云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民一终字第512号
上诉人（原审被告）长沙市建设工程集团有限公司。住所地：长沙市芙蓉区八一西路***号。
法定代表人陈守义，董事长。
委托代理人沈坤军、罗涛，云南八谦律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）中遂南方建设股份有限公司第三分公司。住所地：昆明市盘龙区万宏路裕康花园写字楼**楼。
负责人黄为廷，经理。
委托代理人李福东，云南华清律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人梁大为，男，汉族，1972年2月8日出生，系被上诉人公司项目经理。特别授权代理。
上诉人长沙市建设工程集团有限公司因与被上诉人中遂南方建设股份有限公司第三分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省宜良县人民法院（2014）宜民初字第364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认如下法律事实：原告系建筑企业中遂南方建设股份有限公司下设并办领营业执照及组织机构代码证的分公司，被告长沙市建设工程集团有限公司系建筑企业法人。原、被告于2011年12月11日签订《建设工程施工合同》，约定被告将云南华侨城二区五标段20栋别墅土建、基坑开挖、场地平整工程承包给原告施工，原告施工至2012年1月2日止，被告向原告出具所完成的工程量明细，确认原告所做工程计价款为220109元。遂后，双方又于2012年1月7日签订《补充协议》，约定解除双方签订的《建设工程施工合同》，被告直接把前述工程项目发包给原告下属的杨燕和钟志彬两个施工队继续施工并另签施工合同，将新旧合同价款差额以中介居间和协助管理的报酬形式支付原告，并分别约定了各施工队项目工程款的结算支付及计价方法；如施工队出现中途退场情况，原告应派出新的施工队按原条件继续施工，确保被告方不因此而增加支出；本协议签订前，原告为所涉工程做的工作量所涉款项，已包含在本协议约定的价款中，原告不得另行向被告主张权利。履行过程中，涉及杨燕施工队被告应按《补充协议》约定支付原告的款项已经付清；对涉及钟志彬施工队的应付原告款项，《补充协议》明确约定，按钟志彬施工队建设别墅面积6979.85平米和提成35元每平米向原告支付报酬。原告诉至法院，要求被告支付涉及钟志彬施工队应付工程款以建设别墅面积6979.85平米，每平米支付35元计，合计244294.75元。在诉讼过程中，经一审法院向涉案工程的建设单位云南华侨城实业有限公司调取云南华侨城实业有限公司与被告签订的《建设工程施工合同》及对云南华侨城实业有限公司相关负责人所作的调查笔录，结合双方对上述调查材料质证意见能够认定如下事实：1、云南华侨城实业有限公司作为发包人通过招投标方式将云南华侨城天麓二区五标段别墅项目中的20栋别墅（建筑面积约6979.85平米）建设工程承包给被告，双方于2011年12月2日签订《建设工程施工合同》，其中通用条款的第十一条约定，承包人不得转包，非经发包人同意不得分包工程；2、云南华侨城实业有限公司有关负责人确认其发包的云南华侨城天麓二区五标段别墅项目中的20栋别墅建设工程已于2013年底完工，现已完成竣工验收，云南华侨城实业有限公司已向被告支付约95%的工程款，余款留做工程质量保证金。
一审法院经审理认为：从云南华侨城实业有限公司与被告于2011年12月2日所签订的《建设工程施工合同》来看，被告是云南华侨城天麓二区五标段别墅项目中的20栋别墅建设工程的承包人而非发包人，后被告将所承包的云南华侨城二区五标段20栋别墅建设工程又发包给原告，属非法转包，被告作为发包人与原告签订《建设工程施工合同》的行为无效。原告作为建筑企业下设的分公司在施工期间已按双方约定完成部分建设工程，虽然双方签订《补充协议》中载明解除双方的《建设工程施工合同》，但从其约定的内容，即仍由原告下属施工队继续施工，将新旧合同价款差额以中介居间和协助管理的报酬形式支付原告，分别约定各施工队项目工程款的结算支付及计价方法；如施工队出现中途退场情况，原告应派出新的施工队按原条件继续施工，确保被告方不因此而增加支出；本协议签订前，原告的前期工程款项，已包含在本协议约定的价款中，原告不得另行向被告主张权利。上述约定表明：《补充协议》的实质和根本性内容仍然是原、被告对前述建设施工行为的延续，双方基于建设施工行为所产生的权利义务不变，而仅仅只对所涉工程价款结算、计价以及支付等作出变更约定，故该《补充协议》系双方对所签订《建设工程施工合同》的延续，亦属无效；而被告后又直接与原告下属的自然人施工队签订的《施工内部承包协议》，本案当事人未提供证据证实该行为得到建设单位的同意或认可，系违法分包性质，亦属无效。被告方辩解双方属居间合同关系，与法相悖，一审法院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条第一款规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案原告的前期工程款项，已包含在双方约定的《补充协议》中，其建设施工行为所产生的权利义务，仍应由作为建筑施工企业的原告享有和承担，现涉案工程项目已经建设单位确认竣工验收，并已向被告支付绝大部份工程款，原告基于《补充协议》的约定作为结算依据主张所欠工程款的请求应予以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条第一款的规定，判决：“由被告长沙市建设工程集团有限公司于本判决书发生法律效力之日支付原告中遂南方建设股份有限公司第三分公司尚欠工程款人民币244294.75元。”案件受理费4964元，减半收取计2482元，诉讼保全费1741元，共计4223元，由被告长沙市建设工程集团有限公司负担。
一审宣判后，长沙市建设工程集团有限公司向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不应支付被上诉人工程款244294.75元；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。其上诉主要事实和理由如下：一、被上诉人未能提供任何证据证明该工程由钟志彬施工队施工完成，上诉人对此也不予认可，一审法院认定云南华侨城二区五标段20栋别墅土建工程由钟志彬施工队施工完成，属认定事实错误。被上诉人手下施工队以自己的名义同上诉人签订施工协议，此与被上诉人同上诉人签订施工协议，是不同的法律主体签订的不同施工协议，法律关系也是不同的，一审法院将两者等同在一起，也属认定事实错误。二、2012年1月7日被上诉人与上诉人签订《补充协议》后，被上诉人不再是工程的施工方，《补充协议》对被上诉人与上诉人在签订《建设工程施工合同》后至《补充协议》签订前这一期间所完成的工程量所涉款项进行了约定，同时也对被上诉人获得中介居间和协助管理报酬的计算方法和获得条件进行了约定，《补充协议》并没有对云南华侨城二区五标段20栋别墅土建工程的计价标准或计价方法进行约定。上诉人认为，被上诉人在一审中依据《补充协议》第4条主张的244294.75元工程款，应是中介居间和协助管理报酬款，就这一款项而言双方应是居间法律关系，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二、四、十六条的规定作出判决，属适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人中遂南方建设股份有限公司第三分公司答辩称：一、本案所涉的工程客观上是被上诉人方施工完成的。上诉人与被上诉人在2011年12月11日签订的建设工程施工合同中约定涉案工程由上诉人发包给被上诉人施工，上诉人向被上诉人提供了经上诉人计算确认的截止2012年1月2日被上诉人所完成的本案工程土方工程量及临时设施工程量价款220109元的工程量明细，证实了上诉人承认本案工程是由被上诉人施工的。上诉人与被上诉人在2012年1月7日签订的《补充协议》约定了本案工程由被上诉人下属的杨燕、钟志彬两个施工队施工，其实施的行为代表了被上诉人，后果也由被上诉人承担，上诉人已分两次向被上诉人支付了工程款124641.02元，也证实了上诉人承认本案工程是被上诉人完成的。云南华侨城实业有限公司认可了本案工程于2013年底完成了竣工验收，云南华侨城实业有限公司也向上诉人支付了绝大部分工程款。上诉人主张本案工程不是钟志彬施工队完成，其应当对此负举证责任。二、上诉人与被上诉人下属施工队签订施工内部承包协议，是为规避上诉人与云南华侨城实业有限公司签订的建设工程施工合同中作为承包方的上诉人无权转包、分包本案工程的约定，加之被上诉人下属的施工队不具备主体资格，故该施工内部承包协议无效，但本案工程已经完工并验收，上诉人就应向被上诉人支付约定的工程款。三、一审法院适用法律正确。上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同以及上诉人与被上诉人下属施工队签订的施工内部承包协议都是无效的。本案中上诉人声称其与被上诉人签订的补充协议是居间合同，但在该补充协议中却约定了作为一方当事人的被上诉人除要履行协助上诉人对杨燕、钟志彬两个施工队的管理、督促两施工队依合同保质保量完成施工任务、确保工程的安全、质量、工期、文明施工和施工秩序、工人工资发放等要求外，还要承担如两个施工队出现中途退场情况时，被上诉人应派出新的施工队予以接续施工，以确保甲方不因此而增加工程支出的义务。很明显，被上诉人参与了上诉人与被上诉人下属两个施工队之间的关系，为此，该补充协议不符合居间合同的法律规定。本案中，被上诉人已经施工完成了本案建筑工程的一部分，在后续两个施工队的继续施工中被上诉人也对两个施工队进行了日常管理和工程质量监督等工作，最终正是由于被上诉人积极参与工程建设，本案建筑工程才得以竣工验收，故该补充协议不是居间合同，而是无效的建设工程施工合同。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
二审中，上诉人长沙市建设工程集团有限公司向本院提交如下新的证据材料：第一组，支付证明；第二组，1、零星机械台班现场确认表，2、工资发放表，3、支付材料款的部分单据。以上两组证据欲共同证明钟志彬并非涉案土建工程的实际施工人，该工程系上诉人自行施工完成。经质证，被上诉人中遂南方建设股份有限公司第三分公司对第一组证据因无原件核对，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；对第二组证据经核对原件，对该3项证据的真实性、合法性均不予认可，认为系上诉人单方制作，且与涉案工程建设并无关联性。
对于上诉人长沙市建设工程集团有限公司向本院提交的上述证据，因第一组证据无原件核对，被上诉人亦对证据的真实性不予认可，故本院对该组证据的真实性不予确认；第二组证据因有原件予以核对，本院对该组证据形式上的真实性予以确认，但仅凭该组证据，在上诉人并未提交其与案外人就涉案土建工程签订建设工程施工合同并进行结算付款的直接证据，同时经一审法院调查，云南华侨城实业有限公司工程部负责人员明确认可云南华侨城天麓二区五标段别墅项目中的20栋别墅的土建工程是由钟志彬施工队施工的情况下，上诉人所提交的该组证据不足以证实涉案土建工程并非由钟志彬施工队施工的事实，本院对其证明目的不予认可。
二审中，被上诉人中遂南方建设股份有限公司第三分公司未向本院提交新的证据材料。
二审中，经征询双方当事人对于一审判决确认事实的意见，上诉人长沙市建设工程集团有限公司对于以下事实存在争议：即涉案工程竣工后没有进行验收，对于一审确认的其他案件事实没有异议。被上诉人中遂南方建设股份有限公司第三分公司明确表示对于一审判决确认事实没有异议。
对于经一审法院审理确认且双方当事人均无异议的案件事实，本院依法予以确认，不再赘述。关于上诉人所提上述事实异议，本院认为，根据一审法院向涉案工程的建设单位云南华侨城实业有限公司的相关人员所作调查笔录，云南华侨城实业有限公司相关人员明确确认云南华侨城天麓二区五标段别墅项目中的20栋别墅建设工程现已完成竣工验收，在上诉人对此并无反驳证据的情况下，其该项事实异议不能成立，本院不予确认。
另外，本院二审补充确认如下事实：依据一审法院于2014年5月5日向涉案工程的建设单位云南华侨城实业有限公司工程部负责人员所做询问笔录，云南华侨城实业有限公司工程部负责人员明确认可云南华侨城天麓二区五标段别墅项目中的20栋别墅的土建工程是由钟志彬施工队施工的。
综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点在于：被上诉人本案所主张的244294.75元款项是什么性质？其要求上诉人向其支付该款是否具有法律依据？
本院认为：本案中，上诉人将其承包的云南华侨城天麓二期五标段20栋别墅建设工程非法转包给被上诉人，故双方于2011年12月11日签订的《建设工程施工合同》应为无效协议。虽然双方在2012年1月7日签订《补充协议》，载明解除前述《建设工程施工合同》，但从该《补充协议》的内容来看，约定上诉人将涉案工程肢解分包给杨燕及钟志彬两个施工队进行施工，但被上诉人仍负有在施工队出现中途退场情况时派出新的施工队按原条件继续施工，确保上诉人不因此增加支出等义务，故该《补充协议》仍然是本案双方当事人就前述《建设工程施工合同》履行行为的延续，该《补充协议》亦应为无效。而在涉案土建工程实际由钟志彬施工队施工完成的情况下，相应工程款的结算及付款应以实际施工人钟志彬为主体，现被上诉人所主张的按照钟志彬施工队建设别墅面积6979.85平方米、每平方米提成35元的“中介居间和协助管理的报酬”共计244294.75元，应为其根据无效的建设工程施工合同而欲收取的非法所得，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，被上诉人的该项诉讼请求于法无据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以改判。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省宜良县人民法院（2014）宜民初字第364号民事判决；
二、驳回中遂南方建设股份有限公司第三分公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费4964元，减半收取计2482元，保全费1741元，二审案件受理费4964元，由中遂南方建设股份有限公司第三分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 起 俊
代理审判员 熊梓旭
代理审判员 汪 佳
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 吴 帅