安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖13民终917号
上诉人（原审原告）：刘华美，女，1977年8月7日出生，汉族，农民，住安徽省宿州市埇桥区。
委托诉讼代理人：刘红专，安徽三联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：解涛，安徽三联律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：邵金成，男，1979年7月19日出生，汉族，个体工商户，户籍地安徽省宿州市埇桥区，经常居住地安徽省宿州市埇桥区。
委托诉讼代理人：池亚军，安徽民之声律师事务所律师。
上诉人刘华美、邵金成因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初5837号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘华美及其委托诉讼代理人解涛，被上诉人邵金成的委托诉讼代理人池亚军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘华美上诉请求：撤销原判，改判邵金成赔偿刘华美各项损失54792.94元及后续治疗费48000元。事实和理由：1、刘华美关闭截门无过错，本案过错在于邵金成违规装载致水泥袋掉落砸伤；2、后续治疗费经鉴定机构鉴定且必然发生，应予以支持。一审告知另行起诉错误。
邵金成辩称：本案是承揽关系，且刘华美治疗与鉴定不一致，鉴定意见不能采信。
邵金成上诉请求：撤销原判。事实和理由：1、邵金成是货主，未召集刘华美提供劳务，刘华美与其他人承揽装卸水泥业务，邵金成与刘华美之间不成立劳务关系；2、装卸不需要任何资质，刘华美不注意安全，强行拉开车门导致被车门砸伤，存在重大过错，造成损失应自行承担；3、邵金成垫付费用共计33600元，一审未认�其中的20000元错误。另，一审认定误工期限、交通费用、精神损害抚慰金等金额过高，未考虑刘华美的自身过错，系错误判决。
刘华美辩称：刘华美听从邵金成的安排提供劳务，双方之间成立劳务关系。刘华美在工作中并无过错，不应承担责任。邵金成垫付的费用，一审已予查明，并予扣减。
刘华美向一审法院起诉请求：判决邵金成赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、后续治疗费等共计149268.14元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年8月8日，刘华美与陈某、张某三人一起坐邵金成安排的农用汽车（车号为皖11-674**），到濉溪燕头村卸水泥。在卸水泥时，陈某在车上面，刘华美和张某在车下面负责将车帮子放下时，上面的水泥塌了掉落下来砸在刘华美身上，将刘华美砸伤。当日车司机�宝柱打120将刘华美送往皖北煤电集团总医院治疗，刘华美被诊断为下颌骨骨折、上颌骨骨折、颌面部外伤、4牙外伤、左第五肋骨骨折。刘华美于2015年8月21日出院，共计住院14天，支出医疗费15418.08元。2016年2月20日为取内固定刘华美又到皖北煤电集团总医院第二次治疗，2016年2月26日出院，共计住院7天，支出医疗费3535.22元。2016年5月2日，刘华美在皖北煤电集团总医院门诊安装烤瓷牙及牙根钉，共支出医疗费9800元。2015年8月21日刘华美之夫陈家广给邵金成出具收条一张，收到邵金成给付刘华美住院期间医疗费13600元。刘华美申请对牙齿后续治疗费及伤残进行鉴定，安徽永泰司法鉴定所鉴定刘华美伤残为九级伤残，安徽永泰司法鉴定所出具刘华美牙齿后续治疗费的安徽永泰司鉴字﹝2015﹞第991号鉴定意见为：a、采用种植牙对其21+123缺失进行修复，种植牙全瓷冠（包括手术费用）每颗8000元；b、牙冠使用期为10年，牙冠每颗2000元；c、牙齿损伤的赔偿期限以当地人均寿命为依据。庭审中邵金成申请对刘华美伤残等级进行重新鉴定，2016年11月16日安徽皖北医院司法鉴定所出具的安徽皖北医院司鉴所﹝2016﹞鉴字第521号鉴定意见，评定刘华美伤残为十级伤残。
一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。刘华美在为邵金成装卸水泥过程中被砸伤，刘华美要求邵金成赔偿其因从事雇佣活动受到损害产生的医疗费等费用的请求，予以支持。刘华美对于自身损害的发生存在操作不当的过错，根据刘华美、邵金成的过错程度，酌定刘华美的各项损失，由刘华美自行承担30%，邵金成承担70%。刘华美的医疗费28754.14元、误工费8940元（74.50元／天×120天）、护理费2296.80元（104.40元／天×22天）、营养费660�（30元／天×22天）、住院伙食补助费660元（30元／天×22天）、交通费440元（20元／天×22天）、伤残赔偿金21642元（10821元／年×20年×10%）、精神损害抚慰金5000元，合计68392.94元。邵金成承担70%为47875.10元，邵金成主张已经支付刘华美医药费33600元，因其中20000元刘华美否认收到，邵金成也没有举证刘华美的收条，仅有视听资料不能证明刘华美收到该款。故扣除邵金成已支付的13600元，邵金成应实际支付34275.10元。刘华美主张后续治疗费40000元，因该费用未实际发生，待实际发生后由刘华美另行起诉。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、邵金成于判决书生效之日起十五日内赔偿刘华美医疗费34275.10元；二、驳回刘华美的其他诉讼请求。一审案件受理费3285元，减半收取1642.50元，由刘华美承担1443元，邵金成承担200元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：综合本案当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、刘华美与邵金成之间劳务关系是否成立；2、一审裁量刘华美承担责任的比例是否适当；3、一审认定邵金成已支付数额及刘华美的损失数额是否正确；4、一审对后续治疗费的处理是否正确。
（一）关于刘华美与邵金成之间劳务关系是否成立的问题
劳务关系是指两个或者两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而形成的权利义务关系。两者在双方是否存在人身依附关系、劳动条件的提供及劳动方式、劳动报酬的支付方式、劳务专属性程度等方面存在区别。根据刘华美一审申请证人陈某、张某出庭提供的证言，一审提供的装卸费结算条据，并结合邵金成已支付刘华美较大数额的医疗费的事实，一审认定刘华美与他人为邵金成提供技术含量低，不需要特殊的劳动条件，只需要按照要求定时定量完成卸载水泥，由邵金成按卸载水泥吨数计付刘华美等人报酬的劳务，刘华美与邵金成之间为劳务关系正确。邵金成不能提供有效证据证明刘华美等人的劳务报酬并非邵金成支付，亦不能提供证据证明刘华美提供的劳务具有法律规定属承揽关系的事实特征，上诉提出邵金成与刘华美之间并不成立劳务关系的意见，不能成立。
（二�关于一审裁量刘华美承担责任的比例是否适当的问题
刘华美在卸载水泥过程中，未考虑到车内水泥高于车筐，打开车筐可能会发生车内水泥倒塌的情况，或者虽有考虑到潜在的危险可能发生，但对车内水泥倒塌可能造成的损害后果的发生又过于自信可以避免，仅为方便卸载水泥，打开车筐，最终导致刘华美自身人身遭受损害。一审据此认定刘华美在提供劳务过程中存在过错，具有事实依据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，一审裁量刘华美自身承担相应的责任，于法有据。至于刘华美承担责任的比例，一审裁量允当，并不存在过当的情形。刘华美上诉提出其不�承担责任、邵金成上诉提出应由刘华美承担全部责任的意见，均不能成立。
（三）关于一审认定邵金成已支付数额及刘华美的损失数额是否正确的问题
邵金成不能提供充分证据证明其已向刘华美支付了其他的20000元，一审不作认定正确。二审中，刘华美不予认可邵金成的上诉主张，邵金成亦不能提供证据证实其合计向刘华美已支付33600元。故邵金成上诉提出已向刘华美合计支付33600元的意见，不能成立。
刘华美于2015年8月21日出院后，皖北煤电集团总医院出院医嘱胸带外固定继续固定一月、三月后可取出内固定板；2016年2月26日出院后，该院出院医嘱术后（2016年2月22日手术）7天拆除口内缝线，拆线后20天门诊复查口内患牙。结合刘华美两次住院时间计22天，一审认定刘华美的误工期限适当。邵金成上诉提出一审认定刘华美误工期限过长的意见，不能成立。
一审按照刘华美的损害后果，结合受诉法院所在地消费水平，认定刘华美的精神损害抚慰金数额适当，在计入刘华美的其他损失后，按照刘华美的过错程度，裁量邵金成应承担的精神损害抚慰金的具体数额正确。邵金成上诉提出一审裁量精神损害抚慰金的赔偿数额时未考虑刘华美的过错程度的意见，不能成立。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，刘华美不能提供交通费的支出票据，一审认定刘华美存在交通费损失缺乏事实依据。邵金成上诉提出一审认定刘华美交通费数额过高的意见成立。
（四�关于一审对后续治疗费的处理是否正确的问题
刘华美虽然提供了安徽永泰司法鉴定所安徽永泰司鉴字[2015]第991号司法鉴定意见书，但是该鉴定意见书作出的时间是2015年9月1日，而刘华美于2016年2月20日至2月26日，2016年5月2日对患牙进行了后续治疗，所发生的后续治疗费与上述鉴定意见书鉴定的可能发生的后续治疗费明显不符，同时，对已实际发生的后续治疗费，刘华美在本次诉讼中已有主张，一审亦予支持。故刘华美依据安徽永泰司法鉴定所安徽永泰司鉴字[2015]第991号司法鉴定意见书主张后续治疗费，不应支持。对于本案已经处理以外的后续治疗费，一审交待刘华美可在实际发生后另行主张，并无不当。
综上所述，刘华美的上诉请求不能成立，应予驳回；邵金成关于一审认定刘华美交通费错误的意见成立，应予支持；邵金成的其他诉讼请求不能成立，应予驳回；一审判决认定部分事实及适用法律错误，应予纠正。扣除一审认定刘华美交通费440元，刘华美的各项损失合计67952.94元（68392.94元-440元），邵金成应承担与其过错相应的70%即47567.10元的赔偿责任，扣减邵金成已支付的13600元，邵金成仍应赔偿刘华美33967.10元（67952.94元-13600元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初5837号民事判决；
二、上诉人邵金成于本判决生效后十日内一次性赔偿上诉人刘华美医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计33967.10元；
三、驳回上诉人刘华美的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3285元，减半收取1642.50元，由上诉人刘华美负担1300元，上诉人邵金成负担342.50元。二审案件受理费3342元，由上诉人刘华美负担742元，上诉人邵金成负担2600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏鸿超
审 判 员 许劲松
审 判 员 张虹良
二〇一七年六月十九日
法官助理 朱珊珊
书 记 员 陈明明
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身�害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律�误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。