云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民四终字第248号
上诉人（原审被告）云南九州建设集团有限公司第十一分公司
住所：昆明市吴井路***号新摩尔商务中心*幢****号。
组织机构代码：68126123-X。
负责人季光海。
上诉人（原审被告）云南九州建设集团有限公司
住所：昆明市春城路**号新摩尔商务中心*幢****号。
组织机构代码：21667156-7。
法定代表人黄少良，该公司董事长。
两上诉人共同委托代理人陈红、严朝，云南天石智硕律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）云南迅腾钢铁有限公司
住所：安宁市太平镇宏信物流园C区*栋***号。
组织机构代码：57467892-9。
法定代表人宾洪庚，该公司董事长。
委托代理人韩向东，云南里程律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告云南庚欣业房地产开发有限公司
住所：昆明市西山区前兴路昆明大商园建材装饰批发城**栋。
组织机构代码：55513888-X。
法定代表人陈岗，该公司董事长。
上诉人云南九州建设集团有限公司第十一分公司（以下简称：九州公司十一分公司）、云南九州建设集团有限公司（以下简称：九州公司）因与被上诉人云南迅腾钢铁有限公司（以下简称：迅腾公司）、原审被告云南庚欣业房地产开发有限公司（以下简称：庚欣业公司）买卖合同纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2013）安民初字第597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认以下事实：2012年8月8日，迅腾公司与九州公司十一分公司签订《钢材购销合同》，约定：九州公司十一分公司明通河调蓄池工程于2012年8月8日起至2013年1月7日止所需钢材4000吨，全部由迅腾公司供应，供货价格按送货当日《我的钢铁网》内《昆明市场建筑钢材工程采购价格行情》的价格上浮玖拾元每吨结算，星期六、星期天按星期五价格结算，该价格为非含税价。验收及付款方式为：九州公司十一分公司指定刘仕强、张海文为授权委托收货代表，所需钢材每批货到工地由其负责组织验收，并在送货单据或收条上写清货物重量、单价、金额等，并以此作为双方结算货款的有效凭证。自合同签订之日起，至迅腾公司供满500万元钢材止，九州公司十一分公司即付该批货款的80%给迅腾公司，之后迅腾公司所供钢材，每送满500万元钢材（包括上批所欠20%）九州公司十一分公司即付清该批钢材款的80%给迅腾公司，依此类推直至最后一批钢材九州公司十一分公司需一次性付清所有货款，所有钢材款九州公司十一分公司均需在2013年1月17日之前付清给迅腾公司，九州公司十一分公司如不按合同约定期限付清的迅腾公司的货款，就按未付款数量每吨每日另加10元作为资金占用费补偿给迅腾公司，直到货款付清为止……。合同订立后迅腾公司于2012年8月至9月期间，供给九州公司十一分公司钢材698.862吨,价款为3050000元。2012年10月28日迅腾公司与九州公司十一分公司及庚欣业公司签订《债务偿还及担保协议》，约定九州公司十一分公司欠迅腾公司的3050000元，九州公司十一分公司于2012年11月20前付给迅腾公司1550000元，于2012年12月15日前所欠迅腾公司150000元欠款及资金占用费全部付清给迅腾公司。资金占用费按迅腾公司与九州公司十一分公司双方所签《钢材购销合同》计算。如九州公司十一分公司未能按以上承诺付款，愿承担伍拾万元违约责任金。庚欣业公司作为九州公司十一分公司的担保方，负有与九州公司十一分公司同等的法律责任，担保九州公司十一分公司以上付款承诺按期付清，如九州公司十一分公司未能按时付款，庚欣业公司愿承担九州公司十一分公司债务，并按以上承诺付款给迅腾公司。《债务偿还及担保协议》订立后，至起诉前九州公司十一分公司陆续支付迅腾公司钢材款196万元，尚欠迅腾公司1090000元未付，迅腾公司于2013年5月29日提起诉讼后，庚欣业公司于2013年6月26日支付迅腾公司10000元，于2013年7月10日支付100000元。九州公司十一分公司尚欠迅腾公司钢材款980000元未付。现迅腾公司诉至法院，请求判令九州公司十一分公司、九州公司向迅腾公司支付欠款109万元以及资金占用费每日2420元（自2012年12月15日起直至清偿之日为止）及违约金50万元，庚欣业公司承担连带清偿责任。
根据以上确认的事实，原审法院认为，本案的争议焦点是：迅腾公司与九州公司十一分公司、九州公司是否存有买卖合同关系？迅腾公司主张的违约金是否过高？合法的债权应受法律保护。迅腾公司作为出卖人就涉案钢材款对合同相对买受人享有权利，基于该权利其要求九州公司十一分公司、九州公司、庚欣业公司连带支付钢材欠款，对于与其建立买卖合同关系的相对方是哪一个主体，从本案双方所提交的证据来看，首先，在迅腾公司提交的《钢材购销合同》上购货单位为九州公司十一分公司，时任九州公司第十一分公司负责人陈栉亿作为购货方负责人以十一分公司的名义参与缔结了合同；其次，迅腾公司出售的钢材根据买卖合同的约定已供至明通河调蓄池工程工地，并非由陈栉亿个人使用；第三，九州公司虽认为买卖合同上加盖的印章系陈栉亿个人私自刻制，迅腾公司提供的买卖合同“乙方代表”栏上加盖的“九洲公司第十一分公司”的印章与九州公司在云南工商行政管理局备案的2008年年检报告书中“九洲公司第十一分公司”印章不是同一枚印章，但迅腾公司提交的证据不能证实本案所涉买卖合同上加盖的十一分公司的印章系陈栉亿个人私自刻制，且九州公司在云南省工商行政管理局备案的十一分公司的印章就有两枚，综上，原审法院认定陈栉亿作为第九州公司十一分公司的原负责人，其签约及履行合同的行为系代表九州公司十一分公司从事的职务行为，而十一分公司系领取营业执照的不具有独立法人资格的分公司，其对外产生的民事责任应由九洲公司承担。故迅腾公司与九州公司之间因买卖钢材而形成买卖合同关系，双方订立的合同合法有效，迅腾公司按约履行了供货义务后，九州公司作为买受人在对货物验收并结算货款后,就应按双方结算数额及时支付相应价款给迅腾公司，迅腾公司主张要求九州公司十一分公司、九州公司支付欠款1090000元，而在迅腾公司提起诉讼后，庚欣业公司作为钢材欠款的担保人又支付过迅腾公司110000元，迅腾公司对付款事实无异议，故对迅腾公司主张的欠款1090000元，原审法院予以支持980000元。在九州公司十一分公司对迅腾公司出具的《债务偿还及担保协议》中，庚欣业公司自愿对九州公司十一分公司所欠迅腾公司的钢材款承担保证责任，双方未明确保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，庚欣业公司应按照连带责任保证向迅腾公司承担保证责任，因庚欣业公司与债权人即迅腾公司未约定保证期间，迅腾公司有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求庚欣业公司承担保证责任，迅腾公司与九州公司十一分公司约定的最后一笔还款期限为2012年12月15日前，迅腾公司于2013年5月29日提起诉讼，未超过法律规定的保证期间，故迅腾公司要求庚欣业公司对九州公司十一分公司所欠钢材款承担连带清偿责任的诉讼请求，原审法院予以支持。关于迅腾公司主张的资金占用费按每日2420元从2012年12月15日计至清偿之日止及违约金500000元，在《债务偿还及担保协议》中双方约定如九州公司十一分公司未能按期付款，九州公司十一分公司愿承担伍拾万元违约金，对此原审法院认为，资金占用费及违约金属因违约方违约给守约方造成的经济损失，其性质主要是具有补偿性，而非惩罚性，其目的是为了弥补守约方因违约方的违约行为给其造成的实际经济损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，因双方的约定的资金占用费及违约金数额过分高于九州公司十一分公司的违约行为给迅腾公司造成的经济损失，原审法院认为此损失应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况及预期利益，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，可以按照中国人民银行的同期贷款逾期利息赔偿，从双方约定的付款期限次日即2012年12月16日开始计算。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决如下：一、由九州公司于判决生效后十日内支付迅腾公司钢材欠款980000元及逾期付款违约金（按中国人民银行同期贷款利率上浮50%，从2012年12月16日起计至2013年6月26日以本金1090000元计，从2013年6月17日至2013年7月10日以本金1080000元计，从2013年7月11日至本判决确定的履行期限届满时止，以本金980000元计）。二、如九州公司不能清偿上述款项，由庚欣业公司对上述欠款承担连带偿还责任。三、驳回迅腾公司的其他诉讼请求。案件受理费19110元，由迅腾公司承担3994元，九州公司和庚欣业公司连带承担15116元。
原审判决宣判后，九州公司、九州公司十一分公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由：一、原审判认定事实错误，原审认为九州公司十一分公司建立了钢材购销合同是错误的，陈栉亿虽然在工商部门登记为九州公司十一分公司的法人，但实际上从2010年9月29日起陈栉亿就将九州公司十一分公司的所有印章及分公司材料交给九州公司，不再履行九州公司十一分公司负责人的职责。涉案合同的钢材是用于明通河调蓄池工程，上诉人既不是承包方也不是分包方，与该工程无关。本案中没有证据证明案涉合同涉及的款项是上诉人的账户直接支付的，上诉人根本就不知情存在该份合同。据陈栉亿陈述，该工程由中太建设公司中标后将该工程转包给陈鹏，由陈鹏和自己合作施工完成该项目，与上诉人无关，庚欣业公司之所以为合同做担保，是因为该公司的实际投资人和控制人为陈栉亿，陈岗只是形式上的法定代表人。综上，陈栉亿和陈鹏才是该工程的实际施工人，因工程需要钢材，遂冒用上诉人名义与被上诉人签订合同来用于自己个人的工程。二、原审法院认为陈栉亿的行为属于职务行为是错误的。虽然在本案中，合同及协议中均有陈栉亿的签字，但该签字不一定导致其职务行为的产生，公司存在的必要性就是通过经营活动实现公司自身利益和商业价值，但上诉人并没有作为工程的转包人参与工程，合理解释就是陈栉亿个人与该工程有关系，他可以从中获利，一旦存在风险可以转嫁给上诉人。九州公司从未向九州公司十一分公司授权签订如此大额的合同，陈栉亿没有签订合同的权力，签订后也未向上诉人汇报过。被上诉人在合同签订过程中也未尽到应有的注意义务，并没有向上诉人核实过是否存在该工程，因此被上诉人存在过失，应当承担法律责任。经鉴定，合同上九州公司十一分公司的签章均为假章，既然是职务行为，为何要盖假章，显然陈栉亿的职务行为不成立。三、原审法院未查明款项是如何支付，中太建设公司将工程转包或分包给谁、具体施工人是谁等重要事实。四、原审法院程序错误，应当追加陈栉亿为第三人参加诉讼。原审中上诉人提出书面申请要求追加陈栉亿，但原审没有准许，属于程序违法，本案案件处理结果同陈栉亿有法律上的利害关系及有利于查清本案案情、明确责任的划分，应当追加为第三人。五、原审判决适用法律错误，鉴于上诉人不是合同的相对人，陈栉亿的行为也不属于职务行为，不适用合同法及买卖合同法律条文的约束。
被上诉人迅腾公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人新提交了陈栉亿出具的一份情况说明，欲证明本案合同主体是陈栉亿个人。被上诉人质证后认为不属于新证据，不予质证。本院认为，上诉人提交的证据属于证人证言，但证人未出庭作证，不具备民事诉讼证据的法律特征，被上诉人也不认可该证据，故本院不予采信。对原审判决认定的事实，上诉人均不认可，认为其不是买卖合同的相对方。本院认为，合同主体是本案争议焦点，本院将在下文进行评判。
归纳双方当事人诉辩主张，本案的争议焦点是：合同主体是哪方？
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”首先，在与被上诉人签订《钢材购销合同》的时候，九州公司十一分公司的负责人即为陈栉亿；其次，陈栉亿是以九州公司十一分公司的名义与被上诉人签订的合同，其作为公司的负责人，以公司名义从事经营活动，应当由公司承担民事责任；再次，虽然合同上加盖的“九州公司第十一分公司”的印章与云南工商行政管理局备案的2008年年检报告书中“九州公司第十一分公司”印章不是同一枚印章，但由于陈栉亿本人也在合同上签字确认，其签字的行为就能够代表公司，故印章不真实并不能否认其签字的法律效力，至于是否是其私刻的印章，属于九州公司内部管理问题，不能对抗合同相对方。综上，原审判决认定陈栉亿的行为为职务行为、本案合同主体为九州公司第十一分公司正确，上诉人的上诉理由不能成立，上诉人对原审判决认定事实提出的异议也不能成立，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”原审判决认定九州公司第十一分公司的民事责任由九州公司承担，对此被上诉人也未上诉，故本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19110元，由云南九州建设集团有限公司第十一分公司、云南九州建设集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 冯 辉
审 判 员 李蔚然
代理审判员 刘 涛
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 闻 怡