江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终924号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司海门支公司，住所地江苏省海门市。
负责人:徐强，总经理。
委托诉讼代理人：钱威，江苏信阳光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：顾晨洁，江苏信阳光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李维华，男，1982年7月11日生，汉族，住江苏省灌云县。
委托诉讼代理人：陆思屹，江苏吴伯坚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨建红，女，1994年1月30日生，汉族，住江苏省海门市。
原审第三人：紫金财产保险股份有限公司，住所地江苏省南京市建邺区。
负责人：黄东峰，总经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司海门支公司（以下简称人保海门公司）因与被上诉人李维华、杨建红、原审第三人紫金财产保险股份有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服海门市人民法院（2016）苏0684民初6007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人保海门公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：李维华系外地人，居住在农村，从事捕捞黄鳝活动，该活动属季节性活动，无法达到全年的相对持续劳作，李维华在农忙时还要回老家务农，按城镇标准赔付残疾赔偿金错误。捕捞黄鳝活动属于大农业范畴，其也无贩卖黄鳝的充足证据链，不应按零售业标准认定其误工费。此外，一审诉讼费不应由人保海门公司承担。
被上诉人李维华答辩称，一审中，李维华提供了三位房东的证人证言，其中房东沈平还出庭作证，证明李维华自2011年开始在本市悦来镇租房居住，从事黄鳝捕捞和买卖生意。一审法院还到李维华租住的村落走访调查，能够证实上述事实。李维华即便回老家也只是在农忙时回去帮忙几天，在本地长期居住。黄鳝一年四季均可捕捞，并非季节性活动，其所捕黄鳝用于贩卖，一审按照零售业标准计算其误工费符合事实和法律规定。鉴定费属于诉讼的必要费用，应当和诉讼费一并计算。根据保险法第六十六条的规定应当由保险公司承担。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人杨建红答辩称，同意人保海门公司的上诉理由。
原审第三人紫金财产保险股份有限公司未应诉答辩。
李维华向一审法院起诉请求判令：人保海门公司、杨建红赔偿各项损失911353.26元。
一审法院认定事实：2015年12月16日12时53分左右，杨建红驾驶苏Ｆ×××××号小型轿车沿海门市悦来镇新彩路由西向东行驶至五泰公路左转弯时，与李维华驾驶普通二轮摩托车（无号牌）沿五泰公路由北向南行驶时发生道路交通事故，造成李维华受伤，上述二车受损。2016年1月25日，经交警大队事故认定，李维华、杨建红分别承担事故的同等责任。
事故发生后，李维华至海门市人民医院治疗。2016年9月20日，南通市精神卫生中心司法鉴定所受李维华妻子陈小林的委托，对李维华伤情作出了司法鉴定意见，李维华罹患脑外伤后智能损害（中-重度）。同年9月30日，南通三院司法鉴定所受江苏吴伯坚律师事务所委托，对李维华伤情作出了司法鉴定意见，李维华交通事故致重型颅脑外伤、右胫骨骨折、多发软组织损伤，其脑外伤后中-
重度智力缺损评定为交通事故三级伤残，右上肢肌力4级评定为交通事故七级伤残，右侧眼睑重度下垂评定为交通事故九级伤残，局部颅骨缺损评定为交通事故十级伤残，左侧面瘫评定为交通事故十级伤残。李维华误工期限至鉴定之日止；住院期间需2人护理，非住院期间需1人护理至鉴定之日；营养期限为120日。根据李维华目前智能及精神状态，其评残后需大部分护理依赖（1人终身80%）。庭审中人保海门公司对李维华伤残有异议并提出重新鉴定申请。一审法院经咨询法医后认为，本案李维华伤后（2015年12月16日）到海门市人民医院就治，出院诊断为：1.左侧额颞顶枕部硬膜下血肿。2.左侧基底节区、两侧额叶及左侧颞叶挫伤性血肿。3.右侧额部硬膜下血肿。4.大脑镰旁硬膜下血肿。5.蛛网膜下腔出血。6.左侧枕顶骨及右侧顶骨骨折。7.额部及枕部头皮裂伤。8.右小腿及右足皮肤裂伤。9.右侧胫骨骨折。10.右侧额颞顶部硬膜下积液。11.交通性脑积水。12.外伤性癫痫。分别行颅内血肿清除术+去骨瓣减压术、左枕部硬膜外血肿清除术、硬膜下积液钻孔外引流术、脑室腹腔分流术,术后对症处理后出院。后又因左额颞部颅骨缺损伴意识不清5月余入院行颅骨修补术+脑室腹腔分流管腹腔端探查术，出院时情况：神清，自动睁眼，右上睑下垂，简单应答，能有指令动作，头部切口愈合好，右侧瞳孔对光反射消失，左侧肢体肌力4级，右下肢肌力3级，右上肢瘫，肌张力偏高。CT片示：左侧基底节区小血肿，左侧额颞顶枕部硬膜下血肿，右侧额部硬膜下血肿，大脑镰旁硬膜下血肿，双侧额叶及左侧颞叶见散在脑挫伤血肿，脑中线右偏，左侧侧脑室受压消失，蛛网膜下腔出血，双侧枕顶骨骨折，右侧额颞顶枕部头皮血肿。据此，李维华重型颅脑损伤诊断成立。南通市精神卫生中心司法鉴定所经鉴定为中-
重度脑外伤后智能损害。李维华有明确的颅脑外伤史及脑实质损害的依据，且伤情极为严重，分别评定为三级伤残、七级伤残、九级伤残等并无不当（详见通三司法鉴定所[2016]临鉴字第2893号鉴定意见书）。故对人保海门公司要求重新鉴定的申请不予支持,对李维华提供的司法鉴定意见予以采信。
一审另查明，杨建红驾驶的苏Ｆ×××××号小型轿车在人保海门公司投有交强险及商业三者险（责任限额100万元，投保不计免赔特约险），事故发生在保险期间。事故发生后，人保海门公司为李维华垫付1万元、杨建红为李维华垫付2万元、紫金财产保险股份有限公司为李维华垫付49431.23元。
就李维华因本起事故所致的损失，一审法院认定如下：
1.医疗费214992.73元，提供病历卡、出院小结、医疗费发票、用药明细。人保海门公司要求扣除10%非医保用药，但未提供相关依据，法院不予支持。第三人垫付的医疗费应一并计算。经审核，一审法院认定李维华医疗费为214992.73元。
2.营养费1200元（10元/天×120天）。李维华的主张符合法律规定，法院予以支持。
3.住院伙食补助费1638元（18元/天×91天）。李维华的主张符合法律规定，法院予以支持。
4.护理费530610元（含终身护理费496400元）。李维华住院及出院后护理期限已经由司法鉴定意见书予以明确，法院予以确定。李维华提供的南通擎浩陪护服务有限公司护理收据所载金额3780元，系李维华实际支出，共21天，应计入护理人次予以支持。根据出院记录，李维华共住院91天，自李维华受伤至鉴定日共278天。李维华终身护理依赖程度及护理人数已经由司法鉴定意见书予以明确，法院予以确定。根据李维华年龄及伤情，法院酌定其鉴定后护理期限暂定为5年，期满后如需继续护理，可另行主张护理费。参照当地一般护工报酬标准，李维华护理费为85元/天×[91天×2人+（278天-91天）×1人-21天]+3780元+85元/天×80%×365天/年×5年=157460元。
5.误工费33696元（117元/天×288天）。李维华误工期限已经由司法鉴定意见书予以明确，予以确定。根据李维华提供的照片、证人证言及法院调查，可以证实李维华系从事黄鳝捕捞贩卖工作，其主要收入来源于非农业，其未能提供证据证明其事故前三年收入情况，且其主张误工标准未超过2015年江苏省零售业在岗职工平均工资47831元/年的标准，故法院确定按117元/天计算李维华的误工损失，误工费为117元/天×278天=32526元。
6.残疾赔偿金925209.12元（含被扶养人生活费270964.32元）。人保海门公司认可按农村标准计算。一审法院认为，李维华伤残等级已经由司法鉴定意见书予以明确，法院予以确定。关于赔偿标准，根据李维华提供的居住证、照片、证人证言及一审法院调查，可以证实李维华在海门市居住、生活、从事黄鳝捕捞贩卖工作多年。现李维华主张按城镇标准计算残疾赔偿金，并无不当，予以支持。李维华主张的残疾赔偿金还包括其母亲荣山英（1948年7月23日生）、长女李本凤（2006年1月12日生）、次女李玉琪（2010年9月3日生）的被扶养人生活费270964.32元，根据户口本、户籍证明、村委会证明可以证实荣山英、李本凤、李玉琪确系李维华的被扶养人，荣山英共生育子女六人。因李维华的残疾赔偿金按城镇标准计算，故李维华主张按照城镇标准计算被扶养人生活费亦无不当，予以支持。李维华残疾赔偿金为37173元/年×20年×88%+24966元/年×8年×88%÷2人+24966元/年×12年×88%÷2人+24966元/年×12年×88%÷6人=917885.76元。
7.精神损害抚慰金44000元。根据杨建红在本起事故中的责任、过错程度、损害结果、本地平均生活水平等因素综合考量，一审法院酌定李维华精神损害抚慰金为22000元。
8.交通费1000元，提供交通费发票。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。根据李维华就医等情形，一审法院酌定李维华交通费为700元。
9.物损1000元。李维华物损未经有关机构评估，亦未能提供相关依据予以佐证，故该项主张不予支持。
综上，李维华因本起事故所致的各项损失为1348402.49元。
一审法院认为，公民的人身权利受法律保护，公民的身体、健康遭受侵害的，依法有权获得赔偿。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故致人损害的，首先应由保险公司在交强险责任限额内赔偿，超出部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的由事故责任方依责承担。因杨建红驾驶的苏Ｆ×××××号小型轿车在人保海门公司投有交强险，事故发生在保险期间，故人保海门公司应在交强险责任限额内赔偿李维华医疗费1万元、精神损害抚慰金22000元、部分残疾赔偿金88000元，合计12万元。
本起事故发生于机动车与机动车之间，适用过错责任原则。根据事故责任，杨建红应对李维华超出交强险责任限额外的损失承担50%的赔偿责任，即应赔偿李维华各项损失(1348402.49元-120000元)×50%=614201.24元。因杨建红驾驶的苏Ｆ×××××号小型轿车在人保海门公司投有商业三者险，且投有不计免赔附加险，人保海门公司应当在商业三者险限额内赔偿李维华各项损失614201.24元。
人保海门公司垫付的1万元，在理赔时应予以扣除。杨建红垫付的2万元，第三人垫付的49431.23元，应由李维华予以返还，为减少当事人讼累，可在本案中一并处理，该款从人保海门公司向李维华支付的理赔款中扣除后直接返还给杨建红、第三人。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、人保海门公司在交强险及商业三者险责任限额内赔偿李维华734201.24元，扣除已支付的人民币1万元，还需赔偿724201.24元。二、李维华返还杨建红2万元。三、李维华返还第三人紫金财产保险股份有限公司49431.23元。综合上述一至三项，人保海门公司给付李维华654770.01元（开户行：灌云农村商业银行；账号：62×××10；账户名：李维华）；给付杨建红2万元（开户行：海门农村商业银行；账号：62×××06；账户名：杨建红）；给付第三人紫金财产保险股份有限公司49431.23元（开户行：中国银行江苏省分行营业部；账号：53×××12；账户名：江苏省道路交通事故社会救助基金管理工作协调小组办公室）。上述钱款于判决生效之日起十日内履行完毕。四、驳回李维华的其他诉讼请求。案件受理费2416元（已减半收取）、鉴定费2280元，合计4696元（李维华已预交），由李维华承担1323元，人保海门公司承担3373元。钱款一并汇入李维华上述银行账户。
二审中，各方当事人未提供新证据。经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明，2014年4月7日，李维华办理南通市居住证，证载居住地为海门市悦来镇安庄村14组3号。
本院认为，本案争议焦点为一审判决的残疾赔偿金标准和误工费是否正确。受害人系外来务工人员的，一般以户籍登记作为判断标准，但有证据证明其已在城镇有稳定的工作、生活的，可以按照城镇居民的标准计算赔偿数额。李维华虽系外来务工人员，但根据其提供的证人证言、居住证及一审法院调查走访的情况，能够认定其已在城镇稳定居住和谋生，可以按照城镇居民的标准计算赔偿费用，一审按照城镇标准计算其残疾赔偿金符合相关规定和本地实际情况。关于误工费部分，《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据李维华提供的证人证言及一审法院实地走访调查，黄鳝捕捞、贩卖及其副产品（如龙虾等渔获）的销售所得是李维华的主要收入来源，但收入并不稳定，其未能举证证明近三年的平均收入状况，一审适用零售业行业标准并无不当。关于诉讼费用的负担，《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。人保海门公司未能举证证明其与杨建红在保险合同对诉讼费用的负担另有约定。即便合同对此另有约定，该约定的效力也不能对抗第三人。一审并未支持李维华的全部诉讼请求，在部分胜诉、部分败诉的情况下，一审法院根据案件的具体情况决定人保海门公司负担部分诉讼费用于法有据。综上，人保海门公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4832元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司海门支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 倪红晏
审判员 杨 谦
审判员 卢 丽
二〇一七年四月十二日
书记员 邱 晴