安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜民一终字第01453号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司。
负责人：马勇，该公司总经理。
委托代理人：钱龙学，安徽中皖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈蓉，女，1970年11月11日出生，汉族，工人。
委托代理人：夏初升，安徽中皖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：龚兵，男，1967年11月2日出生，汉族，无固定职业。
委托代理人：黄仲平。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安保险南通支公司）与被上诉人陈蓉、龚兵机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省安庆市大观区人民法院于2014年8月4日作出的（2014）观民一初字第00401号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月20日公开开庭进行了审理。上诉人平安保险南通支公司的委托代理人钱龙学，被上诉人陈蓉的委托代理人夏初升，被上诉人龚兵的委托代理人黄仲平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年9月14日8时5分许，龚兵驾驶苏F×××××号小型客车，由南向北行驶至安庆市集贤北路汽车大修厂非机动车道附近路段，开车门下车时与同向陈蓉所驾驶的电动自行车发生碰撞，造成陈蓉受伤、二车受损的交通事故。2013年9月25日，安庆市公安局交警支队一大队《道路交通事故认定书》认定龚兵负该起事故的全部责任。陈蓉受伤后即被送往安庆市立医院住院治疗，2013年10月1日出院，诊断为重度内开放性颅脑损伤、左额颞急性硬膜下血肿、左颞叶脑挫伤、右枕骨骨折、颅内积气、头皮挫裂伤、肺挫伤，出院医嘱：休息1月、加强营养、护理一人。2013年11月5日和2013年12月5日，陈蓉两次复诊时医嘱：休息1月，加强营养，护理一人。2013年12月23日至2014年1月4日，陈蓉在安庆市立医院住院行颅脑外伤术后颅骨缺损修补术，出院医嘱：休息1月、加强营养、护理一人。2014年2月5日，陈蓉复诊时医嘱：休息1月。2014年3月7日，陈蓉复诊时医嘱：休息1月，加强营养。陈蓉治疗共花去医疗费66955.17元，另在第一次住院期间外购人血白蛋白12支，价值6960元。陈蓉系非农业户籍。苏F×××××号小型客车车主系龚兵，龚兵为该车在平安保险南通支公司投保交强险及第三者商业责任险，商业险保险金额为300000元。保险期限均自2013年1月31日0时起至2014年1月30日24时止。2014年4月30日，陈蓉诉至原审法院，并同时申请伤残等级鉴定。原审法院依法委托安徽信立司法鉴定所对陈蓉进行鉴定，经鉴定：陈蓉交通事故致枕部头皮创、左颞顶硬膜下血肿、左额颞叶脑挫裂伤、右枕骨骨折、外伤性蛛网膜下腔出血，后继发脑积水，伤后已行手术治疗，目前遗留神经功能障碍，日常活动能力轻度受限；并颅脑损伤术后左颞顶颅骨缺损7㎝×8㎝（已修补），评定为两个十级伤残。陈蓉支付鉴定费560元。陈蓉遂变更诉讼请求为：判令龚兵、平安保险南通支公司连带赔偿医疗费73915.17元、住院伙食补助费580元（29天×20元／天）、营养费8100元（270天×30元／天）、误工费12285元（7个月×1755元／月）、护理费18258元（179天×102元／天）、残疾赔偿金50850.8元（23114元／年×20年×11%）、精神损害抚慰金14000元、鉴定费560元、交通费1000元，共计179548.97元。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，陈蓉在交通事故中受到伤害，相应损失依法应获得赔偿。对陈蓉提出的损失作如下确认：医疗费66955.17元、鉴定费560元，有相关票据证实，予以认定，外购白蛋白6960元，有医院证明确为陈蓉伤势治疗所需要，予以认定；对陈蓉提出的住院伙食补助费580元（20元／天×29天），不违反法律规定，予以认定；对营养期按住院及诊断证明书认定为167天，营养费认定为3340元（20元×167天）；关于误工费，根据出院记录及医院诊断证明书，对陈蓉提出误工期7个月予以认可，对误工标准，有陈蓉所在单位出具证明在2013年9月-2014年4月间每月扣发1755元，故对陈蓉提出的误工费12285元（7个月×1755元／月）予以认定；关于护理费，对护理期按住院及诊断证明书认定为137天，标准按安徽省上年度居民服务和其他服务业平均工资计算，护理费认定为13915.09元（101.57元×137天）；陈蓉在交通事故中受伤致二处十级伤残，系非农业户籍，其提出伤残赔偿金50850.8元（23114元×20年×11%），不违反法律规定，予以认定；考虑陈蓉在此次事故中因伤致二处十级伤残，且在事故中无责任，精神损害抚慰金酌定为10000元；交通费酌定为300元，以上损失共计165746.06元。因事故车辆苏F×××××号小型客车在平安保险南通支公司投保了交强险和第三者商业责任险，龚兵在交通事故中负全部责任，故陈蓉的上述损失由平安财保南通支公司在交强险责任限额范围内赔偿97910.89元，在商业险保险责任限额范围内赔偿67835.17元，共计赔偿165746.06元。对平安保险南通支公司提出龚兵投保商业险时未投不计免赔，对陈蓉的损失超出交强险部分龚兵应承担20%及应扣除15%非医保用药费用的辩解，因上述事由均属免责条款，保险人应就此向被保险人履行充分解释说明的告知义务，而平安财保南通支公司未能举证证明上述免责条款在合同订立时向投保人龚兵采用了足以引起其注意的文字、符号、字体等明显标志并加以明确说明，故本案中所涉免责条款不产生效力，对平安保险南通支公司提出的此辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《安徽省实施＜中华人民共和国道路交通安全法＞办法》第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，作出判决：一、中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司于判决生效后三日内赔偿陈蓉各项经济损失共计165746.06元；二、驳回陈蓉的其他诉讼请求。案件受理费3890元，由陈蓉负担300元，龚兵负担3590元。
平安保险南通支公司上诉称：1、根据商业保险合同条款的约定，平安保险南通支公司赔偿的医疗费必须在国家基本医疗保险范围内，故对陈蓉的医疗费中不属于国家基本医疗保险范围的费用应予剔除，即对超出交强险医疗费用限额的医疗费按15%的比例扣除。2、平安保险南通支公司认为需根据公安部的误工标准确定误工期限，一审完全按照医院诊断证明认定护理期限明显过长，误工期限应以120天为宜，护理期限应以90天为宜。3、一审认定精神损害抚慰金10000元不合理，应为7000元。4、龚兵投保了交强险和第三者商业保险，但未投保不计免赔，平安保险南通支公司提交的保单中明确载明未投保不计免赔的事实，一审法院认定系免责条款而不予支持，违背了平安保险南通支公司与龚兵之间的商业保险条款的约定。平安保险南通支公司在第三者商业责任险中应免赔20%。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由陈蓉、龚兵负担。
陈蓉辩称：非医保用药费用即使要扣除也应由龚兵承担。关于护理、误工期限，陈蓉在一审中已提交了相关病例、诊断证明书。精神损害抚慰金的判处符合法律规定。关于不计免赔，由法院依法审查。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
龚兵辩称：一审认定陈蓉的医疗费是合理的支出，平安保险南通支公司应当承担赔偿责任。一审认定陈蓉的误工、护理期限，有医院的证明，符合法律规定。关于精神损害抚慰金，由法院依法认定。扣除非医保用药费用和在第三者商业责任险中扣除20%的免赔率，均是免责条款，平安保险南通支公司未举证证明其履行了明确告知说明义务，免责条款不产生效力。请求驳回上诉，维持原判。
各方当事人所举证据与一审相同，相对方的质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院二审认定的事实与一审一致。
综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为一、原审认定的误工、护理期限是否正确；二、原审认定的精神损害抚慰金是否适当；三、平安保险南通支公司要求扣除15%的非医保用药费用及在第三者商业险责任限额内免赔20%有无事实与法律依据。
本院认为：关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。”一审中，陈蓉提交了安庆市立医院的出院记录和诊断证明书，平安保险南通支公司对其真实无异议，亦认可依据安庆市立医院的证明可以得出陈蓉的误工期为7个月、护理期为137天的结论。原审法院根据安庆市立医院出具的证明认定陈蓉的误工期为7个月、护理期为137天符合法律规定。平安保险南通支公司上诉认为一审认定的误工、护理期过长，应分别为120天、90天，但未就此提交反驳证据，该项上诉请求，本院不予支持。
关于争议焦点二。依照法律规定，受害人遭受精神损害的，可以请求赔偿精神损害抚慰金。本起事故致陈蓉构成两处十级伤残，给其造成了一定的精神损害，原审法院依据事故后果、侵权人负事故全责及当地生活水平等因素认定精神损害抚慰金为10000元，并无不当。平安保险南通支公司认为精神损害抚慰金应为7000元的上诉请求，本院不予支持。
关于争议焦点三。《中华人民共和国保险法》第十七条规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”平安保险南通支公司认为依据第三者商业险条款的约定，超出国家基本医疗保险标准的医疗费用不予赔偿及因未投保不计免赔而应在第三者商业险限额内免赔20%。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款规定“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的免除保险人责任的条款。”据此，前述约定均系《中华人民共和国保险法》规定的免责条款。平安保险南通支公司未提交任何证据证明其就免责条款履行了提示或明确说明义务，对此其在二审庭审中亦予以自认，故免责条款不产生效力。平安保险南通支公司要求扣除15%的非医保用药费用及在第三者商业险责任限额内免赔20%的上诉请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4832元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 京
代理审判员 陈世拥
代理审判员 高 平
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 余月琴
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。