山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋民终254号
上诉人（原审被告）：中煤平朔集团有限公司。住所地：朔州市朔城区平朔生活区。
法定代表人：刘勇，该公司执行董事。
委托代理人：冯永继，山西晋商律师事务所律师。
委托代理人：苏慧斌，山西晋商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朔州市银山土石方挖掘有限责任公司。住所地：平鲁区陶村乡后东村。
法定代表人：赵银海，该公司总经理。
委托代理人：孙浩煜，天津卓茂律师事务所律师。
上诉人中煤平朔集团有限公司因与被上诉人朔州市银山土石方挖掘有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，朔州市中级人民法院于2016年1月21日作出(2015)朔中民初字第4号民事判决。中煤平朔集团有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人委托代理人冯永继、苏慧斌；被上诉人法定代表人赵银海及委托代理人孙浩煜到庭参加诉讼。
一审查明：原告银山公司系被告平朔公司土石方剥离工程的外包施�单位。双方就银山公司承包平朔公司土石方剥离工程施工的有关事宜，2010-2012年按年度签订《土石方剥离承包合同》，内容基本相同。在《土石方剥离承包合同》中，双方对施工任务、工程质量、计价方式、验收标准、工程结算、工程款支付方式、违约责任等均作了约定，工程结算方式为据实结算。《土石方剥离承包合同》第六条约定了土石方单价计价办法，即双方对在加权平均运距为2600米、提升高度为0米时，剥离单价由三部分组成，即剥离基础单价(采装单价+排土单价+运输单价)、工程质量奖、油差补，对于油差补贴办法，《土石方剥离承包合同》第六条6．5款约定：”本合同剥离基础单价是以柴油单价为4500元／吨为基础，根据柴油市场价格变化情况，按油差补调整公式为(X-4500)／1000×0．45×50％(其中X为甲方采购中心当期购入柴油价格，4500元／吨为柴油基础单价，0．45kg／m3为安太堡矿、安家岭矿外包剥离平均油耗，50％为风险承担系数中甲方负担的比例)”。《土石方剥离承包合同》第六条6．7款还约定：”在合同有效期内，除加权平均运距、运输提升高度、燃油市场单价发生变化，\'\'剥离单价\'\'按上述规定相应变化外，上述\'\'剥离单价\'\'一次包死，包括承包土方、红粘土及岩石工程甲方应支付的所有费用，无论外部情况发生什么变化，乙方都不得要求加价或另收其他费用。”
《土石方剥离承包合同》开始履行后，原告银山公司于2010年5月应被告平朔公司的要求实施剥离排土及复垦工程。从2010年5月起至2012年11月，银山公司共剥离土方3200万m3，复垦土地面积4422亩。2010年至2014年期间，原告银山公司因2010-2012年度实施复垦工程导致施工运距、爬坡高度、单位工作量等指标增加，油耗、设�及车辆损耗、人工成本大幅攀升，多次要求被告平朔公司给予合理补偿复垦费用，双方虽经多次协商，但分歧较大，未能形成一致意见，原告银山公司遂提起诉讼，请求判令被告向原告支付工程款项人民币96711457.87元及相应利息。
另查明，2010年5月至2012年12月，原告银山公司进行复垦工程的加权平均运距为6．488㎞。被告平朔公司仍然按照《土石方剥离承包合同》6．2条的约定给原告银山公司进行了结算。原告对按照《土石方剥离承包合同》6．2条基础剥离单价计算的价款进行结算未提出异议，但对剥离价中的油差补贴只按照加权平均运距2．6㎞进行补贴有异议。2010年5-11月，原告银山公司还进行了”安家岭复垦工程道路维护及场地平整”工程，工程费用为386．663万元。原告银山公司已将结算文件提交被告，但被告平朔公司未答复。
还查明，双方2013年5月签订的《土石方剥离承包合同》中第六条6．6款的油差补计算办法约定：”本合同剥离基础单价是以柴油单价为8668元／吨为基础(含税价)，根据柴油市场价格变化情况，按油差补调整公式为(X-8668)／1000×0．088×加权平均运距(公里)(其中X为甲方采购中心当期购入柴油价格，8668元／吨为柴油基础单价，0．088为m3／公里平均油耗)。”同时双方又签订了《安家岭外包剥离表土复垦工程合同》，对复垦施工中表层土的采装、运输、排土的计价、结算以及复垦工程的验收等有关事宜做了专门约定。《土石方剥离承包合同》与《安家岭外包剥离表土复垦工程合同》分别单独履行。
一审法院认为，在诉讼过程中双方形成的争议焦点为：一、原被告双方签订的《土石方剥离承包合同》是否包括复垦工程，原告的主张有无合同依据；二、原告诉讼�求的计算依据是否充分。
第一，关于2010年至2012年的《土石方剥离承包合同》是否包括复垦工程问题。1、从2010年至2012年的《土石方剥离承包合同》的约定看，合同中没有关于复垦工程的相关约定；2、复垦工程是在2010年《土石方剥离承包合同》开始履行后，被告平朔公司才提出要求原告银山公司在进行剥离的同时对部分排土区域进行复垦，《土石方剥离承包合同》签订时，平朔公司尚未向银山公司提出复垦工程施工的要约，《土石方剥离承包合同》中不可能对复垦工程作出约定；3、土石方剥离工程是在露天开采煤炭过程中依照工程设计要求和合同约定将土石方剥离并运排至指定的地点的工程，而复垦工程则是在此基础上，在排土场表层按要求再覆盖一定数量洁净的土壤，使其恢复到可供利用状态的工程，故《土石方剥离承包合同》中约定的工程与复垦�程并不相同；4、《中华人民共和国合同法》第三十三条规定，承诺的内容应当与邀约的内容一致。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对邀约内容的实质性变更。据此规定，原被告双方在对复垦工程施工形成一致的意思表示后，由于复垦工程与土石方剥离工程不具有合同法意义上的同一性，应当认定，双方对《土石方剥离承包合同》进行了实质性的变更，双方之间形成了一个新的合同法律关系即复垦工程合同法律关系。
第二，关于复垦工程合同履行的问题。1、原告提供的《关于2010-2012年度银山车队在安家岭矿内排、西排复垦区域治理要求补偿情况的调查报告》、《复垦工程审核情况对比表》、《关于后东村复垦的计价说明》、《关于后东村复垦计价的建议》、《关于安太堡露�矿、安家岭露天矿复垦工程费用调整的汇报》可以证实如下事实：原告银山公司已按照被告平朔公司的要求完成了复垦工程，复垦工程合同不仅生效，且已经履行完毕。除结算存有争议外，双方对复垦工程合同的履行均无任何异议。2、关于复垦工程结算争议的问题。本案双方的结算争议系因对复垦单价约定不明所致。由于双方以口头方式对原合同做出了变更，未签订书面的复垦工程合同，未就复垦单价作出明确约定，从复垦工程开始后，原告银山公司就向被告提出因运距增加应适当合理调整单价的请求，被告的下属企业安家岭露天煤矿(工程所在单位)也书面建议被告对复垦工程的单价应做适当调整，但最终双方并未就复垦单价达成一致。3、双方的结算情况。从结算过程看，被告平朔公司仍然按照《土石方剥离承包合同》6．2条的约定给原告银山公司进行了结算。该条约定的剥离单价由三部分组成，即剥离基础单价(采装单价+排土单价+运输单价)、工程质量奖、油差补，双方对按照剥离基础单价结算的部分工程价款均未提出异议，但对结算单价中的油差补如何计算双方产生了重大分歧，被告认为已经按照《土石方剥离承包合同》6．2条的油差补贴计算方式给原告进行了油差补贴，原告认为被告仅以加权平均运距2.6㎞计算给付了油差补，因复垦工程的加权平均运距为6．488㎞，应以加权平均运距6．488㎞对油差补予以支付。
第三，关于结算问题。1、双方《土石方剥离承包合同》制定单价的依据以及单价计算时的变量因素。从双方《土石方剥离承包合同》6．2条的约定看，土石方单价计算公式的基础条件是”加权平均运距为2600米，提升高度为0米”，因剥离排土施工作业是一个不断变化的过程，所以单�计算方式考虑了加权平均运距、提升高度、燃油市场单价变化三个重要的变量，亦即在合同履行过程中，加权平均运距、提升高度、燃油市场单价中任何一个因素变化，剥离单价均应做相应变化。2、2010-2012《土石方剥离承包合同》油差补公式。2010-2012《土石方剥离承包合同》6．5条约定的油差补计算公式为(X-4500)／1000×0．45×50％中，”X为甲方(被告)物供中心当期购入柴油价格，0．45kg／m3为安太堡和安家岭两矿外包剥离平均油耗，50％为风险承担系数中甲方承担的比例”。上述”0．45kg／m3为安太堡和安家岭两矿外包剥离平均油耗”的解释性说明未能表述清楚运距数值是多少时的平均油耗为0.45kg／m3，这也正是双方参照该条对复垦工程合同油差补结算时发生争议的原因。3、双方2013年5月签订的《土石方剥离承包合同》中第六条6．6款的油差补计�办法约定：”本合同剥离基础单价是以柴油单价为8668元／吨为基础(含税价)，根据柴油市场价格变化情况，按油差补调整公式为(X-8668)／1000×0.088×加权平均运距(公里)(其中X为甲方采购中心当期购入柴油价格，8668元／吨为柴油基础单价，0．088kg为m3／公里平均油耗)。”4、对比两个油差补贴公式可以看出，2013年剥离合同中关于油差补的计算方式更为科学合理。”m3／公里平均油耗0．088×加权平均运距”可以准确反映因运距发生变化排运土石方油耗的变化，但2010-2012《土石方剥离承包合同》中，仅仅将加权平均运距为2．6㎞时的平均油耗”0．45kg／m3”，以常数的形式列入公式，故该计算方式未能考虑运距变化引起的柴油消耗的变化，又因复垦工程与单纯的土石方剥离工程相比，加权平均运距发生重大变化，在双方未对复垦工程油差补贴达成一致的情况下，被告平朔公司仍然以原油差补贴计算方式给原告银山公司结算显然并不公平合理。
综上，该院认为，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案当事人双方虽然对工程合同进行了变更，但从油差补贴涉及的排土运距角度而言，两种工程又具有高度的相似性，故该院从加权平均运距的变化、2010-2012《土石方剥离承包合同》的油差补贴公式与2013《土石方剥离承包合同》的油差补贴公式的差异、双方在制定单价时对各种变量因素的考虑、以及双方已经按照《土石方剥离承包合同》约定的基础剥离单价结算了部分工程款且无异议等多种情况出发，依照公平合理原则，确定�方复垦合同单价中油差补贴的计算方法为：(X-4500)／1000×0.008×加权平均运距(公里)。
第四，关于对原告各项诉讼请求的评判。原告的诉讼请求实际上由三个部分组成，即因加权平均运距变化产生的油差补工程款、因加权高度变化发生的油差补工程款以及安家岭复垦工程道路维护及场地平整支出的工程款。1、关于因加权平均运距变化产生的油差补工程款。该院确定的复垦合同单价中油差补贴的计算方法为：(X-4500)／1000×0．088×加权平均运距(公里)。被告平朔公司已经按照加权平均运距2．6㎞给原告结算了部分油差补贴。现复垦工程的加权平均运距为6.488㎞，对超出2．6㎞部分的油差补贴应当给予补足。故每立方米土石方油差补贴应补充支付的价款计算公式为(X-4500)／1000×0．088×（6．488-2．6)，每月应补充支付的油差补贴价款为：月工程方量数×(X-4500)／1000×0．088×(6．488-2．6)。本案应补充支付的期间为2010年6月至2012年12月，原告提供的该项补充支付的金额总计55406292．38元，经该院核实计算准确，应予支持。2、关于原告提出的因加权高度变化发生的油差补工程款的问题，对该项诉讼请求，未能提供有关证据，该院不予支持，待有新证据后另行提起诉讼。3、关于原告所提安家岭复垦工程道路维护及场地平整支出的工程款的诉讼请求。该部分请求的工程费用为386．663万元，原告银山公司虽已将结算文件提交被告，但被告未对结算文件盖章确认，即双方未就结算形成一致意见，对原告的该项诉讼请求该院亦不予支持，原告亦可在双方形成一致结算意见后另行诉讼解决。4、关于原告工程款利息的诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，利息从应付工程价款之日起计付，建设工程�实际交付的，为交付之日。当事人对工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。2010-2012年的复垦工程原告已经交付被告，依照上述规定，故工程款利息应从2013年1月1日起计付。
另，在本案庭审过程中，被告提出了管辖权异议，理由为原告提供的计算数据超过中级人民法院关于民事案件级别管辖的范围，依法应由高级人民法院审理该案，因被告既不是在法定期限提出管辖权异议，又原告并未在庭审中变更诉讼请求，故对被告提出该管辖权异议不予审查。
综上，原告合理的诉讼请求予以支持，被告所提之辩解意见无事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第四十条第一款、第六十条第一款、第六十一条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠�案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第(一)项之规定，判决如下：1、被告平朔公司于本判决生效后30日内支付原告银山公司复垦工程合同油差补贴款55406292．38元及其利息。(利息自2013年1月1日起计付至本判决生效后30日止，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息)。2、驳回原告银山公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，将依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费564800.04元(原告银山公司已预交437142元，缓交127658．04元)由原告银山公司负担226000．04元，由被告平朔公司负担338800元。
平朔公司上诉请求：l、撤销朔州市中级人民法院(2015)朔中民初字第4号民事判决书；2、查清事实后改判驳回银山公司的诉讼请求；3、判令本案一审、二审全部诉讼费用由银山公司承担。其事实与理由为：
（一）一审判决认定平朔公司自2010年5月起，除安排银山公司实施合同约定的剥离工程外，额外又安排其实施了合同外的复垦工程，实属认定事实错误，所谓的复垦工程不存在。本案现有证据足以证明，在2010至2012年期间，平朔公司只与银山公司签订了《土方剥离承包合同》，将安家岭露天矿的一部分土方剥离工程发包给了银山公司，从未以合同方式或者其他方式安排银山公司另行实施过复垦工程。根据双方所签《土方剥离承包合同》的约定，银山公司承包平朔公司安家岭露天矿土方剥离工程，必须严格按照平朔公司月度剥离计划中采装、排弃地点以及指定运输道路进行作业。平朔公司对银山公司实施土方剥离工程的基本要求为：首先在平朔公司指定的剥离区域进行土方剥离，然后将剥离的土方运输至平朔公司指定�排土场进行排弃，最后将排弃的土方进行平整。合同中对排土场的质量要求为：帮齐，即里外进出不超过5米；顶平，即与标高误差不超过1米；工作面整洁，即是否有”坟堆”现象。此外，合同约定的结算方式为根据银山公司实际完成的工程量，按照土方剥离单价据实结算。该土方剥离单价为可调整价格，即在土方剥离基础单价的基础上，根据双方确认的银山公司实施土方剥离工程发生的实际运距、提升高度、质量等，据实调整土方剥离单价，然后根据已完工程量进行结算。根据《土方剥离承包合同》的前述约定可知，银山公司在诉状中所称”复垦工程”实质上是其承包的土方剥离工程的一部分，即土方剥离工程中要求的排弃、平整，而非单独存在的工程，所谓”复垦”仅是指定的银山公司的排土区域。银山公司诉状中所称”超运距”、”超高差”等均系在实施土方剥离工程时产生，对此，平朔公司已经依照合同约定在结算土方剥离工程价款时予以支付完毕。因此，本案根本不存在银山公司所称额外干了复垦工程，更不存在平朔公司拖欠银山公司复垦工程款的情形。
（二）一审法院以平朔公司按照2010年至2012年《土方剥离承包合同》约定的油差补贴计算方式给银山公司结算并不公平合理为由，擅自变更合同，判令平朔公司再次支付油差补贴，判决内容超出了银山公司的诉请，违反了”不告不理”的基本原则。平朔公司和银山公司已经按照《土方剥离承包合同》的约定，根据银山公司施工产生的实际运距、高差、质量、工程量等结算了土方剥离工程价款，以及根据油价变动计算的油价补贴，双方对土方剥离工程价款已全部结算且无争议。一审法院在未进行任何事实调查且无任何证据支持的情况下，主观认定双方已经全部履行完毕且无争议的2010年至2012年的《土方剥离承包合同》已实际变更，并以双方2013年度《土方剥离承包合同》中”关于油差补的计算公式更为科学合理”为由而认定双方2010年度至2012年度《土方剥离承包合同》约定的油差补贴公式显失公平，擅自创设了新的关于油差补贴的计价公式，以此计算并判令平朔公司再次向银山公司支付油差补贴款。一审法院一方面认定2013年的油差补计算方式公平合理，另一方面又把原来两个公式中有利于原告的内容剥离出来拼接创设一个新的计算公式改变双方之间的约定，一审法院的这一行为无任何事实和法律依据，而且判决内容超出了银山公司的诉请。
（三）一审法院对《土方剥离承包合同》约定的油差补贴款理解错误，其创设的油差�贴款计算方法错误。《土方剥离承包合同》中约定的油差补贴款是基于油价的变动，对由于油价增减而产生的经营风险的一种合理分担，公式”(X-4500)／1000×0.45×50％”中的核心要素是油价，并且约定了风险共担，即平朔公司承担50％，银山公司承担50％。对此公式在双方签订且履行完毕的合同中有明确解释和说明。一审法院在未查明合同约定油差补贴计算方法逻辑内涵，在《土方剥离承包合同》已经履行完毕的情况下，一方面认为2013年度的油差补贴计算公式更为合理，但其在创设2010年至2012年的油差补贴公式时却未使用2013年度至为关键的基础油价8668元，而仍然使用4500元的基础油价，擅自主观将2013年度的油差补贴计算方法追溯套用于2010年至2012年度已履行完毕的合同中，实属错误。一审法院不仅忽视了两个公式中基础油价”4500”和”8668”的巨大差距，而且忽视了2010年至2012年油差补贴公式中”50％”的风险分担系数，一审法院擅自设计出的油差补贴公式”月工程方量数×(X-4500)／1000×0．088×(6．488-2．6)”错误且荒唐。
（四）即使按照一审法院的油差补贴款计算方法，其判令平朔公司向银山公司支付油差补贴款的数额55406292.38元也是错误的。按照一审法院主观创设出的所谓油差补贴计算公式，平朔公司应当向银山公司补充支付2010年6月至2012年12月的油差补贴款，每月计算公式为：月工程方量数×(X-4500)／1000×0．088×(6．488-2.6)。一审法院创设出的公式与银山公司在《价款计算方法说明及数字明细》主张的公式”G＝T×1．53753”明显不同，银山公司的公式是由法院创设的公式减去原合同约定的公式后得出的结果，二者计算出的结果显然不可能相同。按照正常的计算逻辑，在上述众多的计算变量存在不一致的情况下，其计算结果一定不会相同，但是，一审判决却称”原告提供的该项补充支付的金额总计55406292．38元，经本院核实计算准确，应予支持”，由此可见，一审判决逻辑混乱，而且偏听银山公司的一家之言，导致本案判决严重错误。
（五）一审法院判令平朔公司自2013年1月1日起向银山公司支付利息认定事实错误，适用法律错误。如前所述，平朔公司在2010年至2012年期间从未向银山公司发包过复垦工程，因此，根本不应当向银山公司支付所谓复垦工程款，更不应当支付所谓利息，一审法院对此事实的认定错误。退一步讲，即使按照一审法院认定的平朔公司应向银山公司支付复垦工程款，但银山公司从未向平朔公司交付所谓复垦工程，更未向平朔公司提交所谓复垦工程的结算文件。一审法院�令平朔公司自2013年1月1日起向银山公司支付利息属于认定事实错误，适用法律错误。
被上诉人答辩请求维持原判，其事实与理由为：
（一）上诉人从一开始就将剥离工程与复垦工程混为一谈，并且将作为复垦工程一部分的剥离工程，强行说成包括复垦工程，犯了偷换概念的逻辑错误。一审判决认定事实清晰完整，证据确实充分。上诉人先在上诉状中陈述了工程的技术要求，但对于已经验收完毕的事实，这些陈述毫无意义。将土方剥离出来，再填充到露天开采形成的矿坑，这是整个复垦工程。显然剥离是复垦的一部分。上诉人不尊重事实，只能对其诚信形象形成否定性影响，此外毫无意义。答辩人在一审中提供了充分的证据，证明上诉人一直基于复垦油差补在与答辩人进行过多次沟通与协商，甚至由当地政府出面协调，并形成了上诉人单方出具的调查报告。而答辩人在一审中的所有主张，也都是基于上诉人的资料和数据，所以事实根据非常充分。虽然上诉人对此避而不谈，但显然无法否定一审判决认定的根本事实。
（二）一审判决对价款的计算方法依据充分、科学合理。在本案中，2010-2012年、以及2013年的油差补都是根据年度油价变化而设置的公式。其中2010-2012年度约定（X-4550）是基于油价油耗差......即按照当年柴油基础单价按照各承担50％的油耗差设置的公式，这是建立在剥离工程2．6km的加权平均运距基础之上的约定，相当于答辩人承担1．3km的油耗差。但在加权平均运距6．488km的情况下，如果也按50％分配，则答辩人无力承担3．244km的油耗差。所以在2013年的合同中，双方测算了一个0．088的公里油耗差并将之约定在合同中，这显然是考虑了公平因素和施工方的承受能力因素，相对较为合理。�本案的争议恰恰是在2010-2012年，答辩人实施了加权平均运距为6．488km的复垦作业，却按2．6km给予油差补，这本身显失公平。在施工之初答辩人就向上诉人提出，上诉人同意另行测算给予补贴，并形成了多份书面文件。从对油耗差的承担比重而言，2010-1012年度上诉人承担的少，2013年度上诉人承担的多，但如果假设应当按照2013年的公式由上诉人承担较多的油耗差来给予答辩人补偿，则这两个量具有当然的可替换性，完全可以以之替换后形成新的计算公式。从以下几个方面完全可以说明其具有科学性和合理性：上诉人与答辩人签订的合同具有连贯性，从2010年到2013年，甚至至今仍在签订履行。因此相关的条款均有参考价值，也可以考虑认定为系双方的合意；从交易习惯上，运距发生变化，必然导致油耗发生变化，从而必然会导致调整价款；将一车土方从太原运到阳曲、�运到大同所发生的消耗显然不同。如果运到大同，却按运到阳曲来结运费，显然是不公平的；年度不同，会出现油价不同的现象，但每公里的单位油耗是一个定量，不会发生变化，而2013年的公式体现了这种公平。一审法院充分考虑了各种因素，参照2013年较为合理的计算公式确定计算方法并无任何不妥，具有科学合理性。
（三）一审判决本身已经充分考虑了上诉人的利益，上诉人主张的理由没有任何依据。油差补是在工程价款这一概念的内涵之中，对”工程价款”这一概念的内涵和外延均没有任何溢出性突破。答辩人在一审中已经作出的明确的主张，所以根本不存在不诉不理的情形。在对土方量和应结算油差补的数据计算中，存在一定的差错，但该差错减少了答辩人应得的款项，减轻了上诉人的付款责任，并没有对上诉人的实体利益形成任何损害。因此，上诉人对一审判决金额的异议不能够得到实体支持。本案争议的事实发生在2010-2012年。在2012年度的工程结束后，即已实际交付上诉人，上诉人应当向答辩人结算全部工程价款，这是一个显在的事实。对于拖欠工程款，答辩人并无任何过错。因此，答辩人在一审中主张从2013年1月1日计算利息并无任何不妥。
二审查明：平朔公司已经按照《土方剥离承包合同》的约定，对2010、2011、2012年度银山公司完成的剥离工程量进行了结算。2010年-2012年，平朔公司与银山公司对复垦工程的履行结算未达成书面协议，平朔公司不认可银山公司完成了复垦工程。其他事实与一审认定一致。
本院认为，关于银山公司是否实施了复垦工程的争议。从2010年至2012年双方当事人签订的《土石方剥离承包合同》看，合同中没有关于复垦工程的相关约定，此后双方也未就复垦工程补签书面合同。平朔公司认为银山公司所主张的”复垦工程”实质上是其承包的土方剥离工程的一部分，即土方剥离工程中要求的排弃、平整，而非单独存在的工程。银山公司现有证据不足以证明其完成了复垦工程。原审判决对银山公司的复垦工程诉讼请求并未作实体处理，银山公司亦未就对提起上诉，因此对银山公司主张其完成了复垦工程的诉讼请求不予支持。
本案双方当事人争议焦点在于关于2010年-2012年油差补贴公式应否调整及具体数额。双方已按2010-2012年度《土石方剥离承包合同》中关于油差补贴的计算方法进行了结算，双方对此事实均无异议。平朔公司认为其已经按照合同约定的油差补贴计算方式给银山公司进行了油差补贴，银山公司认为平朔公司仅以加权平均运距2.6㎞计算给付了油差补，应当以实际加权平均运距6．488㎞给予相应油差补贴。依据双方合同约定，在合同有效期内，加权平均运距发生变化，合同约定的剥离单价要作相应变化。对比2010-2012年与2013年两个油差补贴公式，2013年剥离合同中关于油差补的计算中”m3／公里平均油耗0．088×加权平均运距”可以准确反映因运距发生变化排运土石方油耗的变化，2010-2012年《土石方剥离承包合同》中，仅仅将加权平均运距为2．6㎞时的平均油耗”0．45kg／m3”，以常数的形式列入公式，未考虑运距变化引起的柴油消耗的变化。在双方未对油差补贴达成协议的情况下，原审判决从加权平均运距的变化、2010-2012年与2013《土石方剥离承包合同》的油差补贴公式的差异、双方在制定单价时对各种变量因素的考虑、以及双方已经按照《土石方剥离承包合同》约定的基础剥离单价结算了部分工程款且无异议等多种情况出发，依照公平合理原则，酌定平朔公司对银山公司给予相应的油差补贴是正确的，但原审判决确定双方复垦合同单价中油差补贴的计算方法为：(X-4500)／1000×0.008×加权平均运距(公里)，此计算公式错误在于忽略了2010-2012年油差补贴公式中”50％”的风险分担系数约定。《土方剥离承包合同》中约定的油差补贴款是基于油价的变动，对由于油价增减而产生的经营风险的一种合理分担。2010-2012年双方《土方剥离承包合同》关于油差补贴计算公式”(X-4500)／1000×0.45×50％”明确约定了风险共担原则，即平朔公司承担50％，银山公司承担50％。顾及油差补贴公式应当充分参考行为发生时合同的约定，合同实际履行中银山公司施工的排土区域的调整，银山公司在施工中曾多次向平朔公司提出调整油差补贴公式请求，双方当事人也确实就该事项进行过协商，及�方当事人目前仍处于合作阶段等事实，银山公司主张的油差补贴公式应当相应调整为：(X-4500)／1000×0.008×加权平均运距(公里)×0.5。相应平朔公司每月应补充支付银山公司的油差补贴价款为：月工程方量数×(X-4500)／1000×0．088×(6．488-2．6)×0.5。平朔公司应当补充支付银山公司2010-2012年油差补贴款项共计27703146.2元。
关于油差补贴利息的争议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，利息从应付工程价款之日起计付，当事人对工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故双方争议的油差补贴利息从2013年1月1日起计付比较公平合理。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持朔州市中级人民法院(2015)朔中民初字第4号民事判决第二项，即驳回原告朔州市银山土石方挖掘有限责任公司的其他诉讼请求；
二、变更朔州市中级人民法院(2015)朔中民初字第4号民事判决第一项为：被告中煤平朔集团有限公司于本判决生效后30日内支付原告朔州市银山土石方挖掘有限责任公司油差补贴款27703146.2元及其利息。(利息自2013年1月1日起计付至本判决生效后30日止，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息)。
本案一、二审案件受理费883631.04元，由朔州市银山土石方挖掘有限责任公司承担443631.04元，由中煤平朔集团有限公司承担440000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩红斌
审 判 员 宋 霞
代理审判员 王国平
二〇一七年三月七日
书 记 员 薛娟娟