甘肃省武威市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘06民终587号上诉人（原审被告）：甘肃第九建设集团公司。法定代表人：王志宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：毛玉春，甘肃纵横律师事务所律师。上诉人（原审被告）：甘肃第九建设集团公司第六分公司。负责人：杜永山，该分公司经理。被上诉人（原审原告）:古浪县定宁晓圣砖厂。法定代表人：安晓圣，该厂厂长。委托诉讼代理人：银万帮，甘肃万帮律师事务所律师。上诉人甘肃第九建设集团公司、甘肃第九建设集团公司第六分公司因与被上诉人古浪县定宁晓圣砖厂买卖合同纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2016）甘0602民初6970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人甘肃第九建设集团公司的委托诉讼代理人毛玉春，被上诉人古浪县定宁晓圣砖厂的委托诉讼代理人银万帮到庭参加诉讼，上诉人甘肃第九建设集团公司第六分公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甘肃第九建设集团公司、甘肃第九建设集团公司第六分公司上诉请求：撤销一审判决发回重审。事实和理由：一审认定事实证据不足、判决错误。古浪县定宁晓圣砖厂辩称请求维持原判。古浪县定宁晓圣砖厂向一审法院起诉请求：判令被告归还原告砖款2626727.00元，并承担欠款利息及违约金。一审法院认定事实：被告甘肃九建六分公司系被告甘肃九建公司设立的分公司。2013年—2014年，被告甘肃九建六分公司承建古浪鑫旺生态农业循环经济园职工公寓楼工程，施工过程中，与原告晓圣砖厂于2013年10月1日签订供砖协议一份，协议的主要内容：1、在本工期内甲方（晓圣砖厂）必须保证供给乙方（甘肃九建六分公司）多孔砖、粘土空心砖（具体数量按实际用量为准），多孔砖每块砖价0.63元，十二孔砖每块砖价2.5元。做到按乙方的需求量按时供砖，中途不得以任何理由断运和停运，具体数量以乙方现场管理人员所签票据数量为准，保证乙方工程的顺利完工。2、为了砖厂的生产和生产资金周转不受影响，在工程前期和中期乙方必须分期分批付给甲方用砖量70%的资金，其余部分在本年底付清，否则造成的损失由乙方负责。同年11月3日，被告甘肃九建六分公司与原告签订楼房抵顶协议书一份，协议的主要内容：1、乙方（晓圣砖厂）向甲方（甘肃九建六分公司）供应红砖，红砖供应地点为甲方古浪县鑫旺农业生态循环经济园工地，乙方供应的红砖价格按照双方已经签订的红砖供砖协议价格为准，具体供应数量按照甲方签字认可的供应数量为准。2、甲方现同意以凉州区宋园新村15号楼8层、11层、12层、13层东户楼房各一套（建筑面积为129.41平方米/套）抵顶给乙方，具体价格为8层东户4590元/㎡，11层东户4690元/㎡，12层东户4730元/㎡，13层东户4770元/㎡，以上房屋总计人民币2430319.80元。3、甲方抵顶给乙方的房屋总价格为人民币2430319.80元，乙方在本协议签订前已经供应的红砖价款（甲方未付货款）均包括在上述抵顶房屋的价款中，乙方必须保证在本协议签订后继续向甲方古浪县鑫旺农业生态循环经济园工地及时供应红砖，乙方供应红砖最低供应总量价款必须达到甲方抵顶给乙方楼房的总价，如果乙方供应量超过抵顶楼房价款部分由甲方向乙方支付现金。...5、甲乙双方必须严格按照本协议约定履行自己的义务，如果乙方在本协议签订后违反约定不向甲方及时供应红砖或擅自终止协议，甲方有权收回抵顶的部分楼房，并且乙方还应该向甲方承担抵顶楼房总价20%的违约金。如果甲方在乙方遵守协议的情况下不向乙方给付楼房，则甲方向乙方承担抵顶楼房总价20%的违约金。二份协议签订后，原告开始给被告甘肃九建六分公司承建的古浪鑫旺生态农业循环经济园职工公寓楼工程工地提供建楼用的小红砖、多孔砖、空心砖和十二孔砖等建筑用砖，2013年12月5日，被告甘肃九建六分公司会计郝贤收取原告供砖票据，与原告的会计毕学俊对账后，出具收条一张，载明：今收到晓圣砖厂小红砖票红砖壹佰零玖万零柒佰伍拾块，多孔砖壹佰玖拾肆万肆捌佰肆拾块，水泥砖贰仟叁佰贰拾块，十二孔砖壹拾贰万陆仟叁佰柒拾块，期间2013年5月—2013年12月5日（其中包括送武威汽车站工地红砖8000块，多孔砖36000块）。2014年度，原告继续给被告甘肃九建六分公司承建的工程工地供砖，2014年10月5日，被告甘肃九建六分公司会计郝贤收取原告供砖票据，与原告会计对账后，再次出具收条一张。2013年—2014年，原告共向被告甘肃九建六分公司提供小红砖1090750块，十二孔砖331200块，十九孔砖296210块，多孔砖1944840块，水泥空心砖2320块。后原告多次向被告甘肃九建六分公司索要楼房，被告甘肃九建六分公司未能按照楼房抵顶协议约定给原告交付楼房，2016年7月，原告得知被告甘肃九建六分公司已经将楼房给了别人，原告遂索要砖款，被告甘肃九建六分公司只认可欠款1543288.10元，双方在供砖数量上各持己见，原告提起诉讼。另查明，原告给被告供应的小红砖每块0.35元，空心砖每块每块1.9元。一审认为，原告与被告甘肃九建六分公司签订的供砖协议、楼房抵顶砖款协议均系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，属有效合同。有效合同对双方当事人均具有法律约束力，合同双方应当遵循诚实信用原则，履行各自的义务。本案争议的焦点是多孔砖的数量是1944840块还是194840块？首先，从证据的证明效力看，原告提供的收条与本案具有关联性，来源合法、内容真实，属于直接证据，被告甘肃九建六分公司尽管对原告提供的证据中多孔砖的数量提出异议，但其提供的证据不足以推翻原告提供的证据，不排除遗漏或隐瞒收取的多孔砖票据的可能性，且被告甘肃九建六分公司原会计郝贤称其出具的载有多孔砖收条的时间是2013年12月5日，收条采用汉字大写字体，其出具的第二张收条的时间是2014年10月5日，其发现多孔砖的数量出现问题的时间早于其出具第二张收条的时间。如果多孔砖的票据数量确有问题，在出具第二张收条之前就应当予以纠正，但其在出具第二张收条时并未对第一张收条提出异议，该会计的证言不能自圆其说，同时，该会计与被告甘肃九建六分公司具有利害关系，因此，该会计的证言的证明效力不足以推翻其出具的收条的证明效力，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条一款规定“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”，第二条二款规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”因此，原告出具的二张收条的证明效力应当予以确认，原告持据向被告索要砖款符合法律规定，应予支持。被告应当承担举证不利的后果。其次，根据双方签订的供砖协议内容，砖的具体数量以甘肃九建六分公司现场管理人员所签票据数量为准，被告甘肃九建六分公司会计收取原告的供砖票据核实后，给原告出具收条是履行职务的行为，被告对原告出具的收条的真实性无异议，因此，被告甘肃九建六分公司认为会计出具的收条未加盖单位印章，不予认可的抗辩理不能成立。第三，从双方签订的楼房抵顶砖款协议看，被告对原告履行协议情况未提出异议，说明原告砖的最低供应总量价款不少于2430319.80元，原告主张的砖款数额符合客观实际，被告认可的砖款数额远少于楼房总价款，与楼房抵顶砖款协议不符，不予采信。基于上述理由，本案争议的多孔砖的数量应认定为1944840块，而不是被告主张的194840块，被告应当支付原告砖款2626032元（其中小红砖1090750块×0.35元﹦381762.5元，十二孔砖331200块×2.5元﹦828000元，十九孔砖296210块×0.63元﹦186612.3元，多孔砖1944840块×0.63元﹦1225249.2元，水泥空心砖2320块×1.9元﹦4408元）；至于原告主张的欠款利息和违约金，因双方未约定利息和违约金的起始时间和计算方法，以原告提起诉讼的时间作为主张利息和违约金的时间，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条四款规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，根据被告逾期付款给原告造成的损失情况，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的二倍支付利息和违约金之和较为合适，被告的抗辩理由不能成立，不予支持。被告甘肃九建六分公司尽管以自己的名义对外从事经营活动，但不具备法人资格，该分公司为被告甘肃九建公司的组成部分，甘肃九建公司对甘肃九建六分公司的债务负有连带清偿义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条二款、第十五条、第七十二条一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条四款之规定，判决：被告甘肃第九建设集团公司第六分公司支付原告古浪县定宁晓圣砖厂砖款2626032元及利息和违约金，利息和违约金合计按中国人民银行同期贷款利息的二倍计算，自2016年11月14日起计至砖款清偿之日止，息随本清。被告甘肃第九建设集团公司对上述债务负连带清偿责任。限判决生效后10日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费27810元，由被告甘肃第九建设集团公司第六分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：甘肃第九建设集团公司出具了在报纸发布的公告复印件一份，以证明自2014年3月17日起启用新印章，因使用旧印章造成的责任和后果由使用者承担，据此甘肃第九建设集团公司在本案中不应承担责任。本院认为甘肃第九建设集团公司出示的证据不属于二审中出现的新证据，且其内部管理要求无法对抗善意第三人，故对该证据的证据效力不予认定。经二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是多孔砖的数量。甘肃第九建设集团公司、甘肃第九建设集团公司第六分公司认为其会计出具的条据书写有误，多孔砖数量应为194840块而非1944840块。就此问题，本院认为，从条据的书写及文义分析，多孔砖的数额系大写“壹佰玖拾肆万肆捌佰肆拾块”，194万是明确、清晰的，存在的笔误在于194万之后的零头书写，而大写的壹佰玖拾肆万和大写的拾玖万书写差异是很大的，从条据书写本身表现不出拾玖万错写为壹佰玖拾肆万的表征。一审认为甘肃第九建设集团公司第六分公司会计先后两次出具条据，如条据书写错误在后一次出具条据完全有可能更正其错误，但事实上并未采取相应的更正措施；对此甘肃第九建设集团公司诉讼代理人在审理中辩称两张条据系一次形成，但其并无证据否定条据书写日期的真实性。甘肃第九建设集团公司诉讼代理人还认为砖票一式四联，双方当事人应当把各自存有的砖票进行核对，则能正确确定多孔砖数量，对其主张本院亦认为有合理性，但经进一步审查，在双方对账后古浪县定宁晓圣砖厂已将其持有的砖票交甘肃第九建设集团公司第六分公司，在此情况下，在不能保证已将全部砖票出示的情况下，甘肃第九建设集团公司要求核对砖票的要求并无实际意义。综上，本院认为甘肃第九建设集团公司、甘肃第九建设集团公司第六分公司对其主张的收条书写有误的主张负有举证责任，其并无充分证据证实其主张成立，应承担举证不能责任。关于甘肃第九建设集团公司承担责任问题本院认为一审就此问题的判决理由正确，本院亦予以支持。综上所述，甘肃第九建设集团公司、甘肃第九建设集团公司第六分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14551元，由上诉人甘肃第九建设集团公司、甘肃第九建设集团公司第六分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 超审 判 员  魏君鸿代理审判员  杨海昇二〇一七年八月八日书 记 员  陈亚楠