湖州市吴兴区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0502刑初922号
公诉机关湖州市吴兴区人民检察院。
被告人施晶晶，男，1987年1月29日出生，汉族，初中文化程度，浙江省湖州市人，住址浙江省湖州市南浔区。2014年10月10日因犯开设赌场罪被浙江省仙居县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十万元。因本案于2015年4月3日被湖州市公安局吴兴区分局刑事拘留，同日被变更强制措施为取保候审，2016年4月3日由湖州市吴兴区人民检察院决定取保候审。现在居住地候审。
辩护人张琦，浙江广诚律师事务所律师。
被告人黄春喜，男，1977年12月24日出生，汉族，初中文化程度，内蒙古�治区商都县人，住址内蒙古乌兰察布市商都县。因本案于2015年4月3日被湖州市公安局吴兴区分局刑事拘留，同年4月30日被变更强制措施为取保候审，2016年4月30日由湖州市吴兴区人民检察院决定取保候审。现在居住地候审。
辩护人赵小雷，浙江广诚律师事务所律师。
被告人章夏斌，男，1985年6月24日出生，汉族，大专文化程度，浙江省湖州市人，住址浙江省湖州市南浔区。因本案于2015年4月3日被湖州市公安局吴兴区分局刑事拘留，同年4月30日被变更强制措施为取保候审，2016年4月30日由湖州市吴兴区人民检察院决定取保候审。现在居住地候审。
辩护人王胜男，浙江广诚律师事务所律师。
被告人钟伟，男，1987年12月5日出生，汉族，大学文化程度，浙江省湖州市人，住址浙江省湖州市南浔区。因本案于2015年4月8日被湖州市公安局�兴区分局刑事拘留，同年4月30日被变更强制措施为取保候审，2016年4月23日由湖州市吴兴区人民检察院决定取保候审。现在居住地候审。
辩护人郑燕萍，浙江京衡律师事务所律师。
被告人费旻，女,1988年01月14日出生，汉族，大学文化程度，浙江省湖州市人，住址浙江省湖州市吴兴区。因本案于2015年4月3日被湖州市公安局吴兴区分局刑事拘留，同年4月14日被变更强制措施为取保候审，2016年4月14日由湖州市吴兴区人民检察院决定取保候审。现在居住地候审。
被告人陆凯芳，女,1991年6月14日出生，汉族，高中文化程度，浙江省湖州市人，住址浙江省湖州市南浔区。因本案于2015年4月3日被湖州市公安局吴兴区分局刑事拘留，同年4月23日被变更强制措施为取保候审，2016年4月23日由湖州市吴兴区人民检察院决定取保候审。现在居住地候审。
湖州市吴兴区人民检察院以吴检公诉刑诉[2016]905号起诉书指控被告人施晶晶、黄春喜、章夏斌、钟伟、费旻、陆凯芳犯开设赌场罪，于2016年7月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭审理了本案。湖州市吴兴区人民检察院指派代理检察员谭婷、李正、李珊珊、冯瑶出庭支持公诉，被告人施晶晶、黄春喜、章夏斌、钟伟、费旻、陆凯芳及辩护人张琦、赵小雷、王某2、郑燕萍到庭参加诉讼。期间延长审限一次。现已审理终结。
湖州市吴兴区人民检察院指控，2014年底至2015年4月初，被告人施晶晶先后在湖州市吴兴区余家漾汀州苑小区、阳光水岸小区内设立工作室，通过在互联网上注册QQ号，在“边锋”、“茶苑”、“429”、“集结号”等游戏平台注册账号等手段，雇佣被告人黄春喜、章夏斌、钟伟、费�、陆凯芳等人充当银商，为在游戏平台上参与赌博的不特定人员提供虚拟货币兑换业务，低价买进、高价卖出，赚钱差价。期间，进出赌资共计人民币5380余万元，获利共计人民币110余万元。其中，被告人黄春喜参与期间，进出赌资共计人民币5382万余元，获利共计人民币110余万元；被告人章夏斌参与期间，进出赌资共计人民币2628万余元，获利共计人民币55万余元；被告人钟伟参与期间，进出赌资共计人民币1701万余元，获利共计人民币57万余元；被告人费旻参与期间，进出赌资共计人民币5316万余元，获利共计人民币110万余元；被告人陆凯芳参与期间，进出赌资共计人民币4456万余元，获利共计人民币77万余元。案发后，被告人施晶晶向公安机关退缴赃款人民币100万元，向检察机关退缴赃款人民币10万元；被告人陆凯芳已向检察机关退缴赃款人民币3800元。
为证明上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了被告人的供述与辩解、证人证言、光盘数据等证据，公诉机关认为，被告人施晶晶、黄春喜、章夏斌、钟伟、费旻、陆凯芳的行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重，提请依法判处。
被告人施晶晶对起诉书指控的犯罪事实和罪名均有异议，其辩解自己获利仅有人民币70万元左右，自己的行为仅构成赌博罪。其辩护人提出涉案的“游戏茶苑”、“边锋”、“集结号”等网络游戏平台均未被依法认定为赌博网站，根据相关司法解释，本案被告人的行为不构成犯罪。
被告人黄春喜、章夏斌、钟伟、费旻对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人黄春喜的辩护人提出被告人黄春喜的行为不构成犯罪，另实际上部分玩家向本案被告人兑换游戏币后并不一定用于赌博，也可能仅用于网络游戏，�被告人黄春喜参与期间获利金额应为人民币73万余元。
被告人章夏斌的辩护人提出被告人章夏斌的行为不构成犯罪，其获利金额仅为30万元左右，其具有坦白情节。
被告人钟伟的辩护人提出被告人钟伟的行为不构成开设赌场罪，另起诉书指控被告人钟伟、章夏斌参与期间的获利数额存在明显矛盾之处，公诉机关计算获利的方法有误。
被告人陆凯芳对起诉书指控的罪名无异议，对犯罪事实有异议，其辩解自己参与期间实际进出赌资、获利金额均小于起诉书指控的金额。
经审理查明，2014年底至2015年4月初，被告人施晶晶先后在湖州市吴兴区余家漾汀洲苑小区和阳光水岸小区设立工作室，雇佣被告人黄春喜、章夏斌、钟伟、费旻、陆凯芳等人从事网络游戏币兑换业务，即低于游戏网站官方价格公开向赌客出售边锋网络游戏（××）、游戏茶苑（××）、集结号游戏中心（××）、429游戏中心××m）等网络游戏平台的游戏币，再以更低的价格回收游戏币，通过赚取差价非法牟利。其中被告人施晶晶系幕后老板，被告人钟伟、章夏斌分别于2014年底至2015年2月底、2015年3月初至2015年4月初担任主管，负责工作室的日常经营管理，被告人黄春喜负责提供进出赌资的银行账户。经统计，2015年1月1日至4月2日期间，上述两工作室通过买卖游戏币组织玩家赌博共计进出赌资人民币3960余万元，非法获利人民币100余万元，其中，被告人黄春喜参与期间进出赌资人民币3960余万元，非法获利人民币100余万元；被告人章夏斌参与期间进出赌资人民币1920余万元，非法获利人民币48万余元；被告人钟伟参与期间进出赌资人民币1700余万元，非法获利人民币57万余元；被告人费旻参与期间进出赌资人民币3900余万元，非法获利人民币100余万元；被告人陆凯芳参与期间进出赌资人民币3040余万元，非法获利人民币64万余元。
案发后，被告人施晶晶主动向公安机关退缴人民币100万元，向检察机关退缴人民币10万元。被告人陆凯芳主动向检察机关退缴人民币3800元。
上述事实，有公诉机关当庭宣读、出示并经法庭质证的下列证据证实：证张某1飞沈某1佳强某,4义王某1勇沈某2强刘某1江朱某,刘某2根何某,4康的证言；公安机关侦查人员出具的抓获经过、情况说明；现场勘验检查笔录；电子数据光盘；银行交易明细；被告人施晶晶、黄春喜、章夏斌、钟伟、费旻、陆凯芳的户籍资料；施晶晶、黄春喜、章夏斌、钟伟、费旻、陆凯芳及同案杨某丹邵某俊、谈伊凡张某2敏的供述与辩解等证据证实，足以认定。
针对控辩双方的争议焦点，本院评判如下：关于被告人的行为是否构成犯�，根据各被告人的供述，结合证人证言以及侦查机关从涉案电脑中提取的电子数据，本案基本事实为：“边锋游戏”、“游戏茶苑”等游戏平台只出售游戏币给玩家，玩家通过游戏输赢后剩余的游戏币无法兑换成现金，而本案被告人的主要行为是事先通过各种渠道买入游戏币，然后低于游戏网站官方价格向玩家售出，玩家通过游戏输赢后剩余的游戏币可以向本案被告人兑换现金，因被告人买卖游戏币这一环的存在，导致单纯的付费玩游戏转化为有现金输赢的赌博，相关的游戏网站变成部分玩家的赌博平台，被告人的行为符合开设赌场罪的构成要件，应当以开设赌场罪追究刑事责任。
关于被告人非法获利数额计算的标准问题，经查，本案被告人在从事游戏币买卖过程中每天有专人记账，而记账的电脑被侦查机关当场查获，电脑中记账数据被依法提取。公诉机关根据提取的记账表格，在被告人作案周期内，以买卖游戏币银行账户进出资金差额认定非法获利金额具有合理性，但公诉机关统计结果有误，本院依法予以纠正。
本院认为，被告人施晶晶、黄春喜、章夏斌、钟伟、费旻、陆凯芳通过网络游戏平台组织他人赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，公诉机关指控的罪名成立，依法应予分别惩处。关于被告人施晶晶、黄春喜、章夏斌、钟伟的辩护人分别提出本案被告人不构成开设赌场罪的意见，与本院查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。被告人施晶晶因犯开设赌场罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被告人施晶晶在开设赌场共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应按其�参与的全部犯罪处罚，被告人费旻、陆凯芳起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人黄春喜、章夏斌、钟伟、费旻、陆凯芳到案后能如实供述自己的罪行，且能当庭认罪，依法可以从轻处罚。被告人施晶晶、陆凯芳主动退缴全部违法所得，酌情从轻处罚。根据被告人施晶晶、黄春喜、章夏斌、钟伟、费旻、陆凯芳犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及归案后的认罪态度、悔罪表现，本院决定对被告人施晶晶、黄春喜、章夏斌、钟伟从轻处罚，对被告人费旻、陆凯芳减轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人施晶晶犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币四十万元；撤销前罪缓刑，与前罪判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币七十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限于本判决生效之日起十五内向本院缴纳。）。
二、被告人黄春喜犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效之日起十五日内向本院缴纳。）。
三、被告人章夏斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效之日起十五日内向本院缴�。）。
四、被告人钟伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效之日起十五日内向本院缴纳。）。
五、被告人费旻犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年三个月，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效之日起十五日内向本院缴纳。）。
六、被告人陆凯芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效之日起十五日内向本院缴纳。）。
七、被告人施晶晶向公安机关退缴的人民币一百万元，被告人陆凯芳向检察机关退缴的人民币三千八百元，予以没收，上缴国库，由扣押机关处理；被告人施晶晶向检察机关退缴的人民币十万元，转为罚金，由扣押机关处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢文浩
人民陪审员 陆雪英
人民陪审员 潘春春
二〇一七年一月十三日
书 记 员 段梦园
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