.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}河北省唐山市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2018）冀02民终1924号上诉人（原审被告）：辽宁金帝第一建筑工程有限公司。法定代表人:张凤文，该公司经理。委托诉讼代理人：任建国，该公司员工。被上诉人（原审原告）：姜希维，男，1947年1月22日生，汉族，无业，现住唐山市。委托诉讼代理人：姜希和，系原告之弟，男，1949年9月16日生，汉族，现住唐山市。上诉人辽宁金帝第一建筑工程有限公司因与被上诉人姜希维承揽合同纠纷一案，不服河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2015）曹民初字第2469号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人辽宁金帝第一建筑工程有限公司的委托诉讼代理人任建国，被上诉人姜希维及其委托诉讼代理人姜希和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人辽宁金帝第一建筑工程有限公司上诉请求：1、请求依法撤销曹妃甸区人民法院（2015）曹民初字第2469号民事判决。2、请求依法改判只欠被上诉人工程款58202.84元。3、鉴定费、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审以《唐正工鉴（2017）第002号》工程造价鉴定意见书中鉴定的工程量为判决依据属认定事实错误，该鉴定是依据第一冷轧厂废水处理站钢结构安装工程的整个工程图纸量及部分土建工程量作出的结论，而被上诉人施工的工程范围仅是该工程部分工程量中的一部分；《唐正工鉴（2017）第002号》工程造价鉴定，是由被上诉方一方申请作出的，且与本案诉请无关，应为无效鉴定结论，上诉人不应承担鉴定费用；被上诉人的起诉书中明确载明工程单价中”含人工费、辅助材料电焊条、氧气、乙炔费用”，故施工中使用的辅助材料费用应由被上诉人承担。被上诉人姜希维的委托诉讼代理人答辩称，《唐正工鉴（2017）第002号》工程造价鉴定是依照实际施工图作出的，鉴定人员亦进行了现场勘验，可以确定我方的施工量。因上诉方开始不认可工程单价和工程量，我方才提出对工程造价进行鉴定，工程造价既包括单价亦包含工程量，该鉴定并未超出申请范围，鉴定费系确定工程造价的必要支出，应该由上诉方承担。我方是清包工，电焊条、氧气、乙炔是我们自己买的，但是螺栓、油漆、电线等是由于工程需要，我们领料后负责安装，不应该在工程款中扣除这部分材料费。请求二审依法维持原判。姜希维向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款132500元及滞纳金。2、本案诉讼费由被告负担。庭审中，原告增加诉讼请求，诉请变更为要求被告支付工程款184491.83元及从2009年9月1日开始，按照同期银行贷款利率进行计算违约金。一审法院认定事实:2008年9月，被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司所属第十二分公司将首钢京唐钢铁公司第一冷轧厂废水处理站钢结构安装工程委托给原告姜希维施工，双方并未签订书面合同。因原、被告双方在第一次庭审中对于工程单价及工程量存在争议，故依据原告申请，经唐山市中级人民法院委托唐山正德工程造价咨询有限公司对本案工程造价进行鉴定。本案鉴定前，原告庭审中主张工程单价为安装为350元/吨，制作为750元/吨，鉴定后，被告庭审中对于原告所主张的工程单价予以认可。被告于2008年11月8日支付原告工程款2万元，于2008年12月2日支付原告工程款2万元，于2008年12月8日支付原告工程款2万元，于2009年1月21日支付原告工程款10万元。2008年12月10日，因原告姜希维无故不参加冷轧调度会，被告对原告予以罚款200元，原告庭审中对此予以认可，上述费用共计160200元。一审法院认为：公民的合法权益受法律保护。本案系承揽合同纠纷。结合原、被告所举证据及双方当庭陈述，足以认定原告姜希维与被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司所属第十二分公司形成了事实上的承揽合同关系。因被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司所属第十二分公司不具备法人资格，依据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，应由被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司对此承担相应的民事责任。本案的争议焦点问题在于：1、本案工程造价如何确定；2、被告已付工程款数额。关于本案第一个焦点问题，原告主张应当按照唐山正德工程造价咨询有限公司出具的工程造价意见书核定本案工程造价。被告主张应当按照被告所举黄力签字的工程结算申请书中所载工程量，按照安装350元/吨、制作750元/吨标准核定本案工程量。该院认为，唐山正德工程造价咨询有限公司出具的工程造价意见书中载明姚志德签写的工程签证单系待确定的工程造价，因原告所举证据不足以证实姚志德系被告公司员工，故该院对唐山正德工程造价咨询有限公司出具的工程造价意见书中载明的该部分工程造价鉴定意见不予采信。因被告所举黄力签字的工程结算申请书中所载明的工程量系被告单方出具，未取得原告姜希维认可，故该院对被告主张不予支持。关于本案工程单价问题，该院认为，原告姜希维在起诉书中主张按照安装350元/吨、制作750元/吨标准计价，并且为证明此主张，申请了证人王某、刘某出庭作证，被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司虽然在第一次开庭审理过程中不予认可，但在本案第二次开庭审理中对于该项工程单价标准予以认可，故应当认定为当时原、被告双方口头商定的单价即为安装350元/吨，制作750元/吨，故原告主张按照唐山正德工程造价咨询有限公司出具的工程造价意见书中所载明的工程单价计算本案工程造价理据不足，该院不予支持。结合唐山正德工程造价咨询有限公司出具的工程造价意见书，该院核定本案的工程造价为743.1459吨×350元/吨+37.4109吨×（350元/吨+750元/吨）+4216.42元=305469.48元。原告诉请超出部分，理据不足，该院不予支持。关于本案第二个焦点问题，被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司主张已支付原告工程款202999.16元。该院认为，因原、被告双方并未签订书面合同，关于施工领料费用负担问题双方也没有书面约定，加之庭审中原、被告对此问题陈述意见并不一致，未取得原告姜希维的认可，故应由被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司对此承担举证不能的法律责任。结合原、被告所举证据，该院核定被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司已支付原告姜希维工程款数额为160200元，尚欠原告姜希维工程款305469.48元-160200元=145269.48元。关于原告所诉违约金问题，该院认为，因原告所举证据不足以证实应自2009年9月1日开始计算违约金，故应自2015年8月26日（即起诉之日）起，按照中国人民银行同期贷款利率计付违约金为宜。依据《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十二条之规定，判决：被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告姜希维工程款145269.48元，并自2015年8月26日起，以该145269.48元为计算基数，按照中国人民银行同期贷款利率计付违约金，计付至本判决确定的履行期间内实际履行之日止；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。驳回原告姜希维的其他诉讼请求。本案案件受理费3990元，由原告姜希维负担848元，由被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司负担3142元；鉴定费8895元，由被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司负担。本院二审审理期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院所查事实一致。本院认为，关于上诉人所提原审以《唐正工鉴（2017）第002号》工程造价鉴定意见书中鉴定的工程量为判决依据属认定事实错误，该鉴定是依据第一冷轧厂废水处理站钢结构安装工程的整个工程图纸量及部分土建工程量作出的结论，而被上诉人施工的工程范围仅是该工程部分工程量中的一部分的上诉理由，经查，《唐正工鉴（2017）第002号》工程造价鉴定意见书系依据原被告双方的举证资料、现场勘验资料及相关法律、法规作出，并非上诉人所说的仅依照第一冷轧厂废水处理站钢结构安装工程的整个工程图纸量及部分土建工程量作出，故该上诉理由本院不予支持；关于上诉人所提被上诉人申请的是对制作安装的吨单价进行鉴定，而该工程的单价已经双方确认一致，《唐正工鉴（2017）第002号》工程造价鉴定意见书作出的工程量结论超出了被上诉人申请的鉴定的范围，故该鉴定应为无效鉴定，上诉人不应承担鉴定费的上诉理由，经查，被上诉人在双方对工程单价和工程量主张不一致的情况下，向法院申请对工程造价进行鉴定，鉴定后双方虽对工程单价达成一致意见，但该鉴定并未超出委托范围，且系确定工程造价的必要支出，原审判决由上诉人承担鉴定费用并无不妥；关于上诉人所提施工中使用的辅助材料费用应由被上诉人承担的上诉理由，经查，上诉人虽在起诉书中提出”单价中含辅助材料电焊条、氧气、乙炔费用”，但上诉人所提的42799.16元辅助材料，系施工过程中的螺栓、螺母、油漆、电缆等材料，双方对该部分辅助材料费用承担问题并无约定，上诉方亦未提交该部分费用应由被上诉方承担的相关证据，故该上诉理由本院不予支持。综上所述，辽宁金帝第一建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3205元，由上诉人辽宁金帝第一建筑工程有限公司公司负担。本判决为终审判决。审判长李岩审判员杜娟审判员朱正二〇一八年四月二十八日书记员郭颖