山东省东阿县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）东商初字第1973号
原告李其富。
委托代理人朱成江，山东胶城律师事务所律师。
被告黄玉茂。
委托代理人李又强，山东永圣律师事务所律师。
第三人刘中胜。
原告李其富与被告黄玉茂、第三人刘中胜返还建厂集资纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人朱成江、被告黄玉茂及委托代理李又强均到庭参加了诉讼，第三人刘中胜经本院传票传唤拒不到庭应诉。本案现已审理终结。
原告诉称：2011年5月-7月间，被告因建设需要，先后两次在原告处借款40万元。对所借款项被告承诺归还，但至今未归。为此，诉至法院，请求依法判令被告偿还借款40万元，并按同期银行贷款利率支付利息。诉讼费用由被告承担。
被告黄玉茂辩称：一，原告所诉与事实不符，原被告之间系合伙关系，原、被告共同出资设立东阿县联创矿粉有限公司，被告所交款项系投资款。二、原告所诉款项在双方经营过程中，已由刘中胜代表原告在姚京生、李善金主持调解下达成口头协议，以债权及现金的方式抵顶完毕。故请人民法院查明事实，依法公判。
第三人刘中胜辩称：一、第三人与黄玉茂、姚吉成合伙建厂，此期间，因资金不足借了部分款项。二、我找李善金说和退伙属实，黄玉茂仅支付我现金135万元，其余被告同意让我索要部分债权冲抵，如不能要回，其余由被告支付。三、除被告支付我的135万元外，我按约定催要债权23万元。但至今被告尚欠我集资款52万元。故请人民法院查明事实，依法公正处理。
审理查明：2011年间，原告、被告、第三人等人筹建东阿县联创矿粉有限公司，2011�5月24日，原告李其富交款20万元，由会计刘景向其出具收据，“收款单位：东阿县联创矿粉有限公司，交款人李其富，资金性质：收建厂集资款，金额贰拾万元整，负责人黄玉茂，收款人刘景”。2011年7月6日，原告又交款20万元，同样由会计出具收据一张，“收款单位：东阿县联创矿粉有限公司，交款人李其富，资金性质：收建厂集资款，金额贰拾万元整，负责人黄玉茂，收款人刘景”。因各种原因，公司未能如愿设立，刘中胜同黄玉茂共同找姚京生、李善金主持调解，双方商定由被告接手经营，由黄玉茂负责退回刘中胜、徐家林、李其富所交纳建厂集资410万元，并以回收二百余万元到期债权及支付现金135万元的方式退款。此后，由会计刘景制作了债权清单，2012年6月13日，被告支付现金80万元，并由会计出具收条，“今收到现金捌拾万元整，经手人刘景”。2012年7�11日，被告支付现金55万元，同样由会计出具收条，“今收到退股金伍拾伍万元，刘景”。
2012年8月间，因原告未收到上述款项，将被告黄玉茂诉至本院，黄玉茂以辩称理由拒付。本院查阅了筹建公司的账目。账目显示，原、被告、第三人等人所交纳建厂集资，均显示为实收资金，没有利息约定。只有刘道刚名下40万元显示为短期借款，且账面明确注明月息1.5。审理中，除姚京生等人出庭作证外，本院依法调查了刘中胜、李善金。刘中胜认可收到135万元，并承认催要部分债权，但只认可调解过自己的集资。本院根据被告申请及查明的事实，依法追加刘中胜为本案无独立请求权的第三人，并通知其按开庭传票规定时间到庭应诉，但其未到庭应诉，仅向本院邮寄了答辩状。本院依法缺席进行了审理。
为证明自己的主张，原告向本院提交交纳集资收据两张，被告对此无异议。被告为证明自己的辩称，提交了证人证言，会计刘景书写的债权清单、收到条2张、会计账目一宗，原告对上述证据有异议，认为仅凭证人证言无法确定原告参与协商或委托刘中胜协商，证据间与原告的集资返还无关联。
上述证据已经当事人质证或经本院审查，可以认定上述事实。
本院认为，本案争议焦点有三，其一，原告所诉资金是合伙入股资金还是借款，其利息要求是否应予支持？其二，上述款项是否已由第三人及被告在姚京生、李善金的主持下达成调解，并履行完毕？其三，第三人同被告协商处分原告的集资款是否有效？责任如何承担？针对焦点一，从原告所持收据、账目显示、会计刘景收到退股金收条、证人证言等均证明，原告所诉欠款不属于借款，其性质更符合合伙入股资金。尽管，入股资金双方亦可自愿协商退回，但因无利息约定，原告主张利�的诉求本院无法支持。本案的立案案由为借款合同纠纷，根据查明的上述事实，本院依法予以调整。对于焦点二，第三人及被告均认可通过两位中间人协商退款事宜，并由会计制作了债权清单，被告也已支付剩余款项135万元，第三人认可收到该款，也认可催要债权。证人证言所指向的事实，即第三人同被告已就其与原告等三人的集资款协商一致并履行完毕，由于证人证言、账面显示、会计制作的债权清单并收取剩余款135万元、第三人收取剩余款项及催要债权等证据间已形成完整的证据链条，能相互印证，本院足以采信。正是基于第三人同被告的协商，被告才同意用200余万债权抵顶，并支付135万元余款，会计刘景制作债权清单、分两次收取余款，第三人收取余款并催要部分债权。第三人辩称理由与本院查明的事实及各证据间相互矛盾，更与其接受余款、追要债权的事实不符，本院不予认定。对于焦点三，尽管原告的建厂集资已由第三人同被告协商并履行完毕。但无证据证明原告参加协商或委托他人，更无证据证明第三人已将集资款项支付给原告或原告收取债权。故原告持集资收据向拟筹建企业的最后实际接收人黄玉茂主张归还建厂集资的诉求，本院应予支持。第三人与被告未经原告允许或受原告委托擅自处分原告财产的行为，因没有原告的追认而使涉及处分原告财产的部分无效。其二人均存在过错，均应承担相应责任。但被告不能重复支付对价。故第三人应返还被告已经支付的相应对价。为保护双方当事人的合法权益。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十一条，《中华人民共和国民法通则》第六十条、第六十一条、第一百零六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若�规定》第二条之规定判决如下：
一、第三人刘中胜于本判决书生效之日起十日内返还被告黄玉茂建厂集资款40万元（可用会计清单中列明的，尚未催要并经双方核实的债权抵顶）。
二、被告黄玉茂于本判决书生效之日起二十日内支付原告建厂集资款40万元。
三、驳回原告对集资利息的诉讼请求。
案件受理费7300元、财产保全申请费2520元由被告及第三人均担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。
审 判 长 周 传 指
审 判 员 娄 东
人民陪审员 赵 建
二〇一三年二月五日
书 记 员 王�
判后释明书
（2012）东商初字第1973号
一、适用法律
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
2、《中华人民共和国合同法》第五十一条，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
3、《中华人民共和国民法通则》第六十条，民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。第六十一条，民事行为被确定部分无效或者被撤消后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失一方。有过错的一方应当赔付对方因此所受的损失后，双方都有过错的，应当承担相应责任。第一百零六条第一款，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
4、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
二、法官寄语
本案中，原告起诉借款，被告认为属于合伙入股资金，但既然双方对协商退款没有异议，该争议焦点仅对原告主张利息的诉求有影响。本案争议的主要焦点问题就是，第三人同被告是否已就原告等三人的集资协商并履行完毕？被告与第三人不经原告授权或委托擅自处分原告财产的效力如何？责任怎样承担？首先，证人证言、会计列债权清单及收余款、第三人收余款及催要债权等各证据间能形成完整的证据链条，证明第三人同被告已就原告等三人的建厂集资协商并履行完毕。第三人认可收到余款，也无法否认会计所列债权清单，更无法否认其催要债权的事实。但由于无证据证明第三人与被告间的协商是基于原告的授权或委托，故涉及原告财产的处分部分，因没有原告的追认而归于无效。因此，原告持交纳集资收据向拟成立企业的实际接收人追要，不无不当。原告的这一诉求，法院应予支持。尽管第三人及被告因不当处分原告财产而无效，被告也不能重复支付相应对价，被告已支付的对价，只能由第三人返还。综上，本院根据查明的事实作出如上判决，亦属情理之中。
主审法官周传指
二0一三年二月五日