海南省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）琼刑终71号
抗诉机关海南省海口市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王大友，曾用名王小弟，化名王涛，男，1988年3月2日出生，汉族，海南省澄迈县人，初中文化，无业，住澄迈县红岗农场乐溪管区。2012年12月4日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月，2013年2月14日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪，2015年3月28日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。
辩护人王川广，海南金裕律师事务所律师。
海南省海口市中级人民法院审理海口市人民检察院指控被告人王大友犯贩卖毒品罪一案，于2016年3月28日作出（2016）琼01刑初7号刑事判决。原公诉机关海口市人民检察院提出抗诉。原审被告人王大友不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月12日公开开庭审理了本案。海南省人民检察院指派检察员陈翔、翟秀尚出庭履行职务。上诉人（原审被告人）王大友以及辩护人王川广到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年3月27日，被告人王大友携带毒品驾驶琼Ｂ×××××白色东风悦达起亚小轿车来到海口市琼山区府城琼州大道那梅村林某家中。同日15时30分许，办案民警根据掌握的情况在林某家将王大友、林某（另案处理）抓获，当场从王大友放在林某家凳子上的黑色袋子内缴获毒品，其中：用白色塑料袋包装的白色晶体状固体4包，经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为76.4%，净重390.9克；用白色塑料袋包装的红色丸状固体2包，经鉴定，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，净重16.0665克；用白色塑料袋包装的白色晶体状固体2包，经鉴定，检出烟酰胺成分，净重115.4097克。办案民警同时从王大友驾驶的小轿车里缴获用白色塑料袋包装的白色晶体状固体3包，经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，净重12.8198克。
原判认为，被告人王大友违反国家对毒品的管制规定，非法持有毒品，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控王大友贩卖毒品的证据不足，适用法律有误，依法应予纠正。王大友非法持有毒品甲基苯丙胺419.7863克，数量大，且系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。从王大友处缴获的6张银行卡，因不是其本人的，不属王大友的个人财产，应退还给相关人员。根据被告人王大友犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十七条、第六十五条、第三百五十六条、第六十一条之规定，判决：一、被告人王大友犯非法持有毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、缴获的毒品予以没收，由扣押机关海口市公安局琼山分局销毁；扣押在案的被告人王大友的个人财产（清单附后），由扣押机关海口市公安局琼山分局予以没收，上缴国库。三、户名为陈敏、吕彩霞的6张银行卡，由扣押机关海口市公安局琼山分局退还给相关人员。
抗诉机关海南省海口市人民检察院抗诉称：一审判决认定事实、适用法律和定性错误，导致量刑畸轻。1.一审判决认定“被告人王大友贩卖毒品的证据尚不充分，其行为构成非法持有毒品罪”错误，导致量刑畸轻。根据现有证据，足以认定王大友构成贩卖毒品罪。（1）王大友到案后一直作虚假供述，应不予采信。（2）现有证据足以认定王大友的行为属于以贩养吸，构成贩卖毒品罪。（3）一审判决适用法律和定性错误，导致量刑畸轻。2.本案即使定性为非法持有毒品罪，但在判决书中也存在适用附加刑错误。一审判决虽然根据毒品数量适用了刑法第三百四十八条规定，但是在适用附加刑时，判决了没收个人全部财产，属于适用附加刑错误。
上诉人（原审被告人）王大友上诉及其辩护人辩称：1.一审判决认定王大友非法持有毒品甲基苯丙胺419.7863克事实不清，证据不确凿、不充分。2.一审判决判处王大友无期徒刑，量刑过重。
海南省人民检察院支持刑事抗诉及出庭意见认为：1.原审被告人王大友的行为构成贩卖毒品罪，原审判决认定王大友构成非法持有毒品罪，属于认定事实和适用法律错误。2.原审判决适用刑法第三百四十八条，对王大友并处没收个人全部财产的附加刑，适用法律错误。3.本案现有证据足以证明案发当天公安机关在林某家凳子上缴获的黑色袋子及其中的毒品是王大友的，其贩卖毒品甲基苯丙胺的数量应认定419.7863克。原审判决判处王大友无期徒刑，剥夺政治权利终身，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，依法改判。
经审理查明：一审判决认定上诉人王大友非法持有毒品甲基苯丙胺419.7863克的事实清楚。
上述事实，主要有下列经一审庭审举证、质证而予以确认的证据证实：
1.物证、书证。
（1）受案登记表、立案决定书，证明：公安机关依法于2015年3月27日决定对王大友非法持有毒品一案立案侦查。
（2）到案经过，证明：2015年3月27日15时许，公安民警根据群众提供的线索，在海口市琼山区琼州大道219号那梅村林某家将化名为王涛的王大友抓获，当场从王大友身边的小黑袋内缴获冰毒疑似物394克、麻古两小袋、K粉1小桶和1小袋，并从王大友驾驶的白色东风悦达起亚小轿车内缴获冰毒约14克。
（3）澄迈县公安局红岗派出所和加乐派出所出具的常住人口登记表，证明：王大友，曾用名王小弟，出生于1988年3月2日，家住澄迈县红岗农场乐溪管区二十六队00-51号，在本案案发时已年满十八周岁，系完全刑事责任能力人；另，王涛出生于1994年7月7日，父亲王某，家住澄迈县加乐镇德润村委会德润上村24号。
（4）扣押清单，证明：从化名王涛的王大友处扣押一辆白色东风起亚小轿车（车牌号为琼Ｂ×××××）、黑色翻盖手机1部（手机号码为188××××2912）、白色VIVO手机1部，银行卡6张、手表2块、现金6319元（人民币），木质手链1串（王大友自称花梨木质），以及3包毒品疑似物和1个黑色袋子（毒品疑似物）。
（5）杨某提供的汽车租赁合同、机动车所有权证书及发还清单，证明：王大友于2014年6月10日向三亚快乐行汽车服务有限公司租了一辆琼Ｂ×××××小轿车，租赁合同显示王大友的身份证号为，住澄迈县红岗农场26队；该琼Ｂ×××××小轿车的所有权人为杨某，公安机关已将该车发还车主杨某。
（6）海口市龙华区人民法院（2012）龙刑初字第687号刑事判决书及相关释放证明书，证明：被告人王大友曾因犯贩卖毒品罪于2012年12月4日被龙华区法院判处有期徒刑六个月，2013年2月14日刑满释放。
（7）王大友的手机（188××××2912）通话清单，证明：王大友的手机通话情况，其在2015年3月27日被抓获前的通话地点为海口市琼山区那梅村。
（8）海口市公安局琼山分局现场检测报告书、行政处罚决定书，证明：2015年3月27日，经对周某尿液现场检测，其甲基安非他明呈阳性；因吸食毒品，周某被海口市公安局琼山分局行政拘留十五日。
（9）海口市公安局新民派出所出具的关于调取王大友治疗记录的情况说明及海口市第二看守所在押人员入所笔录、入所健康检查表，证明：王大友在被羁押期间无身体受伤情况发生，其在入所关押时被查出是吸毒人员，身体其他情况基本正常，经询问其是否受到刑讯逼供及是否受伤，其均称没有。
（10）公安机关出具的情况说明6份，证明：第一，王大友被民警抓获后，一直辩称其叫王涛，不叫王大友，办案民警从王大友被扣的手机上拔出一个号码，民警在通话中问对方是否知道拔来的号码是何人的，对方称是王大友的，并称其是王大友的父亲；民警为核实王大友的真实身份，经其户籍地的澄迈县公安局加乐派出所协助找到其父母，但其父母拒绝配合公安机关的取证工作，后民警找到加乐镇德润上村的两村民了解情况，两村民均反映自称王涛的人就是王大友。另外，德润上村有一人名叫王涛，其父亲是王某，王涛现在在海口市打工；第二，新民派出所出具情况说明证实本案法医学DNA检材勘验、采集程序合法；第三，因海口市公安局琼山分局同步录像设备故障，无法提供王大友的讯问同步录音录像；第四，根据办案需要，将林某、王大友的案件移交不同的侦查机关进行案件处理；第五，侦查机关依法对王大友进行讯问，未进行刑讯逼供。
2.证人证言。
（1）证人林某（外号“老陆”）的证言：我和“么友”（即王大友）是朋友。2015年3月27日11时许，“么友”开着一辆白色东风悦达（车牌号琼Ｂ×××××）小轿车来我家，然后我们一起到外面吃饭。吃饭现回到我家后，我就看到“么友”从背包里拿出一个黑色袋子，接着他就从黑色袋子的盒子里拿出毒品在我房间吸食。当时还有我朋友周某在我家，我和周某吸食的毒品是王大友提供的，可能王大友还想贩卖毒品。接着我们就被民警抓获了。民警抓获我时从黑色袋子的盒子里缴获冰毒约384克，麻古2小袋，氯胺酮一小桶，这些毒品不是我的，是“么友”拿来的。我没有贩卖毒品给“么友”。我是开小卖部的，我没有做花梨木生意，“么友”也没有给过我一根花梨木。
（2）证人周某的证言：2015年3月27日下午2时左右，我到林某家，当时林某和“么友”正在吸食毒品，我看到后也跟着吸食毒品。因我和林某是朋友，而且就吸一点点冰毒，他就没有收钱。后公安民警将我和林某、王大友抓获，在抓获王大友时，王身边放一个绿色双肩背包和一个黑色包，民警从里面缴获大量毒品。这个绿色背包和黑色包是王大友的，当时两个包放在他的身边，而且他的视线一直盯着这两个包不让别人碰，所以我知道这两个包是他的。当天还有陈某在场，他是在我到林某家20分钟后才到的。陈某进来时，林某正躺在床上，陈某一直站着和林说话，再过了约10分钟，民警就冲进林家了。整个过程我没有看到陈某在林某家中吸毒，也没有看到他向林某购买毒品。
（3）证人陈某的证言：2015年3月27日下午2时许，我到我认识的朋友琼州大道那梅村的“么路、老陆”（即林某）家，看到一个叫“么友”的澄迈仔和周某正在林某房间的茶几旁吸食冰毒，林某躺在床上吸食冰毒。然后，林某起床给我一小包冰毒，当我吸食时公安民警就冲进来将我们四人当场抓获。我吸毒时，王大友和周某正在吸食毒品，他俩应该没注意到我吸毒。民警抓获王大友时，王大友左右两边各存放一个旅游包，民警打开包后发现毒品，这两个旅游包是王大友的，因我以前经常到林某家玩，看到王大友背着这两个包。我听林某和周某讲过，都是王大友从三亚市带毒品给他们。
（4）证人杨某的证言：2014年6月10日，王大友到三亚市向我们三亚快乐行汽车服务有限公司租了一辆琼Ｂ×××××起亚小轿车（该车是我在2014年4月购买的），合同约定每月租金4000元。王大友的身份证号码为，是澄迈县红岗农场26队人。王大友一直租赁该车，最近一次交租金是2015年2月17日，交了4000元。
3.鉴定意见。
（1）海口市公安司法鉴定中心海公司鉴（毒化）字（2015）458号毒化鉴定书和公安部公物证鉴字（2015）3750号物证检验报告，证明：经鉴定，从化名王涛的王大友驾驶的东风悦达起亚（琼Ｂ×××××）小轿上的一个眼镜盒内提取的3包白色晶体状毒品中检出甲基苯丙胺成分，净重12.8198克；从林某家凳子上提取的4包白色晶体状毒品净重390.9克，检出甲基苯丙胺成分，含量为76.4%；从林某家凳子上提取的2包红色药丸状毒品检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，净重16.0665克；从林某家凳子上提取的2包白色晶体状毒品检出烟酰胺成分，净重115.4097克。
（2）海口市公安司法鉴定中心海公司鉴（DNA）字（2015）058法医学DNA检验鉴定书，证明：经鉴定，标记为3号检材的林某睡房凳子上的4个毒品塑料包装物表面检出的DNA分型，除在D13S317、D18S51两个基因座上未获得有效分型外，其余基因座分型与王大友DNA分型相同；在琼Ｂ×××××车上的3个毒品包装物表面、电子秤表面、林某睡房凳子毒品罐状包装物表面、标记为5号检材的林某睡房凳子上的3个毒品塑料包装物表面均未获得有效DNA分型，未能进行比对。
4.勘验、勘查和辨认笔录。
（1）现场勘验笔录、现场方位示意图及现场照片，证明本案案发现场的地理位置及现场勘查的情况等。
（2）证人周某的辨认笔录，证明：经辨认，周某指认王大友就是在琼州大道219号那梅村林某家非法持有毒品的男子，证人陈某当时也在现场；指认琼山区琼州大道219号那梅村林某家就是王大友非法持有毒品的地点，在林某家抓获王大友时缴获的黑色包和内装的毒品都是王大友的。
（3）证人林某的辨认笔录，证明：经辨认，林某指认王大友就是将毒品带入他家的“么友”。
（4）证人陈某的辨认笔录，证明：经辨认，陈某辨认出被告人王大友和证人周某，并对王大友的背包进行指认。
（5）证人杨某的辨认笔录，证明：经辨认，杨某指认王大友就是租赁她琼Ｂ×××××起亚小轿车的人。
（6）证人王某的辨认笔录，证明：经辨认，王某指认王涛就是其儿子，而在对另一组包含王大友的照片进行混杂辨认时，王某称12张照片上的人他都不认识。
（7）被告人王大友的辨认笔录，证明：经辨认，王大友指认周某就是在那梅村林某家里和他一起被抓获的人，琼山区琼州大道219号那梅村林某家就是他非法持有毒品的地点，并对从他租赁的琼Ｂ×××××车上扣押的毒品进行了指认。
5.被告人王大友的供述和辩解，其供述称：（1）2015年3月27日12时30分许，我驾驶一辆东风悦达起亚（车牌号琼Ｂ×××××）小轿车，和“老陆”（即林某）来到琼山区那梅村“老陆”家里。我们吃饭完后，就在“老陆”的房间吸食冰毒，接着我和“老陆”和另外一名男子就被民警抓获。民警从我驾驶的东风悦达起亚小轿车上的一个眼镜盒内缴获3包冰毒和三星手机一部，这些物品是我的，是我准备给“老陆”一根花梨木，“老陆”就把那3包冰毒给我。另外，民警还从“老陆”家凳子上的一个黑色袋子内缴获的4包冰毒、麻古2小袋、氯胺酮1小桶和1小袋，这些物品不是我的，我也不知道是谁的。我来“老陆”家时带了一个绿色的包，我没有看到黑色袋子，也没有触摸过该袋子里的任何东西。（2）我不叫王大友，你们公安调查称我叫王大友，那是你们的事，我父亲叫王某，住澄迈县加乐镇德润上村。另外，我认为琼Ｂ×××××小轿车与本案无关，我拒绝回答车的来源。（3）我户口在红岗农村，户口上的名字叫王大友，但我一直在澄迈加乐镇随母生活，使用过王涛这个名字，所以被抓时就报了王涛的身份。
对一审判决书中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，本院予以确认。本院审理中，上诉人王大友以及辩护人均未提交新证据。出庭检察员提交陈波的证言，证实陈波不认识王大友，未曾将房屋出租给王大友居住。该证言已经法庭质证，经审查，证言证实的内容与本案犯罪事实不具有关联性，不予采信。
关于抗诉机关的抗诉理由，经查，1.上诉人王大友非法持有毒品的事实，有证人证言、扣押清单、到案经过、鉴定意见以及被告人供述等证据证实。一审判决认定事实清楚，证据充分，足以认定王大友的行为构成非法持有毒品罪，一审判决定罪准确。但根据本案证据无法认定涉案毒品的来源以及流向，毒品是否用于贩卖缺乏被告人供述、证人证言等相应证据证实，尚不能以贩卖毒品罪定罪处罚。2.一审判决根据本案的毒品数量等事实，考虑王大友系累犯、毒品再犯情节以及其行为对社会的危害程度等，判处王大友无期徒刑，剥夺政治权利终身，量刑适当。3.根据刑法规定，以非法持有毒品罪定罪量刑时，应并处罚金，而一审判决认定王大友构成非法持有毒品罪，在对王大友量刑时，并处没收个人全部财产，属适用法律错误。综上所述，抗诉机关关于一审判决认定事实和定性错误、应认定王大友构成贩卖毒品罪、量刑畸轻的抗诉理由不能成立，但关于一审判决适用法律错误的抗诉理由成立。
关于上诉人王大友的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，1.根据鉴定意见，从毒品塑料包装物表面检出的DNA分型与王大友的DNA分型相同，结合在案的证人证言、扣押清单、到案经过以及被告人供述等证据，足以认定扣缴的放在林某家凳子上的406.9665克甲基苯丙胺属王大友所持有，从王大友所驾车辆扣缴的12.8克甲基苯丙胺亦为王大友所持有，王大友非法持有甲基苯丙胺共计419.7863克，一审判决认定事实清楚，证据充分。2.上诉人王大友非法持有甲基苯丙胺419.7863克，且系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚，一审判决充分考虑了王大友具有的法定从重处罚情节，判处王大友无期徒刑，剥夺政治权利终身，该量刑适当；但一审判决对王大友并处没收个人全部财产，属适用法律错误，依法应予纠正。综上所述，上诉人王大友的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。
关于海南省人民检察院支持刑事抗诉及出庭意见，经查，如前所述，其关于王大友的行为构成贩卖毒品罪、原审判决认定事实错误的意见不能成立。但关于原审判决对王大友并处没收个人全部财产属适用法律错误、建议二审法院驳回上诉、依法改判的意见成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）王大友违反国家对毒品的管制规定，非法持有毒品，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人王大友非法持有甲基苯丙胺419.7863克，毒品数量大，含量高，且王大友系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但适用法律有误，依法予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第五十七条、第六十一条、第六十四条、第六十五条、第三百五十六条、第三百五十七条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持海南省海口市中级人民法院（2016）琼01刑初7号刑事判决的第三项，即“三、户名为陈敏、吕彩霞的6张银行卡，由扣押机关海口市公安局琼山分局退还给相关人员。”
二、撤销海南省海口市中级人民法院（2016）琼01刑初7号刑事判决的第一项、第二项，即“一、被告人王大友犯非法持有毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、缴获的毒品予以没收，由扣押机关海口市公安局琼山分局销毁；扣押在案的被告人王大友的个人财产，由扣押机关海口市公安局琼山分局予以没收，上缴国库。”
三、上诉人（原审被告人）王大友犯非法持有毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五万元。罚金限自本判决发生法律效力第二日起一个月内向海口市中级人民法院缴纳。
四、缴获的毒品予以没收，由扣押机关海口市公安局琼山分局销毁；扣押在案的王大友的人民币6319元等个人财产（清单附一审判决后），折抵罚金，不足部分继续追缴。
本判决为终审判决。
审判长 郑怀全
审判员 李文玉
审判员 张 爽
二〇一六年十一月二日
书记员 林芳著
附：本案适用的法律条文。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。