四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川07刑终245号
原公诉机关绵阳市涪城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾同民，男，生于1954年9月5日，汉族，中专文化，无业。因本案于2016年5月25日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，同年7月1日被依法逮捕。现押绵阳市看守所。
辩护人孙启忠，男，生于1973年2月28日，汉族，大学文化，系贾同民原所在单位推荐。
上诉人（原审被告人）聂玉江，男，生于1952年10月31日，汉族，小学文化，无业。曾因犯诈骗罪，2016年2月1日被山东省兰陵县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币8万元。因本案2016年6月12日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，同年7月1日被依法逮捕。现押绵阳市看守所。
辩护人强力，四川法丛律师事务所律师。
辩护人张楠，四川法丛律师事务所律师。
绵阳市涪城区人民法院审理绵阳市涪城区人民检察院以绵涪检公刑诉[2017]64号起诉书指控被告人贾同民、聂玉江犯诈骗罪一案，于2017年5月4日作出（2017）川0703刑初83号刑事判决。宣判后，被告人贾同民、聂玉江不服，先后向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月26日公开开庭进行审理。期间，四川省绵阳市人民检察院以补充侦查为由建议本案延期审理，恢复审理后本院于2017年9月7日再次公开开庭审理本案。四川省绵阳市人民检察院指派检察员苏燕出庭履行职务，上诉人（原审被告人）贾同民及其辩护人孙启忠、上诉人（原审被告人）聂玉江及其辩护人强力、张楠均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院查明：2013年被告人贾同民、聂玉江以非法占有为目的，以成立“亚洲环保基金会”需要注册资金为幌子，并许诺让周某甲（女，62岁，本案被害人）出任该基金会绵阳分支机构负责人及出资帮助其恢复绵阳市涪城区八角庙为由，先后骗取周某甲现金人民币20.5万元予以耗用。2016年5月25日，被告人贾同民被杭州市公安机关抓获；2016年6月12日，被告人聂玉江到绵阳市公安局涪城区分局刑事侦查大队投案，并如实供述其犯罪事实。案发后，被告人聂玉江的亲属代其退还被害人周某甲人民币4.5万元。
一审依据经庭审举证质证的书证、证人证言、辨认笔录、被告人的供述和辩解等证据认定上述事实。
原判认为：被告人贾同民、聂玉江以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯了国家刑律，构成了诈骗罪，应依法惩处。被告人聂玉江自动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人聂玉江在缓刑考验期间发现漏罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。根据被告人的犯罪事实、性质、对社会的危害程度及退赃情况等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条，第二十五条、第七十条、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人贾同民犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民5万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年5月25日起至2021年5月24日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；二、被告人聂玉江犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民5万元，撤销原判缓刑有期徒刑三年，并处罚金人民币8万元（已执行），总和刑期有期徒刑六年六个月，并处罚金人民5万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民5万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年6月12日起至2021年10月8日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；三、责令被告人贾同民、聂玉江共同退赔被害人周某甲人民币16万元。
被告人贾同民上诉提出：一审认定事实错误，涉案20.5万元对于贾同民而言属于民事法律关系，贾同民没有非法占有的目的，没有虚构事实，不构成诈骗罪。
辩护人提出：本案一审采信周某甲等人的谎言认定事实不当；贾同民没有从周某甲处拿钱，聂玉江向周某甲要钱时，贾同民没有与之联络，无共同犯意联络。
被告人聂玉江上诉提出：本案由贾同民提起犯意，受害人也是通过贾同民联系，一审未认定上诉人聂玉江为从犯不当；上诉人具有自首情节，归案后家属积极帮助筹措资金退赔被害人，已退赔45000元，请依法减轻处罚。
辩护人提出：聂玉江系受贾同民指使参与犯罪，诈骗所得款项均转入贾同民账户，应认定聂玉江为从犯；聂玉江还具有自首、退赔等法定酌定从轻减轻处罚情节，请依法减轻处罚。
经审理查明：2013年上半年，上诉人（原审被告人）贾同民向上诉人（原审被告人）聂玉江称其朋友周某欲成立“亚洲环保基金会”，叫聂玉江帮助筹集注册资金，以此为幌子，聂玉江假冒国家领导人子女的身份向周某甲（女，62岁，本案被害人）宣传即将成立“亚洲环保基金会”并称要在四川绵阳设立分支机构，要求周某甲帮助筹集注册资金同时许诺由其担任绵阳分部负责人。周某甲到北京与聂玉江、贾同民见面了解情况后，其对成立“亚洲环保基金会”信以为真，先后通过银行转账或现存的方式向聂玉江账户转款或存款人民币20.5万元（其中5000元系周某甲介绍实际由朱某甲出资）；聂玉江同时将所收款项先后转入贾同民银行账户由其予以支配。2013年下半年，上诉人（原审被告人）聂玉江、贾同民先后来到四川绵阳并就“东亚环保基金会”相关资金情况予以说明。案发前，贾同民于2013年11月21日委托其朋友辛某向周某甲账户转款人民币5万元。
2016年5月25日，杭州市公安局西湖风景名胜区分局柳浪派出所民警将网上在逃人员贾同民抓获；2016年6月12日，上诉人（原审被告人）聂玉江到绵阳市公安局涪城区分局刑事侦查大队投案，并如实供述其犯罪事实。案发后，上诉人（原审被告人）聂玉江的亲属代其退还被害人周某甲人民币4.5万元；二审审理过程中，聂玉江的亲属于2017年6月23日再次向被害人周某甲退赔人民币2万元，取得周某甲的谅解。
另查明，上诉人（原审被告人）聂玉江因涉嫌诈骗罪于2015年5月30日被山东省兰陵县公安局刑事拘留，2016年2月1日山东省兰陵县人民法院以诈骗罪判处聂玉江有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币80000元，同日，聂玉江被释放。
上述事实，有下列证据予以证实：
1．受案登记表、立案决定书、到案经过、拘留证、逮捕证等，证实本案公安机关立案及被告人归案以及被采取强制措施的情况。被告人贾同民于2016年5月25日由公安机关抓获；被告人聂玉江于2016年6月12日到公安机关投案。
2．常住人口基本信息，证实被告人贾同民、聂玉江的身份情况，均达到法定刑事责任年龄。
3．被害人周某甲的陈述，证实2013年4月经黄某甲介绍认识国务院高干“杨杨”（聂玉江）后，“杨杨”说准备申请成立一个国际性的亚洲环保基金会，让她筹集资金好当绵阳分部的负责人。2013年5月，她和“杨坤”（杨某某）还到北京考察，见到聂玉江，还见到贾同民及其老婆张某某，听张某某说“杨杨”是国务院高官，其老公贾同民是公安部保密局的副局长，她相信后回到绵阳四处借款，后给聂玉江打了12.5万元。得知要成立律师团，又在陈某某律师处借款10万元打给聂玉江。事后多次向聂玉江催款，聂玉江说钱都给贾同民了。2013年10月份贾同民还穿警服到绵阳来过一次，并承认其已拿到聂玉江交来的钱，称还要到香港等地引资，再等等就还钱；后来她感觉不踏实，要求贾同民打条子，后来贾同民打了个70万元的欠条传真给她。期间，贾同民于2013年11月21日通过她给陈某某转了12000元利息。贾同民给她转5万元，但该款是让她交给黄某某的。同时证实所打款项中有5000元系朱某甲本人投资。
4.证人杨某某的证言，证实2013年陪周某甲到北京去做宝物鉴定好抵押贷款给亚洲环保基金会筹集注册资金。当时是“杨杨”接待他们并说基金会主要是“小李”在做。第二天“杨杨”安排张某某带他们去做鉴定，路上张某某说基金会是其老公“小李”在做，其老公本姓贾是公安部副部长，因不能用真名所以只能让“杨杨”出面。同时证实陪同周某甲给聂玉江汇款的经过。
5.证人张某某的证言，证实她通过老公贾同民认识聂玉江；和周某甲见过两次面，2013年周某甲在北京来找聂玉江，聂玉江让她带周某甲等人去故宫鉴定过宝物。聂玉江从周某甲那里拿了20多万元钱后，贾同民拿了一些用，后贾同民帮聂玉江还给周某甲5万元利息。
6.证人陈某某的证言，证实周某甲说其北京的朋友筹备的东亚环保基金会还需启动资金十多二十万，周某甲帮忙筹钱时找他借钱。他对此怀疑，周某甲遂拨打其北京那个朋友的电话，电话接通时周某甲称对方“杨杨”，让“杨杨”把事情给他讲清楚，他和“杨杨”通话时“杨杨”说正在成立一个跨国的大公司东亚环保基金会，待公司成立后国家会拨款给公司，但公司启动资金要几百万，已经筹备了大多数资金，还差十多万，这个钱最多用十多天，等基金会成立后，国家拨款下来就把钱退回来。他相信后以银行利息的4倍借给周某甲13.5万元。过了一段时间因钱没有退回来他电话联系了“杨杨”，“杨杨”告诉他钱交给基金会负责人贾同民在跑手续。周某甲介绍“杨杨”时说是其亲戚，在中央很有能量，“杨杨”的朋友是公安部的。
7．证人左某某的证言，证实2013年他先后借了25000元给周某甲，说借钱是给聂玉江用于成立环保基金。把钱借给周某甲后不久在周某甲家里见到聂玉江，隔了大约两个多月之后，又见到了身穿蓝色警服的贾同民，听周某甲说贾同民是啥子保密科的。并证实他介绍周某甲认识了黄某某，曾陪同周某甲、黄某某到重庆、深圳办理80版人民币兑换事宜，在深圳见到贾同民，看见周某甲将黄某某打的收条原件交给贾同民。
8．证人朱某甲的证言，证实2013年11月周某甲喊他往贾同民的亚洲环保基金会投钱，他投了5000元，是周某甲陪同他在建设银行将款汇给聂玉江。同时证实他先在周某甲家里见到聂玉江，大约两个月后又在周某甲家里和长虹酒店两次见到贾同民，看见贾同民身着警察制服，介绍说其是国家保密局的干部。他当时问贾同民分红的事，贾同民说事情还没有办好，等办好后给其补偿。
9．证人朱某乙的证言，证实2013年聂玉江说要成立东亚环保基金会，要在四川、绵阳成立分会，让周某甲当绵阳分会负责人，并叫周某甲筹集资金。聂玉江说其在中央有关系，有能力办好成立基金会的事。大约2013年11月左右，贾同民来到绵阳，他和朱某甲到长虹大酒店与贾同民见面并一起吃饭，当时贾同民说叫他们放心，贾同民还说其本人在公安部保密局，专门负责中央一级内部事情，身份不能暴露，钱由其负责退回。
10.证人周某乙的证言，证实他因女儿工作一事通过朋友介绍认识贾同民，朋友介绍说贾同民在国家安全部工作。贾同民告诉他因出了点事，在家休息等待处理。他与贾同民二人之间存在借贷关系。第一次他找贾同民借钱的时间大概是2013年，具体金额记不清了，借款都是通过银行转账，借款中有的是贾同民向别人借的，所以有时直接还款给出借人。2015年底贾同民计算借款为120万，后他通过银行转账按外面借高利贷翻倍还款240多万。
11.证人黄某某的证言，证实2013年下半年周某甲委托他找连号的人民币，他和周某甲先后三次到重庆找一个姓王、一个姓李的东北男子，第三次是他、周某甲和一个姓左的男子一起去的，每次所有消费均是周某甲负担。第三次对方取了面值100元的1000张连号人民币，周某甲说这个钱是真的，深圳的老贾说拿到深圳去看，于是他们一起去了深圳。在去深圳前周某甲按照那两个男子要求给了20000元好处费，因东北人是他介绍的，所以收条是他打的，到深圳见到老贾后，听老贾说这次在深圳来办事的所有开销包括东北人的钱都是其给的。
12.证人辛某某的证言，证实2013年11月21日受贾同民委托向周某甲转账5万元的经过。
13.辨认笔录
（1）被害人周某甲辨认出聂玉江、贾同民就是诈骗自己20余万元现金的人，并辨认出杨某某就是2013年跟自己一起到北京见聂玉江等人的“杨坤”。
（2）证人左某某、朱某甲分别辨认出贾同民、聂玉江；证人杨某某辨认出聂玉江就是“杨杨”，贾同民就是“小贾”；证人黄某某辨认出周某甲，“老贾”即贾同民。
（3）贾同民辨认出周某乙就是提出要成立亚洲环保基金会并告诉自己和聂玉江的人。
（4）聂玉江辨认出杨某某就是2013年和周某甲一起到北京来的杨坤。
14.接受证据材料清单，证实被害人周某甲向公安机关提供被告人贾同民所写欠条及转账凭证复印件各一张，2013年11月8日欠据内容为“今欠周某甲人民币70万元整，其中有陈律师42万元整，我于2013年11月19日前一次性偿还清。借款人，贾同民”；转账凭条载明2013年5月27日杨某某向聂玉江账号汇款70000元；6月27日周某甲向该卡汇款100000元；2013年7月14日向该卡存款9000元；7月15日向该卡存款11000元和5000元；7月21日向该卡存款10000元，共计20.5万元。
15.山东省兰陵县人民法院（2015）兰刑初字第615号刑事判决书及贾同民在该案的供述，证实被告人聂玉江冒充国家领导人子女诈骗他人财物于2016年2月1日以诈骗罪被判处有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金人民币8万元。该案中贾同民作为同案犯另案处理。
16.聂玉江、贾同民银行卡交易明细，证实聂玉江卡与贾同民卡二人的银行卡交易情况：聂玉江的银行卡在2013.5.27由杨某某转账存入7万元，同日聂玉江转给贾同民5万元；贾同民同日转账给周某乙4万元；2013.6.27周某甲转账存入10万元，同日聂玉江转给贾同民10万元；2013.7.7聂玉江转给贾同民3.5万元;2013.7.14、2013.7.15聂玉江账户分别由周某甲现金存入9000元、11000元，2013.7.15聂玉江转给贾同民2万元；2013.7.15、2013.7.21聂玉江账户分别由周某甲现金存入5000元、10000元，2013.7.21聂玉江转给贾同民1万元；2013.9.9聂玉江转账给贾同民1000元。
17.周某甲中国建设银行卡交易记录，证实2013年11月21日，辛某某为其转入人民币50000元；同日周某甲转给陈某某12000元，并支取现金38000元。
18.收条及谅解书，证实聂玉江亲属先后退还周某甲现金4.5万元、2万元；周某甲出具谅解书表示对聂玉江的行为予以谅解。
19.被告人贾同民的供述，供称2011年认识聂玉江后一直有往来。2013年聂玉江要成立一个亚洲环保联合基金会，找到四川的周某甲投资，聂玉江还对周某甲说其是国务院的高干，周某甲来北京时聂玉江叫他老婆张某某陪过。后周某甲给聂玉江卡上汇了20多万元，之后周某甲打电话让他到绵阳来，和周某甲等人一起吃饭后周某甲问他聂玉江是不是中央老领导的儿子以及他是不是公安部民警，他均回答不是。后来周某甲给他打电话说聂玉江未还钱，他想帮助聂玉江，就给周某甲汇了5万元，让先归还他人借款利息，后他还打了一张70万的欠条传真给周某甲。同时称聂玉江给周某甲介绍其身份是中央老领导的儿子，成立亚洲环保基金会是他朋友周某乙提议并让他拉聂玉江来做此事。并称给周某甲账户所转5万元是还给周某甲的钱。
20.被告人聂玉江的供述，供称周某甲通过黄某甲的介绍主动电话联系他后他说正在成立亚洲环保基金会，机构负责人是李某某，实际上就是贾同民。周某甲到北京来时与贾同民告诉周某甲说该机构要成立分支机构，到时要周某甲当负责人。后来贾同民通过他联系周某甲叫其筹集资金打到他账户，但所打款项均交贾同民。
本院认为，上诉人（原审被告人）贾同民、聂玉江以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪；上诉人（原审被告人）聂玉江犯罪后自动投案，并如实供述自己及同案人的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；其亲属积极代为部分退赃，取得被害人的谅解，可酌定从轻处罚。
针对二上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见以及检辩双方对相关证据的争议，本院评判如下：
1.贾同民是否与聂玉江构成共同诈骗？
本案在案证据表明，聂玉江在贾同民授意下与被害人联系，贾同民本人虽未直接要求被害人转款，但被害人周某甲汇款前到达北京了解情况时，其以实际行动予以默契配合，其配合行为使得周某甲对二上诉人各自冒充的身份深信不疑，此后周某甲才放心转款；在周某甲等人对投入款项产生质疑时，贾同民到达绵阳亲自向周某甲等人说明情况，可见，虽然二上诉人对是否预谋的供述不一致，但在实施诈骗过程中二上诉人密切配合，且聂玉江将诈骗钱款均转给贾同民由其予以支配，可见，贾同民与聂玉江共同的犯意联络已在实际配合过程中充分予以体现，二上诉人构成共同诈骗犯罪。
2.贾同民委托辛某所汇5万元系案发前归还的部分款项还是本案诈骗金额以外的其他款项？
经查，本案被害人周某甲报案前，贾同民委托辛某向周某甲汇款5万元属实。但周某甲、贾同民对该款的性质说法不一，相关证人证言也各执一词，其中，辛某在本案一审庭审中经贾同民申请到庭证实：该5万元系贾同民委托其帮忙还款；周某甲认可收到该5万元，但称该款系受贾同民委托办理其他事宜，相关支取凭证证实周某甲当日取款38000元，转入陈某账户12000元；由于在案证据出现矛盾，且该5万元中支付给他人的2万元的凭证系复印件，原件不在案，现有其他证据亦相互矛盾，不能排除合理怀疑，故应以有利于被告人的原则予以处理，认定案发前归还了5万元。
3.本案是否划分主从犯？
本案二上诉人（原审被告人）在共同犯罪过程中均积极参与并密切配合，不宜区分主从，可根据二上诉人的具体行为适当区别量刑。
综上，上诉人（原审被告人）贾同民及辩护人所持“没有共同犯意，不构成共同犯罪”的上诉理由和辩护意见无证据支持，本院不予采信；上诉人（原审被告人）聂玉江及辩护人所持“应认定从犯”的上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，本院不予采信；所持“具有自首、退赔情节从轻减轻处罚”的上诉理由和辩护意见经查属实，但一审对上述量刑情节均已依法认定并予以适当从轻处罚。鉴于本案二审审理过程中，上诉人（原审被告人）聂玉江的亲属继续积极筹款再次退赔部分款项且已取得谅解，根据该新的量刑情节结合全案的其他量刑情节综合考量，可对聂玉江予以减轻处罚。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（二）、（三）项即“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”之规定及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条，第二十五条、第七十七条、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、撤销绵阳市涪城区人民法院（2017）川0703刑初83号刑事判决第一项即“被告人贾同民犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民5万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年5月25日起至2021年5月24日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）”、第二项即“被告人聂玉江犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民5万元，撤销原判缓刑有期徒刑三年，并处罚金人民币8万元（已执行），总和刑期有期徒刑六年六个月，并处罚金人民5万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民5万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年6月12日起至2021年10月8日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）”、第三项即“责令被告人贾同民、聂玉江共同退赔被害人周某甲人民币16万元”。
二、上诉人（原审被告人）贾同民犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月25日起自2020年11月24日止；罚金于判决生效后十日内缴纳）。
三、上诉人（原审被告人）聂玉江犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民四万元；撤销山东省兰陵县人民法院（2015）兰刑初字第615号刑事判决判处被告人聂玉江有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币八万元（已执行）的缓刑部分，总和刑期有期徒刑五年六个月，并处罚金人民四万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年6月12日起至2020年10月8日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
四、责令上诉人（原审被告人）贾同民、聂玉江共同退赔被害人周某甲人民币8.5万元，退赔朱某甲人民币5千元。
本判决为终审判决。
审判长 阎晓秋
审判员 孟 娟
审判员 桂 勇
二〇一七年九月十一日
书记员 曹鎏星