浙江省长兴县人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0522民初5287号原告：长兴长恒混凝土有限公司，住所地长兴县泗安镇新丰村，统一社会信用代码：91330522698299533N。法定代表人：王法宝，总经理。委托诉讼代理人：沈三林、沈毅，湖州市苕溪法律服务所法律工作者。被告：冯智，男，1981年11月28日出生，汉族，住苏州市虎丘区。被告：陶红，女，1983年9月26日出生，汉族，住苏州市虎丘区。两被告委托诉讼代理人：何东平、周康谕，江苏钧锐律师事务所律师。被告：嘉兴市恒业市政建设有限公司，住所地嘉兴市南湖区新丰镇永丰村，统一社会信用代码：9133040278883259X1。法定代表人：屠永明，董事长。委托诉讼代理人：舒洪博、姚清，浙江泰杭（安吉）律师事务所律师。原告长兴长恒混凝土有限公司（以下简称“长恒公司”）诉被告冯智、陶红买卖合同纠纷一案，本院于2017年7月24日立案受理后，由审判员吴晔适用简易程序进行审理。被告陶红于2017年8月21日向本院提出管辖权异议，本院于2017年9月5日作出（2017）浙0522民初5287号之一号民事裁定书，裁定驳回其对本案管辖权提出的异议。此后，被告陶红不服该裁定，向湖州市中级人民法院提出上诉，该院于2017年12月20日作出（2017）浙05民辖终285号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2018年1月9日，被告冯智、陶红以嘉兴市恒业市政建设有限公司（以下简称“恒业公司”）与本案存在利害关系为由申请追加该公司作为本案被告参加诉讼。2018年2月6日，因案情复杂，本案转普通程序审理。2018年3月7日，本案召开庭前会议，原告长恒公司的委托诉讼代理人沈三林，被告冯智、陶红的委托诉讼代理人周康谕到庭参加庭前会议，对有关证据进行了交换。此后，原告长恒公司于2018年4月16日向本院提出申请，申请追加恒业公司作为本案被告参加诉讼。本院于2018年4月18日作出（2017）浙0522民初5287号参加诉讼通知书，通知恒业公司作为本案被告参加诉讼。此后，本案于2018年6月12日和2018年6月21日两次公开开庭进行了审理，原告长恒公司的委托诉讼代理人沈三林，被告冯智、陶红的委托诉讼代理人何东平，被告恒业公司的委托诉讼代理人舒洪博、姚清到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告长恒公司在起诉时向本院提出如下诉讼请求：1.判令被告冯智、陶红立即支付混凝土款1969333.54元，逾期违约金354480元（1969333.54×1‰×30×6个月，自2017年1月1日暂计算至2017年6月30日），2017年7月1日后的逾期违约金按约计付至款清之日止；2.本案诉讼费、律师代理费88000元，由被告承担。在第一次庭审过程中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告冯智、陶红立即支付混凝土款1975096.42元（比原主张货款增加5762.88元），逾期付款违约金571106元（1969333.54×2%×14.5个月，自2017年4月1日暂计算至2018年6月15日），此后逾期付款违约金仍按月利率2%计付至款清之日止；2.被告恒业公司对上述给付承担连带清偿责任；3.本案诉讼费以及律师代理费88000元由被告承担。事实和理由：2015年2月，被告冯智、陶红分包了恒业公司安吉天子湖污水处理厂项目，向原告购买混凝土4219333.53元，已支付2250000元，尚欠1969333.54元。被告于2017年3月15日向原告出具了欠条。该款原告多次向被告催讨未果，故诉至法院。原告在庭审过程中又主张：此后，被告又向原告购买混凝土5762.88元，以上共计结欠原告混凝土款1975096.42元。另因，被告恒业公司与被告冯智、陶红系挂靠关系，应当承担连带清偿责任。故最终变更诉讼请求如上。被告冯智、陶红辩称：1.被告冯智、陶红并非买卖合同相对方，本案所涉的混凝土买卖合同由被告恒业公司与原告签订，混凝土实际也用于被告恒业公司承建的安吉天子湖污水处理厂项目，核算清单上虽然有被告冯智签字，但明确款项由被告恒业公司代付，且被告恒业公司也实际支付过款项，故买卖合同双方应当是原告与被告恒业公司，被告冯智、陶红不应承担付款责任；2.原告主张的逾期付款违约金应予调整，起算点应当自2017年10月31日起计算，而非原告主张的2017年4月1日；3.该项目被告陶红并未实际参与，原告主张被告陶红承担共同付款责任无依据。被告恒业公司辩称：1.原告主张被告恒业公司与被告冯智、陶红间存在挂靠关系，不符合客观事实，被告恒业公司与被告冯智、陶红系建设工程分包关系，对此，原告在诉状中也已自认，故被告恒业公司不应承担连带清偿责任；2.本案所涉混凝土买卖，从合同签订、实际交付、结算对账、货款分期给付均实际在原告与被告冯智、陶红间进行，买卖合同上虽然有被告恒业公司签章，但该章注明“对外签订协议、合同等无效”，故被告恒业公司的行为也不构成表见代理，不应承担付款责任；3.原告主张被告的承担连带责任的请求权基础仅为被告恒业公司与被告冯智、陶红间存在挂靠关系，也未主张系代理关系，据此，被告恒业公司也不应承担付款责任。原告长恒公司为证明自己的主张，向本院提供以下证据：A1.核算清单原件及由被告冯智在该清单复印件上签字确认的原件1份，证明截止2017年3月15日，三被告结欠原告混凝土款1969333.54元的事实。被告冯智、陶红对证据本身无异议，但指出被告冯智在核算清单签字确认时，明确该款由被告恒业公司代付。被告恒业公司对证据真实性无异议，但指出对“泮峰”的签字无法确认是否真实，对具体欠款数额不清楚；A2.被告冯智曾向被告恒业公司及案外人提起诉讼的起诉状复印件1份，证明涉案天子湖污水处理厂工程实际由被告冯智施工。三被告对该份证据均无异议，被告恒业公司指出该份证据仅能证明被告冯智与被告恒业公司系建设工程分包关系；A3.被告冯智、陶红的结婚证复印件1份，证明两被告为涉案工程共同的实际施工人。三被告对该份证据均无异议；A4.《商品（预拌）混凝土买卖合同》原件1份，证明原告与被告恒业公司及冯智签订混凝土买卖合同，其中对违约金、代理费等均作了约定。被告冯智、陶红对证据真实性无异议，且认为恰能证明混凝土实际用于被告恒业公司承建的天子湖污水处理厂工程。被告恒业公司对证据真实性无异议，但指出合同签章系被告公司内部管理用章，明确对外签订合同无效，原告明知买卖合同相对方为被告冯智；A5.2017年4月28日由“陶铜强”签署的核算清单原件1份，证明原告在2017年4月又向被告提供货值为5762.88元的混凝土。被告陶红、冯智认为该份证明未经冯智签字确认，对真实性有异议。被告恒业公司对该份证据无异议；A6.《长兴长恒混凝土有限公司发出商砼及收款、开票确认单》原件1份，证明涉案工地所供混凝土由原告与被告冯智结算。三被告对该份证据均无异议，被告恒业公司指出该份证据恰能证明买卖合同相对方为原告与被告冯智；A7.结算业务入账自助回单复印件7份，证明案外人“陶铜强”代被告冯智、陶红支付混凝土货款195万元。三被告对该组证据均无异议，被告恒业公司指出该组证据恰能买卖合同相对方为原告与被告冯智、陶红；A8.律师函、承诺书、天子湖污水处理厂工程款支付明细、借据、（2017）浙0523民初3949号民事判决书、（2017）浙0523民初3950号民事判决书复印件各1份以及借款合同复印件2份，证明被告冯智、陶红为涉案工程的实际施工人。三被告对该组证据均无异议，被告恒业公司指出其中的承诺书、民事判决书恰能证明被告恒业公司与被告冯智、陶红是建设工程分包关系，而非挂靠关系；A9.法律服务委托合同书、浙江增值税普通发票以及中国工商银行业务回单原件各1份，证明原告为本次诉讼花费律师代理费88000元。三被告对该组证据均无异议；A10.结算业务入账自助回单复印件1份，证明2017年1月26日原告收到案外人“戴莉峰”代付混凝土货款30万元。被告冯智、陶红对该份证据无异议，并指出“戴莉峰”系被告恒业公司的负责人员，其代为付款，恰能证明被告恒业公司认可代为支付混凝土款；被告恒业公司对证据本身无异议，但认为不能证明“戴莉峰”的身份，也无法证明这是被告恒业公司代付货款。被告冯智、陶红为证明自己的主张，向本院提供以下证据：B1.收据复印件1份，证明被告恒业公司承建天子湖污水处理厂工程。原告对该份证据无异议，被告恒业公司对证据本身的真实性有异议，但认可被告恒业公司承建天子湖污水处理厂工程，但又指出被告恒业公司与原告间并不存在混凝土买卖合同关系；B2.《建设工程施工合同》复印件1份，证明被告恒业公司承建天子湖污水处理厂工程，案外人“泮峰”是被告恒业公司的委托代理人。原告对该份证据无异议，被告恒业公司对证据本身无异议，但认为“泮峰”仅是签订合同时的委托代理人，在整个施工工程中并不能全权代表被告恒业公司；B3.《竣工初验签到表》复印件及安吉县人民法院庭审笔录复印件各1份，证明案外人“戴莉峰”是被告恒业公司的工作人员，其付款行为代表被告恒业公司。原告对该组证据无异议，被告恒业公司对该组证据的真实性无异议，但认为该组证据无法证实“戴莉峰”系被告公司员工的身份。被告恒业公司未向本院提供证据。对原、被告提供证据，本院的认证意见如下：对证据A1、A2、A3、A4、A6.A7、A8、A9、A10，因三被告均无异议，本院对其真实性、合法性和关联性予以认定，对证据A5，因被告冯智、陶红对其真实性有异议，经查该核算清单除有“陶铜强”字样外，未经被告冯智签字确认，本院对其真实性不予认定；对证据B1的真实性不予认定，但被告恒业公司已自认其承建天子湖污水处理厂工程；对证据B2、B3的真实性、合法性予以认定，对其待证目的本院将在本院认为部分一并阐述。依据上述采信的证据，并结合到庭当事人的陈述，本院认定本案事实如下：2015年2月，被告恒业公司与案外人安吉国源水务有限公司签订《建设工程施工合同》，安吉国源水务有限公司将天子湖污水处理厂建设工程发包给被告恒业公司承建。此后，被告恒业公司将部分工程分包给被告冯智实际施工。2015年，原告长恒公司与被告冯智签署《商品（预拌）混凝土买卖合同》一份，该合同载明“需方”为被告恒业公司，工程名称为“天子湖污水处理厂”，工程期限为2015年11月6日起至2016年12月30日止，方量为“按实结算”。结算方式及付款方法约定：需方在每月10日前支付（至上25号止）实际已发生货款的65%。余款在需方所需浇筑混凝土全部浇筑完毕后，六个月付清。在违约责任中约定，如需方逾期交付货款，每逾期一天，按逾期部分金额的1‰付逾期违约金，直至付清全部货款为止。并约定：因乙方违约而导致诉讼的，守约方因诉讼而按标准支付的诉讼费和律师费等一切费用由违约方承担。在合同尾部，冯智在需方处签字，并加盖“嘉兴市恒业市政建设有限公司天子湖污水处理厂建设工程项目部”印章，该印章下部刻有“签订协议、合同无效”。2017年3月15日，原告与冯智进行对账结算，冯智在原告提供并经案外人“陶铜强”签字确认的核算清单上签署“此欠款5月30日前付300000.00（叁拾万元整）剩余在2017年10月30日前付清。此欠款由嘉兴市恒业市政建设有限公司代付”，在上述字样上方载有“总方量：13014.5总砼款：4219333.53总付款：2250000欠砼款：1969333.54”字样。在冯智签字右方载有“见证人：泮峰”字样。另查明，原告已收到涉案混凝土款的具体情况为：2016年2月至2016年9月，由案外人“陶铜强”分7次向原告账户转账支付共计195万元，2017年1月26日由案外人“戴莉峰”向原告账户转账支付30万元，以上共计225万元。在庭审过程中，被告冯智、陶红认可“陶铜强”系被告冯智、陶红所雇人员。被告恒业公司认可“泮峰”系被告恒业公司天子湖污水处理厂工程的项目副经理，对“戴莉峰”系被告恒业公司员工不予认可。被告陶红自认其在工程后期参与结算对账。关于被告冯智、陶红与被告恒业公司对外采购材料的材料款如何对外支付的问题，被告陶红陈述“小的我们直接付、大的是他们付”、“甲方工程款下来，先扣除13%管理费，减去已付工程款以及他们付掉的材料款，剩下的给我们”。被告恒业公司陈述“……材料款是被告1、2自行采购的，代付的行为是考虑项目的稳定，且代付时，各方均知道恒业公司仅仅是代为支付，买卖合同关系是材料商与被告1、2发生”。另查明，被告冯智、陶红于2010年8月18日登记结婚。原告因本次诉讼支付代理费88000元。本院认为，本案的焦点有三：1.被告冯智、陶红与被告恒业公司谁为原告混凝土买卖合同关系的相对方；2.被告恒业公司与被告冯智、陶红之间是否存在挂靠关系，并因此承担连带清偿责任；3.应付货款数额、逾期付款违约金以及律师代理费的认定。关于焦点一，本院认为能够认定被告冯智、陶红为买卖合同相对方，原因阐述如下：1.被告冯智为该涉案工程的实际施工人，被告陶红与冯智系夫妻关系，且后期参与工程实际施工的结算管理，因该涉案工程所负债务应当是夫妻共同债务，应当由被告冯智、陶红共同承担；2.从合同签订来看，原告签署的《商品（预拌）混凝土买卖合同》，虽然载明需方为被告恒业公司，且加盖该公司持有的“嘉兴市恒业市政建设有限公司天子湖污水处理厂建设工程项目部”印章。但该合同实际由被告冯智签署，且签章上明确载明“签订协议、合同无效”，故被告冯智签订合同的行为，应属无权代理行为。除非原告主张并证实该无权代理行为构成表见代理，或是能够证明被告恒业公司通过事后实际履行追认，否则将由行为人冯智承担无权代理的后果。现原告并未主张表见代理，也无充分证据证明被告恒业公司已经通过实际履行而追认，故行为人冯智应当承担无权代理的法律责任；3.从合同履行来看，原告诉称混凝土买卖的联络、交付、结算实际发生在其与被告冯智之间，核算清单由被告冯智签署，虽其言明此欠款由被告恒业代付，但“代付”的意思表示即使能得到被告恒业公司的认可，也仅构成债的加入，现原告并未主张要由被告恒业公司直接承担货款支付责任，这并不影响买卖合同相对方是被告冯智、陶红的认定。且本案在庭审过程中，被告陶红及被告恒业公司对他们之间对外材料采购事宜结算方式的陈述一致，均认可部分材料款确由被告恒业公司代付，但最终将在被告恒业公司向被告冯智、陶红支付的工程款中结算扣除，这也能佐证对外采购材料产生的货款系由被告冯智、陶红最终承担。现原告主张货款由被告冯智、陶红直接支付，而不选择基于被告冯智的“代付”主张诉由被告恒业公司先行代付，系其对诉权的自行处分，本院予以支持。至于对涉案款项被告恒业公司是否构成债的加入，是否应当先行代付，本院不予审查；4.从货款支付来看，已付货款中除了最后一笔30万元系由案外人“戴莉峰”支付，其余款项均由案外人“陶铜强”支付，在庭审过程中，被告冯智、陶红已认可“陶铜强”系被告冯智、陶红所雇人员，故“陶铜强”的付款应当认定为根据被告冯智、陶红的指示支付。至于被告冯智、陶红认为案外人“戴莉峰”的支付行为，系代表被告恒业公司支付，对此本院认为，其一、凭案外人“戴莉峰”在《竣工初验签到表》的签字，虽可认定“戴莉峰”与本案所涉工程以及三被告具有一定的关联性，甚至从外部关系来讲可以认定“戴莉峰”系被告恒业公司相关人员，但现关于“戴莉峰”的付款性质争议发生在三被告之间，本院仅凭“戴莉峰”在《竣工初验签到表》的签字以及其支付货款的行为，不足以推定“戴莉峰”支付30万元即系被告恒业公司的付款行为；其二、退一步讲，即使“戴莉峰”系被告恒业公司工作人员，其付款行为确系被告恒业公司授意的付款行为，该付款行为最多也仅能认定到“代付”的层面，而无法认定即为被告恒业公司的追认。且如前所述，现原告主张货款由被告冯智、陶红直接支付，而不选择基于被告冯智的“代付”主张诉由被告恒业公司先行代付，本院对“戴莉峰”的付款行为是否构成代付，也不作审查认定。关于焦点二，经审理查明，被告恒业公司系与案外人安吉国源水务有限公司签订《建设工程施工合同》，承建天子湖污水处理厂建设工程后，再将部分工程分包给被告冯智实际施工。被告冯智、陶红也认可是经案外人“泮峰”介绍实际承建了天子湖污水处理厂除柴油机房和厕所以外的土建工程。故被告冯智、陶红与被告恒业公司之间是非法的建设工程分包关系，不构成挂靠关系，对原告主张被告恒业公司基于挂靠理由承担连带清偿责任的请求，本院不予支持。关于焦点三，1.经审理查明，未付货款的本金为1969333.54元，至于原告主张结算后又供货5762.88元，虽提供了有“陶铜强”签署的核算清单予以佐证，但因无法认定该份证据的真实性，本院对该增加的5762.88元不予支持；2.关于逾期付款违约金的计算。其一、关于逾期付款违约金的起算点，虽然《商品（预拌）混凝土买卖合同》约定需方在每月10日前支付（至上25号止）实际已发生货款的65%。余款在需方所需浇筑混凝土全部浇筑完毕后，六个月付清。但在核算清单上，双方已对付款期限作出变更，即30万应当在2017年5月30日前支付，余款1669333.54元在2017年10月30日前付清，据此，违约金的起算点也应随之变更。2.关于逾期付款违约金的计算方法。虽然《商品（预拌）混凝土买卖合同》约定按逾期部分金额的1‰付逾期违约金，但现原告主张按照月利率2%计算，系自行处分民事权利，且低于约定的逾期付款违约金计算标准，本院予以支持。综上，经计算，至2018年6月15日，已发生的逾期付款违约金为325400元（300000×2%×12.5个月+1669333.54×2%×7.5个月），此后逾期付款违约金按照月利率2%，以货款1969333.54元的未付部分为本金，计算至款清之日止；4.关于律师代理费。原告主张88000元，并提供相应证据予以证实，且符合浙江省有关律师和法律工作者收费的文件规定，本院予以支持。综上，对原告的诉讼请求，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、被告冯智、陶红支付原告长兴长恒混凝土有限公司货款1969333.54元、逾期付款违约金325400元、律师代理费88000元，合计2382733.54元，限于本判决生效后十日内付清。2018年6月15日之后的逾期付款违约金，按照月利率2%，以货款1969333.54元的未付部分为本金，计算至款清之日止；二、驳回原告长兴长恒混凝土有限公司其他诉讼请求。案件受理费26096元，财产保全费5000元，合计31096元，由原告长兴长恒混凝土有限公司承担375元，由被告冯智、陶红承担30721元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 长  吴 晔人民陪审员  吴焕川人民陪审员  韩嘉莉二〇一八年七月十六日书 记 员  王 欢?*MERGEFORMAT?12?