福建省霞浦县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽0921民初3701号
原告（反诉被告）：霞浦中茵房地产开发有限公司，住所福建省霞浦县松城街道俊贤社区山河路113号。
法定代表人：吴永民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：苏胜浦，霞浦县中心法律服务所法律工作者。
被告（反诉原告）：薛雄，女，1965年10月7日出生，汉族，住福建省霞浦县。
被告（反诉原告）：谢建雄，男，1965年6月25日出生，汉族，住福建省霞浦县。
以上俩被告（反诉原告）共同委托诉讼代理人林立明，上海金钻（宁德）律师事务所律师。
原告（反诉被告）霞浦中茵房地产开发有限公司（以下简称中茵公司）与被告（反诉原告）薛雄、谢建雄商品房预售合同纠纷一案，本院于2016年11月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）中茵公司委托诉讼代理人苏胜浦、被告（反诉原告）谢建雄及被告（反诉原告）薛雄、谢建雄共同委托诉讼代理人林立明到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
中茵公司向本院提出诉讼请求：1.判令立即解除中茵公司与薛雄、谢建雄之间的《商品房买卖合同》；2.判令薛雄、谢建雄向中茵公司支付违约金4.466万元（按剩余购房款77万元乘以每日0.2%再乘以截止至2016年11月3日的逾期天数116天）。事实与理由：2016年7月1日前，薛雄、谢建雄向中茵公司购买其开发的中茵蔚蓝国际小区11号楼205室，双方签订了《商品房买卖合同》（备案合同编号），约定房屋面积为110.37平方米，总价款为97万元。薛雄、谢建雄需支付首付款20万元，并已于2016年7月1日之前支付首付款12万元，其余8万元以向中茵公司借款的形式支付。余下77万元购房款由薛雄、谢建雄申请银行贷款。但薛雄、谢建雄未及时办理银行商业按揭贷款导致剩余购房款未能按时支付。因薛雄、谢建雄逾期付款，中茵公司依约有权解除合同。根据《商品房买卖合同》附件六补充协议第3条3.11条款约定，“买受人应于签订合同后的七天内向按揭银行提交办理按揭所需全部资料和有效证件。”中茵公司一直催促薛雄、谢建雄办理按揭手续，但对方始终不配合办理。截止2016年11月3日，薛雄、谢建雄已经逾期116天未提交按揭所需材料。按照合同约定，逾期提交的，每逾期一日，买受人应按申请贷款的万分之五向出卖人支付违约金，合计违约金为4.466万元。根据《商品房买卖合同》附件六补充协议第3.2.3条款约定，若因买受人因素，出卖人有权单方面解除合同，且买受人应按原合同总价的15%向出卖人支付违约金。因买受人即薛雄、谢建雄无法完全履行合同约定的付款义务，特诉请判决所请。
薛雄、谢建雄辩称，对当事人双方之间存在商品房买卖合同的事实没有异议，但认为中茵公司在出售房屋过程中存在欺诈行为。在认购时，中茵公司允诺包括房屋外围连接的露台在内一并出售给薛雄、谢建雄，露台价格为20万元，并将露台的价款折算到所购房屋的单价内，但未提供任何关于露台出售的书面证明材料。薛雄、谢建雄因露台的权属问题，几次找中茵公司协商确认，但中茵公司始终推诿。薛雄、谢建雄不存在违约的事实，请求判决驳回中茵公司的全部诉讼请求。
薛雄、谢建雄向本院提出反诉请求：1.依法判令立即解除薛雄、谢建雄与中茵公司之间的《商品房买卖合同》；2.判令中茵公司支付薛雄、谢建雄已付款12万元的三倍赔偿金。诉讼过程中，薛雄、谢建雄增加诉讼请求：判令中茵公司退还薛雄、谢建雄首付购房款12万元。事实和理由：薛雄、谢建雄与中茵公司于2015年5月24日签订《购房认购书》，中茵公司允诺所购房屋和房屋外围连接的露台归薛雄、谢建雄所有，露台购买金额为20万元，薛雄、谢建雄支付订金2万元。当事人双方于2016年6月30日签订《商品房买卖合同》，中茵公司对于薛雄、谢建雄所购买的露台的金额及面积未在《商品房买卖合同》中体现，也不提供补充协议的具体内容，中茵公司存在欺诈行为。薛雄、谢建雄为维护自身合法权益，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，提起反诉。
中茵公司辩称，中茵公司并没有欺诈行为，应驳回薛雄、谢建雄的全部反诉请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。
中茵公司向法庭提交了下列证据：《认购协议书》、《商品房买卖合同》、2张交款的单据、1张《借条》，拟证明1.2015年5月24日薛雄、谢建雄与中茵公司签订《认购协议书》，并缴纳定金2万元，2015年5月31日，薛雄、谢建雄又缴纳购房款10万元，合计12万元，2016年6月30日，薛雄、谢建雄与中茵公司签订《商品房买卖合同》，双方对所购商品房的基本情况达成一致意见，首付20%，其余的80%办理银行按揭贷款，并于当日以向中茵公司借款的形式支付8万元；2.薛雄、谢建雄到期未去办理银行按揭贷款，亦未支付剩余购房款，已经构成违约，中茵公司有权单方解除合同，并要求薛雄、谢建雄承担违约责任。薛雄、谢建雄质证认为，对中茵公司提供的证据的真实性没有异议，但对《认购协议书》及《商品房买卖合同》的证明对象有异议，合同约定的房屋的单价包括露台的价格。薛雄、谢建雄为证明其主张，亦向法院提交了《认购协议书》、《商品房买卖合同》及3份录音资料，拟证明《商品房买卖合同》中房屋的单价已经把露台的单价折算进去，在认购时，中茵公司允诺该房屋与露台一并销售，且有明确的售价，使薛雄、谢建雄有理由相信露台权属可以归薛雄、谢建雄。中茵公司质证认为，对《认购协议书》及《商品房买卖合同》的真实性没有异议，但不能证明把露台单独进行出售并将价格计入买卖合同单价中；3份录音资料，对其真实性、合法性、关联性均有异议，首先，没有具体时间，真实性有异议，录音纸制版也是薛雄、谢建雄单方制作，也不合法，再次，录音本身看，录音大部分是谢建雄说话，中茵公司的刘经理几乎没说什么，与本案没有关联性，而本案房屋单价8千多是因为当时认购的时候，中茵公司就允诺薛雄、谢建雄可以使用露台，正是因为可以使用露台，所以单价才相对较高，而本身露台是没有办法确认产权的。本院分析认证认为，《认购协议书》、《商品房买卖合同》、2张交款的单据及1张《借条》的真实性，双方当事人均无异议，本院予以确认；对于3份录音资料，中茵公司虽予以否认，但却并未否认系谢建雄与其公司的员工进行的对话，且未提供相反证据证明录音存在剪切伪造等的情况，因此，对该录音材料，本院予以确认。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2015年5月24日，薛雄、谢建雄向中茵公司购买中茵蔚蓝国际小区商品房，并由薛雄签订《认购协议书》，约定：认购11幢205室，建筑面积110.37平方米，每平方米单价8037元，总价887044元；买受人（即薛雄）同意在签订认购书时向中茵公司支付5万元购房定金；实收刷卡支付2万元，同时备注开门红20158元、大红包10000元、旅游基金10000元、特批66417元；买受人同意在2015年5月31日前到出卖人销售现场按付款方式约定交清房款（或首付款）后办理相关购房手续，并按出卖人电话或书面通知7日内与出卖人签订所认购房屋的《商品房买卖合同》及补充协议。同时，在《认购协议书》约定条款上方空白处用手写签注：认购单价8788.62元，总价970000元；在《认购协议书》顶部空白处用手写的“（887044+200000-40158）×0.99-66417”。2015年5月31日，薛雄、谢建雄又向中茵公司缴纳购房款10万元，合计缴纳12万元。2016年6月30日，薛雄、谢建雄与中茵公司签订《商品房买卖合同》，约定，薛雄、谢建雄向中茵公司购买中茵蔚蓝国际小区11幢205室商品房，建筑面积110.37平方米，单价8788.62元，总价970000元；签订合同时买受人支付首付款为总房价的20%，余款80%由买受人向银行申请按揭贷款方式支付。同日，薛雄、谢建雄以向中茵公司借款的形式支付购房款8万元。后双方多次因所购商品房连接的露台问题进行对话协商。
本案争议的问题：1.本案合同能否解除；2、本案违约责任的承担问题。
针对第一个争议焦点，本院认为，双方当事人均以诉讼的方式提出解除合同的请求，说明双方均无意愿继续履行合同，因此本院尊重当事人的意思自治，确认解除本案商品房买卖合同。
针对第二个争议焦点，本案违约责任的承担问题。本院认为，因本案已经确认解除合同，对违约责任及违约造成的损失应基于解除合同的情况下作出认定。从本案薛雄、谢建雄提供的录音资料看，谢建雄与中茵公司的刘经理的对话中提到“你怎么没有把我的200000人民币购买露台写到补充协议里面，经理？”刘经理说“这个协议里怎么可以把购买露台的金额写进去呢？不能写”。谢建雄说“那我钱花去200000元，你钱又不写面积你又不写，是不是？”刘经理说“是啊，这是统一的格式。”而从《认购协议书》顶部空白处用手写的（887044+200000-40158）×0.99-66417”得出的金额正好是970000元，薛雄、谢建雄解释认为，该计算式是在认购时，双方约定的房屋价款887044元加上露台的价款200000元扣减备注项40158元（即开门红20158元、大红包10000元、旅游基金10000元，合计40158元），在此基础上，打99折，再减去备注中写的特批66417元，最终的总价为970000元。因此，本院认为，双方在签订购协议时，将露台作价200000元计入合同价款的意思表示是明确的。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖方就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体明确，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要求。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”根据该规定，中茵公司将露台作价20万元出售给薛雄、谢建雄，虽未写入正式的商品房买卖合同中，但该出售行为是明确的，应视为合同内容。而根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第二款规定，“规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。”而本案所称的露台并没有证据显示系属于规划上专属于特定房屋且在销售时列入该特定房屋买卖合同中的部分，因此，作为整个建筑共有部分的露台，属于全体业主共有，中茵公司将其出售给薛雄、谢建雄使用，导致合同目的无法实现，在解除合同的情况下，中茵公司应退还已付购房款，并承担违约责任。因双方对上述情形导致的损失未约定赔偿标准，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”，薛雄、谢建雄已经支付的购房款被占用期间的损失可以参照上述规定，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算损失。
本院认为，中茵公司与薛雄、谢建雄之间的买卖关系明确，且合法有效。因中茵公司在向薛雄、谢建雄出售商品房的同时出售商品房外围所连接的露台，而该露台属于业主共有，双方之间签订的合同目的无法实现，中茵公司应对此承担违约责任。现因双方均起诉要求解除合同，已无继续履行合同的意愿，本院尊重当事人的意思自治，对该项请求予以支持。中茵公司起诉要求薛雄、谢建雄承担逾期付款导致合同解除的违约责任，因逾期付款的原因系中茵公司先行违约在先，符合不安履行抗辩权的行使条件，因此，中茵公司要求薛雄、谢建雄支付违约金44660元，依据不足，本院不予支持。薛雄、谢建雄主张退还已付购房款120000元，合法有据，本院予以支持。薛雄、谢建雄认为本案中茵公司存在欺诈的行为，应按照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，承担已付购房款12万元的三倍赔偿金。本院认为，本案属于商品房买卖合同案件，作为特定的商品交易，中茵公司违背的是诚实信用原则，不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条规定的欺诈行为，因此，薛雄、谢建雄要求按《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条的规定，支付已付购房款三倍的赔偿金，本院认为属于适用法律不当。因双方并未约定违约赔偿的标准，薛雄、谢建雄已经支付的购房款被占用期间的违约金可以按照已付购房款，即以本金2万元为基数从2015年5月24日起至还款日止，以本金10万元为基数从2015年6月30日起至还款日止，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。因此，对薛雄、谢建雄要求中茵公司支付已付款三倍的赔偿金，本院予以部分支持。对于以借款形式向中茵公司支付的8万元购房款，因双方买卖合同的解除导致债权债务归于同一人，权利义务终止，且对该款项双方当事人亦未在本案中进行主张，本院不予涉及。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）款、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，判决如下：
一、霞浦中茵房地产开发有限公司与薛雄、谢建雄于2015年6月30日签订的《商品房买卖合同》于本判决生效之日起解除；
二、霞浦中茵房地产开发有限公司退还薛雄、谢建雄已付购房款120000元并支付相应的违约金（以本金20000元为基数从2015年5月24日起至还款日止，以本金100000元为基数从2015年6月30日起至还款日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算逾期付款违约金）。
三、驳回霞浦中茵房地产开发有限公司的其它诉讼请求；
四、驳回薛雄、谢建雄的其它反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9417元，由霞浦中茵房地产开发有限公司负担2800元，由薛雄、谢建雄负担6617元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳办法:到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到福建省宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 苏玲玲
代理审判员 郑 聪
人民陪审员 陆松青
二〇一七年五月十日
书 记 员 魏艳雯
附注：一、主要法律条文
《中华人民共和国合同法》
第九十四条【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条?【解除的效力】合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百零七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十七条商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：
逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。
二、执行申请提示
本判决申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效关于中止、中断的规定。申请执行的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日计算；法律文书未规定履行期限的，从法律文书生效之日起计算。