湖北省武汉市东西湖区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鄂0112行初3号
公益诉讼人武汉市东西湖区人民检察院。
法定代表人魏号国。
被告武汉市东西湖区国土资源和规划局。
法定代表人肖昌东。
委托代理人李宏。
公益诉讼人武汉市东西湖区人民检察院（以下简称东西湖区检察院）诉被告武汉市东西湖区国土资源和规划局（以下简称东西湖区国土局）不履行法定职责一案，于2016年12月28日向本院提起行政诉讼。本院于2017年1月3日立案后，于2017年1月9日向被告送达起诉状副本及应诉通知书。2017年1月19日，被告以年底工作繁忙且正值春节为由，向本院申请延长举证期限一个月，本院准许。本院依法组成合议庭，于2017年4月26日公开开庭审理了本案。公益诉讼人东西湖区检察院指派检察员黄修荣及其检察官助理周青，被告东西湖区国土局的法定代表人肖昌东及其委托代理人李宏等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公益诉讼人东西湖区检察院诉称，2013年，武汉市东西湖区人民政府东山办事处（以下简称东山办事处）作为甲方与湖北鑫三江农业开发有限公司（以下简称鑫三江公司）作为乙方签订了《农用土地租赁合同》，约定由鑫三江公司承租东山办事处胜利大队约800亩的农业用地初步达成租赁意向。后武汉市国营东山农场（以下简称东山农场）向武汉市东西湖区农业局（以下简称东西湖区农业局）作出《关于申请农业综合服务体项目的请示》，申请对鑫三江公司在其租赁的农业用地上发展设施农业进行立项。2013年12月24日，东西湖区农业局对东山农场作出《关于东山农场发展设施农业项目的批复》（东农文【2013】79号），同意鑫三江公司在租赁的农用地上发展设施农业项目。并要求关于设施农业用地问题严格按照《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发【2010】155号）要求，规范设施农用地审核报批手续，报区国土部门予以办理。后鑫三江公司未办理土地报批手续。2014年4月30日，东山办事处作为甲方与鑫三江公司作为乙方签订了《农用土地租赁合同》，约定由鑫三江公司承租东山办事处胜利大队约1153.7亩。土地性质为农用地，用途为果蔬种植。自2014年起，鑫三江公司在其租赁的农用地上开展建设。被告东西湖区国土局分别于2014年9月28日、2014年10月11日、2015年3月10日，向鑫三江公司下达东土规监停字【2014】40号、东土规监停字【2014】46号、东土规监停字【2015】10号《责令停止违法行为通知书》，认定2014年期间，鑫三江公司未经批准，在东山农场胜利大队，擅自占用耕地分别约10亩和8亩建设办公大楼和农业设施用房，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十七条的规定，责令该公司立即停止上述违法行为，听候处理。但在上述行为作出后，被告东西湖区国土局在鑫三江公司向其提供东西湖区农业局关于同意设施农业项目立项的批复后，未再采取后续监管措施。截至2016年10月26日，鑫三江公司在其租赁的土地上已修建完成钢构大棚及相关辅助设施外，另修建完成综合楼为钢筋混凝土结构的一栋三层楼作为住宿、会议使用，占地面积为1963.81平方米，建筑面积5531.77平方米；餐厅为钢筋混凝土结构的一栋三层楼，占地面积为876.46平方米，建筑面积1564.74平方米；另有钢筋混凝土结构的一层房屋作为接待厅，占地面积296.42平方米；钢结构的两层楼作为游乐场使用，占地面积为3507.84平方米，建筑面积4060平方米。另有沥青软基路面约2500平方米，水泥硬化路面约1000平方米。水泥色彩地坪约450平方米，地砖地坪约1150平方米。上述四栋房屋及道路用地未经任何部门审核批准。本院于2016年11月17日向被告东西湖区国土局发出武东检行建【2016】5号检察建议，认为其未采取有效措施对鑫三江公司在设施农业项目中进行非农业建设的行为实施监管，存在行政不作为情形。被告东西湖区国土局于2016年12月20日回复本院，鑫三江公司所建项目为农业设施和附属配套设施，属直接用于设施农业项目的辅助生产和必要的管理用房，已经由农业部门批复。而且，农业部门批复中明确项目建设方案由东山农场审查，并报农业部门备案。虽然农业部门的批复明确设施农业用地审核报国土部门办理，但用地单位未按要求申报，且根据国土资发【2010】155号文件，并未明确国土部门对国有农用地设施农业项目的审批内容。按照“谁审批，谁监管”的原则，建议由农业部门牵头，对上述单位农业项目批复内容进行清理，提出整改意见。公益诉讼人认为，《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款规定：“未经批准或者采取欺骗手段批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地……”国土资源部、农业部《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发【2010】155号文）第三条规定：“农业设施的建设与用地由经营者提出申请，乡镇人民政府申报，县级政府审核。县级政府组织农业部门和国土资源部门进行审核。农业部门重点就设施建设的必要性与可行性，承包土地用途调整的必要性与合理性，以及经营者农业经营能力和流转合同进行审核，国土资源部门依据农业部门的审核意见，重点审核设施用地的合理性、合规性以及用地协议、涉及补充耕地的，要审核经营者落实补充耕地情况，做到先补后占。符合规定要求的，由县级政府批复同意……”鑫三江公司未经批准擅自在农用地上进行建设，已经违反了土地管理法律，被告理应对其履行监管职责。被告不履行监管职责，在收到检察建议书后，仍未对鑫三江公司的违法行为进行处理，使得农用地的基本功能被破坏，损害了国家和社会公共利益。综上，为督促被告东西湖区国土局依法履职，促进行政机关依法行政，保护国有资产，维护国家利益，故向法院提起行政公益诉讼。请求：1、确认被告东西湖区国土局怠于履行职责违法；2、判令被告东西湖区国土局依法履行职责。
公益诉讼人东西湖区检察院提供的证据、依据：1-1、《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》，1-2、《最高人民检察院关于开展检察机关提起公益诉讼试点工作的通知》（高检发民字【2015】3号），1-3、《最高人民检察院关于印发<检察机关提起公益诉讼试点方案>的通知》（高检发民字【2015】2号），证明全国人大常委会授权最高人民检察院在国有资产保护等领域开展提起公益诉讼试点，湖北省系试点省份之一，东西湖区检察院具备提起行政公益诉讼的主体资格；2-1、区人民政府办公室东政办【2010】58号文件，2-2、区机构编制委员会东编【2013】30号文件，证明东西湖区国土局具有贯彻执行国家、省、市关于城乡规划、国土资源、测绘勘察等方面的法律、法规、规章和方针、政策，负责耕地保护和土地用途管制工作，负责国土资源、测绘勘察执法监察，依法查处违法用地行为等职责；3-1、鑫三江公司与东山办事处2014年4月30日签订的《土地租赁合同》复印件，3-2、东山办事处胜利大队于2014年5月6日出具的《胜利大队大棚面积丈量核实情况》复印件，3-3、东西湖区农业局东农文【2013】79号文件复印件，证明东西湖区农业局同意鑫三江公司在租赁的农用地上发展设施农业项目建设，并要求严格按照《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发【2010】155号）文件要求，规范设施农用地审批报批手续，报东西湖区国土局办理；4-1、东西湖区国土局东土规监停字【2014】40号《责令停止违法行为通知书》复印件，4-2、东西湖区国土局东土规监停字【2014】46号《责令停止违法行为通知书》复印件，4-3、东西湖区国土局东土规监停字【2015】10号《责令停止违法行为通知书》复印件，4-4、公益诉讼人对鑫三江公司总经理刘立的调查笔录，4-5、公益诉讼人对东西湖区国土局执法大队大队长涂锦健的调查笔录，4-6、公益诉讼人对东西湖区国土局东山土地规划所所长梅燕初的调查笔录，证明被告在行政执法活动中发现了鑫三江公司在设施农用地上进行违法建设的行为，三次责令该公司停止建设行为，但未采取后续监管措施；5-1、公益诉讼人对鑫三江公司所建的建（构）筑物现场拍摄照片，5-2、鑫三江公司所修建的武汉外度假酒店宣传画册，5-3、区农业委员会于2016年12月21日出具的《关于对我区2015年1.5万亩设施蔬菜基地产销综合体建设项目有关情况的说明》及附件一、二，5-4、区机构编制委员会东编【2015】52号文件，5-5、公益诉讼人对区农业委员会产业化办公室主任李月琴的调查笔录复印件，5-6、东西湖区房产测绘中心于2016年10月对公益诉讼人出具的《鑫三江公司6栋房屋房产面积实测技术报告书》，5-7、公益诉讼人对东西湖区房产测绘中心的委托书，5-8、东西湖区房产测绘中心营业执照及测绘资质证书复印件，5-9、测绘人员杨辉、刘蒙、冯伟测绘资格证书复印件，5-10、东西湖区国土局于2016年10月20日对公益诉讼人出具的《关于鑫三江公司用地情况说明》，5-11、东西湖区国土局于2016年11月10日对公益诉讼人出具的《关于鑫三江公司用地与土地利用总体规划的情况说明》及卫星图片，证明被告怠于履职的行为导致农用地受损，损害了国家和社会公共利益；6-1、武东西湖检行公立【2016】5号行政公益诉讼立案决定书，6-2、武东检行建【2016】5号检察建议书，6-3、东西湖区国土局签收的送达回证，6-4、送达回证签收人身份证明，证明公益诉讼人提起公益诉讼前履行了诉前程序，被告于2016年11月18日收到诉前检察建议；7-1、被告于2016年12月20日对公益诉讼人出具的《关于东西湖区设施农业项目有关情况的汇报》，7-2、公益诉讼人于2016年12月21日对鑫三江公司总经理刘立的调查笔录，3-3、东西湖区国土局东土资规【2017】27号文件及《责令改正违法行为通知书》，证明被告收到诉前检察建议后，于2017年2月14日对鑫三江公司作出《责令改正违法行为通知书》，开始履行职责。
被告东西湖区国土局辩称：一、涉案项目的基本情况。2011年至2013年期间，鑫三江公司与东山办事处协商签订了土地租赁合同，租赁农用地开展相应的设施农业项目。东西湖区农业局给予了相应的批复。由于东西湖区的农用地属于国有农用地，依据国土资源部、农业部《关于完善设施农用地管理的有关问题的通知》（国土资发【2010】155号）第三条第三款“国有农场的农业设施建设与用地，由农场提出申请，报农场主管部门初审后，送县或者县级以上人民政府审核同意。具体实施办法由各省（区、市）自行规定”的要求及截至东西湖区检察院起诉书之日前，湖北省并未出台相应的规定。在当时的操作程序是，由区农业部门审核设施农业项目并下达批复，我局根据农业部门的批复，办理农业设施用地的土地变更手续。关于上述设施农业项目土地问题，我局根据土地管理的职责和上级土地部门的要求，逐级依法申报了土地变更手续，并得到了国土资源部同意。因此，我局认为上述农业设施项目的土地手续是符合要求的，但项目中确实存在不按农业设施项目要求建设和使用的情况。为此，我局当时已经对其下达了停止违法行为的有关手续，但对其违法建设和使用行为未充分履行监管责任，未进一步采取有关查处措施。二、我局拟着手履行相应查处职责。依据国土资发（2010）155号文件规定，农业设施用地范围内也可以硬化地面和修建建筑物用于附属设施配套设施建设。例如管理生活用房、仓库、硬化晾晒生产场地、道路等，但必须是用于农业服务事项。如果建设和使用不是用于农业服务的，则属于违法建设使用行为，应予以纠正。我局经认真调研后认为，涉案项目确实存在不符合农业设施用途性质的建设行为，前期查处措施存在不到位的情形，目前已经向鑫三江公司下达整改手续，积极采取措施进行处理。综上，我局虽然履行了部分职责，但对新兴事物认识还不够，同时也由于规范性文件的滞后和不明确等客观原因，未充分履行职责。我局已经充分认识到上述问题，正在积极履行职责，以求尽快处理好涉案事项。
被告东西湖区国土局提供了以下证据、依据：1-1、东西湖区农业局文件，证明项目本身是合法的农业项目，有权按设施农业用地使用；1-2、土地租赁合同及有关图件，证明鑫三江公司与当地土地使用者签订农用地租赁合同，合法占用土地，在土地范围内发展设施农业项目；2-1、土地变更图件，2-2、测量资料，2-3、责令停止违法行为的通知书，2-4、调查笔录，证明被告履行相应职责情况。法律法规：1、土地管理法，2、国土资源部、农业部《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发【2010】155号），3、土地违法案件查处办法，4、国土资源行政处罚办法（国土资源部令第60号）。
经庭审质证，被告对公益诉讼人提供的证据无异议。公益诉讼人对被告提供的证据1-2的真实性、证明目的有异议，该图纸没有加盖公章，同时不能证明鑫三江公司的建设行为合法；证据2-2的真实性和证明目的有异议，图纸没有公章，且与实际情况不符；证据2-3、2-4的证明目的有异议，不能证明被告履行了职责。
本院对证据认证如下：对公益诉讼人提供的所有证据，被告无异议，本院予以采信。对被告提供的证据1-1、2-1，公益诉讼人无异议，本院予以采信；证据1-2是《土地租赁合同》及有关图件，其合同与公益诉讼人提供的证据3-1为同一证据，本院予以采信，但该证据中有关鑫三江公司的规划图件是否经过被告审核，无证据证实，本院不予采信；证据2-2是测量资料，无出具单位印章，本院不予采信；证据2-3、2-4分别是被告的执法文书和调查笔录，因未能有效制止鑫三江公司在设施农业项目建设中不符合法律规定的行为，其证明目的本院不予采信。
经审理查明，2013年，东山办事处与鑫三江公司达成合作意向，由东山办事处提供农用地给鑫三江公司用于设施农业项目建设。2013年12月24日，东西湖区农业局向东山农场作出《关于东山农场发展设施农业项目的批复》（东农文【2013】79号），同意东山农场申报的鑫三江公司在胜利大队发展特色种养项目。要求东山农场有关设施农用地问题，严格按照《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发[2010]155号）文件要求，规范设施农用地审核报批手续，报区国土部门予以办理。但东山农场未向被告东西湖区国土局报批。2014年4月30日，东山办事处与鑫三江公司签订了《农用土地租赁合同》，约定由鑫三江公司承租东山办事处胜利大队的农业用地约800亩用于设施农业建设，后经丈量该地块实际面积为1153.7亩。鑫三江公司在合同签订之后，便开始了建设活动。2014年9月18日，被告东西湖区国土局发现鑫三江公司于2014年在东山农场胜利大队未经批准擅自占地10亩建办公楼和农业设施，便向鑫三江公司下达东土规监停字【2014】40号《责令停止违法行为通知书》，责令停止上述违法行为，听后处理。2014年10月11日，被告东西湖区国土局再次向鑫三江公司下达东土规监停字【2014】46号《责令停止违法行为通知书》，责令停止上述违法行为，听后处理。2015年3月10日，被告东西湖区国土局第三次向鑫三江公司下达东土规监停字【2015】10号《责令停止违法行为通知书》，责令停止上述违法行为，听后处理。但鑫三江公司一直未停止建设，直至建成，被告东西湖区国土局亦未作进一步处理。2016年10月19日，公益诉讼人东西湖区检察院发现鑫三江公司在其租赁的农业用地上违法建设，被告东西湖区国土局对该公司违法建设行为的执法监督工作不作为可能损害国家利益和社会公共利益，便决定立案审查。之后，公益诉讼人东西湖区检察院开展了一系列的调查、收集证据工作，查明鑫三江公司在租赁的农业用地上建起了两栋钢混结构三层楼，一栋作为住宿、会议使用，占地面积1963.81平方米，建筑面积5531.77平方米；一栋作为餐厅使用，占地面积876.46平方米，建筑面积1564.74平方米；另有一栋钢混结构的一层房屋作为接待厅，占地面积296.42平方米，钢结构的两层楼作为游乐场使用，占地面积3507.84平方米，建筑面积4060平方米。另建有沥青软基路面、水泥硬化路面、水泥色彩地坪和地砖地坪等违反土地管理法律、法规的情形。公益诉讼人东西湖区检察院认为，被告东西湖区国土局对鑫三江公司在设施农业项目中进行非农建设的行为未依法履行用地审批和土地监管职责，存在行政不作为的情形。遂于2016年11月17日向被告东西湖区国土局发出武东检行建【2016】5号检察建议，要求其严格依照《中华人民共和国土地管理法》及相关法律规定，正确履行职责，以保护土地资源和国有资产，维护国家和社会公共利益。被告东西湖区国土局在收到检察建议后，于2016年11月25日派出工作人员到鑫三江公司调查核实检察建议中反映的情况，并于2016年12月20日回复公益诉讼人东西湖区检察院，认为该局已经履行了法定职责，对检察建议书中认定的鑫三江公司在设施农业项目建设内容为餐饮、住宿、会议类，属企业擅自改变设施农业的使用性质，按照“谁审批、谁监管”的原则，建议由农业部门牵头，会同项目所在街道和该局按照农业项目批复内容进行清理，提出整改意见。为此，公益诉讼人东西湖区检察院向本院提起行政公益诉讼，请求如诉称。诉讼过程中，被告东西湖区国土局再次向东西湖区检察院提交报告，汇报鑫三江公司在设施农业项目中的违法情况，已报武汉市东西湖区人民政府同意，再次向鑫三江公司下达责令改正通知书，并正在组织违法建设的整改工作。
本院认为，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》及《最高人民检察院关于开展检察机关提起公益诉讼试点工作的通知》的规定，湖北省是试点省份，公益诉讼人东西湖区检察院有权对在生态环境和资源保护领域负有监管职责的行政机关不作为损害国家和社会公共利益的行为提起行政公益诉讼。依据《中华人民共和国土地管理法》第五条、第六十六条第一款的规定，被告作为武汉市东西湖区的土地行政管理部门，具有对辖区内违反土地管理法律、法规行为进行监管和查处的法定职责。本案中，鑫三江公司建设经营的是设施农业，是一个新生事物，对于设施农用地的管理应当依照国土资源部、农业部于2010年9月30日共同发布的《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发【2010】155号）来规范。在该规范性文件中，界定了设施农用地的范围，分为生产设施用地和附属设施用地。明确了设施农用地按照农用地管理，不需办理农用地转用审批手续。并对附属设施用地规模，占用耕地补充原则，禁止占用基本农田等基本内容作了规定。还规定了设施农用地实行经营者申请，乡镇申报，县级审核的审核程序，其中县级审核由县级政府组织农业部门和国土资源部门进行审核，国土资源部门重点审核设施用地的合理性、合规性以及用地协议，落实补充耕地情况等内容。同时要求国土资源部门、农业部门和乡镇在各自职能范围内对设施农用地实施监管。该规范性文件中虽然对国有农场的农业设施建设与用地没有作出具体规定，而授权各省（市、区）自行制定具体实施办法，但也对设施农用地的报批主体、审核主体作了原则性的规定，即由农场提出申请，报农场主管部门初审后，送县或县级以上人民政府审核同意。依照该规范性文件的规定，被告东西湖区国土局有对辖区内的设施农业建设项目参与审核和监管的法定职责。本案中，东山农场未向区政府申报审核，而是直接向农业管理部门申报审核，农业管理部门在其职能范围内批复同意，并明确要求东山农场对该设施农业用地需报国土部门审核。但鑫三江公司在东山农场未向被告东西湖区国土局申报的情况下，就开展设施农业的建设活动，实属未经有权部门批准擅自建设的违法行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定。被告东西湖区国土局在巡查中发现了鑫三江公司的违法行为，在责令其停止违法行为后应当跟踪监管，对于不符合设施农用地规定的，要恢复土地原状。符合规定的，处理到位后确需用地的，按规定完善手续。被告东西湖区国土局未跟踪监管与查处，属于怠于履行法定职责，致使鑫三江公司的违法建设行为得以完成。由于国土资源部、农业部于2014年9月29日又联合发布《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发【2014】127号）替代《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发【2010】155号）。国土资发【2014】127号规范性文件中将设施农用地范围增加了配套设施用地，修改了严禁占用基本农田的规定，平原地区经国土资源部门会同农业部门组织论证后可以占用基本农田，以及设施农用地向县级国土资源部门和农业部门备案等内容，其余内容基本相同。依据该规范性文件，被告东西湖区国土局仍然具有对设施农用地进行备案、信息报备和实施监管的法定职权。被告东西湖区国土局在接到公益诉讼人东西湖区检察院的检察建议后，未能对鑫三江公司的设施建设行为进行充分的调查，便以该项目经农业部门审批，按照“谁审批，谁监管”的原则，推给农业部门牵头查处，实际是对规范性文件的错误理解，也是推诿履行法定职责的外在表现，其实质是拒绝履行法定职责。综上所述，公益诉讼人东西湖区检察院认为被告东西湖区国土局怠于履行监管职责的诉讼理由成立，其诉讼请求本院予以支持。本案诉讼过程中，湖北省国土资源厅、农业厅发布《关于进一步加强设施农用地管理服务设施农业健康发展的通知》（鄂土资规【2016】4号），规定了国有农场设施农用地由国有农场、农场大队和经营者三方签订用地协议，并由国有农场负责报县级国土资源部门、农业主管部门备案。被告东西湖区国土局已经依照该规范性文件的规定责令鑫三江公司进行整改。为此，公益诉讼人向本院申请撤回第二项判令被告东西湖区国土局依法履行职责的诉讼请求，坚持第一项诉讼请求，该申请不违反法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项的规定，判决如下：
确认被告武汉市东西湖区国土资源和规划局怠于履行土地监管法定职责的行为违法。
本案案件受理费50元，本院决定予以免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。
审 判 长 黄汉桥
人民陪审员 程 良
人民陪审员 肖焕彬
二〇一七年六月一日
书 记 员 张 邹