海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼02民终832号
上诉人（原审被告、反诉原告）：海南昊凤义悦实业投资有限公司，住所地海南省三亚市天涯区马岭社区东二街38号。
法定代表人：陈凤，该公司经理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：余昊峰，男，汉族，1980年12月7日出生(公民身份号码:)，住。
二上诉人共同委托代理人：范照亮，海南唐海律师事务所律师。
委托代理人：陈俊先，海南唐海律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：三亚泰林雅装饰工程有限公司，住所地海南省三亚市滨海路碧海蓝天海月阁17E。
法定代表人：陈敬元，该公司董事长。
委托代理人：云大伟，男，汉族，住，公司项目经理。
委托代理人：冯学蓉，女，汉族，住，公司项目经理。
原审被告（原审反诉原告）：陈凤，女，汉族，1982年11月26日出生（公民身份号码:），住。
委托代理人：范照亮，海南唐海律师事务所律师。
委托代理人：陈俊先，海南唐海律师事务所实习律师。
上诉人海南昊凤义悦实业投资有限公司（简称昊凤公司）、余昊峰与被上诉人三亚泰林雅装饰工程有限公司（简称泰林雅公司），原审被告陈凤装饰装修合同纠纷一案，上诉人不服三亚市城郊人民法院作出的（2015）城民二初字第1463号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人海南昊凤义悦实业投资有限公司、余昊峰，原审被告陈凤的共同委托代理人范照亮、陈俊先，被上诉人三亚泰林雅装饰工程有限公司的委托代理人云大伟、冯学蓉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院查明：泰林雅公司是一家具有施工乙级资质的室内装饰企业。2014年11月25日，昊凤公司委托代表人余昊峰与泰林雅公司签订《装饰工程施工合同》，昊凤公司将其经营的宾馆室内装饰工程发包给泰林雅公司施工。合同约定工期为2014年11月23日至2015年2月10日。合同还约定如下：第五条合同价款：暂定总造价276万元；第六条合同价款支付方式：“1、2015年春节前（2月18日）付总造价的50%（分三次支付）：（1）12月15日付40%（55.2万元），（2）1月15日付30%（41.4万元），（3）2月9日付30%（41.4万元）；2、竣工后三个月内付总造价的40%；3、竣工后六个月内付总造价的10%；4、工程承包项目按施工项目清单为准，如有增加项目另行计算”。在该合同后还有一份福建《装修工程结算单》，该单列明装修的工程项目乙级材料标准规格，余昊峰在该单上签名确认。随后，泰林雅公司进场进行施工。2015年2月16日，工程完工并交付昊凤公司作为开办宾馆（宾馆名称：三亚义悦度假酒店或义悦客栈）进行经营使用，余昊峰代表昊凤公司接受该工程。在对工程交付验收时，余昊峰代表昊凤公司一份修正项目清单上签名，确认泰林雅公司要修补的内容。泰林雅公司也同意于2015年春节后对未合格部分整改，泰林雅公司之后没有对该工程进行后续修正，泰林雅公司在诉讼中自行预算修补项目的工程量价款为25759元，昊凤公司对该修补项目及价款不予认可。昊凤公司认为合同约定装修工程的价款不是一口价，应据实进行结算才能确认应付的工程款，泰林雅公司对该事实不予认可。在诉讼中，昊凤公司申请对涉诉装修工程的造价及后期维修整改费用申请司法鉴定，因昊凤公司没有预交相应鉴定费用，该司法鉴定程序被终止。
在施工过程中，昊凤公司向泰林雅公司支付了87万元工程款，其余款项由泰林雅公司先行垫资施工。2015年7月31日，昊凤公司向泰林雅公司出具一份《情况说明》，双方在该说明中确认装修工程已完成，装修工程总价为278万元，已付87万元，还有191万元未付；对处理装修出现的问题明确以下内容：“……其中未按约定装修的及使用中出现的问题有较多（以双方交付签收时及交付过后现场指出的为准）……”；余昊峰承诺协助泰林雅公司“收回未付的正常未付款项，并对款项承担连带责任”，同时表示“除开约定装修问题外，另外出现的问题与三亚泰林雅装饰工程有限公司无关”。2015年11月24日，昊凤公司、余昊峰通过公证邮寄送达方式向泰林雅公司送达一份《撤销函》，以泰林雅公司装修工程存在质量问题不予整改影响经营为由，函告撤销2015年7月31日出具的《情况说明》，泰林雅公司在庭审中表示没有收到该《撤销函》。
上述事实，有《装饰工程施工合同》、《装修工程结算单》、交付证明、修补清单、《情况说明》、《撤销函》以及当事人陈述等证据材料在案佐证，并经庭审举证、质证，足资认定。
一审法院认为，泰林雅公司与昊凤公司签订《装饰工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定有效。装修工程完工后，泰林雅公司已将该工程交付昊凤公司，虽然当事人没有提供相应证据证明该工程是否经过竣工验收，但昊凤公司接收并已用于经营宾馆，该工程竣工时间应为转移占有建设工程之日，即竣工时间应认定为2015年2月16日。涉诉装修建设工程虽然没有进行竣工验收，但昊凤公司已占有使用该装修建设工程，其应按合同约定向原告支付相应的工程款。《装饰工程施工合同》第五条对工程款约定“暂定总造价金额276万元”，没有其他条款对工程款结算进行约定。而且，第六条的支付方式中第1至3项对应支付的总造价款明确约定是按276万元计算，这三项是一个完整的意思表述，第4项是对增加项目另行计算的单独一个意思表述。同时，2015年7月31日出具的《情况说明》亦明确工程款为276万元，该说明实际是昊凤公司对工程价款确认以及支付方式的要约，而泰林雅公司以其行为予以承诺，该《情况说明》应认定为《装饰工程施工合同》的补充条款，应认定《情况说明》合法有效。另外，泰林雅公司在庭审中承认没有增加项目施工。还有，余昊峰于2015年11月24日与昊凤公司一起签署一份《撤销函》，单方撤销《情况说明》，该函是以公证邮寄方式送达泰林雅公司，但泰林雅公司的住所地址明确，昊凤公司与余昊峰并没有证据证明泰林雅公司拒收该函的情况下才以公证方式送达，其采取送达的程序存在重大瑕疵，泰林雅公司也否认收到该函，也不能认定该函的内容已被泰林雅公司知晓。同时，从《情况说明》的内容来看，该说明不是昊凤公司单方承诺行为，而是合同内容之一，非经泰林雅公司与昊凤公司协商解除或者依法解除外，昊凤公司单方撤销该《情况说明》无事实根据和法律依据，应不予支持。因此，应认定涉诉工程总价款为276万元。
涉诉《装饰工程施工合同》附件中《装修工程结算单》中所列举的项目及说明是工程具体的施工内容以及建筑材料，泰林雅公司应使用合同约定的建筑材料施工，泰林雅公司承认在施工中部分建筑材料没有使用该单说明中的用材，但已经过昊凤公司与余昊峰同意后才更换。根据《情况说明》的内容，昊凤公司尽管对存在未按约定装修提出异议，但已明确修整的范围“以双方交付签收时及交付过后现场指出的为准”，而且也同意按276万元的工程价款支付，这说明昊凤公司是同意接收未按约定装修的部分项目，但泰林雅公司要予以修整。修整工程项目的范围是2015年2月16日泰林雅公司现场施工人员与余昊峰签订的一份修补清单，从该清单的内容来看，只是一些零星工程的修补，而且《情况说明》也明确“除开约定装修问题外，另外出现的问题与三亚泰林雅装饰工程有限公司无关”，并且从实际情况来看，该修补的地方对昊凤公司使用经营并未造成重大影响，昊凤公司也实际已使用。因此，昊凤公司以此理由抗辩不予支付工程款不当，不予采纳。在庭审中，泰林雅公司提供其自行制作修补项目的费用25750元，昊凤公司不予认可，且也无相应证据印证，对该证明材料不予采信。昊凤公司在诉讼中对工程装修造价及维修造价申请司法鉴定，但因未预交鉴定费用不予鉴定，且也没有提供其他证据予以印证该事实，应承担举证不能之责任，对昊凤公司反诉维修整改费的主张，应不予支持。另外，合同中并没有约定装修工程的保修期限，应依据《建设工程质量管理条例》的规定，涉诉装修工程按最低保修期为2年执行。由于泰林雅公司还存在对涉诉装修工程修补的义务，以属于工程质量保修范围，根据本案的实际，可以先扣除工程总价款5%作为工程款质保金，余款才支付泰林雅公司；质保金在保修期届满后，扣除期间工程质保修整费用外，剩余的质保金不计算利息返还泰林雅公司。因此，昊凤公司应向泰林雅公司支付的工程款为262.2万元，扣除已支付87万元，还应再向泰林雅公司支付175.2万元。昊凤公司在履行合同中，并没有按约定向泰林雅公司支付工程进度款，已构成违约，应承担逾期付款的违约责任。合同中对逾期付款没有约定违约责任，泰林雅公司主张逾期付款违约损失按银行利息计算，并从工程交付之日，即2015年2月16日起计算，有事实根据和法律依据，应予采纳。由于泰林雅公司尚有零星工程量需要修整，该交付的工程存在瑕疵，也存在一定的过错，应承担相应的过错责任。因此，泰林雅公司主张逾期付款的利息损失，应不予支持。
余昊峰在《情况说明》中自愿承诺对涉诉未付工程款承担连带责任，这是一种债务加入行为，且不违反法律法规的强制性规定，应予照准。泰林雅公司主张余昊峰对拖欠的工程款承担连带责任，有事实根据和法律依据，应予支持。陈凤不是涉诉工程装修合同的相对人，不应承担合同责任。另外，涉诉工程款是企业之间的合同债务，不是个人债务，余昊峰与陈凤之间的个人关系不是陈凤应承担涉诉合同之债的正当理由。因此，泰林雅公司主张陈凤对逾期付款承担连带责任，没有事实根据和法律依据，应不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、海南昊凤义悦实业投资有限公司于判决生效之日起十日内向三亚泰林雅装饰工程有限公司支付工程款1752000元；二、余昊峰对上述第一项支付工程款1752000元承担连带责任；三、驳回三亚泰林雅装饰工程有限公司其他诉讼请求；四、驳回海南昊凤义悦实业投资有限公司、余昊峰、陈凤的反诉请求；五、如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费21990元（泰林雅公司已预交），由泰林雅公司自行负担1820元，昊凤公司、余昊峰共同负担20170元；反诉受理费7836元（昊凤公司、余昊峰、陈凤已预交），昊凤公司、余昊峰、陈凤自行负担。
上诉人昊凤公司与余昊峰不服一审判决上诉称：一、一审法院将移转占有建设工程之日认定为涉案工程的竣工时间，属事实认定不清、适用法律错误。一审法院作出此项认定依据的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以移转占有建设工程之日为竣工日期”的规定，上诉人认为，该条款适用的条件是发包人存在擅自使用的主观过错，而本案的实际情况并非如此。上诉人与被上诉人于2014年11月25日签订了《装饰工程施工合同》，合同中约定工期为2014年11月23日至2015年2月10日，由于被上诉人未按照合同约定的项目及材料进行装修，导致上诉人迟迟无法对酒店进行验收和经营，当时正值旅游旺季，上诉人为了避免损失持续扩大，才被迫与被上诉人进行了临时交付，并当场指出了存在的问题，要求被上诉人年后整改，这一点在一审过程中也经过了双方的认可。此次交付是基于客观原因发生的临时性行为，且在交付时涉案酒店未装修完毕，过错在被上诉人一方，上诉人不存在擅自使用的情况，不应当将移转占有建设工程之日认定为竣工之日。由于被上诉人未按合同约定进行装修，且后期拒绝整改维修，上诉人认为涉案工程至今仍未竣工。二、一审法院以《装饰工程施工合同》及《情况说明》作为认定“涉诉工程总价款为276万元”的依据属证据采纳不当，事实认定错误。首先，双方签订的《装饰工程施工合同》第五条约定的合同价款为暂定造价，而非固定价款，涉案合同最终的造价应当以实际的工程量确定，而双方并未对工程进行过任何的结算，合同价款无法确定。其次，从《情况说明》的内容来看，该说明实质是一种附条件的单方承诺，只有当被上诉人按照合同约定进行装修且将出现的质量问题维修整改完毕达到合同约定的“合格”标准，上诉人才同意以约定的价款进行付款，这一点从情况说明中的内容可以体现。可从出具说明至今，被上诉人未履行维修整改义务，致使实际装修与约定的装修内容存在严重不符，上诉人认为，该份说明的生效条件并未达成。鉴于此种情况，上诉人已于2015年11月25日向被上诉人公证送达了撤销函，合同价款仍未最终确定。再次，根据合同第六项第4款“工程承包项目按施工项目清单为准”的约定，施工项目清单（一审证据中的装修工程结算单)才是双方认可的装修内容和标准，被上诉人应当严格按照清单内容进行装修，可被上诉人却未按约定进行装修，导致实际装修的内容、效果与约定存在较大误差。房屋在交付及后期使用过程中出现了严重的质量问题，给上诉人造成了巨大的经济损失，工程价款严重不实，被上诉人在一审过程中对此也予以了承认。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少工程价款的，应予以支持。三、一审法院认定上诉人同意接收未按约定装修的部分项目，修补范围仅是零星工程且未对经营造成重大影响与事实不符，缺乏法律依据。从一审双方提交的证据来看，没有充分的证据能够证明上诉人对被上诉人不符合约定装修的项目是予以认可的，这也是上诉人没有继续支付工程款的根本原因，修补清单中的内容并非只是一些零星工程，一审过程中，上诉人提交了酒店在交付时及后期使用过程中出现质量问题的照片，也实地勘察了现场，真实的情况是多间客房无法正常使用，作为一家酒店，在多间客房无法正常使用的情况下，对上诉人的经营造成了重大影响。四、上诉人余昊峰对工程款不应当承担连带责任。《装饰工程施工合同》的签约主体是昊凤公司和被上诉人，余昊峰只是公司的委托代表人，合同中的权利义务关系不应当由余昊峰来承担。之后余昊峰出具的情况说明是一份附条件的单方承诺书，在被上诉人未将涉案酒店依照合同约定进行装修或整改的前提下，余昊峰承担连带责任的条件未成就。且余昊峰于2015年11月25日以公证送达的形式撤销了该说明，余昊峰不应当对涉案的工程款承担连带责任。五、一审法院遗漏涉案当事人，程序违法。虽然《装饰工程施工合同》中的签约主体是昊凤公司和被上诉人，但实际的施工人是冯学蓉，其是借用被上诉人的资质与昊凤公司签订的合同，这一点从工程款的往来记录及2015年2月16日交付的签名能够体现。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及第四条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人订立的建设工程施工合同无效。上诉人认为，为了厘清本案的法律关系，应当追加冯学蓉作为本案第三人参加诉讼。关于共同委托代理人的程序问题，被上诉人一审时起诉的是三名被告，并且要求余昊峰和昊凤公司承担连带责任，上诉人认为承担连带责任的话存在利益上的冲突，一审法院没有对此问题进行释明，也没有向三名被告作出变更委托代理人的告知，所以一审程序上存在瑕疵，请求二审法院予以认定。在一审时被上诉人承认当时交付的房屋是存在一定质量问题的，并提出维修方案，估算了维修价格是两万多，上诉人认为这个是被上诉人自认的事实，但是一审法院却没有将这部分扣减掉。故上诉请求：一、请求二审法院依法撤销三亚市城郊人民法院作出的（2015）城民二初字第1463号民事判决，将本案发回重审或在查清事实的基础上依法改判。二、请求二审法院依法判令被上诉人承担本案一、二审全部的诉讼费用。
被上诉人泰林雅公司答辩称：2015年2月16日，余昊峰及工程监理和泰林雅公司项目经理冯学蓉在现场将每一项需要整改的都已写清楚，装修移交给昊凤公司，且余昊峰及工程监理都已签字认可。上诉人称余昊峰并不是合同相对人，但是在余昊峰与被上诉人签订合同时，其并未出示法定代表人的身份证明，而是以个人名义与被上诉人签订的合同，公司的盖章是后来才补上的。在签订合同之前余昊峰与被上诉人就协商好以包干价作为工程价款，而且需要做的项目余昊峰都已签字认可。工程完工之后被上诉人依照合同约定向余昊峰追款，但是一直到2015年7月16日，余昊峰还是没有向被上诉人支付工程款。被上诉人即让余昊峰写了一份情况说明，除开约定装修的问题之外，另外出现的问题与被上诉人无关。情况说明撤销函是在被上诉人一审起诉后才作出的，而且被上诉人并没有收到这份撤销函。上诉人称冯学蓉是实际施工人，但是由于冯学蓉是公司项目经理，其所有代理公司签约的事务都是经过公司法定代表人陈敬元的委托。被上诉人同意维修，一审的时候提出的维修价格估算是两万多，上诉人应该支付的价款还是需要支付。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回，维持一审判决。
原审被告陈凤意见同上诉人。
经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1、昊凤公司应向泰林雅公司支付工程款的数额；2、余昊峰对涉案工程款是否应承担连带责任；3、一审法院是否遗漏当事人。
一、关于昊凤公司应向泰林雅公司支付工程款数额的问题。
《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日。本案中，双方当事人未提供相应证据证明该工程是否经过竣工验收，但昊凤公司已接收并用于经营宾馆，则根据上述法律规定应该认定该工程已竣工验收。则昊凤公司应按合同约定向原告支付相应的工程款。双方签订的《装饰工程施工合同》第五条约定工程“暂定总造价金额276万元”，并且相应的条款也明确工程总造价按276万元计算。同时，昊凤公司占用使用涉案工程后于2015年7月31日出具《情况说明》亦证明昊凤公司对工程价款为276万元的确认，虽然昊凤公司抗辩该《情况说明》已于2015年11月24日与昊凤公司一起签署一份《撤销函》进行撤销，但昊凤公司无证据证明，该《情况说明》具有违反法律规定，应予撤销的情形。则昊凤公司抗辩其已单方撤销该《情况说明》无事实根据和法律依据，不予支持。因此，一审法院认定涉诉工程总价款为276万元，并无不当。根据《建设工程质量管理条例》的规定，涉诉装修工程应有2年的保修期。则应根据本案的实际情况，可先扣除工程总价款5%作为工程款质保金，余款才支付泰林雅公司；但质保金在保修期届满后，扣除期间工程质保修整费用外，剩余的质保金不计算利息返还泰林雅公司。故昊凤公司应向泰林雅公司支付的工程款为262.2万元，扣除已支付87万元，还应再向泰林雅公司支付175.2万元。因此，一审法院判决昊凤公司向泰林雅公司支付工程款175.2万元，并无不当。
二、关于余昊峰对涉案工程款是否应承担连带责任的问题。
泰林雅公司与昊凤公司签订的《装饰工程施工合同》约定由昊凤公司发包，泰林雅公司承建，由于昊凤公司未支付工程款，造成泰林雅公司主张要求昊凤公司支付拖欠的工程款，余昊峰作为公司的法定代表人其不是《装饰工程施工合同》的相对方，其无义务向泰林雅公司支付工程款，但其作为有民事行为能力人在《情况说明》中自愿承诺对涉诉未付工程款承担连带责任，这是一种债务加入行为，且不违反法律法规的强制性规定，应予照准。因此，一审法院判决其对涉案工程款承担连带责任，并无不当。虽然一审中，昊凤公司与余昊峰的委托代理人同为一人存在一定的瑕疵，但判决结果正确，应予以维持。
3、一审法院是否遗漏当事人。
昊凤公司上诉主张一审法院未追加冯学蓉作为当事人，属程序违法，虽然昊凤公司与泰林雅公司签订的《装饰工程施工合同》是由冯学蓉签订，且其是实际施工人，但是冯学蓉是泰林雅公司的项目经理，其所有代理公司签约等事务都是经过公司委托，其不是合同的相对方，故一审法院未追加冯学蓉作为当事人并无不当。
综上，昊凤公司与余昊峰的上诉主张理由不能成立，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20568元，由海南昊凤义悦实业投资有限公司与余昊峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 尹合欢
审判员 左家峰
审判员 林元贵
二〇一六年九月九日
书记员 符雅慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。