天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终3254号
上诉人（原审被告）：谢谦，男，1986年9月26日出生，汉族，住天津市河西区。
委托诉讼代理人：远宁，上海锦天城（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王树红，女，1965年1月10日出生，汉族，住天津市北辰区。
委托诉讼代理人：刘力熔，天津卫津律师事务所律师。
原审被告：顾君，男，1978年4月11日出生，汉族，无职业，住江苏省大丰市。
原审被告：天津市奥瑞特环保节能工程技术有限公司，住所地天津市滨海新区大港经济开发区通达街556号。
法定代表人：谢学农，经理。
原审被告：天津中天锦绣投资集团有限公司，住所地天津市滨海新区大港世纪花园16号楼6门。
法定代表人：谢学农，经理。
原审被告：天津中天锦绣商务酒店有限公司，住所地天津市滨海新区大港东环路1-2-3号楼。
诉讼代表人：天津市清算事务所（天津中天锦绣商务酒店有限公司破产管理人），住所地天津市河东区津塘路18号鼎泰大厦1506。
委托诉讼代理人：孟沛忠，男，该清算所职员。
原审被告：天津开发区中天物业发展有限公司，住所地天津开发区黄海路249号中信物流科技园9号单体2层C12室。
法定代表人：谢学农，经理。
原审被告：谢学农，男，1957年9月15日出生，汉族，住天津市河西区。
上诉人谢谦因与被上诉人王树红及原审被告顾君、天津市奥瑞特环保节能工程技术有限公司（以下简称“奥瑞特公司”）、天津中天锦绣投资集团有限公司（以下简称“中天投资公司”）、天津中天锦绣商务酒店有限公司（以下简称“中天酒店公司”）、天津开发区中天物业发展有限公司（以下简称“中天物业公司”）、谢学农民间借贷纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2016）津0113民初2597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢谦的委托诉讼代理人远宁，被上诉人王树红的委托诉讼代理人刘力熔，原审被告中天酒店公司的委托诉讼代理人孟沛忠到庭参加诉讼。原审被告顾君、奥瑞特公司、中天投资公司、中天物业公司、谢学农经本院合法传唤未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢谦上诉请求：1．请求撤销一审判决，依法改判上诉人谢谦不承担任何责任；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1．本案中，上诉人只收到了2400000元，现金1300000元并未实际收到。2．2013年8月12日，双方签订八个借款协议，实为同一借款关系，每笔借款金额为3700000元，被上诉人实际向上诉人支付了八次2400000元，上诉人实得借款19200000元。双方已经就其中六个合同达成调解，确认上诉人向被上诉人支付22200000元，调解金额已经超过了实际借款数额，故本案借款实际并未发生，上诉人不需向被上诉人支付本案3700000元本金及利息。
王树红辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：涉案借款存在相应的合同及收条，证明借款合同及履行的真实性。上诉人所诉的其他六笔借款是分别签订了其他借款合同，共计六个案件，各方对之前六个借款合同的借款事实及欠款事实是无争议的，并达成了调解。六个案件每个借款3700000元，共计22200000元，与调解书中的借款本金22200000元相吻合，六个案件已经一审法院审理完毕，与本案无关。
中天酒店公司述称，中天酒店公司已被法院受理破产，但破产管理人没有见到该公司账册及公司高管，对本案情况不清楚，王树红已就本案债权进行债权申报。
顾君、奥瑞特公司、中天投资公司、中天物业公司、谢学农未作答辩。
王树红向一审法院起诉请求：1．被告谢谦、谢学农偿还王树红借款本金3700000元和利息（以3700000元为本金，按人民银行同期贷款利率的四倍，自2013年8月16日起计算至欠款全部付清之日止）；2．被告顾君、奥瑞特公司、中天投资公司、中天酒店公司、中天物业公司对上述债务承担连带给付责任；3．确认王树红对奥瑞特公司名下坐落于滨海新区×××的厂房在40000000元范围内享有优先受偿权。
一审法院认定事实：2013年8月12日，王树红与谢谦、谢学农签订借款协议，约定谢谦、谢学农向王树红借款3700000元，用于共同购买天津市和平区×××底商，王树红为出借人，谢谦、谢学农为借款人。借款利息为：中国人民银行同期贷款最高利率的四倍。如借款人按期还款则出借人因与借款人的友好关系给予借款人照顾按照月息1.5%收取利息，如有一期逾期还款则自出借之日按人民银行同期贷款最高利率的四倍计收利息，每月30日前支付当月利息。借款期限为自实际出借之日起12个月，还款时间为2013年9月13日前还200000元；2013年10月至2014年7月，每月13日前还款100000元；其余欠款2500000元于2014年8月13日前全部还清，应付利息一并还清。奥瑞特公司、中天投资公司、中天酒店公司、顾君作为保证人在合同上签字或盖章。合同约定保证人各自以自己所有的全部财产自愿为借款人做无限连带保证。保证的内容为本协议项下的全部内容，包含但不限于借款人的还款、借款人应承担的利息、违约责任等。保证人的保证责任不因贷款人给予借款人的任何宽限、任何延期还款、借款人与贷款人对主合同的任何条款进行修改、变更及替换、补充等情形而受到任何影响。如发生上述情形，视为已征得保证人的事先同意，保证人的保证责任不因此而减免或改变。如因任何原因导致借款合同无效，保证人对借款人返还借款的责任仍应承担连带返还责任。保证期限在本合同签订之日起至借款人还清全部款项后两年内。合同还约定了双方的其他权利义务。
同日，王树红与谢谦、谢学农、奥瑞特公司签订最高额抵押担保合同，约定奥瑞特公司自愿以奥瑞特公司名下的位于滨海新区×××厂房及土地使用权作为抵押物，为谢谦、谢学农的债务提供抵押担保，王树红为抵押权人，奥瑞特公司为抵押人。抵押最高金额为40000000元及相应的利息、违约金等。债权确定期间自2013年8月12日至2015年8月12日王树红与谢谦、谢学农签订的所有借款合同、借款履行协议等。担保范围为，除主合同项下借款本金外，还及于由其产生的利息（包括利息、罚息和复利）、违约金、损害赔偿金、手续费、及其他为签订或履行主合同及本保证合同而发生的费用、以及王树红为实现权利所产生的费用（包括但不限于处置费用、税费、诉讼费用、拍卖费、律师费、差旅费）。如因任何原因导致主合同无效，奥瑞特公司仍应对债务人的返还借款的责任承担连带保证责任，抵押担保范围也及于主合同无效后债务人对借款的返还。双方应在合同签订后5个工作日内到登记部门办理抵押登记手续。王树红对抵押物享有第一顺位的优先受偿权，王树红可不先行行使对债务人的其他担保权利直接行使本合同项下的抵押权。合同还约定了双方的其他权利义务。2013年8月14日，王树红与奥瑞特公司至天津市滨海新区规划和国土资源管理局办理了抵押物他项权登记。
同日，王树红与中天物业公司签订保证担保合同，约定中天物业公司对包括前述借款合同在内的八份借款协议，提供连带责任保证担保。担保的主债权30000000元。担保的范围除主合同项下借款本金外，还及于由其产生的利息（包括利息、罚息和复利）、违约金、损害赔偿金、手续费、及其他为签订或履行主合同及本保证合同而发生的费用、以及王树红为实现权利所产生的费用（包括但不限于处置费用、税费、诉讼费用、拍卖费、律师费、差旅费）。如因任何原因导致主合同无效，保证人仍应对借款人谢谦、谢学农的返还借款及支付违约金、利息等责任承担连带返还和给付责任。保证期间为自主合同项下的债务履行期限届满之日起两年止。若因故根据主合同的约定，宣布债务提前到期，保证期间至王树红宣布提前到期日起两年止。合同还约定了双方的其他权利义务。
上述合同签订后，王树红依约提供了借款3700000元，谢谦、谢学农于2013年8月16日出具了3700000元的收条。谢谦代理人当庭表示对收条中的谢谦的签名需要核实，但在法庭指定的期限内并未提交核实意见。
另查，诉讼中，谢谦申请一审法院调取案外人刘欣然的银行账户的对账单，显示谢谦2013年8月16日分三次转给案外人刘欣然9600000元，案外人刘欣然当天转给王树红9600000元。谢谦以此证明通过案外人刘欣然归还了王树红款项9600000元。王树红质证认为，案外人刘欣然不是本案的当事人，与本案没有关联性。通过该证据，可以看出该张银行卡与本案谢谦账户的银行卡不一致，王树红与谢谦除了借款之外还有其他业务关系，该份证据不能证明谢谦偿还了涉案合同的款项。王树红对此提交汇款记录3张，证明王树红因其他业务关系向谢谦汇款9600000元，但是谢谦的银行卡接收卡号与本案的卡号不相同，说明这是王树红与谢谦的其他业务关系的汇款。
一审法院认为，王树红与谢谦、谢学农签订的借款协议，是各方当事人真实意思表示，不违反法律和法规的强制性规定，且已实际履行，该合同合法有效，对当事人具有约束力。本案的争议焦点为：一、王树红是否足额提供了涉案的3700000元借款；二、谢谦是否应承担借款人的民事责任；三、谢谦是否偿还了王树红借款本息9600000元；四、王树红主张的利息能否支持。
对此，一审法院分析如下：
一、王树红是否足额提供了涉案的3700000元借款。
对此，王树红负有举证责任。王树红提交了转账凭条、取款凭条及谢谦、谢学农签字的收条等证据，足以证明王树红提供了3700000元借款，履行了合同义务。谢谦虽表示需要对收条上的签字进行核实，但并未按期提交核实意见，应视为对王树红主张的认可。故一审法院认定，王树红足额提供了涉案的3700000元借款。
二、谢谦是否应承担借款人的民事责任。
一审庭审查明，谢谦对与王树红签订借款协议予以认可，一审法院予以确认。依据该协议的约定，谢谦作为借款人，且王树红提交的转账凭条、取款凭条及谢谦、谢学农签字的收条等证据，足以证明谢谦收取了王树红出借的款项。谢谦作为借款人应承担相应的民事责任。关于谢谦辩称，其并未实际使用借款，不应承担还款责任一节。一审法院认为，该答辩意见，缺乏事实及法律依据，不予采纳。
三、谢谦是否偿还了王树红借款本息9600000元。
对此，谢谦申请调取案外人刘欣然的账户交易记录，显示谢谦2013年8月16日分三次转给案外人刘欣然9600000元，案外人刘欣然当天转给王树红9600000元。王树红认为该款与本案借款无关，并提交了王树红给谢谦的汇款9600000元的汇款凭证。王树红的证据与一审法院调取的证据相吻合，可以证明该款项，系王树红与谢谦之间其他经济往来。综上，谢谦申请一审法院调取的证据不能证明是偿还王树红该涉案款项，故谢谦关于偿还王树红9600000元的答辩意见，一审法院不予采纳。
四、王树红主张的利息能否支持。
如前所述，谢谦、谢学农未按约定偿还借款，应承担相应的违约责任。王树红与谢谦、谢学农签订的借款协议，明确约定借款人未按期还款，应按照人民银行同期贷款最高利率的四倍支付利息。该约定不违反法律和法规的强制性规定，对王树红该项主张，一审法院依法支持。
综上，谢谦、谢学农应承担偿还借款本金及利息的违约责任，一审法院对王树红要求谢谦、谢学农偿还借款、支付利息的诉讼请求，依法支持。
关于王树红要求顾君、奥瑞特公司、中天投资公司、中天酒店公司、中天物业公司对谢谦、谢学农的欠款及利息承担连带给付责任一节。一审法院认为，顾君、奥瑞特公司、中天投资公司、中天酒店公司在王树红与谢谦、谢学农的借款协议上签字，承诺承担连带担保责任，保证合同成立。王树红与中天物业公司签订的保证担保合同，约定中天物业公司对谢谦、谢学农的借款，提供连带责任保证担保。该两份保证合同，均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，其担保的主合同合法有效，故该担保合同合法有效，受法律保护，顾君、奥瑞特公司、中天投资公司、中天酒店公司、中天物业公司均应按照保证合同的约定承担连带保证责任。王树红的主张未超过保证期间，故对王树红该项诉请，一审法院依法支持。
关于王树红要求确认对奥瑞特公司名下的坐落于滨海新区×××的厂房在40000000元范围内享有优先受偿权一节。一审法院认为，王树红与奥瑞特公司签订的最高额抵押担保合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，其担保的主合同合法有效，故该担保合同合法有效，受法律保护。奥瑞特公司办理了抵押登记，抵押权设立，王树红对奥瑞特公司名下的坐落于滨海新区×××的厂房在40000000元范围内，享有优先受偿权，故对王树红该项诉请，一审法院依法支持。
顾君、奥瑞特公司、中天投资公司、中天酒店公司、中天物业公司、谢学农经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对王树红的主张及诉请放弃抗辩的权利。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十二条、第一百八十五条、第一百八十七条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告谢谦、谢学农于本判决生效后五日内，共同偿还原告借款本金370万元和利息（以370万元为本金，按人民银行同期贷款利率的四倍，自2013年8月16日计算至本判决生效之日止）；二、被告顾君、天津市奥瑞特环保节能工程技术有限公司、天津中天锦绣投资集团有限公司、天津中天锦绣商务酒店有限公司、天津开发区中天物业发展有限公司对本判决书第一条确定的付款义务承担连带给付责任。五被告在履行保证责任后，有权在承担保证责任范围内向被告谢谦、谢学农追偿；三、原告对天津市奥瑞特环保节能工程技术有限公司提供的坐落于滨海新区×××的厂房享有抵押权，在4000万元范围内享有优先受偿权。天津市奥瑞特环保节能工程技术有限公司在履行担保责任后，有权在承担保证责任范围内向被告谢谦、谢学农追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36400元、公告费（凭票），由被告谢谦、谢学农负担，被告顾君、天津市奥瑞特环保节能工程技术有限公司、天津中天锦绣投资集团有限公司、天津中天锦绣商务酒店有限公司、天津开发区中天物业发展有限公司对此亦承担连带给付责任”。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
经本院主持调解，双方当事人各执己见，未能达成调解协议。
本院认为，本案的争议焦点为被上诉人王树红是否足额提供了涉案的3700000元借款以及上诉人谢谦是否对本案借款负有清偿责任。
本案中，王树红作为出借人提交了借款协议、银行转账凭条、银行现金取款凭条及谢谦、谢学农签字捺印的收条等证据，证明其已依约履行了付款义务。谢谦只认可收到转账2400000元，对于现金交付的1300000元不予认可。谢谦虽对收条上自己签字的真实性提出异议，但在一审审理过程中并未申请鉴定。根据相关法律规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。其在一审中并未按期提交相关核实意见以及提出书面鉴定申请并预交鉴定费，应当对拟鉴定的事实承担举证不能的法律后果。一审法院认定涉案收条的真实性即谢谦足额收到了王树红提供的3700000元借款，并无不当，本院予以支持。
关于上诉人谢谦是否对本案借款负有清偿责任问题。上诉人谢谦主张在与被上诉人王树红的另外六个案件的调解书中确认的欠款本金已经超出了八个借款协议的实际借款金额，故在本案中不应再承担清偿责任。但（2013）辰民初字第4752、4753、4754、4755、4756、4757号民事调解书系针对被上诉人王树红与上诉人谢谦之间的另外六个借款协议作出，与本案借款无关，该民事调解书已经生效，上诉人谢谦的该项上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。上诉人谢谦提出的其并未实际使用借款，不应承担法律责任的上诉理由亦无法律依据。
综上所述，上诉人谢谦的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36400元，由上诉人谢谦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张吉堂
代理审判员 党国华
代理审判员 刘 芳
二〇一七年六月二十日
书 记 员 孔娇阳
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……