湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂03民终1771号
上诉人（原审原告、反诉被告）：李新奎，男，生于1968年7月4日，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。
委托诉讼代理人：雷明辉，湖北郧和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王海超，湖北郧和律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：十堰市恒辉置业有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区济南路*号。
法定代表人：陈永太，该公司董事长。
委托诉讼代理人：方胜强，湖北遇真律师事务所律师。
委托诉讼代理人：侯开慧，湖北同联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉被告）：湖北建昊建筑工程有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区建设小巷*号。
法定代表人：吴顺平，该公司经理。
委托诉讼代理人：韩宝栓，该公司副经理。
上诉人李新奎、十堰市恒辉置业有限公司（以下简称恒辉公司）与被上诉人湖北建昊建筑工程有限公司（以下简称建昊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2017）鄂0381民初263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭经过阅卷和调查，询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。
李新奎上诉请求为：1、改判被上诉人支付违约金100万元；2、改判被上诉人支付欠付工程款利息（自2013年7月1日起，按年利率24%支付至清偿之日止）；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其理由如下：
一、一审法院认定《退场结算协议》违约条款无效错误，被上诉人应按有效违约条款支付违约金，上诉人是《退场结算协议》中的乙方，依据有效的《退场结算协议》，享有合同履行请求权。
1、一审法院认定《建筑工程施工合同》无效，因而支付违约金条款无效，依据不足。《退场结算协议》是双方为解决工程退场问题自愿达成协议，且不违反法律强制性规定，当属有效，双方当事人应当按照协议约定条款履行，违约方应当按照协议约定承担违约责任。被上诉人未能按期在2013年6月30日前，支付结算款项，应当按照协议第四条约定支付100万元违约金。
2、《退场结算协议》是上诉人与被上诉人之间的结算，并由上诉人作为乙方签字确认。上诉人提供的证据10可以证明被上诉人明知挂靠人身份，一审被告建昊公司作为被挂靠人，在结算协议中不具有乙方结算地位。
3、上诉人提供的证据5-6可以证明，《退场结算协议》实质是乙方上诉人退场，一审被告建昊公司并没有退场，并施工至工程项目完工。上诉人的实际施工的事实是上诉人享有合同请求权的事实基础。
二、被上诉人应按月息2%支付上诉人欠付工程款利息。《退场结算协议》是上诉人与被上诉人双方之间的结算，结算中上诉人向被上诉人借款筹集施工资金，被上诉人以月息2%计算利息。上诉人施工资金来源于民间借贷，上诉人违约支付工程欠款导致上诉人遭受巨额融资借款利息。根据民事权利对等及补偿守约方损失原则，被上诉人逾期支付结算款应当按照月患2%计算利息。
恒辉公司上诉请求为：1、撤销一审判决第一项中上诉人应承担利息的判决；2、撤销第四项判决，改判支持上诉人的反诉请求（即：判决被上诉人为上诉人提供工程总价款8103794元的建设工程发票，若不提供发票则从工程款中扣减税款517832.44元）；3、由被上诉人承担案件的全部诉讼费用。其理由如下：
一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定《退场结算协议书》有效是错误的。在本案中《建设施工承包合同书》是主合同，《退场结算协议书》系从合同，主合同无效从合同当然无效；2、一审法院认定应当从2013年7月1日起向被上诉人支付利息是错误的。《退场结算协议书》系无效协议，该协议约定的承担利息的条款当然无效。导致争议的工程款没有支付的原因是上诉人多次向被上诉人索要工程款发票，被上诉人拒不向上诉人开具建设工程发票，上诉人履行抗辩权拒绝支付工程款。导致款项未能支付，被上诉人存在过错，故一审法院支持被上诉人主张利息的诉请是错误的；3、一审法院对上诉人反诉主张开具建设工程发票、扣减建安税金的请求不予支持，是错误的。依据税收征管规定，纳税是每个公民应尽的义务，被上诉人已经从上诉人处收取700余万元的工程款，拒不向上诉人开具发票，逃避税收，已经违法。被上诉人收取上诉人支付的工程款，根据法律规定，作为合同的附随义务，被上诉人应当开具建设工程发票。
二、一审法院适用法律错误。1、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案既然认定李新奎系自然人，无相关资质，挂靠被上诉人湖北建昊公司施工，《建设施工承包合同书》无效，却对李新奎的非法所得不做处理。对被上诉人建昊公司是否收取挂靠费用？收取了多少挂靠费用？不查明，不处理，显然是对违法所得的包庇、纵容；2、依据最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要第34条规定“承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。”上诉人向法院提出反诉要求被上诉人向上诉人开具建设工程发票是有法律依据的；3、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二条、第二十六条规定，上诉人应当承担责任的范围为“工程价款”，没有规定应承担利息，而一审法院却判决上诉人承担利息，系对法律适用的扩大；4、依据《税收征收管理办法》的第21条、《发票管理办法》的规定，被上诉人依法有义务开具相应的发票。
李新奎向一审法院提出诉讼请求为：1、要求被告恒辉公司支付原告工程款160万元、违约金100万，并自2013年1月10日起按年利率24%的标准向原告支付160万工程款利息直至该工程款付清时止；2、被告建昊公司对上述债务承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费用由被告负担。
恒辉公司向一审法院提出反诉请求为：1、要求李新奎和建昊公司提供2013年1月10日退场之前的施工工程总价款8103794元为基数的建安税税务发票；如不提供税务发票，则从应付的尚欠工程款中扣减应纳税款517832.44元；2、反诉案件受理费由二反诉被告负担。
一审法院认定：2012年3月21日，原告李新奎挂靠被告建昊公司与被告恒辉公司签订《建设工程施工承包合同书》，并作为实际施工人承包建设丹江口市张家营迎宾桥老煤场处“上海花园”一期工程。
在施工过程中，因技术能力、资金周转、工程进度等原因，建昊公司（乙方）于2012年11月12日致函恒辉公司请求解除“上海花园”一期工程施工合同，恒辉公司表示同意，并要求做好移交资料、清算交接等工作。2013年1月10日，被告恒辉公司（甲方）与建昊公司（乙方）签订了《退场结算协议》，退场协议确认：甲方即被告恒辉公司同意支付工程款730万元。该协议第三条对支付时间及办法约定为：1、2013年6月30日前由甲方以现款的方式支付；2、甲方按照乙方指定账户付款—李新奎个人账户；…。第四条对违约责任约定为：1、2013年6月30日前甲方对所欠730万元不承担利息，若到期未付清款项，甲方赔偿乙方100万元作为违约金，并承担利息；2、乙方在本协议签订后有任何违约行为，将赔偿甲方730万元整；第五条约定本协议甲乙双方签字盖章后生效。被告恒辉公司和法定代表人陈永太在协议甲方落款处盖章、签名予以确认；被告建昊公司在协议乙方落款处盖章予以确认，原告李新奎亦在乙方落款签名确认。退场结算协议签订后，被告恒辉公司按照约定先后向原告李新奎支付工程款516万元，被告恒辉公司于2013年7月1日对下欠的214万元工程款给建昊公司出具欠条一份，并在欠条中写明此款由李新奎领取（3个月内支付）。此后，被告恒辉公司又先后分7次向原告李新奎支付工程款54万元，尚有160万元工程款未支付。
原告李新奎为索要尚欠的160万元工程款提起本诉；被告恒辉公司要求扣减施工期间应当缴纳的建安税税款517832.44元提起反讼。
一审法院另查明，2017年1月3日，一审法院依据李新奎的诉前保全申请作出了（2017）鄂0381财保1号民事裁定书，裁定对恒辉公司的银行账户资金480万元予以冻结。其后，恒辉公司于2017年5月10日提供其所有的位于湖北省××迎宾路（迎宾桥附近）商业用房（产权证号：鄂（20**）丹江口市不动产权第0000769号）作为其他等值担保财产，请求变更保全标的物。一审法院2017年5月15日作出（2017）鄂0381民初263号民事裁定书，裁定：一、查封恒辉公司所有的位于湖北省××迎宾路（迎宾桥附近）的商业用房（产权证号：鄂（20**）丹江口市不动产权第0000769号，幢号：1#，房号：101，建筑面积：302.11平方米），期限为三年。二、解除对恒辉公司银行账户资金480万元的冻结。
一审法院认为：本案涉及工程款支付和扣减税款两方面诉请，其焦点问题是：1、《建设工程施工承包合同书》和《退场结算协议书》是否有效？2、谁承担支付工程尾款的义务？3、违约金和工程款利息问题？4、扣减税金能否支持？
一、关于《建设工程施工承包合同书》效力问题。原告李新奎作为自然人，无相关资质，挂靠被告建昊公司承建施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项关于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效的规定，被告建昊公司与被告恒辉公司签订的“上海花园”一期工程《建设工程施工承包合同书》无效。
二、关于《退场结算协议书》效力问题。虽然原告李新奎挂靠被告建昊公司与被告恒辉公司签订的《建设工程施工承包合同书》无效，但原告李新奎作为实际施工人，完成了《建设工程施工承包合同书》约定的部分施工义务，其实际施工人的身份亦得到了发包人即被告恒辉公司的认可，被告恒辉公司亦向原告李新奎支付了大部分施工工程款。2013年1月10日，原告李新奎中途退场时，双方对原告李新奎退场前的工程价款进行了确认，当事人协商一致签订了《退场结算协议书》，退场协议体现了当事方真实的意思表示，其主要条款不违反法律的禁止性规定。《退场结算协议书》基于但又独立于《建设工程施工承包合同书》，应属有效协议（无效条款除外）。
三、关于谁承担支付工程尾款的义务问题。当事人均认可原告李新奎与被告建昊公司之间系挂靠关系，被告恒辉公司系工程的发包方和支付工程款的义务方，《退场结算协议书》中明确约定欠付的工程款由被告恒辉公司向原告李新奎个人支付，且该协议约定的付款义务大部分实际履行。故原告李新奎诉请要求被告恒辉公司支付其工程款符合协议约定和法律规定，应予支持。原告李新奎要求被告建昊公司对本案债务承担连带清偿责任的诉请，因被告建昊公司系被挂靠单位，在本案中不承担支付工程款的义务，对原告李新奎要求被告建昊公司承担连带清偿责任的该项诉请不予支持。
四、关于违约金问题。原告李新奎诉请要求被告恒辉公司依据《退场结算协议书》中约定的支付违约金100万元的诉讼请求，因《建设工程施工承包合同书》系无效合同，因此约定支付违约金事项无效，该约定事项无效不影响结算协议中其他结算条款的效力。因此，原告李新奎请求支付违约金的该项诉请无法律依据，不予支持。
五、关于工程款利息问题。原告李新奎诉请要求被告恒辉公司自2013年1月10日起按年利率24%的标准向其支付160万工程款利息直至该工程款付清时止的诉请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。本案双方当事人在2013年1月10日签订的《退场结算协议》中对下欠的工程款明确约定在2013年6月30日前支付，2013年6月30日前不支付利息，但对2013年6月30日以后以何标准支付利息没有约定，故被告恒辉公司应从2013年7月1日起按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率标准向原告支付下欠工程价款的利息，原告的该项诉请过高，超过的部分，不予支持。
六、关于被告恒辉公司反诉应从工程价款中扣减建安税税金的问题。因税金涉及税收征管及纳税申报，缴纳义务人的确定以及实际缴纳的数额等涉及税收方面的专门性问题，双方可待税收实际发生后另案再行主张权利。对被告恒辉公司的反诉请求，不予支持。原告李新奎的该抗辩理由成立，予以采纳。
综上所述，被告恒辉公司有向原告李新奎个人承担支付工程尾款和利息的义务，被告建昊公司不承担支付义务；违约金不予支持；建安税税款实际发生后另案主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告十堰市恒辉置业有限公司在本判决生效后十日内向原告李新奎支付工程款160万元，并自2013年7月1日起按照中国人民银行同期同类银行贷款利率的标准向原告支付160万元工程款的利息直至该工程款付清时止；二、驳回原告李新奎的其他诉讼请求；三、驳回原告李新奎对被告十堰建昊建筑工程有限公司的诉讼请求；四、驳回被告十堰市恒辉置业有限公司对原告李新奎、被告十堰建昊建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27600元，反诉费4489元，诉前财产保全费5000元，合计37089元，由原告李新奎负担10615元，被告十堰市恒辉置业有限公司负担26474元。
二审中，当事人均没有提交新证据。
二审经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，李新奎挂靠建昊公司与恒辉公司签订的《建设工程施工承包合同书》无效。但《退场结算协议书》系李新奎中途退场时与恒辉公司就李新奎已完成工程价款进行的确认，该协议不存在无效情形，属有效协议，双方均应按该协议履行相关义务。故恒辉公司应向李新奎支付欠付工程款160万元，因双方对欠付工程款利息均未约定，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。双方当事人签订的《退场结算协议》中对下欠的工程款明确约定在2013年6月30日前支付，2013年6月30日前不支付利息，但对2013年6月30日以后以何标准支付利息没有约定，故恒辉公司应从2013年7月1日起按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率标准向原告支付欠付工程价款的利息。恒辉公司反诉要求“李新奎和建昊公司提供施工工程总价款为基数的建安税税务发票；如不提供税务发票，则从应付的尚欠工程款中扣减应纳税款517832.44元”；因提供发票是公民的义务，故李新奎和建昊公司在收取工程款项时应按法律规定出具发票。但恒辉公司反诉应从工程价款中扣减建安税税金，因应交税金多少在税务机关未征收前无法确定，故该反诉请求，不予支持。
李新奎上诉请求改判被上诉人支付违约金100万元，因《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”；最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”；最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十四条第四款规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。
但李新奎并未提交证据证明该损失大小，本院综合衡量全案情况认为，逾期付款损失为款项接收方即上诉人的利息损失。同时考虑到，我国合同法规定当约定违约金过分高于或低于违约造成的损失时可予以调整的立法本意，旨在以弥补损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性，故案涉违约金的计算，在以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准的基础上，按照逾期罚息利率标准的上限即50％上浮确定利率。因前已判决给付利息，故违约金只计算中国人民银行同期同类贷款基准利率的50％。
恒辉公司上诉称“《退场结算协议书》系无效协议，该协议约定的承担利息的条款当然无效”。本院认为，退场结算协议书是双方对工程解散时相关权利义务的约定，该协议不存在无效情形，故该上诉理由不能成立；其上诉称“被上诉人拒不向上诉人开具建设工程发票，上诉人履行抗辩权拒绝支付工程款。导致款项未能支付，被上诉人存在过错，故一审法院支持被上诉人主张利息的诉请是错误的”，本院认为，支付工程款与发票开具是二个不同的法律关系，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳；二上诉人的其他上诉理由，前已论述，故不再赘述；
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省丹江口市人民法院（2017）鄂0381民初263号民事判决的第一项，即“被告十堰市恒辉置业有限公司在本判决生效后十日内向原告李新奎支付工程款160万元，并自2013年7月1日起按照中国人民银行同期同类银行贷款利率的标准向原告支付160万元工程款的利息直至该工程款付清时止”；
二、撤销湖北省丹江口市人民法院（2017）鄂0381民初263号民事判决的第二项，即“驳回原告李新奎的其他诉讼请求”；第三项，即“驳回原告李新奎对被告十堰建昊建筑工程有限公司的诉讼请求”；第四项，即“驳回被告十堰市恒辉置业有限公司对原告李新奎、被告十堰建昊建筑工程有限公司的反诉请求”；
三、被告十堰市恒辉置业有限公司自2013年7月1日起按照中国人民银行同期同类银行贷款利率的50%标准向原告支付违约金直至该工程款付清时止；
四、李新奎和湖北建昊建筑工程有限公司在本判决生效后十日内依法提供涉案工程发票；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27600元，反诉费4489元，诉前财产保全费5000元，合计37089元，由李新奎负担10615元，十堰市恒辉置业有限公司负担26474元；二审案件受理费39002元，由李新奎负担24000元，十堰市恒辉置业有限公司负担15002元。
本判决为终审判决。
审判长 王宇鹏
审判员 王广泉
审判员 袁 昆
二〇一七年十一月十日
书记员 李大旭
附：本判决所适用的法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……