江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民再131号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李洪波，男，汉族，1974年7月18日出生，住江苏省徐州市铜山区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）:徐州市铜山区利国镇利国中心卫生院，住所地江苏省徐州市铜山区利国镇利国村南104国道东旁。
法定代表人：郑在伟，该院负责人。
委托诉讼代理人：辛爱华，男，汉族，1969年12月18日出生，该卫生院员工，住江苏省铜山县。
再审申请人李洪波因与被申请人徐州市铜山区利国镇利国中心卫生院（以下简称利国卫生院）医疗损害纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐民终字第3484民事判决，向本院申请再审。本院于2017年3月14日作出（2016）苏民申6448号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2017年4月14日开庭审理了本案。再审申请人李洪波、被申请人利国卫生院的委托诉讼代理人辛爱华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李洪波申请再审称：1、一、二审认定事实不清，证据不足。（1）鉴定书中现场体检与事实严重不符；（2）鉴定书没有分析李洪波的疾病演变过程和利国镇卫生院的治疗过程，未载明其判定的理由和依据；（3）鉴定书分析说明7指出医方超范围手术，但与患者手术后出现的右下肢静脉血栓形成无因果关系，鉴定书未载明上述判定的理由根据。2、利国卫生院存在以下过错和违法行为。（1）从外院请来医生为李洪波手术；（2）超范围手术；（3）病历记载不完善；（4）未进行预防性治疗、未尽到相应的诊疗义务。综上，请求依法再审本案。
利国卫生院辩称：1、一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案经过一二审法院审理，徐州市医学会、江苏省医学会的医学鉴定对损害事实、过错、因果关系进行了查明和认定。2、二级医学会的认定具有科学性、权威性，二级医学会是权威的司法鉴定机构，其结论曾被大量采用，有合理性、科学性，鉴定程序公正合法，应作为定案的依据。3、利国卫生院不存在明显的医疗过错，不应承担赔偿责任。
李洪波向一审法院起诉，认为利国卫生院在李洪波住院期间存在明显医疗过错，且其过错与患者在术后形成深静脉血栓有关联性、因果性，利国卫生院对李洪波形成深静脉血栓负有不可推卸的责任，应当赔偿李洪波医疗费、误工费等损失合计218926.46元。
一审法院认定事实：2008年，原铜山县卫生局作出铜卫发[2008]118号文件，批准原铜山县利国卫生院，即本案利国卫生院可以施行包括四肢骨折复位及钢板螺丝钉内固定术在内的多项手术项目。2012年3月10日，李洪波因右膝外伤，入住利国卫生院住院治疗，经诊断为××右髌骨骨折”，当日行××右髌骨骨折切开复位髌骨爪内固定术”。2012年3月24日拆线出院。2012年4月30日，李洪波在徐州市贾汪区人民医院检查。2012年5月20日，李洪波至徐州市贾汪区人民医院就诊，自述××右膝骨折术后七十天，肿胀半月”，超声波检查显示××右侧股静脉、腘静脉及胫后静脉血栓形成”。2012年5月21日，李洪波至利国卫生院就诊，利国卫生院建议其至上级医院手术治疗。2012年5月23日，李洪波至徐州市第一人民医院住院治疗，诊断为××右下肢深静脉血栓”，并于5月24日行××下腔静脉滤器放置术+右下肢髂股静脉插管溶栓术”，后于6月4日行××下腔静脉滤器回收术”。李洪波于2012年6月12日出院。后李洪波以请求判令利国卫生院给付1、医疗费50832.46元；2、后续治疗费9160元；3、误工费67500元；4、住院伙食补助费1260元；5、陪护费7200元；6、伤残赔偿金35214元；7、伤残用具费100元；8、交通费2000元；9、精神损害抚慰金35460元；10、营养费5000元；11、鉴定费3200元；12、诉讼费500元；13、律师费1500元，以上合计218926.46元等为由提起诉讼。
2013年12月10日，经一审法院委托，徐州市医学会对医方的诊疗行为有无过错，如有过错与患者损害后果是否存在因果关系及原因力大小进行鉴定。2014年4月2日，李洪波在徐州市第一人民医院超声检查显示××双下肢股总静脉、股浅、深静脉、胫前后静脉血管内径正常，内膜光整，管腔内未见栓塞及狭窄”。2014年4月4日，徐州医学会作出鉴定结论，专家意见为××患者李洪波右下肢深静脉血栓开成系下肢创伤后的并发症，医方的诊疗行为符合规范。”李洪波不服该鉴定结论，一审法院依法委托江苏省医学会对相同鉴定事项重新鉴定。2015年1月20日，该医学会作出鉴定结论，专家意见为××医方的过错与患者右下肢深静脉血栓形成无因果关系”。一审法院判决：驳回李洪波的诉讼请求。
李洪波不服一审判决，提起上诉。请求依法改判或发回重审。
二审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗机构依据该规定承担侵权责任的构成要件为医疗行为的过错以及医疗行为与患者损害后果之间的因果关系。具体到本案，虽然李洪波坚持认为利国卫生院对其的诊疗行为不规范，存在过错，并造成右下肢深静脉血栓的严重后果。但涉案两次鉴定并未认定医疗机构或医务人员有过错，且与李洪波的损害后果有因果关系。故一审结合本案案情，认定李洪波要求利国卫生院承担过错赔偿责任依据不足，对其该部分诉讼请求不予支持并无不当。对李洪波二审期间提出的补充鉴定申请不予准许。遂判决：驳回上诉，维持原判。
本院再审中，双方对原审查明事实均无异议。另原审查明但未表述的事实：根据江苏省医学会《医疗损害鉴定书》记载，医方对患者功能锻炼的指导不够，存在不足；医方系一级医疗单位，没有血管专科医生，对深静脉血栓认识不全面，因而与患者沟通不够；××患者告知发生深静脉血栓的可能性。根据《江苏省手术分级管理规范（2010版）》规定，髌骨骨折切开复位固定术为三级手术，医方为一级医疗机构，属超范围手术。
本院再审认为，本案的争议焦点在于：一、利国卫生院对于李洪波在手术后形成静脉栓塞的损害后果应否承担赔偿责任。二、如果应承担赔偿责任，责任比例和赔偿数额如何认定。
关于第一个争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。据此，患者要求医疗机构承担赔偿责任须证明患者因医疗机构的诊疗行为受到损害、该损害与诊疗行为有因果关系、医疗机构或医务人员有过错。本案中，李洪波因右膝外伤，入住利国卫生院住院治疗，经诊断为××右髌骨骨折”，该院行××右髌骨骨折切开复位髌骨爪内固定术”。术后经检查××右侧股静脉、腘静脉及胫后静脉血栓形成”。后经其他医院治疗，行××下腔静脉滤器放置术+右下肢髂股静脉插管溶栓术”及××下腔静脉滤器回收术”，故李洪波身体受到损害的事实客观存在。利国卫生院的诊疗行为存在不当，与李洪波术后××右侧股静脉、腘静脉及胫后静脉血栓形成”有一定的因果关系。一是从徐州医学会及江苏省医学会的医疗鉴定可知，利国卫生院为一级医疗机构，根据《江苏省手术分级管理规范（2010版）》规定，案涉手术为三级手术，利国卫生院存在超范围手术情形是不争的事实；二是，深静脉血栓是骨科术后常见的并发症之一，根据《中国骨科大手术静脉血栓栓塞症预防指南》等相关医疗规范规定，在骨科手术前后医院应做好相应的药物预防及物理预防措施，利国卫生院并无证据证明在李洪波术前术后采取了预防措施规避并发症的发生；三是，利国卫生院存在术后护理不当的情形。根据相关医疗规范，术后应叮嘱患者尽早下地活动，保持适度的功能锻炼，术后2-3周病人可下地站立步行，练习屈膝关节锻炼，术后4-6周可行下地负重训练和抗阻训练，练习下蹲活动，膝关节屈曲达130度以上。利国卫生院的出院医嘱并没有叮嘱血栓的预防措施和怎样进行功能锻炼，反而叮嘱三个月内膝关节不能弯曲。四是，利国卫生院在术后没有密切观察患者病情。李洪波在术后第二天就出现右小腿肿胀，利国卫生院未能发现肿胀原因，也未采取必要的诊疗措施，贻误了李洪波的最佳治疗时间。因此，利国卫生院超范围手术、且不按规范操作不仅有过错，而且采取的诊疗行为与李洪波在术后形成深静脉血栓具有一定的因果关系，应当对李洪波的损害后果承担相应的赔偿责任。
关于第二个争议焦点，尽管利国卫生院的诊疗行为与李洪波的静脉血栓后果有一定的因果联系，且该院有过错，应承担赔偿责任，但考虑到该类手术本身就容易引发静脉血栓的风险，由利国卫生院承担全责显然加大了医疗机构的责任，不利于鼓励医疗机构救死扶伤，故本院酌定由利国卫生院对李洪波的损害承担70%的赔偿责任。至于具体的赔偿数额，根据李洪波的举证情况，本院对其主张的医疗费50832.46元，后续治疗费9160元，住院伙食补助费1260元，陪护费7200元，交通费2000元，鉴定费3200元，诉讼费500元，律师费1500元予以支持，其主张的误工费67500元及营养费5000元过高，与实际不符，本院酌情调整为17606元（计算方法为12个月×农村常住居民月人均可支配收入）和2500元，对其主张的伤残赔偿金35214元、伤残用具费1000元、精神损害赔偿抚恤金35460元因无法律依据，本院不予支持。以上合计共95758.46元，由利国卫生院赔偿67030.9元。
综上所述，李洪波的再审理由部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐民终字第3484号民事判决以及江苏省徐州市铜山区人民法院（2015）铜茅民初字第563号民事判决；
二、徐州市铜山区利国镇利国中心卫生院在本判决生效之日起10日内给付李洪波损害赔偿金67030.9元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费250元，由李洪波负担76.5元，由徐州市铜山区利国镇利国中心卫生院负担173.5元；二审案件受理费500元，由李洪波负担153元，由徐州市铜山区利国镇利国中心卫生院负担347元。
本判决为终审判决。
审判长 夏正芳
审判员 杨 艳
审判员 周 成
二〇一七年五月十九日
书记员 安晓辉