福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）榕民初字第1275号
原告（反诉被告）福建中旅集团公司，住所地福建省福州市鼓楼区湖东路171号闽江苑五楼。
法定代表人衷梅英。
委托代理人陈晞、蔡亮，北京大成（福州）律师事务所律师。
被告（反诉原告）福建亿信达网络科技有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区软件大道89号福州软件园D区38号楼B栋研发楼。
法定代表人曹煜。
委托代理人李晓东、邹立琼，福建智君律师事务所律师。
被告福建省凯特科技有限公司，住所福建省福州市经济技术开发区君竹路83号（原开发区上岐村）。
法定代表人张捷。
委托代理人左平、郑磊，福建格律律师事务所律师。
被告深圳市汉亿科技有限公司，住所地广东省深圳市南山区桃源街道丽山大学城创业园1108室。
法定代表人尤明洲。
委托代理人林时配，公司员工。
原告（反诉被告）福建中旅集团公司（以下简称“中旅集团”）因与被告（反诉原告）福建亿信达网络科技有限公司（以下简称“亿信达公司”）、被告福建省凯特科技有限公司（以下简称“凯特公司”）、被告深圳市汉亿科技有限公司（以下简称“汉亿公司”）合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院受理后依法组成合议庭，适用第一审普通程序于2014年5月15公开开庭对本案进行了审理。原告中旅集团的委托代理人陈晞、蔡亮，被告亿信达公司的委托代理人李晓东、邹立琼，被告凯特公司的委托代理人左平、郑磊以及被告汉亿公司的委托代理人林时配到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中旅集团诉称：2009年1月起，原告中旅集团为完成企业信息化系统工程的建设，启动招投标项目。受原告委托，招标代理机构福建省机电设备招标公司于2009年4月21日在福建省机电设备招标公司16层开标大厅面向符合资格的投标人公开招标，招标文件明确要求投标人应具备相关资质。经过多轮投标，最终被告凯特公司得以中标。中标之后，凯特公司与原告于2009年7月5日签订《福建中旅集团公司企业信息化建设项目合同》，该合同为招标项目的总合同。合同详细约定了招标项目的价款，付款方式、项目实施目标、进度要求、系统测试与验收方式等内容。合同签订后，根据实施进度，中旅集团依约履行付款义务，共计支付人民币4775525元。
总合同签订后，原告与被告亿信达公司（原名福州凯特亿信信息技术有限公司，2010年6月7日改名为福建亿信达网络科技有限公司）、凯特公司于2010年4月20日签订了《福建中旅集团公司企业信息化建设项目合同补充合同》，该合同为总合同的附属合同，合同明确约定将招标项目的信息化实施工作由被告凯特公司转交给被告亿信达公司负责，同时总合同中产生的债权债务关系仍由凯特公司承担连带责任。合同签订后，双方进入履行阶段。但自合同签订以来，招标项目的系统软件开发进度严重滞后，至此，已开发的五大子系统无一成功运营。
后经福建省审计厅于2012年7月23日对招标项目工程进行审计并作出审计报告，原告才得知2009年1月至4月期间，被告汉亿公司挂靠具有资质的凯特公司参与招标，最终得以中标。总合同系以被告凯特公司名义签订，但实际履行均由汉亿公司负责。随后，被告汉亿公司的股东曹煜、尤明洲于2009年5月31日成立亿信达公司，并由亿信达公司全面承接招标项目的实施与收益，而凯特公司仅负责为亿信达公司收款和转款，并从中收取管理费。正是由于亿信达公司和汉亿公司并无旅游行业信息化系统开发经验和相关资质，导致招标项目工程严重滞后，至今无法正常完工，招标工程实施时间已远超履约期限，截止今日，原告为招标项目共支付人民币4775525元。失败的开发系统在时间和金钱上给原告造成了不可挽回的巨大损失。
被告汉亿公司在并无资质的情况下，通过借用凯特公司的资质和名义得以中标，后成立亿信达公司，并由亿信达公司通过订立补充合同的形式取得招标项目工程的实施和收益。因信亿达公司和汉亿公司无相关资质和开发经验，在与原告签订附属合同后导致招标项目严重滞后无法正常运营。三被告的行为已经给原告造成了巨大的经济损失。依据《中华人民共和国招标投标法》第三十三条、第五十四条规定及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十八条规定，“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任”。
原告中旅集团请求：1、确认2009年5月6日“福建中旅集团公司企业信息化建设项目招标项目”的《中标通知书》无效；2、确认原告和被告凯特公司签署的《福建中旅集团公司企业信息化建设项目合同》无效；3、确认原告和被告亿信达公司、凯特公司共同签署的《福建中旅集团公司企业信息化建设项目合同补充合同》无效；4、判令三被告连带偿还原告人民币4775525元；5、判令三被告共同承担本案的诉讼费。
被告亿信达公司答辩称：一、《补充合同》是征得原告及凯特公司同意后，三方在平等基础上自愿签订的。依据《招标投标法》的规定，该信息化工程建设并非国家财政出资，不属于依法必须要进行招标的工程建设项目。凯特科技中标后，依法取得中标通知书，在建设实施过程经与原告协商并征得其同意的情况下交由答辩人负责具体实施，双方并签订书面合同。该行为符合主合同第十二章“转让与分包”条款以及意思自治原则，合同本身不应当认定无效。二、答辩人已经履行了合同的所有义务，原告应当向答辩人支付款项。1、答辩人承接了凯特科技在该合同项下的所有权利和义务，投入大量人力物力针对该信息化工程建设的技术开发和硬件采购、调试、安装工作，逐步完成了合同约定的所有硬件采购交付义务和完成合同约定或另行增补的会员卡系统、旅运系统、旅行社系统、OA系统、HR系统、电子商务系统的技术开发工作，使之正式上线交付原告使用，同时承担原告整个信息化系统的持续维护、更新、增补需求等服务工作，持续服务时间长达三年之久。2、答辩人依据合同约定将合同项下全部硬件交付原告，经安装调试后交付使用，并经原告使用确认测试、验收符合付款条件后，原告依约向答辩人支付了全部的主合同硬件部分资金共计2034525元，硬件部分双方履约完毕。3、软件技术开发部分，答辩人向原告交付了除原告单方终止的财务监控软件开发之外所有合同项下的技术软件开发，并交付使用。使用过程中，答辩人仍然接受原告的要求对项目中新增、变更的需求予以更改、补充，履行后续服务工作，系统均有在正常运行。经原告阶段验收后履行付款义务，共计支付软件技术开发费用（274.1万元＋7.5万元）。但原告未履行后期付款义务，答辩人多次要求其应当进行项目总体验收，并依据验收结论，出具验收报告，但其未进行项目验收。4、未开发“财务监控系统”的费用原告同意转化用于其它项目开发，并承诺不会影响按总合同支付进度款。双方以此约定旅行社系统开发为免费（即费用替代由“财务监控系统”支付）和以此作为对价要求反诉原告以低廉的合同价格先行开发原告子公司的业务系统：即中旅饭店管理系统、旅运系统。目前，该变更的系统均上线交付，并具备正常使用功能。故答辩人已经履行了合同的所有义务，原告应当向答辩人支付款项。三、原告诉状亦表明其系依据合同约定履行了付款义务，间接说明答辩人亦履行了合同义务。故其反悔又主张合同无效而要求返款已经支付的合同款项，没有事实和法律依据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”结合本案，硬件验收已经不存在问题，系答辩人代为购买，原告均在使用，满足合格标准。争议之处在于软件开发，由于信息化建设属于动态建设，但相关软件技术开发可因不同层次的现场工作人员、管理人员的意识界定而随时产生变更、增补项目需求，故验收必须经原告双方配合方可履行，答辩人自身无法就该项目委托相关部门独立进行验收。在完成阶段验收后，答辩人曾多次要求原告应当进行项目总体验收，但其并未在合理的使用期间内履行验收义务，应当视为该项目具备验收合格的标准，依据相关法律法规，答辩人已经实际履行合同义务，请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。故原告主张返还没有法律依据。四、答辩人在履行合同过程中，被答辩人内部人为干扰因素较多，影响大。1、合同标的之中仅有“财务监控系统”未开发，其根本原因系原告在项目招标时希望建成“财务监控系统”，用以了解、监控下属公司的实际业务情况，但实施过程中遭到下属公司的抵触，故最终原告单方拒绝配合答辩人开发“财务监控系统”，而自行选定“财务管理系统的用友软件”使用。但由于应用服务平台不同，可能互相影响对方系统，原告在知道使用“用友软件”可能造成集团整个信息化存在冲突的情况下仍然为之，故整个系统若有些障碍亦系原告造成。2、双方信息化建设的争议焦点在“福建中旅饭店管理系统技术开发”上，由于酒管系统先前信息化服务由“福州五星应用软件有限公司”提供。答辩人开发的新系统介入，五星公司必将退出。由于五星公司及原告公司人员的不配合和蓄意干扰，造成新开发的系统无法正常使用。经答辩人调查发现，中旅集团具体酒店操作系统的网管负责人卢开广竟然系五星公司的法定代表人。答辩人发现该事实后，本着务实的态度立即要求酒管系统方面须加强自身项目管理对系统需求须以报表的形式由双方确认。但酒管方面不予配合，系统上线后酒管方面极力抵触，最终下线，仍由五星公司提供服务。这是双方之间无法配合的导火索，因此，原告负有不可推卸的责任。五、合同标的中部分未开发及造成主合同约定的开发计划延迟根本原因在于原告。原告通过具体经办郭顾问、苏俊明、温志宇等明确承诺，可以将开发“财务监控系统”的费用用于其它项目开发，不会影响按总合同支付进度款。双方以此约定旅行社系统开发为免费（即费用替代由“财务监控系统”支付）和以此作为对价要求答辩人以低廉的合同价格先行开发原告子公司的业务系统：即中旅饭店管理系统、旅运系统。因此，主合同约定的开发计划才不得不延迟。其根本原因系原告造成。
被告凯特公司答辩称：一、原告无法充分举证证明答辩人与被告亿信达公司及汉亿公司之间存在所谓“挂靠”投标的事实。即便该事实成立，其将答辩人列为连带赔偿义务的主体缺乏法律依据。从原告诉状的相关阐述及援引的法律规定可见，其提出该项诉请所依据的是《中华人民共和国招标投标法》第54条关于“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任”之规定，即其所主张的是由答辩人与被告亿信达公司及汉亿公司连带赔偿其损失人民币4775525元。但根据上述法律规定，依法应当承担赔偿责任的义务主体是中标无效后给招标人造成损失的以他人名义投标的投标人，即以答辩人的名义进行投标竞争的亿信达公司及汉亿公司，而非被“挂靠”的答辩人。因此，原告将答辩人列为连带赔偿义务的主体显然于法无据。二、原告诉请的连带赔偿损失金额人民币4775525元缺乏必要的事实依据和合理的计算依据。该金额仅系原告根据讼争合同及补充协议所支付的已付款金额，并不必然等同于其因中标无效导致的实际损失金额。作为原告已支付款项的对价，被告亿信达公司已向其交付了全部的配套设备等货物即讼争合同约定的“硬件部分”，并提供了相应的软件系统开发服务即讼争合同中约定的“技术开发”部分。因此，在本案中原告并无实际损失产生，其作为主张损害赔偿的一方当事人，亦未能提交能证明其是否存在实际损失以及如何确定其损失金额的充分证据，应承担举证不能的不利后果。三、原告主张的赔偿责任方式没有任何合同及法律依据。承担连带责任须由当事人的约定或法律的明确规定，我国现行法律尚无以他人名义投标的投标人与被“挂靠”者需连带对中标无效后招标人的实际损失承担赔偿责任的规定。同时，在本案中，答辩人亦从未与案件其他当事人之间存在承担连带责任的有效约定。因此，原告主张答辩人与亿信达公司及汉亿公司连带偿还责任没有任何合同及法律依据。四、即便亿信达公司是“挂靠”答辩人中标讼争项目并完全负责项目实施工作，原告在项目中标后是完全知晓并许可的，且自行与亿信达公司另行签署《补充合同》。若由于履行该《补充合同》过程中产生争议，相关权利的享有以及责任的承担，也仅在原告和亿信达公司之间产生，与答辩人无关。况且，若该《补充合同》无效，因签订该《补充合同》系原告的真实意思表示，对此其自身负有过错，应承担相应的过错责任。
被告汉亿公司答辩称：该项目与答辩人无关，答辩人公司的部分管理人员参与项目，系个人行为，而非公司行为，不能以此要求答辩人承担责任。
反诉原告亿信达公司诉称：2009年4月21日，凯特公司通过公开投标的方式，竞得反诉被告信息化工程建设项目，双方于2009年7月5日签订《福建中旅集团公司企业信息化建设项目合同》，后在征得反诉被告书面同意下，该信息化建设项目最终交由反诉原告具体负责实施。合同总价款6544525元，其中硬件部分2034525元，技术开发资金4510000元，合同约定开发项目为：OA系统、HR系统、电子商务系统、财务监控系统。嗣后，反诉原告承接了凯特公司在该合同项下的所有权利和义务，投入大量人力物力针对该信息化工程建设的技术开发和硬件采购、调试、安装等工作，逐步完成了合同约定的所有硬件采购交付义务和合同约定或另行增补的会员卡系统、旅运系统、旅行社系统、OA系统、HR系统、电子商务系统的软件技术开发工作，使之正式上线交付反诉被告使用，同时承担反诉被告整个信息化系统的持续维护、更新、增补需求等服务工作。交付后仍持续服务时间长达三年之久。
合同标的之中仅有“财务监控系统”未开发，其根本原因系反诉被告财务部认为一旦开发将使中旅财务无法实现账外有账，所有酒店、旅行社收支入账将完全公开透明，便一直采取抵触心理，以项目招标时错误认为“财务监控系统”既为“财务管理系统”及财务信息不得外泄为由单方拒绝配合反诉原告开发“财务监控系统”，自行选定“财务管理系统的用友软件”使用。反诉被告当时通过具体经办郭顾问、苏俊明、温志宇等明确向反诉原告承诺，可以将开发“财务监控系统”的费用用于其它项目开发，以此约定旅行社系统开发为免费和签订象征性收费15万元的“会员卡”《技术委托开发合同》（即费用替代由“财务监控系统”支付）和再以此作为对价要求反诉原告以极低廉的合同价格先行开发反诉被告子公司的业务系统：即中旅饭店管理系统、旅运系统，并与其子公司福建中国旅行社汽车公司和福建中旅饭店管理有限责任公司分别签订《福建省中国旅行社汽车公司技术开发合同》、《福建中旅饭店管理系统技术开发合同》、《福建中旅饭店管理系统新增接口技术开发公司》。同时承诺会将免费的旅行社系统的开发工作量和金额相应进行分配，不会影响按总合同支付进度款。开发过程还另行要求反诉原告垫付标书外的硬件设备采购款31810元。故反诉被告应当支付反诉原告工程款项合计应为硬件部分2066335元（2034525元＋31810元），技术开发费用为4660000（4510000元＋150000元）合计6726335元。但反诉被告至今仅支付工程款项4850525元（4775525元＋75000元）。其中：硬件款2034525元、总合同项目技术开发费用2741000元、增补的“会员卡”合同部分75000元。尚欠反诉原告工程款项共计1875810元。
开发项目交付使用后，反诉原告多次向反诉被告催讨工程余款，但反诉被告均以拒付，后来竟然以反诉原告不具技术开发资质，系挂靠中标单位凯特公司实施中标项目从而认为双方之间的信息化建设合同为无效合同，反而主张反诉原告返还前期已经交付使用而支付的工程款项。反诉被告在项目建成之后恶意主张合同无效，使其既享有信息化建设的便利服务同时又免除其应当承担的工程费用，严重违背意思自治和诚信原则，侵犯反诉原告的合法权益。
反诉原告亿信达公司请求：1、判令反诉被告支付尚欠反诉原告的技术开发资金余款共计184.4万元；2、判令反诉被告支付反诉原告代为垫付的标书外设备采购款项3.181万元；3、本案诉讼及相关费用由反诉被告承担。
反诉被告中旅集团答辩称：一、反诉原告和本诉被告凯特公司串通，通过委托收款书、电子邮件和其他方式进行虚假陈述，使得答辩人误以为反诉原告系本诉被告凯特公司改制后的子公司，从而在违背真实意愿的情况下将本案信息化建设项目交给反诉原告负责实施，答辩人无过错，《福建中旅集团公司企业信息化建设项目合同补充合同》不是答辩人真实意思的表示。二、反诉原告至今未能完成合同主要义务，《项目合同》中约定的四大系统至今无一通过验收，其中电子商务平台和办公自动化系统仅有部分功能处于试用阶段，人力资源管理系统大部分模块尚未完成，财务监控系统的开发工作更是止步于调研阶段。反诉状称“仅有财务监控系统未完成”不是事实。三、反诉原告没有提供任何证据证明财务系统未能完成开发的过错在答辩人，至今未能完成《项目合同》中各大系统的原因是其开发经验和能力不足，无法胜任主合同约定的义务，反诉原告所称理由没有任何证据证明，不符合事实。四、反诉原告和答辩人子公司签订的合同不包括在本案招标项目范围内，不属于本案审理范围，如果反诉原告对这些合同的履行存在异议，依法应当另案起诉。必须向法庭说明的是，本案反诉原告和本诉被告汉亿公司系关联公司，实际控制人都是曹煜、尤明洲夫妇。正是因为反诉原告和凯特公司、汉亿公司串通，在骗取中标之后又通过《补充合同》使得反诉原告成为本案招标项目的实际履行者，从而使答辩人错误地产生信任，误以为反诉原告拥有高水平的技术和丰富开发经验，答辩人的子公司才会与反诉原告签订其他项目合同。五、答辩人至今已向反诉原告和本诉被告凯特公司付款4775525元，其中技术开发部分2741000元，约占软件部分项目款的60.78%；硬件部分2034525元已全部付清。然而反诉原告至今只有办公自动化系统的主要部分曾经进入试运行阶段，其他远远落后于合同约定的进度，财务系统甚至久久停步于需求分析阶段。根据《项目合同》第5.1条之约定，答辩人已提前支付大部分合同款，反诉原告所称不符合事实。六、本案是招投标买卖合同纠纷，不是建设工程施工合同，不适用法释（2004）14号司法解释，反诉原告引用法律错误。不仅如此，本案主合同标的物无一通过验收，无一交付，合同主要义务从未履行完毕，反诉原告要求答辩人支付余款的请求没有事实依据和法律依据。七、本案主合同系本诉被告凯特公司和汉亿公司在信息化建设项目招标过程中违反《招投标法》强制性规定骗取中标，中标无效，补充合同也应当认为无效，反诉原告的诉请没有事实和法律依据。此外，根据招投标法第三条第二项的规定，主合同是全部使用国有资金的合同，应当进行招投标。
被告凯特公司和汉亿公司对反诉原告亿信达公司的反诉请求及事实理由均无异议。
原告（反诉被告）中旅集团向本院提交如下证明资料：A1、亿信达公司工商信息登记表；A2、凯特公司工商信息登记表；A3、汉亿公司营业执照、工商信息登记表、深圳市市场监督管理局公告；A4、《福建中旅集团公司企业信息化建设项目招标公告》；A5、闽机招中字0624-09170235号《中标通知书》；A6、《福建中旅集团公司企业信息化建设项目合同》；A7、《补充合同》；A8、中旅集团信息建设付款明细表及说明；A9、2009.7付款申请、转账凭证、收据；A10、2009.10月付款申请、转账凭证、收据；A11、2009.11付款申请、转账凭证、收据；A12、2010.1付款申请、账号变更说明、转账凭证；A13、福建凯特科技有限公司委托福州凯特亿信信息技术有限公司收款的《委托收款书》；A14、2010.2付款申请、委托收款书、转账凭证；A15、尤明洲关于福州凯特亿信信息技术有限公司股东构成的说明邮件；A16、2010.4付款申请、转账凭证；A17、2010.5付款申请、转账凭证、收款收据；A18、2010.8付款申请、记账凭证、转账凭证；A19、2010.12付款申请、转账凭证；A20、2011.1付款申请、转账凭证；A21、2011.2付款申请、转账凭证财务付款凭证；A22、亿信达公司工商信息登记表；A23、亿信达公司和汉亿公司的共同股东尤明洲和原告就本案合同项目来往的部分邮件；A24、福建中旅集团公司企业信息化建设项目招标文件（招标编号0624-09170235）；A25、凯特公司投标函等投标文件；A26、关于本案所涉信息建设平台各模板无法正常使用的部分往来邮件；A27、投标文件中的项目组成员及简历；A28、中旅情况说明。并于庭后补充提交了由福建省审计厅出具的闽审经报（2012）23号《审计报告》及审计厅延伸调查时所调取的《委托开发合同》、《项目合作协议》和《项目合作协议补充条款》等材料。
被告（反诉原告）亿信达公司质证认为：A1、A2真实性无异议，证明对象有异议；A3需要核实，其真实性不了解；A4-A7真实性无异议，证明对象有异议，不能够证明存在挂靠行为，凯特系通过合法程序中标；A8-A14、A16-A21真实性无异议，证明对象不是原告所述的采取欺骗方式获得利益，恰恰证明了亿信达公司和凯特公司履行了合同义务，并就此向原告申请了阶段验收性款项，原告经确认后向被告支付了合同款项；A15邮件真实性无法确定，即便属实，原告也不应当依据个人的邮件往来确定公司的股东构成；A22尤明洲邮箱无法确认；A23体现其个人行为与公司没有关联，而且函件来往是个人之间来往，不能体现亿信达公司和汉亿公司做虚假陈述；A24、A25真实性没有异议，证明对象有异议，不能证明凯特公司隐瞒了挂靠事实，实际证明中标单位是凯特公司；A26真实性无法确定，是重复邮件，重复摘录，这是原告单方确定的网络暂时运营的障碍，不能反映系统无法使用；A27招标文件真实性没有异议，但是因果关系不能成立，这是尤明洲的个人行为；A28中旅情况说明不能作为实际履行情况的说明。补充调取的审计报告并不完整，存在断章取义的嫌疑，虽然认定是挂靠行为，但不能排除该报告内容中仍然认定亿信达公司已与原告构成合同实际履行关系。
被告凯特公司质证认为：A1-A3的真实性和证明对象均无异议，但需要说明的是根据亿信达公司的《内资企业登记基本情况表》，其具备“计算机软件、硬件产品的研发、销售；计算机软硬件及辅助设备、通讯器材的销售；计算机网络技术研究、开发；计算机软件、硬件的计算开发；计算机系统集成服务”的资质；A4-A6的真实性没有异议，A7真实性有异议，该《补充合同》中“乙方”签章处“福建省凯特科技有限公司”的印章印文系虚假伪造的，为此凯特公司已向法院申请司法鉴定；对A4-A7的证明对象有异议，该部分证据不能证明汉亿公司“挂靠”凯特公司，借用凯特公司的资质中标的证明目的，也不能证明本案主合同及补充合同表面上以凯特公司名义与原告签订，实际上由亿信达公司和汉亿公司负责履行，主要收益由亿信达公司获得，凯特公司从中收取高额管理费的证明目的，相反《补充合同》的约定显示，讼争工程由亿信达公司负责履行并获得主要收益是经过中旅集团同意并且与亿信达公司充分协商的结果。同时，这部分证据同样不能证明亿信达公司没有完成合同约定义务。A8-A14、A16-A21真实性无异议，证明对象有异议，不能证明尤明洲捏造虚假的股东构成说明，其目的是诱骗原告将合同款打给亿信达公司。因为原告与亿信达公司早已在2010年4月20日签订《补充合同》，而尤明洲发送邮件是在2010年5月7日，无论其是否捏造虚假的股东构成说明，都不是影响原告将讼争工程交付亿信达公司负责实施的重要因素；A15是案外人尤明洲发送给原告员工温志宇的电子邮件，凯特公司既不是邮件的发件人，也不是收件人，对其真实性无法确认。A22真实性没有异议；A23真实性无法确认；A24-A25真实性没有异议，证明对象有异议，不足以证明凯特公司隐瞒汉亿公司挂靠，使得汉亿公司能借用凯特公司名义中标；A26真实性无法确认；A27真实性没有异议，证明对象有异议；A28的真实性没有异议，证明对象有异议，该证据系典型的单方证据，亿信达是否完成合同主要义务人民法院应当结合参考相关证据进行正确认定。关于审计报告，同意亿信达公司的意见，从中可以看出中旅集团对亿信达公司的股东结构没有进行调查了解；此外，即使认定是挂靠关系，中旅集团与亿信达公司实际履行补充合同的行为应视为其认可亿信达公司作为本案项目的实际施工者，
被告汉亿公司质证认为：上述函件没有汉亿公司印章，且汉亿公司没有参与上述活动，也没有挂靠凯特公司参与中标，不应成为被告。
被告（反诉原告）亿信达公司提交如下证明资料：B1、福建中旅集团公司企业信息化建设项目合同及补充合同；B2、会员卡技术开发合同、标书外采购清算；B3、日志与截屏演示；B4、硬件付款申请（五次）；B5、软件开发付款申请、电子商务平台系统付款申请、关于2011年春节付款需要澄清的事宜、《福建省中国旅行汽车公司技术开发合同》、《福建中旅饭店管理系统技术开发合同》、《福建中旅饭店管理系统新增接口技术开发合同》《会员卡技术开发合同》、中旅建设信息化经办报告、用友管理软件和财务监控系统的说明图、中旅集团信息建设付款明细表；B6、用户报告、项目验收报告、酒管系统验收表、系统调试合格证书；B7、私营企业登记基本情况表，关于闽江饭店去年同期数据导入新酒店系统的处理意见函、模拟操作会议纪要、关于请闽江饭店配合报表核对及其他事项的请求函、关于请闽江饭店提供报表的请求函、关于酒管系统需求、报表、数据初始化签字流程、关于请闽江饭店加快安排配合我公司核实调研问题的请求函、需求确认函；B8、项目需求调研表；B9、科技查新报告、计算机软件著作权登记证书、高新技术企业证书、世标认证证书；B10、中标通知书、东南快报。
原告（反诉被告）中旅集团质证认为：B1真实无异议，证明对象有异议，本案主合同是汉亿公司挂靠凯特公司通过弄虚作假的手段签订，违反招投标法之规定，补充合同系凯特公司和汉亿公司串通，以欺诈的手段使原告产生错误认识而签订，为无效合同；B2会员卡技术开发合同与本案没有关系，且已支付7.5万元，采购清单的真实性无异议，证明对象有异议，钱款系由凯特公司垫付，与亿信达公司无关；B3真实性和证明对象都有异议，根据主合同第七章，验收必须有验收通知及相关验收文件，单纯日志和截屏演示是单方陈述，不能证明已经完成交付；B4真实性没有异议，证明对象有异议，采购硬件的目的是为了主合同中主要标的使用，因亿信达公司迟迟未能完成交付，这部分硬件基本处于闲置状态；B5付款申请的真实性没有异议，证明原告依约履行付款义务，并且超过进度付款，付款申请的内容不能等同于软件开发实际进度；中旅饭店管理系统开发合同、中旅饭店管理开发合同、汽车公司技术开发合同、会员卡开发合同都是另外的合同关系，与本案无关，其中会员卡开发合同与汽车公司技术开发合同都已支付大半款项；中旅经办报告真实性无异议，证明对象有异议，出具时间是2012年2月，根据主合同约定，财务系统应当于2010年12月31日之前完成交付，然而由于迟迟未能交付，原告迫于无奈才于2012年2月考虑另行采购其他财务软件；66页-68页真实性和证明对象都有异议，从形式上没有署名和日期，只是草稿纸；B6、B7与本案无关，系另一合同关系；B8真实性没异议，证明对象有异议，直至2012年11月主合同约定标的仍未交付，远远超过合同约定的期限，且需求表的内容集中于系统功能不完善和漏洞，甚至存在主要功能残缺，证明亿信达公司不具备完成主合同义务的能力；B9、B10与本案无关。
被告凯特公司对除补充协议以外的证明资料的真实性与证明对象均无异议。
被告汉亿公司对上述证明资料的真实性与证明对象均无异议。
被告凯特公司向本院提交如下证明资料：C1、《进账单（回单）》（2009年8月5日）；C2、《进账单（回单）》（2009年11月5日）；C3、《进账单（回单）》（2009年11月19日）；C4、《进账单（回单）》（2009年12月15日）；C5、《进账单（回单）》（2010年1月21日）；C6、《进账单（回单）》（2010年7月30日）；C7、《进账单（回单）》（2010年8月24日）。
原告（反诉被告）中旅集团对上述证明资料的真实性没有异议，证明对象有异议。这七份证据进一步证明三被告之间存在特殊关系，凯特公司不是讼争主合同的实际履行人，三被告串通采取弄虚作假的手段中标，又通过欺诈手段诱骗原告签订补充合同，构成共同侵权，应当承担连带赔偿责任。
被告亿信达和汉亿公司对上述证明资料的真实性和证明对象均无异议。
被告汉亿公司未向本院提交证明资料。
经审查，本院确认：中旅集团证明资料A1-A6、A8-A14、A16-A22、A24、A25、A27，亿信达公司证明资料B1、B2中采购清单、B4、B5中付款申请、经办报告和B8，凯特公司证明资料C1-C7，各方对其真实性无异议，具备客观性、关联性、合法性特征，可以作为认定本案事实的依据。凯特公司对A7《补充协议》中“福建省凯特科技有限公司”印章的真实性有异议，并申请鉴定，因肉眼可辩且中旅集团亦认可该印文与凯特公司对外使用的其他印章印文不符，故鉴定已无必要，本院除对该印文真实性不予确认外，对《补充协议》的其他内容均予以采信；A15、A23、A26为电子邮件往来记录，其真实性无法确认，亦无法证明其待证事实；A28系中旅集团单方陈述，不具有证据属性，不能作为认定本案事实的依据。B2中会员卡技术开发合同、B5中涉及中旅集团子公司业务系统开发相关合同、B6、B7系另一合同关系，B9、B10与本案缺乏关联，均不能作为认定本案事实的依据。被告对审计报告及延伸调查的相关材料未予否认，本院予以采信。
根据本案现有证据，本院确认如下事实：
2009年4月21日，被告凯特公司通过公开投标的方式，竞得原告中旅集团企业信息化建设项目。2009年7月5日，双方签订《福建中旅集团公司企业信息化建设项目合同》，约定开发项目包括电子商务平台系统、财务监控系统、人力资源系统和OA系统；合同总价款6544525元，其中硬件部分2034525元，技术开发资金4510000元；双方还对项目实施进度、支付方式、系统测试与验收、违约责任等作了约定。
2010年4月20日，原告中旅集团（甲方）与被告凯特公司（乙方）、福建凯特亿信信息技术有限公司（即被告亿信达公司，丙方）签订了《福建中旅集团公司企业信息化建设项目合同补充合同》，约定由丙方承接乙方在该合同项下的所有权利和义务，现有的信息化项目管理人员、技术人员、业务和技术实施范围不变更，因合同履行产生的债权债务关系由乙方和丙方承担连带责任。该合同落款处所盖凯特公司印章印文与主合同及本案所涉其他书面材料中凯特公司印章印文不符。
前述合同签订后，被告凯特公司和亿信达公司投入人力、物力进行讼争项目的系统开发及设备采购、安装和调试等工作，原告陆续向两被告支付项目费用共计4775525元。但双方至今未对讼争项目组织验收。
另查明，被告亿信达公司成立于2009年5月31日，原名福建凯特亿信信息技术有限公司，2010年6月7日更名为福建亿信达网络科技有限公司。该公司原由被告汉亿公司独资设立，2010年3月25日股东变更为汉亿公司、曹煜和尤明洲，现股东为汉亿公司和曹煜。
本院认为：凯特公司通过公开投标，竞得中旅集团公司企业信息化建设项目，后与中旅集团协商将讼争项目交由亿信达公司负责具体实施。在此过程中签署的《福建中旅集团公司企业信息化建设项目合同》和《福建中旅集团公司企业信息化建设项目合同补充合同》，系协议各方在平等协商基础上达成的合意，为当事人真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，合法有效。
中旅集团以汉亿公司“挂靠”凯特公司弄虚作假骗取投标，并相互串通，使得其在违背真实意愿的情况下将讼争项目交由亿信达公司实施为由，主张本案《中标通知书》、主合同以及补充合同均为无效。对此，本院注意到，按照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，强制招标的范围仅限于三类工程建设项目，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条进一步明确，前述所称工程“是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”。本案讼争项目虽名为“企业信息化建设项目”，但显然不属于法定强制招标项目，中旅集团在交易对象的选择上有充分的自主权，公开招标仅为其选择交易对象的方式之一。尽管系凯特公司中标讼争项目，但其后中旅集团又与亿信达公司签订《福建中旅集团公司企业信息化建设项目合同补充合同》，约定由亿信达公司承接原主合同项下权利义务，负责讼争项目的具体实施，故中旅集团已事实上变更了原交易对象的选择方式，并重新确定了交易相对方。该行为系中旅集团的企业自主经营行为，不涉及国家或社会公共利益，双方应遵循商法的意思自治原则，诚信履约。中旅集团称，将项目交由亿信达公司并非其真实意思表示，但其作为商主体，完全有能力就交易对象的股东构成、公司资质和开发实力等进行充分调查和评估，并在此基础上做出理性选择，其抗辩本院无法采信。因中旅集团未能充分举证证明本案存在足以导致讼争合同无效之情形，以及因此给其造成的实际损失及损失计算的合理依据，其关于讼争合同无效及三被告应连带赔偿其4775525元损失的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
亿信达公司反诉请求中旅集团支付其代为垫付的标书外采购款31810元。但是本院注意到，亿信达公司提交的《标书外设备采购清单》明确标注“该款项在项目节余资金中统一结算（暂由凯特公司垫付）”，因而亿信达公司主张中旅集团向其支付该款项并无事实和法律依据。
亿信达公司另主张中旅集团支付项目开发余款1844000元。依据合同，讼争款项系按照项目开发、调试进度分期给付。中旅集团业已向亿信达公司和凯特公司支付4775525元（约占合同总价款的73%），其中硬件部分已全部付清，但《福建中旅集团公司企业信息化建设项目合同》所约定的开发内容至今无一通过验收，且双方确认财务监控系统已终止开发。亿信达公司称已完成除财务监控系统以外的全部开发任务，并正式上线交付中旅集团使用，但其提交的日志与截屏演示和原代码数量等，并不足以支持其主张。而且本院注意到，《福建中旅集团公司企业信息化建设项目合同》第七章“系统测试与验收”就技术开发部分的验收时间明确约定“甲方收到乙方的验收通知后五日内进行验收，若甲方在两星期之内未对设备或系统提出书面的修改意见，则视为验收通过”，因亿信达公司未能提供其已明确通知而中旅集团怠于进行项目验收的相关证据，其关于因中旅集团原因导致验收无法进行的抗辩，本院亦不予采信。现有证据条件下，亿信达公司诉请中旅集团支付项目余款，依据并不充分，其主张本院不予支持。至于双方订立的会员卡系统、中旅饭店管理系统和旅运系统等项目开发合同，并无证据证明与讼争项目存在关联，故不属于本案审理范围，因其履行所产生之争议，双方可另行依法解决。
此外，本案系因中旅集团信息化项目开发、建设所引发之纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，被告援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定提出抗辩，显属不当。
综上，现有证据条件下，中旅集团的诉讼请求及亿信达公司的反诉请求本院均无法支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、驳回原告福建中旅集团公司的诉讼请求；
二、驳回被告福建亿信达网络科技有限公司的反诉请求。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费57612元，由中旅集团负担；反诉案件受理费10841.14元，由亿信达公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。
审 判 长 邵 惠
代理审判员 王燕燕
代理审判员 陈贤东
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 廖小航
（2013）榕民初字第1275号共24页