云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）云高民二终字第89号上诉人（原审被告）四川三一工程建设（集团）有限公司。住所地：四川省乐山市。法定代表人叶国康，该公司董事长。委托代理人冉东军，云南山海律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）鑫业集团有限公司。住所地：江西省赣州市。法定代表人林业霖，该公司执行董事。委托代理人郭俊，云南山海律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）云南正飞建工集团有限公司。住所地：云南省临沧市。法定代表人邹成洪，该公司董事长。委托代理人单振宁，云南山海律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）广州市兴基贸易有限公司。住所地：广东省广州市。法定代表人邱协伟，该公司董事长。委托代理人蒋护贻，江西遂龙律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人郑序豪，代理权限：一般授权代理。原审被告被告邹成洪。委托代理人赵建明，云南山海律师事务所律师，特别授权代理。上诉人四川三一工程建设（集团）有限公司（以下简称四川三一公司）、鑫业集团有限公司（以下简称鑫业公司）、云南正飞建工集团有限公司（以下简称正飞公司）因与被上诉人广州市兴基贸易有限公司（以下简称兴基公司）及原审被告邹成洪买卖及保证合同纠纷一案，不服云南省临沧市中级人民法院作出的（2014）临中民初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年3月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月22日公开开庭审理了本案。上诉人四川三一公司的委托代理人冉东军、上诉人鑫业公司的委托代理人林业霖、上诉人正飞公司的委托代理人单振宇，被上诉人兴基公司的委托代理人蒋护贻、郑序豪及原审被告邹成洪的委托代理人赵建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理确认如下事实：四川三一公司、鑫业公司为临沧市本级、临翔区2011年保障性住房项目建设的施工单位，四川三一公司、鑫业公司为临沧市本级、临翔区2011年保障性住房项目建设分别设立“四川三一公司临沧市本级、临翔区2011年保障性住房建设项目施工项目部”（以下简称四川三一公司项目部）、“鑫业公司临沧市本级、临翔区2011年保障性住房工程二标项目部（以下简称鑫业公司项目部）”进行相应的建设、施工。2012年6月12日，兴基公司作为出卖方，分别与四川三一公司、鑫业公司签订了钢材供销合同，两份合同除买受方分别为四川三一公司、鑫业公司外，合同中的其他条款均相同。两份钢材供销合同中约定：“建筑施工方（本合同乙方）四川三一公司，需要钢材约8000吨”、“建筑施工方（本合同乙方）鑫业公司，需要钢材约8000吨”、“乙方工地所需钢材全部由甲方（兴基公司）提供，甲方所供钢材只限于乙方所签合同工地施工使用”（两份合同约定的钢材量约16000吨）。钢材供销合同第三条第2项约定：“如超过2个月则按3‰每日累计收取资金占用费，直到乙方付清货款为止”。第四条第1项约定：“乙方所需钢材应提前七天将计划告知甲方，甲方在五天内送货到乙方工地，乙方指定一标彭刚兵、二标张祖俊收货，并在甲方送货单上签字作为甲方与乙方的结算有效凭证，其他人签字无效”。合同中加盖有兴基公司及四川三一公司项目部、鑫业公司项目部印章。合同签订后兴基公司按约供货。本案买卖双方钢材交易的价格在4260元至5360元之间。2013年8月31日，加盖有买受人一方、四川三一公司项目部、鑫业公司项目部及担保人云南正飞公司印章的“承诺书”载明：“根据2012年6月12日，兴基公司与四川三一公司及鑫业公司所签订的关于'临沧市临翔区2011年保障性住房建设项目'钢材供销合同，三方确认，经结算截止2013年8月31日，四川三一公司及鑫业公司共欠兴基公司钢材款34985397元。此款定于2013年9月15日付清，逾期则从2013年9月1日起按5042.86吨每吨每天10元收取违约金至付清货款之日止，四川三一公司及鑫业公司在此承诺，对此款负连带偿还责任”；“正飞公司及个人担保人邹成洪在此担保对上述钢材款及所产生的违约金承担连带担保责任”。2013年10月29日、2014年1月23日正飞公司分两次向兴基公司共支付了3780000元。兴基公司催要余款未果，诉至原审法院请求判令：1.四川三一公司、鑫业公司连带偿还钢材款31205397元，并承担从2013年9月1日起至付清货款之日止期间按5042.86吨每吨每天10元计算的违约金；2.正飞公司及邹成洪对上述钢材款及所产生的违约金承担连带担保责任；3.本案诉讼费、保全费由四川三一公司、鑫业公司、正飞公司及邹成洪负担。原审法院经审理认为：第一，本案所涉买卖合同中买受人一方责任、义务承担的主体问题。原审法院认为，兴基公司所举证的钢材供销合同（两份）、临沧市临翔区保障性住房工程项目建设指挥部出具的证明、2013年8月31日的承诺书以及当事人在庭审中的陈述等证据相互印证，能够证实四川三一公司、鑫业公司为临沧市本级、临翔区2011年保障性住房项目建设的施工单位。钢材供销合同列明的乙方分别为四川三一公司、鑫业公司，合同中分别加盖有两公司项目部印章。2013年8月31日，就本案钢材供销合同经各方确认、结算款项的“承诺书”亦加盖有上述两项目部印章。因两公司项目部不具有法人资格，其民事责任由四川三一公司、鑫业公司承担。故本案所涉买卖合同（两份）中买受人一方责任、义务的承担主体应分别为四川三一公司、鑫业公司。第二，四川三一公司、鑫业公司尚欠兴基公司的款项具体金额问题。原审法院认为，2012年6月12日，兴基公司分别与四川三一公司、鑫业公司签订了两份钢材供销合同。案件审理过程中兴基公司表示，涉案钢材款没有办法区分，在承担赔付责任时也不要求分开；四川三一公司、鑫业公司、正飞公司、邹成洪亦表示没有办法区分、也不要求区分。综上，基于当事人诉讼中的意思表示、所提交的证据以及“承诺书”中所载明四川三一公司和鑫业公司承诺对此款负连带偿还责任等案件情况，兴基公司一并向四川三一公司、鑫业公司及正飞公司主张权利于法有据。2013年8月31日，加盖有四川三一公司项目部、鑫业公司项目部及正飞公司印章的“承诺书”确认，经买卖双方结算截止2013年8月31日，四川三一公司及鑫业公司共欠兴基公司的款项为34985397元，扣除正飞公司于2013年10月、2014年1月分别支付的各1890000元，四川三一公司、鑫业公司尚欠兴基的款项为31205397元。该款首先应由四川三一公司、鑫业公司向兴基公司连带偿还。第三，违约责任承担问题。“承诺书”约定：“此款（即钢材欠款）定于2013年9月15日付清，逾期则从2013年9月1日起按5042.86吨每吨每天10元收取违约金至付清货款之日止”。原审法院认为，当事人所签订的钢材供销合同系合同双方的真实意思表示且不违反法律规定，为有效合同，双方均应按约履行。兴基公司按约供货后，四川三一公司、鑫业公司未按约支付货款构成违约。鉴于本案“按5042.86吨每吨每天10元计算违约金”的约定明显过高，原审法院根据当事人的过错程度，并根据本案实际情况，酌定按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍利息计算逾期付款违约金，即：以34985397元为基数，自2013年9月1日起计算至2013年10月29日止；以33095397元为基数，自2013年10月30日起计算至2014年1月23日止；以31205397元为基数，自2014年1月24日起计算至款项付清之日止；以上利率均按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算。第四，担保责任问题。加盖担保人正飞公司印章的“承诺书”载明：“正飞公司及个人担保人邹成洪在此担保对上述钢材款及所产生的违约金承担连带担保责任”。在出具“承诺书”后，正飞公司于2013年10月、2014年1月分两次共支付了3780000元给兴基公司。正飞公司系本案买卖合同的连带责任保证人，应依法承担保证责任。但是，“承诺书”中“邹成洪”签名非其本人书写，故邹成洪承担连带担保责任的依据不足，基于兴基公司的诉讼主张及请求，因确定邹成洪签名笔迹而产生的司法鉴定费5000元应由其负担。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、第七十二条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第一百六十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条，《中华人民共和国担保法》第二条、第六条、第十八条、第二十一条之规定判决：一、四川三一公司、鑫业公司于判决生效之日起十日内共同连带支付尚欠兴基公司的款项31205397元并支付逾期付款违约金（以34985397元为基数，自2013年9月1日起计算至2013年10月29日止；以33095397元为基数，自2013年10月30日起计算至2014年1月23日止；以31205397元为基数，自2014年1月24日起计算至款项付清之日止；以上利率均按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算）；二、正飞公司对上述款项承担连带偿还责任。三、驳回兴基公司的其他诉讼请求。案件受理费197827元，由四川三一公司负担98913.5元，由鑫业公司负担98913.5元；诉讼保全费5000元，由四川三一公司负担2500元、由鑫业公司负担2500元；司法鉴定费5000元，由兴基公司负担。原审判决宣判后，四川三一公司、鑫业公司、正飞公司均不服，分别向本院提起上诉，四川三一公司上诉请求撤销原审判决，改判驳回兴基公司对其全部诉讼请求。主要事实和理由是：1.“承诺书”系正飞公司代理人刘期平受胁迫所签订，其记载内容不真实、不客观，承诺书记载金额未经双方结算。该承诺书事后亦未得到四川三一公司追认，不应作为定案依据。2.本案钢材买卖关系实际履行人为兴基公司与正飞公司，四川三一公司不具有偿还义务。鑫业公司上诉请求撤销原审判决，改判驳回兴基公司对其全部诉讼请求。主要事实和理由与四川三一公司一致。正飞公司上诉请求撤销原审判决，并予以改判。主要事实和理由：1.“承诺书”系正飞公司代理人刘期平受胁迫所签订，其记载内容不真实、不客观，承诺书记载金额未经双方结算，四川三一公司、鑫业公司及正飞公司在兴基公司起诉前均不知道该承诺书存在，不是各方当事人的真实意思表示，不应作为定案依据。2.本案钢材买卖关系实际履行人为兴基公司与正飞公司，原审判决与事实不符。针对三上诉人上诉，兴基公司答辩称，承诺书中加盖公章真实，是各方当事人的真实意思表示，应当作为定案依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。邹成洪无答辩意见。二审过程中，除四川三一公司、鑫业公司、正飞公司认为“承诺书”中法定代表人签名系刘期平代签外，各方当事人对原审判决所确认事实均无异议，本院予以确认。二审中，正飞公司提交兴基公司供应钢材明细、兴基公司供货汇总表、18日昆明市场建筑钢材价格行情各一份，欲证明钢材买卖关系的实际履行人为正飞公司与兴基公司及兴基公司供货数量及价格。经质证，四川三一公司、鑫业公司认可该证据的真实性、合法性、关联性及正飞公司欲证明内容。兴基公司质证后认可该证据的真实性，但认为上述供货仅是兴基公司部分供货，但18日昆明市场建筑钢材价格行情不能对抗买卖合同关系，应当以双方结算确认的“承诺书”作为定案依据。本院认为，因各方当事人对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认，至于上述证据的证明力，将结合其他证据予以综合评判。二审中，其他各方当事人均未提交新证据。二审中，鑫业公司申请对“承诺书”中其法定代表人“严光先”签字的真实性进行鉴定。归纳双方当事人诉辩主张，本案二审争议焦点是：四川三一公司、鑫业公司所欠兴基公司的货款金额是多少？正飞公司应否对上述欠款承担连带清偿责任？本院认为，第一，为进行临沧市本级、临翔区2011年保障性住房工程建设，四川三一公司、鑫业公司分别设立了“鑫业公司项目部”及“四川三一公司项目部”，并以项目部名义向临沧市临翔区城市建设开发投资有限责任公司缴纳了履约保证金，故进行项目工程建设单位应为二公司。2012年6月12日，兴基公司分别与鑫业公司、四川三一公司签订《钢材供销合同》，两份合同中分别加盖有“鑫业公司项目部”、“四川三一公司项目部”公章，“乙方代表”处签字人均为刘期平。结合工程建设施工情况及上述合同约定，钢材的实际使用者应为二项目部。因二项目部均不具备民事主体资格，上述合同的法律后果应分别由鑫业公司及四川三一公司承担。鑫业公司及四川三一公司称其未与兴基公司建立钢材买卖合同关系，非合同的实际履行人的上诉主张与上述事实相悖。本院确认，两份《钢材供销合同》的买受人主体分别为鑫业公司、四川三一公司。第二，上述合同签订后，兴基公司按约履行了供货义务，四川三一公司、鑫业公司也部分履行了付款义务。2013年8月31日，加盖有鑫业公司项目部、四川三一公司项目部及正飞公司印章的“承诺书”载明四川三一公司及鑫业公司尚欠兴基公司钢材款34985397元。针对该“承诺书”，四川三一公司、鑫业公司及正飞公司上诉称上述“承诺书”未经结算、系刘期平受胁迫所签不应作为定案依据。但是，三上诉人均未提交证据证实其该上诉主张成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款规定，在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，因四川三一公司、鑫业公司及正飞公司未能举证证明其诉讼主张成立，应当承担举证不能的不利后果。另外，二审中，鑫业公司申请对“承诺书”中其法定代表人“严光先”签字的真实性进行鉴定，但是该“承诺书”中已有其公司项目部签章，对签字进行鉴定已无必要。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百二十一条第一款，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。故本院对鑫业公司在二审中提出的鉴定申请不予准许。综上，因四川三一公司、鑫业公司及正飞公司未能举证证明“承诺书”非其真实意思表示，应当按其承诺对兴基公司承担责任，即四川三一公司、鑫业公司应该连带偿还兴基公司钢材款34985397元，因正飞公司已向兴基公司支付了3780000元，四川三一公司、鑫业公司还应向兴基公司共同连带支付31205397元，原审判决并无不当，应予维持。第三，在“承诺书”中，各方当事人约定，“……此款定于2013年9月15日付清，逾期则从2013年9月1日起按5042吨每吨每天10元收取违约金至付清货款之日止……”。该约定系各方当事人对违约责任的约定。原审法院依据合同履行情况，结合本案实际及兴基公司损失情况，酌定按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍分段计算逾期付款违约金并无不当。第四，基于上述分析，因四川三一公司、鑫业公司及正飞公司未能举证证明“承诺书”非其真实意思表示，各当事人均应按其承诺对兴基公司承担责任。在该“承诺书”中，正飞公司已承诺“担保对钢材款及所产生的违约金承担连带担保责任”，故其应当对上述四川三一公司、鑫业公司欠款及违约金承担连带偿还责任。综上所述，本院认为，四川三一公司、鑫业公司、正飞公司的上诉主张均无事实和法律依据，应当予以驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费197827元，由四川三一工程建设（集团）有限公司、鑫业集团有限公司、云南正飞建工集团有限公司共同负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若四川三一工程建设（集团）有限公司、鑫业集团有限公司、云南正飞建工集团公司有限不按本判决确定的履行期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若四川三一工程建设（集团）有限公司、鑫业集团有限公司、云南正飞建工集团公司不自动履行本判决，广州市兴基贸易有限公司可在本判决确定的履行期限届满后两年内向原审法院申请强制执行。审 判 长  王 超代理审判员  郭婷婷代理审判员  陈少飞二〇一五年五月十一日书 记 员  王艺茗