山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋11民再7号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：田冬生。
委托诉讼代理人：田福栓。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：山西红沟煤化工有限公司，住所地山西省孝义市宋家庄村。
法定代表人：宋玉锐，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李汉绪，山西又盈律师事务所律师。
再审申请人田冬生与被申请人山西红沟煤化工有限公司（以下简称红沟公司）劳动争议一案，不服山西省孝义市人民法院（2015）孝民初字第364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月1日作出（2015）吕民一终字第877号民事判决，判决已经发生法律效力，田冬生仍不服，向山西省高级人民法院申请再审。山西省高级人民法院于2016年10月13日作出（2016）晋民申782号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人田冬生及其委托诉讼代理人田福栓、被申请人红沟公司的委托诉讼代理人李汉绪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
田冬生申请再审称，请求：1、红沟公司支付其未签订书面劳动合同应付二倍工资共16016元；2、红沟公司支付其从2010年5月到2014年5月加点费，休息日和节假日加班费共计174210元；3、红沟公司支付其解除劳动合同经济补偿费6902元。事实和理由：原一审判决未支持其加点费、休息日和节假日加班费，是错误的，而二审判决，当事人未提诉讼时效抗辩，法院不应主动适用诉讼时效的规定进行裁判，且对加班费等计算时间、方法错误，故请求再审改判。
红沟公司辩称，田冬生在孝义市劳动仲裁委员会提出仲裁时该公司就对时效问题行使过抗辩权，不存在二审法院主动适用诉讼时效的情形，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
田冬生向一审法院起诉请求：红沟公司支付其2010年6月到2011年5月的双倍工资差额，2010年5月26日至2014年6月的加点费、休息日加班费、节假日加班费、经济补偿金、解除劳动合同的经济补偿金共计人民币284271.1元。
一审法院认定事实：田冬生于2010年5月26日到红沟公司工作，从事门卫工作，双方未签订劳动合同。2014年6月初，红沟公司因调整门卫工作，通知田冬生离岗，一周后，又通知田冬生重新填写录用手续，遭到田冬生拒绝，双方发生矛盾，田冬生离开工作单位。期间，通过孝义市劳动和社会保障监察大队，红沟公司将所欠田冬生工资款全部结清。2014年12月15日，田冬生向孝义市劳动仲裁委员会提出仲裁申请，要求红沟公司支付田冬生2010年5月26日到2014年6月的加班费、休息日加班费、节假日加班费、经济补偿金、解除劳动合同经济补偿金合计人民币284271.1元。孝义市劳动仲裁委员会于2015年2月5日作出孝劳仲案裁字（2014）第33号仲裁裁决书，结论：1、红沟公司支付田冬生2013年9月至2014年6月的加班费10500元，休息日加班费17500元，节假日加班费2777元。2、红沟公司支付田冬生解除劳动合同经济补偿金7320元。原告收到仲裁裁决书后，在法定期限内提起诉讼，田冬生在举证期间提出反诉。另查明:根据田冬生提供的其在2011年7月至2014年5月的工资记录，田冬生2011年平均工资为每月1456元；2012年平均工资为每月1418元；2013年平均工资为每月2198元；2014年平均工资为每月1830元。
一审法院认为，根据反诉原告田冬生提供的反诉被告红沟公司出具的胸卡及工资流水记录，能够证明田冬生确系与红沟公司构成劳动关系。原告（反诉被告）红沟公司作为用人单位在对被告（反诉原告）用工满一个月后，未与被告订立书面合同，违反劳动法的相关规定，原告存在过错，依法应当从被告去原告红沟公司工作的第二个月至满一年的前一日向被告每月支付二倍的工资，被告从2010年5月底开始上班，从用工第二个月起计算，2010年6月至2011年5月，按当年平均月薪1456元计算，11个月的工资为1456元/月×11月=16016元。原告依法应当给付被告。被告田冬生在本案中主张解除劳动合同补偿金，说明被告同意解除双方的劳动关系，符合劳动合同法第46条规定的情形，原告依法应当支付被告解除劳动合同补偿金。按照被告在单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的补偿标准，依法应当支付被告解除劳动合同补偿金1456+1418+2198+1830=6902元。原、被告的其他主张，因均未提供相关证据，依法不予支持。故依法判决：（一）原告（反诉被告）山西红沟煤化工有限公司给付田冬生因未订立劳动合同工资补偿款16016元，于本判决生效后十五内付清；（二）原告（反诉被告）山西红沟煤化工有限公司给付田冬生解除劳动合同经济补偿金6902元，于本判决生效后十五内付清；（三）驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告山西红沟煤化工有限公司承担；反诉费2782元，由原告山西红沟煤化工有限公司承担373元，被告田冬生承担2409元。
上诉人田冬生不服一审判决，上诉请求：1、判决被上诉人支付从2010年6月到2011年5月的双倍工资差额16016元；2、判决被上诉人支付解除劳动合同的补偿金6902元；3、判决被上诉人支付从2010年5月至2014年6月的加班费174210元；4、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：上诉人自2010年5月26日进入被上诉人红沟公司工作，被上诉人没有与上诉人签订书面劳动合同，期间也没有为上诉人缴纳社会保险。2014年6月中旬，为了逃避给上诉人涨第四个50元的工龄工资，要求上诉人写辞职信，重新报名参加工作，否则即不予发工资，上诉人不能接受，红沟公司就电话通知上诉人不要来上班了。期间上诉人每天工作12个小时，没有节假日，公司从没有发过加班费。
上诉人红沟公司不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决第一项。事实及理由：该公司未与被上诉人本人直接签订过劳动合同，但公司与工会组织签订过集体劳动合同，该劳动合同和工会职工名册已经在劳动行政部门备案。因此，该公司不应支付两倍的工资。
二审审理查明事实同一审一致。
本院二审认为，本案的争议焦点为：1、上诉人红沟公司与上诉人田冬生之间是否形成劳动关系；2、上诉人红沟公司应否支付上诉人田冬生未订立合同的两倍工资补偿款；3、上诉人红沟公司应否支付上诉人田冬生休息日及法定节假日的加班费。
关于双方是否形成劳动关系问题。上诉人田冬生从2010年5月起至2014年6月止一直在上诉人红沟公司处上班，该事实有田冬生提供的工作证及工资流水证明，本院予以确认。上诉人红沟公司以其已与红沟工会签订集体合同为由主张不应支付赔偿金，但其提供的仅为劳动安全卫生方面的专项合同，并非针对劳动报酬、福利待遇方面的集体合同，且未提供劳动行政部门的备案登记及职工名册，故其主张本院不予支持。
关于未签订合同的两倍工资问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，用人单位自用工之日起满一年内未与劳动者签订书面合同的应支付每月二倍的工资，该法条规定的目的在于督促用人单位及时与劳动者签订合同，以保护劳动者的权益。因此，二倍工资差额系对用人单位不及时签订合同的惩罚，该款项并不是劳动付出劳动的对价，并不属于“劳动报酬”的范围，故而也没有适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于仲裁时效特别规定的余地。综上，本院认为，上诉人田冬生关于未签订合同二倍工资差额的主张应遵循“当事人知道或应当知道权利被侵害之日起一年”的时效规定，上诉人田冬生从2010年开始就在上诉人红沟公司处工作，但直至2014年才向吕梁市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请要求支付两倍工资差额，故该请求因远远超过一年时效，本院不予支持。
关于休息日及节假日加班费问题。二审中上诉人田冬生提供多名单位工友的证言证明其上班时间为早上7点至晚上7点，且节假日单位亦未安排轮休，上述证言前后称述一致并无出入。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，上诉人田冬生已就加班事实的存在完成了己方的举证责任，红沟公司主张不存在加班的情形但未提供足以反驳的证据。考虑到上诉人田冬生在红沟公司处一直从事门卫工种的工作性质，其劳动强度与工作时间不一致，长期处于等待状态，且等待期间有休息场所可以休息，故本院综合衡量后认为上诉人工作日的工作时间不应计算加班费，对其休息日及节假日的加班费应结合实际情况酌情以30%计算为宜。2011年6月至2014年5月的休息日加班费数额：（1418+2198+1830）÷21.75×200%×104×30%=15624元；2011年6月至2014年5月的节假日加班费数额：（1418+2198+1830÷21.75×300%×11×30%=2478元。
本案系劳动争议案件，依据《诉讼费缴纳办法》的相关规定，劳动争议案件诉讼费用为10元。因此，不论是本诉还是反诉，诉讼费都应收取10元，一审反诉费计算有误，应予纠正。一审法院判决:（一）维持山西省孝义市人民法院（2015）孝民初字第364号民事判决第二项；（二）撤销山西省孝义市人民法院（2015）孝民初字第364号民事判决第一项；（三）上诉人山西红沟煤化工有限公司支付上诉人田冬生从2011年6月至2014年5月休息日加班费15624元，节假日加班费2478元，共计18102元。
一审案件受理费10元，反诉费10元（田冬生实际缴纳2782元）由上诉人田冬生负担；二审案件受理费20元，由上诉人田冬生负担10元，由上诉人山西红沟煤化工有限公司负担10元。
经再审查明，原一、二审认定事实清楚，双方当事人对此事实认定也无异议。
另查明，红沟公司除在仲裁时提出过诉讼时效问题，在一、二审诉讼阶段，其均未就田冬生要求支付其未签订书面劳动合同应付二倍工资的请求提出时效抗辩。虽然再审开庭过程中红沟公司申请其三个证人当庭作证，用以证明田冬生在红沟公司工作期间没有就二倍工资、加班费等提出支付申请，认为田冬生要求支付二倍工资已超诉讼时效。但无法证明其在一、二审期间就此提出时效抗辩。
本院再审认为，再审申请人田冬生从2010年5月起至2014年6月止一直在被申请人红沟公司上班，双方已形成劳动关系，对于这一事实双方当事人当庭均已认可。对于原一、二审判决要求红沟公司支付田冬生解除劳动合同经济补偿金6902元，双方也无异议，本院再审亦予以确认。本案再审争议的焦点是：1、红沟公司应否支付田冬生未订立合同的二倍工资补偿款；2、红沟公司应否支付田冬生加点费、休息日及法定节假日的加班费。
关于未签订劳动合同的二倍工资问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，用人单位自用工之日起满一年内未与劳动者签订书面合同的应支付每月二倍的工资。因此红沟公司依法应支付田冬生二倍工资，原一审判决红沟公司支付田冬生因未订立劳动合同工资补偿款16016元并无不当，然原二审判决在红沟公司未就时效问题提出抗辩的情况下，依职权认为已超诉讼时效，对田冬生该项请求未予支持，违反了《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条，依法应予纠正。
关于红沟公司应否支付田冬生加点费、休息日及法定节假日的加班费问题，从双方当事人的举证情况看，能够证实田冬生在红沟公司工作期间作为一名从事门卫工作人员，每天工作12个小时，且无休息日、节假日，原二审判决考虑到田冬生的实际工作情况，虽工作时间长，但劳动强度弱，长期处于等待状态，且等待期间的休息场所可以休息，综合衡量后认为田冬生工作日的工作时间不应计算加班（点）费，对其休息日、节假日加班费应结合实际情况酌情以30%计算，也无不妥，但二审判决在计算休息日、节假日加班费时遗漏2010年5月至2011年6月这一年的加班费，依法应予改判。故应为2010年5月至2016年5月的休息日加班费数额：（1456+1418+2198+1830）÷21.75×200%×104×30%＝19801.6；2010年5月至2014年5月的节假日加班费数额：（1456+1418+2198+1830）÷21.75×300%×11×30%＝3141.6。
综上，本院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条一款第（一）（二）项规定，判决如下：
一、维持山西省孝义市人民法院（2015）孝民初字第364号民事判决的第一项、第二项；
二、撤销本院（2015）吕民一终字第877号民事判决；
三、被申请人山西红沟煤化工有限公司支付再审申请人田冬生从2010年5月至2014年5月休息日加班费19801.6元，节假日加班费3141.6元，共计22943.2元。
一审案件受理费10元，反诉费10元（田冬生实际缴纳2782元）由再审申请人田冬生负担，二审案件受理费20元，由双方各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 冯光英
审判员 李 月
审判员 李侯虎
二〇一七年八月三十日
书记员 郝小燕