重庆市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）渝二中法刑终字第00075号
原公诉机关重庆市云阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）甘某某，男，1959年3月18日出生于重庆市云阳县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2014年10月27日被取保候审，2015年1月16日被逮捕。现羁押于云阳县看守所。
辩护人方中华，重庆四正律师事务所律师。
辩护人旷燕，重庆龙脊律师事务所律师。
原审被告人周某甲，男，1973年10月7日出生于重庆市云阳县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2014年10月27日取保候审。
辩护人赵健，重庆四正律师事务所律师。
重庆市云阳县人民法院审理重庆市云阳县人民检察院指控原审被告人甘某某犯非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪及原审被告人周某甲犯非法买卖枪支罪一案，于2015年1月14日作出（2014）云法刑初字第00373号刑事判决。原审被告人甘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第二分院指派代理检察员陈一出庭履行职务，上诉人甘某某及辩护人方中华、旷燕，原审被告人周某甲及辩护人赵健均到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市云阳县人民法院认定，2012年12月的一天，被告人甘某某在自己位于云阳县双土镇吉星村2组30号的家中，将一支火药枪以200元的价格卖给被告人周某甲。甘某某将两支火药枪藏匿于其哥哥房屋旁的稻草堆中，公安民警于2014年1月2日将该两支火药枪查获。经鉴定，该三支火药枪均是以火药为动力发射非制式枪弹的非制式枪，系枪支。甘某某于2014年3月16日主动到云阳县公安局投案，到案后如实供述了其向周某甲贩卖枪支的犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有受案登记表、抓获经过、立案决定书、被告人甘某某、周某甲的供述，证人马某某、陈某某、周某乙、宋某、周某丙、戴某某等人的证言，搜查证及搜查笔录，辨认笔录及照片，扣押清单，枪弹痕迹鉴定书及鉴定意见通知书，户籍信息等。
重庆市云阳县人民法院认为，被告人甘某某、周某甲非法买卖枪支，其行均已构成非法买卖枪支罪；甘某某非法持有枪支二支，其行为已构成非法持有枪支罪，且情节严重。甘某某犯数罪，应数罪并罚。甘某某主动投案并如实供述自己贩卖枪支的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚；甘某某到案后如实供述其非法持有枪支的犯罪事实，依法可以从轻处罚；周某甲到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚，并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：被告人甘某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年六个月；被告人周某甲犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月。
上诉人甘某某上诉提出，他具有自首情节，且有立功表现，请求从宽处罚。辩护人提出，甘某某对其所犯非法持有枪支罪具有自首情节，甘某某有立功表现，一贯表现良好，其妻年老多疾缺乏照顾，建议对甘某某从宽处罚并适用缓刑，并当庭出示了犯罪线索转递函、收到转递函回执、犯罪线索反馈函、立案决定书、枪弹痕迹鉴定书、村委会证明、诊断证明书等证据。
原审被告人周某甲对原判无异议，请求维持原判。辩护人提出，原判对周某甲适用法律正确，建议维持原判对周某甲的判决。
重庆市人民检察院第二分院认为，上诉人甘某某对其所犯非法持有枪支罪不具有自首情节，现有证据证实甘某某在二审期间检举过他人非法持有枪支的事实，建议依法认定甘某某是否构成立功，建议维持原判对原审被告人周某甲的定罪量刑，并当庭出示了云阳县公安局情况说明、立案决定书、询问笔录、讯问笔录、户籍证明、枪弹痕迹鉴定书、搜查笔录及照片、枪支照片等证据。
经二审审理查明上诉人甘某某于2012年12月的一天将一支火药枪非法卖给原审被告人周某甲以及甘某某非法持有两支火药枪的事实和证据与一审相同。
另查明，上诉人甘某某向重庆市云阳县公安局检举他人非法持有一支火药枪的犯罪事实在二审期间经查属实。
上述事实，有重庆市人民检察院第二分院及甘某某的辩护人在二审庭审中出示并经庭审质证的云阳县公安局情况说明、立案决定书、犯罪线索转递函、收到转递函回执、犯罪线索反馈函、询问笔录、讯问笔录、户籍证明、枪弹痕迹鉴定书、搜查笔录及照片、枪支照片等证据予以证实，本院予以确认。
上诉人甘某某的辩护人在庭审中出具的云阳县双土镇吉星村委会的两份书面证明、云阳县中医院的诊断证明书，拟证实：甘某某平时表现较好，甘某某妻子患有双膝关节重度骨性关节炎，生活不能自理，村委会建议对甘某某从宽处理。出庭履行职务的检察人员认为上述三份证据与本案缺乏关联性，建议对甘某某的平时表现情况酌情予以考虑。经查，甘某某妻子患病及生活能否自理的情况与对甘某某的定罪量刑无关，故对相关证据不予采纳。
本院认为，上诉人甘某某非法贩卖一支以火药为动力发射非制式枪弹的非制式枪给原审被告人周某甲；非法持有以火药为动力发射非制式枪弹的非制式枪二支，甘某某的行为已分别构成非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪，且所犯非法持有枪支罪情节严重。甘某某一人犯数罪，应数罪并罚。甘某某主动投案并如实供述自己贩卖枪支的犯罪事实，且对其所犯非法买卖枪支罪具有自首情节。关于甘某某的辩护人提出甘某某对其所犯非法持有枪支罪具有自首情节的辩护意见，及出庭履行职务的检察人员提出甘某某对其所犯非法持有枪支罪不具有自首情节的意见。经查，公安民警在已经掌握了甘某某非法持有火药枪的犯罪事实的情况下前往甘某某家查缴火药枪，但甘某某拒绝交出火药枪，后虽在公安民警的动员下交出两支火药枪，但不属于自动投案，故不能认定为自首。该辩护意见不能成立，不予采纳；检察人员提出的该意见成立，予以采纳。关于甘某某及辩护人提出甘某某有立功表现，一贯表现良好，建议对甘某某从宽处罚并适用缓刑的意见。经查，二审中出现新的证据证实甘某某向云阳县公安局检举他人非法持有一支火药枪的犯罪事实经查属实，可认定甘某某有立功表现，甘某某对其所犯非法买卖枪支罪具有自首情节，对其所犯非法持有枪支罪能如实供述罪行，且甘某某一贯表现较好，故可对甘某某所犯非法持有枪支罪减轻处罚，对甘某某所犯非法买卖枪支罪在原判减轻处罚的基础上再予以从轻处罚；甘某某一人犯数罪，且所犯非法持有枪支罪属于情节严重的情形，根据其犯罪情节，不能对其适用缓刑；甘某某及辩护人建议对甘某某从宽处罚的意见成立，建议对甘某某适用缓刑的意见不能成立。原判认定甘某某犯非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪事实清楚，定性正确。
原审被告人周某甲非法向上诉人甘某某购买一支以火药为动力发射非制式枪弹的非制式枪，周某甲的行为已构成非法买卖枪支罪。周某甲到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚，根据其犯罪情节和悔罪表现，对周某甲可适用缓刑。原判认定周某甲犯非法买卖枪支罪事实清楚，定性正确，量刑适当，予以维持，故对重庆市人民检察院第二分院建议维持原判对原审被告人周某甲定罪量刑的意见予以采纳。
综上所述，原判审判程序合法，鉴于二审出现新证据证实上诉人甘某某有立功表现，故予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第五条第二款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市云阳县人民法院（2014）云法刑初字第00373号刑事判决第一项对被告人甘某某的定罪部分及第二项，即：被告人犯非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪；被告人周某甲犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月。
二、撤销重庆市云阳县人民法院（2014）云法刑初字第00373号刑事判决第一项对被告人甘某某的量刑部分，即：被告人甘某某犯非法买卖枪支罪判处的有期徒刑一年六个月，犯非法持有枪支罪判处的有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年六个月。
三、上诉人（原审被告人）甘某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年1月16日起至2017年1月15日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 谭卫华
代理审判员 张义勇
代理审判员 王 雷
二〇一五年四月二十二日
书 记 员 郝灵犀