湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）靖刑初字第99号
公诉机关靖州苗族侗族自治县人民检察院。
被告人李某某，绰号“蛤蟆”，男，1967年8月29日出生于湖南省芷江侗族自治县，公民身份号码4330271967********，汉族，初中文化，无业，住湖南省芷江侗族自治县竹坪铺乡竹坪铺村上街组。因犯盗窃罪，于2008年4月9日被本院判处有期徒刑六个月，2008年5月22日刑满释放。因涉嫌犯故意杀人罪，于2013年6月14日被靖州苗族侗族自�县公安局刑事拘留，2013年6月27日被执行逮捕。现羁押于靖州苗族侗族自治县看守所。
辩护人张树清，湖南紫鑫律师事务所律师。
靖州苗族侗族自治县（下称靖州县）人民检察院以靖检刑诉（2013）88号起诉书指控被告人李某某犯故意杀人、非法持有枪支罪，于2013年10月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员陈松青担任审判长，审判员赵延云、人民陪审员刘炀参加的合议庭，公开开庭审理了本案。书记员石晓鹏担任记录。靖州县人民检察院指派检察员明新春、邓利平出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人张树清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
靖州县人民检察院指控：
非法持有枪支罪
2010年左右，被告人李某某以人民币5600元在贵州省松桃县找人购买了一只银灰色非制式枪支和六发子弹用于打猎，后试枪用了二发子弹，然后一直持有，直到2013�6月14日被查获。后经鉴定，被告人持有的枪形物品为枪支。
二、故意杀人罪
2013年，被告人李某某怀疑其在靖州县的女友肖某提出分手
是因其另找男友，遂多次扬言要杀人。2013年6月13日，李某某邀约吴友发、邓某某从芷江侗族自治县来到靖州县购买杨梅，并将放在家中的银灰色非制式枪支、四发子弹带在身上，准备找肖某处理二人的婚恋问题。当日20时许，李某某、吴友发到靖州县飞山新城肖某的住处找肖，在16栋1单元门口碰到肖某、明某某。李某某见肖某与一男子在一起，遂与之发生争吵。后李某某离开拿“家伙”。不久，李某某再次来到飞山新城16栋1单元门口公园石桌处，找到肖某、明某某，便从身上拿出枪支，朝肖某、明某某连开几枪，其中一枪击中明某某的左面部，子弹打完后李某某逃离现场。
2013年6月14日0时许，被告人李某某在芷江侗族自治县“明�酒店”四楼一房间被靖州县公安局民警抓获，并从其驾驶的白色本田锋范车后备箱查获该枪支。
就指控事实，公诉机关向法庭提供相关证据。
该院认为，被告人李某某违反我国关于枪支管理规定，非法持有一支非制式枪支，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法持有枪支罪追究其刑事责任。被告人李某某故意杀人，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十二条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意杀人罪追究其刑事责任。被告人李某某在故意杀人犯罪事实中已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未得逞是犯罪未遂；并对于非法持有枪支犯罪事实，被告人系被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯；且被�人在判决宣告前一人犯数罪，分别适用《中华人民共和国刑法》第二十三条第一、二款，第六十五条第一款和第六十九条第一款的规定。公诉机关根据被告人李某某非法持有枪支罪具有累犯、如实供述犯罪事实的量刑情节，建议对被告人在有期徒刑一年以上一年三个月以下处罚；根据被告人李某某故意杀人罪具有致一人轻伤、未遂、因婚恋而引发、持枪杀人的量刑情节，建议对被告人在有期徒刑十年以上十二年以下处罚，二罪合并建议对被告人在有期徒刑十年以上十三年以下处罚。
被告人李某某及其辩护人对公诉机关指控的非法持有枪支犯罪事实及适用法律均无异议。
被告人李某某就故意杀人罪辩称：1，第一枪是朝天打的，第二枪是明某某抢枪中打的，本人手上还有被害人的抓痕，其余二发子弹掉在地上；2、枪一直在本人身上，并不是第二次返回取枪；3、被�人没有扬言过要杀人；4、二被害人的话是串通好的。
辩护人张树清认为，一、起诉书指控被告人李某某故意杀人事实不清，证据不足，本案只宜认定为故意伤害罪。理由是1、根据被告人的供述，被告人担心被打，便拿出枪朝天开了一枪，二被害人来抢枪，争抢中，枪响了，子弹击中明某某头部。2、二被害人的陈述，对案发过程的陈述高度相似，两人系恋爱关系，其真实性值得怀疑；且二被害人的陈述多处矛盾，猜测性的语言很多，不得作证据使用。3、证人刘某某、邓某某的证言不能证实案发经过。4、根据鉴定，该枪部件损坏，只击发了二发子弹。5、本案起因，是被告人找被害人解决情感和经济纠纷，并无剥夺他人生命的动机，如果要杀人，第一次就会持枪杀害被害人，况且，第一枪是朝天打的，第二枪是抢枪中打的，足见被告人没有杀人的故意。二、被害人有一定的过错。情感纠葛、过激的言语以及抢夺枪支的行为对本案的发生有一定的责任。综合以上因素，建议对被告人李某某从轻处罚。
经审理查明：
一、非法持有枪支罪
公诉机关指控被告人李某某非法持有枪支犯罪事实与本院查明的事实相一致。
上述事实有下列经过庭审质证且查证属实的证据证明：
1、银灰色非制式枪支、二发子弹物证（照片）及枪支扣押决定书、提取笔录、扣押清单、子弹勘验笔录、清单和扣押决定书，证明从被告人李某某驾驶的湘N8XH**的白色本田锋范车内查获的枪支，是具有杀伤力的枪支。从靖州县飞山新城16栋1单元前花园石桌处现场提取的二发“64”子弹，是弹药。
2、证人肖某的证言，证明被告人李某某曾对她讲要买枪、子弹。
3、被告人李某某的供述与辩解，证明被扣押的枪支是李某某在2010年左右在贵州省松桃县花5600元非法购�并一直持有，直到开枪伤人被查获。
4、刑事判决书、释放证明书及户籍证明，证明被告人李某某的前科和身份情况。
二、故意杀人罪
被告人李某某于2002年左右认识肖某，两人确定恋爱关系。近几年，肖某提出分手，李某某怀疑肖某另找男友，为此，双方就分手、共同买车如何补偿等问题，多次产生争执，被告人曾扬言“要死个人”，“要为她（肖某）坐次牢”等威胁的话。2013年6月12日，李某某将放在家中的银灰色非制式枪支、四发子弹带在身上，邀约吴友发、邓某某驾车从芷江侗族自治县来到靖州县购买杨梅。2013年6月13日20时许，李某某、吴友发到靖州县飞山新城16栋1单元肖某的住处找肖，遇见肖某和明某某下楼，肖某要李某某把车子退还给肖，双方争吵起来。李打电话要邓建华把车子开过了，一边走了。肖某与明某某来到楼下石凳处坐着。不久，李某某折回，肖某与明某某见状站起，李与肖再次争吵，随即李从身上掏枪上膛，开了三枪，其中一枪没有击中肖某和明某某，一枪击中明某某左脸部，一枪击发未响。李某某即逃离现场，在附近“武陵城酒店”处上车，连夜回到芷江侗族自治县。后经鉴定，明某某的伤情构成轻伤。
上述事实有下列经过庭审质证且查证属实的证据证明：
1、报警案件登记表、抓获经过，证明本案的立案和被告人李某某到案情况。
2、现场勘查笔录、现场图及照片，证明案发现场位于靖州县飞山新城16栋1单元前花园石桌处。在石桌处发现64式手枪子弹二枚，其中一枚底部有撞击痕迹。发现二处血泊，金项链一条。
3、被害人肖某的陈述，证明2013年6月13日19时30分许，她与男友明某某下楼散步，碰到前男友李某某和一个外号叫“华宝”的男子，她与李某某为车子起了争执。李打电话，要“麻�”把车子开过来，把“家伙”拿过来。边讲边走了。之后，李又来了，她和明某某见状从石凳上站起，她与李再次争吵。李撩起衣服从腹部掏出东西，她以为是刀子之类的，就上去抢，双方很近，她看清是枪，李很快上膛，接着用左手抓起她的脖子，右手持枪对着她的头，她拼命挣扎，听见很大一声枪响。明某某见状立即上前去抢李的枪，李对着明某某的脸开了一枪，明倒地。她大声哭喊起来，李又上前将她绊倒，用枪对着她的头，她的左耳边响了扣扳机的声音，但枪没发出子弹，她大声喊叫，李见有人过来就跑了。事后，李打电话给肖，说“今天算你命大，对你开了两枪都没打到你”。以前，李某某经常讲要死个人的话，意思是她和别的男人在一起，他就要杀人。
4、被害人明某某的陈述，证明2013年6月13日晚上7、8点钟左右，他与女友肖某饭后，下楼见到肖某�识的叫“蛤蟆”的男子和另一名男子，两人讲了话，“蛤蟆”对肖某讲“今天要死个人，等着我，我拿家伙来”，之后就走了。没多久，那名男子又走到肖的面前，在腹部处掏出手枪样的东西。男子一手掐肖某的脖子，一手拿枪对着其头部，两人说了些什么。跟着听到很大一声枪响，没打到肖某，男子又准备再打肖某，他见状想上前抢枪，还没等挨上，男子拿枪对着他，他以为不会开枪，仍然准备去抢枪，男子朝他头部开了枪，他感觉左脸像被重击一样，随后倒地，肖某扑在他身上，用手捂着他的脸。他神志有点模糊，后来，他还听到“卡塔”声，像扣动扳机的声音，但没有子弹发射的声音。肖某在喊救命，之后的事他不清楚了。
5、被告人李某某的供述与辩解，证明案发那天，李某某到飞山新城16栋1单元门口，看到肖某和一男子坐在石凳上，李说“还吵么，要吵就吵个够”，那男子就站起来了，李把身上的枪拿出来，肖与男子准备上来抢枪，李左手上膛，右手持枪，朝天开了一枪，他们还上来抢，男子抓住手枪，肖某在李的右侧抢枪，枪响了，男子双手捂脸喊“哎哟”，倒在地上，肖某还抓着李的手，李用左手抓起她的头发将她摔倒，之后跑走。另，2002年，李某某与肖某认识，2004年确定恋爱关系并同居，2009年肖某认识一的士司机，提出与李分手，在信冲水库吵架时，李带了水果刀，肖报警，李被拘留三天。今年情人节，肖又打电话说分手，与前男友肖老五好，三人一起谈，肖老五讲赔4万给李，李要6万。之后李将共同购买的小车开回芷江。一周后，李带枪找肖，说“那天是肖老五，要是别的男人是要死个人的”，并把枪给肖某看了。
6、证人刘某某的证言，证明2013年20时许在家听到二声枪响，出来看到一男子脸上血糊�的，地上有一滩血，在哭的女子是16栋202室的。
7、证人邓某某的证言及“艳阳天宾馆”住宿记录，证明案发前一天晚上，李某某、邓某某、“华宝”入住靖州县“艳阳天宾馆”201房。案发当日晚上8点左右，李某某打电话要他开车到武陵城门口接他。之后他开车接了李，开回芷江。
8、枪支、子弹物证（照片）及扣押决定书、提取笔录，证明枪支是民警抓获李某某时，在其驾驶的湘N8XH**的白色本田锋范车后备箱查获的。二发“64”式子弹在案发现场即飞山新城16栋1单元前花园石桌处提取。
9、枪支、弹药鉴定书，证明送检物为枪支、弹药，现枪支弹簧片损坏，已不能正常发射。
10、枪弹痕迹鉴定书，证明一发子弹有击针痕迹，是送检枪形物品所留。
11、法医学人体损伤程度鉴定书，证明被害人明某某的损伤系枪支作用形成，构成轻伤。
本院认为，被告人李某某违反我国关于枪支管理的规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人李某某因婚恋等事宜，持枪向被害人枪击，并造成一名被害人头部受伤的后果，其行为构成故意杀人罪。由于被告人李某某意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。
对于被告人李某某及其辩护人提出“不构成故意杀人罪，只构成故意伤害罪”的辩解意见。经查，案发前被告人李某某曾扬言“死个人”等反映动机明确的言语，从客观上看被告人李某某所持犯罪工具是预先准备的枪支，且再三实施枪击行为，实际造成的后果是人体要害部位
---头部受伤，非法剥夺他人生命的主观意图、客观行为明显，其行为符合故意杀人罪的构成要件。故就此所提出的辩护意见及理由，本院不予采纳。
对于辩护人提出“被害人有一定过错”的辩护意见。经查，本案确属因婚恋问题而引发，而现有证据不能认定被害人对本案具有过错。该辩护意见，本院不予采纳。
被告人在宣判前一人犯数罪，应数罪并罚。
被告人李某某触犯非法持有枪支犯罪时系被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。到案后能如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。
被告人李某某犯故意杀人罪，系实施终了并造成损害后果的未遂情节，依法只宜从轻处罚。
公诉机关的量刑情节理由成立，建议量刑幅度适当，本院予以采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，第二百三十二条，第二十三条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十五条第一款，第六十九条第一款之规定，判决如下：
被告人李某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年二个�；犯故意杀人罪（未遂），判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，决定合并执行有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年（刑期从本判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月14日起至2024年6月13日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈松青
审 判 员 赵延云
人民陪审员 刘 炀
二〇一三年十一月二十七日
书 记 员 石晓鹏
附相关法律条款
《中华人民共和国刑法》第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚
第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。