河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法知民终字第50号
上诉人（原审被告）：河南宜可食品有限公司。住所地：河南省原阳县产业集聚区张苍路西侧。
法定代表人：闫继勇，该公司董事长。
委托代理人：邢体兴，河南未来律师事务所律师。
委托代理人：李迎男，河南未来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑州上佳食品有限公司。住所地：河南省郑州市金水区鸿宝路东段（小金庄村）。
法定代表人：李战胜，该公司董事长兼总经理。
委托代理人：秦超贤，河南天基律师事务所律师。
上诉人河南宜可食品有限公司（以下简称宜可公司）与被上诉人郑州上佳食品有限公司（以下简称上佳公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，上佳公司于2014年6月24日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令宜可公司：1、立即停止生产、销售涉案侵权产品；2、销毁库存产品包装袋，并赔偿上佳公司经济损失及合理费用共计30万元；3、承担本案的诉讼费用。原审法院于2014年11月18日作出（2014）郑知民初字第555号民事判决。宜可公司不服，向本院提起上诉，本院于2015年2月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月1日公开开庭进行了审理。宜可公司的委托代理人邢体兴、李迎男，上佳公司的委托代理人秦超贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年7月6日，泌阳上佳食品有限公司向国家知识产权局申请了名为“千页豆腐包装袋”的外观设计专利，国家知识产权局于2011年12月14日予以授权，专利号为ZL20113021××××.6。2013年12月5日，国家知识产权局出具的专利登记薄副本中载明，涉案外观设计专利权人由泌阳上佳食品有限公司转让与上佳公司，该专利的法律状态为有效。年费缴纳至2014年7月5日。
该涉案外观设计专利证书记载，该外观设计的要点在于产品的图案，主视图最能表明该外观设计的要点。从主视图显示，该外观设计图案左部为一位身着中国传统服装的正在劳作的女子，该女子手里拿着一簸箕；图案右部采用艺术化字体书写的“千叶豆腐”四个字及其旋曲背景图，在该图案左上角写有“恋佳”的字样。
2014年6月13日，上佳公司委托其代理人聂荣猛来到郑州市黄河公证处，申请证据保全。2014年6月16日11时零五分，该处公证员和工作人员王立新随同聂荣猛来到郑州中原四季物流港交易大厅一楼J-1-129号门头为“河南宜可食品公司”字样的店铺内，聂荣猛以普通消费者的身份现场购买速冻豆腐串一箱，并获得《出库单》一份及名片一张。整个购买行为于十一时二十四分结束。该处公证员与工作人员对该购买行为予以保全。在该出库单上抬头印有“河南宜可食品有限公司”的字样，单位处手写有“宜可”，时间为2014年6月16日，物品名称为“千页豆腐”，数额为140元。在现场取得的名片上标有“河南宜可食品有限公司”，地址为“郑州中原四季物流交易大厅一楼J-1-129号”，电话为“0371-8881****”，姓名为“张守长”，手机号为“156××××7988”，名片下部还标有邮编及网址等。庭审中，在双方当事人见证下当庭对上佳公司公证购买的侵权产品进行拆封，经双方当事人进行比对该被控侵权产品外观为：涉案侵权产品的外包装袋左侧为身着中国传统服装的正在劳作的女子，该女子手里拿着一簸箕，簸箕下为一圆木桶，身后远处也为一木桶，图案右部为采用艺术化字体写的“千汁豆腐”四个字及其旋曲背景图，在该图案左上角写有“宜可”字样。
另查明：1、上佳公司为此支付公证费用3600元，律师费用2万元；2、侵权产品“千汁豆腐”的外包装上注明生产者名称为河南宜可食品有限公司，产地为河南省新乡市，地址为原阳县产业集聚区张苍路西侧。
原审法院认为：上佳公司对涉案“千页豆腐包装袋”的专利依法享有外观设计专利权，该专利权应受法律保护。任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。
《中华人民共和国专利法》第五十九条规定：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。本案中，上佳公司享有外观设计专利权的产品为速冻豆制品，涉案侵权产品同为速冻豆制品，二者为同类产品。其次，从涉案专利“千页豆腐包装袋”的外观设计证书中记载该外观设计的要点在于产品的图案，因此，本案主要对被控侵权产品的外包装及涉案专利说明书中图案进行比对。将公证处保全的被控侵权产品与涉案专利外观设计证书所附图片进行对比发现，二者的差别在于被控侵权产品中左边正在劳作的女子手拿簸箕下有一远一近两个木制圆桶，涉案专利没有两个木制圆桶，其余的在图案右边均有旋曲背景图及该图上横向排列的四个字组成。通常，在判定外观设计专利是否构成相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力进行判断，同时，还应当以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，以一般消费者的认知能力来看，二者的整体视觉效果相同，不足以使二者的整体视觉效果产生实质性的差异，因此，二者形成了近似，构成了侵权。宜可公司辩称不认可被控侵权产品是由其所销售，并且没有在中原四季物流港设立办事处。本案中，从上佳公司公证购买的侵权产品外包装上来看，在该外包装袋的正面标有“宜可”的字样，在背面写有生产厂家为宜可公司的名称及生产地址、联系电话，也标有宜可公司的出库单。并且法院依法向宜可公司邮寄送达应诉手续等的邮寄地址为中原四季物流交易大厅一楼，宜可公司的工作人员进行了签收且亦出庭并应诉，同时，宜可公司也未出具相反证据予以证明其辩解主张，因此，对其该项辩称理由，不予支持。关于上佳公司请求销毁库存产品包装袋的请求，由于上佳公司并未出具相关证据予以证明，故对该项诉讼请求，不予支持。
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，上佳公司并未向法院提供证据证明其因宜可公司侵权行为所造成的损失及宜可公司因侵权所获得的利益，因此，法院综合考虑上佳公司产品的种类、影响范围，宜可公司侵权行为的性质以及为制止侵权的合理费用等各项因素，依法酌情判定宜可公司赔偿上佳公司经济损失人民币8万元。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条之规定，判决：
一、宜可公司立即停止生产、销售侵犯第ZL20113021××××.6号“千页豆腐包装袋”外观设计专利权产品的行为；二、宜可公司于判决生效之日起十日内赔偿上佳公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计人民币8万元；三、驳回上佳公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5800元，由上佳公司负担1500元，宜可公司负担3300元。
宜可公司上诉称：1、宜可公司并未在中原四季物流港设立公司或办事处，仅依所诉产品外包装袋的下面标有“宜可”字样，背面写有生产厂家便认定产品系宜可公司生产，证据不足。2、被控侵权产品名称是“千汁豆腐”，上佳公司生产的是“千页豆腐”，产品名称不同。从细节上看，被控侵权产品包装与上佳公司的外观设计专利拼音字母、产品介绍、图片内容均不同。两者整体设计构思、图案局部也不相似，不可能造成识别上的混同。3、原审认定侵权损失错误，判决宜可公司承担8万元损失没有证据。请求撤销原审判决，改判驳回上佳公司的诉讼请求。
上佳公司答辩称：1、被控侵权产品外包装上有宜可公司的名称及生产地址、联系电话，宜可公司未提交证据予以反驳，应当承担举证不能的责任。法院将一审应诉手续送达中原四季物流港的商铺，该商铺签收后又转送给了位于新乡市原阳县的宜可公司，从而参加了一审。如果该商铺是假冒宜可公司的商铺，怎么会将应诉手续亲自送给其自身假冒的公司。2、将公证处保全的产品与上佳公司的外观设计专利所附图片进行对比，整体视觉效果相同，二者构成近似，构成侵权。3、原审认定宜可公司承担赔偿责任正确。请求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人同意，本院归纳本案二审争议焦点如下：宜可公司是否侵害了上佳公司的外观设计专利权以及民事责任如何承担。
二审庭审中，宜可公司提交了一组证据：1、郑州市惠济区中原物流港宜可食品商行的营业执照；2、2013年10月1日张守峰与姚文倩签订的商铺租赁合同；3、张守长（张首长）的身份证复印件；3、宜可公司委托代理人邢体兴与张守长的电话通话记录。宜可公司认为以上证据证明上佳公司所诉主体错误，中原物流港宜可食品商行是独立的个体工商户，不是宜可公司的分支机构，亦非宜可公司设立，其侵权行为与宜可公司无关。上佳公司经质证认为，以上书面证据均是复印件，通话录音人的身份无法核实，证据的真实性无法确认。本院综合双方质辩意见认为，宜可公司提交的证据是复印件，真实性无法确认，录音通话记录不能确定通话人的身份，在上佳公司不予认可其内容情况下，以上证据不能作为本案认定事实的依据。
本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：被控侵权产品外包装上载明了宜可公司的企业名称，载明了“宜可食品”字样，生产厂家地址“原阳县产业集聚区张苍路西侧”与宜可公司营业执照登记的地址相同，销售电话等信息均系宜可公司的真实信息。被控侵权产品是从郑州中原四季物流港交易大厅一楼J-1-129号店铺内通过购买取得，该店铺门头亦为“河南宜可食品公司”。宜可公司辩称该产品系仿造其公司的产品，但在得知该店铺销售被控侵权产品后，并未采取相应措施制止店铺的销售行为。并且原审法院依法向宜可公司邮寄送达出庭应诉手续的邮寄地址，为中原四季物流交易大厅一楼，后来，宜可公司的工作人员签收并出庭应诉。在被控侵权产品本身载明的信息及销售店铺名称等均指向宜可公司的情况下，宜可公司未提交任何反驳证据予以证明，因此宜可公司称被控侵权产品不是其生产的抗辩理由不足，本院不予支持。
根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。经过对比，被控侵权产品在外观设计的细节上，确实具有“千汁豆腐”与“千页豆腐”、“宜可”与“上佳”等文字的区别，图案中也有古装女子手拿物品不同等区别，但从被控侵权产品外包装上看，包装正面的图案、文字整体内容、字体、字号、文字背景、整体设计与外观设计专利近似，在整体视觉效果上无实质性差异，极易造成一般消费者购买产品时的混淆。因此，宜可公司的产品构成对上佳公司外观设计专利的侵权，应当承担相应的民事责任。
在赔偿数额认定上，外观设计专利权人上佳公司的损失以及侵权人宜可公司获得的利益难以确定情况下，原审法院考虑到上佳公司外观设计专利产品的种类、影响范围，宜可公司侵权行为的性质以及为制止侵权的合理费用等各项因素，酌情判定宜可公司赔偿上佳公司经济损失8万元符合法律规定。
综上，宜可公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元由河南宜可食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 筝
代理审判员 焦新慧
代理审判员 赵艳斌
二〇一五年四月十三日
书 记 员 李 晗