辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽02民终4090号上诉人（原审原告）：王永建。委托诉讼代理人：李云霄，系辽宁晟大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连天实建筑工程有限公司，住所地大连市西岗区新田巷2号。法定代表人：晋相景，系总经理。委托诉讼代理人：胡艳，系大连市甘井子区周水子法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：大连港湾工程有限公司，住所地大连市中山区港湾街一号。法定代表人：徐健，系董事长。委托诉讼代理人：陈兆良，系辽宁东亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连港股份有限公司，住所地大连保税区大窑湾新港商务大厦。法定代表人：惠凯。上诉人王永建因与被上诉人大连天实建筑工程有限公司（以下简称“天实公司”）、被上诉人大连港湾工程有限公司（以下简称“港湾公司”）、被上诉人大连港股份有限公司（以下简称“大连港公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王永建及其委托诉讼代理人李云霄、被上诉人天实公司委托诉讼代理人胡艳、被上诉人港湾公司委托诉讼代理人陈兆良到庭参加了诉讼。被上诉人大连港公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。王永建上诉请求：撤销原判，依法改判。一、一审判决没有将上诉人和被上诉人庭审中提交的证据列明，对该证据是否采纳没有说明，程序违法，导致本案遗漏了案涉工程造价已经确定这一重要事实。被上诉人天实公司与港湾公司之间单价固定的结算价格是5,554,160.26元，被上诉人港湾公司与大连港公司之间按实结算的价格是6,369,599.25元，这两个结算价格都是三被上诉人认可的案涉工程的工程造价。由于上诉人与被上诉人天实公司签订的《工程施工分包合同》是按实结算的合同,因此，上诉人与三被上诉人之间的结算应按6,369,599.25元进行。为证明上述结算价格，上诉人庭审中提交了《工程（预）决算书总表》，被上诉人港湾公司提交了《决算书》，对于这两份重要证据，一审判决没有提及也没有列明，导致遗漏认定工程造价这一重要事实。二、一审法院将申请司法鉴定工程造价的举证责任强加给上诉人不符合法律规定。前已述及，本案已有两份证据证明案涉工程造价，一个是6,369,599.25元，另一个是5,554,160.26元，按照对上诉人最不利的原则，工程造价也是5,554,160.26元。上述两个工程造价的数额就是上诉人提出的诉讼请求所依据的事实，上诉人依法已完成举证，三被上诉人若不认可，应由三被上诉人举证。因此，一审法院将申请司法鉴定工程造价的责任强加给上诉人违反法律规定。三、有法律依据明确规定上诉人与被上诉人之间的结算，可以参照被上诉人天实公司与港湾公司或被上诉人港湾公司与大连港公司之间的结算。一审法院不予适用违反法律规定。《辽宁省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》第八条规定：实际施工人与转包人或分包人之间订立合同，约定了工程价款结算标准的，参照该标准结算；实际施工人与转包人或分包人之间没有订立合同，没有约定工程价款结算标准的，参照转包人或分包人与发包人约定的标准结算。依据该规定，人民法院应按照被上诉人天实公司与港湾公司或被上诉人港湾公司与大连港公司之间的结算数额计算应付给上诉人的工程款。一审法院不适用该规定明显违法。四、一审法院对被上诉人天实公司和港湾公司获得的巨额不法利益不予处理，实属有法不依。五、一审法院驳回上诉人诉讼请求所依据的三条法律规定属适用法律不当。综上所述，尽管上诉人投入大量的人力物力施工完成了案涉工程，但按一审判决上诉人却不能主张自己的权益。相反，被上诉人天实公司和港湾公司没有投入任何人力物力的情况下，一审法院却支持其收取数百万元的巨额不法利益，没有体现出公平正义，是一个显失公平的判决，二审法院应予纠正。被上诉人天实公司辩称：原被告签订的是固定工程款合同，工程总造价360万元，该款项被告天实公司已经超额支付。原告诉状所述的施工过程中增加、变动的工程量，原告自始至终未提供相关工程量签证、图纸设计以及变动的相关证明材料。原告用来证明决算的并不是被告天实公司与原告的决算书。天实公司已全额支付工程款，不存在逾期付款利息。故不同意原告的诉讼请求。被上诉人港湾公司辩称：不同意原告的诉讼请求。港湾公司与被告天实公司之间存在建设工程施工合同法律关系，双方已经进行了结算，结算总价款5,554,160.26元，港湾公司已支付给天实公司。港湾公司不知道被告天实公司将案涉工程再次分包给了王永建。但从双方分包合同来看是包死价，不应该鉴定。王永建依据的工程预结算书总表是复印件，港湾公司不予认可。从结算表内容来看包括了相关的水暖电消防工程的内容，港湾公司与天实公司之间的合同，以及天实公司与上诉人之间的合同约定范围是不一致的，不能依据该结算表确定天实公司和上诉人之间的工程价款。因此，港湾公司不应承担责任。被上诉人大连港公司未予答辩。王永建向一审法院起诉请求：判令被告天实公司和被告港湾公司连带给付原告工程款249,2599.25元和利息（利息自2014年11月20日起至实际给付之日止，按年利率10%计算，暂计算至2016年3月20日数额为331,516元），被告大连港公司在未支付工程款的范围内承担给付责任。（这是王永建在一审庭审中增加的诉讼请求，但对增加部分王永建未在法庭限定的时间内补交诉讼费用。）一审法院认定事实：被告天实公司作为承包人和被告港湾公司作为发包人签订一份《工程施工分包合同》（签约日期未记载），约定被告港湾公司将大连港新港9#原油罐组工程分包给被告天实公司，工程地点位于大连港大窑湾港区9号罐组内，工程内容包括装船泵房、油污水提升池、中心控制室及变配电所工程、建筑工程（不包含水暖、电、消防等投标中清单未见项），承包形式包工包料，工期自2013年5月10日至8月31日，合同价款暂定为4,903,216.38元，以实际完成工程量进行结算，工程款在分包主体工程竣工验收后一年后开始付款，付款额度为分包合同总价的50%，保修期到期后付款至100%。2013年5月28日，原告与被告天实公司代理人曹旭签订《合同书》，约定由原告施工大连港新港9#原油罐组中心控制室及变配电所、装船泵房、油污水提升池、基础，主体土建，室内室外装饰装修、室内给排水、采暖、电器，钢结构保温等设计文件施工图纸包含所有工程，工程总造价为360万元，如有变更，另追加费用。合同约定的施工内容原告已经实际施工完毕，且验收合格。原告当庭自认收到被告天实公司工程款3,877,000元。原告对于工程造价在宣判前未申请司法鉴定。一审法院认为：原告与被告天实公司签订的合同书因原告不具有建设工程施工资质而无效。因原告施工的工程已经验收合格，被告天实公司应当参照合同约定给付工程款。原告施工工程并未进行决算，原告诉讼中也未申请对工程造价进行司法鉴定，鉴于原告当庭陈述已经收到工程款3,877,000元超过合同约定的工程款数额，故其要求被告天实公司给付工程款2,157,599.25元，证据不足，不予支持。原告关于利息部分的诉讼请求及当庭增加的工程款部分的诉讼请求，原告未在法庭限定时间内补交诉讼费，视为放弃该部分诉讼请求。原告对被告天实公司的诉讼请求没有依据，故其要求被告港湾公司及大连港公司承担责任的诉讼请求，亦不应支持。关于被告天实公司实际支付工程款数额，双方存在争议，鉴于双方之间对工程造价未进行决算，且原告诉讼请求未得到支持，故对工程款支付数额本次诉讼不予认定。被告大连港公司经合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃相应的抗辩权。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告王永建的诉讼请求。案件受理费12,030元，由原告负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案原告王永建诉请与其有合同关系的被告天实公司承担工程款给付义务；诉请与其无合同关系的被告港湾公司和被告大连港公司承担连带责任，其主张是否成立应从以下两个方面考量：一是王永建与天实公司之间是否存在工程欠款关系；二是若存在欠款，谁是承担责任的主体。一、关于是否存在工程欠款关系。王永建与天实公司立有合同（曹旭代表天实公司签订），合同中明确约定了结算条款--工程总造价为360万元，如有变更，另追加费用。尽管该合同被确认无效，但不影响该结算条款的效力。也就是说，王永建与天实公司约定的结算方式采取了固定价款加按实结算的方式。王永建主张工程有变更和增加，天实公司对此不予认可，按照民事诉讼谁主张、谁举证的基本证据规则，王永建应对工程存在变更和增加项目承担举证责任，在完成举证后，因双方并未就变更和增加项目进行结算，诉讼中申请司法鉴定亦是其应承担的诉讼义务。王永建没有举证证明工程存在变更和增加项目，拒绝提出司法鉴定申请，在此情况下，一审法院判令由其承担举证不能的不利后果并无不当。王永建提出在大连港公司和港湾公司以及港湾公司与天实公司的结算中有工程增加项目的记载，结算额也是确定的，可以援引两份结算中任意一份的结算额作为工程欠款的主张没有法律依据。因为合同具有相对性是合同法的一项重要原则。所谓合同的相对性是指合同的效力范围仅限于合同当事人之间，合同当事人一方只能向合同的另一方当事人基于合同提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求。综上，根据现有证据，目前工程总造价只能认定为360万元，王永建认可收到的工程款为3,877,000元，故王永建主张工程存在欠款本院不予支持。因未有欠款的基础事实，不涉及责任承担问题，对王永建提出的其他诉讼请求本院亦不予支持。二是若存在欠款，谁是承担责任的主体。如前所述，王永建与天实公司之间立有合同，约定了结算条款，若存在工程欠款，天实公司应作为工程欠款给付义务的主体。港湾公司与天实公司间立有合同，与王永建间未有合同，在此情况下，要求港湾公司连带承担天实公司义务没有法律依据。本案各方当事人之间的关系是大连港公司作为发包人将工程发包给港湾公司，港湾公司作为承包人将工程违法转包或分包给天实公司，天实公司又将工程违法转包或分包给实际施工人王永建，这种多重违法转包或分包与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关条款所设定的情形是不同的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。显然，第二十六条设定的情形与本案不同，该条款并不适用于本案。退一步说，如果适用，现并无大连港公司存在欠付港湾公司工程价款的情形，因此，即使天实公司对王永建有欠款，目前情况，也不存在大连港公司承担责任的情形。对于王永建提出的违法转包或分包牟取巨额利益问题，若真实存在，应是行政主管部门予以处罚的问题，而不是通过民事诉讼将利益从一方转给另一方的问题。综上所述，上诉人王永建的各项上诉请求均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24,060元（王永建预交），由上诉人王永建承担。本判决为终审判决。审 判 长  霍 宏审 判 员  吕 瑛代理审判员  刘小南二〇一六年九月十四日书 记 员  任建芳