安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终496号
上诉人（原审被告）：安徽鸿达房地产开发有限公司，住所地安徽省芜湖市中山路三泰国际大厦。
法定代表人：李年荣，该公司总经理。
委托代理人：杨伟，安徽宇浩律师事务所律师。
委托代理人：马燕波，安徽宇浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈子荣。
委托代理人：陈长青，男，1977年1月1日生，汉族，住址同上，系陈子荣之子。
委托代理人：丁干，上海正源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：芜湖伟翔建设有限公司，住所地安徽省芜湖市环城西路小学综合办公楼。
法定代表人：王守森，该公司总经理。
上诉人安徽鸿达房地产开发有限公司（简称鸿达公司）因与被上诉人陈子荣、被上诉人芜湖伟翔建设有限公司（简称伟翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院于2016年1月17日作出的（2015）芜中民四初字第00066号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭于2016年8月15日对本案进行了公开开庭审理，鸿达公司的委托代理人杨伟及马燕波，陈子荣的委托代理人陈长青及丁干，伟翔公司的法定代表人王守森，到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
原审法院查明：2009年11月13日，鸿达公司与伟翔公司签订《“保兴垾”6#地块安置房开发建设工程施工补充协议》（简称《补充协议》，约定：由伟翔公司陈子荣项目部承建鸿达公司发包的“保兴垾”6#地块安置房工程中的2#、3#、4#楼各21层及集中、独立地下室各1层，建筑面积以正式施工图纸为准，结构类型为框架、剪力墙结构，质量等级合格；工程竣工验收合格后三个月内完成决算审核并在六个月内支付至工程总价款95%，留5%的质保金分别在工程完工满1年和2年时各退返其中的60%和30%，工程完工满5年时退返其中的10%；本协议作为《建设工程施工合同》的补充条款，协议未尽事宜，双方另行协商解决；《建设工程施工合同》若与《补充协议》不符之处，以《补充协议》条款为准。上述《补充协议》同时对工期奖罚、计价方式等作出约定。2010年1月30日，鸿达公司与伟翔公司就保兴垾6#地块安置小区1#-9#楼及地下室建筑安装工程签订《建设工程施工合同》，并于同年5月18日经建设行政主管部门登记备案。2010年2月27日，伟翔公司与陈子荣签订《内部承包协议书》，约定：伟翔公司总承包的保兴垾安置区2#、3#、4#楼及地下室工程，建筑面积409205平方米，合同价款47431369元，现由陈子荣承包；伟翔公司与鸿达公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》约定的全部内容由陈子荣全面履行；陈子荣按该工程决算造价（含建设方提供的甲供材造价）的6.5%向伟翔公司交纳工程管理费（含代扣代缴税款），同时对该工程包工包料，自负盈亏。陈子荣所承建的2#、3#、4#楼先后于2010年7月24日、2010年11月16日和2010年12月10日开工，并分别于2012年3月9日、2012年5月9日竣工验收合格。经鸿达公司委托，2014年9月12日，华诚博远（北京）投资顾问有限公司对保兴垾六号地块2#、3#、4#楼、车库地下室及签证工程造价审核为40311287元，该审核结果经鸿达公司和伟翔公司签字认可。陈子荣认为伟翔公司至今仅付款36426118.65元，尚欠3885168.35元未给付，虽经催讨，伟翔公司以鸿达公司付款不足为由不予给付，陈子荣遂诉至原审法院，请求判令：伟翔公司、鸿达公司立即给付尚欠工程款3885168.35元，承担逾期付款违约金损失458306元（续计至判决给付之日），合计4343474.35元，诉讼费用由伟翔公司、鸿达公司负担。
原审法院另查明：伟翔公司出具的《情况说明》载明了鸿达公司对陈子荣施工工程（2#、3#、4#楼及地下室）的付款明细，其中鸿达公司已付工程款2244.12万元，另有甲供材13084918.65元、文明措施费90万元，合计已付款36426118.65元，尚欠工程款3885168.35元。鸿达公司在庭审过程中，认可了上述已付伟翔公司工程款2244.12万元及甲供材13084918.65元，但认为陈子荣应分摊文明施工费、工伤保险费、生活垃圾处理费、开标费等共计1139561.21元，并应向鸿达公司缴纳工期逾期违约金1133835.90元。2012年10月11日，鸿达公司向伟翔公司承诺：由伟翔公司承建的保兴垾6#地块安置小区2#-4#楼（由陈子荣负责施工）工程、1#楼及5#-9#楼（由娄苗龙负责施工）工程，已全部履行了施工合同约定内容。对于该项目工程中涉及到伟翔公司的工程质量纠纷、农民工工资纠纷、建筑材料款纠纷、分部分项分包纠纷以及涉讼纠纷，由鸿达公司负责协调处理，因上述纠纷导致伟翔公司向他人赔偿经济损失和承担法律责任的，鸿达公司同意赔偿伟翔公司因此产生的全部经济损失和法律责任。
原审法院认为：鸿达公司与伟翔公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，均系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同，双方均应按约全面履行各自的义务，伟翔公司应按约施工完成保兴垾6#地块安置小区1#-9#楼及地下室建筑安装工程，鸿达公司应按约给付伟翔公司工程款。伟翔公司将其总承包的保兴垾6#地块2#、3#、4#楼及地下室工程违法分包给没有资质的陈子荣施工，并由其包工包料、自负盈亏，故伟翔公司与陈子荣签订的《内部承包协议》因违法而无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。伟翔公司与陈子荣所签的《内部承包协议》并未对工程款的支付方式作出明确约定，但伟翔公司因无效合同所取得的财产应返还或折价给陈子荣。涉案工程现已竣工验收合格，陈子荣实际施工的成果已物化到涉案工程中，故伟翔公司仍应当承担给付陈子荣工程款的义务。涉案工程总价款经鸿达公司与伟翔公司共同核定为40311287元，现陈子荣自认伟翔公司仅付其工程款36426118.65元，伟翔公司对此并未提出异议，故对陈子荣要求伟翔公司支付其3885168.35元尚欠工程款的诉请应予支持。因工程总价款已于2014年9月12日被确定，故伟翔公司还应就上述工程欠款向陈子荣支付自2014年9月12日起至判决确定给付之日止的利息（以3885168.35元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。因鸿达公司向伟翔公司出具的关于涉案工程的工程欠款等责任由鸿达公司自行承担的承诺书，仅能约束鸿达公司与伟翔公司，对陈子荣不发生效力，故伟翔公司不能据此免责。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。鸿达公司已确认涉案工程总价款为40311287元，其已支付伟翔公司涉案工程款2244.12万元，另有甲供材13084918.65元；伟翔公司及陈子荣还确认鸿达公司支付了文明措施费90万元；鸿达公司与伟翔公司关于工程款支付的约定为：工程竣工验收合格后三个月内完成决算审核并在六个月内支付至工程总价款95%，留5%的质保金分别在工程完工满1年和2年时各退返其中的60%和30%，工程完工满5年时退返其中的10%；涉案工程已于2012年5月9日前全部完工。据此，鸿达公司现应支付伟翔公司工程款至工程总价款的99.5%，计为40109730.565元，尚欠工程款3683611.915元（40109730.565元-2244.12万元-13084918.65元-90万元）。鸿达公司应在欠付伟翔公司工程款3683611.915元范围内向陈子荣承担给付责任。
因建设部发布的《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》第九条已明确规定，由建设单位向施工单位支付安全防护、文明施工措施费，鸿达公司也向伟翔公司就涉案工程实际支付了文明措施费90万元，故其要求陈子荣分摊安全文明施工费的主张并无事实或法律依据；鸿达公司与伟翔公司并未就工伤保险费、生活垃圾处理费、开标费等费用的承担问题在合同中作出明确约定，且鸿达公司未对此提出反诉诉请，故对鸿达公司要求陈子荣分摊工伤保险费、生活垃圾处理费、开标费等的辩解主张亦不予采信。鸿达公司还要求陈子荣向其缴纳工期逾期违约金1133835.90元，因陈子荣并非建设工程施工合同的相对方，且鸿达公司未就此提出反诉诉请，故本院对此不予审查。鸿达公司若认为伟翔公司有工期违约行为，可另行起诉主张权利。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条第一款、第二百七十二条第二、三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、芜湖伟翔建设有限公司于判决生效之日起十日内给付陈子荣工程款3885168.35元及逾期付款利息（以3885168.35元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2014年9月12日起至判决确定的给付之日止）；二、安徽鸿达房地产开发有限公司在3683611.915元欠付工程款范围内向陈子荣承担给付责任；三、驳回陈子荣的其他诉讼请求。一审
案件受理费41548元，由芜湖伟翔建设有限公司负担。
鸿达公司不服上述判决，上诉称:1、鸿达公司与陈子荣之间并无建设工程施工合同关系，原审法院也依法认定了伟翔公司与陈子荣所签订的分包合同无效，故原审法院直接判令鸿达公司在欠付伟翔公司的工程款范围内向陈子荣承担给付义务，无合同依据。2、虽然陈子荣所施工的案涉工程已进行了审核结算，但伟翔公司所承包的全部工程造价尚未审核结算，原审法院认定鸿达公司欠付伟翔公司工程款是无依据的。3、鸿达公司已按约定及国家规定为伟翔公司支付了案涉工程的文明施工措施费90万元、工伤保险费53706元、生活垃圾处理费71609元，但原审法院一概不予支持。该费用应抵扣应付工程款。4、案涉工程存在工期延误，伟翔公司应当向鸿达公司支付工期逾期违约金1133835.90元，该违约金可以和鸿达公司欠付伟翔公司的工程款进行抵销，鸿达公司已在一审中通过抗辩的方式行使此抵销权，原审法院未予支付应属不当。综上，请求二审法院：依法撤销原审判决第二项，改判驳回陈子荣对鸿达公司的诉请；本案诉讼费用由陈子荣及伟翔公司承担。
陈子荣答辩称：1、鸿达公司已自行委托审核单位对案涉工程造价进行了审核，扣除鸿达公司已支付给伟翔公司的工程款2244.12万元、甲供材13084918.65元、文明施工措施费90万元及未到期的质保金，原审法院认定鸿达公司欠付伟翔公司工程款3683611.915元并无不当。原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款的规定，判令鸿达公司在欠付伟翔公司的工程款3683611.915元的范围内对实际施工人陈子荣承担工程款给付责任于法有据。2、依据国家相关规定，鸿达公司应向陈子荣支付文明施工费。工伤保险费按规定是应由鸿达公司在发包工程时缴纳的，是其应承担的法定义务，不应当转嫁给施工单位承担。案涉工程所涉的垃圾清理均是由陈子荣付费或自行清理的，陈子荣没有义务为他人的垃圾处理承担付费义务。3、案涉工程的施工并未超过约定的工期，鸿达公司认为案涉工程逾期完工无依据，鸿达公司至今未能举证证明，仅以行使抗辩权而未提起诉讼的方式主张违约金没有法律依据。综上，请求二审法院依法维持原判。
伟翔公司答辩称：案涉工程与伟翔公司所承包的其他工程均是分开单独结算的。
二审中，鸿达公司新提交四组证据。证据一，《关于保兴垾6#地块“安全文明施工措施费”的情况说明》、《银行进账单》、《建设工程安全防护、文明施工措施费用支付申请表》（2份）、《伟翔公司工程结算单（2011年1月25日）》、《银行进账单（回单）（2011年1月25日）》、《伟翔公司工程结算单（2011年9月8日）》、《汇款凭证（2011年9月8日）》、《建设工程安全、文明施工措施费用支付分配表》、《伟翔公司工程结算单（2012年1月18日）》、《汇款凭证（2012年1月18日）》、《银行进账单（回单）（2012年元月18日）》（复印件各一份）。证明目的：鸿达公司于2010年4月22日支付给伟翔公司1734697元保兴垾6#地块“建设工程安全防护、文明施工措施费用”；陈子荣分别于2011年元月25日、2011年9月8日、2012年1月18日从伟翔公司各领取“建设工程安全防护、文明施工措施费用”30万元，合计90万元；但“建设工程安全防护、文明施工措施费用”在工程造价决算中已计给陈子荣项目部，因此该90万元应抵扣应付工程款。证据二，《关于在全市建筑业企业实行职工工伤保险制度的通知》（芜劳社办函[2007]200号）、《安徽省社会保险费通用缴款书》（复印件各一份）。证明目的：2013年2月6日，鸿达公司替伟翔公司代缴了工伤保险费104081.82元；陈子荣项目部承担项目的工程造价为44755733.7元（2#、3#、4#楼的合同价、地下室工程决算价），根据1.2‰比例缴纳，陈子荣项目部应负担的工伤保险费为53706元，该笔费用应抵扣应付工程款。证据三，《芜湖市城市垃圾处理收费标准》（芜政[2008]69号）、《安徽省政府非税收入一般缴款书》（复印件各一份）证明目的：2013年2月5日，鸿达公司替建筑施工企业伟翔公司代缴了生活垃圾处理费138776元；陈子荣项目部承担项目的工程造价为44755733.7元（2#、3#、4#楼的合同价、地下室工程决算价），根据1.6‰比例缴纳，陈子荣项目部应负担的工伤保险费为71609元，该笔费用应抵扣应付工程款。证据四，《工程决算审核有关事宜的函告》、《委托审计协议书》、《结算报审签收单》、《北京增值税普通发票》（3张）、《安徽省国家税务局通用机打发票》（复印件各一份）。证明目的：2012年6月4日，鸿达公司发文通知各施工企业，为了减少审计费用，要求各企业在办理结算时要实事求是，审核核减额超过10%的部分由施工单位承担。2012年8月28日，鸿达公司委托华城博远（北京）投资顾问有限公司对保兴垾6#地块项目进行审计，对审计费收费标准进行了约定。陈子荣项目部于2012年10月16日，上报结算报价为50045000.64元。根据审计结果，保兴垾6#地块项目陈子荣项目部工程决算价为40311287元，核减率为24%，按照审计费收费约定，核减率20%以上的，按核减额5%付费，审计费为486685元，根据《工程决算审核有关事宜的函告》的约定，鸿达公司承担194674元，陈子荣项目部应承担的审计费为292011元，该笔费用应抵扣应付工程款。
陈子荣对鸿达公司二审新提交的证据的质证意见：证据一：真实性无异议，证明目的有异议，陈子荣收到了文明施工费90万元，但该90万元已计入鸿达公司已付款，该笔费用依法应当由鸿达公司承担。证据二：对真实性无异议，对证明目的有异议。鸿达公司在办理建设工程施工许可证等相关许可文件之前必须依法缴纳相关的工伤保险费用，其认为缴纳工伤保险费用是替施工单位交纳没有法律依据。证据三：真实性没有异议，但是与本案没有关联性，发票上不能看出是为案涉工程缴纳的生活垃圾处理费。证据四：真实性无异议，但不能达到其证明目的。鸿达公司无权就审核费用的的增减向施工单位发布行政命令，虽然收过函告，但是已经注明不同意该函告内容，鸿达公司与施工单位之间并未就审核费用的负担达成一致，且工程造价审核是鸿达公司单方行为，报审价也是鸿达公司单方提出。伟翔公司对于鸿达公司二审新提交的证据的质证意见：真实性均无异议，但证明目的均不认可。本院对鸿达公司二审新提交的证据的认证意见：因陈子荣及伟翔公司对该四组证据的真实均无异议，对其真实性予以认定，对于能否达到证明目的，本院将结合本案其他证据予以综合认定。鸿达公司二审所举的其他证据及证明目的均同一审。陈子荣对于鸿达公司其他证据的质证意见同一审。伟翔公司对于鸿达公司其他证据的质证意见同一审。
陈子荣二审向本院新提交一份建设部《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》，证明文明施工费应由鸿达公司承担。鸿达公司对陈子荣新提交的证据的质证意见：真实性及合法性无异议。鸿达公司对对陈子荣新提交的证据的真实性无异议。本院对陈子荣新提交的证据的真实性及证明目的予以确认。陈子荣二审所举的其他证据及证明目的均同一审。鸿达公司陈子荣其他证据的质证意见同一审。伟翔公司对陈子荣其他证据的质证意见均同一审。
伟翔公司二审未向本院新提交证据，其二审所举证据及证明目的均同一审。鸿达公司及陈子荣对伟翔公司所举证据的质证意见均同一审。
本院除对原审查明的事实予以确认外，二审另查明：芜湖市人力资源和社会保障局《关于在全市建筑企业实行职工工伤保险制度的通知》（芜劳社办函[2007]200号）第二条规定：“工程项目施工总承包企业或依法直接分包的专业承包企业（以下简称‘建筑施工企业’）参加工伤保险，以工程项目为单位，在工程项目开工前按下列标准一次性缴纳工伤保险费：（一）房屋建筑工程，按工程总造价的1.2‰比例缴纳；（二）市政基础设施工程，按工程总造价的0.6‰缴纳。工伤保险费用作为不可竞争费用列入工程项目造价，并在招投标时单独立项，在工程项目开工前，由建设单位一次性支付给建筑施工企业”。二审庭审中，案涉三方一致认可，每次案涉工程款的支付均是由陈子荣先向鸿达公司申报，鸿达公司批准后将款项支付给伟翔公司，伟翔公司扣除管理费和税金后，将款项支付给陈子荣。
本院认为，综合各方的诉辩意见及举证质证意见，本案二审的争议焦点为：鸿达公司欠付伟翔公司案涉工程款数额能否确定，鸿达公司应否在欠付伟翔公司工程款范围内向陈子荣承担支付责任。
关于鸿达公司欠付伟翔公司案涉工程款数额能否确定的问题。虽鸿达公司将芜湖市保兴垾6#地块安置小区的1#－9#楼及地下室工程发包给伟翔公司，但双方就其中的2#－4#楼及地下室工程（即案涉工程）专门签订了《工程施工补充协议》，单独就案涉工程的工期、计价方式及工程结算等事宜进行了约定；鸿达公司委托华城博远（北京）投资顾问有限公司单独就案涉工程造价进行审核，案涉三方对最终审核价均无异议；二审庭审中案涉三方一致认可，每次案涉工程款的支付均是由陈子荣先向鸿达公司申报，鸿达公司批准后将款项支付给伟翔公司，伟翔公司扣除管理费和税金后，将款项支付给陈子荣。因此，可以看出，鸿达公司就案涉工程价款的结算及支付均与伟翔公司承包的其他工程相区分而单独进行，现鸿达公司以伟翔公司承包的全部工程造价未审计结算，认为其欠付伟翔公司案涉工程款数额无法确定的上诉理由不能成立。鸿达公司对案涉工程总造价及已付伟翔公司的案涉工程款均无异议，仅要求以其所主张的相关费用及工期逾期违约金抵扣其应付工程款。关于文明施工措施费90万元的问题。原审法院已将该款计入鸿达公司已付款，现鸿达公司上诉认为应将此款再次计入已付款，应属重复计算，无事实和法律依据，本院不予支持。关于工伤保险费53706元的问题。鸿达公司二审所举证的缴费日期为2013年2月6日的《安徽省社会保险费通用缴款书》无法反映出鸿达公司是代伟翔公司缴纳案涉工程工伤保险费的内容；该《安徽省社会保险费通用缴款书》所载明的缴款所属时期（起始日期为2013年2月1日，截止日期为2013年2月28）明显与案涉工程（案涉工程于2012年5月9日已竣工验收）无关联性；案涉工程于2010年7月24日开工，按照鸿达公司所举证的芜湖市人力资源和社会保障局《关于在全市建筑企业实行职工工伤保险制度的通知》的规定，工伤保险费应于案涉工程开工前一次性缴纳，即应于2010年7月24日前缴纳，如鸿达公司代伟翔公司缴纳工伤保险费，亦应于2010年7月24日前，而非直到2013年2月6日案涉工程竣工验收近7个月后才缴纳，对此，鸿达公司未能给予合理解释说明。故，鸿达公司要求将其诉称的代伟翔公司支付的案涉工程工伤保险费53706元抵扣应付工程款的主张，依据不足，本院不予支持。关于生活垃圾处理费71609元的问题。鸿达公司二审所举证的缴费日期为2013年2月5日的《安徽省政府非税收入一般缴款书》无法反映出鸿达公司代伟翔公司缴纳案涉工程生活垃圾处理费的内容，且因案涉工程于2012年5月9日已竣工验收，而其缴纳日期却为2013年2月5日，对此，鸿达公司亦未能给予合理解释说明。所以，鸿达公司要求将其诉称的代伟翔公司缴纳的案涉工程生活垃圾处理费71609元抵扣应付工程款的主张，依据不足，本院不予支持。关于工期逾期违约金1133835.90元的问题。鸿达公司认为案涉工程逾期竣工，伟翔公司应支付工期逾期违约金1133835.90元，其该主张系具有给付内容的独立的诉请，鸿达公司在本案中未提出反诉，可另行主张。综上，鸿达公司上诉主张以相关费用及违约金抵扣工程款的均不能成立，原审法院对于鸿达公司欠付伟翔公司工程款数额的认定并无不当。
关于鸿达公司应否在欠付伟翔公司工程款范围内承担支付责任的问题。发包人鸿达公司将芜湖市保兴垾6#地块安置小区的1#－9#楼及地下室工程发包给伟翔公司承包施工，后伟翔公司将其中的案涉工程违法分包给实际施工人陈子荣施工完成，原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，判令发包人鸿达公司在欠付承包方伟翔公司的工程款3683611.915元的范围内向陈子荣承担工程款支付责任并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，鸿达公司的上诉请求及理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36268元，由鸿达公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 钢
代理审判员 廖永结
代理审判员 吴 辉
二〇一七年三月七日
书 记 员 陈 茜
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。