浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙01刑再1号
原公诉机关浙江省杭州市富阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐伟，男，1979年5月15日出生，壮族，文化程度初中，农民，户籍所在地广西壮族自治区平果县，原暂住浙江省富阳市。1998年3月27日因犯抢劫罪和盗窃罪被杭州市中级人民法院分别判处无期徒刑和有期徒刑三年，二罪并罚决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身；2001年6月29日经浙江省高级人民法院以（2001）浙刑一执字第579号刑事裁定书减为有期徒刑十九年，剥夺政治权利九年；2003至2011年期间，先后经杭州市中级人民法院、新疆生产建设兵团农六师中级人民法院裁定减刑四次，合计共减去刑期四年七个月。2013年10月14日经新疆生产建设兵团第六师中级人民法院裁定予以假释，假释考验期自2013年10月14日起至2015年11月28日止。因本案于2014年6月17日被刑事拘留，同年7月23日被依法逮捕，同年11月5日被判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币15000元。现在浙江省第四监狱服刑。
原审被告人周三苟，男，1984年7月13日出生，瑶族，文化程度小学，农民，户籍所在地湖南省永州市江永县，暂住浙江省富阳市。2004年12月16日因犯抢劫罪被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年并处罚金人民币一千元，2013年10月5日刑满释放。因本案于2014年6月17日被刑事拘留，同年7月23日被依法逮捕，同年11月5日被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元。现已刑满释放。
原审被告人唐伟、周三苟盗窃一案，杭州市富阳区人民法院于2014年11月5日作出（2014）杭富刑初字第703号刑事判决，判决已经发生法律效力。因该院院长发现上述判决存在法律适用错误，经提交该院审判委员会讨论，该院于2016年8月30日作出（2016）浙0111刑监3号刑事再审决定书决定再审，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。2016年10月20日，杭州市富阳市人民法院作出（2016）浙0111刑再3号刑事判决。宣判后，原审被告人唐伟不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查，询问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原一审认定，被告人唐伟于1998年3月27日因犯抢劫罪和盗窃罪被杭州市中级人民法院分别判处无期徒刑和有期徒刑三年，二罪并罚决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身；2013年10月14日经新疆生产建设兵团第六师中级人民法院裁定予以假释，假释考验期自2013年10月14日起至2015年11月28日止。2014年6月13日凌晨，被告人唐伟伙同周三苟同骑一辆自行车窜至杭州市富阳区富春街道金桥南路、桂花西路等地采用撬窗、爬窗等方式盗窃作案3次，窃得香烟、电脑、现金人民币等财物，合计价值人民币39728元。案发后，部分赃物已追回，并发还被害人。
原一审认为，被告人唐伟、周三苟构成盗窃罪，其中被告人唐伟在假释考验期限内犯新罪，依法撤销假释，实行并罚；被告人周三苟系累犯，依法从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第八十六条第一款，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，第十四条之规定，撤销新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2013）兵六刑执字第01447号刑事裁定书对罪犯唐伟假释的刑事裁定，以盗窃罪判处被告人唐伟有期徒刑一年九个月，并处罚金计人民币15000元，与前罪余刑二年一个月零十五天，剥夺政治权利九年，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金计人民币15000元，剥夺政治权利九年。判处被告人周三苟有期徒刑一年三个月，并处罚金计人民币10000元。扣押在案的人民币1900元发还被害人。
因原判将唐伟减刑裁定减去的刑期视为其已执行的刑期，导致对其判决决定执行的徒刑刑期错误，故杭州市富阳区人民法院启动再审程序进行重新审理。
再审一审开庭过程中，原公诉机关对原判认定的事实、罪名无异议，原审被告人唐伟对原审判决认定的事实、罪名、量刑以及再审的根据和理由亦无异议。再审一审查明的盗窃事实和原判认定的事实一致。
另查明，原审被告人唐伟因犯抢劫罪和盗窃罪，1998年3月27日被杭州市中级人民法院以犯抢劫罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，犯盗窃罪有期徒刑三年，两罪并罚决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身；2001年6月29日经浙江省高级人民法院以（2001）浙刑一执字第579号刑事裁定书减为有期徒刑十九年，剥夺政治权利九年；2003年7月25日经杭州市中级人民法院以（2003）杭刑执字第7111号刑事裁定书减刑一年三个月；2007年6月21日经新疆生产建设兵团农六师中级人民法院以（2007）农六法刑执字第0403号刑事裁定书减刑一年二个月，剥夺政治权利不变；2009年11月6日经新疆生产建设兵团农六师中级人民法院以（2009）农六法刑执字第01434号刑事裁定书减刑一年，剥夺政治权利不变；2011年4月22日经新疆生产建设兵团农六师中级人民法院以（2011）农六法刑执字第0708号刑事裁定书减刑一年二个月，剥夺政治权利改为三年；2013年10月14日经新疆生产建设兵团第六师中级人民法院裁定予以假释，剥夺政治权利不变，假释考验期自2013年10月14日起至2015年11月28日止；后原审被告人唐伟因犯新罪于2014年6月17日被富阳市公安局刑事拘留。综上，原审被告人唐伟在假释前被减刑期合计为四年七个月，剥夺政治权利改为三年。
还查明，同案犯周三苟已刑满释放，其不出庭不影响本案审理。原审被告人唐伟从假释之日起至犯新罪被刑事拘留止已执行的附加剥夺政治权利的期限为八个月零四天。
再审一审认为，原审被告人唐伟以非法占有为目的，采用秘密手段，多次结伙窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。其在判决宣告以后，刑罚执行完毕之前又犯罪，依法应予数罪并罚。原判认定被告人唐伟构成盗窃罪，定性准确，量刑适当，审判程序合法。但原审被告人唐伟在假释之前曾减刑四年七个月，其在假释考验期内又犯新罪，撤销假释数罪并罚时，该四年七个月不应计入已经执行的刑期，假释裁定关于剥夺政治权利期限改为三年的内容亦应同时撤销。原判将减去的四年七个月刑期视为已执行的刑期，且未撤销假释裁定变更的剥夺政治权利期限，也未将原审被告人唐伟在假释期间已执行的八个月零四天的剥夺政治权利期限扣除，导致对唐伟判决决定执行的徒刑、剥夺政治权利的刑期错误，应予纠正。综合原审被告人唐伟的服刑表现、认罪态度等情节，酌情予以从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第五十二条，第五十三条，第五十五条，第五十七条，第五十八条，第八十六条第一款，第七十一条，第六十九条，第六十四条，第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，第十四条之规定，判决如下：维持该院（2014）杭富刑初字第703号刑事判决第一项“撤销新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2013）兵六刑执字第01447号刑事裁定书对罪犯唐伟假释的刑事裁定”、第二项“被告人唐伟犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金计人民币15000元”部分、第三项“被告人周三苟犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金计人民币10000元”、第四项“扣押在案的人民币1900元发还被害人”；撤销该院（2014）杭富刑初字第703号刑事判决第二项“与前罪余刑二年一个月零十五天，剥夺政治权利九年，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金计人民币15000元，剥夺政治权利九年”部分；原审被告人唐伟犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币15000元，与前罪没有执行的刑期六年八个月零十五天，剥夺政治权利八年三个月零二十六天并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币15000元，剥夺政治权利八年三个月二十六天。
再审一审宣判后，唐伟上诉称：再审一审判决对其在前罪假释前已减去四年七个月不计入已经执行刑期的认定适用法律不当，请求二审法院重新考量。主要理由是：再审一审判决的依据是《最高人民法院关于罪犯漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》（以下简称《意见》，该《意见》是2012年1月28日实施的。上诉人所犯前罪的判决时间是1998年3月27日，当时依据的法律主要是1979年刑法，包括上诉人在服刑改造期间从无期徒刑减为有期徒刑，并在有期徒刑服刑期间先后四次被减刑累计减去四年七个月，包括假释均是依据旧刑法。故一审法院再审判决对上诉人在假释期间所犯新罪进行判决时原减去四年七个月刑期不计入已执行刑期，是适用法律不当。根据《刑法》第十二条关于朔及力的规定采取的是从旧兼从轻原则，刑法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。《意见》适用效力对上诉人前罪的判决及已执行刑期包括减去四年七个月刑期不具有朔及力，再审一审判决没有执行从旧兼从轻的原则而作出执行有期徒刑八年、剥夺政治权利八年三个月二十六天的判决错误。请求依法改判，维持原审判决。
经审理查明，再审一审认定唐伟、周三苟所犯盗窃事实及其前科前科情况，有被害人洪某、王某的陈述，证人林某、于某的证言，辨认笔录，搜查笔录及照片，扣押决定书，扣押、发还物品清单，随案移送清单，现场勘查笔录，现场图及照片，调取证据通知书，调取证据清单，CD光盘一张及制作说明，接受证据清单及发票一张，到案经过，情况说明，刑事判决书，释放证明书，刑事裁定书，假释证明书，户籍证明，以及唐伟、周三苟的供述和辩解等证据予以证实。再审一审认定事实清楚，证据确实充分。
再审二审查明的事实与再审一审一致。
关于上诉理由，《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》于2012年1月18日公布，本案原审于2014年11月5日作出判决时没有按照该意见的精神确定执行刑期不当，再审一审予以纠正，适用法律正确，上诉人唐伟称再审一审判决适用法律不当的意见不予支持。
本院认为，上诉人唐伟以非法占有为目的，采用秘密手段，多次结伙窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。其在判决宣告以后，刑罚执行完毕之前又犯罪，依法应予数罪并罚。上诉人唐伟在假释之前曾减刑四年七个月，其在假释考验期内又犯新罪，撤销假释数罪并罚时，该四年七个月不应计入已经执行的刑期，假释裁定关于剥夺政治权利期限改为三年的内容亦应同时撤销。再审一审判决定性准确，量刑适当，适用法律正确。上诉人唐伟称一审判决适用法律不当的意见，不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第二百四十五条第一款之规定，裁定如下：驳回上诉人唐伟之上诉，维持杭州市富阳区人民法院（2016）浙0111刑再3号刑事判决。本裁定系终审裁定。
审判长 楼继文
审判员 张喜妹
审判员 寿俊峰
二〇一七年三月一日
书记员 张 娃