上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终1776号
上诉人（原审原告、反诉被告）山西省浙江企业联合会，住所地山西省太原市XX大街XX号。法定代表人高仕东，会长。委托代理人王进盛，上海国策律师事务所律师。委托代理人孙波，上海国策律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）上海亿兆信息技术有限公司，住所地上海市浦东新区XX大道XX号XX室。法定代表人方向，董事长。委托代理人侯杰，上海市光大律师事务所律师。上诉人山西省浙江企业联合会（以下简称山西浙企联合会）因与被上诉人上海亿兆信息技术有限公司（以下简称亿兆公司）委托合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二（商）初字第1368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明，山西浙企联合会、亿兆公司于2014年8月签署《演讲经纪合同》，约定山西浙企联合会（甲方）委托亿兆公司（乙方）为“2014世界浙商华北峰会（山西）”活动邀请主旨发言人，合同约定乙方同意配合甲方的活动，邀请法国前总理、世界信用评级集团国际顾问理事会主席德某某在活动现场进行主旨演讲，活动举办时间为2014年9月20日，发言人主旨演讲时间为当日13时30分至14时30分或14时30分至15时30分，活动地点为山西省太原市XX大街XX号山西XX中心。合同第五条约定发言人行程，其中2014年9月19日抵达太原，次日参加活动，2014年9月21日返程。合同第六条约定，甲方负责发言人在华期间的接待，乙方确保发言人准时出席此次活动，并按事先约定的内容发表主旨演讲，乙方确保发言人在活动期间完成事先约定的行程。合同第七条约定，甲方向乙方支付美元14万元（税后），合同签订后五个工作日内支付美元112,000元，活动举办当天支付美元28,000元，甲方另需承担发言人及其陪同人员（一人）共两人的往返头等舱机票、当地五星级酒店客房（两晚）住宿、出发城市及活动所在城市的地面交通、活动期间餐费等费用。合同第九条约定，合同签署后，任何一方不得擅自解除合同，甲方擅自解除合同，应根据乙方的邀请进展支付已经产生的费用，并赔偿乙方合同总金额50%作为违约金，乙方擅自解除合同，应当退还甲方已经支付的全部款项，并赔偿甲方合同总金额的50%作为违约金；若因乙方原因，致使未按约定时间邀请发言人到场演讲，造成甲方重大损失及负面影响，乙方在五个工作日内退还甲方已付费用，并赔偿甲方人民币5万元作为损失费。该份合同有山西浙企联合会、亿兆公司双方盖章，并有山西浙企联合会工作人员刘某某及亿兆公司工作人员彭某某分别签字。2014年8月5日，山西浙企联合会向亿兆公司付款人民币70万元。2014年8月8日，亿兆公司向A公司付款美元4万元，同月19日，亿兆公司向A公司付款美元4万元，同月25日，亿兆公司向A公司付款美元35,000元。2014年9月17日，山西浙企联合会向A公司付款美元38,430元。2014年9月16日，亿兆公司工作人员彭某某通过电子邮件通知山西浙企联合会，要求山西浙企联合会直接向A公司支付机票款美元38,430元。2014年9月20日，2014世界浙商华北峰会暨山西浙企联合会10年盛典举办。2014年8月4日，亿兆公司工作人员彭某某在一份合同上代表亿兆公司签字，该合同内容显示，亿兆公司与A公司于2014年7月23日就德某某在2014年9月20日出席在山西XX中心的会议并作演讲一事达成协议，亿兆公司支付美元115,000元并承担机票、住宿等费用。2014年9月17日，彭某某与案外人赵某某通过微信联系，彭某某询问现在流程走到哪一步了，赵某某表示山西省有关部门已经提交给外交部了、等着外交部的批复，之后赵某某又表示有关部门不愿意向外交部递交材料。2014年9月18日，彭某某与刘某某通电话，其中，刘某某提到：“主要是赵老师跟你交涉的”、“我是通过她邀请的你们”“她就是说是需要什么让我来办，我来给你们传过去”、“得问她了，因为她是整个这个会议的总的策划”，彭某某则提到：“法国那边现在还没有回复他这个签证到底取消没取消”。另外，刘某某还提到：“那他那个签证确定没取消，他是说的来我们这面没取消呢，还是说的是他去北京没取消？还有其他事情呢？”，彭某某回答：“他这是一个签证。”，刘某某说：“你不是说他还去北京有点事情吗？”，彭某某则回答“对，但他用的是一个签证”，刘某某接着说：“对，用的一个签证，对。假如说他那面是不是办了以后，人家不会取消他呢？他就是捎带着来我们这地方呢？”，彭某某回答：“不，他这次来中国的主要目的是参加这个会”。同日，彭某某再次和刘某某通电话，彭某某提到：“您能不能问到商会这边的意见呢”，刘某某则提到“你最好还是联系一下赵某某”。同日，彭某某另和赵某某通电话，彭某某提及“当时他们知道这个事情是要通过外办呀”，赵某某回复：“签证的时候都一直在说没问题了，反正能进来，能进来之后，我们要不然还在讲，那就是我们的事情了嘛对不对，我们去协调了啦。但是关键是现在进也进不来了，是不是？”，彭某某表示：“他是拿到了签证，但是这个程序不走完，别人会取消他的签证，他就进不来了呀”，赵某某说：“然后他们还是也在怀疑，他说来了也不止为了这事，因为他看到他那个签证上面好像说行程上面就19、20号是我们这个事，21号到25号他还是在北京，他说这四天做一些什么事情，我们谁承担得起”。同日，彭某某另和赵某某通电话，告知得到法国方面表示签证问题已经搞定，要求山西方面给一个迅速答复，发言人即将登机，赵某某表示不要他来了，在该次通话中，山西浙企联合会法定代表人高仕东接过电话，表示：“他的手续山西政府没办，山西政府说你没有办就不能来我们山西哦。……这是人家山西政府的意见，说是我山西政府外事办没有给你开这个函，那是绝对不能来我山西。”彭某某表示：“因为之前由于外事手续的问题，他的签证可能有一点问题。但是他们这边自己也进行了一些努力，他这个签证现在没有问题了，就是说他可以来中国。而且如果我们再不告诉他的话，他可能就要上飞机，就要来了。”高仕东明确表示：“山西政府没有同意是绝对不能来山西。……现在说手续不完整，到这两天才说……要是八月份搞定了，那山西政府还可以，他就没说的了。”此外，2014年9月17日，彭某某收到N（以下称纳某）的电子邮件，纳某称：“我是德某某和阿某某（D）的同事，他们将出席在山西举行的2014世界浙商华北峰会，我们与中国驻法国大使馆有一个重大问题，因为大使馆还没有收到中国中央当局的批准。客户没有为德某某先生和阿某某先生的到来向有关当局办理任何手续。迫切需要客户向山西省有关当局办理正式手续，以便获得批准。……若未能获得此批准，签证将被中国驻法国大使馆取消，他们将无法如期成行。”2014年9月18日22时33分，彭某某收到纳某的电子邮件，内容为：“我不太明白你说的问题”、“如上一封邮件所说，德某某先生已经取得了签证！！！他将于今晚搭乘飞机并且按计划发表演讲。所以计划没有任何改变”。同日22时38分，彭某某收到A公司工作人员发出的电子邮件，内容为：“他去参加活动！请给我打电话”。2014年9月18日23时57分，彭某某收到A公司工作人员发出的电子邮件一份，内容为：“你收到邮件了吗？请回复！他马上就要上飞机了！”根据亿兆公司提供的证据显示，德某某于2014年9月10日取得我国外交签证，2014年9月19日进入我国国境，同月24日离境；阿某某于2014年9月19日进入我国国境，同月21日离境。山西浙企联合会诉至原审法院，请求判令：1、亿兆公司向山西浙企联合会退还服务费人民币70万元；2、亿兆公司向山西浙企联合会退还机票款折合人民币236,540.49元；3、亿兆公司支付违约金人民币5万元；4、诉讼费由亿兆公司负担。亿兆公司提出反诉，请求判令：1、解除山西浙企联合会、亿兆公司合同；2、山西浙企联合会支付亿兆公司因履行合同而产生的费用人民币9,925元；3、山西浙企联合会支付违约金人民币433,818元；4、反诉费由山西浙企联合会负担。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。山西浙企联合会、亿兆公司签署了《演讲经纪合同》，山西浙企联合会以行纪合同为案由诉至原审法院，原审法院认为，山西浙企联合会并非委托亿兆公司进行贸易活动，从双方合同内容来看，虽然亿兆公司对外系采用自己名义，但山西浙企联合会、亿兆公司之间应系委托合同关系，即山西浙企联合会委托亿兆公司邀请发言人参加山西浙企联合会的活动，双方之间的权利义务也应适用相关法律条文。本案的争议焦点在于德某某未能参加山西浙企联合会、亿兆公司合同所涉活动的原因。原审法院注意到，在2014年9月17日之前，山西浙企联合会、亿兆公司就合同的履行未发生任何争议，而在2014年9月17日，亿兆公司告知山西浙企联合会德某某的签证出现问题、需要山西浙企联合会补办相关手续，山西浙企联合会则表示接到亿兆公司的通知后即向有关政府部门询问办理事项、获知德某某持有的是外交签证、不能参加山西浙企联合会的活动、如要补办手续、需提前40天且需山西省政府同意，由于在一、两天内无法取得相应手续、只能向山西浙企联合会表示不要德某某来华，亿兆公司之后表示德某某的签证问题已解决，但山西浙企联合会仍认为无法接待德某某，亿兆公司随后依据山西浙企联合会意见告知相关方面不再接待德某某。从山西浙企联合会、亿兆公司之间的表述来看，双方实际均认为，根据正常程序，德某某入境参加山西浙企联合会的活动需要办理相关手续、而该手续实际并未办理。至于未能办理手续的过错在于何方，虽然山西浙企联合会、亿兆公司之间的合同对于前述手续如何办理并无明确约定，但合同约定亿兆公司负有确保发言人出席活动的义务，原审法院认为，如有相关手续需要办理，亿兆公司应当及时办理或告知山西浙企联合会配合办理，但亿兆公司迟至2014年9月17日方才告知山西浙企联合会要求办理，显然存在一定过错。山西浙企联合会表示其已根据亿兆公司要求至有关部门办理手续、但因时间等因素被拒绝，对此，山西浙企联合会并未提供任何证据，因此，原审法院在无法认定山西浙企联合会履行了配合义务的前提下，认为山西浙企联合会对于手续未能办理亦存在一定过错。山西浙企联合会提出本诉诉请的依据是双方合同关于违约责任的约定，即“若因乙方原因，致使未按约定时间邀请发言人到场演讲，造成甲方重大损失及负面影响，乙方在五个工作日内退还甲方已付费用，并赔偿甲方人民币伍万元整作为损失费”，原审法院认为，如前述分析，关于办理手续的问题，山西浙企联合会、亿兆公司均存在一定过错，但原审法院也注意到，从山西浙企联合会法定代表人高仕东在2014年9月18日的通话内容来看，前述手续需要有关部门的同意，而有关部门是否同意，显然并非山西浙企联合会、亿兆公司所能控制，若情况确如高仕东所述，山西浙企联合会已前往有关部门办理手续、有关部门不同意批准手续，则德某某无法到场演讲的直接原因应当是有关部门的拒绝，而非亿兆公司原因，因此，山西浙企联合会所述合同违约条款并不符合适用条件，山西浙企联合会的诉讼请求，依据不足，不予支持。亿兆公司反诉要求解除合同，山西浙企联合会亦同意，原审法院确认双方合同解除。亿兆公司还反诉请求山西浙企联合会支付因履行而产生的费用人民币9,925元，原审法院认为，山西浙企联合会除向亿兆公司支付了预付款外，还根据亿兆公司指示支付了机票款，该机票款尚未最终结算，因此，亿兆公司的该项诉请依据不足，不予支持。亿兆公司反诉请求中关于违约金的依据亦是双方合同约定，即“甲方擅自解除本合同，应当根据乙方的邀请进展支付已经产生的费用，并赔偿乙方合同总金额的50%”。原审法院注意到，在2014年9月18日，亿兆公司明确向山西浙企联合会表示德某某已解决签证问题、可以出席活动后，山西浙企联合会又明确表示不予接待，应当认为，山西浙企联合会是以自己的行为表示将不再履行双方合同，但原审法院同时认为，所谓的德某某签证问题系亿兆公司先向山西浙企联合会提出，即使亿兆公司之后的陈述属实，即签证问题已被解决，亿兆公司也未能向山西浙企联合会出具相关的证据，况且，从亿兆公司工作人员的通话中，可以看出亿兆公司也承认正常程序中的相关手续确实并未办理，原审法院不鼓励当事人在存在程序要求的情况下实施正常程序外的行为，因此，山西浙企联合会的行为不能被视为擅自解除合同，亿兆公司的该项反诉请求，同样依据不足，不予支持。如上所述，在合同履行中，亿兆公司作为受托方确有一定过错，山西浙企联合会如认为亿兆公司的过错对其造成损失的，山西浙企联合会可以另行诉讼向亿兆公司合理的主张赔偿损失。原审法院遂依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回山西浙企联合会的诉讼请求；二、解除山西浙企联合会和亿兆公司的《演讲经纪合同》；三、驳回亿兆公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费人民币13,665元，保全费人民币5,000元，合计人民币18,665元，由山西浙企联合会负担。反诉案件受理费人民币3,978元，由亿兆公司负担。一审判决后，山西浙企联合会提起上诉称，本案系争合同所涉活动不属于外交活动，演讲人应该申请商务签证，不应该申请外交签证，亿兆公司存在违约。涉案合同是经纪合同，不是委托合同，亿兆公司作为经纪人应当知晓如何协助德某某办理为本案所涉活动入境中国的手续。合同并未约定山西浙企联合会有配合的义务。亿兆公司关于德某某能否出席涉案活动的表述前后矛盾，属于欺诈。山西浙企联合会仅向亿兆公司转告山西省政府拒绝协助办理外交签证，不能据此认为是联合会以行为表示将不再履行合同。根据法律规定，德某某持外交签证无法到山西参加商务活动。原审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条对本案进行判决，属于适用法律错误。此外，原审存在程序瑕疵，亿兆公司提交的部分证据未提供给山西浙企联合会，部分证据没有翻译件，部分证据没有组织质证。综上，原审法院认定事实存在遗漏和错误，适用法律错误，请求将本案发回重审或撤销原审判决第一项，改判支持山西浙企联合会原审全部诉讼请求。亿兆公司答辩称，原审判决适用法律正确，对判决结果没有异议，但对原审认定的亿兆公司在合同履行过程中有一定过错并对山西浙企联合会造成了损害这一观点不认同。本案系争合同是双务合同，山西浙企联合会是合同所涉活动的承办和邀请单位，合同约定其负有接待和接待申报义务，但其并未履行该义务并单方面拒绝继续履行合同，导致合同目的无法实现，是根本性违约行为。演讲人德某某持外交签证在华参加商务活动，并无签证障碍，并不禁止其进入山西，即便不能按外交礼仪接待，也存在按商务礼仪接待的可能，亿兆公司没有陪同演讲人到山西，正是山西浙企联合会明确表示拒绝接待演讲人所致。此外，对于山西浙企联合会所称其原审期间没有取得的证据翻译件，其在质证阶段也已经发表过质证意见，原审程序并无不妥。亿兆公司已经按照合同约定充分履约，不存在过错，对于原审认定的部分观点持有异议，但仍愿意接受原审判决结果。因此，请求驳回上诉，维持原判。本案二审期间，亿兆公司提交以下证据：证据一、中华人民共和国驻哥德堡总领馆网站关于签证的种类和形式的规定，欲证明在驻外使领馆签发外交签证的考量因素中，身份重于事项。证据二、山西省人民政府外事侨务办公室主要职能；证据三、山西省政府外事办礼宾接待处介绍；证据四、办理邀请外国人来华贸易洽谈、访问交流所需材料。证据二、三、四欲证明，1、山西省政府外事办是此次活动外宾接待、审批的主管机关。山西浙企联合会缺少该审批，以无法接待为由拒绝继续履约；2、山西浙企联合会作为当地承办、邀请单位，应该知晓且有义务向省外事办申报却未申报，致使合同目的无法实现，系根本性违约。山西浙企联合会经过质证，对证据一真实性不认可，且本案所涉发言人签证系中国驻法国大使馆签发，亿兆公司提供的是中国驻瑞典哥德堡总领馆网页内容，对本案没有参照价值；对证据二、三的真实性没有异议，但与本案无关。对证据四真实性没有异议，但该证据在网站的发布时间是2015年2月2日，对本案没有任何约束力和参照价值。本院认证认为亿兆公司提交的四份证据均与本案无关，不能实现其证明目的，均不予采信。山西浙企联合会二审期间未提供新的证据材料。本院经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点在于双方之间的《演讲经纪合同》未能履行完毕的责任在哪一方。从合同约定来看，山西浙企联合会负责发言人在华期间的接待，亿兆公司负责确保发言人准时出席此次活动。从双方后续履行情况来看，亿兆公司与A公司就德某某出席涉案会议并演讲一事签订合同，山西浙企联合会出具邀请函，由亿兆公司与负责处理德某某签证的工作人员联系，跟踪签证情况。则亿兆公司作为提供经纪服务的一方，对德某某能否办妥签证并出席会议应负主要责任。亿兆公司有义务及时告知山西浙企联合会除提供邀请函之外是否还需要向当地政府办理相关手续，此种手续包括签证所需和接待有关手续。而事实上亿兆公司缺乏相关的经纪活动经验，对外国前政要出席涉案会议是否需要办理外交审批或备案手续、持外交护照和外交签证对出席会议是否有影响并不了解。亿兆公司在预订的演讲日期前3天才告知山西浙企联合会需要向山西省政府办理外事手续，此时按正常流程已不可能完成。虽然亿兆公司是当天才从国外联系人纳某处得知德某某的签证可能因大使馆没有收到批准而被取消，但亿兆公司作为专业公司应能预见到此种情况出现的可能性，并采取措施防止签证出现问题，或提前准备替代性预案。亿兆公司没有采取任何补救措施而只是在山西浙企联合会和外方之间进行传达、协调，因此对系争合同未能履行完毕负有不可推卸的责任。原审认定正确。另一方面，山西浙企联合会作为涉案会议的承办单位，在会议主办单位是政府部门的情况下，应尽早与政府部门就邀请外国前政要发表演讲一事进行沟通协调，了解可能需要办理的手续。后德某某的演讲因相关手续未能办理而被取消，山西浙企联合会也负有一定责任。山西浙企联合会二审中陈述，对德某某山西省政府不能接待，但山西浙企联合会可以接待，这与高仕东会长在和彭某某的通话中的表述不同，本院不予采信。山西浙企联合会诉请主张退还服务费、退还机票款是基于亿兆公司根本违约的前提，在双方都有过错的情况下，原审法院未支持山西浙企联合会的主张并无不当。综上，山西浙企联合会的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币13,665元，由上诉人山西省浙江企业联合会负担。本判决为终审判决。
审判长 王 峥
审判员 刘丽园
审判员 赵喜麟
二〇一六年四月二十六日
书记员 陈 颖
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。