云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云08民终201号
上诉人（原审原告）：昆明二建建设（集团）有限公司。住所地云南省昆明市滇池路****号。
法定代表人：金炜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：粟云芬，女，1963年3月6日生，四川省内江市人，系该公司员工，住云南省普洱市思茅区。代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：唐武，云南唐武律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：郑奇松，男，1980年4月15日生，福建省福清市人，住云南省普洱市思茅区。
被上诉人（原审被告）：陆燕桥，男，1982年10月12日生，浙江省上虞市人，住云南省普洱市思茅区。
二上诉人共同委托诉讼代理人：陈永智，云南新南疆律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人昆明二建建设（集团）有限公司（以下简称二建司）因与被上诉人郑奇松、陆燕桥劳务合同纠纷一案，不服普洱市思茅区人民法院（2016）云0802民初848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
二建司上诉请求：1.撤销原判，改判郑奇松、陆燕桥向二建司支付工程逾期违约金805000元。2.诉讼费用由郑奇松、陆燕桥承担。事实和理由：1.二建司与郑奇松、陆燕桥存在劳务承包施工合同，郑奇松、陆燕桥在合同履行过程中，未能在约定的工期内完成全部工程，对于已施工但存在质量问题的工程，也拒不修复，应当承担工程逾期违约金805000元（2013年11月11日至2017年1月24日共805天×1000元）。2.从双方认定的云南光大司法鉴定中心云光司鉴（2016）字第35号司法鉴定意见书已确认未完成工程为18项，已足以认定郑奇松、陆燕桥违约的事实，郑奇松、陆燕桥应承担违约责任，赔付违约金。3.郑奇松、陆燕桥抗辩二建司未提供恢复暂停的部分工程施工材料并无证据证实。
郑奇松、陆燕桥答辩称：本案案由应为劳务合同纠纷，二建司上诉请求与事实不符，我方只提供劳务，二建司安排停工才未继续施工，不应承担逾期违约责任。应驳回上诉，维持原判。
二建司向一审法院起诉请求：1.郑奇松、陆燕桥继续履行合同未完工工程并及时进行工程结算。2.郑奇松、陆燕桥向二建司支付工程逾期违约金720000元（自2014年11月11日至2016年10月31日，共计720天，每天以1000元计）及200000元保证金。3.诉讼费由郑奇松、陆燕桥承担。
一审法院认定事实：2013年10月10日，郑奇松、陆燕桥与二建司五分公司茶马古镇项目部签订《劳务承包施工合同》。2013年11月15日郑奇松与二建司五分公司签订了《补充协议》，协议中明确二建司五分公司将其向普洱市兴隆投资有限公司承建的平原茶马古镇D区-2栋工程（工程名称原为平原茶马古镇D区-3、4、5栋）中的部分劳务承包给郑奇松、陆燕桥施工，承包方式为单包工，包含：机械、辅材、基础工程、砌筑工程、钢筋工程、混凝土工程、抹灰工程、屋面工程。根据《补充协议》约定，建筑面积变更为约为29000㎡，最终结算面积以施工图纸实际面积为准，一审庭审中，双方均认可施工图纸实际面积为29673.15㎡，单价为138.00元／㎡；施工工期变更为2013年11月10日起至2014年11月10日止共计365日历天；并对工程付款时间、方式作出明确约定。2014年11月8日二建司向郑奇松、陆燕桥发出工作联系单，要求郑奇松、陆燕桥对该工程地下室及一二三层梁柱粉刷工程暂时不进行施工。郑奇松、陆燕桥所做该项目的劳务费，二建司支付了3116000.00元，云南光大司法鉴定中心云光司鉴[2016]字第35号司法鉴定意见书鉴定出郑奇松、陆燕桥未完工程款为277013.10元，经双方现场勘验共同确认的未完成工程项目如下:1.地下室剪力墙外壁抹灰:962.00平方米。2.地下室剪力墙内壁抹灰:1030.08平方米。3.地下室柱面抹灰:654.72平方米。4.地下室顶棚梁面抹灰:5327.00平方米。5.地上一层剪力墙内壁抹灰:722.70平方米。6.地上一层柱面抹灰:656.64平方米。7.地上一层顶梁面抹灰:4114.00平方米。8.二层剪力墙内壁抹灰:673.43平方米。9.二层柱面抹灰:604.80平方米。10.二层顶棚梁面抹灰:4114.00平方米。11.二层180空心砖砌体:256.20平方米。12.二层内墙面抹灰:512.40平方米。13.三层剪力墙内壁抹灰:1030.08平方米。14.三层柱面抹灰:654.72平方米。15.三层顶棚梁面抹灰:5372.00平方米。16.三层180空心砖砌体:256.20平方米。17.三层内墙面抹灰:512.40平方米。18.地下室地坪找平层:5300.00平方米。二建司五分公司是二建司所设立，该分公司无对外独立承担民事责任的主体资格。
一审法院认为，本案存在以下争议焦点：1、关于案由的问题。二建司与郑奇松、陆燕桥签订《劳务承包施工合同》是双方真实意思表示，郑奇松、陆燕桥做工程是包工不包料，所做工程符合劳务合同的构成要件，本案案由为劳务合同纠纷。2、关于二建司是否有权要求郑奇松、陆燕桥继续履行合同完成未完工工程并及时进行工程结算的问题。据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款规定，依据鉴定，可看出郑奇松、陆燕桥未完成工程部分包括二建司所说暂停的部分及其他部分，故在郑奇松、陆燕桥施工仍有未完成工程量的前提下，应对未完成工程继续履行并及时进行工程结算。故对二建司的该项请求一审法院予以支持。3.关于二建司是否有权向郑奇松、陆燕桥主张支付工程逾期违约金720000元及200000元保证金的问题。对该工程鉴定出的未完成工程是由双方责任所导致，故二建司以郑奇松、陆燕桥未在双方约定的工期内完成工程，主张工程逾期违约金无法律事实根据，一审不予支持。同时，该工程已封顶，二建司将郑奇松、陆燕桥交纳的保证金已退还郑奇松、陆燕桥，是其行使处分权，无权要求返还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告郑奇松、陆燕桥应对平原茶马古镇D区2栋未完成工程劳务继续履行并及时进行工程劳务结算。二、驳回原告二建司其他诉讼请求。案件受理费16400元，由原告二建司负担16300元，被告郑奇松、陆燕桥承担100元。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案《劳务承包施工合同》签订一方为二建司五分公司茶马古镇项目部，因该项目部及五分公司均无法人资格，不能独立对外承担民事责任，应由二建司承担责任，故本案上诉人主体适格。本案系双方当事人在履行合同过程中产生的纠纷，《劳务承包施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律规定，应为有效合同。《补充协议》上虽无二建司的签章及陆燕桥的签名，但是根据协议内容为《劳务承包施工合同》的补充内容，双方当事人均按协议内容履行大部分合同义务，且在一、二审期间均未对签订合同的形式提出异议，故本院确认《补充协议》为有效合同。根据郑奇松、陆燕桥施工的范围及施工的方式是包工不包料，符合劳务合同的主要构成要件，本案的案由应为劳务合同纠纷。
本案争议的焦点为郑奇松、陆燕桥履行合同是否构成违约，若构成违约应如何承担违约责任？《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力、当事人应按照约定全面履行义务。郑奇松、陆燕桥与二建司五分公司项目部签订的《补充协议》明确约定工期自2013年11月10日起至2014年11月10日至。结合云光司鉴【2016】鉴字第35号司法鉴定意见，郑奇松、陆燕桥至今仍有18个分项工程未完工。郑奇松、陆燕桥抗辩称二建司发出暂停部分工程施工，又未提供恢复工程材料，且其只是提供劳务，完全依照二建司的安排进行施工，不对工期负责，不应承担逾期责任。但是结合工作联系单及鉴定意见来看，二建司通知暂停施工工程只是郑奇松、陆燕桥未完成工程的其中一部分。且双方当事人签订《补充协议》时对工期进行过明确约定，郑奇松、陆燕桥应遵守合同约定按期完成工程。故本院确定郑奇松、陆燕桥己构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，结合双方当事人签订的《劳务承包施工合同》第十三项第3点约定，未按合同约定的工期完工，每超期一天按1000元/天罚款，计算郑奇松、陆燕桥违约责任。本案二建司于2016年4月21日向一审法院提起诉讼，基于公平原则处理纠纷的时间不应由郑奇松、陆燕桥承担责任，故本院确认郑奇松、陆燕桥应承担逾期责任的期间为2014年11月11日至2016年4月21日，共计527天，应支付工程逾期违约金为527000元。故二建司请求改判郑奇松、陆燕桥支付工程逾期违约金的上诉请求部分成立。
本案所涉工程至今仍处于停工状态，双方当事人在是否继续履行合同上存在重大分歧，郑奇松在二审期间明确表示不再继续履行合同。当事人之间因工程款结算、工期逾期责任等问题矛盾深化，已无继续合作的基础，判决郑奇松、陆燕桥继续履行合同已然不能实现合同目的，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，双方签订的《劳务承包施工合同》符合法定解除条件，应予以解除。
因二审只针对上诉请求进行审查，二建司一审主张郑奇松、陆燕桥返还工程保证金的请求，并未在二审上诉请求中提出，是其对自己权益的处分，故保证金是否应返还的问题本院不再进行审查。
综上所述，一审认定事实清楚，审判程序合法，但判决不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、第九十四条第四项、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2016）云0802民初848号民事判决；
二、解除郑奇松、陆燕桥与昆明二建建设（集团）有限公司五分公司茶马古镇项目部于2013年10月10日签订的《劳务承包施工合同》及2013年11月15日签订的《补充协议》；
三、由郑奇松、陆燕桥于本判决生效后十日内向昆明二建建设（集团）有限公司支付工程逾期违约金527000元；
四、驳回昆明二建建设（集团）有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费16400元，由昆明二建建设（集团）有限公司司负担7006元，由郑奇松、陆燕桥负担9394元；二审案件受理费16400元，由郑奇松、陆燕桥负担9394元，由昆明二建建设（集团）有限公司负担7006元。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向普洱市思茅区人民法院申请执行。
审判长 邱继娇
审判员 胡 荣
审判员 张 坤
二〇一七年五月十九日
书记员 李专政