江苏省海安县人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0621民初826号原告：刘金富，男，1955年7月4日出生，汉族，住江苏省海安县。委托诉讼代理人：王代喜，男，1950年12月23日出生，汉族，住江苏省海安县。委托诉讼代理人：丁杰，江苏维多利律师事务所律师。被告：张后清，男，1968年10月6日出生，户籍地安徽省芜湖市芜湖县，现住江苏省海安县。被告：江苏扬建集团有限公司，住所地江苏省扬州市广陵区盐阜西路12号。法定代表人：曹德荣，董事长。委托诉讼代理人：刘宏，江苏震阳律师事务所律师。原告刘金富与被告张后清、江苏扬建集团有限公司（以下简称扬建公司）追索劳动报酬纠纷一案，本院于2016年2月1日立案后，扬建公司在答辩期内提出管辖权异议，本院驳回其管辖权异议申请后，扬建公司不服，上诉至南通市中级人民法院，2016年9月19日，被告扬建公司申请撤回上诉。南通市中级人民法院制发了民事裁定书，裁定准许扬建公司撤回上诉。后本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘金富的委托诉讼代理人王代喜、丁杰，被告张后清、被告扬建公司的委托诉讼代理人刘宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘金富向本院提出诉讼请求：判令被告张后清支付原告劳动报酬5000元，被告扬建公司对被告张后清的给付义务承担连带责任。事实和理由：原告跟随张后清在海安华盛沁园工地做工，2014年年底该工程竣工。原告要求张后清支付在该工程工作期间的劳动报酬，张后清以项目部未与其结账为由拒不支付。海安华盛沁园工程系由扬建公司承建。扬建公司将工程瓦工部分分包给无施工资质、无用人主体资格的个人张后清。原告多次向两被告主张劳动报酬未果。张后清辩称，我承认原告主张尚欠劳动报酬5000元的事实，但认为不应当由我承担给付义务。2013年11月29日，我和扬建公司的项目经理李兴华签订了一份内部协议，已经退出工程的分包，只负责现场管理，按照10元/平方米领取管理费。原告等人2013年的工资我已经结清，原告现在主张的是2014年的工资，应当由扬建公司支付。请求法院驳回原告对我的诉讼请求。扬建公司辩称，海安华盛沁园工程系由我公司承建以及我公司将瓦工工程分包给张后清是事实。但张后清是否实际雇请了原告，我公司不清楚，也没有参与管理。原告提供劳务，享有获得相应报酬的权利，应当得到法律的支持，但我公司不应当对张后清的给付义务承担连带责任。具体理由如下：1.劳动法调整的范畴是用人单位和劳动者之间的权利义务关系。本案中，原告与被告张后清之间是平等的主体关系，双方形成的是劳务合同关系，不应当适用劳动法相关规定，更不应适用建设部的部门规章。2.根据合同相对性原则，原告所相对的对象是张后清，张后清相对的对象是扬建公司。合同法中突破合同相对性原则的只有建设工程分包合同。违法分包承担责任的前提是在欠付工程款范围内承担连带责任。本案系劳务合同关系，并非建设工程分包合同。（2015）安民初字第00262号民事案件，法院经审理查明确认扬建公司与张后清之间系分包关系，我公司已经结清了张后清的全部工程款，且超额支付了356857.71元。故我公司不应当承担责任，请求法院依法判决。本院经审理认定事实如下：被告扬建公司承接海安县海安镇江海西路华盛沁园部分建设工程后，将瓦工劳务工程分包给被告张后清。被告张后清不具有从事建筑劳务的资质。被告张后清承包案涉工程后，雇请原告等人进行施工。原告在工地上做工，受张后清管理和支配。除平时领取部分生活费外，原告的劳务报酬尚未全部结清。原告与被告张后清一致确认尚欠2014年的劳务报酬5000元。庭审中，被告张后清辩称确实承包过案涉工程的劳务部分，但由于亏损已于2013年11月29日与李兴华签订内部协议，提前解除了分包关系，并提供了内部协议的复印件[其称该证据原件在本院(2015)安民初字第00262号一案中]。在(2015)安民初字第00262号一案中，张后清确实将内部协议作为证据提供，但一直未能提供原件，对于证据的来源也未给出合理的解释。因该证据形式上不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的证据要求，张后清未对证据予以补强，内部协议的证明效力未被确认。(2015)安民初字第00262号案件查明张后清不具有从事建筑劳务的资质，故认为扬建公司与张后清之间的劳务分包合同因违反法律禁止性的规定而无效。关于华盛沁园工程，扬建公司多支付给张后清工程款356857.71元，张后清应当向扬建公司返还。以上事实，有原告提供的华盛沁园工地欠人工工资表、（2015）安民初字第00262号民事判决书及当事人当庭陈述予以证明。张后清辩称其系扬建公司的管理人员，从扬建公司领取的款项已全部下发工人工资，并提供2013-2014-2015年工人工资未发金额表格以及2014年1月25日已发工资表（自己记的便条，均为复印件）。扬建公司质证对该组证据真实性不予认可；原告对工资表的真实性认可。本院认为张后清提供的证据系复印件，不能达到张后清的证明目的，但张后清提供的未发金额工资表与欠人工工资表中工人工资数额相吻合，且原告认可，本院予以确认。本院认为：案涉工程由扬建公司承建，扬建公司又将瓦工劳务工程分包给不具备从事建筑劳务资质的承包人被告张后清。张后清辩称2013年11月29日签订内部协议后其已经从原先建设工程分包合同的一方当事人转化为扬建公司的管理者。在(2015)安民初字第00262号一案中张后清亦提出该辩称意见，但未被采信。本案中张后清未能提供新的证据进一步佐证上述说法。故本院对于该辩称意见亦不予采信。张后清雇请原告在工地上工作，原告以提供劳务换取张后清支付劳务报酬，不违反法律、行政法规禁止性的规定。原告与扬建公司之间不存在建立劳动关系的合意，亦不由扬建公司管理和支配，两者之间不存在劳动合同关系。原告提供的华盛沁园工地欠人工工资表（未付人工工资），是由张后清签字确认的复印件；庭审中张后清提供了2013-2014-2015年工人工资未发金额表格复印件。张后清称上述证据的原件在其处，且具体欠付工资的数额有具体的明细表、考勤表以及平时预付工资材料，其表示找到之后向本院提供，但直至判决前张后清并未提供上述材料。虽然这两份证据均是复印件，但张后清提供的2013-2014-2015年工人工资未发金额表格中载明的“未发金额”与原告提供的工资表中载明的数额相一致。张后清雇请原告在工地上工作，并在工程的现场负责管理、指挥，其对于原告的工作量、已领取工资金额等情况最为清楚。张后清对拖欠原告5000元劳务报酬的事实予以认可，系其对自己民事权利的处分。综合上述情况，本院认为原告与张后清之间的债权债务关系明确，张后清应当及时履行给付原告报酬的义务。本案中的争议焦点为被告扬建公司对被告张后清欠付原告刘金富5000元劳务报酬是否应当承担连带责任。解决这一问题的关键在于法律的适用。本院认为扬建公司不应当承担连带责任，具体分析如下：1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”适用该条款必须同时符合原告是实际施工人，扬建公司未足额支付工程款两个要件。对于实际施工人的认定主要考察以下几个方面：一是审查是否存在实际施工行为，包括在施工过程中是否存在购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为。二是审查是否参与合同的签订与履行。三是审查是否存在投资或收款行为。符合前述情形的，可以认定为实际施工人。显然，本案的原告不属于实际施工人。同时，本院（2015）安民初字第00262号一案中明确认定发包人扬建公司已经足额支付了工程款。故《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的两个要素本案均不具备，不应适用。2.《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第二条规定“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”本案中张后清不属于该条文中的用人单位，原告与扬建公司亦不存在劳动合同关系，故本案不应适用《中华人民共和国劳动合同法》。其次，《劳动合同法》第九十四条规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”该条中的关键词是“给劳动者造成损害的”。综观《劳动合同法》第九十三条具体的内容，该条款主要对用人单位违法犯罪行为应当追究法律责任，单位、出资人应当依照法律规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金以及给劳动者造成损害，应当承担赔偿责任三个方面进行了阐述，该条文将支付报酬与承担损害赔偿责任并列阐述，故将“给劳动者造成损害”理解为侵权关系更符合法理。本案中，张后清认可原告尚有5000元的工资未领取，且通过在华盛沁园工地欠人工工资表上签字的形式向原告出具了主张债权的凭证。张后清从扬建公司超额支取了工程款，具备给付原告劳动报酬的经济能力，亦不符合“给劳动者造成损害”这一情形。故本案不适用《劳动合同法》。3.突破合同相对性向合同以外的第三方主张权利，须符合法律规定。原告与张后清之间形成的是劳务合同关系。目前并无支持原告突破合同相对性要求扬建公司承担连带责任请求的法律规定。结合（2015）安民初字第00262号一案的案情，张后清从扬建公司获取了全部的工程款，已超额支取了356857.71元，应当说被告张后清具备支付原告劳动报酬的经济能力。而当原告追要报酬时张后清以自己是职务行为不应承担责任为由拒不支付，无论是对扬建公司还是对原告，张后清均违反了诚实信用原则。在此情况下如若要求扬建公司仍然承担连带责任显失公平，不利于促进张后清承担其相应的用工主体责任，亦会使恶意行为人钻法律空白，污染建筑市场环境。综上，本院认为张后清应当及时履行给付劳务报酬的义务，但原告要求扬建公司承担连带责任缺乏事实和法律依据，对此诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告张后清于本判决发生法律效力后10日内支付原告刘金富劳务报酬5000元。如被告张后清未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告刘金富的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告张后清负担（已由原告刘金富代垫，张后清履行上述第一项义务时一并给付刘金富）。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状并按照对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费50元（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行，户名：南通市财政局，帐号：47×××82）。审 判 长  杨云霞代理审判员  刘晶晶人民陪审员  钱德凤二○二○一七年一月二十二日见习书记员  任志昭附适用法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。