湖北省武汉市东西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂东西湖民初字第00132号
原告刘新江。
委托代理人陈婷，湖北敬德律师事务所律师。
被告余九大。
委托代理人黄春红，湖北立丰律师事务所律师。
委托代理人王玉珏，湖北立丰律师事务所实习律师。
原告刘新江诉被告余九大提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年1月3日立案受理后，依法由审判员童库生独任审判。审理中，经被告余九大申请，本院依法委托鉴定机构对原告刘新江的伤残等级进行重新鉴定。本案分别于2014年1月17日、2014年4月21日公开开庭进行了审理。原告刘新江及其委托代理人陈婷，被告余九大的委托代理人黄春红、王玉珏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘新江诉称，原告刘新江于2013年2月19日受雇于被告余九大经营的九大扣板经营部，从事搬运工作，双方约定原告刘新江的月工资为3000元。2013年2月22日上午10时许，原告刘新江与店内同事一起搬运扣板，向停留在大市场xx区xx号xx板材门前的一辆货车上装扣板，被告余九大的妻子周春平指派原告刘新江到车上协助主管李升勇装扣板，货物装完后李主管让原告刘新江先下车，当时扣板还没捆绑固定，因扣板装满了车厢，货物与地面高度约2.5米，李主管让原告刘新江从车厢侧面趴着下车，原告刘新江在下车时身体坠落地面，造成左股骨颈完全性骨折，左眼部及眉弓处挫裂伤，后周春平将原告刘新江送到武汉市东西湖区人民医院住院治疗27天，现经法医鉴定为九级伤残。请求判令：1、被告余九大赔偿原告刘新江经济损失149，714元（含医疗费16，168元、护理费7，200元、误工费36，000元、交通费500元、住院伙食补助费1，350元、营养费2，000元、伤残鉴定费用1，000元、残疾赔偿金73，496元、后续治疗费12，000元）；2、被告承担本案诉讼费用。审理中，原告刘新江的伤情经再次鉴定为八级伤残，故将第一项诉请变更为要求被告余九大赔偿原告刘新江经济损失201，258元（残疾赔偿金变更为125，040元，其他赔偿项目不变）。
被告余九大辩称，1、原告的陈述与事实不符，原、被告间不存在雇佣关系；2、原告的诉请过高，请求法院依法驳回原告诉请；3、原告的伤情经重新鉴定为八级伤残，但原告只是存在股骨头坏死的可能性，股骨头坏死不是既定的事实，关于原告刘新江构成八级伤残的鉴定结论依据不足，对原告依据重新鉴定为八级伤残的鉴定结论增加的残疾赔偿金诉请不予认可。
原告刘新江为支持其诉请向本院提交如下证据：
1、租住证明，证明原告刘新江自2010年1月至2013年12月13日租住在武汉市东西湖区长青街xx社区；
2、刘新江户口登记卡，证明原告刘新江主体适格，系城镇居民；
3、《个体工商户信息咨询报告》，证明被告余九大是九大扣板经营部经营业主，主体适格；
4、事故发生经过陈述、证人刘某证言，证明2013年2月22日的事故发生经过，被告余九大的妻子周春平派人将原告刘新江送往医院治疗情况；
5、武汉市东西湖区人民医院住院病历等治疗材料，证明原告刘新江因此事故住院治疗情况及支出医疗费、护理费、误工损失等经济损失；
6、湖北诚信司法鉴定所《法医临床鉴定意见书》，证明原告刘新江因此事故造成九级伤残；
7、鉴定费发票，证明原告刘新江支出鉴定费情况；
8、原告刘新江与被告余九大的妻子周春平的对话录音一份，证明事故发生经过及原、被告间系雇佣关系。
被告余九大对原告刘新江的证据质证，对证据1真实性和证明目的均有异议，长青街xx社区居委会不可能知道原告刘新江的具体居住情况，原告刘新江应提交暂住证；对证据2，没有原件，不予质证；对证据3真实性无异议，关联性有异议；对证据4中的证人证言的真实性有异议，证人应当出庭作证；对事发经过陈述材料的真实性无异议，但对陈述内容不予认可，系原告刘新江的单方陈述，不能证明原、被告间存在雇佣关系，即使原告刘新江的陈述属实，原告刘新江在下车时没有尽到足够的安全注意义务，其自身也应该承担责任；对证据5无异议；对证据6，系原告单方委托作出的鉴定，不予认可；对证据7真实性无异议，对关联性有异议，与被告余九大无关；对证据8有异议，录音系孤证，无其他证据佐证，不能证明录音中是周春平的声音，也不能证明原、被告间系雇佣关系，原告刘新江没有提交医疗费、误工费、交通费证据，住院伙食补助费只有住院期27天的证据。
被告余九大为支持其辩称意见向本院提交如下证据：
1、证明一份，证明被告余九大没有任何赔偿义务，只是出于人道主义精神送原告刘新江就医；
2、医疗费票据，证明被告余九大垫付原告刘新江医疗费共计16，723.61元。
原告刘新江对被告余九大的证据质证，对证据1、2的真实性无异议，被告余九大的证据恰好能证明原、被告存在雇佣关系和事发后被告余九大送原告刘新江就医并支付医疗费的事实。
原告刘新江的证人刘某出庭的证言称，其在被告余九大经营的九大扣板经营部隔壁的金盛木业打工，事发当日，原告刘新江在被告余九大经营的九大扣板经营部上班时受伤，被告余九大的妻子周春平喊其帮忙将原告刘新江送往医院治疗，其只看到原告刘新江头部及左脚受伤，并未目睹事故发生的经过，也不清楚原、被告间是否存在雇佣关系。
经被告余九大申请，本院依法委托湖北同济法医学司法鉴定中心对原告刘新江的伤残程度进行重新鉴定，该鉴定机构于2014年3月28日作出同济司法鉴定（2014）法医临床L0110号《法医学鉴定意见书》，鉴定意见：“被鉴定人刘新江所受伤，伤残程度评定为八级。”本院于2014年4月8日收到鉴定结论。
双方当事人对本院委托鉴定机构作出的重新鉴定意见质证，原告刘新江无异议；被告余九大有异议，认为只有在股骨头坏死成为既定事实的情况下才能评定为八级伤残，原告刘新江的伤情只是存在股骨头缺血坏死改变征象，股骨头并未出现坏死的事实，八级伤残的鉴定意见作出的依据不足。
本院对本案的证据及证人证言评价分析，原告刘新江的证据1，被告余九大的异议部分成立，本院综合评判；证据2，被告余九大的异议不成立，本院予以确认；证据3，被告余九大无异议，本院确认；证据4，本院结合证人刘某出庭作证时陈述的证人证言综合评判；证据5，被告余九大无异议，本院予以确认；证据6，被告余九大申请重新鉴定，本院部分不予确认；证据7，被告余九大对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，对其关联性综合评判；证据8，本院结合证据4及证人刘某的证人证言综合评判。被告余九大的证据，原告刘新江对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，对其证明目的综合评判。原告刘新江的证人刘某出庭陈述的证人证言，本院结合本案案情综合评判。本院依法委托湖北同济法医学司法鉴定中心作出的《法医学鉴定意见书》，系本院依法委托鉴定机构作出的鉴定意见，程序合法，本院对其真实性、合法性予以确认。
经审理查明，原告刘新江，1963年7月23日出生，长期在武汉市东西湖区居住、生活。被告余九大，系九大扣板经营部经营业主。
2013年2月22日上午，原告刘新江在被告余九大经营的九大扣板经营部搬运扣板，并将扣板装载上车。原告刘新江在车上装扣板，装完扣板后，原告刘新江从装满扣板的车上攀附着扣板下车时不慎坠地受伤。
原告刘新江受伤后，被告余九大的妻子周春平喊案外人刘某一起将原告刘新江送往武汉市东西湖区人民医院住院治疗。原告刘新江共计住院治疗27天，产生医疗费16，723.60元。2013年3月20日，原告刘新江出院，出院诊断左股骨骨折。出院医嘱无加强营养。被告余九大垫付原告刘新江住院期间的全部医疗费用。
2013年3月19日，原告刘新江与被告余九大的妻子周春平协商赔偿事宜，被告余九大的妻子周春平给付原告刘新江现金20，000元，原告刘新江出具《证明》一份，载明“事故与九大老板娘无关，后果自负”等内容。
经原告刘新江委托，湖北诚信司法鉴定所于2013年11月25日作出鄂诚信（2013）临鉴字第1239号《法医鉴定意见书》，鉴定意见：“刘新江的损伤属九级伤残。伤休误工时间365天，含住院期27天在内可一人护理90天，建议给与后续治疗费一万元左右。再后期如出现股骨头坏死，需另行鉴定处置。”原告刘新江支出鉴定费1000元。
本案在审理过程中，经被告余九大申请，本院依法委托湖北同济法医学司法鉴定中心对原告刘新江的伤残程度进行重新鉴定，该鉴定机构于2014年3月28日作出同济司法鉴定（2014）法医临床L0110号《法医学鉴定意见书》，鉴定意见：“被鉴定人刘新江所受伤，伤残程度评定为八级。”被告余九大支出重新鉴定费用。本院于2014年4月8日收到鉴定结论。
原告刘新江诉讼来院，要求如诉称。因双方当事人对赔偿数额不能达成一致，致本案调解不成。
本案的争议焦点：2013年3月19日原告刘新江出具证明“被告余九大的妻子周春平向原告刘新江支付20，000元（前期医疗费除外）后期事情与她无关”，是否属于原告刘新江与被告余九大之间的赔偿协议，被告余九大是否还应承担对原告刘新江的赔偿责任。
本院认为，原告刘新江在被告余九大经营的九大扣板经营部工作时不慎从装满扣板的车上跌落摔伤属事实。
关于原、被告间是否存在雇佣关系的问题。被告余九大经营的九大扣板经营部系个体工商户，不是企业法人，原、被告虽未订立劳动合同，但被告余九大聘请原告刘新江为其从事搬运工作，致原告刘新江在装完扣板后从车上下车时不慎受伤，双方应成立雇佣关系。
关于本案的责任问题。雇员在从事雇佣活动中受到损害，应由雇主承担赔偿责任。本案中，原、被告间构成事实上的雇佣关系，被告余九大对原告刘新江在从事雇佣活动中的人身安全负有管理、保障义务。原告刘新江在从事雇佣工作时受伤，被告余九大应依法承担相应的赔偿责任。原告刘新江作为完全民事行为能力人，在工作过程中应对自身的安全承担相应的安全注意和防护义务，避免自身遭受损害。本案中，原告刘新江从装满扣板的车上下车时，因不注意安全不慎从车上跌落致伤，其也应对自身所受损害承担相应的责任。综合本案案情，本院确定被告余九大按照60%的比例对原告刘新江因从事雇佣活动受伤产生的经济损失承担民事赔偿责任，其余40%责任由原告刘新江自担。
关于原告刘新江向被告余九大的妻子周春平出具的证明是否属于原、被告间的赔偿协议，被告余九大是否还应承担对原告刘新江的赔偿责任的问题。原告刘新江受伤后，被告余九大的妻子周春平将原告刘新江送往医院住院治疗并垫付全部医疗费用；原告刘新江于2013年3月19日自愿收取被告余九大的妻子周春平现金20，000元并出具该证明，应视为在未进行伤残鉴定情况下原告刘新江就其赔偿请求权与被告余九大达成的赔偿协议，该协议系双方当事人的真实意思表示，但原告刘新江的伤情经法医鉴定构成九级伤残，双方的协议是在未对原告刘新江的伤情进行司法鉴定情况下的约定。因鉴定意见系双方于2013年3月19日达成赔偿协议后作出，原告刘新江在出具证明时对自身的伤残程度不能作出准确判断，容易误判。法医鉴定结论作出后，原告刘新江才真正知晓自身的伤残程度，本院认为原告刘新江在出具证明时存在重大误解情形，且原商定的赔偿金额过低，显失公平。原告依据法医鉴定结论再次要求被告赔偿的请求应得到支持。被告余九大应承担对原告刘新江的赔偿责任；被告余九大通过妻子给付原告刘新江的垫付款冲减其赔偿数额。
关于本案的赔偿数额问题。1、残疾赔偿金，被告余九大对原告刘新江的伤残等级申请重新鉴定，本院对经重新鉴定作出的鉴定意见的真实性、合法性予以确认，对原告刘新江主张依据重新鉴定的鉴定结论计算残疾赔偿金的诉请予以支持。2、护理费、误工费、后续治疗费，原告刘新江未向本院提交护理费、误工费的相关证据，本院结合居民服务业标准计算其护理费、误工费；因被告余九大未申请对原告刘新江的护理时间、误工时间、后续治疗费进行重新鉴定，本院参照第一次鉴定意见酌情确定原告刘新江的护理时间为90天、误工时间计算至第一次定残前一天计273天、后续治疗费10，000元。3、营养费，因原告刘新江的出院医嘱中无加强营养医嘱，对其营养费诉请不予支持。
参照2013年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，本院对原告刘新江因伤致残产生的经济损失确认如下：医疗费16，723.60元，后续治疗费10，000元，住院伙食补助费405元（15元／天×27天），残疾赔偿金125，040元（20，840元／年×20年×0.3），误工费17，669.50元（按居民服务业年收入标准23，624元／年计算，23，624元／年÷365天×273天），护理费5825元（23，624元／年÷365天×90天），交通费确认270元，精神抚慰金确认4000元，共计179，933.10元。另原告刘新江支出鉴定费1000元。对原告刘新江的其他经济损失，本院不予确认和支持。对上述179，933.10元经济损失，由被告余九大按60%的比例赔偿计107，959.90元，扣除被告余九大垫付的医疗费16，723.60元和给付的现金20，000元，被告余九大实际还应赔偿原告刘新江经济损失计人民币71，236.30元。其余40%损失由原告刘新江自担。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告余九大赔偿原告刘新江经济损失计人民币71，236.30元，于本判决生效后十日内履行；
二、驳回原告刘新江的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费753元（已减半收取，原告刘新江已预缴），由被告余九大负担452元，由原告刘新江自担301元。双方各自负担自己支出的鉴定费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时预交案件受理费1506元，款汇武汉市中级人民法院。户名：武汉市财政局非税收入汇缴专户－市中院诉讼费分户；账户：07×××93；开户行：农行武汉市民航东路分理处832886；上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审判员 童库生
二〇一四年七月二十九日
书记员 李金文