安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖16民终799号
上诉人(原审被告)：河南省广宇建设集团有限公司。住所地：河南省商丘市。
法定代表人：刘全友，职务：董事长。
委托代理人：陈国华，该公司法务部职工。
委托代理人：张永海，该公司法务部职工。
被上诉人(原审原告)：焦杰，男，1968年10月8日出生，汉族，农民，住安徽省亳州市谯城区。
委托代理人：袁广立，淮北市相山区渠沟镇法律服务所法律工作者。
上诉人河南省广宇建设集团有限公司（以下简称广宇建设公司）因与被上诉人焦杰承揽合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院作出的（2014）谯民二初字第00635号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭，于2016年7月4日进行了公开审理。上诉人广宇建设公司的委托代理人陈国华、张永海,被上诉人焦杰及其委托代理人袁广立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2012年，被告广宇建设公司中标承建亳州市古井产业园4#、5#培曲房工程。2012年7月20日，董玉海受河南省广宇建设集团公司聘请，担任亳州市古井产业园4#、5#培曲房工程的执行经理职务，广宇建设公司给董玉海出具了广宇聘字第175号聘任书一份，聘任书内容：“兹聘请董玉海同志为本公司亳州市古井产业园4#、5#楼培曲房工程的执行经理职务。在聘时间：自2012年7月20日起至2013年4月1日（即该工程结束）止。此聘！聘请单位：河南省广宇建设集团有限公司（聘请单位盖章）2012年7月20日”。广宇建设公司对该聘书及印章的真实性予以认可。2012年8月16日，广宇建设公司与亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司签订古井产业园4#、5#培曲房《建筑工程劳务承包合同》，将该工程转包给亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司，合同内容：甲方：河南省广宇建设集团有限公司乙方：亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司。……三、承包范围和方式，1、乙方应按照甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》和建设单位的工程施工图纸及招标文件的全部相关内容进行施工。2、本合同采用包工程质量、包安全文明施工、包费用、节约归己、超支不补的方式承包给乙方，由乙方对本工程负全责，全面履行甲方与建设单位签订的建设施工合同、补充协议和本合同。四、项目经理、技术负责人，1、甲方委派韩志勇任本工程项目经理职务负责工程施工全面监督工作。……2、乙方委派董玉海担任本工程施工现场生产经理，负责该工程质量安全生产等全部施工管理工作。……”广宇建设公司在古井产业园设立了“河南省广宇建设集团有限公司亳州市古井产业园项目部”。2012年8月8日，原告焦杰与广宇建设公司古井产业园项目部签订了一份《外墙（内墙）漆承包协议书》和《合同书》，将古井产业园4#、5#培曲房防水工程及4#培曲房内、外墙涂料粉刷工程分包给了焦杰，《合同书》内容：“甲方：董玉海乙方：焦杰。一、工程名称：古井产业园4#、5#培曲房……三、甲方按图纸要求，丙纶每平方米16.00元，水泥属于甲方。四、工程造价：每平方米26元（含工料费）。五、承包方式：包工包料，一次性包清，自负盈亏。六、货到工地后甲方给付乙方材料款20%。施工完毕后，付总工程款的80%，剩余20%验收合格一次性付清。……十一、本合同一式两份，甲乙双方各持一份，签字后生效，……甲方代表：董玉海（签名，加盖河南省广宇建设集团有限公司印章）乙方代表：焦杰（签名）2012年8月8日”；《协议书》内容“甲方：董玉海乙方：焦杰。甲乙双方在平等互利的条件下，甲方现有4#曲房外墙（内墙）涂料承包给乙方施工队，一、单方造价：外墙乳胶漆每平方米17元。内墙涂料每平方米6元。二、承包方式：包工包料，以实际面积计算。……六、结算方式：在工人进入工地后，每人每天20元生活费，在乙方打弹性腻子二遍结束后，甲方应按照工程进度付总款的30%。在乳胶漆做完时，再付乙方总款的40%，竣工验收后一个月内再一次性付清余款（无息）。……经双方签字后生效。甲方：董玉海（签名，加盖河南省广宇建设集团有限公司印章）乙方：焦杰（签名，加盖苏州立邦涂料亳州专卖店合同专用章）2012年8月8日”。工程完工后，被告尚有工程款没有支付，2013年12月7日，董玉海给原告焦杰出具了欠款欠条，为便于催要该款，被告将所欠工程款写成了工人工资。欠条内容：“今欠焦杰古井产业园4#、5#培曲房防水、4#内外墙涂料工人工资壹拾陆万伍仟元整.165000元。董玉海（加盖河南省广宇建设集团有限公司亳州市古井产业园项目部印章）2013年12月7日”。此款经催要，被告已支付82500元，目前尚欠工程款计82500元。
另查明，董玉海在担任广宇建设公司“亳州市古井产业园4#、5#培曲房工程”执行经理期间，因犯伪造印章罪和职务侵占罪，于2013年12月29日被河南省商丘市公安局中州分局刑事拘留，后被提起公诉，河南省商丘市梁园区人民法院于2015年4月10日作出（2014）商梁刑初字第00208号刑事判决书。判决董玉海犯伪造印章罪、职务侵占罪判处十五年有期徒刑。董玉海提供的“河南省广宇建设集团有限公司亳州市古井产业园项目部”印章经商丘市公安局前进分局委托商丘市公安局物证鉴定所鉴定，结论为：董玉海提供的“河南省广宇建设集团有限公司亳州市古井产业园项目部”印章盖印与广宇建设公司提供的对应样本印文不是同一枚印章盖印形成的。原告焦杰提起诉讼：要求判令被告给付拖欠的工程材料款82500元。案件受理费由被告承担。
一审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。原告作为承揽人已按照原、被告双方约定完成并交付工作成果，作为定作人的河南省广宇建设集团有限公司亳州市古井产业园项目部也应按照约定支付原告报酬。董玉海受被告广宇建设公司聘请，担任亳州市古井产业园4#、5#培曲房工程的执行经理，其在任期内以河南省广宇建设集团有限公司亳州市古井产业园培曲房项目部的名义与原告签订承包协议的行为系职务行为，签订的承包协议合法有效，由此产生的民事法律责任应由设立河南省广宇建设集团有限公司亳州市古井产业园培曲房项目部的广宇建设公司承担。广宇建设公司辩称：公司聘用董玉海的聘用期限为自2012年7月20日起至2013年4月1日止，董玉海于2013年12月7日向原告出具欠条的行为已超出公司授权范围和授权时间，欠条加盖的公司印章系伪造，系董玉海的个人非法行为，不是职务行为；广宇建设公司与亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司签订了该工程的《建筑工程劳务承包合同》，董玉海是昌隆公司在该工程的现场生产经理，被告应起诉昌隆公司及董玉海本人，而不应该起诉广宇建设公司。广宇建设公司给董玉海出具的聘书虽载明了聘用期限到2013年4月1日止，同时注明“即该工程结束”。被告未提交工程竣工验收的相关证据证明工程结束的时间，聘书也未注明授权范围，据此，足以认定董玉海是广宇建设公司聘用的执行经理，其行为应认定为职务行为。广宇建设公司在古井产业园设立的项目部办公地点挂牌为：河南省广宇建设集团有限公司古井产业园项目部，并制作了项目部印章，被告对该事实予以认可，项目部印章是代理权表象的证明，该枚印章由建筑单位持有，被告广宇建设公司在庭审中也认可将工程款拨付给了董玉海，原告作为第三人对印章的使用范围、权利限制并不明确，对印章的真伪也无从比对，原告有理由相信董玉海就是广宇建设公司涉案项目负责人，能够代表广宇建设公司行使权力。广宇建设公司虽与昌隆公司签订了《建筑工程劳务承包合同》，但该合同并未对外公示，合同的约定只对合同双方发生法律效力，原告作为第三人对合同内容也并不知情，对第三人不具有法律约束力。故对于广宇建设公司的抗辩，原审不予支持。被告广宇建设公司作为古井产业园4#、5#培曲房建筑工程承包方，对董玉海使用其涉案工程项目部印章向外分包工程所签合同疏于管理，存在过错，依法应承担责任。被告承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人董玉海追偿因代理行为而遭受的损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）>》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决被告河南省广宇建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告焦杰工程款82500元。案件受理费931.5元，由被告河南省广宇建设集团有限公司负担。
宣判后，广宇建设公司不服，上诉称：1、一审程序违法，存在重复立案，一案两审的情况。被上诉人焦杰于2014年2月21日向亳州市谯城区人民法院提起诉讼，上诉人在答辩期内提出管辖权异议，一审法院于2014年4月7日作出（2014）谯民二初字第00079号民事裁定，裁定将案件移送河南省商丘市梁园区人民法院审理。被上诉人不服该裁定并提起上诉,但上诉人一直未等到该案二审结果。直到2014年12月15日，上诉人到一审法院询问时，一审法院才向上诉人送达（2014）谯民二初字第00079-1号民事裁定书，并告知上诉人其已准予焦杰撤回（2014）谯民二初字第00079号案件的起诉。因此，（2014）谯民二初字第00079号案件的结案时间为2014年12月15日。但被上诉人又于2014年9月26日以内容完全一致的民事起诉状向一审法院提起本案一审诉讼，一审法院于2014年11月6日受理本案。一审法院在被上诉人第一次起诉没有结果的情况下，再次受理被上诉人的起诉，属于一案两诉，严重违反一事不再审的法定程序。一审法院不应再次受理被上诉人提起的起诉，应当裁定驳回其起诉。同时，董玉海因涉嫌伪造公司印章等罪名已被追究刑事责任。2013年12月7日，董玉海利用其伪造的上诉人涉案工程项目部印章为多人出具欠条或债务证明中，很多属于董玉海伪造上诉人公司印章，冒用公司名称签订合同，虚构债务并与他人勾结骗取上诉人的资金的情形。对此，公安机关正在对此进行侦查，而被上诉人持有的欠条亦在董玉海2013年12月7日统一出具拖欠工程款的证明之列。故一审法院应当裁定驳回起诉并将案件材料移送公安机关，或者中止诉讼。上诉人于2012年5月2日中标涉诉工程后，于2012年8月16日与亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司签订了《建筑工程劳务承包合同》，合同明确约定董玉海担任涉案工程施工现场生产经理，不得以上诉人名义赊欠材料，如无上诉人特别授权，其以上诉人名义进行的材料采购、赊贷等行为，所产生一切不利法律后果均由昌隆公司和行为人承担全部责任。因此，亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司和董玉海应为本案当事人，而上诉人并非本案适格主体。故一审法院应当驳回被上诉人的对上诉人的起诉，或者追加亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司与董玉海为当事人，并判令他们承担本案民事责任。2、一审认定事实错误，适用法律错误。董玉海持有的上诉人涉案工程项目部印章经公安机关鉴定系伪造。董玉海本人亦承认其与被上诉人签订的合同及出具的欠条上加盖的印章均属伪造的印章。故被上诉人持有的合同与欠条不具有任何法律效力，涉案合同的当事人系被上诉人与董玉海。上诉人已向董玉海超额支付工程款，故董玉海是否拖欠被上诉人工程款，与上诉人无关。上诉人聘用董玉海的聘用期为自2012年7月20日起至2013年4月1日止，且涉案工程于2013年3月12日竣工验收，即该工程结束。故董玉海于2013年12月7日书写的欠条，已超出上诉人对其授权时间和授权范围，并且属于违法犯罪行为。故一审法院认定董玉海的行为属职务行为，显属认定事实错误。董玉海在担任上诉人涉案工程项目执行经理的同时，还以安徽方圆建筑工程有限公司的名义承包了亳州市古井产业园3#灌装车间工程，董玉海向被上诉人出具欠据的时间与该工程施工时间吻合，故被上诉人主张的工程款应为亳州市古井产业园3#灌装车间工程所拖欠。上诉人虽任命董玉海为执行经理，但其仅仅负责工程质量安全生产管理工作，上诉人虽向其出具聘用书，但并未授权其对外签订合同及与他人进行对账结算；同时，欠据上加盖的上诉人涉案工程项目部印章虚假。故一审法院认定董玉海为上诉人的项目负责人，能够代表上诉人行使权力，判令上诉人承担民事责任，显属适用法律错误。本案应当适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十二条的规定，认定本案的当事人为董玉海个人，应判令董玉海承担相应责任。综上，董玉海与被上诉人签订承包协议及向被上诉人出具欠据的行为，系董玉海的个人行为，与上诉人无关。一审法院程序违法，认定事实错误、适用法律错误，故请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。
被上诉人焦杰答辩称：被上诉人承包上诉人涉案工程的劳务时，合同书上加盖了上诉人的公章。上诉人内部管理不当的责任不能归于被上诉人。上诉人与亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司签订的劳务承包合同并未履行，仍是由上诉人聘用的董玉海负责施工。综上，一审法院认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院驳回上诉人上诉请求,维持一审判决。
二审中上诉人的证据及证明目的同一审。另补充举证：河南省商丘市公安局前进分局第一综合执法大队民警2014年5月22日对董玉海所作讯问笔录一份，证明董玉海仅欠焦杰8万余元工程款，而焦杰已于2014年1月29日从亳州市劳动部门处领取82500元，故董玉海拖欠焦杰的工程款现已全部结清。被上诉人对上诉人一审证据的质证意见同一审。对上诉人补充举证证据的质证意见为：2014年1月24日亳州市谯城区公安局经侦队民警对董玉海进行核实该笔欠款时，董玉海对该笔欠款予以确认，而作该份讯问笔录的时间为2014年5月22日，在董玉海对欠款确认之后，故该证据达不到上诉人的证明目的。
被上诉人的证据及证明目的同一审，上诉人质证同一审。另对被上诉人所举《外墙（内墙）漆承包协议书》补充质证：该份协议书的落款加盖有苏州立邦涂料亳州专卖店合同专用章，如该合同合法有效，则焦杰不是本案适格主体。
本院对上诉人与被上诉人所举证据的认证为：（一）对上诉人所举一审的证据的认证同一审；对上诉人补充举证证据的认证为：因该证据系公安机关所作讯问笔录，来自董玉海的陈述，但董玉海在该讯问笔录中陈述的内容与其之前所出具欠条及陈述相矛盾，故对其证明目的不予认定。（二）对被上诉人所举证据：对被上诉人所举证据1、3、4、5、6、7的认证同一审；对证据2、对其真实性及关联性予以认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：根据当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：上诉人是否应当承担给付被上诉人82500元工程款的责任？
本案所涉工程系广宇建设公司承建，广宇建设公司虽将本案工程劳务承包给亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司，但依据合同的相对性，该合同不能对抗缔约主体之外第三人，本案所涉工程仍是以广宇建设公司设立的亳州市古井产业园4#、5#楼培曲房工程项目部名义对外施工。广宇建设公司聘用董玉海为其涉案工程项目执行经理，并出具聘任书，故董玉海以广宇建设公司的名义与焦杰签订《外墙（内墙）漆承包协议书》和《合同书》及以河南省广宇建设集团有限公司亳州市古井产业园4#、5#培曲房工程项目部的名义向焦杰出具欠据的行为，使合同相对人焦杰有理由相信董玉海有权代理广宇建设公司，构成表见代理。故对于广宇建设公司提出的董玉海签订合同及出具欠据的行为系个人行为，与其无关的主张，本院不予支持。广宇建设公司承建亳州市古井产业园4#、5#培曲房工程后，又将4#、5#培曲房防水工程及4#培曲房外墙内墙涂料工程转承包给焦杰。因双方当事人之间的转包、分包行为违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，双方签订的《外墙（内墙）漆承包协议书》和《合同书》应为无效。但因焦杰实际完成其承揽的涉案工程，且广宇建设公司表示古井产业园4#、5#培曲房工程已经通过竣工验收并交付使用，故焦杰所承包涉案工程的工程款应由广宇建设公司参照合同价款进行支付。经双方结算，广宇建设公司尚欠焦杰82500元工程款未付。故对于焦杰要求上诉人给付工程款82500元的诉讼请求，本院予以支持。对于广宇建设公司主张的原审法院未追加董玉海和亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司为本案当事人属程序违法，因本案涉案承揽关系的当事人为广宇建设公司与焦杰，并不涉及董玉海个人和亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司，原审法院未追加董玉海和亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司作为原审被告参加诉讼并不违反法定程序。故对于上诉人该项主张，本院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费1863元由上诉人河南省广宇建设集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷 晨
代理审判员 赵昱昱
代理审判员 郜志鹏
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 李 迪
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。