陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民一终字第00006号
上诉人（原审被告）耿某甲，女，汉族。
委托代理人封某某，陕西方新律师事务所律师。
上诉人（原审被告）肖某某，女，汉族。
委托代理人封某某，陕西方新律师事务所律师。
上诉人（原审被告）耿某，男，汉族。
委托代理人封某某，陕西方新律师事务所律师。
上诉人（原审被告）耿某乙，女，1984年4月27日出生，汉族。
委托代理人封某某，陕西方新律师事务所律师。
上诉人（原审被告）耿某某，女，汉族。
法定代理人耿某乙，女，汉族。系耿某某之母。
委托代理人封某某，陕西方新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）许某某，男，汉族。
委托代理人姚某某，女，西安市碑林区东关南街法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）耿某丙，男，汉族。
法定代理人许某某，男，汉族。系耿某丙之父。
委托代理人姚某某，女，西安市碑林区东关南街法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）李某某，男，汉族。
上诉人耿某甲、耿某、肖某某、耿某乙、耿某某因与被上诉人许某某、耿某丙、李某某分家析产纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2012）未民张初字第00755号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人耿某乙、耿某甲、肖某某、耿某、耿某某的共同委托代理人封某某及上诉人耿某乙，被上诉人许某某、耿某丙的共同委托代理人姚某某及上诉人许某某均到庭参加诉讼，被上诉人李某某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许某某、耿某丙原审诉称，2004年其与耿某甲自由恋爱后，便在一起共同生活，2006年8月24日生一子耿某丙，2008年4月16日补办结婚登记手续。后其与耿某甲感情破裂，后经法院调解离婚，但未对拆迁安置利益进行分割，故其诉至法院，要求耿某甲等支付拆迁的分配款87938.284元、确认家庭共有拆迁安置面积695平方米中其与耿某丙享有170平方米的房屋面积并由耿某甲等承担本案诉讼费。
耿某原审辩称，不同意许某某、耿某丙的诉讼请求。拆迁赔偿款和其没有关系。安置房屋面积不是许某某说了算。
肖某某原审辩称，其同意耿某的意见。当时给许某某说的很清楚，不在其宅基地里分面积，故其不同意给许某某分配。
耿某甲原审辩称，其同意上述答辩意见。
耿某乙、耿某某原审辩称，其同意上述答辩意见。
原审法院经审理查明，耿某和肖某某生有女儿耿某甲和耿某乙。耿某乙和李某某婚后生有女儿耿某某，后二人离婚。许某某与耿某甲2006年8月生一子耿某丙，2008年4月与耿某甲依法登记结婚，并于2009年8月10日将户口迁入耿某甲户内。2010年11月10日，肖某某与西安某房地产开发有限公司签订拆迁安置协议。该协议的拆迁安置办法载明：“1、本次拆迁安置以户（以2004年地调确权院落为计户单位）为单位，采取拆一还一产权置换的方式进行安置，每户签订一份《拆迁安置补偿协议书》。置换的安置面积为被拆迁户宅基地上的合法面积的二倍（以2004年未央区土地部门地调确权面积为依据）。2、置换的安置面积由居住用房面积和商业房面积构成。其中农业人口每人可享受20平方米的商业用房，非农业人口不享受商业用房。3、农业人口的安置标准为人均安置面积不低于85平方米（其中65平方米为居住用房、20平方米为商业用房）。即农业人口人均安置面积小于85平方米的，以该户农业人口总数乘以85平方米／人重新计算安置面积。4、对被拆迁人宅基地上一、二层房屋建筑面积不足置换安置面积的，不足部分被拆迁人应向拆迁人缴纳每平方米300元的工程建设补偿款。5、对就近上、下靠户型以户为单位，一户只能调整一次，且调整面积在士5平方米以内。超出应安置面积的部分，按新建安置楼综合造价2300元／m²结算。”该拆迁安置协议的安置面积明细表载明：过渡人口为7人，确权面积为245.1m²，置换安置面积中的居住用房面积为455平方米，商业用房面积为140平方米。该拆迁协议的补偿费用明细表载明：房屋及附着物为68469元、自行过渡费为7.35万元、拆迁补偿费为1500元、拆迁奖励费为5000元、未建面积奖励费为159315元。后因感情不和，许某某诉至法院要求与耿某甲离婚，2012年5月9日二人经法院调解离婚，儿子耿某丙由许某某抚养，未涉及财产、债权、债务问题。故许某某、耿某丙诉至法院，形成诉讼。庭审中，根据户口本，该拆迁协议中涉及的安置人口7人为许某某、耿某丙与耿某甲、肖某某、耿某乙、耿某某、李某某，耿某未在该户口内，但双方一致认可上述被拆迁房屋位于西安市未央区景家堡91号，宅基地登记在肖某某的名下，确权的245.1平方米房屋系耿某和肖某某所建，宅基地上并未建满房屋。拆迁安置的拆迁赔偿款由肖某某领取。对于装修时借的2万元和许某某、耿某丙、耿某甲的过渡费，耿某甲认可肖某某在婚姻存续期间已经支付。目前，安置房屋尚未落实。
原审法院经审理认为，公民的合法权益受法律保护。对于位于西安市未央区景家堡91号的被拆迁的245.1平方米房屋，双方认可系耿某和肖某某所建，依法予以确认。根据采取拆一还一产权置换的方式和置换的安置面积为被拆迁户宅基地上的合法面积的二倍的拆迁安置政策，因本案涉及的宅基地一、二层并未建满房屋，故对于拟安置房屋595平方米，减去耿某和肖某某所建的245.1平方米房屋，剩余的349.9平方米应为宅基地未建房屋的面积，对于该面积拆迁安置协议中涉及的7人作为该宅基地的使用权人均有权参与分割，即每人享有49.99平方米，则许某某、耿某丙享有99.98平方米。又因许某某、耿某丙属于耿某甲户内的被拆迁人口，享有人均安置面积不低于85平方米（其中65平方米为居住用房、20平方米为商业用房）的保底安置用房，且本次拆迁采取拆一还一产权置换的方式进行安置，故对于多取得的70.02平方米的安置房屋面积，应参照新建安置楼综合造价2300元／m²的标准向房屋所有权人肖某某和耿某支行相应的对价，即161046元。因耿某丙尚未成年，且许某某为其监护人，故耿某丙应支付的对价由许某某承担。对于许某某、耿某丙主张的房屋拆迁的相关费用，因许某某、耿某丙未参与建房，且耿某甲认可婚姻存续期间肖某某已经归还所借的装修款2万元，故对许某某、耿某丙主张分割的房屋及附着物的请求不予支持；对于许某某、耿某丙主张的过渡费，耿某甲亦认可婚姻存续期间肖某某已经支付，本案亦不予支持；对于拆迁补偿费1500元、拆迁奖励费5000元、未建面积奖励费159315元，考虑许某某、耿某丙系耿某甲等户内的被拆迁人口，应享有其中的七分之二，即47375.71元，因该款由肖某某领取，故由肖某某与耿某夫妇返还。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百三十四条，判决：一、肖某某与西安某房地产开发有限公司签订的拆迁安置协议中，许某某、耿某丙各享有拟安置用房85平方米（其中65平方米为居住用房、20平方米为商业用房）的所有权份额。二、肖某某和耿某给付许某某、耿某丙拆迁补偿费、拆迁奖励费、未建面积奖励费47375.71元，许某某支付肖某某和耿某拟安置房屋的对价161046元，以上两项相抵，许某某于本判决生效后三十日内支付肖某某和耿某113670.29元。三、驳回许某某、耿某丙其余诉讼请求。本案受理费12748元、公告费600元（许某某已预交），现由许某某、耿某丙自行承担5348元；其余8000元由肖某某和耿某承担，于本判决生效后十五日内支付许某某、耿某丙。
宣判后，耿某甲、肖某某、耿某、耿某乙、耿某某不服，提出上诉。耿某甲等认为原审判决认定事实错误，判决不当。涉案景家堡91号付3号《拆迁安置补偿协议书》中过渡人口7人中并不包括许某某，因为许某某的户口在景家堡91号付4号，付4号没有取得宅基地，不能作为计户单位进行安置，付3号的安置面积是该户土地使用权人及原房屋建造人应享有的最低安置面积，与许某某无关。原审法院以土地确权面积推理得出被拆迁的原房屋实际建房面积为245.1m²，推论该户的宅基地上未建面积为349.9m²，与客观事实不符，又与拆迁协议统计数额不相符，因此是错误的。综上，请求撤销原判，发回重审或依法改判，许某某、耿某丙享有拆迁安置协议中70平方米用房的权利，并支付耿某、肖某某房屋对价款161000元。
许某某、耿某丙答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
李某某没有提交答辩意见。
本院经审理查明，被拆迁房屋位于西安市未央区景家堡91号付3号。2010年11月10日，肖某某签订的拆迁安置协议中245.1平方米确权面积，为其2004年土地部门对宅基地地调面积。其余事实原审判决查明清楚。
本院经审理认为，根据当地人均安置面积不低于85平方米的拆迁政策，以肖某某为户主的七位家庭成员拟获得安置面积为595平方米，耿鹏系非农业户口，不在该户内，故本案所涉拆迁协议中涉及的七人应不包括耿某，而包括许某某。因肖某某家庭应获取的安置面积490.2平方米为其依法确认的宅基地面积（2004地调确权面积）的二倍，并非地上建筑物面积的拆一还一，因此许某某、耿某丙作为其家庭户内人口，享有宅基地使用权，应获得170平方米的安置权利，但许某某没有参与盖房，无偿获取该170平方米显失公平，原审用拟安置面积减去地调面积，将剩余面积作为七人共有面积，兼顾双方利益，并无不当。许某某对于多取得的70余平方米安置房屋面积，按照新建安置楼综合造价2300元／㎡支付肖某某、耿某合情合理。肖某某等上诉理由缺乏依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人耿某甲、肖某某、耿某、耿某乙、耿某某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘国强
审 判 员 姜亦君
代理审判员 张安品
二〇一四年六月二十七日
书 记 员 李 艳