四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）川民终字第649号
上诉人（原审原告）四川希望华西建设工程总承包有限公司，住所地四川省成都市西南航空港开发区机场路181号。
法定代表人林大鹏，董事长。
委托代理人唐致中（特别授权），男，汉族，1968年1月11日出生，四川希望华西建设工程总承包有限公司副总经理，住四川省成都市成华区二环路东二段10号8栋1单元10号。
委托代理人吕金马（特别授权），四川君和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川省绵阳监狱，住所地四川省绵阳市涪城区御中南路***号。
法定代表人谢平，监狱长。
委托代理人何望（一般授权），男，汉族，1973年10月28日出生，四川省绵阳监狱工作人员，住四川省绵阳市涪城区滨河北路**号**幢*单元*楼*号。
委托代理人吴良广（特别授权），四川道融民舟（成都）律师事务所律师。
第三人吴俊，男，汉族，1974年10月22日出生，农民，户籍所在地四川省南江县正直镇济田街***号，实际居住地四川省双流县棠湖西路1号缔煌城109号。
第三人四川冰合商贸有限公司，住所地四川省成都市高新区芳草街6号。
法定代表人林德成，董事长。
上诉人四川希望华西建设工程总承包有限公司（以下简称希望华西）与被上诉人四川省绵阳监狱（以下简称绵阳监狱），第三人吴俊、四川冰合商贸有限公司（以下简称冰合公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院(2012)成民初字第1644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月10日受理本案并依法组成合议庭，2013年11月7日公开开庭审理了本案。上诉人希望华西的委托代理人唐致中、吕金马，被上诉人绵阳监狱的委托代理人何望、吴良广，到庭参加诉讼。第三人吴俊、冰合公司，经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，缺席审判。本案现已审理终结。
原审查明：2007年2月6日，绵阳监狱向希望华西发出中标通知书，主要载明：希望华西中标绵阳监狱驻蓉办事处经济适用房工程，建设地点成都市芳草街新能巷2号院内，设计单位四川国恒建筑设计有限公司，建设规模约19190平方米，招标范围土建、水电安装及室内装饰施工，中标价21179619.02元，中标工期15个月，项目经理吴俊。
2007年2月26日，希望华西（承包人）与绵阳监狱（发包人）签订建设工程施工合同，主要约定，希望华西承包绵阳监狱“四川省新康监狱驻蓉办事处经济适用房工程”，建设地点成都市芳草街2号，建筑面积19190平方米，工程内容土建、装饰及水电安装，资金自筹，承包范围为施工总承包（土建工程、建筑装饰、给排水、电气、工程及总平等工程施工），开工日期2007年3月5日，竣工日期2008年6月5日，合同工期总日历天数450天，合同中标价21179619.02元。绵阳监狱向希望华西承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。合同的组成文件包括，协议书、招标文件、中标通知书、投标书及其附件、专用条款、通用条款、标准规范及有关技术文件、工程量清单、工程报价单、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。协议落款部分，绵阳监狱和希望华西均加盖各自公章，在希望华西的公章上载明了开户行及账号（开户行为招行成都科华路支行，账号为7580189110001），该账户即为实际施工中，绵阳监狱向希望华西支付工程款的账户。
该合同《通用条款》24条，工程预付款，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后，仍不能按要求预付，承包人可在发出通知7天后停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。26条，工程款（进度款）支付，26.1条，在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。26.2条，本通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付。26.3条，发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计算结果确认后第15天起应付款的贷款利息。26.4条，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。33条，竣工结算，33.1条，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2条，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14日内将竣工工程交付发包人。33.3条，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起，按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。33.4条，发包人收到竣工结算报告及结算资料后，28天不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后，56日内仍不支付，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。33.5条，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付，发包人不要求交付工程，承包人承担保管责任。33.6条，发包人、承包人对工程竣工结算价款发生争议时，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。35.1条，发包人违约，当发生下列情况时，（1）通用条款第24条提到的发包人不按时支付工程预付款。（2）通用条款26.4条提到的发包人不按约定支付工程款，导致施工无法进行。（3）通用条款第33.3条提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款。（4）发包人不履行合同义务，或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期，双方在专用条款中约定，发包人赔偿承包人损失的计算方法或发包人应当支付违约金的数额或计算方法。
该合同《专用条款》第7条，约定项目经理为吴俊。第26条约定工程款（进度款）支付，每月5日前按上月已完工程量的80%支付工程进度款，工程竣工验收后7日内付至总价的90%，办理完竣工结算后10日内支付至结算总价金额的97%，余款3%作为工程保修金，保修期满后7日内结算余款。第35.1条约定，发包人违约应承担的违约责任按通用条款第24条执行，按应付工程款总额的5%支付违约金。
《房屋建筑工程质量保修书》约定保修期，1．地基、主体结构工程为1年；2．装修工程为2年；3．电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；4．屋面防水、室内卫生间、外墙面防渗漏为5年。
2007年4月15日，希望华西与绵阳监狱签订《补充协议（一）》，主要约定，工程承包内容：按照经审图机构审定合格的施工图纸及（新康监狱建房办[2007]第01号）确认的全部工程内容。双方约定，确认的施工内容范围在工程造价决算不超过2006年6月27日的预算造价，设计变更及政策性调整除外。工程造价依据：施工合同价款为暂定价款。希望华西所承建的工程内容均执行四川省2000定额，按三级二档一类工程及现行配套文件计取各项费用。材料价格执行成都市同期信息价；未计价材料双方共同认质认价。工程款支付方式：工程预付款：在本补充协议签订的三日内，绵阳监狱向希望华西预付合同造价的10%工程款。鉴于市场钢材价格仍有上涨的趋势，为降低工程造价，希望华西建议绵阳监狱支付增加工程预付款额度，希望华西一次性将工程需用的钢材订购后，可以避免成本增加的危险。工程进度款：①按希望华西当月完成工作量的80%，经工程质量监理公司审验签字后，在次月5日前绵阳监狱向希望华西支付；②在工程竣工后，付至工程造价的90%；③在工程结算完毕的次月内付至工程造价的97%；④余3%为质量保修金，绵阳监狱根据到期年限及相应比例向希望华西支付质量保修金。履约保证金支付和返还：希望华西在签订本补充协议后3天内，向绵阳监狱支付履约保证金300万元。绵阳监狱在支付希望华西工程预付款的同时返还希望华西10%履约保证金。主体施工至第十层时，返还希望华西40%履约保证金。主体断水时，返还希望华西40%履约保证金。工程竣工时，返还希望华西10%履约保证金。
2007年4月26日，希望华西与绵阳监狱签订《安全文明施工费拨付协议》，主要约定，绵阳监狱一次性支付希望华西安全文明施工增加费465951.6元。
2007年5月10日，希望华西向绵阳监狱发出《关于启用“四川省新康监狱驻蓉办事处经济适用房工程项目部”公章的通知》，主要载明，从即日起启用“四川省新康监狱驻蓉办事处经济适用房工程项目部”公章（非合同印章）。不准用于对外签订各类经济合同、经济担保、人员借（聘）合同、资金借用、物资赊欠协议、收款、工程结算及委托代为支付一切资金等。公章的使用范围：仅限于项目部内部管理文件、各种信函、纪要；用于工程项目施工过程中与业主、设计、监理等单位进行现场经济、技术资料签证，现场施工进度、质量、安全、文明施工、环境卫生、消防、治安、保卫等工程资料及往来函件联系、会议纪要、向公司上报统计月报表、申请、报告。2007年6月7日，绵阳监狱加盖了公章。
2008年5月30日、2011年4月23日，四川同兴达诚兴建设工程项目管理有限公司（以下简称同兴达公司）在接受希望华西与绵阳监狱共同委托下分别作出两份《基本建设工程结算审查报告》。其中，对于主体部分工程的造价审查结果为：“该工程送审金额为23770899.55元，审定金额为19020833.85元，审减金额为5051479.82元，审增金额为301414.12元”。对安装等其余部分的造价审查结果为：“该工程送审金额为13636567.49元，审定金额为9865410.32元，审减金额为5303652.64元，审增金额为1416614.80元”。
2010年8月24日，希望华西与绵阳监狱签订《协议书》，主要约定，双方友好协商，就工程结算审计事宜达成协议如下，一、结算审计由绵阳监狱委托具有资质的造价咨询单位进行，结算审计的造价咨询服务酬金由双方分担，其中基本费和核减率在5%以内部分由绵阳监狱承担。核增部分和核减率超过5%（含5%）部分的费用由希望华西承担，收费按核增（减）金额的5%收取，由绵阳监狱代扣代缴，从应付的工程款中扣除。负责结算审计事宜，绵阳监狱的代表为樊勇，希望华西的代表为吴俊。
2009年11月12日、2010年1月22日、2011年10月24日，希望华西分别向绵阳监狱发函要求支付工程余款。
另查明，1．各方当事人确认希望华西实际进场时间为2007年1月，工程实际开工时间为2007年5月2日，实际竣工验收时间为2009年9月30日。实际施工中吴俊是希望华西在案涉项目的项目经理。
2．绵阳监狱通过银行转账向希望华西已付工程款的金额为19065951.6元。
3．吴俊在工程施工过程中，以自己及项目部名义收取冰合公司代绵阳监狱支付工程款6893800元，并委托绵阳监狱垫付26042.4元烟道款、向思铭达公司支付10万元。
4．2006年10月10日，希望华西与冰合公司签订协议，约定承建案涉工程，承包方式为施工总承包，希望华西缴纳保证金300万元。约定希望华西中标，建设施工合同的主要条款必须与本协议一致，双方不得更改。合同签订后，希望华西向冰合公司支付了300万元保证金。冰合公司分别于2007年2月15日、2007年3月12日、2007年4月6日通过银行转账方式退还了该300万元保证金。
庭审中，希望华西明确其请求的违约金5%是按照专用条款35.1条主张；请求的利息是按照通用条款26条，办理完结算后10日内支付主张。
原判认为，一、向希望华西承担给付责任的主体应为绵阳监狱。
首先，本案工程系招投标工程，2007年2月6日，通过前期招投标，绵阳监狱向希望华西发出了中标通知书，双方于2007年2月26日签订正式施工合同，因此，与希望华西签订建设工程施工合同的主体是绵阳监狱，绵阳监狱是合同的相对人，合同的权利义务发生在希望华西与绵阳监狱之间。其次，就案涉工程，希望华西实际履行的合同也是希望华西与绵阳监狱签订的，双方在签订正式施工合同之后，又陆续签订了补充协议、安全文明施工协议等文件，并在施工结束后，共同签订协议委托对工程进行造价审计。实际施工过程中，绵阳监狱通过双方约定账户支付了绝大部分工程款。事实上也证明绵阳监狱是希望华西的合同相对人。最后，虽然冰合公司与希望华西签订过施工协议，也收取过保证金，但就本案工程系强制招投标工程，本案中各方均无证据证明冰合公司系招标人，结合冰合公司实际退还希望华西全部保证金，双方协议实际并未履行的事实，绵阳监狱主张自己不是本案适格被告，不应向希望华西承担给付责任的主张不成立。至于绵阳监狱与冰合公司之间签订的协议应系其双方另一法律关系，与本案希望华西的诉请无关联性。
二、欠付工程款数额的确认。
（一）工程总造价为28886244.17元。按照2008年5月30日、2011年4月23日，希望华西与绵阳监狱共同委托同兴达公司作出的两份《基本建设工程结算审查报告》载明的内容，主体部分的工程造价审定的金额为19020833.85元，安装等其余部分工程造价的审定金额为9865410.32元，双方对此均无异议，故工程总造价应为28886244.17元。
（二）绵阳监狱已向希望华西支付的工程款应为26085794元（19065951.6元﹢6893800元﹢26042.4元烟道款﹢向思铭达公司支付的10万元）。工程施工中，绵阳监狱通过银行转账，向希望华西支付工程款19065951.6元，因双方在庭审中予以确认，对该部分金额予以确认。庭审中，绵阳监狱主张2008年10月22日，四川省绵阳市东润综合加工厂向希望华西支付的20万元系绵阳监狱支付的案涉工程款，但希望华西并未认可，而绵阳监狱除提供的转账票据外，亦未提交其他有效证据进一步予以佐证，其主张与本案缺乏关联性，故其主张不能成立。
施工中，吴俊以希望华西项目经理身份以及以项目部名义从冰合公司代绵阳监狱支付的工程款6893800元及吴俊以项目经理身份委托希望华西支付的26042.4元烟道款、向思铭达公司支付的10万元应当计入绵阳监狱的已付工程款。
首先，吴俊系希望华西派驻案涉工程项目部的项目经理，其在工程中的行为应系代表希望华西的职务行为，庭审中，吴俊对自己以及以项目部名义收取冰合公司代绵阳监狱的工程款6893800元的事实及委托希望华西支付的26042.4元烟道款、向思铭达公司支付的10万元的事实无异议，且明确表示上述款项实际用于案涉工程，而冰合公司也明确款项系其代绵阳监狱支付。其次，希望华西虽明确告知绵阳监狱支付工程款的方式，以及项目部的权限范围，但该约定只能约束绵阳监狱，并不能构成对冰合公司的约束。至于吴俊作为项目经理，即使在明知不能收取工程款的情况下收取工程款，吴俊的行为也应系希望华西对自己内部工作人员的管理问题，希望华西以此作为对实际支付工程款事实的抗辩不成立，希望华西可另行向吴俊主张权利。
庭审中，吴俊认为冰合公司向其支付的工程款中包含未计入同兴达公司审计的1350000元是吴俊垫付的消防工程款，应当从已付款中扣除，但吴俊并未提交相应证据予以证明，同时，其他当事人亦未予以确认，故其主张不予采信。
（三）质保金的扣除。按照双方合同的约定，对于案涉工程项目，希望华西是施工总承包，而《房屋建筑工程质量保修书》约定保修期为1．地基、主体结构工程为1年；2．装修工程为2年；3．电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；4．屋面防水、室内卫生间、外墙面防渗漏为5年。2007年4月15日，希望华西与绵阳监狱签订的《补充协议（一）》约定，工程款在工程竣工后，付至工程造价的90%；在工程结算完毕的次月内付至工程造价的97%；余3%为质量保修金，绵阳监狱根据到期年限及相应比例向希望华西支付质量保修金。但双方未提交证据证明质保金返还的比例，结合双方共同委托同兴达公司作出审计的时间为2011年4月23日，实际竣工验收时间为2009年9月30日（质保期5年到期为2014年9月30日），故绵阳监狱应在2011年5月31日前向希望华西支付工程款总额至28019656.85元（28886244.17元×97%）
综上，绵阳监狱还应向希望华西支付工程余款的金额为1933862.85元（28019656.85元﹣26085794元）。
三、利息的计算。
按照前述关于本案应付而未付工程款情况的认定，即2007年4月15日，希望华西与绵阳监狱签订《补充协议（一）》的约定内容，截止2011年5月31日，扣除质保金3%，绵阳监狱尚欠希望华西1933862.85元工程款未付，此款应在双方共同委托同兴达公司完成审计之日的次月支付，而绵阳监狱未付，故利息应从2011年6月1日起计付至实际付清此款时止，标准应按照中国人民银行同期贷款利率计算。
四、违约金的计算。
本案中，绵阳监狱按约到期应付而未足额支付工程款，应属违约，应当承担违约责任。希望华西主张的违约金5%系按照双方合同专用条款35.1条主张，该条内容为“发包人违约应承担的违约责任按通用条款第24条、26.4条、33.3条执行，按应付工程款总额的5%支付违约金。”而本案绵阳监狱未按约支付工程款的情形均不符合通用条款第24条、26.4条、33.3条的内容。且2007年4月15日，希望华西与绵阳监狱签订的《补充协议（一）》改变了工程款的支付方式，但并未约定违约责任，故希望华西的主张不成立，不予支持。
五、希望华西要求绵阳监狱支付代付审计费150200元主张不成立。
按照2010年8月24日，希望华西与绵阳监狱签订的《协议书》约定，一、结算审计由绵阳监狱委托具有资质的造价咨询单位进行，结算审计的造价咨询服务酬金由双方分担，其中基本费和核减率在5%以内部分由绵阳监狱承担。核增部分和核减率超过5%（含5%）部分的费用由希望华西承担，收费按核增（减）金额的5%收取，由绵阳监狱代扣代缴，从应付的工程款中扣除。以及2010年8月24日，绵阳监狱与同兴达公司签订的建设工程造价审计合同书、同兴达公司出具的《四川省新康监狱职工经济适用房结算审计费计算》及审计发票所载明的内容，证明绵阳监狱应承担审计费为118092.31元，希望华西应承担审计费为301921.95元，绵阳监狱已经按约向同兴达公司支付了审计费，并由审计单位出具了收款发票，故希望华西主张由绵阳监狱支付审计费150200元的主张不成立，不予支持。
综上，据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第一百四十二条、第一百四十八条之规定，判决如下：一、本判决书生效之日起十五日内，绵阳监狱向希望华西支付工程余款1933862.85元及利息（利息的计算以1933862.85元为基数从2011年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）。二、驳回希望华西的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93546.33元，诉讼保全费5000元，共计98546.33元，由希望华西负担78837.33元，由绵阳监狱负担19709元。
宣判后，希望华西不服，向本院提起上诉称：一、原判决事实认定错误。（一）绵阳监狱仅支付工程款19065951．6元，以《工程价款拨付对账单》等为证。（二）绵阳监狱与两个第三人之间给付的6893800元，不应为已付工程款。1．冰合公司与绵阳监狱的《协议书》违法，为无效协议。无效的责任由协议双方承担。2．吴俊以收条方式收取的6893800元与希望华西无关。冰合公司与希望华西因已退还300万元保证金，协议终止履行，收款没有合同依据，并且所付款项也没有证据证明。仅凭吴俊所说确认该款用于工程，无证据证明。3．26042．4元烟道款也无证据证明。4．向思铭达公司支付的10万元也非合同约定的希望华西的银行账号。（三）绵阳监狱应当支付违约金。按合同《专用条款》第26条和《补充协议（一）》第三条的约定，绵阳监狱应在办完竣工结算后10日内支付结算总价金额的97%、余3%保修金在保修期满后7日内结清。否则，除赔偿希望华西直接损失外，并按应付工程款总额的5%支付违约金，承担银行同期贷款利息。违约责任应从2008年5月30日起算。同兴达公司（2008）基审字0532号审查报告是在希望华西主体结构工程竣工结算书上做出，2008年5月30日已做出结算意见，应当按此时间计算利息，原判决按2011年5月31日质保金到期日计算利息不当。（四）审计费150200元应当由绵阳监狱承担。同兴达公司审查报告载明：该工程送审金额为23770899．55元，审增金额为301414.12元，核增率1．268％，未超过5％。不符合约定的由希望华西承担审计费的条件。二、原判决适用法律错误。本案应当适用《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》来认定冰合公司与绵阳监狱的《协议书》无效。按《现金管理暂行条例》的规定，工程款支付不属于使用现金的范围，绵阳监狱、冰合公司与吴俊的白条无效，不受法律保护。三、原判决应当撤销。为此，上诉请求：1．撤销原判决，改判绵阳监狱支付工程款9820292．57元、代付审计费150200元、违约金491014．60元、起诉日前的利息1496214．32元（起诉之后利息依法另行计算）；2．全部诉讼费由绵阳监狱承担。
绵阳监狱答辩认为，一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉，维持原判。本案争议的是吴俊作为希望华西的项目经理领取款项的效力问题，一审法院的认定是非常正确的。1．吴俊是希望华西派驻这一项目的项目经理，其收款行为是职务行为；2．吴俊所收取的工程款经一审法院查明并明确用于了项目开发建设。希望华西委派了吴俊作为项目经理，但没有支付过工程价款，希望华西是在收取了管理费后向吴俊支付工程款，吴俊是项目的实际施工人；3．希望华西在2006年10月与冰合公司就本项目建设签订过协议书，希望华西是非常清楚冰合公司与绵阳监狱的合作模式，也清楚冰合公司是这一项目的实际支付人，冰合公司向希望华西的项目经理吴俊支付价款是合法合理的；4．冰合公司向希望华西支付价款并不受希望华西的任何约束，而是为了工程建设的顺利进行，吴俊收取价款后与希望华西公司是内部管理关系，吴俊在一审中明确表示了其收取款项后是与希望华西公司结算。关于违约金、利息问题一审判决正确。
经审理查明,二审中双方当事人对原判查明的事实均无异议，本院予以确认。
另查明，2006年10月26日绵阳监狱与冰合公司签订《协议书》，约定案涉工程项目除监理费和1000万元工程建设基金及原住户的安置费由绵阳监狱承担外，其余所有资金由冰合公司承担，并由冰合公司以绵阳监狱的名义进行开发。绵阳监狱同意将位于成都市高新区芳草街能源巷2号待建的住宅楼的1-3层商铺，面积约2790平方米；第4、5楼约1860平方米及地下停车场面积约2225平方米的房屋财产全部预定预售给冰合公司。
同兴达公司于2008年5月30日和2011年4月23日分别对主体部分工程和安装等其余部分工程的工程造价作出审查结果，希望华西于2011年4月25日和2011年5月26日签字确认。
2010年8月24日，希望华西与绵阳监狱签订《协议书》，约定结算审计由绵阳监狱委托具有资质的造价咨询单位进行，结算审计的造价咨询服务酬金由双方分担，其中基本费和核减率在5%以内部分由绵阳监狱承担。核增部分和核减率超过5%（含5%）部分的费用由希望华西承担，收费按核增（减）金额的5%收取，由绵阳监狱代扣代缴，从应付的工程款中扣除。
2010年8月24日，绵阳监狱与同兴达公司签订的建设工程造价审计合同书，约定审计费按送审造价的4．4‰计算基本收费，按审（减）、增额的5%计算业务费。同兴达公司出具《四川省新康监狱职工经济适用房结算审计费计算》载明：绵阳监狱（甲方）分摊118092．317元；施工单位分摊301921．95元。二审庭审中绵阳监狱认可施工单位的分摊301921．95元，由希望华西交纳了150200元，其余由吴俊向同兴达公司交纳。
二审中，上诉人希望华西提交3份新证据：1．2001年5月10日，希望华西项目印章管理责任书（原件），拟证明项目部和吴俊都无权收取项目工程款，吴俊的收款行为与希望华西无关；2．四川城和置业有限公司财务报表附注（原件），拟证明绵阳监狱欠冰合公司730万元，现在又以白条方式把债务转移给希望华西；3．冰合公司的工商登记档案，拟证明冰合公司无开发资质，其与绵阳监狱的合同违反建筑法禁止性规定。绵阳监狱质证认为，这3份证据都不属于新证据，超过举证期限，不予质证，也不认可希望华西的证明内容和证明观点，这3份证据与本案没有任何关联性。本院认为，上述证据与本案焦点问题不具关联性，不予采信。
希望华西原审中的诉讼请求：1．绵阳监狱立即向希望华西支付工程款9820292.57元、支付代付审计费150200元、支付违约金491014.6元、截止起诉前的利息1496214.32元（起诉后的利息依法另外增加）；2．本案的诉讼费用由绵阳监狱承担。
本院认为，绵阳监狱与希望华西于2007年2月26日签订的《建设工程施工合同》以及《补充协议（一）》均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。二审中双方当事人争议的焦点问题为以下三个方面：
一、关于绵阳监狱已付工程款的数额认定问题。根据2007年2月6日绵阳监狱向希望华西发出的中标通知书，2007年2月26日希望华西与绵阳监狱签订的建设工程施工合同，2010年8月24日，希望华西与绵阳监狱签订的《协议书》，均证明吴俊以希望华西项目经理身份参与案涉工程的施工与管理。原判认定其在工程中的行为应系代表希望华西的职务行为正确。本案中已经查明吴俊在工程施工过程中，以自己及项目部名义收取冰合公司代绵阳监狱支付工程款6893800元，并委托绵阳监狱垫付26042.4元烟道款、向思铭达公司支付10万元，并明确表示均用于了涉案工程的建设。根据希望华西与冰合公司于2006年10月10日签订的协议内容，证明希望华西明知案涉工程系绵阳监狱与冰合公司共同出资修建，工程价款的支付方系绵阳监狱与冰合公司。而希望华西仅仅明确告知绵阳监狱支付工程款的方式，没有告之冰合公司的情形下，主张冰合公司的付款与吴俊的收款与希望华西无关的理由不能成立。因此，原判将冰合公司代绵阳监狱支付吴俊的工程款6893800元、委托支付的26042.4元烟道款、向思铭达公司支付的10万元认定为绵阳监狱已经向希望华西支付的工程款正确，本院予以维持。据此，绵阳监狱的已付工程款为26085794元。希望华西上诉认为吴俊收取的工程款6893800元、委托支付的26042.4元烟道款、向思铭达公司支付的10万元与本案无关的理由不成立，其该项上诉请求，本院不予支持。
二、关于绵阳监狱应承担的违约责任问题。根据2007年4月15日双方签订的《补充协议（一）》约定的工程款支付方式，在工程结算完毕的次月内付至工程造价的97%，余3%为质量保修金。案涉工程最终结算双方认可工程造价28886244．17元，签字确认时间为2011年4月23日。工程造价扣除3%作为质保金，绵阳监狱按约应于2011年5月30日前付工程款为28019656．85元（97%）。绵阳监狱已付工程款仅为26085794元，尚欠工程款1933862．85元，构成违约。由于双方当事人在合同《专用条款》中约定“发包人违约应承担的违约责任按通用条款第24条执行，按应付工程款总额的5%支付违约金。”合同《通用条款》第24条约定“工程预付款，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。”没有约定结算之后逾期付款的违约方式。《补充协议（一）》约定的工程款支付方式也没有约定违约的承担方式。因此，希望华西上诉主张违约金按总造价的5%计付，缺乏事实依据，本院不予支持。原判依法支持了希望华西主张的工程欠款利息正确。希望华西上诉认为利息的起算时间应以2008年5月30日计算，也与自身签字确认工程总价款的时间不符，原判以希望华西与绵阳监狱签字确认的结算时间之后一个月起算利息符合双方当事人合同的约定，希望华西的该项上诉请求，本院不予支持。
三、关于审计费由谁承担问题。根据2010年8月24日，希望华西与绵阳监狱签订的《协议书》，约定“结算审计的造价咨询服务酬金由双方分担，其中基本费和核减率在5%以内部分由绵阳监狱承担。核增部分和核减率超过5%（含5%）部分的费用由希望华西承担，收费按核增（减）金额的5%收取，由绵阳监狱代扣代缴，从应付的工程款中扣除”的内容，证明审计费由双方按比例共同承担。同兴达公司作出的《基本建设工程结算审查报告》主体部分工程的工程造价审查结果为该工程送审金额为23770899.55元，审定金额为19020833.85元，审减金额为5051479.82元，审增金额为301414.12元”，审减率21%、审增率1．26%。希望华西以审增率未达到5%，而没有计算审减率已经超过5%，主张不承担审计费，与合同约定不符。同兴达公司按照双方当事人的上述约定，计算并出具《四川省新康监狱职工经济适用房结算审计费计算》，证明希望华西应当分摊301921．95元审计费。希望华西承担审计费是根据合同的约定，现上诉主张已付的150200元审计费由绵阳监狱负担的理由不能成立，该项上诉请求，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费93546．33元，由四川希望华西建设工程总承包有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘小玫
审 判 员 李永晴
代理审判员 刘 云
二〇一三年十一月二十六日
书 记 员 徐 丽