黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民一民终字第702号
上诉人（原审原告）张艳梅，住哈尔滨市呼兰县。
委托代理人朴学松，哈尔滨市法律援助中心律师。
委托代理人张宏达，北京岳成律师事务所黑龙江分所律师。
被上诉人（原审被告）哈尔滨市第五医院，住所地哈尔滨市香坊区健康路**号。
法定代表人王健，院长。
委托代理人李金山，住哈尔滨市南岗区苗圃小区A2栋4单元801室
委托代理人解立超，男，1988年11月28日生，该单位医务科科员，住哈尔滨市香坊区健康路**号。
被上诉人（原审被告）平安保险股份有限公司黑龙江分公司，住所地哈尔滨市南岗区赣水路21号。
负责人叶青，总经理。
委托代理人江致远，男，住哈尔滨市。
上诉人张艳梅因与被上诉人哈尔滨市第五医院（以下简称）哈市五院、平安保险股份有限公司黑龙江分公司（以下简称平安保险公司）医疗损害赔偿纠纷一案，不服黑龙江省香坊区人民法院（2014）香民一初字第594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月24日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人张艳梅及其委托代理人朴学松、张宏达，被上诉人哈市五院的委托代理人李金山、解立超，被上诉人平安保险公司的委托代理人江致远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张艳梅在原审诉称：张艳梅在家中不慎被沸水烫伤，于2013年7月7日至8月23日入住哈市五院治疗。虽然烫伤的伤情仅为II度，但因哈市五院的主治医生极端不负责任的渎职行为，导致张艳梅本已渐愈的烫伤创面发生严重感染，造成肢体多处大面积疤痕挛缩，左肘关节活动度严重受限，劳动能力减低。故诉至法院，请求判令：一、哈市五院赔偿张艳梅告各项经济损失合计707，357.18元，各项明细为：1、返还在哈市五院住院的治疗费39，281.14元；2、在呼兰区康金镇卫生所治疗费1，968元；3、在哈市五院住院期间的伙食补助费2，350元（50元／日×47）；4、在哈市五院住院期间的护理人员工资9，400元（200元／日×47）；5、误工工资16，000元（2，000元／月×8）；6、残疾赔偿金213，120元；7、植皮手术费200，000元；8、康复期间药浴费12，000元；9、出院后在哈市五院处的医药费2，430.04元；10、交通费5，000元；11、被抚养人生活费155，808元；12、精神损害抚慰金50，000元。二、诉讼费由哈市五院承担。
哈市五院在原审辩称：同意根据鉴定意见，承担主要责任，但不同意承担全部责任。张艳梅请求明细中的第7、8、9顼费用，不同意赔偿。
平安保险公司在原审辩称：1、不同意张艳梅的赔偿请求；2、平安保险公司的赔偿范围以与哈市五院签订的医疗责任险的保单和保险条款为准，其他的不予赔偿；3、张艳梅请求明细中的的第12项不符合平安保险公司的赔偿标准。
原审查明，2013年7月7日，张艳梅在家中因癫痫发作，双上肢、躯干、臀部被开水烫伤，于当日入住哈市五院治疗。哈市五院以“双上肢躯干、臀部烫伤II，深1I，15%
收入院治疗”。8月23日，张艳梅出院，住院治疗47天。在哈市五院治疗期间，由于医生换药时间和换药方式掌握欠恰当，导致张艳梅渐愈的创面严重感染，由于创面感染严重，造成张艳梅肢体多处大面积疤痕痉挛。经张艳梅申请，原审法院经依法委托黑龙江省农垦总医院司法鉴定所进行鉴定，2014年9月15日，黑龙江省农垦总医院司法鉴定所出具（2014）黑农鉴字第144号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、张艳梅肢体多处大面积疤痕痉挛与医疗存在因果关系，医疗参与度为主要责任；2、伤残等级评定为七级；3、不支持继续治疗费用；4、医疗终结期为伤后8个月。2014年年11月19日，黑龙江省农垦总医院司法鉴定所对（2014）黑农鉴字第144号司法鉴定意见书作出补充说明：1、医疗参与度为75%；2、植皮属于继续治疗内容；3、植皮费用无法通过鉴定确定。
哈市五院在平安保险公司投保了平安医疗责任保险，事发时，处于保险合同有效期内，保险合同约定：每次每人赔偿限额为400，000元，每次事故累计赔偿金额在10，000元以上的，医疗责任赔付免赔率为10%。
另查明，2013年黑龙江省城镇居民人均可支配收入为19，597元，2013年黑龙江省农村居民人均生活消费支出6，813.60元，2013年黑龙江省在岗职工平均工资38，167元。
原审法院认为，医务人员在诊疗活动中应当尽到与当时的诊疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿任。本案中，张艳梅因自身原因造成双上肢、躯干、臀部被开水烫伤，后入哈市五院治疗，在治疗过程中因医生换药时间和换药方式掌握欠恰当，导致张艳梅渐愈的创面严重感染，造成张艳梅肢体多处大面积疤痕痉挛，故哈市五院应当对张艳梅承担医疗损害赔偿责任。黑龙江农垦总医院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书及补充说明，鉴定程序合法，符合法律规定，故对该鉴定意见予以采信。
关于张艳梅主张的哈市五院返还医疗费39，281.14元，因张艳梅在哈市五院治疗烫伤期间，医生的换药时间和换药方式掌握欠恰当，导致张艳梅渐愈的创面严重感染，张艳梅身体遭受新的损害，故哈市五院应当返还张艳梅支付的医疗费，医疗费数额有医疗票据为证，医疗参与度75%，故对张艳梅返还医疗费诉请予以支持，数额为29，460.85元（39，281.14元×75%），因平安保险公司医疗责免赔率为10%，故平安保险公司应支付张艳梅医疗费为26，415.77元，哈市五院支付张艳梅医疗费为2，946元。关于张艳梅主张的呼兰区康金镇大赵村卫生所治疗费1，968元，张艳梅在该卫生所治疗系对哈市五院造成损害后果采取的治疗措施，该笔费用属于合理支出，治疗费数额有该卫生所村医邢春兰的收据明细为证，故对治疗费予以支持，数额为1，476（1，968元×75%），平安保险公司支付张艳梅治疗费1，328.4元，哈市五院支付张艳梅治疗费147.6元。关于张艳梅主住院伙食补助费2，350元，张艳梅在哈市五院住院47天，对张艳梅请求每天给付住院伙食补助费50元予以支持，数额1，762.5元（50元×47天×75%），平安保险公司公司支付张艳梅住院伙食补助费1，586.25元，哈市五院支付张艳梅住院伙食补助费176.25元。关于张艳梅主张的住院期间护理工资9，400元，张艳梅提供证人书某某证言欲证明张艳梅以每日200元雇佣护理人员护理，虽然张艳梅的证据证明力有待补强，但考虑张艳梅在住院期间确有护理需要，故对张艳梅提出的住院47天1人护理予以认可，护理费参考2013年黑龙江省居民服务和其他服务业在岗职工平均工资49，320元／年标准，对护理费予以支持数额为4，763元（49，320元／年÷365天×47天×1人×75%），平安保险公司支付张艳梅住院护理费4，286.7元，哈市五院支付张艳梅住院护理费476.3元。关于张艳梅主张的误工工资16，000元，张艳梅的医疗终结期经司法鉴定为伤后8个月，张艳梅的月收入应当由工资单、银行流水等予以佐证，张艳梅仅提供了哈尔滨市南岗区某饭店出具的收入证明，不足以证明其主张的月收入2，000元事实，其工资收入应当参考参考2013年黑龙江省在岗职工平均工资38，167元／年标准计算，故对误工费予以支持，数额为19，083.5元（38，167元／年÷12月／年×8个月×75%），平安保险公司支付张艳梅住院误工费17，175.15元，哈市五院支付原告张艳梅住院误工费1，908.35元。关于张艳梅主张的残疾赔偿金213，120元，经司法鉴定，张艳梅伤残等级为七级，张艳梅虽为农村户籍，但参考张艳梅提交的哈尔滨市南岗区中兴社区出具的书某某证明，张艳梅自2008年起至起诉时，在中兴社区沙曼四街区居住，故可认定张艳梅的经常居住地在城镇，残疾人损害赔偿金按照城镇居民标准予以赔偿，2013年城镇居民人均可支配收入19，597元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定的计算方式，残疾损害赔偿金数额为117，582元（19，597无×20年×40%×75%），平安保险公司支付张艳梅伤残赔偿金105，823.8元，哈市五院支付张艳梅伤残赔偿金11，758.2元。关于主张的植皮手术费，植皮属于继续治疗的范畴，司法鉴定对此意见为：“张艳梅现已临床治愈，针对张艳梅目前的状况，无特殊治疗方法，故不支持继续治疗费用，植皮费用无法通过鉴定计算。”故参考司法鉴定意见，对未提供证据予以证明该费用的实际支出，故不予支持。关于张艳梅主张的出院后在哈市五院花费医药费2，430.04元，张艳梅出示的医疗费票据佐证，故对医药费予以支持，数额为1，822.53元（2，430.04元×75%），平安保险公司支付张艳梅医药费1，640.28元，哈市五院支付张艳梅医药费182.25元。关于张艳梅主张的交通费，张艳梅提供火车票及出租车票共计93元，对有票据证明的93元予以支持，数额为69.75元（93元×75%），平安保险公司支付原告张艳梅住院交通费62.78元，哈市五院支付原告张艳梅住院交通费6.97元。关于张艳梅主张的被抚养人生活费，经法庭调查被扶养人即张艳梅父母均为呼兰区康金镇大赵村居民，均为1947年出生，被抚养人共有包括张艳梅在内六个子女，2013年黑龙江省农村居民人均生活消费支出6，813.60元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定的计算方式，被抚养人生活费为10，220.4元（6，813.6元×12年÷6人×75%），平安保险公司支付张艳梅被扶养人生活费元9，198.36元，哈市五院支付张艳梅被扶养人生活费1，022.04元。关于张艳梅主张的精神抚慰金，张艳梅伤残等级经鉴定为七级，考虑侵权人过错、当地平均生活水平、损害后果，精神抚慰金认定为15，000元，由哈市五院支付张艳梅精神损害赔偿金15，000元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、平安保险股份有限公司黑龙江分公司于判决生效后十日内支付张艳梅医疗费26，514.77元；二、平安保险股份有限公司黑龙江分公司于判决生效后十日内支付张艳梅治疗费1，328.4元；三、平安保险股份有限公司黑龙江分公司于判决生效后十日内支付张艳梅住院伙食补助费1，586.25元；四、平安保险股份有限公司黑龙江分公司于判决生效后十日内支付张艳梅护理费4，286.7元；五、平安保险股份有限公司黑龙江分公司于判决生效后十日内支付张艳梅伤残赔偿金105，823.8元；六、平安保险股份有限公司黑龙江分公司于判决生效后十日内支付张艳梅误工费17，175.15元；七、平安保险股份有限公司黑龙江分公司于判决生效后十日内支付张艳梅医药费1，640.28元；八、平安保险股份有限公司黑龙江分公司于判决生效后十日内支付原告张艳梅交通费62.78元；九、平安保险股份有限公司黑龙江分公司于本判决生效后十日内支付张艳梅被扶养人生活费元9，198.36元；十、哈尔滨市第五医院于判决生效后十日内支付张艳梅医疗费2，946元；十一、被告哈尔滨市第五医院于判决生效后十日内支付张艳梅治疗费147.6元；十二、被告哈尔滨市第五医院于判决生效后十日内支付张艳梅住院伙食补助费176.25元；十三、被告哈尔滨市第五医院于判决生效后十日内支付张艳梅护理费476.3元；十四、被告哈尔滨市第五医院于判决生效后十日内支付张艳梅住院吴工费1，908.35元；十五、被告哈尔滨市第五医院于判决生效后十日内支付张艳梅伤残赔偿金11，758.2元；十六、被告哈尔滨市第五医院于判决生效后十日内支付张艳梅住院医药费182.25元；十七、被告哈尔滨市第五医院于判决生效后十日内支付张艳梅住院交通费6.98元；十八、被告哈尔滨市第五医院于判决生效后十日内支付张艳梅被扶养人生活费1，022.04元；十九、被告哈尔滨市第五医院于判决生效后十日内支付张艳梅住院精神损害赔偿金15，000元。案件受理费3，637元（张艳梅预交890元，哈尔滨市第五医院已预交2，747元）、鉴定费7，600元（哈尔滨市第五医院已预交），由哈尔滨市第五医院负担。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判后，张艳梅不服一审判决，向本院提起上诉称（二审开庭时宣读的上诉状）：一、一审判决认定事实错误。1、判令二被上诉人承担75%的侵权责任依据的事实错误。一审法院认定二被上诉人承担75%的侵权责任主要是依据鉴定机构出具的鉴定意见书和补充说明“其参与度为主要责任”和“哈市五院应当承担的责任比例为75%”。过错程度或是责任比例属于法院裁量判定的范畴，不属于司法鉴定技术方面的专业问题，一审判决依据鉴定结论作出二被上诉人承担75%的侵权责任错误。2、一审法院认定张艳梅无须后续治疗的事实错误。鉴定机构出具的鉴定意见书及《补充说明》的内容相互矛盾，一审法院将其作为认定事实的依据错误。二、一审法院适用法律错误。1、计算误工费的参考基数错误。一审法院按照2013年黑龙江省在岗职工平均工资38，167元／年标准计算错误，应按照张艳梅提供的收入证明或者以住宿和餐饮业的平均工资55，780元／年的标准计算。2、被扶养人生活费数额计算错误。一审法院认定张艳梅的被扶养人为二人，应当按照二人的标准计算生活费，即计算公式为：2013年黑龙江省农村居民人均生活消费支出×2人×抚养年限×责任承担比例。其累计额度按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，不能高于一人的全额，则被扶养人生活费的结果应为一人全额标准，一审法院按照“一人标准×抚养年限×责任承担比例”的公式计算错误。三、一审判决精神抚慰金数额过低，综合考虑侵权人过错、当地平均生活水平。损害后果等因素，一审判决15，000元精神损害抚慰金不足以弥补张艳梅的精神损失。综上，张艳梅请求撤销原判，改判由二被上诉人赔偿张艳梅各项损失707，357.18元。
被上诉人哈市五院辩称：鉴定机构关于参与度的鉴定结论符合相关规定，张艳梅已经评定伤残等级，故必须终止继续治疗，鉴定结论不支持继续治疗费用符合司法鉴定的基本原则。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人平安保险公司辩称：同意哈市五院的答辩意见，同时主张原审判决关于张艳梅误工费和被扶养人生活费的判项正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
因张艳梅对黑龙江省农垦总医院司法鉴定所作出的（2014）黑农鉴字第144号司法鉴定意见书和鉴定说明有异议，本院于2015年5月10日致函黑龙江省农垦总医院司法鉴定所，要求该鉴定机构就下列问题作出明确鉴定意见“1、哈市五院的医疗行为对张艳梅目前的损害后果的参与度；2、张艳梅是否需要继续治疗；如需继续治疗，请明确治疗方法和治疗费用。”2015年5月24日，黑龙江省农垦总医院司法鉴定所向我院出具鉴定说明，内容为：“1、哈市五院应当承担的责任比例为70%。2、继续治疗费用：评残是在医疗终结后评定。所以评残后不支持继续治疗费用，并且根据被鉴定人（张艳梅）的伤情，其要求继续治疗属于针对烫伤后经治疗遗留的瘢痕，现有医疗能力也不可能完全清除治疗后遗留瘢痕，所以无继续治疗的价值和必要。”
经质证，张艳梅对黑龙江省农垦总医院司法鉴定所于2015年5月24日出具的鉴定说明有异议，主张：1、说明中关于哈市五院责任比例的意见属于超范围鉴定，如何划分责任比例属于法院裁判范围；2、张艳梅的瘢痕是由于哈市五院的医疗过错导致的，且现有医疗能力不可能完全清除瘢痕，不排除随着科技的发展，医疗能力的提高，对张艳梅的瘢痕有治疗的可能。
哈市五院和平安保险公司对黑龙江省农垦总医院司法鉴定所于2015年5月24日出具的鉴定说明没有异议。
本院认证：黑龙江省农垦总医院司法鉴定所具有相应的鉴定资质，其出具的鉴定说明具有证明效力，本院予以采信。
本院经审查，原审判决认定的事实除对黑龙江省农垦总医院司法鉴定所于2014年9月15日出具的鉴定说明的内容表述不准确外，其余认定的事实均正确，本院对原审判决认定正确的事实予以确认。
本院另查明：2014年9月15日作出（2014）黑农鉴字第144号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、烧伤后肢体面积疤痕与医疗是否存在因果关系，参与度；医方诊断明确，治疗方法正确，但在治疗过程中，由于换药方法，换药时间掌握欠恰当，引起已渐愈的创面（病历记载）严重感染，由于创面感染严重，造成肢体多处大面积疤痕挛缩与医疗存在因果关系，其参与度为主要责任。2、评定为七级伤残。3、不支持继续治疗费用。4、医疗终结时间为伤后8个月。2014年11月19日，黑龙江省农垦总医院司法鉴定所出具鉴定说明：1、哈市应当承担的责任比例为75%。2、植皮属于继续治疗内容；3、植皮费用不予支持。2015年5月24日，黑龙江省农垦总医院司法鉴定所向我院出具鉴定说明，内容为：1、哈市五院应当承担的责任比例为75%。2、继续治疗费用：评残是在医疗终结后评定。所以评残后不支持继续治疗费用，并且根据被鉴定人（张艳梅）的伤情，其要求继续治疗属于针对烫伤后经治疗遗留的瘢痕，现有医疗能力也不可能完全清除治疗后遗留瘢痕，所以无继续治疗的价值和必要。
本案争议的焦点问题：1、张艳梅请求由二被上诉人承担100%的赔偿责任应否予以支持；2、张艳梅请求继续治疗费用（植皮手术费）200，000元应否予以支持；3、张艳梅请求赔偿50，000元精神损害抚慰金应否予以支持；4、原审判决对误工费和被抚养人生活费的判项是否正确。
一、关于张艳梅请求由二被上诉人承担100%的赔偿责任应否予以支持问题。
本院认为，上诉人张艳梅因烫伤在被上诉人哈市五院住院治疗期间，由于自身伤情及哈市五院的医疗行为造成张艳梅肢体多处大面积疤痕挛缩，黑龙江省农垦总医院司法鉴定所的鉴定意见确认哈市五院的医疗行为对张艳梅损害后果的发生存在因果关系，其参与度为主要责任，而非全部责任，故原审判决哈市五院和平安保险公司共同承担75%的赔偿责任并无不当，张艳梅请求由二被上诉人承担100%的赔偿责任无事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于张艳梅请求继续治疗费用（植皮手术费）200，000元应否予以支持问题。
根据黑龙江省农垦总医院司法鉴定所的鉴定意见及说明确认，对张艳梅伤残等级的判定是建立在医疗终结基础上进行的，评残后不支持鉴定继续治疗费用，且因现有的医疗能力不可能完全清除张艳梅烫伤后经治疗遗留的瘢痕，故鉴定意见认为张艳梅无继续治疗的价值和必要，故本院对张艳梅请求二被上诉人赔偿继续治疗费用（植皮手术费）200，000元的上诉请求不予支持。张艳梅可待具备医疗能力或者实际发生合理的继续治疗费用的情况下，与二被上诉人另行解决。
三、关于张艳梅请求赔偿50，000元精神损害抚慰金应否予以支持的问题。
本院认为，确定精神损害赔偿的数额应考虑侵权人的过错、当地平均社会水平和损害后果等因素确定。本案中，张艳梅七级伤残的原因是由于张艳梅自身烫伤与哈市五院不当的医疗行为共同造成的，原审结合当地的平均社会水平等因素判令哈市五院赔偿15，000元得精神损害抚慰金并无不当，本院对张艳梅请求判令哈市五院赔偿50，000元精神损害抚慰金的上诉请求不予支持。
四、关于原审判决对误工费和被抚养人生活费的判项是否正确问题。
本院认为，原审期间张艳梅主张误工费每月的标准为2，000元，原审判决认为其提供的证据不能证明受伤前每月的工资标准为2，000元，故参考2013年黑龙江省在岗职工年平均工资38，167元的标准确定张艳梅每月的误工费为3，180元，高于张艳梅主张的每月2，000元得标准，原审判决对误工费的判项并无损害张艳梅的利益，现张艳梅上诉请求按照2013年黑龙江省住宿和餐饮业年平均工资55，780元的标准计算误工费无事实和法律依据，本院不予支持。
《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第二十八条规定“被扶养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均生活消费支出标准计算。被抚养人为未成年人的，计算至十八周岁；被抚养人无劳动能力有无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力有无其他生活来源的成年近亲属。被抚养人还有其他抚养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农民居民人均年生活消费支出额。”本院认为，原审判决在计算张艳梅被抚养生活费时，是按照2013年黑龙江省农村居民人均生活消费支出6，813.60元的标准，结合哈市五院医疗行为对损害后果的参与度及被抚养人还有其他抚养人的实际情况计算的，原审法院的计算标准和依据符合法律规定，本院予以确认。张艳梅主张二被上诉人应按照每年6，813.60元的标准给付被抚养人生活费无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3，637元，由上诉人张艳梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建民
审 判 员 贾延春
代理审判员 关 冰
二〇一五年六月十九日
书 记 员 于 波