广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第1217号
上诉人（原审原告）：卓越房地产，住所地，惠州市大亚湾区西区石化大道***号卓越东部蔚蓝海岸花园会所。
法定代表人：李某。
委托代理人：粟静，广东君言律师事务所律师。
委托代理人：欧兵，广东仁人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邓某，男，汉族，现住深圳市龙岗区。
委托代理人：肖桂庆，广东邦德尔律师事务所律师。
上诉人卓越房地产因商品房预售合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2015）惠湾法民一初字第323号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
当事人原审的意见
原审原告卓越房地产向原审法院提起诉讼，请求判令：一、确认原、被告签订的编号为大亚湾(2013)047xx的《商品房买卖合同》已经解除；二、判令被告向原告支付违约金人民币85434.8l元，其中因被告逾期付款导致合同解除的违约金81755.8元，因被告不配合办理解除合同备案和预告登记的违约金3679.01元(该违约金暂计至2014年12月30日，此后违约金按合同约定计付至合同备案和预告登记实际解除之日)；3、判令被告向原告赔偿律师费损失5000元；4、本案诉讼费由被告承担。主要事实和理由：2013年3月26日，原、被告签订了编号为大亚湾(2013)047xx的《商品房买卖合同》(以下简称合同)，约定：被告以408779元的价格向原告购买卓越东部的房屋；被告应于2013年3月26日前付清30％房款计128779元，余款280000元办理银行按揭贷款；被告应于合同签订之时提供办理银行按揭贷款的全部资料并在接到原告或银行通知后三日内办理按揭贷款手续。贷款申请没有获得银行批准的，被告应于接到原告或银行通知后30日内一次性付款完毕。逾期付款超过15日的，原告除非另有说明，诉状所指币种均为人民币。有权解除合同，并可要求被告按总房款的20％支付违约金；合同解除之日起7日内，被告应协助原告解除涉案房屋的合同备案和预告登记，否则按总房款的日千分之一向原告支付违约金。合同签订后，原告一直没有收到银行发放的按揭贷款，也没有收到应由被告提供的银行同意贷款的承诺文件，而且原告多次联系被告未果。因此，原告于2014年8月7日通知被告一次性付款，然而被告并未依约一次性付清全部房款。2014年12月12日，原告通知被告解除了合同。合同解除后，被告也没有按约定协助原告解除合同备案和预告登记。综上，被告的行为违反了合同约定和法律规定，损害了原告的合法权益。原告向本院提交了以下主要证据：商品房预售许可证、《商品房买卖合同》及补充协议、收款收据、预告登记证明、按揭情况反馈、要求一次性付清全部房款的律师函及相应的快递单据、解除合同的律师函及相应的快递单据、律师费发票等证据用以证实其诉称事实。
被告邓某辩称：同意和原告解除商品房买卖合同，但解除合同的原因在于原告，被告不应承担违约责任，因原告违约在先，且合同约定的违约金过高。原告在项目推广过程中，对被告进行了虚假宣传，之前宣称有北京师范大学附属公立学校，后来改为私立学校，因为不能达到被告的合同目的，故被告同意解除合同。原告在前后建设过程中对规划进行变更，高层与别墅混合改为高层并未经业主同意，故依据合同第四条的约定，是原告违约在先。
被告向法庭提交原告项目的推广资料及业主维权记录等，拟证明原告存在虚假宣传的事实。
原告针对被告提交的证据发表的质证意见如下：原告未向被告承诺学校的性质是公立学校，被告提交的证据没有原件，不认可其真实性。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2013年3月26日，原告卓越东部公司作为出卖人与作为买受人的被告邓某签订《商品房买卖合同》，约定的主要内容有：一、物业情况，买受人购买出卖人开发的位于惠州市大亚湾西区石化大道西66号卓越东部的房屋，该房建筑面积为80.11平方米，总价款为人民币408779元；二、付款方式，买受人采用银行按揭的形式支付合同价款，即2013年3月26日前付清首期款128779元，余款280000元申请办理银行按揭贷款；三、逾期付款的违约责任，买受人逾期付款在15日之内，自本合同规定的应付款期限的第二天起至实际全额支付应付款之日止，按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行。如逾期超过15日，出卖人有权解除合同；出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的20%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限的第二日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金；四、逾期交房的违约责任，按合同附件四即合同补充协议相关条款处理，体现在该合同补充协议的第十一条即交付期限届满时未达到交付条件、标准的，买受人同意给予出卖人三个月的交付宽限期，宽限期内买受人不追究出卖人的违约责任。在交付宽限期满后因出卖人原因仍然无法交付房产的，出卖人按月向买受人支付已收取本房地产价款的千分之一作为违约金，延期交付超过一年的，买受人有权单方面解除合同。出卖人应在收到买受人解除合同的书面通知后20个工作日内退还买受人已经支付的购房款（不计利息），并按本房地产买受人已付购房款的百分之一向买受人支付违约金，出卖人不再另行补偿买受人其他损失。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定的交付之次日起至实际交付之日止，出卖人按月向买受人支付已收本房地产价款的千分之一作为违约金。无论买受人是否解约，出卖人因交房迟延所付的违约金总金额不超过买受人已付房款的百分之一；五、合同附件四十七条对解除合同及违约责任的补充约定，买卖双方协商或根据合同约定、法律约定解除合同的，出卖人有权经法定或合同约定的程序处理后将该商品房另行出售，无论何种原因致使合同及补充协议解除的，买受人有义务在合同解除之日起7日内协助出卖人办理解除合同备案手续，买受人逾期协助解除合同备案手续的，每逾期一月，按本房地产总价款千分之一向出卖人支付违约金，直至解除合同备案其止，出卖人应在双方履行完毕上述义务，该商品房返还出卖人后且解除合同备案日后30日内，按合同及其附件相关条款，扣除相关款项后将余款返还买受人。该合同还约定了原、被告双方的其他权利义务。合同签订后，原告将该预售商品房合同在房管部门办理了预售登记，其预告登记依据合同号为HW2013047xx号，被告向原告交纳了合同预告登记费、备案费等160元。
合同签订后，被告向原告支付了购房首期款128779元，原告代收取被告交纳的房屋维修基金4807元，剩余房款280000元向中国光大银行深圳罗湖支行申请办理银行按揭贷款，但因原告不符合银行按揭贷款的条件，其贷款申请未获批准，但被告也未以其他方式支付剩余房款。2014年8月7日，原告向被告寄送律师函，要求被告于签收该律师函后三十日内向原告付清全部购房款，否则则需要承担原告因此所产生的相应损失。该律师函由被告于2014年8月8日签收。2014年12月12日，原告再次向被告寄送律师函，告知被告因其未及时履行付款义务，原被告之间的合同自该律师函到达之日起即告解除，被告需要承担原告因此所产生的相应损失。该律师函由被告于2014年12月12日签收。此后，原告起诉至本院，提出上述诉讼请求。
另查，原、被告签订上述合同期间，原告在推广和宣传其销售项目时，明确提出小区将引进北京师范大学附属学校的中小学公立学校，并在其蔚蓝海岸项目南门商业中心的楼面上标注“公立学校”等广告标语。但此后，原告向外宣称北京师范大学卓越试验学校为中小学民办体制学校，致使包括被告在内的部分业主不满。
上述事实，根据原、被告的庭审陈述，原告提交商品房预售许可证、《商品房买卖合同》及补充协议、收款收据、预告登记证明、按揭情况反馈、要求一次性付清全部房款的律师函及相应的快递单据、解除合同的律师函及相应的快递单据，被告提交的项目的推广资料及业主维权记录等证据，经庭审质证核实，足以认定。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：原告卓越东部公司与被告邓某签订的商品房买卖合同是双方的真实意思表示，不违反法律、法规规定，为有效合同，双方均应按照合同的约定行使权利和履行义务。
被告非惠州户籍居民，其与原告签订的合同约定的付款方式是银行按揭付款，但被告在签订合同时未能向原告提供一年以上在大亚湾的纳税证明或社会保险缴纳证明，不具备在大亚湾购买住房的资格，不能办理银行按揭贷款。同时，因原告在推广销售其蔚蓝海岸项目时，对外宣称小区将引进北京师范大学附属学校的中小学公立学校，致使被告等有子女上学需求的业主购买了房产，但因上述学校改变办学性质为民办学校，被告的购房目的受到了部分限制。因被告当庭表示愿意解除与原告之间的商品房买卖合同，故原、被告签订的商品房买卖合同已缺乏继续履行的基础，原告请求解除与被告签订的商品房买卖合同，有事实和法律依据，本院予以支持。
关于违约金的问题。一、被告是否应向原告支付逾期付款的违约金。原、被告在合同中约定了被告逾期付款应按累计应付款的20%向原告支付违约金，但却未在主合同条款中明确约定原告逾期交房应承担的违约责任，而是将其承担的违约责任的标准和方式指引至合同补充协议即附件四，根据合同附件四的相应约定，即使原告存在逾期交房的违约责任，其向被告支付的因交房迟延所付的违约金总金额不超过被告已付房款的百分之一，这与被告应向其承担的逾期付款的违约责任严重不对等。本案中，因该补充协议是由出卖人一方预先拟定的、为了重复使用而制作的格式条款，本案中，原告作为提供格式条款的一方，理应承担与被告等同或更严格的违约责任，才显出对合同相对方的公平合理，但原告在补充协议中制定的上述合同条款规避了自身的责任并加重了对方的责任。根据公平合理原则，并考虑到违约金具有担保债务履行、惩罚违约方和补偿无过错方所受损失的效果，本院酌情将违约金调整至按累计应付款的10%的标准计算。因被告抱有特定购房目的，原告在推广销售其项目时的对外宣传行为可能影响到被告的判断，但被告作为买房者，明知自己不符合银行按揭贷款的条件，仍与原告签订付款方式为首期款+银行按揭贷款的方式支付合同价款，故原、被告双方对合同的不能履行均存在过错，则违约金应由双方各自承担，即被告应向原告支付的违约金按累计应付款的5%计算为宜，因被告应支付而实际未支付给原告的购房款为280000元，故被告应承担的违约金为14000元（280000元×5%），该违约金在被告已经向原告支付的购房款及其他款项中扣除，扣除后的余款应由原告返还被告。二、被告是否应向原告支付因其不配合原告办理解除合同备案和预告登记的违约金。原、被告双方在补充协议中约定被告有义务在合同解除之日起7日内协助原告办理解除合同备案手续，否则每逾期一月则按房屋总价千分之一向原告支付违约金。如前文所述，合同补充协议是原告事先拟定的格式合同，因此，该补充协议中关于该项违约金的计算标准和方式不应得到适用，原告的该项诉讼请求，本院不予支持。但因双方之间的合同已经办理了备案登记，原告可能在解除合同过程中产生诸如执行费及解除合同所需的其他费用的损失，上述费用可在实际发生时由原、被告各自按50%的比例承担。
原告请求被告承担律师费5000元，因原告可以以自己的名义参加全部诉讼活动，法律法规没有强制要求原告必须委托律师参加诉讼，原告可以根据其自身的情况选择是否聘请律师代为参加诉讼，故原告的该项诉求没有合法的依据，本院不予支持。
被告若有证据证明其向原告支付了除首期款及维修基金133586元之外的其他合理款项的，可在合同解除后另寻法律途径解决。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、解除原告卓越房地产与被告邓某于2013年3月26日签订《广东省商品房买卖合同》（预告登记号为：HW2013047xx）。
二、被告邓某自本判决生效之日起十日内向原告卓越房地产支付逾期付款的违约金14000元，上述违约金在被告已向原告支付的133586元中抵扣；其他解除合同所需的费用，以实际发生为准按50%的比例从被告已经支付的133586元中抵扣。抵扣后的余款由原告退还被告。
三、驳回原告卓越房地产的其他诉讼请求。
当事人二审的意见
上诉人卓越房地产不服原审判决，向本院提起上诉，请求：l、撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院(2015)惠湾法民一初字第323号民事判决书第二、三判项;2、一审法院在被上诉人主张违约金过高的情况下,将违约金由总房款的20%调整为累计应付款的10%,上诉人予以认可。但是,上诉人对被上诉人不能取得贷款并无过错,因此,上诉人请贵院判决被上诉人按累计应付款的10%向上诉人支付违约金,即人民币36,577.9元；3、判令被上诉人向上诉人赔偿律师费损失5000元;4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、原判决认定上诉人在涉案合同期间提出了引进公立学校并在涉案楼盘商业中心的楼面上标注了“公立学校”的广告语,完全与事实不符,是错误的。1、除2014年5月1日至30日期间外,上诉人从未对外宣传过公立学校。这一事实,早已经惠州市工商行政管理局(以下简称工商局)调查确认。大亚湾经济技术开发区管理委员会(以下简称管委会)同意上诉人关于设立公立学校的请示后,于2013年7月18日向北京师范大学发出了《关于大亚湾征求合作办学意向的函》。2014年4月29日,北京师范大学函复管委会,同意合作办学。基于此,上诉人于2014年4月29日发布了公立学校标语。然而,大亚湾经济技术开发区机构编制委员会于2014年5月26日以《关于设置北京师范大学大亚湾实验学校意见的函》要求完全参照民办学校的办学模式设置北京师范大学大亚湾实验学校,致使办学性质不得不由公办转变为民办。在得知这一消息之后,上诉人就即刻撤下了公立学校标语。除此期间外,上诉人未对外宣传过公立学校。针对学校性质的转变,部分业主向有关部门进行了投诉。最后,由工商局对此事进行调查。工商局调查确认:上诉人在2014年5月1日至30日期间在涉案楼盘发布了公立学校广告,但未依法办理户外广告登记,并据此对上诉人作出了3万元的罚款。针对工商局的行政处罚.上诉人已依法提起了行政诉讼,目前仍在审理当中。涉案合同签订于2013年3月26日,但是,原判决却认定上诉人在涉案合同期间作了公立学校的宣传,明显是错误的。2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第(三)项规定,无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。然而,原判决作出以上认定所依据的、正是被上诉人提交的几份没有原件核对的网页资料和截图。而且,这些网页和截图所反映的情况,完全与事实不符:(1)工商局依法提取的搜狐焦点的网页上根本没有“中小学公立学校”字样,在网络及拼接技术如比发达的当今社会,原判决竟然未作任何调查就采信了被人为拼接的网页;(2)显示有公立学校字样的照片,既无原件核对,也无拍摄时间:(3)部分业主所谓“维权”行为的网页,只能表明部分业主对学校性质的变化存在意见,并不能证明他们的意见是正确和合理的,更不能证明上诉人在涉案合同期间作过公立学校的宣传;(4)报纸或网络媒体的报道,不一定是事实,如果媒体报道未经查明就直接可以作为定案依据,无异于是媒体代替法院审案。二、原判决认定被上诉人抱有特定的购房目的,并因学校性质的改变而受到了部分限制,纯属一审法院主观臆断,没有任何依据,是错误的。1、没有任何证据证明被上诉人的购房目的是为了学校:首先,《商品房买卖合同》并未约定被上诉人的购房目的是为了学校,被上诉人也从未向上诉人表明其购房是为了学校;其次,如前所述,涉案合同签订时,上诉人从未作过公立学校的宣传。被上诉人的购房目的是为了公立学校的说法根本没有事实基础;最后,被上诉人也未提出其他任何证据证明其购房是为了学校。2、被上诉人购房是为了学校的说法,不符合常理:让自己的子女去更好的城市上更好的学校,是社会常识,没有哪一个父母会将自己小孩送往落后的城市上学。深圳的政治、经济、文化均比惠州发达,如被上诉人所说,他是在深圳工作和居住,但却称购房是为了学校,明显不符合生活常识。其次,被上诉人庭审时称其尚未结婚,其将来是否会结婚是一个不确定的事件。一审法院将一个不确定的事件作为判定被上诉人购房的目的是为了学校,显然是荒谬的。当今社会,不婚族、丁克家庭比比皆是,莫非一审法院可以担保被上诉人将来一定会结婚生子吗?三、原判决混淆了限购和限贷的概念;原判决认定上诉人明知被上诉人不符合贷款条件而仍签订涉案合同,对合同不能履行存在过错,没有事实和法律依据,是错误的。1、限购与限贷的区别:限购政策是指政府部门对能否购房以及能购几套房进行调控的政策,限贷政策是指政府部门对能否贷款以及贷款比例进行调控的政策,两者所调控的对象以及审查机构均不相同。限购政策的调控对象是商品房,审查机构是产权登记机构,采取的措施是对不符合限购政策的人不予办理产权或过户登记;限贷政策的调控对象是贷款,审查机构是发放贷款的银行,采取的措施是提高首付款比例或不批准贷款。2、被上诉人具各在惠州购房的资格:惠州并未限购,任何人均具备在惠州购房的资格,不以是否具有惠州户籍或者能否提供惠州当地社保和纳税证明为条件。原判决以被上诉人非惠州户籍,且不能提供惠州社保或纳税证明为由认定其不具各购房资格是错误的。3、贷款时是否需要提供惠州社保或纳税证明,取决于贷款银行是否要求,而并非必须提供;被上诉人在中国光大银行深圳罗湖支行(以下简称光大银行)申请按揭贷款,无需提供惠州当地的社保和纳税证明。因此,被上诉人能否供惠州当地社保或者纳税证明,并不影响其贷款。此外,《商品房买卖合同补充协议》第二条明确约定,符合限贷要求是被上诉人的责任和义务。对此,上诉人也已进行了合理的提示。在有银行愿意提供贷款的情况下,法院不应当以限贷政策作为合同不能履行的原因。(1)是否提供惠州当地社保或者纳税证明,取决于贷款银行是否要求,而并非必须提供。2010年4月17日实施的《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》(国发[2010]10号)第(三)条第二款规定,要严格限制各种名目的炒房和投机性购房。商品住房价格过高、上涨过快、供应紧张的地区,商业银行可根据风险状况,暂停发放购买第三套及以上住房贷款;对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购买住房贷款。根据该规定可以得出如下结论:非本地居民需提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明,必须同时满足如下条件:1)购房目的是炒房或投机性购房;2)房地产所在地的房价过高、上涨过快,而且房产供应紧张;3)银行要求提供。2014年9月29日实施的《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于进一步做好住房金融服务工作的通知》第二条第一款则更明确的指出,银行业金融机构可根据当地城镇化发展规划,向符合政策条件的非本地居民发放住房贷款。由此可见,非本地居民申请住房贷款是否需要提供当地纳税证明或社会保险缴纳证明,取决于按揭银行是否要求提供,而并非是必须提供的资料。(2)被上诉人在光大银行申请按揭贷款,无需提供惠州当地的社保和纳税证明。在有银行愿意提供贷款的情况之下,人民法院不应当以限贷政策作为合同不能履行的原因。法律不禁止房地产所在地之外的金融机构为购房者提供银行按揭贷款。光大银行出具的《按揭资料清单及说明》明确指出:上诉人开发的卓越东部蔚蓝海岸花园的买方可以在光大银行办理按揭,无需提供惠州当地的社保和纳税证明。由此可见,即使被上诉人不提供惠州当地的社保或者纳税证明,也并不影响其申请按揭贷款。因此,被上诉人并非因为不符合限贷要求而不能取得贷款。(3)被上诉人有责任和义务确保其符合限贷要求,上诉人对此已作了充分的提示。《商品房买卖合同补充协议》第二条约定,买受人承诺及保证遵守国家和地方有关限购、限贷的规定,保证其符合惠州市购房条件,如买受人违反前述承诺和保证,一切后果损失由买受人承担,且买受人负责承担因此给出卖人造成的全部损失,同时出卖人有权解除本合同及补充协议。如果出卖人不解除合同,买受人无权要求解除合同或撤销合同或向出卖人提出任何主张,且无权以此理由拒绝履行本合同和补充协议。经被上诉人签字确认的《购房签约确认单》明确写明:现场置业顾问已经向我详细介绍了后续手续办理流程、需交纳费用及相关注意事项,提示我查询个人银行征信,我已清楚银行按揭政策。四、上诉人因采取诉讼方式解决纠纷而支出的律师费应由被上诉人承担,是合同的明确约定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十条第(二)项规定,确定民事责任明显违背当事人约定,应当认定为原判决、裁定适用法律确有错误。1、合同明确约定,被上诉人应承担上诉人为实现本案债权所产生的律师费用。《商品房买卖合同》附件四合同补充协议第七条第五款约定,上诉人因买方违约而支付的诉讼费、律师费等,均由被上诉人承担。该约定未违反法律、行政法规的效力强制性规定,合法有效,对合同双方具有约束力。因此,被上诉人应按约定承担上诉人为实现本案债权而发生的律师费用。原判决确认了合同的效力,但又不支持上诉人的律师费请求,前后矛盾,属适用法律错误。2、依据法律规定,被上诉人也应承担上诉人为实现本案债权所产生的律师费用。《合同法》第九十七条规定,合同解除后,当事人有权要求赔偿损失。该法第一百零七条规定,当事人一方不履行合同义务的,应当承担赔偿损失等违约责任。被上诉人不履行付款义务,致使上诉人必须通过诉讼的方式来解决纠纷,并因此产生了律师费用。双方在合同中对该费用的承担有明确约定,因此,上诉人的律师费损失是被上诉人在订立合同时能明确预见到的因违反合同可能造成的损失,属于《合同法》第一百一十三条第一款规定的赔偿范围。此外,律师费的发生在起诉时已是一个确定的事实,且属双方约定的应由被上诉人承担的费用范围,但原判决却认定,上诉人要求的律师费并非上诉人因诉讼所必须产生的费用,显属认定事实不清,因为费用是否必须应以事实为依据。同时,律师费符合《广东省物价局、广东省司法厅关于印发〈广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法〉的通知》（粤价[2015]2xx号）的规定,费用合理,并已实际支付。五、房屋维修基金4807元是政府部门收取的款项,上诉人代收后已交缴至有关部门,原判决要求上诉人退还房屋维修基金,没有依据。房屋维修基金并非是上诉人收取的款项,上诉人代收后已依法交缴至相关政府部门，上诉人已提交了交缴至相关部门的票据,但原判决仍然将其作为上诉人收取的款项,要求上诉人退回,明显是错误的。六、被上诉人实际只支付了首付款43,000元(含定金),但原判决却认定支付了128779元,明显是错误的。本案中.被上诉人只支付了首期款43,000元(含定金),上诉人提供的房款收据可以证实。对此被上诉人已当庭认可。综上.原判决认定事实和适用法律错误,损害了上诉人的合法权益。因此，上诉人特向贵院提起上诉,恳请依法改判。
被上诉人答辩称：一、针对上诉人称“一审法院在被上诉人主张违约金过高的情况下,将违约金由总房款的20%调整为累计应付款的10%,上诉人予以认可。但是,上诉人对被上诉人不能取得贷款并无过错,因此,上诉人请贵院判决被上诉人按累计应付款的10%向上诉人支付违约金,即人民币36577.9元”答辩如下，1上诉人在项目宣传、推广过程中,从一开始就对所有买房者包括答辩人在内,进行了虚假宣传,之前宣称有北京师范大学附属公立学校,并在其蔚蓝海岸项目南门商业中心的楼面上标注“公立学校”等广告语,但后来上诉人将该学校改为中小学民办体制学校,也就是私立学校,本来答辩人来买房就是冲着有公立学校,才来买房的,现在改为私立学校,不能达到答辩人的合同目的。所以,上诉人存在重大过错。详见《惠湾工商检处字(2014)第131号》2、上诉人在推广之初就纠集业务员,到深圳××地进行宣传,并明知在深圳居住的人员,在惠州不符合贷款的条件的情况下仍然宣称可以为买房人在惠州办理社会保险缴纳证明,并保证在惠州取得银行按揭贷款,所以,答辩人在上诉人的欺骗之下才来签合同,后因上诉人原因,致使答辩人不能取得银行按揭贷款,所以答辩人不能取得银行按揭贷款,是上诉人的原因。3、综上,一审法院认为答辩人向上诉人支付的违约金按累计应付款的5%计算,并无不妥之处。按5%计算为:408779-43000=365779,365779×5%=18288.95元。二、关于律师费的问题。1、一审中明确了上诉人可以自己的名义参加全部诉讼活动,法律法规也没有强制的要求必须委托律师参加诉讼,上诉人自己可以根据自身的情况选择是否聘请律师代为参加诉讼,上诉人要求答辩人承担律师费5000元,不予支持,一审法院并无不当之处。2、上诉人称有关律师费在补充协议中有约定,但该补充协议是上诉人事先拟定的格式合同,同样不能规避了自身的责任而加重了对方的责任,该律师费的约定理应不能得到认可。综上,有关律师费的承担问题一审法院判决正确。三、房屋维修基金4807元，在房屋维修基金由上诉人代收,因房屋并未使用,房产也没有过关于上诉人先向买主承诺设立公立学校,后改为私立学校,涉嫌虚假宣传,惠州市工商局对上诉人处于罚款三万元的处罚,具体内容户到答辩人处,该维修基金并未实际产生和使用。金由上诉人退还合理合法。四、上诉人与购房者的矛盾和纠纷,近几年一直在继续而且还有严重的程度,并经常出现在电视网络等媒体上。上诉人应拿出诚意和实际行动来解决存在的问题。综上所述,原审法院认定事实清楚,证据充足,使用法律正确,请求贵院依法驳回上诉人无理的上诉请求,维持惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院的一审判决,以维护答辩人的合法权益!
上诉人向本院提交了邓某维修基金已交政府部门的票据及律师费发票，被上诉人的质证意见是：对于维修基金专用收据、房屋契税，应当等到房屋过户时才向政府部门缴纳，按揭现在都没有办下来对方就提前交了，这属于上诉人的过错导致的，应当由上诉人向我方返还后再向政府部门要求退还。
本院查明的事实、判决理由及结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案是商品房预售合同纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：合同未能履行的原因、违约金是否应当调整、律师费是否应当支持的问题。
关于合同未能履行在本案中的表现形式，为邓某未能按照约定支付按揭贷款。本案一审中，卓越公司提交了中国光大银行深圳罗湖支行于2014年7月28日出具的《按揭情况反馈》作为证据。从内容来看，邓某有向该行提供涉案房屋的个人住房商业贷款资料，但因提供的资料不符合国家及该银行的政策要求而未取得贷款。由此可以合理推断出邓某已经按照《商品房买卖合同》的约定向银行提交了按揭贷款的申请手续，但其最终未能按揭贷款并非是因为邓某信用等个人方面的原因，而是因为其不符合国家政策和银行的规定，从这一原因也可以清楚地表明邓某属于限贷对象。由于邓某本身属于限贷对象，造成其无法取得按揭贷款的，故而合同中约定的付款方式条款属于无效的条款。同时，邓某已经按约提出按揭贷款申请的，也不能认定其违约。但是，邓某在明知自己不符合限贷条件的情况下，作为一个心智健全的成年人，可能因在交易过程中受到卓越公司业务人员的误导而接受《商品房买卖合同》的相关条款而最终又未能履行的，至少造成了卓越公司交易成本的增加，应当向卓越公司支付一定的资金弥补其损失。卓越公司上诉称，其他银行无需提供社保记录等即可取得按揭贷款的，并未提交证据证明。卓越公司认为合同已经约定了符合限贷要求是邓某的义务，这一约定完全免除了卓越公司的审查义务。因为作为专业房地产开发企业，卓越公司完全清楚国家及银行关于限贷的相关政策，并有义务充分向购房者进行说明。在这种情况下，卓越公司主张按照《商品房买卖合同》的约定支付违约金的，并无法律依据。另一方面，针对涉案楼盘公立学校转为民办学校的问题，2014年10月卓越东部蔚蓝海岸的业主多次进行维权行动，根据上述事件的发生，本院不排除上诉人对购房者承诺“公立学校将入驻卓越东部蔚蓝海岸”的可能，但被上诉人作为理性的购房者，在购楼时也应当尽到合理的注意义务，发挥自主性和能动性，对所要够买的房屋进行多方面的了解，而不能一味听取售楼者的宣传和承诺，故而本院对一审法院的该判项予以维持。至于上诉人所提及的被上诉人交付的首付款仅为43000元，鉴于其与被上诉人之间存在借款协议，属于另一层法律关系，本院对此不予处理，上诉人可就剩余首付款问题另循法律途径解决。
关于律师费的问题，虽然双方在合同中约定了“买受人因预期还贷违约情形严重导致贷款合同解除的应当支付律师代理费”，但本案中合同的解除是不可归责于被上诉人一方的，因此不属于合同中约定应当支付律师费的情形；并且卓越公司作为专业房地产公司，能熟悉掌握房地产交易的相关法律法规，是否聘请专业律师是其行使自主权的一种表现形式，就本案而言，案情并不复杂，并非必须聘请专业律师才能处理，故而一审不予支持卓越公司关于律师费的诉讼请求本院予以支持。
综上所述，上诉人卓越公司的上诉主张没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审认定的事实和适用法律正确，实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2060元，由上诉人卓越房地产负担。
审 判 长 赖锦荣
审 判 员 苏丹红
代理审判员 胡 江
二〇一六年一月三十日
书 记 员 赵 铎