湖南省湘潭市雨湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0302刑初467号
公诉机关湘潭市雨湖区人民检察院。
被告人刘昕垒，曾用名刘鑫磊，男，1989年3月31日出生于山东省菏泽市郓城县，汉族，大学本科文化，无职业，住山东省菏泽市郓城县。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2017年8月10日被湘潭市公安局刑事拘留，经湘潭市人民检察院决定，同年9月13日由湘潭市公安局执行逮捕。现押湘潭市看守所。
被告人黄钊，曾用名黄钊钊，男，1989年11月15日出生于湖南省湘潭县，汉族，大学本科文化，无职业，住湖南省湘潭县。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2017年8月10日被湘潭市公安局刑事拘留，经湘潭市人民检察院决定，同年9月13日由湘潭市公安局执行逮捕。现押湘潭市看守所。
湘潭市雨湖区人民检察院以潭雨检公诉刑诉（2017）486号起诉书指控被告人刘昕垒、黄钊犯非法经营罪，于2017年11月23日向本院提起公诉。本院受理后，于2017年12月2日将该案由简易程序转为普通程序，依法组成由审判员田阳担任审判长，审判员杨某、人民陪审员刘某参加的合议庭，于2017年12月1日、12月27日公开开庭审理了本案。代理书记员罗茜担任记录。湘潭市雨湖区人民检察院指派检察员马某出庭支持公诉。被告人刘昕垒、黄钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湘潭市雨湖区人民检察院指控：2016年7月前后，被告人刘昕垒、黄钊共同商议决定，各出资1000元作为启动资金，合伙购进“古方鼻炎通”进行销售，两人租用湘潭市雨湖区赤马路湖南科技大学北门启航公寓509室，通过建立网大肆宣传“古方鼻炎通”治疗各类鼻炎疗效，由被告人刘昕垒负责宣传、联系买家销售，被告人黄钊负责上线进货和财务管理。2016年12月至今，两人从河南上线李某（刑拘在逃）处先后6次购进“古方鼻炎通”5000包，在湘潭市雨湖区赤马路湖南科技大学北门启航公寓509室内分装贴标，在明知购进的“古方鼻炎通”药丸没有任何药品生产批准文号和检验手续，自身没有任何销售药品资质的情况下，通过微信号×××、微店“古方鼻炎通”销售该药品，利用顺丰、申通快递发往全国15个省市区，累计销售金额96300元。其中，2017年5月前后，被告人刘昕垒在微信上联系湘潭市建筑设计院一买家唐某，以每次3包200元的价格，两次合计销售古方鼻炎通6包给对方，销售金额400元；2016年10月份至2017年7月，被告人刘昕垒微信联系湘潭市雨湖区二环线一河南籍买家徐某2，以40元至70元每包的价格，前后十次销售古方鼻炎通七十包给对方，销售金额四千余元。2016年7月至2017年4月，被告人刘昕垒微信联系长沙市远大一路瑞祥陶瓷城一买家梁某，以每包20元至30元不等价格卖给对方300余包，销售金额6000余元。
另2017年8月10日湘潭市公安局在两被告人租住处扣押古方鼻炎通外纸包装5950个，褐色、黄色药丸7700包等。经湘潭市食品药品监督管理局鉴定：该查获“古方鼻炎通”按假药论处。
为证实上述事实，公诉机关向本庭出示了相关证据予以证实，并据此认为，被告人刘昕垒、黄钊的行为均构成非法经营罪，在共同犯罪中，两被告人均系主犯，提请本院依法惩处。
被告人刘昕垒、黄钊对起诉书指控的事实无异议。
经审理查明：2016年7月前后，被告人刘昕垒、黄钊共同商议决定，各出资1000元作为启动资金，合伙购进“古方鼻炎通”进行销售，两人租用湘潭市雨湖区赤马路湖南科技大学北门启航公寓509室，通过建立网大肆宣传“古方鼻炎通”治疗各类鼻炎疗效，由被告人刘昕垒负责宣传、联系买家销售，被告人黄钊负责上线进货和财务管理。2016年12月至今，两人从河南上线李某（刑拘在逃）处先后6次购进“古方鼻炎通”5000包，在湘潭市雨湖区赤马路湖南科技大学北门启航公寓509室内分装贴标，在明知购进的“古方鼻炎通”药丸没有任何药品生产批准文号和检验手续，自身没有任何销售药品资质的情况下，通过微信号×××、微店“古方鼻炎通”销售该药品，利用顺丰、申通快递发往全国15个省市区，累计销售金额96300元。其中，2017年5月前后，被告人刘昕垒在微信上联系湘潭市建筑设计院一买家唐某，以每次3包200元的价格，两次合计销售古方鼻炎通6包给对方，销售金额400元；2016年10月份至2017年7月，被告人刘昕垒微信联系湘潭市雨湖区二环线一河南籍买家徐某2，以40元至70元每包的价格，前后十次销售古方鼻炎通七十包给对方，销售金额四千余元。2016年7月至2017年4月，被告人刘昕垒微信联系长沙市远大一路瑞祥陶瓷城一买家梁某，以每包20元至30元不等价格卖给对方300余包，销售金额6000余元。
另2017年8月10日湘潭市公安局在两被告人租住处扣押古方鼻炎通外纸包装5950个，褐色、黄色药丸7700包等。经湘潭市食品药品监督管理局鉴定：该查获“古方鼻炎通”按假药论处。
案发后，被告人刘昕垒将共同非法经营数额的一半48150元上交本院。
上述事实，被告人刘昕垒、黄钊在庭审中不持异议，并有证人唐某、徐某1、梁某的证言，扣押决定书、扣押清单，抽样清单、抽样笔录，鉴定结论，抓获经过，辨认笔录，微信聊天记录，销售物流单，微信转帐红包详单，销售情况表，常口信息等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人刘昕垒、黄钊违反国家规定销售假药，其行为已构成销售假药罪，公诉机关指控的罪行成立，对公诉机关指控被告人刘昕垒、黄钊未经许可经营药品，情节严重其行为构成非法经营罪的指控，本院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，“情节严重”是指非法经营数额在十万元以上，本案两被告人的销售金额为9万余元，不构成情节严重，不应认定为非法经营罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人刘昕垒、黄钊均起主要作用，均系主犯。案发后，被告人刘昕垒、黄钊认罪态度好，依法可以从轻处罚。被告人刘昕垒案发后积极退赃，依法可以酌情从轻处罚。据此，本院依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘昕垒犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人刘昕垒的刑期自2017年8月10日至2018年4月9日止）。
二、被告人黄钊犯销售假药罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人黄钊的刑期自2017年8月10日至2018年12月9日止）。
（罚金限在判决生效后三日内缴纳）。
三、被告人黄钊销售假药的销售所得48150予以追缴上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
（此页无正文）
审 判 长 田 阳
审 判 员 杨 柳
人民陪审员 刘云秀
二〇一八年二月六日
代理书记员 罗 茜
附法律条文如下：
《中华人民共和国刑法》第一百四十一条：生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一、四款：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第四十五条：有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。