浙江省新昌县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）绍新刑初字第449号
公诉机关浙江省新昌县人民检察院。
被告人杨某，无业，住浙江省温岭市。2008年12月6日因犯开设赌场罪被温岭市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。2010年3月16日因赌博被温岭市公安局行政拘留四日。因涉嫌犯赌博罪于2014年3月11日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
被告人余某甲，无业，住浙江省台州市黄岩区。2008年3月20日因赌博被台州市公安局罚款人民币伍佰元；2011年5月10日因犯故意伤害罪被台州市黄岩区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯赌博罪于2014年3月11日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
被告人张某甲，又名张国兵，农民，住浙江省温岭市。因涉嫌犯赌博罪于2014年6月1日被刑事拘留，同年7月8日以涉嫌犯诈骗罪被逮捕，羁押于新昌县看守所。经本院决定，于2014年11月14日被取保候审。
辩护人章坚，浙江泽大（新昌）律师事务所律师。
被告人鲍某甲，无业，住浙江省台州市黄岩区。2010年1月26日因赌博被台州市公安局行政拘留叁日。因涉嫌犯赌博罪于2014年3月11日被刑事拘留，同年4月10日被取保候审。
被告人王某甲，无业，住浙江省温岭市。2013年3月10日因吸食冰毒被温岭市公安局行政拘留十五日；2009年3月19日因赌博被温岭市公安局罚款人民币伍佰元。因涉嫌犯赌博罪于2014年3月11日被刑事拘留，同年4月9日被取保候审。
被告人叶某甲，无业，住浙江省温岭市。因涉嫌犯赌博罪于2014年3月11日被刑事拘留，同年4月9日被取保候审。
被告人赵某，无业，住浙江省温岭市。因涉嫌犯赌博罪于2014年3月11日被刑事拘留，同年4月9日被取保候审。
被告人王某乙，无业，住浙江省台州市黄岩区。2005年5月10日因赌博被台州市公安局罚款人民币叁仟元。因涉嫌犯赌博罪于2014年3月11日被刑事拘留，同年4月4日被取保候审。
新昌县人民检察院以新检公诉刑诉（2014）1368号起诉书指控被告人杨某犯赌博罪、诈骗罪，被告人余某甲、鲍某甲、王某甲、叶某甲、王某乙犯赌博罪，被告人张某甲、赵某犯诈骗罪于2014年11月3日向本院提起公诉，并建议对被告人杨某、张某甲、赵某犯诈骗罪判处六个月至一年六个月有期徒刑，并处罚金。本院于次日立案，并依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。新昌县人民检察院指派检察员梁超英、代理检察员沈晓君出庭支持公诉，上列被告人及被告人张某甲的辩护人章坚到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、赌博
1、2013年2月27日至3月28日，被告人鲍某甲和金某甲、金某丙（均已判刑）、“胖子”（另案处理）等人经事先预谋，在绍兴市区锦豪酒店五楼一办公室内，组织谢某甲、刘某、余某乙等二十余人，以“三明”的形式进行赌博。期间，被告人鲍某甲和金某甲负责组织参赌人员，金某乙负责收钱管账，冯某负责收取抽头款。直至同年3月28日凌晨被公安机关查获，被告人鲍某甲等人共累计抽头渔利人民币120000余元。
上述事实，被告人鲍某甲在开庭审理过程中无异议，并有证人金某甲、金某乙、金某丙、冯某、谢某甲、刘某、王某丙、王某丁、余某乙、方某、叶某乙、郑某甲、林某甲、王某戊、林某乙、柯某、郑某乙、王某己、蒋某、张某乙、罗某甲、金某丁、王某庚、陆某甲、陈某甲、邢某、刑某、金某戊、周某证言，检查、辨认笔录，赌博工具照片，绍兴市公安局越城区分局公安行政处罚决定书，房屋租赁合同，绍兴市越城区人民法院（2013）绍越刑初字第650号刑事判决书等证据证实，足以认定。
2、2014年3月6日下午至同月10日晚，被告人杨某、余某甲、鲍某甲等人经事先预谋，在新昌县七星街道瑞和度假村H幢别墅二楼大厅内，组织王某辛、鲍兴根、李某甲等二三十人，以“三明”的形式进行赌博。其中，被告人杨某、余某甲负责组织参赌人员，王某甲、王某乙以放高利的形式为他人提供赌资，叶某甲负责收取抽头款并管理账目。直至同月10日，被告人杨某、余某甲、鲍某甲、王某甲、王某乙、叶某甲、赵某在赌博时被公安机关当场抓获。经查，被告人杨某、余某甲、鲍某甲共累计抽头渔利人民币40000元。
在本院审理过程中，被告人王某乙退缴人民币10000元。
上述事实，被告人杨某、余某甲、鲍某甲、王某甲、叶某甲、王某乙在开庭审理过程中无异议，并有同案被告人赵某供述，证人李某甲、夏某、罗某乙、余某丙、鲍某乙、邢某、谢某乙、牟某、王某辛、潘某、陈某乙、章某、郑某丙、陈某丙、程某、陈某丁、陆某乙、孙某、梁某、李某乙、张某丙、余某乙证言，抓获经过，情况说明及预交款凭证，扣押清单，瑞和度假村宾客住宿登记单，检查、辨认笔录，浙江省温岭市人民法院（2008）温刑初字第1197号、台州市黄岩区人民法院（2011）台黄刑初字第259号刑事判决书，温岭市公安局、台州市公安局黄岩分局行政处罚决定书，王某乙罚没财物专用票据，常住人口基本信息、户籍证明等证据证实，足以认定。
二、诈骗
2014年3月初，被告人杨某、赵某、张某甲预谋在召集他人以“三明”形式赌博时使用遥控器实施诈骗，并由杨某将购买的遥控器分发给赵、张二人。同月6日、7日下午，被告人杨某和余某甲等人到新昌县七星街道瑞和度假村H幢别墅组织潘某、余某乙、陈某丙等二三十人以“三明”的形式赌博。过程中，被告人赵某按事先商议，在坐庄时通过遥控器发送信号给张某甲，张某甲则以下家身份下注，共计骗得其他参赌人员人民币10000元。
2014年5月31日，被告人张某甲被公安机关抓获归案；在本院审理过程中，被告人张某甲退缴违法所得人民币5000元。
上述事实，被告人杨某、张某甲、赵某在开庭审理过程中无异议，并有被告人杨某、赵某、张某甲供述，证人张某丁、程某、潘某、余某乙证言，抓获经过，瑞和度假村宾客住宿登记单，辨认笔录，杨某提供给赵某、张某甲使用的赌博用遥控器照片，张某甲罚没财物专用票据，常住人口基本信息、户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人杨某、余某甲、鲍某甲、王某甲、王某乙、叶某甲以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪；被告人杨某、赵某、张某甲以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人杨某一人犯数罪，应予并罚。被告人杨某、余某甲、鲍某甲在赌博犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚；被告人王某甲、王某乙、叶某甲在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人杨某、余某甲有前科劣迹；被告人鲍某甲、王某甲、王某乙有劣迹，可分别酌情从重处罚。被告人张某甲、鲍某甲、王某甲、叶某甲、赵某、王某乙归案后认罪态度较好，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可酌情从轻处罚并适用缓刑。被告人杨某当庭供述是事先将遥控器交由被告人张某甲、赵某，结合其在侦查阶段的供述，其是于2014年2月份在路桥购买来遥控器，这种遥控器可以通过振动次数告知一起使用遥控器的人实际点数。后其准备到新昌和余某甲等人合伙摆赌场就将遥控器分别给了张某甲、赵某，并跟他们说了如何使用遥控器，让他们到新昌的赌场来参赌并通过遥控器作弊赢钱。他们都同意并说好赢来的钱三个人平分。杨某该供述与被告人张某甲、赵某的供述能相互印证，足以证实被告人杨某主观上有以诈赌形式骗取参赌人员钱财的故意，客观上又由张某甲、赵某骗取参赌人员的钱财，并参与分赃，该行为应以诈骗罪定性，被告人杨某当庭辩称其该行为应以赌博罪定性的意见，与法不符，不予采信。被告人张某甲的辩护人提出张某甲系初犯，归案后认罪态度较好，能退缴违法所得，建议适用缓刑的辩护意见，与事实相符，予以采纳；建议减轻处罚的意见，不予采纳。公诉机关就诈骗罪提出的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；犯诈骗罪判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二万二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月11日起至2015年8月10日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人余某甲犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月11日起至2015年1月10日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
三、被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日即行缴纳）。
四、被告人鲍某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年二个月，并处罚金人民币八万元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日即行缴纳）。
五、被告人王某甲犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日即行缴纳）。
六、被告人叶某甲犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日即行缴纳）。
七、被告人赵某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日即行缴纳）。
八、被告人王某乙犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日即行缴纳）。
九、新昌县公安局扣押的涉案赌资三万三千七百元、被告人杨某违法所得人民币三万元、鲍某甲违法所得人民币四万元、王某甲供犯罪所用人民币七万元、赵某赌资及违法所得人民币三万元、王某乙供犯罪所用人民币二万元（其中一万元退缴在本院）、被告人张某甲缴纳在本院的违法所得人民币五千元，均予以追缴、没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 王优明
二〇一四年十一月十四日
书记员 胡双英
附页
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。