江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终917号
上诉人（原审被告）：新沂弥纶茧丝绸有限公司，住所地江苏省新沂市黄沭路东盛茧业院内。
法定代表人：郇绍堂，该公司经理。
委托诉讼代理人：马洛阳，江苏苏沂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈卫，男，1974年2月8日出生，汉族，住江苏省新沂市。
委托诉讼代理人：焦新闻，新沂市翔宇法律服务所法律工作者。
上诉人新沂弥纶茧丝绸有限公司（以下简称弥纶茧丝绸公司）因与被上诉人陈卫民间借贷纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2015）新商初字第00721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人弥纶茧丝绸公司的法定代表人郇绍堂及委托诉讼代理人马洛阳、被上诉人陈卫及其委托诉讼代理人焦新闻到庭接受询问。本案现已审理终结。
上诉人弥纶茧丝绸公司上诉请求：撤销原判，依法改判弥纶茧丝绸公司不承担10万元本金及利息的还款责任。事实与理由：一、一审法院认定新沂华源茧丝有限公司（以下简称华源公司）因需要缴纳税款向案外人陈峰及陈卫借款10万元，缺少事实依据。1、陈卫系总经理戴新忠的司机，对公司改制这样的大事完全知晓，却未在改制期间就10万元借款向改制工作组申报，并非疏忽大意，只能说明没有该笔借款；2、戴新忠作为总经理并非华源公司法定代表人，受董事长授权限制，不具备对外借款的权利，即使戴新忠存在对外借款，也不具备职务行为的性质，不应当认定为华源公司的借款；3、华源公司因缴纳税款需要支出的10万元现金系从华源公司财务账上支取，并非戴新忠所述的10万元；4、陈卫提交的新沂市人民检察院扣押物品、文件清单不能证明向借款人提供10万元款项的事实，因为该清单一式四份，戴新忠作为总经理利用职务之便持有一份是正常的，并不能证明10万元款项是戴新忠向检察院缴纳的。二、通过一审认定的事实，陈卫自2006年11月10日起占用华源公司的车库及车棚（系陈卫自行建造）至2015年，在此期间，陈卫认为10万元借款本息均已付清，不应再计算利息，陈卫占用车库产生的租金数额远大于利息损失。一审法院认定自2006年11月10日起计算利息错误。
被上诉人陈卫辩称：从上诉人上诉理由第二点可知，上诉人对公司借款10万元的事实不持异议，只是认为借款本息已清偿。如果车库及车棚一直由陈卫使用，则不存在借款追偿问题，就是因为车库及车棚被上诉人转卖他人，由人民法院执行后，陈卫的10万元借款本息不能受清偿，故提起诉讼，要求上诉人偿还借款本息有事实及法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陈卫向一审法院起诉请求：判令弥纶茧丝绸公司偿还借款本金10万元、赔偿损失30万元，并负担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2007年6月28日，新沂市人民政府以新政复［2007］7号批复，对关于华源公司要求实施产权制度改革和职工身份全员置换作出批复，其中第6页第五条记载“原新沂华源茧丝有限公司一次性卖断产权后，其原有的资产、负债及所有者权益及一切债务、债权均由改制后的企业承担…”戴新忠自2004年至2007年6月任华源公司总经理。改制后，华源公司更名为新沂弥纶茧丝绸有限公司，
2006年7月10日，因华源公司需要缴纳税款向陈峰及陈卫借款10万元(各出借5万元)，华源公司总经理戴新忠与陈卫签订协议书一份，双方约定借款期限自2006年7月10日至2006年10月30日，按信用社货款利息计息。戴新忠在协议上签字并加盖“新沂华源茧丝有限公司合同专用章”。借款到期后，华源公司未予偿还。2011年11月10日，华源公司再次与陈峰及陈卫达成协议，约定华源公司向陈峰及陈卫的借款至2006年10月30日本息合计10.4万元，因华源公司无现金偿还，同意以苏Ｃ×××××车及车库作抵偿，过户手续及相关费用由陈峰及陈卫负责。戴新忠在协议上签字并加盖“新沂华源茧丝有限公司合同专用章”。后陈卫占有并使用车库，并在车库旁边建车棚一个。
一审法院另查明，2007年8月，陈卫将陈峰出借的5万元给付陈峰，陈峰同意陈卫主张全部借款10万元。案外人中国邮政储蓄银行股份有限公司徐州市分行（以下简称邮储银行徐州市分行）于2011年11月向弥纶茧丝绸公司购买包括陈卫占用的上述车库等固定资产及附属设施，并于2011年12月取得上述固定资产及附属设施的房产证和土地使用证。2014年，邮储银行徐州市分行因陈卫占用上述车库及车棚并拒绝搬迁向一审法院提起诉讼，要求陈卫、陈峰搬出并返还车库两间、车棚一间，陈卫以该车库系华源公司抵偿给他，请求驳回邮储银行徐州市分行的诉讼请求。一审法院于2015年4月1日作出(2014)新民初字第03482号判决，判令陈卫、陈峰返还车库并于2015年执行到位。陈卫以抵偿给他的车库被执行，致其出借给华源公司的借款本金10万元及利息未受清偿，且给其造成损失为由，向一审法院提起本案诉讼。
一审法院认为：陈卫、陈峰与华源公司之间的借贷关系真实、合法有效，应受法律保护。戴新忠作为华源公司的总经理因需缴纳税款以华源公司名义向陈峰及陈卫借款10万元，有戴新忠于2006年7月与陈峰、陈卫签订的协议书予以证明。陈峰将其享有的债权转让给陈卫，不违反法律规定。对于该10万元借款的交付，戴新忠于2006年11月10日签字的协议书中明确记载至2006年10月30日华源公司欠陈峰、陈卫本息合计10.4万元，结合（2013）新民初字第3650号卷宗中法院与戴新忠的调查笔录，一审法院对借款已交付的事实予以确认。戴新忠的行为系职务行为，其行为的法律后果应由华源公司承担。弥纶茧丝绸公司系华源公司改制后的企业，华源公司欠陈卫的10万元借款应由弥纶茧丝绸公司负担。陈卫与华源公司在2006年11月10日约定以苏Ｃ×××××号轿车及车库做抵偿，但该约定中的轿车未交付，车库亦未办理过户手续，故陈卫尚未取得该车及车库的所有权，陈卫对弥纶茧丝绸公司享的仅是债权，对车库并不享有物权，陈卫要求按车库的现有价值赔偿损失无事实及法律依据。陈卫诉请要求自2006年7月10日起按月利率2%支付利息，该主张超出双方约定的利率，对超出部分一审法院不予支持。且至2006年11月10日的利息，陈卫已与华源公司确认为4000元，故至2006年11月10日的利息应以双方确认的数额为准，后续利息按江苏新沂农村商业银行股份有限公司同期同类贷款利率计算。陈卫在车库已由戴新忠交付，并由其使用时认为借款已经偿还，并占有使用至2015年车库被法院执行时止，陈卫此时才知道因抵偿协议无法履行，致其债权未能实现，此时，陈卫再次对弥纶茧丝绸公司享有债权，因此起诉要求弥纶茧丝绸公司偿还借款，未超过诉讼时效，一审法院对弥纶茧丝绸公司主张陈卫诉请超过诉讼时效不予采信。一审法院判决：一、新沂弥纶茧丝绸有限公司于判决生效之日起十日内偿还陈卫借款本金10万元及利息(至2006年11月10日的利息为4000元，后续利息按江苏新沂农村商业银行股份有限公司同期同类贷款利率计算至实际给付之日止)。二、驳回陈卫其他诉讼请求。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人弥纶茧丝绸公司提交的现金支票取款单存根及（2014）新民初字第02238号民事判决书，被上诉人陈卫对其真实性没有异议，本院予以确认。对于其能否证明上诉人弥纶茧丝绸公司的上诉主张，本院将在说理部分予以论述。
本院审理查明的事实除以下事实外，与一审判决认定的事实一致：2006年11月10日，华源公司再次与陈峰及陈卫达成协议，约定华源公司向陈峰及陈卫的借款至2006年10月30日本息合计10.4万元，因华源公司无现金偿还，同意以苏Ｃ×××××车及车库作抵偿，过户手续及相关费用由陈峰及陈卫负责。
本案二审期间的争议焦点为：一、戴新忠以华源公司名义向陈卫、陈峰借款，能否认定为华源公司借款，相应责任应否由华源公司或弥纶茧丝绸公司承担；二、涉案借款是否存在，出借人是否实际履行借款出借义务；三、一审认定的利息计算起点是否正确。
本院认为：一、戴新忠涉案借款行为，相应责任应由华源公司或弥纶茧丝绸公司承担。上诉人弥纶茧丝绸公司上诉主张，涉案借款发生时，戴新忠虽系华源公司总经理，但并非公司法定代表人，其职权受董事长授权限制，无权对外借款，涉案借款行为不具备职务行为性质，不应认定为华源公司借款。现区别两种情况分别予以论述。首先，假如戴新忠具备对外借款的职权，戴新忠的涉案借款行为系职务行为，涉案借款应认定为华源公司借款，相应责任应由华源公司或弥纶茧丝绸公司承担。其次，即便戴新忠不具备对外借款的职权，其本人作为华源公司总经理的身份，再加上其又在涉案协议上加盖了华源公司合同专用章，足以使相对人陈卫、陈峰相信戴新忠具有代表华源公司对外借款的权利，戴新忠的行为构成表见代理，相应法律后果仍应由华源公司或弥纶茧丝绸公司承担。故，不论戴新忠有无对外借款职权，涉案借款行为均应认定为华源公司借款，相应法律后果均应由华源公司或弥纶茧丝绸公司承担。
二、出借人陈卫、陈峰已实际履行借款出借义务，理由如下：第一、2006年7月10日，华源公司与陈卫及案外人陈峰达成借款合意，约定华源公司向陈卫、陈峰借款10万元，期限自2006年7月10日至2006年10月30日止。2006年11月10日，华源公司与陈卫、陈峰再次达成协议，载明华源公司于2006年7月10日向陈卫、陈峰的借款10万元，至2006年10月30日本息合计104000元，因不能现金偿还，华源公司以苏Ｃ×××××车及车库做抵偿。如陈卫、陈峰未实际出借借款，则不存在借款如何偿还问题，而实际上在借款合意约定的借款到期后，双方再次对因不能现金偿还借款，达成了借款抵偿合意。第二、从实际履行上来看，2006年11月10日，抵偿协议达成后，陈卫即占有涉案车库。自陈卫占有涉案车库至弥纶茧丝绸公司将包括该车库的固定资产及附属设施出卖给邮储银行徐州市分行，长达数年的时间，没有证据证明华源公司或弥纶茧丝绸公司对陈卫占有涉案车库提出异议，即是以实际行为履行抵偿协议中实物抵偿借款的约定。综上，本院认定出借人陈卫、陈峰已经实际履行借款出借义务，涉案借款真实存在。
三、关于利息的计算起点问题。双方当事人虽达成以苏Ｃ×××××轿车及涉案车库抵偿借款的协议，但没有证据证明轿车已交付，且车库亦未办理过户手续，继而被弥纶茧丝绸公司转卖他人，抵偿协议并未有效履行，债权未受清偿，弥纶茧丝绸公司应当承担相应的违约责任。陈卫虽占有涉案车库数年，但其系基于抵偿协议的约定合法占有，并不能因此而减轻弥纶茧丝绸公司的违约责任，一审法院除确认双方当事人已认可的至2006年11月10日的利息4000元外，又自2006年11月10日起，按照江苏新沂农村商业银行股份有限公司同期同类贷款利率计算利息，并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人弥纶茧丝绸公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一项、一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费5000元，由上诉人新沂弥纶茧丝绸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单雪晴
审 判 员 单德水
代理审判员 徐海青
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 范 璐