河北省秦皇岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）秦刑终字第329号
抗诉机关秦皇岛市海港区人民检察院。
原审被告人陈某甲（别名小大勇），无业，：130323198707261439）。2014年1月23日因涉嫌聚众斗殴罪被秦皇岛市公安局刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于秦皇岛市看守所。
原审被告人陈某乙（别名小宇），无业，：232700199101124015）。2014年1月22日因涉嫌聚众斗殴罪被秦皇岛市公安局刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现被海港区人民法院取保候审。
秦皇岛市海港区人民法院审理海港区人民检察院指控原审被告人陈某甲、陈某乙犯聚众斗殴罪一案，于2015年9月11日作出（2014）海刑初字第400号刑事判决。秦皇岛市海港区人民检察院提出抗诉，秦皇岛市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。秦皇岛市人民检察院指派检察员刘宝书出庭履行职务，原审被告人陈某甲、陈某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2010年5月21日，李永等人往秦皇岛市海港区范家店、玉峰里、和安里等地送啤酒。22日，因啤酒销售�场与同从事此生意的程铁良（别名王楠，已死亡）一方发生矛盾。后双方约定于23日19时许在秦皇岛张庄小区附近商谈此事。当晚23日19时许，被告人陈某乙、陈某甲伙同张振、魏乃健、李春瑶、陈鑫、常笑、孙宏伟、张良、崔永、杨宝臣、赵洪军（上述人员均已判决）、刘井川、周希盛、曾祥男（上述人员均另案处理）、程铁良、苇荣克等人与李永纠集的赵志国、刘孝安、焦树波、钱万江、肖建、王为、王立波（上述人员均已判决）等人，在张庄小区先锋路“小肥牛煎烤涮”饭店前，持砍刀、消防斧、镐把等物发生了殴斗。在相互殴斗过程中，苇荣克胸部被砍伤，后经抢救无效死亡，李永、刘孝安、张良、王鹏受伤。经鉴定，死者苇荣克因受锐性物体作用致右肺破裂引起失血性休克死亡；李永、刘孝安、张良的损伤程度已分别构成轻伤；王鹏的损伤程度不构成轻伤。
上述事实，有下列证据予以证明：（1）被告人陈某甲的供述与辩解证明，2010年5月下旬，王楠（程铁良，下同）给海港区几个小区送啤酒，让其给他开车。过了两天就接到大永的电话，不让我们送啤酒。后来张庄大永给其手机打电话，然后和王楠聊了半天，挂电话后，王楠带其到了小伟的根据地（孙庄空地），老孩儿（刘井川，下同）约张庄大永谈送啤酒的事，但对方没来。第二天，老孩儿打电话约张庄大永谈送啤酒的事，之后老孩儿招呼大家到金碧辉煌门口集合，有五六辆车二十几个人。大永让老孩儿去张庄，王楠让其去秦皇小区拉上啤酒再去张庄找他们。等其到张庄时，一个烧烤摊门口聚集了很多人，老孩儿、盟盟还有一个人过马路和对方说话，之后胡同里冲出来很多拿砍刀的人，我们这边车里也冲出很多人拿着砍刀和对方打起来。没两分钟，我�这边人跑回来开车往外冲，其也跟着开车冲出去。第二天，王楠告诉其打架死人了。打架时，其没有下车，也没招呼人，没有准备工具。（2）被告人陈某乙的供述与辩解证明，2010年5月23日下午，其接到王楠电话让其去金碧辉煌，到金碧辉煌其看见有四、五辆车，在场的人有大军、杨宝臣、王楠、小大勇、老孩儿、盟盟、二强（陈金强）、可心（苇荣克、下同）二刚等人，后来打完架时其还看见了海强和小明。我们坐车到体育基地的一个空地，过来两辆黑色轿车，从车后备箱里取出关公刀分给大家。到了张庄，老孩儿、盟盟、良子过去和张庄大永谈判。没多一会儿，良子拿镐把、可心拿砍刀和对方打在一起，其本想冲上去，但看对方拿着刀，其手里什么也没有，就跑回车上。（3）另案被告人张良的供述证明，2010年5月23日，“大小勇”给其打电话让其帮忙摆场子，�和平桥处开一白色金杯车接上其后，开车到了奥体中心南侧的停车场，有四、五辆车停在那儿，后由其驾驶丰田车，拉着苇荣克、大军、老孩等人到了张庄的小肥牛处，大军和苇荣克下去和对方谈，其站在路边，他们谈了几句就打了起来，苇荣克边脱衣服边跑回丰田车，从小肥牛旁边冲出来十几名拿刀的男子，其逃跑时被人从后背砍了一刀，后去了人民医院。（4）另案被告人杨宝臣的供述证明，别人都叫其“老杨”。2010年5月23日下午5点左右，苇荣克给其打电话说有事，后其到体育基地，又坐张良驾驶的4500吉普车和苇荣克、“老孩”、“大军”同车到张庄小区的一个村委会门前路东侧，停车后苇荣克带着张良、“大军”、“老孩”下车朝对方人走过去了，当时他们什么也没拿，他们走到对面烧烤摊前坐下说了两、三分钟，双方就打起来了，其看到对方手里都有砍�就自己打车回家了。（5）另案被告人赵洪军的供述证明，别人平常都叫其“大军”。2010年5月份左右一天下午5点钟左右，其和苇荣克、“老孩”、张宝臣、张良、王楠在金碧辉煌呆着，“小大勇”带着几个年轻小伙子开了一辆金杯面包车过来，“小大勇”说往张庄送啤酒，有个叫“大勇”的不让送，想找他唠唠，“老孩”就给“大勇”打了电话说一会儿和大勇去张庄谈，苇荣克说找点儿人，张振给其打电话说也要来。其和杨宝臣、苇荣克、“老孩”、张良、“小大勇”及他带来的几个人分别上一辆丰田4500，一辆白色金杯面包和“海强”开的一辆白色面包，到体育基地后，看见王鹏开了辆黑色轿车，车上坐着张振还有几个男的。王鹏和张良从后备箱里拿出砍刀给其看，其坐4500吉普车去的张庄小区，其跟着苇荣克去和李永谈判，他们谈判时其在旁边站着，他们打起来其就走了。（6）另案被告人崔永的供述证明，案发当天下午苇荣克给其打电话说有急事用车，其就答应往回走以及后来参与聚众斗殴的过程。（7）另案被告人刘井川的供述证明，2010年5月22日晚上，王楠叫其吃饭，给其介绍了小大勇，当时他们说起张庄大永不让王楠他们送啤酒的事，期间王楠接了张庄大永两次电话，和对方吵吵起来。然后王楠叫大家到孙庄去，小大勇也积极跟着去了。5月23日，王楠找了其、二盟、赵洪军、可心、张良等人在金碧辉煌歌厅聚到一块要打架。从金碧辉煌往体育基地走时，小大勇开着面包车（车上都是啤酒）走了。后来在体育基地小大勇拉着一车人和我们汇合，应该是找人去了。在先锋路市场和大永谈啤酒市场的时候，双方打架了，可心死了。王楠当时是曾祥龙的小弟，王楠有事要请示曾祥龙。（8）另案被告人周希盛的供述证明，案发当日，王楠给其打电话说他和小大勇在峰里送啤酒有点事让其过去，其在玉峰里和老孩儿一起上了王楠的面包车，小大勇开车将我们拉到金碧辉煌门口，当时门口有可心、大军、小崔（崔永）、杨宝臣等人，人聚的差不多了，大家就都上车往体育基地开去，到体育基地从北戴河来了两辆车，然后一起往张庄市场那里开。到了张庄市场其和老孩儿、可心、张良下车过去和大永谈判，没谈几句双方就拿着刀打起来了。（9）另案被告人曾祥江的供述证明，其曾用名为曾祥龙。2010年5月份，王楠想在玉峰里做扎啤生意，和他干的有小大勇、老孩等人。5月22日下午15时许，王楠给其打电话说一个叫大永的不让他们送啤酒，让其帮忙说说。其对他说其不认识大永。当晚20时许，王楠给其打电话说跟大永约点了，后来又打电话说没事了。23日下午15时许，苇荣克给其打电话说王楠因�送啤酒的事要跟对方谈判，王楠让他带几个人一起去，把其车借他用。其让他来取车。其当时在金碧辉煌和杨宝臣、赵洪军在一起，因苇荣克不会开车，其让杨宝臣给其开车一起去，并让出赵洪军也跟着别让他们打架。这时崔永过来也和他们一起去了。后来王楠给其打电话说老孩和大永约在张庄市场谈，让其别让老孩去。其给老孩打电话让他别去，老孩说就去看看。过了半个小时左右，杨宝臣给其打电话说老孩跟对方打起来了，苇荣克死了。（10）另案被告人曾祥男的供述证明，案发当日，其和可心在一起，老孩儿给可心打了个电话让我们到金碧辉煌集合，有一辆金杯面包车将我们拉到了金碧辉煌门口，其看见有二三十人，其和他们坐车到了体育基地，之后从海滨方向开来两辆轿车，然后开车一起往开发区方向，在车上几个小伙子讨论打架的事，其才知道要打架。�坐的车是最后一个到张庄市场附近，当时其看见先锋路上有一帮人拿着砍刀、镐把子在打架，当时已经打乱套了，其看见老孩儿打的比较厉害。其没有下车。（11）另案被告人张振、魏乃健、李春瑶、陈鑫、卢涛、王利伟、刘新、李勇、常笑、王鹏、孙宏伟的供述证明，苇荣克给张振打电话找几个人去市里打架，其找到上述人员，王鹏驾驶其红旗车拉着张振、李春瑶、陈鑫、孙宏伟、王利伟，李勇驾驶一现代车拉着常笑、魏乃健、刘新、卢涛等人汇合，对方的人给了他们砍刀等物，又跟着苇荣克他们驾驶的丰田车、面包车等车辆一起来到张庄小区，途中苇荣克给张振打电话让到地时把上衣都脱了，省的打错人，到那后，苇荣克、大军等人下车向一个烧烤摊走去，时间不长，双方打了起来，他们人除了王鹏没有下车以外，其他人下车欲上前打时，苇荣克跑了回来，胸前流了不少血，上了王鹏的红旗车，他们便上车离开了现场，王鹏在车里被人扎了左肩膀一刀，苇荣克到医院时已死亡。（12）另案被告人李永的供述证明，其与王为、赵志国、焦树波、王立国、肖建等人往玉峰里等地送啤酒，2010年5月22日晚20时许，“祥龙”用“大勇”的号码往焦树波的手机上打电话，与其约点就啤酒市场一事进行商量，23日下午，其从一朋友处借来一黑色金杯面包车与王为、肖建、王立国、钱万江、刘孝安、焦树波、赵志国等人送啤酒时，“祥龙”又将电话打到焦树波手机上预谈此事，其与对方约在了张庄的小肥牛饭店，钱万江还说喊点人，别到时候吃亏，晚19时许，“祥龙”等人过来与其商量，其在接电话时被“祥龙”带来的二十几名手持砍刀的男子砍倒在地。（13）另案被告人焦树波的供述证明，2010年5月22日，其跟张庄李永在玉峰里送啤酒时�到小大勇，后来小大勇给其手机打电话找张庄大永谈送啤酒的事，双方吵吵几句就挂了。当晚20时许，小大勇又打来电话，双方就约点儿。李永让其送完啤酒后与他们汇合，当天没打起来。后来又说和对方说好了23日上午见面谈送啤酒的事。23日中午，李永让其联系买刀，在四季青提的货，买了十把“刀王”砍刀，放在了一金杯车上，后来又与肖建、赵志国、王立国、宏伟、王为、钱万江、刘孝安、赵阳、兔子等一起送啤酒的人到了张庄小区，后来对方的人到了，李永接了一个电话，对方的一个男子就边脱上衣边往马路对面走，宏伟拍其一下，示意其去取刀，对方的人冲了过来，李永拿一把四十公分左右的卡簧刀和对方打在一起，对方一个人胸前流了不少血，其便逃离了现场。当天小大勇开着面包车，车里的人都下车了，后来就打乱了。（14）另案被告人肖建的供述证明，其与李永等人于2010年5月21日起往张庄、范家店等地送啤酒。5月23日其与李永、焦树波、钱万江、王为、王立国、赵志国、李锐等人送啤酒，期间有人往焦树波手机上打了一个电话，李永和对方谈的，约好晚上7点左右找个地方谈谈送啤酒的事，李永又告诉了其他人，让准备一下，在玉峰里其坐上焦树波驾驶的金杯面包车，车上有李永、王为、王立国、李锐、赵志国、杨荣等人，还有六、七把砍刀，后来刘孝安、赵阳、邸盘辉等人也与他们一起送酒。当晚18时许其与李永等人到了张庄的小肥牛吃饭，其未与李永一桌，不久过来三名男子与李永谈，期间李永接了个电话，对方冲过来二、三十名光膀子手持砍刀的男子，其便逃离了现场。（15）另案被告人刘孝安的供述证明，5月23日下午李永给其打电话让其帮忙送啤酒，其便与赵阳、邸盘辉一起找到李永等人，送完酒�又到了张庄的小肥牛吃饭，惠荣东给其打电话问去不去洗澡，便到小肥牛接其，顺便与其及李永、焦树波、钱万江、赵阳等人一起吃饭，期间李永接了一个电话说对方要到了，其便从李永这方的金杯车上拿了一把砍刀放在了饭店里，不久对方来了三名男子与李永谈送啤酒的事，后来双方就打了起来，对方过来二十多名光膀子手持砍刀等物的男子，其刚拿起刀便被对方砍伤了左臂，便逃离了现场。（16）另案被告人王为的供述证明，案发前两天其与李永、焦树波、钱万江、赵志国、肖建、王立国往张庄等地送啤酒。5月23日下午李永给其打电话让其往范家店送啤酒，到那后焦树波开一黑色金杯面包车拉着李永、李锐、赵志国等人也赶了过来，车上有七、八把砍刀，说是怕送酒时和别人打起来，在玉峰里送酒时，“祥龙”那方人往焦树波的手机上打电话，李永和对方谈的，意思是两家送不挣钱，双方定在19时30分谈谈此事。后来就与李永、刘孝安、兔子、赵阳、钱万江、焦树波、赵志国、肖建、王立国、李锐到了张庄的小肥牛吃饭，期间一开奥德赛的男子也到了该处，李永接了一个电话说对方要来了，刘孝安就取了一把刀放在了饭店里，不久过来三名男子和李永谈，李永接了一个电话，对方三人中的一个人就回到他们车里取来一把刀，紧接着对方冲过来二、三十名手持砍刀的光膀子男子，其便逃离了现场，听李锐说砍了对方一人后背一刀。（17）另案被告人王立国的供述证明，2010年5月23日14时许，其与肖建在火车站送啤酒时，焦树波开着一金杯面包车拉着李永、赵志国、还有一个不认识的小伙子也赶了过来，钱万江开着红色普桑，焦树波说刀联系好了，就和李永一起去取刀，回来时车上放着六、七把砍刀。后来大家送啤酒时有人给�树波打电话，李永接的，说两家送酒不赚钱，要和我们谈谈。李永就带我们去了张庄的小肥牛，到那后有六、七个人上了他们的金杯车，一人拿了一把砍刀，赵志国、李锐没有下车。吃饭时李永接了个电话后说对方马上就到了，焦树波上了金杯车，刘孝安拿了一把砍刀放在饭店备用。不久，过来几辆车，里面坐着光膀子的，两名男子过来和李永谈，说酒都由他们送，双方就打起来了，对面过来二十多个光膀子的小伙子拿着镐把、砍刀等物冲了过来，其便逃离了现场，跑时见到他们用刀砍了李永、刘孝安拿刀从饭店跑出来，焦树波也拿刀从车上下来。同时其对同案犯钱万江、刘孝安、焦树波、赵志国、李锐进行了准确辨认。（18）另案被告人钱万江的供述证明，案发当天，其帮李永送啤酒，19时许与李永、赵志国、王为、肖建、刘孝安等人在张庄小肥牛吃饭。（19）�案被告人赵志国的供述证明，案发前几天，李永、焦树波找其送啤酒，其出资1000元，案发当天其与焦树波、刘孝安、兔子等人送酒，期间大勇那拨人给小胖打电话，李永和对方说找个地方谈谈送酒一事，之后李永和焦树波去买了十把砍刀，王立国打电话叫来四、五个小伙子，之后他们到张庄小肥牛吃饭，李永让其到金杯面包车里等着，别让对方知道他们人多，刘孝安还从金杯车上拿了一把砍刀下去，不久对方过来人和李永谈事，还有一男子边脱衣服边跑向路边停着的几辆车，并朝李永这边比划，接着见不少男子拿着砍刀、消防斧冲向李永他们，李永拿一卡簧刀和对方五、六个人和李永、焦树波正好打到了其跟前，其右手持刀朝面对面冲其过来的男子砍了一刀，刀从上至下，好像砍到了胸部，接着就把刀扔在了车门旁边并逃离了现场。同时其辨认出使用的刀就是沾�苇荣克血迹的那把刀的类型，砍人的地点在“鞋博士”商店门口前大约7米的位置。（20）证人孙某的证言证明，一叫小宇的给其打电话说苇荣克死了，其便通知了苇荣克的母亲。（21）证人张某的证言证明，2010年4、5月份的一天下午，其和可心在一起，可心接了个电话，让其和他一块溜一圈，其跟着可心来到金碧辉煌门口，其看见有十来个人，大约过了半个多小时，可心叫其开车跟他们再溜一圈，其开车拉着王楠等人跟着前面的车到体育基地附近，在那里有两辆黑色的轿车，其中一个车上有砍刀。当时其害怕他们打架出事就给可心打电话说家里有事先回去。可心让其将他们的人顺道送到杨州饭店那边。到了杨州饭店王楠等人下了车，其车上就剩大军，大军在华运建材城路口下的车，之后其回道南租住处。（22）辨认笔录证明，被告人陈某甲辨认出曾祥江、周立伟、周希盛、刘井川；被告人陈某乙辨认出陈金强、曾祥男、刘井川、周希盛、张某和被告人陈某甲；另案被告人曾祥男、崔永辨认出被告人陈某甲、陈某乙；张良、杨宝臣辩认出被告人陈某甲、张某；赵洪军辨认出张某；刘井川辨认出被告人陈某甲。（23）人身损伤检验鉴定书证明，李永、刘孝安、张良的损伤程度已分别构成轻伤。王鹏的损伤程度不构成轻伤。（24）法医尸体检验鉴定书证明，死者苇荣克因受锐性物体作用致右肺破裂引起失血性休克死亡。（25）法医学尸体检验报告及公安机关的情况说明证明，2013年4月程铁良系因心、肺病变死亡于抚宁县看守所；王楠与程铁良系同一人。（26）现场照片证明案发后现场的情况。（27）刑事判决书证明，另案被告人张振、魏乃健、李春瑶、陈鑫、常笑、孙宏伟、张良、崔永、杨宝臣、赵洪军、李永、赵志国、刘孝安、焦�波、钱万江、肖建、王为、王立波等人因上述犯罪事实已被判刑。（28）抓获经过证明，被告人陈某甲、陈某乙被抓获归案。
原审法院认为，被告人陈某甲、陈某乙伙同多人与李永纠集的多人持械殴斗，其行为均已构成聚众斗殴罪。秦皇岛市海港区人民检察院指控的罪名成立。被告人陈某甲、陈某乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。被告人陈某乙关于其不具有持械情节的辩护意见，因本案系共同犯罪，其虽未持械但其同案犯具有持械情节，故对其该项辩护意见，不予采纳。考虑被告人陈某甲、陈某乙的犯罪事实及情节，故对被告人陈某甲、陈某乙依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第二十五条第一款、第二十七条之规定，分别判决，被告人陈某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；被告人陈某乙犯聚众斗殴罪�判处有期徒刑一年八个月。
秦皇岛市海港区人民检察院主要提出如下抗诉理由：一审判决认定事实正确，适用法律不当，量刑畸轻。本案被告人陈某甲、陈某乙在公共场所伙同多人与李永纠集的多人持械斗殴，严重扰乱社会秩序或者造成恶劣社会影响的且至对方三人轻伤，且带有黑社会性质，法定刑期应在六年五个月至九年有期徒刑。同时被告人陈某甲、陈某乙系从犯，可以减少基准刑的20%-50%。
秦皇岛市人民检察院支持海港区人民检察院的抗诉意见。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，且认定事实的证据均经本院庭审举证、质证能够作为定案的依据，本院予以确认。
本院认为，原审被告人陈某甲、陈某乙伙同多人与李永纠集的多人持械殴斗，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人陈某甲系程铁良的雇�，为程铁良开车送啤酒，听从程铁良指挥，程铁良为其提供住处和零用钱，在案发时亦未下车参加打斗。陈某乙受程铁良的召集，到现场“摆个场子”，其到现场下车后想往上冲，但看对方人多且拿刀追砍过来，害怕受伤就又跑回车上。二被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。原审法院根据查明的事实和情节，对二被告人的量刑，并无不当。故对检察机关提出原审判决量刑畸轻的抗诉意见，不予采纳。原审判决审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 戴臻喜
审 判 员 王海军
代理审判员 康冬强
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 杨 平