广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤06刑终164号
原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王小东，男，1986年11月18日出生，汉族，小学文化，个体户，户籍地河南省柘城县。因本案于2015年10月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月9日被逮捕。
辩护人谢冬妮，广东达声律师事务所律师。
原审被告人丁凯，男，1983年9月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省资中县。2015年1月19日因犯开设赌场罪被佛山市顺德区人民法院判处拘役四个月零十日。因本案于2015年10月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月9日被逮捕。
原审被告人陈红鹏，男，1991年10月15日出生，汉族，初中文化，钢材市场工作，户籍地湖南省道县。因本案于2015年10月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月9日被逮捕。
佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人丁凯、陈红鹏、王小东犯开设赌场罪一案，于2015年12月31日作出（2015）佛顺法刑初字第4753号刑事判决。原审被告人王小东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷及讯问上诉人，并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年10月初一天晚上至10月7日凌晨1时，被告人丁凯、陈红鹏、王小东及冯某等人在佛山市顺德区勒流街道新城居委会合信员工村楼下士多店内使用扑克牌以“三公吃大小”的方式进行聚众赌博。期间由丁凯负责发牌和抽水，陈红鹏负责拉客参赌和加入赌博中吸引其他外来工前来参与赌博。而王小东就在店内向赌博人员提供饮料与食品。到每晚赌博结束后，丁凯与陈红鹏等人均得到佣金。陈红鹏、王小东还参与分成抽水款。
2015年10月7日凌晨1时许，勒流派出所民警在顺德区勒流街道新城居委会合信员工村楼下士多店内将该赌博窝点捣毁，当场抓获王小东与丁凯，以及其他涉嫌参赌人员邹红川、韦仁华、张某1、肖南茂、卢浩、王万阳、兰旋、张志勇、曹炜斌、肖某、谭冬华、张某2、邹某、冯某等人（均作行政拘留处理）。在现场查获弃置款7000元人民币和抽水款1290元人民币以及赌博工具扑克牌一副。
认定上述事实的证据有：抓获及破案经过，被告人丁凯、陈红鹏、王小东的供述，证人裴某、冯某、张某1、张某2、肖某、邹某、李某的证言及辨认笔录，丁凯等人的指认笔录，现场勘验笔录，搜查笔录、证据保全材料及扣押、发还、处理、收缴清单，户籍及前科材料等。
原审法院认为，被告人丁凯、陈红鹏、王小东无视国家法律，共同开设赌场，妨害社会管理秩序，各被告人的行为均已构成开设赌场罪。结合本案的犯罪事实和情节，各被告人在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯。各被告人归案后均如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。对于缴获的涉案弃置款人民币7000元、抽水款人民币1290元，依法予以没收、上缴国库。根据各被告人的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人丁凯犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；
二、被告人陈红鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；
三、被告人王小东犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；
四、对暂扣于佛山市顺德区公安局的涉案弃置款人民币7000元、抽水款人民币1290元予以没收，由佛山市顺德区公安局上缴国库。
上诉人王小东及其辩护人上诉、辩护称，原判量刑过重，请二审法院予以改判，并对上诉人适用缓刑，理由如下：1.对本案犯意形成和实施犯罪的行为，上诉人仅起到次要作用，系从犯，其主观恶性较小。2.上诉人未实际参与赌场事宜，非主要实施者，且未分得赃款。3.上诉人所涉开设赌场行为持续时间短，对社会影响不大，应从轻处罚。4.上诉人当庭认罪，属从轻处罚情节。
经审理查明，原判决认定丁凯、陈红鹏、王小东开设赌场的事实清楚，证据确实、充分，并经原审法院质证，本院予以确认。
关于上诉人王小东及其辩护人提出的上诉意见。经查，原审被告人丁凯指证上诉人王小东为涉案士多店的店主及场地、赌具提供者，参与赌场营利分红；原审被告人陈红鹏指证上诉人为涉案士多店店主，同时是涉案赌场的五个股东之一；证人肖某指证上诉人王小东为涉案赌场店主；证人李某指证涉案士多店店主上诉人王小东参与平分抽水款。根据上述同案人、证人的供述、证言及指认笔录等证据，上诉人为涉案赌场提供场地，并从中获取分红，其在共同犯罪中并非起次要作用。综上，上诉人及其辩护人所提第1、2点上诉、辩护意见与事实不符，不予采纳。原判根据上诉人王小东犯罪的事实、情节，并综合考虑本案的社会危害程度及上诉人认罪态度等，对上诉人王小东所处量刑并无不当，故本院对其所提第3、4点上诉、辩护意见不予采纳。综上，上诉人王小东及其辩护人所提上诉、辩护意见与事实不符，均不予采纳。
本院认为，上诉人王小东、原审被告人丁凯、陈红鹏无视国家法律，以营利为目的，共同开设赌场，妨害社会管理秩序，上述三人的行为均已构成开设赌场罪。上诉人王小东及原审被告人丁凯、陈红鹏归案后均如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。对于缴获的涉案弃置款人民币7000元、抽水款人民币1290元，依法予以没收、上缴国库。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱卫玲
代理审判员 陈海平
代理审判员 庞玮明
二〇一六年三月十一日
书 记 员 李于蓝
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
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