甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘10民终440号
上诉人（原审被告）:庆阳鑫宇房地产开发有限公司。
法定代表人：强俊章，该公司董事长。
委托诉讼代理人：白宗礼，甘肃凌东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐廷君，汉族，居民。
上诉人庆阳鑫宇房地产开发有限公司（以下简称鑫宇公司）因与被上诉人唐廷君商品房预售合同纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2016）甘1002民初2980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫宇公司的委托诉讼代理人白宗礼、被上诉人唐廷君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫宇公司上诉请求:鑫宇公司上诉请求:1.撤销原判；2.改判双方继续履行《商铺认购合同》；3.一、二审诉讼费由唐廷君负担。事实和理由:一、一审判决认定《商铺认购合同》履行过程中，鑫宇公司构成根本违约错误。第一，2013年5月15日，庆阳市规划局颁发2013023号《建设用地规划许可证》，上诉人根据规划内容，筹备建设，遂于11月16日与唐廷君签订了商铺认购合同，但因项目所涉区域被列入棚户区改造范围等原因，2014年5月19日，庆阳市规划局又向上诉人颁发了2014013号《建设用地规划许可证》，变更了此前规划内容，导致上诉人先前的开发准备工作重新开始，造成开发进度延缓;第二，2014年4月至11月，因政府修建排污管道，拓宽路面，致使工程车辆无法正常通行进入施工场地，导致上诉人停工长达8个月之久;第三，2015年7月1日上诉人方取得施工许可证，故应从该日起计算开工日期;第四，2015年11月2日，上诉人取得预售许可证后，即通知唐廷君办理登记备案手续，但因其认为公摊面积过大而拒不办理。二、政府变更规划、在建设商铺的临街道路上修建压排污水管道，拓宽路面，致使上诉人停工，导致开发进度延缓，不能认定为上诉人根本违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，不可抗力为法定免责事由，司法实践中通常认为不可抗力包括:重大的自然灾害、重大的社会非正常事件如战争、骚乱、暴动等。其中重大的社会非正常事件虽然是人为的，但对局外的民事关系当事人而言，则是既不能预见也不能避免与克服的，应属于不可抗力。因上述事件的发生而导致工期延误，依法不属于上诉人的违约行为。三、上诉人现愿意继续履行合同，为唐廷君办理产权预告登记，加快建设进度，履行合同。因涉及政府规划变更等原因致工程建设延误，众多购房户向政府相关部门信访，在庆阳市信访局、建设局、公检法及区政府北街办等部门共同参与主持下，于2016年6月达成原则性调解(处理)意见:1、由上诉人筹集资金，尽快完成工程建设;2、与购房者签订正式合同，办理备案登记，关于违约的问题，交房时一并处理。上诉人同意该意见并正在积极进行项目建设，以期早日完工。
唐廷君辩称，鑫宇公司已构成根本违约，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。
唐廷君向一审法院起诉请求：1.判令解除《商铺认购合同》，由鑫宇公司立即返还唐廷君购房款129580元，并承担合同约定损失12950元，每天违约金39元；2.本案诉讼费由鑫宇公司负担。
一审法院认定事实：2013年5月15日，鑫宇公司取得了庆阳市规划局颁发的地字第2013023号《建设用地规划许可证》，批准其使用位于庆阳市西峰区永乐道以西、横四路以南6475.61平方米的土地，建设天富大厦综合商住楼一期工程，用地性质为居住用地。2013年11月19日，唐廷君与鑫宇公司签订《商铺认购合同》，约定购买的商铺为位于庆阳市西峰区大什字南城壕天富大厦负一层B177号，建筑面积20平方米，每平方米6479元，总价款129580元。合同第五条第2项约定：本合同自签订之日起730天内，在出卖人商铺取得房管局批准的产权分割批复文件后，出卖人负责给买受人办理产权登记手续，买受人需提供办理产权登记手续的相关资料；第3项约定：出卖人未能在两年内与买受人办理产权登记，出卖人应当在本合同自签订之日起两年期满15个工作日内，全额退还买受人实交商铺价款，同时出卖人承担买受人实交商铺款的预期经济损失共计每年百分之五，两年共计百分之十；第4项约定：出卖人不及时退还买受人所缴纳商铺预订款，买受人按实交商铺预订款每日万分之三收取滞纳金，直到出卖人付清为止。合同签订后，唐廷君于当日即向鑫宇公司预付了129580元购房款。在签订该合同时，合同所约定购买的商铺尚未建设，鑫宇公司未取得商品房预售许可证，合同签订后，鑫宇公司开始动工建设约定的商铺。2014年5月19日，鑫宇公司取得了庆阳市规划局颁发的地字第2014013号《建设用地规划许可证》，变更2013023号《建设用地规划许可证》中用地面积为7453.6平方米，用地性质变更为商业居住用地。后鑫宇公司建设进度缓慢，在合同约定的时间不能与唐廷君签订正式商品房买卖合同并为唐廷君办理备案登记等手续，也不能交付商铺，唐廷君等商铺订购人多人多次到鑫宇公司处要求退款未果，到各级政府部门上访亦未果，唐廷君遂向一审法院提起诉讼。另查明，鑫宇公司于2015年11月3日取得了庆阳市房地产管理局颁发的房商预字﹝2015﹞第030号《商品房预售许可证》，有效期为2015年11月3日至2016年11月2日。一审法院认为，唐廷君与鑫宇公司签订的《商铺认购合同》的性质为商品房预售合同。在该合同签订时，鑫宇公司尚未取得商品房预售许可证明，其于2015年11月3日取得了商品房预售许可证明，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。根据上述规定，本案唐廷君与鑫宇公司签订的《商铺认购合同》可以认定为有效。鑫宇公司在履行合同过程中变更规划内容，不能在合同约定的时间与唐廷君签订正式的商品房买卖合同，并为唐廷君办理相关产权登记手续及交付商铺，构成根本违约，故唐廷君要求解除合同，退付购房款，并按照合同约定由鑫宇公司承担实交商铺款两年共计10%的预期经济损失12958元，按照约定每日以房款万分之三承担不及时退款的损失的请求亦成立，予以支持；鑫宇公司的辩解意见不成立，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条(四)项、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、解除原告唐廷君与被告庆阳鑫宇房地产开发有限公司签订的《商铺认购合同》；二、被告庆阳鑫宇房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内退还原告唐廷君商铺款129580元，赔偿原告唐廷君预期经济损失12958元，并自2015年11月20日起至实际退款之日止以每日38.87元向原告唐廷君赔偿未及时退款的损失。案件受理费3151元，由庆阳鑫宇房地产开发有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，有当事人陈述、《商铺认购合同》、《建设用地规划许可证》、《商品房预售许可证》等相关证据材料在卷佐证，应予确认。
本院认为，鑫宇公司与唐廷君签订的《商铺认购合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定且不损害国家、集体利益和社会公共利益，系合法有效的合同，当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。唐廷君已按约定支付了定金及续款，鑫宇公司却未能在约定的时间交付房屋且直至本案二审法庭辩论终结，交房时间仍然无法确定，鑫宇公司的行为已构成根本违约并符合法定的合同解除条件，一审判决对唐廷君解除《商铺认购合同》的诉请予以支持正确。因鑫宇公司未能在合同签订之日起两年内给唐廷君办理产权登记，依照合同约定，唐廷君现要求鑫宇公司全额退还所交纳的商铺价款129580元、赔偿预期经济损失12958元及以每天38.87元的标准支付不能及时退还商铺价款损失的诉讼请求，符合法律规定，一审判决予以支持并无不当。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条及《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案中，鑫宇公司上诉提出的建设用地规划变更及市政道路施工而导致的工期延误，对于专业房地产开发企业而言，其完全可以预料、可以避免和克服，亦属其应当自行承担的商业风险，上述抗辩事由显然并非不可抗力，且鑫宇公司无证据证明因建设用地规划变更及市政道路施工造成工期延误或其影响严重超出了其公司的预期达到了”不可抗力”的程度，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条：”当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”的规定，鑫宇公司的上述抗辩事由，系第三人的原因造成，其后果不应转嫁由房屋买受人唐廷君承担，鑫宇公司的违约责任依法不能免除。鑫宇公司虽提出其已经相关部门主持与唐廷君达成调解协议，但并未提供相关证据证实，故其上诉理由不能成立。
综上所述，鑫宇公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3151元，由庆阳鑫宇房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张责逆
审 判 员 王 军
代理审判员 赵会娥
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 郑栋洲