河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）保民一终字第198号
上诉人（原审被告）杨中奎。
上诉人（原审被告）李会芹。
二上诉人委托代理人许淑霞，河北明光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谷文英。
委托代理人黄改珍。
委托代理人马占峰，定州市北城区顺达法律服务所。
被上诉人（原审被告）吴永。
委托代理人张岩，河北平恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谷文增。
上诉人杨中奎、李会芹因人身损害赔偿纠纷一案，不服河北省定州市人民法院（2014）定民初字第1703号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨中奎、李会芹委托代理人许淑霞，被上诉人谷文英委托代理人黄改珍、马占峰，被上诉人吴永及委托代理人张岩到庭参加诉讼。被上诉人谷文增经传票传唤没有到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年4月7日，原告谷文英及被告谷文增受被告杨中奎、李会芹夫妇雇用，为二被告建造的一间三层楼房垒墙。下午6时许，二层楼房墙壁垒好后，被告杨中奎让谷文英和谷文增帮忙在二层楼顶放空心板时摘挂空心板的挂钩。被告杨中奎租用被告吴永的吊车往二层楼上吊空心板，吴永在驾驶室操作，原告谷文英在二楼楼顶负责摘东侧挂钩，谷文增负责摘西侧挂钩。在第一块空心板起吊并放置在二层楼顶时，因位置偏西侧，在向东侧移动时，东墙倒塌，站在东侧的谷文英从二层楼顶摔下受伤。后谷文英被送往定州市人民医院住院治疗，2014年4月30日出院，住院23天，共花医疗费36980.89元。另有专家会诊费3000元，无正式票据。原告住院期间，有二人护理。经原告申请，法院委托保定市法医鉴定中心对原告的伤情进行伤残鉴定。2014年7月29日，保定市法医鉴定中心做出保法医鉴字（2014）第2654号鉴定意见书，原告的伤情属七级伤残，二次手术费为7000元。鉴定费为1662.8元。原告为治疗伤情，购买矫型器，花费1500元，有德林义肢矫型器（北京）有限公司保定分公司出具的发票。交通费1000元，有定州市金鹰出租汽车有限公司出具的发票。庭审中，原告要求被告赔偿营养费1150元，纸尿裤648元，成人床垫800元，原告未提供证据证实。原告要求被告赔偿精神损害抚慰金30000元，被告称没有过错，不应赔偿。原告受伤后，被告杨中奎、李会芹给付原告17000元。被告吴永所有的吊车没有行驶证，吴永没有驾驶证和驾驶吊车的从业资格证。原告系定州市南城区宝塔街居民，自2002年7月21日与宝塔街居民黄改珍结婚以来，一直在宝塔街居住。原告系瓦工，平时从事建筑行业。2014年河北省城镇居民人均纯收入22580元，建筑业年平均工资35498元，居民服务业年平均工资28409元。在审理过程中，被告杨中奎、李会芹申请追加谷文增为共同被告参加诉讼。
原审法院认为，原告谷文英受被告杨中奎、李会芹夫妇雇用，为其建造楼房，原告与杨中奎、李会芹之间系雇用关系。原告在从事雇用活动过程中受伤，做为雇主的杨中奎、李会芹应承担赔偿责任。杨中奎、李会芹租用吴永的吊车，应当审查吴永有无驾驶证及从业资格证而未审查，有一定过错。吴永明知自己没有驾驶证和从业资格证而驾驶吊车，有一定过错，应对原告受伤承担一定的赔偿责任。被告杨中奎、李会芹称原告谷文英在摘掉空心板挂钩后站在空心板上并让吴永起吊车绳才导致摔伤，原告自身也有过错。杨中奎提供的两个证人均在楼下挂空心板的挂钩，其证言不能完全证明二楼楼顶的情况。被告吴永称原告摘挂钩后站在空心板上，原告否认，吴永未提供证据证实。故对被告杨中奎、李会芹、吴永的该辩解，不予采信。被告杨中奎、李会芹用吴永的吊车为其建房吊空心板，其核心目的是使用吊车而非吴永本人，故杨中奎、李会芹与吴永之间是租赁关系，而非加工承揽关系。原告谷文英受伤后，共花医疗费36980.89元，有定州市人民医院及河北医科大学第三医院出具的票据佐证，予以认定。原告要求被告赔偿3000元专家会诊费，因无相应的票据佐证，不予认定。原告住院23天，住院伙食补助费23天×50元／天=1150元。原告一直从事建筑行业，误工费从受伤之日计算至评残前一天，为112天×35498元／年÷365天=10892.54元。原告住院期间有二人护理，出院后亦需人护理，参照公安部关于人身损害受伤人员误工损失日评定第9.1项，护理期限为120天，故护理费为28409元／年÷365天×23天×2人＋（120天－23天）×28409元／年÷365天=11129.69元。原告的伤情被评为七级伤残，××赔偿金为22580元／年×20年×40%=180640元。二次手术费7000元，有保定法医鉴定中心出具的后期医疗费评定意见书佐证，予以认定。鉴定费1662.8元、矫型器1500元、交通费1000元，均有相应的票据佐证，予以认定。原告要求被告赔偿营养费1150元，因无医疗机构的证明，不予支持。原告要求被告赔偿30000元精神损害抚慰金数额较高，酌定为12000元。综上，原告的各项损失共计263955.92元。被告杨中奎、李会芹应承担原告损失的80%，为211164.74元，扣除已给付原告的17000元，被告杨中奎、李会芹还应赔偿原告194164.74元。被告吴永应承担原告损失的20%，为52791.18元。被告谷文增无过错，不承担赔偿责任。为了保护当事人的合法权益不受侵害，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、一百零六条、一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、十七条、十八条、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十五条、二十六条之规定判决：一、被告杨中奎、李会芹赔偿原告谷文英医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、××赔偿金、二次手术费、鉴定费、××辅助器具费、交通费、精神损害抚慰金等共计194164.74元，限判决生效后十日内付清。二、被告吴永赔偿原告谷文英医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、××赔偿金、二次手术费、鉴定费、××辅助器具费、交通费、精神损害抚慰金等共计52791.18元，限判决生效后十日内付清。三、被告杨中奎、李会芹、吴永互负连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5700元，保全费1770元，由被告杨中奎、李会芹负担5976元，被告吴永负担1494元。
判后，上诉人杨中奎、李会芹不服向本院提起上诉，其主要诉称，1、原审法院未向上诉人送达谷文英的鉴定申请，也未通知上诉人选取鉴定机构。不符合《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条的规定，原审法院程序违法，该鉴定结论不能作为定案的依据；2、原审法院认定事实不清。原审中，上诉人申请的两名证人出庭作证，其证言能相互佐证且与上诉人及吴永所述一致，证实被上诉人谷文英、谷文增对事故的发生存在过错；谷文英未提供工资收入证明以及收入减少证明的情况下，原审认定其一直从事建筑行业不合理；原审法院认定谷文英住院期间有两人护理没有证据证明；谷文英并未提供护理人工资收入证明以及收入减少证明，原审法院以居民服务业标准进行认定明显违背事实；审查吴永的驾驶证和从业资格证并不是上诉人的法定义务，原审判决上诉人与吴永互负连带赔偿责任对上诉人显失公平；本案是因为谷文英、古文增、吴永的过错致人损害，上诉人应承担补充赔偿责任；3、原审法院适用法律错误，上诉人与谷文英之间存在劳务关系，根据《侵权责任法》第三十五条的规定，应根据双方各自的过错承担相应的责任。侵权责任法的法律位阶高于最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释，应当优先适用。综上，请求二审法院撤销原判，发还重审或依法改判。
被上诉人谷文英主要辩称，1、谷文英在起诉后由法院指定鉴定机构符合法律规定，上诉人在原审未对鉴定书提出任何异议；2、上诉人提供的证人证言与上诉人的陈述相互矛盾，其中证人杨中信即杨中奎的亲哥哥证实，事发时杨中奎站在房子北边并指挥吴永移动空心板发生事故；3、谷文英在原审中已经提供了自己长期从事建筑行业的证明，上诉人也早在多年前就与谷文英一起从事建筑行业并熟识。谷文英受伤后至今需要护理，原审判定的护理期限并不为过；4、上诉人及原审代理人在原审中承认与谷文英系雇佣关系。谷文英在从事雇佣活动中遭受人身损害，上诉人应承担赔偿责任。吴永操作的吊车既没有办理车辆登记手续，自己也没有相应的驾驶资格。应当认定其具有重大过错。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条规定内容，上诉人和吴永都应当对谷文英承担全部赔偿责任，上诉人承担责任后，可以向吴永追偿。古文增没有过错，其不应承担责任。综上，谷文英就各项主张提供了相关证据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人吴永主要辩称，1，认可上诉人上诉中事实和理由的前两点意见；2，本案事故发生，上诉人作为雇主存在过错。根据《最高院人身损害赔偿司法解释》第11条以及其它相关规定，雇主方对雇员承担无过错责任。上诉人租用吴永的吊车，应当审查吴永是否有从业资质证明，但是租用吴永吊车时并没有要吴永提供。一审法院要求上诉人承担被上诉人谷文英的民事赔偿责任是合理合法的。
被上诉人古文增未提交答辩意见。
经审理查明，上诉人二审庭审前向本院提交了调取证据申请书，申请本院调取谷文英及配偶黄改珍农业或非农身份，同时递交了重新鉴定申请书一份，要求对谷文英的伤残等级进行重新鉴定。上诉人认可在原审时对鉴定没有提出异议，也没有提出重新鉴定的申请。其他查明的事实与原审查明的事实无异。以上事实有上诉人提交的申请书、谷文英提交的证明、庭审笔录证实。
本院认为，谷文英受杨中奎、李会芹夫妇雇用，为其建造楼房，谷文英与杨中奎、李会芹之间系雇用关系，原审中各方均没有提出异议，本院对双方成立雇佣关系确认。谷文英在从事雇用活动过程中受伤，做为雇主的杨中奎、李会芹应承担赔偿责任。杨中奎、李会芹租用没有无驾驶证及从业资格证的吊车为自建房屋上楼板存在过错。吴永明知自己没有驾驶证和从业资格证而驾驶吊车为上诉人上楼板有重大过错，二人均应对谷文英受伤承担赔偿责任。杨中奎、李会芹称谷文英、古文增存在过错未提交有效证据证实，本院不予采信。吴永对原审判决没有上诉视为对原审判决的认可。本案存在数个行为间接结合发生同一损害后果，杨忠奎、李会芹与谷文英、谷文增系雇佣关系，应承担主要责任，吴永作为侵权人存在过错，应承担次要责任，原审判决杨中奎、李会芹承担谷文英损失的80%，吴永应承担谷文英损失的20%并无不当，但判决其互负连带责任不妥，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省定州市人民法院（2014）定民初字第1703号民事判决的第一、二项即“一、被告杨中奎、李会芹赔偿原告谷文英医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、××赔偿金、二次手术费、鉴定费、××辅助器具费、交通费、精神损害抚慰金等共计194164.74元，限判决生效后十日内付清”、“二、被告吴永赔偿原告谷文英医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、××赔偿金、二次手术费、鉴定费、××辅助器具费、交通费、精神损害抚慰金等共计52791.18元，限判决生效后十日内付清”；
二、撤销河北省定州市人民法院（2014）定民初字第1703号民事判决第三项“三、被告杨中奎、李会芹、吴永互负连带赔偿责任”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5700元，保全费1770元，由杨中奎、李会芹负担5976元，吴永负担1494元。二审案件受理费5004元，由上诉人杨中奎、李会芹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵志宏
代理审判员 张峰先
代理审判员 付术勇
二〇一五年四月七日
书 记 员 刘 淼