山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第348号
上诉人（原审原告）：杨某甲。
委托代理人：杨启忠。
被上诉人（原审被告）：杨某乙。
上诉人杨某甲因继承纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2015）夏民初字第5005号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，夏津县双庙镇六屯村村民杨瑞先与马桂荣系夫妻，先后生育五个子女，分别为长子杨启忠、次子杨启恩、三子杨某乙、长女杨凤梅、次女杨凤菊，原告杨某甲系杨启恩之子。1984年杨瑞先与马桂荣在双庙镇六屯村修建北房六间。1985年或1986年杨瑞先去世。1986年被告结婚后分得六间北房的西边三间，马桂荣在东边三间居住生活。后马桂荣跟随被告杨某乙生活，其户口也与被告之妻王桂珍在同一户口上。1992年3月25日马桂荣在夏津县公证处公证遗嘱一份，载明：“北房三间遗留给次子杨启恩所有”。2005年原告之父杨启恩去世。原告称被告在2011年5月雇人将马桂荣的北房扒掉，被告称2009年经与母亲协商找人拆的，拆之前给被告的两个姐姐说过，当时杨凤菊的丈夫给找的拆迁队。房子被扒后，原告母亲曾找被告理论过一次。原告另称2006年以前一直由原告种着马桂荣的9分责任田，原告父亲去世后被告将这9分地要回，被告则称2006年杨启忠帮助母亲从原告处要回。2014年12月22日，原告诉来原审法院，要求被告赔偿房屋损失20000元并返还0.9亩耕地。审理中，经征求杨凤梅、杨凤菊、杨启忠的意见，其均表示对本案不主张任何权利。原告、被告举证及质证意见如下：①、原告提交遗嘱及夏津县公证处公证书一份，被告质证称手印不是母亲的，尹训民没有见证过该遗嘱，也没有收藏过该遗嘱，没有注明母亲是否知道遗嘱的内容，遗嘱不能证明母亲本人到的公证处。②、被告提交尹训民的证明一份，载明：“我尹训民没有参与马桂荣的遗嘱一事，从前也没有见过马桂荣遗嘱，更没有收藏马桂荣的遗嘱。证明人：尹训民2014-12-24”，原告质证称证明是假的，与遗嘱内容相矛盾。原告庭后提交补充材料一份，其中载明：“我已查实，我奶奶的户口和被告一家是一个户头”。被告庭后提交户口材料一宗，其中载明马桂荣与王桂珍在同一户口上，户号：610003292。原审法院依法调查杨凤梅、杨凤菊，均称：拆房子当时不知道，当时母亲精神状态清醒，生活能够自理。自2012年农历正月十八被火烧后，精神受到刺激，有时清醒有时糊涂，娘家事多年来我都不过问，母亲有什么事也不和我说。
原审判决认为，本案争议的焦点是：原告的诉讼请求是否成立。原审法院认为，原告的诉讼请求不能成立。理由如下：一、原告所提交的遗嘱由夏津县公证处公证，被告虽不予认可，并提交署名为尹训民的证明，但尹训民没有到庭，其证明的真实性无法核实，即使该证明所载内容真实，亦无法推翻公证书所载内容，因此该公证书及遗嘱的效力原审法院予以认定。根据马桂荣所立遗嘱，将北房三间遗留给次子即原告父亲杨启恩，但根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第三十九条规定：“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分撤销”，马桂荣的三间北房系在马桂荣生前被扒，且经原审法院调查杨凤梅、杨凤菊，其均称马桂荣在2012年农历正月十八前精神状态清醒，原告与被告虽对马桂荣的三间北房被扒的具体时间说法不一，但均发生在2012年农历正月十八之前，且原告没有提交证据证明房屋被扒非马桂荣本人意思，根据日常经验，如马桂荣反对房屋被扒，应在合理期限内提出，但原告没有提交证据证明马桂荣曾就房子被扒提出反对意见，且审理中原告亦认可自知道房子被扒后仅由其母亲找被告理论过一次，应视为各方对马桂荣处理房屋的认可。因房子被扒时遗嘱人马桂荣健在且精神正常，应认定房子被扒系马桂荣生前的真实意思表示。根据《中华人民共和国继承法》第二十七条的规定：“有下列情形之一的，遗产中的有关部分按照法定继承办理：……（三）、遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的；”，根据本案杨启恩先于马桂荣去世的事实及《中华人民共和国继承法》第三条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”，原告要求代位继承已经事实上认可遗嘱中所涉及财产应当法定继承的事实，而马桂荣去世后房屋已经事实上不存在，不具备法定继承的前提条件，因此原告以继承为由要求被告赔偿房屋损失没有事实及法律依据；二、关于原告主张的耕地，《中华人民共和国农村土地承包法》规定，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户而非具体经济组织成员个人。根据原告与被告庭后所提交的材料，均能够证明马桂荣与被告妻子王桂珍系在同一户口上，因此所分土地应视为以王桂珍作为代表的家庭所承包，而非马桂荣自己承包，该耕地的承包在法律规定的承包期限内不因马桂荣的去世而改变，原告主张承包地系分配给马桂荣与本案查明的事实及法律规定不符，原审法院对原告的该项诉讼请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国继承法》第三条、第二十七条第（三）项、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第三十九条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三条第二款、第十五条之规定，原审法院作出判决：驳回原告杨某甲的诉讼请求。案件受理费100元，由原告杨某甲负担。
上诉人杨某甲上诉称，一、上诉人的奶奶有遗嘱，三间房子归上诉人家所有。二、被上诉人在没有授权的情况下，将房子扒走，窃为己有，是违法侵权行为；三、原审判决适用法律错误。三间房子是被上诉人抢走的，夏津县法院不去向被上诉人要授权，要证据，这是违规办案。四、原审判决称，房子被扒时，马桂荣精神正常，应认定房子被扒是马桂荣生前的真实意思。这种说法是错误的，精神正常不是证据。五、原审判决称，“马桂荣去世后遗嘱上的房子已经不存在了。”房子被被上诉人抢走了，被上诉人认可。六、关于上诉人奶奶1.8亩口粮地的问题，上诉人村里根本没搞过什么招标，投标，承包这个事，完全是按人头均分的，每人1.8亩应该都是口粮地，尽管马桂荣和王桂珍的户口在一块，户主是马桂荣，户主去世后，其子女有权继承，这是国家的新政策，王桂珍不是老太太的子女，她没有继承权，还有一个铁的事实：1986年我爷爷去世后，1.8亩地就分开了，每家9分，那个时候村委会每年都要征收农业税，提留等，这个事村委会有账目，有记载。到了2005年上诉人父亲因癌症去世后，被上诉人把9分地要走了，2014年10月奶奶去世了，这个9分地就应该回归上诉人家继承，才是公平、公正的，可是夏津县法院把9分地判给了王桂珍，显失公平。
被上诉人杨某乙经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，也没有提交答辩意见。
二审查明事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：原审判决驳回上诉人的诉讼请求是否正确。第一，对房屋部分。马桂荣遗嘱中的“北房三间”是在马桂荣生前拆除的，拆房时马桂荣仍然是房屋的权利人，且马桂荣神智清楚、与被上诉人杨某乙共同居住，没有证据证明拆房后马桂荣对拆房行为提出过异议，因此，可以认定拆房是经过马桂荣认可的，即马桂荣生前对“北房三间”进行了处分。虽然马桂荣在遗嘱中将“北房三间”留给了上诉人的父亲，但在立遗嘱人去世前，遗嘱并非不可更改、遗嘱中的财产并非不可处分。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第三十九条之规定，马桂荣处分房屋的行为，应当视为对遗嘱的撤销。因此，上诉人要求被上诉人赔偿2万元房屋折价款，没有事实与法律依据，原审法院不予支持是正确的。第二，对承包地部分。我国农村土地采用家庭承包的方式，承包方为本集体经济组织的农户。本案中，上诉人杨某甲与马桂荣并不属于同一个农户，无权耕种马桂荣所在农户的土地，原审法院对上诉人分割土地的诉讼请求不予支持是正确的。
综上所述，原审判决正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人杨某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨贵孚
审 判 员 王玉敏
代理审判员 王子超
二〇一五年六月十一日
书 记 员 张 晓