吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延中民四终字第136号
上诉人（原审原告）：王同乡，男，汉族，1951年6月13日生，农民，现住延吉市。
委托代理人：张文军，吉林平岗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：延吉市农村合作经济组织协会，住所延吉市人民路91号。
法定代表人：朴浩锡，会长。
上诉人王同乡因与被上诉人延吉市农村合作经济组织协会（以下简称“经济组织协会”）合伙协议纠纷一案，不服延吉市人民法院（2013）延民初字第2774号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审中原告王同乡诉称：2007年4月23日，原、被告双方签订《联合种植山葡萄协议书》，协议约定被告借用原告承包的坡地25000平方米作为示范基地，被告负责材料和用工费用，第三条约定：被告每年支付原告耕地补偿费7500元（每公顷3000元），被告全部收回投资成本后才能开始分成利润，并从分成利润当年开始取消耕地补偿费。第四条约定：被告每年每公顷给付原告最高不超过3000元的用工费用，随季节支付。第五条约定：原告安排看守人员，工资每月400元。第七条约定：耕地补偿费和看守员工资于每年12月中旬支付。协议签订后，原告履行了全部合同义务，被告仅按合同约定履行了两年，现被告不能继续履行合同，也无能力继续保证原告履行该合同，故原告诉至法院请求判决双方解除该种植协议，被告支付原告五年的耕地补偿费：7500元×5年＝37500元，用工费用：3000元×2.5公顷×5年＝37500元，看护费：400元×12月×5年＝24000元，清理山地费：20000元，合计119000元。
一审中被告经济组织协会辩称：2007年4月23日，被告同原告签订《联合种植山葡萄协议书》，约定合作种植山葡萄。2007年、2008年双方履行了该协议。2009年，因该葡萄基地种植多年一直没有收益，被告因没有经济来源，不堪投资重负，所以决定同原告协商解除合同，但原告表示愿意继续经营管理，于是双方达成口头协议将原有合同进行了变更：经济组织协会每年只负责葡萄基地所需的化肥和农药，其他费用不再支付给原告。由此，自2009年开始双方按照该口头协议履行，经济组织协会按照协议的约定每年都按期给原告提供农药和化肥，原告也按约定经营管理葡萄基地。双方按照此约定实际履行达4年之久。根据以上事实，被告不存在违约的情形，不应承担违约责任和相关的费用。同时，2009年、2010年和2011年合作种植葡萄基地的相关费用，原告一直没有向被告提出过主张，已超过法律规定的诉讼时效。综上，请求驳回原告诉讼请求。
一审法院审理查明：2007年4月23日，原、被告签订《联合种植山葡萄协议书》，约定：被告借用原告山坡地25000平方米作为示范基地。一、合作时间为十二年（2007年四月-2018年末）。二、山葡萄苗、葡萄架子所需材料和用工费用均由被告负责，原告负责经营管理和组织工作（原告的劳动不计入用工费用）。三、葡萄结果前被告每年付给原告耕地补偿费7500元（每公顷3000元）。结果的头一年首先收回被告的投资成本。若头一年能收回成本，第二年就可以分成利润，否则第二年继续收回被告的投资成本。总之，不管是几年，全部收回被告投资成本以后才能开始分成利润，分成比例为5：5，并从分成利润的当年开始取消耕地补偿费。利润分成方法如下：葡萄销售收入-
生产费用（农药、化肥、包装材料、用工费用、其他费用）=利润。四、每年的用工费用限制在每公顷2500-3000元，最高不得超过3000元，随季节支付。五、葡萄园看守员由原告负责安排，工资定为每月400元，由被告支付。六、原告负责在葡萄园建一座小棚子用于看守员居住（材料和费用均由原告自理）。七、耕地补偿费和看守员工资于每年12月中旬支付。
协议签订后，2007年、2008年，原、被告均按照该协议全面履行，其中，用工费按每年每公顷3000元支付两年，共计15000元。2009年初，被告向原告提出，以后仅提供农药和化肥，如果原告同意就继续经营管理，其他费用不再支付，原告未置可否。嗣后，被告一直向原告提供农药和化肥，并提供葡萄苗、技术员、设置水泵、挖水坑等帮助，原告进行经营管理至今。期间，被告曾提出以5万元价格将葡萄园卖给原告，原告亦未同意。因葡萄园未取得大规模收获、没有产生收益，双方未进行过利润分成。
一审法院认为：原、被告签订的联合种植山葡萄协议书，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应认定有效。被告向原告提出2009年起仅提供农药化肥，如果原告同意该提议，就继续经营管理，其他费用不再支付，被告的行为构成变更双方合同内容的要约。一、原告若不同意该要约，应及时根据原合同内容向被告主张违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。……”之规定，原告认为被告自2009年起未向其支付耕地补偿费、用工费、看护费构成违约，应自被告作出不再支付上述费用的意思表示之日起，向被告主张违约责任，并采取措施防止损失扩大。原告未采取措施防止损失扩大，而是继续经营管理葡萄园至今。其间产生的耕地补偿费、用工费、看护费属于扩大的损失，原告不得就此要求赔偿。二、被告明确提出如果原告同意被告的提议，就继续经营管理葡萄园，原告口头虽未表示同意，但继续经营管理葡萄园的行为构成对该要约的承诺。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”之规定，原、被告双方就被告仅提供化肥、农药，其他费用不再支付的内容协商一致，变更合同。故原告要求被告支付2009年起至2013年的耕地补偿费、用工费、看护费，不符合双方合同约定。综上，原告要求被告支付2009年起至2013年的耕地补偿费、用工费、看护费的诉讼请求，本院不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）……”之规定，被告明确表明不向原告支付耕地补偿费、用工费等费用，原告可以解除合同。故原告要求解除合同的诉讼请求，本院予以支持。
合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。故原告要求被告支付清理山地费的诉讼请求，本院部分予以支持，即原告可以自行清理山地，清理山地的费用，可以根据实际产生的数额另行提起诉讼。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第九十四条、第九十七条、第一百一十九条之规定，判决：一、解除原告王同乡与被告延吉市农村合作经济组织协会之间联合种植山葡萄协议；二、原告王同乡可以自行清理其25000平方米山坡地上葡萄园及相关设施；三、驳回原告王同乡的其他诉讼请求。案件受理费2680元，其他费用80元（原告已预交2760元），共计2760元，由被告延吉市农村合作经济组织协会负担380元，由原告王同乡负担2380元。
宣判后，王同乡不服，向本院提起上诉。其主要理由：1.本案是合同违约之诉，并不是判决认定的合同变更之诉。原审判决认为被上诉人提出变更履行合同的行为构成新的要约，完全不符合法律规定，根据法律规定合同的变更也得是双方协商一致，本案中双方并没有经过协商，更不用说达成一致，一审判决适用法律错误。2.一审判决证据采信不当，庭审中被上诉人提供了两份证人证言，合议庭酌情予以采信，两份证人证言都是证明双方在2009年已经解除合同，法院既然采信了这两份证人证言，就应当认定合同已经解除，而不是合同的变更，所以说一审判决采信证据就相互矛盾，判决显失公平。3.合同约定的期限是12年，在此期间如果一方认为合同不能继续履行的话，不能口头进行解除或变更。一审判决中认为被上诉人提出的合同履行方式是一种新的要约，而就此方式双方并没有协商一致，因此一审判决适用合同变更没有法律依据。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或者改判支持上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担本案的上诉费用。
二审中被上诉人经济组织协会辩称：我们双方已经口头协议变更合同，也按照变更合同的内容履行了，履行到2013年为止。2013年我方又通知上诉人，已没有资金再扶持上诉人，如果上诉人想干就自己干，已经投入的部分我方不要了。
本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实基本一致。
本院认为：合伙是指自然人、法人或其他组织订立合伙合同，共同出资、合伙经营、共享受益、共担风险的营利性组织。2007年4月23日签订的《联合种植山葡萄协议书》约定王同乡提供劳务，经济组织协会提供资金、实物等，可以认定该协议为合伙协议，本案系合伙双方对合伙协议约定事项发生争议而产生的纠纷，应属于合伙协议纠纷，一审案由定性有误，本院予以纠正。王同乡与经济组织协会投入的合伙财产，由双方当事人统一管理和使用，合伙经营积累的财产，归双方当事人共有。因经济组织协会明确表明不履行主要合同义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定王同乡可以解除合同，故王同乡要求解除合同的诉讼请求，本院予以支持。关于是否变更合同的问题，王同乡接受农药、化肥等生产资料的履行，并不能视为王同乡同时放弃接受其他合同义务的履行，且诉争合同系合伙合同，投入发生变更将直接导致利润分成的变更，不宜以变更投入即认定合伙合同整体发生了变更，故经济组织协会已口头协议变更合同的抗辩不能成立。合伙协议解除后，双方当事人应对合伙盈亏进行结算，在未清算的情况下，王同乡作为合伙人要求合伙另一方即经济组织协会按照合伙协议的约定支付相应款项的诉讼请求本院不予支持。一审判决认定部分事实有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第46条、第48条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持延吉市人民法院（2013）延民初字第2774号民事判决第一项、第三项；
二、撤销延吉市人民法院（2013）延民初字第2774号民事判决第二项。
一审案件受理费案件2680元，其他费用80元，二审案件受理费2380元，共计5140元，由上诉人王同乡负担4760元，由被上诉人延吉市农村合作经济组织协会负担380元。
本判决为终审判决。
审判长 崔 旭
审判员 刘晓娟
审判员 林 美
二〇一四年七月十七日
书记员 尹光熹