四川省泸县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川0521刑初25号
公诉机关泸县人民检察院。
被告人兰阿龙，男，1988年3月5日出生于四川省泸县，汉族，高中文化，原泸县XXXX公司业务员，住泸县。因涉嫌信用卡诈骗罪，于2016年9月12日被泸县公安局刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于泸县看守所。
辩护人鲁绍铃，四川京泸律师事务所律师。
被告人代清明，男，1988年2月28日出生于四川省泸县，汉族，中专文化，原泸县平安保险公司业务员，住泸县。因涉嫌信用卡诈骗罪，于2016年9月13日被泸县公安局刑事拘留，同月20日被取保候审。
辩护人周力，四川九狮律师事务所律师。
泸县人民检察院以泸泸检公诉刑诉（2017）33号起诉书指控被告人兰阿龙、代清明犯信用卡诈骗罪，于2017年2月17日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。泸县人民检察院指派检察员郑建出庭支持公诉。被告人兰阿龙、代清明，辩护人鲁绍铃、周力到庭参加诉讼。现已审理终结。
泸县人民检察院指控：
2016年8月25日上午，被告人兰阿龙在泸县平安保险公司门卫室趁人不备盗走装有涂某信用卡的挂号信，随后其联系代清明帮忙获取涂某手机上的短信验证码，并承诺事成之后给代清明5000元好处费，代清明表示同意。同年8月29日10时许，被告人代清明借工作之便取得涂某手机，兰阿龙知晓后立即启动信用卡激活程序，并利用代清明告知的涂某手�上的短信验证码将涂某的信用卡激活。同年9月1日2时30分许，被告人兰阿龙在其卧室利用POS机盗刷涂某信用卡19986元。
指控上述事实的证据有物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、指认、辨认笔录等。
公诉机关认为，被告人兰阿龙、代清明冒用他人信用卡实施诈骗，数额较大，代清明起辅助作用，系从犯，诉请依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项、第二十七条之规定，对被告人兰阿龙、代清明以信用卡诈骗罪，予以判处。
被告人兰阿龙对泸县人民检察院指控的事实无异议,表示认罪。
被告人兰阿龙的辩护人的辩护意见，对泸县人民检察院指控的事实无异议，提出被告人的行为符合《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款之规定，应定性为盗窃罪。被告人兰阿龙有坦白、初犯、退赃并取得谅解等从轻或者减轻处罚情节，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人代清明对泸县人民检察院的指控的事实和罪名无异议，表示认罪悔罪。
被告人代清明的辩护人的辩护意见，对泸县人民检察院指控的事实和罪名不持异议，提出被告人代清明系从犯，且有自首、取得谅解等从轻或减轻处罚情节，建议对其免予刑事处罚。
经审理查明：被告人兰阿龙、代清明与涂某同为泸县平安保险公司工作人员，被告人兰阿龙与被告人代清明有借贷关系。2016年8月25日上午，被告人兰阿龙趁无人之机盗走邮递员放置在泸县平安保险公司门卫室的一封挂号信，发现内有涂某申办的信用额度为2万元的信用卡一张，便起意利用POS机盗刷涂某信用卡。被告人兰阿龙联系代清明帮忙获取激活信用卡短信验证码，承诺事成之后归还借款并支付2000余元好处费，被告人代清明表示同意。同年8月29日10时许，被告人代清明借工作之便取得涂某手机后立即联系被告人兰阿龙启动信用卡激活程序，被告人兰阿龙将涂某的信用卡激活后，被告人代清明立即删除了涂某手机上关于信用卡被激活的短信。同年9月1日2时30分许，被告人兰阿龙在其卧室利用事前准备的POS机盗刷涂某信用卡19986元，被害人涂某收到其信用卡被支取的短信后立即报案。被告人兰阿龙于2016年9月12日被抓获归案，从其身上和住所搜出POS机7台及信用卡10余张。被告人代清明于2016年9月13日到公安机关投案，并作了如实供述。案发后，被告人兰阿龙赔偿了被害人涂某的全部损失，被害人涂某对被告人兰阿龙、代清明已经表示谅解。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、采取强制措施的法律文
书、户籍证明、情况说明、到案经过等，证实立案时间、采取强制措施的情况，被告人的身份信息，其他人的信用卡可能涉嫌盗刷有待查证的情况，二被告人的归案时间。
2、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单等，证
实侦查人员从兰阿龙处搜出1台白色JLPAK910型POS机及其他POS机6台、银行信用卡11张、信用卡挂号信11封、印章3枚、苹果6S手机1部，并予扣押。
3、刷卡记录，证实兰阿龙办理的机身号为K10002563号的POS机于2016年9月1日共有三笔刷卡记录，即第一笔438元，显示交易成功；第二笔19548元，显示交易成功；第三笔90元，显示交易失败。
4、涂某信用卡交易明细，证实涂某信用卡于2016年9月1日在合江县莲海超市产生438元、19548元支出。
5、银行卡交易记录，证实2016年9月1日10时32分兰阿龙尾号为6789的招商银行卡收入19551.64元，33分支出19560元。
6、电子物证检查工作记录及光盘，证实8月29日兰阿龙与代清明通过短信联络激活涂某信用卡的详细内容。
7、收条、谅解书，证实涂某收到被告人兰阿龙的退赔款19990元及对二被告人表示谅解的情况。
8、被害人涂某的陈述，证实其于2016年8月10日向泸州兴�银行申办了一张信用卡，预留联系电话是189****6505，9月1日其手机收到短信通知信用卡消费支出438元、19548元，急向银行反映没有收到信用卡怎么有消费，经查询银行已用挂号信将其办理的信用卡寄到单位，遂向公安机关报案。经回忆，8月29日其在单位开会时将手机交给代清明和龙某接触过。
9、证人唐某的证言，证实其银行为涂某办理的信用卡额度为2万元，快递显示8月25日信用卡已送达，但涂某称没收到，且短信提示9月1日凌晨该卡在合江县莲海超市通过POS机支付438元和19548元。
10、证人古某的证言，证实其于2016年8月25日将署名涂某收的挂号信送到泸县平安保险公司，在公司门口碰到兰阿龙，后因门卫室无人便将挂号信放在门卫室的桌子上就离开了。
11、证人刘某的证言及个体工商登记信息复印件，证实其在合江县神臂城镇开了一家“莲海超市”，但没有注册过POS机，也不认识叫兰阿龙的人。
12、证人某的证言，证实其代兰阿龙退赔了涂某2万元钱，涂某出具了收条。
13、被告人兰阿龙的供述与辩解及辨认笔录：2016年8月25日上午，在公司门卫室将快递员放在桌子上的涂某挂号信偷了，发现内有一张信用额度为2万元的信用卡及激活说明书，想到涂某秘书代清明可以接触涂的手机获取激活验证码，对代清明讲钱刷出来分给其2000余元并还借款2000多元，共计5000元，代表示同意。经过一番商量和准备，于8月29日上午10时通与代清明发短信联系，获取涂某的身份证号和手机验证码后将涂某那张兴业银行629****9109信用卡激活。9月1日凌晨用事先准备的一台JLPAY9**型POS机成功刷卡两次，分另为438元和19548元，并在交易平台上将盗刷款提现到兰阿龙的招商银行卡6214****6359上，后又转到支付宝账上，事后将涂某那张卡丢弃。兰阿龙对代清明进行了辨认，对盗卡地点、刷卡地点、弃卡地点进行了指认。
14、被告人代清明的供述与辩解及辨认笔录：2016年8月26日兰阿龙说他盗取了涂某的信用卡，想悄悄激活后盗刷，要求帮忙获取涂某的手机以便取得激活信用卡的验证码，并承诺事成之后给好处费和还借款共计5000元，其答应帮忙。29日时，其借工作之机拿到涂某手机后为兰阿龙提供了验证码，并将涂某手机上的相关信息删除，使其不被发现。9月2日时，其在公司听说涂某的信用卡被盗刷了19000多元，打电话叫兰阿龙把钱还回去，兰说公安查不到，其没有分到钱，后来听说兰阿龙�抓，遂到公安局投案自首。代清明对兰阿龙进行了辨认。
被告人的辩护人提交了涂某出具的谅解书和职业技术、义务兵退役证复印件，经庭审质证和庭后核实，予以认定。
本院认为，被告人兰阿龙、代清明窃取他人信用卡信息资料后，进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为触犯刑律，已构成信用卡诈骗罪,依法应在五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金的幅度内处罚。泸县人民检察院的指控成立。被告人兰阿龙及其辩护人关于其行为应定性为盗窃罪的意见，经查，本案中被告人兰阿龙虽有盗窃未激活信用卡的行为，但本案主行为是窃取他人信用卡信息资料进而冒用他人信用卡的行为，根据相关法律规定和法律适用原则，应定性为信用卡诈骗罪，其辩护意见不能成立，�院不予采纳。在共同犯罪中，被告人兰阿龙起主要作用，系主犯，应对其全部犯罪承担责任。被告人代清明起次要作用，系从犯，应予从轻或者减轻处罚。被告人代清明自动投案，并作了如实供述，系自首，可以从轻处罚。被告人兰阿龙到案后能坦白交待其犯罪事实，可以酌情从轻处罚。被告人兰阿龙在家人帮助下退清了赃款，被告人兰阿龙、代清明取得了被害人的谅解，均可以酌情从轻处罚。对二被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度综合进行考量，均可从轻处罚，对被告人代清明可适用非监禁刑，交由社区进行社区矫正。辩护人建议对被告人代清明免予处罚的意见与本案事实和免处的法律规定不符，本院不予采纳。为维护信用卡管理制度，保护公私财产所有权不受侵害，惩罚犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五第第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第（三）项之规定，判决如下：
一、被告人兰阿龙犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二万元。
二、被告人代清明犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金一万元。
三、未随案移送的已被泸县公安扣押在案的涉案物品，予以没收。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁�一日折抵刑期一日，即被告人兰阿龙的刑期自2016年9月12日起至2017年11月11日止。被告人兰阿龙已预缴罚金一万元，剩余一万元罚金在判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。被告人代清明的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，其罚金已预缴。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 陈启松
审 判 员 商 晟
人民陪审员 葛世春
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 李姣燕
附：《中华人民共和国刑法》相关法律条文
第一百九十六条第一款有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;
(二)使用作废的信用卡的;
(三)冒用他人信用卡的;
(四)恶意透支的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条第一款使用伪造的信�卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
第五条第二款刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：（一）拾得他人信用卡并使用的；（二）骗取他人信用卡并使用的；（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；（四）其他�用他人信用卡的情形。