河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）驻民提字第18号
抗诉机关：河南省驻马店市人民检察院
申诉人（原审原告）：郑伦，男，1964年6月20日出生，汉族。
申诉人（原审原告）：郑辉，男，1964年12月5日出生，汉族。
申诉人（原审原告）：田坤山，男，1957年10月10日出生，汉族。
申诉人（原审原告）：钟守华，男，1946年10月30日出生，汉族。
四申诉人的委托代理人：简振，河南良策律师事务所律师。
被申诉人（原审被告）：闫清书，男，1966年4月14日出生，汉族。
委托代理人：赵志刚，河南北纬律师事务所律师。
被申诉人（原审被告）王广松，又名王功新，男，1970年4月6日出生，汉族。
申诉人郑伦、郑辉、田坤山、钟守华因与被申诉人闫清书、王广松房屋租赁合同纠纷一案，不服河南省新蔡县人民法院（2012）新民初字第1199号民事判决，向检察机关申诉。河南省驻马店市人民检察院于2013年9月23日作出驻检民抗（2013）第6号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年5月29日作出（2014）驻民抗字第3号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省驻马店市人民检察院指派检察员吴艳、张争鸣出庭。申诉人郑伦、郑辉、田坤山、钟守华的委托代理人简振，被申诉人闫清书及其委托代理人赵志刚到庭参加诉讼。被申诉人王广松经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2012年5月5日，郑伦、郑辉、田坤山、钟守华诉至河南省新蔡县人民法院称，其四人与已故的周贺良五人原是新蔡县练村林场的工作人员，1991年9月至1993年6月，该五人利用林场土地集资建门面平房12间，位于练村王新安大桥南头路东。房屋建成后，闫清书于2000年租用三间使用，房租费为每间每月50元，约2004年王广松入住该房至今，后四人与周贺良之妻马月英协商，把该12间门面全部转让给郑伦，郑伦于1997年取得该房占地的土地使用权证书。闫清书、王广松租用其房屋不但拖欠租金，而且还在其土地上建房，为此起诉要求：1、闫清书、王广松将郑伦、郑辉、田坤山、钟守华的三间房屋腾空交付给四人，并拆除建在四人土地上的旁房。2、闫清书、王广松共同向郑伦、郑辉、田坤山、钟守华支付从2000年1月至搬出之日止的房租费，按每月每间50元计算。闫清书、王广松辩称，二人系亲戚，闫清书当时住该房屋，系当时县委政法领导协调住房问题，与郑伦、郑辉、田坤山、钟守华无关。
河南省新蔡县人民法院一审查明，郑伦、郑辉、田坤山、钟守华与已故的周贺良五人原是新蔡县练村林场的工作人员，1991年9月至1993年6月，该五人利用林场土地集资建门面房平房12间，该房位于新蔡县练村镇王新安大桥南头路东，坐东朝西，南北走向。1997年8月13日，郑伦取得了集资建房土地的集体土地建设用地使用证（该证颁发机关为练村镇政府）。闫清书于2000年使用其中的三间（从最南端数起，第四至第六间），2004年王广松接替闫清书入住该房屋至今，郑伦、郑辉、田坤山、钟守华与闫清书、王广松没有签订书面合同或达成口头协议，闫清书、王广松不曾给付四人租金。郑伦、郑辉、田坤山、钟守华起诉来院要求闫清书、王广松从住房中搬出，拆除旁房并支付租金。
河南省新蔡县人民法院一审认为，房屋租赁合同，是房屋出租人将房屋提供给承租人使用，承租人定期给付约定租金，并于合同终止时将房屋完好归还出租人的合同。本案闫清书、王广松现居住的三间房屋，郑伦、郑辉、田坤山、钟守华与二人之间没有达成书面合同或者口头协议，四人既没有提供证据证明房屋租赁合同成立或者生效的事实，也没有提供证据证明向闫清书、王广松追要租金或者二人实际支付租金的事实。故郑伦、郑辉、田坤山、钟守华主张租赁关系成立，要求闫清书、王广松搬出房屋、拆除旁房、支付租金的诉讼请求，证据不足，不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，河南省新蔡县人民法院作出（2012）新民初字第1199号民事判决：驳回郑伦、郑辉、田坤山、钟守华的诉讼请求。案件受理费450元，由郑伦、郑辉、田坤山、钟守华负担。
河南省驻马店市人民检察院抗诉认为，河南省新蔡县人民法院（2012）新民初字第1199号民事判决确有错误，理由如下：本案系侵权之诉却没有向郑伦、郑辉、田坤山、钟守华四人释明，仍以房屋租赁合同纠纷作为案由，判决驳回其诉讼请求，属于适用法律确有错误。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受侵害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。该法条规定是当事人对诉讼的选择权，最高人民法院法释（2001）33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。由此可见，当事人所主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，人民法院应当向当事人进行释明，并按人民法院查明的事实确定法律关系，从而确定本案的案由。结合该案，本案的事实纠纷只有一个，即郑伦等四人对其集资所建的12间平房依法享有所有权，该四人要求闫清书、王广松搬出租住的房屋并拆除旁房，但是以违约纠纷为案由，还是以侵权纠纷为案由，在法律依据上是不同的，可分别形成不同的法律关系。此种情况下，郑伦等四人所主张的法律关系可能与法院认定的不一致，如法院认为当事人认识错误，提出的法律依据和诉讼请求不符合事实，则法院应当依职权予以变更。具体做法应为先向当事人释明，令其变更请求和主张，如果当事人拒绝变更则判决驳回其诉讼请求。且郑伦等四人在庭审中的质证意见及其诉讼代理人均陈述：如法院认为郑伦等四人诉讼所定案由“租赁纠纷”认识错误，而以查明的事实认为闫清书、王广松的行为系侵权行为，根据法律规定法院判决时，应以查明的事实确定本案的案由为准，该四人的诉讼请求“搬出房屋、拆除旁房”同样可以得到法院的支持。因此，河南省新蔡县人民法院判决既然认定本案系侵权之诉却仍按房屋租赁合同纠纷进行判决驳回郑伦、郑辉、田坤山、钟守华的诉讼请求，属于适用法律错误。
本院再审过程中，郑伦、郑辉、田坤山、钟守华称，同意检察机关的抗诉意见。闫清书答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，检察机关的抗诉意见依法不能成立，请求驳回抗诉，维持原判。
再审中，双方当事人均未提交新证据，再审认定的事实与原审认定的事实一致。
本院再审认为，郑伦、郑辉、田坤山、钟守华起诉主张其与闫清书、王广松之间存在房屋租赁关系，请求闫清书、王广松搬出租住房屋、拆除旁房及支付租金等。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”的规定，本案中，郑伦等四人应提供证据证明其与闫清书、王广松之间房屋租赁合同成立或者生效的事实。从原审及再审查明事实看，对于讼争房屋，郑伦等四人与闫清书、王广松之间没有达成书面合同或者口头协议，其四人也未提供证据证明向闫清书、王广松追要租金或者闫清书、王广松实际支付租金的事实。因此，原审围绕原审原告的诉讼请求，根据查明的事实认定郑伦等四人与闫清书、王广松之间不存在房屋租赁关系，判决驳回郑伦等四人的诉讼请求并无不当。检察机关关于本案系侵权之诉，原判仍按房屋租赁合同纠纷判决驳回郑伦、郑辉、田坤山、钟守华的诉讼请求，属于适用法律错误的抗诉意见不能成立，本院再审不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持河南省新蔡县人民法院（2012）新民初字第1199号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖萌菊
审 判 员 荣艳艳
代理审判员 丁耀东
二〇一四年十月十三日
书 记 员 李 峰