河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）濮中法民一终字第379号上诉人（原审原告）：侯建昌，男，1972年6月20日出生，汉族，住南乐县韩张镇西吉留町村委托代理人：郭军杰，河南天盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：仇国旺，男，1973年4月18日出生，汉族，住南乐县千口乡南仇村。委托代理人：张锋会，河南长庚律师事务所律师。上诉人侯建昌与被上诉人仇国旺因合伙协议纠纷一案，原审法院于2013年3月29日作出（2013）南民初字第102号民事判决，判决被告仇国旺给付原告侯建昌欠款304001元及利息。被告仇国旺不服，提出上诉，2013年11月21日濮阳市中级人民法院作出（2013）濮中法民一终字342号民事裁定书，裁定撤销南乐县人民法院（2013）南民初字第102号民事判决，发回重审。原审法院重审后，作出（2013）南民初字第1817号民事判决，上诉人不服河南省濮阳市南乐县人民法院（2013）南民初字第1817号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2010年秋，原被告协商筹建豫强饲料厂，2011年3月份饲料厂开始生产，建厂时约定投入500000元算一股，原告共投入250000元，被告共投入130余万元，原告参与经营的时间为2011年3月份至9月份。2011年11月份，被告和原告结算了原告投入的250000元及利息，原告贷款70000元及利息，以及原告的车费2000元，共计354000元，并给原告出具欠据1张。但双方对共同经营饲料厂期间的债权、债务、资产状况及盈余情况未进行清算。2011年11月13日，被告通过转账方式付给原告200000元，2011年11月30日，被告存入原告银行账户49999元。2012年1月10日，原告以被告借款为由向原审法院提出民事诉讼，称2011年11月19日被告借原告现金354000元，以转账方式给付原告的200000元，及被告存入原告银行账户上的现金49999元是被告给付原告的利润分红，要求被告偿付原告现金354000元。被告称2011年11月9日欠原告354000元属实，被告是2011年11月9日给原告打的条，原告持有的欠条中的日期“2011年11月19号”中的“19号”中的“1”是添加的。2011年11月13日通过银行转账偿付原告200000元。2011年11月30日，通过银行存入原告账户49999元。另外自2011年11月14日至2011年12月27日经陈小旭、丁如才手原告从被告处拉饲料价值94400元，应予抵销，并要求对欠条进行鉴定，2012年7月31日，西南政法大学司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、不能确定标注日期为“2011年11月19日”署名“仇国旺”的欠条上日期中阿拉伯数字“19”中“1”字是否添加书写形成。2、不能认定标注日期为“2011年11月19日”署名“仇国旺”的欠条上日期中阿拉伯数字“19”中“1”字是否同一人书写形成。2012年9月19日，该鉴定中心复函本院，回复内容为：本鉴定意见书“检验过程及分析说明”部分已经对检材字迹进行了全面的检验，其正常特点、非正常特点与其余相同字迹的差异都表述很清楚，我们认为检材字迹异常特点较为明显、突出，他人添加书写的可能性很大，但鉴于检材字迹书写简单，添加书写占有空间较小，完全认定条件尚不充分，因此作出“不能认定”的意见。2012年12月13日原审法院作出（2012）南民初字第252号判决，认为原告起诉的事实是被告借款354000元，属于借贷合同关系，当日原告并未给付被告借款的事实，而原审法院查明的事实是双方在合伙关系中产生的债权债务关系，因不属于同一法律关系，为此，不能按借款合同予以审理，原告可另行主张权利，依据《中华人民共和国诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告侯建昌请求被告仇国旺给付354000元及利息的诉求。该判决生效后，双方均未上诉。2012年12月29日，原告以合伙协议纠纷起诉被告仇国旺，要求被告仇国旺给付欠款304001元。2013年3月29日，原审法院作出（2013）南民初字第102号民事判决，判决被告仇国旺给付原告侯建昌欠款304001元。被告仇国旺不服，提出上诉。2013年11月21日，濮阳市中级人民法院作出（2013）濮中法民一终字第342号民事裁定，认为双方之间是否合伙，对合伙事项是如何约定的？仇国旺2011年11月13日支付侯建昌的200000元的性质，双方说法不一，仇国旺主张是本案354000元欠据的还款，侯建昌主张是合伙分红，但其又主张双方是2011年11月19日解除合伙关系，侯建昌主张200000元是合伙分红的依据是什么，事实不清，原审判决认定基本事实不清。裁定撤销本院（2013）南民初字第102号民事判决，发回重审。本院在审理过程中，原被告均认可协商过合伙建饲料厂的事实，并均认可投入达到500000元算一股，但对利润分配、亏损分担方式、合伙事务的执行、入伙与退伙、争议的解决方法、合伙企业的解散与清算、违约责任等方面无书面协议，双方说法也不一致。审理中，被告为补强证据，申请对被告陈述事实的真伪，主要针对原告持有欠条上“19号”中的“1”是否添加进行测谎鉴定，原告认为测谎与文字的真假没有关系，因为以前已做过文痕鉴定，没有必要再进行测谎鉴定，不同意进行测谎鉴定。原审法院认为：原被告2010年下半年协商过合伙建设饲料厂，且原告投入了250000元，并参与了经营，虽然原告投入资金数额未达到约定的500000元的数额，但不影响原被告合伙关系的成立，对原被告合伙经营豫强饲料厂的事实，本院予以认定。对被告2011年11月13日转账给原告200000元的性质问题。原告主张是分红，是原告退伙的条件，但并未提出有效证据证明，被告也不认可，认为是偿还给原告的欠款。本院认为，利润分红属合伙企业取得的收益，是合伙企业的财产。根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条的规定，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。第八十九条规定，合伙企业的财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用，法定补偿金以及缴纳所欠税款、清算债务后的剩余财产，依法进行分配。本案中，原告认可对合伙企业的债权、债务、利润等没有最后清算。因此，在合伙企业未清算前，双方均不得请求分配合伙企业的财产。故原告主张该200000元是分红，是原告退伙的条件，事实不清、证据不足、无法律依据，本院不予确认，因此被告支付给原告的200000元不能按分红处理，应当抵销被告所欠原告的款项。综上，本院认为被告欠原告354000元，被告两次通过银行付给原告249999元后，仍欠原告104001元，对该债务，被告依法应当清偿。被告称陈小旭、丁如才拉走的饲料是受原告指使、委托，原告不认可，被告未提供证据证明，故被告要求以此抵销原告欠款的主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，最高人民法院关于《民事诉讼证据若干意见规定》第二条的规定，判决如下：被告仇国旺于判决书生效后十日内偿还原告侯建昌欠款104001元，并支付利息（利息自2012年1月10日原告第一次起诉之日起，按中国人民银行同期借款基准利率计算至本判决限定债务人履行债务期限届满之日止），逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行。驳回原告侯建昌的其他诉讼请求。上诉人侯建昌上诉称：一审判决认定事实错误，首先一审判决认定2011年11月13日被上诉人转给上诉人的200000元是偿还2011年11月19日被上诉人应偿还债务354000元的一部分错误，当时债务还没有确定如何偿还，该200000元是上诉人应得的合伙利润，与偿还债务无关。一审判决适用法律错误。一审判决认定作为合伙企业不经清算不能分配企业利润错误，根据《中华人民共和国合伙企业法》的规定，合伙企业在经营期间可以分配企业利润。一审判决认定上诉人与被上诉人合伙经营到2011年9月错误，应该经营到11月份。被上诉人仇国旺答辩称：一审判决认定事实正确，答辩人欠上诉人的债务354000元是2011年11月9日确定的，答辩人给上诉人出具了欠条。所以上诉人称债务不能确定是不成立的。且出具借条时间是2011年11月9日，不是2011年11月19日。西南政法大学司法鉴定中心对鉴定过程及复函可证明此事实。而且，20万元根本不是分红，而是答辩人偿还被上诉人354000元的欠款。一审判决适用法律正确，《民法通则》中关于个人合伙的规定与《合伙企业法》是一般法与特别法的关系，饲料厂属于生产企业，按照特别法优于一般法的原理，处理本案适用《合伙企业法》。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：上诉人侯建昌与被上诉人仇国旺之间的纠纷属于因合伙关系产生的债权债务关系。上诉人持有的欠据是被上诉人仇国旺向上诉人出具的，双方对上述凭据的产生均作出不同的陈述。被上诉人主张上诉人将欠据的出具时间由“9”日改为“19”日，经司法机构鉴定后的意见为“检材字迹异常特点较为明显、突出，他人添加书写的可能性很大，但鉴定鉴于检材字迹书写简单，添加书写占有空间较小，完全认定条件尚不充分，因此作出‘不能认定’意见”。虽然，被上诉人仇国旺向上诉人出具欠据，欠上诉人354000元，但上诉人与被上诉人对欠款形成的事实、形成时间、偿还情况存在争议，上诉人作为债权人有义务对争议的事实做出合理的解释并举出相应的证据证明自己主张的事实成立。上诉人认可2011年11月13日被上诉人支付给自己200000元，但主张该200000元属于双方合伙期间自己所得分红，是上诉人退伙的条件。按照上诉人主张的事实，上诉人与被上诉人于2011年11月19日解除合伙关系，被上诉人应付给上诉人投资本金354000元，此前2011年11月13日得分红款200000元，上诉人应提交合伙赢利情况及合伙赢利分配方案的相关事实，而上诉人没有提交相应的证据证明双方进行了清算，也没有提交合伙赢利情况及合伙赢利分配方案有关证据，原审法院认为上诉人主张200000元是分红款缺乏事实依据的意见本院予以采纳。被上诉人主张出具的欠据包括上诉人侯建昌投入合伙资金250000元、上诉人购料款70000元、利息32000元、车费2000元，共计354000元，上述事实已经原审法院审理查明。被上诉人主张2011年11月13日付给上诉人的200000元是偿还上诉人欠款，与被上诉人出具欠据的事实相吻合，本院予以采信。综上所述，被上诉人欠上诉人侯建昌354000元事实清楚，被上诉人已两次付给上诉人200000元、49999元，尚欠上诉人104001元。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。上诉人上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人侯建昌负担，本判决为终审判决。审判长  陈忠生审判员  潘明跃审判员  刘慧敏二〇一四年九月五日书记员  焦占军