四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川04民终8号上诉人（原审原告）：四川飞马建设有限公司。住所地：四川省攀枝花市东区攀枝花大道中段宁和巷**号。组织机构代码：20445002-X。法定代表人王朝富，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：攀枝花市汇仁非融资性担保有限公司。住所地：四川省攀枝花市东区炳草岗泰隆苑**楼*号。注册号：510400000045543（1-1）。法定代表人冯仲德，该公司董事长。委托诉讼代理人张华，四川渡攀律师事务所律师。执业证号：15104201010794866。委托诉讼代理人冯骏，男，汉族，攀枝花市汇仁非融资性担保有限公司总经理，住四川省成都市锦江区。原审第三人：四川乾亨建设工程有限公司。住所地：四川省隆昌县金鹅镇石油路1段***号。统一社会信用代码：915110282069034246。法定代表人古昭平，该公司董事长。委托诉讼代理人张泽安，男，汉族，四川乾亨建设工程有限公司攀枝花分公司经理，住四川省攀枝花市仁和区。上诉人四川飞马建设有限公司（以下简称飞马公司）因与被上诉人攀枝花市汇仁非融资性担保有限公司（以下简称汇仁公司）、第三人四川乾亨建设工程有限公司（以下简称乾亨公司）案外人执行异议之诉一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院2016年11月6日作出的（2015）攀东民初字第2839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月2日立案受理，依法组成合议庭，于2017年1月12日公开开庭审理了本案，上诉人飞马公司的法定代表人王朝富，被上诉人汇仁公司的委托诉讼代理人张华、冯骏，原审第三人乾亨公司的委托诉讼代理人张泽安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。飞马公司的上诉请求，一、撤销一审判决；二、撤销（2015）攀东执裁字第437—6号裁定书，将冻结飞马公司施工的攀枝花市公安局110指挥中心工程款（人工费）85万元予以解冻。事实和理由：1、上诉人是攀枝花市公安局110指挥中心办公大楼修建工程（以下简称：110指挥中心工程）项目的实际施工人，汇仁公司申请执行的85万元系上诉人基于与乾亨公司的《承包经营责任合同》而享有的债权，该款项的所有权属于上诉人，且乾亨公司对此予以认可，并委托国投公司将该款向上诉人支付，故汇仁公司申请执行之标的（85万元）属上诉人所有；2、上诉人在对110指挥中心工程项目实际施工过程中，将外墙铝塑板工程分包给四川东建装饰有限公司，据已发生法律效力的（2015）攀民终字第380号民事判决，上诉人需向四川东建装饰有限公司支付工程款973520元。因此，按照权利义务对等的原则以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，乾亨公司应当向上诉人支付工程价款，包括本案所涉85万元。被上诉人汇仁公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审依法驳回上诉，维持原判。原审第三人乾亨公司述称，乾亨公司与飞马公司的合同关系在乾亨公司2014年12月8日向国投公司出具委托函时即已结束，飞马公司与汇仁公司之间的纠纷与乾亨公司无关。原审原告飞马公司向一审法院起诉请求，请求法院对（2015）攀东执裁字第437-6号裁定书予以撤销。一审法院认定事实：2009年，乾亨公司与攀枝花市国有投资集团有限责任公司（以下简称国投公司）签订工程施工合同，承建110指挥中心工程。2009年4月15日，乾亨公司与攀枝花市东区大渡口建筑建材总公司（2013年5月21日更名为飞马公司）签订《承包经营责任合同》，双方约定：乾亨公司同意飞马公司为110指挥中心工程的项目负责，代表乾亨公司履行联系承揽、施工工程和领导项目部工作义务，享受相关权利。飞马公司向乾亨公司按中标价12万元包干上交管理费，超出中标价的按1%交纳管理费，乾亨公司每次在收到的工程款中按比例或按工程结算总价扣留。乾亨公司收到建设方拨付的工程款后，除应上交的管理费和利润及税金，将余下利润及时拨付给飞马公司。签约后，双方按约履行了合同的主要义务，乾亨公司将收到的大部分工程款支付给了飞马公司。2014年12月8日，乾亨公司向国投公司出具《委托》，内容为：“贵公司代建，我公司承建的110指挥中心工程项目，经审计：工程款还欠我公司2781481.59元，我公司垫付的二装审计审图费20万元，合计2981481.59元。请贵公司支付给飞马公司。特此委托。”2015年7月6日，一审法院在执行汇仁公司诉乾亨公司追偿权纠纷一案时，作出（2015）攀东执裁字第437-6号执行裁定书，裁定：对被执行人乾亨公司在国投公司的工程款85万元予以提取。并于同日向国投公司送达了该裁定书和协助执行通知书。2015年8月19日，飞马公司对85万元的执行标的提出执行异议，一审法院审查后，于2015年9月1日作出（2015）攀东执异第1号执行裁定书，裁定，驳回飞马公司的执行异议。飞马公司不服该裁定，遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为：案外人执行异议之诉是指案外人就执行标的享有足以排除强制执行之权利，请求法院不许对该标的实施执行之诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。案外人执行异议之诉的关键是审查案外人是否享有足以阻却执行措施的实体权利。本案的争议焦点为讼争85万元工程款的所有权。虽然飞马公司与乾亨公司之间就讼争工程款85万元的权属没有争议，但因涉及汇仁公司的利益，且存在乾亨公司规避执行的可能，故讼争工程款85万元的所有权应综合本案事实进行认定。飞马公司虽然提交了其与乾亨公司签订的《承包经营责任合同》，主张双方具有合作关系，己方是事实上的实际施工单位，本案争议的款项归其所有。但由于飞马公司不是国投公司支付剩余85万元工程款所针对的合同当事人，而飞马公司在本案中亦没有证据证明其主张的合作关系经过工程业主（攀枝花市公安局）的确认，且110指挥中心工程竣工后，国投公司均是将工程款直接支付给合同相对方乾亨公司的，现无证据表明国投公司认可飞马公司是110指挥中心工程的合同主体。因此，飞马公司主张本案涉及的85万元工程款属于其所有的依据不足，依法不予支持。乾亨公司欠汇仁公司85万元的借款事实已经过法院生效判决确认，且乾亨公司2014年12月8日向国投公司出具的《委托》表明的意思是请国投公司将自己应收的2981481.59元工程款支付给飞马公司。根据《中华人民共和国民法通则》第七十二条：“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这一条表明：财产所有权的转移，如果法律没有特殊规定或者当事人也没有特别约定，财产所有权从交付时起转移的规定以及《中华人民共和国合同法》第一百三十三条：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”的规定，2981481.59元工程款在未完全支付给飞马公司以前，飞马公司对未支付部分并不享有所有权。汇仁公司申请强制执行乾亨公司该笔到期工程款中的85万元，符合法律规定，飞马公司要求撤销（2015）攀东执裁字第437-6号裁定书的主张，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第二十三条，《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回四川飞马建设有限公司的诉讼请求。案件受理费12300元，由飞马公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院依法予以确认。本院同时查明，一审庭审后，一审法院对国投公司代建部部长张智康作了一份《调查笔录》，张智康在该次调查中陈述了110指挥中心工程的发包及施工等情况，并在笔录上签名，但该笔录上未加盖国投公司公章。本院认为：飞马公司提交的证据不能证明汇仁公司申请执行的存于国投公司的85万元工程款属其所有。理由如下：一、根据乾亨公司与飞马公司在《承包经营责任合同》中约定“乾亨公司同意飞马公司为110指挥中心工程的项目负责，代表乾亨公司履行联系承揽、施工工程和领导项目部工作义务，享受相关权利”的内容，飞马公司对110指挥中心工程的施工行为是代表乾亨公司，其与国投公司之间未建立合法有效的合同关系，其要求将本案所涉存于国投公司账上的85万元工程款认定为其所有的理由无事实依据；二、本案双方当事人争议的执行标的额为85万元，乾亨公司向国投公司出具的《委托》涉及的金额为2981481.59元，两者金额并不一致。飞马公司诉讼中未提交其他证据证明乾亨公司在国投公司承建的只有110指挥中心工程，即没有证明《委托》上记载的2981481.59元包含了本案所涉的85万元；三、从飞马公司与乾亨公司签订《承包经营责任合同》约定“飞马公司向乾亨公司上交管理费”的事实及当事人的陈述，本院认定飞马公司与乾亨公司签订的《承包经营责任合同》名为承包合同，实为挂靠合同，双方之间并非飞马公司主张的“联合承揽、合作”关系，该合同是否有效，所涉工程款是否结算、工程是否验收合格、是否涉及他人利益均需经过法定程序予以确认，飞马公司现有证据不能证明本案所涉85万元执行标的属其所有；四、一审法院对国投公司工作人员张智康作的《调查笔录》上未加盖国投公司公章，该笔录仅能代表张智康个人意见，不能代表国投公司的意见，在无其他证据佐证的情况下，该份《调查笔录》本院不予采信。综上所述，飞马公司对其与乾亨公司之间的债权债务纠纷，应根据合同相对性原则，另行向乾亨公司主张。飞马公司称本案所涉85万元执行标的属其所有的上诉主张本院不予支持，其上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12300元，由四川飞马建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  龚卫东审判员  刘 立审判员  黄 雷二〇一七年一月十六日书记员  陈 越