云南省腾冲市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云0581刑初123号
公诉机关云南省腾冲市人民检察院。
被告人黄建和，男，1971年3月12日生，汉族，小学文化，农民，云南省腾冲市人。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年1月18日被刑事拘留，2017年1月25日被逮捕，现羁押于云南省腾冲市看守所。
辩护人番景泉，腾冲市法律援助中心律师。
云南省腾冲市人民检察院以腾检公诉刑诉〔2017〕129号起诉书指控被告人黄建和犯贩卖毒品罪，于2017年4月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月24日、7月7日两次公开开庭审理了本案。云南省腾冲市人民检察院指派检察员李清、杨垚、戴晓红出庭支持公诉，被告人黄建和及其辩护人番景泉到庭参加了诉讼。现已审理终结。
云南省腾冲市人民检察院指控：2017年1月2日至1月7日，被告人黄建和在腾冲市腾越镇玉璧村轮窑砖厂附近两次以人民币500元的价格将毒品鸦片贩卖给吸毒人员谢某某，经侦查实验计毒品鸦片数量为69.46克。2017年1月16日，腾冲市公安局民警在腾越镇玉璧村轮窑砖厂中抓获被告人黄建和，当场从其左手中查获毒品鸦片一砣，从其驾驶的xx小型轿车内查获毒品鸦片一砣，经称量分别计净重24.62克和187.6克，从其右手中查获手机1部。全案累计毒品鸦片281.68克。
认定上述事实的证据有：物证；书证；证人证言；被告人的供述与辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认、侦查实验笔录。
公诉机关认为，被告�黄建和将毒品鸦片贩卖给他人吸食，计数量69.46克，同时现场查获毒品鸦片212.22克，全案累计毒品数量为281.68克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人黄建和系坦白，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，建议对被告人黄建和判处七年以上八年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人黄建和对公诉机关指控的犯罪事实不认可，认为：
1、我跟谢某某都是吸毒人员，平时是相互帮忙，都是按成本价分给对方。2017年1月16日谢某某打电话让我帮他找一点毒品鸦片，当时我正在回家的路上，我让他到我们家旁边的砖厂等我，没有说是给他还是卖给他，也没有说价钱，我下车走了100米左右就被�带来的警察抓获了，事实上谢某某2017年1月14日打电话给我的时候就已经被公安抓获了，这一次是公安机关引诱犯罪，不能认定为贩卖；2、我买来的毒品鸦片是170克，自己吸食了一些，最多还有160克左右，查获的毒品鸦片不可能有212.22克，我要求重新称量；3、2017年1月2日至1月7日我卖给谢某某的两次毒品鸦片，都是用生鸦片掺水熬制成的烟膏，是核桃大的一片，有5克左右。公安机关的侦查实验是用生鸦片来计量的，与事实严重不符，而且民警也没有让我做过侦查实验；4、我没有贩卖，我只是用自己吸食的毒品鸦片以成本价分给谢某某，民警从我车上查获的毒品鸦片，应定性为非法持有毒品罪。其辩护人对公诉机关的定性无异议，但认为：1、被告人系初犯、偶犯，案发前无犯罪前科，可从轻处罚；2、被告人具有坦白情节，可以从轻处罚；3、本案的毒品数量、侦查�验证据上有非法存疑之处。根据被告人的供述与辩解及证人谢某某的证言，被告人黄建和前两次贩卖给谢某某毒品是没有称量过的，每次以500元计价，被告人供述中没有具体克数的表述，谢某某的证言只是以估计地提出约28克。公安机关侦查实验单次计重34.73克，两次共计69.46克，侦查实验结果与实际交易的毒品数量有很大出入。从在案侦查实验图片辨认是公安机关强迫、诱使被告人黄建和去用竹签拨毒品，本案毒品是一种粘稠状的鸦片而不是规则的颗粒物，侦查实验的步骤和方法是不符合刑事诉讼证据收集规则的，侦查实验得出的数量显然是过大的；4、本案是在特情介入下的毒品犯罪案件，依法应当从轻处罚，被告人黄建和被抓捕时握在其左手手心准备拿给谢某某的毒品鸦片24.62克，不应当认定在全案涉案的毒品数量中；5、被告人黄建和吸毒成瘾，以贩养吸，是酌定量刑情节，量刑时应予以考虑。
经审理查明，2017年1月2日至同年1月7日，被告人黄建和在腾冲市腾越镇玉璧村轮窑砖厂附近两次以人民币500元的价格将毒品鸦片贩卖给吸毒人员谢某某，经侦查实验计毒品鸦片数量约为69.46克。2017年1月16日，腾冲市公安局民警在腾越镇玉璧村轮窑砖厂抓获被告人黄建和，当场从其左手中查获毒品鸦片一砣，经称量计净重24.62克，从其驾驶的xx小型轿车内查获毒品鸦片一砣，经称量计净重187.6克，从其右手中查获手机1部。全案累计毒品鸦片的数量为281.68克。
上述事实，有下列经举证、质证的证据证实：
物证
1、物证及物证照片，证明从被告人黄建和左手中查获的毒品鸦片可疑物的特征，从被告人黄建和驾驶的xx小型轿车内查获的毒品鸦片可疑物的特征以及从被告人黄建和右手中查获的黑色直板手机1部的特征。
书证
1、腾冲市公安局出具的户口证明，证实被告人黄建和的身份情况，其已达到完全刑事责任年龄。
2、查获经过2份，证实2017年1月16日13时10分，民警在吸毒人员谢某某的配合下到腾冲市腾越镇玉璧村轮窑砖厂中将被告人黄建和抓获，后在其左手中查获毒品鸦片可疑物一砣；在其右手中查获手机一部。接着民警对被告人黄建和驾驶的号牌为xx的小型汽车进行检查，在车内排挡杆旁检查出毒品鸦片可疑物一砣。后民警现场用吗啡-
甲基安非他明联合快速检测试剂对被告人黄建和的尿液进行检测，经检测，结果呈吗啡阳性、甲基安非他明阴性。
3、云南省腾冲市公安局的证据保全审批表、腾公（腾�）证保决字[2017]32号证据保全决定书、证据保全清单、随案移送清单、扣押笔录、腾公（禁）扣字[2017]38号扣押决定书、扣押清单，证实腾冲市公安局依法扣押了被告人黄建和持有的褐色稠状毒品鸦片可疑物24.62克、187.6克，黑色直板手机1部以及毒品包装物。
4、腾冲市公安局的违法犯罪记录查询情况说明、腾公（越）决字[2007]第58号公安行政处罚决定书、腾公（腾越）行罚决字[2017]第59号行政处罚决定书、腾公（越）不决字[2017]第6号不予行政处罚决定书、腾公（腾越）社戒决字[2017]第16号社区戒毒决定书，证实2007年3月7日被告人黄建和因吸食毒品被腾冲市公安局决定给予行政拘留十日，并处罚款人民币2000元的处罚；2017年1月16日，被告人黄建和因吸食毒品被腾冲市公安局决定给予行政拘留十二日的处罚；2017年1月29日被告人黄建和因吸食毒品被腾冲市公安局决定责令接受社区戒毒三年。2017年1月11日腾冲市公安局因吸毒人员谢某某情节特别轻微，主动投案，向公安机关如实供述自己的违法行为决定对谢某某不予行政处罚。
5、腾冲市公安局出具的情况说明2份，证实本案涉嫌吸毒的胡某某、倪某某，正在布控抓捕；涉案的缅甸甘拜地男子因涉及境外，且真实姓名、住址不详，无法查找。
三、证人证言
证人谢某某的证言证实：我曾帮胡某某代购过3次毒品鸦片，第一次是2017年1月2日下午17时左右，胡某某打电话给我，叫我帮他买500元的鸦片吸食，我听人说黄建和也吸食和卖着鸦片，我就打电话给黄建和问他是否有毒品鸦片，黄建和说有的，让我到玉璧轮窑砖厂附近来拿，我就骑着摩托车到玉璧轮窑砖厂，我到了以后黄建和递给我用卫生�包裹着的一包生鸦片，数量约28克，我付给了黄建和人民币500元，我拿着鸦片到朝阳村公所附近交给了胡某某，然后胡某某递给了我人民币500元。第二次是2017年1月6日还是7日的下午18时左右，胡某某又打电话给我，让我再去帮他找一个500元的鸦片，我就用我的手机拨打黄建和的手机，问他是否能找到一个500元的鸦片，黄建和说等他问问看，过了三四分钟，黄建和回我电话让我到玉璧轮窑砖厂附近去拿。我就骑着摩托车到了玉璧轮窑砖厂附近，过了约五分钟，黄建和骑着一辆踏板摩托来，黄建和来到后，从上衣口袋里掏出一个用卫生纸包裹的鸦片递给我，我递给了黄建和500元，我拿着毒品后就打电话告诉胡某某鸦片找到了，他让我拿去给他，我就骑着摩托车到了朝阳村公所附近将黄建和递给我的重量约28克的鸦片递给了胡某某，胡某某给我500元，我也就回家了。第三�是2017年1月9日下午18时左右，胡某某打电话给我，让我再去帮他找一个生鸦片，我就用我的手机拨打黄建和的电话让他帮买一个生鸦片，黄建和说这几天涨价了，要550元一个，我就打电话告诉了胡某某，胡某某说价格太高不要，这一次就没有买成。我帮胡某某向玉璧村的黄建和购买成功过两次毒品鸦片，每次都是毒品生鸦片，每次都是有核桃大小一砣。2017年1月16日我配合公安机关在玉璧轮窑砖厂附近将贩卖毒品鸦片的黄建和抓获了。
四、被告人的供述与辩解及同步录音录像光盘
被告人黄建和的供述，其供述称：我卖过给谢某某三次毒品鸦片。第一次是在2017年1月2日17时左右，我在家里，谢某某打电话给我，问我是否有毒品鸦片，我说等我问问看，他叫我拿我吃的卖给他一点，我就答应了，他问我多少钱一个，我说�人民币500元一个，他叫我卖给他一个，我说好的，我和他讲好在腾越镇玉璧村轮窑砖厂附近见面，打完电话后我就从家里用卫生纸包好核桃大小的一小砣毒品鸦片携带在身上，骑着摩托车去到玉璧村轮窑砖厂附近和谢某某见了面，他先递给我500元，我收了钱后就把我用卫生纸包好的核桃大小的一砣毒品鸦片递给他，他拿到毒品鸦片后就走了。第二次是2017年1月6日还是7日17时左右，当时我在城上，谢某某打电话给我，问我是否有毒品鸦片，我说等问着瞧，他说叫我拿我吃的卖给他一点，他叫我卖给他500元的，我说好的，我告诉他我现在在外面，叫他等我一下，我和他讲好在腾越镇玉璧村轮窑砖厂附近见面。我回到家里，用卫生纸包了核桃大的一砣毒品鸦片携带在身上，骑着摩托车去到腾越镇玉璧村轮窑砖厂附近和谢某某见了面，他先递给我500元，我收了钱后就把我�卫生纸包好的核桃大小的一砣毒品鸦片递给他，他拿到毒品鸦片后就走了。第三次是在2017年1月16日12时左右，我驾驶着号牌为xx的小型汽车从城里回家，谢某某打电话给我，他问我是否有毒品鸦片，我说有的，他说要买一点，我和他讲好在腾越镇玉璧村轮窑砖厂附近见面，打完电话后，我就在车里用塑料纸包好核桃大小的一砣毒品鸦片，开着车去到腾越镇玉璧村轮窑砖厂附近，我到了后停好车，从车里下来走了一小段路就被公安民警查获了，民警当场从我左手手心中查获一砣毒品鸦片，从我驾驶的号牌为xx的小型汽车排挡杆旁查获我的一砣毒品鸦片。
五、鉴定意见
1、云南省保山市公安司法鉴定中心的（保）公（司）鉴（毒）字[2017]115号毒品定性检验报告，腾冲市公安局的鉴定意见通知书，证实所送的检材中均检出吗啡、可待因、蒂巴因、罂粟碱、那可汀成分，已将鉴定意见告知被告人黄建和。
2、云南省腾冲市公安局的腾公现检字[2017]157号、198号现场检测报告书2份，证实经检测被告人黄建和及吸毒人员谢某某的尿液检测结果均呈吗啡阳性（＋）、甲基安非他明阴性（-）。
3、腾冲市公安局的腾瘾认字[2017]第157号、123号吸毒成瘾认定报告，证实经认定被告人黄建和吸毒成瘾严重，吸毒人员谢某某吸毒不成瘾。
六、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
1、称量记录2份及照片、检定证书、计量授权书，证实2017年1月16日，民警当着被告人黄建和的面，将在其左手中查获的毒品鸦片可疑物一砣用电子秤进行称量，经称量，计毛重27.66克，净重24.62克。将在其驾驶的号牌为xx小型轿车内�获的毒品鸦片可疑物一砣用电子秤进行称量，经称量，计毛重203.32克，净重187.6克。
2、提取笔录及照片，证实2017年1月18日11时57分至12时03分，在见证人的见证下，民警当着被告人黄建和的面，将现场查获被告人黄建和的24.62克毒品鸦片可疑物中提取作为检材1份（编号1号，计重5.99克），将现场查获黄建和的187.6克毒品鸦片可疑物中提取检材1份（编号2号，计重10.87克），分别用塑料袋包装送保山市公安司法鉴定中心进行毒品定性定量分析鉴定。
3、检查笔录2份及照片，证实2017年1月16日13时11分至13时16分，民警依法对被告人黄建和的人身、随身物品进行检查，经检查，在其左手手心中检查出用黑色塑料纸包装的毒品鸦片可疑物一砣；在其右手手心中检查出手机1部。2017年1月16日13时17分至13时25分，民警依法对被告人黄建�驾驶的云MC82**小型汽车进行检查，经检查，在车内排挡杆旁检查出用红色塑料袋包装的毒品鸦片可疑物一砣。
4、侦查实验笔录及照片，证实2017年1月18日11时50分至11时55分，在见证人的见证下，民警按照被告人黄建和贩卖的毒品鸦片的特征准备了毒品鸦片若干，接着由被告人黄建和自己分装出其贩卖的人民币500元的毒品鸦片，最后在见证人见证下，民警当着被告人黄建和的面在电子称上对被告人黄建和自己分装出的人民币500元的毒品鸦片的数量进行称量，得出人民币500元的毒品鸦片的数量为34.73克。
上述证据，经当庭举证、质证，被告人黄建和对称量记录及照片、侦查实验笔录及照片不认可，认为其所持有的毒品数量不应该有称量出来的那么多，其没有做过侦查实验。其辩护人对侦查实验笔录及照片有异议，认为侦�实验是在强迫、诱使下所作的，被告人黄建和贩卖给谢某某的毒品数量和侦查实验得出的结果差距很大。本院认为，对现场查获的毒品鸦片进行称量及侦查实验的过程均当着被告人的面完成，称量仪器附有检定证书及计量授权证，符合国家法定计量标准，称量记录及侦查实验笔录上均有被告人本人核对无异议后的签名确认，相关照片也反映了称量及侦查实验的情况，上述证据收集程序合法，内容客观真实，与本案相关联，本庭予以采信。公诉机关提供的证据真实、合法、证据间能够相互印证，所证明的事实与本案事实相关联，本院均予以采信。
本院认为，被告人黄建和贩卖毒品鸦片2次，计数量约69.46克，现场查获毒品鸦片212.22克，其行为已触犯我国刑律，构成贩卖毒品罪，应判处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人黄建和归案后，如实�述自己的犯罪事实，系坦白，其在庭审过程中对自己行为性质的辩解，不影响坦白的成立，可从轻处罚。公诉机关指控被告人黄建和的犯罪事实清楚，罪名成立，本院予以确认；所提对被告人黄建和判处七年以上八年以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议恰当，本院予以采纳。关于被告人黄建和的第1点辩解意见，因公诉机关并未指控，其辩解意见与本案定罪量刑无关。关于被告人黄建和的第2点辩解意见，本院认为，被告人未能提供证据或者线索证实称量记录存在非法及存疑情况，称量记录收集程序合法，内容客观真实，与查获时的检查笔录及照片能够相互印证，证实现场查获的毒品数量，故对被告人的该点辩解意见本院不予采纳。关于被告人的第3点辩解意见，本院认为，证人谢某某证实被告人黄建和贩卖给其的2次毒品鸦片均为生鸦片，被告人黄建和在公安机关的�问笔录及讯问笔录中均供述称其向缅甸甘拜地男子购买的是毒品鸦片，卖给谢某某的也是毒品鸦片，并未有烟膏和生鸦片的供述，且被告人被抓获时在其身上查获的其准备贩卖给谢某某的毒品也是生鸦片，上述能够相互印证证实被告人黄建和出售给他人毒品鸦片系生鸦片，与侦查实验提供的毒品鸦片特征一致；证人谢某某证实被告人黄建和每次贩卖给其的毒品鸦片有核桃大小的一砣，有28克左右，被告人黄建和在公安机关的询问笔录及讯问笔录中均供述称卖给谢某某的毒品鸦片有核桃大的一砣，侦查实验照片显示民警按照被告人黄建和贩卖的毒品鸦片的特征准备了毒品鸦片若干，被告人黄建和自己夹取了与其供述体积相当的一砣毒品鸦片，经称量其每次贩卖500元的毒品鸦片数量为34.73克。侦查实验程序合法，内容真实，能够与证人证言及被告人的供述相互印证，故�院对被告人的该点辩解意见不予采纳。关于被告人的第4点辩解意见，本院认为被告人明知是毒品而销售，已经具有贩卖毒品的主观故意，不以其价格而论，其行为已经构成贩卖毒品罪，故对被告人的该辩解意见本院不予采纳。其辩护人的第3点辩护意见与庭审查明事实不符，不再赘述，本院不予采纳。其辩护人的第4点辩护意见，本院认为，被告人黄建和系以贩养吸，其被查获的毒品数量应认定为其贩卖的数量，但量刑时考虑被告人吸食毒品的情节，故对辩护人的该辩护意见本院不予采纳。其辩护人的第1、2、5点辩护意见与庭审查明事实相符，本院予以采纳。查获的毒品鸦片212.22克、黑色直板手机1部，应当予以没收；毒品包装物塑料纸1张、纸2张、塑料袋1个，作为证据保存。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第六十七条第三款、�六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄建和犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币7000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月18日起至2024年1月17日止；罚金限期于本判决生效后一个月内缴纳。）
二、查获的毒品鸦片212.22克、黑色直板手机1部，由扣押机关予以没收；毒品包装物塑料纸1张、纸2张、塑料袋1个，作为证据保存。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省保山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 尹 楚 云
审判员 寸待铝 审判员李晓曼
二〇一七年七月二十日
书记员 杨 子 圆