山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁09民终1536号
上诉人（原审被告）山东海天能源有限公司，住所地泰安市泰山区上高街道办事处汉明堂路中段路东。组织机构代码06738481-1。
法定代表人张海峰，董事长。
委托代理人李新安，山东舜翔（泰安）律师事务所律师。
委托代理人孟燕，山东舜翔（泰安）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李玉明，男，1959年3月12日出生，汉族，农民，住泰安市岱岳区。
委托代理人韩克新，山东奋钧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）段国强，男，1963年6月2日出生，汉族，泰安市建筑工程公司项目经理，住泰安市泰山区。
上诉人山东海天能源有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2014）泰山民初字第1470号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人山东海天能源有限公司的委托代理人李新安、孟燕，被上诉人李玉明及其委托代理人韩克新，被上诉人段国强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告段国强系山东泰安建筑工程集团有限公司的项目经理。就被告海天公司位于泰安市泰山区汉明堂路中段本公司厂区的2#车间及成品仓库工程，被告段国强以山东泰安建筑工程集团有限公司的项目经理的身份与被告海天公司洽谈协商，双方于2014年4月16日签订《建设工程施工合同》，该合同约定被告海天公司将上述工程发包给山东泰安建筑工程集团有限公司施工。被告海天公司在该合同上加盖公章，被告段国强作为承包人的委托代理人在该合同上签字，但被告海天公司后来发现在承包人盖章处的“山东泰安建筑工程集团有限公司”公章系由被告段国强的工作人员加盖的假章，且山东泰安建筑工程集团有限公司对该合同不予认可，被告海天公司遂未将上述工程发包给被告段国强，另发包给其他公司施工。在两被告洽谈期间，被告段国强与原告于2014年4月10日签订《工程分包协议》，双方约定：被告段国强将海天公司厂区四排平房（共计20间）工程及其他临建项目工程分包给原告，工程价款为44.21万元（根据预决算确定），被告段国强收取原告全部工程款的5%（作为管理费）；发生的零工按照每天150元计算，系农民工工资，不计提。原告将四排平房20间及部分临建项目施工完毕后，因两被告均拒不支付工程价款，原告诉来原审法院，要求处理。
原告对于自己主张施工完毕的工程及临建项目的价款，提交山东至信工程项目管理有限公司于2014年9月1日出具的《报告书》，主张工程价款553021.26元。被告段国强对此无异议，被告海天公司则提出该报告书系原告单方委托，不予认可。原告遂申请予以鉴定，经原审法院委托，泰安泰山建设项目咨询有限公司于2015年10月23日出具《报告书》，认定工程总造价为479823.62元（共9项），其中1、车间北（东西方向）风化料路修筑及其余道路正平压实工程造价为18114.10元，2、其余风化料路修筑工程造价为26511.68元，3、1#管理房工程造价为85099.57元（四排平房从南向北依次编号1#、2#、3#、4#），4、2#管理房工程造价为85099.57元，5、3#管理房工程造价为82974.53元，6、4#管理房工程造价为82484.15元,7、2#楼北楼、2#楼南楼、成品仓库土方及基础垫层工程造价为86203.78元，8、工地厕所工程造价为7137.62元，9、消防水池工程造价为6198.62元。原告及被告段国强对该报告书无异议。被告海天公司则对2、8、9项有异议，提出原告未对第2、8、9三项工程予以施工，报告中的工程造价应当按照直接费予以认定，本案中无论实际施工人还是承包人均是公民个人，所建设的设施也不是正式立项的建筑工程，对管理费、利润、规费、税金不应计算。原告申请证人于某、刘某出庭作证证实原告施工的工程为平房、厕所、消防水池、厂区的道路等。原告提交鉴定费发票一份，证实其支出鉴定费10000元，并主张该费用应由两被告承担，两被告则要求依法处理。
被告海天公司申请对四排平房的建筑质量、房屋安全性能进行及修复方案予以鉴定，经原审法院委托，山东建筑工程司法鉴定中心于2015年10月13日出具《司法鉴定检验报告书》一份，认定：1号平房、2号平房（四排平房从北向南依次编号1号、2号、3号、4号）纵横墙体均出现大量的不均匀沉降裂缝，基础未设置垫层，危险性等级评定为D级，即承重结构承载力已不能满足正常使用要求，房屋出现险情，构成整幢危房，建议采取措施进行处理。3号楼平房、4号平房危险性等级评定为B级，即承重结构承载力基本满足正常使用要求，建议对处于危险状态的个别结构构件采取措施进行处理。该鉴定中心于2015年11月23日出具，《补充鉴定意见》一份，建议对1号平房、2号平房拆除重建，建议3号平房、4号平房采用钢筋混凝土板墙加固处理（详见意见书）。被告海天公司提出其依据鉴定结论有权拒绝支付四排平房的工程价款。原告提出该鉴定无法确认工程质量的责任问题，虽然建设工程存有瑕疵，但该责任是由被告海天公司未进行地质勘探导致，工程建设初期，由被告海天公司代表指定地点进行建设，原告仅仅提供建设劳务，未依据相应建设规范实施相应建设行为，责任并不在原告。被告段国强提出该报告指出第1、2排平房系因不均匀沉降造成，是因为四排平房下面有五米回填土，此位置没有进行强夯处理。在施工前被告海天公司要求按图纸施工，没有要求对地面进行夯实，图纸中并无夯实要求；被告段国强也考虑到沉降问题，要求在建房时在下面铺20cm厚的筏板作为基础，但被告海天公司现场负责的工作人员要求挖基础，被告段国强及原告就按照被告海天公司的要求挖基础，没有铺筏板。
被告海天公司提交鉴定费发票一份，证实其支付了鉴定费30000元，并提出该费用应由原告与被告段国强负担。原告及被告段国强均提出平房出现质量问题的过错在于被告海天公司，该费用应由被告海天公司负担。
关于四排平房，被告海天公司提出，当时两被告协商建设平房的标准稍高一点，被告段国强在施工期间作为临建自己使用，工程建完之后，双方对平房进行初步的验收，如果达到质量要求，被告海天公司接收房屋，并支付房屋直接造价一半的费用，如果平房质量达不到要求，则由被告段国强自己负责。被告段国强则提出，当初其打算建设一排临时板房作为自己的临时设施使用，但被告海天公司要求建成正式房屋，并且建设成四排平房，带锁皮、厦子，作为被告海天公司办公使用，该四排平房属于《建设工程施工合同》工程计划外的工程，考虑到能够承包《建设工程施工合同》的工程，当时被告段国强答应对一排房子承担一半费用，后来因被告海天公司要求增加到四排，被告段国强没有答应承担四排的一半。被告段国强提出平房的图纸系被告海天公司要求被告段国强的技术人员所画，被告海天公司的工作人员人员签字认可。原告提交2014年5月29日被告海天公司出具的收条一份，证实被告被告海天公司收取现场施工人员电费2000元，并主张该电费应由被告承担。被告段国强对此无异议，被告海天公司则提出应由原告予以承担。原告提交《工人零工工资发放表》四份，主张其支出农民工工资92360元，并要求被告承担。被告段国强对此无异议，被告海天公司则提出原告未能证实证据的真实性，与本案无联系。原告提交2014年6月10日及6月15日收款收据各一份，主张其支出机械费25000元。被告段国强对此无异议，被告海天公司则提出原告未能证明确实是本案建筑工程支出的费用。原告提交2014年6月17日广告费收据一张，证实其现场施工期间支出广告费用2100元。被告段国强对此无异议，被告海天公司则提出原告未能证明该费用与本案建设工程存在必然联系。原告提交2014年6月18日保险单一份（投保人为山东泰安建筑工程集团有限公司）及保险费发票一份（付款人为山东泰安建筑工程集团有限公司），主张其缴纳施工现场保险费7000元。被告段国强对此无异议，被告海天公司则提出投保人为山东泰安建筑工程集团有限公司，与本案无关。原告提交2014年8月《工地材料明细表》一份，主张其施工现场物品及材料价款合计106918元。被告段国强对此无异议，被告海天公司则提出其未接收该部分物品。原告提交《工地费用表》一份，主张其支出施工工地费用51670元。被告段国强对此无异议，被告海天公司则对此不予认可。被告海天公司提交被告段国强出具的《投标报价书》，证实被告段国强在签订《建设工程施工合同》时对工程让利21%，其提出在本案中计算工程价款时，也应当按照让利后的价格作为两被告的结算价。被告段国强提出该合同与本案工程无关。被告海天公司提交盛显亮（××）出具的租赁塔机清单及收款收据一份，提出被告海天公司代被告段国强支付了塔机的租赁安装费1万元，该费用应从工程款中优先扣除。被告海天公司提出在该工程施工过程中，被告段国强使用了被告海天公司的1万元钢材，双方当时已协议冲抵工程价款，也应予以扣除。被告段国强提出塔机非由其租赁，亦未使用，与本案工程无关，其未使用被告海天公司的钢材，也与本工程无关。原告提出盖平房用不到塔机，塔机是安装在办公楼之前，盖平房完后才有塔机的。原告未见过被告海天公司的钢材，其建平房的钢材是由原告自己购买。
被告海天公司提交河南施工队与被告段国强签订的《工程劳务分包施工合同》复印件、其与河南施工队代表郑飞签订的《建设工地退场协议》、郑飞的身份证复印件、《海天能源工地材料费用清单》、《收款收据》，证实其支付河南施工队材料成本60000元，代被告段国强退回河南施工队保证金50000元。该50000元应从应付给被告段国强的工程款中予以扣减。原告提出该费用与其无关。被告段国强提出因为河南施工队人员不到位，该施工队只干了一部分，被告段国强就让原告李玉明参与进河南施工队的施工内容，后来被告海天公司要求清场，被告段国强原收取该施工队100000元保证金，其已退回该施工队50000元保证金，被告海天公司未经其同意擅自退回河南施工队保证金50000元，因此不同意该50000元从工程款中予以扣减。案经原审法院调解，由于原被告意见分歧较大，致使法庭调解未果。
上述事实由以下证据予以证实：原告提交的《工程分包协议》、山东至信工程项目管理有限公司出具的《报告书》、泰安泰山建设项目咨询有限公司出具的《报告书》、鉴定费发票、电费收条、《工人零工工资发放表》、机械费收据、广告费收据、保险单及保险费发票、《工地材料明细表》、《工地费用表》，被告海天公司提交的《投标报价书》、《建设工程施工合同》、盛显亮出具的租赁塔机清单及收款收据、《工程劳务分包施工合同》复印件、《建设工地退场协议》、《海天能源工地材料费用清单》、《收款收据》、山东建筑工程司法鉴定中心出具的《司法鉴定检验报告书》、《补充鉴定意见》、鉴定费发票，本院庭审笔录等。
原审法院认为，原告与被告段国强签订的《工程分包协议》，因原告作为实际施工人并不具备相应施工资质，因此，该协议为无效协议。但因其所建设的工程已竣工并交付使用，原告可参照该合同约定要求被告段国强支付工程价款。对于泰安泰山建设项目咨询有限公司出具的《报告书》，原告及被告段国强均无异议，且被告段国强同意承担，原审法院予以确认。对于原告施工的工程价款，依据该报告书可确认为479823.62元。虽然被告段国强对于原告主张电费2000元、广告费2100元、保险费7000元、场地费用51670元、机械费25000元均无异议，但原告与被告段国强约定四排平房（共计20间）工程及其他临建项目工程的工程价款为44.21万元，即双方对于工程及其他临建项目工程约定为定额价款，而泰安泰山建设项目咨询有限公司出具的《报告书》所载明的9项工程及电费2000元、广告费2100元、保险费7000元、场地费用51670元、机械费25000元均属于双方约定的工程内容，故依据双方的约定被告段国强仅应承担工程价款为44.21万元，并应扣除5%的管理费22105元，被告段国强应实付原告工程价款419995元。原告支出的鉴定费10000元，系原告为确定工程价款而支出，该费用应由被告段国强承担。原告主张的现场物品及材料价款106918元不属于原告与被告段国强合同约定的施工内容，且被告段国强同意承担，因此，该费用106918元应由被告段国强承担。对于原告主张的零工窝工工资款92360元，被告段国强同意承担，原审法院予以支持。根据合同的相对性原则，原告所施工的工程不能依据被告段国强所应支付给原告的工程价款而确定被告海天公司所应支付给被告段国强的工程价款。就被告海天公司位于泰安市泰山区汉明堂路中段本公司厂区的2#车间及成品仓库工程，被告段国强以山东泰安建筑工程集团有限公司的项目经理的身份与被告海天公司签订的《建设工程施工合同》，并非由山东泰安建筑工程集团有限公司签订，且该公司对该合同不予认可，故该合同实际系由两被告所签订，而被告段国强并不具备相应施工资质，因此，该合同为无效合同。原告所施工的2#楼北楼、2#楼南楼、成品仓库土方及基础垫层工程，属于合同的施工内容，该部分工程已实际完成，并交付给被告海天公司，因此对于该部分工程的工程价款可依据两被告签订的合同予以处理。该部分工程价款依据泰安泰山建设项目咨询有限公司出具的《报告书》应确认为86203.78元。被告段国强提交被告海天公司的《投标报价书》、《建设工程施工合同》能够证实两被告在签订《建设工程施工合同》时，被告段国强对工程让利21%，因此，对于2#楼北楼、2#楼南楼、成品仓库土方及基础垫层工程，被告段国强亦应让利21%即18102.79元（86203.78元×21%），被告海天公司应实付该部分工程价款68100.99元。原告所施工的2#楼北楼、2#楼南楼、成品仓库土方及基础垫层工程之外的其他工程显然不属于上述《建设工程施工合同》的合同范围，就该部分工程，两被告虽未签订书面合同，但系双方协商后由被告段国强承包，双方已形成事实上的建设工程施工合同关系。故被告海天公司应支付给被告段国强该部分工程的工程价款。而该部分工程价款，依据泰安泰山建设项目咨询有限公司出具的《报告书》应确认为393619.84元（479823.62元-86203.78元）。被告海天公司称原告未对上述《报告书》中的第2、8、9三项工程（即其余风化料路修筑工程、公厕、消防水池）予以施工的意见，因其未提交有效证据予以证实，且原告申请证人于某、刘某出庭作证证实原告施工的工程为平房、厕所、消防水池、厂区的道路等，故原审法院不予采纳。山东建筑工程司法鉴定中心出具的《司法鉴定检验报告书》及《补充鉴定意见》，本院予以确认。该报告书认定四排平房均存有质量问题。被告海天公司据此提出不应承担四排平房的工程价款。该报告书认定出现质量问题的原因为不均匀沉降。被告段国强在最初打算建设一排临时板房作为自己的临时设施使用，但被告海天公司要求其建成正式房屋，并且建设成四排平房，带锁皮、厦子，以供被告海天公司办公使用，而平房的图纸系被告海天公司要求被告段国强的技术人员所画，被告海天公司的工作人员人员签字认可，且被告海天公司的工作人员在现场指导、监督施工，被告海天公司在要求被告段国强施工前并未对场地予以地质勘察、没有考虑到沉降问题，根据本案的实际情况，对于平房出现的质量问题，本院确认由被告海天公司承担责任，被告海天公司以此为由拒付平房工程价款的意见，原审法院不予采纳。被告海天公司代被告段国强退回河南施工队保证金50000元的事实清楚，根据本案的实际情况，该款应从被告海天公司应付被告段国强的工程价款中予以扣减。虽然被告段国强自愿同意承担原告的现场物品及材料价款106918元及零工窝工工资款92360元，但被告海天公司对此不予认可，且原告未能提交证据证实该两项费用属实，故该两项费用不属于被告海天公司应付给被告段国强的费用范围。被告海天公司称其代被告段国强支付了塔机租赁安装费10000元及被告段国强使用了被告海天公司的10000元钢材的意见，证据不足，原审法院不予采纳。综上，被告应付而未付被告段国强的工程价款应为411720.83元（68100.99元+393619.84元-50000元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告海天公司在411720.83元的范围内对于被告段国强不能清偿所欠原告的工程价款直接向原告支付。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告段国强于本判决生效之日起十日内支付原告李玉明工程价款419995元。二、被告段国强于本判决生效之日起十日内支付原告李玉明现场物品及材料价款106918元。三、被告段国强于本判决生效之日起十日内支付原告李玉明零工窝工工资款92360元。四、如被告段国强未按上述第一、二、三条的规定，按时将所欠上述价款支付给原告李玉明，则对不能清偿部分，由被告山东海天能源有限公司在411720.83元的范围内，直接向原告李玉明予以支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12200元，由原告承担2200元、被告段国强承担10000元。原告支出的鉴定费10000元，由被告段国强承担。被告山东海天能源有限公司支出的鉴定费30000元，由被告山东海天能源有限公司自担。
上诉人山东海天能源有限公司不服原审判决上诉称，1、一审法院认定对于平房出现的质量问题由上诉人承担，该认定结论错误。段国强在接受上诉人的委托对平房的建设制作设计图纸时，对地基有回填土是明知的，也已经预见了地基沉降的后果，设计图纸上没有夯实要求，是段国强的重大过错。2、上诉人不应承担本案平房的建设费用。上诉人不仅不应承担建设费用，还依法享有请求段国强修理加固和拆除重建或赔偿损失的权利。3、原审判决对涉案工程价款的认定错误。道路风化料硬化、消防水池和厕所工程的造价与事实不符，缺乏依据。工程价款应以直接费为准，不应包含企业管理费等。请求二审法院撤销原审判决第四项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人李玉明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
被上诉人段国强辩称，上诉人所述与事实不符，工地施工图是按张海峰要求做，而且随时进行变更，不是由我们进行设计。消防水池和厕所上诉人也有照片。该工程不均与沉降不是由我提出，是鉴定结果做出的。工程的费用、利润、规费、税金等这是国家规定项目施工必须收取的费用，不是说不具备资质就不可以取费。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1、涉案房屋出现的质量问题是否应由上诉人承担责任；2、上诉人是否应承担涉案房屋的建设费用；3、原审判决对涉案工程价款的认定是否正确。关于涉案房屋出现的质量问题是否应由上诉人承担责任，依据山东建筑工程司法鉴定中心出具的鉴定报告，涉案平房确实存在质量问题，应依据相关法律法规，对承建方、建设方关于造成房屋质量问题的责任严格区分后作出判决，原审判决将房屋质量问题的全部责任认定由上诉人承担不当，本院予以纠正。本案审理的法律关系为李玉明与段国强、山东海天能源有限公司之间的建设工程价款纠纷，而非建设工程质量纠纷，针对被上诉人李玉明支付工程款的主张，段国强并未提出质量抗辩，且上诉人与被上诉人李玉明不存在合同关系，上诉人可就工程质量问题另行向被上诉人段国强主张权利，本案不再进行审理。关于上诉人是否应承担涉案房屋的建设费用，上诉人系涉案建设工程的发包方，且涉案房屋已由上诉人占有使用，因此，上诉人应在其欠付合同相对方工程款范围内承担代偿责任，原审判决对此认定正确，本院予以维持。关于涉案工程价款的认定，被上诉人李玉明提交证人证言等证据，证实对其余道路亦进行了风化料硬化，上诉人提交的照片等证据，无法确定拍摄时间，因此，无法证实李玉明未对其余道路进行风化料硬化，对上诉人关于李玉明未对其余道路进行风化料硬化的主张，本院不予支持。关于消防水池和厕所的修建情况，被上诉人李玉明提交证人证言等证据予以证实，上诉人虽不予认可，但未提交证据予以反驳，因此，对上诉人的主张，本院不予支持。上诉人主张涉案工程价款不应包含管理费等税费，无事实与法律依据，涉案工程价款，由一审法院委托的鉴定机构出具的报告书予以证实，对上诉人的该项主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12200元，由上诉人山东海天能源有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张广乾
审判员 李 腾
审判员 于永刚
二〇一六年八月五日
书记员 张焕新