江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终2983号
上诉人（原审原告）：刘飞。
委托诉讼代理人：黄贺，江苏大楚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴继伟。
委托诉讼代理人：韩万江，江苏广陆律师事务所律师。
原审第三人：王馥萌，男。
委托诉讼代理人：王旭，系王馥萌父亲。
上诉人刘飞、吴继伟因与原审第三人王馥萌商品房委托销售代理合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城民初字第3152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘飞的委托诉讼代理人黄贺、上诉人吴继伟的委托诉讼代理人韩万江、原审第三人王馥萌的委托诉讼代理人王旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘飞上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费用由吴继伟承担。事实与理由：吴继伟应按照合同约定按日千分之三的标准向刘飞支付违约金。首先，吴继伟和刘飞在合同中约定违约金按房屋价款的日千分之三予以计算，一审中吴继伟并未提出降低违约金标准的要求，一审判决降低违约金计算标准违背了不告不理原则。其次，刘飞与王馥萌签订的合同中约定房屋价款为850000元，若刘飞违约，其需支付王馥萌50000元违约金且退还定金。而刘飞与吴继伟在合同中约定涉案房屋委托售价为760000元，故刘飞因此损失房屋溢价款90000元，加上其需赔偿给王馥萌50000元违约金，刘飞共损失140000元，一审判决确认违约金为100000元过低。最后，刘飞为了帮助吴继伟销售涉案房屋，为此组建销售团队、雇佣工人等所产生的损失亦应由吴继伟承担。
吴继伟辩称：吴继伟不存在违约行为，其不应当向刘飞支付违约金，刘飞主张的违约金过高不应予以支持。刘飞收取了王馥萌的购房款后，既未交给吴继伟，也未退还给王馥萌，其不存在任何损失。
王馥萌述称：王馥萌按约向刘飞交付定金及房款共计200000元，刘飞目前尚未退还该笔款项，亦未交付房屋。
吴继伟上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由刘飞承担。事实与理由：1.刘飞与吴继伟之间系居间合同法律关系。首先，委托代理是指代理人以被代理人的名义在代理权限内与第三人实施民事行为，本案中，涉案房屋的所有权人为江苏中豪控股集团有限公司（下简称“中豪公司”），刘飞与王馥萌之间不可能成立房屋买卖合同关系。其次，刘飞将王馥萌向其提供的身份信息等材料交给吴继伟，吴继伟在2015年4月24日将相关信息提供给中豪公司，由中豪公司向王馥萌出具商品房合同确认单，况且刘飞与王馥萌在合同中约定刘飞提供的服务系中介服务，结合吴继伟与刘飞签订的工程抵款房源销售委托协议第七条及第十六条，可以确认吴继伟与刘飞之间系居间合同关系。2.吴继伟不存在违约行为。涉案房屋一直具备办理网签手续的条件，吴继伟积极向中豪公司提交了王馥萌的相关资料，且在2015年10月29日发送短信要求刘飞协助办理网签手续，因刘飞未按约履行居间义务才导致涉案房屋未能依法转让给王馥萌。吴继伟与刘飞在合同中约定，刘飞应当在通知可签约三日内向吴继伟支付不低于委托售价30％的房款。刘飞从王馥萌处收取50000元定金后，交给吴继伟20000元，但其从王馥萌处收取150000元购房款后并未支付吴继伟任何款项。刘飞私自截留购房款的行为导致最终未能为王馥萌办理网签手续。3.一审法院程序违法。一审判决第六页第三段中所提到的“个人委托书”未经吴继伟质证，一审判决不应将其作为定案依据。
刘飞辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。首先。一审判决确认的违约金的标准过低。吴继伟不配合办理网签手续、擅自将涉案房屋出售给案外人的行为构成根本违约，因吴继伟的违约行为，导致刘飞损失房屋溢价款90000元，还需向王馥萌双倍返还定金10000元，如果吴继伟严格按约履行合同义务，该收益是刘飞必然可以取得。另外，吴继伟委托刘飞销售多处房产，刘飞为此组建销售团队亦产生了较大的损失。
王馥萌述称：要求继续履行合同，并将涉案房屋交付给王馥萌。
一审法院认定事实：2015年2月2日，刘飞与吴继伟签订《工程抵款房源销售委托协议》，吴继伟委托刘飞销售案外人中豪公司开发的位于宿迁市中豪国际星城8-1510#房屋，委托售价为760000元，协议约定委托售价之外的溢价部分归乙方（刘飞）所有，甲方（吴继伟）按照乙方与客户达成的价格与房屋购买者签署买卖合同。协议第六条：“乙方在与客户达成买卖协议后，甲方授权乙方与客户先签订购房协议，并收取定金，承担购房协议中的相关条款责任，遵守并履行协议条款。”第七条：“甲方同意乙方在收取首付款后，扣除80%的佣金及溢价差价，剩余20%在客户签订正式购房合同后再支付（如须贷款，则在客户提供贷款手续后支付），客户首付比例不低于60%房款。”第八条：“乙方在收取购房客户定金后当日须向甲方指定的账户：62×××69行别：工行持卡人：吴继伟账户汇入两万元定金，并在付款留言中注明房号（或者向甲方指定手机：157××××2222发送订购房号）。”第九条：“乙方应在甲方通知可签约三日内缴纳不低于委托售价30%的房款，如需贷款需在七日内提供相关贷款资料。”第十条：“甲方应在收到定金30日内让购房户完成网签等相关购房手续，逾期签约每日支付千分之三违约金。”第十一条：“如乙方违约金则定金不予退还；如甲方违约则双方退还定金给乙方，同时甲方按该套房屋售价的20%向乙方支付违约金。”
同日，吴继伟向刘飞出具个人委托书一份，委托内容为“因本人工作繁忙，不能亲自办理买卖工程房源的相关手续，特委托中豪星城作为我的合法代理人，全权代表我办理相关事项，对委托人在办理上述事项过程中所签署的相关购房协议文件代收定金，我均予以认可，并承担相应的法律责任”，委托期限自签字之日起至上述事项办完为止。2015年2月14日，刘飞与第三人王馥萌签订二手房买卖合同，合同约定刘飞将涉案房屋以850000元价格出售给第三人王馥萌。同日，刘飞向吴继伟转账20000元作为房屋出售定金，并告知吴继伟定金已支付，余款签约时付清。2015年4月24日，案外人中豪公司出具商品房合同确认单，确认单载明客户姓名为第三人王馥萌，房号为8#1510，付款方式为抵款，合同总价906576元，签约日期和付款日期均为2015年4月24日。2015年2月16日至2015年6月，刘飞及案外人李响（刘飞的搭档）多次与吴继伟协商，要求吴继伟协助办理涉案房屋的网签手续，吴继伟称因案外人中豪公司的内部原因导致无法办理网签手续。2015年10月29日，吴继伟向案外人李响发送短信称：“李响：本人授权予你出售宿迁中豪国际星城8栋1510室房屋一套之事，我已于数月前通知你缴纳剩余购房款、办理网签、你迟迟不予办理。现再次通知你于2015年10月31日前缴纳剩余购房款、办理网签。逾期不办，将没收定金，房屋另售他人，不再另行通知。吴继伟。2015年10月29日”。2016年2月1日，第三人王馥萌告知刘飞，其与刘飞签订合同已超过签约期限，再次通知要求继续履行合同，同时赔偿签约损失至房屋网签之日止。
一审法院认为，本案争议焦点为：1.刘飞和吴继伟之间的法律关系为居间合同关系还是委托合同关系；2.吴继伟就销售委托协议是否存在违约行为。
关于第一个争议焦点，刘飞与吴继伟签订委托协议，吴继伟委托刘飞出售中豪国际星城8-1510#房屋，委托售价760000元，协议符合委托合同的特征，予以确认。该协议约定“上述价格之外的溢价部分归乙方（原告刘飞）所有，甲方按照乙方与客户达成的价格与房屋购买者签署购买合同”，同时约定“乙方在与客户达成买卖协议后，甲方授权乙方与客户先签订购房协议，并收取定金，承担购房协议中的相关条款责任，遵守并履行协议条款”，根据委托协议约定及刘飞与第三人王馥萌签订的二手房买卖合同，刘飞以自己的名义对外从事代理行为，并与第三人签订房屋买卖合同，刘飞与吴继伟之间属委托合同中的隐名间接代理关系。
关于第二个争议焦点，吴继伟辩称应由刘飞先付清房款再办理购房的网签手续，吴继伟行使的是先履行抗辩权。关于委托协议第九条“乙方应在甲方通知可签约三日内缴纳不低于委托售价30%的房款，如需贷款需在七日内提供相关贷款资料”、第十条“甲方应在收到定金30日内让购房户完成网签等相关购房手续，逾期签约每日支付千分之三违约金”，对上述两条款的理解，结合双方签订委托协议的目的及商品房买卖的交易习惯，故该两条款的真实意思应为：吴继伟称案外人中豪公司以涉案房屋折价由吴继伟处分用以清偿欠吴继伟的欠款，吴继伟与刘飞签订委托协议意欲将涉案房屋出售以获得购房款，按交易习惯，吴继伟应在收到定金后与中豪公司协商处理第三人与中豪公司的购房事宜，在具备签订网签购房合同条件后，吴继伟通知刘飞可签约，在吴继伟通知可签约的三日内由第三人王馥萌缴纳购房款，第三人与案外人中豪公司再完成网签等购房手续，而自收到定金的30日内，吴继伟应确保涉案房屋具备网签条件并保证案外人中豪公司与第三人王馥萌的购房手续得以完成。吴继伟与刘飞签订委托协议后，刘飞按约定与第三人王馥萌达成房屋买卖协议，于2015年2月14日签订房屋买卖合同，并在当日向吴继伟支付20000元购房定金，根据销售委托协议第十条约定，吴继伟应在收到定金30日内让购房户完成网签等相关购房手续，吴继伟并未按期处理好第三人与中豪公司的购房事宜，导致直至起诉之日第三人仍无法完成涉案房屋的购房手续，故吴继伟已构成根本违约。
关于刘飞主张解除其与吴继伟之间的销售委托协议，根据法律规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同，故刘飞要求解除委托合同诉讼请求，依法予以支持。
关于刘飞主张的违约金，隐名的间接代理中，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利。现第三人王馥萌已向刘飞发送告知书要求赔偿损失，第三人已选择受托人作为相对人主张权利，而该损失系因吴继伟违反销售委托协议产生，刘飞的损失产生系可预见的，故吴继伟应根据协议约定向刘飞承担损失。考虑吴继伟的违约行为导致刘飞的损失及可预见的刘飞可能赔偿第三人的损失，确认吴继伟应支付刘飞违约金100000元为宜。判决：一、解除刘飞与吴继伟于2015年2月2日签订的工程抵款房源销售委托协议；二、吴继伟于判决生效之日起十日内支付刘飞违约金100000元。案件受理费2300元，由被告吴继伟负担。
本院二审期间，上诉人刘飞围绕上诉请求提供了证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。
刘飞提供的证据为：1.吴继伟签署给刘飞的《中豪国际星城房源价格明细表》一份、刘飞的银行转账及支付宝转账记录各一份。证明：吴继伟委托刘飞销售十几套房屋，其中包括涉案房屋。刘飞因此组建销售团队，聘请工人并支付了劳务报酬。
2.中豪公司的工作请签单一份。证明：吴继伟在委托刘飞销售涉案房屋时，曾向刘飞提供了该份工作请签单证明涉案房屋为可售房源。
吴继伟质证称：1.对《中豪国际星城房源价格明细表》和转账记录的真实性无法确认，即便该两份证据真实，反而可以证明吴继伟和刘飞之间属于居间法律关系，刘飞为完成居间任务雇佣其他人员进行居间工作。2.吴继伟未曾向刘飞出具过该份工作请签单。
王馥萌质证称：对于该两份证据的真实性不清楚。
吴继伟提供的证据为：吴继伟与刘飞于2015年2月2日签订的《工程抵款房源销售委托协议》一份。证明：刘飞在一审中提供的《工程抵款房源销售委托协议》虚假，该委托协议内第一页和第二页的书写字体不一致，打印字体的墨迹颜色亦不一致。吴继伟系与刘飞的合作伙伴李响签订涉案房屋的销售委托协议，其与刘飞签订的销售委托协议内的房源不包括涉案房屋。因吴继伟与李响在委托协议内未约定逾期签约的违约责任，故刘飞将该两份委托协议中对其有利的页面组合成新的合同，即刘飞向一审法院提供的《工程抵款房源销售委托协议》。
刘飞质证称：吴继伟提供的《工程抵款房源销售委托协议》内的字迹确实是刘飞本人所写，但签订该合同时并无《中豪国际星城房源价格明细表》的附件，因当时吴继伟未能及时提供房源可以销售的证明，故该份协议作废。吴继伟和刘飞就《中豪国际星城房源价格明细表》内载明的房屋，未签订委托销售协议，只是由吴继伟在该明细表下方签字确认了委托销售价格及付款方式。
王馥萌未发表质证意见。
本院认证意见为：对于刘飞提供的《中豪国际星城房源价格明细表》，吴继伟予以认可，对于该份证据，本院依法予以采信。对于刘飞提供的银行转账及支付宝转账记录，其未能提供证据证明与本案具有关联性，吴继伟亦予以认可，故对该两份证据，依法不予采信。对于中豪公司的工作请签单，该份单据内未写有涉案房屋，且吴继伟不认可该份请签单系由其交付给刘飞，故刘飞提供的证据不足以证明该份请签单与本案具有关联性。
吴继伟提供其与刘飞于2015年2月2日签订的《工程抵款房源销售委托协议》，主张刘飞在一审中提供的《工程抵款房源销售委托协议》虚假。吴继伟称就涉案房屋与刘飞的合作伙伴李响签订一份委托协议，但与刘飞系就中豪公司其他房源签订另外一份委托协议，刘飞在一审中提供的协议书系用该两份协议书拼凑组成。但吴继伟在一审中对刘飞提供的委托协议未持异议，其在二审中亦未能提供其与刘飞的合作伙伴李响签订的委托协议，对于其提供的《工程抵款房源销售委托协议》内的附件，刘飞不予认可，该附件内未载明“附件”字样，且合同及附件内均无页码，故吴继伟提供的证据不足以证明刘飞提供的《工程抵款房源销售委托协议》虚假。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本案的争议焦点是：1.吴继伟和刘飞之间的法律关系如何确定；2.吴继伟是否存在违约行为,如吴继伟存在违约行为，一审判确认的的违约金数额是否恰当；3.一审程序是否合法。
关于第一争议焦点，吴继伟主张其与刘飞之间系居间合同关系。本院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，居间人本人不参与委托人和第三人之间的合同。本案中，刘飞与吴继伟在委托协议中约定，吴继伟委托刘飞出售中豪国际星城8-1510#房屋，委托售价760000元，吴继伟授权刘飞先行与第三人订立购房合同并由刘飞承担相应的合同义务，吴继伟再按刘飞与第三人约定的房屋价款与第三人签署房屋买卖合同，房屋溢价款归刘飞所有。后刘飞按照吴继伟的指示以自己名义与第三人王馥萌签订了房屋买卖合同。从刘飞与吴继伟签订的委托协议及刘飞实施的行为可以确认，刘飞有权以自己的名义参与涉案房屋买卖合同的订立，故刘飞与吴继伟之间属于委托代理关系，而不是居间合同关系，对吴继伟的该项主张，依法不予支持。
关于第二争议焦点，本院认为，吴继伟与刘飞在委托协议第十条约定：“甲方（吴继伟）应在收到定金30日内让购房户完成网签等相关购房手续，逾期签约每日支付千分之三违约金”。本案中，刘飞按照其与吴继伟的约定，于2015年2月14日与第三人王馥萌签订房屋买卖合同，并在当日向吴继伟支付20000元购房定金，吴继伟至今未协助王馥萌办理网签手续而是将涉案房屋出售给第三人。对此，吴继伟辩称因刘飞未按约向其缴纳购房款才导致王馥萌未能办理网签手续，刘飞未在吴继伟通知可签约三日内向吴继伟缴纳不低于委托售价30％的房款。根据查明的事实，吴继伟系于2015年10月29日才通知刘飞协助办理网签手续，无论此时刘飞是否按约向吴继伟缴纳购房款，吴继伟未能在2015年3月16日前协助王馥萌办理网签手续的行为已构成根本违约，故吴继伟应当承担违约责任。
关于违约金数额的问题。首先，吴继伟虽主张刘飞在一审中提供的《工程抵款房源销售委托协议》虚假，但其提供的证据不足以证明其主张。吴继伟虽称就涉案房屋其系与刘飞的合作伙伴李响签订委托协议，且双方未约定违约金，但其未能提供证据证明，故对其该两项主张，本院依法不予支持。其次，刘飞主张按照其与吴继伟在委托协议中约定的日千分之三的标准计算违约金，并称其为销售涉案房屋组建团队并产生损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。一审中吴继伟未请求对违约金减少，人民法院不应依职权主动调整违约金的数额。但在二审中，吴继伟主张合同约定的违约金过分高于对刘飞造成的损失，请求予以调整。刘飞对此提供了《中豪国际星城房源价格明细表》及银行转账记录，但其未能提供证据证明该银行转账记录与本案具有关联性，故不足以证明刘飞为销售涉案房屋组建团队且产生了较大的损失。综合考虑吴继伟的过错程度、刘飞可能赔偿王馥萌的损失及双方当事人的举证质证情况，本院认为，吴继伟与刘飞在委托协议中约定的违约金标准过高，应予以调整，一审判决酌定吴继伟支付刘飞违约金100000元并无不当。
另外，吴继伟主张一审法院程序违法，其未能提供证明予以证明，一审法院程序虽存在部分瑕疵，但不影响本案的实体处理。故对吴继伟的该项主张，依法不予支持。
综上所述，上诉人吴继伟、刘飞的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4600元，由吴继伟负担2300元，由刘飞负担2300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘芳芳
代理审判员 王晓玲
代理审判员 葛 娜
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 汤媛媛
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