江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣01刑初131号
原公诉机关进贤县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张军德，男，1975年4月18日出生，汉族，小学文化。2016年6月23日因诈骗被进贤县公安局行政拘留15日，同月25日因涉嫌抢劫罪被进贤县公安局刑事拘留，同年7月7日经进贤县人民检察院批准逮捕，次日由进贤县公安局执行逮捕。
进贤县人民法院审理进贤县人民检察院指控原审被告人张军德犯抢劫罪一案，于2017年1月25日作出（2016）赣0124刑初415号刑事判决。原审被告人张军德不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人张军德，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2016年6月23日中午12时许，被告人张军德在进贤县民和镇进贤大道农业银行门口拿真手机当样品以调包形式骗得鄢某2600元后，被告人张军德骑摩托车窜至进贤县民和镇进贤大道与云桥路交汇路口处，遇到被害人舒某，想再次用此手段行骗，张军德拿出真苹果手机交给舒某，并问舒某要不要买手机，此时，被舒某识破骗局。舒某即向张军德说要报警。张军德想拿回苹果手机逃跑，舒某紧握不给张军德，张军德拿出携带的匕首夺回手机准备骑摩托车逃离时，舒某拔掉张军德所骑摩托车的钥匙，被告人张军德遂用刀将被害人舒某捅伤后骑摩托车逃离。经法医鉴定，舒某伤情为轻伤二级。2016年6月23日，张军德在进贤县衙前乡海螺水泥厂附近被民警抓获归案。另查明，被告人张军德的亲属已赔偿被害人舒某损失43000元，并取得被害人的谅解。
原审法院认定上述事实，有原审法院经法庭举证、质证的以下证据予以证实：
1、被害人舒某的陈述：证实2016年6月23日中午12时左右，其从南昌回到进贤县，当时其站在进贤大道与云桥路交叉路口旁的一公交站台边等车，这时一个骑摩托车的中年男子停在其旁边问其要不要买手机，其就叫他拿手机看一下，该男子就把一部苹果6SPLUS的手机给其看，其拿到手机看了一下之后，发现该男子像之前在南昌卖假手机骗其的男子，其就对该男子说你们之前就用这种卖假手机的方式骗过其，今天其要报警，让警察把他和假手机带到公安局去。这时该男子就有点紧张，他就下摩托车想把放在其手上的手机拿回来并骑摩托车迅速逃跑，这时其就对他说“今天我把你抓住送往公安机关”，该男子听了其说完之后就立刻从腰部抽出一把黑色的跳刀来捅其，其就后退，在其后退的时候被人行道路边石块绊了一下脚，所以才躲过该男子的捅刀，该男子见其被绊倒之后就立刻从其手上拿走他刚才给其看的手机，并发动摩托车想跑走。其见状就爬起来拦住该男子，同时把他摩托车的车钥匙拔下来，该男子就用手中的跳刀对其肚子方向捅过来，其就用左手去挡住肚子，他的刀正好捅到其左手手腕下部。其被捅伤后流了很多血，其就停止了对他的拦堵，而该男子就又从裤子口袋拿出一把摩托车钥匙骑着摩托车沿着云桥路往158方向跑走了。这时其和周边的群众都打了110报警。
2、证人吴某的证言：证实2016年6月23日12时30分左右，其和舒某从南昌坐158路公交车回到进贤，在进贤县民和镇进贤大道与云桥路的交汇路口下车，接着到路边的公交站台等公交车，在等公交车的过程中，有一个骑摩托车的男性停在舒某旁边问买手机吗？接着舒某说什么的，这个骑摩托车的男性拿了一部玫瑰金色苹果牌6SPLUS手机给舒某，舒某将手机拿在手上看，舒某看了后说我被你们这种人骗过并要报警，这时骑摩托车的男性就让舒某将手机还给他，舒某不同意，该骑摩托车的男性就下摩托车拿了一把刀在手上，舒某就往后退，双方发生了拉扯，骑摩托车的男性在拉扯中将手机抢回去了，并马上骑上摩托车想走，这时舒某冲到摩托车旁边将摩托车钥匙抢了下来，在抢摩托车上的钥匙过程中舒某被骑摩托车的男性用手上的刀伤了左手腕部下方的手臂，其看见舒某的手在流血，这个骑摩托车的男性就马上骑摩托车逃走了。
3、证人鄢某1的证言：证实2016年6月23日12时许，其在进贤大道农业银行门口碰到一个40岁左右骑摩托车的男子，该男子喊住其问要不要手机，其问什么手机，他拿出一部手机给其看，其看了是苹果6S手机，然后问他卖多少钱，他说要两千块钱，经讨价还价后以700元成交，当时其身上没钱，其回家拿了600元钱，其又到进贤县民和镇苗圃路靠近国道的路口与他碰面，其告诉他只有600元，可不可以卖给其，当时卖手机的人把他的卡拿出来之后就把手机给其，其随后就把手机放到口袋里，当时其还没有付钱给他，他就说其不讲信用不卖给其，因为其当时没有给钱，他就把手机拿回去，其当时想买那个手机，其就没有让他走，跟他讲这个手机其要买，随后其就把600元钱给他，他又把手机给其，等其拿到手上的时候发现手机已经被掉包了，当时卖手机的人已经骑摩托车往进贤大道东边行驶了，其随后就去追他，但是他骑车比较快，等其坐上电动车去追他的时候已经不见了，之后其就拨打110报警电话。其被掉包得来的手机不是正版苹果6S手机，是一部手机模型。
4、证人胡某的证言：证实2016年6月23日12时许，其朋友开车带其在进贤县进贤大道与云桥路的交汇红绿灯处等红灯，其看见路边公交站台旁有一个男的嘴里咬着一把带血的刀，很慌张的骑着一辆两轮黑色摩托车离开，并且公交站台旁还有人围观，其就问什么情况，这时看见有一个人捂着带血的手在那里说什么，旁边有人说骑车离开的那个男的捅伤了人，其就和朋友开车去追这个骑摩托车逃跑的人，并且其也报警，和警方说明其追踪对方的路径，其一起配合警察在进贤县衙前的路上将该骑摩托车逃跑的男性抓获。该名骑摩托车逃跑的男性被抓获的时候其还用手机录像了。
5、被告人张军德的供述：证实2016年6月23日中午，其在进贤县城的一个银行门口，先以真的苹果6SPLUS给一个男孩，双方以600元价格成交后，其用假手机换回真手机就骑摩托车离开了。其在骗到600元后，心想天这么热才骗到600元钱，就还想骗一次，其骑摩托车到进贤县往南昌方向的一个公交车站附近，看到有一男一女站在路边，其找到这个男的问他要不要手机，这个男的说拿给他看一下，看到这男的对买手机有兴趣，其就想用同样的欺诈的方式骗他，其用行骗的真的苹果6SPLUS给这个男的看，这个男的接过手机后拿在手上，说他上次就是被骗过，看到识破了其是行骗，其有点紧张，其就说是不是其骗过他，这个男的就说是你们这些人一伙的，其就说你不买手机就算了，把手机还其。这时这个男的不肯把手机给其并让他旁边的女的报警。听到报警其就更紧张了，于是就上前想从这个男子手上把手机抢回来，但是这个男子后退，这时其就从事先别在腰带上的一把弹簧刀拿出来吓唬他，并说把手机还给其，但是这个男子还是不肯把手机还其，这个男子退到路边时就摔倒了，看到这个男子摔倒，其就上前将手机抢回来准备骑车离开，这时这个男的爬起来用手要拔其摩托车钥匙，看到这样其就用手上的弹簧刀乱晃，然后其手上的弹簧刀就捅到这个男子的手臂上。这个男子看手上出血就拿着其摩托车钥匙不敢过来了。这时其就用身上的另一把摩托车钥匙发动摩托车迅速离开了。其就一路骑着摩托车往鹰潭方向走，当其走到进贤县衙前乡时，被一辆110警车拦下。
6、辨认笔录：证实经舒某辨认，确认以买手机掉包的诈骗嫌疑人、将其手部割伤的人员即为被告人张军德。经吴某辨认，确认以卖苹果6S手机方式诈骗，被舒某识破后，用弹簧刀将舒某捅伤的人员即为被告人张军德。经鄢某2辨认，以卖苹果6S手机后，又以假手机掉包的诈骗嫌疑人即为被告人张军德。
7、现场勘验检查工作记录：证实公安机关对位于进贤县民和镇进贤大道的云桥北路路口聚福味农庄饭店北侧人行道现场进行现场勘查并提取血迹。
8、现场照片：证实公安机关对案发现场进行拍照。
9、提取笔录：证实公安机关对被告人张军德所持刀具、摩托车、衣服上的血迹、张军德的血样、舒某的血样进行提取。
10、指认作案现场照片：证实被告人张军德指认作案现场及作案工具。
11、扣押清单、发还清单：证实公安机关扣押被告人张军德人民币962元、苹果6SPLUS手机模具14部、苹果6SPLUS手机1部、VIVOY35A手机1部、钱江男士两轮摩托车1辆、跳刀1把。公安机关从证人鄢某2处扣押苹果6S模型手机一部、并将人民币600元发还鄢某2。
12、（进）公（刑）鉴（伤）字[2016]638号鉴定文书：证实目前被鉴定人舒某损伤程度为轻伤二级。
13、（洪）公（司）鉴（法物）字[2016]813号鉴定文书：证实送检的折叠刀刀刃上可疑血迹擦拭棉签检出人血，经20个STR分型与舒某的STR分型一致，似然比为8.20×1023。送检的折叠刀刀柄擦拭棉签上未检出人类常染色体STR分型。送检的摩托车仪表盘上可疑血迹擦拭棉签检出人血，经20个STR分型与舒某的STR分型一致，似然比为8.20×1023。送检的摩托车左把手遮阳罩上可疑血迹擦拭棉签检出人血，经20个STR分型与嫌疑人张军德的STR分型一致，似然比为1.57×1029。送检的现场人行道上两处可疑血迹擦拭棉签均检出人血，经20个STR分型与舒某的STR分型一致，似然比为8.20×1023。送检的嫌疑人张军德裤兜上可疑血迹检出人血，经20个STR分型与嫌疑人张军德的STR分型一致，似然比为1.57×1029。
14、视频资料：证实证人胡某提供给公安机关其跟踪被告人张军德及公安机关抓获张军德的视频。
15、抓获经过：2016年6月23日12时许，进贤县公安局刑侦二中队接指挥中心指令，有人在进贤县民和镇进贤大道与云桥路交汇处路口公交站台附近被人用刀捅伤，民警在进贤县往衙前乡方向海螺水泥厂320国道附近查获一名男性张军德，在张军德随身携带的背包内发现一把带血的弹簧刀等物品，遂将张军德带至公安机关接受调查，张军德对其犯罪事实供认不讳。
16、行政处罚决定书：证实被告人张军德因诈骗鄢某2人民币600元，被进贤县公安局决定行政拘留十五日。
17、人口信息表：证实被告人张军德出生于1975年4月18日。
18、协议书、谅解书、收条：证实被告人张军德的亲属与被害人舒某达成赔偿协议，赔偿了被害人损失43000元，并取得被害人的谅解。
原审法院认为，被告人张军德在实施诈骗行为时，为抗拒抓捕，使用凶器并致被害人轻伤二级，其行为应以抢劫罪定罪处罚。被告人张军德如实供述自己的主要犯罪事实，属坦白，可从轻处罚。被告人张军德的亲属已赔偿被害人的损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人张军德犯抢劫罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三千元。
上诉人张军德上诉提出其行为不构成抢劫罪，其使用暴力的目的是不是为了抗拒抓捕，而是为了拿回自已的手机。上诉人的行为不构成诈骗罪，上诉人的行为构成故意伤害罪，请求二审法院对上诉人依法改判。
二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。
原审法院认定的上列证据经原审法院庭审举证、质证并认证，证据合法。上诉人在一审开庭审理过程中对上述事实和证据亦无异议，在二审期间未提出新的证据，本院对原审法院认定的证据予以确认。
关于上诉人张军德提出其行为不构成抢劫罪的上诉意见，经查，上诉人张军德在实施诈骗行为时，由于被害人舒某识破其骗局并表示要报警，上诉人持刀进行威胁并将手机取回。当上诉人张军德骑摩托车逃离时，被害人舒某将摩托车车钥匙拔下并制止张军德逃离，张军德于是使用凶器并致被害人轻伤二级。根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》关于转化抢劫的认定，行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，具有下列情节之一的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚：使用暴力致人轻微伤以上后果的；使用凶器或以凶器相威胁的。上诉人使用暴力致人轻伤，因此，上诉人的行为构成抢劫罪。上诉人张军德上诉意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人张军德在实施诈骗行为时，为抗拒抓捕，使用凶器并致被害人轻伤二级，其行为构成抢劫罪。归案后如实供述自己的主要犯罪事实，属坦白，可从轻处罚。上诉人张军德的亲属已赔偿被害人的损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 殷国富
代理审判员 刘晓博
代理审判员 熊祖贲
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 刘 珏