辽宁省法库县人民法院民 事 判 决 书（2017）辽0124民初1797号原告：许某某，男，现住沈阳市大东区。原告：王某某，女，现住沈阳市大东区。原告：许某1，女，住沈阳市大东区。法定代理人：杜某某（许某1母亲），住辽宁省新民市。三原告委托诉讼代理人：谢权。被告：沈阳同鑫咨询服务有限公司，住所地法库县三面船镇新三面船村。法定代表人：于某，该公司经理。委托诉讼代理人：安明雅。委托诉讼代理人：郭程程。被告：沈阳龙之梦物业有限公司，住所地沈阳市大东区小什字街21号。法定代表人：童某某，该公司董事长。委托诉讼代理人：田传辉。原告许某某、王某某、许某1与被告沈阳同鑫咨询服务有限公司（以下简称同鑫公司）、沈阳龙之梦物业有限公司（以下简称龙之梦物业公司）侵权责任纠纷一案，本院于2017年7月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王某某及许某某、王某某、许某1的委托诉讼代理人谢权，被告沈阳同鑫咨询服务有限公司委托诉讼代理人安明雅、郭程程，沈阳龙之梦物业有限公司委托诉讼代理人田传辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许某某、王某某、许某1向本院提出诉讼请求：请求被告龙之梦物业公司依据侵权责任法给付三原告死亡赔偿金657520元（32876元/年×20年），丧葬金28574元，被扶养人生活费299952元（许某1：24996元/年×12年），精神损失费60000元，本案诉讼费由两被告承担。事实与理由：原告许某某、王某某是许某的父母，原告许某1是许某的女儿。2013年12月1日，许某与被告沈阳同鑫咨询服务有限公司签订了劳务合同，并约定了劳动保险、福利待遇、双方权利义务及违约责任。劳务合同签订后，被告沈阳同鑫咨询服务有限公司将许某派遣到被告沈阳龙之梦物业有限公司工作，在龙之梦商场任保安员工作。2015年4月1日，由龙之梦商场调往龙之梦公寓升任保安班长工作。2015年4月3日17时15分（系工作时间内），许某在巡查龙之梦公寓过程中，不幸发生高坠事件死亡。沈阳同鑫咨询服务有限公司辩称，死者许某系自杀，同鑫公司不应向原告承担赔偿责任。具体原因如下：一、从同鑫公司拍照和沈阳市大东分局小东派出所的笔录可以看出，许某高坠死亡的39楼的防护墙高153cm，宽40cm，许某的身高是175cm，也即是说，许某身高与防护墙相比，只高出一个头，因此死者高坠的地点除非自杀，否则不可能发生高坠死亡。二、许某有精神病史，从2010年离婚后便发病，曾于2012年10月15日至同年12月4日在沈阳市精神卫生中心就医，被诊断为未分化型精神分裂症，有“太阳要爆炸了，地球要完了”的悲观情绪，思维逻辑出现障碍。虽然达“治愈”程度出院，但医嘱其避免刺激，变化随诊。也即是说，死者许某的病情很容易复发，事实也证明如此，因为在事发4个月前即2014年11月12日又去沈阳市精神卫生中心接受治疗。三、沈阳市公安局大东分局小东派出所的案卷笔录的照片可以看出，在许某高坠的地方，作为防护的水泥墙上有许某完整的两个脚印，这样的脚印也可以说明，许某的死亡是其故意的，如果是意外，不可能在墙面上有两个完整的脚印。四、家属反应异常。许某正常下班时间是晚上7:00，许某的父亲在7:30发现许某没有回家，便在8:00左右赶到龙之梦各个平台找人，最终找到许某在8楼平台坠亡。死者坠亡时只有34岁，还有一个7岁的女儿，但当时家属反映平静，更没有怀疑许某是他杀，同意把死者的尸体直接运至殡仪馆。家属上述种种行为表明，对死者许某的死亡似乎早已预知。五、通过许某在死亡前的亲笔写的值班记录可知，从下午4:10分到5:15分，许某思绪已经混乱，脑海里一直是39楼，并在39楼徘徊，值班记录已经不能正常完成。综上，答辩人同鑫咨询服务有限公司认为，结合上述种种证据根据民事诉讼高度盖然性的原则，可以确认许某高坠死亡系自杀，同鑫公司不应当承担赔偿责任。另外，对于三原告主张龙之梦物业承担侵权责任，答辩意见：根据合同法解释一第三十条的规定，侵权法律关系与合同关系竞合时，原告在一审开庭前可以选择主张权利的法律关系。一经开庭则不允许变更；二、根据证据规定第三十四条，当事人可以在举证期届满前提出变更诉讼请求，举证期届满后原告无权再变更诉讼请求，我方不同意原告变更任何的诉讼请求。沈阳龙之梦物业有限公司辩称，龙之梦物业在本案中不应承担连带责任。具体原因如下：一、原告主张龙之梦物业承担连带责任没有法律依据。从《侵权责任法》8-14条和《民法通则》130条规定可知，连带责任的承担必须是有共同的侵权行为，显然本案不能适用。原告以死者许某被派遣至龙之梦物业工作为由要求承担连带责任主张的依据可以推测为《劳动合同法》第九十二条和《劳务派遣暂行规定》第二十七条的规定。但是本案并不适用上述有关规定。因为劳务派遣的法律规定是从一般的劳动关系衍生而来的，其原因在于劳务派遣机构将其劳动合同产生的对劳动者的管理权全部通过劳务派遣的形式转让给用工单位，从而形成三方法律关系，故适用劳务派遣的相关法律规定的前提是提供劳动者与派遣单位是否是劳动关系。在本案中，通过在沈阳市大东区人民法院和沈阳市中级人民法院的审理，均确认死者许某与龙之梦物业和同鑫咨询服务有限公司均不是劳动关系，原告主张的劳务派遣的基本法律关系就不成立，并且，同鑫公司的经营范围是劳务服务、物业管理服务、家政服务、劳务信息咨询服务，并没有劳务派遣的资质，因此，沈阳同鑫公司与龙之梦物业公司之间不可能是劳务派遣的法律关系，只能是劳务外包的法律关系。因此，本案不能适用《劳动合同法》第九十二条和《劳务派遣暂行规定》第二十七条的规定。二、原告主张龙之梦物业有限公司承担连带责任没有事实依据。同鑫公司与龙之梦物业公司是两个独立的主体，分别具有独立法人资格；死者许某直接由沈阳同鑫公司管理，由沈阳同鑫公司直接任命，调整岗位。工资、福利等均由沈阳同鑫公司支付；龙之梦物业公司每月按照工作量向同鑫支付劳务服务费。综上，在本案中龙之梦物业公司不应承担连带责任，恳请法院驳回原告针对答辩人的全部诉讼请求。另外，对于三原告主张龙之梦物业承担侵权责任，答辩意见：根据合同法解释一第三十条的规定，侵权法律关系与合同关系竞合时，原告在一审开庭前可以选择主张权利的法律关系。一经开庭则不允许变更；二、根据证据规定第三十四条，当事人可以在举证期届满前提出变更诉讼请求，举证期届满后原告无权再变更诉讼请求，我方不同意原告变更任何的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。就双方争议的事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：许某（已故）从2002年4月1日起，到沈阳华润压缩机有限公司工作，期间签订了多份劳动合同，直到2012年9月20日，之后许某以身体疾病为由病休至2014年12月31日。2014年12月31日医疗期过后，许某仍未上班，沈阳华润三洋压缩机有限公司解除与许某的劳动关系。2012年12月，许某与沈阳同源劳务服务有限公司签订了劳务合同，并被派到被告龙之梦物业公司做保安工作，2013年11月30日，双方解除劳务合同。2013年12月1日，许某与被告沈阳同鑫咨询服务有限公司签订了劳务合同书，合同期限从2013年12月1日至2015年11月30日止，许某在被告龙之梦物业公司从事保安工作，任保安副班长职务。许某在2015年4月3日18时45分失去联系，直至2015年4月4日凌晨2点左右在8楼平台被发现其尸体。2015年5月7日，大东公安分局治安管理大队出具非正常死亡证明，证明：死者许某于2015年4月4日因高坠死亡。2015年6月15日，沈阳市公安局长安派出所出具居民死亡医学证明（推断）书，记载死亡时间：2015年4月4日，死亡地点：其他场所，死亡原因：高坠。许某1系杜某某与许某（已故）的独生女，杜某某与许某（已故）于2010年10月21日在民政局办理了离婚登记。许某某、王某某系许某（已故）的父母，许某某、王某某与许某1系许某的第一顺序法定继承人。许某某于1954年5月5日出生，王某某于1957年1月15日出生，均为退休工人，许某1于2009年6月1日出生，许某生前与许某某、王某某、许某1长期居住在沈阳市大东区凯翔三街XX号XXX号。沈阳龙之梦物业有限公司成立于2010年4月29日，投资者名称为上海长峰房地产开发有限公司，自2014年11月24日起，刘某某为该公司经理。沈阳同鑫咨询服务有限公司成立于2013年8月19日，法定代表人刘某某，投资人刘某某、石某某。2015年9月8日，法定代表人变更为于某，投资人变更为于某、于某某。2015年，原告许某某、王某某、许某1以劳动争议为由将被告沈阳龙之梦物业有限公司诉至法院，请求确认许某与被告之间存在劳动关系,经沈阳市大东区人民法院（2015）大东民五初字第00544号民事判决书判决：驳回原告许某某、王某某、许某1的诉讼请求。2016年，原告许某某、王某某、许某1以劳动争议为由将被告沈阳同鑫咨询服务有限公司诉至法院，请求确认许某与被告之间存在劳动关系（2013年12月1日至2015年4月4日间）,经沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初2206号民事判决书及沈阳市中级人民法院（2017）辽01民终2554号民事判决书判决：驳回原告许某某、王某某、许某1的诉讼请求。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。根据该条规定，雇主与侵权之第三人共同对许某的坠亡构成不真正连带责任。即：许某的近亲属可向雇主被告同鑫公司主张权利，雇主担责后，可向侵权人追偿；许某的近亲属亦可向侵权人被告龙之梦物业公司主张权利。因雇主责任与侵权责任发生竞合，向雇主主张权利还是向侵权第三人主张权利，原告具有选择权。经法院释明，本案原告许某某、王某某、许某1明确选择向侵权行为人即被告龙之梦物业公司主张权利，而不以雇佣关系追究雇主责任，这是当事人对自己诉讼权利和民事权利的处分，不违反法律的规定，故本院在本案中不就雇主责任进行论述和处理。本案立案时案由为提供劳务者受害责任纠纷，在案件的审理中，根据本案所涉及的法律关系，将案由变更侵权责任纠纷。本案中，许某在2015年4月3日18时45分失去联系，直至2015年4月4日凌晨2点左右在8楼平台被发现其尸体，三原告认为许某从龙之梦公寓39楼楼顶坠到8楼平台导致死亡，系意外坠落，被告同鑫公司、龙之梦物业则认为39楼楼顶并非是许某的巡查范围，且39楼楼顶平常处于封闭状态，四周的防护墙高153cm,宽40cm，许某的身高为175cm,不存在意外跌落的可能性。庭审中，被告龙之梦物业公司承认保安部有钥匙，保安可以打开39楼楼顶的门。对于39楼楼顶是否处于封闭状态，人员上不去，被告龙之梦物业公司对此未提供相关证据予以证明。退一步讲，即使处于封闭状态，对于作为保安的许某来讲，也有便利条件上到楼顶，处理相关事宜。被告龙之梦物业公司未尽到管理义务，无法排除许某意外坠落而死亡的可能性，故应承担相应的侵权责任。对于被告龙之梦物业公司、同鑫公司以许某曾在沈阳精神卫生中心接受过治疗以及从许某的个人背景、行为动机、事发前的异常表现、坠落地点为由，主张许某具有跳楼自杀的可能性，但被告所提供的证据未能证明，许某死亡之前有向他人表达将要自杀、安排身后事或对生活充满厌倦等异常表现，也无直接证据证明许某存在自杀行为，且公安部门勘查现场未认定许某系自杀，故二被告主张许某系自杀的答辩意见，本院不予支持。许某作为一名成年人，一名在龙之梦从事多年保安工作的保安副班长，自身安全意识和行为都存在不足，未尽到必要的谨慎注意义务，故许某自身需承担一定的责任。被告龙之梦物业公司在安全管理上存在不足，且未能履行提示注意安全义务，对许某的坠亡有一定过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，本院确定适当减轻被告龙之梦物业公司的责任。故本院酌定被告龙之梦物业公司对许某坠亡的损害后果承担30%的赔偿责任。二、关于原告的损害范围关于死亡赔偿金，死者许某居住在城镇，应按上一年度城镇常住居民人均可支配收入计算，应计算为657520.00元（32876元/年×20年）；对被扶养人生活费，三原告主张许某1的被扶养人生活费应按2017年度城镇居民人均消费性支出即24996元/年标准计算12年，符合法律规定，故被扶养生活费应计算为149976.00元(24996元/年×12年÷2人)，该费用计入死亡赔偿金项下，故死亡赔偿金应计算为807496.00元（657520.00元+149976.00元）；关于丧葬费，原告主张丧葬费28574.00元，符合法律规定,本院予以确认；按上述责任划分，故被告龙之梦物业公司应赔偿原告许某某、王某某、许某1的死亡赔偿金242248.80元（807496.00元×30%）、丧葬费8572.20元（28574.00元×30%）。关于精神损害抚慰金，原告主张数额过高，本院酌定15000.00元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第三款、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告沈阳龙之梦物业有限公司赔偿原告许某某、王某某、许某1精神损害抚慰金15000.00元；二、被告沈阳龙之梦物业有限公司赔偿原告许某某、王某某、许某1死亡赔偿金242248.80元；三、被告沈阳龙之梦物业有限公司赔偿原告许某某、王某某、许某1丧葬费8572.20元；上述款项于本判决发生法律效力之日起三十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5340.00元，由被告沈阳龙之梦物业有限公司负担1602.00元，原告许某某、王某某、许某1负担3738.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  张 慧审 判 员  李艳飞人民陪审员  岳光民二〇一八年八月二日书 记 员  李 艳