广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第4589号
上诉人（原审原告）：肖实强，住湖南省益阳市赫山区。
委托代理人：刘洋、李国桐，均系广东广信君达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州东湛房地产开发有限公司，住所地广州市花都区。
法定代表人：何建梁，该司董事长。
委托代理人：李彪、王洁，均系广东正大联合律师事务所律师。
上诉�肖实强因商品房预售合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2015）穗花法民三初字第648号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：广州东湛房地产开发有限公司（以下简称东湛公司）是位于广州市花都区炭步镇文二村颐和盛世花园的开发商，涉案楼盘并已取得房管部门核发的商品房预售许可证。
2012年3月2日，肖实强（乙方、买方）与东湛公司（甲方、卖方）签订《广州市商品房买卖合同（预售）》及附件一、二、三、四、五、六、七。合同约定：乙方向甲方购买位于广州市花都区炭步镇文二村颐和盛世花园C区（自编6栋）1801房，该商品房合同约定建筑面积共107.87平方米。该商品房以整幢出售，总金额667474元。付款方式为按揭付款，首期款：自本预售合同网上签订之日起0日内（�超过5日），支付全部房价款的31.08%，金额207474元，除首期款外，剩余房价款460000元须于2012年3月2日前申请办理银行按揭手续，并按照按揭方式付款。甲方应当在2013年3月15日前将作为本合同标的物的房屋交付乙方使用。第二十一条产权登记：双方同意选择乙方委托甲方办理方式为乙方办理《房地产权证》，甲方应当在该商品房交付之日起210个工作日内（不超过210个工作日）到房地产登记机构为乙方办妥产权登记，并将以乙方为产权人的房地产权证交付乙方。在此情况下，乙方应当在收到甲方书面通知后7个工作日内向甲方提供房地产登记机构要求的、需乙方提供的证件资料。甲方应一次性如实告知乙方为办理产权登记需要由乙方提供的证件资料。甲方未告知或告知的内容不完备、不准确，致使乙方未能及时提供证件资料的，由甲方承担责任。若甲方未在规定时间�者上述约定的期限内与乙方申请房地产转移登记的，乙方可以按照《广州市城镇房地产登记办法》的规定，单方向房地产登记机构申请办理预购商品房转移登记。第二十二条迟延办理产权登记的违约责任：乙方委托甲方办理产权登记的，如因甲方未履行相关义务造成乙方不能按本合同第二十一条约定期限办妥并取得《房地产权证》的，甲方应自逾期之日的次日开始，每日按该商品房总价款0.05%的标准向乙方支付违约金：逾期达到120日的，乙方有权在该120日届满之日起半年内解除合同。乙方要求解除合同的，应书面通知甲方，甲方应在收到乙方解除合同通知之日起30日内（不超过30日）退还乙方已支付房价款并支付利息（利息以乙方付款日起至甲方退款日止为期，按中国人民银行公布的同期房地产开发贷款利率计算），同时按该商品房总价款的10%向乙方支付违�金，违约金不足以补偿乙方实际损失的，甲方应补偿其差额。乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，甲方应当自逾期之日的次日起至乙方实际取得《房地产权证》之日止，每日按该商品房总价款的0.05%的标准向乙方支付违约金。附件七为本合同补充协议，补充协议第十条约定，买卖双方同意主合同第二十一条变更为：甲方应当在该商品房交付之日起730日内到房地产登记机构为乙方办妥产权登记，并将以乙方为产权人的房地产权证交付乙方。第十一条约定：主合同第二十二条变更为：甲方逾期办妥《房地产权证》的，主合同继续履行，乙方同意继续委托甲方办理该商品房《房地产权证》。甲方应当自逾期之日的次日起至乙方实际取得《房地产权证》之日止，每日按该商品房总价款0.05%的标准向乙方支付违约金。第十八条约定：双方因违反主合同约定而产生的利息、赔偿款及违约金数额合计最高不得超过总购房价的5%，但本补充协议另有具体约定的除外。第二十四条约定：甲乙双方一致确认，双方基于对违约行为可能造成损失的合理判断后而约定了主合同及本补充协议所涉违约金之比例，并确认在因主合同和本补充协议及其履行有关争议的协商、诉讼中不再对主合同及本补充协议约定的违约金比例以任何形式提出变更。第二十五条约定：甲乙双方一致确认，双方已根据各自的要求和实际情况对主合同及补充协议之所有条款予以充分协商，双方对主合同及补充协议条款中免除或限制对方责任、已方权利的内容，在签订主合同及补充协议时已向对方进行特别解释说明。乙方进一步确认主合同及本补充协议非甲方格式条款，知悉并认可主合同及本补充协议之全部条款内容，且主合同及本补充协议条款为其真实意思的反映。
此外，合同及补充协议还对双方的其他权利义务进行了约定。
肖实强、东某公司签订合同后，肖实强按照合同约定支付了全部房价款。2013年3月15日，肖实强办理了涉案房屋的收楼手续。东某公司未按照合同约定办理涉案房屋的房地产权证并交付给肖实强，原审庭审中，东某公司确认其存在逾期办证行为，认为因涉案房屋所在区域目前暂未能开通永久水电无法取得建设工程竣工验收备案表从而无法办理到房产证。肖实强认为东某公司逾期办证的违约金应按补充协议第十一条的约定处理，即东某公司逾期办妥产权证的，应自逾期之日的次日起至乙方实际取得产权证之日止，每日按商品房总价款0.05%的标准向肖实强支付违约金，并不以总购房价的5%为限。东某公司认为应当按照补充协议第十八条的约定承担违约责任，补充协议第十一条约定的是违约金的计算标准，第十八条是违约金总额的约定，二者并不存在冲突，即违约金按照总房价款每日0.05%计算，但总额不得超过总房价的5%。肖实强认为补充协议第十八条的约定是格式条款，应属无效条款。东某公司认为补充协议并非格式条款，因为补充协议第二十五条已经约定合同及补充协议非东某公司提供的格式条款。
另查明，为查明肖实强是否具备购买涉案房屋的资格，原审法院依法向广州市花都区国土资源和规划局发函，该局向原审法院复函称涉案房屋已经向该局申请办理预售商品房预告登记，资料齐备，符合资格，该局予以登记并发放《广东省房地产预告登记证明》。
2015年5月5日，肖实强向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、东某公司向肖实强支付延期办证违约金（违约金每日按总房款667474元的万分之五计算，从2015年3月15日计至涉案房屋实际登记至肖实强名下之日止，违约金以上述总房款为限，暂时计算到2015年4月27日的违约金为14351元）。2、东某公司办理房产证并交付给肖实强。3、东某公司承担所有诉讼费用。
原审法院认为：肖实强与东湛公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》及附件，均是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，该合同及附件合法有效，对双方均具有约束力，双方应依约履行。肖实强已履行了合同约定的义务，东某公司应按照合同约定为肖实强办理涉案房屋的房地产权证。肖实强请求东某公司为其办理涉案房屋的房地产权证合理有据，予以支持。东某公司答辩称其未能办妥涉案房屋的房地产权证是因政府未将永久水电接通至涉案房屋所在的区域，属于不可抗力，应当免除东某公司的责任。所谓不可抗力是�不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，东某公司陈述的上述不能办证的原因并非不能预见、不能避免并不能克服，不属于不可抗力，对东某公司的上述意见不予采纳，东某公司未在合同约定的期限内为肖实强办妥涉案房屋的房地产权证，构成违约，应向肖实强支付违约金。
本案的争议焦点一为补充协议中的条款是否是格式条款。《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”而补充协议第二十五条明确约定：“甲乙双方一致确认，双方已根据各自的要求和实际情况对主�同及补充协议之所有条款予以充分协商，双方对主合同及补充协议条款中免除或限制对方责任、已方权利的内容，在签订主合同及补充协议时已向对方进行特别解释说明。乙方进一步确认主合同及本补充协议非甲方格式条款，知悉并认可主合同及本补充协议之全部条款内容，且主合同及本补充协议条款为其真实意思的反映。”因此，肖实强主张补充协议中条款是格式条款没有依据，不予采纳。
本案的争议焦点二为东某公司因逾期为肖实强办妥涉案房屋的房产证应如何计算违约金。根据补充协议第十条、第十一条的约定，东某公司为肖实强办妥房产证的时间为房屋交付之日起730日内，东某公司逾期办妥房产证的，合同继续履行，东某公司应当自逾期之日的次日起至肖实强实际取得房产证之日止，每日按该商品房总价款0.05%的标准向肖实强支付违约金。�补充协议的第十八条约定双方因违反本合同约定而产生的利息、赔偿款及违约金数额合计最高不得超过总购房价的5%，但本补充协议另有具体约定的除外。因上述补充协议第十一条约定的是东某公司逾期办理房产证应承担违约责任时违约金的计算方法，该条款并没有对违约金的总额进行约定，而补充协议第十八条是对因违反合同而产生的违约金总额即最高上限（不得超过总购房价的5%）进行的约定，因此，两者并不矛盾。故东某公司认为违约金应每日按该商品房总价款0.05%的标准计算，但违约金总额应以总购房价的5%为限的抗辩理由成立，予以采纳。本案中，截至法庭辩论终结前东某公司未将房地产权证办妥，肖实强请求东某公司每日按照总房价款667474元的0.05%从2015年3月16日起至涉案房屋实际登记在肖实强名下之日止的迟延办证违约金，予以支持，但东某公司应支付的迟延办证违约金总额的上限应为667474元的5%即33374元。肖实强诉讼请求中超出的部分，不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，于2015年7月23日作出判决：一、广州东湛房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起六十日内为肖实强办理好位于广州市花都区炭步镇文二村颐和盛世花园C区（自编6栋）1801房的房地产权证并将该证交付给肖实强。二、广州东某房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向肖实强支付自2015年3月16日起至涉案房屋实际登记至肖实强名下之日止的迟延办证违约金（违约金以房价款667474元为计算基数，按每日万分之五的标准计付），违约金总额不得超过33374元。三、驳回肖实强的其他诉讼请求。案件受理费79元，由广州东某房地产开发有限公司负担。
判后，上诉人肖实强不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认为补充协议中条款不是格式条款没有依据，完全不符合法律规定。1、《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。本案中的补充协议由东某公司提供，从未与肖实强沟通协商内容，多次重复使用，在本系列案件中就重复使用了45次；2、补充协议中条款从来没有向肖实强提示过，在签订合同及补充协议时，东某公司没有向肖实强做过任何说明，就让肖实强在合同上签字，不给肖实强查阅和考虑的时间。二、原审判决认为补充协议第十一条是违约金的计算办法，没有对违约金总额进行约定，是偷换概念。从补充协议第十一条内容可以看出：1、甲方逾期办妥《房地产权证》的，主合同继续履行，这是把乙方�的解除合同（退房）权利废除了；2、甲方应当自逾期之日的次日起至乙方实际取得《房地产权证》之日止。就是对违约金总额进行约定，这个就是违约金封顶；3、每日按该商品房总价款0.05%的标准乙方支付违约金，才是计算办法。三、补充协议第十八条只适用于主合同的违约金封顶，明显排除适用补充协议中的迟延办证违约金。补充协议第十八条：双方因违反主合同约定而产生的利息、赔偿款及违约金数额合计最高不得超过总购房价的5%，但本补充协议另有具体约定的除外。由此可见，本条对于违约金封顶适用的条件是违反主合同。也就是说，只有在违反主合同而产生的违约金，最高不得超过总购房价的5%。但本补充协议另有具体约定的除外，意思是补充协议的迟延办证有具体的规定，是不用封顶的条款。请求法院判决：1、变更原审判决第二项为东某公司向肖实强支付从2015年3月16日起计算到涉案房产实际登记至肖实强名下之日止的迟延办证违约金（违约金以房价款667474元为计算基数，按每日万分之五的标准计付，违约金不以5%房款为限）；2、东某公司承担所有上诉费用。
被上诉人东某公司答辩称：不同意肖实强的全部上诉请求，请求二审法院维持原判。
经查，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
本院认为：原审法院认定肖实强、东湛公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》及附件合法有效正确，本院予以确认。
关于补充协议中的条款是否是格式条款的问题。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，认定为格式条款的必要条件是该条款在订立合同时未与对方协商。本案中，补充协议第二十五条明确约定：“甲乙双方一致确认，双方已根据各自的要�和实际情况对主合同及补充协议之所有条款予以充分协商，双方对主合同及补充协议条款中免除或限制对方责任、已方权利的内容，在签订主合同及补充协议时已向对方进行特别解释说明。乙方进一步确认主合同及本补充协议非甲方格式条款，知悉并认可主合同及本补充协议之全部条款内容，且主合同及本补充协议条款为其真实意思的反映。”原审法院据此认为肖实强主张补充协议中条款是格式条款没有依据并无不当，本院予以支持。
至于补充协议第十八条关于利息、赔偿款及违约金数额合计不超过总购房款5%的约定应否适用的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，当事人可以自行约定违约金的数额或计算方法。本案中补充协议第十一条是对逾期办证违约金计算方法的约定，第十八条是对利息、赔偿款及违约金总额上限的约定，该两项约定对双方当事人均具有约束力，且因该两项约定所约束事项并不相同，故相互间不构成一般约定和特别约定的关系。肖实强提出补充协议第十一条是对第十八条中利息和赔偿款计算的特别约定，故此应仅适用补充协议第十一条计算违约赔偿金的主张理据不足，本院不予支持。
综上所述，肖实强的上诉理由不成立，本院不予支持。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人肖实强负担。
本判决为终审判决。
审判�长蔡粤海
审 判 员 梁淑敏
代理审判员 曹佑平
二〇一五年十一月十日
书 记 员 张 利
王健