广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）清中法民一终字第761号
上诉人（原审原告）：覃波，男，1995年10月1日出生，壮族，广西东兰县人，住广西东兰县。
委托代理人：梁福维，东兰县法律事务中心法律工作者。
委托代理人：梁滨，广西兰盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何经华，男，1984年4月28日出生，汉族，英德市人，住英德市。
委托代理人：刘永坤，广东德众律师事务所律师。
委托代理人：龙翔，广东德众律师事务所实习律师。
上诉人覃波与被上诉人何经华因提供劳务受害责任纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2015）清英法望民初字第224号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告父亲覃某覃某1于2014年9月间与被告口头约定打磨台面石，加工费按120元／吨计付，可以预支加工费。双方没有签订书面合同。之后原告父亲与其妻覃某2乜泽一起给被告打磨台面石。2015年1月间，原告参与以其父母为工作单元的打磨台面石的加工工作，2015年1月31日原告在打磨台面石过程中，被其自带的磨石刀割伤其右侧腕部致右腕关节不完全离断而受伤。原告受伤后在英德市人民医院住院治疗至2015年2月1日又转院至佛山市中医院住院治疗至2015年2月14日出院，共花去医疗费58787.89元。原告受伤当日和同年2月5日，被告分别借给原告父亲17600元、5000元为原告治伤，两次共借给原告父亲22600元。原告父亲也分别写了借条和收条给被告收执。原告伤愈后于2015年5月25日在广东荆圣司法鉴定所进行伤残鉴定，被评为右手一处为七级伤残、一处为十级伤残。由于原告向被告索赔无果，起诉请求判令：一、被告赔偿原告医疗费58787.89元；误工费12600元；护理费3000元；住院伙食补助费1500元；残疾赔偿金260789.6元；住宿费5100元；鉴定费2000元；交通费800元；共计344577.49元。二、本案诉讼费由被告负担。
另查明，原告与其申请的证人覃某覃某1是父子关系，与覃乜泽是母子关系。覃某覃某1、覃某2乜泽作为证人出庭作证称：是自带磨石工具、按每吨120元结算工钱、覃波无钱用是他们给他、不是按月付工钱、自己自由支配时间、想做就做不想做就休息、说下班就下班、只做打磨石工序等；覃某覃某1在庭上也认可被告提供的结算加工费和预支款项处的签名是其本人所签。同时原告申请的证人韦某、李某出庭作证称：与原告是同乡，各人做各人的，自带工具、自己安排时间、按每吨120元计付工费、做完一批领一批等；同时认可被告提供的结算加工费和预支款项处的签名是其本人所签。原告在庭上也称：是自己自由安排时间、打磨的石头是要通过验收，有时刮不净的要刮干净，被告未向他们购买社会保险、也未制订有关规章制度或工作纪律来约束他们等。
再查明，被告是经营英德市望埠镇东华景石场的个体工商户，经营范围：黄腊石、英石、太湖石销售；于2015年3月4日登记成立。
原审法院认为，本案争议焦点是：原、被告是否已形成事实上的劳动关系，还是加工承揽关系。参照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，劳动者受用人单位的劳动管理是劳动关系的主要特征之一。从本案查明的事实来看，被告是个体工商户，虽原告在被告处打磨台面石期间，被告尚未办理工商营业执照，但并不影响本案发生法律关系的事实。本案中，原告已认可被告未制定规章制度和劳动纪律来约束打磨石头的人员，也未与原告和其他打磨石头的人员签订劳动合同，同时也没有办理和履行任何入职、离职和购买社会保险等手续，双方只是口头约定打磨的石头经验收后按固定的单价按吨计付报酬，且被告不提供打磨石头工具，打磨石头人员自由支配自己的时间等，即系被告对劳动者不存在隶属性、无权对劳动者进行约束性管理。因此可认定被告与在其处打磨台面石的人员之间不符合上述劳动主管部门关于确认劳动关系的相关条件，故原、被告之间不存在事实上的劳动关系。对原告认为被告是非法用工的主张，不予采纳。又从被告提供的证据和证人所作的证言来看，被告与在其处打磨台面石人员的关系符合加工承揽法律关系的构成要件。另外，原告是与其父母作为一个工作单元组与被告承揽打磨台面石的，其工钱由其父母支配，与被告建立加工承揽关系的实际承揽人是其父亲覃某覃某1。原告父母作为证人对此已予认可。原告与其父亲覃某覃某1是否雇用或合伙是其内部事务，与被告无关。原告在承揽加工打磨台面石期间自伤，也无证据证明被告存在选任上的过错，故被告不承担原告因伤所造成的经济损失。至于被告在原告治伤期间出于人道主义借给原告父亲的有关款项，现被告自愿放弃原告父亲偿还，是其依法行使自己的处分权，不违反法律规定，予以照准。综上，原告的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。原审法院判决驳回原告覃波的诉讼请求。本案的受理费3234.33元，由原告负担。
原审判决宣判后，上诉人覃波不服上述判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，改判被上诉人赔偿上诉人344577.49元；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决对本案主体不明，认定事实不清，适用法律有误，偏信被上诉人的供词，认定本案属承揽关系与事实完全不符。一、上诉人于2015年1月进入被上诉人的东华景石场做工时，是被上诉人提供项目、场所、水、电、材料等，个别工种之所以自带一些次要工具，是因为工人使用工具损耗不同而被迫自备。上诉人与覃某覃某1（上诉人的父亲）同是一个作业组，覃某覃某1是上诉人这个组的领工人，上诉人与覃某覃某1均为被上诉人提供劳务，被上诉人与覃某覃某1之间不存在加工承揽合同关系。二、被上诉人于2015年3月4日才取得营业执照，在这之前，其在英德市望埠镇同心村石桥夫雇佣上诉人等民工在其东华景石场做工，实属非法用工单位。根据《劳动法》第九十二条、《劳动合同法》第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、《安全生产法》第五十三条以及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二、第四、第五条的规定，明确指出用人单位违反劳动安全卫生规定、不订立书面合同以及对生产经营项目、场所、设备发包、出租要承担法律责任；劳动者与未办理营业执照的用人单位发生争议的应将用人单位列为当事人；强调因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求，并具体规定非法用工单位伤亡人员一次性赔偿的办法。但是，原审判决却背离客观事实、滥用承揽合同定义，草率地以“被告尚未办理工商营业执照，但并不影响本案发生法律关系的事实”、“对原告认定被告是非法用工的主张，不予采信”等，如此忽视国法、随意生搬硬套法律定义庇护被上诉人，并以被上诉人与覃某覃某1属加工承揽合同关系，把上诉人与覃某覃某1均为被上诉人提供劳务，认定为不存在劳务关系错误。三、上诉人在被上诉人石场中做工，其是一种继续性、连续性的。被上诉人石场主要经营石头销售业务，要维持石头的销售，就要不断地对石头进行加工，所以被上诉人必须持续地聘用工人，其石场才能经营。被上诉人固定地使用固定的劳动力，而承揽是一次性的，至少看上去不是源源不断的，所以上诉人与被上诉人之间不是承揽关系。四、《安全生产法》第四十六条、第一百条明确规定，生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包、出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位和个人。被上诉人把石场石头打磨项目发包、石场所出租给不具备安全生产条件的个人，其一，应当对项目安全事故承担责任；其二，石场场所是被上诉人的，场所并没有采取安全管理与措施，所以更应对场所内发生的安全事故承担责任。充分证实了原审判决把被上诉人（非法用工单位）将生产经营项目、场所、设备发包、出租给上诉人当作合法化，认定被上诉人与覃某覃某1之间属于加工承揽合同关系，认定被上诉人与上诉人不存在劳务关系，是错误的。五、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，上诉人诉赔344577.49元是正确的。综上，原审判决不经调查核实，把被上诉人与覃某覃某1之间认定为加工承揽合同关系，把上诉人与覃某覃某1系同一个作业组、为被上诉人提供劳务认定不存在劳务关系，与事实是格格不入，也严重违反事实法律关系，从而造成上诉人遭受了顶峰至极的灾难。请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人何经华在二审诉讼期间答辩称：一、原审判决认定事实清楚、证据确实充分。1、原审判决认定双方之间不存事实上的劳动关系正确。（1）、答辩人未制定规章制度和劳动纪律约束打磨石头的人员，双方之间不存在隶属关系及劳动力的支配与被支配关系。表现为：打磨石头人员自由安排工作时间，自带打磨工具，没有办理和履行任何入职、离职和购买社会保险等手续。事实依据：上诉人自认上述事实，上诉人的父亲覃某覃某1及其他证人出庭作证的证言。（2）、答辩人从未向上诉人支付过工资，上诉人的工钱由其父母支配。事实依据是上诉人父母的证词。（3）、答辩人不是按工作时间支付工资，而是按劳动成果（即打磨好的石头数量，120元／吨计算）支付报酬，事实依据见证人证言及答辩人提交的加工费支取表。2、原审判决认定答辩人与覃某覃某1建立加工承揽关系正确。本案中，答辩人按加工承揽方式将原材料台面石提供给覃某覃某1进行加工打磨，加工费按120元／吨计算，打磨设备工具及人员、具体的加工时间均由承揽人自行安排，定作人只按批量加工完成的石头吨数支付加工费，无须支付承揽人及承揽人聘请人员的工资，即答辩人与上诉人是平等的法律地位。上述事实完全符合加工承揽的法律特征。二、原审判决适用法律正确。1、原审判决根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，认定双方之间不存事实上的劳动关系，适用法律正确。本案中，上诉人的工作时间、工作安排、工资等均不受答辩人支配，而是由承包人覃某覃某1负责安排，不存在按时上班工作的情况，只要承包人能够按答辩人的要求完成工作，便能获得相应的承揽报酬，承包人对承揽活动享有自主支配权，只对劳动成果向答辩人负责，因此双方之间不存在管理与被管理的关系。答辩人的各项制度不适用于上诉人，上诉人的工作从来不受答辩人的支配，答辩人也从未支付过工资给上诉人。2、原审判决驳回上诉人的诉讼请求，适用法律正确。原审判决根据劳动关系与加工承揽关系的法律特征及查明的法律事实，确认双方不存在劳动关系，也不存在劳务关系，以及答辩人对选任承揽人没有过错或过失，并适用上述司法解释驳回上诉人的诉讼请求是正确的。三、上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。1、上诉人不存在非法用工的事实。答辩人没有招用上诉人为职工，双方只是临时的加工承揽关系，而这种加工承揽关系不为法律所禁止，既然双方不存在劳动关系，那么就不可能属于非法用工的情形。2、上诉人依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》及《安全生产法》要求赔偿是错误的。首先，答辩人不是非法用工单位，不存在非法用工的事实。其次，上诉人的伤害不属于安全生产事故。答辩人主要从事石头的销售工作，石头加工不是答辩人的经营项目，只是石头销售前的附随工作，至今没有相关部门认定上诉人受伤属于安全生产事故。因此，上诉人的上诉理由不成立。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与原审法院在一审诉讼期间审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系提供劳务受害责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的请求范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为双方之间形成何种民事法律关系。本案中，被上诉人何经华将需进行加工打磨的台面石交给覃某覃某1（覃波的父亲）完成，双方之间没有签订书面劳动合同，只是口头约定打磨的石头经验收后，依固定的单价按吨计付报酬，不是按月付工钱，可以预支加工费，自带磨石工具，自己自由支配时间。从上述约定的内容看，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定的情形，即何经华与覃某覃某1之间形成承揽合同关系。而事实上，作为承揽人的覃某覃某1为完成其所承揽的台面石打磨工作，与其妻子覃乜泽组成一个工作单元组从事台面石打磨工作。2015年1月间，上诉人覃波也参与以其父母为工作单元的打磨台面石的加工工作，工钱由其父母支配。从本案的证据材料和双方的陈述反映，覃某覃某1工作量的多少没有硬性规定，也没有约定底薪，覃某覃某1等人的劳动纪律、工作时间等不受何经华约束和管理，即何经华对覃某覃某1不存在管理与被管理的隶属关系，双方之间不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中确认劳动关系的相关条件。原审判决不予确认何经华与覃波存在劳动关系或非法用工关系符合法律规定。据此，上诉人覃波在承揽加工打磨台面石期间受伤，且其无提交相关证据证实被上诉人何经华在履行承揽合同中存在定作、指示或者选任过失的情形。因此，原审判决认定被上诉人不承担上诉人因受伤所造成的经济损失，实体处理并无不当。
综上所述，上诉人覃波的上诉理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6468元，由上诉人覃波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢伟诚
审 判 员 张廷青
代理审判员 刘永戈
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 李慧玲
附引用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。