广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤06刑终1133号
原公诉机关佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张建华，男，1976年8月15日生于浙江省东阳市，汉族，初中文化，个体户，户籍地东阳市。因本案于2014年12月20日被羁押，同日被刑事拘留，2015年1月19日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人何洁贤，广东舜华律师事务所律师。
辩护人王茜，广东荆紫律师事务所律师。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人张建华犯贩卖、制造毒品罪一案，于2016年10月17日作出（2015）佛南法刑初字第2564号刑事判决。原审被告人张建华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省佛山市人民检察院指派检察员赵曦、代理检察员叶丽莉出庭履行职务，上诉人张建华及其辩护人何洁贤、王茜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、贩卖毒品罪
2012年3月和8月，被告人张建华通过晏某1（已判刑）将毒品“神仙水”先后两次贩卖给王某1（另案处理），共收取毒资人民币80万元。后警方缴获王某1存放在四川省成都市锦江区xx小区2栋1单元2801房的毒品“神仙水”2200瓶。同年8月，被告人张建华通过晏某1以同样方式贩卖1760瓶毒品“神仙水”给王某2和，收毒资10万元。王某2和卖了其中的260瓶。后警方在成都市高新区中xx小区12栋1单元713房缴获了剩下的1500瓶。经鉴定，上述物品含3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）等成分，其中MDMA的百分含量为7.85%。
二、贩卖、制造毒品罪
2012年3月，被告人张建华提供毒品“神仙水”的配方及原料给同伙杨某（已判刑），让杨某在佛山市南海区大沥镇盐步xx御景台1**号别墅内制造毒品“神仙水”后，通过物流形式发货给王某2和等人（另案处理）。后民警在杨某租住的上述地点缴获制毒原料及毒品一批。经鉴定，上述起获物品中含氯胺酮成分259.6克、含MDMA成分27.5克、含硝甲西泮成分1912.7克；在张建华居住的雍某灏景台1**号别墅内缴获净重8.65克透明晶体1包，检出甲基苯内胺成分。
原判认定上述事实的证据有证人王某1、王某2和、晏某1、杨某、何某1的证言及辨认笔录，证人唐某、张某、晏某2、原某、陈某的证言，被告人张建华的供述和辩解，房屋租赁合同、收款收据，抓获经过、搜查笔录、扣押物品清单、现场勘验检查笔录及照片、鉴定报告，晏某1的中国农业银行南海分行账户交易流水，通话清单，刑事判决书，情况说明等。
原审判决认为，被告人张建华伙同他人共同贩卖、制造含MDMA成分、尼美西泮成分或氯胺酮成分的液态毒品约37000ml、含氯胺酮成分的液态毒品259.6克、含MDMA成分的毒品27.5克、含硝甲西泮成分的毒品1912.7克、甲基苯丙胺8.65克，其行为已构成贩卖、制造毒品罪。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，以贩卖、制造毒品罪，判处被告人张建华有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二十万元。
上诉人张建华上诉提出：（1）我没有指使杨某通过物流寄递的方式将毒品发往成都，也未去过杨某租住的别墅，虽有多名证人指证我派人去成都调试“神仙水”，但并无物证佐证；（2）我与晏某1之间转账的资金是正常的生意往来，并非毒资；（3）从成都起获的“神仙水”与杨某住处起获的毒品及晏某1所述毒品的包装不符，不能证明系杨某或晏某1卖出。
张建华的辩护人提出：（1）侦查人员从王某1、王某2和、杨某处提取毒品的程序不符合要求；（2）证人王某1、王某2和、晏某1的证言在毒品交易的细节方面不能相互印证，从王某1、王某2和处起获的毒品并不能证明是张建华贩卖，也不能确认系杨某制造；（3）在案证据中，仅有杨某的供述提及本案制造毒品的相关事实，从杨某处起获的毒品并不能证明系张建华制造并贩卖，虽有多名证人称杨某曾于2012年7月到过成都，但至今未查获该批毒品；（4）因张建华与晏某1、杨某之间有其他经济往来，故银行账户交易明细、通话清单等证据也不能证明张建华有参与制贩毒品，银行账户交易明细显示张建华曾转账给晏某1，并不符合毒资流转的习惯特征。综上，在案证据无法证明张建华有制贩毒品的行为，原判认定事实有误，请求二审宣告张建华无罪。
出庭履职的检察人员认为，证人王某1、王某2和、晏某1、杨某的证言均指证张建华涉毒，四人的证言又能与其他证人证言、物证、书证及鉴定意见印证，足以认定张建华制贩毒品之事实，同案犯也已因本案被判处刑罚，故张建华的辩解不足采信，建议二审维持原判。检察员向法庭提交了证人王某1、王某2和、晏某1、杨某的证言及物证照片、情况说明、四川省成都市中级人民法院（2013）成刑初字第300号刑事判决书、四川省高级人民法院（2014）川刑终字第819号刑事裁定书等证据。
经审理查明，2012年3月，上诉人张建华提供配方及原料给同伙杨某（已判刑），让杨某在广东省佛山市南海区大沥镇盐步xx御景台1**号别墅内制造含MDMA（硝甲西泮、氯胺酮等）成分的液体（俗称“神仙水”），再以物流形式发往四川省成都市，通过晏某1（已判刑）卖给王某1、王某2和（均已判刑）等人。后警方缴获王某2和存放在四川省成都市高新区中xx小区12栋1单元713房的含MDMA（硝甲西泮等）成分的液体1500瓶（其中MDMA含量为7.85%），缴获王某1存放在四川省成都市锦江区xx小区2栋1单元2801房的含MDMA（硝甲西泮、氯胺酮等）成分的液体2200瓶，并从杨某租住的别墅内起获制毒原料及毒品一批，其中含氯胺酮成分的液体259.6克、MDMA片剂27.5克、硝甲西泮片剂1912.7克，从张建华居住的广东省佛山市南海区大沥镇盐步xx灏景台1**号别墅内缴获甲基苯内胺8.65克。
上述事实有下列证据证实：
1.证人杨某的证言及辨认笔录：2012年初，张建华给我租住南海区大沥镇盐步xx别墅区御景台1**号，用作制毒工场，还给我买了一辆车牌号为粤Ａ×××××的丰田小汽车用来运输毒品。张建华口头告诉我调制毒品的方法，1瓶“神仙水”是用2个“糖果”、4个安眠药、10ML左右的药水调制而成，制好后装进一个绿色瓶身、金色瓶盖的小瓶里，大约10ML。制毒的原料是张建华安排好的，我到广州芳村一路边拿货。“神仙水”调制好后，有人发短信给我要我通过物流将“神仙水”发货给四川成都一个叫唐某的人。我每次发货数量不固定，发过100至200瓶，也发过1000至2000瓶。2012年初，张建华叫我和“老哥”去四川成都调制“神仙水”，我到成都后又给“神仙水”加了两至三颗安眠药。
证人杨某辨认出晏某1是张建华的四川籍朋友“兵哥”，辨认出张建华，辨认了其运输毒品的小汽车以及从其租住的房间内起获的制毒原料。
2.证人晏某1的证言及辨认笔录：几年前，我在成都认识了居住在广东佛山的浙江人张建华，张建华是做“神仙水”生意的，一名年约五十岁的叫“老杨”的人帮他做事。成都的王某1是我发小，我在成都时，王某1又介绍了王某2和（绰号“波娃”）给我认识，王某1几年前也认识了张建华。2011年底，我在成都时，王某1找到我说想找张建华购买“神仙水”转卖，但因他们口碑不好，而我的口碑好，张建华和我关系也比较好，张建华要我做担保才肯出货，我就同意了。王某1要买“神仙水”时就跟我说，由我通知张建华，张建华把货发给王某1，王某1将货卖出后再将钱转账给我，我再转给张建华。2012年8月初，王某1跟我说要买2000瓶“神仙水”，400元一瓶，货款共80万元，由张建华把货寄给王某1，我至今还未将毒资付给张建华。王某2和也找我买过一两次“神仙水”，他跟我说要多少货，将收货地址发给我，我就转告张建华，张建华发货给王某2和，王某2和将货卖出后再将钱给我，我再转账给张建华。2012年7月份“老杨”去了成都，是因为王某2和有一批货出了质量问题，让我帮他想办法，我让他自己找张建华解决，后张建华帮他解决了。案发前一两个月，王某2和单独找我拿过一次“神仙水”，400元一瓶，我通过农业银行卡收了他10万元。王某1、王某2和通过我购买的“神仙水”约有四五千瓶。“神仙水”是用绿盒子包装的小瓶子，贴有“薰衣草”标签，每瓶几毫升，每瓶兑两至三罐可乐，六至八个人喝。
证人晏某1辨认出张建华，辨认出杨某是张建华的手下，并称在张建华的别墅见过杨某。
3.证人王某1的证言及辨认笔录：我和广东佛山的晏某1是初中同学。2012年3月份，晏某1问我想不想贩卖“神仙水”，我答应。后我问王某2和有没有兴趣和我一起做，他同意。我和王某2和各出资20万元，晏某1便从佛山给我们发来1800瓶“神仙水”，我让文阳去取货，将该批货存放在成都市锦江区xx小区2栋1单元2801房。后王某2和发现该批货质量不好，我就打电话告诉晏某1，晏某1又告诉他上家张建华，张建华派了一个师傅从佛山来到成都重新调试“神仙水”，我们才将40万元货款给晏某1，我跟晏某1说多退少补，下次拿货就少给点钱。晏某1发给我们的货都是从张建华那里来的。2012年7月，我在成都见过张建华。“神仙水”每瓶约8毫升，外包装写有“薰衣草”字样，含“摇头丸”成分，每瓶进价180元，我们以五六百元卖到酒吧、夜店等场所，利润除去文阳、梅某等人的报酬外，余款我和王某2和平分。2012年8月份，我和王某2和每人出资20万元，分两次转账给晏某1，向晏某1购买了2200瓶“神仙水”，晏某1将“神仙水”发到成都驷马桥的一个货运市场，我安排文阳去拿货，放到锦江区xx小区的租住房里面，还没卖出就被民警查获。
证人王某1辨认出晏某1、张建华。
4.证人王某2和的证言及辨认笔录：我曾用名王波，外号“波娃”。2010年，我通过王某1认识了他同学晏某1。2011年底，我知道王某1通过物流从晏某1处购买“神仙水”在成都转手卖出，就向王某1提出我投资20万元入股，利润一人一半。我未参与进货和出货，由王某1一手操作，不定期分钱给我，三次共分给我30余万元。2012年三四月份，同伙梅某说我们贩卖到重庆的“神仙水”有质量问题，客户不满意，我便打电话给佛山的晏某1反映此事，一个星期后，王某1让我接一下佛山来成都的杨某和另一名男子，我接到后安排他们到酒店居住，后他们帮梅某处理了毒品质量问题，听王某1说是晏某1安排他们过来的。2012年四五月份，我觉得入股分钱太少，想自己直接从晏某1处购买“神仙水”转卖，就联系晏某1以每瓶420元的价格赊购了500瓶“神仙水”，他通过物流发货到成都，我当时留的收货人是我舅舅唐某，联系电话也是唐某的电话。这500瓶“神仙水”已被我以每瓶550元的价格卖出，后我分三次付给晏某1约20万元。2012年8月底，我再次打电话和晏某1谈好以420元的价格向他购买2000瓶“神仙水”，我两次各现金汇款5万元到晏某1提供的农业银行卡上，共支付了10万元，余款等货卖出后再支付，此次留的收货人还是唐某。2012年9月初，唐某说货到了，我便让他将货拿到我租住的成都市高新区泰和二街中xx小区12栋1单元7楼13号房，我和唐某将货物搬上楼后，发现只有1760瓶“神仙水”，我便打电话问晏某1怎么回事，他说只有这么多货。这批货我卖了260瓶，其余1500瓶被公安机关查获。2012年，晏某1介绍我和张建华认识，后张建华每次来成都，我都会叫司机接张建华到歌厅玩，和张建华一起在包厢内吸食“摇头丸”。王某1和晏某1是同学，晏某1与张建华在广东佛山一起贩卖毒品，所以我估计王某1和张建华也认识，我和王某1都怀疑晏某1的毒品就是从张建华那里来的。
证人王某2和辨认出晏某1、张建华。
5.证人唐某的证言：我侄儿王某2和的外号叫“波娃”。2012年9月初，王某2和打电话说有批货让我帮他拉到他的住处，到2012年9月5日，货运公司打电话让我去取货，我便到驷马桥的货运公司取了五件货物，送到他住处。2012年8月份我还帮他取过一次货，拉了四五件货物。
6.证人何某1的证言及辨认笔录、房屋租赁合同、收款收据：2012年3月28日，我将南海区大沥镇盐步xx御景台1**号别墅出租给杨某居住，月租8000元。
证人何某1辨认出杨某。
7.上诉人张建华的供述和辩解：我没有贩卖毒品。2011年，我做海味生意时认识很多台湾客户，其中一名客户刘某曾给我喝“开心水”，我们都觉得“开心水”好玩，所以有一次我去四川时带上刘某，刘某带了“开心水”给我们。后来四川的朋友找我要“开心水”，我说自己没有，就叫刘某再给了四川朋友一瓶。我自己没有接触这些东西，也没有在意这件事。我不清楚刘某与杨某、晏某1私下是什么关系。晏某1在被抓之前与我合伙经营投资公司、在澳门开赌场。财务公司的贷款业务，我与晏某1都是通过银行转帐支付。杨某早期与我一起合伙做金华火腿、燕窝等海味生意，后来做了我的司机。我位于盐步雍某灏景台1**号房屋保险柜内的毒品是晏某1给我。我知道晏某1、杨某制造、贩卖的毒品是“神仙水”，但我没有指示晏某1、杨某贩卖毒品给王某1和王某2和。我在四川省成都市通过晏某1认识王某1，后再通过晏某1、王某1认识了王某2和，王某2和的情况我不是很清楚。2012年9月12日，我在马来西亚出差，我的保姆打电话说杨某被警察抓了，经我多方了解，得知晏某1也同时被抓，我很害怕，担心牵连到我，就不敢露面，一直在香港和马来西亚那边。
8.抓获经过、搜查笔录、扣押物品清单、现场勘验检查笔录及照片、鉴定报告。证实：（1）侦查机关从南海区大沥镇盐步xx御景台1**号别墅起获的粉色药丸状物9670粒及用透明塑料袋包装粉色药丸状物1包，共净重1912.7克，均含硝甲西泮成分；用透明塑料袋包装的褐色药丸状物一包，净重27.5克，含MDMA成分；浑浊液体21小瓶，净重259.6克，含氯胺酮成分。在盐步雍某灏景台1**号别墅起获的透明晶体1包，净重8.65克，含甲基苯丙胺成分。（2）侦查机关在王某2和居住的成都市高新区中xx小区12栋1单元713房起获8个黄色纸箱，纸箱内共有1500支绿色瓶身、装有固液混合物的小玻璃瓶。经鉴定，1500瓶橙色液体经抽样7瓶检查，均含MDMA、尼美西泮成分，其中MDMA的百分含量为7.85%。（3）成都市公安局金牛区分局在王某1居住的成都市锦江区xx小区2栋1单元2801房起获22个黄色纸箱，每个纸箱内装有100支绿色包装的瓶装物品，共2200支。经鉴定，2200支橙黄色液体，含MDMA、尼美西泮成分或氯胺酮成分（共抽样检查26瓶液体检材，其中抽检的样品中有25瓶含MDMA、尼美西泮成分，有1瓶含氯胺酮成分）。
9.晏某1的中国农业银行南海分行账户交易流水。证实张建华转账给晏某1的资金数额分别为：2012年3月13日转账50万元、2012年3月31日转账45万元、2012年4月1日转账35万元、2012年8月6日转账40万元，合计170万元。晏某1转账给张建华的资金数额分别为：2012年2月20日转账60万元、2012年3月4日转账15万元、2012年3月14日转账20万元、2012年3月24日转账120万元，合计215万元。晏某1的账户还和王某1的账户有资金往来。
10.通话清单。证实2012年7月1日至2012年9月13日间，晏某1的电话134××××6699与张建华的电话139××××5326联系非常频繁，与王某2和的电话130××××1111、183××××8888有过多次联系；晏某1的电话150××××1333与张建华的电话139××××5326、王某2和的电话130××××1111、183××××8888、183××××0428均有过多次联系；张建华的电话139××××5326与王某2和的电话183××××8888、183××××0428均有过联系，与杨某的电话159××××1166有过联系。
11.广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法刑初字第827号刑事判决书、四川省成都市中级人民法院（2013）成刑初字第300号刑事判决书、四川省高级人民法院（2014）川刑终字第819号刑事裁定书。证实2014年1月3日，佛山市南海区人民法院以晏某1犯贩卖毒品罪，杨某犯贩卖、制造毒品罪，均判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二十万元。2014年10月8日，四川省成都市中级人民法院以王某1、王某2和犯贩卖毒品罪，均判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；2014年12月12日，四川省高级人民法院裁定维持原判。
上诉人张建华的辩护人提出涉案毒品的提取程序不符合要求。经查，侦查机关从王某1、王某2和处起获毒品时，均出具了搜查证并制作了搜查笔录，还勘查了从王某2和处起获毒品的现场；侦查机关从杨某处起获毒品时，也出具了搜查证，制作了搜查笔录，并开具了扣押物品清单且经杨某本人签名，在物证的提取程序上亦无不当之处，针对扣押清单的日期为何早于搜查证、搜查笔录的日期，侦查机关也已作出了补正解释；同时，王某1、王某2和、杨某等人在侦查阶段亦对民警从他们租住处起获毒品的事实供认不讳，表明侦查机关起获毒品的事实是客观可信的。故对辩护人所提此点意见，不予采纳。
上诉人张建华提出其与晏某1之间的资金往来并非毒资，从成都起获的毒品不能证明系杨某或晏某1卖出；其辩护人也提出张建华与晏某1、杨某之间有其他经济往来，本案证据不足以认定张建华贩卖毒品给王某1、王某2和的事实。经查：（1）证人杨某的证言称其受张建华指使制出毒品后发货给成都的唐某，唐某的证言称其帮王某2和到货运公司取货，能与杨某的证言相互印证，故综合杨某、唐某的证言，可以认定王某2和的毒品系来源于杨某；（2）证人晏某1、王某1、王某2和的证言属直接证据，能够证实张建华通过晏某1贩卖毒品给王某1、王某2和的事实，据此可以认定王某1、王某2和的毒品系来源于上诉人张建华；（3）银行账户交易明细、通话记录等证据证明张建华与晏某1之间有资金往来，张建华与晏某1、王某2和之间有过频繁的电话联系，这些客观证据进一步表明了晏某1、杨某的证言具有更高的可信度；（4）侦查机关从张建华卧室保险柜内起获了毒品，且据张建华在侦查阶段的供述，其在晏某1、杨某等人被抓获后便潜逃外地。故上列证据已经形成证据锁链，足以认定上诉人张建华贩卖毒品给王某1、王某2和的事实。对上诉人张建华及辩护人所提此点意见，不予采纳；对出庭履职的检察员所提本案足以认定张建华贩卖毒品的意见，予以采纳。
上诉人张建华提出其未指使杨某通过物流寄递方式将毒品卖往成都，其辩护人也提出从杨某处起获的毒品并不能证明系张建华制造并贩卖。经查，证人杨某的证言称其受张建华指使在其租住处制造毒品并发货至成都；证人晏某1的证言称张建华是和一名五十多岁的杨姓男子一起做毒品生意；结合证人王某1、王某2和、晏某1、杨某的证言，可证实因张建华的毒品有质量问题，杨某曾与另一名男子前往成都重新调制毒品的事实；同时，侦查机关确从杨某住处起获相关制毒原料及制造出的毒品成品。故本案足以认定张建华参与制造毒品的事实，张建华应对侦查机关从杨某处起获的毒品承担责任。对上诉人张建华及辩护人所提此点意见，不予采纳；对出庭履职的检察员所提本案足以认定张建华制造毒品的意见，予以采纳。
本院认为，上诉人张建华伙同他人贩卖、制造毒品数量大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，构成贩卖、制造毒品罪。对上诉人张建华所提其未参与制贩毒品的意见及其辩护人所提二审应宣告张建华无罪的意见，因与在案证据相左，不予采纳。张建华贩卖、制造的毒品数量大，法定刑为十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产，囿于上诉不加刑原则，本院对原判予以维持。对出庭履职的检察员所提建议二审维持原判的意见，予以采纳。综上，原判认定的事实清楚、证据确实充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 单丽华
审判员 王 浩
审判员 陈南春
二〇一七年七月十九日
书记员 陈婉华
周朋飞
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。