湖南省长沙市天心区人民法院民 事 判 决 书（2015）天民初字第01840号原告徐念龙，男，1979年4月4日出生，汉族。委托代理人戴相敬，湖南路虎律师事务所律师。委托代理人尹婵，湖南路虎律师事务所律师。被告湖南舌尖南门口餐饮管理有限公司，住所地长沙市天心区黄兴南路105号001房。法定代表人徐光要，该公司董事长。委托代理人石修云，湖南理曜律师事务所律师。被告湖南华麟商业管理集团有限公司，住所地长沙市天心区劳动西路175号有色大厦A栋0808、0810.0812.0814号。法定代表人徐光要，该公司总经理。原告徐念龙诉被告湖南舌尖南门口餐饮管理有限公司（以下简称舌尖南门口公司）联营合同纠纷一案，本院于2015年5月13日予以受理。2015年7月16日，本院依原告徐念龙的申请，追加湖南华麟商业管理集团有限公司（以下简称华麟公司）为本案被告。本院依法组成由审判员石红星担任审判长，与人民陪审员黄耀华、葛自力参加的合议庭于2015年9月10日、10月29日与本院（2015）天民初字第1829-1839号十一案二次合并公开开庭进行了审理。代理书记员刘柔担任第一次庭审记录，代理书记员杨涵代理第二次庭审记录。原告徐念龙及其委托代理人尹婵、被告舌尖南门口公司的委托代理人石修云二次均到庭参加了诉讼。被告华麟公司经本院依法传票传唤二次均未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。原告徐念龙诉称：徐念龙与舌尖南门口公司于2014年9月3日签订《联营合同》，约定经营期限为自开业之日起一年。舌尖南门口公司于2015年3月28日单方面宣布对美食街进行整体装修，并单方面决定重新签订合同，2015年4月底又单方面宣布解除合同，致使合同根本无法继续履行，由此给徐念龙造成的损失应当予以赔偿。舌尖南门口公司没有法定及约定的合同解除权，在履行期限届满前，明确表示不再履行主要债务，故请求判令：1、撤销徐念龙与舌尖南门口公司签订的《联营合同》；2、舌尖南门口公司返还徐念龙进场费等各项费用82000元；3、舌尖南门口公司赔偿徐念龙损失9320元（燃气改装费3680元、商铺设计及卫生费500元、灭火器费140元、美食节赞助费5000元）；4、诉讼费用由舌尖南门口公司承担；5、华麟公司对上述返还义务在认缴的300万元出资限额内承担连带赔偿责任。后徐念龙将第1项诉讼请求变更为解除徐念龙与舌尖南门口公司签订的《联营合同》。被告舌尖南门口公司辩称：1、双方签订的合同不存在欺诈、显失公平的情形，为有效合同，不存在可撤销的情形，请求驳回原告的损失请求；2、对原告交纳的各项费用不存异议，但根据合同约定都应不予退还；3、原告在履行合同的时候多次违约，合同已解除，不存在再次解除的情形。经审理查明，2014年9月3日，舌尖南门口公司（甲方）与徐念龙（乙方）签订《联营合同》，约定乙方入驻“舌尖·南门口旅游美食街”（以下简称舌尖美食街，地址：长沙市天心区黄兴南路137号）与甲方联合经营美食项目，其中乙方商铺号为S07号，经营范围为吉东家焖锅；联合经营期限自开业之日起算，期限为一年；合同签订之日，乙方须向甲方一次性支付人民币70000元整作为进场费，缴纳5000元质量保证金；进场费为甲方允许乙方入驻旅游美食街经营而一次性收取的费用（此进场费不存在退还），质量保证金为确保乙方履行合同收取的费用，合同终止时乙方无违约情形，质量保证金退还；舌尖·南门口旅游美食街的自来水、电费由乙方自行承担。公共水电费甲方承担，收费按《舌尖·南门口旅游美食街费用明细》标准收取；乙方普卡每月保底销售额为10000元，如低于10000元以下，则按3000元/月，如果乙方普卡连续3个月或全年累计6个月达不到保底销售额，则甲方可以解除合同，不退还质量保证金；提点方式：A.普卡：20000元以内按25%提点，20000元以上超出部分按15%提点；B.VIP卡：按30%提点（每次充值1000元以上为VIP卡即九折卡）；C.团购卡：按35%提点（旅游团及网络团购所用即让利卡）；D.员工卡：按50%提点（内部员工成本价卡）；E.推广卡：按60%提点（每张5元-10元带动人气卡）；流水销售额每月结算一次，次月10日对账、15日前结账（遇节假日顺延）；甲方实行统一收银、统一销售凭证、统一工服、统一上下班、统一服务形象、统一市场推广。乙方及其工作人员必须遵守甲方制定的有关管理制度，如遇乙方违规或不服从管理，甲方有权要求乙方限期整改并按有关规定进行处罚，直至解除合同；乙方必须遵守甲方规定的营业时间，不得无故停业。若未征得甲方书面同意而自行停业半天以上（含半天），乙方应赔偿甲方1000元的经济损失；超过1天，甲方有权解除合同，收回乙方经营的场地，所收一切费用不予退还。2014年9月1日，徐念龙向舌尖南门口公司交纳诚意金（可用于冲抵进场费或质量保证金）2000元；2014年9月3日交纳合同费用80000元，共计82000元。2014年9月6日，徐念龙向舌尖南门口公司交纳商铺设计费400元、卫生费100元；2014年9月22日，交纳灭火器费140元；2014年10月8日，交纳美食节赞助费5000元。2014年10月1日，舌尖美食街开业经营，当月因消防检查不合格，舌尖美食街停业整顿十天，舌尖南门口公司向徐念龙收取了3680元燃气改造费，进行燃气改造，但仍未安装天然气管道，改造后仍未符合消防要求，舌尖美食街至今未能办理消防许可证。2015年1月26日，舌尖南门口公司通知各商户春节放假停业时间为2015年2月10日至3月2日。另查明，舌尖南门口公司共与38个商户签订了《联营合同》，除一个商户每月均完成保底销售额之外，其余37户均存在连续三个月以上未完成10000元保底销售额的情形。因经营困难，2015年3月底商户代表与舌尖南门口公司就经营与合同修改问题进行协商，但未达成一致意见。2015年3月28日，舌尖南门口公司单方发布通知，以“现店面项目全新升级（装修+优化招商）”为由，宣布“公司订于四月一日起暂停营业，五月一日盛装起航。……三、合同统一于四月十八日重新签订，完成更换合同后同时结清所有款项。未签订合同的商户视为自动放弃经营权，合同自动解除。……”2015年4月中旬，舌尖南门口公司与商户代表多次就合同修改和解除问题进行沟通，仍未达成一致意见。之后，舌尖美食街未再开门营业，目前，舌尖美食街所在房屋已经清场并由舌尖南门口公司返还出租人。还查明，舌尖南门口公司在舌尖美食街项目招商时承诺对项目进行为期5年，拟投入不低于50万/年的整体包装与广告费用。又查明，2015年1月9日，舌尖南门口公司召开股东会，一致同意吸收湖南华麟商业管理有限公司为新股东，增加注册资本300万元。该增加注册资本均由股东湖南华麟商业管理有限公司认缴，实际出资为0元，缴付期限为2064年5月4日。2015年1月28日，湖南华麟商业管理有限公司更名为本案被告华麟公司。上述事实，有《联营合同》、收据、舌尖南门口旅游美食街招商宣传单、通知、美食街优惠政策及不遵守约定的处理说明、商铺结算汇总表、燃气房违规照片及当事人陈述等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，本案应为租赁合同纠纷。联营合同的基本特征是联营各方共同经营，共担风险，共负盈亏。首先，从本案商业活动的具体运营来看，舌尖南门口公司向徐念龙提供场地作为面向消费者的交易平台，并提供与之配套的收银、促销、广告等服务，借此获取收益；而徐念龙单方负责S07商铺的进货、食品加工、销售、管理等，通过销售商品获取收益，双方并未成立新的联营实体，也无共同财产对外承担相应的民事责任；第二，根据《联营合同》第三条第3款，双方对于销售提成约定了“保底条款”，可见舌尖南门口公司并不分担徐念龙的经营风险，不承担徐念龙的经营亏损。故舌尖南门口公司与徐念龙于2014年9月3日签订的合同虽名为联营，实为租赁，但该合同是双方真实的意思表示，并未违反法律法规的禁止性规定，应属有效。现舌尖南门口公司与徐念龙双方均有解除合同之意愿，且目前舌尖美食街已实际停业并清场，合同已无法继续履行，故原告徐念龙提出的解除合同的诉讼请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，合同于到期前解除，对于徐念龙向舌尖南门口公司所支付的费用，应根据双方各自的过错程度及合同履行情况，由舌尖南门口公司予以返还。对于徐念龙要求返还的具体费用分述如下：1、诚意金及合同费用82000元。根据双方签订的合同，应将上述费用认定为进场费和质量保证金。舌尖美食街的38个商户中大部分商户未能完成每月10000元的保底销售额，经营困难，舌尖南门口公司亦未提交充分证据证明其兑现了招商时所做“投入不低于50万/年的整体包装与广告推广费”承诺，故舌尖南门口公司作为负责舌尖美食街的包装推广与整体管理方理应对舌尖美食街经营苦难及因经营困难导致其于2015年4月1日停业改装，导致合同实际不能继续履行承担主要责任。同时，舌尖南门口公司作为经营场地的提供者和美食街的招商方，应该保证经营场地符合消防安全标准，而舌尖南门口公司提供的场所始终未达消防安全标准，舌尖南门口公司对此具有过错。因双方所签合同期限为一年，徐念龙实际经营期限为六个月左右，经综合考虑，从公平角度出发，本院酌情认定由舌尖南门口公司退还徐念龙进场费及质量保证金57400元；2、燃气改装费3680元。舌尖南门口公司作为场地提供方在开业前就应使经营场所具备从事餐饮经营的消防条件，而其在合同之外加收燃气改装费且实际未完成符合消防条件的燃气改造，现徐念龙要求全额退还3680元，本院予以支持；3、卫生费100元。双方签订的《联营合同》中约定由舌尖南门口公司负责公共场所的清洁卫生，故徐念龙交纳的100元卫生费符合合同约定，不予退还；4、灭火器费140元。舌尖南门口公司作为场地提供方应使经营场所具备从事餐饮经营的消防条件，而配备灭火器是公共场所消防符合条件的必要要件，故该费用应予退还；5、商铺设计费400元。该费用系由舌尖南门口公司收取，而对合同解除舌尖南门口公司存在过错，综合考虑徐念龙的实际经营期限及双方的过程情况，本院酌情认定由舌尖南门口公司退还徐念龙280元；6、美食节赞助费5000元。该费用属于原告徐念龙自愿交纳，且交纳该费用并非基于履行与舌尖南门口公司签订的《联营合同》，不属于本案处理范围，故本院不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第三条第二款“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，华麟公司作为舌尖南门口公司股东，其认缴股本300万元，实际出资为0元，现原告徐念龙请求其在认缴的出资额范围内承担责任的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。综上，依据《中国人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第三条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除原告徐念龙与被告湖南舌尖南门口餐饮管理有限公司于2014年9月3日签订的《联营合同》；二、被告湖南舌尖南门口餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告徐念龙进场费及质量保证金57400元、燃气改装费3680元、灭火器费140元、商铺设计费280元，共计61500元；三、被告湖南华麟商业管理集团有限公司在其认缴的湖南舌尖南门口餐饮管理有限公司300万元股本出资范围内对上述债务承担补充返还责任；四、驳回原告徐念龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2075元，由原告湖南舌尖南门口餐饮管理有限公司、湖南华麟商业管理集团有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  石红星人民陪审员  黄耀华人民陪审员  葛自力二〇一五年十月十日代理书记员  杨 涵