湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民终1345号
上诉人（原审被告）：中国平安保险股份有限公司永州中心支公司。
负责人：孔新平，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：蒋遥，湖南金浯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李继雄。
委托诉讼代理人：王发保，蓝山县塔峰法律服务所法律工作者。
原审第三人：厉良斌。
上诉人中国平安保险股份有限公司永州中心支公司（以下简称永州平安保险公司）因与李继雄、厉良斌责任保险合同纠纷一案，不服湖南省蓝山县人民法院（2016）湘1127民初22号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
永州平安保险公司上诉请求：撤销原判，依法核减受害人的医疗费，误工费并由李继雄负担本案二审案件受理费。事实和理由：一是原判没有核减厉良斌的医疗费中20%的非医保用药；二是原判将受害人易良斌的误工费损失计算了249天，应计算误工时间为120天。
被上诉人李继雄辩称，上诉人上诉请求不能成立，医疗费都是根据医疗机构出具的正式收款凭证所判，上诉人提出应核减20%的非医保用药没有依据；第二，如果将误工费计算至定残前一天，自厉良斌受伤至定残前一天即2015年3月12日，共942天，原审不是多算而是少算了误工时间，故请求二审法院维持原判。
原审第三人厉良斌二审没有到庭，也没有提出答辩意见，视为服从原判。
李继雄向一审法院起诉请求：请求法院判令永州平安保险公司在交强险和商业险责任限额内赔偿李继雄12万元。
一审法院认定的事实：2012年8月13日，原告李继雄驾驶湘M646**号牌小型汽车从蓝山县毛俊镇出发至毛俊镇邓家围村，17时许，途经邓家围村与枫木崎交汇路口路段时，与从枫木崎路口左转弯由第三人厉良斌驾驶的湘M6M1**两轮摩托车相撞，造成厉良斌受伤，两车受损的交通事故。
事故发生后，蓝山县公安局交通警察大队对本次交通事故进行了调查。2012年8月27日，蓝山县公安局交通警察大队作出蓝公交认字［2012］第0322号道路交通事故认定书。认为造成此次事故的原因是：李继雄驾驶机动车上道路行驶时安全意识不强，行经路口时未减速慢行，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条、第四十四条的规定，是造成此次事故发生的其一原因；厉良斌未取得摩托车驾驶证驾驶摩托车上道路行驶时安全意识不强，行经路口时未减速慢行，且未让直行车辆先行，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条、第四十四条和《〈中华人民共和国道路交通安全法〉实施条例》第五十二条第三项的规定，是造成此次事故发生的另一原因。认定李继雄、厉良斌均负此次交通事故的同等责任。
厉良斌受伤后于2012年8月13日至8月16日在蓝山县中心医院住院治疗，于2012年8月16日至10月4日在郴州市第一人民医院住院治疗，行左胫骨平台骨折切开复位钢板内固定术，术后经治疗好转出院。于2014年3月31日至4月17日在蓝山县中心医院住院治疗，行左胫骨平台骨折内固定取出术。厉良斌还多次在蓝山县中心医院和郴州市第一人民医院进行门诊检查或治疗。厉良斌住院和门诊治疗共开支医疗费51,910元。其伤情经诊断为：1、左胫骨平台骨折；2、左膝后交叉韧带损伤。郴州市第一人民医院关于厉良斌在该院住院治疗的出院医嘱载明：1、保持伤口干洁，继续伤口换药，二期缝合术后14天视伤口愈合情况拆线；2、加强患肢功能锻炼，患者考虑后交叉韧带损伤，若负重后出现关节不稳需要行关节镜手术；3、近1个月不完全负重，近3个月避免剧烈运动；4、定期复查(术后1、3、6、9、12个月)X片，视情况指导功能锻炼，骨折愈合后视情况决定可否下地负重活动及取内固定；5、骨科门诊复诊。蓝山县中心医院关于厉良斌在该院住院治疗的疾病诊断证明书载明：1、出院后3-6个月避免剧烈运动防再骨折；2、不适随诊；3、加强营养，全休一个月。2015年3月12日，经永州市三蓝司法鉴定所鉴定，第三人厉良斌的伤情构成十级伤残。事故发生后，经蓝山县公安局交通警察大队主持调解，李继雄与厉良斌达成赔偿协议。协议内容如下：一、厉良斌因此事故受伤到医院检查、治疗的费用由李继雄承担叁万圆，另外李继雄一次性赔偿厉良斌误工费(计算至定残之日前一天)、护理费、伙食补助费、交通费及伤残补助费等一切费用共计人民币玖万圆；以上合计人民币拾贰万圆。二、此协议双方当事人签字后生效，该事故就此一次性了结，今后不再复议。
经审核第三人厉良斌因本次事故造成的损失除上述医疗费用外还有：住院伙食补助费4140元［60元/天（3天+49天+17天）=4140元］、营养费2070元［30元/天（3天+49天+17天）=2070元］、误工费17,199.42元［25,212元/年÷365天/年(3天+49天+90天+17天+90天)=17,199.42元］、交通费2728元、护理费7659.95元［40,520元/年÷365天/年（3天+49天+17天）=7659.95元］、伤残赔偿金21,986元（10,993元/年20年10%=21,986元）、鉴定费610元、精神损害抚慰金酌定为5000元，以上损失合计113,303.37元。
另查明，湘M646**号牌小型汽车属原告李继雄所有，原告李继雄为该车在被告平安财保永州支公司投保了交强险和保险金额为30万元的商业第三者责任保险(含不计免赔)，事故发生在保险期内。
一审法院认为，我国法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损害的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超过责任限额的部分由过错方承担。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业第三者责任险的保险公司予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。原告李继雄为湘M646**号牌小型汽车在被告平安财保永州支公司购买了交强险和商业第三者责任保险。事故发生后，原告李继雄与第三人厉良斌达成了赔偿协议，故被告平安财保永州支公司应在交强险责任限额内以及商业第三者责任保险责任限额内的赔偿款之和赔偿给原告李继雄。
根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是第三人厉良斌因本次交通事故所造成损失中误工费、营养费、精神损害抚慰金、交通费、护理费、住院伙食补助费如何确定。1、误工费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。郴州市第一人民医院的出院医嘱建议厉良斌出院后近3个月避免剧烈运动。厉良斌在蓝山县中心医院做内固定取手术时，该院的疾病诊断证明书建议厉良斌出院后3-6个月避免剧烈运动防再骨折。因此，厉良斌的误工时间应按其住院时间加上出院后医院建议的避免剧烈运动时间，而不应计算至定残日前一日止。2、营养费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。故营养费的赔偿主要依据受害人的伤残情况，并参照医疗机构的意见。第三人因本次交通导致左胫骨平台骨折和左膝后交叉韧带损伤，住院治疗69天，治疗医院的治疗建议中明确需加强营养，第三人在住院期间的营养费应予赔偿，营养费的计算标准酌定为每天30元，原告要求赔偿5000元营养费，对其过高部分本院不予支持。3、精神损害抚慰金：厉良斌受伤经治疗后已构成十级伤残，原告要求赔偿6000元精神损害抚慰金过高，根据第三人的伤残等级，本院酌定精神损害抚慰金为5000元。4、交通费：原告受伤后在多家医院门诊和住院治疗，除蓝山县中心医院的救护车费用外，原告没有提供其他的交通费票据，但第三人为治疗必然开支交通费，原告计算的交通费与第三人治疗时间相符，计算的标准符合实际客运票价，本院对原告要求赔偿交通费2728元予以支持。5、护理费：第三人因交通事故导致左胫骨平台骨折和左膝后交叉韧带损伤，住院期间需要护理。原告没有提供护理人员的实际收入，护理费的标准应按照《湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准(2015-2016年度)》城镇非私营单位在岗职工年平均工资的居民服务、修理和其他服务业40,520元/年计算。6、住院伙食补助费：第三人因交通事故受伤住院与机关工作人员出差情形不同，原告要求住院伙食补助费按机关一般工作人员出差伙食补助标准进行赔偿过高，不予支持。被告提出按60元/天计算住院伙食补助费较为合理，予以采纳。
第三人厉良斌的损失共计113,303.37元。属于交强险医疗费用赔偿限额项下的有：医疗费51,910元、住院伙食补助费4140元、营养费2070元，合计58,120元，被告平安财保永州支公司应在医疗费用赔偿限额10,000元内赔偿原告李继雄10,000元，其余48,120元由被告平安财保永州支公司在商业第三者责任保险责任限额内赔偿50%即24,060元。属于交强险死亡伤残赔偿限额项下的有：残疾赔偿金21,986元、护理费7659.95元、交通费2728元、误工费17,199.42元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费610元，合计55,183.37元，被告平安财保永州支公司应在死亡伤残赔偿限额110,000元内赔偿原告李继雄55,183.37元。
综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第三十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款、第十条的规定，判决：一、由被告中国平安保险股份有限公司永州中心支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内赔偿原告李继雄人民币65,183.37元。二、由被告中国平安保险股份有限公司永州中心支公司在商业第三者责任保险限额内赔偿原告李继雄人民币24,060元。三、驳回原告李继雄的其他诉讼请求。上述款项均限于本判决发生法律效力之日起十日履行，如不按本判决确定的履行期限履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费2700元，由原告李继雄承担692元，被告中国平安保险股份有限公司永州中心支公司承担2008元，此款原告李继雄已预交，不予退回，由被告中国平安保险股份有限公司永州中心支公司迳付原告李继雄2008元。
二审中，当事人都没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是原判对医疗费、误工费的认定和判决是否存在不当之处。上诉人永州平安保险公司的上诉请求是否成立？经查，原判认定受害人厉良斌的医药费为51,910元是根据医疗机构出具的正式收款凭证，这笔医疗费都是为厉良斌治疗伤势而开支的检查费和医疗费，且已实际开支，上诉人提出应核减20%的非医保用药并没提供事实依据和法律依据。至于厉良斌的误工费是否计算有误，经查，厉良斌于2012年8月13日因交通事故受伤，经治疗终结后于2015年3月12日定残，依相关规定可计算其误工费至定残的前一天，但原判却考虑到本案的实际情况和医疗机构的伤情诊断证明，只计算到易良斌出院后所需的几个月，并没计算到定残的前一天，因此，原判计算易良斌的误工费时间是比较符合客观实际的。
综上所述，上诉人永州平安保险公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由上诉人中国平安保险股份有限公司永州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐爱民
代理审判员 陈 楠
代理审判员 刘志军
二〇一六年九月八日
书 记 员 张 婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。