江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）宁商终字第236号
上诉人（原审原告）潘庆华，女，汉族，1970年9月12日出生，居民身份证号码3201121970********，住南京市白下区钓鱼巷*幢**号***室。
委托代理人田文宝，江苏苏源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）卜端芹，女，汉族，1972年11月15日生，居民身份证号码3210231972********，南京雨花台区禧祥楼宾馆业主，住南京市雨花台区油坊村伍家村**号。
委托代理人孔石勇，江苏邦泽律师事务所律师。
委托代理人田荣新，江苏邦泽律师事务所实习律师。
上诉人潘庆华因与被上诉人卜端芹承包经营合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2011）建商初字第344号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年3月5日公开开庭审理了本案，上诉人潘庆华的委托代理人田文宝，被上诉人卜端芹的委托代理人田荣新、孔石勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
潘庆华原审诉称，2009年7月23日，其与卜端芹签订了一份宾馆承包经营合同，约定潘庆华承包经营卜端芹所有的凤台南路128号禧祥楼宾馆（一楼大厅、四、五、六楼宾馆以及七楼会议室，下称禧祥楼宾馆），承包期限为2009年8月1日至2013年7月31日，承包金为第一年160万元，第二至四年为165万元，潘庆华另外支付20万元作为保证金，承包期满后保证金返还。同时还约定了卜端芹如需提前解除合同必须提前2个月并应支付30万元违约金。合同签订后，潘庆华依约支付了承包金及保证金并进场经营，2011年7月26日，卜端芹提出解除合同，给潘庆华造成巨大的损失，潘庆华为维护自身合法权益，请求原审法院判令卜端芹返还保证金20万元，并返还潘庆华经营期间（2011年7月1日至2011年7月31日）营业款52323.98元，支付违约金30万元，并承担本案诉讼费用。
卜端芹原审辩称，潘庆华在承包其所有的禧祥楼宾馆期间，给其造成损失，卜端芹还为潘庆华代垫了大量费用，双方在协商解除合同后，并没有进行对账结算，潘庆华给卜端芹造成的损失及由卜端芹代垫的费用高于潘庆华主张的数额，因此卜端芹无需支付任何款项。合同是双方经过协商一致解除，因此也不存在给付违约金的问题。
原审法院经审理查明，2009年7月2日，潘庆华与卜端芹经营的禧祥楼宾馆签订《宾馆承包经营合同》一份，约定由潘庆华承包经营禧祥楼宾馆，承包期为2009年8月1日至2013年7月31日，承包金为第一年160万元，第二至第四年每年165万元。合同还约定合同签订生效后2天内，潘庆华支付卜端芹20万元作为保证金，承包期满，卜端芹返还保证金。2009年7月29日卜端芹收到潘庆华交付的保证金20万元。关于合同的解除问题，双方约定卜端芹如需提前解除合同，必须提前两个月书面通知潘庆华，合同在潘庆华收到卜端芹的书面通知两个月后即告解除。对此，卜端芹应向潘庆华支付违约金30万元。2009年9月12日，双方签订补充协议一份，将承包金调整为第一年158万元，第二至第四年为每年163万元。2011年7月26日，卜端芹以禧祥楼宾馆名义向潘庆华发出通知称“禧祥楼宾馆承包人：经双方协商一致决定解除宾馆承包经营合同，现定于2011年7月31日晚上十二点正式办理物品交接手续。物品交接的数量以承包交接时清单为准。交接时请安排好相关交接人员同时清空房间，住宿客人请提前安排好。盘点结束双方签字确认。特此通知！”。潘庆华在收到卜端芹解除合同通知后已于2011年8月1日与卜端芹完成了宾馆设施及全部物品的交接。双方在庭审中共同确认卜端芹占有潘庆华2011年7月份营业收入16478.99元尚未归还。
原审法院认为，本案双方争议的焦点是：一、双方是否协商一致解除合同的；二、合同解除的违约金约定是否过高。潘庆华与卜端芹签订的禧祥楼宾馆承包经营合同，双方意思表示真实，合同内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，承包合同依法有效。双方应当按照承包合同约定全面、正当地履行各自义务。对于合同解除是否经过双方协商一致之争议，从双方提交的证据中可以看出，只有一份卜端芹向潘庆华发出的解除合同书面通知，潘庆华对卜端芹通知中所述的是经过双方协商一致同意解除合同的内容不予认可，卜端芹在诉讼中未能提交其他证据佐证解除合同系双方协商一致，故原审法院认定解除合同系卜端芹单方意思表示，潘庆华是依照合同解除条款的规定，配合卜端芹交接经营权。现合同已提前解除，在合同解除后，卜端芹应当按照合同约定向潘庆华返还保证金20万元。关于合同解除后卜端芹承担违约金数额之争议，原审法院认为，合同当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院予以调整。
违约金的主要功能在于弥补守约方的损失并对违约行为进行必要的惩戒。潘庆华向卜端芹主张违约金应当提交合同解除造成损失的相关证据，在潘庆华提交了实际损失数额前提下，人民法院才可以根据潘庆华受到损失的情况，对卜端芹应当承担的违约金数额进行合理、合法的调整。本案中，潘庆华未能举证证明其因卜端芹通知解除合同后，给自己造成损失的数额，造成相关事实无法查清，因此，原审法院对潘庆华要求卜端芹承担30万元违约金的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第（一）、（二）款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条的规定，判决：一、卜端芹于判决生效之日起十日内，向潘庆华归还保证金20万元。二、卜端芹于判决生效之日起十日内，向潘庆华归还2011年7月份营业收入款16478.99元。三、驳回潘庆华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9323元，减半收取4661.50元，由潘庆华负担2835.50元，卜端芹负担1826元。
宣判后，潘庆华不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第三项，依法改判支持其原审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由卜端芹承担。其主要理由为：一、原审法院已认定合同解除系由于卜端芹单方违约所致，依法卜端芹应当承担违约责任。约定违约金系当事各方在订立合同时已预见如违约则必然给予对方的补偿或己方应受处罚数额的一种预测，从而避免违约行为的发生。这种对违约责任承担的约定，是双方当事人自治权的体现，同时也为了避免纠纷发生时的举证责任，减少讼累。原审判决要求潘庆华举证证明损失，并认为应以损失计算违约金是对当事人自治权的侵害和对立法精神的背离。二、本案中，关于约定违约金是否过高的举证责任在于卜端芹。根据谁主张谁举证的原则，卜端芹主张违约金过高，应提供证据证明，原审法院将该举证责任分配给潘庆华错误。
被上诉人卜端芹答辩称，一、原审法院违反法定程序。一审过程中，原审法院拒绝卜端芹要求潘庆华赔偿经营期间给其造成损失的反诉申请，要求卜端芹另案起诉，侵犯了卜端芹的反诉权。二、原审判决认定事实不清。2011年7月份，潘庆华曾以宾馆设备陈旧为由，要求降低承包费，在卜端芹没有答应的情况下，潘庆华提出要求解除合同，双方因此协商解除了承包合同。卜端芹于2011年7月26日通知潘庆华双方经协商一致解除合同，并限期要求其办理交接手续，潘庆华未提出任何异议，并在2011年8月1日积极配合办理了相关交接手续，并对宾馆物品进行了盘点。由此可见案涉合同系经双方协商一致解除，原审判决认定系卜端芹单方解除错误。综上，请求撤销原审判决，依法将此案发回重审。
对原审法院查明的事实，双方当事人均无异议，二审中亦未提交新的证据，本院依法予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为，一、原审程序是否违法。二、是否存在卜端芹单方解除合同的违约行为，假定其违约，原审未支持潘庆华要求卜端芹支付违约金的请求是否正确。对于争议焦点一，本院认为，潘庆华诉请卜端芹承担违约责任与卜端芹诉请潘庆华赔偿损坏的物品都是基于同一份承包经营合同，两诉虽有关联性，但诉讼标的不同，并不属于法律规定的必要共同诉讼。原审法院未同意卜端芹在本案中提起反诉并不违法，卜端芹认为原审法院程序违法的上诉理由无法律依据，本院不予支持。二、承包合同中明确约定，卜端芹如解除合同，应提前两个月通知，并承担30万元违约金。本案诉讼中，潘庆华据以主张卜端芹存在单方解除合同的违约行为的证据是2011年7月26日的函件，该函载明“双方经协商一致决定解除宾馆承包合同”，并以此为基础商定交接时间，潘庆华接函后未提出异议，并积极配合，于2011年8月1日办理完了交接手续，没有用足合同约定的单方解除时的两个月期限，此举与其所称宾馆是盈利的，解除合同给其造成巨大利润损失的主张不符。综上，本院认为，案涉合同系经双方协商一致解除，原审判决认定系卜端芹单方解除合同不尽全面。在双方当事人协商一致解除合同的情况下，潘庆华诉请卜端芹支付30万元违约金，欠缺事实及法律依据，本院依法不予支持。原审法院审判程序合法，实体处理正确，本院依法可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
本案应收二审案件受理费5800元，由上诉人潘庆华负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 苏云义
代理审判员 张广永
代理审判员 毕宣红
二〇一二年四月二十四日
书 记 员 王方方