山东省烟台市芝罘区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁0602刑初588号
公诉机关山东省烟台市芝罘区人民检察院。
被告人方某某，男，1974年7月15日出生于山东省临清市，汉族，初中文化，捕前系秦皇岛九医堂生物技术有限公司烟台分公司负责人，户籍地山东省临清市，住山东省烟台市芝罘区。2017年5月5日被刑事拘留，同年6月9日因涉嫌合同诈骗罪被逮捕。
山东省烟台市芝罘区人民检察院以烟芝检公一刑诉[2017]583号起诉书指控被告人方某某犯合同诈骗罪，于2017年11月28日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省烟台市芝罘区人民检察院指派代理检察员张立群出庭支持公诉，被告人方某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
山东省烟台市芝罘区人民检察院指控：被告人方某某于2014年12月至2016年5月间，利用其前期在烟台市芝罘区销售保健食品取得他人的信任，以其所在的九医堂生物技术有限公司秦皇岛总公司要上市，投资入股可获取高回报等虚假名义，在无履行能力的情况下，采取签订“股东协议书”、“短期股东协议书”、“非公开发行股票认购协议书”、交纳股东退款风险金等手段，先后诈骗周某、梁某1、梁某2、刘某等人人民币共计63.1万元。被告人方某某收到转账钱款后，采取向他人账户转账、支付宝转账、提现等方式进行转移，且有大量涉案现金款项去向不明。
具体犯罪事实分列如下：
1、被告人方某某于2014年12月间，以其所在的九医堂生物技术有限公司秦皇岛总公司要上市，投资入股可获取丰厚回报为虚假名义，在无履行能力的情况下，采取签订“非公开发行股票认购协议书的手段，诈骗周某人民币2万元，后经周某催要还款1600元，被告人方某某诈骗周某人民币共计1.84万元。
2、被告人方某某于2015年8月至2016年5月间，以其所在的九医堂生物技术有限公司秦皇岛总公司要上市，投资入股可获取高回报等虚假名义，在无履行能力的情况下，采取签订“股东协议书”、“短期股东协议书”、交纳股东退款风险金等手段，诈骗梁某1人民币共计21.26万元。
3、被告人方某某于2015年8月至2015年10月间，以其所在的九医堂生物技术有限公司秦皇岛总公司要上市，投资入股可获取高回报等虚假名义，在无履行能力的情况下，采取签订“短期股东协议书”、出具收款借条并注明“未签合同”等手段，诈骗刘某人民币共计26万元，后还给刘某人民币1万元，被告人方某某诈骗刘某人民币共计25万元。
4、被告人方某某于2015年10月至2015年11月间，以其所在的九医堂生物技术有限公司秦皇岛总公司要上市，投资入股可获取高回报等为虚假名义，在无履行能力的情况下，采取签订“股东协议书”的手段，诈骗梁某2人民币共计15万元。
在法庭审理中，公诉人提供了相关的证据以证实起诉书中指控的犯罪事实。山东省烟台市芝罘区人民检察院认为，被告人方某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院依法惩处。
被告人方某某对起诉书指控的犯罪事实供认不讳，但对公诉机关指控的第三笔诈骗刘某的犯罪事实中，出具收款借条的两笔共8万元款项，辩解为系个人借款，非诈骗性质。
经审理查明，被告人方某某原系秦皇岛九医堂生物技术有限公司烟台分公司的负责人，该分公司与总公司为挂靠性质，无隶属关系，独立经营，自负盈亏。该分公司经营范围为有机硒、生物肽植物提取技术、保健食品的技术开发等，案发前一直处于亏损状态。
2014年12月和2016年5月间，被告人方某某以非法占有为目的，借用秦皇岛九医堂生物技术有限公司烟台分公司合法经营的形式，在其客户中或通过客户介绍向社会不特定人宣传其母公司秦皇岛九医堂生物技术有限公司拟上市的虚假信息，承诺在一定期限以货币、实物、股权返本付息或给付回报，使用虚假的“九医堂生物技术有限公司”印章与被害人签订“非公开发行股票认购协议书”、“股东协议书”，或先采用借款方式，后以虚假的“九医堂生物技术有限公司”印章与被害人签订“短期股东协议书”等方式，向周某等4人非法吸收资金共计63.1万元。被告人方某某收到转账钱款后，采取向他人账户转账、支付宝转账、提现等方式进行转移，偿还个人债务，且有大量涉案现金款项去向不明。
具体犯罪事实分列如下：
1、被告人方某某于2014年12月间，以其所在的九医堂生物技术有限公司秦皇岛总公司要上市的虚假名义，采取承诺投资入股可获取丰厚回报的欺骗手段，采用签订“非公开发行股票认购协议书”的方式，吸收周某资金人民币2万元，后经周某催要还款1600元，被告人方某某骗得周某人民币共计1.84万元。
2、被告人方某某于2015年8月至2016年5月间，以其所在的九医堂生物技术有限公司秦皇岛总公司要上市的虚假名义，采取承诺投资入股可获取丰厚回报的欺骗手段，采用先借款后签订“股东协议书”、“短期股东协议书”、交纳股东退款风险金等方式，骗得梁某1人民币共计21.26万元。
3、被告人方某某于2015年8月至2015年10月间，以其所在的九医堂生物技术有限公司秦皇岛总公司要上市的虚假名义，采取承诺投资入股可获取丰厚回报的欺骗手段，采用先借款后签订“短期股东协议书”或出具收款借条等方式，吸收刘某资金人民币共计26万元，后还给刘某人民币1万元，被告人方某某实际骗得刘某人民币共计25万元。
4、被告人方某某于2015年10月至2015年11月间，以其所在的九医堂生物技术有限公司秦皇岛总公司要上市的虚假名义，采取承诺投资入股可获取丰厚回报的欺骗手段，采用签订“股东协议书”的方式，骗得梁某2人民币共计15万元。
本案认定的上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人周某的证言证实：其是通过购买被告人的保健产品认识他的，公司名称是九医堂生物技术有限公司。2014年11月份左右，方某某在万方大厦7楼的办公地点跟一些客户说，九医堂生物技术有限公司要上市了，让客户投资入股，将来原始股上市后，会有丰厚的回报，当时其就动心了。2014年12月24日，其在方某某的办公室和他签署了一份《九医堂生物技术有限公司非公开发行股票认购协议书》，现场给了方某某现金人民币2万元，方某某给其写了收据。协议书内容挺多的，主要意思就是九医堂股份有限公司是依法成立的、在上海证券交易所挂牌上市的股份有限公司，将要发行不超过1千万股股票。其是乙方，甲方是九医堂生物技术股份有限公司，法定代表人是李稼晨，地址是秦皇岛市建国路128号巨力大厦13号。当初方某某说这两万元钱就是购买九医堂股份有限公司股票的。收据的收款事由写着：股票配股使用时间2014年12月24日至2015年4月2号，本金加利息一年内退还，利息每月1000元,就是方某某给这2万元钱的利息、本金。到现在也没有得到方某某的股票，只是在2016年3月份，其住院了，方某某才在其催要下给了1600元，还剩1.84万元没退还。
2、证人梁某1证言证实：2015年8月1号左右，邻居刘某领着方某某来到其家，介绍说这个人是经营保健品的。然后方某某介绍说他是秦皇岛九医堂烟威地区经理，公司的股票要上市，缺一笔钱，公司让他来发动客户入股，他要是完成不了就会受处罚，入股的话，还会给其分红。当时看他挺可怜的，具体也没详细了解，和老伴王文芹就给了他10万元现金，他给打了一个收条。大约过了3、4天，方某某拿来一个短期股东协议让其签订，上面大体意思是其投入10万元资金，每个月可发放工资1.6万元外加市场分红，其感觉合适就签了，方某某把第一次那个收条拿走了。大约1个月后，方某某又来动员继续入股，其又凑了10万元现金给方某某，也签了一张股东协议书，内容大约是向他公司注资10万元，而且可以在提前60天告知的情况下撤出投入的本金。可是后来一直没有收到工资也没有分红。找方某某要款，他说要交退款风险金，其就给了他两笔，分别是7000元现金（2016年2月28号他写的证明）、5600元现金（2016年5月10号，他写的收条，并且写了保证书，在当月14号还款10万元）。可是后来还是没有收到退款。被骗共计21.26万元。
3、证人梁某2证言证实：2015年10月份的时候，其母亲王文芹问有没有闲钱，有个叫方某某的男子最近公司有点困难，让帮着解决一下。后来其和方某某见面，方某某说他是秦皇岛九医堂生物技术有限公司的，他们公司和三九医药的一个子公司合并上市，公司现在压款比较大，周转流动不够，需要客户一起努力达到资金规模，他说他是烟台的代理商，也有任务指标需要完成，然后说向其借钱用来完成任务用三个月左右就还。其觉着父母都认可他，就同意了。后来先后通过帐户转帐或者给付现金一共给了方某某人民币16万元整。后来跟他要收据的时候，他就拿出一份股东协议书让其签了。协议的内容大概意思是其向公司注入资金15万元为本金，五万为一股，一股每月发放工资8000元为基础金，最后盖章内容为九医堂生物技术有限公司。他说公司都是这样履行的手续。之后没有收到方某某的还款或者是分红。找他要，他找各种理由推脱，现在已经不接电话了。
4、证人刘某证言证实：其在干休一所（路南）居住。2015年8月份的一天，一个姓隋的女邻居打电话要借其2000元钱，其去她家后，看到一个男子在她家，她介绍说这个男的叫方某某，是九一堂的，她最近吃他推荐的保健药，欠了他2000元钱。方某某说他是秦皇岛九一堂烟台分公司的，他们总公司最近要上市，资金不够，上面不批，现在需要筹集资金，他们分公司也有任务，他动员其也参与，说是利润丰厚。其一听就动心了，陆陆续续的给了给他五笔钱，共计26万元，时间在２０１５年８月３日至２０１５年１０月９日之间。具体的前三笔他说是借，还写了借条，后来把这三张借条收走了，分别给写了三张短期股东协议书。后来方某某通过银行卡打款的方式还了１万元。再也找不到他，打电话也不接了。当时把钱给他就是为了按照他所说的用于其九一堂公司上市。如果他当时不是这么说的，也不会平白无故的把钱借给他，就是相信了他有这个业务才把钱给他的，后来，他把开始的三笔钱给变成了短期股东协议书，也更加相信他是为了上市筹集资金了，当时出于相信，就按照他的意思把那三张借条给他，变成了三个短期股东协议书。后来的那两笔，还是以借条的形式写的，当时方某某说也要和之前的三笔那样操作，他还在借条上面写着“未签合同”，不过他再没来。
5、证人于某证言证实：其是秦皇岛九医堂生物技术有限公司烟台分公司（以下简称九医堂烟台分公司）的法人代表，但不具体参与经营，具体的经营者是其丈夫方某某。2010年左右，方某某和于某朋友赵虎两人一起经营九医堂烟台分公司，原来公司的法人是赵虎的妻子潘芳，他们主要从事保健品销售，大约在2013年左右赵虎从九医堂烟台分公司退出了，方某某完全接收了九医堂烟台分公司的经营和销售，用其户口信息重新注册了公司的法人。
6、被告人方某某的供述证实：其从2011年开始在秦皇岛九医堂生物技术有限公司烟台分公司，与他人合伙经营（以下简称烟台九医堂），2013年其开始做负责人兼市场运作。从2016年10月份左右，秦皇岛九医堂生物技术有限烟台分公司的业务停了，但是公司没有注销，客户都知道其身份。烟台九医堂从事保健食品比如硒多宝销售。烟台九医堂从秦皇岛九医堂进货，但不是上下级关系，没有隶属关系，只是挂靠在总公司，以分公司的形式出现，销售总公司的产品，经营、业务、业绩互相不干涉。烟台九医堂实行客户会员制。其当时说过九医堂要是以后上市了，可以分给他们一些原始股权。其没有看到任何秦皇岛九医堂上市的资料，就是是要包装一下，用这个假象吸引客户，促进客户对烟台九医堂进行投资。协议中还写明给他们分红，但是没有给多少。
其用这种方式从大约六个客户处收到款，分别是梁某1、梁某2（梁某1之女），一共收到人民币21万左右；一个姓刘的阿姨处收到人民币15万左右；欧栾聚人民币4万左右；孙玉泉人民币3万左右.其他的记不太清楚了。钱款的用途用在市场操作了，分红、买大米、鸡蛋、发放员工工资，房租、宣传资料、进货等了但无法证明。大约5万元还了高利贷。梁某1、梁某2、欧栾聚、孙玉泉都找不到其，其后来一直外地。从梁某1、梁某2、欧栾聚、孙玉泉等人处得到钱款的时候，公司经营状况已经亏损了，其本人没有什么资产，没有钱还他们。
大约是在2015年8月份的一天，其和刘某先后签署了三份短期股东协议书，三笔分别是4万、10万、3万，共计人民币17万，协议的精神就是刘某在九医堂公司投资入股，其刘某进行盈利分红，但之后没有按照协议给刘某分红。刘某那里还借过两次钱，分别是5万、3万，这是个人借款，和之前短期股东协议书不一样，都写了借条。这8万用于公司日常经营了，在借条上没有写分红，就是借条。在那张3万的借条上写着未签合同，就是为了分清楚和短期股东协议书不一样，不签合同，与合同无关，是私人借款。跟她说清楚了就是借的，在那笔3万元的借条上还写着利息三千元，就是给她好处。
7、短期股东协议书二份、收到条、证明原件及复印件各一份证实：被告人方某某以九医堂生物技术有限公司的名义，与梁某1签订短期股东协议，许诺按期发放高额利润分红并到期退还本金，从梁某1处收取人民币20万元；以收取风险金的名义收取梁某1人民币共计12600元。
8、股东协议书、款项明细各一份证实：被告人方某某与梁某2签订股东协议书，以九医堂生物技术有限公司上市为名许诺每月发放高额工资分红，收取梁某2人民币15万元。
9、短期股东协议书三份、借条二份证实：被告人方某某以九医堂生物技术有限公司代理人的名义，许诺按期发放高额利润分红并可随时撤出本金，与刘某签订短期股东协议三份，收取刘某人民币18万元；以出具借条并注明“未签合同”的形式，收取刘某共计8万元。
10、九医堂生物技术股份有限公司非公开发行股票认购协议书一份、收据一份证实：被告人方某某以九医堂生物技术有限公司挂牌上市且非公开发行股票的名义，与周某签订股票认购协议，由周某出资两万元预存货款认购股票1000万股，并赠送周某股票3800股。被告人方某某收取周某现金2万元，出具收据一张，并注明“股票配股使用时间至2015年4月2号，本金加利息一并退还，利息每月1000元”。
11、银行卡交易明细证实：梁某2于2015年10月至2016年间，向方某某银行账户以及方某某指定的银行账户转账的情况，与证人证言基本一致。还证实，被告人方某某收到钱款后采用向他人账户转账、向支付宝账户转账、提现等方式进行转移等使用情况。
12、秦皇岛九医堂生物技术有限公司烟台分公司企业信息、企业变更情况、分公司设立登记申请书、负责人任职证明证实：2010年10月秦皇岛九医堂生物技术有限公司成立烟台分公司，任命潘芳为负责人，2012年6月秦皇岛九医堂生物技术有限公司烟台分公司负责人变更为被告人方某某妻子于某。
13、内资企业登记基本情况表证实：秦皇岛九医堂生物技术有限公司、以及秦皇岛御麟得生物科技有限公司的企业基本信息情况。
14、秦皇岛市金融工作办公室出具的关于秦皇岛九医堂生物技术有限公司上市挂牌情况的说明证实：秦皇岛九医堂生物技术有限公司不是该市上市挂牌企业，也未办理上市后备企业备案手续。
15、汇通尚品酒店2015年会议预定表及说明一份证实：汇通尚品酒店2015年会议场地使用记录中无“九医堂”方某某字样的活动记录，酒店无2014年会议场地使用记录。
16、辨认笔录证实：梁某2、刘某分别对被告人方某某进行了辨认，二人均辨认出方某某系自称是秦皇岛九医堂生物技术有限公司的、并收其汇款或现金的男子。
17、常住人口基本信息、电话查询记录、信息查询记录证实：被告人方某某的身份情况。
18、在逃人员登记信息表、抓获经过证实：被告人方某某因涉嫌诈骗于2017年5月2日被上网追逃，于2017年5月5日18时许，在甘肃省平凉市崆峒区“尚客优快捷酒店”510房间被平凉市公安局崆峒分局南河道派出所民警抓获归案。
本院认为，被告人方某某以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额巨大，其行为已构成集资诈骗罪。本案中，方某某虚构母公司要上市的虚假事实，以上市需要筹集资金，投资入股有高额回报为手段，向社会不特定人吸收资金，虽然在事中和事后签订了虚假的股东协议，但这仅仅是掩盖虚构事实进行诈骗的手段，以增加被害人的内心确信，而不是其实施诈骗的手段，是否签订合同不影响方某某骗取财物的完成，与合同诈骗罪中利用合同作为实施诈骗的手段和在签订合同后的履行过程中实施诈骗的客观要件不符。从主观要件上看，被告人方某某在骗取他人财物时，并未以签订合同为手段去追求这一结果，因此，不符合合同诈骗罪的主观要件。综上，本案不符合合同诈骗罪的犯罪构成，公诉机关指控被告人方某某犯罪的事实清楚，证据确实充分，但指控其犯合同诈骗罪不当，应予以纠正。关于被告人方某某从刘某处以借款名义取得的两笔共8万元资金系个人借款，不属于诈骗的辩解，本院认为，多名被害人证实方某某诈骗的方式多系先以借取的方式，后再转换为股东协议书的形式，且被告人方某某与被害人刘某非朋友关系，也无其他任何往来，刘某证言亦证实其是听信其投资有巨额回报才投资给被告人，被告人截止目前也没有归还上述款项，故被告人方某某的辩解不予采信，上述8万元应认定为被告人方某某诈骗数额。鉴于被告人归案后如实交待犯罪事实，依法可予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十七条第三款、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条之规定，判决如下：
一、被告人方某某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年，罚金六万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月5日起至2024年5月4日止。罚金于判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
二、责令被告人方某某退赔周瑞鸿经济损失人民币1.84万元，退赔梁文春经济损失人民币21.26万元，退赔刘文清经济损失人民币25万元，退赔梁巍经济损失人民币15万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省烟台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 于 英
人民陪审员 安 娜
人民陪审员 伞 银 春
二〇一八年六月二十六日
书 记 员 张美玉（代）