吉林省珲春市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）吉2404刑初9号
公诉机关吉林省珲春市人民检察院。
被告人刘福刚，男，1976年2月11日出生，汉族，出生地为黑龙江省勃利县，初中文化，无职业，户籍所在地为辽宁省丹东市。因涉嫌非法经营，于2016年3月8日被河北省秦皇岛市公安局山海关分局刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪，于同年3月22日由秦皇岛市公安局山海关分局执行逮捕；因犯非法经营罪，于同年12月20日被秦皇岛市山海关区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元，于当日被秦皇岛市山海关区人民法院取保候审；因涉嫌本案漏罪，于同年12月20日被珲春市公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪，于2017年1月19日由珲春市公安局执行逮捕。现羁押于珲春市看守所。
辩护人刘辉，吉林由正律师事务所律师。
被告人李敏，男，1988年10月21日出生，汉族，出生地为吉林省珲春市，高中文化，农民，户籍所在地为珲春市。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年11月12日被珲春市公安局取保候审；于同年11月25日被珲春市公安局刑事拘留；于同年12月30日由珲春市公安局执行逮捕。现羁押于珲春市看守所。
辩护人崔学勤，吉林惠川律师事务所律师。
珲春市人民检察院以珲检刑检刑诉[2017]222号起诉书指控被告人刘福刚、李敏犯非法经营罪，于2017年8月17日向本院提起公诉。本院于2017年10月27日作出（2017）吉2404刑初221号刑事判决后，二被告人不服，向延边朝鲜族自治州中级人民法院提出上诉。延边朝鲜族自治州中级人民法院经审理作出（2017）吉24刑终183号刑事裁定书，裁定撤销珲春市人民法院（2017）吉2404刑初221号刑事判决书，发回本院重新审判。在审理过程中，珲春市人民检察院于2018年4月10日移送珲检刑检刑变诉[2018]3号变更起诉决定书，对部分事实作出变更。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。珲春市人民检察院指派检察员申官成、代理检察员关发正出庭支持公诉，被告人刘福刚及其辩护人刘辉、被告人李敏及其辩护人崔学勤到庭参加诉讼。现已审理终结。
珲春市人民检察院指控：2015年6月25日至2016年2月19日期间，被告人刘福刚在辽宁省丹东市旅游区内大量收购朝鲜牌卷烟，在未取得国家烟草专卖许可的情况下，通过QQ联系，快递发货，支付宝收款的方式将所收购的朝鲜牌卷烟非法销售给被告人李敏，非法经营数额累计人民币47万余元。
2015年7月25日至2016年7月13日期间，被告人李敏通过上述方式，在未取得国家烟草专卖许可的情况下，非法销售给海南省三亚市居民韩奉君（另案处理）朝鲜牌卷烟，非法经营数额累计279418元。
2015年9月12日至2016年5月22日期间，被告人李敏通过上述方式，在未取得国家烟草专卖许可的情况下，非法销售给河南省三门峡市居民苏东海（另案处理）朝鲜牌卷烟，非法经营数额累计10.8万余元。
2016年2月17日至2016年8月5日期间，被告人李敏通过上述方式，在未取得国家烟草专卖许可的情况下，非法销售给安徽省阜南县居民王腾（另案处理）朝鲜牌卷烟，非法经营数额累计62180元。
2015年4月10日至2016年7月20日期间，被告人李敏通过当面交易，支付宝收款的方式，在未取得国家烟草专卖许可的情况下，非法销售给珲春市居民孙艳（已判决）朝鲜牌卷烟，非法经营数额累计21万余元。
为认定上述事实，公诉机关出示了公安部经侦局通知,烟草专卖局证明材料，扣押清单，调取证据通知书、调取证据清单，支付宝交易明细、司法会计鉴定书及相关鉴定资质、资格说明材料，证人蹇某的证言，同案犯韩奉君、苏东海、王腾、孙艳的供述，被告人刘福刚、李敏的供述与辩解，李敏支付宝交易记录电子数据（光盘1张），刑事判决书，情况说明，到案经过、破案经过，视听资料，当事人的一般情况等证据。
公诉机关认为，被告人刘福刚、李敏违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节特别严重的行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人刘福刚系漏罪，应实行并罚。
被告人刘福刚对起诉书指控的罪名无异议，但对犯罪数额有异议，卖给李敏朝鲜卷烟数额没有47万元。其辩护人提出的辩护意见是：指控刘福刚犯非法经营罪的事实不清、证据不足，应依法宣告被告人刘福刚无罪。其理由，一是关于非法口供证据应当予以排除。二是委托鉴定材料的真实性无法保证，且司法会计鉴定书无司法鉴定专用章。因此，对鉴定结论不能采信。三是本案定罪只有被告人的供述，而没有其他证据加以证实。
被告人李敏对起诉书指控的事实及罪名无异议，表示自愿认罪。其辩护人提出的辩护意见是：对指控非法经营罪没有异议，但认为被告人李敏如实供述自己的罪行，积极主动退缴全部违法所得，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。
经审理查明：2015年6月起至2016年2月期间，被告人刘福刚未经烟草专卖行政主管部门许可，分多次向被告人李敏销售朝鲜卷烟，实际销售数额累计470000余元，共计获利8000元。
2015年4月起至2016年8月，被告人李敏未经烟草专卖行政主管部门许可，向他人销售朝鲜卷烟。具体事实为：向孙艳销售朝鲜卷烟，实际销售数额累计210000余元；向韩奉君销售朝鲜卷烟，实际销售数额累计279418元；向苏东海销售朝鲜卷烟，实际销售数额累计108000余元；向王腾销售朝鲜卷烟，实际销售数额累计62180元。前述实际销售数额合计65.9万余元，共计获利17000元。
案发后，李敏于2016年11月12日被珲春市公安局抓获归案；刘福刚于同年12月20日被珲春市公安局抓获归案。
另查明，孙艳已另案判决，韩奉君、苏东海、王腾均另案处理。
在本案的原审时，刘福刚家属向本院退缴了刘福刚涉案违法所得8000元并缴纳了财产刑的执行保证金15000元；在本案发回重审过程中，李敏家属向本院退缴了李敏涉案违法所得17000元。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、公安部经侦局通知证实：2016年5月27日，公安部经侦局决定发起河南三门峡“爱尚商行（苏东海）”涉嫌销售假冒品牌香烟案集群战役，其中，本案被告人李敏、刘福刚均是涉嫌销售假烟的关键线索人物。
2、烟草局证明材料证实：刘福刚、李敏均未取得卷烟销售许可。
3、扣押清单证实：2016年11月12日，珲春市公安局从李敏处扣押了一部白色苹果4S手机和一部白色苹果6S手机。
4、调取证据通知书、调取证据清单证实：2016年7月15日，珲春市公安局从支付宝（中国）网络技术有限公司调取了光盘一张，光盘内电子数据为李敏、刘福刚涉嫌非法经营的相关支付宝信息。
5、证人蹇某的证言证实：蹇某系孙艳的母亲，孙艳曾给蹇某实名注册了一个支付宝账户，蹇某就淘宝购物时使用过该账户，其他时候都是孙艳在使用该账户，蹇某并不知道孙艳用此支付宝账户进行朝鲜烟买卖的事情。
6、同案犯供述
（1）同案犯孙艳供述证实：2015年5月开始，孙艳在网上贩烟，其卖的有朝鲜烟、越南烟，贩卖方式为买家通过QQ把要购买的卷烟品牌、数量、收货地址、联系电话发给孙艳，然后用支付宝向孙艳转账，孙艳就通过快递把烟发给买家。孙艳在发烟时认识了快递员李敏，之后李敏就经常和孙艳串货，主要串货的牌子是鸭绿江香烟，孙艳通过查看自己实名注册的支付宝记录承认自己转账给李敏209341元，其中包括支付给李敏的烟款13万元左右，支付给李敏的快递费5万元左右，偿还李敏的借款2万元左右，李敏向孙艳转账烟款45676.8元（孙艳贩卖给李敏的烟款）。另外，孙艳还给自己母亲蹇某实名注册了一个支付宝账户，孙艳平时还用蹇某的支付宝账户和李敏相互之间转烟款。经查看蹇某支付宝账户交易信息，孙艳承认用蹇某支付宝账户向李敏支付宝账户转账78466元，全部是孙艳支付给李敏的烟款，李敏支付宝账户向蹇某支付宝账户转账的5259元，系李敏支付给孙艳的烟款。除了上诉款项之外，孙艳和李敏再无其他经济往来。（2）同案犯苏东海供述证实：2015年9月份开始，苏东海在网上贩卖香烟，苏东海用的微信、支付宝昵称为爱尚商行，苏东海的一位上家QQ昵称为小胖子朝鲜烟批发的吉林珲春人，苏东海从“小胖子朝鲜烟草批发”主要购买鸭绿江、明星、727等朝鲜烟。苏东海通过查看支付宝交易记录，确认自己累计向小胖子转账131笔，累计金额为116407元，其中七八千元是购买人参、灵芝等东北特产的钱。（3）同案犯王腾供述证实：王腾是安徽省阜南县人，2015年8月份，王腾开始在网上做烟草的微商，王腾有一个QQ群用来买卖香烟，名称叫拉风团队，王腾固定买烟上线有三个，其中一个上线QQ是5914XXXXX，昵称叫小胖子，是吉林珲春人。王腾没有烟草零售许可，经营卷烟总额大概有七八十万元，获利五万元左右。（4）同案犯韩奉君供述证实：韩奉君QQ名叫“芄兰”，支付宝实名注册为韩奉君。2015年7、8月份，韩奉君通过QQ搜索“朝鲜烟”添加QQ名叫“小胖子”的好友，后来通过烟草买卖的快递信息和支付宝信息得知“小胖子”系吉林省珲春市的一名男子，名叫李敏。2015年7、8月份至2016年4、5月份期间，韩奉君主要通过QQ联系、支付宝给付烟款，快递收货的方式从李敏处购买鸭绿江等朝鲜卷烟。查看完自己支付宝信息后承认自己实名注册的支付宝账户向李敏支付宝账户转账的279418元钱，全部是从李敏处购买朝鲜卷烟的烟款，二人除烟款外无其他任何经济往来。
7、被告人供述和辩解
（1）被告人刘福刚供述证实：刘福刚系辽宁省丹东市人，刘福刚于2016年5、6月份开始通过QQ（12106XXXXX、昵称漂流、朝鲜烟或者朝鲜烟专卖）联系买家，利用支付宝收款，利用快递发货的方式贩卖鸭绿江、锦绣江山、黑猫等朝鲜牌烟，期间其在QQ群和一个QQ昵称叫小胖子的珲春市人（李敏）成为好友，刘福刚贩卖给李敏朝鲜的鸭绿江、锦绣江山、黑猫等牌子的卷烟。通过查看支付宝交易记录，刘福刚承认大概卖给李敏47万元左右的朝鲜烟，期间刘福刚还通过上述方式累计卖给李敏10多万元的海产品。刘福刚卖给小胖子的朝鲜卷烟都是刘福刚在丹东市鸭绿江景区附近收购来的。（2）被告人李敏供述证实：2015年开始李敏在网上贩卖香烟，李敏QQ昵称叫小胖子、小胖子朝鲜烟批发，其通过QQ联系买家和卖家，然后用快递发货，李敏贩卖的香烟主要是朝鲜牌的以鸭绿江为主。李敏有两个上家，第一个是辽宁丹东人刘福刚（QQ名叫漂流），李敏从刘福刚处购买了大约47万元左右的朝鲜牌卷烟，同时李敏还从刘福刚处购买了10万元左右的海鲜在珲春市早市出售。李敏另一个上家珲春孙艳，李敏和孙艳都在网上贩卖香烟，二人经常串货，李敏串货给孙艳15万元左右，孙艳串货给李敏4万多元。李敏通过QQ联系了许多下家，通过查看支付宝交易记录，李敏供认累计卖给了孙艳23万元左右朝鲜卷烟；累计卖给了河南三门峡苏东海108407元左右朝鲜卷烟；累计卖给了网名叫“拉风”的安徽人王腾4万多元朝鲜卷烟；累计卖给了QQ名叫“芄兰”的海南人韩奉君279418元朝鲜卷烟。
8、司法会计鉴定书及支付宝交易明细证实：（1）2015年6月25日至2016年2月19日期间，李敏支付宝账户累计向刘福刚支付宝账户转账578609元。（2）2015年4月15日至2016年5月28日期间，李敏支付宝账户累计向孙艳支付宝账户转账45716元。（3）2015年5月6日至2015年11月17日期间，李敏支付宝账户累计向蹇某支付宝账户转账5259元。（4）2015年4月10日至2016年7月3日期间，孙艳支付宝账户累计向李敏支付宝账户转账206491元。（5）2015年4月23日至2015年12月19日期间，蹇某支付宝账户累计向李敏支付宝账户转账78466元。（6）2015年9月12日至2016年5月22日期间，苏东海支付宝账户累计向李敏支付宝账户转账116407元；（7）2016年1月15日至2016年8月5日期间，王腾支付宝账户累计向李敏支付宝账户转账62180元。（8）2015年7月25日至2016年7月13日期间，韩奉君支付宝账户累计向李敏支付宝账户转账279418元。（9）2015年9月12日至2015年11月25日期间，刘福刚通过支付宝向李敏转账2笔，累计860元。
9、视听资料、电子数据
（1）公安同步录音录像证实：李敏、刘福刚的供述与相应的讯问笔录内容一致，公安机关讯问过程合法，无刑讯逼供等违法取证情形。（2）李敏支付宝交易记录电子数据（光盘1张）证实：珲春市公安局依法从支付宝（中国）网络技术有限公司调取了李敏的支付宝交易信息的电子记录。
10、到案经过、破案经过证实：2016年11月12日，李敏在珲春市被珲春市公安局抓获归案；2016年12月20日，刘福刚在河北省秦皇岛市看守所被珲春市公安局民警押解回珲春归案。
11、快捷快递公司情况说明证实：快捷快递公司无姓名、身份证录入功能，无法通过姓名身份证查询快递情况。
12、刑事判决书证实：2016年12月20日，刘福刚因犯非法经营罪被河北省秦皇岛市山海关区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；2016年12月16日，孙艳因犯非法经营罪被山东省寿光市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币15000元。
13、公安机关情况说明证实：李敏非法经营案中，现无法核实李敏下线吴海宝、丁海南、张楠等人的情况。
14、当事人身份证明证实：当事人的一般情况。
上述证据经当庭举证、质证，证实的内容真实有效，相互印证部分可以作为定案的依据，本院予以确认。
关于本案非法证据排除程序。庭前辩护人申请排除被告人刘福刚于2016年12月21日、2017年2月20日供述以及《支付宝交易明细》上刘福刚的供词。本院根据法律规定召开庭前会议，对其申请排除的证据合法性进行了综合审查。依据公诉机关提供的侦查人员的询问笔录和入所健康检查表、在押人员体表检查表，并结合其他本案证据，能够排除侦查人员未采用威胁本人及严重损害其近亲属合法权益的方法收集证据，况且刘福刚提出存在侦查人员威胁、引诱的意见仅有刘福刚的辩解，本案无其他证据予以佐证，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十五条的规定，不足以成为排除所作笔录的依据和理由。综上，对其排除非法证据申请，本院予以驳回。
综合二被告人的辩解及其辩护人提出的辩护意见，本院评判如下：
关于被告人刘福刚提出的向李敏销售的朝鲜卷烟数额没有47万元的辩解。经查，刘福刚第一次供述，向李敏销售朝鲜卷烟数额有10万元，47万元是借款；第二次供述，向李敏销售朝鲜卷烟数额是30万元，27万元是李敏购买的海产品款；第三次供述，向李敏销售朝鲜卷烟数额是47万元，10万元是李敏购买的海产品款，而且在侦查人员问刘福刚：你之前为什么没有如实交代卖给珲春“小胖子”朝鲜烟的钱数时，刘福刚回答：因为烟的钱数少，自己的罪也能轻点；在原审庭审时，对指控的销售朝鲜卷烟数额47万元，表示无异议，自愿认罪。上述被告人刘福刚几次供述，可以看出刘福刚供述是不稳定，并结合河北省秦皇岛市山海关区人民法院审理刘福刚非法经营案分析，刘福刚是清楚销售卷烟数额直接影响自己的定罪量刑。因此，本院认为，刘福刚第一次、第二次供述中对销售卷烟数额的内容不属实。本院根据被告人刘福刚的几次供述内容和被告人李敏的供述所证实的涉案事实以及其他证据，综合认定被告人刘福刚非法经营朝鲜卷烟数额为47万余元。
关于被告人刘福刚的辩护人提出的辩护意见。一是关于非法口供证据排除问题，法庭在非法证据排除程序中，已予以处理，在此不再赘述。二是司法会计鉴定书不应采信问题，经查，公安机关委托鉴定时，提供的鉴定资料是依照法律程序在支付宝（中国）网络技术有限公司调取的支付宝各当事人的流水明细光盘，其证据来源合法，与本案具有关联性。对鉴定机构在出具鉴定结论书中没有司法鉴定专用章问题，经查，鉴定结论的审查关键是否具有合法性、客观性、真实性，法律之所以对形式要件进行规定其目的也是在于保证证据真实合法的需要。因此，对于形式不符合有关形式要件的鉴定结论，是否能够作为定案证据使用，不能简单地一概而论，应对鉴定结论进行依法审查，综合考虑该证据所证明的内容、形式要件的瑕疵对证据真实性的影响力大小等因素，确定鉴定结论的中立性、真实性、客观性，并结合作出鉴定结论的鉴定机构的资质、专业性等因素加以判断，决定是否采信。本案中，公诉机关提供的相关证明及说明，能够证明本案的鉴定机构有鉴定资质，鉴定人员有鉴定资格，司法会计鉴定书上盖有单位公章。本院认为，作出该鉴定结论的鉴定机构具有合法资质，鉴定人员具有鉴定资格，对涉案被告人支付宝账户鉴定，具有真实性、合法性、客观性，虽然形式上有一点瑕疵，但不影响鉴定结论的证明能力。三是本案只有被告人供述，没有其他证据问题，经查，二被告人对销售朝鲜卷烟的方式、朝鲜卷烟的名称及数量、支付烟款方式的供述和支付宝交易记录、李敏下家几个人供述、司法会计鉴定书等证据相互印证。综上，对辩护人提出指控刘福刚犯非法经营罪的事实不清、证据不足，依法宣告无罪的辩护意见及理由，本院不予采纳。
关于被告人李敏的辩护人提出的被告人李敏如实供述自己的罪行，积极主动退缴全部违法所得，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚的辩护意见。经查，符合已查明的本案事实和相关法律规定，本院予以采纳。
本院认为，被告人刘福刚、李敏违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重的行为，均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人刘福刚的家属主动退缴涉案违法所得，并交纳了适用财产刑的足额保证金；被告人李敏归案后能如实供述自己的犯罪事实，并当庭自愿认罪，其家属主动退缴涉案违法所得，可视二被告人有悔罪表现等情节，对二被告人可以从轻处罚。被告人刘福刚因前非法经营罪被宣告缓刑后，在缓刑考验期内被发现还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决后依法实行并罚。故根据被告人刘福刚、李敏的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，对被告人刘福刚，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第七十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定；对被告人李敏，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销（2016）冀0303刑初87号刑事判决中对被告人刘福刚宣告缓刑二年的执行部分；
二、被告人刘福刚犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币一万五千元。与前非法经营罪所判处的有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元，实行并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月20日起至2021年9月5日止。罚金自本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳。）
三、被告人李敏犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月25日起至2022年11月24日止。罚金自本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳。）
四、退缴在案的被告人刘福刚的违法所得人民币八千元、被告人李敏的违法所得人民币一万七千元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 韩世渊
人民陪审员 郑小兰
人民陪审员 郎艳芳
二〇一八年八月二日
书 记 员 关诗源