黑龙江省同江市人民法院民 事 判 决 书（2014）同民初字第390号原告程铭，男，1974年1月11日出生，汉族，个体。委托代理人田永福，男，黑龙江建三江律师事务所律师。代理权限：一般代理。委托代理人李方武，男，黑龙江合昌律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解、和解，代收法律文书。被告佳木斯万基房地产开发有限公司。法定代表人牟国有，男，该公司经理。委托代理人边维平，男，1958年10月5日出生，汉族，佳木斯万基房地产开发有限公司项目部经理。代理权限：代为反驳诉讼请求，代为和解、上诉，代收法律文书。委托代理人吴春朋，男，黑龙江艾未律师事务所律师。代理权限：代为反驳诉讼请求，代为和解、上诉，代收法律文书。原告程铭诉被告佳木斯万基房地产开发有限公司合伙纠纷一案,原告于2010年5月20日诉讼到同江市人民法院，经审理同江市人民法院于2013年1月19日作出一审判决，判决后被告佳木斯万基房地产开发有限公司提出上诉，经佳木斯市中级人民法院作出（2013）佳民终字第121号民事裁定书，裁定发回我院重新审理，本院依法重新组成合议庭于2014年6月4日第一次公开开庭进行了审理，原告程铭、被告佳木斯万基房地产开发有限公司的委托代理人边维平、吴春朋到庭参加诉讼，2015年9月18日第二次公开开庭进行了审理，原告程铭及其委托代理人田永福、被告佳木斯万基房地产开发有限公司的委托代理人边维平到庭参加诉讼，2016年5月31日第三次公开开庭进行了审理，原告程铭的委托代理人李方武、被告佳木斯万基房地产开发有限公司的委托代理人边维平、吴春朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告程铭诉称:2009年原告与被告合伙以被告的名义在同江市进行房地产开发，原告投资2100000元。楼房建成并进行销售后原告多次找到被告要求进行清算，被告不予理睬，故诉至法院要求被告返还投资款2100000元及应分得利润2000000元，并要求被告承担本案的诉讼费用。被告佳木斯万基房地产开发有限公司辩称：原告的诉讼请求不实，原告没有证据证明具体的投资数额，且原告于2009年12月30日、2010年3月21日、2010年4月19日分别从被告处领回投资款452000元，2009年11月25日分给原告两处房产价值1010000元，现原告已从被告处领回投资款1460250元；原、被告双方并未清算，双方也没有解除合伙关系，因此原告要求返还投资款及给付利润没有事实和法律依据。原告在没有进行最后的清算就抽回投资成本存在严重的违约行为，因此所给被告造成的损失原告应当负有责任。目前合作开发的楼盘尚未销售完毕，所涉及的税费不断增加，原告要求退还投资款和涉及的利润缺乏事实依据，综上要求法院判决驳回原告的诉讼请求。原告提出如下证据支持其诉讼主张：证据一、原告投资款收据26张，证明原告合伙出资总计金额为2156381元,且原告只主张投资额2100000元。经庭审质证，被告对证据的真实性和原告的所主张的出资数额没有异议，但对证据的关联性和证明的问题部分有异议。证据二、会计凭证总账第62页,证明已收回楼款9230594元。经庭审质证，被告对证据的真实性和证明的问题有异议，认为这本账无法判断是双方在同江市施工建设的成本账，没有会计的签字、盖章，没有单位公章，不能作为证据使用。该证明材料所证明的委托与原告委托会计计算出来的价格不一样，说明这份证据是假的。证据三、原、被告双方共同开发的建设综合楼会计凭证明细账楼盘销售明细表4张,证明1、未收回楼款2008904元。2、证明未售出楼盘3个商服、一个住宅。经庭审质证，被告对此份证明材料的真实性及证明的问题有反对意见。该证明材料即没有单位公章，也没有相关人员签字认证，所以该证据不能作为证据使用，无法证明双方已对账。这本财会账按规定应该在被告手里，现在这本账已经转到了原告手里，所以对该证据的真实性有异议。证据四、原、被告双方共同开发的建设综合楼会计凭证明细账13、14、20—25、143、145页及销楼明细表4张,证明应收楼款756826.20元（具体包括：林柏二期返房屋差价、劳动局保障金、供热费、楼款、应收办房照款、二期费用、自来水进户费用（二期）变电站、供热入网。）。经庭审质证，被告对该证明材料的真实性有异议，这些项目有，但具体数额不明确。证据五、原、被告双方共同开发的建设综合楼会计凭证明细账会计凭证明细账第161页、163页、170页，证明1、建安税361120元、施工电费3140元、施工管理费46000元和施工中标通知书所发生的费用应该列入施工成本中，不应列为开发成本中。经庭审质证，被告认为本证据不能作为本案的证据使用，该证明材料仅仅是从施工账中列出，与原告诉求不相同。被告所提出的问题在封账的账面上能够体现，原告无权说这些费用是开发成本还是施工成本，所以该证据不能作为证据使用。证据六、剩余材料清单6张,证明工程结束后剩余材料双方应该均分。经庭审质证，被告对该证明材料的真实性没有异议。但认为第1、2页上写的这些材料和设备都是被告自己带来的。第3、4、5、6上写的材料是买的，有的是坏的，而且有的是消耗品。且原告所要证明的方向和本案无关，剩余材料的数额没有确定，无法证明哪些是原告的，哪些是被告的。证据七、置换合同8份、售楼表、拆迁置换表,证明由于被告在拆迁过程中实施了错误行为造成了拆迁损失达1794322元，这些损失应该由被告自行承担。经庭审质证，被告对房屋拆迁补偿协议的真实性没有异议，对原告证明的问题持反对意见，认为原告并未实际参与管理、经营，对被告的行为应视为默认。原告以此证据证实被告有过错，没有事实根据和法律依据。证据八、开发支出异议表,证明经双方对账，开发账中原告有异议部分1469675元，被告投资异议为671031.20元，开发账实际支出应为4476299.53元。经庭审质证，被告对该证据真实性和证明的问题持反对意见，双方并没有坐下来对开发账目的问题进行对账，所以是这份证据是原告自己的行为。原告统计没有任何依据，所以这份证据不具有效力。证据九、中亚会计师事务所鉴定书、鉴定费票据各一份，证明双方截止2010年7月末，该会计师事务所审验一的内容是真实存在的；对审验二被告方单方提供的2010年7月至2014年8月11日该项下的款项并非真实存在和发生的应由被告提供相关证据，此项费用原告不认可；对审验三无异议；审验四是由原告根据双方开发建设综合楼所涉及的变电站、热源建设、自来水改道及建筑费用，三项费用的成本分担问题，所做的客观陈述及合理性的分担数额计算，该笔费用应当得到法庭支持。根据综上所述，应当按照审计分析论证第二项的补充论证一所计算分析所得的截止2010年7月利润为755937.20元，原、被告各分得利润377963.60元，加上原告投资210万元，减去已收回的1022000元，所得数额为1455963.6元，被告方至少应当在给付原告1455963.6元，通过其他证据的质证和辩论，被告方还应当给付原告其他费用，与原审诉讼额一致。鉴定费票据证明花鉴定费的事实。经庭审质证，被告对审验一无异议，审验二是真实的，审验三无异议，审验四是不存在的，因为二期工程不是被告施工，对鉴定费无异议。被告提出如下证据支持其诉讼主张：证据一、土地使用权、土地增值税、契税、补缴土地出让金、资源税、2013年不动产税票据（原件与复印件核对无异，原件返还被告），证明在原告提起诉讼之后至本次开庭之前，就原告所主张的合作开发项目，由被告新增各项税费，土地使用权15451.43元、契税19160元、补缴土地出让金10800元、土地增值税36360元、资源税2577.13元、不动产税504027.25元，均由被告已经完成交款，以上费用应当列入开发成本。经庭审质证，原告对被告提供的证据没有意见，不承认在2010年起诉之后至今发生的各税、费。证据二、同江市人民法院（2010）同民一初字第49号判决书、同江市人民法院（2010）同民一初字第43号判决书及履行的相关票据（原件与复印件核对无异，原件返还被告），证明万基公司履行法院判决发生费用，其中付宝成25000元、崔凤桐74425元。经庭审质证，原告对证据没有意见，付宝成和崔凤桐都是回迁户，当时双方都有协议，但是没按照协议办事，原告不清楚，和原告没有关系。证据三、房屋拆迁调换安置协议、购买建筑材料的单据，支付人工费的票据（原件与复印件核对无异，原件返还被告），证明为了安置回迁户崔凤桐，由万基公司支付装修费用5291元经庭审质证，原告提出只是按照回迁合同办事，多余的费用一概不认。证据四、铺设道板、清理垃圾单据13张，证明根据政府的整体要求，2010年的11月铺设道板及清理垃圾所发生的费用共计57170元。经庭审质证，原告认为与其无关，多余的费用一概不认。证据五、建设工程规划许可证，工程立项审批文件、国有土地使用权证书2份及建设综合楼规划平面图2份（原件与复印件核对无异，原件返还被告），证明原告所主张的建设综合楼而引起项目的开发单位是佳木斯融合房地产开发有限公司，所以原告所主张的二期所发生的费不应当计入双方的合作开发成本。经庭审质证，原告认为既然二期不是万基公司干的，转让给别的公司，这些费用应当由万基公司向别的公司要。证据六、土地增值税票据，证明2013年8月6日缴纳土地增值税5001.1元，缴纳土地增值税总额41361.1元。经庭审质证，原告对证据的真实性和证明的问题均有异议，该份证据不能体现出来是缴纳的建设综合楼相关费用，该笔费用即便是缴纳了，也与原告方没有关系，因为施工成本已通过鉴定予以确认，被告的自述开发成本为5940000元（该数额原告方不完全认同），这两项费用确定的前提下，被告在2013年缴纳的费用与2010年已完工的工程无关，此证据与本案无关。原告已于2010年5月起诉要求解除合伙关系、分割合伙利润、返还合伙投资，依据法律规定，应当分割的合伙财产和合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权债务，所以本案纠纷中，应当已2010年7月为分割合伙财产的节点，此时间以后被告所发生的费用原告不认可，也不应原告承担责任。证据七、法院划款增加诉讼费、执行费票据，证明被告和原告欠宋少英工程款160670元，宋少英提起诉讼后，法院执行庭执行了167197.5元，多给付了6527.5元。被告欠ＸＸ水暖工程款341616元，法院执行庭执行了355133元，多给付了13517元。两项共计多支付了20044.5元。经庭审质证，原告对证据的真实性无异议，但是对证明问题有异议，案件诉讼费应由原、被告各负担一半，执行的费用应当是被告及时履行给付的，没有及时给付导致执行局执行所产生的其他费用，应由被告承担。证据八、返动迁户付宝成回迁房面积差及案件受理费、二次保全费票据，证明在原来返还25000元的基础上，还有案件受理费8800元及二次保全费6000元没有付，总计39800元。经庭审质证，原告对证据有异议，判决书中交付置换后的房屋没有说明关于补差面积，由于万基房地产没有履行协议，导致被诉至法院增加了诉讼费及保全费，应由被告负担。证据九、同江市地税局代开发票征收一览表、不动产税发票五张，证明按照2010年7月18日财务会计做的缴费金额，由于税率上涨多增加了1177156.68元。关于证据一不动产税504027.25元包含在鉴定书审验二第十一项税款里面。经庭审质证，原告说该组证据与本案无关。因为都是刘畅等五人缴纳的款，与被告无关，而且发票是自己开的。证据十、2015年8月3日中国建设银行电子付款缴税凭证一份（原件与复印件核对无异，原件返还被告），证明没办房照的房屋，现在税务局还在收土地使用税。经庭审质证，原告对证据的真实性和证明问题有异议，认为从被告提供的票据上来看，看不出来缴纳的什么税，无法证实被告的主张，该证据与本案无关。证据十一、同江市长恒热电有限公司证明及收费许可证证明各一份，证明热电公司所收取的基础设施配套费，依据政府文件按照平方米收取。在鉴定中，说明部分第二项，热源建设30万元费用的问题，是二期开发不应当承担以上费用，而是应该按照平方米缴纳。经庭审质证，原告对证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议，该份证据中，长恒热电公司与双方建设的供热热源设施之间缺乏必要的联系，无法证实所要证明的问题，并且热费收取按平方米收的使用费，而不是设备设施建设资金。证据十二、照片两张，建设小区用地勘测定界图两份，土地使用证复印件2份，证明1、通过土地使用权证所载明的土地使用权人，能够证明一期项目由万基公司开发，二期项目由融合公司开发，证明2、通过图纸并结合现场照片可以说明鉴定中关于说明部分的第一个问题（关于160千瓦变电站费用问题），关于变电站所占用的系二期开发土地，占用土地所发生的成本应当记入双方的合作开发成本中进行分劈承担。经庭审质证，原告对证据的真实性没有异议，对证明的内容有异议，通过该份证据，被告方要证明的问题2，恰恰证明虽然二期名为融合公司开发，但被告方既然提出二期土地使用费用，应由计入双方开发成本，说明二期实际也是被告方实际开发，该变电站为二期使用在此得到证明，而二期建设期间原告方已经起诉要求散伙，二期使用变电站是被告方单方所为或单方对外承诺，其费用应由被告方承担，恰恰说明原告方对变电站费用问题陈述客观。本院经申请委托鉴定部门的证明材料:证据一、黑龙江省力得尔工程司法鉴定所司法鉴定意见书一份，证明原被告双方合伙开发的同江市建设综合楼的土建工程、装饰工程、水暖工程、电器工程的成本造价7581296.07元。经庭审质证，原被告双方对该证明材料均没有异议。本院经审查认为，对上述证据综合认定如下：原告提供的证据一系被告为原告出具的收款凭证，被告对其真实性和客观性并未提出异议，只对小部分款项用途提出异议，但并未提供证据证实，本院对该证据予以采信；证据二被告虽对该证据的真实性提出异议，但在法庭的明示下并不能提供其认可的真实的会计账簿，因此对被告的质证意见不予认定，本院对该证据的真实性予以采信；证据三与原告提供的证据二应收楼款项目能够相互印证，且关于未售出楼盘3个商服、一个住宅与诉前保全的财产的范围相一致，本院对该证据予以采信；证据四、证据五、证据八按黑龙江中亚会计师事务所有限公司鉴定书中鉴定结论，本院对该证据合理部分予以采信；证据六被告虽对该证据部分予以认可，但原告针对该证据所要主张的标的不明确，故本院对该证据不予采信；证据七系被告在开发过程中与动迁户签订的动迁补偿协议，对原、被告双方具有约束力，原告不能证明被告系主观恶意损害其利益，因此应认定原告对被告民事法律行为的认可，本院对被告该证据的质证意见予以采信；证据九证明中亚会计师事务所对原、被告双方进行合伙利润清算及原告交鉴定费票据的事实，本院对该证据予以采信。被告提供的证据一、六、九、十税费等新增成本部分原告不认可，本院对该证据不予采信；证据二、三、四是原、被告合伙期间发生的费用，本院对该证据予以采信；证据五证明二期项目的开发单位是佳木斯融合房地产开发有限公司，本院对该证据予以采信；证据七是原、被告合伙期间发生的费用，被告提出欠ＸＸ水暖工程款341616元，但案件调解书体现欠ＸＸ水暖工程款343185元，应以调解书确定欠款数额为准，本院对该证据予以采信；证据八与证据二同江市人民法院（2010）同民一初字第49号判决书及履行的相关票据内容重复，本院对该证据不予采信；证据十一证明同江市长恒热电有限公司依据政府文件按照平方米收取基础设施配套费的事实，本院对该证据予以采信；证据十二证明一期项目由万基公司开发，二期项目由融合公司开发的事实，本院对该证据予以采信。经申请本院委托鉴定的证据一，因双方当事人对均未提出异议，本院对该证据予以采信。根据本院认定的证据，结合当事人的陈述，本案基本事实如下：2009年原告与被告合伙以被告的名义在同江市进行房地产开发，共同投资建设同江市建设综合楼，对该工程原告累计投入资金2156281元，被告累计投入资金2146931.2元。楼房建成并进行销售后，被告并未与原告分配所得利益。双方就投资成本及利润分配发生争议，原告诉至法院，要求被告返还投资款2100000元及应分得利润2000000元。庭审中，目前合作开发的楼盘尚未销售完毕，所涉及的税费不断增加，原告要求退还投资款和涉及的利润缺乏事实依据，要求法院判决驳回原告的诉讼请求。原审中，经原告申请，通过佳木斯市中级人民法院委托黑龙江省力得尔工程司法鉴定所对双方开发建设的同江市建设综合楼的土建工程、装饰工程、水暖工程、电器工程的成本造价进行鉴定，结论为7581296.07元，被告认为除上述成本外，还有工程的开发成本5945974.73，当庭原告只认可4476299.53元，被告在法庭的明示下也未向法庭提供相应的证明材料。重审中，经原告申请，通过佳木斯市中级人民法院委托黑龙江中亚会计师事务所有限公司对双方合伙利润进行鉴定，结论为（一）论证1情形下：投资各方分得利润为240963.6元，论证2情形下：投资各方分得利润为﹣523189.36元，（二）补充论证1情形下：投资各方分得利润为3779636.6元，论证2情形下：投资各方分得利润为﹣386189.36元。原审查明，工程的施工及销售均由被告指派的项目经理边维平负责管理，由原、被告双方共同支付相应的工资，原告并未实际参与。经审查核实双方均认可所开发建设的楼房中一带二商服楼的平均价格为每平方米5000元、住宅为每平方米1800元，现已售出楼款总计11238498元，其中已收回9230594元，未收回2008904元，未售出楼房三套一带二商服、一个住宅，应收款项为756826.20元。原告已于2009年12月30日、2010年3月21日、2010年4月19共从售出楼款中处取回452000元，在诉讼中取回570000元，合计1022000元。重审查明，原告与被告共同开发建设小区一期工程变电站支出费用是118000元，佳木斯融和房地产开发有限公司开发建设小区二期工程使用一期工程变电站；热源建设费300000元，是同江市长恒热电有限公司收取一期工程供热入网工程费，自来水一期工程费用是130000元（其中进户费60000元、改道费70000元），佳木斯融和房地产开发有限公司开发建设小区二期工程使用一期工程自来水管道。被告认可变电站一期工程支出费用是118000元，认为变电站还占用二期工程土地不能平分，至少四六分担；认可自来水一期工程费用是130000元，认为其中进户费60000元、改道费70000元，二期只能承担改道费的一半，不应承担一期工程进户费。原告认可应收款项756826.20元是黑龙江中亚会计师事务所有限公司鉴定书审验1中其他应收款222827元，审验4中变电站、热源建设、自来水改道进户费三项，共计548000元，全部加起来按756826.20元计算的。重审时，向原告释明与其合伙的是被告还边维平个人，原告明确表示是与被告合伙。本院认为:原、被告之间虽未形成书面的合伙协议，但构成事实上的合伙关系，双方系合伙纠纷。双方共同开发建设的同江市建设综合楼已竣工并且绝大部分已经销售完毕，且对未销售部分也有较为明确的价格，原告要求被告返还投资款及应分利润的诉讼请求符合法律规定应予支持。针对被告辩称双方并未最后结算不能分配利润的辩论意见，经审查认为双方的开发建设工程的施工成本及合伙利润能够确定，故被告的抗辩理由不成立。鉴于双方投入的现金比例相近，虽被告参与了具体的管理工作，但已经给被告指派的项目经理发放了工资，因此对双方利润的分配应当根据投资比例进行划分，原告主张的各分得50%的分配方案，未超出双方的投资比例，应予支持。被告提供的土地税费等新增成本部分原告不认可，本院不重新计算；被告主张因法院执行和履行法院生效判决发生的费用增加部分，是案件执行过程中实际发生费用，应由原告、被告共同负担；铺设道板、清理垃圾费用是楼房开发所需费用，应由原告、被告共同负担；同江市建设小区二期工程使用同江市建设小区一期工程变电站、自来水管道，应由同江市建设小区二期工程负担同江市建设小区一期工程变电站、自来水改道费用的50％。现双方可利润为已售楼款11238498元加上未售出楼价值2770700元减去施工成本7581296.07元减去开发成本5945974.73元减去涉及法院的费用123191.5元﹝付宝成25000元、崔凤桐79716元（74425元＋5291元）、宋少英6527.5元、ＸＸ11948元﹞减去铺设道板、清理垃圾费用57170元加上变电站费用一半59000元加上自来水改道费一半35000元，利润为395565.7元，原、被告双方应各分得197782.85元。原告累计投资2156281元，要求被告返还投资款2100000元及应分得利润2000000元，原告先行取回投资款1022000元，综上原告应再分得相应价值的楼款及楼房1275782.85元。由于上述财产并非全部以现金形式存在，应本着公平、公正，且有利于财产价值实现的原则予以分割，因被告实际管理是所享债权及剩余楼房的直接权利人，应收款项及剩余楼房由被告享有，按照双方认可的房屋价格折现给原告。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条之规定判决如下：1、被告佳木斯万基房地产开发有限公司于判决生效后15日内给付原告程铭人民币1275782.85元。2、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币23600元、鉴定费人民币143000元、鉴定实际支出费人民币802元，由原、被告各负担50％。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省佳木斯市中级人民法院。审 判 长  王 芬审 判 员  马永新人民陪审员  时德之二〇一六年九月二十九日书 记 员  付杰瑶