广东省佛山市禅城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0604刑初591号
公诉机关佛山市禅城区人民检察院。
被告人朱某，男，汉族，初中文化，住广东省佛山市禅城区。公民身份号码×××1812。2012年8月9日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑一年，2013年1月16日刑满释放。2015年11月9日因本案被羁押，次日因吸毒被佛山市公安局禅城分局处行政拘留十五日及强制隔离戒毒二年。2016年1月21日因本案被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人林志灿，广东木铎律师事务所律师。
佛山市禅城区人民检察院以佛禅检刑诉（2016）541号起诉书指控被告人朱某犯贩卖毒品罪，于2016年5月30日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭，于同年7月7日公开开庭审理了本案。佛山市禅城区人民检察院指派代理检察员李波祥出庭支持公诉，被告人朱某及其辩护人林志灿到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年11月9日11时许，被告人朱某在佛山市禅城区大观街32号楼下向吸毒人员邢某贩卖了价值40元的毒品，二人被人赃并获。民警在刑某身上缴获一小包用透明塑料袋装着的毒品（经鉴定，含有甲基苯丙胺成分，净重0.75克）。
随后，民警在朱某租住的佛山市禅城区查获了8包白色粉末状晶体（经鉴定，含有海洛因成分，净重0.84克）以及1包白色块状晶体、1盒白色块状晶体、1包药丸等疑似毒品（经鉴定，均含有甲基苯丙胺成分，合计净重4.96克）。
公诉机关认为，被告人朱某无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺共净重5.71克、海洛因0.84克，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。公诉机关建议判处被告人朱某二年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人朱某对公诉机关指控的事实和罪名均有异议，辩称其没有贩卖毒品，毒品是送给邢某吸食，没有收钱，其行为不构成贩卖毒品罪。
被告人朱某的的辩护人提出如下辩护意见：对公诉机关指控被告人朱某犯贩卖毒品罪的罪名无异议，但在被告人住处查获毒品甲基苯丙胺4.96克、海洛因0.84克应认定为犯罪预备，被告人朱某贩卖毒品数量是甲基苯丙胺0.75克。
经审理查明，本院审理查明事实与公诉机关指控事实一致。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的证人刑某、谢某的证言及辨认笔录，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，手机通话记录，户籍证明，抓获经过，刑事附带民事判决书，刑满释放证明书，鉴定意见，被告人朱某在侦查阶段的供述和辩解以及辨认笔录等证据证实，足以认定。
关于被告人朱某是否构成贩卖毒品罪的认定。经查，证人邢某的证言及辨认笔录称：2015年11月9日上午9时许，其用手机（号码136××××4197）拨打被告人朱某手机（号码135××××5455），约定向朱某购买100元毒品××。随后双方来至佛山市禅城区大观街32号楼下，被告人朱某将一团纸巾包裹的××交给邢某，邢某称下次购买毒品再一并将毒资给朱某，朱某表示同意。二人交易完成后，随即被民警人赃并获。邢某还称，其自2015年“五一”节以后开始向朱某购买毒品××，隔三天到五天购买一次，每次购买100元钱的××。证人谢某（民警）的证言及辨认笔录称：2015年11月9日10时许，接群众电话举报称有人准备在佛山市禅城区大观街附近与一名吸毒人员进行毒品交易。接报后，民警赶至现场附近埋伏，中午11时许，其见到被告人朱某将一包毒品交给邢某，随后，二人被民警抓获。被告人朱某的供述和辨认笔录称，2015年11月9日早上9时左右，被告人邢某用手机（号码136××××4197）给其手机（号码135××××5455）打电话，邢某电话中向其购买100元××，双方约定在佛山市禅城区大观街32号楼下交易。随后，其在上述地址将价值40元的××交给邢某，邢某对其说没有钱，等下次有钱的时候再将钱给朱某，朱某表示同意。双方交易完成后，被民警抓获。随后民警来至其出租屋，在其出租屋里面查获其持有的两粒半的“摇头丸”、5克左右的“猪肉”（××）、1克左右的白粉（海洛因）和一台电子称。其持有的上述毒品是向一个叫“大头仔”的人购买的，购买毒品所需的钱是向亲朋好友借的。手机通讯记录证实，被告人朱某手机（号码135××××5455）与购毒人邢某手机（号码136××××4197）在案发当日10点至11点间有通话记录。另结合本案扣押笔录、鉴定意见，本院认为，上述证据可证实，2015年11月9日11时许，被告人朱某在佛山市禅城区大观街32号楼下向吸毒人员邢某贩卖了价值40元的毒品××。故被告人朱某关于其没有贩卖毒品给邢某的辩解不成立，本院不予采纳。
关于被告人朱某贩卖毒品数量的认定。被告人朱某的的辩护人提出被告人朱某贩卖毒品数量是甲基苯丙胺0.75克，在被告人朱某住处查获毒品甲基苯丙胺4.96克、海洛因0.84克应认定为犯罪预备，不应计入被告人朱某贩卖毒品数量。经查，民警在朱某租住的佛山市禅城区查获了被告人朱某持有的8包白色粉末状晶体（经鉴定，含有海洛因成分，净重0.84克）以及1包白色块状晶体、1盒白色块状晶体、1包药丸等疑似毒品（经鉴定，均含有甲基苯丙胺成分，合计净重4.96克）。根据审理毒品案件规定，上述查获毒品应计入被告人朱某贩卖毒品数量。故辩护人的上述辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人朱某贩卖毒品甲基苯丙胺5.71克、海洛因0.84克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关的指控成立。被告人朱某曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。公诉机关建议判处被告人朱某二年以上三年以下有期徒刑并处罚金的量刑意见适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十五条，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人朱某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月21日起至2018年7月18日止；罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）
二、对扣押的毒品甲基苯丙胺5.71克、海洛因0.84克予以没收、销毁；对扣押的电子秤一个予以没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林永春
审 判 员 高春柱
人民陪审员 张 梅
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 庞健敏
附：《中华人民共和国刑法》相关条文
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。