安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民四终字第00400号
上诉人（原审被告）：安徽宏利房地产开发有限公司，住所地安徽省宿州市。
法定代表人：林泽民，该公司董事长。
委托代理人：李运銮，该公司员工。
委托代理人：方向权，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：宣守华，男，1967年5月20日出生，汉族，无业，住安徽省合肥市瑶海区。
委托代理人：王磊，北京大成（合肥）律师事务所律师。
委托代理人：何朕，北京大成（合肥）律师事务所实习律师。
上诉人安徽宏利房地产开发有限公司（简称宏利公司）与被上诉人宣守华因商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2014）合民一初字第00569号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理完毕。
原审查明：2009年8月4日，宏利公司（合同甲方）与诚嘉公司（合同乙方）签订一份欣意国际城《全程营销代理合同》，约定甲方同意将其开发的欣意国际城东苑一期约70000平方米商住房的营销推广委托乙方代理，甲方委托乙方在本合同约定的期限内，以甲方的名义对外销售房屋。合同第2条约定，甲方委托乙方按照本合同约定代理销售的本项目中的各类物业，包括商品住宅、公寓、写字楼、商业物业、地下机动车位（库）等可销售物业；项目结案指本合同项目销售率完成合同约定的可销售物业面积的95%以上（包括本数）。合同第4条约定，在本合同履行过程中，甲方保证乙方享有独家代理销售本项目的权利，不委托第三方销售本项目的各类物业。合同第6条约定，乙方在正式开盘前一个月内制订开盘房价表，报甲方认可；乙方在开盘前将代销底价及调价系统的设定方案报甲方确认，甲方须于3日内予以书面答复，否则视为甲方认可乙方报的资料。甲方同意乙方以销售实际成交金额为基数提取销售佣金。住宅与商铺代理销售佣金的提取比例为销售实际成交金额的0.9%。销售溢价部分双方分成比例为7.5：2.5即甲方分成比例为该销售溢价部分的75%，乙方分成比例为该销售溢价部分的25%，乙方所得销售溢价作为乙方在该项目中的策划费用。合同第7条约定，乙方销售本项目物业达95%时作为甲乙双方本合同项目的结案标准。合同第8条约定，为了保证乙方能够履行本合同的义务，在本合同签订后，乙方须按照以下时间向甲方支付人民币80万元作为履行合同的信用保证金。本合同签订10日内支付人民币20万元，本项目整体取得施工许可证后10日内支付人民币20万元。本项目工程进度整体达正负零后10日内支付人民币40万元。信用保证金仅作为乙方向甲方的信用额度保证且不计利息，本项目开盘后，甲方即按照以下销售节点返还：欣意国际城东苑一期约70000平方米体量销售率达30%后10日内返还人民币40万元，销售率达70%后10日内返还人民币20万元，销售率达95%后10日内返还人民币20万元。合同第11条约定，如乙方未能按照本合同约定完成阶段销售任务，则甲方暂扣除乙方当月应得销售佣金的10%，如乙方次月完成的销售业绩能够补足上月计划任务或项目整体结构封顶时完成销售率达70%或工程竣工验收合格时完成销售率95%时，甲方应将扣除的佣金予以返还。如果乙方连续三个月或累计六个月完不成节点计划任务的，甲方有权解除合同。甲乙双方违反本合同信用保证金条款的约定，则每逾期一天，违约方向守约方支付应付金额的千分之一作为违约金；甲方违反销售佣金及溢价分成条款约定，逾期向乙方支付销售佣金及溢价分成的，每逾期一天则按应付款额的千分之一向乙方支付违约金。
合同签订后，宏利公司实际交由诚嘉公司代理销售欣意国际城东苑一期南楼和北楼的住宅共440套，销售总面积为51310.7平方米。
诚嘉公司于2009年8月19日、2009年9月1日、2010年7月9日分别支付给宏利公司保证金15万元、5万元、20万元，合计40万元。
2011年3月28日，宏利公司向诚嘉公司发出一份《关于诚嘉顾问公司销售结算事宜的函》，内容为：“贵司所代理销售的我司欣意国际城一期南、北楼已分别开盘销售，目前处合同转签、按揭资料收集及银行逐步放款阶段，就贵司的佣金结算事宜特此函件告之：一、结算标准按客户类型分为三个标准，其中普通客户佣金结算标准为0.9%，溢价分成结算标准为25%；关系客户结算标准为0.9%，不计算溢价分成；抵款户不计算佣金和溢价分成。……“2011年10月31日，诚嘉公司向宏利公司出具一份《委托书》，内容为“我司与贵公司签署的宿州欣意国际城销售代理项目，现委托我公司项目经理黄磊（342422198211300174），办理该项目相关事宜！特此委托。”2011年11月3日，黄磊代表诚嘉公司在《关于诚嘉顾问公司销售结算事宜的函》上签名。2011年12月6日，黄磊在宏利公司制作的《合同明细表》上签名，确认该表中所列的客户均为关系客户。
2013年4月20日，经诚嘉公司与宏利公司对帐，双方共同确认截止2013年3月22日宏利公司已向诚嘉公司支付涉案房产销售佣金113万元。2013年5月20日，涉案工程已通过竣工验收。
2014年7月15日，诚嘉公司与宣守华签订《债权转让协议书》，将其对宏利公司享有的债权全部转让给宣守华。2014年8月5日，诚嘉公司向宏利公司发出《债权转让通知书》，将债权转让的事实书面通知了宏利公司。2014年8月6日，宏利公司签收了《债权转让通知书》。2014年8月8日，宣守华诉至原审法院，请求判令宏利公司：1、支付宣守华商品房代理销售佣金3553649元（含溢价分成）；2、返还宣守华信用保证金40万元；3、支付宣守华违反销售佣金、溢价分成条款约定的违约金及违反合同信用保证金条款约定的违约金170万元；4、本案诉讼、保全、担保等费用全部由宏利公司承担。
原审期间，宏利公司认可诚嘉公司共销售成功欣意国际城东苑一期南楼和北楼的住宅共351户，其中普通客户235户、关系客户100户，抵款户16户，总销售成功面积为39277.6平方米。经宏利公司计算，诚嘉公司应得普通客户的销售佣金（含溢价分成）为2855431元；诚嘉公司应得关系客户的销售佣金为430547（没有溢价分成）；诚嘉公司不得抵款户的销售佣金和溢价分成；总计为3285978元。
原审认为：宏利公司就其开发的欣意国际城东苑一期项目与诚嘉公司签订的《全程营销代理合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方当事人均应按约履行各自的义务。
根据合同第2.4条约定，宏利公司委托诚嘉公司代理销售的范围包括商品住宅、公寓、写字楼、商业物业、地下机动车位等。但宏利公司实际交由诚嘉公司代理销售的仅有欣意国际城一期南楼和北楼住宅共440套，宏利公司在庭审中认可诚嘉公司销售成功住宅351套。经宏利公司计算，诚嘉公司应得销售佣金（含溢价分成）为3285978元。因诚嘉公司的销售率未达合同约定的95%，宏利公司依据合同第11.12条约定，可以暂扣除诚嘉公司应得销售佣金的10%即328597.8元，再扣除宏利公司已付款113万元，故宏利公司应向诚嘉公司支付销售佣金（含溢价分成）为1827380.2元。
根据合同第8.3条约定，诚嘉公司应于合同签订10日内（即2009年8月14日前）付20万元、于项目取得施工许可证后10日内（即2010年6月10日前）付20万元、于项目整体达正负零后10日内付40万元，合计80万元信用保证金，宏利公司在项目开盘后按欣意国际城东苑一期约70000平方米体量销售率达30%后10日内返还40万元，销售率达70%后10日内返还20万元，销售率达95%后10日内返还20万元。诚嘉公司实际于2009年8月19日支付15万元、于2009年9月1日支付5万元、于2010年7月1日支付20万元，合计共向宏利公司支付40万元信用保证金。因诚嘉公司总销售成功面积为39277.6平方米，达销售率的56%，宏利公司应返还诚嘉公司信用保证金40万元。宏利公司辩称因诚嘉公司未完成95%的销售率，20万元的信用保证金依法不予退还，与合同约定不符，原审法院不予采信。
因诚嘉公司的销售率未达合同约定的95%、信用保证金也未按约定的期限足额支付，其自身存在违约行为，其依据合同11.14和11.15条要求宏利公司支付其违约金170万元，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上，诚嘉公司对宏利公司享有债权，诚嘉公司将债权转让给宣守华，并向宏利公司发出《债权转让通知书》，宏利公司在本案审理中承认已收到《债权转让通知书》，并在庭审中明确表示对宣守华取代诚嘉公司向其主张债权不持异议。故宏利公司应向宣守华支付商品房代理销售佣金（含溢价分成）1827380.2元，并返还宣守华信用保证金40万元。至于宏利公司辩称诚嘉公司未尽代理义务，应承担其车位损失512400元和未达95%销售额损失2418800元及15万元宿州一小的赞助费、应支付其信用保证金的违约金133900元，为其补开35万元发票等，因宏利公司在本案中并未就此提起反诉，原审法院对宏利公司该抗辩理由不予支持。宏利公司可就此另案诉讼处理。
原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第八十条的规定，判决：一、宏利公司于判决生效之日起十日内一次性支付宣守华商品房代理销售佣金（含溢价分成）1827380.2元；二、宏利公司于判决生效之日起十日内一次性返还宣守华信用保证金40万元；三、驳回宣守华的其他诉讼请求。案件受理费51376元，保全费5000元，合计56376元，由宣守华负担34166元，由宏利公司负担22210元。
宏利公司不服上述判决，上诉称：1、原判认定事实不清，诚嘉公司代理销售业绩应以其代理销售合同和收款金额为依据，不能以宏利公司提供的《南北楼销售普通客户佣金计算明细表》进行计算，宏利公司对诚嘉公司销售房屋351套并未认可。2、诚嘉公司未尽履行合同义务，依据相关法律规定宏利公司无须支付佣金。3、诚嘉公司未依约履行合同，其所交诚信保证金不能全部退还。4、对宿州一小赞助费15万元应在诚嘉公司的佣金中直接扣除。请求：撤销原判，改判驳回宣守华的诉讼请求，由宣守华承担诉讼费用。
宣守华辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，宏利公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。
当事人双方二审提交的证据及证明目的与原审相同，相对方质证意见亦同于原审。
二审另查明：2011年10月27日，诚嘉公司向宏利公司出具一份《关于宏利公司与一小就读赞助费的说明》，内容为：“关于宏利公司与宿州一小签署的南北楼业主就读协议事宜，我司同意并接受壹拾伍万元协议费。该费用从我司所服务的欣意国际城代理佣金中扣除，并在十月份结算支付时扣除。”
本院对原审认定的其他事实予以确认。
本院认为，综合双方举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：原判认定宏利公司应支付宣守华商品房销售代理佣金数额是否正确，宣守华的信用保证金应否全额退还。
根据本案查明的事实，诚嘉公司共销售案涉南北楼商品房351套，依据双方合同约定，诚嘉公司应得销售佣金3285978元。宏利公司虽上诉提出宣守华没有举证证明诚嘉公司销售了351套房屋，但对案涉项目已成功销售351套房屋予以认可。根据宏利公司与诚嘉公司签订的《全程营销代理合同》第4条约定，“在本合同履行过程中，甲方保证乙方享有独家代理销售本项目的权利，不委托第三方销售本项目的各类物业。”可见，诚嘉公司属独家代理销售，现宏利公司未能举证证明上述351套房屋中有他人销售的事实，原判认定该351套房屋系诚嘉公司销售，并无不当。原判在扣除销售佣金10%即328597.8元和已付款113万元，认定诚嘉公司应得佣金1827380.2元，符合双方合同约定和案件事实。根据本院查明的事实，诚嘉公司承诺宏利公司赞助宿州一小的15万元在其代理佣金中扣除，故该15万元应在其上述应得佣金中扣除。据此，诚嘉公司应得佣金为1677380.2元（1827380.2元-15万元）。原判对该15万元在本案中不予处理不当，本院予以纠正。
关于信用保证金的支付和返还，双方在上述营销代理合同第8.3条中约定，诚嘉公司须按照以下时间向宏利公司支付80万元作为履行合同的信用保证金：本合同签订10日内支付20万元，本项目整体取得施工许可证后10日内支付20万元，本项目工程进度整体达正负零后10日内支付40万元。按照以下销售节点返还信用保证金：销售率达30%后10日内返还40万元，销售率达70%后10日内返还20万元，销售率达95%后10日内返还20万元。关于违反信用保证金条款承担违约责任，双方在合同第11.14条中约定，“甲乙双方违反本合同信用保证金条款的约定，则每逾期一天，违约方向守约方支付应付金额的千分之一作为违约金。”双方并无信用保证金不予返还或减少返还金额的约定，故原判宏利公司返还信用保证金不违反双方合同约定。宏利公司上诉认为诚嘉公司违反合同约定，未足额支付信用保证金及完成销售任务，应承担违约责任，该诉求属反诉范畴，本案不予处理。
综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，对原判处理失当之处，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持安徽省合肥市中级人民法院（2014）合民一初字第00569号民事判决的第二、三项，即：“被告安徽宏利房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性返还原告宣守华信用保证金40万元”、“驳回原告宣守华的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省合肥市中级人民法院（2012）合民一初字第00569号民事判决的第一项“被告安徽宏利房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告宣守华商品房代理销售佣金（含溢价分成）1827380.2元”为：安徽宏利房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付宣守华商品房代理销售佣金（含溢价分成）1677380.2元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费51376元，保全费5000元，合计56376元，由宣守华负担37376元，由宏利公司负担19000元；二审案件受理费24619元，由宣守华负担1658元，由宏利公司负担22961元。
本判决为终审判决。
审 判 长 严 慧 勇
审 判 员 孔 蓉
代理审判员 杨 福 来
二〇一五年十月十二日
书 记 员 陈茜（代）
附本案适用法律相关条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。