辽宁省葫芦岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）辽14刑终105号
抗诉机关（原公诉机关）葫芦岛市连山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王贵军，绰号老哥，男，1961年12月30日出生，汉族，九年文化。因本案于2017年4月5日被刑事拘留，同年5月10日被依法逮捕。现羁押于葫芦岛市看守所。
辩护人任桂艳，辽宁卓辰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑旺，绰号姐夫，男，1979年7月20日出生，满族，九年文化，无职业。1999年8月因犯故意伤害罪被葫芦岛市连山区人民法院判处有期徒刑四年；2016年因犯容留他人吸毒罪被葫芦岛市连山区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金10000元，于2016年2月9日刑满释放。因本案于2017年4月5日被刑事拘留，同年5月10日被依法逮捕。现羁押于葫芦岛市看守所。
辩护人齐心，辽宁大潮律师事务所律师。
葫芦岛市连山区人民法院审理葫芦岛市连山区人民检察院指控被告人王贵军、郑旺犯贩卖毒品罪一案，于2018年5月7日作出（2017）辽1402刑初371号刑事判决。宣判后，葫芦岛市连山区人民检察院以葫连检公诉刑抗（2018）1号刑事抗诉书提起抗诉。被告人王贵军、郑旺不服判决，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。葫芦岛市人民检察院检察员白志伟、侯春江出庭履行职务，上诉人王贵军及其辩护人任桂艳、上诉人郑旺及其辩护人齐心到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原判认定，2017年4月3日，经被告人郑旺电话及微信邀约，被告人王贵军自驾车牌号为冀CC20**黑色别克轿车来到葫芦岛市连山区渤海街被告人郑旺事先为其租住的日租房内。第二天，在该租住房内，二人用小型电子秤将王贵军带来的冰毒称重后，分装成小袋，由被告人郑旺拿出去贩卖。当郑旺再次带冰毒欲出门时被公安机关当场抓获，公安机关从王贵军租住的日租房内搜出冰毒217.14克。
2017年2月24日21时许，被告人郑旺在葫芦岛市连山区劳动大厦工商银行门口附近，以人民币500元的价格卖给吸毒人员白某1冰毒2克。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据即证人李某1证言、证人白某1证言、被告人供述、辨认笔录及指认照片、手机短信照片和微信截图、现场搜查笔录、扣押决定书及清单、朝阳市市公安司法鉴定中心检验报告、被告人通话记录、案件侦破报告及抓捕经过等证据进行了庭审质证。
原审认为，被告人王贵军、郑旺明知是毒品而向他人销售，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人王贵军、郑旺的犯罪事实和罪名成立，对公诉意见予以采纳。被告人王贵军辩护人认为被告人王贵军购买毒品是自己吸食，没有贩卖意图，应依法认定为非法持有毒品罪的辩护意见。经查，有被告人王贵军供述、李某1证人证言等证据佐证，故对其辩解意见不予采纳；但对其辩护人认为被告人王贵军认罪、悔罪，且是初犯，没有前科劣迹，对其应从轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人郑旺辩解其没有贩卖毒品及其辩护人认为公诉机关指控被告人郑旺与他人共同贩卖毒品的事实和法律依据不成立，被告人郑旺不构成犯罪的辩护意见，经查，有被告人王贵军供述、李某1证人证言、辨认笔录、通话记录等证据佐证，故对被告人郑旺辩解及辩护人的辩护意见不予采纳。被告人郑旺欲出去贩卖冰毒时被公安机关抓获,公安机关在王贵军租住日租房内搜出冰毒，搜出的冰毒因尚未实际贩卖交付即被查获，属于贩卖毒品罪的未遂，故对其可比照既遂犯从轻处罚。被告人郑旺除自己贩卖毒品外，在共同犯罪中为王贵军贩卖毒品提供了帮助作用，系从犯，故对其应减轻处罚。被告人王贵军认罪、悔罪，故对其可酌情从轻处罚。被告人郑旺系刑满释放后五年内再犯新罪，属累犯，对其应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第二十五条、第二十三条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王贵军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元。（罚金于判决生效后十日内缴清）；二、被告人郑旺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20000元。（罚金于判决生效后十日内缴清）；三、公安机关扣押的犯罪工具电子秤1个予以没收。
抗诉机关的抗诉意见是：被告人王贵军、郑旺构成贩卖毒品罪即遂。被告人王贵军为贩卖而购买毒品，到葫芦岛市后与郑旺将毒品用于出售并已实施，在出售毒品时被抓获，已达到犯罪既遂状态；被告人王贵军、郑旺在贩卖毒品犯罪中，地位作用相当，没有主从之分。二被告人具有共同的贩卖毒品的主观故意和客观行为，郑旺给王贵军租房，二人共同分装毒品，郑旺又对毒品进行出售和回来分赃，其表现主动而积极。故一审判决属于适用法律错误，导致原判量刑畸轻。二审期间，葫芦岛市人民检察院于2018年7月30日作出葫检公一支刑抗（2018）1号支持刑事抗诉意见书，认为二被告人之行为处于犯罪完成状态，构成犯罪即遂。二被告人在共同犯罪中只是分工不同，王贵军负责购买毒品运至葫芦岛市，郑旺负责出售毒品。二被告人作用相当，其行为均是完成整个犯罪不可或缺的一部分，没有主从之分。
上诉人王贵军的上诉意见及其辩护人的辩护意见是：一审法院认定王贵军犯贩卖毒品罪没有事实和法律依据。本案没有相关购买毒品人的证实。证人李某1证言属于孤证，根据其证言认定王贵军贩卖冰毒217.14克证据不足。王贵军携带冰毒到葫芦岛市出租房，毒品包装没有打开过，其没有贩卖毒品的故意。其身患严重的心脏病。携带毒品目的是为了自己吸食。王贵军之行为仅构成非法持有毒品罪。王贵军所带冰毒没有流向社会，没有造成现实危害。一审量刑过重，建议二审对其从轻或减轻处罚。
上诉人郑旺的上诉意见及其辩护人的辩护意见是：郑旺不构成贩卖毒品罪。理由如下：1、证人白某1证言无法证明郑旺贩卖毒品。此次交易中间人是谁、毒资如何交付不清；2、证人李某1证言不能证明郑旺与王贵军共同贩卖毒品。李某1的证言缺乏另一在场人孔某证实佐证。分装毒品的电子秤是李某1的，其与本案有密切关系。现有证据不能证实向谁卖、卖多少及获得多少毒品赃款；3、郑旺不知道王贵军携带冰毒217.14克，其向王贵军购买冰毒是为了吸食。当日虽有四名疑似毒品买家，但无法查明郑旺有贩卖毒品行为。
经审理查明，二审查明的事实与原审基本一致。认定上述事实的证据如下：
1、证人李某1证言，证实2017年4月3日16时许，其与其姐孔某、姐夫郑旺到渤海街道步行街附近的日租房开了个房间，不久王贵军来了。4月4日11时许，其和其姐孔某来到王贵军的日租房内。后郑旺过来，并说有人要货。王贵军从随身的包里拿出冰毒，郑旺拿出来一个小型电子秤，他们两个在屋里床上把王贵军拿出来的冰毒分成了小袋，具体分了多少袋不知道，每袋里装多少冰毒也不知道。后王贵军把剩下的冰毒装在他自己的包里，郑旺拿着分好的冰毒出去了。没多大会儿，郑旺回来，郑旺和王贵军在屋里的茶几上又开始分王贵军拿出来的冰毒，分成了几袋后，王贵军把剩下的冰毒装在他自己的包里。不一会儿，有人敲门，郑旺开门出去了，再进来时，给了王贵军一沓现金，大概有一千多块钱，都是一百面值的。后其与王贵军说去龙回头景区看看，王贵军开车带她到玉皇商城时，郑旺给王贵军打电话，其与王贵军回来，郑旺和王贵军又开始分王贵军拿来的冰毒。郑旺要出去时，公安机关人就来了。冰毒是装在透明袋里的白色晶体，王贵军每克200元卖给郑旺。
2、证人白某1证言，证实2017年2月24日20时许，一个朋友给其打电话问要不要冰毒，他说要。她就告诉一个叫“姐夫”男子的电话号码（1364429****），说买冰毒就打这个号码。还告诉他一克冰毒260元。其就给叫“姐夫”的男子打电话，并用短信商量了价格。叫“姐夫”的男子让他在劳动大厦附近的工商银行等他。大约21时许，他坐一台白色起亚轿车来了，问其手机尾号是不是4444的机主，其说是，叫“姐夫”的男子就把两克冰毒交给了他。其给他520元，他说要500元，这次少赚点。并有书证辨认笔录及照片佐证，证实白某1辨认出卖他冰毒的“姐夫”是郑旺。
3、被告人王贵军供述，2017年4月2日下午，郑旺给其打电话和发微信要买毒品，说要200多克。同年4月3日其就从秦皇岛带了200多克冰毒到葫芦岛。郑旺帮租的房子，其付的钱，郑旺联系下线买家把毒品卖出去。4月4日中午前后郑旺从其处三次拿走10克冰毒，前两次共5克，他每次拿完就出去，不久就回来，第三次拿5克，把前两次的钱一起给其共计1400元，剩下的钱欠着。搜出的四袋毒品秤上显示217.14克。其卖郑旺每克200元，郑旺怎么卖、卖给谁不知道。2017年4月2日郑旺用1556669****这个电话号码与其联系，之前用1364429****这个号码与其（17088002977）联系。
4、被告人郑旺供述，2017年4月3日，其与王贵军通过电话联系，说到冰毒的事，王贵军说他手里有。其说给来点。王贵军就说开车给其送过来。其给王贵军在渤海街步行街附近租了日租房，租金是王贵军自己付的。4月3日从王贵军那买了1克冰毒，买后吸食了。4月4日在王贵军处买了5克冰毒，1000元刚给王贵军400元。王贵军的冰毒是在一个白色透明塑料袋里拿出来的。其微信和王贵军转帐记录是其给的买毒品的钱。2017年2月中旬前其用手机号码为1364429****，后来用的号码是1556669****。
5、证人白某1指认冰毒照片，证明白某1从被告人郑旺购买的冰毒。
6、证人李某1辨认笔录及照片，证明辨认出王贵军是犯罪嫌疑人。
7、被告人郑旺辨认笔录及照片，证明辨认出王贵军是犯罪嫌疑人。
8、被告人王贵军指认冰毒照片，证明从其住处搜缴的冰毒。
9、被告人郑旺指认冰毒照片，证明从其身上搜缴冰毒5克。
10、手机短信照片，证明白某1与手机号为1364429****的郑旺商讨买卖冰毒情况。
11、手机微信截图，证明郑旺给王贵军用微信转账1700元的事实。
12、现场搜查笔录，证实从连山区渤海街民安社区44号楼3单元303室王贵军日租房中搜出冰毒217.14克及电子称的情况。
13、扣押决定书及清单，证实扣押王贵军、郑旺冰毒数量。
14、朝阳市市公安司法鉴定中心检验报告，证实从被告人王贵军日租房内及从被告人郑旺身上搜出的白色晶体均含有甲基苯丙胺成分。
15、书证通话记录，证实被告人郑旺手机号码分别为1364429****、1556669****，其使用该手机分别同王贵军（17088002977）、白某1（1513355****）多次联络的情况。
16、案件侦破报告及抓捕经过，证实被告人到案情况。
17、刑事判决书，证实被告人郑旺前科犯罪情况。
上述证据经原审庭审质证并经本院审查，依法予以确认。
本院认为，上诉人王贵军、郑旺明知是毒品而非法销售，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审认定上诉人王贵军、郑旺的犯罪事实和罪名成立。上诉人王贵军及其辩护人提出王贵军购买毒品是为自己吸食，没有贩卖意图，应依法认定为非法持有毒品罪的意见。经查，根据被告人王贵军供述、李某1证人证言、手机微信截图等证据互相印证，可以认定王贵军为贩卖而购买毒品并已进行出售的事实。所提王贵军携带200余克毒品是为自己吸食的观点不具有客观真实性，故对上述辩解意见和辩护意见不予采信；上诉人王贵军原来虽曾认罪、悔罪，但在审判期间翻供，没有悔罪态度，故对其要求从轻处罚的意见不予采纳；上诉人郑旺及其辩护人提出郑旺不构成贩卖毒品罪的辩解和辩护意见，经查，虽然侦查机关未能搜集到在场人孔某及买毒人的证言，但因有被告人王贵军供述、证言李某1、白某1证言及辨认笔录、通话记录、微信截图等证据，足以证实郑旺贩卖毒品事实，且二审庭审中上诉人郑旺亦供认卖给白某12克毒品的事实，故对该辩解及辩护意见不予采信。二上诉人为贩卖而购进毒品，且实施了贩卖行为，其行为已构成犯罪既遂；二上诉人经多次联系后，由王贵军负责购进毒品，后由郑旺负责对外贩卖，在共同犯罪中二人地位、作用相当，均属不可或缺。原审认定犯罪未遂及郑旺系从犯属于适用法律错误，故对检察机关的抗诉意见予以支持。被告人郑旺系刑满释放后五年内再犯新罪，属累犯，对其应从重处罚。鉴于二上诉人所贩卖毒品大部分未流向社会，犯罪危害相对较小，量刑时酌情考虑。
综上，原判决认定事实清楚，量刑不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第七款、第二十五条、第六十五条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持葫芦岛市连山区人民法院（2017）辽1402刑初371号刑事判决的第一项、第二项定罪部分和第三项没收作案工具部分；
二、撤销葫芦岛市连山区人民法院（2017）辽1402刑初371号刑事判决的第一项、第二项量刑部分和罚金刑部分；
三、改判上诉人王贵军有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产；
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月5日起至2032年4月4日止)
四、改判上诉人郑旺有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产；
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月5日起至2032年4月4日止)
本判决为终审判决。
审判长 张鹏程
审判员 张大清
审判员 孙政林
二〇一八年八月二十二日
书记员 王丹琪
本判决书援引相关法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款：
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第七款：对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。