四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第6308号
上诉人（原审被告）张杨，男，1989年3月4日出生，汉族，住四川省武胜县。
委托代理人章方秋，四川环奕律师事务所律师。
委托代理人罗张明，四川环奕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢冬明，男，1987年12月3日出生，汉族，住成都市锦江区。
委托代理人葛缨，四川联一律师事务所律师。
委托代理人陈鹏，四川联一律师事务所律师。
上诉人张杨与被上诉人谢冬明民间借贷纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2015）锦江民初字第2090号，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月22日公开开庭进行了审理。上诉人张杨的委托代理人章方秋，被上诉人谢冬明的委托代理人葛缨、陈鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年11月17日，谢冬明采用转账的方式向张杨账户两次转入资金各330000元和100000元，2013年11月18日，谢冬明又采用转账的方式向张杨账户转入资金45000元，2014年1月28日，谢冬明再次采用转账的方式向张杨账户转入资金3127000元。2014年1月10日，谢冬明与李依雯签订《付款委托书》，内容为：谢冬明委托李依雯转款530000元到张杨账户，该款冲抵双方之前的借款。2014年1月15日，李依雯采用转账的方式向张杨账户转入资金530000元。2014年1月15日，谢冬明与吴毛进签订《付款委托书》，内容为：谢冬明委托吴毛进转款1400000元到张杨账户，该款冲抵双方之前的借款。2014年1月15日，李依雯采用转账的方式向张杨账户转入资金530000元。2014年1月27日，吴毛进采用转账的方式向张杨账户转入资金1400000元，谢冬明、李依雯、吴毛进合计向张杨账户转入资金为5532000元。2014年10月14日，本院分别询问了李依雯、吴毛进，李依雯、吴毛进均确认《付款委托书》签订的真实性，并认可代谢冬明向张杨支付委托书中确定的款项。李依雯并在2015年5月29日的庭审中出庭作证，证明其代谢冬明向张杨转款530000元的事实。
2014年3月6日，谢冬明（出借人）与张杨（借款人）签订五份《借据》，其中2015年锦江民初字第2088号案的《借据》载明：张杨于2013年11月22日在成都市武侯区新希望中路4号曼哈顿自然派2期碎碟音乐咖啡借到1000000元，用于生意资金周转，张杨承诺于2014年3月31日归还。（2015）锦江民初字第2089号案的《借据》载明：张杨于2014年2月2日在成都市武侯区新希望中路4号曼哈顿自然派2期碎碟音乐咖啡借到1000000元，用于生意资金周转，张杨承诺于2014年4月10日归还。2015年锦江民初字第2090号案的《借据》载明：张杨于2014年2月2日在成都市武侯区新希望中路4号曼哈顿自然派2期碎碟音乐咖啡借到1000000元，用于生意资金周转，张杨承诺于2014年4月20日归还。2015年锦江民初字第2091号案的《借据》载明：张杨于2014年2月2日在成都市武侯区新希望中路4号曼哈顿自然派2期碎碟音乐咖啡借到1000000元，用于生意资金周转，张杨承诺于2014年4月30日归还。2015年锦江民初字第2092号案的《借据》载明：张杨于2014年2月2日在成都市武侯区新希望中路4号曼哈顿自然派2期碎碟音乐咖啡借到1540000元，用于生意资金周转，张杨承诺于2014年5月10日归还。以上五份借据载明的借款金额为5540000元。
谢冬明起诉张杨后，张杨于2014年8月12日17时25分与谢冬明通电话，双方谈及谢冬明起诉张杨归还500多万款项的事，张杨说：这个钱是我在澳门输给陈楠，你晓得的撒。谢冬明回答：嗯。张杨还说：可不可以这样，跟你分开，分期支付，你可不可以跟陈楠商量一下，这个钱可不可以缓一下。谢冬明说：我现在马上和我哥联系，然后再给你回个话。张杨代理人认为在通话中张杨说：这个钱是我在澳门输给陈楠，你晓得的撒。谢冬明回答：嗯。表明谢冬明认可。谢冬明代理人对通话录音的真实性予以确认，但认为张杨说：这个钱是我在澳门输给陈楠，你晓得的撒。谢冬明回答：嗯。不能证明系赌债，“嗯”不能代表谢冬明认可张杨说的欠款属赌债的事实。本案在原审两次开庭审理中，谢冬明和张杨均未出庭。原审法院为查明事实，要求双方代理人通知各自的当事人到法院接受相关事实的调查，但双方当事人均未到法院接受调查。
另查明，谢冬明与张杨民间借贷纠纷有五案，于2014年5月12日向原审法院起诉，案号分别为（2014）锦江民初字第2441号、2442号、2443号、2444号、2445号，原审法院开庭审理了上述五案后，将五案以涉嫌赌博犯罪移送成都市锦江区公安分局进行刑事侦查，该分局接受本院移送的案件并进行审查后，于2015年3月11日向原审法院退回上述五案并附成公锦（治）移（2015）14号《移送函》，该函主要内容为：谢冬明与张杨的借贷纠纷，由于无法联系到张杨和其他证人证言，我局在办理过程中，未发现有涉赌情况。根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第七条之规定，将（2014）锦江民初字第2441号、2442号、2443号、2444号、2445号移送成都市锦江区人民法院。原审法院于2015年3月17日重新立案审理，五案的为（2015）锦江民初字第2088号、2089号、2090号、2091号、2092号。
原审法院认为，根据谢冬明提交的个人活期明细查询单位、谢冬明与李依雯签订的付款委托书、李依雯的个人活期明细查询单、谢冬明与吴毛进签订的付款委托书、吴毛进的活期账户明细账查询单以及本院对李依雯、吴毛进的询问和李依雯的出庭作证证词，能够确认在2013年11月至2014年1月期间，谢冬明通过自己的账户以及委托李依雯、吴毛进向张杨账户转入了资金5532000元。张杨认为该款项是其赢取的赌资或他人提供的赌资，但张杨的辩称没有相应的依据。张杨仅凭与谢冬明的通话录音，不能证明其收到的5532000元资金是赌博所获的资金或赌博欠债。
谢冬明向张杨转入款项后，于2014年3月6日与张杨签订了五份《借据》，五份借据上载明的借款时间、出借地点、借款金额虽然不能与前述转帐一一对应，但谢冬明对此作出了解释即因张杨未将收取的款项用于理财，双方确认转为张杨向谢冬明的借款。谢冬明解释符合情理，也符合民间资金往来的习惯做法即先由一方向另一方划拨款项，事后双方对款项的性质以及还款时间等再进行确认。张杨认为五份《借据》的签订是案外人通过非法拘禁的手段逼迫其出具，但未提交相应证据证明，对此原审法院不予确认。张杨收取的5532000元资金是通过谢冬明账户以及谢冬明委托李依雯、吴毛进转款，其后，谢冬明又以借款人的身份与张杨签订了五份《借据》，故以上事实能够确认谢冬明是以上资金的提供人或出借人。因本案未有证据证明谢冬明不是该资金的提供者，故张杨辩称谢冬明不具有出借能力，不是资金的所有人，原审法院不予采信。根据五份《借据》载明的内容，能够确认谢冬明与张杨就前述5532000元资金的性质确认为借款。故谢冬明与张杨的借贷关系成立，并合法有效。五份《借据》载明的借款金额为5540000元，与实际划款金额5532000元相差8000元，对此，谢冬明也作出了解释即8000元是前述款项的利息。谢冬明的解释也符合情理，原审法院予以确认。
张杨未按《借据》承诺的期限向谢冬明归还借款，应承担责任。故谢冬明要求张杨归还本案主张的借款本金100万元，原审法院予以支持。因张杨未按照承诺的期限向谢冬明返还借款，谢冬明要求张杨从承诺还款日的次日支付利息，符合《中华人民共和国合同法》第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”的规定，原审法院予以支持。张杨辩称本案涉赌，没有证据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百零六条、第二百零七条的规定，原审法院判决：张杨应于判决发生法律效力之日起十日内返还谢冬明借款本金1000000元，利息（以未还本金为基数，从2014年4月21日起至还清时止，利率按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）。案件受理费13830元，由张杨负担。
宣判后，张杨不服，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销（2015）锦江民初字第2089号民事判决；二、依法改判张杨无需向谢冬明返还借款本金100万或者将本案发回重审；三、判令由谢冬明承担本案一审、二审诉讼费用。其上诉的主要事实和理由为：一、一审法院认定双方存在借款合意错误，双方并不存在借款合意。张杨没有证据证明与谢东明之前存在理财关系，也拒不到庭说明，一审法院认定谢冬明关于“张杨收取的款项因未用于理财而转为借款的解释符合情理”缺乏证据，一审认定本案符合资金往来的习惯做法没有依据。本案借据系张杨在被胁迫的情况下出具的，借据与事实情况不符，不应认定为双方有借款合意。二、谢东明以及所谓的委托人所转款项并非借款的给付，也非理财款的给付，该款项系之前赌博赢取的款项，在双方对此有争议的情况下，谢东明应该承担举证责任，谢东明拒不到庭，应承担不利后果。本案借款中有193万元系他人转给张杨的，吴毛进未出庭，李依雯证言存在诸多可疑之处，不应认定谢东明借款的给付。三、张杨提供相关证据能够证实该款项为赌博所赢取，且谢东明明知。四、一审法院适用法律错误。本案法律关系应为委托理财合同纠纷，在举证责任分配上应由谢东明承担举证责任。五、本案程序严重适当，一审法官存在应当回避而未回避的情形，无正当理由不予调取张杨申请调取的证据。
被上诉人谢冬明答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院经二审审理查明的事实及采信的证据与原审法院一致。
本院认为，谢冬明为证明与张杨之间借款关系成立，举出了2013年11月17日至2014年1月27日期间通过银行转账至张杨账户5532000元的银行转账凭证、2014年3月6日与张杨签订的五份《借据》，虽然该五份《借据》的借款金额与时间无法与转账凭证一一对应，但转账在前、《借据》出具在后，从《借据》载明的内容看，均系张杨借到谢冬明款项，并承诺还款时间，五份《借据》从形式和内容上均符合借款法律关系的构成要件，能够证明双方有借贷合意。五份《借据》的金额为5540000元，而转账总金额为5532000元，《借据》金额比实际出借金额高出8000元，谢冬明关于双方基于委托理财转化为的借款关系，8000元系利息的解释也并未违反常理。从证据优势和证据的证明力上分析，首先，张杨对《借据》的真实性予以认可，虽然张杨辩称《借据》系在被胁迫的情况下出具，却并未举出被胁迫的相关证据；其次，张杨主张5532000元为赌博赢取的款项，并未提供相应的证据予以证明；第三，张杨主张五份《借据》系欠案外人陈楠的赌债，其提供的证据主要为与谢冬明之间的录音，而本案经公安机关侦查并未发现有涉赌的情况，张杨提供的证据尚不具有高度概然性，不能证明本案借款系赌债；因此从证明责任上分析，张杨应进一步举证证明五份《借据》未实际发生或并非借款法律关系，举证责任并未转移至谢冬明一方，综上，上诉人张杨举出的证据尚不足以推翻转账凭证与《借据》之间的关联性，也不能否定谢冬明举出的书证和原始证据的证明力，张杨的上诉理由缺乏相应的证据予以佐证，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担方式不变；二审案件受理费13830元，由上诉人张杨负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 杨
代理审判员 谈光丽
代理审判员 唐欣欣
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 李彦霖