河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民再297号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：安阳市妇幼保健院。
法定代表人：陈新，该医院院长。
委托代理人：李海燕，该医院工作人员。
委托代理人：常晓芳，该医院法律顾问。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：周某。
法定代理人：周进军。
委托代理人：崔爱青，河南骏腾律师事务所律师。
申请再审人安阳市妇幼保健院（简称妇幼保健院）因与被申请人周某医疗损害责任纠纷一案，不服河南省安阳市中级人民法院（2015）安中少民终字第20号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年12月29日作出（2015）豫法立二民申字第2248号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2016年6月2日公开开庭审理了本案。申请再审人妇幼保健院的委托代理人李海燕、常晓芳，被申请人周某的法定代理人周进军及其委托代理人崔爱青到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2009年6月5日，一审原告周某起诉至安阳市北关区人民法院称，2005年7月28日下午4点，周某母亲尚晶入住妇幼保健院待产，29日凌晨3点推入产房生产，因妇幼保健院医生的疏忽大意，在生产过程中未采取适当诊疗措施，致使胎儿宫内缺氧时间过长，出生后成为脑瘫患儿。住院期间，妇幼保健院也未告知周某父母因周某出生时窒息缺氧可能导致脑瘫，需要及时为其检查，以致延误了周某治疗的最佳时间。现诉至法院，请求判令：妇幼保健院赔偿周某医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费等共计831786.04元，除精神损害抚慰金，其余损失乘以50%共计445893.02元。鉴定费13130.5元及诉讼费均由妇幼保健院承担。
妇幼保健院辩称，对北京法源司法科学证据鉴定中心（简称北京法源鉴定中心）的鉴定意见认可，对西南政法大学司法鉴定中心（简称西南政法鉴定中心）的鉴定意见有异议，该次鉴定违法，不符合重新鉴定的条件。且鉴定书中的分析说明及其参与度为50%的说明没有依据，不予认可。其对周某母亲的诊疗行为得当，周某的损害后果与其诊疗行为无因果关系，其不应承担赔偿责任。
安阳市北关区人民法院一审查明，2005年7月28日，周某母亲尚某因“停经40＋1周，下腹部阵痛9小时”，就医于妇幼保健院。于2005年7月29日05：50在硬膜外麻醉下经会阴侧切，胎头吸引助产娩出一男婴（周某），出生时男婴窒息、青紫，经抢救后三分钟出现呼吸，生后三分钟评分10分。2005年8月2日周某因“新生儿高胆红素血症”再次就医于该院，2005年8月4日出院。出生后周某于3、6、9、12、18、24、36个月定时到该院接受健康检查均未发现异常，但在此期间患者曾于2007年6月8日被北京大学第一医院诊断为“脑性瘫痪”。随后相继被郑州第三附属医院、郑州市儿童医院等多家医院诊断为“脑性瘫痪”。
周某起诉后，妇幼保健院申请司法鉴定。2010年1月15日，北京法源鉴定中心作出（京）法源司鉴（2009）临鉴字第333号鉴定意见书，鉴定意见为：1、妇幼保健院在对尚晶、周某的诊断过程中存在医疗过失，该医疗过失与周某现有损害后果之间存在轻微因果关系；2、根据目前情况，被鉴定人周某暂不宜评定伤残等级；3、根据身体恢复情况，被鉴定人周某目前存在部分护理依赖，其后期护理依赖程度可根据其病情恢复情况而定。周某对该鉴定提出异议，该鉴定中心2010年5月28日作出法源医函（2010）第32号回函，综合原鉴定书及补充说明，本次鉴定认为妇幼保健院在对尚晶、周某的诊疗过程中，在产程、病情告知及健康保健检查上存在医疗过失，该过失与周某现有诊断后果之间存在轻微因果关系，法医学参与度为B级（B级理论系数值为1%-10%）。后周某申请重新鉴定。2011年11月6日，一审法院对周某的法定代理人周进军作了询问笔录，周某申请重新作因果关系鉴定和伤残等级鉴定，并同意以最后一次鉴定结果为准。2011年11月10日，一审法院也对妇幼保健院作了询问笔录，妇幼保健院也同意对周某重新作因果关系鉴定，并提出本次鉴定应包括参与度一并鉴定。2012年6月26日，西南政法鉴定中心作出西政司法鉴定中心（2012）司鉴字第1362号鉴定意见，鉴定意见为：1、妇幼保健院在对周某及其母亲的诊疗过程中存在过错；2、妇幼保健院的过错与患方因素是导致患儿周某损害后果（脑瘫）的共同参与因素。2014年2月25日，一审法院向西南政法鉴定中心出具信函，要求该中心出具对周某案件参与度予以划分。2014年3月3日，该鉴定中心答复：妇幼保健院的过错与患方因素是导致患儿周某损害后果（脑瘫）的共同参与因素。共同参与因素参与度理论值约为50%。
另查明，2013年12月25日，郑州华美法医临床司法鉴定所对周某作出郑华美法医司鉴所（2013）临鉴字第1121号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人周某损伤程度评定为六级伤残；2、被鉴定人周某需后续治疗，治疗意见：康复治疗，治疗期间需要护理依赖（见评估意见）。同日该鉴定所作出的周某后续治疗、护理依赖评估意见为：被鉴定人周某现双手握力低，双下肢肌张力高，腱反射亢进为恢复手功能、下肢运动功能需要康复治疗，康复治疗是作业治疗和运动治疗法，作业治疗法为17元／节，需二节，运动治疗法为20元／节，需二节，二十天为一疗程，休息十天进入下一疗程，康复治疗时间暂定半年（供参考）；被鉴定人周某需护理依赖，考虑为脑瘫患儿，主要是智障，护理依赖程度为部分护理，需一人护理，护理时间暂定为5-8年。2014年11月3日，郑州华美法医司法鉴定所针对护理时间做出补充鉴定如下：被鉴定人周某因脑瘫需护理依赖，其护理依赖程度为部分护理依赖，需一人护理，护理时间为自出生发现脑瘫至鉴定前一日，因考虑为脑瘫患儿，主要是智障，护理依赖程度为部分护理依赖，需一人护理，护理时间为定残后的5-8年。
又查明，2006年11月2日至28日，周某在妇幼保健院、安阳地区医院治疗花费164.6元；2006年12月17日至28日在北京儿童医院治疗花费2604.20元；2007年5月28日至6月8日在北京儿童医院治疗花费1251.23元；2007年5月28日至6月8日购买药物花费11840元；2008年6月10日至18日在妇幼保健院治疗花费3441.23元；2009年9月24日在安阳市小蜂鸟之家康复训练花费2690元；2009年2月8日至3月30日在郑州市康达能力训练中心康复治疗花费15540元；2009年9月22日在安阳市人民医院治疗花费282.5元；2010年2月3日在郑州市儿童医院治疗花费339.40元；2010年4月14日至6月14日，在苏州工业园区博爱康复诊所花费119元、在郑州大学第三附属医院治疗花费6932.20元；2010年6月20日至7月16日在北京市军海医院花费6205元；2010年8月6日至10月10日在中山大学附属第一医院治疗花费9328元；2011年3月24日4月12日在黄冈市博爱医院治疗花费5469.4元；2011年7月9日至7月30日在黄冈市博爱医院治疗花费3215.10元；2011年10月7日至11月3日在武汉市博仁医院治疗花费5402.80元；2012年2月21日至3月9日黄冈市仁和医院治疗花费2522.50元；2012年3月24日至4月12日在广州华兴医院治疗花费3241.70元；2012年11月18日至20日在安阳市中医院治疗花费568.7元；××医院治疗花费3500元；2013年11月4日至5日，××医院治疗花费3130.50元、在安阳市中医院治疗花费660元；以上医疗费合计87822.44元。周某分别在北京法源鉴定中心、西南政法鉴定中心、郑州市第三人民医院、××医院鉴定花费0元、6000元、4000元、3130.50元，合计13130.5元。周某为治疗病情花费交通费6782.50元、住宿费花费3701.25元。
妇幼保健院申请鉴定人出庭，鉴定人出庭花费4529.5元，妇幼保健院已先期垫付。
安阳市北关区人民法院一审认为，周某在妇幼保健院处治疗，双方形成医疗服务合同关系，妇幼保健院应当提供良好的医疗服务，对周某的疾病进行治疗。妇幼保健院在对周某的诊疗过程中存在一定的过错，其过失与周某的损害后果存在因果关系，参照西南政法鉴定中心出具的关于周某案的说明，妇幼保健院参与度为50%，故妇幼保健院应对周某的损害承担50%的赔偿责任。周某要求妇幼保健院赔偿各项损失的合理部分，应予以支持。周某的各项损失有：医疗费87822.44元；交通费6782.50元；住宿费3701.25元；住院伙食补助费问题，按照周某住院26天，每天30元计算，为780元，周某在外地看病没有住院，故其要求在外地就诊的住院伙食补助费，不符合法律规定，该项请求，不予支持；营养费按照466天计算，每天10元，营养费为4660元；护理费按照从周某出生到定残后的8年（至2021年），合计16年，按照一人护理，参照河南省居民服务业和其他服务业每年29041元，计算16年，护理费为464656元；残疾赔偿金问题，周某构成6级伤残，按照河南省人均可支配收入每年22398.03元计算20年，乘以伤残赔偿级别，残疾赔偿金为223980.3元；后续治疗费为8880元；鉴定费13130.5元；以上合计损失为813612.99元，按照50%的过错比例，妇幼保健院应赔偿周某406806.49元。精神损害抚慰金问题，本案中妇幼保健院的医疗行为对周某构成过错，酌定精神损害抚慰金为25000元；综上，妇幼保健院应赔偿周某损失431806.49元。妇幼保健院辩称第二次鉴定结果违法，但并未提交证据证明西南政法鉴定中心的鉴定不符合证据采用的法定条件，该次鉴定是经过双方当事人同意，且双方均认可以第二次鉴定意见作为认定案件事实的依据，并不违反法律法规的强制性规定。故妇幼保健院的辩称意见，不能成立。妇幼保健院申请鉴定人出庭费用4529.5元，由妇幼保健院负担。妇幼保健院要求周某分摊第一次鉴定的费用，因未提出反诉，故本案不予处理。综上，安阳市北关区人民法院于2014年11月15日作出（2009）北民一初字第736号民事判决：一、妇幼保健院于判决生效后十日内赔偿周某医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等各项费用431806.49元；二、驳回周某的其他诉讼请求。案件受理费10410元，由周某负担1410元，由妇幼保健院负担9000元；鉴定人出庭费用4529.5元，由妇幼保健院负担。
妇幼保健院不服一审判决，向安阳市中级人民法院上诉称，第二次鉴定启动程序违法、鉴定结论依据不足。一审认定的护理费、自购药费、精神损害抚慰金、鉴定费数额有误，请求改判妇幼保健院赔偿周某损失50980.12元或者发回重审。
周某答辩称，一审法院启动第二次鉴定程序合法，鉴定本身也没有违反法定程序，应当作为认定案件事实的依据；护理费、精神损害抚慰金等费用计算合理，请求驳回上诉，维持原判。
河南省安阳市中级人民法院二审查明事实与一审一致。
河南省安阳市中级人民法院二审认为，西南政法鉴定中心的鉴定（第二次）系经当事人双方书面同意，并均明确认可以此次鉴定意见作为认定案件事实的依据。妇幼保健院称，此次鉴定程序启动违法的上诉理由不能成立。其还称，此次鉴定时间超时限，鉴定结论与之后的参与度说明自相矛盾，鉴定人员及意见不专业，内容歪曲事实，不应作为认定案件事实的依据，但没有提供证据予以证明，其该上诉理由不能成立，一审法院依据该鉴定意见对妇幼保健院共同参与度理论值约为50%的比例计算相应的赔偿数额合法有据。
关于护理期间和部分护理应否考虑护理费用系数的问题。郑州华美法医临床司法鉴定所的答复意见较为明确的进行了说明，一审法院据此认定需一人护理，护理期限为16年依据充分，妇幼保健称部分护理应当计算系数没有法律依据，依法不能成立。关于非医嘱用药应否赔偿的问题，妇幼保健院并未明确具体数额，也未举证证明，故其称不应当支持无医嘱自购药的上诉理由不能成立。精神损害抚慰金是受害人因人身权利受到损害或遭受精神痛苦而获得的金钱赔偿，本案中因妇幼保健院的医疗过错导致周某脑瘫并致其六级伤残，使其无法像正常人一样感知世界和期盼未来，伤害后果严重且不可逆转，一审法院结合周某的伤残等级等因素确定25000元精神损害抚慰金合理适当，妇幼保健院称精神损害抚慰金应当计算比例的上诉理由不能成立。对于第一次鉴定的鉴定费，因医疗行为引起的诉讼，医疗机构对其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系和不存在医疗过错系其法定的举证责任，且第一次的鉴定意见也认定其存在医疗过失，该鉴定费用理应由妇幼保健院自行承担。综上，一审判决认定事实清楚，各项费用计算合理适当，妇幼保健院的上诉理由均不能成立。河南省安阳市中级人民法院于2015年4月28日作出（2015）安中少民终字第20号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7012元，由妇幼保健院负担。
妇幼保健院不服二审判决，向本院申请再审称，首先，西南政法鉴定中心的鉴定启动程序违法，该鉴定意见认定其医疗行为存在过错以及其过错导致周某脑瘫损害后果的参与度为50%，明显依据不足，应以第一次北京法源鉴定中心的鉴定意见作为认定本案事实的依据。其次，护理费认定错误，周某经鉴定为六级伤残，护理依赖程度为部分护理，其护理费应当乘以护理依赖系数30%。自购药费不应当认定，其中11840元无医嘱、没有正式发票，不能证明该药品是周某用于治疗神经系统疾病。另外精神损害抚慰金、第一次鉴定费均应计入总损失中按责任比例分摊。综上，请求撤销一、二审判决，并改判其承担1%-10%的赔偿责任即50980.12元或者发回重审。
周某辩称，第二次鉴定是经过双方同意才启动的，鉴定程序合法，鉴定结论正确。原审依据第二次鉴定意见判决妇幼保健院承担50%的赔偿责任正确。原审认定的护理费、自购药费、鉴定费、精神损害抚慰金均符合法律规定。请求维持原审判决。
本院再审归纳争议焦点为，原审依据西南政法鉴定中心作出的鉴定意见认定妇幼保健院承担50%的赔偿责任是否正确。原审判决认定的护理费、自购药费、第一次鉴定费、精神损害抚慰金等赔偿数额是否正确。
本院再审查明事实除与一审一致外，另查明，北京法源鉴定中心分析认为，周某后期检查存在重度酮性双羧酸尿，××的可能。周某目前智能发育落后等异常情况主要与其自身因素有关。而西南政法鉴定中心分析认为，虽然脑瘫的原因很多，不排除患儿自身因素的可能，但从目前的检查结果显示，周某存在××的依据不足。再审庭审中，妇幼保健院查看了周某提交的2007年1月4日上海交通大学医学院附属新华医院、上海市儿科医学研究所出具的串联质谱分析报告以及2010年2月11日卫生部中国生命关怀协会、北京摩尔美康检测实验室共同出具的尿代谢筛查报告单，也认可周某没有代谢病。
本院再审认为，关于原审依据西南政法鉴定中心作出的鉴定意见认定妇幼保健院承担50%的赔偿责任是否正确的问题。首先，本案医疗纠纷经北京法源鉴定中心鉴定后，周某不服该鉴定意见，经周某申请，并征得妇幼保健院的同意后，由一审法院委托西南政法鉴定中心对本次医疗争议再次作医疗损害鉴定。西南政法鉴定中心根据法定程序组织鉴定，出具鉴定意见。该鉴定作为有效证据应予认定。妇幼保健院认为鉴定程序违法并无依据，故不予支持。其次，对比两次鉴定意见，第一次北京法源鉴定中心分析认为，周某目前智能发育落后等异常情况主要与其自身因素有关，××的可能。而第二次西南政法鉴定中心分析认为，从目前的检查结果显示，周某存在××的依据不足。妇幼保健院查看了周某检查代谢病的报告单，也认可周某没有代谢病。综合两份鉴定意见书及妇幼保健院的意见，相比之下西南政法鉴定中心的鉴定分析意见及其结论更为缜密、合理。妇幼保健院虽对西南政法鉴定中心出具的鉴定意见持有异议，但并未提供足以推翻或者反驳该鉴定意见的证据。并且针对妇幼保健院提出的质疑，西南政法鉴定中心的鉴定人员在原审中也出庭接受了质询。鉴于医疗诉讼案件的特殊性以及目前的审判实践，医患双方对鉴定意见提出质疑的仍以鉴定机构出具书面答复意见或鉴定人员出庭接受质询为主，西南政法鉴定中心出具的鉴定意见书及复函是医学专家针对本案所作的专业意见，具有权威性，在无足以反驳该鉴定意见的情况下，应以此作为本案定责的依据。原审依据西南政法鉴定中心作出的鉴定意见书认定妇幼保健院承担50%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。
关于原审认定的护理费、自购药费、第一次鉴定费、精神损害抚慰金等赔偿数额是否正确的问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配置残疾辅助器具的情况确定护理级别。护理依赖是指伤、病致残者因生活不能自理需要依赖他人护理者。本案中，周某虽部分生活能自理，但其系脑瘫患儿且年幼，护理花费的精力较大，且郑州华美法医临床司法鉴定所的护理依赖评估意见及答复意见已明确需一人护理。故原审对护理费的认定符合本案实际情况，应予以维持。妇幼保健院主张护理费应当乘以护理依赖系数30%，依据不足，本院再审不予支持。关于精神损害抚慰金，原审已结合周某的伤残等级及妇幼保健的过错程度酌定精神损害抚慰金为25000元，故不应再次计入损失总额中按责任比例承担。关于自购药费，妇幼保健院主张不应当认定，其中11840元的自购药无医嘱，没有正式发票，依法应当扣除。经查，周某主张的11840元自购药费有正式发票，且妇幼保健院也认可该自购药确是用于治疗神经系统疾病。故妇幼保健的该项主张，不予支持。关于第一次鉴定费，本案是因妇幼保健院存在一定的医疗过错行为所导致的本起医疗纠纷，故原审酌定由其承担，并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，妇幼保健院的再审请求不成立，本院再审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持河南省安阳市中级人民法院（2015）安中少民终字第20号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 林秀敏
审 判 员 卞亚峰
代理审判员 魏佳佳
二〇一六年七月十四日
书 记 员 韩 宇