甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘09民终609号
上诉人（原审被告）：包刘芳，男，汉族，生于1971年2月7日。
被上诉人（原审原告）：林天海，女，汉族，生于1957年6月2日。
委托诉讼代理人：何彦明（系林天海之子），男，汉族，生于1976年7月3日。
委托诉讼代理人：高洁，玉门市新城法律服务所法律工作者。
上诉人包刘芳因与被上诉人林天海机动车交通事故责任纠纷一案，不服玉门市人民法院(2016）甘0981民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
包刘芳上诉请求：撤销一审判决并发回重审；诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.原审程序违法。原审对本案适用简易程序，但超审限结案。原审未追加雇主作为当事人参加诉讼有违法律规定。2.原审认定事实不清。被上诉人没有足够的证据证明其受到伤害是上诉人侵权所致；鉴定书认定的被上诉人因道路交通事故致残更无事实依据；本案案由应为健康权纠纷，而非机动车交通事故责任纠纷。3.原审适用法律错误。被上诉人在为他人提供劳务的过程中受到伤害，接受劳务的一方应承担赔偿责任。本案不属于机动车交通事故责任纠纷，原审对被上诉人的伤残赔偿金按照城市居民生活标准计算不当。
林天海辩称，上诉人驾驶四轮拖拉机致伤被上诉人，依照法律规定本案属于机动车交通事故责任纠纷。原审对本案认定事实清楚，上诉人未申请重新鉴定，原审对本案判决正确，请求二审维持原判。
林天海向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿医疗费44636.4元、伤残赔偿金83216元、误工费21000元、护理费15750元、住院伙食补助费1160元、营养费900元、二次手术费8000元、鉴定费2970元，共计177632.4元，减去被告已垫付的38000元，被告应赔偿139632.4元。
一审法院认定事实：2015年8月13日，原、被告等人给王宣生家帮工收割食葵。下午5时左右，原、被告等人散工准备回家,当原告从后面扒车斗准备搭乘停靠在田间道路上刘旭明的四轮车时，被从后面驶来的由被告驾驶的四轮车撞倒并压伤。原告受伤后，被送往玉门市第一人民医院治疗，经诊断，原告的伤情为右股骨近端粉碎性骨折、右桡骨近端骨折、贫血、低蛋白血症。原告在该院住院治疗29天，于9月11日出院，花费医疗费45346元。2015年11月18日，经甘肃科证司法鉴定所鉴定，原告的伤残等级为九级和十级。原告住院期间，被告共垫付医疗费32032元，王宣生垫付医疗费6500元。后双方对赔偿事宜协商未果。双方争议的焦点是原告的伤是自己摔伤的还是被告撞伤的，被告有无赔偿责任，本案属于机动车交通事故责任纠纷还是健康权纠纷。原审认为：原告的陈述与证人证言相互印证，能够证明被告驾驶四轮车撞伤原告的事实。被告仅以原告病历中记载“自行摔伤”从而否认自己撞伤原告的事实，未提供相应的证据加以印证，被告亦承认自己有部分责任，与其辩解未撞伤原告的事实前后矛盾，故被告的辩解理由不予支持。被告驾驶四轮车将原告撞伤，事实清楚，证据充分，应予认定。被告在田间道路上驾驶机动车时，未注意观察道路情况，遇到紧急情况时未采取正确的紧急制动措施，驾驶操作失误，对事故的发生存有主要过错，应承担主要责任。同时，原告在未注意观察道路的情况下，违反道路交通安全法的规定，实施扒车行为，妨碍正常的道路交通，亦有一定的过错，应承担次要责任。综合本案，原告承担40%的责任，被告承担60%的责任。被告与王宣生之间系帮工关系，本案原、被告之间系侵权关系，二者不属于同一法律关系，故对被告的申请不予准许。对于原告的损失，因原告的诊断证明中有贫血、低蛋白血症，该病症与外伤无关，故其医疗费中应扣除治疗上述病情的费用，经核实应扣除5907元，其余医疗费39439元予以认定；对于原告提交的司法鉴定意见书，被告认为鉴定依据、鉴定程序违法，但未提交证据反驳，也未提出重新鉴定申请，故被告的辩解理由不予支持。参照鉴定意见书中的伤残等级，原告主张伤残赔偿金83216元（20804元／年×20年×20%）；原告主张的误工费，误工期间从受伤之日起计算至定残日前一天，即95天，标准为每天88元，共8360元；原告的护理费，护理期限为住院期间的29天，考虑到原告两处骨折的实际伤情，原告出院后确需护理，故再加上出院医嘱中的“石膏固定1个月”，共59天，护理标准同上，共5192元；原告主张的住院伙食补助费1160元（40元／天×29天），符合法律规定，予以支持；原告主张的营养费900元（10元／天×90天），根据原告两处骨折的实际伤情，原告伤情的恢复确需加强营养，故予以支持；原告的鉴定费，经核实为2970元；对于原告主张的二次手术费，因原告未实际产生，被告又不予认可，不予支持，原告可在实际产生后再另行主张。据此，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条、第六十三条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《甘肃省道路交通安全条例》第七十条之规定，判决：被告包刘芳赔偿原告林天海医疗费39439元、伤残赔偿金83216元、误工费8360元、护理费5192元、住院伙食补助费1160元、营养费900元、鉴定费2970元，共计141237元的60%即84742元，减去被告包刘芳已付的32032元，下剩52710元，于判决生效后十日内付清；案件受理费3263元，减半收取1632元，原告林天海承担1044元，被告包刘芳承担587元。
二审中，被上诉人提供了一份由玉门市公安局柳湖派出所出具的说明，证明以下事实：2015年8月13日包刘芳驾驶四轮拖拉机撞轧致林天海右腿粉碎性骨折，事发后派出所并未接到当事人报警，后林天海与包刘芳为赔偿发生纠纷。上诉人林天海对此证据的真实性未提出异议，但认为证明内容不符合客观事实。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：上诉人包刘芳驾驶四轮拖拉机致伤被上诉人林天海的事实有事故发生现场证人证言证实，故上诉人包刘芳主张被上诉人林天海系自己的行为导致损害后果的理由，不能成立。虽然事故发生在非正式通行的公路上，但上诉人包刘芳驾驶的四轮拖拉机属于动力装置驱动的机动车，因此，原审将本案认定为机动车交通事故责任纠纷符合法律规定，原审据此确定被上诉人伤残赔偿金标准、数额，并无不当。但原审并未依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定判决上诉人在交强险责任限额的范围内承担赔偿责任，适用法律不当，因被上诉人林天海对此并未提起上诉，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审对此不作为审理范围。上诉人包刘芳在一审诉讼中对被上诉人林天海提交的鉴定意见提出异议，但未申请重新鉴定，故原审依法采信鉴定意见并无不当。经二审审查，原审对本案的审理程序合法，故上诉人包刘芳主张原审程序违法的理由，不能成立。依据法律规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，故被上诉人未对雇主提起诉讼并不违背法律规定。
综上所述，包刘芳的上诉请求不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚、判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1632元，由上诉人包刘芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀泽
审 判 员 张小青
代理审判员 茹丽霞
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 许建华