河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）驻民一金终字第00038号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司河南分公司。
代表人张国华，该公司总经理。
委托代理人白新义，河南豫上律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）焦军伟，男，1981年4月1日出生，汉族。
委托代理人代冠新，河南柏国律师事务所律师。
原审第三人西平万顺物流运输有限公司。
法定代表人肖洪涛，该公司总经理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司河南分公司与被上诉人焦军伟因保险合同纠纷一案，不服西平县人民法院（2014）西民金初字第231号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国平安财产保险股份有限公司河南分公司委托代理人白新义，被上诉人焦军伟及其委托代理人代冠新均到庭参加诉讼，原审第三人西平万顺物流运输有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年1月18日6时50分，原告焦军伟驾驶豫Q×××××／豫A×××××挂号半挂货车沿京港澳高速公路由南向北行驶至876公里处时，与前方因雾道路拥堵排队待行的李艳斌驾驶的豫B×××××号轻型货车追尾相撞，豫Q×××××／豫A×××××挂号半挂货车失控侧翻撞上高速公路旁边护栏，造成豫Q×××××／豫A×××××挂号半挂货车驾驶人焦军伟受伤，双方车辆、车辆所载货车及高速公路附属设施部分损坏的道路交通事故的发生。此事故经驻马店市公安局交通管理支队高速公路管理一大队认定，原告焦军伟负事故的全部责任，李艳斌无事故责任。原告受伤后，被送往中国人民解放军第一五九医院住院治疗15天，花费医疗费38698.66元。2014年6月8日，驻马店军卫法医临床司法所作出驻军卫司鉴所（2014）临鉴字第2号司法鉴定意见书：被鉴定人焦军伟左下肢损伤伤残程度为X级（十级）；驻马店军卫法医临床司法所作出驻军卫司法鉴（2014）临鉴字第1号后期治疗费费用评定意见书：被鉴定人焦军伟后期治疗费用约为人民币9392元（玖仟叁佰玖拾贰园）。2014年7月15日，驻马店圣洁法医临床司法鉴定所作出驻圣洁司鉴所（2014）临评字第38号评估意见书：被鉴定人焦军伟因外伤后误工期评定为壹佰捌拾（180）日、营养期评定为玖拾（90）日、护理期评定为玖拾（90）日。第三人西平万顺物流运输有限公司已向原告垫付36757.36元医疗费。原告焦军伟具有道路运输从业人员资格证，原告焦军伟母亲是刘爱枝，1953年10月20日出生。原告焦军伟共有兄弟二人，原告焦军伟夫妻共生育两个子女。另查明：豫Q×××××／豫A×××××挂号半挂货车登记车主是西平万顺物流运输有限公司，实际车主是陈伟永，焦军伟系陈伟永的雇佣司机。豫Q×××××／豫A×××××挂号半挂货车在中国平安财产保险股份有限公司河南分公司投有车上人员责任险（司机），保险限额为200000元，保险期间为2013年6月27日零时至2014年6月26日二十四时，且不计免赔，该事故发生在保险期间内。2014年9月24日，原告焦军伟与第三人西平万顺物流有限公司达成如下协议：车主陈伟永和西平万顺物流有限公司垫支给原告40000元医疗费由保险公司赔付给西平万顺物流有限公司。
原审法院认为，保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。依法成立的保险合同，自成立时生效。保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。本案中，原告按照约定已经交付了保险费，原告驾驶的车辆发生保险事故后，被告应当按照约定承担保险责任。故原告要求被告承担保险责任，赔偿保险金的诉讼请求，予以合理支持。被告中国平安财产保险股份有限公司河南分公司第1、3项辩称意见符合有关规定，予以采纳；第2、4项辩称意见，因不符合有关法律规定，不予采纳。因第三人西平万顺物流有限公司已经向原告垫付40000元医疗费，且原告与其达有协议，第三人要求在保险限额内予以返还，予以支持。原告的损失有：1、医疗费：38872.66元，有医疗机构的发票为证，予以支持；后续治疗费9392元，有驻军卫司法鉴（2014）临鉴字第1号评定意见书为证，予以支持；2、住院伙食补助费：原告受伤后在中国人民解放军第一五九中心医院住院治疗15天，每天按30元计算，即15天×30元=450元；3、营养费：原告受伤后在中国人民解放军第一五九中心医院住院治疗15天，每天按20元应予支持，即15天×20元=300元；4、误工费：原告具有的道路运输从业人员资格，有资格证为证，应参照受诉法院所在地上一年度交通运输、仓储和邮政业收入计算，即44421元／年÷365天×141天（从受伤之日起计算至定残前一日）=17160元；5、护理费：参照误工费的计算标准按受诉法院上一年度城镇居民人均可支配收入计算，即22398.03元／年÷365天×15天=920.5元；6、残疾赔偿金：因原告在城镇连续居住一年以上，有房东身份证明、土地证、租房协议、收条、西平县柏城街道办事处南关社区居委会和西平县柏城派出所证明、受害人的残疾等级等证据证明，应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算，自定残之日起按二十年计算，即22398.03元／年×20年×10%=44796元；被抚养人生活费：按照受诉法院所在地农村居民人均年生活消费支出标准计算，焦金玲系原告女儿，2007年2月14日出生，发生事故时7岁，生活费为：5627.73元／年×11年×10%÷2人=3095元；焦家新系原告儿子，2011年12月7日出生，发生事故时2岁，生活费为：5627.73元／年×16年×10%÷2=4502.2元；刘爱枝系原告母亲，1953年10月20日出生，发生事故时61岁，生活费为：5627.73元／年×19年×10%÷2=5346元；共计12943.2元，原告主张12941元，予以支持，计入残疾赔偿金；7、精神损害抚慰金：支持5000元；8、交通费：根据原告的住院时间、地点等情况，酌定为500元。上述损失共计130332.16元。由于豫Q×××××／豫A×××××挂号半挂货车在中国平安财产保险股份有限公司河南分公司投有车上人员责任险（司机），且不计免赔，保险限额为200000元，即被告中国平安财产保险股份有限公司河南分公司在车上人员责任险（司机）保险限额内应赔偿原告130332.16元。由于第三人西平万顺物流有限公司垫支给原告40000元医疗费，原告与第三人已达成协议，同意在原告的总损失内予以扣除，由保险公司予以返还，即被告中国平安财产保险股份有限公司河南分公司在车上人员责任险（司机）保险限额内应返还第三人西平万顺物流有限公司40000元。综上，被告中国平安财产保险股份有限公司河南分公司在车上人员责任险（司机）保险限额内应赔偿原告130332.16元-40000元=90332.16元。原告要求按照驻圣洁司鉴所（2014）临评字第38号评估意见书评定的误工、营养、护理期限计算损失，因不符合有关法律、法规和司法解释的规定，故不予支持。据此，原审法院判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司河南分公司于本判决生效后五日内赔偿原告焦军伟医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金（包含被抚养人生活费）、精神抚慰金、交通费精神抚慰金共计90332.16元。二、被告中国平安财产保险股份有限公司河南分公司于本判决生效后五日内返还第三人西平万顺物流有限公司垫付款40000元。三、驳回原告焦军伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3200元，减半收取1600元，由被告中国平安财产保险股份有限公司河南分公司承担。
宣判后，中国平安财产保险股份有限公司河南分公司不服，向本院提起上诉称，原判认定事实不清，适用法律错误。其公司承保的车上人员责任险（司机）保险条款规定：“下列损失保险公司不负责赔偿，应当由交强险赔偿的损失和费用。”肇事车辆投保的保险公司应在交强险无责任限额范围内承担赔偿责任。原审法院多判决其公司承担12000元。诉讼费不属于保险责任，其公司不应承担。请求依法改判。
焦军伟答辩称，其有权利以民诉法、保险法的规定提起诉讼，保险公司可以对承担的1.1万元进行追偿。本案属保险合同纠纷，不是侵权纠纷，保险公司应当承担诉讼费用。保险条款系保险公司提前约定的格式条款，保险公司在销售时没有尽到相应的提示义务。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
经审理查明，中国平安财产保险股份有限公司河南分公司承保的车上人员责任险（司机）保险条款规定：应当由交强险赔偿的损失和费用，保险公司不负责赔偿。中国平安财产保险股份有限公司河南分公司未提供充分证据证实已将该免责条款向投保人尽到了提示及明确说明义务。二审查明的其它事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，根据法律规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。中国平安财产保险股份有限公司河南分公司承保的车上人员责任险（司机）保险条款规定：应当由交强险赔偿的损失和费用，保险公司不负责赔偿。但中国平安财产保险股份有限公司河南分公司未提供充分证据证实已将该免责条款向投保人尽到了提示及明确说明义务。该免责条款对保险双方不发生效力。另外，发生交通事故后由肇事方投保的保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿的规定，针对的只是发生交通事故的双方，并不影响受害方向承保其驾驶车辆的保险公司请求商业保险赔偿金。因此，焦军伟作为驾驶车辆的受害人，向承保其驾驶车辆的保险公司请求赔偿符合法律规定，应予支持。保险公司辩称应由发生交通事故的另一方车辆投保的交强险先予赔偿的理由不能成立，对该辩称理由不予支持。关于诉讼费承担问题，投保人因保险公司拒不支付赔偿款才起诉至法院，诉讼费部分属投保人额外支出的损失，保险公司未对不予承担该损失尽到提示及明确说明义务，该免责内容对投保人也不产生效力。因此，保险公司应对诉讼费予以承担。保险公司的上诉理由不能成立。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费140元，由中国平安财产保险股份有限公司河南分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 东
代理审判员 丁耀东
代理审判员 李 欢
二〇一五年二月二十五日
书 记 员 于 乐