湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂12民终677号上诉人（原审原告）：易生清，男，1970年11月1日出生，汉族，原住湖南省临湘市，现住赤壁市。委托诉讼代理人：余汉峰，赤壁市赤马港法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：易和林，男，1966年2月13日出生，汉族，住湖北省赤壁市。上诉人易生清因与被上诉人易和林合伙协议纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院〔2016〕鄂12**民初705号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。易生清上诉请求：撤销原判，改判由易和林支付其合伙收益分配款20万元。事实和理由：1.汉川市京汉五福实业有限公司出具的证明证实，合伙工程价款为2846980元，截止2014年7月31日止，易生清领取21000元，易和林领取2825980元。一审认定至2014年7月31日止双方领取的工程价款为2832980元错误。2.合伙人领取工程款的事由和时间反映合伙工程于2013年底竣工。2013年12月26日前都是以工程预付款为由频繁预支工程款，从2013年12月29日至2014年7月31日只领取了5次工程款，事由为工程支付款，从预付款与支付款的不同事由及时间段分析，2013年底合伙工程已完工结算。工程正常施工期间一般都有四、五十名来自其老家的民工。2014年春节前民工结清工资后回家过年，春节后老家民工没有人返回工地，易和林提供的2014年春节后记工单也反映只有一至三名当地民工参与零星扫尾工作。3.合伙工程2014年7月31日全部验收合格并结算付清，易和林在当天领取最后一笔工程款的领款单上写有“工程款已付清”，可以充分证明该事实，同时证明发包方对合伙人承包的土建工程价格和质量已验收确认。4.合伙双方分二次对合伙进行了清算，第一次是工程竣工后，双方于2014年1月22日对前期工程进行了结算，认可前期支出为2158171元。第二次是对2014年2月22日至同年6月23日扫尾工程进行清算。2014年春节后，合伙双方来到施工工地，一是完成扫尾工程，说好由易生清组织一至三名当地民工做事，按120元/天支付报酬，由易和林负责记账并支付报酬。二是向发包方催讨工程款。2014年6月底，易和林在上诉人的笔记本上记录下扫尾工程开支记账，显示此期间全部支出为44480元，该记账单完整记录了每天施工的用工人数和支出明细，客观真实，是第一手资料，由于上诉人对该支出表示认可，双方达成的清算结果合法有效。综上，合伙工程总价款为2846980元，总支出2202651元，利润644329元，按口头合伙协议，双方各分得一半。上诉人考虑到自己已经领取了21000元，第一次结算时同意给易和林50000元信息费，双方又是同胞兄弟等原因，自愿放弃部分利润，只要求易和林支付合伙收益20万元。上诉人对自己的主张提供了充分证据证明，一审判决适用法律不当，剥夺了上诉人的胜诉权，有失公正。易和林辩称，1.一审认定合伙工程未验收结算，合伙人在合伙期间管理混乱，账务不清，对上诉人的诉讼请求不予支持合法。本案的土建工程至2014年底才基本完工，发包方以工期延误及存在质量问题为由不与其进行竣工结算。其虽然出具领款条领取了部分工程款，但实际领到的工程款与出具领条的数额不相符，发包方以工程存在质量问题，不支付工程款相要挟，要求其多写领款数额作为处罚，其如果不多写数额，后期工程款一分也领不到，因此，其无奈才多写领款数额，至今，本案的土建工程未竣工结算。2.发包方不与其结算土建工程款与上诉人有重大关系。2014年1月22日合伙算账后，上诉人与发包方签订铝合金门窗安装施工合同，该合同并未与其合伙，是上诉人单方承包。但发包方认为铝合金门窗存在质量问题而拒绝与其结算土建工程款。3.其与上诉人于2014年1月22日合伙清算已经完毕，当时上诉人以土建工程赚不到钱为由，要求退伙清算，清算后就不再参与土建工程，剩余土建工程由其个人完成。上诉人单独向发包方承包铝合金门窗安装工程，清算后次日其支付了上诉人全部款项并退还上诉人合伙投资2万元，上诉人已经退伙。2014年之前双方合伙时是一起做饭，生活消费支出计入合伙支出。2014年之后，双方分开做饭，不再合伙，上诉人单独完成承包的铝合金门窗安装，其单独完成剩下的土建工程，互不相干。关于水管安装工程，是由双方共同的亲戚赵金明及相关人员施工的，虽然水管安装费用计入了工程款内，但实际上转付给了施工人员，并无利润可赚。如果上诉人坚持认为2014年1月22日结算后双方未散伙，要对后期工程进行结算，则上诉人向发包方承包铝合金门窗安装工程的利润也应与土建工程价款一起由双方平分收益。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。易生清一审诉讼请求：判令易和林与其进行合伙清算，立即支付其合伙收益分配款200000元。一审法院认定的事实：2013年易和林与案外人赵贤汉签订《汉川市农家乐建设工程施工合同书》，约定由易和林以包工不包料的形式承包位于汉川市沉湖镇赵湾村的汉川市农家乐土建工程，工期从2013年4月1日至2013年9月1日，工程自用机械和辅助材料由易和林自备。易生清与易和林系兄弟关系，双方口头约定，各出资2万元投资于易和林与赵贤汉签订的汉川市沉湖镇赵湾村农家乐土建工程，双方共同管理，共享利益，利润两人平均分配，并约定整个工程完工就解散合伙关系，易生清按照约定给付了易和林2万元合伙投资，并一同到上述工程施工地合伙施工。对易生清的上述陈述，易和林明确表示认可。易和林、易生清双方于2014年1月22日通过算账确认截至当日发包方共付现金2238820元，减去开支2158171元结余80639元，并加注“今后工程完工扣下伍万元信息费”，双方及作为见证人的另一兄弟易和平均在该单据上签字。易和林据此主张易生清在工程未完工的情况下要求算账是退伙清算，双方合伙关系终止。易生清否认易和林的说法，并提供了以下证据证明：1.自2013年4月22日至2014年7月31日双方共计从合伙工程发包方领取工程款2832980元，其中易生清经手领款21000元，其余均由易和林经手领取。2.2014年6月因工程扫尾支付44480元开支的记录。易和林对于上述证据的真实性均不否认，但提出领取工程款不等同工程已经与发包方结算完毕，同时后期支出双方并没有算账，易和林开支超出44480元。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案当事人基于亲属关系口头约定合伙承包赵贤汉位于汉川市沉湖镇赵湾村的农家乐土建工程，双方的争议为合伙协议纠纷。本案的争议焦点为双方在合伙期间对合伙财产清算的性质问题。易和林辩称与易生清2014年1月22日就终止了合伙关系并进行了结算，其理由不成立。首先双方于2014年1月22日的算账单据上并没有载明是双方终止合伙关系的结算；其次有证据证明易生清在之后的7月25日还在合伙项目中领取工程款，易和林对此也无异议，说明事实并非是易和林辩称的易生清在2014年1月22日退出合伙并进行了合伙结算。易生清主张易和林在2014年7月31日领取了全部工程款后双方终止了合伙关系，并提供至2014年6月因工程扫尾支付44480元开支的记录以证明双方对合伙支出进行了结算的理由也不成立。首先易生清并没有提供证据证明双方就合伙承包的工程经发包方验收合格并已结算工程款，如果合伙事务未结束，合伙关系就不应当终止。其次，易生清提供的2014年6月工程扫尾支付44480元开支的记录虽然易和林并不否认其真实性，但易和林陈述其合伙工程没有与发包方结算完毕，所以有关该工程的支出也没有与易生清清算，同时易生清陈述合伙事务由易和林管理账目，故易和林的上述陈述具有合理性。综上，双方之间虽然口头约定合伙承包涉案土建工程，但合伙事务管理混乱，双方对合伙盈亏各执一词，对双方投入的财产、经营收入、支出及负债等均不能确定，导致合伙盈亏无法查清。同时，易生清不能提供充分的证据证明合伙事务已经全部履行完毕。故对于易生清的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回易生清的诉讼请求。案件受理费1075元，由易生清负担。二审中，易生清向法院提交了如下证据：1.2016年6月10日汉川市京汉五福实业有限公司出具的证明一份。欲证明本案的土建工程于2013年底基本完工，2014年仅部分民工完成零星扫尾工作，全部工程验收结算价款为2846980元，截止至2014年7月31日止已足额支付，其中易生清领取了21000元，易和林领取了2825980元。2.2014年1月22日易和林与易生清的结算单一份。证明在兄弟易和平主持下算账，截止到2014年1月22日工程总支出2158171元。3.易和林之妻贺文娟书写的账单一份。证明2014年2月22日至6月23日扫尾工程支付民工工资总计23240元。4.民工叶某记账单两页。证明2014年只有零星事务，工程于2014年6月23日完成。5.上诉人的代理人对证人代某、叶某的调查笔录一份。欲证明2014年后主要是零星扫尾工程，一般每天3至4人，每人每天120元报酬，由易和林的妻子贺文娟记账并支付工资。6.2014年7月31日最后一次领款单一份。易和林在领款时注明工程款已付清。易和林质证认为，2013年仅主体工程完工，所有地面没有平整，所有土方没有回填，这些都是2014年完成的。领条领取的工程总价款是对的，但有些钱并非其所有，其支付给了施工人员。2014年1月22日结算属实。80639元应扣减欠钢筋工小黄的2万元工资，实际结余60639元。贺文娟记账的仅是当地部分小工的工资，还有其他大工的工资没有写上去，这是根据发包方要求记的账。对叶某的原始记账本无异议，但这是上诉人退伙后的事，与上诉人无关。2014年之后易生清到岳阳做事，不在本案的施工工地，其单独完成土建工程剩余工作，当时上诉人已经退伙，与上诉人无关。其实际支出中还包括大工的工资没有记录在内。因证人没有出庭作证，对具体事务不清楚。对于2014年7月31日的领款条是发包方老板逼迫其写上工程款已结清。此外，发包方提出土建工程存在质量问题，扣减了许多工程款。除了土建工程，其还做了1、2、3号楼的部分装修工作，易生清承包了6、7、8号楼的装修工作及铝合金门窗安装工作，总工程款有190多万元，没有与其分配利润。二审中，易和林向法院提交了如下证据：1.2013年全年工程账目明细表及结算清单。欲证明2013年合伙期间，所有账目均由两合伙人共同管理，双方签字认可。2014年1月22日结算后实际结余60639元（已扣减欠小黄工资2万元）。其中易生清工资87500元，易和林工资139000元。次日，经结算，易生清的工资加投资再加上易生清负担的费用，扣减借支款为95200元，2014年1月23日易和林将95200元转账支付给了易生清。2.2016年4月25日汉川市京汉五福实业有限公司出具的证明一份、工程变更单及工作联系函三份。欲证明2014年6月工程仍未完工，发包方仍在要求整改。易生清对于易和林提交的证据1无异议。对于证据2认为汉川市京汉五福实业有限公司的证明不是原件，公章与上诉人提交的证明中的公章不一致。对于工作联系函没有发函单位的公章，不能证明与本案有关联性。二审经审理查明，2014年1月22日双方结算后次日，易和林支付给易生清做工工资87500元、承担的运费1100元、黄永34500元再扣减易生清的借支47900元，加上应退还给易生清的合伙投资款2万元，易和林共支付给易生清95200元。2014年2月春节后到施工工地，易和林、易生清两家人改变了过去两家人共同做饭，生产、生活支出共同签字做账列入合伙支出的习惯，改变为分开做饭，后期土建工程施工支出由易和林夫妇单独管理完成，易生清夫妇未再参与施工和财务管理，而是单独完成铝合金安装及房屋装修业务。一审认定的事实正确，二审继续予以认定。本院认为，1.关于2014年1月22日易和林、易生清双方对合伙账务的结算能否认定为退伙清算问题。从合伙人的胞兄易和平主持下的结算过程及结算单上的签字内容分析，该结算是合伙人易和林、易生清对前期合伙收入及支出情况的结算。在结算单上易和林注明“今后工程完工扣下5万元信息费”。结算后结余现金80639元，双方认可漏算了小黄工资2万元，实际结余60639元。易和平写给本院的证明中表示：“2014年1月22日由其与易和林、易生清三兄弟算账，结余80639元，因工程未完工，该结余款项由易和林保管”。因双方未书面约定易生清退出合伙，故易和林主张2014年1月22日结算后易生清退伙的证据不足，2014年1月22日合伙人的算账为对合伙账务的阶段性结算，不能认定为易生清退出合伙的清算。但是2014年春节后，易和林与易生清两家人改变了过去共同做饭，对合伙的土建工程施工及生产生活收支情况共同参与、共同管理的习惯做法，由易和林单独完成本案工程的后期施工，易生清单独完成个人承包的铝合金安装。且在2014年1月22日结算后次日就退还了易生清投资款2万元，又符合退伙的外在表现。因为对于合伙成立的事实，双方没有争议，可以确认合伙成立。对于退伙的事实，应由主张退伙事实的一方即易和林承担举证责任，现易和林提供的证据不足以充分证明退伙事实成立，故易和林应承担举证不能的后果，认定退伙事实不成立。2.关于易生清请求分配合伙收益是否应予支持问题。因两合伙人是同胞兄弟，出于兄弟间的信任，2014年1月22日结算后，后期工程如何进行，如何管理，收益如何分配等问题双方未作书面约定，导致双方发生争议。2014年春节后，本案工程还有哪些工程量需要完工，支出数额是多少，水管安装工程与发包方如何结算，易和林是否单独承包装修工程，单独承包的装修工程价款是多少，是否与本案工程价款混同等事实不清，双方争议较大。本院认为，对于2014年1月22日结算后的结余款60639元，易生清也同意在工程完工后补偿易和林信息费5万元，结算后次日易和林给付了易生清投资款2万元，故对于2014年1月22日结算后的结余款已按双方意思分配完毕，分配情况符合当事人的意思表示，并未损害易生清的权益。因合伙人系同胞兄弟，合伙期间基于兄弟间的信任未约定或仅口头约定，而诉讼期间却各执一词，导致案件事实真伪不明，即使司法权介入，也难以明断是非，做到公平公正。故对后期工程收入及支出情况，合伙人应当基于诚实信用原则，考虑同胞兄弟情谊，完成合伙清算之后再主张权利。易生清在未进行合伙清算前，请求由易和林支付合伙利润20万元，事实依据不足，一审对其诉讼请求不予支持，处理并无不当。综上，上诉人易生清的上诉理由不能成立，依法应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2150元，由易生清负担。本判决为终审判决。审判长 熊 泽审判员 孙 兰审判员 陈继高二〇一七年六月××日书记员 罗 凯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；