福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）岩刑终字第246号
原公诉机关长汀县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱昌贵（又名朱剑彪），男，1985年2月10日出生于福建省武平县，汉族，农民，住武平县。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪，于2014年2月27日被长汀县公安局刑事拘留，同年4月1日经长汀县人民检察院批准并由长汀县公安局执行逮捕。现羁押于长汀县看守所。
上诉人（原审被告人）谢彩铭（绰号“天包”），男，1971年9月17日出生于福建省武平县，汉族，农民，住武平县。因犯盗窃罪于1990年6月3日被武平县人民法院判处有期徒刑三年；又因涉嫌犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，于2014年3月12日被长汀县公安局刑事拘留，同日变更为取保候审；2014年6月26日经长汀县人民法院决定逮捕并由长汀县公安局执行逮捕。现羁押于长汀县看守所。
上诉人（原审被告人）刘某某（绰号“启长头”），男，1962年10月2日出生于福建省武平县，汉族，农民，居住地为武平县。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪，于2013年12月17日被长汀县公安局刑事拘留，2014年1月22日经长汀县人民检察院批准并由长汀县公安局执行逮捕；2014年5月30日经长汀县人民检察院决定并由长汀县公安局执行取保候审；2014年6月26日经长汀县人民法院决定逮捕并由长汀县公安局执行逮捕。现羁押于长汀县看守所。
辩护人刘凤发，福建吉弘律师事务所律师。
原审被告人兰某某，男，1972年7月11日出生于福建省武平县，汉族，农民，居住地为武平县。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪，于2014年4月16日被长汀县公安局取保候审；2014年6月26日经长汀县人民法院决定逮捕并由长汀县公安局执行逮捕；2014年8月1日经长汀县人民法院决定并由长汀县公安局执行取保候审。现居住在家。
原审被告人谢某某（绰号“某某”），男，1970年11月25日出生于福建省武平县，汉族，农民，居住地为武平县。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪，于2014年4月16日被长汀县公安局取保候审；2014年6月26日经长汀县人民法院决定逮捕并由长汀县公安局执行逮捕；2014年8月1日经长汀县人民法院决定并由长汀县公安局执行取保候审。现居住在家。
长汀县人民法院审理长汀县人民检察院指控原审被告人朱昌贵、谢彩铭、刘某某、兰某某、谢某某犯非法采伐国家重点保护植物罪一案，于2014年7月29日作出（2014）汀刑初字第162号刑事判决。原审被告人朱昌贵、谢彩铭、刘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决查明，2013年4月间，被告人朱昌贵、刘某某经商议后，由被告人刘某某到长汀县红山乡红塅村凹背山场的一株楠木树上，砍了一枝萌芽条，并通过中巴车寄给被告人朱昌贵。被告人朱昌贵看过树枝，获知该树是楠木树后，被告人刘某某先后带被告人朱昌贵、谢彩铭、兰某某到凹背山场察看这株楠木树。随后，被告人朱昌贵叫被告人刘某某联系红塅村，问这株楠木树是否有卖。被告人刘某某便与红塅村原支部书记钟某华联系，遭到钟某华的拒绝。2013年11月22日，被告人朱昌贵、谢彩铭与被告人刘某某共同商议，决定偷砍这株楠木树，卖往广东，并由被告人刘某某负责与距离这株楠木树最近的两户人家钟某椿、刘某远联系，说服他们不要举报，给钟某椿人民币15000元、刘某远人民币5000元，事成之后，被告人朱昌贵、谢彩铭给被告人刘某某人民币20000元。当日，被告人刘某某分别联系了钟某椿和刘某远，遭到两人的拒绝。随后，被告人朱昌贵、谢彩铭经商议，决定由被告人谢彩铭组织人员上山采伐，并通知被告人刘某某看路（望风），在被告人刘某某答应看路后，被告人谢彩铭便雇请被告人兰某某、谢某某及其他两名临时工，并租用被告人兰某某的皮卡车，于2013年11月24日至28日将楠木树伐倒。被告人谢彩铭在采伐这株楠木树时，还将另一株楠木树锯下，当撬棍使用。2013年11月29日，被告人谢彩铭等人的犯罪行为被群众发现，被告人谢彩铭、兰某某、谢某某逃离现场，被采伐的两株闽楠树遗留在现场。在被告人谢彩铭砍伐楠木期间，被告人刘某某实际上并未去看路。案发后，被告人谢彩铭付给被告人兰某某工资、皮卡车租金计人民币1550元，付给被告人谢某某工资计人民币800元。经福建鼎力司法鉴定中心鉴定：（一）被采伐的两株树木种类为天然原生闽楠，为樟科楠木属树种；（二）两株闽楠为国家二级重点保护植物；（三）被采伐的两株闽楠木树的立木蓄积为14.039立方米（折算原木材积为7.0195立方米）；（四）被采伐的两株闽楠树木总估价值人民币140390元。案发后，被告人谢彩铭于2014年3月12日自动到长汀县公安局森林分局投案，如实供述了自己的罪行；被告人朱昌贵于2014年2月27日自动到长汀县公安局森林分局投案，如实供述了自己的罪行；被告人兰某某、谢某某于2014年4月16日由被告人谢彩铭带到长汀县公安局森林分局投案，如实供述了自己的罪行；被告人刘某某于2013年12月17日在长汀县濯田镇街上被长汀县公安局森林分局的民警抓获归案，如实供述了自己的罪行。
原审判决认为，被告人谢彩铭违反森林法规，非法采伐国家二级重点保护植物两株，计立木蓄积14.039立方米，情节严重；被告人朱昌贵、刘某某、兰某某、谢某某违反森林法规，非法采伐国家二级重点保护植物一株，计立木蓄积14.020立方米，情节严重；五被告人的行为均已构成非法采伐国家重点保护植物罪，公诉机关指控五被告人犯非法采伐国家重点保护植物罪的罪名成立，予以支持。被告人谢彩铭、朱昌贵在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人刘某某参与共同商议偷砍楠木，并负责落实楠木附近两户人不要举报事宜，又答应被告人朱昌贵、谢彩铭看路，故其在犯罪过程中也起主要作用，但由于其实际并没有去看路，且事成之后，被告人朱昌贵、谢彩铭仅支付被告人刘某某人民币20000元，故被告人刘某某在共同犯罪过程中，虽起主要作用，但相对于被告人朱昌贵、谢彩铭作用较小。公诉机关认为被告人刘某某在犯罪过程中起辅助作用的理由不能成立，不予采纳。被告人谢彩铭的辩护人认为被告人谢彩铭不是犯意的提出者，在犯罪过程中也只是听从被告人朱昌贵的安排进行活动，因此，被告人谢彩铭所起作用较小的理由不能成立，不予采纳。被告人兰某某、谢某某在共同犯罪中起次要作用是从犯，依法予以减轻处罚。被告人谢彩铭、朱昌贵、兰某某、谢某某犯罪后自动投案，如实供述了自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。被告人刘某某归案后如实供述了自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人谢彩铭具有立功表现，依法予以从轻处罚。被告人谢彩铭有前科，应当酌情从重处罚。综上，公诉机关建议对被告人谢彩铭、朱昌贵判处有期徒刑三年到四年，并处罚金；对被告人兰某某、谢某某判处有期徒刑二年至三年，并处罚金；对被告人刘某某判处有期徒刑一年至二年，并处罚金的量刑建议，予以部分采纳。根据五被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条，第六十一条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条第一款、第四十五条、第七十二条第一和第三款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条、最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（二）项的规定，判决如下：一、被告人朱昌贵犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币200000元。二、被告人谢彩铭犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币200000元。三、被告人刘某某犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元。四、被告人兰某某犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元。五、被告人谢某某犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元。六、被告人兰某某、谢某某退出的非法所得人民币合计2350元予以没收，上缴国库。七、被告人非法采伐留存在长汀县红山乡红塅村凹背山场的两株楠木树（原木材积为7.0195立方米）发还被害人长汀县红山乡红塅村民委员会。八、作案工具锄头3把、钢尖2根、斧头1把、油锯1把、油桶1只、柴刀1把、单手锯2把、螺丝刀3把、手套8只、油锯链条1条、钢卷尺1个、菱形锯锉6把、圆形锯锉2把及矿泉水瓶、烟头、塑料包装袋予以没收，拍照随案存查。
宣判后，原审被告人朱昌贵、谢彩铭、刘某某均不服，向本院提出上诉。
上诉人朱昌贵上诉称，上诉人未参与上山采伐楠木，一审判决刑期太长，罚金太重。请求撤销原审判决，依法从轻或者减轻处罚。
上诉人谢彩铭上诉称，1、上诉人因盗窃于1990年6月3日被判刑三年，现时隔二十多年后，不能作为前科而从重处罚。2、上诉人有自首、立功表现。3、上诉人在本案中是听从朱昌贵的安排进行活动，所起的不是主导作用。上诉人还表示愿意缴纳罚金20万元。综上，一审判决的量刑过重，请求酌情从轻处罚。
上诉人刘某某上诉称，一审判决认定事实错误，适用法律错误、量刑畸重。1、朱昌贵、谢彩铭与上诉人未商议偷砍楠木，只是让上诉人去询问有关运输路线等事宜，一审判决认定上诉人参与商议偷砍楠木属认定不清，混淆了犯意的提起人和商议决定人为朱昌贵、谢彩铭。2、上诉人联系楠木树附近两户人不要举报事宜，是受朱昌贵指派去做的。3、上诉人答应朱昌贵、谢彩铭望风看路但实际上未执行，一审判决以此作为认定上诉人为主犯的理由之一，违背事实和法律。4、朱昌贵、谢彩铭答应事成之后给上诉人2万元是对从犯刘某某提供帮助的报酬，而不是主犯之间的分赃。综上，上诉人应当认定为从犯，并从轻或减轻处罚，上诉人亦愿意缴纳罚金。一审判决量刑过重，请求依法减轻处罚并适用缓刑。
上诉人刘某某的辩护人刘凤发辩护称，1、一审判决认定的下列事实与客观事实不符。“2013年11月22日，被告人朱昌贵、谢彩铭与被告人刘某某共同商议，决定偷砍这株楠木树，卖往广东，并由被告人刘某某负责与距离这株楠木树最近的两户人家钟某椿、刘某远联系......”辩护人认为，没有证据证明朱昌贵、谢彩铭与刘某某曾有商议偷砍这株楠木树，也没有商议砍树后卖往广东。“随后，被告人朱昌贵、谢彩铭经商议，决定由被告人谢彩铭组织人员上山采伐，并通知被告人刘某某看路（望风），在被告人刘某某答应看路后，被告人谢彩铭便雇请被告人兰某某......”辩护人认为，朱昌贵、谢彩铭未商议决定由刘某某看路。谢彩铭联系刘某某是问是否有地方住，让刘某某帮忙买吃的东西，并未提出要求帮忙看路，刘某某更未答应谢彩铭去看路。2、刘某某告诉朱昌贵其知道有棵“大树”，但朱昌贵未告知刘某某此树是楠木，朱昌贵叫刘某某问该树是否出售，在得知没有出售后，朱昌贵想偷砍此树，再次指示刘某某帮忙联系他人，但未成功。后由谢彩铭实施偷砍此树。3、刘某某的行为不符合非法采伐国家重点保护植物罪的构成要件，其行为不构成犯罪。刘某某在主观上没有偷砍楠木的故意，客观上也没有实施非法采伐的行为。4、刘某某属犯罪中止，依法应减轻处罚。刘某某的作用轻微，属从犯。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据充分。本院就本案事实与一审作相同认定。
本院认为，上诉人朱昌贵、谢彩铭、刘某某伙同原审被告人兰某某、谢某某等人违反国家规定，非法采伐国家二级重点保护植物楠木树一株，计立木蓄积14.020立方米；上诉人谢彩铭违反国家规定，还非法采伐国家二级重点保护植物楠木树一株，计立木蓄积0.019立方米；上诉人朱昌贵、谢彩铭、刘某某与兰某某、谢某某的行为均已构成非法采伐国家重点保护植物罪，原审法院定性准确。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（二）项的规定，上诉人的行为属情节严重，依法应在三年以上七年以下有期徒刑内量罚。原审法院根据上诉人的犯罪事实、在共同犯罪中所起的作用、自首、立功以及归案后的悔罪表现等情节，已分别依法予以从轻处罚，各上诉人的量刑适当。上诉人朱昌贵、谢彩铭要求二审法院对其再从轻处罚；上诉人刘某某要求对其从轻或减轻处罚并适用缓刑，依据不足，本院不予采纳。上诉人刘某某主张其未参与共同商议决定偷砍楠木树和其辩护人主张刘某某不构成非法采伐国家重点保护植物罪，本院经审查认为，从上诉人朱昌贵、谢彩铭的供述可证实，上诉人刘某某主动告知上诉人朱昌贵位于长汀县红山乡红塅村凹背山场有楠木树，先后带上诉人朱昌贵、谢彩铭和兰某某到山场察看楠木树，多次通过手机与上诉人朱昌贵、谢彩铭商议偷砍楠木树的事宜，负责落实楠木树附近两户人不要举报事宜，还答应上诉人朱昌贵、谢彩铭在采伐过程中看路，欲从中获利，此与上诉人刘某某在二审审理前所作的多次供述亦相互印证。因此，上诉人刘某某与朱昌贵、谢彩铭事前有共谋，具有共同非法采伐楠木树的故意和共同犯罪行为。一审判决认定上诉人刘某某参与共同犯罪，且在犯罪中其主要作用是正确的，故上诉人刘某某此上诉理由和辩护人的辩护理由均不能成立。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，定性准确，量刑适当，程序合法。上诉人朱昌贵、谢彩铭、刘某某的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁 斌
审 判 员 许虹菁
代理审判员 吴胜佳
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 张毅晖
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。