云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）曲中民终字第238号
上诉人（原审被告）马兴琼，女。
被上诉人（原审原告）曲靖金正房地产开发有限公司。
地址：曲靖市XXX。
组织机构代码：XXX。
法定代表人王正稳，总经理。
委托代理人孔斌，云南王河律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人马兴琼因与被上诉人曲靖金正房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2013）麒民初字第1538号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年2月11日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定的法律事实是：2010年1月5日，原告与被告之夫张良魁签订《房屋认购协议》，被告认购原告开发的天然居小区X栋X单元XXX室，张良魁交付定金2万元。同年2月28日，张良魁交付该房首付款6万元。同年7月2日，经原、被告双方协商同意，对合同主体进行变更，由原告与被告马兴琼签订《商品房购销合同》。合同约定该房为钢筋剪力墙配砌体结构，建筑面积145平方米，单价1925.70元，总价279227元。约定付款方式为：被告签订合同当日付房款84227元，余款l95000元办理银行按揭贷款。原告应于2011年8月30日前，将经建设单位验收合格，符合合同约定的商品房交付被告。原告如未按约定时间交房，自本合同约定的应付时限届满后的次日起至实际付款之日止90天内，按每天l0元向被告支付违约金，合同继续履行。逾期90天后，按应付未付款的0.015％乘以逾期天数向被告支付违约金，合同继续履行。被告如未按约定付款，自本合同约定的应付时限届满后的次日起至实际付款之日止90天内，按每天l0元向原告支付违约金，合同继续履行。逾期90天后，按应付未付款的0.015％乘以逾期天数向原告支付违约金，合同继续履行。合同签定当日，被告又交纳购房款4227元。2010年8月18日，该《商品房购销合同》进行了备案登记，该登记表记载的建筑结构为混合结构。后由于国家房贷政策变动，被告所交款项达不到按揭贷款的首付比例，未能办理按揭贷款。被告通过住房公积金贷款，又于2011年1月23日交付购房款6万元，但仍不符合按揭贷款的相关政策规定，仍未能办理按揭贷款。2011年7月13日，原告在《珠江源晚刊》上刊登接房公告，通知天然居一期1—14栋业主于2011年7月19日至2011年7月31日办理接房手续。2011年9月2日，原告书面通知被告，要求被告十日内到原告处承担违约责任和经济损失后办理接房手续，否则视为被告不愿履行合同，原告将解除合同并退还被告所交房款。被告书面表示不同意原告意见。后原告又于2011年12月19日书面通知被告，从此日起解除双方签订的商品房购销合同，要求被告于同年12月31日前办理解除合同的相关手续。被告仍书面表示不同意，并于2012年2月22日向本院起诉，请求依法判令原告立即交付房屋；由原告支付逾期违约金2552．50元；由原告支付房屋差价36250元；由原告支付墙面屋顶水泥砂浆抹灰工程款4350元。经本院（2012）麒民初字第554号民事判决书判决：一、被告曲靖金正房地产开发有限公司继续履行于2010年7月2日与原告马兴琼签订的《商品房购销合同》；二、驳回原告马兴琼的其他诉讼请求。双方均不服，向云南省曲靖市中级人民法院提出上诉，经（2012）曲中民终字第936号民事判决书判决，驳回上诉，维持原判。该判决自2012年8月31日作出后，双方均未对《商品房购销合同》进行实质性的履行。原告遂于2013年7月22日向麒麟区人民法院起诉，请求依法判令解除原告与被告签订的《商品房购销合同》；被告赔偿原告违约金22252.50元；本案诉讼费用由被告承担。
原审法院认为，原、被告所签订的《商品房购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，未违反相关法律规定，应认定为有效。在合同履行过程中，因国家房贷政策变化，原告不符合按揭贷款购房的条件，剩余房款以原告办理按揭贷款交纳的约定未能达成一致。2011年12月，原告通知原告，要求解除合同。被告遂向本院起诉，要求判令被告立即交付房屋；由被告支付逾期交房违约金2552.50元；被告支付“钢筋剪力墙”房屋与“混合结构”房屋价差36250元；被告支付原告墙面屋顶水泥砂浆抹灰工程款4350元；由被告承担诉讼费。经本院（2012）麒民初字第554号民事判决书判决后，双方均不服，向云南省曲靖市中级人民法院提出上诉，经（2012）曲中民终字第936号民事判决书判决，驳回上诉，维持原判。该判决自2012年8月31日作出后，双方均未对《商品房购销合同》约定的权利义务进行实质性的履行，导致原告在规定的期限向本院起诉，提出前述诉求。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”本案中，双方签订的《商品房购销合同》经两审法院依法重新确认后，双方对合同均未进行实质性的履行，原告向本院起诉，要求解除原告与被告签订的《商品房购销合同》的诉求，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除人可以解除合同”的规定，本院予以支持。对于原告主张要求被告赔偿违约金，因双方在经两审法院依法重新确认双方签订的《商品房购销合同》后，双方均未按合同的约定进行实质性的履行，双方的行为均构成违约，故原告的该项主张理由不能成立，本院不予支持。对于被告辩解“原告以同样的事实理由再次起诉，其行为已违反了民事诉讼法规定的基本原则，应依法驳回其起诉”的主张，其辩解与最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定相悖，故其辩解理由不能成立，本院不予支持。本案中，由于双方于2010年7月2日签订的《商品房购销合同》经两审法院依法重新确认后，双方对重新确认后的《商品房购销合同》并没有进行实质性的履行，双方当事人均存在违约的行为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条规定“当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。”本案中不存在支付违约金的问题。对于被告已向原告交纳的购房款，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”应当返还被告，并按人民银行确定的同期银行贷款利率支付自《商品房购销合同》重新确认之日起（即2012年8月31日）以本金144227元为准，按2012年6月8日中国人民银行确定的同期银行贷款1-3年的基准利率6．40％计算自2012年8月31日起至履行完毕之日止的利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十五条、第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条，及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款、第二十三条之规定，判决如下：一、解除原告曲靖金正房地产开发有限公司与被告马兴琼于2010年7月2日签订的《商品房购销合同》。二、由原告曲靖金正房地产开发有限公司于判决生效后的十日内一次性退还被告马兴琼已支付的购房款总计144227元，及以本金144227元按2012年6月8日人民银行确定的同期银行贷款1—3年的基准利率6.40％计算自2012年8月31日起至履行完毕之日止的利息。三、驳回原告曲靖金正房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费356元，由被告马兴琼负担（原告已交纳，执行时由被告支付原告）。
一审判决宣判后，马兴琼不服，向本院提起上诉，请求二审人民法院依法撤销原审判决，并改判维持原曲靖市中级人民法院（2012）曲中民终字第936号民事判决书的判决结果。上诉主要理由为：一、一审法院违反法律审判程序，违法审判上级人民法院已经审结的案件。一审法院对于同样的法律事实、同样的法律关系，对曲靖中级人民法院已经做出的（2012）曲中民终字第936号终审判决的案件再一次立案审理，审理后又公然将上级人民法院的审判结果推翻，已明显的违反了民事诉讼法关于审判级别及审判权限的规定。上诉人收到（2012）曲中民终字第936号终审判决后，被上诉人房地产公司拒不履行，2012年11月9日上诉人以特快邮件敦促被上诉人履行合同与上诉方办理交接房手续，被上诉人以各种理由拒绝。上诉人于2013年7月11日向麒麟区人民法院申请强制执行（（2013）麒执字第496号）。麒麟区人民法院于2013年7月11立案执行，向被上诉人送达了强制执行通知书要求被上诉人履行合同与上诉人办理交接房手续。但在上诉人申请麒麟区法院立案强制执行20天之后，2013年8月2日麒麟区人民法院置国家的法律法规而不顾，对该案件再一次立案审判，最终又做出错误的（2013）麒民初字第1538号判决。二、一审法院认定事实不清，判决结果严重错误。被上诉人一审提交的第4组证据不具有合法性，我国公证法及相关法律明确规定，对于有争议的事实不得进行公证，并且该公证文书是被上诉人单方作出的，故该公证文书不具备证据三性中的合法性。一审法院对上诉人提交的第3、7、9组证据认定错误。第7组证据（2013年7月11日上诉人申请法院强制执行书证）一审法院只是认定其客观真实，对于其具有的三性没有进行任何的认定，而该组证据又刚好能够说明上诉人积极要求被上诉人履行终审判决的事实，同时也更能说明上诉人在极力的履行合同。上诉人提供的第9组书证中2011年9月10日、2012年1月3日上诉人先后分两次以邮件快递方式催告被上诉人履行合同办理交接房手续。一审法院认为该组证据没有戳明邮递时间不能证实在法院重新确认《商品房购销合同》履行合同的事实，不予采信，显然是不公平的。原审判决还把上诉人2012年11月9日提供的催告被上诉人办理交接房手续函件有意篡改为2011年11月9日，虽然只是时间上的改变，但却导致了一审法院的错误立案审理判决，并且对于该证据在庭审中被上诉人也是承认的。一审法院反复认为在履行期内上诉人有违约行为，没有在合理的期限内进行催告，众所周知，在商品房买卖过程中，房地产公司违约不配合合同的相对人履行合同，那么作为势单力薄的上诉人是不可能去单独履行合同的。上诉人自始至终都积极地配合房地产公司履行自己相关的义务，但被上诉人总是不配合上诉人履行该合同。如果说上诉人没有在合理的期限内进行催告，那么上诉人提交的第7组、第8组、第9组证据所反映的事实又做何解释呢并且对于第8组证据一审法院在证据认定中是认可的，但在最终的事实认定中却没有进行认定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另在约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”当事人双方签定的《商品房购销合同》第八条、第九条、第十条对履行合同的违约责任均有明确的约定，双方选择的是以违约逾期天数计算赔偿违约金，并继续履行合同的方式承担违约责任。一审法院根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定认定本案显然与原一、二审法院审理查明的事实、判决相矛盾，与双方当事人签定的合同约定相悖，与事实相悖。
被上诉人答辩称，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第2款规定及第二十三条规定，一审法院判决事实清楚，适用法律得当，请求二审法院依法维持原判决。一、本案的基本法律事实。2010年1月15日，上诉人的丈夫张良魁与原告签订《房屋认购协议》，购买被告天然居小区8幢3单元202号商品房。同年7月2日，经双方协商同意，合同主体由张良魁变更为马兴琼，签订了《商品房购销合同》，付款方式为银行按揭贷款。2010年1月15日至7月2日，上诉人和张良魁分三次交纳了84227元购房款，达到了国家政策规定的首套房首付款不得低于30％的要求。原告协助办理贷款过程中，银行告知被上诉人、上诉人，从2010年5月起，按照相关文件精神，上诉人所购房屋为二套房，首付款必须达到50％才能按办理按揭贷款。2010年8月18日，上诉人要求被上诉人提供《商品房购销合同登记备案表》办理住房公积金贷款，上诉人贷到住房公积金贷款后，于2011年1月23日再次支付购房款6万元。至此，上诉人已属贷款购三次，再要求被上诉人协助办理按揭贷款手续，已违反了国发{2010）10号文“暂停发放购买第三套及以上住房贷款”的规定。上诉人要求办理按揭贷款已属客观不能，被上诉人再次将上述情况告知上诉人，并多次催告其履行合同付款义务，办理接房手续。2011年7月19日，被上诉人按照合同约定向业主交付房屋，但上诉人未履行合同义务，拒交付剩余购房款195000元，构成违约，被上诉人不交房给上诉人符合相关法律规定。上诉人于2012年2月22日起诉被上诉人至麒麟区人民法院，要求被上诉人继续履行该商品房购销合同，麒麟区人民法院于2012年5月7日作出了（2012）麒民初字第554号民事判决书，判决上诉人与被上诉人继续履行该购房合同，后被上诉人又向曲靖市中级人民法院上诉，中院于2012年8月31日作出了（2012）曲中民终字第936号判决书，判决驳回被上诉人的上诉，维持原判。从中院判决至今，上诉人一直不来被上诉人公司继续履行。二、一审法院判决事实清楚，适用法律得当。以上的法律事实清楚明确，在购房合同履行过程中，是上诉人自己不交清购房款，不履行自己的义务才导致了合同履行不能，从房屋买卖法律实务来分析，购房者上诉人由于自己的原因导致其不能交纳或足额交纳购房款，没有履行自己的义务，根据《合同法》第九十四条第三、四款规定，被上诉人是可以解除该购房合同的，而且在（2012）麒民初字第554号民事判决书及（2012）曲中民终字第936号民事判决书确定继续履行合同的情况下，上诉人不履行合同的支付义务，这是上诉人在法院判决继续履行后对原告新的违约，且构成根本违约。
经二审审理查明，原审认定的基本事实与本案的基本事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议在于双方当事人之间签订的《商品房购销合同》应当解除还是继续履行。在本案诉争合同履行过程中，因国家房贷政策变化，买方不符合按揭贷款购房的条件，剩余房款以买方办理按揭贷款交纳的约定未能达成一致。2011年12月，卖方通知买方，要求解除合同。买方遂向本院起诉，要求判令卖方立即交付房屋；由卖方支付逾期交房违约金、“钢筋剪力墙”房屋与“混合结构”房屋价差、墙面屋顶水泥砂浆抹灰工程款等款项；由被告承担诉讼费。本院于2012年8月31日作出的（2012）曲中民终字第936号终审民事判决书维持了麒麟区法院作出的（2012）麒民初字第554号民事判决书：“一、被告曲靖金正房地产开发有限公司继续履行于2010年7月2日与原告马兴琼签订的《商品房购销合同》；二、驳回原告马兴琼的其他诉讼请求。”在本院生效法律文书作出后，双方应继续履行各自的合同义务。在此过程中，上诉人未交付余款，被上诉人即原审原告向麒麟区法院提出解除合同的诉请，属于双方在继续履行合同过程中因新的事由提出的诉讼请求，上诉人认为原审违反一事不再理的原则审理本案的主张不能成立。
双方在对余款如何支付的问题上未形成新的合意，根据买卖合同的应有之义，买方应按合同约定支付相应价款，卖方应按合同约定交付商品，被上诉人于2011年7月13日刊登接房公告通知天然居1-14栋业主于2011年7月19日至2011年7月31日办理接房手续，证实其在约定的交房期限内具备交付房屋的条件，被上诉人于同年9月2日书面通知上诉人十日内到被上诉人处承担违约责任和经济损失后办理接房手续。双方当事人之间的商品房销售合同纠纷经法院判决继续履行后，双方应为合同根本目的分别履行约定义务。双方虽均举证证实已通过信函等方式向对方主张、要求继续履行合同，但均未作出实质履行，致使合同不能继续履行。本案情况符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定的情形“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款……因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”被上诉人请求解除合同的诉请应当予以支持，原审判决双方解除合同，并由被上诉人将收受的购房款本金及利息返还上诉人符合法律规定，上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。
据此，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费356元由上诉人马兴琼负担。
本判决为终审判决，送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内，向原审人民法院申请强制执行，申请执行的期间为二年。
审 判 长 邬汉洪
审 判 员 张玲玲
代理审判员 朱婧然
二〇一五年五月七日
书 记 员 朱 丹
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