浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙舟商终字第199号
上诉人（原审原告）王传永。
委托代理人（特别授权代理）钱鼎峰。
被上诉人（原审被告）吴松明。
上诉人王传永为与被上诉人吴松明合伙协议纠纷一案，不服舟山市普陀区人民法院（2013）舟普商初字第654号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年11月4日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。2013年12月10日，上诉人王传永及委托代理人钱鼎峰，被上诉人吴松明到庭就案件事实、法律适用阐述自己的意见、接受法庭的询问。本案现已审理终结。
原审审理查明，2011年4月，王传永、吴松明就合伙开办水泥砖厂达成口头协议，双方按70%、30%的比例分享盈利和分摊风险。2012年5月8日，双方签订协议一份，约定：1、吴松明退出合伙，将30%合伙股份转让给王传永；2、水泥砖厂的债权债务由王传永承担，与吴松明无涉；3、王传永通过吴松明向他人所借的10万元以及王传永向吴松明所借的2.5万元需在同年8月底前归还给吴松明；4、借款未还清前，吴松明仍可支配厂里的产品销售和欠款回收等事项，等借款还清后，吴松明退出和30%股份转让给王传永生效。同年11月8日，吴松明从银誉公司壹品尊园项目部单独领取水泥砖款24000元。因双方就合伙关系是否解除，及合伙期间的盈利分配、亏损承担未能协商一致，王传永故诉至法院。
原审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案双方虽未达成书面的合伙协议，但双方就合伙事实、合伙比例持一致意见，应认定双方存在事实上的合伙关系。现本案的争议焦点为：1、双方合伙关系是否一直存续、要否解除；2、关于合伙期间的盈利分配、亏损承担应如何把握认定。双方于2012年5月8日签订协议，协议中明确载明双方同意吴松明退出合伙体的意愿，该意思表示真实，应予确认。王传永向吴松明归还借款义务的履行与合伙关系的解除系属不同的法律关系，故条款（四）并不影响协议的整体效力。双方之间的合伙关系应自2012年5月8日起终结。因双方均未保存协议签订前的原始财务资料，应视为双方在签订终止合伙协议时对之前合伙体的债权债务清算、分配完毕，故对2012年5月8日之前发生的合伙体的收入分配及亏损承担不予涉及。之后，吴松明于2012年11月8日自行领取收入24000元，对此，吴松明称领取该24000元系抵扣合伙体向其所借的3万元欠款，但因双方对该3万元的性质及借贷主体的认定存有争议，吴松明可另行起诉解决，本案不予涉及，该24000元应予返还，现王传永要求按70%比例返还，不损及吴松明利益，可予准许。王传永另主张吴松明单独动用合伙体收入17000元，因未提供证据证明，依法不予支持。关于王传永要求吴松明承担合伙体的各项支出，经查，王传永所述拖拉机款及场地租赁费的支付早于2012年5月8日，而石粉款、水泥款迄今尚未支付，根据前述理由，王传永要求吴松明承担上述支出无据。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定，判决吴松明在判决生效之日起十日内向王传永返还经营收益16800元。驳回王传永的其他诉讼请求。案件受理费2613元，减半收取1306.50元，财产保全费1120元，由王传永负担2153.50元，由吴松明负担273元。
宣判后，王传永不服上述判决，向本院上诉称：原审认定事实不清、证据不足。一、原审关于双方合伙关系自2012年5月8日起终结，且双方清算、分配完毕合伙体债权债务关系的事实认定错误。首先，双方当日签订退伙协议时，条款（四）约定待上诉人还清借款后，被上诉人退出合伙并转让30%股权。该协议为附生效条件的合同，当日仅为退伙协议成立之日，效力并未发生，被上诉人仍为合伙人。其次，退伙协议第四条写明借款还清前被上诉人仍可支配厂里销售款和欠款回收等事项，所以双方在订立协议时尚未对合伙体的收入分配及亏损承担进行确认。再次，原审认可了上诉人要求被上诉人将其于2012年11月8日自行向银誉公司领取的24000元，按70%比例返还的诉讼请求。可见，原审认定事实与裁判自相矛盾，也即肯定了被上诉人在2012年5月8日后仍处于未退伙状态。二、原审判决依据的证据不足。原审仅凭被上诉人口头答辩认定其将前两次领款用于合伙体经营违背了举证责任分配原则。故提起上诉，请求撤销原判，判令被上诉人按70%比例退还合伙收入84700元、承担合伙体各项支出30965.4元，合计115665.4元，本案上诉费由被上诉人承担。
被上诉人吴松明辩称：原审认定事实清楚，证据充分，判决正确。双方退伙协议已被普陀法院（2012）舟普商初字第1171号民事调解书依法确认。被答辩人至今未提供能够推翻原调解书和原审判决的证据。故请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人王传永向本院提交了以下证据：
1、3份收据和1份领款凭证。拟证明被上诉人吴松明在合伙期间管账。
2、2013年12月11日上诉人与被上诉人电话录音及录音文字内容摘要。拟证明合伙体至今没有清算过，被上诉人收回了104000元，应先归还合伙体债务，不能私自挪用，被上诉人出资才12万元，并未全额出资。
被上诉人吴松明质证后对证据1的真实性无异议，但认为凭证每个月结算后都交给上诉人王传永。对证据2，认为双方已经结算过，结算好后砖厂给上诉人，合伙体的债权债务由上诉人承担，所以签订了退伙协议；104000元去向同上次询问时候的意见一致，双方都知道该款项已领取，也用于合伙体了；认为合伙共出资40万元，其占30%，出资12万元，当时说如出资不够就向外借款。
被上诉人吴松明未提供新的证据。
本院审查后对上诉人证据的真实性予以确认，对其证明力本院将结合全案证据与事实进行综合评判。
二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，关于双方当事人合伙协议是否解除以及何时解除问题。双方于2012年5月8日签订退伙协议，同意吴松明退出合伙体，双方意思表示真实，应予确认。双方协议第二条约定，水泥砖厂的一切债权债务都由王传永承担，与吴松明无涉，故应认定退伙当日双方已对合伙体债权债务进行清理结算，原审认定合伙体2012年5月8日之前债权债务双方已清算分配完毕并无不当。上诉人王传永认为，退伙协议第四条约定有合伙关系解除的生效条件，即只有在王传永将合计12.5万元全部归还给吴松明后，吴松明才将其在合伙体中30%的股份转让给王传永并退出合伙体，同时认为双方之间合伙关系依然存续。双方协议第四条约定，“借款未还清前，吴松明仍可支配厂里的产品销售和欠款回收等事项，等借款还清后，吴松明自愿退出和30%股份转让给王传永生效。”根据该条款的内容来看，条款设置的目的是为了保障吴松明退出合伙体的经营和管理后，其出借给王传永的款项能够得到清偿，在借款还清前吴松明仍可支配产品销售并回收欠款，所以该条款并非退伙协议整体效力的约定，不影响双方合伙关系的终结。综合双方协议约定的内容、双方已对合伙体债权债务清理结算的事实及全案其他事实与证据，根据民事审判高度盖然性原则，2012年5月8日后，吴松明已退出合伙体，其未再参与合伙体的经营与管理更为可信，原审认定双方合伙关系自2012年5月8日起终结并无不当。双方均确认，2012年5月8日之后，吴松明与原合伙体有关的事项仅有2012年11月8日领取的24000元，吴松明主张该24000元在合伙体退伙时分配给自己以抵销王传永欠其的3万元借款，并提供了3万元借款存在的证据，鉴于该3万元吴松明已另行主张权利，根据退伙协议的约定，该24000元应由王传永享有，与吴松明无涉。考虑到24000元在王传永诉请范围之内，为减少当事人诉累，本院对原审实体处理予以变更，吴松明应将上述24000元全部归还给王传永。上诉人王传永关于双方退伙协议签订时，被上诉人吴松明隐瞒2011年12月2日、2012年1月18日分别收回合伙体货款3万元、5万元的主张依据不足，本院不予采信。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，为减少诉累，本院对实体处理予以变更。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更舟山市普陀区人民法院（2013）舟普商初字第654号民事判决第一项为：限被上诉人吴松明在本判决生效之日起十日内向王传永返还经营收益24000元。
二、维持舟山市普陀区人民法院（2013）舟普商初字第654号民事判决第二项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2613元，减半收取1306.5元，保全费1120元，由王传永负担2026.5元，由吴松明负担400元；二审案件受理费2613元，由王传永负担2213，由吴松明负担400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊俊杰
审 判 员 徐显锋
代理审判员 刘燕波
二〇一三年十二月二十日
代书 记员 钱 静