江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第0759号
上诉人（原审被告）王军，市民。
委托代理人卞国民，江苏盐海中亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）唐修祝，市民。
委托代理人周应青，江苏苏一律师事务所律师。
上诉人王军因与被上诉人唐修祝合伙协议纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2013）阜城民初字第1507号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
唐修祝一审诉称，我经王军介绍，与杨文勇相识。王军、王永兵与杨文勇于2008年2月28日合伙承建江苏特华新材料科技有限公司厂区整体建设工程项目，同日，由王军提出，将杨文勇的合伙权利义务转让给我。王军与杨文勇、王永兵仅是签订了协议，合伙开始前，王永兵由于没有资金能力，就没有参与，合伙并没有实际履行。我与王军两人也未按照王军与杨文勇、王永兵签订的这份协议来履行，二人形成新的合伙关系，并按照口头约定来履行的，当时两人约定各出资50%，利润均等分配。在实际合伙过程中，我拿出现金649879元，另向王军打了1000000元的借条，约定月利率为2.8%，作为我的合伙出资，在该借条上我注明了该款为特华工地投资款，并由杨文勇在借条上签名见证，对该借条在以前庭审时王军虽承认有此借条，但拒绝向法庭提供。整个合伙投入，我连同现金649879元、木材钢管价值30多万元，和向王军的借款1000000元，出资将近2000000元，与王军的出资基本相等。王英（王军妹妹）在向我提供的大帐中也载明了王军垫资款为2923087元，其中就含有我向其出具借条的1000000元。合伙工程结束后，经我多次催要，王军才让其妹妹王英向我出具特华工地大账，王军在大账中虚报收入支出。该工程经鉴定，工程利润（理论数据）为5075858元。现具状起诉，要求王军给付合伙利润2537929元，返还投资款649879元，合计3187808元，并自2010年2月9日起至判决确定履行之日止，按同期银行贷款利率支付逾期利息；被告承担诉讼费用。
王军一审辩称：1、2008年2月28日杨文勇与我、王永兵签订合伙协议是事实，后杨文勇的合伙份额转让给唐修祝也是事实，我也知晓转让的事实，但王永兵不知晓、也未同意唐修祝参与合伙，唐修祝未能投入杨文勇应出资的50%工程周转资金，因合伙协议第一条约定王永兵负责工程混凝土资金，不负责其他工程运转资金，工程运转资金由我与杨文勇各负责50%。
2、涉案工程为4200万元左右，唐修祝仅投入30万元左右，开始唐修祝参与了实际经营，后唐修祝离开该工地，唐修祝离开后，该工程是由我和王永兵运作结束。唐修祝投入的30万元明显不能满足该工程的运转，进一步说明唐修祝未能履行足额的出资义务。
3、涉案工程所有的收支，我都建立账册。由于我是第一次搞工程，经验不足，对于工程的管理不到位，加上唐修祝的投资不到位，致使我拿民间高利贷完成工程，现该工程账面反映是没有盈利的亏损工程，关于唐修祝在诉状中诉称鉴定结论中有利润，我认为该鉴定结论仅仅是理论上的依据，应当以实际的账目为准。如我拿民间高利贷，鉴定中没有这样的项目。
4、本案超过法定的诉讼时效。
5、本案违反了一事不再理原则。涉案的合伙纠纷法院已经做出处理，（2011）阜北民初字第0532号民事裁定书驳回了唐修祝的起诉，唐修祝未在法定期限内上诉，该裁定书已经发生法律效力。法院裁定驳回唐修祝起诉，认为一是双方未建立统一认可的合伙账目，依据相关司法解释，合伙纠纷双方账目不清且无结账清单的不予受理，已经受理的驳回起诉。二是唐修祝参与合伙未经其他合伙人一致同意，该合伙为无效合伙。从唐修祝的诉状及庭前证据看，唐修祝无新的事实与理由提起新的诉讼。
6、对唐修祝的诉讼请求：唐修祝要求我支付合伙利润2537929元，没有事实依据与法律依据，唐修祝不具有适格的合伙人地位，唐修祝诉称的合伙协议转让不具有法律效力，因未经过全体合伙人一致同意；唐修祝要求返还垫资款649879元，不是事实，唐修祝在第一次诉讼中以及民事裁定书中所确定的唐修祝投资款为339879元，唐修祝的诉称与事实明显不符。基于上述理由，唐修祝要求我承担银行利息也没有依据。
综上，唐修祝诉称的事实与理由以及诉讼请求没有事实依据与法律依据，也不符合收案条件，请求法庭查明事实后驳回唐修祝的起诉。
原审法院经审理查明，2008年2月28日，王军与第三人杨文勇（杨文永）、王永兵（王永斌）签订合作协议1份，协议约定三人挂靠富伟公司合作承建特华公司厂区整体建设工程，杨文勇与王军各负责工程运转资金50%，王永兵负责工程混凝土全额资金，三方共同承担赢亏风险，工程决算后利润各得33.33%，协议还对其他相关事项进行了约定，但对合伙权利、义务的转让未作约定。合同签订当日，杨文勇将其在特华公司工地享有的权利及义务以250000元转让金转让给唐修祝。2008年3月1日，王军向唐修祝出具证明1份，该证明载明“证明唐修祝在特华工地有杨文勇转让的叁分之壹股权的权利及利润”。2008年3月10日，特华公司厂区工程开工后，唐修祝参与了工程施工管理。2008年4月27日，王军的父亲王某向唐修祝出具649879元收据一份，注明为特华工地垫资款。特华公司厂区工程竣工完成后，经审核，工程造价为41395357.11元，特华公司已经按约支付江苏富伟公司41224220.12元，江苏富伟公司在扣除管理费750000元后支付给王军，王军支付了310000元给唐修祝。后唐修祝向王军索要合伙利润，王军拒绝给付，并让其妹妹王英向唐修祝出具特华工地收入大帐，该大帐反映诉争工程收入为零，唐修祝随即向公安机关报案。2010年4月26日至2010年10月12日，阜宁县公安局经侦大队分别与王军、钱绪全、许仕成、杨文勇、郭超、王英作了询问笔录，经公安机关查实，王英制作的该大帐中许多支出均为虚假支出。2011年9月21日，唐修祝将王军、特华公司、江苏富伟公司诉至原审法院，要求判令被告给付合伙利润2537929元，返还投资款339879元（垫资款649879元扣减王军已支付310000元）及木方10152.8米、钢管2161.2米，并承担相应利息。2011年10月28日，在原审法院组织庭审时，王军辩称特华工地工程是个人承包，没有账册。王永兵辩称对唐修祝参与合伙一事不知情。应唐修祝申请，原审法院委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司对特华公司厂区工程的利润（理论数据）进行鉴定。2012年6月5日，江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司作出苏仁中工鉴（2012）第27号鉴定报告，结论为特华厂区工程实际总价款为41395357.11元，工程利润（理论数据）为5075858元。2012年7月6日，原审法院组织庭审时，王军改称代理人对工程情况不清楚，承包特华公司厂区工程时有工程账目，并提交了财务账册，唐修祝对王军提供的财务账本不予认可。2013年8月29日，原审法院作出（2011）阜北民初字第0532号民事裁定书，驳回唐修祝的起诉，该裁定书已生效。
2013年10月24日唐修祝再次将王军、王永兵、江苏富伟建设工程有限公司、第三人杨文勇诉至原审法院，认为杨文勇将股权份额转让给唐修祝，唐修祝是实际的合伙人，并且因王永兵未实际出资，故唐修祝与王军形成了新的合伙关系，并非是入伙，要求王军给付合伙利润2537929元，返还投资款649879元，合计3187808元，并自2010年2月9日起至判决确定履行之日止，按同期银行贷款利率支付逾期利息；要求江苏富伟建设工程有限公司在未支付工程款范围内承担责任；要求第三人杨文勇出庭佐证支持我的诉讼请求；被告承担诉讼费用。在案件审理过程中，唐修祝提出申请，要求撤回对王永兵、江苏富伟公司、杨文勇的起诉，原审法院依法予以准许。同时，唐修祝变更诉讼请求为：要求王军给付合伙利润2537929元、返还垫资款649879元，扣减王军已支付的310000元，要求王军再支付2877808元，并自2011年9月21日（向法院起诉之日）起按同期银行贷款利率支付逾期利息至判决确定履行之日；王军承担案件受理费。
原审法院认为，本案的争议焦点有以下几点：
一、唐修祝与王军是否存在事实合伙关系。
对该争议焦点，唐修祝诉称，杨文勇向其转让股权份额，其系实际合伙人，且王永兵未实际出资，故其与王军形成了新的合伙关系，并非是入伙。王军辩称，杨文勇将合伙份额转让给唐修祝是事实，也经其同意认可，但未经过另一合伙人王永兵的同意，故唐修祝的入伙无效。王永兵辩称，对唐修祝受让杨文勇合伙份额一事其不知情，也不予认可。
原审法院认为，唐修祝于2008年2月28日与杨文勇达成合伙份额转让协议，王军于2008年3月1日向唐修祝出具证明1份予以认可，该证明载明“证明唐修祝在特华工地有杨文勇转让的叁分之壹股权的权利及利润”。王军于2010年4月26日在公安机关的询问笔录中认可：“后王永兵没有钱参与，股权就转让给我了，后杨文勇和唐修祝联系的，杨文勇负责技术，唐修祝负责工程施工和审计，我负责三分之二的垫资，甲方资金付款和材料付款，并由我妹妹王英负责财务记账，还有唐修祝找的一个人负责总账。”在原审法院2011年10月28日的庭审中王军也自认：“合同签订后杨文勇未有履行合伙人的义务，同时王永兵也没有履行合同约定的义务，所以杨文勇和王永兵都视为自动退伙”，即诉争工程中王永兵没有资金参与合伙，实际承建人为王军与唐修祝。关于唐修祝诉称其与王军达成了新的合伙，并非入伙纠纷的意见，原审法院认为，杨文勇在2008年2月28日与王军、王永兵签订合伙协议的当日即将其合伙份额转让给唐修祝，王军于2008年3月1日予以认可，并且王军也承认王永兵未履行出资义务，王永兵亦未能举证证明自己履行了出资义务、参与合伙事务，故原合伙协议并未实际履行。现查明，在施工过程中系由唐修祝与王军实际出资并参与经营管理，就特华公司厂区整体建设工程唐修祝与王军之间已形成事实合伙关系。另根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。现依据唐修祝提交的顾宝銮、裴玉龙、袁连桂等人的证言，可以证明唐修祝一直参与特华工地施工的事务，与王军系合伙关系。综上，认定唐修祝与王军存在合伙关系。
二、关于本案是否违反了“一事不再理”原则。
对该争议焦点，王军辩称，涉案的合伙纠纷法院已经作出（2011）阜北民初字第0532号民事裁定书驳回唐修祝的起诉，认为一是双方未建立统一认可的合伙账目，依据相关司法解释，合伙纠纷双方账目不清且无结账清单的不予受理，已经受理的驳回起诉；二是唐修祝参与合伙未经其他合伙人一致同意，该合伙为无效合伙。唐修祝未在法定期限内上诉，该裁定书已经发生法律效力。从唐修祝在本案提交的诉状及庭前证据看，唐修祝无新的事实与理由提起新的诉讼。
关于王军的上述辩解意见，原审法院认为，所谓“一事”是指同一当事人，就同一法律关系，而为同一的诉讼请求。本案与前案的当事人并不一致，且唐修祝现要求给付合伙利润系基于“新的合伙”，而非前案基于的“入伙纠纷”，故不违反“一事不再理”原则。
三、关于诉争工程的利润计算依据。
针对该争议焦点，原审法院认为，在案件审理过程中，王军辩称合伙没有账册，在法院委托对诉争工程利润进行鉴定，且结论出来后，又改称有账册，但其提供的账册未得到唐修祝认可，故应以鉴定结论作为利润计算依据。关于理论利润与实际利润可能存在的差距，原审法院认为，该鉴定结论是由专业鉴定机构鉴定作出，在双方当事人质证时未能提出证据证明鉴定结论确有错误情况下，法院不宜轻易变更。
四、合伙财产的认可与分割
关于唐修祝主张返还的合伙投资款649879元，有王军之父王某于2008年4月27日向其出具的649879元收据予以证实，结合王军于2010年4月26日在公安机关的询问笔录中认可王永兵没有实际出资，并由其妹妹王英负责财务记账，及2009年7月31日王军之妹王英提供的特华工地收入大帐中也有相应记载等事实，可以认定649879元为唐修祝的垫资款。
关于唐修祝诉称其向王军出具100万元借条，并载明系特华工地投资款，应视为唐修祝出资的主张，王军辩称与本案无关，在原审法院要求其出示后，其仍拒绝向法庭出示；后又改称该笔借款条据系多笔借款累计而成出具，但无法找到，不能提交法庭。对此，原审法院认为，依照《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”该100万元可以推定为唐修祝的投资款。关于王军的投资资金，因王军拒不配合法庭调查，现无法查清。
关于唐修祝要求返还合伙投资款649879元的诉讼请求，原审法院认为，在合伙有利润时，合伙人要求退还合伙投入财产是有法律依据的。本案唐修祝与王军的合伙是临时性合伙，非长期生产经营式合伙，双方投入资金并未物化成固定成本，在合伙承建的特华工地项目完成后，双方的合伙事项即宣告结束，双方亦应就合伙财产进行分割。诉争工程的利润鉴定结论是以工程总造价41395357.11元为依据，该工程款为合伙财产，并都由发包方结算给王军领取，该工程总造价41395357.11元包含双方的合伙投资款在内，且唐修祝的投资款也都交付给王军，因此，唐修祝要求返还投资款的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。
针对双方合伙利润的分配比例的争议焦点，原审法院认为，唐修祝于2008年2月28日与杨文勇达成合伙份额转让协议，约定杨文勇将其在特华工地的三分之一股权转让给唐修祝。王军也于2008年3月1日予以认可，并向唐修祝出具证明1份，载明“证明唐修祝在特华工地有杨文勇转让的叁分之壹股权的权利及利润”。王军于2010年4月26日在公安机关的询问笔录中承认：“后王永兵没有钱参与，股权就转让给我了，后杨文勇和唐修祝联系的，杨文勇负责技术，唐修祝负责工程施工和审计，我负责三分之二的垫资，甲方资金付款和材料付款，并由我妹妹王英负责财务记账，还有唐修祝找的一个人负责总账。”可见，唐修祝持有的股权为三分之一，王军也认可唐修祝享有特华工地三分之一权利份额和利润。现唐修祝主张二分之一的合伙利润，应承担相应的举证责任，但唐修祝与王军既没有签订书面合伙协议，在诉讼过程中，唐修祝也未能提供相关证据予以证实。且从工程实际施工情况可以看出，王军掌握资金的运转，在工程中占主导地位，对工程付出也应比唐修祝多，故由唐修祝获得诉争工程三分之一利润符合客观实际，对唐修祝要求获得二分之一的利润的诉讼请求，不予支持。
关于王军辩称本案已过诉讼时效的辩解意见，原审法院认为，在特华公司将工程款支付后，唐修祝就已向王军主张要求支付合伙利润，有公安机关询问笔录可以证实，并且在2011年9月21日唐修祝也诉至原审法院要求王军给付合伙利润，故对王军的此辩解意见，不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条、第54条、第55条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条的规定，原审判决：一、王军给付唐修祝合伙利润1691952.67元，返还合伙投资款649879元，扣减王军已经给付的310000元，由王军向唐修祝合计给付2031831.67元，并给付利息（利息计算方式：从2011年9月21日起，至判决确定的履行之日止，以2031831.67元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算），限于判决生效后10日内履行完毕。二、驳回唐修祝的其他诉讼请求。案件受理费32700元，由唐修祝负担9810元，王军负担22890元（唐修祝已预交）。
原审宣判后，上诉人王军不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审法院查明的事实错误，公安机关对王军、钱绪全、许仕成、杨文勇、郭超、王英的询问笔录仅是问话的过程，被问话人有可能作出虚假的陈述，并不是当然的的查证结果；王军的代理人周留成在庭审中陈述没有帐册，系对王军告知其有合伙帐务，但没有装订成册的误解，而不是王军讲没有帐册，故原审法院认定“2011年10月28日，在本院组织庭审时，王军辩称特华工地工程是个人承包，没有帐册”错误；2、原审法院认定王军与唐修祝之间形成新的合伙，并非入伙是错误的，王永兵并未将案涉合同的股权转让给王军，王军在公安机关的陈述是不真实的。即使王永兵未投入涉案的合伙项目，王永兵退伙，王军与唐修祝之间所产生的合伙关系及合伙权利义务仍然依附于2008年2月28日的合伙协议，而不是形成新的合伙。3、原审法院作出了（2011）阜民初字第0532号民事裁定书，该裁定书驳回了唐修祝的起诉。本案与（2011）阜民初字第0532号案件诉讼标的相同、适格的权利义务主体相同，唐修祝在没有新的事实和证据的情况下再次提起诉讼，显然违反了“一事不再理”的原则；4、诉争工程的利润计算应该以上诉人王军提交的账册按照实际支出的票据为准，而不是以鉴定结论为准。5、原审庭审中唐修祝认可的自己在本案项目投资了339879元与原审认定不符；原审推定唐修祝向王军借款100万元作为投资款没有事实和法律依据；原审认定唐修祝在涉案合伙期限中应获利三分之一没有事实和法律依据。6、本案已超过诉讼时效，唐修祝没有证据证明向王军主张过合伙利润的权利，本案不发生诉讼时效中断；7、原审判决程序违法，本案立案时间为2013年10月24日，而原审法院于2014年11月16日才向上诉人宣判并送达，违反民事诉讼法的规定。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回唐修祝要求王军承担给付责任的请求。
被上诉人唐修祝答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审法院查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，民事活动应遵循公平、诚实信用原则。民事诉讼中，负有举证责任的当事人，没有证据或者证据不足以证明其主张的，应承担不利后果。
关于上诉人王军称公安机关对王军、钱绪全、许仕成、杨文勇、郭超、王英的询问笔录不能作为认定事实依据的问题。案涉询问笔录系相关当事人对当时事实的陈述，该询问笔录是国家机关收集的证据。在上诉人未能提交证据推翻该询问笔录的情况下，公安机关的询问笔录可以作为证据使用。
关于王军上诉称其代理人周留成在庭审中陈述没有帐册，系对王军陈述有合伙帐务，但没有装订成册的误解，原审法院认定王军辩称特华工地工程是个人承包，没有帐册错误的问题。首先，王军的委托代理人周留成在庭审中的陈述系代表王军所作的陈述。其次，原审法院曾向周留成释明因审理需要，王军要提供特华工地相关支出帐目，周留成当庭陈述将与王军沟通是否存在大帐，如有则在一周内向法庭提交，但王军及其委托代理人均未在一周内向法庭提交任何帐册。综上，原审认定王军在庭审中辩称特华工地工程是个人承包，没有帐册并无不当。
关于原审法院认定王军与唐修祝之间是否系形成新的合伙以及是否违反“一事不再理”原则的问题。因王永兵并未在案涉工程中实际出资，杨文勇也并未出资，杨文勇、王永兵均未按照签订的协议履行出资义务，故应视为杨文勇、王永兵、王军三人签订的协议未实际履行。杨文勇将案涉工程份额转让给唐修祝，王军对此予以认可，而杨文勇、王永兵、王军三人签订的协议未实际履行，故唐修祝的对案涉工程的投入应视为其与王军形成了新的合伙关系，而非入伙。因唐修祝在本案中主张给付合伙利润系基于“新的入伙”，与前案基于的“入伙纠纷”并非是同一法律关系，故原审判决不违反“一事不再理”的原则。
关于诉争工程的利润计算能否以鉴定结论为准的问题。王军在庭审时陈述特华工地不存在帐册，原审法院向王军释明要求其提供帐册，但王军并未提供。王军在原审法院委托鉴定后，又改称存在帐册，但唐修祝对其提供的帐册不予认可，王军亦不能证明该帐册内容的真实性，故原审法院以鉴定结论作为诉争工程的合伙利润并无不当。
关于原审法院推定唐修祝向王军借款100万元作为投资款有无事实和法律依据的问题。王军在庭审中认可唐修祝向王军借款100万元，月利率为2.8%，也认可存在借条。但在原审法院要求其将借条提交法庭后，王军拒绝向法庭出示借条，后王军又改称该笔借款条据系多笔借款累计而成出具，但无法找到借条。二审审理中王军又改称唐修祝并未向其借款，与唐修祝不存在民间借贷关系。《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”综上，原审法院据此推定该100万元为唐修祝的投资款并无不当；
关于原审法院认定唐修祝在涉案合伙中应享有三分之一权利份额和利润有无事实和法律依据的问题。首先，唐修祝于杨文勇达成合伙份额转让协议中约定杨文勇将其在特华工地的三分之一股权转让给唐修祝。其次，王军向唐修祝出具的证明中载明“证明唐修祝在特华工地有杨文勇转让的叁分之壹股权的权利及利润”。再次，王军于2010年4月26日在公安机关的询问笔录中承认：“后王永兵没有钱参与，股权就转让给我了，后杨文勇和唐修祝联系的，杨文勇负责技术，唐修祝负责工程施工和审计，我负责三分之二的垫资，甲方资金付款和材料付款，并由我妹妹王英负责财务记账，还有唐修祝找的一个人负责总账”，依据上述事实和证据，原审法院认定唐修祝在涉案合伙中应享有三分之一权利份额和利润并无不当。
关于王军上诉称本案已超过诉讼时效的问题。首先，双方并未约定利润分配的时间。其次，案涉工程的开始时间为2008年2月，结束时间为2008年11月25日。在2010年江苏特华新材料科技有限公司将工程款支付后，唐修祝就向王军主张过合伙利润的权利，有公安机关的询问笔录可以证实。另唐修祝曾于2011年9月21日向阜宁县人民法院起诉王军主张合伙利润，唐修祝又于2013年10月24日向原审法院提起本案诉讼，主张王军给付合伙利润，故唐修祝主张王军给付合伙利润的诉讼请求并未超过法定的诉讼时效。
关于王军上诉称原审判决程序违法，立案时间为2013年10月24日，但原审法院于2014年11月16日才向上诉人宣判并送达的问题。经审查，原审法院根据案件审理需要经过审批延长了审限，原审判决程序不违反法律的规定。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32700元，由上诉人王军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙曙光
代理审判员 谢超亮
代理审判员 胡廷霞
二〇一五年五月十七日
书 记 员 周 洋