广州海事法院
民 事 判 决 书
（2014）广海法初字第383、937号
原告（被告）：广东省湛江海鹰船舶燃料运输有限公司。住所地：广东省湛江市开发区。
法定代表人：张国，该公司总经理。
委托代理人：许晓冰，广东海建律师事务所律师。
委托代理人：周崇宇，广东海建律师事务所律师。
被告（原告）：张伟叶。
委托代理人：麦雪，系张伟叶的妻子。
委托代理人：肖苏，广东海东律师事务所律师。
广东省湛江海鹰船舶燃料运输有限公司（以下简称海鹰公司）与张伟叶均不服湛江经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称开发区劳动仲裁委）作出的湛开劳人仲案非终字（2014）6号仲裁裁决，海鹰公司于2014年5月12日向本院邮寄诉状，本院于5月14日收到起诉状。经海鹰公司补正诉讼材料，本院于5月22日立案受理，该案案号为（2014）广海法初字第383号。张伟叶在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院于7月4日作出（2014）广海法初字第383-1号民事裁定书，驳回了张伟叶的异议。张伟叶不服，上诉至广东省高级人民法院，广东省高级人民法院于9月16日作出（2014）粤高法立民终字第1728号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。
张伟叶于2014年5月14日向湛江经济技术开发区法院（以下简称开发区法院）提交诉状，海鹰公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，开发区法院作出（2014）湛开法民一初字第149号民事裁定，裁定海鹰公司对管辖权提出的异议成立，本案移送本院处理。张伟叶不服，上诉至湛江市中级人民法院，湛江市中级人民法院作出（2014）湛中法立民终字第233号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院收到开发区法院移送的案件后，于10月13日立案受理，案号为（2014）广海法初字第937号。上述两案均依法组成由审判员文静为审判长，代理审判员陈振檠、杨优升参加的合议庭进行了审理；书记员黄铭甸担任本案记录。两案于12月9日公开开庭进行审理。海鹰公司的委托代理人许晓冰，张伟叶的委托代理人麦雪、肖苏到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
海鹰公司起诉并针对张伟叶的起诉答辩称：海鹰公司与张伟叶签订的劳动合同期限至2014年3月31日止，在1月15日，由于张伟叶在船上连续工作较长时间，情绪不稳定，影响其工作生活和船舶的正常生产经营，海鹰公司根据合同让张伟叶带薪补休。海鹰公司于3月13日支付了张伟叶从2013年12月至2014年1月14日的工资外加劳务费用19，650元，还于3月27日支付了从离船之日至3月底的工资9，250元，并至今未停止为张伟叶缴纳社保，证明海鹰公司一直给予张伟叶员工待遇，不存在辞退张伟叶的说法。劳动仲裁裁决认为海鹰公司调整了张伟叶的工作岗位及工资等未与张伟叶协商过，实际是不了解船员工作情况的错误认定，海鹰公司只是安排张伟叶下船带薪休假，没有调整其工作岗位，且海鹰公司没有改变张伟叶的工资金额，按合同约定支付每月3，700元工资，海鹰公司也未通知张伟叶终止双方的劳动关系。张伟叶主张海鹰公司辞退其，是其不愿意与海鹰公司续签劳动合同，企图以此为由拿到其主张的经济补偿。海鹰公司员工于3月19日、24日、31日多次以电话、快递方式通知张伟叶续签劳动合同，新合同的工作岗位、条件待遇优于之前签订的合同，张伟叶以拒收的方式拒绝与海鹰公司签署劳动合同，证明张伟叶离职的原因是其拒绝与海鹰公司续签劳动合同，不存在无法查明的情况，劳动仲裁裁决认定事实和适用法律错误，海鹰公司不需要支付经济补偿给张伟叶。海鹰公司的证据可以证明张伟叶是带薪休假，期间海鹰公司向张伟叶的工资卡上发放工资，并在劳动合同到期前多次联系张伟叶续签合同，张伟叶提起诉讼是借休假的机会获取更大的利益。请求法院判令：（一）确认因为张伟叶拒绝与海鹰公司续签劳动合同而导致至今劳动合同没有续签，海鹰公司无须向张伟叶支付经济补偿金92，530元；（二）由张伟叶承担本案的诉讼费用。
张伟叶起诉并针对海鹰公司的起诉答辩称：张伟叶自1997年2月至2014年一直在海鹰公司工作，岗位是船舶二管轮，双方签有劳动合同，期限到2014年3月31日，但合同期未满海鹰公司于1月15日违反劳动法规，开除张伟叶。按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，海鹰公司应向张伟叶支付13，100×12个月×2倍的赔偿金，但劳动仲裁裁决不顾事实，做出错误的裁定，张伟叶不服提起诉讼。海鹰公司的诉讼请求前一项为确认之诉，后一项不是不续签合同的费用，而是劳动仲裁机构认定海鹰公司开除张伟叶应当支付的补偿金，两者之间没有因果关系，因此海鹰公司的诉讼请求实为两个案由。广东省高级法院认定本案是劳务合同纠纷，双方当事人是签订了劳动合同的，本案案由应当是劳动合同纠纷。张伟叶不存在拒绝与海鹰公司续签合同的事实，虽然双方对张伟叶离船是带薪休假还是被开除存在争议，但可以明确张伟叶于2014年1月15日于海南离船不是擅自离开，而是海鹰公司安排的。张伟叶提交了与洪文星的通话记录证明其是被开除的，而海鹰公司没有证据证明其安排张伟叶带薪休假。张伟叶于3月12日申请劳动仲裁，海鹰公司于3月13日支付给张伟叶1万余元，在仲裁开庭前又支付了9千余元，这些钱都是汇入张伟叶的工资卡中，但张伟叶并不知道这些是什么费用。张伟叶没有拒收海鹰公司邮寄的合同，洪文星的证言可以证明是邮递员打不通张伟叶的电话而没有送到。关于海鹰公司为张伟叶购买的社保，如果事实真如海鹰公司所称是张伟叶拒签合同，从张伟叶拒签合同之日起，海鹰公司就可以不用为张伟叶购买社保了，但海鹰公司至今仍为张伟叶购买社保，证明事实并非海鹰公司所述。张伟叶申请仲裁要求海鹰公司支付无理开除张伟叶的经济赔偿，此时双方的劳动合同还未到期，海鹰公司证明其要求与张伟叶续签合同的证据均系在张伟叶申请仲裁后单方补充制作的证据，不能证明海鹰公司的主张。请求法院判令海鹰公司支付给张伟叶赔偿金314，400元。
海鹰公司为支持自己的诉求和辩解，在举证期限内提交了以下证据材料：1.开发区劳动仲裁委作出的湛开劳人仲案非终字（2014）6号仲裁裁决书，拟证明海鹰公司已足额支付了张伟叶在船上及上岸后的工资，并一直为张伟叶购买社保，双方劳动关系仍然存在；2.广东省劳动合同及续订劳动合同协议书，拟证明海鹰公司、张伟叶签订的劳动合同的期限、张伟叶担任的职务、工资数额及工作时间；3.汇款收据，拟证明海鹰公司支付了张伟叶从2013年12月至2014年1月14日在船上工作工资和从2014年1月15日至3月底的工资；4.张伟叶的参保资料，拟证明海鹰公司为张伟叶交纳社保直至2014年4月，且至今未间断；5.任职通知书、顺丰速运编号为905035860359的快递单及网络查询快递信息，拟证明海鹰公司于2014年3月24日以快递方式向张伟叶寄送任职通知书，张伟叶拒绝签收；6.劳动合同书（续签）、顺丰速运编号为905035860437的快递单及网络查询快递信息，拟证明2014年3月31日海鹰公司向张伟叶邮寄续签劳动合同书，张伟叶拒收；7.陈华龙、洪文星作出的事实说明，拟证明张伟叶拒绝与海鹰公司续签劳动合同的经过。
海鹰公司于庭后补充提交如下证据材料：8.张伟叶发放工资金额及中国邮政储蓄银行转账凭单、汇款收据，拟证明海鹰公司向张伟叶发放工资的方式为相隔2-4个月发放本月工资，张伟叶用固定账号收取工资，双方对工资支付的时间、金额协商一致；9.广东农村信用社／农村商业银行客户回单，拟证明2014年3月13日，海鹰公司统一向船员发放工资，其中包括张伟叶，海鹰公司支付工资与张伟叶申请劳动仲裁没有关联；10.手机通信记录单，拟证明海鹰公司两次致电张伟叶，通知其上船任职，张伟叶拒绝；11.顺丰快递在线人工服务打印件，拟证明张伟叶拒绝签收邮件。
张伟叶为支持自己的诉求和辩解，在举证期限内提交了以下证据材料：1.张伟叶的身份证、居民户口簿，拟证明其主体资格；2.广东省劳动合同及续订劳动合同协议书、社保证、船员服务簿、海船船员适任证书，拟证明张伟叶的船员资格及其与海鹰公司的关系；3.存折，拟证明张伟叶的工资收入；4.录音资料，拟证明海鹰公司开除张伟叶；5.开发区劳动仲裁委作出的湛开劳人仲案非终字（2014）6号仲裁裁决书，拟证明该裁决书错误；6.企业机读档案登记资料，拟证明海鹰公司的主体资格。
张伟叶在庭后补充提交如下证据材料：7.张伟叶手机通信记录；8.洪文星的手机通信记录；9.2013年湛江市城镇非私营单位年平均工资情况公布及2014年部分主要城市职工平均工资。
本院依职权向开发区劳动仲裁委调取了如下证据材料：1.庭审笔录；2.送达回证；3.办案登记表；4.洪文星的手机通信记录。
经质证，张伟叶对海鹰公司提交的证据材料1至4的真实性予以认可，但认为不能证明海鹰公司的主张；对证据材料5、6的真实性有异议，认为海鹰公司邮寄的文件是否其所主张的文件不清楚，而且快递清单也写明快递员打不通张伟叶的电话而不是张伟叶拒收，张伟叶于1月15日离船，而海鹰公司到3月才邮寄续签合同文件，无法改变开除张伟叶的事实，且续签劳动合同书中为迎合劳动法的规定作出了手写的更改，证明海鹰公司作假证；对证据材料7不予认可，认为出具证明的人系海鹰公司的员工，与海鹰公司存在利害关系，其证言不能作为证据使用；认为证据材料8证明了海鹰公司长期以来违反劳动合同，不按时支付工资，用错误的前提证明错误的结果是正确的，没有证据证明双方对工资支付的时间、金额协商一致；证据材料9与本案无关；证据材料10不能证明海鹰公司两次通知张伟叶上船任职，而张伟叶拒绝的事实；证据材料11不是原始记录，不能作为证据使用，也不能证明张伟叶拒收文件。
海鹰公司对张伟叶的证据材料1至3、5的真实性没有异议；对证据材料4的真实性不予确认，不清楚是否与洪文星的通话记录，也无法证明该记录没有经过剪切、修改，且未经通话人同意录音，为非法证据，不应采纳；对证据材料6的真实性由法院核实；对证据材料7的真实性、合法性由法院认定，但不能证明张伟叶提供的录音的真实性、合法性和关联性；对证据材料8没有异议，反而可以证明洪文星两次致电张伟叶，证实海鹰公司的主张；对证据材料9中2014年部分主要城市职工平均工资的证据三性不予认可，认为该数据来源无法核实，且涉案纠纷发生于2014年，应参照2013年的职工工资标准，故该数据与本案无关。2013年湛江市城镇非私营单位年平均工资情况公布的证据三性由法院判定。
海鹰公司、张伟叶均对本院调取的证据材料没有异议，均认为该证据材料证明各自的主张。
经审核，当事人对真实性没有异议的证据材料，本院均予确认。海鹰公司的证据材料5、6中快递单与原件核对无异，本院确认其真实性，至于海鹰公司是否邮寄了其主张的文件，需结合本案其他证据进行综合认定；证据材料7所涉证人未出庭接受质询，其证言不能单独作为认定案件事实的依据；证据材料9所涉人员与本案无关，不能直接证明本案事实；证据材料10与张伟叶提交的证据材料8及本院调取的证据4一致，本院确认其真实性；证据材料11虽未提交原件核对，但其内容与海鹰公司提交的证据材料5、6中的快递单及网络查询结果一致，本院致电顺丰客服对上述邮件的情况进行了查询，结果与海鹰公司提交的证据所证明的内容一致，对此本院予以确认。
张伟叶提交的证据材料4为录音资料，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定，该录音资料不属于“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的范围，该录音资料具有证据资格，对其证明力可结合本案其他证据予以综合认定；证据材料6与海鹰公司提交的企业法人营业执照的内容一致，本院予以确认；证据材料8与原件核对无异，本院确认其真实性；证据材料9与网络查询得到的公开信息内容一致，本院确认其真实性。
对于以上证据所要证明的事实，由本院结合当事人陈述及庭审情况进行综合认定。
综合上述认定的证据和当事人在庭审中的陈述，本院查明如下事实：
张伟叶持有可担任中国沿海和近岸航区主推进动力装置750到3，000瓦船舶的二管轮的海船船员适任证书。其从2000年起在海鹰公司处工作，2009年4月10日，海鹰公司、张伟叶签订劳动合同，合同期限从2009年4月1日至2012年3月31日。合同约定张伟叶在船上任职，担任二管轮，在轮机长、大管轮的领导下，认真履行岗位职责，负责副机、燃油、消防器械的管理工作；双方同意按标准工时工作制确定张伟叶的工作时间，即每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天；张伟叶的工资按其他形式（如实行年薪制或者按考核周期支付工资）执行，每月工资3，700元整；海鹰公司每月8日左右发放上月工资，如遇法定休假日或休息日，则提前到最近的工作日支付；张伟叶患病或非因工负伤，海鹰公司应按国家或地方的规定给予医疗期和医疗待遇，按医疗保险及其他相关规定报销医疗费用，并在规定的医疗期内支付病假工资或疾病救济费，数额为464元等等。2012年4月16日，海鹰公司、张伟叶一致同意在原劳动合同的基础上续签劳动合同，至2014年3月31日止，按原劳动合同履行。
海鹰公司提供的转帐凭证和汇款收据显示，从2013年1月份起，张伟叶在海鹰公司处工作每月实际领取工资13，100元。海鹰公司发放工资时间并未依照劳动合同的约定，2013年3月1日发放1月份工资，4月12日发放2月份工资，5月16日发放3月份工资，6月6日发放4月份工资，8月1日发放5月份工资，9月10日发放6月份工资，12月4日发放7、8月份工资，2014年1月9日发放9月份工资，2014年1月23日发放10、11月份工资等。
2014年1月15日张伟叶于海南洋浦解职离船。3月12日向开发区劳动仲裁委申请仲裁，请求裁令海鹰公司支付拖欠张伟叶2013年12月至2014年1月15日的工资19，650元，并支付张伟叶被违法解除劳动合同的经济赔偿金314，400元。开发区劳动仲裁委于3月13日向张伟叶送达了受理通知书，3月14日向海鹰公司送达了应诉通知书。由于海鹰公司于3月13日支付了张伟叶工资19，650元，张伟叶在仲裁庭审中放弃了要求海鹰公司支付拖欠工资的请求。4月25日，开发区劳动仲裁委作出湛开劳人仲案非终字（2014）6号仲裁裁决书，认为由于海鹰公司调整张伟叶工作岗位及工资等未与张伟叶商协，属于单方行为，所以无法证实双方是否还存在劳动关系。张伟叶也未能提供任何证据证明海鹰公司是违法解除与其劳动关系。由于双方都未能提供充分证据证明，究竟是双方还存在劳动关系还是海鹰公司已违法辞退张伟叶，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十九条的规定，双方的劳动关系可视为海鹰公司提出且经双方协商一致已解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，张伟叶工作超过十二年，工资超过当地社平工资三倍，只能按当地社平工资三倍计算。裁决海鹰公司支付给张伟叶十二个月的经济补偿金2，830元×3倍×12个月=101，880元，扣除海鹰公司已支付的9，250元，尚需支付92，630元。
海鹰公司认为其安排张伟叶离船是让其享受带薪休假而非辞退，提交证据证明了如下事实：海鹰公司于2014年3月13日付给张伟叶工资外加劳务费用19，650元，于3月27日再次付给张伟叶9，250元，海鹰公司称系支付从1月15日至3月31日的两个半月张伟叶休息期间的工资（按每月工资3，700元计算）。海鹰公司职员洪文星的手机通话记录显示在3月19日两次拨打张伟叶手机，海鹰公司称系通知张伟叶上船任职，张伟叶在庭审时先否认接到洪文星电话，后又称就算接到电话也无法证明海鹰公司通知张伟叶续签劳动合同。3月24日、3月31日海鹰公司两次寄邮件给张伟叶，托寄物内容分别记载为任职通知和续签劳动合同书，两份邮件张伟叶均拒收。海鹰公司称至一审开庭之日一直为张伟叶交纳社会保险，张伟叶确认该事实。海鹰公司提交的续签劳动合同书与原劳动合同书约定的工作内容、工作地点、工作时间、劳动报酬等条款均一致，期限从2014年4月1日至2015年3月31日，对于福利待遇中关于病假工资和疾病救济费，数额由464元划掉手写更改为808元。
张伟叶主张2014年1月15日海鹰公司让其于海南洋浦解职离船，系将其辞退，并提交了张伟叶妻子以张伟叶手机于3月11日致电海鹰公司职员洪文星的通信记录和电话录音予以证明，海鹰公司不予确认该录音的真实性，但双方均未就录音是否洪文星的声音及是否有剪切修改的问题申请鉴定。
另查明：湛江市2013年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资为3，378元。
本院认为：海鹰公司、张伟叶不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，分别向本院提起诉讼，涉案纠纷为船员劳务合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告”的规定，本院依法并案审理。
海鹰公司、张伟叶签订了劳动合同，双方建立了劳动合同关系。当事人争议的焦点是张伟叶于2014年1月15日在海南洋浦解职离船是否系海鹰公司解除与张伟叶的劳动合同关系。双方当事人已确认，是海鹰公司安排张伟叶下船，并非张伟叶擅自离船。海鹰公司称让张伟叶带薪休假是由于张伟叶的情绪不稳定，严重影响其自身工作及船舶正常营运，由于海鹰公司所称带薪休假工资与在船上工作的工资差距较大，对于用人单位作出的影响劳动者权利的决定，用人单位应当负有举证证明其作出该决定的理由和依据的义务，而海鹰公司没有就其该主张提交证据证明，应当承担不利后果。海鹰公司主张其从未提出解除与张伟叶的劳动合同关系，从海鹰公司提交的证据分析，其于3月13日支付了张伟叶在船上工作期间的工资，不论此时海鹰公司是否已知道张伟叶申请劳动仲裁，也不论海鹰公司是否已开除了张伟叶，其均负有支付张伟叶工作期间工资的义务，因此海鹰公司此次支付工资的行为不能证明其让张伟叶解职离船系带薪休假。海鹰公司于3月27日支付的工资，据称系支付从1月15日至3月31日两个半月张伟叶休息期间的工资，该次工资的计算期限与劳动合同约定的按月计发工资不同，也与海鹰公司提交的工资发放记录中显示的以往以月为单位计发工资的工资发放方式不同，且此时处于张伟叶与海鹰公司的劳动争议纠纷仲裁阶段，海鹰公司单方作出的发放工资行为，不足以证明张伟叶离船系带薪休假。而海鹰公司于仲裁期间电话通知张伟叶上船任职及邮寄任职通知书、续签劳动合同书等，均系在劳动争议发生后作出的行为，不能改变海鹰公司原作出决定的性质，也不能反推证明海鹰公司安排张伟叶离船这一行为的法律性质。至于海鹰公司在张伟叶已明确拒绝与海鹰公司续签劳动合同的现在仍然为张伟叶购买社会保险，系海鹰公司的单方行为，不能证明海鹰公司从未主张与张伟叶解除劳动合同。
张伟叶提交了通话录音证明海鹰公司安排张伟叶下船，是解除与其的劳动合同。该通话录音有张伟叶的手机通话记录和被叫手机用户的通话记录证明通话双方的身份，在无相反证据的情况下，本院认可通话的真实性。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定，未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料，只要不违反该条的规定，也可以作为认定案件事实的依据。海鹰公司仅以该录音未经被录音者同意而私自录制认为其为非法证据，理由不能成立。海鹰公司还认为录音可被剪辑、修改，但未提交反驳证据证明，本院不予认可。对于录音的内容，在海鹰公司提交的洪文星的事实说明表明，洪文星在海鹰公司的工作内容包括处理人事任职事务，其告知公司对张伟叶作出的人事安排，证明力更大。因此本院认定海鹰公司于2014年1月15日安排张伟叶离船，是单方解除与张伟叶的劳动合同，属违法解除劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”张伟叶未要求继续履行劳动合同，海鹰公司应当依照法律规定支付赔偿金。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”张伟叶从2000年起在海鹰公司处工作，至2014年1月份止，已超过12年，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款的规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”海鹰公司提供的工资发放记录可以证明张伟叶在劳动合同解除前12个月的平均工资为13，100元，高于湛江市政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍，应以三倍计算，海鹰公司应支付的赔偿金为3，378元×3倍×12个月×2倍=243，216元，扣除海鹰公司已支付的9，250元，尚需支付233，966元。海鹰公司要求确认系因张伟叶拒绝续签劳动合同而导致合同没有续签，以及无须向张伟叶支付经济补偿金的诉讼请求没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，判决如下：
一、广东省湛江海鹰船舶燃料运输有限公司支付给张伟叶违法解除劳动关系赔偿金233，966元。
二、驳回广东省湛江海鹰船舶燃料运输有限公司的诉讼请求；
三、驳回张伟叶的其他诉讼请求。
以上金钱给付义务，应于本判决生效之日起10日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案案件受理费各10元，均由广东省湛江海鹰船舶燃料运输有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 文 静
代理审判员 杨优升
代理审判员 陈振檠
二〇一五年三月十三日
书 记 员 黄铭甸