河南省许昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫10刑终332号
原公诉机关许昌市魏都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）禄二磊，男，1981年6月15日出生，汉族，大专文化，许昌鑫皇投资咨询有限公司法定代表人、实际负责人，住许昌市（户籍所在地：许昌县）,因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年8月20日被许昌市公安局原西关分局刑事拘留，同年9月25日被逮捕。
辩护人陈静，河南许都律师事务所律师。
许昌市魏都区人民法院审理许昌市魏都区人民检察院指控原审被告人禄二磊犯集资诈骗罪一案，于2017年9月6日作出（2016）豫1002刑初474号刑事判决。宣判后，原审被告人禄二磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2011年3月份，被告人禄二磊委托代办公司人员为其代办许昌鑫皇投资咨询有限公司（以下简称鑫皇公司）工商注册成立登记。鑫皇公司成立后，被告人禄二磊在无任何实有注册资金，无任何实体经营的情况下，未经中国银监会许昌监管分局批准，伙同禄小磊、冯慧娟（二人另案处理），先后招募业务员翟琳娜、马利霞、马香阁等人，通过业务员口口相传的方式公开宣传，以2%或2.5%的月利率为诱饵，以签订借款合同等方式吸收不特定群众存款并支付高息。经查证，鑫皇公司经营期间，被告人禄二磊肆意挥霍集资款用于购买豪车、奢侈品、多次到澳门赌场赌博或高息放贷，致使截至2015年5月份之后，鑫皇公司无法返还所吸收的巨额存款本息。
经司法鉴定，鑫皇公司自成立至2015年5月份期间，共向156名报案人非法集资，集资合同金额为28378.5万元，实际入金金额为9197.5万元，还本金额为4643.2万元，付息金额为1767.83万元，还本付息金额抵减实际入金后，余额为2786.47万元，业务员提成金额为156.045万元。另有406名集资参与人未报案。经河南远大会计师事务所有限公司司法鉴定，被告人禄二磊自2013年1月1日至2015年3月10日，通过中国建设银行账户62×××82和中国工商银行账户62×××28消费总金额达5757.6598万元，涉及商家83家。
另查明：1、查封在案的位于许昌市东城区未来东岸花城11幢东单元9-10层东号房房产一套，该房屋登记在禄磊（禄小磊）名下，系被告人禄二磊用集资款分期付款购买。该房2011年11月29日在交通银行文峰路营业部贷款77万元，2012年1月11日开始还款，2015年5月10日后未再还款。该房屋于2015年8月17日经公证处公证抵押给朱某。
查封在案的冯攀攀（冯慧娟的妹妹）名下的位于许昌市东城区蓝湾佳苑9号楼2单元7层西户的房产，案发前后该房实际居住人是冯慧娟。该房系冯攀攀于2010年9月28日现金缴纳首付款19.481万元，而后当天在建行许昌分行西湖支行办理分期，分期账号62×××36，户名为冯攀攀。经查询该账户交易明细，冯慧娟的丈夫被告人禄二磊于2011年2月22日开始用集资款为该账户还款，还款金额为29.1万元。至2013年11月22日，该房贷款已还清。2015年6月23日和同年8月3日，该房屋因涉及民事纠纷，先后被长葛市人民法院和许昌市魏都区人民法院查封，后又均被解封。
查封在案的登记在赵国明名下的位于许昌市经济开发区阳光大道劳伦斯花园1幢东起1单元3层中户的房屋，该房屋现已抵押。经查，赵国明案发前从鑫皇公司借款15万元，并以该房产作抵押，后赵国明一直未向鑫皇公司归还该款。赵国明因与他人存在民事纠纷，原许昌县人民法院分别于2015年11月11日和2016年8月2日将赵国明上述房产查封，查封期限分别是2015年11月11日至2018年11月10日和2016年8月3日至2019年8月2日。
查封、扣押在案的白色车牌号为豫KY501**雪弗兰科鲁兹轿车登记车主为高海献，该车系被告人禄二磊用集资款购买的车辆与他人置换所得；本案查封的豫Ａ×××××保时捷轿车，该车登记车主为被告人禄二磊，系被告人禄二磊用集资款预付20万元于2014年1月7日在郑州保时捷汽车4S店为一名叫许丽娟的女子购买；查封的豫Ｋ×××××黑色奔驰R350商务车，该车现登记车主为禄小磊，系2011年10份在许昌亚飞汽车连锁店有限公司以王某1的名义分期购买。经查，被告人禄二磊是该车的实际购买人，系被告人禄二磊用集资款分期购买。目前该车车款已付清。
案发后，鑫皇公司办公用品拍卖款3.2万元，已于2016年2月15日转入魏都区打非办账户。
侦查机关已向涉嫌参与帮助被告人禄二磊非法集资并从中获取提成的翟琳娜、马利霞、马香阁等业务员依法追缴，相关赃款已上缴魏都区打非办专项账户。该款业已经本院他案判决作出处理。
扣押在案尚未处置的鑫皇公司的钧瓷玉如意、猴来居工艺品、诚信鼎、字画等22件物品，现该批物品存放于许昌阳光拍卖有限公司。
2015年8月19日，侦查机关电话通知被告人禄二磊到公安机关接受讯问。当日15时许，被告人禄二磊自行到公安机关接受讯问。但在庭审中，被告人拒不交代涉案赃款的具体去向。
上述犯罪事实，有开庭审理中经质证确认的被告人禄二磊及另案处理的禄小磊、冯慧娟、马香阁、马利霞、杨艳艳、翟琳娜、臧卫平、张凯龙等人的供述，卢省昌等18名集资参与人陈述及银行交易明细，刘瑜静等156名集资参与人的报案材料及借款合同、银行凭证等相关材料，已报案人员入资情况明细表，证人何龙、马某、孟某、曹某1、张某1、张某2、王某1、白某、曹某2、李某1、张某3、王某2、王某3、张某4、李某2、贾某、赵某、岳某、禄某、范某、苏某、李某3、王某4、朱某等人的证言材料，禄二磊、曹某1、翟琳娜等人银行账户交易明细，禄二磊签字确认的曹某1工商银行账号尾号9528和建行账户尾号3282银行卡交易明细，鑫皇公司业务员退还提成明细，协议书及应付账单明细，搜查证、搜查笔录、扣押清单、调取证据清单通知书、调取证据清单及鑫皇公司注册登记档案材料、企业基本信息查询单、变更信息和其他资料、上报金额表、理财总数表，从鑫皇公司搜出的1415份借款合同、付息单、银行小票、部分集资参与人理财单以及禄小磊用于登记集资参与人名单的公司留存理财单，张某2提供的销货清单，朱某提供的借条、还款协议、公证书、苗木买卖合同、借款担保合同，被告人禄二磊购车销售合同及其他相关材料、被告人禄二磊消费记录、被告人禄二磊2012年3月至2016年3月17日出入境记录和出入境证件办理情况，查封决定书、协助冻结财产通知书、鑫皇公司被查封不动产及机动车情况明细表、被冻结银行卡财产明细表，侦查机关关于涉案财产的情况说明，涉案机动车信息查询单，司法鉴定检验报告书，抓过经过，被告人禄二磊的户籍证明及无前科证明等证据证实。
许昌市魏都区人民法院认为，被告人禄二磊以非法占有为目的，虚构借款用途，以诈骗方法非法集资，肆意挥霍集资款，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。根据被告人禄二磊的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害程度，故判决如下：一、被告人禄二磊犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币四十万元；二、随案移送的印章六枚，依法予以没收；三、扣押在案的涉案赃款及赃物由相关部门依法处理；四、依法继续追缴被告人禄二磊的违法所得，并返还集资参与人。
上诉人禄二磊称：1、其没有非法占有的目的；2、其构成自首；3、原判量刑过重。
上诉人禄二磊的辩护人的意见是：1、禄二磊没有非法占有的目的；2、禄二磊构成自首。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且所有证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，所证内容客观、真实，经本院审核，予以确认。
关于上诉人禄二磊及其辩护人提出，禄二磊没有非法占有的目的的理由及意见，经查，禄二磊虚构借款用途，使用诈骗方法非法集资，吸收存款后不用于生产经营活动，肆意挥霍集资款，且庭审中拒不交代资金去向，故应当认定为其具有非法占有的目的；关于禄二磊及其辩护人提出，禄二磊构成自首的理由及意见，经查，禄二磊在庭审中未如实供述涉案资金的去向，故其依法不能构成自首。
关于上诉人禄二磊提出，原判量刑过重的理由，经查，原判已综合考虑禄二磊的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，在法定量刑幅度内对禄二磊量刑，故原判对禄二磊的量刑并无不当。
本院认为，被告人禄二磊以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。禄二磊的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李东彬
代理审判员 焦崇阳
代理审判员 李文晋
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 陈 一