江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第1374号
上诉人（原审原告）孙爱梅。
委托代理人赵淼。
被上诉人（原审被告）如皋市嘉年华购物广场，住所地如皋市如城镇迎春花园中山路***号C。
经营者冒建云。
委托代理人邱斌，江苏敏政律师事务所律师。
委托代理人付强，江苏敏政律师事务所实习律师。
上诉人孙爱梅因与被上诉人如皋市嘉年华购物广场（以下简称嘉年华广场）劳动争议纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）皋民初字第1322号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2008年4月5日，孙爱梅与嘉年华广场签订期限自2008年4月5日起至2009年4月4日止的劳动合同书一份，合同约定，如无特殊情况，顺延合同期等。2013年5月14日，孙爱梅在工作中摔伤。2013年7月1日，孙爱梅所受伤害经如皋市人力资源和社会保障局认定为工伤，2013年12月5日，南通市劳动能力鉴定委员会对孙爱梅的伤残情况作出十级伤残的鉴定结论。2014年1月22日，孙爱梅伤情发生变化住院治疗8天，其受伤经治疗后在家休息。2014年6月18日，嘉年华广场向孙爱梅发出通知一份，以经营不善等诸多原因，通知孙爱梅于2014年6月30日前到超市办理相关劳动补偿及终止双方劳动合同等事宜。嘉年华广场亦向孙爱梅送达一份协议书，协议内容为劳动关系终止及相关补偿。孙爱梅收到该协议书后未签署，并于2014年7月5日向嘉年华广场出具书面具体意见，该意见载明：如嘉年华广场还未解除与孙爱梅的劳动关系，要求嘉年华广场�2014年7月7日下午5点前将书面上班通知送达给孙爱梅，否则视为嘉年华广场已经解除与孙爱梅的劳动关系。嘉年华广场认可双方的劳动关系自2014年7月7日起解除。
另查明，孙爱梅发生工伤时，嘉年华广场为其参加工伤保险，且社会保险缴纳至2014年7月。自2013年7月1日起，如皋市在岗职工月最低工资调整为1280元每月。
又查明，2014年10月14日，南通市劳动能力鉴定委员会对孙爱梅的伤情作出符合旧伤复发的鉴定结论。2014年12月29日，南通市劳动能力鉴定委员会对孙爱梅的伤情作出九级伤残的鉴定结论。
2014年6月23日，孙爱梅向如皋市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求嘉年华广场支付其2012年7月至2014年6月的加班工资18645元、利息1118元、25%的补偿金4661元；未签订劳动合同的双倍工资24825元；2014年1月至8月的工资11553元、利息693元、25%的补偿金2888元；医疗费12071.45元、护理费4080元、交通费629元、住院伙食补助费160元、鉴定费400元。2014年9月22日，该委作出皋劳人仲案字（2014）第643号仲裁裁决书，裁决如下：一、双方自2014年7月7日起解除劳动关系；二、嘉年华广场在裁决生效之日起十日内支付孙爱梅2014年1月至2014年7月7日的生活费6379.40元、生活费25%的经济补偿金1594.85元、护理费475.24元、交通费300元；三、不予支持孙爱梅其他仲裁请求。孙爱梅不服该裁决，于2014年9月29日以冒建云为被告向法院起诉，法院于2014年10月27日作出（2014）皋民初字第1259号民事裁定，以被告主体不适格为由驳回孙爱梅的起诉。后孙爱梅诉至法院，请求法院判令：1、嘉年华广场支付2008年3月至2013年12月的加班工资53603元、25%的补偿金13400.75元；2、嘉年华广场支付未签订劳动合同的双倍工资的差额24825元；3、嘉年华广�支付自2014年1月至10月的工资22569元、25%的赔偿金5642.25元；4、嘉年华广场支付工伤医疗费12071.45元、护理费4080元、交通费629元、伙食补助费160元、鉴定费400元。原审审理中，孙爱梅将诉状中的第三项诉讼请求变更为要求嘉年华广场支付自2014年1月至12月的工资27082.80元、25%的补偿金6770.70元。
原审认为，用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动延续的，视为双方连续订立劳动合同。孙爱梅与嘉年华广场2008年4月5日签订的劳动合同中，双方约定如无特殊情况顺延合同期，应视为双方已连续订立劳动合同。孙爱梅未在达到签订无固定期限劳动合同条件时提出与嘉年华广场签订无固定期限劳动合同，应当视为双方连续订立固定期限劳动合同。现孙爱梅诉求未签订劳动合同的双倍工资，并无依据，法院不予支持。2014年7月5日，孙爱梅向嘉年华广场出具书面意见，要求嘉年华广场于2014年7月7日下午5点前将书面上班通知送达其，否则视为嘉年华广场已经解除与其的劳动关系，嘉年华广场亦认可双方的劳动关系自2014年7月7日起解除，故法院认定双方的劳动关系自2014年7月7日起解除。孙爱梅于2014年1月伤情变化住院治疗后一直未再至嘉年华广场工作，但经鉴定为符合旧伤复发，故孙爱梅在2014年1月至2014年7月7日期间仍应享受停工留薪期工资待遇，因孙爱梅主张的月工资为1250元低于同时期在岗职工月最低工资标准，故法院认定嘉年华广场应按照同时期在岗职工月最低工资标准1280元向孙爱梅支付2014年1月至2014年7月7日止的工资8033.10元。用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金，嘉年华广场自2014年1月起未再支付孙爱梅工资报酬，则嘉年华广场应支付孙爱梅2014年1月至2014年7月7日拖欠的工资25%的经济补偿金2008.28元。孙爱梅于2014年6月23日申请仲裁，要求嘉年华广场支付的2013年6月23日前的加班工资、25%的补偿金，因劳动争议仲裁适用一年仲裁时效，故该部分诉求已超过劳动仲裁保护时效，法院不予支持。对于孙爱梅主张的2013年6月23日至2013年12月的加班工资及补偿金的问题，因孙爱梅于2013年5月14日发生工伤后未再至嘉年华广场工作，并无加班事实，故对该部分诉求法院不予支持。劳动者发生工伤的，用人单位应当按照法律规定支付相应工伤待遇。因孙爱梅发生工伤时，嘉年华广场为其缴纳工伤保险，现孙爱梅要求嘉年华广场支付工伤医疗费、伙食补助费、鉴定费无法律依据，法院不予支持。工伤职工因伤停工生活不能自理需要护理，由用人单位负责�因嘉年华广场未能对孙爱梅进行护理，法院认定嘉年华广场按照如皋市一般护理标准80元每天支付孙爱梅住院8天的护理费为640元。孙爱梅主张的交通费，法院酌情认定300元。
据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十八条，《江苏省劳动合同条例》第十七条之规定，原审判决：一、孙爱梅与嘉年华广场的劳动关系自2014年7月7日起解除。二、嘉年华广场于判决生效后立即给付孙爱梅2014年1月至2014年7月7日的停工留薪期工资8033.10元及25%的经济补偿金2008.28元、护理费640元、交通费300元。三、驳回孙爱梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由嘉年华广场负担。
宣判后，孙爱梅不服，向�院提起上诉称，劳动报酬争议的仲裁时效在劳动关系存续期间不受一年时效的限制。故其主张2008年3月至2013年12月的加班工资，不受一年时效限制。原审认定该期间加班工资超过劳动仲裁时效错误。其虽自2013年5月15日至12月底未上班，但依法享受停工留薪期原工资待遇，故应当包括应发而未发的加班工资。加班工资的计算基数应为1480元（实际发放工资1250元／月＋五保个人缴纳部分230元／月）。双方合同于2013年4月4日到期后不再自动须延，嘉年华广场应该重新与其签订劳动合同但未签订，故嘉年华广场应向其支付2013年5月5日至2014年4月4日的双倍工资差额24825.46元。其原工资包含应发而未发的加班工资776.86元，合计为2256.86元（1480元＋776.86元），而非最低工资1280元。故其2014年1月至12月工资应为27082.80元、25%经济补偿金应为6770.70元。关于护理天数，其工伤保守治疗期间实际护理超过30天、手术治疗住院8天、出院以后至少需要护理30天，故护理费应为5760元（80元／天×60天＋120元／天×8天）。关于交通费，其因工伤造成的交通费实际损失为629元，原审认定300元，明显不当。因嘉年华广场长期既不发放其工资，又不出具明确解除劳动关系通知书或其他解除劳动关系的书面证明材料，导致双方劳动关系一直处于不明确状态，其长期未能获得工资和社会保险待遇。其因此于2015年4月24日依据劳动合同法第38条向嘉年华广场邮寄解除劳动关系通知书。故双方劳动关系应于2015年4月24日解除。原审认定双方劳动关系自2014年7月7日起解除，明显错误。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决第一项，改判双方劳动关系自2015年4月24日起解除。2、撤销原审判决第三项，改判嘉年华广场给付其自2008年3月至2013年12月的加班工资53603元、25%经济补偿金13400.75元、未签订劳动合同的双倍工资差额24825.46元。3、将原审判决第二项中的停工留薪期2014年1月至2014年7月7日工资8033.10元变更为2014年1月至2014年12月工资27082.80元、25%经济补偿金2008.28元变更为6770.70元、护理费640元变更为5760元、交通费300元变更为629元。
被上诉人嘉年华广场答辩称，孙爱梅不存在加班的事实，且孙爱梅关于加班工作的仲裁请求已超过仲裁时效。双方劳动合同自2008年4月5日至2014年4月4日视为签订固定期限劳动合同，2014年4月5日至2015年4月4日视为双方签订第二次固定期限劳动合同，由于孙爱梅提出解除劳动合同，故双方间的劳动关系已于2014年7月7日起解除，其不应当支付未签订劳动合同的双倍工资。因孙爱梅不存在加班事实，故其原工资待遇应为同时期在岗职工最低工资标准1280元／月。原审对交通费、护理费的认定正确。孙爱梅2014年7月5�向其送达具体意见证明，提出要求与其解除劳动关系，其对此亦认可。孙爱梅2015年5月15日向仲裁委提交的变更仲裁请求申请书中，在事实和理由部分也明确双方的劳动关系于2014年7月7日解除，且要求其支付违法解除劳动关系赔偿金的计算年限为6.5年（2008年3月至2014年7月）。原审因此认定双方的劳动关系2014年7月7日解除，事实清楚、证据充分。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
二审审理中，孙爱梅向本院提交解除劳动关系通知书及回单，以证明嘉年华广场因未出具解除劳动关系的书面材料致双方劳动关系一直处于不明确状态，其因此于2015年4月24日依据劳动合同法第38条规定向嘉年华广场解除劳动关系通知书，故双方劳动关系应于2015年4月24日解除。嘉年华广场经质证认为，对上述证据�真实性、合法性、关联性均有异议，双方劳动关系的解除时间应为2014年7月7日。嘉年华广场向本院提交变更仲裁请求申请书，以证明孙爱梅在仲裁申请中主张嘉年华广场2014年7月7日违法解除与其之间的劳动关系，并以此为由主张违法解除劳动关系赔偿金。孙爱梅经质证认为，该申请书系其谅解嘉年华广场而作的违心陈述，其当时明确表示不同意解除劳动关系，所以不可能提出或同意解除劳动关系。其提出2014年7月7日解除劳动关系目的是为了主张嘉年华广场承担违法解除劳动关系的赔偿金。本院经审查认为，根据孙爱梅2014年7月5日向嘉年华广场出具的书面意见，结合其仲裁变更申请及质证意见，可以认定双方于2014年7月7日解除劳动关系，故对孙爱梅提交的解除劳动关系通知书及回单，本院不予认定。对嘉年华广场提交的变更仲裁请求申请书的真实性、合法性、关联性，本院予以认定。
另查明，孙爱梅对其上诉请求和理由向本院先后提交民事上诉状、变更上诉请求申请书。在该民事上诉状中明确其上诉请求为：请求二审法院1、维持原审判决第一项。2、撤销原审判决第三项，改判嘉年华广场给付其自2008年3月至2013年12月的加班工资53603元、25%经济补偿金13400.75元、未签订劳动合同的双倍工资差额24825.46元。3、将原审判决第二项中的停工留薪期工资8033.10元变更为14067.76元、25%经济补偿金2008.28元变更为3516.94元、护理费640元变更为5760元、交通费300元变更为629元。2015年5月15日孙爱梅在仲裁审理中提交的变更仲裁请求申请书中明确：“…被申请人一心想将工伤致残的申请人一脚踢开，于2014年7月7日违法解除与申请人的劳动关系，一直未向申请人支付一次性就业补助金和违法解除劳动关系赔偿金…，故被申请人应该向申请人支付一次性伤残就业补助金28773元、违法解除劳动关系的经济赔偿金29339.18元（2256.86元／月×6.5×2）…”。
又查明，孙爱梅在仲裁审理中提交建行卡收入支出明细清单，证明嘉年华广场每月扣除其五保个人缴纳部分230元，实发其工资1250元。嘉年华广场对该清单的真实性、合法性、关联性均无异议。
本院认为，关于未签劳动合同的双倍工资问题，用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动延续的，视为双方连续订立劳动合同。孙爱梅上诉称双方劳动合同2013年4月4日到期后不再自动顺延，应重新签订劳动合同，但嘉年华广场未与其签订，故嘉年华广场应支付未签订劳动合同的双倍工资，但2008年4月5日双方签订的劳动合同约定，如无特殊情况顺延合同期，应视为双方已连续订立劳动合同。原审因此未支持孙爱梅该请求，并无不当。
关于双�劳动关系解除的时间问题，根据孙爱梅2014年7月5日向嘉年华广场出具的书面具体意见，结合孙爱梅2015年5月15日在仲裁审理中的变更仲裁请求申请书及其在二审审理中的质证意见，嘉年华广场亦认可双方的劳动关系自2014年7月7日起解除，原审因此认定双方的劳动关系自2014年7月7日起解除，亦无不当。孙爱梅虽称双方劳动关系应于2015年4月24日解除，但此与其在仲裁申请中的陈述相矛盾，亦与事实不符。
关于加班工资及25%经济补偿金的问题，孙爱梅主张的2008年3月至2013年5月14日期间的加班工资及25%经济补偿金，其于2014年6月23日申请仲裁，已超过一年的劳动争议仲裁时效，原审因此未支持其该部分请求，并无不当。至于其主张的2013年5月15日至2013年12月的加班工资及25%补偿金，因其2013年5月14日发生工伤后未再至嘉年华广场工作，故其要求该期间的加�工资及25%经济补偿金，无事实依据，本院不予支持。
关于2014年1月至2014年7月7日期间停工留薪期工资及25%赔偿金的问题，工伤职工停工留薪期期间，用人单位应当视同该工伤职工提供正常劳动并支付其工资。所谓提供正常劳动的工资是指劳动者按劳动合同约定或者在法定工作时间内完成相应工作量而应得的工资。因此，在停工留薪期间用人单位应当支付工伤职工的工资不包括加班工资等通过额外劳动所获工资，但与提供正常劳动相当的工资应当支付。故孙爱梅关于本人工资应包括加班工资并以此计算停工留薪期工资及25%赔偿金的主张，无法律依据。关于孙爱梅所称其个人工资应为1480元（实际发放工资1250元／月＋五保个人缴纳部分230元／月）的问题，《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资。孙爱梅在仲裁审理中提交建行卡收入支出明细清单，证明嘉年华广场每月扣除其五保个人缴纳部分230元，实发其工资1250元。嘉年华广场对该清单的真实性、合法性、关联性并无异议。故孙爱梅的本人工资应为其月缴费工资1480元，嘉年华广场应支付其2014年1月至2014年7月6日期间的停工留薪工资9288.28元及25%经济补偿金2322.07元。原审对此认定有误，本院予以调整。至于孙爱梅主张2014年7月7日至2014年12月的停工留薪期工资及25%赔偿金，如前所述，双方劳动关系于2014年7月7日起解除，故孙爱梅的该部分主张，无事实依据，本院不予支持。
关于护理费问题，因孙爱梅因伤住院治疗8天，原审因此认定8天护理费640元，并无不当。
关于交通费问题，原审考虑孙爱梅伤情、治疗情况等因素，酌定300元交通费，亦无不当。
综上，上诉人孙爱梅的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。原审认定的事实部分有误，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持如皋市人民法院（2014）皋民初字第1322号民事判决第一项，即孙爱梅与如皋市嘉年华购物广场的劳动关系自2014年7月7日起解除。
二、维持如皋市人民法院（2014）皋民初字第1322号民事判决第三项，即驳回孙爱梅的其他诉讼请求。
三、变更如皋市人民法院（2014）皋民初字第1322号民事判决第二项，即如皋市嘉年华购物广场于本判决生效后立即给付孙爱梅2014年1月至2014年7月7日的停工留薪期工资8033.10元及25%的经济补偿金2008.28元、护理费640元、交通费300元，为：如皋市嘉年华购物广场于本判决生效后立即给付孙爱梅2014年1月至2014年7�6日的停工留薪期工资9288.28元及25%经济补偿金2322.07元、护理费640元、交通费300元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由如皋市嘉年华购物广场负担；二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一五年十二月五日
书 记 员 任蕴涵