河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）郑刑一终字第402号
原公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘玉萍（曾用名阳阳），男，1991年3月4日出生，汉族。2009年2月5日因犯抢劫罪被郑州市金水区人民法院判处有期徒刑一年，2009年11月27日刑满释放（犯罪时系未成年人）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年12月11日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
上诉人（原审被告人）王恩涛，男，1989年8月23日出生，汉族。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年12月11日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人肖泽领，河南力天律�事务所律师。
辩护人毛东升，河南力天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）翟龙（曾用名龙飞），男，1988年1月15日出生，汉族。2013年2月6日因犯贩卖毒品罪被郑州市金水区人民法院判处拘役四个月十二天。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年12月11日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人黄鹏，河南扬善律师事务所律师。
辩护人孙会峰，河南扬善律师事务所律师。
河南省郑州市金水区人民法院审理河南省郑州市金水区人民检察院指控原审被告人刘玉萍、王恩涛、翟龙犯贩卖毒品罪一案，于二○一四年九月一日作出（2014）金刑初字第363号刑事判决。原审被告人刘玉萍、王恩涛、翟龙均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于二○一五年一月二十一日公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员罗利出庭履行职务，上诉人刘玉萍，上诉人王恩涛及辩护人肖泽领，上诉人翟龙及辩护人黄鹏、孙会峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年12月9日17时许，王某某与被告人翟龙联系购买毒品，后翟龙与被告人刘玉萍电话联系购买毒品。19时许，翟龙到郑州市金水区农业路好莱坞公寓B座409房间刘玉萍的住处，刘玉萍电话联系了王恩涛，后王恩涛到该房间，以6000元的价格贩卖给翟龙一包冰毒（经鉴定，内含有甲基苯丙胺成分，重13.09克）。21时许，被告人翟龙在郑州市金水区经三路枣庄卡萨公寓酒店十楼013房间以8000元的价格将该包冰毒贩卖给王某某时被公安民警当场抓获。后在翟龙的配合下，公安民警在郑州市金水区农业路好莱坞公寓B座409房间将刘玉萍抓获，在好莱坞公寓B座门口处将王恩涛抓获，并当场从王恩涛身上搜出一包冰毒（经鉴定，内含有甲基苯丙胺成分，重26.14克）
上述事实有被告人刘玉萍、王恩涛、翟龙的供述，证人王某某、靳某某的证言，公安机关出具的扣押物品清单、上缴毒品清单及情况说明，郑州市公安局物证鉴定所出具的理化检验报告，辨认笔录，健康检查笔录，到案经过，户籍证明，刑事判决书等证据在卷证实。
根据以上事实和证据，河南省郑州市金水区人民法院以贩卖毒品罪判处被告人刘玉萍有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元；以贩卖毒品罪判处被告人王恩涛有期徒刑十二年，并处罚金人民币三万元；以贩卖毒品罪判处被告人翟龙有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万五千元。
上诉人刘玉萍上诉称，其不构成贩卖毒品罪，只构成包庇罪。
上诉人王恩涛及其辩护人上诉、辩护均称，（1）贩�毒品中王恩涛受刘玉萍指使，应系从犯；（2）该案事实不清即毒品的数量没有查清；（3）适用法律错误，该案系特情引诱，王恩涛也属于被特情引诱。
上诉人翟龙及其辩护人上诉、辩护均称，（1）本案有特情引诱，应依法从轻处罚；（2）上诉人翟龙将毒品贩卖给王某某时被当场抓获，其行为应认定为犯罪未遂；（3）上诉人翟龙具有立功、坦白、毒品未流入社会等情节，应予以从轻、减轻处罚。
经二审审理查明的刘玉萍、王恩涛、翟龙贩卖毒品罪的事实和证据与一审相同，且证据均经一审法院当庭举证质证，查明属实，予以确认。
另查明，2013年12月9日证人王某某到郑州市公安局丰产路分局举报有人贩毒，在公安机关的安排及该证人的配合下，将向王某某贩卖毒品的被告人翟龙抓获。
本院认为，上诉人刘玉萍、王恩涛、翟�明知是毒品而贩卖的行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人翟龙协助司法机关抓捕同案犯，构成立功，予以从轻处罚；其因贩卖毒品被判过刑又犯该罪，系毒品再犯，应从重处罚。
关于上诉人刘玉萍上诉称，其不构成贩卖毒品罪，只构成包庇罪的上诉理由，经查，翟龙与刘玉萍联系购买毒品，刘玉萍又联系了王恩涛，王恩涛带毒品到刘玉萍的住处与翟龙进行交易。刘玉萍与王恩涛明知是毒品而贩卖的行为均已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。故该上诉理由本院不予采纳。
关于上诉人王恩涛及其辩护人上诉、辩护称，贩卖毒品中王恩涛受刘玉萍指使，应系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，除王恩涛供述外，并无证据证明王恩涛受刘玉萍指使参与犯罪，亦无证据证明查获的毒品来源于刘玉萍；在共同犯罪中，刘玉萍与王恩涛均起主要作用，均应当认�为主犯。但考虑到在抓获王恩涛时从其身上查获的毒品未流入社会造成进一步危害，可予以从轻处罚。
关于上诉人王恩涛及其辩护人上诉、辩护称，该案事实不清即毒品数量没有查清的上诉理由及辩护意见，经查，刘玉萍、王恩涛共同贩卖给翟龙的毒品由侦查人员抓获翟龙与证人王某某时从王某某处扣押，并有翟龙及王恩涛的指认笔录及郑州市公安局物证鉴定所理化检验报告在卷证实，即13.09克；侦查人员抓获王恩涛时从其身上扣押的一包毒品，有王恩涛的指认笔录及郑州市公安局物证鉴定所理化检验报告在卷证实，即26.14克。故该案中毒品数量确已查清，该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人王恩涛及其辩护人上诉、辩护称，该案系特情引诱，王恩涛也属于被特情引诱的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人王恩涛及刘玉萍持有毒品待售，公安机关采取特情手段破获该案，不存在犯罪引诱，应当依法处理。故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人翟龙及其辩护人上诉、辩护称，本案有特情引诱，应依法从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，翟龙实施贩卖毒品的行为系证人王某某到郑州市公安局丰产路分局举报，并在公安机关的控制下交付，但考虑到其系毒品再犯，可对其不予从轻处罚。故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人翟龙将毒品贩卖给王某某时被当场抓获，其行为应认定为犯罪未遂的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人翟龙已把毒品交付给买家王某某，而王某某将一半的毒资交给翟龙后去取余款时毒品交易行为已经完成，应系犯罪既遂。故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人翟龙具有立功、坦白、毒品未流入社会等情节，应予以从轻、减轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，一审法院已予认定并作为量刑情节，原审法院根据查明的事实、情节及犯罪前后表现等，在法定刑幅度内确定的刑罚并无不当。故该项上诉理由本院不予采纳。
原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，对被告人刘玉萍、翟龙的量刑适当，但对被告人王恩涛的量刑不当。本院予以纠正。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百五十六条，第六十七条第三款，第六十八条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2014）金刑初字第363号刑事判决的第一项、第三项及第二项中对被告人王恩涛的定罪。即被告人刘玉萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元；被告人翟龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人王恩涛犯贩卖毒品罪。
二、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2014）金刑初字第363号刑事判决第二项对被告人王恩涛的量刑部分，即被告人王恩涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三万元。
三、上诉人（原审被告人）王恩涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵一日。即自2013年12月11日起至2024年12月10日止。罚金自判决生效之日起三十日内一次性缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨中林
审 判 员 常 沛
代理审判员 李云华
二〇一五年七月二日
书 记 员 彭振玲