福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终5299号
上诉人（原审原告、反诉被告）：中国航空港建设总公司福州工程局，住所地福建省福州市鼓楼区洪山镇杨桥中路263号1#楼二层，组织机构代码858145366。
主要负责人：吕强，局长。
委托诉讼代理人：黄鸿东，福建建达（长乐）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：福州台泥水泥有限公司，住所地福建省长乐市洋屿港，组织机构代码738016527。
法定代表人:黄健强，董事长。
委托诉讼代理人：蓝永标、刘大鸣，福建远东大成律师事务所律师。
上诉人中国航空港建设总公司福州工程局（以下简称“中航港福州局”）因与被上诉人福州台泥水泥有限公司（以下简称“台泥公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省长乐市人民法院（2012）长民初字第976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中航港福州局委托诉讼代理人黄鸿东、被上诉人台泥公司委托诉讼代理人蓝永标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中航港福州局上诉请求：撤销一审判决第一项，改判支持上诉人的原审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、被上诉人欠付工程款事实清楚，一审法院未予支持，与事实相悖。首先，根据一审法院依职权调取的证据可证实上诉人在讼争《施工合同》约定的2528万元外另行增加施工量达1133332元，一审对此未予认定，有误；其次，因施工过程中水泥、钢材价大幅上涨，被上诉人允诺增补差价1107638元，一审对此亦未认定；再次，被上诉人2012年4月16日的《回函》可证其并未付清工程款，故一审法院驳回原告诉请的判决有误；最后，一审认定被上诉人支付的26369427.65元款项不包含100万元履约保证金无事实依据。二、一审法院对上诉人主张的采保费没有支持，是对建筑行业的误解，有违行业惯例和法律规定。本案的采购合同虽为被上诉人与供应商签订，但具体的采购工作（包括运输、保管、装卸）以及在工地的搬运等，皆由上诉人完成，否则被上诉人无需向上诉人作出“补差价”的承诺并已实际履行。根据相关规定，发包方应向上诉人支付总采购价款的2%。即便采购由被上诉人进行，因工地内的搬运以及保管由上诉人完成，故被上诉人也应按照规定2%比例的一半向上诉人支付采保费。三、被上诉人有义务提供其保管的相关证据用以查明事实，在其未予提交的情况下应当承担不利后果。
台泥公司辩称，一审认定事实清楚、确凿，上诉人的上诉意见不能成立，应予驳回。
中航港福州局向一审法院起诉请求：1.判令台泥公司向中航港福州局支付工程尾款1,043,904.35元；2.判令台泥公司向中航港福州局支付逾期付款利息（以1,043,904.35元为基数，按银行同期贷款年利率6.12%计算，自2004年5月4日起算至清偿工程款时止，暂算至2016年9月4日为787,939元）；3.判令台泥公司向中航港福州局支付采保费46万元。台泥公司向一审法院反诉请求：1.判令中航港福州局支付逾期竣工违约金4,152,240元（暂计至2005年8月4日）；2.反诉案件受理费由中航港福州局承担。
一审法院认定事实：2003年9月1日，中航港福州局（承包人乙方）与台泥公司（发包人甲方）签订一份由乙方承包甲方位于长乐市洋屿村的“福州台泥水泥有限公司【150万t/a】水泥研磨厂A、B标区建筑工程（上部）”《施工合同》（合同编号为福泥合字2003068号）。合同“协议书”部分约定：承包范围包括A、B标区内主体建筑工程（承台以上含承台），并包含施工场地局部开挖及换填级配分层夯实、回填夯实及施工后全厂区场地平整、装修工程制安、室内照明及消防工程、室内给排水工程以及电缆沟、高架地板、各类支架等工程；开工日期自2003年9月5日起，竣工日期2004年2月4日，合同工期5个月；下部基础桩基工程与上部结构工程同属乙方承包，若因桩基工程延误而耽误上部结构工程施工，工期不顺延；合同价款共计2528万元（不包括A、B标区工程所用的所有钢筋、水泥价款）；工程质量必须达到至少合格等级，单位工程合格率100%。合同“通用条款”部分约定：乙方应按约定的开工日期开工，因甲方未能按约提供图纸及开工条件、甲方未能按约支付进度款致使施工不能正常进行、设计变更和工程量增加等原因，经工程师确认，工期相应顺延；乙方按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告，工程师按设计图纸核实已完工程量并通知乙方，作为工程价款支付的依据；甲方供应材料设备的结算方法，双方在专用条款内约定；工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告；工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，甲方不得使用，甲方强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由甲方承担责任；工程竣工验收报告经甲方认可后，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照约定的价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。合同“专用条款”部分约定：本合同价款采用综合单价，总价包干方式办理，依据工程范围由乙方包工包料（钢筋、水泥除外），将来除非有设计变更，否则无论工资及材料涨落、国家税则变动、报价项次疏漏或计算失误，乙方不得以任何理由要求增加单价或追加任何费用；综合单价包含完成本工程施工的设备材料运输、管理，政策性文件规定及合同实施期内的所有风险、责任等各项应有的费用在内，甲方不再支付任何费用；乙方自行到工地现场勘察，详细审阅施工及场地现况后自行核算，为完成本工程所必要之各项临时设施或工作均已估算在内；本工程不支付预付款，按月核算当月实际完成的工程金额，于次月20日前汇款拨付90%，工程全部竣工验收合格后结算工程款付款至工程总价的95%，保留5%作为保修金，保修期1年，甲方在保修期满后7天内将保修金无息返还；履约保证金为100万元，至工程竣工并经验收合格后30日内一次性退还；A、B标区工程所用的钢筋、水泥均由乙方代购（乙方负责采购、运输、核对、检验及保管），甲方确认后付款；甲方提出的工程设计变更，由工程师向乙方发出变更通知，乙方应根据变更图纸落实施工方案并组织施工，若变更设计引起的结构变化及数量变化，采用现场签认按实际发生费用另行计取；在施工中若出现设计图纸有误或地质条件与设计出入较大或其他严重不合理的设计时，由工程师提出意见，设计单位认为需要变更设计，由此增加的施工费用由甲方承担，影响的施工期视分项项目实际状况予以延长；乙方应在工程完工且具备竣工验收条件后7天内向甲方及工程师提交工程竣工验收申请报告和工程竣工资料，甲方根据乙方提交的竣工验收申请报告和工程竣工资料，确定验收时间并通知有关各方；在本工程未全部完工前，甲方应先行验收已完工之部分工程后而予接收使用；工程竣工验收合格后，乙方应在28天内向甲方提交结算报告办理结算，甲方接到结算报告后28天内审核确认，并在乙方开具请款发票7天内支付乙方工程款；乙方如未能于规定各单项工期内竣工，则视为逾期，每逾一日，应赔偿实际单项工程价款的千分之零点三。同日，就承包上述“150万t/a水泥研磨厂A、B标区建筑工程”事宜，中航港福州局（乙方）与台泥公司（甲方）另签订一份《协议书》。协议约定：甲方水泥研磨厂A、B标区建筑工程承包总价为人民币4478万元（含税）；为提高采购材料品质，双方同意将钢筋、水泥归口由甲方采购供应，采购总金额包含在工程承包总价中；采购钢筋、水泥总价为1950万元，在承包总价中扣除（4478万元1950万元=2528万元）；若钢筋、水泥采购总价不足1950万元，乙方提供实际采购金额与1950万元差额部分的施工发票后，甲方应在工程不再供货或工程结束后7日内将余额支付给乙方，当采购总价超过1950万元时，超过部分由乙方支付；采购材料由甲方与材料供应商签订合同，按合同规定支付款项；乙方应在每次需料时提前3天以上向甲方提出用料需求，并按规定填列材料请购单，经甲方同意认可后由甲方办理采购手续，甲方收料后，按实际收料量转交乙方，由乙方盖章签收，采购实际总数以乙方实际接验收数量为准；采购实际总金额以经甲乙双方签核的“物料出库单”所列总金额为准；其他有关土建的相关技术、质量等问题，按承包合同办理。上述《施工合同》和《协议书》订立后，中航港福州局向台泥公司交纳了约定的100万元履约保证金，于签约当月进场施工。工程施工结束后，中航港福州局将该工程交付台泥公司使用，但没有办理竣工验收手续，也未办理工程款结算。台泥公司接收该工程后，陆续向中航港福州局支付工程款项至2008年12月12日（2004年、2005年、2006年、2007年、2008年均有付款）。2012年4月16日，台泥公司对中航港福州局要求其支付工程尾款回函称：“我司截至2008年12月12日止已付予贵司建筑工程款已超过合同总价90%，累计为26,369,427.65元（含代付水电费），已达总工程款的98%，但该工程明显未达到办理验收合格标准，故我司不再支付任何款项”。嗣后，双方因工程款结算支付问题发生纠纷，中航港福州局于2012年9月25日诉至本院，以其主张的共完成工程价款29,142,407.89元（包括设计变更增加量及钢筋、水泥的差价补偿），对方已付款28,059,112.75元，其受托采购钢筋、水泥总价款28,178,003元为计算依据，要求台泥公司支付工程尾款1,646,855.20元（包括采保费563,560.06元），返还履约保证金15万元和桩机质保金170,065元，支付逾期付款违约金879,064元（按银行同期贷款利率计算）。台泥公司在法定期限内提出反诉。在审理本案过程中，一审法院曾根据中航港福州局的申请，先后委托福建顺健工程造价咨询有限责任公司、福州大禹建设工程造价咨询有限公司对上述台泥公司水泥研磨厂上部建筑A、B标区工程造价进行鉴定，但因申请人中航港福州局未能提供用以支持该工程造价鉴定的相关材料，鉴定未果。后在庭审中，中航港福州局变更如上诉求及事实主张，并撤回了对15万元履约保证金和桩机质保金的诉讼主张。另查，台泥公司曾于2005年1月委托福建财经会计所，对由中航港福州局承包施工的水泥研磨厂设计修改及部分签证等工程的工程结算、工程量、工程造价预算进行审核、编制。福建财经会计所相关报告显示：“研磨厂设计修改及部分签证工程基本建设工程”审核工程结算造价241,994元；“研磨厂空压机房增减部分工程基本建设工程”审核工程结算造价168,489元；“联检办公室（土建）”编制工程预算造价415,058元；“台通办公室、传达室、边检站、围墙”编制工程预算造价291,582元。上述“研磨厂设计修改及部分签证工程基本建设工程”审核报告载明该工程于2004年5月竣工。又查，上述水泥研磨厂上部建筑A、B标区工程施工所用钢筋、水泥，均由台泥公司与供应商签约采购并付款。台泥公司于2004年3月22日、5月26日、2005年12月1日先后返还中航港福州局该工程履约保证金50万元、35万元、15万元，计100万元。
一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行建设工程施工，发包人支付工程价款的合同。中航港福州局经工商行政管理部门核准登记成立，属全民所有制建筑企业中国航空港建设总公司的分支机构，其与台泥公司签订的《施工合同》和《协议书》，系适格主体双方当事人真实意思表示，相关约定内容没有违反法律或行政法规的强制性规定，为有效合同，一审法院对此予以认定。涉案的台泥公司水泥研磨厂上部建筑A、B标区工程约定不含所用钢筋、水泥的工程固定价款为2528万元之事实，双方当事人均无异议。本案争议的焦点在于：1.中航港福州局主张工程尾款，是否有事实依据；2.中航港福州局关于采保费的诉求主张能否予以支持；3.台泥公司反诉主张逾期竣工违约金，有无事实依据。对此，一审法院作如下分析认定：1.关于中航港福州局主张的工程尾款是否有事实依据问题。上述《施工合同》和《协议书》均约定，涉案的台泥公司水泥研磨厂上部建筑A、B标区工程，不含所用钢筋和水泥的固定工程价款为2528万元（《协议书》约定工程承包总价4478万元，扣除归口由甲方采购付款的1950万元钢筋和水泥总价后，实际承包工程价款亦为2528万元）。中航港福州局主张1,043,904.35元工程尾款的计算依据，是合同约定的2528万元固定价，及其认为涉案水泥研磨厂工程设计变更增加量1,133,332元、台泥公司付款26,369,427.65元（含返还履约保证金100万元），即［（2528万元+1,133,332元）（26,369,427.65元100万元）]=1,043,904.35元；而中航港福州局主张工程设计变更增加量1,133,332元的依据，是上述其申请向福建财经会计所调取的相关卷宗材料。对此一审法院认为，根据上述福建财经会计所相关卷宗材料虽可证明涉案水泥研磨厂工程存在设计修改及合同外签证之事实，但中航港福州局据以主张工程设计变更增加量中的“研磨厂空压机房增减部分工程基本建设工程”审核工程结算造价168,489元，系其提交的证据5其他项目合同中编号为福泥合字2004022号《施工合同》项下与本案无关的审核工程款，扣除该项工程款后，即便上述福建财经会计所审核的其余工程款项均可作为中航港福州局主张计算增加工程款的依据，增加的工程款金额也只有948,634元（241,994元+415,058元+291,582）；换言之，中航港福州局主张的工程款总额也不会超过26,228,634元（2528万元+948,634元）。况且，上述福建财经会计所审核的工程款项中，还包括“联检办公室（土建）”（415,058元）和“台通办公室、传达室、边检站、围墙”（291,582元）工程造价预算，该两项预算造价不能作为工程款结算的依据。此外，对于已付工程款方面，中航港福州局以其提交的证据5回函为据，认为台泥公司共付款26,369,427.65元，且包含返还履约保证金100万元，即台泥公司支付工程款金额为25,369,427.65元；但台泥公司在该回函中，明确已付的26,369,427.65元为工程款，而该付款已超过上述一审法院分析的最高工程款金额26,228,634元。何况，中航港福州局在其提起本案诉讼时的起诉状中，自认台泥公司已付款金额为28,059,112.75元。据此分析，因涉案水泥研磨厂建筑工程未办理工程款结算，且在该工程造价鉴定未果的情况下，中航港福州局要求台泥公司支付工程尾款的事实主张，缺乏依据，故本院不能予以支持。至于台泥公司抗辩提及的中航港福州局主张工程尾款的诉讼时效问题，因该公司在上述2012年4月16日回函中才明确表示不再付款，说明中航港福州局从此时才认为权利被侵害，故其提起本案诉讼在程序上并未超过时效规定。2.关于中航港福州局主张的采保费能否支持问题。中航港福州局主张的采保费即“材料采购及保管费”，是指建设工程组织采购、供应和保管材料过程中所需要的各项费用，包括采购费、仓储费、工地保管费和仓储损耗。中航港福州局主张2%采保费的依据，是福建省建设厅1997年颁发的《福建省建设工程材料预算价格编制及管理办法》（闽建综〔1997〕66号）及2001年印发的《补充规定》（闽建法〔2001〕64号）；该《办法》及《补充规定》属地方规范性文件，仅适用于建设工程材料预算价格的编制，其中规定的“材料采购及保管费”，并非工程款结算的强制性规范。而根据上述查明的事实，涉案台泥公司水泥研磨厂上部建筑A、B标区工程是采用综合单价，总价包干的方式结算工程价款，合同约定依据工程范围由乙方包工包料（钢筋、水泥除外），除因工程设计变更，乙方不得以任何理由要求增加单价或追加任何费用，且约定的综合单价包含完成该工程所必须的设备材料运输、管理，及政策性文件规定的所有风险、责任等各项应有的费用在内。即便中航港福州局所诉“甲供”的钢筋、水泥委托乙方采购情况属实，但《施工合同》并未约定甲方应结算支付钢筋、水泥采保费；况且，根据《协议书》及台泥公司提交的证据2《钢材购销合同》、《钢构购销合同》和《散装水泥购销合同》可以证实，涉案工程所用钢筋和水泥均由甲方自行采购、供应（由供货商送货至台泥公司），中航港福州局所谓的钢筋、水泥由其采购、运输，亦与事实不符。因此，对中航港福州局主张要求台泥公司支付采保费之诉求，一审法院亦不予支持。3.关于台泥公司反诉主张逾期竣工违约金问题。建设工程工期，是指发包人与承包人在合同协议书约定的承包人完成工程所需的期限，包括按照合同约定所作的期限变更。本案《施工合同》虽约定合同工期为5个月（竣工日期2004年2月4日），但同时对在施工中若出现设计图纸有误或地质条件与设计出入较大或其他严重不合理的设计等情况时，需进行设计变更和工程量增加等原因，相应顺延工期的施工期限变更也作了约定。而事实上，从上述台泥公司委托福建财经会计所审核的相关工程款项的内容中可以看出，中航港福州局承建的涉案水泥研磨厂工程存在设计修改及合同外签证的情形，该情形势必会影响承包人施工工期，按照合同约定应予顺延工期。根据上述“研磨厂设计修改及部分签证工程基本建设工程”审核报告载明的该工程竣工日期，在台泥公司未能提出有效证据反驳的情况下，可认定涉案工程因设计修改及合同外签证，中航港福州局顺延工期于2004年5月竣工。台泥公司认为中航港福州局拖延工期，缺乏足以认定的实据。退而言之，即便该“研磨厂设计修改及部分签证工程基本建设工程”审核报告不能作为认定涉案水泥研磨厂工程竣工日期的依据，且中航港福州局确因逾期竣工构成违约。但根据台泥公司在庭审中称其从2005年8月4日起陆续使用该工程大楼，和上述一审法院查明的该公司在2005年12月1日前已全额返还中航港福州局100万元履约保证金之事实，结合《施工合同》对返还履约保证金期限的约定（工程竣工并经验收合格后30日内退还履约保证金），及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，亦可推定涉案水泥研磨厂工程早在2005年12月1日之前就已实际竣工并交付使用。而从此时起算，至台泥公司在中航港福州局于2012年9月起诉要求其支付工程尾款后提出反诉，也已超过法定的两年诉讼时效期间，即丧失了实体意义上的诉权，其主张逾期竣工违约金的反诉请求，也不能得到支持，依法应予驳回。判决：一、驳回中国航空港建设总公司福州工程局的诉讼请求。二、驳回福州台泥水泥有限公司的反诉请求。本诉案件受理费25,135元，由中国航空港建设总公司福州工程局负担；反诉案件受理费20,009元，由福州台泥水泥有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审认定事实正确。
本院认为，上诉人据以主张的案涉工程增量金额1133332元，原审亦已查明其中168489元系与案涉工程无关的审核工程款，另415058元、291582元系工程造价预算，并非决算金额，原审法院据此对工程增量的认定意见并无不当。上诉人主张被上诉人向其允诺增补因水泥、钢材上涨的差价1107638元，但现有证据证明案涉工程水泥、钢材系由被上诉人台泥公司负责采购，上诉人并未垫付采购费用，故上诉人该上诉意见缺乏依据，本院不予采纳。案涉《回函》明确台泥公司已付的款项26369427.65元系工程款，上诉人主张该工程款中包含100万元履约保证金并对一审认定提出异议，缺乏依据，本院不予采纳。根据现有证据，被上诉人已付的工程款已超过根据现有证据查明被上诉人应付之工程款，上诉人诉请被上诉人支付工程款余款，依据不足，一审法院据此驳回其诉请，并无不当。上诉人诉请被上诉人支付采保费，缺乏合同依据，且其亦未举证证明存在应付该名目费用的相关行业惯例，故上诉人关于一审未支持其采保费的诉讼请求有违行业惯例及法律规定的上诉意见，不能成立，本院不予采纳。综上所述,中航港福州局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25135元，由上诉人中国航空港建设总公司福州工程局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈光卓
审 判 员 陈 辉
审 判 员 薛闳引
二〇一六年十二月二十七日
法官助理 卓垚磊
书 记 员 郑菡君
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