浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金民终字第1112号
上诉人（原审原告）广大建设集团有限公司。
法定代表人黄晓军。
委托代理人（特别授权）季婷婷。
被上诉人（原审被告）义乌市金钱福工艺品有限公司。
法定代表人王微，现羁押在金华监狱。
委托代理人（特别授权）施樟福。
上诉人广大建设集团有限公司（以下简称广大公司）为与被上诉人义乌市金钱福工艺品有限公司（以下简称金钱福公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2013）金义佛堂民初字第96号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2013年9月16日公开开庭进行了审理，上诉人广大公司的委托代理人季婷婷、被上诉人金钱福公司的委托代理人施樟福到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
广大公司在原审中诉称，广大公司与金钱福公司于2006年12月2日签订建设工程施工合同一份，约定金钱福公司以包工包料的方式将位于义乌市佛堂镇工业区的综合楼、厂房四、五的土建、水电工程发包给广大公司施工，承包价按每平方米606元结算，建筑面积按实结算。孔桩按4米计，超过部分按每米450元计算；钢材按每吨3000元计，如市场价格超过200元按实找差，水泥按每吨240元计，市场价每吨超20元，也按实找差，双方还约定了加工材料等内容。同年12月26日，双方签订《建设工程施工合同》一份。合同签订后，广大公司按约施工，工程主体结顶后，金钱福公司提出加层，双方于2008年3月2日签订补充合同一份，再次确认原施工工程仍按原合同履行，对于加层部分造价按每平方米650元计算，钢材水泥等其他条款按原合同履行，铝窗、内保温、轻质砖按实结算，钢管租赁延期给予补偿、工程款竣工验收后付清等内容。该工程现已基本完工，因金钱福公司原因至今未经竣工验收。2009年8月，金钱福公司擅自使用该工程，但对工程款却迟迟不予支付。综上，广大公司认为，金钱福公司的法定代表人因涉及刑事犯罪，金钱福公司已处于停业状态，更无力支付工程款，另也擅自使用了涉案工程，因此，双方签订的合同已无履行的必要。为此，请求判令：1、解除广大公司与金钱福公司签订的《建设工程施工合同》、《合同》；2、金钱福公司支付广大公司工程款人民币300万元（包括停工、窝工损失）及利息损失（利息损失自2009年8月起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日止）；3、确认广大公司对其施工工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权。
金钱福公司在原审中辩称，广大公司未按合同约定完成施工就撤离了现场，虽然是因金钱福公司法定代表人涉嫌犯罪而采取的自我保护措施，但并不存在停工和窝工的损失。关于优先受偿权的问题，广大公司的主张已经超过六个月的时限，故本案不存在优先受偿权。另外，双方对工程价款是有合同约定的，金钱福公司已经付清广大公司已完成部分的工程款。
原审判决认定，2006年12月2日，广大公司与金钱福公司签订合同一份，约定金钱福公司将其位于义乌市佛堂镇工业区的综合楼、厂房四、厂房五的建设工程交由广大公司以包工包料的方式承包施工，承包价按每平方米606元结算，建筑面积依工程实际建筑面积计算；并约定孔桩按4米确定，超过部分按每米450元计算；施工过程与图纸不符的或其他配套附属工程，双方协商后增减部分按94定额按实结算。双方还约定钢材须用沙钢、杭钢、宝钢等合格产品，价格按3000元／吨计算，市场价超过或低于200元／吨时，按实找差，以每层为一个结算段，须经双方确认；水泥须用三牛、兆山、双鹰等散装水泥，价格按每吨240元计算，市场价超过或低于20元／吨范围，按实找差；工程总工期为10个月，工程许可证由金钱福公司办理，广大公司配合；付款方式为：基础做好，付总款的15％，以上每层混凝土浇好各支付总款的10％，粉刷中途付总款的10％，铝合金安装付总款的5％，粉刷结束付总款的10％，竣工验收后付总款的7％，余款3％作为保修金，一年后10天内付清等。2006年12月26日，因备案需要，广大公司与金钱福公司签订建设工程施工合同一份，该合同与双方之前签订的合同在工程款结算方式等实质性条款方面存在诸多不同。2007年4月1日，本案工程开工建设。2007年5月14日，工程地基及基础部分经验收合格。2007年10月16日，金钱福公司致函广大公司，称其决定将厂房四由原四层升为六层，厂房五由原五层升为六层，综合楼由原五层升为六层，要求广大公司将已结顶部分拆除，给予升层。2008年3月2日，双方又签订补充合同一份，载明“此合同是原建造房屋的加层部分（也就是2006年12月2日签订的房屋建造合同的增加建筑部分），建筑面积按实际建筑平方结算，暂定建筑面积为2666平方米，综合楼、厂房四、厂房五各补贴每平方44元，现造价是每平方米650元结算。钢材水泥等条款都依照2006年12月2日签订的合同执行。加层部分的铝窗、内保温、粉煤灰轻渣空心砖（轻质砖）新老图纸校对，按实贴差；钢管外架因加层原因延期4个月的租赁费用由甲方（金钱福公司）补偿给乙方（广大公司）。乙方原建造好的已通过中级验收的综合楼、厂房四、厂房五若有变更由甲方自理。甲方按进度付款，每月结清工程量的80％，竣工验收后付清余款。”2008年11月6日，本案工程在（2008）金中民执字第223号案件中被金华市中级人民法院委托金华市立盛资产评估有限责任公司进行资产评估，评估报告书载明本案工程建筑面积为12248.64平方米，至评估基准日（即2008年11月6日），本案工程主体已完工，门窗未安装，内外墙水泥砂浆已粉刷，纸筋灰面未粉刷……，经测算后的影像工程完工率为85%。2008年11月27日，工程主体经验收合格，后本案工程因故停工。2008年12月23日，广大公司向金华市中级人民法院起诉，要求解除与金钱福公司之间的承包关系，金钱福公司支付工程款；后广大公司以双方达成和解为由申请撤诉，2009年4月20日，金华市中级人民法院裁定准许广大公司撤回起诉。2010年7月26日，广大公司诉来法院，称本案工程早已完工，因金钱福公司原因至今未经竣工验收，但金钱福公司早已于2009年8月擅自使用，故认为应以金钱福公司占有使用工程之日为竣工日期且视为验收合格，要求判令金钱福公司支付工程余款2510236元及停工、窝工损失费983150元，并申请对本案工程造价及停工、窝工损失进行鉴定。义乌法院经开庭审理后准许广大公司的鉴定申请，后经双方协商，双方一致同意委托金华市鼎兴工程咨询有限公司（后变更名称为浙江鼎晟工程项目管理有限公司）进行鉴定，鉴定事项确定为金钱福公司厂房四、厂房五及综合楼设计变更、增加工程、停工期间机械停滞费、管理人员及工人工资等的造价鉴定。2010年10月20日，广大公司增加了要求确认广大公司对所施工工程的优先受偿权的诉讼请求。2011年7月4日，浙江鼎晟工程项目管理有限公司出具工程造价鉴定报告书一份，载明鉴定结论为：广大公司与金钱福公司无争议部分只计取税金鉴定造价为2189647元，计取综合费用和税金鉴定造价为2635706元；双方有争议部分只计取税金鉴定造价为1149286元，计取综合费用和税金鉴定造价为1381061元。在该案诉讼过程中，双方均认可本案工程款已支付6320000元。2011年7月18日，广大公司依据鉴定报告将支付工程余款的诉请调整到5416652元。2012年3月8日，义乌法院作出（2010）金义佛堂商初字第215号民事判决，判决金钱福公司支付广大公司工程余款1879707.2元及利息。收到判决后金钱福公司不服向金华市中级人民法院上诉，经审理后，金华市中级人民法院认为本案工程在主体完工后因故停工，广大公司并无证据证明后续工程由其施工完成，原审认定事实不清，证据不足，于2010年6月13日裁定撤销义乌法院（2010）金义佛堂商初字第215号民事判决，发回重审。2012年7月7日，义乌法院立案重审，并于2012年9月19日进行第一次公开开庭审理，双方的委托代理人到庭参加了诉讼，2012年11月1日，王宇平申请以有独立请求权第三人的身份参加诉讼，经审查后义乌法院于2012年11月14日通知王宇平以第三人的身份参加诉讼，2012年12月25日，该案进行第二次公开开庭审理，金钱福公司及第三人的委托代理人到庭参加了诉讼，广大公司经义乌法院传票传唤无正当理由拒不到庭，义乌法院于2013年3月27日裁定该案按撤诉处理。
原审法院认为，关于广大公司和金钱福公司于2006年12月2日签订的合同及2006年12月26日签订的建设工程施工合同的效力，广大公司自第一次向法院起诉就提供2006年12月2日签订的合同作为其主要证据，金钱福公司对此也无异议，之后双方签订的补充合同也是以2006年12月2日签订的合同作为基础，可见该份合同是双方的真实意思表示，2006年12月26日签订的建设工程施工合同是因工程备案需要签订的，当中关于工程款计算方式等实质性条款与2006年12月2日签订的合同存在诸多差异，况且在施工过程中，双方也没有按照该份合同实施，故该合同并非双方当事人的真实意思。现建设工程施工合同已不可能再履行，广大公司要求解除双方于2006年12月2日签订的《合同》，应予准许。
关于广大公司的工程余款及停工窝工损失如何计算，因双方在合同中明确约定加层前工程款按实际建筑面积计算，承包价为每平方米606元，加层后承包价则调整为每平方米650元；而根据鉴定机构出具的鉴定报告书，加层增加面积为2689.02平方米；根据金华市中级人民法院委托的金华市立盛资产评估有限责任公司出具的资产评估报告书（广大公司亦对其真实性无异议），本案工程总的实际建筑面积为12248.64平方米；故本案工程合同约定的承包价款为（12248.64平方米－2689.02平方米）×606元／平方米＋2689.02平方米×650元／平方米＝7540992.7元；再根据上述资产评估报告书，本案工程的影像工程完工率为85%，故金钱福公司应付工程款为6409843.8元（7540992.7元×85%）。关于其他增加部分，因双方在合同中明确约定孔桩按4米确定，超过部分按每米450元计算，经鉴定机构根据双方均认可的桩基图等资料核算，孔桩超深总计312.6米，故孔桩超过部分费用为312.6米×450元／米＝140670元；双方还在合同中约定了钢材、水泥等补差条款，根据金钱福公司工程联系人施樟福签字确认的八份钢材提货单，鉴定机构核算出钢材补差为：42106元（圆钢57.917吨×727元／吨）＋203875元（螺纹钢366.682吨×556元／吨）＝245981元。此外，根据双方签订的补充合同及金钱福公司盖章认可的租钢管费用清单，金钱福公司需支付广大公司4个月钢管及外架等租赁费共计168500元。另外，施工过程中，广大公司曾应金钱福公司要求对厂房一、厂房二的屋面进行了维修，为此，金钱福公司工程联系人施樟福签字确认需支付广大公司60000元。最后，因办理施工许可证所付费用的发票均在广大公司处（票额总计人民币43563.5元），可见系广大公司办理了许可证，根据双方在合同中的约定，许可证由金钱福公司办理，广大公司配合，故金钱福公司应支付广大公司代办许可证的费用43563.5元。综上，就本案工程，金钱福公司共需支付广大公司6409843.8元＋140670元＋245981元＋168500元＋60000元＋43563.5元＝7068558.3元；因双方均认可已付6320000元，故金钱福公司还需支付广大公司748558.3元。至于广大公司主张的其他增加工程量及停工窝工等造成的损失，因广大公司提供的相关工程量联系单及签证等均未经金钱福公司签字确认，且其未能提供其他证据证明该增加工程量等已实际发生，故不予支持。
关于广大公司对工程余款是否享有优先受偿权，虽本案主体工程已于2008年11月27日验收合格，但整体工程至今未经竣工验收；广大公司称金钱福公司于2009年8月就已擅自占有使用完工工程，并提供了现场照片等证据，而金钱福公司对此未能提供反驳证据，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，本案工程竣工日期应为2009年8月。另根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计。而广大公司在2010年10月20日才向法院主张优先权，可见广大公司未在法律规定的期限内行使优先受偿权，故其主张不予支持。综上，广大公司诉请中的合法部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第二百六十九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十九条，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，判决：一、解除广大建设集团有限公司与义乌市金钱福工艺品有限公司于2006年12月2日签订的《合同》。二、义乌市金钱福工艺品有限公司于判决生效后十日内支付广大建设集团有限公司工程款人民币748558.3元及利息损失（利息损失自2010年7月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至判决指定的履行之日止）。三、驳回广大建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15400元，广大建设集团有限公司负担11557元，义乌市金钱福工艺品有限公司负担3843元。
宣判后，原审原告广大公司不服，向本院提起上诉称，一、原审法院认定广大公司没有优先受偿权是错误的。《2011年全国民事审判工作会议纪要》第26条规定：“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超过合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。”本案中，因金钱福公司的法定代表人涉嫌刑事犯罪被采取强制措施，施工现场无人管理，也没有支付工程款，导致广大公司无法继续履行合同，为此，广大公司请求解除双方签订的《建设工程施工合同》、《合同》，原审法院判决支持解除合同。因此，广大公司行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算，并未超过期限。原审法院以实际交付时间作为认定竣工时间，并作为优先受偿权的起算时间，是错误的。二、原审法院对工程款的认定错误。（2010）金义佛堂民初字第215号案件中，广大公司在起诉时对己方证据进行了页码编号，鉴定过程中，金钱福公司的工作人员施樟福出具了证据一份，对广大公司提交的第6、7、8、12、13、30、31页证据的价款予以认可，共计工程款584965元。原审法院认定广大公司对工程的完成率为85%，没有依据。广大公司完成情况需以图纸结合合同约定来认定，资产评估报告以房屋的情况来认定，二者认定依据不一致。广大公司是该工程的合法承包人，且合同直至判决才解除，如果工程不是广大公司完成的，应当由金钱福公司承担举证责任。三、一审适用程序错误。广大公司曾起诉过，并由金华市中级人民法院发回重审，应当另行组成合议庭审理，一审适用简易程序，程序错误。综上，请求撤销原判，依法改判支持广大公司的原审诉讼请求。
金钱福公司答辩称，广大公司建造的房子现在已经拍卖了，分配方案于2013年7月31日签订了，分配方案中有251万元是为广大公司保留的。请求二审法院公正判决。
二审中，广大公司向本院提交了和解协议书复印件一份，证明：金钱福公司与广大公司在2009年4月达成和解协议并撤回（2009）浙金民初字第1号案件后，广大公司对涉案工程继续施工的事实，该和解协议书未预定涉案工程具体竣工日期。金钱福公司质证认为之前有关公司相关的事务都是邮寄给施樟福的，不知道有签过这份协议。本院认为，仅凭该和解协议书不能证明广大公司对涉案工程有继续施工的事实，该证据不能达到广大公司的该举证目的，本院不予认定。
经审理查明，原审认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，一、关于工程款的数额问题。广大公司对原审判决已计算的工程款无异议，但认为其在涉案工程因故停工后又对涉案工程继续施工过，原审判决计算存在很多漏项。本院认为，广大公司主张在涉案工程因故停工后又对涉案工程继续施工，但并未提供证据证明后续工程是由广大公司施工完成的。且广大公司也未提供证据证明原审判决计算工程款存在漏项。故原审判决认定金钱福公司尚欠广大公司工程款748558.3元并无不当。二、关于广大公司对工程余款是否享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。优先受偿权依法应当自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月内行使。但本案工程施工过程中，因金钱福公司的原因，广大公司停止施工，未在合同约定的竣工日期完成施工。本院认为，设立优先受偿权立法本意在于优先保护工人工资及其他劳务报酬，维护社会稳定，本案优先受偿权可从合同解除之日起计算，故广大公司主张优先受偿权并未超过法定期限。至于行使优先受偿权的范围问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。故广大公司对金钱福公司尚欠工程款748558.3元享有优先受偿权，对利息损失不享有优先受偿权。综上，广大公司的上诉请求理由部分成立，本院予以支持，部分不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第二百六十九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省义乌市人民法院（2013）金义佛堂民初字第96号民事判决第一、二项及诉讼费用负担部分；
二、撤销浙江省义乌市人民法院（2013）金义佛堂民初字第96号民事判决第三项；
三、广大建设集团有限公司在工程款748558.3元范围内对本案工程拍卖价款享有优先受偿权；
四、驳回广大建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费30800元，由广大建设集团有限公司负担24811元，由义乌市金钱福工艺品有限公司负担5989元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 黄良飞
代理审判员 钱 萍
二〇一三年十月三十日
代书 记员 何晓慧
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