北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京01民终1007号
上诉人（原审原告）：冯俊强，男，1967年5月8日出生。
委托诉讼代理人：冯俊海（冯俊强之兄），住北京市昌平区。
委托诉讼代理人：祝云，北京勤弘律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安国市药都建筑劳务有限公司，住所地安国市祁州大路165号。
法定代表人：王学建，经理。
委托诉讼代理人：霍银娣，河北唤民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京昌水建筑公司，住所地北京市昌平区昌平镇二毛路口。
法定代表人：朱若增，总经理。
委托诉讼代理人：吴建伟，男，北京昌水建筑公司安全员。
被上诉人（原审被告）：马建永，男，1963年4月16日出生。
委托诉讼代理人：霍银娣，河北唤民律师事务所律师。
上诉人冯俊强、安国市药都建筑劳务有限公司（以下简称安国市建筑劳务公司）因与被上诉人北京昌水建筑公司、马建永提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初14960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
冯俊强上诉请求：撤销一审判决，依法改判安国市建筑劳务公司、北京昌水建筑公司、马建永三方承担连带赔偿责任，赔偿我方损失90814.07元。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。涉案工程是经北京昌水建筑公司分包给安国市建筑劳务公司后，由安国市建筑劳务公司分包给马建永，而我与马建永是雇佣关系，与安国市建筑劳务公司没有直接的劳动关系。在我受伤后也是马建永将我送到医院并垫付的医药费。
安国市建筑劳务公司辩称：请求二审法院驳回冯俊强的上诉请求。我方与马建永是劳动关系，马建永是我单位的施工队长。雇佣冯俊强以及将冯俊强送医并垫付医药费均是马建永在我公司的指派下进行的职务行为。
马建永辩称：同意一审判决。我是安国市建筑劳务公司的员工，我的行为是职务行为，公司应承担相应的责任。
北京昌水建筑公司辩称：同意一审判决。
安国市建筑劳务公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回冯俊强的一审全部诉讼请求或发回重申。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。我方与冯俊强构成劳动合同关系，一审法院应要求其申请工伤认定并驳回其诉讼请求。一审法院对冯俊强主张的护理费和误工费认定有误。我方对鉴定作出的护理期限认可，但认为一审认定的护理费标准过高，而且在冯俊强受伤时马建永也派人对其进行过护理。我方对误工期限认可，但认为一审认定的误工费标准过高。一审法院不应予以支持。冯俊强入职后接受了安全教育培训且经测试合格，冯俊强在事故发生过程中经提醒后仍拒绝采取安全措施，其本人也存在过错。
冯俊强辩称：请求二审法院驳回安国市建筑劳务公司的上诉请求。我受雇于马建永，我与安国市建筑劳务公司没签订任何形式的合同，一审判决的护理费和误工费符合相关法律规定。
马建永辩称：同意一审判决。
北京昌水建筑公司辩称：同意一审判决。
冯俊强向一审法院起诉请求：
1、判令安国市建筑劳务公司、北京昌水建筑公司、马建永支付医疗费2234.07元。2、判令安国市建筑劳务公司、北京昌水建筑公司、马建永支付伤残鉴定费3350元；伤残赔偿金41138元；住院期间伙食补助费4450元；护理费18900元；误工费16380元；营养费6000元；交通费1000元；复印费112元；精神损害抚慰金5000元，共计96330元。3、判令安国市建筑劳务公司、北京昌水建筑公司、马建永承担后续治疗费用。4、本案诉讼费由安国市建筑劳务公司、北京昌水建筑公司、马建永承担。
一审法院认定事实：北京昌水建筑公司与安国市建筑劳务公司签署劳务分包合同，将涉案工程分包给安国市建筑劳务公司，马建永系安国市建筑劳务公司的施工队长。冯俊强系为安国市建筑劳务公司提供劳务。
2016年6月25日，冯俊强在从事搭架子工作时摔下，腿部受伤。事故发生后，马建永将冯俊强送往北京市昌平区中西医结合医院治疗。北京市中医住院病案显示，冯俊强于2016年6月25日入院，9月22日出院，住院89天。北京市昌平区中西医结合医院诊断证明书诊断为左脚跟粉碎性骨折、右跟骨骨折。马建永垫付医疗费41000元，冯俊强支出医疗费共计43234.97元、复印费112元。
职工安全消防教育签到表、职工安全生产教育记录及职工安全教育记录显示冯俊强于2016年6月20日接受了安全生产教育。据证人周立中陈述，其与冯俊强一起干活，冯俊强站在两米多高的地方，和另外一名工人分别抱着一块两米多长板子的两头，冯俊强没有扶住板子导致板子掉下，冯俊强为将板子捞起，连人带板一同掉下。事故发生时，冯俊强没有系安全带。
经北京盛唐司法鉴定所鉴定，冯俊强的目前状况构成十级伤残，建议其误工期及护理期可至伤残评定的前一日（2016年11月9日）、营养期可为90-120日。
上述事实，有北京市昌平区中西医结合医院诊断证明书、北京市昌平区中西医结合医院预交金收据、北京市医疗门诊收费票据、北京市医疗住院收费票据、北京市昌平区中西医结合医院病人费用清单、复印费收据、证人证言、职工安全消防教育签到表、职工安全生产教育记录、职工安全教育记录、北京盛唐司法鉴定所鉴定司法意见书以及各方当事人当庭陈述在案作证。
一审法院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。第三款规定雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
关于责任主体问题，本案中，马建永系安国市建筑劳务公司的施工队长，冯俊强为安国市建筑劳务公司提供劳务。因此，安国市建筑劳务公司应当对冯俊强的人身损害承担赔偿责任。北京昌水建筑公司与安国市建筑劳务公司属于劳务分包合同关系，鉴于安国市建筑劳务公司具备劳务分包业务资质，故对于北京昌水建筑公司认为其不应承担责任的答辩意见，法院予以采纳。因马建永系安国市建筑劳务公司施工队长，故马建永系职务行为，其相应的法律后果应当由安国市建筑劳务公司承担。因安国市建筑劳务公司系公司法人，故不适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于个人之间提供劳务受害责任的规定。
关于医疗费43
234.97元，马建永支付了医疗费41000元，现冯俊强主张自己垫付医疗费为2234.07元，法院应予支持。关于伤残鉴定费3350元，法院予以支持。伤残赔偿金，根据伤残等级，按照上一年度农村居民人均可支配收入标准，自定残之日即起按二十年计算，数额为41138元（20569元×20年×10%）。关于住院伙食补助费4450元，法院予以认定。依据鉴定意见书，关于护理费，每天按照150元计算，冯俊强主张126天，共计18
900元，法院不持异议；关于误工费，每天按照130元计算，冯俊强主张126天，共计16380元，法院不持异议。关于营养费，根据冯俊强的恢复情况，法院酌定为2000元。关于精神损害抚慰金，考虑到冯俊强的伤残程度，法院酌定为5000元。关于交通费，法院根据火车票金额和实际情况酌定为600元。关于复印费，系冯俊强的合理支出，法院应予支持。关于安国市建筑劳务公司和马建永主张的垫付冯俊强生活费4000元，缺乏证据佐证，法院不予支持。
综上，法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、安国市药都建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内赔偿冯俊强医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、复印费共计九万零八百一十四元零七分。二、驳回冯俊强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的主张应当出具相应证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，应当承担相应的不利后果。冯俊强上诉主张的自己受雇于马建永、安国市建筑劳务公司将工程分包给缺乏资质的马建永，均未提供充分证据加以证明。因此，对冯俊强要求马建永及北京昌水建筑公司在本案中承担连带赔偿责任的上诉请求本院不予支持。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，本案中冯俊强所受伤害，应当由安国市建筑劳务公司承担赔偿责任。安国市建筑劳务公司上诉认为其与冯俊强之间存在劳动关系，应当通过工伤赔偿解决双方之间的纠纷，未提交相应的证据证明双方之间存在劳动关系，对此本院不予采信。关于护理费标准，一审结合本案的具体情况酌情认定每天150元的护理费并无不当。安国市建筑劳务公司上诉主张马建永曾为冯俊强提供过护理，但未提交证据加以证明，对此本院不予采信。关于误工费标准，一审结合本案具体情况酌情认定每天130元并无不当。
综上所述，冯俊强、安国市药都建筑劳务有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费二千零七十元，由冯俊强负担一千零三十五元（已交纳），由安国市药都建筑劳务有限公司负担一千零三十五元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立新
审 判 员 汤 平
代理审判员
赵小军
二〇一七年二月二十七日
法官 助理 刘天一
书 记 员 张薷芯