浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金商终字第1016号
上诉人（原审被告）：浙江百联安置业有限公司。
法定代表人：孙来江。
委托代理人：朱蔚明。
被上诉人（原审原告）：陈超海。
委托代理人：徐巧云。
上诉人浙江百联安置业有限公司为与被上诉人陈超海民间借贷纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2013）金永商初字第3428号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院认定：2012年12月13日，原告陈超海（乙方）与被告浙江百联安置业有限公司（甲方）签订《房地产抵押借款合同》一份，约定：乙方同意借给甲方人民币2000万元；该借款应于2013年4月18日到账700万元，余额应在4月27日前到账，分别汇入甲方指定账户；借款期限为3个月；甲方自愿以其开发的位于上虞市迎宾大道东、横一路北的百安商贸城市场二区正一层商铺共31间，建筑面积共2056.53平方米，单价按10000元／平方米作价，抵押给乙方作为借款担保；抵押房产以商品房预售方式抵押给乙方，甲方保证于2013年4月20日前完成抵押房产预售备案；甲方应按借款总额月4%支付利息，利息按月支付。被告按约将其所有的坐落于上虞市迎宾大道东、横一路北的百安商贸城市场二区正一层商铺共31间进行商品房预售网签备案，备案中的购房人为陈超海。原告按约交付了借款2000万元，被告未按约支付利息。借款到期后，被告未还款。2013年10月16日被告向原告出具《承诺书》，承诺于2013年11月15日前归还原告借款本金2000万元及利息，如违约被告自愿承担出借人为实现债权支付的诉讼费、律师费，并由出借人所在地人民法院管辖。此后，被告仍未还款。
原审原告陈超海于2013年12月2日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、由被告归还原告借款：2000万元，利息从2013年4月27日起按月利率4%计算至判决确定还款之日止。2、确认原告对抵押物坐落上虞市迎宾大道东、横一路北的百安商贸城市场二区正一层商铺共31间（建筑面积共2056.53平方米）享有优先受偿权，以10000元／平方米抵偿借款。3、判令被告支付原告因本案支出的实现债权的律师代理费20万元。
原审被告浙江百联安置业有限公司辩称：（1）《房产抵押借款合同》应确认无效，民间借贷中的内容部分有效，涉及利率的部分和房产抵押部分应确认无效。（2）被告未完全履行交付借款的义务，被告实际收到的借款总额为1270万元。
原审法院认为，原告陈超海与被告浙江百联安置业有限公司之间的民间借贷关系及抵押合同关系，系双方当事人真实意思表示，除月利率4%及流质抵押的约定违反法律法规的禁止性规定外，其他内容原审法院确认合法有效。被告浙江百联安置业有限公司尚欠原告借款2000万元的事实清楚。双方约定还款期限并已展期，展期后被告仍未归还，被告应承担相应的违约责任。双方约定的月利率4%已超出法律规定，原审法院依法将利息调整为按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算。被告提出借款实际交付为1270万元的抗辩意见，与其在借款发生后出具的《承诺书》内容不符，对该抗辩意见原审法院不予采信。被告提出让与担保无效的抗辩意见，因让与担保的内容系其签订《房地产抵押借款合同》当时的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，对该抗辩意见原审法院不予采纳。被告提出流质抵押无效的抗辩意见，原审法院予以采纳。综上，原告要求被告浙江百联安置业有限公司归还借款2000万元并从2013年4月27日起按月利率4%计算利息的诉讼请求，对其中借款本金2000万元及按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算的利息，原审法院予以支持；对超出中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍的利息，原审法院不予支持。原告要求对被告所有的坐落上虞市迎宾大道东、横一路北的百安商贸城市场二区正一层商铺共31间（建筑面积共2056.53平方米）享有优先受偿权的诉讼请求，原审法院予以支持。原告要求对抵押房产以10000元／平方米抵偿借款的诉讼请求，原审法院不予支持。原告要求被告支付其因本案而支出的律师代理费20万元的诉讼请求，符合双方书面约定，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由被告浙江百联安置业有限公司归还原告陈超海借款2000万元，并支付利息（利息自2013年4月27日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算至判决确定还款之日止）。二、原告陈超海对被告浙江百联安置业有限公司所有的坐落上虞市迎宾大道东、横一路北的百安商贸城市场二区正一层商铺共31间（建筑面积共计2056.53平方米）在上述第一项及诉讼费用范围内享有优先受偿权。三、由被告浙江百联安置业有限公司支付原告陈超海因本案支出的律师代理费20万元。上述款项，限判决生效后三十日内履行完毕。四、驳回原告陈超海的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费170800元，诉讼保全费5000元，合计175800元，由原告陈超海负担9500元，由被告浙江百联安置业有限公司负担166300元。
上诉人浙江百联安置业有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决对支付借款金额的事实认定上存在错误，证据不足。载明的内容与《房产抵押借款合同》的约定相符。但庭审中，原告代理人无法说清借款现金合法来源，不能清晰说明交付现金的经过。对现金交付事实的判断上，应按浙江省高院指导意见执行。1、根据《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十七条规定，法院可以要求出借人本人或经办人员到庭，陈述借款现金交付的原因、时间、地点、款项来源、用途等具体事实和经过，并接受对方当事人和法庭的询问。无正当理由拒不到庭，应承担相应后果。一审庭审中，上诉人已经提出合理异议，一审法院理应传唤陈超海本人到庭接受询问，但一审法院只是叫原告代理人当庭打电话问陈超海，而未通知陈超海到庭。原告代理人还是无法陈述清楚现金交付的基本事实的，应由原告承担不利后果。2、事实上，730万元是前5000万元的借款利息和本次借款首期利息倒扣，但利率超过上限部分不受法律保护。一审庭审后，经询问上诉人法定代表人和经办人，上诉人查明：2012年12月13日，原、被告订立第一份《房产抵押贷款合同》，合同约定：“被告借给原告人民币5000万元，应于2012年12月20日前汇入原告指定帐户，借款期限6个月，甲方应按借款总额月3.5%支付乙方借款利息。因其利率超过四倍的上限，超过部分应不予保护。即便结转利息，只能按417万元计算，且不得计算复息。3、承诺书是陈超海起草的，即便理解有误，应允许纠正。承诺书是陈超海起草，这在一审庭审中已查明。陈超海书写：“借款人于2013年4月27日前收到借款人陈超海人民币2000万元。”该句话并没有已收到借款（现金）的意思，即便是上诉人理解有误，应允许上诉人纠正。根据谁主张谁举证的原则，应由被上诉人负举证责任，并承担举证不能的不利后果。一审判决要上诉人提供预售合同，但该61份合同双方均未签名盖章，上诉人无法提供一审法院需要的合同，故不应由上诉人承担举证不能的不利后果。二、一审判决对让与担保合法性认定上存在错误，应予纠正。一审判决认为：“让与担保是双方真实意思的表示。合同自由原则不仅允许当事人在不违反强行法规及公序良俗的前提下，自由创设现行法未规定的合同。”该观点明显错误。让与担保并非是什么创新，早在古罗马时代就出现了，且在现实生活中大量存在，就是因为它的危害性和违法行，早已被我国法律所摒弃。1、让与担保系当事人相互通谋的虚伪意思表示，有违民法意思表示真实原则。因为让与担保设定人将担保物的整体权利移转给债权人，只具形式上的意义，其实质上并没有移转担保物整体权利的意思，目的是为了担保债务的清偿，故构成双方通谋而为虚伪转移所有权的意思表示，本案应以其担保债务的真实目的来审查其合法性。2、让与担保是一种违法行为，它要实现的目的违反了法律关于禁止流质规定。因为法律严格禁止当事人订立流质契约，况且质权（抵押权）的设立必须经质押（抵押）依法登记，才发生法律效力。更不得约定债务不履行到期债务时，抵押财产归债权人所有。此项约定想要实现的真实目的，有违物权法和担保法的禁止性规定，应认定为无效。3、本案中商品房预售合同未成立，尚未让与。一审法院在未审理该预售合同是否成立、有效？就连房号都无法确定，就盲目下判，系未经质证，有违证据规则。事实上，上诉人只在网上交易平台登记了想要交易的信息，但在下载成书面合同后，双方当事人均未签字盖章，合同至今未成立，更未经公证备案和抵押预登记。上诉人在一审下判前已向法院起诉，请求确认61份和另116份合同未成立，且已明确告知了一审承办人，但一审仍判决对31间商品房享有优先受偿权。如果该判决生效，一审法院真的是创设了法律，一判成名！三、一审判决对债权人实现债权费用的认定上存在错误，应予纠正。仅是债权凭证，发票不是费用凭证，可以在庭后作废。债权人尚未实际支出，费用尚未实现，故该20万元债务不在双方约定的范围内不应由上诉人承担。补充：说明一下：一审判决受理费的承担是166300元，但是通知预交上诉费还是按照全额170800元支付的，我们按一审法院通知的170800元进行缴纳的。
综上，请求二审法院：1、撤销原判第一、二、三项判决和诉讼费负担的决定，依法改判上诉人仅对1270万元借款及合法利息承担清偿责任，驳回被上诉人的其他诉讼请求。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人陈超海辩称：一、一审判决对支付借款金额的事实认定正确。《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十七条，法院可以要求出借人本人、法人或者其他组织的有关经办人员到庭，陈述款项现金交付的原因、时间、地点、款项来源、用途等具体事实和经过，并接受对方当事人和法庭的询问。是指对于现金交付的借贷，债权人仅凭借据起诉而未提供付款凭证，债务人对款项交付提出合理异议的情形。本案不属于该情形。本案上诉人与被上诉人之间不仅有《房产抵押借款合同》约定借款金额是2000万元，而且有上诉人出具给被上诉人的《承诺书》明确认可上诉人已于2013年4月27日前收到出借人陈超海（被上诉人）人民币2000万元，并承诺上诉人应于2013年11月15日前归还被上诉人本金人民币2000万元及利息。《承诺书》的内容不存在有任何歧义的地方。《承诺书》的第一句上诉人是认可于2013年4月27日前收到被上诉人的2000万元借款，第二句是明确上诉人按照约定应于2013年7月26日前归还被上诉人本金人民币2000万元及利息，第三句是上诉人承诺于2013年11月15日之前归还被上诉人本金人民币2000万元及利息。因此上诉人对2000万款项的交付提出的异议没有合理性。上诉人也没有其他任何证据来推翻被上诉人的证据。而且一审法院对款项如何交付，在什么地点交付、现金来源，在场人是谁等问题在法庭上进行了询问，被上诉人的代理人在法庭中也作了回答，不清的之处还电话询问被上诉人本人后在一审中作了说明。更何况，上诉人的代理人虽然在一审法庭上对《承诺书》提出异议，但庭审后上诉人又再次对承诺书进行盖章确认。因此审法院认定借款交付金额为2000万元完全正确。二、一审判决对让与担保合法性认定正确。让与担保是指债务人或第三人为担保债务的履行，将担保标的物的权利（通常为所有权）预先转移给债权人，在债务清偿后，债权人将担保标的物返还于债务人或第三人，在债务不履行时，债权人得就该标的物优先受偿的一种非典型担保方式。本案上诉人与被上诉人在《房地产抵押合同》中约定：甲方自愿以其开发的位于上虞市迎宾大道东、横一路北的百安商贸城市场二区正一层商铺共31间，建筑面积共2056.53平方米，单价按10000元／㎡作价，抵押给乙方作为借款担保。抵押房产以商品房预售方式抵押给乙方，甲方保证于2013年4月20日前完成抵押房产预售登记备案。该约定完全是双方自愿的、真实的意思表示。合同签订后，上诉人也已将包括位于上虞市迎宾大道东、横一路北的百安商贸城市场二区正一层商铺共31间在内的共61间商铺以网签的方式登记在被上诉人的名下。现在只要到上虞市房产管理中心的电脑上查询，位于上虞市迎宾大道东、横一路北的百安商贸城市场二区正一层商铺共31间在内的共61间商铺已显示购房人是陈超海。被上诉人认为上诉人以预售的方式将房地产登记备案在被上诉人的名下，作为借款债务的担保。这种担保方式完全符合让与担保的特征。合同自由原则不仅允许当事人依据实际需要缔结现行法已有规定的合同，而且允许当事人在不违反强行法规及公序良俗的前提下，自由创设现行法未规定的新型合同。我国现行法律并未禁止当事人用预售网签的方法担保债务的履行，而且此种担保方式也不违反公序良俗原则，因此，应当承认其效力。此外，在德国、日本以及我国的台湾等大陆法系国家与地区，在审判实务上均承认让与担保的有效性。而且因让与担保具有显著的担保效果，在国际经济交往中也有逐渐被采用的趋势。在我国的审判决实务中也有大量的案例认可了让与担保的合法性。上诉人认为让与担保不合法的上诉理由不成立。三、一审判决对债权人实现债权费用的认定正确。代理合同是被上诉人和代理人对实现债权应支付代理费用的约定，本案约定支付代理费20万完全合法。按浙江省律师收费标准最低档计算本案律师代理费是422000元。实际约定收取20万元的律师代理费已远远低于收费标准。律师事务所开具的发票是收到代理费的凭证。证明被上诉人已实际支付了20万元的律师代理费。且该发票原件已作为证据提交法庭归入一审案卷中，不可能存在庭后作废的情形。该20万元的律师代理费按约定由上诉人承担完全正确。
综上所述，被上诉人认为上诉人的上诉理由不成立请求二审法院驳回上诉维持原判。
二审期间，上诉人浙江百联安置业有限公司提供如下证据：证据1、起诉状、房产抵押借款合同各一份。证明双方于2012年12月13日发生了第一笔借款，金额5000万元，实际到帐4800万元，首期倒扣利息200万元，月利率4%。
证据2、网银交易查询明细及到帐以及付帐清单各一份。证明上诉人于2013年2月4日通过网银支付给陈超海的老婆陈利群200万元，支付的是5000万元借款第二期利息。清单说明到帐4800万元是这样组成的：2012年12月13日1920万元、12月18日720万元、12月20日1960万元、12月21日200万元。证明第一笔债务5000万元发生在先。第三期、第四期、第五期的利息欠下了600万元，第六期又提前支付了50万元。第二笔借款总的到位是1270万元，本案的借款是2000万元也是首期利息倒扣，利率4%，倒扣了80万元，全部加起来为2000万元，当时发生借款时跟陈超海协商的是孙尧忠以及徐广明共同回忆计算的结果。
被上诉人陈超海对上诉人提供的证据的质证意见：这是上诉人数字的拼凑。第一次借款5000万元，4800万元是转帐的，200万元是现金是一次性交付的。第二笔2000万元借给他，分4次给他的，一次200万元、一次200万元、一次180万元，一次是150万元，转帐的1270万元。现金付给上诉人，都有收据的。写还款承诺书当场把4张收据还给他了。
二审期间，被上诉人陈超海提供如下证据：
证据1、昆山超群有色金属有限公司、昆山市超群金属制品有限公司、昆山超群投资管理有限公司及上海超群有色金属有限公司的登记情况各一份。证明目的：被上诉人陈超海资产、资金雄厚、流动资金充足。
证据2、陈超海及陈利群的户口登记卡一份。证明目的：陈超海和陈利群系夫妻关系，其中注册资金5000万元的昆山超群有色金属有限公司系陈超海的老婆所有（原件经核对后退还给被上诉人）。
上诉人针对被上诉人提供的证据的质证意见：1、被上诉人提供的都是打印件，被上诉人提供的该些证据不具有真实性，没有原件无法作为证据使用。2、上面也没有注明投资人是谁，上面的陈超海是否系本案的当事人无法进行确定，同名同姓的太多。3、我敢说注册资本肯定是不实的，不是单独的企业分设的，肯定有投资与投资之间的关系。就陈超海的资金实力本代理人听说陈超海在集资，存在大量的民间借贷。针对证据2、真实性无异议，其证明目的、关联性均与本案无关。
本院对上诉人和被上诉人提供的证据认证如下：双方提供的证据不属于新证据，且均不能达到证明目的。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、本案债权数额的认定；二、被上诉人对办理过预售登记的房地产是否享有优先受偿权问题。关于焦点一，从本案证据分析，本案上诉人与被上诉人之间于2012年12月13日签订《房产抵押借款合同》约定借款金额是2000万元。2013年10月16日，上诉人出具给被上诉人的《承诺书》确认上诉人已于2013年4月27日前收到出借人陈超海（即被上诉人）人民币2000万元，并承诺上诉人应于2013年11月15日前归还被上诉人本金人民币2000万元及利息。故本院对上诉人的借款数额予以确认。又因为上诉人在出具给被上诉人的承诺书中自愿承诺承担出借人陈超海为实现追回债务所支付的诉讼费、律师代理费等费用。被上诉人在一审中已提供了代理费收费发票，其收费没有超过律师收费标准，故原审判决上诉人归还借款2000万元本息及由上诉人承担被上诉人支付的律师代理费20万元，没有违反事实和法律规定，本院予以确认；关于焦点二，被上诉人陈超海与上诉人浙江百联安置业有限公司虽签订协议对上诉人浙江百联安置业有限公司所有的坐落上虞市迎宾大道东、横一路北的百安商贸城市场二区正一层商铺共31间（建筑面积共计2056.53平方米）设定借款抵押，但双方没有办理他项权证，而采取办理预售登记的方式作为抵押方式，但依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。而本案借款抵押双方没有办理抵押登记，不能产生排他的法律效力，也不能产生对抵押物优先受偿的权利，原审判决被上诉人要求对办理过预售房产备案登记的商品房享有优先受偿权于法无据，故上诉人的此项上诉理由成立，本院予以支持。综上，原判认定本案借款本息及律师费用的承担事实清楚，但判决被上诉人对未设定抵押登记的房地产享有优先受偿权欠当，应予纠正。上诉人提出抵押权的设立必须经抵押登记，才发生法律效力的上诉理由成立，本院予以支持；其他上诉理由证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省永康市人民法院（2013）金永商初字第3428号民事判决第一项、第二项及案件诉讼费负担部分；
二、撤销浙江省永康市人民法院（2013）金永商初字第3428号民事判决第三项、第四项；
三、驳回陈超海一审其他诉讼请求；
上述应支付款项于本判决生效后，十五日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费170800元，由上诉人浙江百联安置业有限公司负担100000元，被上诉人陈超海负担70800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高国坚
审 判 员 应 倩
审 判 员 金 莹
二〇一四年十一月十一日
代书记员 张青青