广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云中法民一终字第223号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司珠海中心支公司。住所地：广东省珠海市。
负责人：毛育军，总经理。
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司江门中心支公司。住所地：广东省江门市。
负责人：张文才，总经理。
上述两上诉人的共同委托代理人：洪成就，系中华联合财产保险股份有限公司云浮中心支公司员工。
被上诉人（原审原告）：杜志媛，女，1928年9月9日出生，汉族，罗定市人，身份证住址：广东省罗定市。
委托代理人：黄声贵。
被上诉人（原审被告）：杜丽娟，女，1990年10月1日出生，汉族，罗定市人，身份证住址：广东省罗定市。
委托代理人：林汉华。
被上诉人（原审被告）：上海一嗨汽车租赁有限公司深圳分公司，住所地：广东省深圳市。
负责人：韩洪涛。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司珠海中心支公�（以下简称珠海保险公司）、中华联合财产保险股份有限公司江门中心支公司（以下简称江门保险公司）因与被上诉人杜志媛、杜丽娟、上海一嗨汽车租赁有限公司深圳分公司（以下简称上海租赁深圳公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服罗定市人民法院（2015）云罗法民初字第195号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
案经原审法院审理查明：2014年3月23日11时许，杜丽娟驾驶其租赁上海租赁深圳公司的粤B2MR7**号小型轿车，在罗定市X479线10KM连州镇北街65号门前路段倒车时，与杜志媛发生碰撞，造成杜志媛受伤的交通事故。罗定市公安局交通警察大队于2014年6月6日作出罗公交认字（2014）第C00093号《道路交通事故认定书》，认定杜丽娟承担事故的全部责任，杜志媛不承担事故责任。事故发生后，杜志媛�送到罗定市人民医院住院治疗至同年9月1日出院。杜志媛的出院处理意见是：出院后加强营养治疗，住院期间需陪人2名，出院后建议全休2个月，避免下地负重，估计二期内固定取出费约10000元。杜志媛住院期间由其亲属黄某某和陈某某二人护理，出院后由陈某某护理。2014年10月17日，广东中天司法鉴定所对杜志媛作出的鉴定意见是：1、被鉴定人杜志媛评定其右尺骨骨折伤残等级为IX（九）级；2、被鉴定人杜志媛评定其右股骨骨折伤残等级为IX（九）级。杜志媛住院期间需要使用人血蛋白，经医院同意购买了人血蛋白，需要的费用均有发票及医院的相关人员签章予以证明，杜志媛住院期间同时需要购买助行器及轮椅车使用。
事故发生后，杜志媛确认已经收到杜丽娟支付的赔偿款85329.72元，经原审法院核对属实。
本案的交通事故是杜丽娟向上海租赁�圳公司租赁粤B2MR7**号车辆期间发生的，且该车分别向珠海保险公司和江门保险公司购买了交强险及商业第三者责任险等保险，事故发生在保险期限内。
原审法院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。罗定市公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》，认定的事实清楚，程序合法，原审法院予以确认；对其作出的事故责任认定，原审法院予以采纳。对于珠海保险公司和江门保险公司提出对杜志媛构成两个伤残等级鉴定有异议，其只认可杜志媛一个伤残等级的问题。首先，广东中天司法鉴定所是具有鉴定资格的机构，其所作出的鉴定结论是具有合法性的，其次，涉案定残的鉴定意见是根据杜志媛受伤以及有关医疗资料通过临床活体检查等情况作出的，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门�出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”的规定，珠海保险公司、江门保险公司虽然对该意见有异议，但其未能提交足以反驳的证据予以证明，故珠海保险公司、江门保险公司提出的该异议理据不足，原审法院不予采纳，对于涉案的伤残鉴定意见的证据效力，原审法院予以确认，对该鉴定意见确定杜志媛两个（九）级伤残的鉴定结论，原审法院予以采信。
本案的交通事故是杜丽娟向上海租赁深圳公司租赁粤B2MR7**牌号车辆期间发生的。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”。根据罗定市公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》，该事故是由杜丽娟承担全部责任的，即本案的损失由杜丽娟承担全部责任。鉴于上海租赁深圳公司的粤B2MR7**号车分别向珠海保险公司和江门保险公司购买了交强险及不计免赔率保险限额为50万元的商业第三者责任险，而事故是发生在保险期限内。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不�的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿…”的规定，故此，应先由珠海保险公司在交强险赔偿限额（死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元）内予以赔偿；不足部分由江门保险公司根据保险合同在第三者责任商业险限额内进行赔偿；尚余不足部分，按照上述确认的责任进行分担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》的规定，杜志媛应获赔偿如下：1、医疗费107229.72元（其中人血蛋白3000元），因有医疗费用票据及后续治疗费已有医嘱予以证明，故原审法院均予以支持，对于其中的3000元人血蛋白，因杜志媛治疗时需要使用人血蛋白，这是经医院同意购买的，且有发票及医院的相关人员签章予以证明，故原审法院予以�定；2、住院伙食补助费16100元（100元／天×161天），按照杜志媛主张的天数及相关规定及标准予以支持；3、营养费4830元（30元／天×161天），根据杜志媛主张的天数及伤情、医疗机构的意见，杜志媛请求合理，原审法院予以支持；4、后续治疗费10000元，已有医嘱予以证明，故原审法院采纳医疗机构的意见；5、购买助行器250元、轮椅车700元，共950元，鉴于杜志媛年老体弱是治疗中实际需要的，且是右尺骨和右股骨两处骨折，杜志媛请求合理，原审法院予以支持；6、护理费25777.36元［67.48元／天×（161天×2人＋60天×1人）］，鉴于杜志媛因事故致右尺骨和右股骨两处骨折，伤情较为严重，且年老体弱，根据医疗机构的意见，原审法院酌情支持其住院及出院后2个月的护理时间，并以护理人的户籍性质按农、林、牧、渔业标准（67.48元／天）计算；7、残疾赔偿金12836.23元（11669.30元／年×5年×22%），按照相关规定及农村居民的计算标准计算；8、交通费500元，虽然杜志媛未能提交证据证明，但属杜志媛住院治疗、护理人护理等实际所需，原审法院酌情支持；9、精神损害抚慰金5000元，根据各自的过错责任、损害后果、当地生活水平、实际履行能力等因素，原审法院酌情支持；10、鉴定费1800元，以杜志媛提交的正式票据核准，原审法院予以支持。上述10项合共185023.31元，其中属交强险医疗费用赔偿项目的为第1、2、3、4项，合共138159.72元，属交强险死亡伤残赔偿项目的为第5、6、7、8、9、10项，合共46863.59元。应先由珠海保险公司在交强险赔偿限额内赔偿56863.59元（医疗费用赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额46863.59）。不足部分128159.72元（185023.31元-56863.59元），应由杜丽娟承担，因未超出第三者责任商业险的赔偿限额，故亦应由江门保险公司承担。由于杜志媛的损失已由珠海保险公司和江门保险公司赔偿，故此杜丽娟和上海租赁深圳公司在本案中不需要承担赔偿责任。对于杜志媛已收到杜丽娟的85329.72元，因杜丽娟并未提起反诉，本案不作处理，可另循途径解决。杜志媛主张对于杜丽娟已支付的款项同意在江门保险公司赔偿的款项中扣减，即杜志媛获得的赔偿是42830元（128159.72元-85329.72元），杜志媛的主张并无不当，原审法院予以采纳。杜志媛的起诉请求以及杜丽娟、珠海保险公司、江门保险公司、上海租赁深圳公司的抗辩意见，合法合理部分，原审法院予以认定并予以采纳。上海租赁深圳公司经原审法院传票传唤没有到庭参加诉讼。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十九条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、限中华联合财产保险股份有限公司珠海中心支公司于判决发生法律效力之日起七日内在机动车交通事故责任强制保险的赔偿限额内赔偿56863.59元给杜志媛。二、限中华联合财产保险股份有限公司江门中心支公司于判决发生法律效力之日起七日内在机动车第三者责任商业险的赔偿限额内赔�42830元给杜志媛。三、驳回杜志媛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1260元（杜志媛已预交），由杜志媛承担129元，由中华联合财产保险股份有限公司珠海中心支公司承担645元，由中华联合财产保险股份有限公司江门中心支公司承担486元。
宣判后，上诉人珠海保险公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一项中对残疾赔偿金12836.23元的认定，按照一处九级伤残重新计算残疾赔偿金并依法改判；2、二审诉讼费用由杜志媛承担。事实和理由：杜志媛经广东中天司法鉴定所鉴定其右尺骨骨折伤残等级为九级的伤残鉴定结论不合理，该伤残等级的认定没有依据，珠海保险公司不予认可，只认可杜志媛右股骨骨折一处九级伤残。恳请二审法院支持珠海保险公司的上诉请求，查清事实后予以改判。
上诉人江门保险公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决中关于医疗费用的判决，依法按社保用药剔除自费药部分费用，依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由杜志媛、杜丽娟、上海租赁深圳公司、珠海保险公司承担。事实和理由：根据机动车第三者责任保险条款第二十七条的规定，自费用药与乙类用药均是国家社保明文规定予以剔除的费用，江门保险公司在保险条款中也特别注明，现根据杜志媛提交的用药清单可剔除的费用约为5500元，请二审法院查明事实，作出公正合理的判决。
被上诉人杜志媛答辩称：杜志媛的伤残评定是经有资格的评残机构作出的，鉴定结论合法，珠海保险公司提出的异议没有法律依据，原审判决合理合法，希望二审法院维持原判。
被上诉人杜丽娟答辩称：杜丽娟的答辩意见与杜志媛的答辩意见一致。
被上诉人上海租赁深圳公司既未到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩意见。
本院查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。
另查明，2015年1月23日，杜志媛诉至原审法院，请求判令：1、由珠海保险公司赔偿（10000元＋51363.59元）=61363.59元给杜志媛。2、由江门保险公司赔偿（144959.72元—10000元—85329.72元）=49630元给杜志媛。3、由杜丽娟和上海租赁深圳公司负连带赔偿责任。4、本案诉讼费用由杜丽娟、珠海保险公司、江门保险公司、上海租赁深圳公司承担。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据珠海保险公�、江门保险公司的上诉请求、事实及理由，本案的主要争议焦点为：1、杜志媛右尺骨骨折伤残等级是否构成Ⅸ（九）级；2、应否在杜志媛的医疗费用中扣减5500元。
对于争议焦点一，杜志媛受到本案事故伤害后，委托广东中天司法鉴定所对其伤残等级进行法医学鉴定，该所是具有鉴定资格的机构，本案鉴定人员具有相应的执业资格，本案《司法鉴定意见书》是根据杜志媛的受伤实际情况以及相关医疗资料作出的，鉴定方式合理，程序合法，其对杜志媛作出的右尺骨骨折伤残等级为Ⅸ（九）级的鉴定意见正确，本院予以采信。珠海保险公司认为杜志媛右尺骨骨折伤残等级为Ⅸ（九）级不合理，但未提供充分证据反驳上述鉴定意见，故本院不予采纳。
对于争议焦点二，江门保险公司与上海租赁深圳公司签订的保险合同是格式合同，本案机动车第三�责任商业保险条款第二十七条第二款约定：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”，该保险条款为格式条款。根据《中华人民共和国合同法》第四十条及《中华人民共和国保险法》第十九条的规定，杜志媛在接受治疗过程中，由医生根据其病情和治疗效果决定用药，杜志媛无法对使用医保用药和非医保用药进行选择，本案机动车第三者责任商业保险条款第二十七条第二款加重了投保人的责任，免除了保险人的责任，属于格式条款无效的情形，且江门保险公司未能提供证据证明本案非医保用药费用属于不合理、不必要的治疗开支。故江门保险公司请求在杜志媛的医疗费用中扣减自费药部分费用5500元缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院依法予以维持。上诉人珠海保险公司、江门保险公司的上诉理由均缺乏理据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费171元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司珠海中心支公司承担121元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司江门中心支公司承担50元（上诉人中华联合财产保险股份有限公司江门中心支公司已预交2445元，应退2395元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李伙钊
代理审判员 陈 阳
代理审判员 董振南
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 王怡欢