吉林省长春市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）吉01执复83号
复议申请人（申请执行人、异议人）：吉林森工金桥地板集团小额贷款有限公司，住所地吉林省长春市二道区。
法定代表人：文国宏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：于立东，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：杨建华，男，该公司员工。
被执行人：葛文涛，男，1973年2月14日生，汉族，住吉林省长春市绿园区。
被执行人：张卓，女，1977年6月21日生，汉族，住吉林省长春市南关区。
被执行人：张振华，男，1950年9月13日生，汉族，住吉林省长春市。
被执行人：白秀英，女，1949年2月22日生，汉族，住吉林省长春市。
复议申请人吉林森工金桥地板集团小额贷款有限公司（以下简称森工小贷公司）不服长春市南关区人民法院（以下简称南关法院）作出的（2018）吉0102执异495号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
森工小贷公司异议称，其不同意“应当依法首先满足上海浦东发展银行有限公司优先受偿权后，剩余款项为你公司执行回款”的告知内容，请求以流拍价接收被执行人张振华所有的位于长春净月开发区燕居街以西，银杏路以北和黄大顶子住宅项目B2b-14[幢]0号（建筑面积349.96平方米）房屋，并申请以物抵债。异议人认为上海浦东发展银行股份有限公司长春分行（以下简称浦发银行长春分行）与张振华做的抵押预告登记已经失效，法院认为上海浦东发展银行股份有限公司具有优先受偿权没有法律依据。
南关法院查明，2015年6月3日吉林省长春市信维公证处作出（2015）吉长信维证字第23102号执行证书，证明申请执行人为森工小贷公司，被申请执行人为葛文涛、张卓、张振华、白秀英，申请执行标的为借款本金人民币肆佰万元整及利息、违约金、罚息、复利、赔偿金及实现债权的律师代理费、公证费、公告费、诉讼费、保全费、执行费、财产过户税等。2015年6月17日，申请执行人森工小贷公司向南关法院申请执行，南关法院立（2015)长南法民执字第444号执行案件。在执行过程中，南关法院依法对被执行人张振华所有的位于长春净月开发区燕居街以西，银杏路以北和黄大顶子住宅项B2b-14[幢]0号房（建筑面积349.96平方米）进行评估、拍卖，经过三次司法拍卖后因无人竞买，流拍。
另查明，被执行人张振华与浦发银行长春分行签订了个人购房担保借款合同，并于2012年9月7日办理了抵押权预告登记。2012年1月11日，长春市证信公证处作出（2012)吉长证信民字第274号公证书，张振华公证委托林晶到长春市房地产交易中心、长春市房产产权登记发证中心代为申办预购商品房预告登记手续，代为申办房屋所有权登记、房屋抵押权登记手续。产权代办人林晶向法院提交情况说明，证明因张振华本人不签面积差补充协议及到房产交易中心物维窗口缴纳物业维修资金款项取得吉林省住宅专项维修资金专用票据而无法办理产权证和他项证。2016年8月12日，南关法院下发（2016）吉0102民初415号民事判决书，判决被告张振华、被告白秀英抵押财产长春市净月开发区燕居街以西，银杏路以北和黄大顶子住宅项目B2b-14[幢]0号房范围内对上述所欠款项承担抵押担保责任。
再查明，长春市中级人民法院2018年2月28日下发(2017）吉01执复95号执行裁定书，裁定撤销（2017）吉0102执异69号执行裁定，驳回复议申请人森工小贷公司的异议申请，是认为南关法院“在浦发银行长春分行于2017年5月27日向南关法院提出优先受偿的申请后，南关法院并未有确定浦发银行长春分行对涉案房屋是否享有优先受偿权的相关执行行为，亦未作出不同意将涉案房屋所有权及土地使用权确认到森工小贷公司名下的相关执行行为。故森工小贷公司提出异议的情形并不存在…”
又查明，南关法院于2018年4月3日下发（2015）长南法民执字第444号通知书，通知森工小贷公司“现该流拍房屋按照法律规定你公司可以接受，以流拍价格折抵被执行人的欠款，如不同意接受，本院将依法退回被执行人，经查，该房屋在长春市房产档案馆有他项权利抵押登记，权利人为上海浦东发展银行股份有限公司，如你公司同意接收该拍卖房屋，应当依法首先满足上海浦东发展银行有限公司优先受偿权后，剩余款项为你公司执行回款。”
南关法院认为，关于预购商品房抵押权预告登记的效力问题，浦发银行长春分行就涉案房产办理了抵押权预告登记，由于该预告登记使得被登记的请求权具有了物权的效力，可以对抗普通债权人，抵押登记是因购房人拒不配合而客观上无法完成，浦发银行长春分行对抵押权预告登记无法转为正式抵押登记并无过错，浦发银行长春分行在抵押担保范围内对涉案房产应该享有优先受偿权，故南关法院在通知书中的“应当依法首先满足上海浦东发展银行有限公司优先受偿权后，剩余款项为你公司执行回款”一节并无错误。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定驳回异议人森工小贷公司的执行异议请求。
复议申请人森工小贷公司请求依法撤销南关法院（2015）长南法民执字第444号通知书、（2018)吉0102执异495号执行裁定书，并依法裁定复议申请人对涉案房产以物抵债的主张。具体事实与理由：一、南关法院作出的（2015)长南法民执字第444号通知书严重违法，不具有法律效力。1、该《通知书》认定事实不清。上海浦东发展银行股份有限公司对涉案房产并没有办理他项权利登记，只是办理了抵押预告登记，并且该预告登记根据《物权法》第20条的规定已经失效。2、《通知书》认定上海浦东发展银行股份有限公司对涉案房产具有优先权没有法律依据。复议申请人认为南关法院没有作出具有法律效力的裁判文书，而是以通知形式确认法律事实，其执行行为是严重违法裁判。二、南关法院作出的（2018)吉0102执异495号执行裁定书程序严重违法。1、复议申请人对《通知书》提出异议后，南关法院审理该执行异议的合议庭组成人员与被依法撤销的南关法院（2017）吉0102执异69号执行裁定书合议庭组成人员完全一致。合议庭组成人员也没有按照法律规定提前通知复议申请人。该裁定的内容完全引用被依法撤销的南关法院（2017）吉0102执异69号执行裁定书所有内容。以上严重违反法律规定。2、证据使用违法。根据2017年9月1日南关法院组织我公司与被执行人葛文涛、张卓、张振华执行异议听证会庭审笔录中记载，在听证会举证当中浦发银行长春分行没有向法庭申请证人林晶出庭，也没有当庭出示林晶证人证言。林晶向法院提交的情况说明法院也未通知我公司对此份证据进行质证，而且在庭审笔录中记载，浦发银行长春分行也没有向法庭出示（2012）吉长证信民字第274号公证书。以上述两份未经在法庭出示和质证的证据作为裁判依据严重违反法律规定，严重侵犯复议申请人的诉讼权利。3、在听证庭审中浦发银行长春分行向法院提供证据主张自己有优先受偿权是依据（2016)吉0102民初415号民事判决书，而该判决书未判决浦发银行长春分行对张振华名下涉案房产在拍卖、变卖过程中享有优先受偿权，只是判决其对张振华所欠款项承担抵押担保责任，对这一判决认定的结果法院没有进行核实，就作为裁判依据从而作为本案的证据使用，本案在听证庭审中审判程序严重违法。四、南关法院作出的（2018)吉0102执异495号执行裁定书认定事实不清，证据不足，是明显错误的。该裁定原文引用被依法撤销的南关法院（2017）吉0102执异69号执行裁定书内容，认定“浦发银行长春分行就涉案房产办理了抵押预告登记，该登记请求权物权的效力，可以对抗普通债权人，抵押登记是因购房人拒不配合而客观上无法完成，浦发银行长春分行对抵押权预告登记无法转为正式登记并无过错，应当享有优先权”，复议申请人认为抵押权预告登记并非是实现抵押权，该登记也并非是抵押权登记的本登记，是优先他人设立抵押进行登记的权利而不是对抵押权的优先受偿权。浦发银行长春分行未能按照物权法第二十条规定在涉案房产能够办理抵押登记的三个月内办理抵押登记，致使预告登记失效是自身原因造成，主要有三个方面的原因：一是浦发银行长春分行作为金融机构放任风险，自应承担该风险所带来的损害后果，其没有根据《不动产登记暂行条例》的规定落实抵押预告登记的必要条件是造成不能转为正式登记的主要原因；二是根据浦发银行长春分行提供的（2016)吉0102民初415号民事判决书内容：张振华从2015年3月10日起就未向浦发银行长春分行履行还款付息义务，我公司于2015年6月17日向南关法院申请强制执行，在此期间浦发银行长春分行作为抵押预告权利人在法定期限内没有及时办理物权的本登记，该项权利已随着超预法定期限而彻底丧失，故不能以此对抗复议申请人依法取得的合法债权。三是法律没有明确规定抵押预告登记失效后，无过错方应当继续享有对抵押财产的优先受偿权。综上所述，南关法院裁决驳回复议申请人的执行异议请求，认定浦发银行长春分行对涉案房产有优先受偿权，程序违法、适用法律错误。现请求贵院认真审核，依据事实及法律规定，公平、公正作出裁决，以维护复议申请人的合法权益。
本院查明事实与南关法院审查事实一致。另查明，浦发银行长春分行已于2018年7月13日完成了对涉案房屋的抵押权登记，抵押权证号为吉（2018）长春市不动产证明第0125087号。
本院认为，一、关于南关法院是否存在程序违法的问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条第二款规定：“指令重新审查的执行异议案件，应当另行组成合议庭。”本院2018年2月28日作出的(2017）吉01执复95号执行裁定书，结论是裁定撤销（2017）吉0102执异69号执行裁定，驳回复议申请人森工小贷公司的异议申请，而非指令重新审查，（2018）吉0102执异495号案件是复议申请人针对南关法院2018年4月3日下发的（2015）长南法民执字第444号通知书提出异议后新立的异议案件，故上述两个异议案件合议庭成员一致，并不违反上述法律规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条规定：“人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证。”按照该规定，法院审查异议、复议案件以书面审查为原则，故南关法院未告知合议庭组成人员及对证据未组织举证质证程序均不存在违法问题。二、关于南关法院是否存在认定事实不清，裁定错误的问题。虽浦发银行长春分行在执行程序及异议程序中只是取得了涉案房屋的预抵押登记，但在本次复议程序中，浦发银行长春分行已办理了涉案房屋的抵押权登记手续，取得了对涉案房屋的优先受偿权，复议申请人所享有的债权无法对抗浦发银行长春分行所享有的物权。故南关法院作出的（2015）长南法民执字第444号通知书及（2018)吉0102执异495号执行裁定书结论正确，复议申请人主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（一）项规定，裁定如下：
驳回复议申请人吉林森工金桥地板集团小额贷款有限公司的复议申请，维持长春市南关区人民法院（2018）吉0102执异495号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄 晶
代理审判员 蒋振华
代理审判员 周翠翠
二〇一八年七月二十六日
书 记 员 马可欣