广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤04民终430号上诉人（原审原告）：杜宇峰，男，汉族，住广东省紫金县。委托诉讼代理人：魏冠，广东盈进律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋彪，男，汉族，住湖南省新田县。上诉人杜宇峰因与被上诉人宋彪合同纠纷一案，不服珠海市横琴新区人民法院(2016)粤0491民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜宇峰上诉请求：1、撤销原审判决，改判宋彪返还杜宇峰转让款人70000元，押金14000元，另赔偿杜宇峰经济损失26996.5元，上述三项合计110996.5元。2、本案一、二审诉讼费由宋彪承担。事实和理由：一、杜宇峰提交的证据足以证明杜宇峰与宋彪达成一致意见解除《转让协议》，双方均应履行其所达成的关于解除《转让协议》的约定。首先，涉案通话记录的获得符合法律规定，通话记录中双方身份信息明确，杜宇峰多次直呼对方名字，对方也予以确认。并且内容客观符合逻辑有连贯性，可以与杜宇峰提交的其他证据相互对应，谈话内容是双方真实意思表示，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，应当作为本案证据并予以采信。其次，涉案通话记录足以证明杜宇峰与宋彪已就解除《转让协议》达成一致意见。杜宇峰由于法律知识的限制，在通话记录中并未明确指出解除协议的字句，但通话内容却全部是关于解除协议的，包括应退回款项的项目、金额、水电费的承担、店内财物的交割时间等。其中2016年3月8日通话双方达成一致意见的主要条款有：2016年3月10日杜宇峰将涉案店铺交回给宋彪，店内财产进行交接；2016年3月10日宋彪退回杜宇峰包括转让款在内的款项总计人民币90500元；涉案店铺的水电费由杜宇峰负责结清。后因2016年3月10日宋彪未依约接收店铺，履行解约义务，在2016年3月13日双方再次通话，将解除《转让协议》的条款变更为：2016年3月13日下午宋彪收回涉案店铺并退回杜宇峰包括转让款在内的款项人民币93100元，杜宇峰为涉案店铺购置的财物可以拉走。可见双方已就解除《转让协议》达成一致意见，是双方真实意思表示，均应遵守。并且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，杜宇峰提交的证据足以证明双方达成一致意见解除涉案《转让协议》，宋彪应当退还转让款、押金等款项。二、关于涉案《转让协议》是否属于通知解除。在双方就解除协议达成一致意见后，由于宋彪一直没有履行约定的解除协议的义务，而同时杜宇峰认为，除了双方已达成一致意见解除《转让协议》外，宋彪没有按照《转让协议》的约定履行协助自己经营涉案店铺的义务导致《转让协议》无法正常履行，同时给杜宇峰造成巨额经济损失，属于根本违约。杜宇峰再次通知宋彪解除《转让协议》，在当事人协商一致解除与通知解除两种方式都进行了操作，如果在前操作的当事人协商一致解除协议发生法律效力，则通知解除自然无效；如果在前操作的当事人协商一致解除协议并未生效，则此处杜宇峰通知解除生效。宋彪经公告送达传票未到庭应诉，亦未提交答辩意见。杜宇峰向原审法院起诉请求：1、宋彪返还杜宇峰转让款70000元；2、宋彪返还杜宇峰押金14000元；3、宋彪赔偿杜宇峰损失26996.5元；以上合计110996.5元。4、宋彪承担本案诉讼费。原审法院认定事实：杜宇峰与宋彪于2016年2月15日签订了一份《转让协议》。该《转让协议》约定宋彪为甲方，杜宇峰为乙方。《转让协议》第1条约定：店主甲方将现有店铺珠海市横琴镇海河街2栋1号店铺，及店内物品转让给乙方。转让总款金额为130000元，不包含押金。由乙方先支付给甲方70000元，由乙方负责2016年3月31日前的经营管理，如果2016年3月1日到2016年3月31日期间，一个月内营业额达到110000元，乙方将余下的60000元于2016年4月3日前一次付清给甲方，该店归乙方所有。如果2016年3月1日到2016年3月31日，一个月内营业额不能达到110000元，乙方有权把该店铺退还给甲方，余下款项不用支付，并可要求甲方于2016年4月3日前一次归还乙方之前所付款项70000元，该店铺归甲方所有。《转让协议》第2条约定：该店押金总额为36000元，由甲方支付13000元，乙方支付23000元，于2016年4月3日前确认拥有权后，把对方所支付的部分归还对方，即如由甲方接手，甲方支付乙方23000元，如由乙方接手，乙方支付甲方13000元。《转让协议》第3条约定：甲方于2016年3月1日到2016年3月31日在店铺内工作，并由乙方支付甲方工资5000元，2016年3月31日前所有经营支出及收益均归乙方所有。《转让协议》第9条约定：每天营业额由双方代表签名确认，拍照为证。杜宇峰陈述称其于2016年2月8日两次共向宋彪转账支付43000元；宋彪向杜宇峰开具一份《收据》，载明：杜宇峰交来横琴海河街2栋1号店铺转让费订金30000元，店铺押金13000元，合计43000元。2016年2月15日，杜宇峰向宋彪转账支付35000元。2016年2月15日，杜宇峰与房东谢德洪签订了一份《房屋租赁协议》。该《房屋租赁协议》约定谢德洪将位于珠海市横琴镇海河街2栋1号的房屋出租给杜宇峰；租期为2年，自2016年3月1日起至2018年2月28日止；每月租金为18000元，由杜宇峰以现金支付；杜宇峰应于2016年3月1日前支付押金36000元，谢德洪收到押金后予以书面签收。2016年2月15日，杜宇峰向房东谢德洪转账支付28000元。谢德洪于2016年2月15日向杜宇峰出具一份载明收到杜宇峰租房押金36000元的《收款收据》。杜宇峰提交了2016年3月8日22时50分及2016年3月13日14时30分两段通话记录，拟证明杜宇峰与宋彪就解除《转让协议》达成了一致意见。杜宇峰陈述称上述通话记录为杜宇峰与宋彪之间的手机通话记录。杜宇峰提交2016年3月13日0:19的短信记录显示：宋彪，由于你的违约，造成我每天数千元的损失，无法经营。在多次协商、催促后，你均不履行协议义务及协商条款。由于你的根本违约，及2016年3月8日电话协商条款，现在我解除协议，解散相关员工及关闭该店铺，并要求你归还协议上应该归还的转让金及房屋押金90500元，另外要求你赔偿因为你的违约所造成的相关损失。我把店及店内你原有的相关物品归还于你，请你于3天内（2016年3月16日前）把转让金及房租押金90500元归还于我，并由你接收该店铺及店内原有相关物品，并办理店铺的转让手续；如因你在2016年3月16日前不到店办理相关手续，不接收店铺及店内原有相关物品，由此造成的一切损失，我均不承担任何责任。另外要求你赔偿因为你的违约造成我的相关损失。2016年4月7日13:21的短信记录显示：宋彪，我已把珠海市横琴镇海河街2栋1号店铺交还于你，我要求你在两天内（2016年4月9日前）出面与房东办理租赁房屋手续，我会协助你签约。现我已无任何收入，无力支付如此高额房租，如你两天内不办理签约手续，房东可能将收回该店，由此造成的一切损失将由你承担。对方于2016年4月7日17:59的短信记录回复显示：店铺合同是你自己香房东签的，和没有关系。杜宇峰陈述称店铺于2016年3月13日起没有经营；2016年3月1日至12日店铺经营情况：经营收入13626.5元，食材支出4233元，工人工资支出17390元，铺租支出18000元，水电费支出1000元，亏损26996.5元。2016年4月14日，杜宇峰与房东谢德洪解除了《房屋租赁协议》，同日，谢德洪收回了其于2016年2月15日向杜宇峰出具的《收款收据》。原审法院认为，杜宇峰与宋彪签订的《转让协议》，是双方真实意思的表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，为有效合同，双方当事人应当全面履行。一、关于涉案《转让协议》第1条约定的条件是否成就的问题。涉案《转让协议》第1条约定，如果2016年3月1日到2016年3月31日期间，一个月内营业额达到110000元，杜宇峰将余下转让款60000元于2016年4月3日前一次付清给宋彪，该店归杜宇峰所有；该期间营业额达不到110000元，杜宇峰有权将该店铺退还给宋彪，余款不用支付，并可要求宋彪于2016年4月3日前一次归还杜宇峰所付款项70000元，该店铺归宋彪所有。而杜宇峰仅经营至2016年3月12日就关闭店铺，因此，该约定宋彪归还转让款70000元的条件尚未成就，杜宇峰无权依据该约定要求宋彪归还70000元。二、关于涉案《转让协议》是否已经协议解除的问题。杜宇峰主张杜宇峰、宋彪就《转让协议》的解除已达成了一致意见，宋彪愿意接收店铺退回90500元。其提供2016年3月8日22时50分及2016年3月13日14是30分的两段通话记录作为证据。而该两段通话记录中仅显示杜宇峰与通话人就商铺的转让、退款的数额与方式及解决的时间等进行沟通，并不能证实杜宇峰与宋彪就《转让协议》的解除、退款及接收店铺达成了一致意见，因此，杜宇峰主张双方已协议解除《转让协议》，理据不足，原审法院不予采纳。三、关于涉案《转让协议》是否已通知解除的问题。杜宇峰主张由于宋彪没有依照《转让协议》第3条的约定到店铺协助杜宇峰经营，构成根本性违约，杜宇峰于2016年3月13日0:19通过短信通知宋彪解除《转让协议》。涉案《转让协议》第3条约定，宋彪于2016年3月1日到2016年3月31日在店铺内工作，并由杜宇峰支付宋彪工资5000元，2016年3月31日前所有经营支出及收益均归杜宇峰所有。该条仅约定宋彪在此次期间在店铺内工作，由杜宇峰支付工资，并没有约定宋彪的工作职责、范围及不到店里工作的后果，该约定无法证实宋彪不到店铺工作，杜宇峰将无法经营该店铺或者杜宇峰将有权行使合同解除权。原审法院认为，宋彪没有到店铺工作，仅构成一般性违约，杜宇峰据此通知宋彪解除《转让协议》，不符合《中华人民共和国合同法》第九十三条及第九十四条的规定，而且，该店铺是向房东租赁而来，店铺的交回将涉及与房东的转租问题，杜宇峰无法简单通过短信通知，就可将店铺交回宋彪。因此，杜宇峰通过短信通知宋彪解除《转让协议》，不发生《中华人民共和国合同法》第九十六条规定合同解除的法律后果。综上，杜宇峰主张《转让协议》已通知解除，理据不足，原审法院不予采纳。综上所述，杜宇峰与宋彪签订的《转让协议》，是有效合同，双方均应当全面履行。杜宇峰提交的证据不足以证实双方就《转让协议》的解除达成了一致意见，也不足以证实宋彪存在根本性违约，致《转让协议》已通知解除，杜宇峰应承担举证不能的不利后果。因此，杜宇峰主张《转让协议》已解除，诉讼请求宋彪返还转让款70000元、押金14000元及赔偿损失26996.5元，理据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，原审法院判决：驳回杜宇峰的诉讼请求。案件受理费2520元，由杜宇峰负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实本院予以确认。本院认为，杜宇峰上诉主张其已与宋彪协商一致解除合同或是其已通知解除合同。对此本院认为，其一，杜宇峰所提交的通话记录在原审中已经作为在案证据予以审查，从通话记录的显示，本院认同原审法院的观点，即通话记录仅能显示双方对于商铺转让及退款事宜进行沟通，并不能得出双方已就合同解除达成一致意见的结论，对于杜宇峰的该双方已协商一致解除合同的主张本院不予支持。其二，杜宇峰以短信通知宋彪解除合同的原因是其认为宋彪未按照合同到商铺协助其经营，而根据双方《转让协议》的约定，涉案商铺在杜宇峰接手转让后于约定期限内达到约定营业额才是双方根本的合同目的，宋彪未到店工作并不构成根本违约，亦不能成为杜宇峰单方解除合同的依据。综上所述，杜宇峰的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2520元，由上诉人杜宇峰负担。本判决为终审判决。审判长  曾艺能审判员  庹 佳审判员  朱 玮二〇一七年六月二十七日书记员  王 莉