江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终1292号
上诉人（原审被告）：溧阳市中医医院，住所地溧阳市溧城镇西后街***号。
法定代表人：潘荣华，该医院院长。
委托诉讼代理人：戴亚锋，江苏天目湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李凤珍。
委托诉讼代理人：刘宝富，江苏开太律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘鹏，江苏开太律师事务所律师实习律师。
上诉人溧阳市中医医院（以下简称中医院）因与被上诉人李凤珍医疗损害责任纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2015）溧民初字第00876号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
李凤珍诉称，李凤珍于2015年1月4日经中医院诊断为肝脏多发囊肿，李凤珍、中医院协商一致后对李凤珍行腹腔镜肝囊肿开窗术，手术过程中由于中医院违反医疗规程操作，将李凤珍的脾脏切除。之后，李凤珍、中医院双方就赔偿事宜进行协商未果。为此，李凤珍诉至法院，请求判令：1、中医院赔偿李凤珍各项损失暂计10000元（具体数额待司法鉴定后确定）；2、案件受理费由中医院承担。
中医院辩称，1、对其在为李凤珍行肝囊肿开窗术过程中将李凤珍脾脏切除的事实无异议；2、对中医院在对李凤珍的诊疗过程中存在一定过错，过错行为与李凤珍人身损害后果之间存在一定因果关系，原因力大小为主要因素以及李凤珍人身损害构成六级伤残均无异议，但认为其应承担的民事责任比例以70%为宜；3、李凤珍主张的部分诉讼请求偏高，在庭审中一一予以说明。
原审经审理查明，2015年1月13日，李凤珍在中医院行上腹部增强CT检查，CT检查报告显示李凤珍肝脏多发囊肿（最大一枚约11.2x8cmx18层面），右肾小囊肿。2015年1月14日，李凤珍因“体检发现肝囊肿二天余”入住中医院外科。专科检查：腹软，未见肠型，肝脾肋下未及，全腹无明显压痛及反跳痛，Murphy征（-），肠鸣音正常，移动性浊音阴性。入院诊断：肝脏多发囊肿。1月15日超声检查提示：肝囊肿（最大一枚位于左右叶交界处，大小约116x91x76mm），肝胆脾未见明显异常。1月15日签署手术同意书，拟行“腹腔镜肝脏开窗术”。1月16日08:45-11:45，李凤珍在全麻下行“肝脏开窗术+脾脏切除术”，据手术记录记载“术中探及肝脏左叶有一巨大囊肿，约11x10x7.0cm大小，肝左叶萎缩，与脾脏、胃、大网膜粘连致密，决定行肝囊肿开窗术引流术，分离松解粘连，发现脾脏脏面约3.0cm撕裂，腔镜下止血无效，向家属交代病情后，改开腹加行脾脏切除术”。术后予禁食、胃肠减压、吸氧及心电监护等处理，并予抗感染、补液、营养支持等治疗。李凤珍于1月28日出院，出院情况：一般情况可，无明显不适主诉，肛门有排气排便；查体：神志清，精神可，皮肤巩膜不黄，心肺听诊未及明显异常，腹平坦，腹部切口无明显红肿，无新鲜渗液，全腹无肌卫、无反跳痛、肠鸣音正常。1月29日病理诊断：1、肝囊肿，壁内衬立方上皮；2、脾破裂，脾门裂口3cm。李凤珍在2015年1月14日至1月28日住院期间共计花费医药费17807.94元，李凤珍已经缴纳医药费2000元。
2015年1月15日，李凤珍亲属签署了手术同意书，手术同意书载明的手术可能发生的医疗风险包含：手术过程中，因病变浸润、炎症、解剖异常等因素，可能发生术中难以控制的出血，并有损伤、切除临近脏器或组织的可能，手术中发现病变不能切除，则行姑息性手术或仅作探查；术中可能损伤肝、胆管、胃、十二指肠、大小肠等周围组织脏器；术后可能发生切口感染等手术风险。医务人员将采取必要的预防救治措施以合理地控制医疗风险，但由于现有医疗水平所限，仍可能出现不能预见、且不能克服的其他情况。
经李凤珍申请，法院依法委托常州市医学会进行医疗损害鉴定。2015年12月9日，常州市医学会出具常州医损鉴[2015]083号医疗损害鉴定书，作出的分析说明为：1、根据李凤珍2015年1月13日上腹部增强CT及1月15日超声检查结果，李凤珍“肝脏多发囊肿”诊断成立，中医院行“腹腔镜肝脏开窗术”有手术指征。2、中医院对李凤珍的诊疗过程中存在如下过错:（1）根据手术记录记载李凤珍“肝左叶萎缩，与脾脏、胃、大网膜粘连致密”，在此情况下手术中牵拉、分离易发生脾脏损伤，应审慎操作，而中医院予“决定行肝囊肿开窗术引流术，分离松解粘连”，不能证明尽到了审慎的注意义务；（2）手术记录虽有“向家属交代病情后，改开腹加行脾脏切除术”，但无李凤珍及其亲属签字认可，中医院沟通、告知不够。鉴定专家组认为，李凤珍行腹腔镜肝脏开窗术，术中因脾脏撕裂改开腹加行脾脏切除术，中医院的诊疗过错行为与李凤珍人身损害后果行为之间存在一定的因果关系；李凤珍患有肝脏多发囊肿，有腹腔镜肝脏开窗术手术指征，其“肝左叶萎缩，与脾脏、胃、大网膜粘连致密”，手术易发生脾脏损伤，亦与其目前人身损害后果之间存在一定的因果关系。综上，李凤珍目前人身损害由中医院的过错行为和李凤珍自身病情所致，中医院承担主要因素。参照《医疗事故分级标准（试行）》，李凤珍人身损害构成六级伤残。因鉴定花费鉴定费1700元。
2015年12月23日，溧阳市南渡镇平城村居民委员会出具证明一份，载明“兹有我村村民蒋如财、李凤珍（身份证号码：××）夫妇承包的责任田于2003年因国家规划（239线）已全部征用。特此证明”溧阳市社会保障服务中心在上述证明上书写“经查，李凤珍享受政府社保养金，2015.12.28”。
原审另查明，李凤珍的住所地为溧阳市南渡镇平城村委李渚墟村24号。根据李凤珍提供的交通费票据，李凤珍的交通费为145元。
李凤珍在原审庭审中陈述，1、对常州市医学会出具的医疗损害鉴定书中的鉴定意见中的“原因力大小为主要因素”的意见不予认可，对其他鉴定意见予以认可。另外，手术同意书第四项仅仅是可能损伤到周围的组织器官，而现在中医院将李凤珍的脾脏予以了切除，说明中医院存在重大过错，应承担全部民事赔偿责任。2、其住院期间实际产生的医疗费共计为17807.94元，其仅预交了2000元，剩余15807.94元一直未予支付。同时，17807.94元的医药费中10000元系用于行腹腔镜肝脏开窗术所支出的费用，剩余的7807.94元系行切除脾脏手术所支付的费用。3、李凤珍在行肝囊肿开窗术时没有任何工作。
中医院陈述，1、常州市医学会出具的医疗损害鉴定书载明的“李凤珍肝左叶萎缩，与脾脏、胃、大网膜粘连致密，手术易发生脾脏损伤”说明李凤珍自身的身体状态与李凤珍目前的人身损害后果之间存在一定的因果关系。2、因李凤珍住院期间实际产生的医疗费共计为17807.94元，李凤珍仅预交了2000元，剩余15807.94元一直未予支付，中医院要求将李凤珍尚未支付的医药费15807.94元在本案中一并予以处理。同时，17807.94元的医药费中10000元系用于行腹腔镜肝脏开窗术所支出的费用，剩余的7807.94元系行切除脾脏手术所支付的费用。
李凤珍在庭审中明确诉讼请求为：1、判令中医院向李凤珍支付各项损失222469元，包括医疗费2000元、误工费12000元（按照3000元/月的标准计算4个月）、护理费1274元（按照91元/天的标准计算14天）、住院伙食补助费252元（按照18元/天的标准计算14天）、营养费140元（按照10元/天的标准计算14天）、交通费1200元、残疾赔偿金188903元（按34346元/年*5/10*11）、精神损害抚慰金15000元及鉴定费1700元；2、本案诉讼费由中医院承担。
中医院对李凤珍主张的诉讼请求的意见为：1、对营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费的数额均无异议，但要求按照70%的份额承担责任；2、对医药费中医院仅按70%的份额承担用于治疗脾脏切除术的费用；3、对误工费不予认可，因为李凤珍已经超过法定退休年龄，且没有证据证明其在受伤之前有固定的收入；4、对交通费请求法庭酌情认定。
原审经审理后认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。因原中医院双方对常州市医学会出具的《医疗损害鉴定书》中“中医院在对李凤珍的诊疗过程中存在一定的过错，过错行为与李凤珍人身损害后果之间存在一定的因果关系，李凤珍人身损害构成六级伤残”的鉴定意见均予以认可，故法院对上述鉴定意见予以确认。常州医学会出具的《医疗损害鉴定书》中“原因力大小为主要因素”的鉴定意见，中医院对此予以认可，李凤珍虽不予认可，但其未能进一步提供证据证明此鉴定意见与事实不符，故法院对该鉴定意见予以确认。
对于中医院应承担的民事责任比例的问题。结合常州市医学会出具的《医疗损害鉴定书》中的分析说明与鉴定意见、李凤珍、中医院的庭审陈述及李凤珍提供的手术记录等书证，中医院在本次医疗损害纠纷中对李凤珍脾脏被切除的损害后果应承担的民事责任比例以90%为宜。具体理由如下：1、根据李凤珍上腹部增强CT检查和超声检查，中医院对李凤珍患“肝脏多发囊肿”的诊断成立，中医院据此行腹腔镜肝脏开窗术具有手术指征。中医院在术中探及李凤珍肝脏左叶有一巨大囊肿，肝左叶萎缩，与脾脏、胃、大网膜粘连致密，而行肝囊肿开窗引流术，牵拉、分离、松解粘连时易发生脾脏损伤，表明李凤珍的脾脏在中医院行肝囊肿开窗引流术时存在受损可能，而中医院在术前已与李凤珍家属签署了手术同意书，告知了包含脾脏可能受损情形在内的手术风险，据此应适当减轻中医院的赔偿责任。2、虽然根据李凤珍的病情行腹腔镜肝囊肿开窗术存在损伤周边脏器可能性，且中医院在手术同意书中对腹腔镜肝囊肿开窗术的风险予以了提示，但根据手术记录等诊疗材料无法反映出中医院在决定行肝囊肿开窗引流术及面对可能发生脾脏受损的情况下作出了必要的应对准备措施，尽到了足够的审慎注意义务，而此种不审慎行为在一定程度上增加了李凤珍脾脏在术中受损并被切除的风险。3、李凤珍的手术记录中虽载有“向家属交代病情后，改开腹加行脾脏切除术”，但并无李凤珍及其亲属签字，说明中医院损害了李凤珍家属对李凤珍术中病情变化以及手术方案变更的知情权和选择权。
对李凤珍主张的各项损失依法认定如下：1、医疗费7807.94元。虽然根据中医院提供的住院清单明细表和李凤珍、中医院的庭审陈述，可以确认李凤珍在本案所涉住院治疗过程中花费的医药费总额为17807.94元，其中肝囊肿开窗术费用为10000元，脾脏切除术费用为7807.94元，但肝囊肿开窗术费用系因李凤珍自身病情进行正常治疗所支出的费用，故应由李凤珍自行承担；脾脏切除术费用因中医院对李凤珍脾脏被切除存在过错而应由李凤珍、中医院双方按照民事责任比例予以承担。2、因中医院对李凤珍主张的营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金及鉴定费的数额均予以认可，故法院依法确定李凤珍的营养费140元、伙食补助费252元、护理费1274元、残疾赔偿金188903元、精神抚慰金15000元及鉴定费1700元。3、对李凤珍主张误工费的诉讼请求，因李凤珍在被切除脾脏时已过法定退休年龄，且李凤珍在庭审中亦陈述其不从事任何工作，故法院不予支持。4、交通费300元。结合李凤珍提供的交通费发票以及李凤珍实际的治疗情况，法院依法酌定交通费为300元。综上，上述损失合计为215376.94元，中医院应按90%民事责任比例予以承担，即193839.25元。因李凤珍在此次治疗过程中支付医疗费为2000元，而李凤珍应自行承担的肝囊肿开窗术费用为10000元，脾脏切除术费用的10%为780.79元，故中医院应向李凤珍支付的款项数额为185058.46元[193839.25元-(10000元+780.79元-2000元)]。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十条、第二十二条、第五十四条、第五十七条、第五十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，作出如下判决：一、中医院于判决生效之日起十日内向李凤珍支付赔偿款185058.46元；二、驳回李凤珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2319元，由李凤珍负担390元，中医院负担1929元。
上诉人中医院不服原审判决，向本院提起上诉称，1、一审法院认定上诉人承担的责任比例过高，被上诉人应按70%的赔偿责任比例承担赔偿责任。上诉人在术前已向被上诉人及其家属交待了手术相关的风险，其中包括了脾脏损失风险。被上诉人自身身体状况的特殊性是导致手术过程中容易出现脾脏损伤的原因力之一。而脾脏切除是基于手术风险脾脏脾脏损失后的必然选择，脾损伤后医方无其他选择的余地。因此，就医疗“过错”的判断应当考虑其他存在的一系列因果关系：肝手术-
脾损伤风险-脾切除。一审判决直接将脾损伤风险-
脾切除作为对医方“过错”的判断，违背了医疗行为的内在规律，一审法院判令上诉人承担90%的责任不符合医疗行为的内在规律，对医方过于苛刻，是错误的，也不符合最高人民法院确立的处理医疗纠纷应遵循的特殊原则。2、被上诉人在一审中提交的用于证明其失地农民的证据是虚假证据，不应作为定案依据，故一审查明的事实有误。被上诉人应按农村标准确定赔偿金。故请求二审法院依法改判。
被上诉人李凤珍答辩称，上诉人认为肝手术必然会导致脾切除，或者是肝手术导致脾切除的概率相当高，而现实生活中做肝手术导致脾切除的现象是寥寥无几，显然上诉人的上诉请求是错误的，一审法院根据司法鉴定意见书结合上诉人做为溧阳地区具有最高医疗水平的专业医疗机构的情况认定上诉人承担90%的赔偿责任是既符合法律规定也符合实际情况。二、民事诉讼应当遵循诚实信用的原则，禁止反言，一审庭审中上诉人对原告残疾赔偿金赔偿的数额无异议。因此，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。
二审中，中医院申请法院向溧阳市南渡镇平城村委或溧阳市南渡镇财政所调查李凤珍是否是失地农民、是否有相应土地4.5亩。溧阳市南渡镇平城村委于2016年5月31日出具证明，载明蒋如财（本院注：系李凤珍丈夫）在1998年发放农村承包责任田发放责任卡时承包田亩4.5亩，2002年因建S239公路征用蒋如财农田2.86亩。2013年建蓝宇加油站征用1.4亩，实际剩余农田0.24亩。
二审中，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，我国侵权责任法规定，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
一、关于李凤珍主张的残疾赔偿金应按城镇标准还是农村标准计算。原审中，中医院对于李凤珍主张的残疾赔偿金按城镇标准计算并无异议，中医院认为溧阳市南渡镇平城村委、溧阳市南渡镇财政所在原审中出具的证明有误，但二审中中医院申请调查的溧阳市南渡镇平城村委再次出具的证明与一审中的证明并不矛盾。故原审法院依据城镇标准计算李凤珍残疾赔偿金并无不当。
二、关于赔偿责任的确定问题。根据常州市医学会作出的医疗损害鉴定意见，中医院在对李凤珍的诊疗过程中存在过错，致使李凤珍受到损害，依法应由中医院承担赔偿责任。患者行腹腔镜肝脏开窗术，术中因脾脏撕裂改开腹加行脾脏切除术，医方的诊疗过错与患者人身损害结果行为之间存在一定的因果关系。患者李凤珍患有肝脏多发囊肿，有腹腔镜肝脏开窗手术指征，其“肝左叶萎缩，与脾脏、胃、大网膜粘连致密”，手术易发生脾脏损伤，亦与其目前人身损害后果之间存在一定的关系。故原审法院确定由中医院承担90%的赔偿责任并无不当。
综上，中医院提出的上诉意见依据不足，本院不予采纳，其上诉请求本院不予支持。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2639元，由上诉人溧阳市中医医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢文忠
代理审判员 是飞烨
代理审判员 朱加林
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 许 星