杭州市滨江区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭滨商外初字第109号
原告：杭州旭道科技有限公司，住所地：拱墅区花园岗街113号金通国际大厦1-1幢2单元822室。
法定代表人：周余，执行董事。
委托代理人（特别授权代理）：黄楼燕、孙晓燕，浙江科茂律师事务所律师。
被告：虞青。
委托代理人（特别授权代理）：孔林军，江苏德音律师事务所律师。
原告杭州旭道科技有限公司（以下简称旭道公司）诉被告虞青合同纠纷一案，本院于2015年6月15日立案受理后，依法组成合议庭，于同年8月19日公开开庭进行了审理。原告旭道公司的委托代理人黄楼燕、孙晓燕，被告虞青及其委托代理人孔林军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告旭道公司诉称：2014年2月28日杭州沿景智能工程有限公司（以下简称沿景公司）与被�签订有《委托投资协议书》，约定沿景公司委托被告对阿里巴巴集团控股有限公司（以下简称阿里巴巴公司）的期权进行投资，按当时期权股价170元每股，总采购阿里巴巴公司期权1470股，投资金额共计250000元；并约定对于上述期权沿景公司委托被告抛售时，被告应当积极配合抛售，并将售出资金及时汇入沿景公司账户。2014年9月10日沿景公司变更为旭道公司。据了解被告已将包括1470股在内的3436股期权转成股票，现因阿里巴巴公司的股票于2015年5月11日至2015年6月20日期间解禁并可以抛售。原告多次要求被告将其委托购买的股票抛售，并于2015年5月7日向被告发律师函要求被告于2015年5月11日至2015年6月15日期间抛售股票，但被告均拒不履行抛售义务。据此，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令：1、被告立即抛售（2015年6月15日之前）原告委托其购买的股票（由1470股阿里巴巴公司期权换购），并将售出的资金支付给原告，逾期不抛售造成原告的损失（约550000元）实际以抛售截止日阿里巴巴公司股价为准由被告承担。2、本案诉讼费由被告承担。
被告虞青辩称：一、案涉委托投资协议无效。协议双方实质是借贷关系，依据证券法规定，未经国务院证券管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务，虞青作为个人，没有为他人代买代卖股票的资质，且案涉的期权作为阿里巴巴公司对其员工的激励政策，具有一定的人身依附关系，原告是没有资格购买的，谈不上委托。因此双方实质是一种借贷关系。二、案涉委托投资协议中所提到的2013年11月12日的资金当时确实有曾转账至被告个人账户，但是当日被告就已经依据原告原法定代表人张磊的要求将款项转至张磊个人账户。三、案涉委托投资协议于2014年2月28日签订，签�该协议当时张磊承诺事后会补足25万元给被告，但事后却只补了13.6万元，事后被告才知道之所以签订协议是由于25万元是原告公司股东三人按比例投资的，张磊当时通知被告将款项转走，应当是挪用了资金，但是鉴于被告与张磊多年朋友，相信其事后会补足25万，故签订了协议。四、张磊拖欠被告债务于2014年7月7日将投资股票抵债给被告。五、鉴于当时委托投资协议都是原告原法定代表人张磊亲手操作，本案涉及到张磊是否挪用公司款项，故申请追加张磊为第三人。综上，原告旭道公司的主张缺乏事实和法律依据，请求驳回其全部诉讼请求。
原告旭道公司为证明其主张向法庭提交了以下证据：
1、杭州银行网上银行记账凭证，拟证明沿景公司因委托被告投资阿里巴巴公司期权事宜向被告打款250000元的事实。
2、委托投资协议书、阿里巴�公司股票期权购买凭证，拟证明沿景公司委托被告购买1470股阿里巴巴公司期权，并约定被告应当积极配合抛售，并将售出资金及时汇入指定账户的事实。
3、浙科茂律字（2015）第5号律师函，拟证明原告于2015年5月7日向被告发律师函要求被告抛售原告委托被告购买的股票（由1470股期权换购）并将售出资金打入原告指定账户的事实。
4、阿里巴巴公司国际客户站发给万晓敏的邮件，拟证明阿里巴巴公司认为沿景公司委托被告购买阿里巴巴公司取票一事合法有效的事实。
5、录音光盘、录音材料，拟证明被告承认原告曾打款25万元委托被告投资阿里巴巴公司的期权，且期权已转变成股票（2015年5月11日起可交易）的事实。
6、2015年5月11日至2015年6月15日股价变动情况，拟证明涉案股票解禁期间每日股价的事实。
7、邮件，拟证明原告曾授权股东万晓敏向阿里巴巴公司反映涉案事件并得到回复的事实。
被告虞青为证明其主张向法庭提交了以下证据：
1、被告虞青与原告原法定代表人张磊银行往来对账单，拟证明被告与张磊之间存在交易习惯：张磊为了逃避税收常将公司款项转至虞青杭州银行卡，虞青再转至自己招商银行卡，再转至张磊招商银行卡。2013年11月12日虞青个人卡上确实收到25万元，但当时张磊就电话告知虞青按照以往习惯转给他。
2、被告妻子王永贵与原告原法定代表人张磊对话录音23分钟，拟证明收到律师函后被告及被告妻子找张磊谈话。
3、被告与张磊借据一张，拟证明原告原法定代表人张磊把股票抵债给被告。
双方当事人提交的上述证据经庭审质证，本院认定如下：
一、原告旭道公司提供的证据，被告虞青对证据1无异议；对证据2委托投资协议书无异议，对阿里巴巴公司股票期权购买凭证真实性不予认可，因为是网页打印件，且被告没有提供这份证据给原告；对于证据3真实性无异议，但对其证明目的有异议，原、被告对期权转股票有争议，不能按照律师函进行抛售；对证据4的真实性无法核实；对证据5的真实性无异议，但对其证明目的有异议，录音里被告有提到25万元有内幕，需找张磊核实；对于证据6的真实性、合法性予以认可，但与案件无关联性，即便判令被告抛售，也要按照抛售实价扣税计算；证据7的真实性无法核实。
本院认为，关于证据1、3、5、6，被告对其真实性无异议，且该证据与本案具有关联性，故予以确认，至于该证据能否证明原告的待证事实，本院将结合全案证据及相关案情作综合认定；被告对证据2之委托投资协议书无异议，故予以确认；证据2之阿里巴巴公司股票期权购买凭证虽系复印件，但其作为委托投资协议书的附件，能和协议书内容相互印证，被告对其真实性提出的异议不成立，本院予以确认其真实性；证据4、7系复印件，且该证据与诉争事实缺乏关联性，故不予确认其证明力。
二、被告虞青提供的证据，原告旭道公司对证据1对账单的真实性没有异议，对关联性有异议，认为不能证明被告所陈述的交易习惯，只能说明张磊和虞青有多笔款项往来；对证据2有异议，录音内容大部分为王永贵和张磊的对话，只有一句是虞青讲的，其内容也不能证明其主张的事实；对证据3的真实性不予认可，借据是被告虞青与案外人张磊签订，是否为张磊签字存在异议。本院认为，证据1系被告虞青与张磊个人之间的款项往来明细，但不能证明被告主张的事实，故不予确认其证明力；证据2录音系被告及被告妻�与张磊的谈话内容，但上述内容与本案事实缺乏关联性，故本院不予确认其证明力。证据3的签署人为被告与案外人张磊，与本案诉争非为同一法律关系，故不予确认其证明力。
根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：
原告旭道公司的前身为沿景公司，沿景公司的法定代表人为张磊，注册资本为100万元。2014年9月10日沿景公司变更为旭道公司，法定代表人亦变更为周余，注册资本500万元。被告虞青系阿里巴巴网络技术有限公司员工。2014年2月28日，沿景公司与被告虞青签订《委托投资协议书》一份，协议书约定沿景公司委托被告虞青对阿里巴巴公司的期权进行资金投资，投资金额25万元。沿景公司在协议签订后1日之内，将资金以合理方式提供给虞青，虞青收到资金后购买阿里巴巴期权作为投资，按当时期权股价170元，总采�阿里巴巴公司的期权1470股。沿景公司已在2013年11月12日16：58：03将资金转给虞青，虞青出具已经购买期权证明，其期权数包含委托购买的1470股，详见附件期权证明材料。鉴于虞青在代理沿景公司委托行为期间必然会发生相关费用，沿景公司同意一次性支付给虞青，具体由虞青提供支出证明，除非虞青严重违约，否则沿景公司无权要求返还已支付款项。沿景公司委托虞青抛售实际其持有的1479股阿里巴巴期权时，虞青应当积极配合，一旦售出变现，应在合理期限内及时汇入沿景公司指定账户。上述合同中约定的委托投资款25万元已于2013年11月12日从沿景公司转账至被告虞青个人账户，且被告已经购买期权1470股。阿里巴巴集团控股有限公司上市后，被告虞青持有的上述期权已自动转成股票。因阿里巴巴集团控股有限公司的股票于2015年5月11日至2015年6月20日期间解禁并可以抛售，原告旭道公司遂于2015年5月7日向虞青发律师函要求其于2015年5月11日至2015年6月20日期间抛售股票，因遭虞青拒绝遂诉至本院提出前述诉请。
本院认为，本案的争议焦点为：一、委托投资协议书的性质及效力；二、被告虞青是否存在违约及其责任承担方式。
首先，关于委托投资协议书的性质和效力问题。被告认为涉案委托投资协议实质是借贷合同，2013年11月12日被告虞青收到沿景公司转账的款项25万元，当日虞青即按照张磊的电话要求，根据以往交易习惯转账至张磊个人银行卡。2014年1月30日张磊向被告转账13.6万元，事后表明该笔款项系期权投资款，并口头承诺会将剩余期权投资款补足。本院认为，上述协议的内容与沿景公司汇款25万元给虞青的事实能够相印证，协议中也明确虞青将这25万元购买了1470股期权。而虞青账户中25万元当日转给沿景公司的法定代表人张磊的事实，在没有证据证明的情况下不能证明其与沿景公司存在借贷关系。故《委托投资协议书》系双方当事人的真实意思表示，且内容也不违反法律法规的规定，不存在合同无效的情形，双方之间存在委托投资关系，本院确认该协议合法有效。对于虞青认为根据证券法规定，未经国务院证券管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务，被告作为个人，没有为他人代买代卖股票的资质，故应当认定为无效的主张，本院认为，被告为原告代买代卖股票的行为，不属于经营证券业务，不受该条款制约，属于双方当事人自由约定的事项。因此，被告上述主张本院不予采信。
其次，关于被告虞青的违约责任承担问题。如前所述，双方当事人之间的《委托协议书》合法有效，原告指示被告对该已转成股票的期权进行抛售时，被告有按照�同约定积极配合履约的义务。2015年5月7日，原告委托代理人向被告虞青发出律师函，指示其抛售股票，并明确表示如果造成损失由被告承担，但被告无正当理由拒绝抛售股票，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”现原告要求被告抛售其委托购买的股票，并将售出的资金支付给原告。本院认为，2015年5月11日至6月15日系涉案股票的解禁期，因被告未根据原告的要求抛售股票，而上述股票目前又处于禁售期，故其要求立即抛售股票的诉请无法实现，对该诉请�院不予支持。但由于被告的违约行为，使上述股票能够变现而未能变现，导致原告不能因出售股票而获取资金，被告应对该可能变现的股票损失承担赔偿责任。至于股票价格的确定问题，本院认为，可以按照2015年5月11日至6月15日交易日期间该股票的最低市值计算，即2015年6月15日86.05美元每股为最低价格，当天美元对人民币汇率为6.1169，以此标准计算1470股阿里巴巴股票市值人民币773748元，原告同意扣除税款40%，合计市值人民币425561.4元。对于被告主张的原告原法定代表人张磊欠其债务，已将投资股票抵债给被告以及系职务行为并涉嫌挪用公司款项，并申请追加张磊为第三人。本院认为，被告与张磊的债权债务关系与本案双方争议的合同关系不属于同一法律关系，被告可另行主张，对其申请追加第三人的诉请本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，判决如下：
被告虞青于本判决生效之日起十日内向原告支付人民币425561.4元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币9300元，由被告虞青负担。
原告杭州旭道科技有限公司于本判决生效之日起十日内来本院退费；被告虞青于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的案件受理费。（本院开户行：杭州银行滨江支行；户名：杭州市滨江区人民法院；账号：78×××82）
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件�理费人民币9300元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：12×××68）
审 判 长 叶 伟
代理审判员 项炳那
人民陪审员 陈 杰
二〇一五年十月八日
书 记 员 赵凤飞