北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民终字第3508号
上诉人（原审原告）北京天韵京师酒店管理有限责任公司，住所地北京市海淀区新街口外大街19号北京师范大学国际学术交流中心三层。
法定代表人吴本佳，总经理。
委托代理人张福雯，北京市博赢律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周光华，男，1977年1月14日出生。
委托代理人孙建春，北京市浩盛律师事务所律师。
上诉人北京天韵京师酒店管理有限责任公司（以下简称天韵京师酒店）因与被上诉人周光华劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第197号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天韵京师酒店之委托代理人张福雯，被上诉人周光华及其委托代理人孙建春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天韵京师酒店在一审法院起诉称：周光华原系天韵京师酒店餐饮部员工，2014年3月31日前曾担任公司厨师长，因其不能胜任厨师长工作，公司于2014年3月31日在其厨师长岗位延用到期后，于2014年4月1日起调整周光华工作岗位为厨师B级，相应的薪酬待遇亦有所调整，调岗后周光华已在新岗位工作2个多月后，又以天韵京师酒店未足额发放工资为由，提出辞职并申请了劳动仲裁。仲裁委作出错误裁决，裁决天韵京师酒店支付解除劳动合同经济补偿金及工资差额，故天韵京师酒店不服仲裁裁决，向法院起诉。天韵京师酒店认为裁决错误有以下理由：1、天韵京师酒店对周光华做出的调岗降薪处理，符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的相关规定，周光华在担任厨师长期间，由于管理能力有限，不能履行厨师长职责，存在因菜品质量问题，致使用餐顾客投诉；因管理不善，厨师间出现打架问题；不会核算成本等等诸多原因。为此天韵京师酒店餐饮部门多次开会要求整改，也多次与周光华进行谈话，要求限期整改，但收效甚微。在此情况下，天韵京师酒店将周光华的工作岗位进行调整。调整工作岗位后工资标准相应进行了调整，并按新岗位工资标准足额发放工资，并不存在拖欠工资的事宜。2、周光华在调岗后两个多月内，没有书面提出异议，而根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《劳动争议司法解释（四）》）第十一条明确规定：变更劳动合同未采用书面形式，但已实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。据此可见，天韵京师酒店调整工作岗位符合法律规定，周光华要求解除劳动合同并无法律依据。3、鉴于天韵京师酒店系合法调整工作岗位、调整工资标准，且足额向周光华发放工资，所以周光华要求支付解除劳动合同经济补偿金的请求显然于法无据。综上所述，天韵京师酒店请求法院判令双方继续履行劳动合同；如不能履行劳动合同，请求法院判令确认天韵京师酒店无需向周光华支付2014年3月26日至2014年6月11日期间的工资差额12022.35元及解除劳动合同经济补偿金94500元；周光华承担本案诉讼费。
周光华在一审法院答辩称：周光华入职天韵京师酒店工作任厨师长一职，任职期间月平均工资10500元，2014年4月开始天韵京师酒店无故降低周光华的工资，故周光华以此为由提出解除劳动合同，并将解除通知送达天韵京师酒店，正常出勤至2014年6月11日。天韵京师酒店无证据证明周光华不能胜任厨师长一职，周光华本人也不同意调整工作岗位，降低工资标准，天韵京师酒店调岗降薪的行为明显违反法律规定，综上，请求法院驳回天韵京师酒店的诉讼请求。
一审法院经审理查明：周光华与北京师范大学国际学术交流中心（以下简称北师大交流中心）于2005年12月1日签订过一份起止日期为2005年9月1日至2007年10月1日的劳动合同，后续签至2012年12月1日。2012年12月2日，周光华与天韵京师酒店签订劳动合同，期限为2012年12月2日至2017年12月1日，约定延续周光华与北师大交流中心所签的劳动合同。2012年1月1日至2014年3月31日期间，天韵京师酒店与周光华签署过三份岗位聘任书，约定聘任周光华为厨师长，月工资待遇10500元。双方约定工资支付周期为每月支付上上月26日至上月25日期间工资。2014年4月起天韵京师酒店调整周光华工作岗位，并下调月工资标准。2014年4月至2014年6月天韵京师酒店向周光华应发工资（基本工资＋岗位绩效＋通讯补＋餐补＋工龄补贴＋物价补贴＋高温津贴）为：5945.78元、4753元、4554.73元。2014年6月5日周光华向天韵京师酒店送达单方解除劳动合同通知书，以天韵京师酒店未足额支付工资、未缴纳社会保险及公积金、未支付加班工资、未休年假为由提出辞职。周光华正常出勤至2014年6月11日。
天韵京师酒店与周光华就2014年4月调整工作岗位、降低工资标准是否符合法律规定存在争议。天韵京师酒店主张双方于2012年12月2日签署的劳动合同书中关于工作岗位和工作内容、工作地点一款中约定：1、甲方（天韵京师酒店）可以依据乙方（周光华）在该岗位是否称职，变更合同约定的工作内容，调整员工的工作岗位。2、如果乙方工作岗位、工作内容发生变化的，乙方到岗3天内，未向甲方提出书面异议，视为同意。3、乙方岗位变化后，甲方可根据相关制度相应调整乙方的工资待遇，和调整后的岗位其他人员相符，但该报酬不低于甲方所在地政府规定的最低保障工资。4、按照上述程序，甲方在合同规定的乙方工作内容范围内调整乙方工作岗位，乙方拒绝接受的，或虽接受但仍不能满足该岗位工作要求的，可直接予以辞退，甲方可以与其解除劳动合同而不支付任何经济补偿或赔偿。故按此合同条款约定公司与周光华自2012年1月1日至2014年3月31日期间签署三份岗位聘任书，聘任周光华为厨师长一职，岗位聘任书中就厨师长应负职责作出明确规定，因周光华在担任厨师长一职期间未能履行岗位聘任书所规定的职责，存在工作计划性不强、对厨房人员管理不到位致员工私拿私吃厨房食品、后厨员工打架事件、菜品卫生遭到客户投诉等诸多问题，给公司造成恶劣影响，故公司领导自2013年10月起多次与周光华进行谈话，指出问题，要求限期整改，但收效甚微，故公司系在2014年3月31日的岗位聘任书到期后，经公司餐饮部会议考核后，决定不再聘任周光华担任厨师长一职，调整其聘任岗位为厨师B级，工资进行相应的调整，公司将调岗调资事宜通知周光华本人，周光华本人拒绝与公司签署新的岗位聘任书。就上述主张天韵京师酒店向法院提交劳动合同书、岗位聘任书、2012年的天韵京师酒店工资调整草案、谈话记录、签订聘书的通知、短信、快递单底联、天韵京师酒店单方整理的宾客对菜品意见等予以证明。谈话记录显示为多次餐饮部例会与周光华谈话的内容，谈话记录中仅有谈话人与记录人签字，并无周光华本人的签字。天韵京师酒店单方整理的宾客对菜品意见也无周光华本人签字。聘任周光华为厨师B级的2014年4月岗聘确认书所定周光华工资标准为2640元，该确认书无周光华本人签字。天韵京师工资调整草案中所列的厨师B级的基本工资为3900元。周光华否认公司所称其不能胜任厨师长一职的情况，也否认公司书面通知其变更劳动合同、降低工资标准，并主张公司系无故调整其工作岗位，降低其工资标准，已违反法律规定。天韵京师酒店表示因公司系于2014年4月调整周光华的工作岗位及工资标准，周光华在新岗位也已工作两个月，领取厨师B级标准的工资，根据司法解释的规定：变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规，国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。因周光华在调整工作岗位后已经履行两个月，实则周光华也认可调岗调薪，故其此后又以公司未足额支付工资为由解除劳动关系，明显不当。周光华对天韵京师酒店该主张不予认可。
周光华以要求天韵京师酒店支付解除劳动合同经济补偿金、工资差额及未休年休假工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委作出京海劳仲字（2014）第8124号裁决书，裁决：1、天韵京师酒店向周光华支付2014年3月26日至2014年6月11日工资差额12022.35元；2、天韵京师酒店向周光华支付解除劳动合同经济补偿金94500元；3、驳回周光华其他申请请求。周光华认可仲裁裁决结果，天韵京师酒店不服该裁决，向法院起诉。
一审法院查明上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同书、岗位聘任书、工资调整方案、工资明细、周光华的岗位技能培训证书、签订聘书通知书、2012年-2013年餐饮部厨房问题归纳和宾客菜品意见、餐饮部会议备忘录、单方解除劳动合同通知书、答复函、以及京海劳仲字（2014）第8124号裁决书等证据材料在案佐证。
一审法院认为：天韵京师酒店对周光华调岗调薪是否合法是本案主要争议焦点，法院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，应由用人单位负举证责任。鉴此，天韵京师酒店对周光华进行调岗降薪处理，其应对作出该决定所依据的理由进行充分举证，现天韵京师酒店主张因周光华未能胜任厨师长一职故在聘期届满后对周光华进行调整，则天韵京师酒店应对周光华未能胜任厨师长的主张提交相应证据予以证明。本案中，天韵京师酒店仅就该主张提交无周光华签字确认的会议记录、单方整理的宾客对菜品问题的意见，未能充分证明周光华不能胜任厨师长一职。故法院对天韵京师酒店所称因周光华未能胜任厨师长一职进行调整的理由法院不予采纳。法院还需指出，天韵京师酒店工资调整草案所列厨师B级的工资标准为3900元，而天韵京师酒店为周光华出具的2014年4月的岗聘确认书中所载工资标准为2640元，显然也低于天韵京师酒店工资调整草案中确定的厨师B级工资，显而易见，天韵京师酒店此次对周光华的工资调整也并未达到酒店自定标准，天韵京师酒店所称的调资合规也自相矛盾。就天韵京师酒店本案中以《劳动争议司法解释（四）》第十一条规定，主张2014年4月后周光华已在新岗位工作，并接受新的工资标准，应视为其认可调岗，周光华超过一个月后提出异议，不应予以支持。法院认为，该司法解释系指在双方达成合意之时，对劳动合同默示变更情形的补充规定，而本案中，周光华并未与天韵京师酒店就工资标准调整达成合意，天韵京师酒店适用《劳动争议司法解释（四）》第十一条进行抗辩，显然不当。综上，法院认为，天韵京师酒店于2014年4月起降低周光华工资，已属违法，周光华以天韵京师酒店未足额支付工资为由提出解除劳动关系并要求支付解除劳动合同经济补偿金的请求于法有据，天韵京师酒店要求继续履行劳动合同，法院不予支持。鉴此，天韵京师酒店应向周光华支付解除劳动合同经济补偿金94500元。天韵京师公司亦应支付周光华2014年3月26日至2014年6月11日工资差额12022.35元。
一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十七条，判决：一、自判决生效之日起十日内，北京天韵京师酒店管理有限责任公司向周光华支付二○一四年三月二十六日至二○一四年六月十一日期间的工资差额一万二千零二十二元三角五分；二、自判决生效之日起十日内，北京天韵京师酒店管理有限责任公司向周光华支付解除劳动合同经济补偿金九万四千五百元；三、驳回北京天韵京师酒店管理有限责任公司诉讼请求。
天韵京师酒店不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：1、一审法院认定事实错误，天韵京师酒店行使正常的企业管理职权，按照一定的程序，依法依规对周光华进行了调岗调薪；2、一审法院适用法律法规不当，周光华在劳动岗位变更后实际工作了两个月以上，其要求解除劳动合同和经济补偿没有法律依据。上诉请求：1、撤销一审判决，改判天韵京师酒店无需支付周光华2014年3月26日至2014年6月11日期间的工资差额12022.35元及解除劳动合同经济补偿金94500元；2、判令周光华负担本案全部诉讼费用。
本院审理期间，天韵京师酒店申请证人李×、张×、刘×、郑×出庭作证，本院予以准许。李×作证称，其于2014年3月3日入职天韵京师酒店，担任厨师，其入职时周光华是厨师长，厨师长不用炒菜，就是巡视管理，2014年4月或5月周光华就不干厨师长了，只是炒菜，周光华2014年4月还主持开过一两回晨会，2014年5月或6月有一位厨师赵红宝在工作中压面机把手压了，当时周光华是管理安全操作的，有管理职责。张×作证称，其于2009年入职天韵京师酒店，现担任餐饮会议部主管，餐饮会议部开会说过，周光华不担任厨师长，由副总经理郑×兼任厨师长，开会的具体时间记不清了，周光华担任厨师长时会去炒菜。刘×作证称，其于2013年10月入职天韵京师酒店，现担任餐饮会议部主管，2013年4月餐饮会议部开会宣布周光华不再担任厨师长，由郑×兼厨师长，周光华负责炒菜，但不清楚周光华是否实际炒菜。郑×作证称，其于2013年9月入职天韵京师酒店，现担任副总经理、餐饮会议部总监兼厨师长，周光华担任厨师长不称职，2013年3月底宣布周光华不担任厨师长，从2014年4月开始由其兼任厨师长，周光华不担任厨师长之后只负责炒菜。
周光华服从一审法院判决。其针对天韵京师酒店的上诉理由答辩称：1、双方对调岗调薪没有协商一致，周光华不同意调岗调薪；2、双方没有口头变更劳动合同的协商。
周光华未向本院提交新的证据。
经本院庭审质证，天韵京师酒店认可李×、张×、刘×、郑×的证言真实可信。周光华对上述证人证言的质证意见为：不属于新的证据，一审中证人未出庭，二审就不应该出庭；证人都属于在职工作人员，与天韵京师酒店存在利害关系，其证言不应采信。本院经审查认为，上述证人系天韵京师酒店工作人员，与天韵京师酒店存在利害关系，且证人证言在周光华是否到新的厨师岗位履职以及具体履职时间等方面存在诸多矛盾之处，在缺乏其他证据佐证的情况下，本院对上述证人证言不予采信。
本院经审理所查明的事实与一审法院查明的事实一致。
另查明，天韵京师酒店在一审期间提交考勤统计表及员工休假申请单，用以证明周光华已到新岗位工作两个多月。周光华对该证据的证明目的不予认可，主张考勤统计表不能证明周光华已在新的岗位工作两个月，员工休假申请单上岗位空缺，不能证明周光华不再担任厨师长。
上述事实，还有双方当事人在二审期间的陈述等证据材料在案佐证。
本院认为：根据双方当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案二审争议焦点为：一、天韵京师酒店对周光华调岗调薪是否合法；二、本案是否应当适用《劳动争议司法解释（四）》第十一条之规定。
对于争议焦点一，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，天韵京师酒店以周光华不胜任厨师长一职为由对其进行调岗降薪处理，但从天韵京师酒店提供的证据来看，会议记录、宾客对菜品的意见及厨房问题汇总系天韵京师酒店单方制作整理，无周光华签字确认，二审出庭的证人与天韵京师酒店存在利害关系，且证言内容亦不足以证明周光华不胜任厨师长工作，故本院对天韵京师酒店所持依法依规对周光华进行了调岗调薪的上诉理由不予采纳。
对于争议焦点二，本院认为，根据《劳动合同法》第三十五条第一款规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”而《劳动争议司法解释（四）》第十一条规定，“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”该司法解释系对《劳动合同法》第三十五条的补充和完善，主要是考虑到劳动合同变更采取口头形式符合我国企业生产经营管理的现状，同时对于那些签订了劳动合同但通过口头变更后履行了较长时间的劳动合同，应当确认其效力，防止处于悬而未决的事实状态，当然，这些必须建立在劳资双方合意的前提下。本案中，天韵京师酒店主张，周光华从2014年4月1日开始已在新的厨师岗位上实际工作了两个月以上，应认定双方已实际变更劳动合同，但从天韵京师酒店提供的证据来看，证人证言在周光华是否到新的厨师岗位履职以及具体履职时间等方面存在诸多矛盾之处，考勤统计表及员工休假申请单亦不足以证明周光华已接受天韵京师酒店的调岗降薪处理，相反，从天韵京师酒店的陈述及岗聘确认书、签订聘书的通知等证据可见，周光华一直拒绝与天韵京师酒店签订新的岗聘确认书，本案难以认定周光华与天韵京师酒店就调岗调薪达成了合意，故本案并不符合适用《劳动争议司法解释（四）》第十一条的条件，对天韵京师酒店的该项上诉理由，本院不予采信。
综上，天韵京师酒店于2014年4月起降低周光华工资缺乏依据，周光华以天韵京师酒店未足额支付工资为由提出解除劳动关系，天韵京师酒店应支付周光华2014年3月26日至2014年6月11日工资差额12022.35元及解除劳动合同经济补偿金94500元，对天韵京师酒店的上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费五元，由北京天韵京师酒店管理有限责任公司负担（已交纳）。
二审案件受理费十元，由北京天韵京师酒店管理有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 何锐
审 判 员 薛卉
代理审判员 姚红
二〇一五年七月二十四日
书 记 员 梁萌