河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法知民终字第208号
上诉人（原审原告）：程慧，男，汉族，1982年8月17日出生，住河南省郑州市。
委托代理人:夏在强，河南荟智源策律师事务所律师。
委托代理人:刘伟，河南荟智源策律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：张伟，男，汉族，1988年9月15日出生，住河南省南阳市宛城区。
委托代理人:汤敏，上海博京律师事务所律师。
上诉人程慧诉被上诉人张伟侵害商标权纠纷一案，程慧于2013年12月10日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、张伟立即停止侵犯程慧商标专用权的行为，并赔偿程慧损失50万元；2、本案的诉讼费用由张伟承担。原审法院于2013年12月6日作出（2013）郑知民初字第1101号民事判决。程慧不服，向本院提起上诉。本院于2014年7月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月9日公开开庭进行了审理。程慧及其委托代理人夏在强、刘伟，张伟及其委托代理人汤敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：程慧是第10361840号“梁程记阿三生煎馆”（“生煎馆”放弃专用权）文字及图组合商标专用权人，该商标核定服务项目（第43类）：饭店；寄宿处；茶馆；酒吧；咖啡馆；会议室出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；汽车旅馆（截止），注册有效期限自2013年3月14日至2023年3月13日止。
耀阳公司是第10369055号“品阿三生煎”（“生煎”放弃专用权）文字及图组合商标专用权人，核定服务项目（第40类）：榨水果；食物熏制；碾面粉；面粉加工；食物和饮料的防腐处理；油料加工；食物冷冻；茶叶加工；药材加工；牲畜屠宰（截止），注册有效期限自2013年5月21日至2023年5月20日止。该公司还是第10139923号“品阿三生煎”文字及图组合商标专用权人，该商标核定使用商品（第30类）：方便米饭；饺子；包子；谷类制品；春卷皮；加奶可可饮料；馅饼（点心）；未发醇面包；含淀粉食物；玉米花（截止），注册有效期限自2013年10月7日至2023年10月6日止。2013年10月24日，耀阳公司授权张伟在郑州市郑东新区丹尼斯六天地经营的餐饮店内，特许使用第10139923号注册商标及相关专有形象的权利，该商标使用权不得转让。授权期限自2013年10月11日至2016年10月10日。
2013年10月28日，程慧向河南省郑州市绿城公证处申请保全证据。在公证人员的监督下，对张伟在郑州市众意路与商务外环交叉口西南角的“丹尼斯七天地6天地大卖场”三楼经营的餐饮店店招等进行了拍照，照片显示该店面门头使用了第10139923号注册商标，同时还使用了“网址:××”、“丹尼斯六天地店”的字样。该公证处出具了（2013）郑绿证经字第7106号公证书对上述过程进行了确认。
另查明：郑州市二七区梁程记阿三生煎馆的经营性质为个体工商户，成立于2012年9月6日，业主是程慧。
原审法院认为：根据本案当事人的争议焦点，认定张伟使用的“品阿三生煎”文字及图组合商标是否侵犯程慧“梁程记阿三生煎馆”文字及图组合商标行为的关键，是认定二者是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似。《中华人民共和国商标法》（2001年）第五十二条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，商标近似是指被控侵权的商标与程慧的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标有特定的联系。
将程慧享有注册商标专用权的“梁程记阿三生煎馆”商标与被告使用的“品阿三生煎”标志相比较，因程慧注册商标放弃“生煎馆”专用权，故对“生煎馆”不予比较。“梁程记阿三”与“品阿三”在读音上有明显区别；在字形上，“梁程记阿三”为从左至右横向排列的楷体融合艺术体文字特点，“品阿三”也是从左至右横向排列，但是“品”和“阿三”分别采取了与“梁程记阿三”不同的艺术体形式，二者存在较为显著的不同；而且，在字义上，“梁程记阿三”不是单独的词汇，由“梁程记”和“阿三”结合而成，“梁程记”具备特定的含义，容易区分“品阿三”生煎，二者有显著区别。通过整体比对，程慧的“梁程记阿三生煎馆”商标包括上述文字及上方一圆形图案中艺术化“煎”字，“品阿三生煎”左侧“品”字外装饰有圆卷，二者在整体观感上显著不同，也使得相关公众易于将二者区别开来。据此，考虑到程慧注册商标的显著性和知名度，相关公众施以一般的注意力，易于区分程慧注册商标和被控侵权商标，不会对商品的来源产生误认或者认为来源与程慧注册商标的商品有特定的联系。故程慧要求张伟停止侵犯其注册商标专用权的行为并赔偿损失的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》（2001年）第五十一条，第五十二条第（二）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条之规定，判决：驳回程慧的诉讼请求。案件受理费8800元，由程慧负担。
程慧上诉称：原审判决认定事实错误。首先，原审判决无视程慧与张伟商标注册证载明的核准类别错误。张伟在开办的饭店上使用“阿三生煎”，属于超出其被耀阳公司授权使用的商标注册证核准类别且侵犯程慧的注册商标专用权，张伟超出核准类别使用商标的行为也已违背《中华人民共和国商标法》（2001年）的相关规定。其次，原审判决适用商标整体比对规则错误。“阿三”作为该商标区别其他商标的显著标志或文字，仍然具有专用权。“梁程记阿三”和“品阿三”这两者都有“阿三”标志，是近似商标。原审判决仅对双方持有的商标外观是否近似予以片面对比，遗漏张伟被授权使用的“阿三”商标与程慧的“阿三”商标足以造成公众混淆的事实，认定错误。请求撤销原判，改判张伟停止侵犯程慧商标专用权的行为并赔偿损失50万元或发回重审，由张伟承担本案一、二审案件受理费。
张伟辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。程慧的上诉理由没有法律与事实依据，应予驳回。本案中张伟经耀阳公司授权使用“品阿三生煎”文字及图组合商标没有超出该公司商标注册证的核准类别，是合法使用。原审商标比对合情合理，对于商标的比对细节也不应该在本案解决，应在商标局提出异议。请求驳回上诉，维持原判。
根据各方当事人上诉、答辩情况，并征询各方当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：张伟是否侵犯程慧注册商标专用权，如果侵权成立，责任如何承担。
本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：关于张伟是否侵犯程慧注册商标专用权的问题。本案诉争侵权行为发生在2013年10月，应当适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》。该法第五十二条规定：“未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为”。耀阳公司是第10369055号“品阿三生煎”（“生煎”放弃专用权）文字及图组合商标专用权人，该商标核定使用商品（第40类）：榨水果；食物熏制；碾面粉；面粉加工；食物和饮料的防腐处理；油料加工；食物冷冻；茶叶加工；药材加工；牲畜屠宰（截止）。该公司还是第10139923号“品阿三生煎”文字及图组合商标专用权人，该商标核定使用商品（第30类）：方便米饭；饺子；包子；谷类制品；春卷皮；加奶可可饮料；馅饼（点心）；未发醇面包；含淀粉食物；玉米花（截止）。耀阳公司授权张伟在郑州市郑东新区丹尼斯六天地经营的餐饮店内，特许使用第10139923号注册商标及相关专有形象的权利，该商标使用权不得转让。授权期限自2013年10月11日至2016年10月10日。程慧所申请注册的第10361840号“梁程记阿三生煎馆”（“生煎馆”放弃专用权）文字及图组合商标专用权，该商标核定使用商品（第43类）：饭店；寄宿处；茶馆；酒吧；咖啡馆；会议室出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；汽车旅馆（截止）。本案中，张伟使用“品阿三生煎”的实际经营范围为饭店，超出了耀阳公司被核定第10139923号“品阿三生煎”文字及图组合商标专用权人服务项目的范围，与“梁程记阿三生煎”核定的服务项目相同，属于在同一商品或者在类似商品上使用商标。“梁程记阿三生煎”和“品阿三生煎”的商标中都包含有“阿三”两个字，内容近似；“梁程记阿三生煎”的饭店招牌为商标注册证中的“煎”字和“阿三生煎”四个字的组合设计，“品阿三生煎”的饭店招牌为商标注册证中的“品”字和“阿三生煎”四个字的组合设计，饭店招牌设计近似。从内容上、招牌的版式设计来看，“梁程记阿三生煎”和“品阿三生煎”中均突出使用“阿三”，且均在郑州市内使用，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认，为近似商标。依照《中华人民共和国商标法》（2001年）第五十二条之规定，张伟对“品阿三生煎”的使用行为是在同一种商品或者类似商品上使用与程慧注册商标相同或者近似的商标，张伟的行为是侵犯程慧注册商标专用权的行为。程慧提出的张伟侵犯其商标专用权的上诉理由成立，本院予以支持。
关于责任如何承担的问题。《中华人民共和国商标法》（2001年）第五十六条第一款、第二款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。?前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。?在本案中，程慧并未提交足够证据证明自己受到的实际损失，也未提交足够证据证明侵权人因侵权所获得的利益。在权利人的损失或者侵权人获得的利益均难以确定的情况下，本院根据侵权行为的情节酌定处理。根据张伟的实际经营情况，当地经济发展水平等因素，本院将张伟承担的赔偿数额酌定为3万元。因此，程慧请求张伟赔偿其损失上诉理由成立，本院予以支持，但是要求张伟赔偿50万元的数额因缺乏相应证据支持，本院不予支持。
综上，程慧的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实错误，本院依法予以改判。依照2001年《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第（一）项，第五十三条，第五十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2013）郑知民初字第1101号民事判决；
二、张伟立即停止侵犯程慧注册商标专用权的行为；
三、张伟于本判决生效之日起十日内赔偿程慧损失3万元；
四、驳回程慧的其他诉讼请求。
一审案件受理费8800元，程慧负担8272元，张伟负担528元；二审案件受理费8800元，程慧负担8272元，张伟负担528元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋旺兴
代理审判员 赵 筝
代理审判员 赵艳斌
二〇一四年十二月三十日
书 记 员 华汝刚