广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂10刑终191号
原公诉机关广西壮族自治区百色市右江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某甲（曾用名黄某），于广西壮族自治区百色市右江区，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年3月11日被刑事拘留，同月25日被逮捕。
辩护人黄光铭，广西××律师事务所律师。
广西壮族自治区百色市右江区人民法院审理百色市右江区人民检察院指控原审被告人黄某甲犯贩卖毒品罪一案，于2016年4月29日作出（2015）右刑初字第232号刑事判决。在法定抗诉、上诉期限内，百色市右江区人民检察院没有提出抗诉，原审被告人黄某甲提出上诉。本院于2016年5月17日立案受理，于同年6月14日将案卷移送百色市人民检察院阅卷。本院依法组成合议庭，于2016年7月15日公开开庭审理了本案。百色市人民检察院指派检察员严某、陆某出庭履行职务，上诉人黄某甲及其辩护人黄光铭到庭参加诉讼。在审理期间，根据百色市人民检察院的建议，本院于2016年8月16日决定对该案延期审理，于8月22日决定恢复审理，重新计算审理期限。现已审理终结。
原判认定，2015年3月10日17时17分许，被告人黄某甲驾驶车牌号为桂Ｌ×××××银白色大众牌小轿车在百色市右江区东合一路xx宾馆门前斜坡处，以人民币200元的价格将二包氯胺酮（俗称“K粉”）可疑物卖给吸毒人员韦某。交易结束后，二人被公安民警当场抓获，民警在现场从韦某身上查获氯胺酮可疑物二包，净重2.43克；从被告人黄某甲身上查获氯胺酮可疑物十一包，净重12.5克；从被告人黄某甲驾驶的桂Ｌ×××××银白色大众牌小轿车内查获毒资200元，氯胺酮可疑物四包，净重51.79克，毒品“神仙水”可疑物八瓶，净重137.5克。经从韦某身上查获的氯胺酮可疑物中提取0.27克作为检材送百色市公安局物证鉴定所鉴定，从所送检的氯胺酮可疑物中检出氯胺酮；经从黄某甲身上及车内查获的氯胺酮可疑物中分别提取0.62克、0.64克、0.46克、0.6克作为检材送百色市公安局物证鉴定所鉴定，从所送检的氯胺酮可疑物中均检出氯胺酮；经从黄某甲驾驶的车内查获的毒品“神仙水”可疑物中提取13.0克作为检材送百色市公安局物证鉴定所鉴定，从所送检的毒品“神仙水”可疑物中检出甲基苯丙胺和氯胺酮。公安民警使用吗啡-
甲基苯丙胺-
氯胺酮三合一联合试剂对被告人黄某甲及韦某的检测样本进行检测，被告人黄某甲及韦某的检测结果均呈阳性。另查明，民警在现场从被告人黄某甲驾驶的桂Ｌ×××××银白色大众牌小轿车驾驶座位下查获一个红色袋子，该红色袋子内有8瓶毒品“神仙水”可疑物，回到派出所办案区后，民警当着被告人黄某甲的面将上述8瓶毒品“神仙水”可疑物编号为6号，并倒在一起后经电子秤过秤，净重137.5克，从中提取13.0克作为鉴定样本百色市公安局物证鉴定所鉴定。
又查明，涉案的氯胺酮66.72克，其中提取2.59克作为送检材料已耗尽，剩余64.13克已移送百色市公安局右江分局禁毒大队；涉案的毒品“神仙水”137.5克，其中抽取13.0克作为送检材料耗尽，剩余124.5克已移送百色市公安局右江分局禁毒大队；缴获的毒资200元，已存入暂扣款专户。
原判认定的上述事实有下列证据证实：
1、证人韦某的证言及辨认笔录，证实2015年3月10日下午，其通过电话联系一名叫“阿某”的男子要求购买200元的K粉，“阿某”告知其正在金三角附近，其来到上述地点后又联系“阿某”，“阿某”告知其是驾驶一辆车牌号桂Ｌ×××××的大众轿车，其在金三角附近右江区人民法院大门前的半坡路段发现一辆白色桂Ｌ×××××大众轿车，便过去与车内的“阿某”交易。“阿某”从口袋掏出两小包白色K粉放在副驾驶室的座位上，其递给“阿某”两张共200元钱的现金后，就拿了副驾驶座位上的两小包K粉放在自己上衣外套的口袋里，这时就有民警将其和“阿某”当场抓获。韦某从一组12张不同男性正面免冠照片中辨认出4号照片上的男子（黄某甲）就是贩卖毒品给其的男子“阿某”。
2、提取笔录、提取痕迹、物证登记表，证实公安民警从韦某身上查获氯胺酮可疑物二包，并依法提取；公安民警从被告人黄某甲身上查获氯胺酮可疑物十一包，并依法提取；公安民警从被告人黄某甲驾驶的桂Ｌ×××××银白色大众牌小轿车内查获毒资200元、氯胺酮可疑物四包、毒品“神仙水”可疑物八瓶，并依法提取。
3、过秤笔录及照片，证实公安民警当着被告人黄某甲及韦某的面，将从韦某身上查获的二包氯胺酮可疑物经电子秤过秤，结果为2.43克；将从被告人黄某甲身上查获的十一包氯胺酮可疑物经电子秤过秤，结果为12.5克；将从被告人黄某甲驾驶的桂Ｌ×××××银白色大众牌小轿车内查获的四包氯胺酮可疑物经电子秤过秤，结果为51.79克，将八瓶毒品“神仙水”可疑物经电子秤过秤，净重137.5克。
4、扣押决定书、扣押清单、移交物品清单，证实公安民警从韦某处扣押了氯胺酮可疑物二包，从被告人黄某甲处扣押了毒资200元、氯胺酮可疑物十五包及毒品“神仙水”可疑物八瓶，上述涉案扣押的物品已移送百色市公安局右江分局禁毒大队。
5、现场检测报告、检测照片，证实公安民警使用吗啡-甲基苯丙胺-
氯胺酮三合一联合试剂对被告人黄某甲及韦某的检测样本进行检测，被告人黄某甲及韦某的检测结果均呈阳性。
6、现场勘验笔录、现场方位示意图、现场照片，证实案发现场位于广西百色市右江区东合一路往城北二路方向斜坡处。
7、百色市公安局物证鉴定所百公物鉴（理化）字（2015）161号物证检验报告、百色市公安局物证鉴定所百公物鉴（理化）字（2015）189号物证检验报告及鉴定意见通知书，证实公安民警经从韦某身上查获的氯胺酮可疑物中提取0.27克作为检材送百色市公安局物证鉴定所鉴定，从所送检的氯胺酮可疑物中检出氯胺酮；经从黄某甲身上及车内查获的氯胺酮可疑物中分别提取0.62克、0.64克、0.46克、0.6克作为检材送百色市公安局物证鉴定所鉴定，从所送检的氯胺酮可疑物中均检出氯胺酮。
8、到案经过，证实公安民警于2015年3月10日17时17分许在百色市右江区东合一路xx宾馆门前斜坡处，将被告人黄某甲及韦某当场抓获。
9、被告人黄某甲的供述及辨认笔录，证实2015年3月10日下午5点多，其接到一个陌生男子的电话要求购买200元的毒品，其便驾驶一辆车牌号为桂Ｌ×××××银色大众牌小轿车到右江××法院附近的斜坡处，该男子又通过电话联系其，其便告知该男子车辆在xx宾馆门口。后该男子驾驶一辆电动车来到其车辆副驾驶室一侧，其就将两包K粉放在副驾驶室的位置上，该男子将K粉收起来后，就递了200块钱给其，交易完后其与购买K粉的男子就被民警抓获了。民警在现场对其进行检查时，从其身上外衣的左侧口袋内查获了11包K粉，从其驾驶的车辆副驾驶座位上查获了一个红色布袋，布袋内有8瓶神仙水和一个蓝色铁盒，铁盒内装有两大包K粉。这些毒品都是其向一外号叫“拉飞”的男子购买的，其不认识这名叫“拉飞”的男子。被告人黄某甲从一组12张不同男性正面免冠照片中辨认出6号照片上的男子（韦某）就是向其购买毒品的男子。
10、人员基本信息，证实被告人黄某甲出生于1993年10月15日，作案时已达负完全刑事责任年龄。
原审法院认为，被告人黄某甲违反国家禁毒法规，向他人贩卖毒品氯胺酮66.72克、“神仙水”137.5克，其行为已构成贩卖毒品罪。鉴于被告人黄某甲归案后能够如实供述自己的犯罪事实，悔罪态度较好，依法予以被告人黄某甲从轻处罚。根据被告人黄某甲犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十一条、第六十七条第三款、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四之规定，判决：被告人黄某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三千元；二、扣押在案的氯胺酮64.13克、毒品“神仙水”124.5克，由公安机关依法予以销毁；扣押在案的毒资200元，依法没收，上缴国库。
上诉人黄某甲及其辩护人提出：1、从黄某甲车上查获的八瓶共计137.5克“神仙水”毒品可疑物鉴定程序违法，侦查机关将八瓶“神仙水”毒品可疑物混在一起再抽取一部分送检，不能作为定罪量刑的依据；2、黄某甲是以贩养吸。综上，请求二审法院从轻改判。
百色市人民检察院出庭检察员认为，该案定性准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律有误，适用了刑法第三百四十七条“第四款”系笔误，应为“第三款”，建议二审法院依法纠正，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审相同，据以认定的证据均经一审庭审示证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄某甲违反国家禁毒法规，贩卖毒品氯胺酮66.72克，其行为已构成贩卖毒品罪。对于上诉人黄某甲及其辩护人提出从黄某甲车上查获的八瓶共计137.5克“神仙水”毒品可疑物鉴定程序违法，侦查机关将八瓶“神仙水”毒品可疑物混在一起再抽取一部分送检，不能作为定罪量刑的依据的意见，经查，2016年7月1日起施行的《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》（公禁毒（2016）511号）第二十五条明确规定，对同一组内少于十个包装的毒品，应当选取所有的包装，从单个包装中抽取检材。虽然该规定在本案侦查阶段尚未施行，但是根据该规定的精神，本案侦查机关将八瓶“神仙水”毒品可疑物混合后再抽取检材送检，从中检出氯胺酮及甲基苯丙胺，在取样方法上存在瑕疵，不能得出八瓶“神仙水”毒品可疑物均含有氯胺酮及甲基苯丙胺的排他性结论，侦查机关以此作出的该项物证检验报告，本院不予采信。上诉人黄某甲及其辩护人提出的该意见成立，本院予以采纳，依法认定黄某甲贩卖毒品的数量为66.72克氯胺酮，应依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定处罚，检察机关的意见与查明的事实不符，不予采纳。上诉人黄某甲如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。一审判决审判程序合法，定罪准确，唯认定上诉人贩卖毒品的数量有误，本院予以纠正。根据上诉人黄某甲的犯罪事实、犯罪性质、情节、社会危害程度和认罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第十二条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）之规定，判决如下：
一、维持右江区人民法院（2015）右刑初字第232号刑事判决第二项，即扣押在案的氯胺酮64.13克、毒品“神仙水”124.5克，由公安机关依法予以销毁；扣押在案的毒资200元，依法没收，上缴国库。
二、撤销右江区人民法院（2015）右刑初字第232号刑事判决第一项，即被告人黄某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三千元；
三、上诉人黄某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年3月11日起至2017年3月10日止。罚金限于本判决生效之日起三个月内缴纳，逾期则强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 吴文良
审 判 员 麦珊连
代理审判员 黄丽研
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 黄以凤