江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第1657号
上诉人（原审原告）江苏龙海建工集团有限公司，住所地江苏省溧阳市码头街173号。
法定代表人张龙海，该公司董事长。
委托代理人陈丽红，北京市大成（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）谢锡君，男，1956年3月13日生，汉族，上海晋鑫影视发展有限公司法定代表人。
委托代理人周飞、韩冰，江苏圣典律师事务所律师。
原审第三人南京第一建筑工程集团有限公司，住所地江苏省南京市建宁路2号。
法定代表人陈卫，该公司董事长。
委托代理人吴天龙，男，1988年2月17日生，汉族。
委托代理人肖魁，男，1970年5月1日生，汉族。
上诉人江苏龙海建工集团有限公司（以下简称龙海公司）、谢锡君因与原审第三人南京第一建筑工程集团有限公司（以下简称南京一建）追偿权纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2012年12月17日作出的（2012）鼓民初字第1823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月5日受理后，依法组成合议庭，于2013年7月15日公开开庭进行了审理。上诉人龙海公司的委托代理人陈丽红、上诉人谢锡君的委托代理人周飞，原审第三人南京一建的委托代理人吴天龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙海公司原审诉称，2002年初，龙海公司将南京国际商城桩基工程转包给谢锡君施工，约定由谢锡君承担工程施工过程中发生的一切经济责任。在施工过程，谢锡君赊欠了南京建筑工程公司混凝土搅拌厂混凝土款。2006年初，南京一建就混凝土余款在南京市鼓楼区人民法院提起诉讼，该院作出（2006）鼓民二初字第94号判决书，判令龙海公司偿还混凝土款711727.72元、诉讼费12330元、保全费4520元，总计728577.72元。龙海公司于2008年9月1日履行此判决书所判义务。就此混凝土货款，龙海公司多次向谢锡君主张，谢锡君未付。龙海公司遂诉至法院要求：一、判令谢锡君偿还龙海公司代其支付的材料款本金、诉讼费、保全费计728577.72元，并承担自2008年9月2日起至判决生效时止的同期银行贷款利息；二、谢锡君承担本案诉讼费用。
谢锡君原审辩称，对（2006）鼓民二初字第94号判决书内容不予认可，谢锡君作为混凝土供需合同的实际签订人以及工程的实际施工方，至今未与南京一建进行决算，南京一建尚欠谢锡君水泥款未结清。对于94号判决书中混凝土的决算数额和已付货款，谢锡君均不予认可。另认为南京一建未按合同约定及时供货导致断桩，南京一建应承担违约责任，支付违约金。综上，要求驳回龙海公司的诉请。
南京一建原审陈述，（2006）鼓民二初字第94号判决合法、有效，对判决内容予以认可。上述判决生效后南京一建申请执行，龙海公司于2008年底支付执行款共计420000元，双方达成执行和解。
原审法院经审理查明，龙海公司原名溧阳市建工集团有限公司，于2003年12月31日经工商行政管理部门批准变更为现名称。谢锡君系不具有建筑工程施工资质的个人。
2001年7月23日、11月15日，南京国际集团股份有限公司、南京国际商城建设有限公司与龙海公司签订《建设工程施工合同》三份，分别约定将国际商城一期工程桩A标段、桩B标段、深基坑支护桩工程发包给龙海公司施工。2002年3月23日，龙海公司（甲方）与谢锡君（乙方）签订《经济责任承包合同》约定：甲方全权委托乙方负责国际商城桩基项目工程承包施工，处理施工有关事务；乙方在国际商城桩基基础项目中所带资垫资的资金一切经济往来由乙方承担一切经济责任及其他责任，自负盈亏；上交管理费及其他条款，按照龙海公司与冶金工业部华东勘察基础工程总公司南京分公司（以下简称华东分公司）签订的合同执行及乙方于2002年3月21日出具的《承诺书》实行；施工范围为国际商城一期工程深基坑支护工程及A、B标段的钻孔灌注桩工程。上述《经济责任承包合同》中所涉龙海公司与华东分公司于2001年8月24日签订的《承包工程协议书》中约定，龙海公司收取合同总价12.5%的税金及管理费等费用。谢锡君出具的《承诺书》中约定，按照龙海公司与华东分公司的承包工程协议形式订立责任书，原则上按龙海公司与华东分公司签订的合同实行，按华东分公司的方式承包并上交利润等。
上述协议签订后，谢锡君按约进行了施工。2002年8月3日，工程竣工验收合格。
2006年初，南京一建以龙海公司、南京国际集团股份有限公司欠混凝土货款未付为由诉至原审法院要求处理。原审法院作出（2006）鼓民二初字第94号判决，判决书中认定谢锡君在承包龙海公司南京国际商城桩基工程期间，对外以龙海公司名义与南京一建下属混凝土搅拌厂签订的混凝土供需合同，所产生的法律后果，应由龙海公司承担，南京一建实际供货量以龙海公司工作人员陶志平出具的商品混凝土预（决）算表认定为3784022.57元。判令龙海公司支付南京一建货款711727.72元；驳回南京一建对国际集团公司的诉请；案件受理费12130元、其他诉讼费200元，保全费4520元，由龙海公司承担。后龙海公司于2007年、2009年在江苏省常州市溧阳市人民法院诉讼谢锡君支付上述垫付货款，均撤诉，2010年1月，谢锡君诉龙海公司建设工程纠纷案件中，龙海公司就该诉请部分提起反诉，后撤回，至2011年2月诉至原审法院要求判如所请。
原审审理中，谢锡君向原审法院提交了南京一建员工肖魁签字确认的结账单明细、混凝土搅拌厂收货回执等证据，证明谢锡君向搅拌厂提供水泥，由搅拌厂加工成混凝土再供给南京国际商城项目工程，谢锡君主张实际供水泥量超出应供数量，要求南京一建返还相应水泥款。另谢锡君提交工程联系单及证明等证据，主张搅拌厂未按合同约定及时供货导致工程断桩，南京一建应承担违约责任，支付违约金。
南京一建就混凝土供货总量向原审法院提交了商品混凝土预（决）算表和供货明细，决算表及供货明细上均有龙海公司陶志平的签字确认，决算数额为3784022.57元。就龙海公司已付货款数额，南京一建提供了收据14张，总计3072294.85元。故南京一建确认龙海公司欠货款711727.72元。
原审另查明，（2006）鼓民二初字第94号判决生效后，南京一建向法院申请执行，南京一建与龙海公司于2008年11月28日达成执行和解协议，确认龙海公司支付南京一建420000元（包括本金、诉讼费等一切费用），剩余案款南京一建放弃，本案双方债权债务终结。龙海公司于2008年11月28日、12月5日向南京一建出具汇款本票，2008年12月1日、12月8日，南京一建收到龙海公司执行款100000元及320000元。
直至2012年12月14日原审法院庭审中，龙海公司举证了其与南京一建于2008年11月28日签订的执行和解协议，2008年11月28日、12月5日龙海公司支付执行款的汇款凭据二张，同时变更诉请，主张按实际执行数额要求谢锡君支付代垫款共计420000元，并按银行同期贷款利率支付420000元的逾期利息（100000元自2008年11月28日起算，320000元自2008年12月5日起算）
原审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程总承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，但禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案龙海公司承接了南京国际商城项目后，将工程分包给谢锡君施工，双方签订的《经济责任承包合同》虽系双方真实意思表示，但由于谢锡君不具备相应资质条件，故该合同为无效合同。
虽《经济责任承包合同》为无效合同，但根据合同法规定，合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。谢锡君以龙海公司名义与南京一建签订混凝土供需合同，谢锡君作为混凝土实际使用方应支付货款。谢锡君抗辩与南京一建的混凝土款未结清，要求南京一建返还水泥款并支付违约损失，其应另案主张。谢锡君对已付混凝土款数额持异议，对此未能提供充分证据证明已付数额，对其主张原审法院不予认可。因南京一建与龙海公司达成执行和解，龙海公司实际支付款项为420000元，故谢锡君应返数额为420000元。另龙海公司主张谢锡君支付所欠货款的逾期利息，原审法院认为，龙海公司现诉请谢锡君支付欠款420000元，该欠款所依据的执行和解协议及履行情况，龙海公司直至原审法院2012年12月14日的庭审中方予举证并据此提出主张，故判令谢锡君按同期贷款利率支付自2012年12月14日起算的逾期利息至给付之日止。
据此，为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第五十七条、五十八条之规定，一审法院判决：一、谢锡君于判决生效之日起十五日内支付江苏龙海建工集团有限公司人民币420000元及利息损失（利息按中国人民银行同期基准贷款利率自2012年12月14日起计至给付之日止）。二、驳回江苏龙海建工集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费11086元由谢锡君负担（龙海公司已预交，谢锡君于履行上述款项时一并给付龙海公司该款）。
龙海公司、谢锡君均不服原审法院判决，分别向本院提起上诉。
龙海公司上诉称，生效的（2006）鼓民二初字第94号民事判决以及实际履行的证据，已经证明龙海公司于2008年11月28日、2008年12月5日分别支付给南京一建100000元、320000元，谢锡君应当承担返还责任，并承担龙海公司自付款之日起的利息损失。一审法院判决谢锡君返还420000元，但却以龙海公司在2012年12月14日才提出执行和解的相关证据为由，将逾期利息的起算时间认定为2012年12月14日，没有法律依据。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
谢锡君上诉并答辩称，一审法院没有查清本案的事实，且适用法律错误，导致其作出的判决存在严重错误。一、龙海公司和一审法院在（2006）鼓民二初字第94号民事案件审理过程中，没有通知上诉人参加诉讼，存在严重过失，导致一审法院在没有查清案件事实的情况下作出了错误的判决。二、一审法院在明知（2006）鼓民二初字第94号民事判决存在严重错误的情况下，仍将其作为判决依据，属于错上加错。三、龙海公司因自身严重过失造成了向南京一建实际支付420000元的后果，而谢锡君不是龙海公司支付上述款项的受益人，因此龙海公司无权要求上诉人偿还420000元。四、一审法院判令谢锡君全额承担11086元诉讼费，没有法律依据且显失公正。综上，请求撤销原审判决，依法改判。
龙海公司辩称，本案实际上是基于生效的判决文书所产生的债权债务纠纷，谢锡君不能提供相关证据对抗生效判决，一审判决是正确的，请求二审法院驳回谢锡君的上诉请求。
原审第三人南京一建述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
原审法院查明的事实属实，本院二审予以确认。二审中各方均无新证据提交。
本院认为，龙海公司与谢锡君签订《经济责任承包合同》，将涉案工程分包给没有资质的谢锡君施工建设，因此该承包合同为无效合同。谢锡君在施工过程中以龙海公司名义对外签订混凝土供需合同，未结清货款，造成龙海公司代为支付南京一建420000元货款，龙海公司有权进行追偿，原审法院判令谢锡君返还龙海公司420000元货款，并无不当。谢锡君上诉称（2006）鼓民二初字第94号民事判决认定的混凝土款项及给付的款项数额与事实不符，因该判决是生效判决，故谢锡君应当另行主张相关权利。龙海公司在起诉时的诉讼请求为要求谢锡君偿还龙海公司代为垫付的728577.72元，并承担自2008年9月2日起的利息，后因龙海公司发现了执行和解的相关证据，即变更诉讼请求为要求谢锡君给付其实际垫付的420000元款项及自款项实际垫付时起的利息，其变更诉讼请求并不违反法律规定，且有事实依据，故对其要求自实际垫付货款时起算利息应予支持，原审法院以龙海公司自2012年12月14日起主张执行和解代垫款420000元为由，判令代垫款的利息自2012年12月14日起算不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2012）鼓民初字第1823号民事判决第一、二项以及诉讼费负担部分；
二、谢锡君于本判决生效之日起十五日内支付江苏龙海建工集团有限公司人民币420000元及利息损失（其中100000元的利息自2008年11月28日起、320000元的利息自2008年12月5日起按中国人民银行同期基准贷款利率计算至本判决确定给付之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11086元，由上诉人龙海公司负担4695元，谢锡君负担6391元；二审案件受理费9150元，由上诉人谢锡君负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝莉坤
审 判 员 张旭东
代理审判员 涂 甫
二〇一三年八月七日
书 记 员 冯 超