北京市朝阳区人民法院
民 事 判 决 书
2015年朝民（商）初字第12912号
原告中建国际建设有限公司，住所地北京市朝阳区麦子店街37号北京盛福大厦12层。
法定代表人陈谊，执行董事。
委托代理人黄桂华，北京市时代九和律师事务所律师。
被告中国建设银行股份有限公司深圳罗湖支行，住所地深圳市罗湖区深南中路金融中心大厦东座一楼。
负责人陈坤雄，行长。
委托代理人吴晓健，男，1989年2月21日出生，汉族，中国建设银行股份有限公司深圳市分行职员。
委托代理人高伟峰，男，1983年4月26日出生，汉族，中国建设银行股份有限公司深圳市分行职员。
第三人深圳市瑞华建设股份有限公司，住所地深圳市福田区深南中路7006号富春东方大厦408、409、410室。
原告中建国际建设有限公司（以下简称中建公司）与被告中国建设银行股份有限公司深圳罗湖支行（以下简称建行罗湖支行）、第三人深圳市瑞华建设股份有限公司（以下简称瑞华公司）保证合同纠纷一案，本院受理后，依法组成由审判员李伊雯担任审判长、人民陪审员杨林屏、齐岩参加的合议庭，公开开庭进行了审理。原告中建公司的委托代理人黄桂华、被告建行罗湖支行的委托代理人吴晓健、高伟峰到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
原告中建公司起诉称：2013年5月20日，中建公司（作为“总承包人”）与瑞华公司（作为“专业分包人”）签订《北京奥体南区5#地项目幕墙专业分包工程施工承包合同》（以下称“分包合同”），该分包合同约定，专业分包人按合同规定履约保函之格式向总承包人提交履约保函。保函的金额为合同总价的10%。2014年4月23日，建行罗湖支行向中建公司签发144420000312315号《履约保函》（以下称“保函”），保函载明：我行，中国建设银行股份有限公司深圳罗湖支行，受该专业分包人委托，为该专业分包人履行分包合同规定的义务作出如下不可撤销的保证：在收到你方首次发出的书面违约通知后5个银行工作日内，中国建设银行股份有限公司深圳罗湖支行不可撤销地保证本行、其继承人和受让人向你方支付累计不超过最高担保金额798万元整（大写：人民币柒佰玖拾捌万元整）的任何你方要求的金额。索赔文件应在有效期内我行对公营业时间送达，当日营业时间结束送达视为下一个银行工作日送达。我行特此确认同意：我行受本函制约的责任是连续的，合同的任何修改或变更、中止、终止或失效都不能削弱或影响或加重我行受本保函制约的责任。本保函有效期自保函开具之日起至本工程业主向你方签发的整体工程竣工移交证书上所标明的签发日期14天后截止。最迟不超过2015年4月22日。中建公司于2015年2月2日在公证机构见证下向建行罗湖支行发出《履约保函项下违约及索赔通知函》（下称“索赔函”），告知建行罗湖支行：深圳市瑞华建设股份有限公司违约事实并要求建行罗湖支行支付798万元整（大写：人民币柒佰玖拾捌万元整）。索赔函已由建行罗湖支行于2015年2月4日妥收，根据保函条款建行罗湖支行有义务在收到该函后五个银行工作日内（即2015年2月11日前）付款，但截至日前被告仍未进行任何支付。中建公司认为：建行罗湖支行签发的《保函》合法有效，建行罗湖支行拒不支付索赔函项下索赔款项之事实已构成对建行罗湖支行在保函项下法律义务的实质性违反，中建公司有权要求建行罗湖支行继续履行上述义务并承担利息损失的责任。故中建公司起诉来院，要求：1、建行罗湖支行向中建公司司支付798万元；2、建行罗湖支行向中建公司支付上述款项的利息（以798万元为基数，自2015年2月12日计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期的贷款利率为标准计算；）3、建行罗湖支行承担本案的诉讼费用。
被告建行罗湖支行答辩称：第一、建行罗湖支行所出具的《履约担保》系担保合同，法律性质为从合同，不能脱离主合同单独发生效力。据我国相关法律，本案中的《履约担保》函件，其性质上是保证担保函件，是从属性的担保合同。我国《民法通则》、《担保法》等法律，对国内保函的性质均界定为主合同的丛合同。《民法通则》第89条明确将担保合同定位为主合同的从合同。《担保法》第5条第l款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”因此，我国立法非常明确：保函是主合同的从合同，不能独立于主合同而单独存在。第二、在案涉《履约保函》担保的基础合同履行情况未能查实的情况下，中建公司要求建行罗湖支行承担全部保证责任显失公平。鉴于中建公司与瑞华公司签订的“北京奥体南区5#地项目幕墙专业分包工程施工承包合同”系建行罗湖支行所开立的履约保函所对应的主合同，在主合同的履行情况如何、基础关系合同责任未能明确的情形下，建行罗湖支行是否应当承担保证责任、应承担保证责任的范围无法确定，如简单判令建行罗湖支行按照《履约保函》所载金额承担全部保证责任，对建行罗湖支行显失公平。
第三人瑞华公司陈述称：不同意中建公司的诉讼请求。第一、瑞华公司被深圳市中级人民法院裁定受理进行破产重整。2015年5月15日，深圳市中级人民法院作出(2015)深中法破字第54号《民事裁定书》裁定受理瑞华公司破产清算一案，并指定北京市金杜（深圳）律师事务所为管理人。2016年2月4日，经瑞华公司申请，深圳市中级人民法院作出(2015)深中法破字第54-2号《民事裁定书》裁定对瑞华公司进行重整；第二、中建公司索赔没有事实和法律依据，且不能就同一工程多次索赔。根据合同16.1条约定，工期违约金在“完工结算时，仅需计算对于完工日期而言的最终误期违约金。”整体工期延误的最高罚款不超过合同总价的10%，扣除合同暂定金额后工期违约金为798万元，与开具保函金额一致。中国银行股份有限公司深圳中心区支行已实际赔付给中建公司。瑞华公司认为中建公司存在恶意索赔行为，就涉案工程，中建公司已实际赔付。
经审理查明：中建公司承建奥南5号地，其中幕墙工程分包给瑞华公司。中建公司与瑞华公司签订《北京奥体南区5#地项目幕墙专业分包工程施工承包合同合同文件》，其中投标函附表中约定合同工期为274天，完工工期为2013年9月20日，每拖延期一天分别为人民币10万元整，但违约金的总额不得超过合同价格的10%。
2014年4月23日，建行罗湖支行向中建公司出具《履约保函》，内容为：鉴于你方作为总承包人与瑞华公司就北京奥体南区5#地的幕墙专业分包工程已于2013年5月20日签订北京奥体南区5#地项目幕墙专业分包工程施工承包合同。我行受该专业分包人委托，为该专业分包人履行上述合同规定的义务作出如下不可撤销的保证：在收到你方首次发出的书面违约通知后5个银行工作日内，建行罗湖支行不可撤销地保证本行、其继承人和受让人向你方支付累计不超过最高担保金额798万元的任何你方要求的金额。索赔文件应在有效期内我行对公营业时间送达，当日营业时间结束送达视为下一个银行工作日送达。我行特此确认同意：我行受本保函制约的责任是连续的，合同的任何修改或变更、中止、终止或失效都不能削弱或影响或加重我行受本保函制约的责任。本保函有效期自保函开具之日起至本工程业主方向你方签发整体工程竣工移交证书上所标明的签发日期14天后截止。但尽管前述，本保函有效期最迟不超过2015年4月22日，届时，我行保函责任解除，此后提出索赔我行无义务赔付。
中建公司表示根据上述保函，建行罗湖支行对瑞华公司的履约行为进行担保，只要瑞华公司存在任何违约，不论是否造成中建公司的实际损失，则建行罗湖支行军应向中建公司承担保证责任。建行罗湖支行对此不予认可，其表示其对工程进行担保，瑞华公司在履行主合同的过程中存在违约，确定违约金额后承担保证责任。
2016年2月4日，广东省深圳市中级人民法院做出（2015）深中法破字第54号民事裁定书，裁定：1、受理申请人许冠群对被申请瑞华公司的破产清算申请；2、指定北京市金杜（深圳）律师事务所为深圳市瑞华建设股份有限公司的管理人。
2016年2月4日，广东省深圳市中级人民法院做出（2015）深中法破字第54-2号民事裁定书，裁定：自2016年2月4日起对瑞华公司进行重整。
2016年3月2日，广东省深圳市中级人民法院做出（2015）深中法破字第54-2号决定书，决定：准许瑞华公司在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。
经询，中建公司表示工程已经竣工了，由瑞华公司完成幕墙工程的一部分，剩余由瑞华公司的分包与中建公司另行委托案外人完成，但瑞华公司存在严重的延误工期情形，其向法庭提交承诺书及发文登记表、记录表等予以证明。建行罗湖支行表示瑞华公司与中建公司之间的发生的材料其并不知悉，无法确认。
上述事实，有中建公司提交《北京奥体南区5#地项目幕墙专业分包工程施工承包合同合同文件》、《履约保函》、（2015）深中法破字第54号民事裁定书、（2015）深中法破字第54-2号民事裁定书、（2015）深中法破字第54-2号决定书等，以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：中建公司与瑞华公司之间签订的《北京奥体南区5#地项目幕墙专业分包工程施工承包合同合同文件》、深圳罗湖支行出具的《履约保函》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据相关法律规定：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在债权最高额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同”，本案中建行罗湖支行出具的《履约保函》，建行罗湖支行就《北京奥体南区5#地项目幕墙专业分包工程施工承包合同合同文件》在798万元的限度内在竣工移交证明签发14天后作出保证，符合最高额保证的要件。根据相关法律规定：“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在债权最高额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任”，故建行罗湖支行理应在债权确定后就保证期间内的债权向中建公司承担保证责任。但首先，中建公司未提交证据证明其与瑞华公司之间的债权确定，后瑞华公司作为第三人未出庭，其提交书面陈述意见对中建公司的主张不予认可。其次，关于中建公司主张履约保函不需要确认与瑞华公司之间的债权，罗湖支行均应当承担保证责任的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。综上，对于中建公司要求建行罗湖支行承担保证责任并支付利息损失的诉讼请求，本院不予支持。瑞华公司无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本院根据查明的事实依法作出判决。
综上，依照《中华人民共和国担保法》第十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告中建国际建设有限公司的诉讼请求。
案件受理费六万七千六百六十八元，由原告中建国际建设有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
审 判 长 李伊雯
人民陪审员 杨林屏
人民陪审员 齐 岩
二〇一七年十月十二日
书 记 员 丁 晖