重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民终5043号
上诉人（原审被告）：重庆兰云企业管理咨询有限公司，住所地重庆市南岸区大佛段街道卫国路下巷9号7-1号，注册号5001082103132。
法定代表人：唐永健，董事长。
被上诉人（原审原告）：重庆果岭电动车有限公司，住所地重庆市巴南区花溪工业园区B区，统一社会信用代码915001136635884822。
法定代表人：高翔，总经理。
委托诉讼代理人：幸荣，重庆江都律师事务所律师。
原审被告：唐永健，男，1972年7月26日出生，汉族，住重庆市南岸区。
原审被告：刘艳，女，1979年2月19日出生，汉族，住重庆市两江新区。
上诉人重庆兰云企业管理咨询有限公司（以下简称兰云公司）因与被上诉人重庆果岭电动车有限公司（以下简称果岭公司）、原审被告唐永健、刘艳合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初2839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
兰云公司上诉请求：1.依法撤销重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初2839号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人全部承担。事实和理由：一、被上诉人果岭公司没有证据证明未能认证成功的责任在于上诉人兰云公司，被上诉人果岭公司在一审诉状中自认因自身经营问题项目推进缓慢，曾主动要求终止合同，上诉人兰云公司并无过错；二、《世界制造厂识别代号（WMI）和车辆识别代号（VIN）注册认证咨询合同》（以下简称《认证咨询合同》）约定第二期款项在文件资料编写完成后工厂检查前七日内支付，因被上诉人果岭公司经营困难故当时仅付20000元，但付款事实即能证明上诉人兰云公司完成了资料整理工作并已交付被上诉人果岭公司；三、《认证咨询合同》约定的第一期款项为定金，上诉人兰云公司并未违约，被上诉人果岭公司因自身原因要求解除合同，按照定金罚则该定金应不予退还；四、本案合同签订于2008年，被上诉人果岭公司于2016年起诉本案已超过诉讼时效。
果岭公司二审答辩称，一、上诉人兰云公司没有提交任何证据证明其在约定时间内向被上诉人果岭公司交付了工作成果；二、上诉人兰云公司于2005年即已被吊销营业执照，其民事行为能力受到限制，无法履行合同；三、上诉人兰云公司在一审中所提交的证据除《认证咨询合同》以外均为单方制作，不具有证明效力；四、上诉人兰云公司主张被上诉人果岭公司主动要求终止合同是断章取义，被上诉人果岭公司未作此种陈述；五、被上诉人果岭公司向上诉人兰云公司支付20000元是因为上诉人兰云公司自称经济困难要求被上诉人果岭公司提前支付部分费用，如果上诉人兰云公司交付了工作成果，那么被上诉人果岭公司必然会支付第二期全部费用，而并非仅支付20000元；六、上诉人兰云公司没有任何证据证明其完成了合同义务，其存在违约行为，故不应适用定金罚则；七、关于诉讼时效同意一审判决理由。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
唐永健二审陈述称，同意上诉人兰云公司的意见。
刘艳二审未作陈述。
果岭公司向一审法院起诉请求：1、请求法院确认果岭公司与兰云公司于2008年7月17日签订的《认证咨询合同》无效；2、请求判决兰云公司立即返回果岭公司115000元，唐永健、刘艳承担连带清偿责任；3、兰云公司、唐永健、刘艳承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2008年7月17日，果岭公司（甲方）与兰云公司（乙方）签订了《认证咨询合同》，约定乙方按照国家发展和改革委员会关于《车辆识别代码（VIN）管理办法》认证实施细则的要求为标准，覆盖甲方高尔夫球车（电动）产品为申请认证注册做好咨询服务工作。甲方的责任和义务为：1、甲方应具备合法生产的证照手续；2、甲方负责咨询师、国家审查员现场审核、咨询的食宿费；3、甲方应及时支付合同约定的费用；4、价格应具有标准要求的生产及检测设备；5、甲方应通过ISO9001:2000质量管理体系认证并取得有效证书；6、甲方应具有申报产品工厂检查文件资料等。乙方的责任和义务为：1、乙方承诺对甲方的有关机密进行保密；2、乙方负责参与获得WMI和VIN证书的全过程咨询服务；3、乙方负责为甲方编写申报材料、审核后的不符合项资料整改和VIN编制规则备案；4、乙方负责除甲方责任和义务条款内容规定外的全部获取证书所需的初审认证咨询费用（工厂检查费、协调费、证书费、备案费、审查员的往返机票）；6、甲方工作满足甲方责任和义务条款内容规定后，乙方确保甲方在2009年2月底获取证书；7、乙方负责协调各方关系确保甲方通过注册认定并负责取证。该合同第四条约定，如因甲方配合不好，导致工作进度缓慢，在乙方提出建议后，甲方应密切配合，跟上进度。第五条约定认证咨询费及支付方式：咨询费共计19万元，在合同签订后三日内甲方即支付乙方定金:总费用的50%；文件资料编写完成后工厂检查前七日内支付给乙方：总费用的30%；获证后三日内即支付乙方：总费用的20%。
上述合同签订后，果岭公司分别于2008年7月28日向兰云公司支付咨询费95000元，2009年3月24日支付20000元，共计115000元。
一审另查明，2008年12月15日重庆市工商行政管理局向兰云公司出具《行政处罚决定书》，载明：因其未在规定的年检截止日期依法接受2005年度企业年检，也未在规定的期限内补办年度检验，作出吊销其营业执照的处罚决定。兰云公司未在规定的期限内申请复议也未向人民法院提起诉讼，该决定已经生效。重庆市工商行政管理局南岸区分局提供的《公司基本情况》载明：兰云公司因未依法参加年检，被吊销营业执照，吊销时间为2005年4月19日。
一审再查明，兰云公司于2003年8月23日登记成立，公司股东为唐永健、刘艳。
一审庭审中，一审法院向果岭公司作出释明，如一审法院认定双方签订的《认证咨询合同》为有效合同，果岭公司是否变更诉讼请求。经一审法院释明后，果岭公司变更诉讼请求为解除双方签订的上述合同，并要求兰云公司退还咨询费115000元，唐永健、刘艳承担连带清偿责任。
一审法院审理认为，果岭公司与兰云公司签订的《认证咨询合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，依法成立并生效。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条规定的合同无效情形第五项，即违反法律法规的禁止性规定，该“禁止性规定”为效力性强制规定，需对该行为的效力作出无效的认定。《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十六条第二款规定，公司营业执照被吊销系公司解散事由之一，在清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。但该条并未对企业吊销后进行经营行为的效力进行认定，上述规定并不是合同法中的效力性强制规定。故对果岭公司称兰云公司已于2005年被国家工商部门吊销，不具有民事主体资格，违反了法律的禁止性规定应当无效的陈述一审法院不予支持。
经一审法院释明后，果岭公司变更诉讼请求为解除双方签订的《认证咨询合同》，系果岭公司对自己诉讼权利的处分，一审法院依法予以同意。根据我国合同法第九十四条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行主要债务或其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中双方从2008年7月签订合同，约定至2009年2月取得证书，但至一审法院起诉之日，长达5年之久该证书并未取得，果岭公司为取得证书进行电动车生产的合同目的已无法实现，故对果岭公司要求解除双方于2008年7月17日签订的《认证咨询合同》的诉讼请求，一审法院依法予以支持。对于唐永健辩称，果岭公司请求解除合同已过诉讼时效的问题，一审法院认为合同解除权是根据解除权人的单方行为使民事法律关系发生变化的权利，在民事权利的分类中属形成权,与请求权相对,请求权有诉讼时效的限制，而形成权不受诉讼时效的限制。故对于果岭公司请求解除合同已过诉讼时效的抗辩，一审法院依法不予采信。
根据合同法第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，果岭公司与兰云公司签订的《认证咨询合同》的合同性质为服务合同，由兰云公司为果岭公司的高尔夫球车（电动）产品申请认证注册提供咨询服务，果岭公司已经按照约定在合同签订后向兰云公司支付了咨询费95000元，后又于2009年3月24日向其支付咨询费20000元的事实，结合双方约定“在文件资料编写完成后工厂检查前七日内支付：总费用的30%”，依据基本常识可推定兰云公司已经为果岭公司的申请认证工作进行了相关文件资料的准备工作，但兰云公司并未举示证据证明已经按照约定向果岭公司完成了注册咨询服务工作，存在一定的过错；同时，果岭公司因自身原因并未积极推进该工作的进行，亦存在一定的过错。故对果岭公司要求兰云公司退还全部咨询费115000元的诉讼请求，一审法院结合合同履行情况、双方的过错等因素酌定支持50%，即57500元，剩余部分不予支持。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款的规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。债权人应对因股东等主体怠于履行义务，导致公司无法进行清算的事实承担举证证明责任。本案中，果岭公司在未向法院申请兰云公司清算，亦未举示相关证据证明因唐永健、刘艳的行为导致公司无法清算的情况下，主张唐永健、刘艳对公司债务承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院依法不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十六，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、果岭公司与兰云公司在2008年7月17日签订的《认证咨询合同》自本判决生效之日起解除；二、兰云公司于本判决生效之日起5日内向果岭公司返还咨询费57500元；三、驳回果岭公司的其他诉讼请求。案件受理费2760元，公告费600元，共计3360元，由兰云公司承担1680元，由果岭公司承担1680元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，果岭公司与兰云公司签订的《认证咨询合同》为双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。本案的争议焦点为：一、兰云公司是否应向果岭公司返还咨询费以及返还金额；二、果岭公司起诉是否超过诉讼时效。现分述如下：
一、关于兰云公司是否应向果岭公司返还咨询费以及返还金额的问题。
首先，本案中，兰云公司主张其已完成了《认证咨询合同》约定的编写申报资料任务，向果岭公司交付了工作成果，并将资料向中国汽车技术研究中心标准化研究所报送，但兰云公司未举示充分证据证明其主张。
其次，关于果岭公司向兰云公司支付20000元的原因，兰云公司主张其已完成合同约定义务而果岭公司经营困难故仅支付20000元，果岭公司主张兰云公司因经营困难故应其请求提前支付20000元。双方当事人均未就其主张举示证据予以证明。
再次，果岭公司最后一次付款的时间为2009年3月24日，本案中兰云公司并未举证证明其催告果岭公司继续付款，果岭公司亦未举证证明其催告兰云公司继续履行合同。因此，对于一审法院认定双方当事人对于本案合同的履行均存在一定的过错，本院予以认可。
第四，因双方当事人对于本案合同的履行均存在一定的过错，故对于兰云公司不应退还定金的主张，本院不予支持。
综上，一审法院结合合同履行情况、双方的过错等因素酌定兰云公司退还50%咨询费即57500元并无不当，本院予以确认。
二、关于果岭公司起诉是否超过诉讼时效的问题。本院认为，合同解除权属于形成权，而形成权不受诉讼时效的限制。另外，本案合同并未约定解除权的行使期限，兰云公司亦未催告果岭公司要求其行使解除权，因此本案合同解除权并未消灭。对兰云公司关于果岭公司起诉已过诉讼时效的主张，本院不予支持。
综上所述，兰云公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2760元，由重庆兰云企业管理咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 娟
审 判 员 吴贵平
代理审判员 邓筱茜
二〇一七年九月十二日
书 记 员 熊天萍