湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）娄中民一终字第415号
上诉人（原审原告）彭方清，男，1972年4月22日出生，汉族，农民。
委托代理人宁日星，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）曾岷山，男，1979年4月30日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）许道明，男，1968年8月11日出生，汉族，农民。
委托代理人胡培根，男，1969年10月5日出生，双峰县民生法律事务所法律工作者。
上诉人彭方清因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服双峰县人民法院（2014）双民一初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1、2013年9月，被告曾岷山将自家房屋的装修工程承包给被告许道明，每平方米65.8元，承包方式为包工不包料。2013年9月，原告应被告许道明之邀到被告曾岷山家搞粉刷，扎架材料由被告曾岷山提供，原告工作范围内由原告自行扎架。9月24日午餐后，原告彭方清在该工地搞粉刷，扎架横木断裂，原告坠落受伤，由二被告送至洪山殿镇中心卫生院治疗，入院诊断：右外踝骨折可疑，右踝关节皮肤裂伤。2013年9月25日至10月11日，原告在娄底市中心卫生院住院治疗。2013年12月12日，娄底市湘中司法鉴定中心鉴定作出娄湘司鉴中心（2013）临鉴字第968号伤残鉴定意见书，鉴定意见为；原告的伤残为十级，伤休时间从伤后起共计五个月，鉴定后继续治疗费限1500元，陪护一人二个月。原告治疗期间，被告许道明支付了原告3300元（含交通费300元），被告曾岷山支付了原告2500元，但拒绝赔偿原告的剩余损失。2014年1月3日，原告向法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。2、对原告的损失的认定：（1）医疗费，原告主张10022.83元。经核实，原告有正式票据的医疗费开支合计8461.43元，予以认定，其余的仅有处方，没有正式票据，不能认定；（2）误工费，原告主张24000元（160×5×30）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据前述司法解释，认定其误工费为4606.5元（77×21836÷365）；（3）残疾赔偿金，原告主张：a、残疾赔偿金14880（7440×20×10%）元。原告的主张合符法律规定，予以认定。b、原告主张其父亲的生活费为3522元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。原告没有提供其他扶养人的基本情况，无法确定原告应负担的部分，故不认定；（4）护理费，原告主张8400元（140×2×30）元。原告主张的护理人员为一人合符实际情况，予以确认；原告主张护理人员的日收入140元，但没有提交证据，确定护理人员的年收入为21836元，那么，原告的护理费为1017（21836÷365×17）元；（5）住院伙食补助费，原告主张为480（16×30）元。原告的主张合符实际情况和法律规定，予以认定；（6）鉴定费，原告主张800元。原告的主张合符实际情况和法律规定，予以认定；（7）交通费（不包含被告许道明支付的300元），原告主张200元。原告的主张合符实际情况和法律规定，予以认定，加上被告许道明支付的300元，合计认定原告的交通费为500元；（8）精神抚慰金，原告主张5000元。原告的主张与实际情况和法律规定不符，认定其精神抚慰金2000元。（9）后续治疗费，原告主张1500元。原告没有提交鉴定后继续治疗的处方和票据，不能证明原告有继续治疗的事实，故不予认定。以上合计认定原告的损失为32744.93元。
原审法院经审理认为：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中受到人身损害，雇主应承担赔偿责任。被告许道明邀请原告彭方清为其承包的被告曾岷山的房屋搞装修，双方形成雇佣关系，在施工过程中，原告彭方清受伤，作为雇主的被告许道明应当承担赔偿责任；被告曾岷山虽然已将房屋装修发包给被告许道明，但是，承包人许道明没有施工资质，被告曾岷山有选任过失，对原告彭方清的损失应承担相应的赔偿责任，并对被告许道明应赔偿原告彭方清的损失承担连带责任；原告彭方清作为施工人，扎架材料虽然是由被告曾岷山提供，但是由原告彭方清自己选材扎架，架树断裂与他人无关，原告彭方清本人有重大过失。对自己的损失应承担相应的责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、原告彭方清的损失32744.93元，由被告许道明赔偿13100元（已支付3300元），由被告曾岷山赔偿9820元（已支付250O元），剩余损失由原告彭方清自负，被告曾岷山对被告许道明赔偿原告彭方清的损失负连带赔偿责任。各被告应履行的义务限于本判决书生效之日起十天内汇入双峰县人民法院在中国农业银行双峰县支行的账号6009O1040005335，逾期履行，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告彭方清的其余诉讼请求。案件受理费1500元，由原告彭方清负担900元，被告许道明负担430元，由被告曾岷山负担170元。
上诉人彭方清不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人受伤主要是因为被上诉人曾岷山提供的扎架材料不合格、被上诉人许道明疏于安全管理所造成。一审法院认为上诉人对事故的发生有重大过失与事实不符。2、伤残鉴定意见书对上诉人的误工期、护理期、后续治疗费作出了明确的鉴定意见，一审法院却不予采信，有悖事实与常理。3、上诉人长期从事房屋装修，其日均收入约160元，与事实相符，一审法院不予采信，按农、林、牧、渔业职工的平均工资标准计算其误工费，与事实不符。上诉人认为，即使不采信每天160元的标准，也应按建筑业职工的平均工资标准计算误工费。4、上诉人提供了父亲彭自初的身份资料，证明存在被扶养人，要求两被上诉人支付被扶养人生活费，在其承担的份额无法确定的情况下，一审法院应允许其补充证据，而不应简单地不予认定。请求撤销原审判决，改判两被上诉人共同支付上诉人医疗费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、精神抚慰金、后续治疗费，合计52038．12元；由两被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人许道明辩称：1、根据双方提交的证据，扎架是上诉人自己扎的，因此上诉人有注意安全的义务，且上诉人中午时间饮酒，在酒未醒的情况下上架作业，因此上诉人在自身受伤中具有明显过错，原审对本案的责任划分是合理的，原审判决被上诉人许道明承担了40％的责任实际上与事实是有不符的，但是被上诉人许道明没有上诉，认可了该责任划分；2、原审对于上诉人各项损失的计算是正确的，由于上诉人无法提供近三年的平均工资，因此原审按照农林牧职工的平均工资计算误工费并无不当；由于上诉人没有提供相应证据证明其扶养人，因此原审没有认定上诉人被扶养人生活费是正确的。原审认定事实清楚，适用法律正确，责任划分适当，损失计算标准认定正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人曾岷山辩称：原审判决正确，至于责任的认定和赔偿标准请依法认定。
在二审中，上诉人提交了派出所证明1份，用以证明上诉人之父亲彭自初的基本情况，属于被抚养人。被上诉人许道明质证后认为：该证据不属于二审程序中新的证据。被上诉人曾岷山质证后认为：对该证据所证明的情况不清楚。经审查，对上述证据的真实性予以认定。
经二审审理查明：2013年9月，曾岷山将自家房屋的装修工程承包给许道明，每平方米65.8元，承包方式为包工不包料。2013年9月，彭方清应许道明之邀到曾岷山家搞粉刷，扎架材料由曾岷山提供，彭方清工作范围内由彭方清自行扎架。9月24日午餐后，彭方清在该工地搞粉刷，扎架横木断裂，彭方清坠落受伤，由曾岷山、许道明送至洪山殿镇中心卫生院治疗，入院诊断：右外踝骨折可疑，右踝关节皮肤裂伤。2013年9月25日至10月11日，彭方清在娄底市中心医院住院治疗，诊断为：右距骨粉碎性骨折、右外踝骨折。2013年12月12日，娄底市湘中司法鉴定中心鉴定作出娄湘司鉴中心（2013）临鉴字第968号伤残鉴定意见书，鉴定意见为；彭方清的伤残为十级，伤休时间从伤后起共计五个月，鉴定后继续治疗费限1500元，陪护一人二个月。彭方清治疗期间，许道明支付了彭方清3300元（含交通费300元），曾岷山支付了彭方清2500元，但拒绝赔偿彭方清的剩余损失。2014年1月3日，彭方清向法院提起诉讼。另查明，彭方清的父亲彭自初，1939年12月10日出生，系上诉人的被抚养人，彭自初现有子女4人。
本院认为：被上诉人许道明请上诉人彭方清在其承包的被上诉人曾岷山的房屋装修工地上工作，彭方清在施工过程中受伤，作为雇主的许道明应当承担赔偿责任。被上诉人曾岷山将房屋装修发包给没有施工资质的被上诉人许道明，被上诉人曾岷山有选任过失，对上诉人彭方清的损失应承担相应的赔偿责任，上诉人彭方清作为施工人，扎架材料虽然是由被上诉人曾岷山提供，但是由上诉人彭方清自己选材扎架，在工作过程中扎架横木断裂，彭方清本人亦有过失，对自己的损失亦应承担相应的责任。原审法院对于各当事人的责任认定并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，误工时间可计算到上诉人定残日前一天，原审认定为77天符合法律规定。上诉人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，因上诉人受伤时从事建筑装修工作，其误工费应按照建筑业标准计算，原审对误工费的计算标准不当，应予纠正，上诉人的误工费为：33106元÷365天×77天＝6984元。上诉人的伤经娄底市中心医院最终诊断为：右距骨粉碎性骨折、右外踝骨折。根据娄底市湘中司法鉴定中心鉴定作出娄湘司鉴中心（2013）临鉴字第968号伤残鉴定意见书的意见，上诉人的伤需陪护一人二个月，原审对于护理费的认定不当，应予纠正，对护理费认定为：21836÷365×2×30＝3589元。经查，上诉人的父亲彭自初（1939年12月10日出生），系上诉人的被抚养人，彭自初现有子女4人，在本案中应当计算被抚养人生活费，其被抚养人生活费为：5870元×6年×10%÷4＝880.5元。上诉人没有提交鉴定后继续治疗的处方和票据，不能证明上诉人有继续治疗的事实，原审对此不予认定并无不当。至此，上诉人的损失为：（1）医疗费8461.43元；（2）误工费33106元÷365天×77天＝6984元（3）残疾赔偿金a、残疾赔偿金14880（7440×20×10%）元。被扶养人生活费5870元×6×10%÷4＝880.5元；（4）护理费21836÷365×2×30＝3589元；（5）住院伙食补助费480元；（6）鉴定费800元；（7）交通费500元（包含许道明支付的300元）；（8）精神抚慰金2000元。以上合计认定上诉人的损失为38574.93元。综上，上诉人彭方清的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审认定的部分事实有误，处理不当，本院予以适当改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销双峰县人民法院（2014）双民一初字第4号民事判决；
二、上诉人彭方清的损失38574.93元，由被上诉人许道明赔偿15430元（已支付3300元），由被上诉人曾岷山赔偿11572.5元（已支付250O元），剩余损失由上诉人彭方清自负，被上诉人曾岷山对被上诉人许道明赔偿上诉人彭方清的损失负连带赔偿责任。
限被上诉人曾岷山、许道明于本判决书生效之日起十天内将上述款项汇入双峰县人民法院在中国农业银行双峰县支行的账号6009O1040005335，逾期履行，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、驳回上诉人彭方清的其余诉讼请求。
一审案件受理费1500元，二审案件受理费100元，合计1600元，由上诉人彭方清负担930元，被告许道明负担470元，由被告曾岷山负担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 兴
审 判 员 肖卫江
代理审判员 王晶晶
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 刘志丹
附有关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。