江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣10民终84号
上诉人（原审原告）北京中交公路桥梁工程监理有限公司，住所地北京市西城区德胜门外大街85号德胜A0321。
法定代表人王晓良，该公司董事长。
委托代理人刘任海，该公司员工。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）钟乐平。
委托代理人王发祥，乐安县鳌溪镇法律服务所法律工作者。代理权限为一般授权代理。
上诉人北京中交公路桥梁工程监理有限公司（以下简称北京中交公司）因与被上诉人钟乐平确认劳动关系纠纷一案，不服乐安县人民法院（2015）乐民初字第279号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭审理了本案。上诉人北京中交公司委托代理人刘任海、被上诉人钟乐平及其委托代理人王发祥出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告北京中交公司诉称，钟乐平于2015年6月2日，临时顶替公司聘用专职司机周乐贵，7月8日早上下楼时摔伤，10月8日向乐安县劳动仲裁委员会申请仲裁，11月2日，该仲裁委作出了乐劳仲字（2015）05号仲裁裁决。其认为该仲裁裁决错误：其一，北京中交公司聘用专职司机周乐贵所有的车辆赣M×××××，因周乐贵临时有事，周乐贵找到钟乐平为其顶班临时驾驶，北京中交公司未同意钟乐平为专职司机，且周乐贵未提出辞职，北京中交公司也未停止发放周乐贵的工资。其二、北京中交公司为赣M×××××车辆配备的专职司机是周乐贵，工资为2500元／月。而钟乐平的劳动报酬是周乐贵给付，与北京中交公司没有任何关系。为此，请求法院确认北京中交公司与钟乐平之间不存在劳动关系；本案诉讼费由钟乐平承担。
原审被告钟乐平辩称，北京中交公司所讲不是事实，北京中交公司从2015年1月6日始租用周乐贵赣M×××××车辆为工作用车，同时聘用周乐贵为专职司机，专职司机要24小时待命，所以司机吃住均在北京中交公司处。同年5月1日，周乐贵因有其他事无法再为北京中交公司担任专职司机提出辞工，北京中交公司就口头同意周乐贵并要求为其寻找司机，周乐贵为其介绍一姓朱的师傅，一个月后，因北京中交公司认为该师傅开车不行便将该师傅辞退。北京中交公司再次找到周乐贵要求其帮找司机，周乐贵就介绍我到北京中交公司处开车，我与北京中交公司口头约定月工资为2500元，吃住24小时在北京中交公司处。因北京中交公司在昌宁高速的工程即将完工，北京中交公司为图省事，提出不为我建立员工名册，工资就打入周乐贵的账号上再由他将工资转交给我，我与周乐贵都同意。由此，我从6月2日至7月8日在北京中交公司处下楼摔伤期间都一直在北京中交公司处做专职司机，因此，我要求确认我与北京中交公司形成事实上的劳动关系。
原审法院审理查明，北京中交公司中标江西南昌至宁都高速公司冈上至宁都J5段工程监理，因监理现场工作需要，租用了周乐贵的赣M×××××车辆作为工作用车。2015年3月3日，北京中交公司与周乐贵签订了交通车租赁协议。该协议约定：北京中交公司租周乐贵的赣M×××××车辆作为监理现场工作车，并约定项目监理的租用车辆必须配备专职司机，必须和专职司机签订《驾驶员交通安全责任书》，北京中交公司驾驶员在车辆租赁期间应严格遵守国家各项法律法规，详细车辆使用办法参照“中交制度ZJJZ02-2010”执行。租赁协议签订后，北京中交公司聘请周乐贵为该车的专职司机，月工资为2500元。2015年5月1日后，因周乐贵向北京中交公司辞工，北京中交公司便要求周乐贵帮忙介绍一司机，周乐贵就介绍一姓朱的师傅给北京中交公司，一个月后，北京中交公司以该师傅技术不行予以辞退，北京中交公司再次要求周乐贵帮其介绍司机，周乐贵便把钟乐平介绍给北京中交公司，当时北京中交公司J5段工程监理项目部负责人与周乐贵及钟乐平口头协商：钟乐平开车工资为2500元／月，钟乐平的工资通过周乐贵在北京中交公司单位的工资卡再转给钟乐平。6月2日始，钟乐平就一直按北京中交公司的规章制度在北京中交公司J5段工程监理项目部所在地上班，直至7月8日钟乐平受伤。北京中交公司2015年7月份员工工资于9月份发放，钟乐平也实际上于2015年9月份从周乐贵处领取了其北京中交公司处6至7月份之间的一个月工资2500元。2015年10月份，钟乐平向乐安县劳动人事争议仲裁委员会申请确认其与北京中交公司之间劳动关系的仲裁，该仲裁委员会于同年11月2日作出乐劳人仲字（2015）05号仲裁裁决，确认双方之间劳动关系成立。北京中交公司不服该裁决遂诉至法院。
原审法院认为，北京中交公司与周乐贵于2015年3月3日签订的交通车租赁协议中约定项目监理的租用车辆必须配备专职司机，必须和专职司机签订《驾驶员交通安全责任书》，承租方驾驶员在车辆租赁期间应严格遵守国家各项法律法规，详细车辆使用办法参照“中交制度ZJJZ02-2010”执行。从约定条款来看，聘请司机是承租方责任即北京中交公司的责任，而不是出租方的责任，故对北京中交公司辩称钟乐平是周乐贵临时请来顶替其工作的人员之意见，不予采纳；北京中交公司另又提出钟乐平的工资是由周乐贵发放，其公司并未发放钟乐平工资。但从周乐贵的证言来看，虽钟乐平的工资不是直接由北京中交公司发放到手，而是先给到周乐贵再转到钟乐平。但这种形式发放也是经过北京中交公司、钟乐平及周乐贵协商同意。且钟乐平所得到的工资数额仍然为2500元，也与北京中交公司和周乐贵事先商量的工资额相同。北京中交公司也未提供相反证据予以抗辩。故对北京中交公司关于未向钟乐平发放工资的辩解意见不予采纳。劳动关系是指用人单位与劳动者运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系。具体到本案，判断本案双方当事人间是否存在劳动关系，首先，北京中交公司是属于中国境内企业，钟乐平是适格的劳动者，两者均符合法律规定的主体资格；其次，钟乐平从2015年6月2日到7月8日在北京中交公司单位上从事司机工作，应当遵守北京中交公司的指示和规章制度，北京中交公司与钟乐平之间存在一定程度上的人身隶属性，虽钟乐平的工资不是直接由北京中交公司发放到手，而是先给到周乐贵再转到钟乐平。钟乐平的工资是由北京中交公司发放；最后，北京中交公司作为工程监理企业，要到所应监理的工程工地上进行监理，而北京中交公司监理的工程是高速路段，距离较长，需通过车辆解决，而钟乐平作为司机送北京中交公司单位员工到各监理工程点进行工程监理，钟乐平的工作也是北京中交公司监理工作中的部分，由此可判定双方之间存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认北京中交公路桥梁工程监理有限公司与钟乐平之间劳动关系成立。二、驳回北京中交公路桥梁工程监理有限公司的诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由北京中交公路桥梁工程监理有限公司承担。
一审宣判后，上诉人北京中交公司不服，上诉请求撤销原判第一项，依法改判。理由是：原判认定事实不清。钟乐平工资不是由其发放，有才士新证人证言为证；钟乐平是顶替周乐贵工作，其没有雇请钟乐平为公司员工。
被上诉人钟乐平答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。才士新的证明并非证人证言，才士新是公司驻地监理工程师办公室负责人，是当事人并非证人，与北京中交公司有利害关系；且该证言与租车协议及周乐贵的证词相矛盾，其证言不具真实性，也不属于二审新证据。
二审期间，上诉人北京中交公司提交以下证据：1、公司制度一份，证明公司工资发放是本月工资到第二个月底才发放，钟乐平的一个月工资是周乐贵发的，公司没有到发放工资时间，不存在发放钟乐平工资的问题；2、其他三个员工的劳动合同、与周乐贵、戴德生签订的驾驶员安全责任书，证明和其他司机签订了劳动合同及安全责任书，但没有和钟乐平签订，故钟乐平不是公司员工。被上诉人钟乐平质证认为，劳动合同没有周乐贵的，公司制度是针对现场监理员的，故上述证据不能达到北京中交公司的证明目的。
被上诉人钟乐平提交以下证据：1、周乐贵的工资发放明细，证明北京中交公司2015年1月份才发放2014年7、8、9、10月的工资，北京中交公司根本没有按制度发放工资。上诉人北京中交公司质证认为，该证据正好能证明其没有及时发放工资，而钟乐平工作一个月却从周乐贵处及时领取了一个月工资，故钟乐平工资发放与其无关。2、证人武某出庭作证，证明公司与聘请人员并不是都签订了劳动合同，因武某作为公司炊事员从2013年11月开始至32015年12月31日工作结束，都没有与公司签订劳动合同。
本院对上述证据的真实性、合法性予以确认。
二审期间，上诉人北京中交公司对一审查明的“其要求周乐贵帮忙介绍一司机”及“钟乐平实际于2015年9月份从周乐贵处领取了其公司的6至7月之间的一个月工资”两个事实有异议。其他事实双方均无异议。二审对一审查明的双方无异议的事实予以确认。
经调解，双方未能达成一致意见。本案争议焦点为，本案双方是否成立劳动关系？
本院认为，确定劳动者与用人单位是否存在劳动关系，主要应从劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，即从人格上、经济上和组织上的从属性三方面综合考量。“人格从属性”表现在劳动者向用人单位提供劳动时接受用人单位的指挥。“经济从属性”表现在劳动者付出劳动接受用人单位支付的劳动报酬。“组织从属性”表现在劳动者成为用人单位员工并受用人单位规章制度的约束。实践中，“从属性”可以通过某些特定的形式外化，比如，用人单位向劳动者直接支付报酬；劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分；用人单位发放“工作证”或“服务证”等身份证件，允许劳动者以用人单位员工的名义工作；劳动者实际接受用人单位的管理和约束等等。对符合上述形式的，一般认为双方构成劳动关系。本案钟乐平主张其与北京中交公司成立劳动关系应举证证明其具备上述三个要件。
本案中，钟乐平主张成立劳动关系的主要证据为周乐贵的证人证言，但周乐贵可能与本案存在事实上的利害关系，因北京中交公司主张其聘请的是周乐贵，钟乐平是由周乐贵雇请顶替周乐贵开车的，故钟乐平如不是北京中交公司的员工，则钟乐平受伤应由其雇主周乐贵承担过错赔偿责任；且北京中交公司的才士新的证人证言又对周乐贵的证言予以了否认，故周乐贵关于其与钟乐平、北京中交公司的才士新三人一起口头约定钟乐平为公司员工且公司为钟乐平发放工资的证言证据效力差，不能予以采信。钟乐平主张成立劳动关系的另一依据为北京中交公司与周乐贵签订的租车协议第四条，认为该条约定了租赁车辆的专职司机由北京中交公司负责配备，故司机都是由该公司聘请，其不是周乐贵聘请，而是该公司的专职司机。对此，本院认为，从租车协议第四条约定“项目监理部的租用车辆必须配备专职司机，必须和专职司机签订《驾驶员交通安全责任书》，公司驾驶员在车辆租赁期间应严格遵守国家各项法律法规，详细车辆使用办法参照中交制度ZJJZ02-2010执行”来看，该约定确实明确了车辆必须配备专职司机，但该约定不能证明钟乐平为北京中交公司的专职司机，因为租车协议签订时司机为周乐贵，周乐贵亦于2013年开始就为北京中交公司开车，只是周乐贵因有事开不了，钟乐平才经由周乐贵到北京中交公司开车，同时，周乐贵与北京中交公司签订了驾驶员交通安全责任书，而钟乐平没有签订，并且在钟乐平受伤后，周乐贵又接替钟乐平为北京中交公司开车。故从上述约定不能得出钟乐平为公司专职司机的结论。
从本案查明的事实来看，首先，钟乐平认可其从周乐贵处得到了一个月的工资，不是由北京中交公司直接发放；其主张是公司同意由周乐贵转发，但根据其二审提交的周乐贵工资银行明细表可以看出，周乐贵于2015年2月13日才得到2014年12月的工资，2015年1月至5月均未发放工资，2015年6、7、8月份才有工资到账，其6、7、8月份发放的都是前5个月的工资，也就是说，钟乐平工作一个月期间即2015年6月至7月的工资，北京中交公司根本还未发放给周乐贵，但周乐贵却及时发放了钟乐平该期间的工资，故钟乐平的上述主张证据不足，对其主张不予支持。对北京中交公司关于未向钟乐平发放工资的主张予以支持。其次，钟乐平的名字没有作为公司员工出现在公司考勤表及员工工资核算表、银行信息明细表中，而周乐贵始终在公司考勤表及员工工资核算表、银行信息明细表中，且与钟乐平同时为公司开车的另一名司机谭云名字也在上述表中，钟乐平申请出庭作证的证人炊事员武某名字亦在考勤表及员工工资核算表、银行信息明细表中，因此，北京中交公司始终没有将钟乐平纳入其员工名册。最后，若钟乐平与北京中交公司构成劳动关系，则周乐贵作为公司员工名单上的人员又与公司构成劳动关系，则居于周乐贵一人身份可能存在两个劳动关系，也与常理不符。综上所述，钟乐平虽然是在北京中交公司处开车，但其实际是以周乐贵的身份提供劳动，其在劳动法上的“组织从属性”及“经济从属性”要件上仍然欠缺，故其与北京中交公司之间的劳动关系未能成立。原判决认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销乐安县人民法院（2015）乐民初字第279号民事判决。
二、确认上诉人北京中交公司与被上诉人钟乐平之间劳动关系不成立。
一、二审案件受理费15元，由被上诉人钟乐平负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄慧群
审判员 王 琳
审判员 刘志军
二〇一六年四月十五日
书记员 杨 甜