北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京01民终6905号上诉人(原审原告、反诉被告）张晓彤，男，1971年6月17日出生。委托诉讼代理人：岳长凌，北京鸣静律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）北京嘉信普康医药有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇三中西巷18号。法定代表人：张冰，总经理。委托诉讼代理人：郑言，女，1987年1月2日出生。委托诉讼代理人：冯春光，北京市博涵律师事务所律师。上诉人张晓彤因与被上诉人北京嘉信普康医药有限公司（以下简称嘉信普康公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初5041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张晓彤上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第一项、第三项、第四项、第五项内容，改判：确认《药店经营承包管理》协议书（以下简称《协议书》）于2015年6月2日解除，并支持张晓彤的一审诉讼请求，一、二审案件受理费由嘉信普康公司承担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误。一、一审法院将张晓彤于2016年3月16日变更诉讼请求要求解除合同的时间认定为合同解除时间错误。嘉信普康公司于2015年6月2日强行将张晓彤承包的门店上锁，以其行为表明不再与张晓彤履行合同，张晓彤认为《协议书》应于该日解除，嘉信普康公司上述行为是单方无故解除合同。二、一审判决认定张晓彤尚有50996元货款未向嘉信普康公司支付构成违约错误。张晓彤与嘉信普康公司于2014年6月26日签订《协议书》，嘉信普康公司将位于北京市海淀区甘家口热力站门店（以下简称为第十二分公司）承包给张晓彤经营管理，承包管理责任期限三年，自2014年6月26日至2017年6月25日止，张晓彤承包时，第十二分公司营业执照记载的营业范围包括中药饮片一项，2014年9月，嘉信普康公司在张晓彤不知情的情况下私自变更营业执照的经营范围，将中药饮片的经营项目删除，根据《协议书》的约定，张晓彤不得超范围经营，否则要承担相应的损失和法律责任，所以张晓彤将无法销售的中药饮片封存，2014年7月时，在第十二分公司的中药医生对当时店内中药饮片数量进行盘点并自己制作了盘点表，一审法院对该证据未予认定。张晓彤每月向嘉信普康公司返还的货款12749元中包含了中药饮片的货款，嘉信普康公司应予以返还。三、一审判决第二项判令嘉信普康公司向张晓彤支付2万元违约金符合《协议书》的规定，张晓彤同意该项判决。四、嘉信普康公司应返还张晓彤交纳的风险抵押金1万元。张晓彤已于2015年5月15日提起本案诉讼，张晓彤不交纳该月的承包管理费不构成违约。五、张晓彤于2015年6月8日根据嘉信普康公司的通知到了第十二分公司，但嘉信普康公司在封门后多次进入门店，店内药品与嘉信普康公司封门前大不一样，张晓彤说明了不配合清点的理由。清点货款总金额89874.58元与事实不符。根据《协议书》的约定，张晓彤在经营过程中，店内药品的库存金额和质量均不能低于承包交接时嘉信普康公司期初交付时的金额和标准，在货品数额不能确定的情况下，应根据合同的约定，认定合同解除时店内货款总金额为305927元。嘉信普康公司2015年6月8日的清点是以违反合同为前提的单方行为，嘉信普康公司未经张晓彤同意变更了第十二分公司的经营范围，张晓彤丧失了中药饮片的经营权，造成收益严重下降，双方就上述问题进行协商，但未能达成一致意见。嘉信普康公司辩称：同意一审判决，不同意张晓彤的上诉请求。一、嘉信普康公司同意张晓彤要求解除《协议书》的诉讼请求，但不认可张晓彤主张《协议书》的解除时间为2015年6月2日，嘉信普康公司认可一审法院关于合同解除时间的认定，同时，嘉信普康公司认为张晓彤未交纳承包管理费，已经构成根本违约。二、关于营业执照中经营范围的问题，嘉信普康公司办理第十二分公司营业执照的时候，营业执照中的经营范围包括中药饮片，当时药品经营许可证的经营范围中没有中药饮片的内容，嘉信普康公司在药品经营许可证到期换证时，因管理部门要求营业执照上的经营范围应与药品经营许可证上的经营范围一致，所以才变更了营业执照上的经营范围。三、张晓彤虽然提起诉讼，但其2015年5月仍在经营第十二分公司，其未交纳该月的承包管理费，且张晓彤提起诉讼并不能免除其交纳承包管理费的合同义务，所以张晓彤违约在先，根据《协议书》的约定，其交纳的风险抵押金不应退还。四、2015年6月2日嘉信普康公司收到张晓彤起诉的诉讼材料后，双方进行了协商，嘉信普康公司2015年6月4日向张晓彤发出书面通知，要求双方在2015年6月8日进行清点，但张晓彤并未参加。综上，嘉信普康公司请求二审法院驳回张晓彤的上诉，维持原判。张晓彤向一审法院起诉，请求：1、解除双方于2014年6月26日签订的《协议书》；2、嘉信普康公司给付张晓彤违约金人民币2万元，同时因双方就违约金标准约定过低，请求法院予以适当增加；3、嘉信普康公司赔偿张晓彤经济损失人民币688333元（该损失具体包括：中药饮片损失19.5万元、西药和中成药损失45万元、2015年6月房租6333元、中药封存费2.7万元、承包质保金1万元）；4、嘉信普康公司承担本案诉讼费用。嘉信普康公司向一审法院提起反诉，请求：1、解除双方《协议书》；2、张晓彤给付嘉信普康公司库存货款、房屋租金及管理费合计166057元；3、要求张晓彤承担反诉诉讼费。一审法院认定事实：2014年6月26日，发包管理方（甲方）嘉信普康公司与承包管理方（乙方）张晓彤签订《协议书》，约定嘉信普康公司将其位于北京市海淀区甘家口热力站的第十二分公司承包给张晓彤经营管理。《协议书》第一、1条约定：“……经营范围以营业执照、医疗器械许可证、药品经营许可证、食品流通许可证、食品卫生许可证为准。”第二、1条约定：“承包管理责任期限暂定三年，期限为2014年6月26日至2017年6月25日。”第三、1条约定：“乙方应当在签订本协议书的同时，向甲方交纳承包风险抵押金1万元。本协议效力终止时，如乙方无违约行为，甲方应全额归还乙方。”第三、2条约定：“乙方需在每月26日前以现金或转账形式向甲方交纳当月承包管理费1元（庭审中，双方确认此处“1元”系笔误，应为“1万元”），如到期不交，甲方有权向乙方按照承包金的10％收取滞纳金，超出3日仍不交者，甲方有权收回门店，风险抵押金不退。”第三、4条约定：“甲方已缴纳2014年12月31日的房租，共计76000元，乙方需每个月26日缴纳给甲方6333元，12个月付清。”第三、5条约定：“甲方现有库存商品总价（以进货价计算）305927元（详细见盘点总表），乙方应当以现金或转账形式于每月26日交给甲方12749元，乙方应于2016年6月26日之前付清全部货款。”第四（一）2条约定“甲方许可乙方使用甲方品牌、商标，配合乙方办理相关证照”，第四（一）条约定：“甲方不得随意终止、解除本协议。”第四（二）2条约定：“按时向甲方交纳承包管理费用及货款等”，第四（二）10条约定：“乙方不得使用甲方提供的各类证照从事非法行为，不得超范围经营，因此造成的一切损失及法律责任均由乙方负责，与甲方无关，情节严重的甲方将收回门店”，第四（二）13条约定：“乙方不得随意终止，解除本承包协议”。第五、1条约定：“任何一方违约，应当向对方赔偿违约金2万元，并按照实际产生的经济损失要求对方赔偿。”第六、1条约定：“本协议书经甲乙双方协商同意，可以解除。”嘉信普康公司在《协议书》上加盖公章，张晓彤在《协议书》上签名。2014年6月25日，张晓彤向嘉信普康公司支付第十二分公司承包风险抵押金1万元。经询，双方认可在签订上述《协议书》之时及其后，未就第十二分公司的库存药品及对应的款项共同进行清点，但均认可在签订《协议书》之时，第十二分公司库存药品总价为305927元。嘉信普康公司于2015年6月2日将第十二分公司收回，于6月8日进行单方盘点。在此之前，张晓彤于2015年2月25日缴纳管理费1万元、房租6333元，于2015年4月14日缴纳管理费1万元、库存款12749元、房租6333元。嘉信普康公司在庭审中确认张晓彤已缴纳库存款89243元，张晓彤自述其自承包第十二分公司至店铺被嘉信普康公司收回之日，应缴纳11个月库存货款，但其仅缴纳了9个月、共计114741元的库存货款。除上述2015年4月14日缴纳的库存收据之外，张晓彤没有提供证据证明其余八个月的缴款凭证。嘉信普康公司认可张晓彤向其缴纳房租的标准为6333元每月，现仅有2014年12月的房租尚未交付，张晓彤对此予以认可。另查，第十二分公司2011年营业执照记载经营范围为“许可经营项目：零售中成药、中药饮片、化学药制剂、抗生素、生化药品、医疗器械（以《医疗器械经营企业许可证》核定的范围为准）。一般经营项目：销售家用电器、日用品。化妆品；验光配镜”。2014年营业执照记载经营范围为“零售中成药、化学药制剂、抗生素、生化药品（药品经营许可证有效期至2015年01月07日）、医疗器械（以《医疗器械经营企业许可证》核定的范围为准）；销售家用电器、日用品。化妆品；验光配镜。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。北京金泰堂药店有限公司第二药房（注册地址：北京市海淀区甘家口热力站）《药品经营许可证》（有限期自2010年1月8日至2015年1月7日）记载其经营范围为“中成药、化学药制剂、抗生素、生化药品”；2011年7月28日，北京金泰堂药店有限公司第二药房企业名称变更为第十二分公司。第十二分公司（注册地址：北京市海淀区甘家口热力站）《药品经营许可证》（有限期自2015年1月5日至2020年1月4日）经营范围记载“中成药、化学药制剂、抗生素、生化药品”。一审法院认为：张晓彤与嘉信普康公司签订的《协议书》，系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反我国法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。结合本案案情以及当事人诉辩意见，本案核心争议为双方当事人是否存在违约行为及应承担何种违约责任。关于合同的解除，张晓彤主张，嘉信普康公司未经其同意将第十二分公司收回的行为，违反了《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十四条第（二）项，属于以自己的行为表明不履行合同的法定解除合同之情形；嘉信普康公司主张，其解除合同的依据为《协议书》第三条第二款中约定的合同解除权。对此，该院认为，根据《合同法》第九十六条第一款之规定，当事人一方通过行使约定解除权方式解除合同，或在对方以自己的行为表明不履行主要债务时主张解除合同的，应当通知对方。在本案诉讼前，嘉信普康公司和张晓彤均未向对方发出解除合同之通知，但张晓彤于2016年3月16日本案证据交换时，将其诉讼请求由撤销《协议书》变更为解除《协议书》，并于同日签收嘉信普康公司反诉状，该反诉状中，嘉信普康公司亦提出解除《协议书》之请求。上述双方行为应当视为向对方发出了解除合同的通知，且张晓彤与嘉信普康公司在诉讼中均一致确认同意解除合同。因此，对双方要求解除合同的意见，该院不持异议。关于合同解除时间，双方存在异议，该院认为，根据《合同法》第九十六条第一款关于“合同自通知到达对方时解除”之规定，双方《协议书》应于2016年3月16日解除。下面，就本案具体违约行为的确定、双方违约责任以及合同解除后的双方赔偿损失责任的具体承担分析如下：（一）双方违约行为的具体认定1．嘉信普康公司是否存在违约行为根据《协议书》约定，第十二分公司的经营范围以“营业执照、医疗器械许可证、药品经营许可证、食品流通许可证、食品卫生许可证”为准。张晓彤于2014年4月26日承包第十二分公司时，该公司的营业执照记载经营范围包括“中药饮片”，药品经营许可证中无“中药饮片”一项。根据《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。”嘉信普康公司在诉讼中称，第十二分公司一直超范围经营中药饮片，双方签订《协议书》之时第十二分公司尚有中药饮片库存，且在张晓彤承包第十二分公司后，其亦未禁止其继续销售中药饮片。故张晓彤在承包第十二分公司之后继续销售中药饮片的行为，具有一般合理性。加之嘉信普康公司未就在与张晓彤签订合同之时张晓彤知晓或应知第十二分公司的经营范围应以药品经营许可证为准提交证据，故双方关于第十二分公司的经营范围应以《协议书》的约定为准，即经营范围包括签订合同之时营业执照载明的“中药饮片”的经营。嘉信普康公司作为合同一方，应确保第十二分公司的经营范围符合《协议书》相关约定。2014年9月17日第十二分公司更换营业执照时，第十二分公司营业执照载明的经营范围因药品经营许可证中无“中药饮片”一项而不再包括“中药饮片”，造成张晓彤无法在第十二分公司继续销售已有库存的中药饮片，从而导致张晓彤无法按照《协议书》约定的经营范围继续销售中药饮片。嘉信普康公司就此已构成违约。嘉信普康公司在庭审中关于第十二分公司作为药店，经营范围须以药品经营许可证载明的范围为准，故该店在2015年更换营业执照之前经营中药饮片的行为属于超范围经营的辩称，属于行政管理的范畴，是否构成对相关行业市场监督的违反，待相关行政机关进行判断，但不能作为其违约的免责。2．张晓彤是否存在违约行为首先，根据《协议书》约定，其需在每月26日前以现金或转账形式向嘉信普康公司交纳当月承包管理费1万元，超出3日仍不交的，嘉信普康公司有权不退还风险抵押金；需在每月26日向嘉信普康公司缴纳房租6333元；应以现金或转账形式于每月26日向嘉信普康公司缴纳库存货款12749元，于2016年6月26日之前付清全部货款。关于承包管理费，张晓彤主张其已全部缴纳，但仅提供2015年4月14日缴纳库存货款的证明，嘉信普康公司认可张晓彤仅剩2015年4月26日至5月25日一个月的管理费未缴纳，该院对此予以认可。因张晓彤已超过3日未缴纳2015年5月承包管理费，且该费用发生在张晓彤仍经营第十二分公司期间，故根据《协议书》规定，张晓彤未按约缴纳管理费的行为构成违约，其应缴纳该月管理费，且嘉信普康公司有权不退回风险抵押金。关于房租，张晓彤在庭审中认可其尚未向嘉信普康公司支付2014年12月房租，其未按约缴纳房租的行为构成违约。对于房租金额，嘉信普康公司虽主张房租为12670元，但结合《协议书》关于房租的约定和嘉信普康公司庭审陈述，该院确认房租金额为6333元。关于库存货款，结合双方庭审陈述，张晓彤实际承包经营第十二分公司十一个月，即应缴纳库存货款140239元，扣除嘉信普康认可的已缴纳库存货款89243元，其尚有50996元库存货款未予缴纳，故张晓彤存在未依约向嘉信普康公司缴纳库存货款的行为，构成违约。综上，张晓彤未根据《协议书》约定，在规定的时间内向嘉信普康公司交纳承包管理费、房租及库存货款的行为，构成违约。（二）合同解除后双方如何承担赔偿责任根据《合同法》第九十七条规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人有权要求赔偿损失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。1．张晓彤要求嘉信普康公司向其赔偿的经济损失对于张晓彤请求嘉信普康公司应向其赔偿实际经济损失688333元，其中，关于中药饮片、西药和中成药损失45万元、中药封存费2.7万元，虽张晓彤未提交有效证据，但嘉信普康公司自认截至2015年6月8日盘点之日，第十二分公司仍有张晓彤承包后所进货剩余库存货款16651元，故该院对该部分损失予以认可；对于超出部分，因张晓彤未提交有效证据予以证明，该院不予支持。对于2015年6月的房租损失，双方均认可嘉信普康公司于2015年6月2日收回第十二分公司并自行运营，鉴于张晓彤已实际支付2015年6月房租，故嘉信普康公司作为第十二分公司实际经营人，应向张晓彤给付2015年6月房租6333元，该院对张晓彤该项诉讼请求予以支持。对于承包质押金，根据《协议书》第三、2条约定，嘉信普康公司在张晓彤未按约缴纳管理费超过3日时有权不退回承包抵押金，结合张晓彤未按期缴纳2015年5月承包管理费的事实，对张晓彤要求嘉信普康公司退还承包质押金的请求，该院不予支持。综上，嘉信普康公司应向张晓彤赔偿经济损失22984元。2、嘉信普康公司要求张晓彤向其赔偿的损失对于嘉信普康公司要求张晓彤在合同解除后向其给付库存货款、房租及管理费156057的诉讼请求，首先，根据嘉信普康公司于2015年6月8日制作的第十二分公司盘点表，截止2015年6月8日原库存货款剩余73297元，加上张晓彤已缴纳的库存货款89243元，即张晓彤实际经营第十二分公司过程中出售的药品对应的库存货款应为143387元，合同解除后，其应将该部分库存货款返还给嘉信普康公司。对于房租，因张晓彤认可尚欠嘉信普康公司2014年12月房租6333元，结合《协议书》关于房租标准的约定以及嘉信普康公司关于房租标准系每月6333元的庭审陈述，张晓彤应向嘉信普康公司支付2014年12月房租6333元，该院对房租一项诉讼请求中的超出部分不予支持。于管理费，因张晓彤未提交证据证明其已全部缴纳管理费的事实，故对嘉信普康公司关于要求张晓彤支付2015年5月管理费1万元的诉讼请求，该院予以支持。综上，张晓彤应向嘉信普康公司赔偿库存货款、房租及管理费损失共计159270元。（三）违约责任的具体承担如上所述，嘉信普康公司关于第十二分公司经营范围一项构成违约，应根据双方《协议书》第五、1条约定：“任何一方违约，应当向对方赔偿违约金2万元，并按照实际产生的经济损失要求对方赔偿”，向张晓彤支付违约金2万元。庭审中，张晓彤同时主张违约金和实际经济损失赔偿请求。对此，该院认为，首先，根据双方《协议书》第五、1条约定，因一方违约的，可同时主张违约金和因违约造成的实际经济损失。其次，根据《合同法》第一百一十二条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”的规定，违约金请求权和损害赔偿请求权可以因债务人违约而同时产生效力。而《合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不能超过违反合同一方订立合同时预见到的因违反合同可能造成的损失。”即损失应完全赔偿，包括既存利益因违约行为而减少的直接损失，也包括预期利益因违约而未获得的利益即间接损失。上述张晓彤关于房租和库存货款的经济损失，应属直接损失；从理性经济人的角度看，系嘉信普康公司在订立合同之时所能预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，嘉信普康公司应同时向张晓彤支付违约金2万元，并赔偿经济损失22984元。综上所述，该院依照根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十六条第一款、第九十七条、第九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认张晓彤与嘉信普康公司签订的《药店经营承包管理》协议书于二○一六年三月十六日解除；二、嘉信普康公司于判决生效之日起十日内向张晓彤支付违约金二万元；三、嘉信普康公司于判决生效之日起十日内向张晓彤赔偿损失二万二千九百八十四元；四、张晓彤于判决生效之日起十日内向嘉信普康公司赔偿损失十五万九千二百七十元；五、驳回张晓彤其他诉讼请求；六、驳回嘉信普康公司其他反诉请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张晓彤提交以下证据证明：张晓彤与嘉信普康公司工作人员郑言的短信通信记录，短信中2014年4月30日发给郑言的照片可以体现张晓彤存在封存中药饮片的行为，证明嘉信普康公司的工作人员知道张晓彤封存中药的情况，嘉信普康公司将中药饮片从营业执照的经营范围中删除，造成张晓彤无法再销售中药饮片，嘉信普康公司应将张晓彤支付的库存商品价款中该部分货款退还张晓彤。嘉信普康公司认可该证据的形式真实性，郑言收到上述短信，但不认可该短信中照片内容的真实性，同时，嘉信普康公司不认可该证据的证明目的,认为该证据与本案无关。针对张晓彤提交的上述证据，本院认为，因嘉信普康公司认可该证据的形式真实性，故本院对其形式真实性不持异议，对于该证据与本的关联性，本院认为，上述证据的内容无法体现张晓彤的证明事项，且该证据对本案处理结果并无关联，故对该证据的关联性本院依法不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张晓彤陈述，其系依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项的内容要求解除《协议书》，嘉信普康公司对第十二分公司进行封店，属于以上述行为表示不履行合同，张晓彤于2015年6月8日给嘉信普康公司发出了一份声明，其虽然没有明确表示要解除合同，但要求嘉信普康公司不得改变《协议书》的现状。嘉信普康公司则称，其在2016年3月16日前未收到过张晓彤要求解除《协议书》的通知。关于张晓彤要求嘉信普康公司向其返还中药饮片货款的数额，张晓彤称，其接手经营第十二分公司后，自行让店内的中医对中药饮片的数量进行了盘点，价值大约在15万元左右，但无法说明具体的数额，嘉信普康公司未进行过确认，同时，其对中药饮片进行封存时，嘉信普康公司并没有参与封存的过程。张晓彤称，嘉信普康公司2014年9月17日变更了第十二分公司营业执照中的营业范围，张晓彤2015年5月15日起诉嘉信普康公司前一直经营第十二分公司，且一直交纳承包管理费，在提起本案诉讼前，其与嘉信普康公司协商，要求嘉信普康公司收回中药饮片，但嘉信普康公司没有同意。张晓彤认可，其于2015年6月4日收到嘉信普康公司决定于2015年6月8日对第十二分公司商品进行请清点的通知，2015年6月8日其到了第十二分公司，但没有参与清点，原因是其当日发现店内药品和物品与2015年6月2日前不一致，数量缺少很多，同时，张晓彤认为嘉信普康公司2015年6月2日对第十二分公司封店后多次进入门店，并拿走货款、药品。张晓彤认可，嘉信普康公司并未阻拦其参加清点。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，张晓彤与嘉信普康公司签订的《协议书》，系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反我国法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。关于张晓彤上诉称，本案《协议书》应于2015年6月2日解除的主张。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，张晓彤系依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项的内容要求解除《协议书》，故应根据前述《中华人民共和国合同法》第九十六条的内容认定上述协议解除的时间。根据已经查明的事实，张晓彤在2016年3月16日前并未向嘉信普康公司发出要求解除《协议书》的通知，故其主张《协议书》于2015年6月2日解除于法无据，对其该项上诉请求本院依法不予采信。一审法院根据张晓彤在2016年3月16日明确要求解除《协议书》，并结合嘉信普康公司在一审诉讼期间同意解除该协议的情况，认定《协议书》于2016年3月16日解除并无不当。根据已经查明的事实，张晓彤尚未支付2014年12月的房租6333元，以及2015年5月的承包管理费1万元，且上述时间张晓彤仍实际经营第十二分公司，故一审法院判令张晓彤向嘉信普康公司支付上述费用并无不当。关于张晓彤是否有权要求嘉信普康公司退还其交纳的1万元风险抵押金的问题。张晓彤称，嘉信普康公司2014年营业执照的经营范围中不包含中药饮片的内容，嘉信普康公司构成违约，张晓彤已在2015年5月15日就本案争议提起诉讼，而嘉信普康公司2015年6月2日对第十二分公司进行封门属于单方违约，故其未交纳2015年5月的承包管理费并不构成违约的主张。本院认为，首先，根据《协议书》的约定，张晓彤承包第十二分公司时的经营范围应包括该公司营业执照中记载的项目，嘉信普康公司更换第十二分公司营业执照后，新的营业执照未包含中药饮片的范围，已经构成违约，但根据《协议书》中“五、违约责任”的约定，嘉信普康公司就其上述违约行为应承担的违约责任系向张晓彤支付2万元违约金以及赔偿实际产生的经济损失，同时，根据张晓彤的陈述，其在嘉信普康公司更换营业执照后，仍然对第十二分公司进行经营，故张晓彤主张因其已在2015年5月15日提起诉讼而有权不再支付承包管理费于法无据；其次，根据《协议书》的约定，张晓彤每月26日前未交纳当月承包管理费，且超出3日仍未交纳，则其已支付的风险抵押金不予退还，且嘉信普康公司有权收回第十二分公司，现张晓彤未依约交纳2015年5月的承包管理费，故嘉信普康公司于2015年6月2日收回第十二分公司具有合同依据，张晓彤认为其有权不支付2015年5月承包费，并要求嘉信普康公司返还1万元风险抵押金的主张缺乏事实和法律依据，本院依法不予采信。关于张晓彤是否有权要求嘉信普康公司赔偿损失，以及赔偿损失的数额问题。张晓彤主张，嘉信普康公司自行变更第十二分公司经营范围，致使张晓彤无法继续经营中药饮片，而《协议书》中约定的库存货款中包含中药饮片的部分，根据其自行清点的结果，价值大约15万元，张晓彤按月支付的货款中包含有中药饮片的部分，故上述货款中的一半应作为张晓彤的损失，同时，嘉信普康公司2015年6月8日单方对第十二分公司进行清点，故不应以其该日清点的货款金额认定当时第十二分公司剩余库存货款的金额。对此本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”首先，张晓彤虽主张其承包第十二分公司时，中药饮片的库存价值大约在15万元左右，但上述数值系由其自行清点后得出，嘉信普康公司并未予以确认，且张晓彤并未提供确实充分的证据证明上述中药饮片价值的具体数额；其次，张晓彤2015年6月4日收到嘉信普康公司要求双方于2015年6月8日对第十二分公司进行清点的通知后，其称因2015年6月8日到达第十二分公司后发现货品、药品摆放与之前不一致以及数量减少而未参与清点，但张晓彤并未提供确实充分的证据证明第十二分公司2015年6月2日前药品的数量、价值，其虽主张嘉信普康公司在2015年6月2日后多次进入第十二分公司造成库存药品短少，但对此亦未提供确实充分的证据予以证明。结合张晓彤在收到通知的情况下未参与清点的事实，一审法院根据嘉信普康公司盘点的结果，认定截至2015年6月8日第十二分公司原库存货款剩余73297元，张晓彤承包后进货库存余款16651元并无不当。同时，张晓彤已支付2015年6月房租6333元，一审法院认定上述租金及张晓彤承包后进货库存余款16651元，合计22984元为嘉信普康公司应向张晓彤赔偿损失的金额并无不当。张晓彤该上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉主张本院依法不予采信。张晓彤称，根据《协议书》约定，其经营过程中库存金额、库存质量不得低于承包交接时嘉信普康公司初期交付时的金额和标准，故在货品价值不能确定的情况下，应根据合同约定的数额305927元认定解除协议时第十二分公司店内货物的价值的主张。对此本院认为，《协议书》上述约定内容系张晓彤的合同义务，并非认定第十二分公司库存药品、货物价值的依据，同时，张晓彤在收到嘉信普康公司要求双方对第十二分公司内库存药品等物品进行清点的通知后，自行决定不参与清点过程，故其应自行承担相应的法律后果，张晓彤该主张缺乏事实和法律依据，本院依法不予采信。根据已经查明的事实，《协议书》中约定的货款数额为305927元，现张晓彤已根据《协议书》约定的数额支付了89243元货款，尚存库存货款为73297元，故一审法院据此认定张晓彤实际经营第十二分公司过程中售出药品货款为143387元，并据此判令张晓彤将上述款项返还给嘉信普康公司并无不当。综上所述，张晓彤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4334元，由张晓彤负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  甄洁莹审 判 员  王 晴代理审判员  徐 硕二〇一六年十二月二十日书 记 员  马思雨