杭州市滨江区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭滨民初字第739号
原告陶涛。
委托代理人（特别授权）唐晓冬。
被告谢妙泉。
委托代理人（特别授权）苗静。
委托代理人（特别授权）吴有水。
第三人中信银行股份有限公司杭州分行。
法定代表人：王利亚。
委托代理人（特别授权）徐杰理、钟永樟。
原告陶涛诉被告谢妙泉房屋买卖合同纠纷一案，本院于2013年4月24日立案受理后，因中信银行股份有限公司杭州分行（以下简称中信银行）与本案处理有利害关系，本院依法追加中信银行为本案第三人参加诉讼。本院于2013年5月30日，7月11日公开开庭进行了审理。原告陶涛的委托代理人唐晓冬，被告谢妙泉的委托代理人苗静，第三人中信银行的委托代理人徐杰理到庭参加诉讼。后因案情复杂转为普通程序，依法组成合议庭，于2013年8月19日公开开庭进行了审理。原告陶涛的委托代理人唐晓冬，被告谢妙泉的委托代理人苗静、吴有水到庭参加诉讼；第三人中信银行经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陶涛诉称：2008年11月23日，原、被告签订《协议书》一份，被告将位于杭州市滨江区西兴街道迎春小区14幢2单元402室的房屋转让给原告，转让价款为人民币40万元，并约定在允许办理过户手续时被告应协助原告办理相关的产权过户手续，且被告对该房屋不设定抵押等作了相关保证，双方还对房屋交付等事宜进行约定。协议书签订后，原告按约支付了40万元房款，被告也将该房屋交付给原告并由原告占有使用至今。由于当时不具备办证条件，涉案房屋未能过户登记至原告名下。近期，该房屋已具备了办证及过户条件，但被告拒不按约履行协助过户义务，并在2013年3月13日背着原告恶意将该房屋作了抵押。经原告数次催告，被告均未纠正。原告认为，原、被告签订的房屋买卖协议书，系双方真实意思表示，房屋买卖事项依法应予保护。在被告已将房屋出售给原告，且原告已经支付全部购房款并已实际占有使用的情况下，涉案房屋应属原告所有。被告拒不履行协助过户义务并将房屋恶意抵押，有违诚信，已经构成违约。除应继续履行合同协助办理过户手续外，还应承担向原告支付迟延协助过户违约金等法律责任。故原告诉至法院，请求判令：1、杭州市滨江区西兴街道迎春小区14幢2单元402室的房屋产权归原告所有，被告立即协助办理该房屋产权变更登记至原告名下的过户手续；2、被告向原告支付迟延协助过户违约金（从2013年3月13日计算至被告实际履行协助过户手续之日止，以原告已付购房款总额为基数参照金融机构计收逾期贷款利息标准计，暂按年息6%的1.5倍计）。3、被告立即消除涉案房屋的抵押权登记；如被告不消除的，原告可以代为向第三人清偿涉案房屋抵押权项下债务的方式消除抵押权；4、被告承担本案诉讼费用。
被告谢妙泉辩称：一、原、被告之间不存在交易，被告的实际交易人是案外人胡秀文。被告经过亲戚介绍以39万元卖给胡秀文，并于2008年6月2日签订房屋转让合同，胡秀文支付了37万元，约定2万元于过户后支付。协议当天被告向胡秀文交付了房屋，胡秀文取得了房屋所有权。原告获得房屋出售的消息后，与被告商谈转让房屋。虽然双方签订了协议书，但并没有真实履行，被告也没有收到40万元。既然协议没有履行，被告也没有义务协助办理房屋过户。二、被告无权处置房产，原、被告之间的协议书无效。协议签订时，该房屋为被告及其前妻吴迪英共有，吴迪英对房屋转让不知情也不同意。故原、被告之间的协议无效。三、目前房屋已经抵押给第三人，无法办理过户手续。被告在抵押前征求过胡秀文同意，不存在恶意抵押的事实。被告也在按月归还贷款利息。四、原告自愿承担债务是可以的，但不同意向被告进行追偿。被告有能力在借款到期后向银行归还相应款项，如果原告代为清偿后仍要向被告追偿，是剥夺了被告向银行贷款的权利。被告与银行之间的借款合同应予以保护。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人中信银行辩称：一、原、被告虽早在2008年11月签署《协议书》，就涉案房屋转让事宜作出约定，且被告也向原告实际交付房屋，但因双方未办理变更登记手续，原告仅享有基于该协议书约定产生的债权请求权，并非该房屋的所有权人。被告有权抵押涉案房屋，办理抵押登记手续，第三人已依法获得抵押权。二、第三人与被告的授信关系确实存在，抵押权设立的主债权关系真实，且第三人已经按约履行《中信银行借款合同》。在办理抵押手续过程中，不论是被告提供的权属证明文件还是房屋登记机构的公示信息，均表明被告系该房屋的所有权人，依据不动产公示公信原则，应推定被告为所有权人，有权抵押涉案房屋，第三人依法获得涉案房屋的抵押权。三、即使涉案房屋可能存在瑕疵，第三人已经尽到合理审查及注意义务，善意与其进行交易并登记抵押权，构成抵押权的善意取得。四、被告转让涉案房屋的行为应获得第三人同意。未经同意，不得将涉案房屋转让给原告。因被告至今尚未向第三人清偿借款，在被告或有受让人代为清偿被告对第三人的欠款前，第三人不同意转让涉案房屋。五、关于原告自愿代被告向第三人清偿抵押权项下的债务，第三人同意在原告代偿后注销抵押权。
原告陶涛为证明其主张的事实，向本院提交以下证据：
1、协议书，证明原、被告之间房屋买卖事宜，胡秀文清楚被告已将房屋转让给原告，且胡秀文与被告之间的合同已经解除的事实。
2、尤志花出具的证明以及结婚登记审查处理表，证明房屋已出售给原告的事实。
3、收条，证明原告已付清房款的事实。
4、电费收据；
5、2009年7月13日签订的《房屋租赁合同》、委托书、2010年8月13日签订的《房屋租赁合同》、2012年2月2签订的《房屋租赁合同》、2013年2月21日签订的《房屋租赁合同》；
证据4、5证明房屋已经交付给原告并由原告占有使用至今的事实。
6、房产记载信息查询记录，证明涉案房屋已具备过户条件以及被告恶意抵押，不履行协助过户义务等违约事实。
7、一般查档证明，证明涉案房屋已具备过户条件。
8、杭州市房地产抵押权设立登记申请表，证明被告恶意抵押、不履行协助过户义务；涉案房屋已与吴迪英无关，处分涉案房屋无须吴迪英同意的事实。
9、离婚登记审查处理表及离婚协议书；
10、滨江区农转居拆迁安置房权属确认申请表；
11、离婚财产协议书；
12、财产约定书；
证据9-12证明吴迪英就涉案房屋已不享有权利，被告将房屋转让给原告系有权处分。
被告谢妙泉为证明其主张的事实，向本院提交以下证据：
1、房屋转让合同、收条、房产证押金，证明2008年6月2日，被告已将涉案房屋转让给胡秀文。
2、房屋权属登记查询记录及情况说明，证明2013年2月1日前涉案房屋系被告与吴迪英的共有财产，房屋转让给原告未经吴迪英同意，原、被告之间的协议无效。
3、拆迁安置协议书及购房发票，证明涉案房屋取得时间是2008年8月8日，被告离婚时不可能对尚未取得的房屋进行处分。
第三人中信银行为证明其主张的事实，向本院提交以下证据：
1、中信银行个人借款合同，证明第三人与被告之间存在真实的借款及抵押担保关系，第三人基于被告真实提供资料的承诺，有理由相信被告为房屋所有权人。
2、个人借款凭证，证明第三人与被告之间借款关系真实，抵押权设定的基础关系真实。
3、他项权证，证明第三人依法获得涉案房屋的抵押权。
4、房屋所有权证、土地使用权证，证明被告为涉案房屋所有权人，第三人在放款审查过程中已尽合理审查义务。
为查明案件事实，本院依法对案外人胡秀文作询问笔录一份。在询问笔录中，胡秀文陈述其向谢妙泉购买了迎春小区14幢2单元402室房屋；后因陶涛要买房子，她就把房子让给陶涛。陶涛和谢妙泉直接签订房屋买卖协议，她现场见证。陶涛向她支付了35万元，她把房屋钥匙交付给陶涛。胡秀文确认其已经从房屋买卖关系中退出，本案房屋已与其无关。
本院经开庭审理，对原、被告提交的证据认证如下：
一、对原告陶涛提交的证据
1、被告谢妙泉的质证意见为：被告对证据1签字的真实性无异议，但认为协议书没有实际履行。认为尤志花与被告结婚的时间是2010年6月，房屋处分早于结婚时间，其是否知晓房屋出售与本案无关；对审查表的三性无异议。对证据3收条中被告的签字及手印的真实性无异议，但认为被告没有收到原告的购房款40万元。对证据4、5中签字的真实性无异议，认为原告与案外人达成的租赁合同与本案无关，不能证明被告将房屋交付给原告使用的事实。对证据6的三性无异议。对证据7的真实性无异议，证明目的有异议，被告的房屋土地在2013年2月5日之后才可以办理出让，之前签订的协议无效。对证据8的真实性无异议，对抵押事实没有异议，但被告办理贷款抵押手续合法，贷款前征得了胡秀文同意，不存在恶意抵押。2013年2月1日之前吴迪英享有房屋的共有权，之后才转为谢妙泉所有，不能证明2008年11月没有处分权。对证据9的真实性无异议，关联性有异议，2007年7月25日离婚，当时还没有取得房屋所有权；2008年8月8日实际取得房屋，吴迪英在协议签订时具有房屋处分权。对证据10、11、12的真实性无异议，但权属申请表的时间是2012年9月10日，此后涉案房产才变更为谢妙泉所有，之前属于谢妙泉与吴迪英共有。
2、第三人中信银行的质证意见为：第三人对证据1的真实性无异议，但认为双方要另行签订房屋转让协议。对其余证据的质证意见与被告一致。
3、本院认为：证据1协议书能与胡秀文的询问笔录内容相互印证，证明效力可予以确认。原告提交的其余证据均能与原件核对，内容和本案相关联，本院对以上证据的真实性均予以确认，证明效力结合其他证据进行综合认定。
二、对被告谢妙泉提交的证据
1、原告陶涛的质证意见为：原告对证据1的真实性有异议，当时被告将涉案房屋卖给过胡秀文，但原、被告签订合同时胡秀文与被告的合同和收条已经撕毁，被告与胡秀文之间的交易合同已经终止，胡秀文对原、被告之间的房屋买卖是清楚且同意的；合同约定的转让价格，与原、被告之间的成交价格也相当，原、被告之间的交易是真实的。对收条的真实性有异议，该收条也是撕毁的，对房产证押金的真实性不清楚，被告与胡秀文之间的款项来往，与原告无关。被告对证据2房屋权属登记查询记录的真实性无异议，对证明对象有异议；2013年的2月1日之前吴迪英已经声明放弃房屋所有权，谢妙泉单独取得所有权，现在房产已经登记在被告名下；对情况说明的真实性有异议，没有落款时间，证人应该出庭作证；涉案房屋已经与吴迪英无关，房屋转让无需经其同意。被告对证据3的真实性无异议，对证明对象有异议，拆迁安置协议书的签署时间是2004年1月5日，涉案房屋的权属已经明确，在被告与吴迪英离婚协议的处分范围之内。
2、第三人中信银行的质证意见：第三人对证据1合同及收条的真实性无法确认，对关联性无异议。对证据2无异议。对证据3情况说明的真实性有异议，对关联性无异议，认为没有落款时间，对发票无异议。
3、本院认为：被告提交的证据1能与胡秀文的询问笔录内容相互印证，真实性可予以确认。证据2情况说明属于证人证言，证人未出庭作证，本院对其真实性不予确认。本院经审查，对其余证据的真实性均予以确认，证明效力结合其他证据进行综合认定。
三、对第三人中信银行提交的证据
原告陶涛对证据1的真实性无异议，但认为被告属于恶意抵押。对证据2、3、4的真实性无异议，但认为银行没有尽到合理审查义务，当时房屋处于出租状态。被告谢妙泉对证据1、2的抵押借款事实无异议，对证据3、4的三性均无异议。本院经审查，以上证据形式合法，内容和本案相关联，对其证明效力均予以确认。
四、对本院向胡秀文所作的询问笔录
原告对询问笔录无异议，认为可以印证原、被告之间存在房屋买卖关系，被告与胡秀文之间的合同已经终止。被告对询问笔录的证据三性均有异议。认为证据形式是证人证言，证人必须出庭作证。胡秀文陈述不真实，前面说对谢妙泉的款项已经付清，后面说收到陶涛35万元又给了被告，与事实不符。原告与胡秀文以35万元价款成交，被告与胡秀文以39万元的价格成交，被告不可能放弃39万元成交的机会，却在半年后以35万元的低价与原告成交，与事实不符。第三人对询问笔录无异议。本院认为，该询问笔录系本院为查明案件事实所作，形式合法，内容和本案相关联，本院对其证明效力予以确认。
根据上述有效证据及到庭当事人在庭审中的陈述，本院确认事实如下：
2008年11月23日，谢妙泉与陶涛签订《协议书》一份，约定谢妙泉将滨江区西兴街道迎春小区14幢2单元402室的房屋（包括储物间）转让给陶涛，转让价格40万元。协议签订后一周内，陶涛向谢妙泉支付房款40万元，谢妙泉出具收条。谢妙泉保证在该房屋按照拆迁安置房的相关规定在政策允许办理过户手续之日起三日内通知陶涛，并在三个月内协助陶涛办理房屋过户手续。谢妙泉保证该房屋未设定任何抵押，不存在任何有关的产权和财务纠纷。双方还对其他权利义务事宜进行了约定。胡秀文等人以见证人身份在协议书中签字确认。同日，谢妙泉出具收条一份，明确收到陶涛迎春小区14甲2单元402室购房现金40万元。
2013年2月1日，谢妙泉取得房屋所有权证，所有人为谢妙泉。2013年2月5日，谢妙泉取得国有土地使用证，使用权人为谢妙泉。2013年2月25日，谢妙泉、尤志花向中信银行股份有限公司杭州分行借款人民币50万元，谢妙泉以涉案房产作抵押，借款期限2013年3月14日至2014年3月14日止。2013年3月13日，中信银行办理了抵押权登记，3月14日将50万元贷款支付给谢妙泉。
另查明：2008年6月2日，谢妙泉、吴迪英与胡秀文签订《房屋转让合同》一份，约定谢妙泉将涉案房产转让给胡秀文，价格为39万元；胡秀文先支付37万元，其余2万元待房产证办出过户后付清。同日，胡秀文向谢妙泉支付37万元，谢妙泉将房屋交付给胡秀文。胡秀文确认于2008年11月23日后将房屋交付给陶涛。房屋交付后，陶涛将房屋对外出租，实际占有使用至今。
胡秀文确认：2008年6月2日，其向谢妙泉购买了迎春小区14幢2单元402室。因陶涛要买房子，胡秀文就把房子让给陶涛。陶涛和谢妙泉直接签订房屋买卖协议，胡秀文现场见证。胡秀文确认其已经从房屋买卖关系中退出，涉案房产与其无关。陶涛确认实际向胡秀文支付了35万元。
还查明：2004年1月5日，谢妙泉签订《征用集体所有土地房屋拆迁安置协议书》，确认了谢妙泉户的安置房屋，其中包括迎春小区14幢3单元402室。2007年2月25日，谢妙泉与吴迪英协议离婚，离婚协议书确认双方共同房产归谢妙泉所有。2007年6月14日，谢妙泉与吴迪英复婚，2008年7月9日法院判决再次离婚。谢妙泉与尤志花于2010年1月6日结婚。2012年9月10日，谢妙泉、吴迪英、尤志花等签订《滨江区农转居拆迁安置房权属确认申请表》，确认涉案房屋产权人为谢妙泉。2013年1月16日，吴迪英在《离婚财产协议书》中，尤志花在《财产约定书》中分别明确涉案房产为谢妙泉所有。
本院认为：谢妙泉与陶涛于2008年11月23日签订的房屋转让协议是双方真实意思表示，内容具体明确，且不违反法律强制性规定，应为合法有效。关于谢妙泉抗辩的涉案房屋实际交易人是胡秀文，其与陶涛签订的协议书未实际履行。本院认为，根据各方提交的证据及陈述，胡秀文确认谢妙泉与陶涛签订了房屋转让协议，谢妙泉出具了收条，涉案房屋已经转让给陶涛，胡秀文已经从本案房屋买卖关系中退出；并且涉案房屋交付后一直由陶涛占有使用等事实，均相互印证了谢妙泉将涉案房屋转让给陶涛。关于谢妙泉抗辩的协议签订时，该房屋为其与前妻吴迪英共有，吴迪英对房屋转让不知情也不同意，协议无效。本院认为，2007年2月25日，谢妙泉与吴迪英的离婚协议书确认双方共同房产归谢妙泉所有，之后吴迪英、尤志花等人均确认涉案房屋产权人为谢妙泉，办理的房屋所有权证均显示所有人为谢妙泉，故本院确认谢妙泉系涉案房屋所有人，享有相应处分权。因此，谢妙泉与陶涛签订的房屋转让协议真实有效。双方均应当按照合同约定履行权利义务。
陶涛实际向胡秀文支付了35万元，谢妙泉与陶涛签订房屋转让协议，将涉案房屋交付给陶涛占有使用并出具了40万元的收条，表明谢妙泉已经确认陶涛履行了付款义务。2013年2月谢妙泉办理了房屋所有权证及国有土地使用权证等，已经具备了办理房屋过户手续的条件。谢妙泉明知其负有协助办理过户手续的义务，却将涉案房屋抵押给第三人中信银行借款50万元，拒不履行房屋买卖协议确定的协助过户义务，其行为已构成违约，主观上具有明显恶意。现涉案房屋已设立抵押权，陶涛要求立即办理过户手续存在现实障碍。但鉴于该过户障碍系谢妙泉恶意抵押所致，依据诚实信用原则，在陶涛要求继续履行合同的情况下，谢妙泉应当消除该障碍并继续履行合同。故谢妙泉应当解除其在迎春小区14幢2单元402室房屋上设立的抵押并将房屋过户给原告。因谢妙泉、尤志花为共同借款人，尤志花并非本案当事人，故原告代借款人向第三人清偿借款本息的诉讼请求不宜在本案中一并处理。但如果谢妙泉拒绝自行解除抵押权，经第三人同意，特别是在借款逾期未归还的情况下，陶涛可以代为向第三人清偿涉案房屋抵押权项下债务消灭抵押权，以实现办理房屋过户。关于陶涛要求涉案房屋归其所有的诉讼请求，本案系房屋买卖合同纠纷，故对要求确权的诉讼请求本院不予支持。关于陶涛要求支付协助过户迟延违约金的诉讼请求，双方没有协议约定，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、被告谢妙泉于本判决生效后三日内解除杭州市滨江区迎春小区14幢2单元402室房屋上设立的抵押。
二、被告谢妙泉在解除上款抵押后七日内协助原告陶涛将杭州市滨江区迎春小区14幢2单元402室房屋产权变更登记至陶涛名下。
三、驳回原告陶涛的其他诉讼请求。
案件受理费13838元，原告陶涛负担38元，被告谢妙泉负担13800元；财产保全费5000元，由被告谢妙泉负担。原告陶涛于本判决书生效之日起十日内来本院退费；被告谢妙泉于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：杭州银行滨江支行；户名：杭州市滨江区人民法院；帐号：78702011307282）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民13838元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：1202024409008802968）。
审 判 长 蔡智群
代理审判员 金 炜
人民陪审员 马燕芬
二〇一三年九月十七日
书 记 员 金 菁