陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民二终字第00025号
上诉人（原审被告）：浙江城建建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市天目山路7号。
法定代表人：林韵强，董事长。
委托代理人：朱爱荣，女，回族，浙江城建建设集团有限公司西安分公司职员。
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江城建建设集团有限公司西安分公司，住所地西安市莲湖区丰庆路1号麦尔斯财富广场16F。
负责人：胡建春，总经理。
委托代理人：贾继科，男，汉族，该公司办公室职员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西三和混凝土制品有限公司，住所地西安市石化大道西段路南。
法定代表人：韩培华，总经理。
委托代理人：张春花、刘如画，陕西维恩律师事务所律师。
上诉人浙江城建建设集团有限公司（以下简称浙江城建集团）、浙江城建建设集团有限公司西安分公司（以下简称浙江城建西安分公司）因与被上诉人陕西三和混凝土制品有限公司（以下简称陕西三和公司）买卖合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2014）西中民三初字第00153号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人浙江城建集团的委托代理人朱爱荣，上诉人浙江城建西安分公司的委托代理人贾继科；被上诉人陕西三和公司的委托代理人张春花、刘如画等到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2013年6月，原告开始向被告供应商品混凝土。20I3年10月8日，原告（乙方）与被告浙江城建西安分公司（甲方）签订《西安市预拌商品混凝土供需合同》，其中第四条第5项价款支付期限约定：工程垫资12层时付所供商砼货款的70％，以后按当月付所供商砼货款的70％，余款在混凝土全部完成后3至5个月内无息付清余款；每次付款前，乙方必须持相应金额的发票，经甲方徐斌签字后，方可进入付款程序，因未提供发票引起的迟延支付，甲方不承担任何责任；本合同签订的工程因非乙方原因中途停工，导致甲方停止使用乙方的混凝土时，甲万应自停工之日起30天内付清未结价款；第6项还约定：甲方末按合同约定期限给付价款，乙方可在提前5日书面通知甲方后暂停供应混凝土，因拖欠混凝土工程款造成乙方停止供应混凝土的，甲方不得中途另选供方；第五条1．甲方义务（1）根据工程进度需要，应提前24小时以书面传真或者其他有效方式向乙方提供所需混凝土的标号、数量及工程浇筑部位、混凝土浇筑方式，并对技术质量要求进行浇底，以保证乙方有足够的供货准备时间。合同还约定了其他内容。2013年12月，被告浙江城建西安分公司付款20万元，余款未付，原告于2014年3月向本院提起诉讼。原告称2014年4月15日其与被告浙江城建西安分公司、案外人西安冠城置业有限公司（发包方）达成协议，原告与西安冠城置业有限公司己在协议书上加盖印章，被告浙江城建西安分公司承诺盖章并履行协议。2014年4月16日，被告浙江城建西安分公司付款65万元，原告申请撤诉。后被告浙江城建西安分公司未在协议书上加盖印章，也未向原告付款。2014年7月，原告再次提起诉讼。庭审期间，经核对，被告欠4744487.5元货款未付。原告称西安冠城置业有限公司未按进度支付被告浙江城建西安分公司工程款，被告浙江城建西安分公司未向原告支付货款，原告于2014年1月11日后未再供应混凝土，该工程已停工，何时停工不清楚。被告浙江城建西安分公司称原告未按约定时间供应混凝土，所供混凝土中含石头过量，无奈其另外购买混凝土，由于西安冠城置业有限公司未支付工程款，该工程于2014年6月已停工。
以上事实，有西安市预拌商品混凝土供需合同。商砼发货单及双方当事人陈述等在卷佐证。
原审法院认为，原告与被告浙江城建西安分公司签订的《西安市预拌商品混凝土供需合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同，双方均应按约定履行义务。被告浙江城建西安分公司未按约定履行义务，依法应承担相应责任。庭审期间，经核对，被告浙江城建西安分公司对欠款4744487.5元无异议，理应向原告支付。被告浙江城建西安分公司系被告浙江城建集团设立的不具备法人资格的分支机构，其偿付不足部分，由被告浙江城建集团承担补充责任。关于原告主张的逾期付款利息，由于被告未按约支付货款，原告提前终止供货，双方也不能确定工程停工时问，本院自被告浙江城建西安分公司最后一次付款次日起开始计算逾期付款利息，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。原告主张按银行贷款利率4倍计算利息，本院不予支持。关于被告浙江城建西安分公司的反诉请求是否应予支持。依据双方的约定，根据商砼发货单，不能说明原告供货存在违约事实，被告浙江城建西安分公司要求原告承担705000元的违约金及赔偿货款269675元，缺乏依据，本院无法支持；被告浙江城建西安分公司主张的窝工损失和罚款397900元不能证明因原告违约引起，亦未实际发生，该请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：一、被告浙江城建建设集团有限公司西安分公司于本判决生效之日起30日内支付原告陕西三和混凝土制品有限公司货款4744487.5元，并承担逾期付款利息（自2014年4月17日起计算至判决确定给付之日止，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）；二、被告浙江城建建设集团有限公司在上述款项偿付不足部分范围内承担补充责任；三、驳回原告陕西三和混凝土制品有限公司的其余诉讼请求；四、驳回被告浙江城建建设集团有限公司西安分公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，浙江城建集团、浙江城建西安分公司不服，向本院提起上诉：
上诉理由：1、上诉人承认拖欠货款4744487.5货款无异议，但根据双方合同的规定，认为起息日并未开始，所以上诉人不应承担偿付货款利息的责任。2、被上诉人供应商砼期间由于自身商砼质量与提供商砼的效率存在严重问题，属于严重违约行为，应当承担相应的违约损失705000元。3、自2013年7月30日至2013年10月31日，被上诉人共计超时352.5小时，造成上诉人停工待料，被上诉人应当承担相应的窝工损失及罚款。4、2013年10月12日、13日、14日、21日由于被上诉人不能提供混凝土给城建，故上诉人改由陕西亿达商砼站浇筑，合计费用269675元，按照合同应当由被上诉人承担。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，首先，根据双方当事人签订的合同中第6项规定：“甲方未按照合同约定期限给付价款，乙方可在提前5日书面通知甲方后暂停供应混凝土，因拖欠混凝土工程款造成乙方停止供应混凝土的，甲方不得中途另选供方。”根据合同可知，被上诉人陕西三和公司在上诉人浙江城建西安分公司不支付合同价款的情况下，有权提前停止供货。本案中由于上诉人未按约支付货款，被上诉人才提前终止供货，因此不能据此作为不支付货款利息的理由。虽然双方在合同中约定应当在付款前提供相应金额的发票，但是在现实的交易中，据被上诉人称，双方的交易习惯，自2013年12月，上诉人支付被上诉人货款20万元起，都是上诉人先支付货款，被上诉人后给付发票。根据最高人民法院《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第66条的规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表示已接受的，可以认定为默示。”双方当事人的行为可以视为对于合同的默示变更，故而上诉人不能以此为由主张不承担迟延支付货款利息的责任。其次，对于上诉人违约、窝工、罚款、货款损失一节。首先，据原审查明，上诉人提供的证据，不能说明被上诉人存在违约事实，上诉人反诉要求违约金的主张缺乏依据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。”所以对于上诉人要求被上诉人承担违约金的主张原审不予支持并无不当。其次，据原审查明，上诉人提供的证据，亦不能证明上诉人主张的窝工损失和罚款是因被上诉人违约引起的，亦未实际发生，所以原审对上诉人该主张也不予支持并无不当。再次，根据双方当事人之间签订的合同，被上诉人承担上诉人另选陕西亿达商砼站浇筑费用的前提是被上诉人未按上诉人供货要求供应混凝土。但根据浙江城建建设集团提供的商砼发货单等证据来看，不能证明被上诉人供货存在违约事实。故上诉人要求被上诉人承担另选他家混凝土公司的费用269675元，是缺乏依据的，原审不予支持并无不当。
综上，浙江城建建设集团有限公司及浙江城建建设集团有限公司西安分公司与陕西三和混凝土制品有限公司买卖合同纠纷一案，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件上诉费17153元，由上诉人浙江城建建设集团有限公司，上诉人浙江城建建设集团有限公司西安分公司共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵小平
审 判 员 倪 健
代理审判员 杨晓梅
二〇一五年五月六日
书 记 员 杨龙龙