四川省邻水县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邻水民初字第2689号
原告殷小云，男，汉族，生于1965年12月5日。
委托代理人何昌全，邻水县鼎屏义正法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被告邻水县鹏云农业综合开发有限公司。
法定代表人汪小鹏，该公司执行董事兼总经理。
委托代理人王铖，四川欣锐律师事务所律师，特别授权代理。
第三人汪小鹏，男，汉族，生于1965年12月15日。
原告殷小云与被告邻水县鹏云农业综合开发有限公司（以下简称鹏云公司）、第三人汪小鹏公司解散纠纷一案，本院于2014年6月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年9月4日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人何昌全、被告鹏云公司的委托代理人王铖到庭参加诉讼，第三人汪小鹏经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称，原告与第三人汪小鹏系朋友关系，2010年10月，第三人汪小鹏向原告提出出资成立一个农业开发公司，以公司名义承包流转林权地，以林地抵押向国家银行贷款作事业。经原告及第三人向邻水县工商行政管理局申请，并签订章程，并经四川全信会计师事务所验资，注册资本200万元，由原告按40%股份出资80万元，第三人汪小鹏按60%股份出资120万元，2011年7月26日，经工商局批准成立了鹏云公司，殷小云与汪小鹏分别于2011年7月20日、2012年4月打款200万元在县工商行公司账号、第三人账号。但200万元注册资金到账几日后便被抽逃。2012年6月14日，汪小鹏与原告签订了股东协议，协议中汪小鹏确认原告投资本金50万元，汪小鹏承诺在万源市固军乡和大竹县朝阳乡有3000亩山林，原告占40%股份，第三人占60%股份，如果万源这笔款在两个月（2012.8.17）未贷下来，就卖出此山林，按比例分配，如果贷下来就给殷小云加本金50万元，共计70万元，殷小云并同时退出股东，从此以后债权债务与殷小云无关。签订协议后，汪小鹏至今未履行约定。现经查，第三人在万源市固军乡、大竹县朝阳乡并无投资136万元承包流转山林，更无原告的山林股份。综上，虽然原告殷小云及第三人汪小鹏投资成立了普通合伙人公司，但抽逃资金后，公司并无资金，并没有从事任何活动，名存实亡，依法应当解散。资金被第三人汪小鹏占用，公司不能继续存续。原告殷小云与第三人汪小鹏实为个人合伙的法律关系，合伙难以继续，合伙约定的目的无法实现，原告依法应当退出股份。否则，将给原告造成更大的经济损失。严重的是，第三人汪小鹏系采取欺诈手段骗取原告投资，侵吞原告的投资款，原告依法应当退出合伙及退股，原告与第三人汪小鹏已签订的股份协议，系双方真实意思的表示，系公司法人行为。第三人汪小鹏应信守承诺，依法退还支付原告的投资款及利息70万元。现请求法院依法判令：1、依法解散被告鹏云公司；2、依法判决由第三人汪小鹏退还支付原告投资款50万元，利息20万元，共计70万元；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告鹏云公司辩称，1、鹏云公司为有限责任公司而非合伙；2、公司注册资本为200万元，原告殷小云占40%股份，第三人汪小鹏占60%股份，原告其余所说不实；3、原告第一项诉讼请求和第二项诉讼请求不能在一案中同时主张；4、请求驳回原告的诉讼请求。
第三人汪小鹏向本院递交书面答辩意见称，关于殷小云诉我解散公司纠纷，我不应为本案被告，只应为第三人，其他答辩意见以鹏云公司的答辩意见为准。
经审理查明，2011年7月26日，原告殷小云与第三人汪小鹏经工商局批准共同成立了鹏云公司，汪小鹏任执行董事兼总经理，殷小云任监事。公司性质为有限责任公司，经营范围及方式为：林木的种植、肉羊的饲养销售。《邻水县鹏云农业综合开发有限公司章程》第三十七条约定“公司有下列情形之一的，可以解散：（一）公司章程规定的营业期限届满；（二）股东会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依据《公司法》第183条的规定予以解散”。现公司注册资本为200万元，原告殷小云占40%股份，第三人汪小鹏占60%股份。2012年6月14日，原告及第三人签订《股东协议》，内容为：邻水县鹏云农业综合开发有限公司股东汪小鹏、殷小云，全权范围在万源固军两千多亩和大竹朝阳乡一千亩，花费共计136万元（大写：壹佰叁拾陆万元整）。按汪小鹏60%，殷小云40%，如果万源这笔款在两个月内（2012.8.17）未贷下来，就卖出此山林，按比例分配；如果贷下来就给殷小云加本金50万元，共计70万元（大写：柒拾万元整），殷小云并同时退出股东，从此以后债权债务与殷小云无关。2014年2月28日，被告鹏云公司在邻水县工商行政管理局通过了年检。
另查明，2012年6月14日原告及第三人签订《股东协议》中提到的所谓“万源固军两千多亩和大竹朝阳乡一千亩”内容虚假，原、被告及第三人均与上述林地无权属及其他任何法律关系。2011年8月22日被告鹏云公司作为乙方与邻水县两河乡合堂村4社、8社作为甲方签订《承包果园土地经营权流转协议》，协议约定：甲方将所属果园土地流转给乙方经营管理使用，承包期限17年，从2011年9月1日至2028年9月1日止；4社果园土地面积为92.11亩，8社为65.99亩；乙方付给甲方承包果园经营权费用为：第一、二年，每年亩价400元，第三年每亩价500元，以后每年按物价上涨因素递增；…。2013年2月，汪小鹏取得万源市白羊乡大地坪村一组、二组面积2213.24亩的林地使用权［万府林证字（2013）第00009号］。原告起诉时将汪小鹏列为本案被告，经本院释明，原告殷小云将汪小鹏在本案中的诉讼地位变更为第三人。
还查明，鹏云公司已连续3年未召开股东会。为鹏云公司的成立，产生了办证、评估、手续费等费用。
以上事实有原、被告及第三人身份证明文件、银行转账凭证、股东协议、公司章程、被告工商登记资料、承包果园土地经营权流转协议、发票及当事人部分当庭陈述予以佐证，上列证据经庭审调查核实，本院予以采信。
本院认为，本案的争议焦点在于一、原告的第二项诉请能否在本案中得到支持？二、鹏云公司是否应该解散？
一、原告的第二项诉请能否在本案中得到支持？本案为公司解散纠纷，原告殷小云的第二项诉讼请求“依法判决由第三人汪小鹏退还支付原告投资款50万元，利息20万元，共计70万元”，其实质为公司解散之后的财产清算，清算之诉与公司解散之诉是两个不同性质的诉讼，股东请求解散公司诉讼是变更之诉，公司清算案件则是非讼案件，本案原告殷小云在提起解散公司诉讼时，公司解散的事实并未发生，公司是否解散尚需人民法院的生效判决予以确定。而且，即使法院判决解散后，按照《中华人民共和国公司法》第184条规定，原则上仍应由公司在解散事由出现之日起十五日内成立清算组自行清算，只有在公司逾期不成立清算组进行清算时，方可向人民法院申请强制清算。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第二条之规定：“股东提起解散公司之诉，同时又申请人民法院对公司进行清算的，人民法院对其提出的清算申请不予受理。人民法院可以告知原告，在人民法院判决解散公司后，依据公司法第一百八十四条和本规定第七条的规定，自行组织清算或者另行申请人民法院对公司进行清算。”故原告殷小云的第二项诉请，在本案中不作处理，原告可以在公司解散后，依照前述法律规定在公司清算时处置。
二、鹏云公司是否应该解散？《邻水县鹏云农业综合开发有限公司章程》第三十七条约定“公司有下列情形之一的，可以解散：（一）公司章程规定的营业期限届满；（二）股东会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依据《公司法》第183条的规定予以解散”。该约定与《中华人民共和国公司法》第一百八十条关于公司解散原因的规定一致。《中华人民共和国公司法》第一百八十二条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”
首先，鹏云公司经营管理是否发生严重困难？根据《中华人民共和国公司法》第一百八十二条和《最高人民法院关于使用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第一条的规定，判断公司的经营管理是否出现严重困难，应当从公司的股东会、董事会或执行董事及监事会或监事的运行现状进行综合分析。“公司经营管理发生严重困难”的侧重点在于公司管理方面存有严重内部障碍，如股东会机制失灵、无法就公司的经营管理进行决策等，本案中，鹏云公司仅有汪小鹏与殷小云两位股东，但已持续3年未召开股东会，无法形成有效股东会决议，也就无法通过股东会决议的方式管理公司，股东会机制已经失灵。执行董事兼总经理汪小鹏作为互有矛盾的两名股东之一，其管理公司的行为，已无法贯彻股东会的决议。殷小云作为监事不能正常行使监事职权，无法发挥监督作用。由于鹏云公司的内部机制已无法正常运行、无法对公司的经营作出决策，即使尚处于经营状态，也不能改变该公司的经营管理已发生严重困难的事实。
其次，鹏云公司继续存续是否会使会使股东利益受到重大损失？由于鹏云公司的内部运营机制已失灵，殷小云的股东权、监事权长期处于无法行使的状态，其投资鹏云公司的目的无法实现，公司经营即陷入非常态模式，在汪小鹏单方经营管理期间，公司业务虽然没有停顿，但公司经营能力已减弱，另从鹏云公司注册资本的情况看，注册资本已在公司成立后转移，继续存续会使股东利益受到重大损失。
第三，如何理解“通过其他途径不能解决”。公司法规定的通过其他途径不能解决其目的是为了防止中小股东滥用司法解散制度，鼓励当事人通过其他非诉讼途径解决僵局，同时也是为了使法院审慎适用强制解散公司的手段。但这并非是要求对于公司僵局的处理必须以穷尽其他救济途径为前提。正因如此，《最高人民法院关于使用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第五条明确规定：“当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决。”本案中，殷小云在提起公司解散诉讼前，2012年6月4日，在案外人甘文的见证下，双方形成了一份股东协议，该协议即是对如何解决股东内部矛盾的的约定。但因协议中约定的“万源固军两千多亩和大竹朝阳乡一千亩”内容虚假，原、被告及第三人均与上述林地无权属及其他任何法律关系，故该《股东协议》未能解决公司继续存续或殷小云单方退股而使公司继续存续的问题。本院在审理过程中，也多次对双方进行调解但仍不能达成一致意见。由此可以认定，鹏云公司的僵局已经无法通过其他途径解决。
第四，申请解散公司的股东持有股权比例达到法定要求。本案中，殷小云持有鹏云公司40%的股份，符合公司法关于提起解散公司诉讼的股东持有公司10%以上股份的条件。
综上，对于被告及第三人提出的公司不应解散的抗辩，本院不予采信，对于原告要求解散公司的诉请，本院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十二条、《最高人民法院关于使用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第一条、第五条之规定，判决如下：
解散被告邻水县鹏云农业综合开发有限公司。
案件受理费10，800元，被告邻水县鹏云农业综合开发有限公司负担100元，原告殷小云负担10，700元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广安市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。
审 判 长 宁晓波
人民陪审员 包学军
人民陪审员 熊维国
二〇一五年一月十六日
书 记 员 张峻荣