内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终4626号
上诉人（原审被告）天津易森恒通广告有限公司，住所地天津市武清区京滨工业园京滨睿城8号楼705-28。
法定代表人赵继华，经理。
委托代理人赵慧宁，天津君耀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐雅楠，女，1991年2月18日出生，蒙古族，工人，住内蒙古自治区。
原审第三人赵洋，男，1981年9月22日出生，汉族，天津易森恒通广告有限公司监事，住天津市东丽区。
上诉人天津易森恒通广告有限公司因劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院（2017）内0428民初2427号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了此案。现已审理终结。
天津易森恒通广告有限公司（以下简称易森公司）上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的上诉请求。事实与理由:一、一审法院以劳动争议纠纷为案由审理本案错误，双方实属劳务关系，不属于劳动关系。首先，上诉人与被上诉人之间不存在隶属关系，被上诉人也不受上诉人管理、支配，双方法律地位平等，上诉人也未对被上诉人进行过支配、管理。其次，被上诉人并不受上诉人公司相关考勤制度、考核制度等规章制度的约束，上诉人也没有对被上诉人进行过人事安排等。最后，被上诉人对其主张并没有举证证明，双方从未协商确定被上诉人就职于上诉人易森公司以及其工作地点为喀喇沁旗的相关事宜。本案中，被上诉人仅是向上诉人提供一定的劳务，被上诉人根据其提供劳务的内容向其支付一定的报酬，双方实际为劳务关系。二、本案无论是劳动争议纠纷、还是劳务关系纠纷，在程序上和实体上都存在错误。如果本案是劳动争议纠纷，则依法必须经过劳动争议仲裁前置程序，但是喀喇沁旗劳动人事争议仲裁委员会并没有对本案进行实质审理，其以当事人向法院提起诉讼为由不予受理本案没有法律依据，故本案并没有经过劳动争议仲裁前置程序；如果本案是劳务关系纠纷，本案根本不存在双倍工资、经济补偿金等问题，一审法院按照劳动争议纠纷进行审理并作出裁判错误。三、一审法院违反法定程序，一审法院没有依法向上诉人送达相应诉讼文书，2017年8月16日上诉人才得知本案的存在，一审法院并没有依法向上诉人送达开庭传票、举证通知书、裁判文书等诉讼文书。原审第三人赵洋虽然是上诉人公司的员工，但其同样是本案的诉讼参加人，其是否签收相关诉讼文书，仅能代表其作为诉讼参加人的签收行为，根本不能证明一审法院已经对上诉人进行了送达，上诉人也没有委托赵洋作为上诉人的诉讼代理人参加诉讼，故一审法院未给上诉人送达相应诉讼文书违法法定程序。四、本案无论为何种案由，一审法院都没有管辖权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，本案应由被告住所地法院进行审理，即天津市武清区人民法院对本案具有管辖权。综上，上诉人认为原判错误，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。庭审中上诉人补充：徐雅楠主张的双倍工资部分超过了诉讼时效，且被上诉人每月工资不固定，一审法院认定上诉人与被上诉人约定每月固定工资1720元并以此为标准判令上诉人支付被上诉人经济补偿金及双倍工资错误。
徐雅楠答辩服判。其主要答辩意见为：一审法院认定事实清楚，程序合法，判决结果正确。关于本案管辖权问题和劳动争议仲裁前置程序问题，答辩人认为完全没有任何争议。答辩人已经申请了劳动仲裁，但是喀喇沁旗劳动人事争议仲裁委员会以其他不符合实体审理的理由作出了不予受理通知。关于本案管辖权，管辖权应当在答辩期内提出，现在案子已经审理完了，上诉人没有权利提出了。另外，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定了劳动合同履行地法院有管辖权，还有《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条也规定了劳动合同履行地法院有管辖权。此外，关于上诉人提出的一审法院没有依法向其送达文书，答辩人并没有要求第三人赵洋履行义务，将赵洋作为第三人的理由是因为他是公司的监士、企业联系人，易森公司的档案里都能显示出赵洋是公司的监士和企业联系人。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第九条规定了向法定代表人、负责人、员工送达文书就等同于向该公司送达，且上诉人在上诉期内知道了案件的存在，故并没有损害到上诉人的诉权。关于双方是劳动关系的相关证据，答辩人在一审诉讼过程中已经充分举证，一审法院也予以认定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
徐雅楠向一审法院起诉请求：判决易森公司给付徐雅楠未签订书面劳动合同11个月双倍工资18920元，给付拖欠的工资745元，判决易森公司给付徐雅楠违法解除劳动合同的经济赔偿金5160元。事实及理由：2015年12月12日，徐雅楠入职易森公司任网站编辑一职，赵洋系该网站的负责人。双方约定徐雅楠的月工资为1720元，工作地点在喀喇沁旗。2017年3月13日，易森公司单方通知徐雅楠暂停编辑工作，但至今未通知徐雅楠继续工作也未发放工资。
一审期间易森公司及赵洋均未作答辩亦未递交相关证据。
一审法院经审理查明，徐雅楠与易森公司自2015年12月12日起建立事实劳动关系，约定工资为每月1720元。2017年3月13日，通知徐雅楠暂停工作，此后再未通知徐雅楠恢复工作，工资结算至2017年2月28日。徐雅楠于2017年5月8日向喀喇沁旗劳动争议仲裁委员会提出申请，要求易森公司付徐雅楠未签订书面劳动合同11个月双倍工资18920元，给付拖欠的工资745元，判决易森公司给付徐雅楠违法解除劳动合同的经济赔偿金5160元。喀喇沁旗劳动争议仲裁委员会于2017年5月8日以当事人主张向人民法院提起诉讼为由作出喀劳人仲字（2017）第105号不予受理通知书。
一审法院认为，劳动者与用人单位自用工之日起建立劳动关系,用人单位与劳动者应当订立书面劳动合同,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位未及时足额支付劳动报酬的,劳动者可以解除劳动合同,在此情况下,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中,双方自徐雅楠于2015年12月12日在易森公司从事网站编辑工作开始即建立了事实劳动关系。易森公司没有按照法律规定与徐雅楠签订书面劳动合同,应该依法从用工的第二个月开始即2016年1月12日起向徐雅楠支付11个月二倍的工资,（1720×11个月）。因易森公司未按时发放劳动报酬徐雅楠主张解除劳动合同,符合劳动者单方面解除劳动合同由用人单位支付经济补偿的法定条件,根据徐雅楠的工作年限和基本工资情况,确定易森公司应支付给徐雅楠的经济补偿为1.5个月×1720元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十二条的规定，判决：一、易森公司于本判决生效后即给付徐雅楠因未签订书面劳动合同的双倍工资18920元（1720×11个月）、违法解除劳动合同的经济赔偿金2580元（1720×1.5个月）、2017年3月1日至3月13日的工资745元；二、驳回徐雅楠的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由易森公司负担。
二审期间，双方均未向本院提供新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人易森公司上诉主张本案应属于劳务关系纠纷，非劳动争议纠纷；且如果本案是劳动争议纠纷，则依法必须经过劳动争议仲裁前置程序，但是喀喇沁旗劳动人事争议仲裁委员会并没有对本案进行实质审理，其以当事人向法院提起诉讼为由不予受理本案没有法律依据，本案并没有经过劳动争议仲裁前置程序；如果本案是劳务关系纠纷，本案根本不存在双倍工资、经济补偿金等问题，一审法院以劳动争议纠纷进行审理并作出裁判错误。庭审中易森公司补充：徐雅楠主张的双倍工资部分超过了诉讼时效，且被上诉人每月工资不固定，一审法院认定上诉人与被上诉人约定每月固定工资1720元并以此计算上诉人应支付徐雅楠的双倍工资及经济补偿金数额错误。
经查，关于本案是劳动争议纠纷还是劳务关系纠纷，一审期间徐雅楠提供了其与赵洋的通话录音，录音中徐雅楠称邹学达原是易森公司汽车时代网的负责人、邹学达招聘徐雅楠在易森公司从事汽车时代网的编辑，对此赵洋并未否认，一审期间易森公司原汽车时代网项目负责人邹学达出具书面证言作证称其招聘徐雅楠从事易森公司网站编辑工作，结合一审卷内的聊天截图及徐雅楠完成的工作截图（工作截图中名为”刘亚楠”，但在聊天截图中徐雅楠已作出解释，即错误的登记为”刘亚楠”），虽然上诉人对以上证据不认可，但其不能提供相反证据予以反驳，故以上证据能够证明易森公司雇佣徐雅楠从事汽车时代网编辑工作，根据徐雅楠一审期间提供的中国建设银行个人账户交易明细，每个月月末（最迟下个月月初）几天都会收到易森公司发给其的工资，金额大多数是1720元，即易森公司给徐雅楠发工资的时间、金额基本是固定的，关于工作地点，庭审中上诉人认可双方未约定工作地点，易森公司从未要求过被上诉人徐雅楠必须到易森公司处上班，而是因为其工作性质只要有网络在何处工作都可以，在此情况下，一审法院认定徐雅楠与易森公司自2015年12月12日起建立事实劳动关系，本院认为并无不当，上诉人主张本案是劳务关系纠纷不是劳动争议纠纷的上诉理由因依据不足本院依法不予支持。
关于上诉人上诉主张本案未经劳动争议仲裁前置程序，一审法院违反法定程序，因一审期间徐雅楠提供了仲裁申请书及喀喇沁旗劳动人事争议仲裁委员会2017年5月8日作出的不予受理通知书，能够证明徐雅楠就本案已经申请劳动仲裁并经喀喇沁旗劳动人事争议仲裁委员会审查作出了不予受理通知书，本案已经过劳动争议仲裁前置程序，故上诉人的该上诉理由因无事实与法律依据本院依法不予支持。
关于上诉人上诉主张一审法院认定上诉人与被上诉人约定每月固定工资1720元并以此计算上诉人应支付徐雅楠的双倍工资及经济补偿金数额错误。
经查，依据《中华人民劳动合同法》第三十八条”用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：......（二）未及时足额支付劳动报酬的......。”第四十六条”有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的......”第四十七条”经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。......本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，2017年3月13日易森公司单方面通知徐雅楠暂停工作，易森公司未按时足额为徐雅楠发放2017年3月份工资，一审法院判令易森公司向徐雅楠支付1.5个月的经济补偿金并无不当；关于经济补偿金计算基数，根据一审期间徐雅楠提供的中国建设银行交易明细，虽然上诉人对此有异议并称徐雅楠每个月工资不固定、有几百的、一千多的和两千多的，但经本院核实，易森公司为徐亚楠发放工资大多数是1720元，也有1470元、1570元、2320元、1900元的数额，经本院计算徐雅楠提供的该明细表中双方解除劳动关系前2016年4月至2017年3月期间11个月的平均工资为1754.55元，高于被上诉人徐雅楠主张的1720元，在此情况下一审法院以徐雅楠主张的1720元为基数计算经济补偿金和双倍工资并无不当，故上诉人的该上诉理由因无事实与法律依据本院依法不予支持。
关于上诉人上诉主张徐雅楠主张的双倍工资部分超过了诉讼时效，因被上诉人徐雅楠是2015年12月12日到上诉人易森公司工作，即上诉人与被上诉人于2015年12月12日建立劳动关系，双方之间未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资......”，上诉人应向徐雅楠支付未签订劳动合同的双倍工资；《劳动争议仲裁调解法》第二十七条规定”劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。......”，《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动争议案件适用法律若干问题的指导意见》第14条的第（5）项之规定”二倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分，适用《调解仲裁法》第二十七条第四款的规定；增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效，时效可从其主张权利之日起向前计算一年。”被上诉人徐雅楠2017年5月8日向喀喇沁旗劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，依据上述法律规定，易森公司应支付徐雅楠2016年5月8日至2016年12月12日期间7个月零4天的双倍工资，一审法院判令易森公司支付徐雅楠未签订书面劳动合同的11个月双倍工资18920元适用法律有不当之处，应予纠正，根据相关法律规定，徐雅楠的日工资为79.08元（1720元÷21.75天=79.08元/天），故易森公司应支付徐雅楠未签订劳动合同的双倍工资12356.32元（1720元/月×7个月+79.08元/天×4天=12356.32元），上诉人的该上诉理由部分成立本院对符合法律规定的部分予以支持。
上诉人易森公司上诉主张一审法院没有依法向上诉人送达相应诉讼文书，赵洋虽然是上诉人公司的员工，但其是否签收相关诉讼文书，仅能代表其个人行为，不能证明一审法院已经对上诉人实际进行了送达；且一审法院对本案没有管辖权，本案应当由被告住所地即天津市武清区人民法院进行审理，故一审法院违反法定程序。
经查，关于一审法院给上诉人送达相应诉讼文书，一审法院按照从国家企业信用信息公示系统查询到的易森公司登记地址邮寄文书但因地址为注册地、原书址不祥被退回，根据国家企业信用信息公示系统查询的信息，赵洋是易森公司的股东，登记的联系电话亦是赵洋的手机号码，上诉人认可赵洋是其公司员工，二审期间上诉人易森公司亦认可赵洋与易森公司赵继华的法定代表人是父子关系，一审法院按赵洋的地址给易森公司送达诉讼文书，经查询是家人签收，在此情况下一审法院已经尽到送达义务，故上诉人上诉主张一审法院未给其送达诉讼文书的上诉理由因依据不足本院依法不予支持。关于一审法院对本案的管辖权，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条”人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”之规定，管辖权异议应在一审答辩期间提出，易森公司经传票传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩权利，其在上诉期间提出该异议没有法律依据；且徐雅楠称其在喀喇沁旗完成易森公司交付给其的工作任务，易森公司亦认可没有对徐雅楠的工作地点作出明确约定，故根据本案实际情况，喀喇沁旗是劳动合同履行地，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条”劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。”之规定，喀喇沁旗人民法院作为劳动合同履行地的基层人民法院对本案具有管辖权，上诉人的该上诉理由因无依据本院依法不予支持。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，一审法院认定事实清楚，适用法律有不当之处，应予纠正，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项及上述法律之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院（2017）内0428民初2427号民事判决；
二、天津易森恒通广告有限公司于本判决生效后三日内给付徐雅楠违法解除劳动合同的经济赔偿金2580元（1720元×1.5个月）、2017年3月1日至3月13日的工资745元；
三、天津易森恒通广告有限公司于本判决生效后立即给付徐雅楠因未签订书面劳动合同的双倍工资12356.32元（1720元/月×7个月+79.08元/天×4天=12356.32元）。
四、驳回徐雅楠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费15元，二审邮寄送达费60元，合计75元均由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长孟凡林
审判员李国辉
审判员牛占龙
二0一七年十二月十八日
法官助理赵妍婷
书记员珠娜