山东省东营市垦利区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鲁0521刑初64号
公诉机关东营市垦利区人民检察院。
被告人刘某1，男。
辩护人杨振刚，山东恪诺律师事务所律师。
辩护人贾日昌，山东恪诺律师事务所律师。
被告人高某3，男。
辩护人王瑞娟，山东达洋律师事务所律师。
东营市垦利区人民检察院以东垦检公刑诉（2018）62号起诉书指控被告人刘某1、高某3犯盗窃罪，于2018年4月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东营市垦利区人民检察院指派检察员张莉出庭支持公诉，被告人刘某1及辩护人杨振刚、贾日昌，被告人高某3及辩护人王瑞娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
东营市垦利区人民检察院指控：2011年11月至2018年1月间，被告人刘某1单独或者伙同被告人高某3在山东省东营市垦利区境内多次盗窃绒毛白蜡树，其中刘某1盗窃价值45800元，高某3盗窃价值8200元，分述如下：
1、2011年11月27日左右凌晨，被告人刘某1在山东省东营市垦利区兴隆街道办事处某村村碑以东30米，六干渠以南的绿化带内盗窃胜利油田某部所有的绒毛白蜡树7棵；2011年11月28日左右凌晨，被告人刘某1在六干渠以南，东二路以东，某村原址以西盗窃胜利油田某部所有的绒毛白蜡树12棵，经鉴定，价格为9500元；
2、2011年12月10日左右凌晨，被告人刘某1在山东省东营市垦利区兴隆街道办事处某村村碑以东30米，六干渠以南的绿化带内盗窃胜利油田某部所有的白蜡树10棵，经鉴定，价格为5000元；
3、2011年12月11日凌晨，被告人刘某1在山东省东营市垦利区垦利街道办事处某村南约1公里处，桃园路西侧盗窃垦利街道办事处某1村所有的绒毛白蜡树8棵、在山东省东营市垦利区垦利街道办北某2村南约1公里处，桃园路西侧盗窃北某2村所有的绒毛白蜡树1棵，经鉴定，价格为4500元；
4、2011年12月13日凌晨，被告人刘某1在山东省东营市垦利区黄河口镇某村东约2公路处盗窃生产村所有的绒毛白蜡树12棵，经鉴定，价格为19200元；
5、2017年12月27日，被告人高某3在山东省东营市垦利区垦利街道办事处某村以东，德州路以北，胜利油田某公司钻机制造厂南门院墙外侧，德州路北侧绿化带内。盗窃胜利油田某公司钻机制造厂所有的绒毛白蜡树1棵，经鉴定，价格为600元。
6、2017年12月30日至2018年1月12日，被告人刘某1、高某3在山东省东营市垦利区垦利街道办事处某村以东，德州路以北绿化带内，某钻机南门外侧盗窃胜利油田某公司钻机制造厂所有的绒毛白蜡树11棵，经鉴定，价格为7600元。
东营市垦利区人民检察院当庭向法庭出示、宣读了书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验检查辨认笔录、视听资料等证据，指控被告人刘某1、高某3的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，要求依法惩处。
被告人刘某1提出的辩解意见是，他盗窃的树木胸径比指控的要小，指控的盗窃数额过高。
辩护人提出的辩护意见是，盗窃的数额应当按照有利于被告人的原则认定；被告人刘某1归案后认罪态度较好，主观恶性小，愿意承担环境修复和赔偿责任，可以从轻或减轻处罚。
被告人高某3提出的辩解意见是，刘某1盗挖的树木胸径比指控的要小。
辩护人提出的辩护意见是，第六起仅依据证人陈某1的证言认定树木胸径大小，指控被告人高某3盗窃数额为7600元，证据不足；高某3在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；高某3系自首，应当从轻或减轻处罚；高某3主观恶性小，归案后自愿认罪，愿意承担环境修复和赔偿责任，可以从轻处罚。
经审理查明，2011年11月至2018年1月间，被告人刘某1单独或者伙同被告人高某3在山东省东营市垦利区境内多次盗窃绒毛白蜡树，其中刘某1盗窃价值32200元，高某3盗窃价值4200元，分述如下：
1、2011年11月27日左右凌晨，被告人刘某1在山东省东营市垦利区兴隆街道办事处某村村碑以东30米，六干渠以南的绿化带内盗窃胜利油田某部所有的绒毛白蜡树7棵；2011年11月28日左右凌晨，被告人刘某1在六干渠以南，东二路以东，某村原址以西盗窃胜利油田某部所有的绒毛白蜡树12棵，经鉴定，价格为9500元；
2、2011年12月10日左右凌晨，被告人刘某1在山东省东营市垦利区兴隆街道办事处某村村碑以东30米，六干渠以南的绿化带内盗窃胜利油田某部所有的白蜡树10棵，经鉴定，价格为5000元；
3、2011年12月11日凌晨，被告人刘某1在山东省东营市垦利区垦利街道办事处某村南约1公里处，桃园路西侧盗窃垦利街道办事处某1村所有的绒毛白蜡树8棵、在山东省东营市垦利区垦利街道办某2村南约1公里处，桃园路西侧盗窃某2村所有的绒毛白蜡树1棵，经鉴定，价格为4500元；
4、2011年12月13日凌晨，被告人刘某1在山东省东营市垦利区黄河口镇某村东约2公路处盗窃生产村所有的绒毛白蜡树12棵，经鉴定，价格为9000元；
5、2017年12月27日，被告人高某3在山东省东营市垦利区垦利街道办事处某村以东，德州路以北，胜利油田某公司钻机制造厂南门院墙外侧，德州路北侧绿化带内。盗窃胜利油田某公司钻机制造厂所有的绒毛白蜡树1棵，经鉴定，价格为300元。
6、2017年12月30日至2018年1月12日，被告人刘某1、高某3在山东省东营市垦利区垦利街道办事处某村以东，德州路以北绿化带内，某钻机南门外侧盗窃胜利油田某公司钻机制造厂所有的绒毛白蜡树11棵，经鉴定，价格为3900元。
上述事实，有公诉机关提交、并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、书证
1、受案登记表，证实本案的报案、受理情况。
2、身份信息，证实被告人刘某1出生日期、被告人高某3出生日期及其他身份信息情况。
3、归案情况说明，证实被告人刘某1于2018年1月17日被抓获归案，高某3于2018年1月31日经公安民警电话传唤到案，2018年2月14日被取保候审。
4、关于刘某1涉嫌滥伐林木案件的情况说明，证实刘某1在东营市范围内收购树木的最低标准为胸径12厘米以上，均用车辆运输，监控照片显示运输木材均为绒毛白蜡树的活立木。
5、吊车、车辆的视频监控截图，证实吊车在2011年12月13日凌晨2点58分和5点07分的车辆行驶方向、行驶地点的情况；车辆自2017年10月4日至2018年1月6日在东营市境内的行驶轨迹视频监控情况。
6、涉案树木种类、立木材积鉴定意见书、涉案树木种类、规格、立木蓄积量鉴定意见书，证实垦利区林业局根据对相邻树木测量和证人证言认定，位于垦利区某村村碑以东30米、六干渠以南绿化带内被挖走的29棵树，均系绒毛白蜡树，平均胸径12厘米；位于垦利区某村村南约1.5公里、桃园路西侧处被挖走的共计9棵树，均系绒毛白蜡树，平均胸径12厘米；位于垦利区黄河口镇某村村东约2公里处、同心路以北处被挖走的12棵树，均系绒毛白蜡树，平均胸径18厘米；位于垦利区高盖村以东、德州路以北、某钻机南院墙外侧被挖走树木均系绒毛白蜡树，其中胸径20公分的11棵、胸径24公分的2棵、胸径30公分的1棵。
7、东营市森林公安局垦利分局东森公垦分（刑）鉴通字［2018］01号鉴定意见通知书、东营市垦利区价格认证中心东垦价认定［2018］10013号《关于被盗伐白蜡树的价格认定结论报告》，证实基准日2011年12月2日至20日，胸径12厘米的白蜡树，市场单价500元／棵；胸径18厘米的白蜡树，市场单价1600元／棵；基准日2017年12月30日，胸径20厘米的白蜡树，市场单价600元／棵；胸径24厘米的白蜡树，市场单价800元／棵；胸径30厘米的白蜡树，市场单价1200元／棵。
8、东营市森林公安局垦利分局东森公垦分（刑）鉴通字［2018］12号鉴定意见通知书、东营市垦利区价格认证中心东垦价认定［2018］20013号《关于被盗伐白蜡树的价格认定结论报告》，证实经鉴定某钻机大门西侧、德州路路北绿化带内的白蜡树1棵，价值600元。
9、东营市森林公安局垦利分局现场勘验笔录、现场勘查图、林木伐根检尺野账、现场勘查照片、现场示意图，证实公安干警对现场进行勘查的相关情况。
10、行政处罚决定书，证实刘某1因2013年11月19日因非法运输树木，被利津县林业局处以罚款1500元的行政处罚；2018年1月12日刘某1因在未办理《林木采伐许可证》的情况下，采挖从高某3处购买的位于德州路以北、某村以东、某公司南院墙外侧的一棵绒毛白蜡树，被东营市森林公安局垦利分局处以责令于2018年1月30日前补种白蜡树5株及罚款2560元的行政处罚；高某3因未经所有权人同意，擅自挖掘德州路北侧、某公司门口绿化带内白蜡树1棵（未被挖出树坑），被东营市森林公安局垦利分局处以责令其于2014年11月24日前补种白蜡树10株及罚款600元的行政处罚。
11、胜利油田某公司钻机制造厂2018年1月17日的《证明》，证实某钻机厂院墙一米以外土地上种植的树系某钻机厂种植。
12、垦利街道办事处工业经济发展推进指挥部2016年1月1日《委托书》，证明委托高某2管护胜利油田改制企业创业园规划二号路道路及两侧绿化带。
13、东营市森林公安局垦利分局扣押决定书、扣押清单、交款证明，证明垦利分局从陈某1处扣押1800元、从高某3处扣押2300元。
14、情况说明，证实2018年刘某1滥伐林木行政案件中现场勘验、检查笔录中因刘某1签名时写为“刘某某”；经参与办理2014年高某3盗伐林木案民警辨认，2014年未被高某3挖走的树木所处位置与本案证人佟爱民辨认笔录中6号坑的位置一致。
二、证人证言
1、证人李某证言及辨认笔录照片、辨认现场照片，证实滨州市沾化县一刘姓男子雇佣他的吊车吊了五次树，其中三次是在东营市垦利区某村南六干桥以南绿化带内，两次是在黄河口镇某村附近。第一次是2011年11月26日左右，姓刘的人让他当天晚上去吊几棵树装车，地点在垦利街道办事处某村以东30米、六干渠以南绿户带内，凌晨1点左右，姓刘的人打电话让过去，现场有四五个人已经把树连根挖出，现场还有一辆蓝色六轮农用三轮车，在向该三轮车装了一个多小时，还剩最后三四棵时，过来一辆车，姓刘的人就不让装了，该三轮车拉着装好的六七棵树离开。第二次是次日凌晨2点左右，他又按照刘姓男子的安排到同样的地点吊了12棵树装车。第三次是12月10日凌晨1点左右，他同样按照刘姓男子的指示到了相同的地点将大约10棵树装车。第四次是12月11日凌晨1点左右，刘姓男子又让他驾驶吊车到黄河口镇某1村路口等着，之后一辆面包车将他带到西宋桃园景区桃园路西首、垦利街道办事处某2村南约1.5公里处路北，现场刘姓男子和五六个人已经将树挖出，这次一共装车9棵。第五次是在12月13日凌晨2点左右，他驾驶吊车按照刘姓男子的指示跟着一辆面包车到了生产村东约2公里处同心路北侧的绿化带内，吊了10多棵树装车，由于这次的树比较粗，装在了现场的两辆农用车上。这五次都是白蜡树，树木都是连根挖出，用稻草和草绳缠好。通过对不同照片的辨认，李某能够辨认出笔录中提及的“刘姓男子”即为本案被告人刘某1以及李某对五次吊树装车地点进行辨认的情况，现场均遗留圆形树坑。
2、证人康某证言，证实2011年11月28日、12月10日两次发现朱某承包养护的位于某村南、六干渠以南绿化带内的白蜡树被偷后，都打电话告诉了朱某。现场遗留树坑直径约1.5米，被盗白蜡树胸径大约12公分。
3、证人朱某（时任山东省东营市某有限公司职工）证言，证实2011年11月27日，一个朋友打电话说他负责养护的白蜡树不见了，赶到位于垦利区某村南六干渠以南绿化带内，发现不见了7棵白蜡树，还有3棵已经被挖出，他让人把这3棵树重新栽种好。次日早上5点多，他又到现场发现该3棵树，连同另外的9棵白蜡树都被挖走。2011年12月10日，他又发现被挖走了10棵白蜡树。他发现上述29棵白蜡树胸径约在12公分左右，是被连根一起挖走。白蜡树系胜利油田某部所有，他所在的公司负责养护，白天都有雇佣的人员看护，晚上没有。
4、证人张某1（时任垦利区垦利街道办事处某村党支部书记）证言，证实2011年12月20日发现归垦利街道办事处某村所有，位于该村南侧约1公里绿化带内的1棵白蜡树被挖走，该树胸径约10公分，现场遗留树坑呈圆形，直径约80公分。
5、证人宋某（时任垦利区垦利街道办事处某村村书记）证言，证实2011年12月19日发现垦利街道办事处东宋村所有，位于垦利街道办事处桃园路南北两侧绿化带内的共8棵白蜡树被挖走，树木胸径约10公分，现场遗留树坑呈圆形，直径约80公分。
6、证人张某2（时任垦利区黄河口镇某村党支部副书记）证言及辨认现场笔录、辨认现场照片，证实2011年12月13日，发现生产村所有，位于村东约2公里处、同心路北侧绿化带内的12棵白蜡树被挖走，被挖树木胸径约20公分。现场遗留树坑直径约180公分、深约70公分。
7、证人陈某2（黄河口镇某村村民）证言，证实2011年12月13日7时许，他发现生产村东约2公里、同心路北边绿化带内的白蜡树被挖走，这些树平均胸径18公分，现场树坑直径约180公分、深70公分左右。她将该情况电话告诉了同村的张某2。
8、证人吕某1（黄河口镇某村村主任）证言，证实2011年12月13日，张某2告诉他说位于村东同心路北侧的12棵白蜡树被偷走，到现场后发现脚印很乱，土很湿，被挖的树坑很深、很大。被挖走的12棵白蜡树平均胸径约18公分。
9、证人吕某2（时任黄河口镇某村村主任）证言，证实2011年12月13日，归生产村所有位于村东边绿化带内被人偷走了12棵白蜡树，该情况是陈某2最先发现。
10、证人陈某3、崔某（黄河口镇某村村民）证实，2011年12月份听说村里丢了12棵白蜡树，胸径20公分左右。
11、证人陈某（高某4妻子）证言及辨认笔录、照片，证实自2014年起她就在胜利油田某公司钻机制造厂（以下简称某钻机）从事保洁工作，2017年12月底的一天上午，她发现公司南大门西侧门卫室处有三个人在挖树，3棵白蜡树已经被挖出且包好土球，她前去阻拦，其中一男子称是高某3让他们挖的，该男子给高某3拨通电话后，高某3电话中称让买树的老板给她点钱，不让她说出去。被挖的树装车后，买树老板给了她600元钱，并说高某3让给的。两三天后，她看见那些人又在挖公司南大门东边的树，她又阻拦，买树老板给高某3通电话后，高某1就来了，买树老板装完车后给了高某1一些钱，高某1将其中的600元钱给了她并让她不要再管了。几天后，那些人又在挖南大门西侧的树，这次买树老板主动给了她600元，说是和高某3说好了，也说希望她以后不要阻拦了。那些人挖走的都是白蜡树，不知道共挖走多少棵，但是现场有15个树坑。那些人将挖树时都是将树根带土球一起挖出，再用草垫子包好树根，只截去树梢和树枝。她去阻拦这些人挖树时已经明确说过这些树归某钻机公司所有，不是高某3的。自2015年左右，某钻机公司南大门处就没有门卫进行看管。她在某村居住近30年期间和在某钻机公司上班期间从未看到或听说高某3管护过隶属于某钻机公司的树木。被挖走的白蜡树胸径都在20公分以上，大门口西侧有一棵胸径约30公分。通过对不同照片的辨认，陈某1能够辨认出挖走某钻机公司门口白蜡树的人系本案被告人刘某1；陈某1亦到案发现场进行了辨认，其中某钻机南门东侧有5个新鲜树坑，南门西侧10个新鲜树坑，西侧还有一棵尚未被完全采挖出的树木。
12、证人高某1（系被告人高某3之子）证言，证实高某3两次让他找一个人拿过钱，第一次是在2018年元旦前后，在某钻机厂南大门附近从一男子处拿了1000元钱，并按照高某3的指示从上述1000元中拿出600元给了当时也在场的高某4（音）的对象，同时按照高某3要求叮嘱高某4的对象说“钱给你了，行了吧，事不要再管了”，高某4对象离开后，那名男子和高某3通电话后，又给了他几百元；第二次是在几天后，还是在同样的地点，他从那名男子处拿了300元钱。两次拿回的钱都给了高某3。
13、证人刘某（被告人刘某1女婿）证言，证实他驾驶的运输车跟随刘某1从事树木买卖，其中，刘某1让他和几个人在垦利区某村以东、德州路北侧绿化带内共计挖走10多棵白蜡树，胸径大的约24公分，小的约12公分，挖树时都带着土球，挖出后再用草毡子将土球包裹好，用吊车吊到车上运回沾化卖给了顺达苗木收购老板。刘某1是向高某3买的这些树。当时他们挖树时，曾有一名在某钻机公司从事保洁工作的妇女阻拦过。
14、证人佟某（胜利油田某公司钻机制造厂职工）证言及辨认现场笔录、辨认现场照片，证实2018年1月15日发现归某钻井所有，位于某村以东、公司南门东西两侧、德州路北侧绿化带内的共15个比较新鲜的树坑，白蜡树胸径在14-26公分不等，散乱种植，被挖树木胸径都在20公分以上，在大门口西侧门卫室门口有三个树坑，有一棵大白蜡树胸径约30公分，其余两棵胸径与已动土开挖但尚未挖出的白蜡树基本一样大。现场遗留树坑呈圆形。
15、证人王某（时任某钻机厂长）证言，证实某钻机南院墙南边的白蜡树在2018年1月中旬前的所有权归某钻机，但是没有土地权，因此，某村的高某3想赖这些树权，公司领导不同意，高某3就三番两次的打这些白蜡树的主意，为此还报过警。后来德州路维修，高某3偷着将白蜡树挖走。
16、证人高某2（某村村民）证言，证实2018年1月17日之前，某钻机南院墙南边的白蜡树归某钻机所有，2016年1月1日之前，他受相关部门委托对这些白蜡树进行管护，在此之前，上述树木一直无人管护。
17、证人裴某证言，证实他在滨州市沾化区从事苗木收购生意，收购点位于富源街道办事处某村以北，2017年共从刘某1处收购白蜡树30棵左右。
18、张某书写的证明，证实他系某钻机公司职工，现已退休，公司职工曾在公司南门院墙外东西两侧多次种树。
三、被告人供述和辩解
1、被告人刘某1供述及辨认现场笔录、辨认现场照片，证实他自2011年始从事林木交易，主要是白蜡树活立木的收购和出售，其他树一般不收购，而且只收购胸径12厘米以上树木。2016年购买了一辆农用六轮车后，一直雇佣女婿刘某驾驶，四处收购树木。2011年冬天，从收购树木过程中认识的一个叫“某康”的人处购买了位于垦利区兴隆街道办事处某村村碑以东30米、六干渠南绿化带内的5、6棵白蜡树，胸径在12-14厘米，这些树按照“某康”的要求晚上挖的，在次日凌晨1点左右，他打电话叫了之前认识的吊车司机驾驶吊车去装车。另外一次也是在2011年冬天，他从黄河口镇某村一村委会干部处购买了位于从某村通往生产村东西公路两侧绿化带内的5棵白蜡树，平均胸径14厘米，这5棵树，从晚上7点开始一直挖至次日凌晨4、5点钟，在凌晨12点左右，同样打电话让吊车装车，由于该吊车司机不认识路，他让一辆面包车在生产村路口接应。还有一次同样是2011年冬天，在某桃园景区停车场西侧挖了4棵白蜡树，这4棵树是某村书记送给他的，胸径约10厘米。再就是和前几次差不多的时间，他在某桃园景区向西、桃园路与通往某村南北公路交叉路口处的公路两侧绿化带内挖了5棵白蜡树，胸径约14厘米，是购买的交叉路口北边一村庄内一村民的。他从高某3处购买过白蜡树，树的种植位置是在垦利街道办事处某村以东、德州路以北、某钻机厂大门处。2017年12月27日他花费300元钱从高某3处购买了1棵白蜡树，胸径14公分，给了高某3300元；2017年12月30日左右他从高某3处购买树木，商定200元一棵，在挖树时，一从事保洁的妇女拦着不让挖，说树是一个油田单位的，不光高某3管理，她也管理，高某3无权自己处理，他给高某3拨通电话，高某3说“树是某钻机的，他负责管理”，后来，高某3和那名妇女通电话，那名妇女不再阻拦，并说将树钱给她。将树装车，那名妇女阻拦不让走，高某3的儿子也到现场，最后按照高某3的指示给了该妇女800元树款，他不管树是谁的，反正付钱了；2018年1月1日左右，他又从高某3处购买白蜡树，同样是200元一棵，那名打扫卫生的妇女也阻拦，他按照高某3的指示将1200元树款都给了那名妇女，她走后，他又向高某3购买了1棵，并把树款600元给了高某3的儿子。他总共向高某3购买了12棵白蜡树，其中胸径14-15公分的10棵，胸径20多公分的2棵。挖树的人大都是他雇佣的同村人员，树挖出后都带着直径约0.9米、厚度约0.6米的土球，用草毡子包裹好。所挖树木，有些卖到沾化苗木收购点，有些锯掉树头种在自家地内。被告人刘某1对采挖树木位置进行了辨认。
2、被告人高某3供述及辨认现场笔录、辨认现场照片，证实他共卖给刘某1四次白蜡树，刘某1嫌树长的不好有虫子，刘某1挖树时他都不在现场。第一次是在2018年元旦前的一天，以600元的价格卖给刘某11棵胸径约20多厘米的白蜡树。第二次是一两天后，刘某1打电话说再要几棵，并谈好每棵200元，那天中午，刘某1打电话说一个从事保洁的妇女阻拦不让挖树，并把电话给了那名妇女，他才知道系同村高某4的妻子，在某钻机从事保洁工作，他和她说树款平分，最后，他让刘某1给了高某4妻子600元，让刘某1给了他300元，这次刘某1挖走4棵白蜡树。第三次也是一两天后，他又卖给刘某14棵白蜡树，也是每棵200元，高某1去拿的钱，他让高某1给了高松山妻子600元，给钱后，刘某1又看好1棵树，他让刘某1给了高某1600元。第四次是几天后，他卖给刘某13棵白蜡树，还是每棵200元，高某1去拿的钱。他卖给刘某1的共计12棵树都有20多年树龄，都位于某钻机厂南大门西侧、南院墙外侧、德州路路北的绿化带内，这些树不是他种植的，他没有所有权，几年前，他想移栽1棵位于某钻机厂南大门门口西侧、德州路北侧绿化带内的树时，某钻机的人前来阻止，说树木属于某钻机所有，为此还报了警，他被处以行政处罚。自始至终他都告诉刘某1说他是管理这些树木，但刘某1当时说“不管树是谁的，钱不管给谁，反正把树钱付了就行”。被告人高某3对采挖树木的具体位置进行了辨认，指出采挖树木位于某钻机南大门西侧、南院墙外侧、德州路北侧的绿化带内。
被告人高某3的辩护人向法庭提交1、部分人员签名的证明一份，拟证实高某3管护过某钻机前的树木；2、东营市垦利区垦利街道办事处某村村民委员会出具的证明二份，拟证实高某3在某钻机对面居住多年，平时表现良好；3、案发现场树木及补种树木照片，拟证实案发现场有关树木胸径情况及高某3近亲属补种树木情况。
为了查明案情，解决案件中的专门性问题，本院依法聘请东营市垦利区价格认证中心对黄河口镇某村案发现场基准日2011年12月13日胸径为14公分的绒毛白蜡树进行了价格鉴定，认定每株750元。
关于公诉机关指控的第四起事实，公诉机关根据证人张某2、陈某2、吕某1等证人证言认定刘某1盗窃的白蜡树胸径为18公分，被告人刘某1供述其盗挖的某村所有树木胸径在14公分左右；关于公诉机关指控的第五起事实，公诉机关根据被告人高某3的供述认定被盗挖的白蜡树胸径为20公分；关于公诉机关指控的第六起事实，公诉机关根据陈某1、佟爱民的证言，认定刘某1、高某3盗窃的白蜡树胸径30厘米1棵、胸径24厘米2棵、胸径20厘米8棵，刘某1、高某3的供述、高某3辨认现场笔录亦能够证实，在刘某1盗挖树木时，高某3未在现场。上述三起事实，公诉机关根据物价部门出具的上述胸径相关鉴定意见，认定盗窃数额，根据刑事诉讼法解释的有关规定，“证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据”，只有证据得出的结论为唯一结论才能达到证据确实、充分的标准。本案证人及高某3均系普通村民，所得出的树木胸径大小是凭自己感官得出，并未进行专业测量，被告人刘某1供述的所盗挖树木胸径大小与证人证言、高某3供述所证实的胸径大小不一致，因此在被盗挖树木带土球连根挖出，且在被盗树木已无法找到的情况下，未根据有关规定的标准、程序和方法而推测出的被盗树木胸径，达不到证据确实、充分的标准，在该情况下，应当以被告人刘某1供述的胸径认定，故对公诉机关指控的第四起事实的树木胸径应当认定为14公分，按照鉴定意见，基准日价格共计9000元；对公诉机关指控的第五起事实的树木胸径应当认定为14公分，按照鉴定意见，基准日每棵300元；对公诉机关指控的第六起事实应认定胸径14公分的9棵、20公分的2棵，按照鉴定意见，基准日价格共计3900元。被告人刘某1提出的辩解意见及其辩护人提出的“盗窃数额应当按照有利于被告人的原则认定”、被告人高某3提出的辩解意见及其辩护人提出的“第六起仅依据证人陈某1的证言认定树木胸径大小，指控被告人高某3盗窃数额为7600元，证据不足”的辩护意见成立，予以采纳。
关于被告人高某3的辩护人提出“高某3在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚”的辩护意见，审理认为，被告人刘某1、高某3的供述证实高某3主动联系刘某1“出售”树木，在刘某1盗挖树木被陈某1阻拦时，也是高某3进行协调处理，刘某1亦按照高某3的指示将树款在高某3与陈某1之间进行了分配，故根据被告人高某3在共同犯罪中的地位和作用，不应认定为从犯。辩护人提出的上述辩护意见不能成立，不予采纳。
关于被告人高某3的辩护人提出“被告人高某3系自首，应当从轻或减轻处罚”的辩护意见，审理认为，1、林业行政处罚决定书证实高某3在2014年11月17日因擅自采挖位于垦利区德州路北侧、某钻机公司门口绿化带内的白蜡树被处以行政处罚，2017年高某3在受到上述行政处罚的情况下，又将该地点树木向刘某1“出售”；2、被告人刘某1的供述证实高某3归案前侦查人员已掌握犯罪事实，庭审中高某3的供述亦证实，在侦查人员电话通知高某3时才到案，说明高某3作案后在有时间投案的情况下，并未主动投案，而是在接到侦查人员通知后才到案，并不具有主动、自愿到案的意愿，不符合自首的条件。故辩护人提出的上述辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人刘某1、高某3以非法占有为目的，采取掘根方式盗挖他人所有的白蜡树，其中刘某1盗挖树木价值32200元，高某3盗挖树木价值4200元，均系数额较大，其行为侵犯了公私财物的所有权，均构成盗窃罪，应予惩处。公诉机关指控被告人刘某1、高某3犯盗窃罪的罪名成立。被告人刘某1庭审中认罪态度较好、高某3归案后认罪态度较好，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。鉴于被告人刘某1、高某3就刑事附带民事公益诉讼与公益诉讼起诉人东营市垦利区人民检察院达成调解协议，对被告人刘某1、高某3可以酌情从轻处罚。二被告人的辩护人提出的上述相关辩护意见成立，予以采纳。被告人刘某1、高某3为其可能判处的罚金刑提供了足额的财产保证，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第二十五条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘某1犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年1月17日起至2019年1月16日止。罚金于本判决生效后一个月内一次性缴纳。）
二、被告人高某3犯盗窃罪，判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金人民币二千元。
（缓刑考验期自本判决确定之日起计算。罚金于判决生效后一个月内一次性缴纳。）
三、被东营市森林公安局垦利分局扣押的被告人高某3违法所得二千三百元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省东营市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王开天
审 判 员 于建伟
审 判 员 朱丽翠
人民陪审员 卜凡玉
人民陪审员 张树和
人民陪审员 冯伦宗
人民陪审员 曲建军
二〇一八年七月十六日
书 记 员 王 娜