广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终815号
上诉人（一审被告）：广州双驰餐饮设备有限公司，住所地广东省广州市花都区花山镇龙口村1队。
法定代表人：李善明，该公司经理。
委托诉讼代理人：曹琴，广东卓信律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：广州市伊东机电有限公司，住所地广东省广州市花都区新华街大布路42号。
法定代表人：罗绍远，该公司经理。
委托诉讼代理人：杜戈卫，广东绅源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：娄孟强，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人广州双驰餐饮设备有限公司（以下简称双驰公司）因与被上诉人广州市伊东机电有限公司（以下简称伊东公司）侵害外观设计专利权（专利号ＺＬ20093008××××.8，以下简称本案专利）纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。双驰公司的委托诉讼代理人曹琴和伊东公司的委托诉讼代理人杜戈卫、娄孟强到庭参加了诉讼活动。本案现已审理终结。
双驰公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回伊东公司的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由伊东公司负担。主要事实和理由：1.一审法院认为被诉侵权设计包含了“机罩具有圆环形的底座”、“机罩半开口处曲线近似L型”两个设计特征，双驰公司补充提交相应证据证明前述两个设计特征在专利申请日前已经公开，被诉侵权设计属于现有设计或现有设计特征的组合；2.机罩是覆盖在机具上工作的，必须要附有底座与机具相结合，以避免滑动跌落，同时因为机罩本身是近半球形，所以该底座也只能跟随机罩的横截面设计成圆环形，所述底座为实现其功能必然设计成圆环形，没有设计空间。综上，请求二审法院依法支持上诉请求。
伊东公司二审中答辩称：1.双驰公司在二审中才提出现有设计抗辩，超出一审的审理范围，二审应当依法不予审理。2.双驰公司二审中新提交的证据不属于新证据，且现有设计抗辩理据不足。综上，请求二审法院依法驳回上诉。
伊东公司向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.双驰公司立即停止制造、销售、许诺销售的侵权行为；2.双驰公司赔偿伊东公司经济损失及合理维权费用共30万元；3.由双驰公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：伊东公司于2009年9月9日申请名称为“机罩（棉花糖机）”的外观设计专利，并于2010年5月12日获得授权，专利号为ＺＬ20093008××××.8。其简要说明记载，右视图与左视图对称，省略右视图。该专利最新年费缴纳时间为2016年6月6日。该专利授权公告图片如下：
2016年1月14日，伊东公司委托代理人陶涛在广东省广州市广州公证处公证人员的陪同下，现场登陆“http://www.gzschi.com/”，进入“广州双驰餐饮设备有限公司”网站首页，点击左侧“棉花糖机系列”，点击“SC-M3JZ棉花糖机罩”，点击“观看清晰图片”，显示该产品外观与简介；点击“SC-M6JZ棉花糖机罩”，点击“观看清晰图片”，显示该产品外观与简介；点击网站首页底部“ALIBABA.COM”链接，点击网页左侧“Candy_Floss_Machine.”链接，显示多款棉花糖机、棉花糖机罩产品外观及简介；点击其中一项产品“FlossBubbleCottonCandyCoverclipMin.Order:30UnitsFOBPrice:US￥0-80/Unit”显示该产品外观与简介，该产品型号为SC-M6JZ；点击“联系我们”链接，显示双驰公司企业名称及联系方式。随后登陆http://www.miitbeian.gov.cn/publish/query/indexFirst.action”，进入“ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”，点击左侧“备案信息查询”链接；在网页“网站首页网址”框输入www.gzschi.com，输入验证码，点击“提交”，点击唯一查询结果内“详细”链接,显示双驰公司备案主体信息、备案网站信息。公证处据此出具（2016）粤广广州第007675号公证书（以下简称涉案公证书）。伊东公司当庭确认以涉案公证书第7页、第8页、第13页、第14页所展示的产品作为被诉侵权产品与本案专利进行比对。其中，第7页展示产品为“SC-M3JZ棉花糖机罩”，第8、13、14页产品展示产品为“SC-M6JZ棉花糖机罩”。伊东公司为上述公证支付了1540元的公证费。
“SC-M3JZ棉花糖机罩”产品所在网页截图如下：
“SC-M6JZ棉花糖机罩”产品所在网页截图如下：
经当庭比对，伊东公司陈述认为被诉侵权产品与本案专利在整体视觉效果上无差异，构成相同设计。双驰公司陈述认为二者在棉花糖机罩顶端开口、底部开口部分均存在差异。
双驰公司提交了申请号为ZL99257954.6、名称为“一种棉花糖机”的实用新型专利，专利申请日为1999年12月27日，授权公告日为2000年11月29日。双驰公司认为根据该专利说明书附图1、附图2，在先公开了机罩圆弧顶及中间开口等本案专利的设计要点。伊东公司认为该实用新型专利未公开机罩具有圆环形底座、半开口圆底右侧曲线呈L型等设计特征。该实用新型专利附图1、2显示如下：
双驰公司主张被诉侵权产品采用惯常设计，并提供淘宝网站关于棉花糖机罩搜索结果的网页打印件；同时主张被诉侵权产品采用功能性设计，并提供阿里巴巴网站某款以“棉花糖机罩防尘防风罩子”为名称的产品外观及简介。
双驰公司为自然人独资的有限责任公司，注册资本为50万元，成立日期为2010年9月1日，经营范围为通用设备制造业。
伊东公司提供专利产品于2015年10月至12月的部分海关进出口货物报关单，其中海关编号520120150515471598报关单显示棉花糖机罩单价为30美元、520120150515475549报关单显示棉花糖机罩单价为25美元。
伊东公司为提起本案诉讼与广东集之家律师事务所签订《委托代理合同》，约定基础代理费为30000元，该所向伊东公司开具了30000元的增值税发票。
2014年12月10日，广东省高级人民法院作出（2014）粤高法民三终字第1057号民事判决书，该案的一审原告与被告与本案相同，判决书包含以下内容：一审法院认定在被告网站、宣传册上的型号为SC-M3JZ、SC-M6JZ的棉花糖机机罩以及被告向原告出售的型号为SC-M9棉花糖机机罩均为侵害原告名称为“机罩（棉花糖机）”、专利号为ＺＬ20093008××××.8外观设计专利权的产品，判令被告停止侵害外观设计专利权的制造、销售、许诺销售行为，赔偿原告30000元；二审判决驳回上诉，维持原判。
一审法院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。伊东公司是名称为“机罩（棉花糖机）”、专利号为ＺＬ20093008××××.8外观设计专利权人，该专利权处于合法有效状态，应受法律保护。结合诉辩双方的主张，本案主要审查以下问题：（一）被诉侵权设计是否落入本案专利权的保护范围；（二）双驰公司的被诉侵权行为是否成立；（三）双驰公司在本案中应承担的民事责任。
（一）关于被诉侵权设计是否落入本案专利权的保护范围的问题，经查，被诉侵权产品SC-M3JZ、SC-M6JZ的棉花糖机机罩与本案专利产品均为棉花糖机机罩，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，比对认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以整体视觉效果进行综合判断，其中授权外观设计区别于现有设计的设计要点特征相对于其他设计特征对于整体视觉效果更具有影响。结合双驰公司提交的申请号为ZL99257954.6、名称为“一种棉花糖机”实用新型专利的附图1、附图2，本案专利的设计要点特征应包括以下：机罩具有圆环形的底座、机罩半开口处曲线近似L型。经比对，被诉侵权设计包含以上设计要点特征，并且两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成相近似。对于双驰公司辩称被诉侵权设计采用的是惯常设计和功能性设计，依据不足，一审法院不予采纳。故一审法院认定被诉侵权产品落入本案专利权保护范围。
（二）关于双驰公司的被诉侵权行为是否成立的问题，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。双驰公司在其经营网站上展示被诉侵权产品，已构成许诺销售被诉侵权产品的行为；由于被诉侵权产品落入本案专利权保护范围，因此一审法院认定双驰公司许诺销售的被诉侵权产品侵害了本案专利权；且由于（2014）粤高法民三终字第1057号民事判决书已认定双驰公司许诺销售包括SC-M3JZ、SC-M6JZ棉花糖机机罩在内侵害涉案外观设计专利权的产品，判令双驰公司停止侵权行为；但双驰公司在本案中仍然许诺销售侵害本案专利权的SC-M3JZ、SC-M6JZ棉花糖机机罩，构成重复侵权。
（三）关于双驰公司在本案中应承担的民事责任,双驰公司未经伊东公司许可，许诺销售被诉侵权产品，其行为构成侵权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。伊东公司请求判令双驰公司停止侵权的主张，一审法院予以支持；关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，因伊东公司的实际损失及双驰公司侵权获利的具体数额、本案专利的许可使用费等均难以确定，综合考虑本案专利为外观设计专利，双驰公司侵权仅实施了许诺销售行为，双驰公司针对本案专利存在重复侵权、有明显的主观恶意，伊东公司为维权支出的公证费、委托律师代理费用等因素，酌定赔偿伊东公司经济损失及合理开支共60000元。伊东公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，判决：一、双驰公司于该判决发生法律效力之日起立即停止许诺销售侵害名称为“机罩（棉花糖机）”、专利号为ＺＬ20093008××××.8外观设计专利权的产品。二、双驰公司于该判决发生法律效力之日起十日内赔偿伊东公司经济损失及合理费用共60000元。三、驳回伊东公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5800元，由伊东公司负担4500元，双驰公司负担1300元。
二审中，双驰公司向本院提交了如下证据材料：证据1.申请号为99341879.1、专利名称为“棉花糖机”的外观设计专利文件。证据2-4.Flickr网站展示的三张照片。上述证据拟证明被诉侵权产品实施的是现有设计。伊东公司对证据1的真实性予以认可，对证据2-4的真实性不予认可。伊东公司还认为上述证据均不属于二审新证据，且作为现有抗辩理据不足。
双方当事人二审争议的主要事实问题是被诉侵权产品是否属于现有设计。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明：1.双驰公司二审中当庭选择证据4作为本案现有设计抗辩的依据，认为该图片中的棉花糖机机罩最接近被诉侵权产品。该图片显示拍摄时间为2008年1月3日。双驰公司未就该证据履行公证认证手续。2.Flickr是雅虎旗下的图片分享网站，是提供免费及付费数位照片储存、分享方案之线上服务，也提供网络社群服务的平台。二审庭审中双驰公司的委托诉讼代理人当庭使用自带的手机登录Flickr网站，通过搜索“cottoncandymachine”，找到证据2中的一张照片。但是，伊东公司委托诉讼代理人以及合议庭均无法当庭使用自己的手机和电脑登录Flickr网站。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合双驰公司的上诉理由和伊东公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为二审应否审理双驰公司提出的现有设计抗辩问题，以及双驰公司主张的现有设计抗辩是否成立。
根据《中华人民共和国专利法》第二十三条、第六十二条的规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计，被诉侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。现有设计抗辩是被诉侵权人基于阻碍权利的事实行使的抗辩权，系实体权利，现行法律并未禁止当事人行使抗辩权的具体事由应固定在一审阶段，因此，当事人有权在二审程序中主张现有设计抗辩。现双驰公司在二审中主张现有设计抗辩并提供相应的证据材料，本院对此应予审理。
双驰公司提出现有设计抗辩并当庭明确以证据4，即一张拍摄于2008年1月3日的图片作为现有设计抗辩的依据。经查，该图片属于域外网站上的图片，属于域外证据，双驰公司未履行公证认证手续，亦未提供中文译本，而伊东公司对该证据的真实性不予确认，同时，伊东公司委托诉讼代理人以及本院均无法当庭使用自己的手机和电脑登录Flickr网站查看该图片，故该证据不符合法定的形式要件，真实性无法确定，不能作为二审的新证据。况且，该图片仅展示了单一的拍摄视角，其机罩和底座的具体形状等设计特征均未能清晰、全面予以展示，即便该图片符合域外证据提交的法定形式要件，满足真实性要求，亦不足以认定被诉侵权产品与该图片中的产品外观构成相同或者相近似。因此，双驰公司的现有设计抗辩不成立，本院不予支持。
至于双驰公司上诉提出的圆环形底座属于功能性设计特征的问题，虽然《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，人民法院在进行外观比对时，对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑，但是本案中，双驰公司未能提交任何证据证明圆环形底座属于主要由技术功能决定的设计特征，其应承担举证不能的法律后果。况且，即便有证据证明该圆环形底座的设计属于功能性设计特征，若该设计特征对整体视觉效果产生实质性影响的，在比对时仍应予以考虑。一审法院认定本案专利和被诉侵权产品的机罩均采用了圆环形底座，整体视觉效果上无实质性差异，该认定并无不当，本院予以维持。双驰公司的该项上诉主张缺乏理据，本院不予支持。
综上所述，双驰公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人广州双驰餐饮设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓燕辉
审 判 员 肖少杨
审 判 员 叶 丹
二〇一七年七月二十日
法官助理 陈中山
书 记 员 谢宜桐