浙江省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙刑再3号
原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
原审被告人杨翊，男，1980年9月19日出生，汉族，浙江省临海市人，无业，案发前户籍地浙江省杭州市西湖区，住杭州市上城区。因犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪于2010年2月被浙江省浦江县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币25万元。因本案于2012年5月24日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现在浙江省第四监狱服刑。
原审被告人陈再建，女，1958年11月20日出生，汉族，浙江省临海市人，退休人员，住临海市。因本案于2012年6月2日被取保候审，2013年12月9日被逮捕。现在临海市实行社区矫正。
浙江省杭州市人民检察院指控被告人杨翊犯诈骗罪、抽逃出资罪，及被告人陈再建犯抽逃出资罪一案，杭州市中级人民法院于2013年12月9日作出（2013）浙杭刑初字第107号刑事判决。杨翊、陈再建均不服，分别提出上诉。本院于2014年4月18日作出（2014）浙刑二终字第6号刑事判决。判决发生法律效力后，杨翊不服，提出申诉。本院经复查并经审判委员会讨论，于2016年8月3日作出（2016）浙刑申6号再审决定，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，经阅卷、讯问被告人并听取浙江省人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
杭州市中级人民法院一审判决认定：
（一）抽逃出资部分
2011年4月，陈某（另案处理）等人联系被告人陈再建，向陈再建借款人民币100万元作为杭州越联科技有限公司的注册资金。同年4月21日，陈再建垫资100万元，用于向工商行政管理机关申请注册成立杭州越联科技有限公司的验资款。同月22日，杭州越联科技有限公司成立。同年5月3日，陈再建将该注册资金中的999100元予以抽逃，并向陈某收取了1万余元的费用。
2011年7月，被告人杨翊通过被告人陈再建，由陈再建联系垫资人民币500万元，向工商行政管理机关申请设立杭州正旭实业投资有限公司。公司登记成立后，该500万元注册资金被抽逃。杨翊支付给陈再建3.3万元费用。
（二）诈骗部分
被告人杨翊因从事资金拆借以及违法犯罪等活动，至2010年底2011年初，背负巨额债务。在根本履约不能的情况下，杨翊对外谎称其拥有多套房产及经营实体，塑造良好经济能力形象，同时宣称具有房产资源，骗取多名被害人的信任，尔后以注册成立公司、投资房产等为名，以高额回报为诱饵，采用将伪造的房屋所有权证、房屋他项权证交给被害人作为资产证明等手段，先后骗取被害人郑某、王某、张某、吴某、江某共计人民币1536.13万元，至案发共造成被害人实际损失631.02万元。杨翊将骗取的钱款用于归还前债、购买房产及豪华轿车等。具体事实如下：
1、2010年底2011年初，被告人杨翊与郑某商议共同出资成立杭州正旭实业投资有限公司，并确定由郑某出资255万元，杨翊出资245万元。尔后，杨翊以注册公司为名，将伪造的房屋权属证书作为资产证明交给郑某，骗取郑某出资及垫资款472.1万元。公司成立后，杨翊又以投资地产等为名，将伪造的五本房屋他项权证作为资产证明交给郑某，先后骗取郑某687.03万元。后杨翊陆续归还772.41万元，至案发共造成被害人郑某实际损失386.72万元。
2、2010年4月，被告人杨翊以购买房屋为名，将伪造的房屋所有权证交给王某作抵押，向王借款170万元。2011年1月至11月，杨翊以投资房产、资金周转等为名，向王某借款。至案发先后骗取被害人王某298万元，仅归还119.9万元，造成实际损失178.1万元。
3、2012年1月初，被告人杨翊以资金周转为名，骗取被害人张某5万元，至案发拒绝归还；同年1月7日，杨翊以资金周转为名，以高息为诱饵，骗取被害人吴某50万元，至案发造成实际损失46万元；同年1至3月，杨翊以资金周转为名，以高息为诱饵，骗取被害人江某24万元，至案发造成实际损失15.2万元。
一审判决认为，被告人杨翊以非法占有为目的，采用虚构投资项目、将伪造的房屋产权证明作担保等手段，骗取多名被害人财产，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。杨翊与被告人陈再建相互结伙或由陈再建伙同他人，违反公司法的规定，在公司成立后，抽逃数额巨大的注册资金，其行为均已构成抽逃出资罪。鉴于杨翊的亲属在一审期间积极代为赔偿部分损失，对杨翊可予酌情从轻处罚。陈再建在抽逃出资过程中，系帮助联系垫资，对其可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百五十九条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第九条之规定，判决：（1）被告人杨翊犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币5万元；犯抽逃出资罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元；决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币15万元；（2）被告人陈再建犯抽逃出资罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币12万元；（3）公安机关依法查封的被告人杨翊及蒋某名下的被告人杨翊以部分赃款及银行按揭贷款购置的杭州海月花园5幢2单元101室房产予以追缴，拍卖后扣除银行按揭贷款金额，连同杨翊亲属缴至本院代管的赔偿款人民币20万元，按比例发还相关被害人；（4）责令杨翊退赔其余违法所得，发还相关被害人。
杨翊、陈再建均不服，分别提出上诉。杨翊及其二审辩护人提出：（1）杨翊归还王某借款的数额高于原判认定的数额，原判部分涉案数额的认定不清楚，证据亦不充分；（2）杨翊向被害人借款前资金状况良好，并未包养情人和挥霍，其有巨额资金出借给孙某，系孙某携款逃匿导致其不能完全归还被害人的借款，主观上不具有非法占有所借资金的目的；客观上杨翊向被害人借款均用于资金拆借或资金周转等，被害人对抽逃出资成立公司、出借资金用途等情况均知情，并从中赚取高额利息，杨翊并未虚构注册成立公司、投资房产等事实，将伪造的房屋他项权证提交给被害人系在借款之后，原判认定杨翊构成诈骗罪事实不清楚，证据亦不充分，要求宣告其不构成诈骗罪；（3）杨翊抽逃出资的情节较轻，要求从轻处罚。被告人陈再建上诉及其二审辩护人提出：陈再建不是公司发起人或股东，仅帮助联系垫资，在抽逃出资犯罪中起辅助作用，系从犯；陈再建认罪态度较好，一审时已经预缴部分罚金，二审愿意预缴纳全部罚金，没有再危害社会的危险，请求适用缓刑。
本院二审判决认定的事实与一审判决一致。
二审判决认为，被告人杨翊以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人杨翊、陈再建违反公司法的规定，在公司成立后，抽逃公司注册资金，数额巨大，其行为均已构成抽逃出资罪。杨翊触犯两项罪名，依法应予并罚。杨翊在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，与新罪并罚，原审未予撤销缓刑不当，应予纠正，鉴于上诉不加刑原则，对其决定执行的刑罚不再变更。杨翊及其辩护人要求宣告杨翊不构成诈骗罪，对杨翊抽逃出资从轻处罚的意见和理由均不能成立，不予采纳。陈再建及其辩护人要求对陈再建适用缓刑的理由成立，予以采纳。原判定罪正确。对杨翊诈骗罪和抽逃出资罪量刑适当。审判程序合法。但适用法律错误，对陈再建抽逃出资罪量刑不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百五十九条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十七条第一款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条、第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决：（1）驳回被告人杨翊的上诉；（2）撤销浙江省杭州市中级人民法院（2013）浙杭刑初字第107号刑事判决中对被告人杨翊的决定刑和对被告人陈再建的量刑部分；维持其余部分；（3）撤销浙江省浦江县人民法院（2010）金浦刑初字第71号刑事判决中对被告人杨翊宣告的缓刑；（4）被告人杨翊犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币5万元；犯抽逃出资罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元；与前罪掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪判处有期徒刑十个月数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币15万元。（5）被告人陈再建犯抽逃出资罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币12万元。
再审中，被告人杨翊提出，有新证据证明原判确有错误，其偿还王某的款项远大于借款，原判主要证据之间存在矛盾，据以定罪量刑的证据不确实、不充分；其系向社会上不特定人群吸收公众存款，其行为符合非法吸收公众存款罪的主要特征，要求公正判决。
被告人陈再建提出，其与杨翊并无共谋，根本不知道杨翊办公司是为了诈骗，请求依法判决。
浙江省人民检察院提出，原判认定二被告人抽逃出资、诈骗事实清楚，证据确实、充分，但因二审期间法律发生变化，不应再追究二被告人抽逃出资的刑事责任，建议维持对诈骗罪的判决，宣告抽逃出资部分无罪。
经再审查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，再审予以确认。关于杨翊提出的理由，经查：（1）杨翊虽于再审期间向本院提交了所谓的新证据“杨翊与王某银行打款记录表”，但同时亦承认双方还有现金往来，故“杨翊与王某银行打款记录表”显然无法全面反映其与王某之间资金往来情况，更不能以此认定其偿还王某的款项远大于借款。鉴于杨翊本人对其与王某之间的资金往来情况并无记录，原判根据被害人王某的陈述、银行业务凭证、借款合同、协议书、收条、借条等相互印证的证据认定杨翊骗取王某钱款的数额和实际损失数额，并无不当。杨就此提出的异议不能成立。（2）杨翊案发前已背负巨额债务，从其本人从事的职业及财产状况看，没有履约能力。其在没有履约能力的情况下，利用曾在浙江省广播电视集团房地产栏目工作过的情况，对外谎称拥有多套房产及经营实体，塑造经济能力强的形象，虚构注册成立公司、投资房地产等事实，采用在借款过程中将伪造的房屋产权证书交给被害人作为资产证明等手段，致被害人受骗后陆续将钱款“投资”或“出借”给其，并将骗取的资金用于归还前债、购买房产及豪华轿车等，其行为符合诈骗罪的构成要件。其就此提出的异议不能成立，不予采信。
本院认为，被告人杨翊以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。其与被告人陈再建，违反公司法的规定，在公司成立后，抽逃公司注册资金，数额巨大，但由于二审期间法律作出修改，不应再追究两人抽逃出资行为的刑事责任。杨翊在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，与新罪并罚。原判事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。但对二被告人抽逃出资的行为予以定罪处罚不当，依法应予纠正。浙江省人民检察院的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条，全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第一百五十八条、第一百五十九条的解释》及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第九条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2013）浙杭刑初字第107号刑事判决和本院（2014）浙刑二终字第6号刑事判决中对原审被告人杨翊、陈再建抽逃出资罪的定罪量刑及对杨翊的决定刑部分，维持其余部分。
二、原审被告人杨翊犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币5万元；与前罪掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪判处的有期徒刑十个月并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币5万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月24日起至2027年5月23日止）。
三、原审被告人陈再建无罪。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 潘柏强
代理审判员 王松波
代理审判员 蒋旭东
二〇一七年一月十一日
书 记 员 张 莹