上饶市广丰区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣1103民初312号
原告：潘秀云，女，1948年5月11日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，家务，住。
原告：刘建英，女，1972年7月27日生，汉族，江西省上饶市广丰区人�家务，住。
原告：刘仁武，男，1973年10月13日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，打工，住。
原告：刘建林，女，1977年3月31日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，打工，住。
四原告共同委托诉讼代理人：郑刚，江西时空律师事务所律师。
被告：上饶市广丰区华海市政经营有限公司，住所地江西省上饶市广丰区永丰街道创美小区21栋01-02号。
法定代表人：姜海滨，该公司总经理。
委托诉讼代理人：纪辉洋，江西时空律师事务所律师。
被告：王永礼，男，1986年3月19日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，个体户，住。
委托诉讼代理人：蔡春英，女，1963年1月15日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，经商，住。系被告王永礼之母。
原告潘秀云、刘建英、刘仁武、刘建林与被告上饶市广丰区华海市政经营有限公司（以下简称华海公司）、王永礼提供劳务者受害责任纠纷一案。本院于2016年8月15日立案受理后，于2017年6月26日作出（2016）赣1103民初3082号民事判决，原告潘秀云、刘建英、刘仁武、刘建林不服该判决，上诉至上饶市中级人民法院。该院于2017年11月15日作出（2017）赣11民终1452号民事裁定书，裁定撤销本院（2016）赣1103民初3082号民事判决，发回本院重审。
本院于2018年1月12日立案受理后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告潘秀云、刘建英、刘建林�潘秀云、刘建英、刘仁武、刘建林的委托诉讼代理人郑刚，被告华海公司的委托诉讼代理人纪辉洋，被告王永礼的委托诉讼代理人蔡春英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告潘秀云、刘建英、刘仁武、刘建林向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告承担原告医疗费、住院伙食费、护理费、残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金等损失共计452,746.46元；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由，刘寿才系被告华海公司雇请的员工。2015年11月12日17时50分许，肇事者王永礼驾驶宝岛牌TDS-11L三轮电动车行驶至广丰区××街道沿河路和平酒店路口路段时，由于其注意路面情况不够，致使车辆碰撞到在右侧行车道上工作的刘寿才，造成刘寿才受伤。之后，刘寿才被送往医院接受抢救。根据广丰区公安局交警大队作出的《交通事故认定书》，认定肇事者对本起事故负主要责任。经司法鉴定，刘寿才受伤程度构成五级伤残，颅脑损伤所致中度智力缺陷，即患有痴呆，日常生活护理依赖程度评定为需部分护理依赖。在提起诉讼过程中，被告要求对刘寿才的伤残进行重新鉴定，由于外出鉴定过程中过度劳累，神伤气绝，于2016年12月28日死亡，给原告带来难以挽回的精神伤害。为了维护原告的合法权益，故诉至法院。
原告围绕其诉讼请求，依法提交了如下证据材料：
证据一，刘寿才的户籍证明及四原告与刘寿才关系的证明1份，证明四原告的身份信息及刘寿才系城镇户口，赔偿标准应按城镇标准计算；
证据二，交通事故认定书1份，证明刘寿才于2015年11月12日在工作时间、工作岗位上因交通事故受伤；
证据三，上饶市人民医院出院记录、疾病证明书、医疗证明书、医疗费发票、用药清单、上饶县第三人民医院出院记录、医疗证明书、医疗费发票和用药清单、上海交通大学医学院附属仁济医院出院小结、医疗费发票及用药清单、广丰区人民医院出院小结、诊断证明书、医疗费发票及用药清单、广丰区中医院医疗费票据，证明刘寿才总共花费医疗费244,204.66元，共住院127天，住院期间需3人护理；
证据四，上饶精神医学司法鉴定所司法鉴定意见书、江西铭志司法鉴定中心司法鉴定意见书各1份，江西求实司法鉴定中心司法鉴定意见书2份及鉴定费票据，证明刘寿才受伤后经治疗被评定为五级伤残并且出院后需要护理依赖；
证据五，原告邻居签字的证明1份、居委会出具的证明1份�证明刘寿才在事故发生前身体一切正常，事故发生后，一直卧病在床，不能从事正常的日常生活，并需要两人以上进行护理；
证据六，收条2份，证明被告1支付1万元，被告2在2016年1月25日支付8万元；
证据七，交通费、住宿费票据，证明刘寿才治疗期间产生交通费3000元，住宿费1366元的事实。
被告华海公司辩称，刘寿才在2015年11月12日因交通事故受到人身损害，其加害人是被告王永礼。上饶市广丰区公安局交警大队广公交认字[2015]第208号《道路交通事故认定书》对本次交通事故进行了认定，王永礼承担本起事故的主要责任，刘寿才承担本起事故的次要责任。根据侵权责任法第48条，《道路交通安全法》的规定，原告的损失应当由本起事故的责任人王永礼承担赔偿责任。虽然，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定了雇员在从事雇佣活动遭受第三人损害时，有向雇主或第三人主张赔偿的选择权，但《侵权责任法》第28条已经明确规定，损害是因第三人造成的，第三人应当承担责任。《侵权责任法》是上位法是后法，其效力优先于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。本案中，实际加害人已经明确并且到案应诉，为避免诉累，节约司法资源，弘扬错责相当的民法原则，人民法院应当依法判决由被告王永礼承担本案的赔偿责任。原告的诉前行为，已选择了向王永礼主张赔偿责任。诉前，原告及其亲属已向王永礼主张了赔偿，双方达成了赔偿协议，王永礼也向原告先行支付了15万元的赔偿款。该法律事实证明原告己选择了其赔偿义务人是王永礼，现又起诉�辩人，显然是滥用选择权。医疗费，根据庭审质证后的有效票据确定，并且应当剔除刘寿才为治疗肺部感染而支付的医疗费。住院伙食补助费，应当按住院126天，每天20元计算，合计为2520元。住院期间的护理费，按住院126天，每天90元计算，合计11,340元。出院后护理费，刘寿才治疗终结出院后于2016年12月28日死亡（共249天），共需部分依赖护理，应当按照每天90元的50%即45元计算，合计为12,450元。残疾赔偿金，按照26,500元×10×60%计算，合计为159,000元。交通费、住宿费、鉴定费根据庭审质证后的有效票据确定。精神损害抚慰金，应当按照每级3000元的标准计算，即18,000元。丧葬费，与本案没有关联，其诉求不符合法律规定。同时，刘寿才在交通道路上行走，应当遵守《道路交通安全法》的规定。其发生交通事故受损害有其自身过错存在，其承担事故的次要责任，即应当承担30%的责任。侵权人王永礼已经向原告支付了赔偿款152,487元，被告华海公司也向原告支付了10,000元，应当在华海公司应当赔偿的数额中予以扣减。
被告华海公司围绕其抗辩主张，依法提交了如下证据：
证据一，道路交通事故认定书，证明原告近亲属刘寿才对造成的伤害有过错，是造成交通事故次要责任方；
证据二，江西求实司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，证明刘寿才出院后需要的护理依赖程度是部分护理依赖。
被告王永礼辩称，本案的责任应在于被告华海公司，刘寿才已经69岁，被告华海公司不应该聘请刘寿才在危险的地方工作。
被告王永礼未提交证据。
本院组织各方当事人对证据进行了质证，对无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有异议的证据，本院认证如下：
两被告对原告提交的证据三中关于三人护理有异议。认为病人的病情危重，医院提供了护理并收取了护理费，原告提供的生活护理，不需要3人。本院认为，相关医疗机构出具了需24小时3人护理的意见，根据有关法律规定，应予确认。被告没有提交反驳证据，其异议理由不成立。本院对该部分证据予以确认；
两被告对证据四中上饶精神医学司法鉴定意见、江西铭志司法鉴定意见有异议。认为应该以重新鉴定的江西求实司法鉴定意见为准，其它鉴定都是原告单方委托的，与本案无关。经审查，原审审理过程中，被告对原告单方委托鉴定的鉴定结论提出异议�申请重新鉴定，江西求实司法鉴定中心重新作出的鉴定结论与原告单方委托的上饶精神医学司法鉴定、江西铭志司法鉴定所作出的鉴定结论一致，即受害人存在中度智能（力）损害（缺损）和伤残等级为五级，需要部分护理依赖的鉴定结论。故本院对该组证据予以确认；
两被告对证据五有异议。认为其不具备合法性，伤者的护理依赖程度应依鉴定意见更具科学性和真实性。本院认为，被告的质证意见成立，本院对该证据不予确认。
原告对被告提交的证据一的真实性没有异议，对其证明对象有异议。认为道路交通事故责任的划分是依照道路交通安全法的规定作出的，不能代表民事责任的划分。被告提供给原告近亲属刘寿才的工作场所是事故发生地点，不安全的工作环境所造成刘寿才受伤的风险责任不能由刘寿才自己承担。本院对该证据的真实性予以确认，对被告以交通事故责任划分作为本案法律关系下的民事责任划分的意见，不予采信；
原告对被告提交的证据二的证明对象有异议。认为部分护理依赖是不客观、不真实的，刘寿才出院后仍然是生活不能自理。本院认为，部分护理依赖的鉴定结论是根据受害人刘寿才的器质性中度智能损害，对其日常生活自理能力项目进行评分得出的结论，其具有客观性。刘寿才生活不能自理的原因除了本案的外力侵害外，不排除有其它客观原因造成。同时，原告提交的证据尚不足以否定该鉴定结论。本院对该证据的证明对象予以确认。
根据当事人的陈述和确认的证据，本院认定事实如下：
原告的近亲属刘寿才受雇于�告华海公司从事上饶市。路段路面停车收费工作。2015年11月12日下午5时50分左右，刘寿才在工作过程中，被被告王永礼驾驶的三轮电动车撞伤。经上饶市广丰区公安局交通警察大队道路交通事故责任认定，被告王永礼承担本起事故的主要责任，刘寿才承担次要责任。刘寿才受伤后，先后在上饶市人民医院、上饶县第三人民医院、上海交通大学医学院附属仁济医院、广丰区人民医院住院治疗，共住院127天，花去医疗费244,204.66元（其中原告潘秀云向被告华海公司借支10,000元、被告王永礼垫付152,487元）。除仁济医院住院50天外，其他医院均出具了刘寿才住院期间需（24小时）3人护理的医疗（诊断）证明书。2016年5月27日，刘寿才经上饶精神医学司法鉴定所智能障碍鉴定，被鉴定为患有其他疾病的痴呆（颅脑损伤所致中度智力缺损）。同年7月10日经江西铭志司法鉴定中心鉴�，鉴定意见为：1、刘寿才因交通事故受伤主要造成颅脑损伤遗留颅脑损伤后中度智能损害，构成交通事故五级伤残；2、被鉴定人的护理依赖程度为需部分护理依赖。原告支付鉴定费2000元。原审审理过程中，华海公司对鉴定提出异议并申请对刘寿才损伤后的精神智能状况及伤残等级、护理依赖程度进行重新鉴定。本院委托江西求实司法鉴定中心重新鉴定，精神智能状况的鉴定结论为：被鉴定人刘寿才患有脑外伤所致器质性中度智能损害。伤残等级及护理依赖程度的鉴定结论为：1、被鉴定人刘寿才颅脑损伤致中度智能损害伤残等级评定为五级；2、被鉴定人刘寿才需要部分护理依赖。
根据原告的请求及提交的证据，经审核，确认原告的各项合理损失为：
1、医疗费244,204.66元；2、住院期间护理费40,239.2元（77天×143.23元/天×3人＋50天×143.2元/天×1人）；3、出院后护理费19,976.4元（279天143.2元/天÷2）；4、残疾赔偿金172,038元（28,673元/年×10年×60%）；5、住院伙食补助费8080元（77天×40元/天＋50天×100元/天）；6、营养费3810元（127天×30元/天；）7、误工费12,000元（1500元/月×8个月）；8、交通费3000元；9、住宿费1366元；10、鉴定费2000元；11、精神损害抚慰金20,000元。上述合计为526,714.26元。
另查明，受害人刘寿才生于1946年9月10日，卒于2016年12月28日，生前属城镇户口。其妻潘秀云、子女为刘仁武、刘建英、刘建林。
本院认为，公民的身体权受法律保护。本案中，根据原告诉讼请求所依据的事实，本案案由应属于提供劳务者受害责任纠纷。
关于赔偿�体（义务人）是否为被告王永礼。根据《最高人法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。由此可见，雇员有向雇主或第三人主张赔偿的选择权，但雇主所负责任为非终局性，对雇员的最终赔偿责任应由侵权行为人承担，否定了雇员从雇主和第三人处获得双重赔偿的权利。本案中，受害人刘寿才在雇佣活动中因交通事故（雇佣关系以外的第三人）遭受到人身损害，是两种请求权的竞合，均受侵权责任法调整。原告既可作为交通事故的受害方向承担交通事故责任的主体王永礼主张权利，也可以作为受害的提供劳�者向接受劳务的责任主体华海公司主张权利，以实现自己获得赔偿的目的。现原告选择向被告华海公司主张赔偿，有事实和法律依据，本院予以支持。根据原告的诉讼请求所依据的法律关系，王永礼不是本案的适格被告。故对被告华海公司在原审中追加被告王永礼为被告并主张赔偿义务主体为被告王永礼的抗辩，本院不予采信。被告华海公司称原告已向被告王永礼主张赔偿，并达成赔偿协议，但没有提交证据予以证明。本院亦不予采信。但被告王永礼已垫付的医疗费应在原告主张的赔偿总额中剔除。
关于赔偿责任划分。根据《侵权责任法》第三十五规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该条规定了雇佣关系内部雇主与雇员即接受劳务者与提供劳务者之间的责任分担，在责任归责上，适用过错责任原则，并且不论其损害是否由劳务关系以外的第三人造成。提供劳务一方对于自身受害存在过错的，自身也应承担一定的责任；但如果提供劳务一方只存在一般过失，则不减轻接受劳务一方的赔偿责任，如果提供劳务一方因故意或重大过失致自己受害的，则可以免除或减轻接受劳务一方的赔偿责任。本案中，受害人刘寿才在提供劳务过程中因交通事故受到人身损害，经交警部门认定，刘寿才负此事故的次要责任。根据交通事故主要责任（70%）和次要责任（30%）的一般划分标准，刘寿才在交通事故中应负30%的责任。但交通事故责任认定与民事侵权责任认定在认定的主体，所依据的事实和法律等都有区别。因此，不能简单的将交通事故责任认定作为民事侵权责任认定的依据。本案为提供劳务者受害责任纠纷，被告华海公司作为劳务活动的组织者、�督者，对提供劳务者刘寿才的劳务活动负有安全保障和劳动保护的义务，应提供安全的劳动工作场所和劳动条件。刘寿才的工作场所是被告华海公司指定的，在车流量较大的城市道路上收取停车费。该特定的工作场所加大了提供劳务者的人身安全风险，这种风险责任应由接受劳务的被告华海公司承担，不应由提供劳务者承担。被告华海公司未提交证据证明其已对刘寿才提供了安全的作业条件，已尽安全保障义务。因此，被告华海公司存在重大过错。本院酌定在刘寿才承担的30%交通事故责任中由被告华海公司承担20%，即被告华海公司应承担90%的赔偿责任。刘寿才对其自身受到损害不存在主观过意或重大过错，但其在工作中疏忽大意，未尽谨慎注意路面车辆来往的义务。本院酌定其承担10%的责任。
关于对被告华海公司有异议的各项赔偿数额的确认。
1、住院护理费。根据《最高人法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解》第二十一条规定，护理人员原则上为1人，但医疗机构或鉴定机构有明确意见，可以参照确定护理人数。上饶市人民医院、上饶县第三人民医院、广丰区人民医院均有明确意见，需3人（24小时）护理，因此在该三个医院住院期（77天）应按3人护理，护理费标准参照2016年度江西省统计局的统计数据结合原告的请求予以确认。上海仁济医院未出具护理人数意见，按1人护理计算。原告请求该期间的护理费按3人计算，没有事实依据，本院不予支持；
2、出院后护理费。根据两次司法鉴定意见，刘寿才出院后的护理均为部分护理依赖，即按1人护理的50%。原告请求按2人护理计算护理费，没有事实依据，本院不予支持；
3、残疾赔偿金。原审法庭辩论终结时间为2017年5月8日，因此，计算标准应参照2016年度相关统计数据。根据江西省统计局公布的统计数据，2016年度江西省城镇居民人均可支配收入为28,673元/年。对原告的该项请求，本院予以支持；
4、住院伙食补助费、营养费、住宿费和交通费。根据《最高人法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》第二十三条、第二十四条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确认。因此在上饶市范围内住院按每天40元，在上海住院按每天100元标准计算，符合法律规定，本院予以支持。营养费根据受害人伤残五级，虽然医疗机构没有出具意见，本院酌定以住院天数为计算期间，按每天30元标准�以计算，对原告请求中超出部分不予支持。受害人多次前往外地治疗而产生住宿费和交通费是必然的。被告也同意由法院酌定处理，故对原告请求的住宿费和交通费予以支持；
5、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天，受害人有固定收入的，误工按照实际减少的收入计算。刘寿才虽达到退休年龄，但刘寿才在事故发生前一直在被告华海公司从事力所能及的停车费收取工作，并有相对固定的劳动收入。我国现有法律和司法解释均未排除老年人的误工费求偿权。相反，我国《宪法》规定，公民有劳动的权利和义务。从《老年人权益保障法》第四十一条、第四十二条的规定中，也可以看出国家鼓励老年人在自愿和量力的情况下，可以从事相适应的社会劳动�且规定老年人参加劳动的合法收入受法律保护。根据原、被告在庭审中陈述的刘寿才生前在华海公司的工资收入情况，对原告请求按月工资1500元计算至定残日前一天的误工费予以支持；
6、护理依赖鉴定的鉴定费。被告华海公司申请对护理依赖程度重新鉴定，重新鉴定结论与原告申请的鉴定结论一致，因此，原告支付的鉴定费应由被告华海公司负担；
7、精神损害抚慰金。根据原告的伤残等级，本院酌定其精神损害抚慰金为20,000元，对原告请求中超过部分不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权法》第二条、第十五条第一款第（六）项、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款、�十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款规定，判决如下：
一、被告上饶市广丰区华海市政经营有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告潘秀云、刘建英、刘仁武、刘建林因其近亲属刘寿才人身遭受损害的医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金等各项损失合计526,714.26元的90%，即474,042.8元，剔除被告上饶市广丰区华海市政经营有限公司支付的10,000元及被告王永礼支付的152,487元，被告上饶市广丰区华海市政经营有限公司实际应支付的赔偿金额为311,555.8元；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果�按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2764元，由原告潘秀云、刘建英、刘仁武、刘建林负担706元，由被告上饶市广丰区华海市政经营有限公司负担2058元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本及缴纳上诉费，上诉于江西省上饶市中级人民法院。
审 判 长 罗 杰
人民陪审员 洪晓芳
人民陪审员 赵丽明
二〇一八年七月九日
书记�杨园园