河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀01民终5593号
上诉人（原审被告）：王启红，男，1970年1月21日出生，汉族，农民，现住河北省石家庄市井陉县。
委托诉讼代理人：王保保（上诉人王启红之母），女，1951年10月12日生，汉族，住河北省石家庄市井陉县。
委托诉讼代理人：杨毓庭，河北佳宝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张墨华，女，1957年4月8日出生，汉族，农民，现住河北省石家庄市井陉县。
委托诉讼代理人：高国新，石家庄市井陉兴秀法律服务所法律工作者。
原审被告：井陉县微水镇南河头村民委员会，住所地河北省石家庄市井陉县微水镇南河头村。
法定代表人：赵栓庭，该村委会主任。
上诉人王启红因与被上诉人张墨华及原审被告井陉县微水镇南河头村民委员会土地承包经营权确认纠纷一案，不服河北省井陉县人民法院（2016）冀0121民初2183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王启红上诉请求：1、请求依法撤销井陉县人民法院2016年12月26日(2016)冀0121民初2183号民事判决，对本案重新审理;2、请求依法判决确认上诉人与被上诉人间的土地转让协议有效，上诉人对争议享有土地承包经营权。事实与理由：1、上诉人与被上诉人之间签订的“土地转让承包合同”合法有效，并经村民委员会同意盖章，双方间形成了“转让”关系。2003年时，村民承包土地应缴纳农业税，由于均为山坡旱地，村民均不愿种植，这种情况下，上诉人欲承包土地成片发展栽植核桃树，正是在这种情况下，被上诉人等20余户村民自愿将原承包的山坡旱地经村委会同意转让给上诉人，并签订了“土地转让承包合同”，之后上诉人先后与村民签订合同并取得了2O余亩土地投资栽植核桃，并按规定缴纳农业税等，可见双方见已形成了土地转让关系。2、双方间的土地转让合同合法有效，应受法律保护。《农村土地承包法》第二十二条通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。第三十八条规定，“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第二人。”?中华人民共和国物权法》第127条的规定，“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”双方间的转让协议完全符合上述法律规定，尽管没有办理变更登记，但没有违反禁止性法律规定，故合同合法有效。3、原审法院判决涉案争议土地的承包经营权归被上诉人享有，该判决使用法律错误，这种判决侵犯了上诉人享有的经营权，损害了上诉人的合法投资权益。事实上上诉人至今仍经营土地栽植核桃，被上诉人要求按判决承包经营土地，直接导致上诉人栽植的核桃树无法正常经营，已给上诉人造成的极大经济损失。4、目前我国施行土地三权分置，按中央文件精神，应理顺三权关系，即集体土地所有权，农户土地承包权，经营权依法流转。根据现有政策，应确定土地经营权归上诉人享有，被上诉人享有土地承包权。原审判决未将承包权与经营权分离，将土地承包及经营权一并确认归被上诉人，侵犯了上诉人享有的经营权。在本案中，三权分置的正确情况是，土地所有权归村委会集体，被上诉人作为承包人享有承包权，上诉人作为经营权人依法取得了经营权。但原审未正确区别，将承包经营权二权合并判决违反了国家政策规定，应予纠正。综上所述，一审判决书认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人的合法请求依法作出裁判。
张墨华辩称，以家庭方式承包的农村土地是农民的一种生活保障，农村二轮土地承包合同以法律的形式保障了农村享有的土地承包经营权，土地对于承包户来讲是命根。在2003年承包的土地税费较大时，农民选择将承包地流转他人代耕是暂时的流转，不会将土地永久转让他人。农村土地承包法规定转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，答辩人没有稳定的非农职业，没有稳定的收入来源，没有向村委会提出申请，将争议的土地永久的转让给上诉人，村委会已证明流转双方的行为是暂时的，是一种明确和人缴纳税费的备忘录，2015年农村土地承包经营确权登记办证时，村委会将争议的土地登记在答辩人名下，足以印证争议双方的土地转让不是法律意义上的转让。王启红的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，维护了农村大局的稳定，又维护了承包人的合法权益。请求驳回上诉、维持原判。
井陉县微水镇南河××村民委员会未答辩。
张墨华向一审法院起诉请求：将本村河东八九园1亩土地的承包经营权确权给原告。理由是：1999年2月1日，原告与井陉县南河××村民委员会签订了第二轮土地承包合同，合同期限自1998年1月1日至2027年12月底，承包土地三处三块计3.73亩，并由井陉县人民政府颁发了土地承包经营权证书。2003年9月时任本生产小队长的王连廷，多次找原告将本村河东八九园1亩土地转包给其儿子王启红。原告与王连廷商定，原告不收取费用，代耕者必须缴纳代耕土地相应的农业税，原告有权随时收回上述土地。王连廷随后为原告与自己的儿子王启红填写了村委会统一印制的土地转让承包合同。被告村委会鉴证单位也加盖了公章，目的是为了解决因村民代耕土地产生的缴纳农业税对象不明确弊病。后被告王启红一直经营管理上述土地。2015年被告村委会在办理土地确权登记时，被告王启红和原告因上述土地承包经营权发生争议。
一审法院认定事实：1999年2月，张墨华的丈夫仇德喜（已去世）与井陉县微水镇南河××村民委员会签订了第二轮土地承包合同，约定:仇德喜家庭承包经营井陉县微水镇南河××村包括河东八九园1亩土地在内的3.73亩土地;承包期限为30年，从1998年1月1日至2027年12月止。井陉县微水镇农经管理站对双方签订的合同书进行了鉴证。井陉县人民政府并颁发了土地承包经营权证书。合同签订后，仇德喜家对所承包的土地进行了耕种。为方便本村收取农业税、三体五统等，井陉县微水镇南河××村民委员会在2002年5月3日是统一印制了“土地转让承包合同”的格式。原告认为其对涉案土地享有土地承包经营权，其将土地临时转包给王启红，并未改变承包经营权的归属，现要求确认其享有涉案土地的承包经营权，提交了井陉县第二轮土地承包合同书及承包经营权证书、井陉县微水镇南河××村委会原村主任仇瑞庭出具的“我叫仇瑞庭，2003年任南河××村委主任，关于本村仇风喜、张墨华、张二保、刘英枝所承包八九院土地，转给王启红一事做如下说明：当时村委设会计，主管本村土地所承包户‘三提五统’等费用向户结算、土地管理，还设有各小队队长，主管本小队土地管理、收取三提五统等涉地费用、土地管理工作。关于本村原小队仇风喜、张墨华、张二保、刘英枝所承包八九院土地。通过原一队队长仇连锁协办，以上四户和王启红办理了土地（八九院）所涉土地承包的第二轮转让合同，从字面上说，当时也弄不清楚转让和转包的内含，只是第二轮的转包，并且以上四户也都签字同意了。所涉土地为了收取各项费用，也都向王启红结算了”的证明，并加盖了村委会的公章，以证实争议土地让王启红耕种是转包。王启红现持在空白“土地转让承包合同”的格式合同上填写内容为“由仇德喜和王启红双方协商同意，自愿把第二轮承包土地转让给王启红承包。转让土地明细为：土地坐落八九彦、地块姓名第一块、面积1亩、亩产626斤、总产626斤。转让人仇德喜（签名手印）接收人王启红经办人仇连锁监证单位井陉县微水镇南河××村民委员会（公章）2002年5月3日（统一印制时间）2003年9月14日（手书时间）”的土地转让承包合同，认为其与仇德喜签订的土地转让承包合同符合《农村土地承包经营权流转管理办法》第十八条“承包方采取转让方式流转农村土地承包经营权的，经发包方同意后，当事人可以要求及时办理农村土地承包经营权证变更、注销或重发手续”、第二十七条“乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门应当建立农村土地承包经营权流转情况登记册，及时准确记载农村土地承包经营权流转情况。以转包、出租或者其他方式流转承包土地的，及时办理相关登记；以转让、互换方式流转承包土地的，及时办理有关承包合同和土地承包经营权证变更等手续”、第三十五条“本办法所称转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失”的规定，已改变了承包经营权的归属，主张八九彦第一块1亩耕地的承包经营权，并称涉案土地在仇德喜转让给王启红后，涉案土地一直由王启红耕种管理、交纳各种税赋和摊派、领取粮食补贴，现已栽种了核桃树。对此张墨华称，类似情况在南河××村很多，被告所述不实，涉案土地仍登记在仇德喜名下，《农村土地承包经营权流转管理办法》第十八条还规定必须经发包方同意，本案被告所提交的合同并未经发包方同意，因为在2015年土地确权时村委会还将该涉案土地登记在张墨华名下的行为已经明确表明发包方是不同意该转让行为的；该办法第二十七条规定是土地流转必须办理有关承包合同和土地承包经营权证，变更等手续，如果没有变更手续，这种行为无效；该办法第三十五条规定承包方有稳定的非农职业或有稳定的收入来源，才能转让其土地承包经营权，张墨华就是一个普通的农民，靠土地吃饭，因此其土地承包经营权不能丧失。涉案类似土地共约27亩左右，涉及农户20余户。上述事实，有当事人陈述、二轮土地承包合同书、土地承包经营权证书、仇瑞庭的证明、土地转让承包合同等证实。
一审法院认为，农业作为国民经济的基础性产业，农业的发展对我国经济社会的全面、协调、可持续发展具有重要意义。农村社会的稳定事关全社会的稳定大局，对农业的健康发展至关重要，而农业和农村问题的关键和实质就是农民问题。解决好农民问题，最重要的就是维护好农民的土地承包经营权。作为广大农民安身立明的根本，土地承包经营权是农村生产关系的重要组成部分，是农民群众受到宪法保障的基本人权。在中央出台一系列惠民政策措施之前，土地承包经营权的流转有很多零流转费或者负流转费。随着农业税减免力度加大、进程加快以及农业补贴政策的贯彻落实，继续履行原来的约定，在当事人之间无疑造成显失公平的结果。而这是由于国家农业基本政策的重大调整所致。稳定农村土地承包关系并保持长久不变,在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下,赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”、第三十三条“土地承包经营权的流转应当遵循下列原则：（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；（四）受让方须有农业经营能力；（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”、第三十七条“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”的规定。“转让”是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。仇德喜与井陉县微水镇南河××村民委员会签订的第二轮土地承包合同书，符合法律规定，该合同经过井陉县微水镇农经管理站鉴证，并经井陉县人民政府颁发了土地承包经营权证书，系合法有效合同，予以确认。自合同签订之日，仇德喜家即取得了井陉县微水镇南河××村包括八九园（八九彦）1亩土地在内的3.73亩土地承包经营权。涉案的格式化的“土地转让承包合同”，是井陉县微水镇南河××村民委员会为收取“三提五统”、“农业税”等方便，即谁种地向谁收费，向本村变更耕种承包地户制作的向种地户征收款项的书面手续，并且发包方村委会认为该土地的手续是临时的，对转包和转让理解不透，涉案土地在2015年办理土地确权登记时也登记到原告名下。法律对土地转让进行了严格的规定，王启红虽持有土地转让承包合同，但仇德喜家不属“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的承包方”，该合同也未对有偿转让的内容进行约定，且未对涉案的“八九园（八九彦）1亩”土地进行承包经营权变更登记，不属法律规定的转让形式，实属转包形式。原告将本案争议的“八九园（八九彦）1亩”土地让被告耕种，该幅土地的原承包关系不变，现仇德喜虽已去世，但作为家庭成员的原告张墨华仍享有“八九园（八九彦）1亩”土地的承包经营权，对该土地享有权利、承担义务。依照《中华人民共和国土地承包法》第三十二条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：涉案的位于井陉县微水镇××“××（八九彦）1亩”土地的承包经营权归原告张墨华享有。案件受理费100元，减半收取50元，由原告张墨华负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是涉案争议的土地承包经营权是转包还是转让问题。张墨华的丈夫仇德喜（已去世）与井陉县微水镇南河××村民委员会签订的第二轮土地承包合同书，并经井陉县人民政府颁发了土地承包经营权证书，张墨华家对包括河东八九园1亩土地享有承包经营权。
根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”、第三十三条“土地承包经营权的流转应当遵循下列原则：（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；（四）受让方须有农业经营能力；（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”、第三十七条“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”的规定。农村土地承包经营权的转让是承包方有稳定的非农业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，明确表示将本户部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。首先，本案张墨华之夫与上诉人王启红签订的土地转让承包合同，纵观全文，没有明确的将本户的涉案土地承包经营权永久的转让给上诉人的意思表示，而是表述为“自愿把第二轮承包土地转让给王启红承包”，且王启红与村委会未就涉案土地签订土地承包合同，涉案土地在2015年办理土地确权登记时也登记到张墨华名下。其次，作为发包方的井陉县微水镇南河××村民委员会并未明确表示同意双方之间的农村土地承包经营权的转让，发包方的同意是一种批准权，必须以发包方的明示为依据，而本案发包方井陉县微水镇南河××村民委员会只是在土地转让承包合同监证单位一栏中盖章，该行为不符合农村土地承包经营权转让的法律要件。第三，涉案的制式“土地转让承包合同”除张墨华之外还有近二十户（另案处理）签订了该合同，该合同的签订，是张墨华为避免交纳农业税费、井陉县微水镇南河××村民委员会为收取“三提五统”、“农业税”等方便，即谁种地向谁收费，向本村变更耕种承包地户制作的向种地户征收款项的书面手续，并且发包方村委会认为该土地的手续是临时的。法律对农村土地承包经营权的转让有严格的规定，王启红虽持有名称为土地转让承包合同，但张墨华转让农村土地承包经营权的意思表示不明确，转让未经发包方的同意，且张墨华不属“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的承包方”，上诉人称双方签订的合同是农村土地承包经营权的转让，不符合法律规定的转让的构成要件。故一审认定本案双方当事人之间是转包关系并无不当。
综上所述，王启红的上诉请求没有事实依据和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元由上诉人王启红承担。
本判决为终审判决。
审判长 罗湘英
审判员 刘俊平
审判员 黄良涛
二〇一七年五月十五日
书记员 孙 梦