江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）通中行终字第00242号
上诉人（原审被告）如东县人力资源和社会保障局，住所地如东县掘港镇泰山路16号。
法定代表人宫向阳，局长。
委托代理人陆金标。
委托代理人袁新林，江苏琴海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴红兵。
委托代理人张卫东。
原审第三人南通市纳百园化工有限公司，住所地如东县洋口化工园区。
法定代表人任海峰，总经理。
委托代理人孙东强，江苏崇诚律师事务所律师。
上诉人如东县人力资源和社会保障局（以下简称如东人社局）因工伤行政确认一案，不服海门市人民法院（2014）门行初字第0052号行政判决向本院提起上诉，本院于2014年9月1日立案受理后，依法组成合议庭，于同年10月10日公开开庭审理了本案。上诉人如东人社局的委托代理人陆金标、袁新林，被上诉人吴红兵及其委托代理人张卫东，原审第三人南通市纳百园化工有限公司（以下简称纳百园公司）的委托代理人孙东强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，吴红兵系纳百园公司职工。2011年7月31日16时40分左右，吴红兵持证驾驶二轮摩托车由南向北行驶至苏3**线与苏2**复线交叉路口南侧200米地段，撞到江苏兴路交通工程有限公司（以下简称兴路公司）设置的禁止通行的护栏后发生交通事故，致吴红兵受伤。8月16日，如东县公安局交通巡逻警察大队出具东公交证字（2011）第0365号道路交通事故证明，认为经调查交通事故成因无法查清。
2012年3月，纳百园公司向如东人社局申请认定吴红兵受到的伤害为工伤。同年7月26日，吴红兵向如东人社局申请认定工伤。7月27日，如东人社局决定受理，并以吴红兵不能提供在交通事故中所承担责任的结论为由，作出工伤认定中止通知书。2013年1月22日，吴红兵以如东人社局不履行法定职责为由向如东县人民法院提起行政诉讼。在该案审理过程中，如东人社局于5月13日决定恢复工伤认定程序，吴红兵遂撤回起诉。6月19日，如东人社局作出东人社工不认字（2013）第2号不予认定工伤决定书，认为如东县公安局交通巡逻警察大队出具的道路交通事故证明未确定吴红兵在事故中所承担的责任，吴红兵未提供在交通事故中承担非本人主要责任的证据材料，不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤或者视同工伤的情形，决定不予认定工伤。8月23日，吴红兵向原审法院提起行政诉讼，请求判令撤销作出的不予认定工伤决定。在该案审理过程中，如东人社局于10月9日撤销东人社工不认字（2013）第2号不予认定工伤决定书，吴红兵遂撤回起诉。如东人社局在10月10日前往如东县公安局交通巡逻警察大队岔河中队调取了事故调查材料。2014年1月10日，如东人社局依据公安部门事故调查材料，认定吴红兵在交通事故中负主要以上责任，不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤或者视同工伤情形，决定不予认定或者视同工伤。吴红兵不服，遂向原审法院提起本诉。
案件审理中，吴红兵于2014年5月26日向如东县人民法院提起民事诉讼，要求兴路公司承担赔偿责任。7月7日，经如东县人民法院主持调解，吴红兵与兴路公司达成协议，由兴路公司赔偿吴红兵各项经济损失的55%，计67372元。
原审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。如东人社局具有对辖区内工伤行政确认的法定职权。
《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应当认定为工伤。此规定，是从保护劳动者作为弱势群体的合法权益出发，将劳动者承担主要责任以下（不含主要责任）的通勤事故作为工伤来认定，同时平衡利益，将劳动者负主要责任以上（含主要责任）的通勤事故排除在外。本案的特殊性在于根据《道路交通事故处理程序规定》第五十条规定，交通事故成因无法查清的，公安交通管理部门仅出具交通事故证明，致吴红兵在交通事故中责任未作确定。根据《工伤保险条例》的规定，社会保险行政部门应充分履行调查核实职能，对职工在交通事故中是否属于非本人主要责任作出判断。如东人社局判断认定吴红兵在交通事故中应承担主要以上责任，吴红兵对此持异议，故吴红兵在交通事故中的责任认定为本案争议焦点。
对吴红兵驾驶摩托车与兴路公司设置的护栏发生相撞，判断双方责任的法律依据应为《中华人民共和国侵权责任法》和《中华人民共和国道路交通安全法》等相关规定。本案中，经查明兴路公司在事发地段设置禁止通行的护栏时，没有按照规范操作，在护栏前未设置安全锥等明显禁止通行的标志，以提示通行的车辆和行人足够安全距离的警告区、缓冲区，明显违反《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款和《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条第二款规定，是发生事故的主要原因，应负主要以上责任。兴路公司经如东县人民法院主持调解，自愿承担主要赔偿责任，与上述法律规定并不相悖。吴红兵疏于对路况的观察，仅是事故发生的原因之一，如东人社局在作出责任确认时未区分兴路公司不规范设置护栏因素对事故发生的原因力，致使作出的责任确认明显不当。
综上，如东人社局作出的被诉具体行政行为主要事实不清，适用法律错误，应予撤销。原审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，判决撤销如东人社局于2014年1月10日作出的东人社工不决字（2014）第2号不予认定工伤决定并责令如东人社局在判决生效之日起30日依法重新作出具体行政行为。
如东人社局不服提起上诉称，在吴红兵发生交通事故的地点施工单位已设立禁止通行护栏，事发当天天气状况良好，如果吴红兵在驾驶机动车时注意观察路面状况，应当能够避免事故的发生。因此，本起事故的主要原因是吴红兵在驾驶机动车时疏于观察，道路施工单位未严格按施工规范设置安全标志的事实可能存在，但不能成为吴红兵发生交通事故的主要原因。原审判决适用侵权责任法和道路交通安全法认定施工单位在交通事故中负事故主要责任是错误的。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人吴红兵辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原审判决。
原审第三人纳百园公司述称，原审判决认定施工单位承担主要责任与事实不符，同意上诉人的上诉意见。
如东人社局提起上诉后，原审法院已将各方当事人提交的证据材料随案移送本院。
本院经庭审举证、质证，对原审判决认定的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及原审判决的基本内容，本案的争议焦点是被诉工伤认定决定认定吴红兵在案涉交通事故中承担主要以上责任依据是否充分。
根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第一条规定，人民法院审理工伤认定行政案件，在认定是否存在《工伤保险条例》第十四条第（六）项“本人主要责任”、第十六条第（二）项“醉酒或者吸毒”和第十六条第（三）项“自残或者自杀”等情形时，应当以有权机构出具的事故责任认定书、结论性意见和人民法院生效裁判等法律文书为依据，但有相反证据足以推翻事故责任认定书和结论性意见的除外。前述法律文书不存在或者内容不明确，社会保险行政部门就前款事实作出认定的，人民法院应当结合其提供的相关证据依法进行审查。
从上述规定可以看出，社会保险行政部门在作出工伤认定时，对涉及工伤职工在交通事故中的责任认定应以相应的法律文书为依据，在不存在相应法律文书的情形下，社会保险行政部门对其认定受伤职工承担交通事故主要责任应当提供相应的证据。本案中，被上诉人吴红兵发生交通事故的地段属于尚未交付使用的在建道路，其因撞到兴路公司设置的禁止通行的护栏后发生伤害。因此，对本起事故可能承担责任的主体是被上诉人吴红兵、护栏设置单位兴路公司以及道路施工单位。上诉人如东人社局认定被上诉人吴红兵承担事故主要责任应以道路施工单位及护栏设置单位承担次要责任或不承担责任为前提。但从本案上诉人如东人社局提交的证据来看，仅有兴路公司工作人员在其询问笔录中陈述护栏设置符合国家标准，兴路公司对本起交通事故不承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条、《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条规定，道路上的施工单位有设置明显的标志和采取安全措施的法定义务，否则应当依法承担相应的侵权责任。上诉人如东人社局在未对兴路公司上述陈述内容进行核实且公安部门未出具交通事故责任认定的情况下，即根据上述询问笔录及公安机关《接处警工作登记表》中记载的内容，认定吴红兵在本起交通事故中应当承担主要责任事实依据不充分。而且，从生效的民事调解书内容来看，在被上诉人吴红兵提起的民事赔偿案件中，兴路公司自愿承担吴红兵各项经济损失55%的责任。因此，上诉人如东人社局认为被上诉人吴红兵疏于观察是本起事故发生的主要原因的上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上，上诉人如东人社局以吴红兵在案涉交通事故中应当负主要以上责任认定吴红兵所受交通事故伤害不属于工伤缺乏事实依据，所作不予认定工伤结论错误。原审法院经审理后所作撤销判决正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人如东县人力资源和社会保障局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 陈
审 判 员 刘羽梅
代理审判员 仇秀珍
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 吴彩丽
附相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；