贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔东民终字第789号
上诉人（原审原告）吴兆明……
委托代理人……
被上诉人（原审被告）李满芝，……
被上诉人（原审被告）杨国清，……
被上诉人（原审被告）杨国建，……
三被上诉人委托代理人……
被上诉人（原审第三人）杨细昌，……
吴兆明诉李满芝、杨国清、杨国建、杨细昌恢复原状纠纷一案，岑巩县人民法院于2014年8月29日作出（2014）岑民初字第214号民事判决，吴兆明不服向本院提起上诉，本院于2014年9月26日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：1979年前后，被告方经集体同意，在位于本村杨家湾（又名茶叶山）处开挖了两块（约两亩）耕地，用作栽种旱烟之用，便一直耕种管理至2014年初未与任何人发生纠纷。1981年，原、被告所在村、组经集体开会决定，对土地、林地实行下户经营管理，下户过程中未涉及该开挖地的经营承包，对下户的土地、林地也未颁发土地承包经营证和林权证，村民按照各自承包的土地、林地进行耕种、管理。1993年11月，该村对下户时尚未发包的荒山进行分户承包，将位于杨家湾的一幅包含被告开挖两块耕地在内的荒山分给原告经营管理。1998年岑巩县人民政府给原告颁发了编号为0930306号土地承包经营权证书，证载四抵界限为：东抵背后坡山、南抵路、西抵杨和林山、北抵杨和林山。2009年11月10日，岑巩县林业局对该幅林地进行重新核实并颁发了编号为B520900023440号林权证。证载内容：地名为茶叶山，四抵界限为东抵背后坡山田埂、南抵路及杨万华土埂、西抵杨长华（杨和林之子）山界、北抵湾田、耕地。在此过程中，原告尚未对开挖的两块耕地进行实际耕种管理，被告方一直处在实际耕种管理之中，双方为此未发生任何纠纷。近年来，原告将该地租赁给第三人使用。2014年2月，因原告将该林地中的部分荒地卖给他人用作宅基地建房，损坏了该开挖地的土埂而发生纠纷。纠纷发生后，经本村组织村民开会调处：损坏的土埂被告方不再追究，双方维持现状进行经营管理。事后，原告不服，认为被告方开挖耕种的行为侵犯了原告的林地使用权，给原告造成了一定的经济损失。为此，诉来法院，要求被告：1、停止侵权，恢复土地原状；2、赔偿经济损失300.00元；3、承担本案的诉讼费用60.00元。另查明：原、被告争议的两块耕地不存在新开挖现象，属原始耕地。
原审法院认为：1979年前后，被告方经集体同意，在位于本村杨家湾处开挖了两块约两亩的耕地，一直管理耕种至今，该一方同意另一方开挖并长期耕种管理的行为，实际上应视为是经本村集体同意与被告方达成的土地承包合同，该承包合同自被告方开挖耕种时起成立。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”、第二十三条“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”、“中华人民共和国物权法”第一百二十七条“土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证......，并登记造册，确认土地承包经营权”之规定，依法签订的承包合同一经成立，立即产生法律效力。被告方自开挖耕种时已取得了该争议地的土地承包经营权，该权的取得不取决于政府是否颁发土地承包经营权证书的行政登记行为。同时，经本院现场勘查，被告方不存在新开挖土地现象，所耕种的土地为原始耕地，并未对原告的林地造成损害，不存在侵权。为此，被告方辩称不存在侵权的理由成立，予以支持。原告取得的土地承包经营权证中所记载的林地范围，其四抵虽然包含该争议地在内，但经1993年该村分荒山确定给原告后，原告并未实际对该地进行耕种管理，村集体也未将该争议地从被告手中收回或重新发包，尚未驳夺被告方的承包经营权。为此，原告与本村集体间未形成土地承包经营合同，即未实际取得该地的承包经营权。根据《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第二条“农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证”之规定，原告取得的该证，仅是一种权利的记载和法定的登记、公示方式，而非赋权行为，登记机关对其登记内容是否与客观实际相符，不尽真实性审查义务，本案中存在登记与客观事实不一致的情况，在此情况下，土地承包合同是否生效决定法律凭证的效力，由于被告方与村集体就该争议地的承包合同已生效，故原告所取得的法律凭证不能对抗被告方先于原告所实际取得的该争议地的承包经营权。另根据《中华人民共和国森林法》第三条第二款“国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权……”之规定，原告只能以林权证证明确权发证时该林地四至范围内森林、林木或林地的所有权或使用权，不能以此作为主张确权发证时已经为非林地权属的依据，主张该土地权属的依据为与本村的土地承包经营合同是否成立。为此，由于原告与本村的土地承包经营合同尚未实际成立，被告方已先于原告实际取得了该争议地的承包经营权，则被告方不存在侵权。综上，原告诉称被告方侵权，要求对林地恢复原状，并赔偿损失的理由不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、第三款“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿”、“受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失”之规定，侵权行为成立并造成损失的，则恢复原状和赔偿损失，反之，侵权行为不成立并未造成损失的，则根据该条之规定，驳回原告的诉讼请求。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、第三款之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费60.00元，减半收取30.00元，由原告承担。
一审判决后，吴兆明不服，上诉称：1、上诉人吴兆明有政府依法颁发的《土地承包经营权证》，争议地位于权利证书四抵范围之内，一审法院却在被上诉人李满芝、杨国清、杨国建未提供任何权属证书的情况下以被上诉人李满芝、杨国清、杨国建先于上诉人吴兆明实际取得了该争议地的承包经营权，上诉人吴兆明与本村的土地承包经营合同尚未实际成立，认定被上诉人李满芝、杨国清、杨国建不存在侵权错误；2、一审判决适用《中华人民共和国土地承包法》第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国物权法》第一百二十七条、《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第二条的规定，认定政府颁证行为仅是确认权利行为而非赋权行为错误。请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。
李满芝、杨国清、杨国建、杨细昌二审期间未作答辩。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：《》第二十二条规定：承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。
1979年前后，被上诉方李满芝、杨国清、杨国建经岑巩县天马镇雷公田村民委员会同意，在位于本村杨家湾处开挖了两块约两亩的耕地，一直管理耕种至今，岑巩县天马镇雷公田村民委员会同意被上诉方李满芝、杨国清、杨国建开挖并长期耕种管理的行为，实际上应视为是经本村集体同意与被上诉方达成的土地承包合同，该承包合同自被上诉方开挖耕种时起成立。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条的规定，被上诉方李满芝、杨国清、杨国建取得该土地的承包经营权。该土地承包经营权的取得不取决于政府是否颁发土地承包经营权证书的行政登记行为。被上诉方李满芝、杨国清、杨国建的土地承包经营权受国家保护，任何组织和个人不得侵犯。上诉人吴兆明取得的土地承包经营权证中所记载的林地范围，其四抵虽然包含该争议地在内，但经1993年该村分荒山确定给原告后，上诉人吴兆明并未实际对该地进行耕种管理，村集体也未将该争议地从被上诉方李满芝、杨国清、杨国建手中收回或重新发包，上诉人吴兆明未实际取得该争议地的承包经营权。经原审法院现场勘查，被上诉方李满芝、杨国清、杨国建不存在新开挖土地现象，所耕种的土地为原始耕地，也未对上诉人吴兆明的林地造成损害，上诉人吴兆明主张被上诉方李满芝、杨国清、杨国建侵权理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，本院予以维持。上诉人吴兆明上诉理由不成立，故其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60元由上诉人吴兆明承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 集 东
审 判 员 李 邦 华
代理审判员 高 光 强
二〇一四年十二月二日
书 记 员 王珺（代）