天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中保民终字第133号
上诉人（原审原告）夏征路，男，1967年3月28日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）深圳市创维康饮食服务有限公司天津分公司，住所地天津经济技术开发区恂园北街6号3幢1507室。
负责人李玮珈，总经理。
委托代理人许波，男，该公司经理。
上诉人夏征路与被上诉人深圳市创维康饮食服务有限公司天津分公司劳动争议纠纷一案，天津市滨海新区人民法院于2014年12月19日作出（2014）滨功民初字第1618号民事判决。夏征路不服，向本院提起上诉。本院于2015年2月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人夏征路，被上诉人深圳市创维康饮食服务有限公司天津分公司的委托代理人许波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，夏征路自2014年3月18日至被告深圳市创维康饮食服务有限公司天津分公司（以下简称创维天津分公司）工作，双方未签订劳动合同，2014年6月7日，双方解除劳动关系。2014年3月至6月，夏征路自创维天津分公司处每月分别领取工资为1438元、3550元、4200元、957元。夏征路的岗位为司机，其工作内容为，每日上午将配餐送至送餐地点，待用餐完毕，收餐后返回公司，下午继续进行送餐，晚间回到公司。
夏征路每天进出创维天津分公司时需打卡，2014年4月30日至6月7日打卡记录显示，夏征路每日大约在8时进入创维天津分公司，在餐厅用餐后等待装车，将配餐送至指定地点后等待用餐人员就餐完毕后收餐，13时30分许返回创维天津分公司。下午15时余继续开车外出送餐、等待收餐，晚20时30分许返回创维天津分公司。庭审中夏征路确认，每天13时30分至15点为个人自由支配时间，15时进行装车时，夏征路作为司机须进行协助。后，夏征路以创维天津分公司将其辞退未支付任何补偿为由，向原审法院起诉，请求判令创维天津分公司�1、支付2014年4月1日至6月7日未签订劳动合同双倍工资17414元；2、支付解除劳动关系经济补偿金2100元；3、支付2014年3月18日至6月7日的加班费13426.63元。原审庭审中，夏征路变更第一项诉讼请求双倍工资的数额为6645元，变更第二项诉讼请求为判令被告支付解除劳动关系赔偿金10145元，变更第三项诉讼请求及加班费的数额为17498.38元。夏征路同时增加两项诉讼请求判令创维天津分公司：加付赔偿金17498.38元；支付因用人单位没有出具解除或终止劳动合同书面证明的损失16077元。
原审法院认为，一、未签订劳动合同二倍工资差额问题。按照我国法律及司法解释的相关规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，被告未依法履行与原告订立书面劳动合同的义务，被告应当依法按照二倍标准向�告支付工资，被告已经支付的工资应当计算在内。庭审中，原告主张其二倍工资差额部分的数额为6645元，被告对此表示认可，原告的第一项诉讼请求予以支持。
二、解除劳动关系赔偿金的计算问题。被告作为用人单位，应就其做出的解除劳动关系决定承担举证责任。庭审中，被告主张原告解除劳动关系的理由为原告提出离职，但并未提供相关证据，故被告须承担举证不能的责任，应认定被告系违法与原告解除劳动合同，应向原告支付赔偿金。结合原告在被告处工作不满6个月的工作年限，被告应向原告支付1个月工资的赔偿金。原告工作期间月均工资3785.45元，原告应获得的赔偿金数额为3785.45元。
三、加班费的计算问题。双方当事人之间为劳动关系，被告未提供证据证明其获劳动行政部门的批准而实行不定时工作制，故，被告应按照标准工时制计算原告延长的工作时间，并向原告足额支付加班工资。
对于加班费的给付问题，原告主张双方对于加班费数额没有单独约定，应该按照原告的实得工资作为加班费基数计算加班费；被告主张双方在原告入职时即协商3500元的工资包含加班费。对于原、被告的上述争议，原审法院认为，作为司机行业，其收入情况市场是有通常的薪资标准指引的。原告自述通过中介知晓被告处需要司机时，中介向原告介绍的工资标准为3500元至4000元，而非基本工资3500元至4000元另行计算加班费，上述标准亦基本符合市场对于司机的正常薪资标准。原告在与被告协商形成劳动关系之时，已经对于其送餐的工作内容和每日工作的起止时间有所了解，可以认为，其至被告处工作是接受按照被告要求的工作时间，每月领取3500元起步的薪资报酬。原告在离职前已工作了近三个月，也领取了近三个月工资，其并未提�充分证据证明曾经向被告主张过加班费。原告离职的理由系被告单方解除劳动关系，也并非被告未足额支付劳动报酬。同时，原告送餐期间存在每日驾车时间总计约两小时，其他时间均为等候和准备工作时间的客观情况。综合以上分析，被告提出3500元包含加班费的主张符合原告与被告协商形成劳动关系及合同履行的客观情况。
本案中，被告与原告在约定工资标准时，未明确对于加班费的数额予以约定。按照我国相关法律的规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准，加班费基数不应低于同时期最低工资。因此，按照原告的加班时间计算，如被告向原告支付的工资及加班费数额不违反上述规定，则原告与被告之间对于加班费的约定应当认定有效，否则加班费差额应当依法予以补足。
对于加班时间的计算，2014年4月30日至6月7日期间的加班时间，原�提供了刷卡明细表予以佐证，被告对该证据的真实性予以认可。虽然被告主张员工的工作时间为每日9时至13时30分、15时30分至20时，但并未提供充分证据予以证实，故应依据原告提供的打卡时间计算其工作时间，据此计算出原告的加班时间。原告具体加班情况为：每周一至周五，原告工作时间为早8时至晚20时30分，扣除每日13时30分至15时休息时间，每日延时加班时间为3小时；周末，5月3日、4日、10日、11日、17日、18日、24日、25日、31日、6月7日，原告工作时间为早8时至晚20时30分，扣除每日13时30分至15时休息时间，每日加班时间为11小时。
对于原告2014年3月18日至4月29日期间的加班时间，被告提供了原告3月21日至4月25日的考勤记录，但该证据未经原告签字确认。同时，该证据显示的原告进出公司时间与被告认可的由原告提供4月30日至6月7日刷卡记录显示的原告进出时�明显不同，且被告并无证据证明原告在工作期间就工作地点或工作内容在4月29日之后存在变化，故被告考勤记录的真实性不予确认。对于被告提供的司机管理制度及考勤办法，被告未提供证据证明该规章制度系通过民主程序并已向劳动者公示，故该规章制度的真实性不予认定，被告以此证明原告工作时间的主张不予支持。基于以上分析，对于3月18日至4月29日期间原告的加班时间，应按照原告4月30日至6月7日刷卡明细表显示的其每日通常进出公司时间及原告自行记录周末加班时间计算。
综上，原告工作期间的具体加班情况为：每周一至周五，除4月7日和5月1日外，原告工作时间为早8时至晚20时30分，扣除每日13时30分至15时休息时间，每日延时加班时间为3小时；周末，3月22日、29日、30日、4月12日、19日、20日、26日、27日、5月3日、4日、10日、11日、17日、18日、24日、25日�31日、6月7日，原告工作时间为早8时至晚20时30分，扣除每日13时30分至15时休息时间，每日加班时间为11小时。
2014年3月18日至31日，原告延时工作时间为30小时，周末加班时间为33小时；4月，延时工作时间为63小时，周末加班时间为63小时；5月，延时工作时间为63小时，周末加班时间为99小时；6月1日至7日，延时加班时间为18小时，周末加班时间为11小时。
2014年3月，天津市最低工资标准为每人每月1500元，以此为基数对应其加班时间及工资，原告应获得的加班费为956.90元，原告当月10个正常工作日应获得的工资为714.29元。故，原告此月应获得的工资总额为1671.19元。扣除被告已向原告给付部分1438元，被告尚应支付原告加班费差额233.19元。2014年4月，天津市最低工资标准为每人每月1680元，原告应获得的加班费为1974.48元，原告正常工作时间应获得的工资为1680元。故，原告此月应获得的工资总额为3654.48元。扣除被告已向原告给付部分3550元，被告尚应支付原告加班费差额104.48元。2014年5月，天津市最低工资标准为每人每月1680元，原告应获得的加班费为2824.14元，原告正常工作时间应获得的工资为1680元。故，原告此月应获得的工资总额为4504.14元。扣除被告已向原告给付部分4200元，被告尚应支付原告加班费差额304.14元。2014年6月，天津市最低工资标准为每人每月1680元，原告应获得的加班费为473.10元，原告5个正常工作日应获得的工资为400元。故，原告此月应获得的工资总额为873.10元。被告已向原告给付957元，此月不存在加班费差额。综上，被告应向原告给付加班费差额641.81元。
对于原告庭审中增加诉讼请求要求被告因未足额支付加班费，而按照100%的标准向原告加付赔偿金的主张，待原告完成《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的相关行为后，可另案主张，本案中不予审理。
对于原告庭审中增加诉讼请求要求被告支付给原告因用人单位没有出具解除或终止劳动合同的书面证明而造成的损失16077元的主张，因该主张未经过劳动仲裁程序先行处理，本案中不予审理。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款第二款、第三十条第一款、第四十七条第一款、第八十二条第一款、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、创维天津分公司向夏征路支付未签订劳动合同二倍工资差额人民币6645元；二、创维天津分公司向夏征路支付违法解除劳动合同赔偿金人民币3837.50元；三、创维天津分公司向夏征路支付加班费差额人民币641.81元；四、驳回夏征路其他诉讼请求。上述给付义务应在本判决�效之日起十日内履行，如果被告未按本判决指定的期间履行，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为5元，由创维天津分公司负担。
原审判决后，夏征路不服，向本院提起上诉，上诉请求为：1、撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人加班费19858.12元；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人之间没有书面合同约定工资数额，应当以实际工资作为计算基数，一审以天津市最低工资为基数计算加班费没有依据。上诉人除了司机工作还承担送餐辅助工作，且每日13时30分至15时也一直在单位忙着保养车辆、补带等工作，都是工作状态，没有自由支配，并非原审认定的等候和准备工作时间。2014年4月20日是公司发薪日，上诉人发现工资不符即打电话咨询，被上诉�经理回复说单位小，现在不能兑现。显然与入职时的说法不同，存在欺诈行为。
被上诉人创维天津分公司针对上诉人的上诉请求答辩认为：不同意其上诉请求，其上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，创维天津分公司向本院递交申请，自愿向夏征路支付加班费差额2594.5元。
合议庭经评议认为，创维天津分公司的上述自愿给付行为，系当事人自愿处分自己权利，且不损害他人合法权益和社会公共利益，予以照准。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案围绕劳动关系的建立、解除及劳动报酬的支付问题成讼。鉴于双方当事人对原审判决第一项和第二项均无异议，则二审期间的争议焦点是：被上诉人是否应当支付上诉人加班费19851.12元？围绕上述争议焦点阐述如下：
关于加班费的支付标准问题，本案中，创维天津分公司与夏征路并未签订书面劳动合同，并未就加班费的支付标准作明确约定。在此情况下，认定用人单位以不低于最低工资标准支付劳动者加班费符合法律规定，原审对此认定并无不当，本院予以维持。
关于每日13时30分至15时共计1.5小时是否应当在计算加班费过程中予以减除的问题，原审中夏征路已认可创维天津分公司的规定是下午3时为装车时间，13时30分至15时属于个人自由支配时间，唯其陈述，自己每天在这段时间都在进行擦车、补带等车辆维护保养工作，没有离开过公司，故应视为加班。对此，本院认为，既然双方当事人均确认上述时段为创维天津分公司规定的司机自由支配时间，则，如其确实利用此时段进行车辆维护等工作，属于自愿行为，并非公司指示或同意之行为，故不能视为加班，原审在计算加班费时长时对此予以减除是�确的。原审法院对夏征路在被上诉人处工作期间每月加班时长的认定，经本院审核无误，故本院对原审法院认定的创维天津分公司应支付给夏征路的加班时长数额予以维持。鉴于创维天津分公司未足额支付夏征路加班费，现二审期间，创维天津分公司自愿支付夏征路加班费差额2594.5元，则本院对原审判决中创维天津分公司应支付夏征路的加班费差额予以调整。
综上，鉴于创维天津分公司在二审期间自愿支付夏征路加班费差额2594.5元，则本院对原审判决中创维天津分公司应支付夏征路的加班费差额予以调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天津市滨海新区人民法院作出的（2014）滨功民初字第1618号民事判决第一项、第二项；
二、调整天津市滨海新区人民法院作出的（2014）滨功民初字第1618号民事判�第三项为被上诉人深圳市创维康饮食服务有限公司天津分公司支付上诉人夏征路加班费差额人民币2594.5元；
三、驳回上诉人夏征路的其他上诉请求；
四、驳回上诉人夏征路原审其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取为5元，由被上诉人深圳市创维康饮食服务有限公司天津分公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人夏征路负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 索世宁
审 判 员 韩 萍
代理审判员 李冬梅
二〇一五年五月十四日
书 记 员 滕光鑫
速 录 员 苏 杭