广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）玉中民一终字第333号
上诉人（一审原告）莫XX。
委托代理人林靖波，广西国锐律师事务所律师。
委托代理人梁卫，广西国锐律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）廖X。
委托代理人欧敏，广西广合律师事务所律师。
一审第三人邹XX。
上诉人莫XX因民间借贷纠纷一案，不服北流市人民法院（2012）北民初字第3583号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年8月27日受理后，依法组成由审判员何晖担任审判长，审判员邱汉荣、甘伟强参加的合议庭，于2013年9月23日公开开庭审理了本案。书记员张丽娜担任记录。上诉人莫XX的委托代理人林靖波、梁卫以及被上诉人廖X的委托代理人欧敏到庭参加诉讼。一审第三人邹XX经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。诉讼中，双方当事人申请庭外和解，时间为8个月，但双方不能达成庭外和解协议。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2002年10月22日，廖X的丈夫邹森与邹XX等人签订《合作经营协议》，拟集资成立广西容县金泰涞瓷业有限公司（简称金泰涞公司），约定投资款按月息2%计算利息。2003年2月14日，莫XX通过中国银行分两次存款21万元至邹XX个人账户。金泰涞公司于2003年4月4日成立，原有股东五人（李雨、邹森、邹XX、粟汉靖、金广程），董事长李雨，副董事长邹森（廖X之夫）、邹XX。
2004年11月23日，廖X签署了《借据》一份交莫XX收执。《借据》记载的内容为，今收到借自莫XX款21万元作为投入容县金泰涞瓷业公司资金，按金泰涞公司合营协议月息贰分计息，计息日自2003年6月开始。莫XX主张与廖X之间的债权债务关系明确，廖X应归还《借据》中的借款本息；廖X则否认收到《借据》中的款项，双方为此发生纠纷。
2012年11月21日，莫XX遂诉至法院，请求判令：1、廖X归还莫XX借款本金21万元；2、廖X支付莫XX借款利息（利息的计算，以21万元为基数，从2003年6月1日起至生效判决确定的履行期限届满之日止，按月利率2%计算）。
一审法院审理认为：民间借贷为实践性合同，应以实际交付借款为合同成立的前提。本案中，廖X虽然签署了《借据》交莫XX收执，但是，廖X否认收到莫XX发放的借款。况且，根据本案现有证据及当事人陈述，无法认定莫XX已经将《借据》记载的款项交给廖X收取；相反，仅能认定《借据》所记载的款项是莫XX直接汇入第三人邹XX的个人账户。因此，廖X仅是签署了借款的意向，而莫XX并没有实际发放借款给廖X，故莫XX与廖X之间的民间借贷关系不成立，依法不应受法律保护，对莫XX的诉讼请求依法不予支持。另外，莫XX提出将《借据》上的款项存至邹XX的账户，是作为投入金泰涞公司购买机械设备（投资款），如合伙不成，该款项即转为借款的主张，从本案现有证据不能证实莫XX或邹XX已将本案讼争的款项投入金泰涞公司。况且，《借据》上的款项是否投入金泰涞公司，亦不在本案的审查范围。因此，对莫XX的该主张，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回原告莫XX的全部诉讼请求。
上诉人莫XX不服一审判决，上诉称：一、本案借据是对已发生的借款事实的确认，并非只是借款意向。2002年10月22日被上诉人之夫邹森与邹XX等人签订《合作经营协议》，拟集资成立金泰涞公司，约定投资款按月息2％计算利息；2003年2月14日上诉人存款21万元到该协议约定拟成立的金泰涞公司的股东邹XX的帐户；2003年4月4日金泰涞公司成立，股东为在上述《合作经营协议》签字的李雨、邹森、邹XX、粟汉靖、金广程等五人，上诉人不是该公司的股东；2004年11月23日被上诉人出具《借据》给上诉人收执，载明借到上诉人21万元作为投入金泰涞公司资金，按该公司合营协议月息贰分计息，计息日自2003年6月开始。以上一审判决所确认的事实表明：被上诉人之夫邹森与邹XX等人签订的《合作经营协议》中有投资款按照月息2％计息的约定，上诉人于2003年2月14日将21万元交付给该公司的股东邹XX，履行了交付款项的义务，而且，上诉人没有取得金泰涞公司的股份，该款项显然属于债权债务性质的款项。被上诉人作为金泰涞公司股东邹森之妻，出于自己的利益，于2004年11月23日出具借据对此确认为其向上诉人的借款。上诉人交付款项的时间在前，被上诉人出具借据的时间在后，特别是借据约定计息日自借据出具之前的2003年6月开始的事实，表明该借据是对已经发生的21万元借款事实的确认，而非借款没有发放之前的借款意向。因此，应当认定上诉人已交付了借据中约定的21万元款项。至于该款项是否列入之后金泰涞公司的帐目，或者在金泰涞公司的帐目上是否登记为邹XX的投资等，均属于金泰涞公司及公司股东之间的内部事务，或者是被上诉人与该公司及其股东之间的法律问题，与上诉人无关，被上诉人不得以此否认上诉人已实际交付21万元款项的事实。二、被上诉人通过借据承诺偿还本案21万元款项本息给上诉人的意思表示明确、有效，构成债务的加入，上诉人有权请求其还本付息。上诉人的21万元款项，虽然不是直接转给被上诉人本人，但是，该借据对被上诉人应当偿还给上诉人的借款金额、利息（包括计息起始日期）、用途有明确的记载，表明被上诉人愿意承担该债务，其行为构成债务加入，上诉人有权在债务人中选择被上诉人还本付息。被上诉人主张，该借据是其不明事实（重大误解）之下出具的，理由不成立：被上诉人之夫邹森为金泰涞公司的设立股东之一，完全清楚该公司的投资情况，就日常生活经验而言，被上诉人作为精明的商人，对于此项大额债务的承担不可能不征求邹森的意见，更不可能在情况不明之时贸然出具借据给上诉人；被上诉人提交的2004年7月31日邹森出具的《委托书》载明，邹森委托其自2004年8月1日起全权行使在广西北流市中环瓷业有限公司和广西容县金泰涞瓷业有限公司的一切职权以及副董事表达权，而该借据则在2004年11月23日才由被上诉人所出具，此时被上诉人早已代替邹森行使对金泰涞公司的管理权，也有条件核实债务的真实性；被上诉人在出具借据给上诉人之后，其夫妻二人长期以来没有异议。因此，被上诉人主张该借据是其出于重大误解而出具给上诉人的，既无证据证实，亦不符合情理。当然，若其系出于重大误解而承诺偿还本案债务，则根据合同法第55条规定，其撤销权亦已消灭，借据也已产生绝对的合同效力，当事人不得再行争执。
综上所述，一审判决错误，依法应予纠正。请求：撤销一审判决，判令被上诉人偿还借款本金21万元及相应利息给上诉人（利息计算办法：以21万元为基数，自2003年6月1日起至生效判决确定的履行期限届满之日止，按月利率2％计算）。
被上诉人廖X辩称：一、本案的案由是民间借贷纠纷，民间借贷为实践性合同，应以实际交付借款为合同成立的前提。本案中，答辩人廖X虽然签署了借据交莫XX收执，但是，答辩人从未得到该笔款项。况且，根据本案一审中莫XX的陈述及其提供的证据可知道，该笔借据中所记载的款项并没有支付给答辩人廖X，而是莫XX直接存入了本案的第三人邹XX的个人账户。因此，根据《合同法》对借款合同的相关法律规定可以知道，没有实际发放借款的行为不能构成民间借贷关系，依法不应受到法律保护。二、在2004年5月份前，答辩人根本不认识莫XX，答辩人在金泰涞公司也没有投资。产生本案的借据的缘由是这样的：答辩人的丈夫邹森因涉嫌侵占广西北流市雄发瓷业有限公司的财产，被司法机关逮捕，莫XX与邹森一起在广西北流市雄发公司深圳办事处工作，广西北流市雄发瓷业有限公司深圳办事处的帐目由莫XX管理，答辩要求莫XX算清深圳办事处的帐目，还邹森一个清白，莫XX说其投有钱在金泰涞公司，要求答辩人还投资款给其才算帐，答辩人迫于无奈就写了本案的借据给莫XX。但是，当时答辩人签署借据时是表明的，如果答辩人接手金泰涞公司后发现莫XX没有投资款，莫XX要把这借据销毁或返还答辩人。答辩人接手金泰涞公司后发现莫XX根本在公司中没有投资款，遂叫莫XX把借据返还或撕毁，莫XX没有返还。借据是2004年11月23日签署的，这么多年未见莫XX有任何动静，答辩人也认为莫XX已经把借据撕毁，到了2012年，不知什么原因莫XX突然到法院进行诉讼追偿答辩人。因此，莫XX拿此借据到法院诉讼没有事实和法律依据。从而说明了根本不是莫XX上诉状中所提的所谓的“对发生的借款事实的确认”，更不是“构成对债务的加入”。也就是说，答辩人要对借款事实的确认或对债务的加入是以莫XX真正在金泰涞公司有投资款作为前提的，如没有那么答辩人就没有理由对该笔款项承担偿还责任。三、从本案现有的证据并不能证实莫XX或邹XX已将本案讼争的款项投入金泰涞公司，然而借据上的款项是否投入金泰涞公司，并不是本案以民间借贷为案由审理的范围，应是另外的法律关系。综上所述，上诉人莫XX的主张不应得到支持。请求驳回上诉，维持原判。
一审第三人邹XX未作陈述。
上诉人在二审期间提交了一份邹森委托被上诉人廖X行使其在金泰涞公司的一切职权以及副董事表决权的《委托书》复印件，并认为该《委托书》是被上诉人在一审期间提交的，一审判决遗漏了对该《委托书》的认证，要求二审予以认证。被上诉人否认在一审提交了该《委托书》，对该《委托书》的真实性也不予认可。
本院依职权到容县工商行政管理局查询复印了金泰涞公司工商登记材料，双方当事人经质证对上述工商登记材料没有异议。因金泰涞公司工商登记材料中有上诉人主张的《委托书》，故本院对该委托书的真实性予以认定。
被上诉人和一审第三人在二审期间没有提供新证据。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
另查明：廖X丈夫邹森与莫XX、邹XX曾经是广西北流市雄发瓷业有限公司深圳办事处的工作人员，邹森、邹XX、莫XX系同事关系。2003年6月邹森、邹XX因犯罪被判刑。金泰涞公司原董事长、法定代表人李雨于2004年7月20日死亡。2004年12月15日，金泰涞公司董事会作出决议，同意由廖X任该公司法定代表人。2004年12月20日，金泰涞公司到工商管理部门办理了法定代表人变更手续。邹森和廖X接收了金泰涞公司另外4个股东（李雨、邹XX、粟汉靖、金广程）的股权，将投资款退回给4个股东，4个股东退出金泰涞公司，现金泰涞公司的股东为邹森、廖X夫妻，法定代表人为邹森。
再查明：由于邹森被判刑无法行使其在广西北流市中环瓷业有限公司和金泰涞公司股东的权利，邹森于2004年7月31日书面委托其妻子廖X全权代其行使广西北流市中环瓷业有限公司和金泰涞公司股东的权利，时间为一年。金泰涞公司的香港方投资商Mr.Raz.Zaheeruddin于2013年2月15日委派莫XX为金泰涞公司的董事，但莫XX在金泰涞公司没有做实际工作，也没有具体职务，只是挂名的董事，没有领取工资。莫XX在廖X任金泰涞公司董事长后即2005年做过三个月的财务工作人员，负责退税和商检工作。莫XX陈述其存入邹XX账户中的21万元没有在金泰涞公司入账。
本院认为，莫XX不是金泰涞公司的股东，其存入邹XX个人账户的21万元也没有在金泰涞公司入账，因此，莫XX在金泰涞公司不享有股（债）权。邹森和廖X接收金泰涞公司4个股东（李雨、邹XX、粟汉靖、金广程）的股权时，也没有将莫XX存入邹XX个人账户的21万元作为莫XX或者邹XX的投资退回给莫XX或者邹XX。因此，廖X既没有直接得到莫XX的21万元，也没有证据证实莫XX通过邹XX投资有21万元到金泰涞公司，本案莫XX所持的借据不能反映廖X与莫XX之间存在真实的借贷关系，莫XX凭该借据不能向廖X主张债权。莫XX上诉称本案借据是对已发生的借款事实的确认，因廖X与莫XX在出具借据之前并没有发生借贷关系，也没有证据证实邹XX将莫XX的21万元转借给廖X，由廖X直接还款给莫XX，所以本案借据不存在对已发生的借款事实事后确认问题。莫XX上诉还称廖X通过借据承诺偿还本案21万元款项本息给上诉人的意思表示明确、有效，构成债务加入。债务加入的前提条件是原债务关系明确、有效。而莫XX存入邹XX个人账户的21万元的性质不能确定，是否属于债务，如属于债务，那么原债务人是谁均不能确定。因此，本案借据不属于债务加入，廖X不是债务加入的第三人而承担还款责任。综上所述，一审判决认为莫XX与廖X的民间借贷关系不成立，判决驳回莫XX的诉讼请求正确，莫XX的上诉理由不成立，依法应驳回上诉，维持原判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4450元（莫XX已预交），由上诉人莫XX负担。
本判决为终审判决。
审判长 何 晖
审判员 甘伟强
审判员 邱汉荣
二〇一四年七月二十一日
书记员 张丽娜