广东省中山市第二人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中二法民一初字第1703号
原告：阳安，男，汉族，住湖南省澧县。
原告：彭贤文，男，汉族，住四川省广安市广安区。
两原告委托代理人：雷喜文、李雅贤，分别系广东帅毅律师事务所律师、律师助理。
被告：向永军，男，汉族，住四川省广安市广安区。
委托代理人：袁敏华，系广东广鸿律师事务所律师。
委托代理人：唐新生，系广东国锋律师事务所律师。
原告阳安、彭贤文诉被告向永军合伙协议纠纷一案，本院于2015年10月22日受理后，原适用简易程序，后转为普通程序于2016年3月1日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人雷喜文，被告的委托代理人袁敏华、唐新生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原、被告于2011年1月27日签订股份协议，各人出资250000元共同经营中山市小榄镇向阳模具加工厂（以下简称向阳模具厂），各占33.33%股份，其后工厂以被告名义办理了工商营业执照，登记为个人独资企业。合伙期间，被告负责对外报价、接单、对帐并追收加工款，然而其居然利用职务上的便利，多次瞒报、少报订单，虚报交易对帐记录，私吞侵占合伙企业的收入占为己有，严重损害合伙企业与原告的利益。合伙人经决议决定将被告除名，并向被告发出合伙人除名通知书。原告要求被告回来工厂配合核查工厂账目，积极退款，追回应收货款，办理业务、财务、印章交接手续，但被告不予理会。为此，原告诉至法院，请求判令：1.被告赔偿原告175577元及利息（自立案日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿日止）；2.被告协助办理工商变更登记手续，将向阳模具厂投资人变更为原告阳安；3.诉讼费由被告承担；4.被告返还合伙体财物210577元。庭审中，原告申请撤回第4项诉讼请求，另行主张权利。
原告对其陈述的事实提交有以下证据：1.身份证；2.企业机读档案登记资料、营业执照；3.股份协议；4.鸿誉翔对账单汇总（以证据12为准）；5.2014年1月-2015年5月对账单明细；6.向阳加工中心送货单；7.收款凭证；8.收款凭证；9.少报情况表；10.应收账明细复印件；11.已收账明细；12、鸿誉翔厂出具支付证明、对账单、企业机读档案登记资料；13腾达厂出具支付证明、汇款明细、企业机读档案登记资料；15、众所出具支付凭证、收款收据、企业机读档案登记资料；16.监控截图及厂区和路边监控录像；17.追缴清单；18.除名通知书；19.律师函。
被告辩称：1.向阳模具厂是被告成立的个人独资企业，原告要求赔偿，应先解除合伙协议。2.被告个人收的款是向阳模具厂的，不是原告。3.向阳模具厂登记的是个人独资企业，除非是个人的股份转让，否则不能变更登记。
被告对其陈述的事实提交有以下证据：1.营业执照；2.组织机构代码证；3.商铺租赁合同书；4.向阳加工中心便笺；5.中山市华俊杰数控刀具五金商行送货单；6.中山市锋锐数控刀具五金商行送货单；7.劳动争议协议书；8.付款凭证；9.收据；10、视频和录音光盘；11.手写汇款记录及银行流水账记录。
经开庭质证，除对证据9、10、11外，被告对原告提交的其他证据的真实性均予以确认；原告对被告提交的证据的真实性均予以确认。
本院查明：2009年11月，原、被告合伙经营模具厂。2013年7月17日，向阳模具厂经工商登记成立，企业类型为个人独资企业，投资人为被告。原、被告补充签订股份协议，协议主要订明：“三方各出资250000元，购买五台机床共同经营向阳模具厂，三人各占33.33%股份，任何一方三年内不能退股；合同期间，任何一方有危害厂内利益，另外两方有权要求第三方退股；被告负责对外接待报价、对生产进度安排、对外行政事务、税收办理及财务收支记账等工作；原告阳安负责厂内管理、协助报价、收款、费用支出报销等工作；原告彭贤文负责场内刀具、工具保管发放及登记等工作”。原、被告合伙经营，原告于2015年10月19日以被告利用职务之便，虚报、侵占合伙企业收入占为己有为由，向被告发出合伙人除名通知书，决定将被告除名。尔后，原告提起本案诉讼，主张前述实体权利。
原告主张被告收取以下加工费后没有拿单回厂对账，私自侵吞，包括：中山市东升镇鸿誉翔五金加工厂（以下简称鸿誉翔厂）2013年11月加工费37600元；鸿誉翔厂2015年6、7月加工费61632元；中山市古镇乾盈灯饰配件厂2015年9月加工费6000元；中山市小榄镇金宇钢网厂2015年4月加工费15700元；中山市东升镇众所模具加工厂2015年3-6月加工费12700元。此外，原告主张被告在2014年1月至2015年5月期间，少报少交涉鸿誉翔厂款项共计41945元，并作详细列举具体说明。经查：原告提交的向阳模具厂于2013年11月向鸿誉翔厂送货所涉的送货单共4张，所涉金额37600元。向阳模具厂向上述厂企送货的金额共计96032元，均有支付证明、收款凭证等证据佐证。2014年1月至2015年5月期间，向阳模具厂与鸿誉翔厂的对账单上记载有“向总”（即被告）及其联系电话，由被告经手及收款；收款凭证为内部对帐凭据，有原告阳安及被告签字，经比对收款凭证及对账单，收款金额合共少41945元。被告认为：37600元的款项由其经手收取并入账，由原、被告分配；96032元的款项由其经手收取，但由于被告对外还欠租金等债务，且原告也没有交出其经手的应收款分配，故该款没有结算分配；由于原、被告均确认鸿誉翔厂不欠货款，故说明被告没有少报，原告对订单、收款都是知情的，其提交的单据不齐全，不能反映正常的开支及全面事实。
诉讼中，原告主张双方没有建立会计台账，被告则主张由原告阳安做账，有建立账目。
本院认为：原、被告签订股份协议，约定合伙经营向阳模具厂，三方成立合伙关系，该法律关系受《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合伙企业法》调整。《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条规定：“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：（一）未履行出资义务；（二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；（三）执行合伙事务时有不正当行为；（四）发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”本案中，根据股份协议约定，被告负责对外事务的管理，原告对其有关被告少报订单、瞒报收入共计41945元的事实主张，提交有向阳模具厂与鸿誉翔厂的对账单及收款凭证作证。上述业务往来，均由被告经手及收款，经比对对账单与收款凭证（内部对账使用），收款金额合共少41945元，在原、被告均确认鸿誉翔厂不欠货款或加工款的情况下，应予认定被告存在少报订单、瞒报收入的情况属实。另被告经手收取的2013年11月鸿誉翔厂加工费37600元，原告主张被告没有入账、分配，被告则辩称已结算、分配，根据举证责任的分配规则，被告负有举证证明责任。被告辩称原告有账册没有提交，该诉讼意见与股份协议有关被告负责收支记账工作的约定不符，不应采纳；其提交的手写汇款记录及银行流水账，未有反映该笔款项交付记录，应承担不利的法律后果，本院采信原告的上述主张。此外，被告经手收取的96032元，亦应依约定及规定交到厂里入账，其有关债务支出的陈述缺乏证据支持，其提交的手写汇款记录及银行流水账，未反映及指明该笔款项的流向，其辩解不应采信。据此，被告少报订单、瞒报收入及不依约将应收款入账结算的行为，已违反前引法律的规定，原告为此于2015年10月19日向被告发出除名通知书，将被告除名，符合合同约定及法律规定。被告自收到该通知之日，即退伙，向阳模具厂转由原告阳安、彭贤文二人合伙经营，原告诉请被告协助办理工商变更登记，将投资人变更登记至原告阳安名下，理据充分，应予支持。被告被除名后，原、被告应根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条第一款有关“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额”的规定，对向阳模具厂的财产状况进行结算，退还被告财产份额。由于原、被告均未在本案中请求结算，故本院只处理被告应予赔偿的财产问题，对向阳模具厂的财产状况、盈余亏损等不作审查，该三笔款项在双方日后结算时应不再纳入重复计算。据此，按照原、被告三人各占33.33%的出资比例，被告向原告赔偿的损失为117039.6元［（41945元＋37600元＋96032元）×66.66%］。原告主张被告负有重大过错，不应分配份额的意见缺乏法律依据，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条，第五十一条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、被告向永军于本判决发生法律效力之日起三日内向原告阳安、彭贤文赔偿117039.6元及该款的迟延付款利息损失（从2015年10月22日起计至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
二、被告向永军于本判决发生法律效力之日起三日内协助原告阳安办理中山市小榄镇向阳模具加工厂的工商变更登记，将投资人变更为原告阳安；
三、驳回原告原告阳安、彭贤文的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4458元，由被告向永军负担（该款已由原告阳安、彭贤文预交，被告向永军于上述期限内一并迳付给原告阳安、彭贤文）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审 判 长 杨靖华
审 判 员 梁春燕
代理审判员 邝 羽
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 赵鑫溶
匡欢
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