甘肃省嘉峪关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘02民终240号
上诉人（原审被告）：深圳市京基铝模建筑有限公司。住所地深圳市罗湖区桂园街道深南东路****号京基一百大厦*座**层**单元。
法定代表人：吴亚壬，董事长。
委托诉讼代理人：邱日华，广东国晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：嘉峪关凯峰机械制造有限公司。住所地嘉峪关市嘉东工业园区。
法定代表人：何光兴，董事长。
委托诉讼代理人：朱金兆，甘肃明昊律师事务所律师。
上诉人（原审被告）深圳市京基铝模建筑有限公司（以下简称铝模公司）因与被上诉人（原审原告）嘉峪关凯峰机械制造有限公司（以下简称凯峰公司）买卖合同纠纷一案，不服嘉峪关市城区人民法院（2016）甘0271民初62号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月3日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人铝模公司委托诉讼代理人邱日华、被上诉人凯峰公司委托诉讼代理人朱金兆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
铝模公司上诉请求：撤销嘉峪关市城区人民法院（2016）甘0271民初62号民事判决，判决驳回凯峰公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审将铝模公司转让给凯峰公司的206990元机械设备认定为案外人深圳龙腾辉铝模经营部（以下简称龙腾辉经营部）转让错误。1、两份出货单明确显示：出货公司是铝模公司，收购公司是凯峰公司，转让的货物包括机械设备、铝模板和赠送的木方条、配件等物品，金额亦具体明确，且备注“此产品出场后机械设备及铝模板不予退货、更换、维修等”，故从出货单的抬头称谓、货物内容以及备注、总货物支付等情况可以证实上述货物均是铝模公司向凯峰公司转让的货物。2、根据合同的相对性，凯峰公司与龙腾辉经营部的转让合同是否生效，是否履行与本案无关，且凯峰公司亦无证据证明转让合同已经履行，涉案的机械设备是龙腾辉经营部交付的，故凯峰公司应承担举证不能的法律后果，一审仅凭借铝模公司将机械设备按单价的七折转让给凯峰公司就认定机械设备系案外人龙腾辉经营部转让无事实和法律依据。二、一审判决适用法律错误。1、2015年6月15日、16日双方在履行铝模板转让合同过程中，对机械设备的转让达成合意，并以履行行为完成了交易，双方之间关于转让机械设备的行为是合法有效的。凯峰公司共计从铝模公司处提取923132元的机械设备、铝模板（详见出货单）。而2015年6月15日凯峰公司支付100万元货款，根据“多退少补”的约定和“钱货两清”的结算方法，尚有76868元货款在铝模公司的账上，而非283858元。后因凯峰公司一直未提货，故铝模公司不存在逾期交货的违约行为。2、合同法第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”和铝模板转让合同第二条第二项约定“甲方（铝模公司）收到乙方（凯峰公司）发货清单和相应的款项后（以固定单价按过磅后实际结算款项，多退少补），甲方36小时内将对应型材装车完毕交付发车”，因凯峰公司在2015年6月15日、16日后再未付款提货，亦无交付货物清单，故铝模公司没有交货的义务，也无法交货，铝模公司不存在逾期交货的违约行为。3、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十条规定“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，铝模板转让合同第三条第三款规定“铝模板甲方（铝模公司）不得向第三方转让，否则一方（凯峰公司）有权单方终止本合同，甲方不得以任何理由扣除定金，并在三日内以转账或汇款方式一次性返还乙方交纳的定金”，显示凯峰公司在合同中已经同意放弃定金罚则，根据意思自治原则和法律规定，一审判决对铝模公司适用定金罚则错误。
被上诉人凯峰公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回铝模公司的上诉请求，维持原判。一、机械设备系其从案外人龙腾辉经营部处购买，与铝模公司无关。1、2015年5月21日，其与龙腾辉经营部签订机械设备转让合同后，其按照合同第一条第二款、第二条第一款约定，向龙腾辉经营部转账10万元采购款，与出货单上的货物均为七折相对应；2、双方签订的铝模板转让合同仅涉及铝模板，与机械设备无关，也无七折买卖的约定；3、铝模公司自认尚欠凯峰公司76868元货款，与其所称的“钱货两清”的结算方法自相矛盾；4、陈上华同时为龙腾辉经营部和铝模公司的委托代理人，同一时间和凯峰公司签订三份合同，将两个明显的关联公司的货物同一天发出符合情理。铝模公司抗辩机械设备系其出售，但未提供证据。二、铝模公司在收到凯峰公司的100万元货款后仅发价值716142元的铝模板42126kg，其未依据铝模板转让合同第二条规定，将100万元货款对应的铝模板在合同生效后的两个月内发出已构成根本性违约。三、双方未约定铝模公司违约不适用定金罚则，违反了公平原则与合同法第一百一十五条的强制性规定。根据担保法解释第一百二十条、合同法第六十条、一百零七条、一百一十五条、一百三十条、一百三十八条、一百五十九条、一百六十一条等规定，铝模公司应继续发货价值283858元的16697.5kg铝模板并就未履行部分按照比例返还双倍定金。
凯峰公司向一审法院起诉请求：铝模公司向凯峰公司交付价值283858元的铝模板16697.5kg，并支付定金200万元。
一审法院审理查明：2015年5月21日，凯峰公司与铝模公司分别签订两份铝模板转让合同，约定铝模板转让单价为17元/kg，数量分别暂定为200吨、900吨，价款分别暂定为340万元、1530万元，定金分别为35万元、55万元，同时对付款方式、时间、违约责任等事项作了约定，铝模公司的现场代表为陈上华。合同签订后，凯峰公司于2015年6月11日至16日期间，分次向铝模公司支付两份合同定金共计100万元。6月15日，凯峰公司按照第一份合同指定的账户预付货款100万元，铝模公司分别于6月15日、16日发送铝模板14635kg、27491kg，合计价款716142元，剩余价值283858元的铝模板至今没有发货，定金也未向凯峰公司返还。
一审法院另查明，2015年5月21日，凯峰公司与龙腾辉经营部签订机械设备转让合同，约定暂定总价为120万元，价格按照双方确定的清单价七折转让给凯峰公司，合同定金为10万元，龙腾辉经营部现场代表为陈上华。
一审法院认为，凯峰公司与铝模公司签订的货物转让合同真实、有效，应受法律保护。凯峰公司向铝模公司支付定金并预付货款后，铝模公司未按约定向凯峰公司交付等值的货物，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任，故凯峰公司要求铝模公司交付剩余货物并双倍返还定金的请求正当，一审法院予以支持。本案中，凯峰公司按照第一份合同指定的账户向铝模公司预付货款100万元，且预付货款并未超过该合同约定的价款，双方实际履行的是第一份铝模板转让合同，故违约金应按该合同未履行部分所占合同约定内容的比例适用定金罚则，其违约定金为29220元。凯峰公司虽然支付了第二份合同的定金，但未预付货款，依合同约定，铝模公司未发货，并不违约，但该定金应当全额返还给凯峰公司。关于铝模公司向凯峰公司供货多少的问题，因双方所签订的两份合同标的物特指铝模板，并按17元/kg计价，并不包含其他货物，而在凯峰公司与龙腾辉经营部签订的机械设备转让合同中约定，设备以双方确认的清单价的七折计价，在铝模公司的两份出货单中，除过铝模板按17元/kg计价外，其余设备均按单价的七折计价，符合凯峰公司与龙腾辉经营部签订的机械设备转让合同的约定，系龙腾辉经营部向凯峰公司所供货物，且铝模公司亦未能提供证据证实此货物是其向凯峰公司所供货物。故其辩称已向凯峰公司提供价值923232元货物的理由，一审法院不予采纳。关于铝模公司辩称合同中并未约定双倍返还定金的问题。虽然双方在合同中只约定乙方（凯峰公司）违约，甲方（铝模公司）有权解除合同并没收定金，但在本案中，双方系平等的民事主体，按照权利义务对等原则，若甲方违约，同样适用定金罚则。综上，为维护社会经济秩序，保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十五条、第一百三十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条之规定，判决：一、深圳市京基铝模建筑有限公司向嘉峪关凯峰机械制造有限公司交付铝模板16697.5kg（价值）283858元，逾期不交付，则应退还货款283858元，并按违约定金29220元的双倍向嘉峪关凯峰机械制造有限公司返还定金58440元。二、深圳市京基铝模建筑有限公司返还嘉峪关凯峰机械制造有限公司第一份合同剩余定金320780元及第二份合同定金65万元，合计970780元。上述一、二项应于本判决书生效后15日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25071元，由嘉峪关凯峰机械制造有限公司承担10657元，深圳市京基铝模建筑有限公司承担14414元。
本院二审期间，铝模公司提交了从网上查询的龙腾辉经营部工商登记信息，拟证明该经营部与铝模公司无关联。凯峰公司对该份证据，发表以下质证意见：一、对证据的真实性无法确认；二、铝模公司、龙腾辉经营部分别与凯峰公司同一天签订合同，同一家发送货物，且两家公司的代理人均是陈上华，所以两家公司是关联公司。本院认证如下：该工商登记信息系铝模公司从网上下载，无法确认其真实性，且从内容看，其与铝模公司系两个独立的主体，故对凯峰公司的质证意见本院不予采纳。
二审法院审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。
二审法院另查明，铝模公司分别于2015年6月15日、16日向凯峰公司发送铝模板及机械设备共计923132元，由凯峰公司工作人员签字确认。现铝模公司尚有凯峰公司剩余货款76868元，定金也未予返还。
本院认为，本案争议的焦点是：（一）出货单中的机械设备是否系铝模公司转让的问题；（二）铝模公司是否违约并适用定金罚则的问题。
关于出货单中的机械设备是否系铝模公司转让的问题，铝模公司出货单上转让的货物包括铝模板、机械设备和赠送的木方条、配件等，价款明确具体，落款处显示发货人为铝模公司，收货方为凯峰公司，且双方当事人均签字确认，可以证实机械设备系铝模公司转让。凯峰公司对出货单的真实性无异议，但抗辩同一天其分别与铝模公司、龙腾辉经营部签订转让合同，而铝模公司与龙腾辉经营部的现场代表均为陈上华，故两公司应为关联公司，且两份出货单上机械设备的单价七折优惠与龙腾辉经营部的单价七折优惠一致，主张机械设备系龙腾辉经营部转让，但未提交证据，故对其抗辩理由，本院不予采纳。铝模公司的该项上诉理由成立，一审认定机械设备系龙腾辉经营部转让不当，应予纠正。
关于铝模公司是否违约并适用定金罚则的问题，铝模板转让合同第二条第二项约定：“铝模公司在收到凯峰公司发货清单和相应的款项后，铝模公司须36小时内将对应型材装车完毕并将货物发出”，第四条第二项约定：“凯峰公司仅在铝模公司厂内验货提货”，从上述约定可以看出铝模公司发货的前提是收到凯峰公司的发货清单和款项，且凯峰公司采取自提方式进行提货。而本案中，凯峰公司提走价值923132元的货物后，虽然铝模公司处尚有76868元货款，但凯峰公司未提供证据证实其向铝模公司出具发货清单，亦无证据证实其再提过货，故铝模公司的行为不构成违约，不应适用定金罚则，铝模公司的该项上诉理由成立。因凯峰公司要求铝模公司返还定金，其以行为表示不再履行合同，合同现已失去继续履行的基础，故铝模公司应返还凯峰公司支付的定金100万元。
综上所述，一审程序合法，适用法律正确，但认定机械设备系龙腾辉经营部转让以及铝模公司违约并适用定金罚则不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销嘉峪关市城区人民法院（2016）甘0271民初62号民事判决；
二、深圳市京基铝模建筑有限公司交付嘉峪关凯峰机械制造有限公司铝模板4521.65kg（价值76868元），逾期不交付，则应返还货款76868元；
三、深圳市京基铝模建筑有限公司返还嘉峪关凯峰机械制造有限公司定金100万元。
上述二、三项于本判决生效后十日内履行完毕。
一审案件受理费25071元，深圳市京基铝模建筑有限公司负担12115元，嘉峪关凯峰机械制造有限公司负担12956元。二审案件受理费21057元，深圳市京基铝模建筑有限公司负担12115元，嘉峪关凯峰机械制造有限公司负担12956元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马爱萍
审 判 员 王亚娟
代理审判员 王 丽
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 段 岑