江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终201号
上诉人（原审被告）:黄胜森，男，1978年3月31日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。
委托诉讼代理人：陈小波，陕西新庆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戴浩然，北京市中银（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:中国工商银行股份有限公司南京六合支行，住所地江苏省南京市六合区雄州街道延安路18号。
负责人:彭青松，该支行行长。
委托诉讼代理人:陈志兵，男，该支行员工。
委托诉讼代理人:耿建，北京大成（南京）律师事务所律师。
原审被告:南京雁祥金属材料有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区上元里6号龙建市场410室。
法定代表人:黄胜森。
原审被告:南京洁敬金属材料有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区上元里6号龙建市场412室。
法定代表人:王中敬。
原审被告:陈征辉，男，1968年4月4日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。
原审被告:苑继君，女，1968年6月27日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。
原审被告:王中敬，男，1971年11月26日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。
原审被告:林胜芳，女，1982年10月17日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。
以上六原审被告的委托诉讼代理人：戴浩然，北京市中银（南京）律师事务所律师。
原审被告:南京广利担保有限公司，住所地江苏省南京市六合区雄州街道园林西路7号8幢505室。
法定代表人:许克勤。
原审被告:南京龙建交易市场管理有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区上元里6号。
法定代表人:蔡作斌。
上诉人黄胜森因与被上诉人中国工商银行股份有限公司南京六合支行（以下简称工行六合支行）、原审被告南京雁祥金属材料有限公司（以下简称雁祥公司）、南京洁敬金属材料有限公司（以下简称洁敬公司）、陈征辉、苑继君、王中敬、林胜芳、南京广利担保有限公司（以下简称广利公司）、南京龙建交易市场管理有限公司（以下简称龙建公司）金融借款合同纠纷一案，一审法院于2014年11月25日作出（2013）六商初字第745号民事判决。黄胜森不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月17日作出（2015）宁商终字第1035号民事裁定，发回重审。一审法院于2016年1月19日立案重审，于2016年9月2日作出（2016）苏0116民初591号民事判决，黄胜森不服，向本院提起上诉，本院于2017年1月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
黄胜森上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回工行六合支行的诉讼请求，一、二审案件受理费由工行六合支行负担。事实与理由：1.一审认定存在三方协议错误。首先，黄胜森在原一审开庭笔录提到的三方协议仅仅是因涉及到工行六合支行、黄胜森、龙建公司三个主体，与本次一审提到的三方协议不是一个概念。综合黄胜森在原一审整个庭审的全部表述可以看出，其并未认可三方之间达成过类似一审法院认定的三方协议。其次，一审判决认定三方协议是“银行在处理某些到期贷款时的惯常做法”，但惯常做法并不是必然做法。再次，一审判决认为“如没有三方合意只是两两合意则无法操作”错误，本案中龙建公司将钱款转给黄胜森与工行六合支行从黄胜森的贷款账户中扣款是两个独立的民事法律关系，并不需要三方达成合意。2.即便三方协议真实存在，工行六合支行也无权将黄胜森已归还的贷款退还给龙建公司。龙建公司是黄胜森借款合同的连带责任保证人，如果龙建公司要求工行六合支行退还该款，工行六合支行完全可以用龙建公司应承担的连带保证责任作为抗辩理由，不论还款的来源是黄胜森还是龙建公司，工行六合支行扣款后自然应当视为黄胜森已履行了还款义务，至于保证人龙建公司与债务人黄胜森之间的代偿关系，工行六合支行没有义务也没有权利去解决。
工行六合支行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。黄胜森违约情节清楚，应承担违约责任。1.本案自始至终只出现了一份三方协议，黄胜森意图对三方协议作出不同的解释没有事实依据。黄胜森关于龙建公司的垫款支付到黄胜森账户再用于还款是对金融结算程序的误解，还款凭证上所载的黄胜森账户是工行六合支行内部将还款归于黄胜森借款的虚拟账户，该账户不由黄胜森控制，所以不存在龙建公司将垫款支付给黄胜森的事实，故而也不存在龙建公司付款时经过黄胜森账户所以退款也要经过黄胜森账户的逻辑。2.三方协议确实存在，黄胜森违反三方协议的约定，后果应由其本人承担，不能强行要求工行六合支行也不履行三方协议的约定。如果工行六合支行不退还龙建公司垫付款项，等于同意了黄胜森对龙建公司的欺诈，有失公平。综上，一审判决事实依据充分，依法应予维持。
原审被告陈征辉同意黄胜森的上诉意见。
其他原审被告二审均未发表意见。
工行六合支行向一审法院起诉请求：1.黄胜森、林胜芳共同归还借款本金1988267.65元，并支付利息（截止2013年8月21日欠付67006.06元，自2013年8月22日起至贷款还清之日止，按合同约定的逾期利率标准计算）。2.雁祥公司、洁敬公司、陈征辉、苑继君、王中敬、广利公司、龙建公司承担连带还款责任。
一审法院认定没有争议的事实：2012年5月18日，工行六合支行与黄胜森签订《个人借款／担保合同》一份，约定黄胜森向工行六合支行借款200万元，借款期限9个月,实际放款日与到期日以借款凭证为准，借款利率为中国人民银行同期基准贷款利率上浮25%，逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%。林胜芳向工行六合支行出具了《共同还款承诺书》，承诺自愿与黄胜森共同承担还款义务，负责共同按时偿还贷款本息，直至贷款本息全部结清为止。洁敬公司、苑继君、王中敬与工行六合支行签订了《个人贷款业务商户联保协议》，约定保证范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、借款人所有其他应付费用以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），苑继君、王中敬、陈征辉还出具了担保承诺书，雁祥公司、洁敬公司、广利公司、龙建公司也分别向工行六合支行出具了股东会决议书，均自愿为借款提供连带责任保证。合同签订当日，工行六合支行依约发放贷款200万元，借款凭证载明借款到期日为2013年3月18日。后各原审被告未按约还款。
一审庭审中黄胜森等人提出，工行六合支行在发回前二审时曾经认可从其账户中扣划了50.5万元，工行六合支行表示核实后再说。庭后工行六合支行提交了《自营历史明细列表》，该表反映2013年9月27日黄胜森已还本金50.5万元，截止到2016年7月21日，黄胜森积欠本金1483267.65元,利息752280.85元。
对该笔借款到期后如何处理的问题双方存在争议，工行六合支行主张以下事实：工行六合支行向黄胜森催要该笔借款，黄胜森邀请龙建公司共同协商，三方遂达成口头协议，黄胜森与龙建公司同意以工行六合支行为黄胜森办理续贷为前提，龙建公司愿意为黄胜森垫付该笔贷款的本息。2013年5月30日，工行六合支行直接从龙建公司账户上扣划了相应款项。2013年6月3日黄胜森向工行六合支行发出《关于撤回贷款申请的通知》，要求撤回此次申请贷款的所有资料，不进行此次贷款。同日，龙建公司亦给工行六合支行发出《通知书》，因借款人黄胜森通知工行六合支行不转贷，其无需替黄胜森还贷，要求工行六合支行将其替黄胜森的还贷款项冲正回去。工行六合支行收到该通知书后，同日将相关款项直接退还龙建公司，并打电话通知了黄胜森。据此，工行六合支行认为黄胜森尚未偿付借款本息。工行六合支行提供了原审庭审笔录、凭证、关于撤回贷款申请的通知、通知书等证据予以证明。
一审到庭参加诉讼的各原审被告主张没有所谓的三方口头协议，是两方分别达成的口头协议，即“两两”协议：一个是工行六合支行与黄胜森之间的关于续贷的协议，另一个是黄胜森与龙建公司之间达成的还款协议。因为龙建公司欠黄胜森借款，所以龙建公司给付工行六合支行的款项就是还其借款，并不是代偿。且龙建公司是将款项打入黄胜森的账户，工行六合支行再从黄胜森的账户上进行扣划，并不是直接从龙建公司账户中扣划，后工行六合支行将款项退给龙建公司并没有通知黄胜森。事实上黄胜森与工行六合支行已办好了续贷手续，因工行六合支行不同意将款项发放到黄胜森指定的账户，致续贷未成。故黄胜森欠工行六合支行的借款已偿还。其提供了个人信用报告、工行六合支行所出具的证明、2014年4月1日《自营历史明细列表》、《中国工商银行个人贷款申请表》、新签订的《个人借款／担保合同》等证据予以证明。
一审庭审后，黄胜森向一审法院提供了本院的谈话笔录，工行六合支行进行了质证，对其中相关内容摘录如下：（1）对承办法官提出的龙建公司是如何代黄胜森还款以及该款项又是如何退还给龙建公司的，工行六合支行的陈述分别为：“龙建公司将款项由其自己的账户转至借款人黄胜森的账户，我行在黄胜森的账户中进行扣划”、“把在黄胜森账户上扣走的钱，退还到黄胜森账户，然后再从黄胜森账户转至龙建公司的账户……”，且也得到了黄胜森的认可。（2）承办法官询问既然主张关于续贷及代偿有三方协商为什么不签订书面协议，工行六合支行陈述：“没有签订书面协议，只是协商的方案。当时有20多户都是这样的情况，都是以同样的方式处理的贷款，他们都以这种代偿、再续贷进行处理，最后也顺利实施了，只有案涉的黄胜森撤回了。同时补充一下：当初这样做，也就是顺利续贷，款项贷下来之后，用续贷的钱来还龙建公司的代偿款。”（3）承办法官询问为什么要将龙建公司代偿的钱打回去，工行六合支行陈述：“这些钱也不是龙建公司的，龙建公司也无偿还能力，也是从别的地方调过来的钱，在账户中走一下罢了。如果我们扣了这部分钱，我方就违背了三方协商的方案。”（4）承办法官询问对工行六合支行提供的一套续贷资料的质证意见，陈征辉陈述：“当时龙建公司要求我将续贷款转入龙建公司，我不同意，所以没有续贷。龙建公司当时欠我200万元，龙建公司给工行六合支行的款项就是还我的款项，不是代偿，后来龙建公司要求续贷款转入其公司，我不同意所以没有续贷”。
本案中关于事实方面的争议为是否存在三方口头协议，根据各方当事人的陈述、工行六合支行提供的证据等，一审法院认定存在三方口头协议，主要内容为龙建公司代黄胜森偿还前笔借款，黄胜森继续办理借款手续，且黄胜森须将后笔借款用来归还龙建公司的代偿款。理由如下：首先，在原一审的开庭笔录中，法庭询问三方协议是书面协议还是口头协议时，作为被告的黄胜森明确认可是口头协议，且庭审中自始至终都没否认三方口头协议的存在。其次，本案三方达成的让龙建公司代为归还前笔借款到黄胜森的账户中应对一下、黄胜森继续办理借款手续的协议内容，符合银行在处理某些到期贷款时的惯常做法。再次，从操作层面讲，还款、续贷本就涉及到工行六合支行与黄胜森、龙建公司之间的一系列连贯行为，龙建公司代为偿还借款，工行六合支行与黄胜森继续办理借款手续，黄胜森将续贷来的款项再给龙建公司，每个环节都不可缺少，如没有三方的合意只是“两两”的合意则无法操作。后因为黄胜森不续贷，龙建公司见其代为偿还的款项无法取回，才向工行六合支行发出要求将其代偿款项冲正回来的通知，工行六合支行亦按口头协议约定将该款退回。如此，三方的行为才解释得通，才符合逻辑，否则有违常理、常情。最后，南京市中级人民法院谈话笔录的相关内容（见前文）也予以印证。因此，黄胜森、陈征辉等辩称的不存在三方口头协议、只有“两两”口头协议的意见与事实不符，不予采信。
关于该口头协议的履行情况：龙建公司将款项由其自己的账户转至黄胜森的贷款账户，2013年5月30日，工行六合支行在黄胜森的贷款账户中进行扣划。2013年５月28日，黄胜森填写中国工商银行个人贷款申请表，后又与工行六合支行签订了《个人借款／担保合同》，但该笔借款尚未发放。2013年6月3日黄胜森向工行六合支行发出《关于撤回贷款申请的通知》，要求撤回贷款申请，不再办理此次贷款。同日龙建公司亦给工行六合支行发出《通知书》，以借款人黄胜森不转贷、其无需替黄胜森还贷为由，要求工行六合支行将其代偿款冲正回头。工行六合支行收到该《通知书》后，同日将相关款项退还到黄胜森账户，然后再从黄胜森账户转至龙建公司的账户。该履行事实由双方当事人提供的凭证、《关于撤回贷款申请的通知》、《通知书》、《中国工商银行个人贷款申请表》、新签订的《个人借款／担保合同》及双方的陈述等证据为证。
一审法院认为，本案在法律方面的争议焦点是黄胜森是否履行了还款义务，也即工行六合支行主张黄胜森归还借款本息的诉讼请求是否应予支持。一审法院认为黄胜森等尚未向工行六合支行履行偿本付息的义务，主要理由如下：前文已确认了三方口头协议的存在及履行过程，由于银行办理借款手续的相关要求，在履行口头协议的先后顺序上，不可能由工行六合支行与黄胜森先办妥后笔借款手续，然后再由龙建公司代黄胜森偿还前笔借款，而只能是由龙建公司先代黄胜森偿还前笔借款，然后再由工行六合支行与黄胜森办妥后笔借款手续，因此即使工行六合支行对黄胜森贷款账户中的款项进行了扣划，后又应龙建公司的要求向龙建公司退还该款项，也只能说明工行六合支行、龙建公司是按约行事，退款无须征得黄胜森同意，是黄胜森违背了三方口头协议的约定，致使该协议履行未果。因此即使工行六合支行有扣款行为也不能认定案涉债权债务已经消灭，即不能以此认定黄胜森已经向工行六合支行偿还了借款，其仍应向工行六合支行偿本付息。且由于有工行六合支行从黄胜森账户扣划款项行为的存在，因此有关于黄胜森已还借款的记载亦属正常，所以即使黄胜森提供的《自营历史明细列表》页面及个人信用报告等证明前笔借款已还，只能是表面反映而已，不能推翻其没有还款的事实。
关于黄胜森等辩称的因为龙建公司欠其借款、所以龙建公司给付工行六合支行的款项就是还其借款而不是代偿的意见，黄胜森与龙建公司之间是否存在借款事实黄胜森等未提供证据证明，即使属实，也与三方达成的口头协议及履行之间没有法律上的关系，不影响本案中三方口头协议的存在及各方负有的履行义务。
综上所述，黄胜森、陈征辉等主张已偿还工行六合支行借款的意见不能成立，不予采纳，工行六合支行的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、黄胜森、林胜芳于判决生效之日起十日内共同归还工行六合支行借款本金1483267.65元,支付截止到2016年7月21日的利息752280.85元及自2016年7月22起至实际给付之日止按合同约定的利率计算的利息。二、雁祥公司、洁敬公司、陈征辉、苑继君、王中敬、广利公司、龙建公司对判决第一项确定的给付义务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23000元，原一审公告费560元，本案一审公告费560元，合计24120元，由黄胜森、林胜芳、雁祥公司、洁敬公司、陈征辉、苑继君、王中敬、广利公司、龙建公司共同负担。
本院经审查确认一审法院查明的事实属实。
二审本案争议焦点为：黄胜森是否已履行案涉借款的还款义务。
本院认为，关于是否存在一审认定的三方协议问题。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。从黄胜森自己在原一审中陈述，其对存在三方协议的事实并不否认，并确认系口头的三方协议，其在案件的审理过程中也一再表示因不同意将续贷款打入龙建公司账户致续贷未成的陈述进一步印证了三方协议的存在以及因其拒绝将续贷资金给龙建公司的在先违约行为导致三方协议未能履行的事实。三方协议就是三方当事人协商确定各自权利义务、对三方当事人均有约束力的协议。黄胜森本案中主张的所谓“两两”协议与三方约定的权利义务紧密相联不符，因此其关于只存在“两两”协议抗辩意见不能成立，应不予采信。如果不存在三方协议，龙建公司提供代垫款不是以黄胜森用续贷资金偿还其代垫款为前提，龙建公司既已为黄胜森偿还了贷款，则在黄胜森取消续贷的情况下，龙建公司不会要求工行六合支行冲正回头其代偿款，工行六合支行作为金融机构既不可能也没有必要将“还款”退还龙建公司，因此，龙建公司替黄胜森垫款、黄胜森取消续贷、工商六合支行应龙建公司申请将其代偿款项冲正回头等三方一系列行为足以证明三方协议的存在。
本案中，龙建公司将款项转至工行六合支行设立的黄胜森名下贷款账户的行为形式上系代偿黄胜森欠付工行六合支行的借款，实质上并非基于履行担保义务或替黄胜森偿还银行贷款的意思表示，而是基于履行三方协议的代垫款行为。龙建公司为黄胜森垫款的前提条件是黄胜森继续从工行六合支行贷款并以续贷资金偿还龙建公司的垫款，因黄胜森拒绝续贷违反三方协议的约定在先，龙建公司替黄胜森垫款的前提条件不成立，工行六合支行应龙建公司申请，按三方协议的约定将龙建公司的代垫款冲正回头并无不当。黄胜森的在先违约行为所导致的结果是，其所欠工行六合支行的到期借款客观上没有偿还，工行六合支行主张黄胜森偿还贷款，各担保人承担担保责任，有事实和法律依据，依法应予支持。黄胜森主张因龙建公司欠其借款故为其偿还工行六合支行到期借款，但未就龙建公司欠其借款的事实提供足够的证据证明，本院对此不予采信。
综上，黄胜森的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理公正，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23000元，由上诉人黄胜森负担。
本判决为终审判决。
审判长 张晗庆
审判员 毕宣红
审判员 张殿美
二〇一七年四月一日
书记员 尹 琪