上海市奉贤区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0120刑初724号
公诉机关上海市奉贤区人民检察院。
被告人朱某某。
辩护人肖罗鑫，上海方英律师事务所律师。
上海市奉贤区人民检察院以沪奉检诉刑诉[2017]770号起诉书指控被告人朱某某犯诈骗罪，于2017年6月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月12日公开开庭审理了本案。上海市奉贤区人民检察院指派检察员周某出庭支持公诉，被告人朱某某及上海市奉贤区法律援助中心指派的上海方英律师事务所肖罗鑫律师到庭参加诉讼。本案经依法延长审限和延期审理，现已审理终结。
公诉机关指控：2017年1月8日，被告人朱某某为参与赌博，联系他人约定以车辆抵押借款，并以借车出去玩牌为由，将被害人何甲的牌号沪CXXX**的斯柯达明锐轿车开走，后以该车辆抵押向高某某借款人民币2万元（以下币种均为“人民币”），用于赌博挥霍致无法取回上述车辆。其后，被告人朱某某以取回上述车辆为由，先后两次向被害人何甲骗取合计2万元，用于赌博挥霍。经鉴定，上述车辆价值4.48万元。
公诉机关就上述指控的事实当庭宣读和出示了被害人何甲的陈述、证人高某某、董某某、魏某、何甲秀龙的证言、辨认笔录、通话记录单、中国农业银行银行卡交易明细清单、车辆信息查询单、出入境记录、上海市奉贤区发展和改革委员会价格认定结论书、公安机关出具案发经过、受案登记表等证据材料，据此认定被告人朱某某的行为已构成诈骗罪，提请本院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定予以惩处。
被告人朱某某对公诉机关指控其犯诈骗罪的罪名及犯罪金额不持异议，但又辩称其系赌博输钱后无法归还2万元而被迫将被害人车辆抵押在高某某处，而非事先预谋将车辆抵押借款后进行赌博；另辩称其抵押车辆后，被害人先后给其2万元用于赌博系得到被害人同意。辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，但认为诈骗车辆的犯罪数额应为被害人实际损失2万元而非车辆评估价值4.48万元。
经审理查明：2017年1月8日，被告人朱某某为参与赌博，联系他人约定以车辆抵押借款，并以借车出去玩牌为由，将被害人何甲的牌号沪CXXX**的斯柯达明锐轿车开走，后以该车辆抵押向高某某借款2万元，用于赌博挥霍致无法取回上述车辆。其后，被告人朱某某以取回上述车辆为由，先后两次向被害人何甲骗取合计2万元，仍用于赌博挥霍。经鉴定，上述车辆价值4.48万元。
2017年3月1日，被害人之子何甲秀龙向高某某支付2万元后，将上述车辆赎回。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被害人何甲的陈述证实，2017年1月中旬的一天，被告人朱某某到其家里玩，借了其车子去打牌。到了次日，朱某某告诉其输了2万元，将车子抵押给对方，并称一定想办法将车子拿回。直到2017年1月20日中午，朱某某对其说要先付1万元才能将车子开回来，但自己没有那么多钱，其为了早点把车子拿回不被儿子知道这件事，就给了朱某某1.6万元。到了2017年1月29日，朱某某对其讲钱又因赌博输掉了，要想拿回车子还需要其再出1万元，朱某某自己去别处弄1万元，才能将车子拿回。其虽不愿意但是因为车子一直没有拿到，就又给了朱某某1万元。到2017年2月1日，朱某某对其讲钱又输掉了。于是，其只好报警。
2、证人高某某的证言及其辨认笔录证实，2017年1月8日下午，其一个叫高正兵的朋友介绍说朱某某要借2万元，可以用车辆抵押，其就同意了。当天晚上18时许，其和朱某某、高正兵等人在松江谷阳路碰面，朱某某说有一辆车可以放在其处，借钱用几天就归还，并给其出示了行驶证，其表示同意。其当场签下借条，并出借现金2万元。之后，朱某某一直就没有联系其，其催促朱某某，朱某某一直称没钱。直到2017年3月1日晚，一个叫“小何”的人说是车主，给了其2万元，将车赎走。
3、证人董某某的证言证实，2017年1月的一天下午14、15时许，朱某某打电话给其，问去不去松江场子玩，其说没什么事，可以跟着一起去。朱某某开着一辆斯柯达轿车接上其，在南桥A4加油站那里和另外一辆车碰头并一起去了松江。后到了松江一个商务楼那里，来了一个人，朱某某问他借2万元，并在借条上写用车辆抵押，朱某某说4、5天还掉就可以赎回车子了。然后，几个人一起吃了晚饭。吃好饭，朱某某跟另外几个人去玩百家乐了。到了晚上22时左右回奉贤，路上其听朱某某说输钱了。
4、证人魏某的证言证实，2017年1月的一天，朱某某通过“小董”联系到其，想借款10万元左右，其就问有没有东西可以抵押，朱某某说有一辆车子，后来其约了朱某某、“小董”一起到松江谈借钱的事情。其只是中间人，出借的是高正兵，高正兵又叫来了高某某，当天晚上在松江世贸平高广场吃饭商谈。朱某某把车子开来，高某某看行驶证上不是朱某某的名字，说这个钱不好借。朱某某说这车是他老婆的，借款4、5天就归还。高某某看朱某某是其介绍过来的，觉得不好意思拒绝，就借给朱某某2万元，车子暂时停放在高某某那里。过了4、5天后，高某某让朱某某还钱并把车子开回去，朱某某就以各种理由拒绝，迟迟不来还钱。
5、证人何甲秀龙的证言证实，其系被害人何甲之子，2017年1月的一天中午，其家里一辆牌号为沪CXXX**的斯柯达轿车被朱某某开走，抵押给松江一个姓高的男子。其联系高姓男子说要赎回车子，高姓男子让其联系当天陪朱某某一起抵押借款的姓董男子。随后董姓男子陪其到松江将车辆赎回，其给了对方2万元。
6、上海市奉贤区发展和改革委员会价格认定结论书证实，涉案车辆价值4.48万元。
7、公安机关调取的车辆信息查询单证实，涉案车辆系一辆香槟色斯柯达轿车，牌号沪CXXX**，车主系被害人何甲儿子何甲秀龙的丈人孙祖明。
8、中国农业银行银行卡交易明细清单证实，被害人何甲农业银行卡（卡号XXXXXXXXXXXXXXX），支取1.6万元及支取1万元的情况。
以上证据均经法庭质证，可以作为定案根据。
结合控辩双方的争议焦点，本院评判如下：
（一）关于被告人朱某某辩称当日系高某某打电话给其让其去松江赌博，因赌博输钱2万元而被迫将所开车辆抵押在高某某处。该辩解与公诉机关指控相矛盾，公诉机关的指控是否足以排除合理怀疑
被告人朱某某辩称，当日下午14许，其在何甲家里接到高某某电话让其去松江玩百家乐，高某某称只要其带个人过去就给其1、2万筹码玩玩，其就联系了吴崇光准备带他去玩百家乐。其跟何甲说去玩牌然后开走了何甲家的车子，并去齐贤接上董某某，吴崇光自己开车过去。到了松江因为高某某一直没过来，吴崇光等不及就去别的地方玩了。高某某过来以后，其打电话给吴崇光，吴崇光说等会过来。高某某就让其先拿2万筹码玩玩。玩到晚上22时，其把筹码全部输光，吴崇光也说不过来了，其便对高某某说自己身边没钱。就立个2万的欠条给高某某，过几天还钱。但是牌场里有人不同意，并让其把车子留下，其只好在欠条上又写了抵押车子的内容。被告人朱某某坚称自己在赌博之前根本没有去过谷阳路和高某某碰头。
从公诉机关提供的证据来看，一方面，证人魏某证实当日朱某某先通过“小董”联系其想用车子抵押借钱，其才联系了高正兵；证人高某某证实当日高正兵联系其说朱某某要用车子抵押借款，其才在晚上18时左右在松江谷阳路附近与朱某某碰头并借款；证人董乐扣证实当日朱某某带其在松江等高某某，到17时左右，朱某某用车辆抵押借款后再去玩百家乐。上述证人证言均能互相印证，证实朱某某系先用车辆抵押借款，后赌博挥霍。另一方面，公安机关调取了被告人朱某某的手机通话记录，2017年1月8日通话CGI地址是奉贤金钱公路到松江谷阳路、中山中路附近后再到奉贤金钱公路。2017年1月8日，并没有被告人朱某某所述的接到高某某的电话记录，只有被告人朱某某主叫吴崇光、董某某的电话记录，亦有被告人朱某某联系其他借贷公司的电话记录。因此，可以认定被告人朱某某为获取赌博钱款，而事先预谋将被害人何甲的车辆进行抵押借款，足以排除合理怀疑，对被告人朱某某的辩解本院不予采信。
(二)被告人朱某某从被害人何甲处先后拿走2万元用于赌博是否获得被害人同意
本院认为该辩解显然不符合常理。被害人在急需凑钱将车辆赎回的情况下，仍同意被告人朱某某去赌博已然不符常理，况且被害人两次给予被告人的钱款已经超过2万元，不存在还需靠赌博搏一把的情况。另外，从公安机关调取的被告人出境记录来看，每次被告人朱某某从被害人处拿取钱款，就出境到澳门赌博，证人高某某亦证实朱某某借钱后从未联系过要将车辆赎回。因此，对被告人朱某某的辩解本院不予采信。
（三）犯罪数额是认定车辆价值4.48万元还是认定为被害人实际损失2万元
犯罪数额作为犯罪构成的罪量要素，反映了犯罪行为的法益侵害程度。诈骗犯罪侵犯的是公私财产所有权，在认定犯罪数额时应当根据公私财产被犯罪行为侵犯的严重程度，而不能仅已被告人的实际获利或被害人最终损失来认定。本案中，被告人朱某某的经事先预谋，未经被害人同意将被害人的车辆进行抵押借款，侵犯了被害人对车辆的所有权，而车辆所有权就体现在车辆本身的价值，即鉴定的价值4.48万元。因此，对辩护人关于犯罪数额为被害人赎回车辆所支付金额的辩护意见本院不予采纳。
综上，本院认为，被告人朱某某以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法骗取他人钱财，数额巨大，其行为显已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。本院根据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害性、认罪悔罪态度等一并予以考虑。为严肃国家法制，确保公私财产权利不受侵犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人朱某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月16日起至2020年5月15日止。罚金于本判决生效后10日内缴纳。）
二、责令被告人朱某某退赔被害人人民币四万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周 艳
审 判 员 李晓杰
人民陪审员 罗春花
二〇一七年十月三十一日
书 记 员 盛俊杰
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。