浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙03刑终1451号
原公诉机关温州市鹿城区人民检察院。
上诉人（一审被告人）谢定猛，男，1972年5月11日出生于浙江省天台县，汉族，小学文化，苏州欧尔福微孔过滤设备有限公司法定代表人，住浙江省天台县。因本案于2015年1月28日被取保候审，同年3月30日被逮捕并羁押于温州市鹿城区看守所，因羁押期限届满于2016年9月29日被取保候审。
辩护人孙立波，浙江靖霖律师事务所律师。
一审被告人宋一明，男，1971年3月7日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，务工，住浙江省苍南县。因本案于2014年4月2日被取保候审，2015年3月31日被监视居住，同年10月27日被再次监视居住，同年11月5日经温州市鹿城区人民法院决定被逮捕并羁押于温州市鹿城区看守所，因羁押期限届满于2016年8月4日被取保候审。
温州市鹿城区人民法院审理温州市鹿城区人民检察院指控被告人谢定猛、宋一明犯侵犯商业秘密罪一案，于2016年7月20日作出（2015）温鹿刑初字第1818号刑事判决。判决后，谢定猛提出上诉。本院于2016年9月9日立案后，依法组成合议庭。本案审理期间，经浙江省高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月。温州市人民检察院于2016年10月28日申请本院延期审理，并于同年11月25日申请恢复法庭审理。本院于2017年1月16日公开开庭审理了本案，温州市人民检察院指派检察员张惟雅出庭履行职务，上诉人谢定猛及辩护人孙立波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定，2007年至2008年间，谢定猛与时任温州市东瓯微孔过滤有限公司（以下简称东瓯公司）生产车间主任的宋一明结识后，多次与其相谈并以利益相诱，欲从宋一明处获取东瓯公司的微孔过滤管及相关设备生产的制造工艺，后宋一明违反与东瓯公司的保密合同，将相关过滤管技术泄露给谢定猛。继而谢定猛于2008年5月注册成立苏州欧某微孔过滤设备有限公司（以下简称欧某公司），并顺利生产出与东瓯公司同样的产品进入市场销售，造成东瓯公司经济损失。
经上海市科技咨询服务中心知识产权司法鉴定所鉴定，欧某公司的“刚性微孔PA过滤管”等产品所涉及的生产技术，与东瓯公司的“刚性微孔PA过滤管”等产品所涉及的生产技术中含有的以下不为公众所知悉的技术信息构成相同或具有同一性：1．欧某公司的“刚性微孔PA过滤管”产品，与东瓯公司的“刚性微孔PA过滤管”产品相同；2．欧某公司的“刚性微孔PA过滤管”产品质量的控制保证技术及方法，与东瓯公司的“刚性微孔PA过滤管”产品质量的控制保证技术及方法具有同一性；3．欧某公司的“刚性微孔PA过滤管”的制造工艺及生产装备，与东瓯公司“刚性微孔PA过滤管”的制造工艺及生产装备具有同一性；4．欧某公司的“刚性微孔PA过滤管”安装固定在过滤机内与过滤机的连接和防脱落方法等，与东瓯公司的“刚性微孔PA过滤管”安装在过滤机内与过滤机的连接和防脱落技术相同。
经温州华明会计师事务所有限公司评估，2008年6月至2014年12月间，欧某公司销售侵犯东瓯公司商业秘密的产品的毛利额为1223817.61元，即东瓯公司因商业秘密被侵犯所造成的经济损失为1223817.61元。
2014年4月2日，宋一明到公安机关投案。在一审期间，东瓯公司出具谅解书，对宋一明的犯罪行为表示谅解。
一审法院认为，谢定猛采取不正当手段获取权利人的商业秘密，宋一明违反权利人有关保守商业秘密的约定而披露其所掌握的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失，其行为均已构成侵犯商业秘密罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，但指控本案系造成特别严重后果不当，应予纠正。鉴于谢定猛认罪态度较差，应酌情从重处罚。宋一明犯罪后能自动投案并如实供述其罪行，是自首，依法从轻处罚；另外，宋一明未直接从侵犯商业秘密的过程中非法获利且取得东瓯公司的谅解，可酌情从轻处罚。辩护人就上述从轻处罚所提出的辩护意见，可予采纳；但考虑到东瓯公司因商业秘密被侵害所造成的经济损失均未得到弥补，故不宜对宋一明宣告缓刑，辩护人就此提出的辩护意见，不予采纳。公诉机关提出对谢定猛判处有期徒刑三年六个月至五年六个月的量刑建议，与法律规定不符，不予采纳；提出对宋一明判处有期徒刑二年至三年的量刑建议偏重，亦不予采纳。
一审法院判决：1.被告人谢定猛犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币70万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月30日起至2016年9月29日止。罚金限一审判决生效之日起十日缴纳。）2.被告人宋一明犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币30万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月5日起至2016年8月4日止。罚金限一审判决生效之日起十日缴纳。）
谢定猛上诉称：其不认识宋一明，欧某公司的生产技术系其多方咨询后自行研发所得，且与东瓯公司的涉案商业秘密不同，一审判决认定事实错误。请求撤销一审判决，改判谢定猛无罪。
辩护人提出：1.（2014）沪科咨知鉴字第29号鉴定意见书（以下简称29号鉴定书）存在鉴定机构自行取材、鉴定人员曾就同一事项作出鉴定而应当回避、检材污染等问题，应当不予采信；2.一审判决认为一次成型达两米的刚性微孔PA过滤管相关技术属于东瓯公司的商业秘密，但是又将其他规格、型号的过滤管以及配件都计入东瓯公司的损失，相互矛盾；3.谢定猛不认识宋一明，欧某公司的生产技术系谢定猛自行研发所得，且与东瓯公司的涉案商业秘密不同。请求撤销一审判决，改判谢定猛无罪。
温州市人民检察院认为，本案事实清楚，证据确实充分，一审判决定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，本院认定的事实与一审判决认定一致。本院对谢定猛的上诉理由及辩护人的辩护意见作以下评析：
一、29号鉴定书可以作为定案依据
本案涉及的技术信息具有较强专业性，在委托人同意的情况下，由具备专业知识且不具有法定回避事由的人员现场勘验、提取、固定检材有利于鉴定人作出正确的鉴定结论，这一过程亦无需委托人全程密切监督，所形成的29号鉴定书可以作为定案证据使用。辩护人提出，沪科技咨询服务中心（2011）鉴字第06号《关于温州市公安局鹿城区分局委托的技术鉴定报告书》（以下简称06号鉴定书）和29号鉴定书中对东瓯公司的刚性微孔PA过滤管及相关技术非公开性的鉴定属于同一鉴定事项。本院认为，商业秘密非公开性的认定具有时效性，判断的时间点对于结论有决定性影响，属于鉴定事项的重要组成部分，故06号鉴定书和29号鉴定书对东瓯公司的刚性微孔PA过滤管及相关技术在不同时间点非公开性的鉴定属于不同的鉴定事项，29号鉴定书的鉴定人无需回避。本案检材包括了过滤管产品以及生产工艺、设备等，且有受托人在场，不存在检材污染的可能性，辩护人提出第三方人员污染检材的意见不予采纳。
二、欧某公司使用了东瓯公司的涉案商业秘密
根据29号鉴定书及被告人宋一明的供述、证人宋某等的证言，东瓯公司作为商业秘密予以保护的技术信息包括：1.所有规格的刚性微孔PA过滤管及其材料专业试验技术方法与计算方法，质量控制保证技术及方法，制造工艺及生产设备，防脱落技术；2.一次成型长度达两米的刚性微孔PA过滤管产品及其特有的生产工艺；3.PGH、PGR、PGK、PGP型号的立式微孔过滤机产品及相关技术。29号鉴定书在06号鉴定书的基础上，以“微孔”、“过滤管”等作为关键词，对上述技术信息进行文献检索，认定上述技术信息在2014年7月29日前未公开，检索方式并无不当，其结论应予采纳。上述技术信息具备《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第三款规定的商业秘密的构成要件，应受法律保护。
根据29号鉴定书以及鉴定人的出庭意见，鉴定人及咨询专家在现场勘查之前已经充分了解东瓯公司的涉案商业秘密，在欧某公司现场勘验时发现包括一次成型长度达两米在内的不同规格的刚性微孔PA过滤管，以及在生产上述产品的过程中使用了相应的专门生产工艺和装备。以上述前期了解、现场勘验、后期分析后所得出的鉴定结论，足以认定欧某公司使用了与东瓯公司涉案商业秘密相同或具有同一性的技术信息。
三、谢定猛采用不正当手段，诱使宋一明违反保密约定披露东瓯公司的涉案商业秘密，给东瓯公司造成重大损失
被告人宋一明的供述能够与在案的证人证言相互印证，可以认定谢定猛以不正当手段诱使其披露东瓯公司的涉案商业秘密。谢定猛虽辩称其早在2006年就已生产刚性微孔PA过滤管，但其未提供相关的研发数据和资金投入等证据，其辩称向朱青梅及刘某,4请教技术的意见亦有证人朱某、刘某,4的证言予以反驳，不能证明欧某公司的生产技术系其多方请教、自行研发所得。谢定猛提交的哈尔滨欧某过滤材料有限公司的发票，所载明的货物包括M-
Ⅱ型超高聚乙烯、滤芯等，即使内容属实，也不能证明系用于生产与东瓯公司涉案商业秘密相同的产品，且谢定猛二审庭审也确认超高分子聚乙烯M2型可以用来生产别的过滤管、机械工具、齿轮产品，非专用于生产刚性微孔PA过滤管，上述发票不能证明谢定猛在接触宋一明前就已生产刚性微孔PA过滤管产品，对其意见不予采纳。
本案配件产品与不同规格的过滤管产品搭配销售，一审判决根据欧某公司销售过滤管产品及配件产品的毛利额，即分别为1196517.92元及27299.69元，认定东瓯公司的经济损失为1223817.61元，并无不当。
综上，谢定猛以不正当手段，诱使宋一明违反保密约定向其披露东瓯公司的商业秘密，给东瓯公司造成重大损失，谢定猛、宋一明的行为均已构成侵犯商业秘密罪，应予惩处。一审判决程序合法，定罪准确，量刑适当，应予维持，谢定猛的上诉理由不能成立。本院对温州市人民检察院的出庭意见予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 章禾舟
代理审判员 黄萍萍
代理审判员 陈 律
二〇一七年三月十六日
书 记 员 叶挺舟