浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终1361号
上诉人（一审被告、反诉原告）：王斌兵，男，1971年1月16日出生，汉族，住诸暨市。
上诉人（一审被告、反诉原告）：边淑斐，女，1972年10月4日出生，汉族，住诸暨市。
两上诉人共同委托诉讼代理人：朱靓，浙江金道律师事务所律师。
两上诉人共同委托诉讼代理人：黄璐瑶，浙江金道律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：张月儿，女，1970年8月15日出生，汉族，住诸暨市。
委托诉讼代理人：黄科松，浙江信顺律师事务所律师。
上诉人王斌兵、边淑斐因与被上诉人张月儿房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681民初2588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
王斌兵、边淑斐上诉请求：1.撤销浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681民初2588号民事判决第二项判决第二款、第四项，并依法改判上诉人无需支付房屋的实际占用费、上诉人增加的消防设备（价值138万元）归上诉人所有，由上诉人自行拆除或依法发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人已与2016年9月1日完成涉案房屋的交接工作。上诉人认为未对上诉人实际腾房时间作出认定，实际腾房时间应当作为本案的另一焦点，因而上诉人要求二审法院查明事实，撤销原判决中关于实际占用使用费的部分，具体事实与理由如下：2016年8月11日，上诉人与被上诉人之间的房屋租赁合同解除，之后，被上诉人代理律师通知上诉人归还钥匙，并于2016年9月1日，从上诉人公司员工门卫处取回了房屋钥匙。根据民间交易习惯，上诉人认为被上诉人取回钥匙的行为应当视为上诉人已经腾退房屋、被上诉人已经接收房屋。虽上诉人并未拆除房屋内的空调、冰箱等软件设备，但双方的租赁合同明确了空调等软件设备的所有权归上诉人所有，上诉人有权放弃自己的权利。再者，被上诉人取回钥匙后，又实际控制了房屋，上诉人至此也没有理由不放弃室内的软件设备。因而上诉人认为应将房屋实际腾退交接日期确认为2016年9月1日，合同解除后一个月内腾退房屋合情合理，上诉人无需支付实际占有费。同时，一审中被上诉人主张上诉人支付合同解除日起至实际腾退日的租金，被上诉人应对该主张承担举证责任，但上诉人不清楚一审如何分配举证责任。从一审的笔录看，被上诉人的举证和证明目的并不充分也不能证明被上诉人的该项主张，故上诉人认为应该发回重审。二、建设工程消防设置应归上诉人所有。上诉人承租后，为经营需要及改善环境进行了两次改造和装修，其中消防设备增设了138万元。在上诉人与被上诉人签订的房屋租赁合同及租房附加协议中均未对消防设置的所有权作出约定，双方未做约定的部分应当使用用益物权的原则归上诉人。因而上诉人认为该消防设置实际归自己所有。另关于该消防设备，一审并没有对此项进行判决，亦应发回重审。
被上诉人张月儿辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确。一审法院在审理中经过三次庭审，又追加了第三人何志庆出庭参加庭审，2016年10月份左右，主审、人民陪审员还实地查勘诉争标的房屋的现状，已经查明了本案事实。且在一审中，上诉人、被上诉人、第三人何志庆均对一审查明的事实不持异议，应当认定一审查明的事实正确。同时，一审严格适用相关法律，判决公正，适用法律正确。二、上诉人上诉理由不成立，上诉请求不应支持。对于上诉人应当支付2016年8月11日后房屋实际占用费的理由如下：1.在一审第二次庭审中，上诉人与被上诉人协商确定2016年8月11日前解除合同，但上诉人未及时腾空房屋。被上诉人的代理人多次联系上诉人，要求上诉人腾空，但上诉人至今未腾空；2.被上诉人此后，查勘了诉争房屋，房屋实际处于无人看管状态，玻璃外墙已经破损，外来人员可以自由出入房屋。在房屋顶楼，有大面积的漏雨现象，且多处出现狗屎、猫屎。在房屋的配电房，线路混乱不堪，安全隐患巨大。在这种情况下，被上诉人的代理人才联系上诉人，要求上诉人移交钥匙，由被上诉人委托邻近朋友，防范盗抢事件、安全事故等的发生。本质上讲，只是被上诉人保护房屋的临时性措施；3.上诉人向被上诉人移交钥匙后，还委托其朋友到诉争房屋内搬运桌椅，被上诉人也从未阻止。被上诉人代理人与上诉人沟通时，上诉人表达的意思从来是一审判决还未确定，房屋腾空与否，何时腾空还没确定；4.2016年10月份左右，一审主审法官并人民陪审员也去实地查勘过讼争房屋，在查勘时也约见了双方当事人，听取了双方当事人的意见，最后，认定上诉人未腾空房屋。对于消防设施的所有人系被上诉人，上诉人无权处分。理由如下：1.在被上诉人出租房屋前，消防设施就已经存在。前任承租方何志庆承租时，对消防设施进行了增容。为此，被上诉人和何志庆签订了《房屋租赁合同》和《租房附加协议》，特别明确约定权属归被上诉人。在何志庆退租时，被上诉人与何志庆签订《房屋租赁合同终止协议》，再次明确权属归被上诉人；2.第三人何志庆到庭参加诉讼时，也明确陈述到消防设施系其增容改造的，上诉人辩称系由上诉人进行两次改造不是事实；3.根据上诉人在一审庭审中提交的《消防意见书》也可以证明，在被上诉人与上诉人建立房屋租赁合同关系前，消防设施已经增扩完毕，不是上诉人辩称的系由上诉人增扩改造；4.被上诉人与上诉人签订的《房屋租赁合同》第七条第三款、第四款也明确约定，即使上诉人改造、增扩了设备，权属也属于上诉人。
原审原告张月儿向一审法院起诉请求：1.解除原、被告签订的租赁合同，由被告立即腾退房屋；2.判令被告支付自2015年9月1日起至实际腾退日的租金，并支付按月息2%计算的违约金。审理中原告增加请求，要求确认因改造、装修、增扩的设备归原告所有。
反诉原告王斌兵、边淑斐向一审法院起诉请求：要求被反诉人支付反诉人添附的财产款750万元，或由反诉人拆除，拆除物归反诉人所有。
一审法院认定事实：原告于2000年12月13日，从诸暨市人民政府取得享有国有土地使用权的土地4262.40平方米，其中在该宗土地上建有房屋产权证的房屋一幢5层，呈“7”字型，建筑面积3371.60平方米。2007年6月16日，原告与案外人何志庆签订房屋租赁合同一份，约定原告将其享有的座落于诸暨市诸三路66号房屋租给何志庆，租赁范围为主楼面积3371平方米、附属房约1000平方米及所有场地；租赁期限为2007年9月1日至2017年8月31日。合同还约定承租方不得在承租的场地上新建和添建各种永久性建筑物、构筑物，确需添置的必须提供建设方案，征得出租方书面同意，费用自理，权属归出租方所有，期满或合同解除时，应完好无损地无偿移交。同日，双方签订附加协议一份，其中第二、三、四条约定“承租方已在厂房中间空地建造二层钢结构建筑，但未向出租方出具建设方案，也未征得出租方书面同意，根据租房协议的约定，该房权属归出租人所有。厂房西侧靠八达公司围墙有80KV变电房一间，承租方未经出租方同意移位至东面围墙脚，若有纠纷由承租人负全部责任。靠八达宿舍围墙有面积约500平方米平房一排，承租方已改造至靠厂房贴墙。如该房今后出现纠纷或拆除，承租方应赔偿原500平方米的重建费用”等内容。合同签订后何志庆将原告出租的房屋用于经营餐饮和娱乐业。2010年6月10日，被告王斌兵与何志庆签订承包协议一份载明“何志庆自愿将现有的山珍粤府酒店一次性承包给被告王斌兵经营，被告王斌兵在经营期间严格按何志庆与房东的各项约定；承包期限为2010年6月10日至2017年8月31日。在签订协议后承包方应支付给发包方承包费260万元”等内容。合同签订后，被告支付了承包合同项下的承包款260万元；另王斌兵还从何志庆处转让了歌厅（位于7字型房屋的东面部分）。2010年9月1日，原告与被告签订房屋租赁合同，约定，甲方（原告）将座落于暨阳街道艮塔西路70号围墙内的房屋及设施租给乙方，用于经营餐饮业、娱乐业，期限七年（2010年9月1日至2017年8月31日）。租金为第一年57万在签订合同时一次性支付……，第五年自2014年9月1日至2015年8月31日，租金为83万元，在2014年8月1日前付清；第六年自2015年9月1日至2016年8月31日，租金为90万元，在2015年8月1日前付清；第七年自2016年9月1日至2017年8月31日，租金为90万元，在2016年8月1日前付清；乙方逾期支付租金，每日按当年租金总额的2%赔偿甲方经济损失；逾期超过两个月的，甲方有权单方解除合同。乙方不得在承租的场地上新建和添建各种永久性建筑物、构筑物，确需添置的，必须提供建设方案，征得甲方书面同意，费用自理，权属归出租方所有，期满或合同解除时，应完好无损地无偿移交。同日，原告与被告王斌兵、边淑斐又签订了附加协议，内容同原告与何志庆签订的附加协议完全相同。2010年9月17日，原告张月儿与何志庆签订房屋终止协议一份，其中第二条约定，何志庆在租赁期间所改造的一切建筑物应归出租人所有。原、被告合同签订后，被告前五年的租金均按约定支付，第六年的租金本应在2015年8月1日前付清，但到期未付。被告承租期间在主楼的西面空地建造二层楼屋一幢及后面洗菜用简易钢棚，在何志庆建造的二层钢结构建筑一楼中间增建隔层，变成三层结构。因被告未能支付租金，原告诉至该院，提出前述请求。
一审法院认为，原告张月儿与被告王斌兵、边淑斐于2010年9月1日签订的房屋租赁合同系双方的真实意思表示，也未违反法律、法规的强制性规定，应为有效。双方均应按照合同的约定行使权利、履行义务。原、被告于同日签订的附加协议，其内容同原告与何志庆签订的附加协议完全相同，而附加协议中所述的各种行为，包括改变房屋结构及添附，在原、被告建立租赁关系时均已存在，非被告行为造成，故对被告无约束力。由于被告经营状况不佳，原告起诉要求解除与被告的租赁合同，被告也同意解除，该院予以支持。本案的焦点在于合同解除时间如何确认、合同解除后租金及实际占有期间的使用费如何确认、添附添置物的归属及处理。该院分别确认如下：1.合同的解除时间。根据原、被告签订租赁合同的约定，承租方逾期超过二个月未付房屋租金的，出租方有权单方解除合同。本案被告确已超过二个月未按约定支付租金，已符合单方解除合同的条件，但按合同法的规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。原告在向该院起诉前，并未通知对方，因而在起诉前双方的租赁合同尚未解除。庭审中，双方达成一致意见于2016年8月11日解除合同。故该院确认原、被告解除合同的时间为2016年8月11日。2.被告应支付的款项及违约金。根据查明的事实，被告已支付的租金，可使用租赁物的期限为2015年8月31日止。自2015年9月1日起至2016年8月11日合同解除时，按合同的约定被告应支付的租金为850685元，该款被告应当支付。因合同解除后，被告尚未返还租赁物，实际占有期间的使用费，被告应参照原合同约定的标准（即年租金90万元）支付。由于被告逾期支付租金存在违约行为，原告要求被告支付违约金理由正当，应予支持；但合同约定违约金的标准及原告请求中的标准均偏高；被告请求调整，该院予以采纳。根据被告违约的原因及履行能力，违约金计算的标准调整为按中国人民银行同期贷款利率，计算违约金的基数为尚欠的租金，不包含实际占有使用费，起算时间为合同解除的次日（2016年8月12日）。3.合同解除后添附、添置物归属及处理。本案添附、添置物有二类，一类为案外人何志庆添置添附物，一类为被告添置添附物。关于何志庆添置财物的归属，何志庆添置的财产在原告与何志庆签订的附加协议已明确，即主楼前占地面积约400平方米的二层钢结构房屋、改建的房屋北面与八达公司宿舍贴墙的建筑（厨房）及消防设施、移位的变电房。虽原告与何志庆签订的租赁合同第四条明确约定，承租方不得在承租场地上新建、添置永久性建筑物、构筑物，确需添加的需征得出租方的同意，而同日签订的附加协议明确显示何志庆在合同签订前已扩建、改建、添附了本案所建筑物，该条约定无法约束已经发生的行为。但附加协议的约定添附财产产权归原告享有；且原告与何志庆于2010年9月17日签订的房屋租赁合同终止协议书中，再度明确何志庆改造的一切建筑物归出租方（即原告）。而被告与何志庆于2010年6月10日签订的协议，系承包协议，只约定了何志庆将山珍粤府酒店承包给被告经营及相应的转让费，未明确涉及何志庆增、改建房屋的归属于被告的内容。原告提供的证据证明力大于被告提供证据的证明力，故何志庆添置添附物应归属于原告，由原告予以处理；同时房屋移位的后果由原告承担。关于被告增建、添附财产的范围及归属。根据原、被告在庭审中的陈述及提供的证据，被告增建的建筑为二层楼小屋及其相连屋后的简易洗菜房，及何志庆增建二层钢结构中，一至二层中间添建的隔层。虽被告增建的建筑物建造在原告出租的享有国有土地使用权的土地上，且按双方合同的规定，建设费用由承租人承担；然因未办理合法建设手续，且原告对被告的增建行为未予制止，显然也存在过错；在此情形下被告愿意拆除，恢复原状，应予支持；但在合法建筑上添附的建筑物、添附物不得拆除。由于增建的建筑材料由被告提供，拆除后的建筑材料仍归被告。被告主张消防设置及增添配电设施系其增设，所提供的证据不足，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十四条、第二百二十六条之规定判决：一、确认原告（反诉被告）张月儿与被告王斌兵、边淑斐（反诉原告）2010年9月1日签订的房屋租赁合同于2016年8月11日解除；被告应于本判决生效之日起二十日内将租赁的房屋及场地腾退归还给原告张月儿；二、被告王斌兵、边淑斐（反诉原告）应共同支付原告（反诉被告）张月儿2016年8月11日前的租金850685元，并支付该款自2016年8月12日起至款清日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的违约金；2016年8月12日起至房屋腾退交付日实际占有期间的使用费，按年租金90万元的标准由被告王斌兵、边淑斐（反诉原告）支付给原告张月儿；款定于本判决生效之日起二十日内付清；三、反诉原告王斌兵、边淑斐应自本判决生效之日起二十日内将自己增建的二层楼小屋及小屋后简易洗菜房、何志庆增建的钢结构房屋中的现一至二楼之间的隔层拆除；拆除下的建筑材料归反诉原告王斌兵、边淑斐处理，但反诉原告王斌兵、边淑斐应清理好场地；四、驳回本诉原告张月儿及反诉原告王斌兵、边淑斐的其他诉讼请求。本案案件本诉受理费9380元，反诉受理费64300元，合计73680元，由原告张月儿（反诉被告）负担9380元，被告王斌兵、边淑斐（反诉原告）负担64300元。
二审中，两上诉人向本院提交下列证据：
1.证人边某证人证言一份，证人边某因故未到庭，其主要内容是：在百姓人家大酒店和KTV停业后，王斌兵让我平时帮他照看一下并把钥匙交给我。2016年9月11日，当时我们还在搬东西的时候，房东的律师要我把钥匙给他，我就打电话给王斌兵，王斌兵说给他好了。后来，在周某陪同房东的律师看了下酒店后，我就把钥匙给了他一把。第二天，我去店里看看的时候，就发现门锁钥匙都换了，我就打电话给王斌兵说了这事，王斌兵说换了没事，东西反正不去拿了。
2.证人周某证人证言一份，周某出庭作证陈述：2016年9月份上旬左右，我受王斌兵委托对百姓人家店内桌椅进行三、四次左右的搬运。在搬运的当天，我和边某（此人是王斌兵叫他看护酒店的）正在装车，此时碰到房东的律师过来询问酒店的情况，我就陪同该律师到酒店各处看了下，到酒店门口碰到了房东和另一男子，后我就继续装东西并装完以后开车离去。第二天王斌兵打电话过来说酒店的东西不用再去装了，房东已把锁重新更换锁上了。
上诉人对周某、边某的证人证言均无异议，认为两个证人的证言基本可以相互印证，证明上诉人与被上诉人对涉案房屋进行了交接。对于边某的证人证言，被上诉人认为不属于新证据，不能作为认定本案的依据且证人本人未到庭，其陈述的内容是否其本人的意愿不清楚，对内容的真实性不予认可，边某的陈述的不是本案的事实。当时只是移交了钥匙，移交的时间是9月20日而不是9月11日，移交之后周某还来涉案房屋搬过桌椅，被上诉人代理人与上诉人联系过程中上诉人从未放弃过房屋中的财产所有权，都是向被上诉人陈述等判决下来以后再搬，即使上诉人放弃房屋所有权也不等于腾空房屋。对于周某的证人证言，被上诉人认为不属于新证据，且根据该证人的陈述，用小车搬运了三、四次并不能证明已经腾空了房屋。本院认为，周某、边某的证言中关于上诉人归还给被上诉人钥匙之事实的陈述，被上诉人并无异议，故对该部分事实本院予以认定，对其证明力本院将结合本案其他事实予以综合论述。对于周某、边某的证言中陈述的其他事实，因被上诉人对其真实性不予认可，且两上诉人亦未提供其他证据予以佐证，本院对其真实性不予认定。
3.两上诉人向本院提出调查取证申请，申请本院向涉案房屋大门口驻点经营修车师傅处调查两上诉人已于2016年9月腾退及被上诉人当即实际控制房屋的事实。经本院审查，上诉人的上述申请不属于法院调取证据的范围，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条之规定，本院对于上诉人的该项调查申请不予准许。
在二审中，被上诉人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点主要为：一、两上诉人应否支付给被上诉人自2016年8月12日起至房屋腾退交付日实际占有期间的使用费；二、案涉消防设置应否归两上诉人所有。
关于争议焦点一，两上诉人以上诉人在案涉房屋租赁合同解除后一个月内将案涉房屋的钥匙归还给被上诉人为由认为已经腾退房屋，无需支付一审法院认定的实际占有使用费，本院认为，案涉房屋租赁合同解除后，虽然两上诉人未继续在案涉房屋经营，并称已将钥匙交还被上诉人，但并不能据此证明两上诉人已按约与被上诉人办理了正式的房屋交接手续，归还了案涉租赁房屋。同时，在租赁房屋内其在租赁期间增建的建筑物、添附等至今仍未搬离，且其在原审审理中亦提起了被上诉人支付两上诉人添附的财产款750万元，或由反诉人拆除，拆除物归两上诉人所有的反诉请求，表明对于其在案涉租赁房屋内的添附等仍要求予以补偿或拆除，故不能认定两上诉人已经全面履行了腾退房屋的义务。在租赁合同关系解除后，上诉人应及时返还租赁物，并支出租赁物此后的占有使用费。原审据此判决两上诉人腾退房屋并依租金标准支付租赁合同到期后的占有使用费有事实和法律依据，并无不当。
关于争议焦点二，上诉人认为应由其所有，本院认为，两上诉人应举证加以证明其主张的案涉消防设置由其增设，现两上诉人并未提供证据予以证明该事实，其应承担相应举证不能的法律后果。原审据此对两上诉人的该项主张不予支持，并无不当。上诉人认为案涉消防设置应归其所有及原审未对该项进行判决的上诉理由，理据不足，本院不予采纳。
综上所述，上诉人王斌兵、边淑斐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23760元，由上诉人王斌兵、边淑斐负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵启龙
代理审判员 章 明
代理审判员 徐燕飞
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 孙心怡