广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第1931号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广州云山大酒店有限公司，住所地广东省广州。
法定代表人：兰燕，该公司董事长。
委托代理人：向金波，广东广信君达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：朱水旺，住广东省吴川市。
委托代理人：王国飞，广东中信协诚律师事务所律师。
上诉人广州云山大酒店有限公司（以下简称云山公司）因与被上诉人朱水旺买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民二初字第593号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年9月30日，云山公司（甲方）与案外人林土余（乙方）签订《处理废旧物品协议书》，约定，甲方向乙方出售旧物品、旧设备；旧物品、旧设备包括位于主楼外西侧的中央空调设备2台（含管道）、制热水热泵系统1台（含管道）、位于餐厅楼内西面首层的交流电变压器3台（含连接电缆）、10部电梯等；甲方同意将酒店主楼内1-12层的供水管道、冷气管道、主楼的给、排水管道等出售给乙方；甲方出售给乙方的所有物品、设备，全部由乙方自行拆卸、搬运；在约定的时间内，全部拆除并搬运至酒店外面；经双方同意，甲方出售给乙方的上述物品、设备的总售价为1685000元；乙方入场当天，必须一次性把68.50万元货款划至甲方指定银行账户内；双方同意余款100万元作如下安排：甲方在2014年1月31日前，通知乙方拆除全部配电柜、电缆、变压器设备的三天内，乙方把90万元货款一次性划入甲方指定的银行账户内，乙方开始搬运、拆卸甲方的物品和设备；甲方在2014年1月31日后，通知乙方拆除全部配电柜、电缆、变压器设备的三天内，乙方把80万元货款一次性划入甲方指定的银行账户内；甲方同意按约定拆除全部电梯前三天，乙方把余款10万元一次性划入甲方指定银行账户内；总工期为30天；乙方无法按期清空、拆除的物品，视同乙方放弃该物品，并由甲方处理，甲方不用退回任何款项给乙方；由于甲方工程供用电需要，3台交流电变压器及配电房设备（含电缆线路）需要保留一定时间；由于甲方的工程需要，酒店内10部电梯的拆除工作须在2014年9月30日后，经甲方通知乙方才可进场拆除；拆除、搬运甲方全部出售物品、设备工作均由乙方人员负责。《处理废旧物品协议书》签订后，案外人林土余经云山公司确认将该协议书的权利义务转让给朱水旺。朱水旺依约向云山公司支付了首期货款68.50万元并开始对涉案物品进行拆运。2013年10月21日，朱水旺（乙方）与云山公司（甲方）签订《<处理废旧物品协议书>补充协议》，约定，甲乙双方就甲方向乙方（乙方从林土余方转包承接废旧物品收购协议）出售旧物品、旧设备的有关事宜达成补充协议；其中乙方必须在补充协议签订后在2013年10月21日付清剩余款项100万元，如果在当天付清，对该款的支付给予9折优惠（只需要支付90万元），如果10月22日支付给予9.5折优惠，超过10月22日支付不给予优惠。《<处理废旧物品协议书>补充协议》签订后，朱水旺于2013年10月22日向云山公司支付了90万元，剩余款项未付。朱水旺称云山公司曾口头告知朱水旺，即便10月22日支付也只需支付90万元，双方口头变更了协议，在整个履行过程中云山公司都没有提出过异议，但朱水旺没有证据证明该事实。云山公司则否认双方进行了口头变更，并称云山公司曾向某乙旺进行了口头追讨。2014年6月9日，朱水旺（乙方）与云山公司（甲方）签订《补充协议》，约定，甲乙双方就乙方承接甲方设备拆除事宜签订补充协议；一、协议约定的物品及交接时间为：1、电房电柜（包含3台变压器）及连接电缆、3部电梯交接时间为2014年9月30日（2014年9月30日前不进场拆）；2、主楼剩余给排水管、4部电梯交接时间为2014年12月30日；3、剩余2部电梯交接时间为2015年2月28日。二、违约责任：甲乙双方在协议第一条约定的时间前10日内办理双方确认的书面交接手续；甲方于办理交接手续前，保证剩余物品的安全，直至交接给乙方拆除；如因甲方原因没有按期办理本协议第一条约定的2014年9月30日交接，则甲方须一次性返还乙方已支付的货款70万元，并从2014年10月1日起按每日2000元向乙方支付违约金；双方合同继续履行，待甲方根据工程进度确定交接时间（但不得晚于2014年11月31日）后，乙方必须在进场拆除当日将70万元补交给甲方；因甲方原因没有按照第一条第二、第三款约定的时间如期交接，则甲方须按每日2000元向乙方支付违约金。乙方办理完书面交接手续后30日内完成拆除，如果每单项交接的物品没有按期拆除完成，每延期一天按2000元/天向甲方支付违约金；如超过10日没有拆除完成，甲方有权解除合同。甲乙双方约定，乙方以17万元的价格收购甲方位于家属楼四号楼首层的500千瓦应急发电机组及连接电网（乙方在本协议签订之日即可进场拆除），此费用于双方交接协议第一条第二款约定物品的同时付清，否则，甲方有权不承担责任的中止上述物品的交接。《补充协议》签订后，朱水旺拆除了该《补充协议》第一条第一款中约定的3台变压器及3部电梯、第二款中的4部电梯。剩余《补充协议》第一条第一款中约定的电房电柜及连接电缆、第二款约定的主楼剩余给排水管、第三款约定的剩余2部电梯朱水旺主张没有拆卸，云山公司则主张除第三款约定的剩余2部电梯之外的其他物品朱水旺已全部拆运。2015年4月7日，朱水旺向原审法院提起诉讼。2015年5月13日，云山公司向原审法院提起反诉。庭审中，关于协议约定的交接，朱水旺称没有办理手续，朱水旺在到期后与云山公司协商进行拆除，云山公司同意朱水旺拆除视为交接完毕，没有办理书面手续；云山公司称双方没有办理书面的交接手续，合同履行过程以口头方式进行交接。双方确认云山公司在现场有管理人员管理，只有云山公司同意朱水旺才能进场拆除。另，云山公司为证明其主张的事实还向原审法院提交了如下证据：一、公证书，公证内容为云山公司委托公证机关对涉案场地现场的现状进行拍照取证；二、证人戴某、刘某乙的证人证言，该两名证人系云山公司的员工，上述两组证据用于证明涉案朱水旺、云山公司双方争议的电房电柜及连接电缆、主楼剩余给排水管、家属楼四号楼首层的500千瓦应急发电机组及连接电网已由朱水旺拆运。
朱水旺向原审法院提起诉讼，请求判令：1.云山公司返还朱水旺已支付的货款70万元；2.云山公司支付朱水旺违约金（以每日2000元的标准，从2014年10月1日起计算至云山公司实际履行《处理废旧物品协议书》第一条第一款合同义务为止）；3.本案受理费由云山公司承担。
云山公司向原审法院提起反诉，请求判令：1.朱水旺立即向云山公司支付款项270000元；2.朱水旺赔偿云山公司因延期支付款项所遭受的经济损失（该经济损失按利息损失计算，其中款项100000元的利息损失自2013年10月22日起计，款项170000元的利息损失自2014年12月31日起计算，均按同期人民银行贷款利率计算至实际支付完毕之日止）；3.朱水旺承担本案所有诉讼费用。
原审法院认为，云山公司与案外人林土余因旧设备、旧物品的销售签订《处理废旧物品协议书》，此后《处理废旧物品协议书》的权利义务经云山公司确认转让给朱水旺，朱水旺成为《处理废旧物品协议书》中的买方，云山公司为卖方。《处理废旧物品协议书》以及之后朱水旺、云山公司签订的《<处理废旧物品协议书>补充协议》、《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均有法律约束力。协议约定朱水旺向云山公司支付1685000元收购旧设备、旧物品，现朱水旺依据《处理废旧物品协议书》向云山公司支付首期货款685000元、依据《<处理废旧物品协议书>补充协议》支付货款900000元，合计1585000元，双方对于剩余的100000元是否支付存在争议。根据《<处理废旧物品协议书>补充协议》约定，如果朱水旺在2013年10月21日付款则只需支付90万元，如果在10月22日支付则只需支付95万元，超过10月22日支付不给予优惠。由于《<处理废旧物品协议书>补充协议》签订后朱水旺于2013年10月22日支付了90万元，根据双方约定，朱水旺尚欠5万元未支付，因朱水旺从2013年10月22日至今未付清该笔款项，因此朱水旺应依约全额向云山公司支付剩余货款10万元。朱水旺主张云山公司曾口头告知朱水旺，即便10月22日支付也只需支付90万元，但朱水旺并无证据证明，故对朱水旺该说法原审法院不予采信。朱水旺拖欠云山公司10万元的行为构成违约，云山公司反诉要求朱水旺支付10万元及逾期付款利息的诉请，原审法院予以支持。利息从2013年10月23日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。关于朱水旺主张云山公司返还货款70万元。根据《补充协议》约定，云山公司应于2014年9月30日向某乙旺交接电房电柜（包含3台变压器）及连接电缆、3部电梯，于2014年12月30日前向某乙旺交接主楼剩余给排水管，于2015年2月28日交接剩余2部电梯，因云山公司原因没有按2014年9月30日交接的，则云山公司需向某乙旺返还已支付货款70万元并从2014年10月1日起按每日2000元的标准支付违约金。现朱水旺、云山公司对电房电柜、连接电缆、主楼剩余给排水管是否交接拆卸存在争议，云山公司对争议设备已交接并由朱水旺拆卸负有举证义务。首先，双方确认云山公司在现场有管理人员管理，只有云山公司同意朱水旺才能进场拆除。云山公司并无证据证明其通知了朱水旺进场拆除争议旧设备。其次，云山公司所提交的公证书、证人证言，由于证人系云山公司员工，与云山公司之间存在利害关系，证人证言的证明力不足，仅凭现有证据并不能证明朱水旺已拆除了涉案争议设备，云山公司应承担举证不能的后果。故对云山公司主张电房电柜、连接电缆、主楼剩余给排水管已由朱水旺拆走的事实，原审法院不予采信。因云山公司未按《补充协议》约定交接电房电柜、连接电缆等设备，依据《补充协议》云山公司应向某乙旺返还70万元。关于云山公司以朱水旺拖欠10万元为由主张先履行抗辩权，首先，根据《<处理废旧物品协议书>补充协议》的约定该笔10万元的付款期为2013年10月22日，即2013年10月23日已属逾期，而《补充协议》所签订的日期为2014年6月9日，关于70万的返还约定已在朱水旺拖欠10万元之后，双方并无约定朱水旺需先返还10万元后再适用《补充协议》约定；其次，涉案协议履行过程中，在朱水旺拖欠10万的情况下，云山公司依旧同意朱水旺拆运涉案的旧设备、旧物品，云山公司并无就此提出过异议，因此云山公司行使先履行抗辩权理据不足。朱水旺诉请云山公司返还70万元并支付违约金，合法合理，原审法院予以支持。关于违约金的计算，《补充协议》虽然约定从2014年10月1日起按每日2000元的标准计算，但除70万元的利息损失之外朱水旺并无具体的损失证据，按照每日2000元的标准明显过高，云山公司申请法院予以调整的意见，原审法院予以采纳。违约金从2014年10月1日起以70万元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。关于云山公司反诉主张的17万元货款，根据《补充协议》，双方约定以17万元收购云山公司位于家属楼四号楼首层的500千瓦应急发电机组及连接电网。云山公司主张上述设备已由朱水旺拆卸，原审法院认为，如上所述，云山公司所提交的公证书、证人证言并不能证明朱水旺已拆除了500千瓦应急发电机组及连接电网，云山公司应承担举证不能的后果。故对云山公司反诉要求云山公司支付货款17万元的请求，证据不足，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条规定作出判决如下：一、判决发生法律效力之日起十日内，云山公司向某乙旺返还货款700000元并支付违约金（违约金从2014年10月1日起以700000元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至本判决限定还款之日止）；二、判决发生法律效力之日起十日内，朱水旺向云山公司支付货款100000元及利息（利息从2013年10月23日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至本判决限定还款之日止）；三、驳回朱水旺的其余诉讼请求；四、驳回云山公司的其余反诉请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费14376元、反诉受理费减半收取2750元，由朱水旺负担5411元，由云山公司负担11715元。
判后，上诉人云山公司不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决判令云山公司应向某乙旺返还货款人民币700000元并支付违约金与合同的约定相悖，是错误的。1.《补充协议》第二条第1项约定云山公司向某乙旺返还货款70万元的条件是云山公司“没有按期办理本协议第一条约定的2014年9月30日交接”，即云山公司没有按《补充协议》第一条第1项的约定，在2014年9月30日将“电房电柜（包含3台变压器）及连接电缆、3部电梯”交接给朱水旺拆运。而客观事实是云山公司已按期履行了交接义务，即使根据朱水旺在其《起诉状》中的陈述，朱水旺也只是主张云山公司没有交其拆运的设施为“电柜、两部电梯、主楼给排水管及近1千米的电缆”。换言之，朱水旺也自认了云山公司已将上述《补充协议》第一条第1项中的主要设施即“3台变压器、3部电梯”交给朱水旺进行了拆运。由此可见，云山公司不存在没有办理2014年9月30日的交接。2.即使云山公司应向某乙旺返还70万元货款，但由于双方随后继续履行了合同，朱水旺根据《补充协议》第二条第1项的约定，“必须在进场拆除当日将70万元补交给”云山公司。本案的基本事实是，无论云山公司是否在2014年9月30日办理了《补充协议》第一条第1项约定的全部交接手续，一个不可否认的事实是，双方其后仍在继续履行合同，朱水旺此后也进场拆除了相关设施（至少此后还拆除了4部电梯）。在此情况下，根据《补充协议》第二条第1项的约定，如果云山公司此前向某乙旺返还了70万元货款，则朱水旺也应将该70万元补交给云山公司。鉴于云山公司此前没有向某乙旺返还70万元货款，因此在继续履行合同的情况下，朱水旺也没有必要再向云山公司补交该70万元货款。正是基于此，在履行合同的过程中，双方就该70万货款的返还和补交进行了抵销处理。3.原审法院判决云山公司向某乙旺返还70万元货款严重违反了公平原则和等价有偿原则。根据云山公司与朱水旺签订的《处理废旧物品协议书》的约定，朱水旺向某甲山公司支付的货款总额为1685000元，该款项对应的物品及设备等包括：中央空调设备2台、制热水热泵系统1台、变压器3台、10部电梯、供水管道、冷气管道、主楼的给、排水管道、消防水管、供热水管、供电线路等等旧物。在合同的履行过程中，云山公司已将上述物品设施的绝大部分移交了朱水旺拆除，即使根据朱水旺的主张，其没有拆运的也只剩下“电柜、两部电梯、主楼给排水管及近1千米的电缆”。在云山公司已将绝大部分物品设施交由朱水旺拆除的情况下，原审法院判决云山公司向某乙旺返还将近一半的货款，显然违反了公平原则和等价有偿原则。综上，原审法院判决云山公司向某乙旺返还70万元货款没有法律依据。
（二）原审判决没有支持云山公司的先履行抗辩权属于事实认定和法律适用错误。1.云山公司与朱水旺签订的《<处理废旧物品协议书>补充协议》与《补充协议》属于同一合同关系，该两补充协议中的权利义务具有牵连性，符合行使抗辩权的条件。由此可见，原审判决以朱水旺拖欠云山公司货款10万元系根据《<处理废旧物品协议书>补充协议》的约定产生的，且先于《补充协议》为由，认定云山公司的先履行抗辩权不成立显然违反了上述两补充协议属于同一合同关系这一基本事实；2.云山公司同意朱水旺继续拆运，仅保留小部分设施不同意朱水旺拆运完全符合行使先履行抗辩权的法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。该规定要求行使先履行抗辩权的一方，行使抗辩权时必须具有对等性。在本案所涉协议的履行过程中，由于朱水旺拖欠云山公司的货款金额只有10万元，如果云山公司拒绝将远远超出该金额部分的物品和设施统统拒不交给朱水旺拆运显然有违法律的规定。
（三）原审判决不支持云山公司有关17万元货款的主张没有事实和法律依据。在本案中，云山公司已就朱水旺拖欠17万货款的事实履行了充分的举证。该等证据不仅包括了合同依据、证人证言以及证据保全公证，还包括了朱水旺的自认，该等证据足以证实朱水旺已拆运了500千瓦应急发电机组及连接电网的事实。在此情况下，原审法院判令云山公司承担举证不能的后果显然没有事实和法律依据。
综上，云山公司上诉请求判令：1.撤销广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民二初字第593号民事判决书第一项；2.维持广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民二初字第593号民事判决书第二项；3.改判朱水旺立即向某甲山公司支付款项人民币170000元；4.本案一、二审案件受理费由朱水旺承担。
被上诉人朱水旺答辩称：原审判决正确，请求二审法院予以维持。
经审理，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案为买卖合同纠纷。涉案《处理废旧物品协议书》、《<处理废旧物品协议书>补充协议》、《补充协议》等均是各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审争议焦点有二：其一，云山公司应否向某乙旺支付货款70万元及违约金；其二，朱水旺应否向某甲山公司支付500千瓦应急发电机组及连接电网货款。对此，本院认为：第一，《补充协议》约定双方在进行第一条第1项物品交接前，需办理双方确认的书面交接手续，现双方均确认在实际履行中并没有按约定执行。云山公司认为其以口头方式进行交接，但未能提供证据予以证明，本院对此不予采信。云山公司构成违约，应当承担支付70万元货款的义务。第二，《补充协议》又约定，若双方合同继续履行，朱水旺必须在进场拆除当日将70万元补交给云山公司。双方均确认有继续履行《补充协议》，且朱水旺已实际拆除第一条第1项约定的3部电梯及变压器，也即双方约定的朱水旺返还70万元货款的条件已经成就。综上，云山公司虽未按照约定履行交接义务，但双方在约定交接日届满后有继续履行合同的行为，按照约定，云山公司可不予支付该70万元货款。朱水旺以云山公司未完成交接电柜、两部电梯、主楼给排水管及电缆为由，要求云山公司支付70万元，于法无据，本院对此不予支持。第三，云山公司认为朱水旺已拆除500千瓦应急发电机组及连接电网，应当提交证据予以证明。但从其现举之证据来看，未能证明该项事实，应当承担举证不能的法律后果。本院对其该项诉请不予支持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但在部分事实认定上有失妥当，本院予以更正。上诉人云山公司的上诉请求和理由部分有理，对其有理部分本院予以支持，其他部分依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民二初字第593号民事判决第二、四项；
二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民二初字第593号民事判决第一、三项；
三、驳回被上诉人朱水旺的全部诉讼请求。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费14376元、反诉受理费减半收取2750元，由上诉人广州云山大酒店有限公司负担1132元，由被上诉人朱水旺负担15994元；二审案件受理费12500元，由上诉人广州云山大酒店有限公司负担2443元，由被上诉人朱水旺负担10057元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘冬梅
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 林燕贞
蔡静雯