广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民一终字第1202号
上诉人（原审原告）：黎某，女，汉族，住湖南省宁乡县。
委托代理人：罗树秀，广东弘力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐某甲，男，汉族，住湖南省宁乡县。
委托代理人：周军，广东永隆律师事务所律师。
上诉人黎某因与被上诉人徐某甲离婚纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法三民一初字第988号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：黎某与徐某甲于2006年在外务工相识，××××年××月××日在徐某甲户籍所在地湖南省宁乡县沙田乡人民政府登记结婚。婚后于××××年××月××日生育一子徐某乙。两人婚后由于性格不合、缺乏沟通，相互猜忌，常为家庭琐事争吵。2013年11月2日，还因发生身体冲突而向租居地中山市三乡公安分局谷都派出所报案处理。自此，双方矛盾加深，开始分居，并就婚生子抚养问题产生争斗及冷战，感情一直未好转且无法协商一致。黎某于2013年12月24日诉至原审法院［案号为（2014）中一法三民一初字第9号］，要求离婚。该案经审查后，于2014年3月5日判决不准许两人离婚，双方均未上诉，该判决于2014年3月26日生效。现黎某以该判决已经生效，两人关系并未改善，夫妻感情已完全破裂无法修复为由，再次向原审法院起诉，请求判令：1.黎某、徐某甲离婚；2.婚生子徐某乙归黎某抚养，徐某甲每月支付抚养费1500元，直到小孩独立生活为止；3.徐某甲偿还黎某186300元；4.徐某甲承担本案全部诉讼费。
原审法院另查：两人婚生子徐某乙，自××××年××月××日在湖南省宁乡县人民医院出生后，学龄前主要由黎某父母照顾。于2013年7月接来黎某、徐某甲两人务工所在地广东中山市三乡镇与父母共同生活，并在当地三乡镇南丰学校就读一年级。后于同年11月13日，徐某甲到校办理转学手续，将儿子徐某乙送回户籍所在地湖南省沙田乡由父亲（即徐某乙爷爷）照顾，并于该年11月18日入读该县沙田乡中心小学读书至今。
原审法院另查：黎某在中山市三乡镇主要从事足浴服务业工作，月均收入5000元左右。徐某甲于2010年10月入职中山孟昌摄影器材有限公司从事焊接等技术岗位工作，2012年12月前平均工资3000元左右。2013年1月因事故受伤，经中山市劳动能力鉴定委员会鉴定构成八级伤残。后先后入职中山市竞德五金制品厂和长沙玉潭电气自动化控制设备有限公司（以下简称长沙玉潭电气化公司）工作，现系长沙玉潭电气化公司正式员工，月均收入5800元。
诉讼中，黎某的哥哥黎国威向原审法院出具声明，表明其亲属身份，有固定工作和稳定收入，愿意将尽最大努力协同黎某抚养婚生儿子徐某乙。徐某甲的父亲亦曾向法院出具报告，表明其系退休职工，有稳定收入、身体××有能力并愿意供养孙子徐某乙，并请求抚养。
庭审中，双方确认：婚姻关系存续期间，即2012年底至2013年上半年左右，两人与徐某甲弟弟徐某丙共同出资，在徐某甲父母原有的宅基地上拆建新房（现已建成，未办证）。但就修房总花费、已出资金额及举债情况双方无一致意见。另确认无其他共同财产及存款。
原审法院又查：2013年3月5日至同年6月21日期间，黎某通过开户于中国银行账号为45×××34的账户向徐某甲的父亲，徐某丁开户于中国邮政储蓄银行湖南省宁乡县支行账号为62×××26的账户，先后6次共汇款75000元。
原审法院认为：本案系离婚纠纷。黎某、徐某甲均系成年人，婚前系自由恋爱，登记结婚，理应建立较好的感情基础。但两人结婚后缺乏沟通、体谅和相互理解，常因家庭琐事产生争吵，影响了夫妻感情，导致日益冷淡甚至分居。至本案诉讼时，黎某已两次起诉离婚，双方分居近两年，足见两人感情确已破裂，很难修复，且双方同意离婚。故依照最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第2条，当予准许两人离婚。故本案争议焦点为：1.婚生子徐某乙的抚养权归属；2.夫妻共同财产及债务分割。
关于焦点1，婚生子徐某乙现年7岁，自2013年11月接回户籍所在地湖南就读后，已上小学二年级，形成了相对稳定的生活、学习环境。且黎某、徐某甲两人工作稳定程度及收入相当，双方亲属（黎某的哥哥及徐某甲父母）均愿意协助抚养小孩，无证据证明徐某甲一方有不利于小孩成长或抚养孩子的不良习性及条件。同时鉴于孩子年幼，尚无法准确感知或从感情上作出明确选择，故从小孩学习、生活的适应及稳定性原则考虑，原审法院认为，不应让孩子成为夫妻争夺抚养权拉锯战的受害者，暂宜判归徐某甲抚养，待小孩年满十周岁并有相对独立的分辨及认知能力时，可由小孩自己选择跟随父母一方生活，协议或诉讼变更抚养权。关于抚养费，结合黎某、徐某甲的收入水平，小孩生活所在地人均消费性支出水平等因素，原审法院酌定按600元每月标准支持。关于探视权，双方因坚持抚养权而均未提出相应诉求，但结合小孩年幼，成长需要父母双方的关爱和陪伴，且不应因夫妻关系的解除影响小孩健康成长，同时考虑到黎某工作生活地在广东省中山市，小孩生活在湖南省，探视不变，故原审法院不限定具体的探视时间，酌定每月1次，每次不少于6个小时，每年不小于12次12天探视小孩的权利，具体时间、地点以小孩自愿并有利于孩子健康成长为前提，由双方协商确定。
关于焦点2，共同财产及共同债务。黎某、徐某甲虽均确认婚姻期间在徐某甲户籍所在地村宅基地上与徐某甲弟弟及父母共同出资修建新房，但均未提交该房屋总花费及分别出资的相应证据。黎某提供的2013年3月至6月期间向徐某甲父亲徐某丁银行账户内汇款75000元银行“往账清单”，可以证明佐证确有部分出资，且徐某甲未提交证据证明该汇款系其他资金往来，故原审法院予以采信。关于黎某陈述的于2012年10月18日从其银行账户取现并存入徐某甲父亲徐某丁工资卡账户的56300元，黎某提供了该银行取款流水记录。庭审中，原审法院结合案情及徐某甲更有举证便利，要求徐某甲在辩论终结前向原审法院提交其父亲徐某丁开户于中国邮政储蓄银行宁乡县玉潭一中支行账号为60×××19的账户，在2012年9月至12月的银行流水记录，但徐某甲逾期未提交。故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、第七十五条的规定，采信黎某关于该款已汇至徐某甲父亲徐某丁银行账户并用作建房出资的主张。但该出资汇款系双方夫妻关系存续期间双方或一方工资收入所得，为夫妻共同财产，且由于该出资所建房屋无产权证，无法分割，且由徐某甲占有并使用，故徐某甲应返还其中一半出资即65650元给黎某。关于共同债务，黎某提交的其哥哥黎国威出具的借款证明（2014年12月5日）系双方离婚诉讼期间所补，而2013年11月2日双方在争吵后，由徐某甲所写的“协议书”，虽载因建房而借黎某哥哥55000元，但未能证明该款尚未清偿或直接用于建房出资而独立于前述汇款，且从借款时间及黎某前述汇款时间、建房期间综合分析，该借款与黎某前述汇款可能存在包含关系，即黎某借款后再汇款至徐某甲父亲银行账户而用作建房出资。且黎某未提交其他证据佐证，理据不足，原审法院不予采信。若该债务真实存在且不包含在前述出资汇款内，黎某在偿还该债务后可向徐某甲追偿或由债权人直接向两人另案追偿。
综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第2条、第12条，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条、第4条、第7条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、准许黎某与徐某甲离婚；二、婚生子徐某乙（男，××××年××月××日出生，公民身份证编号××）由徐某甲抚养，黎某自原审判决生效之日次月起，每月5日前支付抚养费600元给徐某甲，直至徐某乙年满18周岁止；黎某亦自支付抚养费当月起，享有每月不少于1次（每次不少于6小时），每年不少于12次12天的探视权（具体时间、地点由双方从小孩自愿及有利于孩子身心健康原则下，协商确定）。三、徐某甲于原审判决生效之日起五日内返还黎某建房出资款65650元；四、驳回黎某的其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元（黎某已预交），由黎某负担150元，徐某甲负担150元（徐某甲于原审判决生效之日起七日内向原审法院缴纳）。
宣判后，上诉人黎某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，婚生子徐某乙判归徐某甲抚养对其极其不利。1．徐某乙之前一直都由黎某及其母亲照看，黎某熟悉他的生活习惯，对孩子的心理、生理健康成长都有很大帮助。2．黎某的经济收入比徐某甲的更好更稳定，更有利于徐某乙的成长。黎某的月薪收入为5000元整，且为自己购买了人身保险合同，有较高的生活质量。而徐某甲的收入较低，甚至连黎某原来要求支付1500元的赡养费也觉得吃力，可见黎某对孩子有更好的抚养和教育能力。3．徐某甲的母亲好赌成性，对孩子不闻不问，××了也没有及时带他去医院就诊，而是在学校老师的再三催促下才履行义务，由此可见，徐某甲及其母亲根本不具有抚养孩子的条件。4．徐某甲生性多疑，脾气暴躁，有暴力倾向，多次殴打黎某，派出所民警曾经出警，而且徐某甲曾经受伤，被评为八级伤残，缺乏必要的劳动能力，无力抚养小孩，这样对孩子的成长极为不利。二、徐某甲生性多疑，脾气暴躁，多次殴打黎某，导致感情彻底破裂，属于过错方，根据我国婚姻法的相关立法精神，应在财产分割方面适当少分或不分，因此，请求二审法院改判。三、原审法院认为难以查清夫妻共同债务，而建议案外人黎国威另案起诉，显然错误。黎某已经提供借条和徐某甲亲笔签名确认的协议书，证据确凿，事实清楚，二审法院应查清事实，予以改判。综上，黎某请求二审法院判令：1．撤销原审判决第二项，改判婚生子徐某乙由黎某抚养；2．由徐某甲承担本案所有的诉讼费用。
被上诉人徐某甲辩称：一、本案是双方的感情问题，不宜涉及到徐某甲的长辈，黎某对徐某甲母亲的指责没有事实依据且不符合相应的道德规范。二、就夫妻共同财产共同债务的问题，徐某甲对一审判决亦不服，但考虑到本案的特殊性故没有提起上诉，若黎某坚持其上诉请求，徐某甲不排除通过申请再审的方式维护自己的合法权益。
二审期间，黎某提供三份保险合同，拟证明黎某有足够的经济能力抚养小孩。徐某甲的质证意见为：该三份保险合同并不能证明黎某的经济水平以及生活质量，相反黎某提供的保险合同证明其需为该三份保险合同支付相应的款项，反而降低了黎某的经济能力。
本院经审理查明：原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：二审期间，黎某明确表示撤回对共同财产及共同债务问题的上诉，本案其只针对小孩抚养权的归属提起上诉。
本院认为：本案为离婚纠纷。本案争议的焦点为黎某与徐某甲的婚生儿子徐某乙的抚养权归属问题。经查，黎某与徐某甲的婚生儿子徐某乙自2013年11月至今一直在湖南就读，由徐某甲的父母照顾。原审期间，徐某甲的父亲出具报告，表明其系退休职工，有稳定收入、身体××有能力并愿意供养孙子徐某乙。黎某主张小孩的抚养权归其，但其既未能举证证明徐某甲存在不适合抚养小孩的情形，也不能提供有效证据证明其抚养条件优于徐某甲。故从不改变小孩的生活环境，有利于小孩健康成长的角度出发，原审法院认定双方婚生儿子徐某乙由徐某甲抚养，并无不妥，本院对此予以维持。另外，对于当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。
综上，上诉人黎某的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人黎某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 玲
代理审判员 吴合波
代理审判员 吴碧英
二〇一五年九月十四日
书 记 员 胡置晓
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