山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）并刑终字第210号
抗诉机关山西省太原市尖草坪区人民检察院。
原审被告人王某，男，1967年9月21日出生于山西省阳泉市，汉族，文盲，无业，户籍地山西省阳泉市矿区。1989年因犯盗窃罪被阳泉市矿区人民法院判处有期徒刑二年；1996年6月6日因犯赌博罪被阳泉市矿区人民法院判处有期徒刑二年；2012年10月21日因吸毒被太原市公安局尖草坪分局强制隔离戒毒二年；2013年2月1日因犯诈骗罪被太原市尖草坪区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元，2013年5月25日刑满释放。2013年7月20日因涉嫌诈骗罪被太原市公安局尖草坪分局刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于太原市看守所。
原审被告人白某（小名臭小），男，1981年11月17日出生于山西省五台县，汉族，小学文化程度，个体，户籍地山西省五台县。2013年6月17日因涉嫌诈骗罪被太原市公安局尖草坪分局刑事拘留，同年7月25日被逮捕。2014年2月16日因一审法院判决刑期届满，经太原市尖草坪人民法院决定，被取保候审。
山西省太原市尖草坪区人民法院审理山西省太原市尖草坪区人民检察院指控原审被告人王某、白某犯诈骗罪一案，于2014年1月21日作出（2014）尖刑初字第20号刑事判决。宣判后，山西省太原市尖草坪区人民检察院向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。太原市人民检察院指派代检察员王润莉出庭支持抗诉，原审被告人王某、白某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年5月21日下午18时许，被告人王某伙同张某（另案处理）、白某经事先预谋，到太原市尖草坪区上兰村兰苑小区，由被告人王某、张某负责寻找目标实施诈骗，白某驾驶晋A×××××银灰色五菱荣光面包车负责接应。在上兰村兰苑小区遇到被害人赵某，被告人王某将一个牛皮纸黄色信封扔在地上（牛皮纸信封内是用一张100元面额的人民币包裹的报纸），被害人赵某将丢在地下的信封捡起，后被告人张某上前以分钱为由将赵某骗至一僻静处，后王某返回伙同张某一起以跌码码的方式诈骗赵某黄金戒指一枚（重8.31克，鉴定价值为3481元）、黄金耳环一对（重4.27克，鉴定价值为1789元）。后二人乘坐在附近接应的被告人白某所驾驶的晋A×××××五菱面包车逃离现场。
2012年5月18日17时30分许，被告人王某伙同张某、白某到太原市晋源区金胜镇董茹村，以同样的手段骗被害人孟某黄金戒指一枚（重7.29克，鉴定价值为3054元）。
2012年5月8日12时许，被告人白某伙同王某、张某（该起事实二人已判决）到太原市尖草坪区阳曲镇赵道峪村口附近以同样的手段诈骗被害人牛某黄金耳环一对（购于1992年，重3克，购价为300元）。
另查明，被告人白某于2013年6月17日被公安机关抓获归案；被告人王某于2013年7月19日被公安机关抓获归案。本案在审理过程中，被告人白某的家属于2014年1月8日退赔被害人赵某、孟某、牛某被骗赃款共计人民币6000元整，三被害人对被告人白某的行为表示谅解，建议法院对其从轻处罚。
原审认定上述事实的证据有：
1、被害人赵某、孟某、牛某的报案材料及询问笔录，证实三人分别于2012年5月21日、5月18日、5月8日被三名陌生男子以“跌码码”的方式骗走黄金戒指、黄金耳环的事实。
2、被告人王某、白某的讯问笔录及交代材料，证实二被告人分别于2012年5月21日、5月18日、5月8日以“跌码码”的方式骗取三名被害人黄金戒指、黄金耳环的犯罪事实。
3、公安尖草坪分局迎新街责任区刑警队出具的辨认笔录，证实经二被告人与三被害人之间的辨认，相互指认出王某、白某即为合伙骗取赵某、孟某、牛某黄金戒指、黄金耳环的犯罪嫌疑人的事实。
4、公安尖草坪分局迎新街责任区刑警队出具的指认笔录，证实被告人白某带领办案人员对其与同案共同实施诈骗的作案地点进行指认对案的事实。
5、尖草坪区价格认证中心出具的涉案物品价格鉴定结论书，证实二被告人诈骗所得赃物经评估，鉴定价值共计人民币8624元的事实。
6、公安尖草坪分局迎新街责任区刑警队出具的抓获经过，证实被告人王某于2013年7月19日被公安机关抓获归案；被告人白某于2013年6月17日被公安机关抓获归案的事实。
7、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表，证实被告人王某有违法犯罪前科记录的事实以及被告人白某无违法犯罪前科记录的事实。
8、被告人王某、白某的户籍证明，证实其作案时均为完全刑事责任年龄人的事实。
9、三被害人出具的收条及谅解书，证实三被害人收到被告人白某家属退赔的赃款共计人民币6000元，并谅解被告人白某的事实。
原审法院根据上述事实和证据认为，被告人王某、白某以非法占有为目的，采用“跌码码”的手段骗取公私财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，且为共同犯罪。被告人王某在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；被告人白某在共同犯罪过程中作用较小，系从犯，可从轻或减轻处罚；被告人白某案发后在家属的帮助下积极退赔被害人被骗赃款并取得谅解，可酌情从轻处罚；被告人王某、白某庭审中认罪态度较好，亦可酌情从轻处罚。根据现有证据证明二被告人的犯罪事实，综合考虑本案的犯罪性质、认罪态度及其社会危害性、退赔等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十四条、第六十七条第三款之规定；对被告人王某还适用《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定；对被告人白某还适用《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，判决：一、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元。二、被告人白某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元。三、由侦查机关继续追缴二被告人的违法所得。
抗诉机关的抗诉意见：一审法院判决适用法律错误，量刑不当。理由：本案中认定被告人王某犯诈骗罪的事实是在2013年2月1日太原市尖草坪区人民法院（2013）尖刑初字第25号判决书认定的事实之外未发现的漏罪，而不是在刑罚执行完毕之后五年内又犯的新罪，故认定被告人王某系累犯，是适用法律错误，对被告人王某量刑畸重。
经本院审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。
本院认为，原审被告人王某、白某伙同他人以非法占有为目的，使用诈骗的手段骗取他人财物，原审被告人王某两次诈骗数额共计8324元，原审被告人白某三次诈骗数额共计8624元，数额较大，其行为均构成诈骗罪。关于抗诉机关提出的抗诉意见，经查，原审被告人王某因实施诈骗犯罪被太原市尖草坪区人民法院于2013年2月1日判处有期徒刑7个月，2013年5月25日刑满释放。2013年7月20日因原审被告人王某等人涉嫌在2012年5月对被害人赵某等人实施诈骗，被公安机关刑事拘留。原审法院认定原审被告人王某等人实施诈骗的犯罪事实均发生在（2013）尖刑初字第25号刑事判决书所判处的刑罚执行完毕之前，故原审对原审被告人王某累犯的认定不当，应予纠正，抗诉机关的抗诉意见予以支持。原判认定原审被告人王某、白某犯罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但对原审被告人王某量刑不当，应予纠正。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省太原市尖草坪区人民法院（2014）尖刑初字第20号刑事判决第二项、第三项，即被告人白某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元；由侦查机关继续追缴二被告人的违法所得。
二、撤销山西省太原市尖草坪区人民法院（2014）尖刑初字第20号刑事判决第一项，即被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元。
三、原审被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月19日起至2014年7月18日止。）
（罚金于判决生效后十日内，一次性向太原市尖草坪区人民法院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 裴宪武
审 判 员 邢如灏
代理审判员 贾炳耀
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 靳 璐