贵州省毕节市七星关区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔0502民初2555号
原告陈祖荣。
委托代理人丁鹏志（特别授权代理）、丁山（一般授权代理），贵州中创联律师事务所毕节分所律师。
被告贵州金源达房地产开发有限公司。
法定代表人周驰，该公司总经理。
委托代理人周振国（特别授权代理），贵州衡瑞律师事务所律师。
原告陈祖荣诉被告贵州金源达房地产开发有限公司（以下简称“金源达公司”）商品房买卖合同纠纷一案，原告于2016年3月7日向本院提交起诉状，本院作出（2016）黔0502民初字1150号裁定书，裁定不予受理。原告陈祖荣对裁定不予受理不服，向毕节市中级人民法院提起上诉，毕节市中级人民法院作出（2016）黔05民终1357号裁定书，裁定由本院对陈祖荣的起诉予以立案。本院于2016年6月2日立案受理后，依法组成合议庭于2016年7月28日公开开庭进行审理。原告陈祖荣委托代理人丁鹏志，被告金源达公司委托代理人周振国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告陈祖荣诉称：2010年11月5日，原告因需购买商铺，到被告位于毕节市七星关区人民政府对面的售楼部了解被告开发的商业用房信息，原告根据被告的宣传资料及售楼人员的解释，认为被告开发的金源达时代广场的各项规划指标能够满足原告要求，特别是宣传资料上的游泳池、网球场，且除原告购买的A、B幢有住宅外，其他各幢全部为商业用房，因此，被告开发的涉案商业用房的各项指标及整体经营环境都能满足原告的要求，为此，原告按13.1908万元商铺总价向被告购买了金源达广场B幢2层173号商铺现房，但在购买时，由于游泳池及网球场尚未建成，因此，只能从被告的宣传资料及模型中看到。2015年下半年，原告发现被告不但没有修建游泳池、网球场相邻的商业用房上修建了高层建筑。由于被告未经原告同意，擅自减少绿地率及娱乐设施（游泳池、网球场），增大容积率和建筑密度，导致规划指标与原告购买时的规划指标产生了重大差异。原告向被告购买商铺，被告还另行收取2000元的金源会VIP消费卡，该VIP卡是用于网球场、游泳池等时代广场内的所有的商品消费，但是由于被告没有修建网球场和游泳池，致使该消费不能完成。显然，被告的行为已经构成违约，且因违约行为取得了巨特大利益。为此，根据《合同法》第一百零七条之规定，依法提起诉讼，请求判决：一、被告赔偿因违约给原告造成的经济损失39572.40元；二、案件受理费由被告承担。庭审中，原告将第一项诉请金额具体计算为：被告曾经就没有修建网球场和游泳池按每平方米248元赔偿楼房住户，楼房住宅的平均单价为每平方2800元，其赔偿率为248除以2800乘以100%=8.86%，即每百元赔偿8.86元，这是原告请求违约赔偿的参考基数。原告购买的是商业用房，购买涉案商铺的目的是为了获取经济利益，而非满足个人居住消费，因此原告涉案商铺的赔偿标准应当是住宅每百元赔偿标准的三倍。同时考虑到被告本次违约不但没有遭受损失，反而获得巨额利润的实际情况，根据民法的立法本意，对被告的违约行为，应当支持原告按已付房款30%的惩罚性赔偿请求。
为支持其诉讼请求，原告陈祖荣向本院提交了如下证据材料：
证据一：身份证。用以证明原告的自然身份和本案的主体资格。被告质证意见：无异议。
证据二：商品房买卖合同、宣传资料（一份）、现场照片（四张）、金源会VIP卡收据。用以证明原告向被告购买涉案商铺，被告没有履行约定，将约定修建的网球场、游泳池修建成现在的楼盘并从中谋取巨额利益。被告质证意见：对商品房买卖合同的三性无异议，但达不到原告的证明目的，因为根据商品房买卖合同第十条约定，原告所述的网球场和游泳池均不在合同第十条约定之列。补充协议的第三条第七项约定，因为设计等外观环境的改变，被告已告知原告，原告已经明确放弃权利。对宣传资料的真实性无异议，但达不到原告的证明目的，因为在宣传资料中有特别说明，本广告中图片及文字仅供参考，均不作为房开商的要约或承诺，买卖双方的权利以最终签订的合同为准。现场照片与本案无关联性。
证据三：毕节市城乡规划局关于对金源达时代广场商铺业主申请信访复查的复查意见书（毕规信复[2016]4号）。用以证明根据该文件复查认定的事实及复核结论，被告违约时间是从2011年6月28日获得政府的规划批复之后，而原、被告签订商品房买卖合同是在2010年12月之前。被告质证意见：达不到原告的证明目的，反而证明了被告不是擅自修改，而是经过相关部门的批准。
被告金源达公司辩称：第一、原告诉称“由于被告未经原告同意，擅自减少绿地率及娱乐设施（游泳池、网球场），增大容积率和建筑密度，导致规划指标与原告购买时的规划指标产生了重大差异。显然，被告的行为已经构成违约，且因违约行为取得了巨特大利益。”，这与客观事实不符。被告作为具有合法房地产开发经营资格的企业，必须遵守国家的法律、法规、政策，若没有政府相关职能部门的批准，被告是不可能修改规划设计的。因此，原告诉称的事实及理由不成立，被告的行为依法不构成违约。
第二、原、被告签订的《商品房买卖合同》及该合同的附件四《补充协议》，是双方在协商一致、平等自愿的基础上签订的，体现了意思自治的原则，符合国家法律规定，被告与原告的合法权益均受国家法律的保护。《商品房买卖合同》第十条，规划、设计变更的约定中明确约定，该商铺结构形式、户型、空间尺寸、朝向，经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响原告所购商铺质量或使用功能的，被告才在有关部门批准之日起10日内，书面通知原告行使相关权利，而原告诉称的所谓的被告的违约内容，均不包括在该条的约定范围内。因此，被告没有违约。被告与原告签订的《补充协议》的第三条第七项的约定：“乙方在所购商铺进行接受时，应对商铺的外环境、周边环境、结构形式、户型、空间尺寸、朝向、建筑层数、阳台等进行确认认可，如产生异议应及时向甲方提出；如乙方在接收商铺时未提出任何异议，签字验收后视为乙方同意接收（即乙方认同并接受上述事实的存在），接收后甲方除履行保修期内的维修义务外，不再承担任何赔偿责任及其他违约责任，乙方不得就上述问题向甲方提起任何赔偿或退房的请求。”因此，本案原告的权利在与被告协商一致的前提下，已经自愿放弃，其诉讼请求依法应当驳回。被告与原告协商一致的基础上，在《补充协议》第八条第四项中自愿与被告约定：“有关本商铺的甲方任何人员的口头承诺或甲方授权的书面说明不作为甲方对所售商铺的承诺。甲方使用的用于宣传该商铺小区的楼书、沙盘、样板房、媒体广告以及其他宣传品等仅作为要约邀请，不作为《商品房买卖合同》的内容。”因此，原告不得再以被告的宣传资料、售楼人员的解释、沙盘模型等，作为要求被告赔偿因违约给原告造成的经济损失。原告的诉讼请求依法应当驳回。
为反驳原告的诉讼请求，支持其答辩主张，被告金源达公司向本院提交如下证据材料：
证据一：营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书及法人身份证复印件。用以证明被告诉讼主体适格，具有合法的房地产开发资格。原告质证意见:无异议。
证据二：宣传资料（最后一页）。用以证明被告已经在宣传资料上注明：“本广告中的图片及文字仅供参考，均不作房开商的要约或承诺，买卖双方的权利义务以最终签订的合同为准。”，说明被告宣传资料中的图片、文字内容，被告已经明示、告知原告，不能作为合同的内容。因此，宣传资料不能作为原告提起诉讼的事实理由、不能作为认定案件事实的依据。原告质证意见：宣传资料的三性无异议，但是不能达到被告的证明目的，根据法律规定对免责条款应当有明显的文字标注。从证据本身看，文字特别小，本身具有欺诈性，不符合法律规定。
证据三：商品房买卖合同。用以证明，1、原、被告在协商一致、平等自愿的前提下，签订了《商品房买卖合同》，体现了意思自治的原则，合同的双方均为完全民事行为能力人，签订的合同真实有效，受法律的保护；2、第十条中明确约定，规划、设计变更的约定中明确约定，该商铺结构形式、户型、空间尺寸、朝向，经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响原告所购商铺质量或使用功能的，被告才在有关部门批准之日起10日内，书面通知原告行使相关权利，而原告诉称的所谓的被告的违约内容，均不包括在该条的约定范围内。因此，被告没有违约。原告质证意见：真实性无异议，但合同第十条是对原告是否退房的约定，本案原告起诉的是违约之诉而不是退房之诉，该条款与本案无关。就算按本条规定，被告经规划部门同意变更规划时应当书面通知原告，但至今被告均未书面或者口头通知原告，因此根据该条规定，被告也构成违约。
证据四：补充协议。用以证明，1、原、被告在协商一致、平等自愿的前提下，签订了《补充协议》，体现了意思自治的原则，合同的双方均为完全民事行为能力人，签订的合同真实有效，受法律的保护；2、《补充协议》的第三条第七项的约定：“乙方在所购商铺进行接受时，应对商铺的外环境、周边环境、结构形式、户型、空间尺寸、朝向、建筑层数、阳台等进行确认认可，如产生异议应及时向甲方提出；如乙方在接收商铺时未提出任何异议，签字验收后视为乙方同意接收（即乙方认同并接受上述事实的存在），接收后甲方除履行保修期内的维修义务外，不再承担任何赔偿责任及其他违约责任，乙方不得就上述问题向甲方提起任何赔偿或退房的请求。”因此，本案原告的权利在与被告协商一致的前提下，已经自愿放弃，其诉讼请求依法应当驳回。3、在《补充协议》第八条第四项中自愿与被告约定：“有关本商铺的甲方任何人员的口头承诺或甲方授权的书面说明不作为甲方对所售商铺的承诺。甲方使用的用于宣传该商铺小区的楼书、沙盘、样板房、媒体广告以及其他宣传品等仅作为要约邀请，不作为《商品房买卖合同》的内容。”因此，原告不得再以被告的宣传资料、售楼人员的解释、沙盘模型等，作为要求被告承担违约责任的事实及理由。原告质证意见：对该份证据的三性无异议，但达不到被告证明目的，该十二个案件补充协议的签订协议均是在2010年12月31日前，而被告变更规划时间是2011年6月，所以原告当时对周边环境是按当时宣传资料和沙盘来确定的。签订补充协议之后，被告方未经原告同意，也未告知原告的情况下擅自改变规划指标和建设方案，从而导致原告诉请事实的产生。
证据五：贵州省建设工程竣工验收备案表。用以证明被告是合法修建涉案房屋，变更规划是合法的。原告质证意见：与本案无关，原告提起诉讼是被告违约之诉，被告是否得到相关部门的同意，不影响我们提起违约之诉。该证据只是对被告工程验收的备案，而非被告告知原告，达不到被告的证明目的。
证据分析与认定：对原告所举的证据一，被告无异议，本院予以采信；对原告所举的证据二，被告对其中的商品房买卖合同的三性无异议，且该商品房买卖合同能证明原、被告之间就涉案商铺达成买卖合同关系的事实。被告对其中的宣传资料真实性无异议，且能证明被告为销售涉案项目制作了宣传资料的事实。被告虽然认为其中的现场照片无关联性，但该证据能证明涉案商铺周围现状的事实。故本院对该组证据予以采信；对原告提交的证据三，能够证明商铺业主曾向相关部门反映的事实，本院予以采信。
对被告提交的证据一，原告无异议，本院予以采信；对被告提交的证据二，原告对三性无异议，且能证明宣传资料载明，本广告中的图片及文字仅供参考，均不作房开商的要约或承诺，买卖双方的权利义务以最终签订的合同为准的事实，本院予以采信；对被告提交的证据三，原告对真实性无异议，且能证明原、被告之间就涉案商铺成立买卖合同关系的事实，本院予以采信；对被告提交的证据四，原告对三性无异议，且能证明原、被告在签订商品房买卖合同时，就涉案商铺签订补充协议，补充协议对涉案商铺的宣传资料及模型等进行约定的事实，本院予以采信；对被告提交的证据五，能证明涉案项目的开工、竣工、竣工验收备案时间的事实，本院予以采信。
经审理查明：2010年11月5日，以被告金源达公司为出卖人，原告陈祖荣为买受人，双方签订的《商品房买卖合同》（合同编号：2010-371）约定：“商铺建筑面积共10.8平方米，总价款为131908元。买受人在签订合同时支付66908元，余款65000元符合银行贷款条件后由银行按揭。出卖人应当在2011年8月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格，并符合合同约定的商铺交付买受人使用。经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更商铺结构形式、户型、空间尺寸、朝向，影响买受人所购商铺质量或使用功能的，出卖人在有关部门批准之日起10日内，书面通知买受人。买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。”；《商品房买卖合同》还约定了其他事项。同日，以出卖人金源达公司为甲方，买受人陈祖荣为乙方，双方签订的《补充协议》约定：“经甲乙双方自愿协商，就乙方购买甲方所售商铺相关事宜，在双方所签《商品房买卖合同》的基础上达成补充协议。乙方购买甲方商铺为现房的，在《商品房买卖合同》生效或乙方付清房款的同时，则视该商铺交付信息已送达乙方。自该商铺交付信息送达乙方第五日起，视为甲方已将该商铺已正式交付给乙方，乙方承担所有交付后的相关责任义务。乙方在所购商铺进行接受时，应对商铺的外环境、周边环境、结构形式、户型、空间尺寸、朝向、建筑层数、阳台等进行确认认可，如产生异议应及时向甲方提出；如乙方在接收商铺时未提出任何异议，签字验收后视为乙方同意接收（即乙方认同并接受上述事实的存在），接收后甲方除履行保修期内的维修义务外，不再承担任何赔偿责任及其他违约责任，乙方不得就上述问题向甲方提起任何赔偿或退房的请求。当出现设计变更时，买受人不退房或买受人未能在通知发出30日内与出卖人订立补充说明及补充协议的，视为买受人接受变更。有关本商铺的甲方任何人员的口头承诺或甲方授权的书面说明不作为甲方对所售商铺的承诺。甲方使用的用于宣传该商铺小区的楼书、沙盘、样板房、媒体广告以及其他宣传品等仅作为要约邀请，不作为《商品房买卖合同》的内容。”；《补充协议》还约定了其他事项。
原、被告提供宣传资料的图片及文字载明：“金源达时代广场②期城上城，总占地面积约52238平方米，建筑面积196928平方米，绿地率40%，室内停车位680辆，A栋高尚公寓、A栋百货商场、B栋高尚公寓、B栋主题商场、高级写字楼、五星级酒店、网球场、游泳池、大型超市、高档餐饮酒家、都市商业风情街等，本广告中的图片及文字仅供参考，均不作房开商的要约或承诺，买卖双方的权利义务以最终签订的合同为准。”。现场图片载明，涉案项目并未修建网球场、游泳池，而是修建了高层建筑，商铺业主为此曾向相关部门反映。原告认为被告未经原告同意，擅自减少绿地率及娱乐设施（游泳池、网球场），增大容积率和建筑密度等，对原告构成违约并获取了巨大利益。诉至法院，请求判决被告赔偿原告经济损失39572.40元及承担本案诉讼费。
另查明，金源达时代广场B栋工程，2009年7月28日开工，2011年8月31日竣工，2012年8月6日进行工程竣工验收备案。
本院认为：原、被告之间签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效,双方当事人应按上述合同约定全面履行各自义务。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”的规定，商品房销售广告和宣传资料一般为要约邀请，在符合条件时可视为要约，虽未载入商品房买卖合同亦应当视为合同内容。本案中，原、被告诉争的宣传资料，被告在用图片及文字载明了项目的规划之后，用文字标注“本广告中的图片及文字仅供参考，均不作房开商的要约或承诺，买卖双方的权利义务以最终签订的合同为准。”。虽然原告认为该注明的文字特别小，未尽提示义务，不符合法律规定，但原、被告在签订《商品房买卖合同》的同时签订的《补充协议》约定：“被告使用的用于宣传该商铺小区的楼书、沙盘、样板房、媒体广告以及其他宣传品等仅作为要约邀请，不作为《商品房买卖合同》的内容。”。故原告在签订《补充协议》时应该知道该条约定，其宣传资料及模型等不能作为《商品房买卖合同》的内容，而是希望他人向自己发出要约的意思表示，为要约邀请。对于原告认为被告擅自减少绿地率及娱乐设施（游泳池、网球场）的问题，因该内容不属于双方签订的《商品房买卖合同》约定的内容，原告不能据此向被告主张违约责任。综上，原告所举证据不足以证明其主张，故对原告要求被告赔偿违约损失的诉请，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十五条、第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告陈祖荣的诉讼请求。
案件受理费人民币789.00元，由原告陈祖荣承担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。
审 判 长 简泽智
审 判 员 肖 滨
人民陪审员 赵明贵
二〇一六年八月十六日
书 记 员 靳艺强