江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泰中刑终字第00023号
原公诉机关泰州市海陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）任晓祥，男。因吸毒，分别于2010年7月1日、2013年6月27日被泰州市公安局海陵分局行政拘留十五日并处罚款人民币1900元、行政拘留十日并处罚款人民币1900元（未执行）及强制隔离戒毒二年（未执行）。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年8月10日被刑事拘留，因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2014年9月15日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
辩护人易敬红，江苏弘泰律师事务所律师。
泰州市海陵区人民法院审理泰州市海陵区人民检察院指控原审被告人任晓祥犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月5日作出（2014）泰海刑初字第291号刑事判决，原审被告人任晓祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月6日公开开庭审理了本案。江苏省泰州市人民检察院指派检察员高炳松出庭履行职务，上诉人任晓祥及其辩护人易敬红到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年8月9日晚，被告人任晓祥在其居住的泰州市海陵区某小区2幢1501室家中，向吸毒人员黄某贩卖甲基苯丙胺1袋（重0.8962克），得人民币300元。
案发后，公安机关从被告人任晓祥住处查获7袋甲基苯丙胺，合计净重70.863克。
以上事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人黄某的证言笔录，证实2014年8月9日其与被告人任晓祥电话联系购买毒品并发手机短信询问毒品的价格，后其至被告人任晓祥的住处向被告人任晓祥购买1袋毒品，给付被告人任晓祥毒资人民币300元，被公安人员当场抓获；其与被告人任晓祥没有经济往来的情况。
2、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、物证照片，证实2014年8月9日晚，公安人员在泰州市海陵区某小区2幢1501室进行搜查，扣押到白色可疑晶体7袋，其中3袋为红色包装袋子，以及“冰壶”1套；客厅地面上有简易“冰壶”1只；被告人任晓祥手上搜出人民币三百元，在吸毒人员黄某手中搜出白色可疑晶体1袋，均予以扣押。
3、公安机关制作的手机短信照片、调取的手机通话明细，证实被告人任晓祥使用手机187××××5377与黄某使用手机135××××4943短信内容：“你到我家楼下等我”，“几角”，“三角”，“好”，“多久”，“一会”；被告人任晓祥与黄某于2014年8月9日晚多次通话。
4、视听资料，证实被告人任晓祥与黄某通话内容，黄某向被告人任晓祥提出购买毒品；公安机关在泰州市海陵区某小区2幢1501室抓获被告人任晓祥以及在其家中搜查的情况。
5、泰州市公安局物证鉴定所出具的理化检验报告，证实从黄某处扣押的1袋白色晶体，净重0.8962克；从被告人任晓祥住处的茶几内用茶叶筒装的7袋白色晶体，分别净重11.2566克、9.9856克、10.0622克、9.7659克、10.1525克、9.7733克、9.8669克。以上物品中均检出甲基苯丙胺。
6、行政处罚决定书等材料，证实被告人任晓祥的劣迹。
7、被告人任晓祥在侦查机关和庭审中的供述，证实案发当日晚，其与黄某有过电话联系，公安机关从其住处查获的毒品是其于当日向一个湖北女的购买的情况。
原审法院认为，被告人任晓祥向他人贩卖甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪，应当在有期徒刑十五年以上判处刑罚。考虑到本案认定贩卖毒品的数量中大部分被扣押，酌情对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第三百五十七条，第五十六条第一款，第六十四条之规定，以犯贩卖毒品罪，判处被告人任晓祥有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币五万元；扣押的“冰壶”1只予以没收。
上诉人任晓祥上诉称，其没有向黄某贩卖冰毒，黄某交付的300元系偿还其女友所欠款项；从家中搜出的冰毒70.863克系其用于吸食，不应认定为贩卖毒品罪。
其辩护人提出：一审判决认定任晓祥向黄某贩卖毒品的证据不足，从任晓祥处搜出的70余克冰毒不能推定有贩卖意图，该行为应构为非法持有毒品罪。
出庭检察员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议维持原判。
二审经审理查明：2014年8月9日晚，公安机关从上诉人任晓祥居住的泰州市海陵区某小区2幢1501室家中，查获7袋甲基苯丙胺，合计净重70.863克。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
（1）泰州市公安局海陵分局制作的视听资料，证实公安机关在泰州市海陵区某小区2幢1501室抓获任晓祥并在其家中搜查的情况。
（2）泰州市公安局海陵分局拍摄并制作的抓捕录像，出具的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、物证照片，证实2014年8月9日晚，公安人员在上诉人任晓祥居住的泰州市海陵区某小区2幢1501室将其抓获。从该室客厅茶几下查获一个标有“正山小种”字样的茶叶盒，内有7袋白色可疑晶体，其中3袋为红色包装袋子；从茶几下的黄色铁盒内及客厅地面上分别查获1套“冰壶”和1只简易“冰壶”；从任晓祥手上查获人民币三百元（面值一百）；从吸毒人员黄某手中查获白色可疑晶体1袋。上述白色可疑晶体、“冰壶”及人民币均依法予以扣押。
（3）泰州市公安局物证鉴定所出具的理化检验报告，证实从黄某处扣押的1袋白色晶体，净重0.8962克；从任晓祥住处查获的7袋白色晶体，分别净重11.2566克、9.9856克、10.0622克、9.7659克、10.1525克、9.7733克、9.8669克。以上物品中均检出甲基苯丙胺。
（4）泰州市公安局海陵分局制作的手机短信照片、调取的手机通话明细，证实任晓祥使用手机187××××5377与黄某使用手机135××××4943进行通话的情况。
（5）上诉人任晓祥在侦查机关和庭审中的供述和辩解，证实从其住处查获的毒品是其向一个湖北女子购买的。案发当晚，其没有向黄某卖过毒品，其与黄某电话联系是商谈还款事宜，在黄某到其住处归还300元时，其和黄某被公安机关抓获。其对黄某手中持有的毒品不知情。
（6）常住人口信息表、行政处罚决定书，证实上诉人任晓祥身份信息以及劣迹情况。
关于上诉人任晓祥及其辩护人所提“原审认定上诉人任晓祥向黄某贩卖0.8962克甲基苯丙胺证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，原审认定此节事实主要依据证人黄某的证言和抓捕录像等证据，但证人黄某的证言未能得到当庭对质，证言内容无法进一步核实，录像资料中对黄某指认的情节存在无法补救的瑕疵，本案其他证据亦不能反映黄某持有的毒品系由任晓祥交付。在上诉人任晓祥对交付款项提出辩解且未能予以有效排除的情况下，认定该指控事实尚不能达到证据确实充分、排除合理怀疑的定罪标准，故指控事实不能成立，该上诉理由及辩护意见本院予以采纳。
本院认为，上诉人任晓祥违反国家规定，明知是毒品仍非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。原审判决认定事实错误，适用法律不当，依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十七条、第五十六条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销泰州市海陵区人民法院（2014）泰海刑初字第291号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）任晓祥犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月10日起至2022年8月9日止。罚金在判决生效后一个月内缴纳。）
三、扣押的“冰壶”二只予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢爱华
审 判 员 张荣明
代理审判员 徐 佼
二〇一五年三月十九日
书 记 员 李雪晨
附录条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑法》第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算
《中华人民共和国刑法》第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。