广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂10刑终45号
原公诉机关广西壮族自治区田东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）农丽娜，女，1982年1月19日出生于广西壮族自治区百色市右江区，壮族，大学文化，无职业，住右江区。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年9月28日被田东县公安局刑事拘留，同年9月30日被取保候审。又因涉嫌另一起诈骗犯罪，于2015年11月14日被南宁市公安局青秀分局抓获，并于同日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
辩护人谢日胜，广西百举鸣律师事务所律师。
广西壮族自治区田东县人民法院审理田东县人民检察院指控原审被告人农丽娜犯诈骗罪一案，于二〇一六年十二月二十六日作出（2016）桂1022刑初199号刑事判决。原审被告人农丽娜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经审阅案卷材料，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：
1、2012年至2014年10月期间，被告人农丽娜以帮被害人刘某购买浦发银行理财产品为名，骗取刘某信任后共得款240000元，但被告人农丽娜并未将该款用于购买理财产品而是挪作他用。经查，被告人农丽娜除为掩饰犯罪，分三次支付给被害人刘某共计13800元外，其余款项均无法追回。2014年10月份，当被害人刘某因急需用钱多次联系被告人农丽娜要求提款时，被告人农丽娜都以各种借口拖延并最终与被害人刘某断开联系。
2、2015年7月18日，被告人农丽娜虚构称已入股投资“百色市田东县祥周镇八步小学附属幼儿园”项目的事实，后带被害人黎某1到田东县祥周镇布兵街查看幼儿园的具体位置，并宣称被害人黎某1也可以入股，借此骗取被害人黎某1信任后得款50000元。经核查，被告人农丽娜指认给被害人黎某1所谓的“百色市田东县祥周镇八步小学附属幼儿园”实为农某和滕某合伙经营于田东县祥周镇布兵街上名为“红苹果”的幼儿园，被告人农丽娜并未参与入股。
另查明，案发后，2015年9月28日，被告人农丽娜主动到田东县祥周派出所投案，并如实供述诈骗被害人黎某150000元的事实。
再查明，2015年9月11日，被告人农丽娜的前夫罗某替被告人农丽娜归还50000元给被害人黎某1。
又查明，被告人农丽娜已退还给被害人刘某13800元；被告人农丽娜的前夫罗某通过转账将50000元转到被害人刘某的账号；被告人农丽娜的前夫罗某将60000元存入法院账户，通过法院退还给被害人刘某。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证
1、抓获经过：证实被告人农丽娜被抓获的经过情况。
2、合作办园协议书：证实在田东县祥周镇布兵小学内的“田东布兵红苹果幼儿园”的合伙人是农某和滕某。
3、照片说明：证实2015年7月18日，被害人黎某1通过中国工商银行汇款给被告人农丽娜的情况；被告人农丽娜与被害人黎某1互发微信的内容；被害人黎某1指认被告人农丽娜曾带她考察入股投资办学的田东县祥周镇布兵街上的“红苹果幼儿园”；被告人农丽娜指认曾带被害人黎某1考察入股投资办学的田东县祥周镇布兵街上的“红苹果幼儿园”。
4、田东县工商行政管理局祥周工商所出具的证明：证实“田东县祥周布兵红苹果幼儿园”和“祥周镇八步小学附属幼儿园”未在祥周工商所注册及办理营业执照。
5、田东县教育局出具的证明：证实“田东县祥周镇八步小学附属幼儿园”无备案记录，实地查看未发现该幼儿园存在；“田东县祥周镇布兵红苹果幼儿园”园址位于田东县祥周镇布兵小学校园内，负责人为滕某。
6、借条、情况说明：证实罗某分别于2013年11月18日、2014年5月20日向被告人农丽娜借款40000元、20000元；罗某证实其从2013年初向被告人农丽娜借款200000元左右。
7、收据：证实2015年7月18日，被告人农丽娜收到被害人黎某1入股百色市田东县祥周镇八步小学附属幼儿园股金
50000元，并约定在2015年9月30日以前将50﹪的股权转让给黎某1；2015年9月11日，罗强替被告人农丽娜将50000元的入股金退还给被害人黎某1。
8、转账回执单、现金交款单、领款收据：证实被告人农丽娜的前夫罗某通过转账将50000元转到被害人刘某的账号；被告人农丽娜的前夫罗某将60000元存入法院账户，通过法院退还给被害人刘某。
9、户籍证明：证实被告人农丽娜、被害人及相关证人的身份情况。
二、辨认笔录：经辨认证实，被告人农丽娜辨认出被害人刘洁基；被害人刘某、黎某1均辨认出骗她们钱的人就是被告人农丽娜。
三、被害人陈述
1、被害人刘某的陈述：2008年6月份，一个老战友介绍其到“闵悦科技有限公司”上班。大概2012年4月或5月份，我们公司来了一个叫农丽娜的女子，农丽娜工作能力很强，对其也很好，慢慢的我们两个人就熟悉了。后来，农丽娜叫其一起做理财产品，还说她能保本保利。之后，其一共给了农丽娜240000元。2014年10月底，因其的女儿要买房，急需用钱，其就跟农丽娜说要把钱拿回来，但农丽娜告诉其年底了利息高，要发财就放到3月份，但其没说话，农丽娜又说11月份到期才能拿。到了11月份，其再联系农丽娜时，她的手机已经打不通，人也不来上班了。农丽娜没有给过其相关的投资材料，就给了其一张卡号为62×××91的浦发银行卡，经其到银行了解，这张卡是用农丽娜的名字开的，其也不知道密码。期间，其一共收到3次投资回报，其中，2013年春节前收到5000元，2014年分别收到7000元、1800元。
2、被害人黎某1的陈述：2015年5月24日，农丽娜以投资入股办幼儿园为名，开车带其到田东县一所农村幼儿园考察，因为当时锁着门，不能走进去看，我们在外面看了一下就回来了。到了7月18日，农丽娜说她带其去的那所幼儿园有她和别人的股份，现在那个人的小孩因病急需要钱，不想做下去了，想转让股份，让其将那个人的股份买下，然后和她一起投资开办幼儿园。因为之前其也是搞管理学校的，于是其就同意了。后农丽娜叫其入股80000元，将50﹪的股份买下。后农丽娜就写了一张收据给其，内容为：“今收到黎某1入股百色市田东县祥周镇八步小学附属幼儿园股金80000元整（已收到50000元，尚欠30000元），在2015年9月30日以前将50﹪股权转让给黎某1。”收款人为农丽娜，落款日期为2015年7月18日，身份证号码为，手机号码为1827573****。其当日就汇了50000元给农丽娜。2015年8月28日、29日准备开学的时候，其曾联系农丽娜问她招生的问题，她说不让其操心。但其叫她来接其去学校看时，她又不理其，也不接其的电话，都在躲着其。开学了，农丽娜还是没有出现，其怀疑她诈骗其，其感觉被骗后就拿出农丽娜所写的收据，发现她所写的身份证号码有误，身份证号码倒数两位数是单号，是男性的编号。8月30日，其来到田东县找农丽娜，但一直没有联系上她，其认为罗某应该知道农丽娜在哪里，后其才联系罗某，但罗某说他也没有联系到农丽娜，其把农丽娜骗其50000元的事跟罗某说了之后，罗某向其保证三天内会叫农丽娜还给其。到了9月2日，农丽娜没有找其，也没有把钱还给其，而且还关机。其很恼火就报案了，报案后其也一直在找农丽娜，但都无法联系上她。而罗某也主动联系其说一直在找农丽娜问为何要骗其50000元的事，还说要凑够50000元替农丽娜还给其。9月11日，罗某联系其，和其说他凑够了50000元，约其在南宁市长湖路农业银行见面，并通过银行将钱汇到其丈夫李纪海的账户。汇完款后，罗某叫其写了一张收据给他，收据的内容为：“罗强替农丽娜退还黎某1入股农丽娜的百色市田东县祥周镇八步小学附属幼儿园股金50000元，并叫其承诺收到退款之日起5个工作日内到田东县公安局祥周派出所撤案”。其原本想原谅农丽娜，但是9月29日那天，其接到农丽娜的电话，农丽娜说这件事她自己有一定的错，其也有错，还说其本人太善良了，听信别人的话，没有警惕之心，被骗也是情理之中，其觉得她没有悔意就没有谅解她。
四、证人证言
1、证人罗某的证言：因为急需用钱，其从2013年11月18日开始向农丽娜借钱，分十次共借了184000元，其中，2013年11月18日借了40000元，2014年5月20日借了20000元，2014年6月13日借了10000元，2014年6月28日借了20000元，2014年7月22日借了2000元，2014年7月28日借10000元，2015年9月9日借了2000元，2014年9月13日借了15000元，2014年9月22日借了5000元，2014年9月中旬借了60000元。最后60000元那一笔没有写借条，2013年11月18日借的40000元及2014年5月20日借的20000元都写有借条，其他七笔都是农丽娜登记的。其借农丽娜的钱时，答应给她2分利息，所以其借她184000元每个月就要给她3680元，其大概给了她18000元，每次都是给现金，最后一次是2015年1月份给了8000元。农丽娜没有告诉其她借给其的钱是从哪里得来的。
2、证人黎某2的证言：2015年9月份，其到南宁玩时正好碰到农丽娜，农丽娜跟其说她有一辆车想入户登记到其名下，问其同不同意，其想其家里比较穷，名下也没有小轿车，既然农丽娜想把车入户到其名下，其就答应了。9月15日中午，农丽娜开车搭其到南宁市安吉那边的二手车市场将那辆别克君威小轿车从宁丽敏的名下转到其的名下，其看见她还给了二手车市场的老板3000元手续费。入完户后，其还跟农丽娜去车管所帮她选了桂Ａ×××××的车牌，选完车牌后其就回老家了，该车则一直由农丽娜本人使用。农丽娜把车入户登记到其名下后，就把车抵押给南宁市安吉那边的一个金融公司借了50000元，相关借款手续都是其签字和按手印的，农丽娜和那个公司的人约好每个月还2517元左右，所借得的钱都是由农丽娜使用。因为入户和借款都是写其的联系电话，所以农丽娜被抓获后，金融公司就找其还钱，其没有钱还，就到公安机关说明情况。
3、证人黄某1的证言：其是农丽娜的同学，农丽娜跟其说她在田东有个纠纷，叫其开车从南宁送她到祥周派出所，2015年9月28日，其就陪农丽娜到祥周派出所自首。
4、证人张某的证言：其是黎某1的邻居兼好友。几年前，其就认识黎某1和农丽娜，农丽娜总拉着我们去投资、入股，还跟我们说怎么样投资赚钱，但我们对她提出的投资项目都不感兴趣。黎某1是一名退休教师，在幼儿园当过多年的园长，这情况农丽娜都知道。2015年5月份，农丽娜和我们说她家开了3所幼儿园，其中在百色市里、田东县及自己家里各有1所，每年盈利几十万。她说在田东县那所幼儿园的一个股东的小孩病重，因此那个人要退股拿钱去治病，让黎某1拿80000元入股后就把幼儿园的法人代表改为黎某1。后黎某1就将50000元转给农丽娜，农丽娜还出具了收据。转完钱后，黎某1多次让农丽娜签合同，但农丽娜总是推脱。到了2015年8月底要开学的时候，黎某1要来田东这边准备开学的工作，但农丽娜推脱说她那百色市副市长的舅舅出事被公安抓了，其本人也牵涉其中。2015年8月30日，黎成志从南宁开车到田东打算跟农丽娜去幼儿园，但农丽娜的电话打不通，微信也被限制发出去，一直联系不上她。经查询，其和黎某1发现祥周镇八步小学附属幼儿园并不存在。黎某1被诈骗的来龙去脉她也和其说了，而且黎某1和农丽娜谈到投资入股幼儿园的事情其也在场听到了。
5、证人农某的证言：2011年8月31日，其和滕某从他人手上接手一所布兵红苹果幼儿园，除了其和滕美华，没有其他的股东。农丽娜和其是同个屯的，2014年和2015年的六一儿童节开展活动时因人手不够，其就叫农丽娜过来帮忙。幼儿园的招生、管理等工作都是其和滕某负责，其并没有叫农丽娜帮忙打理幼儿园的事情。
6、证人滕某的证言：其与合伙人农丽枝在布兵街上开设一所幼儿园，幼儿园的名称是“红苹果幼儿园”，但在教育局备案的名称是“布兵小学附属幼儿园”。“红苹果幼儿园”主要由其负责管理，如果其不在，就由农某的弟媳黄翠芳负责管理。从2011年经营至今，其没有把幼儿园转让给谁，其也没有接到农某说要转让的消息，所以农丽娜并不是我们的合伙人。
五、被告人农丽娜的供述与辩解
1、2012年4月份，其到“闵悦科技保健品有限公司”做业务销售员时认识了当时也在该公司做保健医生的刘某，认识后大家都混熟了，其也逐渐取得刘某的信任。大概2012年12月份，其开始做点理财投资，刘某知道其做理财投资后很感兴趣，她还问其理财的一些相关知识，包括利率和风险等。2013年元旦前，刘某把20000元交给其让其跟她一起合伙买理财产品。其记得其跟刘某一起买了浦发银行的理财产品，收益率是5.6﹪左右，其中其出了30000元，刘某出了20000元，一共花50000元买了浦发银行的理财产品，购买合同时间到了之后，其把所得的大概1000元利息分给刘某。刘某见其帮她赚得了一些钱后就更加信任其，其则利用刘某对其的信任，骗她说继续帮她购买理财产品，陆陆续续一共要了她240000元。但事实上，其拿了刘某的钱后就拿去放高利贷，根本没有购买理财产品。2013年10月25日，罗某打电话跟其说他急需用钱，要跟其借40000元，当天其从工商银行领了40000元现金后，就将钱送到地王大厦24楼给他，当时罗某还写了借条给其，原来约好这笔钱要在一个月内连本带息还完，但罗某并没有把钱还给其，还陆陆续续一共问其借了130000元（其中60000元有借条，70000元没有借条），后来罗强的电话打不通，其也找不到罗某罗强。2014年5月3日，李斯荣打电话跟其说急用钱，要跟其借50000元，当时其也是从工商银行取了50000元现金后，将钱送到地王大厦24楼给他，当时李斯荣也写了借条给其，约好这笔钱要在一个月内连本带息还完，但李斯荣收到钱之后再也没有还钱给其，当时借出去的钱比较多，很多是没有借条的，钱都收不回来，还有60000元其用于平时的生活开支，没有拿去买理财产品，其也没有把刘某给其拿去理财的钱借给其前夫罗强和李斯荣的事告诉刘洁基。其用的一辆车牌号为桂Ａ×××××红色别克新君威轿车是其于2014年8月26日在南宁市二手车市场那以113800元购买的二手车，当时为了跟别人抵押贷款，其就入了南宁市的车牌，还将车入到其同学宁丽敏的名下，2015年9月15日其又将这辆车转到其表弟黎某2的名下，但实际上车由其使用。
2、2015年6月份某日，黎成志说听别人说田东县城有个仙婆算命很准，她让其带她到田东县，那天我们在县城找到仙婆算命后，其又带她去了祥周镇布兵小学旁边的一所幼儿园，其跟黎某1说这所幼儿园是其和其的妹妹农某合伙开办，后其就带黎某1去看幼儿园的环境。到了那里之后，因为当时幼儿园没有水也没有电，小朋友就没有来，幼儿园也是关着的。其没有钥匙开门进去看，只是在学校大门口看了一下就离开了。到了7月份某日，其和黎某1一起去云南旅游时，其跟黎某1说到其开办的幼儿园，因为合伙人不想做了，要退股。黎某1就说她本身也是一名教师，懂得管理学校，目前开办幼儿园都会赚钱。其问她是否愿意入股80000元，黎某1二话不说就同意入股。从云南旅游回来后，黎某1通过南宁市的一家工商银行转账50000元到其的银行卡，同时，其也开了一张收据给她。临近8月底，黎某1过问幼儿园的事情，说要来田东县看幼儿园，并商量如何招生等事情，还叫其一起陪她来看，其为了稳住她不让她来田东县，就和她说幼儿园里有老师负责招收学生的工作了，不用她亲自下来管理。刚开始，黎某1还听其的，不来田东县，但8月28日、29日临近开学时，黎某1过问幼儿园的事情也多了，说一定要来看，其只能骗她说其有事情要忙，没时间带她来看幼儿园。到了9月2日，其就躲着不见她，因为没钱退还给她，其不接她的电话并关机不联系她。当时，其写了一张收据给黎某1，内容为：“今收到黎某1入股百色市祥周镇八步小学附属幼儿园股金
80000元（已收到50000元，尚欠30000元），在2015年9月30日以前将50﹪股权转让给黎成志。”收款人为农丽娜，落款日期为2015年7月18日，并写上身份证号码和手机号码。因为当时不记得那个幼儿园的具体名称，所以就写成“祥周镇八步小学附属幼儿园”，其实，其没有那个幼儿园的股份，其只是认识老乡农丽枝而已，那所幼儿园是农某与别人开办的，其曾去过布兵一次，所以并不知道那所幼儿园的名称。其没有告诉农某其把她的幼儿园的股权转让给别人，如果她知道，其就骗不了黎成志的钱了。其将从黎某1那骗得的50000元拿去还了高利贷。因诈骗黎某1的钱被公安机关立案后，其就找其前夫罗某让他帮其偿还，黎某1收到罗某的钱后也给罗某出具了收据。
原判认为，被告人农丽娜目无国法，以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。被告人农丽娜犯罪以后自动投案，如实供述自己诈骗被害人黎某1的事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人农丽娜如实供述自己诈骗被害人刘某的事实，依法可以从轻处罚。另被告人农丽娜的亲属已帮其退赔部分赃款，可以酌情从轻处罚。综合全案，决定对被告人农丽娜从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条、《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条之规定，判决一、被告人农丽娜犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金30000元；二、责令被告人农丽娜退赔被害人刘某116200元。
农丽娜上诉提出：其没有欺骗被害人刘洁基，其觉得理财产品不好做，转而做借贷，是一种对经营行为的变更，其也将借贷赚取的利息作为投资支付给了刘洁基，只是因借款人没有按约定还款，导致其无力还款给刘某，其没有非法占有他人财物的目的，应属民事纠纷。一审判决认定其以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物的事实有误。其虽有虚构其为幼儿园股东的情形，但在收取黎某1款项后出具了收据，款项已用于投资（借贷），由于借款人到期拖欠不还，导致其不能还款给黎成志，属一般的民事纠纷。因此，其行为不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪。
辩护人谢日胜除提出与农丽娜上诉理由相同的辩护意见外还提出：农丽娜是初犯，偶犯，认罪态度好，积极赔偿受害人损失，有悔罪表现，应当对其减轻处罚。一审判决量刑过重，请二审法院依法改判。
经审理查明，原判认定原审被告人农丽娜犯诈骗罪的犯罪事实，有经开庭宣读、出示、质证的书证，辨认笔录，被害人的陈述，证人证言，原审被告人农丽娜的供述。上述证据已在一审判决书中分项列述，确实、充分，足以认定，本院依法予以确认。
对于农丽娜及其辩护人提出的上诉理和辩护意见。本院经审查认为，被害人刘某陆续把240000元资金给农丽娜，是让农丽娜帮其购买浦发银行的理财产品，而非让农丽娜将资金拿去放高利贷。农丽娜将资金拿去放高利贷时没有告知刘某，在将资金放贷所得的利息支付给刘某时也未告知刘某是放贷所得，而是隐瞒真相。且农丽娜将其中的60000元用于个人生活开支。当刘某要求农丽娜退还资金时，农丽娜以各种借口拖延，拒不还款。该事实有被害人刘某的陈述，及农丽娜自己的供述予以证实。足见其主观上是以非法占有财物为目的，客观上采用隐瞒真相的方法实施了骗取刘某资金的行为。同样，农丽娜虚构“田东县祥周镇八步小学附属幼儿园”是其与他人合伙开办的，合伙人想退股（转让股份）的事实，使被害人黎某1相信而“入股”经营“幼儿园”，后将黎某1的“入股”资金用于偿还高利贷。当黎某1过问“幼儿园”，并要求来看“幼儿园”时，农丽娜又以各种借口不让黎某1来看“幼儿园”，直至最后躲避黎某1、关上手机与黎某1断开联系。该事实有被害人黎成志的陈述、证人证言、及农丽娜自己的供述予以证实。因此，农丽娜的行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，构成了诈骗罪。农丽娜及其辩护人提出本案是民事纠纷，不应定性为诈骗犯罪的理由和意见，没有事实和法律依据。农丽娜诈骗数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。农丽娜在两年内实施两次诈骗，不是初犯和偶犯。农丽娜退出了部分赃款，有悔罪表现，一审判决已予认定，并鉴于其有自首和坦白情节，认罪态度好，对其作从轻处罚，判处其有期徒刑四年，并处罚金30000元，不存在量刑过重的情形。综上，农丽娜及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人农丽娜以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人钱财共计276200元，数额巨大，其行为构成了诈骗罪。农丽娜自动投案，如实供述诈骗被害人黎成志的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。农丽娜归案后如实供述诈骗被害人刘某的犯罪事实，依法可以从轻处罚。案发后，农丽娜退出了部分赃款，可以酌情从轻处罚。一审判决定罪准确、适用法律正确、量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 韦 金 碧
审判员 何 卫
审判员 欧阳广明
二〇一七年四月二十五日
书记员 黄 思 琪