浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1611号
上诉人（原审原告）：杭州恒茂物业有限公司。
法定代表人：徐邕。
委托代理人（特别授权代理）：金涛，浙ＸＸ浙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郭玉宇。
被上诉人（原审第三人）：杭州联强大厦有限公司。
法定代表人：龚健航。
上诉人杭州恒茂物业有限公司（以下恒茂公司）为与被上诉人郭玉宇、杭州联强大厦有限公司（以下简称联强公司）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月26日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：郭玉宇于2004年2月进入联强公司从事物业管理工作。后联强公司因故不能继续承担杭州联强大厦的物业管理工作，联强公司股东张某的配偶，也即联强公司的物业经理徐邕出资设立了恒茂公司。2013年8月14日，恒茂公司注册成立，并随即开始承担杭州联强大厦的物业管理工作。2013年10月30日，郭玉宇与恒茂公司签订书面劳动合同，双方约定劳动合同期限为2013年10月31日至2014年10月30日，郭玉宇工作内容为物业管理，工作地点为杭州联强大厦，月工资为2240元。2013年11月15日，恒茂公司以郭玉宇严重违反公司规章制度，严重失职，给恒茂公司造成重大损失为由与郭玉宇解除劳动合同。恒茂公司至今未支付郭玉宇2013年11月工资。郭玉宇于2013年12月5日向杭州市西湖区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求恒茂公司及联强公司支付工资等，该委于2014年3月20日作出西劳仲案字（2013）第713号仲裁决定书，裁决恒茂公司支付郭玉宇违法解除劳动合同赔偿金45800元、2013年11月工资1120元；联强公司支付郭玉宇2012年和2013年未休年休假工资1684.6元；驳回郭玉宇的其他申诉请求。后恒茂公司不服该裁决，遂于2014年4月8日诉至该院，要求判如所请。
另查明，郭玉宇离职前十二个月月平均工资为2290元。在职期间，恒茂公司及联强公司均未安排郭玉宇享受带薪年休假。
原审法院认为：本案的争议焦点是恒茂公司以郭玉宇存在严重违纪、严重失职行为为由解除与郭玉宇之间的劳动合同是否为违法解除。关于该争议焦点需要评判两个方面内容，其一是郭玉宇是否存在恒茂公司所称的严重违纪、严重失职行为，其二，若郭玉宇确实存在上述行为，恒茂公司据此解除与郭玉宇之间的劳动合同是否合法。
第一，恒茂公司主张郭玉宇工作期间天天迟到早退，严重违纪。恒茂公司提供了郭玉宇指纹考勤记录的打印件作为证据证明恒茂公司存在迟到早退现象，但指纹考勤记录系电子数据，存在修改可能性，恒茂公司以文本打印形式提供郭玉宇的考勤数据，没有提供考勤电子数据的原始载体，无法证明该打印内容的真实可靠，故该打印件不能证明恒茂公司的待证事实，因此，恒茂公司以郭玉宇迟到早退为由解除与郭玉宇的劳动合同，缺乏依据。第二，恒茂公司主张郭玉宇擅自将已向业主单位开具的收费发票收回后拒不交还，导致恒茂公司需重复向业主单位开具发票，因而产生损失。根据业主单位出具的证明，可以证明郭玉宇曾将收费发票收回以及恒茂公司重复开票的事实。但即便如恒茂公司所述，恒茂公司也并不会因郭玉宇的上述行为导致重大损失，故恒茂公司据此解除与郭玉宇之间的劳动关系，也缺乏依据。第三，恒茂公司主张郭玉宇向业主收取物业费3800元后，未将上述款项上交给恒茂公司，严重失职，导致恒茂公司产生该笔物业费损失。郭玉宇对其向业主收取了物业费3800元且未交给恒茂公司的事实没有异议。郭玉宇称收取了该物业费后，一直存放在办公桌抽屉内，待收齐该业主所有应收物业费后一并交给恒茂公司财务人员，但因恒茂公司提出解除劳动合同突然，此后又拒绝郭玉宇进入恒茂公司办公场所，未进行工作交接，故该些钱款仍在郭玉宇办公桌抽屉中，恒茂公司并未遭受损失。恒茂公司主张郭玉宇存在严重失职的行为，应对郭玉宇未将物业费上交恒茂公司系郭玉宇营私舞弊之故承担举证责任。恒茂公司在得知郭玉宇未将该钱款交给恒茂公司财务人员后，始终未就此事报警，也没有提交其他证据证明郭玉宇存在营私舞弊行为，应承担举证不能的不利后果。原告在解除与被告的劳动关系后，也未与恒茂公司办理工作交接，导致该笔钱款是否在郭玉宇离职时仍留存在恒茂公司办公区域内的事实不明。郭玉宇作为恒茂公司的物业收费人员，暂时将收取的物业费存放在自己办公桌内，也并不有悖常理。因此，恒茂公司无证据证明郭玉宇存在营私舞弊行为导致恒茂公司受损，故恒茂公司据此解除与郭玉宇之间的劳动关系，也缺乏依据。第四，恒茂公司主张郭玉宇丢失由其保管的恒茂公司空白发票，导致恒茂公司因丢失通用机打发票被地税部门处以罚款。恒茂公司无证据证明郭玉宇负责保管该些空白发票，故其主张郭玉宇未尽妥善保管义务导致发票丢失，缺乏事实依据，故恒茂公司据此解除与郭玉宇之间的劳动关系，也缺乏依据。综上，恒茂公司无证据证明郭玉宇存在严重违纪、严重失职行为，并给恒茂公司造成重大损失，恒茂公司以此为由解除与郭玉宇之间的劳动合同，不符合法律规定，应当向郭玉宇支付违法解除劳动合同赔偿金。
郭玉宇主张其非因本人原因由联强公司安排至恒茂公司工作，在计算赔偿金时，其工作年限应自其与联强公司建立劳动关系时起算。恒茂公司系由联强公司股东配偶、联强公司物业工作负责人徐邕出资设立，因此恒茂公司与联强公司之间并非没有关联，郭玉宇因恒茂公司接收联强公司物业管理业务之故转入恒茂公司工作，其工作场所、工作岗位均未发生变化，故其在联强公司的工作年限应当计入在恒茂公司的工作年限。因此，恒茂公司应当支付郭玉宇违法解除劳动合同赔偿金45800元（2290×10×2）。恒茂公司未支付郭玉宇2013年11月工资，故郭玉宇要求恒茂公司支付2013年11月工资1120元，具有事实和法律依据，该院予以支持。
杭州市西湖区劳动争议仲裁委员会裁决联强公司向郭玉宇支付2012年和2013年未休年休假工资1684.6元，并驳回郭玉宇对联强公司的其他申诉请求。对此裁决内容，郭玉宇及联强公司均未提出异议，该院亦予以准许。联强公司经该院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院于2015年2月13日作出如下判决：一、恒茂公司向郭玉宇支付2013年11月工资1120元、违法解除劳动合同赔偿金45800元，合计46920元，该款于判决生效之日起七日内付清；二、联强公司于判决生效之日起七日内向郭玉宇支付2012年和2013年未休年休假工资1684.6元；三、驳回郭玉宇的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件免收案件受理费。
宣判后，上诉人恒茂公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院在认定事实上存在错误。1.关于不遵守基本上班考勤纪律，长期迟到早退问题。恒茂公司在一审中提供郭玉宇的指纹考勤记录的打印件作为证据证明存在迟到早退现象，指纹考勤记录是客观反映郭玉宇是否存在迟到、早退最客观有效的证据。一审法院在郭玉宇未提交相关证据予以反驳的情况下，在确认恒茂公司实行指纹考勤制度的基础上，却仅以指纹考勤记录系电子数据，存在修改可能性，因此以无法证明打印内容的真实可靠性为由不予采纳错误。如郭玉宇有异议，可以要求鉴定考勤系统中是否留存郭玉宇的指纹；以该指纹进行考勤的留存电子数据是否存在；以上电子数据的生成时间以及是否进行过更改。通过鉴定可以确定郭玉宇是否通过指纹考勤系统确定其工作期间的考勤状况。2.关于收取物业管理费用，长期拒不上交问题。郭玉宇于2013年9月收取了3800元物业费，距离11月被解除劳动合同长达2个多月仍未上交给恒茂公司，郭玉宇也承认这一事实，却辩称一直存放在办公室抽屉里，还没来得及上交就被解除劳动合同。按照规定，收费人员在收取物业费后，应于当日上交给公司财务人员，即使下班，也应于次日上交，所有公司的财务制度均普遍如此。2个多月未上交已经能充分证明郭玉宇存在侵吞和非法占有的故意。报警并非必要程序，恒茂公司有权选择是否报警，但这并非是认定郭玉宇否存在营私舞弊行为的关键。3.关于虚构事实，向业主骗取恒茂公司已经开具并交付的发票以及其恶意行为造成大量发票遗失问题。恒茂公司在一审中还提交了证据证实郭玉宇擅自将已经向业主单位开具的发票收回后拒不交还，导致恒茂公司需重复开票。另外因郭玉宇未尽妥善保管义务导致131份发票丢失，被税务机关处以罚款7050元的事实。郭玉宇的上述严重失职行为，不仅给恒茂公司造成了经济损失，更严重损害了恒茂公司的声誉及形象，应当符合给用人单位造成重大损害的情形。郭玉宇在工作期间，向各业主散布不实言论，阻挠公司正常的物业收费。2013年11月初，郭玉宇曾以收费单位要更名为由向杭州市西湖区人民防空办公室索取收回了恒茂公司开具的发票，该证据一审予以确认。郭玉宇的上述行为严重干扰物业公司的正常经营，尤其是郭玉宇在物业公司收费岗位的特殊性质，其行为给恒茂公司带来巨大经济和名誉损失。二、一审法院适用法律错误，暂不论恒茂公司解除与郭玉宇之间的劳动合同是否具有事实根据和法律依据，计算经济赔偿金或者补偿金也应当根据郭玉宇在恒茂公司公司的工作年限确定。恒茂公司于2013年8月14日注册成立。而成立的原因是当时联强公司物业服务缺失，严重影响了整个大厦的正常经营与管理。虽然由联强公司其中一个股东的配偶徐邕出资设立，但恒茂公司既非由联强公司更名，也不存在分立、合并情形，更没有与联强公司有任何资金联系和承继关系。恒茂公司与郭玉宇签订劳动合同，是因为其原本从事该职务，对工作比较熟悉，更是出于照顾老员工的考虑，才决定聘用，决非由联强公司安排至恒茂公司工作，郭玉宇也没有任何证据证明其受联强公司之安排或者派遣进入恒茂公司工作。双方之间的签订的劳动合同也没有相关的说明和约定。联强公司主体身份至今仍然存在。郭玉宇在联强公司工作期间的劳动争议应当由联强公司和郭玉宇之间解决处理，与恒茂公司无关。恒茂公司与郭玉宇劳动合同的签订属于双方协商一致的结果，不应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持恒茂公司的一审诉讼请求；并判令郭玉宇承担本案上诉费用。
被上诉人郭玉宇答辩称：恒茂公司有责任证明考勤记录是没有经过修改的。关于3800元物业费，不论用人单位与劳动者以何种方式解除劳动关系，用人单位均有责任与劳动者进行工作交接，否则应自行承担不利后果。本案中，郭玉宇在被解除劳动合同第一时间要求办理工作交接，但恒茂公司均拒绝，郭玉宇不得不报警，并要求多位业主在场为其证明，恒茂公司应承担起拒绝办理工作交接的一切后果。涉案的3800元系恒茂公司诬陷郭玉宇，如郭玉宇确实是盗窃恒茂公司财产，其屡次主动报警要求查明事实的行为显然不合常理。而恒茂公司也承认其已经向缴款人姜波开具相应的发票，这就说明恒茂公司实际已经拿到该部分款项，另外，恒茂公司是否有权就该3800元款项主张权利，该款项是否应系恒茂公司所有，如姜波缴纳的3800元款项系联强公司所有，那么恒茂公司无权就该款项向任何人主张任何权利。恒茂公司在与西湖区人防办未签订物业合同情况下向其收取物业费，西湖区人民防空办公室拒绝交费，郭玉宇作为物业收费员在业主拒绝交费情况下，收回两张物业发票实属正常的职务行为。关于是否造成恒茂公司损失，恒茂公司有责任证明。赔偿金是否由恒茂公司承担，首先，劳动者非因本人的原因从原单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原单位的工作年限合并计算到新用人单位的工作年限。恒茂公司对外发告知书，告知承继了联强公司的所有物业业务。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人联强公司未作答辩。
二审期间，被上诉人郭玉宇向本院提交2013年11月16日短信记录，欲证明曾经报警，但恒茂公司拒绝工作交接。经质证，恒茂公司认为该证据不是二审新证据，在2013年11月15日确实解除了双方劳动关系，该证据显示郭玉宇的岗位性质是收费员，包括收回票据以及干扰物业公司相关办公流程。联强公司未发表质证意见。本院认为，郭玉宇提交的该证据不足以达到其证明目的，本院不予确认。
二审期间，恒茂公司和联强公司均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：恒茂公司以郭玉宇存在严重违纪、严重失职行为为由，解除与郭玉宇之间的劳动合同关系，认为郭玉宇存在迟到早退、营私舞弊等行为，并造成了恒茂公司的实际损失。对此，本院认为，恒茂公司提供的文本打印形成的考勤数据系其单方制作，不足以证明其关于郭玉宇存在迟到早退行为的主张。而恒茂公司上诉主张郭玉宇存在擅自将已向业主单位开具的发票收回及丢失空白发票的行为导致其重大损失，但未能举证证明对其该项主张予以证明。恒茂公司关于郭玉宇未将向业主收取的物业费上交恒茂公司的上诉理由，原审法院综合双方的举证责任、恒茂公司在解除与郭玉宇的劳动合同后未能办理工作交接的事实认定郭玉宇不存在营私舞弊行为，恒茂公司据此解除劳动合同依据不足的认定并无不当。恒茂公司关于赔偿金计算年限应以郭玉宇在恒茂公司工作年限确定的上诉意见，原审法院基于恒茂公司与联强公司的关联关系、郭玉宇因恒茂公司接收联强公司物业管理业务而转入恒茂公司工作，其工作场所和岗位未发生变化的事实，认定郭玉宇在联强公司工作年限应计入在恒茂公司工作年限亦无不当。综上，恒茂公司的上诉请求事实和法律依据均不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杭州恒茂物业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一五年七月二十二日
书记员 何英杰