广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）穗中法刑二终字第334号
原公诉机关广州市荔湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘某，男，1968年1月29日出生，汉族，出生地四川省富顺县，文化程度大专。因本案于2013年4月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月8日被取保候审（羁押1个月8天），同年9月3日被逮捕，现羁押于广州市荔湾区看守所（东沙）。
辩护人杨倩、李文源，广东卓信律师事务所律师、实习律师。
上诉人（原审被告人）付某，女，1957年7月4日出生，汉族，出生地江西省南昌市，文化程度中专，）。因本案于2013年4月7日被被刑事拘留，同年5月8日被取保候审（羁押1个月2天），同年9月3日被逮捕，现羁押于广州市荔湾区看守所（槎头）。
原审被告人王某，男，1991年5月27日出生，汉族，出生地河南省上蔡县，文化程度小学。因本案于2013年3月3日被刑事拘留，同年4月9日被取保候审（羁押1个月7天），同年10月11日再次被羁押，次日被逮捕，现羁押于广州市荔湾区看守所（东沙）。
原审被告人陈某，女，1976年8月22日出生，汉族，出生地陕西省安康市，文化程度中专。因本案于2013年4月7日被刑事拘留，同年5月8日被取保候审（羁押1个月2天），同年10月17日被逮捕。2014年5月15日被广州市荔湾区人民法院取保候审。
原审被告人廖某，女，1979年9月1日出生，汉族，出生地广东省雷州市，文化程度初中，）。因本案于2013年9月23日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。2014年5月7日被广州市荔湾区人民法院取保候审。
广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人潘某、付某、王某、陈某、廖某犯敲诈勒索罪一案，于2014年4月18日作出（2014）穗荔法刑初字第258号刑事判决。原审被告人潘某、付某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：2013年3月3日1时许，被告人潘某、付某、廖某、陈某及同案人李书炎、蔡继朝与被害人陈兆其，在广州市荔湾区东漖北路胜利会棋牌室928房内以扑克牌进行赌博活动。期间，被告人潘某、付某、廖某、陈某等人发现被害人陈兆其“出千”，遂对被害人陈兆其进行搜身，殴打被害人陈兆其并搜出“出千”的工具及赌资8000元。后被告人付某与同案人李书炎提出被害人陈兆其在此之前与二人赌博时同样“出千”，并以此为由要求被害人陈兆其返还付某赌资30000元、李书炎赌资100000元。被害人表示拒绝后，被告人潘某通过“董四”纠集被告人王某及“胖子”、“小弟”、向全州到928房，以暴力胁迫被害人交出广州农村商业银行及中国工商银行的银行卡及密码。被告人陈某与同案人李书炎持被害人陈兆其的广州农村商业银行卡（号码62×××08）取款10000元，被告人付某、廖某持被害人陈兆其的中国工商银行卡（号码62×××16）取款2000元。取款后，被告人潘某、付某、廖某、陈某及同案人李书炎、蔡继朝对上述8000元赌款和12000元款项进行了分赃。其中，被告人潘某分得4500元、被告人付某分得4500元、被告人廖某分得2500元，被告人陈某分得1000元、同案人李书炎分得6000元、同案人蔡继朝分得1000元。
随后，被告人潘某、付某、王某又胁迫被害人陈兆其写下一张内容为欠款120000元的“欠条”，同时将被害人陈兆其的思域牌小轿车（车牌号粤A×××××，经鉴定，价值120973元）作为抵押，要求被害人陈兆其先还欠款60000元，被害人陈兆其打电话给其朋友李文志筹得款项20000元。后被告人王某及同案人“胖子”驾驶上述车辆押解被害人陈兆其去到广州市荔湾区龙溪大道埃索加油站收取李文志20000元后，被告人王某被公安人员抓获。“胖子”等人则驾车逃离现场，并将被害人陈兆其的思域牌小轿车丢弃在海北市场附近。上述涉案的思域牌轿车、现金等物均已被公安机关缴回，并已发还给被害人陈兆其。被害人陈兆其的损伤程度，经法医鉴定为轻微伤。
2013年4月1日，被告人潘某被抓获归案。2013年4月7日，被告人付某、陈某向公安机关投案自首。同年9月23日，被告人廖某向公安机关投案自首。
另查明，2013年3月6日，被告人廖某因上述事实被行政拘留十五天，至2013年3月21日止，罚款五百元。
原判决认定上述事实，有下列证据证实：
1、《接受案件登记表》、《立案决定书》，证实被害人陈兆其的朋友李文志向公安机关报警的情况。
2、案发现场照片，证实案发现场广州市荔湾区东漖北路胜利会棋牌室928房的情况。
3、“出千”工具照片，被告人付某、陈某、李书炎签认照片上的工具是从被害人陈兆其身上搜出的工具。
4、赃款照片，被害人陈兆其签认照片上的现金是他朋友李文志支付给被告人的20000元赎金。
5、赃物照片，被告人陈兆其签认照片上的轿车是他所有的思域牌轿车。
6、银行取款视频截图，被告人付某、陈某、同案人李书炎签认是2013年3月3日，他们分别持被害人陈兆其的银行卡取款的情况。
7、广州农村商业银行卡（号码62×××08，户主陈兆其）、中国工商银行银行卡（号码62×××16，户主陈兆其）及其取款流水账，证实上述银行卡于2013年3月3日分别在ATM机上取款2000元、10000元的情况。
8、中国建设银行股份有限公司广州芳村支行提供的银行卡客户交易查询（号码6227003323010021950，户主李文志），证实上述银行卡在2013年3月3日取款20000元。
9、通话记录清单，证实被告人潘某所使用电话的详细通话清单。
10、广州市公安局荔湾区分局茶滘派出所出具的扣押发还物品，证实缴获的现金、银行卡、思域牌轿车等财物已由公安机关发还给被害人陈兆其。
11、广州市公安局荔湾区分局茶滘派出所出具的破案经过、到案经过，证实五被告人归案的情况。
12、户籍证明，证实被告人潘某、王某的户籍情况。
13、广州市公安局荔湾区分局出具的［穗公（荔）行罚决字（2013）00527号］行政处罚决定书、缴款单，证实被告人廖某被行政处罚的情况。
14、伤情照片及广东省广州市荔湾区公安司法鉴定中心出具的（穗荔公（司）鉴（伤）字（2013）75号）法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人陈兆其的受伤部位及损伤程度。
15、广州市荔湾区价格认证中心出具的（荔价（2013）710号）鉴定结论书，证实上述涉案的思域牌轿车的价值。
16、证人李文志的证言及其辨认被告人王某照片的笔录，证实2013年3月3日3时50分左右，他接到陈兆其的电话（137××××6599），陈要求他马上借钱给他，而且语气一定要他筹到钱，他感觉不对头且电话那头有人讨价还价的声音，他知道陈兆其被人控制了，即报警，警察了解情况后，他用自己的的建行卡在柜员机取20000元出来备用。陈兆其先致电说到“胜利会”交钱，后又说在龙溪大道埃索加油站交钱，后到达加油站，警察在那里布控好，他把钱送出去，然后从车上下来一名男子（经辨认是被告人王某）向他走过来，碰面后，他便将现金20000元交到王某手上，同时陈兆其也从车上下来，这时警察就冲上去抓住王某，在汽车上的人则驾车逃跑。
17、证人李金妹的证言，证实她是荔湾区胜利会棋牌室的楼面部长。她知道928房是2013年3月3日凌晨0时30分左右开房，当天5时左右离开的，但不太清楚房里有什么客人及客人的情况，后来听经理说胜利会棋牌室二楼928房出事了。
18、被害人陈兆其的陈述及其辨认被告人潘某、付某、王某、陈某、廖某照片的笔录，证实2013年3月3日0时30分，他随“阿娇”（经辨认是被告人廖某）和另一个女人（经辨认是被告人陈某）到“胜利会”棋牌室和已在房间内的三男一女打牌“玩三公”。在房里，他们以“大吃小”的形式赌“三公”，打了四铺左右，其中花名“肥佬”的男子（经辨认是被告人潘某）说他“出千”。跟着潘某和花名“吊毛”的男子就扑上来抢他口袋的钱，其中潘某按住他，“吊毛”用拳头打了他右边脸一下并抓伤他左边脸。三个女都要求把钱全部拿回来。后来潘某就打电话叫了四名男子来。来的四名男人要求他交出汽车钥匙、行驶证（车牌：粤A×××××）、银行卡二张（广州农商银行卡一张，卡号为62×××08，中国工商银行卡一张，卡号为62×××16）。“吊毛”要求他说出银行卡的密码，陈某随后就去取钱，后回来说他给的密码是错的，然后就威逼他如果不说就砍他的手，所以他最后把真的密码告诉陈某，这样陈某和“吊毛”又去取钱，“红姐”（经辨认是付某）也拿了他的工商银行卡去取钱（他的手机收到农商银行提示他卡里取出了5000元的短信两条，短信提示时间都是1时59分）。期间，潘某起稿迫使他写下一张以买车资金不足为理由借款120000元的“欠条”，以向全州为放贷人。然后这伙人要他先还部分“欠款”60000元，他便打电话给李文志（137××××5970）告知自己的处境和要求，李文志表示时间紧不能凑足60000元，只有去ATM提款最多20000元。这伙人表示先交20000元的话，他可以先回去，但车要押在这伙人手上，并威胁他交不出钱就要打他杀他之类的话。4时37、38分，李文志说在茶香居附近，他、向全州和另外三名潘某叫来的男人开着他的汽车，到龙溪大道埃索加油站取钱，向全州和一个男的下了车步行去加油站，他与另一个男的、开车的“胖子”在车里慢慢向加油站开去，后李文志来到车附近，和他坐后座的男子（经辨认是被告人王某）下车取钱，李文志给钱后，“胖子”让他下车，这时民警就冲出来将王某抓住，“胖子”马上开车逃跑，后他跟民警上车继续追他的车，但没有发现车的踪迹。
他有“出千”的行为，当天他上身穿一件特质的衣服，外面有口袋，里面藏着一个“出千”用的盒子，盒子里面藏有“出千”的牌。在玩“三公”的过程中，用来偷偷换牌。这次“出千”的装备还没有用就给对方发现了。
19、同案人李书炎的供述及其辨认被告人潘某、付某、陈某、廖某照片的笔录，证实他外号叫“吊毛”。2013年3月2日他和陈兆其在胜利会棋牌室赌博输了2000元，具体情况是这样，潘某发现有人赌博“出千”后，要求搜身，首先是阿红姐（经辨认是付某），付某身上没东西，然后是陈兆其，但陈兆其不肯被搜查，于是潘某冲上前去抓住陈兆其手臂，陈兆其反抗，他上前在陈兆其脸上拍了一掌，陈兆其就老实了。他和潘某脱了陈兆其上衣，陈某就在陈兆其上衣找到赌博“出千”的作弊器，潘某见到作弊器后，就从陈兆其手中抓着现金抢了过来，交给付某，然后大家按照自报输了多少钱，潘某说输了4500元，付某给了潘某4500元，“四哥”说输了1000多元，付某给了“四哥”1000多元。剩下钱付某自己要了，而他、陈某、阿娇都没有现金分了，于是他们又在陈兆其的钱包找到两张银行卡，他们要求陈兆其赔钱，陈兆其就拿出银行卡给陈某，说没多少钱，陈某于是要他给银行密码，陈兆其就给了密码给陈某，陈某走到银行说是假密码，取不到钱，于是陈某又回到棋牌室包房，并把两张银行卡扔在桌子上。这次陈兆其把银行卡密码写在陈某的手机上，然后他和陈某就去银行取钱，付某和阿娇（廖某）也到银行取钱，他取到10000元，分给廖某2500元（她说输了2500元）、分给陈某1000元（她说输了1000元）、剩下6500元，500元吃夜宵，他输了2000元，因为以前陈兆其曾“出千”共骗他100000元，所以剩下4000元自己要了，付某从银行回来棋牌室说取2000元，自己要了。通过这次在胜利会棋牌室抓到陈兆其赌博“出千”行骗，他和付某春节后与陈兆其赌博，陈兆其也是赌博“出千”骗他们，于是要求陈兆其返还他和付某共120000元的赌债。陈兆其当时是承认了上次骗他和付某，但他说没有这么多钱，这时潘某说打电话叫人过来帮忙，过来不久，有四个男性年轻人冲过来，其中一个“肥仔”用手拍了一肩膀，潘某说不是他，并指了陈兆其，他见到这种情况，就走到电视机旁看电视了。“肥仔”怎样对陈兆其就不知道了。由于陈兆其说没有那么多钱，潘某说那写“欠条”，陈兆其说不会写，于是潘某就写好一张“欠条”要陈兆其照抄，由于他和付某不同意用写“欠条”的发生逼陈兆其还钱，当时他是想反正已输了，陈兆其随便赔他多少这件事就过去了，于是他就不肯在“欠条”上写名字，付某也不肯，于是后来进来的四个男青年中的一个人说写他的名字。“欠条”内容他不知道，只知道“欠条”是写欠120000元，陈兆其写完“欠条”后，潘某对他和付某说收到120000元后，要支付全额30%给这四个人的辛苦报酬费，他和付某只得全额70%的钱额，之后情况他就不知道了。这“欠条”120000元中，其中有30000元是付某的，他才占90000元。参与赌博的人中有人夸大说自己输的金额，导致所有现金都不够他们分配。
20、同案人蔡继朝的供述，证实2013年3月2日23时多，在广州市荔湾区芳村花园附近胜利会棋牌室，他和潘某、“吊毛”（李书炎）、红姐（付某）、“阿娇”（廖某）、“捞妹”（陈某）和廖某带来的一名男子（陈兆其）一起用扑克牌赌博。他们见陈兆其下注小时就输，下注大时就赢，几盘下来陈兆其已赢了几千元，其他人个个都输，且潘某输得最多，潘某就有所怀疑，有人“出千”，大家就讲搜身，于是由付某搜起，再搜陈兆其时，陈兆其很不配合，还将原来穿在身上的外套脱下来，李书炎和潘某就搜陈兆其的身，结果在陈兆其外套里搜出一个铁盒，大家就讲陈兆其“出千”，要他将赢的钱还回来，陈兆其也承认“出千”，也同意将当晚的钱还给他们，但李书炎和付某说之前还与陈兆其玩过“三公”，且输了很多钱，付某就讲输了约30000元，李书炎讲输了约有100000元，要陈兆其将钱还回来，但陈兆其讲他没有钱，李书炎和潘某就很气愤想动手打陈兆其，他一见此情况怕事情闹大就马上制止他们。在他的劝说下，他们就坐下来谈，李书炎和付某要陈兆其将以前以同样方式骗他们的130000元还回来，而陈兆其说没有钱，身上只有两张银行卡，里面有很多钱叫他们去拿，李书炎就问陈兆其密码，陈兆其说出来后李书炎去取钱发现密码不对，他们又很气愤想动手，他又再一次制止了。潘某打电话叫了四名男子过来，这四名男子来到后很凶，他们要陈兆其将银行卡密码说出来，这次陈兆其就说了真密码，李书炎他们就出去取钱，过了一会他也出去准备离开，他走到门口时刚好碰见李书炎他们取钱回来，他跟李书炎、潘某说要和对方好好谈，陈某和付某就问他今晚输了多少，他说输了约1000元左右，她们就拿了1000元给他，他拿了钱就走了，后面的事就不知道。陈兆其当时承认“出千”，同意还钱的，对于以前赢李书炎、付某的130000元他都同意，但他说没有这么多钱还，在整个过程中，他在场时都没有出现对陈兆其打骂或恐吓的情况。四名男子来后样子是很凶，也讲过比较重的言语，也想过打陈兆其，但被他制止了。
21、被告人付某、陈某、廖某如实供述了犯罪事实。
原审法院认为，被告人潘某、付某、王某敲诈勒索他人财物，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪；被告人陈某、廖某敲诈勒索他人财物，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪，均应依法予以惩处。鉴于被告人潘某、付某、王某敲诈勒索被害人132000元的款项中，有100000元因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯对被告人潘某、付某、王某减轻处罚。在敲诈勒索的共同犯罪中，被告人潘某、付某起主要作用，是主犯；被告人王某、陈某、廖某、起次要作用，是从犯，依法对被告人王某予以减轻处罚；对被告人陈某、廖某予以从轻处罚。被告人付某、陈某、廖某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，对被告人付某可以减轻处罚；对被告人陈某、廖某可以从轻处罚。被告人廖某因本案被行政拘留十五天，罚款500元，其中行政拘留十五天应当在刑期中扣减，罚款在判处罚金时折抵，扣除行政处罚已执行的部分。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第八条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人潘某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元。二、被告人付某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。三、被告人王某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金四千元。四、被告人陈某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元。五、被告人廖某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元。
上诉人潘某及其辩护人提出上诉、辩护意见如下：1、其不是主犯，只起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚；2、其犯罪数额应为12000元，属于数额较大；3、本案被害人有过错在先，望能从轻处罚。
上诉人付某上诉称：1、被害人陈兆其赌博出千被潘某揭穿后，潘某打电话叫来其他的人；2、其没有组织、策划、支配他人犯罪，也没有胁迫被害人写欠条，没有索取被害人的赌资，更没有对被害人搜身和殴打，原判量刑过重；3、其有自首情节，望能从轻处罚。
本院经审理认为，原判决认定上诉人潘某、付某、原审被告人王某、陈某、廖某伙同同案人于2013年3月3日1时许共同敲诈勒索被害人陈兆其的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人潘某及其辩护人所提的上诉、辩护意见，经查，首先，在现有证据中，有被害人陈兆其陈述，当时潘某打电话叫来了四名男子，并起稿逼其写下12万元的欠条；同案人李书炎供述，潘某打电话叫来四人后，写好一张12万元的欠条要陈兆其照抄；同案人蔡继朝亦供称，潘某打电话叫来了四人；原审被告人王某供称，“胖子”接到电话后，其就与“胖子”一起去至现场；上诉人付某与原审被告人陈某、廖某均供述，是潘某打电话叫来四名男青年，并写好欠条让陈兆其抄。可见，本案中，被害人陈兆其写下12万元欠条是在上诉人潘某打电话叫来了原审被告人王某等人后，按照潘某所写的模板照抄的，故潘某应对敲诈勒索被害人陈兆其12万元负责；其次，在共同犯罪中，潘某打电话叫来同案人，共同对被害人进行敲诈勒索，起草欠条，并逼迫被害人照抄写下欠条，起主要作用，原判认定其为本案的主犯并无不当；最后，虽然被害人陈兆其在案发当天赌博出千，但上诉人潘某及同案人在已取回全部赌资的情况下，仍敲诈勒索被害人的合法财产，其行为已构成敲诈勒索罪，原判综合考虑全案的具体情况，在法定刑幅度内对潘某判处刑罚，量刑适当，其上诉要求从轻处罚的依据不足。综上，对潘某及其辩护人所提的上诉及辩护意见，本院均不予采纳。
关于上诉人付某所提的上诉意见，经查，同案人李书炎、蔡继朝及原审被告人陈某、廖某均供称，当天发现被害人陈兆其赌博出千后，先是从陈兆其处取回了当天全部的赌资，随后，付某提出此前曾与陈兆其赌博输了3万元，要求陈兆其归还，李书炎亦提出此前曾输给陈兆其10万元，于是陈兆其照抄潘某起草的12万元的欠条，付某对上述事实亦予以了供认，可见，付某在共同犯罪并不是起次要、辅助的作用，依法不构成从犯，原判综合考虑付某法定量刑情节，依法对其减轻处罚，量刑适当，其上诉要求从轻处罚的依据不足，本院不予采纳，
本院认为，上诉人潘某、付某、原审被告人王某、陈某、廖某以非法占有为目的，伙同同案人敲诈勒索他人财物，其行为均已构成敲诈勒索罪，其中潘某、付某、王某敲诈勒索数额巨大，陈某、廖某敲诈勒索数额较大。上诉人潘某、付某、原审被告人王某敲诈勒索被害人132000元中，有100000元因意志以外的原因而未得逞，是未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，上诉人潘某、付某起主要作用，是主犯；原审被告人王某、陈某、廖某起次要作用，是从犯，依法对王某减轻处罚，对陈某、廖某从轻处罚。原审被告人付某、陈某、廖某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可对付某减轻处罚，对陈某、廖某从轻处罚。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 平文林
审 判 员 李晓刚
代理审判员 聂 慧
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 钟影婷