湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民终1515号
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司永州中心支公司。
负责人邓勇军，总经理。
委托诉讼代理人：胡首仲，湖南正赢律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张国勇。
被上诉人（原审被告）：刘帅。
上诉人阳光财产保险股份有限公司永州中心支公司（以下简称阳光保险公司）因与被上诉人张国勇、刘帅机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省祁阳县人民法院（2016）湘1121民初815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
阳光保险公司上诉请求：一、改判上诉人对张国勇医保范围外的39,718元医药费不承担赔偿责任，由张国勇、刘帅按事故责任比例承担39,718元医药费；改判上诉人赔偿被上诉人张国勇残疾赔偿金21,986元；改判上诉人不承担703.5元鉴定费；改判被上诉人张国勇的后续康复费待实际发生另行索赔；改判张国勇的护理费为12,420元、被抚养人生活费为12,598.3元。二、由被上诉人承担本案诉讼费；三、申请永州市中泰司法鉴定所鉴定人郑元生出庭。事实和理由：一、一审程序违法。对上诉人提出的对张国勇的医保外用药及伤残重新鉴定的申请不予准许。二、原审对张国勇的损失及费用承担认定有误：1、医疗费未扣除医保外用药；2鉴定费不应由上诉人承担；3、康复费应待实际发生后再赔偿；4、护理费应按农林牧渔业职工年平均工资计算；5、被扶养人生活费应按十级伤残标准计算。
张国勇辩称，1、一审程序并未违法。张国勇向法院提交的司法鉴定结论系祁阳县交警大队依法委托有资质的司法鉴定机构作出的，该鉴定意见程序合法，一审法院认定该鉴定结论的证据效力而裁定不同意上诉人申请重新鉴定，系公平公正的体现。2、交强险及商业第三者责任险条款虽约定“超医保范围用药费用不属于承保范围”，但该条款系免责条款，上诉人并未向刘帅告知，且上诉人亦未提供相应证据证明，故一审法院予以驳回，理由正当。3、一审判决对康复费作出处理是根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十七的规定，于法有据。4、张国勇受伤后，是由护工进行护理的，200元每天，因此，一审对护理费算少了，而不是算多了。5、根据司法鉴定意见，张国勇的伤已构成九级伤残，一审法院按九级伤残计算被扶养人生活费正确。综上，请求二审法院予以维持。
刘帅辩称，刘帅与张国勇之间已达成协议，上诉人的上诉与刘帅无关。
张国勇向一审法院起诉请求：阳光保险公司在交强险限额内赔偿张国勇经济损失计人民币121,600元，在商业第三者责任险限额内与被告刘帅按80%的责任共同赔偿原告经济损失计人民币127,809.32元。
一审法院认定事实:2015年7月24日21时20分，被告刘帅驾驶刘天国所有的湘M2EE**小型普通客车从白水镇驶往祁阳县城方向，行至白水镇通达汽修厂门口路段时，与原告张国勇驾驶的无牌无证二轮摩托车发生追尾相撞，导致原告张国勇的颅脑、腰、胸部和四肢等多处受伤，同时造成原告的摩托车受损的交通事故。同年8月4日，祁阳县交警队作出了祁公交认字[2015]第0724号《道路交通事故认定书》，认定被告刘帅承担此次事故的主要责任，认定原告张国勇承担此次事故的次要责任。2015年4月7日，被告刘帅驾驶的湘M2EE**小型普通客车在被告阳光保险公司参投了交强险和30万元不计免赔的第三者责任险，且本次事故发生上述保险合同履行期间。事后，原告受伤在祁阳县中医院、永州市中心医院抢救和住院治疗68天，共花费医疗费计人民币133,433.25元。2016年1月28日，永州市中泰司法鉴定所对原告张国勇的伤情进行了鉴定，意见为：1、损伤程度评定为重伤二级；2、伤残等级评定为IX级伤残；3、伤后已用医疗费及鉴定费至2016年1月28日止，请按实际费用凭正规发票予以认可；4、伤后休息治疗壹年，壹人陪护陆个月；5、根据伤情，另增加康复费肆仟元，建议营养费补助贰仟元。
另查明，本案在审理过程中，原告张国勇与被告刘帅自愿达成了调解协议。
一审法院认为，被告刘帅交通安全意识不强，行驶至出事地点时未保持安全车距，原告张国勇无证驾驶未经检验的无牌二轮摩托车，两人的行为均违反了《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定，祁阳县交警队书面认定原告刘帅负本次事故的次要责任，被告刘帅负本次事故的主要责任。因原告张国勇、被告刘帅对本次交通事故均有过错，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，应按照三七比例分担责任。被告阳光保险公司辩称，原告张国勇有医保范围外用药，应予以核减及原告张国勇不构成九级伤残，因被告阳光保险公司没有向该院提供证据证实，该院已裁定驳回被告阳光保险公司的申请。被告阳光保险公司同时辩称原告张国勇提供的交通费发票连号多，不真实，应予核减。经查，上述交通费发票系原告张国勇受伤治疗期间所花，且原告受伤治疗需有人陪同，所以交通费发票存在联号现象。故被告阳光保险公司此辩称，不予支持。原告张国勇因需赡养父母及抚养小孩，其诉请要求按法律规定给付被扶养人生活费父亲按5年计算，母亲按14年计算，长子按5年计算，次子按11年计算。经查，原告张国勇的母亲已满67周岁，应按13年计算，原告张国勇长子已满14周岁、次子已满8周岁，应分别按4年、10年计算。原告张国勇系农村户口且无固定收入，相关赔偿标准按农村标准算符合法律规定，予以支持。原告张国勇诉请护理费按每年40520元标准计算，因护理张国勇人员没有固定收入，其诉请符合法律规定，予以支持。原告张国勇因伤致残，给其精神造成了损害，给其今后的生活造成了影响，原告请求赔偿精神抚慰金符合法律规定，根据原告的伤残等级，结合原、被告的过错责任，酌情考虑8000元。原告张国勇与被告刘帅已就本次事故的赔偿达成协议，故对此不再作出处理。
综上，原告张国勇的损失核定为：医疗费133,433.25元、住院期间伙食补助68×50元＝3400元、营养费2000元，小计138,833.25元。残疾赔偿金69,168.6元（含被扶养人生活费）（残疾赔偿金按湖南省2016年度农村居民人均纯收入10,993×20×20%＝43,972元，被扶养人生活费按2016年度农村居民人均年生活消费支出9691×5×20%÷3＝3230.33元、9691×13×20%÷3＝8398.87元、9691×4×20%÷2＝3876.4元、9691×10×20%÷2＝9691元）、残疾辅助器具费2600元、护理费（按湖南省2016年度居民服务行业职工年平均工资）40,520÷12×6＝20,260元、误工费（按湖南省2016年度农、林、牧、渔业职工年平均工资）25,212÷365×183＝12,640.54元、康复费4000元、交通费1147元、鉴定费703.5元，小计110,519.64元，精神抚慰金8000元，合计257,352.89元。依照《最高人民法院关于道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，被告阳光保险公司首先在湘M2EE**车参投的交强险限额内赔偿原告张国勇损失，其中精神抚慰金优先，不足部分由阳光保险公司按商业三责险按过错责任予以赔偿。即被告阳光保险公司在交强险限额内赔偿原告精神损害抚慰金8000元、医疗费10,000元、伤残赔偿限额102,000元，小计120,000元，剩余137,352.89元，被告阳光保险公司在第三者责任险限额内赔偿原告张国勇137,352.89元的70%计96,147.02元，原告张国勇自负137,352.89元的30%计41,205.87元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：被告阳光财产保险股份有限公司永州中心支公司在湘M2EE**小型普通客车参投的交强险限额内赔偿原告张国勇损失计人民币120,000元，在湘M2EE**小型普通客车参投商业第三者责任险限额内赔偿原告张国勇损失计人民币96,147.02元，合计216,147.02元。其款限被告阳光财产保险股份有限公司永州中心支公司在判决生效后三十日内给付原告张国勇。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4500元，由原告张国勇承担。
二审中，上诉人向本院提供了如下证据：证据1、永州潇湘司法鉴定所司法鉴定意见书，拟证明张国勇医疗费中有39,718元系医保外用药，不属于上诉人赔偿范围。证据2、段晒英调查笔录，拟证明张国勇的护理费应按农林牧渔业职工年平均工资计算。
被上诉人张国勇对上诉人提供的证据质证认为，证据一系上诉人单方委托的，程序不合法，且不客观、真实，不能作为有效证据。证据二、1、不是段晒英写的，段晒英只是签了名；2、调查问卷中有多处涂改；3、调查问卷是上诉人2015年7月28日作出，不属于二审期间的新证据；4、张国勇受伤确实是请护工护理的，段晒英在家照看二个小孩。
被上诉人刘帅对上诉人提供的证据质证提出，其与张国勇之间已达成调解协议，该证据与其无关。
对上诉人提供的证据，本院作如下认证：证据一系上诉人单方委托，本案是受害人起诉的案件，上诉人与被上诉人刘帅之间在保险合同中的约定不能约束合同之外的第三人即本案受害人张国勇，因此，对该证据，本院不予采信；证据二段晒英的陈述中并未认可张国勇住院期间由其护理的事实，不能达到上诉人的证明目的，亦不予采信。
二审中，被上诉人张国勇及刘帅未向本院提供新证据。
本案二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。双方争执焦点是：一、一审程序是否合法。1、上诉人提出其有权对专门性问题向法院申请鉴定，但是本案中被上诉人张国勇向一审法院提供的永州市中泰司法鉴定所司法鉴定意见书系祁阳县公安局交警大队白水中队委托作出的，并不是张国勇自行委托的，同时，上诉人申请重新鉴定，但并未提供证据证实该鉴定意见书有符合重新鉴定的情形，因此一审法院未予支持正确；2、上诉人与被上诉人刘帅在保险合同中虽有约定，“超医保范围用药费用不属于承保范围”，但该约定是上诉人与刘帅之间的约定，而本案系受害人张国勇依据法律规定向上诉人及刘帅主张权利，根据合同的相对性，上诉人与刘帅在保险合同中的约定对合同之外的张国勇没有法律约束力，因此上诉人提出对张国勇治伤所用医药费中的非医保用药进行鉴定，原审未予支持并无不当，故上诉人提出原审程序违法的上诉理由，本院不予支持。二、原审法院对张国勇因交通事故受伤造成的损失及责任承担的认定是否正确。1、医疗费。因上诉人与刘帅之间的约定不能约束力合同之外的张国勇，故上诉人要求核减张国勇相应医药费的上诉理由不能成立。2、鉴定费。上诉人上诉提出其不应当承担鉴定费，对此，并无法律明确规定，本院不予支持。3、康复费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定，“……，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予赔偿。”该法条的本意应是，康复费是否与医疗费一并赔偿，由受害人即本案被上诉人张国勇决定。根据永州中泰司法鉴定中心的鉴定意见书，张国勇的康复费为4000元，因此张国勇需要康复的事实客观存在，原审对康复费作出处理正确。4、护理费。上诉人上诉提出张国勇受伤后，是其妻护理费的，护理费应按农林牧渔业的年平均工资计算，对此，上诉人提供的证据不足以支持其主张，因此该上诉理由，不予支持。5、被扶养人生活费。根据永州市中泰司法鉴定中心的鉴定意见书，张国勇已构成九级伤残，因此原审按九级伤残计算残疾赔偿金及被扶养人生活费亦无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2085元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司永州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李秋云
审 判 员 魏 蓉
代理审判员 王 荣
二〇一六年十月八日
书 记 员 秦小娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。