四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川11民终525号
上诉人（原审原告）：周华军，男，1966年12月3日出生，住四川省乐山市市中区。
被上诉人（原审被告）：陈学东，男，1974年6月3日出生，住四川省乐山市市中区。
被上诉人（原审被告）：徐佳乐，男，1995年12月6日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。
上诉人周华军因与被上诉人陈学东、徐佳乐健康权纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2016）川1102民初3476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周华军到庭参加诉讼。被上诉人陈学东、徐佳乐经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
周华军上诉请求：1、撤销原判；2、陈学东、徐佳乐赔偿周华军各项赔偿费用共计40980元，其中医疗费9046元、误工费26000元（400元/天×65天）、护理费4235元（121元/天×35天）、公交费200元、手机损坏费1499元；3、一、二审诉讼费用由陈学东、徐佳乐承担。事实和理由：一、一审判决误工费计算错误。周华军出院医嘱证明需休息一个月，周华军误工时间为65天（住院35天＋出院休息30天），一审判决误工时间只计算35天错误。周华军提供了其实际收入证明，误工费应当以其实际收入为标准计算。二、一审判决认定周华军存在过错承担20%责任不当。周华军只是在“刘师烧烤”外公共区域停留，无故遭到陈学东、徐佳乐殴打，一审却判决周华军承担20%的责任，是严重错误的。三、关于交通费用，由于周华军未保留相关交通费用票据，但这是实际发生的费用，请求酌情认定交通费用。四、周华军的手机因被陈学东、徐佳乐殴打致摔坏，理应由陈学东、徐佳乐承担手机损坏的费用。综上，一审判决认定事实不清，请求依法改判。
陈学东、徐佳乐未答辩。
周华军向一审法院起诉请求：1、陈学东、徐佳乐向周华军支付医疗费9046元、误工费26000元（400元/天×65天）、护理费4235元（121元/天×35天）、公交费200元、手机损坏费1499元，合计40980元；2、诉讼费用由陈学东、徐佳乐承担。
一审法院认定事实：2016年6月28日20时许，周华军身穿“E代驾”工作服到市中区凤凰路“刘师烧烤”外停留，因“刘师烧烤”系“安代驾”签约点，“安代驾”员工徐佳乐就劝其离开，周华军不愿离开，徐佳乐就给其领导陈学东打电话，陈学东赶到后同周华军进行“理论”，在“理论”过程中，陈学东、徐佳乐动手殴打了周华军。2016年7月4日，彭山路派出所组织三人进行调解未果。2016年7月20日，乐山市公安局市中区分局对陈学东、徐佳乐分别作出《行政处罚决定书》，决定对陈学东行政拘留五日并处罚款200元；对徐佳乐行政拘留五日并处罚款200元。
周华军于事发当日入乐山市市中区中医医院住院治疗至2016年8月2日。出院诊断为：1、轻型闭合性颅脑损伤；2、全身多处软组织损伤。出院医嘱：1、门诊随访治疗；2、防劳防凉防损伤；3、若病情变化及时就诊。周华军在该院产生住院医疗费8273.04元，门诊费773元。
另外，庭审后周华军提供：1、出院证明、出入院记录、检验报告、体温表、医嘱单、医疗票据；2、住院期间由他人代跑滴滴的证明；3、乐山叮叮汽车租赁服务有限公司于2016年10月8日出具的《工作证明》，载明周华军系该单位员工，自2016年4月进入公司工作至今，现担任公司滴滴司机职务，近一年度税后月均收入人民币9000元；4、代驾软件电脑页面一张，用以证明周华军2015年12月17日至2016年6月28日从事“E代驾”收入23839元；5、周华军2016年“招商银行户口交易明细表”六页，用以证明其从事滴滴快车税后收入；6、2016年“银行交易明细清单”二页，用以证明其从事优步收入。
陈学东、徐佳乐对上述证据认为：对住院病历和票据无异议，但不能证明周华军实际住院治疗，陈学东、徐佳乐已提供证据证明周华军在住院期间仍在经营滴滴业务，周华军应进一步证明误工时间；周华军没有提供近三年的平均收入状况，也没有实际导致其误工的证明，出具证明的单位也没有单位主体存在的证据，对其主张误工费不予认可。
一审法院认为，公民享有生命健康权，因过错侵害他人人身权益，应当承担侵权责任，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，陈学东、徐佳乐动手殴打周华军致伤，存在主要过错；周华军身穿其他代驾公司工作服到二被告代驾公司签约点停留的行为，不能完全排除其有从事代驾业务的可能，并在由此引起猜疑后，在徐佳乐对其劝离时，周华军如能及时加以说明，也有可能避免纠纷的发生，因此，周华军对纠纷的发生也存在一定过错。结合双方的过错程度，本院确定由陈学东、徐佳乐承担周华军损失的80%。
“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超过授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应认定为“从事雇佣活动”。本案中，周华军在与陈学东、徐佳乐纠纷中被陈学东、徐佳乐致伤，该打架行为已经不属于雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，也无法认定是履行职务或者与履行职务有内在联系，故陈学东、徐佳乐的行为系个人行为，应由陈学东、徐佳乐个人承担责任。
关于赔偿项目和标准。1、医疗费8273.04元，门诊费773元，共计9046.04元有医疗机构出具的医药费收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据应予以确定；2、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的，可以参照本地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算。本案中，周华军虽提供了收入证明，但未能举证证明其最近三年平均收入状况，可以参照本地相同或相近行业上一年度职工平均工资标准计算。其因伤接受治疗和休息，不能进行日常劳动生产，该部分劳动的价值应为周华军误工损失。按照上一年度交通运输、仓储和邮政业就业人员平均工资标准年59552元，结合周华军工作性质，可计住院时间，为7985.9元（59552元/12月/21.75天）×35天；陈学东、徐佳乐主张周华军住院存在“挂床”情形，并未实际住院，鉴于周华军住院有每天体温记录等证明，对陈学东、徐佳乐此项主张不予认可；３、护理费，周华军主张每天121元标准符合当地实际，计住院时间，为4235元（121元/天×35天）；4、交通费无票据，不予确认；5、财产损失费无相应证据证明，不予确认。
综上，周华军上述费用为21266.94元，结合陈学东、徐佳乐过错程度，由陈学东、徐佳乐承担80%为17013.55元。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、陈学东、徐佳乐在本判决生效后十五日内赔偿周华军17013.55元；二、驳回周华军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费200元（已减半）,由周华军承担40元，陈学东、徐佳乐承担160元。
二审中，周华军向本院提交了以下证据：1、乐山市市中区中医医院病情介绍1页，拟证明乐山市市中区中医医院出院医嘱有休息一月的内容，周华军的误工时间应该多计算一个月；2、乐山叮叮汽车租赁服务有限公司证明1页，拟证明周华军住院休养期间（2016年6月28日－2016年9月5日）滴滴优步都是由他人代跑，证明周华军误工损失存在。
本院依职权调取了以下证据：1、乐山市市中区公安分局乐中公（彭）行罚决定[2016]684、685号行政处罚决定所涉案卷材料一套41页；2、对乐山市市中区中医院董睿医生的询问笔录1页。
周华军质证认为，对乐山市市中区公安分局乐中公（彭）行罚决定[2016]684、685号行政处罚决定所涉案卷材料一套真实性、合法性、关联性均无异议，但对材料中陈学东、徐佳乐询问笔录内陈学东、徐佳乐的陈述内容有异议，周华军并没有对陈学东、徐佳乐进行抓扯、动手；对乐山市市中区中医院董睿医生的询问笔录1页真实性、合法性、关联性均无异议。
本院认证：乐山市市中区中医医院病情介绍、乐山叮叮汽车租赁服务有限公司证明、乐山市市中区公安分局乐中公（彭）行罚决定[2016]684、685号行政处罚决定所涉案卷材料、对乐山市市中区中医院董睿医生的询问笔录均符合证据的三性，且能与本案其他证据相互印证，可以证明本案的基本事实，本院予以采信。
本院二审查明：2016年8月2日，乐山市市中区中医医院为周华军出具出院证明书两份，其中一份出院医嘱：1、门诊随访治疗；2、防劳防凉防损伤；3、若病情变化及时就诊。加盖乐山市市中区中医医院病历复印专用章。另一份出院医嘱：1、门诊随访治疗；2、防劳防凉防损伤，建设暂休息一月，暂不行重体力活动；3、若病情变化及时就诊。加盖乐山市市中区中医医院出院证明专用章。两份出院证明书均注：1、未盖本院出院证明专用章无效。2017年4月5日，乐山市市中区中医医院为周华军出具病情介绍一份，病情简介诊断结果及处理意见为：患者因“殴打伤致全身多处肿痛不适1+小时”于2016年6月28日至2016年8月2日在我科住院治疗，入院诊断为：1、轻型闭合性颅脑损伤；2、全身多处软组织损伤，血瘀气滞。入院后予输液活血化瘀对症治疗，中药外敷、低频、红外线照身射、穴位贴敷等治疗，经治疗后患者病情稳定，好转出院，出院后建议患者继续休息一月，暂不行重体力活动。同日，本院向周华军在乐山市市中区中医医院的主治医生董睿调查了解，董睿介绍称两份出院证明书都是乐山市市中区中医医院出具的，刚开始让患者定期复查，后根据复查情况，再开出了决定休息一月的医嘱，出院证明书应以休息一月医嘱为准。
本院对一审法院查明的其余事实予以确认。
本院认为，关于本案案由的问题。生命权、健康权、身体权是不同的人格权益，“生命权、健康权、身体权纠纷”案由不应全部引用，而应当根据案情确定，本案中周华军诉称其因遭受殴打造成人身伤害，案由应确定为健康权纠纷。
关于责任承担的问题。陈学东、徐佳乐共同实施殴打周华军的行为，给周华军造成损害，应当对周华军的损失承担连带赔偿责任。周华军因身穿其他代驾公司工作服在陈学东、徐佳乐所在代驾公司签约点停留的行为，引发了双方之间进行“理论”，但该行为本身并不是导致殴打发生的必然原因，不能仅据此就认定周华军对本案纠纷发生存在过错。公安机关的行政处罚决定书及卷宗材料内的证据材料，仅能证明双方在“理论”过程中，陈学东、徐佳乐对周华军进行了殴打，陈学东、徐佳乐并未提供证据证明周华军对本案纠纷发生存在过错，周华军对本案纠纷的发生不应承担责任，一审认定周华军对本案纠纷承担20%的责任不当，本院予以纠正。
关于赔偿项目及标准的问题。对一审确定的医疗费9046.04元、护理费4235元（121元/天×35天），周华军并无异议，其计算亦符合法律规定，本院予以确认。周华军主张的交通费、手机损失费因未提供证据证明，一审不予支持并无不当，其此项上诉请求，本院不予支持。关于误工费，周华军未能提供其最近三年平均收入情况，一审参照本地相同或相近行业上一年度职工平均工资标准（即上一年度交通运输、仓储和邮政业变业人员平均工资标准59552元）计算其误工费并无不当。周华军住院35天，出院休息一月，其误工时间为65天，其误工费应为（59552元÷12个月÷21.75天）×65天＝14830.96元。综上，周华军的损失共计28112元，应由陈学东、徐佳乐连带赔偿周华军。
综上所述，周华军的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、撤销四川省乐山市市中区人民法院（2016）川1102民初3476号民事判决；
二、陈学东、徐佳乐在本判决生效后十五日内赔偿周华军28112元；
三、驳回周华军其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取200元，二审案件受理费400元，均由被上诉人陈学东、徐佳乐负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴维维
审 判 员 黎 琳
代理审判员 荆 勤
二〇一七年五月十五日
书 记 员 李金楠
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》：
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉； （八）消除影响、恢复名誉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》：
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。