辽宁省沈阳市中级人民法院
行 政 赔 偿 裁 定 书
（2017）辽01行终300号
上诉人（原审原告）：霍保芳，男，1953年4月3日出生，汉族，住沈阳市和平区。
委托代理人：霍阳，男，1980年7月10日出生，汉族，系上诉人霍保芳儿子，住沈阳市和平区。
委托代理人：顾涛，男，系辽宁馨远律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沈阳市浑南区白塔街道办事处，住所地沈阳市浑南区白塔街道塔南街。
法定代表人：王铁兵，男，系该办事处主任。
委托代理人：孙晓菊，女，系辽宁国奥律师事务所律师。
委托代理人：李志成，男，系该单位工作人员。
上诉人霍保芳与上诉人沈阳市浑南区白塔街道办事处因行政赔偿一案，不服沈阳市大东区人民法院（2015）大东行初字第143号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人霍保芳及其委托代理人顾涛,上诉人沈阳市浑南区白塔街道办事处的委托代理人孙晓菊、李志成到庭参加诉讼。本案现已审理完结。
原审认定，2003年原告霍保芳与沈阳市东陵区白塔农业养殖示范园区管理委员会签订土地承包使用合同书，在白塔镇小张尔村承包土地。同年11月原告霍保芳注册个体工商户，字号为沈阳市东陵区白塔镇芳虹观赏鱼养殖场。2010年东陵区政府发布征收拆迁公告。原告经营的养殖场在征收范围内。2011年5月9日被告将原告经营的养殖场拆除。拆迁过程中，原、被告共同对原告经营的养殖场进行了核量，形成核量单，由原告霍保芳及拆迁工作人员签字确认。后被告对霍保芳所有的建筑物及附属物委托辽宁艺成房产土地评估有限公司进行预评估。原告对预评估结果有异议，双方至今未签订拆迁补偿协议。案在审理过程中，原告申请对拆迁过程中的财产损失进行评估鉴定，其对被告提供的预评估报告中第二页建筑物单价及总价明细表部分1-8项项目名称、层数、建筑面积部分无异议，项目名称分别为住房99平方米、养鱼室288.75平方米、住房131.2平方米、厂房302.95平方米、库房34.5平方米、鸡舍42.5平方米、羊舍145.75平方米、狗舍37.8平方米。预评估报告中第三页附属物单价及总价明细部分2-5项目名称、数量、单位无异议，项目名称分别为凉亭25平方米、门斗6.25平方米、铁质大门一座、水泥地面252平方米。7-16项目名称、数量、单位无异议，项目名称分别为铁艺围墙21米、长尾红草鱼600条、黑蝶尾金鱼180条、鹤顶红460条、方砖地面285平方米、水泥地面525平方米、边石96米、葡萄池63.9平方米、地窖37.5平方米、葡萄树90棵。18-45项目名称、数量、单位无异议，项目名称分别为雄性林蛙26.4斤、雌性林蛙35.2斤、五味子5500棵、枸杞子5200棵、梨树128棵、锦带20棵、丁香50棵、云杉树580棵、银杉13棵、银杏树180棵、寒富苹果300棵、刺玫瑰10棵、电井3眼、厕所2座、简易棚2座、沼气池8立方米、羊7车、葡萄架96平方米、鸡1车、渗水井4眼、物资35车（该项预评估报告中记载的评估值为7000元，原告予以认可，不申请另行评估）、铸塑机2台、烘干机4台、粉碎机2台、气泵2台、鱼缸10个、柏树950棵、网墙87米。46-58项目名称、层数、建筑面积无异议，项目名称分别为电井池16平方米、排水管7延长米、水泥地面7平方米、防盗护栏18个、小锅炉1座、门斗20平方米、电缆80米、水管80米、增氧机2套、投料机2套、注水管15米、云杉树200棵。1-58备注部分原告全部认可，但8、9、10（观赏鱼）备注为搬运费原告对搬运费认可，即搬运费用分别为600元、180元、460元原告无异议，但该部分原告要求被告赔偿鱼的价值而非搬运费，认为强拆时养殖鱼未搬走。39-43备注为搬运费，原告对该部分的搬运费认可并同意按预评估报告中记载的费用对原告进行赔偿，即17000元、26000元、6600元、600元、500元。18、19项、34项、36项同意按照预评估报告中记载的评估价值进行赔偿，即528元、5280元、1400元、200元，不申请重新进行评估鉴定。附属物单价及总价明细中1鱼塘部分有异议，原告认为数量应为2640平方米，非预评估报告中记载2400平方米，因为核量单中该部分勘查的为净水面面积，净水面比一般地平面高出部分需有水泥斜坡保护，故该部分面积为2640平方米。6化粪池部分有异议，应为83立方米，预评估报告中记载的68立方米与核量单中记载的一致，但是原告陈述其重新测量时发现被告对化粪池深度进行测量时深度不够。17养殖林蛙池部分有异议，应为174平方米，原因同鱼塘。综上，原告对被告提供的预评估报告中附属物部分项目1有异议，要求按2640平方米进行评估。项目6有异议，要求按83平方米进行评估。项目17有异议，要求按174平方米进行评估。项目18、19、34、36、38-43无异议，同意按预评估报告中所列的评估值进行赔偿。附属物部分其他项目、数量、单位、名称均无异议，但要求对单价及评估值重新评估。被告对预评估报告中的1-45项确认的种类、数量、单位无异议，但认为46-58项中的内容在原、被告双方确认的核量单中没有，应以双方签字确认的核量单中记载的事项为准，被告不同意对该部分进行重新评估给付赔偿款。另原告自述其在户外养鱼池中（预评估报告中确定的鱼塘2400平方米）养殖了20000尾身长为40-50厘米的锦鲤，要求对锦鲤鱼进行评估，给付赔偿款。被告认为原告要求的锦鲤鱼部分并不存在，原告陈述的鱼塘2640平方米在庭审时陈述是2400平方米，该部分是预评估报告中所列的附属物部分第1项鱼塘2400平方米，双方在核量及评估报告中对鱼的数量已进行核量，即预评估报告中附属物部分8-10项。2015年10月19日原审法院通过本院司法鉴定部门委托辽宁天衡房地产与土地评估有限公司、辽宁永安资产评估有限公司对1、预评估报告中建筑物单价及总价明细表中记载的1-8项进行评估鉴定。2、预评估报告中附属物单价及总价明细表中记载的第2-5项、7项、11-16项、20-33项、35项、37项、44-58项进行评估鉴定。3、预评估报告中附属物单价及总价明细表中记载的第1项分别按2400平方米、2640平方米进行评估。第6项分别按68立方米、83立方米进行评估。第17项分别按141.3平方米、174平方米进行评估。4、预评估报告中附属物单价及总价明细表中记载的8-10项按报告中记载的数量评估价值。5、对预评估报告中附属物单价及总价明细表中记载的第18、19、34、36、38-43项不予评估。6、评估2400平方米鱼塘可养殖身长30-50厘米的锦鲤多少条。7、评估2640平方米鱼塘可养殖身长30-50厘米的锦鲤多少条。8、评估身长30-50厘米的锦鲤鱼单价。两单位分别作出辽天衡评（2016）E006号房地产估价报告，估价总值为1646404元（其中鱼塘总价为118800元，此为按2640平方米计算，若按2400平方米计算其总价不变。化粪池总价为29240元，此为按68立方米计算，若按83立方米计算，其总价为35690元。养殖林蛙池总价为18228元，此为按141.3平方米计算，若按174平方米计算其总价为22446元）。辽永安评字（2016）B029号资产评估报告，估价结果1、总值为868566元。2、2400平方米鱼池可养30-50厘米锦鲤数量为24000条。3、2640平方米鱼池可养30-50锦鲤数量为26400条。3、30-50厘米锦鲤单价为45元/条。原告对评估报告无异议。被告有异议，认为一、房地产估价报告中建筑物明细表中评估公司没有法院授权确认自行将1、2、3、4、5、8项的委评资产以钢筋混凝土性质进行评估，原告提供的照片可证明委评的资产系砖混结构，不存在钢混结构的事实。同时依照建筑惯例狗舍不可能建成钢混结构，按照我方核量单及评估报告的记载惯例，混合结构就是砖混结构（预评估报告中记载为混合结构），只有特殊的钢混结构、木制结构需要特殊注明，没有特殊注明的建筑物均是砖混结构，并按砖混结构给予评估补偿。建筑物明细2养鱼室预评估报告中记载的建筑面积为288.75平方米，评估报告中是按照288.8平方米计算的。预评估报告中建筑物4建筑面积为302.95平方米，评估报告中按303平方米计算的。建筑物明细7预评估报告建筑面积为145.75平方米，评估报告中按145.8平方米计算。对附属物部分21-31项均不在庭审中确定的评估范围（预评估报告中的46-58项），是评估公司自行评估，行为违法。该委评项不应做为本案赔偿项目进行赔偿。附属物明细表1鱼塘面积评估公司是按照2640平方米计算，但应按2400平方米计算。二、资产评估报告1-3项观赏鱼是由原告自行搬迁，在双方确定的预评报告中有记载。评估公司按照观赏鱼的全部损失进行评估，评估错误。实际是观赏鱼部分在拆迁前原告已自行搬迁，在我单位提供预评估报告中可以体现，该报告中的项目是8、9、10，其后在备注栏确认了应给付搬迁费，因为我单位在核量时，仅对观赏鱼的数量进行核量，然后预评估时如果观赏鱼未搬迁，按价值计算，如观赏鱼已搬迁则在备注中记载搬运费字样。所以该部分不应按全部损失给付，仅应给付搬运费。4-15项种植物单价过高，其中11、16项为特殊种植物，需要有特殊专业人才方可进行评估鉴定，但该评估所没有该部分的专业人才，所以该部分评估我单位有异议。16-19项在核量单中没有，但在预评估报告中有，所以我单位不同意。需要说明的是原告不存在在其它鱼塘中另外养殖锦鲤的事实，观赏鱼我单位在核量时已对原告养殖的鱼的情况进行核量且双方签字确认。在核量单中对观赏鱼已双方签字确认，体现在我单位提供的预评估报告中8-10项部分，所以不存在养鱼池中另有锦鲤若干条的事实。2016年9月18日本院要求辽宁天衡房地产与土地评估有限公司对其作出的辽天衡评（2016）E006号房地产估价报告相关的不明事项作出说明：“1、房地产评估报告中建筑物单价及总价明细表中确定的1-5、8项建筑物为钢筋混凝土结构是如何确定的，该部分如按照砖混结构进行估价，那么估价结果是多少。2、房地产评估报告中建筑物单价及总价明细表中第2、4、7项面积288.8平方米、303平方米、145.8平方米与预评估报告中确定的面积288.75平方米、302.95平方米、145.75平方米不一致的原因。3、房地产评估报告中附属物第1项鱼塘备注部分“该单价按照2640平方米计算，若按2400平方米计算，其总价不变”原因”。2016年9月19日评估公司就上述事项作出回复：“1、房地产评估报告中建筑物单价及总价明细表中确定的1-5、8项建筑物为钢筋混凝土结构是根据当事人填写的建筑物明细表确定，明细表中第4项厂房一般不采用砖混结构，其他按砖混结构估价为住房单价1267元/平方米，养鱼池单价1405元/平方米，库房单价845元/平方米，狗舍单价139元/平方米。2、房地产评估报告中建筑物单价及总价明细表中的数量是根据原告填写的建筑物明细表确定。3、根据当事人的介绍2400平方米的面积数量为水面部分，而按2640平方米为岸边可以蓄水的面积，本次评估按照实际挖土方确定评估值，所以建造鱼塘的总价不变”。原告对评估公司的上述回复无异议。被告有异议，认为评估值过高。2010年10月18日浑南新城拆迁指挥部联席会议办公室会议纪要第4期第三条，观赏鱼的搬迁补偿标准，锦鲤按评估价值20%-30%给予搬迁补偿，热带观赏鱼按评估价值的30%-40%给予搬迁补偿。同时，适当考虑给予经营损失的补偿。
原审认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第4项的规定，被告的行为侵犯了受害人的财产权，受害人有取得赔偿的权利。本案中，被告沈阳市浑南区白塔街道办事处在对原告霍保芳经营的沈阳市东陵区白塔镇芳虹观赏鱼养殖场实施的强制拆除过程中，将建筑物及附属物破坏，侵犯了原告的财产权，原告霍保芳有取得赔偿的权利。本案的争议焦点：1、房地产评估报告中建筑物单价及总价明细表中确定的1-5、8项建筑物结构如何认定。2、房地产评估报告中建筑物单价及总价明细表中第2、4、7项面积应按预评估报告中确定的面积计算还是按评估报告中的面积计算。3、房地产评估报告中附属物部分21-31项中记载的项目及资产评估报告中16项在原、被告双方确认的核量单中没有，但在被告委托评估的预评估报告中有记载，该部分应否按评估的价值对原告进行赔偿。4、资产评估报告中1-3项观赏鱼部分应赔偿原告全部损失还是赔偿搬迁费用。5、房地产估价报告中附属物部分化粪池及养殖林蛙池面积如何确定。6、原告是否存在养殖锦鲤鱼的事实。关于本案的争议焦点1，被告主张该部分建筑为砖混结构，原告主张为钢筋混凝土结构，原审法院要求评估单位就房地产评估报告中建筑物单价及总价明细表中确定的1-5、8项建筑物结构部分按砖混结构进行估价并作出情况说明，但评估公司认为第4项厂房部分一般不采用砖混结构建筑，不支持按砖混结构估值。原告对此无异议，并同意按砖混结构建筑物的评估价值予以认定。故该部分建筑物按砖混结构确定赔偿数额，厂房部分按钢筋混凝土结构确定赔偿数额为宜。（1）住房125433元。（3）住房166230元。（5）库房29153元。（8）狗舍5254元。关于本案的争议焦点2，原告对被告提供的预评估报告中该部分的数量无异议，故房地产评估报告中建筑物单价及总价明细表中第2、4、7项面积应按照预评估报告中确定的面积计算，即288.75平方米、302.95平方米、145.75平方米。赔偿数额为（2）养鱼池405693.75元。（4）厂房485325.9元。（7）羊舍24631.75元。关于本案的争议焦点3，评估报告中确定的21-31项部分是依据预评估报告中46-57项、资产评估报告中16项部分是依据预评估报告中58项而确定，预评估报告为被告委托辽宁艺成房产土地评估有限公司作出的，由此可见，预评估报告中确定的项目为被告提供，故评估报告中21-31项、资产评估报告中16项部分原告有取得赔偿的权利。关于本案的争议焦点4，预评估报告中对该观赏鱼部分在备注一栏已明确为搬运费，故资产评估报告中1-3项观赏鱼部分应按搬迁费赔偿原告。根据浑南新城拆迁指挥部联席会议办公室会议纪要第4期观赏鱼的搬迁补偿标准，热带观赏鱼按评估价值的30%-40%给予搬迁补偿。本案中，该部分观赏鱼的总价值为103614元，按照40%的标准给付搬迁费为41445.6元。关于本案的争议焦点5，房地产估价报告中附属物部分化粪池及养殖林蛙池面积与核量单及预评估报告中确认的面积一致，予以确认。原告要求按化粪池83立方米、养殖林蛙池174平方米计算无法支持。关于本案的争议焦点6，原告自述其除养殖原、被告双方确认的观赏鱼外，还养殖有锦鲤鱼，要求对其养殖的锦鲤鱼进行赔偿，因锦鲤鱼在拆迁之初原、被告双方确认的核量单及被告委托评估的预评估报告中均没有体现，故对原告的该部分请求无法支持。综上，原告对预评估报告中第18、19、34、36、38-43项无异议（该部分确定的数额为65108元），同意按预评估报告中确定的数额予以赔偿，予以支持。房地产评估报告中建筑物部分除厂房按钢筋混凝土结构确认价值外，其余部分均按砖混结构确认价值，另2、4、7项的面积按预评估报告中确认的面积为准，评估的结果为1246821.4元。房地产报告中附属物部分1-31项评估价值为333589元。资产评估报告中1-16项的评估值为868566元，其中观赏鱼部分按搬迁费对原告进行赔偿，故资产部分被告应赔偿原告806397.6元。案经审判委员会讨论通过，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条的规定，判决被告沈阳市浑南区白塔街道办事处于判决发生法律效力后十日内赔偿原告霍保芳沈阳市浑南区白塔镇芳虹观赏鱼养殖场被强制拆除造成的损失2451916元。鉴定费50000元由被告沈阳市浑南区白塔街道办事处承担。
上诉人霍保芳上诉称，1、原审认定事实不清，导致错误判决形成。原审在审理本案过程中总结了六条争议焦点，其中第4条争议焦点为“资产评估报告中1-3项观赏鱼部分应赔偿原告全部损失还是赔偿搬迁费用”，但是在论述该争议焦点时却变成了“搬迁补偿标准”的适用问题，严重偏离了双方的争议焦点。上诉人申请赔偿的事实依据是“被上诉人违法强拆行为导致了上诉人室内观赏鱼全部被毁”，而不是主张搬迁补偿费用。因此双方争议的焦点不是“搬迁补偿费用”的计算方式和计算依据，而是“违法强拆行为”发生时室内观赏鱼是否存在的事实。鉴于当时的气候条件及被上诉人给出的搬迁期限，上诉人根本不可能在短期内找到合适的场所存放如此数量的热带观赏鱼，因此，除了将现场的鸡、羊等禽畜匆忙运走之外，大量的室内观赏鱼因来不及搬运被现场掩埋，造成全部损失，被上诉人依法应当予以赔偿。更为关键的是争议焦点6，即上诉人室外鱼塘“是否存在养殖锦鲤鱼的事实”，原审认定上诉人室外鱼塘中没有养殖相当数量的锦鲤，依据是现场核量单中没有相应的记载，这显然太过牵强。事实上，当时对现场进行核量的主体是评估机构工作人员，而该机构不具备评估锦鲤鱼的资质，因此工作人员明确表示不对室外鱼塘中的锦鲤进行现场核量，同时告知上诉人“谁来评估这一块，谁来核量”，上诉人没有任何理由怀疑政府拆迁行为的合理性，因此在已经登记的核量单上签上了名字，但绝不等同于认可该核量单涵盖了所有的地上资产；2、原审适用法律错误，依法应当予以纠正。原审过程中，上诉人列举了充足的证据证明室内外鱼塘中养殖了相当数量的锦鲤，组成了完整的证据链条，其中包括大量的证人证言，而原审法院简单的以“证人证言的真实性无法核实”为由一语带过、不予采信，显然太过草率，也是极不负责任的。证人出庭作证，就是将其本人亲身经历的事实向法庭做以陈述，真实与否由证人自行承担法律责任，在没有其他证据与其产生直接矛盾时，就应当被法院采信。同时，上诉人也不知道原审法院对证人证言进行了哪些核实，从而最终得出“无法核实”的结论。最为关键的是，被上诉人的拆迁行为已经由生效判决确认违法，且在实施强拆行为时，被上诉人的工作人员，包括警察、保安等协助员拒绝上诉人及其亲属接近强拆现场，导致上诉人丧失现场取证的能力。在这种情况下，原审法院应当重新分配举证责任，由被上诉人对拆迁现场的情况提供证据加以证实。而且根据司法实践得知，在未与被拆迁人达成《拆迁补偿协议》的情况下，拆迁人进行强制拆除时应当保留现场的视频资料，否则应当承担对其不利的法律后果。本案中，被上诉人在违法强拆后无法提供充足的证据证明现场情况，就应当按照上诉人的诉求承担赔偿责任。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，直接导致错误判决，严重侵害了上诉人合法权益，请求二审法院发回重审，查明事实后依法改判。
上诉人沈阳市浑南区白塔街道办事处上诉称，原审认定上诉人赔偿霍保芳因强制拆除造成的经济损失2451916元无依据，认定事实不清，应予纠正。1、关于建筑物赔偿问题。本案建筑物在辽宁天衡评估公司进行评估时，完全依据被上诉人自述按钢混结构进行评估的，后经庭审质证，评估公司仍认为第4项厂房部分一般不采用砖混结构，其仅是在法庭进行了阐述，并未向法院提供任何技术参数及相关建筑规范，被上诉人的厂房并无任何规划、审批手续，仅是以用于厂房来认定性质，而非建筑法规定的经规划、设计确定的厂房，故原审以评估公司的自行阐述即认定了本案厂房为钢混结构无依据。对于建筑物单价及总价明细表1、2、3、5、8项天衡评估公司虽将钢混结构改为砖混结构，但并没有考虑本案地上物建筑在集体土地上，不具有市场交易及流转，其采用的估价方法错误，造成本案建筑评估价格过高，超出实际价值，同时上诉人要求评估公司提供交易实例和比较实例，在庭审中，评估公司并未尽到提供实例的义务，评估报告不具有合法性，不能作为认定案件事实的依据；2、关于房地产评估报告中建筑物单价及总价明细部分的第2、4、7项的补偿金额明显过高，应予调整。本案评估公司采用的是市场方法，依据可比交易实例进行比较，在庭审质证过程中，评估公司并未向法庭提供交易实例和对比实例，评估方法采用无依据，评估结果无基础，评估报告不具有法律效力，应撤销；3、房地产评估明细表21-31项及资产评估报告中16项均不在庭审确定的委评范围，也不在双方签字确认的核量范围内，预评报告所记载与核量不符，核量单经双方签订确认，所有评估对象应以核量单为准，原审认定予以赔偿错误，该部分不应赔偿；4、观赏鱼搬迁标准错误，原审采用的观赏鱼搬迁标准为热带鱼，本案的观赏鱼为冷水锦鲤，按照40%的标准给付搬迁费无依据。霍保芳所有生物资产评估明细表第16项云杉树并不在双方签字确认的核量单中，也没有经过法院确认，评估公司超范围评估无依据；5、霍保芳所有生物资产评估明细表4-15项下的种植物评估单价，明显超出正常合理价格，特别是5项的五味子、6项的枸杞子，高出正常价格的数倍，上诉人提供的评估报告所载评估单价是反应征收的白塔地区所有被拆迁户种植同类中之物的合理价格，该价格被拆迁户接受并认可，永安公司并没有提供上述全部资产的价格由来和依据，评估单价不具有合法和合理性，应予以撤销；6、本案的观赏鱼、五味子、枸杞子、云杉、银杉等均属于特殊养殖物、种植物，对上述资产的评估应具有专业资格的从业人员进行，现永安公司的评估报告中所载工作人员并没有提供观赏鱼的水产资格证书，没有提供种植物工作人员的鉴定资质证书，由鉴定工作人员的身份不合法，造成了涉案评估单价畸高。故应对此报告予以撤销，重新进行评估。综上所述，原审认定事实不清，采用错误的评估结果，错误的事实证据及适用法律、政策适用，请二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。
本院认为，原审对于观赏鱼的赔偿问题以及是否存在养殖锦鲤鱼的事实未予审查清楚，系事实不清，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市大东区人民法院（2015）大东行初字第143号行政赔偿判决；
二、发回沈阳市大东区人民法院另行组成合议庭重审。
审 判 长 张宇声
审 判 员 杨晓鹏
代理审判员 刘 智
二〇一七年五月四日
书 记 员 卢智慧