北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）三中刑终字第00267号
原公诉机关北京市通州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何金财（曾用名：何都娃，绰号：何东子），男，43岁，廊坊菲×土坂机械制造有限公司；因涉嫌犯职务侵占罪于2014年4月9日被羁押，同年5月16日被逮捕；现羁押于北京市通州区看守所。
辩护人孙海波，北京市齐致律师事务所律师。
北京市通州区人民法院审理北京市通州区人民检察院指控原审被告人何金财犯职务侵占罪一案，于2015年1月14日作出（2014）通刑初字第1000号刑事判决。原审被告人何金财不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人何金财，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市通州区人民法院判决认定：
自2009年开始，被告人何金财先后在廊坊菲×土坂机械制造有限公司、北京菲×机械有限公司担任生产调度一职，负责机加工件的生产进度跟踪、运输和综合管理工作。
2013年4月份，被告人何金财在担任廊坊菲×土坂机械制造有限公司生产调度期间，利用职务便利，将该公司生产的4件图号为51177357产品、12件图号为333／L2557产品、12件图号为333／T5409产品运出公司卖至通州区永顺镇刘庄村一废品收购站，上述产品价值人民币60896元。
2014年2月份，被告人何金财在担任北京菲×机械有限公司生产调度期间，利用职务便利，将该公司生产的8件图号为51250846产品、4件图号为11177331产品运出公司卖至通州区永顺镇刘庄村一废品收购站，上述产品价值人民币150400元。
2014年3月30日，存放在通州区永顺镇刘庄村一废品收购站的涉案产品被北京菲×机械有限公司员工发现，被告人何金财协助公司将其2014年2月所出售的产品追回，其余产品被废品收购站负责人变卖。2014年4月9日，被告人何金财到公安机关投案。被告人何金财在事发后向公司交纳人民币5000元，其家属代其向公司退赔人民币38159.23元。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人王×1（北京菲×机械有限公司副调度）的证言证明：2014年3月30日上午，其从其公司西集分厂去其母亲暂住地（刘庄养殖地）时，在路边发现了一些其公司生产的铸铁配件，便向厂领导进行了汇报，石厂长和辛厂长先后赶到处理；2013年6月，其盘点时未发现其单位有廊坊菲×土坂机械制造有限公司运送图号为333／L2557、333／T5409产品的记录。
2、证人石×（北京菲×机械有限公司厂长）的证言证明：2014年3月30日12时许，王×1给其打电话说通州区永顺镇刘庄村养殖地一无名废品收购站有其单位的铸件，其赶过去后发现确实是其单位生产的铸件，就让何金财和辛×过来看看怎么回事，何金财到现场后说估计是他雇的拉货司机出的问题，并说由他跟房主沟通；当日下午，何金财说与房东沟通好了，他花3万元把铸件赎回来，随后其单位就将院外的铸件拉走了；其发现该废品收购站院内也有其单位的铸件，便用手机拍了照片，当时房主不在，何金财说他在那儿等房主，当晚19时许，其开车去该废品收购站，何金财说房主还没回来，21时许，其又给何金财打电话问他房主是否回来了，何金财说房主还没回来；同年3月31日7时许，何金财给其打电话说院内的铸件不见了，他说他等到凌晨2时许房主还没回来就去睡觉了，其把他叫到厂内，问他是否参与这事了，他说没参与，其就说报警，何金财说别报警，他负责把铸件找回来；过了几天，单位决定报警，辛×带着何金财去了派出所。
3、证人辛×（北京菲×机械有限公司副厂长）的证言证明：2014年3月30日12时许，其接到王×1的电话后赶到通州区永顺镇刘庄村养殖地一无名废品收购站，发现院内院外均有其单位生产的铸件，何金财说这是他租车的那个司机卖的，并说由他协商这事；当日16时许，何金财说协商好了，他花3万元把院外的铸件从对方那儿收回来，并叫车把院外的铸件拉回单位，后其让何金财看好院内的铸件；同年3月31日7时许，何金财打电话说院内的铸件都没了，其赶到现场后问何金财怎么看的铸件，何金财说他看到凌晨2时许就回去睡觉了，后来何金财不让单位报警，表示愿意交罚款；同年4月4日，何金财交了5000元罚款，同年4月7日至9日，何金财不接电话，其在4月9日给何金财发短信，让他速回单位，10时许，其和何金财见面后让他与其一起去公安机关把事情说清楚；涉案废品收购站院外的铸件原在通州区西集镇的生产厂存放，院内铸件原在大厂县祁各庄镇的生产厂存放，何金财在这两个厂子都干过调度；何金财于2013年11月租过几次车找其报销，其当时签字报销了，但要求他以后不能租车，西集厂本身有3辆车，基本能满足要求，必要时可以加班，能完成任务；由于何金财在单位工作10余年了，主动协助单位追回部分铸件，何金财的妻子王×2向单位交了38159.23元的赔偿款，单位对何金财表示谅解。
4、证人关×（廊坊菲×土坂机械制造有限公司厂长）的证言证明：2014年3月31日11时许，其接到石×电话后赶到他办公室，石×说在通州区永顺镇刘庄村养殖地废品收购站发现了廊坊菲×公司的机械配件，让其安排清点一下，正说着话时，何金财进来向其承认错误，说由于他的工作失误导致厂内的机械配件丢失，其让何金财先把东西找回来，然后其就安排厂内的工作人员进行清点，发现确实少了一批铸件；何金财在廊坊菲×土坂机械制造有限公司负责调度，直至2013年9月调走。
5、证人邱×（廊坊菲×土坂机械制造有限公司员工）、韩×（廊坊菲×土坂机械制造有限公司员工副调度）的证言证明：2013年5月1日，二人在盘点时发现图号为333／L2557、333／T5409的产品各少了40件，经向何金财了解，何金财称其把这些配件拉到西集厂平账了。
6、证人葛×的证言证明：2013年初，其在通州区永顺镇焦王庄开“黑出租车”时，何经理问其是否收废铁，并互留了电话，过了几天，何经理让其去拉废铁，其找车到大厂县一铸件厂把铸件拉回其废品收购站，后来给了何经理6万元；2014年2月，何经理再次让其去拉货，其找车到焦王庄附近的铸件厂把铸件拉回其废品收购站，后来给了何经理3万元；其第一次收购的铸件开始放在其废品收购站路边上，因为村里要修路，其将那些铸件移到里边去了，第二次收购的铸件就放在其废品收购站路边了；2014年3月底的一天，其正在外干活，何经理给其打电话说厂子发现了第二批货，得先拉回去，其让何经理退钱，何经理说铸件要能继续用就退钱，不能用再拉回来，其就同意了，当日下午，其和何经理又通了电话，何经理说那批货他拉走了，剩下的货让其该卖就卖，其晚上回来后就赶紧把院里的货卖了，卖了4.1万元。
7、证人王×3的证言证明：其丈夫葛×购买、出售铸件的经过。
8、证人刘×的证言证明：其在通州区永顺镇刘庄村有10亩养殖地，自2008年开始被用于出租，其中5间房的地方租给了葛老三、葛老五兄弟，葛氏兄弟平时住在那里，以前他们收废品，现在“拉黑活儿”；该养殖地院外的铸件卸载时葛老三在场，这些铸件是叉车上的配重铁，当时院里还有些铸件，院里的铸件开始也都放在院外，因为春节前村里要修路，就让他们把铸件移到院里去了。
9、证人王×2的证言证明：其代其丈夫何金财向被害单位赔偿38159.23元的情况。
10、被告人何金财在侦查阶段的供述证明：其在廊坊菲×土坂机械制造有限公司、北京菲×机械有限公司任职期间先后两次将公司的机械配件卖到刘庄养殖基地一废品收购站并将价款占为己有的具体经过及相关机械配件的型号、数量等情况。
11、公安机关出具的辨认笔录证明：葛×经对不同男性照片进行辨认，指认出何金财就是向其出售废铸件的男子。
12、照片证明：涉案机械配件的外部特征。
13、北京菲×机械有限公司出具的被追回物品明细和公安机关出具的扣押笔录、搜查笔录、扣押清单证明：北京菲×机械有限公司追回的机械配件的图号、数量、单重等情况。
14、廊坊菲×土坂机械制造有限公司出具的产品统计和丢失物品明细证明：何金财于2013年4月拉走图号为333／L2557、333／T5409的机械配件未开票的情况以及廊坊菲×土坂机械制造有限公司丢失机械配件的图号、数量、单重等情况。
15、北京市国宏信价格评估有限公司出具的价格评估结论书（更正报告）证明：涉案机械配件的市场价格。法庭质证过程中，价格鉴证师出庭接受质询，对作出价格评估结论的依据、价格计算方法及鉴定过程进行了说明。
16、营业执照复印件证明：廊坊菲×土坂机械制造有限公司、北京菲×机械有限公司的企业类型、住所地、法定代表人姓名（两个公司法定代表人为同一人）等情况。
17、廊坊菲×土坂机械制造有限公司、北京菲×机械有限公司与何金财签订的劳动合同书以及北京菲×机械有限公司出具的证明材料证明：何金财于1997年至2008年期间在北京菲×协立铸造有限公司先后担任叉车司机、副调度，于2009年至2013年9月在廊坊菲×土坂机械制造有限公司担任生产调度，自2013年10月开始在北京菲×机械有限公司担任生产调度；北京菲×协立铸造有限公司已经注销，现为北京菲×机械有限公司的一个车间。
18、北京菲×机械有限公司生产办出具的责任制管理分布证明：何金财的工作职责。
19、检讨书、收据、收条、谅解书、授权委托书证明：何金财在事发后向其单位作检讨，并交罚款5000元，其亲属退赔38159.23元，其单位对其表示谅解。
20、公安机关出具的接报案经过、到案经过和破案经过证明：本案的案发经过、何金财主动到案的经过及侦破情况。
21、犯罪嫌疑人入监体检表证明：何金财被送入看守所体检时未见外伤。
22、公安机关出具的常住人口基本信息和电话查询记录证明：何金财的自然情况及无犯罪记录的情况。
一审法院认为，被告人何金财以非法占有为目的，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。北京市通州区人民检察院指控被告人何金财犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。鉴于被告人何金财主动到案，在事发后协助被害单位追回其于2014年2月所出售的机械配件，积极退缴违法所得，获得被害单位谅解，依法可以酌情从轻处罚。据此，判决：一、被告人何金财犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月。二、责令被告人何金财退缴其余违法所得人民币一万七千七百三十六元七角七分，发还廊坊菲×土坂机械制造有限公司。
上诉人何金财的上诉理由为：其将涉案物品用于单位平账，原判认定扣押物品数量有误，鉴定价格过高，其行为不构成犯罪。
上诉人何金财的辩护人的主要辩护意见为：原判采信何金财的庭前供述有误，认定构成犯罪的证据不足，提请发回重审。
二审审理期间，上诉人何金财及其辩护人均未向法庭提交新证据。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。一审判决所依据的主要证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。
对于上诉人及其辩护人所提何金财将涉案物品用于单位平账，原判认定扣押物品数量有误，鉴定价格过高，全案据以定罪的证据不足，何金财的行为不构成犯罪，提请二审法院发回重审的上诉理由及辩护意见。经查，案发后，侦查机关依法扣押涉案物品并制作笔录，并经上诉人签字确认；涉案物品的价值均由价格鉴定机构依法定程序作出，依法应予认定；何金财的庭前供述与在案其他证据相互印证，已经形成完整的证据链条，能够证实何金财利用职务便利，侵吞单位财产的事实。何金财及其辩护人的上诉理由、辩护意见缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人何金财以非法占有为目的，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。一审法院根据上诉人何金财犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，裁定如下：
驳回何金财的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨立军
代理审判员 马新健
代理审判员 刘 泽
二〇一五年三月二十日
书 记 员 王 硕