江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终7429号
上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司，住所地江苏省苏州工业园区时代广场24幢105室、602室。
负责人:王新，总经理。
委托诉讼代理人:顾登来，江苏名仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:马其英。（未到庭）
委托诉讼代理人：王卫宏，江苏兴玄武律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:袁龙洋。
被上诉人（原审被告）:汤顾伟。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司（以下简称“平安财险苏州分公司”）因与被上诉人马其英、袁龙洋、汤顾伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省苏州市吴中区人民法院（2016）苏0506民初2202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
平安财险苏州分公司上诉请求：请求二审依法改判或发回重审，本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：马其英在事故发生时已超过退休年龄，未提供返聘的劳动合同等证据证明仍然在单位上班且收入存在减少，一审中公司出具的误工证明并非法定证据。另外，一审判决关于被扶养人生活费的计算错误。
马其英辩称：我方在事发时并未丧失劳动能力，事实上也一直在上班，一审按照最低工资标准计算误工费正确。关于被扶养人生活费，我方主张的是6241.5元，原审法院存在笔误。
袁龙洋辩称：请求法院依法判决。
汤顾伟辩称：请求法院依法判决。
马其英向一审法院起诉请求：请求判令平安财险苏州分公司、袁龙洋、汤顾伟共同返还马其英因交通事故产生的损失285340.36元，其中平安财险苏州分公司在交强险、商业三者险范围内先行承担赔偿责任，且在交强险限额内优先赔偿精神损害抚慰金。
一审法院认定事实：2014年10月11日15时33分，在吴中区郭巷环湖路东安路口，袁龙洋由西向东违反信号灯进入路口时与准备由西向北左转弯的马其英所骑电动自行车发生碰擦，致两车受损，马其英倒地受伤。该起事故经交警部门认定，袁龙洋负事故全部责任，马其英不负事故责任。后马其英委托苏州同济司法鉴定所对其伤残程度及误工、营养、护理期及护理人数进行了鉴定。2016年1月11日，该所出具鉴定意见，认定：马其英因车祸致L1爆裂性（粉碎性）骨折，构成IX级（九级）伤残。误工期为十个月，护理期为一人护理三个月，营养期三个月。
另查，肇事车辆登记在汤顾伟名下，该车由平安财险苏州分公司承保了交强险、1000000元商业三者险（保险金额为1000000元），并附加了不计免赔险。该起事故发生在保险期间内。
上述事实，由马其英提供的道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、交强险保单、商业险保单、司法鉴定意见书等予以证实。
审理中，当事人一致确认：事发后袁龙洋垫付了马其英医疗费20000元。
关于马其英主张的各项损失，一审法院审核后认定如下:
1、医疗费，马其英主张96606.86元，并提供了门诊病历、出院小结、住院费用清单、医疗费发票。对此，袁龙洋未持异议，并称其事发后为马其英垫付了医疗费20000元，马其英对此予以认可。平安财险苏州分公司对上述证据真实性无异议，但要求扣除20%非医保用药。一审法院认为，平安财险苏州分公司未能举证证明马其英主张的医疗费中存在基本医疗保险范围以外的医疗项目支出费用及医保用药范围内替代用药，一审法院对其扣除20%非医保用药的意见不予采纳。经核算，马其英因本次交通事故支出的医疗费金额为96606.86元。
2、住院伙食补助费，马其英主张其住院19天、每天50元，共计950元。对此，袁龙洋未持异议，平安财险苏州分公司要求按每天30元计算19天。一审法院认为，马其英主张的住院伙食补助费在合理范围内，故对该金额予以确认。
3、营养费，马其英主张按营养期限90天、每天50元计算，即4500元。对此，袁龙洋未持异议，平安财险苏州分公司要求按每天30元计算90天。一审法院认为，马其英主张的营养费在合理范围内，故对该金额予以确认。
4、护理费，马其英主张护理期限90天、每天120元计算，合计10800元。对此，袁龙洋未持异议，平安财险苏州分公司要求按每天30元计算90天。一审法院认为，结合马其英的伤情及鉴定意见，一审法院认定9000元。
5、残疾赔偿金，马其英主张按照2015年度江苏省城镇居民人均可支配收入37173元计算，共计68692元（37173元/年*20年*20%=148692元）。对此，袁龙洋未持异议，平安财险苏州分公司认为马其英的计算方式错误，应计算19年。一审法院认为，鉴定终结时马其英为61周岁，故此处的计算年限应为19年，经核算，残疾赔偿金为141257.40元。
另，被扶养人生活费，马其英主张6841.5元（24966元/年*5年*20%/4），称其目前有母亲马林保（于1932年1月5日出生）一个被扶养人，就母亲扶养人为包括马其英在内的4名子女，并提供了户口簿、居委会证明、居委会和派出所共同出具的证明予以证实。经质证，袁龙洋没有异议。平安财险苏州分公司对居委会证明的真实性不予认可，对居委会和派出所共同出具的证明的真实性予以认可，但认为马其英本身已过退休年龄，故对被扶养人生活费不予认可。一审法院认为，马其英虽已过退休年龄，但结合马其英提供的证据，可认定马其英目前仍有劳动能力，具有抚养能力。结合鉴定意见及被扶养人情况，经一审法院核算，被抚养人生活费为6841.5元。
以上被扶养人生活费计入残疾赔偿金一并核算，认定总金额为148098.90元。
6、交通费，马其英主张700元，袁龙洋未持异议，平安财险苏州分公司认可300元。一审法院结合马其英就医需要、就诊情况等因素，酌定交通费为500元。
7、鉴定费，马其英主张2520元，并提供了鉴定费票据。经质证，袁龙洋未持异议。平安财险苏州分公司对金额没有异议，认为不应由其负担，但是未能提供证据证明该费用不属于商业险赔偿范围，故一审法院对该金额予以确认。
8、误工费，马其英主张24000元（2400元/月*10个月）并提供了苏州市吴中区信诚化工有限公司出具的误工证明及该公司营业执照，称其自2013年7月8日至事发前在该公司从事打扫卫生工作，受伤前月平均工资为2400元，公司未为其缴纳社会保险也未与其签订劳动合同，工资以现金形式发放。事发后至2015年12月21日马其英一直处于请假期间，该公司未发放该期间的工资。经质证，袁龙洋没有异议。平安财险苏州分公司对证据的真实性不予认可，认为马其英已超退休年龄，需要提供返聘的劳动合同予以佐证。一审法院认为，虽然马其英已超退休年龄，但并未丧失劳动能力，但马其英提供的证据并非法定证据，无法证明其受伤前的月平均工资水平。一审法院参照江苏省最低工资标准（一类地区）并结合鉴定意见书，酌定马其英的误工费为18200元。
9、精神损害抚慰金，马其英主张10000元。袁龙洋未持异议，平安财险苏州分公司不予认可。一审法院认为，本起事故致马其英受伤并构成伤残，必然会造成马其英严重精神损害，结合当事人过错，一审法院认定精神损害抚慰金10000元，在交强险内优先赔付。
10、财产损失费，马其英主张车辆损失费280元，袁龙洋对此无异议，平安财险苏州分公司认为马其英未提供定损单，故不予认可上述费用。一审法院认为，马其英提供的维修票据无法证明其车辆的真实损失情况，故一审法院不予确认。另，马其英主张施救费50元，并提供了施救费发票。一审法院认为，施救费属于因交通事故产生的合理费用，故一审法院对上述施救费金额予以确认。
以上各项费用共计290425.76元。
一审法院认为，本案交通事故发生于机动车与非机动车之间，交警部门查明的事故事实及责任认定，当事人均无异议，一审法院予以确认。因肇事车辆在平安财险苏州分公司处投保了交强险及商业三者险，故应先由平安财险苏州分公司在交强险限额内先予赔付，超出交强险限额的部分由平安财险苏州分公司在商业三者险限额内进行赔付，不足部分再由袁龙洋承担赔偿责任。
在马其英主张的各项费用中，交强险医疗费用赔偿限额项下的赔偿项目为医疗费96606.86元、住院伙食补助费950元、营养费4500元，合计102056.86元，由平安财险苏州分公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿马其英10000元、在商业三者险限额内赔偿92056.86元；死亡伤残赔偿限额项下的赔偿项目为残疾赔偿金（含被扶养人生活费）148098.90元、误工费18200元、护理费9000元、交通费500元、精神损害抚慰金10000元，合计185798.90元，由平安财险苏州分公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿马其英110000元、在商业三者险限额内赔偿75798.90元。商业三者险损失限额下的施救费50元和鉴定费2520元，由平安财险苏州分公司赔偿马其英。综上，平安财险苏州分公司共计赔偿马其英290425.76元。因袁龙洋垫付马其英医疗费20000元，故马其英应返还上述款项。考虑到支付便利性，一审法院确定由平安财险苏州分公司在支付给马其英理赔款中扣除后直接支付袁龙洋。因平安财险苏州分公司在保险范围内赔偿马其英全部损失，故就袁龙洋与汤顾伟之间的关系，法院不予理涉。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、平安财险苏州分公司于判决生效之日起十日内支付马其英270425.76元。二、平安财险苏州分公司于判决生效之日起十日内支付袁龙洋20000元。案件受理费减半收取为914元，由袁龙洋负担。
对一审法院查明的事实本院予以认定。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案二审争议焦点在于马其英因涉案交通事故造成的损失中误工费部分和被扶养人生活费的认定问题。
关于误工费。马其英在一审中提供了苏州市吴中区信诚化工有限公司出具的误工证明及该公司的营业执照证明其受伤前月平均工资及发放方式。一审法院根据上述证据认为马其英虽已超退休年龄，但并未丧失劳动能力无不妥之处。但因该证据的形式非法定形式，且无相应的工资账册，一审法院参照江苏省最低工资标准酌定马其英的误工费为18200元亦在合理范围内，应予维持。
关于被扶养人生活费。马其英对于该部分的诉讼主张为6241.5元（24966元/年*5年*20%/4），一审法院认定6841.5元系计算错误。本院认定马其英因本起交通事故引起的被扶养人生活费损失应为6241.5元，则残疾赔偿金部分（含被扶养人生活费）应为147498.9元，各项损失费用共计289825.76元。平安财险苏州分公司应共计赔偿马其英289825.76元。因袁龙洋垫付医疗费20000元，故马其英应向袁龙洋返还上述款项。考虑到支付便利性，由平安财险苏州分公司在支付给马其英理赔款中扣除袁龙洋垫付款20000元后直接支付袁龙洋。
综上所述，中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但被扶养人生活费部分计算错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2016）苏0506民初2202号民事判决第二项；
二、撤销（2016）苏0506民初2202号民事判决第一项；
三、中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司于本判决生效之日起十日内支付马其英269825.76元。0
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费914元，由袁龙洋负担；二审案件受理费1828元，由中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司负担1786元，马其英负担42元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾雪蓉
审 判 员 沈维佳
代理审判员 赵 俊
二〇一六年十一月二十日
书 记 员 郭 玮