广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂12民终1691号
上诉人（原审原告）：刘兴国，男，1985年10月28日出生，汉族，住广西河池市金城江区。
委托诉讼代理人：覃涨，广西皓辰律师事务所专职律师。
被上诉人（原审被告）：河池市金厦房地产开发有限公司。住所：广西河池市城东新区任香路金玉苑小区*#楼。统一社会信用代码：9145120071149545XB。
委托诉讼代理人：蓝琼相，广西真意律师事务所专职律师。
上诉人刘兴国因与被上诉人河池市金厦房地产开发有限公司（以下简称金厦公司）商品房预售合同纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2016）桂1202民初2837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘兴国上诉请求：1、撤销一审判决第二项判决，在维持第一项判决的基础上改判被上诉人支付2015年12月31日至被上诉人履行交房手续办理完毕之日止按上诉人购房总价款485954元计算的日万分之三违约金给上诉人。事实和理由：一、被上诉人交房时存在欺诈，且违反法律、行政法规的强制性规定，其交房行为没有法律效力；二、一审判决把小雨天数及高考天数作为被上诉人顺延交房期限天数是错误的。三、一审判决认定上诉人违约延期签订贷款合同与事实不符。四、一审判决把广西评值价格事务所有限公司的《价格评估结论书》作为判决依据是错误的。
金厦公司答辩，对一审判决认定的事实基本认可，一审关于延期交房的天数和违约金的计算标准认定正确，判决得当，应予以维持，上诉人的上诉无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉。
刘兴国向一审法院起诉请求：1、由被告支付原告从2016年1月1日起至2016年10月10日止逾期交房违约金40820元，此后的逾期交房违约金计算至被告履行交房手续完毕之日止；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年11月5日，原告刘兴国与被告金厦公司签订《商品房买卖合同》，买受人刘兴国以总价款485954元向金厦公司购买该公司开发的位于河池市城西大道的“西城铭苑”商品房一套，套内建筑面积为104.63平方米。合同中与权利义务相关的主要条款：第十条、交房时间和条件：金厦公司应当在2015年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1、2、3及第6种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、取得《房屋建筑工程规划和市政基础建设工程竣工备案表》。2、建筑工程竣工规划验收合格单。3、取得物业承接查验备案证明。4、……5、……6、该商品房经建设、施工、监理、设计、勘察单位五方盖章单体验收合格。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的；2、气象部门的气象记录有连续两天以上的降水；供水、供电部门连续停水、停电四小时以上；3、由于政府行为等非出卖人原因导致出卖人无法按期取得有关验收核准文件；4、买受人未付清所有应付款《含违约金》，则交付期限可据所耽误时间予以顺延；若买受人提供的地址、通讯方式不实或变更未及时通知出卖人，造成该商品房无法按期交付，出卖人不承担违约责任。商品房为住宅的，出卖人还应当提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》以及《住宅工程分户验收表》。第十二条、逾期交房责任：除不可抗力外，出卖人未按照第十条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理（（1）、（2）和（3）不作累加）。（1）逾期在30日之内，自第十条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自退房通知送达之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之三的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。第十三条、交接手续：商品房达到第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日的7日前，书面通知买受人办理交接手续的时间、地点以及应当携带的证件。双方进行验收交接时，出卖人应当出示满足第十条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第十条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交房责任由出卖人承担，并按照第十二条处理。合同还对其他事项作了约定。双方还在主合同附件四《付款方式及期限的具体约定》中约定，首付款235954元买受人应于合同签订时支付，余款250000元由买受人采取公积金贷款支付手续于2015年7月5日办理完毕。购房合同签订后，原告与贷款银行的《住房公积金个人住房委托贷款借款合同》系2015年8月12日签订，所贷房款于2015年8月27日到达金厦公司账户，至此原告已付清全部购房款。
“西城铭苑”建设项目于2014年6月25日获许开工，1﹟、2#商住楼于同年10月20日取得河池市住房保障和房产管理局核发的《商品房预售许可证》。2016年5月6日，经施工、勘察、设计、监理、建设五方单位在《建设工程质量竣工验收意见书》上签章，作出“西城铭苑”小区1﹟、2#楼工程质量合格的验收结论；同年8月22日，该建设工程经河池市公安消防支队消防验收合格。2016年5月11日，金厦公司在《河池日报》刊登交房公告，定于2016年5月12日至同年6月11日现场集中办理交房手续；此外，金厦公司还采取了电话通知各业主的方式告知收房。原告以被告未满足合同约定的交房条件而拒绝接收房屋，直至2016年12月24日，原告才与河池市金厦物业管理有限公司（“西城铭苑”小区前期物业公司）办理交房手续，签领所购房屋的装修钥匙和正式钥匙。
另查明，2014年11月5日至2015年12月31日期间，根据气象部门的气象记录以及工程监理单位广西建晖工程监理有限责任公司的监理日志显示，“西城铭苑”小区1﹟、2#楼工程因城区连续两天以上降水导致整日停工的天数共计138天。根据河池市金城江区环境保护局出具的证明，高考期间河池市城区各在建项目工地要求全线停工的天数为4天（即当年6月6日至9日）。
再查明，广西评估价格事务所有限公司于2017年6月5日对原、被告共同选定的“西城铭苑”小区第2#第13层2单元2-1305号房租金标准作出了[2017]评值价桂12**-55号《价格评估结论书》该结论书确定2016年1月1日至2017年5月31日标的租赁价格为10元/平方米/月。
一审法院认为，原、被告所签订的《商品房买卖合同》及合同相关附件是双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订，意思表示真实，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，双方当事人应当切实遵守和履行。
关于金厦公司应否支付逾期交房违约金的问题。首先，金厦公司未能于合同约定的2015年12月31日前交房，已经构成逾期交房的违约行为。其次，金厦公司应否向原告支付逾期交房违约金与其主张的延期交房理由能否成立相关联。（一）关于双方争议的连续两天以上降水能否顺延交房天数的问题。因为一定强度的降雨确会造成施工难以进行乃至停工，故应从某时期的雨势已实际影响该时期的施工来合理确认合同约定的该顺延交房情形。本案中，一审法院根据气象部门出具的晴雨表并结合工程监理单位的监理日志综合认定金厦公司可据此顺延交房的天数为138天，金厦公司主张超出该天数的其余扣减期间，应不予确认；（二）关于原告贷款金额未能到达金厦公司账户，金厦公司能否据此延期交房的问题。合同约定“买受人未付清所有应付款《含违约金》，则交付期限可据所耽误时间予以顺延”，考虑到若大量买受人的房贷款迟迟不到被告账户，有可能影响到工程的施工进程，开发商与买受人作此约定以减轻其违约压力未违反法律规定。鉴于双方在合同中买受人付款方式及期限一节所约定的是买受人与贷款银行办理贷款合同的最后期限，而金厦公司作为该贷款合同的一方，亦签章认可了贷款入账方式及期限。故对双方争议的该延期交房事由及期限，一审法院支持从2015年7月5日（约定办理贷款的最后时间）次日起至2015年8月12日（贷款合同实际签订之日）止可顺延交房期限38天。此外，该期限与上述因降水停工顺延的期限相重叠的9天不应重复计算，应予以扣除，故一审法院确认金厦公司可据此延期交房的天数为29天，被告主张超出该天数的其余扣减期间，一审法院不予确认；（三）关于高考期间，被告能否据此延期交房的问题。根据环保部门出具的证明，2014、2015年6月6日至9日高考期间，河池市城区各在建项目工地要求全线停工，监理日志亦对该停工事由予以记载。故一审法院予以支持因2015年高考期间被告可顺延交房4天的事实。此外，该期限与上述因降水停工顺延的期限相重叠的2天不应重复计算，应予以扣除，故一审法院确认金厦公司可据此延期交房的天数为2天，被告主张超出该天数的其余扣减期间，一审法院不予确认。另，被告至今尚未完备其在合同中承诺的交房条件，原告因此未与被告办理收房手续系其合同权利，故诉争的商品房应视为尚未交付原告。综上，一审法院确认被告金厦公司因上述情形可延期交房的天数共计169天，从合同约定的交房时间2015年12月31日次日至原告收房的时间2016年12月24日，金厦公司共迟延交房359天，扣除其可顺延交房的天数169天，金厦公司仍迟延交房190天，其应当向原告承担逾期交房的违约责任。
关于违约金数额如何确定的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条对约定的违约金能否调整，如何调整作了具体的规定，被告金厦公司请求调整依法有据。结合商品房交易实际，被告金厦公司逾期交房使原告遭受的实际损失，客观上表现为房屋在逾期交房期间的适用价值，而该价值以相应的市场租赁价值予以量化确定较为合理。故此，根据上述租金评估结论量化原告的实际损失并依法准许上浮30%为：8615元〔190天×（10元/平方米/月÷30天）×104.63平方米×130%〕，若按合同约定以原告已付房款的日万分之三计算所逾期天数的迟延交房违约金，已过分高于上述实际损失的30%。故被告金厦公司请求按同类同地段商品房租金标准调整违约金，有事实和法律依据，一审法院予以支持，依法调整后，被告金厦公司应向原告承担的逾期交房违约金为8615元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、由被告河池市金厦房地产开发有限公司支付给原告刘兴国逾期交房违约金8615元；二、驳回原告刘兴国的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交的证据为：（2017）桂12民终1013号民事判决书一份，拟用于证明相同的事实中院生效判决书均未将小雨天数、延期贷款天数从延期交房天数中予以扣除。被上诉人未提供任何证据。
经本院组织当事人进行了证据交换和质证，被上诉人的质证意见如下：对上诉人提供的证据真实性没有异议，对关联性有异议，不认可证明目的。本院对证据的认定如下：上诉人提供的证据与本案有关联性，可以作为本案裁判的参考。
本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明，从涉案合同签订次日即2014年11月6日起至约定的交房日期2015年12月31日止，气象部门记录的中雨或暴雨以上降雨量的天数为72天，2015年高考停工4天，其中有1天与前述雨天重合。
再查明，涉案的按揭贷款是由金厦公司接收上诉人的相关贷款材料后再转交银行，然后再由银行与上诉人签订贷款合同，将购房款汇至金厦公司账户。但金厦公司在接收上诉人的材料时没有办理签领手续。
根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、涉案商品房建成经过五方验收，不符合双方约定的交房条件，但购房者已经接收，能否视为房开商已经交房？2、实际贷款合同比约定的日期延后的天数能否作为顺延交房的天数？3、合同约定的雨天天数能否作为顺延交房的天数？4、每年高考停工天数能否作为顺延交房的天数？5、本案双方当事人约定的违约金计算标准应否予以调整？
本院认为，一审判决认定涉案商品房预售合同及相关附件合法有效依法有据，应予以确认。
关于第一个争议焦点，在综合验收被2004年5月19日施行的《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》予以取消后，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”和《城市房地产开发经营管理条例》第十七条“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定精神，一般情况下，商品房经过设计、勘察、施工、监理、建设五方单位验收合格，就具备了交付条件。涉案商品房已经于2016年5月6日经设计、勘察、施工、监理、建设五方单位验收合格，已经具备了交付条件。虽然涉案商品房还没有达到双方约定的交房条件，但经金厦公司通知后，上诉人于2016年12月24日与河池市金厦物业管理有限公司（涉案楼盘的前期物业公司）办理了交房手续，签领所购房屋的装修钥匙及正式钥匙，视为双方以实际行为变更了合同约定的交房条件，故一审判决认定金厦公司已经于2016年12月24日完成了商品房交付义务并无不当，本院予以确认和维持。上诉人认为金厦公司交房时存在欺诈且违反法律、行政法规的强制性规定，交房行为无效的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于第二个争议焦点，上诉人实际贷款的日期比约定的日期延后，如金厦公司认为该延后的天数应作为顺延交房的天数从逾期交房天数中予以扣除，则其需要举证证明是因上诉人迟延交付贷款材料才导致贷款迟延之事实，但金厦公司未能举证证明该事实的存在，应承担举证不能的后果，即迟延贷款的天数不能从逾期交房天数中扣除。一审判决认为迟延贷款属于上诉人的责任，视为违约，将迟延贷款的天数从逾期交房天数中予以扣除不当，应予以纠正。上诉人认为迟延贷款的天数不能从逾期交房天数中扣除的上诉理由成立，应予以采纳。
关于第三个争议焦点，首先，涉案合同约定的“气象部门的气象记录有连续两天以上的降水可据实予以延期”系金厦公司为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与上诉人协商，符合《中华人民共和国合同法》第三十九条关于格式条款的定义，该条款为格式条款。但该格式条款不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条和第五十三条规定无效的情形，也没有免除金厦公司应承担的违约责任，加重上诉人的责任、排除其主要权利的内容，因此，该格式条款有效。其次，该条款约定的连续两天降水系一个内容不确定的概念，根据气象部门的记录，雨分为小雨、小到中雨、中雨、大雨及暴雨共五种等级，并非所有等级的雨天均会影响施工，金厦公司认为凡是连续雨天均应延期，上诉人认为只有下雨影响施工或导致停工的才能延期，双方对连续两天雨天据实延期的理解产生歧义，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”的规定，对该条款按照通常理解无法予以解释，对该条款有两种或以上的解释，故应作出对金厦公司不利的解释。因金厦公司未能提交经过建设方、施工方和监理方共同签证的确认雨天停工的确实充分的证据，故综合双方合同约定、雨天等级以及公平原则，该条款应理解为中雨以上予以延期更为公平合理。因此，从合同签订次日至约定的交房日期期间72天的中雨以上天数应从逾期交房天数中予以扣除。一审根据气象部门的记录和监理日志的记载确定雨天停工不当，应予以纠正，理由是：1、监理日志记载的雨天停工天数没有得到建设方、施工方、监理方的共同签字确认，不宜作为认定因雨天停工事实的依据；2、气象记录记载的小雨天数不能从逾期交房天数中扣除的理由如前所述。
关于第四个争议焦点，一审根据环保部门出具的证明2014、2015年6月6日至9日高考期间，河池市城区各在建项目工地要求全线停工的证明材料，认为该天数可据实予以延期依法有据，应予以确认和维持。因为上述事实证明，前述高考期间，金厦公司确实是因为政府的行为导致了停工，故上诉人认为不应从逾期交房天数中予以扣除该天数的上诉理由不能成立，本院不予采信。因涉案合同签订后只有2015年6月6日至9日4天高考停工天数，但其有1天跟上述的中雨天数重合已经予以扣除，在此不再重复扣除，故仅从逾期交房天数中予以扣除3天高考停工天数。
关于第五个争议焦点，上诉人上诉认为应按照合同约定的计算标准来计算本案的违约金，而一审判决按照房屋租金评估结论为标准对双方约定的违约金进行调整是错误的。对此，本院认为，首先，上诉人已按合同约定履行支付购房款的义务，金厦公司未按合同约定期限将满足约定交付使用条件的房屋交付给上诉人已构成违约。双方当事人已在合同及相关附件中明确约定出卖人逾期交房的违约责任及买受人逾期付款的违约责任，上述违约金的计算标准为双方当事人自行约定，是双方真实意思表示，对双方当事人来说具有公平性和平等性。双方约定的逾期交房违约金标准为：逾期30天内每日按已交付房价款万分之二计算，逾期超过30天则每日按已交付房价款万分之三计算。其次，双方约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求适当减少，而判断违约金是否过高，应将违约金与实际损失和预期利益损失进行比较，金厦公司认为合同约定的违约金过高要求调低，其应依法提供相应的证据予以证明，而上诉人因逾期交房不仅有房屋租金损失，亦有购房款占用利息损失和其他预期利益损失，且被上诉人在订立合同时应当可以预见到如发生违约则有上述损失的可能性，故上诉人的损失并不能单纯以房屋租金进行衡量。再次，违约金设立的目的系担保债的履行，约束双方诚信履行合同，具有补偿性和惩罚性，既有弥补损失作用，亦有惩罚违约方不诚信行为的作用。综上，参照上诉人的实际损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，并根据公平原则和诚实信用原则，本案中，评估机构作出的房屋租金评估结论并不能完全体现出上诉人的实际损失，双方当事人约定的违约金计算标准并无明显过高，不应予以调低，金厦公司请求减少违约金的依据不足，不符合双方约定，亦违反诚实信用，不应支持，故本案应按照合同约定的违约金计算方式来计算本案的违约金数额，一审判决参照房屋租金损失对双方约定的违约金进行调整不当，应予以纠正，上诉人的上述主张成立，应予以支持。
综上，应确认金厦公司因中雨以上及高考导致影响施工或停工的可从逾期交房天数中扣除的天数为75天（中雨以上72天＋高考3天）。从合同约定的交房时间2015年12月31日次日至上诉人收房的时间2016年12月24日，金厦公司共迟延交房359天，扣除其可顺延交房的天数75天，金厦公司仍迟延交房284天，其应当承担逾期交房的违约责任。根据涉案合同第十二条第一款第（1）、（2）项的约定，金厦公司应支付上诉人逾期交房违约金39945元（485954元×0.02%×30天＋485954元×0.03%×254天），上诉人诉请违约金超出该金额的部分，本院不予支持。
综上所述，上诉人刘兴国的上诉请求部分合理，本院对其合理部分予以支持，对其不合理部分不予支持。一审判决部分存在不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销河池市金城江区人民法院（2016）桂1202民初2837号民事判决第二项；
二、变更河池市金城江区人民法院（2016）桂1202民初2837号民事判决第一项为：被上诉人河池市金厦房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人刘兴国逾期交房违约金39945元；
三、驳回上诉人刘兴国的其他诉讼请求。
一审案件受理费821元，减半收取411元，由被上诉人河池市金厦房地产开发有限公司负担411元；二审案件受理费605元，由被上诉人河池市金厦房地产开发有限公司负担605元（上诉人刘兴国已预交605元，由本院退回其551元）。
义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 吴亚玲
审判员 覃 阳
审判员 黄美秀
二〇一七年十一月十六日
书记员 韦世玉
附：本案判决所适用的法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。