吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉02民终1649号上诉人（原审被告）：北华大学师范分院，住所地吉林高新区吉林大街**号。法定代表人：高雨吉，院长。委托诉讼代理人：姜宏凯，男，该院职员。委托诉讼代理人：李魁钧，吉林保民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林市第一建筑工程股份有限公司，住所地吉林高新区恒山西路警民街81号。法定代表人：宋军，董事长。委托诉讼代理人：吕琪，女，该公司职员。委托诉讼代理人：王明新，女，该公司职员。上诉人北华大学师范分院因与被上诉人吉林市第一建筑工程股份有限公司（以下简称第一建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0291民初917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北华大学师范分院上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项;2.案件受理费及司法鉴定费由第一建筑公司承担。事实与理由：1.一审认定事实不清,遗漏当事人。涉案工程是实际施工人假借第一建筑公司企业资质承揽的工程,施工合同应认定无效。北华大学师范分院1号学生宿舍楼是通过招投标程序签订的建设工程施工合同,合同价款2068000元;3号学生宿舍楼合同价款2068000元，合计工程总造价4240720元,扣除质保金212036元,应付工程款4028684元,已付工程款407万元(多付41316元)，因此,我方不拖欠合同内工程款。本案的实际施工人不是第一建筑公司,而是刘栋良个人。一审诉讼中,我方已申请追加第三人，刘栋良借用第一建筑公司的施工资质承揽工程,施工合同应认定无效。2.一审认定事实不清,施工方至今没有提交竣工资料和结算文件，主张利息没有依据。一审判决利息计算错误,质保金及合同外签证和设计变更工程款不应计算利息。关于工程质保金没有约定返还时间,第一建筑公司也没有明确主张返还质保金,因此一审法院判决质保金并支付利息没有法律依据。关于合同外签证和设计变更工程款1029939元,利息计算起始日期应从2017年1月23日开始计算。因为1号、3号学生宿舍楼合同内工程款无拖欠,合同外签证和设计变更工程价款一直没有进行确认。由于第一建筑公司的原因,工程至今没有进行验收,没有提供结算文件,没有提供竣工资料,对于合同外签证和设计变更工程款主张利息同样没有法律依据，综上请求二审法院依法支持我方上诉请求。第一建筑公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。第一建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令北华大学师范分院立即给付拖欠的工程款1200879元及利息1697842.84元（自2009年7月1日起算，暂计算至2017年9月11日，按照2009年中国人民银行同类贷款利率3倍的标准计算利息，要求给付至工程全部付清为止）；2.本案的诉讼费由北华大学师范分院承担。一审法院认定事实：2008年10月28日，第一建筑公司中标北华大学师范分院学生宿舍楼工程，中标价格为2068000元，中标工期为2008年10月30日至2009年6月30日。2008年10月30日，第一建筑公司与北华大学师范分院订立建设工程施工合同，约定：发包人：北华大学师范分院；承包人：第一建筑公司。工程名称：北华大学师范分院学生宿舍楼工程；工程地点：北华大学师范分院校内；工程立项批准文号：GZZB-08101。资金来源：自筹。工程承包范围：施工图中土建、水暖、电气施工。开工日期：2008年10月28日。竣工日期：2009年6月30日。合同工期总日历天数242天。签约合同价：2068000元。2009年9月3日，第一建筑公司与北华大学师范分院签订《北华大学师范分院3号学生宿舍楼工程协议书》，写明：“吉林市北华大学师范分院（以下简称甲方）于2008年新建3号学生宿舍楼，经请示教育局，决定由正在施工1号学生宿舍楼的第一建筑公司（以下简称乙方）承建。经双方友好协商，就工程相关问题达成以下协议，具体如下：1.新建3号学生宿舍楼蓝图标注建筑面积为2469平方米最终建筑面积为财政局评审中心终审报告为准；2.1号学生宿舍楼中标价格为2068000元，折合每平方米880元，3号学生宿舍楼以此平方米价格作为承包价格；3.质量标准、工期、保修条款等参照1号学生宿舍楼施工合同；4.扣除5%保修金，工程款于2010年12月31日前结清。（该条上方标注“2009年付50%，2010年付50%”，并加盖第一建筑公司合同专用章）……”。2017年1月23日，第一建筑公司与北华大学师范分院出具《北华大学师范分院1号、3号学生宿舍工程结算情况说明》，写明：“北华大学师范分院1号、3号学生宿舍工程于2008年12月28日开工建设，2009年6月30日交付使用，工程总造价4240940元，由第一建筑公司施工，经双方对账结算情况如下：1.北华大学师范分院1号、3号学生宿舍工程合同内金额4240940元，合同外签证和设计变更1029939元，总计金额5270879元，由吉林市公信建设项目管理有限公司审核结算；2.北华大学师范分院已给付工程款407万元，总金额5270879元，减去结付工程款407万元，应欠吉林市第一建筑工程股份有限公司1200879元；3.经双方友好协商，北华大学师范分院给付吉林市第一建筑工程股份有限公司107万元。北华大学师范分院对第一建筑公司向一审法院提交的2009年4月10日《北华大学师范分院新建3号学生宿舍楼补充协议》中北华大学师范分院公章的真实性有异议申请鉴定，经双方抽签决定，一审法院委托吉林博信司法鉴定中心对该公章的真实性进行鉴定。2018年4月18日，吉林博信司法鉴定中心出具吉博司鉴中心（2018）文鉴字第A34号《文书检验司法鉴定意见书》，检验结果为：“吉林市高新技术产业开发区人民法院委托的2009年4月10日《北华大学师范分院新建3号学生宿舍楼补充协议》甲方法人（公章）位置盖有的“北华大学师范分院2202850002128”公章印文与所提供的19枚“北华大学师范分院2202850002128”公章印文均不是出自同一公章所盖印”。一审法院认为，双方签订的建设施工合同合法有效，第一建筑公司按约履行了合同义务，而北华大学师范分院未履行给付工程款的义务，由此引起纠纷，北华大学师范分院应承担责任。现通过双方2017年1月23日达成的《北华大学师范分院1号、3号学生宿舍工程结算情况说明》中已经明确，北华大学师范分院虽欠付第一建筑公司工程款1200879元，但是双方已经协商一致并予以确认，北华大学师范分院只需给付第一建筑公司工程款107万元。因此剩余工程款130879元，第一工程公司已经在该协议中明确放弃，故北华大学师范分院应给付第一建筑公司工程款107万元。关于欠付工程款的利息问题。北华大学师范分院未能依约支付工程款及返还届期保修金应当支付利息。1.关于利息计算标准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第一建筑公司主张双方在《北华大学师范分院新建3号学生宿舍楼补充协议》中约定了利息给付标准，但该协议北华大学师范分院对其真实性有异议。通过吉林博信司法鉴定中心出具《文书检验司法鉴定意见书》检验结果也显示该补充协议中的公章与北华大学师范分院的公章不一致，因此一审法院对《北华大学师范分院新建3号学生宿舍楼补充协议》的真实性未予采纳。因此本案双方并未约定欠付款项的利息计算标准，可以参照中国人民银行同期同类贷款利率确定；2.关于利息起算点，通过第一建筑公司与北华大学师范分院签订《北华大学师范分院3号学生宿舍楼工程协议书》中第4条约定：“扣除5%保修金，工程款于2010年12月31日前结清”。依据该条款约定，扣除保修金263543.95元（5270879元×5%），剩余工程款北华大学师范分院应在2010年12月31日前结清，但是北华大学师范分院并未给付第一建筑公司该工程款，因此，对剩余工程款应从2011年1月1日开始计息。虽第一建筑公司主张《北华大学师范分院3号学生宿舍楼工程协议书》因涂改，已经作废，不应当证据使用。但是经一审法院庭后核实，北华大学师范分院提交的合同复印件与原件一致，该补充地方经第一建筑公司公章确认，且第一建筑公司并未提交证据证明该协议书已经作废，故一审法院对该协议书予以采纳。对于5%保修金，因双方并未书面约定该保修金退还时间，一审法院酌情认定工程保修期为两年，从工程交付之日即2009年6月30日起至2011年6月30日止；3.关于利息具体计算方法。2011年1月1日至2011年6月30日，应以937335.05元为基数（1200879元-263543.95元），按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。2011年7月1日至2017年1月23日，应以1200879元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。2017年1月24日至钱款付清之日止的利息，应以107万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于北华大学师范分院要求追加第三人刘栋良的问题。一审法院认为，根据合同相对性，北华大学师范分院与第一建筑公司成立合同关系。而案外人刘栋良为第一建筑公司员工，与本案处理无关联，因此对北华大学师范分院的该项辩称一审法院未予支持。关于北华大学师范分院要求重新进行公章鉴定的问题。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”之规定，吉林博信司法鉴定中心出具吉博司鉴中心（2018）文鉴字第A34号《文书检验司法鉴定意见书》并不存在需要重新鉴定的情形，故一审法院予以采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、北华大学师范分院于判决生效之日起十日内支付第一建筑公司工程款107万元；二、北华大学师范分院于判决生效之日起十日内支付第一建筑公司利息（2011年1月1日至2011年6月30日，应以937335.05元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2011年7月1日至2017年1月23日，应以1200879元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2017年1月24日至钱款付清之日止的利息，应以107万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回第一建筑公司的其他诉讼请求。案件受理费29990元，由北华大学师范分院负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提供新证据。对于一审法院审理查明的事实，本院予以确认。另查明，双方在合同中明确约定，本案所涉工程保修期为三年，北华大学师范分院按照合同价款的5%扣留保修金，保修期满一个月内返还保修金。本院认为:一、关于应否追加案外人刘栋良为本案第三人问题。经本院询问案外人刘栋良，其明确表示其与第一建筑公司之间系联营关系，并非本案所涉工程的实际施工人，其本人在本案中并不主张任何权利，故一审法院依据合同相对性原则，未予认定刘栋良系本案所涉工程实际施工人，并未追加其为本案第三人并无不当，本院予以维持。北华大学师范分院二审时要求追加刘栋良为本案第三人并无事实依据，本院不予支持。二、关于利息问题。在本院二审庭审过程中，北华大学师范分院对于仍欠付第一建筑公司剩余工程款107万元并无异议，但主张质保金及合同外签证、设计变更部分工程款不应计算利息。本院认为，因双方在合同中对返还质保金应否支付利息问题并无约定，该部分质保金系扣留应给付第一建筑公司的部分工程款，其在扣留期间必然产生相应的利息，在双方未约定质保期间免除利息的情况下，一审法院判令北华大学师范分院在返还质保金的同时给付相应的利息，并无不当，本院予以维持。关于北华大学师范分院主张合同外签证、设计变更部分工程款不应计算利息或即使支持利息亦应从2017年1月23日开始计算问题。本院认为，因本案双方在《北华大学师范分院3号学生宿舍楼工程协议书》中明确约定，在扣除5%保修金后，工程款于2010年12月31日前结清。故一审法院自2011年1月1日起开始计算利息并无不当，本院予以维持。另，根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条的规定：“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”本案双方约定的质保期实质为缺陷责任期，根据上述法律规定，该缺陷责任期最长不应超过2年，因双方在合同中明确约定质保期为3年，明显超过2年的法律强制性规定，故应按照2年进行计算。一审法院对该部分的论理明显不妥，本院予以调整，因一审法院在计算该部分质保金利息时仍是按照2年进行的计算，故计算结果正确，本院对此予以维持。三、关于北华大学师范分院申请对第一建筑公司一审时提供的工程联系单、设计变更通知单、施工协议上赵林签字进行笔迹鉴定问题。本院认为，因该鉴定申请与其上诉请求事项并无关联，故本院对其申请不予准许。关于北华大学师范分院主张的鉴定费问题，因其应对上述鉴定事项承担举证证明责任，故该鉴定费应由其自行承担，其上诉主张应由第一建筑公司承担的请求，本院不予支持。综上所述，北华大学师范分院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，虽论理存有瑕疵，但判决结果正确，故本院予以维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19758元，由北华大学师范分院负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁照明审 判 员  潘军宁代理审判员  张利宏二〇一八年七月三十日书 记 员  姜 超