河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民终1899号
上诉人（原审被告）重庆花溪建设（集团）有限公司。
法定代表人张朝刚，总经理。
委托代理人张玉诏，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河南南凯置业有限公司。
法定代表人张振军，董事长。
委托代理人白茂祥，系河南南凯置业有限公司项目经理。
委托代理人孙东升，河南银海律师事务所律师。
上诉人重庆花溪建设（集团）有限公司（以下简称花溪建设公司）与被上诉人河南南凯置业有限公司（以下简称南凯置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，南凯置业公司原审诉请判令花溪建设公司：1.履行合同规定的工程完工义务；2.支付工程逾期交工的违约金300万元；3.承担本案诉讼费用。舞钢市人民法院作出（2015）舞民初字178号民事判决书后，花溪建设公司不服，提出上诉。本院经审理后以原审程序违法、事实不清为由裁定撤销原判决，发回舞钢市人民法院重新审理。舞钢市人民法院经重审于2016年3月30日作出（2015）舞民初字第1779号民事判决后，花溪建设公司不服，再次提出上诉。本院于2016年7月6日受理此案后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人花溪建设公司的委托代理人张玉诏，被上诉人南凯置业公司的委托代理人白茂祥、孙东升到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年7月18日，南凯置业公司与花溪建设公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由花溪建设公司作为施工单位承建位于舞钢市朱兰建设路中段北侧五号院朱兰和谐小区1#、3#、5#、6#楼工程。合同项下的建筑总面积为：地上总面积33954.83㎡，地下总面积3605.22㎡，其中涉及本案的1#楼地上面积11589.19㎡，地下面积696.08㎡。合同约定的开工日期为2012年7月20日，竣工日期为2013年10月30日，花溪建设公司应当按照合同约定的开工日期开工，若因花溪建设公司原因造成逾期竣工，每逾期一日按1000元罚款，累计从价款中扣除，若花溪建设公司提前竣工交付，则由南凯置业公司按提前一日奖励1000元标准奖励。合同同时约定，未按合同约定期限完成工程计划及逾期竣工均属于违约情形，每逾期一日按工程造价1‰的标准支付违约金。
2013年1月20日，南凯置业公司向花溪建设公司下属的和谐小区项目部发出《通知》，对涉案的朱兰和谐小区1#楼在原设计的基础之上增加一层标准层。2013年3月，针对南凯置业公司要求的结构变更通知，漯河市建筑设计研究院作出《设计变更通知单》，对结构变更的内容进行确定。2013年6月10日，当事人双方达成《补充协议》，约定由花溪建设公司承包舞钢市朱兰和谐小区1#、3#楼工程的外墙保温、外墙喷砂、消防工程，其它事宜，按原合同执行。2013年11月20日，由建设单位、施工单位、监理单位三方针对舞钢市朱兰和谐小区1#、3#、6#楼作成的《工地监理例会纪要》中显示，涉案工程进度已超出合同工期。根据花溪建设公司提供的《技术核定单》，自2013年3月至2014年5月，应南凯置业公司要求，曾多次对涉案的舞钢市朱兰和谐小区1#楼的施工项目和内容进行更改，对此，南凯置业公司以花溪建设公司提交的证据非原件为由不予质证。
2014年1月19日，花溪建设公司向南凯置业公司出具《逾期交工承诺书》，承诺书中花溪建设公司对涉案的舞钢市朱兰和谐小区1#楼未按期交付南凯置业公司使用的事实予以认可，并保证2014年5月15日完工，顺利将工程正式交工，并负责各种资料的移交，验收合格后交给南凯置业公司，如不能在规定时间内交工，自愿按每天逾期罚款，推迟一天罚款5000元。在承诺书中同时约定，花溪建设公司向南凯置业公司借款人民币200万元用于解决春节前农民工工资问题，并承诺涉案工程年后开工至验收时，不再向南凯置业公司要求拨付任何款项。2014年1月24日，南凯置业公司向花溪建设公司支付款项218万元，用于农民工工资的发放。2015年1月26日，花溪建设公司向南凯置业公司发出《委托函》，对未按期交房的事实予以认可。本案涉案工程舞钢市朱兰和谐小区1#楼至今未验收。在原审中，南凯置业公司当庭确认其主张的违约金计算的截止日期为2015年1月30日。
原审认为，南凯置业公司与花溪建设公司所签订的《建设工程施工合同》，该合同不违反法律规定，应认定有效，双方应本着诚实、信用的原则自觉履行合同规定的各项义务。根据查明事实，南凯置业公司已完成了合同约定的付款义务，花溪建设公司应当依约按时交工和配合验收。本案中，花溪建设公司没有按照合同约定如期交工和验收，已经构成违约，考虑到南凯置业公司在合同签订后的施工过程中曾对工程内容进行过更改，且2014年1月19日，花溪建设公司向南凯置业公司出具的《逾期交工承诺书》中，双方对完工时间进行了再次确定，即花溪建设公司保证在2014年5月15日完工，并负责各种资料的移交，验收合格后交给南凯置业公司，如不能在规定时间内交工，自愿按每天逾期罚款，推迟一天罚款5000元。根据公平原则，花溪建设公司的违约时间应从2014年5月16日开始计算为宜，违约金的计算标准按双方在《逾期交工承诺书》中约定5000元／天，南凯置业公司主张的违约金计算截止日期为2015年1月30日，故花溪建设公司在继续履行合同的同时应支付南凯置业公司违约金130万元（2014年5月16日至2015年1月30日，260天×5000元／天＝130万元）。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、重庆花溪建设（集团）有限公司于本判决生效之日起履行合同约定的完工义务；二、重庆花溪建设（集团）有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付河南南凯置业有限公司截至2015年1月30日的违约金130万元；三、驳回河南南凯置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由南凯置业公司负担14300元，花溪建设公司负担16500元。
花溪建设公司上诉请求撤销原审判决，改判驳回南凯置业公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用均由南凯置业公司负担。主要理由是：一、原审判决对多处关键事实认定不清，并错误的判决花溪建设公司承担违约责任，二审应当裁定撤销原判决，查清事实后依法改判。1.原审未查明因工程设计变更导致工期延长，且工期重新转为不定期的基本事实，致使判决缺乏事实依据。工程施工过程中，即使初步确定了竣工时间，但因设计变更、工程量增加，而双方未再对工期进行相应约定，则工程竣工时间应重新变更为不确定竣工时间，故承诺书上载明的竣工时间应予顺延，出现此种情形，花溪建设公司并不构成逾期交工的违约行为。原审未对是否采信2014年5月15日以后发生设计变更的事实予以明确，即草率作出判决，属认定基本事实不清。2.原审未查明因不可归责于花溪建设公司的原因导致工期延误的其他事实，致使判决缺乏事实依据。花溪建设公司在施工过程中，周围居民以工程与周边居民楼间距过小，侵害了其采光、通风等相邻权为由，阻碍施工一个月有余，后经当地公安机关出警调解才解决。此情形已构成合同约定的不可抗力情形，按照合同约定，工期也应顺延。对此原审应当调查取证，但未核实该基本事实即作出判决，属认定事实不清。二、原审对花溪建设公司是否构成逾期交工违约行为的多项基本事实认定错误，致使判决结果错误，二审应当撤销原判决，并依法改判。1.原审认定双方当事人在合同中约定“开工日期为2012年7月20日，竣工日期为2013年10月30日”的事实错误，2013年10月30日并非双方约定的竣工日期。2.原审认定南凯置业公司“已完成了合同约定的付款义务”的事实错误。南凯置业公司并未举示任何关于向花溪置业公司支付工程款的证据，花溪建设公司事实上也未收到南凯置业公司支付的工程款。工程竣工交付后，花溪建设公司多次要求南凯置业公司结算工程款，均被以各种理由拒绝，本案不是工程款争议，判决中确认南凯置业公司“已完成了合同约定的付款义务”将严重损害花溪建设公司的合法权益。南凯置业公司未按照合同约定支付工程进度款，致使花溪建设公司对工程垫资建设，承担了大量的融资压力。南凯置业公司违约在先，是工期延误的主要原因。花溪建设公司不构成违约，不应承担违约责任。3.原审认定花溪建设公司“没有按照合同约定如期交工和验收，已经构成违约”、“应当依约按时交工和配合验收”的事实错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。南凯置业公司已经自认其将部分住宅交付买受人使用的事实，即工程已经交工。工程未实际竣工验收的原因在于：南凯置业公司拖欠监理单位费用，致使监理单位河南泛安工程监理有限公司拒绝在竣工验收报告上签字盖章，工程未能正常办理竣工验收手续。鉴于项目已经竣工，故南凯置业公司请求履行“完工义务”，缺乏事实依据；如果将“完工义务”理解为办理竣工验收和工程移交手续，因办理前述手续并非花溪建设公司单方可为，而是需要双方配合。故原审判决第一项既缺乏事实依据，也不具有可执行性。4.原审以南凯置业公司提供的《逾期交工承诺》作为基础，认定花溪建设公司应保证在“2014年5月15日完工”，并应从2014年5月16日开始支付违约金，属认定事实错误。根据《逾期交工承诺》第1条之约定，南凯置业公司负有向花溪建设公司借款的义务，以保证工程施工进度。根据该承诺书的逻辑结构，南凯置业公司履行出借款项的义务在先，花溪建设公司保证如其交工的义务在后，该承诺书出具后，南凯置业公司并未履行交付出借款项的义务，也没有提供任何交付借款的证据，故花溪建设公司可依据《合同法》第六十七条之规定对南凯置业公司享有先履行抗辩权，且已在原审中明确提出。《逾期交工承诺》之后，还发生了大量的工程设计变更和签证，而双方未再对工期进行相应约定，则工程竣工时间应重新变更为不确定竣工时间，故承诺书上载明的竣工时间应予顺延，花溪建设公司并不构成逾期交工的违约行为。《逾期交工承诺》里约定的“如不能在规定时间内交工，自愿按每天逾期罚款，推迟一天罚款5000”元，是对“罚款”的约定，而不是对违约金的约定。南凯置业公司不是国家机关或授权单位，不具有单方“罚款”的权利，故该约定应属无效。即使认定违约，原审按照5000元／天计算违约金，标准显然过高，二审应予调低。综上，因原审认定部分关键事实不清，认定部分事实错误，导致判决缺乏事实依据。
南凯置业公司答辩称，原审确认花溪建设公司违约的事实清楚。2012年双方签订施工合同后，由于花溪建设公司原因至今未对工程进行验收交付，至今未交付工程。原审确定违约金适当，花溪建设公司违约事实存在，自2014年1月19日后不存在因南凯置业公司原因导致工期延误情形。南凯置业公司已履行工程款支付义务，原审认定花溪建设公司逾期交工事实清楚。故请求驳回上诉，维持原判。
二审查明基本事实与原审判决认定事实相一致。二审审理中，本院经审查认为南凯置业公司的第一项诉讼请求即请求重庆花溪建设（集团）有限公司“履行合同规定的工程完工义务”不明确，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉的条件规定。遂于2016年9月20日作出（2016）豫04民终1899-1号民事裁定书，裁定：一、撤销舞钢市人民法院（2015）舞民初字第1779号民事判决第一项，即：“一、被告重庆花溪建设（集团）有限公司于本判决生效之日起履行合同约定的完工义务”；二、驳回河南南凯置业有限公司关于请求重庆花溪建设（集团）有限公司“履行合同规定的工程完工义务”的起诉。
本院认为，因南凯置业公司的第一项诉讼请求已经本院作出的（2016）豫04民终1899-1号民事裁定书予以驳回，故本案仅对南凯置业公司的第二项请求即违约金问题进行审理。本案所涉《建设工程施工合同》虽对开工日期和竣工日期有明确约定，但在约定的竣工日期届满后，花溪建设公司于2014年1月19日出具的《逾期交工承诺书》中，对完工时间和内容进行了再次确定，即花溪建设公司保证在2014年5月15日完工，推迟一天罚款5000元。该承诺书应视为双方对完工日期的变更和逾期交工违约金的约定，花溪建设公司应严格依据该承诺书约定日期完成交工义务，如不能完成应依照承诺书载明内容承担违约责任。现花溪建设公司未提交证据证明其依约完成了交工义务，且直至2015年1月26日花溪建设公司在向南凯置业公司出具的委托函中亦明确认可本案所涉和谐小区项目因前期种种原因没能交房。花溪建设公司提出的部分工程设计变更问题不能证明双方对整体工程完工日期进行了重新约定，其主张的不可抗力情形事实和法律依据不足，亦不能视为其工期顺延的理由。故原审依据公平原则，酌定花溪建设公司应向南凯置业公司支付逾期交工违约金的计算方式及数额较为适当，本院予以确认。花溪建设公司主张违约金标准明显过高依据不足，本院不予支持。综上所述，原审关于违约金部分认定事实清楚，适用法律正确，花溪建设公司的该项上诉请求不能成立，对其上诉主张本院不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持舞钢市人民法院（2015）舞民初字第1779号民事判决第二、三项，即：“二、重庆花溪建设（集团）有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付河南南凯置业有限公司截至2015年1月30日的违约金130万元；三、驳回河南南凯置业有限公司的其他诉讼请求。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30800元，由南凯置业公司负担14300元，花溪建设公司负担16500元；二审案件受理费16500元，由花溪建设公司负担
本判决为终审判决。
审 判 长 盛华平
审 判 员 韦艳歌
代理审判员 朱海波
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 张 苗
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。