广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）防市民一终字第21号
上诉人（一审被告）防城港市第一人民医院。
委托代理人许明智，男。
委托代理人宁学义，广西海狮律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）陈其娟。
法定代理人余华雄，男。
委托代理人陈正华，东莞市启明律师事务所律师。
上诉人防城港市第一人民医院因医疗损害责任纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2012）防民初字第14号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年3月11日立案受理后，依法组成由审判员郭传亿担任审判长，审判员蒙志相和代理审判员禤汉奇参加的合议庭于2013年4月25日公开开庭审理了本案。书记员梁晴担任记录。上诉人防城港市第一人民医院的委托代理人许明智、宁学义，被上诉人陈其娟的法定代理人余华雄和委托代理人陈正华到庭参加诉讼。本案经本院院长批准，延期审理期限二个月。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年3月21日23时，陈其娟在家用煤气热水器洗澡时晕倒于卫生间，当时呼之不应，四肢无力，面色、四肢肢端发紫，牙关紧闭，无肢体抽搐，家属立即抬出卫生间后急呼东兴市人民医院120出诊接入院诊疗，入院时间为2011年3月21日23时40分，入院诊断：1、一氧化碳中毒？2、脑血管意外？后因陈其娟家属要求转院，于2011年3月22日2时出院，出院诊断：1、一氧化碳中毒？2、脑血管意外？出院医嘱：转上级医院进一步诊治。2011年3月22日5时55分，陈其娟转入防城港市第一人民医院住院治疗，初步诊断：1、多发性脑梗塞；2、高血压病。2011年4月4日修正诊断：1、多发性脑梗塞；2、缺氧性脑病；3、肺炎；4、高血压病2级、极高危险组；5、甲状腺功能亢进症；6、C3／4、C4／5、C5／6椎间盘膨出。2011年4月16日补充诊断：败血症、电解质紊乱。治疗上予鼻导管吸氧，甘露醇、呋塞米联合脱水降颅内压，依达拉奉清除氧自由基，奥扎格雷、阿司匹林抗血小板凝聚，舒血宁改善循环，神经节苷脂、脑旦白水解物营养脑细胞改善脑代谢，头孢呋辛、左氧氟沙星联合抗感染，丙硫氧嘧啶治疗甲亢，管理血压，制酸护胃，营养支持、维持水电解质平衡等综合治疗。2011年5月2日12时，陈其娟因家属要求转上级医院治疗而出院，出院诊断：1、多发性脑梗塞；2、缺氧性脑病；3、肺炎；4、败血症（真菌、细菌）；5、上消化道出血；6、高血压病2级、极高危险组；7、甲状腺功能亢进症；8、C3／4、C4／5、C5／6椎间盘膨出；9、电解质紊乱。出院医嘱：转上级医院进一步治疗。2011年5月2日15时40分，陈其娟转入广西区人民医院住院治疗，初步诊断：1、迟发性中毒性脑病；2、一氧化碳中毒；3、肺炎；4、菌血症（真菌、细菌）；5、低钾血症；6、高血压病。2011年5月15日10时16分，补充诊断：1、肺炎（铜绿假单胞菌）；2、双侧大脑多发动脉狭窄。2011年5月17日，陈其娟出院，出院诊断：1、迟发性中毒性脑病；2、一氧化碳中毒；3、肺炎（铜绿假单胞菌）；4、高血压病；5、双侧大脑多发动脉狭窄。出院医嘱：1、建议外院康复治疗，加强抵抗力，加强护理；2、带药出院：奥美拉唑肠溶片。同日，陈其娟转入广西区江滨医院治疗，2011年6月30日出院，诊断：1、缺氧性脑病；2、高压病；3、褥疮；4、双侧大脑多发动脉狭窄；5、甲亢；6、慢性乙型病毒性肝炎。2011年6月30日，陈其娟转回防城港市第一人民医院治疗，至2012年6月27日出院。陈其娟治疗的医疗费为：在东兴市人民医院治疗的医疗费为761.42元，在防城港市第一人民医院治疗的医疗费为23220.67元，在广西区人民医院治疗的医疗费为28596.84元，医保报销22454.95元，支出6141.89元，在广西区江滨医院治疗的医疗费为23370.22元，医保报销17241.14元，支出6129.08元，共36253.06元。陈其娟认为，防城港市第一人民医院对其诊断错误，于2011年12月12日向一审法院提起诉讼，同时申请该院委托司法鉴定中心对防城港市第一人民医院对陈其娟的诊疗行为是否存在过错与损害后果是否存在因果关系及责任程度进行鉴定，以及对陈其娟的伤残等级、后续治疗费标准、护理依赖程度进行鉴定。该院于2012年2月9日委托广西金桂司法鉴定中心对陈其娟申请鉴定的项目进行鉴定。2012年4月17日，广西金桂司法鉴定中心对防城港市第一人民医院对陈其娟的诊疗行为是否存在过错与损害后果是否存在因果关系及责任程度作出审查意见，认为陈其娟在使用煤气热水器洗澡时发生昏迷后，转送至防城港市第一人民医院未超过发现病人8小时，医方在诊疗过程未尽到完全注意义务，未注意排除一氧化碳中毒，存在误诊的医疗过失。由于误诊造成的救治措施不力，与陈其娟一氧化碳中毒造成的损害后果存在部分因果关系，但患者自身吸入一氧化碳时间较长，中毒较深，是导致目前出现严重的脑神经后遗症的主要原因，因此作出审查意见为：防城港市第一人民医院在对陈其娟的诊疗过程中未尽到完全注意义务，存在误诊的医疗过失，与陈其娟一氧化碳中毒造成的损害后果存在部分因果关系。建议医疗责任参与度为40%左右。2012年8月8日，防城港市第一人民医院以该院选取鉴定机构没有进行摇珠为由申请重新鉴定。2012年8月14日，针对防城港市第一人民医院的申请，该院作出不重新鉴定的答复。2012年7月11日，广西金桂司法鉴定中心分别对陈其娟的伤残等级及护理依赖程度作出鉴定意见，鉴定陈其娟的伤残已构成相当于道路交通事故Ⅰ（一）级伤残，需要完全护理依赖。对陈其娟申请后续医疗费标准鉴定不作鉴定。2012年9月18日，陈其娟向该院申请要求委托广西医学会对本案作出医疗事故技术鉴定。
另查明，陈其娟于1970年2月5日出生，与丈夫余华雄在东兴市从事批发和零售业生意，1999年1月29日生育儿子余国辉。陈其娟的父亲ＸＸ江，1941年2月21日出生，母亲吴连英，1949年8月16日出生，两人均居于防城区滩营乡那柏村那岽组，生育有6个子女。
一审法院认为，本案是医疗损害责任纠纷案件，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中，防城港市第一人民医院对陈其娟有诊疗行为，且陈其娟有受到损害的事实。防城港市第一人民医院对陈其娟的诊疗过程中是否存在过错，该诊疗行为与陈其娟的损害后果是否存在因果关系及防城港市第一人民医院承担的责任程度，已经司法鉴定中心作出了防城港市第一人民医院对陈其娟的诊疗过程中未尽到完全注意义务，存在误诊的医疗过失，与陈其娟一氧化碳中毒造成的损害后果存在部分因果关系，并建议医疗责任参与度为40%左右的鉴定意见。该鉴定意见经审查可作为本案的定案依据，因此，可认定陈其娟在防城港市第一人民医院的诊疗活动中受到损害，防城港市第一人民医院对陈其娟的诊疗过程有误诊的过失，防城港市第一人民医院对陈其娟误诊的过失与陈其娟的损害后果有因果关系。防城港市第一人民医院因此对陈其娟的损害承担赔偿责任。参照鉴定意见的责任参与度，防城港市第一人民医院应对陈其娟因本案医疗损害承担40%的赔偿责任。对防城港市第一人民医院申请要求委托广西医学会对本案作医疗事故技术鉴定的问题，《中华人民共和国侵权责任法》实施之后，对医疗损害鉴定问题目前暂无全国性的统一规定，而人民法院审理民事案件，是针对陈其娟的主张进行审查，陈其娟主张防城港市第一人民医院对其诊疗过程存在过错责任而要求承担赔偿责任，陈其娟针对其主张按照举证责任申请该院委托司法鉴定机构作医疗过错鉴定，本案已作医疗过错鉴定，不应再作医疗事故技术鉴定，因此，防城港市第一人民医院要求作医疗事故技术鉴定的申请，该院不予准予。
关于赔偿费用及计算标准问题，应根据陈其娟的诉请及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）和参照2012年度《广西壮族自治区道路交通损害赔偿项目计算标准》（以下简称《标准》）计算。
1、医疗费，根据陈其娟提供的依据，可确认陈其娟因本案事件出支的医疗费为36253.06元，但陈其娟主张34580元，属于其民事权利的自由处分，对其主张，该院予以支持。
2、误工费，陈其娟误工时间从2011年3月22日住院至残疾评定前一日2012年7月10日止，共475天，陈其娟从事批发和零售业，参照《标准》计算，应为30799元／年÷365天／年×475天＝40081元，陈其娟主张误工费34152元，属于其民事权利的自由处分，对其主张，该院予以支持。
3、护理费，（1）住院期间的护理费，陈其娟住院时间从2011年3月22日起算至2012年6月27日出院，共462天，住院期间由陈其娟的丈夫余华雄护理，余华雄从事批发和零售业，参照《标准》计算，应为30799元／年÷365天／年×462天＝38984元，陈其娟主张18250元，属于其民事权利的自由处分，对其主张，本院予以支持。（2）定残后的护理费，陈其娟经鉴定，护理依赖程度为完全护理依赖，按照《解释》规定，根据陈其娟的年龄、健康状况等因素考虑，确定陈其娟的护理期限为20年，陈其娟生活于城镇，应参照居民服务和其他服务业的年平均工资计算，应为25703元／年×20年＝514060元。但陈其娟主张按20年护理期限计算，护理费为360000元，属于其民事权利的自由处分，对其主张，该院予以支持。
4、住院伙食补助费，陈其娟住院462天，参照《标准》计算，应为40元／天×462天＝18480元。但陈其娟主张18250元，属于其民事权利的自由处分，对其主张，该院予以支持。
5、残疾赔偿金，陈其娟是城镇居民，应按城镇居民的标准计算。陈其娟未满60周岁，根据《解释》按20年计，按《标准》，城镇居民人均可支配收入为18854元，陈其娟的伤残程度为一级，赔偿指数为100%，应计算为18854元／年×20年×100%＝377080年，陈其娟该项请求，符合规定，该院予以支持。
6、被抚养人生活费，陈其娟有一子余国辉需要抚养，由陈其娟与其丈夫共同抚养。陈其娟有父亲ＸＸ江、母亲吴连英需要赡养，由陈其娟与其兄弟姐妹6人共同赡养。余国辉1999年1月29日出生，从陈其娟定残之日2012年7月11日起算，至余国辉18周岁止，还需抚养4年零7个月，余国辉居住于城镇，应按城镇居民人均消费性支出计算，参照《标准》，陈其娟应承担余国辉的生活费为（12848元／年×4年＋12848元／年÷12个月×7个月）÷2＝29443.5元。ＸＸ江1941年2月12日出生，至陈其娟定残之日时71岁零5个月，按《解释》规定，计算20年，但60周岁以上，年龄每增加一岁减少一年，ＸＸ江还需要赡养8年零7个月，吴连英1949年8月16日出生，至陈其娟定残之日时62岁零11个月，还需赡养17年零1个月。ＸＸ江、吴连英均居住于农村，应按农村居民人均年生活消费支出计算，陈其娟由6个兄弟姐妹，陈其娟应承担六分之一的赡养费。参照《标准》，ＸＸ江的生活费为（4211元／年×8年＋4211元／年÷12个月×7个月）÷6＝6024元，吴连英的生活费为（4211元／年×17年＋4211元／年÷12个月×1个月）÷6＝11989.7元，陈其娟承担的被抚养人生活费为47457.2元。该项请求，陈其娟原主张22000元，后庭上变更为53533元，对原告变更请求的问题，被告抗辩原告已超过举证期限变更请求，但只要延长举证期限，故该院对防城港市第一人民医院再次指定举证期限，按陈其娟庭上变更的诉讼请求审理，对陈其娟该项请求超过陈其娟应承担的部分不予支持。
7、交通费及陈其娟亲属参加处理事故的交通、误工、住宿等费用，因陈其娟未提供有效票据予以佐证，该院不予支持。
8、精神抚慰金，造成陈其娟残疾的后果，防城港市第一人民医院有一定的过错，对陈其娟在精神上受到一定的损害，因此，陈其娟请求防城港市第一人民医院赔偿精神抚慰金，应予支持，但其请求过高，应从当地的生活水平、陈其娟的损害后果及防城港市第一人民医院的过错程度等方面综合考虑，适当赔偿20000元为宜。
9、后续治疗费，因未实际产生，无事实依据，该院不予支持。
以上费用，1-6项由防城港市第一人民医院承担40%的责任，分别为医疗费13832元、误工费13660.8元、护理费151300元、住院伙食补助费7300元、残疾赔偿金150832元、被抚养人生活费18982.88元，共355907.68元，加上精神抚慰金20000元，共375907.68元。陈其娟主张防城港市第一人民医院承担45%的责任，该院不予采纳。防城港市第一人民医院认为其对陈其娟的诊疗活动没有过错，陈其娟的损害后果与其的诊疗行为无因果关系，陈其娟的诉求无事实和法律依据的抗辩意见，理由不成立，该院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定和参照2012年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》的有关规定，判决：一、被告防城港市第一人民医院赔偿原告陈其娟的医疗费13832元；二、被告防城港市第一人民医院赔偿原告陈其娟的误工费13660.8元；三、被告防城港市第一人民医院赔偿原告陈其娟的护理费为151300元；四、被告防城港市第一人民医院赔偿原告陈其娟的住院伙食补助费7300元；五、被告防城港市第一人民医院赔偿原告陈其娟的残疾赔偿金150832元；六、被告防城港市第一人民医院赔偿原告陈其娟的被抚养人生活费18982.88元；七、被告防城港市第一人民医院赔偿原告陈其娟的精神抚慰金20000元；八、驳回原告陈其娟的其他诉讼请求。案件受理费7928元，鉴定费7180元，鉴定人出庭费用1500元，由被告防城港市第一人民医院承担14130元，原告陈其娟承担2478元。
上诉人防城港市第一人民医院不服一审判决，上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误。理由是，一、广西金桂司法鉴定中心作出的鉴定结论明显依据不足，缺乏科学、严谨性，结论错误，不能作为本案的定案依据。鉴定意见书认定陈其娟患一氧化碳中毒的依据不足，在没有C0HB实验室检测结果下，认定陈其娟为一氧化碳中毒是不科学的。防城港市第一人民医院诊断陈其娟为多发性脑梗塞有明确的医学影像学依据。防城港市第一人民医院对患者缺氧性脑病的治疗也涵盖了一氧化碳中毒治疗，对陈其娟的诊断为缺氧性脑病更科学，防城港市第一人民医院对陈其娟的诊疗行为不存在误诊。二、鉴定意见书认定防城港市第一人民医院医疗责任参与度为40%左右的依据明显不足。过错责任程度属于人民法院的裁量范畴，不属于司法鉴定人的鉴定范围，司法鉴定人无权作出结论。三、陈其娟入院时有脑梗塞，在脑梗塞急性期，临床上不支持做高压氧治疗，并存在高压氧治疗的禁忌症，如发热达40℃，患有反复的肺部感染，呼吸速，高血压病等。陈其娟不适宜行高压氧治疗，鉴定人认为防城港市第一人民医院救治措施不利的理由不成立。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法驳回陈其娟的诉讼请求。
防城港市第一人民医院对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：案例一篇，证明高压氧治疗有禁忌症。
被上诉人陈其娟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
陈其娟为其辩解在举证期限内提供的证据有：证据1、新闻报道一篇，证明防城港市第一人民医院有条件进行高压仓治疗；证据2、案例一篇，证明陈其娟如果经高压氧治疗效果会比较好，由于防城港市第一人民医院的诊疗错误，导致陈其娟的损害后果，两者之间存在因果关系；证据3、公开报道一篇，证明煤气中毒是高压氧治疗的首选，如果不及时治疗会导致迟发性脑病。
经过开庭质证，防城港市第一人民医院对陈其娟提供的证据有异议，认为，该三份案例报道材料不属于证据性质，且超过举证期限，也不属于新证据，不同意质证。陈其娟对防城港市第一人民医院提供的证据有异议，认为，该证据超过举证期限，不是新证据，不同意质证。本院认为，由于双方当事人提交的证据均不是二审新证据，且对方当事人均不同意质证，因此，对上述证据，本院不予认定。
经本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认.
本院认为，本案的争议焦点为：一、本案应采信广西桂金司法鉴定中心的鉴定意见还是另行委托医学会重新鉴定；二、如何确定防城港市第一人民医院的民事责任比例。
一、关于第一个焦点问题。首先，本案在一审法院受理后，陈其娟即向一审法院申请司法过错鉴定，要求对防城港市第一人民医院对陈其娟的诊疗行为是否存在过错、诊疗行为与损害后果是否存在因果关系及责任程度进行鉴定。一审法院就选定鉴定机构的问题征求双方当事人的意见，陈其娟认为应由司法鉴定机构来鉴定，而防城港市第一人民医院则要求由医学会做鉴定，由于双方对选定鉴定机构的问题协商不成，一审法院依职权指定由广西金桂司法鉴定中心进行鉴定，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定”之规定，因此，一审在双方当事人协商鉴定机构意见不一的情况下指定本案的鉴定机构并无不妥。其次，一审已经组织双方当事人对提交司法鉴定中心的证据材料进行质证，鉴定材料比较齐全，较全面反映陈其娟的整个治疗过程。最后，应防城港市第一人民医院申请，一审法院已经通知鉴定人出庭作证，接受当事人的质询，并就鉴定意见提出意见。综上，一审委托广西金桂司法鉴定中心鉴定本案的过错责任，程序合法，本案不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的关于申请重新鉴定的情形，该鉴定意见可以作为认定本案事实的依据。因此，防城港市第一人民医院认为广西金桂司法鉴定中心的鉴定结论依据不足，要求重新鉴定的上诉理由不充分，本院不予支持。一审采信广西金桂司法鉴定中心的鉴定意见并无不当，本院予以维持。
二、关于第二个焦点问题。医疗纠纷具有很强的专业性，对于涉及医疗机构是否存在过错、过错与损害后果之间是否存在因果关系以及责任程度等专业性问题，应通过司法鉴定进行确定。根据广西金桂司法鉴定中心作出的《关于防城港市第一人民医院对陈其娟的诊行为是否存在过错、与损害后果是否存在因果关系及责任程度的书证审查意见书》分析，陈其娟在使用煤气热水器洗澡时发生昏迷后，转送至防城港市第一人民医院时未超过发现病情8小时，防城港市第一人民医院在诊疗过程中未尽到完全注意义务，未注意排除一氧化碳中毒，错过最佳治疗时机，确实存在误诊的医疗过失。由于误诊造成的救治措施不力，与陈其娟一氧化碳中毒造成的损害后果存在部分因果关系，该司法鉴定中心建议医疗责任参与度为40％左右。由于陈其娟自身吸入一氧化碳时间较长，中毒较深，是导致目前严重的脑神经后遗症的主要原因，防城港市第一人民医院应对陈其娟的损害承担次要责任。本院综合陈其娟的病情及防城港市第一人民医院的治疗情况，并参考广西金桂司法鉴定中心的鉴定意见，决定由防城港市第一人民医院承担陈其娟的40%民事赔偿责任。因此，防城港市第一人民医院认为其对陈其娟的诊疗没有过错不应承担民事赔偿责任的上诉理由不充分，本院不予支持。一审判决防城港市第一人民医院对陈其娟的损害承担40％民事赔偿责任并无不当，应予以维持。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7928元，由防城港市第一人民医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭传亿
审 判 员 蒙志相
代理审判员 禤汉奇
二〇一三年八月六日
书 记 员 梁 晴