内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内08民再20号
再审申请人（一审被告）温瑞，男，1980年2月23日出生，汉族，个体工商户，现住巴彦淖尔市临河区。
委托代理人闫军，临河区148协调指挥中心第四法律服务所法律服务工作者。
被申请人（一审原告）杨少云，男，1963年9月29日出生，汉族，个体工商户，现住巴彦淖尔市临河区。
被申请人(一审被告)常振东，男，1967年1月8日出生，汉族，个体，现住巴彦淖尔市乌拉特后旗。
温瑞因与杨少云、常振东承揽合同纠纷一案，不服乌拉特后旗人民法院作出的（2013）乌后民初字第366号民事判决，向本院申请再审，本院于2015年11月5日作出（2015）巴民申字第69号民事裁定，本案由本院提审。本院于2016年3月22日受理后依法组成合议庭，并于2016年6月2日依法公开开庭审理了此案，再审申请人温瑞及其委托代理人闫军，被申请人杨少云、常振东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2013年8月27日，一审原告杨少云向乌拉特后旗人民法院诉称，2011年10月30日原告与被告签订协议，被告自愿将后旗某某大队某某楼塑钢窗制作和安装承包给原告，根据协议约定原告履行自己的义务，被告却未按照协议约定给付工程款，由于被告的违约导致原告无法完工且造成很大经济损失。故请求法院判令双方解除协议并判令被告支付原告工程款98096元及相应的违约金。被告常振东辩称，我是温瑞的场地管理人员，我不应该承担责任，我给原告杨少云出具的收条温瑞是认可的。某某馆的玻璃没有安装且存在破损，温瑞雇人安装了部分玻璃，应该将玻璃安装费及没有进场的玻璃费用核减掉。被告温瑞未到庭未作答辩。
乌拉特后旗人民法院一审查明的事实，被告常振东系被告温瑞乌拉特后旗青山某某楼施工现场的管理人员。2011年10月30日，原告杨少云与被告温瑞、常振东签订协议书一份，协议约定“甲方（常振东、温瑞）将乌拉特后旗某某楼塑钢窗制作与安装承包给乙方（杨少云），每平米价格为220元（不包括税金），纱窗每个25元，2011年11月7日进场安装，产品进场后，被告支付原告30000元，待工程全部完工后付清余款，如一方违约，每天承担100元违约金。塑钢窗共合平米268.6平米，合款59092元”。合同签订后，原告于2011年11月7日向被告交付了除玻璃以外的塑钢窗268.6平米，合款59092元；2012年5月6日，原告将乌拉特后旗青山某某楼塑钢窗玻璃交付被告，被告常振东给原告出具了收条一份；2012年6月20日原告继续向被告交付了某某楼某某馆塑钢窗178.2平米。双方口头约定，价款同某某楼相同，为每平米220元，合款39204元并加付了剔凿费400元，并由被告温瑞施工现场管理人员常振东给原告出具了收条；以上产品交付后，原告完成了塑钢窗的安装，被告没有按约定给付30000元货款。原告多次向被告催要货款未果，由于被告未付款，原告一直没有给被告安装塑钢窗玻璃，经巴彦淖尔市价格认证中心鉴定，乌拉特后旗青山某某楼及某某馆玻璃安装费为2842.4元。现原告诉至法院要求被告给付原告货款98096元（总货款98696元核减去玻璃安装费600元），并要求被告按合同约定承担违约金，庭审中原告自愿放弃对被告常振东责任的追偿，同时要求按照所欠货款总数，参照银行同期贷款利率的4倍计算违约损失。
乌拉特后旗人民法院一审认为，合同双方当事人履行合同应当遵循诚实信用的原则，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方可以解除合同；合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。原被告双方签订的合同系双方真实意思表示，该协议合法有效。双方应该按照合同约定履行自己的义务，原告在将货物交付被告后，被告理应按照约定的付款方式付款，被告没有按约定付款，应当承担违约责任，原告在被告违约的情况下要求终止合同的请求属合理请求，本院予以支持；合同终止后，被告所欠原告的合同款项应当支付给原告，原告未完成的玻璃安装费用应当从中核减，故原告应付合同款98696元中应核减乌拉特后旗青山某某楼及某某馆玻璃安装费2842.4元；被告常振东提出某某馆玻璃未进场，应扣款的抗辩理由，没有提供相应证据予以印证，且与自己给原告出具的收条相互矛盾，本院不予采纳。原告提出按照合同约定每日支付100元违约金的请求，因违约金约定过高，应当予以调整。原告在庭审中提出按照所欠货款总数，参照银行同期贷款利率的4倍计算违约损失的请求不违反法律规定，损失应当从2012年6月20日开始计算至欠款付清为止；被告常振东系被告温瑞的收料人员，被告温瑞在本案审理过程中也对该事实予以认可，结合原告在庭审中自认不再追究被告常振东责任，对于给付原告合同款的责任，应当由被告温瑞承担，被告常振东不承担责任，综上所述，依照《中华人民共和合同法》第九十四条一款四项、第九十七条、第一百零九条及第一百一十四条之规定，判决，一、被告温瑞于本判决生效后5日内给付原告杨少云货款95853.6元并从2012年6月20日起按照中国人民银行同期贷款利率的4倍承担违约损失至欠款还清为止。二、被告常振东不承担给付原告货款的责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2250元，由原告承担50元，被告温瑞承担2200元。
温瑞向本院申请再审称，1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。本案中杨少云不具备施工资质，所以双方所签协议无效，一审法院认定协议有效属于适用法律不当。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》建设工程经竣工验收合格，承包人要求参照合同约定支付价款的，法院应予支持。本案中被申请人杨少云工程未完工，且未进行验收，根本不具备索取工程款的前提条件。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》建设工程不合格的经修复验收合格后，请求支付工程价款的应予支持。被申请人杨少云的工程存在严重的质量问题，在没有修复之前，不能支付工程款。综上，请求法院撤销乌拉特后旗人民法院（2013）乌后民初字第366号民事判决，驳回原审原告的诉讼请求。
被申请人杨少云答辩称，没有相关资质承揽定作门窗的合同不是必然无效。资质只是为了保障工程质量而确定的管理制度，没有资质而承揽门窗定作工程的行为确实不对，需要根据相关法律法规给予处罚。但是这样的行为不一定会影响合同的实质性履行。关于再审申请人提出的工程存在质量问题，没有修复之前不能支付工程款的问题。答辩人认为，工程如果确实存在问题，应当以书面的形式或其他形式通知施工方，施工方会根据质量问题进行维修或更换，但本案所涉工程答辩人至今未收到任何有关质量问题的通知，工程之所以没有完工验收是因为再审申请人的违约导致，责任并不在答辩人。被申请人常振东未作答辩。
本案再审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院再审认为，再审案件应当围绕当事人的再审请求进行审理。一、关于本案所涉塑钢窗的定作与安装是否属于建设工程及双方签订协议的效力问题。《建设工程质量管理条例》、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》中对“建设工程”进行了限定和解释，本案塑钢窗的安装和定作是杨少云按照温瑞的要求完成工作、交付成果，温瑞支付报酬的行为。该行为符合承揽合同的法律特征，不属于建设工程范畴。本案中承揽人杨少云具有塑钢门窗加工、销售的经营许可证。温瑞庭审时称自己没有在2011年10月30日协议上签字，不认可该协议，但其对此并未提供相关证据加以证明。故2011年10月30日甲方常振东、温瑞，乙方杨少云签订的协议内容合法有效，意思表示真实，本院予以认定。温瑞的上述再审申请理由无事实和法律依据，本院不予支持。二、工程未完工未验收能否支付工程款的问题。本案塑钢窗安装与定作未完工、未验收是因定作人温瑞未按约定先支付部分加工承揽费违约所致，导致合同目的不能实现。根据《合同法》的相关规定，合同解除的，应根据合同性质及履行情况进行处理。现双方合同已经终止，实际完成的部分定作人应支付相应的价款。再审申请人主张某某馆玻璃未进场但没有提供证据加以证明，且与常振东2012年6月20日给杨少云出具“收到某某楼某某馆塑钢窗及玻璃”的收条相矛盾。某某楼和某某馆的玻璃未安装杨少云认可，玻璃安装费用已进行鉴定，一审已将玻璃安装费从合同价款中进行扣减。再审申请人以工程未完工、未组织验收为由拒绝支付报酬的理由不成立，本院不予支持。三、完工部分是否存在质量问题。双方协议并未对承揽工作的质量进行明确约定。温瑞没有证据证明杨少云所做工作不符合双方约定的质量标准。根据《合同法》的相关规定，定作人在承揽人工作期间有监督检验的义务，如果发现问题应及时要求承揽人修理、重作。承揽开始后再审申请人温瑞从未向被申请人杨少云主张过已完成工作存在质量问题，且一审时温瑞也未提出质量方面的抗辩。现温瑞已将工程交付乌拉特后旗某某大队使用。故对工程质量方面的问题本院不作认定。
一审时，杨少云要求法院判令终止协议、支付工程价款及承担违约金。经审理，一审法院本院认为部分支持了杨少云终止合同的诉讼请求但在实体判项中没有处理，存在瑕疵。但考虑到双方当事人对此均未提出异议，且对本案处理结果不产生实体影响，故本院对此不作实体调整。
综上，再审申请人温瑞的再审请求没有事实和法律依据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第一项，第二百零七条之规定，判决如下：
驳回再审申请人温瑞的再审请求，维持乌拉特后旗人民法院（2013）乌后民初字第366号民事判决。
再审案件受理费2250元由再审申请人温瑞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 百 灵
审 判 员 温晋泉
代理审判员 刘瑞臻
二〇一六年六月十七日
书 记 员 范晓曼
附相关法律条文：
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。