山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁09民终421号
上诉人（原审被告）：新泰市金果矿用机械有限公司，住所地：新泰市。
法定代表人:张景坛，经理。
委托诉讼代理人：张春英，山东泰润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王强，男，1988年9月14日出生，汉族，居民，住新泰市。
委托诉讼代理人：赵甲银，山东泰汶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：万国富，男，1984年1月12日出生，汉族，居民，住新泰市。
委托诉讼代理人：郭丽，山东瀛创律师事务所律师。
原审被告：张景坛，男，1971年4月23日出生，汉族，居民，住新泰市。
上诉人新泰市金果矿用机械有限公司因与被上诉人王强、被上诉人万国富、原审被告张景坛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新泰市人民法院（2016）鲁0982民初942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人新泰市金果矿用机械有限公司（以下简称新泰金果公司）的法定代表人张景坛及诉讼代理人张春英，被上诉人王强及其诉讼代理人赵甲银，被上诉人万国富的诉讼代理人郭丽，原审被告张景坛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新泰金果公司上诉请求：1.撤销新泰市人民法院（2016）鲁0982民初942号民事判决第一项，依法改判驳回被上诉人王强针对上诉人的全部诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院认定上诉人与被上诉人王强之间存在劳务关系，并由上诉人承担全部赔偿责任是错误的，被上诉人万国富应承担赔偿责任。2015年8月，因上诉人的厂房屋顶漏雨，上诉人的法定代表人张景坛多次联系被上诉人万国富进行维修。鉴于上诉人另一车间及涉案厂房均是由被上诉人万国富承建，基于对被上诉人万国富的信任，上诉人的法定代表人张景坛才多次联系被上诉人万国富对漏雨的厂房进行修缮。具体联系时，被上诉人万国富并未声明另安排他人给上诉人进行维修，更为关键的是，上诉人的法定代表人张景坛并不认识被上诉人王强，谈不上与其联系具体维修事宜。因此，本案中根本不存在上诉人与被上诉人王强直接建立劳务关系的客观前提。被上诉人万国富安排王强等人前来维修，因被上诉人王强等人没有专业的施工资质，致使发生事故，被上诉人万国富应对自己的指派行为负责，对于被上诉人王强的损失，被上诉人万国富应承担一定的赔偿责任。另外，根据被上诉人王强民事诉状中“我经常跟随万国富从事钢结构安装工作”的陈述及事发后被上诉人万国富支付被上诉人王强25OO元治疗费的事实，可证实被上诉人王强与被上诉人万国富之间存在雇佣关系。因此，被上诉人万国富对于被上诉人王强的损失应承担赔偿责任。二、一审法院对于被上诉人王强自身的过错未审查认定是错误的。被上诉人王强对于自身损害的发生具有过错，应依法减轻上诉人的赔偿责任。被上诉人王强作为具有完全民事行为能力的成年人，在从事工作时应当对自己所从事工作具有的危险性尽到必要的注意义务。具体到本案，被上诉人王强在接受本案劳务时，对具体的劳务工作内容、地点等是明知的，被上诉人王强在明知自己没有相应的施工资质和保障安全施工的相应设施的情况下，仍为他人提供劳务，其对于自身损害的发生也有过错。三、一审法院对部分赔偿项目计算的依据、时间和标准认定错误。被上诉人王强提供的泰安鲁新司法鉴定所的鉴定意见系其单方委托作出的，该鉴定意见明显依据不足。上诉人在一审时对此也提出异议，但对于是否重新鉴定一审法院没有明确释明告知，属程序违法。因此，该鉴定意见不能直接作为认定案件事实的依据。被上诉人王强的残疾赔偿金应参照农民标准计算。被上诉人王强误工时间的计算过长，根据相关法律虽然规定，因伤残持续误工的，误工时间可计算至评残前一天。因被上诉人王强没有提供因伤残导致持续误工的证据，一审法院将误工直接计算至评残前一天，证据不足。三、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定审理本案是错误的。本案是提供劳务者受害责任纠纷，而上述法律规定是调整雇佣关系之外第三人受损责任情形的，显然不适用于本案。本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定。
被上诉人王强辩称，被上诉人是在为上诉人的屋顶换瓦时受伤，受伤原因是上诉人没有提供相应的安全防护措施，上诉人作为劳务接受者，应当对被上诉人的损失承担赔偿责任；被上诉人作为劳务的提供者，工作时已经尽到了必要的安全注意义务，被上诉人没有任何过错；被上诉人的经济损失均有相应的证据证实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人万国富辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律适当，程序合法，应依法驳回上诉人的上诉请求。
原审被告张景坛辩称，我个人不应当承担责任。
王强向一审法院起诉请求：1、要求三被告赔偿各项经济损失206704.24元(医疗费49919.7元、误工费19200元、护理费8726.54元、住院伙食补助费570元、交通费500、伤残赔偿金116888元、鉴定费1900元、继续治疗费9000元)；2、诉讼费由三被告负担。
一审法院认定事实：张景坛系新泰金果公司的法定代表人。2015年8月因新泰金果公司厂房屋顶漏雨，张景坛多次电话联系万国富进行维修，双方约定用半天时间维修完毕。2015年8月23日，万国富与王强等人联系后，到新泰金果公司维修屋顶，新泰金果公司准备了所用材料，期间王强经脚手架爬至屋顶进行屋顶换瓦，不慎踩空后由屋顶跌落至地面，致L3椎体压缩性粉碎性骨折、马尾神经损伤、颅骨骨折、头皮裂伤、头皮血肿，王强随即被万国富等人送至新泰市人民医院治疗，共住院19天，于2011年9月11日出院，医疗花费49919.7元。2015年9月11日、2015年10月11日新泰市人民医院出具诊断证明二份：休息一月后复查。2015年12月31日经泰安鲁新司法鉴定所鉴定，万国富系外伤致L3椎体压缩性粉碎性骨折，构成道路交通事故IX级伤残；护理期为90天，住院期间二人护理，出院后一人护理；后续治疗费约人民币9000元。另查明，王强受伤当日张景坛赶至新泰市人民医院。后万国富为王强支付医疗费2500元。新泰金果公司通过张景坛给付万国富8000元，万国富将该款为王强支付了医疗费。
一审法院认为，本案双方争议的焦点是接受劳务一方是谁。关于王强为谁提供劳务的问题，王强主张为万国富及新泰金果公司提供劳务；万国富主张王强系为新泰金果公司提供劳务；新泰金果公司主张其与万国富系承揽关系，王强系为万国富提供劳务，三方对对方主张均不予认可。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”综合本案事实可以看出，王强主张为万国富及新泰金果公司两方均提供劳务，其有两个互不认可的主体接受不符合客观实际，一审法院不予支持。新泰金果公司主张其与万国富系承揽关系，王强系为万国富提供劳务，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十二条，承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。现查明，万国富等人为新泰金果公司维修了漏雨的屋顶，新泰金果公司的法定代表人张景坛只与万国富约定维修时间为半天，其他未约定任何内容，包括承揽合同最主要的条款报酬等均未约定，且万国富等人到新泰金果公司后使用新泰金果公司准备的材料为新泰金果公司提供劳务，无法认定张景坛就已与万国富就维修屋顶的“工程”已达成完整的承揽合同，故新泰金果公司关于王强系为万国富提供劳务的主张一审法院不予支持，因此应当认定王强系在为新泰金果公司厂房屋顶换瓦时受伤，新泰金果公司在王强提供劳务期间没有提供相应的安全防护措施，致使王强在提供劳务时自高空跌落受伤，其作为接受劳务方存在过错，新泰金果公司应当对王强提供劳务时受伤的经济损失承担赔偿责任。因张景坛系新泰金果公司的法定代表人，其联系万国富对新泰金果公司厂房屋顶维修应系履行职务行为，其行为后果应由新泰金果公司承担，王强要求张景坛承担赔偿责任于法无据，一审法院不予支持。关于王强受伤的经济损失，医疗费49919.7元、住院伙食补助费570元、鉴定费1900元，证据充分且计算准确，一审法院依法予以确认；伤残赔偿金116888元不违背法律规定，一审法院予以支持；护理费，住院期间护理费按两人计算17天；出院后护理期间为90-19=71天，护理费按一人计算，王强要求护理费8726.54元不违背法律规定，一审法院予以支持；误工费31545元÷365天×130天=11235元，一审法院予以支持；对原告要求继续治疗费9000元，现尚未实际发生，原告可待实际发生后另行主张权利，该项请求一审法院不予支持。综上，共计经济损失189239.24元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、二十二条、二十三条、二十五条之规定，判决：一、被告新泰市金果矿用机械有限公司赔偿原告王强经济损失共计189239.24元，扣除被告新泰市金果矿用机械有限公司已支付的8000元，余款人民币181239.24元于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告王强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4084元，由被告新泰市金果矿用机械有限公司负担。
本院二审期间，上诉人申请证人巩某出庭，欲证实被上诉人王强为被上诉人万国富提供劳务。证人巩某的证言不能证实被上诉人王强为被上诉人万国富提供劳务，对该证人证言的证明效力，本院不予认定。对一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人王强在维修上诉人屋顶时，不慎踩空后由屋顶跌落至地面受伤。上诉人主张其将屋顶维修工作承包给被上诉人万国富，但未提供充分证据予以证实其主张，对上诉人的该主张，本院不予支持。由于被上诉人王强在维修上诉人的屋顶时受伤，且上诉人未提供充分证据证实其将屋顶维修工作发包给被上诉人万国富，所以，被上诉人王强系在为上诉人提供劳务时受伤。上诉人作为劳务接受者，在被上诉人王强为其提供劳务时，对被上诉人王强的人身未提供安全的保障措施，上诉人具有过错，上诉人应对被上诉人王强所受伤害负主要责任。被上诉人王强未尽到对自身安全的注意义务，也具有过错，对其自己的受伤负次要责任。根据双方的过错程度，本院认定上诉人应对被上诉人王强的损失承担70%的赔偿责任。上诉人对被上诉人王强的损失中的误工费有异议，认为被上诉人王强未提供证据证实持续误工。对此，本院认为，被上诉人王强的伤情决定其短时间内无法工作，一审法院认定误工时间为130天既符合客观实际，也不违背法律规定。并且，上诉人主张被上诉人王强未持续误工，也未提供相反证据予以证实，因此，对上诉人的该项主张，本院不予支持。上诉人对被上诉人王强的损失中的伤残赔偿金的计算标准有异议，认为应参照农民标准计算。因被上诉人王强主要收入来源于城镇，其主要生活消费也在城镇。因此，一审按城镇居民标准计算伤残赔偿金并无不当。对上诉人的该项主张，本院不予支持。上诉人一审未对被上诉人王强的伤残等级申请重新鉴定，其在二审中向本院提出申请，本院不予准许。被上诉人王强的损失为医疗费49919.7元、住院伙食补助费570元、鉴定费1900元、伤残赔偿金116888元、护理费8726.54、误工费11235元，以上共计189239.24元。上诉人应承担的损失数额为132467.47元(189239.24元×70%)，扣除上诉人已支付的8000元，上诉人赔偿被上诉人王强各项损失共计124467.47元。对于被上诉人王强主张的后续治疗费9000元，因该项费用尚未实际发生，被上诉人王强可待该项费用实际发生后另案主张。本案系提供劳务者受害责任纠纷，一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，属于适用法律错误，本院对此予以纠正。一审未向上诉人释明是否申请重新鉴定，程序并无不当。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销新泰市人民法院（2016）鲁0982民初942号民事判决；
二、上诉人新泰市金果矿用机械有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿被上诉人王强各项损失共计124467.47元；
三、驳回被上诉人王强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4084元，由上诉人新泰市金果矿用机械有限公司负担2459元，被上诉人王强负担1625元。
二审案件受理费4084元，由上诉人新泰市金果矿用机械有限公司负担2459元，被上诉人王强负担1625元。
本判决为终审判决。
审判长 王安广
审判员 李 腾
审判员 王 玥
二〇一七年五月二十六日
书记员 乔 琳