江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）洪民三终字第103号上诉人（原审被告、反诉原告）江西和正实业有限公司，住所地：高新区京东大道2189号，组织机构代码：68596989-2。法定代表人程世和，系该公司董事长。委托代理人田世林，江西启东律师事务所律师。委托代理人龚茜，江西启东律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）临沂名水温泉开发有限公司，住所地：临沂市兰山区通达路36号城建时代广场9楼901室，组织机构代码：67921574-4。法定代表人吕明杰，系该公司董事长。委托代理人刘菊明，江西华邦律师事务所律师。原审被告南昌大凤混凝土工程有限公司，住所地：南昌市高新开发区京东大道北端，组织机构代码：74428234-6。法定代表人雷祯，系该公司董事长。原审被告程世和，男，汉族。原审被告李青芳，女，汉族。原审被告徐凡斌，男，汉族。以上四原审被告共同委托代理人田世林，江西启东律师事务所律师。以上四原审被告共同委托代理人龚茜，江西启东律师事务所律师。上诉人江西和正实业有限公司（以下简称和正公司）与被上诉人临沂名水温泉开发有限公司（以下简称名水公司）、原审被告南昌大凤混凝土工程有限公司（以下简称大凤公司）、程世和、李青芳、徐凡斌建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2014）高新民初字第414号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人和正公司委托代理人田四林，被上诉人名水公司委托代理人刘菊明，原审被告大凤公司、程世和、李青芳、徐凡斌共同委托代理人田四林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2009年11月17日，原告名水公司与被告和正公司签订《温泉钻井工程施工合同》，约定由原告名水公司承包被告和正公司发包的、位于南昌市高新区火炬七路199号的温泉钻井工程，工程总价为400万元。双方在合同中详细约定了付款方式，为：“自签订本合同之日起一周内，甲方（被告和正公司）先向乙方（原告名水公司）支付工程启动资金20万元。乙方在收到此款后15日之内施工人员，设备全部进场。开钻后一周内甲方支付乙方工程款40万元人民币；钻井深度达到500米时支付工程款40万元人民币；钻井深度达到1000米时支付工程款40万元人民币；钻井深度达到1500米时支付工程款40万元人民币；钻井深度达到目的层1500米，工程完工验收合格并提交完井报告后，支付余下的工程款200万元人民币。工程质量保证金为20万元，甲方在乙方验收并交付综合成井报告之日起三个月内一次性支付给乙方。”双方约定，钻井深度达到1500米时，若结果达不到所设计温泉的指标，临沂名水温泉公司判定1500米以下部分还可以挖出理想温泉，可以继续施工，待挖出温泉，被告和正公司同意按2666元/米的价格与原告名水公司结算。如仍达不到温泉指标，原告名水公司应将被告和正公司累计支付的工程款50%退还给被告和正公司。关于工程验收，双方约定：工程施工结束后，由原告名水公司通知被告和正公司在约定时间内，依据以下标准进行验收。1、水温：25℃以上（测试点的温度）。2、水量：300吨/日以上。3、水质：水质化验矿物质含量符合国家温泉标准。4、依据上述标准及程序验收合格后，乙方应将该井的钻井记录、测井记录、水质检测鉴定报告、成井报告交付给甲方，视为乙方交井。5、水质检测化验报告，应由山东省及江西省地质矿产综合岩检测中心检测。6、施工钻井时井部需及时加固固井护壁以免外部水源深入，影响水质。关于违约责任，双方约定：“甲方应按本合同约定期限向乙方支付施工费，每逾期一天，应承担逾期支付金额千分之二的违约金。”原告临沂名水温泉公司与被告和正公司的法定代表人在合同上签字，并加盖公章。合同签订后，2009年12月18日原告名水公司组织相关施工设备和人员进场进行地热井施工，2010年3月30日竣工。竣工后，原告名水公司将《南昌高新技术开发区大凤堪区地热井竣工报告》、《地热井综合成果图》、《水质化验报告》（原件）、《钻探工作原始工作记录表》、《南昌大凤堪区地热井》、（测井综合曲线成果图、解释报告、连续井斜测量数据表）等地热井资料交给被告和正公司，被告和正公司接收了上述资料并加盖了公章后，双方将资料接收时间签为2010年5月25日。2009年12月1日至2010年5月24日，被告和正公司支付原告名水公司温泉工程款共计180万元。2010年5月25日，原告名水公司将资料交接给被告和正公司后，被告和正公司又陆续支付工程款共计63万元。另查明，案外人河北邢台辰光地质工程有限公司编制《南昌市高新技术开发区大风堪区地热井竣工报告》，报告中测定案涉温泉地热井井口水温26℃，出水量30.17m/h，化学类型SO4-Na.Ca型水。2009年11月5日，江西省地质调查研究院受被告和正公司委托，在收集、利用相关资料，并进行了现场踏勘、动态观测的基础上，编制了《大凤医疗矿泉水水源地勘察报告》，并于2010年12月3日将修改后的报告送江西省金林矿产资源储量评审有限公司评审。江西省金林矿产资源储量评审有限公司出具赣金林储审字[2010]307号《矿产资源储量评审意见书》，其中部分内容为：“…枯水期抽水试验水位降深156m，涌水量9.276升/秒（840.33立方米/日）。…PH值7.5～8.2，水温25～26℃。水中锶含量8.996～10.869毫克/升，氡含量39.14～46.22贝克/升，偏硼酸含量2.77～10.65毫克/升。经丰、平、枯三期抽水试验，水量、水质、水温基本稳定。…”2011年3月2日，江西省国土资源厅核收了江西省金林矿产资源储量评审有限公司报送的“江西省南昌市高新区大凤医疗矿泉水水源地勘查报告”的评审意见书和相关材料，并出具《关于矿产资源储量评审备案证明》，对被告和正公司报送的矿产资源储量评审材料进行了备案。2011年2月5日，被告和正公司出具《股东会决议》，载明经全体股东一致决议：公司注册资本由叁仟万元整变更为壹仟零叁拾万元整，同时对章程相应条款进行修正，营业期限变更为20年，徐凡斌退出股东会。2011年3月9日，被告和正公司在《新法制报》上刊登减资公告，请相关债权、债务人自公告之日起45日内与公司联系。2011年4月25日，被告和正公司出具《江西和正实业有限公司章程修正案》，将修改后的股东名称、出资方式、出资额、实际出资额列明为：股东程世和现金出资960万元，参股比例93.2%，实际出资额960万元；股东李青芳现金出资70万元，参股比例6.8%，实际出资额70万元。2011年4月26日，江西中润会计师事务所有限公司出具赣中润[2011]验字第0111号《验资报告》，审验被告和正公司的注册资本为1030万元。2011年4月28日，被告和正公司到工商部门申请了减资变更登记。原审法院认为，本案原、被告争议焦点为：1、被告和正公司委托原告名水公司开发的温泉工程是否已达到双方《温泉井施工合同》中约定的标准？针对原告名水公司请求支付剩余工程款的诉请，被告和正公司抗辩称，原告名水公司开发的案涉温泉水温、水质、水量均无法达到合同标准。诉讼中，被告和正公司为证明抗辩主张，申请原审法院对案涉温泉井内的温泉活水的水温、日出水量及水质是否达到温泉标准进行鉴定，原审法院依法对外委托鉴定，但抽选的鉴定机构答复称，需由原、被告提供抽取温泉活水的设备。本院询问双方当事人，原、被告均明确表示无法提供机器设备挖取温泉活水，致使鉴定机构不能取样，鉴定无法进行。原审法院认为，从现有证据来看：（1）工程完工后，原告名水公司委托河北邢台辰光地质工程有限公司编制的《南昌市高新技术开发区大凤勘区地热井竣工报告》结论显示：案涉温泉的水温、水质、水量等均能达到合同要求。虽该被委托单位并非原、被告合同约定的鉴定单位，但其所出具的鉴定结论在无相反证据的情况下，具有一定的证明力。（2）被告和正公司自行委托江西省地质调查研究院编制了《大凤医疗矿泉水水源地勘查报告》，并将该报告报送至江西省金林矿产资源储量评审有限公司评审。该报告中载明：经江西省地质调查研究院收集资料、现场踏勘、动态观测、补充抽水试验、水质分析，案涉温泉的水量、水温数值均达到了双方合同约定的标准，水质检测表明案涉温泉水中含有锶、氡等对人体有益的微量元素，上述数值均符合中国温泉行业标准及双方合同约定。（3）2010年5月25日原告名水公司按合同约定将上述报告连同钻井记录、测井记录等交付给被告和正公司，被告和正公司已签收，根据双方合同约定，应视为其验收了案涉工程。被告和正公司在签收了上述材料后，又陆续支付了工程款共计63万元。且直至2014年5月20日原告名水公司起诉时，近四年期间被告和正公司未对上述材料提出异议；在2014年1月10日原告名水公司请求被告和正公司支付工程款的短信中，被告和正公司也未以温泉质量有问题为由拒付工程款。（4）被告和正公司已将案涉温泉以温泉名义对外招商。根据上述事实，可认定原告名水公司已依约履行了合同义务，其开发的案涉温泉井已达到了合同标准，故被告和正公司应向其支付工程款。被告和正公司抗辩原告名水公司开发的案涉温泉水温、水质、水量均无法达到合同标准，未提供充分证据，不予采纳。2、原告名水公司的井内射孔技术是否对井壁造成了破坏，致使水源受到污染？被告和正公司抗辩称，根据双方合同约定，原告施工钻井时，井部需及时加固固井护壁以免外部水源渗入，影响水质；而从原告名水公司提供的证据可知，原告擅自采用井内射孔技术，违反合同约定。原审法院认为，根据原告名水公司提供的《南昌市高新技术开发区大凤勘区地热井竣工报告》，原告名水公司为了增大井内出水量，进行了石油技术井内射孔，但井内射孔与加固井护壁并不冲突，仅是为了增大井内出水量而进行的技术操作。且原告名水公司使用此技术后，江西省地质调查研究院所出具的《大凤医疗矿泉水水源地勘查报告》表明，案涉温泉水质仍符合中国温泉行业标准。且被告和正公司在原告名水公司提供相关竣工验收材料时，也签收了相关水质检测化验报告。现被告和正公司认为该技术致使水质受到影响，未提供证据予以佐证，不予支持。3、被告大凤公司是否应与被告和正公司共同清偿债务？原告名水公司认为被告大凤公司是案涉温泉的实际业主、实际受益人与案涉温泉所处地块的土地使用权人，并提供了《温泉探测合同》、《土地使用权证》、黑田正史承诺书等材料的复印件予以佐证。原审法院认为，原告名水公司未提供上述证据原件证明其主张，且上述证据与本案诉争的工程款缺乏关联性，被告大凤公司并非本案建设工程施工合同纠纷的合同相对人，不应承担支付工程款责任。故对原告名水公司此项诉讼请求，不予支持。4、被告程世和、被告李青芳、被告徐凡斌是否应承担原告名水公司主张的清偿责任？庭审中，原告名水公司主张根据《公司法》及相关司法解释规定，被告和正公司减资应履行通知义务，否则其股东应在其减资范围内对原告名水公司的债权承担连带清偿责任。原审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百七十八条第二款之规定，公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。被告和正公司在作出减资决议起已通过登报公告方式通知债权人联系公司，已依法履行了其通知义务。且减资后的被告和正公司资本足以清偿原告名水公司主张的债权。现原告名水公司主张被告程世和、被告李青芳、被告徐凡斌在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任，缺乏适用法律的依据，不予支持。5、原告名水公司诉请的未付工程款的利息应否得到支持？原告名水公司主张的未付工程款的利息，其实质为违约金。双方合同中约定的逾期支付工程款违约金计算方式为逾期支付金额的日千分之二，现原告名水公司仅主张按照银行同期贷款利率的四倍计算利息，不违反法律规定，应予支持。因双方合同约定的支付最后一笔工程款的日期为：“工程质量保证金为20万元，甲方在乙方验收并交付综合成井报告之日起三个月内一次支付给乙方”，故被告和正公司应在2010年5月25日接收了原告名水公司交付的工程资料之日起三个月内，即2010年8月25日之前将剩余工程款一并支付。但因原告名水公司诉状中仅主张的利息应自2010年9月1日起算，不违反法律规定，应予以支持。故本案被告和正公司应支付的利息，应自2010年9月1日按本金157万元，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至被告和正公司付清欠款之日止。被告和正公司应当按照合同约定，向原告名水公司支付工程款157万元及利息。原告名水公司起诉主张被告大凤公司、被告程世和、被告李青芳、被告徐凡斌应承担相关责任，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公司法》第一百七十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、被告江西和正实业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告临沂名水温泉开发有限公司支付工程款157万元；二、被告江西和正实业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告临沂名水温泉开发有限公司支付利息，自2010年9月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至被告江西和正实业有限公司付清欠款之日止；三、驳回原告临沂名水温泉开发有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22530元，财产保全费5000元，共计27530元，由被告江西和正实业有限公司承担。和正公司不服一审判决，向本院提起上诉。和正公司上诉请求：1、请求裁定本案发回重审，或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求并支持上诉人的全部反诉请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由为：1、一审没有对安设温泉钻井工程质量进行司法鉴定即匆匆下判，剥夺了上诉人的诉讼权利，程序违法，应予以发回重审；2、本案一审司法鉴定程序本身也明显违法，应发回重审；上诉人明确表示即使砸锅卖铁也要购置相关取水设备，一定要将司法鉴定进行到底，然而一审法院却对上诉人的表态置之不理，不向司法鉴定机构如实反馈，导致司法鉴定机构退回委托。一审法院对此并未通知上诉人。3、一审判决认定上诉人“经合法传唤没有正当理由拒不到庭应诉”，从而按缺席审理处理，明显与事实不符，剥夺了上诉人的合法诉讼权利；4、本案一审遗漏诉讼主体及诉讼请求，程序错误，应予以发回重审；上诉人在一审时提出了反诉并经法院依法审理，但一审法院对上诉人提出的反诉只字未提，剥夺了上诉人的诉讼权利，程序违法；5、一审法院查明事实明显错误，应予以发回重审以便查清纠正：（1）一审法院认定案涉《温泉钻井施工合同》具有合法性显然错误，该合同是典型的无效合同，（2）一审法院认可被上诉人提供所谓的《短信照片》的真实性、合法性，明显错误，（3）一审法院仅凭一份被上诉人提供的所谓《招商手册》认定上诉人以温泉名义对外招商，没有任何事实和法律依据，（4）一审法院将“交付资料”等同于“验收工程”明显错误，与事实不符，（5）一审法院将案涉温泉水质符合中国温泉行业标准等同于符合合同约定，明显错误。被上诉人临沂名水温泉公司辩称，一、关于涉案工程质量及鉴定问题（一）鉴定取水设备提供问题，涉案工程已竣工验收并交付投入使用，一审中，上诉人提出对涉案工程质量进行了鉴定，一审法院向鉴定机构咨询鉴定所具备的条件和要求，鉴定机构反馈需要提供符合温泉检测条件的取水设备。和正实业公司申请时就向法院声称其会提供所需的取水设备，而一审法院将鉴定机构的意见反馈给和正实业公司时，其又明确表示不能提供取水的设备，并形成笔录，一审法院也将相应的后果告知了作为申请人的和正公司。因本案温泉质量鉴定涉及到水质和水温问题，检测的必须是“活水”。温泉公司在工程验收时从地下1500多米深的地下，连续数周不间断的抽水，以获取检测所需的水样。抽取水样必须是大型的取水设备，保证抽取是符合鉴定条件的“活水”，而不是简单意义的取水。关于要求温泉公司提供取水设备问题。涉案工程在2010年5月5日就办理了验收和交接手续，温泉公司早于将施工及抽水取样所需的设备搬离，直至本案诉讼前，和正公司从来没有提出过质量未达到合同约定要求，现在和正公司要求温泉公司在相关设备搬离五年后，提供抽取水样的设备和机械，显得十分荒谬。（二）涉案工程质量早已竣工验收，涉案证据足以证明工程质量符合约定，不需要通过鉴定就可确定。具体有如下事实：（1）2010年5月25日，温泉公司代表李少真与和正公司代表程勇（法人代表程世和之弟）签署办理了竣工验收及资料交接手续，双方对此加盖了公章。在交接的《地热井资料交接单》中第1项就是“南昌高新技术开发区大凤勘区地热井竣工报告”。上述报告中明确反映了温泉质量的水质、水温等合同要求的事项。（2）从2010年5月5日至温泉公司起诉和正公司主张剩余工程款的四年多时间，和正公司从未提出过任何质量问题。温泉公司向和正公司法定代表人程世和催讨款项时，也明确认可会支付后续工程款，请宽限，这也证明不存在质量问题。（3）按照合同约定的付款方式，“工程竣工验收合格并提交完交井报告后，支付剩余下工程款200万元”。和正公司在工程竣工验收后支付了部分应该在工程竣工验收后应支付的款项63万元。（4）2009年11月5日，江西省地质调查院受和正公司委托，经现场勘查和检测，编制了《大凤医疗矿泉水水源地勘查报告》，并于2010年12月3日由江西省国土资源厅委托的的江西省金林矿产资源储量评审有限公司出具《矿产资源储量评审意见书》；内容记载了水温、水质等合同要求的事项。2011年3月2日，江西省国土资源厅审核收了该评审报告并办理了矿产资源储量评审证明。（5）和正公司在工程竣工验收后，一直将涉案工程作为温泉项目对外招商，在其宣传手册中也明确了温泉的相关水质、水温等指标，与合同约定及验收的完全一致。（6）在本案一审宣判后，二审上诉期间，和正公司已经将涉案工程地块及温泉作价出售给南昌市高新技术开发区政府，相关地块已经由政府收储，并获取了巨额的款项。二、关于缺席判决及程序问题（一）在和正公司提出反诉前，本案经过了证据交换的阶段，和正公司也提交了相应的答辩状。但在一审法院开庭时，和正公司无理由不到庭，法院在开庭时还电话联系和正公司代理人，但其明确表示已经忘记开庭事宜，人在北京，无法赶来。（二）法院在和正公司缺席后，即对其的反诉作为撤诉处理，已经形成了相应的民事裁定书，不存在遗漏诉求的问题。（三）缺席开庭后，和正公司多次纠缠鉴定问题，反反复复提出要提供取水设备准备鉴定问题，并要求法院做笔录予以明确，这才有了缺席后的笔录。原审被告大凤混凝土公司、程世和、李青芳、徐凡斌辩称一审判决事实不清，程序错误，上诉人和正公司的上诉理由合理合法，应予以支持。本院对一审查明的案件事实予以确认，并补充查明：2014年6月18日，和正公司就本案本诉向原审法院提起反诉，反诉请求为：1、请求依法判令反诉被告名水公司向和正公司返还已付工程款的一半121.5万元，2、请求依法判令反诉被告向反诉原告支付工期逾期违约金168万元（按工程款总额每日千分之二标准，暂计算至2010年12月31日，并保留相应的诉权直至温泉满足竣工验收条件止），3、本案诉讼费用由反诉被告承担。其反诉的事实和理由是名水公司施工的温泉井水质不符合温泉水质条件，水温不能达标，故名水公司承包的工程未能达到竣工验收标准，不但不能主张工程款，反而应当向和正公司返还一半工程款，并且按约定承担工程延误的违约责任。和正公司针对其反诉请求要求对诉争温泉工程的温泉井内的温泉活水的水温、日出水量及水质是否达到温泉标准进行司法鉴定，原审法院依和正公司申请对外委托司法鉴定，原审法院司法技术处回函称本案鉴定需进行必须由当事人提供收取温泉活水的相关机械设备，和正公司和名水公司对此项要求均答复不能提供相应的取水机械设备。本案原审于2014年9月25日就本诉与反诉进行了第一次开庭，因名水公司增加了诉讼请求而另行择期开庭，后原审法院向和正公司及其委托代理人送达了2014年11月4日的开庭传票和出庭通知书。本院认为，本案的争议焦点为1、原审法院在委托司法鉴定过程中是否存在程序错误；2、原审法院是否违反法定程序遗漏诉讼主体及诉讼请求；3、本合同是否为无效合同；4、本案温泉工程是否已验收合格，温泉水是否达到合同的约定标准以及和正公司是否应当支付剩余工程款。关于焦点一，原审法院已经告知了和正公司其申请的司法鉴定需要由当事人提供取水机械设备以及本案如无法鉴定将另行宣判，和正公司明确答复不能提供，对此原审法院均以笔录形式记录在卷。这与上诉人在上诉状中所述的情况完全相悖，故原审法院在委托司法鉴定过程中不存在程序错误。关于焦点二，根据二审审理查明的事实可知原审法院没有违反法定程序。2015年9月25日原审法院已经就本诉与反诉合并审理进行了第一次开庭，因名水公司增加了诉讼请求而改为2015年11月24日第二次开庭，故2015年11月24日开庭是延续2015年9月25日本诉与反诉合并审理的第二次开庭，原审法院在合法传唤和正公司未到庭的情况下即下发了本案按反诉原告和正公司撤回反诉处理的裁定。裁定下发后，和正公司未提出任何异议。现和正公司上诉认为2015年11月24日开庭仅通知了作为被告的和正公司而未通知作为反诉原告的和正公司没有任何道理，本院不予采信。和正公司还认为2015年11月24日不参加开庭是因为司法鉴定结论尚未出台，此时开庭审理明显对上诉人不公平才拒不到庭，但和正公司并未书面申请延期开庭，因此对于拒不到庭参加审理和正公司应当承担相应的法律后果。关于焦点三，根据合同内容可知，本案涉案工程为温泉钻井工程并不是地质勘察工程，和正公司上诉认为“温泉钻井属于地址勘察活动，名水公司没有取得任何地址勘察资质证书，该工程合同无效”没有事实依据，本院认为诉争合同是双方当事人真实意思表示，合法有效。关于焦点四，2010年5月25日名水公司与和正公司已就涉案温泉工程进行了资料交接，其中包含南昌高校技术开发区大凤堪区地热井竣工报告、地热井综合成果图、水质化验报告、钻探工作原始工作记录表、南昌大凤堪区地热井（测井综合曲线成果图、解释报告、连续井斜测量数据表），和正公司收到上述资料后至名水公司起诉前未提起任何异议，并陆续支付了63万元工程款，上述行为表明和正公司按照双方的合同约定对涉案温泉工程进行了验收并在竣工验收后支付部分剩余的工程款。另，和正公司在收到上述资料后，于2011年2月16日委托江西省地质调查研究院将《大凤医疗矿泉水水源地勘查报告》报送评审并通过审查，后在江西省国土资源厅予以备案。该评审意见中认定的涉案温泉水的水质、水温数值均符合涉案合同约定的标准，故上诉人认为涉案工程未经竣工验收以及温泉水未达到合同约定标准的上诉理由没有事实依据，本院不予采信。故，在名水公司完成涉案合同的义务后，和正公司应当履行支付剩余工程款的义务。综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22530元，由江西和正实业有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  裴重芳审 判 员  罗云奇代理审判员  邓 晖二〇一五年九月十五日书 记 员  王 倩