贵州省织金县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔织民初字第1468号
原告贺某某。
委托代理人周光彦（特别授权），织金县牛场法律服务所法律工作者。
被告中铁五局集团贵州工程有限公司。
法定代表人贺新良，。
委托代理人付清风（特别授权）。
委托代理人张婧（特别授权）。
被告陕西文凯建设工程有限公司。
法定代表人刘海雄。
委托代理人毛亚（特别授权）。
原告贺某某与被告中铁五局集团贵州工程有限公司（以下简称中铁五局贵州公司）、陕西文凯建设工程有限公司（陕西文凯公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告贺某某及其委托代理人周光彦，被告中铁五局贵州公司的委托代理人付清风、张婧，被告陕西文凯公司的委托代理人毛亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告贺某某诉称：2013年8月1日，经王圣华介绍，我到二被告承建的织纳铁路绮陌隧道从事测量工作，2013年11月19日，我在进行测量工作时受伤，当日到织金县中医院进行住院治疗，诊断结论为：左腿髌骨粉碎性骨折，经手术后用钢针固定。12月7日出院，共计住院18天。2014年6月3日再次到织金县中医院住院，进行内固定取出术，同月19日出院，共计住院17天。2014年3�14日，受被告中铁五局贵州公司下设的织纳铁路工程指挥部一分部的委托，安顺市人民医院司法鉴定所对我的伤残等级作出鉴定，鉴定结论为伤残九级。后我与被告中铁五局贵州公司织纳铁路项目指挥部于2015年5月27日达成赔偿协议，协议签订后，被告中铁五局贵州公司以其与陕西文凯公司签有工程建设合同，雇用原告的是陕西文凯公司为由拒不履行赔偿义务。综上，请求法院依法判决：1、二被告共同赔偿原告误工费50000元、护理费4222.72元、住院伙食补助费3500元、残疾赔偿金90192.84元、精神抚慰金4000元，共计151915.56元；2、本案诉讼费由二被告承担。
为支持其诉讼主张，原告贺某某在举证期限内向本院提供了下列证据材料供法庭组织质证：
书证：中铁五局织纳铁路指挥部一分部的证明，用以证明原告系被告中铁五局贵州公司的员工。经质证，被�中铁五局贵州公司对该证真实性、关联性不予认可，认为该证只有一个公章，没有经办人的签字，不符合证据规则，且中铁五局织纳指挥部系中铁五局成立的一个临时机构，该证明的内容不属实，施工队的技术员与织纳指挥部的技术员不是同一个概念。被告陕西文凯公司对该证据无异议。本院认为，该证据与本案待证的事实有关联性，且来源合法，应作为本案认定案件事实的证据采用。
书证：工资册，用以证明原告在中铁五局贵州公司的月工资为12500元。经质证，被告中铁五局贵州公司对该证真实性不予认可，认为其未向原告发放工资，是陕西文凯公司委托吴海波进行发放的，该证据系复印件，也不能达到原告月工资为12500元的证明目的。被告陕西文凯公司对该证据无异议。本院认为，因在诉讼中原告已放弃了误工费的主张，故该证与本案无关联性，不作为证据采用。
书证：工伤赔付协议。用以证明原告与中铁五局贵州公司是劳动关系的事实。经质证，被告中铁五局贵州公司对该证真实性无异议，对该证的关联性及证明目的不予认可，认为该协议无中铁五局贵州公司人员的签名和盖章，但有原告及陕西文凯公司的委托人安忠義的签名及盖章，应由陕西文凯公司按赔付协议支付赔偿金额。被告陕西文凯公司对该证据无异议。本院认为，该协议从形式及内容上均没有显示系被告陕西方凯公司与原告所签订，故对被告中铁五局贵州公司的这一质证意见不予采纳，该证不能否认原告受伤后与施工组协商赔偿的事实。因该证与本案有关联性，应作为本案的证据采用。
4：鉴定意见书。用以证明原告伤残等级及误工时间的事实。经质证，被告中铁五局贵州公司对该证据真实性无异议，对关联性有异议，认为�托鉴定的单位是中铁五局织纳指挥部，不是中铁五局贵州公司，且该鉴定意见书上无原告主张的4个月误工期的相关结论。被告陕西文凯公司对该证据无异议。本院认为，二被告均对该证据的真实性无异议，该鉴定意见客观真实，应作为本案证据采用。
书证：林绍武、吴贤金的书面证言。用以证明原告是给被告中铁五局贵州公司施工过程中受伤的事实。经质证，被告中铁五局贵州公司对原告受伤的事实无异议，但对该证的证明目的有异议，认为该证不具备言词证据的形式，证人应出庭作证。被告陕西文凯公司对该证据无异议。本院认为，证人未出庭作证，该证不具有合法性，故不作证据采用。
书证：疾病证明书2份。用以证明原告受伤住院的时间。经质证，被告中铁五局贵州公司、陕西文凯公司均无异议。本院认为，二被告均对该证据无异议，本院予以认可。
书证：公安部关于人身损害评定标准，用以证明原告误工期为4个月。经质证，二被告对该证据均不予认可，认为该证据仅为鉴定标准，该鉴定标准应经鉴定部门具体作出意见才能确定误工期限。本院认为，该证据与本案事实无关联，故该证不作为本案证据采用。
被告中铁五局贵州公司辩称：1、本案属劳动争议引起的工伤赔付，应经过仲裁前置程序，不是人民法院直接受理的案件；2、本案已超时效；3、原告与我公司无雇佣关系，我公司与被告陕西文凯公司是合法的分包关系，原告与被告陕西文凯公司是合法的用工关系，故原告要求赔偿与我公司无关；4、本案应追加实际施工人员林绍武、吴海波为当事人。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告中铁五局贵州公司在举证期限内向本院提供了下列证据材料供法庭组织质证。
1、书证：二被告之间签订的《班组计价承包合同》、《劳务班组验工计价支付报表》，用以证明被告中铁五局贵州公司与被告陕西文凯公司之间是合法的劳务分包关系。经质证，原告称对该组证据真实性无法认定，对其证明目的不予认可。被告陕西文凯公司认为该组证据没有公司人员的盖章，达不到其证明目的。本院认为，虽该证据客观真实，但该组证据中仅有吴海波的签字，故对被告中铁五局贵州公司的证明目的不予采纳。
2、书证：2014年10月30日陕西文凯公司负责人吴海波对安忠義的委托书，用以证明安忠義的行为是代表陕西文凯公司。经质证，原告称对该组证据真实性无法认定，对其证明目的不予认可。被告陕西文凯公司对该委托书的真实性不予认可，认为该委托系吴海波的个人行为，与陕西文凯公司无关，该证据达不到其证明目的。本院�为，虽该证据客观真实，但该证据中仅有吴海波的签字，故对被告中铁五局贵州公司的证明目的不予采纳。
3、书证：法人授权委托书复印件（扫描件），证明吴海波的行为是代表陕西文凯公司。经质证，原告称对该组证据真实性无法认定，对其证明目的不予认可。被告中铁五局贵州公司以该证据为复印件为由，不予质证。本院认为，该委托书为复印件，且该委托书上陕西文凯公司的签章与该公司营业执照上的签章不一致，该证据不作为本案证据采用。
4、书证：陕西文凯公司的生产许可证、营业执照、组织机构代码证，用以证明与中铁五局贵州公司签订合同的相对人经过陕西文凯公司委托的事实。经质证，原告对授权委托书的真实性有异议，认为中铁五局贵州公司未提供原件加以核对，对其他证据无异议；被告陕西文凯公司对该组证据的真实性不予认可，认为该组证据均为扫描件，且上面加盖的公章均与陕西文凯公司公章的实际形状存在出入。本院认为，该组证据为扫描件，且被告陕西文凯公司不予认可，故对该组证据本院不予采纳。
5、书证：中铁五局贵州公司员工工资册、工资预支单1份、打款凭证1份、发放工资册1份。用以证明原告非中铁五局贵州公司的员工，而是林绍武班组的工人，中铁五局贵州公司发放工资是根据林绍武的申请，原告的工资应为8000元／月，而非12500元／月，且原告系被告陕西文凯公司的员工。经质证，原告称对工资预支单具体情况不清楚，其余无异议。被告陕西文凯公司对该组证据的真实性无异议，但对其证明原告工资为8000元／月以外的其他证明目的均有异议，认为从预支到银行打款均证实原告是被告中铁五局贵州公司的雇员。本院认为，该组证据与本案无关联性，不作为本案证据采用。
被告陕西文凯公司辩称：原告与我公司不存在法律上的权利义务关系，中铁五局贵州公司系原告的用工主体，与我公司之间不存在劳务分包关系，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。
被告陕西文凯公司在举证期限内向本院提供了下列证据材料供法庭组织质证。
证人李某义的证言：主要内容为：2013年7月份左右，吴海波叫我到中铁五局贵州公司织纳铁路在绮陌乡二塘做工程采购工作，做到2015年春节，我的工资是工地上的财务拿给我的，工地负责人是吴海波，我与原告是在一起给中铁五局贵州公司打工的，原告比我早到，我不清楚原告到工地的经过，也不知道原告是不是中铁五局贵州公司的员工，原告的工资是由中铁五局织纳铁路指挥部统一办卡划到财务处发放的，由吴海波负责的，原告的工资是多少我不清楚。�以证明原告的用工主体及工资收入。经质证，原告对该证言无异议。被告中铁五局贵州公司对原告在中铁五局打工的内容不予认可，其他无异议。本院认为，该证与本案待证的事实有关联性，故该证人证言作为本案的定案证据采用。
经审理查明：2013年5月1日，被告中铁五局贵州公司将绮陌隧道及DK1＋865-DK3＋62.378段路基土石方工程交由中铁五局集团贵州工程有限公司架子队绮陌隧道工班（以下简称工班）施工，该工班负责人为吴海波，吴海波在与被告中铁五局贵州公司签订班组计价承包合同时提交了署名为陕西文凯建设工程有限公司的授权委托书（系扫描件），该委托书载明：“受委托人所联系洽谈的合同和有关协议必须加盖委托单位法人行政公章认可后有效”，《班组承包合同》签订后，合同上只有吴海波的个人签名。2013年8�1日，原告到被告中铁五局集团贵州工程有限公司架子队绮陌隧道工班从事测量工作。2013年11月19日，原告在进行测量工作时受伤，当日到织金县中医院进行住院治疗，诊断结论为：左腿髌骨粉碎性骨折。经手术后用钢针固定，2013年12月7日出院，共计住院18天。2014年6月3日再次到织金县中医院住院，进行内固定取出术，同月19日出院，共计住院17天。受中铁五局织纳铁路指挥部的委托，2014年3月14日安顺市人民医院司法鉴定所对原告的伤残等级作出鉴定，鉴定意见为：贺某某身体所受损伤构成IX（九）级伤残。2015年5月27日，原告与施工班班组代表安忠義达成了赔偿原告一次性补偿金8万元的协议。后由于该补偿金未予兑现，原告遂诉来本院，在诉讼中，原告放弃对误工费的主张。
另外，2014年3月6日，中铁五局织纳铁路指挥部一分部出具证明，载明：贺某某系中�五局织纳铁路一分部绮陌隧道施工队技术员。
本案的赔偿项目及金额为：1、护理费：原告共计住院35天，以一人护理予以计算，按贵州省各行业职工平均工资中居民服务业平均工资28437元／年计算为2726.84元（28437元／年÷365天×35天）；2、住院伙食补助费：按原告实际住院35天予以计算，按贵州省内国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算为3500元（100元×35天）；3、残疾赔偿金：因原告系城镇居民，结合原告的伤残等级，按贵州省2014年度中城镇居民人均可支配收入22548.21元／年的标准计算二十年，原告可获残疾赔偿金共计90192.84元（22548.21元／年×20年×20%）；4、精神抚慰金：结合本案实际，该事故造成原告九级伤残，可酌情赔偿2000元。以上共计98419.68元。
本院认为：被告中铁五局贵州公司将绮陌隧道及DK1＋865-DK3＋62.378段路基土石方工程交由中铁五局集团贵州工程有限公司架子队绮陌隧道工班施工，系中铁五局贵州公司内部分包行为，吴海波作为该工班的负责人，其行为是代表被告中铁五局贵州公司的行为，因此被告中铁五局贵州公司要求追加其他被告参与诉讼的主张不予采纳；被告中铁五局贵州公司称吴海波系代表陕西文凯公司进行劳务分包，其向本院提交的授权委托书等证据，因授权委托书上的陕西文凯公司的印章与其他印章完全不一致，且委托书及其他证据大部分系扫描件，同时被告中铁五局贵州公司签订合同相对方的名称为“中铁五局贵州工程有限公司架子队绮陌隧道工班”，因此被告中铁五局贵州公司的这一主张无事实及法律依据。退一步说，即使陕西文凯公司委托吴海波的事实成立，按该委�书的授权范围，被告中铁五局贵州公司也未按授权的内容与陕西文凯公司签订合同，因此，该合同不应是陕西文凯公司与其签订；同理，原告要求陕西文凯公司承担民事责任亦于法无据；原告主张人身损害赔偿纠纷处理本案，这是当事人对诉选择的权利，系当事人意思自治，被告中铁五局贵州公司称本案应适用工伤事故审理的辩解，本院不予采纳；原告受伤后，于2015年与施工班班组代表安忠義达成了赔偿协议，但事后该协议并未得到相应部门的追认，因此该赔偿协议不具有效力，但原告的这一行为说明其在主张自己的权利，因此被告中铁五局贵州公司主张原告诉讼已过时效的抗辩理由不能成立，本院不予采纳；原告的受伤系其在履行职务行为时所致，因此，被告中铁五局贵州公司作为其雇主依法应承担民事责任。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿�件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决如下：
由被告中铁五局集团贵州工程有限公司在本判决生效后十日内一次性支付原告贺某某护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计98419.68元。
驳回原告贺某某要求被告陕西文凯建设工程有限公司赔偿的诉讼请求。
安案件受理费3338元，由原告贺某某负担1168元，被告中铁五局集团贵州工程有限公司负担2170元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。
逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，权利人可在二年内申请人民法院强制执行。
审 判 长 彭月发
人民陪审员 黄庆声
人民陪审员 刘玉双
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 卢龙腾