河北省涞源县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）涞民初字第356号
原告（反诉被告）杨斌，男，汉族，原籍住安徽省芜湖市。
委托代理人苏强，男，汉族，住吉林省珲春市。
委托代理人孙卫东，河北凉城律师事务所律师。
被告（反诉原告）涞源县同鑫伟业铁选厂。所在地：涞源县冯村。
负责人刘凯，该选厂经理。
委托代理人高荣爱，北京中合律师事务所律师。
被告刘凯，男，朝鲜族，住吉林省吉林市。
原告（反诉被告）杨斌与被告（反诉原告）涞源县同鑫伟业铁选厂（以下简称同鑫伟业）、被告刘凯合同纠纷一案，本院于2011年10月10日作出（2011）涞民初字第654号民事判决。判后，杨斌不服提起上诉。保定市中级人民法院审理后以原判事实不清，证据不足于2012年3月7日作出（2012）保民二终字第112号民事裁定，撤销（2011）涞民初字第654号民事判决发回本院重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，原告（反诉被告）杨斌的委托代理人苏强、孙卫东，被告（反诉原告）同鑫伟业的委托代理人高荣爱、被告刘凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）杨斌诉称，原、被告系生意合作伙伴，被告刘凯系被告涞源县同鑫伟业铁选厂的投资人，因同鑫伟业生产资金周转困难，无力加工库存的1万吨铁矿石，经双方协商，原告同意出借资金，并于2010年9月15日向刘凯妻子单丽梅账户汇款50万元，同年9月30日向被告刘凯账户汇款100万元，两笔借款共计150万元，用于同鑫伟业的选矿及销售。双方为此于2010年10月1日签订合作协议，但同鑫伟业借用原告资金加工完1万吨铁矿石后，未履行偿还150万元借款及15万元税后利润，经与被告协商未果，提起诉讼。请求1、判令被告同鑫伟业及被告刘凯立即偿还借款150万元及15万元税后利润并互负连带责任；2、判令被告同鑫伟业及被告刘凯按合作协议连带支付违约金至本案执行完毕之日止；3、诉讼费、保全费由被告承担。
原告杨斌为支持其主张举证如下：
原审（2011）涞民初字第654号民事卷宗中中国工商银行个人业务凭证2份，合作协议1份，以证实原告按合作协议向被告同鑫伟业、刘凯出借150万元的事实，并证实被告同鑫伟业应在收到原告借款70日内全额返还原告，如不能返还应向原告支付违约金的事实。
被告（反诉原告）同鑫伟业、被告刘凯答辩并反诉称，2010年5月27日，同鑫伟业与杨斌签订了矿石加工协议书，约定杨斌在同鑫伟业铁选厂加工矿石，期限为2010年6月10日至2011年6月9日，在此期间同鑫伟业不得与第三方进行合作，杨斌保证加工矿石量及储存量，如果杨斌供应矿石不足引起停工，必须承担停工的相应费用。合作期间，杨斌只在第一个月向同鑫伟业提供9998.84吨矿石，同鑫伟业按照约定将该批矿石加工并交付于杨斌，此后，杨斌未提供任何矿石，致使同鑫伟业一直停工停产，造成了很大损失。为了争取双方的继续合作，2010年10月1日，双方又签订了一份合作协议，约定杨斌向同鑫伟业提供150万元，同时约定向同鑫伟业收取15万元税后利润，在70天内支付，每增加一天，按约定以15万元利润除以70天的数额支付违约金。该笔资金虽缓解了同鑫伟业的资金压力，但杨斌仍然不能向同鑫伟业提供符合约定的矿石，致使同鑫伟业的损失越来越大，为了避免损失的无限扩大，同鑫伟业提起诉讼，请求解除矿石加工协议书和合作协议，现杨斌要求同鑫伟业还款并支付利润，由于该两份合同是相辅相成、相互衔接的，杨斌只就合作协议起诉是片面的，故提起反诉，要求杨斌赔偿因其未履行矿石加工协议书给同鑫伟业造成的损失165万元，并与合作协议项下互负债务相互抵消。
被告（反诉原告）同鑫伟业、被告刘凯为支持其主张，举证如下：
1、双方签订的矿石加工协议书和合作协议各一份，关于两个协议证实，该两份协议是两个相互独立的协议，不存在一个取代另一个的问题；
2、球磨机的规格及参数，证明同鑫伟业的生产设备、日生产量的技术参数，由于矿石供应不足，不能正常生产，造成停工，致同鑫伟业遭受损失；
3、磅单，证实杨斌在合作期间只于2010年5月29日、30日、31日和同年6月28日、30日分5天向同鑫伟业提供了201车，共计9998.84吨矿石的事实；
4、河北天元保险公估有限公司出具的同鑫伟业月生产能力的公估报告。证实被告（反诉原告）的月生产能力为7800吨，并以此为标准来计算被告（反诉原告）的损失；
5、（2011）涞民初字第658号民事判决，证实在该判决作出前该协议一直处于履行期间。
反诉被告杨斌辩称，反诉原告所陈述的事实与真实情况不符，矿石加工协议双方已经口头终止，反诉被告在履行矿石加工协议书中交纳的保证金反诉原告同鑫伟业已经收取充分说明原告依约定履行矿石加工协议。反诉原告主张反诉请求无法律依据，不应得到支持。
反诉被告杨斌为支持其主张，举证如下：
1、2010年5月27日原告杨斌经中国工商银行向被告同鑫伟业支付40万元保证金的银行凭证，证实原告依约履行了矿石加工协议；
2、原告向被告同鑫伟业支付加工费的证明，证实原告依约定履行矿石加工协议；
3、原告向被告同鑫伟业支付铁精粉税款的证明，证实原告依约定履行矿石加工协议；
4、北京凯金投资有限责任公司出具的检验报告，证实被告同鑫伟业加工的铁精粉不达标，违反了合作协议的规定。
经质证，被告（反诉原告）同鑫伟业及被告刘凯对本诉原告提交的证据有异议，指出该证据是被撤销的原判卷宗，鉴于本案发回后尚未审理终结，故不予质证；
原告（反诉被告）杨斌对反诉原告同鑫伟业、被告刘凯提交的证据1有异议，理由是两份协议之间关系是属于明显的合同变更，从两份协议的内容看，双方的当事人没有变化、履行地点没有变化，合同性质有本质上的区别，充分说明了矿石加工协议已经终止；对证据2、3没有发表质证意见；对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，综合质证如下：1、该报告没有附该评估单位评估师的资格证书，故评估报告3、4、5条的真实性无法确认，且月生产能力所评估的依据应是法律法规，故该评估不具有客观公正性，因本案被告（反诉原告）没有损失，因此该报告不具有关联性。2、该公估报告所附价格评估机构资质证书等级为丙级，根据《价格评估机构资质认定管理办法》第三条规定，丙级价格评估机构可在机构所在地的市、县范围内开展价格评估工作。故该公估公司无权跨地域在涞源县开展评估工作。3、价格评估机构资质证书执业范围显示不含涉案，故根据涉案法律含义不应包括人民法院在办理民事、经济案件时所涉及的物品。4、根据《保险公估机构监管规定》第30条规定，该公司对同鑫伟业所作出的公估报告结论已经超出了经营范围。同时根据《保险公估机构监管规定》第32条规定，该鉴定人员为保险评估师而不是资产评估师，属于违规操作。5、就公估报告结论所作出的价格依据参数都是同鑫伟业单方提供也未显示有正规的发票凭证，故真实性有待考证；对证据5真实性没有异议，关联性有异议，该判决已经对同鑫伟业的诉求驳回，其在判决内容上断章取义不能作为合法证据，并该判决也不能证实双方协议书的履行情况。
反诉原告同鑫伟业对反诉被告杨斌提交的证据1没有异议；对证据2、3有异议，因为销售是走被告（反诉原告）的账单，如果被告（反诉原告）不给其开票就不能完成交易，所以该证据不能证实其依约履行了义务；对于证据4有异议，认为对于品位矿石加工协议书第四条有明确的说明。
根据原（反诉被告）、被告（反诉原告）诉、辩，举证、质证情况，本院查明如下事实：
2010年5月27日原告（反诉被告）杨斌与被告（反诉原告）同鑫伟业签订了矿石加工协议书，协议约定同鑫伟业自2010年6月10日至2011年6月9日止为杨斌加工矿石，加工期暂定一年。如遇政策性或市场因素造成无法继续经营，杨斌有权向同鑫伟业提出终止该协议（必须加工两个月以上）。双方合作期间同鑫伟业不得与第三方进行加工合作，杨斌必须保证矿石的加工量及储存量，如因矿石供应不足引起停工，杨斌必须承担停工的相应费用。合同签订后，杨斌依约于2010年5月27日向同鑫伟业交纳40万元保证金并于2010年5月29日、30日、31日，6月28日、30日向同鑫伟业提供了9998.84吨矿石，该矿石加工完毕后，杨斌依约向同鑫伟业支付了相应的加工费（保证金已从加工费中扣除），但后期再未提供可加工的矿石。该协议履行期间，双方又于2010年10月1日签订了合作加工及销售王安镇1万吨铁矿石的“合作协议”。协议约定由杨斌出借给同鑫伟业150万元，用于该1万吨铁矿石的加工、销售，同鑫伟业销售产品后及时返还杨斌该笔借款。同鑫伟业承诺无论赢亏，加工该1万吨铁矿石必须向杨斌支付15万元的税后利润，并约定同鑫伟业必须将杨斌存放于其选厂内的约1200吨铁精粉一并销售。同鑫伟业在收到150万元借款后的70日内返还给杨斌，如70天之内不能返还，每增加一天同鑫伟业应以15万元利润除70天的数额向杨斌支付违约金。杨斌依约于2010年9月15日、9月30日分两次向同鑫伟业提供借款150万元，所约定的1万吨铁矿石及1200吨铁精粉均已加工并销售完毕，因同鑫伟业未依约归还借款，故杨斌向本院提起诉讼。期间，同鑫伟业以杨斌未依约提供矿石致选厂停工造成损失向本院提起诉讼，请求解除双方签订的矿石加工协议及合作协议。本院审理后以矿石加工协议履行期届满并合作协议的纷争已另案起诉为由驳回了其诉求，故同鑫伟业在本案中提起反诉，并对其停工期间的损失提出鉴定申请，经河北天元保险公估有限公司评估，同鑫伟业的月生产能力为7800吨。
另查明，被告（反诉原告）同鑫伟业系被告刘凯个人投资开办的个人独资企业，经营范围为铁矿石、铅锌矿石加工，精粉销售。
本院认为，原告（反诉被告）杨斌与被告（反诉原告）同鑫伟业签订的矿石加工协议与合作协议是双方当事人真实意思的表示，合同形式要件完备，内容不违反法律禁止性规定，故该两份协议真实、合法、有效。依双方签订的矿石加工协议约定，“乙方（杨斌）在甲方（同鑫伟业）选厂进行矿石加工，加工期自2010年6月10日至2011年6月9日止暂定为一年。遇政策性或市场因素造成乙方无法继续经营，杨斌有权向同鑫伟业提出终止该协议，但必须加工两个月以上”。期间，2010年10月1日双方又签订了以借款方式合作加工铁矿石、销售铁精粉的合作协议，该协议的签订足以说明矿石加工协议履行期间无政策性或市场因素导致无法履行而终止，故两份协议之间具有承继关系，合作协议的签订应视为是对矿石加工协议内容的变更或补充。因此，本诉原告主张矿石加工协议终止后签订的合作协议的主张理据不足，本院不予采信。矿石加工协议约定，“乙方必须保证甲方加工矿石量及存储量，如果因乙方矿石供应不足引起的停工，乙方必须承但停工的相应费用”。本诉原告自矿石加工协议签订后，即2010年5月29日至6月30日期间仅向同鑫伟业提供了9998.84吨矿石后，至2010年10月1日双方签订合作协议止，再没有履行矿石的供给义务，故杨斌应承担此停工期间的相应费用。参照河北天元保险公估有限公司出具的同鑫伟业月生产能力7800吨的公估结论，及杨斌向同鑫伟业交纳40万元保证金的款额以及矿石供给期间、供给量，同鑫伟业的月损失额应为7800吨×40元=312000元。关于矿石加工协议约定，同鑫伟业与杨斌合作期间不能与第三方进行加工合作，但其可自行组织生产，防止损失扩大以减少造成的损失。故杨斌不供应矿石不能成为同鑫伟业停产的唯一原因，且公估公司对同鑫伟业停工期间的损失未出具结论（仅对同鑫伟业的月生产能力作出结论），故对同鑫伟业反诉要求杨斌赔偿损失的主张，本院综合上述情形酌定为一个半月期间，即468000元。关于河北天元保险公估有限公司的资质问题，该公司属河北省高级人民法院备案的对外委托专业机构，故该公司具有相应的鉴定资格，因此，本诉原告所称该公估公司属丙类级别无权跨地域鉴定的主张理据不足，本院不予采信。
关于合作协议的履行，杨斌已按约定向同鑫伟业出借150万元，但同鑫伟业未依约在收到该借款70日内且矿石加工销售完毕后返还给杨斌，因此，同鑫伟业负有违约责任。故杨斌要求同鑫伟业偿还借款150万元的主张理据充分，本院予以支持。从双方所签订的合作协议的内容看，该协议是以借款形式给同鑫伟业加工及销售铁矿石，合作于销售杨斌存放于同鑫伟业选厂内的铁精粉。同鑫伟业虽承诺不论盈亏均向杨斌给付15万元的税后利润，但该15万元是基于借款而来，应视为是对借款有偿使用的约定，并杨斌主张要求同鑫伟业偿还的也是借款，故杨斌要求同鑫伟业给付15万元的税后利润及违约金的请求于法无据，本院不予支持。但同鑫伟业应承担逾期偿还借款的利息损失。
同鑫伟业系被告刘凯个人投资，属被告刘凯个人所有的财产，故同鑫伟业所应承担偿还杨斌150万元借款及利息的责任应由被告刘凯连带还款。
本院根据合法、自愿的原则主持了调解，但双方当事人未能达成调解协议，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）涞源县同鑫伟业铁选厂偿还原告（反诉被告）杨斌借款150万元及利息（利息自2010年9月30日起至本案执行完毕之日止按中国人民银行同类贷款利率计算）；
二、原告（反诉被告）杨斌赔偿因其违约所造成被告（反诉原告）涞源县同鑫伟业铁选厂停工期间的损失46.8万元；
三、被告刘凯与被告（反诉原告）涞源县同鑫伟业铁选厂互负连带赔偿责任；
四、上述给付内容于本判决生效之日起十日内履行完毕；
五、驳回原告（反诉被告）杨斌及被告（反诉原告）涞源县同鑫伟业铁选厂的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费18300元，由被告涞源县同鑫伟业铁选厂负担；反诉案件受理费9825元，反诉原告涞源县同鑫伟业铁选厂负担7039元，反诉被告杨斌负担2786元；诉前保全费5000元，由被告（反诉原告）涞源县同鑫伟业铁选厂负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。
审 判 长 杨东山
代理审判员 许 浩
人民陪审员 张春雷
二〇一三年八月十九日
书 记 员 吴俊涛