广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终6420号
上诉人（原审原告）：广东新供销天裕商贸有限公司，住所地广东省广州市海珠区。
法定代表人：黄庆福，董事长。
委托代理人：欧壮发，广东君直律师事务所律师。
委托代理人：陈思燕，广东君直律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：李德皓，住广东省广州市越秀区。
委托代理人：周清，广东华之杰律师事务所律师。
委托代理人：陈贺玲，广东华之杰律师事务所实习律师。
上诉人广东新供销天裕商贸有限公司（以下简称天裕公司）因与被上诉人李德皓劳动争议一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初7393号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
天裕公司上诉请求：撤销广东省广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初7393号民事判决，改判支持天裕公司的全部诉讼请求。案件诉讼费由李德皓负担。事实和理由：一、天裕公司有充分的证据证明李德皓自2015年1月22日辞去公司总经理职务、挂名天裕公司“顾问”之后就没有回来坐班或者上班，一审法院认为天裕公司没有充分证据证明上述事实是错误的。2015年1月22日，李德皓辞去天裕公司总经理职务、挂名天裕公司“顾问”之后没有回来坐班或上班的事实，除了有证人潘某乙、李某的证言证实之外，还有大股东广东新供销商贸连锁股份有限公司的单位证明证实，以及天裕公司的董事阳某与原公司人事经理卢某移交的考勤情况说明，并有2015年2月-12月的员工《外出登记表》等证据相互印证，证明李德皓挂名天裕公司“顾问”之后没有回天裕公司上班的证据确凿充分。特别是从《外出登记表》可看出，天裕公司规定全体员工回公司和外出办事是需要登记的，且一直都采取了这种登记。但在所有的《外出登记表》中，除了在2015年2月7、8日有看到有李德皓的签名之外，此后，再也没有见到李德皓以普通员工的身份或者以管理人员的身份在该登记表上签名登记。李德皓挂名上诉人“顾问”之后，其已不再是天裕公司的高级管理人员。如果认为其是天裕公司的普通工作人员，他应当与其他工作人员一样，参加员工出勤和外出办事登记，但并没有李德皓参加出勤和外出办事登记的记录。李德皓也没有证据证明其可以不参加上述事项的登记。上述这些事实可充分证明了李德皓挂名天裕公司“顾问”之后再也没有在天裕公司坐班或者上班。天裕公司所提交的上述证据已很充分，且也能相互印证。一审法院认为天裕公司未能提供充分的证据，明显是强人所难。李德皓挂名天裕公司“顾问”之后，其没有在天裕公司的出勤或者外出办事登记，这已能证明李德皓没有回公司上班。二、李德皓辞去总经理职务、挂名天裕公司的“顾问”之后，由于他没有回来坐班或者上班，没有接受公司的劳动管理，其己不再是天裕公司的员工，双方之间的劳动关系事实上已终止，另外成立的“顾问”关系属于合同法上的民事关系，不是劳动法上的劳动关系。因此，双方之间的劳动关系自2015年1月22李德皓辞去总经理之后已事实上终止，双方的劳动关系也从那时起就己解除。一审法院一方面在（2016）粤0105民初7392号民事判决书中认为“2016年6月底”，双方并未解除劳动关系，另一方又在本案一审判决书中认为“2016年5月底”，双方并未解除劳动关系，同时作出了前后不一致的认定，且本案处理所依据的(2016)粤0105民初7392号民事判决书错误严重，也并未生效，一审法院以未生效的民事判决书作为处理本案的依据显然是不妥的。三、李德皓没有证据证明其挂名天裕公司“顾问”期间，为天裕公司办理了哪些顾问事项，李德皓因此取得天裕公司的“顾问费”等费用没有依据，属于不劳而获，故李德皓应将其所收到天裕公司的“顾问费”和天裕公司为其代付的住房公积金共309000元予以退还。综上所述，一审法院对本案的事实认定错误，并以未生效的民事判决书作为处理本案的依据，导致作出了错误的判决。恳请二审法院能认真查明事实，作出公正判决，判决支持上诉人在一审中所提出的诉讼请求。
李德皓答辩称：我方不同意天裕公司的上诉请求。李德皓申请劳动仲裁前仍有上班工作，双方存在劳动关系。
天裕公司向一审法院起诉请求：1、确认天裕公司与李德皓于2015年1月22日解除劳动关系；2、李德皓返还天裕公司多支付的2015年2月1日至2016年2月29日期间款项（顾问费某乙309000元。
一审法院经审理查明：天裕公司与李德皓共签订一份劳动合同，期限自2013年7月1日至2015年6月30日。李德皓入职初期在天裕公司处任职总经理。2015年1月22日，天裕公司召开董事会，决议同意李德皓辞去总经理职务。李德皓尚未办理离职手续。
该院受理的（2016）粤0105民初7392号案的民事判决书认定：天裕公司、李德皓于2016年5月底前并未解除劳动关系，并不予采信天裕公司关于李德皓2015年1月22日后就没有回去上班的主张。
本案双方当事人对劳动合同的解除问题及李德皓的出勤情况存在争议。天裕公司主张：双方劳动关系已于2015年1月22日解除，2015年1月22日后双方是劳务关系；李德皓2015年1月22日开始就没有回去上班。天裕公司为证明其主张，向该院提交如下证据：证据1、穗劳人仲案(2016)2509号仲裁裁决书，证明仲裁错误；证据2、劳动合同书，证明合同约定李德皓的岗位是总经理，李德皓辞去总经理一职，该劳动合同已不再可能履行，天裕公司、李德皓的劳动合同关系在2015年1月22日终止；证据3、天裕公司第一届董事会第四次会议决议，证明天裕公司的总经理职务由侯某担任后，李德皓的劳动合同因履行不能而终止；证据4、公司登记（备案）申请书，证明李德皓辞职后，天裕公司在工商部门办理了变更登记手续；证据5、潘某乙证实材料，证明李德皓在辞职前后，利用其组建的经营团队操控天裕公司，挂名为顾问，由天裕公司每月支付2万多元顾问费，并为其支付公积金。李德皓辞职后，没有回公司上班，也没有为天裕公司办理任何顾问事项；证据6、李某证实材料，证明内容同证据5一致；证据7（1）《意见》、（2）《情况说明》，证明李德皓辞职后挂职顾问，并领取高额顾问费，天裕公司的大股东多次提出反对意见。李德皓及其团队经营管理混乱、造成天裕公司严重亏损并停业的事实。证据8、外出登记表，证明李德皓自2015年2月8日后没有按规定以普通天裕公司身份或以管理人员的身份在外出登记表上登记相关事项，说明李德皓此后没有回来公司上班，也没有为天裕公司办理任何事项，没有接受天裕公司的劳动管理，其与天裕公司的关系不是劳动关系。证据9、李德皓浦东发展银行账户流水单，证明天裕公司一年来发款给李德皓的情况，李德皓实际领取17000元左右的顾问费。证据10、商事登记信息，证明李德皓是天裕公司的股东之一广州智臻商贸有限公司的股东、法定代表人，李德皓至今仍然是天裕公司的董事，其辞职后即使有代表广州智臻商贸有限公司或者以天裕公司董事身份向某公司质询、了解公司经营情况、讨论相关问题等，是其代表股东或者作为董事行为行使权利，不能以其行使这些权利来证明其与天裕公司成立劳动关系，也不能以这些事项来证明其为天裕公司提供了所谓的“顾问”服务。证据11、中国工商银行账户明细信息查询，证明李德皓担任总经理期间，违法法律规定，将天裕公司的资金（客户的货款）以其开立的个人账户62×××14收转、存储，至今其仍截留、占有天裕公司几十万的客户货款。李德皓辞职后，天裕公司多次要求李德皓回来清结客户货款，办理离职手续，但其拒不配合。证据12、2016年第一次临时股东会决议，证明天裕公司因经营严重亏损，已于2016年4月2日开始停业修整，期间，李德皓是代表股东智臻公司参与天裕公司的停业修整工作，其不是天裕公司的员工，不能因此认为存在劳动关系。天裕公司2016年4月2日之后处于非正常工作状态。证据13、天裕公司2016第一次临时股东会议签到表，证明李德皓代表广州智臻商贸有限公司出席会议，决议由天裕公司的工作人员阳某、智臻公司的法定代表人李德皓和天裕公司的员工潘某乙组成停业修整领导小组，阳某、李德皓都是代表天裕公司的股东的身份指导公司停业修整工作的，不能因此认定李德皓是天裕公司的员工。证明14、天裕公司账号82×××06发顾问费某甲皓的情况（2015年7月-2016年3月），证明天裕公司近一年发顾问费某甲皓的情况，李德皓每月在天裕公司领取顾问费约17000元。证据15（1）、关于李德皓浦发银行账户流水“交易摘要”、（2）上海浦发银行网上电子回单，证明天裕公司每月通过银行企业客户端服务系统工资代发文件批量发放员工工资及李德皓的顾问费，银行在记载交易摘要时，系统自动将所有人员的交易统一记载为“工资代发工资”，这是银行系统造成的，天裕公司向李德皓所支付的款项是顾问费，不是工资。李德皓确认证据1的真实性、合法性、不确认关联性。确认证据2的真实性、合法性、不确认关联性。确认证据3的真实性、合法性、不确认关联性，李德皓辞去职务，而不是辞职，李德皓没有取消劳动关系。确认证据4的真实性、合法性、不确认关联性李德皓是总经理变更的情况，不是解除劳动关系。不确认证据5、6的真实性、合法性、关联性，两位证人没有出庭作证，潘某乙是公司财务经理，李某是公司出纳，与天裕公司有利害关系，其的证言有利天裕公司，在工资表是由李某做成，潘某乙确认工资才发放。不确认证据7（1）的真实性、合法性、关联性，出具的广东新供销商贸连锁股份有限公司是天裕公司的大股东，其董事长法定代表人也担任天裕公司的董事长，即黄庆福。黄庆福知道李德皓辞去总经理，在李德皓工资表上签字同意，并且在2016年临时股东会议上，黄庆福仍然安排李德皓作为公司停业修整领导小组成员，其所出具的情况内容是有所矛盾的。不确认证据7（2）的真实性、合法性、关联性，李德皓在公司在2015年1月前是总经理，期后担任经营顾问，天裕公司及公司大股东的董事长均是黄庆福，公司500元以上的经费均必须由其签名，故不存在李德皓控制整个公司，这说法不合理。不确认证据8的真实性、合法性，不确认其关联性，经公司董事长同意，李德皓不需要打卡，故登记表上没有李德皓的姓名，登记表上有其他员工和李德皓一起拜访其他公司，也说明李德皓代表公司为天裕公司工作。登记表上登记其他员工为李德皓找资料，也说明李德皓在为天裕公司工作，如果李德皓不是员工，就不会叫其他同事找资料。不确认证据9的真实性、合法性、关联性，天裕公司称李德皓每月领取17000元顾问费，是实收工资，已扣除五险一金等费用，不是应收工资额。确认证据10的真实性、合法性、不确认关联性，此信息和本案无关。确认证据11的真实性、合法性、不确认关联性，李德皓是经过天裕公司的委托才对客户收款的行为。确认证据12的真实性、合法性、不确认关联性，内容没有显示李德皓不是天裕公司的员工，相反说明了天裕公司仍然安排李德皓工作。确认证据13的真实性、合法性、不确认关联性，决议的内容表明李德皓仍是天裕公司的员工，由天裕公司安排李德皓工作。证据14的质证意见与证据9的一致。确认证据15的真实性、合法性、不确认关联性，摘要表述“代发工资”，是要经天裕公司同意，天裕公司授权银行，银行才会这样表述，而工资表经过天裕公司财务及董事长的同意才发放。
李德皓主张：李德皓2016年6月30日前都没有离职，一直在为天裕公司工作至2016年6月30日。李德皓为证明其主张，向本院提交如下证据：证据1、（1）住房公积金个人信息表、（2）个人缴存明细表，证明原、李德皓存在劳动关系。证据2、银行流水清单，证明工资发放至2016年2月。证据3、劳动合同书，证明原、李德皓签订劳动合同存在劳动关系。证据4、天裕公司2015年5月-2016年2月全体人员工资表，证明李德皓是天裕公司员工，双方约定工资报酬以工资表为准，即李德皓工资为24000元/月。证据5、（1）新供销天裕电商业务发展情况汇报、（2）公司签报呈批件、（3）回复、（4）公司合同审批表、（5）RE加急恒晟就天裕与华南电子公司对账事情拒绝开发票给我司、（6）天裕应收日报表2016-6-15，证明李德皓向某公司高层人员汇报及请示工作问题，且李德皓作为公司领导仍为公司员工的汇报工作进行批示。证据6、（1）李德皓与天裕公司董事长2015年工作交流短信截图、（2）李德皓与天裕公司主管单位广东省供销合作联社综合业务处张伟龙处长2015年交流短信截图、（3）李德皓与天裕公司的控股股东天裕公司副总经理林某2015年交流短信截图、（4）李德皓与天裕公司的营采中心部分负责人周某在2015-2016年期间的微信截图、（5）李德皓与天裕公司的财务负责人潘某乙在2015年工作对话的微信截图，证明李德皓辞去总经理一职后，以经营顾问身份履行工作职责，仍然与高层及普通员工商讨工作问题，原李德皓存在劳动合同关系。证据7、天裕公司2016年第一次临时股东会议决议，李德皓至2016年4月仍然为天裕公司工作，且在停业整顿期间被安排为领导小组人员。证据8、（1）董事长审批事项、（2）关于印发公司董事长审批事项的通知、（3）天裕需董事长审批事项通知20150520，证明天裕公司规定500元费用的使用须经过董事长审批，证明公司的掌控权在董事长手上。证据9、委托收款函（建行、工行），证明天裕公司委托李德皓代收货款。证据10、（1）复函、（2）邮政单据，证明李德皓同意天裕公司撤销代收货款的委托，但前提是天裕公司必须与李德皓办理交接手续。证据11、关于取消我司对你方的一切委托授权及立即返还我司所有代收货款的函，证明天裕公司知悉有委托李德皓收款的事实。天裕公司确认证据1的真实性、合法性，不确认关联性，挂靠代买公积金和劳动关系没有必然联系。确认证据2的真实性、合法性，不确认关联性，天裕公司每月领取17000元，2016年2月后是顾问费不是工资。确认证据3的真实性、合法性，不确认关联性，劳动合同中约定李德皓担任总经理，李德皓辞去职务后，劳动合同因履行不能导致终止，终止时间为2016年2月。不确认证据4的真实性、合法性，关联性，李德皓没有原件，内容不真实，不能作为证据使用。不确认证据5（1）的真实性、合法性，关联性，是李德皓私自制作，没有证据效力。不确认证据5（2）的真实性、合法性，关联性，李德皓没原件。不确认证据5（3）的真实性、合法性，关联性，不能证明李德皓在天裕公司工作。不确认证据5（4）的真实性、合法性，关联性，李德皓没原件。不确认证据5（5）、（6）的真实性、合法性，关联性，李德皓至今也是董事股东代表，讨论问题，不能证明李德皓和我方存在劳动关系。不确认证据6的真实性、合法性，关联性，短信打印件。意见同证据5（5）、（6）一致。确认证据7真实性、合法性，不确认关联性，李德皓作为天裕公司股东——智臻公司的代表参加停业修整，是代表的是智臻公司，不是在天裕公司工作，李德皓挂名顾问后没有来天裕公司处参加工作。确认证据8真实性、合法性，不确认关联性，是无效的。不确认证据9的真实性、合法性，关联性，李德皓是天裕公司的总经理，有盖章的便利，可能是制作后盖章的。公司的人是不知道有这份东西。确认证据10真实性、合法性，不确认关联性，李德皓至今仍占有天裕公司几十万的货款，通知李德皓过来办理交接手续，李德皓不来。确认证据11真实性、合法性，不确认关联性，李德皓在任职期间，很多业务都是李德皓自己办的，李德皓有义务配合天裕公司核实情况，不是用李德皓的账户收款，再返还回公司的账户。
另查，天裕公司于2016年6月8日向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，天裕公司因对仲裁委的仲裁裁决不服，遂成本诉。
一审法院认为：天裕公司与李德皓依法签订劳动合同并建立劳动关系，双方的合法权益均应受到法律的保护，并应依法履行各自的义务。
关于确认劳动关系解除时间问题。该院受理的（2016）粤0105民初7392号案的民事判决书已经认定：2016年5月底前双方并未解除劳动关系，天裕公司在本案中也未能提供其他充分有效的证据推翻上述认定结论，故该院仍认定2016年5月底前双方并未解除劳动关系。据此，天裕公司请求确认双方于2015年1月22日解除劳动关系的诉讼请求，因缺乏依据，该院不予支持。
关于款项（顾问费某乙的返还问题。该院受理的（2016）粤0105民初7392号案的民事判决书已经认定：2016年5月底前双方并未解除劳动关系，并不予采信天裕公司关于李德皓2015年1月22日后就没有回去上班的主张，天裕公司在本案中也未能提供其他充分有效的证据推翻上述认定结论、故天裕公司请求李德皓返还2015年2月1日至2016年2月29日期间款项（顾问费某乙的诉讼请求，因证据不足，该院不予支持。
据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条、参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2017年1月23日作出如下判决：驳回天裕公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，由天裕公司负担。
本院另查明，李德皓于2016年5月24日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求天裕公司支付2016年3月1日至2016年5月31日的工资及2015年7月至2016年5月31日期间的未签订劳动合同的双倍工资差额。
本院查明的其他事实与原审查明事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，负有举证证明责任。当事人未能提供充分证据证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。
关于双方劳动关系是否于2015年1月22日解除的问题。天裕公司认为在公司同意李德皓辞去总经理职务之后，双方劳动关系已解除的主张不能成立。理由如下：首先，天裕公司虽于2015年1月22日通过董事会决议，同意李德皓辞去总经理职务。但对李德皓职务的调整并不等同于双方劳动关系的解除。天裕公司未提交相关证据证明在此之后解除与李德皓的劳动关系，向李德皓出具解除或终止劳动合同的证明，也无证据显示李德皓办理了离职手续。且双方所签订的劳动合同并未到期，故其主张双方劳动关系于2015年1月22日已解除无事实依据。其次，从李德皓的银行流水记录中反映，李德皓不再担任总经理职务后，天裕公司仍每月按时向李德皓发放款项，交易记录均显示属“工资代发工资”。由此表明，天裕公司在免去李德皓总经理职务后长达一年多的时间里，仍持续每月向李德皓发放工资。故天裕公司主张双方劳动关系已解除与事实不符。再其次，天裕公司并未举出充分证据证明其对李德皓采取严格的考勤制度，《外出登记表》并不足以证实李德皓未上班。天裕公司也未提交证据证明对李德皓旷工及时作出催告上班或相关处理。天裕公司的证人证言中表示李德皓在2015年12月23日、2016年4月25日仍有参加公司各项会议，2016年6月底仍有就公司工作事宜向李德皓发送邮件。《广东新供销天裕商贸有限公司签报呈批件》、《广东新供销天裕商贸有限公司合同审批表》、电子邮件等显示李德皓在辞去总经理职务后还有进行文件批示、处理公司事务。故天裕公司主张双方劳动关系已解除理据不足。最后，天裕公司进而主张上述每月发放的工资属顾问费，双方之后建立劳务关系，而非延续劳动关系。如前所述，双方劳动关系并未实际解除。天裕公司也未举出任何证据证明双方另行建立劳务关系，其该主张理据不足，本院不予采纳。故李德皓在辞去总经理职务后仍在天裕公司就职，双方劳动关系在李德皓申请仲裁时仍未解除。故天裕公司请求确认双方劳动关系于2015年1月22日解除劳动关系无事实依据，本院不予支持。
关于李德皓是否应返还2015年2月1日至2016年2月29日期间天裕公司支付的款项问题。如前所述，天裕公司主张双方劳动关系自2015年1月22日起解除无事实依据。至李德皓申请劳动仲裁之时，双方劳动关系并未解除，李德皓仍在天裕公司就职，天裕公司未举出充分证据证明李德皓存在旷工的情形，天裕公司要求李德皓返还所发放的工资理据不足，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由广东新供销天裕商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张蕾蕾
审判员 叶嘉璘
审判员 年 亚
二〇一七年七月六日
书记员 朱鹏程
沈豪彦