云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昆民五终字第61号
上诉人李忠文（原审被告、反诉原告），男，汉族，1953年2月5日生。
上诉人路秀芬（原审被告、反诉原告），女，汉族，1962年11月22日生。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人路升华，云南华汇律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人苗文礼（原审原告、反诉被告），男，汉族，1954年11月24日生。
被上诉人孙俊林（原审原告、反诉被告），男，汉族，1979年5月19日生。
被上诉人孙俊仙（原审原告、反诉被告），女，汉族，1981年6月1日生。
以上三被上诉人共同委托诉讼代理人徐立伟，中源律师事务所律师，特别授权代理。
原审第三人石林县文礼石材厂。
负责人孙俊林，投资人。
诉讼代理人徐立伟，中源律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人李忠文、路秀芬因与被上诉人苗文礼、孙俊林、孙俊仙、原审第三人石林县文礼石材厂合伙协议纠纷一案，不服昆明市石林彝族自治县人民法院（2011）石法民初字第970号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2013年10月14日受理后，依法组成合议庭于2013年11月29日公开开庭审理了本案，上诉人李忠文、路秀芬及其诉讼代理人路升华、被上诉人苗文礼、孙俊林、孙俊仙及其诉讼代理人徐立伟、原审第三人的诉讼代理人徐立伟及负责人孙俊林出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院确认以下法律事实：原告（反诉被告）孙俊林系第三人石林县文礼石材厂投资人。该石材厂为个人独资企业，其采矿权范围内部分矿点于2008年承包给案外人唐书现等人开采。2009年5月10日，第三人石林县文礼石材厂、原告（反诉被告）苗文礼、孙俊林、孙俊仙作为甲方，被告（反诉原告）李忠文、路秀芬，昆明东风建筑石料厂（已注销）作为乙方签订《合作协议书》，约定甲方将所有的石材矿山全部有效面积、机械设备、设施等全部资产，石材加工厂机械设备、设施等全部资产作价50%股份入股，乙方将所有的昆明企业矿山机械设备、水、电器材料、矿山配用设备等作价50%股份入股进行合伙，投入资产、资金属合作整体所有，亏损盈利由合作整体承担，利润按入股比例50%分配，双方合伙经营3年，期间不得退伙，否则违约方赔偿对方损失600万元，入伙资产及50%股权归守约方所有，双方互派企业管理人员和财务人员共同经营、管理。之后，原告（反诉被告）孙俊林陆续将两被告（反诉原告）的挖掘机、装载机等一批矿山用机械、设备拉运至石林县文礼石材厂用于生产，期间苗文礼、孙俊林、李忠文负责生产经营，孙俊仙任会计，路秀芬任出纳。至2009年12月31日，双方对2009年5月15日至2009年12月31日期间的财务进行了清理，并就财务单据进行了交接，2009年及2010年1、2月经营收入未进行分配。2010年3月后，双方未按约定方式经营管理，二被告（反诉原告）经营矿山，三原告（反诉被告）经营石材厂。2010年6月1日，石林彝族自治县国土资源局向苗文礼下发《停工通知书》，以下新宅文礼大理石矿采矿许可证已到期，属于无证开采为由，要求停止开采，办理采矿权延续登记手续后方可开采。之后，三原告（反诉被告）一方组织人员到矿山采取堵路、拆除采矿设施等方式阻止二被告（反诉原告）采矿。2010年9月8日，该局再次下发《责令停止国土资源违法行为通知书》，以该大理石矿采矿许可证已过期为由，责令停止采矿行为。9月后，二被告（反诉原告）离开矿山，未再参与经营。之后，三原告（反诉被告）补交了相关费用后单独经营。2012年4月，二被告（反诉原告）组织人到三原告（反诉被告）经营的石材厂阻止生产经营，双方再次发生纠纷。
一审法院认为：三原告（反诉被告）与二被告（反诉原告）签订《合作协议书》，各自提供资产合伙经营、共同劳动，双方对出资、分配入伙、退伙、终止等事项进行了约定，属于我国民法通则规定的个人合伙，双方应按合伙协议履行义务。就双方争议的入伙出资是否构成违约的问题：二被告（反诉原告）在签订合同前已到矿山、石材厂实地考察，其知道或者应当知道诉争矿山采矿权范围内部分矿点已承包给案外人唐书现等人开采的事实，而未提出异议，并与对方签订协议，应认定其对该变更事实的认可，三原告（反诉被告）入伙出资未构成违约；双方约定以李忠文石场、矿山清单所列机械、设备入伙，之后根据需要由孙俊林陆续拉运至石林用于生产，期间一部分设备已拉运至石林，其余设备暂时存放于李忠文采石场，未拉运部分设备二被告（反诉原告）并未表明不再作出出资，故其入伙出资未构成违约。合同履行过程中，双方均未严格按照合伙协议有关互派企业管理人员和财务人员共同经营、管理的约定履行义务，而是在经营一段时间后，分开各自经营矿山和石材厂，期间还有阻止对方生产经营的行为，均构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方签订合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失；第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法；第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的违约责任。本案中，双方均存在违约，都应当承担赔偿对方损失的违约责任，虽然合伙协议中约定了违约金为600万元，但该约定系针对退伙撤资，对前述违约情况未进行约定，双方承担违约责任应当与对方损失相当。而诉讼中，虽然双方均提交了部分合伙期间的对账清单及凭证，但以上证据不能证实双方合伙期间完整、全面的成本、收益等财务状况，不能进而证实合同履行后可获得利益损失，故由双方承担举证不能的不利后果。本案系合伙关系，双方共同经营，损益共担共享，二反诉原告有关损失参照设备租赁费的主张，一审法院不予采纳。综上，双方要求对方承担违约损失的请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条第一、二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条，《诉讼费用缴纳办法》第十八条、第二十条之规定，判决如下：一、驳回原告苗文礼、孙俊林、孙俊仙的诉讼请求；二、驳回反诉原告李忠文、路秀芬的诉讼请求。本诉案件受理费22800元，由三原告负担，反诉案件受理费30800元，减半收取15400元，由二反诉原告负担。
原审宣判后，原审被告李忠文、路秀芬不服向本院提出上诉，上诉请求为：1、依法判令撤销原审法院民事判决书第二项，并依法改判由三被上诉人支付上诉人违约金300万元。2、判令一审反诉费用和二审的上诉费由三被上诉人承担。其主要上诉理由为：
一、被上诉人的违约行为主要表现为以下几个方面：
1、出资违约。在签订合作协议时，被上诉人的入股资产条款中注明：“矿山的全部有效面积，又在被上诉人提供的入股资产亲笔书写清单中注明：“矿山面积0.0562平方公里”，与“采矿许可证面积0.0562平方公里”数据相同。三被上诉人未按照合作协议书的约定进行出资。在上诉人发现后请被上诉人收回矿山的两个租包开采点。但被上诉人继续租给他人使用，该行为已经构成违约。
2、撤资违约。上诉人认为对方的撤资违约包括撤回资金与撤回投入的机械设备。关于撤回资金有三笔，包括单方占用销售石材款436117.24元，单方挪用资金236000元，白条占用款项73355元。关于撤走设备，三被上诉人单方将投入的围杆吊和农用车进行拆卖。而上诉人并无违约行为，相反是为了解决生产急需的周转金向外借款60万元。
3、不作为行为违约。被上诉人未按时将矿山的证、照、件进行年检并缴纳有关税费，构成不作为行为的违约。
二、原审法院认定事实有误。1、一审法院认定上诉人经营矿山错误。矿山的经营生产管理是被上诉人管控的，工人是其招来，上诉人被剥夺管理权后，无证照和许可证无法独资经营矿山。2、上诉人没有在2012年4月到石材厂阻止生产经营，那是案外债权人到石材厂追讨债权。3、签约主体认定错误。2009年5月10日《合伙协议书》的主体是上诉人与被上诉人五个自然人，没有原审第三人的意思表示。
三、被上诉人的违约行为给上诉人造成了经济损失。上诉人将价值300万元的设备投入已经4年，由于被上诉人的违约致使合同没有完全履行，造成上诉人投资财产占用损失300万元。此外，合伙中可能获得的盈利，按照每月盈利21万，三年来的可能获得的盈利也是对方违约给我方造成的损失。但是关于违约损失我方酌情只请求300万的违约金。
被上诉人苗文礼、孙俊林、孙俊仙答辩称第一、上诉人的上诉请求和理由没有事实依据和法律依据，请求依法驳回，维持原判。1、出资方面，出租开采点的事情发生在合伙之前，签订合同时就已经交换过意见，上诉人是知晓的，而且在合伙过程中缴纳水电费等相关事宜都是由路秀芬亲自去办理的。2、我方没有撤资违约及阻止生产经营的行为，按照合伙协议约定投入的就不是现金，我方也从未占用过资金，关于借款，上诉人已经以单纯的借款关系向法院主张，法院也判决由苗文礼单独返还借款，现上诉人却认为这是合作款是不合理的。所有款项都是路秀芬收缴、支配，整个合伙过程中没有完整的搞过结算、我方并未违约。3、在纠纷之前双方的账务都是共同经营、共同管理，共同管账，由路秀芬持有和保管，双方闹翻后的收入才没有按合伙协议来运作。4、证照在合伙期间不存在过期，为了保证证照的合法性，被上诉人单独借款完成了年检，现在证照是合法的。第二、我们认为上诉人存在违约行为1、没有按照合伙协议把所有资产投入，出资存在违约。2、合伙中私自出售矿山原材料，导致合伙事务和目的无法实现。3、路秀芬掌管的款项没有拿出投入石材厂生产，导致石材厂到现在为止一直停产。
原审第三人与三被上诉人的答辩意见一致。
上诉人对一审确认事实部分提出以下异议：1、《合作协议书》的签订主体并没有原审第三人，没有其公章，也没有其投资人的签字，虽然没有孙俊林的个人签字，但我们认可孙俊林个人作为合伙人，但不认可原审第三人为合伙人。2、原审认定两上诉人经营矿山属认定事实错误。两上诉人未单独经营过。3、2012年4月两上诉人并未阻止过生产经营。上诉人对一审认定的其他事实无异议。
被上诉人针对一审确认事实部分认为其没有阻止过采矿，只是是阻止把原材料装车，对其他一审确认事实无异议。
上诉人为证明自己的观点，向本院提交如下证据：第一组证据采矿许可证，欲证明：为了强调全部有效面积入股，被上诉人在矿山清单中再次写明矿山占地为0.0562平方公里。第二组证据：接待报警案件三联单（回执）。欲证明：2012年4月，上诉人没有组织人员到被上诉人经营的石材厂阻止生产经营。同时证明是债权人与石材厂的债务纠纷，与上诉人没有任何关系。第三组证据：接待报警案件三联单。欲证明：2013年3月21日，苗文礼、孙俊林通知他的债权人将上诉人的挖机、装载机强行拖走，挑起事端。
被上诉人及原审第三人发表质证意见认为：对于第一组证据真实性、合法性、关联性认可，不认可证明目的，采矿许可证有效期限一栏可以证明合伙时我们提供的证照都是合法有效的，没有任何违约行为。对于第二组证据，对合法性、关联性认可，报案内容的真实性不认可。跟李忠文带人去的事实不吻合，不能明确是否是其他原因导致的纠纷。第三组证据对于合法性、关联性无异议，对于证明目的不认可，我们没有同意过任何人拿走合伙财产。
被上诉人向本院提交如下证据：第一组证据：调处情况说明两份。欲证明：上诉人李忠文、路秀芬组织多人到文礼石材厂阻止生产经营和闹事的事实。第二组证据：协议书一份；收据四份。欲证明：合伙经营的矿山在2009年就出租给董仕平使用，在双方合伙经营时已告知李忠文，他对此事明知并认可，在后续的合伙经营中经手收取相关费用的事实。第三组证据：收据一份。欲证明：部分石材款项是在经营前产生的货款，收取后用于支付被上诉人的预支款项的事实。第四组证据：收据31张。欲证明：双方合伙经营期间的收入款项是路秀芬经手收取，款项在上诉人手中而不是被上诉人持有，不存在被上诉人将货款单方持有的事实。第五组证据：保险发票两张；照片四张。欲证明：9340号车是李忠文保管，交给李春才使用，挖机是李忠文交给李春才保管，李春才是李忠文一方的工作人员，并为其保管财产。第六组证据：询问笔录六份。欲证明1、被上诉人没有组织村民小组干部及其他人员阻止过上诉人生产经营的事实。2、挖机被拉走不是被上诉人一方的行为所指，被上诉人没有指使过任何人拉走合伙财产。
上诉人质证认为：对于第一组证据真实性、合法性、关联性不认可，证明目的不认可。1、不是李忠文指使人到石材厂闹事。2、证据形式来源和合法性有异议，没有签字盖章。3、内容真实性也不认可。对于第二组证据真实性、合法性、关联性认可，但证明目的不认可，对方事先是知道采矿点被出租的。对于第三组、第四组证据，有双方签字的我们真实性认可，证明目的不认可。对于第五组证据保险发票真实性、合法性、关联性无异议，证明目的不认可。照片无异议，证明目的不认可。第六组证据真实性、合法性、关联性不认可。我们无法核对真实性、是对方单独收集的证据。
原审第三人对被上诉人所提证据无异议，在二审中未提交新证据。
对于各方当事人无争议的证据本院予以确认，上诉人所提交的证据二、三，被上诉人所提交的证据一、六想说明的是自己一方并未阻止对方生产经营，而是对方当事人阻止自己一方生产经营。在一审中当事人已经提交相应证据对该部分事实予以说明，本院将在本院认为部分一并阐述，在此不再赘述。
本院对双方当事人无异议的一审确认事实部分予以确认，对于上诉人提出的签约主体问题，《合作协议书》中无原审第三人公章，也无原审第三人负责人签字，故本院对一审认定原审第三人作为签约主体的事实予以更正，原审第三人不是签约一方主体。虽然没有孙俊林个人签字，但是上诉人与被上诉人都认可孙俊林为签约主体和合伙人，故孙俊林个人为合伙人之一的事实一审法院认定并无不当。
本案的争议焦点为：本案双方当事人是否有违反《合作协议书》的违约行为？是否应当承担违约责任？
本案一审中本诉诉讼请求及反诉诉讼请求均是围绕当事人是否有违反2009年5月10日双方所签订的《合作协议书》所提起的违约之诉。《合作协议书》中双方对各自的出资、利润分配、违约责任及双方共同经营、管理方式等做出约定。本案中双方当事人均提出对方存在违约行为，本院经过审查后认为在合伙经营期间双方均未严格按照《合作协议书》的约定来履行。一、出资方面，被上诉人未将全部矿山面积投入合伙运营，将部分矿山面积承包给案外人，上诉人事先知晓，事后还收取了水电费等相关费用，而上诉人也并未按照机械设备清单中所列机械设备进行出资，可见双方当事人都未按照《合作协议书》中约定的出资内容进行履行，实际履行过程中对《合作协议书》的约定内容进行了变更履行。二、合伙财产及收入方面，《合作协议书》中约定双方互委派企业管理人员、企业财务人员，共同经营、管理负责，合作后整体企业的一切资金，资产属合作整体所有，资产不得挪作他用。但从本案中双方当事人提供的证据看，双方当事人均未按照约定的内部管理制度和财务制度进行运营，并未将合伙收入等统一管理使用，均存在违反内部管理及财务管理的行为，并且从上诉人、被上诉人提交的一系列报警单据、调处情况说明进一步可以印证正是因为上诉人与被上诉人在合伙经营过程中产生分歧和纠纷，双方才未按照《合作协议书》所约定的共同经营管理合伙事务，故从以上几方面可以看出当事人双方均存在违反《合作协议书》的行为，双方在履约上均有随意性，对对方履约上的随意性都未及时提出异议，故双方对各自的变更履行应各自担责，而非要求对方承担违约责任。
二审中，上诉人认为被上诉人有撤走合作资金的行为，被上诉人认为上诉人私自出售石材，所收到款项后未拿出进行合伙经营，另双方当事人在诉讼中所提经济损失、合伙期间可能获得的盈利，以及将机械设备投入运用中可获得的租金损失的主张。本院认为此系合伙的各方当事人间结算合伙账目的问题，本案双方当事人的诉讼请求并非解除《合作协议书》进行清算了结合伙期间的财产和账目，在未对合伙财产及账目进行结算和清算的前提下，当事人主张合伙期间的盈利、损失以及其他合伙期间的资金等问题无事实依据，也不属本案诉请的审理范围，本院不予支持。双方当事人对合伙期间产生的财产及账目问题可另行解决。
综上所述，一审认定部分事实有误，本院予以更正，一审所作判决结论与本院欲做判决结果一致，故本院对一审判决结果予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条、第一百一十八条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币30800元，由上诉人李忠文、路秀芬承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周迅
代理审判员 徐群
代理审判员 ＸＸ
二〇一四年一月十日
书 记 员 张辽