山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终760号
上诉人（原审被告）：济南市历城区人民医院，住济南市。
法定代表人：吕永升，院长。
委托诉讼代理人：王德桂，女，1975年5月28日出生，汉族，济南市历城区人民医院职工，住济南市。
委托诉讼代理人：王海波，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：程进英，女，1971年7月29日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：曹立营，山东安邦顺意律师事务所律师。
上诉人济南市历城区人民医院（以下简称历城区医院）因与被上诉人程进英医疗损害责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第1019号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人历城区医院上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2、依法判令程进英承担本案一审、二审全部诉讼费用、鉴定费用。事实与理由：一、一审法院依据山东金剑司法鉴定中心《司法鉴定意见书》确定的60％-70％的过错参与度，认定上诉人承担程进英损害赔偿责任的比例的65％，该认定依据错误。(一)山东金剑司法鉴定中心《司法鉴定意见书》确定的60％-70％的过错比例，不能作为认定上诉人过错参与度的依据使用。上诉人对其确定的60％-70％的过错参与度不予认可。第一，术前上诉人诊断明确，手术准备充分；对术后可能存在的风险，充分履行了告知义务。第二，子宫全切手术后出现膀胱阴道瘘，属于医疗并发症之一，引发原因与患者的自身的身体因素有关：(1)患者有剖宫产史，盆腔粘连；(2)患者子宫肌瘤位于宫颈部位，较为特殊。以上两点增加了手术风险及术后发生了并发症的可能性。现有的医学科学尚不能完全避免诊疗并发症的发生。因此，鉴定机构不得超越现实，违背科学规律，罔判上诉人。《鉴定意见》认定上诉人未尽其责，其操作不细致导致膀胱损伤而引起的尿瘘，属于手术操作欠妥。此认定没有事实依据，是一种毫无根据的推测，事实上，历城区医院在诊疗过程中，完全符合相关的医疗常规，术前医院诊断明确，手术准备充分；病例中的手术记录部分详细记述了整个手术过程、操作方案，完全符合手术技术操作规范，而鉴定机构没有确切的证据证明我们操作不规范，在没有证据证明上诉人手术不规范的情况下，鉴定机构仅凭推测上诉人手术欠妥是完全错误的。《鉴定意见》认定上诉人手术操作不仔细导致膀胱损伤而引起尿瘘，属于手术操作欠妥。此分析是错误的，得出的结论是武断的。子宫全切手术后出现膀胱阴道瘘，属于医疗并发症之一，引发原因与患者的自身的身体因素有关，患者有剖宫产史，盆腔粘连；患者子宫肌瘤位于宫颈部位，较为特殊，这增加了手术风险及术后发生了并发症的可能性。国家制定诊疗规范是为了保证医疗质量和患者的安全，但不能完全避免并发症和后遗症等医学事实，这是目前医学局限性决定的。子宫全切手术后出现膀胱阴道瘘，属于医疗并发症之一，即使手术操作细致也可能出现膀胱阴道瘘，因此《鉴定意见》的分析是错误的。《鉴定意见》认为上诉人过错参与度60-70％，明显偏高，有失公平。(二)一审法院认定上诉人承担65％的损害赔偿责任明显不合理。鉴定意见是鉴定机构的意见，能否成为定案的依据主要取决于法官的判断和审查。一审法院不考虑本案的特殊情况，只是依据《鉴定意见》作出认定，明显错误。二、一审法院按照城镇的标准来计算程进英的损害赔偿存在明显的错误。程进英实际户口性质为农业，根据最高人民法院的司法解释中认可农村居民按照城镇计算的依据必须是在城镇长期居住且生活来源于城镇，原告不具备以上条件，程进英虽然提供了济南市历城区仲宫镇西泉泸村明星幼儿园的工资证明，但是从这份证明上显示程进英的工作单位在农村，也恰恰证明了程进英主要收入来源来自于农村，因此应当按照农村户籍计算损害赔偿，按照城镇户籍计算明显错误。三、一审法院支持程进英精神抚慰金10000元，明显过高，没有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，上诉人的医疗行为没有给程进英造成严重的后果，因此不应当得到精神抚慰金，其次，即使判令支付精神抚慰金，支付10000元的精神抚慰金也明显过高。综上，请求依法改判或者发回重审。
被上诉人程进英辩称，1、山东金剑司法鉴定中心作出的法医临床司法鉴定书是程序合法，事实认定清楚。首先，该鉴定由上诉人和程进英共同委托，在鉴定过程中，依法召开了听证会，在庭审过程中，根据上诉人的要求，鉴定人也到庭进行了质证。所以，该鉴定程序合法，鉴定结论合法有效。其次，该意见中表明的过错参与度为60%-70%，一审法院认定赔偿的比例为65%，没有超出鉴定意见的范围。2、一审法院按照城镇的标准来计算程进英的损害赔偿适用法律正确，因程进英生活在济南市历城区仲宫镇，而且家庭的生活来源主要靠夫妻双方在城镇打工，用城镇标准计算，符合法律规定。3、一审法院认定精神抚慰金1万元，有事实和法律依据，由于上诉人的过错，造成了程进英膀胱阴道瘘，程进英先后在千佛山医院、历城区医院，两次进行了膀胱缝补手术，造成程进英连续插导尿管近一年的时间，而且造成了程进英大女儿为此辍学，给程进英的家庭造成了极大的痛苦，而且相同的案例判决的精神抚慰金都比1万元还要高。一审法院判定1万元的精神抚慰金有充分的事实和法律依据。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人程进英一审诉讼请求：1、医疗费35444.84元、残疾赔偿金63090元、被抚养人生活费8934.30元、误工费29120元、护理费63600元、住院伙食补助费1650元、交通费1200元、营养费5000元、辅助器具费1176元，总计2092215.14元，由历城区医院承担70%，计款146450.60元。2、赔偿精神损害抚慰金20000元。3、案件受理费、鉴定费由历城区医院承担。
一审法院认定事实：2014年4月7日程进英因月经量增多，血块较多，伴腰骶部疼痛到历城区医院检查。同日，历城区医院B超检查载明：“膀胱充盈好，大小形态正常，壁不厚，边缘光滑，膀胱内未见异常密度影。”历城区医院诊断程进英病情为：“子宫肌瘤”。2014年4月8日程进英在历城区医院住院治疗。2014年4月11日程进英在该院妇科行经腹全子宫切除术。2014年4月17日程进英出院。术后程进英出现下腹坠胀、尿急、尿频等症状，并伴随阴道流液。程进英在历城区医院复诊，历城区医院建议去上级医院检查。于是程进英先后到济南妇幼保健院、山东大学齐鲁医院、山东省立医院、山东省千佛山医院就诊，山东大学齐鲁医院、山东省立医院、山东省千佛山医院诊断程进英的病情为“阴道膀胱瘘”。程进英在济南妇幼保健院支出医疗费23元，在山东大学齐鲁医院支出医疗费6204.50元，在山东省立医院支出医疗费319元，在山东省千佛山医院支出医疗费177.09元。2014年7月23日程进英在山东省千佛山医院住院治疗“阴道膀胱瘘”32天，支出医疗费27837.10元。2014年9月15日程进英向历城区医院借款20000元。后通过农村医保报销医疗费7862.18元。2014年8月24日程进英在山东省千佛山医院出院后仍有阴道排液。2014年11月6日，程进英又在历城区医院住院治疗，历城区医院诊断其病情为“膀胱阴道瘘修补术后，全子宫切除术后”。程进英在该院住院治疗14天，于2014年11月20日出院。出院医嘱：加强营养。程进英认为历城区医院在进行子宫切除术时损坏了膀胱导致阴道膀胱瘘，向济南市医患纠纷人民调解委员会要求处理，双方未能达成一致意见。诉讼中，程进英申请对历城区医院诊疗过程中是否存在过错、全子宫切除术与阴道膀胱瘘之间是否存在因果关系、过程程度、伤残等级、误工期限、护理人员及期限进行鉴定。一审法院委托山东金剑司法鉴定中心进行了鉴定。该中心出具了鲁金司法鉴定中心【2015】临鉴字第1512号鉴定意见书，认为：“1、济南市历城区人民医院对程进英诊疗过程中存在过错，全子宫切除术与膀胱阴道瘘之间存在因果关系，过错程度（参与度）为60%-70%。2、被鉴定人程进英膀胱阴道瘘修补术后的伤残程度，参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.10.7.g)条之规定，评定为十级伤残。3、被鉴定人程进英膀胱阴道瘘修补术后，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定的可参考意见》之规定，建议误工为至二次修补术后60-150日；护理期限为至二次修补术后45-60日，住院期间建议2人护理，出院后1人护理。”程进英为此支出鉴定费10000元。历城区医院认可程进英所主张的医疗费数额、按每日30元计算住院伙食补助费。
对当事人有争议的事实和证据，一审法院认定如下：
1、误工费。程进英主张自2011年4月11日至2014年11月8日再加上150天，每天按80元计算误工费。程进英提供了西泉泸村明星幼儿园工资证明1份证实其主张。关于误工费。一审法院认为，根据司法鉴定意见书，误工时间为至二次修补术后60-150日，但该意见不具体。经山东金剑司法鉴定中心补充，其认为误工期限为2014年4月11日至二次修补术后60-150日，护理期限为2014年4月11日至二次修补术后45-60日。2014年4月11日至行二次修补术的时间为2014年11月8日的误工时间为221天。二次修补术后的误工期限，一审法院综合认定为105天。综上，程进英误工时间为326天。程进英主张按每日80元计算误工费。对此，一审法院认为，按2015年山东省城镇居民可支配收入，每日为86.42元，现程进英主张按80元/天计算误工费，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，程进英误工费损失为26080元。
2、护理费。程进英主张住院期间2人护理55天，出院后1人护理274天。护理人员为住院期间程进英的丈夫刘付东及女儿刘鑫，出院后由刘付东护理。刘付东每天工资200元，刘鑫按每天80元计算。程进英提供了刘付东、刘鑫的户籍、济南市历城区仲宫镇东泉泸村民委员会为刘付东开具的收入证明予以证实。关于护理费。一审法院认为，根据山东金剑司法鉴定中心鉴定意见护理期限为2014年4月11日至行二次修补术后45-60日。住院期间按2人护理，出院后1人护理。综上，程进英在二次修补术前的住院时间为38天，恢复及就诊时间为181天。二次修补术后的护理时间，一审法院认定为53天，其中：住院14天，其他时间39天。综上，程进英需2人护理的天数为52天，1人护理的天数为220天。程进英虽然提供了村委会对其丈夫刘付东的收入证明，但村委会并非工资发放部门且无其他证据相佐证，一审法院对此不予采信。刘付东、刘鑫居住在农村，对护理费应按2015年度农村居民纯收入和消费支出之和为标准计算，即每天59.39元。综上，一审法院认定程进英护理费损失为19242.36元。
3、营养费。程进英无证据证实，但根据程进英两次在历城区医院处住院、出院医嘱，均有加强营养的内容。故一审法院酌定程进英的营养费按照每天50元计算52天，营养费损失为2600元。
4、残疾赔偿金。程进英主张按2015年度山东省城镇居民可支配收入31545元/年为标准，十级伤残按10%的比例赔偿20年。关于残疾赔偿金。一审法院认为，对残疾赔偿金的适用标准，应按法庭辩论终结时间的年度计算。因此，程进英主张按2015年度山东省城镇居民可支配收入计算残疾赔偿金及计算方式符合法律规定。一审法院认定程进英残疾赔偿金数额为63090元。
5、被抚养人生活费。程进英诉称，其小女儿刘如艺生于2005年1月16日，因程进英构成残疾，抚养能力下降。为此要求以2015年度山东省城镇居民人均消费性支出19854元/年为标准，十级伤残赔偿10%，刘如艺至18周岁赔偿9年，因程进英与其丈夫刘付东两人抚养，因此赔偿50%。关于被抚养人生活费。一审法院认为，程进英构成伤残，对其负有抚养义务的人员抚养能力下降，现其要求赔偿被抚养人生活费不存在与残疾赔偿金重复计算的情况，其要求符合法律规定。程进英与其丈夫刘付东对刘如艺负有抚养义务，刘如艺于2005年1月16日，程进英行子宫切除术时为9周岁，因此应赔偿9年。程进英所主张的赔偿标准方式符合法律规定，一审法院予以支持。综上，被抚养人生活费为8934.30元。
6、精神损害抚慰金。程进英主张精神损害抚慰金20000元。关于精神损害抚慰金。一审法院认为，因历城区医院在手术中未做到全面告知义务、手术操作欠妥从而导致程进英患有阴道膀胱瘘，且构成伤残，应承担赔偿精神损害抚慰金的责任。一审法院结合历城区医院的过程和程进英自身体质原因，综合认定历城区医院应赔偿精神损害抚慰金10000元。
7、交通费。程进英主张发生医疗损害后，多次租车到医院治疗，要求赔偿1200元交通费。程进英提供了吕宁的交通费收取证明予以证实。关于交通费。一审法院结合程进英的伤情和治疗情况，酌定交通费为800元。
8、卫生纸款。程进英主张因阴道膀胱瘘造成小便失禁，因此购买了大量的卫生纸，要求赔偿1176元。程进英提供了济南市历城区仲宫镇小坏商店出具的购买卫生纸的证明予以证实。关于卫生纸款支付。一审法院认为，程进英购买的卫生纸并非辅助器具费，且无直接证据证实该项费用同其病情有因果关系，因此，一审法院对该项请求不予支持。
一审法院认为，公民的人身健康权受法律保护。行为人因过
错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。在本案中，程进英因子宫肌瘤在历城区医院行全子宫切除术。历城区医院应对手术精心准备细致手术。历城区医院虽然辩称在手术过程中无过错，但根据山东金剑司法鉴定中心的司法鉴定意见书，认为历城区医院存在过错。历城区医院申请鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员当庭接受质询。经一审法院审查，山东金剑司法鉴定中心的鉴定意见书程序合法、结论充分，一审法院对该鉴定意见书认定为有效证据。综上，历城区医院在对程进英行全子宫切除术过程中存在过错。山东金剑司法鉴定中心认为此过错对程进英阴道膀胱瘘病情参与度为60%-70%。一审法院结合程进英身体和治疗情况，综合认定参与度为65%。历城区医院应对程进英的各项损失承担65%的民事赔偿责任。综上，程进英各项损失为：医疗费26698.51元（34560.69元-7862.18元）、误工费26080元、护理费19242.36元、住院伙食补助费1650元、营养费2600元、交通费800元、残疾赔偿金63090元、被抚养人生活费8934.30元。上述费用均应由历城区医院按65%的比例赔偿。精神损害抚慰金10000元、鉴定费10000元应全额赔偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第五十四条、第五十五条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条之规定，判决：一、济南市历城区人民医院赔偿程进英医疗费17354.03元。二、济南市历城区人民医院赔偿程进英误工费16952元。三、济南市历城区人民医院赔偿程进英护理费12507.53元。四、济南市历城区人民医院赔偿程进英住院伙食补助费1072.50元。五、济南市历城区人民医院赔偿程进英残疾赔偿金46815.80元。六、济南市历城区人民医院赔偿程进英营养费1690元。七、济南市历城区人民医院赔偿程进英交通费520元。八、济南市历城区人民医院赔偿程进英精神损害抚慰金10000元。九、济南市历城区人民医院赔偿程进英鉴定费10000元。上述款项总数额为116911.86元，扣除程进英借款20000元，剩余96911.86元，限济南市历城区人民医院于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。十、驳回程进英的其他诉讼请求。案件受理费3163元，由程进英负担443元，济南市历城区人民医院负担2720元。
本院二审期间，当事人均没有提供新证据。经审理本院认定：原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案主要争议焦点，一是历城区医院承担程进英损害赔偿责任的比例问题；二是程进英的误工费及残疾赔偿金按何标准计算的问题；三是程进英的精神损害抚慰金数额问题。关于第一个争议焦点，山东金剑司法鉴定中心出具的鉴定意见书为一审法院委托作出，鉴定程序合法，鉴定机构及人员均具有相应资质，亦不存在缺乏鉴定依据的情形，故一审法院对该鉴定意见予以采信正确。根据该鉴定结论，历城区医院在对程进英行全子宫切除术过程中存在过错，对程进英阴道膀胱瘘病情参与度为60%-70%。故一审法院依据该鉴定意见判决历城区医院对程进英的损失承担65%的责任符合法律规定。关于第二个争议焦点，一审中程进英提供了济南市历城区仲宫镇西泉泸村明星幼儿园的工资证明，其工资为每天80元，可以证明程进英并非以农业收入为主要收入来源，同时按照“就高不就低”的原则，一审法院按照每天80元的标准计算程进英的误工费、并按照城镇标准计算其残疾赔偿金并无不当。关于第三个争议焦点，历城区医院在对程进英行全子宫切除术的过程中存在过错，导致程进英患阴道膀胱瘘，并构成十级伤残，必然给程进英的精神带来一定的损害，一审法院酌情支持程进英10000元的伤残赔偿金并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3163元，由上诉人济南市历城区人民医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈李丽
代理审判员 潘 峰
代理审判员 宋文华
二〇一七年二月七日
书 记 员 曹 鸿