江苏省海门市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）门民再初字第00005号
原审原告：南通开发区某房地产开发有限公司。
法定代表人刘某，董事长。
委托代理人尹秀刚，江苏诚谨律师事务所律师。
原审被告：江苏省某投资有限公司。
法定代表人杨某，董事长。
委托代理人范玉莲。
原审原告南通开发区某房地产开发有限公司（以下简称某某公司）与原审被告江苏省某投资有限公司（以下简称某公司）建设用地使用权出让合同转让纠纷一案，本院于2010年1月21日作出（2010）门民初字第0058号民事判决，已经发生法律效力。现经本院院长发现原审判决确有错误，并依法提交审判委员会讨论决定后，本院于2014年9月11日以（2014））门民监字第00002号民事裁定，决定对本案进行再审，并中止原判决的执行。本案于9月22日立案后，本院依法另行组成合议庭，于10月28日公开开庭进行了审理。原审原告某某公司的委托代理人尹秀刚到庭参加了诉讼，原审被告某公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审原告某某公司诉称，2006年5月20日，某公司与我公司订立了合作开发某大厦的合同，合同约定由我公司负责项目的资金投入、施工单位的选定、施工管理、竣工验收和房屋销售等。合同订立后，我公司按约履行了合同，工程项目现已基本完工。2009年8月，法院判决确认我公司与某公司间的合作开发合同实为土地使用权转让合同后，我公司依法享有在该土地上自行投资、开发建设的房地产所有权。故请求确认我公司享有位于海门市某路某号面积为2554.20平方米的土地使用权和该土地上建筑物的所有权。原审被告某公司在原审中未答辩。
原审查明，某公司原名海门市某投资有限公司，2007年6月15日，公司名称变更为江苏省某投资有限公司。2005年4月30日，某公司以出让方式取得海门市某路某号面积为2554.20平方米的土地使用权，开发建设商办综合楼（某大厦），后缴清土地出让金，取得了建设用地规划许可，完成拆迁安置工作及项目的方案设计。2006年5月20日，某某公司与某公司签订《合作开发合同》一份，约定合作开发某大厦工程项目，并明确了双方的职责、收益分配及违约责任等事项。关于项目物业销售，合同约定销售方案、价格由某某公司确定，以某公司名义签订销售合同，售房款项入某某公司专用帐户；底层营业门面房（底层至二、三层门厅过道除外）归某公司所有，由某公司负责销售或处置。合同订立后，某某公司按约投入资金开工建设，现项目已基本完工。2009年8月27日，某某公司因与某公司产生纠纷而起诉来院。本院审理后认为，双方之间订立的《合作开发合同》，责、权、利分担明确，除某公司的前期投入外，项目的资金投入、施工、管理、销售，实际均由某某公司负责，某公司并不参与共同经营，并在合同订立后即已收回投资。所以某公司只是名义上的开发商，双方订立的合同，名为合作实为转让合同。
原审认为，某某公司与某公司之间订立的合作开发合同实为土地使用权转让合同，该合同并不违反法律规定，为有效合同。某某公司实际取得了位于海门市某路某号面积为2554.20平方米的土地使用权，某某公司在该土地上投资、开发建设的建筑物所有权本应属其所有。但因双方所订立的合同中约定了底层营业门面房（底层至二、三层门厅过道除外）归某公司所有，故除该约定的房屋外，其他地上建筑物及附着物均属某某公司所有。某某公司虽取得了上述土地使用权，但仍应按土地使用权转让的相关规定办理手续。某公司经传票传唤未到庭应诉，本院依法缺席判决。遂依照《中华人民共和国物权法》第一百四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、位于海门市海门镇某路某号面积为2554.20平方米的土地使用权及该土地上的建筑物、其他附属物的所有权（除某大厦底层营业门面房外）均属某某公司所有。二、驳回某某公司的其他诉讼请求。
再审中，原审原告某某公司认为，原审判决确认案涉房屋的所有权属于原审原告，符合本案的相关事实。理由：1、不动产的实际所有人不一定是不动产登记簿记载的权利人；2、根据物权法三十三条及民诉法的相关规定，对不动产所有权持有争议的利害关系人可以请求确认权利的归属；3、原审原、被告之间的土地转让合同已经生效判决确认有效，该土地上的房屋由原审原告出资建造，故根据物权法第一百四十二条的规定，原审原告享有案涉房屋的所有权。
除原审查明的基本事实外，本院再审中另查明，某某公司、某公司均系具有房地产开发经营资质的企业法人。在案涉合作开发合同的履行中，某公司按约收取其前期投入费用、利润及约定的房屋，不承担经营风险。某公司持有的海国用（2005）第0xxxx2号土地使用权证中土地用途为“城镇混合住宅用地”，与其2xxxxx4号建设用地规划许可证和2xxxxx5号建设工程规划许可证上的项目名称均为“商办综合楼（某大厦）”不一致。2009年左右完工的某大厦主体建筑中三层以下是商业用房、以上（不含三层）为住宅用房，至今未经竣工验收，也未取得房屋预售或销售的许可证。期间，某某公司以某公司名义对外销售某大厦的住宅用房等，但销售的房屋因故至今不能办理房屋所有权证。
再审另查明的事实，有合作开发合同、土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证、某某公司、某公司的企业法人营业执照副本复印件等证据证实。
本院再审认为，从案涉合作开发合同的主要内容和实际履行来看，某公司在提供了土地使用权以及建设规划许可证后，只按约收取固定的利益，不承担任何经营风险，按最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，某某公司与某公司订立的合作开发合同，应为土地使用权转让合同。故原审对合同性质的认定，并无不当。但是，土地使用权的转让属不动产物权的变动，必须以公示方法即法定登记形式为必要条件，未经登记不发生效力。而且，合同的成立不必然发生不动产物权变动的后果。因此，某某公司虽然与某公司实际签订了土地使用权转让合同，但仅有此项债权行为，尚不能取得土地使用权。某某公司作为受让方只有依法办理了权属移转登记的手续后，才能依法取得该土地使用权。现某某公司尚未享有土地使用权，根据“房随地走”的原则，其当然也不享有该土地上房屋的所有权。原审依据双方合同直接认定某某公司实际取得案涉土地使用权，有违法律规定。而且，某某公司以案涉房屋系其投资建造为由直接主张房屋的所有权，亦违反了物权变动的基本原则。根据案涉合同性质和有关法律规定，某某公司本可通过一定程序办理土地和房屋变更登记手续，但因土地用途权证上的不一以及建成的某大厦实为商住楼，客观上在未变更相关权属、补缴有关费用的前提下，无法办理房屋的所有权证，亦不能通过民事诉讼途径达到其目的。某某公司依据有关法律在原审中的诉称理由及再审中提出的观点，是对法律条文含义的曲解，不予采纳。
综上，原审判决适用法律错误，应予撤销。原审原告某某公司的诉讼请求，无相关法律依据，应予驳回。再审中，原审被告某公司经传票传唤无正当理由未到庭应诉，视为其放弃诉讼权利，本院依法缺席判决。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国土地管理法》第十二条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2010）门民初字第0058号民事判决。
二、驳回原审原告南通开发区某房地产开发有限公司要求确认其享有位于海门市某路某号面积为2554.20平方米土地使用权和该土地上建筑物所有权的诉讼请求。
原审案件受理费50元，由原审原告南通开发区某房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费100元（该院开户银行：中国银行南通市西被闸支行；户名：南通市财政局；账号：47×××82）。
审 判 长 黄 燕
审 判 员 张苏亚
代理审判员 孙建玉
二〇一四年十一月四日
书 记 员 张莉燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国物权法》
第九条第一款不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定除外。
《中华人民共和国土地管理法》
第十二条依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。
《中华人民共和国城市房地产管理法》
第三十二条房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。