江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终2238号
上诉人（原审原告）：缪锡明。
委托诉讼代理人：于广超，江苏兆锦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：无锡万达广场商业管理有限公司。
委托诉讼代理人：冯丹丹，该公司员工。
上诉人缪锡明因与被上诉人无锡万达广场商业管理有限公司（以下简称万达公司）经济补偿金纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2015）锡滨民初字第03079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月30日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
缪锡明上诉请求：放弃一审诉讼请求的第五项，不再坚持支付医疗补贴，将一审诉讼请求第四项主张的体检费800元调整为435元，其他上诉请求与一审时相同。事实和理由：其在职时为车管员，在劳动合同期限之内，万达公司单方面解除劳动合同属于违法解除，经济赔偿金的基数应当按照应发工资计算；公司可以提供的体检补贴的限额是800元，但是其实际发生的费用是435元，故二审调整主张体检费的金额。
万达公司辩称，职工能够与公司协商解除经济补偿金问题的，公司愿意按照含加班工资的月平均工资，以N+1的方式支付经济补偿金，否则如果法院判定解除行为为违法的，则核算经济补偿金时只同意以不含加班工资的月平均工资为基数予以计算；体检的标准按照每人200元配制，公司组织体检时，缪锡明已经离职，不能享受体检的福利；缪锡明于2015年9月离职，不能再享受2015年的年终奖。
缪锡明向一审法院起诉请求判令万达公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金50600元；2.2015年带薪年休假工资1932元；3.2015年年终奖6000元；4.2014年至2015年体检费800元；5.2014年至2015年医疗补贴1600元；6.2014年1月至2015年12月加班工资8832元；7.精神及名誉损失5000元；8、一次性就业补助金30000元；9.2015年8月工资差额1449元。
一审法院认定事实：缪锡明于2010年6月入职万达公司，工作地点在无锡滨湖万达广场地下停车场，工作岗位为停车场秩序管理员，工作内容为维护停车秩序和安全。双方订立了劳动合同，合同期限至2018年6月23日。其中保险福利待遇第3条约定，如劳动合同终止或解除，在该日期（含）之后劳动者无权要求发放奖金。
缪锡明工作期间通过指纹打卡考勤，每月工资和考勤均由其签名确认。缪锡明的每月工资由基本工资2000元、工龄工资500元和加班工资组成，通过银行打卡的方式支付。
2015年7月，万达公司与无锡某某保安服务有限公司（下称某某公司）就无锡滨湖万达广场地下停车场的物业管理签订《管理服务合同》，约定：万达公司将其地下停车场的物业服务承包给某某公司管理；期限为2015年8月1日至2016年7月31日；服务期内，某某公司提供服务人员22人，其中秩序管理员12人。合同签订后，万达公司便与原地下停车场的秩序管理员就变更解除劳动合同事宜展开协商。
2015年8月1日，某某公司正式进接手管理无锡滨湖万达广场地下停车场。当月，大部分秩序管理员与万达公司以“N+1”的补偿方案协商解除了劳动关系。缪锡明未接受万达公司提出的补偿方案，认为应当双倍赔偿，因此双方协商未果。虽然某某公司的人员已经入驻，但缪锡明认为如果不继续上班，万达公司可能会以旷工为由开除他，因此其仍按原先的排班表继续至原工作岗位出勤。
2015年8月26日，万达公司向缪锡明等人发出公告。公告内容为：滨湖商管公司停车场于2015年8月1日起按照总部要求进行外包管理，外包公司于2015年8月1日起正式进场接受管理，原停车场员工自2015年8月1日办理相应离职手续并进行交接。部分员工已协商一致办理相应离职手续，但仍有部分员工（周某某、衣某某、缪锡明、齐某某、李某某）未能与公司协商一致，鉴于公司实际业务已经全面由外包方接管，同时剩余员工已无实际工作安排的情况考虑，公司于8月21日重新调整排班表并下发，经公司决定此部分未协商一致的原停车场员工8月份工资按照合同约定基本工资发放，工龄工资正常发放。
2015年9月17日，万达公司向缪锡明发出《解除劳动合同通知书》，称：因其根据总部统一部署进行经营战略调整，将停车场外包管理。原有人员可至外包方处继续工作，不愿意则按“N+1”的方式给予经济补偿。但经过多次协商，仍无法与缪锡明达成一致意见。鉴于缪锡明的工作岗位已不存在，也无法与缪锡明协商一致，其正式通知于2015年9月17日解除双方的劳动关系，经济补偿金按规定支付。缪锡明实际工作至当日。
对万达公司的该解除行为不服，缪锡明向无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会（下称仲裁委）申请劳动仲裁，要求万达公司支付违法解除劳动合同赔偿金1.违法解除劳动合同赔偿金、带薪年休假工资、年终奖、体检费、医疗补贴、加班工资、精神及名誉损失、一次性就业补助金赔偿双倍、2015年8月工资差额等。2015年12月16日，仲裁委就该案向缪锡明发出不予受理通知书。缪锡明遂向法院提起诉讼。
另查明，缪锡明离职前十二个月的平均工资，不包含加班工资为3143元/月、包含加班工资为4105元/月。2015年8月和9月，万达公司以正常出勤的月工资标准2000元向缪锡明计发了当月工资1973.33和1403.01元。
再查明，缪锡明每月工资签收单上均有签收说明，内容为“本人确认签收工资并无疑义，有疑义请于领取工资单3日内到人力资源行政部反馈，过期不予受理”。
庭审中，缪锡明确认已收到万达公司支付的一次性工伤就业补助金15000元。
一审法院认为，缪锡明与万达公司对支付赔偿金以及工龄均无异议，双方争议焦点在于计算经济补偿金的月工资标准是否包括加班工资。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定,经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。根据上述规定，经济补偿金的工资计算标准应当是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前12个月的平均工资，不包括加班工资。因此，万达公司支付给缪锡明的赔偿金应为34573元（3143元/月×5.5月×2倍）。
关于2014年1月至2015年12月的加班工资。该期间，万达公司对于缪锡明的出勤及工资发放情况每月均有缪锡明的签字确认，且加班工资与考勤之间存在对应关系。现缪锡明认为存在欠发的加班工资，没有事实和法律依据，法院不予支持。
关于2015年8月工资差额。虽然该期间，万达公司未能提交相应的考勤及签收工资的文件，但从双方在该期间就协商解除劳动关系发生分歧来看，双方的劳动关系已不能正常履行。某某公司自2015年8月1日接受万达公司的停车场物业管理，缪锡明在万达公司的工作岗位已不存在。虽然缪锡明仍按照之前的排班表至原先的工作岗位出勤，但其劳动成果已不能为万达公司所有，加班更无从说起。万达公司依照2000元的正常出勤月工资标准向缪锡明计发2015年8月工资并无不妥。因此，对于缪锡明该诉讼请求不予支持。
关于年假工资，因不属于人民法院受理劳动争议案件受理范围，故不予理涉。
关于年终奖，因缪锡明已于2015年9月离职，根据合同约定缪锡明无权再要求发放年终奖。
关于体检费及医疗补贴。劳动者应当获得的劳动报酬和福利应当有与用人单位事先的约定。本案中，缪锡明所主张的体检费和医疗补贴没有依据，法院不予支持。
关于精神及名誉损失，于法无据，不予支持。
关于一次性工伤就业补助金，缪锡明已收到万达公司补偿的15000元，其再要求双倍赔偿于法无据，不予支持。
一审法院判决如下：一、万达公司于判决生效之日起10日内支付缪锡明赔偿金34573元；二、驳回缪锡明的其他诉讼请求和仲裁请求。
二审期间，双方未提供新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。另外，万达公司向本院称，虽然与缪锡明解除劳动合同时征求过工会的意见，但是相应的依据已经找不到。本院另查明，万达公司在一审时时曾不同意缪锡明主张的赔偿金，理由是提前解除合同是经营发生变化所致，但是后来又同意支付赔偿金，只是要求不能将加班工资纳入基数。
本院认为，虽然万达公司解除尚在合同期内的劳动关系与停车场交第三方外包有关，万达公司解除劳动合同的行为具有正当理由，但是按照法律规定，此类情形解除合同的，仍旧应当告知工会，听取工会意见，未履行上述程序的，属于违法解除。万达公司虽然辩解征求了工会意见，但是没有证据证明，故按照违法解除论处，应当按照正常的标准向缪锡明支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定的“《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”和原劳动和社会保障部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定的“经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资”，经济补偿金的工资计算标准应当不包含加班工资。本院对于缪锡明要求调整经济赔偿金基数的请求不予支持。缪锡明其他的上诉请求，没有新的事实与理由，一审法院逐项作出的判决理由是正确的，本院予以认可。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由缪锡明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶志诚
代理审判员 王 倩
代理审判员 张朴田
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 魏 秀