广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤13刑终444号
原公诉机关惠东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林贵兴，男，1961年7月14日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠东县，因涉嫌诈骗罪，于2015年11月24日被惠东县公安局刑事拘留，同年12月11日经惠东县人民检察院批准逮捕，由惠东县公安局执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。
辩护人袁志成，广东正大元律师事务所律师。
辩护人龚映彬，广东正大元律师事务所实习律师。
原审被告人林贵兴诈骗罪一案，惠东县人民法院于2016年8月1日作出（2016）粤1323刑初430号刑事判决，认定原审被告人林贵兴犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十万元；责令被告人林贵兴向被害人欧某1退赔现金损失人民币八十万元。原审被告人林贵兴不服，提出上诉。
本院依法组成合议庭，于2017年3月17日公开开庭审理了本案，惠州市人民检察院代理检察员骆誉出庭履行职务，上诉人林贵兴及其辩护人袁志成、龚映彬到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年2月许，被害人欧某1因其丈夫许某水涉嫌犯罪一事找到被告人林贵兴，林贵兴向欧某1谎称“帮许某水一案改判为死缓”，并要求欧某1先拿出80万元给他“找关系”，待承诺的事宜兑现后再支付剩余的70万元“好处费”。欧某1信以为真，遂通过其亲属何某1先后两次将现金共计60万元人民币，去到林贵兴的家中（位于惠东县平山街道金河湾小区）交给林贵兴。2015年6月10日晚上，欧某1又在其位于惠东县平山街道华景路的化妆品店将20万元现金给林贵兴，双方补签协议书，协议书约定“林贵兴承诺许某水不被判死刑、涉案粤Ｂ×××××、粤Ｂ×××××车辆赎回”。林贵兴收取上述80万元现金后，用于其个人生活开销、赌博等。2015年11月23日，欧某1发现被骗后将林贵兴扭送归案。
以上犯罪事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实案件来源及公安机关合法启动了本案的侦查程序。
2、到案经过材料，证实公安机关于2015年11月23日将被告人林贵兴抓获归案。
3、现场勘验检查工作记录、现场照片，证实案发现场位于广东省惠东县平山街道华景路鸿美化妆品店及现场环境情况。
4、被害人欧某1的陈述材料，证实欧某1的丈夫许某水涉嫌贩卖运输、制造毒品一案即将被判死刑，于是欧某1就找林贵兴帮忙处理这件事情。林贵兴说要150万元就能解决，于是欧某1分两次将80万元现金交给林贵兴，其中60万元现金是通过何某1交给林贵兴，另外20万元现金是欧某1自己交给林贵兴的，并当场让林贵兴签订了协议书。协议书的内容是欧某1委托林贵兴为许某水涉嫌贩卖、制造毒品一案作代理，办理事项是许某水不被判处死刑及将涉案的粤Ｂ×××××、粤Ｂ×××××小汽车赎回。办理费用总额为150万元人民币，签订协议之日起首期支付80万元人民币，剩余70万元人民币事情办妥后再给林贵兴。如果事情办不了，林贵兴需无条件在一个月内退回所收款项，并承担相应责任。欧某1多次追讨林贵兴还钱，林贵兴都推脱为欧办事。
因林贵兴没办法偿还欧某1交给他的80万元，所以欧某1便让林贵兴将其所有的一辆东风日产粤Ｂ×××××小汽车先作抵押，同时还让林贵兴签订了一份关于该车抵押的借据。
5、证人何某1的证言材料，证实2013年2月份的一天，欧某1打电话给何某1，后欧某1在自己的家中将60万元的现金交给何某1，让何某1将上述现金拿给林贵兴。欧某1还交待让何某1先拿30万元的现金给林贵兴，另外30万元现金由何某1暂时保管。拿到钱后，何某1在林贵兴的家中将30万元现金交给林贵兴。半个月后，欧某1又打电话给何某1，让何将剩余的30万元现金拿到林贵兴的家中交给林。有一天，欧某1又打电话给何某1，称她已经打电话给林贵兴让林到欧经营的鸿美化妆店商量点事情，同时让何也打电话给林贵兴，并叫何也一起过去。当天晚上，何某1先到欧某1的化妆品店，二十分钟后林贵兴也过来了，从林贵兴与欧某1的谈话中何某1了解到，欧某1让何拿给林贵兴的60万元，是为了让林贵兴帮忙办理欧的丈夫被公安抓获一事。当晚欧某1询问林贵兴事情办得如何，林贵兴称没问题，后欧某1便拿出一份关于叫林贵兴办理欧的丈夫事宜的协议书让林贵兴签字。林贵兴在协议书上签字后，便将欧某1放在桌上的20万元现金拿走了。2015年7月份，欧某1告诉何某1说林贵兴没有帮忙办到事情，现在不肯将钱交回，问何要如何处理。何某1便让欧某1立即报警，并责问欧某1，欧某1则说她会将后面的事情处理好。
6、被告人林贵兴的供述及辩解材料，证实2013年2月初，因欧某1的丈夫许某水因制造、贩卖毒品被公安机关抓获，可能被判处死刑，便找林贵兴帮忙想办法将死刑改为死缓，最后商定欧某1出150万元给林贵兴去操作，欧某1先拿80万元给林贵兴做经费，剩下的70万元人民币等许某水的案件被判下来后再一次性付清给林贵兴。之后，何某1两次到林贵兴的家中将60万元交给林贵兴。欧某1之后多次找林贵兴询问其丈夫许某水的事情，林贵兴都说没有问题。之后，在林贵兴的催讨下，欧某1和何某1先后打电话给林贵兴说将剩下的20万元给林，林于当晚来到欧某1的店内，欧某1将20万元现金拿给林贵兴，并让林贵兴在一份关于委托办理许灶水案的协议书上签名，签名后林贵兴就拿着20万元离开了。2015年7月15日，欧某1拿着许某水被判处死刑的判决书找到林贵兴，林贵兴才说许灶水的事情他没有办法，80万元会陆续还给她。欧某1不同意，并将林贵兴的东风日产小轿车开走。之后，欧某1还多次向林贵兴追讨上述款项，但林贵兴一直没有钱偿还。2015年11月23日16时许，欧某1带人将林贵兴扭送至公安机关。
林贵兴没有办法也没有能力帮欧某1办理许灶水的事宜，答应欧某1办理是因为林贵兴当时经济比较困难，想先借欧某1的钱来周转下，所以才会承诺帮欧某1办理其丈夫许某水的事宜，上述80万元已被林贵兴用于日常开销及赌博。
7、协议书，证实欧某1与林贵兴曾就许灶水涉嫌贩卖、运输、制造毒品一案签订协议书，该协议书约定林贵兴为许灶水涉嫌贩卖、运输、制造毒品一案作代理，欧某1支付林贵兴办理相关费用总额为150万元，首付为80万元。林贵兴承诺帮欧某1办理的事项如下：（1）许灶水不被判处死刑；（2）将涉案的粤Ｂ×××××、粤Ｂ×××××赎回，否则，林贵兴需无条件在一个月内退回收取的款项，并承担相应的责任。
8、抵押借据，证实2015年7月15日，林贵兴向欧某1出具抵押借据，内容为林贵兴向欧某1借款5万元，以车牌号为粤Ｂ×××××东风日产牌小轿车作抵押。
9、被告人林贵兴的户籍证明材料，证实被告人林贵兴的出生日期及身份户籍等情况。
10、惠东县公安局城南派出所出具的《取证合法性说明》，证实公安民警在审讯过程中，林贵兴均没有提出要佩戴老花眼镜，同时能主动配合在每份讯问笔录等相关材料上签名确认、按捺手印。
11、监控视频，证实2015年6月10日晚上，被告人林贵兴在欧某1的化妆品店内仔细阅读协议后在协议书签字，并收取了相关现金。
对于被告人林贵兴及其辩护人提出的辩护意见，作如下评判：
1、被告人林贵兴在庭审中辩解，他在阅读笔录之时没有佩戴老花眼镜，不清楚笔录的具体内容，讯问笔录记载的内容并不属实，事实上他曾经给冯某四十万用于找人疏通关系。经查，被告人林贵兴归案后于2015年11月23日、11月24日、12月2日接受公安机关讯问时均承认收取欧某1款项后全部用于个人花销和赌博，他也没有找人处理欧某1委托的事情，并在上述讯问的笔录上签名、捺印，上述讯问笔录所记载的内容与林贵兴在庭审中所提到的将40万元交给冯某疏通关系的辩解相悖。根据随案移送的监控视频显示，林贵兴在欧某1店内阅读协议时并没有佩戴老花眼镜，说明林贵兴在不佩戴老花眼镜的情况下仍具有阅读的能力，且公安机关也出具证明证实在审讯过程中林贵兴也没有要求佩戴老花眼镜，被告人林贵兴在其有罪供述的笔录上签名、捺印，笔录上记载的内容应是真实、客观。被告人林贵兴以没有佩戴老花眼镜无法阅读为由否认其有罪供述的真实性，该理由不能成立，故对其上述辩解，不予采纳。
2、辩护人郑某辩称，被害人欧某1对被告人林贵兴承诺的事项违法这一事情是知情的，所以被害人也存在过错，请求从轻处罚。但是，被害人请托事项虽然违法，为法律所禁止，但并没有对林贵兴本人具有任何实质性的侵害，被害人欧某1对被告人林贵兴不存在过错。辩护人郑某以此要求对被告人林贵兴从轻处罚，不予采纳。
3、关于辩护人郑某提出被告人林贵兴已将一辆东风日产牌小汽车交给欧某1，用于抵偿被害人的损失，该车价值应在诈骗数额中予以扣减的辩护意见，经查，在林贵兴收取80万元现金之后，其诈骗行为已经既遂，其事后将车辆交给被害人欧某1不能影响诈骗罪的构成，也不能影响诈骗数额的认定，但可在量刑时酌情予以考虑。辩护人郑某的上述辩护意见，因与法律不符，不予采纳。
4、被告人林贵兴在庭审中否认诈骗的相关事实，认罪态度较差，故辩护人提出的被害人认罪态度好的辩护意见，因与事实不符，不予采纳。
原判认为,被告人林贵兴以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人林贵兴犯诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人林贵兴与被害人欧某1约定事后交付的70万元，虽然被告人林贵兴未实际收取，但可在量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决：
一、被告人林贵兴犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月23日起至2027年5月22日止。罚金从判决发生法律效力的第二日起一个月内缴清。）
二、责令被告人林贵兴向被害人欧某1退赔现金损失人民币八十万元。
上诉人林贵兴提出的上诉理由：（一）上诉人与欧某1之间是民事法律关系，上诉人不构成诈骗罪。上诉人没有虚构事实、隐瞒真相；上诉人对80万元现金不存在以非法占有为目的；上诉人有退款的主观意愿，有退款的客观能力，上诉人未能及时退款系因与欧某1存在争议纠纷。（二）被害人多次实施严重侮辱、挑衅、威胁上诉人的行为，存在重大过错；（三）上诉人由始至终均承认收取80万元现金的主要事实，认罪态度好；（四）侦查机关办案程序违法。在讯问过程中不录音、录像，未保障上诉人阅读笔录权利，没有提供老花眼镜。何某1未如实陈述，其对委托事项是全部知情的；冯某未到案，现有证据无法形成完整证据链，不能排除上诉人实际办理了委托事项。
综上，要求二审依据现有证据确认上诉人无罪，或进一步查明欧某1、何某1、冯某等人间的关系及作用，再依法判决。
其辩护人提出的辩护意见：
（一）本案应属民事纠纷，上诉人不构成犯罪。
1、虽然双方没有签订借条、欠条，但依照协议约定，即使上诉人未完成委托事项，欧某2的财产损失也已转化为债权，其依然可以依协议向上诉人主张债权。欧某2并未失去债权，不存在刑法上所说的财产受损。
2、不当得利关系明确。因双方委托事项违反公序良俗，不受法律保护，应按不当得利之债处理。
（二）不符合诈骗罪构成要件，不构成犯罪。
1、被害人未陷入错误认识。何某2、欧某2完全知晓上诉人本身不具备办理委托事项的能力、委托事项存在办不成的风险，最终结果亦在二人预料之中及三人约定之中，何某2、欧某2二人未陷入错误认识之中。
2、上诉人不存在以占有为目的。
（1）上诉人有退款的主观意愿。首先，事后同意签订《协议书》，明确还款意愿；其次，上诉人已同意将车辆抵押还款，签订了《抵押借据》，采取了积极还款措施，并未拒绝还款。
（2）上诉人有退款的客观能力，不存在非法占有目的，更不存在“数额特别巨大”情形。首先，冯某也同意在委托事项未办成后一个月之内退回40万元；其次，上诉人的车辆市值25万元，曾出资购买房屋登记在儿子名下。上诉人有车、有房、有朋友，完全有能力可以通过卖车、卖房、借款等方式筹集其余40万元。
（3）上诉人未能及时退款系因与欧某2存在争议纠纷。双方在《协议书》明确约定上诉人“需无条件在一个月内退回所收取甲方的款项”，辩护人认为这一个月的起算时间应该为知道委托事项无法办成之日开始，即按有利于被告人原则推定为执行死刑之日，而非一审判决之日。2015年7月15日欧某2持许某水判决书找上诉人退款之日，上诉人承诺陆续退款，但当日欧某2带多名社会人士直接将其的小汽车(及车上的3．5万元现金)、居民身份证拿走，违反了协议约定的还款期限，更侵犯了其的人身权利，双方对最终欠款金额也无法达成一致，由此产生纠纷及争议。
3、上诉人不存在虚构事实、隐瞒真相。
（1）辩护人认为办理委托事项的实际情况与本案无关。由于委托事项本身违法，倘若上诉人实际办理成功，也无法以此认定其不构成诈骗，讨论二者关联并无意义。受害人事先已知晓委托事项可能办不成，对办不成退款的状态并不存在错误认识，即使办不成也并不影响其确定的财产权利。
（2）即使按照一审认为上诉人是否实际办理委托事项应当作为本案考查重点，依然无法排除以下可能：
不排除上诉人有能力帮助解决欧某2所托事项。不排除上诉人实际帮助欧某2办理过委托事项。不排除上诉人因冯某原因而未办成委托事项，由于该原因不属于上诉人能控制的范围，显然不足以认定其犯罪故意。不排除上诉人可能在死刑判决执行之前将其改为死缓判决的可能。
（三）一审认定以下事实错误，应按有利于上诉人原则予以更正。
1、程序违法，相关讯问笔录应当谨慎采信。
（1）讯问过程可能存在违法情形，应按有利于上诉人原则慎重采信讯问笔录。侦查机关未在第一次讯问时向上诉人完整告知诉讼权利义务。审讯中只有一名侦查人员长时间在场。讯问视频不完整，无法证明上诉人完全知晓笔录内容。据上诉人称，其在签署笔录前要求提供老花镜或阅读，但均被拒绝，侦查人员也未给予其充分时间阅读。讯问中未保证上诉人饮水。据上诉人称，在讯问过程中其要求喝水均被拒绝，最后系讯问完后因咳嗽不止侦查人员才给了一小杯。讯问视频没有声音。法院应按有利于上诉人原则慎重采信笔录内容。
2、询问证人违法，证人证言可信度极低。何某2的笔录中缺少两个问题：一是个人信息中的工作单位、职务，二是“是否是人大代表或政协委员”。该种询问方式导致未认定何某2公职人员身份，错误低估了其法律意识，错误高估了上诉人令其陷入错误意识的可能性。
(四)应按有利于上诉人原则认定占用金额为35万元．
(1)关于80万元去向，仅有上诉人自己作出的不利供述而没有其他证据支持，应谨慎采信。(2)新证据中两家眼镜店的相关证据证明了上诉人确实存在远视，辩护人在看守所会见时也见其佩戴眼镜。(3)侦查机关在讯问中未依法保障其诉讼权利，也无提供给予其充分阅读时间的证据，且其关于上诉人未要求戴老花镜的说明与上诉人本人所述不一致，侦查机关应承担举证不利后果。(4)上诉人供述80万元全部用于“日常开销及赌博”显然不合常理，后期供述40万向冯某支付，虽然没有证据支持，但符合其早期不敢供述冯某相关事宜、后期逐渐坦白的认罪规律，更符合情理，在无法排除冯某未收到该40万的情况下，宜认定上诉人最多占用了40万元。（5）《抵押借据》涉及的5万元应予以扣除。
(五)欧某2存在严重过错．
1．明知违法主动委托存在过错。
2．因经济纠纷激化矛盾存在过错。欧某2在主张债权过程中存在违法行为，加深矛盾，导致上诉人不愿还款，直接导致本案发生。
综上所述，本案从主要证据《协议书》上可认定二人为民事法律关系无疑；同时上诉人在早期并未与欧某2接触，无法构成诈骗罪；指控诈骗罪主要证据为欧、何二人言词证据，证据链不完整，无法排除合理怀疑。故请求法院可以定性错误、认定事实错误、疑罪从无为由，改判上诉人无罪。
出庭检察员认为：本案一审判决认定事实正确，定罪准确，量刑适当。上诉人林贵兴提出其中四十万元给了冯某，但是没有证据支撑。建议维持原判第一判项。因被害人是有不法目的，原判第二判项不当，建议二审法院撤销该判项。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人林贵兴犯诈骗罪的事实清楚，证据均经原审法庭质证，能相印证，本院予以确认。
二审庭审时，上诉人林贵兴的辩护人提交了以下证据在法庭质证：
1、东江时报2010年7月9日新闻报道《拦一违章摩托抓一绑架疑犯》，证实证人何某1时任惠东县公安局交警大队平山中队副中队长。具有较高法律意识。
2、广信眼镜城证明，证实上诉人林贵兴于2013年12月8日在广信眼镜城配了副老花眼镜；2015年11月7日在广信眼镜城验光检查：右眼+3.00，左眼3.50。
3、审讯视频截图，证实讯问过程中长时间只有一名侦查员在场，讯问过程未保证上诉人正常饮水。欧某2给上诉人逐字逐句阅读《协议书》，证明上诉人阅读能力在未戴眼镜情况下受限。
出庭检察员提交了以下证据在法庭质证：
1、惠东县公安局城南派出所证明，该所侦查员通过到冯彩波原单位（惠东县公安局禁毒大队）询问了解，均无人得知冯某去处。
2、证人何某1证实：欧某1拿协议书给林贵兴后，两人便商谈协议事宜，接着林贵兴自行阅读该协议，期间没听林贵兴说过他眼花看不清协议内容。
3、被害人欧某1证实：我拿协议书给林贵兴后，林贵兴是自行阅读，他没有同我们说看不清楚协议内容。
4、证人朱某证实：我不认识林贵兴这个人。我认识许灶水，我在看守所工作期间，没有在许灶水贩卖、制造毒品一案中为许灶水提供帮助。
本院认为,上诉人林贵兴以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人林贵兴与被害人欧某1约定事后交付的70万元，上诉人林贵兴未实际收取，在量刑时可予以酌情考虑。对于被害人欧某1交给上诉人林贵兴的八十万元人民币活动经费，考虑该款并未实际用于非法活动，可以责令被告人林贵兴向被害人欧某1退赔。
对于上诉人林贵兴提出的辩解和其辩护人提出的辩护意见，经查，上诉人林贵兴明知被害人委托的事项无法办到，仍假意应承，非法骗取被害人80万元人民币占为己有，数额特别巨大，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件。上诉人林贵兴及其辩护人提出本案是民事法律关系，上诉人不构成诈骗罪的辩护意见，与本案事实不符，不予采纳。
根据上诉人林贵兴的供述，其对被害人欧某1委托的事项违法是明知的，归案后也自始至终承认收取了被害人的活动经费80万元人民币，归案前该款未归还给被害人。上诉人林贵兴的供述与被害人欧某1的陈述以及证人证言能相印证，形成完整证据链，应予确认。
关于上诉人林贵兴及其辩护人提出的其他辩护意见，经查，均据理不足，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人林贵兴的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉,维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗书勇
审判员 严丽芳
审判员 冯丹宁
二〇一七年三月二十日
书记员 罗文涛
附《中华人民共和国刑事诉讼法》相关法条
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。