江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终1089号
上诉人(原审原告):董淑成。
委托诉讼代理人：马加玉，江苏田湾（东海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐小周。
委托诉讼代理人：李旭辉、吕东，江苏瑞宏律师事务所律师。
上诉人董淑成因与上诉人徐小周财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2016）苏0722民初7143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人董淑成及其委托诉讼代理人马加玉、上诉人徐小周及其委托诉讼代理人吕东到庭参加诉�。本案现已审理终结。
上诉人董淑成的上诉请求为：请求二审法院依法改判支持上诉人花费的1000元鉴定费及药费50603元。事实和理由：2016年3月24日，徐小周自行购买18瓶鸡新城疫苗禽流感（H9亚型），为上诉人养殖场蛋鸡注射禽流感疫苗，不久鸡大面积发病，徐小周找了一个兽医为鸡治病，上诉人支付3000元费用，但无效果。上诉人几次找到徐小周要求其治疗，但其表示无能为力不管不问。上诉人养殖场蛋鸡出现大面积死亡。上诉人先后花费50000余元找人治疗但仍造成3000多只鸡死亡，剩余3000多只鸡停止产蛋。经检验死亡鸡体H9抗原检测结果为阳性。上诉人花费的1000元鉴定费及药费50603元是实际损失，应予赔偿。
上诉人徐小周的上诉请求为：请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回董淑成的诉讼请求，并判令由董淑成负担本案的全部诉讼费用。�实和理由：1、一审判决认定本案案由不当。董淑成起诉要求上诉人承担赔偿责任的依据是禽流感疫苗不合格，根据双方讼争的法律关系性质，本案案由应为侵权责任纠纷项下的“产品销售者责任纠纷”。2、上诉人出售给董淑成的是“鸡新城疫、禽流感（H9亚型）二联灭活疫苗”，而不是禽流感H9疫苗，并且上诉人只是介绍他人给被上诉人注射疫苗。3、一审判决采信董淑成提交的东海县房山镇房北村民委员会证明、北京维嘉动物健康监测与评价云中心的检测报告及附件、东海县物价局价格认定结论书等证据错误，上述证据不具有合法性、关联性和真实性，不能作为本案认定事实的定案根据，更无法证明被上诉人出售的禽流感疫苗存在缺陷。4、一审判决将董淑成养鸡场的蛋鸡死亡与上诉人出售的疫苗没有因果关系的证明分配给上诉人属于适用法律错误，董淑成举证不足以证明上诉人因注射疫苗造成了损害，且损害与疫苗之间存在因果关系，应当承担举证不能的法律后果。
董淑成针对徐小周的上诉答辩称：1、本案是由徐小周涉嫌购买假疫苗造成董淑成养殖蛋鸡大面积死亡，死亡蛋鸡的价值达9万多元，故本案案由为财产损害赔偿纠纷正确。2、涉案疫苗就是鸡新城疫禽流感H9亚型二联灭活疫苗，董淑成在一审中已提供上诉人徐小周的一份书面证据在案证实。3、关于证据举证责任问题，本案是一起疫苗造成的医疗性危害，根据最高院证据规则第四条第八项的规定，医疗行为应该要提供医疗产品进行举证，证明产品是否合格，否则就应该承担不利后果，一审中徐小周没有提供疫苗的合格证，也没有提供疫苗的生产厂家出具的正规检验证明，也没有提供徐小周是否具有经营疫苗的资质，所以徐小周应该承担不利后果。4、东海�物价局具有价格鉴定的资质，鉴定的程序合法。请求二审法院依法驳回徐小周的上诉。
董淑成向一审法院起诉请求：1、依法判令徐小周赔偿其损失146103元；2、本案诉讼费、评估费由徐小周承担。
一审法院认定事实：2016年3月24日，董淑成在徐小周处购买禽流感H9疫苗共计18瓶，由徐小周派人给董淑成养殖的海兰褐蛋鸡注射该疫苗。2016年4月29日董淑成养殖场的海兰褐蛋鸡开始生病，经徐小周及其他兽医治疗后，仍有约3000余只海兰褐蛋鸡死亡。
2016年9月13日东海县物价局价格认证分局东价证非刑（2016）7号价格认定结论书，该认定结论书载明：“……三、价格认定过程及方法我单位受理价格认定委托后，成立了价格认定小组，审核了委托方提供的资料，价格认定标的为东海县房山镇董淑成家海兰褐蛋鸡3000只，均重4.2斤，鸡龄200天。根据委�方提供的材料显示，该标的因注射预防流感疫苗，导致其死亡。根据本次委托认定证目的和要求、价格鉴证的原则，价格认定小组人员根据国家有关规定和标准，严格遵守价格认定程序和原则，认真分析研究现有资料，深入开展市场调查，采用成本法对价格认定标的在2016年6月1日的市场损失价格进行客观公正的分析测算。3000只海兰褐蛋鸡损失认定价格94500元。四、价格认定结论认定标的于2016年6月1日的市场损失价格为人民币玖万肆仟伍佰元整（￥94500）.”现董淑成诉至法院，要求徐小周赔偿董淑成的损失共计146103元。
另查明，徐小周没有注射和买卖疫苗资质。
一审院认为，董淑成购买徐小周出售的疫苗，在注射疫苗后导致董淑成养殖场的海兰褐蛋鸡3000余只死亡，根据我国相关法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案具体分析如下：一、徐小周辩称只是出售给董淑成鸡新城疫禽流感（H9亚型）二联灭活疫苗疫苗，董淑成购买后是否给蛋鸡注射以及如何注射徐小周并不知情，在庭审中，徐小周陈述是其安排人员到董淑成养鸡场注射所出售的疫苗，董淑成在此期间未给蛋鸡注射其他疫苗。二、徐小周抗辩出售的疫苗为合格产品，董淑成养鸡场蛋鸡的死亡与该疫苗之间没有因果关系。但徐小周无经营疫苗的资质，且所举证据不能证明其所出售的疫苗为合格产品，也未能举证证明董淑成养鸡场的蛋鸡死亡与其所出售的疫苗没有因果关系。三、关于董淑成主张损失的问题。本案中，董淑成主张要求徐小周赔偿损失146103元，从董淑成所举证据及本案具体情况看，结合董淑成养鸡场所在的基层组织出具�证明，董淑成养殖场的蛋鸡死亡损失经有评估资质的机构评估损失为94500元，虽系单方委托，已形成证据锁链，根据我国相关法律规定，一方当事人自行委托有关部门做出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，徐小周既未提供足以反驳董淑成的证据，也未申请重新鉴定。至于董淑成诉讼请求的其他损失，因董淑成未能提供证据证明，本院依法不予支持。根据我国相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，故对于徐小周的辩称本院不予采信。关于董淑成的损失已经物价部门评估确定为94500元，予以确认。综上所述，对董淑成诉讼请求的合法合理部分，依法予以支持。一审法院遂判决：一、徐小周于判决生效之日起15日内赔偿董淑成损失94500元。二、驳回董淑成其他诉讼请求。
经审理查明，一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
二审中，上诉人董淑成提交了以下证据：1、其与相入朵的育成蛋鸡订购合同，证明2015年10月28日董淑成向相入朵定购鸡苗6500只。2、证人桑同来的书面证言一份，证明桑同来也是使用了徐小周的疫苗造成鸡死亡，因为桑同来的母亲去世了，所以无法上庭作证。3、东海县房山镇房北村村民委员会出具的证明一份，证明董淑成死亡蛋鸡3000多只。4、东海县房山镇农业技术服务站证明一份，证明鸡新城疫、禽流感H9亚型二联灭活苗主要用于预防鸡新城疫和禽流感H9。5、出庭证人陆守学的证言，证明徐小周的妻子和妻妹以及徐小周的姐夫为董淑成的鸡打疫苗。6、出庭证人证人王凤宜的证言，证明董淑成的蛋鸡出现疫情后，徐小周曾和王凤宜商量如何治疗，王凤�使用了抗病毒的药进行治疗，但没有效果，董淑成为此支付药费27105元。徐小周对证据1、2、3、4的真实性、合法性和关联性均有异议；对证据5陆守学的证言，认为无法证明是徐小周派人给董淑成的鸡注射疫苗。对证据6王凤宜的证言，认为王凤宜与董淑成存在利益纠纷。
上诉人徐小周提交以下证据：1、经销商的授权书一份，证明山东滨州沃华生物工程有限公司授权东海县塘坊畜禽服务部为该公司的经销商，徐小周具有销售疫苗的资质。董淑成对该份证据的关联性、合法性有异议，认为根据相关规定是否具有销售疫苗的资质应该由相关的国家颁布的资质。
上诉人董淑成和徐小周二审提交的证据，均系对各自一审期间提供相关证据的补强证据，而非新证据，本院结合一审期间双方提交的证据，对上诉人董淑成提交的证据1、3、4、5、6以及上诉人徐小周提交的证据1予以确认。
本院认为，本案系因董淑成向徐小周购买防治鸡新城疫、禽流感H9的兽药疫苗制品，并由徐小周向董淑成养殖蛋鸡注射疫苗、导致蛋鸡大批量死亡而引发的财产赔偿纠纷，根据《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》的规定，在确定侵权责任纠纷具体案由时，应当先适用“侵权责任纠纷”项下根据侵权责任法相关规定列出的具体案由，没有相应案由的，再适用其他部分项下的案由。故本案的案由应为产品销售者责任纠纷，一审法院认定案由为财产损害赔偿纠纷不当，本院予以纠正。上诉人徐小周关于案由认定不当的上诉理由成立，本院予以支持。但案由法定的目的是为了将案件类型归类，以便于审理，一审法院虽认定案由不当，但并不改变蛋鸡死亡导致财产损失的事实，也不影响案件的裁判和各方当事人�讼、实体权利，并不必然导致审判程序违法。
根据双方当事人二审中的诉辩意见，本案争议的焦点为：1、本案的举证责任应如何分配？2、徐小周出售的疫苗是否存在质量缺陷？3、一审判决划分双方的责任比例是否正确？
1、关于本案举证责任分配的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第六款规定，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。根据上述法条规定，在产品存在缺陷所导致的死亡、人身伤害和其他财产损害，在受害人就损害事实与使用缺陷产品之间存在因果关系进行证明后，应当由缺陷产品的生产者和销售者就法律规定的免责事由承担举证责任。本案中，董淑成家庭大批量饲养海兰褐蛋鸡，向徐小周购买用于预防鸡新城疫、禽流感H9的兽药疫苗制品，使用后没有达�防疫的目的，致使出现养殖蛋鸡大量死亡的后果。其举证了房北村委会关于养殖蛋鸡大量死亡证明和照片、死鸡血清中检测出H9病毒的检测报告，在本案中履行了举证责任。徐小周虽辩解蛋鸡死亡的原因与注射其所售的鸡新城疫、禽流感（H9亚型）二联灭活疫苗并不必然具有因果关系，其仅举证了生产厂家山东滨州沃华生物工程有限公司的营业执照、兽药生产许可证和鸡新城疫、禽流感（H9亚型）二联灭活疫苗检验报告。但未能就法律规定的免责事由向法庭进行举证，故徐小周应当承担举证不能的不利后果。
2、关于徐小周出售的疫苗是否存在质量缺陷的问题。禽流感和新城疫是近年来对家禽业危害最严重的两个疾病，规模较大的家禽养殖场对养殖的家禽均会接种疫苗予以预防。徐小周虽认可向董淑成出售鸡新城疫、禽流感（H9亚型）二联灭活疫苗的事实，�辩解董淑成的蛋鸡死亡与其出售的疫苗无关。董淑成举证养殖蛋鸡大量死亡照片和死鸡血清中检测出H9病毒的检测报告，可以证实其养殖的蛋鸡死于鸡瘟。出庭证人陆守学证明徐小周的亲戚曾为董淑成养殖的蛋鸡注射疫苗，出庭证人王凤宜证明董淑成的蛋鸡出现疫情后徐小周曾和其商量如何治疗。上述证据已形成完整的证据锁链，可以认定董淑成养殖的蛋鸡在注射徐小周出售鸡新城疫、禽流感（H9亚型）二联灭活疫苗后，仍大量死于禽流感H9病毒，故应当认定徐小周出售的疫苗存在严重的质量缺陷。
3、关于徐小周应否对董淑成的损失全部予以赔偿的问题。根据相关法律法规的规定，从事动物疫苗接种单位必须具有相应的资质，接种的工作人员也必须具备相关技术资质，经专业培训才能上岗，并严格执行操作规程。疫苗的注射规范要求很高，一般由专业机�指导，由专业人员操作并告之相关注意事项，严格依药品说明书注明的使用方法使用。徐小周未提供证据证实东海县塘坊畜禽服务部具有疫苗接种的资质，其安排注射疫苗的人员已按相关操作规程接种疫苗，故应对董淑成蛋鸡死亡的损失承担全部赔偿责任。董淑成死亡的蛋鸡经有评估资质的机构评估损失为94500元，该部分损失徐小周应当全部予以赔偿。对蛋鸡死亡的价格评估费用1000元，系董淑成的合理支出费用，且对该鉴定报告，徐小周既未提供证据予以反驳，也未申请重新鉴定，故一审判决未支持该鉴定费用不当，本院予以纠正。涉案养殖蛋鸡被注射疫苗后发病，根据一般生活经验，董淑成肯定会采取措施积极救治病鸡，但其未向当地的兽医站报告病鸡疫情，也未并聘请有资质的专业兽医针对病鸡进行救治，故对抢救病鸡而支出的药费，董淑成存有一定的过错，结合其提供的向相关的兽药经营户购买兽药收据也非正规票据，本院对该部分药费损失酌定由董淑成承担40%，即20241.2元;由徐小周承担60%，即30361.8元。
综上所述，一审判决认定事实清楚、但适用法律不当，判决结果有失公允，本院予以纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十九条、第二十六条、四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持江苏省东海县人民法院（2016）苏0722民初7143号民事判决第二项；
二、变更江苏省东海县人民法院（2016）苏0722民初7143号民事判决第一项“徐小周于判决生效之日起15日内赔偿董淑成损失94500元”为“徐小周于判决生效之日起15日内赔偿董淑成损失125861.8元”。
一审案件受理费1611.50元（董淑成已预交），由董淑成负担203元，由徐小周负担1408.50元;二审案件受理费3223元（董淑成、徐小周各预交3223元），其董淑成负担406元，由徐小周负担2817元。
本判决为终审判决。
审 判 长 应庆国
审 判 员 周兴国
代理审判员 张 奇
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 孙海荣
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定�销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。