贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终1157号
上诉人（原审被告）：六盘水华宏能源开发有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区凤凰新区山城路D54号，统一社会信用代码：91520201308839IIX7。
法定代表人：欧松，系该公司总经理。
特别授权委托诉讼代理人：杨文胜，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号：15202200310351172。
被上诉人（原审原告）：贵州凉都建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市水城县双水新区商贸区1号，统一社会信用代码：915202000950258083。
法定代表人：李昌辉，系该公司总经理。
特别授权委托诉讼代理人：刘玉玲，系六盘水市中心法律事务所法律工作者，证号：32409012100446。
上诉人六盘水华宏能源开发有限责任公司因与被上诉人贵州凉都建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初3409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人六盘水华宏能源开发有限责任公司的委托诉讼代理人杨文胜，被上诉人贵州凉都建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人刘玉玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
六盘水华宏能源开发有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当。2014年7月14日上诉人六盘水华宏能源开发有限责任公司与被上诉人贵州凉都建筑工程有限责任公司签订《建设工程施工合同》，该合同签订后，被上诉人依合同约定于2014年7月16日向上诉人交付了200000元的保证金。2014年10月14日上诉人按照约定以书面形式向被上诉人送达了《进场通知书》，通知书载明：“根据我公司与贵单位签订的建设施工合同要求，结合我公司项目计划安排，特此通知贵单位，请于2014年10月18日前，组织好相关施工人员，进驻六盘水市大河经济开发区双戛乡姚家营加注站点施工现场，做好相应的施工准备工作。同时，按照合同约定，请贵单位在2014年10月18日前与本公司办理相关进场施工手续，否则视作你单位违约，我公司将另行安排，造成的一切后果，你单位自行承担”。依合同约定，被上诉人本应在收到进场通知后的5日内再缴纳800000元的保证金，但直至今日被上诉人仅向上诉人交付保证金200000元，并未依合同约定缴足，且被上诉人一直未按合同的约定办理相关进场手续和组织进场施工，被上诉人的违约行为致使该工程延期。为上诉人多次催促被上诉人办理相关进场手续和组织进场施工，但是被上诉人一直未按合同的约定办理相关进场手续和组织进场施工。上诉人已经按照合同的约定履行了自己的约定义务，因被上诉人的违约行为导致了上诉人的工程项目工期延期。上诉人不得不将该工程另行发包给其他公司。一审判决认定上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》合法有效，因双方的合同目的已经不能实现，判决解除该合同上诉人不持异议。但一审判决上诉人返还被上诉人缴纳的保证金200000元，该判项认定事实不清，适用法律不当，裁判错误。根据该《建设工程施工合同》的约定，“承包人违约应承担的违约责任：因承包人原因不能按时进场及不能按时完成施工任务，承包方按工程总价的0.5‰赔付发包方违约金”。该合同补充条款约定：“承包人向发包人缴纳阻隔防爆撬装式加注站点的建设保证金在签订本合同当日承建方向发包人支付保证金20%（200000元），剩余保证金的80%在进场后5个工作日内全部付清（以进场通知书为准）”。另约定：“承包人未履行合同约定义务的，保证金将被全额没收”。被上诉人在支付200000元保证金后，违反合同约定，迟迟不组织进场施工，致该工程项目工期延期给上诉人造成了损失。上诉人认为，一审法院认定事实不清，适用法律不当。是被上诉人严重违约导致了双方所签订的《建设工程施工合同》的履行不能，上诉人已经按照建设施工合同要求，通知被上诉人入场，因被上诉人的违约行为导致了上诉人的工程项目工期的延期。故上诉人根据合同的约定不仅不该退回保证金，被上诉人还应该对上诉人予以赔偿。由于上诉人在一审期间未能接到开庭传票，没有到庭答辩及提起反诉，在看到报纸公告后才到人民法院领取判决书，现上诉人只能依法提起上诉，对于上诉人的权益上诉人将另行提起诉讼解决。综上所述，一审法院判决在没有查清事实，适用法律不当，作出错误的裁判，损害了上诉人的合法权益。
贵州凉都建筑工程有限责任公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，依法应予维持。2014年7月14日，上诉人与被上诉人签订了建设工程施工合同，合同签订后被上诉人即按合同约定交纳了200000元保证金，但上诉人于2014年10月14日才将进场通知书交给被上诉人。被上诉人按进场通知书的要求于2014年10月18日拉着机器设备到姚家营加气点进场施工时被当地的老百姓阻止，要求出示施工许可证、规划许可证及用地使用证等相关手续。故被上诉人让上诉人到现场处理，经协调上诉人让被上诉人先将机器设施撤回，待协调好后再另行通知，此后被上诉人一直没有收到上诉人的进场通知书。后被上诉人多次找上诉人协商施工相关事宜，上诉人多方推诿从而导致被上诉人向法院起诉，故一审法院认定事实清楚，适用法律得当，上诉人的上诉请求依法应予驳回。
贵州凉都建筑工程有限责任公司向一审法院起诉请求1、判决解除原、被告于2014年7月14日签订的《建设工程施工合同》；2、判决被告承担违约责任，支付违约金720000元；3、判决被告返还原告交纳的工程保证金200000元；4、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年7月14日，原告贵州凉都建筑工程有限责任公司作为承包人、被告六盘水华宏能源开发有限责任公司作为发包人，双方签订《建设工程施工合同》，约定：被告六盘水华宏能源开发有限责任公司将阻隔防爆（撬装式）车用燃料加注站工程发包给原告贵州凉都建筑工程有限责任公司；工程地点为六盘水地区，以发包人指定建设地点为准；工程内容包括土建、平场、进场公路、围墙、办公、宿舍楼、加注站设备购置安装、调试、三防设施配套工程等项目总承包（其中：广告、内装饰、监控设施及消防设施不属于承包范围）；承包范围为被告提供的施工图及现场工程联系单中的内容等；工程承包形式为包工包料；开工日期以被告签发的进场开工通知书为准，单站点建设工期自进场通知书发出之日起算为90天日历天数；原告承建加注站站点总数为10座（最终以实际承包的座数为准），单座站点工程预算造价约为3900000元，本工程按贵州04定额现行文件调差预决算造价为准，最终以双方共同认可的书面材料和实际发生的工程量结算为准；原告向被告缴纳阻隔防爆撬装式加注站点的建设保证金为每座站点100000元，合计1000000元，并在签订本合同当日支付20%的保证金（200000元），剩余的80%在进场后5个工作日内全部付清；如因被告原因造成原告不能按时进场，由发包人按工程总造价的0.5‰/天向原告支付违约赔偿金，并承担相应的违约责任。同时合同还对双方的其他权利及义务进行了约定。合同签订后原告于2014年7月16日支付被告工程保证金200000元。但被告未按约定将工程交给原告施工，原告向被告索要保证金及违约金未果，故诉至法院。
一审法院认为，原告贵州凉都建筑工程有限责任公司与被告六盘水华宏能源开发有限责任公司所签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，未违反有关法律法规的强制性规定，合法有效。原告已依约支付被告工程保证金200000元，被告未依约将工程项目发包给原告，故对原告请求解除双方于2014年7月14日签订的《建设工程施工合同》及返还原告交纳的工程保证金200000元的诉讼请求予以支持。对原告主张的违约金720000元，因原告未提供证据证明其不能按时进场是被告原因造成的，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、解除原告贵州凉都建筑工程有限责任公司与被告六盘水华宏能源开发有限责任公司于2014年7月14日所签订的《建设工程施工合同》；二、被告六盘水华宏能源开发有限责任公司于判决生效后十日内返还原告贵州凉都建筑工程有限责任公司工程保证金200000元；三、驳回原告贵州凉都建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费13000元、公告费600元，共计13600元，由被告六盘水华宏能源开发有限责任公司负担4900元，原告贵州凉都建筑工程有限责任公司负担8700元。
二审中上诉人向本院提交了如下证据：1、六盘水华宏能源开发有限责任公司营业执照、信用代码证、税务登记证、组织机构代码证，证明上诉人的诉讼主体资格。被上诉人贵州凉都建筑工程有限责任公司对该组证据的三性均无异议。2、《六盘水市经济和信息化安委会关于六盘水华宏能源开发有限责任公司车用燃料加注站建设的函》证明上诉人与被上诉人之间合同签订的项目政府的审核情况。被上诉人贵州凉都建筑工程有限责任公司对该组证据三性均无异议。3、《六盘水市经济开发区住房和城乡建设局关于六盘水大河经济开发区开发建设有限公司姚家营收储地块的规划意见》，拟证明该地块就是双方当事人在本案中要建加气站的图地，现被政府征收用于该项目用地。被上诉人贵州凉都建筑工程有限责任公司对该份证据的三性无异议，对证明目的有意见，认为只是原则上同意该地块作为项目用地，并没有说明该地块被国土部门收为国有。4、2014年6月18日《六盘水华宏能源开发有限责任公司关于钟山区加注站及调储设备库投资规划的方案》、《2014年7月11日关于钟山区加加注站及调丰储备库投资规划的方案》（当庭提交），拟证明该项目的规划调整布设情况。被上诉人贵州凉都建筑工程有限责任公司对该组证据的三性无异议，但认为该份证据只是一个规划，不能证明该项目己经办理了相关的手续。5、《六盘水华宏能源开发有限责任公司新型车用醇基燃料加注站及调丰生产储备库建设项目招商引资协议》，拟证明该项目系大河开发区的招商引资项目。被上诉人贵州凉都建筑工程有限责任公司对三性无异议，该协议的第二条明确约定项目用地依照法定程序和方式取得使用权，而至今为止上诉人并未取得土地使用权。6、《六盘水华宏能源开发有限责任公司新型车用燃料姚家营加注站土地征用补偿明细表》共计七页（其中记账凭证，钟山区政府用地补偿审批表、下账单为当庭提交），拟证明该项目征用土地的补偿情况。被上诉人贵州凉都建筑工程有限责任公司质证认为，该组证据可以看出在2014年10月18日上诉人要求被上诉人进场时，上诉人并未取得该宗土地的使用权。从其提交的下账单可以看出付款给双戛乡中箐村村委的下账时间为2014年11月12日，由六盘水市钟山区双戛社区，及六盘水市国土局钟山分局签字盖章的时间为2017年3月7日。7、上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同（当庭提交），拟证明与被上诉人签订建设工程施工合同对双方的权利义务作出了约定。被上诉人贵州凉都建筑工程有限责任公司对该份证据的三性均无异议。8、进场通知书复印件一份（当庭提交），拟证明上诉人通知本案被上诉人进场。被上诉人贵州凉都建筑工程有限责任公司对该组证据的三性无异议。9、建设项目环境影响登记表，拟证明该项目己通过钟山区环保局的审批。被上诉人贵州凉都建筑工程有限责任公司对该组证据三性无异议，钟山区环保局是2014年11月27日才对涉案项目进行审批的。10、六盘水大河经济开发区管理委员会证明，拟证明该项目系在实施建设过程中逐步完善办理相关手续。被上诉人贵州凉都建筑工程有限责任公司质证认为，对合法性有异议，按照国家相关法律法规，必须办理建设用地规划许可土地使用权证及施工许可证才能施工，因此该证明己严重的违反了相关的法律法规，故对合法性有异议。从该份证明可以看出，至今为止，上诉人开发的六盘水华宏能源开发有限责任公司公司新型车用项目都没有办理相关的手续，故在本案中不存在被上诉人违约一说。
被上诉人贵州凉都建筑工程有限责任公司对上诉人六盘水华宏能源开发有限责任公司提交的证据三性均无异议，仅对部分证据证明目的提出异议，故对上诉人六盘水华宏能源开发有限责任公司提交的全部证据的三性本院予以确认。
因上诉人在二审举证期限内向法庭提交的其与贵州大河金昱建设工程有限公司签订的建设施工合同以及进场通知书当庭要求替换不作为证据出示，故被上诉人贵州凉都建筑工程有限责任公司当庭提交2014年9月1日上诉人与贵州大河金昱建设工程有限公司签订的工程施工合同一份十七页及进场通知书一份（复印件），拟证明本案中违约的并不是被上诉人，而是上诉人。上诉人在2014年7月24日与被上诉人签订了建设工程施工合同后又于2014年9月1日将该项目又与大河金昱建设工程有限公司签订合同，且在2014年10月14日通知被上诉人进场后又于2014年10月20日又通知贵州大河金昱建设公司进场施工，两张进场通知书进场的地点均为同一地点，由此说明违约的是上诉人。证据的来源是中院向被上诉人送达的上诉人提供的证据副本。上诉人六盘水华宏能源开发有限责任公司对该组证据的三性没有异议，但是对被上诉人的证明目的有异议，认为上诉人所建的燃气加注站不止两个，因此同时和好几家建设施工单位签订建设施工合同是正常的。对于进场通知书的三性没有异议，对对方主张两份通知书的进场通知书的地点一样也没有异议，但是两份进场通知书的进场时间不一样，如我方在上诉状中说因为通知被上诉人进场后，被上诉人并未按照通知书时间进场导致该工程延期，所以上诉人才通知金昱公司进场施工的。但实际金昱公司也未进场，所以上诉人又通知其他公司进场施工的。并不是如被上诉人所说是上诉人违约，恰好证明了是被上诉人违约。
上诉人六盘水华宏能源开发有限责任公司对被上诉人贵州凉都建筑工程有限责任公司队提交的证据三性无异议，仅对证据证明目的提出异议，故对被上诉人贵州凉都建筑工程有限责任公司提交的该组证据的三性本院予以确认。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审判决查明的事实予以确认。
另查明，上诉人曾于2014年10月14日通知被上诉人进驻六盘水市大河经济开发区双戛乡姚家营加注站点施工现场。上诉人于2014年9月1日与案外人贵州大河金昱建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，该合同与上诉人与被上诉人签订的建设施工合同内容一致，上诉人也曾于2014年10月20日通知贵州大河金昱建筑工程有限公司进驻六盘水市大河经济开发区双戛乡姚家营加注站点施工现场。大河经济开发区姚家营加注站因使用中箐村土地，于2014年10月13日至2014年11月18日期间尚在办理土地补偿款的审批及支付事宜。
本院认为，本案二审的争议焦点为上诉人是否应当退还被上诉人保证金200000元。上诉人主张其不应当退还被上诉人保证金200000元，理由是上诉人己于2014年10月14日以书面形式向被上诉人送达了进场通知书，但被上诉人未在合同约定的五日内缴纳800000元保证金，也未按合同约定组织进场施工，是被上诉人的违约行为导致工程延期。但经审查，上诉人在2014年8月1日与大河经开区管委会签订招商引资协议，取得新型车用醇基燃料加注站及调丰生产储备库项目后，于2014年7月14日及2014年9月1日分别与被上诉人及贵州大河金昱建筑工程有限公司签订两份内容完全一致的建设工程施工合同，两份合同约定的加注站点总数均为10个，且通知被上诉人及贵州大河金昱建筑工程有限公司进场的地点也完全一致。上诉人不能举证证明两份合同指向的施工地点不是同一地点，也不能说明在未与被上诉人解除建设工程施工合同时又与案外人签订相同的合同并通知其到相同的地点进场的合理性。从上诉人提交的证据来看，上诉人在通知被上诉人进场后仍然在办理相应的土地补偿款审批及支付事宜，故其也不能证实其通知被上诉人入场时己达到进场施工条件，且仅在进场通知的进场时间后两日又通知贵州大河金昱建筑工程有限公司进场施工。从上诉人实施的与不同的主体签订相同的合同，通知被上诉人进场时尚未完成土地补偿款的支付等相关事宜，在上诉人认为被上诉人在通知时间未入场后也未与被上诉人协商或解除合同的情况下又立即通知贵州大河金昱建筑工程有限公司入场同一个施工地点的行为，可以认定上诉人并没有要与被上诉人全面履行双方签订的建设工程施工合同的意愿。现其认为被上诉人违约的上诉主张不能成立，其主张200000元保证金不应退还的上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人六盘水华宏能源开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 龙 婷
审判员 张 嘉
审判员 罗 敏
二〇一七年七月二十八日
书记员 李炳兰