甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘01民终3325号上诉人（原审被告）张某某，男，1970年8月21日出生，汉族，住兰州市西固区。委托诉讼代理人：任成玉，甘肃同人行律师事务所律师。委托诉讼代理人：张嘉嘉，甘肃同人行律师事务所律师。上诉人（原审被告）陶某某，女，1974年4月15日出生，汉族，住兰州市西固区。委托诉讼代理人：任成玉，甘肃同人行律师事务所律师。委托诉讼代理人：张嘉嘉，甘肃同人行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李某某，男，1966年9月29日出生，汉族，住兰州市城关区。上诉人张某某、陶某某因与被上诉人李某某民间借贷纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（2017）甘0104民初1354号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。张某某、陶某某上诉请求：1、撤销一审判决，查清案件事实，依法改判；2、一二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院违反法定程序，超出被上诉人的诉讼请求进行裁判，肆意侵犯上诉人的合法权益。被上诉人李某某向一审法院请求判令上诉人返还2011年11月16日、2014年4月l5日、2011年5月1日的借款共计l395825元，并按照约定、规定同期贷款4倍利率，支付自拖欠之日至2017年7月31日利息1175848元。一审判决在被上诉人未增加其他诉讼请求的情况下，脱离其诉讼请求，违法审查上诉人与被上诉人现已完全偿还的2011年10月1日的借款，及被上诉人另案申请执行的2012年2月l0日、24日的两笔借款，并据此无故扣减上诉人还款总额中的475760元；并违反法律规定，超出原审原告的诉讼请求，以年息36％计算借款利息，以年息24％计算逾期利息。一审法院违反法定程序，超出原审原告的诉讼请求裁判，严重侵犯了上诉人的合法权益，请求二审法院依法予以纠正，在原审原告的诉讼请求范围内查清事实后改判。二、一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请求贵院依法查清事实后改判。1、一审法院违背事实及法律规定错误认定借款利息，属认定事实不清、适用法律错误，严重侵犯了上诉人的合法权益。上诉人张某某于2011年12月16日向被上诉人李某某出具70万元的借条，约定此款项在2月16日左右还清，同日被上诉人向上诉人陶某某转账644000元；2014年4月15日，上诉人向被上诉人出具50万元的借条，同日，被上诉人向上诉人陶某某转账429200元，4月16日向上诉人转账30000元，实际借款数额为459200元；2014年5月1日，上诉人向被上诉人出具50万元的借条，未约定还款期限，被上诉人分别于5月1日、5日向上诉人陶某某转账400000元、85000元，实际借款为485000元。被上诉人于2011年12月6日至2014年5月1日共向上诉人出借l588200元。上诉人自2011年11月1日至今，共向被上诉人通过银行转账的方式偿还1743700元。因上诉人与被上诉人约定的利息明显过高，且《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)中关于利息利率适用”24％、36％”的规定自2015年9月1日起施行，但张某某与李某某的借款及还款行为均发生于2015年9月1日之前，依照法不溯及既往的原则，本案关于利息的确定和计算应依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(以下简称《意见》)第六条的规定：”民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。一审判决违背法理基本原则及法律规定，按照年息36％超额计算上诉人向被上诉人实际偿还的利息，且未按照实际还款分段计算利息并扣减计息本金，将上诉人向被上诉人的还款大部分认定为偿还利息，严重不符合客观事实，变相的支持了高利贷，侵犯了上诉人的合法权益；除此之外，上诉人与被上诉人对2014年4月15日及5月1日的两笔借款并未约定还款时间，至起诉前，上诉人向被上诉人的最后一笔还款时间为2015年4月l7日，一审判决认定自2015年1月1日起以年息24％计算逾期利息至2017年7月31日，没有任何法律及事实依据，纯属错误认定。综上，一审判决违背客观事实及法律规定认定上诉人与被上诉人之间的借款利息，认定事实不清、适用法律错误，严重侵犯了上诉人的合法权益，请求贵院依法改判，维护上诉人的权益。2、一审法院认定案件事实证据不足。一审判决将上诉人偿还的借款中的361100元认定为上诉人偿还其与被上诉人的2011年10月1日发生的借款，但被上诉人李某某在庭审中并未提出该笔欠款存在的证据。一审法院在证据不足的情况下，将上诉人偿还的借款总额进行扣减，属于认定基本事实不清、证据不足，严重侵犯上诉人的合法权益，请求贵院依法查清事实后进行改判。综上所述，上诉人认为一审法院认定基本事实不清、证据不足、适用法律错误，侵害了上诉人的合法权益，且本案为贵院发回重审的案件，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、第一百七十条第一款第三项及第一百七十条第二款向二审法院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，查清案件事实后依法改判，以维护上诉人的合法权益。李某某向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还借款170万元；2、判令被告支付利息477000元；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：被告以兰州新区秦川镇华家井村三社新建住房及承接部分兰州市安宁区天然气管网改造等资金短缺为由，于2011年12月16日向原告借款70万元，2014年4月15日借款50万元，2014年5月1日借款50万元，共计170万元。原告多次向二被告催要无果，现诉至法院，判如所请。在本次庭审过程中，原告变更诉讼请求，1、要求被告返还借款本金1395825元；2、要求被告分别按约定、规定同期贷款4倍利率，支付自拖欠之日至2017年7月31日利息1175848元。一审法院对双方有争议的证据和事实，认定如下：一、关于原告于2012年2月10日、24日向被告出借的294000元，原告认为与（2016）兰国信公内字第8624号执行公证文书系同一笔借款，被告不予认可，认为系2014年4月15日实际借款42.9万元中的30万元。本院（2017）甘0104执异6号执行裁定书中查明，该笔借款系2012年2月10日、24日的两笔借款。二、关于被告提交的第37份证据和第52份证据，证明2014年11月14日当天还款两笔40800元，共计81600元，原告认为系重复计算，当天仅收到一笔被告方还款40800元，本院认为，第37份证据为被告在银行打款单上手写填充，与原告提交的交易明细单当天记录不符，故不予采信。因此，应当确认为2014年11月14日被告还款40800元的事实。三、被告提交的第59份证据，证明向原告还款2万元和提供的新证据3，证明2012年8月3日向原告之妻寇宗萍打款22400元，对于以上证据原告不予认可，认为没有收到，本院认为，以上证据为单一证据，被告未能提交其他证据印证，故不予采信。四、被告认为于2012年3月9日向原告还款340000元，2012年11月9日付款9万元，原告予以否认，本院认为，被告没有相应的证据证实，不予采信。五、关于被告提交的证据29和证据50，证明2014年9月15日被告还了两笔13000元，共计26000元，原告认为系重复计算，当天仅收到一笔被告方还款13000元，本院认为，原告虽然对以上两份证据进行了确认，但原告提交的银行流水显示仅收到一笔还款13000元，故应当确认为2014年11月14日被告还款13000元。六、关于被告提交的证人证言，证明被告向原告支付现金9万元，由于证人未到庭，故不能作为案件事实的依据。七、关于被告提交的第51份证据和新提交的证据8，证明2015年2月15日被告还了两笔3万元，共计6万元，原告认为系重复计算，当天仅收到一笔被告方还款3万元，本院认为，原告虽然对以上两份证据进行了确认，但原告提交的银行流水显示仅收到一笔还款3万元，故应当确认为2015年2月15日被告还款3万元。八、关于原、被告各自计算的借款与还款明细表，结合其他证据综合予以确认。一审认定事实如下：2011年9月13日，原告通过网银向被告出借5万元，2011年9月30日原告通过王振平账户向被告出借30万元，双方口头约定利息月息为3分，2011年被告向原告出具35万元的借条一张，约定半年左右还清。2011年10月29日，二被告还款10100元，同年11月27日、12月29日二被告分别还款11000元，2012年1月5日，二被告归还本金20万元，同年1月20日归还本金10万元，2012年2月17日归还本金4万元，至此剩余1万元本金未归还，而原告在本次诉讼中并未主张该笔借款及利息。2011年12月16日，被告向原告出具了70万元的借条，约定在2012年2月16日左右还清，同日原告转账给被告陶某某644000元，预先扣除了两个月利息56000元，双方口头约定月息4分。2014年4月15日，被告向原告出具50万元的借条，同日原告转账给被告陶某某429200元，4月16日向被告转账30000元，合计459200元，预先扣除利息40800元，双方口头约定月息3分。2014年5月1日，被告向原告出具50万元的借条，原告分别于5月1日、5日转账给被告陶某某400000元、85000元，合计485000元，预先扣除一个月利息15000元，双方口头约定月息3分。2012年6月29日，二被告归还本金90000元，同年7月25日归还本金5万元，2012年9月11日二被告归还本金14万元，自2012年2月17日起至2014年12月31日止，二被告陆续向原告支付利息1029700元。2015年2月15日支付利息3万元，同年4月17日支付利息3万元。之后，由于被告再未付款，引发本案诉争。在庭审过程中，原告认为被告所有借款利息已足额支付至2014年12月31日止。另外，2012年2月10日、2月24日，被告向原告分别出具总计30万元借条两张，实际出借294000元，预先扣除利息6000元，约定月息3分。期间，二被告就该笔借款与其他借款一并向原告支付利息。2014年4月14日双方就此笔借款签订了《借款合同》，并办理了具有强制执行效力的公证文书，现该案正在执行阶段，原告在本次诉讼中并未主张该笔借款及利息。一审法院认为，2011年12月16日，被告向原告出具了70万元的借条，同日原告转账给被告陶某某644000元，双方对该事实无异议，本院予以确认。原告以复利形式计入借款本金的主张不符合法律规定，本院不予支持；双方口头约定月息4分过高，违反法律的相关规定，超过部分的利息应为无效，应予返还，但对已经按36%实际履行部分，因属于双方自愿约定且不违反法律规定，本院予以确认。2012年6月29日，二被告归还本金90000元，7月25日归还本金5万，2012年9月11日二被告归还本金14万元，剩余本金应为364000元，自2013年1月1日起至2014年12月31日止期间的利息应按实际借款数额分段计算，应为453420元。2014年4月15日至5月5日，原告分4次向二被告实际出借944200元，双方对该事实无异议，本院予以确认。原告以复利形式计入借款本金的主张不符合法律规定，本院不予支持；双方已经按36%实际履行部分，因属于双方自愿约定且不违反法律规定，本院予以确认。自2014年4月1日起至2014年12月31日止期间的利息应按实际借款数额分段计算，应为240384元。综上，二被告尚欠原告本金1308200元，自2015年1月1日起，原告可就不超过年利率24%为限主张逾期利率，计算至2017年7月31日应为，1308200元×31个月×2%=811084元。由于双方存在利息约定，按照民间借贷的习惯，借款方首先偿还的是利息。本案中从被告偿还原告借款的习惯可以看出，被告自2012年3月起，利息等额偿还连续数月后，在前期偿还数额的基础上，金额递减后，又连续数月等额偿还，从该还款的规律看，应当认定偿还的是利息。综上，二被告应支付原告利息1504888元，减去被告已支付的利息1029700元，2015年2月15日支付利息3万元，同年4月17日支付利息3万元，利息为415188元，需要指出的是2012年2月10日、2月24日，原告向被告实际借款294000元，被告就该笔借款与其他借款一并向原告支付的月3分利息114660元，不能计算在此案中，故二被告应向原告支付利息为529848元。另外，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2015年9月1日施行，本案应当适用。关于原告超诉的部分，理应由原告承担相应的诉讼费用。合法的民间借贷关系应受法律保护，原告向二被告陆续借款不违反法律规定，是双方真实意思的表示。原告已如约履行了借款义务，被告就应遵守协议按时还本付息，现被告的行为违背协议约定和诚实信用原则，故原告要求还本付息的诉求应当得到法律支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十三条之规定，判决：一、被告张某某、陶某某偿付原告李某某借款本金1308200元、利息529848元，合计1838048元，于判决生效后10日内履行完毕；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费27373元，保全费5000元，合计32373元，由原告李某某负担9233元，被告张某某、陶某某负担23140元。二审中，陶某某、张某某未提交新证据，李某某向本院提交了2011年10月1日，陶某某向李某某出具的《借条》，证明涉案的借款之外，双方存在借款35万元的借款事实。张某某、陶某某对该证据认可。一审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，合法的借贷关系应予保护。双方签订的《借条》及《借款合同》，均为双方当事人真实的意思表示，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”在本案中，李某某根据双方签订的《借条》向张某某、陶某某提供了借款，双方成立合法的民间借贷关系，张某某、陶某某应如约偿还借款。但张某某、陶某某收到借款后未按照约定以及承诺履行全部还款义务，故应当承担继续偿还本金和利息的义务。对于张某某、陶某某认为一审超判的问题。上诉人认为李某某只主张了2011年12月16日70万元、2014年4月15日50万元及2014年5月1日的50万元借款。其并未主张2011年10月1日35万元及2012年2月10日、24日的30万元借款，一审对此审查不当。在二审中，李某某提交了2011年10月1日张某某、陶某某出具的35万元《借条》，证明双方存在该笔借款，对此张某某、陶某某对该笔借款也予以认可。本案为民间借贷纠纷，因涉案的借款还款与2011年10月1日35万元的还款存在交织情况，为查明事实，一审对2011年10月1日35万元的借款偿还情况予以审查并无不当，并不属于超判，张某某、陶某某该上诉理由本院不予支持。对于张某某、陶某某认为一审扣减其2011年10月29日、11月27日、12月29日，2012年1月5日、1月20日、2012年2月17日共偿还的361100元及偿还的114660元不当，该部分还款应计算至涉案借款的还款中。对此，李某某辩称，该361100元为偿还的2011年10月1日35万元的借款，并非为偿还涉案的借款。经二审中核查，张某某、陶某某认可确实存在2011年10月1日的35万元借款，称以现金方式偿还，一审中提交了李世安的证词。根据《最高人民法院》第五十五条规定：”证人应当出庭作证，接受当事人的质询”。故李世安该证言本院不予采信。因张某某、陶某某并未提交有效证据证明其已偿还了2011年10月1日的35万元借款，按照常理及还款时间分析，该361100元应认定为偿还2011年10月1日的35万元借款及利息，故一审将该部分还款未计入涉案的还款中并无不当。对于114660元，一审认定为偿还2012年2月10日、2月24日294000元借款的利息，因对于294000元双方约定利息，故一审认定为偿还该笔的利息并无不当。张某某、陶某某的该上诉理由本院不予支持。对于张某某、陶某某认为一审利息计算错误的问题。在二审庭审中，本院向张某某、陶某某出示了一审法院计算涉案借款的利息计算的详细清单，并要求其拍照自行核对。张某某、陶某某在阅看该计算清单后，再未提出异议。经核查一审对涉案的利息计算详尽正确，并无不当。张某某、陶某某的该上诉理由本院不予支持。对于张某某、陶某某认为一审适用法律错误的问题。《最高人民法院》于2015年9月1日施行，本案应当适用，一审法院适用法律正确，张某某、陶某某该上诉理由本院不予支持。综上，张某某、陶某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21342元，由张某某、陶某某负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 浩代理审判员  刘桂刚代理审判员  王 晖二〇一七年十二月二十二日书 记 员  汪冰花????????1