贵州省剑河县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）剑刑初字第0053号
公诉机关剑河县人民检察院。
被告人杨某某甲，男，1974年6月29日生，水族，贵州省剑河县人，初中文化，个体户，中共党员。因涉嫌诈骗罪，于2014年9月19日被剑河县公安局刑事拘留，经剑河县人民检察院批准，于2014年10月25日被剑河县公安局执行逮捕。现羁押于岑巩县看守所。
辩护人张斌，贵州兄弟律师事务所律师。
辩护人潘飞，贵州兄弟律师事务所律师。
被告人杨某某乙，男，1970年2月5日生，苗族，贵州省剑河县人，高中文化，无业。因犯重大责任事故罪，于2009年3月4日被剑河县公安局刑事拘留，同年3月11日被执行逮捕，于2009年10月15日被剑河县人民法院判处有期徒刑三年缓刑五年，同年11月3日被释放。因涉嫌串通投标罪，于2015年5月14日被剑河县公安局取保候审，于同年5月22日被剑河县人民检察院取保候审，于2015年7月3日被本院取保候审。
剑河县人民检察院以剑检公诉刑诉[2015]44号起诉书指控被告人杨某某甲、杨某某乙犯串通投标罪，于2015年7月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月6日依法公开开庭审理了本案。剑河县人民检察院指派检察员宋大维、龙安琴出庭支持公诉，被告人杨某某甲及其辩护人张斌、潘飞，被告人杨某某乙等到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
剑河县人民检察院指控：2013年1月，被告人杨某某乙在得知剑
河县库区网箱养鱼鱼苗采购项目（以下简称“鱼苗采购项目”）需进行招投标。为获取该项目，被告人杨某某乙、杨某某甲谋划串通投标。由被告人杨某某乙先后找到湖南省靖州县老牛坡鱼苗场（靖州县老牛坡渔场）、宁乡县荷花渔场、贵州省锦屏县横岩樑渔业养殖农民专业合作社三家渔场，以给予辛苦费和中标后购买其鱼苗为条件，征得三家渔场同意并获取了三家渔场的资质，分别以三家渔场的名义参与竞标。之后，在三家渔场法人不知情的情况下，安排由杨X榜、被告人杨某某乙、谭X中分别代表三家渔场参与投标，成为投标人。投标过程中所产生的费用均由被告人杨某某甲负责。二被告人商定安排湖南省靖州县老牛坡鱼苗场（靖州县老牛坡渔场）中标，并确定了三家渔场的第一次报价，委托他人制作三家渔场的投标书。2013年1月25日，被告人杨某某甲、杨某某乙串通的三家渔场作为投标人参与剑河县扶贫开发办公室委托黔东南州广发招标有限公司组织的鱼苗采购项目的竞标。竞标过程中，被告人杨某某乙授意代表湖南省靖州县老牛坡鱼苗场（靖州县老牛坡渔场）的杨X榜、代表锦屏县横岩樑渔业养殖农民专业合作社的谭X中，在填写第二次报价时按一定比例降低报价，以确保湖南省靖州县老牛坡鱼苗场（靖州县老牛坡渔场）报价为最低而中标。经过两轮竞争，被告人杨某某甲、杨某某乙商定的湖南省靖州县老牛坡鱼苗场（靖州县老牛坡渔场）以1075000元价款违规中标。被告人杨某某乙、杨某某甲在该项目中非法获利104371.18元。
2013年6月，被告人杨某某甲、杨某某乙在得知剑河县乡镇特色库区养鱼产业扶贫项目饲料采购项目（以下简称“饲料采购项目”）需进行招投标。为获取该项目，被告人杨某某甲、杨某某乙谋划串通投标。由杨某某甲先后找到湖南省怀化湘珠饲料有限公司、贵州省贵阳金满船饲料有限公司，征得两家公司同意并获取公司资质参加竞标。被告人杨某某甲、杨某某乙在湖南省岳阳市新宏饲料有限公司代理商熊才红处获得了该公司资质复印件后私刻了该公司印章用于竞标。被告人杨某某甲安排何X会、吴X平、李X飞分别代表三家公司参加投标，成为投标人。投标过程中产生的费用均由杨某某甲负责。被告人杨某某甲、杨某某乙商定安排湖南省怀化湘珠饲料有限公司中标，并确定了三家公司的第一次报价，委托他人制作三家公司的投标书。2013年6月7日，被告人杨某某甲、杨某某乙串通的三家公司作为投标人参与剑河县扶贫开发办公室委托黔东南州广发招标有限公司组织的饲料采购项目的竞标，最后由被告人杨某某甲、杨某某乙商定的湖南省怀化湘珠饲料有限公司以1294354元违规中标。被告人杨某某甲、杨某某乙在该项目中非法获利232225元。
为证明上述事实，公诉人在法庭上出示并宣读了书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据材料。
公诉机关认为，被告人杨某某甲、杨某某乙在鱼苗采购项目和饲料采购项目中，为获取以上采购项目，串通三家渔场、三家饲料公司参加竞标，损害了招标人的利益，扰乱了市场经济秩序，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十三条之规定，案件事实清楚，证据确定充分，应以串通投标罪追究其刑事责任。在共同犯罪过程中，起诉书指控的第一起犯罪事实即在鱼苗采购项目中，两被告人地位和作用相当，不宜区分主从犯；起诉书指控的第二起犯罪事实即在饲料采购项目中，被告人杨某某甲起主要作用，系主犯，杨某某乙起次要作用，系从犯。被告人杨某某乙在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚；被告人杨某某甲、杨某某乙认罪悔罪态度好，且杨某某乙有自首情节，对二被告人可予以从轻处罚。对串通投标罪，建议对被告人杨某某甲判处二年六个月以下有期徒刑；对被告人杨某某乙判处二年以下有期徒刑。
被告人杨某某甲对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议，并对自己的行为深感后悔，表示已深刻认识到自己的错误，请求法院对其从轻处罚。
被告人杨某某甲的辩护人潘飞对起诉书指控的犯罪事实及其触犯的罪名无异议，提出如下辩护意见：1、被告人杨某某甲在公安机关未立案之前在中国共产党剑河县纪律检查委员会（以下简称“剑河县纪委”）一般性谈话期间如实供述自己未被公安机关掌握的罪行，应当认定为自首；2、在共同犯罪过程中，二被告人所处的地位和所起的作用相当，不宜区分主从犯。被告人杨某某甲在犯罪中没有起到显著的领导组织作用，不能认定为主犯，应当按照一般共犯追究其刑事责任；3、公诉机关指控被告人杨某某甲违法所得336596.18元证据不足。结合本案证据材料，无相应的票证及计算依据予以佐证，而提供的票证只是证明了合同的价款，并无充分的证据证明被告人杨某某甲实际所得，公诉机关指控其违法所得不具有客观真实性，未考虑被告人在投标、中标以及履行合同过程中的实际花销，故公诉机关指控被告人的违法犯罪所得证据未达到“确实、充分”的证明程度；4、被告人杨某某甲认罪悔罪态度好，建议法庭对其从轻处罚；5、被告人杨某某甲系初犯、偶犯，无不良表现，平常品行良好。并且其家庭条件困难，本人身体较差。综上，建议对被告人杨某某甲判处一年有期徒刑，并可适用缓刑。
被告人杨某某甲的辩护人张斌对起诉书指控的犯罪事实及其触犯的罪名无异议，提出如下辩护意见：1、本案以串通投标罪定罪有些勉强。认定被告人杨某某甲等人串通几家公司投标，和客观情况不符。三家公司的投标书都是被告人杨某某甲、杨某某乙委托招标人制作，也是二被告人确定的投标价格。六家公司对投标价格和投标情况均不知情。二被告人的行为是典型的挂靠行为，二被告人才属于投标人，不符合串通投标罪的构成要件；2、鉴于杨某某甲本人认罪，被告人的情节显著轻微，刚达到立案标准，从获利来看二被告人在两个项目中没有获得起诉书指控那么大的获利数额；3、在共同犯罪过程中，两被告人只是分工不同，所处的地位和所起的作用相当，不宜区分主从犯；4、本案中二被告人并未串通其他投标人，中标的原因不是因为串通，而是报价低。综上，建议对被告人杨某某甲判处一年有期徒刑并可适用缓刑。
被告人杨某某乙对起诉书指控的基本事实及罪名无异议，并表示已认识到自己的错误，愿意承担自己应当承担的法律责任，请求法院对其从轻处罚。
经审理查明：2013年1月，被告人杨某某乙、杨某某甲在得知剑河县库区网箱养鱼鱼苗采购项目（以下简称“鱼苗采购项目”）需进行招投标后,为获取该项目，二被告人欲找具有资质的几家渔场共同参与投标。在该项目的投标过程中，由被告人杨某某乙具体负责鱼苗采购项目投标过程的具体操作，投标过程中所产生的费用由被告人杨某某甲负责。2012年农历12月，被告人杨某某乙通过电话联系到湖南省宁乡县荷花渔场的法定代表人蒋X东，表示欲拿该渔场的资质材料去参加鱼苗采购项目的投标，并向其承诺如以该渔场名义参与投标中标后，将购买该渔场的鱼苗。蒋X东便将湖南省宁乡县荷花渔场的资质材料复印件通过传真的方式拿给被告人杨某某乙。2013年初，被告人杨某某乙通过他人找到湖南省靖州县老牛坡鱼苗场（靖州县老牛坡渔场）的法定代表人贺X成，表示欲拿该渔场的资质材料去参加鱼苗采购项目的投标，并向其承诺获取该渔场的资质材料后将给予该渔场资质使用费30000元。与此同时，经贺X成介绍，被告人杨某某乙找到贵州省锦屏县横岩樑渔业养殖农民专业合作社的法定代表人范X钊，表示欲拿该渔场的资质材料去参加鱼苗采购项目的投标，并向其承诺获取该渔场的资质材料后不论是否中标都会给予其辛苦费3000元。范X钊便与贺X成一起前往凯里市找到被告人杨某某乙。在凯里市贺X成将渔场的资质材料和公章交给杨某某乙后返回湖南省靖州县。范X钊将其渔场的资质材料交给杨某某乙，并亲自在相关投标材料上盖章，后被告人杨某某乙按约定送给范X钊3000元辛苦费。为此，被告人杨某某乙征得三家渔场同意并获取了三家渔场的资质材料，分别以三家渔场的名义参与竞标。因二被告人获取湖南省宁乡县荷花渔场的资质材料系复印件，被告人杨某某乙到凯里市小十字附近的一个印章制作店内，模仿湖南省宁乡县荷花渔场在复印件上的印章制作了一枚假的印章后，用伪造的湖南省宁乡县荷花渔场的印章在相关投标材料上盖章，又用湖南省靖州县老牛坡鱼苗场（靖州县老牛坡渔场）留在二被告人处的印章在相关投标材料上盖章。锦屏县横岩樑渔业养殖农民专业合作社的法定代表人范X钊亲自在相关投标材料上盖章。随后，二被告人委托黔东南州广发招标公司项目经理封X找到郑X雅（封X之妻）帮其制作三家渔场的投标书。因在制作标书前，被告人杨某某乙从剑河县南加镇、南寨乡的专业合作社了解到该项目需采购的鱼苗数和鱼苗总金额，便计算出招标底价。同时二人考虑到湖南省靖州县老牛坡鱼苗场（靖州县老牛坡渔场）相比其他两家渔场离剑河县南加镇、南寨乡距离近，就商定选择由湖南省靖州县老牛坡鱼苗场（靖州县老牛坡渔场）中标。二被告人商议后在投标书中确定了三家渔场的第一次报价（湖南省靖州县老牛坡鱼苗场（靖州县老牛坡渔场报价为107.85万元、湖南省宁乡县荷花渔场报价为109.70万元、锦屏县横岩樑渔业养殖农民专业合作社第一次报价为110.25万元）。2013年1月25日，二被告人安排由杨X榜、被告人杨某某乙、谭X中分别作为湖南省靖州县老牛坡鱼苗场（靖州县老牛坡渔场）、宁乡县荷花渔场、贵州省锦屏县横岩樑渔业养殖农民专业合作社三家渔场的被委托人，代表三家渔场参与剑河县扶贫开发办公室委托黔东南州广发招标公司组织的剑河县库区网箱养鱼鱼苗采购项目的竞标。杨X榜、谭X中虽然作为湖南省靖州县老牛坡鱼苗场（靖州县老牛坡渔场）、贵州省锦屏县横岩樑渔业养殖农民专业合作社二家渔场的被委托人，但二人对标书制作、投标材料的内容等均不知情，仅作为被委托人参与投标。竞标过程中，被告人杨某某乙安排代表三家渔场的被委托人在填写第二次报价时按一定比例降低报价（湖南省靖州县老牛坡鱼苗场（靖州县老牛坡渔场报价为107.50万元、湖南省宁乡县荷花渔场报价为108.30万元、锦屏县横岩樑渔业养殖农民专业合作社第一次报价为108.60万元），以确保湖南省靖州县老牛坡鱼苗场（靖州县老牛坡渔场）报价为最低而中标。经过两次报价，被告人杨某某甲、杨某某乙商定的湖南省靖州县老牛坡鱼苗场（靖州县老牛坡渔场）以1075000元价款违规中标。后被告人杨某某乙以湖南省靖州县老牛坡鱼苗场（靖州县老牛坡渔场）被委托人杨X榜的名义与剑河县南加镇、南寨乡人民政府签订采购合同。杨X榜在剑河县农村信用合作联社开办银行账户后将存折和信用卡交给二被告人，由杨某某甲保管信用卡，杨某某乙保管存折。采购鱼苗的资金拨付到杨X榜在信用社开办的银行账户上后，资金由杨某某甲管理和使用。湖南省靖州县老牛坡鱼苗场（靖州县老牛坡渔场）中标后，杨某某乙曾打电话告知该渔场法定代表人贺X成称该渔场在此次项目中中标，并提出欲购买该渔场的鱼苗，但因该渔场的鱼苗已卖完，杨某某乙等人便从别处进鱼苗卖给剑河县南加镇、南寨乡的养鱼户。2013年11月，杨某某乙付给湖南省靖州县老牛坡鱼苗场（靖州县老牛坡渔场）法定代表人贺X成渔场资质使用费10000元。
2013年6月，被告人杨某某甲、杨某某乙得知“剑河县乡镇特色库区养鱼产业扶贫项目饲料采购项目”（以下简称“饲料采购项目”）需进行招投标。为获取该项目，二被告人欲找具有资质的几家饲料公司共同参与投标。在该项目的投标过程中，由被告人杨某某甲具体负责饲料采购项目投标过程的具体操作，投标过程中所产生的费用由被告人杨某某甲负责，杨某某乙协助杨某某甲的工作。2013年5、6月份，被告人杨某某甲通过他人介绍找到湖南省怀化湘珠饲料有限公司销售部经理曾X军等人，表示欲拿该公司的资质材料去参加饲料采购项目的投标，并承诺如果该公司中标将会购买该公司的饲料，湖南省怀化湘珠饲料有限公司便提供了公司的资质材料。2013年6月，被告人杨某某甲找到贵州省贵阳金满船饲料有限公司法定代表人孙伟，表示欲拿该公司的资质材料去参加饲料采购项目的投标，并向其承诺如该公司中标，将会购买该公司的饲料。孙伟便前往凯里市将公司资质材料及公章交给被告人杨某某甲后返回贵阳市。为此，被告人杨某某甲征得两家公司同意并获取了两家公司的资质材料。2013年，被告人杨某某甲、杨某某乙在湖南省岳阳市新宏饲料有限公司代理商熊才红处获得了该公司资质材料复印件后，被告人杨某某乙等人便到一印章制作店内，模仿湖南省岳阳市新宏饲料有限公司在复印件上的印章制作了一枚假的印章后，用伪造的湖南省岳阳市新宏饲料有限公司的印章在其制作的相关投标材料上盖章，又用贵州省贵阳金满船饲料有限公司留在被告人杨某某甲处的印章在相关投标材料上盖章。湖南省怀化湘珠饲料有限公司销售经理曾X军等人亲自在相关投标材料上盖章。随后，二被告人委托黔东南州广发招标有限公司的项目经理封X找到郑X雅（封X之妻）帮其制作三家饲料公司的投标书。因在制作标书前，二被告人从剑河县南加镇、南寨乡的专业合作社了解到该项目需采购饲料的总金额，便由杨某某乙计算出招标底价，二被告人商定选择由湖南省怀化湘珠饲料有限公司中标。二被告人商议后在投标书中确定了三家渔场的第一次报价（湖南省怀化湘珠饲料有限公司报价132.114万元、湖南省岳阳市新宏饲料有限公司报价131.3195万元、贵州省贵阳金满船饲料有限公司报价130.525元）。2013年6月7日，被告人杨某某甲安排由何X会、吴X平、李X飞分别作为湖南省怀化湘珠饲料有限公司、贵州省贵阳金满船饲料有限公司、湖南省岳阳市新宏饲料有限公司三家饲料公司的被委托人，代表三家公司参与剑河县扶贫开发办公室委托黔东南州广发招标有限公司组织的剑河县库区养鱼产业扶贫项目饲料采购的竞标。何X会、吴X平、李X飞虽然作为湖南省怀化湘珠饲料有限公司、贵州省贵阳金满船饲料有限公司、湖南省岳阳市新宏饲料有限公司三家饲料公司的被委托人，但三人对标书制作、投标材料的内容等均不知情，仅作为被委托人参与投标。经杨某某甲邀请，湖南省怀化湘珠饲料有限公司销售部经理曾X军等人曾到投标现场，但未作为投标人参与竞标。竞标过程中，被告人杨某某甲安排代表三家公司的被委托人在填写第二次报价时按一定比例降低报价（湖南省怀化湘珠饲料有限公司报价129.4354万元、湖南省岳阳市新宏饲料有限公司报价130.3195万元、贵州省贵阳金满船饲料有限公司报价130.071元），以确保湖南省怀化湘珠饲料有限公司报价为最低而中标。经过两次报价，被告人杨某某甲、杨某某乙商定的湖南省怀化湘珠饲料有限公司以1294354元违规中标。后被告人杨某某甲以湖南省怀化湘珠饲料有限公司的被委托人何X会的名义与剑河县南加镇、南寨乡人民政府签订采购合同。何X会在凯里市农村信用合作联社办理一张卡号为“6228930001099719712”的银行卡并交给被告人杨某某甲。杨某某甲与剑河县南加镇、南寨乡人民政府签订合同后，于2014年6月11日至2013年10月30日以个人名义向湖南省怀化湘珠饲料有限公司购买价值482650元的鱼饲料用于发放到剑河县南加镇、南寨乡的养鱼户，因养鱼户认为“湖南省怀化湘珠饲料有限公司”所生产的饲料质量较差，又要求杨某某甲将饲料折算成现金发放给养鱼户，杨某某甲等人共发放现金466300元（南加镇发放439300元，南寨乡发放27000元）。2013年11月21日杨某某甲制作一份资金结算委托书（受被委托人何X会），然后将其与怀化湘珠饲料有限公司签订的采购饲料合同书扫描后，将该公司的公章在电脑里复制到杨某某甲制作的委托书上，用伪造“湘珠公司”公章制作的这份委托书到剑河县南加镇、南寨乡人民政府结算资金，共结算出1294354元。
经贵州省公安厅司法鉴定中心鉴定：杨某某甲用于与南加镇、南寨乡人民政府所签订的“政府采购合同”（2013年6月18日）以及“湘珠公司”委托何X会的资金结算委托书（2013年6月7日）的“怀化湘珠饲料有限公司”公章均系伪造。
同时查明，2014年9月13日、9月19日剑河县纪委、监察局对被告人杨某某甲进行调查谈话时，杨某某甲如实供述其基本犯罪事实。2014年9月19日，剑河县纪委将该案移送剑河县公安局，公安机关于当日立案侦查。2014年11月22日，被告人杨某某乙主动到公安机关投案，并如实供述其基本犯罪事实。
另查明，被告人杨某某乙因犯重大责任事故罪，于2009年3月4日被剑河县公安局刑事拘留，同年3月11日被执行逮捕，于2009年10月15日被剑河县人民法院判处有期徒刑三年缓刑五年，同年11月3日被释放。
上述事实，被告人杨某某甲、杨某某乙在开庭审理过程中无异议，并有书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据材料证实，足以认定。
本院认为，被告人杨某某甲、杨某某乙在鱼苗采购项目和饲料采购项目中，为获取采购项目，分别得到三家渔场和三家饲料公司的资质参加竞标，并安排他人作为被委托人分别以三家渔场和三家饲料公司名义串通投标报价，损害了招标人的利益，中标项目金额达2369354元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国人民共和国刑法》第三百二十三条第一款之规定，构成串通投标罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以确认。公诉机关指控被告人在串通投标犯罪中，在鱼苗采购项目非法获利104371.18元、在饲料采购项目非法获利232225元，缺乏证据证明，故本院不予采信。在共同犯罪过程中，二被告人仅是分工不同，所处的地位和所起的作用相当，不宜区分主从犯。本案由剑河县纪委、监察局对被告人杨某某甲进行调查谈话后，剑河县纪委将该案移送至剑河县公安局立案侦查。在剑河县纪委、监察局对被告人进行调查谈话期间，被告人虽能如实供述其基本犯罪事实，但其本人缺乏自动投案的主动性，不宜认定为自首，可认定为坦白。故被告人杨某某甲的辩护人潘飞关于“被告人杨某某甲构成自首”的辩护意见，本院不予采纳。被告人杨某某乙主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，应认定为自首。鉴于被告人杨某某甲有坦白情节，被告人杨某某乙有自首情节，故对被告人杨某某甲、杨某某乙可依法从轻处罚。被告人杨某某乙在缓刑考验期内又犯新罪，依法应撤销缓刑，实行数罪并罚。为打击犯罪，维护投标市场秩序，对被告人杨某某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款；对被告人杨某某乙依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条、《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条、最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条、第二条，判决如下：
一、被告人杨某某甲犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年9月19日起至2015年9月18日止）。
二、被告人杨某某乙犯串通投标罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元；撤销剑河县人民法院（2009）剑刑初第0084号刑事判决书中对被告人杨某某乙犯重大责任事故罪判处有期徒刑三年缓刑五年的判决，决定对被告人杨某某乙执行有期徒刑三年。数罪并罚，总合刑期三年八个月，并处罚金人民币5000元。决定执行有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币5000元（限于判决生效后十日内缴清）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除从2009年3月4日始至2009年11月3日止已羁押的245日，即从2015年9月17日起至2018年2月13日止）。
如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨红霞
审 判 员 姜学钦
人民陪审员 王伦权
二〇一五年九月十七日
书 记 员 张 阳