古交市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0181刑初108号
公诉机关古交市人民检察院。
被告人冀某某，男，1945年10月28日出生，汉族，初中文化，退休人员。因涉嫌犯贪污罪，于2016年5月11日被古交市人民检察院取保候审。
辩护人任智健，山西华炬律师事务所律师。
被告人马某某，女，1961年4月5日出生，汉族，初中文化，2003年至2009年任古交市电影公司会计。因涉嫌犯贪污罪，于2016年5月12日被古交市人民检察院取保候审。
辩护人黄娟，山西华炬律师事务所律师。
古交市人民检察院以古检公刑诉（2016）103号起诉书指控被告人冀某某、马某某犯贪污罪，于2016年10月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。古交市人民检察院指派检察员弓振亮出庭支持公诉，被告人冀某某及其辩护人任智健，被告人马某某及其辩护人黄娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
古交市人民检察院指控：
2000年，古交市电影公司经古交市政府批准，由古交市电影公司单独开发古交市电影院大楼，建古交市滨影大厦。滨影大厦一二层为商铺，分割八十六块并对外销售，三层以上为住宅。到2004年，一二层商铺已经出售七十五块，剩余十一块仍属于古交市电影公司。2004年，已经购得滨影大厦商铺的七十五户业主为了整体出租商铺，推选了王某某、高某某等五个代表，与冀某某商谈整体出租商铺事宜。冀某某表示同意，高某某等人打了招商广告。2004年10月，山西高平人王某某找到冀某某和王某某等五个代表商谈租赁事宜。三方签订了租赁合同，整体租赁滨影大厦一二层，租期五年，租金每年60万元。冀某某代表古交电影公司在租赁合同上签了字，并安排时任电影公司会计马某某负责替业主记账，电影公司职工邢某某负责日常管理工作。2009年10月，八十六块商铺已全部销售。王某某等五个代表与王某某又续签了合同，除租金每年变更为120万元外，其他内容未变更。2010年，冀某某向王某某等五个代表提出，要向八十六户业主收取管理费。王某某等五个代表表示同意。2011年至2015年，冀某某安排马某某从租金中收取管理费，用于支付冀某某、马某某、邢某某的工资。
2009年至2011年，冀某某将一层商铺业主周某某购买商铺的欠款60804元收回后，未列入电影公司收入帐，安排马某某记入八十六户商铺业主的收入帐。由冀某某安排马某某以滨影大厦工作人员发放工资的名义给冀某某、马某某、邢某某发了工资。
冀某某于2005年办理退休手续（退休后，其上级主观部门直至2016年才免去其古交市电影公司经理职务），马某某于2011年4月办理退休手续。2009年起，古交电影公司滨影大厦的一二层商铺全部出售，电影公司已经没有实质性业务，其滨影大厦日常管理工作由邢某某负责。冀某某利用其仍担任古交市电影公司经理的便利，伙同马某某将电影公司商铺销售款60804元以滨影大厦工作人员工资名义非法占有。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了下列证据：1、书证；2、证人证言；3、被告人供述与辩解。公诉机关认为，被告人冀某某在任古交市电影公司经理期间，利用职务之便，伙同古交市电影公司原会计马某某将古交市电影公司商铺销售款共60804元的收入，未列入古交市电影公司收入帐，而将该款记入滨影大厦一二层商户的个人帐，并以滨影大厦工作人员工资的名义非法占有。二被告人的行为已触犯刑律，应当以贪污罪追究其刑事责任。
庭审过程中，被告人冀某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但认为其行为不构成贪污罪。被告人马某某辩解，钱不是发了工资，是在帐上滚动的了，并认为其行为不构成贪污罪。
被告人冀某某的辩护人当庭提交了下列证据：1、古交市政府常务会议纪要；2、古交市计委关于改建底商及住宅楼的批复；3、电影公司的改制方案；4、电影公司职工大会纪要；5、电影公司改制后买断工龄补助金发放办法；6、滨影大厦地下商场产权共有权认定书；7、现金日记帐、记帐凭证、原始凭证。其辩护观点是冀某某不构成贪污罪。理由是：1、古交市电影公司改制后，冀某某的身份已置换，其身份不再是国家工作人员；2、冀某某不存在贪污商铺收入款60804元的主观意图；3、60804元的收入始终在公共帐户中滚存，并未被二被告人以工资名义非法占有；4、即便冀某某从60804元中支取过劳务报酬，其数额也不够立案标准。
被告人马某某的辩护人当庭提交的证据与冀某某的辩护人提交的一致。其辩护观点是马某某不构成贪污罪。理由与冀某某辩护人的一致。
经审理查明：
古交市电影公司属国有企业。1998年11月，被告人冀某某被任命为古交市电影公司经理。
2001年，古交市电影公司经古交市人民政府批准，由古交市电影公司为开发改造主体，对电影院所在地进行开发改造，建古交市滨影大厦。滨影大厦的一二层为商铺，分割成八十六块对外销售，三层以上为住宅。到2004年，一二层商铺已经出售七十五块，剩余十一块仍属于古交市电影公司。电影公司的职工，每一年工龄置换滨影大厦地下室一平米。
2004年，已经购得滨影大厦商铺的七十五户业主为了整体出租商铺，推选了王某某等五个代表，与冀某某商谈整体出租商铺事宜。冀某某表示同意，王某某等五个代表打了招商广告。2004年10月，山西高平人王某某通过协商，与王某某等五个代表及电影公司代表冀某某签订了租赁合同，整体租赁滨影大厦一二层，租期五年，租金每年60万元。冀某某安排时任电影公司会计的被告人马某某将十一块属于电影公司商铺的租金收入记入电影公司的工程帐，另外七十五块商铺的租金收入单独记入滨影大厦一二层业主的帐。
2009年10月，剩余的十一块商铺也已全部销售。王某某等五个业主代表与王某某又续签了租赁合同，租期为六年，租金每年120万元。冀某某安排马某某替业主记账，同时安排电影公司职工邢某某负责滨影大厦的水电暖及消防工作。2010年时，冀某某提出要从业主的租金收入中，按2%提取管理费，业主代表表示同意。所提取的管理费用于支付冀某某、马某某、邢某某等人的工资。
2009年至2011年，冀某某将一层商铺业主周某某欠电影公司的余款60804元，以租金和现金的方式收回后，未列入电影公司的收入帐，而是安排马某某记入滨影大厦一二层八十六户商铺业主的收入帐，并安排马某某将该款用于发放冀某某、马某某、邢某某等人的工资。
冀某某于2006年办理退休手续，但在其退休后仍一直履行电影公司经理的职责。2015年11月，古交市文体局下文免去其电影公司经理职务。马某某于2011年4月办理退休手续。
案发后，冀某某、马某某主动向公诉机关退缴赃款60804元。
上述事实有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1、古交市电影公司营业执照，证实该公司属国有企业。
2、古交市文体委主任会议纪要，证实1998年11月冀某某被任命为古交市电影公司经理。
3、古交市政府常务会议纪要、古交市计委的批复证实：2001年7月，古交市政府常务会议同意古交市电影公司对电影院所在地进行开发改造；古交市计委同意古交市电影公司改建底商及住宅，资金自筹。
4、古交市电影公司改制方案、职工大会会议纪要、买断工龄补助金发放办法、产权共有权认定书证实：古交市电影公司的职工通过改制，每一年工龄置换滨影大厦地下室一平米。
5、被告人冀某某的供述：2001年，古交市政府下文让古交市电影公司进行改制，授权电影公司单独开发电影院大楼，与职工解除劳动合同，买断工龄。后来拆了电影院大楼后，建成古交市滨影大厦。滨影大厦的地下室是按职工工龄分的，租金用来缴纳职工养老保险，我和马某某在地下室也有一块商铺。滨影大厦是电影公司于2002年开发建设的，2004年竣工。2004年，滨影大厦一二层的八十六块商铺已卖出七十五块，剩余十一块商铺于2009年前就陆续卖完了。2004年，商铺业主推选出王某某等五个代表和我商量，想整体出租一二层商铺，我说行。后王某某等人打了招商广告。2004年下半年，王某某承租了一二层商铺，年租金60万元，租期5年。2004年至2009年，电影公司在滨影大厦的十一块商铺的租金由马某某记入电影公司的工程帐。2004年至2009年没有向商铺业主收过管理费。2009年合同到期后，我和王某某等5个代表又与王某某续签了租赁合同，租期6年，租金每年120万元。2009年签订合同时，电影公司在滨影大厦已经没有商铺了。商铺业主让我管理滨影大厦的日常事情，每年收下120万元租金，由我安排马某某给业主们分红，邢某某负责滨影大厦的水、电等工作。2010年至2015年，每年从上交的120万元租金中提取2%的管理费，用于给我和马某某、邢某某开工资。因管理费不够我们的工资，业主周某某购买商铺的钱、地下室的租金、蓄水池上简易房的租金，这些钱也用于我们三人发工资了。2009年和2010年，周某某的租金顶了四万多商铺款，还交了两万多的现金。周某某购买商铺的款属于电影公司的钱，我安排马某某记入滨影大厦一二层商户的帐上，给我们三个发了工资了。滨影大厦地下室的租金属于电影公司，我们三个从地下室租金中领取过三四个月的工资。2009年滨影大厦一二层商铺全部卖完后，电影公司的业务还有年审营业执照、收取地下室租金、给职工交养老保险。我是2006年办理的退休手续，2016年初被免去经理职务。马某某是2011年办理的退休。
6、被告人马某某的供述：我从2003年到2011年任电影公司会计。2009年年底，我将电影公司工程帐和日常帐移交给冀某某，2013年移交了地下室的管理帐。2011年，我正式办理的退休手续。从2004年开始，我在冀某某的安排下，兼管滨影大厦一二层商铺的财务，以及地下室职工商铺的帐。2004年，滨影大厦的七十多户业主代表为了整体出租商铺，推选了王某某等五个代表，与冀某某商谈整体出租商铺事宜，冀某某表示同意。2004年10月，原平人王某某和冀某某、王某某等五个代表签订了租赁合同，租期五年，租金每年60万元。2004年，滨影大厦出租一二层时，滨影大厦还有十一块商铺未出售。2005年至2008年，这十一块商铺陆续出售了。2009年，滨影大厦一二层整体出租后，冀某某安排我按年租金的2%抽钱，支付我和冀某某、邢某某的工资。由于收下的钱不够开支，冀某某安排我将周开金的购房尾款6万多元记在一二层商铺租金帐上，用于支付我们三个人的工资。
7、证人王某某、高某某、程建海、郝巨财、王补清的证言证实，该五人为古交市滨影大厦一二层商铺业主。2004年，为了整体出租滨影大厦一二层，业主们推选了他们五个为代表负责出租事宜。后通过打广告，五个代表及冀某某与王某某签订租赁协议，租金每年60万元，租期五年。2009年10月，五个代表及冀某某又和王某某续租了六年，租金每年120万元。续签合同的第二年开始，冀某某提出按租金的2%提取管理费。
8、证人邢某某的证言：我负责滨影大厦的水电暖及消防检查，我是给冀某某帮忙，每月工资1700元。
9、证人周某某的证言：2003年，我在滨影大厦买了一块商铺，当时交了一部分钱。剩余的钱，我给了冀某某20400的现金，其余的租金顶了一部分。
10、古交市文体局的文件证实：冀某某于2015年11月16日，被免去电影公司经理职务。
11、滨影大厦一二层现金日记帐，证实滨影大厦一二层业主账面有周开金交的60804元及开支情况。
12、工资发放表及股东代表补助表，证实冀某某、马某某、邢某某从滨影大厦领取工资及补助情况。
13、收据，证实2011年5月6日收取周某某60804元。
14、扣押清单、案款收据、情况说明，证实冀某某、马某某主动向古交市人民检察院退缴60804元。
15、二被告人的户籍证明，证实二被告人的基本身份信息。
本院认为，被告人冀某某在担任古交市电影公司经理期间，利用职务便利，伙同被告人马某某将本应属电影公司收入的售房尾款60804元，擅自处分记入滨影大厦一二层业主的帐，并予以开支。二被告人的行为已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。冀某某在置换身份后仍一直在履行电影公司经理的职责，故其符合贪污罪的主体；冀某某、马某某将本应属于电影公司的收入擅自处分记入业主帐内，并予以开支，其主观上具有贪污的故意，至于二被告人如何处置该款，已不影响贪污罪的成立。综上，对二被告人及其辩护人认为其无罪的辩护观点，本院不予采纳。考虑到在提起公诉前，二被告人将所贪污钱款全部退缴。可对二被告人免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第二十五条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决如下：
一、被告人冀某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、被告人马某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向太原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 武绪良
审 判 员 张恩忠
人民陪审员 郝建芳
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 温宇梅