江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏12刑终22号
原公诉机关泰州市海陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王永志，男，1991年10月5日出生，汉族，初中文化程度，无业。2016年5月8日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。
辩护人谢天、伍志锐，广西国海律师事务所律师。
泰州市海陵区人民法院审理泰州市海陵区人民检察院指控原审被告人王永志犯诈骗罪一案，于2016年12月30日作出（2016）苏1202刑初281号刑事判决，原审被告人王永志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月28日公开开庭审理了本案。泰州市人民检察院指派检察员潘友娟出庭履行职务。上诉人王永志及辩护人谢天到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：2014年3月25日，被告人王永志伙同王东健（另案处理）、王树海、王宾全、王亮（均已判决）合谋实施QQ诈骗。被告人王永志及王东健利用木马程序盗取QQ号码，冒充江苏华鹏保险代理有限公司老板郑某与该公司会计邱某聊天，获取信任后，指示其向名为岳某工商银行卡（卡号62×××92）汇款人民币130000元，向名为邓某农业银行卡（卡号62×××72）汇款人民币280000元，合计人民币410000元。案发后，上述所骗部分赃款人民币29415元已被公安机关依法扣押，并发还被害人，同案犯王树海退赃人民币50000元。
2016年4月29日至5月7日，被告人王永志被抓获后临时羁押于宾阳县看守所。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.被告人王永志在侦查机关的供述证明：其于2014年3月与王东健、王树海、王宾全、王亮等人合谋实施QQ诈骗。其负责盗取QQ号码，王东健负责用盗来的QQ号码进行伪装诈骗，骗钱成功后王树海、王宾全、王亮三人负责取款。2014年3月份左右，其盗得QQ号码后交给王东健，王东健伪装该QQ号码头像让对方误认为是其公司老板，并与其聊天，让其转钱到其指定的卡上，骗得钱后其与王树海、王亮、王宾全取骗得钱财。
2.同案犯王树海的供述，证明其于2014年3月底，王永志和“阿五”负责用木马盗QQ诈骗钱，其和王亮、王宾全负责取钱。
3.同案犯王宾全的供述，证明2014年3月底，其得知王永志和“阿五”盗QQ诈骗得钱后，其驾车和王永志、王亮、王树海取钱。
4.同案犯王亮的供述，证明2014年3月底某日，其得知王永志和王东健诈骗成功，与王永志、王树海、王宾全取钱。
5.被害人郑某的陈述，证明有人以其名义要求公司会计邱某打钱到指定的银行卡上，一共被骗走人民币410000元。
6.证人邱某的证言，证明有人通过QQ冒充老板郑某，让其汇款到其他账户，共计汇款人民币410000元。
7.证人岳某的证言，证明其将本人身份证借帮别人办过银行卡，这些卡都交给了别人，人家给其好处费。一套银行卡是四张，分别是农业银行、工商银行、建设银行、邮政银行。办卡均带网银的。
8.证人邓某的证言，证明其将本人身份证借帮别人办过2张银行卡，一张农业银行卡、一张建设银行卡，这些卡都交给了别人，人家给其好处费。
此外有相关银行卡、QQ截图、交易明细、扣押清单、发还清单、登记表、抓获经过、刑事判决书、寄押证明等证据证实，足以认定。
原审人民法院认为，被告人王永志伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。被告人王永志在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人王永志对起诉指控的部分犯罪事实认罪，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款之规定，以诈骗罪判处被告人王永志有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币十五万元。
上诉人王永志的上诉理由及辩护人的辩护意见：一审认定王永志诈骗28万元证据不足。
出庭检察员当庭发表意见认为，原审判决认定的事实清楚、证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法。上诉人王永志的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立,建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已在一、二审开庭时当庭宣读、出示并质证，均具有证明效力，本院予以确认。
关于上诉人王永志及其辩护人所持“一审认定王永志诈骗28万元证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人王永志伙同王东健共同实施QQ诈骗，王永志盗取会计邱某的QQ号，王东健通过王永志盗取的QQ号，冒充公司老板郑某与邱某聊天实施诈骗，让邱某分两次共计汇款41万元。书证QQ截图显示，一直是同一QQ号与邱某聊天，从聊天记录也能推断两次诈骗是同一人实施，因此可以排除他人作案的可能，能够确认两次诈骗均是王东健具体实施。而王永志在诈骗实施过程中，事前有预谋，事中提供盗取的QQ号，事后指挥他人取钱并分赃，其在实施诈骗的整个过程中起主要作用，依法应当按照其所参加的全部犯罪定罪处罚，即应对诈骗犯罪总额41万元承担刑事责任。故对上诉人及辩护人的相关上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王永志伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。上诉人王永志在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人王永志对起诉指控的部分犯罪事实认罪，酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。唯未对上诉人王永志违法所得赃款予以追缴，故本院依法改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条之规定，判决如下：
一、维持泰州市海陵区人民法院（2016）苏1202刑初281号刑事判决主文，即被告人王永志犯诈骗罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币十五万元。
二、涉案赃款人民币三十三万零五百八十五元继续予以追缴并发还被害人。
本判决为终审判决。
审判长 纪阿林
审判员 曲 怡
审判员 祝年玺
二〇一七年三月三十一日
书记员 沈元元
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。