江西省鹰潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鹰刑一抗字第2号
抗诉机关鹰潭市月湖区人民检察院。
原审被告人祝某，个体。因涉嫌爆炸罪，于2014年5月15日被鹰潭市公安局月湖分局刑事拘留，同月30日被取保候审。
鹰潭市月湖区人民法院审理鹰潭市月湖区人民检察院提起公诉的原审被告人祝某犯爆炸罪一案，于2015年8月14日作出（2015）月刑初字第67号刑事判决。宣判后，鹰潭市月湖区人民检察院认为该判决认定罪名不正确，适用法律错误，量刑不当，以鹰月检公诉诉刑抗（2015）1号刑事抗诉书向本院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月13日依法公开开庭进行了审理。鹰潭市人民检察院指派检察员李美桂出庭履行职务、被告人祝某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年1月1日，被告人祝某与鹰潭厦工机械销售服务有限公司（以下简称“鹰潭厦工公司”）签订工程机械租赁合同，合同约定：乙方（祝某）租赁的装载机价值人民币28万元，乙方先行支付9万元，剩余的19万元分12月按时支付，乙方付清租金，装载机的所有权归乙方等内容。2014年3月5日左右，鹰潭厦工公司因祝某未按时支付租金，遂派人到祝某家将装载机偷偷开回公司。同月14日下午14时许，祝某乘坐朋友蒋某的汽车来到本市320国道鹰潭厦工公司的销售代理处，找该公司老板桂某要求返还装载机。祝某在去鹰潭找桂某之前，就事先在身上绑了三根其于2014年2月份在鹰潭市龙虎山镇的汤某经营的烟花爆竹店买来的爆竹（长约9cm，直径约5cm，俗称“鱼雷”），打算如果桂某不肯将装载机返还给他，他就点燃“鱼雷”吓唬桂某。祝某与桂某在公司大厅商谈返还装载机未果的情况下，祝某遂拉开上衣，并喊了声“这个事情和其他人无关，你们走”，客厅的其他人听到后，纷纷跑进了公司里面的办公室。祝某右手拿着打火机，准备点燃事先绑在身上的“鱼雷”，桂某看到后就过去抢夺打火机，但被祝某推开了。随即祝某点燃“鱼雷”引线后被从隔壁跑来的蒋某夺下扔到大厅门外并发生爆炸，未造成人员伤亡和财产损失。“鱼雷”爆炸后，祝某和蒋某迅速离开现场。二人在回金溪的路上，祝某告诉蒋某，他就是想用点燃鱼雷的方式吓唬厦工公司老板，让厦工公司老板归还其装载机，而且那个鱼雷导线很长，如果没人抢走其身上的鱼雷，他也会自己把鱼雷扔到公司外面，防止伤到别人。当日下午16时许，被害人桂某到鹰潭市公安局月湖分局刑侦大队报案。经鉴定，祝某所用的“鱼雷”系自制爆炸装置，具有爆炸性能，从祝某家及汤某经营的烟花爆竹店中搜出的“鱼雷”进行猛度试验的铅柱压缩值分别为1.7mm、2.0mm。
同年5月14日，被告人祝某到公安机关投案并如实供述了上述事实。同月23日，祝某获得鹰潭厦工公司的谅解。
原审法院认为，被告人祝某使用自制成威力相对较小的爆炸物，实施恐吓行为，是指向特定的人，并且有意识地把破坏的范围限制在不危害公共安全的范围，客观上也未发生危害公共安全的后果，这一行为不符合爆炸罪的构成要件；而其为发泄情绪，借故生非，持有爆炸物恐吓他人，破坏社会秩序，情节恶劣，应以寻衅滋事罪追究其刑事责任。被告人祝某主动到公安机关投案，并如实供述了案件事实，属自首，可依法从轻处罚；本案系民事纠纷引起且被告人获得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。鉴于被告人认罪、悔罪表现明显，犯罪情节较轻，对其宣告缓刑没有再犯罪的危险。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项之规定，原审法院作出如下判决：被告人祝某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
抗诉机关认为，被告人祝某的行为应定性为爆炸罪，一审认定事实、适用法律、认定罪名错误，导致量刑畸轻，建议改判。
鹰潭市人民检察院认为，原审判决认定事实错误，认定罪名错误，适用法律不当，量刑不当，支持抗诉机关的抗诉。
被告人祝某辩称，一审判决认定事实清楚，判决准确，请求予以维持。
经审理查明，2013年1月1日，被告人祝某与鹰潭厦工机械销售服务有限公司（以下简称“鹰潭厦工公司”）签订工程机械租赁合同。合同约定：乙方（祝某）租赁甲方（鹰潭厦工公司）的装载机价值人民币28万元，乙方先行支付9万元，剩余的19万元分12个月按时支付，乙方付清租金，装载机的所有权归乙方等内容。但从6月份开始，原审被告人祝某因故未按时支付租金。
2014年3月5日左右，鹰潭厦工公司派人到祝某家将装载机偷偷开回公司。祝某与该公司多次交涉未果，便心生不满。同月14日下午14时许，原审祝某叫上朋友蒋某一起来到本市320国道鹰潭厦工公司的销售代理处找到该公司负责人桂某要求返还装载机。事前，被告人祝某在身上绑了三根其于2014年2月份在汤某经营的烟花爆竹店买来的爆竹（长约9cm，直径约5cm，俗称“鱼雷”），并打算如果桂某不答应将装载机返还给他，他就点燃“鱼雷”吓唬桂某。到了鹰潭厦工公司后，祝某在公司大厅内见到与他人正在谈事的桂某，遂坐下想与桂某商谈返还装载机事宜，但遭到桂某的拒绝。到了下午15时许，祝某见协商无果，遂拉开上衣将自制爆炸装置拿在手上，并喊了声“这个事情和其他人无关，你们走”，且边说边往公司大门方向移动。大厅里的人见状纷纷起身。随后，祝某右手拿着打火机准备点燃左手上的爆炸装置时，桂某上前去抢夺打火机，但被祝某推开了，于是客厅的人包括桂某一起向公司办公室走去。之后，当祝某点燃爆炸装置引线时，站在祝某旁边的蒋某遂上前夺下爆炸装置并扔到大厅门外。十几秒后，爆炸装置发生爆炸，但未造成人员伤亡和财产损失。随后，祝某和蒋某离开现场。当日下午16时许，桂某到公安机关报案。经鉴定，祝某所用的“鱼雷”系自制爆炸装置，具有爆炸性能，从祝某家及汤某经营的烟花爆竹店中搜出的“鱼雷”进行猛度试验的铅柱压缩值分别为1.7mm、2.0mm。
同年5月14日，原审被告人祝某到公安机关投案并如实供述了犯罪事实。同月23日，原审被告人祝某获得桂某的谅解。
六、认定上述事实的证据
（一）书证
1.归案情况说明，证明被告人祝某系主动投案。
2.前科查询证明，证明被告人祝某案发前未受到过任何法律处分。
3.谅解书，证明被告人祝某已经得到被害人桂某的谅解。
4.人口基本信息，证明被告人祝某已达完全刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。
5.鉴定资质证明，证明本案鉴定机构及鉴定人员具有鉴定资质。
6.工程机械租赁合同，证明被告人祝某与鹰潭厦工机械销售服务公司签订了租赁装载机的合同。
（二）鉴定意见
1.对祝某所用爆炸装置的成分及性能所作的检验报告二份，证明：
（1）送检的现场炸点及周边提取的泥土样本中未检出梯恩梯成分。
（2）送检的现场炸点部位提取的塑料残片、从祝某家提取的“鱼雷”样本塑料外壳及从汤某经营的烟花爆竹店内提取的“鱼雷”样本塑料外壳三者有机成分基本一致。
（3）送检的从祝某家中提取的“鱼雷”样本内含有氯酸钾、硫和铝粉成分。
（4）送检的从汤某经营的烟花爆竹店内提取的“鱼雷”样本内火药含有氯酸钾、硫和铝粉成分。
2.检验报告
送检的样品为自制爆炸装置，具有爆炸性能。
（三）现场勘验检查笔录、现场图及现场照片，证明现场的位置、环境及爆炸后形成了35CMx40CMx4.5CM的坑。
（四）被告人指认现场及照片，证明被告人祝某对犯罪现场进行了指认。
（五）搜查笔录及扣押清单，证明公安人员从被告人祝某家里搜出二枚鱼雷并予以扣押。
（六）辨认笔录及照片
1.证人汤某的辨认笔录，证明汤某辨认出祝某即是从她店内买鱼雷的人。
2.证人陈某甲的辨认笔录，证明陈某甲辨认出祝某即是在厦工机械销售服务公司实施爆炸的人。
3.证人张某的辨认笔录，证明张某辨认出祝某即是在厦工机械销售服务公司实施爆炸的人。
（七）光盘二张，证明公安机关在讯问被告人祝某时作了同步录音录像及案发的整个过程。
（八）证人证言
1.证人蒋某的证言，2014年3月14日中午，祝某打电话叫他一起去鹰潭市月湖区谈个事。14时许，他们到了鹰潭市月湖区320国道厦工机械销售服务公司。祝某找到该公司的老板谈事，当时公司大厅内有四、五个人围在一张桌子旁边，他没进去，而是到了隔壁一家销售汽车的公司去看车了。大概一个小时后，他回到该公司，看见祝某好像和老板发生了争执。这时，突然祝某把上衣拉开，露出一捆绑在一起的鱼雷，好像有三个。随后，祝某用打火机将鱼雷点着了，口中还说“这事与他人无关”。他见状就骂了祝某，并把祝某的鱼雷抢过去，扔在公司外面的一个空地上，大概三十秒后，鱼雷就爆炸了。之后，他和祝某离开了该公司。在回去的路上，祝某告诉他只是想点燃鱼雷吓唬一下厦工的老板，好归还装载机，鱼雷的线很长，就算他不拿走鱼雷，祝某自己也会将鱼雷扔到外面去，防止伤害到人。
2.证人陈某乙的证言，2014年3月14日下午13时许，他和几个人一起到桂某所在的鹰潭厦工机械销售服务公司内商谈业务。到了14点钟，有个男子过去坐在桂某的旁边和桂某说了很长时间的话。大概过了半个小时，那个男子突然站了起来，桂某说了声“赶快逃”。他站起来后发现那个男子把衣服拉开后露出胸前像是挂个炸药样的东西，还和桂某拉拉扯扯的。然后有人说赶快逃，他们便往房间走，之后就听到一声爆炸响了。随后，他们回到大厅，看见大厅没什么变化，也没有人受伤。
3.证人陈某甲的证言，2014年3月14日下午，他和陈某乙一起到桂某的公司对账。到了15时许，有个年轻人进去坐到桂某的旁边和桂某小声说着话。大概过了十几分钟，那个男子突然站起来和桂某发生了拉扯。突然，那个男子拉开上衣，把挂在身上一个类似爆竹的东西拿了下来。这时，桂某叫他们走，那个男子也说事情和他们无关，叫他们走。他们几个人跑到隔壁房间，不到一分钟，就听到“砰”的一声响。等那个人走后，桂某说那个人是来要装载机的。
4.证人张某的证言，2014年3月14日下午14时许，他和桂某、陈某甲、陈某乙、吴成平几个人坐在鹰潭市月湖区320国道鹰潭厦工机械销售服务公司门面大厅内喝茶谈事。到了15时许，进去一个男子找桂某谈事。二个人谈了将近四十分钟后，那个男子突然把上衣拉开，露出一捆绑的东西，右手拿着打火机，对着他们喊“这个事情与其他人无关，你们走”，他们吓得赶紧往公司办公室内跑。他看见桂某跑过去想抢那个人身上的东西，但没成功，那个男子把东西点着了。过了一分钟左右，他听到外面“砰”的一声响。后来桂某告诉他们，那个人是桂某公司的一个客户，江西金溪人，因为没有还清欠桂某公司的装载机租赁款，和桂某公司有点经济纠纷。
5.证人汤某的证言，她在鹰潭市龙虎山镇开了一家烟花爆竹店。2014年2月份，有人在她店内买了一些鱼雷，那个人是金溪口音，买了七、八个鱼雷，说是炸鱼用。
6.证人舒某的证言，她是厦工机械销售公司的员工。2014年3月14日下午15时许，她在公司上班时，一个男的拿着炸药包要炸公司，还和桂某发生拉扯。随后，另外一个男子将炸药包抢过去扔到公司外面，不久发生了爆炸。炸药有半个篮球那么大，上面有个导火索，比较长。
（九）被害人陈述
被害人桂某的陈述，他是厦工机械鹰潭地区的代理商，主要销售装载机、叉车等大型机械。祝某于2013年1月1日在他公司购买了一台装载机，总价是28万，祝某先付了9万元，剩下的钱分十二个月平均还。到期后，祝某没有还清，尚欠9万9千元。因为祝某没有按时还款，他们公司的人将装载机给开回了公司。2014年3月14日下午15时左右，祝某和一个亲戚到他公司想要回装载机。他不想和祝某谈，就叫祝某和具体负责的人谈，祝某不肯。他坚持不和祝某谈，祝某突然拉开自己的衣服露出腰上挂着的炸药。祝某扬言不还装载机，就把他们公司炸掉，并且右手拿着打火机准备点引线。他上前抢打火机，结果没抢到。随后，祝某点燃了引线，把炸药扔在了公司门口，炸药发生了爆炸，在门口炸开篮球那么大的坑。炸药是黑色的，上面是白色的，直径8公分左右，高15公分左右，引线超过10公分。事情发生后，祝某找到他向他赔礼道歉，并把违约金付了，还了部分欠款。他见祝某态度比较诚恳，就原谅祝某了。
（十）被告人供述和辩解
被告人祝某的供述和辩解，2013年1月1日，他在鹰潭厦工机械销售服务公司购买了一台装载机，总价是29万，他先付了十万元，剩下的钱分十二个月平均还。从2013年3、4月份开始，机器出了很多故障，该公司老是不及时去维修，于是他从6月份开始没有按时还款，尚欠十万元钱没有还。2014年3月5日，该公司的人员将他的装载机偷偷开回了公司，他很生气，一直和公司在交涉。3月14日下午14时许，他叫来朋友蒋某开车送他到厦工机械销售公司销售处。在该公司销售大厅，他见到了桂某并想和桂某谈谈，但桂某不搭理他。他很生气，就解开衣服露出事先准备好的鱼雷，右手拿着打火机，左手指着大厅内的人并说“这个事情和你们无关，就是和你们老板有事”。桂某过去抢他的鱼雷，被他推开了。随后，他将鱼雷点着了。这时，他的朋友蒋某从大厅外跑过去把他的鱼雷抢走，并且扔到了公司外面的空地上，不久发生了爆炸。随后，他和蒋某离开了现场。鱼雷是他于2014年2月份在鹰潭市龙虎山16公庄购买的，外表是黑色的塑料包装，上面是白色的，约五公分长，半径二公分左右粗，中间有一根引线，总共买了七个，炸鱼用掉二个。他点着鱼雷就是想吓唬桂某，好让桂某答应将装载机还给他。就算蒋某不抢走鱼雷，他也打算等个十秒钟左右就将鱼雷扔出去的，因为鱼雷导火线从点燃开始到爆炸大概有三十秒钟。
上述证据能够相互统一、印证，本院予以确认。
关于抗诉机关的抗诉理由、鹰潭市人民检察院的支持抗诉意见及被告人祝某的辩护意见，本院综合评析如下：
1.关于抗诉机关及鹰潭市人民检察院认为一审判决适用法律错误、认定罪名错误、被告人祝某的行为应定性为爆炸罪而非寻衅滋事罪并导致量刑畸轻的抗诉理由及意见。
经查，爆炸罪是指使用爆炸的方法，杀伤不特定多人、毁坏重大公私财物、危害公共安全的行为。本罪侵犯的客体是公共安全，即不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全。本质特征在于爆炸行为危害或足以危害不特定多数人的生命、健康或重大公私财产的安全。所谓足以危害公共安全，就是指行为人实施的爆炸行为，由于主观和客观方面的原因，如行为人自动中止爆炸犯罪，炸药的破坏性没有行为人主观想象的那么大，炸药受潮失效等等，实际上并未造成危害公共安全的结果，但如果排除这些原因，是可能造成危害公共安全的结果的。无论哪种原因存在，只要行为人实施了爆炸行为，足以危害公共安全的，就构成爆炸罪。爆炸罪的成立并不要发生危害公共安全的实际后果。行为指向的对象是不特定多人的生命、健康和重大公私财物。如果行为人实施的爆炸行为是指向特定的人或者特定的公私财物，并且有意识地把破坏的范围限制在不危害公共安全的范围，客观上也未发生危害公共安全的结果，则不应定爆炸罪。本罪在主观方面表现为故意，包括直接故意和间接故意。即行为人明知其行为会引起爆炸，危害不特定多数人的生命、健康或重大公私财产的安全，并且希望或者放任这种危害结果的发生。犯本罪的动机多种多样，如出于报复、嫉妒、怨恨、诬陷等。
寻衅滋事罪是指肆意挑衅，随意殴打、骚扰他人或任意损毁、占用公私财物，或者在公共场所起哄闹事，严重破坏社会秩序的行为。表现为：（1）随意殴打他人，情节恶劣的；（2）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（3）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（4）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。本案侵犯的客体是社会公共秩序，主观目的表现为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横，或因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非等等。客观上，只要实施了追逐、拦截、辱骂、恐吓、随意殴打他人的行为，并且情节恶劣；或者强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；或者在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的，即构成本罪。
上述二罪的区别：一是犯罪主体。爆炸罪的犯罪主体是年满十四周岁及以上的人。寻衅滋事罪的犯罪主体是年满十六周岁及以上的人。二是侵犯的客体不同。爆炸罪侵犯的客体是公共安全，指危害或威胁不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全。寻衅滋事罪侵犯的客体是社会公共秩序，指对“人们在社会活动中必须遵守的行为规则、道德规范、法律规章，表示动态有序平衡的社会状态”的破坏。三是对结果的要求不同。爆炸罪不要求必然产生后果，即使威胁到公共安全也构成犯罪，属于行为犯。寻衅滋事罪往往要求行为达到一定程度或造成一定后果，如情节恶劣、情节严重、造成公共场所秩序严重混乱等等。四是主观动机也有所不同。爆炸罪的犯罪主体往往具有报复社会、嫉妒、怨恨、诬陷他人等动机。寻衅滋事罪的犯罪主体具有寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横、威胁、恐吓、借故生非的动机。
本案中，被告人祝某为了要回装载机，事先在身上绑上自制的爆炸装置，在桂某的公司与桂某商谈无果的情况下，拿出爆炸装置并点燃，后被他人夺下扔出门外发生爆炸，未造成人员伤亡和财物损失。从主观上看，被告人祝某在点燃爆炸装置之前有意叫别人离开，针对的是桂某一个人，在点燃爆炸装置后有意向大门口移动，蒋某夺其手上的爆炸装置时，也没有表现出反抗或不情愿，可见其并不想伤害他人。另外，证人蒋某及被告人祝某本人均证实祝某是想用点燃爆炸装置的方式吓唬桂某，爆炸装置的引线很长，即使没人抢走爆炸装置祝某也会将爆炸装置扔到公司外面。由此可知，被告人祝某不具有危害公共安全的主观故意。从客观上看，祝某使用的是“鱼雷”，一种由爆竹改造的爆炸物，虽具有一定的破坏性，但爆炸威力有限，不可能造成重大人员伤亡和财物损失。爆炸装置被点燃以后，在场人员包括桂某都离开现场向公司办公室走去。此时，祝某没有追逐或将爆炸装置扔向桂某，而是向大门方向移动。当时蒋某离其最近，即使发生爆炸，祝某本人及蒋某受伤的可能性最大，这应当不是祝某追求的结果。另外，祝某使用的爆炸物引线相对较长，从点燃到爆炸有二十多秒钟左右，不仅有时间将该爆炸物扔出门外，在场的人员也有时间离开现场躲避。由此可知，祝某的行为未达到危害公共安全的程度。
被告人祝某为了要回装载机，使用自制威力相对较小的爆炸装置，向特定的人实施恐吓行为，并且有意识的把破坏的范围限制在不危害公共安全的范围，其行为不构成爆炸罪。但其在公共场所点燃爆炸装置，恐吓他人，情节恶劣，构成寻衅滋事罪。寻衅滋事罪的量刑是五年以下有期徒刑拘役或者管制，一审法院考虑到被告人祝某具有自首情节，得到被害人谅解，判处被告人祝某有期徒刑一年，缓刑二年，系在法定量刑幅度内量刑，不存在量刑畸轻。故上述抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
2.关于抗诉机关提出一审判决认定“二人在回金溪的路上，祝某告诉蒋某，他就是想用点燃鱼雷的方式吓唬厦工公司老板，让厦工公司老板归还其装载机，而且那个鱼雷导线很长，如果没人抢走其身上的鱼雷，他也会自己把鱼雷扔到公司外面，防止伤到别人。”这一部分事实只有蒋某的证言，没有得到被告人祝某的印证，一审认定事实错误的意见。
经查，上述事实证明的核心内容“他就是想用点燃鱼雷的方式吓唬厦工公司老板，让厦工公司老板归还其装载机，而且那个鱼雷导线很长，如果没人抢走其身上的鱼雷，他也会自己把鱼雷扔到公司外面，防止伤到别人。”这在被告人祝某的供述中能够得到印证。祝某在其供述中提到“他点着鱼雷就是想吓唬桂某，好让桂某答应将装载机还给他。就算蒋某不抢走鱼雷，他也打算等个十秒钟左右就将鱼雷扔出去的，因为鱼雷导火线从点燃开始到爆炸大概有三十秒钟。”并且现有证据能够证明“鱼雷”的引线相对较长，从点燃到爆炸确实需要一定的时间，在“鱼雷”爆炸前，祝某可以做到将“鱼雷”扔出去。一审认定上述事实有证据证实，符合客观情况，是正确的，该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人祝某为了达到要回装载机的目的，携带并点燃爆炸物，借故生非，恐吓他人，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。抗诉机关的抗诉理由不能成立。案发后，被告人祝某主动到公安机关投案，并如实供述了案件事实，属自首，可依法对其从轻处罚；本案系一般民事纠纷引起且被告人获得了被害人的谅解，可酌情对其从轻处罚。鉴于被告人具有认罪、悔罪表现，犯罪情节较轻，对其宣告缓刑没有再犯罪的危险，可对其宣告缓刑。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确且量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 薛 华
审 判 员 赵 阳
代理审判员 周芳琴
二〇一五年十二月七日
书 记 员 李志武