海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海南一中民二终字第51号
上诉人（原审原告）赵一鸣，
被上诉人（原审被告）琼海中视房地产开发有限公司
法定代表人徐平，该公司总经理。
委托代理人夏余杨，海南瑞来律师事务所律师。
上诉人赵一鸣因与被上诉人琼海中视房地产开发有限公司（以下简称中视公司）商品房预售合同纠纷一案，不服海南省琼海市人民法院（2013）琼海民二初字第137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月17日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月8日公开开庭审理了本案。上诉人赵一鸣、被上诉人中视公司的委托代理人夏余杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年12月13日和2010年1月29日原告与被告分别签订二份《商品房买卖合同》，购买被告开发的位于琼海市博鳌镇博鳌·金色港湾1幢19单元2116号房和2113号房，二套房总价款人民币996000元。合同第八条约定被告应于2010年10月1日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将符合本合同约定并经验收合格的商品房交付买受人使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；第九条约定被告逾期交房超过90日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金等。合同签订后，原告于2010年5月27日支付总房款996000元给被告。2010年12月15日被告发出交房通知书，通知原告于2011年1月15日至1月28日和2011年2月18日至4月18日办理房屋入住手续。2011年1月原告到博鳌·金色港湾项目现场，认为房屋还未竣工验收，不具备交房条件，没有办理交房手续。2011年5月25日被告再次向原告发出交房通知书，通知原告在2011年6月12日至6月17日办理房屋入住手续，原告未来办理交房手续。2013年5月9日，原告以已向被告发出解除合同通知书，请求本院确认双方已经解除合同，被告返还购房款以及支付违约金等，向本院提起诉讼。
经查，2011年3月8日、2011年10月26日原告向被告邮寄特快专递，特快专递详情单上邮寄的内件品名为“信函”。原告主张2011年10月26日邮寄的信函为“关于要求退房的致函”，并提供该致函的主要内容：今年1月收到通知可办理收房入住手续（后接电话通知可能延后），原告到现场看不具备交房条件，为此与被告人员交涉，今年2月20日以书面形式致函被告，要求解决，同时保留退房及索赔权利，今年5月又接到被告邮寄的交房通知，原告再与被告联系要求退房，但未果，现致函被告，要求退房等。被告抗辩未收到原告上述“关于要求退房的致函”，且抗辩在建设商品房过程中遇到停水、停电、台风及博鳌亚洲论坛会议召开期间停工等不可抗力的影响，根据合同约定出卖人可据实延期交房，被告已二次书面通知原告办理交房手续，已经履行交房义务，没有违约，不同意原告的诉讼请求。
另查，被告开发的博鳌镇博鳌·金色港湾1#楼于2011年5月20日取得《海南省建筑工程竣工验收备案证》，但被告未提供证据证明该楼经验收合格的时间。2009年12月13日至2010年10月1日，琼海市共有8天的台风影响。
原审法院认为：原、被告签订的二份《商品房买卖合同》是在平等、自愿的基础上形成的，是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效的合同，双方均应全面履行合同所约定的义务。本案争议焦点是：一、被告是否违约。二、原告是否已向被告发出解除合同的通知。
被告是否违约。被告抗辩在建设商品房过程中因遇到台风、暴雨、停水、停电及博鳌亚洲论坛会议召开等多种因素影响，导致不能按期交房，是被告不能预见和无法避免的，合同约定在出现不可抗力因素时，出卖人可据实延期交房。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。本案中从被告提交的证据看，自签订合同到约定交付房屋的时间内琼海受台风影响的天数有8天，这8天的台风天气符合不可抗力的构成要件，应属于不可抗力影响，应予扣除。至于被告主张因暴雨、停水、停电及博鳌亚洲论坛会议的召开等因素影响工期的问题，暴雨天气属于海南省正常气候，这种气候因素是被告在签订《商品房买卖合同》时可以预见或者应当预见的，水电部门短时间间歇性停水停电不属于法律规定的不可抗力因素，而博鳌亚洲论坛年会每年均召开，被告理应知道，因此，不属于不可抗力。故被告以暴雨、停水、停电及博鳌亚洲论坛会议的召开抗辩延期交房，其抗辩理由本院不予支持。合同约定被告交房的时间为2010年10月1日前，被告虽然在2010年12月15日发出交房通知书，通知原告来收房，但没有向原告提供房屋已经验收合格的资料来证明房屋已经验收合格。原告拒绝接收房屋，符合合同约定。2011年5月20日被告取得竣工验收备案证，于5月25日再次通知原告来收房，扣除8天的台风影响，也已超过了合同约定交房时间。因此，被告逾期交房并已超过90天。
二、原告是否已向被告发出解除合同的通知。双方签订的合同第九条约定：逾期交房超过90日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金。本案中，被告逾期交房超过90天，原告有权按合同第九条约定主张解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知达到对方时解除……”原告主张已于2011年3月8日、2011年10月26日向被告邮寄“关于要求退房的致函”通知被告解除合同，退还购房款。但从原告提供的二张邮政快递单看，邮政快递单上邮寄的内容是信函，其无法提供证据证明邮寄的信函为“关于要求退房的致函”。被告予以否认。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，故原告主张已于2011年10月26日向被告发出解除合同的通知，缺乏事实依据，本院不予采纳。其请求被告退还购房款、支付违约金、利息及差旅费的主张缺乏证据，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告赵一鸣的诉讼请求。案件受理费人民币14241元，由原告赵一鸣负担。
宣判后，赵一鸣不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由如下：上诉人与被上诉人签订的合同是由于被上诉人交房逾期200多天而导致合同无法履行，根据合同约定上诉人有权提出解除合同。一审判决认定解除合同条件成就，但对上诉人在2011年3月8日、2011年10月26日两次向对方寄送“关于要求退房的致函”并在被上诉人承认收到函件的前提下，一审法院以这一事实缺乏事实依据为由不予采信，作出了驳回上诉人诉讼请求的判决属于认定事实错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五、第二条的规定，一审判决对证据的判断采信明显有违法律的规定。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，在肯定上诉人解除合同的要求符合客观事实和合同约定的情况下却作出了驳回上诉人诉讼请求的判决，对此上诉人无法理解，请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人中视公司答辩称：1、一审法院在审理期间向琼海市建设局发出调查函确认房屋已验收合格，被上诉人认为只要有建设方进行验收即视为验收合格，在2010年12月15日向上诉人发出了收房通知，按照合同约定并没有达到逾期交房超过90天的条件，故上诉人没有权利解除双方签订的《商品房买卖合同》。2、上诉人主张向被上诉人发送过的退房函件，实际上被上诉人并没有收到。综上所述，上诉人请求确认解除合同效力缺乏事实和法律依据，请求一审法院维持原判，驳回上诉人的诉讼请求。
经审查，双方当事人在二审中均未提交新证据。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：双方签订的两份《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，原审认为有效合同是正确的，双方当事人均应全面履行合同所约定的义务。根据本院查明的事实及双方的诉辩主张，本案二审争议的焦点是：1、被上诉人是否违约；2、上诉人请求确认解除合同的效力是否有事实及法律依据。1、本案中，两份《商品房买卖合同》第八条约定：被上诉人应当在2010年10月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备该商品房经验收合格并符合本合同约定的商品房交付上诉人使用。被上诉人虽然在2010年12月15日发出交房通知书，通知上诉人来收房，但没有向上诉人提供房屋已经验收合格的相关凭证来证明房屋已经验收合格，上诉人据此拒绝接收房屋，符合合同约定，因此，被上诉人已构成违约，应当承担违约责任。2、上诉人请求确认解除合同的效力是否有事实及法律依据。根据合同约定，被上诉人逾期交房超过90天，上诉人有权按合同第九条约定主张解除合同，对此，上诉人主张已于2011年3月8日、2011年10月26日二次向被上诉人邮寄“关于要求退房的致函”通知被上诉人解除合同，退还购房款，但被上诉予以否认。经审查上诉人提供的二张邮政快递单上记载的内容是“信函”，其无法提供证据证明邮寄的“信函”为“关于要求退房的致函”。因此，上诉人请求确认解除合同的效力没有事实根据及法律依据，该项请求应予驳回。原审依照《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，驳回上诉人请求确认解除合同效力是正确的，应予支持。但被上诉人已违约，且逾期交房超过90天，按合同约定应当承担逾期交房的违约责任，合同第九条有关于被上诉人逾期交房应当支付违约金的数额约定。因此，上诉人要求被上诉人支付违约金即已付购房款的5％即49800元，符合法律规定和合同约定，上诉人的该项请求应予支持。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予改判。案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：
撤销海南省琼海市人民法院（2013）琼海民二初字第137号民事判决；
确认上诉人赵一鸣与被上诉人琼海中视房地产开发有限公司于2009年12月13日及2010年1月29日签订的两份《商品房买卖合同》有效，继续履行；
判令被上诉人琼海中视房地产开发有限公司向上诉人赵一鸣支付逾期交房违约金49800元，自本判决生效之日起十日内付清；
四、驳回上诉人赵一鸣的其他诉讼请求。
一审案件受理费人民币14241元，由上诉人赵一鸣负担12817元，被上诉人琼海中视房地产开发有限公司负担1424元；二审案件受理费人民币14241元由上诉人赵一鸣负担12817元，被上诉人琼海中视房地产开发有限公司负担1424元（上诉人赵一鸣已预交的诉讼费不再退还，被上诉人琼海中视房地产开发有限公司应负担的诉讼费用在给付违约金时一并给付给上诉人赵一鸣）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 志 飞
代理审判员 卢艳萍代理审判员宋杰
二〇一四年三月三日
书 记 员 陈 素 园