四川省盐源县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川3423民初402号
原告汪克的，男，彝族，现年42岁，住四川省九龙县。
委托代理人陈彬，男，汉族，现年47岁，住四川省西昌市，代理权限为特别授权。
委托代理人曾永红，男，汉族，现年29岁，住四川省西昌市，代理权限为特别授权。
被告湖南省邵阳公路桥梁建设有限责任公司，公司所在地：湖南省邵阳市火车南站管理区铜铃社区。
法定代表人：赵应华，董事长、总经理。
委托代理人米国发，男，彝族，现年36岁，住四川省西昌市，代理权限为特别授权。
委托代理人向勇，男，汉族，出生年月不详，住四川省盐源县，代理权限为一般代理。
被告乌尼格批，男，彝族，现年53岁，住四川省西昌市。
上列原告汪克的与被告湖南省邵阳公路桥梁建设有限责任公司、乌尼格批生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2016年3月31日立案后，依法由审判员朱金惠担任审判长、审判员林琼、人民陪审员毛洪伟组成合议庭于2016年8月8日公开开庭进行了审理。原告汪克的、被告湖南省邵阳公路桥梁建设有限责任公司、被告乌尼格批及原、被告的诉讼代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告汪克的向本院提出诉讼请求：1、一次性伤残赔偿金：39,600.00元，2、一次性医疗补助金和就业补助金：102,475.00元，3、停工留薪工资：28,800.00元，4、原告垫付的医药费：13,136.00元，5、交通费：5,000.00元，6、住院营养伙食补助费4,000.00元，7、护理费12,000.00元，鉴定费1,450.00元，8、后续治疗费：15,000.00元，以上合计：221,461.07元，并要求被告承担本案诉讼费。事实和理由是：我于2015年4月14日经人介绍到被告公司中标承建的盐源县“盐瓜公路改建工程一标段”工地工作，工种为普通杂工，工资约定为120元/日。2015年4月20日，原告被被告的管理人员通知到工地干活，并乘坐被告安排的车辆到施工现场。在工地等待干活的过程中被通知吃午饭时，被被告租用在工地施工的挖掘机抓臂突然启动撞伤，同时有另一民工被当场撞死。事发后原告被送到凉山州第一人民医院抢救治疗，诊断为：1、T12椎体爆裂骨折，Franke1E级;2、左侧顶枕部枕骨开放性骨折；3、蛛网膜下腔出血；4、全身多处皮肤软组织挫伤等。住院治疗三个月后出院休养，等待第二次手术。事发后，被告除委托工作人员支付了部分医药费后，就一直以各种借口推诿，拒不履行其垫付各种款项的法定义务。为医治自己的伤，原告已经通过民间高利借贷方式垫付了医药费、生活费等费用3万多元，如今债台高筑，到处都被债主追债。《四川省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第十三条规定:“具备用工主体资格的承包单位，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实施工人，将实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任……”。综上，第一被告将承包业务违法分包给不具备用工主体资格的实际施工人，因其管理不善，未及时发现和排除施工现场机械的安全隐患，导致原告受伤，应当依法承担赔偿原告各项损失的责任。被告至今仍然采取推诿拖延的方式拒不承担法定责任，已经损害了原告的合法权益。请法院支持我的诉讼请求，维护我的合法权益。
被告湖南省邵阳公路桥梁建设有限责任公司代理人辩称，我认为本案被告不适格，理由是我公司项目经理米国发与劳务承包人乌尼格批签订了书面的劳务协议，劳务协议中明确了由乌尼格批组织工人从事简单的劳务活动，该协议是双方真实意思的表示，应认定为合法有效的，至于乌尼格批是否与他雇用的工人签订用工合同，交纳相应的社会保险，这与我的当事人（中标公司）没有法律上的合同关系，与我当事人无关，所以从事实和法律角度上衡量，我的当事人不是适格的被告。（2015）盐源刑初字第53号刑事判决书中已对被告人罗军作了刑事责任的追究，案发时罗军对原告造成了人身损害，理应由罗军来承担赔偿责任，原告的目的是通过诉讼得到合理、合法的赔偿，这份判决书实际已指明了方向，赔偿义务人就是罗军，综上所述，要求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告乌尼格批辩称，在我工地上我只认识严克体，其他人一概不认识，当时他给我打电话说“没有活干了，要到我工地上做工”，至于其他有哪些人，我不清楚，出事那天是没有上班的，是挖掘机操作员罗军操作不当造成汪克的受伤，我没有责任，原告应该起诉罗军。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
原告提供的证据及被告的质证意见：
1、原告身份证复印件一份、乡村及派出所证明一份，证明：原告的基本身份信息。
被告湖南省邵阳公路桥梁建设有限责任公司代理人质证意见：无异议。
被告乌尼格批质证意见：无异议。
2、证人乌尼克提、尼布长贵、马金旺的书面证词，证明：2015年4月12日乌尼格批打电话给侄子乌尼克提，叫他找几个民工13日赶到，14日上班，工资为每个工120元。4月13日，严克提找邻居尼布长贵、汪克的、马金旺、乌尼拉拉五人当天赶到工地，14日正式上班到20日。20日到了中午汪克的、乌尼拉拉走过停放在工地现场的挖机旁时，挖机猛然转过来，把两人撞在大石块上，严拉拉当场死亡，汪克的头部、腰部受伤。从而证明原告与被告之间存在临时雇用关系。
被告湖南省邵阳公路桥梁建设有限责任公司代理人质证意见：对证据的真实性无异议，但与公司无关。
被告乌尼格批质证意见：我只认识严克体，当时是严克体给我打的电话，说没活干了，要到我工地上做工，其他人我一概不认识，事件是由于罗军操作不当造成的，应该由罗军承担赔偿责任，与我无关。
3、盐源县公安局对罗军、姚自涛、尼布长贵、马玉平、马金王、罗阿达、严克体、周宁豹、浦方甲的询问笔录复印件一份，盐源县公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定意见书复印件一份，工地上挖掘机概貌照片（5页）复印件一份，盐源县人民检察院对罗军的起诉书复印件一份，（2015）盐源刑初字第53号判决书复印件一份，这组证据证明：原告汪克的受雇于被告，在工地被被告施工机械所伤的基本事实。
被告湖南省邵阳公路桥梁建设有限责任公司代理人质证意见：对证据的真实性无异议，这组证据正好反映了事件的真相是由罗军造成的，与公司无关。
被告乌尼格批质证意见：我只认识严克体，当时是严克体给我打的电话，说没活干了，要到我工地上做工，其他人我一概不认识，事件是由于罗军操作不当造成的，应该由罗军承担赔偿责任，与我无关。
4、凉山州第一人民医院出院证明、住院费用结算发票及费用清单，证明原告汪克的受伤后在凉山州第一人民医院住院90天，并产生费用83,136.07元，自己垫付医药费13，136.07元的事实。
被告湖南省邵阳公路桥梁建设有限责任公司代理人质证意见：对证据的真实性无异议，但与公司无关。
被告乌尼格批质证意见：对证据的真实性无异议，我当时垫付了70,000.00元。
5、凉山定音司法鉴定中心司法鉴定意见书及鉴定费用发票，证明：原告的伤残等级为八级，鉴定费用1,450.00元的事实。
被告湖南省邵阳公路桥梁建设有限责任公司代理人质证意见：对证据的真实性无异议，但与公司无关。
被告乌尼格批质证意见:原告事先应该与我商量，我不认可。
被告湖南省邵阳公路桥梁建设有限责任公司提供的证据及原告的质证意见：
1、营业执照副本复印件一份，组织机构代码副本复印件一份，证明一份，证明邵阳公路桥梁建设有限责任公司的法人地位及公司的法定代表人为赵应华。
原告的质证意见：无异议。
被告乌尼格批质证意见：无异议。
2、（2015）盐源刑初字第53号判决书复印件一份，2015盐源民初字第794号民事判决书复印件一份，证明：汪克的与公司不存在劳动合同关系，汪克的是由于罗军的操作不当造成的，应由罗军承担赔偿责任，与公司无关。
原告的质证意见：对证据的真实性无异议，但与证明目的无关，不同意被告代理人的说法。
被告乌尼格批质证意见：无异议。
被告乌尼格批提供的证据及原告的质证意见：
1、四川华大司法鉴定所司法鉴定意见书一份，证明:原告的伤残等级为九级。
原告的质证意见：无异议。
被告湖南省邵阳公路桥梁建设有限责任公司代理人质证意见:无异议。
综合原、被告的举证、质证意见，本院对原、被告的证据分析认定如下：原告提供的证据1，被告无异议，客观真实，本院予以采信；原告提供的证据2，虽然被告有异议，不认可，但来源合法，客观真实，本院予以采信；原告提供的证据3，虽然被告有异议，认为是由于罗军操作不当造成的，与被告无关，但来源合法，客观真实，本院予以采信；原告提供的证据4，来源合法，客观真实，本院予以采信；原告提供的证据5，来源合法，客观真实，本院予以采信。被告湖南省邵阳公路桥梁建设有限责任公司提供的证据1，原告无异议，来源合法，客观真实，本院予以采信；证据2，虽然原告有异议，但来源合法，客观真实，本院予以采信。被告乌尼格批提供的证据1，原告无异议，来源合法，客观真实，本院予以采信。
本院根据原、被告的陈述及本院认定采信的证据，认定事实如下：
2015年4月12日前几日，严克体打电话给汪克的，一起到乌尼格批的工地上做工，汪克的于2015年4月14日在乌尼格批承揽的由邵阳公路桥梁建设有限责任公司承建的盐源县“盐瓜公路改建工程一标段”工地做杂工，汪克的与乌尼格批口头约定工资为120.00元/天，双方属于一般的劳务雇佣关系，未签订书面劳动合同。原告在该工地做工到第7天（2015年4月20日），由于20日停电，原告等10多名工人当天接受工头的安排都在施工现场等待施工通知，中午12时左右，工地送饭车送饭来后，工地负责人通知民工吃饭，由于挖机驾驶员和挖机修理工正在修理调试挖机，驾驶员罗军操作不当，挖机突然旋转把路过准备吃午饭的汪克的撞伤，另一工人严拉拉当场撞死。事发后原告汪克的被送到凉山州第一人民医院抢救治疗，诊断为：1、T12椎体爆裂骨折，Franke1E级；2、左侧顶枕部枕骨开放性骨折；3、蛛网膜下腔出血；4、全身多处皮肤软组织挫伤，高脂血症，高尿酸血症。原告住院90天，共花去医药费81,316.07元。于2015年7月20日出院，出院医嘱及建议：院外专科医生指导下功能锻炼，继续低脂低嘌呤饮食，出院满一月后复查X片，决定内固定取出时间，如有特殊不适，请及时就诊。原告汪克的在住院期间自己垫付了医药费：13,136.00元；被告乌尼格批支付了医药费70,000.00元、生活费9,500.00元；原告ＸＸ的于2015年8月2日在凉山定音司法鉴定中心鉴定为八级伤残，第一次调解时，被告乌尼格批对原告汪克的的九级伤残结果不认可，要求重新鉴定，重新鉴定时被告乌尼格批给了原告汪克的生活费、鉴定费等1,800.00元。现原告向我院起诉要求被告赔偿：1、一次性伤残赔偿金：39,600.00元，2、一次性医疗补助金和就业补助金：102,475.00元，3、停工留薪工资：28,800.00元，4、原告垫付的医药费：13,136.00元，5、交通费：5,000.00元，6、住院营养伙食补助费4,000.00元，7、护理费12,000.00元，鉴定费1,450.00元，8、后续治疗费：15,000.00元，以上合计：221,461.07元，并要求被告承担本案诉讼费。
本院认为：原告与被告湖南省邵阳公路桥梁建设有限责任公司、乌尼格批的纠纷是因提供劳务而受害引起的提供劳务者受害责任纠纷，而不是生命权、健康权、身体权纠纷，且在庭审中原告汪克的也同意按照提供劳务者受害责任纠纷来审理，因此本案案由应为“提供劳务者受害责任纠纷”。生效的(2015)盐源民初字第794号民事判决书已经确认：原告汪克的与被告湖南省邵阳公路桥梁建设有限责任公司不存在劳动合同关系。因此原告汪克的受伤损失与被告湖南省邵阳公路桥梁建设有限责任公司无关，被告湖南省邵阳公路桥梁建设有限责任公司对原告汪克的不承担任何责任。对原告汪克的要求根据《四川省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第13条规定:“具备用工主体资格的承包单位将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实施工人，将实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任……”要求被告湖南省邵阳公路桥梁建设有限责任公司与被告乌尼格批承担连带赔偿责任的诉讼请求本院不予支持。根据原、被告的陈述与辩解及本院已采信认定的证据，证实汪克的是乌尼格批雇佣的一个杂工，汪克的与乌尼格批存在一般的劳务雇佣关系，汪克的的受伤是由于工地上另外一个雇佣人员罗军的操作不当造成的。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”、第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，因此原告汪克的的损害应由侵权人罗军或者雇主乌尼格批来承担，乌尼格批承担赔偿责任后可以向侵权人罗军追偿。对原告要求被告支付自己垫付的医药费13,136.07元的诉讼请求，本院予以支持；对原告要求的停工留薪工资28,800.00元的诉讼请求，因原告未能提供相应的证据证明其受伤住院期间误工损失情况，按照四川省人身损害赔偿标准100.00元/天计算误工费，从受伤之日2015年4月20日计算到评残之日2015年8月2日共计103天，因此本院支持10,300.00元（10,300元/天×103天）；对原告要求被告赔偿护理费12,000.00元的诉讼请求,因原告未能提供相应的证据证明其受伤住院期间护理人员情况，按照四川省人身损害赔偿标准125.00元/天计算护理费，因此本院支持11,250.00元（125.00元/天×90天）;对原告要求被告赔偿交通费5,000.00元的诉讼请求，因原告未能提供相应的证据予以证明，按照庭审中双方认可的“从西昌到九龙县83.00元，再从九龙县到汪克的家30元的标准，一个人回去计算83.00元+30.00元=113.00元，因此本院支持113.00元；对原告要求被告赔偿的营养伙食补助费4,000.00元的诉讼请求，因原告未能提供相应的证据予以证明，伙食补助费按照四川省人身损害赔偿标准30.00元/天计算，营养费按照标准30.00元/天计算，因此本院支持5,400.00元（30.00元/天+30.00元/天）×90天；对原告要求被告赔偿一次性伤残赔偿金39,600.00元的诉讼请求，根据四川华大司法鉴定所司法鉴定意见书评定的原告伤残等级为九级，按四川省2016年人身损害赔偿最新计算标准为10,247.00元×20年×20%=40,988.00元，本院予以支持伤残赔偿金40,988.00元；对原告要求的一次性医疗补助金和就业补助金102,475.00元的诉讼请求，因原告未能提供相应的证据予以证明，且被告不认可，该请求无事实依据和法律依据，本院不予支持；对原告要求被告赔偿鉴定费1,450.00元的诉讼请求，这是属于原告自己举证的范围，应由原告自己承担，本院不予支持；对原告要求被告赔偿后续治疗费15,000.00元的诉讼请求,因原告未能提供相应的证据证明其后续治疗情况，本院不予支持，原告汪克的需取内固定的后续手术、住院等费用实际开支后另案起诉。原告汪克的在住院期间被告乌尼格批支付的生活费9,500.00元，应予以扣除。故依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、由被告乌尼格批赔偿原告汪克的医药费13,136.07元，误工费10,300.00元,护理费11,250.00元，交通费113.00元，营养费、住院期间伙食补助费5,400.00元，残疾赔偿金40,988.00元，共计81,187.07元减去已经给付的9,500.00元生活费即71,687.07元。
此款限本判决生效后30日内一次性付清。
二、依法驳回原告的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案案件受理费1,817.00元，由被告乌尼格批负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省凉山彝族自治州中级人民法院。
审 判 长 朱金惠
审 判 员 林 琼
人民陪审员 毛洪伟
二〇一六年八月三十日
书 记 员 刘 平
【本案适用法律依据】
《中华人民共和国民法通则》
第119条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《中华人民共和国侵权责任法》
第2条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第16条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和成绩赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第17条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第19条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第20条误工费根据受害人的务工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第21条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第64条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第119条必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第2条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。