山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终3961号
上诉人（原审被告）：于娜。
委托诉讼代理人：施燕，山东德衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张玉华。
法定代理人：于振鸿。
委托诉讼代理人：何东风，青岛市北华凯法律服务所法律工作者。
上诉人于娜因与被上诉人张玉华不当得利纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2017）鲁0203民初5807号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
于娜上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人在涉案转款行为发生时，具有完全独立的民事行为能力，其转款行为有效。二、法定代理人于振鸿不具有监护人资格，被上诉人张玉华是××需要经过司法机构鉴定，是否属于限制民事行为能力人还是无民事行为能力人应由法院经特别程序认定。另，被上诉人委托代理人何东风的授权委托书是于振鸿出具，违反法律规定。三、即便被上诉人属于法律规定的被监护人，长春路社区居委会开具的“证明”也不足以证明于振鸿是被上诉人合法有效的监护人。即便于振鸿符合监护人的法定条件且取得监护人资格的程序合法有效，但其取得监护人资格的时间是2017年6月9日，比转款行为2017年4月11日晚两个月，其没有主张不当得利的权利，最多是撤销赠与。总之，监护人的确定不符合法律程序和规定，被上诉人是否属于需要监护的条件不成立，于振鸿为监护人的授权委托书无效。请求二审法院查明事实，支持上诉人的诉讼请求。
张玉华辩称，被上诉人在2016年12月1日被诊断为“行为异常状态”，显然不具备完全独立的民事行为能力。根据《民法通则》第十七条规定，被上诉人所在居委会指定上诉人女儿于振鸿担任其监护人符合法律规定，于振鸿作为委托诉讼代理人参加诉讼不违反法律程序及法律规定。另，张玉华老人已经88岁高龄，被青岛市精神卫生中心诊断为“言行异常状态”，上诉人没有证据证明被上诉人无偿“赠与”其30万收房款。关于于振鸿监护人资格已被法院确定，可以作为法定代理人参加诉讼。综上，请求驳回上诉，维持原判。
张玉华向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告返还290045元并承担本案诉讼费用。事实与理由：被告系原告孙女、原告监护人及第三人侄女，原告监护人系原告女儿于振鸿。原告现年89岁，××，经常处于老年健忘等状态，2016年11月28日因“记忆力差，言行异常10多年”到青岛市精神卫生中心诊治，初步诊断为“言行异常状态”，并于同年12月1日出具了《门诊诊断意见书》，2017年6月16日，青岛市精神卫生中心对张玉华现时段病情，又出具了《门诊诊断意见书》：“脑器质性（痴呆）所致精神障碍”。监护人认为其根本不具备完全民事行为能力。2017年4月，原告监护人偶然得知，原告将其所有的位于青岛市华阳路66号x号楼x单元x户的房屋（建筑面积53.72平方米）以30万的低价转让给买受人徐XX，并于2017年3月28日办理了房屋权属转移登记。同日，买受人将购房款29万汇入原告工商银行账户。2017年4月11日，被告通过工商银行自助终端设备将原告账户上280100元款划入自己6230200*****4905账户，同时，又在ATM机分别取款5000元、4900元，当日共计汇、取款290045元。原告年近90岁，根本不会使用银行自助汇款和ATM取款。
一审法院认定事实：被告于娜系原告张玉华的孙女。2017年4月原告监护人得知，原告将其所有的位于青岛市华阳路66号x号楼x单元x户的房屋（建筑面积53.72平方米）以30万的价格转让给买受人徐XX，并于2017年3月28日办理了房屋权属转移登记。同日，买受人徐XX将购房款29万汇入原告工商银行账户。2017年4月11日，被告于娜通过工商银行自助终端设备将原告账户上280100元款划入自己6230200*****4905账户。
庭审中原告对其主张的各项损失提供的证据如下：
原告提交证据一、长春路社区居委会出具的证明一份，证明监护人的身份情况和原告是适格的主体。证据二、中国工商银行的明细清单一份，证明2017年4月11日被告于娜分三次划走原告290000元到自己名下还有45元手续费，共计290045元。
被告方质证意见：证据一真实性不予认可，该证明漏洞百出，根本不符合法律规定的监护人程序及资格条件。第一、于振水于2007年7月9日去世，系错误，应为2006年去世的；第二、于振清我方不确定其具体去世的日期；第三、××人，无法做出真实的意思表示；第四、书面协议是否真实存在不确定；第五、《民法通则》第16条规定的是未成年人的监护资格和条件，本案原告系成年人不适用该条规定；第六、门诊诊断的“言行异常状态”并不意味着原告系××人，若要达到该条件需要司法机构进行鉴定并由法院宣告，显然于振鸿并不符合这一条件；第七、证明落款时间为2017年6月9日，在原告主张的涉案行为之后的近两个月的时间，故监护人资格取得的时间与涉案时间是毫无关联的；第八、原告张玉华居住在济南，但于振鸿在青岛居住，其根本无法履行监护人的责任，无法照顾原告；另外指定监护只能在打不成一直的情况下进行，但是该证明中先是说明在世子女协商一致，然后又说指定监护人，显然是不符合法律规定的。对证据二真实性无异议，但是后两笔是由ATM取款无法证明是谁取款的，第一笔显示的跨行汇款，需本人身份证和银行卡，原告的身份证和银行卡在本人处保管，该行为是原告真实的意思表示，系其自己操作进行的汇款，于娜仅仅陪同，不会操作ATM机与汇款之间没有必然的联系，因为有相关的工作人员可以帮助操作。
被告提交证据，提交于振水的死亡证明，证明原告提交的证明中有误，于振水是2006年7月9日去世的。原告对真实性无异议，但与本案没有关联性，不予质证。
原审法院认为，依据法律，没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，为不当得利，不当得利者应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，被告于娜没有合法依据取得原告的280100元，依法应当予以返还。被告未举证证明该款是原告自愿给付被告的，对原告要求被告返还291000元的诉讼请求，因在ATM机取款9900元，无证据证明是被告取走的，故本院只支持280100元。判决：一、被告于娜于本判决生效之日起十日内返还原告张玉华人民币280100元。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告张玉华的其他诉讼请求。
二审期间，被上诉人提交证据如下：证据一、青岛市精神卫生中心病历及《门诊诊断意见书》二份：证明被上诉人张玉华在2016年12月1日已被诊断为“言行异常状态”，2017年6月16日《门诊诊断意见书》被诊断为：“脑器质性（痴呆）所致精神障碍”，2017年4月11日其涉案案款转款行为发生时，显然不具备完全独立的民事行为能力；证据二、市北区人民法院民事裁定书，证明本案涉案案款是上诉人在被上诉人不具备完全独立的民事行为能力的情况下，欺骗被上诉人将自己所有房屋出售给他人所取得的，被上诉人子女为此提起诉讼，请求判令该房屋买卖合同无效的事实；证据三、青岛市存量房买卖合同，证明本案涉案案款是被上诉人将自己所有房屋出售给他人所取得的，合同记载30万元；实收29万的依据；证据四、不动产登记中心视频截图，证明上诉人于娜参与被上诉人房屋买卖过户的过程；证据五、被上诉人子女给社区申请（背面附证明，该证明一审已提交），证明被上诉人张玉华三个子女协商一致，决定由于振鸿照顾被上诉人，请求社区指定于振鸿为被上诉人张玉华的监护人的依据；证据六、市北区人民法院（2017）鲁0203民特207号民事判决书，证明张玉华为无民事行为能力人、指定于振鸿为张玉华的监护人的依据是法院判决。被上诉人质证意见：以上证据不属于二审新证据。证据一、民事行为能力认定系法律定义，被上诉人称言行异常状态系生理定义二者不能混同，不能证明被上诉人不具备完全独立的民事行为能力。限制行为能力人也可以从事与其行为能力相符的民事行为。2017年6月诊断在涉案发生之后无法证明涉案时被上诉人的生理状态及民事行为能力。证据二与本案没有关联性，不予质证。证据三与上诉人无关。证据四可以证明张玉华本人亲自到房产中心办理过户手续。办理过户时张玉华是具有民事行为能力的。证据五的申请落款时间是17年5月11日，在涉案发生后，对本案没有证据效力。张玉华一直与上诉人共同相依为命，不存在无人照顾的情况；证据六的落款日期为17年11月21日，本案一审判决是17年11月10日，本案一审诉讼时于振鸿没有监护资格。
经审理查明，青岛市精神卫生中心2016年11月28日门诊病历载明：……记忆力差，言行异常10多年……脑萎缩病史10多年……初步诊断：言行异常状态……。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案系不当得利纠纷。双方争议的焦点问题是：一、张玉华起诉时是否是完全民事行为能力人；二、于振鸿是否有权作为张玉华的法定代理人参加诉讼；三、于娜是否构成不当得利。
关于焦点问题一。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第八条规定：“在诉讼中，当事人及利害关系××（包括痴呆症），人民法院认为确有必要认定的，应当按照民事诉讼法（试行）规定的特别程序，先作出当事人有无民事行为能力的判决。”上诉人主张张玉华是否具有民事行为能力需要通过特别程序认定的观点。本院认为，××（包括痴呆症）的认定，法院如果认为确有必要应当按照特别程序，先作出当事人有无民事行为能力的判决。××学鉴定或者医院的诊断，法院也可以参照鉴定和诊断直接认定。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五条规定：××人（××）如果没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的，可以认定为不能辨认自己行为的人；对于比较复杂的事物或者比较重大的行为缺乏判断能力和自我保护能力，并且不能预见其行为后果的，可以认定为不能完全辨认自己行为的人。”第七条规定：××，××学鉴定或者参照医院的诊断、鉴定确认。”具体到本案，青岛市精神卫生中心2017年6月15日门诊病历载明：张玉华诊断为脑器质性（痴呆）所致精神障碍。一审法院收到诉状是2017年6月23日。本院认为，参照医院的诊断可以确认张玉华在起诉时患有精神障碍，没有判断和自我保护能力，属于不能辨认自己行为的无民事行为能力人。
关于焦点问题二。《中华人民共和国民法总则》第二十八条规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近亲属；（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”第三十条规定：“依法具有监护资格的人之间可以协商确定监护人。”本院认为，于振鸿作为张玉华顺序在前的有监护能力的子女，具有监护资格。根据居委会证明，被监护人的三个子女协商一致确认于振鸿作为监护人符合法律规定。上诉人作为顺序在后其他近亲属，已经有顺序在前的有监护能力人担任监护人，上诉人不能作为张玉华的监护人。另，协商确认监护人无需居民委员会指定，于振鸿成为监护人的依据不是居委会的指定，而是具有监护资格人的协商一致。故，于振鸿有权以监护人的身份作为张玉华的法定代理人参加诉讼。
关于焦点问题三。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：因他人没有法律依据，取得不当得利，受损失的人有权请求其返还不当得利。本院认为，本条是关于不当得利的一般规定。不当得利，是指没有合法原因取得利益致使对方受损的法律事实。因给付产生的不当得利，指受益人受领他人因给付行为而转移的利益，该利益由于欠缺给付目的而发生的不当得利。因给付产生的不当得利有三个构成要件，即基于给付而受益，导致他人受到损害，以及欠缺给付目的。原则上应由被告承担“给付欠缺目的”的举证责任，若被告能举证证明他人给付具有给付的原因则不成立不当得利，反之则构成不当得利。具体到本案，若上诉人转款未经张玉华同意，则上诉人取得财产没有法律依据，不当得利成立。若上诉人主张转款经张玉华同意的事实属实，即上诉人主张取得给付的原因是张玉华的赠与行为。根据相关法律规定，赠与合同有效需以赠与人具有完全民事行为能力为条件。无民事行为能力人订立的赠与合同无效。限制民事行为能力人订立的赠与合同效力待定，经法定代理人追认后，合同有效，如果法定代理人不追认，赠与合同无效。本院认为，青岛市精神卫生中心2016年11月28日诊断张玉华言行异常状态，根据医院病历载明张玉华的病史和诊断结论，张玉华应属于限制民事行为能力人或无民事行为能力人。2017年6月15日诊断为脑器质性（痴呆）所致精神障碍也印证了张玉华当时的精神状态。上诉人转款时间是2017年4月11日，如果转款时赠与人张玉华是无民事行为能力人，赠与合同无效；如果张玉华是限制民事行为能力人，赠与合同效力待定，因张玉华的法定代理人于振鸿不予追认，赠与合同无效。既然赠与行为无效，则“给付欠缺目的”，上诉人取得财产没有法律依据，构成不当得利。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5502元，由于娜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨海东
审 判 员 于水清
审 判 员 鲁 宇
二〇一八年七月九日
法官助理 王小梅
书 记 员 李 勇