河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邢民四终字第958号
上诉人（原审被告）魏彦彦，农民。系贾红亮之妻。
上诉人（原审被告）贾志英，农民。系贾红亮之父。
上诉人（原审被告）杨海疆，农民。系贾红亮之母。
上诉人（原审被告）贾某。
法定代理人魏彦彦，系贾某母亲。
四上诉人共同委托代理人李继洲，河北冀南律师事务所律师。
四上诉人共同委托代理人吴凤侠，河北冀南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河北安华建筑工程有限公司。
住所地：衡水市和平东路**号。
法定代表人吴建东，该公司总经理。
委托代理人林东阁，河北张舰律师事务所律师。
上诉人魏彦彦、贾志英、杨海疆、贾某因确认劳动关系纠纷一案，不服河北省临西县人民法院（2015）临民初字第879号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人魏彦彦、贾志英及四上诉人的共同委托代理人李继洲，被上诉人河北安华建筑工程有限公司的委托代理人林东阁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，临西县国土资源局与原告河北安华建筑工程有限公司签订临西县临西镇等5个乡（镇）高标准基本农田建设项目施工二十四标段施工合同，将田间道路及相关工程发包给原告。施工期限自合同签订之日至2015年5月31日止。后原告将部分工程交于孟进朝，孟进朝又将部分工程交于郎贤小完成。贾红亮经郎贤小招录进入工地打工，其接受郎贤小管理，并由郎贤小支付报酬。2015年5月24日16时50分，同在施工现场的刘志，驾驶拼装自卸货车沿临西县龙潭砖厂南施工道路由东向西倒车时，将后方同向行走的贾红亮碾压致死。2015年5月29日，临西县公安局交通警察大队作出临公交认字（2015）第51060号道路交通事故认定书，认定刘志负全部责任，贾红亮无责任。
贾红亮，男，汉族，1984年12月8日生，河北省内丘县金店镇小垒东村人，生前住该村107号，身份证号××。被告魏彦彦系贾红亮之妻，贾志英系贾红亮之父，杨海疆系贾红亮之母，贾某系贾红亮之子。
2015年7月20日，四被告以原告、郎贤小为被申请人向临西县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求确认贾红亮与原告存在劳动关系，并按工亡标准进行赔偿。后四被告撤回对郎贤小的仲裁申请。2015年8月21日，临西县劳动人事争议调解仲裁委员会作出临劳人仲（2015）04号裁决书，确认贾红亮与原告存在事实劳动关系，驳回其他仲裁请求。后原告不服，诉至临西县人民法院，请求认定与贾红亮不存在劳动关系。诉讼中，原告向临西县人民法院提出申请，请求追加孟进朝、郎贤小为本案被告，参加诉讼。
原审认为，原告与贾红亮之间未签订书面劳动合同，对是否存在事实劳动关系，应根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）进行认定。在用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分时，应认定构成事实劳动关系。涉案工程项目由临西县国土资源局发包，原告承包。贾红亮系原告将部分工程交于孟进朝，孟进朝又将部分工程交于郎贤小后，经郎贤小以个人名义招录，来到施工现场，其服从郎贤小安排，并由郎贤小支付报酬。可见，贾红亮并非原告直接聘用，不归原告直接管理，也不受原告各项规章制度约束，与原告不存在身份上的从属和依附关系。贾红亮明知是为郎贤小打工，与原告之间互相没有建立劳动关系的合意，更没有劳动关系的实质和外观，故双方不具备劳动关系构成要件，不存在事实劳动关系。被告主张违法转包、分包情况下承担用工主体责任、工伤保险责任，应成立事实劳动关系。本院认为，承担用工主体责任或工伤保险责任，并不等同于存在劳动关系。事实劳动关系能否成立，应依法认定，与违法转包、分包本身无关。故此，对涉案工程是否存在违法转包、分包情形，本案不再认定。且即便构成违法分包，根据《最高人民法院关于印发﹤全国民事审判工作会议纪要﹥的通知》（法办（2011）442号），建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或违法分包给实际施工人，实际施工人招用劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。故对被告意见，不予采纳。被告主张建筑施工企业发包及劳动者招用行为的意见，因所举条款中的建筑活动，指各类房屋建筑及附属设施建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动，而并非本案施工合同中的田间道路，故对该意见不予支持。此外，原告请求追加孟进朝、郎贤小为被告，参加本案诉讼。但该申请与原告诉请无直接联系，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审判决：确认原告河北安华建筑工程有限公司与被告魏彦彦、贾志英、杨海疆、贾某近亲属贾红亮之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由原告河北安华建筑工程有限公司负担。
上诉人魏彦彦、贾志英、杨海疆、贾某上诉主要称，一、原审认定事实不清。本案的事实为被上诉人承包临西县国土资源局发包的农村土地整理项目，后违法转包给郎贤小。2015年5月11日，上诉人近亲属贾红亮开始在原告违法转包给郎贤小的工地打工。5月24日下午，贾红亮被同在工地打工的刘志驾驶施工车辆碾压致死。该事实上诉人已举出足够多的证据证明，但原审法院对被上诉人违法转包、发包并未进行认定，该事实是影响原审判决结果的关键事实，原审法院在未认定的前提下做出的判决是不公正的判决，是违法的。二、原审判决适用法律错误。原审判决书中根据《最高人民法院关于印发＜全国民事审判工作会议纪要＞的通知》（法办（2011）442号）做出原审判决是违法的。最高人民法院《会议纪要》并不属于司法解释的范畴，是没有法律效力的，不能作为民事判决的依据。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条对建筑施工用人单位违法发包，致使实际劳动者受伤一事有明确规定，应当由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。据以上司法解释、部委规章应依法得出存在事实劳动关系的判决，原审判决在没有法律依据的情况下认定不存在事实劳动关系错误，依法应撤销并改判。综上所述，原审判决认定事实不清，二审法院应依法查明事实，纠正一审错误判决。
被上诉人河北安华建筑工程有限公司当庭口头答辩称，原审事实认定清楚，适用法律正确，审理程序合法，判决结论正确，请二审予以维持，驳回上诉上诉请求。
二审审理查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”本案中，被上诉人河北安华建筑工程有限公司承包临西县国土资源局农村土地整理项目（道路）。被上诉人又将其承包的部分工程转包给孟进朝，孟进朝又将部分工程转包给郎贤小，郎贤小招用上诉人的近亲属贾红亮到该施工工地工作。孟进朝和郎贤小均没有相应的施工资质，也不具备用工主体资格。虽然贾红亮系郎贤小招用，且贾红亮在该工地务工期间由郎贤小管理和安排，但参照上述部门规章和最高人民法院法院司法解释，贾红亮提供的劳动应由具备用工主体资格的被上诉人承担用工主体责任。原审法院适用法律不当，应予纠正。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、撤销河北省临西县人民法院（2015）临民初字第879号民事判决。
二、被上诉人河北安华建筑工程有限公司对上诉人魏彦彦、贾志英、杨海疆、贾某的近亲属贾红亮承担用工主体责任。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人河北安华建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 信深谦
代理审判员 张志春
代理审判员 王小英
二〇一六年一月十二日
书 记 员 梁 冰