浙江省宁波市鄞州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0212刑初724号
公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
被告单位北京艾斯维尔文化传媒有限公司，住所地北京市密云县北庄镇。
诉讼代表人陈军，浙江佳兆律师事务所律师。
被告人姚凯，男，1982年8月13日出生于山西省长治市,汉族，大专文化，北京艾斯维尔文化传媒有限公司法定代表人，户籍所在地山西省长治市城区。因涉嫌犯制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪于2016年9月21日被原宁波市公安局江东分局刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人徐春红，浙江佳兆律师事务所律师。
被告人刘宪臣，男，1989年5月11日出生于山东省聊城市,汉族，中专文化，北京艾斯维尔文化传媒有限公司职员，户籍所在地山东省聊城市东昌府区。因涉嫌犯制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪于2016年9月23日被原宁波市公安局江东分局刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人常晓波，浙江海泰律师事务所律师。
被告人颜伟伟，男，1981年1月10日出生于山西省长治市,汉族，初中文化，北京艾斯维尔文化传媒有限公司职员，户籍所在地山西省长治市城区。因涉嫌犯制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪于2016年9月23日被原宁波市公安局江东分局刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
被告人宋永建，男，1990年8月22日出生于河南省通许县,汉族，初中文化，北京艾斯维尔文化传媒有限公司兼职摄影师，户籍所在地河南省通许县。因涉嫌犯制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪于2016年9月23日被原宁波市公安局江东分局刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
被告人吴伟娟，女，1989年6月28日出生于河南省固始县,汉族，初中文化，北京艾斯维尔文化传媒有限公司职员，户籍所在地河南省固始县。因涉嫌犯制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪于2016年9月22日被原宁波市公安局江东分局刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人龚永茂，北京大成（宁波）律师事务所律师。
宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检刑诉〔2017〕612号起诉书指控被告单位北京艾某文化传媒有限公司、被告人姚凯、刘宪臣、宋永建、颜伟伟、吴伟娟犯制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，于2017年7月7日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁波市鄞州区人民检察院指派检察员崔建国、代理检察员于立君出庭支持公诉，被告单位北京艾某文化传媒有限公司的诉讼代表人陈军、被告人姚凯及其辩护人徐春红、被告人刘宪臣及其辩护人常晓波、被告人宋永建、颜伟伟、被告人吴伟娟及其辩护人龚永茂到庭参加了诉讼。现已审理终结。
宁波市鄞州区人民检察院指控：
2015年3月，被告人姚凯出资成立被告单位北京艾某文化传媒有限公司。2015年7月至2016年9月期间，被告人姚凯伙同并指使被告人刘宪臣、宋永建、颜伟伟、吴伟娟，以被告单位名义组织“梦真”、“小鱼妹妹”等模特拍摄、制作淫秽照片、视频，利用公司开设的网站、微信公众号、QQ网络平台吸收89名钻石会员，收取会员费24.182万元，并通过百度云盘向钻石会员传播拍摄的淫秽照片、视频。其中，被告人姚凯负责公司的运作、网络架构、照片及视频的拍摄、审核；被告人刘宪臣负责联系模特、拍摄剪辑视频；被告人颜伟伟负责协助拍摄、照片后期制作、上传照片；被告人吴伟娟负责网络平台管理、接受会员、分享照片视频链接给钻石会员；被告人宋永建单独或协助姚凯拍摄淫秽照片。经鉴定，上述被告人制作、传播的317张图片、8个视频属于淫秽物品。
为证实以上指控事实，公诉机关向法庭提供了相关证人证言，书证，物证，鉴定意见，辨认笔录，检查笔录，电子数据，被告单位及五被告人的供述与辩解等证据。公诉机关认为被告单位北京艾某文化传媒有限公司、被告人姚凯、刘宪臣、宋永建、颜伟伟、吴伟娟的行为均已构成制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，属“情节严重”，其中被告人姚凯有立功表现，被告人刘宪臣、宋永建、颜伟伟、吴伟娟有自首情节且均系从犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十六条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第六十八条、第二十七条之规定予以判处。
被告单位北京艾某文化传媒有限公司及被告人姚凯、被告人姚凯的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但辩称，收取的24万余元的会员费并不能全部认定为违法收入，查获的云盘上经鉴定为淫秽的视频及图片仅占可供钻石会员观看的图片之中的一小部分，钻石会员的权限并不仅仅只是看这些淫秽物品，其权限有九项之多。没有证据证明参加钻石会员的目的是为了看淫秽物品，故以收取的会员费认定为犯罪所得从而认定本案的犯罪情节属“情节严重”证据不足。被告人姚凯的辩护人还提出，被告人姚凯有坦白情节，有悔罪表现，又有立功表现，要求法院能考虑上述情节对被告人姚凯就低判处。
被告人刘宪臣、颜伟伟、宋永建、吴伟娟对公诉机关指控的罪名和事实均无异议。
被告人刘宪臣的辩护人也对公诉机关指控的“情节严重”有异议，认为不应把超过会员费的收入计入犯罪金额。被告人刘宪臣一贯表现好，本案涉案的淫秽视频、图片数量不多，社会危害性小；被告人刘宪臣有自首情节，又系从犯，要求法院对被告人刘宪臣从轻判处。
被告人吴伟娟的辩护人提出，本案传播方式限于相对固定的不特定人，社会危害性相对较小；被告人吴伟娟受被告人姚凯指使从事上述犯罪行为，系从犯，又有自首情节，且认罪悔罪态度好，要求法院对被告人吴伟娟从轻处罚。
经审理查明：
2015年3月，被告人姚凯个人出资成立北京艾某文化传媒有限公司（系一人有限责任公司，以下简称艾某公司），公司主要从事摄影、写真等工作。被告人姚凯系该公司法定代表人，被告人刘宪臣、颜伟伟、吴伟娟均系该公司员工，被告人宋永建系该公司兼职摄影师。2015年7月至2016年9月期间，被告人姚凯伙同并指使被告人刘宪臣、宋永建、颜伟伟、吴伟娟，以被告单位艾某公司名义组织“梦真”、“小鱼妹妹”、“雅漫”、“索某”、“松果儿”、“若兮”等模特（均系化名，另案处理）拍摄、制作淫秽照片、视频，利用艾某公司开设的www.aiss.cc网站、aiss微信公众号、QQ网络平台吸收89名钻石会员，收取会员费24.182万元，并通过百度网盘的分享功能向钻石会员传播拍摄的淫秽照片、视频。其中，宁波市鄞州区亦有缴费后通过上述网站浏览涉案淫秽物品的钻石会员。被告人姚凯负责公司的运作、网络架构、照片及视频的拍摄、审核；被告人刘宪臣负责联系模特、拍摄剪辑视频；被告人颜伟伟负责协助拍摄、上传照片；被告人吴伟娟负责网络平台管理、接受会员、分享照片视频链接给钻石会员；被告人宋永建单独或协助姚凯拍摄淫秽照片。
2016年9月14日，民警接到群众举报后查获该微信公众号。2016年9月21日，被告人姚凯在北京市通州区潞城镇东夏园地铁站被北京市公安局通州分局宋庄派出所民警抓获。同月22日，被告人吴伟娟主动到宋庄派出所投案。同月23日，被告人刘宪臣、颜伟伟、宋永建主动到宋庄派出所投案。上述三被告人到案后均如实供述了自己的犯罪事实。民警在该公司吸收的钻石会员云某接上查获了疑似有淫秽内容的810张图片及8个视频。经鉴定，其中317张图片、8个视频属于淫秽物品。
被告人姚凯归案后，检举他人传播淫秽物品牟利的犯罪事实，已查证属实。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人李某,4的证言，证实2016年年初，其在艾某公司拍摄性感照片，刚开始关键部位还有遮挡，后来尺度大了，经纪人提出照片要露点拍摄，但网站传播时会在关键部位打码。后来拍摄的时候基本不穿内裤，最多用丝袜遮挡下体。艾某公司网站采用会员制，会给会员发送模特的照片及视频的事实；
2.证人佃某某的证言，证实其向警方检举他人在互联网上利用微信平台贩卖淫秽图片的事实；
3.证人葛某,4的证言，证实其在2015年12月上网时发现女模特的照片，根据信息提示进入www.aiss.cc网站，经过与客服人员QQ联系，先后向客服指定的支付宝账户210×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，缴纳了300元、2980元会费，对方向其发送了百度云某接，其获得了淫秽视频8部及相关暴露女性性器官的图片的事实；
4.证人刘某,4的证言，证实其在2014年上网浏览时进入www.aiss.cc网站，与对方客服QQ联系后，申请了钻石会员，获得了对方发送的百度云某接，得到了云盘中暴露女性性器官的图片及视频。其缴纳了2000元左右的会员费，对方收款账号是210×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，户名是姚凯的事实；
5.提取笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，证实警方分别于2016年9月21日、9月23日，在北京市朝阳区北京像素小区南区X号楼X房间依法扣押了一台电脑主机、在该栋楼B1层扣押了三台电脑主机。另警方还依法扣押了被告人姚凯、吴伟娟使用的手机；
6.原宁波市公安局江东分局东胜派出所民警出具的一份情况说明，证实警方接到群众举报后，举报人将aiss网站客服发给其的钻石会员云某接和相关密码交给民警，民警通过上述链接进入云盘后，将疑似包含淫秽内容的照片、视频下载保存并送交鉴定的事实；
7.送检清单及鉴定报告书三份，证实送检的810张图片及8个视频经鉴定，其中317张图片、8个视频属于淫秽物品的事实；
8.辨认笔录，证实本案同案犯之间的相互辨认；
9.电子证据检查笔录，证实从被告人吴伟娟处查获的手机上导出的资料，点击其中“Contents275.XXX”,即可看到会员分类，显示钻石终身会员人数的事实；
10.光盘四张及光盘制作说明，证实从www.aiss.XX网站会员链接百度云盘上刻录了淫秽图片、视频及支付宝转账记录的情况；
11.被告人姚凯尾号为4362、9775工商银行账户的明细单，证实收取会员费的情况；
12.扣押清单，证实被告人姚凯、吴伟娟手机被扣押的事实；
13.被告人姚凯的检举材料及被检举对象被采取刑事强制措施的相关书证，证实被告人姚凯检举揭发他人犯罪已查实的事实；
14.到案经过，证实五被告人的归案情况；
15.北京艾某文化传媒有限公司的工商登记材料，证实该公司系被告人姚凯个人独资有限公司，其为该公司法定代表人的事实；
16.户籍证明，证实五被告人的身份情况；
17.五被告人关于上述事实的供述。
被告单位北京艾某文化传媒有限公司及被告人姚凯、被告人姚凯的辩护人、被告人刘宪臣的辩护人均提出，收取的24万余元的会员费并不能全部认定为违法收入，查获的云盘上经鉴定为淫秽的视频及图片仅占可供钻石会员观看的图片之中的一小部分，没有证据证明参加钻石会员的目的是为了看淫秽物品，故以收取的会员费认定为犯罪所得从而认定本案的犯罪情节属“情节严重”证据不足。本院认为，从查明的证据来看，被告人吴伟娟系被告单位客服人员，主要职责是通过公司的QQ与会员联系，具体操作会员的入会、升级，并根据会员等级的不同发送不同尺度的照片、视频链接。其供述称，如果有客户问钻石会员比黄金会员多哪些权益，其就会给客户看一些露点的模特照片。证人佃某某的证言也证实网站的客服称有大尺度的照片、视频可以提供，前提是升级钻石会员。由此可见，网站以可观看露点照片、视频为噱头，吸引会员加入或升级为钻石会员，且在专为钻石会员提供的百度网盘链接中查获淫秽照片、视频，数量已达构罪条件，故被告单位所收取的会员费应视为犯罪所得，公诉机关以此为依据指控被告单位及五被告人的涉案金额24万余元、认定为“情节严重”并无不妥。被告单位及相关被告人、辩护人就此提出的辩解、辩护意见不予采纳。
本院认为，被告单位北京艾某文化传媒有限公司以牟利为目的，制作淫秽物品在互联网上贩卖、传播，情节严重。被告人姚凯系犯罪单位的法定代表人，也是上述犯罪行为的具体实施者，应作为单位犯罪直接负责的主管人员承担刑事责任。被告人刘宪臣、颜伟伟、宋永建、吴伟娟受被告人姚凯指使，帮助从事上述活动，应以单位犯罪的直接责任人员追究刑事责任。被告单位及北京艾某文化传媒有限公司及五被告人的行为均已构成制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人姚凯起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘宪臣、颜伟伟、宋永建、吴伟娟起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人姚凯在归案后检举揭发他人犯罪，已查证属实，有立功表现，依法可以减轻处罚。其在案发后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人刘宪臣、颜伟伟、宋永建、吴伟娟能自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。被告人姚凯的辩护人提出姚凯有立功、坦白情节，要求法院从轻判处的辩护意见予以采纳。被告人刘宪臣、吴伟娟的辩护人分别提出各自被告人系从犯、有自首情节、认罪悔罪态度好，要求法院对被告人刘宪臣、吴伟娟从轻处罚的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十六条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条；对被告人姚凯还应依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十八条；对被告人刘宪臣、颜伟伟、宋永建、吴伟娟还应依照《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告单位北京艾斯维尔文化传媒有限公司犯制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处罚金人民币十五万元。（罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳)；
二、被告人姚凯犯制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币六万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月21日起至2019年7月20日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳)；
三、被告人刘宪臣犯制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月23日起至2017年12月22日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳)；
四、被告人颜伟伟犯制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月23日起至2017年9月22日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳)；
五、被告人宋永建犯制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月23日起至2017年9月22日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳)；
六、被告人吴伟娟犯制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月22日起至2017年9月21日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳)；
七、扣押在本院的被告人姚凯的三星手机一部、被告人吴伟娟的三星手机一部及扣押在宁波市公安局鄞州分局的电脑主机四台，均予以没收；
八、继续追缴被告单位北京艾斯维尔文化传媒有限公司的非法所得人民币24.182万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈亚飞
人民陪审员 王奋明
人民陪审员 王锡莉
二〇一七年八月一日
代书 记员 董叶菁