江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）通中商终字第0545号
上诉人（原审原告）赵日新。
委托代理人史为乐，江苏通衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南通市永川建设工程有限公司，住所地海安县海安镇宁海南路138号。
法定代表人杨加军，该公司董事长。
委托代理人沈群，江苏震阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭伯军。
上诉人赵日新因与被上诉人南通市永川建设工程有限公司（以下简称永川公司）、杭伯军买卖合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2013）安商初字第0246号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人赵日新一审诉称，2010年永川公司承建海安县城东新农村安置房建设有限公司开发的五坝花苑二期工程（以下简称五坝工程）。2010年11月20日，永川公司将该工程转包给杭伯军施工。2010年12月16日，杭伯军与赵日新签订《钢材供应合同》，约定五坝工程所需钢材均由赵日新供应。后赵日新按约履行了供货义务，但永川公司及杭伯军至今拒付余款116万元。要求判令永川公司、杭伯军给付货款116万元，支付违约金232000元，并承担本案诉讼、保全费用。
被上诉人永川公司一审辩称，杭伯军与永川公司系挂靠关系，杭伯军是亮华工程的项目经理，但不是五坝花苑工程的项目经理。钢材供应合同上载明的买方、欠条上载明的欠款人均系杭伯军个人，与永川公司无关，永川公司不应当承担给付货款的责任。另据公安机关调查，杭伯军已经给付赵日新的货款共计273万元，而并非赵日新所称的243万元。
被上诉人杭伯军一审未到庭，亦未提供相应证据。
原审法院经审理查明，2010年，永川公司承建海安县城东新农村安置房建设有限公司开发的五坝花苑二期工程，其中部分工程由杭伯军负责实际施工。2010年12月16日，杭伯军与赵日新签订了《钢材供应合同》一份，约定由赵日新提供工程所需钢材，钢材价格根据供货当日的西本网上价格，加价250元确定，钢材款需在2011年7月31日之前全部结清，逾期按总钢材数量每月每吨加付100元违约金，合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，赵日新开始向五坝工地运送钢材，杭伯军陆续给付了部分钢材款。2012年10月18日，杭伯军向赵日新出具欠条，载明“欠赵日新钢材款人民币壹佰壹拾陆万元整（1160000元），年底前结清所有钢材款，中途每月付壹拾万元整”。
另查明，2010年永川公司承建亮华工程，指派杭伯军作为该工程的项目经理。该工程所用钢材由赵日新提供。
原审法院认为，本案的争议焦点是，一、永川公司、杭伯军是否应当承担向赵日新付款的义务？二、应付款数额具体是多少？对于焦点一，案涉买卖合同成立有效，对买卖合同双方均有约束力，赵日新按约交付钢材后，有权要求买方给付货款。赵日新认为杭伯军系永川公司的委托代理人，签订合同及出具欠条均系职务行为，永川公司应当承担付款义务。永川公司则认为向赵日新购买钢材系杭伯军的个人行为，永川公司不应当承担给付货款的责任。原审法院认为，首先，本案中钢材供应合同的相对方是赵日新与杭伯军，永川公司并未签章。杭伯军在与赵日新签订合同时并未出示其代表永川公司或受永川公司委托订立买卖合同的授权委托书。其次，亮华工程和五坝工程是完全独立的两个工程，杭伯军为亮华工程的项目经理，并不意味着其在五坝工程中也有权代表永川公司从事钢材买卖等交易行为。赵日新据此相信杭伯军的行为能够代表永川公司，理由不够充分。第三，赵日新的大量送货单是出具给五坝工程杭老板，案涉钢材款也是由杭伯军个人所付，欠条上所载明的欠款人也是杭伯军，与永川公司均不具关联性。第四，赵日新在与杭伯军签订合同时，并未核实杭伯军是否有代理权，也未要求永川公司在合同上加盖印章，在合同履行过程中也未要求永川公司予以确认或追认，具有明显的过错。综上，永川公司不是买卖合同的当事人，也不是欠条的出具人，不应承担付款义务。
对于焦点二，赵日新确认尚欠钢材款数额为931979.03元，因杭伯军未到庭，法院无法组织双方核实，故法院对该数额予以确认，杭伯军放弃了对事实进行抗辩对证据进行质证的权利，不利后果应当由其自己承担。关于违约金，赵日新主张的有两部分，第一部分是欠条中扣减应付钢材款后的13万元左右，第二部分是诉讼请求中所主张的232000元，在未能举证逾期付款造成损失的情形下，其主张的违约金明显过高，根据公平和诚实信用原则，结合违约金之补偿性和惩罚性，法院可参照中国人民银行公布的同期贷款基准利率的1.3倍计算损失，自2011年8月1日起算。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杭伯军给付赵日新货款931979.03元。二、杭伯军偿付赵日新逾期付款违约金（以931979.03元为本金，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的1.3倍，从2011年8月1日起计算至本判决确定的给付之日止）。上述一、二项均于本判决发生法律效力后十日内履行完毕。如杭伯军未按照本判决确定的期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回赵日新的其他诉讼请求。案件受理费15240元，保全费5000元，合计20240元，由赵日新负担7995元，杭伯军负担12245元。
上诉人赵日新不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不全面，杭伯军是永川公司聘用人员，双方属内部承包关系，杭伯军签订合同等行为均系职务行为，永川公司应当承担付款责任。即使杭伯军的行为不构成职务行为，也构成表见代理。因为2010年9月永川公司承建的亮华工程中杭伯军是项目经理、永川公司的委托代理人，履行现场管理职责，且该工程中的钢材也是向赵日新购买。故杭伯军再次在永川公司承建的案涉五坝工程中向赵日新购买钢材，永川公司应当明知，赵日新也完全有理由相信杭伯军仍代表永川公司进行交易。赵日新也正是基于永川公司具有较强经济实力才与其发生钢材买卖交易。同时，赵日新向五坝公司所供钢材已经全部送至工地，实际使用于五坝工程建设，永川公司作为施工方是获益人，应当承担付款责任。此外，杭伯军作为经办人出具钢材款欠条具有真实性，应当按该欠条确认应付款数额（欠条载明欠款116万元）。综上，请求本院将本案发回重审或改判永川公司与杭伯军共同给付货款931979.03元，并支付违约金。庭审中上诉人赵日新明确其上诉理由为杭伯军是永川公司聘用人员，其行为构成职务行为，请求改判永川公司向赵日新支付货款931979.03元，并支付违约金；如法院认定杭伯军行为不构成职务行为，杭伯军应当承担责任。
为证明自己的主张，上诉人赵日新向本院提交以下证据：1、五坝工程4#、5#、15#、3#基础验收建设工程质量监督记录，其中施工单位代表是杭伯军；2、五坝工二期1#、2#、6#、8#、7#基础（分部）验收签到记录，其中永川公司栏内人员签到是杭伯军；3、五坝工程二期第十次、十四次、十五次工地例会纪要，其中永川公司到会人员签到中有杭伯军；4、工程概况，其中记载施工单位永川公司项目负责人是杭伯军。赵日新以此证明杭伯军是永川公司聘用人员。
被上诉人永川公司答辩称，杭伯军仅是五坝工程中小部分工程的实际施工人，不是整个五坝工程的实际施工人，不是永川公司在该项目中的聘用人员或者项目经理。赵日新没有证据证明杭伯军是永川公司聘用人员。永川公司从未与赵日新建立买卖合同关系，案涉钢材买卖合同的签订、交货、付款、出具欠条等均是赵日新与杭伯军个人进行。杭伯军从未出示永川公司的委托书、也从未要求永川公司予以确认或者追认，从未以永川公司名义进行合同签订或履行的任何活动，故对赵日新而言也不构成表见代理。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人杭伯军未答辩。
对上诉人赵日新二审提供的证据，被上诉人永川公司认为该部分证据均是复印件，其不予质证，且其对相关情况也不清楚。
对上诉人赵日新二审提供的证据，本院认证意见为，该部分证据均是复印件，赵日新没有提供证据来源的证明，对该部分证据的真实性本院无法确认。同时这些工程资料即使真实，也仅能证明杭伯军参与了五坝工程的部分工作，而不能证明杭伯军是永川公司的聘用人员、与永川公司之间存在劳动关系。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，赵日新未能提供证据证明杭伯军在永川公司有固定职务、未能证明杭伯军与永川公司之间存在长期、稳定的聘用关系、劳动关系。杭伯军可能参与五坝工程的部分施工，但没有证据证明其是五坝工程的项目经理或者实际施工人。且即使杭伯军是五坝工程永川公司的项目经理或实际施工人，项目经理和实际施工人身份本身是因建设工程领域普遍存在的转包、分包、借用资质等现象而产生，往往因工程的存在而存在，随工程的结束而结束。除非双方签有劳动合同或有其他充分证据证明“项目经理”与施工单位之间存在稳定的劳动关系、否则“项目经理”与施工单位之间都是通过针对某一工程签订合同来确定双方权利义务关系的，其关系的实质是工程转包、分包或资质挂靠。本案中赵日新一审提供了永川公司与杭伯军签订的关于五坝工程的“承包协议”复印件，永川公司并未认可其真实性，但即使该承包协议真实，其中约定“永川公司把中标的五坝花苑二期1-8、15号楼给杭伯军施工，……杭伯军上交永川公司管理费”，也正证明永川公司与杭伯军之间的实质关系是工程分包，而非聘用关系。赵日新以亮华公司与永川公司之间的建设施工合同、永川公司与杭伯军之间的承包协议复印件、五坝工程中的六份施工资料复印件，证明杭伯军是永川公司聘用人员，显然不符合事实。杭伯军不是永川公司职员，其以个人名义对外购买钢材的行为对永川公司不构成职务行为。上诉人赵日新关于杭伯军是永川公司人员、其购买钢材是职务行为的上诉主张不能成立。
赵日新称杭伯军在亮华工程中是永川公司项目经理，所以其当然有理由认为杭伯军在五坝工程中也是永川公司的项目经理、有权代表公司购买钢材，其该项主张的实质是认为杭伯军有代理永川公司的表象，赵日新有理由相信其有代理权、杭伯军行为对永川公司构成表见代理。但根据《中华人民共和国合同法》第四十九条，所谓表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。可见构成表见代理的基本条件包括代理人以被代理的名义订立合同、进行民事活动。而本案中，杭伯军没有代理权，其在与赵日新签订钢材供应合同、送货、出具欠条过程中，从未以永川公司的名义进行，而均是以其个人名义进行，不存在代理行为。故其购买钢材的行为显然是其个人行为，对赵日新、永川公司而言不符合构成表见代理的基本条件。根据合同相对性的基本原则，杭伯军应当承担与赵日新签订钢材买卖合同的权利义务，赵日新要求永川公司承担责任或要求永川公司与杭伯军共同承担责任均没有法律依据。
至于款项的构成，赵日新在一审中提供了交易清单，并认可有10万元的付款未计入、应当扣除，原审法院根据其举证和自认确定杭伯军的应付款数额正确。同时，亮华工程中购买钢材送货、欠款发生较前且数额较小、案涉五坝工程购买钢材送货、欠款发生稍后且数额较大，杭伯军已经支付给赵日新的钢材款应当首先清偿杭伯军经办在亮华工程中所欠的钢材款，故本案中赵日新所主张的钢材欠款均是发生在五坝工程中的钢材欠款，与杭伯军经办在亮华工程中的钢材款无关。如果赵日新主张部分欠款是亮华工程中所欠、部分欠款是五坝工程中所欠，其应当举证说明。综上，原审法院查明事实清楚，处理并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费3300元，由上诉人赵日新负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 金 玮
代理审判员 张志刚
代理审判员 蔡荣花
二〇一三年十二月二十七日
书 记 员 孔令峰
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；