广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汕中法民一终字第117号
上诉人（原审原告）廖宏伟，男，汉族，1971年8月26日出生，住汕头市，身份证号码4405041971********。
委托代理人谢雄文，广东盈信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汕头市龙湖区北方饺子馆有限公司，住所地汕头市。
法定代理人张巍。
委托代理人袁红，女，汉族。
委托代理人曾爱东，国信信扬（汕头）律师事务所律师。
上诉人廖宏伟与被上诉人汕头市龙湖区北方饺子馆有限公司（以下简称北方饺子馆）劳动争议一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2013）汕龙法民一初字第294号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年2月11日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人廖宏伟的委托代理人谢雄文、被上诉人北方饺子馆的委托代理人袁红、曾爱东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，廖宏伟于2009年3月18日到北方饺子馆工作，北方饺子馆没有为廖宏伟建立社会保险关系。2013年7月后，廖宏伟没有到北方饺子馆工作。尔后，廖宏伟向龙湖区仲裁委申请仲裁，请求裁决北方饺子馆支付廖宏伟失业保险金4530元。2013年10月11日，龙湖区仲裁委作出汕龙劳人仲终字[2013]74号《仲裁裁决书》，裁决驳回廖宏伟的仲裁请求。同时，廖宏伟向龙湖区仲裁委申请仲裁，请求裁决：1、确认北方饺子馆解除廖宏伟与北方饺子馆的劳动合同违法；2、北方饺子馆向廖宏伟支付因解除劳动合同的经济补偿金22500元；3、依法解除廖宏伟与北方饺子馆的劳动合同关系；4、北方饺子馆发还廖宏伟自2013年7月1日至裁定确定解除劳动合同之日止的工资，计至2013年9月30日为7500元；5、北方饺子馆返还廖宏伟押金2000元；6、北方饺子馆向廖宏伟支付2012年7月至2013年7月期间安排廖宏伟加班的加班费25431.03元。2013年10月11日，龙湖区仲裁委作出汕龙劳人仲案非终字[2013]74号《仲裁裁决书》，裁决北方饺子馆支付廖宏伟2013年7月尚未领取的工资并返还押金2000元，同时驳回廖宏伟的其它仲裁请求。
廖宏伟不服仲裁裁决，于2013年10月23日向原审法院起诉，请求判令：1、解除廖宏伟与北方饺子馆的劳动合同关系；2、北方饺子馆向廖宏伟支付因解除劳动合同的经济补偿金11250元；3、北方饺子馆发还廖宏伟自2013年7月1日至裁定确定解除劳动合同之日止的工资，计至2013年12月31日为12500元；4、北方饺子馆返还廖宏伟押金2000元；5、北方饺子馆向廖宏伟支付2012年7月至2013年7月期间安排廖宏伟加班的加班费25431.03元；6、诉讼费用由北方饺子馆负担。
另查，廖宏伟提供的月考勤汇总表载明：廖宏伟的职称为仓管，廖宏伟的工资包括基本工资、奖金、社保金、加班费和全勤奖，2012年7月至2012年10月的基本工资为1300元，奖金230元，社保金为370元，加班费为300元；2012年11月后调整为基本工资1500元，奖金280元，加班费为350元；社保金为370元和全勤奖50元自2012年7月后没有调整。廖宏伟2012年7月迟到扣15分、早退扣8分和空白卡2次共扣33元，没有发全勤奖，实发工资2167元；2012年8月迟到扣34元，没有发全勤奖，实发工资2166元；2012年9月实发工资2250元；2012年10月迟到扣75分和空白卡3次共扣95元，没有发全勤奖，实发工资2105元；2012年11月扣17分共扣17元，没有发全勤奖，实发工资2483元；2012年12月至2013年5月实发工资均2550元；2013年6月迟到1次和空白卡共扣31元，没有发全勤奖，实发工资2469元。
又查，廖宏伟签名领取的工资2012年10月为2105元，2012年11月为2483元，2012年12月至2013年5月均为2550元，2013年6月为2469元。
再查，北方饺子馆提供的2011年制定的《北方饺子馆有限公司考勤、规章制度》中第八条载明：所有员工工资包含加班工资及社保金等补贴，不再额外补助。北方饺子馆部分员工在该规章制度上签名。
廖宏伟称因北方饺子馆解除双方劳动关系，其自2013年7月22日后未再到北方饺子馆上班，此后一直失业；北方饺子馆称尚未对廖宏伟工作岗位进行调整，廖宏伟自2013年7月19日起没有到北方饺子馆上班，同意退还收取的备用金2000元。
原审法院认为,劳动关系的双方当事人的合法权益均应受到法律保护。
一、关于解除劳动关系及解除劳动关系时间的问题。双方均确认廖宏伟自2013年7月后没有再到北方饺子馆上班，但具体时间双方有争议。因作为用人单位的北方饺子馆未提供证据予以证明，故原审法院采信廖宏伟关于其2013年7月23日起未再到北方饺子馆上班的主张。因廖宏伟没有到北方饺子馆上班后向龙湖区仲裁委申请解除劳动关系，因此应视为廖宏伟自2013年7月23日解除与北方饺子馆的劳动关系，原审法院确认双方的劳动关系自2013年7月23日解除。
二、关于北方饺子馆向廖宏伟支付因解除劳动合同的经济补偿金11250元的问题。根据北方饺子馆提交的工资表和廖宏伟签领的工资情况，原审法院推定北方饺子馆将社会保险费直接支付给廖宏伟，而廖宏伟并未要求北方饺子馆为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费，因此廖宏伟以北方饺子馆没有为其购买社保等理由，请求北方饺子馆支付解除劳动合同经济补偿金的请求，理由不成立，原审法院不予支持。
三、关于北方饺子馆发还廖宏伟自2013年7月1日至判决确定解除劳动合同之日止即2013年12月31日的工资12500元的问题。用人单位应向劳动者支付劳动报酬。双方的劳动关系自2013年7月23日解除，故北方饺子馆应支付廖宏伟至2013年7月22日未付还的工资。参照北方饺子馆调整廖宏伟工资后的情况，原审法院酌定北方饺子馆应补发廖宏伟工资1870元。
四、关于北方饺子馆返还廖宏伟押金2000元的问题。用人单位不得要求劳动者提供担保或以其他名义向劳动者收取财物，故北方饺子馆收取廖宏伟的备用金2000元应返还。
五、关于北方饺子馆向廖宏伟支付2012年7月至2013年7月期间安排廖宏伟加班的加班费25431.03元的问题。根据北方饺子馆提交的工资表和廖宏伟签领的工资情况，原审法院推定北方饺子馆已根据廖宏伟的加班情况支付加班工资，廖宏伟再请求支付其加班工资，证据和理由均不足，原审法院不予支持。
综上，廖宏伟关于返还押金等请求，证据充分，理由成立，原审法院予以支持；但其请求加班工资等请求，证据和理由均不足，原审法院不予支持。北方饺子馆关于其无需支付加班费等抗辩，符合法律规定部分，原审法院予以采纳，不符合法律规定部分，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、《广东省工资支付条例》第十条第一款、第十三条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决：1、北方饺子馆应于本判决发生法律效力之日起十日内支付廖宏伟2013年7月工资1870元；2、北方饺子馆应于本判决发生法律效力之日起十日内返还廖宏伟押金2000元；3、驳回廖宏伟的其它诉讼请求。案件受理费10元，由廖宏伟负担5元，北方饺子馆负担5元。
上诉人廖宏伟不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决对廖宏伟主张的经济补偿金不予支持，理由不成立。1、裁判理由混淆了解除劳动合同经济补偿的给付主体。解除劳动合同经济补偿金的给付主体是用人单位，而非社保机构。不论用人单位是否为劳动者建立社会保险关系，在劳动者非因本人意愿解除劳动合同的情况下，用人单位就有义务给付经济补偿金。2、裁判理由明显违背法律规定。《劳动合同法》第46条及第38条明文规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。本案北方饺子馆未依法为廖宏伟缴纳社会保险费的事实已经明确，原审判决以北方饺子馆将社会保险费直接支付给廖宏伟为由不予支持廖宏伟的诉讼请求，违背法律规定。3、裁判理由推定北方饺子馆将社会保险费直接支付给廖宏伟不能成立。《广东省工资支付条例》第17条规定“用人单位支付工资时，应当向劳动者提供其本人的工资清单。”北方饺子馆在提供给廖宏伟的工资清单中并没有列明已直接支付社会保险费，且其提交的《考勤汇总表》系单方文书、没有廖宏伟签名确认、记载的内容与廖宏伟确认的工资单记载不相符，因此不能作为认定或推定北方饺子馆已将社会保险费直接支付的证据使用。4、裁判理由与原审法院在（2013）汕龙法民一初字第293号民事判决中基于同一事实认定的结果不一致。在293号判决书中，法院认为：被告与原告建立劳动关系后，未为原告建立社会保险关系，致原告在双方解除劳动关系后未能领取失业保险金，依法应承担相应的法律责任。原审法院采用二套标准，难以让廖宏伟感觉到公平公正。5、裁判理由缺乏法律依据。没有法律、法规规定用人单位将社会保险费直接支付给劳动者之后，其在与劳动者解除劳动合同时，就应免除其支付经济补偿金。二、廖宏伟主张加班工资，原审法院不予支持，裁判理由不成立。1、北方饺子馆在向廖宏伟支付工资时，并没有在工资清单中列明延长工作时间或者在休息日、法定休假日工作的工资报酬，依据《广东省工资支付条例》第17条规定，应视为未支付相应的工资报酬。2、原审法院对证据的审核认定不符合证据审核认定规则。《月考勤汇总表》是北方饺子馆单方制作并向法庭提交的，没有廖宏伟对其内容真实性的确认，属于北方饺子馆的单方陈述，没有其他证据予以印证。认定考勤情况应以指纹考勤机记录的电子数据内容为准。根据劳动部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，北方饺子馆对考勤记录负有举证责任，其没有向法院提交考勤电子记录数据应承担不利的后果。3、原审判决以北方饺子馆提供的《北方饺子馆有限公司考勤、规章制度》作为认定本案事实的依据，不符合法律规定。上述证据真实性、合法性、关联性均存在问题。其一，规章制度并没有通过职工代表大会或者由廖宏伟参加的全体职工讨论，仅仅有部分员工的签名，而签名的员工没有一人是代表廖宏伟的，该制度对廖宏伟是无效的。其二，北方饺子馆缺乏充分证据证明其所谓的规章制度已经进行了足以让劳动者了解到其内容的公示。其三，北方饺子馆自行免除其对加班工资支付法定义务及社保费缴纳的强制性义务，其行为是无效的。在北方饺子馆提供的工资清单没有反映已支付加班费的情况下，只能认定未支付加班工资报酬。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判，请求二审法院对本案作出公正判决。
被上诉人北方饺子馆答辩称，原审法院作出的一审判决认定事实清楚，证据充分确实，适用法律正确，程序合法，审判结果公正，廖宏伟的上诉缺乏事实和法律依据，应当驳回上诉，维持原判。一、关于廖宏伟主张的解除劳动合同经济补偿金11250元的问题。1、廖宏伟没有提供证据证明其在申请劳动仲裁前有向北方饺子馆主张解除劳动关系，因此，北方饺子馆没有支付其解除劳动关系经济补偿金的义务。2、北方饺子馆作为用人单位，已经将社保金以现金方式发放给廖宏伟，一审判决认定正确。主要依据是北方饺子馆经合法程序制定（即经员工代表会一致通过并经公示，内容合法合理）包括考勤制度在内的一整套规章制度，考勤制度明确规定员工社保金及加班费随每月工资核发，不再另行支付。廖宏伟一直知晓北方饺子馆的规章制度，自入职以来，对该制度的执行且没有异议，从廖宏伟每月领取的工资表可以体现。3、廖宏伟相当一段时间工作表现差，多次违反公司规章制度，工作不认真，经常货账不相符，部分调味品保管不当，导致无法使用，给公司造成经济损失。多次受到批评，北方饺子馆的管理人员曾多次找他谈话，给他以批评教育，并提出工作上的改进办法，但廖宏伟没有检讨自己，于2013年7月20日起旷工。之后，在2013年7月20日申请劳动仲裁，才提出与公司解除劳动关系并要求给付经济补偿金。二、关于廖宏伟主张的加班费25431.03元的问题。1、廖宏伟无法举证有存在每天加班一小时、每月加班4天的证据，违反了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条第一款规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”他所提出的加班工资金额也是笼统计算出来的，没有确切的事实依据的。北方饺子馆设置指纹打卡机，统计员工的工作时间，从考勤记录表上也没有廖宏伟所说的每天加班1小时，廖宏伟上班时间为每天上午9:00—13:30，下午16:50—20:00，每天工作时间为7小时40分钟。月考勤汇总表、工资表也详细记录加班费及社保补助等明细，廖宏伟对北方饺子馆每月结算的工作时间和工资从无异议。事实上我方制定包括考勤制度在内的一整套规章制度，考勤制度明确规定员工工资（月薪）里包含加班工资及社保补助等。考勤制度是经员工代表大会一致通过并经公示，程序内容是合理合法的。廖宏伟作为北方饺子馆的员工，一直知晓并执行规章制度，且一直没有异议，廖宏伟也一直对应当取得的报酬没有不同意见，其提出的支付加班费的请求没有事实根据，应予驳回。综上，廖宏伟上诉内容完全脱离事实，缺乏相应的事实和法律依据。我方请求法院驳回廖宏伟的无理请求，维持原判，还北方饺子馆一个公道，切实维护北方饺子馆的合法权益。
本院审理查明，原审判决认定的事实与本案证据基本一致，本院予以确认。另查，原审判决查明的《月考勤汇总表》是由北方饺子馆提供的。
本院认为，根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案争议的焦点是：北方饺子馆是否应支付经济补偿金和加班工资。经查，北方饺子馆提供的《月考勤汇总表》所记录的工资总额及实际领款额与廖宏伟认可的工资单一致，《月考勤汇总表》中对支付社保金和加班费也有明确记录，在有部分职工代表签名的《北方饺子馆有限公司考勤、规章制度》中第八条对工资的构成也明确包含加班工资和社保金。廖宏伟对以上事实虽有异议，但未能提供证据予以反驳。故此，北方饺子馆称廖宏伟的每月签领的工资已包括社保费及加班工资，本院予以采信。廖宏伟主张北方饺子馆应支付其加班工资25431.03元，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金的问题，北方饺子馆已将社保费直接支付给廖宏伟，廖宏伟在职期间也未要求北方饺子馆为其办理社保手续及缴纳社保费，视为其与北方饺子馆已约定社保费直接支付给个人，现廖宏伟以北方饺子馆未为其办理社保手续及缴纳社保费为由，主张北方饺子馆应支付解除劳动合同的经济补偿金，理由和依据不足，本院不予支持。
综上，廖宏伟的上诉请求没有事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由廖宏伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 丹 华
审判员 解 芹
审判员 许 英 奇
二〇一五年四月十三日
书记员 曾曼（代）