江苏省连云港市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏07刑初8号
公诉机关江苏省连云港市人民检察院。
被告人侍某，女，1979年2月26日出生于江苏省灌南县，汉族，初中文化，个体从业人员，住江苏省灌南县。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2016年9月6日被连云港市公安局新浦分局刑事拘留，2016年10月14日经海州区人民检察院批准逮捕，同日由该分局执行逮捕，现羁押于连云港市看守所。
辩护人王俭，江苏序阳律师事务所律师。
被告人杜某，女，1982年7月13日出生于江苏省沭阳县，汉族，小学文化，个体从业人员，住江苏省沭阳县。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2016年8月28日被连云港市公安局新浦分局刑事拘留，2016年9月14日被该分局取保候审。
被告人马某，男，1981年10月17日出生于江苏省灌南县，汉族，初中文化，个体从业人员，住江苏省灌南县。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2016年9月8日被连云港市公安局新浦分局取保候审。
江苏省连云港市人民检察院以连检诉刑诉[2017]8号起诉书指控被告人侍某、杜某、马某犯销售假冒注册商标的商品罪，向本院提起公诉。本院于2017年1月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年2月14日公开开庭审理了本案。江苏省连云港市人民检察院指派检察员唐群山出庭支持公诉，被告人侍某、杜某、马某及被告人侍某的辩护人王俭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏省连云港市人民检察院指控，2014年底，被告人侍某、刘某（另案处理）、杜某、马某共谋至连云港市海州区销售假冒品牌运动鞋，后该四人至连云港市海州区寻找店面，并从外地低价购进假冒新平衡运动鞋公司注册商标的品牌运动鞋在其承租的海州区陇海路怡景苑店内销售（以下简称陇海路店）。后被告人侍某、刘某、杜某又在海州区海昌南路附近承租店面（以下简称海昌路店）销售假冒新平衡运动鞋公司品牌运动鞋。2015年3月25日，连云港市工商行政管理局海州分局在两店当场查扣假冒品牌运动鞋865双。经鉴定，均系假冒新平衡运动鞋公司注册商标的运动鞋。其中陇海路店查扣尚未销售的假冒运动鞋货值金额人民币189565元，海昌路店查扣尚未销售的假冒运动鞋货值金额人民币121470元。上述两店已销售金额为人民币12259元。
为证明以上指控的犯罪事实，公诉机关随案移送了假冒的运动鞋、鞋盒等物证照片；商标注册证明、收据、扣押物品清单、银行流水等书证；证人郭某、孟某的证言；被告人侍某、杜某、马某供述与辩解；海州区市场监督管理局依法制作的现场笔录等证据。
公诉机关认为，被告人侍某、杜某、马某销售假冒注册商标的商品行为系共同犯罪，其中被告人侍某、杜某销售金额为人民币12259元，尚未销售假冒新平衡运动鞋货值金额为人民币311035元。其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，销售金额数额特别巨大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人马某参与尚未销售假冒新平衡品牌运动鞋货值金额为人民币189565元。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人侍某、杜某、马某尚有假冒注册商标的商品未销售，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，系未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人杜某、马某归案后，能如实交代自己的犯罪行为，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，系坦白，可以从轻处罚。
庭审中，被告人侍某、马某对公诉机关指控的犯罪事实无异议。被告人杜某当庭辩称，其系受侍某、马某、刘某雇佣，并没有预先共谋销售假冒新平衡品牌运动鞋，对其销售事实无异议。
被告人侍某的辩护人王俭提出以下辩护意见：1、被告人侍某在法庭上能够自愿认罪，具有悔罪表现，属于初犯，可以酌情从轻处罚；2、被告人侍某违法犯罪所得较少，其中大部分假冒商标的产品尚未销售，属于犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚。综上，建议法庭对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
新平衡运动鞋公司系第G944507号、第5942394号、第175153号注册商标所有人。上述商标均注册在25类商品上使用，现处于续展注册有效期内，使用范围为运动鞋等。
2014年底，被告人侍某、杜某、马某、刘某（另案处理）共谋至连云港市海州区销售假冒新平衡运动鞋公司注册商标的运动鞋，后该四人在连云港市海州区租赁并开设店面，从外地低价购进假冒新平衡运动鞋公司注册商标的运动鞋在其陇海路店销售。后被告人侍某、杜某、刘某（另案处理）又开设海昌路店销售假冒新平衡运动鞋公司注册商标的运动鞋。2015年3月25日，连云港市工商行政管理局海州分局在两店当场查扣假冒注册商标的运动鞋865双。经鉴定，均系假冒新平衡运动鞋公司注册商标的运动鞋。其中陇海路店查扣尚未销售的假冒运动鞋货值金额人民币189565元，海昌路店查扣尚未销售的假冒运动鞋货值金额人民币121470元。上述两店销售金额共人民币12259元。
2016年8月16日，被告人马某因于2014年11月至2015年7月期间销售假冒他人注册商标的运动鞋犯销售假冒注册商标的商品罪，被扬州市广陵区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十三万元。
上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
假冒运动鞋的物证照片、被告人户籍基本信息、扬州市广陵区人民法院（2016）苏1002刑初241号刑事判决书、发破案经过、到案经过、新平衡运动鞋公司涉案商标商标注册证明、海州区市场监督管理局情况说明、二店销售票据、银行明细、连工商海案字（2015）第00114号行政处罚决定书、现场扣押笔录等；北京市智慧谷知识产权代理有限公司出具的鉴定意见；辨认笔录；证人郭某、孟某、霍某的证言；被告人侍某、杜某、马某的供述和辩解。
根据本案查明的事实，本院综合评判如下：
1、关于被告人侍某、杜某、马某共同犯罪的认定。
本案中，被告人侍某、杜某、马某与刘某（另案处理）共同谋划到连云港市销售假冒注册商标运动鞋，并共同寻找、开设店面，销售其低价购进的假冒新平衡运动鞋公司注册商标的运动鞋。三被告人互相配合、分工负责，共同实施了犯罪行为，系共同故意犯罪。被告人侍某、杜某参与陇海路店、海昌路店开店及销售全过程，对两店非法经营数额323294元承担刑事责任。根据现有证据，被告人马某仅参与陇海路店预谋和选址等活动，对陇海路店被扣押非法经营数额189565元承担刑事责任。根据被告人侍某当庭供述，被告人杜某、马某在公安机关的供述和辩解，以及证人证言内容，可以得出，被告人杜某在共同犯罪中有共谋、选址及销售等行为，其辩称其系受侍某、马某、刘某雇佣，并没有预先共谋销售假冒新平衡品牌运动鞋的辩护主张，本院不予采纳。
2、被告人马某本次犯罪行为的认定
被告人马某本次犯罪行为发生在2014年底至2015年3月份。2016年8月16日，被告人马某曾因于2014年11月至2015年7月期间销售假冒他人注册商标的运动鞋犯销售假冒注册商标的商品罪，被扬州市广陵区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十三万元。故本次犯罪行为系其在缓刑考验期内发现的漏罪。根据《刑法》第七十七条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，犯新罪或者发现判决宣告前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的犯罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚按照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
本院认为，被告人侍某、杜某为牟取非法利益,明知是假冒注册商标的商品而予以销售，已销售金额及未销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂），被告人马某明知是假冒注册商标的商品，未销售金额货值较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂）。公诉机关指控被告人侍某、杜某、马某犯销售假冒注册商标的商品罪，事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人侍某、杜某、马某共同谋划、互相配合、分工负责，共同故意实施了犯罪行为，系共同犯罪。
被告人侍某庭审中，能够如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，具有悔罪表现，依法对其从轻处罚，其犯罪行为系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。辩护人提出对被告人侍某从轻、减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人侍某没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可依法对其宣告缓刑。
被告人杜某犯罪行为系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
被告人马某归案后和庭审中，能够如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，具有悔罪表现，依法对其从轻处罚，其犯罪行为系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
综上，为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权不受侵犯，根据被告人侍某、杜某、马某犯罪的事实、性质、情节、认罪、悔罪表现及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、被告人侍某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年，并处罚金人民币九万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
二、被告人杜某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月23日起至2018年3月4日止。罚金于判决生效后十五日内缴纳）。
三、撤销扬州市广陵区人民法院（2016）苏1002刑初241号刑事判决书第一项“被告人马某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十三万元”的“缓刑四年”部分，即被告人马某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十三万元；被告人马某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十七万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月23日起至2020年4月30日止。罚金于判决生效后十五日内缴纳）。
四、对扣押在案的865双假冒新平衡运动鞋公司注册商标的运动鞋予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 忻 越
审 判 员 林 龙
代理审判员 刘 宁
二〇一七年三月二十四日
书 记 员 王雪竹
法律条文附录
一、《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
三、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》
第八条第一款关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：
（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；
（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计摘自十五万元以上的。
第八条第二款假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。