河南省郑州市中原区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫0102民初62号
原告陈群六，男，汉族，1971年8月29日出生。
委托代理人李跃伟，河南裕达律师事务所律师。
被告河南省建设集团有限公司。
法定代表人罗建中，该公司董事长。
委托代理人徐震，河南中州律师事务所律师。
委托代理人徐鹤，河南中州律师事务所律师。
被告刘永胜，男，汉族，1990年2月26日出生。
委托代理人ＸＸ星，郑州市中原区石佛镇法律服务所法律工作者。
原告陈群六诉被告河南省建设集团有限公司（以下简称省建公司）、刘永胜提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈群六及其委托代理人李跃伟，被告省建公司委托代理人徐震，被告刘永胜委托代理人ＸＸ星到庭参加诉讼。证人上官东辉、陈聚合到庭作证。本案现已审理终结。
原告陈群六诉称，原告于2015年6月17日跟随刘永胜到省建公司承建的位于棉纺路与嵩山路交叉口向西的郑州宏江中央广场工地工作。2015年6月23日因下雨被安排去盖方木，从架子上摔下，造成原告左肱骨内、外上髁粉碎性骨折。因双方就原告赔偿事宜不能达成一致，现提起诉讼，请求依法判令二被告连带赔偿原告医疗费13452.28元、护理费3233.7元、住院伙食补助费1450元、营养费580元、误工费35222.84元、伤残赔偿金21706元、被扶养人生活费9464.4元、后续治疗费11986元、鉴定费1300元、精神损害赔偿金5000元，以上合计103395.22元；诉讼费用由二被告负担。
被告省建公司辩称，一、原告既未与省建公司形成劳动关系，也未形成用工关系，省建公司不能成为责任主体。原告并非省建公司员工，双方无劳动关系；省建公司也从没有雇佣过原告，双方不存在用工关系。二、原告在事发后没有告诉过省建公司，原告何时何地受伤省建公司一无所知，是否在工地受伤不能确定。原告如在工地受伤，理应在受伤后在合理时间内及时告知省建公司并要求省建公司派人处理。但原告却未向省建公司主张过相关权利。三、原告起诉刘永胜，说明其与刘永胜形成雇佣关系。综上所述，原告要求省建公司承担责任不成立，依法应予驳回。
被告刘永胜辩称，一、原告起诉刘永胜不符合法律规定，刘永胜不是适格被告，刘永胜也是打工者，受雇于省建公司，只是刘永胜作为原告及其他几个工人的带班长，由省建公司将工钱发给刘永胜，刘永胜再将工钱转交原告及其他工友，工资计算方法是计件结算，原告及刘永胜均没有与省建公司签订劳动合同，由于没干几天就出事了，工资现在也未发放。二、原告存在过错，进工地有明文规定不允许穿拖鞋，但原告穿拖鞋进入工地，没有人安排原告当天去盖方木。三、出事后刘永胜去看原告，为原告垫付了1700余元医疗费。综上，请求法庭驳回原告对刘永胜的起诉和诉请，其他各项费用依法判决。
经审理查明，位于郑州市棉纺路与嵩山路交叉口向北400米路西的郑州宏江中央广场建设工程系省建公司承建，省建公司将其中对接方木的劳务分包给刘永胜，刘永胜提供机器设备和辅料并招用原告等人对接方木。2015年6月23日，为避免方木淋雨，原告与工友遮盖方木。遮盖方木时原告不慎摔落受伤，当即被送往中国人民解放军第一五三中心医院诊治，被诊断为：左肱骨远端粉碎性骨折。2015年7月2日出院，出院医嘱：1.加强营养，预防感染；2.伤口及时换药，尽快手术，行适当的功能锻炼；3.如有不适，随时就诊。原告在该院住院期间发生医疗费5107.8元，其中刘永胜支付1700元。2015年7月3日，原告转院到河南省郏县四知堂中医院住院治疗，诊断为：1.左肱骨内上髁粉碎性骨折；2.左肱骨外上髁粉碎性骨折，行“左肱骨内、外髁骨折切开复位内固定术”，2015年7月21日出院。出院医嘱：1.定期复查；2.不适随诊。原告在四知堂中医院住院期间花费医疗费3344.48元，外购医用钢板（钢针）支出5000元。
另查明，原告独生子陈豪杰，出生于2009年10月19日，至法庭辩论终结时年满6周岁。陈豪杰母亲在生育陈豪杰时去世，原告至今未再婚，系陈豪杰的唯一扶养人。
在诉讼中，经本院委托，郑州陇海法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级、二次手术费进行了评定，鉴定意见为伤残等级十级，内固定取出费用需11986元。原告支出鉴定费1300元。
上述事实，有原、被告举证材料、证人到庭陈述、司法鉴定意见书、庭审笔录等在案佐证。
本院认为，刘永胜从省建公司承包对接方木的劳务后，自己提供机器设备和辅料招用原告等人对接方木，其与原告之间的关系符合雇佣关系的特征，故其有关自己也是打工者，与原告共同受雇于省建公司的辩称意见，不予采信。从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动；雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。本案中，无论是否接到刘永胜的授权或指示，原告作为对接方木的劳务人员，为避免方木淋雨，与工友遮盖方木的行为，均应当认定为从事雇佣活动。原告在从事雇佣活动时受伤所遭受的损失应由刘永胜承担赔偿责任。原告作为成年人，在雨天作业时应对自身安全尽到更充分的注意义务，其未充分尽到注意义务致使摔落受伤，自身对损害后果的发生具有一定过错，应对该损失承担一定的责任。本院酌定原告自身承担20%责任，刘永胜承担80%的赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。省建公司将对接方木的劳务分包给没有资质的刘永胜，依法应与刘永胜承担连带赔偿责任。
关于原告的各项损失数额。医疗费为13452.28元。关于护理费，考虑原告的伤情，酌定在住院期间计算一人的护理费，依据河南省上一年度居民服务业和其他服务业年平均工资30482元的标准计算，为2421.86元（30482元÷365天×29天）。原告住院29天，住院伙食补助费和营养费分别按每天50元和20元计算，为1450元和580元。关于误工费，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，定残日为2016年5月12日，依据河南省上一年度建筑业职工年平均工资38425元计算，为34003.49元（38425元÷365天×323天）。关于残疾赔偿金，因原告为农村居民，构成十级伤残，伤残赔偿系数为10％，计算20年，依据河南省上一年度农村居民人均纯收入10853元计算，为21706元（10853元×20年×10%）。关于被扶养人生活费，原告的独生子陈豪杰至法庭辩论终结时年满6周岁，原告系陈豪杰的唯一扶养人，按照河南省上一年度农村居民人均年生活消费支出7887元计算至十八周岁，为9464.4元（7887×12×10%）。后续治疗费即内固定取出费用，根据鉴定意见，为11986元。原告主张的鉴定费1300元，已实际发生，予以认定。原告构成十级伤残，主张精神损害抚慰金5000元，予以采信。原告上述损失共计101364.03元，刘永胜承担80%的赔偿责任，计81091.22元，扣除其已经支付的1700元，应再赔偿原告79391.22元。省建公司对刘永胜的赔偿义务承担连带赔偿责任，其承担赔偿责任后有权向刘永胜追偿。原告过高部分的诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告刘永胜赔偿原告陈群六医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计79391.22元，于本判决生效后十日内支付；
二、被告河南省建设集团有限公司对上述被告刘永胜的赔偿义务承担连带赔偿责任；
三、驳回原告陈群六过高部分的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2368元，原告陈群六负担583元，被告刘永胜负担1785元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。
审 判 长 李建丽
人民陪审员 郭华敏
人民陪审员 程 伟
二〇一六年九月十二日
书 记 员 张 欣