湖南省汝城县人民法院刑 事 判 决 书（2017）湘1026刑初59号公诉机关湖南省汝城县人民检察院。被告人何顺，因犯开设赌场罪，于2010年10月26日被汝城县人民法院判处有期徒刑八个月，于2010年11月3日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年8月16日被汝城县公安局取保候审。2017年8月11日经汝城县人民检察院决定，同日由汝城县公安局执行取保候审。2017年9月6日,经本院决定，同日由汝城县公安局执行逮捕。现羁押在汝城县看守所。汝城县人民检察院以湘汝检公诉刑诉（2017）53号起诉书指控被告人何顺犯聚众斗殴罪，于2017年9月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月19日公开开庭进行了审理。汝城县人民检察院指派检察员彭浩出庭支持公诉，被告人何顺到庭参加诉讼。现已审理完毕。汝城县人民检察院指控：2016年7月13日凌晨4时许，被告人何顺与同案人何某6（已判刑）、颜轮洲（另案处理）在汝城县鼎天宾馆门口打架，被告人何顺被同案人何某6等人打伤了脸部，心中不服气，便纠集了欧某、何某1等十余人到鼎天宾馆附近集合，被告人何顺则驾车至其位于汝城县土桥镇永安村洞门口组的家中携带十多把砍刀和钢管后返回鼎天宾馆附近，并分发给在此等候的欧某、何某1等人，后被告人何顺带人持砍刀、钢管等工具到汝城县卢阳镇云某祠堂寻找同案人何某6斗殴未果。被告人何顺等人自汝城县卢阳镇云某祠堂返回汝城县汽车北站时被民警查获遂四散逃走，被告人何顺向民警谎称其系被害人，并借口要前往医院就医后遁逃。同日19时许，同案人何某6因被告人何顺纠集人持械到其村中祠堂挑衅之事怀恨在心，遂纠集同案人何某4、郭某、陈某（以上三人均已判刑）、何某7（另案处理）等数十人驾驶车辆在汝城县县城寻找何顺斗殴。其中，同案人何某7驾驶的面包车上备有若干砍刀等工具，同案人何某6等人驾驶车辆在汝城县新行政中心路边聚集，并在此分发面包车上的砍刀等工具。后同案人何某6等人驾驶车辆继续在汝城县县城各街道寻找被告人何顺斗殴未果。被告人何顺于2016年8月3日向汝城县公安局投案，后如实供述了上述事实。公诉机关提供了如下证据：1、书证：受案登记表、立案决定书、户籍资料、到案经过、云头路与吉祥路交叉口监控视频截图、情况说明及扣押清单、鼎天宾馆结账单、刑事判决书；2、证人证言：证人何某1、欧某、叶某、朱某1、朱某2、刘某、何某2、何某3的证言及同案人何某6、何某4、郭某、陈某的交代；3、被告人何顺的供述与辩解；4、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：指认笔录、辨认笔录。公诉机关认为，被告人何顺为了报复他人，纠集多人持械斗殴，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人何顺已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；被告人何顺在案发后自动投案，如实供述自己的罪行，对其应当适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，依法可以从轻或者减轻处罚。庭审中，建议对被告人何顺判处六个月以上二年六个月以下有期徒刑。请依法判处。被告人何顺对公诉机关的指控未提出异议，表示认罪，希望法庭给他一次机会，请求从宽处罚。经审理查明：2016年7月13日凌晨4时许，被告人何顺与同案人何某6、颜轮洲在汝城县鼎天宾馆门口打架，被告人何顺被同案人何某6等人打伤了脸部，心中不服气，便纠集了欧某、何某1等十余人到鼎天宾馆附近集合，被告人何顺则驾车至其位于汝城县土桥镇永安村洞门口组的家中携带十多把砍刀和钢管后返回鼎天宾馆附近，并将砍刀和钢管分发给在此等候的欧某、何某1等人，后被告人何顺带人持砍刀、钢管等工具到汝城县卢阳镇云某祠堂寻找同案人何某6斗殴未果。被告人何顺等人自汝城县卢阳镇云某祠堂返回汝城县汽车北站时被民警查获遂四散逃走，被告人何顺向民警谎称其系被害人，并借口要前往医院就医后遁逃。同日19时许，同案人何某6因被告人何顺纠集人持械到其村中祠堂挑衅之事怀恨在心，遂纠集同案人何某4、郭某、陈某、何某7等数十人驾驶车辆在汝城县县城寻找何顺斗殴。其中，同案人何某7驾驶的面包车上备有若干砍刀等工具，同案人何某6等人驾驶车辆在汝城县新行政中心路边聚集，并在此分发面包车上的砍刀等工具。后同案人何某6等人驾驶车辆继续在汝城县县城各街道寻找被告人何顺斗殴未果。被告人何顺于2016年8月3日到汝城县公安局刑事侦查大队投案，后如实供述了上述事实。另查明，被告人何顺在2010年10月26日因犯开设赌场罪被汝城县人民法院判处有期徒刑八个月。上述事实，有经庭审举证、质证、认证的如下证据证明：1、书证⑴受案登记表证明，2016年8月3日9时许，汝城县公安局侦查员在工作中，发现2016年7月13日4时许，何顺等人与“细老虎”等人在汝城县鼎天宾馆门口发生矛盾，双方便打起来，何顺的嘴唇被“细老虎”打伤后，何顺离开宾馆并打电话召集十多人手持长刀和钢管再到鼎天宾馆、汝城北站、云善村大厅门等地寻找“细老虎”等人报仇，寻找未果，双方便约定在汝城县城南小区（廖家路口）开战（打架），后何顺等人没有出去应战，“细老虎”等人便没有找到何顺等人。⑵立案决定书证明，何顺等人聚众斗殴案于2016年8月12日被汝城县公安局立案侦查。⑶户籍证明资料证明，被告人何顺作案时已满十八周岁，应负刑事责任，以及被告人何顺的出生等自然情况。⑷到案经过，证明2016年8月3日，被告人何顺与同案人欧某、何某1主动到公安机关投案自首的情况。⑸云头路与吉祥路交叉口的视频截图证明，2016年7月13日5时41分32秒、38秒被告人何顺带人拿着刀棍去云某找何某6打架的情况。⑹情况说明、扣押清单证明，2016年7月13日5时许，公安民警接警后到交通广场，发现有十多个年轻男子四散而去，剩下的三名男子浑身酒气且身上有伤，称要去医院包扎，民警并从交通广场的花坛内搜出刀具十余把，并予以扣押。⑺刑事判决书证明，被告人何顺因犯开设赌场罪于2010年10月26日被汝城法院判处有期徒刑八个月。2016年7月13日与被告人何顺一起参与聚众斗殴的同案人已被判刑的情况。⑻鼎天宾馆结账单证明，何春福当晚是在鼎天宾馆开房住宿的。2.证人证言⑴同案人何某6证明，2016年7月份的一天（具体哪一天不记得了）凌晨3、4点钟，他和何某8在相聚一刻吃完宵夜后，用何春福的身份证到鼎天宾馆开了一间房。之后，他就在房间里玩手机，正准备睡觉，听到有人打架，他从房间的窗户看到鼎天宾馆门口的马路上有几个人在打架，其中有两个他认识的人，是“顺宝”和“印度”，他赶紧叫上何某8从房间里出来了。他从房间下到宾馆大厅时，看到“顺宝”和两个陌生的男子在大厅里打“印度”，“顺宝”喝醉了酒，他就赶紧上前去劝架，还对他们说有啥事情明天再谈，当时他们宾馆里的保安还有收银台的服务员也在。可是“顺宝”他们不听，还在继续打“印度”，他就赶紧上前去将“顺宝”拉开。“顺宝”见他只拉“顺宝”，就朝他左侧头部打了一拳。他也来火气了，就用右手朝着“顺宝”的脸上打了一拳。之后，他和“顺宝”对打了几分钟，从宾馆大厅打到了宾馆门口。接着，何某8和宾馆的保安将他和“顺宝”拉开了，之后“顺宝”他们就开着一辆黑色小轿车走了（没上车牌）。他和何春福、“印度”就到宾馆的房间睡觉去了。他们三个人在宾馆的房间睡觉到下午三点多钟，他母亲到宾馆对他说听说他打架了，早上有十多、二十个人拖着刀在他们村里祠堂前大喊大闹说是要砍死厚坊人，她担心他会出事，就叫他回家了。当天晚上7、8点钟的样子，“印度”开着一辆灰色两厢轿车（这车是“印度”的车）来叫他去街上找“顺宝”他们打架，“印度”开车，他坐在副驾驶，后面坐着“小刍狗”、“毛崽”、“小三”。他坐的这辆车的副驾驶踩脚位置放了一把杀猪刀，驾驶室旁边也放着一把杀猪刀，后排座位的踩脚位置放了三把杀猪刀。“印度”还叫了一车人，是辆面包车，车上有5、6个人，有“阿某”、“老国子”。“印度”开着轿车在前，面包车紧跟在后，在汝城县城的街道上转悠。第二天下午五、六点钟，他舅舅何珍义知道他和“顺宝”打了架，就打电话叫他去“仙踪林”吃饭，与“顺宝”的事情和解了。⑵同案人何某4证明，2016年7月份的一天凌晨，他和“印度”，还有两个朋友在环城西路边潮州烧烤店吃东西，“印度”开车送他回了家，他听说“印度”就到鼎天宾馆去开房，土桥的“顺宝”和两个人在鼎天宾馆门口拦住“印度”，“顺宝”打了“印度”两巴掌，“印度”就动手和“顺宝”他们对打。何某6从宾馆里下来，与“印度”一起和对方打架，并把“顺宝”他们打跑了。之后，何某6、“印度”回了宾馆睡觉。“顺宝”不服气，就叫了很多人拿着刀去找何某6打架，其中还拿着刀到他们厚坊大厅门喊要砍死何某6，当时他在家里听到了声音。是天刚亮的时候，他们厚坊祠堂里还有一个人去世了在办白喜事。晚上，何某6问他“顺宝”他们是不是来了大厅门，他就告诉了何某6早上“顺宝”他们来大厅门的情况。他对这件事情心里很不舒服，觉得“顺宝”他们居然敢到他们厚坊的祠堂这里拿着刀叫嚣，不把他们放在眼里，他就想打“顺宝”他们。晚上7、8点钟，他打电话给了何某9、“拐脑”、“小鸡巴”，叫他们到大厅门集合，之后他们就陆续过来了，还有几个“小鸡巴”他们带的年轻人过来了。何某9把何刚飞的白色奥迪车开了过来，还借了一辆白色起亚小车，就说去找“顺宝”他们。“国宝”、何某7也过来了，然后何某6开奥迪车，何某9开起亚车，他上了起亚车，后面坐着“国宝”、“小鸡巴”、“拐脑”，其他人坐在奥迪车里。他们两辆车分头在县城各个街找“顺宝”他们的人。转到庐阳市场民丰商行处时，碰到“印度”也开着他的雪佛兰车载着几个人也在找“顺宝”他们。他们的起亚车和奥迪车开到爱莲广场的时候，就看到何某7他们开着一辆灰色面包车停在新行政中心路边，他们车上有“远仔”等人。面包车中排位置放了很多砍刀，他们两辆车的人就下车去面包车那里拿刀，之后他们三辆车就继续在县城找“顺宝”他们。之后，这个事情也没怎么说了。⑶同案人郭某证明，2016年7月中旬的一天（“细老虎”与土桥“顺宝”发生矛盾后的一天）下午五、六点钟，“大佬胖”打电话叫他去厚坊大厅门集合，跟着“细老虎”去找土桥“顺宝”报仇。他到厚坊大厅门，看到“细老虎”等四、五个人在那里，有一辆比较旧的白色现代小车在那，接着“细阿伟”开了一辆米白色的面包车过来，车上带了五、六个人。“印度”开着他自己的雪佛兰车，车上带了三个人过来，其中一个人外号叫作“鬼”的。“细老虎”打电话跟对方骂架，看人到了差不多了，就叫大家跟着他去找‘顺宝’报仇。大家上车后，“细老虎”告诉大家说，“顺宝”等人在新政府附近等着他们开战。然后三辆车从厚坊大厅门出发，经过汽车北站、卢阳大道到达新政府附近。在新政府附近转了一圈，没有找到“顺宝”他们，然后继续找也没有找到。⑷同案人陈某证明，2016年7月份的一天，就在和益将人打架这件事之后没多久，土桥的“顺宝”带了二十几个人拿着加长砍刀到厚坊大厅门说要砍“细老虎”，当时“细老虎”没有出来应战。他们这些和厚坊一起玩的年轻人知道这个事情后，都很不服。晚上8点左右，他们很多人都来到了厚坊大厅门。其中有“细老虎”、何某4、“老矮”、“老包”等人。“细老虎”说：“对方没本事，我睡觉的时候就来找我打架。”大家就都说要去找“顺宝”打架。有人去借车，然后开了一辆银色的面包车过来。他和“老矮”、“老包”还有一些叫不出名字的年轻人上了这辆面包车。面包车后备箱放了几根铁棍、几把加长砍刀、短砍刀。他们这辆面包车先走了，还去接了几个年轻人，然后开到了厚坊窑头。面包车上的刀棍拿了下来，然后每人拿了一把刀或一根棍，他拿了一把短杀猪刀，大家就都上了车，“细老虎”坐在一辆银色小车的副驾驶，然后他们几辆车就开到新行政中心那边去转，听人说“顺宝”等人在思源小学附近。他们到新行政中心边的路口停了几分钟，然后又继续去找“顺宝”。他们的车还进了一个小区里面，听说“顺宝”住那里，有人就说没必要去别人家里找，他们就出了小区。他们在县城里找了大半个小时，没有找到“顺宝”，就回到了窑头，“细老虎”就说今天算了，然后大家就都散了。⑸证人何某1证明，他的绰号“康某”，2016年7月13日凌晨四点多钟，他接到“顺宝”电话，说“顺宝”在鼎天门口被“细老虎”打了，叫他喊几个人过来，他就和“猪婆”到了鼎天宾馆门口，看到很多土桥人，他就和“猪婆”在地上拿了一把刀去厚坊找“细老虎”他们，但没有找到。到了汽车北站广场没多久，警车就来了，他们就把刀丢在原地散了。⑹证人欧某证明，他曾用名欧凯文，绰号“凯鸟”。2016年7月中旬的一天凌晨4点多钟，他接到“顺宝”打电话给他说他被人打了，要他到环城西路鼎天宾馆附近。到那后他看见“顺宝”和几个年轻人手上都拿着刀站在鼎天宾馆正对面的马路中间，还有十多个人也拿着刀站在了鼎天宾馆正门口，“顺宝”看见他后叫他拿刀，他和“狗几”在路边拿了一把焊接有一条1米多长钢管的砍刀，“顺宝”带他们去了厚坊的大厅门找“细老虎”他们，没有找到，就到了汽车北站交通广场。他和“狗几”把砍刀扔在交通广场绿化带的草坪上就回家了。⑺证人叶某证明，2016年7月13日凌晨2点钟左右，“顺宝”和他一个朋友到他在汝城县环城西路老中医院附近的夜宵店吃夜宵，“猴子”和“老昌”两人先到。凌晨3点多钟，他说起与他老婆吵架的事情。他看到一辆白色的小车刚从路边过，他怀疑他老婆在那白色车上，就跟“顺宝”他们说了，“顺宝”、“猴子”“老昌”三个就说去看看。于是他们就开着“顺宝”的车去追那辆白色车。隔了十多二十分钟的样子，“顺宝”回到他店子说：“认错了人，还跟厚坊的“细老虎”打了一架。”他看到“顺宝”左边脸颊和嘴巴都被打出了血，可能打输了。“顺宝”打电话叫了十来个人到他店子门口，并把一麻袋刀分发给这些人。然后“顺宝”叫这些人往汽车北站方向去了。凌晨5点半左右他骑摩托车回土桥，经过老地方宾馆门口的时候，看到“顺宝”他们一伙人从天和宾馆下面的路口出来走到吉祥路，然后往汽车北站方向去，“顺宝”走在最前面，手里拿着一把砍刀。他在路口对“顺宝”说：“天都亮了，还在干什么，发癫啊。”后他就骑车回家了。⑻证人朱某1证明，他在汝城县卢阳大道经营柴火时代饭店。2016年7月13日20时至21时之间，十几个年轻人手持刀，右手戴着白色手套聚集在柴火时代饭店对面的马路路口，然后往城南小区方向行进的事实。⑼证人朱某2证明，2016年7月13日晚上9时许，他看到将近20个年轻人聚集在柴火时代饭店对面的马路上，并且他们手上拿着刀，他就报警了。7月13日晚上8点50分的样子，柴火时代对面马路上聚集了三、四个20岁左右的年轻人站在马路上。过了五分钟左右，陆陆续续来了十多个人，有骑摩托车的，也有坐出租摩托车过来的，还有一辆白色的金杯面包车，这辆面包车来了后就停在人群附近。晚上9点钟的样子，就聚集了大概20个人，有一个年轻人从面包车的尾箱拿出了一捆刀，这些人每个人拿了一把刀。还有一个年轻人从车上拿了一包白色手套给每个人发了一个，并且跟他们说：“全部戴右手。”之后，这群人就拿着刀沿着马路往新政府背后走去。隔了半个小时的样子，警车也往里面行驶进去了。因为是在爱莲广场附近，马路上还有一些人也看到了这个情况。⑽证人刘某证明，她在鼎天宾馆前台上班。2016年7月13日，她上0时到8时的班，凌晨4点半，一个20多岁的年轻男人到前台开了一间标准双人间就出去了。接着就听到宾馆门口很吵，她看到三个喝醉酒的年轻人和刚刚开房的年轻人在宾馆门口的马路上吵起来了，然后三个喝醉酒的年轻人跟这个年轻人打了起来，几分钟后从宾馆里跑下一个20多岁年轻男子去拉架，但是没有拉开。又隔了几分钟，不知道怎么回事，那个去拉架的年轻男子就帮开房的年轻男子打那三个喝醉酒的年轻男子，打着打着，五个人打到宾馆大厅里。宾馆的保安就让他们出去打架，他们就在宾馆门口继续打架。看到他们打的很凶，她就没有出去，只是站在服务台里面看。隔了一会儿，两个年轻男子将三个醉酒的男子打跑了。过了大半个小时，很多年轻人从汝城县新政府方向来，经过鼎天宾馆时，嚷着要进宾馆找人，被保安何某3拦下，有二十来个人手里都拿着刀。这些人是那三个被打跑的年轻人叫过来找到宾馆休息的年轻人报仇的。⑾证人何某2证明，他在鼎天宾馆当保安。2016年7月13日凌晨4时许，他在鼎天宾馆一楼值班室坐着，突然听到宾馆大厅有人在吵架，他立刻走了出去看见三名年轻男子在打一个年轻男子，看到这种情况他就和另外一名保安将他们几个人往外推不要在里面打架。出去后，他们还在马路上扭打在一起。过了两分钟一辆黑色小轿车将那三名打人的男子接走了。过了十多分钟，鼎天宾馆门前的马路上就来了一二十个手持砍刀的年轻人。这些人想进宾馆，他说不在宾馆里。然后他们就往汽车北站方向去了。他们打架都没有使用工具，其中有一个个子不是很高的人打架很嚣张。⑿证人何某3证明，他在鼎天宾馆当保安，2016年7月13日凌晨3时40分左右，他到宾馆对面的城关镇小学附近去买烟，当他走到城关镇小学附近的路边时，看见一辆遮住了车牌号的银白色两厢小车停在路边后，下来一个比较矮小的年轻男子。接着另外一台黑色无牌轿车停在那车后，并下来三个较高的年轻男子。那三个人下车后，对着那个矮个子男子打了两巴掌，当时，他没有看见是谁动的手。那个矮个子男子当场质问那三个人为什么打人。对方男子就说打了就怎么样。后来双方就在那理论，接着那个矮个子男子就往鼎天宾馆门口跑，他看到这种情况就跟着他们到了鼎天宾馆门口。那三个年轻男子追到矮个子男子就用手掐住，后来他们四个就在宾馆门口打起来。那个矮个子男子被打得退到宾馆大厅楼梯间，他就和另外一个保安何某2把他们推出去了。过了一会，从他们宾馆又出来一个矮小年轻男子，一下来就冲过去与另外三个人打起来。打了一会他们就停止了，那个矮个子男子说他本来是到他们宾馆住宿的。过了半个小时的样子，从老中医院那边来了二十多个拿刀的年轻人到宾馆门口找之前打架的两个矮小男子，被他警告而没有进宾馆，直到天亮才离开。3、被告人何顺的供述与辩解证明，他的绰号“顺宝”，因为与“细老虎”、“印度”等人打架的事情来公安机关投案自首。2016年7月10多号的一天晚上，他和“猴子”、“老昌”在老中医院旁边他同学叶某开的夜宵店吃夜宵，叶某就在谈他老婆跟着别的男人跑了，并且刚刚一辆白色的轿车往环城西路过，叶某就说他老婆好像是在那辆车上跟着别人了。他和“猴子”、“老昌”三人开他的车去追，到鼎天宾馆门口就没有看到车了，“猴子”就说好像那辆车开到了鼎天宾馆对面停下了。“猴子”、“老昌”就下车去找，他停好车后走到“猴子”他们那里去，一个自称是厚坊“印度”的人就跟他讲，刚刚“猴子”、“老昌”打了他。要叫人来打他们。然后，“印度”就打了电话给“细老虎”，“细老虎”带着五、六个人从鼎天宾馆门口出来，他就和“细老虎”、“印度”打起来了，他嘴唇被“细老虎”打了一拳，出血了并且肿起来了，他和“细老虎”、“印度”打了几分钟后，“猴子”、“老昌”就把他拉开了并上了车，在车上他打电话叫“凯鸟”、“康某”、“老解”过来再去打“细老虎”。他和“猴子”、“老昌”开着车去永安村他家将十多把刀和钢管搬到他车上，再开车回到鼎天宾馆，看到他们有十多个人，就把刀和钢管分给他们，“细老虎”他们已不在这里了。他开着车先去老爷客栈等，十多分钟后，他们十多个人就拿着刀或钢管就跟上来了，他叫他们跟着他进厚坊去找“细老虎”、“印度”，他拿着一把长刀带着他们十多人从老地方宾馆至天和宾馆旁边进了厚坊餐厅、大厅门去找“细老虎”他们，在厚坊大厅门的时候，他们还看到有人家在做白喜事，他们十多人拿着刀转了一圈没有看到要找的人就又转了出去，往天和宾馆、老爷客栈、北站交通广场走，在交通广场的时候，他们十多人就歇息了一下，因为他喝了很多酒，坐在广场的凳子上，过了几分钟，鹏鹏和“老解”就说警车来了，他叫他们把刀放下来跑走，他们把刀或钢管统一丢在广场马雕塑下的花草下藏起来了。除了他和“老解”、鹏鹏没有跑之外，其他人都逃跑走了。因为他喝起很醉了，“老解”、鹏鹏扶着他没来得及逃走就被警察看到了，警察把他们藏起来的刀都收走了。“老解”、鹏鹏坐摩的先走了，他开车回了永安村家里。第二天“印度”、“细老虎”还打电话他约战。后他通过“么来”到汝城大酒店旁边的“仙中林”饭店与“细老虎”和解了。4、现场指认笔录及照片、辨认笔录。⑴何顺的指认笔录及位于汝城县云头路与吉祥路交叉口监控球机的视频截图证明，2016年8月12日10时25分至10时33分，何顺在见证人廖某的见证下，向侦查员何某10、宋某指认，何顺指出，视频截图中的人员是他召集到一起去寻找“细老虎”斗殴的人员、其中图片中上身没有穿衣服、下身穿五分裤，手持加长砍刀的为其本人。⑵何某4的辨认笔录证明，2016年8月11日21时57分至22时06分，何某4在见证人何某5的见证下，向侦查员何某10、朱某3作出以下辨认：在公安民警出示的一组32张不同男性正面免冠照片中辨认出1号就是“顺宝”，26号是“君山”。⑶何顺的辨认笔录证明，2016年8月3日12时4分至12时14分，何顺在见证人颜某的见证下，向侦查员宋某、邓某作出以下辨认：在公安民警出示的一组12张不同男性正面免冠照片中辨认出3号就是“细老虎”，与其打架且约战打架的人。本院认为，被告人何顺为了报复他人，纠集多人持械斗殴，其行为构成了聚众斗殴罪；被告人何顺已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人何顺在案发后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；公诉机关的上述指控成立。被告人何顺有犯罪前科，可酌情从重处罚。对被告人何顺提出认罪、请求从宽处罚的意见，本院予以采纳。对公诉机关建议对被告人何顺判处六个月以上二年六个月以下有期徒刑的量刑意见，本院予以采纳。综上，本院决定对被告人何顺减轻处罚，对被告人何顺适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第(四)项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十三条第一款、第二款，第六十七条第一款，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：被告人何顺犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月6日起至2018年7月5日止）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审 判 长  何述雄人民陪审员  朱智慧人民陪审员  何易春二〇一七年九月十九日书 记 员  黄雪梅相关法条《中华人民共和国刑法》第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：(一)多次聚众斗殴的;(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的;(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;(四)持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为国定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参加的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：(一)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；(二)依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；(三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。