江苏省淮安市淮安区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0803民初字第4759号原告：卢爱芹，女,1971年4月3日出生，汉族，住淮安市淮安区。委托诉讼代理人：赵卫青，淮安市淮安区溪河法律服务所法律工作者。被告：淮安顺泰物业服务有限公司，住所地淮安市淮安区。法定代表人：徐斌卢爱林，该公司总经理。委托诉讼代理人：张巨坤，淮安市淮安区朱桥法律服务所法律工作者。原告卢爱芹与被告淮安顺泰物业服务有限公司（以下简称顺泰物业公司）劳动争议纠纷一案，本院于2016年6月13日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告卢爱芹及其委托诉讼代理人赵卫青、被告顺泰物业公司的委托诉讼代理人张巨坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告卢爱芹向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告自2012年5月18日至2016年4月30日期间存在劳动关系；2、要求被告支付原告加班工资50349.84元、失业保险金损失6720元、医疗保险金损失6720元、经济补偿金15273.60元、违法解除劳动合同经济赔偿金20364.80元，共计35368.40元；3、被告承担诉讼费。事实和理由：2012年5月18日，原告受被告聘用到被告处工作，每周休息一天，其余时间均为满勤上班。试用期4个月，试用期月工资1100元，试用期满为每月1800元，以后根据业绩情况进行调整，双方签订书面劳动合同。2016年4月30日，被告以原告的工作表现和绩效不适合公司的职位为由，单方面与原告解除劳动合同，也未向原告支付解除劳动合同的经济补偿金等相关费用。原告于2016年5月24日向淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会该委作出了终结审理的仲裁决定。为此，原告诉请法院请求依法判决。被告顺泰物业公司辩称，1、原、被告之间不存在劳动关系。如属于劳动争议，首先应由劳动仲裁机关予以仲裁，否则法院应当不予受理或者驳回起诉；2、原告主张被告支付加班费等费用无事实和法律依据，请求法庭不予支持；3、依法驳回原告的诉讼请求。本院经审查审理认定事实如下：2012年5月18日，被告聘用原告至被告顺泰物业公司的保洁队任队长职务，约定：试用期4个月，试用期工资1100元/月，试用期满后1800元/月，并根据业绩情况适当调整。每周休息一天等内容进行约定。原告提供的工作牌图片中记载：“部门：淮安顺泰物业，姓名：卢爱芹，职务：保洁队长，并贴有原告的像片”；指纹识别机图片记载：“07-132016-04-29星期五，指纹识别显示工号：000000091卢爱芹，识别成功。”的文字。原告提供的银行交易明细中记载：2014年4月至2015年2月期间，被告每月分别支付原告工资1923元、1949.50元、1500元、3499.5元、3499.50元、3499.5元、3499.50元、3436.80元、3436.80元、3436.80元、3729.70元、3632.70元、3436.80元。自2015年5月至2016年4月期间，被告每月分别支付原告工资3436.80元、1936.80元、1436.80元、1936.80元、2100元、2100元、2100元、2100元、2100元、2100元、2100元、2100元。被告原告在解除劳动关系解除原告前十二个月平均工资为2128.93元。2016年4月30日，被告作出的《解聘通知书》中记载：卢爱芹同志：根据公司有关规定及您的工作绩效和表现，您不适合本公司职位，故经研究决定，自2016年4月30日起，与您解除劳动聘用关系，您个人工资发放至今年4月份，养老保险缴至今年4月份，并额外补偿您一个月的工资。非常感谢您在本公司的辛勤工作，同时祝愿您在未来有更好的发展。原告收到被告的通知书后，未到公司上班。原告认可被告自2016年4月30日起与其解除劳动关系。另查明，2012年3月14日，被告淮安顺泰物业服务有限公司经工商行政部门注册核准登记成立。2013年1月至2016年4月30日，被告为原告缴纳基本养老保险金缴费。2016年5月27日，原告以要求被告公司支付加班工资50349.80元、失业保险金6720元、支付医疗保险金6720元、支付经济补偿金15273.60元、支付违法解除劳动合同赔偿金20364.80元，合计35638.40元，向淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委员会因申请人卢爱芹没有提供被申请人顺泰物业公司的有效送达地址为由，于2016年6月8日依法作出淮劳人仲案字[2016]第378号终结审理的《仲裁裁决定书》。原告对此裁决不服，遂诉至本院。还查明，原告提供的证人孙某陈述，其与原告原系工友关系，被告公司聘用的保洁人员，每周上6天班、休息一天，每天工作几个小时，上午6点多上班至中午11点多下班。公司没有发过加班费，每月就发固定工资。本案在审理过程中，原、被告一致确认，原、被告签订过书面劳动合同、上班有考勤记录或指纹机考勤、每月有员工工资发放表。原告未就加班事实提供证据。被告未向法庭提供由其保管的劳动合同书、考勤记录、员工工资表和原告不适合公司职位的工作表现、绩效的证据。上列事实，有原、被告的庭审陈述，有原告提供的工作牌图片、银行交易记录、《解聘通知书》、社会保险缴费记录、证人孙某金香到庭作证的证言、仲裁申请书和仲裁裁决定书，被告提供的《营业执照副本》等证据在卷予以证实，本院予以确认。一、关于原、被告之间是否存在劳动关系。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）明确：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案原告提供的被告公司制作的工作牌图片、电子考勤记录图片、被告支付给原告工资的银行交易记录、被告为原告缴纳基本养老保险金缴费记录以及工友孙某的证言足以证明，原告是接受被告公司的管理、指挥和监督，并完成被告公司安排的保洁队工作。故，应认定原、被告自2012年5月18日至2016年4月30日期间存在劳动关系的事实。故对被告辩解原告与被告不存在劳动关系的意见，与被告公司聘用原告并为其缴纳社会保险、考勤记录等事实相悖，故对被告此辩解意见，本院不予以采纳。庭审中，原告认可自2016年4月30日起与被告解除劳动关系，符合法律规定，本院予以确认。二、对原告主张要求被告支付自2012年5月到2016年4月30日期间的加班工资50349.84元的诉讼请求。本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告提供的证人孙某证明，被告公司“实行每周工作6天，休息一天；每天工作上午6点多至中午11点多下班。”国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前述规定的统一工作时间的事业单位，可根据工作性质和生产特点对休息日制度进行适当调整，但应保证职工每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天。本案被告公司安排员工每周上班六天，休息一天，每周不超过40小时的工作制度，并不违反相关规定。原告提供的现有证据，不能证明其存在加班的事实。故对原告主张要求被告支付自2012年5月到2016年4月30日期间的加班工资50349.84元的诉讼请求，本院不予以支持。三、关于原告主张要求被告支付经济补偿金15273.60元、违法解除劳动关系的赔偿金20364.80元的诉讼请求。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……。”本法第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”本法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本法第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”我国劳动合同法中用人单位预告解除之“劳动者不能胜任”仅限于胜任不能归责于劳动者的客观原因。如果劳动者“能为而不为，可以做而不愿意，工作态度消极、怠惰”等因素未努力不能胜任工作，是属于其主观上的原因不能胜任。本案被告“根据公司的有关规定和原告的工作绩效和表现，认为原告不适合被告公司职位，经研究决定与原告解除劳动关系。”被告实际上是以原告不能胜任工作为由，解除与原告的劳动关系。庭审中，被告未向法庭提供原告不能胜任工作和被告公司事先将与原告解除劳动合同的理由通知工会的证据。故被告公司与原告单方面解除劳动关系，属于违法解除，应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金。原、被告于2012年5月18日起建立劳动关系，2016年4月30日被告解除劳动关系；原告在被告公司上班满3年11个月，按4个月计算经济补偿金，原告与被告解除劳动关系前十二个月平均工资为2128.93元/月。被告应当支付原告赔偿金17031.44元[（4个月*2128.93元/月）]*2倍）。对原告此主张超出的部分，无事实依据，本院不予以支持。被告公司支付了原告赔偿金，不再支付经济补偿金。故对原告主张要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，无法律依据，本院不予以支持。对被告辩解“被告解除与原告劳动关系，不违反法律规定，被告无需向原告支付赔偿金的”意见，与事实不符，本院不予以采信。五、关于原告主张要求被告支付社会保险失业费保险金损失6720元、医疗保险金损失6720元的诉讼请求。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”本法第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”中华人民共和国人力资源和社会保障部《实施若干规定》进一步明确“非因本人意愿中断就业”包含劳动者本人依据劳动合同法第三十八条的规定提出解除劳动合同情形。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应当受理。本案中，原、被告在建立劳动关系期间，被告未依法为原告缴纳失业保险费用，导致原、被告在解除劳动合同后，原告不能补缴失业保险费用，也不能依法享受失业保险待遇，被告应赔偿原告相应的失业保险待遇损失。对原告主张要求被告支付失业保险金待遇损失6720元的诉讼请求，未超出法律法规的规定，本院应予以支持。对原告主张要求被告支付医疗保险待遇金损失6720元超出的部分，本院不予以支持。对被告辩解“不赔偿原告失业保险待遇损失”的意见，于法无据。本院不予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、第四十三条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、国务院《失业保险条例》第十四条、第十七条、《江苏省社会保险费征缴条例》第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告卢爱芹与被告淮安顺泰物业服务有限公司自2012年5月18日至2016年4月30日起原告卢爱芹与被告淮安顺泰物业服务有限公司解除期间存在劳动关系；二、被告淮安顺泰物业服务有限公司于本判决生效后五日内一次性支付原告卢爱芹赔偿金17031.44元、社会保险失业费保险金损失6720元、医疗保险费保险金损失2424元，合计26175.44元；三、驳回原告卢爱芹的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元（原告已预交），由被告淮安顺泰物业服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（收款人：淮安市财政局，开户行：淮安市农业银行城中支行，账号：34×××54）审判员  林以喜二〇一六年八月十五日书记员  王雪洁附裁判所依据的法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。三、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金；（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。四、《失业保险条例》第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。第十七条失业人员失业前所在单位和个人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费时间满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间满10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过24个月。五、《江苏省社会保险费征缴条例》第二条基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、工伤保险费和生育保险费统称社会保险费。六、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条劳动争议案件的受案范围包括中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列争议：……4、因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；……七、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。八、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。