内蒙古自治区通辽市中级人民法院
二 审 判 决 书
（2015）通民终字第1687号
上诉人（原审被告）ＸＸ飞，男，1967年3月8日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区霍林郭勒市。
委托代理人王德金，内蒙古典鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵廷财，男，1958年2月2日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区霍林郭勒市。
委托代理人孙伟平，内蒙古蒙通律师事务所律师。
委托代理人侯倩妮，内蒙古巨鼎律师事务所律师。
原审被告霍林郭勒市恒阳建筑工程有限公司。
法定代表人李务学，职务董事长。
原审被告李清超，男，其他自然情况不详。
原审被告何晓华，男，其他自然情况不详。
上诉人ＸＸ飞与被上诉人赵廷财、原审被告霍林郭勒市恒阳建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，内蒙古自治区霍林郭勒市人民法院于2014年4月2日作出�2013）霍民初字第1268号民事判决。原告赵廷财不服，向本院提出上诉。本院于2014年7月28日作出（2014）通民终字第619号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。发回重审后，内蒙古自治区霍林郭勒市人民法院追加李清超、何晓华为被告，并于2015年4月10日作出（2014）霍民初字第957号民事判决。被告ＸＸ飞不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年5月27日19时许，赵廷财在与其他工人吃过饭后，一起乘坐由何某某驾驶的农用三轮车（无证无牌）到ＸＸ飞承包的某某工地遮盖混凝土。在去往工地的途中，赵廷财头部碰到限高杆处，到达工地后被工友发现并拨打120送往医院急救。赵廷财在某某医院住院12天，后转入某某某医院住院治疗90天，赵廷财自行花费医疗费9223.96元，交通费1146元，赵廷财伤情为急性重型开放性颅脑损伤、右侧额叶开放性脑挫裂伤伴脑内血肿、左额顶叶脑挫裂、双侧额骨开放性粉碎性骨折、左颞骨乳突部骨折、颅底骨折、颅内积气，治疗后左眼被摘除。2014年1月6日，赵廷财伤情经某某司法鉴定中心鉴定其双眼损伤情况已构成三级伤残，脑脊液鼻漏情况已构成十级伤残，脑脊液左耳漏情况已构成十级伤残，急性重型开放性颅脑损伤致颅骨缺损情况已构成十级伤残，额部瘢痕情况已构成十级伤残，同时，安装义眼费用为义眼台100**元，义眼片3000元，义眼片需每两年更换一次。因鉴定支付伤残等级鉴定费2525元。另查明，在住院期间ＸＸ飞为赵廷财垫付医药费171000元。再查明，某某项目是以ＸＸ飞个人名义施工但未经规划许可的工程，其土地使用权由ＸＸ飞从李某处租赁获得。ＸＸ飞将劳务分包给李清超，赵廷财是由该工地工长何晓华雇佣而来，于2013年4月22日工作至事故发生之日。
原审认为，个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，提供劳务一方与接受劳务一方应根据双方各自的过错承担责任。本案中，综合分析原、被告提举的证据，赵廷财在去ＸＸ飞工地加班途中碰撞到限高杆受伤的事实能够成立。ＸＸ飞将工程发包给没有相应施工资质的自然人李清超，李清超对此应承担一定的责任。赵廷财虽然并不直接受雇于ＸＸ飞，但ＸＸ飞作为工程发包人和接受劳动成果的最终受益人，应当知道接受发包的自然人李清超没有相应的施工资质，故ＸＸ飞、李清超对赵廷财的损失承担连带赔偿责任。对于赵廷财所受损害的事实，其自身亦存在一定的过错。赵廷财乘坐的用于该工地施工的三轮车没有牌照，驾驶员何某某也没有驾驶证，对于安全施工具有一定的隐患，事发在2013年5月27日19时左右，天色并未黑，即使下雨，可见度也非常高，作为在此工地工作了一个月的工人，对于上下班路线及沿途设置的限高杆应予知悉。另外，赵廷财知道驾驶员何某某系无证驾驶，应预见到存在的风险，却仍选择乘坐在车辆驾驶室外的车斗上，加大了危险发生的几率，赵廷财对此次事故的发生未尽到应有的安全注意义务，对损害后果亦应承担责任。霍林郭勒市恒阳建筑工程有限公司在中标后并未与发包方签订施工合同，对某某工程并未实际施工，亦未与ＸＸ飞签订挂靠协议，故赵廷财要求霍林郭勒市恒阳建筑工程有限公司赔偿各项请求的主张，予支持。何晓华作为工地的工长，在案件中既不是发包人，又不是分包人，故赵廷财以提供劳务者受害为由要求何晓华承担赔偿责任理由不成立，不予支持。赵廷财的损失计算：赵廷财�伤残为多等级伤残，依据《内蒙古自治区公安厅道路交通事故受伤人员伤残评定的通知》规定，赔偿指数为90%。即伤残赔偿金为416700元（23150元×20年×90%），医疗费9223.96元、误工费19629元、住院伙食补助费4080元、护理费9343.20元、营养费4080元、交通费1146元、鉴定费2525元、精神抚慰金27000元，均不超出法律保护的范围，符合法律规定，且有证据证明系合理主张，依法应予保护；赵廷财主张的残疾辅助器具费130000元，根据鉴定意见书，义眼台为10000元，义眼片为3000元，义眼片需每两年更换一次，故残疾辅助器具费应为40000元（义眼台100**元+义眼片3000元×20年/2），故对残疾辅助器具费超出部分不予以支持。综上，赵廷财主张的各项损失为医疗费9223.96元、误工费19629元、住院伙食补助费4080元、护理费9343.20元、营养费4080元、交通费1146元、鉴定费2525元、精神抚慰金27000元、伤残赔偿金416700元、残疾辅助器具费40000元；赵廷财在住院期间ＸＸ飞为其先行垫付医药费171000元，故赵廷财的实际全部损失合计为704727.16元。结合本案具体情况，参照双方的过错程度，酌定ＸＸ飞、李清超故承担60%责任，即422836.30元。除去ＸＸ飞先行垫付的171000元，被告ＸＸ飞、李清超还应赔偿原告赵廷财251836.30元。其余损失部分由原告赵廷财自行承担。ＸＸ飞辩解赵廷财不是在4S店工地工作受伤，不应承担赔偿责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款对“从事雇佣活动”的范围作了界定，即是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。如何确定受雇工作的范围，一、雇工执行的事务是否是雇主授权或指示范围内的活动，即在雇主授权或者指示范�内执行职务的，就属于雇佣活动范围；二、雇员是否在受雇时间内遭受损害，这里的受雇时间与受雇工作有关；三、损害发生时，雇员所在地是否为该出现的地方。本案中赵廷财是在去往工地的途中发生事故，应该视为其工作场所的延伸，属于雇佣活动的范围，故ＸＸ飞辩解理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、一百四十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告ＸＸ飞、李清超于判决发生法律效力后十日内连带赔偿原告赵廷财各项损失合计251836.30元；二、驳回原告赵廷财的其他诉讼请求。案件受理费5079元（原告已预交），由原告赵廷财�担511元，被告ＸＸ飞、李清超负担4568元，公告费200元由ＸＸ飞、李清超负担。
一审宣判后，被告ＸＸ飞不服，向本院提出上诉意见如下：1、一审认定基本事实不清。第一，一审判决认定被上诉人赵廷财系“去往工地的途中发生交通事故受伤”是错误的。根据《民事诉讼法》、《证据规定》的相关规定，被上诉人赵廷财应对其系“去往工地途中发生事故受伤”的事实承担举证责任，这是确定本案基本事实的核心内容。但被上诉人赵廷财在一审提供的全部证据均不能证明该事实，其应当依法承担举证不能的不利后果。第二，被上诉人赵廷财提交的证据不能证明“ＸＸ飞通知其领过工工长何晓华，要求工人到工地加班遮盖楼顶”的事实，一审认定被上诉人赵廷财是在“执行雇主授权或指示范围内的活动”没有事实依据。第三，被上诉人赵廷财受伤的实际地点不是某某工地，而是被道路限高杆刮碰引发交通事故后，肇事司机何某某将其转移至4S店工地，伪造了其从事雇佣活动的假象。第四，一审遗漏了直接肇事者何某某，导致本案事实无法查清，无法确定本案是提供劳务者受害责任纠纷，还是道路人身损害侵权。2、一审适用法律错误。第一，被上诉人赵廷财是何晓华招用的，受何晓华指挥，由何晓华支付报酬，被上诉人赵廷财与上诉人不存在雇佣关系。上诉人是将自己的4S店建造工程发包给李清超，何晓华与上诉人之间也不存在雇佣关系。何晓华和肇事司机何晓辉都是将被上诉人赵廷财转移至义元4S店的嫌疑人，本案是道路交通事故案件，而非提供劳务者受害责任案件。第二，本案基本事实没有查清，一审判决适用《侵权责任法》第35条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款属适用法律错误。3、假设本案提供劳务者受害责任成立，被上诉人本身的过错也不是普通的安全注意义务，而是存在重大过错。4、原审追加了李清超、何晓华，遗漏了肇事司机何某某，一审在李清超、何晓华、何晓辉未到庭、被上诉人赵廷财举证不能、基本事实无法查清的情况下，没有严格按照《证据规定》进行裁判。综上，一审认定基本事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，予以改判，并判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人赵廷财答辩称，第一，上诉人ＸＸ飞将工程违法分包给无资质的自然人李清超，对安全施工疏于管理，以致赵廷财在提供劳务过程中受伤，因此，上诉人ＸＸ飞与李清超应当在过错范围内承担连带责任。第二，本案中，赵廷财无论是去往工地的途中发生事故，还是在工地受伤，都不能改变本案提供劳务者受害责任的性质和赵廷财从事雇佣活动的事实。第三，交通肇事者何某某不是本案适格被告，被上诉人赵廷财以雇员的身份向ＸＸ飞和李清超追究赔偿，ＸＸ飞和李清超在承担赔偿责任后可另案起诉侵权第三人何晓辉，要求其赔偿，故本案不需何晓辉出庭应诉。第四，被上诉人赵廷财对自己受伤已承担了相应的赔偿责任。综上，原审认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，依法应予以维持。
原审被告霍林郭勒市恒阳建筑工程有限公司未答辩。
原审被告李清超未答辩。
原审被告何晓华未答辩。
二审经审理查明的事实及采信的证据与一审基本一致，本院予以确认。原审法院调取的某某交警大队于2013年11月27日制作的梁某的询问笔录、2013年11月26日制作的张某某的询问笔录来源合法，予以采信。
本院认为，某某交警大队制作的被上诉人赵廷财、案外人梁某、张某某的询问笔录与证人刘某某的出庭证言相互印证，能够证实被上诉人赵廷财系某某工地的工人及在去往某某工地干活的途中受伤的事实。原审认定被上诉人赵廷财系在从事雇佣活动中受伤符合法律规定。上诉人ＸＸ飞提出的被上诉人赵廷财举证不能、原审认定事实不清的主张，没有事实依据，不予采纳。作为义元4S店工程的发包人，上诉人ＸＸ飞明知原审被告李清超没有相应资质和安全生产条件，而将涉案工程发包给原审被告李清超个人，其对被上诉人赵廷财作为�员在雇佣活动中所遭受人身损害的发生存在过错。作为完全民事行为能力人，被上诉人赵廷财明知何某某没有驾驶证而在车厢位置乘坐何某某驾驶的车辆，未尽到安全注意义务，对自身损害后果的发生存在重大过失，原审判决上诉人ＸＸ飞与原审被告李清超对被上诉人赵廷财的人身损害后果承担60%的连带赔偿责任于法有据。上诉人ＸＸ飞主张被上诉人赵廷财为原审被告何晓华所雇佣，但并未提交充分证据证明该事实，故对其该项主张，不予采纳。被上诉人赵廷财的人身损害后果虽在何某某驾驶的车辆行驶过程中发生，但作为雇员，被上诉人赵廷财有权要求上诉人ＸＸ飞作为发包人、原审被告李清超作为雇主对其从事雇佣活动中遭受的人身损害承担连带赔偿责任。本案系提供劳务者受害责任纠纷，并非机动车交通事故责任纠纷，原审未追加何晓辉为本案当事人不�反法律规定，上诉人ＸＸ飞以本案应为机动车交通事故责任纠纷为由提出的原审遗漏当事人的主张，缺少法律依据，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5079元，由上诉人ＸＸ飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘景国
审 判 员 王琳琳
代理审判员 付淑娥
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 道日娜