看，双方约定了近三个月的装修期，因此，山东中泰公司对济南圣商公司的装修情况系知晓的，山东中泰公司在未通知济南圣商公司的情形将涉案房屋封锁，导致了合同的不能履行。由济南圣商公司提供的通话录音显示，山东中泰公司的法定代表人在通话中表示因第三人就涉案房屋租赁价格高于济南圣商公司，有意违约并与济南圣商公司解除合同，且山东中泰公司现已将涉案房屋另行出租于第三人。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，本案中双方签订的合同已经成立，合法有效，在合同履行中虽出现一些问题，但双方一直在沟通、协商，双方均应本着诚信原则按照合同约定积极履行合同义务。山东中泰公司之行为已构成合同违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定：“………给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”故济南圣商公司要求山东中泰公司双倍返还定金20万元的反诉请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。同理，山东中泰公司要求判令其不再返还济南圣商公司已支付的定金10万元的诉讼请求，一审法院不予支持。山东中泰公司要求济南圣商公司支付自2016年1月4日起至2016年1月22日止租金59863.01元的诉讼请求，因该期间包含在双方合同约定的装修期内，且导致合同不能履行的原因在于山东中泰公司一方，故一审法院不予支持。济南圣商公司主张在合同履行期间内对涉案房屋进行装修累计花费56832元，支付案外人定金损失5万元。山东中泰公司对此不予认可。一审法院认为，济南圣商公司主张的装修支出主要为向案外人支付的各项押金、保证金及定金等，现济南圣商公司尚未就相关费用向案外人主张返还，损失情况及数额尚未确定。关于因双倍返还定金造成的定金损失5万元，因山东中泰公司不予认可，且无法确定该损失是否实际发生并因本案纠纷所引起。况且，山东中泰公司双倍返还定金亦能够足以弥补济南圣商公司的损失。因此，对于济南圣商公司要求山东中泰公司赔偿其经济损失108232元的反诉请求，一审法院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第一百一十三条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决：一、山东中泰新能源集团有限公司与济南圣商商业管理有限公司于2016年1月4日签订的《写字楼租赁合同》于判决生效之日起解除；二、山东中泰新能源集团有限公司于判决生效之日起十日内双倍返还济南圣商商业管理有限公司定金共计20万元；三、驳回山东中泰新能源集团有限公司的其他诉讼请求。四、驳回济南圣商商业管理有限公司的其他反诉请求。山东中泰新能源集团有限公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1297元，由山东中泰新能源集团有限公司负担。反诉案件受理费2961.5元，由山东中泰新能源集团有限公司负担1921.5元，由济南圣商商业管理有限公司负担1040元。
本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。本案中，上诉人山东中泰公司在合同约定的装修期内封锁涉案房屋、阻止装修人员进入施工，以自己的行为表明不履行合同义务；一审中提交的通话内容亦显示，上诉人山东中泰公司因第三人租赁涉案房屋出价高于被上诉人济南圣商公司，上诉人山东中泰公司有意违约并解除合同。故上诉人山东中泰公司在合同履行期间已构成违约，应承担违约责任，其主张并未违约的上诉理由，本院不予采信。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人山东中泰公司主张被上诉人济南圣商公司存在违约行为，未经书面同意更改涉案房屋主体结构，但未提交证据证明被上诉人济南圣商公司在装修过程中更改了涉案房屋的主体结构。故上诉人山东中泰公司主张被上诉人济南圣商公司存在违约行为的上诉理由，本院不予采信。
综上所述，上诉人山东中泰公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4258.50元，由上诉人山东中泰新能源集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈李丽
代理审判员 宋文华
代理审判员 潘 峰
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 徐 敏