重庆市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）渝行终247号
上诉人（一审原告）重庆虹缘建筑安装工程有限公司。住所地
法定代表人田应春，总经理。
委托代理人唐俊锋，北京德恒（重庆）律师事务所律师。
委托代理人夏顺成，北京德恒（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）重庆市巴南区城乡建设委员会。住所地。
法定代表人徐江海，主任。
委托代理人聂静，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）重庆市巴南区人民政府。住所地。
法定代表人陈刚，区长。
委托代理人王孙明，重庆市巴南区人民政府工作人员。
委托代理人赵文恺，国浩律师（重庆）事务所律师。
一审第三人重庆虹燃实业有限公司。住所地：
法定代表人李玉英，董事长。
重庆虹缘建筑安装工程有限公司（以下简称重庆虹缘公司）因诉重庆市巴南区人民政府（以下简称巴南区政府）行政复议决定一案。不服重庆市第五中级人民法院(2016)渝05行初312号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并于2017年6月16日公开开庭审理了本案。巴南区政府的委托代理人王孙明、赵文恺，重庆市巴南区城乡建设委员会（以下简称巴南区建委）的行政负责人夏秋、委托代理人聂静，重庆虹缘公司的委托代理人唐俊锋、夏顺成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2015年6月13日，重庆虹缘公司与重庆虹燃实业有限公司（以下简称重庆虹燃公司）就重庆市巴南区天心寺古街－商业街仿古建筑及外装工程签订了《重庆市巴南区天心寺古街－商业街仿古建筑及外装工程（清算续建）施工合同》，该工程地点位于重庆市巴南区天星寺镇芙蓉村。2015年11月2日，重庆虹缘公司以邮寄方式向巴南区建委递交《要求天心寺项目停止施工并作出行政处罚的申请书”，请求事项：1、请求对巴南区天心寺古街－商业街仿古建筑及外装工程的发包人重庆虹燃公司进行行政处罚并作出行政处理；2、请求责令重庆虹燃公司发包的巴南区天心寺古街－商业街仿古建筑及外装工程立即停止施工，停止侵权。2015年11月4日，巴南区建委收到重庆虹缘公司递交的申请书，并登记受理。2015年11月9日，巴南区建委向天星寺镇人民政府发出《重庆市巴南区城乡建设委员会关于核实巴南区天心寺古街商业街仿古建筑及外装工程情况的函》，对涉案工程项目的基本情况（承建单位、使用性质、建筑面积、投资情况）和该项目的手续办理情况（国土、规划等相关建设手续）进行核实。2015年11月20日，重庆市巴南区天星寺镇人民政府向巴南区建委回复了《重庆市巴南区天星寺镇人民政府关于“中泰天心佛文化旅游区”用地情况的函》。该函载明：所涉项目工程位于巴南区天星寺镇芙蓉村天星寺社，建设单位是重庆虹燃公司，其用途为农产品存储加工及展销，该工程使用土地均为巴南区天星寺镇芙蓉村集体土地。2015年12月1日，巴南区建委向“两违办”发出《重庆市巴南区城乡建设委员会关于天心寺禅茶文化生态农庄项目存在违法建设行为的函》，针对涉案工程项目无国土、规划等相关手续的情况，建议由区规划分局、区国土分局对该项目进行调查处理。2015年12月7日，巴南区建委作出《重庆市巴南区城乡建设委员会关于重庆虹缘建筑安装工程有限公司申请书的回复》，告知重庆虹缘公司：“经我委与天星寺镇政府及施工现场踏勘调查后，发现天心寺禅茶文化生产农业项目无国土、规划等相关建设手续，按照相关职能职责，我委已将该项目的违法建设行为函告区两违办、区规划分局、区国土分局进行调查处理。建议你司向区两违办、区规划分局、区国土分局核实了解情况。”并通过国内挂号信的方式向重庆虹缘公司的注册地址“重庆市渝北区龙溪街道紫金路4号”邮寄，该信件改退批条显示因“原写地址不详”被退回。
重庆虹缘公司认为巴南区建委行政不作为，于2016年5月30日向巴南区政府申请行政复议。巴南区政府于2016年6月1日受理了重庆虹缘公司的行政复议申请并于同日以重庆虹缘公司注册地为地址，向重庆虹缘公司邮寄送达了《行政复议通知书》。2016年6月1日，向巴南区建委送达了《行政复议答复通知书》。2016年7月20日，巴南区政府作出巴府行复字﹝2016﹞第16号《驳回行政复议申请决定书》，复议查明：重庆虹缘公司与重庆虹燃公司签订了重庆市巴南区天心寺古街－商业街仿古建筑及外装工程（清算续建）《施工合同》。重庆虹缘公司发现该工程无土地使用权证、土地建设批文、规划许可证、施工许可证等相关建设手续的情况后，向巴南区建委寄送了《要求天心寺项目停止施工并作出行政处罚申请书》，要求巴南区建委对重庆虹燃公司实施行政处罚并责令停止施工。巴南区建委收到该申请书，安排相关人员调查核实后，函告巴南区两违办、国土分局、规划分局，建议对项目违法行为予以查处，并将处理情况书面说明按照重庆虹缘公司提供的地址予以寄送，邮局以原写地址不详退信。巴南区政府认为，巴南区建委在接到重庆虹缘公司的申请后，依法调查核实相关情况，在查明不属其查处范围的情况下，主动向有权查处的职能部门发函告知，同时将办理的情况通过挂号信的方式按照重庆虹缘公司提供的地址（即重庆虹缘公司的法定住所地）予以寄送，依法履行了法定职责。遂根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）项的规定，决定驳回了重庆虹缘公司的行政复议申请。巴南区政府于2016年7月25向重庆虹缘公司的注册地邮寄送达了未加盖公章的《驳回行政复议申请决定书》，重庆虹缘公司于2016年7月29日收到该复议决定书。2016年7月29日，巴南区政府于再次向重庆虹缘公司的注册地邮寄送达了加盖公章的《驳回行政复议申请决定书》。巴南区政府两次向重庆虹缘公司送达的《驳回行政复议申请决定书》内容一致。重庆虹缘公司不服，向法院提起诉讼，请求法院确认巴南区政府作出巴府行复字﹝2016﹞第16号《驳回行政复议申请决定书》未加盖公章的行政行为违法，并判令巴南区政府重新作出正确的行政行为。
一审法院经审理认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款的规定，重庆虹缘公司作为举报人，认为巴南区建委不作为向巴南区政府提起行政复议后，对巴南区政府作出的《驳回行政复议申请决定书》不服，有权提起行政诉讼。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，巴南区政府具有作出行政复议决定的法定职责与职权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九条第一款的规定，本案对巴南区建委的不作为行为和巴南区政府的复议行为一并审查。重庆虹缘公司向巴南区建委投诉举报，要求查处重庆虹燃公司在建设过程中存在的违法行为，巴南区建委经调查核实，重庆虹燃公司涉嫌的违法行为不属其职权查处范围后，将有关情况函告有权查处的职能部门，并将其处理结果书面回复告知，其对举报行为的处理并无不当。巴南区政府受理重庆虹缘公司提起的行政复议申请后，依法向巴南区建委发出了《行政复议答复通知书》，向重庆虹缘公司送达了《行政复议通知书》，对重庆虹缘公司提起的行政复议事项进行审理后，在法定期限内作出《驳回行政复议申请决定书》，并依法予以了送达，程序合法。虽然巴南区政府第一次邮寄给重庆虹缘公司的行政复议决定书未加盖公章，工作上确实存在不当之处，但其事后重新向重庆虹缘公司送达了加盖公章的行政复议决定书，弥补了工作上的失误，重庆虹缘公司以此为由要求一审法院确认其作出的驳回行政复议申请决定违法，理由显然不能成立，一审法院不予支持。综上，巴南区建委在接到重庆虹缘公司的投诉举报后，依法进行了调查核实，根据调查核实的情况函告有权处理的职能部门，并将处理情况书面告知重庆虹缘公司符合相关法律规定，故重庆虹缘公司诉称巴南区建委行政不作为不能成立。巴南区政府作出的巴府行复字﹝2016﹞第16号行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。重庆虹缘公司的诉讼理由不能成立，一审法院对其诉讼请求不予支持。遂根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回重庆虹缘公司的诉讼请求；案件受理费50元，由重庆虹缘公司负担。
重庆虹缘公司上诉称：1、根据《中华人民共和国建筑法》第七条、《建设工程施工许可管理办法》第二条的规定，巴南区天心寺古街商业街仿古建筑及外装续建工程属于巴南区建委职责管辖范围；2、巴南区建委在收到重庆虹缘公司申请后，未责令重庆虹燃公司停止施工并作出行政处罚，构成行政不作为；3、巴南区政府作出的行政复议决定无法律依据且未履行监管职责。故请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
巴南区政府答辩称：1、巴南区政府是行政复议的适格主体；2、巴南区政府作出巴府行复字﹝2016﹞第16号《驳回行政复议申请决定书》程序合法；3、《驳回行政复议申请决定书》认定事实清楚，适用法律正确。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
巴南区建委答辩称：1、巴南区建委在收到重庆虹缘公司《要求天心寺项目停止施工并作出行政处罚的申请书》后，进行了现场踏勘、调查、核实，并将调查核实的结果以挂号信方式寄送了重庆虹缘公司，且根据职责职能的划分将该项目存在的涉嫌违法行为函告了有处罚权的职能部门，建议相关职能部门予以查处，其不构成不作为；2、根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、五十九条、六十一条、七十六条，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，《重庆市查处违法建筑若干规定》第四条的规定，对该违法建筑的查处不属于巴南区建委的职权范围。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
重庆虹缘公司在法定举证期限内向一审法院提供并举示了以下证据：1、施工合同，拟证明重庆虹缘公司与重庆虹燃公司签订了施工合同。2、巴府行复字﹝2016﹞第16号《驳回行政复议申请决定书》（未加盖公章）及收到该决定书的信封，拟证明巴南区政府邮寄送达重庆虹缘公司的行政复议决定书未盖公章，该复议决定书不合法。3、陈茂胜出庭作证的证人证言；4、罗玉立出庭作证的证人证言。证据3-4拟证明巴南区建委未到施工现场进行调查过。
巴南区建委在法定举证期限内向一审法院提供并举示了以下证据和法律依据：1、重庆虹缘公司《要求天心寺项目停止施工并作出行政处罚的申请书》及附件（施工合同及照片）；2、巴南区城乡建委执法队举报投诉登记表（编号2015﹝08﹞）；证据1-2拟证明巴南区建委收到重庆虹缘公司的举报申请的事实和时间。3、电话记录；4、天心寺项目现场照片；5、巴南区建委关于核实巴南区天心寺古街商业街仿古建筑及外装工程情况的函及巴南区建委送达天星寺镇人民政府的凭据（巴南区电子政务内网辅助系统2015.11.9日邮件信息）；6、重庆市巴南区天星寺镇人民政府关于“中泰天心佛文化旅游区”用地情况的函（天星寺府函﹝2015﹞104号）及附件（芙蓉村村民委员会说明）；7、巴南区建委会关于天心寺禅茶文化生态农庄项目存在违法建设行为的函及送达“两违办”、国土局、规划局的依据（巴南区电子政务内网辅助办公系统2015.12.1日邮件信息）；8、《重庆市巴南区城乡建设委员会关于重庆虹缘建筑安装工程有限公司申请书的回复》及该回复送达重庆虹缘公司的挂号信、邮寄回执及退回信件的凭据。证据3-8拟证明巴南区建委履职情况。
相关法律依据：《中华人民共和国土地管理法》；《中华人民共和国城乡规划法》；《重庆市查处违法建筑若干规定》。
巴南区政府在法定举证期限内向一审法院提供并举示了以下证据：1、行政复议申请书、组织机构代码证、机构信用代码证、营业执照、法定代表人身份证明书、授权委托书、要求天心寺项目停止施工并作出行政处罚的申请书、现场照片、施工合同、邮寄凭证。拟证明巴南区政府对重庆虹缘公司提起行政复议的资格进行审查后认为符合行政复议受理条件。2、巴府行复字﹝2016﹞第16号《行政复议通知书》及送达回证、巴府行复字﹝2016﹞第16号《行政复议答复通知书》及送达回证。拟证明巴南区政府依法受理了行政复议申请，并将相关法律文书送达重庆虹缘公司和巴南区建委。3、行政复议答复书及相关证据材料。拟证明巴南区建委在收到行政答复书后提出了答复和相关证据。4、巴府行复字﹝2016﹞第16号《驳回行政复议申请决定书》及送达回证。拟证明巴南区政府依法作出了行政复议决定并送达重庆虹缘公司和巴南区建委。
经一审庭审质证，重庆虹缘公司对巴南区建委举示的证据1、2的真实性、合法性及关联性均无异议；对证据3、4的真实性、合法性及关联性均有异议；对证据5的真实性无异议，对合法性有异议，不能达不到巴南区建委证明目的；对证据6的真实性及合法性无异议，但认为该内容是涉案用地情况，与重庆虹缘公司方要求查处无关联；对证据7真实性无异议，对合法性及关联性有异议，认为巴南区建委本身有处理职责；对证据8的真实性无异议，但是认为巴南区建委并未完成法律文书送达职责。重庆虹缘公司对巴南区政府举示的证据1、2的真实性、合法性及关联性均无异议；对证据3的真实性无异议，对关联性有异议；对证据4有异议，认为巴南区政府举示的行政复议决定书与重庆虹缘公司收到的不一致，重庆虹缘公司收到的行政复议决定书未加盖公章。巴南区政府对巴南区建委举示的证据的真实性、合法性及关联性均无异议。
巴南区建委对重庆虹缘公司举示的证据1的真实性有异议；对证据2无异议；对证据3、4有异议，认为达不到重庆虹缘公司的证明目的。巴南区政府对重庆虹缘公司举示的证据的质证意见与巴南区建委一致；巴南区建委对巴南区政府举示的证据的真实性、合法性及关联性均无异议
一审法院对上述证据认证如下：重庆虹缘公司举示的证据1、2符合证据真实性、合法性的要求，与本案有关联性，予以采信；证据3、4尽管能反映涉案项目工程的情况，但是不能否定巴南区建委到现场调查核实过，不予采信。巴南区建委举示的证据1、2真实、合法，与本案有关联，予以采信；证据3、4不能达到巴南区建委的证明目的，不予采信；证据5-8均符合证据的真实性、合法性的要求，且与本案有关联性，能够客观反映案件事实，予以采信。巴南区政府举示的证据均真实、合法，且与本案有关联，予以采信。
前述证据，已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的分析认定正确，上述证据可以作为本案的定案依据。一审法院根据上述有效证据认定的事实属实，本院予以确认。二审法院认定的事实与一审无异。
本院认为，《重庆市城乡规划条例》第七十四条规定：“未进入规划审批程序的违法建设，形成的违法建筑按照下列规定组织查处：（一）在自然保护区、风景名胜区、森林公园、绿地、公路、河道和水工程管理范围等专门管理区域内修建的，由有关法律、法规确定的该区域的主管部门组织查处。（二）不在本条第一项所列范围修建的，属规划城镇建设用地范围内的，由城乡规划主管部门组织查处；属规划城镇建设用地范围外的，由土地主管部门组织查处。设立了综合执法机构的，可以由综合执法机构统一查处。”重庆市人民政府渝府令【2014】282号《重庆市查处违法建筑若干规定》第四条第一款规定：“城乡规划主管部门负责组织查处规划城镇建设用地范围内的违法建筑；土地行政主管部门负责组织查处规划城镇建设用地范围外的违法建筑。实行综合执法的，由综合执法部门按照职责权限对违法建筑进行查处。”依照上述规定，城乡建设行政主管部门不具有对违法建筑进行查处处罚的职权职责。本案中，巴南区建委在收到重庆虹缘公司要求其查处重庆虹燃公司在建设过程中存在违法行为的投诉举报后，对项目现场进行了踏勘调查，向相关单位发函核实了解情况，在对重庆虹燃公司涉嫌的违法行为不具有查处职权的情况下，将有关情况函告有权查处的职能部门，并将其处理结果书面回复重庆虹缘公司，其对重庆虹缘公司举报行为的处理符合法律规定，并不存在不作为。巴南区政府受理重庆虹缘公司提起的行政复议申请后，分别向巴南区建委和重庆虹缘公司发出了《行政复议答复通知书》、《行政复议通知书》，经审查后在法定期限内作出了《驳回行政复议申请决定书》，并依法予以了送达，其复议程序合法。虽巴南区政府因工作失误在第一次邮寄给重庆虹缘公司的行政复议决定书中未加盖公章，但在其发现后立即予以了纠正弥补，向重庆虹缘公司重新送达了加盖公章的行政复议决定书，该工作失误不足以导致其行政复议行为违法，重庆虹缘公司据此要求确认巴南区政府作出驳回行政复议申请决定违法的理由不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。重庆虹缘公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费50元，由重庆虹缘建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴永铭
审判员 许 勇
审判员 刘佳佳
二〇一七年七月二十一日
书记员 李小燕