安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖12刑终604号
原公诉机关安徽省临泉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）申杰，男，汉族，1965年12月15日出生于安徽省界首市，初中文化，2005年4月经营界首市玉杰塑胶制品有限公司，2006年4月起经营界首市东智再生金属有限公司，住安徽省界首市。2009年10月23日因犯虚开增值税专用发票罪被界首市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金十万元。因涉嫌犯行贿罪于2014年6月10日被临泉县人民检察院决定取保候审，2015年4月29日被临泉县人民法院决定逮捕（执行未果），2016年9月1日到临泉县人民法院投案，当日被该院决定取保候审。现在家。
辩护人张万文，上海煜珩纳川律师事务所律师。
临泉县人民法院审理临泉县人民检察院指控原审被告人申杰犯行贿罪一案，于2016年9月14日作出（2014）临刑初字第524号刑事判决。原审被告人申杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派检察员赵静美、张良出庭履行职务，上诉人申杰及其辩护人张万文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2008年4月的一天，界首市国税局在“州界行动”中发现被告人申杰经营的公司虚开增值税发票的事实，后将该案移交界首市公安局经侦大队调查处理。申杰为了得到从轻处理，便找到时任界首市公安局经侦大队大队长的陈某某帮忙，送给陈某某人民币10万元。后界首市公安局经侦大队以申杰涉嫌虚开增值税发票罪对其正式立案侦查，陈某某应申杰请求为其办理了取保候审手续。后因案件被移送检察机关审查起诉，陈某某于同年10月将10万元退还给申杰。申杰的案件经判决后，申杰从界首市公安局领回保证金23万余元，为了表示对陈某某的感谢，于2009年10月底的一天向陈某某送了人民币5万元。2011年4月中旬，得知陈某某的儿子结婚后，申杰为感谢陈某某，又送给陈某某1.2万元及界首市沙河酒厂政府专供酒40箱，价值人民币8800元。案发后，申杰退出赃款人民币10万元。
原判另查明：界首市人民法院于2009年10月23日作出（2009）界刑初字第164号刑事判决书，对被告人申杰犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10万元（已缴纳）。
上述事实，申杰一审当庭无异议，原判另根据到案经过、户籍证明、缴款凭证、界首市人民法院（2009）界刑初字第164号刑事判决书，证人陈某某证言，视听资料等证据认定上述事实。
据此，原审法院认为，被告人申杰为谋取不正当利益，给予司法机关的国家工作人员16.2万元和价值8800元的白酒40箱，其行为已构成行贿罪。申杰在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以减轻处罚。申杰向陈某某行贿10万元因其意志以外原因被退回，系犯罪未遂，对该部分犯罪予以从轻处罚。申杰在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第七十七条、第六十九条的规定，判决：一、撤销安徽省界首市人民法院（2009）界刑初字第164号刑事判决书第一项中对被告人申杰的缓刑；二、被告人申杰犯行贿罪，判处有期徒刑一年，与原判有期徒刑三年，决定合并执行有期徒刑三年六个月；三、被告人申杰所退赃款十万元予以没收。
申杰上诉提出，其犯罪情节轻微，原判量刑过重。其辩护人提出：1.2008年4月申杰送给陈某某10万元，被陈某某及时退回，陈某某对申杰虚开增值税专用发票的案件也未提供任何帮助，该10万元也未追究陈某某受贿的刑事责任，作为对合犯，不应认定申杰的行为属于行贿。2.申杰在界首市人民法院对其虚开增值税专用发票罪作出判决后，送给陈某某5万元，是为了要回保证金，2011年4月送给陈某某1.2万元及价值8800元酒，是因为得知陈某某儿子结婚，碍于情面所送，并非为了感谢陈某某对其虚开增值税专用发票案件提供的帮助，陈某某也未提供帮助。以上申杰送给陈某某6.2元现金、价值8800元白酒，均未谋取不正当利益，不符合行贿的犯罪构成。3.侦查机关2014年才发现2008年4月申杰送给陈某某10万元的事实，即使该起事实被评价构成行贿罪，因已过追诉时效，也不应再追究申杰的刑事责任。4.申杰在界首市人民法院对其虚开增值税专用发票案件作出判决前后，分别送给陈某某财物，基于不同的主观目的，发生在不同时段，不属于一个继续状态。
出庭检察员认为，行贿罪的既、未遂，不应以是否达到目的来认定，原判认定2008年4月申杰向陈某某行贿10万元未遂错误。关于2011年申杰送给陈某某1.2万元及价值8800元白酒的行为，申杰和陈某某在侦查阶段均证实是申杰为了感谢陈某某对其案件提供的帮助，属于事后感谢行为。刑法规定追诉时效从犯罪行为终了之日起计算，对申杰行贿罪的追诉时效应从2011年4月起算，因此申杰行贿罪并未超过追诉时效。申杰的行贿罪在缓刑考验期内被发现，原判撤销缓刑符合法律规定。综上，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：2008年4月，界首市国税局在“州界行动”中发现上诉人申杰虚开增值税发票的线索，后将线索移交界首市公安局经侦大队调查处理。申杰为了不被刑事立案调查，便找到时任界首市公安局经侦大队大队长的陈某某帮忙，在陈某某家中送给陈某某10万元。后界首市公安局经侦大队以申杰涉嫌虚开增值税专用发票罪对其立案侦查，陈某某即通知申杰自首争取从轻处理，并应申杰请求为申杰办理了取保候审手续。案件被移送检察机关审查起诉后，陈某某于同年10月将10万元退还给申杰。2009年10月23日界首市人民法院作出（2009）界刑初字第164号刑事判决，认定申杰犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10万元（已缴纳）；申杰非法所得3.25万元及应缴纳税款135744.27元予以追缴，上缴国库。判决后，申杰为感谢陈某某对其案件提供的帮助，于2009年10月底的一天在陈某某车上送给陈某某5万元。2011年4月，申杰得知陈某某的儿子结婚，为感谢陈某某又送给陈某某12000元及价值8800元的界首市沙河酒厂政府专供酒。案发后，申杰退出赃款10万元。
认定上述事实的证据有：
1.户籍证明，证明申杰的身份情况。
2.立案决定书，证明2014年6月10日临泉县人民检察院对申杰涉嫌行贿罪一案立案侦查。
3.到案经过，证明申杰经通知，于2014年6月9日到临泉县人民检察院接受询问，次日临泉县人民检察院对申杰涉嫌行贿案立案侦查。
4.缴款书，证明申杰退出赃款10万元。
5.退还扣押物品报告书、银行账户交易记录，证明2010年4月，界首市公安局退给申杰扣押款23万余元。
6.界首市人民法院申杰虚开增值税专用发票案卷宗，证明2009年10月23日界首市人民法院以（2009）界刑初字第164号刑事判决，判决：申杰犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10万元（已缴纳）；申杰非法所得3.25万元及应缴纳税款135744.27元予以追缴，上缴国库。
7.证人陈某某证言，证明2008年4月，界首市国税局将“州界行动”中申杰名下两家公司涉嫌虚开增值税发票20张左右的材料移交其经侦大队调查，申杰听说后几次给其打电话，问能否不立案，把他的案件退回国税局处理。2008年4月的一天晚上，申杰到其家对其说：“我把税款补齐，别立案了，退回国税局处理。”其说：“国税局移交的案件必须要有个结果，能帮你的会帮的。”申杰临走时把一个方便袋放在其家客厅的茶几上，并说：“给你拿点钱，你请请队里的几个同事。”其说：“不需要，你拿走。”但申杰当时把钱放下就走了。他走后，其清点了一下，方便袋里有10万元现金。第二天一上班，其就把这10万元交给了大队内勤高某某保管，并对他说是申杰送的。此后，其大队对申杰公司的可疑发票进行调查，主要是向发票中购货公司所在地的国税局发协查函，请他们核查发票中购货公司是否真实存在、增值税发票是否使用抵扣款、货物交易的真实性等情况。当地国税局陆续向其单位反馈了部分发票的核查情况，证实申杰公司有将近10张发票属于虚开，虚开数额大概10万元，已经达到立案标准，但仍有十来张发票的情况尚未得到回复。2008年5、6月份左右，其单位以涉嫌虚开增值税专用发票罪对申杰立案侦查。立案后，其打电话对申杰讲：“你的事已经被正式立案了，你赶紧来自首，把税款补齐，以后到法院能减轻处罚。”申杰当时问投案能不能办取保候审，其说可以。第二天申杰就到其大队投案，并交了20万元保证金，其给他办理了取保候审手续。当年6月左右，申杰案件的承办人刘某某向其汇报：申杰取保候审的期限已到，有十来张发票协查单位仍未回函，怎么办？其安排按查清的虚开增值税发票数额移送检察机关。之后，申杰的案件就侦查终结移送起诉了。大概在10月的一天上午，其让高某某把之前其交的10万元拿给其，其在交警队西边转盘把该款退给了申杰。当月的一天下午快下班时，申杰打电话约其在其家北边路口见面。其开车到后，申杰从他车上下来，手里拎着一个方便袋上了其车，说：“我的事多亏你帮忙，帮我办理了取保，现在判决下来了，判的是缓刑，没有你帮忙肯定不会有这么好的结果，我一辈子也不会忘的，这点钱算是我的一点心意。”说完，申杰把方便袋留下就开车走了。其回家后打开方便袋看到里面装有5万元。2011年4月中旬左右，其在路上遇见申杰，申杰得知其儿子准备结婚，就从他包里拿出一沓钱扔其车上就走了。其当时数了一下，一共是12000元。过了两天，申杰又打电话问其儿子结婚待客用啥酒？其说用的是界首市沙河酒厂生产的政务专供酒，已经买了15箱。申杰说15箱不够，他再弄点。其当时推辞不要，但申杰说他的案件多亏其帮忙，他非常感谢，坚持要给其买。当天下午，申杰和另外一个人开着一辆面包车往其家送了40箱政务专供酒，这40箱酒价值8800元。申杰后来送其62000元现金和价值8800元政务专供酒，是因为申杰被立案后，其让他投案自首并帮他办理了取保候审，一天也没有关押。另外在案件到期时，承办人向其汇报申杰公司还有部分发票协查单位没有回函，其让承办人就已查明数额结案移送，没有安排承办人继续开展剩余发票的核查工作。后来申杰被判的是缓刑，他对这个结果非常满意很感激其。
8.上诉人申杰的供述，证明2008年4月左右，界首市国税局在“州界行动”检查中，将其虚开增值税发票20张左右的材料移交界首市公安局经侦大队处理。其听说后，就给陈某某打电话，让他帮忙把其案子退回国税局，不作为犯罪处理。陈某某说这个材料刚收到，等调查后再说。4月的一天晚上，其给陈某某打电话说去他家。其到陈某某家后，对陈某某说，让他多帮忙，其补交税款，别把其的事作为犯罪处理，把其案子退回国税局。陈某某说肯定会帮其，但国税局的案子必须有个结果。说完这话，其就把装有10万元现金的方便袋放在他家客厅的茶几上，并说是其的心意。陈某某说他会尽量帮忙的，说完其就走了。2008年5月左右，陈某某给其打电话，告诉其案件已经立案了，让其赶紧投案自首，把税款交齐，争取以后从轻处理。其问陈某某投案后能不能办理取保候审，陈某某讲可以。打电话后的第二天其交了40万元保证金，界首市公安局当天就给其办理了取保候审手续。2008年10月的一天上午，陈某某把10万元退给了其。其案子移送审查起诉后，界首市人民法院判处其有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金10万元，追缴违法所得及税款。税款、违法所得从其40万元保证金中扣除，余下的钱经陈某某签字退还了其。其为了表示对陈某某的感谢，一天下午，其打电话给陈某某，约定在他家北边路口等他。陈某某开车过来后，其拿着事前准备好的5万元现金上了陈某某的车，对陈某某说：“我的事多亏你帮忙，我一辈子不会忘记你，这些钱是我的心意。”当时陈某某也没有客气就收下了。2011年4月下旬，其在路上碰到陈某某，得知陈某某的儿子要结婚。其当时想，陈某某为了其的事，过去没少给其帮忙，他儿子结婚其得喝喜酒，于是其拿出随身带12000元现金放在了陈某某车上，并对陈某某讲：“过去你没少帮我的忙，儿子结婚这是我的一点心意。”陈某某没有客气就收下了。过了几天，其打电话问陈某某，他儿子结婚待客用什么酒？他讲用的是界首市沙河酒厂出产的政务专供酒，他已经买了10多箱。其讲不够，其再买点。于是其又买了20箱价值8800元的界首市沙河酒厂政务专供酒，送到了陈某某家里。其后来送给陈某某这6.2万元现金和价值8800元白酒，是因为陈某某对其案子没少帮忙，其对他表示感谢；陈某某签字，其余下的保证金很快就退给了其。另外，因为其是经商的，以后还有用到陈某某的时候。
以上证据均经当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
对辩护人提出2008年4月申杰送给陈某某10万元不构成行贿罪的辩护意见，经查，申杰为了不被立案调查，于2008年4月将10万元送给陈某某，在交付钱款时表明了请托事项，虽然陈某某未能帮助其实现不被立案调查的目的，但其行贿行为已经完成，依法已构成行贿罪，且属犯罪既遂。此节辩护意见，本院不予采纳。原判认定申杰行贿未遂错误，本院予以纠正。
对辩护人提出申杰在界首市人民法院对其虚开增值税专用发票罪作出判决后，多次送给陈某某6.2万元现金、价值8800元白酒，并未谋取不正当利益，不构成行贿罪的辩护意见，经查，申杰在被界首市人民法院判处缓刑后，为了感谢陈某某对其虚开增值税专用发票案件提供的帮助，送给陈某某6.2万元现金、价值8800元白酒。申杰在侦查阶段的供述及陈某某的证言均能证明上述事实，足以证明申杰为谋取不正当利益向陈某某实施行贿行为，依法构成行贿罪。此节辩护意见，本院不予采纳。
对辩护人提出申杰2008年4月送给陈某某10万元已过追诉时效，法院对申杰虚开增值税专用发票案件作出判决后申杰又送给陈某某财物，与2008年4月的10万元是基于不同目的，发生在不同时段，不属于一个继续状态的辩护意见，经查，申杰基于请托陈某某对其虚开增值税专用发票案件提供帮助，感谢陈某某帮助的概括故意多次送给陈某某财物，追诉时效应从其犯罪行为终了之日起计算。本案未过追诉时效。此节辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人申杰为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，共计价值17.08万元，其行为构成行贿罪。申杰在缓刑考验期前及缓刑考验期内多次向他人行贿，应当撤销缓刑，数罪并罚。申杰具有自首情节，依法可以从轻处罚。原判认定申杰向陈某某行贿10万元系犯罪未遂错误，本院予以纠正，但根据申杰行贿的犯罪事实、情节、悔罪表现及相关法律、司法解释的规定，对申杰行贿罪判处有期徒刑一年亦无不当。申杰提出原判量刑过重的上诉理由，本院不予支持。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对检察员建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡龙汉
审 判 员 袁理想
代理审判员 刘钦锋
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 郭子龙
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……