福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽03刑终586号
原公诉机关莆田市涵江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑金通，男，1964年12月28日出生于福建省莆田市，汉族，硕士研究生文化，原任莆田市水电工程处主任，住莆田市荔城区。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪于2015年7月3日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。
辩护人范少阳、林婷婷，福建普阳律师事务所律师。
莆田市涵江区人民法院审理莆田市涵江区人民检察院指控原审被告人郑金通犯受贿罪、贪污罪一案，于2016年9月22日作出（2015）涵刑初字第687号刑事判决。原审被告人郑金通不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月23日公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派检察员王宇、代理检察员张鑫杰出庭履行职务，原审被告人郑金通及其辩护人范少阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2001年4月至2008年11月，被告人郑金通担任莆田市萩芦溪水电管理处主任、副主任，工作职责为主持萩芦溪水电管理处全面工作；2008年11月至案发，被告人郑金通担任莆田市水电工程处主任，工作职责为全面主持莆田市水电工程处工作。
（一）2003年至2004年间，吴某1挂靠的公司承建莆田市萩芦溪灌区续建配套与节水改造工程四期、五期项目。2003年农历年底至2005年农历年底，吴某1先后三次到郑金通办公室（位于莆田市萩芦溪管理处，下同），请求郑金通在其承建的上述工程的验收、工程款支付等事项上给予关照，并送给被告人郑金通现金计9000元（每次3000元），被告人郑金通予以允诺并收下上述钱款。2006年年底，吴某1挂靠公司承建萩芦溪灌区续建配套与节水改造项目（七期）。2007年春节期间的一天，吴某1到郑金通办公室，请求郑金通在其承建的萩芦溪灌区续建配套与节水改造项目（七期）的验收及工程款支付等事项上给予关照，并送给被告人郑金通现金3万元，被告人郑金通予以允诺并收下上述钱款。
(二）1997年左右，郭某挂靠闽北水利水电工程公司承建后溪水库工程建设。2004年间，郭某到被告人郑金通的办公室，请求郑金通在其承建的上述工程的剩余工程款的结算及补偿金的发放等事项上给予关照，并送给被告人郑金通现金10万元，被告人郑金通予以允诺并收下上述钱款。2004年至2007年1月，上述工程的剩余工程款及相关资金均已支付给闽北水利水电工程公司。
（三）2007年，许某请求郑金通将莆田市萩芦溪水电管理处办公室及会议室装修工程交给其承建，郑金通表示同意。后许某顺利承建上述工程。2007年下半年的一天，许某为感谢被告人郑金通在上述事项上给予的帮助，到郑金通家中（位于莆田市某某路附近）送给被告人郑金通现金1.2万元，被告人郑金通收下上述钱款。2011年6月，莆田市水电工程处中标惠安某某镇某某村排洪整治项目，许某请求被告人郑金通将该工程交由其承建，被告人郑金通表示同意。2011年间的一天，许某为感谢被告人郑金通在该事项上给予的帮助，到被告人郑金通的住处（位于莆田市某某小区）楼下，送给被告人郑金通现金10万元，被告人郑金通收下上述钱款。
（四）2009年农历年底的一天，游某在被告人郑金通家中（位于莆田市某某小区），请求郑金通今后将莆田市水电工程处中标的一些水利工程项目分包给其承建，并送给郑金通现金2000元，郑金通予以允诺并收下上述钱款。2010年4月，莆田市水电工程处承建涵江区2009年农业综合开发湘溪流域白沙片土地治理项目，2012年1月，莆田市水电工程处承建涵江区白沙镇小型农田水利重点县2011年建设项目，郑金通将上述工程分包给游某承建。
（五）2009年至2012年间，在被告人郑金通的帮助下高某以其弟弟高峰的名义挂靠福建省水电工程处承建莆田市东圳灌区续建配套与节水改造二期工程I、II标段工程、莆田市东圳灌区续建配套与节水改造三期工程（第一标段）、莆田市九华溪两馆三场上游段治理工程。2009年年底的一天，被告人郑金通以购买房屋为由，向高某索要10万元。后高某在莆田市城厢区某某路某某头附近，送给郑金通现金10万元，郑金通收下上述钱款。2012年春节期间，高某为感谢被告人郑金通在其承建莆田市水利工程处相关工程上给予的帮助，在莆田市某某圆圈附近的儿童乐园给予郑金通现金1万元，郑金通收下上述钱款。
（六）2009年间，陈某1挂靠莆田市水电工程处承建福建省农业综合开发尤溪县坂新中型灌区节水配套改造项目。2011年，陈某1为感谢被告人郑金通在其承建上述工程事项上给予的关照，并请求被告人郑金通在其今后挂靠莆田市水电工程处相关工程等事项上继续给予关照，陈某1在被告人郑金通家楼下（位于莆田市某某小区）送给郑金通现金10万元，被告人郑金通予以允诺并收下上述钱款。2011年年底的一天及2013年年底的一天，陈某1为感谢被告人郑金通在上述事项上给予的关照，又在被告人郑金通家中分别送给郑金通现金3000元、5000元，被告人郑金通均收下上述钱款。2014年下半年，因有关部门对郑金通进行调查，郑金通将陈某1送予的10万元退还给陈某1。2015年7月17日，莆田市涵江区人民检察院向陈某1暂扣上述10万元。
（七）2009年间，林某挂靠莆田水电工程处承建莆田市秀屿区南日岩下海堤强化加固六期I、II标段工程。2012年间的一天，林某为感谢被告人郑金通在其承建上述工程中的关照，在莆田市城厢区“某某酒店”旁的一家茶馆内送给郑金通现金6万元，郑金通收下上述钱款。2014年间，因担心相关部门的调查，被告人郑金通将其收受的上述6万元退还林某。2015年9月1日，莆田市涵江区人民检察院向林某暂扣上述6万元。
2009年下半年，陈某2挂靠莆田市水电工程处中标了福建省海堤强化加固七期工程漳浦县霞美镇海堤一、二标段工程。因承建上述工程需要交纳低价风险金、投标保证金等费用，陈某2请求被告人郑金通以莆田市水电工程处资金为其垫付上述款项，被告人郑金通表示同意，并与陈某2口头约定按照一定比例的月利率支付该笔垫付款的利息给莆田市水电工程处。后莆田市水电工程处为陈某2承建上述工程垫付200万元，但被告人郑金通并未告知莆田市水电工程处相关人员有关其与陈某2约定收取垫付款项利息的事项。2011年11月份，被告人郑金通与陈某2结算上述垫付款项的利息为41.5万元，后陈某2将该利息存入被告人郑金通指定的账户内。
原判认定上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：莆田市涵江区人民检察院《关于郑金通受贿线索事项（案件）请示》、莆田市人民检察院《关于对郑金通涉嫌受贿线索请示的批复》、初查呈批表，案件破获经过说明、莆田县人事局莆人行[2001]15号《关于李国富等同志任免职的通知》、莆田县水利水电局莆水电[2001]26号《关于郑金通等同志任职的通知》、莆田市人事局莆人公[2003]102号《关于林天贵等任职的通知》、莆田市人事局莆人公[2005]53号《关于郑金通等任职的通知》、莆田市水利局莆市水利党组[2008]12号《关于郑金通任职的通知》、事业单位法人证书、莆田市萩芦溪水电管理处出具的郑金通任职情况说明、莆田市水电工程处出具的证明材料，莆田市萩芦溪灌区续建配套与节水改造（四期）项目工程合同书、莆田市萩芦溪灌区续建配套与节水改造项目（五期）合同书、萩芦溪灌区续建配套与节水改造项目（七期）施工合同书，关于后溪水库工程建设索赔、遗留及移交有关问题的会议纪要，中国农业银行电汇凭证、领款单、闽北水电工程公司往来明细、闽北水利水电工程公司2005年7月27日出具的证明，莆田市萩芦溪水电管理处修缮工程预算书、银行支票存根、福建省建筑安装统一发票、中标通知书、水利水电工程施工合同书、情况说明、涵江区白沙镇小型农田水利重点县2011年建设项目合同协议书，莆田市东圳灌区续建配套与节水改造二期工程I标段施工合同书、莆田市东圳灌区续建配套与节水改造二期工程II标段施工合同书、莆田市东圳灌区续建配套与节水改造三期工程（第一标段）施工合同书、莆田市东圳灌区续建配套与节水改造三期工程（第一标段）合同工程完工验收鉴定书、莆田市九华溪两馆三场上游段治理工程合同协议书、莆田市九华溪两馆三场上游段治理工程劳务分包合同书，销售不动产统一发票、收款收据、中国银行消费凭证、商品房买卖合同，福建省农业综合开发尤溪县坂新中型灌区节水配套改造项目施工合同书、福建省农业综合开发尤溪县坂新中型灌区节水配套改造项目C1段工程竣工验收鉴定书，扣押决定书，查封/扣押文件清单，福建省行政暂时扣留（或冻结）财物收据，莆田市秀屿区南日岩下海堤强化加固六期I、II标段工程施工合同协议书，建设工程施工合同、莆田市水电工程处2015年6月19日出具的福建省海堤强化加固七期工程漳浦县霞美镇海堤I、II标段工程情况说明、莆田市水电工程处垫付漳浦县霞美镇海堤1、2标段项目资金明细表、履约保函、中国农业银行结算业务申请书、付（汇）款申请书、莆田市水电工程处2015年6月23日出具的陈某2参与工程项目情况说明、银行账户明细单，被告人郑金通的供述和辩解，证人吴某1、郭某、许某、游某、高某、陈某1、林某、郑某1、陈某2、李某、庄某、郑某2、吴某2的证言等。
原判认为，被告人郑金通身为国家工作人员，多次利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人现金计53.1万元(其中索贿10万元)，数额巨大，其行为已构成受贿罪；又利用职务便利，通过截取单位收入不入账的方式，侵吞公款41.5万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人郑金通存在索贿情节，依法予以从重处罚。被告人郑金通归案后如实供述自己的主要罪行，依法予以从轻处罚。案发后，被告人郑金通积极退出违法所得款，酌情予以从轻处罚。据此,依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(二)项，第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第九十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十五条第一款、第十八条、第十九条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，作出判决：一、被告人郑金通犯受贿罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五十三万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十二万元；决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币九十五万元；二、被告人郑金通退出的违法所得款人民币78.6万元，予以没收，上缴国库。
上诉人郑金通及其辩护人诉辩称：1、郑金通没有收受林某六万元的主观故意，2013年底误收6万元后即于2014年春节后退还，6万元不应计入受贿数额；2、聚龙小镇购房定金是郑金通与高某看房时自行刷卡支付，原判认定购房定金是高某看房后郑金通向高某索取的，与事实不符；3、侦查机关仅掌握郑金通收受游某2000元的犯罪事实，其他犯罪事实均系郑金通主动交代，应认定郑金通就全案具有自首情节；4、陈某2借款时向莆田市水电工程处财务处出具借条，注明借款金额及利息，出纳李某证言亦证实曾计算过陈某2的借款期限，莆田市水电工程处曾对工程商借款做会议纪要，规定借款利息等情况，原判认定贪污一节属定性错误，郑金通的行为构成挪用公款罪；5、郑金通到案后检举揭发他人受贿犯罪事实，具有立功表现。
出庭检察员认为本案事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人郑金通在一审庭审辩论终结前对其贪污犯罪拒不认罪，不能认定有自首情节。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人郑金通犯受贿罪、贪污罪的事实清楚，证据确实充分。据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。
在本院审理期间，莆田市涵江区人民检察院反贪局出具情况说明，证实该院决定对郑金通初查前掌握其收受游某2000元的犯罪线索，未掌握其贪污犯罪的线索。该情况说明由莆田市人民检察院提交，并经法庭质证、认证，本院予以确认。上诉人郑金通的家属代其预先缴纳罚金人民币四十万元。
关于上诉人郑金通及其辩护人称郑金通没有收受林某六万元的主观故意，2013年底误收6万元后即于2014年春节后退还，6万元不应计入受贿数额的诉辩意见。经查，上诉人郑金通在侦查阶段供述收受林某六万元后因听说林某所在部门正在接受组织调查，害怕受到牵连，将6万元退还林某的事实，其供述能得到证人林某证言的印证，上诉人郑金通收受他人贿赂后经过较长时间未主动退还，后为逃避组织调查而退还涉案钱款，具有受贿的故意，其受贿犯罪已实施终了，该6万元应当计入受贿数额。该诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人郑金通及其辩护人称聚龙小镇购房定金是郑金通与高某看房时自行刷卡支付，原判认定购房定金是高某看房后郑金通向高某索取的，与事实不符的诉辩意见。经查，上诉人郑金通在侦查阶段供述因高某挂靠莆田水电工程处承建部分项目希望得到其支持，于是其打电话让高某支持10万元用于买房，高某同意后送给其10万元，其供述能得到证人高某证言及在案书证的印证，购房定金何时支付、如何支付不影响上诉人郑金通索贿行为的认定。该诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人郑金通及其辩护人称陈某2借款时向莆田市水电工程处财务处出具借条，注明借款金额及利息，出纳李某证言亦证实曾计算过陈某2的借款期限，莆田市水电工程处曾对工程商借款做会议纪要，规定借款利息等情况，原判认定贪污一节属定性错误，郑金通的行为构成挪用公款罪的诉辩意见。经查，上诉人郑金通在侦查阶段供述能够与证人李某、郑某2等人的证言及在案书证相互印证，证实上诉人郑金通截取单位收入不入账，将41.5万元通过放贷占为己有，至案发前没有归还的事实，其行为符合贪污罪的构成要件。该诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人郑金通及其辩护人称郑金通到案后检举揭发他人受贿犯罪事实，具有立功表现的诉辩意见。经查，郑金通所举报他人受贿的犯罪事实线索已移送侦查机关，经过三个月尚未查证属实，暂不认定其有立功表现。该诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人郑金通身为国家工作人员，多次利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱款53.1万元(其中索贿10万元)，数额巨大，其行为已构成受贿罪；又利用职务便利，通过截取单位收入不入账的方式，侵吞公款41.5万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应予数罪并罚。上诉人郑金通在侦查机关采取调查措施期间，如实交代办案机关掌握的收受游某2000元的受贿犯罪事实和原审认定的其他受贿犯罪事实，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，就受贿罪一节，不能认定为自首，但能如实交代大部分未被办案机关掌握的同种犯罪事实，可以依次从轻处罚。上诉人郑金通如实交代办案机关尚未掌握的贪污犯罪，与办案机关已掌握的受贿犯罪属于不同种罪行，就贪污罪一节以自首论，可以依次减轻处罚，上诉人郑金通及其辩护人关于贪污罪构成自首及请求二审减轻处罚的诉辩意见成立，予以采纳，其他诉辩意见均不能成立，不予采纳。上诉人郑金通全额退赃并预先缴纳罚金，可予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但未认定上诉人郑金通犯贪污罪有自首情节，致量刑不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(二)项、第六十四条、第六十七条、第六十九条第一、三款、第九十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十五条第一款、第十八条、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持福建省莆田市涵江区人民法院（2015）涵刑初字第687号刑事判决第二项，即“被告人郑金通退出的违法所得款人民币78.6万元（其中向中共莆田市纪律检查委员会退交人民币50万元、向莆田市涵江区人民检察院退交人民币7万元、向本院退交人民币21.6万元），予以没收，上缴国库”；
二、撤销福建省莆田市涵江区人民法院（2015）涵刑初字第687号刑事判决第一项，即“被告人郑金通犯受贿罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五十三万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十二万元；决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币九十五万元”；
三、上诉人郑金通犯受贿罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币20万元；犯贪污罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币20万元；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币40万元(已缴纳)；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月3日起至2020年1月2日止。）
四、扣押在莆田市涵江区人民检察院的赃款人民币16万元（陈某3十万元、林某某6万元）予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 星
审 判 员 蔡志阳
代理审判员 吴扬城
二〇一七年一月十日
书 记 员 王珊珊
附：相关法律条文
1.《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十五条第一款对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
3.《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。