福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽07民终150号上诉人(原审被告)：福建省直武夷山汇华房地产综合开发有限公司，住所地武夷山市五九路余庆园A座303室。法定代表人：ＸＸ，总经理。委托诉讼代理人：李延程，男，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘兰根，男，1959年11月24日出生，汉族，住武夷山市。委托诉讼代理人：刘德江（系刘兰根的哥哥），男，住武夷山市。原审被告：鲍兴旺，男，1963年5月22日出生，汉族，住武夷山市。上诉人福建省直武夷山汇华房地产综合开发有限公司（下称汇华公司）因与被上诉人刘兰根、原审被告鲍兴旺民间借贷纠纷一案，不服武夷山市人民法院（2016）闽0782民初1772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汇华公司的委托诉讼代理人李延程，被上诉人刘兰根及其委托诉讼代理人刘德江到庭参加诉讼。原审被告鲍兴旺经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。汇华公司上诉请求：撤销武夷山市人民法院（2016）闽0782民初1772号民事判决第二项，驳回刘兰根对汇华公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认为本案双方系借贷关系合法有效是错误的。汇华公司提交的中国银行股份有限公司武夷山支行于2015年9月21日出具的信函，证明刘兰根曾向银行贷款270万元未归还，刘兰根因无资金故向银行借款后再转贷他人谋取高利，依法应认定涉案借贷合同无效。二、借款合同无效的责任在于刘兰根，其明知应偿还银行借款，但为了谋取高额利息而不予归还，是导致借款合同无效的主要原因，应由其承担合同无效的主要责任。三、汇华公司已经履行了担保责任，无需继续承担担保责任。其一、刘兰根并未按照借条的约定，于2015年5月22日出借124万元给鲍兴旺，庭审中查明当天刘兰根仅支付了20万元借款，之后又陆续支付了95万元借款，共计115万元。然而，鲍兴旺告知汇华公司，其实际仅收取了100万元，其余24万元为利息，但直接写入了借条。另外，刘兰根是分笔向鲍兴旺支付借款，因此其有义务将其履行情况向汇华公司通报，而不是直到一审庭审才出示115万元的转账凭证。故汇华公司对该24万元利息不承担担保责任。其二、汇华公司将其所有的二套商品房用于抵债，二套商品房价值115万元，折扣后价值108万元，已经足以抵偿100万元借款的担保责任。刘兰根辩称，1.汇华公司主张刘兰根向银行借款后高息转贷，但是其没证据证明涉案借款来源于银行贷款。刘兰根向中国银行股份有限公司的贷款270万元是用于投资将乐其他企业，且该贷款已经还清。一审法院也已经查清刘兰根出借给鲍兴旺的钱，是刘兰根从其亲友处筹借。2.汇华公司主张其已经承担担保责任，与事实不符。对于收到124万借款的事实，鲍兴旺在一审中已当庭表示认可。汇华公司主张以价值108万元的二套商品房用于履行担保责任是错误的，该房产是刘兰根的妻子及女儿向汇华公司购买的，约定首付款432857元抵偿涉案借款，余款65万双方约定通过按揭贷款的方式支付给汇华公司，且其中一套房产的贷款已经由银行转入汇华公司账户，另外一套房产的剩余房产，应继续办理按揭贷款或由买卖双方另案处理，故该部分房款并未抵偿涉案借款。鲍兴旺未作陈述。刘兰根向一审法院起诉请求：1.鲍兴旺返还借款857143元，支付违约金432000元和利息399000元，共计1688143元；2.鲍兴旺支付自2016年8月19日起至判决确认的给付之日止以857143元为基数按月利率2%计算的利息；3.汇华公司对鲍兴旺的债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2015年5月22日，鲍兴旺作为借款人、汇华公司作为连带担保人，共同向刘兰根出具借条，约定：“鲍兴旺向刘兰根借到124万元，借款期限三个月即2015年5月22日到2015年8月22日止，逾期未归还，本人自愿承担逾期还款违约金每日2000元以及刘兰根为实现债权所发生的诉讼费、律师费等一切费用。”借条上还载明：“连带担保人自愿为上述借款及违约金、费用担保至全部还清为止，如果担保人无法用现金偿还，自愿以所开发的汇华房地产项目可售房产任刘兰根挑选以4000元每平米以物抵债。”2016年3月6日，刘兰根按汇华公司的要求在借条下方注明：“于2015年10月12日顶房款432857元，于2016年3月4日还款20万元。”2015年6月6日，鲍兴旺又另行向刘兰根出具借条确认借到20万元。2015年6月20日，鲍兴旺还向刘兰根出具借条确认借到现金5万元。另查明，2015年5月22日借条当中所载124万元借款，刘兰根已全部实际支付；汇华公司将其所有的二套房屋出售给刘兰根的妻子及女儿，其中首付款共432857元充抵涉案借款。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。具体到本案，汇华公司主张其担保的借款数额是100万元，与借条载明不符，亦无其他证据证实，汇华公司还主张已经以两套房屋的全额房款充抵了108万元还款，其证据亦不足以证明该事实成立，故对汇华公司的抗辩均不予采信。对借条载明的借款数额、还款情况以及鲍兴旺的自认应予以认定，即汇华公司应对借条载明的124万元借款及违约金承担连带清偿责任，汇华公司于2015年10月12日以两套房屋的部分购房款充抵归还了本金432857元，又于2016年3月4日归还本金20万元。因此，关于124万元借款，尚欠本金607143元，因该款逾期未还清，还应根据借条的约定自2015年8月23日起分段支付违约金，但应以年利率24%为限，即2015年8月23日至2015年10月12日的违约金为1240000元×24%/365天×50天＝40767元，2015年10月13日至2016年3月4日的违约金为807143元×24%/365天×143天＝75894元，2016年3月5日之后的违约金应以本金607143元为基数按年利率24%计付，对超出部分的违约金，不予支持。另外由鲍兴旺向刘兰根所借的25万元，鲍兴旺确认属实，但否认该借款有约定利息，因借条中未约定利息，刘兰根亦未提供证据证明双方有约定利息，对刘兰根主张的利息，不予支持，根据法律规定，该笔借款应自起诉之日起按年利率6%计付利息至还清之日止。综上所述，合法的借贷关系受法律保护，鲍兴旺向刘兰根借款124万元，并由汇华公司提供连带保证担保，事实清楚，证据充分，现该借款尚欠本金607143元未还，鲍兴旺理应予以偿还并按约支付违约金，汇华公司应对该笔债务承担连带清偿责任。汇华公司承担保证责任后，有权向鲍兴旺追偿。鲍兴旺另行向刘兰根所借的25万元，双方一致同意在本案中予以一并处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、鲍兴旺应于判决生效之日起十日内偿还刘兰根借款607143元、利息116661元，合计723804元，并支付自2016年3月5日起至本判决确定的还款之日止以607143元为基数按年利率24%计算的违约金。二、汇华公司对上述第一项债务承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任后，向鲍兴旺追偿。三、鲍兴旺应于判决生效之日起十日内偿还刘兰根借款25万元，并按年利率6%支付利息至还清之日止，其中20万元借款自2015年6月6日起计算利息，另5万元自2015年6月20日起计算利息。四、驳回刘兰根的其他诉讼请求。一审案件受理费19993元，减半收取9996.5元，由刘兰根负担2500元，鲍兴旺负担2174元，剩余5322.5元由鲍兴旺与汇华公司共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于涉案借款是否属于高息转贷的问题。汇华公司提出涉案借款系刘兰根向银行借款后高息转贷，但并未提交充分证据证明，其提交的中国银行股份有限公司武夷山支行的信函，仅可证明刘兰根欠付银行贷款，与涉案借款来源并无直接关联，故对该事实本院不予认定。2.对于2015年5月22日的124万元的实际支付情况，鲍兴旺及汇华公司在共同出具的《借条》当中对支付情况已作确认，且刘兰根提供的转款凭证中可以证明其已通过转账方式支付了115万元借款，刘兰根主张另外9万元是通过现金交付，并不违背日常生活逻辑和交易习惯。相反，汇华公司主张其中24万元或9万元是借款利息，但对该利息如何计算却难以给出合理解释或符合常理的计算方式，故应认定该笔124万元的借款，刘兰根已经全部实际支付。3.关于汇华公司是否已经完全履行担保责任的问题。虽然，汇华公司将其所有的二套房产转让给刘兰根的妻子及女儿，但根据借条中的记载，刘兰根仅同意其中432857元首付款冲抵借款，并未确认剩余房款一并冲抵。至于剩余房款的支付问题，因该二套房产均采取按揭付款的交易方式，即购房者支付完首付款后，剩余房产将以银行贷款的方式由银行直接支付给汇华公司，故不存在冲抵问题。而现已查明，其中一套房产的贷款已由银行转入汇华公司账户，即购买者已实际付清后续房款，而另一套房产的贷款手续亦在办理当中，应由买卖双方根据买卖合同另行解决。故，应认定汇华公司出售的两套房产中仅有432857元首付款用于冲抵涉案借款。本院认为，汇华公司为鲍兴旺向刘兰根举借的124万元借款提供连带责任担保，且该借款至今尚有本息未得到清偿，汇华公司应当依法履行担保责任。汇华公司所提出涉案借贷关系无效、借款实际交付数额为100万元及其已经履行全部担保责任的上诉理由，与本院查明的事实不相符，本院均不予采纳，详细理由上文中已作详细分析，不再赘述。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11038元，由福建省直武夷山汇华房地产综合开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  熊建安代理审判员  邱丽琴代理审判员  吴彦瑾二〇一七年三月二十一日书 记 员  李 昱本案依据的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。