湖北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂刑一终字第00108号
原公诉机关湖北省武汉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵志勇，男，汉族，1977年9月26日出生于湖北省武汉市，大学文化，原系武汉市水务集团有限公司基建办公室项目前期科副科长，曾任武汉市城市排水发展有限公司拆迁协调部副部长、武汉市水务集团有限公司基建办公室征地拆迁科副科长，户籍地武汉市江汉区，住武汉市江汉区。因本案于2012年1月1日被刑事拘留，同月14日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。
辩护人严峻，湖北忠三律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）余新龙，男，汉族，1965年12月1日出生于湖北省武汉市，大学文化，原系武汉市四新生态建设管理委员会土地局局长，曾任武汉市汉阳区江堤街办事处副主任，户籍地武汉市经济开发区，住武汉市汉阳区。因本案于2012年3月5日被刑事拘留，同月19日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。
辩护人刘大桥、胡怡，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
湖北省武汉市人民检察院指控被告人余新龙犯贪污罪一案，武汉市中级人民法院审理后于2012年12月13日作出（2012）鄂武汉中刑初字第00254号刑事判决。被告人余新龙不服，提出上诉。本院于2013年2月17日作出（2013）鄂刑一终字第00023号刑事裁定，撤销原判，发回重审。重审期间，武汉市人民检察院将该案与被告人赵志勇贪污案并案审查起诉，以武检公诉刑诉〔2013〕98号起诉书指控被告人赵志勇、余新龙犯贪污罪。武汉市中级人民法院审理后于2014年8月1日作出（2013）鄂武汉中刑初字第00117号刑事判决。在法定期限内，被告人赵志勇、余新龙均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查了上诉人的上诉状及辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人赵志勇、余新龙，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案现已审理终结。
武汉市人民检察院指控：2004年3月起，被告人赵志勇在担任武汉市城市排水发展有限公司（以下简称排水公司）拆迁协调部副部长、武汉市水务集团有限公司（以下简称水务集团）基建办公室征地拆迁科副科长以及基建办公室项目前期科副科长期间，利用其负责征地拆迁的职务便利，伙同蒋某（另案处理）采取改变房地产权属性质、虚构事实的方式骗取拆迁补偿款9058306.04元（人民币，下同）；伙同被告人余新龙（时任武汉市汉阳区江堤街办事处副主任）以及蒋谦采取虚构房屋面积的方式骗取国家拆迁补偿款5262000元。公诉机关认为，应以贪污罪追究赵志勇、余新龙的刑事责任。
原审判决认定：（一）2004年3月，被告人赵志勇担任排水公司拆迁协调部副部长期间，具体负责三金潭污水处理厂A线铁路桥泵站项目地面附着物拆迁工作，蒋某（另案处理）向其表示想承接该项目的拆迁工程。为此，蒋某借用武汉宝龙房屋拆迁咨询有限公司的名义承接了该项拆迁工作，同时蒋某授意武汉博兴房地产评估有限责任公司工作人员提高评估价格。随后，该公司评估人员通过将集体用地更改为国有商业用地标准、删减低价位评估单价、重复计算补偿项目的虚假方式对项目进行评估，出具了评估报告书。赵志勇根据蒋谦提供的虚假评估报告书以及《后湖乡石桥村排水工程拆迁项目费用报告》编造了拆迁金额为11964648.04元的《三金潭污水处理厂A线铁路桥泵站拆迁委托协议书》，赵志勇指使下属与宝龙公司签订了上述协议并支付了2005年10月25日11964648.04元的拆迁补偿款。事后，除支付给被拆迁人李某22906342元拆迁补偿款外，余款9058306.04元被蒋某非法控制占有。
（二）2007年6月，被告人赵志勇担任水务集团基建办公室征地拆迁科副科长期间，负责排水公司为南太子湖二期项目征用武汉市太子湖实业公司（以下简称太子湖公司）所属土地地面附着物拆迁工作。2006年5月至2010年5月，被告人余新龙在担任武汉市汉阳区江堤街办事处副主任期间，分管包括太子湖公司在内的江堤街属企业以及负责南太子湖土地管理和经营。2007年初，排水公司为建南太子湖污水处理二期扩建工程，预征武汉市汉阳区江堤街所管辖的南太子湖土地。蒋某从赵志勇处得知消息后，遂向余新龙提出先租用该土地再盖房的方式获得国家拆迁补偿款，为避免引起跟风抢建房屋，此方式遭到余新龙反对。随后赵志勇、余新龙、蒋某共谋采取虚构租赁土地房屋面积、增加租赁土地补偿面积的方式来骗取国家拆迁补偿款。为此，蒋某首先冒用他人名义注册成立了武汉环湖建筑工程有限公司（以下简称环湖公司），在该公司报审过程中，余新龙于2007年3月指使其分管的太子湖公司法定代表人李某3与环湖公司签订了土地租赁协议，租用位于武汉市汉阳区江堤街南太子湖以东土地170亩，并指使太子湖公司和江堤街办事处为蒋某出具虚假的“环湖公司租赁太子湖公司的土地后，拆除了该土地上4650.39平方米的建筑”的证明材料，并和赵志勇一起在相关协调会上予以证实。2007年4月28日，环湖公司委托湖北虹桥资产评估有限公司作出虚假的《评估报告书》。余新龙指使太子湖公司法定代表人李某3于2007年8月18日与环湖公司签订《补充协议》，约定由环湖公司与征地部门商谈补充事宜，然后按每亩12000元的标准补偿104亩，向太子湖公司付青苗及附作物补偿费共计124.8万元。随后，环湖公司向排水公司以180亩的标准索取补偿款。排水公司以余新龙以及赵志勇、蒋某所提供的虚假材料于2007年12月10日与环湖公司签订了《亚行贷款二期南太子湖污水处理厂扩建工程征地范围内青、鱼某及其他附着物补偿拆迁协议书》，约定排水公司向环湖公司赔偿青、鱼某、地面附作物费用，按照180亩计算为216万元，赔偿建筑物拆迁费用435万元，共计651万元。环湖公司除支付太子湖公司124.8万元的青、鱼某补偿款外，获赃款5262000元。2008年6月，余新龙指使其妹夫李旺将环湖公司的160万元支票通过湖北博磊商品砼有限公司转账手段，获得赃款160万元。
武汉市汉阳区纪委检查委员会扣押了被告人余新龙的赃款160万元，武汉市汉阳区人民检察院反渎职侵权局扣押了蒋某的涉案赃款366.2万元。
上述事实，有经一审庭审质证的破案及抓获经过、证人证言、有关书证及赵志勇、余新龙的供述在卷证实，事实清楚，证据确实、充分。
原审法院认为，被告人赵志勇、余新龙身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人共同采取虚构事实及其他手段侵吞国家拆迁补偿款，分别为14320306.04元和5262000元，其中余新龙个人获利160万元，二人行为均已构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第五十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人赵志勇犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年1月1日起至2026年12月31日止）；二、被告人余新龙犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月5日起至2027年3月4日止）；三、由武汉市汉阳区纪律检查委员会扣押被告人余新龙的赃款160万元，依法没收，由其上缴国库；四、本案扣押的其他涉案款物，由检察机关依法处理。
赵志勇上诉提出：1．其没有贪污的主观故意，未商量过利益分配的事，事后没有获利，其行为不构成贪污罪，应认定为滥用职权罪；2．其有自首情节，请求撤销原判，依法改判。其辩护人提出相同的辩护意见。
余新龙上诉提出：1．原判认定其行为构成贪污罪的事实不清，证据不足；2．其有自首情节；3．即使构成共同犯罪，也应当认定为从犯，请求撤销原判，依法改判。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原审判决认定的事实属实。原审判决已详细列举认定本案事实的证据，这些证据均已在原审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对原审判决认定的事实和证据予以确认。
针对上诉人及辩护人提出的上诉理由及辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.关于上诉人赵志勇及其辩护人提出赵志勇没有贪污的主观故意，未商量过利益分配的事，事后没有获利，赵志勇的行为不构成贪污罪，应认定为滥用职权罪以及上诉人余新龙及其辩护人提出原判认定余新龙构成贪污罪的事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见。
经查，对于第一笔事实，赵志勇曾供述是蒋某提出要其帮忙，并承诺事后将阳杨房屋策划咨询公司一半资产送与他，之后由赵志勇亲自出面与被拆迁人联系，并在明知评估时房地产权属性质为虚假的情况下，按照蒋某出具的《评估报告书》编造拆迁项目费用报告，造成9058306.04元国家拆迁补偿款被蒋某非法控制占有的结果。赵志勇的行为有证人瞿某、尹某、曾某、李某1、计某的证言及《评估报告》、《费用报告》等材料予以印证。虽然没有证据证实赵志勇已经分得国家拆迁补偿公款，但实际上该款已脱离了国家的合法监管状态。可以确认赵志勇与蒋某一起实施了利用赵的职务便利，采取虚构事实的方法，将公共财物非法占有的行为。对于第二笔事实，赵志勇及余新龙均曾供述三人在一起商议采取虚构租赁土地房屋面积、增加租赁土地补偿面积的方式来骗取国家拆迁补偿款，由蒋某成立环湖公司，在余新龙的配合下承租预征土地，并要求太子湖公司出具虚假《证明材料》，蒋某再以此为基础找人出具《评估报告》，赵志勇、余新龙在明知房屋面积、《证明材料》、《评估报告》均系虚假的情况下，在协调会上，余新龙代表被拆迁方发言证实有约4000平方米房屋被拆需要补偿，赵志勇作为项目负责人不予反驳，最后造成环湖公司获得5262000元国家拆迁补偿款的结果，并有证人证言及《证明材料》、《评估报告》等材料予以印证。在第一笔事实中蒋某与赵志勇勾结，第二笔事实中蒋某、余新龙与赵志勇勾结，利用赵志勇的职务便利，共同骗取并非法占有公共财物，赵志勇、余新龙应认定为贪污罪的共犯。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人赵志勇、余新龙及各自的辩护人分别提出二上诉人具有自首情节的上诉理由及辩护意见。
经查，赵志勇在依法接受办案机关调查期间，自动交代了自己参与第二笔犯罪的事实，但对自己所参与的第一笔犯罪的事实予以隐瞒，其到案后未能如实供述自己的全部罪行；余新龙虽然被办案机关依法传唤到案后对自己的犯罪事实曾有供述，但该犯罪事实已被办案机关所掌握，两人均不符合自首情节的认定条件，故该上诉理由及辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。
3.关于上诉人余新龙及其辩护人提出余新龙即使构成共同犯罪，也应当认定为从犯的上诉理由及辩护意见。
经查，在赵志勇、余新龙、蒋某共同贪污犯罪行为中，三人事先通谋，在实施的过程中行为积极、主动，不宜区分主从犯。故该上诉理由及辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。
综上，本院认为，上诉人赵志勇身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同上诉人余新龙等人采取虚构事实等手段侵吞国家拆迁补偿款，其行为均已构成贪污罪。其中赵志勇参与侵吞国家拆迁补偿款14320306.04元；余新龙参与侵吞国家拆迁补偿款526.2万元，事后获利160万元。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当。审判程序合法。赵志勇、余新龙的上诉理由及各自辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 柯武松
代理审判员 邓海兵
代理审判员 郭 鹏
二〇一五年一月二十八日
书 记 员 王 林