湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂宜昌中刑终字第00160号
原公诉机关宜昌市西陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某。
辩护人，湖北三立律师事务所律师。
原审被告人王某甲。
原审被告人汪某。
原审被告人常某。
原审被告人杨某甲。
宜昌市西陵区人民法院审理宜昌市西陵区人民检察院指控被告人王某甲、汪某、马某、常某、杨某甲犯盗窃罪、诈骗罪一案，于2014年4月10日作出（2013）鄂西陵刑初字第00209号刑事判决。被告人马某不服一审判决，提出上诉。本院于2014年6月23日受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
宜昌市西陵区人民法院判决认定，（一）盗窃罪
2011年11月至2013年4月期间，被告人王某甲、汪某、马某、常某、杨某甲分别或伙同，在宜昌市、枝江市等地，按照事先分工，以被害人家人将有血光之灾为由，骗其拿出财物给神医施法，并将“神符”（烟盒锡纸折成的小纸包）交给被害人，让被害人将“神符”丢到较远的地方消灾，借机将被害人支开，趁被害人不备将财物盗走。其中被告人王某甲参与犯罪四起，涉案金额129207元；被告人汪某参与犯罪三起，涉案金额127957元；被告人马某参与犯罪四起，涉案金额52227元；被告人常某参与犯罪四起，涉案金额52227元；被告人杨某甲参与犯罪四起，涉案金额52227元。其具体犯罪事实如下：
1、2011年11月10日上午11时许，被告人汪某、王某伙同黄某（另案处理）、王某乙（另案处理），按照事先分工，在本市夷陵广场搭讪被害人陈某甲，以介绍其认识治病神医为由将其引至儿童公园内，骗其有血光之灾要将家中值钱物品交出施法，并拿出“神符”让被害人陈某甲丢到较远的地方消灾，借机将陈某甲支开，趁被害人陈某甲不备将11.1万元现金及首饰若干盗走。
2、2012年10月28日上午8时许，被告人王某甲、汪某、马某、常某、杨某甲经预谋分工，在本市西陵二路香格里拉小区对面搭讪被害人陈某乙并将其引至本市西陵二路一中附近，使用上述同样方式，盗得现金15877元及首饰若干。
3、2013年1月23日上午9时许，被告人王某甲、汪某、马某、常某、杨某甲经预谋分工，在本市建设路与桥头路的十字路口处搭讪被害人望某并将其引至本市和平路43号楼房下，使用上述同样方式，盗得其现金1250元及首饰若干。
4、2013年1月31日上午9时许，被告人王某甲、汪某、马某、常某、杨某甲经预谋分工，在本市隆康路地税局门口搭讪被害人杨某甲并将其引至南湖公园后门处，使用上述同样方式，盗得现金30900元。
5、2013年3月5日上午9时许，被告人王某甲、汪某、马某、常某、杨某甲经预谋分工，在本市西坝天问小学附近搭讪被害人刘某并将其引至本市西坝路9号，使用上述同样方式，盗得现金4200余元。
6、2013年4月9日上午8时许，被告人汪某、王某甲伙同严某（另案处理）经预谋分工，在枝江市中医院门前搭讪被害人田某，使用上述同样方法，盗得现金1080元。
案发后，被告人汪某、王某甲家属主动退还了部分赃款，被害人陈某甲书面对被告人汪某、王某甲的犯罪行为表示谅解，并请求法院对二被告人从轻处罚。被告人马某、常某主动退还了部分赃款，被告人杨某甲主动退还了全部赃款，上述赃款均已发还被害人。
被告人杨某甲所在社区矫正组织书面表示愿意帮助其进行改造，并建议对被告人杨某甲适用非监禁刑。
上述事实，有被害人陈某甲、陈某乙、望某、杨某甲、刘某、田某的陈述、辨认笔录、照片，证人严某的证言，五被告人的供述与辩解，辨认笔录、照片，抓获经过，身份证明材料，扣押、发还物品清单，退赔协议，收条，领条及谅解书等证据证实，足以认定。
（二）诈骗罪
2012年10月12日上午7时许，被告人汪某、杨某甲、王某甲、马某、常某经预谋分工，在本市云集天桥附近搭讪被害人杨某乙并将其引至云集路阳光大酒店与皇廷酒店的小巷内，骗其家人将有血光之灾，需破财将财物交给神医做法才能免灾为由，骗得其现金3000余元及项链一条。
案发后，上述被告人主动退还了全部赃款，并经公安机关发还被害人。
上述事实，有被害人杨某乙的证言，辨认笔录、照片，身份证明材料，五被告人的供述，辨认现场笔录、照片，扣押、发还物品清单及领条等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人汪某、王某甲、马某、常某、杨某甲以非法占有为目的，采取虚构神医治病消灾的形式，在受害人并未明确同意将财物的所有权转移的情况下，支走被害人，然后趁机拿走被害人财物逃离现场，系乘人不备秘密窃取他人财物的行为，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。被告人汪某、王某甲、马某、常某、杨某甲以非法占有为目的，虚构事实，骗取老年人财物，其行为均已构成诈骗罪。五被告人均一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。被告人汪某、王某甲、马某、常某、杨某甲如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人汪某、王某甲主动赔偿被害人部分经济损失，并取得部分被害人谅解，被告人马某、常某主动赔偿被害人部分经济损失，被告人杨某甲主动赔偿被害人全部经济损失，可以酌情从轻处罚。鉴于被告人杨某甲归案后有悔罪表现，主动全部退赃，且愿意缴纳罚金，具备帮教条件，可以适用非监禁刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百六十六条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第六十四条之规定，判决：一、被告人王某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币50000元；犯诈骗罪，单处罚金人民币3000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币53000元。二、被告人汪某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币50000元；犯诈骗罪，单处罚金人民币3000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币53000元。三、被告人马某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；犯诈骗罪，单处罚金人民币3000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币23000元。四、被告人常某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；犯诈骗罪，单处罚金人民币3000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币23000元。五、被告人杨某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元；犯诈骗罪，单处罚金人民币3000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币23000元。
原审被告人马某不服，以其在共同犯罪中属从犯地位，涉案金额较少，原判量刑过重为由提出上诉。
经审理查明，原判认定原审被告人汪某、王某甲、马某、常某、杨某甲犯盗窃罪和诈骗罪一案事实清楚，证据确实充分，本院足以认定。
本院认为，上诉人马某与原审被告人汪某、王某甲、马某、常某、杨某甲以非法占有为目的，趁人不备窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人马某与原审被告人汪某、王某甲、常某、杨某甲以非法占有为目的，虚构事实，骗取老年人财物达3000元以上，其行为均已构成诈骗罪。对上述五被告人均依法实行数罪并罚。上诉人马某参与盗窃犯罪四起，与原审被告人汪某、王某甲、常某、杨某甲经事先预谋、分工，各人积极实施，密切配合，共同完成犯罪行为，且各人在共同犯罪中的作用相当，不宜划分主从犯，上诉人马某关于其系从犯的上诉理由与事实不符，不能成立。对于上诉人马某提出其涉案金额相对较少，应从轻处罚，原判量刑过重的上诉理由，经查，上诉人马某涉案金额已达巨大，原审判决对于上诉人马某认罪态度较好、如实供述罪行、主动赔偿被害人部分经济损失等量刑情节均予以认定并在量刑时已作考虑。上诉人马某关于原判量刑过重的上诉理由亦不能成立。根据本案的事实、性质及情节，原审判决量刑适当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 鄢 睿
审判员 袁红文
审判员 曹 萍
二〇一四年八月二十五日
书记员 刘周宜