广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阳中法民一终字第248号
上诉人（原审被告）：林进修，男，1954年8月24日出生，汉族，住广东省阳江市高新区。
上诉人（原审被告）：林小雯，男，1981年10月13日出生，汉族，住广东省阳江市高新区。
上述两位上诉人共同的委托代理人：黄志豪，广东真智律师事务所律师。
上述两位上诉人共同的委托代理人：钟国衡，广东真智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：敖道通，男，1961年6月12日出生，汉族�住广东省阳江市高新区。
委托代理人：敖月华，女，1978年12月20日出生，汉族，住广东省阳江市江城区，是敖道通的侄女。
被上诉人（原审被告）：敖来兴，女，1944年5月6日生，汉族，住广东省阳江市高新区。
上诉人林进修、林小雯因与被上诉人敖道通、敖来兴返还原物纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2012）阳城法平民初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：1980年2月6日，林元（贤）魁（林进修的父亲）将坐落于某某地的铺地（该地长16米，宽12米，总面积192平方米；四至如下：东至某某大路，西至60公分巷仔，南至三妹地，北至3米巷道）转让给敖道通。林元魁签写《契约》给敖道通收执，该《契约》载明：该地转让价款为10000元，该款已由买主交给卖主亲手接足，不少分厘，自卖断之日起任由买主自行管业。在该《契约》上，林元魁在卖主一栏上落款签名捺印，林进修在执笔人一栏上落款签名捺印。敖道通购得上述土地后，以其名义向平冈镇政府申请办理报建手续。1989年6月25日，平冈镇政府核发《建筑许可证》给敖道通。该证载明：建基面积为长方形的9米×8米＝72平方米；四至如下：东至自碑至河东西大路，西至自碑至自己空地，南至自碑至自己空地，北至自碑至3米巷道；基建地点为平冈镇某某街。随后，敖道通在该土地上建起二层半房屋一幢（该房屋建基面积72平方米），该房屋的设计由林进修负责，至今尚未办理房屋所有权证。2002年间，敖道通向林利权（敖来兴的丈夫）借款，偿还了一部分后，尚欠借款未还清。后敖道通外出，该屋交由林利权、敖来兴夫妇保管。2003年，林利权去世。2007年8月4日，敖来兴与其三个儿子林进允、林进钢、林进盛�林小雯（林进修儿子，当时已成年）签订《买卖房屋地契约》，将本案涉讼土地、房屋以38800元的价格转让给林小雯。该买卖中，协议（契约）中约定的买受人是林小雯，但出面与敖来兴洽谈的是林进修，也是由林进修付款。购买房屋后，林进修对房屋进行了装修并搬进房屋居住。2011年春节后，敖道通得知涉讼土地、房屋（现地址：平冈镇某某街西二巷××号）已被林进修占有、居住，遂要求林进修返还，但未果。敖道通遂诉至原审法院，请求判令敖来兴、林进修将其侵占敖道通坐落于平冈镇某某街西二巷××号的土地及房屋退还给敖道通。诉讼中，敖道通申请追加林小雯为共同被告，获原审法院准许。敖道通也将其请求变更为由敖来兴、林进修、林小雯将本案涉讼土地、房屋返还给敖道通。一审诉讼中，林进修主张当时其向敖来兴购买本案涉讼土地、房屋时，敖来兴向其提供了《房屋卖断契》1份（该契上载明的卖屋人落款处有“敖道通”签名、指模；买主落款处有“林利权”的签名、“敖来兴”签名及指模），其看到该契有敖道通签名、指模才敢购买，且敖来兴也说这是真的。对林进修上述主张，敖道通不予认可，并申请对上述《房屋卖断契》中卖屋人落款处“敖道通”的签名、指模是否为其本人签名、指模进行鉴定。敖来兴述称，敖道通于2002年向其丈夫林利权借款，借了多少钱其不清楚，其也不清楚其丈夫林利权与敖道通如何交易；上述《房屋卖断契》是其丈夫林利权去世后遗留下来的，其不清楚敖道通有否签写契约给其或其丈夫，当时其提供该契给林进修时，其不清楚也不敢肯定该契是否真实，林进修也说是假的；当年敖道通为逃避债务外出打工，敖道通离开后，其就占有敖道通的涉讼房屋用于抵债，其占用房屋多�仍不见敖道通回来；2007年，林进修主动找到其，说想买涉讼房屋，其告知林进修该房屋手续不齐全，林进修说不怕，其就将该房屋及土地出卖给了林进修；由于敖道通一直没有回来，其也没有告知敖道通已将房屋卖给林进修一事。对于敖来兴所陈述的将涉讼房屋用于抵债一事，敖道通予以否认，其称当时由于无钱偿还尚欠林利权的剩余债务，便提出将该房屋抵押给林利权，暂时由林利权保管房屋，等有钱回来还债后，再要回房屋；其是在2011年清明节回来拜祭其母亲时才知道房屋被卖一事。根据敖道通的申请（敖道通曾申请对《房屋卖断契》中卖屋人落款处“敖道通”的签名、指模是否为其本人签名、指模进行鉴定，后来其申请撤回笔迹鉴定，但仍申请进行指模鉴定），原审法院依法选定并于2013年1月9日委托广东天正司法鉴定中心进行司法鉴定（该项鉴定费3120元已由敖道通预交）。经该鉴定中心人员提取敖道通的指纹样本后，该鉴定中心于2013年2月5日依法作出如下鉴定意见：《房屋卖断契》中签名“敖道通”处的红色指印与被捺印人签名为“敖道通”的样本指印不为同一人所留。对于该鉴定意见，敖道通及敖来兴没有异议；林进修、林小雯则认为，该鉴定没有经过林小雯的同意，是非法的，不能作为本案证据，该指模鉴定结论也不能否定敖道通在《房屋卖断契》上签名的真实性，而且林进修、林小雯是与敖来兴进行交易，而非与敖道通交易，该鉴定书与其无关。敖来兴虽曾在诉讼中主张敖道通以涉讼房屋抵顶债务，但在敖道通所提供的证据中，敖来兴又主张敖道通是将涉讼房屋及土地抵押给林利权并由林利权及其保管房屋。敖来兴对敖道通同意用涉讼房屋抵顶尚欠林利权债务一事未能举证。根据案件审理需要，原审依法向�江市高新区规划建设和交通环保局及阳江市国土资源局高新区分局去函调查。阳江市国土资源局高新区分局于2013年4月10日复函：坐落于阳江高新区平冈镇西二巷（核查后为西三巷）××号的土地（东至某某大路，西至某某地，南至三妹屋地，北至3米巷道；土地面积192平方米；该地地现建有一幢二层半楼房，基建面积72平方米），属于平冈镇城市建设总体规划范围内，由于该用地属于非法买卖行为，未完善用地相关手续，无法办理有关土地使用权手续。阳江市高新区规划建设和交通环保局于2013年4月11日复函：敖道通于1989年在平冈镇办理报建手续，已核发《建筑许可证》，该地已经在高新区平冈镇总体规划范围内。另外，林进修、林小雯虽曾提出要求敖道通赔偿装修费、搬家费、房屋和土地与现在评估的差价等损失，但其表示在本案中不提出反诉，如有必要再另案提�诉讼。
原审认为：敖道通从林进修的父亲林元魁受让本案涉讼土地后，根据建房需要向当地政府申请报建手续，并已取得当地政府核发的《建筑许可证》，其该建筑行为已取得合法手续，是一种事实行为。在民事诉讼中，人民法院只能对当事人之间的民事法律关系进行审理，不能对行政机关的具体行政行为的合法性进行审查。因此，虽然涉讼房屋尚未办理房屋所有权证，未进行不动产登记，但基于敖道通合法建造这一事实行为，敖道通在房屋建造完成时取得涉讼房屋的物权（所有权）。林进修、林小雯主张本案涉讼土地、房屋已由敖道通出卖给林利权、敖来兴夫妇，其通过向敖来兴购买而取得本案房屋和土地的所有权和使用权。对此，需要从林利权、敖来兴夫妇在出卖涉讼土地、房屋时有否取得所有权和使用权等情况来分析。林进修、林小雯在向敖来兴购买涉讼土地、房屋时（由林小雯出名购买，林进修参与），是以敖来兴已提供卖屋人落款处有“敖道通”签名、指模的《房屋卖断契》为依据而认为敖来兴可以处分涉讼土地、房屋而向其购买。而经依法鉴定，该《房屋卖断契》上的落款签名“敖道通”处的红色指印与敖道通的样本指印不为同一人所留。虽然林进修、林小雯对该鉴定意见提出异议，但其未能提供足以反驳的相反证据和理由，故应认定该鉴定意见的证明力，即该《房屋卖断契》中落款签名“敖道通”处的指模并非敖道通本人所留。虽然林进修、林小雯主张并不排除《房屋卖断契》中落款签名“敖道通”不是由敖道通所书写，但日常生活中，当事人对自己作出的某种意思表示需以书面形式确认的话，要么签名，要么捺印（盖指模），要么签名并捺印；若不会签名，则由他人代写，并由自己捺印予以确认，即落款处名字并非自己亲笔书写而指模由自己捺印这种情况也较为常见；而自己签名后再由他人捺印，则不符合常理。而本案中，作为向林进修、林小雯提供《房屋卖断契》的敖来兴也并不清楚敖道通有否签写契约给其或其丈夫林利权，不敢肯定该契是否真实。因而，根据鉴定意见，结合日常经验法则及上述事实，从民事诉讼证据的高度盖然性这一证明标准来衡量，应认定《房屋卖断契》中落款处的“敖道通”也并非敖道通本人签名。虽然敖来兴曾在诉讼中主张敖道通以涉讼房屋抵顶债务，但在敖道通所提供的证据中，敖来兴又主张敖道通是将涉讼房屋及土地抵押给林利权并由林利权及其保管房屋，因此，在敖来兴前后陈述矛盾，且林进修、林小雯又未能举证的情况下，对林进修、林小雯所主张的敖道通以其涉讼土地、房屋抵顶尚欠林利权债务一事，不予认定。林利权�敖来兴夫妇因此也未能取得讼争土地、房屋的物权（所有权或建设用地使用权），其无权处分该土地、房屋；当然，其儿子也无权处分该土地、房屋。由于敖来兴无权处分土地、房屋，且林进修、林小雯对涉讼土地、房屋也因没有同时具备善意取得的三个条件（受让财产时是善意、以合理价格转让、转让的不动产已依法进行转让登记）而不能取得物权，故敖道通作为涉讼房屋的权利人（所有权人），有权要求林进修、林小雯返还涉讼房屋（根据“地随房走”的原则，该房屋占用范围内的土地也一并返还给敖道通）。本案涉讼土地虽然在平冈镇城市建设总体规划范围内，但由于未完善用地相关手续，现无法办理有关土地使用权手续，故除房屋占用范围内的土地（《建筑许可证》所批准的建基面积）根据“地随房走”原则予以返还给敖道通外，其余土地，本案不予处�。本案敖道通请求返还财产，是行使物权请求权，并不存在超过诉讼时效或除斥期间问题，林进修以敖道通请求已超过除斥期间为由而提出抗辩，依法不予支持。林进修、林小雯虽曾提出要求敖道通赔偿有关损失，但其明确表示在本案中不提出反诉，故本案对此不予处理，当事人可另循途径解决。综上所述，敖道通请求林进修、林小雯返还涉讼房屋，依法予以支持；由于敖来兴现并非涉讼土地、房屋的占有人，故敖道通请求敖来兴返还土地、房屋，依法不予采纳。但敖来兴对本案诉讼的发生具有过错，故其也应负担相应诉讼费用。依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第七十二条、第一百三十四第一款第（四）项之规定，作出判决：一、限林进修、林小雯在本判决生效之日起三十日内腾迁出坐落于阳江市高新区平冈镇某某街西三巷××号的土地（东至某某�路，西至某某地，南至三妹屋地，北至3米巷道；面积192平方米）上的房屋（二层半，建基面积72平方米），并将该房屋返还给敖道通；二、驳回敖道通的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元、鉴定费3120元，合共7420元，由林进修、林小雯负担3710元，敖来兴负担3710元。
上诉人林进修、林小雯不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人通过购买方式合法取得涉案房屋，原审认定事实错误。敖道通没有证据证明其是将涉案房屋抵押给被上诉人敖来兴夫妇，从其在2002年将房屋转让给被上诉人敖来兴夫妇并且交付涉案房屋及《契约》、《建筑许可证》长达10年的行为看，符合买卖交易习惯。敖来兴以受让方式取得涉案房屋所有权后，再以合理对价转让给上诉人，上诉人取得涉案房屋的权属完全合法。二、上诉人受让涉案房屋后，虽未办理登记，但不影响上诉人对涉案�屋的善意取得。根据《物权法》第一百零六条“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者是动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”的规定，不动产的善意取得并非必须以登记为条件。涉案房屋所在地区普遍缺乏对不动产的权属登记，本案不能以房屋所有权和宅基地使用权未办理登记为由拒绝适用善意取得。本案涉案房屋的善意取得属于《物权法》第一百零六条规定的不动产无需登记但已交付的情形，应认定上诉人属善意取得涉案房屋。三、原审以《房屋卖断契》上的落款签名“敖道通”处的红色指印经鉴定不是同一个人所为，从而推定落款签名“敖道通”也非同一个人所写，属认定事实错误。原审以主观臆想代替客观事实，违背了以客观事实为依据的基本原则。在日常生活中，人们之所以签名后又要按指印，无非是为了起双重保险作用，即只要指印或签名一项为真，则事实为真，而不是原审法院所理解为指印不真，则签名必然为假，两者并不存在必然的关联。敖道通申请对《房屋卖断契》落款签名“敖道通”和指印进行鉴定，中途无故撤回对签名的鉴定申请，说明其是有意为之，是心虚表现，属逃避不利事实。敖道通中途撤回对签名的鉴定申请，说明其已放弃举证权利，应承担不利后果。四、原审在追加林小雯为本案当事人后，未经林小雯的同意即确定鉴定机构，违反了《民事诉讼�》第七十六条的规定，剥夺了林小雯的诉讼权利，属程序违法。该鉴定结论无效，不能作为本案定案依据。敖道通中途撤回对《房屋卖断契》签名的鉴定申请，原审应行使释明权，告知双方不鉴定的后果，并确定负有申请鉴定的义务人是哪一方。原审径行判决，变相剥夺了上诉人的诉讼权利，属于程序违法。本案重要证据之一《房屋卖断契》的签名未鉴定，符合补充鉴定或重新鉴定的条件，原审应行使释明权，告知上诉人可以申请鉴定或重新申请鉴定，未经告知即以指印的鉴定结论作为本案的定案依据，属程序违法。五、本案中敖道通与林进修、林小雯没有任何关系，两者不是合同的相对人，上诉人是向敖来兴等人购买房屋，并非向敖道通购买房屋，敖道通无权对林进修提出起诉，其主体不适格。如果敖道通认为自己的房屋被他人非法出卖，应起诉敖来兴，非并�进修。六、如本案涉及虚假转让问题，则属于合同诈骗的范畴，本案应中止审理，移交公安部门立案侦查。敖道通中途撤回对《房屋卖断契》签名的鉴定申请，而《房屋卖断契》持有人敖来兴也反复无常，作证前后矛盾，不排除敖道通与敖来兴为骗取上诉人的财产，互相串通的可能。综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销原判，驳回敖道通的诉讼请求。
被上诉人敖道通答辩称：一、敖道通于1980年2月6日通过敖道铎介绍与林进修的父亲林元魁签订《契约》，取得土地使用权后，于1989年6月25日通过阳江市江城区平冈镇人民政府村镇建设办公室批准，领取《建筑许可证》，合法建造本案讼争房屋，取得该房屋的物权。敖道通从未与任何人就该房产签订买卖合同，敖来兴并未取得该房产的处分权，林进修、林小雯所提供的《房屋卖断契》指模已经相关机构鉴定并非敖道通所留，且该房产的交易价格明显低于同期市场价，林进修、林小雯取得涉讼房屋的权属是非法的。二、林进修、林小雯取得本案涉讼房屋的行为不属于善意取得。1、善意取得制度中的“善意”，主要是反映受让人不知让与人无所有权或处分权的事实，这是善意取得人取得财产所有权的法律前提。林进修明知房屋为敖道通所有（因敖道通当年建屋的土地是从林进修父亲手中购得），当敖来兴欲处分该房产时，林进修应向敖道通证实房屋所有权是否已完全转移给敖来兴，且完全可以要求敖来兴交出该房屋相关手续（即买地契及建筑许可证）以便作将来变更登记手续之用。但林进修却在房屋所有权人敖道通不知情的情况下与无权处分人进行交易，显然是故意侵犯敖道通的所有权。2、根据林进修提供两份证据显示，本案涉讼房屋于1997年交易价格为7万元，2007年交易价格仅38800元，明显有违日常生活经验规则，财产转让价格明显低于实际价格。3、善意取得要求转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。涉讼房屋及土地属于不动产，依照法律规定应当办理登记手续，林进修、林小雯自2007年侵占涉案房屋至今仍无法办理房屋产权证，进一步说明其对涉讼房屋不属于善意取得。三、依据常理，当事人以书面形式确认自己的某种意思表示时，会签名并按指模，若不会签名，则会由他人代签，自己按指模。落款签名并非自己的而指模是自己的情况较为常见，而自己既然签了名还让他人按指模不合常理。依据民事诉讼证据的高度盖然性这个证明标准，敖道通认为指模经鉴定并非敖道通本人所为，足以证明《房屋卖断契》为对方伪造，无需再浪费资源就该所谓证据作多余的鉴定。四、鉴�机构的确定是经对方律师在场确认的，从鉴定样本的采集、提交鉴定机构等全部过程，林进修都现场参与。五、林进修、林小雯与敖来兴之间就涉讼房屋及土地签订买卖合同，严重侵犯物权人敖道通的合法权益，理应立即返还原物。涉讼土地是敖道通从林进修父亲手中购买，属阳江市高新区平冈镇总体规划范围内的土地，从当年能取得合法建造房屋建筑许可证说明，敖道通合法拥有该土地的使用权，请求法院将该涉讼土地一并判给权利人敖道通。
被上诉人敖来兴答辩称：敖道通向敖来兴的丈夫借款十多万元做生意，生意亏损后一直没有回来，也没有还款，所以敖来兴用敖道通的房屋抵顶债务。林进修要求购买该房屋时，敖来兴告知林进修该房屋没有手续，但林进修认为土地是其父亲卖出，建房时房屋是其设计，敢购买该房屋。同意按原审判决处理。
本院查明：�审查明的事实清楚、属实，本院予以确认。
本院认为：本案是返还原物纠纷，争议的焦点是：一、敖来兴是否有权转让本案涉讼房屋；二、林进修、林小雯占有本案涉讼房屋是否属善意取得；三、原审是否违反法定程序。对于争议焦点一，林进修主张敖道通已将本案讼争的房屋转让给林利权、敖来兴夫妇，敖来兴有权对该房屋进行处分，敖来兴将该房屋转让给林进修，林小雯合法有效。林进修对其主张，提供了有敖道通签名及加盖指模的《房屋卖断契》。但根据鉴定结论，《房屋卖断契》上落款签名“敖道通”处加盖的指模与敖道通的样本指模不为同一人所留，该《房屋卖断契》存在瑕疵，且敖来兴对《房屋卖断契》的真实性亦不敢确定，单凭林进修提供的有瑕疵的《房屋卖断契》，不足以认定敖道通已将本案涉讼的房屋转让给林利权、敖来兴夫妇。敖来兴将本�涉讼房屋转让给林进修、林小雯，属无权处分。对于争议焦点二，善意取得必须同时具备以下三个条件：1、受让人受让该不动产或者动产时是善意的；2、以合理的价格转让；3、转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。林进修、林小雯受让本案讼争房屋时，明知该房屋没有土地使用权证和房屋所有权证，不具备转让条件，且无法辨别《房屋卖断契》的真伪，不清楚敖来兴是否有权处分，林进修、林小雯占有本案讼争房屋，不属善意取得。对于争议焦点三，原审依敖道通的申请和案件的审理需要，对林进修提供的《房屋卖断契》进行文检鉴定，在确定鉴定机构时程序合法，本案亦不存在应中止审理的情形，原审没有违反法定程序。综上所述，原审认定事实清楚，处理正确；上诉人上诉理据不足，不予支持。据此，�照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人林进修、林小雯负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 飘
审 判 员 司徒达国
代理审判员 姜 玉 华
二〇一四年十月十一日
书 记 员 冯 梅 瑰