福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终5273号
上诉人（原审原告）：福建恒福房地产开发有限公司，住所地福建省连江县凤城镇文山北路6号龙华花园二期19#楼201、202、203、204单元。
法定代表人：叶维，总经理。
委托诉讼代理人：钟林芳,该公司员工。
被上诉人（原审被告）：陈水莲，女，1974年3月29日出生，汉族，住福建省连江县。
上诉人福建恒福房地产开发有限公司（以下简称为“恒福公司”）因与被上诉人陈水莲商品房预售合同纠纷一案，不服福建省连江县人民法院（2016）闽0122民初2281号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
福建恒福房地产开发有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第三项，并依法改判恒福公司将陈水莲已交付的购房款521745元扣除恒福公司代为向连江县农村信用合作联社支付的借款本本息266941.96元、房屋使用费17000元、违约金104349元余款133454.04元退还陈水莲。2、依法判令一、二审诉讼费由陈水莲承担。事实和理由：一、一审法院判决解除恒福公司与陈水莲2014年3月19日签订《商品房买卖合同》及附件【合同编号：20130460112】，该认定事实清楚、适用法律正确，但对违约金金额认定错误。合同解除后，陈水莲应当按照合同约定承担违约责任。在《商品房买卖合同》附件六合同补充协议第七条第4款约定：“买受人（指被告，下同）有义务按期偿还银行按揭贷款，并使出卖人（指原告，下同）免于遭受按揭银行追索；如买受人不按期偿还银行贷款，或由于买受人方面的其他原因，致使出卖人因按揭银行追索而遭受损失的，一经出卖人要求，买受人应承担全部赔偿责任，如该等损失表现为出卖人向按揭银行赔付款项，买受人应在出卖人书面通知之日起10日内赔偿出卖人向银行全部赔付款和以该等赔付款为基数按日千分之五自出卖人向银行做出赔付之日起计至买受人实际偿付出卖人之日止的违约金”；第5款约定：“如果自收到出卖人前述损失赔偿要求之日起60日内买受人未能付清前述款项，则视为买受人单方终止买卖合同和补充协议，买受人应支付总房价款的20%作为违约金，其他应由买受人承担的费用（包括但不限于房屋使用费、物业管理费、出卖人因此支付的律师费、各种罚息等），出卖人有权从已付款之中扣除；”。二、陈水莲未要求对违约金进行调整，一审法院主动调整违约金金额没有依据。一审法院对恒福公司解除合同而遭受的实际损失认定没有依据，恒福公司解除合同遭受了该商品房降价出售的损失。一审法院认定违约金总额以恒福公司遭受的实际损失的30%为限没有事实和法律依据对违约金金额认定错误。陈水莲未依约履行还贷义务，致使恒福公司向连江县农村信用合作联社承担保证责任，已严重侵害恒福公司权益，现恒福公司依据与陈水莲签订的《商品房买卖合同》及相关附件合同的约定，要求解除与陈水莲签订的《商品房买卖合同》并要求陈水莲承担相应责任。而且依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的人民法院应予以支持，恒福公司要求适用违约金的条款。
陈水莲未作答辩。
福建恒福房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：判令1.解除恒福公司与陈水莲于2014年3月19日签订的《商品房买卖合同》及附件（合同编号：20130460112），由陈水莲配合恒福公司办理《商品房买卖合同》及附件（合同编号：20130460112）预售商品房的注销登记手续；2.陈水莲腾退连江县凤城镇马祖西路10号万家城市广场第3#楼518号商品房；3.陈水莲向恒福公司支付由恒福公司代陈水莲向连江县农村信用合作联社支付的借款本息共计266941.96元；4.陈水莲向恒福公司支付违约金104349元；5.陈水莲向恒福公司支付房屋交付后至腾退期间的房屋使用费（暂计房屋使用费17000元，以每月1000元计，自2015年1月29日交房暂计至2016年6月28日）。诉讼过程中，恒福公司变更原第一至第五项诉讼请求为：判令1.解除恒福公司与陈水莲于2014年3月19日签订的《商品房买卖合同》及附件（合同编号：20130460112），由陈水莲配合恒福公司办理《商品房买卖合同》及附件（合同编号：20130460112）的合同注销登记手续和预告登记证明注销相关手续；2.陈水莲腾退连江县凤城镇马祖西路10号万家城市广场第3#楼518号商品房，恒福公司向陈水莲返还其已支付的购房款共计133454.04元（陈水莲已向恒福公司支付的购房款521745元，应扣除恒福公司代陈水莲向连江县农村信用合作联社支付的借款本息266941.96元、陈水莲应向恒福公司支付的违约金104349元及陈水莲应向恒福公司支付的房屋交付后至腾退期间的房屋使用费17000元）。
一审法院认定事实：2014年3月19日，陈水莲向恒福公司购买座落于连江县凤城镇××城市广场××＃楼××室商品房并签订《商品房买卖合同》及附件，约定该商品房建筑面积共43.11平方米，合同总价款为521745元，定金20000元于2013年9月20日支付，首期款241745元于2014年3月19日前付清，余额260000元办理商业按揭贷款。并在合同附件六《合同补充协议》中约定：“第七条……4、买受人（指陈水莲）有义务按期偿还银行按揭贷款，并使出卖人（指恒福公司）免于遭受按揭银行追索；如买受人不按期偿还银行贷款，或由于买受人方面的其他原因，致使出卖人因按揭银行追索而遭受损失的，一经出卖人要求，买受人应承担全部赔偿责任，如该等损失表现为出卖人向按揭银行赔付款项，买受人应在出卖人书面通知之日起10日内赔偿出卖人向银行全部赔付款和以该等赔付款为基数按日千分之五自出卖人向银行做出赔付之日起计至买受人实际偿付出卖人之日止的违约金；5、如果自收到出卖人前述损失赔偿要求之日起60日内买受人未能付清前述款项，则视为买受人单方终止买卖合同和补充协议，买受人应支付总房价款的20%作为违约金，其他应由买受人承担的费用（包括但不限于房屋使用费、物业管理费、出卖人因此支付的律师费、各种罚息等），出卖人有权从已付款之中扣除；6、因买受人原因导致买卖合同解除时，买受人同意出卖人将买受人已付房价款（包括首付款和银行贷款）先行扣除本协议规定款项后直接退还贷款银行以抵偿买受人应付贷款本息及罚息，如抵偿后仍有剩余，则在买卖合同办理注销登记手续后向买方无息退还剩余款项，不足部分应由买受人补足。为本条之目的，上述‘本协议规定款项’包括但不限于违约金、房屋被交付或视为被交付后的房屋使用费、物业管理费、出卖人因此而支付的律师费和各种罚息；7、买受人逾期偿还所欠出卖人款项导致买卖合同解除且该商品房已交付或视为被交付的，买受人应承担自该商品房被交付或视为被交付之日起的房屋使用费，使用费参照本项目同期同类用途的房屋平均租金标准计算。如买受人在使用过程中对该商品房及/或其设备造成任何损坏，买受人均应赔偿。”合同签订后，陈水莲向恒福公司支付了购房款261745元，并就余款260000元，于2015年1月16日向连江县农村信用合作联社办理按揭贷款，陈水莲、恒福公司、连江县农村信用合作联社三方共同签订《个人住房按揭借款合同》，由恒福公司作为保证人。2015年1月22日，连江县农村信用合作联社受陈水莲委托依约向恒福公司付清余款。嗣后，因陈水莲未按期交付按揭贷款，致连江县农村信用合作联社分别于2015年9月24日、2015年12月23日、2016年2月2日、2016年5月27日、2016年6月21日分别扣缴恒福公司保证金账户16547.02元、17116.11元、5707.42元、22711.15元、461535.21元，其中8435.74元、8725.86元、2909.67元、11578.23元、235292.46元，合计266941.96元用于代陈水莲偿还上述按揭贷款的到期本息。2016年3月22日，恒福公司按陈水莲在《商品房买卖合同》中确认的地址向其发出《缴款告知函》，被拒收退回。2016年6月21日，恒福公司按上述地址向陈水莲发出《解除合同通知函》，由他人代收。上述函件发出后，陈水莲至今均未予以回应。
另查明，讼争房屋已办理预售合同备案，预售合同编号为20130460112,交付日期登记为2014年12月31日。万家城市广场5#楼商品房的租金为40元/月/㎡－50元/月/㎡。因陈水莲未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为自愿放弃举证和质证权利。上述事实有恒福公司提供的《商品房买卖合同》及附件、《个人住房按揭借款合同》、贷款受托支付凭证、连江县农村信用合作联社按揭贷款还款业务凭证、连江县农村信用合作联社出具的证明、《缴款告知函》、《解除合同通知函》、EMS寄件凭证及邮件查询单、《万家城市广场租赁合同》、预售合同备案登记证明等证据证实，经一审法院审查，均来源合法、内容真实，与本案具有关联性，一审法院予以确认并在卷佐证。恒福公司提供的商品房预售许可证复印件，因未提供原件进行核对，对其真实性无法确认，故一审法院依法不作认定。恒福公司提供房屋验收确认单及物业服务协议复印件，旨在证明2015年1月29日，经验收合格后与陈水莲委托的福建恒新商业管理有限公司办理了交接手续，恒福公司已经履行合同约定的交房义务。一审法院认为，鉴于无法确认在房屋验收确认单上业主一栏签字确认的张振文与陈水莲的关系，而陈水莲与福建恒新商业管理有限公司亦未在物业管理服务协议中约定由物业公司代为接收房屋，故无法证明恒福公司系于2015年1月29日向陈水莲交付了讼争房屋。
一审法院认为，陈水莲与恒福公司签订的《商品房买卖合同》及附件均是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，依法应予保护。双方均应按合同的约定享受权利和履行义务。本案中，陈水莲作为买受人，违反合同约定，未按期偿还银行贷款，导致恒福公司承担保证责任，并被连江县农村信用合作联社扣缴266941.96元用偿付讼争房屋的到期按揭贷款。后经恒福公司书面发函催告后，陈水莲仍未向恒福公司偿还。现恒福公司请求解除与陈水莲签订的合同编号为20130460112的《商品房买卖合同》及附件，于法有据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，“合同解除后，……已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故恒福公司主张陈水莲应协助其办理备案合同注销和预告登记证注销的相关手续并腾退讼争房屋，于法有据，亦予以支持。合同解除后，恒福公司应向买受人陈水莲返还其已支付的购房款。恒福公司主张陈水莲已支付的购房款521745元中应扣除恒福公司代陈水莲向连江县农村信用合作联社支付的借款本息266941.96元，根据《商品房买卖合同》及附件的约定，可予支持。同时，根据双方约定，鉴于预售合同备案表中登记的交付日期为2014年12月31日，且综合考虑到附近地段类似商品房的租金收益情况和讼争商品房建筑面积，恒福公司主张已支付的购房款中应扣除自2015年1月29日起至腾退期间的房屋使用费17000元，可予支持。同时，恒福公司主张已支付的购房款中应扣除违约金104349元，双方当事人虽在合同附件中就买受人违约应承担的违约金进行了约定，但考虑到合同的实际履行情况及预期利益等综合因素，根据公平原则，恒福公司主张的违约金的总金额应以出卖人即恒福公司因解除合同而遭受的实际损失的30%为限。一审法院经审查认为，本案中恒福公司的损失主要是讼争商品房被占用的租金损失，故违约金酎情调整为5100元。据此，恒福公司向陈水莲返还的已付购房款521745元中应扣除恒福公司代陈水莲向连江县农村信用合作联社支付的借款本息266941.96元、房屋使用费17000元、违约金5100元，即恒福公司实际应返还的金额为232703.04元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、解除福建恒福房地产开发有限公司与陈水莲签订的合同编号为20130460112的《商品房买卖合同》及附件；二、陈水莲在本判决生效之日起30日内腾退连江县凤城镇××城市广场××＃楼××室商品房并协助福建恒福房地产开发有限公司办理讼争商品房的备案合同注销及预告登记证注销的相关手续；三、福建恒福房地产开发有限公司应将陈水莲已交付的购房款521745元退还陈水莲，扣除陈水莲应支付的恒福公司代陈水莲向连江县农村信用合作联社支付的借款本息266941.96元、房屋使用费17000元、违约金5100元，余款232703.04元在本判决生效之日起15日内退还给陈水莲；四、驳回福建恒福房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9017元，减半收取4508.5元，由福建恒福房地产开发有限公司负担1127元，陈水莲负担3381.5元。
经查，本案当事人在一审诉讼中提交的证据均已随一审案卷移送至本院。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第四条的规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”以及《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”原审法院根据本案的违约事实，确认上诉人主张的违约金的总金额应以其解除合同而遭受的实际损失的30%为限，该民事责任比例适当，本院依法予以确认。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9017元由福建恒福房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林哲森
审 判 员 黄 锋
审 判 员 吴筱洲
二〇一七年二月二十三日
法官助理 陈 奇
书 记 员 段 薇