河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）邯市民二终字第991号
上诉人（原审被告）王海军，男，1971年7月14日出生，汉族，农民。
委托代理人贾素梅，河北临漳世纪法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）毛和平，男，1964年2月10日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）毛勤国，男，1969年1月2日出生，汉族，农民。
上诉人王海军因与被上诉人毛和平、毛勤国提供劳务者受害纠纷一案，不服河北省临漳县人民法院（2012）临民初字第3240号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人王海军及其委托代理人、被上诉人毛和平均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年农历10月17日被告毛勤国找被告王海军为其建房，双方约定以每平米65元，将建房大包给王海军，工人由被告王海军负责。后原告毛和平找被告王海军干活，与被告王海军两人口头约定做大工，和其他工友一样工资每天不低于75-80元，可以预支工资。2011年6月10日，原告毛和平在二楼木板上垒内墙时摔下致伤，后被送往邯郸中心医院住院治疗16天，花费医疗费用35357.60元、门诊费用25元。经诊断为闭合性颅脑损伤、左侧颞部硬膜下血肿、右侧颞骨骨折。意见为住院期间陪护两人，并建议出院后休息4个月、4个月后行颅骨缺损修补手术。原告要求赔偿住院伙食补助费800元。（50元×16天），按每天75元及住院时间和休息4个月的时间赔偿误工费10200（16天×75元＋120天×75元），按照住院期间两人陪护、出院后一人护理60天、以及河北省农林牧渔业标准赔偿护理费3220元（12825元／365天×16天×2人＋12825元／365天×60天）；还要求赔偿交通费500元、精神损害抚慰金3000元、欠两个月的工资4500元、第二次手术费约20000元。另查事故发生时，被告毛勒国未在场，原告受伤后，其垫付了医疗费539.22元。被告王海军没有施工资质，也未对用工人员进行安全知识培训、未提供必要的施工安全用具。原告受伤后，被告王海军垫付了医疗费5000元。以上事实有当事人陈述、书证等在卷证明。
原审法院认为，原告毛和平遭受人身损害是在其被雇佣从事提供劳务活动中造成的，但造成其受伤损害后果的主要原因和责任，是作为接受劳务一方的被告王海军没有对原告毛和平在施工过程中采取必要的安全防护措施，且在施工前未向原告毛和平提供安全培训及安全用具，存在主要过错，故应当承担主要的赔偿责任；被告毛勤国与被告王海军系加工承揽关系，因建盖二层楼房不同于建盖一般平房，承揽人应具有相关的资质，而被告王海军没有任何资质，被告毛勤国作为定作人对承揽人的选任存在过失，故对原告毛和平的受伤也负有相应的责任；原告毛和平本人作为一个完全民事行为能力人，应当明知在施工中没有采取任何安全措施可能会危及到自己的人身安全，却仍冒险施工导致掉下摔伤，其本人也存在一定过错，故也应自行承担一部分损失。原告毛和平在邯郸市中心医院花费医疗费用35357.60元、门诊费用25元、住院伙食补助费800元，符合法律规定，应予支持；原告要求按照住院时间和出院后休息4个月赔偿误工费10200元，因有医疗机构明确的休息意见，应予支持；原告要求的护理费，因医疗机构诊断证明上有住院期间陪护两人的明确意见，故其要求住院期间16天的两人护理费1124.48元（12825元／365天×16天×2人），应予支持，出院后的护理费，因无医疗机构的护理意见，故不予支持；原告要求的交通费500元，因有单据且两被告均认可，应予支持；原告要求的精神损害抚慰金3000元，因其伤情尚未达到伤残的严重程度，故不予支持；原告要求被告王海军给付所欠的两个月工资4500元，因未提交证据，不予支持；原告要求的第二次手术费20000元，因尚未实际发生，不予支持，原告毛和平可以待实际花费后另行起诉。以上原告毛和平的损失共计48007.08元。遂判决：一、原告毛和平因摔伤造成的医疗费35357.60元、门诊费用25元、住院伙食补助费800元、误工费10200元、护理费1124.48元、交通费500元等共计损失48007.08元，由被告王海军赔偿60%即28804.25元（执行时扣除被告王海军已垫付的5000元），由被告毛勤国赔偿30%即14402.12元（执行时扣除被告毛勤国已垫付的539.22元）。上述赔偿义务在判决书生效之日起三日内履行；二、驳回原告毛和平的其它诉讼请求。案件受理费1300元，由原告毛和平负担130元，被告王海军负担780元，被告毛勤国负担390元。
宣判后，王海军不服原判，向本院提起上诉称：1、原审认定事实错误。我与毛和平之间不是劳务关系，不应让我承担60%的责任，大家的工资都是一样的，我没有多拿一分钱。毛和平上班前喝了酒，未尽谨慎注意的义务，其本人存在严重过错，故其应承担一定的过错责任。一审法院认定我施工队没有资质显然不妥，农村盖房要求有资质不符合实际，我们施工并不违法。我和毛和平及其他工友的工资均是毛勤国支付，我们都是干活的人，一审法院判决我承担责任有失公平。2、一审法院依据法律错误。一审法院认定为加工承揽关系，又认定精神抚慰金的说法显然有冲突。合同关系不应提到精神抚慰金。综上，请求依法改判。
被上诉人毛和平答辩称：我与王海军虽然没有书面劳务合同，但已形成事实劳务关系，我的工资在王海军处领取，每天考勤记工，上诉由王海军安排具体事务。在出事的当天，我并没有喝酒，上班后，王海军安排我到二楼垒内墙，我在架板上垒着墙，因有人往架板上放砖，造成架板颤动，将我从架板上摔下，王海军所称其与其他工友的工资都是一样的与事实不符。原审法院认定事实清楚，法律关系准确。应当维持。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
另查明，二审期间，证人闫文庆、段生出庭作证，证明王海军从毛勤国处领取款项，再分配给其他人员，每人工资都一样，除了支付民工工资外，其余的钱是王海军的工具租赁费用。另，毛和平在上工前曾饮酒。二证人分别为王海军的邻居、连襟。
本院认为，关于王海军与毛和平是否形成劳务关系的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，从事雇佣（即劳务）活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，毛和平从事的生产活动，接受王海军的指示，并且王海军按日75-80元的标准向毛和平发放劳务费，而王海军从毛勤国处承揽工程的总计承揽费用共两万余元，二人的计酬方式并不相同，故原审认定王海军与毛和平之间存在劳务关系并判令其承担60%的赔偿责任并无不当，本院予以支持。关于毛和平是否存在严重过错的问题，王海军上诉称毛和平上工前饮酒，除证有证言外，并无其他证据佐证，该证人证言并不足以证明该事实，故原审法院认定毛和平在施工过程中因未尽到谨慎注意的义务而判令其自担10%的责任并无不当，本院予以支持。关于王海军施工队在承揽活动中是否需要资质的问题，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条规定，在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。跨度、跨径和高度的限定，由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的部门规定。根据《河北省村镇规划建设管理条例》第二十一条规定，跨度、跨径在九米以上或者高度在四点五米以上的厂房、公共设施、和公益事业建设项目以及二层以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用标准设施、通用设计。第二十二条规定，在村镇从事施工的单位必须持有施工资质等级证书，从事建筑业经营的个体工匠必须持有从业资格证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。显然，农村二层住宅的设计、施工均需要有资质的单位来完成。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，毛勤国并未将其二层住宅发包给具有资质的施工单位，在选任上存在过错，故原审判令其承担30%赔偿责任，并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由王海军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王一民
代理审判员 张曙辉
代理审判员 田 莉
二〇一三年十二月九日
书 记 员 张翠英