浙江省温州市中级�民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温民终字第1439号
上诉人（原审原告）：黄昌顺。
委托代理人：董利湖。
被上诉人（原审被告）：温州镖锔物流有限公司。
法定代表人：邹沙漠。
委托代理人：郑义志。
委托代理人：陈品新。
被上诉人（原审被告）：张光来。
被上诉人（原审被告）：长安责任保险股份有限公司温州中心支公司。
代表人：周晓伟。
委托代理人：陈正洪。
上诉人黄昌顺因机动车交通事故责任纠纷一案，不服鹿城区人民法院作出的（2013）温鹿民初字第752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月9日受理后，依法组成合议庭，于2013年11月5日公开开庭进行了审理。上诉人黄昌顺及其委托代理人董利湖、被上诉人温州镖局物流有限公司（以下简称镖锔物流公司）的委托代理人郑义志、长安责任保险股份有限公司温州中心支公司（以下简称�安保险公司）到庭参加诉讼，被上诉人张光来经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年3月25日晚，张光来驾驶浙C×××××号重型普通货车沿六虹桥路自东往西行驶，19时55分许，行至六虹桥路金会昌家园1幢前路段占用对方向左转弯车道行驶时，遇黄昌顺驾驶浙C×××××号普通二轮摩托车对向驶来，两车发生碰撞，造成黄昌顺及摩托车上的乘车人张爱民受伤及两车损坏的道路交通事故。事故发生后，黄昌顺被送往医院治疗，经住院治疗后于2012年6月28日出院。2012年4月28日，交警部门作出道路交通事故认定书，认定张光来承担事故的主要责任，黄昌顺承担事故的次要责任。经鉴定，黄昌顺因车祸损伤经治疗后遗留脑外伤所致精神障碍的伤残等级评定为十级，遗留颜面部疤痕形成的伤残等级评定为十级，误工期限为180日，护理期限为90日，营养期限为90日（自受伤之日起算），后续治疗费约需5000元。另，黄昌顺女儿黄尚旺、黄尚情分别出生于1991年5月11日、2003年10月19日。对黄昌顺主张的赔偿项目、金额，审核认定如下：1、医疗费，黄昌顺主张医疗费总共为79633.13元，自行支付了10000元。长安保险公司对于医疗费用总金额没有异议，但是对于泌尿外科治疗肾结石的费用22073元，应该剔除，还应扣除非医保费用13852元；镖锔物流公司认为治疗肾结石的费用应由黄昌顺负担，非医保费用应由长安保险公司承担。经审核，黄昌顺的医疗费总额为79633.13元，其中治疗肾结石的费用有22073元，与本次事故无关，应予剔除，另长安保险公司提出医疗费用应剔除非医保部分，于法无据，故医疗费为57560.13元（79633.13元－22073元）。2、后续治疗费，黄昌顺主张后续治疗费5000元。长安保险公司认为牙齿全冠修�费用过高，可以给予每颗牙齿1200元的修复费；根管治疗费没有异议。镖锔物流公司认为后续治疗费应以实际发生为准。根据鉴定意见，后续治疗费可计算5000元。3、住院伙食补助费，黄昌顺主张住院伙食补助费为2850元（95天×30元／天）。长安保险公司、镖锔物流公司对住院伙食补助费无异议，予以认定。4、营养费，黄昌顺主张营养费为4500元。长安保险公司认为过高。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。黄昌顺构成两个十级伤残，营养期限为90天，酌情确定营养费为每天30元，总计2700元（90天×30元／天）。5、误工费，黄昌顺主张误工费为19768.9元（180天×40087元／年÷365天／年）。长安保险公司、镖锔物流公司认为误工费应该按照农村居民标准计算。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明�定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入且无法证明最近三年平均收入状况，但能证明其所从事行业的，按照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。受害人不能证明其所从事行业的，参照受诉法院所在地上年度全社会单位在岗职工年平均工资中最低的行业平均工资标准计算。黄昌顺的误工时间经鉴定为180天，根据其提供的证据，可认定其从事制造业，2012年度浙江省全社会单位在岗职工制造业年平均工资标准为33407元／年。故误工费为16474.68元（33407元／年÷365天／年×180天）。6、护理费，黄昌顺主张护理费为10450元（95天×110元／天）。长安保险公司、镖锔物流公司认为护理费期限应计算90天，每天计算80元。护理费根据护理人员的收入状况�护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，当地没有护理劳务报酬标准的，按受诉法院所在地上年度全社会单位在岗职工年平均工资标准计算。经鉴定，黄昌顺的护理期限为90天，浙江省2012度全社会单位在岗职工年平均工资为40087元。故护理费为9884元（90天×40087元／年÷365天／年）。7、交通费，黄昌顺主张交通费1900元。长安保险公司、镖锔物流公司认为交通费过高，由法院酌定。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。根据黄昌顺提供的交通费票据，结合黄昌顺住院95天的实际情况，酌情认定交通费为黄昌顺主张的1900元。8�残疾赔偿金，黄昌顺主张残疾赔偿金为82920元（34550元／年×20年×12％）。长安保险公司、镖锔物流公司对残疾等级、赔偿年限没有异议，但认为残疾赔偿金应按照农村居民标准计算。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。根据黄昌顺提供的证据，可以认定其在发生事故前持续务工一年以上，故黄昌顺对残疾赔偿金的计算正确，予以认定。9、被扶养人生活费，黄昌顺主张被扶养人生活费为19390.5元。其中黄尚旺的为12927元（21545元／年×10年×12％÷2）；黄尚情的为6463.5元（21545元／年×5年×12％÷2）。镖锔物流公司、长安保险公司认为被扶养人生活费应按农村标准计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。本案中，被扶养人黄尚旺、黄尚情为农村居民，故应以2012年度农村居民人均年生活消费支出标准10208元／年计算，扶养年限分别为10年�5年，故被扶养人生活费为9187.2元（10208元／年×10年×12％÷2＋10208元／年×5年×12％÷2）。10、精神损害抚慰金，黄昌顺主张精神损害抚慰金275000元。长安保险公司、镖锔物流公司认为精神损害抚慰金可计算3000元－5000元。精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式，侵权行为所造成的后果，侵权人的获利情况，侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或免除侵权人的精神损害赔偿。结合本案的实际情况，酌情确定精神损害抚慰金的数额为5000元。11、鉴定费，黄昌顺主张鉴定费3700元。镖锔物流公司没有异议，长安保险公司对金额没有异议，但认为不应由其承担。鉴定费属于黄昌顺的合理损失，应予以认定。以上损失共计197176.01元，镖�物流公司已经支付了医疗费69633.13元和现金2000元。另张爱民因本次交通事故的经济损失共计161005.34元。又查明，镖锔物流公司系肇事车辆的所有人及张光来的雇主。肇事车辆在长安保险公司投保了交强险和赔偿限额为300000元的第三者责任险，没有投保不计免赔。事故发生时，尚在保险期限内。机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元。死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜指出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续医疗费、整容费、营养费。本案死亡伤残赔偿限额项下各项合计为125365.88元（护理费9884元＋残疾赔偿金82920元＋被扶养人生活费9187.2元＋交通费1900元＋误工费16474.68元＋精神损害抚慰金5000元）。医疗费用赔偿限额项下合计为68110.13元（医疗费57560.13元＋住院伙食补助费2850元＋营养费2700元＋后续治疗费5000元）。张爱民案死亡伤残赔偿限额项下各项合计为118454.5元；医疗费用赔偿限额项下合计为38510.84元。
黄昌顺于2013年4月7日以其在交通事故中致残为由，请求判令：一、镖锔物流公司、张光来赔偿黄昌顺各项经济损失373123.5元；二、长安保险公司在交强险范围内对第一项诉讼请求先予赔偿，超出部分在第三者责任险范围内予以赔偿。
张光来在原审中未作答辩。
镖锔物流公司在原审中答辩称：对于事故的发生和责任的认定没有异议，但是对黄昌顺的部分赔偿项目和金额有异议。对于张光来是镖锔物流公司的雇员�有异议，事故发生时，张光来正从事雇佣活动，镖锔物流公司同意承担赔偿责任。
长安保险公司在原审中答辩称：对于事故的发生事实没有异议。肇事车辆在长安保险公司投保了交强险和限额为300000元的第三者责任险，没有投保不计免赔，事故发生时，在保险期限内。对于黄昌顺的赔偿项目和金额有异议。
原审判决认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，在机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。黄昌顺和张爱民因本次交通事故造成的损失共计358181.35元（197176.01元＋161005.34元）。其中的死亡伤残赔偿限额项和医疗费用赔偿限额项均超过交强险责任限额死亡�残赔偿限额110000元和医疗费用赔偿限额10000元的范围，交强险赔偿限额应由张爱民和黄昌顺按各自赔偿限额所占的比例进行分配，故长安保险公司应直接赔付黄昌顺62947.1元（10000元×68110.13元÷（38510.84元＋68110.13元）＋110000×125365.88元÷（118454.5元＋125365.88元）］。不足部分为134228.91元（197176.01元－62947.1元）。因该事故由张光来承担主要责任，黄昌顺承担次要责任。酌情确定张光来对黄昌顺超过交强险的损失（不包括鉴定费3700元）承担70％的责任，即赔偿91370.24元［（134228.91元－3700元）×70%］，另鉴定费3700元应由张光来负担。黄昌顺总的赔偿额应为158017.34元（62947.1元＋91370.24元＋3700元）。因张光来系镖锔物流公司的雇员，发生交通事故时，其正从事雇佣活动，雇员在从事雇佣活动中造成他人损害的，应由其雇主承担赔偿责任，故张光来侵权行为所负的民事赔偿责任，�由镖锔物流公司承担。因肇事车辆还在长安保险公司投保了赔偿限额为300000元的第三者责任险，根据《中华人民共和国保险法》的规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三人赔偿保险金，为即时救助受害者，故对超过交强险赔偿范围的损失可由长安保险公司根据第三者责任险约定的条款在保险限额内直接向黄昌顺赔付。扣除第三者责任险的责任免赔率15%，长安保险公司对本案在第三者责任险范围内应赔偿77664.70元（91370.24元×（1-15%）］。故长安保险公司在交强险和第三者责任险范围内共赔偿黄昌顺140611.80元（62947.1元＋77664.70元）。镖锔物流公司已支付医疗费69633.13元和现金2000元。黄昌顺剩余的赔偿款应为86384.21元（158017.34元-69633.13元－2000元），由长安保险公司直接支付。张光来经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、长安保险公司于判决生效之日起十五日内赔付黄昌顺保险金计86384.21元；二、驳回黄昌顺的其他诉讼请求。如果未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2219元，减半收�1109.5元，由黄昌顺负担846元，镖锔物流公司负担263.5元。
宣判后，黄昌顺不服，向本院提起上诉，称：1、肾结石与本次交通事故有因果关系，原判将相关治疗费用予以剔除不正确。2、原判对责任比例认定错误，张光来应承担80%的赔偿责任为宜。3、原判认定的营养费过低。4、被扶养人生活费应按2012年度城镇居民人均消费性支出标准计算。5、原判认定精神损害抚慰金5000元过低，与受害人遭受精神损害不相适宜。综上，请求撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人张光来未作答辩。
被上诉人镖锔物流公司答辩称：1、黄昌顺认为其治疗肾结石的费用属于本次交通事故发生的费用，该主张不能成立。肾结石的费用与本次事故不存在因果关系，已由温州医学院司法鉴定中心的司法鉴定作出结论，原审判决该部分费用予以剔除，符合法律规定。2、黄昌顺认为张光来应承担80%的责任，不符合常理及法律规定。黄昌顺驾驶未经年审的机动车，违反《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，交通事故认定书认定其承担本次事故的次要责任，原判认定其承担30%的责任，符合司法实践的通常做法。3、营养费，原判以30元／天计算，符合温州当地的实际情况。4、黄昌顺要求被扶养人的生活费按城镇居民标准计算不合理。黄昌顺一审提供的相关证据与其子女姓名不一致，其没证据证明两个孩子在温州生活及学习。原判按照农村标准计算合法合理。5、精神损害抚慰金，若是受害人不承担交通事故责任，构成十级伤残，应当认定为3000至5000元，黄昌顺承担次要责任，原审判决5000元，金额已经偏高。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予驳回上诉，维持原判。
被上诉人长安保险公司答辩称：1、根据病历记载及司法鉴定结果，肾结石�费用与本次交通事故没有关联，原判剔除肾结石治疗费用正确。2、黄昌顺主张本次交通事故责任比例应当予以二八开是错误的。根据《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，两机动车发生交通事故，责任比例应当是三七开。原判对此认定正确。3、营养费及精神损害抚慰金的答辩意见同镖锔物流公司。综上，请求驳回上诉，维持原判。
各方当事人在二审举证期限内均未提供新证据。上诉人黄昌顺在举证期限之外提供了一份温州市瓯海区娄桥新阳小学的证明，以补强证明黄昌顺的两个孩子在温州就学的事实。镖锔物流公司和长安保险公司均表示对上述证据的真实性没有异议，但其不属于新证据，不应予以采纳。本院认为，关于黄昌顺的两个子女在温州就学的事实主张，一审中黄昌顺已经提供了多份学习成绩报告单作为证据，因学习成绩报告单入学时间上记载有误，故提供上述证据作为补强证据，该证据可认定为新证据。镖锔物流公司和长安保险公司对其真实性没有异议，本院予以确认。
二审经审理查明，黄昌顺的长女黄尚情的出生日期为1998年5月11日，次女黄尚旺出生日期为2003年10月19日。黄尚情与黄尚旺随其父黄昌顺在温州读书、生活。其他事实与原判认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、关于黄昌顺治疗肾结石的相关医疗费用是否应予支持的问题。就黄昌顺的伤情与本案交通事故是否存在因果关系，温州医学院司法鉴定中心对此已作出司法鉴定，该鉴定意见明确右肾重度积水行切除术系自身右输尿管结石所致，与本次车祸无因果关系。因此，原判将有关肾结石相关医疗费用在赔偿款中予以剔除，并无不当。二、关于赔偿责任比例问题。根据事故认定书的认定，黄昌顺驾驶未按规定参加检验的机动车，行经事故路段遇对方向来车时未确保安全，是造成该事故的次要原因。原判据此认定黄昌顺自行承担30%的责任，亦无不妥。三、关于营养费问题。营养期限，已经鉴定机构鉴定为90日，原判以30元／天计算为270元，处置得当。四、关于精神损害抚慰金问题。黄昌顺因本案交通事故造成两个十级伤残，原审判决精神损害抚慰金5000元，符合司法实践中的通常做法。五、关于被扶养人生活费应按农村还是城镇居民人均消费性支出标准计算的问题。本院认为，被扶养人生活费应当依据扶养人计算标准确定。本案中，黄昌顺虽为农村户口，但其在城镇持续务工一年以上，扶养人黄昌顺的计算标准为城镇居民标准，故被扶养人生活费亦应按城镇居民人均消费性支出标准计算。原判按农村标准计算不当，应予以纠正。被扶养人生活费应计算为19390.5元，其中黄尚情为6463.5元（21545元／年×5年×12%÷2）；黄尚旺为12927元（21545元／年×10年×12%÷2），故黄昌顺在交强险死亡伤残赔偿限额项下各项损失合计为135569.18元（护理费9884元＋残疾赔偿金82920元＋被扶养人生活费19390.5元＋交通费1900元＋误工费16474.68元＋精神损害抚慰金5000元），在医疗费用赔偿限额项下各项损失合计为68110.13元（医疗费57560.13元＋住院伙食补助费2850元＋营养费2700元＋后续治疗费5000元）。黄昌顺因本次交通事故的损失为203679.31元（135569.18元＋68110.13元）。本案事故另一受害人张爱民交强险死亡伤残赔偿限额项下各项合计为118454.5元；医疗费用赔偿限额项下合计为38510.84元。交强险赔偿限额应由张爱民和黄昌顺按各自赔偿限额所占的比例进行分配，故长安保险公司应在交强险限额范围内赔付黄昌顺65259.62元（10000元×68110.13元÷（38510.84元＋68110.13元）＋110000元×135569.18元÷（118454.50元＋135569.18元）］。黄昌顺损失不足部分为138419.69元（203679.31元-65259.62元）。因该事故由张光来承担主要责任，黄昌顺承担次要责任。酌情确定张光来对黄昌顺超过交强险的损失（不包括鉴定费3700元）承担70%的责任，即赔偿94303.78元［（138419.69元-3700元）×70%］，另鉴定费3700元应由张光来负担。黄昌顺总的赔偿额应为163263.4元（65259.62元＋94303.78元＋3700元）。扣除第三者责任险的责任免赔率15%，长安保险公司对本案在第三者责任险范围内应赔偿80158.22元（94303.78元×（1-15%）］。故长安保险公司在交强险和第三者责任险范围内共应赔偿黄昌顺145417.84元（65259.62元＋80158.22元）。黄昌顺应获得的赔偿款为163263.4元，镖锔物流公司已支付医疗费69633.13元和现金2000元，故剩余的赔偿款为91630.27元（163263.4元-69633.13元－2000元）。镖锔物流公司就已付款项可与长安保险公司自行理直。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条的规定，判决如下：
一、撤销温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿民初字第752号民事判决；
二、长安责任保险股份有限公司温州中心支公司于本判决生效之日起十五日内赔付黄昌顺保险金91630.27元；
三、驳回黄昌顺的其他诉讼请求。
如果赔偿义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费2219元，减半收取1109.5元，由黄昌顺负担480元，温州镖锔物流有限公司负担629.5元。二审受理费2219元，由黄昌顺负担960元，温州镖锔物流有限公司1259元。
本判决为终审�决。
审 判 长 张美权
审 判 员 吴跃玲
代理审判员 叶 飞
二〇一三年十一月二十二日
书 记 员 吕月仙