贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂11民终762号
上诉人（一审被告）：新乡新起机器设备有限公司。住所地：河南长垣起重工业园区（纬四路西段）。
法定代表人：胡素荣，该公司总经理。
委托代理人：张运龙，该公司副总经理。
被上诉人（一审原告）：广西贺州亚太粉体有限公司。住所地：广西贺州市平桂管理区西湾街道石梯村207国道东面。
法定代表人：韦厚林，该公司董事长。
委托代理人：陈永福，广西众望律师事务所律师。
委托代理人：吴雁，广西众望律师事务所律师。
上诉人新乡新起机器设备有限公司（以下简称新乡新起公司）因与被上诉人广西贺州亚太粉体有限公司（以下简称亚太公司）买卖合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2015）贺八民二初字第385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新乡新起公司的委托代理人张运龙、被上诉人亚太公司的委托代理人陈永福、吴雁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人新乡新起公司上诉请求：撤销一审判决，驳回亚太公司的起诉。
事实与理由：一、关于此案件的管辖权，上诉人已向贺州市人民检察院申请抗诉，且贺州市人民检察院已经决定受理，在该管辖权案件未出明确结果之前，一审作出此判决，不符合逻辑。二、一审判决认定事实严重错误，行为违法。被上诉人在明知蒿景思超越授权权限、超越授权期限的情况下与蒿景思签订合同，且没有加盖上诉人的合同专用章，未经上诉人追认，属无效合同。一审判决上诉人为8万元借款的还款义务主体错误。首先，《授权委托书》的起始日为2014年3月31日，有效期为三个月，即该委托书的失效时间为2014年6月30日，蒿景思任何不在此有效期限内作出的行为与委托人无关。其次，根据《授权委托书》委托的权限，蒿景思只有与被上诉人进行业务洽谈、签订起重设备销售合同的权利，支款及其他权利上诉人并未授予，因此，蒿景思超越授权权限，代理权终止后代理的行为，是无效代理行为，上诉人不予承认。被上诉人明知蒿景思超越授权权限却依然和蒿景思个人签订合同，应由被上诉人自己承担不利后果。再次，2014年5月20日蒿景思与被上诉人签订的《岗石南面车间异形梁提高整改合同书》，是蒿景思与被上诉人之间的另一工程合同书，和本案的《工业品买卖合同》没有关系，尽管《工业品买卖合同》中有“如车间需改造时，供方免费提供起重机的设计方案”的内容，但供方只有提供起重机的设计方案，与被上诉人和蒿景思签订的《岗石南面车间异形梁提高整改合同书》没有关系。2014年8月12日，蒿景思以个人名义与被上诉人签订的一份5.5万元的《借款合同》及一份2.5万元的《借款合同》也是超越授权权限和授权期限的行为，也应该由被上诉人自己承担不利后果。三、上诉人并不存在逾期交货，一审法院以《产品调拨单》上的结算章日期作为发货日期，以被上诉人自行制作提供的《工作联系函》为依据认定安装调试完毕日期，有悖事实真相，其理由牵强附会。1．上诉人并未向被上诉人出具过任何《承诺书》，2014年8月11日，由蒿景思、尹增义出具的承诺书不能代表上诉人，蒿景思的授权已经无效，属无权代理，尹增义不是被授权人，且该《承诺书》没有上诉人任何印章，上诉人也没有追认。2.《产品调拨单》上的结算章日期是上诉人财务下账日期，并非发货日期，一审法院以此作为发货日期有失公平。3．2014年9月12日被上诉人的《工作联系函》，是被上诉人为了拒付货款，收集制造证据，自行制作的书面文件寄往上诉人，一审法院仅以被上诉人一面之词认定安装调试完毕日为2014年8月14日。事实上，上诉人是完全按照合同约定日期对被上诉人所定做设备进行的安装调试，而被上诉人为违约拒付款而阻碍验收，导致验收申请日期滞后，因此一审法院认定2014年8月14日为安装调试完毕日期有失公允。四、一审法院认定的534080元违约金数额及对过高违约金的约定不予调整违法。违约金数额应以实际损失为参考，被上诉人并未提出任何证据用以证明其存在损失，在不能证明自己实际损失的情况下，534080元违约金便失去了参照的基础，对上诉人明显不公平。被上诉人亚太公司答辩称：上诉人申请抗诉，检察院予以立案受理，但并不影响本案审判。蒿景思构成表见代理，不存在无效代理。安装调试的时间，是以质检部门验收合格后的时间为准，一审基于已生效判决所认定的时间来认定货物安装调试完毕日是正确的。因上诉人提供的产品不能通过验收，导致无法正常生产，造成被上诉人巨大的经济损失，且一审已经提交证据予以证实。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审应驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
亚太公司向一审法院起诉请求：1.被告依《工业品买卖合同》约定的每日按133.52万元总货款的1%向原告承担违约金，从2014年7月5日计至2015年2月28日止，合计317.7776万元；2.被告返还原告垫付的民工安装费、质检检测费合计8万元；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年3月2日，原告亚太公司与案外人厦门市盛达凯嘉机器有限公司签订《人造岗石机械设备生产线买卖合同》，被告新乡新起公司得知原告因筹建人造岗石生产线需要购置双梁桥式起重机后，于2014年3月31日向原告亚太公司出具法定代表授权书一份，委托蒿景思为被告的业务经理与原告进行业务洽谈，蒿景思的代理权限为：在公司法定代表人授权范围内签订合法销售合同，但无权履行其他性质的购买或交易，无权侵占、转移合同货款、异地加工、委托外单位制造生产产品及损害他人利益。该授权书的有效期为三个月。2014年4月3日，原、被告协商后签订《工业品买卖合同》，合同第一条约定被告向原告提供全新的双梁桥式起重机十四台，分别为：1.规格为QD20t-22.5m，H=14m，A6，单价为28.12万元的起重机两台；2.规格为QD16t-22.5m，H=14m，A6，单价为26.07万元的起重机两台；3.规格为LH5／5t-22.5m，H=16m，A3，单价为13.34万元的起重机三台；4.规格为LH5t-22.5m，H=16m，A3，单价为11.8万元的起重机七台，合同约定总价款为231万元。合同第二条质量标准条款约定：执行国家、地方颁发的质量标准和行业标准。供方（被告）须向需方（原告）提供加盖公章的关于该产品的国家质量标准文件，在供货时附出厂合格证书，作为本合同的有效附件。合同第四条交货及安装时间条款约定：收到预付款后60天内安装调试完毕，如供方没有按期安装完成，则每延期1天扣罚总货款的1%作为违约金。合同第六条安装与验收条款约定：1.供方负责派安装人员前来安装，安装人员必须按照国家标准进行安装，安装费用由供方承担，安装人员的食宿由供方自理；2.需方对供方所安装好的设备依照国家有关技术标准和双方确认的技术标准进行现场验收；3.验收时发现供方所交的设备品种、型号、规格、质量不符合合同约定、国家标准，所供设备达不到约定技术要求的，供方必须无条件退回全部货款，并向需方支付合同总价款30%的赔偿金。合同第七条付款方式条款约定：合同签订后5个工作日内付预付款10%，即23.1万元，货到需方厂内付货到款20%，安装调试结算后90日内给付安装调试款30%。合同第九条其他事项中的“配置”项约定：佳木斯大力电机、南京总厂电机、正泰电器等。双方还在合同中注明：1.吊具如到使用现场，满足不了使用要求，供方无条件改造直到用户满意为止。2.如车间需改造时，供方免费提供起重机的设计方案。同时，双方还附配置明细表，作为合同附件，其中主升降机约定：LH5／5t-22.5m使用南京总厂电机生产的ZD-41／4／7.5KW型号电机；QD16t-22.5m和QD20t-22.5m使用佳木斯大力YZR250M1-8／30KW型号电机，小车运行电机型号YZP132M2-6／4kw；QD16t-22.5m的大车车轮Φ700等。2014年4月23日，原、被告签订《补充协议书》，就双方签定的《工业品买卖合同》和双梁起重机配置明细表进行修改，并补充约定第一期先安装6台起重机，型号分别是LH5T一台，LH5／5T一台，QD20T两台，QD16T两台，上述6台起重机总货款133.52万元，第一期预付款15万元，之后的付款方式则按照《工业品买卖合同》第七条执行。2014年4月29日，双方再次签订《补充协议书》，对《工业品买卖合同》及2014年4月23日的《补充协议书》约定的大车轮组、主起升配用卷扬机、驱动方式等配置作进一步修改补充，明确：5T起重机电动葫芦配用江阴凯澄双速葫芦；20T和16T大车轮用Φ600；主起升配用卷扬机，每分钟4-7米，主起升电机用佳木斯大力等。双方还约定，除本协议所明确修改和增加的内容条款之外，原合同的内容条款继续有效。2014年5月5日，原告向被告支付设备预付款15万元。2014年5月20日，原告与蒿景思签订《岗石南面车间异型梁提高整改合同书》，由蒿景思以包工包料方式对原告的岗石车间异形梁进行提高整改，合同价款为3.53万元。签订合同当日，原告即向蒿景思的个人账户转账预付工程款1万元。
经原告反复催促后，被告于2014年6月12日向原告发送LH5T型号起重机一台；于2014年7月8日发送LH5／5T、QD16T、QD20T型号起重机各一台；于2014年7月20日发送QD16T、QD20T型号起重机各一台。河南省特种设备安全检测研究院对上述起重机出具《起重机械制造检验证书》的时间分别是2014年6月4日、7月9日、7月18日。原告验收时发现部分配置不符，遂于2014年8月3日、8月4日向被告发函，要求被告派人负责起重机的跟踪调试及现场管理、更换不符合约定的配置后，进行验收以交付使用。2014年8月11日，蒿景思向原告亚太公司出具《承诺书》，承诺及时派技术人员到原告公司对起重机调试操作，并在10日内提出整改方案，15至20日内取得质检部门的验收合格使用证书。2014年8月12日，蒿景思与原告签订《借款合同》2份，其中一份约定：“甲方（原告）同意借款人民币贰万伍仟元整（￥25000）给乙方（蒿景思）用于岗石车间民工安装费，如乙方未能按期归还借款，甲方将从乙方的异形梁改造工程中扣除。乙方必须保证岗石车间异形梁改造工程质量合格，保证行吊的安全、正常使用。如造成甲方的损失将由乙方负责”；另一份约定：“甲方（原告）同意借款人民币伍万伍仟元整（￥55000）给乙方（被告）用于民工安装费和质监局检测费用，如乙方未能按期归还借款，甲方将从乙方的设备款中扣除。乙方必须严格按照乙方签署的承诺书执行，如未按承诺书执行，造成甲方的损失将由乙方负责”。上述合同约定的借款期限均为2014年8月12日至2014年8月31日止，蒿景思在借款合同上签字。2014年8月14日，梧州市特种设备检验所对被告安装完毕的6台起重机进行验收，在验收期间，原告于2014年9月12日发函给被告称，16T的起重机已经有30天左右不能正常使用，主要存在卷扬机设计问题，要求被告派技术人员修复。2014年9月25日，梧州市特种设备检验所向原、被告出具《特种设备检验意见通知书》，要求对验收过程中发现的钢丝绳乱绳，起重机械操作规程、管理制度上墙等问题予以整改，待整改合格后方可使用。原告接到上述《特种设备检验意见通知书》后，多次发函给被告要求进行整改；被告则认为原告未经验收擅自使用设备，向质量技术监督部门投诉并请求查封涉案起重机，双方由此产生纠纷。2015年2月13日，梧州市特种设备检验所对涉案的六台起重机进行重新检验后，于2015年2月28日出具了相应的检验报告，结论为合格。一审法院认为：原、被告签订《工业品买卖合同》及两份《补充协议》均是当事人的真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同的约定行使权利和履行义务。一、被告是否存在违约的情形。对于被告而言，根据合同第四条约定收到原告预付款60日内将起重机安装调试完毕，现原告于2014年5月5日向被告支付15万元预付款，被告应于2014年7月5日前按合同约定安装调试完毕设备，但被告于2014年6月12日发送一台起重机后，于2014年7月8日、7月20日才陆续向原告发送剩余5台起重机，显然被告的发货时间已经迟于约定应安装完毕的时间，被告未按合同约定日期进行安装调试设备的事实是清楚的；其次，被告出卖的起重机设备部分品种、型号、规格等与合同约定不符。因此，被告的履行不符合合同约定，已经构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，被告应该承担相应的违约责任。
二、关于违约金的计算问题。因双方均未提供起重机安装调试完毕时间的证据，从蒿景思2014年8月11日向原告亚太公司出具的《承诺书》，同意委派技术员到原告公司调试操作来看，此时应尚未调试完毕，结合2014年9月12日原告向被告发出的《工作联系函》所述已经使用起重机近一个月，以及梧州市特种设备检验所检验报告记载的交验日期即2014年8月14日等情形，该院认定双方申请验收之日即2014年8月14日为已经安装调试完毕之日。根据《工业品买卖合同》第四条“交货及安装时间：收到预付款后60天内安装调试完毕，如供方没有按期安装完成，则每延期1天扣罚总货款的1%作为违约金”的约定，从被告应安装调试完毕的日期2014年7月5日起计算至法院确认安装调试完毕的日期2014年8月14日止，共计延期40天，延期违约金计算为534080元（1335200元×1%×40天）。原告为岗石生产线投入大量的资金，被告迟延履行合同导致原告迟延生产，原告的损失确实存在，上述约定的违约金可以弥补原告的损失，因此，对原告主张损失过高部分，不予支持。
三、关于原告主张的民工安装费、质监局检验费、岗石车间民工安装费8万元的义务主体应当如何确定的问题。2014年8月12日原告与被告公司代表蒿景思签订两份借款合同：一份借款金额为55000元的借款合同乙方为被告新乡新起公司，落款为蒿景思，用途为民工安装费和质检局检测费用，合同中约定“如乙方未能按期归还借款，甲方将从乙方的设备款中扣除。乙方必须严格按照乙方签署的承诺书执行”该承诺书为2014年8月11日，蒿景思、尹增义代表被告向原告作出承诺，被告保证负责调试、通过检验、整改等，承诺书和该借款合同存在关联性；另一份借款金额为25000元的借款合同乙方为蒿景思，落款为蒿景思、尹增义，用途为岗石车间民工安装费，合同中约定“如乙方未能按期归还借款，甲方将从乙方的异形梁改造工程中扣除。乙方必须保证岗石车间异形梁改造工程质量合格，保证行吊的安全、正常使用”。原告与蒿景思于2014年5月20日签订了《岗石南面车间异型梁提高整改合同书》，乙方及落款均为蒿景思。原、被告签订的《工业品买卖合同》第六条第一款约定“供方负责派人员前来安装安装费用由供方承担，安装人员的食宿由供方自理”；第九条第一款约定“本合同含17%增值税、含运输费、含安装费、含报检取证费、本合同为交钥匙工程”；备注约定“1.吊具如到使用现场，满足不了使用要求，供方无条件改造，直到用户满意为止。2.如车间需改造时，供方免费提供起重机的设计方案”。据此，上述承诺书中承诺的调试、通过检验、整改等内容及民工安装费、质检局检测费用均为《工业品买卖合同》中约定的内容，是被告公司的义务，被告应该承担相应的费用。虽然异形梁整改合同与《工业品买卖合同》分开计价，但是对车间异形梁的整改是安装吊具设备的前提，而安装吊具、车间改造在《工业品买卖合同》中明确约定是被告公司的义务，应该认为《岗石南面车间异型梁提高整改合同书》属于《工业品买卖合同》的一部分。蒿景思作为被告新乡新起公司的代表，代为承诺及签订与《工业品买卖合同》相关合同的行为归属于被告公司，因此，55000元的借款及25000元的借款，合计80000元的还款义务主体应该为被告新乡新起公司。对于被告答辩认为该借款为蒿景思个人行为，不予认可。一审判决：一、被告新乡新起公司向原告亚太公司支付违约金534080元；二、被告新乡新起公司返还原告亚太公司民工安装费、质检局检测费、岗石车间民工安装费共计80000元。一审案件受理费27949元（原告已预交），由原告亚太公司负担23256元，被告新乡新起公司负担4693元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。综合诉辩双方的意见，并结合双方当事人在一、二审中对证据的质证意见以及对案件事实的陈述，双方当事人对一审认定的主要事实没有异议，本院予以确认。
本案双方当事人的争议焦点是：1.一审法院对本案是否有管辖权；2.民工安装费、质监局检验费、岗石车间民工安装费共计80000元应由哪一方当事人承担；3.上诉人是否存在违约的情形，违约金应如何计算。
本院认为，（一）上诉人在一审中提出管辖权异议，虽经一、二审法院民事裁定驳回上诉人的管辖权异议，上诉人不服向贺州市人民检察院申请抗诉，贺州市人民检察院于2016年1月20日受理后于2016年4月19日提请广西壮族自治区人民检察院抗诉，广西壮族自治区人民检察院于2016年8月4日作出桂检民（行）监（2016）81号不支持监督申请决定书，决定不支持上诉人的监督申请。因此，一审法院对本案具有管辖权，一审审判程序合法。（二）根据双方当事人自愿签订的《工业品买卖合同》第六条第一款、第九条第一款以及备注约定的内容，民工安装费、质监局检验费应由上诉人承担，同时，上诉人需负责安装吊具和车间改造。而对车间异形梁的整改是安装吊具设备的前提，作为新乡新起公司的代表，蒿景思在上诉人授权范围内代为签订《岗石南面车间异型梁提高整改合同书》，其行为归属于新乡新起公司。涉案合计80000元借款是用于民工安装费、质监局检验费、岗石车间民工安装费，与《工业品买卖合同》约定的上诉人应承担的义务相一致，且80000元借款被上诉人已实际转账进入上诉人指定帐户，因此，一审认定80000元借款的还款义务主体为上诉人并判决上诉人新乡新起公司返还被上诉人亚太公司民工安装费、质检局检测费、岗石车间民工安装费共计80000元并无不当，本院予以维持。（三）《工业品买卖合同》第四条约定“交货及安装时间：收到预付款后60天内安装调试完毕，如供方没有按期安装完成，则每延期1天扣罚总货款的1%作为违约金”。被上诉人于2014年5月5日向上诉人支付15万元预付款，上诉人应于2014年7月5日前按照合同的约定安装调试完毕设备，根据已经发生法律效力且已经履行完毕的（2015）新中民二终字第500号民事判决书，认定“2014年8月14日为安装调试结束日，从而计算出第三、四期货款的给付时间”，因此，上诉人未按合同约定期限安装调试设备，存在违约，一审结合2014年9月12日被上诉人函件中所述已经使用起重机近一个月，以及梧州市特种设备检验所检验报告记载的交验日期即2014年8月14日等情形，确定上诉人延期安装调试设备40天，并无不当，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”鉴于上诉人在本案中已经构成违约，且上诉人不能提供证据证实534080元违约金属于“过分高于造成的损失”的情形，一审判决上诉人向被上诉人支付延期违约金534080元（1335200元×1%×40天）并无不当，本院予以维持。上诉人提出本案违约金过高的上诉主张，依据不足，理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人新乡新起公司的上诉请求依据不足，理由不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9941元，由上诉人新乡新起机器设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 严永茂
代理审判员 贺昌盛
代理审判员 黄义奎
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 陈先秀