重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第00859号
上诉人（原审原告）陈某某，女，汉族，生于1975年6月15日，住重庆市万州区。
委托代理人李红明，重庆超祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆市万州区中西医结合医院，住所地重庆市万州区。
法定代表人方正权，院长。
委托代理人谭宁，重庆益安律师事务所律师。
上诉人陈某某因医疗损害责任纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2013）万法民初字第07322号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2009年4月24日，陈某某因感到鼻部不适求治于重庆市万州区中西医结合医院，入院诊断陈某某的病情为：慢性鼻窦炎、鼻中隔偏曲、慢性肥厚型鼻炎。2009年4月26日重庆市万州区中西医结合医院向陈某某说明了手术风险：术后鼻腔脓粘连、术后症状改善不佳等，，陈某某选择签定了手术／特殊检查同意书，选择进行手术，后重庆市万州区中西医结合医院对陈某某作了浸润麻醉下双侧上颌窦、筛窦开放术＋鼻中隔偏曲矫正术＋双下甲部分切除术，于2009年5月5日出院，陈某某为此支出医疗费5675.80元，医疗保险报销2025.61元。陈某某于2009年5月5日出院后，先后到多家医院就诊。2011年9月29日，陈某某到重庆市万州区第四人民医院治疗，支出CT费200元。2012年12月1日，陈某某到重庆市万州区中西医结合医院治疗，支出中成药费36.57元。2012年12月18日，陈某某到重庆三峡中心医院治疗，支出医疗费17.2元。2012年12月19日，陈某某到重庆市万州区中西医结合医院治疗，支出麻醉费和五官检查费共90元。2013年3月23日，陈某某到重庆市万州区中西医结合医院治疗，支出麻醉费和五官检查费共90元。2013年8月19日，陈某某因主诉头痛至第三军医大学西南医院门诊求治，现病史：外院双下鼻甲术后，体检：鼻黏膜稍充血，双中、下甲小，诊断：萎缩性鼻炎，陈某某支出检查费894元和药费351.6元，共计1245.6元。2013年9月10日，陈某某到重庆三峡中心医院治疗，门诊诊断为鼻窦炎、萎缩性鼻炎，陈某某支出医疗费317.41元。2013年10月6日，陈某某因主诉头痛，鼻塞4年到重庆三峡中心医院治疗，现病史：4年前头痛鼻塞、流脓涕、鼻干、舌淡红苔白腻，门诊诊断为慢性鼻炎，陈某某支出医疗费337.68元。2013年10月9日，陈某某因主诉头痛4年到重庆三峡中心医院治疗，既往史：鼻窦炎病史、鼻窦手术病史，门诊诊断为偏头痛，陈某某支出医疗费441.24元。2013年10月31日，陈某某到重庆三峡中心医院治疗，支出医疗费242.43元。2013年11月1日，陈某某到重庆三峡中心医院治疗，支出医疗费366.61元。2013年11月18日，陈某某到重庆三峡中心医院治疗，支出中草药费233.67元。2013年12月24日，陈某某到重庆三峡中心医院治疗，支出医疗费9.4元。2013年12月25日，陈某某到万州区第一人民医院治疗，支出医疗费240.74元。2013年12月27日，陈某某到重庆三峡中心医院治疗，支出医疗费241.26元。2014年1月16日，陈某某支出挂号费3.5元。2014年2月17日，陈某某到第三军医大学新桥医院治疗，支出治疗费96元。2014年2月17日，陈某某因主诉鼻腔术后4年，鼻阻流涕1月到第三军医大学第三附属医院治�，体检：鼻腔粘膜充血，下甲不大，建议上级医院就诊，陈某某支出检查等费用152.4元。2014年2月18日，陈某某到第三军医大学西南医院复诊，现病史：外院鼻腔术后，体检：双下鼻甲小，诊断萎缩性鼻炎。陈某某支出医疗费371.6元。2014年3月4日，陈某某到万州区第一人民医院治疗，支出五官费等518元。2014年4月2日，陈某某到万州区第一人民医院治疗，支出门诊费用共计179.63元。陈某某分别于2014年1月25日、2014年2月26日在欣鑫药房重庆市万州区金生见药店购药，支出费用766元和1012元。2014年3月15日陈某某支出头部疼痛（3月15日至3月30日）理疗费500元。
一审审理中，经双方共同申请，一审法院委托重庆市科证司法鉴定所对以下事项进行鉴定：一、万州区中西医结合医院对陈某某的诊疗行为是否有过错；二、万州区中西医结合医院如有过错，该过错与陈某某的损�结果有无因果关系；三、万州区中西医结合医院如有过错，其对该过错应承担多大责任；四、陈某某的伤残等级、后续治疗费。2014年3月3日，该所出具重庆科证（2014）法临鉴字第24号司法鉴定意见书，载明：一、万州区中西医结合医院对陈某某的诊疗行为有过错，与患者的损害后果有因果关系，为共同因素；二、陈某某的伤残等级目前评定为十级；三、陈某某行鼻腔冲洗、中药对症等治疗，每月约需费用人民币1000元，其治疗时限目前难于做出较为科学的评估，故其后续治疗费建议以实际发生的费用为准。陈某某支出鉴定费3900元，重庆市万州区中西医结合医院支出鉴定费4000元。经质证，陈某某不认可鉴定意见书，重庆市万州区中西医结合医院对鉴定意见书无异议。陈某某未举证证明有下列情形：鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；鉴定程序严重违法�；鉴定结论明显依据不足的；经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，或该鉴定意见有缺陷。因此，一审法院采信重庆科证（2014）法临鉴字第24号司法鉴定意见书。
另查明，陈某某的父亲陈家瀓（生于1942年5月16日）系农业家庭户口，陈某某的母亲黄淑娟（生于1945年3月6日）系城镇居民。陈家瀓与黄淑娟共同生育了陈某某、陈长宏两个子女。陈某某生育了刘林肯（生于1999年9月18日）和刘成（生于2001年9月26日）两个儿子，均系城镇居民。陈某某系城镇居民。
一审法院在审理过程中，陈某某于2014年1月13日申请先予执行医疗费100000元，后经双方协商重庆市万州区中西医结合医院于2014年1月24日借给陈某某20000元用于治疗，后陈某某表示不要求先予执行。双方表示这20000元在本案中一并处理。2014年3月10日，陈某某已借支的20000元用了5000多元，认为还�治疗，再次申请先予执行医疗费100000元，一审法院未予准许。
陈某某在原审诉称：2009年4月24日，陈某某因感到鼻部不适求治于重庆市中西医结合医院，陈某某被诊断为：双侧上颌窦炎、筛窦炎、鼻中隔偏曲，双下甲肥大。重庆市中西医结合医院对陈某某作了如下手术：浸润麻醉下双侧上颌窦，筛窦开放术＋鼻中隔矫正术＋双下甲部分切除术。自从陈某某在重庆市中西医结合医院处做了手术以后，不但感到病情没有好转，反而觉得鼻阻加重，左侧鼻部及左侧眶上头部非常疼痛。陈某某于2013年8月19日到重庆三军医大西南医院检查，被西南医院诊断为：术后萎缩性鼻炎，双侧中、下甲小，左侧中鼻甲部分缺失，双侧上颌窦炎，筛窦炎。2013年9月10日经重庆三峡中心医院诊断为：萎缩性鼻炎、左侧鼻腔呈术后改变、较多脓性分泌物、左下鼻甲萎缩、鼻中隔轻度偏曲。2013年7月份陈某某找到重庆市中西医结合医院复印2009年手术病历，才发现病历上存在很多医疗过错。重庆市中西医结合医院切除陈某某双下甲及进行鼻中隔矫正术，是由于重庆市中西医结合医院诊疗过失造成的。重庆市中西医结合医院违反了《医疗事故处理条例》的规定，重庆市中西医结合医院在陈某某病历入院情况一栏中记载：CT示双侧上颌窦炎、筛窦炎、鼻中隔偏曲、双下甲肥大，而陈某某于2007年3月12日及2007年7月21日在重庆三峡中心医院所作的CT检查分别显示陈某某仅是鼻窦炎和鼻中隔居中。医生错误诊断使得手术不必要，且导致陈某某失去部分双下甲和鼻中隔软骨而形成过度宽大鼻腔，使得双下甲及鼻中隔功能丧失。鼻中隔手术导致陈某某鼻中隔反而轻微偏曲，双下甲手术反而导致双下甲萎缩、鼻腔干燥、萎缩性鼻炎、嗅觉功能丧失，重庆市中西医结合医院未经陈某某同意，切除陈某某左侧中鼻甲是错误的，且导致了萎缩性鼻炎的形成。陈某某在重庆市中西医结合医院入院之初已经存在双侧上颌窦炎、筛窦炎，但并未治愈，延误了陈某某的治疗。重庆市中西医结合医院病历存在多处错误，连血型等记载错误，造成陈某某心理难以恢复的创伤。现起诉至法院要求重庆市中西医结合医院赔偿：1、医疗费约3万元；2、因休养、维权的误工费约4万元；3、住院伙食补助费550元（50元／天×11天）、自身维权期间伙食补助费1450元；4、残疾赔偿金：因中鼻甲的部分缺失二级丁等6×45000=270000元，因鼻中隔软骨的全部缺失二级丁等6×45000=270000元，因双下甲的萎缩三级甲等5×45000=225000元，因以上残缺及萎缩带来的后遗症及并发症二级丁等6×45000=270000元，共计1035000元；5、护理费约1000元；6、被扶养人生活费按法律规定主张，分别为陈�澂3262.12元（5018.64元／年×（20-7）年×10%÷2人］，黄淑娟13258.4元（16573元／年×（20-4）年×10%÷2人］，刘林肯6629.2元（16573元／年×（18-10）年×10%÷2人］，刘成8286.5元（16573元／年×（18-8）年×10%÷2人］；7、交通费约1000元；8、住宿费15天×60元／天=900元；9、打字复印费825元；10、鉴定费3900元；11、精神抚慰金100000元；12、后续治疗费24000元／年×（75-38）年=880000元，13、后续专科检查费约20000元，14、维权期间发生的亲友误工、伙食、住宿等2000元；15、诉讼费10400元，共计约2000000元。
重庆市中西医结合医院在原审辩称：陈某某于2009年4月24日入院，2009年5月5日出院，在此期间作了手术，这是与陈某某进行沟通并签字同意而进行的，因此陈某某是知道损害后果的。重庆市中西医结合医院根据陈某某的病情，结合相应的辅助检查情况，对其对症治疗，重庆市中西医结合医院的行为符合医疗规范，无任何过错。陈某某出院已经长达4年多，已经超过诉讼时效，请求驳回陈某某的诉讼请求。对陈某某主张的各项损失，对符合法律规定的损害范围予以赔偿；误工费，只有住院期间才有误工损失；护理费应参照2009年的每天60元予以确定；住宿费每天60元无异议；精神抚慰金5000元左右为宜；后续治疗费以鉴定为准，可以先行支付5年的。重庆市中西医结合医院支付的鉴定费4000元要求在本案中一并处理。
原审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。陈某某在诊疗活动中受到伤害，重庆市中西医结合医院有过错，应承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中陈某某本人及重庆市中西医结�医院对陈某某的损害后果为共同因素，难以确定作用大小，因此对陈某某的损害后果，双方各承担50%的责任。对陈某某的损失认定如下：1、陈某某主张医疗费约3万元，陈某某提供2009年中西医结合医院的住院医疗费票据5675.80元，医保报销2025.61元，陈某某实际支出住院费3650.19元；陈某某提供门诊医疗费票据5430.94元；陈某某提供2014年1月25日收据766元，2014年2月26日收据1012元，并加盖印章；陈某某提供2014年3月15日收据理疗费500元，但未提供发票，处方等予以佐证，故对这500元理疗费不予认定，确定医疗费为10859.13（3650.19＋5430.94＋766＋1012）元。2、陈某某主张因休养、维权产生误工费约4万元，陈某某当庭自认还在证券公司上班，且自己创办微型企业，未提供证据证明误工损失，对误工费不予支持。3、陈某某主张住院伙食补助费550元（50元／天×11天），陈某某住院11�，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，确定住院期间伙食补助费330元（30元／天×11天）。4、陈某某主张残疾赔偿金1035000元，鉴定意见书确定陈某某的伤残等级为十级，故确定残疾赔偿金为45936元（22968元／年×20年×10%）。5、陈某某主张护理费1000元，陈某某未提供证据证明护理费用支出情况，结合2009年护理费标准，一审法院酌情确定护理费770元（70元／天×11天）。6、陈某某主张被扶养人生活费分别为：陈家澂3262.12元（5018.64元／年×（20-7）年×10%÷2人］，黄淑娟13258.4元（16573元／年×（20-4）年×10%÷2人］，刘林肯6629.2元（16573元／年×（18-10）年×10%÷2人］，刘成8286.5元（16573元／年×（18-8）年×10%÷2人］；因陈某某母亲黄淑娟享受社会保险待遇每月700多元，有生活来源，不符合扶养费支付情形，对黄淑娟的被扶养人生活费不予支持。故确定被扶养人生活费陈家澂3262.12元（5018.64元／年×（20-7）年×10%÷2人］，刘林肯6629.2元（16573元／年×（18-10）年×10%÷2人］，刘成8286.5元（16573元／年×（18-8）年×10%÷2人］，共计18177.82元，7、陈某某主张交通费约1000元，结合陈某某提供的证据及就医治疗情况的客观情况，一审法院予以确认。8、陈某某主张住宿费900元（15天×60元／天），结合陈某某就医治疗情况，较为客观，一审法院予以确认。9、陈某某主张后续专科检查费20000元，陈某某未提供证据予以证明，一审法院不予支持。10、陈某某主张后续治疗费880000元（24000元／年×37年），陈某某未提供相应的证据予以证明，鉴定意见书载明陈某某陈某某行鼻腔冲洗、中药对症等治疗每月约需人民币1000元，其治疗时限目前难于做出较为科学的评估，故其后续治疗费建议以实际发生的费用为准。陈某某未�确表示治疗费用发生后再行主张权利，故暂时确定后续治疗的时间为10年，每月1000元，如10年后未治愈，陈某某可另行主张权利，确定陈某某的后续治疗费为120000元（1000元／月×12月／年×10年），11、陈某某主张维权期间发生的亲友误工、伙食、住宿等2000元，自己的伙食补助费1450元，打字复印费825元，陈某某未提供相应的证据证明费用发生的次数、人员、金额、事由等，考虑陈某某支出相应费用的客观性，一审法院酌情确定因维权产生的各项费用共2000元，以上费用共计199972.95。陈某某主张精神抚慰金100000元，因重庆市中西医结合医院的医疗行为造成陈某某十级伤残，这对陈某某造成身体上和精神上的损害是客观的，一审法院酌情确定精神抚慰金8000元。陈某某主张鉴定费3900元，重庆市中西医结合医院主张鉴定费4000元，因鉴定意见确定双方系共同过错，故双方已付�鉴定费各自承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条的规定，判决：一、陈某某的医疗费10859.13元，住院伙食补助费330元，残疾赔偿金45936元，护理费770元，交通费1000元，住宿费900元，后续治疗费120000元，因维权产生的各项费用2000元，被扶养人生活费18177.82元，共计199972.95元，由重庆市万州区中西医结合医院赔偿陈某某99986.48（199972.95×50%）元，减除重庆市中西医结合医院已借支的20000元，重庆市中西医结合医院还应支付79986.48元。二、由重庆市万州区中西医结合医院赔偿陈某某精神抚慰金8000元。三、陈某某承担本案鉴定费3900元，重庆市万州区中西医结合医院承担本案鉴定费4000元。四、驳回陈某某的其他诉讼请求。以上给付款项，限于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10400元，由陈某某承担5200元，重庆市万州区中西医结合医院承担5200元。
一审法院判决后，陈某某不服该判决，向本院提起上诉。其主要的上诉理由是：1、对重庆市科证司法鉴定所关于医方过错、我的伤残等级、后续治疗费的鉴定不服，请求重新鉴定。2、本案应适用《医疗事故处理条例》。3、原判未判误工费，对我的后续治疗费按10年处理错误，应按30年处理，精神抚慰金太低。请求：重新鉴定，依法判决。
重庆市万州区中西医结合医院辩称：重庆市科证司法鉴定所的鉴定合法有效，一审采信该鉴定并据此作出判决正确。误工费是陈某某无误工事实，判10年的后续治疗费对�者有利。
二审中，对于陈某某申请重新鉴定的问题，经合议庭征求重庆市万州区中西医结合医院的意见并研究决定，对陈某某在重庆市万州区中西医结合医院的诊疗过程是否存在过错，该过错与陈某某的自身疾病所占比例，以及陈某某的伤残等级及后续治疗费进行重新鉴定。经由双方当事人抽签，先后选定了北京盛唐司法鉴定所、西南政法大学司法鉴定中心，因受理范围及鉴定技术条件所限被退回。最后，由双方当事人共同选择北京天平司法鉴定中心作出北天司鉴（2015）临鉴字第0477号法医学鉴定意见书，该鉴定书鉴定结论为：1、重庆市万州区中西医结合医院对被鉴定人的诊疗过程中未尽到必要注意义务和充分告知义务的医疗过失，医疗过失与被鉴定人陈某某损害后果存在同等程度因果关系，负同等责任；2、被鉴定人陈某某构成Ⅹ级伤残；3、被鉴定人�某某后续治疗费约1500元／月。
陈某某对此鉴定结论质证认为，该鉴定结论对于医方的责任评定为同等责任不公，医方应负主要责任。伤残等级及后续治疗费偏低。
重庆市万州区中西医结合医院对此质证认为，该鉴定意见是双方共同选择的合法鉴定机构作出的，客观科学，但后续治疗费应结合实际，酌情降低。
另查明，二审审理过程中，经陈某某与重庆市万州区中西医结合医院协商，重庆市万州区中西医结合医院分别于2014年9月5日、2015年4月1日向陈某某借支50000元及20000元，加上一审期间陈某某已借支的20000元，陈某某一共向重庆市万州区中西医结合医院借支90000元。二审中的鉴定费18000元由重庆市万州区中西医结合医院垫付。
除上诉人的上诉理由外，本院查明的的其他事实与一审查明的一致，本院对此予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称“侵权法”）于2010年7月1日起施行。至此，患者在医疗机构的诊疗活动中受到损害所引发的医疗损害赔偿纠纷，均应按照《侵权法》的相关规定进行处理，不再适用《医疗事故处理条例》。因本案受诉于《侵权法》施行之后，故本案依法遵循《侵权法》之规定予以处理，陈某某请求参照《医疗事故处理条例》的上诉理由不能成立。本案中，关于陈某某目前的损害后果，重庆市万州区中西医结合医院对于陈某某的诊疗行为是否存在过错，该过错与陈某某的损伤后果之间是否有因果关系等等，涉及众多医疗领域的专业性知识，故法医学司法鉴定结论就成为评判本案争议焦点主要依据。二审中，由本院委托的司法鉴定机构-
北京天平司法鉴定中心系双方当事人共同选定的鉴定机构，该鉴定中心及参与本次鉴定的人员资质齐全，鉴定程序合法；送检材料齐备，鉴定结论无明显瑕疵，该鉴定结论应予采信。首先，北京天平司法鉴定中心分析认为，慢性鼻窦炎可用药物联合治疗、负压置换及物理治疗，保守治疗无效可选择手术治疗。患者入院后应充分考虑保守治疗，手术治疗的利弊选择。医方存在术前沟通不充分，告知内容不够详尽，手术记录简单，病历管理及书写多处瑕疵，下鼻甲或中鼻甲过度修除引起的不良后果等，对于重庆市万州区中西医结合医院对被鉴定人的诊疗过程中未尽到必要注意义务和充分告知义务的医疗过失。鉴定结论确认了医方的医疗过失与被鉴定人陈某某损害后果存在同等程度因果关系，负同等责任。因该鉴定肯定了一审中重庆市科证司法鉴定所关于医患双方对陈某某目前的损害后果为共同因素的结论，故本院对于一审判决确认医患双方在本案中各承担50%的民�责任予以确认，陈某某上诉认为医方应承担本案全部责任缺乏证据。其次，北京天平司法鉴定中心的鉴定结论在认可被鉴定人陈某某构成Ⅹ级伤残的同时，对陈某某后续治疗费鉴定提高到1500元／月，充分说明陈某某目前病情较为严重，确需必要的后续治疗。对于陈某某的后续治疗费用标准及年限问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》的相关规定及精神，为有利于患者的疾病及时得到充分的治疗，可将陈某某的后续治疗时间延长至20年，即陈某某的后续治疗费为1500元／月×12月×20年＝360000元。另考虑到陈某某的鼻部因本次受损后常感鼻塞、时常流脓鼻涕、头晕、睡眠品质差，并随时引发头痛等症状，心情沮丧，其日常生活、人际交流均受到严重影响，且前述情形对于陈某某的精神损害具有持续性，甚至可能伴随终生，属特别严重，故本案作为个案对陈某某的精神抚慰金予以适度增加。至于陈某某的误工费问题，由于陈某某自认仍在证券公司上班，诉讼中未提供因误工减少的收入证明，且原判对于陈某某维权期间的损失已作部分认定，故原判对其误工费不予认定并无不当。综上，根据二审出现的新证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市万州区人民法院（2013）万法民初字第07322号民事判决第三项、第四项及诉讼费的分担；
二、变更重庆市万州区人民法院（2013）万法民初字第07322号民事判决第一项为：陈某某的医疗费10859.13元，住院伙食补助费330元，残疾赔偿金45936元，护理费770元，交通费1000元，住宿费900元，后续治疗费360000元，因维权产生的各项费用2000元，被扶养人生活费18177.82元，共计439972.95元，由重庆市万州区中西医结合医院赔偿陈某某219986.48元，减除重庆市中西医结合医院已借支的90000元，重庆市中西医结合医院还应支付129986.48元；
三、变更重庆市万州区人民法院（2013）万法民初字第07322号民事判决第二项为：由重庆市中西医结合医院赔偿陈某某精神抚慰金20000元；
四、二审中重庆市中西医结合医院垫付的鉴定费18000元，由陈某某负担10000元，重庆市中西医结合医院负担8000元；
以上给付款项，限于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉案件受理费10400元，由上诉人陈某某负担5200元，由重庆市中西医结合医院负担5200元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效之日起，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日计算。
审 判 长 李先华
代理审判员 盛建华
代理审判员 铁晓松
二〇一五年六月十日
书 记 员 何云东