辽宁省大连市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）辽02行终300号
上诉人（原审原告）徐鸿曌，男，1966年8月25日出生，汉族，住大连市普兰店区。
委托代理人谭丕日，男，1965年12月6日出生，汉族，无职业，住普兰店市。
被上诉人（原审被告）大连市公安局普兰店分局，住所地大连市普兰店区世纪路中段206号。
负责人张宏彬，局长。
委托代理人王茜，该分局法制大队工作人员。
委托代理人张军，该分局法制大队工作人员。
原审第三人于兴玲，女，1958年8月10日出生，汉族，住辽宁省大连市普兰店区。
原审第三人李祥，男，1977年3月2日出生，汉族，住辽宁省大连市普兰店区。
上诉人徐鸿曌因请求撤销不予行政处罚决定一案，不服大连市金州区人民法院（2017）辽0213行初101号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定，大公（普）受案字［2015］第6148号受案登记表显示”2015年10月2日10时30分许，普兰店市公安局同益派出所接到徐鸿曌报警称：其被人殴打。经初查，10时许，在普兰店市同益乡庆阳村松树底屯徐鸿曌家中，李江因为琐事与徐鸿曌发生争执后，李江将徐鸿曌殴打。”2016年5月19日，被告作出大公（普）行罚决字［2016］第892号《行政处罚决定书》，对案外人李江作出行政拘留十日、罚款五百元的行政处罚决定。原告徐鸿曌以被告未对于兴玲、李祥进行处罚，要求被告履行法定职责为由，于2016年9月12日向本院提起行政诉讼，本院经审理于2017年4月17日作出（2016）辽0213行初56号行政判决，该判决认为，被告在处理案涉纠纷时，无论处罚还是不处罚本案第三人，都应当在一定的期限内作出结论并告知原告。现被告至今未对原告与第三人的纠纷作出调查处理结论，属于不履行法定职责。因此本院对原告要求被告限期履行法定职责的诉讼请求，予以支持。判决：被告大连市公安局普兰店分局于本判决生效之日起三十日内履行法定职责。被告大连市公安局普兰店分局于2016年5月19日作出大公（普）行罚决字（2016）第892号《行政处罚决定书》，主要内容为：2015年10月2日10时许，在普兰店区同益乡庆阳村松树底屯徐鸿曌家中，李江和徐鸿曌因为琐事发生争执后，李江将徐鸿曌（肢体残疾四级）殴打。以上事实有当事人陈述、证人证言、徐鸿曌残疾人证明等证据证实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（二）项之规定，现决定给予李江行政拘留十日，罚款五百元的行政处罚。被告大连市公安局普兰店分局于2017年5月11日作出普公（治）不罚决字（2017）001号《不予行政处罚决定书》，主要内容为：2015年10月2日10时许，在普兰店区同益乡庆阳村松树底屯徐鸿曌家中，徐鸿曌因琐事被李江殴打。于兴玲殴打他人证据不足，违法事实不能成立。以上事实有当事人陈述、证人证言等证据证实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第（二）项之规定，现决定对于兴玲不予处罚。被告大连市公安局普兰店分局于2017年5月11日作出普公（治）不罚决字（2017）002号《不予行政处罚决定书》，主要内容为：2015年10月2日10时许，在普兰店区同益乡庆阳村松树底屯徐鸿曌家中，徐鸿曌因琐事被李江殴打。李祥殴打他人证据不足，违法事实不能成立。以上事实有当事人陈述、证人证言等证据证实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第（二）项之规定，现决定对李祥不予处罚。现原告认为于兴玲、李祥均参与对其进行殴打，对被告不予处罚二人的处理决定不服，故向本院提起行政诉讼，要求被告履行法定职责。
原审法院认为，人民法院审理行政案件，对行政行为的合法性进行审查。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条和第七条的规定，被告具有对违反治安管理行为的人员进行行政处罚的法律授权。在本案中双方当事人争议的焦点问题是，第三人于兴玲、李祥是否参与殴打了原告。原告提供了证人证言对自己的主张予以证明，但证人的证言并不足以反映案件的客观情况，本院不予采纳。综上，原告提出的诉讼请求，缺乏事实与法律根据，其理由不成立，该院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，原审法院判决驳回原告徐鸿曌的诉讼请求。
上诉人徐鸿曌上诉称，请求撤销原审判决，撤销对原审第三人于兴玲、原审第三人李祥的《不予行政处罚决定书》，依据客观事实重新作出认定。主要理由是：一、在法院判决被上诉人履行法定职责后，本案仍由原办案民警宋浩川办理，其没有按照法律程序进行回避。二、案发现场如果仅仅只有李江一人殴打上诉人，不至于将上诉人打到在地致伤，上诉人本身也具备自卫能力。现在有证人证明，于兴玲、李祥、李江都参入打斗。办案民警歪曲事实，制造假证，而原审法院对原告提供的证据不予采信。三、本案让李江独自承担法律责任，而李江家住广东省深圳市，即使作出行政处罚也不能执行。
被上诉人大连市公安局普兰店分局辩称，当事人报案后，分局民警对当事人和在场人员进行了及时调查，没有证据证明第三人实施了殴打他人的行为，因此分局作出不予处罚的决定。
原审第三人于兴玲和原审第三人李祥均未向本院提交书面意见。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人大连市公安局普兰店分局具有作出案涉《不予行政处罚决定书》的主体资格和行政职权。被上诉人经调查，无证据证明二原审第三人具有殴打他人的行为，在生效判决指定期限内对二原审第三人作出《不予行政处罚决定书》，法律适用正确，程序合法。关于上诉人认为办案民警宋浩川应按照法定程序进行回避的观点，上诉人仅是个人认为办案结果其不满意，并没有提出应回避的具体法定事由，且在相关询问笔录中表示不要求办案人员回避。如果上诉人认为办案民警应该回避，应在被上诉人办理案件过程中按照法定程序提出，而不是在被上诉人作出相关决定后作为不服决定的抗辩理由。关于现有证据能否确认原审第三人对上诉人实施了殴打的行为问题，上诉人自己主张被二原审第三人殴打，上诉人陈述为其装修房子的于景升和名为沙某的小孩也看到了整个打仗过程，苏伟敏和赵永铭也到了现场。于景升在询问笔录中陈述当时就李江一个人打上诉人了，并无李祥和于兴玲打上诉人的陈述，而其在相关庭审中作证时，否认询问笔录其中陈述的内容，称”没有在现场，看不见殴打现场”。于景升的询问笔录和庭审作证均不能证明二原审第三人对上诉人进行了殴打。到上诉人家吃饭的沙某于2017年5月5日和5月9日的询问笔录中陈述于兴玲的一个儿子把上诉人给揍了，当时就于兴玲的一个儿子动手打上诉人了，另一个儿子没打，另一个儿子就在拉仗，当时于兴玲没有动手打上诉人，其不清楚打人的人在于兴玲家排老几。沙某于2017年12月13日的证言陈述原审第三人打了上诉人，但该证言与之前的证言相互矛盾，故不足以采信。赵永铭在询问笔录中陈述，其没有看到整个打仗过程，他到的时候已经打完了，他就看到一个男的拽着上诉人的脖领子撕扯，一个穿红色衣服岁数挺大的女的把住上诉人的胳膊，看到后就上前把他们给拉开了，然后他们就散开了。苏伟敏陈述看到一个男的拽着上诉人的脖领子站在那，其后听说”妈妈带着两个儿子上门来打人了”；其在相关庭审中作证称，看到一个男的掐上诉人的脖子一起撕扯，事后才听村里人说是”大儿子”，但其不能通过辨认照片认出来。赵永铭和苏伟敏没有看到打仗的过程，苏伟敏的陈述前后有出入，且不能辨认出具体的人，故该二人证言无法证实本案二原审第三人对上诉人实施了殴打。与上诉人一起生活的王红真陈述，其没有看到全部过程，他到上诉人家中的时候，李江已经不在现场了，只看见于兴玲把着上诉人的胳膊，李祥拽着上诉人的脖领子撕扯。王红真作为与上诉人一起生活的人，又没有看到全过程，且其陈述也并没有原审第三人殴打上诉人的表述。李江、李祥和于兴玲的笔录中都没有李祥和于兴玲打上诉人的陈述，只有李江打上诉人，李祥和于兴玲拉仗的陈述。综合现有证据，无直接证据表明二原审第三人殴打了上诉人，未形成二原审第三人殴打上诉人的证据链，故被上诉人作出案涉《不予行政处罚决定书》并无不当。关于上诉人认为办案民警歪曲事实，制造假证的观点，因其未提供证据加以证明，对上诉人的该项观点，本院不予采纳。关于上诉人认为即使作出对案外人李江的行政处罚也不能执行的观点，因本案审查的是被上诉人作出的《不予行政处罚决定书》，故该观点与本案无关。综上，原审判决依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回徐鸿曌的诉讼请求正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人徐鸿曌负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 胡俊杰
审判员 刘 杰
审判员 马小红
二〇一八年八月二十三日
书记员 周 丹
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。