湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂06民终1497号
上诉人（原审被告）：鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司。住所地：襄阳市春园东路**号。
主要负责人：王海峰，鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司总经理。
委托诉讼代理人：张亮亮，鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司员工。
被上诉人（原审原告）：陈姣，男，1980年9月14日出生，住湖北省十堰市。
委托诉讼代理人：陈茜，湖北敏纳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马华伟，男，汉族，1980年3月6日出生，住襄阳市襄州区。
上诉人鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司（下称鼎和财险湖北分公司）因与被上诉人陈姣、马华伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2016）鄂襄新民初字第00045号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
鼎和财险湖北分公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判鼎和财险湖北分公司承担陈姣各项损失44172.4元（异议金额2213.03元）或发回重审；诉讼费用由马丁、马华伟承担。事实和理由：商业三者险计算有误，应扣除20％免赔。我司对保险合同免责免赔条款履行了如实告知义务，一审中己提供了马华伟签字的投保单，证明其投保时并没选择不计免赔险，根据机动车辆第三者保险条款规定，应免除20％的赔偿责任。
陈姣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
马华伟未到庭也未答辩。
陈姣向一审法院起诉请求：依法判令马华伟赔偿陈姣各项损失费用134646.70元，并承担本案诉讼费用。诉讼中，陈姣变更诉讼请求为115412.50元（即：医疗费1854.70元、住院伙食补助费用510元、营养费510元、交通费1500元、财产损失费4228元，鉴定费2000元、残疾赔偿金59644.80元、误工费20055元、护理费7110元、精神损害抚慰金5000元、后续治疗费13000元）。上述各项损失费用由鼎和财险湖北分公司在交强险及商业险范围内承担赔偿责任。
一审法院认定事实：2014年3月6日14时左右，马华伟驾驶其所有的鄂FNM6**号长安牌微型轿车沿襄阳高新区二汽车城湖北路由西向东行驶至该路段路左时，与对向马丁驾驶的无号牌二摩托车（后乘坐陈姣）相撞，造成乘坐人陈姣及马丁受伤，两车受损的交通事故。此次事故经交警部门处理，认定由马华伟负事故全部责任，陈姣无责任。事故发生后，陈姣因伤在襄阳市东风人民医院共计住院治疗34天，治疗期间共支出医疗费1854.70元（不含马华伟垫付的医疗费60575.67元）。入院诊断为：1.急性颅脑损伤、右侧颞枕部硬膜下出血、左侧颞骨骨折、蛛网膜下腔出血、颅底骨折；2.左侧股骨干骨折；3.右侧第一掌骨基底部骨折、糖尿病、周围性面瘫等。出院医嘱：休息1月、不适随诊等。2015年5月7日，经陈姣申请，一审法院委托襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所对陈姣损伤程度进行鉴定,结论为陈姣此次损伤构成二处10级伤残，综合赔偿指数为12%，陈姣为此支付鉴定费2000元。后双方因赔偿费用协商未果，故引起诉讼。
一审法院另查明，陈姣为城镇居民，事故前为湖北雷迪特冷却系统股份有限公司员工，工作期间月平均工资收入为3202元。另鄂鄂FNM6**号机动车车主为马华伟，该车在鼎和财险湖北分公司投保有机动车交强险及10万元商业保险（未投保不计免赔保险），事故发生时在保险期限内。事故后，马华伟已垫付陈姣医疗费60575.67元（陈姣未主张）。
一审法院认为，公民享有生命权、健康权，由于过错侵害公民身体造成损害的，应当赔偿由此产生的损失。马华伟驾驶其所有的鄂FNM6**号机动车与马丁驾驶的两轮摩托车发生交通事故，并致摩托车乘坐人陈姣受伤。该事故经交警部门处理，认定马华伟负事故全部责任、陈姣无责任，该责任划分事实清楚、证据充分，予以采信。故对陈姣造成的损失，应由马华伟承担全部赔偿责任。本案一审法庭辩论于2016年1月7日终结，陈姣依照2015年湖北省道路交通事故赔偿标准主张其各项损失,符合法律规定,予以准许。关于陈姣因此次交通事故所造成的损失,一审法院分析评判如下：1.关于医疗费，陈姣主张为1854.70元（不含马华伟垫付的医疗费60575.67元），该项主张有相关医疗费票据证实，予以支持。2.关于住院伙食补助费，陈姣主张为510元（15元/天×34天）。一审法院认为，此次交通事故陈姣因伤住院治疗共计34天，现陈姣按15元/天计算该项费用，未超出相关计算标准，予以支持。3.关于陈姣请求交通费1500元的主张。一审法院认为，陈姣因伤住院治疗共计34天，期间交通费属必然支出，但其请求过高,结合本案实际情况，酌情支持340元。4.关于手机损失费4228元。该项主张经庭审核实，双方均认可为1000元，予以确认。5.关于陈姣请求鉴定费2000元的主张。该部分用为陈姣因此次交通事故支出的实际损失，且有相关票据印证，予以支持。6.关于残疾赔偿金，陈姣主张为59644.80元（24852/年×20年×12%）。一审法院认为，陈姣为城镇居民，此次损伤分别构成《道标》二处10级伤残，综合赔偿指数为12%。据此，参照2015年湖北省道路交通事故赔偿标准中城镇居民人均可支配收入24852元/年计算，陈姣的该项主张，符合相关法律规定，予以支持。7.关于误工费，陈姣主张为20055元（2908元/月÷21.75天×180天）。一审法院认为，陈姣事故前为湖北雷迪特冷却系统股份有限公司员工，工作期间月平均工资收入为3202元。另其2014年3月6日受伤住院，至其定残前一日即2015年5月6日，误工天数共计为425天。现陈姣主ＸＸ均工资为2908元、误工天数为180天，系对自己诉讼权利的处分，予以确认。据此，陈姣主张的误工费应为17208.99元（2908元/月×12月÷365天/年×180天），过高部分,不予支持。8.关于护理费，陈姣主张为7110元（79元/天×90天）。一审法院认为，其提供的证据虽不能证实护理人员的实际收入状况,但其住院治疗期间需人护理的必要性及护理人员护理期间的损失客观存在。其护理天数虽经鉴定为90天,但按司法解释的规定,护理天数应由受害人接受治疗的医疗机构出具证明确定,故对该鉴定意见,不予采信。另其住院治疗共计34天，出院医嘱并无需人护理，故护理天数认定为34天。据此，酌情参照2015年湖北省道路交通事故赔偿标准居民服务行业28729元/年计算。陈姣主张的护理费应为2676.13元（28729元/年÷365天/年×34天），过高部分,不予支持。9.关于精神损害抚慰金，陈姣主张为5000元。一审法院认为，陈姣此次损伤虽构成多处伤残，存在一定的精神痛苦，但其请求过高,酌情支持4000元。10.关于营养费，陈姣主张为510元（15元/天×34天）。一审法院认为，该项主张因无医嘱证实,不予支持。11.关于陈姣主张的后期治疗费13000元。因该部分费用未实际发生，鉴定意见只是约需，并不明确具体,且随着社会经济的不断发展,该部分费用会不断变化,对陈姣的该项主张，暂不予支持，可待以后实际发生后另行主张。综上,陈姣因此次交通事故在本次诉讼可以认定的损失为：医疗费1854.70元（不含马华伟垫付的医疗费60575.67元）、住院伙食补助费510元、交通费340元、财产损失费1000元、鉴定费2000元、残疾赔偿金59644.80元、误工费17208.99元、护理费2676.13元、精神损害抚慰金4000元，共计89234.62元。因马华伟驾驶的鄂FNM6**号机动车在鼎和财险湖北分公司投保有机动车交强险及10万元商业保险，对此次交通事故造成陈姣的损失,应由鼎和财险湖北分公司在其承保的机动车交强险理赔限额范围内承担赔偿责任，超出交强险赔偿限额部分,按事故责任，再由鼎和财险湖北分公司按照第三者责任险规定进行赔偿。前述陈姣的各项损失中属伤残赔偿项下的费用共计83869.92元（误工费17208.99元+护理费2676.13元+交通费340元+残疾赔偿金59644.80元+精神损害抚慰金4000元）；同事故另一伤者马丁主张的各项损失中属伤残赔偿项下的费用为185506.38元，共计269376.30元，已超过交强险11万元伤残赔偿限额，故鼎和财险湖北分公司应在交强险伤残赔偿限额内向陈姣赔偿34248.34元[83869.92元÷（83869.92元+185506.38元）×110000元]；前述陈姣的损失中属医疗费用限额内的费用为2364.70元（医疗费1854.70元+住院伙食补助费510元）；同事故另一伤者马丁主张的各项损失中属医疗费限额内的费用为326402.82元，共计328767.52元，已超过交强险10000元医疗费用的理赔限额。鼎和财险湖北分公司应在交强险医疗费用限额内对陈姣承担71.93元的赔偿责任[2364.70元÷（2364.70元+326402.82元）×10000元]；前述陈姣的各项损失在交强险财产赔偿项下的费用为1000元（车辆维修费）；同事故另一伤者马丁主张各项损失中属财产赔偿项下的费用为1000元，共计2000元，经该部分损经庭审核实，各方当事人均同意保险公司在交强险财产损失限额内赔偿陈姣1000元，故鼎和财险湖北分公司亦应在交强险财产损失限额内向陈姣承担1000元的赔偿责任。交强险赔偿款共计35320.27元（34248.34元+71.93元+1000元）。超出交强险限额部分的损失费用共计为53914.35元（赔偿总费用89234.62元-交强险赔偿款35320.27元）；另一伤者马丁超出交强险限额部分的损失费用共计为433329.47元，合计487243.82元。因马华伟负事故全部责任，且驾驶的事故车辆在鼎和财险湖北分公司投保有10万元的商业险第三者责任保险，故鼎和财险湖北分公司应在第三者责任保险范围内对陈姣承担11065.17元[53914.35元÷（53914.35元+433329.47元）×100000元]的赔偿责任。鼎和财险湖北分公司虽辩称事故车辆未购买不计免赔险，公司有部分免赔权利，但在法院规定的期限内并未提交其已依法向被保险人提示或明确说明有关免赔率等免责条款的相关证据，根据相关法律规定，该免责条款对投保人不产生效力，故鼎和财险湖北分公司的该项抗辩理由不成立，不予支持。另陈姣主张的鉴定费为其在本次交通事故中为确认损伤程度所支出的直接损失费用，且鼎和财险湖北分公司在指定的期限内亦未提交该部分费用不属保险理赔范围的证据，故鉴定费应纳入商业三者险理赔范围向陈姣赔偿，保险理赔款共计为46385.44元（交强险35320.27元+商业险11065.17元）。超出保险理赔款部分的损失费用共计为42849.18元（89234.62元-46385.44元），由马华伟承担。至于马华伟事故后垫付的医疗费60575.67元，因马华伟负事故全部责任，故该部分费用应由马华伟承担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第十七条、六十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第九条、第十一条、第十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、鼎和财险湖北分公司于判决生效之日起二十日内赔偿陈娇各项损失费用46385.44元；二、马华伟于判决生效之日起十日内赔偿陈娇各项损失费用42849.18元；三、驳回陈娇的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1070元,由马华伟承担。
经二审审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，鼎和财险湖北分公司上诉主张其在一审中己提供了投保人马华伟签字的投保单，履行了对保险合同免责免赔条款的如实告知和说明义务，应免除其20％不计免赔险的赔偿责任。经审查，一审法院分别于2015年6月1日、2016年1月7日两次开庭审理本案，庭审中，鼎和财险湖北分公司虽提出商业三者险中扣除20％不计免赔的责任的抗辩意见，但两次庭审均未提交任何证据，不能证明其已履行了对保险合同免责免赔条款的如实告知和说明义务，故一审法院对鼎和财险湖北分公司主张免除其20％不计免赔险的赔偿责任的抗辩意见不予支持正确。二审中，鼎和财险湖北分公司仍未提交证据证明其上诉主张，本院对其上诉理由不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由鼎和财险湖北分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王会光
审判员 柳 莉
审判员 王定强
二〇一七年一月二十日
书记员 余 龙