安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）马刑再终字第00001号
原公诉机关：马鞍山市花山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，因犯故意伤害罪，于2005年2月17日被本院判处有期徒刑四年六个月。因犯贩卖毒品罪，于2011年9月21日被花山区人民院判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产50000元。现在安徽省淝河监狱服刑。
辩护人张婷，女，1985年3月16日出生，汉族。系上诉人张某的姐姐。
马鞍山市花山区人民检察院指控原审被告人张某犯贩卖毒品罪一案，花山区人民法院于2011年9月21日作出（2011）花刑初字第00146号刑事判决，已经发生法律效力。后张某近亲属向花山区人民法院提出申诉，花山区人民法院于2013年12月17日作出（2014）花刑监字第00001号再审决定，对本案提起再审，并于2014年3月27日作出刑事裁定。张某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月13日公开开庭审理了本案。马鞍山市人民检察院指派代理检察员陈慧慧出庭履行职务，上诉人张某及其辩护人张婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
花山区人民法院一审认定，2011年4月间，被告人张某采取先收款后交货的方式，多次在本市或外地向李某（另处）贩卖毒品冰毒54克，并收取钱款23500元。后公安人员在马鞍山市花山区桃园路曼迪新大药房门口将张某抓获，并从其身上查获冰毒0.78克。针对上述事实，被告人张某并无异议，且有证人李某、甘某等人的证言、到案经过、扣押清单、毒品检验鉴定报告、现场检测报告书等证据佐证。一审认为，被告人张某多次贩卖冰毒共计54.78克，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张某在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人张某能自愿认罪，酌情予以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第五十九条、第六十五条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条等规定，认定被告人张某犯贩卖毒品罪，判处其有期徒刑十五年，并处没收个人财产50000元。
原审被告人张某申诉认为：（一）原审判决认定张某为累犯系适用法律错误。张某前罪的故意伤害行为实施于2004年4月10日，其当时未满十八周岁。2011年4月张某因贩卖毒品，被原审法院作出有罪判决。根据2011年5月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（八）》第六条的规定“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”故原审判决认定张某为累犯系适用法律错误。（二）原审判决中认定张某能自愿认罪、酌情予以从轻处罚，但依然被判处十五年有期徒刑，属量刑过重。（三）张某入狱后父母生病长期住院治疗，其幼子需要抚养。一家人面临生存困难，陷入绝境。基于上述理由，请求再审减轻对张某的刑事处罚。
公诉机关认为，鉴于原审被告人张某具有自愿认罪、酌情予以从轻处罚等情节；且张某入狱后其父母生病长期住院治疗，其幼子需要抚养。张某一家人确实面临生存困难等情形。公诉机关要求法院再审时减轻对原审被告人张某的刑事处罚，并建议判处其有期徒刑十至十三年。
花山区人民法院再审查明事实与原审相同。
花山区人民法院再审认为：第一、关于原审被告人张某是否应认定为累犯的问题。因原审被告人张某犯故意伤害罪时未满十八周岁，依法不构成累犯。原审判决适用法律错误，应予纠正。第二、关于原审判决中认定张某能自愿认罪，是否酌情予以从轻处罚的问题。根据我国刑法第三百四十七条第二款第（一）项的规定，贩卖毒品五十克以上的，应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。原审被告人张某贩卖毒品数量为54.78克，因此，其量刑起点为十五年。鉴于其能自愿认罪之情节，已酌情予以从轻处罚。原审判决量刑恰当。第三、原审被告人张某在入狱后其幼子需要抚养，其父母均生病长期治疗，全家人无稳定的收入来源，生活艰难等情形不属法定减轻处罚情节。第四、关于公诉机关量刑建议的问题。再审时公诉机关提出应减轻对原审被告人张某的刑事处罚，建议判处其有期徒刑十至十三年。但原审被告人张某不具有法定减轻处罚的情节，依法不应在法定刑十五年以下对其量刑。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审理程序合法。原审判决虽在认定被告人张某为累犯适用法律错误，但量刑并无不当。因此，原审判决应予维持。花山区人民法院经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百八十九条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第五十九条等规定，裁定：维持本院（2011）花刑初字第00146号刑事判决。
上诉人张某上诉称：（一）案件事实方面。原判认定张某贩卖冰毒54.78克不准确。第一，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款规定的是贩卖甲基苯丙胺五十克以上。冰毒的成分有甲基苯丙胺和麻黄素等，贩卖冰毒54.78克不等于贩卖甲基苯丙胺54.78克，应当进行毒品含量鉴定以确定甲基苯丙胺的克数。第二，张某被逮捕时，从李某处拿来冰毒是1.2克，但鉴定报告检验意见是0.78克，说明张某贩卖时的实际重量有出入，有可能是卖家在计量上做了手脚，因此张某实际贩卖冰毒的重量应少于54.78克。故张某贩卖甲基苯丙胺的重量应远远小于54.78克，原判量刑过高。（二）量刑方面。第一，原一审认定张某能自愿认罪，故从轻处罚，属累犯应加重处罚，从轻和加重情节相抵销才判处有期徒刑15年。再审已认定张某不属于累犯，但量刑时没有体现从轻处罚的情节，量刑过重。第二，张某实际贩卖甲基苯丙胺的数量不大，犯罪情节相对较轻；贩卖毒品的对象范围小，且是自己的朋友，危害后果较小。第三，张某认罪态度好，案发当天即全部交代自己六起贩卖冰毒的事实，有主动坦白情节。（三）张某幼子需要抚养，其父母均生病长期治疗，全家人无稳定的收入来源，希望法院在量刑时考虑。（四）公诉机关在再审中也认为应在有期徒刑十年到十三年之间量刑。
张某的辩护人认为：张某被抓获时，身上的两小包毒品经鉴定，总量为0.78克。从张某的供述及李某的证言看，他们认为一包为0.5克，一包为1克（李某称为1.2克），总重为1.5克，可见张某在贩卖毒品时其主观上认为的重量远远高于其实际毒品交易的数量。辩护人的其他意见与张某的上诉意见相同。
公诉机关认为：（一）关于张某贩卖毒品的数量。第一，根据刑法相关规定，仅对可能判处被告人死刑的案件需进行毒品含量鉴定，本案不需进行毒品含量鉴定；第二，原判认定张某贩卖毒品的克数有其多次供述及李某等人的证言证明。（二）关于量刑。根据法律规定，贩卖甲基苯丙胺超过50克的，刑期为十五年有期徒刑、无期徒刑、死刑。张某贩卖甲基苯丙胺已超过50克且是多次贩卖，原判已经对其从轻处罚，量刑准确。
二审查明事实与原判认定事实一致。
本院二审认为：一、关于张某贩卖毒品的数量问题。原判认定张某贩卖毒品54.78克，有张某的多次供述及李某的证言证明，足以认定。上诉人张某及其辩护人所称张某实际贩卖毒品的数量与其主观认为的数量有出入的辩护意见缺乏证据证明，应不予采信。
二、关于张某所贩卖毒品的含量鉴定问题。《中华人民共和国刑法》第三百五十七条规定：本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。故上诉人张某及其辩护人所称应当进行毒品含量鉴定以确定甲基苯丙胺克数的辩护意见不能成立，不予采信。
三、关于量刑问题。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项的规定，贩卖甲基苯丙胺五十克以上的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑。因上诉人张某无法定减轻处罚情节，不应在十五年有期徒刑以下量刑。故原判判处上诉人张某有期徒刑十五年，已酌情从轻处罚，量刑适当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人张某的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持花山区人民法院（2014）花刑再初字第00001号刑事裁定和（2011）花刑初字第00146号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 铁
审判员 张秋琪
审判员 顾惠茹
二〇一四年六月三十日
书记员 刘 嘉
附：本案适用的《中华人民共和国刑事诉讼法》条文
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。