新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新02民终78号
上诉人（原审原告）：张仕玖，53岁。
委托代理人：吕卫华，新疆国雅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：袁金山，46岁。
被上诉人（原审被告）：克拉玛依市康佳建筑安装有限责任公司。
法定代表人：牛建军，该公司董事长。
委托代理人：王婕，新疆玺善律师事务所律师。
上诉人张仕玖诉被上诉人袁金山、克拉玛依市康佳建筑安装有限责任公司（以下简称康佳建安公司）劳务合同纠纷一案，不服克拉玛依区人民法院（2015）克民一初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，自2012年至2013年期间，原告张仕玖在录井技术服务和油田辅助设备制造项目工程中为被告袁金山制作模板、外架。2013年1月23日，被告袁金山出具证明一份，载明：”张仕玖在广陆工地承包项目已结清，下欠工资款贰拾伍万元整。另外张仕玖帮袁金山支付胡永忠工资款壹拾伍万元正。合计肆拾万元正。注：此款必须在本月底付清，如不付此款，按高息每月支付壹万陆仟元正利息。今欠人：袁金山2013.1.23日”。2013年12月24日，原告与被告袁金山对原告于2012年至2013年期间在录井技术服务和油田辅助设备制造项目工程中的劳务工资进行核对，双方共同制作了工资发放表，被告袁金山在该表上签名，该表载明共计未付劳务费为450000元。原告自认上述款项包含其为被告袁金山向案外人胡xx垫付的工资150000元。2014年1月30日，被告康佳建安公司向原告支付上述款项中的20000元。因余款未付清，故原告诉至法院。
另查，2012年5月5日，被告康佳建安公司与克拉玛依广陆有限责任公司签订《录井技术服务和油田辅助设备制造项目工程二期施工合同（续签）》一份，约定由被告康佳建安公司承建录井技术服务和油田辅助设备制造项目工程（二期），工程地点在克拉玛依市金龙镇石化园区内，北六路以南、东一街以西、北五路以北。庭审中，被告康佳建安公司陈述涉案工程至今未与发包方最终结算。
原审法院认为，被告袁金山向原告张仕玖出具的证明、工资发放表具有连续性，可以证实原、被告之间存在债权债务关系，被告理应按照约定向原告支付劳务费，但被告至今未履行，应承担相应的法律责任。本案的争议焦点为：一、被告康佳建安公司是否应作为支付劳务费的责任主体；二、应予支持的原告诉求的数额。关于责任主体，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，即仅有建设工程施工合同中的实际施工人可突破合同相对性向转包人和违法分包人主张权利。而”实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的实际承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，原告未出示证据证实其为实际施工人，且原告与被告康佳建安公司之间并无合同关系，其要求被告康佳建安公司支付劳务费无事实和法律依据，故被告康佳建安公司的抗辩成立，原告的此项请求依法不予支持。原告系被告袁金山雇佣的人员，其与袁金山之间系劳务合同关系，原告主张劳务费应当遵循合同相对性原则向被告袁金山本人主张权利。原告关于被告康佳建安公司未尽到《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》规定的劳务费发放监管责任，应承担共同支付的民事责任的主张，原审法院认为，上述规定系用于规范建筑企业工资支付行为及行政部门监管责任的行政规章，不能作为裁判民事责任的法律依据，故原告的该项主张不成立，依法不予支持。关于原告诉求的数额，2013年12月24日，被告袁金山签字确认未向原告支付的劳务费为450000元，其中包含原告为被告袁金山垫付款项150000元；2014年1月30日，被告康佳建安公司向原告支付上述款项20000元，因涉案工程未最终结算，该行为应视为被告康佳建安公司为被告袁金山向原告垫付的劳务费，故被告袁金山所欠原告债务数额为430000元（450000元-20000元）。关于利息，原告主张按年利率5.6%计算利息，不违反法律规定，依法予以支持。被告袁金山曾承诺逾期付款月息为16000元，但此后双方于2013年12月24日重新核对了债务数额，被告袁金山签字确认所欠原告债务从400000元增至450000元，鉴于双方未重新约定给付期限和利息，故原告有权随时主张。原告提起诉讼即为其主张债权的行为表现，故原告关于利息的请求，应按5.6%计算从起诉之日至判决之日资金占用期间的利息，应为19066.08元（430000元×5.6%÷365天×289天）。被告袁金山经法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃当庭答辩及质证的权利，由此产生的对其不利的法律后果由其自行承担。遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告袁金山向原告张仕玖支付劳务费430000元、利息19066.08元，合计449066.08元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告张仕玖的其它诉讼请求。案件受理费10078元（免交）、公告费161.50元、邮寄送达费84.80元，由被告袁金山负担。
一审宣判后，上诉人张仕玖对原审判决不服，向本院上诉称：1、被上诉人袁金山与被上诉人康佳建安公司是挂靠关系，根据《建筑法》第二十六条之规定，被上诉人康佳建安公司的行为系法律禁止的行为。2、被上诉人康佳建安公司向上诉人支付过劳务工资20000元，被上诉人袁金山给被上诉人康佳建安公司提供了上诉人的工人考勤、工资表为结算依据，故上诉人主张的劳务费，实际是农民工工资，应适用《建设领域农民工工资管理暂行办法》第十二条之规定，由被上诉人康佳建安公司承担清偿拖欠工资的连带责任。3、上诉人收到被上诉人康佳建安公司支付的20000元劳务费，上诉人在涉案工程中的身份应是实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，”应当依法受理”表明应予判令承担付款义务。4、被上诉人袁金山与康佳建安公司之间的内部关系是挂靠关系，对外袁金山是康佳建安公司的工程负责人，上诉人并不知道袁金山与康佳建安公司之间为挂靠关系。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的证据分配的规定，应由举证能力强的一方康佳建安公司和袁金山举证证明康佳建安公司同上诉人之间不存在合同关系，否则被上诉人康佳建安公司应承担付款责任。五、二被上诉人应向上诉人支付利息197800元。2013年1月的欠条载明：”此款必须在本月底付清，如不付，按高息每月支付16000元利息。”因该约定高于同期银行贷款利息的四倍，故上诉人主张按四倍计算。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。故二被上诉人应向上诉人支付利息197800元（430000元×5‰×23个月×4倍）。综上，原审判决认定事实及处理结果有误，请求二审法院撤销原判，依法改判二被上诉人向上诉人共同支付劳务费430000元及利息197800元，并承担一、二审诉讼费用。
被上诉人袁金山未答辩。
被上诉人康佳建安公司答辩称：一、本案审理的是劳务费纠纷，只要确定劳务关系的双方当事人即可。在原审中上诉人认可是给被上诉人袁金山干活，所有的证明都是袁金山出具的，所有的调解协议都是袁金山与原告之间达成的，所有的工程量也都是由袁金山来核实的，被上诉人康佳建安公司对以上事实从未参与，也从不知情。根据合同的相对性原则，劳务的双方当事人，即上诉人和被上诉人袁金山，所以当然应当由袁金山向上诉人支付劳务费。二、上诉人的上诉理由将其身份确定为两个法律概念、两个法律关系：一个是农民工，一是实际施工人。根据一审查明的事实，上诉人是包工头，手下有好几十号工人。因为这些工人是上诉人找来的，所以工资都是由上诉人发放给手底下这些工人的，这些个体身份的工人才叫农民工。故上诉人的身份应为包工头，而非农民工。而且上诉人也认可其与被上诉人袁金山是按工程量结算的。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人的相对方应当是承包人和发包人，但本案中上诉人不受承包人和发包人的监督和控制，故上诉人并不是涉案工程的实际施工人。三、民事诉讼法解释第五十四条至规定只是说可以列为共同诉讼人，但不是要共同承担民事责任。四、关于利息的计算，以原审法院的判决为准。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律及处理结果正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判，诉讼费由上诉人负担。
二审诉讼中，被上诉人康佳建安公司认可被上诉人袁金山挂靠在其名下，以其名义从事涉案录井技术服务和油田辅助设备制造项目工程，双方之间就该工程并未结算。本案经本院二审审理，所认定的其他证据、查明的基础事实与一审判决查明的事实一致，本院亦予以确认。
本院认为，上诉人张仕玖在涉案工程中为被上诉人袁金山提供劳务，被上诉人袁金山以其出具的证明、双方共同制作的工资发放表确认双方形成了事实上的劳务关系，被上诉人袁金山负有向上诉人张仕玖支付劳务费的义务。本案的争议焦点为：一、被上诉人康佳建安公司是否应当向上诉人张仕玖承担连带付款责任；二、上诉人张仕玖主张的利息数额。
关于第一个争议焦点，即被上诉人康佳建安公司是否应当向上诉人张仕玖承担连带付款责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：”禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：”禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”之规定，承包建筑工程的单位应当具有依法取得的资质证书，任何违法转包、出借资质的行为均为违反法律规定的行为。本案中被上诉人袁金山以被上诉人康佳建安公司之名义承包涉案工程的施工，并向被上诉人康佳建安公司缴纳管理费，双方系借用资质的挂靠关系，违反了法律法规的强制性规定。被挂靠者系被上诉人康佳建安公司，其以全部财产和信用作为挂靠者袁金山从事经营活动的基础，担保挂靠者从事经营活动的履行，且在挂靠施工过程中获取相应的收益，故被挂靠单位不能只享受收取挂靠利益的权利，而不承担挂靠风险的义务。被上诉人康佳建安公司作为专业的建筑企业，明知建筑行业严禁他人挂靠企业从事建筑施工，仍允许被上诉人袁金山借用其资质、以其名义承揽工程，违反了法律法规的禁止性规定，并且未能进行有效的管理、监督，具有过错，应对被上诉人袁金山挂靠施工行为所产生的法律后果承担相应的法律责任。被上诉人康佳建安公司自认并未与被上诉人袁金山就涉案工程进行结算，故双方之间关于挂靠关系所产生的纠纷，可另行解决。上诉人张仕玖主张被上诉人康佳建安公司将涉案工程违法转包给被上诉人袁金山个人，应承担连带付款责任的上诉理由合法有据，本院依法予以支持。
关于第二个争议焦点，即上诉人张仕玖主张的利息数额认定的问题。被上诉人袁金山于2013年1月23日出具的证明载明了还款期限和关于利息的约定，但其与上诉人张仕玖于2013年12月24日共同制作的工资发放表系双方对债权债务的重新约定，其中并无关于利息和履行期限的约定。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款：”履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”之规定，上诉人张仕玖提起诉讼即为向债务人主张权利要求履行，故原审法院以起诉之日起按照银行同期贷款利率计算利息至原审判决之日并无不当。故上诉人张仕玖主张二被上诉人应支付利息197800元的上诉理由，本院依法不予采信。
综上，上诉人张仕玖主张被上诉人康佳建安公司对其劳务费承担连带付款责任，并要求二被上诉人支付利息197800元的上诉请求部分成立，本院依法予以部分支持。原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持克拉玛依区人民法院（2015）克民一初字第50号民事判决第一项，即：”被告袁金山向原告张仕玖支付劳务费430000元、利息19066.08元，合计449066.08元，于本判决生效之日起十日内付清”；
二、撤销克拉玛依区人民法院（2015）克民一初字第50号民事判决第二项，即：”驳回原告张仕玖的其它诉讼请求”；
三、被上诉人克拉玛依市康佳建筑安装有限责任公司对上述款项承担连带付款责任。
一审案件受理费10078元（免交）、公告费161.50元、邮寄送达费84.80元，二审案件受理费10078元，由被上诉人袁金山、克拉玛依市康佳建筑安装有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔汇涛
审判员 吕 平
审判员 叶 楠
二〇一六年六月八日
书记员 魏艳美