云南省马龙县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）马民初字第64号
原告沈宗文，男，云南省宣威市人。
委托代理人张冬梅，云南万民律师事务所律师，特别授权代理。
被告王所云，男，云南省马龙县人。
委托代理人凤美艳，云南亮剑律师事务所律师，特别授权代理。
第三人沐云建，男，云南省宣威市人。
原告沈宗文诉被告王所云提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年2月12日立案受理后，依法追加沐云建为第三人参加诉讼，并适用简易程序于2014年3月28日公开开庭进行了审理。2014年5月7日本院裁定将该案转为普通程序进行审理，并组成合议庭于2014年5月23日第二次公开开庭进行了审理。原告沈宗文及其委托代理人张冬梅、被告王所云及其委托代理人凤美艳、第三人沐云建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告沈宗文诉称，2013年10月28日，经马龙县锦江钢构厂介绍，被告雇佣沐云建、姚立华及原告沈宗文三人为其庭院内安装钢架平台，约定每人每天工钱200元，提供食宿，并于2013年10月30日动工。就在动工当天上午11点左右，原告站在人字梯上与工友测量水平时，从梯子上滑落摔伤，受伤后被工友及被告送至马龙县人民医院门口，后被告借故离开。原告的伤经拍片诊断为左侧跟骨粉碎性骨折。医生告知原告需要住院治疗，但原告无力支付医疗费，只好在工友的搀扶下到曲靖一私人诊所进行包扎。因伤势严重，原告又到陆良戴家尧医院检查，医生同样告知需要住院。由于原告经济困难，直到2013年11月6日，原告才带着亲人凑集的1万多元钱到陆良戴家尧医院住院治疗19天，后因无力承担医疗费被迫出院。2014年1月16日，原告的伤经曲靖珠源司法鉴定中心鉴定为九级伤残，后期手术及治疗费评估为9200元，误工日评为240天。为此，原告多次找到被告，要求协商解决此事，但被告均避而不见，不予理睬。
综上事实，原告与被告虽未签订书面的雇佣合同，但已形成事实雇佣关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。据此，请求人民法院依法判令：1、被告赔偿原告医疗费12619.34元、护理费2459.34元、住院伙食补助费1950元、误工费32366.4元、残疾赔偿金84300元、后期治疗费9200元、鉴定及打印费1900元、交通费2500元，合计147295.08元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告王所云辩称，原告的诉称不符合本案基本事实。原、被告双方形成的是承揽合同关系，不存在雇佣关系，原告的诉请不应该得到支持。2013年10月30日经原、被告及锦江钢构厂协商，本案的第三人以及原告与被告签订了《安装施工合同》，合同约定原告利用锦江钢构厂的技术以及设备为被告施工。按照《合同法》第二百五十一条的规定，双方之间形成了承揽合同关系，并按照双方签订的合同实际履行义务。合同中双方约定施工出现安全事故由原告自行承担，故被告对原告的安全不承担责任。本案中被告不存在过错，请求法院驳回原告的诉请。
第三人沐云建口头辩称，2013年10月28日经锦江钢构厂的何厂长介绍，我和沈宗文等三人到被告家谈搭钢结构平台的事。双方口头约定每人每天工钱200元，吃住被告负责，施工材料由被告负责提供，施工工具由锦江钢构厂提供给被告，再由被告提供给我们使用。第二天之后我们就到被告家施工。大约早上8点左右，我、沈宗文及姚立华就到被告家测量水平。测量的高度大约6至7米左右。因为测量高度比较高，我们就叫被告找了一把人字梯给我们使用。当时我们三个人在测量。由于测量需要三个人共同完成，我和姚立华各固定一端，由本案原告负责测量。当时原告上梯子测量时由于梯子高度不够，我就跟原告说不要测量了，我们再想其他的办法，原告在下梯子的过程中由于梯子不稳，原告从三米左右的梯子上摔了下来。原告受伤的当天及之前，我们都没有签订过任何协议，直到原告摔伤后两天，我才与被告签订了施工合同。针对原告的起诉，我没有什么意见。
原告沈宗文针对其诉讼主张向本院提交如下证据材料：
1、身份证及户口证明复印件各一份，证明原告的身份情况以及原告属非农业家庭户口；
2、马龙县人民医院DR检查诊断报告一份、陆良戴家尧医院诊断证明书及出院证各一份，证明原告受伤后到马龙县人民医院及陆良戴家尧医院诊断、治疗的情况；
3、门诊收费收据7份，证明原告受伤后到马龙县人民医院及陆良戴家尧医院诊断、治疗所产生的费用；
4、曲靖珠源司法鉴定中心司法鉴定意见书一份，证明原告的伤经曲靖珠源司法鉴定中心鉴定为九级伤残，后期手术及治疗费评估为人民币9200元，此次损伤误工日自损伤之日起为240日；
5、鉴定费发票一份，证明原告做鉴定支出鉴定费1900元；
6、情况说明一份，证明锦江钢构厂的何厂长介绍原告等三人到被告家做工的事实；
7、陆良戴家尧医院医学影像诊断报告书及检查费收据各一份，证明原告术后复查的情况及其费用。
经质证，被告王所云对原告提交的证据1无异议；对原告提交的证据2真实性无意见，但对原告到陆良戴家尧医院医治的合法性及关联性不予认可；对原告提交的证据3中的马龙县人民医院收费收据予以认可，对陆良戴家尧医院的收费收据及住院清单不予认可，不能证实原告受伤与本案存在关系；对原告提交的证据4中的司法鉴定意见书的真实性予以认可，但对其合法性、关联性不予认可，因为鉴定依据的是陆良戴家尧医院的诊治情况，没有提交马龙县人民医院的医治情况，鉴定结论与事实不符，误工评定标准是上海的标准，云南省的情况不能依据上海的标准作出结论；对证据5的真实性没有意见，但对其合法性、关联性均不予认可；对证据6的三性均不予认可；对证据7不予认可。
经质证，第三人沐云建对上述证据无意见。
被告王所云针对其答辩主张，向本院提交如下证据材料：
1、《钢结构平台制作安装合同》一份，证明原、被告之间形成合同关系，原告为被告安装钢结构平台，不存在劳务以及雇佣关系，属于承揽合同关系；
2、收条一份，证明2013年11月9日安装完工后，被告支付工钱4200元给第三人沐云建，同时证明被告与原告不存在雇佣关系；
3、入库材料清单一份，证明锦江钢构厂指派原告等三人进行安装的事实；
4、钢结构平台安装图纸一份，证明施工图纸是由锦江钢构厂制作，原告等三人是按照图纸的制作来安装的；
5、收条一份，证明工程施工期间，被告多支付给锦江钢构厂1000元用于治疗原告的伤情，同时证明原告与被告不存在雇佣关系；
6、搭建好的钢结构平台现场图片两张，证明搭建钢结构属专业工程，需具有专门技能的人才能完成，同时辅助证明原、被告之间属承揽合同关系，不属雇佣关系。
经质证，原告沈宗文对被告提交的证据1的真实性、合法性予以认可，但对其关联性和证明目的有意见，该合同是被告与第三人沐云建在原告受伤之后才签订的，该合同同时反证证实被告提供施工设备，原告提供劳务；对证据2的真实性没有异议，对其证明目的不予认可，该收条只能证明第三人沐云建与被告履行合同之后收取的费用，与原告无关；对证据3有意见，与本案无关，不予认可；对证据4、5的真实性、合法性、关联性均不予认可；对证据6有意见，认为是原告受伤之后搭建的，与原告无关。
第三人沐云建的质证意见与原告沈宗文的质证意见一致。
第三人沐云建未向法庭举证。
本案在审理中，为查明案件事实，本院依职权对马龙县锦江钢构厂的厂长何荣华及事故发生时与原告及第三人共同测量水平的姚立华进行了调查。何荣华在调查笔录中陈述：他是马龙县锦江钢构厂的厂长，王所云为搭建钢屋架的事找过他，因为厂里的工人忙，他也没有时间，所以没有去帮王所云搭。王所云问他是否知道会搭的人，他就介绍沐云建去搭。后来有一天他就带着沐云建和沈宗文一起去到王所云家。到了王所云家，他就跟王所云他们说工程上的事你们自己协商。他们具体怎么协商的他不清楚，安全方面的事双方都没有提过，因为当时他们在王所云家的时间也比较短，只是吃住由王所云负责，工钱听他们说是200元一天。后来沈宗文受伤后，他才听说他们签订过合同，合同是受伤之后还是受伤之前签的他不清楚，因为他不在场。姚立华在调查笔录中陈述：沐云建是他学电焊的师傅，他们认识好几年了，王所云之前他不认识，也就是在这次搭钢结构的时候才认识的，搭钢结构的活计是马龙钢构厂一个姓何的人介绍的，后来沐云建就约他和沈宗文一起去做。他们三人与锦江钢构厂没有劳动关系，他的工钱沐云建说是150元一天。当时双方有没有签订过合同他不清楚，也没有说过安全方面的事，只是王所云提供过一份施工图纸。测量水平的当天，他、沐云建及沈宗文三个人一起测量。当时测量的高度有5米左右，王所云提供了一把人字梯供他们测量。沈宗文在下楼梯的过程中摔下来把脚摔伤了。当天吃过中午饭后，王所云将他和沐云建、沈宗文送到马龙县医院后就离开了，当时是他和沐云建带着沈宗文去照的片，之后沈宗文和王所云就此事是否协商过他不清楚。
经质证，原告沈宗文对证人何荣华及姚立华的调查笔录均无意见；第三人沐云建对上述两份调查笔录也无意见；被告王所云对姚立华的调查笔录无意见，但对何荣华的调查笔录有意见，认为双方谈的时候特意提到过安全事故，何荣华还说你们的工程太小了，但要对安全事故签个合同，只是当时还没有拟合同，所以没有签协议。
根据庭审及双方当事人的举证，本院认为，原告沈宗文提交的证据1，被告无异议，本院予以采信；原告提交的证据2，该组证据中的马龙县人民医院DR检查报告单中的诊断结论与该组证据中的陆良戴家尧医院的病情诊断证明及出院证在诊断结果上相互吻合，能够证实原告沈宗文左侧跟骨粉碎性骨折先后到马龙县人民医院及陆良戴家尧医院诊断、治疗的事实，对该组证据本院予以采信；原告提交的证据3，其形式、来源合法，结合证据2，能够认定原告到上述医院诊断、治疗产生的相应支出，本院予以采信；原告提交的证据4，虽然被告对原告提交的鉴定材料有意见，认为鉴定时没有提供事故发生后原告第一次到马龙县人民医院检查时的DR检查报告单，鉴定意见书中第一项伤残鉴定结论不科学，因作出伤残鉴定的主要依据是陆良戴家尧医院的病情诊断证明，鉴定时，原告虽然没有提交马龙县人民医院的DR检查报告单，但该检查报告单上载明的检查结果与原告在陆良戴家尧医院诊断的结果完全一致，且这两份诊断在时间上具有连续性，故鉴定机构依据陆良戴家尧医院的诊断证明作出的伤残鉴定客观、真实，鉴定结论合法、有效，本院对该项鉴定结论予以采信；该鉴定意见书中第二项关于后期手术费及治疗费的评估，其鉴定程序合法，引用的鉴定标准准确规范，鉴定结论科学、合理，本院对该项鉴定结论予以采信。该鉴定意见书中第三项误工日的评定，因该鉴定意见书中误工日的评定标准引用的是《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准（试行）》，该规定属上海市司法鉴定委员会制定的鉴定标准，故对曲靖珠源司法鉴定中心依据该鉴定标准作出的鉴定结论本院不予采信。综合本案中原告治疗出院后医生出具的3月内避免患肢负重活动的医嘱以及原告还需行术后取出内固定物手术的实际，本院对其误工日认定至医嘱出具后的3个月，即误工日从受伤之日起至医嘱出具后的3个月，共计116天；对原告提交的证据5，该证据能够证实原告因鉴定支出的相关费用，因本院对该鉴定意见书中第三项关于误工日的鉴定结论不予采信，故对该鉴定费发票中金额为人民币600元的误工损失日评定费不予支持，对其余两项鉴定费予以支持；对原告提交的证据6，结合原、被告以及第三人的当庭陈述，能够认定原告及第三人经锦江钢构厂何荣华介绍，原告及第三人与被告建立劳务关系的事实，对该份证明，本院予以采信；对原告提交的证据7中的医学影像诊断报告书，该报告书属原告复查时形成的诊断报告，本院对其真实性予以采信，对该组证据中的检查费收据，因该收据是原告对其后期医疗费进行了评估之后形成的，本院在此不再重复认定。对被告王所云提交的证据1，该《钢结构平台制作安装合同》是原告沈宗文受伤后，被告王所云与第三人沐云建于2013年11月2日签订的，对被告王所云主张该合同约定的权利及义务原告沈宗文已经知晓并默认，因原告沈宗文对此不予认可，且被告王所云对此也未能提供其他证据予以辅助证实，故对被告主张该《钢结构平台制作安装合同》对原告沈宗文具有法律约束力，原、被告双方构成承揽合同关系的证明目的本院不予支持；对被告提交的证据2，该收条能够证实原告受伤后，第三人沐云建与被告王所云签订施工合同并履行了合同义务后，被告王所云向第三人沐云建支付工钱的事实，该收条与本案双方争议的焦点缺乏关联性，本院不予认定；对被告提交的证据3，结合被告从锦江钢构厂购买过部分施工材料的陈述，本院对其从锦江钢构厂购买过部分施工材料的事实予以采信，对被告以该材料入库清单主张原告等三人系锦江钢构厂指派到他家进行搭建安装的证明目的不予支持；对被告提交的证据4，结合第三人沐云建与被告王所云所签订的《钢结构平台制作安装合同》能够证实该图纸是由锦江钢构厂提供的，本院对其真实性予以采信，但与本案争议焦点无关；对被告提交的证据5，因原告不予认可，也未接受过1000元的补偿，故对该份证据的证明目的本院不予支持；对被告提交的证据6，该图片是原告受伤后，被告与第三人签订施工合同后完成的，本院对其真实性予以采信，对其证明目的不予支持。
对证人姚立华的调查笔录，原、被告及第三人均无意见，本院予以采信。证人何荣华在调查笔录中的陈述，虽然被告主张双方口头协商时提到过事故责任，但未就事故责任的承担达成过口头协议，结合原、被告双方及第三人的诉辩主张及陈述，以及双方当事人所举证据材料，本院对其真实性予以采信。
根据庭审及双方当事人的举、质证，本院确认以下法律事实：
2013年10月28日经马龙县锦江钢构厂的厂长何荣华介绍，原告沈宗文和第三人沐云建到被告王所云家就安装钢结构平台与王所云达成口头协议，由沈宗文、沐云建及姚立华等三人为被告王所云的庭院内安装钢架平台，双方口头约定工钱每人每天人民币200元，食宿由被告王所云提供，并于2013年10月30日动工。2013年10月30日上午，沈宗文、沐云建及姚立华等三人一起到王所云家测量水平。第三人沐云建指挥并参与测量。当时测量水平的高度约5米左右，被告王所云为他们提供了一把3米高的人字梯。测量过程中，沐云建与姚立华各固定一端（水平测量平衡点），由沈宗文负责测量。第三人沐云建发现原告沈宗文的测量高度不够后，要求原告沈宗文从测量的人字梯上下来另想其它办法。11时许，原告沈宗文在下梯子的过程中由于梯子不稳，不慎从梯子上摔倒受伤。后被告王所云用车将沈宗文送至马龙县人民医院后离去，原告沈宗文在沐云建及姚立华的帮助下在马龙县人民医院进行了透片检查。马龙县人民医院DR检查诊断报告显示：沈宗文左侧跟骨粉碎性骨折。用去放射检查费171.4元。后原告沈宗文被送回曲靖。2013年11月6日，原告沈宗文到陆良戴家尧医院住院治疗。原告沈宗文的伤经陆良戴家尧医院诊断为：左侧跟骨粉碎性骨折。住院治疗19天，共花费门诊及住院医疗费12095.94元。出院后，原告沈宗文先后于2013年12月10日及2014年1月10日按医嘱进行了复查，用去复查费112元。2014年1月16日，原告沈宗文的伤经曲靖市珠源司法鉴定中心鉴定为九级伤残，后期手术及治疗费评定为9200元，用去鉴定评估费人民币1300元。2013年11月2日，被告王所云与第三人沐云建签订了一份《钢结构平台制作安装施工合同》，合同约定由王所云提供工程建设所需材料，提供施工场地、施工设备及图纸，以每天200元的人工费，按实际施工天数计算，工程完工验收合格后一次性付款的方式将该工程继续承包给第三人沐云建，双方还约定工程施工过程中如出现安全事故全部由沐云建负责。2013年11月9日，工程完工后，被告王所云向第三人沐云建支付了4200元的钢屋架制作安装工时费。
另查明，原告沈宗文系曲靖市建筑一公司居民户。
本院认为，2013年10月28日原告沈宗文与第三人沐云建在被告王所云家约定由王所云提供食宿，以每人每天人民币200元的工时费为被告王所云安装钢结构平台的口头协议达成后，原告沈宗文等三人于2013年10月30日上午到被告王所云家测量水平，原、被告双方形成事实上的个人劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，作为从事测量工作的沈宗文在意识到自己所处的高度无法完成水平测量时，在明知人字梯具有不稳定性且无其他人员辅助固定的情形下，在下梯子的过程中不注重自身安全，导致自己从梯子上跌落受伤，对由此产生的损伤，原告沈宗文自身存在重大过失，应当承担60%的责任。第三人沐云建作为测量指挥人员，应该在确保各项设施安全的情况下方可指挥作业，但第三人沐云建在原告沈宗文使用人字梯时未确保梯子安全固定的情形下就指挥作业，对事故的发生具有一定的过错，应当承担20%的赔偿责任。本案在审理中，经本院释明后，原告沈宗文明确放弃要求第三人沐云建承担赔偿责任，本院对其放弃的部分不作处理。被告王所云作为接受劳务一方，是劳务活动的受益人，其在为原告沈宗文等三人提供人字梯时，未告知相应的使用注意事项，对损害的发生也有一定过错，应承担20%的赔偿责任。对被告王所云主张他与第三人沐云建在原告沈宗文受伤后签订的《钢结构平台制作安装施工合同》是原、被告双方及第三人一致达成的口头协议的书面确认，该合同对原告沈宗文具有法律约束力的辩解意见，因原告沈宗文及第三人沐云建均否认双方在事故发生前就事故责任的承担达成过口头协议，被告王所云对此也未能提供相应证据予以证实，故对被告王所云主张《钢结构平台制作安装施工合同》是双方达成的口头协议的书面确认，原、被告双方构成的是承揽合同关系，自己不应当承担赔偿责任的辩解意见本院不予采信。对原告沈宗文主张原、被告双方形成的是雇佣关系，被告王所云是雇主，他是雇员的主张，与本院在庭审中查明的事实不相一致。本案事故发生时，被告王所云并未在测量现场进行监督、指导，该测量工作是原告沈宗文等三人独立进行的，故对原告沈宗文的这一主张，本院不予支持。对原告沈宗文依据《2013年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》的规定，计算其误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金的诉讼主张，本院予以支持。本案中，原告沈宗文能够认定的各项损失为：医疗费12095.94元＋171.4元＋112元=12379.34元，误工费134.86元／天×116天=15643.76元，残疾赔偿金21075元／年×20年×0.2=84300元，后期手术及治疗费9200元，鉴定费1300元。对原告沈宗文关于住院伙食补助费为1950元的诉讼主张，因其主张的标准并未超过法律的规定，本院对其主张予以认定。对原告沈宗文关于护理费的诉讼请求，虽然原告没有提交护理证明，但结合原告的伤情及治疗情况，本院结合其实际住院天数予以认定，其护理费认定为63.06元／天×19天=1198.14元。其交通费本院结合原告住院治疗及鉴定的实际，酌情认定人民币1000元。综上，原告沈宗文能够认定的各项损失为125971.24元。被告王所云应当承担的赔偿责任为：25194.25元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第六条第一款、第十二条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第五条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、由被告王所云于本判决生效之日起10日内赔偿原告沈宗文医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后期治疗费、鉴定费、交通费共计人民币25194.25元。
二、驳回原告沈宗文的其他诉讼请求。
案件受理费人民币100元，予以免交。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。
本判决生效后，若负有义务的当事人拒不履行本判决书确定的义务，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满之日起两年内向本院申请强制执行。
审判长 卢赛斌
审判员 朱永平
审判员 周于芳
二〇一四年八月八日
书记员 桂宝钱
杨丽娟