浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终3432号
上诉人（原审原告、反诉被告）：华汇建设集团有限公司。住所地：浙江省嵊州市剡湖街道嵊州大道***号。
法定代表人：周健，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：金许钦，浙江震瓯律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：虞明群，男，1978年11月17日出生，汉族，住浙江省东阳市。
上诉人（原审被告、反诉原告）：何汝明，男，1964年8月13日出生，汉族，住浙江省东阳市。
委托诉讼代理人：杨国锋、王建东，浙江东辰律师事务所律师。
上诉人华汇建设集团有限公司与上诉人虞明群、何汝明建设工程合同纠纷一案，不服永嘉县人民法院（2016）浙0324民初365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华汇建设集团有限公司（以下简称华汇公司）上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判被上诉人返还多领取的工程款1334230.54元，并赔偿上诉人各项经济损失1724542元。2、一审诉讼费、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人认为“木工工程承包协议”应属有效。2、一审判决我公司应支付被上诉人工程款1308029.21元，该判决错误。根据合同约定，工程款按已完成工程量75%支付。退一步讲，即使合同无效，合同约定的工程款支付方式也属于结算条款。结算条款有效，应当参照结算条款结算工程款。3、一审判决以合同无效为由，认定上诉人主张根据合同约定，被上诉人对未完成工程量承担20%的责任572154元不成立。上诉人认为该认定错误，该赔偿条款也属于结算条款，应当按照条款进行赔偿。4、一审判决以上诉人提供的证据不足无法证明被上诉人多次鼓动闹事，造成工期延误，认定对于司法评估做出了误工损失1152388元不予支持。上诉人认为该认定错误。上诉人提供了现场照片以及监理证明，而且工程现场监理是最有发言权的。5、一审判决上诉人赔偿被上诉人模板损失10万元。上诉人认为错误，被上诉人包工包料，合同单价中已包含模板的钱，被上诉人擅自离场时已带走了摸板材料。
虞明群、何汝明上诉请求：撤销一审判决第一项内容，改判被上诉人支付上诉人工程款334.493321万元，并支付上诉人逾期付款的利息12.1253万元。2、撤销一审判决第二项内容，改判被上诉人赔偿上诉人方木、模板等木工材料损失210万元。3、判令被上诉人赔偿上诉人停工及房屋租费损失11.8万元。4、本案一审及二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案木工工程的造价审计报告严重背离客观事实，鉴定方式、鉴定程序及鉴定报告形式存在重大问题，一审法院依据鉴定报告认定涉案工程木工总造价13429808元、已完成工程量造价10569039元明显依据不足。二、一审判决酌情被上诉人赔偿上诉人模板损失10万元依据不足，明显少算了上诉人工地上木工材料的损失。三、一审判决未支持上诉人主张的停工造成人工及房屋租费损失11.8万元明显不对当。四、一审判决遗漏了上诉人一审时提出的被上诉支付逾期付款利息的反诉请求。
原告华汇公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原、被告签订的木工工程承包合同；2、依法判令被告返还多领取的工程款1157089.79元；3、依法判令被告赔偿原告延误工期等各项经济损失2506165.88元；4、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，华汇公司变更第2项、第3项诉讼请求为：1、依法判令被告返还多领取的工程款1339432.23元；2、依法判令被告赔偿原告延误工期等各项经济损失1724542元。
虞明群、何汝明向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告支付反诉原告工程款3349945元，支付原告逾期付款的利息139581元（从2015年4月1日起算，暂算至2016年1月31日，应计算至实际支付之日）；2、判令反诉被告赔偿反诉原告停工及房屋租费损失118000元；3、判令反诉被告返还反诉原告木工模板材料，如不能返还应按市场价赔偿；4、本案诉讼费由反诉被告承担。诉讼过程中，虞明群、何汝明变更第3项诉讼请求为：判令反诉被告返还我方木工、模板、材料等，若不能返还，按反诉原告采购该材料的市场价折价予以赔偿2100000元。
一审法院认定事实：2013年4月20日，永嘉县上塘中心城区建设投资有限公司与华汇公司签订《建设工程施工合同》，约定上塘中心城区屿门-
黄屿农房集聚建设项目（一期）土建、安装工程、弱电预埋管等由华汇公司承包建设，总建筑面积95927.2m?，合同价款225715723元。2013年8月27日，华汇公司与虞明群、何汝明签订《木工工程承包协议》，约定华汇公司将上塘中心城区屿门-
黄屿农房集聚建设项目（一期）的木工工程分包给虞明群、何汝明，华汇公司以包工包料的形式承包给虞明群、何汝明，材料包括模板、方料、支模过程中的所有附材。合同签订后，虞明群、何汝明进场施工。2015年春节后，在工程没有完工的情况下，虞明群、何汝明离场（华汇公司主张虞明群、何汝明无故退场，虞明群、何汝明主张华汇公司拒绝虞明群、何汝明的人员施工）。为此，双方酿成纠纷。经华汇公司申请，本院委托温州市兴城工程造价审计咨询事务所对涉案工程木工工程进行审计评估（包括木工总工程量、已完成工程量、未完成工程量需增加支出的工程款）；对申请的误工损失进行鉴定。2017年3月15日，温州市兴城工程造价审计咨询事务所出具鉴定意见书，鉴定结论为：本工程经我方根据施工图纸、合同条款计算，该工程木工总造价为13429808元，已完成工程量造价为10569039元，未完成工程量造价为2860769元，未完成工程量需增加支出的工程款为572154元（按未完成工程量造价的20%计），误工损失合计1152388元。另查明，华汇公司已支付虞明群、何汝明工程款9231090.79元，替虞明群、何汝明垫付工资29919元。
一审法院认为，华汇公司与虞明群、何汝明签订的《木工工程承包协议》，因虞明群、何汝明未取得建筑施工企业资质，违反法律、行政法规的强制性规定，故协议无效。在合同有效的前提下，当事人才能行使合同解除权，而本案中的《木工工程承包协议》已认定无效，华汇公司请求解除双方签订的《木工工程承包协议》，于法无据，故不予支持。经温州市兴城工程造价审计咨询事务所鉴定，虞明群、何汝明已完成工程量造价为10569039元，予以认定。华汇公司已支付虞明群、何汝明工程款9231090.79元，替虞明群、何汝明垫付工资29919元，尚欠工程款1308029.21元。虞明群、何汝明离场后，华汇公司在虞明群、何汝明施工的基础上另请他人继续施工，视为华汇公司对虞明群、何汝明施工质量的认可，现华汇公司也认为属虞明群、何汝明完成的工程量，应支付工程款，故华汇公司应支付虞明群、何汝明工程款1308029.21元，对虞明群、何汝明反诉华汇公司支付工程款的部分诉讼请求，予以支持。华汇公司主张根据合同约定，虞明群、何汝明对未完成的工程量，承担20%的责任即572154元，虞明群、何汝明主张华汇公司支付逾期支付工程的利息及要求华汇公司赔偿停工及房屋租费损失118000元，因合同无效，该些主张均无正当理由，本院均不予支持。华汇公司主张虞明群、何汝明多次鼓动农民工闹事，采取堵大门等形式阻挠施工，造成工期延误，因华汇公司提供的证据不足以证明该些事实的存在，故其要求虞明群、何汝明赔偿误工经济损失1152388元，无事实依据，不予支持。
虞明群、何汝明主张华汇公司返还其木工、模板、材料等，若不能返还，按虞明群、何汝明采购该材料的市场价予以赔偿2100000元。华汇公司认为，虞明群、何汝明离场时已拆除的木工、模板、材料等都已搬走，仅剩两幢（1-2层）未拆除模板还在。虞明群、何汝明曾申请对其离场时留在工地的木工材料的价值进行鉴定，温州瓯江资产评估有限公司接受委托后认为本次需要进行鉴定的虞明群、何汝明出场时留在工地的木工材料，现场已无实物，评估人员无法进行现场勘察，也无法确定木工材料的状态和数量，故无法进行价值鉴定，并将鉴定资料退回法院。法院认为，虞明群、何汝明在庭审中陈述，模板总价款1900520元，同时能供5幢房屋（每幢3层）的材料，模板能利用9次，每幢房屋25层，3、4、5号楼已结顶，1号楼建到21层，2号楼建到16层。按照虞明群、何汝明的陈述来计算，每幢房屋模板款约需380104元，3幢房屋已结顶，其模板也已使用8次以上，已无使用价值；1号楼模板已使用7次，2号楼模板已使用5次以上，即使按比例计算该两幢的模板也仅值250000元。按虞明群、何汝明的陈述计算出来的剩余模板的价值250000元，虽不准确，但至少可以说明，虞明群、何汝明主张华汇公司赔偿2100000元是不合理的，难以支持。根据双方的陈述，虞明群、何汝明离场时模板还有部分留在工地客观存在，现因现场已无实物，无法进行鉴定，为防止诉累并及时解决纠纷，故酌情确定华汇公司赔偿虞明群、何汝明模板损失100000元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，判决：一、反诉被告华汇建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付反诉原告虞明群、何汝明工程款1308029.21元；二、反诉被告华汇建设集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿反诉原告虞明群、何汝明模板损失100000元；三、驳回原告华汇建设集团有限公司的诉讼请求；四、驳回反诉原告虞明群、何汝明的其他反诉请求。本诉受理费31312元，减半收取计15656元，由华汇建设集团有限公司承担；反诉受理费50776元，减半收取计25388元，由华汇建设集团有限公司负担8736元，虞明群、何汝明16652元；在诉讼过程中产生的鉴定费82149元，由华汇建设集团有限公司负担。
在二审诉讼中，华汇公司申请法院调查取证，即调取永嘉县上塘派出所于2014-2015年间向上塘中心城区屿门-
黄屿农房集聚建设项目一期工程的工地出警记录。本院认为,与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。华汇公司申请调取的证据，只能证明双方因工程款支付发生过纠纷，并不能直接证明工程停工的原因在虞明群、何汝明一方。对该申请，本院依法不予采纳。对于工程停工赔偿问题，本院在说理部分予以阐述。
二审诉讼中，华汇公司提供以下证据：证据1项目监理部证明，证明虞明群、何汝明于2015年3月退场，新木工班组于2015年5月中旬进场；证据2管理人员工资单，证明2015年2月之前三个月，项目部管理人员份的工资发放情况；证据3租赁合同、备案登记表，证明塔式起动机、升降机、电梯的租用情况；证据4监理合同、建设工程施工合同，证明华汇集团系涉案工程总包，监理由甲方聘任；证据5永嘉县人民法院（2017）浙0324民初2780号民事判决书，证明虞明群与虞寿群之间的关系。上诉人何汝明、虞明群质证后认为，对证据1中虞明群班组于2015年3月6日退场，予以认可；对证据2三性均有异议，无劳动合同、无缴纳个税证明，不能证明华汇公司待证事实；对证据3真实性无异议，对关联性有异议，无法证明华汇公司在本案中的待证事实；对证据4没有异议；对证据5的真实性无异议，虞明群和虞寿群之间关系，予以认可。本院认为，对于虞明群、何汝明退场时间予以确认，但新木工班组进场时间，与本案处理结果无关，不予认定。管理人员工资单、租赁合同、备案登记表，与本案处理结果不存在因果关系，本院不予采纳。监理合同、建设工程施工合同、永嘉县人民法院（2017）浙0324民初2780号民事判决书的真实性，予以采信。
经审查，本院对一审法院认定事实予以确认。
本院认为，针对华汇公司的上诉部分。1、关于“木工工程承包协议”的效力。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。根据有关规定，本案木工作业属于劳务作业分包，分包人应当具备劳务作业法定资质。而本案分包人虞明群、何汝明并无任何法定资质，因此应当认定本案分包合同无效。华汇公司主张，合同有效，依法不予采纳。2、关于“木工工程承包协议”结算条款问题。合同法第九十八条规定，合同的权利义务终止后，不影响合同中结算和清理条款的效力。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”由于华汇公司对分包工程质量无异议，因此，可以按照合同约定的合同价款支付已完工的工程款。但合同中约定的，根据完工工程量，按照一定比例支付工程款的条款，属于合同履行条款，不属于合同价款结算条款。鉴于本案合同关系已经终止，因此已完工程量价款应当一次性予以结算。华汇公司要求，根据合同约定，按照比例支付工程款，本院依法不予采纳。3、华汇公司主张虞明群、何汝明对未完成工程量承担20%的责任。由于该主张依据的是“木工工程承包协议”的约定，由于协议无效，对该主张，本院依法不予采纳。4、对于工期延误赔偿问题。华汇公司主张虞明群、何汝明鼓动工人闹事，造成工期延误；虞明群、何汝明则主张系华汇公司拖延工程款，拒绝虞明群、何汝明的员工施工，因此引发双方纠纷。本院认为，虞明群、何汝明系木工分包方，虞明群、何汝明通过组织木工劳动，获取劳务报酬。在工程施工中，华汇公司作为发包方，报酬支付方，掌握工程组织活动的主动权。华汇公司应当举证证明，其已经按照约定履行支付工程款（劳务报酬）义务；或者证明虞明群、何汝明方的木工工作不符合工程质量要求，造成工程延误。由于华汇公司并没有证明，已经按照已完工程量履行了支付工程款的义务。因此，华汇公司要求对方赔偿工程延误损失，本院不予采信。至于华汇公司主张的，虞明群、何汝明组织工人闹事、堵门等事实，由于该事实的起因不清，在本案中依法不予审查。5、关于模板损失赔偿，系一审法官根据案情作出的自由裁量权，二审不予变动。
针对虞明群、何汝明的上诉部分。1、关于造价审计报告。证据规则规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案造价鉴定机构以及鉴定人员均具备相关鉴定资格；虞明群、何汝明主张，鉴定程序违法；无事实依据，不予采信。关于鉴定结论所依据的鉴定材料，虞明群、何汝明虽提出异议，但没有实质上的反驳意见，即对华汇公司提供的具体那些鉴定材料有异议，虞明群、何汝明并没有明确。虞明群、何汝明也无法提供真实的材料来明确证明其已经完工的工程界面。由于分包合同无效，鉴定机构套用信息价与定额确定工程造价，本院予以认可。2、关于模板损失，上诉人虞明群、何汝明提出的损失，因无证据支持，本院无法采纳。一审法院对模板损失，系法官根据案情作出的自由裁量，二审没有变动的合理理由。3、关于虞明群、何汝明主张的停工造成的人工及房屋租费损失以及逾期付款利息等损失，因双方的木工承包协议无效，不受法律保护。终止合同后，双方因合同无效造成的损失以及工程款利息等，本院均依法不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审本诉部分上诉费31200元，由上诉人华汇建设集团有限公司负担。二审反诉部分上诉费24960元，与上诉人虞明群、何汝明负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 宇
审判员 邓习军
审判员 郑文平
二〇一七年九月三十日
书记员 董丽雅