江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终1891号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司，住所地江苏省常州市福缘雅居2号。
主要负责人：符赛男，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王锡锋，江苏通江律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘聪，江苏通江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何玉武，男，1970年9月9日出生，汉族，住河南省息县。
被上诉人（原审被告）：秦万友，男，1962年6月2日出生，汉族，住江苏省淮安市楚州区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司（以下简称平安财险常州支公司）因与被上诉人何玉武、秦万友机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2017）苏0481民初748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安财险常州支公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任，驳回被上诉人何玉武对上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、本次事件不属于交通事故，属于刑事案件。一审法院（2016）苏0481民初3400号民事判决和常州市中级人民法院（2016）苏04民终2641号民事判决对本次事故查明事实有误。根据宋斗君和何玉武的笔录内容，可知秦万友启动车辆行驶过程中，何玉武要上车，一直拉拽、拍打车门，并叫秦总，秦万友是知道的，但是秦万友并没有停车，一直开车往前走，并摔倒何玉武，属于故意制造交通事故。保险公司对此不承担赔偿责任。2、一审判决错误。一审判决营养费标准10元/天，在本案中，被上诉人诉请主张的营养费是40元/天×30天=1200元。虽然鉴定意见书鉴定为90天，但诉请为30天，属于处分自身的权利，一审法院按照90天判决错误。
何玉武、秦万友未作答辩。
何玉武向一审法院起诉请求：判令秦万友、平安财保常州支公司赔偿何玉武各项损失133571.76元中的（超过交强险部分按40%赔偿）119428.70元。
一审法院认定事实：苏Ｄ×××××小轿车在在平安财保常州支公司处投保了交强险和第三者责任险，保险期限为2015年3月27日至2016年3月26日，第三者责任险赔偿限额为100万元，且不计免赔。2015年4月14日溧阳市公安局杨庄派出所接到报警称在溧阳市腾飞路1号金马工地轿车故意撞人。该派出所出警后了解到系何玉武到金马工地的秦万友处索要账务，至午饭时案外人王大金（金马工地负责人）就和秦万友及何玉武等人去吃饭，秦万友驾车走时，何玉武怕其逃跑，故上前抓住秦万友车辆后门想上车，在车辆行驶过程中何玉武摔倒在地，致何玉武右臂处骨折。2015年4月14日何玉武入上海市第六人民医院住院治疗，4月16日行右肱骨近端骨折切开内固定术，于2015年4月29日出院。何玉武就前期医疗费43800.19元、住院伙食补助费200元（20*10）、交通费584元、衣物损失500元、住宿费208元，合计45292.19元，由一审法院（2016）苏0481民初3400号民事判决确认，平安财保常州支公司在交强险赔偿限额内承担10500元（其中500元为交通费400元、住宿费100元），在第三者责任险赔偿限额内承担30%计8880.06元。2016年6月23日何玉武入住上海市第六人民医院住院治疗，6月24日行内固定取出术，于6月25日出院，花去医疗费5301.76元。现何玉武的伤势经法院委托无锡市中西医结合医院司法鉴定所鉴定，该所于2017年2月28日出具鉴定报告，认为何玉武的伤势构成十级伤残，误工期为210天，护理期为90天，营养期为90天，花去鉴定费2520元。为此何玉武再次诉至一审法院，要求秦万友、平安财保常州支公司赔偿以下各项损失：医疗费5301.76元、营养费1200元（40元*30天）、护理费1800元（60元*30天）、误工费14140元（2020元*7个月）、残疾赔偿金108610元（54305*20*0.1）、鉴定费2520元，合计133571.76元中的119428.70元（110000+23571.76*0.4）。
一审庭审中平安财保常州支公司提出对于（2016）苏0481民初3400号民事判决其已申请再审，但未能提供再审立案受理通知书。平安财保常州支公司认为何玉武按照上海最低工资标准计算误工费是错误的，应按照受诉法院所在地最低工资标准计算，但何玉武未能提供证据证明其存在收入减少的事实，故对其主张的误工费不予认可；平安财保常州支公司认为何玉武虽然提供了上海市公安局出具的证明，该证明反应何玉武居住在上海市浦东新区康桥镇沔青村1008号101室，但不能证明其居住的地点属于城镇还是农村，而上海对于残疾赔偿金的计算区别城镇和农村，故应按照江苏农村居民标准计算，因此对鉴定结论不予认可。营养费认可10元每天，天数30天；护理费认可1800元。
一审法院认为：公民依法享有生命健康权，何玉武因交通事故受伤，其依法有权获得赔偿。本次事故经一审法院生效法律文书确认，秦万友应对事故承担次要责任，何玉武承担主要责任，对此认定予以确认。故本案中何玉武按40%的赔偿责任主张权利，与已生效判决确认的责任比例相矛盾，故对此主张不予支持，秦万友在本案中仍应按30%责任比例承担赔偿责任。苏Ｄ×××××小轿车在平安财保常州支公司投保了交强险和第三者责任险，平安财保常州支公司应按照交强险和第三者责任险的规定对被保险车辆在保险期限内发生的保险事故造成的损失承担赔偿责任。根据已生效判决反映，何玉武在溧阳承接工程，故何玉武的残疾赔偿金应按照受诉法院所在地城镇居民标准计算。本次事故造成本案中何玉武各项损失（以何玉武主张为准）依法认定如下：医疗费5301.76元、营养费900元、护理费1800元、误工费11200元（按受诉法院所在地最低工资标准1600元每月计算）、残疾赔偿金80304元、鉴定费2520元，以上合计102025.76元，扣除10%医保外用药费用外计101495.58元，由平安财保常州支公司在交强险赔偿限额内承担95824元，余款5671.58元由秦万友按责承担1701.47元，该款由平安财保常州支公司在第三者责任险赔偿限额内按责承担，合计保险公司应承担97525.47元。10%医保外用药费用530.18元，由秦万友按责承担159.05元。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、平安财保常州支公司赔偿何玉武上述各项损失中97525.47元，于判决生效之日起10日内付清；二、秦万友赔偿何玉武上述各项损失中159.05元，于判决生效之日起10日内付清；三、驳回何玉武的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1345元，由何玉武负担245元，平安财保常州支公司负担1079元，秦万友负担21元。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理查明，一审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，2016年5月5日，一审法院以（2016）苏0481民初3400号一案立案受理了何玉武起诉秦万友、平安财险常州支公司机动车交通事故责任纠纷一案，何玉武在该案中的诉请为各项损失包括医药费、住院伙食补助费、交通费、衣物损失、住宿费合计45084.19元。一审法院作出（2016）苏0481民初3400号民事判决，认定何玉武应当知道车辆在行驶过程中拉拽车门的危险性却仍为之，是造成事故的主要原因，承担事故的主要责任；秦万友驾驶机动车疏于观察，且未能在何玉武拉其车门时及时停车，是造成本事故的另一方面原因，应承担事故的次要责任。判决平安财险常州支公司赔偿何玉武医药费、住院伙食补助费、交通费、住宿费19380.06元。平安财险常州支公司不服上诉后，本院作出（2016）苏04民终2641号民事判决，认为根据何玉武、秦万友及案外人在公安机关接受询问时所作陈述及公安机关对于此次事故所作处理情况，平安财险常州支公司称何玉武、秦万友故意制造交通事故依据不足，对于平安财险常州支公司以此为由主张不承担赔偿责任，不予支持。判决驳回上诉，维持原判。
本案在二审中的争议焦点：1、上诉人主张不承担赔偿责任的依据是否充分？2、营养费的问题。
本院认为，本案是一审法院（2016）苏0481民初3400号何玉武诉秦万友、平安财险常州支公司机动车交通事故责任纠纷一案的延续，本院生效判决已经确认上诉人平安财险常州支公司主张的何玉武、秦万友故意制造交通事故依据不足。目前上诉人平安财险常州支公司未能推翻这一生效判决，故对于上诉人平安财险常州支公司要求不承担赔偿责任的上诉主张，本院不予支持。关于营养费的问题，虽然何玉武诉请时只主张了30天，但鉴定意见书确认为90天，何玉武有权主张的天数应为90天，考虑到何玉武关于营养费的诉讼请求的数额为1200元，一审判决认定900元并未超过这一数额，为避免当事人讼累，对于上诉人的这一主张本院不予支持。综上，上诉人平安财险常州支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2690元，由上诉人平安财险常州支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴红娥
审判员 刘岳庆
审判员 施婷婷
二〇一七年八月十七日
书记员 汪芫朗