吉林省吉林市龙潭区人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）龙刑再字第1号
公诉机关吉林省吉林市龙潭区人民检察院。
原审被告人高忠，男，1974年3月14日出生，汉族，黑龙江省哈尔滨市人，小学文化，农民，住黑龙江省哈尔滨市松北区乐业镇将军村将军屯。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年7月30日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。2014年6月23日被取保候审。2014年6月25日，因犯非法经营罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币15万元（已缴纳人民币10万元）。因本案再审，于2015年2月5日被取保候审。
辩护人邵红微，吉林保民律师事务所律师。
原审被告人赵华，女，1974年4月29日出生，汉族，黑龙江省哈尔滨市人，初中文化，农民，住黑龙江省哈尔滨市松北区乐业镇将军村将军屯。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年7月31日被刑事拘留，同年9月5日被取保候审。2014年6月25日，因犯非法经营罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币10万元（已缴纳人民币5万元）。因本案再审，于2015年2月5日被取保候审。
原审被告人高丽朋，男，1991年12月15日生，汉族，初中文化，黑龙江省哈尔滨市人，小学文化，农民，住黑龙江省哈尔滨市松北区乐业镇将军村将军屯。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年7月30日被刑事拘留，同年9月5日被取保候审。2014年6月25日，因犯非法经营罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10万元（已缴纳人民币5万元）。因本案再审，于2015年2月5日被取保候审。
原审被告人高忠、赵华、高丽朋非法经营一案，由吉林省吉林市龙潭区人民检察院于2014年4月8日以吉市龙检刑诉（2014）79、79-1号起诉书，向本院提起公诉，本院经一审作出（2014）龙刑初字第82号刑事判决。判决发生法律效力后，吉林省吉林市人民检察院于2014年10月10日向吉林省吉林市中级人民法院提出抗诉。吉林省吉林市中级人民法院于2014年11月12日作出（2014）吉中刑监字第57号再审决定，指令本院进行再审。本院于2015年1月26日重新受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。吉林省吉林市龙潭区人民检察院指派检察员李长杰、齐政为出庭履行职务，原审被告人高忠及其辩护人邵红微、原审被告人赵华、高丽朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，被告人高忠于2011年3月至2013年5月间，伙同被告人赵华、高丽朋在在未取得药品经营许可的情况下，为谋取非法利益，在吉林市龙潭区吉林石化公司职工总医院，从医保患者手中低价收购“参松养心胶囊”、“稳心颗粒”、“胰岛素注射液”等大量药品后，通过邮寄方式，转手加价卖给陈彦军、白洪财、赵建涛夫妇以及韩希超。陈彦军、白洪财、赵建涛夫妇、韩希超共计支付被告高忠购药款人民币2,083,009.00元。其中，被告人高丽朋参与经营数额为人民币1,412,939.00元。
原审认为，被告人高忠、赵华、高丽朋违反国家规定，非法经营药品，三名被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实清楚，罪名成立。对公诉机关认为，在共同犯罪中，被告人高忠系主犯，被告人赵华、高丽朋系从犯的意见，本院予以支持。对被告人高忠认为，韩希超先向其支付购药款，其再给付药品，且两人非法买卖药品经营数额为人民币三四十万元，而非公诉机关指控的人民币一百二十余万元的辩解，本院认为，高忠在未取得药品经营许可证的情况下买卖药品，其行为已具有违法性，其与韩希超之间药品及购药款的给付顺序，并不影响本罪的成立，且高忠与韩希超非法买卖药品均系通过网络银行汇款完成，根据银行的相关书证以及韩希超的证言，可以证实二人非法经营的数额为人民币120余万元，故高忠的此点辩解，本院不予采纳。对高忠的辩护人认为，高忠具有悔罪表现，可对其酌定从轻处罚的意见，本院予以采纳。三名被告人返还部分犯罪所得物品及钱款，均具有酌定从轻处罚情节。且三名被告人在案件审理期间，积极提供财产担保罚金刑的执行，均具有酌定从轻处罚情节。根据三名被告人的犯罪情节及悔罪表现，对三名被告人适用缓刑对所居住社区无重大不良影响。原审判决：被告人高忠犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币15万元；被告人赵华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币10万元；被告人高丽朋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10万元；扣缴在案的槐药消渴口服液、穿心莲内酯软胶囊等药品共计10，028盒、参芪扶正注射液等26瓶、丹红注射液等125支及人民币41，743.00元依法没收，上缴国库；继续追缴被告人高忠、赵华、高丽朋的违法所得。
判决发生法律效力后，吉林省吉林市人民检察院于2014年10月10日向吉林省吉林市中级人民法院提出抗诉，认为本院定性正确，但量刑畸轻，适用缓刑不当。具体其理由为：1、原审判决适用的法律不当，原审三名被告人非法经营数额特别巨大，应认定为情节特别严重。最高人民法院对非法经营犯罪解释规定，非法出版物数额在15万元至30万元以上的，属于非法经营行为情节特别严重；非法经营烟草专卖品数额在25万元以上的，应当认定为情节特别严重。本案中原审被告人高忠、赵华非法经营数额达二百余万元，已经超过本罪立案标准40倍，高丽朋参与经营数额一百四十余万元，也超过立案标准的28倍。参照上述规定，同时参照本地区对非法经营犯罪的量刑，对三名原审被告人应依法判处五年以上有期徒刑，原审判决实属量刑畸轻。2、三名原审被告人非法倒卖医保药品，社会危害严重，原审判决对其量刑畸轻。本案中，三名原审被告人在未取得药品经营许可证的情况下，公然在医院向医保患者低价收购医保补贴药品，高价倒卖，谋取非法利益。不仅危害国家药品管理秩序，也危害了国家对医保患者的保障制度，造成国家对医保患者的药品补贴费用大量流失，行为性质较一般非法经营犯罪更为严重。综上，为维护司法公正，准确惩罚犯罪，提出抗诉，请依法判处。
再审中公诉机关指控的事实未发生变化，认为原审被告人高忠、赵华、高丽朋属于情节特别严重，低价收购高价倒卖。原审被告人高忠系主犯，原审被告人赵华、高丽朋系从犯。建议比照悔罪表现、返赃情节、犯罪作用以及社会危害程度，依法作出判决。
原审被告人高忠、赵华、高丽朋对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。原审被告人高忠认为其买卖的是真药，原审判决量刑适当。原审被告人赵华认为，买卖药品的利润才几万元钱，原审判决正确。原审被告人高丽朋认为原审判决量刑适当。原审被告人高忠的辩护人认为，根据法律规定，只有十二种行为确定为非法经营罪，但是原审被告人的行为倒卖医保药品没有明确规定，应属于其他严重扰乱社会秩序，不应比照出版物、烟草等以数额确定犯罪情节。本案中倒卖医保药品属于社会危害不大，从药品的品质上看是真药，没有造成人身损害，属于医保制度的漏洞。比照北京、深圳等地相同罪名的犯罪的刑事处罚，尤其是本案中所涉的韩希超，经吉林市船营区法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金10万元，检察院并未提出抗诉，因此，检察机关对本案进行抗诉不适当。
经再审查明的事实与原审一致，并有价格认证中心鉴定结论书、检验报告、搜查笔录、扣押物品清单、药品押样记录及凭证、银行交易明细及凭证、房屋租赁合同及收条、发货单、包裹单及托运单、照片、情况说明、抓捕经过、返还清单等书证、银行卡及若干医疗保险卡等物证、陈某某、孙某、白某某、韩某某、赵某某等人证言、原审被告人高忠、赵华、高丽朋的供述等证据予以证实。
本院认为，原审被告人高忠、赵华、高丽朋违反国家规定，非法经营药品，三名原审被告人的行为构成非法经营罪，原审判决认定的罪名正确。在共同犯罪中，原审被告人高忠系主犯，原审被告人赵华、高丽朋系从犯，对于公诉机关的上述意见，原审判决予以采纳，原审判决认定的各原审被告人在犯罪中的作用正确。原审被告人高忠、赵华、高丽朋具有悔罪表现、返还部分犯罪所得物品及钱款、积极提供财产担保罚金刑的执行，具有酌定从轻处罚情节，对公诉机关及辩护人的相关意见予以采纳，原审判决认定的从轻量刑情节正确。原审被告人高忠、赵华、高丽朋倒卖的药品是医保药品，系真药，没有造成人身损害，相较而言，社会危害较轻，且根据社会调查评估报告对原审被告人高忠、赵华、高丽朋适用非监禁刑罚对其所居住的社区无重大不良影响。综上，原审对原审被告人高忠、赵华、高丽朋判处的刑罚并无不当。目前并没有明确的法律规定和司法解释确定以何标准确定非法经营药品情节，检察机关以非法经营出版物、烟草的经营数额标准抗诉显属不当，适用法律错误，故检察机关的抗诉意见不成立，本院不予支持。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一项之规定，裁定如下：
维持本院（2014）龙刑初字第82号刑事判决。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起五日内，通过本院或者直接向吉林省吉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 张弘
审 判 员 刘静
代理审判员 蔡毓
二〇一五年四月七日
代理书记员 夏爽