宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第9号
上诉人（原审原告）：马彦平，男，汉族，1962年12月25日出生，个体工商户。
委托代理人：杨燕，宁夏浩晟律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：宁夏嘉利源房地产开发有限公司。住所地：宁夏石嘴山市惠农区惠安大街***号（惠祥商业楼*座）。
法定代表人：杜和平，该公司董事长。
委托代理人：徐进玲，宁夏众和众律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人马彦平与被上诉人宁夏嘉利源房地产开发有限公司（以下简称嘉利源公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2013）石民初字第134号民事判决。向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月19日公开开庭审理了本案。马彦平及其委托代理人杨燕，嘉利源公司的委托代理人徐进玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2011年嘉利源公司开发尚城名邸住宅小区商业公寓、幼儿园、健身中心、物业管理服务中心工程，马彦平将其在嘉利源公司承建的基础土方挖运及基础回填砂夹石工程分包给景建川。景建川进入该工地施工。后宁夏机械化工程总公司在工程招标中实际中标，景建川退出该工地。景建川诉至法院，请求马彦平、嘉利源公司向其支付其完成的基础土方挖运及基础回填砂夹石工程的工程款，经石嘴山市中级人民法院（2012）石民终字第142号民事判决已处理。马彦平诉称，涉案工程都是由其和景建川具体施工的，宁夏机械化工程总公司中标后，其于同年9月份退出施工工地，并将施工现场的建筑器材和办公室的电脑、桌椅等物品移交嘉利源公司；后马彦平指派党延席与嘉利源公司涉案工程总负责人杨顺新就前期工程量进行清点。但马彦平提供的证据除马彦平分包给景建川实际施工的部分工程外，不足以证明其是剩余工程的实际施工人。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，马彦平提供的证据并不能证明其对除景建川实际施工的部分工程外的其余工程进行施工。马彦平认可的工程量清单上并没有党延席的签字。且马彦平并不认识在工程量清单上签字的其他实际施工人，故对马彦平的诉讼请求不予支持。嘉利源公司辩称，宁夏机械化总公司中标进场前与实际施工人就前期工程进行工程量核实并签署了工程量清单，工程款付清后将签署的工程量清单原件收回，但嘉利源公司并没有提供工程量结算凭证，故对嘉利源公司的该辩解意见不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下，驳回马彦平的诉讼请求。案件受理费23402元，由马彦平负担。
马彦平上诉请求：撤销一审判决，改判嘉利源公司支付工程款l577274.05元、建筑器材款280000元、办公用品款18000元，合计1875274.05元；一、二审案件受理费由嘉利源公司承担。事实和理由，一审法院认定基本事实不清，马彦平是部分涉案工程的实际施工人。嘉利源公司否认马彦平是实际施工人的最主要依据是石嘴山市中级人民法院（2012）石民终字第142号民事判决，该判决认定马彦平与宁夏第一建筑公司第六分公司不存在挂靠关系，并未否认马彦平是实际施工人。一审判决直接以马彦平不是实际施工人驳回全部诉讼请求，造成两份判决的冲突；（2012）石民终字第142号民事判决中，嘉利源公司不否认向宁夏第一建筑公司发出进场施工通知，由于宁夏第一建筑公司也否认实际组织施工，至今只有马彦平向嘉利源公司主张涉案全部工程款，嘉利源公司也未提出有利抗辩，结合马彦平的全部证据，足以认定马彦平就是实际施工人；一审法院对录音证据采信标准错误，以证人证言的标准作为采信依据，是错误的，本案视听资料作为客观性极强的证据与其他证据可以形成相互印证的关系，一审法院应当予以采信。综上，一审判决认定事实不清，请二审依法改判。
嘉利源公司答辩称，马彦平虽然以宁夏第一建筑公司第六分公司的名义与嘉利源公司签订过建设工程施工合同，但是经（2012）石民终字第142号民事判决书认定，该合同上加盖的宁夏第一建筑公司第六分公司的印章是虚假的，该合同无效且未实际履行，马彦平没有给嘉利源公司干过任何工程，没有实际的施工行为，不是本案的实际施工人，本案的实际施工人是党延席、景建川等人，一审中嘉利源公司已向法庭提供了党延席、景建川实际施工的相关证据。因此，马彦平起诉向嘉利源公司索要工程款，依法不能成立。一审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方均坚持一审时的举证质证意见。
二审中，马彦平新提交的证据有：第一组证据：1.证明一份（复印件），证明：宁夏第一建筑公司第六分公司授权刻印一枚项目章；2.《惠农区尚城名邸小区工程工地项目部名单》一份（原件），用以证明：经授权成立了项目部，马彦平系该工程的项目经理。第二组证据：3.《基础回填砂夹石合同》（原件）；4.《出库单》五张（原件）；5.《惠农区戴中华木材加工收据》六张（原件）；6.《宁夏回族自治区惠农区人民法院（2013）石惠民初字第1815号民事判决书》一份（原件）；7.《宁夏回族自治区惠农区人民法院（2013）石惠民初字第1813号民事调解书》一份（原件）；8.钢材款及办公用品款收据九张（原件）；第二组证据的证明目的：涉案工程的实际施工人是马彦平。第三组证据是证人张利和石学红出庭作证的证言，用以证明：涉案工程是马彦平所施工的。
嘉利源公司对以上马彦平新提交的证据质证意见是：对第一、二组证据认为不属于二审新的证据范围，因此，不予质证。对第三组证据认为张利和石学红二位证人与马彦平有利害关系，对其二人证言不予认可，且认为其证言不能证实马彦平的证明目的。
经质证，本院认证如下：第一、二组证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定新的证据，与本案不具有关联性，且不足以证实马彦平是涉案工程的实际施工人的证明目的，本院不予采信；第三组证据张利和石学红二位的证言，因其二人与马彦平之间有利害关系，且其二人证言不足以证实马彦平是涉案工程的实际施工人的证明目的，本院不予采信。
马彦平对一审查明的事实有异议，认为实际施工人马彦平将工程干到一部分时，马彦平向嘉利源公司杜和平要工程款时发生矛盾，杜和平以种种理由推托不给工程款，导致农民工上访到政府去闹事。
嘉利源公司对一审查明的事实没有异议。
二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点：马彦平是否是本案的实际施工人及马彦平一审的诉讼请求能否成立。
关于马彦平是否是本案的实际施工人的问题。马彦平认为其是涉案工程的实际施工人，但马彦平没有提交其与嘉利源公司签署的书面合同，也没有提交其与嘉利源公司在施工工程量的确认及工程款结算的证据，且嘉利源公司不认可马彦平是实际施工人，马彦平提交其单方制作的工程预算书和针对宁夏第一建筑公司的入场通知书的证据，不能证实涉案工程是由其实际施工。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，马彦平对此承担举证不能的不利后果。一审法院对此处理并无不当，马彦平的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。
关于马彦平一审时的诉讼请求能否成立的问题。马彦平称其于2011年7月进场，同年9月退场，并主张其施工部分工程款1577274.05元；水泥供货合同违约金20万元；建筑器材款28万元；办公物品款18000元，均无证据支持。一审法院未支持其该诉讼请求，处理正确，马彦平的该项上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费23402元，按一审判决执行；二审案件受理费21677元，由上诉人马彦平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 锋
审 判 员 李荣华
代理审判员 孙振华
二〇一四年四月二十三日
书 记 员 张娜瑞