广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终1008号上诉人（原审被告）：李艳云，女，1957年5月15日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区，委托诉讼代理人：黄健玲，广东广能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘一宁，男，1974年5月10日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区，上诉人李艳云因与被上诉人刘一宁民间借贷纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初2647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李艳云上诉请求：1、撤销一审判决，改判李艳云无须偿还款项36万元及利息；2、刘一宁承担本案诉讼费用。事实和理由：1、一审法院程序不符合法律规定。李艳云自2016年6月开始长期在外，很少回家，一审法院在其不知道被诉的情况下适用留置送达及缺席判决，剥夺李艳云的答辩权利，是不合法的。2、一审法院认定事实错误。李艳云还清刘一宁转账的36万元，不存在拖欠刘一宁款项的情况。李艳云收到刘一宁的借款后，于2014年11月17日通过银行转账向刘一宁返还借款148500元；于2015年4月3日，通过手机转账向刘一宁返还借款160035元；于2015年9月28日通过到刘一宁的国信经贸有限公司以刷信用卡的形式向刘一宁返还了26570元、37640元，故李艳云已向刘一宁还清所有借款，相反刘一宁还拖欠李艳云款项12745元。刘一宁辩称，1、一审法院办案的程序完全符合法律规定，李艳云有意为了逃避法律责任，故意不出庭，事后以程序违法提起上诉，显然是对诉讼资源的浪费。2、李艳云认为涉案的36万元是借款，对此刘一宁予以确认，但是其所称36万元已经归还，没有事实依据。刘一宁向一审法院起诉请求：1、李艳云返还借款36万元及利息（利息从起诉之日起计至全部清偿之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）。2、李艳云承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：刘一宁与李艳云、案外人伍隽翀、尹浩岩、李锦辉、徐燕婷于2014年6月25日签订《设立江门知遇餐饮管理有限公司股东协议书》，协议约定六人投资共人民币180万元设立江门知遇餐饮管理有限公司，其中李艳云出资90万元，占江门知遇餐饮管理有限公司50%股份；刘一宁出资36万元，占20%股份；李锦辉出资27万元，占15%股份；尹浩岩出资18万元，占10%股份；伍隽翀出资5.4万元，占3%股份；徐燕婷出资3.6万元，占2%股份。协议第六条约定本协议各方应在协议签订后，分三期（2014年6月30日、2014年7月15日、2014年8月30日）将认缴的出资额存入管理公司账户。江门知遇餐饮管理有限公司于2014年7月10日成立，法定代表人是李艳云。刘一宁于2014年7月14日、7月21日、10月13日分别转账支付18万元、6万元、12万元给李艳云，3笔合共36万元。自2014年转账之后至今，李艳云没有偿还过本次借款。一审法院认为，本案是民间借贷纠纷。刘一宁认为李艳云收到借款后没有如约还款，因此起诉，本案的主体适格。关于转账的36万元款项性质问题。首先，刘一宁转账36万元给李艳云，主张该款项是借款，李艳云没有答辩也没有到庭应诉。其次，根据李艳云、刘一宁双方签订的《设立江门知遇餐饮管理有限公司股东协议书》第六条：“投资方应当将投资款存入管理公司账户”的约定，若是投资款应该存入管理公司账户，刘一宁将款项转入李艳云的个人账户而不是存入管理公司账户。最后，江门知遇餐饮管理公司工商登记资料显示刘一宁认缴出资40万元，但实缴出资0元，则36万元并不是公司出资款。综上，应当认定涉案的36万元性质为借款，而非投资款。综上所述，李艳云收到刘一宁的借款，至今没有偿还，应承担偿还借款的责任。刘一宁主张从起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至全部清偿之日止，没有违反法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：李艳云应于本判决发生法律效力之日起十日内向刘一宁偿还借款36万元及利息（利息以36万元为本金从2016年5月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本息全部清偿之日止）。如果李艳云未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6700元，减半收取3350元，由李艳云负担。二审中，李艳云提交了四份银行流水，证明李艳云在2014年11月17日向刘一宁返还148500元，2015年4月3日向刘一宁返还160035元，2015年9月28日向刘一宁返还了两笔金额为26570元、37640元，李艳云已向刘一宁返还36万元的借款。刘一宁质证称，1、对于第一张148500元盖有中国银行江门分行公章的关联性有异议，对真实性、合法性没有异议。该款项是2014年11月12日，应李艳云的要求，刘一宁在李艳云经营的蓬江区地中海西餐厅刷卡15万元，李艳云在扣除手续费1500元后，于2014年11月17日将148500元返还给刘一宁（刘一宁提交的第二组证据可以证明）。2、对于第二张160035元，对于其真实性没有异议，但对关联性有异议。李艳云与刘一宁有多次的款项来往，李艳云多次向刘一宁借款，李艳云也曾请求刘一宁将其款项支付给其他人，刘一宁提交的第三组证据可以显示，刘一宁接受该款项后应李艳云要求将其中的111535元支付给尾号为5705的账户，该160035元绝对不是李艳云所称36万元借款当中的还款。3、对于国信贸易有限公司的两笔刷卡26570元、37640元，对其真实性、合法性、关联性均不予确认，刘一宁与国信贸易有限公司没有任何关系。刘一宁当庭提交四组证据：1、短信和银行流水，证明李艳云曾多次向刘一宁借款和还款的事实，其中最后一次借款是2015年9月29日。2、信用卡对账单、信用卡交易明细和蓬江区地中海西餐厅工商登记资料，其中一张是刘一宁招商银行信用卡于2014年11月12日在蓬江区地中海西餐厅刷卡64500元，另外一张是刘一宁工商银行信用卡2014年11月12日在蓬江区地中海西餐厅刷卡85500元，两张合计15万元。证明2014年11月17日李艳云向刘一宁转账148500元，并非是还款的事实。3、银行流水，证明2015年4月3日李艳云向刘一宁转账的160035元，并非是还款的事实。4、短信，证明李艳云自称借款全部亏损的事实。李艳云质证称，1、对于第一组证据合法性、真实性予以认可，对其关联性不予认可，根据短信上所显示的时间最后李艳云与刘一宁联系的时间是2014年5月8日，是在刘一宁向李艳云另行借出36万元之后，故本案所涉的36万元与刘一宁所提交的第一组证据所涉的款项是无关的。2、对于第二组证据的关联性不予认可，真实性、合法性认可。对于刘一宁向蓬江区地中海西餐厅支付的两笔共计15万元的款项，与李艳云在2014年11月17日向刘一宁返还的148500元没有关联，且两笔款项的数额也不一致。刘一宁向蓬江区地中海西餐厅支付15万元，是用于其在该餐厅购买红酒、充值消费卡及进行堂食消费的费用。3、对于第三组证据的关联性不予认可，虽然李艳云向刘一宁支付160035元，没有备注还款，但刘一宁不能以此否认该笔款项的性质是还款。对于刘一宁收到李艳云的还款后如何处分，与李艳云无关。4、对于第四组证据也不认可其关联性，从李艳云的微信聊天内容中并没有看出李艳云明确将向刘一宁所借款项用于微信内容提及的“简泰”的经营。本院对李艳云二审提供的证据审查认为，李艳云所提的证据均不足以支持其上诉请求，具体理由详见本判决书论理部分。经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人李艳云的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。本案的焦点在于李艳云是否还清借款。李艳云在二审期间提交的证据拟证明其已还清借款。然上述证据与待证事实之间存在矛盾，而李艳云又不能做出合理解释。譬如本案借款36万元，李艳云举证已还款372745元，多出12745元，此为其一。对于148500元，刘一宁称应李艳云的要求在蓬江区地中海西餐厅刷卡15万元，李艳云在扣除手续费1500元后，于2014年11月17日将148500元返还给刘一宁，该解释合理；而李艳云则称刘一宁刷卡15万元是用于蓬江区地中海西餐厅的消费，李艳云为蓬江区地中海西餐厅负责人也没有对消费内容进行举证，且一次性在餐厅消费15万元，亦有违常理，此为其二。对于国信贸易有限公司的刷卡，李艳云不能举证证明国信贸易有限公司与刘一宁存在委托收款等相关关系，故该证据与本案缺乏关联性，此为其三。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条第三款关于“负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。”的规定，李艳云经本院通知，仍拒绝到庭接受询问，因此本院对李艳云主张还清借款的事实不予认定。至于李艳云所称一审法院程序违法的问题。本案中，一审法院多次向李艳云送达传票等相关文书，李艳云的诉讼权利并没有受到妨碍。因此，本院对该意见不予采纳。综上所述，李艳云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6700元，由李艳云负担。本判决为终审判决。审判长 李 海审判员 张萍辉审判员 陈侃伦二〇一七年六月二十二日书记员 李美珊