广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第3060号
上诉人（原审原告）：刘欣，女，汉族，1982年7月14日出生，住广州市海珠区。
委托代理人：王辉、谢佩雯，广东广信君达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汪国煌，男，汉族，1974年2月28日出生，住广东省从化市。
委托代理人：汪彬，广东经纶律师事务所律师。
原审第三人：中国建设银行股份有限公司广东省分行，住所地，组织机构代码证：89032713-5。
负责人：靳彦民，行长。
原审第三人：中国建设银行股份有限公司广州越秀支行，住所地。
负责人：廖锐浩，行长。
上述两原审第三人的共同委托代理人：沈克非，中国建设银行股份有限公司广东省分行职员。
上述两原审第三人的共同委托代理人：赖丽娜，中国建设银行股份有限公司广州越秀支行职员。
上诉人刘欣因合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民三初字第383号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：广州市国土资源和房屋管理局于2011年1月18日核发《房地产权证》记载，xx区宝岗大道翠城北街xx号xx房的权属为刘欣和汪国煌共同共有。
2008年8月12日，刘欣、汪国煌（借款人）与中国建设银行股份有限公司广东省分行（以下简称建行省分行，贷款人）签订《个人住房组合借款合同（公积金贷款及商业性贷款）》，约定借款人借款用于购置xx区工业大道庄头以东翠城花园第自编xx幢xx层xx房；借款金额为86万元整，其中商业性贷款46万元整，公积金贷款40万元整；商业性贷款期限为300个月，公积金贷款期限为300个月；等。
2009年2月28日，刘欣（乙方）与汪国煌（甲方）签订一份《协议书》，载明：甲乙双方于2008年05月08日联名购买了广州市祥港房地产开发有限公司位广州市xx区昌岗中路翠城花园xx栋xx楼xx单元商品房，总价为1442475元，首期款582475元和税费22474元及其他一切费用均由甲方一人出资，所有由乙方或其他任何非甲方银行帐户上转入广州市祥港房地产开发有限公司的用于购该房款项均是由甲方先将甲方个人资金转入或存入乙方银行帐号，再由乙方代缴纳该房产的房款，乙方实际在此次购房过程中未出钱；甲乙双方于2008年06月12日共同与中国建设银行股份有限公司广东省分行签订了《个人住房组合借款合同》，贷款860000元，从2008年08月01日开始每月偿还银行房贷7000余元，至2009年02月25日已经偿还银行房贷50000余元，乙方从未向银行偿还贷款，以上所有己偿还的贷款本息、贷款所产生的费用、保险、税费等全部由甲方一人出资，甲方将个人资金转入或存入乙方银行帐户，由乙方代为偿还每月必须偿还的银行贷款本息；乙方自愿无条件的退出该房产联名购房，该房产甲乙双方联名贷款由甲方壹人承担还贷，乙方在此次购该房产中未出钱，甲方不需要给乙方任何补偿，乙方承诺无偿协助（但不需要承担相关费用）甲方办理将该房产减名、改名或者出租手续（如甲方将该套房产改为甲方一人名字，即由原来联名形式“刘欣、汪国煌”改成“汪国煌”壹人名字，或甲方将该套房产出售，乙方无偿配合甲方办理相关改名手续且不得索要该套房产的楼款。如果甲方把该房产出租，乙方不得以任何理由索取该房产出租租金）。甲方承诺在收到房管局通知该房产已办妥房产证后12个月之内办理该房产的减名或者改名手续；等。
另查明，汪国煌曾于2012年起诉要求确认其与刘欣签订的《协议书》有效，并要求刘欣协助其办理涉案房屋的减名手续。刘欣在该案中拟反诉要求确认上述协议书无效，并要求注销涉案房屋的公积金贷款账户。之后，汪国煌撤诉，因刘欣没有缴纳反诉费用，原审法院没有受理刘欣的反诉。
2014年3月3日，刘欣向原审法院提起本案诉讼，请求判决：1、汪国煌履行协议书的义务，就广州市xx区宝岗大道翠城北街xx号xx房的《个人住房组合借款合同》的全部借款向建行省分行、中国建设银行股份有限公司广州越秀支行（以下简称建行越秀支行）办理提前还款（截止至2014年2月借款余额为667933.78元）；并协助办理该房屋所有权人由刘欣、汪国煌共有变更为汪国煌一人名下；2、本案受理费和房屋权属变更的税费由汪国煌承担。
原审诉讼中，刘欣、汪国煌和建行省分行、建行越秀支行均确认，刘欣、汪国煌就购买涉案房屋向建行省分行借款尚未清偿，建行省分行仍是涉案房屋的抵押权人。经原审法院询问，汪国煌表示没有能力一次性偿还建行省分行贷款。
刘欣为证明其主张，还提交了以下证据：1、银行进账单，拟证明按照协议书约定，汪国煌通过刘欣帐簿缴纳涉案房屋首期款和税费；2、中国建设银行个人贷款对账单，拟证明汪国煌按月向银行偿还贷款，未有按照约定提前还贷。汪国煌、建行省分行、建行越秀支行质证均表示对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
汪国煌也提交了中国建设银行的转账凭条，证明涉案房屋的首期款和每月的银行供款都是汪国煌支付的。刘欣和建行省分行、建行越秀支行对该证据的真实性均无异议，刘欣认为从权利义务对等的原则来讲，汪国煌更应该办理提前还贷手续。
原审法院认为：刘欣、汪国煌所签订的《协议书》是双方当事人在自愿、平等、协商的基础上订立的，是双方的真实意思表示，该合同合法有效，当事人应依约履行。根据协议书的约定，汪国煌应在收到房管局通知涉案房屋已办妥房产证后12个月之内办理涉案房屋的减名或者改名手续。现房产证已核发多年，汪国煌仍未依约办理涉案房屋的减名或者改名手续，已构成违约。但刘欣要求汪国煌就涉案房屋的《个人住房组合借款合同》的全部借款向建行省分行办理提前还款，缺乏依据，不予支持。涉案房屋现抵押给建行省分行，涂销抵押只有在刘欣、汪国煌清偿贷款或征得抵押权人同意后方可进行。现汪国煌尚未清偿贷款给建行省分行，在此情况下，建行省分行也不同意在没有涂销抵押的情况下协助刘欣、汪国煌办理减名手续。故只有待日后办证的障碍消除后，刘欣、汪国煌才能办理涉案房屋的转名手续。刘欣要求汪国煌协助办理涉案房屋的所有权人由刘欣、汪国煌共有变更为汪国煌一人的手续，存在法律上的障碍，依法予以驳回，待条件成就后刘欣可另循途径解决。由于引起本案诉讼的起因是汪国煌，故案件受理费由汪国煌承担。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款的规定以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年6月3日作出判决：驳回刘欣的全部诉讼请求。案件受理费50元，由汪国煌负担。
判后，上诉人刘欣不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认为刘欣的诉讼请求存在法律上的障碍是错误的，刘欣的诉讼请求是有明确的法律依据和协议约定，不存在任何法律障碍。根据刘欣与汪国煌的《协议书》第三条约定，涉案房屋的权属和相关利益全部归属于汪国煌，刘欣不享有任何权益，并刘欣仍有协助房产减名改名和办理出租手续的义务。双方就房屋的减名改名的时间点有具体的约定。又根据《房地产管理法》第三十七条第二款的规定，“下列房地产不得转让，司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制房地产权利的”。在本案中涉案房屋已由广州市房地产管理部门的行政部门办理了住房按揭的抵押登记而限制该房产的转让。据此，若要对涉案房屋减名改名就必须涂销涉案房屋的抵押登记。又根据《担保法》第五十二条的规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。在本案中涉案房屋的银行抵押贷款并未偿还清结，据此，若要涂销涉案房屋的抵押登记必须清偿涉案房屋的全部银行借款的债权。因此，“壹拾贰个月之内办理该房产的减名或改名手续”不是有法律障碍不能实现，而是汪国煌仍应当履行其他的法定义务（即偿还全部银行借款和随后办理抵押登记的涂销）方可实现。一审判决明显的将“不可以实现的法律障碍”和“可以履行的前置性的法定义务”混为一谈。二、双方当事人签订的《协议书》就贷款偿还完结的没有约定或约定不明，依据法律规定，应当认定为办妥房产证后的壹拾贰月以内。实现约定的“壹拾贰个月之内办理该房产的减名或改名手续”这一法律后果，依据法律规定，必须在壹拾贰个月之内办理完结偿还全部银行借款和办理抵押登记涂销的手续。同时，根据合同法的第62条第4款的规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。根据合同法的第62条第5款的规定，当事人就有关合同履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。汪国煌应当将银行的全部价款还清，不单是协议的约定，根据住房公积金的有关规定，银行按揭贷款的借款人、购房人和抵押人必须是同一人，否则不构成按揭贷款的关系。就本案来看，涉案的协议书已经明确表示涉案房屋是汪国煌个人所有，刘欣是挂名持有，对涉案房屋没有占有、收益、处分的任何权益，只有挂名的义务和协助办理转名的义务，这种按揭借款合同关系是不合法，从协议书签署之日起是非法的，涉案的借款合同关系应该结束，由此导致的法律后果是返还现状，借款人应将借款返还到银行放款之前的状态，但是涉案借款已经交给房屋的开发商，开发商作为善意第三人不存在返还，但是汪国煌是涉案借款款项的直接受益人，有义务向借款合同的贷款人返还所涉借款款项。三、最后从公平合理诚实信用的民法基本原则上讲，原审判决认定汪国煌违约，但却不承担相应的法律后果，同时又默许了其违约行为长期继续，对刘欣既不公平也不合理。一方面，依照协议的约定，汪国煌享有房屋的权属和房屋名下的一切租赁、使用方面的利益，刘欣没有任何权益。另一方面，依据广州市现阶段的房屋购买的限购政策，汪国煌已经长期占用的刘欣的贷款资格，同时享受了的住房公积金贷款优惠利率，刘欣无法使用住房公积金贷款购房且购房被认定为二套需七成首付。汪国煌表示没有能力一次性偿还贷款的说法与事实不符。据刘欣了解，汪国煌在广州做生意，名下在广州已有三套住房，根本不是没有还贷能力。退一步讲，即便汪国煌现阶段无偿还能力提前还贷，依据约定和法律规定，仍应当履行，这只涉及日后可能的执行程序，与其是否有义务履行提前还贷无关。请求法院判决：1、撤销广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民三初字第383号民事判决；2、汪国煌履行《协议书》的义务，就广州市海珠区宝岗大道翠城北街2号3001房的《个人住房组合借款合同》的全部借款向建行省分行、建行越秀支行办理提前还款（截止至2014年2月借款余额为667933.78元）；并协助办理该房屋所有权人由刘欣、汪国煌共有变更至汪国煌一人名下；3、本案一、二审受理费和房屋权属变更的税费由汪国煌承担。
被上诉人汪国煌答辩称：同意原审判决，不同意上诉人刘欣的上诉请求。
原审第三人建行省分行、建行越秀支行答辩称：对本案没有意见。
经审理查明，原审法院查明事实无误，本院依法予以确认。
本院认为：刘欣与汪国煌签订的《协议书》是双方自愿签订的，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，对双方均具有约束力，双方应依约履行。按协议约定，汪国煌承诺在收到房管局通知该房产已办妥房产证后壹拾贰个月之内办理该房产的减名或改名手续，现涉案房屋已经核发了《房地产权证》，但汪国煌至今未办理涉案房屋的改名手续，刘欣为此提起本案诉讼。由于涉案房屋设定了抵押，在没有涂销抵押登记之前，变更房屋产权登记存在法律障碍。建行省分行、建行越秀支行亦不同意在没有涂销抵押的情况下协助刘欣、汪国煌办理涉案房屋的减名或改名手续，故原审认定协议履行存在法律上的障碍正确。刘欣认为只要汪国煌提前偿还银行贷款进而涂销抵押即可消除上述法律障碍，该行为也属于汪国煌应尽的义务。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（二）项“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”的规定，汪国煌并非欠刘欣的金钱债务，故不适于强制履行，原审法院驳回刘欣的全部诉讼请求并无不当。上诉人刘欣的上诉理由依据不足，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由刘欣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡粤海
审 判 员 李 静
代理审判员 闫 娜
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 谢 淳
邹凌青