浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）温鹿刑初字第768号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人金某。因本案于2012年5月6日归案，次日被刑事拘留，同年5月30日被取保候审，2013年5月30日被本院依法逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人陈万雄。
被告人赵某。因本案于2012年5月6日归案，次日被刑事拘留，同年5月30日被取保候审，2013年5月30日被本院依法逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
温州市鹿城区人民检察院以温鹿检刑诉（2012）1796号起诉书指控被告人赵某、金某犯出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，于2013年5月22日向本院提起公诉。本院于同月27日立案，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭予以审理。温州市鹿城区人民检察院指派检察员章毅出庭支持公诉。被告人金某及其辨护人陈万雄、被告人赵某到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控，2012年4月，被告人赵某受李某（另案处理）委托为其提供用于抵扣税款的发票，票面额80万元，并通过银行转账的方式预付给赵某购买发票的费用52000元。后被告人赵某向被告人金某提出购买上述发票，并约定按票面金额的3.5%支付手续费。同年5月1日，被告人金某向“朱炳华”（另案处理）购买3份海关进口增值税专用缴款书及3份中华人民共和国海关进出口货物报关单，后因故二被告人未完成交易，并因该交易问题发生扭打向公安机关报警归案。就指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。据此，公诉机关认为，二被告人的行为均已构成出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，均属犯罪未遂，具有坦白情节，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百零九条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款之规定，予以处罚。
被告人金某对起诉书指控的事实、罪名及法律适用均无异议，但辩解其也是被他人欺骗才购买到了假发票；被告人赵某对起诉书指控的事实、罪名及法律适用均无异议，但辩解其系向被告人金某购买可用于抵税的真发票，并不知道金某准备向其提供的是伪造的发票。
被告人金某的辩护人陈万雄辩称，被告人金某如实供述了公安机关尚未掌握的犯罪事实，应当认定为自首，且本案系犯罪未遂，被告人是初犯、偶犯，具有悔罪表现，建议对其从轻处罚并宣告缓刑。
经审理查明，2012年4月，被告人赵某受李某（另案处理）委托为其提供票面额为80万元的可用于抵扣税款的发票，后被告人赵某向被告人金某提出购买上述发票，并约定按票面金额的3.5%支付手续费，同时其向李某提出上述发票需要支付5%的手续费，于是李某通过银行转账的方式向被告人赵某支付了人民币40000元。同年5月1日，被告人金某向“朱炳华”（另案处理）购买3份海关进口增值税专用缴款书及3份中华人民共和国海关进出口货物报关单。同月3日，被告人金某通过银行转账支付给户名朱炳华的账户人民币7000元购买发票的费用。随后，被告人赵某、金某因发票交付及购票款支付的问题无法达成一致，致使交易未能完成。同月6日，被告人赵某、金某为购买上述发票一事发生纠纷并扭打致伤，被告人赵某据此向公安机关报警，二人在现场被公安人员带回并如实供述了上述事实。次日，公安机关在被告人金某处扣押了上述缴款书及报关单，缴款书的票面额（价税合计）为人民币800024元。经鉴定，涉案的3份海关进口增值税专用缴款书及3份中华人民共和国海关进出口货物报关单均系伪造。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人李某的证言及辨认笔录，证明2012年3、4月份时，因其工作的鞋厂缺少用于抵扣税款的增值税专用发票，后其与赵某讲缺少80万元的增值税专用发票，赵某告诉其可以为其开到上述发票，但需要费用，因此其将部分材料款及开发票所需要的费用共计人民币15.3万元汇给赵某，但后来一直没能联系上赵某，材料没有运过来，发票也没有拿给其。经其辨认，能够确认被告人赵某。
2、被告人赵某的供述，供认2012年4月28日中午，温州市鹿城区黄龙锦澄鞋厂的李总问其能否开到用于抵扣税款的材料发票，于是其向鹿城区洪殿鑫足鞋厂的金老板询问有否上述发票，金老板称可以开到上述发票，但是要收取3.5%的好处费，于是其告诉李总开80万元的增值税发票要给其个人5%的好处费，其准备从中赚取1.5%的差价。其原本要求金老板于4月28日前将发票交给其，但金老板一时无法开出来，其又于5月1日出差，3日李总将4万元汇到其农行卡，并且要求必须在5月4日前将发票拿过去，但是金老板不同意先交付发票，必须要求其先支付购票款，因此发票无法进行交易。5月6日晚，其回到温州找金老板，双方因此发生了纠纷并相互打斗，之后便一起到派出所报案。
3、被告人金某的供述，供认其因与朋友赵某打架一事被带至派出所，原因是其替赵某购买发票，而赵某未将购票款给其，双方发生了争吵。2012年4月中旬，赵某问其能否开到增值税发票，其称可以开到发票，但需要收取3.5%的手续费。然后其与一个叫朱炳华的人联系，并约定以票面额3%的价格向朱炳华购买票面额为80万元的可以抵扣税款的发票。其将温州黄龙锦澄鞋厂的信息发给朱炳华，并将7000元定金转给了朱炳华，朱炳华还让其放心，交付的发票肯定是真发票。同年5月1日，朱炳华将三份海关进口增值税专用缴款书及三份中华人民共和国海关进口货物报关单寄给其，于是其电话联系赵某进行交易，但赵某称在外地要求其将发票先交给赵某的老婆，但其不同意，要求必须先付款，因此交易未能完成。6日19时许，双方就因这个事情发生了打架。
4、归案经过说明，证明2012年5月6日晚，赵某、金某因打架一事到派出所报警，后经查发现二人因非法购买海关缴款书产生矛盾因而打架，因此公安机关在查明了事实后对二人实施了刑事拘留。
5、海关进口增值税专用缴款书、中华人民共和国海关进口货物报关单及海关单证协查回复函、核查意见以及扣押物品、文件清单，证明涉案的3份海关进口增值税专用缴款书及3份中华人民共和国海关进出口货物报关单的情况，并经鉴定，上述6份文书均系伪造。上述文书于2012年5月7日被公安机关依法扣押。
6银行账户交易记录及手机短信照片，证明李某与被告人赵某及被告人金某与朱炳华之间的交易情况。
7、被告人金某、赵某的身份证明。
关于本案的定性及犯罪形态问题。被告人金某、赵某的供述均证明二人欲购买增值税发票并用于出售谋利，现有证据无法证明二被告人主观上具有购买并出售伪造的发票的故意，故公诉机关认定二被告人的行为构成出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪不当，本案应认定为非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，二被告人辩解没有购买、出售伪造发票的意见，应予采纳。被告人金某向朱炳华购买了3份海关进口增值税专用缴款书及3份中华人民共和国海关进出口货物报关单并欲将上述文书出售给被告人赵某，其出售3份海关进口增值税专用缴款书的行为已构成非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，但由于意志以外的原因而未完成出售，系犯罪未遂；同时其买卖3份中华人民共和国海关进出口货物报关单的行为又构成了买卖国家机关公文罪，且系犯罪既遂，应予以数罪并罚，公诉机关指控该罪名不当，应予纠正。而被告人赵某主观上仅有购买、出售可用于抵扣税款发票的故意，也未实际取得缴款书及报关单，故其行为不构成买卖国家机关公文罪，且其仍然处于为非法出售发票进行购票，并未着手实施出售行为，故应认定为犯罪预备，公诉机关指控该行为系犯罪未遂不当，应予纠正。
关于本案二被告人是否构成自首的问题。被告人金某、赵某系因相互殴打而至公安机关报警，在公安机关尚未掌握二人非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票和买卖国家机关公文犯罪事实以及尚未扣押本案涉案缴款书及报关单的情况下如实供述了自己的犯罪事实，应当认定为自首。公诉机关仅指控二被告人具有坦白情节不当，应予纠正，辩护人就此发表的辩护意见，可予采纳。
综上，本院认为，被告人金某、赵某非法出售具有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证，其行为均已构成非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；被告人金某买卖海关签发的报关单，其行为又构成买卖国家机关公文罪，均应予惩处，并对被告人金某数罪并罚，但对于非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，被告人金某、赵某系购买、出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票的上下家关系，均仅对本人实施的犯罪行为承担刑事责任，而不是共同犯罪，故公诉机关指控二被告人系共同犯罪不当，应予纠正。鉴于被告人金某、赵某在未被采取强制措施的情况下，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，是自首，依法均可从轻处罚；被告人金某实施出售具有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证犯罪时，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚；被告人赵某为了实施出售具有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证犯罪而制造条件，是犯罪预备，依法可比照既遂犯从轻处罚。辩护人就上述被告人金某具有自首、犯罪未遂等情节所提出的辩护意见，可予采纳，但建议对被告人金某宣告缓刑的意见，与本案犯罪情节不符，不予采纳。公诉机关提出对被告人金某、赵某判处有期徒刑六个月至一年六个月的量刑建议，与本案情节相符，可予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百零九条第三款、第一款、第二百八十条第一款、第六十七条第二款、第二十三条、第二十二条、第六十九条、第六十四条、全国人民代表大会常务委员会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第二条、全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关出口退税、抵扣税款的其他发票规定的解释》之规定，判决如下：
一、被告人金某犯非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币20000元；犯买卖国家机关公文罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押抵刑25日。即自2013年5月30日起至2014年3月4日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人赵某犯非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押抵刑25日。即自2013年5月30日起至2013年11月4日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、随案移送的作案工具手机一只，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 伍林雄
人民陪审员 黄和平
人民陪审员 王锡全
二〇一三年六月十九日
书 记 员 朱园园
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百零九条第一款伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处二万元以上二十万元以下罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第三款非法出售可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照第一款的规定处罚。
第二百八十条第一款伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十七条第二款被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十二条为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。
对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
全国人民代表大会常务委员会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》
第二条买卖伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据或者国家机关的其他公文、证件、印章的，依照刑法第二百八十条的规定定罪处罚。
全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关出口退税、抵扣税款的其他发票规定的解释》
刑法规定的“出口退税、抵扣税款的其他发票”，是指除增值税专用发票以外的，具有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭证。