贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔23刑终80号
抗诉机关贵州省兴义市人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓某晶，女，1988年9月20日生。因本案于2014年11月3日被刑事拘留，同月14日被取保候审。2016年2月26日被逮捕。现押于兴义市看守所。
原审被告人蔡某，男，1976年4月15日生。因本案于2014年10月16日被抓获，同月17日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现押于兴义市看守所。
原审被告人杜某葵，男，1995年1月11日生。因本案于2014年10月10日被抓获，同月11日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现押于兴义市看守所。
原审被告人蒋某伦，男，1967年10月3日生。因本案于2014年10月29日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。因被羁押的时间已到一审法院对其判处的刑期期限，由本院决定于2016年3月28日释放。
原审被告人周某，男，1994年8月18日生。因本案于2015年3月12日被逮捕。现押于兴义市看守所。
原审被告人周某兴，男，1975年7月23日生。因本案于2014年10月22日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。因被羁押的时间已到一审法院对其判处的刑期期限，由兴义市人民法院决定于2016年2月21日释放。
贵州省兴义市人民法院审理贵州省兴义市人民检察院指控原审被告人蔡某、杜某葵、周某兴、蒋某伦、周某、邓某晶、甘某福犯赌博罪一案，因被告人邓某晶、甘某福在逃，贵州省兴义市人民法院于2016年1月26日作出（2015）黔义刑初字第339号刑事裁定，对被告人邓某晶、甘某福中止审理；于2016年1月27日对被告人蔡某、杜某葵、周某兴、蒋某伦、周某作出（2015）黔义刑初字第339号刑事判决。宣判后，贵州省兴义市人民检察院不服，提出抗诉。因被告人邓某晶归案，贵州省兴义市人民法院于2016年2月29日作出（2015）黔义刑初字第339号之一刑事裁定，恢复对邓某晶一案审理，并于2016年3月1日作出（2015）黔义刑初字第339号之一刑事判决，于2016年3月11日作出（2015）黔义刑初字第339号之一刑事裁定，原审被告人邓某晶不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月28日公开开庭进行了审理。贵州省黔西南布依族苗族自治州人民检察院指派代理检察员夏玉洁、苟青出庭支持抗诉，上诉人邓某晶，原审被告人蔡某、杜某葵、蒋某伦、周某、周某兴到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年9月28日至10月10日期间，被告人蔡某、杜某葵、邓某晶共谋后，由蔡某出面租用被告人蒋某伦在兴义市下五屯镇的住房，招引他人到该赌场采用扑克牌“挖豹子”比大小的方式赌博，并由杜某葵在赌场内负责抽水，被告人周某兴、周某为赌博活动放哨。2014年10月10日兴义市公安局在该赌场内查获杜某葵等人及众多涉赌人员，并缴获赌资。
原审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，分别作出以下判决：一、被告人蔡某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人杜某葵犯赌博罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人蒋某伦犯赌博罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币五千元；四、被告人周某犯赌博罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币五千元；五、被告人周某兴犯赌博罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币五千元；六、随案移送的赃款人民币5300元，没收上缴国库；随案移送的姚记扑克牌一副、暂存于兴义市公安局治安大队的木桌一张，予以没收。
被告人邓某晶犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元。
宣判后，原审被告人蔡某、杜某葵、蒋某伦、周某、周某兴未提出上诉；原审被告人邓某晶以“家庭困难，请求判处缓刑”为由，提出上诉。
贵州省兴义市人民检察院不服，以“兴义市法院虽对邓某晶、甘某福二人中止审理，但在判决中未载明对二人的处理情况，且将二人列为证人，未及时送达中止审理裁定，程序违法；原审被告人蔡某、杜某葵、周某兴、蒋某伦、周某应构成赌博罪，一审判决认定蔡某犯开设赌场罪的罪名错误；一审判决说理部分认为蔡某、杜某葵、周某兴、蒋某伦、周某五人均构成开设赌场罪，判决主文部分又认定杜某葵、周某兴、蒋某伦、周某四人构成赌博罪矛盾”为由，提出抗诉。
贵州省黔西南布依族苗族自治州人民检察院提出“兴义市人民检察院所提一审判决前后矛盾，适用法律错误的抗诉理由成立，抗诉正确，请依法纠正”的支持抗诉意见。
二审庭审中，原审被告人蔡某、杜某葵、周某辩解应构成赌博罪，不构成开设赌场罪，请求从轻判处。
经审理查明：原判认定2014年9月28日至10月10日期间，上诉人邓某晶与原审被告人蔡某、杜某葵共谋后，由蔡某出面租用原审被告人蒋某伦的房屋作为赌博场所，由杜某葵在赌场内负责抽头，并找来原审被告人周某兴、周某为赌博活动放哨，招引他人前来参加赌博，蔡某等原审被告人从中渔利的事实清楚。据以认定事实的证据已经一、二审庭审举证、质证，查证属实。在本院审理中，上诉人邓某晶和原审被告人蔡某、杜某葵、蒋某伦、周某、周某兴及支抗机关未提供新的证据。本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人邓某晶，原审被告人蔡某、杜某葵、蒋某伦、周某、周某兴，为赌博提供场所，招引他人参加赌博，从中抽头渔利，其行为均构成开设赌场罪。原审被告人蔡某、杜某葵、邓某晶共谋开设赌场，在犯罪中起主要作用，系主犯。蒋某伦为营利出租房屋给蔡某等人开设赌场，周某、周某兴为赌场望风、放哨，在犯罪中起辅助作用，系从犯，应对三原审被告人从轻处罚。邓某晶及蔡某、杜某葵、蒋某伦、周某、周某兴归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可以从轻处罚。应综合上述量刑情节，对邓某晶、蔡某、杜某葵、蒋某伦、周某、周某兴从轻处罚。原审被告人蔡某、杜某葵、周某所提“构成赌博罪，不构成开设赌场罪”的理由，与审理查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。家庭困难不是对犯罪人适用缓刑的条件，邓某晶犯罪情节不属较轻，不符合宣告缓刑的条件，故其所提“家庭困难，请求判处缓刑”的上诉理由，本院不予采纳。一审判决说理部分认为原审被告人均构成开设赌场罪，判决主文部分却对原审被告人杜某葵、蒋某伦、周某、周某兴以赌博罪判处的罪名不当，应予改判。二审出庭检察员所提“兴义市人民检察院所提一审判决前后矛盾，适用法律错误的抗诉理由成立，抗诉正确，请依法纠正”的支持抗诉意见成立，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，但对杜某葵、蒋某伦、周某、周某兴的定罪错误，应予改判。同时，原判对邓某晶的刑期起止时间计算有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省兴义市人民法院（2015）黔义刑初字第339号刑事判决主文第一、六项，即：一、被告人蔡某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币一万元。六、随案移送的赃款人民币5300元，没收上缴国库；随案移送的姚记扑克牌一副、暂存于兴义市公安局治安大队的木桌一张，予以没收。
二、驳回上诉人邓某晶的上诉，维持贵州省兴义市人民法院（2015）黔义刑初字第339号之一刑事判决，即：被告人邓某晶犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元。
三、撤销贵州省兴义市人民法院（2015）黔义刑初字第339号刑事判决主文第二、三、四、五项。
四、撤销贵州省兴义市人民法院（2015）黔义刑初字第339号之一刑事判决、裁定，对上诉人邓某晶犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元的刑期起止部分。
五、原审被告人杜某葵犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年10月10日起至2016年6月9日止）。
六、原审被告人蒋某伦犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年10月29日起至2016年3月28日止）。
七、原审被告人周某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年3月12日起至2016年7月11日止）。
八、原审被告人周某兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年10月22日起至2016年2月21日止）。
九、上诉人（原审被告人）邓某晶犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年2月26日起至2017年8月13日止）。
本判决为终审判决。
审判长 刘启斌
审判员 杜家伦
审判员 陈昌泽
二〇一六年四月二十七日
书记员 徐昌友