广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第3176号
上诉人（原审被告）深圳市万城美清洁有限公司，住所地深圳市宝安区。
法定代表人彭国营，执行董事。
委托代理人陆歆，广东君言律师事务所律师。
委托代理人伍卫军，广东君言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）石祖华，男，汉族，住湖南省会同县。
委托代理人黄波，广东深南律师事务所律师。
委托代理人唐仙龙，广东深南律师事务所实习律师。
上诉人深圳市万城美清洁有限公司因与被上诉人石祖华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法西民初字第1967号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：原、被告于2013年6月29日签订劳动合同，约定合同期限为2013年7月1日起至2013年12月31日止，工作岗位为清扫保洁，工作地点为广东省深圳市公明中心区，劳动报酬为计时工资1600元／月；原告入职被告时已达到法定退休年龄。2013年12月23日5时20分许，原告在骑自行车上班途中时，在光明新区公明街道松白路行驶至马田路口时，和驾驶无号牌两轮摩托车的案外人李某甲发生碰撞，造成两车部分损坏、原告受伤的交通事故。深圳市公安局交通警察支队光明大队作出李某甲驾车未按操作规范安全驾驶、负事故的全部责任、原告不负责任的道路交通事故认定书。原告于事故当天即2013年12月23日入住深圳宝田医院治疗，于2014年1月29日出院，共住院37天，出院医嘱为继续卧床休息3-4周。深圳宝田医院于2014年2月26日为原告开具全休30天、即由2014年2月26日至2014年3月28日的病假单。原告于2014年3月28日以工伤疗养一个月为由请假30天，即从2014年3月28日至2014年4月28日，被告主管白某在请假单上签字“同意续假一个月”。原告于2014年4月1日向广东南天司法鉴定所申请对其伤残等级进行鉴定，该所于2014年4月3日作出鉴定意见，鉴定结论为伤残九级，原告支付鉴定费1800元。
原告诉至法院，请求依法判令被告向原告支付残疾赔偿金人民币169681元、误工费7430元、住院伙食费3700元、营养费5000元、护理费4750元、精神抚慰金20000元、鉴定费1800元。
原审认为：原、被告虽签订了劳动合同书，但原告入职被告时已达法定退休年龄，故原、被告之间实际形成了雇佣关系。根据最高人民法院《关于人身损害赔偿纠纷若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，原、被告争议的焦点主要有两个：1、原告是否是在从事雇佣活动时遭受人身损害；2、被告是否应承担赔偿责任及赔偿的数额。
关于第一个焦点，首先，根据交通事故认定书，原告发生交通事故的时间为2013年12月23日5时20分许，地点为光明新区公明街道松白路至马田路口，交通事故的发生时间和原告正常的工作时间相吻合，地点也属于原告上下班途经的合理范围内。其次，原告提交的2014年3月28日的请假单上写明请假原因为“工伤疗养一个月”，被告主管白某在该份请假单上签字“同意续假一个月”。综上，法院认定原告系在上班途中时发生了交通事故，属于从事雇佣活动时遭受人身损害的范围。
关于第二个焦点，基于原告系在从事雇佣活动中发生交通事故，故被告应就此依法承担相应的赔偿责任。具体赔偿金额如下：1、残疾赔偿金，原告主张应按广东省2014年度人身损害赔偿中的城镇居民标准计算，被告不予认可，主张应按农村居民标准计算。法院认为，原告提交的居住证、银行交易明细和居住证明已充分证明原告发生交通事故时已在深圳居住一年以上，故采信原告的主张，以2013年深圳市城镇居民人均可支付收入44653元／年作为计算残疾赔偿金的标准，原告事发时已满61周岁，被告应赔偿原告残疾赔偿金169681元（44653×19×0.2）；2、误工费，原告主张按约定的计时工资1600元／月作为计算误工费的标准，符合法律规定，予以确认，误工时间从事故发生时的2013年12月23日计算至定残日前一天即2014年4月2日，共计100天，被告应支付原告误工费7356元（1600÷21.75×100）；3、住院伙食补助费，原告住院37天，被告应支付住院伙食补助费3700元（37×100）；4、营养费，因原告未能提交医疗机构出具关于加强营养的医嘱，故对原告该项诉讼请求，不予支持；5、护理费，原告住院37天，出院医嘱为继续卧床休息3-4周，故被告应支付原告护理费3350元（67×50）；6、精神损害抚慰金，原告为九级伤残，酌定精神损害抚慰金为20000元；7、鉴定费1800元。综上，被告应赔偿原告上述人身损害赔偿金共计205887元。
据此，原审法院依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告深圳市万城美清洁有限公司应于判决生效之日起三日内赔偿原告石祖华残疾赔偿金169681元；二、被告深圳市万城美清洁有限公司应于判决生效之日起三日内赔偿原告石祖华误工费7356元；三、被告深圳市万城美清洁有限公司应于判决生效之日起三日内赔偿原告石祖华住院伙食补助费3700元；四、被告深圳市万城美清洁有限公司应于判决生效之日起三日内赔偿原告石祖华护理费3350元；五、被告深圳市万城美清洁有限公司应于判决生效之日起三日内赔偿原告石祖华精神损害抚慰金为20000元；六、被告深圳市万城美清洁有限公司应于判决生效之日起三日内赔偿原告石祖华鉴定费1800元；七、驳回原告石祖华的其他诉讼请求。案件受理费2243元，由原告负担68元，被告负担2175元。
上诉人深圳市万城美清洁有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。其事实与理由是：一、一审法院将雇佣关系中雇员上下班途中机动车交通事故直接适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，确定赔偿义务人及数额，适用法律错误。1、根据被上诉人提交的道路交通事故认定书，被上诉人受伤的原因是被上诉人骑自行车与案外人李某甲驾驶的摩托车相撞，并非发生于工作时间和工作场所。2、另一方面，被上诉人受伤也不是基于工作场所存在安全隐患使被上诉人受伤。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动。雇员的行为超出授权范围，但表现形式是履行职务或者履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，上诉人没有指示被上诉人与案外人相撞，其行为也不是从事生产经营活动，相撞的行为与履行职务也没有内在的联系。3、雇员上下班途中遇到机动车交通事故，没有法律规定雇主应该承担赔偿责任。《工伤保险条例》第十四条规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，认定为工伤。被上诉人受伤不是基于雇佣（或劳务）关系，而是案外人的侵权，与上诉人没有关联性，上诉人不应承担赔偿责任。上诉人应当直接起诉侵权责任人，以获得赔偿。二、即使上诉人应该赔偿，被上诉人必须启动工伤认定程序，而不是直接以上诉人为被告启动民事诉讼程序。根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，是否适用﹤工伤保险条例﹥请求的答复》［（2010）行他字第10号］（2010年3月17日），用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民因工伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。因此，即使上诉人应该承担赔偿责任，被上诉人也属于启动程序错误，其应依《工伤保险条例》的有关规定启动工伤认定程序。三、被上诉人受伤时已经超过60周岁，误工费不应支持。同时，精神损失费非上诉人侵权造成，该责任不应由上诉人承担。
被上诉人石祖华口头答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，被上诉人入职上诉人时已达到法定退休年龄，因此，双方之间不成立劳动关系，而系雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案交通事故虽然不是发生于被上诉人的工作时间和工作场所，但系在被上诉人上班途中，而上班的行为与履行职务是密切相关的，《工伤保险条例》将上下班途中遭遇的交通事故视为工伤，说明行政法规亦认为上下班途中的行为与职务行为有密切联系，因此，可以认定本案交通事故与被上诉人履行职务有内在联系，可以认定为被上诉人系在从事雇佣活动中遭受人身损害，根据上述司法解释第十一条的规定，上诉人应当承担赔偿责任。上诉人承担赔偿责任后，可以向交通事故肇事方追偿。被上诉人并未依《工伤保险条例》的规定申请工伤认定，也未提起相应的行政诉讼，因其与上诉人之间并非劳动关系，其依照雇佣的有关规定提起本案民事诉讼，并不违反法律法规的规定。关于误工费和精神损害抚慰金，被上诉人虽已达到退休年龄，但其与上诉人之间的雇佣关系本身就已经说明其具有劳动能力且凭借自己的劳动获得收入，交通事故确实造成了被上诉人收入减少，故原审支持误工费，处理正确。而精神损害亦是交通事故给被上诉人带来的必然后果，上诉人在本案中承担的是替代责任，即替交通事故侵权人承担先行赔付的责任，上诉人不能以其不是侵害人为由主张免责，故其关于精神损害抚慰金的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4388.31元，由上诉人深圳市万城美清洁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 飞
审 判 员 黄国辉
代理审判员 付璐奇
二〇一五年一月十五日
书 记 员 秦 克