广东省徐闻县人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0825民初419号原告：何开鑫，男，1961年3月4日出生，汉族，住湛江市。原告：湛江市建筑基础公司。住所地广东省湛江市霞山区新园路*号。法定代表人：李裕光，总经理。以上两原告共同委托代理人：黄彦，广东正大方略律师事务所律师。被告：徐思玉，男，1967年4月15日出生，汉族，住湛江市麻章区。委托代理人：莫奕钦，广东大展律师事务所律师。委托代理人：周莉莉，广东大展律师事务所律师。被告：湛江市建设发展工程有限公司。住所地广东省湛江市赤坎区海田路5号华盛新城商住小区综合楼公司用房四层A区。法定代表人：庞国光，经理。委托代理人：杨乐波，男，1975年8月13日出生，汉族，该公司的职员，住湛江市赤坎区。第三人:徐闻海安爱琴湾度假庄园开发有限公司。住所地广东省徐闻县海安镇白沙湾休闲村。法定代表人：唐志杨，总经理。原告何开鑫、湛江市建筑基础公司（以下简称基础公司）诉与被告徐思玉、湛江市建设发展工程有限公司（以下简称工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2016年4月13日受理后，依法组成合议庭。诉讼期间，本院根据被告徐思玉的书面申请，依法追加徐闻海安爱琴湾度假庄园开发有限公司（以下简称爱琴湾公司）作为本案的第三人参加诉讼。本案于2016年6月27日公开开庭进行了审理。原告何开鑫及原告基础公司法定代表人的共同委托代理人黄彦，被告徐思玉的委托代理人莫奕钦，被告工程公司法定代表人的委托代理人杨乐波到庭参加诉讼，第三人爱琴湾公司法定代表人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。原告何开鑫、基础公司起诉称，爱琴湾公司系涉案工程发包方。2013年10月29日，被告徐思玉挂靠被告工程公司，并以该公司的徐闻白沙爱琴湾度假庄园项目部的名义与原告基础公司（实为何开鑫挂靠基础公司实际施工）签订《管桩基础施工合同》，合同就工程造价、工程量、单价、工期、质量及验收标准、工程付款方法和结算方式等作出约定。合同签订后，原告何开鑫对涉案项目的管桩静压工程进行施工，并依约打桩工程施工1万多米。因业主方爱琴湾公司的原因，即地质勘测不清造成周边房屋损坏，致实际施工方原告何开鑫于2013年11月被迫停工。2013年12月30日，被告徐思玉代表被告工程公司，与原告何开鑫及吴福荣签订了阶段性结算书，即《爱琴度假庄园项目管桩静压施工结算书》，确认已完工部分的工程款为2264328元。该工程施工之前，被告徐思玉已向原告何开鑫支付工程进度款50万元；2014年春节前，被告徐思玉向原告何开鑫支付工程欠款35万元；同年9月中旬，被告徐思玉支付给原告何开鑫工程欠款20万元。同年10月19日，被告徐思玉向原告何开鑫出具《收据》，确认其收到爱琴湾度假庄园项目工程款994528元，其欠何开鑫994528元，并同意由涉案工程××先代付该款项，后××在结算工程款中扣除代付款项。由于涉案款项为工程款，根据合同法第二百八十六条，原告在被告无能力偿还工程款的情况下，有权就该工程折价、拍卖所得款项享有优先受偿权。综上原因，原告基础公司以其名义与被告徐思玉以被告工程公司项目部名义签订管桩基础施工合同，原告何开鑫为涉案工程的实际施工人，故该合同签订后亦应为原告何开鑫与被告徐思玉承担该合同相应的权利、义务。为此，特提起诉讼，请求依法判令：1、被告徐思玉、工程公司向原告何开鑫、基础公司支付尚欠的工程款994528元及其利息95474元（自2014年10月19日起至还清该工程款之日止，按银行同期贷款利率计）；2、确认原告何开鑫、基础公司就涉案工程及房地产折价或拍卖的款享有法定优先受偿权；3、被告徐思玉、工程公司承担本案诉讼费用。本案庭审中，原告何开鑫、基础公司增加诉讼请求为：要求判令被告徐思玉、工程公司支付2013年12月30日起至2014年9月20日的违约金966405元。合议庭在庭审中，当庭通知原告在七个工作日内缴交增加诉讼请求部分的诉讼费用。逾期后，原告未予缴交。原告何开鑫、基础公司对其主张的事实和理由向本院提交如下证据：1、基础公司、工程公司的营业执照及何开鑫、徐思玉的居民身份证复印件各一份，证明原、被告诉讼主体适格；2、管桩基础施工合同，证明原告何开鑫与被告徐思玉签订管桩基础施工合同，约定双方相关权利和义务；3、爱琴湾度假庄园项目管桩静压施工结算书、徐思玉出具的收据、徐思玉、唐志扬的书据，证明原告与被告徐思玉的结算和被告徐思玉尚欠原告的工程款994528元及证明唐志扬代表第三人承诺担保偿还工程欠款的事实；4、徐闻海安爱琴湾度假庄园管桩购销合同，证明由于第三人即业主的原因，导致原告不能正常施工，第三人将原告已采购的管桩折价219800元从工程款中抵扣部分工程款的事实。被告徐思玉答辩称，一、原告诉状所陈述部分不属实，其认为停工是被告原因造成的不属实，到目前为止，原告的工程款994528元没有收到是事实，但本案的工程款按约定由第三人支付，故原告要求由答辩人支付工程款是违反双方的相关约定。二、原告的第二项请求，答辩人认为原告是没有优先权的，根据相关的法律规定，本案不符合优先权的情形。原告向第三人主张的话，才能存在工程款优先权的情形，现在的原告与被告是没有存在工程款优先权的，因为本案原告没有要求第三人偿还工程款。三、原告既主张利息，又主张违约金，是重复计算，从合同内容来，没有约定违约金的问题，故请求驳回原告对答辩人的诉求。被告徐思玉对其抗辩的事实和理由未向本院提交任何证据。被告工程公司答辩称，一、原告提供的证据清单之二《管桩基础施工合同》的甲方、乙方与最后签章的甲方、乙方不相符，法定代表人的签名与工商执照的证载法定代表人不相符。1、根据原告提供的《管桩基础施工合同》，抬头为：甲方（××全称）：湛江建设集团爱琴湾度假庄园项目部，乙方（承包人全称）：湛江市建筑基础公司，合同最后签署的甲方为：湛江市建设发展工程有限公司爱琴湾度假庄园项目部，乙方（承包人全称）：湛江市建筑基础公司，甲方名称前后不一致；2、甲方湛江市建设发展工程有限公司爱琴湾度假庄园项目部签署的法定代表人为徐思玉，乙方湛江市建筑基础公司签署的法定代表人为王某某的，工商执照证载的法定代表人为李裕光，均无法提供有效的工商证明和授权委托书。为此，该合同甲、乙方主体混乱，且没有合法授权，不能作为有效证据提供。二、湛江市建设发展工程有限公司与湛江建设发展工程有限公司爱琴湾度假庄园项目部无实际关联，也不存在分支机构的关系。原告提供的证据无法证明湛江市建设发展工程有限公司爱琴湾度假庄园项目部事实存在，并且与湛江市建设发展工程有限公司有任何的关联。事实上湛江市建设发展工程有限公司并没有登记设立湛江市建设发展工程有限公司爱琴湾度假庄园项目部。三、徐思玉不是湛江市建设发展工程有限公司的员工，其个人行为与公司无关，签署《管桩基础施工合同》未经公司授权。徐思玉不是湛江市建设发展工程有限公司的员工，也没有得到公司的授权委托签署合同。其本人以湛江市建设发展工程有限公司爱琴湾度假庄园项目部法定代表人的名义与基础公司签订的《管桩基础施工合同》，均属于个人行为，应由其本人履行合同的权利义务。原告提供的证据显示，原告与徐思玉产生的工程款往来，均以徐思玉个人的账户支付，与湛江市建设发展工程有限公司没有关系。综上所述，原告将湛江市建设发展工程有限公司作为被告，但无法提供有效证据证明湛江市建设发展工程有限公司与本案有直接联系，请法院依法驳回原告的诉讼请求。被告工程公司对其抗辩的事实和理由未向本院提交任何证据。第三人爱琴湾公司未交提书面陈述意见，亦未向本院提交任何证据。经庭审质证，被告徐思玉对证据1、2没有异议。对证据3、4真实性与合法性没有异议，但对证明的内容有异议，如证据3中的“收据”，是由何开鑫已经写好的书据，再叫徐思玉签名，即双方同意工程款由第三人支付，故工程款不能由被告工程公司支付；证据4中，认为其证明不能正常施工与事实不符。被告工程公司的质证意见与被告徐思玉的质证意见一致。本院认证：被告徐思玉、工程公司对原告何开鑫、建筑基础公司提供的证据1、2无异议，本院予以采信；证据3的管桩基础施工合同、工程结算书和收据，本院采纳被告工程公司的答辩意见；原告的证据4，因原告无其他证据佐证，对原告的该证据所证明的内容，本院不予采信。根据原告的诉讼主张和提供的证据，原、被告庭审陈述，本案经审理查明以下事实：2013年10月29日，以湛江建设集团爱琴湾度假庄园项目部为甲方和以湛江市建筑基础公司为乙方签订了一份管桩基础施工合同，合同主要约定：1、甲方将位于徐闻县白沙管区的爱琴湾度假庄园（1#、2#）的预应力管桩基础工程由乙方包工包料施工；2、工程总造价为340万元，单价为400※95-AB预应力管桩不含税148元/米；3、工期为45个工作日，第一根桩定于2013年10月21日开压，施工场地承载力不足造成陷机或其他不可抗力等因素，可顺延工期；4、工程质量和验收约定：乙方按甲方提供的设计图纸施工并达国家的相关标准，乙方完成施工后十日应组织有关单位验收成桩质量，并给乙方办理验收手续；5、工程付款方法和结算方式约定：管桩施压至2500米，甲方需付乙方90%进度款，余下10%在验收合格后十日内付清。如甲方不能按期付款，则从超期之日起按欠款金额以每日千分之一计付违约金；乙方完成压桩工程，乙方应在次日据现场签证和甲方签证的压桩记录进行结算上报甲方，甲方收到乙方结算资料十日内审核工程结算造价；等等。合同末页甲方栏的法定代表人签名为徐思玉加盖湛江市建设发展工程有限公司爱琴湾度假庄园项目部印章，乙方栏法定代表人的签名为王豪新加盖基础公司印章。管桩基础施工合同签订后，原告何开鑫依约定投资对爱琴湾度假庄园项目进行管桩静压施工，并收到被告徐思玉支付的工程进度款50万元。后因第三人爱琴湾公司（发包方）的资金短缺及其他原因，致使爱琴湾度假庄园项目工程无法依约进行，原告何开鑫于2013年11月停止施工至今。2013年12月30日，何开鑫和吴福荣对爱琴湾度假庄园项目管桩施工工程进行了结算，并签订了一份《爱琴湾度假庄园项目管桩静压施工结算书》（以下简称施工结算书），主要内容为：一、完成压桩数额11854m，金额1754392元；二、现场剩下桩数额509936元；三、因管桩施工造成邻近民房围墙裂变，业主通知停工修正基础结构用钻孔桩取代管桩施工，因此，无法继续履行合同约定的压桩数量，需补贴下列费用：⑴现金第二次转运费；⑵桩机进退场费；⑶码头作业费。此三项费用待定。上述一、二项累计金额2264328元。2014年1月16日，被告徐思玉在施工结算书上签名予以确认。同年10月19日，被告徐思玉出具一份收据给原告何开鑫执存，内容为“今收到爱琴湾度假庄园项目工程款玖拾玖万肆仟伍佰贰拾捌元正（994528元），我本人还欠打桩队何开鑫（玖拾玖万肆仟伍佰贰拾捌元正），我本人同意业主代付此款，在结算工程款中扣除”。被告徐思玉于2014年1月底、2014年9月中旬，分别支付给原告何开鑫工程款35万元、20万元。后原告何开鑫因催要余下的工程款未果，遂于2016年4月13日诉至本院，请求判令上述诉求。另查明，原告何开鑫挂靠原告基础公司从事管桩基础工程建设。原告何开鑫和被告徐思玉均无从事建筑业的资质。原告基础公司系全民所有制企业，经营范围为房屋建筑工程施工、机械维修等。被告工程公司系有限责任公司，经营范围为建筑工程、装饰工程、预应力工程等。第三人爱琴湾公司系爱琴湾度假庄园工程的所有人。本院认为，本案因涉及工程施工致拖欠款项引起的纠纷，应定性为建设工程施工合同纠纷。根据各方当事人的诉辩以及原告提供的证据，本案的争议焦点问题是：原告主张被告工程公司履行工程款给付义务应否予以支持；管桩基础施工合同是否有效、原告的诉求是否应予支持等问题。关于原告主张被告工程公司履行工程款给付义务应否予以支持问题。根据本案查明的情况显示，涉案工程的实际××是第三人爱琴湾公司，而不是被告工程公司，虽然管桩基础施工合同中显示，盖有湛江市建设发展工程有限公司爱琴湾度假庄园项目部（××）的印章，但事实上，被告工程公司并不存在“湛江市建设发展工程有限公司爱琴湾度假庄园项目部”，且被告徐思玉以××的法定代表人名义签名。因此，当事人于2013年10月29日签订《管桩基础施工合同》的行为应确认为被告徐思玉个人的分包建设工程行为，合同的相对方是徐思玉与何开鑫，因此该合同产生的法律后果理应分别由他们各自承担。原告何开鑫在本案中要求被告工程公司履行承担工程款给付义务的责任，缺乏事实依据，故本院对此项请求不予支持。关于管桩基础施工合同是否有效、原告何开鑫的诉求是否应予支持的问题。原告何开鑫是涉案工程的实际施工人，以其挂靠基础公司的名义与被告徐思玉以其挂靠工程公司爱琴湾度假庄园项目部的名义签订管桩基础施工合同的行为，因被告徐思玉没有从事建筑业的资质，却以被告工程公司的名义承包了涉案工程，后又将涉案工程分包给挂靠在基础公司的没有从事建筑业资质的原告何开鑫施工，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项和《最高人民法院》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，故管桩基础施工合同为无效合同。但参照《最高人民法院》第二条的“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，本案中，被告徐思玉与原告何开鑫，对已完成的部分涉案工程进行阶段性施工结算后，被告徐思玉在施工结算书上签名确认。结合被告徐思玉将其出具的，并交由原告何开鑫执存的“收到爱琴湾度假庄园项目工程款994528元，还欠打桩队何开鑫994528元”的收据，故徐思玉欠到何开鑫994528元工程款的事实清楚，证据确实充分，本院对此予以确认。对于被告徐思玉提出的双方约定由爱琴湾公司代付该项工程款意见，因未有证据证明第三人爱琴湾公司同意代付原告何开鑫该项工程款，故本院对被告徐思玉的上述抗辩不予采信。又根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，因管桩基础施工合同为无效合同，原告何开鑫要求给付利息及违约金的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条，《最高人民法院》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告徐思玉于本判决发生法律效力十五日内向原告何开鑫支付尚欠的工程款994528元；二、驳回原告何开鑫的其他诉讼请求；三、驳回原告湛江市建筑基础公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14610元，由被告徐思玉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式五份，上诉于湛江市中级人民法院。审 判 长  江远臣审 判 员  邓锋林人民陪审员  杨玉凤二〇一六年七月二十九日书 记 员  余伦聪附本判决法律适用条款：《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。