浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙金商再终字第10号
上诉人（原审原告）：中国××资产管理公司××办事
处，住所地：杭州市××路××号。
法定代表人：章某某。
委托代理人：何某某。
被上诉人（原审被告）：李某某。
被上诉人（原审被告）：马甲。
被上诉人（原审被告）：马乙。
原审被告：方某某。
上诉人中国××资产管理公司××办事处与被上诉人李
某某、马乙、马甲，原审被告方某某金融借款合同纠纷一案，
义乌市人民法院于1996年10月14日作出的（1996）义经初字第
541号民事判决，已经发生法律效力。义乌市人民法院经审判
委员会讨论决定，于2010年11月1日作出（2010）金义民监字
第53号民事裁定，再审本案。义乌市人民法院经再审，于2011
年4月18日作出（2011）金义商再初字第3号民事判决。中国×
×资产管理公司××办事处不服，向本院提起上诉。本院依法
组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
1996年7月30日，原中国建设银行义乌市支行（以下简称
义乌建行）向义乌市人民法院起诉称，方某某向义乌建行贷款
20万元，由李某某、马甲、马乙提供其三人共有的工人东某25弄3幢4号房产作为抵押物，借款逾期未还。请求判令方某某偿
付借款本息，并由义务建行对作为抵押物的房产享有优先受偿
权。方某某辩称，贷款事实，请求分期归还。李某某、马甲、
马乙辩称，为方某某贷款担保事实，房产抵押手续由马甲全权
办理，希望方某某能尽早归还贷款。
义乌市人民法院原审查明，1996年3月27日，义乌建行与
方某某、李某某、马甲、签订了一份《个体工商户人民币借款
合同》，约定：义乌建行提供方某某贷款20万元；借款期限自
1996年3月27日至1996年6月27日；月利率13.5%，如遇国家利
率调整，按人民银行规定办理；借款逾期部分按18%执行；李
某某、马甲自愿将其所有的座落在义乌市××××号房产作为
抵押物等。同日，李某某、马甲、马乙共同出具了作为上述借
款合同附件的房屋抵押担保书，担保书对被担保的主债权种类
、数额、债务人履行债务的期限、抵押房产的数量、状况、所
在地、所有权权属等均作了明某某定。上述借款合同及其附件
所载明的抵押房产并经依法办理房屋他项权证。签约当日，义
乌建行如约向方某某发放贷款20万元。贷款逾期未还。
义乌市人民法院原审认为，借款合同合法有效，签约方
均应依约履行。方某某不能按约归还借款本息，属违约行为，
应承担清偿责任和违约责任。李某某、马甲、马乙为该贷款设
定的房产抵押担保依法成立，义乌建行对用于抵押的房产享有
优先受偿权。依照《借款合同条例》第4条、第8条、第16条、
《中华某某共和国担保法》第33条第1款之规定，判决：一、
被告方某某归还原告中国建设银行义乌市支行借款20万元并支付利息、逾期罚息（利息、逾期罚息按银行规定计付至借款实
际还清之日止），于本判决生效后十日内付清；二、原告对被
告李某某、马甲、马乙共有的用于贷款抵押的座落在义乌市×
×××号房产享有优先受偿权。案件受理费5870元，其他诉讼
费用700元，合计6570元，由被告方某某负担。
义乌市人民法院经再审查明，李某某、马甲系夫妻，马
乙系李某某、马甲的儿子。1996年3月25日，义乌市房管处核
发了所有权人和共有权人为李某某、马甲、马乙的房屋他项权
证，存根上“领证人签章”栏有李某某私章及其身份证号码。
1996年3月27日，义乌建行与方某某签订了一份《个体工商户
人民币借款合同》，约定：义乌建行提供方某某贷款20万元；
借款期限自1996年3月27日至1996年6月27日；月利率13.5%，
如遇国家利率调整，按人民银行规定办理；借款逾期部分按18
%执行；李某某、马甲、马乙自愿将其所有的座落在义乌市×
×××号房产作为抵押物等。“担保方（盖章）”栏有马甲签
名和盖章以及马顺某某签的“李某某”的签名，并由其加盖了
李某某的私章。同日，马甲签名出具了作为上述借款合同附件
的房屋抵押担保书，在“房屋所有权人”栏上马顺某某李某某
签名盖章并书写了李某某的身份证号码，在“共有权人”栏上
马甲签上了自己的名字及身份证号码并加盖了私章，代签了“
马乙”的签名。签约当日，义乌建行如约向方某某发放贷款20
万元。从原审案卷中反映，有关送达给李某某的诉讼文书均由
马顺某某签。1996年10月5日，马甲向本院了出具了一份由其
代委托人李某某签名的、其作为受委托人的委托书参加本案诉讼。庭审中马甲陈述“李某某没有去，由我全权代理去办手续
”，对证据质证均表示无异议。原判生效后，经本院执行，马
甲于1997年7月29日归还了1.5万元。中国建设银行义乌市支行
对方某某、李某某、马甲、马乙享有的本案债权于2004年6月2
8日转让给了中国信达资产管理公司杭州办事处，同年11月29
日中国信达资产管理公司杭州办事处又将该债权转让给了中国
××资产管理公司××办事处，并分别于2004年10月13日、20
05年2月1日和2007年1月26日在浙江日报上刊登了债权催收公
告。
义乌市人民法院经再审认为，本案争议焦点有二：一、
原审程序是否合法；二、本案抵押合同是否合法有效，也即李
某某对房产抵押一事是否知道或应当知道，抑或马甲的行为是
否构成表见代理。对于争议焦点一，马甲未经李某某的委托，
擅自伪造李某某的签名进行授权，事后又未得到李某某的追认
，其以李某某的名义进行的诉讼活动不符合法律规定，原审程
序不当。对于争议焦点二，根据最高人民法院《关某某用〈中
华某某共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款的
规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的
同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提
出异议的视为同意，抵押有效。本案抵押的房产根据义乌市房
管处核发房屋他项权证记载所有权人和共有权人为李某某、马
甲、马乙，从现有证据表明，设定抵押时李某某并未在借款合
同等文件上签字，也未授权他人办理签字抵押，其对上述房产
抵押一事并不知道，事后也未得到其追认，中国××资产管理公司××办事处主张李某某对上述房产抵押一事知道或者应当
知道这一事实举证依据不足；同时，义乌建行作为专业的金融
机构，对马甲以李某某名义设定抵押审查不严，存在过错。中
国××资产管理公司××办事处主张马甲的行为构成表见代理
与法不符。本案抵押合同应认定无效。马甲未经房屋共有权人
李某某同意擅自将共有房产设定抵押，对本案合同无效亦存在
过错。综上，原审程序不当，事实认定错误，应予纠正。方某
某、马乙经本院传票传唤无正当理由未到庭，依法可缺席判决
。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百
八十六条第一款、《中华某某共和国合同法》第二百零五条、
第二百零六条、第二百零七条、最高人民法院《关某某用〈中
华某某共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款、
第七条的规定，判决如下：一、撤销本院（1996）义经初字第
541号民事判决。二、原审被告方某某于本判决生效后十日内
返还原审原告中国××资产管理公司××办事处借款20万元并
支付利息、逾期罚息（利息、逾期罚息按合同约定计付至借款
实际还清之日止）。三、原审被告马甲对原审被告方某某不能
清偿上述第二项款项部分承担二分之一的清偿责任。四、驳回
原审原告中国××资产管理公司××办事处的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中
华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付
延迟履行期间的债务利息。原审案件受理费5870元，其他诉讼
费用700元，合计6570元，由原审被告方某某负担。
上诉人中国××资产管理公司××办事处不服，提出上诉称，1、再审一审认定李某某对本案诉争房屋抵押一事并不
知道，属认定事实错误。2、再审一审适用最高人民法院《关
某某用﹤中华某某共和国担保法﹥若干问题的解释》，未适用
《合同法》第四十九条，属适用法律错误。请求撤销再审一审
判决，维持原判。
被上诉人李某某辩称，家里的私章都是放在一起的，李
某某未领取房屋他项权证，对抵押不知情。义乌建行相信马甲
有代理权，要承担责任。再审一审判决马甲要承担二分之一赔
偿责任太多，方某某有偿还能力。错误判决，就算过四、五十
年，也应当纠正。
被上诉人马甲辩称，马甲一家三人，对抵押一事，其他
人都不知道。马甲承担的责任太多了。
被上诉人马乙未作答辩。
原审被告方某某未作陈述。
二审中双方当事人均未提供新的证据材料。
本院经审核各方当事人提出的有效证据，依法对再审一
审认定事实予以确认。
本院认为，1、本案不适用最高人民法院《关某某用〈中
华某某共和国担保法〉若干问题的解释》。但抵押房产为李某
某、马甲、马乙共同共有，在办理抵押手续时，只有马甲到场
签字。另一共有人李某某并未到场，马顺某某李某某签字盖章
，并无证明系李某某授权，李某某事后也未追认。依照最高人
民法院《关于贯彻执行＜中华某某共和国民法通则＞若干问题
的意见（试行）》第89条“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有
人擅自处分共有财产的，一般认定无效”的规定，抵押合同无
效。2、义乌建行作为贷款人，按照中国人民银行《贷款通则
（试行）》第二十八条“贷款人受理贷款人申请后，应当对借
款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进
行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度
”之规定，负有贷款调查职责，完全可以向李某某本人核实，
因此，对抵押合同无效，存在过错，不构成善意取得。同时，
对于抵押合同无效，马甲与义乌建行均有过错，依照《中华某
某共和国担保法》第五条第二款“担保合同被确认无效后，债
务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相
应的民事责任”的规定，应各自承担相应的民事责任。3、依
照《中华某某共和国合同法》第四百二十八条“本法自1999年
10月1日起施行”之规定，该法不适用于本案，中国××资产
管理公司××办事处要求适用《中华某某共和国合同法》第四
十九条，认定表见代理成立，无法律依据。综上，再审一审判
决适用法律虽有瑕疵，但裁判结果并无不当，依法应予维持。
对上诉人的上诉请求，本院依法不予支持。依照《中华某某共
和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款、最高人民法院《关
于贯彻执行＜中华某某共和国民法通则＞若干问题的意见（试
行）》第89条与《中华某某共和国担保法》第五条第二款的规
定，判决如下：
驳回上诉，维持义乌市人民法院（2011）金义商再初字
第3号民事判决。二审案件受理费5870元，由上诉人中国××资产管理公
司××办事处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 峰
代理审判员 马美华
代理审判员 王思维
二〇一一年八月十六日
代书 记员 蒋 丹