陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕04民终349号
上诉人（原审原告暨原审被告）：浙江中宇实业发展有限公司。住所地：浙江省泰顺县司前畲族镇捌柒路**号司前税务分局*楼。统一社会信用代码：91330329784404125U（4⁄5）。
法定代表人：高立存，该公司董事长。
委托诉讼代理人：梁东陵，甘肃隆庆律师事务所西安分所律师。
上诉人（原审被告暨原审原告）：ＸＸＸ，男，1975年8月12日出生，汉族，农民，住内蒙古呼伦贝尔市，现住彬县。
委托诉讼代理人：秦素华，女，1970年11月13日出生，汉族，农民，住山东省成县，现住彬县。系被告之妻。
委托诉讼代理人：胡淑雅，陕西秦瀚律师事务所律师。
上诉人浙江中宇实业发展有限公司（以下简称中宇公司）劳动争议纠纷一案，不服彬县人民法院（2017）陕0427民初1494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中宇实业公司委托诉讼代理人梁东陵、上诉人ＸＸＸ委托诉讼代理人秦素华、胡淑雅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中宇实业公司上诉请求：一、请求撤销彬县人民法院（2017）陕0427民初1494号民事判决中第一项、第二项、第三项；二、改判确认双方的劳动关系解除日为2015年11月20；退还上诉人垫付的费用13.6万元；不向ＸＸＸ支付停工留薪期工资48000元、一次性伤残补助金72000元、一次性工伤医疗补助金34386.75元、一次性伤残就业补助金34386.75元；住院伙食补助费1950元、交通费1000元、支付护理费6500元、不支付其他任何费用；三、发回重审；四、由ＸＸＸ承担全部费用。事实和理由，首先双方解除劳动关系应为2015年11月20日，ＸＸＸ2015年8月21日受伤后，上诉人安排人和车辆及时转院治疗，前后向其支付13.6万元。ＸＸＸ出院后，无论是否构成伤残，均应到单位接受新安排的工作，否则构成旷工。ＸＸＸ出院后不向单位出示相关的票据，不说明情况，拒不接受安排的工作岗位，不进行后续治疗、不进行停工留薪期确认，应视为自行离职解除劳动关系，双方的劳动关系解除之日应为2015年11月20日，与ＸＸＸ住院三次共65日相对应。一审决定停工留薪期限错误。无事实和法律依据。上诉人向ＸＸＸ支付13.6万元有专款记录和多位经办人证实应当认定，ＸＸＸ只承认收到9万元明显与事实不符，针对医疗费用，ＸＸＸ未出示相关的票据，致使上诉人对此无法质证，一审法院此适用不告不理的法律原则不当。ＸＸＸ不出示住院的相关材料，停工留薪期无法确定，停工留薪工资不应支付。ＸＸＸ不进行后续治疗，进行了劳动能力鉴定，加之鉴定结论未向上诉人送达，鉴定结论不能作为审判依据，三个一次性费用无需向ＸＸＸ支付，一审对住院伙食补助费、交通费护理费的判决均没有依据，不应支付。
ＸＸＸ答辩称：中宇实业公司给ＸＸＸ9万元，治疗花费8万多，还剩2000多抵其他费用。ＸＸＸ一直积极治疗，做了伤残等级认定，三个一次性不存在不支付的问题，交通费、护理费一审判决合理，中宇实业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。
ＸＸＸ上诉请求：1、请求撤销（2017）陕0427民初1494号判决第一项、第四项，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由，上诉人于2012年7月1日与中宇实业公司签订了3年的劳动合同，被安排到彬长煤业大佛寺矿从事挖掘机维修工作。2015年7月1日合同到期后，上诉人继续在中宇实业公司从事原岗位工作。期间，中宇实业公司没有为上诉人办理包括工伤保险在内的各种社会保险。2015年8月21日下午14:00时左右，上诉人在井下维修挖掘机时被砸伤，后经彬县医院和西安红会医院住院治疗。2016年8月2日，咸阳市人力资源和社会保障局作出咸人社工伤认字（2016）331号工伤认定决定，认定ＸＸＸ受伤为工伤，2017年5月8日，经咸阳市劳动能力鉴定委员会鉴定，ＸＸＸ左手开放伤为九级伤残。一审认定双方2016年2月21日解除劳动关系不当，上诉人在劳动仲裁中提出要求解除劳动关系，解除关系应当为提出劳动仲裁之日。一审驳回上诉人的上诉请求理由不成立，支付经济补偿金，赔偿失业保险金损失属于人民法院受理劳动争议案件范围，两项请求与解除劳动关系的诉请是必需的，不可分的，应当一并解决。请求二审维护上诉人的合法权益。
中宇实业公司答辩称：解除劳动合同时间在劳动者工伤治疗之后，从未到单位报销或出具票据，对治疗时间伤情并不了解，留有合理的休息期。劳动者在仲裁时重申是解除劳动关系，拒不到单位上班，双方事实上解除劳动关系。ＸＸＸ在一审提出的诉讼请求，没有经过仲裁程序，至少应当在收到中裁决15日内提起诉讼。法院应当不予受理。
浙江中宇实业发展有限公司向一审提出诉讼请求：1、判决确认原告与被告的劳动关系已于2015年11月20日因被告拒不到岗而自行解除；2、判令被告退还原告为其垫付的费用136000元；3、判决确认原告不需向被告支付停工留薪期工资48000元；4、判决确认原告不需向被告支付一次性伤残补助金72000元；5、判决确认原告不需向被告支付一次性工伤医疗补助金34386.75元；6、判决确认原告不需向被告支付一次性伤残就业补助金34386.75元；7、判决确认原告不需向被告支付住院伙食补助费1950元；8、判决确认原告不需向被告支付交通费1000元；9、判决确认原告不需向被告支付护理费6500元；10、判决确认原告不支付除上述各项之外的其它任何费用；11、被告承担本案诉讼费。
ＸＸＸ向一审提出诉讼请求：1、依法解除原、被告间的劳动关系；2、原告支付被告经济补偿金44000元；3、原告赔偿被告失业保障金损失14220元；4、原告支付被告工伤保险待遇（住院伙食补助费3250元、护理费9100元、交通费1500元、停工留薪期工资48000元、一次性伤残补助金72000元、一次性工伤医疗补助金36834元、一次性伤残就业补助金36834元）；5、反诉费用由本诉原告承担。
一审法院认定事实，原告（被告）、被告（原告）于2012年7月1日签订了为期3年的掘进机维修工作的劳动合同。合同到期后，被告继续在原告处从事原岗位工作。工作期间，原告未给被告办理社会保险。2015年8月21日14时许，被告在原告单位井下作业中，和工友修理设备时，致其左手被砸伤。原告在彬县县医院治疗，医疗费2806元。当日转西安红会医院手术科一病区住院治疗。诊断为：1、左手开放伤；2、中指近节指骨粉碎性骨折并部分骨质缺损；3、中环指指神经、血管断裂并部分组织缺损；4、中指伸肌腱断裂；5、手掌手背皮肤撕脱伤并部分皮肤软组织缺损。2015年9月14日出院，住院24天，医疗费60947.86元。出院即日又在该院中医骨科病区住院治疗。诊断为：1、左中指近节指骨粉碎性骨折术后；2、中、环指指神经、血管断裂术后；3、中指伸肌腱断裂术后；4、手掌手背皮肤撕脱并部分皮肤软组织缺损术后；5、左手伤口感染。2015年10月9日出院，住院25天，医疗费13915.24元。次日又在该院中医骨科病区住院治疗。诊断为：1、左中指近节指骨粉碎性骨；2、中指伸肌腱断裂术后；3、左中、环指神经、血管断裂术后；4、手掌手背皮肤撕脱并部分皮肤软组织缺损术后。2015年10月26日出院，住院16天，医疗费7405.70元。出院医嘱：1、注意伤口愈合情况并预防伤口及盯道感染；2、骨折愈合情况较差，继续用药治疗以促进骨折愈合；3、局部功能锻炼，预防骨质疏松及肌肉萎缩；4、一月后门诊复查，不适随诊。之后被告复查医疗费2742.43。被告住院治疗65天，医疗费共计87280.53元。原告支付被告医疗费用共计90000元。2015年11月，原告曾联系被告上班，被告未上班。被告受伤前月平均工资为8000元。另查明，2016年被告（反诉原告）向彬县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动关系仲裁，2016年5月19日彬劳人仲案字(2016)第11号裁决书裁处：原、被告自2015年起存在事实劳动关系。2016年8月2日，咸阳市人力资源和社会保障局以咸人社工伤认字【2016】331号工伤认定决定书确定被告于2015年8月21日物体打击伤害为工伤。2017年5月8日，咸阳市劳动能力鉴定委员会以咸劳鉴【2017-1】103号鉴定结论书认为被告劳动能力障碍程度九级。2017年6月12日被告向彬县劳动人事仲裁委员会申请工伤待遇仲裁，要求原告支付其：1、停工留薪期工资20个月17天89330元；2、住院期间医疗费；3、伙食费、营养费3250元；4、护理费9100元；5、交通费、复查费3000元，后续治疗费6000元；6、一次性医疗补助金39089.25元、一次性伤残补助金72000元、一次性就业补助金39089.25元。共计260858.50元。并于当庭提出解除与原告的劳动关系。2017年8月1日，彬县劳动人事仲裁委员会作出彬劳人仲案字【2017】第20号裁决书裁处：1、原、被告自2016年2月21日起解除劳动关系；2、原告向被告支付停工留薪期工资48000元。（8000元/月×6个月）；3、原告向被告支付一次性伤残补助金72000元。（8000元/月×9个月）；4、原告向被告支付一次性工伤医疗补助金34386.75元（3820.75元/月×9个月）；5、原告向被告支付一次性伤残就业补助金34386.75元（3820.75元/月×9个月）；6、原告向被告支付住院伙食补助费1950元（30元/天×65天）；7、原告酌情向被告支付交通费1000元；8、原告向被告支付护理费6500元（100元/天×65天）；9、被告其它请求予以驳回。该裁决书送达后，原告不服向本院提起诉讼。
一审法院认为，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）于2012年7月1日签订了为期3年的劳动合同。合同到期后，被告继续在原告处从事原岗位工作，没有再续订劳动合同，经彬县劳动人事争议仲裁委员会裁决书裁处，原、被告自2015年起存在事实劳动关系，属于无固定期限的劳动合同。原告以被告不接受能够适应的新工作岗位安排拒不提供劳动，重违反制度与劳动纪律，视为旷工，可按自行解除劳动关系处理，依法应视为双方于2015年11月20日解除劳动关系。从解除实体依据判断，原告没有举证证明上述事实情形以及规章制度的公示；从解除程序上看，原告未向被告解除劳动合同事宜出具书面解除手续，也未举证证明经过民主程序，故解除无合法依据。但被告因工负伤，在医疗期满后不能从事原告安排工作的，原告可以解除劳动合同，被告亦反诉要求解除合同，双方意见一致，故原、被告劳动合同依法予以解除。关于解除劳动合同时间，彬县劳动人事争议仲裁委员会裁决书裁决，双方于2016年2月21日解除劳动合同，符合实情，本院予以确认。被告在工作时受伤，且为工伤，劳动功能障碍九级，依法有享受社会保险的权利，但原告未办理社会保险，根据《社会保险法》第四十一条规定职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。原告诉请其不需支付被告停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、交通费、护理费等，于法无据，不予支持；原告主张被告退还其垫付的医疗费用136000元，从提供证据证明支付被告医疗费用90000元，被告治疗医疗费87280.53元，原告该项请求亦于法无据，不予支持，对原告多支付的医疗费从其它项目中扣除。被告反诉要求原告支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、交通费、护理费，因原告未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇，故被告该项反诉请求，本院依法应予支持。被告反诉要求原告支付经济补偿金、赔偿失业保险金，因该项请求属独立的劳动争议，不具有不可分性，需仲裁前置程序，故本院不予支持。被告的损失：停工留薪期，被告工伤后没有确定其停工留薪期，本院依据被告伤情治疗情况，陕西省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）的规定，被告停工留薪期确定为6个月，被告停工留薪期工资，依据仲裁机构确定每月工资8000元标准，计算为48000元；一次性伤残补助金，依据被告月平均工资8000元，支付九个月工资，计算为72000元；一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，依据工伤保险条例规定标准，被告伤残九级，按照陕西省2015年职工平均工资4343.25元支付九个月工资，合计为39089.25元，被告主张36834元，没有超出该标准，故本院对被告主张36834元予以确认；住院伙食补助费，依据彬县职工出差伙食补助标准30元，住院65天，计算为1950元；交通费，依据被告住院治疗实际，酌情考虑1000元；护理费，依据护理人员收入每天100元，住院65天，计算为6500元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《陕西省实施【工伤保险条例】办法》第八条、第二十四条，《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决，一、原告（反诉被告）浙江中宇实业发展有限公司与被告ＸＸＸ（反诉原告）于2016年2月21日解除劳动关系；二、原告（反诉被告）浙江中宇实业发展有限公司支付被告（反诉原告）ＸＸＸ停工留薪期工资48000元、一次性伤残补助金72000元、一次性工伤医疗补助金36834元、一次性伤残就业补助金36834元住院伙食补助费1950元、交通费1000元、护理费6500元，共计203118元，已付2719.47元（原告医疗费超付部分），应再付200398.53元；
三、驳回原告（反诉被告）浙江中宇实业发展有限公司诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）ＸＸＸ的其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，反诉费10元，共计20元，由原告浙江中宇实业发展有限公司承担15元，被告承担5元。
针对上诉人中宇实业公司提出，在上诉人ＸＸＸ住院期间，中宇实业向ＸＸＸ支付住院的各项费用共计136000元，首先彬县劳动人事仲裁委员会作出彬劳人仲案字【2017】第20号裁决书，对该事实予以确认，且上诉人ＸＸＸ及其代理人秦素华均参与仲裁庭审，在庭审中有相应的陈述；其次在向一审法院起诉时，上诉人中宇实业公司再次提出，上诉人ＸＸＸ起诉时对仲裁裁决书认定该部分该事实未作针对性反驳，结合双方当事人的陈述，对上诉人中宇实业公司在上诉人ＸＸＸ住院期间向其支付136000元的事实予以确认。
除上述事实以外的事实均和一审一致，本院予以确认。
本院认为，劳动者在因工伤残有依法享受社会保险待遇，上诉人ＸＸＸ经法定程序确认为工伤，上诉人中宇实业公司未依法缴纳工伤保险费，应向上诉人ＸＸＸ支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、住院伙食补助费、交通费、伙食补助费、护理费，一审法院就该部分认定事实请求，适用相关的法律法规正确，上诉人中宇实业公司就该部分的上诉理由不能成立；关于停工留薪期工资一节，上诉人中宇实业公司认为不应当向上诉人ＸＸＸ支付，理由是停工留薪期确认由用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明确定。工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送所在单位，申请停工留薪期。本案ＸＸＸ的停工留薪期，彬县劳动人事争议仲裁委员会和一审法院依据陕西省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）的规定，进行确认，且停工留薪期不超过6个月，为了节省诉讼资源，减少当事人的诉累，依据陕西省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）进行确定，对该事实予以认定，上诉人中宇实业公司的上诉意见本院不予采纳；劳动合同须依法解除，中宇实业公司未依法定程序解除双方的劳动合同，以自行解除劳动合同的理由不能成立，认为劳动合同已于2015年11月20日解除劳动关系的意见，本院不予采纳，一审法院认定正确，本院予以确认，同时，中宇实业公司应向ＸＸＸ支付一次性就业补助金。上诉人中宇实业公司已支付的136000元应当予以扣除。上诉人ＸＸＸ请求支付经济补偿金、失业保险金属于独立诉讼请求，且在仲裁程序中未提出该项请求，应另案处理，ＸＸＸ上诉请求本院不予支持。
综上所述，中宇实业公司的上诉请求部分成立。ＸＸＸ的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持彬县人民法院（2017）陕0427民初1494号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、撤销彬县人民法院（2017）陕0427民初1494号民事判决第二项；
三、变更彬县人民法院（2017）陕0427民初1494号民事判决第二项为浙江中宇实业发展有限公司支付ＸＸＸ停工留薪期工资48000元、一次性伤残补助金72000元、一次性工伤医疗补助金36834元、一次性伤残就业补助金36834元、住院医疗费87280.53元、住院伙食补助费1950元、交通费1000元、护理费6500元，共计290398.53元（已支付的136000元应予扣除）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审受理费20元，由ＸＸＸ承担10元，浙江中宇实业发展有限公司承担10元。
本判决为终审判决。
审判长 李为纲
审判员 王 亮
审判员 刘煜阳
二〇一八年六月二十六日
书记员 席 昕