江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣民再8号
抗诉机关：江西省人民检察院
申诉人（一审原告、二审上诉人）：涂序前，男，汉族，1959年4月8日出生，住江西省南昌市南昌县。
委托诉讼代理人：龚兴波，上海市建纬（南昌）律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：邓来文，男，汉族，1975年3月31日出生，住江西省南昌市南昌县。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：陶建国，男，汉族，1970年8月4日出生，住江西省南昌市西湖区。
委托诉讼代理人：熊晓峰，南昌市法律援助中心律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：陈长根，男，汉族，1970年8月4日出生，住江西省南昌市西湖区。
申诉人涂序前因与被申诉人邓来文、陈长根、陶建国合伙协议纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2014）洪民四终字424号民事判决，向江西省人民检察院申诉。江西省人民检察院作出赣检民（行）监[2017]36000000032号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）赣民抗37号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省人民检察院指派检察员金来杰、助理检察员陈明湖出庭。申诉人涂序前及其委托诉讼代理人龚兴波、被申诉人陶建国及其委托诉讼代理人熊晓峰、被申诉人陈长根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江西省人民检察院抗诉认为，（一）2009年南昌县东新国顺沙场(以下简称国顺沙场)全年的支出为2635033元，而非二审法院认定的200余万元。有证据证明国顺沙场2009年全年开支为2635033元，包括购买砾石款1802680元，其他支出832353元。有关2009年国顺沙场全年支出情况，从三合伙人结算结果、各合伙人账目记录看，相互印证，均为2635033元；（二）2009年国顺沙场全年支出2635033元均由涂序前垫付。理由如下：1.二审判决查明2009年由涂序前管理国顺沙场账目，并负责沙场全部开支；2.肖和仁在一审法院重审中出庭作证称2009年由涂序前负担沙场全部开支；3.2010年8月15日三方结算单证明涂序前实际支付了沙场2009年全部开支；4.除涂序前外，本案其他合伙人均未证明其为2009年国顺沙场开支垫过资金。综上，二审判决认定2009年国顺沙场全年开支为200余万元、涂序前垫资数额为1802680元，缺乏证据证明。
涂序前称，（一）根据2010年8月15日结算单确认，2008年至2011年1月总计产生利润2112740元，依据合伙协议涂序前应分得比例为三分之一，即704246.67元；（二）经营期间，涂序前垫资总款2527080元，应扣款1718081.5元，未返还垫资款808998.5元；（三）国顺沙场经营期间，垫资款应按月利率1.5%计算，可从2010年8月15日的利息结账表看出；四、涂序前诉请款先应从一审法院保全的江西东鑫混凝土有限公司(以下简称东鑫公司)剩余款项、政府奖补资金及合伙企业剩余财产中支付，不足部分由邓来文承担。经营期间，国顺沙场由邓来文与东鑫公司进行结算，且邓来文领取了业务款600多万后，挪为私用，既不分红也不返还涂序前垫资款，故涂序前应得款项不足部分由邓来文承担。涂序前请求撤销二审判决，改判由邓来文、陈长根、陶建国支付涂序前利润款、垫资款共计1663245.17元及其垫资款利息。
陈长根辩称，账目是由涂序前和邓来文管理，其未参加国顺沙场管理，不应承担责任。
陶建国辩称，其未参加过国顺沙场管理，也不知道账目明细，不应承担责任。
涂序前向一审法院起诉请求：1.依法解除涂序前与邓来文、陈长根、陶建国之间的合伙关系；2.判令邓来文支付涂序前合伙利润、垫付款本息及合伙财产分配款共计2276827元；3.判令陈长根支付合伙投资款垫付款项及利息共计383180元；4.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院查明:2008年2月,涂序前与陈长根、陶建国出资400000元购买国顺沙场三分之二份额,与享有该沙场另外三分之一份额的邓来文合伙经营国顺沙场。国顺沙场工商营业执照为个体工商户营业执照,经营者登记为邓来文,组成方式为个人经营。实际由邓来文、陈长根、涂序前经营管理至2011年上半年。2011年6月,各合伙人将国顺沙场租赁给熊国强经营,租赁费各合伙人已自行处理,2012年国顺沙场被政府关闭。合伙期间,邓来文委托其兄邓来平、陈长根委托其岳父肖和仁、涂序前委托同村人涂法生对国顺沙场日常事务、财务进行管理。2008年邓来文管理国顺沙场现金期间,涂序前垫资560000元,该款已收回。2009年由涂序前管理国顺沙场现金,涂序前负责该年度沙场支出。2010年上半年涂序前垫资150000元。2010年8月15日,邓来文、涂序前、陈长根对合伙账目进行了结算,该结算单由涂法生、肖和仁签字,并加盖了国顺沙场公章。根据结算单,自各合伙人合伙始至2010年8月15日,合伙期间国顺沙场总利润2196000元,邓来文、涂序前、陈长根分别在沙场支用了115196元、110990元、114100元,国顺沙场尚有“借110万元、利息90425元”未偿还。其中涂序前尚有600000元垫资及利息47625元未收回。2010年8月15日后国顺沙场由涂序前、陈长根经营,后邓来文加入继续合伙。至2001年合伙结束,期间国顺沙场亏损83260元,涂序前垫资574400元,计息90723元。2010年上半年利息90425元、下半年利息114673元,均已计入国顺沙场开支。合伙期间,除零售业务外,国顺沙场业务对象是东鑫公司，双方业务往来金额为7122197元,已结清6224890.20元,其余897306.80元东鑫公司已汇至一审法院。
审理中,各方当事人一致确认2008年利润830000元、2009年利润600000元,2010年1月至8月15日利润为766000元,2010年8月16日至合伙结束亏损83260元，合伙期间实际可分利润为2112740元。该利润至今未实际分配。
审理中,各合伙人将扒斗船一艘出售,售价90000元,2010年下半年所购装载机作价100000元给邓来文,上述两笔款项,各合伙人已按所占合伙份额自行处理。另一辆装载机被沙场员工邓卫国出售,售价41500元,该款已用于支付邓卫国、邓骏宏工资各10000元、涂法生利息款12000元、沙场电费6558元及柴油120元、电工工资170元,剩余款项2652元邓卫国已存入一审法院帐户。2012年,根据市、县关于加强河道管理的政策,南昌县已将包括国顺沙场在内的赣江沿岸乡镇沙场全部关闭、清理,政府对该沙场机械设备及管理房发放奖补资金,其中第一批奖补资金217536元,新增第二批奖补资金158400元,合计375936元,一审法院已对该奖补资金采取财产保全措施。
再查明:涂序前、陈长根、陶建国出资款400000元系涂序前一人代借。涂序前与陈长根、陶建国确认:共同出资的投资款400000元由涂序前一人代借,陶建国按100000元计算利润,不承担利息。涂序前、陈长根各承担出资本金200000元及利息135180元。本案审理中,2014年3月7日,一审法院委托江西中审司法鉴定中心对合伙账目进行审计,江西中审司法鉴定中心回函:因各合伙人无法提供相应的账务及真实发生的单据,无法开展相关认定工作。将相关资料退回一审法院。
一审判决:一、解除涂序前与邓来文、陈长根、陶建国的合伙关系;二、涂序前应从国顺沙场获得利润654246.67元;三、涂序前应从国顺沙场收回垫资款328312.50元及利息138348元;四、涂序前应得奖补资金82705.92元及财产处理剩余款583.44元,共计83289.36元;五、上述二至四项,合计1204196.53元,其中899958.80元自本判决生效后十日内从国顺沙场对东鑫公司享有的897306.80元及合伙财产处理剩余款2652元中支付,余款304237.73元从国顺沙场奖补资金375936元中支付;六、陈长根于本判决生效后十日内给付涂序前垫付投资款200000元;七、陈长根于本判决生效后十日内给付涂序前垫付投资款的利息135180元;八、驳回涂序前其他诉讼请求。
涂序前不服一审判决,上诉请求:1.撤销一审判决第二、三、五项,改判邓来文、陈长根、陶建国支付其合伙期间垫付款项及合伙利润等合计2027654元,三人对此承担连带责任；2.撤销一审判决第七项,改判陈长根返还涂序前为其垫付的股本、利息共计315500元；3.本案诉讼费由邓来文、陈长根、陶建国承担。
邓来文不服一审判决,上诉请求:1.撤销一审判决第二、三、四、五项,依法改判涂序前不享有利润、垫资款及利息、奖补资金等；2.本案诉讼费由涂序前承担。
二审判决查明的国顺沙场合伙经营基本情况、合伙期间与东鑫公司业务往来款项债权余额及去向、国顺沙场合伙期间实际可分利润数额及该利润至今未实际分配的情形、国顺沙场被关停后剩余财产处理及政府奖补资金去向等事实与一审判决一致。
另查明:2010年8月15日,邓来文、涂序前、陈长根及陶建国四合伙人签订《合伙企业股权、财产确认协议》一份,确认：一、邓来文拥有沙场33%的股权,陈长根拥有23%的股权，涂序前和陶建国各自拥有22%的股权;二、合伙企业主要资产包括沙场场地、五菱铲车一辆、扒斗船一艘和彩板房三间。同日,陈长根、涂序前出具委托书一份,载明:“国顺沙站兹委托邓来文全权办理国顺沙站所属往来账目壹佰贰拾万整。”
再查明:2008年,涂序前垫资560000元,该款已收回。2009年,涂序前提供收购砾石收据若干及肖和仁2009年的账目证明其垫资金额为1802680元;另,肖和仁在二审法院第一次审理本案和一审法院重审本案的庭审中均作证称2009年沙场收购砾石的钱是涂序前支付,沙场所有的开支应该也是由涂序前承担。2010年,涂序前提供涂法生出具的收条证明其垫资金额为524400元,加上涂热妹的200000元共计724400元;肖和仁2010年下半年的账目中显示涂序前2010年下半年垫资374400元,涂热妹出资200000元。另肖和仁在一审庭审中亦认可各合伙人垫资约定了利息,但其对具体约定的利率不清楚。
二审法院认为：（一）关于合伙期间国顺沙场总利润及分配情况。各方当事人一致确认,国顺沙场合伙期间实际可分利润为2112740元,涂序前应得利润为704246.67元(2112740元÷3)。（二）关于涂序前的垫资情况。认定涂序前2009年垫资金额为1802680元，2010年垫资金额为374400元。综上,涂序前2009年和2010年垫资金额共计2177080元，(1802680元+374400元)。另,关于垫资款利息,对涂序前请求支付垫资款利息的主张予以支持,但因其未提供证据证明利息计算方式,认定涂序前的垫资款利息应以2177080元为本金参照中国人民银行同期贷款基准利率从2011年1月23日起计算至垫资款实际付清之日止。（三）认定涂序前已领取款项金额为2550434.50元。综合上述一、二、三项,二审法院认定合伙期间涂序前对国顺沙场实际应分得利润330892.17元(704246.67元+2177080元-255043450元)。（四）认定涂序前应得奖补资金为82705.92元(375936元x22%)；涂序前应分得国顺沙场处理资产余款为583.44元(2652元×22%)。（五）关于陈长根应返还涂序前的投资款及利息。一审判决陈长根返还涂序前垫付投资款2000000元并无不当,二审法院予以确认；陈长根应支付投资款利息为135180元。另,涂序前请求陶建国对本案承担连带责任,超出了其诉讼请求范围,不予支持。据此,二审判决：一、撤销江西省南昌县人民法院(2013)南民重字第3号民事判决;二、涂序前应从南昌县东新国顺沙场获得利润330892.17元及垫资款利息(该笔款项自本判决生效后十日内从南昌县东新国顺沙场对江西东鑫混凝土有限公司享有的897306.80元中支付),垫资款利息应以2177080元为本金参照中国人民银行同期贷款基准利率从2011年1月23日起计算至垫资款实际付清之日止；三、涂序前应得奖补资金82705.92元及财产处理剩余款583.44元,共计83289.36元,该笔款项自本判决生效后十日内从南昌县东新国顺沙场享有的奖补资金375936元及合伙财产处理剩余款2652元中支付；四、陈长根于本判决生效后十日内支付涂序前垫付投资款200000元及利息135180元,共计335180元；五、驳回涂序前的其他诉讼请求。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：（一）2009年国顺沙场的总开支为2635033元。根据肖和仁和涂法生的账目，2009年开支包括基本开支2232463元、工资开支136600元、利息15850元，总计2635033元，且2010年8月15日三方结算单上也表明2009年的总开支为2635033元，故2009年总开支应为2635033元，而非二审判决认定的200余万元。（二）涂序前2009年垫资金额为2635033元。首先，涂序前出具的收购砾石小票与涂法生、肖和仁账目相互佐证，涂序前收购砾石垫资共1802680元；另，根据肖和仁、涂法生、邓来平的证人证言及2010年8月15日三方结算单，涂序前负责2009年沙场的全部开支，沙场其他开支共832353元亦是涂序前垫付，因此，涂序前2009年总共垫资2635033元。（三）涂序前已领款项为2550434.5元，其构成为：1.2009年沙场零售收入874347元；2.2009年2月23日肖和仁转交现金70000元，2009年3月6日转交现金80000元；3.2009年向邓来文借支330000元，收款350000元；4.2010上半年支用114100元，下半年支用现金62200元5.景观桥工程款652407.5元；6.八一乡民宅款17380元。以上合计为2550434.5元，应认定涂序前已领取款项共计2550434.5元。
本院认定的其他事实与一、二审认定一致。
本院再审认为：（一）关于合伙期间国顺沙场总利润及分配情况的问题。本案审理过程中，各方当事人一致确认：国顺沙场合伙期间实际可分利润为2112740元。结合涂序前、邓来文和陈长根提供的账单及陈述、2010年8月15日的结算单及同日涂序前、陈长根和陶建国确认的三人之间的利润分配协议，陶建国并未实际参与该沙场的经营管理，亦未实际出资及垫资，仅在涂序前和陈长根名下享有分红100000元，故国顺沙场实际由涂序前、邓来文和陈长根对合伙期间总利润2112740元进行均分，涂序前应得利润为704246元（2112740元÷3）。
（二）关于国顺沙场2009年的总开支及涂序前2009年垫资金额的问题。2009年肖和仁、涂法生的账目及2010年8月15日的结算单均载明2009年的全年开支为2635033元，其中基本开支为2232463元（根据涂法生2009年开支细账载明，基本开支包括收购砾石款1802680元、伙食费16733元、柴油138366元、发票274684元），其他开支为402570（根据涂法生、肖和仁2009年全年开支细账载明，其他开支包括清仓32760元、托运146830元、工资136600元、铲车62530元、利息15850元、电费8000元），故本院认定2009年国顺沙场的实际总开支为2635033元。二审判决认定2009年全年开支总额为200余万元，认定数额不够精确，应予纠正。另，一、二审时涂法生、肖和仁、邓来平的证人证言及二审涂序前、邓来文的当庭陈述一致认可2009年至2010年的国顺沙场由涂序前管账，涂法生、肖和仁的作证称沙场谁管账就要管沙场的开支。邓来文、陈长根虽主张涂序前并未全部承担国顺沙场2009年全年开支，但未提供证据证明国顺沙场2009年开支的其他来源途径或由其他合伙人垫资，因此本院认为，2009年涂序前管账期间，国顺沙场的全年总开支2635033元全部由涂序前垫付，涂序前2009年垫资金额为2635033元。二审判决认定涂序前2009年垫资金额为1802680元缺乏证据证明。
（三）关于涂序前2010年垫资金额的问题。肖和仁关于2010年下半年各合伙人垫资的账目显示涂序前2010年下半年垫资金额为374400元，但肖和仁未对2010年上半年个合伙人是否垫资及垫资金额情况进行记账，涂序前提供了涂法生出具的收条、涂法生账本原始记录及2010年8月15日结算单利息表，证明其2010年垫资金额为524400元。虽收条及账本原始记录均系涂法生出具，但记录金额、时间等均与2010年8月15日结算单利息表相吻合，故本院认定涂序前2010年垫资金额为524400元。二审判决认定涂序前2010年垫资金额为374400元与证据、事实不符。涂序前称涂热妹的200000元系其个人所借，应计入其个人垫资款，但其提供的证据不足以证明该200000元系以其个人名义所借及属于其个人债务，本院对该意见不予采纳，可由涂热妹本人另行向各合伙人主张权利。因此，涂序前2009年和2010年垫资金额共计3159433元（2635033元+524400元）。
（四）关于涂序前实际应退付垫资款金额的问题。涂序前自认已领取款项金额共计2550434.50元，本院予以确认，故本院认定涂序前实际应退付垫资款金额为608998.5元（3159433元-2550434.50元）。
（五）关于垫资款利息的问题。肖和仁在2012年9月4日江西省南昌市中级人民法院庭审中作证称各合伙人垫资应支付利息，且2010年8月15日的结算单及肖和仁2010年上半年和下半年的账目均表明各合伙人垫资均有计算利息；涂序前提供的2010年8月15日结算单利息表利息总额与结算单利息额一致，借款款项总额110万元所包含的各笔借款金额、日期等与涂法生账本原始记录一致；涂序前提供的截止至2011年1月22日的利息表计算的利息总额、借款金额、借款时间等与肖和仁账目一致；邓来文虽提出110万借款构成的不同意见，但邓来文主张的借款时间与2010年8月15日结算单期间计算的借款期间存在冲突且不能证明其主张借款对应的利息计算方式、计算金额，故本院对涂序前请求支付垫资款利息的主张予以支持。依据2010年8月15日利息计算表及截止2011年1月22日的利息计算表，国顺沙场各合伙人垫资款利息均按月利率1.5%计算，未超过法律保护的民间借贷利率范围，故本院认定截止2011年1月22日涂序前的垫资款利息金额为138348元，2011年1月22日后以实际应退付的垫资款金额608998.5元为本金按照月利率1.5%计算至垫资款实际付清之日止。
（六）关于国顺沙场的奖补资金及财产处理剩余款的问题。政府对国顺沙场已发放的奖补资金共计375936元，依据四合伙人签订的《合伙企业股权、财产确认协议》，涂序前拥有沙场22%的股权，据此认定涂序前应得奖补资金为82705.92元（375936元×22%）。出售国顺沙场装载机余款2652元,涂序前应分得该笔余款金额为583.44元(2652元×22%)。
（七）关于陈长根应返还涂序前的投资款及利息的问题。根据涂序前、陈长根及陶建国签订的利润分配协议，该400000元投资款由涂序前和陈长根二人均摊，二审判决维持一审判决陈长根退还涂序前垫付投资款200000元并无不当，本院予以确认，依据利润分配协议的约定，陈长根应支付投资款利息为135180元。
（八）关于向涂序前承担款项支付义务主体的问题。邓来文为国顺沙场的登记业主，邓来文提供的款项收条、东鑫公司提供的国顺沙场业务结算单均记载邓来文为国顺沙场业务款项的经手人及资金的实际掌控人，故本院认定邓来文对涂序前应得款项负有支付义务，涂序前应得款项首先从国顺沙场剩余财产中支付，不足部分由邓来文支付。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省南昌市中级人民法院（2014）洪民四终字第424号民事判决；
二、涂序前应从国顺沙场实际分得利润704246.67元、垫资款608998.5元及垫资款利息（2011年1月22日前已结算利息为138348元，2011年1月22日以后的垫资款利息以608998.5元为本金按照月利率1.5%从2011年1月23日起计算至垫资款实际付清之日止），自本判决生效后十日内从南昌县东新国顺沙场对江西东鑫混凝土有限公司享有的897306.80元中支付，不足部分由邓来文给付。
三、涂序前应得奖补资金82705.92元及财产处理剩余款583.44元,共计83289.36元,该款项自本判决生效后十日内从南昌县东新国顺沙场享有的奖补资金375936元及合伙财产处理剩余款2652元中支付；
四、陈长根于本判决生效后十日内支付涂序前垫付投资款200000元及利息135180元，共计335180元；
五、驳回涂序前的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费28080元，财产保全费5000元，二审案件受理费27476元，合计60556元，由涂序前负担6093元，邓来文负担46865元，陈长根负担7598元。
本判决为终审判决。
审判长 黄建文
审判员 胡爱菊
审判员 闵遂庚
二〇一八年四月十二日
书记员 罗 晶