山西省长治市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）长刑终字第264号
原公诉机关长子县人民检察院。
上诉人（原审被告人暨原审附带民事诉讼被告人）郝X，又名老五，男，汉族。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年3月20日被长子县公安局取保候审。同年7月2日被长子县人民检察院决定取保候审。同年10月14日被长子县人民法院决定取保候审，2014年6月20日被长子县人民法院决定逮捕，当日由长子县公安局执行逮捕。现羁押于长子县看守所。
辩护人程义栋，山西晋熨律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人郭X，男，汉族。系本案被害人。
长子县人民法院审理长子县人民检察院指控原审被告人郝X犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人郭X提起附带民事诉讼一案，于2014年6月24日作出（2013）长刑初字第116号刑事附带民事判决。判后，原审被告人郝X对刑事部分不服，提出上诉。民事部分,因双方当事人均未上诉,依法已发生法律效力。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，被告人郝X与被害人郭X系邻居。2012年11月26日23时许，被害人郭X在与于X喝酒的过程中，郭对于说于给其的棉袄特别暖和。于对郭说其还给过郝X一件棉袄郝答应给其一只野鸡。郭说:给你一只野鸡，鸡毛也没有。于是于便给郝打通电话询问弄野鸡一事，随即郝与郭二人在电话中发生口角。后郭回到家中拿了一把其家卖肉的尖刀去找郝，同时郝也拄拐杖从家中出来找郭，二人在途中相遇后发生厮打，郭用尖刀将郝的右手致伤，二人便停止打斗，相跟到卫生院包扎未果。郝便给其哥郝X2打电话，让其哥拉其到县城包扎。郝X2到场后，郝X用拐杖与郭X再次发生打斗，后郝X2将郭的尖刀夺下，在夺刀过程中郝X2右手受伤。此时郭的妻子贾X赶到现场，郝X则向已倒在地上的郭又蹬了几脚。次日凌晨，郭入住长子县人民医院治疗，诊断为:头部挫裂伤（三处），伴头皮血肿;脑震荡（轻度），于同年12月14日出院，郭因伤治疗期间共花去医药费5253.63元。同年12月24日，经长子县公安司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为:郭X之头皮损伤评定为轻伤;面部损伤评定为轻微伤。2013年5月9日，郭向公安机关申请不作伤残等级评定。
另查明，受害人郭X所遭受的物质损失为:医药费以其所提供证据证实的5253.63元计算;误工费以每日81元计算18天，共计1458元;护理费以每日81元计算18天，共计1458元;住院伙食补助费以每日50元计算，共计900元;营养费以每日15元计算，共计270元。以上共计9339.63元。
支持上述事实的证据有：受案登记表、户籍证明、申请材料、拐杖照片等书证;被害人郭X的陈述;证人靳X、于X等的证言;鉴定意见以及原审被告人郝X的供述与辩解等。
原判认为，被告人郝X因琐事与被害人发生口角并引发互殴，且致被害人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。给原审附带民事诉讼原告人郭X造成的物质损失，依法应当承担民事赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下:一、被告人郝X犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年一个月。二、被告人郝X赔偿附带民事诉讼原告人郭X物质损失9339.63元（其中:医药费5253.63元、误工费1458元、护理费1458元、住院伙食补助费900元、营养费270元）。三、驳回附带民事诉讼原告人郭X的其它诉讼请求。
判后，原审被告人郝X不服，提出上诉，认为自己的行为属正当防卫，是在郭X用刀捅自己的情形下，为制止伤害做出的，不应判处刑罚。即使构成犯罪，郭X也有过错，且自己本身是残疾人，原判量刑重。其辩护律师程义栋的辩护意见同上。
经二审审理查明，原审被告人郝X与被害人郭X系邻居。2012年11月26日23时许，被害人郭X在与于X喝酒的过程中，郭对于说于给其的棉袄特别暖和。于对郭说其还给过郝X一件棉袄郝答应给其一只野鸡。郭说:给你一只野鸡，鸡毛也没有。于是于便给郝打通电话询问弄野鸡一事，随即郝与郭二人在电话中发生口角。后郭回到家中拿了一把其家卖肉的尖刀去找郝，同时郝也拄拐杖从家中出来找郭，二人在途中相遇后发生厮打，郭用尖刀将郝的右手致伤，二人便停止打斗，相跟到卫生院包扎未果。郝便给其哥郝X2打电话，让其哥拉其到县城包扎。郝X2到场后，郝X用拐杖与郭X再次发生打斗，后郝X2将郭的尖刀夺下，在夺刀过程中郝X2右手受伤。此时郭的妻子贾X赶到现场，郝X则向已倒在地上的郭又蹬了几脚。次日凌晨，郭入住长子县人民医院治疗，诊断为:头部挫裂伤（三处），伴头皮血肿;脑震荡（轻度），于同年12月14日出院，郭因伤治疗期间共花去医药费5253.63元。同年12月24日，经长子县公安司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为:郭X之头皮损伤评定为轻伤;面部损伤评定为轻微伤。2013年5月9日，郭向公安机关申请不作伤残等级评定。
另查明，受害人郭X所遭受的物质损失为:医药费以其所提供证据证实的5253.63元计算;误工费以每日81元计算18天，共计1458元;护理费以每日81元计算18天，共计1458元;住院伙食补助费以每日50元计算，共计900元;营养费以每日15元计算，共计270元。以上共计9339.63元。
支持上述事实的证据有：
1、书证110接处警登记表、报案材料，证明案件来源。
2、原审被告人郝X的询问、讯问笔录，证明其与郭X平时关系很好。2012年11月26日23时30分许，郭X和铁路上的老余（于）给其打了5、6个电话，其没有接，他们俩一直打，其接住老于的电话，老于问其在哪，要请其吃饭，其说太晚了不用了，这时郭X说开话了，骂其，意思是:你不是在铁路上厉害，我要会会你。让其等他，不让其睡成。这时老于拿住电话说:郭X骂他不要脸，让其问一问是什么意思。其说:“不管”。其扣了电话，其给郭X打过电话，其问郭X:在哪类（了）?郭X说:“在家睡觉了”。其对他说:“你喝了酒了，在家睡吧!”他说:“你等我，我会会你”。挂了电话后不一会儿，老于给其打电话说，郭X上去了，让其见见他。其手拿一个手电筒从家里出来，其出来门时碰见靳X，其对靳X说:“郭X一直打电话，我看他弄什么了。”其听见郭X关车门，关大门，其就叫喊:郭X喝了酒，你疯什么了，睡吧!郭X说:“我就喝了酒，非要弄死你不行。”其二人就在赵X家门口时相遇住了，其用手电筒晃了他一下，他就从背后拿出一把刀刺向其肚子，其就本能的用手去抓，在这时其的手就流出血来。这时其用手抓住了他的头发，他用手掐住了其脖子，把其摔倒在地上，一只手掐住其脖子，一只手抓着刀，将尖刀伸到其嘴里，问其服不服劲，其说不出话来。他说:他和他妻子过得不好，和情人关系好，活不到一块，活着没意思。他并且说他有50万元钱，弄伤其后赔其。其后来说:“你弄死我有没有必要，咱也没有仇。”他把尖刀从其嘴里移开其才说的话。他的尖刀在手里拿着，其又说:“我的手破（了）上去包包的。”这时他才从其身上起来。他放开其后，尖刀在手上抓着，他并且对其说:“你敢跑，我就弄死你。”说着和其一块往医院走，走到了医院那时，其让郭X叫门，郭X不叫。其说:不行就去育斌家（他也是一个医生）。其往上走，其给其哥打电话让其哥拉上其到医院去包手。其打电话时，郭X在其后面跟着，其给其哥打电话时，郭X也通话来，其就往其哥家的胡同走。这时碰见了其哥，其哥问其干什么来，其说:“郭X弄了我手一下，上城包一下。”其和其哥说:“去医院叫上他。”于是其就叫:郭X、郭X。郭X这时就往上走，其和郭X说:“你弄成我这了，上城包一包。”其哥说:“郭X你这是弄什么了?”郭X说:“你还叫人了，叫人我也敢弄死你。”郭X手里面拿刀向其跑过来，其用拐棍打了他几下，其也记不清打了几下，也不知道打在他那里，他用刀刺其，其用拐棍抡他。后来其哥就上去夺刀，其哥扑倒他地上后把刀夺下，他的妻子也来了。于是其就用脚蹬了他几下，也不知道蹬他那里了，后来不打他了，就开始找车去医院。以及其自愿放弃做伤残等级鉴定。
3、被害人郭X的询问、讯问笔录，证实2012年11月23（26）日19时许，其与铁路工地上两个工人去麦王沟喝酒，在喝酒过程中，工地上的一个工人给了其一个黄棉袄，在闲谈中，那个工人也给过老五（郝X）一个棉袄称老五给他吃野鸡。其说:“你连鸡毛也吃不上”。工人就给老五打电话，打通电话后，那个工人说:“老五，你给我弄上野鸡了没有。”其又说了一句:你连鸡毛也吃不上。老五就说:你找事了吧。其拿上电话对老五说:你干什么了。老五说:你找事了吧。其在那喝酒，过了一会其往回走。四个人喝了两斤半白酒，其喝了有半斤多酒。在走的过程中，老五给其打了两遍电话，其没有接，其回到家中准备睡觉，老五又给其打电话，其没有接。其起来了后，拿了一把其家卖肉用的尖刀就出去，其当时喝多了，其也害怕老五，其就拿上刀了。老五在其的门市部门口。其刚出去，老五就抓住其的头发，其用手掐住老五的脖子，把老五按倒在地，这时其在他身上爬着，老五对其说:我手破了。其说:破了给你包扎一下。其和老五相跟上去了医院门口，老五往上面走，其对老五说:你去找老四了吧（郝X2），我在这里等等你。这时其的尖刀在口袋里装着，过了一会儿，其往家里返，其刚走桥那，老五叫其，其返回去。其返到卫生院东边十来米处时，老四（郝X2）对其说:你还杀人了吧!这时老四的儿子过来，其也不清楚拿的什么东西打在了其的头部上，其就倒在了地上，老五用拐棍，他是个残疾人，平时拄拐杖，打在其头部上，老四也拳打脚踢打其。这时其的刀也不知道那里去了，其和老五说:我栽到你手里了。这时其的妻子也来到这里，老四没有打其，老五和老四的儿子在那里对其拳打脚踢，其用手捂着头在地上躺着，其妻子去拉老五和老四的儿子，又救（求）他们，后来老四的妻子也来到这里骂其妻子，后来就找车，老四、老五先走了，其后来才来到医院的，事情就是这样的。以及其自愿放弃做伤残等级鉴定。
4、被害人郝X2的询问笔录，证明2012年11月26日
23时许，其在家里睡觉，其兄弟老五给其打电话说:“郭茂
山用尖刀刺伤手了，拉我去县城医院（县城）包扎一下。”于是其就起床来到信用社门口时，见老五在信用社那，郭X在老五的不远处。老五说:“郭X你还不给我包包。”郭X就跑过来说:“你还叫人了，叫人也要捅死你了。”郭X用刀捅老五，老五用拐棍挡。老五一直叫喊说:“郭X有刀。”其上前去夺刀，郭X也用刀乱抡，其好几次过不去郭X身边。其一下猛扑过去，用手抓住了刀，把郭X扑倒在地上后，其将郭X手中的刀夺下。这时郭X的妻子也来到了这里，郭X在树边躺着，其对郭X的妻子说:“快找个车，都弄成这样快去医院吧!”郭X的妻子和其说:已经打了电话，一会儿上城给你们看看手。后来都就去了医院。其也弄不清楚是什么时间弄伤手的，其夺下刀后，左手拿着夺下的刀，右手去拿手机打电话时，才发现右手被刺伤了。刚开始的时候
是其、其兄弟郝X、郭X，后来郭X的妻子及郭X嫂子，其妻子，其儿子也来到现场。其儿子是郭X的妻子到场后才去的。其儿子到场后要扑上去打郭X时，其拦住其儿子，让其儿子回去拿纸包手，其儿子去拿纸，其妻子也到场了。其夺下郭X的刀后，刀没有离开过其手，将郭X卖肉用的尖刀交给了派出所民警。
5、证人靳X的询问笔录，证明其与郭X、郝X是邻居。2012年11月26日23时许，其骑上电动车往家走，走到郝X的家门口碰见了郝X，其问郝X这么晚了，你怎还不睡了。郝X说:“郭X喝了酒了，一直给我打电话，看看有什么事。随之其就回到家的楼上，其在楼上还没有睡觉，听见郭X开车回到家，郭X开车进大门时听见油门特别大。过了五、六分钟就听见其家楼下，郝X与郭X两个人一边争吵，一边往上走。其在楼上看见他们往上走的。后来其害怕他们生气，其就下去看看，刚下去看郭X的妻子在郝X的家门口叫郭X，他妻子过来后问其见郭X来没有，其告诉他郭X和郝X往东走了，郭X的妻子跑上就往东走，其随后就去，去了后就不生气了，郭X的妻子说快包伤吧。于是其就下来了。其后来见到郭X与郝X时，还有郭X的妻子，郝X2。郝X2的妻子后来才出来。其见郝X2的儿子手里什么也没有拿。
6、证人于X的询问笔录，证明其和郭X在麦王沟村喝酒的过程中，郭X说其给他的棉袄特别暖和，其和郭X说还给过老五（郝X）一个棉袄，老五答应给其一只野鸡。郭X说:“给你一只野鸡类（了），鸡毛也没有。”于是其就给老五打电话说，打通后，其问老五说:“你给我弄上野鸡了没有。”郭X这时说:“给你弄上了野鸡毛。”然后郭X和老五在电话里就骂起来了，具体骂什么来，其也记不清了，当时喝多酒了。等了有一会儿，郭X开上面包车把其送到了工地上后就走了。其就睡觉了。其和郭X等四人喝了两斤半白酒，都喝多了。
7、证人赵X2的询问笔录，证明其是郭X的嫂子。2012年11月26日23时许，郭X的妻子给其打电话说:“郭X在这里打架类（了），你快来吧。”其接了电话后就去，当时去的时候太急，什么也没有赶住拿，连手电筒也没有拿。其去了现场后他们已经不打了。当时在场的有郝X2，老五，郝X2的妻子及儿子,郭X及郭X的妻子。郝X2、老五、郝X2的妻子及其儿子围住其和其说:“你看你弟弟弄成我们什么。”郝X2、老五两个人都是用卫生纸包的手，老五给其看手时是扯掉手上卫生纸的，其看见老五手流血，其给了老五的卫生纸让老五包，还给了郝X2卫生纸让郝X2包。随之其找其弟弟郭X，其在路北的小树那找见郭X，其去抱他，其感觉郭X的头部流血。随之其叫郭X的妻子，让她赶紧去弄郭X，郝X2与老五就坐上车走了，随后其才找司机往医院送郭X。其不知道郝X3是什么时间到场的，其光看老五和郝X2手来，郝X3手里拿什么东西其不清楚。
8、证人贾X的询问笔录，证明其与郭X是夫妻关系。2012年11月26日晚11时30分许，其已躺下睡到（倒），其丈夫回来躺下准备睡，刚脱了外裤，就有人给他打电话，他没有接。挂了电话之后，他对其说:“老五给我打了好几个电话，我都没接，这又给我打呢。”随后，他就站起来出去了，也没有穿外裤，当时其还以为他去厕所了呢，过了几分钟后，其见他没回来，其就去外面看，见厕所没动静，其就出了大门去找他，在大门外也没见他，其就去“老五”家找。“老五”家没人，其就往回走，刚走在街上，就听见其丈夫说:“老五，我今晚算栽到你手里了。”其就往其丈夫说话的地方跑，跑过去时，见有三个人在地上蹲着，其就用手机晃了一下，见是老五及他四哥老四，还有老五侄儿三个人在那，其就叫了声老四，老四就站起来了，其就看见其丈夫满头是血在地上倒的，其就对老四说:“你们已经打成他那样了，还要打他啊，计划把他（打）死呢”。老四就对其说:“云萍，我要打他来他就这样，早把他打死了”。他说这话意思是给留的情面，他并没有打。其和老四说话中其就求他们不要打，此时老五及老四的儿子就站起来，此时老四的儿子就说:“老X，你给我玩呢，我不玩死呢”。说这话中间又要去打其丈夫，其就抱住他，不让他去打其丈夫，他就对其说:“姨，今晚上他喝了酒，都是他的错，今晚上我非要弄死他呢”。说着就把其摔倒了其一边，上去打其丈夫。这时老五又上去打其丈夫，其上去拉老五，对老五说:“你念在我和我家孩子的情份上，你还要打呢”。老五就说:“我看你们的情分呢?郭X你和我耍呢，今晚上我非弄死你不行”。说话中间，老四的妻子就来了，过来就骂其，说把老四的手弄着了，让其给他们看病去，随后就准备车，各自去了医院。其丈夫头部、脸上、身上受伤，属头部伤严重呢。其是见老五、老四及其儿子在打来，具体怎么伤的其也不知道。其看见老四、老五的手受伤了。
9、证人郝X3的询问笔录，证明其是郝X2的儿子，郝X的侄儿。2012年11月26日23时许，其在床上躺着玩手机，还没有睡着，听见其父亲出去，把车发动着了，过了老大会也没回来，车一直在发动，其就出去看，车上没有人，其就去街看，其听见有人在信用社西边乱，其过去看，其父亲手流着血，其叔叔手流着血，郭X在场，郭X的妻子和嫂子也在场，其就骂郭X，其两个老的手要是残废了，其和你不行。其要扑上去，被其父亲拦住了，其父亲让其回去拿纸包手，其跑上回家时，在镇政府门口也就是其家胡同口碰见了其妈。其出去时其父亲郝X2一直捂着手，其叔叔郝X也是捂着手流血。郭X的妻子拖着郭X，郭X的嫂子也在那站着，他们已经不打了。其拿上纸出去，其父亲用纸包住手，其叔叔用纸包住手，其和其母亲弄上其父亲和叔叔往回走，坐上车就去医院了。
10、书证照片及情况说明，证明因郝X左腿缺失，生
活中需要拐杖，考虑到该实际情况，未对作案工具拐杖进行
提取和扣押，对其拍照固定。
11、长子县公安司法鉴定中心（长10）公鉴（伤情）字［2012］0139号鉴定书，证明2012年12月24日，经长子县
公安司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为:郭X之头皮损伤评定为轻伤;面部损伤评定为轻微伤。
12、书证申请一份，证明2013年5月9日，被害人郭X向公安机关申请不去长治市人民医院做伤残等级鉴定。
13、书证户籍证明2份，分别证明原审被告人郝X与被害人郭X的个人身份情况。
14、长子县公安局工作人员王X2的情况说明，证明郭
郭X头枕部创口符合锐器伤特征，头顶部、头额部创口符合
钝器伤特征。
15、书证长子县人民医院诊断证明书、出院证，证明郭X于2012年11月27日入住长子县人民医院治疗，诊断为:头部挫裂伤（三处），伴头皮血肿；脑震荡（轻度），于2012年12月14日出院。
16、书证病历，证明被害人郭X住院治疗情况。
17、书证照片，证明被害人受伤住院情况。
18、书证住院医药费统一收据、门诊医药费统一收据，
证明被害人郭X治疗期间花去医药费5253.63元。
以上证据均经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）郝X因琐事与被害人发生口角并引发互殴，且致被害人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。给原审附带民事诉讼原告人郭X造成的物质损失，依法应当承担民事赔偿责任。原审被告人郝X上诉认为自己的行为属正当防卫，是在郭X用刀捅自己的情形下，为制止伤害做出的，不应判处刑罚。即使构成犯罪，郭X也有过错，且自己本身是残疾人，原判量刑重。经查，上诉人与受害人郭X系互殴，双方均有伤害对方的主观故意，且上诉人击打的是受害人头部，并造成轻伤，已超出正当防卫必要的限度，不属于正当防卫。原判已按照其犯罪行为、情节、认罪态度等正确量刑，该上诉理由不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪量刑正确，民事部分处理适当。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 付丽萍
审 判 员 马艳飞
代理审判员 史 蕾
二〇一四年九月十九日
书 记 员 李 妍