福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽04刑终159号
原公诉机关福建省三明市三元区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某甲，男，1976年3月出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，务工，户籍地址福建省安溪县剑斗镇。因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月14日被刑事拘留，同年12月11日被取保候审，2016年4月29日被逮捕。现羁押于三明市看守所。
上诉人（原审被告人）林某乙，男，1963年7月出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，个体，户籍地址福建省安溪县剑斗镇。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月12日被取保候审，2016年4月29日被逮捕。现羁押于三明市看守所。
辩护人张建凤、蔡合翔，福建律慧律师事务所律师。
原审被告人许某某，男，1986年9月出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，户籍地址福建省安溪县剑斗镇。因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月14日被刑事拘留，同年12月11日被取保候审。
福建省三明市三元区人民法院审理福建省三明市三元区人民检察院指控原审被告人林某甲、许某某、林某乙犯诈骗罪一案，于2016年4月29日作出（2016）闽0403刑初28号刑事判决。原审被告人林某甲、林某乙不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派代理检察员梁玉亮、龚婧出庭履行职务，原审被告人林某乙及其辩护人张建凤、原审被告人林某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年9月，被告人林某甲、许某某、林某乙三人合谋共同出资在三明市区以林某乙的一套租住房为据点从事“虚假六合彩特码”诈骗活动。随后，三人在林某乙的租住处会合，并由林某乙联系人员建立实施六合彩诈骗的网络平台，并在该平台上绑定实施网络诈骗的手机号码。网络平台设立好之后，林某甲、许某某通过绑定的手机号码得知点击浏览该平台的客户电话后，即主动拨打电话和对方联系，谎称系六合彩公司职员并能够提供六合彩特码，诱骗对方交纳人民币398元会员费的方式成为会员。始2014年9月至2014年11月13日止，林某甲拨打诈骗电话1291次，许某某拨打诈骗电话1476次，三被告人通过实施上述诈骗活动非法获利人民币10000余元。
林某甲、许某某于2014年11月13日在三元区东泉新村被抓获归案；林某乙于2015年6月12日到公安机关投案。
原判据以认定上述事实的证据有：证人严某某、郭某某、李某某等人的证言；户籍证明、通话清单、笔记本、记录纸、搜查笔录、扣押物品及文件清单、违法犯罪经历查询情况表、到案经过等书证；辨认笔录、辨认现场照片；被告人林某甲、许某某、林某乙的供述等。
原判认为，被告人林某甲、许某某、林某乙以非法占有为目的，利用互联网实施六合彩诈骗活动，拨打诈骗电话2767次，属情节严重，三被告人的行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人林某甲、许某某、林某乙通过拨打电话或利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项的规定，酌情从严惩处。本案诈骗数额难以查证，但拨打诈骗电话五百人次以上，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，应当认定为“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。对被告人林某甲、许某某、林某乙，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人林某甲归案后，如实供述自己的主要犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人许某某归案后，如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人林某乙犯罪以后自动投案，如实供述自己的主要犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。被告人林某甲、许某某、林某乙案发后积极退出违法所得，酌情从轻处罚。被告人许某某认罪态度较好，有一定的悔罪表现，依法对其从轻处罚。据此，原判依法作出判决：一、被告人林某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万八千元；二、被告人许某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人林某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；四、追缴被告人林某甲、许某某、林某乙的违法所得共计人民币一万元，发还被害人；五、在案扣押的作案工具诺基亚手机二部、手机号码卡三张，予以没收。
上诉人林某甲上诉称，原判对其量刑过重请求本院从轻判处。
上诉人林某乙及其辩护人提出的主要上诉及辩护意见称，其具有自首、退赃等情节，认罪态度好，符合缓刑适用条件，请求二审改判缓刑。
三明市人民检察院出庭意见：原判认定的犯罪事实清楚，证据充分，量刑适当，建议二审依法作出裁判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定原审被告人林某甲、许某某、林某乙犯诈骗罪的证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院二审予以确认。
本院认为，上诉人林某甲、林某乙，及原审被告人许某某以非法占有为目的，利用互联网向不特定人群发布虚假信息，拨打诈骗电话2767次，情节严重，上述三人的行为均已构成诈骗罪。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，且能根据原审被告人许某某的犯罪行为及其具有的坦白、退赃等情节综合评判，在法定刑幅度内对其判处相应的刑罚，并适用缓刑，量刑适当。但在上述三人参与犯罪的程度及作用相当的情形下，原判对上诉人林某甲、林某乙的量刑明显过重，二审依法予以纠正。鉴于上诉人林某乙具有自首情节，二审审理期间认罪态度较好，其户籍所在地的司法局亦出具符合社区矫正条件的评估意见书，符合缓刑适用条件。上诉人林某甲提出原判量刑过重请求从轻判处，及上诉人林某乙及其辩护人提出林某乙符合缓刑适用条件的上诉及辩护意见，本院均予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省三明市三元区人民法院（2016）闽0403刑初28号刑事判决第二、四、五项，即被告人许某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元；追缴被告人林某甲、许某某、林某乙的违法所得共计人民币一万元，发还被害人；在案扣押的作案工具诺基亚手机二部、手机号码卡三张，予以没收。
二、撤销福建省三明市三元区人民法院（2016）闽0403刑初28号刑事判决第一、三项，即被告人林某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万八千元；被告人林某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。
三、上诉人林某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月29日起至2017年5月31日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
四、上诉人林某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 永 钢
代理审判员 徐 浩
代理审判员 廖 世 归
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 蔡燕红（代）
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。