山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁06民终999号
上诉人（一审原告、反诉被告）：薛帅帅，男，1997年8月25日出生，汉族，居民，住山东省龙口市。
委托诉讼代理人：郑广鹏，龙口市法律事务所法律工作者。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：龙口市龙口诚信电脑服务部，住所地山东省龙口供销商厦楼下。
负责人：王希顺，经营者。
委托诉讼代理人：王国政、梅傲雪，山东岳平律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：王希顺，男，1984年1月16日出生，汉族，居民，住山东省龙口市。
委托诉讼代理人：王国政、梅傲雪，山东岳平律师事务所律师。
上诉人薛帅帅因与被上诉人龙口市龙口诚信电脑服务部、被上诉人王希顺提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2015）龙龙民初字第641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人薛帅帅上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人承担90%的赔偿责任，即再增加赔偿数额35920.28元；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审适用法律错误，上诉人不应承担40%的过错责任，根据司法实践，一般只承担10%的过错责任。
被上诉人龙口市龙口诚信电脑服务部、王希顺辩称：1.上诉人与被上诉人龙口市龙口诚信电脑服务部形成劳动关系，而非劳务关系，应进行劳动争议前置程序；2.被上诉人不是在从事雇佣工作中受伤，其是与董亮打赌从墙上跳下时摔伤，一审判令被上诉人承担60%的赔偿责任是错误的；3.一审判决二上诉人承担共同赔偿责任系适用法律错误。应驳回上诉人对被上诉人王希顺的诉讼请求。要求二审法院依法裁判。
一审原告薛帅帅向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告因人身损害赔偿造成的损失12660元，经伤残鉴定后又增加至130577元；2.诉讼费用由被告承担。
反诉原告龙口市龙口诚信电脑服务部、王希顺向一审法院提出反诉请求：1.依法判令薛帅帅支付反诉原告垫付费用27000元；2.反诉的诉讼费用由薛帅帅承担。
一审法院认定事实：2013年9月4日，原告薛帅帅刚满16周岁，初中刚毕业，受雇于第一被告龙口市龙口诚信电脑服务部学徒从事电脑服务业，第二被告王希顺系第一被告负责人。2014年9月9日，第二被告王希顺与雇员董亮、王文延在龙口市北马镇和源村村委安装监控线。下午16时左右，三人在施工现场休息，原告骑电动车来到施工现场，其和董亮闲聊，董亮爬到墙上看安装线路，薛帅帅跟董亮打赌谁敢从墙上往下跳，董亮从墙上跳了下来，薛帅帅也爬墙上往下跳，导致左脚踝关节骨折、左侧外踝韧带断裂，被告王希顺与和源村委副主任吕维聚一起将原告薛帅帅送至龙口市第二人民医院治疗，住院27天，花医疗费37546.16元，被告垫付了27046元医疗费。2015年10月14日原告入文登整骨医院进行骨折内固定物取出术，住院10天，花医疗费8519.30元。起诉至法院后，原告经伤残鉴定后赔偿额又增加为104009元，其中，1.医疗费46065.46元，扣除被告已经给付27046元，被告还应支付19019.46元；2.伤残补助金63090元(31545元×20年×10%)；3.住院伙食补助费3700元(37天×100元)；4.护理费6000元(60天×100元)；5.误工费11400元（1900元/月×6个月）；6.交通费800元。2016年10月21日，因原告申请，一审法院委托烟台信恒翔司法鉴定所对原告的伤残程度、休治、护理、用药进行鉴定，鉴定意见为：原告左下肢损伤构成X级伤残，休治期180日，伤后1人护理60日，用药符合外伤治疗。鉴定费原、被告在证据交换时约定由原告承担。审理中，反诉原告撤回反诉部分中保险公司给原告6000元的人身意外伤害保险金。证人董某称：我和原告都在被告处上班，原告主要是做电脑系统，事发时按监控室外的活，原告没有参加，薛帅帅是自己跳下来的。原告受伤经过是：事发当天中午我们干活挺晚的了，吃完饭后，原告骑着电动车去我们工作的地方，谁通知原告到现场，我不知道，我买了几瓶水分了分，然后和原告在工作场地溜达，我在墙上看看怎么走线，然后原告问我能跳下来吗，我说我能，原告说打赌啊，我就跳下来了没有事，然后原告也爬上去跳下来，就受伤了。证人王文延作证称：被告临时雇用我到被告处安装室外监控线，这个活一直没有原告参加，原告怎么到的现场，我也不知道。我们几个人吃完饭以后，我在施工现场坐着休息，原告就来了，董亮还出去买饮料分给我们喝，然后他俩就走了，我离他们比较远也不清楚，一会就听说原告脚脖子歪了，事后我还问董亮原告怎么了，董亮说原告从墙上跳下来把脚脖子崴了，我还说崴了脚脖子不要紧。证人吕维智作证称：我是村负责人，我们村里的监控设施安装承包给了被告，事发时是干活的第二天，这个活没有看见原告来干过，有王希顺、董亮、王文延三个人干，中午干到很晚，吃中午饭也很晚，下午大家吃完饭后，我从村委出来大约是下午1点至1:30分，我就和被告王希顺在说话，一会原告坐在地上，我问怎么了，他说从墙上跳下来把脚脖子崴了，我一看肿了就说赶紧送医院吧，我和被告王希顺说话的地方离着现场20米左右，就这么个过程。第二天我问董亮怎么回事，董亮说我们两个人打赌原告往下跳受伤了。另查明，原告自2003年至受伤时在龙口市龙港街道和平村居住，属城区范围。原告从事维修电脑等学徒工作，刚参加工作月工资600元，逐月上涨工资，至受伤前月工资达到1900元。原告共花费医疗费46065.46元，已经在新农合分两次分别报销了9065.40元和2255.79元，合计共报销11321.19元。
一审法院认为，原、被告争议的焦点如下：1.原、被告之间是劳动合同关系还是劳务关系;2.原告是否在雇佣活动中受伤；3.被告对原告的受伤是否承担责任；4.被告反诉原告返还垫付的27000元医疗费是否成立。关于焦点1.原、被告之间是劳动合同关系还是劳务关系。被告主张：原、被告之间是劳动合同关系，而非劳务关系，本案的案由定位提供劳务者受害赔偿纠纷是不准确的，本案被告系中华人民共和国合法的个体工商户，原告声称系被告雇员，在从事雇佣活动中受伤，因此本案应受中华人民共和国劳动合同法保护，不属于人民法院的直接受案范围。法院认为，按照法律有关规定，被告作为个体工商户是个体经济组织，属于劳动法调整的范畴，但是原告在工作场所受伤后，原、被告均未按法律规定向劳动部门申报工伤，原告有权选择提起提供劳务者受害责任纠纷的诉讼，法院予以支持。关于焦点2.原告是否在雇佣活动中受伤。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告称：原告受伤的时间和地点都在被告的工地上，是在被告安排的工作中受伤的。被告不认可，称没有安排原告从事室外监控安装工作。被告提供的三个证人称原告也没有来干这个活，但是对原告如何来到被告的工地以及没有从事监控安装工作，未能提供有效证据，被告证据不足以证明其事实主张，法院对原告在雇佣活动中受伤予以支持。关于焦点3.被告对原告的受伤是否承担责任。原告向被告提供劳务，被告对原告负有管理的义务和责任。在工作期间，原告来到被告工地的施工现场，无论是否系被告所安排，被告均没有予以拒绝，被告不但负有对其职员管理的职责，也负有维护施工现场安全的责任。原告与被告的其他职员打赌的行为，本身即为放任危险的行为，损害后果的发生也说明被告在人员管理方面，在施工的安全维护方面存在过失，其应承担主要的责任。原告身高180厘米，体重170斤，受伤时不满十八周岁，以自己的劳动收入为主要生活来源，应视为完全民事行为能力人，原告与雇员董亮闲聊中应当预见从墙上跳下来会造成伤害身体的结果，但因原告过于自信主动与董亮打赌，造成自身伤害，属放任危险行为的发生，原告的行为本身具有重大过失，对自身损害，应承担本案的次要责任，鉴于本案案情及双方当事人的过错，法院酌定被告对原告的合理损失承担60%的赔偿责任，原告自行承担40%的责任。关于焦点4.被告反诉原告返还垫付的27000元医疗费是否成立。因原告是在雇佣活动中受伤，法院对被告反诉要求原告返还垫付医疗费不予支持。就原告主张的各项损失，法院认定如下：1.医疗费，原告主张共计46065.46元，依据医疗机构出具的费用收据，结合病历资料等相关证据，扣除新农合报销11321.19元，凭据支持34744.27元。2.伤残补助金，原告虽为农村户籍，但在城镇居住已满一年，并在第一被告处有相应的工作及收入，结合司法鉴定机构对其伤残等级的鉴定意见，应按山东省上一年度城镇居民人均可支配收入计算20年，合计63090元(31545元×20年×10%)。3.伙食补助费，原告主张每日100元，在合理限度内，予以支持，合计3700元(37天×100元)。4.护理费，原告主张每日100元，在合理限度内，根据鉴定意见1人护理60日，予以支持，合计6000元(60天×100元)。5.误工费，依据被告提交的原告受伤前领取月工资表证据，证明原告受伤前的月工资是1900元，期限鉴定意见为6个月，予以支持，合计11400元（1900元/月×6个月）。6.交通费，原告要求赔偿交通费1000元，但其未能提供相关凭证，参照原告就医时间、地点及次数等情况，酌情支持800元。上述各项损失合计119734.27元，应当由第一被告龙口市龙口诚信电脑服务部和第二被告王希顺共同赔偿60%份额，即71840.56元，扣除被告已经给付的27046元，两被告还应赔偿原告44794.56元。原告薛帅帅自行承担40%的份额，即47893.71元。
依照《中华人民共和国民法通则》第十一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2017年6月27日判决：一、被告（反诉原告）龙口市龙口诚信电脑服务部和王希顺于判决生效后十日内共同赔偿原告（反诉被告）薛帅帅各项损失44794.56元；二、驳回原告（反诉被告）薛帅帅的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）龙口市龙口诚信电脑服务部和王希顺的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2912元，由原告薛帅帅负担1381元，由被告（反诉原告）龙口市龙口诚信电脑服务部、王希顺负担1531元。反诉费313元，由被告（反诉原告）龙口市龙口诚信电脑服务部、王希顺负担。
本院审理查明的案件事实同一审法院查明的一致。
本院认为，本案当事人争执的焦点问题是上诉人承担的过错责任是否适当。上诉人在为被上诉人提供劳务过程中从墙上跳下受伤，自身存在重大过失，对于损害后果应承担相应的过错责任，一审法院根据查明的事实，酌定上诉人承担40%的责任，有事实和法律依据。上诉人上诉主张其只承担10%的责任，证据不足，本院不予支持。二审中，被上诉人抗辩其与上诉人形成的是劳动关系，主张上诉人在被上诉人处工作，被上诉人为其发放工资，争议发生后，上诉人应先申请劳动仲裁。但被上诉人又称上诉人不是在从事雇佣活动中受伤，被上诉人对于上诉人如何受伤的抗辩理由存在矛盾之处。被上诉人王希顺又抗辩称不应承担赔偿责任。由于二被上诉人并未提出上诉，视为对诉讼权利的放弃，本院对于二被上诉人的主张不予审理。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3610元，由上诉人薛帅帅负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 腾
审判员 杨忠霞
审判员 刘海波
二〇一八年四月十六日
书记员 杨风华