河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民四终字第1594号
上诉人（原审原告）刘二丹，女，汉族。
委托代理人齐明，河南信心律师事务所律师。
委托代理人郑丽君，河南信永律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王磊，男，汉族。
委托代理人苏保超，河南善德律师事务所律师。
原审第三人郭晓红，女，汉族。
上诉人刘二丹因与被上诉人王磊、原审第三人郭晓红案外人执行异议之诉纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院（2015）二七民一初字第301号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年10月14日，郭晓红与河南天地置业有限公司（以下简称天地公司）签订了合同编号分别为130××××6020、130××××6012的《房屋买卖合同》各一份，约定购买天地公司建设的位于金水区白杨路东、鸿发路南H13号楼2单元2层204号、1层104号住宅房屋各一套，价款分别为1455795元和1479245元，并约定以现金方式于2013年10月14日一次性付清。
2014年6月2日，郭晓红作为卖方（以下简称甲方）与作为买方（以下简称乙方）的刘二丹签订编号为0001067的《房屋买卖合同》一份，合同约定：乙方自愿购买甲方位于金水区白杨路东、鸿发路南H13号楼2单元1层104号、2层204号的成套住宅房屋各一套。合同项下房产及其配套设施的总价款为人民币2900000元，付款方式为按揭贷款：甲、乙双方于签订合同后，共同到贷款银行办理相关按揭贷款手续。乙方应在立契时将首付款人民币（大写）壹佰贰拾伍万元整（小写￥1650000元）交付甲方，剩余房款人民币（大写）壹佰陆拾伍万元整（小写￥1250000元）由银行放贷之日向甲方支付。以上款项具体金额以贷款银行确定的金额为准，如果贷款银行确定的贷款金额少于本合同约定的贷款金额，乙方应当在首付房款交付时一次性补足。该合同的实际履行中，郭晓红和刘二丹未到银行办理按揭贷款手续。
另查明，该院在审理王磊诉刘清龚、郭晓红借款合同纠纷一案中，于2014年10月20日作出（2014）二七民二初字第2514号民事裁定书，裁定依法冻结刘清龚、郭晓红的银行存款3585000元或查封、扣押其相应价值的财产，并于当日向郑州市郑东新区房管局送达协助执行通知书，依法查封了郭晓红名下位于郑州市金水区白杨路东、鸿发路南H13号楼2单元1层104号、2层204号的成套住宅房屋各一套。之后，该院根据双方自愿达成调解协议，于2014年10月29日作出（2014）二七民二初字第2514号民事调解，调解书确定：一、甲方刘清龚、郭晓红认可乙方王磊所主张的借款本金3000000元及违约金585000元，并同意向乙方王磊支付该款项；二、甲方刘清龚、郭晓红承诺于2014年11月5日前一次性将上述3585000元的款项完全支付给乙方王磊；三、双方别无其它纠纷。该调解书送达后，刘清龚和郭晓红未按期履行调解书确定的义务，王磊向该院申请强制执行，该院于2014年11月13日受理王磊的强制执行申请。在该案的执行过程中，刘二丹于2014年12月15日提出执行异议。该院经审查，于2014年12月25日作出（2014）二七法执异字第12号执行裁定书，裁定驳回刘二丹提出的执行异议。刘二丹不服，认为该裁定认定事实存在错误，并向该院提起诉讼。
原审法院认为：刘二丹与郭晓红2014年6月2日虽就郭晓红位于金水区白杨路东、鸿发路南H13号楼2单元1层104号、2层204号的房屋签订了编号为000XXXX的《房屋买卖合同》，但双方未到房屋管理机关办理000XXXX《房屋买卖合同》的备案登记手续，也未按照《房屋买卖合同》的约定共同到贷款银行办理相关按揭贷款手续，也没有办理房屋的变更登记手续，本案证据也无法显示刘二丹和第三人向房屋管理机关提交申请办理房屋过户的手续及交纳房屋变更登记税、费的相关票据，无法显示刘二丹和郭晓红交易的真实状况。对该院审理王磊诉刘清龚、郭晓红借款合同纠纷案件诉讼保全过程中未显示刘二丹和郭晓红房屋交易状况，刘二丹存在过错。该院审理该案过程中采取保全措施时，所查封的房屋登记的产权人为郭晓红，故该案审理过程中查封郭晓红名下房屋的诉讼保全行为符合法律规定。刘二丹要求确认位于金水区白杨路东、鸿发路南H13号楼2单元1层104号、2层204号房产归其所有，并解除对该房屋的查封并终止执行的诉讼请求，无相关事实和法律依据，该院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，并参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，判决如下：驳回刘二丹的诉讼请求。案件受理费100元，由刘二丹负担。
刘二丹不服原审判决，向本院上诉称：本案为案外人异议之诉，根据《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，针对刘二丹的诉讼请求，原审法院应当查明如下事实：（一）在人民法院查封之前是否已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前是否已合法占有该不动产；（三）是否已支付全部价款；（四）未办理过户登记是何原因。针对以上应查明的事实和相关法律规定，上诉理由如下：一、原审判决认定基本事实错误且部分基本事实认定不清。（一）关于房屋价款是否全额支付，一审认定事实错误。一审判决认定本案诉争房屋的剩余房款125万元刘二丹未按刘二丹和郭晓红的合同约定办理相关按揭贷款手续，推定刘二丹存在过错。刘二丹提交的证据1至5，证明刘二丹已全额支付了房款，王磊质证时认可证据2至4的真实性，只是辩称刘二丹支付的是借款，但王磊没有足够的证据证明其主张。本案诉争房屋的全部价款刘二丹已足额缴纳给了郭晓红，没有办理按揭贷款手续，是由于开发商至今仍未办理房屋初始登记，郭晓红无法取得房屋产权证，刘二丹无法办理银行按揭手续，刘二丹和郭晓红以实际履行行为改变了约定付款方式，但无论房款的支付方式是采用银行按揭还是全额分次付清，均不影响刘二丹已全额支付购房款的事实认定。（二）刘二丹在法院查封之前已实际占有本案诉争房屋，一审对此事实认定不清。原审认定的证据1、12、13、19，证明郭晓红在2014年6月3日向刘二丹交付了房屋备案合同、购房发票等手续，说明刘二丹已实际自主、合法占有本案诉争房屋。证据11、15、16、17（2014年度的电费）、18证明了从客观事实上，刘二丹持续对房屋占有的真实情况。二、原审判决适用法律错误，应依法撤销原审判决，依法改判。本案为执行异议之诉，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，进行综合理解、适用，案外人存在过错的唯一情形是因为案外人自身的原因未办理房屋登记手续。本案中刘二丹未办理产权过户登记手续是由于办理登记存在客观障碍等案外人意志以外的原因造成的，不是刘二丹自身的原因。三、根据刘二丹提交的证据、案件事实和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条等相关法律的规定，刘二丹签订合同、合法占用房屋、支付价款均在法院查封之前，对诉争房屋享有实体权利且能够排除法院的强制执行。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或查清事实后改判确认本案所涉房屋归刘二丹所有；终止对涉案房屋的执行，解除对涉案房屋的查封，一二审案件受理费由王磊负担。
王磊答辩称：一、原审判决认定事实清楚。首先，刘二丹与郭晓红签订的《房屋买卖合同》约定的付款方式为按揭贷款，并约定了双方共同到贷款银行办理相关按揭贷款手续的条件。而本案中，房屋买卖合同涉及的剩余房款总金额达125万元，刘二丹仅举示收条主张己支付争议房屋的剩余房款，而无银行转账凭证等证据加以佐证，不仅与房屋买卖合同的约定不符，也与日常生活的大额交易习惯不符，是否已付清全部价款明显存疑。因此，原审判决认定无法显示刘二丹与郭晓红交易的真实状况并无不当。其次，一审法院于2014年10月20日查封争议房屋，在查封之前刘二丹是否已经合法占有争议房屋，除了刘二丹的陈述之外，并未举示其他证据予以佐证。二、原审判决适用法律正确，现有证据不能证实刘二丹对未办理过户登记并无过错。根据刘二丹与郭晓红签订《房屋买卖合同》的约定，刘二丹在取得争议房屋的购房合同原件及购房发票以后，未及时到相关房管部门办理购房合同更名事宜和房屋变更登记手续。在法律明确规定登记方能生效的情况下，权利人应当积极行使其权利，在合理的期限内采取合理的方式确保合同得到履行。郭晓红未履行协助办理过户登记的手续时，作为买受人的刘二丹应当通过催告、诉讼等方式，促使标的物之权利尽快变更和确定。现有证据不能证实是受到其他客观条件的限制或影响，即不能证实刘二丹对未办理过户登记并无过错。因此，刘二丹提出的异议不符合法律规定的情形且其权利亦不能够排除执行，原审判决驳回其诉讼请求是正确的。
本院经审理查明事实与原审法院一致。
本院认为：本案中，刘二丹和郭晓红未按照双方签订的《房屋买卖合同》办理按揭贷款手续，同时，本案所涉房屋第三人郭晓红并未取得产权证书，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定，“未依法登记领取权属证书的”房地产，“不得转让”，因此，双方未到房屋管理机关办理《房屋买卖合同》备案登记手续，也没有办理房屋的变更登记手续，以致原审法院在诉讼保全过程中未显示刘二丹和郭晓红的房屋交易状况，刘二丹存在过错，原审法院对郭晓红名下的房屋进行诉讼保全行为符合法律规定，刘二丹要求确认位于金水区白杨路东、鸿发路南H13号楼2单元1层104号、2层204号房产归其所有，并解除对该房屋的查封并终止执行的诉讼请求，无相关事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，刘二丹的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由刘二丹负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 怡
审判员 闫天文
审判员 马常有
二〇一六年四月十四日
书记员 韩冬梅