上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民一（民）终字第35号
上诉人（原审被告）张涛。
上诉人（原审被告）张冬。
被上诉人（原审原告）盛根娣。
上诉人张涛、张冬因健康权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第8575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年1月7日公开开庭进行了审理。上诉人张冬及其与上诉人张涛的共同委托代理人汤红梅、被上诉人盛根娣的委托代理人范国珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2012年7月13日19时15分，在上海市浦东新区浦东大道691弄内，张冬陪伴其儿子张涛骑儿童自行车玩耍。盛根娣同另外两个老人邵桂忠、林鹰在小区内花坛边聊天，张涛骑着儿童自行车向三老人骑过去，当时就撞在了邵桂忠的脚上，林鹰赶紧抓住自行车的龙头，盛根娣在避让过程中跌倒在地。上海市公安局浦东分局交通警察支队于当日出具道路交通事故认定书（简易程序），认定张涛承担主要责任，盛根娣承担次要责任。但张涛方拒绝在该认定书上签字。2012年7月13日22时20分，张冬在接受上海市公安局浦东分局梅园新村派出所就上述盛根娣摔倒事宜询问时陈述称，张涛在骑自行车过程中发现有三名老人站在小区马路中间聊天，就马上停了下来，自行车就停在三名老人前面，其中盛根娣看到后就后退了一步，并且摔倒在地上；盛根娣是因看到张涛骑自行车避让时不慎摔倒受伤的。2012年7月16日，林鹰在接受上海市公安局浦东分局梅园新村派出所就上述盛根娣摔倒事宜询问时陈述称，小男孩骑车向邵桂忠、林鹰、盛根娣过来，当时撞在邵桂忠的脚上，林鹰就上去把小孩自行车的龙头抓住了，过了一会儿发现站在邵桂忠右侧的老太太（即盛根娣）突然摔倒在地上了；小孩是朝邵桂忠撞过来的，林鹰当时就把自行车龙头抓住了，肯定没撞到盛根娣。2012年7月16日，邵桂忠在接受上海市公安局浦东分局梅园新村派出所就上述盛根娣摔倒事宜询问时陈述称，男孩骑着自行车由西向东冲邵桂忠骑过来，先撞在邵桂忠左脚部位，其左手处邻居林鹰一把抓住自行车把手，车停了下来；邵桂忠用手抚摸脚伤时，看到其右边的盛根娣一下摔倒在地；盛根娣平时就腿脚不好，可能当时小孩撞过来时她害怕，往后退时摔倒了。盛根娣摔倒后，即至同济大学附属东方医院急诊治疗，并随即住院，并于2012年8月2日出院。出院记录记载，门诊诊断、入院诊断、出院诊断均为右股骨粗隆间骨折，骨质疏松症，2型糖尿病。期间，张冬共垫付费用人民币（以下币种同）5，654.50元。经上海枫林国际医学交流和发展中心司法鉴定所鉴定，盛根娣为九级伤残，休息6个月，营养3个月，护理4个月。鉴定费为1，800元。现盛根娣诉至原审法院，请求判令张涛、张冬对其造成的损失：医疗费73，708.48元（含伙食费475元）、残疾辅助器具费（尿垫、轮椅）408元、护理费16，696元（696元＋4，000元／月×4月）、残疾赔偿金40，188元（40，188元／年×5年×20%）、交通费500元、误工费8，000元（2，000元／月×4月）、营养费3，600元（40元／天×90天）、鉴定费1，800元、律师费6，000元、精神损害抚慰金10，000元，共同承担80%的赔偿责任，律师费全额赔偿。
原审审理中，根据当事人的申请，上海市浦东新区人民法院委托司法鉴定技术研究所司法鉴定中心对盛根娣的伤残等级与其自身疾病之间是否存在因果关系及参与度进行法医学鉴定，该报告体格检查项下称“自诉原有骨质疏松多年，但可行走”，结论为若被鉴定人无法举证其本次外伤前无骨质疏松症病史，则盛根娣伤前的自身疾病（骨质疏松症）与其目前右下肢功能障碍之间可以存在间接因果关系，为右下肢功能障碍的次要因素，综合评定自身疾病的参与度为20%-30%。张冬支付参与度鉴定费2，500元。
原审法院认为，双方争议焦点在于以下两个方面：
一、张涛的骑车冲撞与盛根娣摔倒间的因果关系。虽然道路交通事故认定书认定张涛承担主要责任，盛根娣承担次要责任，但是张涛的监护人张冬未予确认，故仅凭该道路交通事故认定书不足以认定该事件的责任。而盛根娣则称交警是鉴于考虑其年龄偏大，自身身体状况因素，才作出主、次责认定的。但年龄偏大、自身身体状况并非考虑人身侵权行为责任承担的因素，故法院对道路交通事故认定书确认的责任比例不予认可。从询问笔录反映，当时的两位在场人邵桂忠、林鹰以及张冬均确认张涛未骑车撞到盛根娣，邵桂忠陈述中称盛根娣可能在后退时摔倒，张冬陈述称避让时不慎摔倒受伤的，而盛根娣在第一次庭审中也表述盛根娣赶紧避让，在避让过程中跌倒在地，故综合上述表述，可以确认张涛骑车未直接撞到盛根娣，但盛根娣在看到张涛骑车撞来时进行避让，并在避让过程中摔倒。尽管张涛骑车未直接撞到盛根娣，但张涛骑车已经撞到盛根娣身边的邵桂忠，在面临此骑车冲撞行为时，盛根娣进行避让是合理的反应，因避让而摔倒是因骑车冲撞行为直接引起，对此作为张涛监护人的张冬应当对此造成的人身侵害后果承担全部责任。
二、对于张涛、张冬应承担的损失，法院认为：1、医疗费。盛根娣主张的医疗费中包含范国珍的医疗费10元与案件无关，应予扣除；另有附加支付12元不是盛根娣实际支付，应予扣除。张涛、张冬主张盛根娣有糖尿病病史，住院费清单中有胰岛素112.70元、骨瓜提取物2，352元、骨瓜提取物注射液5，376元，合计7，840.70元，均系治疗糖尿病的药，与事故无关，应予扣除，但上述药物均为盛根娣因骨折在全麻下行右股骨粗隆部骨折闭合复位髓内钉内固定手术过程中使用，张涛、张冬未能举证上述手术过程中无需使用其所述药物，即可达到手术效果，故对两人此项抗辩，法院难以支持。张涛、张冬另主张非医保的医疗费，即自费药，不同意承担，该项主张无法律依据，亦难以支持。经法院核加，盛根娣实际自付医疗费用为73，686.48元，张冬为盛根娣垫付了医疗费654.50元，两者合计74，340.98元。2、辅助器具费，盛根娣主张尿垫、轮椅费用共计408元，轮椅系盛根娣伤情须配备的合理器具，尿片费用虽仅有收据，但尿片根据其伤情属合理支出，且金额为20元亦属合理，故对上述费用法院予以确认。3、护理费可按40元／天计算4个月，为4，800元，该护理费用根据鉴定意见已包含盛根娣住院期间的护理，故盛根娣另主张住院期间护理费，法院不予支持。4、残疾赔偿金根据伤残等级九级确定，应按40，188元／年×5年×20%的标准计算，计40，188元。5、营养费可按40元／天计算90天，为3，600元。6、精神损害抚慰金。根据盛根娣的伤残等级，可酌情认定10，000元。7、交通费系盛根娣为治疗必然发生，法院酌定为300元。8、误工费，盛根娣在发生事故时已年满77岁，早已过退休年龄。而仅凭盛根娣提供的范国珠的误工证明，尚不足以证明范国珠有误工损失，且即使如盛根娣主张，其主张的也为范国珠为护理盛根娣产生的损失，鉴于对盛根娣合理的护理费用法院已作处理，故此项主张法院不予支持。9、三期鉴定费1，800元属于诉讼必然发生，应由张涛、张冬全额承担。参与度的鉴定费2，500元，根据鉴定结论，法院酌定由盛根娣承担625元，张涛、张冬承担1，875元。10、律师费。律师费系盛根娣主张权利发生的合理费用，但其主张的费用过高，法院酌情确定为5，000元。另外，鉴定结论明确，若被鉴定人无法举证其本次外伤前无骨质疏松病史，则盛根娣伤前的自身疾病（骨质疏松症）与其目前右下肢功能障碍之间可以存在因果关系，为右下肢功能障碍的次要因素，综合评定自身疾病的参与度为20%-30%。而根据出院记录，门诊诊断、入院诊断、出院诊断等的记载，均能反映盛根娣患有骨质疏松症，司法鉴定技术研究所司法鉴定中心在鉴定报告中也称，盛根娣“自诉原有骨质疏松多年”等。鉴于现盛根娣未能提供证据证明其本次外伤前无骨质疏松病史，故法院根据鉴定结论确定的参与度，对上述1-6项，按照75%比例由张涛、张冬承担赔偿责任。7、10两项，与参与度无关，张涛、张冬须全额承担。张涛系未成年儿童，其民事责任应当由其监护人张冬承担。关于张涛、张冬已垫付的费用，张涛、张冬主张对其垫付两笔医疗费，654.50元和5，000元。盛根娣对其中一笔5，000元不予认可，张涛、张冬就此举证其在盛根娣住院当天在东方医院的5，000元银行卡签购单，并说明系代盛根娣缴纳的住院押金，并在出院时将押金单交盛根娣。盛根娣一方亦有家属在旁听席上予以确认。综上，法院对张涛主张的垫付金额予以确认。
原审法院审理后，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款的规定，于二○一三年十一月二十五日作出判决：一、张冬应于判决生效之日起十日内赔偿盛根娣医疗费74，340.98元、辅助器具费408元、护理费4，800元、残疾赔偿金40，188元、营养费3，600元、精神损害抚慰金10，000元，合计人民币133，336.98元的75%，计100，002.74元（已垫付5，654.50元，尚需支付94，348.24元）；二、张冬应于判决生效之日起十日内赔偿盛根娣交通费300元，三期鉴定费1，800元，律师费5，000元，合计人民币7，100元；三、驳回盛根娣的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2，908元，减半收取计1，454元，由盛根娣负担233元、张冬负担1，221元；参与度鉴定费人民币2，500元（张冬预付），由盛根娣负担625元，张冬负担1，875元。
张涛、张冬不服原审判决，上诉请求撤销原判，改判驳回盛根娣的原审诉讼请求。其上诉理由是：盛根娣摔倒时，张涛的车辆已被案外人林鹰所控制，处于静止状态。从张涛的车辆撞到案外人邵桂忠与盛根娣摔倒的情况看，两者存在一个时间差，由此可以说明盛根娣的受伤与张涛的行为没有直接的因果关系。张涛所骑的自行车并没有碰到盛根娣，张涛无任何过错，不应当对盛根娣的受伤承担赔偿责任。再者，即使法院认为张涛对事故的发生负有责任，医疗费中用于治疗糖尿病的7，000余元也与本案无关，应当从赔偿数额中予以扣除。
被上诉人盛根娣辩称，张涛所骑的自行车撞到了案外人邵桂忠，邵桂忠又碰到了盛根娣，由此导致盛根娣摔倒，盛根娣的受伤与张涛的行为之间存在因果关系。至于治疗糖尿病的7，000余元，是医院在手术过程中为控制糖尿病并发症所使用的，因而该费用应当由对方一并予以赔偿。故请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。在案证据显示，张冬陪伴其子张涛在小区内骑儿童自行车时，未尽谨慎注意之义务，致张涛在骑行过程中对在小区内聊天的邵桂忠等人造成冲撞，盛根娣在避让的过程中不慎摔倒，据此可以认定盛根娣的摔倒与张涛的骑行行为之间存在一定的因果关系，张冬作为张涛的监护人，应当对此承担相应的责任。然而行为人承担的赔偿责任应当与其行为的过错程度相符，受害人自身对损害的发生或扩大有过失的，可以减轻行为人的赔偿责任。本案中，张涛的行为虽对盛根娣造成安全隐患，但其车辆并未实际撞击到盛根娣，盛根娣的摔倒与其自身在避让过程中的不慎亦有关系，故本院酌情确定张冬对盛根娣摔倒造成的损害后果承担70%的责任。另，张冬、张涛认为盛根娣住院费清单中的胰岛素、骨瓜提取物、骨瓜提取物注射液等药物共计7，840.70元，系用于糖尿病的治疗，与事故无关，应当在赔偿费用中予以扣除。对此本院经审核后认为，上述药物均系医院在为盛根娣实施手术的过程中为防止糖尿病并发症而使用的，与事故具有一定的关联性，故应当纳入赔偿的范围。张冬、张涛就此提出的上诉主张，缺乏依据，本院不予采纳。
盛根娣因涉案事件造成的损失为：医疗费74，340.98元、辅助器具费408元、护理费4，800元、残疾赔偿金40，188元、营养费3，600元、精神损害抚慰金10，000元、交通费300元、三期鉴定费1，800元、律师费5，000元。因鉴定报告中确认，盛根娣伤前的自身疾病（骨质疏松症）与其目前右下肢功能障碍之间可以存在因果关系，为右下肢功能障碍的次要因素，综合评定自身疾病的参与度为20%－30%，本院结合该结论与张涛的过错程度，对于护理费4，800元、残疾赔偿金40，188元、营养费3，600元等三项与参与度有关的赔偿费用，按照52.5%的比例由张冬承担赔偿责任，计25，508.70元。医疗费74，340.98元、辅助器具费408元、精神损害抚慰金10，000元、交通费300元、律师费5，000元、鉴定费1，800元，则由张冬按照过错程度承担70%的赔偿责任，计64，294.29元。上述赔偿总计89，802.99元，扣除张涛、张冬已垫付的5，654.50元，张冬作为张涛的监护人，尚须赔偿盛根娣84，148.49元。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第8575号民事判决第三项；
二、撤销上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第8575号民事判决第一、二项；
三、张冬应于本判决生效之日起十日内赔偿盛根娣人民币84，148.49元。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币1，454元，由盛根娣负担502元，张冬负担952元；参与度鉴定费人民币2，500元，由盛根娣负担625元，张冬负担1，875元；二审案件受理费人民币2，328元，由盛根娣负担200元，张冬负担2，128元。
本判决为终审判决。
审 判 长 羊焕发
审 判 员 丁 慧
代理审判员 钟瑞敏
二〇一四年三月十日
书 记 员 丁莎莎
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
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第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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