陕西省延安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）延中刑二终字第00021号
原公诉机关富县人民法检察院。
上诉人（原审被告人）杨贵生，男，1966年1月28日出生于陕西省富县，汉族，高中文化。2014年8月1日因涉嫌犯贪污罪被富县人民检察院取保候审，同年9月23日被富县人民法院决定逮捕，现羁押于富县看守所。
辩护人贾海明，男，陕西明萌律师事务所律师。
陕西省富县人民法院审理陕西省富县人民检察院指控原审被告人杨贵生犯贪污罪一案，于2014年12月2日作出（2014）富刑初字第00048号刑事判决。原审被告人杨贵生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。陕西省延安市人民检察院指派检察员成玲出庭履行职务，上诉人（原审被告人）杨贵生及其辩护人贾海明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2008年7月包西铁路富县段开工修建，中铁十二局包西铁路第四项目部在富县原富城镇（现茶坊镇）柳湾行政村征地建弃碴厂。2009年3月15日由甲方富县包西铁路协调办公室（和富县国土资源局一个机构）、乙方原富城镇人民政府、监证方中铁十二局包西铁路第四项目部共同签订《弃碴厂协议》，征用柳湾行政村土地19.26亩，该协议规定：“由富城镇政府负责将征地款兑付给村民，并负责弃碴厂复垦”。土地补偿款及土地复垦费共192600元由陕西省国土资源厅拨入富县国土资源局，再由富县国土资源局拨入原富城镇经营管理站。富城镇人民政府将征地补偿款115560元发放给被征地的农户，下余土地复垦费77040元。2009年6月，富县原富城镇人民政府委托柳湾村委会实施弃碴厂的土地复垦工作，被告人杨贵生将弃碴厂的土地复垦以2万元价格，定额大包给袁某某的个体施工队。2009年6月29日，被告人杨贵生虚捏了袁小兵的名字，打领条从原富城镇经营管理站报支复垦费30000元。同年7月28日，被告人杨贵生又虚捏了袁小斌名字从原富城镇经营管理站报支复垦费24640元。同年8月21日，被告人杨贵生又虚捏了袁海斌名字从原富城镇经营管理站报支复垦费54640元，三笔共计报出109280元。被告人杨贵生按约定将其中的2万元土地复垦费支付给袁某某工队，剩余89280元中有土地复垦费57040元，其余32240元为集体资金。经检察机关补充侦查，被告人杨贵生提供的2002年10月10日在其担任村委会主任期间以村委会的名义与曹某某签订的《土地使用权出让合同》，因村民阻挡，该合同未能实际履行。被告人杨贵生提供的2003年03月10日以他个人的名义与曹某某签订的《土地转让合同》，是2014年7、8月份，被告人杨贵生为了逃避法律责任，与曹某某签订的一份假的《土地转让合同》，该两份证据无效，不予认定。被告人杨贵生给王某某支付了5000元维修变压器的费用属实，给村里开支的其他费用，没有相应证据证明。
又查明，被告人杨贵生已将涉案款89280元退缴富县人民检察院，富县人民检察院将89280元退回茶坊镇会计集中核算账户。
据此，富县人民法院认为，被告人杨贵生在担任富县原富城镇柳湾行政村党支部书记期间，利用接受镇政府委托实施土地复垦的职务之便，采取虚报冒领的手段，非法占有土地复垦费57040元归本人使用，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人杨贵生所犯罪名成立。被告人杨贵生辩称，他报出的钱有一部分开支了村委会的外欠账，其余用于村里的修理变压器、雇人修路、栽树的费用的辩护意见，经检察机关核查，修理变压器支付5000元属实，其他无证据证明。该笔支出应当在集体资金中予以报销，而不应当从土地复垦费中核减。被告人杨贵生侵占村集体的资金，因证据不足，不予支持。被告人杨贵生的辩护人辩称，被告人杨贵生不构成贪污罪。按照“谁损毁，谁复垦”的原则，土地复垦是平等主体之间的协议行为，不是协助政府从事公务的行为，被告人杨贵生不符合贪污罪构成的主体要件，应当宣告被告人杨贵生无罪的辩护理由，按照《土地复垦条例实施办法》第十六条第二款的规定，预存的土地复垦费用遵循“土地复垦义务人所有，国土资源主管部门监管，专户储存专款使用”的原则。该笔预存的土地复垦费用应当属于国有企业的资金，被告人杨贵生在接受政府委托从事本村被征用地块的土地复垦工作，具有协助政府从事公务的行为，符合《刑法》第九十三条第二款的“其他依照法律从事公务的人员”的规定，其符合贪污罪主体的构成要件，应当对其以贪污罪定罪处罚。辩护人的辩护意见不符合案件事实和法律规定，不予采纳。被告人杨贵生到案后，如实供述自己的犯罪事实，依法可对其从轻处罚。被告人杨贵生能积极退赔全部赃款，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第六十七条第三款及《全国人民代表大会常务
委员会＜》的相关之规定，以被告人杨贵生犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
上诉人（原审被告人）杨贵生上诉称及辩护人认为，一审法院认定事实错误，被告人杨贵生不属于“其他依照法律从事公务的人员”，被告人杨贵生没有利用职务便利，涉案款项57040元不属于国有资产，不符合贪污罪的对象条件；一审法院适用法律不当（不应适用《刑法》第93条、第282条、第283条）。请求依法撤销（2014）富刑初字第00048号刑事判决书，并依法对上诉人作出无罪判决。
辩护人庭后补充提供的补充辩护意见认为：被告人杨贵生公职身份和用益物权人身份重合，作为用益物权人理应获得补偿；该土地复垦至今尚未验收，复垦行为尚未完成，将会持续产生费用；复垦费不属于“土地征用补偿费用”，被告人杨贵生不具备贪污罪的主体资格；土地复垦费不是国有资产，不构成贪污罪客体。被告人杨贵生具有自首情节，依法应当减轻处罚；该涉案土地贬损的价值应计入复垦费用认定犯罪数额时未将该部分减除。
经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）杨贵生犯贪污罪的事实清楚、正确。
上诉人（原审被告人）杨贵生的犯罪事实有原审法院经当庭举证、质证、认证的以下证据证明：
1、到案经过证明，2014年7月6日，富县人民检察院受理群众举报，杨贵生涉嫌贪污，同年7月8日，杨贵生接富县检察院电话通知后，到富县检察院接受了询问。
2、富县茶坊镇政府、富县鄜城街道办证明，杨贵生1999年8月至2008年8月任富县城关镇柳湾行政村村委会主任，2008年8月至2012年任富县富城镇柳湾行政村支部书记，2012年至今，任富县茶坊镇柳湾行政村支部书记。
3、证人刘某某证言证明，他2007年11月至2010年11月担任中铁十二局包西铁路第四项目部副经理，负责富县、峪口村、柳湾村至嘴头村的外部协调、征地拆迁工作。中铁十二局集团第四工程公司包西铁路第四项目部属国资委管理的国有企业。中铁十二局集团第四工程公司包西铁路第四项目部在柳湾村征地建弃碴场，经过实地丈量征地19.26亩，当时他和柳湾村书记杨贵生签了一份弃碴场协议，但国土局不认可这份协议，也就说他和杨贵生的协议是无效的。所以经过和富城镇政府、柳湾村委会、富县国土局共同商定重新签了一份弃碴场协议，以每亩1万元，含土地复恳费4000元及地表附着物等费用共计192600元，由富县国土局按签订的这个协议上报省国土厅，省国土厅将款下拔给富县国土局，再由富县国土局付给富城镇政府，富城镇政府负责复垦并负责将征地款兑付给村民。弃碴场复垦是由镇政府负责。
4、证人袁某某证言证明，他给包西铁路第四项目部干路基工程，在富县柳湾村居住，认识村支书杨贵生。2009年后半年，杨贵生让他的车队给他村弃碴场拉土复垦，他说以2万元大包给他，再不另外给他油料和工人工资，他也就同意了。这是他和杨贵生口头协商的，后来他让他侄儿给拉土复垦后，杨贵生给了他2万元现金，他没有给他打条子。给杨贵生干活能挣一点钱，挣不多。他不认识袁小兵和袁海斌这两个人。
5、证人武某某证言证明，“包西铁路复线工程用地附着物（房屋拆迁）补偿表”和“弃渣场协议”甲方栏武某某的签名是他亲笔签的。当时包西铁路协调办富县段设在富县国土局，是临时机构没有公章，是借用富县国土局公章，他任负责人，由富县国土局代表富县协调包西铁路征地及赔偿工作。2009年5月15日包西铁路协调办、富城镇人民政府、中铁十二局第四项目部三方协商，按2007年陕政发（107）号文件规定，每亩10000元含土地补偿费和复垦费，总共19.26亩，共计192600元。于2009年3月15日签订了弃渣场协议，协议生效后补偿款由陕西省国土厅统一拨付到县国土局。协议上复垦费及地表附着物、以及内外环境等费用全部由富县国土局付给原富城镇政府，由原富城镇政府负责兑付给村民，并负责复垦。包西铁路富县段补偿款是由陕西省国土厅统一拨付到县国土局。土地复垦由原富城镇政府组织实施，补偿款是富县国土局拨付到原富县富城镇经营站。弃渣场到底复垦没有他就不清楚了。富县富城镇柳湾村与中铁十二局第四项目部签订的弃渣场协议是无效的。
6、证人宋某证言证明，2009年包西铁路征柳湾村19.26亩地建弃碴场是包西铁路协调办、富城镇人民政府、中铁十二局第四项目部三方协商征的。征地款192600元由富县国土局付给原富城镇政府，由原富城镇政府负责兑付给村民，并负责复垦，复垦费也由富县国土局拨付到原富城镇经营站，到底是否复垦他就不清楚了。
7、证人彭某某证言证明，2009年包西铁路征柳湾村19.26亩地，每亩土地补偿1万元，其中4000元是复垦费，另外6000元是地上附着物补偿款，19.26亩土地补偿款共192600元，补偿款是由陕西省国土资源厅直接拨到富县国土资源局。征地时他们还签了弃碴场协议。弃碴场协议是他起草的，甲方是包西铁路协调办公室，乙方是富城镇人民政府，鉴证方是包西铁路第四项目部。是富城镇政府要求将土地补偿款拨到富城镇政府，由富城镇政府给农民兑付土地补偿款并负责复垦。富城镇政府是否实施复垦他不知道。
8、证人杨某某证言证明，包西铁路协调办、富城镇政府和中铁十二局第四项目部签订弃碴场协议，他在富城镇政府栏签他的名字杨某某。富城镇政府没有复垦柳湾村弃碴场。富城镇政府如何委托柳湾村委会实施弃碴场复垦，对复垦费如何规定，他记不起来了。复垦费支出的结余款按理说应归村委会集体所有。
9、证人周某甲证言证明，他知道包西铁路打隧道征地作弃碴场的事，但是具体怎样征的地以及如何复垦的他不知道。富城镇政府可以委托个人或柳湾村委会实施复垦，既然现在是柳湾村委会实施了，应该是请示过镇上有关领导同意的，具体请示了镇上哪个领导同意，他记不起来了。
10、证人夏某某证言证明，富城镇政府要求对柳湾村村委会弃渣场进行复垦，不是镇长杨某某就是书记周某甲安排的，是口头安排的，没有会议记录或书面文件。镇政府要求柳湾村村委会实施复垦，柳湾村具体找哪个工队、哪个人拉土复垦的，他不知道了，是村书记杨贵生实施的。他见到弃碴场上倒的有土复垦过，后来杨贵生找他签字报复垦费，他是柳湾村的包村领导，杨贵生拿来领条他签了他的名字。柳湾村弃碴场复垦是原富城镇政府要求复垦的。
11、证人王某某证言证明，他听柳湾村包片领导夏某某说过富城镇政府要求柳湾村的弃渣场上要给上面拉土复垦，但具体由谁施工他不清楚。按照原富城镇政府要求，村上5000元以上的支出必须经镇党委会通过才可以报账，后来因为村上开支业务比较多，要求富城镇一直召开镇党委会不现实，包片领导对所包村子情况了解，所以就实行由包片领导具体审核签名，然后到经营站报账。柳湾村书记杨贵生拿来复垦费领条，他看到领条上有杨贵生和包片领导夏某某的签名，他就审核认可后签上他的名字，然后由他经营站会计师小艳开具现金支票交给杨贵生领取。至于弃碴场是否复垦他不清楚，杨贵生是否把领取到的复垦费用于复垦他也不清楚。
12、证人贾某某证言证明，包西铁路征柳湾村弃渣场的事他知道，但他没有经手，所以如何补偿及如何复耕他不知道。包西铁路征地的程序是国土局和施工单位也就项目部以及城关镇政府、柳湾村四方共同协商，对征地地块、面积没有异议的情况下由四方经办人签名认可。富县富城镇柳湾村弃渣场占地19.26亩，村委会由村书记杨贵生代表村方签他的名字，由经办人代表乡政府签字，但是占地表上的贾某某不是他的笔迹，他不知道是谁签的，但铁路征柳湾村弃渣场的事他知道，由于当时他负责包西铁路在城关镇征地协调工作，知道这个事，具体亩数是由国土局和项目部及柳湾村确定。这弃渣场征的是谁的地他不清楚，补偿款是怎样发放的他不知道。征地时国土局负责全县协调工作，拨付补偿款。
13、证人蒋某某证言证明，他是2009年担任柳湾村监委会主任，2011年10月至今担任村主任，包西铁路征他村地建弃碴场，弃碴场复垦就是倒了几汽车土。他不知道是谁给山东老袁付的复垦费，杨贵生领没领复垦费他也不知道。2009年7月28日付袁小斌复垦费24640元，6月29日付袁小兵复垦费3万元，8月21日支出的弃碴场复垦费54640元这三笔支出的事他不知道。柳湾村2009年7月28日付袁小斌复垦费24640元，这张领条上“蒋某某”三个字也不是他的笔体，他不知道谁写的。
14、证人段某某证言证明，他村弃碴场他看有土哩，应该是复垦了，是谁复垦的他不知道。柳湾村2009年6月29日付袁小兵复垦费3万元，这张领条上“段某某”三个字不是他的笔体。柳湾村2009年7月28日付袁小斌复垦费24640元，这张领条上“段某某”三个字也不是他的笔体。他不认识袁海斌，袁海斌是否给他村复垦弃碴场他不知道。他村2009年8月21日支出的弃碴场复垦费54640元的事他不知道。
15、证人杨某甲证言证明，包西铁路在柳湾村征地建弃碴场征过他个人1.1亩地，他总共领了3800元。再后来就是给他兑换了1.1亩的机动地。村书记杨贵生说等弃碴场复垦后占了他多少地就给他还多少地。他想弃碴场倒过石头，复垦后肯定不如原来的地，他就要求换地，杨贵生就按征他的地的亩数1.1亩给他兑换了1.1亩的机动地，他现在一直在耕种。2009年6月29日付袁小兵复垦费3万元这张领条上“杨某甲”三个字是他的笔体，是他村书记杨贵生拿来让他签，他也没有看内容他就签上了。
16、证人李某甲证言证明，铁路上征过他村的地建弃碴场，是否复垦他不太清楚。他是2013年2月担任村会计的，在任会计之前他常在外打工对村里的事不太清楚。2009年7月28日付袁小斌复垦费24640元，6月29日付袁小兵复垦费3万元，8月21日支出的弃碴场复垦费54640元这三笔支出的事他不知道。李来运是他爸，2012年8月去逝，包西铁路在柳湾村征地建弃碴场征过他爸1亩多地，他听他爸说杨贵生给补了3500元。因为弃碴场占了他的地，村书记杨贵生说等弃碴场复垦后占了他多少地就给他还多少地。他爸当时嫌弃碴场复垦后土质不行，种庄稼肯定不长，他就要换地，所以杨贵生就给兑换了1亩多的机动地，现在他耕种着。
17、证人张某某证言证明，包西铁路在柳湾村征地建弃碴场征过他个人的30年延包地，征的地是二类地，2008年10月份征了他1亩多不到2亩的地，总共给他补了2000元青苗费再给他补了不到2.5亩的机动地，因为弃碴场征了他的地，他要地哩，杨贵生说等弃碴场复垦后占了谁家多少地再给谁家还多少地。他想弃碴场是倒石头哩，复垦后地肯定不如原来的地，他就要求换地，所以2009年4、5月份就给他补了不到2.5亩的机动地，他一直耕种到现在。
18、证人杨某乙证言证明，包西铁路在柳湾村征地建弃碴场，征过他个人1亩多不到1亩半的地。他领了不到5000元。给他兑换了村里的1.4亩机动地。因为弃碴场占了他的地，杨贵生说等弃碴场复垦后占了谁家多少地给谁家还多少地。他想弃碴场复垦后地类肯定不如原来的地，他知道村里有机动地，他就要求换地，2009年4、5月份杨贵生就给他兑换了1.4亩的机动地，他一直耕种到现在。
19、证人李某乙证言证明，包西铁路在柳湾村征地建弃碴场征过他个人2.6亩地，他总共领了7800元。再后来就是给他兑换了2.6亩的机动地。
20、证人李某丙证言证明，包西铁路在柳湾村征地建弃碴场征过他个人1.2亩地，他总共领了4300元。再后来就是给他兑换了1.2亩的机动地。
21、证人杨某丁证言证明，包西铁路在柳湾村征地建弃碴场征过他个人2.1亩地，他总共领了7000多元。再后来就是给他兑换了2.1亩的机动地。
22、证人曹某某证言证明，2002年10月，他承包了茶坊镇柳湾行政村前湾散底地块，由于村民阻挡，他没有承包成，他将地交给柳湾村，合同废止。他已和柳湾村没有什么事了。2014年7、8月份，杨贵生到他家拿着一份已经事先打印好的“土地转让合同”让他签字，他签了。
23、证人王某某证言证明，2010年夏天，经富县电力局霍永平介绍，他给柳湾村修理过变压器，修理费是5000元左右，他给打了收条。
24、富县国土资源局账务资料证明，2009年3月15日包西铁路协调办、富城镇政府和中铁十二局第四项目部签订弃碴场协议。在柳湾村征地19.26亩建弃碴场，每亩补偿10000元（含土地复垦费肆仟元以及地表附着物、以及内外环境等费用全部付给城关镇政府，由城关镇负责将地款兑付给村民，并负责复垦），共计192600元。富县国土资源局依据弃碴场协议，2009年5月15日给富城镇会计集中核算组村级资金账户上拨入弃碴场占地赔付款192600元。
25、茶坊镇经营管理站湾行政村账页及相关凭证证明，2009年5月15日富城镇会计集中核算组村级资金账户收到国土资源局转入的柳湾弃碴场赔偿款192600元。付10户村民共发放补偿款115560元，2009年6月29日，袁小兵领复耕费30000元。2009年7月28日，袁小斌领复耕费24640元。2009年8月21日，袁海斌领复耕费54640元。
26、富县鄜城街道办事处经营管理服务站账页及记账凭证证明，2009年6月29日柳湾村报复垦费及现金支票支取30000元（凭证号04502108）；2009年7月28日柳湾村报复垦费及现金支票支取24640元（凭证号04502214）；2009年8月21日柳湾村报复垦费及现金支票支取54640元（凭证号04503130）。
27、富县鄜城街道办事处经营管理服务站证明，柳湾行政村在2009年5月19日以乡镇农村集体资金申报弃碴场占地补偿款115560元；在2009年6月29日以乡镇农村集体资金申报复耕费30000元；在2009年7月28日以乡镇农村集体资金申报复耕费24640元；在2009年8月21日以乡镇农村集体资金申报复耕费54640元。
28、富县农村合作银行帐户明细及现金支票证明，2009年6月29日现金支票支取30000元（凭证号04502108）；2009年7月28日现金支票支取24640元（凭证号04502214）；2009年8月21日现金支票支取54640元（凭证号04503130）。
29、富县茶坊镇柳湾行政村证明，2008年包西铁路征用他村常有成、杨某丁、杨某甲、李来运等10户村民的地，其中杨贵生老婆张爱玲名下的地是柳湾村的机动地，另外9户村民是三十年土地延包地，共征了19.26亩，用于弃碴场。因被征地村民嫌被征的地复垦后，地类不好，土质不好，不长庄稼，都要求兑换村里的机动地。他村2009年3月份将村里的机动地兑换被征地的9户村民，由被征地户按三十年延包合同地耕种，弃碴场的土地复垦后就归柳湾村集体所有，杨贵生老婆张爱玲名下被征的地本来就是村里的机动地，所以就不存在兑换之说，也就没有兑换。
30、富县人民检察院扣押物品清单、茶坊镇会计集中核算收据证明，2014年7月31日杨贵生退缴涉案款89280元，2014年8月11日检察院将89280元退回茶坊镇会计集中核算账户。
31、被告人杨贵生供述，2009年6月，富城镇人民政府委托柳湾村委会实施弃碴厂的土地复垦工作，他将弃碴厂的土地复垦以2万元价格定额大包给袁某某的个体施工队。2009年6月29日他虚捏袁小兵名字打领条经镇政府有关领导审核同意从原富城镇经营管理站报出复垦费30000元，7月28日虚捏袁小斌名义经镇政府有关领导审核同意从原富城镇经营管理站报出复垦费24640元，8月21日虚捏袁海斌名义经镇政府有关领导审核同意从原富城镇经营管理站报出复垦费54640元，三笔共计报出109280元。他将其中的2万元现金在土地复垦过程中付给袁某某，其余89280元占为己有用于归还欠款。
以上证据经庭审举证、质证，证据来源合法、并能相互印证、相互关联，足以定案，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨贵生在担任富县原富城镇柳湾行政村党支部书记期间，利用接受镇政府委托实施土地复垦的职务之便，采取虚报冒领的手段，非法占有土地复垦费57040元归本人使用，其行为已构成贪污罪。按照国务院《复垦条例》关于“谁损毁，谁复垦”的原则及《土地复垦条例实施办法》关于预存的土地复垦费用遵循“土地复垦义务人所有，国土资源主管部门监管，专户储存专款使用”的原则之规定，富县包西铁路协调办公室（和富县国土资源局一个机构）、乙方原富城镇人民政府、监证方中铁十二局包西铁路第四项目部共同签订《弃碴厂协议》中关于“由富城镇政府负责弃碴厂复垦”违反国务院《复垦条例》的规定，属无效条款，按《复垦条例》的规定，本案中真正的复垦义务人应为中铁十二局包西铁路第四项目部，该笔预存的土地复垦费用应当属于国有企业的资金，被告人杨贵生在接受政府委托从事本村被征用地块的土地复垦工作，具有协助政府从事公务的行为，符合《刑法》第九十三条第二款的“其他依照法律从事公务的人员”的规定，其符合贪污罪主体的构成要件，应当对其以贪污罪定罪处罚。上诉人（原审被告人）杨贵生的上诉理由及其辩护人的辩护意见认为，一审法院认定事实错误，被告人杨贵生不属于“其他依照法律从事公务的人员”、被告人杨贵生没有利用职务便利、涉案款项57040元不属于国有资产，不符合贪污罪的对象条件；一审法院适用法律不当请求依法撤销（2014）富刑初字第00048号刑事判决书，并依法对上诉人作出无罪判决的意见及其他辩护意见，理由不能成立，本院不支持。原审判决认定事实清楚、证据确实充分、定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 懿
审 判 员 闫 涛
代理审判员 刘生才
二〇一五年五月二十七日
书 记 员 高 娜