甘肃省张家川回族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘0525刑初51号
公诉机关张家川回族自治县人民检察院。
被告人马某，男，住本县。2017年4月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月26日执行逮捕，现羁押于秦州区看守所。
辩护人胡某某，甘肃昊泰律师事务所律师。
张家川县人民检察院以张检刑诉[2017]54号起诉书指控被告人马某犯贩卖毒品罪于2017年8月23日向本院提起公诉。本院于同日立案，被告人马某申请排除非法证据，本院依法组成合议庭，于同年11月2日召开了庭前会议，11月6日公开开庭进行了审理。张家川县人民检察院指派检察员马某某、马某某1出庭支持公诉，被告人马某及其辩护人胡雪梅到庭参加诉讼。现已审理终结。
张家川县人民检察院指控，2016年9月初，被告人马某在湖北武汉汉口一KTV里从一不认识的男子处以5000元购得毒品“冰毒”两包、“麻古”两粒。同年9月中旬被告人马某将毒品带回张家川县自己家中。2017年4月12日中午1时许，天水市秦州区华岐乡罗家台村吸毒人员罗某电话联系被告人马某后来到张家川县，在张家川县阿阳大道与桥南路交汇处十字路口被告人马某给罗某贩卖冰毒2克，获毒资2000元。2017年4月20日中午1时许，罗某又电话联系被告人马某提出购买毒品后来到张家川县，被告人马某到张家川县阿阳大道与桥南路交汇处十字路口准备再次给罗某贩卖毒品时被公安民警抓获，当场从被告人马某身上查获用白纸包的毒品“冰毒”两包，净重11.383克，用白纸包的毒品“麻古”两粒，净重0.182克。
公诉机关认为，被告人马某明知是毒品而故意实施贩卖，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，建议对被告人马某判处七年以上九年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人马某辩解起诉书指控其给罗某贩卖毒品不是事实，是罗某向其借款10000元而质押的，其在侦查阶段的有罪供述系刑讯逼供所得，公安人员从其身上查获毒品冰毒是事实，其行为构成非法持有毒品罪。
辩护人的辩护意见是起诉书指控被告人马某犯贩卖毒品罪的罪名不能成立，理由是：1、被告人马某2017年4月20日、4月21日的讯问笔录及讯问录像制作程序不符合法律规定，应当作为非法证据予以排除；2、被告人在公安机关的供述存在两种完全不同的事实，被告人有罪的供述不能认定；3、公安机关在侦办案件过程中存在诸多违反法律规定的行为，证据收集不合法；4、证人罗某证言错漏百出，不能作为定案的依据。综上，被告人马某无罪。
经审理查明,2017年4月17日13时许，天水市秦州区吸毒人员罗某电话联系被告人马某后来到张家川县，在张家川县张家川镇阿阳大道与桥南路交汇处十字路口马某给罗某出售冰毒2克，获毒资2000元；同年4月19日公安民警从罗某处查获吸食剩余的冰毒两小包，净重1.113克。同年4月20日13时许，罗某再次电话联系向马某购买冰毒，马某在上述地点等候罗某时，被公安民警抓获，当场从马某身上查获用白纸包装的毒品冰毒2包，净重11.383克，用白纸包装的毒品麻古2粒，净重0.182克。
经天水市公安司法鉴定中心鉴定，从被告人马某处扣押的冰毒中检出甲基苯丙胺，从麻古中检出甲基苯丙胺、氯胺酮成分；从吸毒人员罗某处扣押的冰毒中检出甲基苯丙胺成分。
综上，被告人马某给罗某出售冰毒2克，从其身上查获冰毒2包，净重11.383克，麻古2粒，净重0.182克，共计13.565克。
认定上述事实的证据有公诉机关当庭提交并经质证的下列证据：
（一）书证
1、受案登记表、抓获经过证实了案件的来源和被告人到案的经过。
2、电话通话详单证实了马某与罗某的手机通话记录。
3、天水市公安局秦州公安分局收缴毒品清单证实，从被告人马某处收缴甲基苯丙胺11.383克，甲基苯丙胺、氯胺酮0.182克；从罗某处收缴甲基苯丙胺1.113克。
4、现场检测报告书证实被告人马某经现场检测，结果呈阴性；罗某经现场检测，结果呈阳性，系吸毒人员。
（二）证人证言
1、罗某在侦查阶段的证言证实，2017年3月份他在张家川县滨河路碰见马某，问马某能不能找下冰毒，马某说找找看。4月17日早上他给马某打电话问冰毒的事情，马某说找下了，让他到张家川取，他说要2000元的，马某说可以，他到张家川后给马某打电话，马某让他在滨河路等，马某来后给他一个用白纸包装大约有2克的冰毒，他给马某2000元，回到家他把这些冰毒分成两包，4月18日晚他开车到天水市秦州区玉泉观后面的山上在车里用自制的冰壶吸食了一部分，剩下的一些放在车里。4月19日下午被公安民警抓获，当场在他的车上查获了剩余的两包冰毒，他给公安民警说要配合抓获马某，4月20日早10点多，他当着民警的面给马某打电话说要5000元的冰毒，马某说有12克冰毒，5000元让他拿去，马某要他到上次取冰毒的地方取，后他和公安民警一起坐车到张家川滨河路的十字路口，他就给马某打电话，马某让他等着，过了十分钟，他看见马某来了在路上找他，他在车上坐着，就给民警指了一下马某，民警将马某抓住了。另证实，他和马某只是一般朋友关系，没有将冰毒作为质押向马某借过10000元的事实。
罗某当庭证实，他与兰某某在天水玉泉观开茶园时与马春江认识。2016年4、5月份的时候，他去龙山找马春江买毒品，马春江电话联系了马某，他驾车与马春江到张家川县西关加油站处等马某，马某来之后他就给其2000元，马某给了他一包外用白色塑料袋包装的冰毒。之后还向马某购买过数毒品，有一次他坐赵隆隆的车到张家川找马某买毒品，他们约在张家川走龙山的路上交易，交易时赵隆隆看见了问他，他就给赵隆隆说了向马某买毒品的事情。他向马某买毒品大多时候支付的现金，有一次他取不出钱就和马某加了微信，通过微信给马某转账2000元。之前未给公安机关交代曾向马某买毒品的事，是因为他怕被公安机关强制戒毒，对家庭有影响，所以只交代了一次。
2、马某某2证实，七八年前，兰某某在天水市秦州区玉泉观山上开茶园时他认识了罗某。2016年4、5月份的一天下午，罗某驾车到张家川县龙山镇和他取得联系，罗某让他帮忙联系些“东西”（指冰毒），他知道马某刚从武汉回到张家川，他想一般张家川人在武汉开过饭馆的大多都“溜过冰”，他就问马某有没有“冰”，马某说从武汉回来的时候带了些“冰”，马某让他到张家川县城取，罗某开车和他到张家川镇西关加油站附近的路边，马某一个走到罗某车前，他就给马某介绍了罗某，说罗某要“东西”哩，他坐在车上没下去，罗某下车和马某商量去了，他不清楚他们怎么商量的。
3、赵某某证实，2016年冬季到2017年初，他和罗某去过七八次张家川县，每次到张家川县后，罗某先在车上数2000元，然后将钱攥在手里，叫他将车停在一个卖煤的十字路口，罗某就下车走了，他坐在车上等着，罗某有十几分钟就来了，后他们就开车回天水了。其中有一次是他们到张家川后罗某叫他往龙山镇方向走，当他们走到去龙山镇的半山上时，路边停着一辆黑颜色的车，罗某就叫他停车，他将车停到路边，罗某就下车了，他看见从黑颜色的车上下来一个人，罗某就将事先在车上数好的2000元给那个人，那个人就给罗某一个香烟盒，罗某拿上香烟盒后他们就回天水了。当时他不知道香烟盒里装的什么东西，过后罗某说每次和他到张家川都是在那个人跟前取毒品，每次取2000元的毒品。除了这次外，其余几次都是在张家川一卖煤的地方，罗某叫他停车就下车走了。
（三）被告人供述
马某2017年4月20日、4月21日的供述：2016年8月他在武汉开饭馆，9月初在汉口一KTV认识了一个30岁左右的男子，这个男子拿出一个冰壶问他玩不玩，他吸了几口后和那个男的聊了几句就回家了，过了几天他又去那家KTV玩，又遇上那个男的，那个男的又拿出冰壶问他玩不玩，他就在包厢里吸食了一些冰毒，他用5000元向那个男的买了两包用白纸包的白色晶体冰毒，那个男的说大的一包10克，小的一包5克，总共15克，并送了两粒红色的麻古。2016年9月中旬他带着买来的冰毒回到张家川县。2017年3月份的一天，他在张家川街上碰上罗某，他们互相留了电话，罗某问他有没有认识武汉的给他找一些冰毒，他当时没有告诉罗某有冰毒，他让罗某等着联系。4月份的一天早上，罗某给他打电话问他找下冰毒没有，他说找了十几克，罗某说买2000元的，他让罗某到张家川取。下午1点左右罗某打电话说到张家川了，他让罗某到滨河路找他，他从汉口买来的一小包冰毒分出一部分，分了多少克没称，估计有2克左右，在滨河路十字路口附近找到罗某，他把用白纸包好的冰毒给了罗某，罗某给了他2000元，说下次再买的话给他打电话。4月20日上午11点多，罗某又给他打电话说要5000元的冰毒，他让到张家川来取，下午1点多罗某打电话说到张家川了，他就让罗某到上次交易的地方等他，然后他就从家里拿上两包用白纸包的冰毒和用白纸包的两粒红色麻古找罗某，他在滨河路十字等罗某时被警察抓获了，当场从他身上找出了两包用白纸包的冰毒和两粒用白纸包的麻古。
（四）鉴定意见
1、天水市公安局司法鉴定中心天公鉴（理）字[2017]363、364号鉴定文书证实,从罗某处查获的白纸包装的白色晶体状物1包，净重0.997克，白塑料袋包装的白色晶体状物，净重0.116克；从被告人马某处查获的白纸包装的白色晶体状物2包，净重分别为9.601克、1.782克，以上可疑物均检出毒品甲基苯丙胺；从被告人马某处查获的白纸白装的红色小圆片2片，净重0.182克，检出毒品甲基苯丙胺、氯胺酮成分。
2、张家川县人民检察院委托鉴定书、天水市人民检察院委托技术协助书、甘肃省人民检察院技术协助工作说明证实，张家川县人民检察院委托甘肃省人民检察院对马某的涉案手机恢复2017年1月至2017年4月微信所有交易记录。
（五）辨认、提取、毒品取样、称量笔录
1、现场辨认笔录、办案说明证实，被告人马某对2017年4月20日公安机关将其抓获的地点为张家川县张家川镇阿阳大道（原滨河路）与桥南路交汇处十字路口。
2、辨认笔录证实，被告人马某对罗某的辨认情况以及罗某对被告人马某的辨认情况。
3、提取笔录证实，公安民警依法从被告人马某上衣口袋内提取用白纸包的白色晶体颗粒状物1大包、用白纸包的白色晶体颗粒状物1小包、用白纸包的红色小圆片2粒；从罗某处驾驶的晋AXXX**五菱宏光面包车副驾驶位置提取分别用打印纸包装的白色块状毒品可疑物1包，用白色塑料袋包装的白色颗粒状毒品可疑物1包。
4、毒品取样、称量笔录证实，公安机关依法对从被告人马某及罗某处提取的毒品可疑物取样、称量的过程。
经过庭审质证，上述证据来源合法，能够相互印证，具有客观真实性，可作为定案的依据予以认定。质证中，被告人马某对证人罗某的证言提出异议，对其他证据均无异议。辩护人对被告人马某2017年4月20日、4月21日的供述及罗某的证言提出异议。
针对认定的事实、证据以及控辩双方争议的焦点问题，综合分析评判如下：
1、关于非法证据排除。
本案审理期间，被告人马某提出，其被公安机关抓获后，侦查人员对其有殴打、变相体罚的行为，其在侦查阶段的有罪供述系刑讯逼供所得，申请排除非法证据。经查，公诉机关出示了秦州区看守所犯罪嫌疑人收押健康检查表、天水市公安局秦州分局新入所在押人员体检表，证实被告人马某2017年4月21日送入秦州区看守所时体表无伤情；公诉机关提请侦查人员针对证据收集的合法性问题说明了相关情况，排除了以非法方法收集证据的情形，证据具有合法性；庭审中，被告人马某质证时对上述证据均未提出异议。关于辩护人所提被告人马某2017年4月20日、4月21日的供述应予排除的意见，通过庭审调查，本院认为，法庭启动调查程序后，公诉机关提供的证据材料能够说明证据收集的合法性，能够证明本案侦查人员在侦查阶段取证合法，且讯问录音录像显示，被告人马某在回答侦查人员讯问时神情自然，语言流畅，笔录是经被告人马某阅看后签字、捺印，不存在非法取证的情形，故马某的有罪供述不予排除。
2、关于被告人马某辩解公安民警从身上查获的两包毒品冰毒及两粒麻古系罗某抵押借款，不是其向罗某贩卖，其行为构成非法持有毒品罪的意见。经查，被告人马某在侦查阶段的两次有罪供述与证人罗某的证言相互印证，证人罗某亦当庭证实未将毒品抵押给马某向其借过钱,证人马春江的证言客观的证实了经自己联系，罗某曾向马某购买过冰毒的事实,且侦查人员当场从马某身上查获毒品冰毒及麻古，证据之间能够相互印证；被告人马某的辩解无其他证据佐证，且辩解内容不符合案情和常理，不具有真实性。参照《最高人民法院<全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要>》之规定：“贩毒人员被抓获后，对于其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚”。本案证据证实被告人已有给他人贩卖毒品的故意和行为，故从被告人身上查获的毒品应认定为其贩卖的数量。
3、关于辩护人提出被告人在公安机关的供述存在两种完全不同的事实，被告人有罪的供述和罗某在侦查阶段的证言不能作为定案依据的辩护意见，经查，被告人的有罪供述与证人罗某的当庭证言以及罗某在侦查阶段证实的主要犯罪事实相一致，证人马某某2、赵某某的证言均佐证了罗某的证言，因此，被告人马某的有罪供述和罗某的证言应作为定案的依据予以认定，辩护人的辩护意见不予采纳。
4、辩护人所提公安机关在侦办案件过程中存在诸多违反法律规定的行为，证据收集不合法的质证意见，经审查，本案不属于《刑事诉讼法》规定的应当制作同步录音录像的案件，被告人的讯问笔录、罗某在侦查阶段的询问笔录以及罗某的到案经过虽然存在瑕疵，但经公安机关补充说明，均作出了合理的解释，可作为定案的依据予以使用，辩护人的质证意见不能成立，不予采信。
本院认为，被告人马某违反国家毒品管理规定，以牟利为目的给他人出售毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处；公诉机关指控的罪名及量刑建议符合本案实际，予以支持。被告人的辩解及辩护人所提被告人无罪的辩护意见，与本案查明的事实不符，不予支持。鉴于本案存在数量引诱的情形，可酌情从轻处罚。为了打击犯罪，维护国家对毒品的管制制度，保护公民的生命健康权，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币7000元。（刑期从判决确定之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月21日起至2024年4月20日止。判处的罚金限本判决生效后十日内一次性缴纳。）
二、随案移送的vivoY27手机一部予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向甘肃省天水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 马恩龙
审 判 员 马应录
人民陪审员 李峰彪
二〇一七年十一月十六日
书 记 员 海 虹