浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙04民终2048号上诉人（原审原告）：嘉善卫德建筑五金配件有限公司，住所地嘉善县大云镇青云路99号内1号车间。法定代表人：卫严士，执行董事。委托诉讼代理人：陈琴，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：黄万强，男，汉族，1980年12月22日出生，住嘉善县。上诉人嘉善卫德建筑五金配件有限公司（以下简称卫德公司）因与被上诉人黄万强劳动争议纠纷一案，不服嘉善县人民法院（2017）浙0421民初1571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本�现已审理终结。卫德公司上诉请求：1.请求撤销一审（2017）浙0421民初1571号民事判决，依法改判确认卫德公司解除劳动合同合法，无需支付黄万强违法解除劳动合同赔偿金；2.一、二审诉讼费用由黄万强承担。事实与理由：黄万强从2015年7月开始，受过卫德公司多次警告处分及严重警告处分，特别是从2016年3月8日到2017年2月8日不到一年的时间，先后受过一次警告、二次严重警告，其工作期间多次擅离岗位，消极怠工。依据公司员工手册之规定，本可以解除劳动合同处理，但公司考虑到黄万强系公司老员工，故决定给其最后一次机会。但黄万强并未珍惜机会，因涉嫌擅离岗位被主管拍照取证，便与主管产生争执、顶撞主管，严重破坏公司管理秩序，故卫德公司决定单方解除劳动合同。对上述处罚经过，黄万强均表示认可，只不过对部分处罚所依据的事实存有�议。所以卫德公司单方解除劳动合同的行为系基于黄万强存在严重违反公司规章制度之情形，系依法解除，不存在违法解除情形，无需支付经济赔偿金。一审判决将两份劳动合同期限内的处罚分开没有法律依据，两份劳动合同系延续的，合同期内的处罚可以连续计算。黄万强辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。卫德公司向一审法院起诉请求：1.确认卫德公司解除劳动合同合法，无需向黄万强支付赔偿金20000元；2.本案诉讼费用由黄万强承担。一审法院认定事实：黄万强于2014年10月22日开始进入卫德公司工作，双方均确认签订了劳动合同，劳动合同期限为2014年10月22日至2016年10月21日，岗位为生产计划员。在该合同履行期间，黄万强有多次违纪行为，因此受到卫德公司三次警告、一次严重警告处理，时间�别在2015年7月二次警告、2016年3月一次警告及一次严重警告。2016年10月18日，双方签署了《劳动合同变更协议》一份，载明“黄万强原职位为生产计划员，现变更为操作工；待遇调整为从2016年10月22日起每月基本工资变成4000元，工龄工资100元；合同期限自2016年10月22日起至2018年10月21日止，等”。在变更后的劳动合同期限内，卫德公司表示在2016年12月28日向黄万强出具严重警告处罚，认为“黄万强此前多次擅离岗位，工作消极，已受到卫德公司三次警告处罚和一次严重警告处罚，为此卫德公司于2016年10月22日将黄万强的岗位从生产计划员调整至普通操作工。本以为调岗后会改变之前的消极工作态度，但仍继续犯同样错误，在2016年12月27日的上班时间，擅离自己工作岗位，到其他部门办公室玩手机，决定再给予一次严重警告处罚”等，对此黄万强表示“对此完全不认可。�于前几次警告，卫德公司说我擅离岗位，离了什么岗位？我当时的岗位是生产计划”。2017年2月8日，卫德公司安排黄万强从事钢丝绳打包工作，黄万强表示不会并找相关同事请教，而卫德公司对此则认为黄万强离开自己的工作岗位与同事闲聊。卫德公司相关主管人员因此在拍照取证中与黄万强发生言语上冲突，当日卫德公司即以“黄卫强不服从主管工作安排，且存在人身威胁”为由，经卫德公司内部相关管理人员讨论后，单方面解除了与黄万强劳动合同关系，卫德公司提出解除与黄万强劳动合同关系的依据陈述为“员工手册第25页：第13条第1项：严重警告累计达2次。第13条第8项：不服从主管指挥调遣，且有威胁行为的”。黄万强认为卫德公司违法解除，因此向嘉善县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求卫德公司支付违法解除劳动合同关系的经济补偿金20000元及2月份工资1000元。仲裁委受理后，于2017年3月24日作出仲裁裁决，裁决卫德公司支付黄万强违法解除劳动合同经济赔偿金20000元、2月份工资1000元。卫德公司现不服该裁决，起诉至一审要求判如诉请。诉讼中，另经卫德公司、黄万强确认如下事实：卫德公司未成立工会组织；卫德公司结欠黄万强2月工资已经支付；黄万强在卫德公司处的工作时间为2014年10月22日起至2017年2月8日止；黄万强2016年度实际平均应发工资为3804元/月。一审法院认为：辞退职工属于用人单位给予劳动者最为严重的处罚，用人单位以劳动者过错而单方解除与劳动者关系的应当有充分的依据。结合本案，卫德公司员工手册第十三条规定给予员工解除合同处分的情形之一为“严重警告累计达2次者”或者“不服从主管的指挥调遣，且威胁行为者”等，卫德公司若以黄万强有上述情形为由予以辞退须予以充分举证。黄万强在工作期间确曾多次违反用人单位制度规定而受到卫德公司警告或严重警告处分，但均在卫德公司单方解除通知之前的第一份劳动合同履行期间内，且此后因此变更了黄万强工作岗位而双方又签订了劳动合同变更协议，至于变更劳动合同期间卫德公司对黄万强的严重警告处罚，黄万强未予以认可，卫德公司无证据能证明其中所载明的部分事实内容。黄万强在变更岗位后与卫德公司相关管理人员因工作事宜发生争论及被拍照外，卫德公司现亦无充分证据能证明黄万强存在有严重违纪，卫德公司据此单方直接解除与黄万强变更后劳动合同关系，依据不足，不符合法律规定。如用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，�满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。双方在劳动合同中虽约定黄万强的月基本工资为4000元，但对卫德公司在2016年度实际应发放给黄万强的月平均工资为3804元双方均予以确认。黄万强�卫德公司处的工作期间为2014年10月至2017年2月，故卫德公司应向黄万强支付违法解除劳动合同赔偿金计算为19020元（3804元/月×2.5个月×2）。关于黄万强在仲裁请求中提出欠发工资的问题，双方在本案审理过程中均确认已由卫德公司支付给黄万强。综上，依照《中华人民共和国民劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：卫德公司支付黄万强违法解除劳动合同赔偿金19020元，于本判决生效之日起三日内履行。案件受理费10元，由卫德公司负担（已预交）。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审当事人的主要争议焦点为卫德公司解除与黄万强的劳动合同是否合法，是否应支付黄万强违法解除劳�合同赔偿金的问题。因用人单位作出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，卫德公司出具的解除理由为黄万强“严重警告累计达2次”和“不服从主管的指挥调遣，且有威胁行为”，其行为已符合规章制度所规定的解除劳动合同的情形，故卫德公司应当对黄万强是否存在上述行为进行举证。卫德公司举证黄万强在工作期间受到过3次警告和2次严重警告处分，黄万强对3次警告和2016年3月11日的严重警告处分予以认可，但对2016年12月28日的严重警告不予认可，卫德公司也未能提供其他证据证明其中所载明的事实，故黄万强尚不符合“严重警告累计达2次”的情形。对于“不服从主管的指挥调遣，且有威胁行为”的举证，卫德公司提供了黄万强的主管所拍摄的黄万强擅离岗位的照片、黄万强和主管在人事办公室发生争吵的监控视频以及主管就争吵事件所作的情况说明。对于擅离岗位的照片，黄万强解释为其是因为更换岗位后对操作工的操作要求不清楚故去请教公司内的相关技术人员，相关技术人员的证言对黄万强是否去请教过也未直接予以否认；对于争吵的事宜，黄万强承认确实和其主管在人事办公室发生了争吵，但并没有进行言语威胁，而监控视频因拍摄角度以及只有图像没有声音的原因，尚不能证明黄万强存在威胁行为。故卫德公司尚没有充分证据证明黄万强存在严重违反规章制度的行为，其单方解除与黄万强的劳动合同不符合法律规定，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。具体金额一审计算正确，黄万强也未有异议，本院予以确认。综上，上诉人卫德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百�十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人嘉善卫德建筑五金配件有限公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长 朱锷青审 判 员 樊钢剑审 判 员 刘 坤二〇一七年十一月三十日法官助理 张 红书 记 员 张靖怡???*MERGEFORMAT?8?