重庆市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）渝01刑终325号
原公诉机关重庆市渝北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖志春，男，1975年12月27日出生于重庆市渝北区，汉族，初中文化，农民，住重庆市渝北区。因犯盗窃罪，于2008年9月被判处有期徒刑二年十个月，2010年11月18日刑满释放。因涉嫌犯抢劫罪，2016年6月2日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于重庆市渝北区看守所。
上诉人（原审被告人）桂鑫渝，男，1990年3月11日出生于重庆市渝北区，汉族，中专文化，无业，住重庆市渝北区。因涉嫌犯抢劫罪，2016年6月7日被刑事拘留，同年7月6日被监视居住，2017年3月3日被逮捕。现羁押于重庆市渝北区看守所。
辩护人唐建，泰和泰（重庆）律师事务所律师。
原审被告人肖飞，男，1986年6月16日出生于重庆市渝北区，汉族，初中文化，农民，住重庆市渝北区。因涉嫌犯抢劫罪，2016年6月2日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于重庆市渝北区看守所。
原审被告人刘兰，男，1994年9月21日出生于重庆市渝北区，汉族，初中文化，农民，住重庆市渝北区。因涉嫌犯抢劫罪，2016年7月14日被刑事拘留，同年7月28日被监视居住。
重庆市渝北区人民法院审理重庆市渝北区人民检察院起诉指控被告人肖志春、肖飞、桂鑫渝、刘兰犯抢劫罪一案，于2017年3月8日作出（2016）渝0112刑初1264号刑事判决。宣判后，原审被告人肖志春、桂鑫渝不服，提出上诉。本院于2017年4月13日受理后，依法组成合议庭。于2017年11月21日对本案公开开庭审理。重庆市人民检察院第一分院指派检察官康某、检察官助理樊某出庭履行职务，上诉人肖志春、桂鑫渝及桂辩护人唐建到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年5月29日晚上，被告人肖志春与被害人潘某等人打麻将后拦住潘某，以潘某打麻将作弊为由要求潘给付其所输的9300元。在潘某否认后暴力殴打潘某，并邀约被告人肖飞、桂鑫渝、刘兰到场，期间又通过暴力或者暴力相威胁的方式，当场逼迫被害人潘某交出11900元。
原判认为，被告人肖志春、肖飞、桂鑫渝、刘兰共同以非法占有为目的，以暴力和暴力相威胁的方式，抢劫他人财物，四被告人行为均已构成抢劫罪。被告人肖志春、肖飞、桂鑫渝、刘兰共同实施抢劫，属于共同犯罪，肖志春在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法予以处罚；被告人肖飞、桂鑫渝、刘兰在共同犯罪中起次要作用，是从犯。被告人肖飞、桂鑫渝、刘兰主动到案并如实供述其犯罪事实，均系自首；均获得被害人谅解，鉴于此，对肖飞、桂鑫渝、刘兰均依法予以减轻处罚。虽肖飞、桂鑫渝均具有从犯、自首、获得谅解等情节，但肖飞在共同犯罪中作用相对于被告人桂鑫渝、刘兰较大；桂鑫渝经社区调查评估，认为桂鑫渝不具备社区矫正条件，不适宜社区矫正，对肖飞、桂鑫渝均不予适用缓刑。被告人刘兰有自首、获得谅解等情节，经社区调查评估具备适用社区矫正的条件，依法对刘兰适用缓刑。被告人肖志春有犯罪前科，酌情从重处罚。对四被告人犯罪所得财物，应当责令予以退赔。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人肖志春犯抢劫罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金8000元；二、被告人肖飞犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元；三、被告人桂鑫渝犯抢劫罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金4000元；四、被告人刘兰犯抢劫罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金4000元；五、责令被告人肖志春、肖飞、桂鑫渝、刘兰共同向被害人潘某退赔11900元。
上诉人肖志春提出其系主动投案，应当认定自首；被害人打假牌在先是诱使其犯罪的主要原因，原判对其量刑过重。
上诉人桂鑫渝二审庭审中对原判认定的事实及证据均无异议，提出其向潘某索要3000元的行为应当认定为敲诈勒索。原判对其量刑过重，请求二审对其适用缓刑。其辩护人二审期间举示桂馥社区居委会出具的情况说明、重庆市公安局古路镇派出所出具的回复等证据，提出桂鑫渝平时表现良好，无违法犯罪行为，请求二审改判其缓刑。
出庭履行职务的检察官提出，原判认定事实清楚，证据确实充分，足以认定本案犯罪事实。参与打牌的三名证人及麻将馆老板的证言均证实没发现被害人潘某打假牌，肖志春等人当场以打耳光等暴力行为以及要将潘某带离现场继续实施殴打进行威胁，逼迫潘某当场交出11900元，其行为已经构成抢劫罪。肖志春虽主动到案，但并未如实供述其主要犯罪事实，其行为不应认定为自首，原判结合其犯罪事实、性质、情节、认罪态度等，对其判处有期徒刑五年三个月，并处罚金8000元并无不当。故上诉人肖志春的上诉理由均不成立。上诉人桂鑫渝接受他人邀约，采用暴力手段当场劫取他人财物，其行为应认定为抢劫罪，桂鑫渝针对定性提出的意见不成立。二审庭审时桂鑫渝辩护人举示情况说明、犯罪记录查询等证据，证明桂鑫渝无犯罪前科及平时表现，经核实，桂鑫渝所在社区表示未发现桂有不良表现，愿意对其进行社区矫正，建议二审依法裁判。
经二审审理查明：2016年5月29日19时许，上诉人肖志春与被害人潘某等人在重庆市渝北区港汇路李某的麻将馆打麻将。期间，潘某因所带现金不够，让李某代为取款3000元用于打麻将。当日23时许打牌结束后，肖志春在茶楼外的渝北区空港医院坝子处拦住潘某，声称潘打麻将作弊，其共输了9300元，要求潘予以赔偿。潘某称其没有作弊，肖志春遂用手打潘某耳光，用脚踢潘某，并电话邀约原审被告人肖飞、上诉人桂鑫渝等到场帮忙。肖飞接到肖志春电话后，邀约原审被告人刘兰以及谭某和谭某（均另案处理），肖飞到达现场用手机电筒检查潘某的耳朵及手提包，未发现有作弊设备后继续打潘某耳光。与潘某一起的幸某电话请求李某进行调解。李某到达现场后，不久刘兰与谭某、谭某也开车到达。肖志春告诉刘兰等人潘某打假牌，潘某当场否认，肖志春脚踢潘某，并声称把潘某拉到山上去打。此时桂鑫渝驾驶红色荣威轿车到达现场，刘兰与谭某遂控制住潘某强行押上桂鑫渝的轿车。潘某被迫同意给钱，并打算去银行取款，肖志春等人推搡潘某不让其离开，潘遂请求李某代为取款3000元。在李某到ATM机取款回来后。肖志春开车将潘某带走，后经李某的电话劝说，肖志春将车开回。潘某被迫将8900元通过李某转交给肖志春。此时，桂鑫渝说还需赔钱，肖飞、刘兰等人也随声附和称不拿钱就拉到山上去。肖志春又向潘某索要3000元，潘某被迫向幸某借款3000元交给肖飞，后肖飞等人将该3000元予以私分、消费。
肖志春、肖飞于2016年6月1日、桂鑫渝于同月6日、刘兰于次月13日主动到公安机关投案。到案后，肖飞、桂鑫渝、刘兰如实供述了上述事实。在原判审理过程中，肖飞、桂鑫渝、刘兰退赔被害人潘某损失，获得谅解。
二审期间，渝北区仙桃街道桂馥路社区居民委员会表示愿意对桂鑫渝适用社区矫正。上诉人桂鑫渝家属代为缴纳罚金4000元。
上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书等证实，本案案发的相关情况。
2、常住人口信息表、刑事判决书、释放证明证实，各被告人的身份信息以及前科情况。
3、到案经过证实，肖志春、肖飞、桂鑫渝、刘兰分别于2016年6月1日至次月13日先后主动到公安机关投案。
4、调取证据通知书、银行交易记录证实，被害人潘某于2016年5月29日、30日两次分别取款3000元。
5、病历证实，被害人潘某于2016年5月31日到医院就医的情况。
6、监控视频证实，肖志春、肖飞、桂鑫渝、刘兰等人于2016年5月29日23时许至次日凌晨拦住潘某对其通过殴打等方式逼迫潘某当场交出财物的相关情况。
7、指认笔录、辨认笔录证实，各被告人对案发现场进行指认以及谭某等辨认肖志春等人的情况。
8、调查评估意见书、调查笔录、谅解书证实，潘某收到肖飞、刘兰、桂鑫渝家属代为退赔的款项，并对三人进行谅解。刘兰所在社区愿意对其进行社区矫正。
9、渝北区仙桃街道桂馥路社区居民委员会出具的证明、询问笔录证实，二审期间，桂鑫渝所在社区愿意对其进行社区矫正。
10、证人李某的证言证实，2016年5月29日晚上，潘某与肖志春在李某开的麻将馆打麻将，期间，潘某还让李帮其取款3000元。凌晨结束其正在打扫卫生，幸某给李某打电话称肖志春以潘某打假牌为由拦住了潘。李某到达现场后，潘某说肖志春认为她打假牌，要求她赔钱。李某还看到肖志春旁边有一个胖子，肖志春对潘某说不拿钱，不准走。还要把潘某拉到山上。潘某说自己没有打假牌，肖志春还用脚踢了潘某。后来了三个青年男子，肖志春让他们将潘某拉走。这时候一个戴眼镜的人开了一辆红色的车停在附近，肖志春就让人拉潘某到车上。在潘某准备下车时年轻的胖子还用手卡住潘某让其回车上，肖志春还朝车上踢了几脚。中间还喊了一个女的上去。后来潘某答应给钱，但只有5900元。潘某称自己去取钱，有人不让潘离开，潘某就让李某帮忙取款3000元。回来后看到潘某和肖志春在车里，肖志春还将车子启动离开，李某打电话将肖志春劝了回来，然后潘某就把钱交给了肖志春。这时，一个戴眼镜的男子说你们打这么大的牌，逮到打假牌的才赔这么点，其他人一起附和。肖志春对潘某说还要拿3000元作为这些兄弟的辛苦费，潘某就找幸某借了3000元，肖志春让肖飞把钱收到，潘某将8900元交给李某，李某当面清点后交给肖志春。后各人各自回家。
11、证人幸某的证言证实，2016年5月29日晚上11点左右，其与潘某在李某的麻将室打牌，结束下楼后被肖志春拦住，肖志春说潘某打假牌，潘某否认，肖志春就打了潘某一耳光。还打电话喊人过来，过了一会来了几个人，一个男子还用手机检查幸某耳朵，幸某就用手机打电话给李某，请求李过来调解。其后幸某证实的内容与李某证实的内容基本一致。
12、证人陈某、田某的证言证实，二人与肖志春、潘某一起打麻将，期间没有因打假牌出现纠纷。
13、证人谭某的证言证实，2016年5月29晚上，谭某接到刘兰电话后，与刘兰、谭某开车到空港医院，到现场后刘兰问肖志春怎么回事，肖志春说潘某打假牌，要她赔钱。潘某没有承认，肖志春就打了潘一耳光，并让刘兰把潘某拉起走。谭某正准备去开车时，桂鑫渝开车到场，肖志春就让刘兰将潘某拉到桂鑫渝的车上。后来帮助刘兰取款的麻将馆老板取款回来后，肖志春和潘某还没有谈好退钱的事，肖志春很生气，说把她拉走，刘兰等人也附和。车子开出一段距离后就掉头回来了。那个女的就将8900元交给麻将馆老板。这时，桂鑫渝提出打这么大牌，才赔这么点钱，谭某等人附和。肖志春就说再赔3000元。后来潘某就向幸某借款3000元交给肖志春，肖志春让肖飞收下，后来谭某就和肖飞等人去吃宵夜了。肖飞还给了谭某600元，让谭某给刘兰300元。
14、证人谭某的证言证实的内容与谭某的证实的内容基本一致。
15、被害人潘某的陈述证实，2016年5月29日，潘某与肖志春等人在李某的麻将馆打麻将，结束后被肖志春在空港医院的坝子处拦住，并以潘某打假牌为由要求潘赔偿其输的9300元。在潘某否认后，肖志春采取打耳光、脚踢方式殴打潘某，还邀约了他人过来，并威胁不赔偿就拉到山上打，当场逼迫潘某交出11900元。
16、被告人肖志春的供述证实，2016年5月29日，肖志春和幸某带来的潘某一起打麻将，中间肖志春发现潘某打假牌，还进行了制止。晚上11点结束后，肖志春在空港医院的坝子处拦住潘某，让潘赔肖志春输的9300元。肖飞赶到现场后还用手机照了潘某耳朵及手提包，看有没有戴无线耳机，但都没有发现。对方还是不答应赔钱，肖志春和肖飞就打了潘某。桂鑫渝来了之后肖志春等人就将潘某拉到桂鑫渝车上，潘某不愿意，肖志春等人还用脚踢了潘某。潘某说她想一下办法，还让李某代她去取款。李某取款回来后潘某将钱全部拿给了肖志春。后来肖志春又给潘某说再拿3000元，潘某又找了幸某借了3000元给肖志春，肖志春让肖飞拿了用于吃饭喝酒。
17、被告人桂鑫渝的供述证实，2016年5月30日凌晨，肖志春打电话让桂鑫渝去空港医院，桂到达现场后就问肖志春怎么回事，肖志春说对方打假牌。桂鑫渝还看到肖志春、肖飞用脚踢了潘某，还用手扇耳光。当时桂鑫渝还说打这么大牌，才退这么点钱。后来刘兰等人将潘某拉到桂鑫渝车上，并将车开出几十米，潘某被吓着了，回来之后愿意退钱。除了退给肖志春的8900元外，桂鑫渝、肖飞、刘兰等人还起哄说打假牌被逮住了就退这么点钱。潘某就找幸某借了3000元拿给了肖飞。之后桂鑫渝就和肖飞等人一起去吃饭了。
18、被告人肖飞的供述证实，2016年5月29日晚上11点许，肖飞接到肖志春电话，说他抓到打假牌的人，让肖飞喊人过去，肖给其几个朋友打了电话后就骑着摩托车过去了，到了空港医院后，肖飞还用手机照了潘某与幸某的耳朵以及手提包，没有发现耳塞等，潘某说她没有打假牌，肖飞听了很生气，就打了潘的耳光。后来麻将馆老板李某过来调解，不一会，肖飞打电话的刘兰、谭某等人也过来了，肖志春就让刘兰等人拉潘某上车，潘某挣脱，大家站在那里周旋了一会，肖志春还用脚踢了潘某。这时桂鑫渝开车过来了，刘兰和谭某把潘某拉到车上，在协商怎么处理的过程中，潘某就下车了，肖飞用手推了潘某，叫她上车与肖志春协商。后来潘某就同意退钱，并让李某帮忙取款。取钱回来后，肖志春又开车带着潘某离开，走了大概十多米又开回来了。潘某下车将钱通过李某交给肖志春。肖志春说我们来了这么多人，大家要吃个饭，于是潘某通过李某拿了3000元给肖飞，之后肖飞等人就去三支路吃饭去了。
19、被告人刘兰的供述证实，2016年5月29日23时许，肖飞打电话给刘兰，说肖志春在空港医院门口出了点事，让刘兰喊上谭某、谭某等过去帮忙，三人开车到达后，肖志春就说潘某打假牌，其抓到几次，要她退9300元。潘还说自己没有打假牌，肖志春很生气，就过去踢了潘某几脚。并让刘兰抓住那个女的，说要拉到山上去打。这时桂鑫渝开着他的红色车过来，桂鑫渝还问了肖志春怎么回事，潘某辩解自己没有打假牌，肖志春很生气，就说拉到车里去。然后刘兰就拉潘某到车里，中间看到那个女的下来，肖飞还喝止她回去。肖志春还踢了潘一下。后潘某答应给钱，但自己钱不够，肖志春不让潘去取钱。潘某请求李某代为取款。在车里肖志春还打了潘一耳光，中间还开车离开一段距离又回来。后潘某就将钱交给李某，由李某清点后交给肖志春。这时，桂鑫渝说打这么大牌，就赔这么点钱，其他人也附和。肖志春就让潘某再给3000元。后潘某就给幸某借款3000元拿给肖志春，肖志春让肖飞将钱收下，后刘兰和肖飞等人一起去吃饭了。
本院认为，上诉人肖志春、桂鑫渝、原审被告人肖飞、刘兰共同以暴力和暴力相威胁当场劫取他人财物，四被告人行为均已构成抢劫罪。依法应予惩处。在共同犯罪中，肖志春提起犯意并邀约肖飞等人，使用暴力手段殴打被害人，起主要作用，系主犯。肖飞、桂鑫渝、刘兰均系受邀约参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，但肖飞还邀约其他同案人，动手殴打被害人，对肖志春给其的赃款进行消费、分配，其作用相对桂鑫渝、刘兰较大。肖飞、桂鑫渝、刘兰主动到案后如实供述其犯罪行为，系自首；三人共同赔偿被害人并获得谅解。综上，鉴于肖飞在犯罪中的情节以及作用，决定对肖飞减轻处罚，结合刘兰、桂鑫渝在犯罪中未动手殴打被害人，也未获得赃款，二审期间桂鑫渝所居住社区表示愿意对桂鑫渝适用社区矫正,其亲属代为缴纳罚金4000元，决定对二人减轻处罚并适用缓刑。故上诉人桂鑫渝及其辩护人针对缓刑提出的意见成立，予以采纳。
关于上诉人肖志春提出其行为构成自首的意见。经查，上诉人肖志春虽主动到案，但其到案后未如实供述其主要犯罪事实，不应认定为自首。故该意见不成立，不予采纳。
关于上诉人肖志春提出被害人打假牌在先是诱使其犯罪的主要原因，原判对其量刑过重的意见。经查，证人李某、幸某、田某、陈某的证言均证实未发现潘某打假牌，期间也未因打假牌产生纠纷。肖志春、肖飞的供述、潘某的陈述证实肖志春在以打假牌为由拦住被害人潘某后，也未从潘身上发现打假牌的工具，因此肖志春提出的被害人打假牌的意见除其本人的辩解外无其他相应证据证明。原判结合其犯罪事实、性质、认罪态度等，对其判处有期徒刑五年三个月，并处罚金8000元并无不当。故肖志春提出的相关意见不成立，不予采纳。
关于上诉人桂鑫渝提出其行为应定性为敲诈勒索，原判定性错误的意见。经查，上诉人桂鑫渝接受他人邀约到达现场后，虽未直接实施暴力行为，但在明知潘某多次否认打假牌以及也未从潘身上搜到打假牌工具的情况下，仍伙同肖志春、肖飞等人逼迫被害人当场交出肖志春所要求赔偿的8900元以及另外的3000元。其行为应以抢劫罪定罪处罚。故相关意见不成立，不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112刑初1264号的第一、二、四、五项，即被告人肖志春犯抢劫罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金8000元；被告人肖飞犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元；被告人刘兰犯抢劫罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金4000元；责令被告人肖志春、肖飞、桂鑫渝、刘兰共同向被害人潘某退赔11900元。
二、撤销重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112刑初1264号刑事判决第三项，即被告人桂鑫渝犯抢劫罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金4000元。
三、上诉人（原审被告人）桂鑫渝犯抢劫罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金4000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 但 斌
代理审判员 代英勋
代理审判员 夏玉杰
二〇一七年十二月二十二日
书 记 员 邓 立