辽宁省大连市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）辽02行终470号
上诉人（原审原告）刘文久，男，1967年11月10日出生，汉族，住大连市中山区。
委托代理人曹明，辽宁正垒律师事务所律师。
委托代理人侯惠珍，辽宁正垒律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）李雷，男，1979年2月15日出生，汉族，住大连市中山区。
委托代理人刘颖，辽宁华夏律师事务所律师。
委托代理人马晗，辽宁宪御律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大连市公安局中山分局，住所地大连市中山区世纪街18号。
法定代表人曲波，局长。
委托代理人孙宇，该局工作人员。
委托代理人孙加庆，大连市公安局中山分局中南路派出所副所长。
上诉人刘文久、李雷因行政处罚一案，不服大连经济技术开发区人民法院(2017)辽0291行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘文久及委托代理人曹明、侯惠珍，上诉人李雷及委托代理人刘颖、马晗，被上诉人大连市公安局中山分局（以下简称中山分局）的委托代理人孙宇、孙加庆到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2016年7月3日17时许，刘文久为阻止小区居民在自家窗前停车，分别于17时04分、07分、28分在停车位处摔啤酒瓶。17时29分50秒左右，其与打扫啤酒瓶渣的邻居刘吉良争执几句准备回家时被赶来的石天治拽住胳膊不让他进楼道，双方互相拉扯进入楼道，刘吉良与荆雨开也一同进入。17时30分李雷也进入楼道，期间李雷返回楼外将手里东西交给邻居又跑进楼道，31分20秒几人走出楼道，刘文久随后进入楼道回家。33分58秒，刘文久手持棒球棒走出楼道，径直走向站在楼前的石天治，与石天治及几位邻居发生拉扯，在此期间，刘文久没有使用棒球棒。随后，李雷从地上捡起一块砖头加入拉扯，拉扯过程中，刘文久左手碰到李雷面部，李雷后退，石天治将其手中砖头夺下扔掉。李雷后退几米后突然上前，用拳头打向刘文久，刘文久见状用棒球棒击打李雷头部，石天治及邻居将刘文久向楼道方向推，想将二人分开，刘文久挥动棒球棒向外闯，石天治想夺下棒子，在此过程中棒子打到石天治右臂，之后，刘文久离开小区。17时40分，李雷报警，大连市公安局中山分局中南路派出所受理此案。三人当晚均挂急诊就医，急诊病志显示：刘文久头部CT未见异常；李雷头外伤，头部CT未见异常；石天治头外伤、右前臂外伤。被告受案后，先后传唤现场人员进行询问，并调取了现场监控录像。刘文久在7月3日询问笔录中述称在楼道内石天治拽着他胳膊，他反抗，李雷就用手朝他左脸打了5、6下，打了能有5、6分钟，之后他回到家中准备到派出所报案，但石、李都在门外，他就从家中拿了一根棒球棒出去，出去之后石、李又上来殴打他，怎么打的，打在哪记不清了，为了自卫就挥动棒球棒，挣脱开后跑到派出所报案。其头部左上侧发胀，无明显外伤。刘文久在7月6日询问笔录中述称石天治抓住其胳膊把他推到楼道里，李雷也跟着进来。石天治上来把他推到楼洞墙角，朝他前胸打了几拳，李雷用手朝他头上拍了很多下。回家后，为防止父亲目睹其受到伤害，准备离开楼去报案，就换了鞋，做了防身的准备，拿了棒球棒出门。出来之后，二位第三人又围上来，他就用棒球棒抡了几下，然后跑往派出所。在楼道里，他肯定没有先动手，但肯定也防御了，如何防御的记不清了。出来之后，二位第三人靠近他，他抡棒球棒不让靠近，打到他们了。李雷在7月3日询问笔录中述称，在楼道里，其岳父(石天治)拽着刘文久不让他回家，刘文久突然甩手朝石左脸打了一下，他看到岳父被打就上去朝刘文久左脸打了一下。他看到刘文久拿棒球棒出来后，他岳父上去夺，他就从地上捡了一块砖头，当时邻居都拦着刘文久，混乱中他和刘正好走到对面，刘左手打到他左脸，把眼镜打掉了，他扔掉砖头用右拳朝刘头部打了一下，打没打到不清楚，接着刘用棒球棒打到他左头部，之后其被岳父拉开，看到刘胡乱挥动棒球棒，打到其岳父右小臂后跑开。李雷在7月4日询问笔录中述称，在楼道里他看见刘文久打了石天治左眼角的位置一巴掌，他就冲进楼道打了刘的左脸一巴掌，刘用脚踢了他一脚，他撞到墙上，把手臂擦伤了。石天治在7月3日询问笔录中述称，其在楼道中拽着刘文久让他把话说清楚（摔酒瓶），刘回手朝他左脸打了一下，李雷看到后就朝刘脸上打了一下，接着他二人合力将刘文久拽出楼道。之后刘文久拿着棒球棒出门，他怕把事情闹大再伤到其他人，就去夺棒子，过程中刘文久抬起左手打在李雷左脸上，把眼镜打掉了，李雷用右拳朝刘头上打了一下，打没打到没看到，接着刘用球棒打到李雷左头部，他看到刘不停胡乱挥动球棒，担心打到别人，就上去拦着，拦的时候被球棒打在右小臂上三下，造成右小臂红肿。左眼模糊，是刘在楼道里打的。刘吉良在7月3日的询问笔录中述称，因刘文久在地上摔酒瓶，邻居都出来指责他，老石（石天治）就拽他不让他回家，让他把事说清楚，他一甩胳膊进楼里了，老石和他女婿(李雷)也跟着进楼了，这时他们有撕扯，确实有肢体接触，但刘吉良本人没太看清楚。荆雨开在7月6日询问笔录中述称刘文久进楼道后，老石也进去了，用手拽刘胳膊想把他拖出来让他解释，后来老石女婿也上去了，双方发生推搡和撕把，因为荆本人年纪大，也比较紧张，没怎么看清楚。当时其在楼洞口，石和李都背对着他和刘文久撕打，挡着他的视线，撕打的时间很短，几秒钟，在加上紧张，他看不清，但三个人都动手了。2016年8月3日，被告分别作出大公（中）行罚决字【2016】第1144号、1145号《行政处罚决定书》，和大公（中）不罚决字【2016】第11号《不予行政处罚决定书》，分别给予李雷罚款500元、刘文久行政拘留十日，罚款500元的行政处罚，对石天治不予行政处罚，并分别向对方送达。刘文久对大公（中）行罚决字【2016】第1145号《处罚决定书》提出复议，对1144号《处罚决定书》和11号《不予处罚决定书》分别提起诉讼。
原审法院判决认为,根据《中华人民共和国治安管理处罚法》的相关规定，被告具有对辖区内治安纠纷进行调查和治安处罚的职权。
被告受案后，对当事人进行询问、调查，调取视频资料，依据相关证据认定案件事实，处罚前依法履行告知程序，程序合法。
本案现有证据表明李雷有两次主动殴打刘文久的行为，第一次是在楼道中，其自述因看到岳父挨打而动手打了刘文久；第二次是在楼前，刘文久左手打了其脸颊，其已经后退，石天治等人已经将刘文久拦住，其再次上前用拳头打向刘文久头部，虽然刘文久无明显伤情，但李雷两次殴打他人的行为，明显具有主观故意，被告以其情节较轻为由给予五百元罚款的处罚不当，据此作出的1144号《行政处罚决定书》应当予以撤销。综上，原告请求撤销被告作出的案涉行政行为的诉讼请求予以支持。其要求从重处罚李雷的请求不是行政诉讼受案范围，本案中不予审理。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（六）项之规定，判决：一、撤销被告大连市公安局中山分局作出的大公（中）行罚决字【2016】第1144号《行政处罚决定书》的行为。二、被告大连市公安局中山分局对李雷的行为重新进行处理。三、驳回原告刘文久其他诉讼请求。
上诉人刘文久上诉称，请求撤销中山公安分局作出的大公（中）行罚决字（2016）第1144号行政处罚决定，对原审判决认定的事实重新认定，对第三人李雷依法予以从重处罚。主要理由是：一审法院认定事实不清。李雷对上诉人进行殴打，其行为已经严重地侵犯了上诉人的身体权利，是本案责任的主要承担人。一审法院认定李雷打刘文久都是由于刘文久先动手打了李雷，才致使李雷殴打刘文久的事实是错误的。刘文久的行为始终是被动挨打并被制止和防御的行为。李雷殴打刘文久的行为符合《治安管理处罚法》第十三条第一款中”故意殴打他人”的规定，依据该条规定，殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款的规定，结合李雷的主观恶性，应对其进行拘留和罚款的处罚。本次行政处罚不符合行政处罚的合理性原则，也没有体现处罚的公平性原则，属于违法的行政行为。请求依法对李雷进行拘留和罚款的处罚，支持上诉人的上诉请求。
上诉人李雷上诉称，请求撤销（2017）辽0291行初20号行政判决，依法维持大公（中）行罚决字［2016］第1144号行政处罚决定。主要理由是：一审法院认定”李雷两次殴打他人行为，明显具有主观故意”错误。本案发生的起因是上诉人刘文久摔啤酒瓶子而引起，上诉人与刘文久发生了第一次争执。之后，上诉人刘文久回家拿出棒球棒冲出来，双方发生第二次争执。从行为的发生来看，主观故意方均是刘文久，上诉人不具有主动性，均是被动的。一审法院适用法律错误。中山分局对李雷的行为认定”情节轻微”并无不当。上诉人刘文久无明显外伤，可见上诉人李雷的行为未造成严重后果，社会影响不大。情节是否轻微，属于中山分局的自由裁量权，人民法院无权对原审被告的自由裁量权进行审理。人民法院仅对行政行为的合法性进行审查，对合理性不予审查。一审法院对合理性进行审查，超出了司法审查的范围，属于适用法律错误。本案不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定的应当撤销的条件，不属于重做的范畴。原审对本案作出撤销判决是错误的。请求支持上诉人的上诉请求。
被上诉人中山分局辩称，我局依法作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，裁量适度。请求维持我局作出的处罚决定。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条、第九十一条的规定，中山分局具有对辖区内治安纠纷进行调查和治安处罚的职权。
本案中山分局提供的证据可以证明在争执的过程中，李雷有两次殴打刘文久的行为，第一次是在楼道中，李雷自述因看到岳父被打了就朝刘文久左脸打了一下。第二次是在楼前，刘文久左手打了其脸颊，把其眼镜打掉了，其再次上前用拳头打向刘文久头部。李雷两次殴打他人的行为，均具有主观故意，被上诉人以其情节较轻给予五百元罚款不当，原审予以撤销并不违反法律规定。被告受案后，对当事人进行询问、调查，调取视频资料，依据相关证据认定案件事实，处罚前依法履行告知程序，程序合法。
上诉人李雷请求撤销原审判决的上诉理由不能成立，本院不予支持。对李雷的行为如何处罚是公安机关重新处理时应考量的问题，上诉人刘文久请求对李雷加重处罚的请求，不属于本案的审查范围，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人刘文久、李雷各负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 王艳波
审判员 苍 琦
审判员 张国华
二〇一七年十二月十九日
书记员 周 丹