湖南省衡山县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0423民初920号
原告：刘春桃，女。
原告：罗园，男。
原告：罗卿，男。
原告：罗礼宾，男。
原告：常中辉，女。
五原告共同委托诉讼代理人：罗兴才，男。
被告：何焱平，男。
原告刘春桃、罗园、罗卿、罗礼宾、常中辉与被告何焱平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月19日立案。在审理过程中，起诉时的原告罗兴育因病死亡，刘春桃、罗园、罗卿、罗礼宾、常中辉作为罗兴育的第一顺序继承人，向本院表明愿意作为原告承担本案诉讼。依照《》第五十五条的规定，本院依法通知刘春桃、罗园、罗卿、罗礼宾、常中辉为本案的原告承担诉讼。
后根据五原告的申请，依法对被告何焱平的财产采取了保全措施，并于2016年11月2日依法适用简易程序对本案公开开庭进行了审理。原告罗卿及原告刘春桃、罗园、罗卿、罗礼宾、常中辉共同委托诉讼代理人罗兴才，被告何焱平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还拖欠原告工程结算款84347元；2、判令被告按银行借款利率支付原告利息40857元（从2012年1月8日起以84347元本金为基数按照日息2.8‱计算至2016年10月8日止）；3、判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2008年，被告承包潭衡高速公路石市服务区房建工地，因该房建工地坐落于罗兴育所在的村民小组，被告口头委托罗兴育负责组织该工程的施工，至2011年该工程施工结束。2012年元月8日进行结算，被告并出具欠条：“今欠到，罗兴育工程款共计壹拾肆万壹仟柒佰捌拾捌元，（141788.00）。注：挡土墙工程量漏算部分待结算清后，按结算金额支付。何焱平，2012年元月8日”。其漏算金额为42559元，合计欠款金额为184347元。被告于2012年2月通过银行转账方式支付欠款10万元，尚欠原告84347元。后经原告多次催收，被告未予偿还。
被告辩称，欠条系被告本人出具，罗兴育承包潭衡高速公路斜坡堰服务区的挡土墙工程属实。但原告起诉的被告下欠84347元工程款不属实，被告只欠原告工程款41788元，同时被告并没有承诺支付原告利息。被告何焱平未向法庭提交抗辩证据，其对原告提交的证据均无异议。
本院经审理认定事实如下：2009年，被告何焱平承包了潭衡西高速公路斜坡堰服务区的所有建设工程，并与潭衡西高速房建27标项目部签订了施工合同。因该工程坐落于罗兴育所在的村民小组，2011年5月，被告何焱平以口头形式将斜坡堰服务区中南侧一向挡土墙工程分包给罗兴育，但双方未签订书面合同。双方约定罗兴育以包工包料方式进行施工，价格为180元每立方（包工包料），并按照潭衡西高速房建27标项目部提供的设计图纸进行施工，由项目部及被告共同测量验收合格后方可交付使用。随后罗兴育组织人员进场施工，2011年9月，该挡土墙工程施工完毕。后经专业部门测绘勘验需再增加一个挡土墙，并出具了设计图纸。增加的挡土墙部分依然由罗兴育按照设计图纸负责施工，增加的工程于2011年12月底完工。
施工过程中，被告何焱平陆续支付罗兴育工程款370000元。2012年1月8日，被告何焱平与罗兴育对工程进行结算，分别是原始挡土墙275640元，新增挡土墙61835元，新增挡土墙项目部漏算部分42559元；另罗兴育根据被告何焱平要求进行的挖排污管道土方费用83278元，挖机点工费78600元，挖机吊涵管5440元，以上合计确认被告何焱平应付给罗兴育的工程款总额为547352元。减去被告何焱平已支付的370000元工程款和漏算部分42559元，加上部分其他零星小额材料款6995元后，被告于结算当日向罗兴育出具欠条一张，载明：“今欠到罗兴育工程款共计壹拾肆万壹仟柒佰捌拾捌元整（141788.00元）。注：挡土墙工程量漏算部分待结算清后，按结算金额支付。何焱平，2012年元月8号”。出具欠条后，被告何焱平于2012年2月通过银行转账方式支付罗兴育欠款100000元。剩余款项经原告多次催收，被告何焱平未予支付。
另查明：潭衡西高速公路斜坡堰服务区的所有挡土墙工程已投入使用。
上述事实有《欠条》、工程量计算数额单、电话录音、谈话笔录、庭审笔录等在卷作证。
本院认为，合同双方当事人应诚实守信。罗兴育与被告何焱平虽未签订书面合同，但被告何焱平将潭衡西高速公路斜坡堰服务区的挡土墙工程口头分包给罗兴育，罗兴育亦依约履行了工程施工义务，双方存在事实上的建设工程施工合同关系。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中，被告何焱平将工程分包给无相关建筑施工资质的罗兴育个人，故罗兴育与被告何焱平口头订立的建设工程施工合同应属于无效。
虽然罗兴育与被告何焱平口头订立的建设工程施工合同无效，且没有证据证明涉案挡土墙工程已正式竣工验收，但该工程已实际投入使用，故依法应视为验收合格，作为实际施工人的罗兴育主张按约定要求被告何焱平支付工程款于法有据，应予支持。但因起诉时的原告罗兴育在本案审理过程中死亡，作为其第一顺序继承人的刘春桃、罗园、罗卿、罗礼宾、常中辉根据法律规定有权向被告何焱平主张权利。
罗兴育与被告何焱平在2012年1月8日进行了结算，何焱平出具欠条确认欠罗兴育工程款141788元（未包含漏算部分），说明被告对欠款事实已予以认可。被告何焱平于2012年2月通过银行转账支付100000元工程款至罗兴育账号中，故五原告要求被告何焱平支付工程款41788元的诉讼请求于法有据，本院予以支持。
对于漏算部分的工程款支付问题，五原告在庭审中陈述称系项目部经理对新增挡土墙工程进行测量验收时出现的计算遗漏，在2012年1月8日被告何焱平与罗兴育对漏算部分进行了结算，确认漏算金额为42559元。而被告何焱平辩称漏算金额42559元确实为增加挡土墙中的漏算工程款，但潭衡西高速方面并没有审核确认该数字，系潭衡西高速方面计算失误，被告与潭衡西高速房建27标项目部未进行结算，项目部也没有将该款支付给被告，故被告不应承担支付漏算工程款42559元的责任。本院认为，与罗兴育存在合同关系的相对方系被告何焱平，工程款的支付主体也系被告何焱平。同时，被告已在欠条中承诺向罗兴育支付漏算部分的工程款，且漏算部分的数额42559元为被告与罗兴育结算的数字。被告何焱平未提供任何证明证明其是否与项目部进行了结算，而被告与项目部的结算不属于本案的处理范围，亦不影响其在本案中的责任承担。故对五原告要求被告支付漏算部分的工程款42559元，本院予以支持。
对于五原告要求被告支付从2012年1月8日起以84347元本金为基数按照日息2.8‱计算至2016年10月8日止利息40857的请求，本院认为，原告主张争议工程于2012年交付潭衡西高速使用，被告何焱平认为该工程由于强行通车一直未予以验收，但原、被告在庭审中均确认工程已投入使用。由于原告未就工程交付时间提供证据予以证实，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二项的规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照下列情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”该解释第十八条第二项规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。”本案中，虽然涉案工程已交付使用，但无法确认争议工程的实际交付之日，故应以不利于原告的解释，从双方结算之日起即2012年1月8日视为竣工之日。故被告何焱平应支付五原告以本金84347元为基数按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率自2012年1月8日起计算
至2016年10月8日止的利息，具体计算为：本金84347元*同期贷款利率6.9%/365*1735天=27664.66元。
综上，依照《中华人民共和国继承法》第十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《》第九十条的规定，判决如下：
一、被告何焱平在本判决书生效之日起十日内支付原告刘春桃、罗园、罗卿、罗礼宾、常中辉工程款余额84347元及利息27664.66元；
二、驳回原告刘春桃、罗园、罗卿、罗礼宾、常中辉其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2804元，因适用简易程序减半收取1402元，财产保全费1160元，合计2562元，由原告刘春桃、罗园、罗卿、罗礼宾、常中辉负担148元，被告何焱平负担2414元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
代理审判员 王璇
二〇一六年十一月十六日
代理书记员 彭斌
附相关法律条文：
《中华人民共和国继承法》
第十条遗产按照下列顺序继承：
第一顺序：配偶、子女、父母。
第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。
本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。
本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。
本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
……
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
……
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第十七条当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《》
第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。