陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕07民终881号
上诉人（原审原告）：杨中敏，男,1970年10月8日出生，住陕西省洋县。
委托诉讼代理人：常敏安，陕西敏安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中铁十八局集团第五工程有限公司。住所地：天津滨海高新区。
法定代表人：程志强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭兴，该公司员工。
委托诉讼代理人：王宁成，陕西汉钟律师事务所律师。
上诉人杨中敏与被上诉人中铁十八局集团第五工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省留坝县人民法院（2017）陕0729民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨中敏的委托诉讼代理人常敏安，被上诉人的�托诉讼代理人郭兴、王宁成，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杨中敏的上诉请求：1、撤销原判，改判原判决第一项中如下项目应为：误工费48750元，护理费17400元，住院伙食补助费4650元，精神抚慰金20000元，交通费6000元，其他费用不变。2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审对误工费、护理费、住院伙食补助费、精神抚慰金以及交通费的认定不当，请求二审予以改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人中铁十八局集团第五工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，法律程序正确，上诉人的上诉请求及理由不能成立，应驳回上诉。
杨中敏向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿原告各项损失合计167711.04元，原告当庭追加交通费1000元，合计诉讼请求为168711.04元；2、本案诉讼费由被告方承担。
一审法院认定事实：2016年9月26日，原告杨中敏在被告中铁十八局五公司承建的“宝汉高速公路坪汉段PH-13合同段”隧道支护工地干活时受伤，后在汉中市中心医院住院治疗120天。被告支付了原告住院期间的全部医疗费，先后安排PH-13合同段工地工人和雇佣护工对原告进行护理，且已支付了工人和护工的护理工资。2017年3月28日陕西汉中汉航法医司法鉴定所作出陕汉航司所[2017]法临鉴字第286号法医学司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人杨中敏右肘关节损伤，其伤残等级评定为九级伤残。右腕关节损伤，伤残等级评定为九级伤残。左腕关节损伤，伤残等级评定为十级伤残。误工期综合评定为300日，营养期综合评定为130日。二次手术费用评估为陆仟元；住院时间评估为二十五天左右。另查明，原告杨中敏是邓保军雇佣到PH-13合同段隧道支护工地干活，被告中铁十八局五公司及邓保军�未与原告签订合同。该隧道支护工程是被告中铁十八局五公司分包给邓保军个人的，邓保军无相关资质。原告杨中敏请求的医疗费为出院后诊断及购药费用。原告杨中敏及其妻子刘树娥均系农业户口。被扶养人李义仙系杨中敏养母，农业户口，1944年9月6日出生，除杨中敏外另生育有四个子女，且均已成年。原告杨中敏出院时已从邓保军处领取了5000元，原、被告及邓保军均同意将此款项从总赔付金额中扣除。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害他人身体健康造成损害的，应当承担相应的赔偿责任。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，被告将隧道支护工程分包给没有资质的自然人邓保军，邓保军又雇佣原告杨中敏干活，因此，被告应当对原告杨中敏受伤造成的各项损失承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条之规定“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任�承担责任”。现原告杨中敏仅请求被告承担赔偿责任，符合法律规定，且被告无异议，该院予以支持。工伤保险给付和侵权损害赔偿系两种不同的请求权，两者不能相互代替，现原告杨中敏选择请求侵权损害赔偿，不违反法律规定，故对被告提出的原告应做工伤鉴定的答辩意见不予采纳。对原告杨中敏主张的损失，该院认定如下：1、原告主张医疗费1442.4元（门诊）+68.8元（外购）=1511.2元，并提交了相关票据，此费用为原告出院后检查和购药的费用，经该院调查属实，予以支持。2、原告主张误工费（300+25）×150元/天=48750元，并提交了鉴定意见书，证明误工期为300天，二次手术住院时间为25天。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案原告住院时间为2016年9月26日，定残时间为2017年3月28日，原告受伤致残并持续误工属实，故确定误工时间为2016年9月26日至2017年3月27日，共计183天。原告主张误工工资150元/天，但未提交证据证明其收入状况，经调查原告系农业劳动者，参照当地劳务人员的收入标准，合理确定每天工资为120元，即误工费为120元/天×（183+25）天=24960元。3、原告主张护理费（120+25）×120元/天=17400元，经查明原告住院期间被告已经提供了护理，原告妻子刘树娥断断续续对原告亦有护理，但具体护理天数无法确定，故酌情确定原告之妻刘树娥在原告住院期间对原告护理天数为40天。二次手术住院时间25天有鉴定意见，故对二次手术期间的护理费予以认可，确定原告护理期为40天+25天=65天。经调查刘树娥系农业劳动者，参照�地劳务人员的收入标准及汉中市护工的劳务报酬标准，确定护理费为100元/天，即护理费为100元/天×65天=6500元。4、原告主张营养费（130+25）×20元/天=3100元，并提交了诊断证明书、出院记录和鉴定意见书，符合法律规定，该院予以支持。5、原告主张住院伙食补助费（120+25）×30元/天=4650元，但原告住院期间，被告已提供伙食，故仅对二次手术期间的伙食补助费予以支持，伙食补助费确定为25天×30元/天=750元。6、原告主张伤残赔偿金9396×20×23%=43221.6元，符合法律规定，该院予以支持。原告主张被扶养人生活费8568×8年×23%=15798.24元，并提交了洋县桑溪镇湘子村村民委员会证明及被扶养人李义仙的身份证复印件、户口簿复印件，经调查被扶养人李义仙系原告之养母，农业户口，除杨中敏外其还生育有四个子女，且均已成年，故扶养义务人应为5人，该院确定�扶养人生活费为8568元/年×8年×23%÷5=3153.02元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条之规定，应将被抚养人生活费计入残疾赔偿金，故伤残赔偿金共计46374.62元。7、原告主张后续治疗费6000元，并提交了鉴定意见书，该院予以支持。8、原告主张精神损害抚慰金20000元，被告辩称原告无权主张精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”本案中，原告受伤造成两处九级伤残、一处十级伤残，故对被告的答辩意见不予采纳，该院根据原告伤情，酌情确定精神损害抚慰金5000元。9、原告主张交通费6000元，并提供了79张发票（合计707元，其中76张为手撕发票共计668元，3张为汉中到洋县的公交车票共计39元）和4张手写收条（共计3960元），合计票面金额4667元。被告辩称只认可公交车票，不认可手写收条，且76张手撕发票上无时间和地点，原告亦不能解释这些发票的时间、地点和用途。根据原告出院、检查等实际，该院酌情认定交通费1000元。以上费用合计95195.82元，扣除原告已从邓保军处领取的5000元，剩余90195.82元，由被告直接向原告赔偿。原告主张鉴定费2800元，有票据支持，该院予以确认，但鉴定费不属人身损害赔偿范围，应当依据《诉讼费用交纳办法》第十二条之规定由被告负担。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十三条、第十五条第（六）项、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条之规定，遂判决：一、原告杨中敏医疗费1511.2元、误工费24960元、护理费6500元、营养费3100元、住院伙食补助费750元、伤残赔偿金46374.62元、后续治疗费6000元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元，合计95195.82元，扣除原告杨中敏已从邓保军处领取的5000元，剩余90195.82元，由被告中铁十八局集团第五工程有限公司直接向原告杨中敏赔偿，限于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告杨中敏的�他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1358元，减半收取计679元，由被告中铁十八局集团第五工程有限公司负担372元，原告杨中敏负担307元。
鉴定费2280元，由被告中铁十八局集团第五工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人未提交新的证据。经审理查明，一审认定的案件事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一审认定的误工费、护理费、住院伙食补助费、精神抚慰金以及交通费是否正确。针对误工费，一审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定，并结合上诉人的伤情，将误工期计算至定残前一日共183�，并无不当。关于误工标准的问题，一审时上诉人申请其直接雇用人邓保军出庭作证，邓保军陈述中铁十八局集团第五工程有限公司将隧道支护工程分包给他，他个人和公司签订的有劳务合同，上诉人是经人介绍来给他干活的，口头约定了工资，每天210多元，上诉人第一次来干活是2015年，2016年大约5月份左右又来干活，干到9月26日受伤。二审庭审时，被上诉人一方陈述工资不是按天计算而是按工计算，一个工一天是110元，干得多就拿得多。本案中，上诉人方虽未提交工资表等相关收入证明，但其在被上诉人处工地干活为客观事实，其收入情况结合一、二审双方的陈述，以及证人邓保军出庭作证的证言，将误工标准确定为150元/天符合本案实际情况，故上诉人的误工费为150元/天×（183+25）天=31200元。
关于护理费的问题，经查上诉人住院期间，被上诉人先后安排PH-13合同段工地工人、并雇佣护工对其进行护理，且已支付了工人和护工的护理工资。对上诉人之妻刘树娥的护理费，结合一审法院对上诉人以及刘树娥所做的调查笔录，一审将护理费确定为100元/天×（40+25）天=6500元，并无不当。关于住院伙食补助费，上诉人在一、二审时均认可住院期间的伙食费用已由被上诉人一方负担，而其上诉所称的还需加强营养，已另支持有营养费，故一审对住院伙食补助费的认定并无不当。
关于精神抚慰金，本案中，上诉人受伤造成了两个九级伤残、一个十级伤残，且右手伤情较为严重，遭受的精神痛苦较大，故一审确定精神抚慰金为5000元较低，本院酌情调整为8000元。关于交通费，经二审庭审查明，上诉人因骶骨骨折，外出需包车为客观事实，但因缺少正规票据，故结合其外出的次数及距离，将交通费酌情认定为2000元。
综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持，对其余上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持陕西省留坝县人民法院（2017）陕0729民初100号民事判决第二项；
二、撤销陕西省留坝县人民法院（2017）陕0729民初100号民事判决第一项；
三、杨中敏医疗费1511.2元、误工费31200元、护理费6500元、营养费3100元、住院伙食补助费750元、伤残赔偿金46374.62元、后续治疗费6000元、精神损害抚慰金8000元、交通费2000元，合计105435.82元，扣除杨中敏已从邓保军处领取的5000元，剩余100435.82元，由中铁十八局集团第五工程有限公司直接向杨中敏赔偿，限于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国�事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费以及鉴定费负担不变。二审案件受理费元968，由上诉人负担580元，被上诉人负担388元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹建祥
代理审判员 王雅泽
代理审判员 李 晓
二〇一七年十月十六日
书 记 员 王希萌