广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤06刑终387号
原公诉机关广东省佛山市高明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）江潭桁（曾用名江恒），男，1966年2月24日出生，广东省佛山市南海区人，汉族，初中文化，佛山市九洲宝鼎房地产开发有限公司董事长，住佛山市南海区。因本案于2015年4月28日被取保候审。
辩护人袁运武，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。
广东省佛山市高明区人民法院审理广东省佛山市高明区人民检察院指控原审被告人江潭桁犯行贿罪一案，于2017年2月17日作出（2016）粤0608刑初166号刑事判决。原审被告人江潭桁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2006年期间，江潭桁开发金船湾商业文化广场项目。在项目施工途中，因手续不全被佛山市南海区水利行政主管部门责令停工，时任佛山市南海区罗村街道党工委副书记颜某利用其职务上的便利帮忙协调，该项目得以继续施工建设。为表示感谢，江潭桁在该项目增资过程中与颜某等人商定，在颜某未实际出资的情况下，由颜某的表弟何某代为持有江潭桁给予该项目10%的股份，并按股份比例参与该项目的分红，所得分红款由何某代为收取，何某收到分红款后再通过转账或现金方式转给颜某。2012年上半年，颜某向江潭桁主动提出退还2%的股份不参与分红。2014年，颜某再次向江潭桁提出退还剩余8%的股份不再参与分红。颜某从实际收取项目的分红直至退股期间共收取分红款人民币1135040元（以下币种均为人民币）。
2015年3月25日，江潭桁接受佛山市人民检察院调查，如实供述其给予干股并分红给颜某的犯罪事实。2015年4月23日，佛山市人民检察院以江潭桁涉嫌行贿对其立案侦查。
原判认定上述事实的证据有：
（一）物证、书证
1.颜某的身份材料（包括干部履历表、选聘合同制干部审批表、广东省党的机关工作者过渡审批表、公务员登记表、南海区公务员调任、转任审批表）。证实：2005年1月至2011年6月，颜某系南海区罗村街道党工委副书记。即案发时，颜某是国家机关工作人员。
2.（1）拟建设金船湾商业广场的申请书、用地面积复核申请书、关于江潭桁拟于芝安围边建设商业广场的初审意见，关于拟建金船湾商业广场申请的批复、通知、保证书、送达回证。证实：2006年8月2日，江潭桁申请拟建金船湾商业广场。2006年8月8日罗村水利所原则同意江潭桁使用相关土地；8月18日南海水利局批复拟建，其中第四条显示需要申请人到罗村水利管理所，办理开工核准、开线复核、施工监督等手续；9月29日水利局因为江潭桁擅自开工发出停工通知，并且送达其本人；9月30日，项目主管梁国锋保证办理手续后再开工。（2）申请报告及关于罗村金船湾商业文化广场建配电房申请的批复及附件，关于金船湾项目拟在芝安围建配电房及舞台的初始意见，申请书、用地申请及关于罗村金船湾商业文化广场铺设供水管申请的批复及附件，关于金船湾项目拟在芝安围建供水管道的意见，关于改造罗村涌堤岸和新建人行天桥申请的批复。证实：2006年、2007年，江潭桁先后向水务局申请建设配电房等设施。经过了水务局的初审后，又经过南海区水务局的批复同意，项目的批复均要求申请人必须到罗村水利管理所办理开工核准、开线复核、施工监督等手续，完工后由罗村水利所参与验收。
3.证明、消防审核意见书。证实：金船湾项目没有办理相关的备案手续就进行施工等。
4.合伙协议书。证实：该协议书的甲方苏某玉、乙方江潭桁，双方自愿合伙开发罗村金船湾商业广场，罗村市场沙坑市场综合楼，罗村一中宿舍；甲方出资占总额的40%，乙方占60%，其中金船湾商业广场江潭桁占36%，苏某玉占24%。经江潭桁辨认，该合伙协议是增资后的协议。
5.（1）协议书、关于金船湾项目280万元投资款的说明;存款凭条、取款凭条；苏某玉的账户的历史交易流水；收款收据、交易回单；情况说明，交易凭证和明细等书证。证实：经双方约定，苏某玉在金船湾项目中的40%的股份自愿转让20%给邝子威，由邝子威出资140万元，由苏某玉代收并且统一交给项目公司；若需要继续投资，则双方按照比例追加资金投入。苏某玉等人首期投入的资金大部分款项交现金支付，只有两笔款项是通过存折转存的方式转账；2006年7月14日至7月22日，苏某玉将两笔投资款交给了江潭桁指定的账户（共计280万元转账款）。（2）收款收据。证实：江潭桁在金船湾项目中出资900万元、黎某强出资400万元、叶某2出资160万元。
6.（1）股东利润分配表。证实：2010年至2013年期间，颜某通过何某代持领取金船湾项目利润分成共计1135040元。上述分红情况经江潭桁的辨认。（2）金船湾股东分红明细表。证实：金船湾项目总额2000万元，显示总投资金额552万元，其中已经投入金额280万元，还欠272万元。经江潭桁的辨认，该表上记载的是杨某1、叶某1在金船湾项目中的出资和分红情况，项目的总投资金额为2300万元，按照占股24%，杨某1和叶某1应当出资552万元，实际只是出资了280万元，尚欠272万元。剩下的272万元是江潭桁用其个人的资金替他们出资的。
7.南海农商银行客户回单。证实：2014年1月，从苏某玉的账户内分别转给何某63040元；转给黎某强157600元；转给叶某286680元。经江潭桁的辨认，上述三张回单是金船湾项目在2014年1月的分红，分红款是从苏某玉的账户汇出的。
8.合伙协议书、合作开发沙坑市场的合作书、关于投资款的说明、个人汇款凭证、收据、报表、股东分红情况表、沙坑市场总工程表、沙坑市场股东投入款项及分红明细、工商登记等书证。证实：江潭桁另与苏某玉、杨某1、叶某1等人合作开发沙坑市场等项目的出资、分红等情况。
9.到案经过。证实：本案是佛山市人民检察院掌握线索后，于2015年4月23日对江潭桁立案侦查，后于2015年4月28日将江潭桁控制，江潭桁对犯罪事实供认不讳。同日，对江潭桁取保候审。
10.户籍证明。证实：江潭桁犯罪时已达刑事责任年龄。
11.广东省佛山市中级人民法院（2016）粤06刑初44号刑事判决书。证实：该生效判决认定颜某、何某均对金船湾商业广场项目没有实际出资，颜某从实际收取项目的分红直至其退股共收受分红款为1135040元，颜某因犯受贿罪已被判处刑罚。
（二）证人证言
1.证人叶某1的证言。主要内容：2006年罗村党委计划在罗村建设一个商业综合体。江潭桁找到我说他有兴趣，我带着他去看了那块地，并且让他去找罗村公资办商谈土地租赁事宜，后来双方签了合同。后来我和杨某1商量后决定投资这个项目。江潭桁说这个项目要1200万元，我就说我和杨某1各占20%的股份，江潭桁同意了。后我和杨某1共出资280万元，我的钱通过我老婆黄妙芬以银行转账的方式转给杨某1，我让杨某1通过银行转账的方式给江潭桁汇款。后来江潭桁说他想把金船湾旁边的一块地也租来开发，建成A、B两个区域，扩大投资后总的开发金额为2000万元，江潭桁说再找几个人投资800万元到这个项目中，我们三个人整体占60%的股份，其中我和杨某1各占股20%。也就是说，我和杨某1各占整个项目的12%的股份。按照总投资2000多万元，我们两个想各自保持12%的股份，应该出资480万元左右，但是我们实际只是出资280万元左右。江潭桁要我们出资200多万元，才能保持一共占24%的股份。但是我们说没有钱了。后来江潭桁帮我们出资这200多万元。这24%的股份登记在苏某玉的名下。2008年，整个项目建设完成就叫金船湾商业广场。我听江潭桁说其他股东都是2009年开始分红，我和杨某1是2013年开始分红的。江潭桁对杨某1说项目盈利之后，江潭桁用我们的分红来抵销他之前帮助我们出资的200多万元。直到2013年我们的分红才完全抵销他之前帮助我们出资的200多万元。所以2013年之后，我和杨某1才有分红到手。因为我是罗村镇党委书记，江潭桁想和我搞好关系以便租地开发项目，且当时那块地是临时用地，只能建设临时厂房，这块地的审批手续也存在问题，不能建设商业体，他只有巴结我才能开发土地，所以他才多帮助我出资，并且送给我5%的股份，不过后来用我的分红抵顶了这100多万元的出资款。
2007年，沙坑村委会的书记周灿华和我讨论沙坑农贸市场改进的事情，并且说有无朋友过来介绍投资，我就向他说了江潭桁。后周就联系了江潭桁，谈投资改造农贸市场的事情，并且双方签了一份30年期间土地租赁合同。江潭桁拿到这个项目期间，说想和我合作开发，总投资是1200多万元，我和杨某1商量后决定入股，股份比例是江潭桁占股60%，我和杨某1各占股20%，我和杨某1的股份都是登记在杨某1的老婆苏某玉名下，项目启动后，我和杨某1各自出了100多万元，我的钱是我妻子或者其他人通过银行账户转给杨某1的，合计出资200多万元，由杨某1通过银行转账给了江潭桁。按照40%的股份比例，我们在沙坑市场中应当出资480万元，剩下的200多万元我和杨某1都是让江潭桁自己想办法解决，江潭桁有没有和杨某1商量帮助我们出资，具体怎样商量的，我不是很清楚。江潭桁因为缺少资金，向吴某借了500万元左右用于投资该项目，之后江潭桁就帮助我们出资了200多万元，给了我和杨各20%的股份，我和杨某1就是按照40%的股份开始分红，之后沙坑项目因为缺少资金，江潭桁又从骏涛大厦项目中调了100多万元的资金（这个项目中我和杨某1也有40%的股份）。江潭桁帮助我们出资的200多万元，有没有像金船湾项目中抵顶我也不是很清楚，整个项目的经营运作我都没有参与。因为我当时是罗村的书记，江潭桁要和我搞好关系，巴结我，在沙坑项目中，遇到一些钉子户，我找了区庆注局长帮忙搞定这件事，最终使得沙坑项目顺利开发。所以我们只是出资了200多万元，但是江潭桁却给了40%的股份给我们。
2.证人杨某1的证言。主要内容：2006年初，叶某1说他想和我、江潭桁合作开发金船湾项目，并向我介绍了项目的具体情况。因为他是罗村的书记，很多事情不方便出面，我与他的关系比较好，所以让我帮他持股。过了几天，叶某1约我、江潭桁看地。在江潭桁签订了合同之后，我们三人又约见，说好我和叶某1占40%，各占20%，江潭桁占60%。我和叶某1只需要出资280万元。后来叶某1把他应出的140万元转到我老婆苏某玉的账户，加上我自己的140万元，共280万元转给了江潭桁提供的账户。过了一段时间，江潭桁说这个项目要扩大，将旁边的地块也拿下来一起开发，需要我和叶某1继续追加投资。但我们二人都说没有钱出资，让他自己解决。后来，江潭桁说找了几个老板来融资，这样我和叶某1的股份变为24%，我说没有问题。但江潭桁说我们按24%的股份，还要追回投资约200万元，但我们还是说没有钱出资，让江潭桁想办法。后来江潭桁是如何解决的我就不清楚了，反正是他帮我们出的，但那部分出资先从项目的分红中扣出来，然后才能分红给我们。考虑我们毕竟没有追加投资，我们也同意了。之后在2013年才开始给我们分红。另在2007年期间，我们三人又合作开发了罗村沙坑村佛山机场附近的一地块。
3.证人颜某的证言。主要内容：2006年，江潭桁在罗村开发金船湾商业广场项目时找到我说资金不够，商业广场两栋楼加起来总投资2000万元左右，希望我帮忙介绍朋友共同投资上述项目。于是我就找到了之前认识的做生意的黎某强、叶某2二人，他们知道了这件事都表示有兴趣。之后我带着老表何某与黎某强、叶某2，在江潭桁的办公室签了合同，何某代我签的合同，并且说了江潭桁送我10%的干股，签的合同虽然有何某的名字，但是我们二人都始终没有出资，也没有参与实际经营。因为何某帮我签名，并且是我的表弟，我比较放心。当时，我跟何某说，江潭桁开发金船湾项目，我帮过他，他会送我10%的干股，我不方便出面，让他帮忙签合同。我为了感谢他，就送给他一半的股份，我们平分这10%的干股，由何某收到分红款，再转一半到我老婆的账户，当时何某同意了。何某之前与江潭桁是不认识的。签了合同之后，何某便占金船湾商业广场10%的分红，大概到2008、2009年左右，因为项目经营不好，我约黎某强、叶某2、江潭桁、何某一起吃饭时，便主动减少2%的股份，即何某只占8%的股份，这次有没有签协议我记不清楚了。不用我签名我就没有理会了。这期间都是江潭桁通过银行转账的方式转到何某的账户（具体哪个账户不清楚），开始时何某将上述10%分红的一半通过银行转到我老婆周瑞华的账户（中国农业银行），分红减少到8%的时侯，只需何某转3%的分红归我。2013年或者2014年的一天，因为项目的效益不好，我老婆劝我退股，我又与他们一起吃饭时便主动要求退股，他们也没有说什么就完全退股了。江潭桁之所以送我10%的股份，因为当时我是罗村街道的党委副书记，他曾经找我帮忙协调一下水利部门的关系，我就跟罗村街道水利所所长罗某说过，金船湾项目是政府招商的项目，是政府的重点工程，叫他通融一下，罗某答应了。我也帮他找来其他人投资。另外，我们罗村领导班子也帮金船湾项目招商引资，金船湾项目在报建等方面是有瑕疵的，最后经过我们罗村领导班子讨论研究以及协调，所以金船湾项目在很多手续都不齐全的情况下能够顺利施工。江潭桁应该是基于这几个方面的原因，为了感谢我才送我股份。2006年初，江潭桁让我投资罗村泰兴针织城的铺位，我觉得可以投资，但钱不够，就问表弟何某借了100万元。他当时是分两次把钱转给江潭桁。三年后，我就连本带利还了何某150万元。三年来，这铺位收租约60万元。但这100万元与金船湾项目是没有关系的。
4.证人何某的证言。主要内容：2006年，我表哥颜某找到我说有个叫江潭桁的老板在罗村准备开发商业广场项目，总投资约2000万元。颜某说是我和他共同持有10%的股份，实际上是我帮颜某持有一定的股份。因为颜当时是罗村镇的副书记不方便直接持有。不久我就去找江潭桁签股东协议，当时还有两个老板黎某强、叶某2。协议约定，项目成本2000万元，黎某强出资400万元、占20%的股份，叶某2出资250万元、占12.5%的股份，江潭桁占57.5%的股份，协议显示我要出资200万元、占10%的股份。这10%的股份，我不清楚颜某有无出资，其他人如何出资的也不清楚。除了江潭桁外，其他人都没有参与经营管理。过了一段时间，项目有分红，具体分了多少我都记不清楚了。我是将我的南海区农信社的账户交给金船湾的财务用于收取分红。印象中江潭桁是以转账的方式给我分红的。我每次收到分红款之后都会按照之前和颜某的约定将一半的分红款给他，我印象中是以转账的形式将分红款转给颜某的，也有偶尔提现金给他。有一次拿分红的时侯，具体时间记不清楚了，江潭桁说要收回2%的股份，之后我们按照8%的股份分红。我和颜某约定，我仍然能按照5%的股份比例分到分红款，他收取3%的分红款。2014年，江潭桁说要收回8%的股份，意思是江潭桁不会分红给我们了。江潭桁也没有给回我和颜某相应的股本。我除了金船湾这个项目之外，我与江潭桁、黎某强、叶某2之间没有其他合同项目了。
5.证人罗某的证言。主要内容：大约2006年8月，老板江潭桁来罗村水利所申报建设金船湾广场。因金船湾广场所在地是堤围防护地，所以广场的建设需要向水利部门申请。大约过了半个月，我们完成了审批手续，同意他申报在地块上建设金船湾广场，但他另需要再报一个施工方案，我们要审查他的方案是否会对堤围造成影响才能准许开工建设。约在9月份，因为他始终没有来办开工建设的手续，我们就对金船湾项目发出停工通知书。过了几天，颜某打电话给我，说金船湾项目先放一放，意思是让我们不要查得那么紧，能过就过，我口头应了一下就挂电话。金船湾项目后续的开线复核、施工监督等手续没有过来办理，一直到施工结束。颜某和我打完招呼后，后续该办的手续没有办，是因为他当时是罗村领导，他和我打招呼，我肯定要给面子，我们迫于他的压力也没有继续深究金船湾项目的手续问题，所以一直到现在没有办理。
6.证人区庆注的证言。主要内容：2001年4月份至2008年8月份，我担任地税分局的局长。具体时间记不清楚,当时南海罗村有一块地要升级改造，当时这块地已经有一个市场了。在拆迁过程中遇到一些市场里面的钉子户，当时罗村镇书记叶某1要我们地税分局以查税的方式帮助政府逼这些钉子户迁走。我记得叶某1打电话给我下了指示，并且叫人拿了钉子户的名单给我,让我们完成工作。虽然我们并不隶属于镇街，但是工作需要和镇街配合并且镇街的领导级别比我们高。后来我们通过查钉子户有没有偷逃税，通过阻吓钉子户，逼钉子户迁走。因为有偷逃税的话，要罚款交滞纳金，金额会很大。我们就按照要求做，做了一些前期工作，后来在各方面的共同努力下完成了工作，叶某1自己也亲自到市场找钉子户开会协商。我们当时确实没有办法，这是镇街下达的工作任务，我们也要执行。
7.证人吴某的证言。主要内容：2009年江潭桁帮我们公司（南海盐步美思内衣）的物业做装修，他问我要了300万元说是支付装修费，但是后来他没有把这300万元支付给包工头，江就说算借我300万元。这笔钱他当时说在南海罗村有个泰兴商贸城要资金周转。之后还了一部分给我，现在还有100多万元未归还。借了300万元没有多久，他又向我借了200万元，说他当时在罗村有个叫做金船湾广场的项目需要资金周转，同时承诺在金船湾广场找一个商铺，商铺租金给我作为借款利息，200万元本金10年之后还归到我的名下。但是这200万元也没有归还我。
（三）被告人的供述和辩解
被告人江潭桁的供述和辩解。主要内容：2006年3月左右，时任罗村书记叶某1找到我，让我拿下罗村街道中心的一块地，面积约7亩，他说这块地是罗村政府的，政府只收2元/月/平方米的租金。他建议我拿下这块地用于建设金船湾商业广场。我见叶某1作为罗村领导都让我做，且地块租金也很低,我同意了。后来叶某1听了，就说到时给罗村镇长及公资办打招呼，让他们租给我。之后，我就与公资办下属的罗湖开发公司谈了几次就签订了合同，租下了这块地。在签合同之前，叶某1说他想和他的一个朋友入股，我当时同意了。签约的当晚，我、叶某1、杨某1在佛山市禅城区“欧某”水疗馆商量，叶某1提出他和杨某1要占4成的股份，并且以杨某1的老婆苏某玉的名字持股，他们二人各占2成股份，我占6成股份，我同意了。按照我以往开发的经验，估计该项目工程总造价约为1200万元，实际出资只要6成就够，其余的可以通过预售等途径来融资，所以他们二人只需出资280万元就行。后来，我让他们二人将股本280万元汇到金船湾公司的临时账户上，开户行记得是农业银行或者农村信用社的账户。最后是以杨某1的名义汇款了。9月份左右，叶某1又向我介绍了这个项目旁边的一块地2000多平米，也属于罗村镇政府的地。他还说到时会在镇政府班子会议上沟通租地开发项目的事情，让我把这地也拿下来一起开发。后来，我同意了，并找罗湖开发公司签下了这块地，并且作为金船湾项目B座来开发。2007年10月份左右，金船湾项目因为项目扩大，总资金不足，整个项目变成了2900多万元的股本投入，需要追加投资约800万元，即需要叶某1、杨某1追加出资200万元，才能保持24%的股份。因他们二人说没有钱再追加了，让我自己想办法。我又不想得罪罗村的书记叶某1，后来杨某1让我出这笔钱。我就用自己的钱200万元帮助他们二人垫付了追加的股本，他们可以继续按各占12%的股权比例来分红。我当时对他们提出要等我把替他们出的这200多万元的股本收回后才能分红，他们都同意了。帮他们出的这200多万元的股本是我个人的资金，其中的180万元是我向狮山嘉利达五金厂的老板借的（我向梁丽笋借的，当时我们是合作伙伴，我商量让她投资，她买了价值180万元的钢筋，拿发票入股，但是因为觉得这单生意的风险较高，就反悔不合作了，后来我们商量这180万元就是我借她的，以后由我个人偿还，所以这180万元就是我自己的资金，即当时我用200万元的个人资金作为叶某1和杨某1出资入股）。后来项目在2009年开始分红，但是我2013年才分给杨某1和叶某1，我让公司的财务叶某3通过私人账户将分红款划给了杨某1提供的账户。2007年左右，当时我的项目正因为占了罗村水利所的地而被要求停工。我找叶某1帮忙，叶某1让我找时任罗村街道党委副书记颜某。颜某帮忙打电话给时任罗村水利所所长罗某解决了问题。过了几天，颜某问我是否需要人合伙，我正好需要增资，就同意了。之后颜某带了黎某强、叶某2、何某三人过来。经过大家商量，黎某强出资400万元占股20%，叶某2出资220万元占股11%，何某占股10%，我占股35%，并签订了协议。何某一直没有实际出资，颜某说何某的股份是他的，他也介绍了其他人投资，他不用出资，我就同意了。2009年，我提出颜某说的10%应该从大家股份里按比例给他分红，但颜某他们三人说只能从我占的股份里支出，我又提出等所有的投资都收回来再开始分红，但颜某说现在有收益就开始分红，最后我还是答应了。金船湾项目中，何某没有实际出资，当时我、黎某强、叶某2、颜某、何某一起商量出资时，我是有提出要求他出资，但颜某说他带黎某强、叶某2加入投资，何某只是帮他持股，就不用再出资。颜某这样说，何某当时没有出声音，我们就同意了。至今，颜某、何某都没有出资一分钱。2009年至2013年年底，颜某一共分红1135040元，均划至何某的账户中。2015年下半年，何某打电话向我要分红，说他和颜某是2014年下半年才撕毁协议的，2014年的分红也要分给他一半，但是我就说你们本来就没有出资，还要什么分红，何某听了就不再向我要分红了。我之所以给颜某干股并给他分红，是因为在金船湾项目中的水利建设在堤围禁止建筑范围之内，工程被水利所叫停工了一段时间，之后，颜某帮忙向水利部门打招呼，才得以施工建设，加上他是罗村镇的副书记，以后项目的消防验收等环节他也有帮忙打招呼，我的这个项目最终也顺利通过验收，加上我的主要业务在罗村，他主管水利、供电、消队等部门，我以后需要他关照，我也想和他搞好关系，所以才送干股并分红给他。金船湾项目的建设审批手续不完备，只有规划没有报建，至今都没有房产证，有了叶某1和颜某的帮助，我的金船湾项目才得以顺利建设和经营。
原审判决认为，被告人江潭桁无视国家法律，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，共计人民币1135040元，情节严重，其行为已构成行贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（一）项、第十九条第二款之规定，作出如下判决：
被告人江潭桁犯行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元。
宣判后，原审被告人江潭桁不服，提出上诉。其上诉意见为：1.本案应认定为单位犯罪，其行为构成单位行贿罪。2.受贿人颜某的行为属于索贿。3.其有自首情节。上诉人江潭桁的辩护人提出：1.江潭桁有检举揭发颜某受贿行为的立功情节，即使不认定立功，也应考虑到其被追诉前主动交待行贿行为，对颜某案的侦破起到重要作用，应予以减轻或免除处罚。2.根据现有证据证明先有增资合作，后出现项目停工，在颜某介绍黎某强、叶某2增资入股，和安排何某代持其股份这一事情上，江潭桁是出于资金紧张考虑而予以接受，并未涉及项目停工问题。故事实上并不存在江潭桁为感谢颜某帮忙沟通停工问题而借增资名义给予颜某干股的情况，原判认定的不正当利益事由并不存在；应认定颜某存在索贿情节；江潭桁的行为应认定为单位行贿行为。3.本案缺乏金船湾项目股东黎某强、叶某2和金船湾公司财务叶某3等关键证人的证言，导致本案认定的事实不清，请求对上述三证人及何某进行取证。综上，原判认定的事实不清，证据不足，请求二审在查明事实的基础上，考虑到江潭桁的情节轻微，对其免予刑事处罚。鉴于上述意见，上诉人江潭桁及其辩护人申请补充调取黎某强、叶某2、叶某3、何某等人的证言及江潭桁涉及立功的相关证据，并提交叶某2农业银行交易回单、金船湾项目收款收据等书证，请求对该证据举证质证。
经审理查明，原审判决认定上诉人江潭桁犯行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人江潭桁及其辩护人提出本案中叶某2、黎某强增资在前，金船湾项目停工在后，不存在江潭桁为感谢颜某帮忙沟通停工问题而借增资名义给予颜某干股的情况，原判认定的不正当利益事由并不存在的意见，经查，1.根据证人颜某的证言，反映江潭桁之所以送其10%的干股的原因，一是其利用罗村街道领导的身份，帮助江潭桁协调与水利部门的关系，并帮助金船湾项目在很多手续都不齐全的情况下能够顺利施工,其次他还帮江潭桁找来叶某2、黎某强等人进行投资。江潭桁是基于上述原因，为表感谢才送其股份。2.根据上诉人江潭桁在侦查阶段的多次供述，均称其送给颜某10%的干股是在颜某表示不愿出资的情况下，考虑到颜某有在金船湾项目的水利问题上帮忙，而且颜是罗村镇的副书记，希望他继续关照、搞好关系才送的。3.水利部门于2006年9月责令金船湾项目停工，根据中国农业银行交易回单、金船湾项目收款收据等证据，证实叶某2向金船湾项目出资的时间是2006年7月，而黎某强是在2006年12月才出资，且江潭桁本人的部分增资款亦是在2006年的10月、11月才到账，故上诉人江潭桁及其辩护人提出增资在前，停工在后的说法依据不足。故根据上述证据，证实江潭桁送给颜某10%的干股并给予分红款不仅仅是颜为金船湾项目恢复施工提供了帮助，同时还希望颜作为罗村的领导能对其业务进行关照、继续提供帮助而送的。无论叶某2、黎某强等人的出资是在金船湾项目停工之前或之后，均不影响江潭桁为谋取不正当利益而向国家工作人员行贿的行为性质的认定。综上所述，根据在案证据，足以认定上诉人江潭桁的行为已构成行贿罪。上诉人江潭桁及其辩护人提出江潭桁是因颜某介绍他人增资而给予颜10%的干股，并不存在原判认定的不正当利益事由的意见没有事实与法律依据，本院不予采纳，同时对其要求补充调取叶某2、黎某强等人的证人证言的申请亦不予支持。关于辩护人在二审期间提交的叶某2农业银行交易回单、金船湾项目收款收据等书证，经查，上述证据已在一审期间由原公诉机关在庭审中进行举证、质证，故对辩护人要求在二审中重新举证、质证的请求不予准许。
对于上诉人江潭桁及其辩护人提出本案应属于单位行贿的意见，经查，根据在案证据，证实江潭桁给予颜某10%的股份并参与分红，属于江潭桁的个人行为，江潭桁在其供述中也承认颜某所占10%股份的分红是从江潭桁所占的股份中支出；另根据证人何某的证言和股东利润分配表等书证，证实后期何某代颜某持有的股份从10%减至8%之后，江潭桁所占的股份随之从59%增加至61%，印证了江潭桁送给颜某的股份并进行分红属于江潭桁的个人行为；此外，如前所述，上诉人江潭桁向颜某行贿的目的还在于希望颜某能对其业务继续提供关照和帮助。综上所述，根据本案证据，足以认定上诉人江潭桁的行贿行为属于个人行贿，上诉人江潭桁及其辩护人所提本案属于单位行贿的意见与事实不符，本院不予采纳。对于上诉人江潭桁及其辩护人提出颜某的行为属于索贿的意见，经查，本案现有证据不足以认定颜某有索贿情节，故对该意见不予采纳。
对于上诉人江潭桁提出其有自首情节及其辩护人提出江有检举揭发颜某受贿行为的立功情节，即使不认定立功，也应考虑到其被追诉前主动交待行贿行为，对颜某案的侦破起到重要作用，应予以减轻或免除处罚的意见，经查江潭桁检举颜某收受其分红款的犯罪事实，是其交代行贿罪行的必要内容，属于如实供述其犯罪事实的范畴，依法不能认定为立功。江潭桁虽然在被追诉前主动交待行贿罪行，但在一审庭审中又予以翻供，否认其有行贿行为，依法不能认定为自首，亦不足以对其减轻或免除处罚。故上诉人江潭桁及其辩护人所提的上述上诉意见和辩护意见均理由不充分，本院不予采纳。对辩护人所提向纪委部门调取江潭桁到案相关材料的申请亦不予支持。
本院认为，上诉人江潭桁为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，共计人民币1135040元，情节严重，其行为已构成行贿罪。2015年11月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（九）》对行贿罪的处罚增加了罚金刑，而上诉人江潭桁在2014年便已向颜某停止支付分红款并收回股权，根据从旧兼从轻原则，对江潭桁的行贿行为应适用行为发生时的法律，即适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条。原审判决适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》关于行贿犯罪的有关规定，对江潭桁判处罚金不正确，本院予以纠正。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608刑初166号刑事判决关于上诉人江潭桁定罪部分，撤销关于上诉人江潭桁量刑部分。
二、上诉人江潭桁犯行贿罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审判
审 判 长 路红青
审 判 员 吴文波
代理审判员 刘辉华
二〇一七年五月十九日
书 记 员 卢放兴