河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫96民终507号
上诉人（原审被告）：郭安生，男，1965年9月2日出生，汉族，住济源市。
委托诉讼代理人：李向阳，男，1991年12月5日出生，汉族，住济源市。
被上诉人（原审原告）：贾晚霞，女，1977年6月22日出生，汉族，住济源市。
委托诉讼代理人：王贝贝，济源市法律援助中心指派律师。
被上诉人（原审被告）：曹小六，男，1968年6月20日出生，汉族，住济源市。
委托诉讼代理人：党俊卿，河南俊卿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任文刚，河南俊卿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴文化，男，1981年10月20日出生，汉族，住河南省驻马店市新蔡县，现租住于济源市。
原审被告：马森，男，1971年2月18日出生，汉族，住河南省驻马店市新蔡县，现租住于济源市。
上诉人郭安生因与被上诉人贾晚霞、被上诉人曹小六、被上诉人吴文化、原审被告马森机动车交通事故责任纠纷一案，不服济源市人民法院（2017）豫9001民初466号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭安生及其委托诉讼代理人李向阳、被上诉人贾晚霞及其委托诉讼代理人王贝贝、被上诉人曹小六的委托诉讼代理人党俊卿、任文刚、被上诉人吴文化、原审被告马森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭安生上诉请求：撤销原审判决，改判驳回贾晚霞一审对郭安生的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1、原审判决违反法定程序。邢二兵作为本案的必要共同诉讼参加人，原审法院并未追加其参加诉讼。贾晚霞是邢二兵运输车的客户，并且将乘车费交给邢二兵，但由于富士康夜班下班人少，曹小六和邢二兵互相拼车帮忙接送对方客户，以减少成本。因此，曹小六与邢二兵之间是帮工关系。事故发生时，曹小六帮助邢二兵接送贾晚霞等人从富士康至各自住所，曹小六和郭安生均未收取贾晚霞和案外人陈小娟、李某的乘车费用。邢二兵属于必要共同诉讼参加人，应当承担该事故的损害赔偿责任。2、原审判决认定事实错误。第一，贾晚霞与邢二兵之间存在运输合同关系，贾晚霞在该次交通事故之前，基于邢二兵的要求曾多次乘坐曹小六的机动车。郭安生是曹小六雇佣的司机，事故发生当天贾晚霞在曹小六的允许下乘坐郭安生驾驶的机动车。第二，郭安生让贾晚霞乘车是受曹小六指派。事发前郭安生在富士康接到张某、刘芳芳、李某后，行驶至接近黄河路与天坛路交叉口时，郭安生接到曹小六的电话，曹小六指示郭安生回去接贾晚霞和陈小娟。3、责任划分存在错误。第一，原审判决贾晚霞不承担责任错误。贾晚霞明知曹小六的机动车不属于营运车辆，为图方便已然乘坐，其对于损害的发生存在过错。因此贾晚霞应在其过错范围内承担相应的责任。第二，原审判决吴文化承担20%的责任错误。交警部门认定郭安生承担该事故主要责任，吴文化承担次要责任，但是事发时天色较暗，吴文化驾驶的超长挂车没有悬挂明显标志，这是导致事故发生的一个重要原因，吴文化应该对损害的发生承担30%以上的责任。第三，郭安生对贾晚霞不应承担损害赔偿责任。郭安生是曹小六雇佣的司机，郭安生允许贾晚霞乘坐其驾驶的机动车是在曹小六指示下实施的行为，郭安生没有故意或者重大过失，因此不应承担赔偿责任。4、本案存在同案不同判的情况。事故发生时，李某和张某同是乘坐人并且均受伤，李某起诉的（2015）济民一初字第5129号民事案件和张某起诉的（2015）济民一初字第5164号民事案件均作出生效判决，均未判决郭安生承担责任。贾晚霞与李某情况相同，二人均属于邢二兵的乘客，后在邢二兵的安排下，经曹小六允许乘坐了郭安生驾驶的机动车，但是本案的判决结果与生效判决结果矛盾。
贾晚霞辩称，本案是机动车交通事故案件，事故发生后，经交警部门调查处理，认定郭安生承担本案的主要责任，贾晚霞无责任，各方当事人对案发经过及责任划分均无异议，郭安生作为侵权人，应当按照责任比例承担赔偿责任。郭安生在一审庭审中经法庭多次传唤，未到庭参加诉讼，应自行承担不利后果。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当驳回郭安生的上诉请求。
曹小六辩称，1、邢二兵不是本案的必要共同诉讼参加人，在一审中被告的选择权在于原告，而不在于其他人员。郭安生在一审无视法庭的传唤，无故不到庭，本身就是妨害诉讼的表现。曹小六让郭安生接送张某和刘芳芳，并未让郭安生接送其他人，郭安生违背曹小六的指示，私自接送贾晚霞，郭安生也认可是受邢二兵的指示而接送贾晚霞，本案交通事故认定郭安生承担主要责任，该责任应由郭安生和邢二兵承担，贾晚霞没有起诉邢二兵，因此，原审判决郭安生承担责任有事实和法律依据。2、邢二兵与曹小六之间不存在法律关系，曹小六对郭安生接贾晚霞的事情不知情，也存在贾晚霞多次乘坐曹小六车的事情，曹小六的客户均为固定客户，客户是以包月形式乘坐曹小六的车，包月费用已经事先给付，不存在中途拉陌生客人的情形，并且贾晚霞也认可其没有向曹小六、郭安生交付任何费用。3、事故责任是交警部分划分的，郭安生对事故责任划分没有提出异议、申请复核，所以贾晚霞没有过错。
吴文化辩称，原审判决正确，对原审确定其承担20%的责任没有意见。
马森述称，其的车辆已经卖给吴文化，没有办理过户手续，但是签订有协议，本案交通事故与其无关，其不应当承担责任。
贾晚霞向一审法院起诉请求：郭安生、曹小六、吴文化、马森赔偿其各项损失共计213266.1元。
一审法院认定事实：2015年9月3日5时许，郭安生驾驶豫Ｕ×××××号牌小型普通客车（载其、张某、刘芳芳、李某、陈小娟）沿黄河路由西向东行驶至黄河路与天坛路交叉口西侧时，未确保安全与吴文化驾驶未经公安机关交通管理部门登记的挂车、超长（超出车厢长度3.4米）、未悬挂明显标志的豫18\\\006**号牌大型轮式拖拉机在沿黄河路由西向东行驶至黄河路与天坛路交叉口西侧等待信号灯时发生交通事故，导致郭安生、张某、刘芳芳、李某、贾晚霞受伤，造成两车损坏。该事故经济源市公安局交通管理支队直属大队调查处理，认定郭安生承担该事故主要责任，吴文化承担该事故次要责任，张某、刘芳芳、李某、贾晚霞、陈小娟均不承担该事故责任。事故发生当天，贾晚霞入住济源市人民医院治疗，被诊断为：腹部闭合性损伤、左侧颞叶挫裂伤、左下颌骨骨折并感染等，并于2015年10月8日出院，住院35天，期间陪护一人，支出医疗费34954.41元，出院医嘱：1.半月后拆除下颌牙弓夹板；2.一年后行左下颌内固定物取出术；3.定期复查头部、胸腹部情况；4.三个月后复查右侧锁骨骨折情况；5.继续营养神经药物应用；6.保持口腔卫生；7.建议休息半月。后贾晚霞多次到该医院检查和治疗，支出费用702.15元，并于2015年12月1日到五××镇卫生院检查，支出费用20元。贾晚霞于2016年4月5日再次入住该医院行下颌骨内固定取出术，并于2016年4月19日出院，住院14天，支出医疗费3210.66元，出院医嘱：勿用前牙咬硬物。
诉讼中，依照贾晚霞申请，该院委托河南唯实司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，该鉴定机构于2017年6月22日出具鉴定意见书，认定贾晚霞伤情张口受限和右肩关节功能丧失的伤残等级分别为十级伤残、肋骨骨折的伤残等级为九级、脾脏切除术后的伤残等级为八级，贾晚霞支出鉴定费700元，检查费1750元。
另查：1.贾晚霞1977年6月22日出生，系农村居民户口，兄弟姊妹共4人；其父亲贾吉祥1946年3月13日出生，母亲葛兰英1948年3月18日出生，女儿赵雨晴2003年9月8日出生，儿子赵宇航2007年6月7日出生，均系农村居民户口；2.豫18\\\006**号牌大型轮式拖拉机登记在马森名下，其于2012年6月将该车卖于吴文化，双方未办理过户登记；3.豫Ｕ×××××号牌小型普通客车系曹小六所有。
一审法院认为，双方对本次事故发生经过及责任划分均无异议，予以确认。据此，郭安生应承担事故主要责任，吴文化应承担事故次要责任。本案中，虽然郭安生系曹小六雇佣的司机，但贾晚霞与曹小六之间并不存在运输合同关系，且贾晚霞和郭安生均未提供证据证明贾晚霞乘坐郭安生驾驶的车辆系郭安生从事雇佣活动或受曹小六指派，因此，贾晚霞要求曹小六承担赔偿责任无事实和法律依据，不予支持。关于吴文化是否应在交强险责任限额内承担赔偿责任的问题，虽然吴文化驾驶的车辆系机动车，但该车系大型轮式拖拉机，结合我市各保险公司目前对该类车辆的承保情况，曹小刘辩称吴文化应在交强险责任限额内优先赔偿不具备合理性，且贾晚霞亦未提出该主张，对该抗辩理由不予采纳。根据事故当事人过错程度，酌定郭安生对贾晚霞损失承担80%的赔偿责任，吴文化承担20%的赔偿责任。
本案中，贾晚霞的损失如下：1.医疗费38887.22元，有相关医疗费票据为证，予以认定；2.护理费。贾晚霞两次住院共计49天，其主张由丈夫赵小兵护理具备合理性，予以认定，护理标准应按照2016年河南省居民服务业收入33857元/年（每天92.76元）标准计算为宜，为4545.24元；3.住院伙食补助费和营养费。贾晚霞两次住院共计49天，分别按照每天30元和15元标准计算，共计2205元；4.残疾赔偿金和被扶养人生活费。贾晚霞评残时未满60岁，伤残等级为两处十级、一处八级、一处九级，按照2016年河南省农村居民人均纯收入11696.74元/年计算20年，为79537.83元（11696.74元/年×20年×34%）；贾晚霞评残时其父亲贾吉祥71岁，母亲葛兰英69岁，女儿赵雨晴13岁，儿子赵宇航10岁，应分别按照2016年河南省农村居民人均生活消费支出8586.59元/年计算9年、11年、5年和8年，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定的计算方法，被扶养人生活费为33573.56元；5.精神损害抚慰金。结合贾晚霞伤残等级、郭安生、吴文化错过程度及本市经济发展水平，其主张20000元具备合理性，予以认定；6.鉴定费和鉴定检查费2450元，有鉴定费和检查费票据为证，予以认定；7交通费。结合贾晚霞住院时间和就医距离，酌定为600元。关于贾晚霞主张的误工费，从贾晚霞提供的银行流水可以看出，事故发生后贾晚霞原工作单位每月为其发放工资，且贾晚霞自认因工伤单位为其发放一次性伤残就业补助金，故其主张误工费系重复主张，不予支持。贾晚霞以上损失共计181798.85元，其中的80%为145439.08元，由郭安生赔偿，其中的20%为36359.77元，由吴文化赔偿。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、郭安生于判决生效后十日内赔付贾晚霞145439.08元；二、吴文化于判决生效后十日内赔付贾晚霞36359.77元；三、驳回贾晚霞要求曹小六、马森承担赔偿责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4499元，由贾晚霞负担664元，郭安生负担3068元，吴文化负担767元。
二审中，郭安生向本院提供李某、张某的当庭证言。证人李某到庭陈述：其平时都乘坐邢二兵的车，每月给邢二兵支付250元。事发当天凌晨5时期下班，大概5时20分左右去乘车，邢二兵的车没有到其乘坐车的地方，其看到曹小六的车，张某正当时坐在曹小六车的副驾驶位置，张某称邢二兵没来，让曹小六接，其就直接上车了。其上车时车上包括司机和其在内一共四个人，乘客中有一个叫张某，另一个不认识。车由郭安生驾驶，车驶出大概几分钟后，郭安生接了一个电话然后掉头拐回去，车上的人询问为什么掉头，郭安生说邢二兵车上还有两个人。大概是5时30分，接上了贾晚霞和另外一个女人。事故发生后其也受伤了，其听说邢二兵和曹小六是合伙人。张某到庭陈述：其平时包的是曹小六的车，包车价格是每月230元，每天上下班都由曹小六的车在其家和富士康之间固定接送。郭安生是给曹小六开车的，曹小六有两辆车，事故发生时车辆由郭安生驾驶。事发当天其凌晨5时下班，其是第一个坐上车，坐在副驾驶位置，后来又来一个女人问其坐的车是不是曹小六的车，其说是，她就上车了，后来知道她叫李某，当时车上的人其都不认识。车行驶两三分钟后，快到一个红绿灯路口，郭安生的手机响了，其听到郭安生说“好、好，我知道了”，其也不知道郭安生接的是谁的电话，接完电话郭安生就拐回去了，车上的人问郭安生为什么拐回去，郭安生说二兵车上还有两个人要拐回去接一下。大概5时20分左右接到了两个人。曹小六的另一辆车与本案没有关系。
贾晚霞质证称，1、对两名证人的身份有异议，该两名证人也是该起交通事故的当事人，分别就该起事故提起过诉讼，不能在本案作为证人出庭作证；2、郭安生放弃一审诉讼权利，没有提供相关证据，两名证人的证言不是新的证据，不应采纳。
曹小六质证称，两名证人已经参加过庭审，并不是真正意义上的证人，其所作的证言不属于证人证言，其当庭陈述不能印证郭安生所要证明的观点。证人张某陈述其是5时准时下班，而郭安生陈述是在4时45分接的电话，和证人的陈述相互矛盾，对两名证人所述应酌情采纳。
吴文化质证称，其对当时发生的情况不知情，没有意见。
马森质证称，其已将车卖给吴文化，不知道事故发生的情况，没有意见。
本院认证如下：张某和李某是本案事故发生时的乘坐人，事故发生后二人均受伤，并分别向济源市人民法院提起诉讼，请求赔偿，张某和李某所述应以其二人在相关案件中的陈述为准。
本院经审理查明的案件事实除与原审查明的事实一致外，另查明：在（2015）济民一初字第5164号张某诉郭安生、曹小六、吴文化、马森机动车交通事故责任纠纷一案中，曹小六陈述郭安生是其雇佣的司机，每月工资为1000元，郭安生予以认可。
本院认为，郭安生驾驶搭载有张某、刘芳芳、李某、陈小娟、贾晚霞的车辆，与吴文化驾驶的车辆发生交通事故，导致车上人员受伤，该事故经济源市公安局交通管理支队直属大队调查处理，认定郭安生承担该事故主要责任，吴文化承担该事故次要责任，张某、刘芳芳、李某、贾晚霞、陈小娟均不承担该事故责任。曹小六在（2015）济民一初字第5164号张某诉郭安生、曹小六、吴文化、马森机动车交通事故责任纠纷一案中，陈述郭安生是其雇佣的司机，每月工资为1000元，郭安生也予以认可，因此，可以认定曹小六与郭安生之间是雇佣关系，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，本次事故发生在郭安生从事雇佣活动中，曹小六作为雇主，应对郭安生在从事雇佣活动中对贾晚霞造成的损失承担赔偿责任。关于事故责任划分，根据济源市公安局交通管理支队直属大队作出的道路交通事故认定书，本次事故的形成原因是郭安生的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条“车辆、行人应当按照交通信号灯通行；遇有交通警察现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行；在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行”之规定，是造成该事故的主要原因，综合本案事故发生原因，原审确定的责任比例并无不当。贾晚霞的损失包括：医疗费38887.22元，护理费4545.24元，住院伙食补助费和营养费共计2205元，残疾赔偿金79537.83元，被扶养人生活费33573.56元，精神损害抚慰金20000元，鉴定费和鉴定检查费2450元，交通费600元，以上损失共计181798.85元，其中的80%为145439.08元，由曹小六赔偿，其中的20%为36359.77元，由吴文化赔偿。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项规定，判决如下：
一、撤销济源市人民法院（2017）豫9001民初466号民事判决；
二、曹小六于本判决生效后十日内赔偿贾晚霞145439.08元；
三、吴文化于本判决生效后十日内赔偿贾晚霞36359.77元；
四、驳回贾晚霞的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4499元，由贾晚霞负担664元，曹小六负担3068元，吴文化负担767元；二审案件受理费3209元，由曹小六负担2567元，吴文化负担642元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 慧
审 判 员 李 芳
代理审判员 琚磊磊
二〇一八年六月二十七日
书 记 员 段晨晓