湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民终713号
上诉人（原审被告）文佩兰。
上诉人（原审被告）秦玉兰（系上诉人文佩兰之妻）。
二上诉人共同委托代理人文春晴（系上诉人文佩兰、秦玉兰之子）。
二上诉人共同委托代理人黄文明，湖南湘永律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈英天。
委托代理人毛晓峰，东安县法律援助中心律师。
上诉人文佩兰、秦玉兰因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省东安县人民法院（2015）东法民一初字第860号民事判决，于2016年3月10日向本院提起上诉。本院于2016年4月19日收到上诉案卷，并于同日受理后，依法由审判员彭样平担任审判长，与代理审判员唐英虎、代理审判员熊孝航组成合议庭，于2016年5月5日在本院第十审判庭公开开庭审理了本案。代理书记员吴雪芳担任庭审记录。上诉人秦玉兰及上诉人文佩兰、秦玉兰的委托代理人文春晴、黄文明，被上诉人陈英天及其委托代理人毛晓峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2015年7月，被告文佩兰、秦玉兰家需修建伙房，叫原告陈英天帮忙修建，双方谈妥了价钱，修建伙房的形式是包工不包料，修建好后被告应当给付原告工钱5,600元。原告与被告谈妥后要求陈来生、陈玉生一起修建伙房，工钱分配方式为三人均分。2015年9月1日，原告在二楼拆架子时不慎摔下，导致原告受伤，后被送往医院抢救。原告受伤后，共花费医疗费13,564.78元，被告文佩兰已支付医疗费4,000元，对原告的其他损失未予赔偿，为此，原告起诉至原审法院，要求依法处理。
原告陈英天受伤后的损失为1、医疗费13,564.78元；2、误工费655元（26,570元÷365天×9天）；3、护理费2,072元（25,212元÷365×30）4、住院伙食补助费540元（9天×60元/天）；5、营养费1,800元；6、残疾赔偿金40,240元（10,060天/年×20年×20%）；以上损失共计58,871.78元。
原审认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务关系一方因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告陈英天明知自己没有盖房的资质，且年龄较大，仍然答应被告，帮被告家修建伙房，且在修建伙房过程中未充分注意到自身安全，导致自己从二楼架子上摔下受伤，存在一定的过错，因此，对损害的发生应承担一定的责任。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；本案中，被告文佩兰雇请原告陈英天等人为他家修建伙房，双方约定的给付工资方式为伙房修建好后一次性给付工资5,600元，修建伙房的材料等工具都是由被告文佩兰提供，双方之间的关系符合雇佣关系的法律特性，故雇主文佩兰、秦玉兰应当对原告陈英天的损失承担80%主要赔偿责任。原告陈英天要求被告赔偿精神损害抚慰金5,000元的诉讼请求，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；”因原告的伤势已构成伤残，被告已赔偿原告的残疾赔偿金，故对原告要求被告给付精神损害抚慰金的这一诉讼请求，不予支持。被告文佩兰、秦玉兰辩称原、被告之间系承揽合同关系，不是劳务关系的主张，经查，原告为被告家修建伙房，其修建伙房的材料及伙房的修建地址及修建高度等都是由被告决定的，原告只是按照被告的指示、要求提供劳务，这完全符合雇佣关系的法律特征，故对被告认为双方之间系承揽关系的辩称主张，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十六条、三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七、十九、二十、二十一、二十三、二十五条的规定，判决：一、被告文佩兰、秦玉兰共同赔偿原告陈英天医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费等经济损失47,097.42元（含已付的4,000元）；二、驳回原告陈英天的其他诉讼请求。上述赔偿款应在本判决生效后十日内付清。如果被告未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1,418元，减半收取709元，由原告陈英天负担141元，被告文佩兰、秦玉兰负担568元。
宣判后，上诉人文佩兰、秦玉兰不服，向本院提起上诉，请求：撤销湖南省东安县人民法院（2015）东法民一初字第860号民事判决，依法改判。其上诉理由为：本案应属于承揽合同关系，而不是雇佣关系，上诉人对被上诉人的工作指示及选任并无过错，一审判决适用法律错误，上诉人文佩兰、秦玉兰不应承担赔偿责任。
被上诉人陈英天代理人答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，一审判决正确，应予以维持。
二审期间，上诉人文佩兰、秦玉兰向法庭申请证人陈来生出庭作证，拟证明本案系加工承揽合同关系。
上诉人文佩兰、秦玉兰的代理人对证人陈来生的证言发表质证意见认为：对该证人证言的真实性、合法性、关联性不持异议。
被上诉人陈英天的代理人发表质证意见认为：对该证人证言的真实性、合法性、关联性不持异议，但该证言不属于新证据，且不能达到上诉人的证明目的。
本院认证如下：证人陈来生的证言真实、合法，并与本案相关联，本院予以采信。
经本院二审查明：被上诉人陈英天受伤后的损失为1、医疗费13,564.78元；2、误工费655元（26,570元÷365天×9天）；3、护理费2,072元（25,212元÷365×30）4、住院伙食补助费540元（9天×60元/天）；5、营养费1,800元；6、残疾赔偿金24,144元（10,060天/年×12年×20%）；以上损失共计42,775.78元。
其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案争执的焦点为：上诉人文佩兰、秦玉兰与被上诉人陈英天之间属于雇佣关系，还是属于承揽关系。本案中，上诉人文佩兰、秦玉兰将伙房修建以5,600元的价格承包给被上诉人陈英天，虽未签订承包合同，但双方均予以认可。从该合同的内容看，被上诉人陈英天根据上诉人文佩兰、秦玉兰的定作要求，自带工具，自由安排时间和组织人员，为上诉人修建伙房，待伙房修建完毕交付上诉人文佩兰、秦玉兰使用，由上诉人文佩兰、秦玉兰支付报酬。很明显，双方的法律关系应属承揽合同关系。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。所谓选任有过错，是指定作人对承揽人的选择有明显过错，本案中，上诉人文佩兰、秦玉兰将其伙房修建交给年满68周岁的被上诉人陈英天，其存在选任过失，因此，上诉人文佩兰、秦玉兰作为定作人，对承揽人即被上诉人陈英天在修建伙房过程中受伤造成的损失应承担相应赔偿责任，以承担40%赔偿责任为宜，即17,110.31元（42,775.78元×40%）。
综上，原审判决认定事实和适用法律错误，依法应予撤销。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省东安县人民法院（2015）东法民一初字第860号民事判决；
二、上诉人文佩兰、秦玉兰共同赔偿被上诉人陈英天医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费等经济损失17,110.31元（含已付的4,000元）；
三、驳回被上诉人陈英天的其他诉讼请求。
上述赔偿款应在本判决送达后十日内付清。
如果上诉人文佩兰、秦玉兰未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费减半收取709元，二审受理费1,418元，共计2,127元，由上诉人文佩兰、秦玉兰负担851元，被上诉人陈英天负担1,276元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭样平
代理审判员 唐英虎
代理审判员 熊孝航
二〇一六年五月六日
代理书记员 吴雪芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。