江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣03民终27号
上诉人（原审原告）：刘华，女，2004年11月21日出生，汉族，住萍乡市上栗县，
法定代理人：刘某，1964年4月25日出生，汉族，务农，住萍乡市上栗县，系上诉人刘华之父。
委托诉讼代理人：李莲萍，萍乡市安源区法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）：萍乡市第二人民医院，住所地萍乡市丹江街牛角坪，组织机构代码49133034-5。
法定代表人：徐萍，院长。
委托诉讼代理人：李倩，江西博韬律师事务所律师。
上诉人刘华与上诉人萍乡市第二人民医院（以下简称“市二医院”）医疗损害责任纠纷一案，均不服江西省萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初第1429号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘华的法定代理人刘某、委托诉讼代理人李莲萍，市二医院的委托诉讼代理人李倩均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘华上诉请求：一、撤销一审判决，改判市二医院承担70%的责任，即在原有判决基础上增加赔偿金额121757元，共计213075元；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由如下：一、一审判决认定事实不清，违背证据规则，导致判决不公。一审庭审中，上诉人指出医院病历存在矛盾之处。同一医师病历记录相互矛盾。在2011年5月25日同一经管医师对上诉人做出了深Ⅱ度和Ⅲ度不同诊断，且在病程记录第一页鉴别诊断中否认了刘华可能存在Ⅲ度烧伤的可能性。二、不同医师之间记录矛盾，一审判决认可了医师记录的不同，但遗憾的是，对证据的采信完全违背了医疗卫生法律法规。从矛盾的病历记录中，肯定不论是经管医师亦或是麻醉师，医院的病历书写存在不真实的记录。三、一审判决不公，违背法律政策。本案中，医院病历存在明显矛盾，医院做出的解释违背医疗法律法规，应承担不利后果。
市二医院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘华的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由如下：一、市二医院在对刘华的诊疗过程中不存在推定过错的情形。一审法院所提到的《卫生部办公厅关于发生医疗事故争议时病历封存有关问题的复函》并非侵权责任法意义上的诊疗规范，因此也不能作为推定上诉人存在过错的依据。二、市二医院严格按照国家诊疗护理规范执行，术前准备充分，术中坚持无菌原则。上诉人系正规的医疗机构，具备从事医疗活动的资格，且临床医务人员均有合法的从业资格及丰富的临床经验，刘华属特重烧儿童，全国三甲医院统计抢救成功率都不足50%，市二医院将刘华救治成功恰恰说明市二医院尽到了与现行医疗水平相应的诊疗义务和注意义务，也尽到严谨审慎义务。
针对刘华的上诉，市二医院答辩称：刘华的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，采信证据并未违背证据规则。市二医院的病历不存在伪造和篡改的情形，不属于法院推断过错的法定事由。一审病历只是存在修正的诊断，不同的医生之间的记录是根据病情的发展作出相应的判断，因此不存在记录矛盾的问题。
针对市二医院的上诉，刘华答辩称：一审判决的推定过错是指市二医院没有主动和刘华取得联系并告知刘华封存病历相关规定也没有主动封存病历，不是根据侵权责任法推定有过错来判定30%的责任。市二医院的第二上诉理由与要承担30%的责任无因果关系，该点上诉理由也是不成立的。
刘华在一审起诉请求:1、市二医院赔偿刘华医药费等损失共计376588元（其中，1.医药费171986元；2.护理费131元×194天=25414元；3.营养费10元×194天=1940元；4.住院伙食补助费30元×194天=5820元；5.交通费3000元；6.上海治疗花费的住宿费等费用计9200元；7.南昌做司法鉴定的交通费、住宿费、鉴定费用共计7838元；8.伤残赔偿金111390元；9.精神损害抚慰金4万元。后续治疗费另行主张。）2、由市二医院承担本案诉讼费用。
一审判决认定，刘华不慎全身多处被开水严重烫伤，于2011年5月25日送至市二医院烧伤科治疗。2011年5月25日入院记录诊断为：1、全身多处烫伤44%TBSA浅Ⅱ°-深Ⅱ°；2、烧伤休克。2011年5月29日修正诊断为全身多处开水烫伤44%TBSA浅Ⅱ°-Ⅲ°。2011年5月30日行创面清创左上肢、双下肢、躯干创面切削痂术，术前诊断为1.全身多处开水烫伤44%TBSA浅Ⅱ°-深Ⅱ°-Ⅲ°；2、烧伤休克。术后诊断为1.全身多处开水烫伤44%TBSAⅡ°-Ⅲ°；2、烧伤休克。2011年6月5日行头部取皮左上肢、双下肢、前躯干创面清创植皮术，术前术后诊断均为1.全身多处开水烫伤44%TBSAⅡ°-Ⅲ°；2、烧伤休克。2011年6月18日行头部取皮躯干部清创植皮术。术前术后诊断均为全身多处开水烫伤44%TBSAⅡ°-Ⅲ°。2011年7月23日，刘华因缺少治疗费用，要求从医院出院。出院诊断为：1.全身多处烫伤44%TBSA浅Ⅱ°-Ⅲ°；2.烧伤休克。出院时情况：一般状况良好，体温36.8℃，脉搏124次/分，呼吸24次/分，血压未测，创面大部分痊愈，背部、臀部、左下肢仍有较大块水肿肉芽创面。出院医嘱：1.加强胃肠内营养；2.门诊换药，有条件时手术治疗；3.不适随诊。2011年11月至2012年6月，刘华三次赴浏阳市中医院住院治疗，主要诊断均为全身多处瘢痕增生挛缩畸形。2014年4月刘华赴上海交通大学医学院附属新华医院住院治疗，诊断为躯干、四肢瘢痕挛缩畸形。2013年6月1日，刘华家属到市二医院处提出医院救治不当，与医院发生纠纷。经双方协商，2013年6月4日，刘华法定代理人刘某与市二医院签订调解协议书，约定申请医疗事故技术鉴定，由医院垫付鉴定费用2500元。2013年7月26日，萍乡市医学会接受原告方委托并于2013年9月12日出具萍乡医鉴[2013]08号医疗事故技术鉴定书，分析意见为：医方在诊治过程中没有违反疾病诊疗规范、常规。1.患者烧伤面积44%（其中Ⅲ°22%），专家组分析认为，特大面积深度烧；患者在烧伤治疗过程中，烧伤易感染，烧伤愈合后疤痕增生是无可避免，并根据不同患者的体质，疤痕增生程度会不同，患者的疤痕增生、溃疡、功能障碍与医方无相关性。2.患者在医方医院住院治疗二月，创面未痊愈，在家中治疗近半年后到浏阳市中医院行疤痕整形治疗，并未行烧伤肉芽创面植皮，二家医院治疗并无可比性。结论：根据《医疗事故处理条例》第二条、三十三条（第三款），本案例不属于医疗事故。刘华不服该鉴定结论，在法定期间内向萍乡市卫生局申请再次鉴定。由于医患双方事先并未对相关病历进行封存，双方对病历真实性无法达成一致意见，萍乡市卫生局遂做出终止鉴定的决定。市二医院提出其未封存病历是因为刘华住院期间及出院时均未对刘华的诊疗过程提出任何异议，且2013年6月已与市二医院达成调解协议，根据协议，刘华已提取病历资料交萍乡市医疗事故技术鉴定办公室行医疗鉴定，故市二医院未封存刘华病历。2014年10月21日刘华起诉，请求法院依法判决：1、市二医院赔偿刘华医药费等损失共计376588元；2、由市二医院承担本案诉讼费用。在诉讼过程中，刘华提出医疗损害司法鉴定申请，但由于双方对病历的真实性分歧较大而无法进行医疗过错鉴定，刘华撤回医疗过错鉴定项目，仅申请对刘华伤残等级进行鉴定。一审法院委托江西求实司法鉴定中心进行本案相关鉴定，后该中心出具赣求司[2015]医鉴字第0848号法医学鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人刘华全身增生性瘢痕形成伤残等级评定为六级。刘华系农村户口，尚未成年，属限制民事行为能力人。刘华的法定代理人刘某系刘华的父亲。上栗县新型农村合作社医疗管理局出具证明证实刘华已参加上栗县新农合，2011年5月25日至7月23日入住萍乡市第二人民医院，总费用为104134.35元，新农合已补助28100.8元；2011年11月17日至2012年元月9日和2012年2月20日至4月2日入住浏阳市中医院治疗，住院费用分别为13861.58元和11304.09元，新农合合计补助6792.8元；2012年6月5日至6月22日再次入住浏阳市中医院，住院费用为4567.87元，新农合补助948.8元。合计刘华已得到新农合补助35842.4元。
一审判决认为，本案案由为医疗损害责任纠纷。争议焦点为：市二医院提出本案已过诉讼时效的问题、刘华要求市二医院承担医疗损害赔偿责任的问题、过错程度的推定问题、赔偿范围和数额问题。对于市二医院提出本案已过诉讼时效的问题。根据《民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，刘华2011年7月23日从市二医院处出院，系自动出院，并未完全治愈，而2013年6月刘华法定代理人即就医院诊疗行为向医院提出质疑，并于当月与市二医院商定进行医疗事故技术鉴定，2013年7月26日萍乡市医学会接受委托并于2013年9月12日作出医疗事故鉴定结论，刘华不服该鉴定结论在法定期间内向萍乡市卫生局提出再次鉴定申请，由于医患双方对病历真实性无法达成一致意见，萍乡市卫生局遂做出终止鉴定的决定，2014年10月刘华就此纠纷起诉。可见，刘华以各种方式持续积极主张其权利，其起诉并未超出诉讼时效。对于刘华要求市二医院承担医疗损害赔偿责任的问题。根据《侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。因此，《侵权责任法》对医疗损害责任实行的是过错责任原则，也就是医疗机构承担民事责任是需要患者证明医务人员存在过错的。根据《侵权责任法》第五十八条的规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。因此，患者应对医院存在上述过错行为承担举证责任。本案中，刘华认为医院诊疗过程中存在过错，其提出的理由为：1、市二医院住院病历缺乏真实性和客观性，病历记录多处矛盾，存在推定过错；2.烧伤深度、范围诊断不清，导致伤口感染，多次清创，植皮稀疏失败，原告双侧乳房损伤，全身疤痕挛缩畸形；3.削痂不彻底，创面残留坏死组织，同时合并感染；4.皮片质量控制不佳，影响了皮片的成活；5.未按卫生部规定封存病历。根据《民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对于刘华提出的第1点理由，根据其提供的病历材料，体现了修正诊断内容，但记录的内容、字迹不存在涂改，且主治医生的诊断过程并无矛盾，故从证据形式上无法否定病历的真实性及客观性；对于第1点理由中刘华提出病历记录存在矛盾应推定医院诊疗存在过错以及第2点、第3点、第4点理由，均属专业诊疗问题，由于刘华以病历缺乏真实性及客观性为由，明确表示不申请对市二医院的诊疗行为与刘华的损害结果之间是否存在因果关系以及关系程度进行鉴定，致使刘华提出的第1点至第4点理由缺乏判断依据。因此，刘华的上述理由不予采纳。对于刘华提出的第5点理由即病历封存问题。《医疗事故处理条例》第16条规定：“发生医疗事故争议时，死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录应当在医患双方在场的情况下封存和启封。封存的病历资料可以是复印件，由医疗机构保管。”《医疗机构病历管理规定》第19条规定：“发生医疗事故争议时，医疗机构负责医疗服务质量监控的部门或者专(兼)职人员应当在患者或者其代理人在场的情况下封存死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录等。封存的病历由医疗机构负责医疗服务质量监控的部门或者专(兼)职人员保管。封存的病历可以是复印件。”以上两项规定，均规定了发生医疗事故争议时，应当对病历进行封存。《卫生部办公厅关于发生医疗事故争议时病历封存有关问题的复函》（卫办医函〔2008〕78号）内容为：“根据《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》的有关规定，为妥善处理医疗事故争议，在发生医疗事故争议时，医疗机构应当及时、主动和患方取得联系，告知患方病历封存的相关规定，以取得患方当事人的理解和配合，在医患双方当事人共同在场的情况下对病历资料进行封存。”根据该复函内容，医院有告知患方病历封存的相关规定的义务，但本案中，市二医院并未证明其告知了刘华该内容，市二医院的行为与《卫生部办公厅关于发生医疗事故争议时病历封存有关问题的复函》意见不符。卫生部负责医疗机构医疗服务全行业监督管理，其公布的文件对医疗机构具有约束力。本案中，刘华对市二医院诊疗过程提出质疑，并与市二医院协商确定进行医疗事故鉴定，显然双方存在医疗事故争议，市二医院作为医疗机构，没有主动和刘华取得联系并告知封存病历相关规定，也没有主动封存病历，违反了《卫生部办公厅关于发生医疗事故争议时病历封存有关问题的复函》的规定，应推定存在过错。对于过错程度的推定。对于因市二医院未主动封存病历推定其应承担的过错程度应与其确实存在过错情况下所应承担的过错程度相当。对于刘华提出被告治疗措施不当造成其的损伤，刘华提供的证据既不能证实该事实，也不能证明市二医院过错对于刘华损害结果的参与度。且刘华诉请的损失是其全身增生性瘢痕构成六级伤残的损失，而刘华之所以造成该损害后果，其自身被开水烫伤是造成该损害后果的先行为，是首要原因，应对损害结果承担主要责任，因此，推定市二医院承担30%过错责任。对于赔偿范围和数额。1、医药费，结合刘华的相关住院发票金额以及品除其已得到新农合补助金额，刘华实际支付医药费136143.6元（171986元-35842.4元）；2、护理费，刘华多地就医病历反映其实际住院天数为194天，按每天100元计算，共计19400元；3、营养费1940元（10元/天×194天）；4、住院伙食补助费5820元（30元/天×194天）；5、交通费无充分证据证实数额，结合刘华多次多地就医的实际情况，酌情认定2000元；6、刘华主张鉴定费7700元，有相关票据证实，予以确认；7、伤残赔偿金，刘华为农村家庭户口，依照2015年江西省农村人均纯收入11139元／年的标准计算，其伤残赔偿金认定为111390元（11139元／年×20年×50%）；8、精神损害抚慰金，刘华尚年幼，且已构成六级伤残，故酌情认定20000元。上述八项赔偿共计304393.6元。故市二医院应承担的赔偿额度为91318.08元（304393.6元×30%）。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、萍乡市第二人民医院于判决生效之日起十日内赔偿刘华各项损失共计91318.08元；二、驳回刘华的其他诉讼请求。如未在判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费6948元，由刘华负担4800元，萍乡市第二人民医院负担2148元。
二审指定的举证期限内，双方当事人均无新证据提交，本院以双方在一审程序中经庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷案件。关于上诉人市二医院是否应当承担本案的损害赔偿责任及责任大小问题，其一，上诉人刘华系因全身多处开水烫伤入院，病情严重且入院诊断为烧伤休克。依据上诉人刘华提交的伤残等级鉴定意见书记载：“刘华的损伤符合高温液体（如开水等）烫伤作用可以形成”，可见，造成上诉人刘华身体损害的根本原因为开水烫伤。根据医疗事故技术鉴定书记载，上诉人刘华系特大面积深度烧伤，患者在烧伤治疗过程中，烧伤易感染，烧伤愈合后疤痕增生是无可避免，并根据不同患者体质，疤痕增生程度会不同，患者的疤痕增生、溃疡、功能障碍与医方无相关性。其二，《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：…（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”该条中所规定的伪造即编造、捏造，系利用不存在的事物以假乱真，篡改系用作伪的手段进行改动或者曲解，销毁有消灭、消失之意，系将已经存在的物体毁灭性破坏。本案中，根据上诉人刘华提供的病历资料，上诉人市二医院根据上诉人刘华的病情变化对病历进行修正，该修正病历的行为并不属于以上规定销毁病历资料的情形，但是上诉人市二医院在病历中关于麻醉术前和术后访视记录的书写内容存在一定的瑕疵。同时，根据《医疗事故处理条例》第16条规定，“发生医疗事故争议时，死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录应当在医患双方在场的情况下封存和启封。封存的病历资料可以是复印件，由医疗机构保管。”上诉人市二医院作为医疗机构，在明知与上诉人刘华发生争议时，仍然未主动封存病历。因此，结合上诉人市二医院书写病历的瑕疵以及未主动封存病历的行为，本院认为上诉人市二医院存在一定的过错，一审判决上诉人市二医院承担30%的过错责任并无不当。
综上所述，上诉人市二医院、上诉人刘华的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6948元，由上诉人市二医院承担。
本判决为终审判决。
审判长 易 康
审判员 黄 薇
审判员 严林伟
二〇一八年三月九日
书记员 易丽娟