广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法审监民再字第30号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：林仕荣（Lam,SIWENG），男，1964年8月22日出生，澳门特别行政区居民，内地住址为广东省珠海市。
委托代理人：麦康杰、郭艳红，分别系广东江林律师事务所律师、实习律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：中山市鉴业机械抓斗制造有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：梁志庭，该公司董事长。
委托代理人：龙泽平，广东ＸＸ海天（珠海）律师事务所律师。
申请再审人林仕荣与被申请人中山市鉴业机械抓斗制造有限公司（简称鉴业公司）承揽合同纠纷一案，不服本院（2014）中中法民四终字第29号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2014年11月19日作出（2014）粤高法民四申字第64号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人林仕荣的委托代理人麦康杰、被申请人鉴业公司的委托代理人龙泽平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年1月3日，一审原告林仕荣起诉至广东省中山市第一人民法院称：其与鉴业公司存在业务往来，其委托被告鉴业公司承建抓斗吊机工程，双方于2011年5月8日签订25方抓斗式起重机工程承建合同书一份，合同编号2011.05.08-3号。因当时鉴业公司经营困难，急于收取合同预付款，同时鉴业公司承诺：若无力履行合同便全额退还订金。鉴于双方合作多年，其相信鉴业公司有履行能力，便分别于2011年6月9日、2011年6月17日共向鉴业公司支付工程款102万元，鉴业公司亦出具收据。但是，预付工程款后，鉴业公司从未告知其合同的进展程度，至今未提供履行合同的相关设备、钢构件等原料，同时鉴于鉴业公司经营状况不理想，不具备履行能力，而鉴业公司又拒不退还预付款，严重损害其合法权益。为此，请求判令：一、解除双方于2011年5月8日签订的25方抓斗式起重机工程承建合同（合同、出厂存档资料编号2011.05.08-3号）；二、鉴业公司立即返回其合同预付款102万元及逾期退款利息45.9万元（按双方合作期间的惯例月利率15‰计算，自2011年7月1日起计算至付清之日止，暂计至2013年12月31日）；三、鉴业公司承担本案诉讼费用。
鉴业公司（一审被告）辩称：1.鉴业公司处于正常营业状态，并于2013年年底投入1000万元对企业进行升级改造，不存在林仕荣所说的经营惨淡、资不抵债、不具备合同履行能力等情形；2.双方签订合同后鉴业公司履行了自己的义务，为施工作准备，并为此绘制了施工图纸并购买了材料和设备，共花费2373085.06元，但林仕荣未按约定支付第二期工程款100万元，鉴业公司进行了追讨，但是林仕荣拒绝支付；3.双方签订的合同没有约定解除合同的情形或条件，林仕荣只能依据法律的规定解除合同。林仕荣认为鉴业公司经营状态惨淡，不具备履行能力，因此，请求解除合同，但是林仕荣没有证据证实鉴业公司存在上述情形。林仕荣没有证据证实存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的情形。无论林仕荣以何种理由解除合同，都应当履行法定的通知义务，但是林仕荣在起诉之前并没有通知鉴业公司要求解除合同；4.林仕荣对利息的请求不符合规定，合同尚未解除，不存在逾期利息问题。即使解除合同，返还预付款，利息应从判决返还预付款期限届满之日起计算，且应按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。综上所述，请求法院驳回林仕荣的诉讼请求。
广东省中山市第一人民法院一审查明：2011年5月8日，林仕荣作为甲方与鉴业公司作为乙方在中山市阜沙镇签订25方抓斗式起重机工程承建合同书，合同编号为F2011.05.08-3号，合同约定：甲方因建设需要，委托乙方承建抓斗吊机工程。乙方工程范围内的总造价为1188万元，合同生效后10天内甲方付款100万元给乙方，合同生效后90天内甲方付款100万元给乙方，船体到乙方码头时付款280万元给乙方，转盘完成后的30天内付款300万元给乙方，余款在工程完成并验收合格后付清。合同另约定了双方其他的权利义务，但没有约定完工时间。林仕荣在合同上签名确认，鉴业公司在合同上盖公章确认。同日，双方签订合同补充协议，将工程的总造价调整为1118.88万元。
又查明，2011年6月9日，林仕荣支付预付款50万元；2011年6月17日，林仕荣支付预付款52万元。鉴业公司确认已收取林仕荣支付的预付款102万元。双方确认涉案的船体未进入合同约定的乙方码头，鉴业公司亦未在船体上施工，涉案工程没有完成，但鉴业公司称其已经绘制了图纸并购买了材料和设备。
广东省中山市第一人民法院一审认为：本案是涉澳承揽合同纠纷，应比照涉外案件处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第二款规定“对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。”根据上述规定，鉴业公司的住所地为中山市阜沙镇，属一审法院辖区，林仕荣向一审法院提起诉讼，且一审法院有权管辖涉外民商事案件，故一审法院对本案具有管辖权。当事人在庭审中自愿选择适用内地法律，符合规定，一审法院予以准许，故本案应适用内地法律。
25方抓斗式起重机工程承建合同书经双方协商一致签订，反映当事人真实意思表示，符合民事行为生效的法律要件，合同合法、有效，予以确认。双方理应按照合同的约定履行各自的权利义务，但合同至今没有完全履行，故本案争议的焦点是林仕荣要求解除25方抓斗式起重机工程承建合同书的主张是否成立。涉案合同的标的为1118.88万元，林仕荣实际支付给鉴业公司的预付款是102万元，不足合同标的的十分之一，涉案船体亦未进入约定的码头，合同只履行了很小的一部分，另，从签订合同到林仕荣提起本案诉讼，时间已间隔约两年半，若双方有诚意继续履行该合同，理应在两年半的时间内解决双方之间的纠纷，且林仕荣现在坚决要求解除合同，而鉴业公司未表现出继续履行合同的足够诚意，可见双方已经丧失继续履行合同的诚信基础，为避免损失的扩大，25方抓斗式起重机工程承建合同书应当予以解除，故对林仕荣要求解除25方抓斗式起重机工程承建合同书的诉讼请求予以支持。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据上述规定，25方抓斗式起重机工程承建合同书解除后，鉴业公司应将已收取的102万元预付款退还林仕荣。关于林仕荣主张的逾期退款利息问题，首先，25方抓斗式起重机工程承合同书未约定发生纠纷时，违约金或利息应当按照月利率15‰计算，林仕荣亦没有证据证明双方合作期间的惯例是按月利率15‰计算违约金或利息；其次，在25方抓斗式起重机工程承合同书被解除前，涉案合同处于有效状态，合同有效时，鉴业公司无须返还102万预付款，无须返还预付款，就不存在逾期返还预付款的利息损失，因此，林仕荣主张从2011年7月1日起按照月利率15‰计付逾期付款的利息损失没有依据，不予支持。只有在确定返还预付款的期限届满后，若鉴业公司仍未返还预付款，则应从返还预付款期限届满之次日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算逾期付款的利息损失。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第一款，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第二款、第六十四条第一款之规定，广东省中山市第二人民法院于2014年2月21日作出（2014）中二法民三初字第13号民事判决：一、林仕荣（LAM,SIWENG）与中山市鉴业机械抓斗制作有限公司于2011年5月8日签订的25方抓斗式起重机工程承建合同书于判决生效之日即行解除；二、中山市鉴业机械抓斗制作有限公司于25方抓斗式起重机工程承建合同书解除之日起十日内向林仕荣（LAM,SIWENG）返还预付款102万元（若中山市鉴业机械抓斗制作有限公司未在规定的期限内返还预付款，则应从期限届满之次日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算逾期返还的利息损失）；三、驳回林仕荣（LAM,SIWENG）其他的诉讼请求。案件受理费18111元，林仕荣（LAM,SIWENG）负担4131元；中山市鉴业机械抓斗制造有限公司负担13980元。
鉴业公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、林仕荣在本案中既没有约定的合同解除权，也没有法定的合同解除权，其要求解除合同是严重的毁约行为。1.林仕荣迟延至今不支付工程进度款，不将船体驶入鉴业公司码头，阻碍鉴业公司施工，构成严重违约。双方2011年5月8日签署生效的《25方抓斗式起重机工程承建合同书》约定：林仕荣应在合同生效后10天内付款100万元，在合同生效后90天内付款100万元，林仕荣的船体进入鉴业公司码头时付款280万元。但林仕荣至今只付款102万元，其船体也未进入鉴业公司码头。涉案合同虽未明确林仕荣船体应何时进入码头，但合同中已明确林仕荣船体应在合同生效后进入码头，且建造工期从船体进入码头后开始计算。因为，鉴业公司的建造施工活动大部分需在船体上进行。显然，是林仕荣的违约行为阻碍了涉案合同的继续履行。相反，鉴业公司在合同生效后，迅速开始施工，绘制了施工图纸，采购了价值2373085.06元的钢构件、零部件等材料，加工制作合同标的部件共支付工程费用约360万元。鉴业公司为了合同施工能持续进行下去，多次催促林仕荣支付第二期进度款并将船体驶入鉴业公司码头，但林仕荣均不予配合。2.林仕荣主张鉴业公司“不具备履行能力”没有任何证据证明，且一审判决也不予支持。况且“不具备履行能力”既不是双方约定的产生合同解除权的条件，也不在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的产生合同解除权的法定条件之列。因此，林仕荣的主张没有任何事实和法律依据；二、一审判决判令解除林仕荣与鉴业公司的合同是错误的。1.一审判决判令解除合同的理由是双方没有诚意继续履行合同，“丧失继续履行合同的诚信基础”，但是这并不是当事人主张的行使解除权的理由，也不是《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的行使解除权的法定理由。2.一审判决解除合同引用的法律依据是《中华人民共和国合同法》第九十四条，但是林仕荣并不具有上述法律规定的产生解除权的条件，而且该法律规定只赋予了法院依据该法确认当事人行使解除权解除合同效力的职权，并没有赋予法院直接裁判解除合同的权力。法院确认合同解除效力必须同时具备二个条件：第一是合同解除权已产生，第二是合同解除权已行使完毕，即向对方表达了解除合同的意思表示。但是，如上所述，林仕荣并没有解除权，更没有已行使解除权，因此不能请求法院确认合同解除的效力。因此林仕荣请求法院判决解除合同，没有法律依据。三、根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”一审判决只判令鉴业公司返还工程进度款102万元，却没有考虑鉴业公司为履行合同支付了360万元的费用，仅仅保护了林仕荣的利益，没有保护鉴业公司的合法利益。鉴业公司请求二审法院判令：1.撤销广东省中山市第二人民法院（2014）中二法民三初字第13号民事判决，驳回林仕荣全部诉讼请求；2.林仕荣向鉴业公司支付工程费用360万元；3.由林仕荣承担本案一、二审全部诉讼费。
林仕荣答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。综合本案一审的全部证据以及审理的情况，林仕荣认为本案已查明的客观事实有，2011年5月8日，林仕荣与鉴业公司签订《25方抓斗式起重机工程承建合同书》一份。因当时鉴业公司经营困难且资金紧张，急于收取合同预付款，同时也承诺若其无力履行合同便全额退还预付款。鉴于双方合作多年，林仕荣便相信鉴业公司具备完全履行合同能力及信用，于是分别在2011年6月9日、6月17日向鉴业公司支付合同工程预付款共计102万元，鉴业公司向林仕荣出具两份收据。然而，预付款支付后至今二年多，鉴业公司从未告知林仕荣涉案合同的履行进度，至今其也未提供履行合同的相关设备、钢构件等原材料。且经林仕荣核实，鉴业公司目前的经营状况惨淡，足以确认鉴业公司不具备履行合同的能力，更没有任何履行合同的诚意。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”鉴业公司没有任何履行合同的能力与诚意致使涉案合同的目的已无法实现，其拒不退还预付款的行为明显违反诚实信用原则，理应承担立即返还合同预付款的法律责任。故原审法院作出双方解除合同，鉴业公司返还预付款的判决，属认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。二、鉴业公司的上诉理由及相应的主张明显缺乏事实与法律依据，依法应予以驳回。鉴业公司在一审中始终认为林仕荣不支付工程进度款，不将船体驶往其码头，并以此为由拒绝返还预付款。无论是鉴业公司提供的施工图纸、钢构件采购清单等均无法证明鉴业公司有履行合同的意思表示，若鉴业公司因本案而采购了其声称“价值2373085.06元”的材料及做了相关的准备工作，但自双方签订合同至本案林仕荣起诉时长达二年多的时间内，鉴业公司却从未告知林仕荣相关的合同履行情况或要求林仕荣履行合同，既无口头通知，更无书面催促材料。若因林仕荣的行为造成其巨额损失其也未向鉴业公司主张过任何法律权利。故鉴业公司的主张明显与事实不符，也有悖常理与承揽合同的交易习惯。另外，鉴业公司所提供的施工图纸、钢构件采购清单等证据均是其事后单方形成的，与本案不具备任何关联性。涉案合同为承揽合同，即相关的制造图纸应当是林仕荣一方提供的或双方确认才生效，任何根据施工图纸所进行的采购也应当通过林仕荣的确认才能下订单购买，而鉴业公司提供的图纸却只有其公司盖章，上面的内容也仅为其单方绘制。据此，足以认定其为应诉而编造上述虚假证据材料。与此同时，鉴业公司提供的采购证据只有“送货单”，却无法提供相应的付款发票，不足以证明其履行合同的真实情况或其声称的巨大经济投入。根据谁主张谁举证的诉讼原则，鉴业公司在本案中根本无法证明其存在履行合同的诚意与履约能力，故鉴业公司应承担举证不能的不利后果。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回鉴业公司的上诉请求，维持原判。
本院二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明：林仕荣与鉴业公司合作多年，林仕荣委托鉴业公司在指定的船体上承建抓斗吊机工程。涉案合同第十条关于工程期限约定如下：“1.甲方船体必须在合同生效日＿天内停泊到乙方码头，并做好安全防护措施。未按时间要求停泊到现场的，乙方的交货期则应顺延。2.本合同工程期由甲方的船体到乙方码头起＿天完成，如受特殊天气影响或不可抗力的因素，交货时间相应延时……”根据林仕荣与鉴业公司共同提交的承揽合同，双方确认如下交易习惯：1.林仕荣应在合同生效后120日内将船体停泊到鉴业公司的码头。但林仕荣一方确认存在该交易习惯同时，必须是以鉴业公司履行前期的准备义务及通知义务才把船开到指定码头，一般是对方口头通知后，林仕荣把船开过去，但合同没有相关的约定。2.林仕荣无需在施工图纸上签名确认。另外，二审法庭调查中，林仕荣先以鉴业公司的违约行为导致其与案外第三人的合同无法履行为由，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项的规定主张解除涉案合同。其后林仕荣又称其并没有与案外第三人签订合同，但认为鉴业公司没有为涉案合同购买原材料，也从未通知林仕荣何时将船体开进码头，故林仕荣要求解除涉案合同。
本院二审认为：本案属于涉澳承揽合同纠纷。一审判决确定管辖权及准据法的依据充分，予以维持。鉴业公司在一审中未提出要求林仕荣支付工程费用360万元的反诉请求，在二审阶段提出该诉讼请求，但林仕荣不同意调解。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第184条的规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”鉴业公司的此项主张，不予支持，鉴业公司应当另行起诉。本案二审的争议焦点是：林仕荣关于解除合同的主张是否成立。首先，涉案合同已明确约定了，林仕荣应在合同生效后90天内向鉴业公司付款200万元，但至今只支付了102万元。也就是说，林仕荣并没有依约全面履行其付款义务。在此情况下，林仕荣以鉴业公司未履行合同约定的准备义务为由拒绝支付剩余工程款，理据不足，不予支持。其次，本案的承揽工作需要在林仕荣指定的船体上进行，因此只有林仕荣将船体开进码头，鉴业公司才可以着手开始承揽工作。虽然涉案合同没有明确约定林仕荣将船体开进码头的期限，但是根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”以及二审中双方所确认的交易习惯，在双方没有就此达成补充协议情况下，林仕荣应当按照双方以前的交易习惯，最迟在合同生效日120天内把船体停泊到鉴业公司的码头。可是直至本案诉讼，林仕荣没有将船体停进码头。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十九条的规定：“承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同”。由于林仕荣并没有履行协助义务将船体开进码头，导致鉴业公司未能进行承揽工作，现林仕荣又以鉴业公司迟延履行合同义务致使其不能实现合同目的为由主张解除合同，于法无据，不予支持。至于林仕荣称应先由鉴业公司通知其后才将船开进码头的主张，对此林仕荣并无相应举证。且本案签订合同后，如按林仕荣所述鉴业公司从未通知其开船入码头，在此情形下，林仕荣一直未有采取相关催告行为亦有违常理。故林仕荣的上述主张，理据不充分，不予采信。综上所述，由于林仕荣并未能提供充分证据证明鉴业公司存在《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项所规定的可以解除合同的情形，故对于其诉讼请求不予支持。
综上所述，鉴业公司的上诉请求合法有据部分，予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第九十四条、第二百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第184条的规定，本院于2014年8月7日作出（2014）中中法民四终字第29号民事判决：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2014）中二法民三初字第13号民事判决书；二、驳回林仕荣的全部诉讼请求。一审案件受理费18111元，由林仕荣负担。二审案件受理费18111元，由林仕荣负担。
林仕荣申请再审称：一、虽然林仕荣在合同签订后只支付了102万预付款，但涉案合同为双务合同，在林仕荣履行付款义务的同时，鉴业公司也应积极履行抓斗制造的前期工作，但鉴业公司并没有完成任何前期工作，同时林仕荣多次强调该公司已停工停业的情况下，二审对鉴业公司有无履行合同或有无履行能力没有查清；二、如果鉴业公司完成了前期准备工作，在长达两年半的时间里也应通知林仕荣把船体开进码头或要求林仕荣付款，但鉴业公司从未催告或要求林仕荣支付完200万元工程款，鉴业公司的行为有违常理；三、二审法院驳回林仕荣要求解除合同的诉求理由不成立，属于适用法律错误；四、如果鉴业公司前期已经购买了300多万元的材料，为何起诉前，鉴业公司没有催告、起诉林仕荣赔偿损失或者在其起诉后提出反诉，因此可以证明鉴业公司没有受到损失。
鉴业公司答辩称：一、申请人解除合同的行为是违约行为，林仕荣没有正当理由解除合同；二、林仕荣没有按照合同进度支付工程款，又没有把船开到其码头，存在一系列的违约行为，甚至以其没有起诉作为违约的理由；三、因为其一直主张继续履行合同，所以一审才没有提出索赔要求，这也不是林仕荣提出解除合同的理由；四、因林仕荣违约在先，后面鉴业公司才没有按照合同继续履行工作是其抗辩权的行使。综上，鉴业公司要求继续履行合同。
本院确认一、二审查明的事实。
本案属于涉澳承揽合同纠纷。一、二审判决确定管辖权及准据法的依据充分，予以维持。本案再审的争议焦点是：林仕荣解除合同的主张是否成立。
关于本案争议焦点，林仕荣与鉴业公司之间存在承揽合同关系，该合同为双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的禁止性规定，为有效合同，如果不存在法定及约定解除合同的事由，不得随意解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，承揽合同的定作人可以随时解除，即在本案合同履行过程中，定作人林仕荣有权依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条之规定随时解除该合同，但给鉴业公司造成损失的，应当赔偿。本案林仕荣要求解除合同的诉请，应予以支持。至于解除合同后有关赔偿损失的问题，鉴业公司在一审中未提出要求林仕荣支付承揽合同有关工程费用360万元的反诉请求，在二审阶段提出该诉讼请求，但林仕荣不同意调解，鉴业公司再审期间要求继续履行合同。对于该赔偿问题再审不作审查，鉴业公司可以就损失的赔偿问题另行起诉。
综上，二审判决适用法律错误，处理不当，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款、第三十八条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）中中法民四终字第29号民事判决；
二、维持广东省中山市第二人民法院（2014）中二法民三初字第13号民事判决。
原一、二审案件受理费36222元，由林仕荣负担12222元，鉴业公司负担24000元。
审 判 长 郭军乐
代理审判员 蔡惠群
代理审判员 卢俊廷
二〇一五年七月一四日
书 记 员 李秀连