湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂28民终779号上诉人（原审原告）：李晶，女，生于1987年12月25日，汉族，湖北省宣恩县人，户籍登记住址：恩施市。委托诉讼代理人（特别授权）：李先军，上海瀛东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：恩施茂和食品有限公司，住所地：恩施市红庙下官田。统一社会信用代码：91422800767446884N。法定代表人：向文杰，该公司董事长。上诉人李晶因与被上诉人恩施茂和食品有限公司（以下简称茂和公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2016）鄂2801民初4615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李晶上诉请求：1、撤销恩施市人民法院(2016)鄂2801民初4615号民事判决书；2、改判由被上诉人向上诉人支付下列费用：(l)未签订书面劳动合同的双倍工资211599元；(2)经济补偿金21729.50元；(3)法定假日加班费4833.76元；(4)高温补贴6360元。3、改判由被上诉人向上诉人补缴社会保险17018.19元；4、改判由被上诉人向上诉人补缴住房公积金8676.90元；5、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。上诉理由：（1）、一审判决认定上诉人与被上诉人之间形成书面劳动合同关系，以此规避书面劳动合同，属于典型的枉法裁判。自2011年4月1日至2016年5月31日止，上诉人一直在被上诉人处持续、全日制工作，被上诉人法制意识淡漠，为了节省成本，无视劳动法律法规的明文规定，故意不与包括上诉人在内的所有员工签订书面劳动合同，严重侵害了上诉人等的法定权利。《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》均明文规定，自用工之日起，用人单位有义务与劳动者订立书面劳动合同，否则必须向劳动者支付双倍工资，这是法律责任，必须承担。据此，被上诉人须向上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资211599元。（2）、一审判决认定事实错误。首先，一审判决认定上诉人的月平均工资为2816.25元是错误的，实际应支付金额为21729.50元。其次，法定假日加班的证据在被上诉人处，被上诉人拒不提供对其不利的证据，根据举证规则的规定，应推定此证据存在及上诉人的主张成立。故被上诉人应向上诉人支付法定假日加班费4833.76元。最后，高温补贴是法律与政策的规定，相应证据也在被上诉人处，被上诉人拒不提供对其不利的证据，根据举证规则的规定，应推定此证据存在及上诉人的主张成立，故被上诉人应向上诉人支付高温补贴6360元。（3）、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国社会保险法》第83条规定：“个人与用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或社会保险费征收机构依法处理。”由此可见，上诉人通过诉讼程序请求人民法院判令被上诉人为其补缴社会保险，于法有据，是完全正当地行使自己法定的诉讼权利。综上，一审判决适用法律与认定事实错误，明显违反法律规定，依法应予撤销。请求二审法院查明事实，依法予以改判。茂和公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决依法有据，程序合法，二审法院应驳回上诉人的上诉请求，维护原判。李晶向一审法院起诉请求：被告为一家饮料生产与销售企业，原告自2011年4月1日起被被告招录为正式员工，先任恩施市场业务员，自2012年11月2日至离职之日止，一直担任恩施市场业务经理，负责恩施市场的产品销售、销后、推广及恩施市各大型超市的产品业务往来，合同的签订和对账单结算工作。原告工作期间，被告没有依法与原告签订书面劳动合同，没有依法为原告缴纳社会保险，漏缴原告依法享有的社会保险。没有支付原告加班费及各项法定补贴；在2016年4月5日，原告通过顺丰快递向被告寄出了离职信，此后交接完所有工作及与公司有关的一切账目货款，并给予被告一个多月时间安排市场交接人员。原告且多次与被告协商无果。原告不服向恩施市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院作出恩市劳人仲[2016]第280号裁决书，裁决被告与原告未签订劳动合同二倍工资的请求，2015年7月26日以前部分超过诉讼时效；被告漏缴原告2013年7月以前的社会保险已过仲裁时效；原告要求被告补缴的住房公积金请求，住房公积金不属于劳动争议范畴；原告要求被告支付漏缴社会保险经济补偿金的请求，裁决不予支持；原告不服。原告认为，原告在被告处工作6年，共计62个月。原告与被告存在事实劳动关系，被告没有依法与原告签订书面的劳动合同，并漏缴原告依法享有的社会保险，被告没有申报并缴纳原告依法享有的住房公积金，没有为被告支付法定假日加班费，发放各项法定补贴。综上所述，被告漠视法律，严重违背了法律规定，且直接侵害了原告的合法权益，为维护原告自身的合法权益，原告依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、国务院最新《住房公积金管理条例》、《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，向贵院提起诉讼，请求判令：1、被告向原告支付2011年4月1日至2016年5月31日未签劳动合同的双倍工资211599元（3930元/月×10个月+3606元/月×11个月+3930.90元/月×12个月+3114.50元/月×12个月+2793元/月×12个月+32902.80元/月×5个月）；2、被告向原告补缴2011年4月1日至2016年5月31日漏缴的社会保险17018.19元[（368+27.60+221.40）元/月×27个月+（24.56+15.35）元/月×9个月]；3、被告向原告补缴2011年4月1日至2016年5月31日共计62个月的住房公积金8676.90元（2799元×5%×62个月）；4、被告向原告支付2011年4月1日至2016年5月31日未缴纳社会保险的经济补偿金21729.50元（3930元+3606元+3930.90元+3114.50元+2793.90元+1451.40元）；5、被告向原告支付2011年至2012年期间法定假日加班费4833.76元（1264.76元+3071.70元+497.30元）；6、被告向原告支付2011年4月1日至2015年5月31日高温补贴6360元（1272元/月×5个月）；7、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告茂和公司系于2005年1月11日在恩施自治州工商行政管理局登记成立的有限责任公司（自然人投资或控股）类型企业法人，营业执照登记经营范围为饮料（其他饮料类）生产、销售；塑料饮料瓶、塑料制品的生产、加工；农副产品加工、销售。原告李晶于2011年3月20日应聘到被告营销部，实习期满后于2011年4月1日聘为正式员工，担任恩施城区业务员。原告在被告公司工作后，自2011年4月1日至2016年4月5日期间，被告与原告签订了《2011年4月1日至2012年3月31日业务员工资考核标准》、《2012年3月1日至2013年2月28日李晶的工资考核标准》、《2013年1月1日至2013年12月31日湖北恩施茂和有限公司销售系统合同――李晶2013年目标责任书》。在前述工资考核标准中，双方约定了所在区域市场、分月目标任务、基本工资、销售提成、年终奖励等事项，在目标责任书中，双方约定了所在区域市场、年度考核目标、项目考核指标、考核指标说明、薪资标准等事项，原告在被告处工作期间，被告进行相关考核后为原告支付工资至2016年5月，其最后12个月的工资总额为33795元（3889元+2110元+3716元+2110元+2110元+2110元+3236元+4498元+2110元+2110元+3686元+2110元），月平均工资为2816.25元。2016年4月5日，原告向被告寄交《辞职申请书》一份，内容为“尊敬的向总：您好！在这个春暖花开的时节，我正式向公司提出辞职。转眼间我在公司已工作5年，蓦然回首，我还清晰的记得，2011年3月我入职的情形，是您的魄力与执着事业的态度，深深感染了我。在人生中最青春的5年岁月里，您对我的指导和信任，使我获得了很好的平台得到锻炼和挑战，我对此深表感激！2015年10月因公司在恩施市场招经销商问题，也曾向您提出离职，您作为我们营销部负责人，您给我做思想工作鼓励继续工作，为此我坚持了下来。2016年4月2日上午，我在您办公室与您面谈，表明了我离职的决心，为了不因为我个人的原因而影响公司的销售业绩，经过深思熟虑之后我决定辞去这份工作。我知道这个过程会给公司带来一定程度上的不便，对此我深表歉意。在公司的这段经历于我而言非常珍贵，将来无论什么时候，我都会为自己曾经是公司的一员而感到荣幸。谢谢向总当初给我的这个工作机会，在这最后的一段时间里，我会做好所有的交接工作，正常上班，静心等待您的答复。同时本人在职期间的工资、保险在本月底交接完后会与财务部门进行结算。我真心希望茂和食品能成为家户喻晓的品牌，最后忠心祝愿公司越做越强大，祝愿向总及家人在未来的岁月里，身体健康，家庭幸福”。后双方办理完相关交接事项后，原告李晶于2016年5月31日自被告处正式离职。2015年7月26日，原告李晶以与本案相同请求向恩施市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该委于2016年9月13日作出恩市劳人仲案字[2016]第280号《裁决书》，裁决原、被告于2016年5月31日解除劳动关系、被告向原告支付未签劳动合同二倍工资22202.20元、驳回原告的其他仲裁请求。原告对该裁决不服以本案诉称理由和请求向法院提起诉讼，被告对该裁决不服以本案辩称理由和请求向法院提起诉讼，2016年12月19日被告以其起诉请求应在本案中一并解决为由申请撤回起诉，湖北省恩施市人民法院于当日裁定予以准许。审理中调解，因双方意见悬殊而致调解未成。一审法院认为，双方当事人对原告2011年4月1日入职被告公司工作、2016年5月31日办理完相关工作交接后正式离职的事实不持异议，应认为此期间双方存在劳动关系、且双方于2016年5月31日解除劳动关系。原告在被告公司工作期间，双方虽未签订具有直接标识的书面劳动合同，但双方在2011年度和2012年度分别签订了《2011年4月1日至2012年3月31日业务员工资考核标准》、《2012年3月1日至2013年2月28日李晶的工资考核标准》，在2013年度签订了《2013年1月1日至2013年12月31日湖北恩施茂和有限公司销售系统合同――李晶2013年目标责任书》，在前述工资考核标准中，双方约定了所在区域市场、分月目标任务、基本工资、销售提成、年终奖励等事项，在目标责任书中，双方约定了年度考核目标、项目考核指标、考核指标说明、薪资标准等事项，前述工资考核标准和目标责任书系由双方签订，具备了劳动法所规定的劳动合同主要条款，明确了双方的劳动关系又固定了双方的权利义务，实现了书面劳动合同的功能，且双方此后较长时间按此履行，被告据此考核后给原告支付了工作期间的全部工资，因此应认为双方在2013年及以前具有书面劳动合同关系、自2014年起具有不定期劳动关系，据此对原告主张被告未与其签订书面劳动合同的事实不予认定，对原告要求被告支付未签订劳动合同双倍工资的请求，不予支持。原告要求被告为其补缴社会保险17018.19元、补缴住房公积金8676.90元，因该两项事宜的处理系属相关行政机关的行政执法范围，不是可以经过诉讼方式解决的劳动争议，因此对该两项请求，在本案中依法不予审理。原告要求被告支付2011年至2012年期间法定假日加班费4833.76元、支付高温补贴6360元，但未举证证明具有在所主张期间的法定节假日实际加班、或在高温下作业的事实，且加班费的主张已超过劳动争议的仲裁时效，因此对原告的该两项请求不予支持。原告要求被告支付漏交社保的经济补偿金21729.50元，虽原告在请求事项的表述上不规范，但结合其当庭陈述，可以认为原告的本意是因被告未依法办理社会保险事宜致使其提出辞职、因此被告需为其支付经济补偿，实际是解除劳动合同关系的经济补偿问题，就此问题，虽原告在其向被告寄交的辞职信中未就此予以明确，但鉴于此时双方处于无固定期限劳动合同关系期间，原告向被告提出辞职后仍继续工作至被告同意其辞职并完成相关工作的交接之时，应认为双方劳动关系的解除系出于双方合议，因此被告应向原告支付解除劳动合同的相关经济补偿。依照劳动合同法的规定，经济补偿按照劳动者在本单位的年限和劳动关系解除前十二个月的平均工资计算，双方劳动关系存续的时间为5年零1个月，原告2015年6月至2016年5月期间的平均工资为2816.25元，据此计算被告应为其支付的经济补偿金为15489.38元（2816.25元/月×5.5个月），对此数额予以支持，原告请求的其余数额不符合法律规定，依法不予支持，被告应就此数额及时向原告作一次性支付。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告李晶与被告恩施茂和食品有限公司在2011年4月1日至2016年5月31日期间具有劳动合同关系，双方的劳动合同关系于2016年5月31日经双方合议解除。二、被告恩施茂和食品有限公司于本判决生效后十日内一次性支原告李晶经济补偿金共计人民币15489.38元。三、驳回原告李晶的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告恩施茂和食品有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告上诉人在被上诉人处工作期间，双方虽未签订具有直接标识的书面劳动合同，但双方在2011年度和2012年度分别签订了《2011年4月1日至2012年3月31日业务员工资考核标准》、《2012年3月1日至2013年2月28日李晶的工资考核标准》，在2013年度签订了《2013年1月1日至2013年12月31日湖北恩施茂和有限公司销售系统合同――李晶2013年目标责任书》，在前述工资考核标准中，双方约定了所在区域市场、分月目标任务、基本工资、销售提成、年终奖励等事项，在目标责任书中，双方约定了年度考核目标、项目考核指标、考核指标说明、薪资标准等事项，前述工资考核标准和目标责任书系由双方签订，具备了《中华人民共和国劳动合同法》所规定的劳动合同主要条款，明确了双方的劳动关系又固定了双方的权利义务，且双方此后较长时间按此履行，被上诉人据此考核后给上诉人支付了工作期间的全部工资，因此应认为双方在2013年及以前具有书面劳动合同关系、自2014年起具有不定期劳动关系。上诉人于2016年7月26日提出仲裁申请要求支付未签订书面劳动合同双倍工资的仲裁申请，已超过仲裁时效。因此，一审法院对上诉人主张被上诉人未与其签订书面劳动合同的事实不予认定，对上诉人要求被上诉人支付未签订劳动合同双倍工资的请求不予支持并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款对月工资的标准作了明确的规定，一审法院对本案经济补偿金月工资标准的认定是正确的，其判决由被上诉人支付上诉人经济补偿金的数额并无不当。关于节假日加班费以及高温补贴的上诉理由，上诉人在一、二审诉讼期间并未举证证明具有在所主张期间的法定节假日实际加班、或在高温下作业的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，上诉人理应承担举证不能的法律后果，一审法院对上诉人的该两项请求不予支持是正确的。关于上诉人上诉提出由被上诉人向上诉人补缴社会保险、补缴住房公积金的上诉理由，《中华人民共和国社会保险法》第八十四条、八十六条对用人单位不办理社会保险登记的以及未按时足额缴纳社会保险费的法律责任已作了明确的规定，对补缴住房公积金亦不属本案受案范围，因该两项事宜的处理系属相关行政机关的行政执法范围，不是可以通过诉讼方式解决的劳动争议，因此，一审法院对该两项请求在本案中依法不予审理并无不当。《诉讼费用交纳办法》第二十九条对诉讼费用的负担作了明确的规定，本案中，由于上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持，因此，诉讼费用理应由上诉人负担。综上所述，上诉人李晶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李晶负担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  段 斌审判员  韩艳芳二〇一七年四月十三日书记员  谭学胜