广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）佛中法刑二重字第5号
公诉机关广东省佛山市人民检察院。
被告人全丽晶，女，1975年10月19日出生于广东省德庆县，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省德庆县。2013年2月6日因犯非法经营罪被广州市天河区人民法院判处免予刑事处罚。因本案于2013年7月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人苏用和、伍志权，广东达声律师事务所律师。
广东省佛山市人民检察院以佛检刑诉（2014）88号起诉书和佛检刑追诉（2014）1号追加起诉决定书指控被告人全丽晶犯信用卡诈骗罪、诈骗罪，于2014年5月14日、2014年7月11日向本院提起公诉。本院于2014年11月4日作出（2014）佛中法刑二初字18号刑事判决。被告人全丽晶不服，提出上诉。广东省高级人法院于2015年3月30日将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，广东省佛山市人民检察院指派检察员王瑜出庭支持公诉，被告人全丽晶及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
广东省佛山市人民检察院指控：
1.信用卡诈骗罪
2012年4月29日至5月15日，被告人全丽晶在未获得被害人罗某同意的情况下，冒用其手中暂未归还给罗某的两张银行卡支取现金和消费，其中，从账号为62×××19的农行卡支取现金共220200元；从账号为62×××58的工行卡支取现金共295000元，消费18989元。后被告人全丽晶在被害人罗某的多次追讨下偿还给罗某20万元。
2.诈骗罪
2011年6月至2011年8月，被告人全丽晶以有办法拿到低价为名，找被害人罗某、李某乙商量合伙投资位于广州市荔湾区芳村丰年路46-52号（双号）、荔丰街9-19号（单号）、荔海街32-36号（双号）商铺。后被告人全丽晶分多次收取被害人罗某和李某乙给付的商铺投资款共计1853万元。被告人全丽晶收到投资款项后并未用于原投资项目，而是将款项挪作他用，隐匿资金去向，仅偿还被害人罗某43万元。
为证实上述事实，公诉机关向法庭出示了相关证据，认为被告人全丽晶无视国家法律，以非法占有为目的，冒用他人信用卡，共计334189元，属于数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第（三）项，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。被告人全丽晶以非法占有为目的，诈骗他人财物，共计1810万元，属于数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，向本院提起公诉，请求依法判处。
被告人全丽晶及其辩护人提出如下辩解、辩护意见：1.对于信用卡诈骗罪，被害人罗某将银行卡给了全丽晶并告知密码，实际上是授权给被告人全丽晶，因此全丽晶支取卡内款项的行为不构成信用卡诈骗罪；2.对于诈骗罪，全丽晶与罗某、李某乙确实存在合伙投资购买商铺的意愿，也就购买商铺与开发商进行沟通，全丽晶并没有实施欺骗行为，期间因该三人涉及其他刑事犯罪，故中止该投资项目，且全丽晶事后与对方签订了还款协议，并愿意以其在国外的房产抵押贷款归还给罗某，被告人全丽晶无非法占有的故意，不构成诈骗罪；3.罗某、李某乙未出庭作证，其陈述的真实性无法确认，不能作为证据使用。
经审理查明，2011年6月至2011年9月，被告人全丽晶找被害人罗某、李某乙商量合伙投资购买商铺，全丽晶谎称其有关系能以低于市场价的价格购买位于广州市荔湾区芳村丰年路46-52号（双号）、荔丰街9-19号（单号）、荔海街32-36号（双号）商铺，转卖后即可赚取差价，二被害人表示同意投资。期间，被告人全丽晶分多次收取被害人罗某、李某乙给付的商铺投资款共计人民币1853万元（以下币种同），其中的90万元通过银行转账，其余款项均要求被害人用现金支付。被告人全丽晶收到投资款后并未用于上述投资项目，而是将款项据为己有，并隐匿资金去向，在被害人罗某的多次追讨下偿还给罗某63万元。
被告人全丽晶归案后，其家属代为退还赃款3万元。
上述事实有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）被害人陈述
1.被害人罗某的陈述：2011年5月，全丽晶叫我、“嫦姐”在位于佛山市南海区海纳天河小区的一间按摩店按摩，全问我是否有兴趣在广州市荔湾区芳村投资一些商铺，称她认识银行负责人，可以将一些商铺低价（每平方米1.6万元）出让，我说自己没钱，只能找李某乙看他是否有钱投资，当时还有陈某及一名叫“肥佬”的男子在场。后全丽晶、陈某带我和李某乙一起到芳村实地考察那些商铺，但我们还没有决定投资。过了几天全丽晶打电话给我，称她问过银行人员，评估出那些商铺每平方米价值3万多元，她还差2千多万元，问我有没有意向投资。于是我和李某乙向亲戚朋友借钱进行投资，我们两人共筹集了1853万元。我们分九次交钱给全丽晶，除一笔90万元是银行转账外，其余都是现金，全丽晶每次收钱后，都会写一张收据给我们。后我因犯非法经营罪被判刑，刑满释放后，我多次向全丽晶夫妇追讨投资款，全丽晶一直没有归还，后来全丽晶夫妇写了一张还款协议给我们，但一直未还钱。我到相关部门查询，发现广州市荔湾区芳村的那些商铺从未出售过，就觉得全丽晶是诈骗我们。
2011年9月，我和全丽晶、陈某、李某乙在广州芳村农庄吃饭，被广州市天河区公安分局经侦大队抓获，民警让我们通知家属将财物领走，陈某叫了其表弟何某过来，我把手袋交给何某（手袋内装有一张工商银行卡，一张农业银行卡），让他交给我丈夫郭某，后我们四人被拘留，而陈某被刑拘30日后被释放。律师会见我时，我让律师转告郭某取回我的手袋，但何某说没有为我保管过财物。陈某被释放后，又说我的包放在车上被人盗走。我通过律师得知两张银行卡被取走了50多万元。后陈某将手袋归还给我家人，并由我家人写了一张领取财物清单给他。2013年5月8日，我刑满释放，约全丽晶、陈某出来，全丽晶承认钱是她取的，但称没有钱还给我，我让她写欠条，他们不肯写，一直拖到现在，只好到公安机关报案。2010年6月，在全丽晶的提议下，我和李某乙支付了75万元给她投资“小飞象”饮食项目，除15万元没有收据以外，其他都有收据。后听她说在该项目中赚了130万元，并承诺很快还钱给我们，但一直都未还钱。后我因非法经营被抓，我就委托我的姑姐郭某找全丽晶还钱，全丽晶于2012年9月份将20万元转账到郭某的账户。我刑满释放后，又多次找全丽晶还钱，2013年6月全丽晶还给我40万元，该款转账到我朋友刘某的账户。全丽晶还给我的上述款项是归还我和李某乙投资“小飞象”项目的款项。2013年7月18日，全丽晶被公安机关抓获后，其丈夫陈某找我们商谈，我们就要求他还钱，2013年8月初，陈某将3万元转账到我的银行账户，但他未说该款是还什么钱。
被害人罗某对其提供的有全丽晶、陈某签名的九份收据复印件（金额共计1853万元）及一份还款协议书复印件进行了签认，并辨认出被告人全丽晶。
2.被害人李某乙的陈述：2011年4月，我和罗某、全丽晶、陈某及另一名男子（不记得名字）在佛山市南海区盐步的一间餐厅喝茶，全丽晶问我和罗某有没有兴趣一起投资购买广州市荔湾区芳村的一些商铺，当时我和罗某都表示有兴趣。过了几天，全丽晶、陈某带我和罗某一起到广州芳村“黄大仙”旁一临街商住楼楼下，全丽晶打电话通知一名物管出来开门，期间全丽晶介绍该商铺是她认识的一名新加坡老板的，她可以以每平方米1.5万元的价格拿到，按市场价则每平方米2-3万元。我们可以先拿小部分钱出来购买这商铺，然后到银行贷款。之后全丽晶夫妇又多次约我和罗某一起吃饭喝茶，游说我们共同投资，我和罗某就同意了。到了6月份，罗某打电话跟我说已谈好三方合伙总共投资3000万元，并说全丽晶已经与开发商谈好，要我们尽快筹款让全丽晶去交易。全丽晶说因为是内部价购买，产权人不方便见我们，他们全权处理好就可以了。当时我们要求银行转账，全丽晶说他们一直都是帮别人洗黑钱的，不能转账。陈某也说一定不能转账，并且要我们一定在晚上交现金给他们。期间全丽晶称之前的一个合伙人不想投资了，并说我们投资金额越多，所占股份就越大。至9月1日，我和罗某分九次给了全丽晶合共1853万元，全丽晶夫妇每次都开具了收据。2013年5月，我和罗某约全丽晶出来商谈买商铺的事，全丽晶借故推搪，之后罗某找人查过那些商铺，发现并无此事，于是我们就到公安机关反映情况。
2011年9月，我和全丽晶、陈某、罗某在广州芳村农庄吃饭，被广州市天河区公安分局经侦大队抓获，民警让我们通知家属将财物取走，陈某叫了其表弟何某过来，罗某把手袋交给何某，让何转交给她丈夫郭某，后我们四人被拘留。我听罗某说郭某没有收到何某转交的手袋，且手袋里的银行卡被人盗取了50多万元。2013年5月的一天，罗某叫我、关某，陈某、全丽晶吃饭，大家商量银行卡的事，全丽晶承认取走了罗某银行卡内的50多万元，罗某说现在很困难，让她还点钱，全丽晶说没钱。10多天后，我们又在一起吃饭，罗某再次要求全丽晶夫妇还钱，他们同样称生活困难，无法还钱。另外，在2011年6月，全丽晶夫妇还游说我和罗某投资“小飞象”饮食项目，我和罗某分两次给了全丽晶60万元。
经辨认照片，被害人李某乙辨认出被告人全丽晶。
（二）证人证言
1.证人郭某的证言：2012年9月初，我帮我大嫂罗某向全丽晶夫妻要回罗某的手袋（手袋内装有一张工商银行卡和一张农业银行卡），一开始他们说手袋被盗了，后来经我查银行交易流水发现二张银行卡被支取了50多万元，陈某怕我报警，于同年11月10日把手袋还给我，并要我将收到手袋里的物品写一张收条给他，我叫陈某先还一笔钱给罗某，但他拒绝。2013年5月8日，罗某刑满释放，便由她自己和全丽晶夫妻谈还款的事。罗某曾说她有一个朋友的好朋友在银行当行长，是他知道有商铺要拍卖，到时候赚一笔转手费，并要给行长分红。有一次我和罗某、全丽晶、陈某、李某乙等人在顺德区勒流镇众裕路的一家酒店吃饭时，全丽晶夫妇说广州有一座商铺，法院要拍卖，可以拿钱买下来，已有买家等着要买，并对我们说筹款越多就赚得越多，在罗某投资商铺款项中也有我的二十几万元。在罗某因非法经营被抓期间，全丽晶要求我们帮罗某聘请了一位谢律师，委托书是我大哥郭某签的字，但我们未出律师费。
经辨认照片，证人郭某辨认出陈某就是亲手将罗某的相关物品交给她的男子，并对其名下账户交易明细清单进行了签认。
2.证人陈某（被告人全丽晶的丈夫）的证言：罗某叫我妻子全丽晶使用罗的银行卡取钱给罗某的家属，以及取钱赔给罗某以前传销发展的下线。我带全丽晶到银行柜员机支取过十几次钱，但我不知道她总共支取了多少。银行卡密码是罗某主动写给全丽晶的，有字条，但字条在哪里我就不知道了。我听全丽晶说将20万元给了罗某的家属，该款是赔给非法传销的下线。我好像听我老婆说她也买了7万多元的传销项目，所以她也拿出了1万多元给自己了。罗某因非法经营罪被判刑，于2013年5月刑满释放，她出来后要跟全丽晶对账，她不承认说过要赔钱给传销的投资者，罗某让我们赔钱，我们没有赔。李某乙曾让我给刘某汇款40万元，我不认识刘某，但全丽晶说确实要汇款，该款是我向朋友借的。后罗某说生活困难，我又汇了3万元给她。
我听全丽晶说她与罗某、李某乙一起投资广州市荔湾区芳村的商铺，大约需要1000万元，我们在海纳天河的一家理疗店等地商谈过购买商铺的细节问题。李某乙和罗某分六次拿现金给全丽晶，给钱的地点都是在荔湾区芳村马路边，我六次都在场，当时没有写收据，都是全丽晶清点后与罗某对账确定后再补写。收据上我写有我的名字，是我妻子全丽晶要求我写的，她说既然我在场就跟她一起签名。我与他们一起去看过商铺，但我都没有下车。好像是全丽晶的朋友告诉她商铺的事，具体是谁我不知道。2011年8月，我开车送全丽晶去开发商销售部和芳村南岸路的办公室，由一个男的接待（名字不记得），当时谈得价格大约是9000多万元。开发商的全名是荔丰房地产公司，商铺投资总价是9000多万元，其中罗某和李某乙投资1000万元，余款由我老婆全丽晶去银行贷款。我陪全丽晶去过两次大石的工商银行。当时银行说签了合同就可以贷款。后来全丽晶因传销被抓，所以贷款的事就没有继续。
3.证人关某的证言：2013年5月的一天，罗某叫我、李某乙，陈某、全丽晶吃饭，商量在罗某被羁押时罗某的银行卡被支取钱的事，全丽晶承认是其取走了50多万元，罗某说现在很困难，让全丽晶还点钱，全丽晶说没钱。据我所知，全丽晶是没有经得罗某同意，私自支取罗某卡内的存款。
经辨认照片，证人关某辨认出被告人全丽晶。
4.证人曾某（广州新荔丰房地产发展公司员工）的证言：我公司开发了广州市荔湾区芳村丰年路46-52号（双号）、荔丰街9-19号（单号）、荔海街32-36号（双号）商铺。2011年5月，荔丰街9-19号（单号）、荔海街32-36号（双号）商铺曾向社会预售，而丰年路46-52号（双号）商铺则没有出售。这些商铺于2010年建成，现听说已经出售，具体何时出售的就不清楚。
5.证人梁某甲的证言：全丽晶夫妇曾叫我去某天河小区按摩，后来罗某和李某乙也来了，我听“伟哥”（全丽晶的丈夫）说广州市荔湾区“黄大仙”附近有商铺项目，大概1平方米1万多元，叫我们投资，说买下来放出去就会赚钱，问我是否有兴趣，但我没兴趣投资。过了一段时间，罗某找我借钱，说要投资商铺项目，我借给罗某30万元。
6.证人李某甲的证言：我以前给罗某开车，可以说是她的助理。我与全丽晶、陈某、罗某、李某乙、关某等人吃过几次夜宵，全丽晶夫妇说有些铺位原本价格较高，但通过全丽晶的关系，可以比较便宜买下，全丽晶说准备投资几千万元。
7.证人刘某的证言：全丽晶向我了解过房产信息，并称她有几套房产出售，我和全丽晶及其丈夫陈某去过他们位于佛山市南海区海纳天河14座的房看过，交谈中陈某提及要将海纳天河2座房、1座房、11座房、南井村宅基地等物业出售及放租，后来由于全丽晶夫妇要求的交易价格过高，我们就没有再接触。
经辨认照片，证人刘某辨认出被告人全丽晶。
8.证人周某（陈某的姐夫）的证言：陈某是做房产中介的。2012年2月，我接受陈某的委托，作为海纳天河花园1座房的代理人。陈某委托我管理该房产，我当时不愿意，但陈某说该房实际上无需我管理，也不用负任何责任。我们就代理事宜在公证处作了公证，我只是去公证处签名，至于该套房产的具体情况我不清楚。
9.证人梁某乙的证言：2011年我将位于佛山市南海区盐秀路1号领地海纳天河2栋的房放在中介出售，陈某通过中介找到我，想买这套房子。陈某通过银行转账将购房款一次性转给我。后我们去荔湾公证处将该房子（以我的名义）转委托给陈某出售，后陈某将这套房产过户给他的表弟，至于这套房子是卖给他表弟或是委托他表弟管理我就不清楚。
（三）书证
1.抓获经过，证实2013年7月18日2时5分，广州白云出入境边防检查站在检查入境TR2982（新加坡-广州）航班时，抓获边控对象全丽晶。
2.全丽晶、陈某出具的收据（共9份），证实2011年6月至2011年9月，全丽晶收到罗某、李某乙订购广州市荔湾区芳村丰年路46-52号（双号）、荔丰街9-19号（单号）、荔海街32-36号（双号）商铺首期款共计1853万元。
3.全丽晶、陈某出具的还款协议书，证实全丽晶承诺于2013年6月20日前归还罗某、李某乙投资广州市荔湾区芳村丰年路46-52号（双号）、荔丰街9-19号（单号）、荔海街32-36号（双号）商铺的款项1000万元，余款于2013年11月30日还清。
4.涉案商铺查询资料，证实广州市荔湾区丰年路46-52（双号）、荔丰街9-19号（单号）、荔海街32-36号（双号）商铺于2009年7月17日取得预售许可证。
5.中国工商银行广州华南支行出具的证明，证实2011年至2014年8月19日，该行未收到全丽晶提交的申请个人贷款相关资料。
6.户名罗某的工商银行账号62×××58、农业银行账号62×××19交易明细清单及开户资料，证实从2012年4月30日至2012年5月15日，上述工商银行账户被多次ATM支取现金共计29.5万元，2012年5月2日消费18989元；从2012年4月30日至2012年5月10日，上述农业银行账户被多次支取现金共计22.02万元。
7.户名为郭某的工商银行账户（账号62×××53）交易明细清单，证实2012年9月21日通过网银转入该账户1万元，同年11月17日通过网银转入该账户19万元。
8.户名为刘某的工商银行账户（账号62×××73）交易明细清单，证实2013年6月24日通过网银转入该账户40万元。
9.户名为罗某的工商银行账户（账号62×××58）交易明细清单，证实2013年8月3日通过网银转入该账户3万元。
10.户名全丽晶、陈某的农业银行、中国银行、广州银行、中国工商银行、广州农商银行、中国建设银行账户相关开户资料及资金交易明细清单，证实全丽晶、陈某在上述相关银行开户及资金交易情况。
11.委托合同、公证材料，证实佛山市南海区海纳天河花园1栋的房产权人为何某华、周某均，经公证委托陈某、全某为合法代理人；海纳天河花园14栋的房产权人为何某华、周某均，经公证委托陈某、全某为合法代理人；海纳天河花园2栋的房产权人为王某雅、崔某峰，经公证委托梁某乙为合法代理人，梁某乙转委托陈某为合法代理人；海纳天河花园1栋的房产权人为叶某华，经公证委托陈某、周某为合法代理人。
12.佛山市（南海区）房产查询证明，证实全丽晶名下有位于佛山市南海区大沥镇盐步联桂路的荟景豪庭荟星居的商铺，建筑面积114.63平方米，登记日期2011年9月5日；陈某名下无物业。
13.罗某的报案材料，证实全丽晶、陈某收取罗某、李某乙1853万元后，一部分资金转移至国外，一部分资金以他人名义购买了位于广州市芳村大道东15号的商铺，以及佛山市南海区海纳天河1座的房、2座的房、11座的房、14座的房、南井村的宅基地，并分别在佛山市公证处、广州市荔湾区公证处、广州市芳村公证处与名义购买人办理了房屋确权的公证书。
14.广州市天河区人民法院（2012）穗天法刑初字第1687号刑事判决书，认定罗某、李某乙、全丽晶均犯非法经营罪，其中全丽晶被判处免予刑事处罚。
15.公安机关出具的证明，证实公安机关暂未找到何某调查取证。
16.被告人全丽晶的户籍证明，证实全丽晶的身份情况。
17.登记保存清单，证实涉案工商银行卡（账号62×××58）、涉案农业银行卡（账号62×××19）已登记保存在公安机关。
（四）鉴定意见
1.顺公（司）鉴（手）字（2014）80之二痕迹鉴定书，证实2011年6月18日、2011年6月25日、2011年6月29日以及2011年9月1日的收据（复印件）上的指印与全丽晶的右手食指指纹捺印样本相同一。
2.顺公（司）鉴（文检）字（2014）16号文检鉴定书，证实检材1-11（还款协议书1份，借据1份，收据9份）上落款处“全丽晶”的签名字迹与全丽晶书写的样本签名字迹系同一人书写；检材1、2、4-11上落款处“陈某”的签名字迹与陈某书写的样本签名字迹系同一人书写。
（五）被告人供述和辩解
被告人全丽晶的供述和辩解：2011年9月，我和丈夫陈某、罗某、李某乙在广州芳村农庄吃饭，被广州市天河区公安分局经侦大队抓获，民警让我们通知家属将财物领走，陈某叫了其表弟何某过来代领财物，我和陈某的财物、罗某的手袋一起交给何某带走，后我们四人被拘留，陈某被刑拘30日后释放。2012年3月29日，我被取保候审释放。因何某催我还钱，我无钱，我知道罗某手袋内有2张银行卡，罗某事前写了密码给我，后来，我在未经罗某同意的情况下，和陈某在广州芳村工行、建行从罗某的二张银行卡里分多次支取了50多万元。之后罗某的家属发现上述银行卡的款项被支取，于是找到我并催我还钱，后我将20万元转账到罗某的姑姐郭某的工行账户。在罗某因非法经营被羁押期间，我帮罗某委托了一名律师，我为此支付了3万元律师费。2013年5月，罗某刑满释放出来，她多次要求我还钱，我说我们对完账后将钱还给她，并多次和她对账。2013年6月底，陈某还给罗某40万元，但转到谁的账户我不清楚。后来我去了新加坡玩，7月18日，我坐飞机从新加坡回到广州，在广州白云机场被公安民警抓获了。
2011年5月，我与罗某、李某乙商量合伙投资位于广州市荔湾区芳村的商铺，我们一起到现场约见商铺负责人洽谈，开发商口头承诺以9800万元的价格卖给我们，我们商量好各自筹集款项，筹得资金由我保管。2011年6月至2011年9月，罗某、李某乙分多笔将现金交给我，我每次收钱后均开具收据给罗某和李某乙，共收到罗、李二人的投资款约1200万元。2011年9月我们三人因非法经营被抓，判决释放后，我们商量决定不再继续投资商铺，罗某和李某乙要求拿回他们之前的投资款。罗某和李某乙说他们出了1800多万元，而我之前的收据丢失了，据我自己记账，他们的投资款应是1200多万元，因相差较大，我坚持要对清账目后再还钱给他们。后来我们达成还款协议，我先归还罗某、李某乙1000万元，余款之后再付。
（被告人全丽晶第七次的供述和辩解）我将名下的存款转到新加坡，罗某、李某乙的投资款还在我账户内，没有动用过。
（被告人全丽晶第九次的供述和辩解）我记不清何时将罗某、李某乙的投资款转移到国外的何家银行了，也记不清转到哪个账户。
（被告人全丽晶第十次和补充侦查阶段的供述和辩解）我将罗某、李某乙的投资款放在多间银行，每间银行存一些，但存在谁的账户不记得了，后来这些钱一部分自己赌输了，一部分自己平时消费了。我记不清投资商铺与何开发商洽谈，当时除罗某、李某乙1200万元的投资款外，其余8000多万元投资款已全部到位，但是后来全部还给别人了。这1200万元中，我借给亲戚DAVID700万元（中文名字不知道，加拿大人），我是分多次拿现金到澳门给他的，剩下的500万元，一部分我拿去赌博输了，一部分我在生活中用掉了，一部分被骗了。
被告人全丽晶对其支取款项的涉案银行卡复印件、银行卡交易明细清单以及一张100万元的收据、还款协议进行了签认，并对支取款项的地点进行了指认。
对于公诉机关指控的被告人全丽晶信用卡诈骗罪事实，经查，被告人全丽晶持有被害人转交的信用卡，并使用信用卡的密码进行消费和提现，究竟被告人全丽晶如何知道信用卡的密码，对此，被告人全丽晶和证人陈某均称系被害人罗某明确告知，虽然罗某称未告知全丽晶密码，但现有证据不足以证实被告人全丽晶系冒用他人信用卡，故对于公诉机关指控的被告人全丽晶信用卡诈骗罪，本院不予支持。采纳被告人及其辩护人所提不构成信用卡诈骗罪的意见。
对于被告人及其辩护人所提全丽晶不具有非法占有的目的，没有实施欺骗行为的意见，经查，被告人全丽晶所谓的能低价购买到涉案商铺属于虚构，以此为由收取被害人支付的款项也并未用于购买商铺，而是刻意隐匿资金去向，拒不归还，足以认定其具有非法占有的目的。理由如下：根据被害人罗某、李某乙的陈述，被告人全丽晶称有关系能以每平方米1.5-1.6万元价格购买到市场价每平方米约3万元的商铺，证人梁某甲的证言也印证了该事实。而被告人全丽晶收到被害人支付的款项后，直至案发并未实际购买商铺，更不存在以低于市场价那么多的价格购买商铺，且至案发全丽晶一直没有供述究竟何人承诺以如此低价销售涉案商铺。涉案商铺房地产公司的员工曾某也证实，涉案的丰年路46-52（双号）商铺当时并未发售。依据常理，市场价每平方米约3万元的商铺不可能以每平方米1.5-1.6万元价格出售。另根据被告人全丽晶收取和转移款项的方式来看，如此大额款项，除了90万元通过银行转账外，全丽晶都要求给现金，此后将如此大额的款项转移，也没有通过银行转账，被告人全丽晶称把款项用现金给了一个加拿大人，后又辩称给了大陆的一个人，均讲不清给了谁，是何职业、住址何处，如何联系，显然蓄意隐匿资金的实际去向。综上，被告人全丽晶虚构其有关系能以低于市场价的价格购买涉案商铺，诱使被害人罗某、李某乙支付投资款后，既未将款项用于购买商铺，又不将款项返还被害人，并蓄意隐匿资金去向，足以认定主观上具有非法占有的目的。至于全丽晶是否就购买商铺与销售人员商谈，以及后来签订了还款协议，既改变不了实际没有购买，也未将款项偿还的事实，结合其蓄意隐匿资金去向的情节，也不意味着其有实际购买和偿还的意愿。被告人全丽晶及其辩护人提出全丽晶主观上无非法占有的，客观上没有实施欺骗行为的意见与查明的事实不符，本院不予采纳。至于被告人及其辩护人提出的二被害人未出庭作证，其陈述不能作为证据使用的问题，经查，侦查机关以法定程序对被害人罗某、李某乙作出的笔录，均与本案其他证据能够相互印证，二被害人不出庭也足以查清案情，应当作为证据使用，被告人全丽晶及其辩护人以二被害人未出庭为由主张证据无效的意见，本院不予采纳。
对于本案的犯罪数额问题，证据显示陈某先后转账20万元、40万元、3万元给被害人罗某，对于其中的3万元款项，是陈某在全丽晶归案后归还的3万元，属于案发后退赃，依法不应在诈骗数额中扣除。对于其余的20万元、40万元两笔款项的性质，经查，被害人罗某、李某乙的陈述证实被告人全丽晶先后归还的20万元、40万元系全丽晶归还罗、李二人向全丽晶投资“小飞象”饮食项目的投资款；证人陈某的证言证实其听全丽晶说已归还给罗某的家属20万元，该款系用于偿还给非法传销的下线，全丽晶、李某乙还让其转账给刘某40万元。由此可见，被告人全丽晶的供述与被害人罗某、李某乙的陈述关于归还的60万元所对应项目存在矛盾，且该矛盾无法排除，按照“存疑有利于被告人”原则，被告人全丽晶归还的60万元款项均在诈骗数额中予以扣除。另查明，在罗某犯非法经营罪一案中，被告人全丽晶帮罗某委托了律师为罗某提供法律咨询，为此支付了律师费3万元。也一并在诈骗数额中予以扣除。
本院认为，被告人全丽晶以非法占有为目的，采用虚构事实及隐瞒真相的方法，骗取他人人民币1790万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人全丽晶犯信用卡诈骗罪不成立，不予支持，但指控被告人全丽晶犯诈骗罪成立，予以支持。被告人全丽晶曾因犯非法经营罪被判处免予刑事处罚，有前科，酌情从重处罚。被告人全丽晶归案后，其家属代为退还赃款人民币3万元，但考虑该数额在诈骗总额所占比例，不足以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十七条第一款、第五十九条的规定，判决如下：
被告人全丽晶犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 韩忠义
审 判 员 唐毅军
人民陪审员 孔繁昌
二〇一五年六月八日
书 记 员 张美庄