四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川07刑终338号
原公诉机关绵阳市小枧地区人民检察院。
上诉人（原审被告人）荣某，男，生于1970年6月9日，汉族，四川省绵阳市人，大学文化。因本案于2017年3月9日经绵阳市小枧地区人民检察院决定，被绵阳市公安局取保候审。2017年6月23日，经绵阳市涪城区人民法院决定，被绵阳市公安局执行逮捕。现羁押于绵阳市安州区看守所。
辩护人廖天虎，四川蜀兴律师事务所律师；
辩护人赵婷婷，四川蜀兴律师事务所律师。
绵阳市小枧地区人民检察院以绵小检刑检刑诉（2017）4号起诉书指控被告人荣某犯受贿罪一案，绵阳市涪城区人民法院于二O一七年六月二十三日作出（2017）川0703刑初304号刑事判决。宣判后，被告人荣某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。2017年8月8日，公开开庭审理了本案。四川省绵阳市人民检察院指派检察员侯绍军、代理检察员胡雪琴出庭履行职务，上诉人（原审被告人）荣某及其辩护人廖天虎、赵婷婷律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2015年9月，四川甲建筑工程有限责任公司绵阳分公司与绵阳乙钢模租赁站发生经济纠纷。甲公司报案后，被告人荣某以办案需要费用为由，向甲公司李某索要现金，李某许诺给4万元。被告人荣某在协调双方和解的过程中，通过邹某某向李某再次索要辛苦费3万元，李某表示同意。同年10月，被告人荣某在绵阳市四0四医院对面的丙茶楼，收取李某人民币7万元。
2015年11月，四川丁建筑装饰工程有限公司负责人刘某因在成都承建工程过程中被骗，向公安机关举报龙某某以四川戊商业管理公司的名义虚构装饰工程与其签订《工程施工合同》，骗其钱财。刘某报案后，委托邹某某找到办理此案的被告人荣某，要求立案查处，追回损失。被告人荣某在办理此案过程中，在绵阳市涪城区星河湾小区附近的一茶楼收取刘某委托邹某某送的人民币2.7万元及3条南京牌95至尊香烟。
2016年7月，被告人荣某在侦办冯某某涉嫌出售假币一案过程中，主动联系冯某某家属文某某，文某某请被告人荣某帮忙办理取保候审，在绵阳市园艺山树高卡地亚小区附近的路边，送给被告人荣某人民币1万元。被告人荣某收到1万元后，叫文某某再准备2万至3万元。在冯某某被改变强制措施后，文某某再次送给被告人荣某人民币5000元。
案发后，被告人荣某于2017年4月12日退出赃款人民币11.5万元。
一审以经过庭审举证、质证的书证、证人证言和被告人的供述与辩解等证据证明上述事实。
一审法院认为，被告人荣某身为国家工作人员，利用查办案件的职务之便，索取他人财物，以及非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已触犯国家刑律，构成了受贿罪。其索贿行为，应依法从重处罚。被告人荣某在案发后主动退出全部赃款，可以酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人荣某犯受贿罪的事实清楚、证据充分、定性准确。但指控被告人荣某向丁公司负责人刘某索贿的证据不足，不予认定。因此，公诉机关指控被告人荣某系多次索贿依法不能成立，不予支持。被告人荣某辩称没有向李某索贿的辩解意见，辩护人所持公诉机关指控被告人荣某向李某索贿缺乏充分证据、该指控事实不能成立的辩护意见，均与庭审查明的事实不符，原审法院不予采信。辩护人关于被告人荣某有自首情节的辩护意见。经查，被告人荣某在案发后虽主动到案，供述其收受了他人财物，但没有如实供述向李某索贿的事实，依法不能认定自首，该辩护意见不予采纳。辩护人关于被告人荣某主动退出全部赃款的辩护意见成立，原审法院予以采纳，并在量刑时酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条之规定，判决：一、被告人荣某犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15万元；二、随案移送的赃款人民币11.5万元予以追缴。
宣判后，原审被告人荣某不服，提出上诉。
上诉人（原审被告人）荣某上诉称：原判认定上诉人向李某索贿的证据不足。该事实认定只有邹某某和李某的证言，二证人只有说上诉人索贿，才能免除自己“行贿”的罪名。办案机关对二证人未同时询问，使二证人证言的证明力带有瑕疵；原判否认上诉人自首情节无充分证据；原判判处实刑过重，应该判处缓刑。
经审理查明：上诉人（原审被告人）荣某在绵阳市公安局某某支队工作期间，利用查办案件的职务之便，索取或非法收受他人财物，为他人谋取利益。具体事实如下：
2015年9月，四川甲建筑工程有限责任公司绵阳分公司与绵阳乙钢模租赁站发生经济纠纷。四川甲建筑工程有限责任公司报案后，被告人荣某以办案需要费用为由，向该公司负责人李某索要现金，李某许诺给4万元。被告人荣某在协调双方和解的过程中，通过邹某某向李某再次索要辛苦费3万元，李某表示同意。2015年10月，被告人荣某在绵阳市四0四医院对面的丙茶楼，收取李某人民币7万元。
2015年11月，四川丁建筑装饰工程有限公司负责人刘某因在成都承建工程过程中被骗，向公安机关举报龙某某以四川戊商业管理公司的名义虚构装饰工程与其签订《工程施工合同》，骗其钱财。刘某报案后，委托邹某某找到办理此案的被告人荣某，要求立案查处，追回损失。被告人荣某承诺可以帮助查案并挽回损失但需要辛苦费，刘某表示同意。被告人荣某在办理此案过程中，在绵阳市涪城区星河湾小区附近的一茶楼收取刘某委托邹某某送的人民币1.7万元及3条南京牌95至尊香烟。被告人荣某在成都初查该案期间，刘某又通过邹某某的手机银行向荣某个人账户转款1万元。被告人荣某共计收受刘某通过邹某某转交的人民币2.7万元及3条南京牌95至尊香烟。
2016年7月，被告人荣某在侦办冯某某涉嫌出售假币一案过程中，主动联系冯某某家属文某某，文某某请被告人荣某帮忙给冯某某办理取保候审，在绵阳市园艺山树高卡地亚小区附近的路边，被告人荣某收受文某某人民币1万元。被告人荣某收到1万元后，叫文某某再准备2至3万元。在冯某某被改变强制措施后，被告人荣某再次收受文某某人民币5000元。被告人荣某共计收受冯某某家属文某某人民币1.5万元。
案发后，被告人荣某于2017年4月12日退出赃款人民币11.5万元。
2017年2月28日，荣某承办案件的被告人冯某某实名举报绵阳市公安局某某支队干警荣某向其家属索贿1.5万元。2017年3月8日，绵阳市人民检察院将案件线索交办绵阳市小枧地区人民检察院，该院派员将被告人荣某传唤到案。同日，绵阳市小枧地区人民检察院决定对荣某涉嫌受贿犯罪立案侦查并对被告人荣某采取取保候审强制措施。
被告人荣某到案后，向绵阳市人民检察院递交一份自首材料，陈述2015年7月至2016年6月，三次收受他人贿赂人民币11.4万元。
上述事实，有经庭审、举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
书证
1.被告人荣某的户籍信息、干部任免审批备案表，证实被告人荣某的主体身份系绵阳市公安局某某支队主任科员;
2.绵阳市小枧地区人民检察院“荣某到案经过的说明”，证实被告人荣某系该院派员将荣某从绵阳市公安局某某支队办公室带到检察机关归案；
3.绵阳市公安局某某支队接受报警咨询登记本、绵阳市公安局某某支队刑事侦查卷宗、文某涉嫌合同诈骗案初查材料卷、绵阳市公安局某某支队一大队刑事初查卷、四川戊商业管理公司合同诈骗案相关材料，证实被告人荣某办理相关经济纠纷案的情况；
4.被告人荣某工商银行个人账户交易明细，邹某某建设银行个人账户交易明细，证实2015年12月23日，邹某某通过手机银行给被告人荣某转款人民币1万元；
5.被告人荣某的自首材料，证实2017年3月8日，被告人荣某向绵阳市人民检察院递交一份自首材料，陈述其2015年7月至2016年6月期间，三次共计收受他人贿赂款人民币11.4万元；
6.查封、扣押清单，证实绵阳市小枧地区人民检察院分别于2017年3月16日、4月12日从被告人荣某处扣押现金人民币11.2万元、0.3万元；
7.四川省行政、刑事执罚专用票据，证实扣押的涉案款现金人民币11.5万元已于2017年4月12日存入绵阳市小枧地区人民检察院银行赃款专户；
（二）证人证言
1.邹某（绵阳市公安局某某支队三大队教导员）的证言，证实被告人荣某在2015年10月左右，参与办理甲建筑公司举报文某涉嫌合同诈骗案、2015年12月左右刘某举报四川戊商业管理公司涉嫌合同诈骗案的相关情况；
2.邹某某（绵阳市某某律师事务所律师）的证言，证明被告人荣某2015年在办理甲公司经济纠纷案件中向李某索贿，并在绵阳市四0四医院对面的丙茶楼收受李某现金人民币7万元，送钱时李某、邹某某和荣某在场；还称被告人荣某在办理丁公司经济纠纷案件中通过邹某某向刘某索贿，在绵阳市涪城区星河湾小区附近的一茶楼代刘某送给被告人荣某现金人民币5万元（其中现金3.7万元和用0.3万元购买的3条南京牌95至尊香烟以及手机银行转账1万元）；
3.李某（四川甲建筑工程有限责任公司绵阳分公司副总经理）的证言，证实被告人荣某在办理甲公司经济纠纷案件中两次与荣某见面，荣某向其索贿，并在绵阳市四0四医院对面的丙茶楼收受李某现金人民币7万元，要钱和给钱时邹某某都在场；
4.刘某（四川丁建筑装饰工程有限公司负责人）的证言，证实因公司资金被骗，损失巨大，报案后公安机关没有立案，通过邹某某认识被告人荣某并见面，后听邹某某讲被告人荣某给邹某某打电话要办案辛苦费并保证追回损失，即通过邹某某送给被告人荣某5万元。给邹某某5万元是分两次，第一次是3万元或4万元现金；第二次是荣某到成都，邹某某打电话说荣某称钱没有拿够，是转账还是现金记不清了，将荣某要的剩余的钱给了邹某某。邹某某说钱全部给了荣某。荣某从成都回来后，还通知我和邹某某到荣某办公室，给我做了笔录。与荣某见了两次面，第一次是给钱前和邹某某到某某支队交报案材料，第二次是给钱后到荣某办公室做笔录；
5.文某某、冯某、汪某（冯某某亲属）的证言，三人于2017年2月28日、3月13日两次分别证实2016年7月，被告人荣某在办理冯某某涉嫌出售假币一案过程中，向冯某某的家属文某某索贿，共计收受文某某人民币1.5万元的事实；
（三）被告人荣某的供述与辩解，供述荣某收受贿赂11.2万元人民币和3条南京95至尊香烟的事实，并辩称没有向刘某和李某索贿。
本院认为，上诉人（原审被告人）荣某身为国家工作人员，利用查办案件的职务之便，索取或非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已触犯国家刑律，构成受贿罪。其索贿行为，依法应从重处罚。上诉人（原审被告人）荣某在案发后主动退出全部赃款，可以酌情从轻处罚。
上诉人（原审被告人）荣某及其辩护人上诉和辩称没有向李某索贿以及原判认定向李某索贿的证据不足的辩解辩护意见。经查，证人邹某某为荣某多年的朋友且系专职律师，证人李某与被告人荣某只有两次接触，二证人与荣某没有直接的利害关系，证人证言与被告人荣某的多次供述除索贿情节外都能相互印证，二证人证言具有客观性、真实性和关联性，足以认定上诉人荣某向李某索贿的事实。至于办案机关是否同时对证人邹某某、李某进行询问的问题，不影响对荣某索贿行为的认定。故荣某未向李某索贿的辩解辩护意见不能成立，本院不予支持。
上诉人（原审被告人）荣某及其辩护人关于上诉人荣某有自首情节的辩解辩护意见。经查，2017年2月28日，冯某某实名举报绵阳市公安局某某支队干警荣某向其家属索贿1.5万元。2017年3月8日，绵阳市人民检察院将案件线索交办绵阳市小枧地区人民检察院，该院派员于当日将荣某传唤到案并决定立案侦查，被告人荣某到案后向检察机关递交一份自首材料，陈述2015年7月至2016年6月，三次收受他人贿赂款人民币11.4万元的事实（包括举报人举报向其家属索贿1.5万元）。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》“一、关于自首的认定和处理。根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。荣某到案后虽然能够如实供述，且供述了侦查机关尚未掌握的其他受贿事实，但荣某系被侦查机关传唤到案，不具有到案的主动性，且所供述的侦查机关未掌握的犯罪事实与已经掌握的犯罪事实属于同种罪行，故其行为依法不能认定为自首。上诉人（原审被告人）荣某及其辩护人关于上诉人荣某有自首情节的辩解辩护意见，本院不予采纳。原判关于被告人荣某自首依法不予认定的裁判结果正确。出庭检察员关于原公诉机关对被告人荣某构成自首的观点不予认可，被告人荣某不是主动到案、没有如实供述索贿的事实以及证人证言足以认定被告人荣某索贿等意见与审理查明的事实相符，本院予以采信。上诉人荣某到案后交代了侦查机关未掌握的大部分同种犯罪事实，可以酌情从轻处罚。但综合本案事实和情节，原判量刑适当，本院予以支持。
上诉人（原审被告人）荣某及其辩护人认为荣某有主动退赃的酌定从轻量刑情节，原判已经采纳并在量刑时予以了体现。
上诉人（原审被告人）荣某及其辩护人请求对荣某适用缓刑的意见，与最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》的相关规定相悖，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项“第二审法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 阎晓秋
审判员 孟 娟
审判员 桂 勇
二〇一七年八月十一日
书记员 冉铁林