上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终13952号
上诉人（原审原告）：液化空气（中国）投资有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区祖冲之路884号84号楼207C室。
法定代表人：MARCELOFIORANELLI，董事长。
委托诉讼代理人：孙琳，上海江三角律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘璐，上海江三角律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曾浤菡，女，1977年3月14日出生，汉族，住上海市徐汇区。
委托诉讼代理人：陈琪，上海市六角城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龚豪，上海市六角城律师事务所律师。
上诉人液化空气（中国）投资有限公司（以下简称液化空气中国公司）因与被上诉人曾浤菡劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初62806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。
液化空气中国公司上诉请求：撤销原判主文第一项，依法改判不予支付违法解除赔偿金。事实和理由：曾浤菡为技术工程师，其主要职责为新项目的建设，液化空气中国公司作为售气企业主要服务的客户均属于工业，上海自身作为经济贸易中心，本就没有新项目的开发，故曾浤菡等员工也是一直出差与各个新项目之间。现因市场环境发生重大变化，液化空气中国公司已经几乎没有新的项目，也自然无需大量的类似曾浤菡的员工，组织机构进行重大调整。因此，液化空气中国公司根据经营需要做出董事会决议，决定在2016年3月对项目工程团队进行重组缩减并制定了相应的人员缩减方案，因此，曾浤菡原岗位取消双方原劳动合同无法履行。由于上述客观情况发生重大变化，液化空气中国公司与曾浤菡协商变更劳动合同，液化空气中国公司多次向曾浤菡提供明确的工作岗位，以供内部转岗，同时提出除转岗外的高于法定经济补偿标准的方案与曾浤菡协商，但曾浤菡均明确表示拒绝，双方无法协商变更劳动合同，故液化空气中国公司根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十条第三项的规定，于2016年4月30日解除了双方的劳动合同，并依法通知了工会，支付了经济补偿和代通金，液化空气中国公司的行为有明确的事实和法律依据，程序也符合法律规定，应属合法解除。原审法院认为，液化空气中国公司未提供自身岗位给曾浤菡转岗，提供的是其下属关联企业的岗位，液化空气中国公司对于协商变更劳动合同未尽到了审慎沟通义务。而事实上，第一，2016年3月11日液化空气中国公司人事向曾浤菡等员工发出单独面谈邀请，开始了双方长达近两个月的变更劳动合同的协商之后，液化空气中国公司为保障包括曾浤菡在内的共计十九名员工的切身利益，在上海确无其他岗位的情况下，与位于各地的全资子公司充分协调沟通，终于在福州地区为曾浤菡等员工准备了与其原工作匹配度较高的17个岗位，共计47个职位供选择，岗位供给明显大于岗位需求。同时，液化空气中国公司出于人性化考虑，在3月24日向曾浤菡等员工发送邮件陈列了上述所有的岗位，供各位员工选择，也希望包括曾浤菡等在内的相关员工可以递交最新的简历，以便以液化空气中国公司为其匹配最合适的岗位，但是曾浤菡等员工并未理解公司的意思，以不考虑任何除上海外的岗位的理由，明确拒绝了液化空气中国公司的好意。第二，在双方变更劳动合同的协商中，液化空气中国公司不断通过面对面沟通及邮件的形式向曾浤菡表示内部转岗协商变更，这些均属于液化空气中国公司作出的关于提供液化空气中国公司的岗位进行协商变更劳动合同的明确意思表示，双方并没有进一步的协商，没有展开劳动关系、工资等问题的协商，曾浤菡等员工在客观上上海地区没有岗位的情况下，提出2N的经济补偿或上海地区相同岗位的协商方案是明显没有诚意的，并且液化空气中国公司在协商中还提出了高于法定经济补偿标准的协商方案，曾浤菡等员工依旧明确拒绝，原审忽略了液化空气中国公司在长达近两个月的期间与曾浤菡进行的实质性之又具体的协商，否认液化空气中国公司在此次框架调整中为协商所做的努力。
曾浤菡辩称：不同意液化空气中国公司的上诉请求。不存在劳动合同无法履行的事实，也不存在劳动合同变更无法协商的事实。液化空气中国公司多批次的解除是为了规避法律规定，液化空气中国公司称劳动合同客观无法履行不存在，液化空气中国公司称福州公司也是公司的项目，曾浤菡之前一直在外地各项目出差，液化空气中国公司根本不需要以合同变更进行协商，只要安排到福州出差即可。故液化空气中国公司称的协商是不存在的，液化空气中国公司是违法解除。如果项目是福州公司的，福州公司与上海公司是两个独立主体，合同约定的是上海，如果到福州工作，生活会有很大影响。液化空气中国公司只提供过福州公司岗位的信息，根据液化空气中国公司提供的证据，都是提出优先录取、面试等，这就是解除的意思，液化空气中国公司没有变更进行过协商。
液化空气中国公司向原审法院提起诉讼请求：1、液化空气中国公司无需支付曾浤菡违法解除劳动合同赔偿金人民币139,483元；2、液化空气中国公司无需支付曾浤菡2016年年休假折算工资1,198.85元；3、液化空气中国公司无需支付曾浤菡2016年5月1日至5月5日期间工资差额314.10元。
曾浤菡向原审法院提起诉讼请求：1、液化空气中国公司支付曾浤菡2016年年终奖5,433.33元；2、液化空气中国公司支付曾浤菡15年长期服务奖现金6,000元。
原审法院认定事实：曾浤菡于2001年7月1日进入液化空气中国公司处工作。双方签订的最后一期劳动合同为期限自2012年7月11起的无固定期限劳动合同，约定曾浤菡在项目方案部门从事预算工程师岗位工作，工作地点为上海。
2016年3月23日液化空气中国公司人事发送主题为“位于福建的潜在内部转岗机会”的电子邮件给曾浤菡所属部门的负责人，表示“我们联系了JMB去找出了一些工作地点在福建的可开放岗位，请见所附的包括了主要岗位职责的汇总表。如您能帮忙做规划并与相关的员工确认他们是否对此感兴趣的话，我将非常感谢。另外请您帮忙要求员工发送给我们更新后的个人履历（简历）并让我们知道哪个可开放岗位他们想要申请，我们会相应安排面谈（面试）”；该邮件的附件表格中罗列了“Company”为“ALFZ”（液化空气福州有限公司）、岗位名称为机械工程师等17种共计47个工作岗位，工作地点均为福州。
2016年3月24日曾浤菡所属部门负责人将上述电子邮件转发给曾浤菡，表示“各位，请见附件的岗位机会。如您对某岗位有兴趣，请通过人事，XNZ或我来获取该岗位”。
2016年3月30日液化空气中国公司发送电子邮件给曾浤菡，表示“公司曾于2016年3月15日起与您（曾浤菡）正式沟通过有关ProjectEngineering团队架构调整，您的岗位已经取消。在上述沟通过程中，双方就劳动合同的变更进行了协商但尚未达成一致。在此等情况下，公司要求与您协商解除劳动合同，并已提出如下两种方案，现重述如下：方案一：2016年3月31日结束劳动合同，在国家法定经济补偿金的基础上，额外支付两个月的月基本工资作为公司善意付款。方案二：2016年4月底前结束劳动合同，按照国家法定经济补偿金支付。请您于2016年3月31日下午五点以前以书面形式答复。如您未能回复的，公司将自动按照方案二的方式依法启动解除劳动合同关系的程序。为此，本函特提前一个月通知您此项决定……”。
2016年4月8日液化空气中国公司、曾浤菡就劳动合同解除问题召开沟通会。2016年4月26日液化空气中国公司发送电子邮件给曾浤菡，表示“公司于2016年3月初与您面谈，通知您因公司客观情况发生重大变化，您所在ProjectEngineering部门组织架构发生调整，岗位消失，公司拟与您协商变更岗位，或协商解除劳动合同。为帮助您和其他同事在公司内部寻找合适岗位，ProjectEngineering部门的负责人史某先生（W）曾于2016年3月24日以邮件方式把福建地区的工作岗位发给您和其他相关员工（见附件）。之后，您未予答复。鉴于此，公司于2016年3月30日书面发出通知，拟与您协商解除劳动关系，并提出高于法定赔偿标准的经济补偿金，同时告知最后工作日为4月30日。此件同时抄送液化空气（中国）投资有限公司工会。进入4月以后，应您和其他同事的要求，公司于2016年4月8日与您授权的陈某等三名员工代表，在工会的主持下，展开有关职位和劳动关系的再次协商。在此次会议上，您不同意公司提出的N+2的经济补偿标准协商解除劳动合同，而提出维持现有劳动合同，且只接受在上海地区的其他工作岗位。在过去的近两个月的时间内，公司已经多次提出不同工作岗位与您协商变更劳动合同，但至今仍未成功。为慎重起见，公司再次书面告知您下列工作岗位可供您选择，再次与您协商变更劳动合同，可以提供的岗位有：机械工程师-
动设备，工作地点福州……请最迟于2016年4月29日下午5点前书面答复公司，逾期不答复的，视为您协商变更劳动合同不成功”。液化空气中国公司同时将该电子邮件内容以快递形式邮寄给曾浤菡。
2016年5月5日液化空气中国公司出具通知书，载明“根据之前与您的多次沟通，公司与您未能就变更劳动合同内容与您达成一致，鉴于此，依据劳动合同法相关规定，公司将自2016年5月5日起解除与您的劳动合同”。
为此，曾浤菡于2016年5月24日向上海市劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求液化空气中国公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金305,447.40元；2、2016年年休假折算工资1,198.85元；3、2016年年终奖按比例应发部分5,433.33元；4、15年长期服务奖现金6,000元；5、2016年5月1日至2016年5月5日工资1,873.56元。经仲裁，裁决液化空气中国公司支付曾浤菡违法解除劳动合同赔偿金139,483元、2016年年休假折算工资1,198.85元、2016年5月1日至2016年5月5日工资314.10元，对曾浤菡其余请求不予支持。液化空气中国公司、曾浤菡均不服，遂向原审法院提出起诉。
原审法院另认定，曾浤菡月基本工资8,150元，离职前12个月平均工资10，181.58元。液化空气中国公司已向曾浤菡支付经济补偿金157,814.49元、代通金8,150元、2016年度3天未休年休假折算工资2,248.28元。
液化空气中国公司奖金政策规定，“奖金=（公司奖金基数X公司目标达成率+个人奖金基数X个人目标达成率）X在职率X服务率-（公司奖金基数X公司目标达成率高于100%部分+个人奖金基数X个人目标达成率高于100%部分）X在职率X全薪休假率”。对于当事人双方没有争议的事实，原审法院予以确认。
原审中，1、曾浤菡表示不再向液化空气中国公司主张2016年年休假折算工资、2016年5月1日至2016年5月5日期间的工资差额、15年长期服务奖。2、液化空气中国公司、曾浤菡对于仲裁裁决的违法解除劳动合同赔偿金差额139,483元该数额无异议。
双方当事人争议的事实如下：液化空气中国公司提供官网网页截屏4页、新闻网页截屏18页、告知函、关于停产期间暂停氮气氢气开票及支付的函、氮气供应协议、枣庄市市中区人民法院公告、管道氮气供应协议、张家港市人民法院公告、2011年至2015年项目量统计数据表、战略规划部关于2014年及2015年项目投资额对比表、公司章程、董事会决议、项目团队人员缩减操作指引、2016年3月单独面谈邀请表，证明客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行；曾浤菡对此不予认可，认为上述证据不符合证据形式或系液化空气中国公司单方制作；因液化空气中国公司未就上述证据的真实性进一步补强，原审法院采信曾浤菡的质证意见，对上述证据不予采信。曾浤菡提供年休假统计表，证明曾浤菡2015年及2016年剩余未休年休假的天数；液化空气中国公司对此不予认可，认为系曾浤菡单方制作；因曾浤菡未就上述证据的真实性进一步补强，原审法院采信液化空气中国公司的质证意见，对上述证据不予采信。
液化空气中国公司认为，因客观情况发生重大变化，原劳动合同无法继续履行，为此于2016年3月24日、4月26日通过电子邮件向曾浤菡提供了工作地点位于福州的17种共计47个工作岗位由曾浤菡选择，但曾浤菡予以拒绝，属于与曾浤菡协商但无法就变更劳动合同达成一致，故依据劳动合同法第四十条第（三）项的规定，于2016年5月5日解除与曾浤菡的劳动合同。曾浤菡则认为，2016年3月中旬液化空气中国公司告知其公司组织架构调整，曾浤菡的岗位被取消，要求与曾浤菡协商解除劳动合同，但曾浤菡未予同意，2016年3月24日液化空气中国公司向曾浤菡提供了到福州面试的机会，且系液化空气中国公司关联公司（液化空气福州有限公司）的工作岗位，并非液化空气中国公司的工作岗位，直至2016年5月5日解除劳动合同前液化空气中国公司并未与曾浤菡协商变更劳动合同。
原审法院认为，根据法律规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。而本案的争议焦点在于液化空气中国公司提供给曾浤菡工作地点位于福州的17种共计47个工作岗位的行为是否属于法律规定的用人单位就变更劳动合同内容与劳动者进行协商？
液化空气中国公司、曾浤菡已在上述陈述各自观点，本处不再赘述。对此，原审法院认为，首先，根据2016年3月23日、24日的电子邮件，附件的表格中罗列了“Company”为“ALFZ”（液化空气福州有限公司）、岗位名称为机械工程师等17种共计47个工作岗位，工作地点均为福州。液化空气中国公司提供给曾浤菡的系其关联企业液化空气福州有限公司下属的工作岗位，并非液化空气中国公司下属的工作岗位，遭曾浤菡拒绝的情况下，该行为不属于就液化空气中国公司、曾浤菡签订的劳动合同内容变更进行协商。其次，液化空气中国公司、曾浤菡签订的劳动合同约定曾浤菡的工作地点为上海，而液化空气中国公司提供给曾浤菡的福州工作岗位的工作地点位于福建福州。再次，液化空气中国公司在电子邮件中并未就变更劳动合同予以明确，仅表述为“如您对某岗位有兴趣，请通过人事，XNZ或我来获取该岗位”、“员工发送给我们更新后的个人履历（简历）并让我们知道哪个可开放岗位想要申请，我们会相应安排面谈（面试）”。在2016年4月8日沟通会中，员工一方多次提出对于福州工作岗位需要提供简历并面试的疑虑时，液化空气中国公司并未予以明确答复，只是一再强调可以优先考虑。最后，根据2016年4月26日的电子邮件，虽然液化空气中国公司提供的工作岗位未注明具体的用人单位，但经核对与2016年3月23日、24日电子邮件中所附的工作岗位完全一致，且工作地点仍为福州。综上，液化空气中国公司对于协商变更劳动合同内容并未尽到审慎沟通义务，并不符合劳动合同法第四十条第三项的规定，原审法院确认液化空气中国公司属于违法解除与曾浤菡的劳动合同。现液化空气中国公司、曾浤菡对于仲裁裁决液化空气中国公司支付曾浤菡违法解除劳动合同赔偿金差额139,483元该数额均无异议，原审法院予以确认，故液化空气中国公司应支付曾浤菡违法解除劳动合同赔偿金差额139,483元。对液化空气中国公司要求不支付曾浤菡违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，原审法院不予支持。
关于曾浤菡要求液化空气中国公司支付2016年年终奖按比例应发部分5,433.33元的诉讼请求。对此，原审法院认为，首先，根据液化空气中国公司制定的奖金政策，诸如公司目标达成率等指标在2016年尚无法确定，需于次年才能确定是否达成。其次，2016年度年终奖尚未到达支付期。最后，用人单位对于是否发放年终奖享有自主权。故曾浤菡要求液化空气中国公司支付2016年年终奖按比例应发部分5,433.33元的诉讼请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。
审理中，曾浤菡表示不再向液化空气中国公司主张2016年年休假折算工资、2016年5月1日至2016年5月5日期间的工资差额、15年长期服务奖，原审法院予以准许，故液化空气中国公司无需再支付曾浤菡2016年未休年休假折算工资1,198.85元、2016年5月1日至2016年5月5日期间工资314.10元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条规定，原审法院经审理后遂于二○一六年十月三十一日作出判决：一、液化空气（中国）投资有限公司于判决生效之日起十日内支付曾浤菡违法解除劳动合同赔偿金差额139,483元；二、液化空气（中国）投资有限公司不支付曾浤菡2016年未休年休假折算工资1,198.85元；三、液化空气（中国）投资有限公司不支付曾浤菡2016年5月1日至5月5日期间工资差额314.10元；四、驳回曾浤菡要求液化空气（中国）投资有限公司支付2016年年终奖5,433.33元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审认定事实正确。本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为液化空气中国公司的解除行为是否符合《劳动合同法》第四十条第三项规定的情形。依照《劳动合同法》第四十条第三项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中,根据2016年3月23日、24日的电子邮件，附件的表格中罗列了“Company”为“ALFZ”（液化空气福州有限公司）、岗位名称为机械工程师等17种共计47个工作岗位，工作地点均为福州。液化空气中国公司提供给曾浤菡的系其关联企业液化空气福州有限公司下属的工作岗位，并非液化空气中国公司下属的工作岗位，遭曾浤菡拒绝的情况下，该行为不属于就液化空气中国公司、曾浤菡签订的劳动合同内容变更进行协商。液化空气中国公司、曾浤菡签订的劳动合同约定曾浤菡的工作地点为上海，而液化空气中国公司提供给曾浤菡的福州工作岗位的工作地点位于福建福州。液化空气中国公司在电子邮件中亦未就变更劳动合同予以明确。依照2016年4月26日的电子邮件，虽然液化空气中国公司提供的工作岗位未注明具体的用人单位，但经核对与2016年3月23日、24日电子邮件中所附的工作岗位完全一致，且工作地点仍为福州。因此，液化空气中国公司的上述行为并不符合《劳动合同法》第四十条第三项的规定，原审法院确认液化空气中国公司属于违法解除与曾浤菡的劳动合同，并无不妥。
综上所述，液化空气中国公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人液化空气（中国）投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王剑平
审判员 顾慧萍
审判员 周 寅
二〇一七年一月二十二日
书记员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……