云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）文中行终字第20号
上诉人（一审原告）韦学光。
委托代理人黄一健，云南恒沁律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（一审被告）富宁县工商行政管理局。
委托代理人凌华敏，男，富宁县工商行政管理局法规股股长。代理权限：特别授权代理。
委托代理人罗光礼，云南玉泉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人韦学光因富宁县工商局工商行政管理行政处罚一案，不服富宁县人民法院于2015年3月23日作出的（2015）富行初字第5号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月11日受理后，依法组成合议庭，审理了本案，本案现已审理终结。
一审判决根据当事人的举证并经庭审质证认定，韦学光是从事建筑材料（钢筋）零售的个体工商户。因消费者反映投诉，根据富宁县人民政府的要求，2014年6月26日，富宁县工商行政管理局在开展建材市场安全检查中，在韦学光经营的“富宁富昌钢材经销处”当场查获柳州钢铁股份有限公司生产的规格为“柳钢”12mm×12m的热轧带肋钢筋2.344吨（220条），同日，富宁县工商行政管理局进行立案调查，同时，执法人员与当事人共同在上述地点对上述热轧带肋钢筋进行抽样取证（共三份，一份由韦学光保管，一份送往具有检验资质的检验站检验，一份由富宁县工商行政管理局保管）。2014年7月7日，富宁县工商行政管理局委托云南省建筑工程质量监督检验站进行质量检验鉴定，2014年7月24日，云南省建筑工程质量监督检验站出具的YNZJZ-20140724-04184号检验报告，检验鉴定结论为：实际重量与理论重量的偏差单项判定不合格。富宁县工商行政管理局将该检验报告送达韦学光并询问其意见，韦学光表示对检验报告无异议，不要求复检。2014年8月19日，富宁县工商行政管理局将拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容及享有陈述申辩的权利、期限、要求举行听证的权利、期限以《行政处罚听证告知书》的形式告知并送达给韦学光。同年8月21日，韦学光向富宁县工商行政管理局提交申请书，要求撤销处罚但未提出听证。同年8月26日，韦学光在接受富宁县工商行政管理局询问时，提出云南省建筑工程质量监督检验站出具的YNZJZ-20140724-04184号检验报告内容与其销售的钢材牌号不符，要求将在富宁县工商行政管理局处封存的样品进行重新检测。据此，富宁县工商行政管理局于2014年9月16日委托云南省黑色冶金产品质量监督检验站对保存在富宁县工商行政管理局处的钢材样品进行复检，2014年10月云南省黑色冶金产品质量监督检验站出具№：22014088《检验报告》，结论为：重量偏差不符合GB1499.2-2007标准中HRB400牌号的规定，其余所检项目符合GB1499.2-2007标准中HRB400牌号的规定。经富宁县工商行政管理局查证，涉案钢筋是韦学光于2012年1月份以电话联系的方式从柳州钢铁股份有限公司以3310元∕吨的价格购进的，共2.344吨，货值金额7758.64元。同时查明，韦学光在购进销售上述钢材过程中，未建立执行进货查验制度和进销货台帐，不能提供销货发票。截至2014年8月，韦学光已将上述钢材销售完毕，共获得销货款7920元，扣除进货款7758.64元后当事人共获取违法所得161.36元。据此，富宁县工商行政管理局认为，韦学光销售不合格钢材的行为，违反了《中华人民共和国产品质量法》第四条、第三十三条的规定，已构成违法行为。据此，依据《中华人民共和国产品质量法》第五十条的规定，富宁县工商行政管理局于2015年1月12日作出富工商处字（2015）3号行政处罚决定书：1.责令停止销售不合格钢材行为；2.处违法销售不合格钢材货值金额7920.00元人民币二倍的罚款，合计15840.00元人民币；3.没收违法所得161.36元人民币。韦学光不服，于2015年2月4日向一审法院起诉。
一审判决认为，富宁县工商行政管理局作为工商行政管理部门，其有权对流通领域内的商品质量进行监督管理，故其具有行政执法主体资格。本案中，韦学光是从事建筑材料（钢筋）零售的个体工商户，其应当依照法律、法规从事经营活动，对社会和公众负责，保证产品质量。但韦学光销售的柳州钢铁股份有限公司生产的规格为“柳钢”12mm×12m的热轧带肋钢筋，经富宁县工商行政管理局两次送有检验资质的检验机构进行检验，均判定实际重量与理论重量的偏差单项判定不合格；同时，韦学光也未建立执行进货查验制度和进销货台帐，不能提供销货发票。故韦学光的行为确实违反了《中华人民共和国产品质量法》第四条、第三十三条的规定，已构成销售不合格钢材的违法行为。富宁县工商行政管理局对韦学光的违法行为进行查处，是经过立案、调查、检验、复检、处罚告知等程序，在违法事实清楚、证据充分的基础上作出行政处罚决定，韦学光的行政处罚行为符合《中华人民共和国行政处罚法》和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的规定，认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确。而韦学光提出富宁县工商行政管理局违反《流通领域商品质量抽查检验办法》中关于抽检程序的规定，虽然《流通领域商品质量抽查检验办法》中对抽检的工作程序进行了相应规定，但本案不属于国家工商总局和省级工商行政管理部门针对不特定对象制定的例行抽检计划，而是富宁县工商行政管理局根据消费者投诉和县政府的要求，开展建材市场安全检查所进行的执法活动，故富宁县工商行政管理局作为县级工商行政管理部门，其有权根据本辖区消费者投诉针对特定对象制定工作计划开展抽检工作。韦学光提出抽检产品前后不一致以及承检机构不具备相应资质的辩解理由，缺乏有效证据予以证明。据此，一审法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，判决驳回韦学光的诉讼请求。
上诉人韦学光不服一审判决上诉称：一、富宁县工商行政管理局作出的行政处罚主要证据不足。两份检验报告中均显示样品重量与理论重量偏差超过允许范围，认定样品不合格。GB1499.2-2007第9章第9.2.3明确规定：“测量钢筋重量偏差时，试样应从不同钢筋上截取，数量不少于5支。”本案中，富宁县工商行政管理局是从同一支钢筋（12米）上截成12节，分成3组，每组4支。抽检的都是样品4支，且是从同一支钢筋上截取的。该行为违反了上述规定。二、两份检验报告中均没有检验过程的说明及样品照片，上诉人质疑鉴定的是不是上诉人和被上诉人共同提取的样品。因此，二审中，很有必要委托其他检验机构对样品进行检验。综上所述，被上诉人作出的行政处罚依据不足，请二审法院作出公正判决，维护上诉人的合法权益。
被上诉人富宁县工商行政管理局答辩认为：一、被上诉人对上诉人的钢筋取样程序合法，上诉人销售不合格钢筋的违法事实清楚、证据充分。抽样的时候是从上诉人销售的220条钢筋中随机抽取4条，每条截为3支。之后分成3组。每组4支，加贴封条并由上诉人签名摁印。并不是上诉人所说的一支钢筋分成12节。检验机构答复，只要每组4支，每支长1米即可满足检测要求。检验报告中的样品状态中也予以明确满足要求。二、检验报告真实有效，两家检验机构都是具备法定资质的机构，其作出的检验结果真实、合法、有效。因此，请二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。
一审被告向一审法院提交以下证据材料：
1、组织机构代码证。用以证明一审被告具有合法的执法主体资格；
2、中华人民共和国工商行政管理执法证。用以证明执法人员具备合法的执法资格；
3、富宁县工商局案件来源登记表及消费者举报信件批办单、工作方案。用以证明案件来源系消费者举报到县长信箱后按县政府领导批示，一审被告开展整治依法查获，程序合法；
4、富宁县工商局立案审批表、有关事项审批表。用以证明一审被告依法立案查处，程序合法；
5、现场笔录及现场图片。用以证明一审被告派执法人员对原告的钢筋进行现场检查、抽样情况等事实，程序合法；
6、销售出货单。用以证明一审原告所销售钢筋的规格型号、数量、单价、货款等事实；
7、富宁县工商局行政处罚案件有关事项审批表、先行登记保存证据通知书及财务清单。用以证明一审被告对一审原告的钢筋进行先行登记保存证据，并依法委托保管，程序合法；
8、抽样取证记录。用以证明一审被告的执法人员依法对被查处的钢筋抽样取证，程序合法；
9、委托鉴定书。用以证明被告将一审原告的钢筋样品依法送检的事实，程序合法；
10、检测期间告知书。用以证明一审被告将一审原告的钢筋样品依法送检告知原告的事实，程序合法；
11、建设工程质量检测机构资质证书。用以证明承检机构具备检测资质；
12、检验报告。用以证明原告所销售的12mm＊12mm钢筋经检验为不合格产品的事实；
13、送达回证。用以证明一审被告依法向原告送达《检验报告》，程序合法；
14、个体工商户营业执照及原告身份证复印件。用以证明一审原告经营资格和身份；
15、询问调查笔录。用以证明一审被告向一审原告依法两次询问调查并制作调查笔录，程序合法；
16、标识牌。用以证明一审原告8月4日向一审被告提供其所销售的钢筋的基本信息；
17、行政处罚听证告知书。用以证明一审被告将拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容以及当事人享有的权利全面告知一审原告，程序合法；
18、申请书。用以证明一审原告收到《行政处罚听证告知书》后向一审被告申请复检和陈述、申辩等事实；
19、商品质量复检机构确定通知书、委托鉴定书、委托检测合同、送达回证。用以证明一审被告重新确认复检机构及送检等事实，程序合法；
20、资质认定授权书、中国合格评定国家认可委员会实验室认可证书。用以证明承检机构具备检测资质；
21、检测期间告知书。用以证明一审被告将查处的钢筋样品依法复检告知一审原告的事实，程序合法；
22、检验报告。用以证明一审被告查处的一审原告钢筋经复检仍为不合格产品的事实；
23、送达回证。用以证明一审被告依法向一审原告送达复检《检验报告》、一审原告拒绝签字等事实，程序合法；
24、询问通知书、现场笔录、询问笔录、电话短信记录及照片。用以证明一审原告不按时前来工商部门接受进一步调查询问、拒绝签字等；
25、行政处罚决定书、送达回证、行政处罚文书内容更正通知书。用以证明一审被告依据法律法规、依据查处事实制作下达的行政处罚决定书，更正处罚内容等事实，处罚内容和程序合法。
一审原告向一审法院提交以下证据材料：
1、原、被告身份证明。用以证明原、被告主体资格的事实；
2、行政处罚决定书。用以证明被告处罚原告的文书的事实；
3、检验报告。用以证明12mmHRB335钢筋检验不合格的事实；
4、行政处罚听证告知书。用以证明被告第一次告知原告听证的事实；
5、复检告知书。用以证明被告告知原告进行复检的事实；
6、检验报告。用以证明钢筋检验6mmHPB300合格、12mmHRB400不合格，12mmHRB400、6mmHPB300、12mmHRB400钢筋检测合格的事实；
7、产品质量证明书。用以证明原告销售的产品质量合格；
8、原告销售的钢筋实物。用以证明钢筋本身标有型号分别是335和400的标识。
一审法院经审查认为：一审被告提交的1、6、13、14、17、18、25号证据，一审原告提交的1—5号证据，一审原、被告双方对此均没有异议，且能证明待证事实，应予采信。一审被告提交的2—5、7—12、15、16、19—24号证据来源合法，内容客观真实，能证明待证事实，应予采信。一审原告提交的6号证据中一审被告无异议的检验报告本院予以采信，另两份检验报告与本案无关，不予采信。7号证据是柳州钢铁股份有限公司出具的质量证明书，无法查清是否与本案的钢筋属于同一批，不予采信。8号证据虽能证明钢筋的型号，但不能证明与本案有关，不予采信。
上述证据已随案移送本院。
经本院审查认为，一审法院对一审原告提交的1-5号、7-8号、一审被告提交的1-7号、9-11号、13-21号、23-24号证据的审核认定正确，本院予以确认。对一审原告向一审法院提交的6号证据中一审被告无异议的检验报告，因一审被告取样数量违反了GB1499.2-2007第9章第9.2.3的规定，对于其证明观点本院依法不予采信。另两份检验报告与本案无关，本院依法不予采信。对一审被告向一审法院提交的8号证据，客观真实，本院依法予以采信，但对于其证明取样程序合法的证明观点，本院依法不予采信。对一审被告向一审法院提交的12、22证据材料，因一审被告取样数量违反了GB1499.2-2007第9章第9.2.3的规定，对于其证明观点本院依法不予采信。一审被告向一审法院提交的25号证据，为本案被诉行政行为，本院依法不予认证。
经审查，一审法院审判程序合法。
本院查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局和中国国家标准化管理委员会联合发布的《热轧带肋钢筋》新标准GB1499.2-2007第9章第9.2.3明确规定：“测量钢筋重量偏差时，试样应从不同钢筋上截取，数量不少于5支。”本案中，被上诉人只截取了4支钢筋进行检测，取样程序违反了上述规定，虽然上诉人销售的柳州钢铁股份有限公司生产的规格为“柳钢”12mm×12m的热轧带肋钢筋，经被上诉人两次送有检验资质的检验机构进行检验，均判定实际重量与理论重量的偏差单项判定不合格，但被上诉人仅仅根据4支样品不合格来推定整个批次的钢筋为不合格产品是有悖于GB1499.2-2007第9章第9.2.3的规定的，由此作出的行政处罚依据不足。因此，上诉人认为处罚决定依据不足的上诉理由成立，本院依法予以支持。对于上诉人要求对涉案钢筋重新检测的主张，因上诉人已将涉案钢筋销售完毕，无法重新提取样品进行检测，其保存的钢筋样品也只有均长1米的4支，不具备重新检测的条件，本院依法不予支持。
综上所述，富宁县工商局抽样程序违法，由此作出的富工商处字（2015）3号《行政处罚决定书》依据不足。一审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律错误，判决结果不当，本院依法改判。据此，依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、3目，第六十一条（二）项的规定，判决如下：
一、撤销富宁县人民法院（2015）富行初字第5号行政判决；
二、撤销富宁县工商行政管理局富工商处字（2015）3号《行政处罚决定书》。
一、二审案件受理费人民币各50元由被上诉人富宁县工商行政管理局承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 萍
审判员 何建宾
审判员 王要师
二〇一五年八月四日
书记员 王汉水