福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第4072号
上诉人（原审被告）肖汁涵，女，1982年9月9日出生，汉族。
委托代理人许清松、纪金桃，福建闽翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）戴飞，男，1985年9月28日出生，汉族。
委托代理人张必燕、黄妙青，福建同翔律师事务所律师。
原审被告洪金泉，男，1979年9月1日出生，汉族。
原审第三人厦门同安对外经济技术合作总公司。
法定代表人林文毓，董事长。
上诉人肖汁涵因与被上诉人戴飞、原审被告洪金泉、原审第三人厦门同安对外经济技术合作总公司（以下简称同安对外经济合作公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2014）同民初字第2147号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖汁涵及其委托代理人许清松，被上诉人戴飞及其委托代理人张必燕、黄妙青到庭参加诉讼。原审被告洪金泉、原审第三人同安对外经济合作公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年1月30日，被告洪金泉与第三人同安对外经济合作公司签订商品房买卖合同，购买同安对外经济合作公司开发的祥顺新村（1#楼B区、2#楼）2#楼6层606单元及地下室-1层摩托车库19单元。2007年3月23日，案外人中国建设银行股份有限公司厦门同安支行和洪金泉、同安对外经济合作公司签订《个人住房（商业用房）借款合同》（合同编号：5400AJ12007000127），合同约定洪金泉向原告建行大同支行借款322000元，用于购买座落于厦门市同安区祥顺新村（1#楼B区、2#楼）2#楼6层606单元及地下19号摩托车库；借款期限为180个月，从2007年3月23日起至2022年3月23日止洪金泉以其所有的位于厦门市同安区祥顺新村（1#楼B区、2#楼）2#楼6层606单元及地下19号摩托车库为该借款提供抵押担保。2013年3月3日，原告戴飞经厦门高鹏房地产营销策划有限公司介绍，作为乙方向被告肖汁涵（甲方）购买房产，双方签订一份《房产预约买卖协议书》，该协议书载明：“第一条，甲方同意将其已购买座落于厦门市同安区祥顺新村2#楼6层606单元的房产预先转让给乙方，待房屋符合交易条件时，再行办理交易过户手续。甲方原购房合同号为01104640，建筑面积93.2平方米。附属用房摩托车库，建筑面积10平方米。该房产已竣工交付使用，乙方对甲方所出售的房产已充分了解，愿意受让上述房产。该房产目前已抵押至同安建设银行。第二条，双方同意上述房产以套计价，总价共计人民币（大写）伍拾陆万元伍仟元整。本协议签订之日，乙方应支付购房定金人民币贰万元整，并按以下第1中方式支付给甲方：1、乙方于本协议签订之日直接支付给甲方。……第四条，办理甲方名下产权（一手产权）费用由乙方承担。第五条，双方同意，乙方将上述购房款分次支付给甲方，已支付的定金可冲抵首期购房款。具体付款日期及金额如下：1、乙方于2013年1月9日之前向甲方支付人民币（大写）贰拾万元整（含定金）；2、乙方于2013年4月15日之前向甲方支付人民币（大写）壹拾贰万伍仟元整；……4、从2013年2月9日之日起，甲方原购房的银行按揭余款人民币贰拾肆万元（小写：￥240000.00）（以银行记录为准），由乙方以甲方名义向银行支付。在产权尚未过户到乙方名下之前，乙方必须按月足额支付银行按揭余额（包括本金和利息）；……若乙方未按时足额还款，逾期1次，将视为乙方悔约，甲方有权解除本协议，并有权按第十一条约定追究乙方的违约责任。第六条，甲方应于收到购房款贰拾万当日将房产交付给乙方使用。……第十一条，双方在签订本协议后，任何一方不得中途悔约。若守约方不同意对方悔约，或悔约方造成本协议无法继续履行，则悔约方向守约方承当总房价款百分之二十的违约金，还应赔偿守约方包括（但不限于）居间费用、装修损失、房屋使用费、房屋差价损失、诉讼费用、律师费等损失。第十二条，若乙方不能按期向甲方支付购房款或甲方不能按期向乙方交付房产，每逾期一日，由违约方向对方支付房屋总价款的0.05%作为违约金。逾期达柒日的，视为中途悔约，另一方有权解除本协议并按第十一条的约定追究违约方的违约责任。……第十四条，双方应于上述房产一手产权办理柒日之内签订房管局提供的《厦门市存量房买卖合同》；并前往房管局办理交易登记手续。每逾期一日，由违约方向对方支付房屋总价款的0.05%作为违约金。任何一方违约逾期柒日以上仍未履约的，视为中途悔约，另一方有权解除协议，并有权按第十一条的约定追究对方的违约责任，……第十八条，双方约定其他事项：经甲乙双方共同协商如下条款：①上述房产一手房产权办理完毕，甲方户口落户完壹个月内需将所落户的户口迁出上述房产。②甲乙双方约定以总价实收56.5万为准，今后若有实际面积增减等情况发生，双方均放弃相应权利的主张。”戴飞、肖汁涵均在该协议上签名并捺手印。上述合同签订当日，戴飞向肖汁涵支付定金20000元，由肖汁涵出具收款收据交由戴飞收执。2013年1月9日，戴飞向肖汁涵支付购房款180000元，由肖汁涵出具收款收据交由戴飞收执。2013年4月18日，戴飞向肖汁涵支付购房款135635.22元，由肖汁涵出具收款收据交由戴飞收执。自2013年1月31日至2014年6月9日，戴飞分十八次向上述房产的贷款银行中国建设银行的贷款账户存入按揭款，即：2013年1月31日存入3000元、2013年2月28日存入3000元、2013年3月23日存入2900元、2013年4月18日存入4900元和100元、2013年6月14日存入2400元、2013年7月8日存入2500元、2013年8月12日存入2700元、2013年9月16日存入2800元、2013年10月9日存入2500元、2013年11月12日存入2500元、2013年12月10日存入2900元、2014年1月17日存入2600元、2014年2月17日存入2700元、2014年3月4日存入2800元、2014年4月16日存入2500元、2014年5月7日存入3000元、2014年6月9日存入2300元。后因就合同履行问题产生争议，戴飞遂向法院提起诉讼，请求判令：1.确认戴飞、肖汁涵签订的《房产预约买卖协议书》合同有效，判令肖汁涵、洪金泉继续履行《房屋买卖预约合同》的义务，配合戴飞将位于厦门市同安区祥顺新村2#楼6层606单元的房产过户登记至戴飞名下；2.判令肖汁涵、洪金泉向戴飞支付逾期违约金39550元（按房屋总价款的0.05%／日计算自2014年1月1日起计至实际办证之日止，暂计至2014年5月20日），并承担原告因诉讼产生的律师代理费10000元；3.判令第三人同安对外经济合作公司协助戴飞、肖汁涵、洪金泉办理厦门市同安区祥顺新村2#楼6层606单元房产的产权证事宜；4.本案的诉讼费用由肖汁涵、洪金泉承担。戴飞为诉讼支付律师代理费10000元。
另查明以下事实：一、2012年12月26日，案外人中国建设银行股份有限公司厦门同安支行以被告洪金泉自2012年4月1日起已逾期贷款本息超过3期为由向法院提起诉讼，要求洪金泉归还贷款本息。法院经审理于2013年5月6日作出（2013）同民初字第191号民事判决，判决：（一）洪金泉应于本判决生效之日起三日归还给中国建设银行股份有限公司厦门同安支行贷款本金人民币252136.22元、利息人民币8730.12及罚息（罚息自2012年10月16日起算至本判决确定的还款之日止，按《个人住房（商业用房）借款合同》贷款利率的150%计付）；（二）中国建设银行股份有限公司厦门同安支行对被告洪金泉所有的位于厦门市同安区祥顺新村（1#楼B区、2#楼）2#楼6层606单元及地下19号摩托车库的折价款或拍卖、变卖价款在第一项判决确定的款项内优先受偿；（三）厦门同安对外经济技术合作总公司对本判决第一项确定的还款义务承担连带清偿责任；（四）驳回中国建设银行股份有限公司厦门同安支行的其他诉讼请求。该判决生效后，中国建设银行股份有限公司厦门同安支行向法院申请强制执行。在强制执行过程中，2014年6月19日，被告肖汁涵向中国建设银行股份有限公司厦门同安支行转还洪金泉的欠款199268.28元。2014年6月20日，中国建设银行股份有限公司厦门同安支行向法院出具《结案申请书》，确认2014年6月19日陆续收到执行款215314.38元，洪金泉的此笔欠款已结清。二、被告肖汁涵与洪金泉于2004年7月5日在福建省漳浦县杜浔镇人民政府登记结婚，于2012年7月30日协议离婚，双方在民政部门达成的离婚协议书载明：“一、男女双方自愿离婚；二、婚生子洪景熙由女方抚养。……三、双方在婚姻关系存续期间共同财产的处理：1、存款：双方无任何存款；2、房屋：夫妻共同所有的址在厦门市同安区祥顺新村2号楼606室及单元所拥有的地下19号摩托车库和址在四川省达州南外县河湾12幢19-2室的房产现归女方素有。男方有义务协助女方办理房产过户手续。四、双方在婚姻关系存续期间购买的厦门市同安区祥顺新村2号楼606室及单元所拥有的底下19号摩托车库尚欠银行24万元债务由女方承担。除此之外，没有其他任何共同债务债权，……”。
庭审中，被告肖汁涵陈述2013年12月份，第三人同安对外经济合作公司有通知肖汁涵去办理房屋产权登记手续，但戴飞未结清剩余房款及水电、物业费用。同时肖汁涵主张上述房产在出售过程中，原告戴飞均是承诺一次性付款，同时戴飞存在逾期支付按揭的违约行为。为此肖汁涵申请证人毛某出庭作证，证人毛某系肖汁涵的同事，其陈述肖汁涵与戴飞的房产交易其均有参与，“有告知戴飞今天（2013年1月9日）结清银行欠款，自己借钱给肖汁涵打入按揭账户，还多存10元钱，还特意交代戴飞要多交一个月的钱……当时谈的两个都是一次性（付款）的，房屋总价一次性付，签合同当天50几万一次性付。……（肖汁涵）说的一次性支付，只要开发商说可以办产权，肖汁涵就把洪金泉找出来，约定的是什么时候能办证就什么时候把尾款结清，前期的就先付掉。……”。对于证人证言，戴飞质证认为证人与肖汁涵是同事，有利害关系，证言不能采信。
原审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，被告肖汁涵与洪金泉签订的《离婚协议书》是双方真实意思表示，协议书中有关财产分割的约定已经发生法律效力，被告肖汁涵是讼争房产的唯一所有权人，基于该事实，肖汁涵与原告戴飞签订的《房产预约买卖协议书》系双方当事人的真实意思表示，且未违法法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效的合同，双方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。基于查明的事实，戴飞在2013年1月3日签订合同当日支付定金20000元，于1月9日支付购房款180000元共计200000元，并于2013年4月18日支付了购房款135635.22元，肖汁涵均予以确认并出具收据，足见戴飞其已经按照协议第五条的约定履行了支付房屋首付款的义务。关于按揭款支付的问题，根据双方的约定，戴飞应当从2013年2月9日起以肖汁涵（洪金泉）的名义向银行支付原购房的银行按揭余款，戴飞亦从2013年1月31日开始即向贷款银行账户中及时足额转入按揭款直至肖汁涵向银行结清欠款的当月，肖汁涵抗辩称戴飞存在逾期付款的记录实际为2013年1月份的按揭款，此时根据双方的约定戴飞暂时无需承担银行按揭款的支付义务，而银行每月按揭的结算时间双方并未在签订合同时或者之后另行予以确认或者约定，虽然肖汁涵主张其有要求“戴飞多存一个月”，但是戴飞严格依照双方合同的约定按期存入按揭款并无不妥，由此产生因银行每月按揭的结算时间与合同约定不同导致逾期的结果，不能归责于戴飞，故肖汁涵的抗辩理由不能成立。此外，关于肖汁涵抗辩双方约定房款为“一次性”付款的问题，基于双方签订的《房产预约买卖协议书》的内容，并未有购房款“一次性”付清的明确约定，虽然肖汁涵提供证人证言拟证实双方有口头约定“一次性”付款，但戴飞对该证人证言的内容不予确认，且肖汁涵的该项主张与双方签订的书面合同的约定明显相悖，故法院依法按照双方的书面合同的约定确定购房款的付款方式，肖汁涵关于“一次性”付款的抗辩理由不能成立。综合上述认定，戴飞作为房屋的购买方，向出售方支付价款为其最为主要的合同义务，其已经完全按照《房产预约买卖协议书》履行了支付房屋购房款的义务，不存在违约行为，肖汁涵辩称戴飞存在违约行为缺乏相应证据予以佐证，故肖汁涵理应按照合同的约定履行其相应的义务，即配合戴飞办理讼争房产的产权过户登记手续，因双方在合同中约定“办理甲方名下产权（一手产权）费用由乙方承担”，故由此产生的税费依约由戴飞承担。至于讼争房屋因为肖汁涵提前结清贷款导致戴飞还应支付部分房屋尾款的问题，肖汁涵可另案主张权利。第三人同安对外经济合作公司作为讼争房产的一手开发商，洪金泉作为讼争房屋的购买方，理应对讼争房产的产权办理事宜承担配合办理的义务，故戴飞诉求判令第三人同安对外经济合作公司协助戴飞、肖汁涵、洪金泉办理厦门市同安区祥顺新村2#楼6层606单元房产的房屋产权过户事宜，有相应的事实和法律依据，法院依法予以支持。因戴飞不存在违约行为，按照合同约定肖汁涵的合同义务为“双方应于上述房产一手产权办理柒日之内签订房管局提供的《厦门市存量房买卖合同》；并前往房管局办理交易登记手续”，但肖汁涵至今未履行该合同义务存在违约，故戴飞有权按照合同约定的每日按房屋总价款的0.05%计算违约金，但应当按照第三人同安对外经济合作公司通知办理一手产权证的时间开始计算违约金直至讼争房产过户登记完毕之日止，因肖汁涵自述同安对外经济合作公司于2013年12月通知办理产权登记，但具体日期不详，故戴飞诉求自2014年1月1日开始计算违约金并无不妥，法院依法予以支持；同时由于肖汁涵存在违约行为，依约其应当赔偿戴飞律师费等损失，故戴飞诉求肖汁涵支付律师费10000元法院依法予以支持。洪金泉并非本案房屋买卖合同的当事人，故其无需承担合同违约的责任，戴飞诉求洪金泉承担违约责任没有法律依据，法院不予支持。洪金泉、同安对外经济合作公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉亦未提交书面答辩意见及证据材料，应视为放弃相应的诉讼权利，法院依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、原告戴飞与被告肖汁涵于2013年1月3日签订的《房产预约买卖协议书》合法有效；二、被告肖汁涵、洪金泉应于判决生效之日起十日内配合原告戴飞办理厦门市同安区祥顺新村2#楼6层606单元房产的过户登记手续，将房产过户登记至原告戴飞名下，第三人厦门同安对外经济技术合作总公司应予协助，所产生的税费由原告戴飞承担；三、被告肖汁涵应于判决生效之日起十日内向原告戴飞支付违约金（违约金每日以房屋总价款人民币565000元的0.05%为标准，自2014年1月1日计算至厦门市同安区祥顺新村2#楼6层606单元房产过户登记至戴飞名下之日止）；四、被告肖汁涵应于判决生效之日起七日内向原告戴飞赔偿律师代理费人民币10000元；五、驳回原告戴飞的其他诉讼请求。
宣判后，肖汁涵不服，向本院提起上诉。
上诉人肖汁涵上诉称，一、肖汁涵两次提供的证据均未合法送达给原审被告洪金泉，肖汁涵于2015年4月7日提供的证据原审法院未送达给戴飞、原审被告洪金泉及原审第三人，也未对肖汁涵2015年4月7日提供的证据进行质证。原审法院在审理本案过程中，不将原告提供的证据进行开庭质证及送达相关的诉讼参与人，已严重存在着审理程序违法的情况。2015年1月，肖汁涵向原审法院提供《呈述同安祥顺新村6号楼602室房子转让销售过程事实的书面报告》、《证明》、《中国建设银行厦门市分行个人贷款还款（提前还贷）申请书》、《个人贷款还款凭证》、《中国建设银行个人贷款结清证明》等证据。原审法院收到肖汁涵提供的证据后，并未向原审被告洪金泉及原审第三人送达，该行为违反法定审理程序。2015年4月7日，肖汁涵向原审法院提供《被告肖汁涵与原告戴飞的短信记录》证据拟证明：戴飞对一次性支付房屋尾款的事实清楚，戴飞开始以银行方起诉为理由认为购房合同为无效合同，后同意一次性还清尾款，又说在老家卖房筹款一直拖延付款时间，戴飞在银行给出的付款期限内未支付购房尾款等情况属于重大违约事实。但原审法院并没有将肖汁涵提供的该组证据向戴飞、原审被告及原审第三人送达，也没有对该次证据组织庭审质证。原审法院的该行为违反法定审理程序，导致作出错误的事实认定及判决错误，严重损害肖汁涵的合法权益。原审法院的违反程序行为，应予以纠正。二、本案中肖汁涵并不存在违约行为，一审认定肖汁涵违约没有事实及法律依据。肖汁涵与戴飞签订的《房产预约买卖协议》第十四条约定：双方应于上述房产一手产权办理柒日之内签订房管局提供的《厦门市存量房买卖合同》，并前往房管局办理交易登记手续。该条款约定肖汁涵与戴飞到房管局办理交易登记两个前提条件，第一个前提条件为房产的一手产权办理完毕后的柒日之内。而综观本案，上诉房产的一手产权并没有办理。且办理一手产权需要洪金泉及第三人和物业管理部门共同配合，才能办理完成。1、在本案中，由于房屋的登记备案及一手房屋的买卖合同系洪金泉所签订的，故根据规定，一手产权应先办理到洪金泉名下，而后过户到肖汁涵名下，最后肖汁涵才能与戴飞办理交易过户手续。由于一手产权并没有登记到洪金泉名下，办理一手产权也需要洪金泉配合，洪金泉也没有表示何时才办理一手产权证，所以有关无法办理一手产权的责任不能归责于肖汁涵。因此，肖汁涵与戴飞约定的办理过户条件尚未生效，故本案也不存在着肖汁涵不履行过户义务的情况。2、其次，假设本案讼争房产要过户，也需要向第三人及物业部门交纳结清办理产权所欠的物业管理费、水电费等，在肖汁涵与戴飞签订《房产预约买卖协议书》后直到办理产权前所欠的物业管理、水电费等相关的费均由戴飞承担，但由于戴飞一直没有向第三人及物业管理部门缴过任何的费用（水费、电费、物业管理费、公共维修金、装修押金及补交房屋面积差价等费用），并在2015年1月已被电业局拆电表及断电，故第三方及物业管理部门也不会配合办理一手产权。故虽然第三人有在2013年12月通知可能可以办理一手产权（肖汁涵也表示第三人通知过户还要2个多月的时间），但在办理产权前所欠的物业费及水电费等相关的费用还没有结清，并不代表第三人及物业管理公司就会配合办理一手产权。可见由于戴飞没有向第三人及物业管理方交清办理产权所欠的物业费及水电费等相关的费用，导致第三人及物业管理部门没有配合办理产权，该责任应当由戴飞自行承担，与肖汁涵无关。第三、由于讼争房产系向银行进行按揭贷款，且已办理抵押手续，在按揭贷款没有还清银行之前及抵押解除之前，银行是不可能同意让讼争房产过户到他人名下，房管部门也无法办理过户手续。在2013年12年第三人通知可能办理产权时，讼争房屋欠银行按揭贷款尚未还清，由于按揭款系约定由戴飞承担的，故在按揭款没有还清的情况下，肖汁涵也没有办法与戴飞到房管局办理讼争房产的过户手续。故无法到房管局办理过户手续的责任也应由戴飞承担。从上，第三人通知办理一手产权的时间并不能代表肖汁涵就应当负有开始履行与戴飞到房管局办理一手产权登记的手续的义务。原审法院认定肖汁涵到今未履行合同义务存在违约，并认定肖汁涵自2014年1月1日起开始承担违约责任完全没有事实及理由依据。三、本案系戴飞存在着违约的行为，故肖汁涵与戴飞签订的《房产预约买卖协议书》不应当再继续履行。原审法院判决肖汁涵及洪金泉应本判决生效之日起10日内配合戴飞办理讼争房产的过户登记手续，将房产过户登记到戴飞名下没有事实及理由依据。1、根据肖汁涵在向原审法院提供的《呈述同安祥顺里新村6号楼602室房子转让销售过程事实的书面报告》、证人毛某、肖汁涵某等证据（具体详见一审的材料），均已清楚的显示，肖汁涵关于讼争房产所剩余的按揭款，均要求戴飞一次性交纳，戴飞对此是知情且完全清楚的，但戴飞没有按约定及时一次性缴清讼争房产所欠的按揭款，导致按揭银行要求拍卖讼争房屋，在这种情况下，肖汁涵不得不借高利贷，以一次性支付的方式向按揭银行交清所欠的房屋按揭款。因此，戴飞没有及时一次性缴清讼争房屋所欠的按揭款的行为，已构成了严重的违约行为。2、根据肖汁涵与戴飞共同到银行查询所欠按揭款的部份，戴飞在《房产预约协议书》签订之时，也明确得知所欠银行按揭款的数额（由戴飞偿还）及还款的时间，肖汁涵也有要求戴飞要多还一个月，以避免按揭款过期支付对肖汁涵造成影响，但戴飞却没有及时将按揭款准时转入讼争房屋的还款帐户，最终导致讼争房产按揭款的每一期都违约（当月转至讼争房产还款帐户的款项，变成了偿还前一期的按揭款）。可见，由于戴飞没有及时支付按揭款，导致讼争房产按揭款每期的违约，戴飞对此应承担违约责任。从上，由于戴飞存在着逾期付款的违约行为，故肖汁涵与戴飞《房产预约协议书》不应当再继续履行，应当驳回戴飞一审的诉讼请求。四、本案中戴飞主张的律师代理费10000元分两个案件，戴飞与洪金泉执行异议纠纷一案、戴飞与肖汁涵、洪金泉、第三人厦门同安对外经济技术合作总公司房屋买卖合同纠纷一案，两案费用各5000元。从戴飞提供的《委托代理合同》可看出因本案支付的费用仅为5000元，而非10000元。戴飞与洪金泉执行异议纠纷一案产生的费用与本案无关，不应该在本案中进行主张。原审法院判决肖汁涵赔偿戴飞律师代理费10000元与事实不符。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回戴飞的诉讼请求。
被上诉人戴飞辩称，一、一审法院适用法律程序合法，肖汁涵的上诉理由不能成立。肖汁涵所提供的证据戴飞已经在一审法院的组织下进行了质证，至于肖汁涵庭后再提供的证据，并不是新的证据，在庭审时也已经提过，当时戴飞也有进行了质证，戴飞也从没有答应肖汁涵要一次性支付购房尾款，且从双方提供的书面证据显示并未存在这一约定，肖汁涵的陈述与事实不符。本案第一次开庭时，肖汁涵经法庭合法传唤缺席不出庭参加诉讼，过后才提供了证据要求质证，法庭给予其机会于2015年3月27日进行质证，肖汁涵没有申请延期举证，却于2015年4月7日又随意举出一份证据证，该证据早已存在并不是新的证据，肖汁涵随时随意的举证行为明显已过了举证期限，不具有合法性，肖汁涵却以此来指责一审法院程序违法，显然违背事实。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，肖汁涵的请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。戴飞按照双方合同上的约定支付了定金20000元，购房款335635.22元，并承担剩余银行按揭款229364.78元的还款责任，每月按时向贷款银行还本付息，戴飞已经履行了合同第五条约定的付款义务，但肖汁涵却未能依照合同约定在2013年12月份一手产权证适宜办理时给予配合办理房产过户手续，其行为已经构成了违约，因此按照合同第十二条约定自2014年1月1日开始计算违约金事实清楚，合理合法。肖汁涵提出戴飞违约这与客观事实是相违背的，理由：第一，合同约定戴飞应当从2013年2月9日起经洪金泉的名义向银行支付该房屋的银行按揭余款，戴飞也于2013年的1月31日开始向银行按期足额的支付银行按揭余款，戴飞按合同约定履行合法合理，肖汁涵认为戴飞应提前多付一个月按揭款的主张，与双方合同约定不符，戴飞无义务这么做，也没有接到肖汁涵要比合同约定的时间提前还款的通知。第二，该房屋在2012年7月30日肖汁涵肖汁涵与原审被告洪金泉签订的《离婚协议书》中已经确认该论争房产的唯一所有权人是肖汁涵，可见，肖汁涵将不配合办理产权过户的责任以种种事由推给原审被告洪金泉或戴飞是在逃避违约责任，是不诚信，不尊重客观事实的行为。三，本案中戴飞主张的律师代理费中，有5000元是本案的律师代理费，另5000元律师代理费，因肖汁涵违约行为导致涉讼房产被法院查封冻结并进入强制执行程序，戴飞为维护涉讼房产的合法权益，委托律师介入执行程序并提起执行异议而产生的费用，虽然不是同一案件产生的费用，但均是因为肖汁涵的违约行为导致戴飞为维护与涉讼房产相关的合法权益而产生费用，依照双方合同上第十一第的约定因肖汁涵的违约行为而导致戴飞产生的诉讼费、律师代理费等损失均由肖汁涵来承担，一审判决判令肖汁涵支付合法有据。综上，戴飞请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，对于原审判决查明的事实，除双方一致认为签订《房产预约买卖协议书》时间为2013年1月3日外，其余事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审期间，肖汁涵提交一组双方之间关于如何付款的短信记录，拟证明房子因为欠按揭要被查封，所以尾款是要一次性付清的。第一条短信的时间是2013年4月19日，第二条是2014年1月28日，其他都有时间显示。戴飞经质证认为，2013年4月19日短信内容不完整，戴飞说1930多元的利息要由肖汁涵承担，当时并没有通知戴飞说要还款。2014年1月26日戴飞有说要一次性还款，因为发生了合同约定以外的情况，同意筹钱然后把银行的钱归还，冻结以前戴飞没有说要一次性还款的。
本院认为，本案争议在于合同履行过程中，戴飞、肖汁涵是否存在违约情形、应否承担相应法律责任。对于戴飞已依约履行支付首付款义务的事实，双方并无异议。根据合同约定，2013年2月9日起讼争房产的按揭余款由戴飞按月足额支付，从该条款内容可以认定双方的真实意思表示系为肖汁涵将2013年2月份前的按揭款欠款结清后，此后按揭款再由戴飞代为支付。双方亦认可合同签订当日即共同前往银行办理此前按揭结清手续，但由于2013年度1月份银行按揭结算时间在合同签订日之后，导致肖汁涵在2013年1月3日结清的按揭款并不包括2013年1月份的按揭款，因此出现戴飞此后缴纳的按揭款均为偿还前一个月按揭款而产生当月按揭款逾期还贷后果，该后果的出现均不可归责于一方，戴飞因讼争房产被法院采取强制执行措施从考虑资金安全而暂不支付按揭款，肖汁涵因戴飞未能继续付款而未履行办理过户登记手续均事出有因，均不应认定构成违约并承担相应违约责任，故肖汁涵关于戴飞构成违约、《房产预约买卖协议书》不应当继续履行及原审程序违法等上诉主张缺乏依据，本院不予支持。肖汁涵关于其不构成违约的上诉主张理由成立，本院予以采信。综上分析，讼争房产买卖合同合法有效，双方当事人均应依照合同履行各自义务，为避免当事人讼累，故戴飞应当向肖汁涵支付剩余购房款，肖汁涵亦应依约履行办理过户登记手续。至于因讼争房产所产生的水电、物业等费用并不属于本案合同所涉及费用，双方可据实另行处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、维持厦门市同安区人民法院（2014）同民初字第2147号民事判决第一、二项；
二、撤销厦门市同安区人民法院（2014）同民初字第2147号民事判决第三、四、五项；
三、戴飞应于本判决生效之日起十日内支付肖汁涵购房余款181264.78元；
四、驳回戴飞原审其他诉讼请求；
五、驳回肖汁涵其他上诉请求。
本案一、二审案件受理费各2195元，均由戴飞、肖汁涵各自负担1097.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 宁
审 判 员 李向阳
代理审判员 章 毅
二〇一六年六月二十日
书 记 员 朱燕萍
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。