内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内07刑初58号
公诉机关：内蒙古自治区呼伦贝尔市人民检察院。
被告人：程某某，男，出生于浙江省温州市，汉族，初中文化，个体工商，捕前住浙江省温州市。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪于2014年5月14日被内蒙古自治区呼伦贝尔市公安局取保候审，2015年4月9日内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院以涉嫌销售假冒注册商标的商品罪批准逮捕，2015年4月9日由内蒙古自治区呼伦贝尔市公安局执行逮捕。现羁押于内蒙古自治区呼伦贝尔市看守所。
辩护人：项军权，浙江人民联合律师事务所律师。
辩护人：朱艳玲，内蒙古伊敏律师事务所律师。
被告人：于某某，女，出生于内蒙古自治区满洲里市，汉族，初中文化，无固定职，捕前住内蒙古自治区满洲里市。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪于2013年9月12日被内蒙古自治区呼伦贝尔市公安局刑事拘留，2013年10月17日、2014年10月16日被内蒙古自治区呼伦贝尔市公安局取保候审，2015年4月9日内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院以涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪批准逮捕，2015年4月9日由内蒙古自治区呼伦贝尔市公安局执行逮捕。2015年10月28日、2016年4月27日被内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院取保候审。
辩护人：张英才，内蒙古英实律师事务所律师。
内蒙古自治区呼伦贝尔市人民检察院以呼检刑诉（2015）19号起诉书，指控被告人程某某、于某某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年2月15日向本院提起公诉。本院于2015年10月12日作出（2015）呼刑知初字第00001号刑事附带民事判决书，附带民事诉讼原告人阿迪达斯有限公司和被告人程某某均不服该判决，向内蒙古自治区高级人民法院提起上诉，内蒙古自治区高级人民法院于2016年3月29日作出（2016）内刑终15号刑事附带民事裁定书，将本案发回重审。本院重新立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区呼伦贝尔市人民检察院指派检察员韩丽艳出庭支持公诉，被告人程某某及其辩护人项军权、朱艳玲，被告人于某某及其辩护人张英才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
内蒙古自治区呼伦贝尔市人民检察院指控:
自1993年起，被告人程某某开始在满洲里市销售服装，包括假冒的阿迪达斯、锐步等品牌，并于2003年开办了满洲里市奥力运动服装专卖店。2009年5月，被告人程某某到广州开办泊尔雅制衣有限公司，将满洲里市奥力运动服装专卖店交给被告人于某某管理，由其全面负责该店的经营，并继续销售假冒阿迪达斯等服装。此期间，被告人程某某从福建省石狮市奥客达体育用品有限公司和福建省石狮市奥力体育用品有限公司购进假冒阿迪达斯服装230494套（件、条）并进行销售，其中能确定进货单价的127286套（件、条），金额为6961795元，不能确定金额的103208套（件、条），程某某销售后非法所得300万元。被告人于某某共销售85985套（件、条），其中能确定进货单价的36018套（件、条），金额为2242219元，不能确定金额的49967套（件、条）。2013年9月12日，呼伦贝尔市公安局在满洲里奥力运动服装专卖店扣押假冒阿迪达斯服装8394套（件、条）、锐步服装215套（条），经鉴定货值5573130元。综上，被告人程某某销售假冒阿迪达斯、锐步服装金额共计12534925元，其中既遂6961795元，未遂5573130元；于某某销售假冒阿迪达斯、锐步服装额共计7815349元，其中既遂2242219元，未遂5573130元。2014年5月14日，被告人程某某到呼伦贝尔市公安局投案并主动上交非法所得300万元人民币。
公诉机关当庭出示了被告人的供述与辩解、证人证言、书证、鉴定意见、勘验笔录等证据。依据上述事实和证据，公诉机关认为，被告人程某某、于某某明知属于假冒注册商标的商品而进行销售，且销售数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究二被告人的刑事责任。二被告人的行为符合《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定情节，系共同犯罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，对二被告人提起公诉。
被告人程某某辩称，对起诉书中指控的罪名没有异议，但对销售数额、未遂金额和退赃事实存有异议。第一，2003年至2005年福建省石狮市奥力体育用品有限公司传真货单价值227万余元，其中一部分因存在质量问题，退了一整车给厂家，货物价值为120万元，保价金额100万元；第二，福建省石狮市奥克达体育用品有限公司的订货单404万余元不属实，大部分货物没有发货，2008年下半年程某某就已离开满洲里，具体数量不清楚，公诉机关仅凭订货单认定销售金额404万余元证据不足；第三，2011年至2013年福建省石狮市奥克达体育用品有限公司发货11481套（件）服装，金额为63万余元属实，但是库存的8394套假冒阿迪达斯服装和215件锐步服装应包含在63万余元之内；第四，公诉机关指控的300万元非法所得，是侦查机关查获程某某1的农行定期存款单中的281万元，并说交纳300万元罚金可以办理取保候审，在此基础上被告人程某某补交了19万元，认定该300万元为非法所得错误。
被告人程某某的辩护人认为，被告人程某某具备自首、立功、积极交纳罚款、得到受害人谅解、当庭认罪悔罪等法定和酌定的从轻、减轻处罚情节，建议对被告人程某某判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。一、被告人程某某具有以下法定的从轻、减轻情节。1、呼伦贝尔市公安局经侦支队于2014年5月24日出具的《倪某某到案经过》，证实被告人程某某具有立功情节，依法可以从轻或减轻处罚。公诉机认为不符合协助司法机关抓捕同案犯的理由不能成立；2、被告人程某某因涉嫌销售假冒注册商标商品罪于2014年5月14日向警方投案，并如实供述犯罪经过，认罪、悔罪态度诚恳，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条关于自首的构成要件，依法可以从轻或减轻处罚；3、被告人程某某与阿迪达斯有限公司达成和解，积极赔偿后得到了阿迪达斯有限公司的谅解和公诉机关的认可，体现了被告人程某某积极悔罪的态度。二、起诉书指控的被告人程某某销售假冒注册商标的商品数额有误。1、公诉机关指控被告人程某某2003年1月至2005年4月30日期间，销售假冒阿迪达斯服装的数额2276906元，应当扣除退货给福建省石狮市奥力体育用品有限公司法定代表人蔡某某的1200000元和返还给乌鲁木齐市的62000元及发往绥芬河市的14040元假冒阿迪达斯服装的数额。综上，此阶段被告人程某某销售假冒阿迪达斯服装的数额应认定为1000866元（2276906元-1200000元-62000元-14040元）较为客观；2、起诉书指控的2008年2月20日至2010年9月15日，被告人程某某销售假冒阿迪达斯服装4048159元不能成立。公诉机关指控的依据为样本价格表和订单复印件及被告人程某某的供述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条之规定，仅有被告人的供述，没有其它证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；3、公诉机关是依据进货金额认定被告人程某某销售假冒阿迪达斯服装的金额，侦查人员扣押的假冒阿迪达斯库存服装，必然包含在所购进的服装当中，公诉机关将进货数额认定为犯罪既遂金额，又将库存数额认定为犯罪未遂，属于重复认定。三、起诉书指控的违法所得300万元有误。除了程某某的口供，其数据来源并无其它证据，该300万元应认定为程某某主动上交的暂扣款。
被告人于某某辩称，经营期间并不明白销售违法，事后才知道。
被告人于某某的辩护人认为，一、被告人于某某与被告人程某某之间是雇佣关系，被告人于某某只是本案销售假冒注册商标商品的经手人，被告人程某某销售的商品也包括自营品牌的产品，被告人于某某作为商店销售人员不能认为其所从事的经营行为都是明知在销售假冒注册商标的商品；二、被告人于某某所经手销售的假冒服装应为运动套装1520套，裤子7670条，销售金额为1224400元；三、公诉机关指控的销售价格不当。对于扣押的阿迪达斯和锐步8344套服装，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，公安机关已经提供了标签价格，鉴定机关应以标签为依据进行鉴定，不应采用呼伦贝尔市价格认证中心依据的正品服装的价值进行鉴定；四、被告人于某某在本案处于从犯地位，不能以其经手的销售数额单独计算销售金额并对其定罪量刑；五、本案中大部分假冒注册商标的商品没有出售，属于犯罪未遂，可以比照既遂从轻或者减轻处罚。被告人于某某作为雇佣人员，而未遂部分的商品处于不确定状态，被告人于某某作为雇员与雇主之间可能发生解除雇佣关系的情形，因此剩余商品与被告人于某某无关联，被告人于某某不应对未销售的商品承担刑事责任；六、被告人于某某具有法定从轻和减轻的处罚情节，符合判处缓刑的要件。于某某在取保候审期间做到了遵纪守法、随叫随到，恳请法庭对被告人于某某的刑期和缓刑考验期予以降低。
经审理查明，“adidas”注册商标所有权人为德国阿迪达斯有限公司，阿迪达斯品牌的商标注册证号分别为3921767、169865、3336263，在中国的有效期分别至2017年3月27日、2023年1月14日、2014年6月6日，核定使用商品的范围为第25类，鞋；运动鞋；运动靴；足球鞋；足球靴；体操鞋；跑鞋（带金属钉）；爬山鞋；服装；裤子；短裤；上衣；运动衫；套衫；T恤衫；体操服；帽。“锐步”注册商标所有权人为力宝克国际有限公司，注册证号分别是3494937、754960，有效期分别至2015年3月28日、2016年7月6日，核定使用商品的范围为第25类，鞋；服装；帽子。上述注册商标依法经中华人民共和国工商行政管理局商标局核准注册，在有效期内，受中华人民共和国法律的保护。
被告人程某某于2003年3月5日开始经营满洲里市奥力运动服装专卖店，并从福建省石狮市奥克达体育用品有限公司和福建省石狮市奥力体育用品有限公司购进假冒阿迪达斯服装进行销售。2005年7月11日，被告人程某某因销售侵犯注册商标专用权的商品行为被满洲里市工商局行政处罚8800元。2007年6月15日，被告人程某某因销售阿迪达斯运动服的不正当竞争行为被满洲里市工商局行政罚款3000元。2009年5月，被告人程某某到广州开办泊尔雅制衣有限公司，将满洲里市奥力运动服装专卖店交给被告人于某某负责经营，并继续销售假冒阿迪达斯等服装。被告人程某某自2003年1月10日至2005年4月30日，共销售假冒阿迪达斯服装42714套（件、条），销售金额为2276906元；自2011年4月8日至2013年6月24日，销售假冒阿迪达斯服装11486套（件、条），销售金额为636730元。2013年9月12日,呼伦贝尔市公安局对满洲里市五道街世纪广场1-XXX号门市、海关路XX号楼后院X号车库、五道街某某小区X号楼X区地下车库进行了勘验，扣押假冒阿迪达斯服装8394套（件、条）、锐步服装215套（条）。同日，呼伦贝尔市公安局经侦支队在被告人于某某的配合下，依据该店标签标注的单价认定阿迪达斯、锐步合计8344套（件〈条〉），销售总价为1585520元。
2013年12月19日，呼伦贝尔市人民检察院受呼伦贝市公安局经济犯罪侦查支队委托，对福建省石狮市奥克达体育用品有限公司发货单、样本价格表，福建省石狮市奥力体育用品有限公司发货单，满洲里市奥力运动服装专卖店销售记账本、收货记录记账本进行鉴定，福建省石狮市奥克达体育用品有限公司发往满洲里程某某的品名为“爱迪达、阿迪或啊迪”服装，2008年2月20日至2009年4月24日，能确定金额的为42975套（条），金额为2151768元；2009年9月8日至2010年9月15日，能确定金额的为30111套（条），金额为1895391元。2003年1月10日至2005年4月30日，福建省石狮市奥力体育用品有限公司发往程某某1的品名为“爱迪达或adidas”服装共计42714套（条），金额为2276906元。2011年4月8日至2013年6月24日，满洲里市奥力运动服装专卖店从福建省石狮市蔡某某1处购进品名为“阿迪或啊迪”服装共计11486套（条），金额为636730元。
2014年2月24日,北京荣达惠泽知识产权代理有限公司受内蒙古自治区呼伦贝尔市公安局委托出具的鉴定书认定，2013年9月12日在内蒙古自治区满洲里市程某某处查获的带有“ADIDAS”系列文字及图形商标的商品为假冒商品，查获账本中涉及“阿迪达斯”品牌商品的称谓与以往配合中国警方查处的假冒阿迪达斯案件中涉及的案件账目记录称谓情况一致。
2013年9月12日10时30分，呼伦贝尔市公安局经侦支队侦查员在满洲里市人寿保险公司找到正在听课的被告人于某某，就满洲里市奥力运动服装专卖店涉嫌销售假冒注册商标的商品一案接受讯问。2014年5月11日，被告人程某某在案外人程某某2及妻子胡某某的陪同下到呼伦贝尔市公安局经侦支队投案。
在庭审过程中，公诉人当庭宣读、出示了下列证据：
第一组证据书证：
1、受案登记表和立案决定书，证实2013年6月11日，群众举报满洲里市奥力运动服装专卖店销售假冒阿迪达斯服装，呼伦贝尔市公安局于2013年7月2日立案；
2、犯罪嫌疑人归案情况说明，证实被告人于某某于2013年9月12日在满洲里市人寿保险公司被抓获。2014年5月14日，被告人程某某到呼伦贝尔市公安局经侦支队投案；
3、常住人口基本信息表，证实二被告人系完全刑事责任能力人。
4、扣押物品清单，证实侦查机关于2013年9月12日分别在满洲里市奥力运动服装专卖店和满洲里市迎宾大道湖宾小区地下库房扣押个体工商户营业执照、账册和阿迪达斯、锐步服装等物品。2013年9月17日，侦查机关在满洲里市三道街富豪商厦1306室被告人程某某的住所扣押发货进货记录、记账本计六本。侦查机关共计扣押阿迪达斯运动套服7204套、裤子900件、棉服75件，锐步运动套服134件、裤子81件；
5、发还物品、文件清单。证实2013年9月17日、10月16日侦查机关将部分扣押物品发还给被告人于某某的弟弟于某某1和于伟波；
6、扣押决定书、扣押清单、中国农业银行个人结算业务申请书、程某某自书主动上缴非法所得300万元人民币的书证。证实呼伦贝尔市公安局经济犯罪侦查支队扣押被告人程某某涉案赃款300万元整；
7、个体工商户营业执照、呼伦贝尔市工商局个体户机读档案登记资料，证实满洲里市奥力运动服装专卖店于2003年3月5日成立，经营人为被告人程某某；
8、广州市工商局白云分局提供的企业注册基本资料，证实被告人程某某于2013年1月8日在广州市成立了泊尔雅制衣厂，经营范围为服装加工；
9、租赁合同两份，证实2009年7月1日被告人程某某在广州市承租场地的事实；
10、满洲里市工商局（2005）12号、（2007）38号行政处罚决定书两份和询问笔录一份，证实被告人程某某因销售假冒阿迪达斯、锐步、犀牛等服装被分别罚款8800元和3000元；
11、满洲里市爱国打包房张某某1提供的爱国打包房营业执照及2012至2013年满洲里市奥力运动服装专卖店的打包账，证实满洲里市奥力运动服装专卖店曾在此打包房发货；
12、满洲里宏运打包房提供的2005年至2007年被告人程某某在宏运打包房的货单、入库单及明细，证实被告人程某某曾在此发货；
13、福建省石狮市奥力体育用品有限公司对账单、发货单，福建省石狮市奥克达体育用品有限公司样本价格表、发货单，证实被告人程某某曾购进假冒阿迪达斯服装；
14、被告人于某某提供的汇款凭证和现金日记账，证实被告人程某某曾从蔡某某1处购货，被告人于某某曾在爱国打包房和宏运打包房发过货物，被告人于某某曾把服装销售款汇给被告人程某某和程某某1；
15、于某某记录的2013年到货记账本，记录了从蔡某某1处购进服装的明细，其中部分服装为阿迪达斯品牌；
16、阿迪达斯体育（中国）有限公司2013年12月12日、2014年1月8日出具的证明材料，证实阿迪达斯公司迄今为止从未授权满洲里市奥力运动服装专卖店、广州市泊尔雅制衣有限公司、福建省石狮市奥客达体育用品有限公司、福建省石狮市奥力体育用品有限公司四家企业及程某某、程某某1、倪某某、于某某、常某、蔡某某1、蔡某某等个人生产或销售阿迪达斯产品。满洲里市奥力运动服装专卖店扣押的阿迪达斯和锐步服装为“adidas”的假冒产品；
17、阿迪达斯体育（中国）有限公司提供的商标注册证、注册商标变更证明、核准续展注册证明，证实“阿迪达斯”品牌的商标注册证号分别为3921767、169865、3336263，有效期分别至2017年3月27日、2023年1月14日、2014年6月6日，截止案发都在有效期限内；
18、北京荣达惠泽知识产权代理有限公司提供的商标注册证，说明锐步是注册商标，截止本案案发这些商标都在有效期内。
第二组证据鉴定意见：
1、北京荣达慧泽知识产权代理有限公司出具的鉴定书，证实在满洲里市奥力运动服装专卖店被侦查机关扣押的阿迪达斯、锐步服装为“adidas”的假冒产品；
2、呼伦贝尔市价格认证中心出具的呼价认鉴字（2013）240号价格鉴定结论书，认定满洲里市奥力运动服装专卖店被侦查机关扣押的阿迪达斯和锐步服装价值5573130元；
3、呼伦贝尔市检察院呼检技鉴（2013）20号司法会计鉴定证书证实，一、2008年2月20日至2009年4月24日，能确定金额的42975套（条），金额为2152768元；2009年9月8日至2010年9月15日，能确定金额的30111套（条），金额为1895391元。2008年2月20日至2009年4月19日，无法确定金额的34606套（条）；2009年6月13日至2010年9月15日，无法确定金额的49967套（条）；二、2003年1月10日至2005年4月30日，福建省石狮市奥力体育用品有限公司发给程某某1的品名“爱迪达”或“adidas”服装共计42714套（条），金额为2276906元；三、2011年4月8日至2013年6月24日，满洲里市奥力运动服装专卖店从石狮市蔡某某1购进品名为“阿迪或啊迪”服装共计11486套（条），金额为636730.00元。四、2007年8月28日至11月27日，满洲里市奥力运动服装专卖店销售品名为“adidas”服装的17870套（条、件），品名为”锐步”服装的765套（条、件）。
第三组证据勘验、检查、辨认笔录：
1、勘验笔录，证实2013年9月12日侦查机关对满洲里市五道街世纪广场1-XXX号门市、海关路XX号楼后院X号车库、五道街湖滨小区X号楼X区地下车库进行了勘验。专卖店内挂着以阿迪达斯和锐步为标志的运动服装，两个库房也存放大量阿迪达斯和锐步标志的运动服装；
2、辨认笔录：
（1）2013年9月18日、9月25日，9月10日，被告人于某某在不同的照片中辨认出蔡某某1、倪某某和金某某；（2）被告人程某某在不同的照片中辨认出倪某某、蔡某某1、蔡某某、李某某和胡某某1等。
第四组证据证人证言：
1、胡某某（程某某妻子）证言，证实广州泊尔思制衣有限公司与泊尔雅公司是一家公司，公司于2009年成立，生产滑雪服，被告人程某某大概于2009年5、6月份离开满洲里市，具体时间想不起来。被告人程某某出事后，才知道被告人于某某在满洲里市奥力运动服装专卖店工作，被告人程某某到广州后，将店交给被告人于某某打理，如何上货不知道；
2、尤某某（程某某的妹夫）证言，证实被告人程某某在满洲里市的服装店和在俄罗斯的服装店销售过假冒阿迪服装，具体销售多少不知道，未经过授权；
3、王某某（满洲里市宏运打包房负责人）证言，证实被告人程某某在宏运打包房打包大量假冒阿迪服装，发往程某某在俄罗斯克拉斯诺亚尔斯克市的服装店。从2010年1月17日起，被告人程某某就不在此处打包了；
4、张某某1（满洲里市爱国打包房经营人）证言，证实被告人程某某、于某某曾经通过张某某1的打包房将假冒阿迪、耐克等服装发往俄罗斯的后贝加尔市。满洲里工商部门曾对打包房罚款处理；
5、于某某1（于某某的弟弟）证言，证实被告人于某某在被告人程某某的满洲里市奥力运动服装专卖店打工，服装主要销往俄罗斯，帮忙看过几天门；
6、陈某、曹某某（满洲里市奥力运动服装专卖店店员）证言，证实被告人于某某在店里销售阿迪达斯服装，从价格上看是假的，顾客主要是俄罗斯人；
7、常某（被告人于某某爱人）证言，证实被告人程某某和程某某1一九九几年就来满洲里市销售阿迪达斯、耐克等假服装。听被告人程某某、程某某1和于某某说过，出售价格很低，该店因销售假服装曾被当地的工商部门行政处罚过。被告人于某某2010年左右在程某某店里卖货。被告人程某某和程某某1曾多次提醒别让工商部门查到是卖假货。自己也帮着发过货、打过款、看过店。2013年9月12日，满洲里市奥力运动服装专卖店被扣下的服装有被告人程某某在广州服装店生产的，也有从福建省石狮市奥客达体育用品有限公司蔡某某1处进的货；
8、程某某1（被告人程某某儿子）证言，证实被告人程某某2009年离开满洲里市，之后店面由被告人于某某接管，不知道该店由谁负责进货；
9、倪某某证言证实，从2005年1月始在俄罗斯的克拉斯诺亚尔斯克市为被告人程某某销售假冒阿迪达斯服装，由被告人于某某负责给上货，她上什么服装自己就卖什么服装，自己往于某某的银行卡上打服装销售款，被告人于某某在满洲里市奥力运动服装专卖店记账。2005年1月，被告人于某某就已经参与满洲里市奥力运动服装专卖店的经营，克拉斯诺亚尔斯克市服装店的进货和收入款都是通过被告人于某某办理。2009年被告人程某某离开满洲里到广州后，被告人于某某全面负责该店。
第五组被告人供述：
1、被告人程某某的供述与辩解，证实自己1993年9月至2009年5月在满洲里市销售假冒阿迪达斯和锐步，利润有300万元，大多数销售给俄罗斯人。销售假冒阿迪达斯服装金额达1200万元。货物从蔡某某1和蔡某某处购进，自己和被告人于某某都订过。销售阿迪达斯服装并没有经过阿迪达斯公司的授权，曾受过两次行政处罚，被告人于某某、倪某某、程某某1都知道。被告人于某某从2009年5月开始负责满洲里市奥力运动服装专卖店的钱物管理、会计出纳、订货打款、销售收款、进货发货、招工开资和联系业务等全面工作。被告人于某某的工资刚开始为每年5万元，2012年后为每年8万元。倪某某在俄罗斯销售过阿迪达斯，2005年4月至今，倪某某一直在俄罗斯克拉斯诺亚尔斯克市负责服装店的进货付货、销售和联系业务等工作，工资每年一、二万人民币。对倪某某的掌控，是通过满洲里市奥力运动服装专卖店建的账，并由被告人于某某具体掌控。福建省石狮市奥力体育用品有限公司2003年至2005年发货单10张，客户名称为“程某”，货品为阿迪达斯服装，经被告人程某某指认是其购买的服装。以被告人程某某的名字给蔡某某1打款凭条19张，时间2008年至2009年3月，被告人程某某指认是其汇的款，多数是服装款。第一次补充侦查笔录，司法鉴定中显示的满洲里市奥力运动服装专卖店于2003年1月至2005年4月30日期间，先后花了2276906元人民币在福建省石狮市奥力体育用品有限公司蔡某某处购进假冒阿迪达斯服装42714套（条），这些服装一部分销售了，一部分因质量问题退给蔡某某了，一部分在满洲里市奥力运动服装专卖店地下仓库被水淹后处理了，剩余的被扣押了。第二次补充侦查笔录，离开满洲里市到广州市开办服装厂至2013年9月，满洲里市奥力运动服装专卖店的假冒阿迪达斯和锐步服装是自己决定购进并销售的。《奥客达公司订货单》中的假阿迪达斯服装有些购进到了满洲里市奥力运动服装专卖店，也有的因尺寸、布料等问题没购进。《奥力有限公司发货单》是被告人程某某从蔡某某处购服装，汇款后发货给被告人程某某，具体想不起来了。以前供述销售额1200万元是因为时间太久了，自己也记不清具体销售多少假冒的阿迪达斯和锐步服装。
2、于某某的供述与辩解
从2010年12月开始负责满洲里市奥力运动服装专卖店，除定购服装和付货款通过被告人程某某外，其余具体经营等事务全由被告人于某某负责，一年工资5万元。开始就知道卖的是假货，被告人程某某和程某某1曾经多次告诉阿迪达斯服装是假的，要小心不要被别人发现。听被告人程某某说过因销售假阿迪达斯、耐克等服装被工商部门处罚过，该店没有阿迪达斯公司的授权。被告人程某某从2003年左右就从蔡某某1的福建省石狮市奥克达体育用品有限公司购入假冒阿迪达斯服装，并给蔡某某1付过货款。被告人程某某和程某某1曾经多次让被告人于某某给蔡某某1汇款，而且数额很大。2013年9月12日被查获的库房里面存放的假冒阿迪达斯服装多数是蔡某某1发过来的，也有被告人程某某发来的。2013年9月12日进货单上显示购入的阿迪达斯服装在满洲里市奥力运动服装专卖店和俄罗斯的店都销售过。发往俄罗斯的货也是被告人程某某、程某某1让发的。被告人程某某发往倪某某处的服装经过爱国打包房需开包后再发往俄罗斯。
被告人程某某及其辩护人的质证意见为，1、二被告人关于销售货物数量的供述与实际有出入，应以能够认定事实的证据为准；2、关于被告人程某某自书非法所得300万元的书证，可以证明被告人程某某投案自首的经过。被告人程某某陈述主动上交非法所得300万元与基本事实不符，其中281万元是程某某1的；3、北京荣达惠泽知识产权代理有限公司是阿迪达斯公司的代理人，呼伦贝尔价格认定中心依据阿迪达斯公司代理人的价格直接作为鉴定依据，丧失了公正性。库存商品吊牌价是158万元，销售记录为67万余元，对518万元的鉴定价值不认可。认定2003年到2005年227万余元的依据是厂家发货单，应扣除退货给蔡某某的120万元和返还给乌鲁木齐市62000元及发往绥芬河市的14040元假冒阿迪达斯服装的数额；4、起诉书指控的2008年2月20日至2010年9月15日，被告人程某某销售假冒迪达斯服装4048159元不能成立。公诉机关指控的依据为样本价格表和订单复印件及被告人程某某的供述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条之规定，仅有被告人的供述，没有其它证据，不能认定被告人有罪和处以刑罚；5、两次行政处罚中记载被告人程某某销售假冒商品2940件，销售金额115405元，依据知识产权司法解释的规定，在本案认定的数额中应当扣减。
被告人于某某及其辩护人的质证意见为，被告人于某某受被告人程某某雇佣，在行为过程中处于被动从属的地位。侦察机关认定事实的依据是被告人于某某销售过程中记载的销售记录，呼伦贝尔市价格认定中心和阿迪达斯公司出具的鉴定意见与实际销售数额不符，应当以侦查机关起获的被告人于某某记载的销售记录为准。其它质证意见同被告人程某某及其辩护人的质证意见一致。
对于公诉机关提交的证据，本院经审查认为，1、因二被告人关于销售货物数量的供述与公诉机关提供的证据认定的实际销售数额存在差异，故对二被告人关于销售货物数量的供述内容不予采信；2、本案争议的库存商品的吊牌价为158万元，故对公诉机关认为应按鉴定价格认定库存商品价值的指控不予采信；3、被告人程某某的辩护人提交的夏某某的证言等证据，不足以证明被告人程某某曾退给蔡某某120万元、乌鲁木齐市62000元和绥芬河市14040元假冒阿迪达斯服装的事实，故对被告人程某某及其辩护人主张的2003年到2005年2276906元的销售数额，应扣除退给蔡某某120万元、乌鲁木齐市62000元和绥芬河市14040元假冒阿迪达斯服装折款的辩解理由不予支持。公诉机关指控被告人程某某在2003年1月10日至2005年4月30日期间销售假冒阿迪达斯服装2276906元的事实成立，本院予以认定；4、公诉机关提供的样本价格表、订单复印件和被告人程某某的供述，不足以证实被告人程某某在2008年2月20日至2010年9月15日期间销售假冒阿迪达斯服装4048159元的事实，故本院对被告人程某某及其辩护人关于该犯罪事实不能成立的辩解理由予以支持；5、关于被告人程某某的辩护人认为两次行政处罚中记载被告人程某某销售假冒商品销售金额115405元，应在本案认定的销售数额中扣减的辩解，本院认为，工商部门对被告人程某某所作出的处罚决定书不足以证实其因是因为销售115405元假冒注册商标的商品被处以行政处罚，故不予支持。
被告人程某某、于某某及其辩护人对公诉机关宣读、出示的除上述有异议的证据外，对其它证据均无异议，本院予以确认。
被告人程某某的辩护人当庭提交的证据如下：
1、夏某某的证言和永明货物代理处出具的证明材料各一份，证明被告人程某某曾因服装质量不合格给福建省石狮市奥力体育用品有限公司蔡某某退货120万元，保价100万元；
2、转卡回单，证实侦察机关扣押的300万元其中的281万元是程某某1的钱，不属于违法所得；
3、证明及程某某2身份证复印件一份，证明程某某2陪同程某某夫妇到呼伦贝尔经侦支队投案自首；
4、和解协议和中国银行转卡业务回执各一份，证明被告人程某某与阿迪达斯公司达成和解，并已经得到阿迪达斯的谅解。
经质证，公诉机关认为，1、夏某某的证言和永明货物代理处出具的证明材料只能证明发了100万元的货，不能证明退的货为被告人程某某购进的假冒阿迪达斯服装；2、被告人程某某的供述材料能够证明其交纳的300万元为非法所得款，认定非法所得与款项的来源没有关系；3、卷宗材料能够认定被告人程某某的自首情节，公诉人认为被告人程某某的自首成立；4、和解协议是被告人程某某与阿迪达斯双方的真实意思表达，公诉人没有异议。
被告人于某某及其辩护人同意被告人程某某的辩护人关于上列四份证据的证明主张。
对于被告人程某某的辩护人提交的上列四份证据，经本院审查认为，1、夏某某的证言和永明货物代理处出具的证明材料只能证明发货100万元，不能证明为被告人程某某曾退回120万元假冒阿迪达斯服装，故对被告人程某某的证明目的不予采信；2、被告人程某某在第一次供述中称300万元为非法所得，但其在之后的供述及庭审中均否认该300万元为非法所得，公诉机关的该指控只有被告人程某某的口供，没有其它证据证实，实际上该300万元的性质应为其上交的暂扣款，故本院对被告人程某某及其辩护人认为该300万元不应认定为非法所得的辩解理由予以采信；3、和解协议和银行回执能够证明被告人程某某与阿迪达斯公司达成了民事赔偿和解并已实际履行，且公诉机关对该事实亦不持异议，本院予以确认；4、2014年5月11日，被告人程某某在案外人程某某2及妻子胡某某的陪同下到呼伦贝尔市公安局经侦支队投案后，向侦查机关主动供述了其销售假冒阿迪达斯服装的犯罪事实，公诉机关对该事实亦不持异议，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、被告人程某某销售假冒注册的商标服装的金额应如何认定；二、被告人程某某是否具有从轻、减轻的处罚情节；三、被告人程某某在侦查阶段向公安机关交纳的300万元款项是否应认定为非法所得；四、如何认定被告人于某某销售假冒注册的商标服装的金额及其应承担的刑事责任。
一、关于被告人程某某销售假冒注册的商标服装的金额应如何认定的问题。
公诉机关指控被告人程某某销售假冒阿迪达斯（锐步）服装分三个时间段计230494套（件、条），既遂金额为6961795元。，未遂货值5573130元。第一个时间段为2003年1月10日至2005年4月30日福建省石狮市奥力体育用品有限公司发往程彬的品名为“爱迪达或adidsa”服装计42714套（件、条），金额为2276906元。被告人程某某及其辩护人辩称，该2276906元假冒阿迪达斯服装的销售数额，应当扣除退货给石狮市奥力体育用品有限公司法定代表人蔡某某的1200000元和返还给乌鲁木齐市的62000元及发往绥芬河市的14040元，应认定为1000866元（2276906元-1200000元-62000元-14040元）。本院认为，被告人程某某及其辩护人提交的夏某某证言等证据，不足以证明被告人程某某曾退货给石狮市奥力体育用品有限公司法定代表人蔡某某1200000元、乌鲁木齐市62000元和绥芬河市14040元的假冒阿迪达斯服装，故对被告人程某某及其辩护人的该辩解理由不予支持。对公诉机关指控被告人程某某在2003年1月10日到2005年4月30日期间销售假冒阿迪达斯品牌服装2276906元的事实予以认定；第二个时间段为2008年2月20日至2010年9月15日，福建省石狮市奥克达体育用品公司发往满洲里被告人程某某的品名为“爱迪达、阿迪或啊迪”服装共计73086套（条），金额为4048159元。被告人程某某及其辩护人辩称，公诉机关指控的依据为样本价格表和订单复印件及被告人程某某的供述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条之规定，仅有被告人的供述，没有其它证据，不能认定被告人有罪和处以刑罚，公诉机关指控被告人程某某在该阶段销售假冒阿迪达斯服装4048159元的事实不能成立。本院认为，公诉机关提供的样本价格表、订单复印件及被告人程某某的供述，不足以证实被告人程某某在2008年2月20日至2010年9月15日期间收到假冒阿迪达斯服装73086套（条）的事实，故对被告人程某某及其辩护人认为公诉机关的该指控不能成立的辩解理由予以支持。对公诉机关指控被告人程某某在2008年2月20日至2010年9月15日期间销售假冒阿迪达斯品牌服装4048159元的事实不予认定；第三个时间段为2011年4月8日至2013年6月24日，满洲里市奥力运动服装专卖店从石狮市蔡某某1处购进品名为“阿迪或啊迪”服装计11486套（条），金额为636730元。本院认为，公诉机关提供的满洲里市奥力运动服装专卖店收货记录记账本，能够证明被告人程某某从石狮市蔡某某1处购进假冒阿迪达斯服装服装11486套（条），金额为636730元的事实，被告人程某某及其辩护人对此犯罪事实也不持异议，本院予以确认；关于公诉机关指控未遂货值5573130元的事实，二被告人及其辩护人均认为公诉机关提供的鉴定结论明显高于货物的实际价格，应当以侦查机关扣押物品的标签单价认定未销售金额，即1585520元。侦查人员扣押的假冒阿迪达斯库存服装，必然包含在所购进的服装当中，故公诉机关将进货数额认定为犯罪既遂金额，又将库存数额认定为犯罪未遂，属于重复认定。本院认为，呼伦贝尔市公安局经侦支队2013年9月12日在满洲里市奥力运动服装专卖店依法扣押的假冒阿迪达斯（锐步）服装，已注明按照标签单价计算得出的销售总价为1585520元，依照《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“……未销售的侵权产品的价值，按照标价的平均价格计算……”之规定，本院认定呼伦贝尔市公安局经侦支队2013年9月12日在满洲里市奥力运动服装专卖店依法扣押的假冒阿迪达斯（锐步）服装销售总价为1585520元。因该总价为1585520元库存假冒阿迪达斯（锐步）服装，不能确定是否包含在公诉机关指控被告人程某某销售金额的既遂中，故本院对二被告人及其辩护人的意见予以支持，对公诉机关的该项指控不予确认。
综上，本院认定公诉机关指控被告人程某某销售假冒注册商标服装既遂金额为2913636元（2003年1月10日至2005年4月30日期间2276906元+2011年4月8日至2013年6月24日期间636730元）。
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