四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第2905号
上诉人（原审被告）郭耐劳，男，汉族，1939年11月1日出生，住四川省蒲江县。
委托代理人郭银罗，男，汉族，1974年8月2日出生，住四川省蒲江县，系郭耐劳之子。
上诉人（原审被告）郭银罗，男，汉族，1974年8月2日出生，住四川省蒲江县。
被上诉人（原审原告）陈世建，男，汉族，1964年5月6日出生，住四川省蒲江县。
委托代理人周义红，四川广定律师事务所律师。
上诉人郭耐劳、郭银罗与被上诉人陈世建买卖合同纠纷一案，因不服四川省蒲江县人民法院（2014）蒲江民初字第837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月23日立案受理后对本案依法进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，陈世建与郭耐劳于2013年4月10日签订供苗合同，合同载明“甲方：陈世建乙方：郭耐劳双方经协商，自愿达成如下供苗合同一、乙方在2013年10月至2014年3月期间，向甲方提供本地种育楠木苗25万株。二、乙方提供苗木的规格为苗高35厘米高以上，且必须为营养杯培育。三、双方商定苗木价格为每株2.5元。四、乙方向甲方提供的苗木�须为自己所育。…七、甲方在合同签订后支付乙方定金10万元。八、若甲方违法合同则放弃定金，如乙方违反合同，除退还定金外，另外向甲方支付20万元违约金…”，郭银罗为郭耐劳提供担保，承担连带责任。合同签订后，陈世建于当日支付郭耐劳定金10万元。2014年3月6日陈世建到郭耐劳的大塘镇苗圃拉走了符合规格的13280株楠木苗（价值33200元），但未付款。之后，陈世建又到名山县城东乡余光村杨忠瑜的苗圃拉楠木苗，因陈世建不愿付现款，杨忠瑜便拒绝其拉走已起土的楠木苗。之后合同停止履行至今。原审庭审中，双方均提出催告过对方履行合同义务，但均无证据证明，且互不认可。
原审另查明，陈世建所预购的由营养杯培育、高度35厘米高以上楠木苗需培育近两年才能达标，陈世建提前半年预购该批楠木苗也是为了今后参与雅安市“楠木之乡”的打造。由�陈世建所需楠木苗量大且培育周期长，仅靠郭耐劳在大塘镇培育的数万株楠木苗是不够的，故经郭耐劳介绍和陈世建实地考察，有足够楠木苗的杨忠瑜名山苗圃成为货源供给地。
陈世建于2014年8月6日诉至原审法院请求判令：1.解除双方订立的供苗合同；2.郭耐劳向陈世建支付16.68万元。
原审法院确认上述事实采信的证据有：各方当事人当庭陈述，供苗合同，供苗清单，收条，照片，证人杨忠瑜、周启林、王兆罗的当庭作证，当事人身份信息等。
原审法院审理认为，郭耐劳与陈世建之间所签订的供苗合同是双方真实意思表示，且未违背有关法律法规的强制性或限制性规定，该合同合法有效，对当事人双方具有法律约束力。依照合同约定，郭耐劳在2014年3月履行了13280株楠木苗的供苗义务，并为陈世建所接受后；双方应继续履行尚未履行完毕的合同义务。由于苗木的�土和异地的移栽以及价款的支付，均需要一定的准备时间，故为了更好地实现合同目的，任何一方在履行自己应尽合同义务前均需要提前告知对方（即履行催告义务），以让对方有相应的时间准备以履行自己应尽的对应合同义务。若经催告后，对方不履行合同义务就构成违约。从本案查明的案件事实来看，郭耐劳在履行了第一次供苗义务后，是有充足货源供给陈世建的，故陈世建主张的“郭耐劳无苗可供”不成立。那么，本案合同的违约是因哪方经催告后不履行合同义务所造成？庭审中，双方均不能提供相应的证据证明“自己已经向对方履行了催告义务，而对方拒绝履行其应尽的合同义务”，按照“谁主张，谁举证”的证据规则，应由举证义务人自行承担举证不能的不利后果。本案中陈世建与郭耐劳对合同的履行不能应承担同等责任。在双方均同意解除供苗合同�情况下，基于双方在合同的履行不能方面负有同等责任，陈世建无权要求郭耐劳双倍返还定金，郭耐劳也不能拒绝退还已收定金。鉴于陈世建从郭耐劳处已经拉走了13280株楠木苗（价值33200元）未付款，故该款应从陈世建已付的10万元定金中抵扣，最终由被告郭耐劳退还原告66800元；担保人郭银罗承担连带责任。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决：一、解除陈世建与郭耐劳于2013年4月10日签订的供苗合同；二、限郭耐劳于判决生效后三日内返还陈世建66800元，郭银罗承担连带清偿责任；三、驳回陈世建的其他诉讼请求。案件受理费2651元，由陈世建负担1951元，郭耐劳负担700元，该款已由陈世建预交，由郭耐劳付上述款时付给陈世建700元。
宣判后，郭耐劳、郭银罗均不服，向本院提起上诉�请求撤销原判，依法改判驳回陈世建的全部诉讼请求。理由：1.原审认定事实错误，陈世建在第一次收货后就未支付货款已经构成违约，且原审漏查陈世建未中标雅安市“楠木之乡”项目，故其主张解除合同的真实目的是订购的大量苗木无处消化；2.原审适用法律错误，陈世建并未对郭耐劳进行催告，在陈世建先行违约的情况下，本案应该适用定金罚则，郭耐劳无需退还陈世建支付的定金，郭银罗无需承担连带责任。
被上诉人陈世建答辩称一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.关于合同解除的问题，原审庭审中，郭耐劳明确表示同意解除合同；2.陈世建不存在违约，本案系郭耐劳违约，供苗合同约定郭耐劳应提供25万株苗木，但其仅提供了1万多株，已构成违约；3.原审适用法律正确，双方系合意解除合同，按照定金罚则，郭耐劳应双倍返还定金。
本院对一审已查明的事实予以确认。
二审另查明，《供苗合同》第六条约定：甲方起苗后按每车苗木实际数现金支付给乙方，该合同尾部乙方担保人处有郭银罗签字捺印。2013年4月10日，郭耐劳向陈世健出具《收条》，载明收到陈世建定金10万元，该《收条》尾部担保人处有郭银罗签字捺印。
本院认为，本案二审争议的焦点有二个，现分别评判如下：
一、关于原审判决解除《供苗合同》是否正确。案涉《供苗合同》系郭耐劳与陈世建真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。对于郭耐劳主张陈世建未支付货款存在违约行为的问题，本院认为，陈世建在签订《供苗合同》的当日就已向郭耐劳支付10万元定金，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”现有证据表明陈世建实际从郭耐劳处拉走的苗木共计13280株，价值仅为33200元，本案中无证据证明陈世建在案外人杨忠瑜处欲购苗木的价值，加之杨忠瑜最终并未同意陈世建将苗木拉走，故陈世建支付的10万元定金足以抵扣其实际应付的33200元货款，陈世建不存在拒不支付货款的违约行为，郭耐劳主张陈世健违约的理由不成立。由于陈世建向原审法院提出了解除合同的诉讼请求，郭耐劳在原审诉讼过程中，明确表示“我们同意解除合同，不再继续履行供苗协议”，该意思表示系对陈世健提出解除合同的认可，双方达成了解除合同的合意，故原审法院根据《中华人民�和国合同法》第九十三条第一款关于“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，判决解除《供苗合同》正确。
二、郭耐劳应否向陈世建返还66800元以及郭银罗应否对此承担连带责任的问题。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，因陈世建无证据证明郭耐劳存在拒不提供苗木，且提供的苗木非郭耐劳自己所育的违约行为，且陈世建也无迟延付款的违约行为，故导致合同不能履行的责任不能归责于任何一方当事人，本案中不适用定金罚则。陈世建应向郭耐劳支付的苗木款为33200元，在陈世健支付的10万元定金中扣除该部分货款后�郭耐劳应向陈世建返还66800元。因郭银罗系合同约定的担保人，未约定保证责任的方式，依法应当承担连带责任保证。
综上，郭耐劳、郭银罗的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费按原审判决确定的负担方式执行；二审案件受理费1470元，由郭耐劳、郭银罗负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾光勇
代理审判员 曹 洁
代理审判员 范 珍
二〇一五年五月十八日
书 记 员 龙春光