山西省朔州市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋06民终499号
上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司太原中心支公司，住所地：山西省太原市杏花岭区府西街9号王府商务大夏26层。
负责人：赵建民，职务：总经理。
委托诉讼代理人：李冰峰，男，1986年7月28日出生，汉族，现住山西省河津市，系公司员工。
被上诉人（原审原告）：曹台天，男，1966年11月17日出生，汉族，山西省应县人，现住山西省大同市。
委托诉讼代理人：曹居庆，男，1991年7月12日出生，汉族，山西省应县人，系曹台天次子。
原审被告：刘绪宪，男，1966年5月30日出生，汉族，黑龙江省伊春市人，现住山西省忻州市。
原审被告：赵亚华，女，1961年8月14日出生，汉族，山东省枣庄市人，现住山西省忻州市。
委托诉讼代理人：孙俭，男，1955年10月5日出生，汉族，河北省秦皇岛市人，现住忻州市。系代县秦正物流有限公司负责人。
上诉人安邦财产保险股份有限公司太原中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人曹台天、原审被告刘绪宪、赵亚华机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省应县人民法院（2018）晋0622民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人保险公司之委托诉讼代理人李冰峰，被上诉人曹台天之委托诉讼代理人曹居庆，原审被告赵亚华之委托诉讼代理人孙俭到庭参加诉讼，原审被告刘绪宪经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：1、请求撤销（2018）晋0622民初28号民事判决书，并依法改判；2、判令曹台天承担本案诉讼费用。事实与理由：1、一审法院在医疗费范围内判决错误。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，曹台天医疗费项目内未扣除非医保外用药，应在医疗费项目内扣除15%的非医保用药。2、曹台天在本次事故中的伤残鉴定不合理。根据道路交通事故人身损害赔偿标准和病例记载，其伤情鉴定较高，我司认为其伤情应为10级伤残，且曹台天作鉴定时为单方面鉴定，未通知我司人员进行参与，不符合司法鉴定程序，应重新鉴定。3、伤残赔偿标准应按农村标准进行计算。曹台天提供的身份证和户口本显示其居住地为山西省应县X，其户口为农村户口，应该按农村标准计算死亡伤残标准，且我公司人员在第一现场处理事故时已详细咨询过伤者的居住情况，也确认伤者居住在下马峪村，而非居住在大同市矿区，应当按农村标准计算伤残。4、关于误工费，曹台天提供的资料显示其在大同市矿区顺馨宾馆从事网络维护工作，经我司人员电话联系该宾馆电话0352730****座机，询问工作人员，该宾馆无工作人员叫曹台天，没有该人员的任何信息，证明其提供的工作证明为虚假资料。综上，一审判决适用法律错误，判决侵害了上诉人的合法权益，请二审法院予以改判。
曹台天答辩称，请求二审法院维持一审判决。
赵亚华陈述意见：1、曹台天认可的赔付我方亦同意，不认可的赔付我方也不承担赔偿。2、我方支持一审判决。
刘绪宪未提交书面陈述意见
曹台天向一审法院起诉请求：1、判令赔偿曹台天住院期间的医疗费和出院后的复查费、医疗费30787.63元，住院期间伙食补助费1600元、护理费2260.32元，住宿费496元，交通费4661元，残疾赔偿金114878.4元，伤残精神抚慰金10500元，误工费33360元，营养费8300元，鉴定费2500元，鉴定检查费1442元，后续治疗费40000元，共计250785.35元。财产损失部分，拖车费800元、车辆维修费11080元，共计11880元。2、不负担本案诉讼费。
一审法院认定的事实：2017年5月7日，刘绪宪驾驶××××××货车由应县驶往忻州市，10时20分许车辆沿旅游路由东向西行至应县境内58km＋900m交叉路口处，在车辆向西通过路口时，遇曹台天驾驶×××号小客车由南向北行经路口发生碰撞，后×××号小客车被向左推移与路边花池再次碰撞，造成曹台天受伤两车受损的交通事故。本起事故经应县公安局交通警察大队作出应公交认字［2017］第171053号《道路交通事故认定书》，认定当事人刘绪宪承担本起事故的主要责任，当事人曹台天承担本起事故的次要责任。事故发生后，曹台天被送往应县人民医院抢救治疗，并于当日转往大同市中国人民解放军第三二二医院救治。入院诊断为：①左侧顶枕部及右侧颞部脑挫裂伤；②右侧顶枕部头皮挫裂伤；③双侧额部、左侧颞顶部硬膜下积液；④双下肺挫裂伤；⑤全身多处软组织挫伤。曹台天在三二二医院住院16天，支出住院期间的医疗费和出院后按医嘱复查检查费共计24712.88元，在应县人民医院支出抢救治疗费3701.67元（含救护车费），在应县下马峪村继续治疗支出医疗费2080元，在首都医科大学附属北京天坛医院支出检查医疗费293.08元。曹台天在住院治疗和出院后检查支出交通费4661元，住宿费496元。事故造成曹台天驾驶的×××小型普通客车受损，应县交警队安排拖车时，曹台天支出拖车费800元，维修车辆时支出车辆维修费11080元。曹台天于2018年1月29日向一审法院提出伤残等级和后续治疗费用的鉴定申请，经朔州市人民医院人身伤害司法鉴定中心于2018年2月10日鉴定并作出结论，鉴定曹台天为一个九级伤残和一个十级伤残，后续治疗费分三种情况：①不做特殊处理无费用，②单纯引流术2万元，③其它腔分流术4万元。曹台天支出鉴定医疗检查费1442元，鉴定费2500元。
另查明：事故车辆××××××货车注册登记所有人为赵亚华，该车辆检验合格，营运手续齐全有效，事故发生时刘绪宪为车辆驾驶人，准驾车型为A1、A2，道路货物运输从业资格证有效。×××重型半挂牵引车，在保险公司投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和机动车第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”），责任限额为150万元且不计免赔，×××货车也在该保险公司投保5万元的“商业三者险”且不计免赔，上述三项保险的投保期间均为2017年2月11日至2018年2月10日，事故发生在保险期内。另一事故车辆×××小型普通客车，注册登记人为吴彩青，车辆实际所有使用人为曹台天。事故发生后，保险公司给该车辆车损定损7000元（含拖车费800元）。
还查明：曹台天，1966年11月17日出生，应县X村人，现住大同市X区，事故发生时在大同市矿区顺馨宾馆工作，月工资3600元。在曹台天住院治疗期间，赵亚华为其垫付医疗费用3万元。
一审法院认为，公民的身体健康权，合法财产权应受法律保护，他人不得侵害。刘绪宪驾驶××××××货车，通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口未能降低行驶速度，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条之规定，造成曹台天受伤和车辆受损的交通事故。应县公安局交通警察大队作出的应公交认字［2017］第171053号《道路交通事故认定书》，认定当事人刘绪宪承担本起事故的主要责任，当事人曹台天承担本起事故的次要责任。认定书事实清楚，客观公正，双方当事人亦无异议，依法予以采纳。由于事故车辆××××××货车在保险公司投保为期一年的“交强险”和“商业三者险”（责任限额牵引车和挂车合计155万元，且不计免赔），事故发生在保险期内，故对曹台天主张的合理合法损失，保险公司应首先在“交强险”赔偿限额内予以赔偿，超出“交强险”赔偿限额部分，因车辆驾驶人刘绪宪承担事故主要责任，保险公司在“商业三者险”赔偿限额内按照70%的责任比例予以赔偿。根据曹台天和原审被告提供的相关证据、认定的事实及相关法律规定，对曹台天主张在本次交通事故受到损害的赔偿范围和数额及原审被告应承担的赔偿责任，作出如下评判认定：
1、关于曹台天主张的30787.63元医疗费。保险公司在抗辩提出：曹台天主张在三二二医院支出的ICU病房费用1164元，因非正规票据不予认可，曹台天主张在下马峪村治疗时支出的2080元医疗费，因王东生门诊出具的不是正规发票而是医疗处方单不予认可。对此两项抗辩意见予以采纳；关于曹台天在应县人民医院支付的救护车费用应在交通费中主张的抗辩意见，一审法院认为，救护车费属医疗费的范围，且有医院正规票据，对其抗辩不予采纳；关于曹台天的所有医疗费用应扣除非医保费用的抗辩意见，因依据不足不予支持。综上，对曹台天在本次事故当中应获得赔偿的医疗费作出如下确认：①应县人民医院的各项医疗费用3701.67元；②三二二医院的住院费、检查费、特护费23548.88元；③首都医科大学附属北京天坛医院的检查费293.08元。上述三项医疗费合计27543.63元，保险公司在“交强险”医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，其余部分17543.63元按70%的比例在“商业三者险”限额内赔偿。
2、关于曹台天主张的住院伙食补助费1600元、住院护理费2260.32元、营养费8300元。曹台天在三二二医院住院16天，按照山西省高级人民法院晋高法（2017）91号文件精神，住院伙食补助标准为每人每天100元，护理费按居民服务业标准计算每天141.27元，故对曹台天主张的住院伙食补助费1600元，住院护理费2260.27元，予以确认。关于营养费，保险公司对曹台天主张的标准和住院期间营养费天数不持异议，但提出出院后的营养费因无鉴定结论不予认可的抗辩。一审法院认为，曹台天受伤较重，出院后治疗机构建议加强营养，但无鉴定机构的具体意见，根据伤情并参照伤残等级鉴定情况，酌情认定出院后的营养期为90天，加住院16天，确认营养费5300元（106天×50元＝5300元）。曹台天所主张的超出部分3000元依法不予支持，保险公司的抗辩不予采纳。
3、关于曹台天主张的交通费4661元、住宿费496元。原审被告对有正规票据的2162元没有异议，保险公司提出租车费没有合同也没有正规票据不予认可的抗辩。一审法院认为，曹台天出具的租车费收据2支2300元以及北京市的出租车费3支199元，虽然租车费用不是正规票据，但曹台天有去北京天坛医院检查的实际，可酌情认定1000元。对曹台天提供的燃油费和过路费票据17支2162元，虽原审被告不持异议，但其中部分票据所反映的就医时间、次数与实际不相符合，故依法酌情认定1300元。因此，确认曹台天在本次事故中的交通费2300元。住宿费496元为曹台天实际支出，予以确认。
4、关于曹台天主张的残疾赔偿金114878.4元、精神抚慰金10500元、鉴定检查费1442元、鉴定费2500元。一审法院认为，曹台天系城镇居民，现年52周岁，伤残等级为一个九级一个十级，残疾赔偿金应按21%计算20年，2016年度山西省城镇居民人均可支配收入为27352元/年，确认残疾赔偿金114878.4元（23752元/年×20年×21%＝114878.4元），精神抚慰金按评定的伤残等级确认10500元。对保险公司提出的伤残等级偏高应评定为十级的抗辩，不予采纳。曹台天的鉴定检查费1442元和鉴定费2500元均为实际支出且有正规票据，依法予以确认。保险公司应先在“交强险”限额内赔偿曹台天精神抚慰金10500元、残疾赔偿金99500元，其余残疾赔偿金15378.4元、鉴定检查费1442元、鉴定费2500元等按70%的责任比例在“商业三者险”限额内赔偿。
5、关于曹台天主张的误工费33360元。一审法院认为，曹台天于2017年5月7日受伤住院，定残日为2018年2月10日，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，实际误工天数为278天，事故发生时曹台天在大同市矿区顺馨宾馆工作，月工资3600元，平均每天120元，确认误工费33360元（278天×120元＝33360元）。对于保险公司提出误工期计算较长的抗辩，因没有依据不予采纳。
6、关于曹台天主张的后续治疗费40000元。保险公司提出后续治疗费应按实际治疗支出赔偿的抗辩。一审法院认为，曹台天已申请作出后续治疗费用的鉴定，不应等到实际治疗结束后再行主张，虽鉴定结论有三种治疗方案，费用也不相同，但曹台天主张选择适用后续治疗费40000元的治疗方案并无不当，故对其主张的后续治疗费40000元予以确认，对保险公司的抗辩意见不予采纳。
7、关于曹台天主张财产损失部分的拖车费800元，车辆维修费11080元。保险公司提出维修费以本公司车辆保险车损定损数额赔偿的抗辩。一审法院认为，该保险公司提供的车辆保险车损定损单是保险公司在理赔程序中对发生事故车辆损失的核定，请求赔偿的权利人对定损结论不认可时，应通过法定程序申请鉴定，现曹台天未经鉴定自行维修车辆，所主张的车辆维修费用有失公平诚信原则，故对保险公司的抗辩予以采纳，确认曹台天的车辆维修费7000元（含拖车施救费800元）。保险公司先在“交强险”限额内赔偿2000元，其余5000元在“商业三者险”限额内按70%的责任比例赔偿。
按照依法确认的上述赔偿范围和数额，曹台天在本次交通事故的各项损失由保险公司赔偿的范围和数额如下：在“交强险”限额内赔偿医疗费10000元、伤残精神抚慰金10500元、残疾赔偿金99500元、车辆维修费2000元，以上四项合计122000元；在“商业三者险”限额内按70%的责任比例赔偿医疗费12280.5元、住院伙食补助费1120元、护理费1582.2元、营养费3710元、交通费1610元、住宿费347.2元、残疾赔偿金10764.9元、鉴定检查费1009.4元、鉴定费1750元、误工费23352元、后续治疗费28000元、车辆维修费（含拖车费）3500元，以上十二项合计89026.2元。关于赵亚华提出让曹台天退还为其垫付医疗费30000元的请求，为便利当事人可一并在本案处理，对其主张予以采纳支持。
综上所述，对曹台天和原审被告的其他不合理诉求和抗辩依法不予支持和采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十九条、第二十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、安邦财产保险股份有限公司太原中心支公司在“交强险”责任限额内赔偿曹台天医疗费10000元、精神抚慰金10500元、残疾赔偿金99500元、车辆维修费2000元，以上四项合计122000元。二、安邦财产保险股份有限公司太原中心支公司在“商业三者险”责任限额内赔偿曹台天医疗费12280.5元、住院伙食补助费1120元、护理费1582.2元、营养费3710元、交通费1610元、住宿费347.2元、残疾赔偿金10764.9元、鉴定检查费1009.4元、鉴定费1750元、误工费23352元、后续治疗费28000元、车辆维修费（含拖车费）3500元，以上十二项合计89026.2元。三、曹台天退还赵亚华为其所垫付的医疗费30000元。四、驳回曹台天的其他诉讼请求。上述第一、二、三项给付内容，限本判决生效后十日内履行。案件受理费4466元（已交1092元），减半收取2233元，由曹台天负担670元，赵亚华负担1563元。
二审查明的事实与一审一致，予以确认。
本院认为，本案二审双方争议的焦点为：1、非医保用药应否在医疗费项目内予以扣除。2、伤残鉴定能否作为定案依据？应否支持重新鉴定。3、伤残赔偿标准是以农村标准计算还是城镇标准计算。4、原审认定的误工费是否适当。首先，关于非医保用药应否在医疗费项目内予以扣除。国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度，为了控制医疗保险药品费用的支出，国家基本医疗保险限定了药品的适用范围。本案所涉医疗费则是投保一方当事人因侵权行为而对他方造成损害时应承担的民事赔偿范围的一部分，而投保人与保险人之间订立的保险合同是商业性质的，两者之间有明显的区别。因此，具有福利性质的医保制度和基于侵权形成的诉讼适用法律是不同的，原判依据法律及人损司法解释之规定作出的处理适当，应予维持。其次，关于伤残鉴定能否作为定案依据？应否支持重新鉴定。经审查，朔州市人民医院人身伤害司法鉴定中心对曹台天伤情作出的鉴定结论程序完善，依据客观，结论明确，可以反映出曹台天的实际损伤程度，原判以此作为认定案件事实依据适当，且该鉴定机构的选择也是在征询三方当事人同意后才由我院指定，现上诉人保险公司又以曹台天伤残等级偏高、鉴定机构为单方委托为由要求重新鉴定，而且又未提供足以反驳鉴定结论的证据，故其重新鉴定申请不予采信。第三，关于伤残赔偿标准是以农村标准计算还是城镇标准计算问题。曹台天虽为农村户口，但提供的证据可以证实其在事故发生前经常居住地为大同市矿区，并在大同市矿区顺馨宾馆打工。故原判依照人损解释按照城镇居民人均可支配收入标准计算伤残赔偿金并无不当，保险公司虽然不认可曹台天经常居住地为城镇这一事实，但是，其一直未提供相应证据证实，故所提此上诉理由，不予支持。第四，关于原审认定的误工费是否适当。曹台天提供的证据显示其在事故发生前居住在大同市矿区，并在大同市矿区顺馨宾馆打工，保险公司虽否认此证据的真实性，但一直未提供证据证实其主张。故保险公司对此所提上诉理由，证据不足，不予采纳。
综上所述，上诉人保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4465元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司太原中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘晔
审判员ＸＸ
审判员丰德胜
二〇一八年六月二十五日
书记员苗彩虹