上海市闵行区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）闵刑初字第3067号
公诉机关上海市闵行区人民检察院。
被告人何佳伟，男；因本案于2015年6月11日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。
辩护人王群辉，上海市昆仑律师事务所律师。
辩护人徐颖文，上海源法律师事务所律师，由上海市闵行区法律援助中心指派。
上海市闵行区人民检察院以沪闵检诉刑诉（2015）2900号起诉书指控被告人何佳伟犯诈骗罪、信用卡诈骗罪，于2015年11月25日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。在审理过程中，因发现不宜适用简易程序审理的情形，本院于2015年12月17日转为普通程序审理并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派检察员王凯出庭支持公诉，被告人何佳伟及其辩护人王群辉、徐颖文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上海市闵行区人民检察院起诉书指控：
（一）诈骗事实
2013年6月至2015年3月期间，被告人何佳伟在明知自己无偿还能力的情况下，仍以代购理财产品、手机、介绍工作等名义，先后从被害人王甲、赵某、许某某、季某某、郑某某等人处共骗得人民币300，000余元（以下币种同），均用于自己挥霍，未用于进行上述任何事宜。分述如下：
1、2013年6月，被告人何佳伟从被害人史某某处骗得5，000元。
2、2014年11月，被告人何佳伟从被害人赵某处骗得2，700元。
3、2014年11月，被告人何佳伟从被害人许某某处骗得12，000余元。
4、2014年12月，被告人何佳伟从被害人季某某处骗得30，000元。
5、2014年12月，被告人何佳伟从被害人尹某某处骗得3，000元。
6、2014年至2015年期间，被告人何佳伟从被害人王甲处骗得60，000元。
7、2014年至2015年期间，被告人何佳伟从被害人刘某某处骗得28，000余元。
8、2015年1月至3月，被告人何佳伟从被害人郑某某处骗得计107，000余元。
9、2015年3月，被告人何佳伟从被害人江某某处骗得8，000元。
10、2015年3月，被告人何佳伟从被害人邹某某处骗得10，000元。
11、2015年3月，被告人何佳伟从被害人杨某处骗得17，000元。
12、2015年3月，被告人何佳伟从被害人张某某处骗得20，000元。
13、2015年3月，被告人何佳伟从被害人宁某处骗得1，000元。
（二）信用卡诈骗事实
2015年3月至4月，被告人何佳伟在被害人尹某某已挂失自己信用卡的情况下，暗自对尹的信用卡进行解除挂失的操作，后冒用该信用卡消费10，000余元未归还。
2015年6月11日，被告人何佳伟被公安机关抓获，其到案后如实供述了上述犯罪事实。
为了证明上述事实，公诉机关向本院移送并当庭出示了被害人王甲、赵某、许某某、季某某、郑某某、尹某某、张某某、宁某、刘某某等人的陈述，证人孙某某、汪某的证言，被告人何佳伟的支付宝交易记录、杭州银行股份有限公司出具的被害人郑某某业务凭证单、江西建设银行出具的被害人郑某某交易明细单、中国农业银行出具的被告人何佳伟金穗借记卡明细对账单、中国工商银行出具的被告人何佳伟活期历史明细单，上海市群益职业技术学校的关于何佳伟的情况说明，公安机关的案发简要经过等证据，据此确认被告人何佳伟的行为已构成诈骗罪、信用卡诈骗罪，提请本院依法予以判处。
被告人何佳伟对公诉机关指控其犯诈骗罪和信用卡诈骗罪不持异议，但对指控的部分诈骗事实有异议。其辩解称：其的确在为季某某介绍三菱电梯公司的工作，且已与季母亲联系过，其手机中有相关介绍人的联系方式，只是需季拿到毕业证后才能上班，但因其被逮捕，才未介绍成功，并且承诺过不成功会还钱。
被告人何佳伟的辩护人对公诉机关指控何犯诈骗罪和信用卡诈骗罪不持异议，但对指控诈骗罪的部分诈骗事实和诈骗金额有异议，认为史某某的5，000元、许某某的5，000元、尹某某的3，000元、王甲的15，000元、刘某某的3，500元和5，000元、郑某某的7，600元、江某某的8，000元、邹某某的10，000元、杨某的17，000元、张某某的20，000元、宁某的1，000元均系被告人何佳伟的私人借款，不应认定为诈骗，以上数额不应计入诈骗金额；辩护人还认为被告人何佳伟具有自首情节，系初犯、偶犯，可从轻处罚。
经审理查明：
（一）诈骗事实
2014年至2015年3月期间，被告人何佳伟在明知自己无偿还能力的情况下，虚构代买理财产品、代购手机、介绍工作等事实，先后从被害人王甲、赵某、许某某、季某某、郑某某等人处骗得211，700元，均用于自己挥霍。分述如下：
1、2014年11月，被告人何佳伟虚构代购手机的事实，从被害人赵某处骗得2，700元。
2、2014年至2015年期间，被告人何佳伟虚构代买高利率理财产品等为由，从被害人王甲处骗得60，000元。
3、2014年11月，被告人何佳伟虚构代买高利率理财产品等为由，从被害人许某某处骗得12，000元。
4、2014年12月，被告人何佳伟虚构为被害人季某某介绍工作等为由，从季处骗得30，000元。
5、2015年1月至3月，被告人何佳伟虚构代买高利率理财产品等为由，从被害人郑某某处骗得计107，000元。
（二）信用卡诈骗事实
2015年3月至4月，被告人何佳伟在被害人尹某某已挂失自己信用卡的情况下，暗自对尹的信用卡进行解除挂失的操作，后冒用该信用卡消费10，000余元未归还。
2015年6月11日，被告人何佳伟被公安机关抓获，其到案后如实供述了上述主要事实。
上述事实由下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被害人王甲的陈述证明，被告人何佳伟以为王做理财为由，从2014年4月至同年12月，由王每月支付5，000元给何，共计45，000元。之后，何又以急用钱为由分四次向王“借款”共计15，000元，共从王处骗得60，000元。
2、被害人赵某的陈述证明，被告人何佳伟以为赵从国外购买苹果5C手机为由，提供虚假快递单号称委托日本朋友购买，共骗取赵2，700元。
3、被害人许某某的陈述证明，被告人何佳伟虚构其朋友有个投资房产类的项目，利率高，许通过支付宝账户转给何1万元。之后何又以手头缺钱为由向许“借款”5，000元。因许曾因买手机向何借款3，000元，故被告人何佳伟实际骗得12，000元。
4、被害人季某某的陈述证明，被告人何佳伟以其为季介绍三菱电梯公司工作为由向季骗了3万元。
5、被害人郑某某的陈述证明，被告人何佳伟虚构其同学做的理财产品利息很高，骗取郑99，400元；期间，何还以借款为由，骗得郑7，600元。
6、被害人尹某某的陈述证明，被告人何佳伟叫来民生银行的工作人员来学校办理信用卡，尹办好后信用卡放在何佳伟处。后何佳伟透支尹的信用卡1万余元。
7、证人孙某某、汪某的证言证明，被告人何佳伟分别向其借款的事实。
8、被告人何佳伟的支付宝交易记录、杭州银行股份有限公司出具的被害人郑某某业务凭证单、江西建设银行出具的被害人郑某某交易明细单、中国农业银行出具的被告人何佳伟金穗借记卡明细对账单等证明，被害人将部分被骗钱款通过支付宝或银行转账等方式支付给被告人何佳伟的事实。
9、被害人尹某某民生银行信用卡的开户信息及交易明细证明，被告人何佳伟信用卡诈骗的具体金额。
10、上海市群益职业技术学校的关于何佳伟的情况说明证明，被告人何佳伟的身份情况，以及其与被害人间系同事关系的事实。
11、公安机关的案发简要经过证明，被告人何佳伟的到案情况。
12、被告人何佳伟的供述证明，其对信用卡诈骗的事实供认不讳；其诈骗钱款主要用于购买安利产品及旅游，其中出国开销10万元以上，个人开销远超过收入，无偿还能力；其无法提供为季某某介绍工作的联系人姓名、职务等基本信息，季并未进入三菱电梯公司工作。
公诉机关指控的第1、5、7、9、10、11、12、13节诈骗事实，经查，被告人何佳伟从史某某、尹某某、刘某某、江某某、邹某某、杨某、张某某、宁某取得钱款，主要以购买航空模型、急用、看病、生意周转、还信用卡等为由，难以认定其采用了虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人钱款；且被告人何佳伟于2015年3月基于上述理由从同事处获取多笔钱款，但因其同年6月即被拘留，即被告人何佳伟在未被采取强制措施前实际使用上述钱款仅三个月，故难以认定其对2015年3月获取的钱款具有非法占有的目的。综上所述，被告人何佳伟从史某某、尹某某、刘某某、江某某、邹某某、杨某、张某某、宁某等处取得的钱款不应认定为诈骗，不应计入诈骗金额。
本院认为，被告人何佳伟以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款计人民币21万余元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人何佳伟又冒用他人信用卡并消费人民币1万余元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人何佳伟在判决宣告前兼犯二罪，依法应予数罪并罚。被告人何佳伟到案后能够如实供述主要的犯罪事实，依法可以从轻处罚。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。关于被告人何佳伟对被害人季某某的钱款不应计入诈骗金额的辩解，经查，被告人何佳伟以介绍被害人季某某进入三菱电梯公司的名义让季支付3万元，但却无法提供中间人的姓名、职务等基本信息，以证实其有介绍季进入三菱电梯公司工作的能力，也未提供证据证实其为上述事宜进行了沟通联络，其诈骗的主观故意明显，故对上述辩解本院不予采信。关于被告人何佳伟的辩护人提出的许某某的5，000元、王甲的15，000元、郑某某的7，600元系被告人何佳伟的私人借款，不应认定为诈骗事实的辩护意见，本院认为，被告人何佳伟先虚构为被害人许某某、王甲、郑某某购买高利率理财产品的事实，骗得被害人信任后诈骗钱财，进而以急用等为由继续骗得被害人钱款，系诈骗的延续，应一并计入诈骗金额，对辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳；但对辩护人提出的史某某、尹某某、刘某某、江某某、邹某某、杨某、张某某、宁某的钱款均系被告人何佳伟的私人借款，不应认定为诈骗金额的辩护意见，本院予以采纳。关于辩护人提出被告人何佳伟具有自首情节的辩护意见，经查，何系被公安机关抓获归案，缺乏到案的主动性，依法不能认定为自首，故对该辩护意见不予采纳；但辩护人以被告人何佳伟系初犯等为由请求对何从宽处罚的辩护意见，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何佳伟犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月11日起至2020年9月10日止。罚金于本判决生效之日起三十日内如数缴纳。）
二、追缴被告人的违法所得发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送（寄）往本院立案庭。
审 判 长 周 波
代理审判员 张 鑫
人民陪审员 陆明兴
二〇一六年三月十六日
书 记 员 顾菊玲
附：相关法律条文
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
……
（三）冒用他人信用卡的；
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
……
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。