河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民二终字第00215号
上诉人（原审被告）焦作市建鑫砼业有限责任公司。住所地：修武县高村朱庄村沙河。
法定代表人张照更，董事长。
委托代理人刘泉声，河南飞龙律师事务所律师。
委托代理人王兴明，公司员工。
被上诉人（原审原告）刘冰，男，1963年5月16日生，汉族。
委托代理人李海霞。
委托代理人张洪涛，河南华云律师事务所律师。
原审被告刘辉辉，男，1985年11月17日生，汉族。
原审被告邢二旗，男，1977年7月13日生，汉族。
原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司河南分公司。住所地：郑州市。
负责人苏占伟，总经理。
委托代理人秦国喜，公司员工。
上诉人焦作市建鑫砼业有限责任公司（以下简称建鑫公司）与被上诉人刘冰、原审被告刘辉辉、邢二旗、中国太平洋财产保险股份有限公司河南分公司（以下简称太平洋财险）机动车交通事故责任纠纷一案，解放区人民法院于2015年1月26日作出（2014）解民二初字第401号民事判决。建鑫公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建鑫公司委托代理人刘泉声、王兴明、被上诉人刘冰委托代理人李海霞、张洪涛、原审被告邢二旗、原审被告太平洋财险委托代理人秦国喜到庭参加诉讼。原审被告刘辉辉缺席。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年3月26日9时许，被告刘辉辉违反交通管理法规，未取得驾驶重型特殊结构货车的驾驶证、未按照驾驶证载明的准驾车型，驾驶豫H×××××号重型特殊结构货车经人民路由西向东行驶至与民主南路交叉口向南转弯时，与经人民路由西向东驾驶两轮轻便摩托车的原告相撞，造成两轮轻便摩托车损坏、刘冰受重伤的交通事故。经焦作市公安交通警察支队第一勤务大队以焦公交认字（2011）第28号道路交通事故认定书认定，刘辉辉承担事故主要责任，原告刘冰承担事故次要责任。焦作市解放区人民检察院以被告人刘辉辉犯交通肇事罪向本院提出公诉，原告刘冰提出附带民事诉讼，要求各附带民事诉讼被告连带赔偿原告医疗费230843.45元。本院于2012年4月19日作出（2011）解刑初字第271号刑事附带民事判决：被告人刘辉辉犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年另九个月；太平洋财险在交强险范围内赔偿原告医疗费10000元；邢二旗、建鑫公司在交强险之外按照80%赔偿原告医疗费146720.76元并承担连带责任。判决后，被告邢二旗和建鑫公司不服上诉，焦作市中级人民法院于2012年10月22日作出（2012）焦刑二终字第60号刑事附带民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。判决生效后，2013年8月30日执行完毕。
事故发生后，原告于2011年3月26日被送往二医院治疗，被诊断为急性肾损伤、肾病综合征、失血性休克、会阴部皮肤裂伤、腹部闭合性损伤、全身多处皮肤软组织挫伤、骨盆骨折、双下肢皮肤剥脱伤。经治疗于2011年8月15日出院，出院医嘱为：加强皮肤护理，加强左下肢功能锻炼，继续保肾、降尿蛋白等治疗，每二周复查肝功能、电解质、血尿常规、尿蛋白等指标。原告住院142天。医嘱住院期间陪护二人。2011年8月29日，原告在二医院门诊购买中成药，支出235.7元。2012年8月20日，原告再次入住二医院，诊断为结肠造瘘术后、右下肢残端骨髓炎、右下肢截肢术后、腹部外伤术后，经治疗于2012年10月22日出院，出院医嘱为少食多餐、定期复诊换药。住院62天，支出医疗费19281.13元，住院期间医嘱留陪一人。2013年5月7日，原告在二医院门诊复查，医嘱：定期复查血尿常规、肾功能，需长期服用金水宝、黄葵胶囊。此后，原告先后多次到焦作蓝十字医药连锁有限公司购买上述药品，合计支出5869.9元。
应原告的申请，本院委托焦作天援法医临床司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，该所于2014年9月3日作出焦天援司鉴所（2014）临鉴字第270号司法鉴定意见书，认定：1、刘冰右大腿损失属五级伤残，腹部损伤属九级伤残；2、刘冰符合部分护理依赖标准；3、刘冰出院半年内需二人陪护，之后需一人陪护，护理期限20年；4、刘冰出院后需三个月营养支持。原告为此支付鉴定费2196元。
原告刘冰于2014年4月25日委托郑州市力康假肢矫形器有限公司对原告需要的残疾辅助器具进行检查，该公司出具了豫康（2014）辅检字第068号残疾辅助器具检查报告，检查意见为：刘冰适合安装国产普通型右大腿假肢，价格32800元，每年维修和保养约需1600元，假肢每四年更换一次，初次安装假肢训练时间约为20天，每天每人食宿费100元。具体期限可参照国家统计局2011年中国人均寿命75岁计算。
另查明：1、原告刘冰母亲乔某，出生于1937年12月16日，城镇居民，乔某共有包括原告在内的四名子女。2、原告住院期间，被告邢二旗垫付了医疗费29000元。3、原告住院期间，系由原告妻子李海霞和女儿刘妮萌以及一名护工护理。原告给予护工的护理费为每天70元，李海霞和刘妮萌为城镇居民，无业。4、豫H×××××号重型特殊结构货车登记所有人为建鑫公司，实际车主为邢二旗，挂靠在建鑫公司经营，被告刘辉辉系邢二旗雇佣的驾驶员，通过建鑫公司向刘辉辉发放工资。5、豫H×××××号重型特殊结构货车在太平洋财险投保交强险，保险限额为医疗费用10000元、伤残和死亡赔偿限额为110000元、财产损失2000元，保险期间为2011年3月19日至2012年3月18日。同时投保神行车保系列保险单，第三者责任险限额为500000元，保险期间为2011年3月19日至2012年3月18日。保险条款约定无证驾驶免除保险责任。6、2013年度河南省城镇居民人均消费支出为14821.98元／年，居民服务业和其他服务业为29041元／年，城镇居民人均可支配收入为22398.03元／年。
原审法院认为，本案系因被告刘辉辉驾驶车辆与原告发生交通事故，导致原告受伤而引起的纠纷，属于机动车交通事故责任纠纷。本案中，被告刘辉辉虽然是邢二旗雇佣的驾驶员，其在履行雇佣事务过程中造成他人损害，应由雇主承担赔偿责任。但结合刘辉辉无证驾驶、负事故主要责任、因交通肇事罪被判处刑罚等因素，应当认定刘辉辉有重大过错，应对原告的损失承担赔偿责任。肇事车辆登记在建鑫公司名下，实际上为被告邢二旗出资购买，邢二旗与建鑫公司系挂靠关系，二者均对肇事车辆享有相关的权益，根据《侵权责任法》的相关规定，应由被告邢二旗、建鑫公司承担连带责任。太平洋财险作为交强险的承保机构，在交强险限额内向原告直接承担责任。太平洋财险承保的第三者责任险，由于被告刘辉辉并非肇事车辆的合法驾驶人，属于无证驾驶，属于免赔事项，故此太平洋财险对交强险范围外的损失，依法不承担赔偿责任。由于原告负事故次要责任，被告刘辉辉负事故主要责任，在刑事附带民事诉讼中确定按照20%和80%的比例分别承担责任，不违反法律的禁止性规定，本院仍然按照这一比例确定双方的责任。
关于原告的损失确定。1、医疗费：原告主张的医疗费25386.73元，均有正规票据佐证，其外购药品也有明确的医嘱，符合法律规定，对该项损失本院予以确认；2、误工费：原告主张的误工费132853元。首先是误工期间，事故发生于2011年3月26日，于2014年9月3日定残，期间原告第一次于2011年8月15日出院，出院医嘱为每两周定期复查，后又于2012年10月22日出院，并长期服用药物，后经司法鉴定原告仍有护理依赖，可以认定期间存在持续误工情形，误工期间可以计算到定残前一日即2014年9月2日，为41个月。其次是误工损失标准，原告系城镇居民，无业，可以参照2013年度河南省城镇居民服务业和其他服务业年平均工资29041元计算误工费。误工费计算为2420.08元／月×41月=99223.28元。3、护理费：原告主张护理费559880.5元。原告的护理费分四个阶段，护理费按照2013年度河南省城镇居民服务业和其他服务业年平均工资29041元计算，日均79.56元。第一，第一次住院期间142天，医嘱陪护二人，由原告妻子李海霞和女儿刘妮萌护理，护理费计算为22595.04元。第二，第二次住院62天，医嘱一人护理，按照原告妻子李海霞护理计算为4932.72元。第三，出院的护理，根据鉴定，半年内二人护理，计算为29041元。第四，后续护理费。原告刘冰所需的后续护理依赖，经鉴定为部分护理依赖，根据《中华人民共和国公共安全行业标准（GA／T800-2008）》附录B中的规定，部分护理依赖为50%，故此后续的护理费用应当按照河南省居民服务业和其他服务业平均工资的50%计算。由于统计数据始终处于变化状态，对其后续护理费一次性支付，对原被告双方均不公平，可以采取分期给付的方式，与残疾辅助器具费的更换期间保持一致。第一次支付按照定残之日计算四年，按照2013年度河南省城镇居民服务业和其他服务业年平均工资29041元计算为58082元。此后每四年按照第四年上一年度公布的统计数据作为赔偿依据。但支付的期间以20年为宜，20年后原告仍然具有护理依赖的，可以另行处理。4、交通费：原告主张200元，结合原告治疗的基本事实，本院予以确认。5、鉴定费：原告主张2196元，原告因申请司法鉴定而支出的鉴定费，系为确定其损失而支出的必要费用，本院予以确认。6、住院伙食补助费：原告两次住院204天，按照河南省国家机关工作人员省内出差伙食补助标准每天30元计算为6120元。7、营养费：原告主张13200元。原告两次住院204天，加之司法鉴定确定的出院后的营养期三个月，原告计算营养费的期间应当为294天，本院酌情按照每天15元计算为4410元。8、残疾赔偿金：原告主张残疾赔偿金379547.54元。第一，残疾赔偿金本身的数据。原告一处五级伤残、一处九级伤残，《中华人民共和国道路交通事故受伤人员伤残评定标准（GB18667-2002）》及附录B的规定，原告五级伤残的残疾赔偿指数为60%，其九级伤残的附加指数为2%，原告的残疾赔偿责任系数为62%。原告系城镇居民，年龄不足60岁，应当按照2013年度河南省城镇居民人均可支配收入为22398.03元／年计算20年，其残疾赔偿金应为22398.03元／年×20年×62%=277735.57元。第二，应纳入残疾赔偿金的被抚养人生活费数据。根据《侵权责任法》司法解释的相关规定，被抚养人生活费计入残疾赔偿金。原告的母亲乔某出生于1937年，截止原告定残之日已经年满七十五周岁，其被抚养人生活费可以按照五年计算。乔某系城镇居民，有包括原告在内的四个扶养义务人，结合原告的残疾赔偿系数，可以按照城镇居民人均消费性支出计算为14821.98元／年×5年×25%×62%=11487.03元。原告主张其妻子李海霞的被抚养人生活费，但李海霞出生于1963年，并无证据证明其丧失劳动能力需要原告抚养，对李海霞的被抚养人生活费本院不予支持。9、残疾辅助器具费：原告主张245600元。第一，原告主张的电动车，无法证明与事故的关联性，本院不予支持。第二，第一次装配的训练等花费，训练20天，每天100元，计算为2000元。第三，假肢本身的费用32800元，每四年更换一次。10、精神损害抚慰金：原告主张30000元，根据《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定，原告因犯罪而遭受精神损害的，本院不予支持。综上，原告的各项损失确定为：医疗费25386.73元、误工费99223.28元、护理费（不含后续护理费）56568.76元、交通费200元、鉴定费2196元、住院伙食补助费6120元、营养费4410元、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）289222.6元，以上合计为483327.37元。原告的后续护理费和残疾辅助器具费采取分期支付的方式计算。以上各项损失中，由于太平洋财险已经支付了交强险的医疗费10000元，属于交强险限额的为残疾赔偿金110000元，超出部分，应当由被告刘辉辉赔偿80%，被告邢二旗和建鑫公司承担连带赔偿责任。
原审法院判决，一、被告太平洋财险于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘冰残疾赔偿金110000元；二、被告刘辉辉于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘冰各项损失372967.50元［包括医疗费25386.73元、误工费99223.28元、护理费（不含后续护理费）56568.76元、交通费200元、鉴定费2196元、住院伙食补助费6120元、营养费4410元、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）289222.6元、第一期后续护理费58082元、第一期残疾辅助器具费32800元、第一次装配培训费2000元，以上合计为576209.37元，扣除交强险支付的110000元后，仍应支付466209.37元，再结合被告的责任比例80%，确定为372967.50元］；三、被告刘辉辉于2018年9月3日、2022年9月3日、2026年9月3日、2030年9月3日分别向原告刘冰支付后续护理费（计算方式为：按照支付年度的上一年度河南省居民服务业和其他服务业年平均工资×4年×50%）；四、被告刘辉辉于2018年9月3日及此后的每4年的对应日分别向原告刘冰支付残疾辅助器具费32800元；五、被告邢二旗、建鑫公司对本判决第二、三、四项给付义务承担连带责任；六、驳回原告刘冰的其他诉讼请求。
上诉人建鑫公司提起上诉称，1、本案鉴定结论，依据不足，不能采信，护理费过高。首先，被上诉人第二次住院期间，根据住院病历医嘱为一人护理，病情痊愈或好转后出院，护理人数只能减少，不应增加。鉴定结论认为住院后需两人护理半年，显然与事实不符。其次，该鉴定机构既不具备护理依赖程度的鉴定资质，更不具备假肢佩戴相关事宜的鉴定资质，因此所作的护理依赖程度鉴定错误。其三，依据护理依赖的相关标准的规定，被上诉人安装假肢后不需要护理，今后护理费不应支持。即使按照该鉴定结论，也仅仅是“右髋部佩戴义肢困难”，仅此轻微一项就判决护理依赖程度为50%，明显过高，且护理费应当按照城镇居民人均收入计算。2、一审判决误工费过高。一审认定误工期限为41个月明显过长，其计算标准也过高。上诉人认为，被上诉人为部分丧失劳动能力，误工期限应当按照住院天数计算，且应当按照城镇居民人均收入计算。请求：撤销原判，依法改判原审认定的误工费、护理费、第一期后续护理费。
被上诉人刘冰答辩称，上诉人的上诉理由都是对合法鉴定结论的猜测，没有事实及法律依据，一审判决合理合法，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉。
原审被告邢二旗答辩称，对上诉人的上诉认可。
原审被告太平洋财险答辩称，对上诉人上诉没有意见。
原审被告刘辉辉未作答辩。
根据当事人的上诉请求和答辩理由，本院确定争议焦点为：原审判决确认的误工费、护理费及第一期后续护理费是否正确。
针对争议焦点，上诉人建鑫公司认为，1、一审天援所作出的鉴定结论，对于护理费的鉴定是错误的。因为该鉴定结论不具备相应的资质，仅以猜测作出护理费的鉴定结论，当时刘冰还没有安装假肢，将来安装假肢是什么型号不清楚，天援鉴定所就对假肢配带作出鉴定，将来配带是什么样的，都不得而知，因此天援鉴定所对安装假肢困难作出鉴定是错误的。2、本身安装假肢就是被上诉人丧失的功能得到恢复，安装假肢后既然功能得到恢复就不存在护理依赖，因此一审法院既判决赔偿假肢费用，又判决赔偿今后的护理依赖费用，显然判决不当。3、根据职工工伤鉴定标准，部分护理依赖是指五项中只有一项需要护理的为部分护理依赖，一审判决对部分护理依赖按50%进行赔偿显然过高。4、对于误工费我方认为，刘冰属于部分丧失劳动能力，其误工费不应当计算到定残之内，而应当以住院天数为准计算。
被上诉人刘冰认为，1、对于鉴定是合理的，并没有对安装假肢作出意见，是根据刘冰创口情况作出的鉴定，鉴定是科学合理的。2、配带假肢不是就恢复生活自理情况，而是能减轻平常生活。3、误工费计算到定残日之前是法律规定的。
原审被告邢二旗认为，认可上诉人的意见。
原审被告太平洋财险认为，没有意见。
经本院审理查明事实与一审相同。
本院认为，在原审诉讼中，依刘冰的申请，原审法院委托鉴定机构对刘冰的伤情进行鉴定，并依据该鉴定结论确定刘冰的护理费用正确。关于误工费，原审法院计算至定残日前一天，符合法律规定。关于本案鉴定结论，建鑫公司没有证据足以反驳，亦未申请重新鉴定，原审予以采信正确。故建鑫公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4508元，由建鑫公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 军
审 判 员 席东彦
代理审判员 焦红萍
二〇一五年五月二十七日
书 记 员 崔新新