江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）扬民终字第1304号
上诉人（原审原告）聂永明。
委托代理人谢保平，江苏道多律师事务所律师。
上诉人（原审被告）扬州市大三美容美发中心，住所地在文昌中路488号。
负责人戴华，总经理。
委托代理人张文德，江苏琼宇律师事务所律师。
上诉人聂永明因与上诉人扬州市大三美容美发中心（以下简称大三美容中心）劳动争议纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院（2013）扬广民初字第0626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月1日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审经审理查明，聂永明与扬州市广陵区大三美容美发中心于2006年3月22日签订了合同期自2006年7月1日至2011年6月30日止的劳动合同，从大三美容中心的工商登记档案可知，大三美容中心2005年11月8日开业时名称为扬州市广陵区大三美容美发中心，2009年8月13日上述名称变更为大三美容中心现在的名称扬州市大三美容美发中心。聂永明在大三美容中心处从事发型师的工作。聂永明陈述劳动合同到期后聂永明仍在大三美容中心处从事原工作，为此聂永明提交了2011年1月至2012年12月的工资卡银行对账明细单予以证明。据聂永明陈述，大三美容中心处发放员工工资的形式分为打卡和发现金，所以聂永明所举证的工资卡银行对账明细单上的工资并非是全部工资，还有发现金的部分聂永明无法举证。大三美容中心一个月给员工发两次钱，每月8号左右固定发800元／人，18号左右发剩余工资，聂永明作为发型师其工资与其所服务的客人数量直接相关；2011年9月30日聂永明与大三美容中心双方签订合作协议，就聂永明入股及分红等事宜进行了约定。因合作协议纠纷聂永明分别于2012年10月10日和2013年3月15日向原审法院另案起诉。2012年10月聂永明因大三美容中心未依法参加社保向扬州市广陵区人力资源和社会保障局（以下简称广陵区人社局）投诉大三美容中心，该局向大三美容中心下达了《限期改正指令书》，责令大三美容中心为聂永明补缴社会保险。2013年1月8日及2013年3月16日大三美容中心两次发函给聂永明要求其将其社会保险费个人应承担部分31839元汇入大三美容中心账户，以配合大三美容中心为聂永明办理社保补缴手续。聂永明当庭陈述其于2013年3月20日已将31839元交到广陵区人社局，并举证了该局康爱平向其出具的收条；2013年3月15日广陵区人社局因大三美容中心未按规定为聂永明申报、缴纳2006年7月至2012年9月的社会保险费，向大三美容中心送达了扬广人社察理字（2013）第2006号《劳动保障监察行政处理决定书》，大三美容中心对决定书不服，向扬州市人力资源和社会保障局提起了行政复议。2012年10月15日聂永明以大三美容中心一直未给其缴纳社会保险及未支付加班工资为由向大三美容中心负责人戴华邮寄了解除劳动合同通知书，邮寄回单查询记录单上显示该通知书“已签收，他人收”，2012年10月19日聂永明对大三美容中心向扬州市广陵区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，2012年12月21日大三美容中心以该委逾期未作出裁决为由不愿由该委继续审理，2012年12月21日该委作出仲裁决定书，决定该案终结审理。聂永明遂诉至原审法院，要求判决大三美容中心：一、支付六年的加班工资526305.5元（聂永明认为其每天工作12小时，每月工作26天）；二、解除劳动关系的经济补偿35000元（5000元／年＊7年）；三、为聂永明补交2008年-2012年度的社会保险。庭审中聂永明撤回了第三项诉讼请求。
原审法院认为，本案有三个争议焦点，一为在2011年6月30日劳动合同书到期后，聂永明与大三美容中心是否仍然存在劳动关系；二为大三美容中心是否需支付聂永明六年的加班工资；三为大三美容中心是否需支付聂永明解除劳动合同的经济补偿。
针对第一个争议焦点，从聂永明举证的银行卡对账明细单可以看出，2011年6月30日劳动合同虽然到期，但其后聂永明的工资卡每月的8号大三美容中心仍是固定给聂永明转账汇入800元，每月18号左右大三美容中心还汇入数目不等的一笔钱款给聂永明，这与聂永明此前以工资卡领取钱款的方式相同，所以对聂永明所称的2011年3月30日劳动合同到期后其仍在大三美容中心处工作，工作岗位不变的事实原审法院予以采信。大三美容中心认为由于聂永明于2011年9月30日与大三美容中心签订了合作协议，聂永明对其出资享受分红，所以此后双方是合作关系而非劳动关系，对此原审法院认为，合作关系和劳动关系并非不能竞合，即使聂永明出资入股也不能证明聂永明与大三美容中心之间就不是劳动关系。因此原审法院认定2011年6月30日以后聂永明与大三美容中心之间仍存在劳动关系。关于双方之间的劳动关系截止时间，聂永明认为截止至2012年10月15日聂永明向大三美容中心发出解除劳动合同通知书之日，大三美容中心辩称聂永明向大三美容中心处戴华发出的解除劳动合同通知书戴华没有收到，邮寄回执上也可以看出“已签收，他人收”。对此原审法院认为2012年10月15日聂永明向大三美容中心邮寄发出解除劳动合同通知书，即使如大三美容中心所称没有收到，但在聂永明2012年10月19日向劳动仲裁委申请劳动仲裁后，大三美容中心对解除劳动合同书的内容应当知晓，因此应当视为聂永明已向大三美容中心发出了解职劳动合同通知书，因此原审法院认定双方的劳动关系截止到2012年10月15日。
针对第二个争议焦点，聂永明认为其在大三美容中心处每天工作12小时，每月工作26天，每月平均工资5000元，故要求大三美容中心支付2006年7月1日直至2012年10月15日的加班工资526305.5元。由于大三美容中心拒不提供聂永明离职前两年的考勤记录和工资发放表，故原审法院对聂永明诉称的工作时间和工资数额予以采信。加班工资主张的诉讼时效为两年，故原审法院审查加班工资是否支付的期限为2010年10月15日至2012年10月15日。聂永明作为发型师，其工资的多少与其所理发的客人数量直接相关，具有计件工资的性质（计件工资是按照工人所完成的产品数量或作业量支付的工资），因此原审法院按照计件工资制来计算聂永明是否存在加班，如果聂永明在有三天法定假日的月份仍是如聂永明所称每天工作12小时，每月工作26天，那么该月聂永明正常工作时间为174小时（21.75天＊8小时／天），延长工作时间为87小时（21.75天＊4小时／天），休息日工作时间为48小时（4天＊12小时／天），法定假日工作时间为36小时（3天＊12小时／天），那么以此计算聂永明该月的时薪为9.83元［每月工资5000元／（正常工作时间174小时＋延时工作时间87小时＊1.5＋休息日工作时间48小时＊2＋法定假日工作时间36小时＊3）］，9.83元的时薪不低于2012年扬州市最低工资标准6.32元（1100元／21.75／8），因此，原审法院认为大三美容中心并不拖欠聂永明加班工资，故对于聂永明要求加班工资的诉讼请求，原审法院不予支持。
针对第三个争议焦点，聂永明于2006年7月1日至大三美容中心处工作，2012年10月15日聂永明以大三美容中心未依法为其缴纳社会保险和未支付加班工资为由向大三美容中心发出解除劳动合同通知书，而大三美容中心在聂永明入职后确实未替聂永明参加社会保险，依据《劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定，聂永明可以单方解除劳动合同并要求大三美容中心支付经济补偿。但在2008年1月1日《劳动合同法》实施以前，劳动者不可以因用人单位未依法为其缴纳社会保险费而要求单方解除劳动合同并要求经济补偿，本案中，聂永明2006年7月1日入职，根据法不溯及既往原则，聂永明的经济补偿金应当分段计算，2008年1月1日前的经济补偿金原审法院不予支持，故大三美容中心需支付聂永明2008年1月1日至2012年10月15日期间的经济补偿25000元（5000元／年＊5）。聂永明当庭撤回要求大三美容中心补交2006年-2012年度的社会保险的诉讼请求，原审法院予以照准。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第九十七条第三款，《江苏省工资支付条例》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、大三美容美发中心于判决生效之日起十日内支付聂永明经济补偿金25000元。二、驳回聂永明的其他诉讼请求。
宣判后，聂永明不服，向本院提起上诉。其主要的上诉理由为：上诉人在大三美容中心每天工作12小时，每月工作26天，每月加班87小时，故大三美容中心应当向上诉人支付加班工资。
大三美容中心的答辩意见为：聂永明的上诉请求及事实理由没有事实和法律依据，对于上诉人提出的加班费的主张，原审法院在认定事实清楚，适用法律正确。1、由于聂永明所从事的工作性质决定了其不可能全天候满负荷的工作，其工时的性质应当属于无定额的计件工资，对于这种工时制度，省高院在2012年审理指南中明确予以规定并且列出了计算其工资标准的公式，聂永明按照上述公式计算得出的小时工资均远远超过扬州市最低工资标准，按照上述指南的规定，其不应当再享有加班工资。2、对于上诉人双方是否具有劳动关系的问题，我方已经提起了上诉，我方认为双方之间系民事合作关系，而非纯粹的劳动关系，聂永明根据合作协议享有较高的业务分成，不仅如此，其还享有一定比例的利润分红，从这一事实可以判断出双方之间是根据合作关系而产生的民事合作关系，其不应当再主张任何劳动权益。
大三美容中心的主要上诉理由为：双方系合作关系，不存在劳动关系，所以劳动关系解除后我方不应当向聂永明支付经济补偿金。
聂永明的答辩意见为：1、双方存在劳动关系。大三公司每月按时向上诉人支付工资。2、合作关系与劳动关系并非不能竞合，双方即使存在合作关系，并不影响双方劳动关系的存在。3、劳动关系存在，大三公司没有为上诉人缴纳保险等违法情形，上诉人提出解除合同，大三公司应当按照法律规定支付经济补偿金及加班工资，故请求法庭驳回大三公司的上诉请求，支持我方的上诉请求。
二审中双方均未提交新的证据。
本院二审审理查明的事实与一审查明的事实基本相同。
本案二审的争议焦点为：一、大三美容中心与聂永明之间是否存在劳动关系，是否应向聂永明支付经济补偿金；二、大三美容中心应否向聂永明支付加班费。
关于争议焦点一，本院认为大三美容中心与聂永明之间存在劳动关系，应向聂永明支付经济补偿金。理由是：双方对于2011年6月30日前存在劳动关系并无异议。在2011年6月30日之后，聂永明继续为大三美容中心提供劳动，大三美容中心仍以原来的方式和时间向聂永明支付款项，双方并未就解除劳动关系进行协商并达成一致意见，故双方之间的劳动关系应继续存在。而2011年9月30日聂永明与大三美容中心之间达成的合作协议并不当然导致原存在的事实劳动关系解除。即2011年9月30日之后，聂永明与大三美容中心之间除存在劳动关系之外，还存在合作关系。聂永明于2012年10月15日向大三美容中心邮寄送达了解除劳动关系通知书，并告知解除理由为大三美容中心未依法缴纳社保、未支付加班工资。经审查，大三美容中心确未为聂永明参加社会保险，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定，聂永明要求解除劳动关系并主张经济补偿金的诉求符合法律规定，应予支持。
关于争议焦点二，本院认为大三美容中心无需向聂永明支付加班费。理由是：虽然大三美容中心与聂永明约定实行计件工资，但无法确定劳动定额，故在此情况下，可以将计件工资转化为计时工资制来计算大三美容中心是否还应当支付加班工资。按照聂永明所主张的每月平均工资5000元、每月延时加班87小时、休息日加班48小时、法定节假日工作时间36小时进行计算计得聂永明的小时工资为9.83元，高于2012年扬州市最低工资标准计得的小时工资6.32元。因此，大三美容中心向聂永明支付的加班工资并不违反法律规定，本院对于聂永明要求大三美容中心给付加班工资的主张不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由聂永明和扬州市大三美容美发中心各负担5元（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘文辉
审 判 员 孙建瑢
代理审判员 苏岐华
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 任 群
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。