青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青民再52号
再审申请人(一审原告、二审上诉人)：谢胜军，男，汉族，住青海省格尔木市。
委托诉讼代理人：苏合群，青海彰杨律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：青海中浩天然气化工有限公司格尔木希尔顿逸林酒店，住所地：青海省格尔木市。
法定代表人：高斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：玄先泰，青海君剑律师事务所律师。
再审申请人谢胜军因与被申请人青海中浩天然气化工有限公司格尔木希尔顿逸林酒店（以下简称逸林酒店）劳动争议纠纷一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院(2016)青28民终419号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年9月18日作出（2017）青民申137号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人谢胜军及委托诉讼代理人苏合群，被申请人逸林酒店的委托诉讼代理人玄先泰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢胜军向本院申请再审，请求：1.依法撤销一、二审判决，予以改判；2.依法确认谢胜军与逸林酒店于2011年4月12日至2014年10月11日期间存在劳动关系；3.依法判令逸林酒店给付解除劳动合同经济补偿金4.8万元、赔偿金4.8万元；4.依法判令逸林酒店支付不订立书面劳动合同赔偿金50.4万元，支付不订立无固定期限劳动合同赔偿金13万元；5.依法判令逸林酒店补缴社会保险金17.2万元；6.由逸林酒店承担本案全部诉讼费用。事实与理由：（一）原判适用法律错误。谢胜军于2011年被酒店聘用为厨师，酒店却违法不与谢胜军签订书面劳动合同。因此类情况长期大量存在，劳动和社会保障部早在2005年5月25日即发出《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)，该部门规章是处理此类案件的专门法律规定。根据该《通知》第一条、第二条的规定，完全应当认定谢胜军与酒店于2011年4月12日至2014年10月11日期间存在劳动关系。原判不适用该专门法规规定处理案件，却根据谢胜军此前从未见过的卓某与被申请人签订的所谓《酒店厨房承包合同》，主观认定谢胜军受雇于卓某。这样有法不依的判决完全错误，属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十条第（二）项：”确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的”情形，应当再审。（二）谢胜军依照该《通知》第二条规定提交了《优秀员工荣誉证书》、《员工卡》、《工作服押金收据》、《工号牌》、《宿舍押金收据》等能够证明身份的证件，酒店员工卓某到庭作证证实谢胜军于2011年4月12日起即在酒店中厨房工作，其证言属于其他劳动者的证言。《考勤记录》等凭证应由酒店负举证责任，但经法庭责令，酒店拒不提交，即应由其承担举证不能的不利后果，原判却对此未予认定处理，十分错误。谢胜军其他诉求均系根据法律规定提出，原判却因错误认定基本事实全部未予支持，严重损害劳动者合法权益。
逸林酒店辩称，1.谢胜军与逸林酒店于2011年4月12日至2014年10月11日期间根本不存在劳动关系。在此期间，中浩开元大酒店与卓某签订了《酒店厨房承包合同》，卓某承包了酒店厨房，该合同约定”厨房人事权利归乙方代表，为维护乙方利益，甲方不得与乙方员工独立签订劳动合同，甲方无权干涉乙方员工的薪资及其他福利”。谢胜军受雇于卓某，工资由卓某发放，工作由卓某安排和管理。因此，双方不存在劳动关系。2.谢胜军要求的各项经济补偿及赔偿金无事实和法律依据，其中要求补缴社会保险金172000元的请求不属法院审理范围。谢胜军的再审请求无事实和法律依据，应当依法予以驳回。3.原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当依法予以维持。
谢胜军于2016年6月30日向青海省格尔木市人民法院起诉请求：1.确认谢胜军与逸林酒店于2011年4月12日至2014年10月11日期间存在劳动关系；2.逸林酒店给付解除劳动合同经济补偿金4.8万元、赔偿金4.8万元；3.逸林酒店支付不订立书面劳动合同二倍工资50.4万元，支付不订立无固定期限劳动合同二倍工资12万元，赔偿金62.4万元；4.逸林酒店补缴社会保险金17.2万元；5.本案诉讼费由逸林酒店承担。
一审法院查明事实：2011年5月12日、2012年4月11日青海省格尔木市中浩开元大酒店（甲方）与卓某（乙方）签订《酒店厨房承包合同》，约定甲方将座落于青海省格尔木市昆仑南路15-20号酒店厨房承包给乙方管理，期限分别从2011年4月12日至2012年4月11日、2012年4月12日至2015年4月11日，用工方式为厨房承包，由乙方派人，甲方监督管理，届时根据甲方及经营需要，相应增减，在保证酒店正常运作和足够技术力量的情况下，厨房人事权利归乙方代表。乙方承包厨房总工资为人民币税后14万元，发放工资时间为每月10日。乙方承包厨房需提供的菜系包括川菜、粤菜、湘菜，人员管理由于采用的是总厨房承包制，原则上总厨房安排所有人员，从管理制度角度，考虑为保证技术质量，必须经业主方试菜认可，满意为止。为维护乙方利益，甲方不得与乙方员工独立签订劳动合同，甲方无权干涉乙方员工的薪资及其他福利。合同同时约定了成本管理、出品质量管理及安全管理、合同解除等事宜，合同上有甲方的副总经理田中华、李涛及乙方卓某的签字。合同签订期间，谢胜军被招聘到开元大酒店卓某承包的厨房担任厨师工作，从2011年4月份到2014年10月份谢胜军每月工资均由卓某支付。2014年，青海中浩天然气化工有限公司格尔木中浩开元大酒店为适应市场发展需求，聘请新的酒店管理公司管理酒店，按照希尔顿酒店管理体系，将青海中浩天然气化工有限公司格尔木中浩开元大酒店变更为青海中浩天然气化工有限公司格尔木希尔顿逸林酒店。酒店与卓某协商一致，厨房人员将统一由希尔顿酒店管理，按照希尔顿酒店管理公司的薪资体系，谢胜军与逸林酒店协商后，于2014年11月12日签订一份《劳动合同》，约定，本合同为固定期限劳动合同，合同期限自2014年11月12日起至2017年9月30日，法定之终止条件出现时止，其中试用期为3个月，公司聘用员工的职位为中厨房主管，工作时间每天8小时，每周5天，员工每月税前基本工资为人民币1万元，经济补偿金的计算方式、补偿数额和支付时间均按国家法律、法规及行政规章的相关规定执行。合同还约定了劳动保护、合同解除、劳动争议等事项。合同上有谢胜军的签名，逸林酒店加盖有公司印章。2015年1月20日谢胜军因上班时间脱岗1小时，逸林酒店给予谢胜军第一次书面警告处分，2015年2月21日至2015年6月30日期间，谢胜军因非工伤休病假长达130天，逸林酒店给其放发工资总计为4882.30元。2015年11月9日逸林酒店以书面形式提出与谢胜军解除劳动合同，谢胜军表示同意，并在《解除劳动合同决定书》上签字，逸林酒店于2015年11月17日农行格尔木市昆仑路支行通过转账支票支付给谢胜军9495元工资作为经济补偿金。合同解除后，谢胜军向青海省格尔木市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.逸林酒店支付谢胜军经济补偿金14.4万元；2.逸林酒店支付谢胜军双倍工资66万元；3.逸林酒店给谢胜军补缴社会保险金共计17.2万元；4.逸林酒店支付谢胜军被克扣工资4.4万元；5.逸林酒店支付谢胜军三个月医疗补偿金3.6万元；6.逸林酒店支付谢胜军额外经济补偿金52.8万元。格尔木市劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月4日作出格劳仲案字（2015）第03号裁决书，裁决逸林酒店支付谢胜军二倍经济补偿金1万元；谢胜军的其他请求事项不予支持。谢胜军对该裁决不服，向青海省格尔木市人民法院提起诉讼，该院于2016年5月15日作出（2016）青2801民初48号民事判决，判决逸林酒店支付谢胜军经济补偿金1万元；驳回谢胜军的其他诉讼请求。2016年6月16日谢胜军再次向青海省格尔木市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认2011年4月12日至2014年11月11日与逸林酒店存在劳动关系，该委于2016年6月17日以”谢胜军诉青海中浩天然气化工有限公司格尔木希尔顿逸林酒店主体不适格为由”作出格劳人仲不字（2016）第38号不予受理案件通知书，谢胜军于2016年6月30日向青海省格尔木市人民法院提起诉讼。一审法院再查明，自2014年11月12日至2015年11月9日谢胜军与逸林酒店劳动合同存续期间，逸林酒店向谢胜军发放了工资，缴纳了养老保险、医疗保险、失业保险及住房公积金，在谢胜军因非工伤休病假长达130天期间，亦正常给谢胜军缴纳各项社会保险。逸林酒店与谢胜军解除劳动合同后，谢胜军提取了住房公积金、失业保险金。
一审法院认为，2011年4月12日至2014年10月11日期间，卓某与格尔木市中浩开元大酒店签订了2011年4月12日至2015年4月11日的《酒店厨房承包合同》，卓某承包酒店厨房，合同中明确约定”厨房人事权利归乙方代表。为维护乙方利益，甲方不得与乙方员工独立签订劳动合同，甲方无权干涉乙方员工的薪资及其他福利”。2011年4月12日谢胜军应聘到酒店工作，在其工作期间，谢胜军向卓某提供劳务，卓某为谢胜军发放工资，双方是承包人用工的雇佣关系。谢胜军并未成为酒店的工作人员，其在酒店从事厨师工作中与酒店之间不存在行政上的从属关系。雇佣关系除具有财产关系外，还具有人身关系，谢胜军的雇主是卓某，雇主未经雇员同意，不得将其劳动力请求权让与他人，同样，雇员未经雇主同意，不得让他人代为提供劳务。故谢胜军称其在酒店工作期间，酒店为其颁发了荣誉证书及员工就餐卡，是酒店的员工，与酒店在2011年4月12日至2014年10月11日期间存在劳动关系的诉讼请求不予支持。因双方之间不存在劳动关系，故谢胜军要求逸林酒店给付解除劳动合同经济补偿金4.8万元、赔偿金4.8万元；支付不订立书面劳动合同二倍工资50.4万元，支付不订立无固定期限劳动合同二倍工资12万元，赔偿金62.4万元；补缴社会保险金17.2万元的诉讼请求均不能成立。2016年11月2日，青海省格尔木市人民法院作出(2016)青2801民初第914号民事判决：一、驳回谢胜军要求确认双方于2011年4月12日至2014年10月17日之间存在劳动关系的诉讼请求；二、驳回谢胜军的其他诉讼请求。案件受理费10元，由谢胜军承担。
谢胜军不服一审判决，向青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院上诉请求：1.撤销原判，依法改判。2.确认双方于2011年4月12日至2014年10月11日期间存在劳动关系；3.判令逸林酒店给付解除劳动合同经济补偿金4.8万元、赔偿金4.8万元；4.支付不订立书面劳动合同二倍工资50.4万元，支付不订立无固定期限劳动合同赔偿金13万元；5.补缴社会保险金17.2万元；一、二审案件诉讼费由逸林酒店负担。
青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院二审确认一审法院审理认定的事实。二审法院对当事人二审争议的事实认定如下：关于谢胜军2011年4月12日在青海中浩开元大酒店中厨房工作，约定月工资为1.2万元一事，证人卓某出庭证实2011年4月12日至2014年10月17日间其与青海中浩开元大酒店先后签订《酒店厨房承包合同》二份，酒店每月向其支付承包费14万元，卓某以每月1.8万元的价格将粤菜厨房承包给谢胜军等三人，承包费每月以现金的方式由卓某向谢胜军发放，谢胜军系卓某的员工。故谢胜军与卓某之间形成雇佣劳动关系，谢胜军与逸林酒店之间并没有劳动关系。
二审法院认定,2011年4月12日至2014年10月11日期间，卓某与青海中浩开元大酒店签订了《酒店厨房承包合同》，合同约定由卓某承包青海中浩开元大酒店厨房，合同对卓某承包厨房的用人权利等进行了约定，同时还约定青海中浩开元大酒店不得与卓某的员工单独签订劳动合同，青海中浩开元大酒店亦无权干涉卓某员工的薪资及其他福利。谢胜军2011年4月12日至2014年10月11日期间之所以在青海中浩开元大酒店厨房工作，系受雇于卓某，受雇期间每月工资发放数额是与卓某协商确定，每月工资亦由卓某以现金方式向其发放，故其与青海中浩开元大酒店之间并不存在劳动关系。二审期间，谢胜军所出具的酒店发放工资凭条，系2014年11月谢胜军与逸林酒店签订劳动合同后发生的，该证据与谢胜军之前与青海中浩开元大酒店有无劳动关系无任何关联性。员工就餐卡只是可以凭卡就餐的依据，并不能证明双方之间存在劳动关系。谢胜军受雇于卓某而非逸林酒店，其所述应由逸林酒店提交其招聘登记表、考勤记录等的上诉理由均不能成立，不予采信。故谢胜军要求确认2011年4月12日至2014年10月11日期间，与逸林酒店存在劳动关系及要求判令逸林酒店给付解除劳动合同经济补偿金4.8万元、赔偿金4.8万元，支付不订立书面劳动合同赔偿金50.4万元，支付不订立无固定期限劳动合同赔偿金13万元，补缴社会保险金17.2万元的上诉请求均不能成立，不予支持。2017年1月17日，青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院作出(2016)青28民终419号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由谢胜军承担。
再审中，谢胜军提交了一份新证据：2015年11月17日逸林酒店出具的解除与谢胜军劳动关系证明，欲证明逸林酒店与谢胜军于2011年建立了劳动关系。
逸林酒店质证认为，对证据真实性认可，但对证明方向有异议。新证据是2015年11月17日出具的，是在劳动合同建立后出现的，该证据不能证明对方主张的时间段中与酒店存在劳动关系。
本院再审认为，谢胜军提交的新证据只能证明逸林酒店在2014年10月12日至2015年11月17期间与谢胜军存在劳动关系，并不能证明谢胜军主张的其与酒店于2011年建立了劳动关系，本院不予采信。
本院再审查明的事实与原一、二审法院查明事实一致，予以确认。
根据再审申请人谢胜军、被申请人逸林酒店的陈述和答辩，本院再审围绕以下争议焦点进行了审理：1.谢胜军与逸林酒店于2011年4月12日至2014年10月11日期间是否存在劳动关系？2.逸林酒店是否应当给付解除劳动合同经济补偿金4.8万元、赔偿金4.8万元，支付不订立书面劳动合同赔偿金50.4万元、不订立无固定期限劳动合同赔偿金13万元，补缴社会保险金17.2万元。
本院再审认为，谢胜军诉称”此前从未见过卓某与酒店签订的所谓《酒店厨房承包合同》”，该合同是逸林酒店和卓某事后补签的，谢胜军的工资并不是全由卓某发放的，他与卓某不是雇佣关系。但是谢胜军既没有提供证据证明他从其他人处领过工资，也没有提供证据证明该合同是虚假的。在质证时，卓某证实2011年4月12日至2014年10月17日期间其与青海中浩开元大酒店先后签订《酒店厨房承包合同》二份，酒店每月向其支付承包费14万元，卓某以每月1.8万元的价格将粤菜厨房承包给谢胜军等三人，承包费每月以现金的方式由卓某向谢胜军发放，谢胜军系卓某的员工。从合同实际履行情况看，谢胜军工资一直由卓某发放。谢胜军主张逸林酒店出具的二份《酒店厨房承包合同》是虚假合同与事实不符，本院不予采信。
关于谢胜军提交的《优秀员工荣誉证书》、《员工卡》、《工作服押金收据》、《工号牌》、《宿舍押金收据》等证据，逸林酒店辩称，谢胜军的雇主是卓某，酒店为谢胜军颁发荣誉证书是为了鼓励其工作，发放员工就餐卡、工号牌等是为了便于管理，为员工提供工作条件等，不能因此就说是酒店的员工。本院再审认为，2011年4月12日至2014年10月11日期间，卓某与酒店签订了《酒店厨房承包合同》，合同约定由卓某承包酒店厨房，谢胜军2011年4月12日至2014年10月11日期间之所以在酒店厨房工作，系受雇于卓某。谢胜军作为酒店厨房承包者卓某雇佣的厨师，在一定程度上也要接受用人单位的监督、管理和支配，酒店为此颁发荣誉证书、发放员工就餐卡、开具宿舍押金收据、工作服押金收据等，并不表示双方之间就一定存在劳动关系。本案中，卓某与酒店系承包关系，谢胜军原审庭审中也认可其工资一直由卓某发放，据此可以认定谢胜军与逸林酒店之间不存在劳动关系。
关于谢胜军诉求逸林酒店给付解除劳动合同经济补偿金、赔偿金，支付不订立书面劳动合同赔偿金、不订立无固定期限劳动合同赔偿金以及补缴社会保险金的问题。本院再审认为，因双方之间不存在劳动关系，故谢胜军要求被申请人给付解除劳动合同经济补偿金4.8万元、赔偿金4.8万元；支付不订立书面劳动合同二倍工资50.4万元，支付不订立无固定期限劳动合同赔偿金13万元；补缴社会保险金17.2万元的诉讼请求均不能成立，不予支持。
综上所述，原一、二审法院以2011年4月12日至2014年10月11日期间，卓某与青海中浩开元大酒店签订了《酒店厨房承包合同》，谢胜军在此期间受雇于卓某，谢胜军与酒店之间并不存在劳动关系为由驳回谢胜军的诉讼请求并无不当。原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。再审申请人谢胜军的申请再审理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院(2016)青28民终419号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 锐
审 判 员 陈 鸿
审 判 员 曲 颖
二〇一七年十一月十六日
法官助理 高兴岭
书 记 员 郭 帅