湖南省湘潭市岳塘区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘0304行初46号
原告赵芝平，女，1958年5月25日出生，汉族。委托代理人蔡晓仪，北京京平律师事务所律师。
被告湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局，住所地湘潭市岳塘区机关二院。
法定代表人许忠良，局长。
委托代理人ＸＸ阳，该单位规划大队队长。委托代理人陈文国，湖南谛议律师事务所律师。原告赵芝平不服被告湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局限期拆除行政决定一案，本院于2017年5月31日立案，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成由审判员涂立宏担任审判长，审判员杨鸿、葛嘉参加的合议庭，于2017年7月10日对本案进行了公开开庭审理，代理书记员刘珺担任法庭记录。原告赵芝平以及委托代理人蔡晓仪，被告湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局委托代理人ＸＸ阳、陈文国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2016年12月9日湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局作出潭岳行限拆决字（2016）第G045号《限期拆除决定书》，原告认为该决定程序和实体都违法，严重侵害了原告的合法权益，遂向法院提起行政诉讼。
原告赵芝平诉称，2016年12月9日，被告湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局向原告作出潭岳行限拆决字（2016）第G045号《限期拆除决定书》，认定原告位于湘潭市岳塘区荷塘街道滴水村碳塘组房屋为违法建筑，并要求原告自行拆除违法建筑。原告认为该决定程序和实体都违法，严重侵害了原告的合法权益，遂依法向法院提起行政诉讼，请求撤销被告于2016年12月9日作出的潭岳行限拆决字（2016）第G045号《限期拆除决定书》。
原告向法庭提交证据如下：
证据1、湘潭市郊区人民政府《宅基地使用证》；
证据2、潭岳建字[2016]第48号《私房建设用地批准书》；
证据3、刘冬生、陈德明证人证言；
证据1-3拟证明郭正明建设案涉房屋的基本情况。
证据4、2017年3月8日湘潭市岳塘区荷塘街道江滨社区居委会《证明》；
证据5、户口薄；
证据4-5拟证明郭正明存在其他继承人，被告对于关于行政相对人认定错误。
原告申请证人刘冬生、陈德明出庭作证。刘冬生、陈德明证明：岳塘区荷塘街道滴水村碳塘组郭正明所建房屋两层建设于1994年-1995年左右，第三层的建设在2006年，于2007年前全部建成完工。
被告湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局辩称，1、被告执法主体适格。根据《行政处罚法》第十六条和湖南省人民政府湘政函（2005）110号、湘政函（2012）138号《批复》以及湘潭市人民政府潭政发（2013）9号《通知》等法律法规、规范性文件的规定，被告对岳塘区范围内未取得《建设工程规划许可证》进行建设的行为享有行政处罚权。2、被告作出《限期拆除决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，裁量得当。原告涉嫌违法建设案，被告于2016年11月2日立案，经调查查明：原告未取得《建设工程规划许可证》及相关行政审批，于2008年8月在岳塘区荷塘街道滴水村碳塘组内（房屋编号2#）建设房屋，合计建筑面积249.02平方米。上述涉案房屋经国土、规划主管部门出具的《复函》证实“赵芝平在滴水村碳塘组内建设主体房屋，批准面积为190平方米，其余未查到该户办理相关用地手续的批准文书档案资料。”“赵芝平所建（房屋编号2#），该地块属于湘潭市城市总体规划（2010-2020年）确定的城市规划区；未向我局申请核发《建设工程规划许可证》，亦未取得建设工程设计方案审查文件；属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”。被告制作检查笔录、现场勘验笔录、调查笔录、现场照片、国土、规划主管部门《复函》等证据佐证，足以证实原告违法事实客观存在。2016年11月2日被告向原告下达（2016）第G07856号《询问调查通知书》，通知其11月3日接受询问调查：2016年12月2日被告向原告下达（2016）第G885号《限拆告知书》，告知其在收到本告知书之日起三日内进行陈述申辩和申请听证，原告未提出。2016年12月9日，被告向原告下达（2016）第G045号《限拆决定书》，限其自收到本决定书三日内自行拆除该违法建筑，但原告未履行。上述事实有询问调查通知书、限拆告知书、限拆决定书等证据佐证。被告下达的全部执法文书因原告拒签，都依法留置送达原告，并有见证人现场签名见证和照片留存，同时告知了其依法享有的权利和救济途径。请求依法驳回原告诉讼请求，本案诉讼费由原告承担。
被告湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局在答辩期内向法庭提交证明被诉行政行为合法性的如下证据：
证据1、组织机构代码证、法定代表人身份证明书，拟证明被告为本案独立、适格的行政执法主体；
证据2、赵芝平身份证明，拟证明赵芝平具有完全民事行为能力，能对其违法行为独立承担责任；
证据3、移送函、立案审批表，拟证明案件的来源以及立案审批；
证据4、检查笔录、勘查笔录、现场照片，拟证明违建房屋基本情况；
证据5、询问调查通知书、调查笔录，拟证明违建行为基本情况；
证据6、潭岳行协字[2016]G213、224号《我局致湘潭市城乡规划局案件协查函》、2017年11月18日、2017年11月29日《湘潭市城乡规划局规划专业意见复函》，拟证明规划部门专业性意见函；
证据7、限期拆除告知书及送达回证，拟证明依法送达，告知其享有申述申辩权、听证权；
证据8、限拆决定书及送达回证，拟证明依法送达，告知原告可申请复议、提起诉讼。
经庭审质证，原告对被告提交的证据发表如下质证意见：对证据1-2真实性、合法性、关联性均无异议。对证据3，移送函真实性、合法性、关联性和证明效力不认可，移送函中提到是两户，实际上全家是一户；立案审批表内容真实性、合法性、关联性和证明效力不认可，审批日期是2016年11月2日，并载明经过初步调查但是在该日期之前，被告并未进行任何调查。对证据4，检查笔录真实性、合法性、关联性及证明目的不认可，原告不在现场没有签字确认，笔录中的见证人是规划部门工作人员，不是原告房屋所在地基层组织，不具有见证人的主体资格；勘查笔录质证意见同检查笔录一致，且记载的勘验时间是2016年11月3日，检查笔录还没有经过勘验丈量，在前一天就已经确定了房屋的结构和面积；对现场照片，没有原始载体，对于拍摄的日期真实性不认可。对证据5，询问调查通知书真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，原告没有收到询问调查通知书，根据被告提交照片，询问通知书也没有送达给原告本人，且照片显示原告不在现场，被告直接采用张贴的方式达不到法定的送达效果，其中见证人是规划部门工作人员，不是法定的见证人；对于调查笔录真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，被告没有对原告进行询问，也没有对基层组织或者周边群众进行询问，其询问的对象谢贝田、冯纲并不在本案房屋周边居住，并且其身份是政府工作人员，前面提交所有材料均是两人配合签字，属于协助执法的人员，其中谢贝田年龄是27岁，本案房屋建设时其还没有成年，也没有参加工作，其陈述的情况与事实不符，且两位被询问人回答询问的答案是一模一样，两人陈述是一字不差，且精确到了房屋面积的个位数和建设的月份，不具有真实性，两人陈述在性质上属于证人证言，但是两人没有出庭作证，根据《最高人民院关于行政诉讼证据若干问题的规定》之规定，出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言，应出庭作证而无正当理由不出庭作证的，证人证言不能作为定案依据。对证据6真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可，其中《规划专业意见复函》第一条载明的城市总体规划是2010年制定的，在本案房屋建设时还没城市规划，因此不存在建设行为违反城市规划的事实，第三条引用的湖南省实施城乡规划法办法是2015年修改生效的，不能溯及到以前的建设行为，即使按照该规定无法采取改正措施消除影响，包括6种特定情形，该复函没有指出具体适用的情形，只有是未取得工程规划许可证且不符合控制性详细规划的强制内容，才属于无法改正的情形。对证据7真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可，原告没有收到过限拆告知书，被告提供照片中，原告不在现场，不存在拒签的情况，且被告是直接张贴在门上，达不到法定送达的效果，送达回证上的见证人同样是政府人员，不是基层组织，不具有见证人的资格，照片中没有原始载体无法判断拍摄实际日期。证据8限拆决定书是本案的争议对象，对其合法性不认可，送达回证及照片真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，具体理由同证据7质证意见一致。
被告对原告提交的证据发表如下质证意见：证据1、2与本案不具有关联性，被告调查是2008年升层第三层的违法建设；证据3与被告调查的2008年的违法建设不具有关联性，不能证明2008年所建房屋是合法的，对真实性、合法性、关联性均不认可；证据4与本案无关联性，不予认可；证据5只能证明其家庭成员的关系，不能证明2008年所建房屋的合法性，不予认可。
本院对上述证据认证如下：原告所提交的证据系原告的初始证据具有真实性、合法性、关联性，能客观表现原、被告双方争议的具体行政行为和原告在被诉具体行政行为中的关联，具备原告的主体资格；原告申请的两证人当庭陈述的证人证言，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干问题的规定》第63条规定，证明同一事实的数个证据，出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言。本庭予以采信。被告所提交的证据1-8号证据反映了作出行政行为的依据和程序，具有真实性、合法性、关联性。以上证据当事人未提出异议或虽提出异议但无未提供有利证据予以推翻，能够证明案件事实，本院予以确认。
本院根据双方当事人的当庭陈述及采信的证据，认定以下案件事实：
原告赵芝平的房屋位于岳塘区荷塘街道滴水村碳塘组（房屋编号2＃），被告湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局于2016年10月28日接到岳塘区荷塘街道办事处关于原告赵芝平涉嫌违法建设案件移送，于2016年11月2日对赵芝平涉嫌违法建设行为进行立案调查。同年11月9日、11月25日被告分别向湘潭市国土局、湘潭市城乡规划局发出协查函，请求确认原告赵芝平主体房屋升层建设及砖木结构一层的国土行政审批手续及规划许可等手续。湘潭市国土局岳塘分局于2016年11月18日回复：赵芝平在岳塘区荷塘街道滴水村碳塘组主体房屋，提供了私房建设用地批准书，（潭岳）建字（2006）第48号，批准面积190平米，户主姓名郭正明（已故，赵芝平原夫）。其余未查询到该户相关用地手续的批准文书档案资料。湘潭市城乡规划局于2016年11月29日潭规协字（2016）第020088号复函回复：原告涉案房屋属于《湘潭市城市整体规划（2010-2020）》确定的城市规划区；该建（构）筑物未申请核发《建设工程规划许可证》，亦未取得建设工程设计方案审查文件；根据《湖南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第47条第2款的规定，属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。2016年11月2日被告下达（2016）第G7856号《询问调查通知书》，通知原告11月3日接受询问调查；2016年12月2日被告下达（2016）第G885号《限拆告知书》，告知其在收到本告知书之日起三日内向被告进行陈述申辩和要求听证的权利。2016年12月9日湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局作出潭岳行限拆决字（2016）第G045号《限期拆除决定书》，以上行政执法文书均张贴在岳塘区荷塘街道滴水村碳塘组（房屋编号2＃）原告房屋墙壁上，在送达过程中岳塘区荷塘乡政府两名工作人员作为现场见证人签名。经查，原告房屋在2016年正月之前出租给他人作歌厅、旅馆等经营用房，2016年正月之后，经营户退出，房屋空置；原告和女儿居住在株洲，被告执法人员亦知晓这一情况。原告认为被告作出的《限期拆除决定书》程序和实体均违法，遂向本院提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。另查明，该涉案建筑物现已拆除。
本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”。根据《湖南省人民政府关于在湘潭市开展相对集中行政处罚工作批复》（湘政函湘政函(2005)110号、(2012)138号），被告湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局对违法占用集体土地修建建筑物行使执法权,有权对岳塘区未取得《建设工程规划许可证》的违法建设行为进行行政处罚。原告未按《中华人民共和国城乡规划法》取得《建设工程规划许可证》，违法建设本案涉案房屋，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定。对于违法行为适用法律时效问题，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条之规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。(1997)法行字第26号《最高人民法院行政审判庭关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》，对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。连续违法行为是指同一违法当事人连续两次或两次以上实施性质相同的违法行为；继续违法行为是指同一违法当事人在一定时间内所实施的处于继续状态的违法行为。该案的涉案房屋，在湘潭市城市规划区范围内，违法建筑物不能补办《建设工程规划许可证》，属于无法采取改正措施消除对城乡规划实施影响的情形。其非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态。其行政处罚的追诉时效，适用现行的《中华人民共和国城乡规划法》；对原告认为应适用原《中华人民共和国城市规划法》的观点不予采纳。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”。在行政执法程序中设立告知程序，是行政执法公正、公开、公平，保证实体正义和程序正义的必要措施，也是依法行政的基本要求。只有告知当事人处罚的种类，事实、理由及依据，才可以使其享有的申请听证、陈述和申辩的权利得到保证。留置送达，是指受送达人无理拒收诉讼文书时，送达人依法将诉讼文书放置在受送达人的住所并产生送达的法律效力的送达方式。《中华人民共和国民事诉讼法》第79条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接受诉讼文书的。送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达”。本案中，原告未居住在涉案房屋中，被告亦知晓，对原告送达行政法律文书的方式是将该文书张贴在无人居住的涉案房屋上，违反了上述法律规定，未能保障原告的陈述和申辩、听证的权利。被告作出的行政处罚决定程序违法，对原告请求撤销被诉行政决定的诉请，因涉案房屋已经拆除，已经不具有可撤销内容，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项之规定，判决如下：
确认被告湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局于2016年12
月9日作出的潭岳行限拆决字（2016）第G045号《限期拆除决定
书》违法。
案件受理费50元，由被告湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局承担。
如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。
审 判 长 涂立宏
审 判 员 杨 鸿
审 判 员 葛 嘉
二〇一七年十一月八日
代理书记员 刘 珺
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为:
(一)行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的;
(二)行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法:
(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的;
(二)被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的;
(三)被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。