福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第3842号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司。
负责人王秀英，总经理。
委托代理人陈宗敏、王琀，福建旭丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）许建山，男，1978年9月16日出生，汉族。
委托代理人卢耿贤，福建开元大同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）厦门国贸泰达物流有限公司。
法定代表人曾挺毅，董事长。
委托代理人刘鑫，公司职员。
原审被告吴东伟，男，1970年9月11日出生，汉族。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司因与被上诉人许建山、被上诉人厦门国贸泰达物流有限公司及原审被告吴东伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第1830号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告许建山请求原审法院判令：1、被告吴东伟、被告国贸物流公司连带赔偿原告交通事故赔偿金共计284052.97元；2、被告人保厦门公司在交强险和商业第三者责任保险限额内直接支付上述款项给原告；3、三被告承担本案全部诉讼费用。
原审判决查明，2012年9月10日，被告吴东伟驾驶闽D×××××号轿车沿和宁路由和旭路往仙岳路方向行驶，至和宁路国贸泰达物流堆场向左转弯时，右侧车身与对向由原告驾驶的由南往北行驶的赣F×××××号普通摩托车车头发生碰撞，造成两车损坏、原告受伤的交通事故。2012年9月24日厦门市公安局湖里分局交警大队作出第3502068201200585号《交通事故认定书》，认定被告吴东伟承担事故的主要责任，原告承担事故的次要责任。事故发生后，原告被送至厦门大学附属中山医院抢救，诊断为：1、右股骨干粉碎性骨折；2、右髌骨粉碎性骨折；3、双侧膝前皮肤软组织挫伤；4、头部外伤、右额骨骨折、左颞头皮软组织挫伤等，住院24天后，于2012年10月4日出院。2013年2月13日，原告第二次到厦门大学附属中山医院住院治疗，诊断为右股骨干骨折术后钢板断裂、右髌骨骨折术后，住院14天后，于2013年2月27日出院，出院时医师建议：“加强营养”。2013年11月26日，经原告委托，福建鼎力司法鉴定中心厦门分所出具福建鼎力司法鉴定中心厦门分所（2013）临鉴字第353号《鉴定意见书》，认定：1、原告的伤残等级评定为X（十）级；2、原告属部分丧失劳动能力；3、原告的后续取内固定等费用约需8000元；4、原告的护理期限以上后240日为宜，由一人护理。原告并为此支出鉴定费2600元。
国贸物流公司系本案事故车辆DA2878号的所有权人，被告吴东伟系被告国贸物流公司员工，事故系在被告吴东伟履行职务时发生。被告人保厦门公司系DA2878号车辆的第三者责任强制险（以下简称交强险）保险人和第三者责任商业险（以下简称商业险）保险人。事故发生当时处于保险期间内。交强险赔偿限额为医疗费10000元、伤残赔偿金110000元、财产损失2000元；医疗费用赔偿限额负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。商业险限额为500000元，且特别约定：车辆因保险事故发生导致人身伤害所涉及的医疗费用，保险人按医保标准予以核定赔偿；保险责任不含精神损害抚慰金和营养费；保险人对精神损害赔偿及仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用不负赔偿责任，负主要事故责任的免赔率为15%。事故发生后，被告国贸物流公司代为支付医疗费用55000元，被告人保厦门公司垫付医疗费用10000元。
原审另查明，原告的父亲许宗棉出生于1946年4月1日，母亲王玉川出生于1950年9月4日，原告与妻子杨秀梅育有一子许子豪，出生于2007年10月15日，其经常居住地均为厦门市翔安区双沪里188号。原告父母共有原告、许秋旋、许建萍三名子女。
经人保厦门公司申请，原审法院委托福建历思司法鉴定所对被告人保厦门公司申请鉴定事项予以鉴定。福建历思司法鉴定所于2014年4月21日出具闽历思司鉴所（2014）临鉴字第103号《福建历思司法鉴定所法医临床鉴定》，认定：本案交通事故与第二次住院治疗费用存在主因关系，其参与度拟定85-95%；原告首次出院后的护理期限拟定为120日、二次出院后的护理期限90日，治疗期间的误工期限拟定为360日；原告出院后护理期限存在部分护理依赖；原告门诊非医保、医保（按自付比例）费用共计286.56元，其中2012年9月10日一门诊费用无清单，故不予评定；住院非医保、医保（按自付比例）费用共计15154.31元。
原审争议焦点如下：
一、被告对原告2013年2月13日第二次住院所产生的费用的赔偿责任问题。原告认为，原告第二次住院治疗系因骨折延迟愈合，根据最高院第六批指导性案例的意见，原告自身身体原因导致再次住院属于无因果关系，不是法定的被告可以减轻责任的理由，只有原告存在过错才可减轻被告责任，故被告对原告第二次住院所产生的费用赔偿责任不应考虑参与度，被告应负全部责任。各被告认为，原告第二次住院治疗的原因不排除其过早负重的情形，因此应按照鉴定意见中的参与度考虑被告对原告第二次住院所产生的费用赔偿责任，且应当按照85%的参与度计算。
原审分析认为，闽历思司鉴所（2014）临鉴字第103号《福建历思司法鉴定所法医临床鉴定》中载明，本案中骨折延迟愈合是导致骨折术后再折的主要因素；原告自身不存在明显影响骨折愈合的疾病；因右股骨干中上段粉碎性骨折是由本案交通事故直接所致，但是否存在过早负重、右下肢扭转或功能锻炼不当等其它因素所致，目前未能明确；因此本案交通事故与骨折术后再折存在直接因果关系
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主因，同理，本案交通事故与第二次住院治疗费用存在主因关系，其参与度拟定85-95%。根据上述鉴定意见，本案交通事故与原告第二次住院存在直接因果关系，原告第二次住院系因骨折延迟愈合导致骨折术后再折，原告自身体质并未对该结果产生影响，且各被告未举证证明原告对于该结果的发生存在过早负重、功能锻炼不当等过错。因此，各被告对原告第二次住院不具备减轻或者免除赔偿责任的法定情形，应当承担原告第二次住院治疗费用的全部赔偿责任。
二、原告所主张的各项损失是否成立。
1、医疗费。原审分析认为，根据原告提供的厦门市医疗机构门诊收费专用票据、厦门大学附属中山医院住院费用清单及与相应的病历、诊断说明书相互印证，可以认定原告在厦门大学附属中山医院因本次事故两次住院及相关门诊、复查等共产生医疗费用113368.54元，其中非医保费用为286.56＋15154.31=15440.87元。各被告要求从医疗费用中扣除医保统筹基金支出86123.98元的主张于法无据，不予支持。
2、营养费。厦门大学附属中山医院诊断证明书记录医嘱建议“加强营养”，根据原告的伤残情况并参照医疗机构的意见，故按医疗费用的10%酌定营养费为11336.85元。
3、住院伙食补助费。原告及各被告对60元／天的标准及两次住院分别按24天、14天计算并无异议，故住院伙食补助费为2280元。
4、后续治疗费。原告及各被告对后续治疗费8000元无异议，予以确认。
5、护理费。原告提供发票证明其第一次住院期间护理费为2400元，予以确认；结合厦门市护理行业的收费标准70元／人／天，因原告第二次住院14天，故原告两次住院期间护理费为2400元＋70元／人／天×14天×1人=3380元。由于闽历思司鉴所（2014）临鉴字第103号《福建历思司法鉴定所法医临床鉴定》认定原告首次出院后的护理期限拟定为120天、二次出院后的护理期限90天，出院后护理期限存在部分护理依赖。故根据出院后的恢复情况及护理依赖程度，原告首次出院后护理费酌定为70元／人／天×120天×1人×30%=2520元；二次出院后护理费酌定为70元／人／天×90天×1人×30%=1890元。以上合计：7790元。
6、残疾赔偿金。按厦门市城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，为41360元／年×20年×10%=82720元。
7、被抚养人生活费。原告需扶养三人即许子豪、许宗棉及王玉川，被抚养人生活费应按照上一年度即2013年厦门市城镇居民人均年生活消费性支出标准26864元计算。被扶养年限应自定残之日起算，故许子豪需扶养年限为11年又11个月，许宗棉需扶养年限为13年，王玉川需扶养年限为17年。经鉴定原告的伤残等级为x（十）级，故赔偿系数应按10%计。因被扶养人有数人，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额。综上，被扶养人生活费为37520.05元（26864元／年×11.9年×10%＋26864元／年×（13-11.9）年×10%÷3＋26864元／年×（17-11.9）年×10%÷3】。
8、交通费。综合考虑原告就医及住院期间护理、门诊复查的情况，酌定交通费为470元。
9、精神损害抚慰金。原告确因本次事故精神上承受很大痛苦，被告应给予适当抚慰，综合考虑原告的伤残等级并参照本地区一般标准，精神损害抚慰金酌定为7000元。
10、误工费。原告提交的证据并无工资发放情况、纳税证明等证据予以佐证，被告亦不予认可，不予采信，原告的误工费可参照2013年度厦门市社会在职职工平均工资4655元／月计算。原、被告各方均同意误工期限按360天计，故原告的误工费为55860元（4655元／月÷30×360）。
11、鉴定费。根据发票可以认定原告鉴定费为2600元。
12、住院用品费用。原告提供的收款收据，并非正式票据，且无医嘱或病历可以相互印证，对原告主张213元的住院用品费用的损失，不予支持。
综上，原审判决认为，公民的生命健康权受法律保护。公民由于自身过错导致他人的身体健康受到损害的，应当承担相应的法律责任。被告吴东伟驾车行驶时未让正常行驶的车辆先行，造成事故，导致原告受伤。《道路交通事故认定书》认定被告吴东伟负事故的主要责任，原告负事故次要责任，各方当事人对此均无异议，予以确认。被告国贸物流公司为肇事车辆的所有人，被告吴东伟系被告国贸物流公司员工，事故系在被告吴东伟履行职务时发生，故应由用人单位即被告国贸物流公司承担赔偿责任，被告吴东伟不承担赔偿责任。被告人保厦门公司是肇事车辆的保险人，应在交强险及商业险责任范围内承担赔偿责任，不足部分由原、被告依据各自的责任比例承担相应的赔偿责任。
原告的损失为：医疗费113368.54元（含非医保费用15440.87元）、营养费11336.85元、住院伙食补助费2280元、后续治疗费8000元、护理费7790元、残疾赔偿金82720元、被扶养人生活费37520.05元、交通费470元、精神损害抚慰金7000元、误工费55860元、鉴定费2600元，共计328945.44元。原告主张营养费、非医保用药、精神损害抚慰金在交强险中优先赔偿，于法不悖，予以照准。结合上述交强险和商业险分配方案，被告人保厦门公司应在交强险赔偿限额内赔付原告120000元（含10000元营养费、非医保费用及7000元精神损害抚慰金），不足部分，被告人保厦门公司还应在商业险限额内按70%的赔偿责任赔付原告132697.4元【（328945.44元-交强险赔付的120000元-营养费、非医保费用超出交强险赔付部分16777.72元-鉴定费2600元）×70%】；保险未理赔部分，由被告国贸物流公司承担70%的赔偿责任，为13564.4元【（营养费、非医保费用超出保险赔付部分16777.72元＋鉴定费2600元）×70%】。因被告国贸物流公司已垫付原告55000元，故被告国贸物流公司无需再支付原告相关款项；另，被告国贸物流公司超额支付的41435.6元可认定为代被告人保厦门公司先行垫付赔偿款，扣除被告人保厦门公司已先行支付的10000元医疗费用，故被告人保厦门公司实际应支付原告201261.8元（120000元＋132697.4元-41435.6元-10000元），返还被告国贸物流公司41435.6元（该返还款可由双方另行处理）。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司应于判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险限额内赔付原告许建山201261.8元；二、驳回原告许建山的其他诉讼请求。
宣判后，人保厦门公司不服，向本院提起上诉。
上诉人人保厦门公司上诉请求撤销原审判决第一项，改判人保厦门公司减少支付许建山48318.66元（二次住院治疗参与度暂以85%计算，待重新鉴定结论再确定）。事实与理由：一、原审法院判决人保厦门公司在交强险医疗费1万元限额内优先赔偿营养费、非医保费用、精神损害抚慰金，缺乏法律依据，应改判由国贸物流公司赔偿营养费和非医保费用。根据人保厦门公司与国贸物流公司签订的保险合同，其中保险条款包括特别约定，均约定“保险人按医保标准予以核定赔偿医疗费用”、“保险责任不含精损损害抚慰金和营养费”，且人保厦门公司就上述条款已向国贸物流公司履行提示及解释说明的义务，故保险条款包括特别约定应对保险合同双方产生法律效力。原审法院未按照有效的保险条款认定赔偿责任有误。二、闽历思司鉴（2014）临鉴字第103号司法鉴定意见有意回避对许建山钢板断裂进行第二次住院原因进行分析（包括医院手术过失、医药材料以及个人体质等原因），只是模糊地认定交通事故参与度为85%-95%，缺乏事实基础。故人保厦门公司特向二审法院申请对许建山因钢板断裂第二次住院治疗的参与度重新鉴定，以重新认定人保厦门公司就许建山二次住院应承担的赔偿金额。另，该司法鉴定意见书就许建山的医药费所做的非医保费用鉴定意见及分析，既未列明非医保项目名称及相应比例，亦未扣减许建山取内固定超出2万元明显属于非医保的金额，故申请对许建山的医药费中的非医保金额进行重新鉴定。三、原审法院未扣除许建山第二次住院的医药费中社保统筹基金已支付的24100.12元，违背“赔偿实际损失”的基本原则。许建山并未实际支付24100.12元，即不存在实际损失，人保厦门公司则不需再就此承担赔偿责任。原审法院判决人保厦门公司仍需就24100.12元承担赔偿责任，无疑造成许建山获得双重赔偿。故请求二审法院对此予以改判。
被上诉人许建山答辩称，一、优先赔偿营养费、非医保费用、精神损害抚慰金的问题。许建山在原审中明确请求保险公司优先赔付，原审予以支持并无不当。二、参与度问题。最高院指导性案例认为因为受害人自身体质原因造成参与度，在判决中不予考虑。许建山尽管体质再差，没有发生交通事故，也不会发生骨折。鉴定是在原审法院组织下进行，各方在原审对鉴定结论都没有异议，是客观公正的。人保厦门公司要求重新鉴定，没有事实和法律依据。三、社保支出是否扣除问题。与本案无关，是另外的法律关系。许建山同时也构成工伤，许建山对事故承担次要责任，这部分费用也会被扣除。
被上诉人国贸物流公司答辩称，人保厦门公司要求由国贸物流公司赔偿营养费和非医保费用的上诉请求不能成立。一、最高人民法院于2008年10月16日针对安徽省高级人民法院请示问题的复函（（2008）民一他字第25号复函）规定：“精神损害赔偿与物质损害赔偿在强制责任保险限额中的赔偿次序，请求权人有权进行选择。请求权人选择优先赔偿精神损害，对物质损害赔偿不足部分由商业第三者责任险赔偿”。在本案中，许建山已经明确选择营养费、非医保用药、精神损害抚慰金在交强险中有限赔偿。因此，原审法院判定营养费、精神损害抚慰金在交强险中优先赔偿是正确的。二、国贸物流公司同时投保交强险和商业第三者责任险的目的是最大程度地降低行车风险，如果精神损害抚慰金、营养费及非医保医疗费等无法在交强险中优先赔付，又无法在商业险中赔偿，则国贸物流公司同时投保交强险和商业险的合同目的便无法实现，明显与其同时缔约的初衷违背。再次，根据交强险合同第八条的约定，营养费、医疗费、精神损害抚慰金包含在保险责任范围内，且并未规定与其他赔偿项目之间的先后顺序，即所有赔偿项目都是平等同序的，许建山、国贸物流公司要求人保厦门公司对其中任何一项进行理赔均有相应法律依据。而且，交强险条款属于保险公司提供的格式合同，在保险合同双方当事人对赔偿项目的理赔顺序发生争议时，应当作出不利于格式条款提供方保险公司的解释。三、原审判决已经将营养费、非医保费用超出交强险医疗费用赔偿限额部分16777.72元，从人保厦门公司的赔偿责任中扣除了。
原审被告吴东伟述称同意国贸物流公司的答辩意见。
经审理查明，各方当事人对原审查明的基本事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，一、关于人保厦门公司对许建山因钢板断裂进行第二次住院治疗的参与度以及医药费中的非医保金额提出重新鉴定的问题。人保厦门公司在原审对上述问题提出的异议，鉴定机构福建历思司法鉴定所针对人保厦门公司的异议已作出《关于对“申请人提出的相关问题”的回复》，人保厦门公司二审亦未能提交证据证明该鉴定结论有误。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，本院对人保厦门公司重新鉴定申请不予采纳。其次，是否依据参与度确定许建山第二次住院治疗费用赔偿责任的问题。根据闽历思司鉴所（2014）临鉴字第103号《福建历思司法鉴定所法医临床鉴定》，许建山骨折延迟愈合是导致骨折术后再折的主要因素，交通事故与第二次住院治疗费用存在主因关系，其参与度拟定85-95%。原审未按参与度确定加害人对二次住院治疗费用赔偿责任不当，本院酌定交通事故与第二次住院治疗费用的因果关系参与度为85%，其相关费用予以变更。
二、交强险限额内是否优先赔偿营养费、非医保费用、精神损害抚慰金的问题。人保厦门公司与国贸物流公司签订的保险合同中“保险人按医保标准予以核定赔偿医疗费用”、“保险责任不含精损损害抚慰金和营养费”的约定，不能对抗第三人。根据（2008）民一他字第25号《最高人民法院关于交强险中精神损害抚慰金赔偿问题的复函》“精神损害赔偿与物质损害赔偿在强制责任保险限额中的赔偿次序，请求权人有权进行选择，请求权人选择优先赔偿精神损害，对物质损害赔偿不足部分由商业第三者责任险赔偿”的意见，许建山请求精神损害抚慰金在交强险中优先赔偿，原审判决确定精神损害抚慰金7000元从交强险优先赔付并无不当。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条第三款的规定，交强险中的医疗费用赔偿限额包含赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费，原审确定交强险中的医疗费用赔偿限额1万元内优先赔付营养费、非医保医疗费用，超出交强险医疗费用赔偿限额的由国贸物流公司承担70%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。
三、社保统筹基金已支付许建山第二次住院的医药费24100.12元是否扣除问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第二条规定，作为我国社会保险组成部分的基本医疗保险，其作用和定位是保障公民在疾病等情况下依法从国家和社会获得物质帮助，与本案纠纷涉及的责任财产保险属于不同法律关系调整范畴，不应在交通事故损失计算中予以列支并进行扣减，人保厦门公司主张扣除于法无据，本院不予支持。
综上，本院对相关费用认定如下：1、医药费：第二次住院应赔付的金额为40886.02＊85%＝34753.12元，则应赔付的医药费为107235.64元。2、住院伙食补助费：（24天＋14天＊85%）＊60元＝2154元；3、护理费：第一次住院期间护理费为2400元，出院后的护理费为2520元，第二次住院期间护理费为14天＊70元＝980元，出院后的护理费为1890元，第二次住院护理费为（980＋1890）＊85%＝2439.5元，护理费为7359.5元。4、营养费：按医疗费用的10%酌定为10723.56元。许建山损失范围共计321642.75元。人保厦门公司还应在商业险限额内按70%的赔偿责任赔付许建山128014.82元{（321642.75元－交强险赔付的120000元－营养费、非医保费用超过交强险赔付部分16164.43（5440.87＋10723.56）－鉴定费2600）＊70%}，保险未理赔部分，由国贸物流公司承担70%的赔偿责任为13135.1元［（16164.43＋2600）＊70%］。因国贸物流公司已垫付许建山55000元，故国贸物流公司无需再支付许建山相关款项，另国贸物流公司超额支付的41864.9元可认定为代人保厦门公司先行垫付赔偿，扣除人保厦门公司已先行支付的10000元医疗费用，故人保厦门公司实际应支付许建山196149.92元（120000＋128014.82－41864.9－10000），返还国贸物流公司41864.9元。人保厦门公司其他上诉请求不能成立，予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款之规定，判决如下：
一、维持厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第1830号民事判决第二项；
二、变更厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第1830号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司应于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险限额内赔付许建山196149.92元；
三、驳回中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司其他上诉请求。
本案一审案件受理费885元，由许建山负担230元，厦门国贸泰达物流有限公司负担655元；二审案件受理费100元，由许建山负担30元，中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司负担70元。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 许向毅
代理审判员 刘国如
二〇一五年三月十八日
代书 记员 吴雅妮
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。