浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙民再字第34号
原审上诉人（一审被告、反诉原告）：浙ＸＸ成投资开发有限公司。
法定代表人：沈凤飞。
委托代理人（特别授权代理）：何健华。
原审被上诉人（一审原告、反诉被告）：浙江杰美装饰工程有限公司。
法定代表人：杨光良。
委托代理人（特别授权代理）：方华恩。
委托代理人（特别授权代理）：郑叶烨。
原审上诉人浙ＸＸ成投资开发有限公司（以下简称华成公司）与原审被上诉人浙江杰美装饰工程有限公司（以下简称杰美公司）房屋买卖合同纠纷一案，杭州市中级人民法院于2012年7月18日作出（2012）浙杭民终字第1185号民事判决，已经发生法律效�。本院于2014年7月15日作出（2014）浙民监字第23号民事裁定，提审本案。本院于2014年8月11日再审立案后，依法组成合议庭，于2014年9月10日公开开庭进行了审理。原审上诉人华成公司的委托代理人何健华，原审被上诉人杰美公司的委托代理人郑叶烨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杭州市江干区人民法院一审查明：2008年7月8日，杰美公司（买受人）与华成公司（出卖人）签订商品房买卖合同，约定：所购商品房为华成国际发展大厦14层1404室，为预售商品房，用途办公楼，合同约定建筑面积348.19平方米，单价每平方米19000元，总金额6615610元；合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准，商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款，面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房；杰美公司于2008年7月8日前付清首付款3307805元，余款办理银行按揭手续；杰美公司如未按合同规定的时间付款，逾期在90日之内，自合同约定的应付款期限之第2天起至实际全额支付应付款之日止，杰美公司按日向华成公司支付逾期应付款0.02%的违约金，合同继续履行，逾期超过90日后，华成公司有权解除合同；华成公司应在2010年5月28日前，将经验收合格并符合合同约定的商品房交付杰美公司使用；华成公司应当在商品房交付使用后60日内，将办理权属（包括契税证、房屋所有权证和土地使用权证）登记需由华成公司提供的资料报产权登记机关备案；如因华成公司的责任，杰美公司不能在约定期限内取得房地产权属证书的，如杰美公司退房，华成公司在杰美公司提出退房要求之日起30日内将杰美公司已付房价款退还给杰美公司，并按已付房价款的0.1%赔偿杰美公司损失，如�美公司不退房，华成公司按已付房价款的0.05%向杰美公司支付违约金；等等。杰美公司已支付了合同约定的购房款。2010年5月10日，华成公司向杰美公司发出入伙通知书，内容为杰美公司认购的华成国际发展大厦14层写字楼经各相关部门的验收现可以交付使用，邀请杰美公司至华成国际发展大厦现场参加新房交付，交付时间2010年5月28日，等等。2010年5月28日，华成公司向杰美公司交付了华成国际发展大厦14层1404室房屋。2010年12月1日，华成公司向杰美公司发出通知，表示华成国际发展大厦1404室预测面积为348.19平方米，实测面积为351.86平方米，面积差3.67平方米，需补交房款69730元，补交物业维修基金238.55元，等等。房屋交付后，华成公司一直未能按约将办理权属登记需由华成公司提供的资料报产权登记机关备案，未向杭州市房产交易产权登记管理中心申请办理华成国际发展大厦的初始登记手续。2011年10月19日，杰美公司向华成公司发函，要求华成公司在2011年10月28日前书面回复，明确权证办理时间，并提出因违约给杰美公司造成影响的具体违约赔偿方案。2011年10月24日华成公司向杰美公司复函，表示华成公司一直在全力办理华成国际发展大厦各楼层产权证事宜，因办证涉及到杭州市政府各部门之间的诸多事项需要协调解决，并非华成公司原因所致；目前华成公司已经取得一定进展，办证事宜最终必然能得到解决；若杰美公司坚持不愿等待，华成公司也同意按照国家房产相关法律规定给予杰美公司办理退房；等等。杰美公司于2011年12月23日起诉至一审法院，要求华成公司承担违约金728100元（以杰美公司所交房款6615610元为本金，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息标准从2010年7月29日暂计至2011年12月20日，此后至实际办妥所�房屋权属登记手续日止的违约金按此标准另行计算）。在诉讼过程中，华成公司提出反诉，认为实测面积比合同约定的增加3.67平方米，杰美公司拒不按照合同约定补交该面积差价69730元，已超过合理期限，华成公司要求按照合同相应条款解除合同。请求判决解除双方签订的2008预965498号商品房买卖合同。
一审法院认为：杰美公司与华成公司之间的商品房买卖合同关系合法有效，双方当事人应按约定履行自己的义务。合同约定，华成公司应当在商品房交付使用后60日内，将办理权属（包括契税证、房屋所有权证和土地使用权证）登记需由华成公司提供的资料报产权登记机关备案，涉案房屋于2010年5月28日交付，但华成公司至今未能将相关资料报产权登记机关备案，构成违约。华成公司主张其公司在办理土地权属过程中因为迁移总部的问题被相关部门所拖延，办理房产�延期的情况并非是华成公司本身造成的，是属于不可抗拒的因素；一审法院认为，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任，华成公司所陈述的事由亦不足以认定构成不可抗力，华成公司仍需承担违约责任。杰美公司未提出要求退房，合同约定如杰美公司不退房则华成公司按已付房价款的0.05%向杰美公司支付违约金；按杰美公司已付购房款6615610元计算违约金为3000余元。华成公司逾期报送资料已1年多，在此期间杰美公司付款600余万元购买的房屋无法正常进行出租、出售等处分，杰美公司所遭受的损失虽难以具体计算，但必然高于3000余元的违约金，因此合同约定的违约金过低，杰美公司可以要求增加。对于由于出卖人原因买受人在约定期限届满未能取得房屋权属证书的情形，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算；杰美公司依此标准主张违约金，予以支持。华成公司以杰美公司未按合同约定补交房屋面积差价款为由，要求解除双方之间的商品房买卖合同。双方签订的商品房买卖合同约定，商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款。由于产权登记面积需在华成公司办理完毕涉案房屋的初始登记手续后才能最终确定，而华成公司至今未办理涉案房屋的初始登记手续，因此差价款金额尚不能确定，付款期限因此也未届至。并且华成公司主张的差价款不足7万元，在600余万元的总购房款中所占比例极小，即使杰美公司逾期支付差价款，亦不构成�延履行主要债务，不致于导致不能实现合同目的，华成公司也不能要求解除合同。因此，对华成公司的反诉诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百一十四条第二款、第一百一十七条、第一百二十一条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款之规定，该院于2012年3月9日判决：一、浙ＸＸ成投资开发有限公司向浙江杰美装饰工程有限公司支付违约金849052元（暂计算至判决日，此后以6615610元为基数按同期银行贷款利率上浮30%计算至浙ＸＸ成投资开发有限公司将办理权属登记需由其公司提供的资料报产权登记机关备案之日止），于判决生效后十日内付清；二、驳回浙ＸＸ成投资开发有限公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费11081元，减半收取5540.50元，由被告浙ＸＸ成投资开�有限公司负担；反诉案件受理费40元，由浙ＸＸ成投资开发有限公司负担。
华成公司不服一审判决，向杭州市中级人民法院提起上诉称：1、华成公司已经按约定履行了合同约定的义务，向杭州市房管局商品房处递交了办理房产证登记材料。但因双方不能预见的原因，杭州市房管局拒收材料，不予备案登记，该情况是双方当事人在签订合同当时不能预见的，原先约定的交付材料的履行基础发生变化，导致华成公司虽然按照合同约定履行了交付材料义务，但不能实现在杭州市房管局备案的目的。该情形符合合同法所规定的情势变更条件，因此华成公司无须承担违约责任，一审判决要求华成公司承担违约责任，属适用法律错误。2、即使是华成公司向杭州市房管局提交了登记备案材料，所交登记备案材料房管部门没有备案，属华成公司的违约行为，按照双方合同约定，华成公司也仅需按照合同约定向杰美公司承担已付房款0.05%的违约金即三千余元，一审调整为华成公司向杰美公司支付2010年7月28日起计算至判决之日的违约金849052元，此后以6615610元为基数按同期银行贷款利率上浮30%计算至华成公司将办理权属登记需由其公司提供的资料报产权登记机关备案之日止，属于适用法律严重错误。本案所涉的《商品房买卖合同》是一份合法有效的合同，一审法院无权擅自对合同约定的违约金进行调整。一审法院任意以《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八第二款为由，将违约金调高，是对自由裁量权的滥用。3、一审法院无视杰美公司未付清房款已构成违约的事实，仅因未付款占总房款比例小的理由不支持华成公司解除合同的合理请求，违背合同契约精神。综上，请求二审依法驳回杰美公司的全部诉讼请求，并�持华成公司的反诉请求。
杰美公司答辩称：华成公司提出的其按照合同约定向房地产管理部门提交了备案登记资料，系房地产管理部门拒收，符合情势变更的情形，其无须承担违约责任的上诉理由是不成立的，一审判决认定华成公司构成违约是正确的。关于违约金的计算，合同约定的违约金明显过低，对杰美公司明显不公平，一审法院对违约金进行调整，是正确的，符合法律规定。关于华成公司提出的要求解除合同的反诉请求，杰美公司认为华成公司至今未办理涉案房屋的备案登记，房屋面积也未得到最终确认，华成公司要求支付面积差价款的条件尚未成就，华成公司以该理由要求解除合同，依据不足。综上，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审期间均未提交新的证据。二审法院认定的事实与一审认定的事实一致。
二审法院认为：关于华成公司是否应当承担违约责任的问题，华成公司未按照合同约定的在商品房交付使用后60日内将办理权属登记需由华成公司提供的资料报产权登记机关备案的事实清楚，在杰美公司不选择退房的情况下，华成公司应当按照合同约定承担违约责任。关于华成公司提出的其无法办理资料备案登记的原因系杭州市房管局拒收资料并不予备案登记，应属于不可抗力，其无须承担违约责任的上诉理由，该院认为，当事人一方因第三人的原因造成违约的，仍应当向对方当事人承担违约责任，故华成公司的该上诉理由依据不足，不予支持。关于双方争议的华成公司应当承担的违约金数额问题，华成公司认为即使其存在违约行为，按照合同约定，其也仅需承担已付购房款0.05%的违约金即3000余元。但该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金低�造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。本案中，杰美公司所购商品房的价值为6615610元，而华成公司逾期办理权属登记资料备案手续的时间至起诉已经长达一年半左右的事实是清楚的，在此期间杰美公司无法对房屋行使出售、出租或者抵押的处分权利，虽然杰美公司无法提供损失的具体额度，但作为价值600余万元的房产而言，该损失的额度必然高于合同约定的3000余元的违约金，而杰美公司的诉讼请求实质上已经包含了要求人民法院将违约金予以调高的意思表示，故一审法院将违约金数额进行调高，具有事实和法律依据。考虑到华成公司已经按照合同约定将涉案房屋交付给杰美公司，杰美公司实际亦进行了使用的实际情况，若完全参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息作为违约金的计算方法所确定违约金数额过高，故酌情确定�2010年7月29日起至一审判决日即2012年3月9日止华成公司应支付的违约金为388336元，此后至华成公司将办理权属登记需由出卖人提供的全部资料报产权登记机关备案之日的违约金每日按已付购房款总额6615610元的万分之一，即每日按662元（根据四舍五入规则取值）计算。关于华成公司上诉提出的杰美公司未按合同约定补交房屋面积差价款，华成公司要求解除双方当事人之间的商品房买卖合同的诉讼请求，因房屋产权证至今未办理，房屋面积仍未最终确认，房屋面积差价款亦未确认，故华成公司的该上诉理由及请求，依据不足，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第二款、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，该院于2012年7月18日判决：一、维持杭州市江干区人民法院（2012）杭江民初�第17号民事判决之第二项即驳回浙ＸＸ成投资开发有限公司的反诉诉讼请求；二、撤销杭州市江干区人民法院（2012）杭江民初字第17号民事判决之第一项；三、浙ＸＸ成投资开发有限公司向浙江杰美装饰工程有限公司支付违约金388336元（从2010年7月29日计算至一审判决日即2012年3月9日，此后至浙ＸＸ成投资开发有限公司将办理权属登记需由出卖人提供的全部资料报产权登记机关备案之日止的违约金按每日662元计算），于判决生效后十日内付清。一审本诉案件受理费11081元，减半收取5540.50元，由浙江杰美装饰工程有限公司负担3047元，由浙ＸＸ成投资开发有限公司负担2493.5元。反诉案件受理费40元，由浙ＸＸ成投资开发有限公司负担；二审案件受理费11121元，由浙江杰美装饰工程有限公司负担6116元，由浙ＸＸ成投资开发有限公司负担5005元。
二审判决生效后，本院作出�2014）浙民监字第23号民事裁定，提审本案。
再审过程中，原审上诉人华成公司称：1、原审判决内容违背意思自治原则。其一，华成公司与杰美公司订立的商品房买卖合同第十五条已经就无法在规定期限内取得权属证书的违约金作了明确约定，双方对逾期办证所产生的后果及违约方应承担的责任都有明确的合意和预期，二审法院既已认定合同合法有效，就应严格按照合同约定确定逾期办证的违约金；其二，双方当事人订立的商品房买卖合同是由浙江省建设厅、浙江省工商局于2008年发布的商品房买卖合同示范文本拟定的格式合同，合同第十五条对逾期办证的违约金计算方式是按总房价0.05%的固定比例确定的，双方当事人对此无异议，可认定为是双方对违约金计算方式的约定，二审判决对违约金的计算方式改变为以按总房价的每日万分之一累计方式计算，改变了当事人约定的违约金计算方式，违背当事人意思自治。2、杰美公司要求调高违约金的请求缺乏事实依据，按“谁主张谁举证”的举证原则，杰美公司应对其受损的主张提交证据证明，但在一审、二审过程中，杰美公司未能举证其实际损失。华成公司按时交付了房屋，仅因政府原因导致房屋产权证办理滞后，对杰美公司使用房屋并无很大影响。杰美公司所购房产在交付后房价有了大幅升值，同时也出租了房产，不仅未受损，还已获利。同时杰美公司以按揭贷款方式购房，无法再次抵押融资。原审判决推定杰美公司所受损失必然高于约定违约金缺乏依据。3、双方当事人在合同中约定了违约金，杰美公司要求调高的只能是与实际损失的差额，但其未能举证证明存在实际损失，如其主张房屋出售、出租、抵押等权益受损，则属于预期利益，该部分损失在明确约定违约金条款时不得主张，法院调高违约金没有法律依据。4、杰美公司在收到《入伙通知书》和补交房款的《通知书》后，未能按通知要求的时间及时付清房款及物业维修基金，导致华成公司合同目的无法实现，华成公司请求解除合同有法律和事实依据；杰美公司违约在先，在其未付清房款及物业维修基金前是无法为其办理房产证的，华成公司为杰美公司办理房产证的合同义务履行日应是杰美公司付清房款及物业维修基金之日起算。华成公司已于2012年11月20日完成产权登记备案，而杰美公司直至2013年3月6日才付清房款差价及物业维修基金，原审判决对违约金起算日计算错误。5、华成公司未能完成备案系政府方面的因素所致，这是本案的客观事实，原审判决不予考虑有失公允。请求：1、撤销杭州市中级人民法院（2012）浙杭民终字第1185号判决；2、依法改判依照2008预965498商品房买卖合�的约定计算违约金。3、本案一、二审及再审诉讼费用全部由杰美公司承担。
原审被上诉人杰美公司答辩称：华成公司构成违约事实清楚，应承担违约责任，而合同约定的违约责任明显过低，不对等，且具有格式条款性质，应予以调整。华成公司提出申诉没有新的证据及新的事实，不符合再审的条件。
再审期间，华成公司向本院提交杭州市房产管理局产权中心受理单复印件一份，以证明华成公司已在2012年11月20日完成房产的备案登记。杰美公司对该份证据的真实性、合法性、关联性没有异议，本院予以认定。本院再审查明的其他事实与原一、二审认定的事实一致。
根据华成公司的主张和杰美公司的答辩，本案再审的争议焦点为：一、华成公司的违约金应如何确定。二、杰美公司未按时支付房屋差价款和物业维修基金是否构成合同解除的事实和法律依据，有无影�华成公司支付违约金的起算时间。本院再审认为：
一、华成公司的违约金应如何确定。双方签订的《商品房买卖合同》第十五条约定，华成公司应当在商品房交付使用后60日内，将办理权属（包括契税证、房屋所有权证和土地使用权证）登记需要由华成公司提供的资料报产权登记机关备案。涉案房屋于2010年5月28日交付，但华成公司直至2012年11月20日才完成将相关资料报产权登记机关备案的手续，已构成违约。对此，华成公司主张按照合同约定即按已付房价款的0.05%向杰美公司支付违约金。本院认为，华成公司拖延备案长达两年多，远远超过合同约定的60日期限，由此造成杰美公司对涉案房屋的使用、收益、处分权能均不同程度的受限，虽然杰美公司未举证其具体损失数额，但按已付房价款的0.05%计算的违约金确实偏低，原审调高违约金有一定合理性。考虑到杰美公�未能举证证明其实际损失等实际情况，结合双方的书面约定、华成公司的违约事实及造成的实际影响，原审按已付购房款总额6615610元每日万分之一标准计算的违约金数额仍属偏高，本院酌情按已付房价款每日三万分之一的标准予以调整。
二、杰美公司未按时支付房屋差价款和物业维修基金是否构成合同解除的事实和法律依据，有无影响华成公司支付违约金的起算时间。《商品房买卖合同》第五条约定：“合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。”本案涉案房屋直至2012年11月20日才完成产权备案，在此之前，房屋面积差异尚无法确定，杰美公司有权拒付房屋差价款，并不因此构成违约。关于物业维修基金，华成公司在《入伙通知书》中载明，杰美公司应当于2010年5月28日办理交房手续时交纳物业维修基金，该通知符合相关维修资金管理的规定，杰美公司未及时缴纳，确有不妥。但杰美公司未及时缴纳的款项金额较少，不影响合同目的实现，不构成根本违约，华成公司据此要求解除合同，缺乏法律依据。根据合同约定，物业维修基金的是否缴纳仅对杰美公司所购房屋产权证的办理产生影响，对华成公司报产权登记机关备案并不产生影响，故不影响华成公司支付违约金的起算时间。
综上，原审确定华成公司支付的违约金数额偏高，本院酌情予以调整，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款之规定，判决如下：
一、维持杭州市中级人民法院（2012）浙杭民终字第1185号民事判决第一、二项；
二、变更杭州市中级人民法院（2012）浙杭民终字第1185号民事判决第三项为：浙ＸＸ成投资开发有限公司向浙江杰美装饰工程有限公司支付违约金人民币186340元，于本判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费11081元，减半收取5540.50元，由浙江杰美装饰工程有限公司负担4089.50元，由浙ＸＸ成投资开发有限公司负担1451元。反诉案件受理费40元，由浙ＸＸ成投资开发有限公司负担；二审案件受理费11121元，由浙江杰美装饰工程有限公司负担8179元，由浙ＸＸ成投资开发有限公司负担2942元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张军斌
代理审判员 何成龙
代理审判员 林 钢
二〇一四年十月十三日
书 记 员 丁 波