广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）粤高法民四终字第61号上诉人（一审被告）：SPG工业（香港）有限公司（SPGINDUSTRY（HK）LIMITED），住所地：香港特别行政区（HONGKONG）。法定代表人：大塚照夫（英文名：OTSUKATERUO），该公司总经理。被上诉人（一审原告）：惠州市德赛工业发展有限公司，住所地：广东省惠州市。法定代表人：姜捷，该公司董事长。委托代理人：杨芹，女，汉族，该公司工作人员。委托代理人：陈嘉文，男，汉族，该公司工作人员。上诉人SPG工业（香港）有限公司（SPGINDUSTRY（HK）LIMITED）（以下简称SPG香港公司）与被上诉人惠州市德赛工业发展有限公司（以下简称德赛公司）因企业承包经营合同纠纷一案，不服广东省惠州市中级人民法院（2014）惠中法民四初字第24号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德赛公司在一审中起诉称，德赛公司与SPG香港公司于1987年11月28日合资成立惠信精密部件有限公司（简称“SPG（C）”），双方投资比例为SPG香港公司70%，德赛公司30%，公司经营最后截止日期为2019年3月3日。双方于2008年9月8日签署《SPG（C）承包经营协议》，约定SPG（C）由控股大股东SPG香港公司承包经营，承包期限为2008年1月1日至2013年12月31日，承包期间德赛公司每年度SPG（C）投资净回报率为20%，SPG香港公司于每年6月底之前向德赛公司分派经营利润，双方约定的投资回报方法为：“先以每年审计后的税后利润全额以红利按股权比例分派给各股东，当有不足或超过上述甲方（即德赛公司，下同）每年应得HKD5，317，586.07元投资回报时，则双方必须互补差额【即如果经营期间某年甲方分得的投资回报少于HKD5，317，586.07元，则不足部分由乙方（即SPG香港公司，下同）补偿给甲方，如果经营期间某年甲方分得的投资回报多于HKD5，317，586.07元，则多出部分由甲方返还给乙方。该差额作为承包经营期间乙方承包经营SPG（C）业绩应得的报酬或惩罚】……”。双方还约定承包经营期间，原则上德赛公司不参与公司具体经营事务管理，让SPG香港公司充分自主经营运作等等，目前合同约定的承包经营期限已届满。2013年6月底前SPG香港公司仅向德赛公司支付2012年承包经营利润港币2，572.96元，尚欠港币5，315，013.11元没有如约支付；2013年度应付承包经营利润港币5，317，586.07元因SPG香港公司明确表示2012年度承包经营利润预计延期至2014年下半年支付，因此预期SPG香港公司不会按时支付2013年度应付承包经营利润。故依据《合同法》第六十八条、第六十九条规定，诉请判令：1.要求SPG香港公司立即支付2012年度、2013年度应付承包经营利润共计港币10，632，599.18元，并支付逾期付款利息，以上合计港币10，845，199.70元；2.本案诉讼费用由SPG香港公司承担。SPG香港公司辩称，德赛公司要求依照承包经营合同支付承包利润的请求没有法律依据。理由如下：一、德赛公司是中方公司，SPG香港公司是港资公司，双方所共同设立的惠信精密部件有限公司属于中外合资公司，双方就该中外合资公司的经营所达成的承包协议，应当符合中国的强制法律规定。根据中国法律规定，中外合资企业应当由双方共同经营共担风险，协议中中方的性质是纯获利的，不承担风险的经营条件。该种经营条件违反中外合资企业的规定，应当认定为无效。二、中外合资企业的主管部门国家工商行政管理局、对外贸易经济合作部1990年9月13日对外发布《关于承包经营中外合资经营企业的规定》（当日生效），就承包程序和条件做了严格限定，目的是为了确保中外合资双方的合法权益，并确保投资双方的协议能够符合国际惯例。双方所约定的中外合资经营合同存在如下问题，第一，根据上述文件第六条第五款规定，申请承包经营，须由合营企业向原审批机关提出申请并报送，承包经营合同及其变更、延期中止需经原审判机关批准，该经营合同没有履行审批程序，该合同不具有强制执行力。第二，就承包合同问题，该法规第五条规定，承包合同第一款明确规定，承包经营合议企业，必须由合营企业与承包者签订承包经营合同，不允许合营企业投资各方之间签订承包利润的合同。本案承包合同就是合营各方签订的利润合同，其诉求就是承包利润及保底条款约定的分红，该请求不具备强制执行力。应当驳回德赛公司的诉讼请求，并返还承包款。原审法院经审理查明，德赛公司与SPG香港公司于1987年11月28日合资成立惠信精密部件有限公司（简称“SPG（C）”），双方投资比例为SPG香港公司70%，德赛公司30%，公司经营最后截止日期为2019年3月3日。2008年9月8日，德赛公司、SPG香港公司签署《SPG（C）承包经营协议》，主要内容约定如下：SPG（C）由控股大股东SPG香港公司承包经营。一、承包期限为2008年1月1日至2013年12月31日；二、承包期间SPG香港公司保证，德赛公司每年度SPG（C）投资净回报率为20%，并于次年6月底之前向德赛公司分派经营利润。双方同意以SPG（C）2008年6月30日之实收资本为2008年度净利润计算基准，即德赛公司实得金额=HKD5317586.07-（当年“三金”，“三金”是指储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金）×30%。三、双方约定的投资回报方法为：“先以每年审计后的税后利润全额以红利按股权比例分派给各股东，当有不足或超过上述德赛公司每年应得HKD5，317，586.07元投资回报时，则双方必须互补差额【即如果经营期间某年德赛公司分得的投资回报少于HKD5，317，586.07元，则不足部分由SPG香港公司补偿给德赛公司，如果经营期间某年德赛公司分得的投资回报多于HKD5，317，586.07元，则多出部分由德赛公司返还给SPG香港公司。该差额作为承包经营期间SPG香港公司承包经营SPG（C）业绩应得的报酬或惩罚】……”。四、承包经营期间，原则上德赛公司不参与公司具体经营事务管理，让SPG香港公司充分自主经营运作（特殊情况除外）；五、考虑到SPG（C）经营发展需要，双方仍需按SPG（C）合同、章程履行一切应有责任。公司每年至少召开两次董事会，德赛公司仅针对公司资产的完整性、业务运作的正常性、合法性开展例行审计，等等。签订上述协议后，SPG（C）由SPG香港公司承包经营。2008年、2009年、2010年、2011年SPG香港公司向德赛公司支付的承包经营利润款分别为5268953.14元、5288965.68元、5265611.90元、5308942.28元，均是港币支付。2013年，SPG香港公司向德赛公司支付2012年承包经营利润港币2572.96元，2013年度的承包经营利润未支付。2012的“三金”数额是港币1383.45元，2013年因亏损，无提取“三金”费用。目前合同约定的承包经营期限已届满。2013年8月9日，SPG香港公司的法定代表人大塚照夫致函德赛公司总裁姜捷称，由于SPG香港公司经营处于持续困难的状态，对于承包协议中2012年度应支付给贵公司的承包利润中的不足部分HKD5314598.08元，恳请允许暂缓支付。德赛公司在起诉状中将SPG香港公司法定代表人大塚照夫列为被告，庭审时德赛公司撤回对大塚照夫的起诉。一审法院认为：SPG香港公司是香港企业，本案属于涉港合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条的规定，合同履行地在本院管辖范围内，一审法院作为有涉外涉港澳台商事案件管辖权的人民法院，有权对本案行使管辖权。依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款的规定，应适用我国内地法律作为解决本案实体争议的准据法。一审法院认为主要焦点问题为：一、《SPG（C）承包经营协议》是否合法有效。原审法院认为，该协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。合同自由是合同法的基本原则，当事人享有自愿订立合同的权利。双方约定SPG（C）由SPG香港公司承包经营，是当事人选择的一种公司经营方式，不违反法律、法规的强制性规定，不应当认定无效。承包期间，双方要依照SPG（C）的合同及公司章程履行股东一切应有的责任，并定期召开董事会，符合我国《公司法》的相关规定。协议约定被告应当每年向德赛公司支付承包利润款，是SPG香港公司的自愿行为，并不损害公司及公司债权人的利益，是否构成保底条款并不影响协议的整体效力。至于SPG香港公司抗辩认为应当依据国家工商行政管理局、对外贸易经济合作部1990年9月13日对外发布《关于承包经营中外合资经营企业的规定》第五项第1条第2款“不允许合营企业投资各方之间签订承包利润合同”的规定认定本案协议无效的问题，一审法院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国认定及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《关于承包经营中外合资经营企业的规定》属于行政规章，根据上述规定，不得作为认定合同无效的依据，故SPG香港公司该答辩意见一审法院不予采信。二、SPG香港公司应否向德赛公司支付2012年度及2013年度的承包利润款本息的问题。根据《SPG（C）承包经营协议》，SPG香港公司应当向德赛公司支付2012年度及2013年度的承包利润款，但SPG香港公司未按约定履行义务，现德赛公司诉请支付上述款项本息依据充分，一审法院予以支持。SPG香港公司应向德赛公司支付的2012年度、2013年度承包利润款本金分别为港币5314598.08元及港币5317586.07元，合共10632184.15元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《中华人民共和国民法通则》第六十条、第一百四十五条第二款的规定，判决如下：SPG香港公司应在该判决生效之日起30日内向德赛公司支付2012年度、2013年度承包经营利润款本金共计港币10632184.15元及逾期付款利息（利息按照中国银行规定的同期同类外汇贷款利率计付，其中本金5314598.08元的利息从2013年7月1日计至实际支付日止，本金5317586.07元的利息自2014年7月1日计至实际支付日止。）如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费86871元及财产保全费5000元由SPG香港公司负担。宣判后，SPG香港公司不服，向本院上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法驳回德赛公司的全部诉讼请求；3.判令德赛公司承担本案一、二审全部诉讼费用。其上诉事实与理由是：一、一审法院对核心事实认定错误。本案德赛公司、SPG香港公司均为中外合资企业惠信精密部件有限公司（简称“SPG（C）”）的股东，其经营行为应遵守《中华人民共和国中外合资经营企业法》。该法第四条第三款明确规定：“合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。”本案中，《SPG（C）承包经营协议》第二条约定的“即在经营期间无论内在外在环境变化的改变，甲方（注：即德赛公司）当年应得HKD5，317，586.07元（未含增资）。”依照该款约定，德赛公司的收益与企业的经营状况完全脱离，与当年利润的多少无关，与企业是否亏损无关，成为无风险的固定收益。上述约定，明显违反了《中华人民共和国中外合资经营企业法》第四条第三款“合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损”的规定。涉案协议关于“甲方应实得金额”的约定，已经违反了公司法对企业利润分配方式规定，即使涉案协议有效，关于“甲方应实得金额”的约定条款也是无效的。协议中这样的约定及诉求，不仅违反了公司法第167条和第35条的相关规定，更明显违反了《中华人民共和国中外合资经营企业法》第四条第三款“合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损”的规定。事实上，涉案协议所约定的德赛公司的“承包经营利润”已经不再是股权的红利，而更类似于固定的贷款利息。这一行为严重违反了“合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损”的规定。二、一审法院片面适用法律，导致错误判决。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。原审法院片面地以合同自治的名义，认定该协议及所有条款有效。事实上无论涉案协议是否有效，涉及“甲方应实得金额”的所谓承包经营利润条款因其严重违法都是无效的。一审法院无视公司法和中外合资企业法及合同法的上述规定，错误地认定该协议没有违反法律、法规的强制性规定，继而错误地支持德赛公司的非法请求。这一判决严重损害了上诉人的合法权利。为维护SPG香港公司的合法权利，现提起上诉，望依法查明事实，还外（港）资企业一个公道。德赛公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回SPG香港公司的上诉请求，维持一审判决。理由如下：一、SPG香港公司上诉请求没有法律依据。德赛公司认为SPG香港公司所述相关规定，是管理性规定。《SPG（C）承包经营协议》第八条明确，承包经营期限内，双方仍需按SPG（C）合同、章程履行一切应有责任。所以，两者并无关联性，《SPG（C）承包经营协议》的约定并不影响SPG（C）正常的按照上述规定进行经营管理。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第14条明确规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”《中外合资经营企业法》及《公司法》并未明确规定违反上述规定的后果是合同无效，上述规定不属于效力性强制性规定。SPG香港公司不能以《SPG（C）承包经营协议》违反上述规定为由主张其无效。二、双方签订的《SPG（C）承包经营协议》合法有效。双方签订《协议》的意思表示真实，不违反法律法规的强制性规定，不侵犯社会公共利益及其他任何第三方的利益，也不存在《合同法》第52条规定的合同无效的情形。因此，其应合法有效。三、《协议》关于承包利润的约定有效且已实际履行，SPG香港公司应按约履行义务。合同自由是合同法的基本原则，当事人享有自愿订立合同的权利。《SPG（C）承包经营协议》约定SPG香港公司每年向德赛公司支付承包利润款，是SPG香港公司的自愿行为，并不损害公司及公司债权人的利益。SPG香港公司已按照协议约定支付了2008-2011年的承包利润。2012年及2013年的投资回报尚未完全按时支付。依据《合同法》第60条及第113条之规定，SPG香港公司应按照约定，向德赛公司支付承包利润及逾期付款利息。综上所述，SPG香港公司的上诉请求没有法律依据，本案《SPG（C）承包经营协议》合法有效，SPG香港公司应依照协议约定全面并适当履行合同义务。请求依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原审判决。本院经审理查明：原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为：SPG香港公司是香港企业，本案属于涉港合同纠纷。依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款的规定，原审法院适用我国内地法律作为解决本案实体争议的准据法正确，本院予以维持。根据上诉人SPG香港公司的上诉及其事实理由、被上诉人德赛公司的答辩及其事实理由，本院总结双方的争议焦点为：（一）关于本案的《SPG（C）承包经营协议》是否合法有效的问题；（二）德赛公司是否有权依据《SPG（C）承包经营协议》请求SPG香港公司支付2012、2013年的利润。（一）关于本案的《SPG（C）承包经营协议》效力问题。本院认为，《SPG（C）承包经营协议》是对SPG（C）经营管理的约定，是股东行使股权权利的具体体现。SPG香港公司在经营管理SPG（C）期间，按《中华人民共和国公司法》和公司章程正常程序分配利润，不存在违反法律和违反公司章程的情形。为保证德赛公司的利益，SPG香港公司愿意在承包期间承担相应的合同责任。两方股东基于原合作合同和公司章程以及约定的经营管理方式，由SPG香港公司经营管理合资公司，利润分配按公司章程的规定，不违反共享利润、共担风险的原则。在《SPG（C）承包经营协议》履行期间，双方依照合资SPG（C）的合同及公司章程履行股东一切应有的责任，并定期召开董事会，经营管理方式不违反我国法律的相关规定。至于上诉人SPG香港公司认为，《SPG（C）承包经营协议》违反《中华人民共和国中外合资经营企业法》第四条第三款“合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损”的规定，应依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定合同无效。本院认为，保底部分并不是由SPG（C）公司支付的固定利润，而是SPG香港公司经营管理SPG（C）期间，SPG香港公司对德赛公司承担的合同责任。该约定的实质是SPG（C）股东之间对自身权益的处分，是在遵循上述法律规定的前提下的对股东之间可分配利益的再次分配，是当事人意思自治的体现，不违反上述法律规定。上诉人SPG香港公司的该上诉主张没有事实与法律依据，本院不予支持。至于上诉人认为应当依据《关于承包经营中外合资经营企业的规定》第五项第1条第2款“不允许合营企业投资各方之间签订承包利润合同”的规定认定本案协议无效的问题，本院认为上述观点不能成立。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第14条规定：“合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国认定及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《关于承包经营中外合资经营企业的规定》属于行政规章，根据上述规定，不得作为认定合同无效的依据，故该上诉主张本院亦不予支持。（二）对于SPG香港公司应否向德赛公司支付2012年度及2013年度的承包利润款本息的问题。本院认为，依据《SPG（C）承包经营协议》，即便SPG（C）没有相应利润，SPG香港公司也应给德赛公司补足。同时，协议中约定，超出保底部分，德赛公司应返还给SPG香港公司，SPG香港公司由此可以获得超出保底部分的收益。双方在此协议中的权利义务相对公平合理，且已经实际履行多年，应予以维持为妥。现SPG香港公司以SPG（C）公司经营困难，SPG香港公司无法支付相应的保底部分给德赛公司，转而以约定无效为由拒绝支付，理由不充分，本院不予支持。根据《SPG（C）承包经营协议》，SPG香港公司应当向德赛公司支付2012年度及2013年度的承包利润款，但SPG香港公司未按约定履行义务，现德赛公司诉请被告支付上述款项本息依据充分，本院予以支持。据此，一审判决SPG香港公司应向德赛公司支付的2012年度、2013年度承包利润款本金分别为港币5314598.08元及港币5317586.07元，合共港币10632184.15元，该处理结果正确，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，处理恰当，本院予以维持。SPG香港公司上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共人民币86871元，由上诉人SPG香港公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杜以星代理审判员  陈学斌代理审判员  廖焕国二〇一五年五月十五日书 记 员  罗 洁附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。