浙江省龙游县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）衢龙民再字第1号
抗诉机关：浙江省衢州市人民检察院。
申诉人（原审原告）叶文军。
委托代理人（特别授权）江皎。
被申诉人（原审被告）浙江远达建设有限公司。
法定代表人楼慧敏。
原审被告夏雪根。
申诉人叶文军因与被申诉人浙江远达建设有限公司、原审被告夏雪根建设工程合同纠纷一案，不服本院（2010）衢龙民初字第150号民事判决，向检察机关申诉。浙江省衢州市人民检察院于2012年7月24日作出衢市检民抗（2012）8号民事抗诉书，向浙江省衢州市中级人民法院提出抗诉。浙江省衢州市中级人民法院于2012年8月3日作出（2012）浙衢民抗字第9号民事裁定，指令本院再审。本院于2012年9月5日受理了该案，依法另行组成合议庭，并于2012年10月23日公开开庭进行了审理。浙江省衢州市人民检察院指派龙游县人民检察院检察员刘新、蔡跃炜到庭参加诉讼。申诉人叶文军及其委托代理人江皎、原审被告夏雪根到庭参加诉讼。被申诉人浙江远达建设有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年2月1日原审原告叶文军诉称，原审被告夏雪根承包衢州市远成建筑工程有限公司（现已变更为浙江远达建设有限公司，即被申诉人）龙游分公司经营权期间，衢州市远成建筑工程有限公司承包了由龙游县农业综合开发办公室发包的龙游县官潭山区小流域治理项目工程。2004年12月16日，衢州市远成建筑工程有限公司与原审原告签订工程项目经济承包合同，约定衢州市远成建筑工程有限公司将龙游县官潭山区小流域治理项目工程以包工包料形式承包给原审原告施工。工程竣工验收合格交付使用后，工程款中除30520元作为工程质保金由工程发包方暂扣外，其余工程款原审原告已领取。质保期满后，工程发包方将质保金汇入衢州市远成建筑工程有限公司。之后原审原告向两原审被告催讨质保金部分工程款，但两原审被告互相推诿，至今未付。要求两原审被告给付工程款30520元。
原审被告浙江远达建设有限公司原审时辩称，与原审原告无合同关系，与原审被告夏雪根之间未实际履行经营承包合同，要求驳回原审原告的诉讼请求。
原审被告夏雪根原审时辩称，与衢州市远成建筑工程有限公司已实际履行合同，现质保金在原审被告浙江远达建设有限公司，应由原审被告浙江远达建设有限公司支付原审原告工程款。
原判查明，被申诉人浙江远达建设有限公司系由衢州市远成建筑工程有限公司变更而来。
原判认为，当事人对自己的主张，应当提供证据证实，不能提供充分证据支持其主张的，应承担不利后果。原审中原告主张其为龙游县官潭山区小流域治理项目工程的实际施工人，两被告拖欠其质保金部分工程款未能提供充分有效的证据支持。再者，即使原告所举证证据复印件能予确认，在衢州市远成建筑工程有限公司与龙游县农业综合开发办公室所签订的工程施工承包合同中也无被告夏雪根是项目经理或施工管理人的相关内容，夏雪根与叶文军所签订的工程项目经济承包合同上亦无衢州市远成建筑工程有限公司印章或法定代表人签名，经营承包合同、授权书、任职文件仅能证明衢州市远成建筑工程有限公司授权夏雪根可以以衢州市远成建筑工程有限公司龙游分公司的名义对外承接合同，而不足以证明衢州市远成建筑工程有限公司授权夏雪根将龙游县官潭山区小流域治理项目工程转包给原告施工。并且，龙游县官潭山区小流域治理项目工程的质保金根据承包合同为17000余元，汇款凭证上30520元质保金是否即为龙游县官潭山区小流域治理项目工程的质保金亦不能确定。综上，原审认定原告请求证据不足，判决驳回了原告的诉讼请求。案件受理费563元，减半收取281.5元，由原告叶文军负担。
浙江省衢州市人民检察院抗诉认为，原审判决对相关证据及事实的认定均存在错误，根据原审相关证据结合当事人庭审陈述，应认定申诉人即为龙游县官潭山区小流域治理项目工程的实际施工人，汇款凭证上30520元质保金根据工程最终决算造价的让利价306520元及质保金在工程总造价10%以内的合同约定，该质保金系该工程质保金，应由被申诉人付给申诉人。
本院在再审过程中，申诉人叶文军称，申诉人即为龙游县官潭山区小流域治理项目工程的实际施工人，汇款凭证上30520元质保金根据工程最终决算造价的让利价306520元及质保金在工程总造价10%以内的合同约定，该质保金系该工程质保金，应由被申诉人扣除1%管理费后付给申诉人30214.80元，不要求原审被告夏雪根承担责任。
被申诉人浙江远达建设有限公司在再审中未作答辩也未提供证据。
原审被告夏雪根称，该质保金在被申诉人浙江远达建设有限公司处，应由被申诉人浙江远达建设有限公司给付。
本院在再审期间，申诉人叶文军为证明自己的抗诉主张，除原审已有证据外，又向本院提供了如下证据材料：
1、从杭州市工商行政管理局及衢州市工商行政管理局调取的公司基本情况表1份、变更登记情况表2份，证明被申诉人系2008年10月7日从衢州市远成建筑工程有限公司变更而来，现法定代表人为楼慧敏。
2、农村信用社电汇凭证1份，证明龙游县农业综合开发办公室己于2006年8月31日将30520元质保金汇给衢州市远成建筑工程有限公司。
3、龙游县地税局代开统一发票5份及证人华某身份证复印件1份，证明申诉人已将全部工程款306520元完税，因为部分发票上显示有具体经办人华某的公民身份号码330825630122161，华某系为申诉人工程的民工。
4、部分民工工资表1份、增补工程量报告1份、水利工程施工隐蔽记录表2份，上述证据中的签名证明申诉人系工程实际施工人，华某与支其昌系工程施工民工。
5、证人华某与支其昌的当庭作证证词，证明龙游县官潭山区小流域治理项目工程实际施工人为申诉人，其二人曾多次随申诉人及原审被告夏雪根到衢州向衢州市远成建筑工程有限公司讨要工程款。
6、原审庭审笔录被申诉人自认事实。该笔录中被申诉人自认工程款由原审被告夏雪根领取，后夏雪根向被申诉人催讨质保金部分工程款时，被申诉人表示不再支付。
本院在审理过程中，依职权调取了以下证据：
1、从原审被告夏雪根处调取夏雪根与衢州市远成建筑工程有限公司签订的经营承包合同1份及其附件授权书、职务任命书各1份。上述证据原件经与原审中的证据复印件核对，二者相一致，证明原审被告夏雪根与衢州市远成建筑工程有限公司签订的经营承包合同事实存在。
2、从龙游县农业综合开发办公室调取衢州市远成建筑工程有限公司与龙游县农业综合开发办公室签订的工程施工合同1份。该原件经与原审中的证据复印件核对，二者相一致，证明衢州市远成建筑工程有限公司承包施工龙游县官潭山区小流域治理项目工程的事实。
3、本院对龙游县农业综合开发办公室工作人员陈雪峰调查笔录1份。该笔录中证实龙游县官潭山区小流域治理项目工程经验收合格后决算总造价为343517元，让利后为306520元，根据合同龙游县农业综合开发办公室按总造价10%以内扣留了30520元工程款作为工程质保金，该款在工程质保期满后已汇给被申诉人。
上述证据经当庭质证，申诉人、原审被告夏雪根均无异议，经审查上述证据来源合法，与本案有关联，证据客观真实，予以认定，但相关合同的效力需进一步分析后方能认定。
根据申诉人、原审被告夏雪根的陈述，结合本院对原审证据、上述新获证据的认定情况，本院认定案件事实如下：
2004年10月20日，衢州市远成建筑工程有限公司承包了由龙游县农业综合开发办公室发包的龙游县官潭山区小流域治理项目工程。双方签订合同约定龙游县农业综合开发办公室将龙游县官潭山区小流域治理项目工程承包给衢州市远成建筑工程有限公司施工，工程总价为192022元，让利值为10.77%，预留10%作为质保金，工程质保期满后结清工程款，合同还对其他方面作了约定。2004年11月24日，原审被告夏雪根与衢州市远成建筑工程有限公司签订经营承包合同一份，约定衢州市远成建筑工程有限公司成立龙游分公司，由夏雪根承包经营，承包期限为2004年11月28日至2009年11月28日，第一年上交承包款40000元，以后每年增加10000元。合同还对其他方面作了约定。根据该合同，衢州市远成建筑工程有限公司于2004年11月28日向夏雪根下发了任命书和授权书，任命夏雪根为衢州市远成建筑工程有限公司龙游分公司经理，授权其可以在一年内有权在分公司工程业务活动中签订合同等权利。2004年12月16日，夏雪根以衢州市远成建筑工程有限公司名义与申诉人签订工程项目经济承包合同，约定衢州市远成建筑工程有限公司将龙游县官潭山区小流域治理项目工程以包工包料形式承包给申诉人施工，工程总价为171341元，申诉人向衢州市远成建筑工程有限公司上交所有工程项目工程管理费1%，合同还对其他方面作了约定。申诉人实际施工中，工程增加了项目。工程竣工验收合格交付使用后，工程经决算总造价为343517元，让利后为306520元。根据合同龙游县农业综合开发办公室按总造价1%以内扣留了30520元工程款作为工程质保金，该款在工程质保期满后已汇给衢州市远成建筑工程有限公司。期间除质保金外，其余部分工程款已由夏雪根根据合同约定扣除管理费后由其从衢州市远成建筑工程有限公司领取支付给申诉人。质保金30520元部分的工程款则经申诉人催讨一直未付。2008年10月7日开始衢州市远成建筑工程有限公司变更为被申诉人。
本院认为，根据申诉人与原审被告夏雪根代表衢州市远成建筑工程有限公司签订的合同，结合衢州市远成建筑工程有限公司与龙游县农业综合开发办公室、夏雪根签订的相关合同，以及相关证人证词、民工工资表、增补工程量报告、水利工程施工隐蔽记录表等证据的相互印证，应认定申诉人即为龙游县官潭山区小流域治理项目工程的实际施工人。由于申诉人与原审被告夏雪根均无龙游县官潭山区小流域治理项目工程的施工资质，因此本案中申诉人、原审被告夏雪根签订的相关合同无效，但龙游县官潭山区小流域治理项目工程已经验收合格，作为工程实际施工人的申诉人依法可获取全部工程款。根据被申诉人原审陈述，工程款原来都是由原审被告夏雪根到衢州市远成建筑工程有限公司处领取的，这说明原审被告夏雪根实际上负责龙游县官潭山区小流域治理项目工程施工的具体操作，结合衢州市远成建筑工程有限公司与夏雪根签订的合同，应认定原审被告夏雪根有权代表衢州市远成建筑工程有限公司与申诉人签订合同，其行为具有职务行为性质。衢州市远成建筑工程有限公司于2008年10月7日开始变更为被申诉人，其相关权利义务也应由被申诉人享有和承担。现质保金30520元部分的工程款在被申诉人处，理应由被申诉人支付给申诉人，原审被告夏雪根的行为系代表衢州市远成建筑工程有限公司的职务行为，其个人依法不承担给付工程款责任。申诉人依法可要求被申诉人给付全部质保金30520元部分的工程款，但现申诉人自愿表示扣除现质保金30520元部分的工程款1%管理费，只要求被申诉人给付工程款30214.80元，理由正当，应予支持。被申诉人在原审中辩称申诉人不是工程实际施工人等主张与本院查明的事实不符，其主张不能成立。原审判决因当事人对自己的主张未能提供充分证据或申请法院调取相关证据等因素而未能查明案件事实，以申诉人主张缺乏证据而驳回申诉人的诉讼请求的判决不当，应予撤销。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条第二款、第一百三十条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2010）衢龙民初字第150号民事判决书。
二、被申诉人浙江远达建设有限公司给付申诉人叶文军工程款30214.80元，于判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费563元，由被申诉人浙江远达建设有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审判长 黄银翔
审判员 雷小明
审判员 徐瑞良
二〇一二年十一月十四日
书记员 叶肖翡