内蒙古自治区乌海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内03民终391号
上诉人（原审原告）：张孝贵，男，1948年5月17日出生，汉族，系乌海市乌达区环卫局保洁雇工，现住乌海市。
委托诉讼代理人：杨海岚，内蒙古济海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乌海市乌达区环境卫生管理局，住所地乌海市乌达区北环路。
法定代表人：张利民，局长。
上诉人张孝贵因与被上诉人乌海市乌达区环境卫生管理局（以下简称乌达环卫局）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服乌海市乌达区人民法院(2016)内0304民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张孝贵的委托诉讼代理人杨海岚到庭参加了诉讼。被上诉人乌达环卫局经我院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张孝贵上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人负担本案的全部赔偿费用；案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审适用侵权责任法第三十五条规定判决本案错误，本案应当适用人身损害赔偿解释第十一条雇主承担无过错责任的规定，乌达环卫局承担责任后可以依照该条的规定向实际侵权人追偿，张孝贵不应该承担本案50%的责任。
乌达环卫局未提供书面答辩意见。
张孝贵向一审法院起诉请求：判令被告乌达环卫局赔偿原告医疗费39777.8元，误工费12642.9元，护理费4070元，住院伙食补助费3700元，营养费3700元，伤残赔偿金36855元，取出内固定物费用5500元，以及承担鉴定费2000元，计108245.7元。本案的案件受理费也应当由被告承担。
一审法院认定的事实：原告张孝贵出生于1948年5月17日，现年68岁，已超法定退休年龄，按照长期临时工的形式受雇于被告乌达环卫局从事环境卫生清洁工作，月工资1500元。2015年10月31日17时30分许，原告张孝贵在乌达区北环路君正小区门前的街道上进行清洁工作横过马路时，被案外人田云鹏驾驶的无牌小客车撞伤，经乌海市公安局交警支队乌达大队”乌公交认字〔2015〕第T566号”《道路交通事故认定书》认定，原告张孝贵与肇事司机田云鹏在此次事故中负有同等责任。事故发生当日，原告张孝贵被送往乌达区中心医院住院治疗，经诊断为”1、右侧2-4肋骨骨折；2、右侧气胸；3、双侧胸腔积液；4、额部血肿；5、右侧锁骨骨折；6、脑挫伤；7、蛛网膜下腔出血；8、颅底骨折-
鼻漏。”。于2015年11月5日出院，住院6天，期间的医疗费由肇事司机田云鹏支付，不包含在本案的诉讼标的中。之后，原告又转院乌海市人民医院两次住院治疗，第一次是2015年11月5日至11月24日，住院治疗19天，支出住院医疗费19560.03元、门诊医疗费930元；第二次是2016年2月4日至2月16日，住院治疗12天，支出住院医疗费16550.22元、门诊医疗费2326.63元。两次住院的诊断与其在乌达中心医院接收治疗时的诊断基本一致。另外发生非住院治疗期间的门诊费用411元。诉讼中，原告自认肇事司机田云鹏两次支付其各种费用13000元。2016年1月7日，原告张孝贵提起对被告乌达环卫局的民事诉讼，并提出对其伤残程度进行司法鉴定的申请，经委托，乌海市中衡司法鉴定所作出了”乌中司法鉴定所〔2016〕临鉴字第66号”人体伤残程度的《司法鉴定意见书》，”1、被鉴定人张孝贵右锁骨伤残程度属于X级伤残；2、被鉴定人张孝贵右锁骨遗存固定物取出所需费用为5500元左右；3、被鉴定人张孝贵本次损伤系车祸外力撞击所致。”原告支出鉴定费2000元。庭审中，原告张孝贵变更和增加诉讼请求为：请求判令被告乌达环卫局赔偿原告医疗费39777.8元，误工费12642.9元，护理费4070元，住院伙食补助费3700元，营养费3700元，伤残赔偿金36855元，取出内固定物费用5500元，以及承担鉴定费2000元，计108245.7元。本案的案件受理费也应当由被告承担。
一审法院认为，本案的争议焦点有二。一是原告张孝贵能否直接对被告乌达环卫局提起诉讼，被告乌达环卫局应否承担赔偿责任；二是本案的归责原则的选择适用问题，即选择适用过错责任原则还是无过错责任原则。我国侵权责任法规定，雇员在从事雇佣活动的过程中，如果遭受雇主以外的第三人不法行为造成雇员人身损害时，雇员作为赔偿权利人可以向第三人提出赔偿请求，也可以向雇主提出赔偿请求。这些规定赋予了雇员选择诉讼的权利。就本案而言，原告张孝贵属于超出退休年龄的人员，受雇于被告乌达环卫局从事卫生清洁工作，双方所形成的关系属劳务关系而非劳动关系，被告乌达环卫局是雇主，原告张孝贵是雇员。原告张孝贵在从事雇佣活动的过程中，遭受雇佣关系以外的第三人造成的人身损害，可以选择直接起诉雇主乌达环卫局，因此，原告对被告提起诉讼请求赔偿，符合法律规定。而且，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”显然，被告乌达环卫局还应当承担赔偿责任，只是可以在完成赔偿后向造成原告人身损害的第三人即肇事司机田云鹏追偿。我国现行侵权法律中，侵权责任的一般归责原则是过错责任原则，凡是法律没有明确规定适用严格责任、公平责任的，都要适用过错责任，因此，过错责任原则具有普适性、概括性和开放性。这些规定见于民法通则第一百零六条、侵权责任法第六条等条款中。就本案而言，选择适用过错责任原则。首先，根据道路交通事故认定书的认定，原告有违反道路交通法律的行为，在事故责任方面与肇事司机负有同等责任，本案具有适用过错责任原则的事实基础。其次，尽管原告行使诉讼选择权对被告即雇主乌达环卫局提起了诉讼，而没有选择起诉肇事司机，但限于原告在本次伤害中不能获得双重赔偿的法律规定的情形，如果原告自被告处按照无过错责任原则获得全额赔偿，那么被告在行使追偿权的过程中就不能实现等额补偿，因此会形成原告同时从被告处和肇事司机处获得双重赔偿的局面，有违赔偿责任的填补原则。第三，《侵权责任法》第六条、第三十四条、第三十五条的规定，体现了雇主雇员关系下的赔偿责任原则一般为过错责任原则，虽然最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，没有明确归责原则，原告在起诉时也选择适用了无过错责任原则，但原、被告之间形成的劳务关系，不属于依法应当参加工伤保险统筹的情形，提供劳务一方的原告受到伤害后，不能适用《工伤保险条例》，所以，不宜采取无过错责任的原则，而要求接受劳务的一方即被告无条件地承担赔偿责任。综上所述，本案被告应当对原告的人身损害进行赔偿，但应当依照道路交通事故认定书认定的责任比例确定赔偿数额。同时，被告完成对原告的赔偿后，有权向原被告之外的第三人即肇事司机进行追偿。诉讼中，经审查原告请求的医疗费39777.8元，误工费12642.9元，护理费4070元，住院伙食补助费3700元，营养费3700元，伤残赔偿金36855元，取出内固定物费用5500元，以及承担鉴定费2000元，计108245.7元，其计算依据和标准符合法律规定，予以确认，由被告乌达环卫局赔偿50%即54122.85元（108245.7元×50%），原告张孝贵自负50%即54122.85元（108245.7元×50%）。需要说明的是，本案审理中查明，原告从案外人肇事司机那里取得或者获得过医疗费等费用的款项，但鉴于原告在本案中没有起诉最初在乌达中心医院住院期间的相关费用，且肇事司机不是本案的当事人，存在不确定性，在本案中不作调整，可在被告对第三人即肇事司机等侵权责任方追偿时予以核减，或者在执行过程中进行和解协商处理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条，以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、原告张孝贵的医疗费39777.8元，误工费12642.9元，护理费4070元，住院伙食补助费3700元，营养费3700元，伤残赔偿金36855元，取出内固定物费用5500元，以及承担鉴定费2000元，计108245.7元，由被告乌海市乌达区环境卫生管理局赔偿50%即54122.85元（108245.7元×50%），于本判决生效后5日内付清。原告张孝贵自负50%即54122.85元（108245.7元×50%）。二、驳回原告张孝贵的其他诉讼请求。案件受理费2465元，减半收取1233元，由被告乌海市乌达区环境卫生管理局负担616.5元，原告张孝贵负担616.5元（原告已预交257元）。
本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系张孝贵在从事劳务活动受到损害向接受劳务一方主张损害赔偿的提供劳务者受害责任纠纷。依据侵权责任法的规定，该责任应根据双方各自的过错来承担。依据交通管理部门出具的责任认定书证实，张孝贵受伤害时间为下午五时三十分许，从事的系马路保洁工作，该时间段为车流高峰期，张孝贵本应在该时段工作时应加强自身劳动保护意识，但其却未加强安全意识，具有明显过失。一审依据过错责任原则认定双方责任并无不妥。
综上所述，张孝贵的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2465元，由上诉人张孝贵负担。
本判决为终审判决。
审判长 张谷丰
审判员 高美兰
审判员 郭 新
二〇一七年六月一日
书记员 何 星