云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民二终字第158号
上诉人（原审原告）昆明海恒房地产经纪有限公司。法定代表人雷应方，该公司总经理。
委托代理人余涛，云南八谦律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
委托代理人晏桃梅，该公司员工。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）云南汇达置业有限责任公司。法定代表人欧亚东，该公司总经理。
委托代理人陈永福，云南云鼎律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
委托代理人师洋，该公司员工。代理权限为特别授权代理。
上诉人昆明海恒房地产经纪有限公司（以下简称海恒公司）与被上诉人云南汇达置业有限责任公司（以下简称汇达公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案不服云南省普洱市中级人民法院（2013）普中民初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月12日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月24日公开开庭审理了本案，上诉人海恒公司的委托代理人余涛、晏桃梅，被上诉人汇达公司的委托代理人陈永福、师洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认如下法律事实：海恒公司与汇达公司于2011年6月24日签订《中国墨江国际双胞第一镇项目营销策划、独家招商及销售代理合同》，合同约定由海恒公司全程代理汇达公司开发的中国墨江国际双胞第一镇项目营销代理工作，代理权限为全权委托独家代理。双方就委托代理事项、合作期限、费用及支付方式、违约责任等进行了详细的约定。合同签订后，海恒公司根据合同约定进行了项目招商策划及营销策划等工作，至2013年3月25日销售额（含订购）为120743167.00元，其中已到汇达公司账户100065269.00元，未到20677898.00元，汇达公司已支付佣金1328878.00元。汇达公司于2013年3月7日向海恒公司致《沟通函》协商解除合同，并于同年3月25日向海恒公司发出《解除合同的通知》。海恒公司于2013年4月19日以公证快递的方式向汇达公司发出《关于解除合同的回复函》。后经双方多次协商未果，汇达公司于2013年4月25日与成都奥可公关策划有限公司签订了该项目的代理合同。另查明，海恒公司尚有部分相关资料未移交给汇达公司。海恒公司向法院提起诉讼，请求：1、判令汇达公司支付销售代理佣金1047968.54元；2、判令汇达公司支付销售溢价代理佣金2616402.66元；3、判令汇达公司支付违约金2000000.00元；4、判令汇达公司支付上述款项（5664371.20元）自2013年3月25日起至支付之日止的同期商业银行贷款利息（截止海恒公司起诉之日为58956.00元）；5、由汇达公司承担本案全部诉讼费用。
基于以上事实，原审法院认为，本案双方当事人签订《中国墨江国际双胞第一镇项目营销策划、独家招商及销售代理合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合同合法有效，双方之间形成了委托合同关系。委托合同系双务合同，双方在享有权利的同时，亦应按合同约定承担各自的合同义务。关于佣金的支付及计算问题。双方合同已经明确约定，由海恒公司对汇达公司承建的“中国墨江国际双胞第一镇”项目进行策划、营销等，由汇达公司按照合同约定支付佣金。根据审理查明的事实，在合同签订后，海恒公司的销售额为120743167.00元（含认购），而依据合同第七条第1项约定：“前期销售额未达到3亿元时，按实际销售回款1.6%支付销售代理佣金……”，即计算佣金应按实际销售额来确认，而海恒公司的实际销售额为100065269.00元（其中已包含认购且转入汇达公司账户的款项），未能达到3亿元。故，佣金的〖CM7-6〗计算比例应为1.6%，计算得1601044.30元（100065269.00元×1.6%=1601044.30元），汇达公司已支付1328878.00元，还应支付272166.30元（1601044.30－1328878.00=272166.30元）。故，对海恒公司关于佣金的诉讼请求，予以部分支持。关于销售溢价代理佣金的问题。依据合同第七条第1项约定：“……整盘销售总额超过6亿元为价格制定依据。”第3项：“……到整盘结算时，按整盘最终实现的超过6亿元目标销售总额的溢价进行结算。在项目合同销售额超过6亿元以上时，双方开始核算溢价提成……”本案截至2013年3月25日止，海恒公司实际销售回款为100065269.00元，并未达到合同约定的6亿元目标销售总额，依约不能支付溢价佣金。故，海恒公司要求支付溢价佣金的诉讼主张，无事实及法律依据，不予支持。关于违约行为的认定及违约责任的承担问题。双方合同已经约定，海恒公司就代理事项进行项目招商策划、营销策划、全案销售代理、项目商业策划、全案招商代理等有关实施细则，有义务报经汇达公司同意确认后才能实施。但在本案审理过程中，未见海恒公司提供其全面履行合同义务的证据，海恒公司的该行为构成违约。另，合同约定项目的代理佣金按月结算，而汇达公司未按约定定期向海恒公司支付佣金，且在合同未解除时即将该项目委托第三方代理，该行为亦构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”故，本案双方当事人在履行合同中均未能积极、全面、客观地履行各自的义务，均存在违约行为，造成合同无法继续，应各自承担相应责任。故，海恒公司要求汇达公司承担违约责任并支付2000000.00元违约金的诉讼请求不予支持。关于委托合同是否应当解除的问题。因该《中国墨江国际双胞第一镇项目营销策划、独家招商及销售代理合同》已失去继续履行的客观条件，且双方当事人均表示在划分责任后同意解除合同，故对该合同予以解除。根据合同法规定，委托合同解除后，委托人汇达公司应当向受托人海恒公司支付相应的报酬，双方当事人对计酬方式进行了明确约定，故应该按照双方合同的约定计算海恒公司应得报酬。此外对海恒公司主张支付利息的诉讼请求亦不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）、（三）项、第九十六条、第九十七条、第一百零九条、第一百二十条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除海恒公司与汇达公司于2011年6月24日签订的《中国墨江国际双胞第一镇项目营销策划、独家招商及销售代理合同》；二、由汇达公司于判决生效后十日内向海恒公司支付佣金272166.30元；三、驳回海恒公司的其他诉讼请求。
原审判决宣判后，海恒公司不服，向本院提起上诉。海恒公司上诉称：请求撤销原审判决，改判汇达公司向海恒公司支付销售代理佣金1085985.34元，溢价代理佣金2770245.26元、违约金200万元及上述费用自2013年3月25日起至实际付款之日的银行同期贷款利息并承担本案诉讼费。事实与理由是：1.原审判决遗漏确认销售目标6亿元应当调整的重要事实，导致适用法律错误。汇达公司提供的可销售面积减少至43396.59平米，且销售时间大大缩短，汇达公司未按约定提供可销售房源面积，延迟提供可售房源，中途中止合同，严重违反诚实信用原则。2.原审法院对合同解除的原因认定错误，合同解除应完全归责于汇达公司，汇达公司发函要求解除代理合同的原因不是合同法规定的法定解除条件也不符合双方约定的解除条件。3.汇达公司解除合同的行为给海恒公司造成了巨大的经济损失。双方约定的违约金不存在过分高于实际损失的情形，汇达公司一审也没有提出调整违约金的要求，因此，海恒公司主张的200万元违约金应当获得支持。
汇达公司口头答辩称，1.房地产开发项目是滚动开发，因此，不存在海恒公司所谓的目标任务和房源的问题；2.海恒公司没有将策划方案交给汇达公司，商铺的销售比例未达到40%，海恒公司存在严重违约，汇达公司行使法定解除权；3.合同解除后部分款项没有到账，只要到账，该补的钱会给海恒公司；4.溢价佣金的支付条件是销售达到6亿元，现不具备条件，不应支付；5.汇达公司另行委托第三方销售是在海恒公司违约的情形下不得已进行。
对于原判所确认的事实，海恒公司认为遗漏了部分合同条款影响本案判决；汇达公司认为，原判没有认定海恒公司未按合同约定进行项目招商和策划的工作。
对其余无争议的原判事实，本院予以确认。
二审过程中，海恒公司提交了三组新证据，第一组是营销策划推广材料；第二组是住宅、车库意向选房申请书（无预售许可证部分）；第三组是借款合同。上述证据证实双方合同签订后，海恒公司开展了大量的营销策划推广工作；海恒公司组织购房者与汇达公司签订了51份意向选房申请书，由于汇达公司无法取得《商品房预售许可证》导致无法收回剩余购房款；汇达公司解约后，海恒公司仍然继续完成此前的遗留销售代理工作。
汇达公司质证后认为，对上述证据的真实性无异议，但证明目的不予认可。
本院认为，因汇达公司对上述证据的真实性无异议，本院予以认可，经审查，上述证据反映海恒公司按照合同约定开展了相关营销、策划工作。
归纳本案双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：1.汇达公司与海恒公司在履行合同过程中何方违约，应如何承担违约责任；2.汇达公司应向海恒公司支付多少销售代理佣金；3.汇达公司是否应向海恒公司支付溢价代理佣金。
双方当事人在上诉、答辩过程中已详尽阐述了各自的观点，在此不予赘述。
本院认为，关于第一个焦点问题，一审判决认定汇达公司与海恒公司在履约过程中双方均存在违约行为，其中汇达公司违约主要表现在未按时支付代理佣金且在合同未解除时将该项目委托第三方代理；海恒公司违约主要表现在未提供其全面履行合同义务的证据。鉴于汇达公司一审判决后未上诉，表示其认可一审判决的认定，即汇达公司存在违约行为，且经过二审审理查明，汇达公司在合同不具备法定解除条件的情况下擅自单方解约，并且未按时支付海恒公司代理佣金，上述行为已经违反了双方《中国墨江国际双胞第一镇项目营销策划、独家招商及销售代理合同》的约定。而汇达公司认为海恒公司违约主要包括，未按照合同约定进行销售准备工作和招商工作，招商率未达到合同约定标准等等。经审查，海恒公司二审提交了相关证据材料证实其在与汇达公司签订销售代理合同后，开展了营销、策划及相应的招商工作，海恒公司未完成招商率并非合同约定的违约情形之一，且仅属于影响海恒公司获取代理佣金的因素。此外，从汇达公司发给海恒公司的《沟通函》及《解除合同的通知》中均未明确指出海恒公司存在何种严重违反合同约定的情形，原判认定由于海恒公司未提交其全面履行合同义务的证据从而判定海恒公司存在违约属举证责任分配错误及事实认定错误，本院二审予以纠正。在履行合同过程中，系汇达公司单方违约，应向海恒公司承担相应的违约责任。因双方在合同中明确了各自违约应承担的违约责任是支付对方200万元违约金，经本院释明，汇达公司认为其不存在违约行为，且该违约金约定过高。本院认为，综合本案合同履行情况、汇达公司的违约情形及海恒公司的损失情况，本院酌情调整违约金为60万元。
关于第二个焦点问题，汇达公司应向海恒公司支付多少销售代理佣金。本院认为，根据审理查明双方无争议的事实来看，在合同签订后，海恒公司的销售额为120743167.00元（含认购），而依据合同第七条第1项约定：“前期销售额未达到3亿元时，按实际销售回款1.6%支付销售代理佣金……”，即计算佣金应按实际销售额来确认，而海恒公司的实际销售额为100065269.00元（其中已包含认购且转入汇达公司账户的款项），二审中汇达公司认可在该金额基础上加上两套房的回款金额35万元为100415269元，因该金额未能达到合同约定的3亿元。故，佣金的计算比例应为1.6%，即汇达公司应支付海恒公司的代理佣金为100415269元×1.6%=1606644.3元，扣除汇达公司已支付1328878.00元，还应支付277766.3元。海恒公司主张由于汇达公司单方终止合同从而另行确定合同佣金计算比例无事实及法律依据，本院不予支持。
关于第三个焦点问题，如前所述，因海恒公司的实际销售额未达到合同约定的6亿元的溢价佣金提取条件，本案不应支付溢价佣金。
综上所述，海恒公司的部分上诉请求具有事实及法律依据，原审判决关于合同违约责任的判定及销售回款金额认定不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第一百七十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省普洱市中级人民法院（2013）普中民初字第28号民事判决第一项，即：解除昆明海恒房地产经纪有限公司与云南汇达置业有限责任公司于2011年6月24日签订的《中国墨江国际双胞第一镇项目营销策划、独家招商及销售代理合同》；
二、撤销云南省普洱市中级人民法院（2013）普中民初字第28号民事判决第二项，即：由云南汇达置业有限责任公司于本判决生效后十日内向昆明海恒房地产经纪有限公司支付佣金272166.30元；第三项，即：驳回昆明海恒房地产经纪有限公司的其他诉讼请求；
三、由云南汇达置业有限责任公司于本判决生效后十日内向昆明海恒房地产经纪有限公司支付佣金277766.3元；
四、由云南汇达置业有限责任公司于本判决生效后十日内向昆明海恒房地产经纪有限公司支付违约金600000元；
五、驳回昆明海恒房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费51863.3元，由昆明海恒房地产经纪有限公司负担39363.3元，云南汇达置业有限责任公司负担12500元；二审案件受理费46481.3元由昆明海恒房地产经纪有限公司负担33981.3元；云南汇达置业有限责任公司负担12500元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不在本判决书规定的期限内自动履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决书规定的履行期限届满后二年内，向云南省普洱市中级人民法院申请强制执行。
审 判 长 鲁 军
代理审判员 汤莉婷
代理审判员 陈少飞
二〇一四年七月三十日
书 记 员 张 岚