福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泉民终字第4986号
上诉人（原审被告）黄顺源，男，汉族，住福建省南安市。
被上诉人（原审原告）梁联基，男，汉族，住福建省南安市。
原审被告黄成植，男，汉族，住湖南省茶陵县。
原审被告洪文生，男，汉族，住福建省南安市。
原审被告洪木城，男，汉族，住福建省南安市。
原审被告黄金花，女，汉族，住福建省南安市。
原审第三人茶陵县恒源石业有限公司，住所地湖南省茶陵县腰陂镇，组织机构代码66397615-1。
法定代表人黄贞贵，该公司董事长。
上诉人黄顺源因与被上诉人梁联基、原审被告黄成植、洪文生、洪木城、黄金花、原审第三人茶陵县恒源石业有限公司合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2014）南民初字第1449号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决查明：2007年2月24日，梁联基与黄顺源、黄成植、洪文生、洪木城签订《湖南茶陵恒源石业有限公司全体股东协议书》，约定：一、公司总股金伍佰万元整人民币，各股东投入股金所占比例如下：黄成植投入壹佰万元整，占总股东份额的20%；黄顺源投入壹佰万元整，占总股东份额的20%；梁联基投入壹佰万元整，占总股东份额的20%；洪木城投入壹佰万元整，占总股东份额的20%；黄金花投入陆拾伍万元整，占总股东份额的13%；洪文生投入叁拾万元整，占总股东份额的7%；三、全体股东一致通过由梁联基任第一任总经理，任期三年，自2007年3月1日至2010年3月1日止，董事长由黄成植担任，任期三年；八、未到现场参加会议的股东黄金花由黄顺源代表，本协议送交未到场人审核签字后，有同等法律效力。嗣后，黄金花在《湖南茶陵恒源石业有限公司全体股东协议书》上签字。同年2月27日，梁联基支付投资款500000元给黄顺源。同年11月5日，黄顺源退还梁联基90000元。2012年11月14日，梁联基以民间借贷为由，向法院起诉，请求黄顺源偿还借款410000元，并赔偿自2010年10月起的利息。黄顺源辩称：本案案由应为合伙协议纠纷，梁联基诉称2007年7月27日借款500000元与客观事实不符，事实是梁联基、黄顺源及黄成植、洪文生、洪木城、黄金花等六人合办采石场支付的投资款，因失败尚不足弥补损失，请求法院依法驳回梁联基的诉讼请求。湖南省茶陵县人民法院经审理，认为：从梁联基、黄顺源等六人签订的股东协议书结合被告出具给梁联基的收条分析，虽然该协议最后未履行完毕，但从中可以看出当初梁联基的意向就争议的款项定性为投资款更加符合实际情形，虽然黄顺源支付了90000元给梁联基，该行为不能证明是偿还借款，只能说明退了部分投资款项，故梁联基要求按民间借贷诉请黄顺源偿还借款的请求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。梁联基可与黄顺源清算后协商解决或清算后再起诉，遂判决驳回梁联基的诉讼请求。梁联基即向本院提起本案诉讼，请求判令解除梁联基与黄顺源、黄成植、洪文生、洪木城、黄金花签订的《湖南茶陵恒源石业有限公司全体股东协议书》，黄顺源立即返还梁联基投资款410000元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至还清款项之日止）。另查明，茶陵县恒源石业有限公司于2007年7月24日成立，注册资本为6800000元，法定代表人为黄贞贵，股东为黄贞贵、黄志雄、陈林，其中黄贞贵出资4080000元，黄志雄出资1360000元、陈林出资1360000元。
原审判决认为：梁联基与黄顺源、黄成植、洪文生、洪木城、黄金花签订《湖南茶陵恒源石业有限公司全体股东协议书》，出资设立湖南茶陵恒源石业有限公司，协议约定黄成植、黄顺源、梁联基、洪木城各出资1000000元，黄金花出资650000元，洪文生出资300000元。梁联基支付出资款500000元给黄顺源，但黄顺源、黄成植、洪文生、洪木城、黄金花的出资均未到位，黄顺源收取梁联基的出资后亦未将梁联基登记为茶陵县恒源石业有限公司股东，现梁联基与黄顺源、黄成植、洪文生、洪木城、黄金花共同出资设立恒源石业有限公司的目的已无法实现，故其请求法院解除《湖南茶陵恒源石业有限公司全体股东协议书》，符合有关法律规定，予以支持。合同解除后，梁联基尚未履行的出资义务，终止履行，梁联基已支付的出资款500000元，黄顺源已退还90000元，尚余410000元，梁联基可以要求返还。黄顺源主张梁联基参与公司前期经营，其出资款余额410000元在前期经营中已损耗，但未提供证据证明，法院不予采信，故梁联基请求黄顺源返还出资款余额410000元及利息，法院予以支持。黄成植、洪文生、洪木城、黄金花、茶陵县恒源石业有限公司经法院合法传唤，无正当理由，拒不到庭应诉，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、解除梁联基与黄顺源、黄成植、洪文生、洪木城、黄金花签订的《湖南茶陵恒源石业有限公司全体股东协议书》；二、黄顺源应于本判决生效后十日内返还梁联基410000元及利息（利息按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算，自2014年3月10日计至判决确定的付款日止）。本案受理费13800元，由黄顺源负担。
原审判决宣判后，上诉人黄顺源不服提起上诉称：一、诉争款项的实际收取人是原审第三人茶陵县恒源石业有限公司而非上诉人黄顺源，即使诉争款项应予以退还，也应当由原审第三人退还。二、退一步说，即使上诉人黄顺源为诉争款项退款主体，原审法院对本案纠纷的定性也存在错误，上诉人黄顺源与被上诉人梁联基之间的纠纷属于合伙纠纷，诉争款项性质为合伙项目投资款，在合伙项目尚未清算的前提下，被上诉人也无权主张退还投资款。三、原审法院认定上诉人黄顺源未提供证据证明被上诉人所投入的41万元在前期经营中已损耗是对事实的错误认定。四、原审法院认为被上诉人梁联基与上诉人黄顺源、原审被告等人共同出资设立公司、《湖南茶陵恒源石业有限公司全体股东协议书》合同目的无法实现是错误的。湖南茶陵恒源石业有限公司虽系2007年7月24日工商登记成立，但在2006年时上诉人就已经与原审被告黄成植以该公司名义对外继续经营活动。因此在签订《湖南茶陵恒源石业有限公司全体股东协议书》时，“恒源石业有限公司”合伙体已经存在，且被上诉人也参与出资，该协议书已实际履行。五、原审法院对本案纠纷定性错误，不应适用《中华人民共和国公司法》对本案进行审查，而应适用《中华人民共和国民法通知》等关于合伙有关规定对本案进行审查。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误，请求二审法院发回重审或依法改判。
被上诉人梁联基答辩称：被上诉人梁联基共支付50万元给上诉人黄顺源欲参与设立湖南茶陵恒源石业有限公司，而后公司并未成立，上诉人黄顺源仅返还被上诉人9万元，余下41万元尚未偿还，且公司的其他股东被上诉人均不认识，也不知道公司什么时候成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人黄顺源与被上诉人梁联基对原审查明的事实均不持异议，对原审查明的事实本院予以确认。
本案争议焦点在于：上诉人黄顺源是否应偿还被上诉人梁联基投资款41万元。
上诉人黄顺源与被上诉人梁联基对该争议焦点的理由与各自的上诉、答辩意见基本相同。
二审中上诉人黄顺源提供证据《花岗岩开采合同》、《协议书》、《律师调查笔录》、《询问笔录》各一份，证明在茶陵县恒源石业有限公司没有成立之前，被上诉人梁联基与上诉人黄顺源已派人考察并进驻矿山的事实。
被上诉人梁联基质证认为，这几份证据均不清楚，对真实性、合法性、关联性均有异议，《协议书》上也没有被上诉人的签名，被上诉人并没有参与。
本院认为，梁联基与黄顺源等人签订《湖南茶陵恒源石业有限公司全体股东协议书》，约定设立公司、梁联基担任总经理等事项，梁联基据此向黄顺源交付了50万元，黄顺源也出具了收条。之后，茶陵县恒源石业有限公司设立，但梁联基却未能成为公司股东和担任总经理，故其签订《湖南茶陵恒源石业有限公司全体股东协议书》的合同目的不能实现。茶陵县恒源石业有限公司虽出具《证明》称黄顺源代公司收取梁联基50万元和退还9万元，但单凭该《证明》无法证实黄顺源收取梁联基50万元进入公司账户，况且公司未将梁联基登记为股东，亦未将签订协议书中的任何一人登记为股东，即目前没有证据证实梁联基交给黄顺源的50万元已经作为茶陵恒源石业有限公司的投资款投入经营，故作为实际收款的相对人黄顺源应将该50万元返还给梁联基。黄顺源辩称梁联基投入的款项已在前期经营中损耗，但其二审提供的证据未能得到梁联基的确认且无法证实存在前期经营以及梁联基参与了前期经营，对黄顺源二审提供证据的效力，本院依法不予认定。另，本案并非公司股东在公司设立时或增加资本时拒绝履行、迟延履行出资义务或履行出资义务存在瑕疵、虚假出资而引起的纠纷，也非合伙协议纠纷，而是民事主体为设立公司而签订合同而引起的纠纷，案由亦定性为合同纠纷。原审法院对于案由的定性有误，本院依法予以纠正。综上，黄顺源的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
本案二审案件受理费13800元，由上诉人黄顺源负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑丽阳
代理审判员 李 芳
代理审判员 付莉苹
二〇一六年一月十四日
书 记 员 林秋韵
附注：本案适用的主要法条及执行申请提示
一、主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
二、执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。