贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终2361号
上诉人（原审原告）卢守山。
委托代理人张其春，贵州贵达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）贵阳市第一人民医院，住所地贵州省贵阳市博爱路**号。
法定代表人张云强，该院院长。
委托代理人贾明，贵州天一致和律师事务所律师。
委托代理人杨昇，贵州天一致和律师事务所实习律师。
上诉人卢守山与上诉人贵阳市第一人民医院（以下简称市一医）医疗损害赔偿纠纷一案，贵州省贵阳市南明区人民法院于2016年3月22日作出（2013）南民初字第2349号民事判决，上诉人卢守山、市一医均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，2011年1月19日，原告因“腹痛、腹胀、呕吐、排气停止2天”等症状就诊于被告的普外科，既往有饮酒史，儿时有肠梗阻手术史，经临床相关检查，诊断为“机械性肠梗阻”，立即进行“剖腹探查＋肠粘连松懈＋肠修复术”，术后三天排气，恢复过程顺利，术后第9天，又因“粘连性肠梗阻”行“剖腹探查术＋肠粘连松懈术”，第二次手术第三天发生“小肠瘘”，经对症支持等综合治疗2011年3月5日“小肠瘘”闭合痊愈，诊疗过程中2011年2月21日出现“意识不清、烦躁”，二月初，经院内专家会诊后考虑“共济失调”，2011年5月30日，经相关检查、××”，在金阳医院治疗至今。2011年8月1日，根据南明区卫生和食品药品监督管理局的委托，向贵阳市医学会申请进行医疗事故鉴定，2011年9月29日贵阳市医学会作出鉴定书，××例不构成医疗事故。2013年6月原告诉至法院，请求：一、判令被告赔偿因医疗过错给原告造成的损失医疗费520896.09元、护理费57583.68元、住院伙食补助费184800元、营养费55440元、交通费61935元、住宿费8529元、鉴定费8700元、复印费575元、残疾赔偿金315674.94元、轮椅费880元、精神抚慰金50000元，上述费用合计1215013.71元，被告应当按50%的比例承担责任，为607506.86元，扣除被告已支付费用86704.1元，加上精神抚慰金50000元，被告应赔偿原告570802.76元。后续还将发生的费用待实际发生后再行主张。二、诉讼费由被告承担。
审理中，根据原告的申请，原审法院委托遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心对医疗过错、护理依赖程度、伤残等级等就行了鉴定，分析意见认为：卢守山机械性肠梗阻中断及手术指征明确，医方采取的手术及围手术期治疗符合诊疗规范。患者术后并发小肠瘘及酸碱失衡及电解质紊乱，为机械性肠梗阻的常见并发症，医方术前已进行告知，××发生后，医方积极进行辅助检查、上级医生查房、院内外专家会诊及给予有效治疗，于此，医方尽到了相应的注意义务。××是一种由硫胺素（维生素B1）缺乏所导致的中枢神经系统损害综合征，多见于慢性酒精中毒患者，××率较低。长期大量饮酒者，由于饮食结构发生变化，食欲缺乏，不能摄入足够的维生素，导致维生素B1的缺乏，属于酒精所致的精神障碍。此外，营养不良、胃肠道手术、反复呕吐、××发生。其典型临床症状为眼征（眼球震颤、眼球不能外展等）、共济失调、精神意识障碍（三联征）。给予治疗，教科书上无明确规定，但据文献报道，××的发展，临床症状可部分或完全逆转。××临床表现多样，加之实验室检测手段有限，漏诊及误诊率很高。××患者有嗜酒史，××，有呕吐等表现，入院后行手术治疗，术后长时间禁食，××理基础。××后表现步态不稳、不能握笔、双上肢伴静止性震颤等症状体征（未出现典型三联征），MRI检查无异常，医方给予维生素B1治疗有效。根据上述情况，结合本次法医临床学检查，综合分析认为，卢守山所患××的临床表现。病历提示，××情出现变化后（2011.2.21、2011.4.2），及时请了神经内科、精神科（含省内其他三甲医院）专家会诊，并给予相应处理，尽到一定的注意义务。××患者未出现典型的三联征，加之MRI检查无异常（××的发现率为53%、特异性为93%），××的易患因素的情况下，××的可能性，××后，错失早期治疗的时机，所以，医方存在一定过错。综上所述，贵阳市第一人民医院在对卢守山的治疗过程中，对于其机械性肠梗阻的诊断及治疗符合医疗常规，在术后并发小肠瘘、酸碱失衡及电解质紊乱，能及时诊断并采取有效治疗，尽到相应注意义务。××的诊治方面，××的认识不足，加之卢守山的症状体征不明显，未能及时诊断并采取针对性治疗，对患者的治疗效果产生不利作用，与患者目前的不利后果之间具有一定的因果关系，建议参与度为20%。评估意见：贵阳市第一人民医院在对卢守山的××诊疗过程中存在不足，该医疗不足与患者不良后果之间具有一定的因果关系，建议参与度为20%。同时鉴定得出卢守山患××目前遗留神经精神障碍评定为伤残四级，护理等级属于部分护理依赖。该鉴定报告作出后，原告申请原审法院进行重新鉴定，要求对过错、伤残登记、护理依赖程度、后续治疗费、康复费用进行鉴定，原审法院征得双方同意后，委托昆明医科大学司法鉴定中心进行了鉴定，鉴定意见为：1、医方贵阳市第一人民医院在对被鉴定人卢守山的诊疗过程中对其早期机械性肠梗阻的诊断正确，手术方案选择合理，术后出现的再次粘连性肠梗阻及后期肠瘘并发症诊断及时准确，诊疗有效，××治疗原则。2、由于医方贵阳市第一人民医院对××的认识不足，被鉴定人卢守山××后早期症状体征不明显，××机制复杂，被鉴定人又合并有××的损害后果，使医方未能早期及时明确诊断及对症治疗，最终被鉴定人后期治疗效果不理想，丧失了部分康复机会，医方治疗行为与被鉴定人卢守山目前产生的××不良后果存在一定因果关系，参与度建议为20%。3、根据现有资料无法对被鉴定人卢守山的伤残等级、护理依赖程度及后续治疗费、康复费进行评定。对上述两个鉴定机构作出的鉴定意见，被告表示接受和认可，原告也无异议，表示以昆明医科大学的鉴定结论作为主张医疗过错的依据，以遵义医学院的鉴定结论作为本案伤残等级和护理依赖程度的依据。在原告要求赔偿的费用中：1、医疗费原告提交有贵阳市金阳医院2013年1月17日-2016年3月5日的门诊发票14张，费用总计7536元，其中自付现金4675.81元，个人账户支付288.59元；2013年1月17日-2016年3月5日期间在药店外购药品的单据14张，金额为35272.3元；2013年1月17日-2013年3月5日在金阳医院住院的发票17张，费用总计205294.14元，其中自付部分为59577.97元，原告计算的医疗费为总费用，含医保已承担部分。在2013年1月21日，双方进行了一次协商，市一医将部分费用先期支付给了原告，其中含医疗费中原告的自付部分，为68240.1元，现原告计算的医疗费系所有医院和药店购药的费用总和，含医保已承担部分，为520896.09元。对医疗费部分，被告认为既然原告有医保，医疗费损失部分就只应当计算原告自己支出的部分，且原告身患××，××的治疗费。2、护理费（每天77.9元，按上一年度贵州省服务行业的年平均工资补助计算得出，由于鉴定系部分护理依赖，故只计算40%的费用）、住院伙食补助费（每天100元，按照贵州省国家事业单位出差补贴标准）、营养费（每天30元），原告要求按住院天数1848天计算，该天数是从2011年1月20日计算到2016年3月5日，原告主张在金阳医院住院至今未出院，处于后续治疗和康复阶段，在住院期间根据医保政策需要，住一至两个月后需要出院周转一段时间，又重新入院，在此期间作为门诊治疗，从未间断，对上述费用，被告认为只能实际计算住院天数，护理费并未提交证据实际发生，住院伙食补助费过高，只同意按每天20元计算，营养费要求法院依法判决。3、交通费61935元，原告主张在2013年1月17日以前交通费市一医支付了10935元，现要求按照每年10000元计算，系家属往返医院和家里的打车费，没有相关票据，对此，被告认为既然已经支出了护理费，就不应当产生交通费，且原告未提交实际发生的依据。4、住宿费8529元（已支付7529元）、复印费575元、轮椅费880元，鉴定费8700元（含事故鉴定2500元，遵义医学院过错鉴定6200元），上述费用被告无异议，予以认可，被告提出在昆明医学院鉴定时，垫付了10000元鉴定费，要求按比例分担。5、残疾赔偿金，原告按四级残疾等级计算，被告要求依法判决。6、精神抚慰金50000元。另外，原告还向原审法院提交了一份贵阳市中级人民法院的生效判决书，原告证明在该判决书中，类似的医疗纠纷，鉴定单位明确的过错参与度为20%，但法院判决医方承担50%的赔偿责任，故在本案中要求被告承担50%的责任，对此，被告认为个案情况不同，法律并未适用判例法，不同意原告的主张。
原判认为，公民的生命健康权受法律保护。本案原告卢守山因腹痛、呕吐到被告处就诊，现原告以医疗损害赔偿诉至法院，要求被告市一医赔偿相应的损失。医疗纠纷中，医方承担责任的必要条件是医方的治疗行为存在医疗过错，与患者的损害后果之间存在因果关系。本案审理中，根据原告申请，原审法院委托遵义医学院附属医院司法鉴定中心、昆明医科大学司法鉴定中心对被告在医疗过程中是否存在医疗过错、原告的伤残等级、护理依赖程度等进行了司法鉴定，昆明医科大学鉴定中心对医方的过错问题在鉴定书中明确：由于医方贵阳市第一人民医院对××的认识不足，被鉴定人卢守山××后早期症状体征不明显，××机制复杂，被鉴定人又合并有××的损害后果，使医方未能早期及时明确诊断及对症治疗，最终被鉴定人后期治疗效果不理想，丧失了部分康复机会，医方治疗行为与被鉴定人卢守山目前产生的××不良后果存在一定因果关系，参与度建议为20%。对该鉴定结论，原被告双方均表示无异议，但原告认为鉴定结论明确的过错参与度20%不能作为法院确定被告赔偿比例的依据，要求被告承担50%的赔偿责任，对此被告表示不同意。针对原告的该要求，原判认为医务人员在医疗过程中，应当具有高度的注意，对患者尽到最善良的谨慎和关心，原审法院在委托医疗机构多医林过错进行鉴定的过程中，并无参与度的内容，该过错参与度，××与损害后果之间的关系来确定的的一个度，在法院确定医院的赔偿比例时，该参与度虽然是一个可参考的重要的标准，但也应当结合案件的实际情况由法院对赔偿比例进行确定，本案原告卢守山在被告处行外科手术，被告在治疗过程中未关注其长期饮酒的事实，未及时补充维生素，导致卢守山××的发生，现已造成不可逆转的损伤，卢守山终身丧失生活自理能力，长期需人护理陪护，后续还要面对漫长的后续治疗过程，损害后果较为严重，故原判在鉴定书确定的过错参与度的基础上对赔偿比例适当进行调整，酌定为40%，故被告市一医应当按照40%的比例对原告所造成的相关损失进行赔偿。对护理依赖程度、伤残等级部分，遵义医学院附属医院司法鉴定中心的鉴定结论明确原告的伤残等级为四级伤残，部分护理依赖，双方对鉴定结论无异议，原判按照该鉴定结论确定护理费和残疾赔偿金的赔偿标准。在原告要求赔偿的费用中，医疗费原告计算了在医院和外购药品的凭证，但原告所计算的医疗费含医保已承担部分，该部分费用不能作为原告的实际损失要求被告进行赔偿，故医疗费部分原判只认定自付部分和外购药品部分，为168054.77元，医保已承担部分，不作为原告的实际损失计算在医疗费中；护理费要求按照每天77.9元（按上一年度贵州省服务行业的年平均工资收入计算得出，要求按40%的比例计算），符合法律规定，予以支持，57583.68元；住院伙食补助费、营养费，原告的计算符合规定，予以支持，为184800元和55440元；交通费部分，原告未提交相关票据，但考虑原告住院治疗和康复过程中会实际发生交通费，酌情按照每年5000元计算，计算到2016年3月17日为25083元；住宿费8529元、复印费575元、轮椅费880元，鉴定费8700元（含事故鉴定2500元，遵义医学院过错鉴定6200元），被告无异议，予以认定；残疾赔偿金，原告按四级残疾等级计算，符合法律规定，予以认定，为315674.94元；精神抚慰金酌情支持30000元。另外，在原告起诉至法院之前，被告先行支付了86704.1元给原告，在总费用中应当扣除该款，在昆明医学院鉴定时，被告垫付了10000元鉴定费，该费用应当由原告承担6000元，也应从赔偿费用中扣除。原告卢守山在2016年3月5日以后发生的费用可在实际发生后再行主张。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条之规定，判决：一、被告贵阳市第一人民医院因医疗过错给原告卢守山造成的损失医疗费168054.77元、护理费57583.68元、住院伙食补助费184800元、营养费55440元、交通费25083元、住宿费8529元、复印费575元、轮椅费880元、鉴定费8700元、残疾赔偿315674.94元，共计825320.39元，由被告贵阳市第一人民医院赔偿330128.2元，扣除被告已支付的86704.1元以及原告应当承担的鉴定费6000元，实际支付237424元，该款在本判决书生效后三日内支付。二、被告贵阳市第一人民医院在本判决书生效后三日内支付精神抚慰金30000元给原告卢守山。三、驳回原告卢守山的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。诉讼费用7209元，由原告卢守山负担4325元，被告市一医负担2884元。
一审宣判后，上诉人卢守山、市一医均不服，向本院提出上诉。上诉人卢守山上诉称：一、原判确定市一医承担40%的赔偿责任显失公平，希望二审判决市一医承担责任的比例为50%。二、原判在确定卢守山的医疗费时，扣除医保承担部分，该处理方式无法律依据，依法应予纠正。三、原判漏判护理费和后续医疗费。四、原判在计算交通费时存在重复计算的情况。综上所述，故提起上诉，请求二审依法予以改判。
针对卢守山的上诉，市一医答辩称：关于责任比例问题，对方主张以损害程度（后果）来确定承担比例没有法律依据。关于医疗费中扣除医保费部分，是合法的，侵权损害赔偿以赔偿实际损失为主，实行填平原则。关于后续护理费和医疗费，原审原告在一审中并未提出诉请，所以不属于本案的审理范围。关于交通费，也应该按照比例来承担。请求二审驳回卢守山的上诉请求。
上诉人市一医上诉称：一、原判未根据鉴定结论“过错参与度建议为20%”进行判决，未以鉴定结论作为判决的依据，调高医院方的责任比例，缺乏事实依据。二、原判支持3万元的精神抚慰金过高，对医院方不公平。故提起上诉，请求撤销原判，将本案发回重审或者改判。
针对市一医的上诉，卢守山答辩称：我们申请鉴定的时候，并未申请对过错参与度进行鉴定。过错参与度只是一个医学的概念，并非关于过错责任的认定，原判未按照参与度来判决承担责任的比例是正确的。精神抚慰金并不存在过高的问题。请求二审驳回市一医的上诉请求。
二审审理查明的事实与原判查明的事实一致。二审中另查明，上诉人卢守山在原审中并未提出后续治疗费与后续医疗费的诉讼请求，其在原审中陈述称“后续还将发生的费用待实际发生后再行主张”。
上述事实，有当事人陈述、司鉴定意见书等相关书证在案佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，××例已经鉴定不构成医疗事故，但医方在诊疗过程中存在一定的医疗不足，该医疗不足与患方不良后果之间具有一定的因果关系，建议参与度为20%，对此事实双方当事人均无异议，本院予以确认。该参与度是法院判决承担责任的重要参考，但并非是唯一的判决依据，法院还需综合考虑医院的过错行为、损害后果、履行能力、补救措施等因素，再行决定责任承担比例。原判据此酌情判令医方承担40%的赔偿责任符合本案的客观实际，并无不当，本院予以维持，故对患方卢守山要求调高医方市一医责任承担比例的上诉请求以及医方市一医要求完全按照参与度确定责任承担比例的上诉请求均不予支持。原判酌情支持卢守山精神抚慰金30000元并无不当，本院予以维持。关于卢守山上诉称其已经获得医保报销部分的医疗费应由市一医承担的上诉意见，因医疗费中已经获得报销部分并非卢守山实际支出的损失，侵权损害赔偿以填平实际发生的损失为基本原则，故本院对该上诉请求不予支持。关于上诉人卢守山上诉所称的后续护理费及治疗费的问题，其在原审中并未提出此诉请，故本案中不予处理，上诉人卢守山可待实际发生后另行要求解决。关于上诉人卢守山上诉所称的交通费问题，原判酌情决定每年支持5000元，共计支持25083元并无不当，不存在其上诉所称的重复计算问题，本院予以维持。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7209元，由上诉人卢守山负担3000元，由上诉人贵阳市第一人民医院负担4209元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚国智
代理审判员 符黎音
代理审判员 王书建
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 冷冬莉