广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第15号
上诉人（原审原告）：戴泽贤，男。
委托代理人：邓扬云，广东坤益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李拥兵，男。
委托代理人：黄丽群、刘清清，分别系广东立慧律师事务所律师及辅助人员。
上诉人戴泽贤因与被上诉人李拥兵劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法厚民一初字第181号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、入职时间及职位：李拥兵于2013年4月4日入职东莞市厚街创达木制品加工厂（以下简称“创达加工厂”），任开料机操作员，创达加工厂于2013年10月31日被核准注销，戴泽贤为个体工商户创达加工厂的经营者。
二、购买社保的情况：戴泽贤未为李拥兵缴纳工伤保险。
三、受伤前工资及上班时间：戴泽贤主张将车间开料组承包给张某某，李拥兵系张某某聘用的员工，李拥兵与戴泽贤不存在劳动关系，并称没有发放过工资给李拥兵，只是把承包费用给张某某，由张某某自己发放员工工资，张某某已离开创达加工厂，但没有向原审法院提交张某某与创达加工厂存在承包关系的相关证据。李拥兵主张受伤前的月平均工资为3200元，其中2013年4月份2800元、5月份3200元、6月份3200元、7月份2100元，并称知道创达加工厂有个人叫张某某，但其并不是受聘于张某某。
戴泽贤主张创达加工厂员工的上班时间是每天8小时，每月26天，但李拥兵是由张某某聘请的，所以具体上班时间由张某某安排，创达加工厂也没有李拥兵的考勤记录，故戴泽贤不清楚李拥兵的具体上班时间；李拥兵称上班时间为每天8小时，每月26天。
四、受伤时间及治疗情况：李拥兵于2013年7月8日在工作中受伤，东莞市社会保障局于2013年11月8日认定其属工伤，广东康怡司法鉴定中心于2013年9月2日鉴定其为伤残十级。其中东莞市社会保障局出具的认定工伤决定书显示单位名称为“东莞市厚街创达木制品加工厂”，戴泽贤于2014年2月20日向原审法院提起行政诉讼，经原审法院审理后出具（2014）东二法行初字第32号行政判决，判决维持东莞社保局作出的东社保工伤认字第GSRD2203206601号《认定工伤决定书》，戴泽贤不服一审判决，向东莞市中级人民法院提起上诉，东莞市中级人民法院作出（2014）东中法行终字第95号行政判决，判决驳回上诉，维持原判，两份行政判决书确认李拥兵为戴泽贤的员工。（2014）东中法行终字第95号行政判决已于2014年7月29日生效。
戴泽贤主张有为李拥兵在人寿保险股份有限公司购买商业保险，李拥兵发生事故后，该保险公司对其伤情理赔6000元，应从工伤保险中予以扣除，并提交理赔核定通知书复印件为证；李拥兵表示其是否已领取商业保险的理赔款项与本案无关，不得扣除工伤待遇。
五、仲裁情况：李拥兵申诉请求创达加工厂向其支付：1.2013年5月至10月未签订劳动合同双倍工资差额19200元；2.一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金共计38400元；3.医疗费差额400元；4.2013年7月8日至8月19日停工留薪期工资差额2486.67元；5.交通费、住宿费共1000元。仲裁结果：（一）确认双方之间的劳动关系已解除；（二）由创达加工厂支付李拥兵如下款项：1.一次性伤残补助金22400元、一次性伤残就业补助金12800元、一次性工伤医疗补助金3200元、停工留薪期间工资2486.67元、未签订劳动合同的双倍工资差额8100元，上述款项合计共48986.67元，该款额在裁决生效后五天内由创达加工厂支付给李拥兵；三、驳回李拥兵的其他申诉请求。
六、其他说明：李拥兵在领取仲裁裁决书后，未在期限内向原审法院提起诉讼。
根据李拥兵的申请，原审法院依法作出（2014）东二法厚民一初字第181-1号民事裁定书，并冻结了戴泽贤于中国农业银行股份有限公司东莞厚街支行仙桥分理处账号为＊＊＊＊的账户存款48986.67元。
原审法院认定以上事实的证据，有戴泽贤提交的仲裁裁决书及送达回证、获准个体工商户注销登记通知书、理赔核定通知书，李拥兵提交的工伤认定书、司法鉴定意见书、（2014）东中法行终字第95号行政判决及生效证明，当事人陈述及庭审笔录等。
原审法院认为：本案争议焦点为：一、李拥兵是否与戴泽贤之间存在劳动关系；二、如焦点一成立，则李拥兵的受伤前月平均工资数额应为多少，其相关的工伤待遇应如何计算；三、戴泽贤是否应向李拥兵支付未签书面劳动合同的二倍工资差额。对此，原审法院分析如下：
焦点一，戴泽贤为个体工商户东莞市厚街创达木制品加工厂的经营者，该个体工商户于2013年10月31日被核准注销，故创达加工厂经营期间的相关权利义务均由戴泽贤享有并承担。戴泽贤主张李拥兵不是其聘请的员工，而是由案外人张某某自行招聘的员工，但其对此未能提交相应的证据予以证明，且东莞市社会保障局出具的认定工伤决定书显示单位名称为“东莞市厚街创达木制品加工厂”，（2014）东二法行初字第32号、（2014）东中法行终字第95号两份行政判决均认定李拥兵为戴泽贤的员工，并已发生法律效力，故戴泽贤的主张依据不足，原审法院不予采信，认定李拥兵为戴泽贤的员工。
焦点二，由于《工伤保险条例》第十条第二款规定“用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积”，《广东省工伤保险条例》第四十三条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”，现戴泽贤未为李拥兵购买社会保险，导致李拥兵的相关工伤待遇损失，应依法向其支付。双方对李拥兵为伤残十级不持异议，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，十级伤残的一次性伤残补助金以职工七个月的工资计发，一次性伤残就业补助金以职工四个月工资计发，一次性工伤医疗补助金以一个月工资计发。又因《广东省工资支付条例》第十六条规定“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”，故现戴泽贤未举证证明李拥兵受伤前的工资情况，应承担举证不能的法律后果，原审法院采纳李拥兵的主张，认定其受伤前月平均工资为3200元。即戴泽贤需支付一次性伤残补助金3200元／月×7个月＝22400元、一次性伤残就业补助金3200元／月×4个月＝12800元、一次性工伤医疗补助金3200元／月×1个月＝3200元。
关于停工留薪期间，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第二款的规定，李拥兵于2013年9月2日鉴定伤残等级，其停工留薪期间应为2013年7月8日至9月2日，但其在仲裁申请中主张的停工留薪期间为2013年7月8日至8月19日，故原审法院认定李拥兵的停工留薪期为仲裁申请中主张的期限。结合双方的陈述，原审法院认定李拥兵受伤前的工作时间为每天8小时，每月26天，其时薪为：3200元／月÷［8小时／天×21.75天＋8小时／天×（26-21.75）天×200%］＝13.22元／小时，由于停工留薪期间李拥兵实际并未提供劳动，故该期间的停工留薪期工资应剔除加班费予以计算，为：13.22元／小时×8小时／天×21.75天×（1月＋12天÷31天／月）＝3190.71元。根据李拥兵的陈述，戴泽贤已向其支付2013年7月份工资2100元，其中包含了7月1日至7日受伤前的工资，故李拥兵已领取的停工留薪期工资应为：2100元-（3200元／月×7天÷31天／月）＝1377.42元。即戴泽贤应向李拥兵支付的停工留薪期工资差额为3190.71元-1377.42元＝1813.29元。
焦点三，李拥兵在创达加工厂工作期间，该厂尚未注销，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，创达加工厂未在李拥兵入职后的一个月内与其签订书面劳动合同，应向李拥兵支付自2013年5月4日至8月19日期间的二倍工资差额，即为3200元／月×28天÷31天／月＋3200元＋2100元＋1813.29元＝10003.61元，该数额高于仲裁裁决的数额8100元，但李拥兵未对仲裁裁决提起诉讼，故戴泽贤应向李拥兵支付的未签书面劳动合同二倍工资差额应以8100元为限。
另，关于戴泽贤主张扣除商业保险6000元，其提交的理赔核定通知书为复印件，没有任何签名或盖章，原审法院不予确认其真实性，且商业保险与工伤保险非相同种类的补偿款项，不能互相抵扣，故对戴泽贤的该项主张，原审法院不予支持。
原审法院遂依据《工伤保险条例》第十条第二款，《广东省工伤保险条例》第二十六条第一、二款、第三十四条、第四十三条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认戴泽贤与李拥兵的劳动关系已解除；二、戴泽贤于判决发生法律效力之日起三日内向李拥兵支付一次性伤残补助金22400元、一次性伤残就业补助金12800元、一次性工伤医疗补助金3200元、停工留薪期工资差额1813.29元；三、戴泽贤于判决发生法律效力之日起三日内向李拥兵支付未签书面劳动合同的二倍工资差额8100元；四、驳回戴泽贤的诉讼请求。本案一审诉讼费5元、保全费510元，均由戴泽贤承担。
一审宣判后，戴泽贤不服，向本院提起上诉称：戴泽贤将工厂的车间开料部门承包给张某某，李拥兵是张某某聘请来的，戴泽贤与张某某直接结算承包费用，李拥兵的工资是由张某某负责发放的。在发生工伤事故后，戴泽贤有给李拥兵赔偿商业保险6000元，在理赔数额中应扣减。请求：撤销一审判决第二项、第三项，并由李拥兵负担本案诉讼费。
被上诉人李拥兵未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。双方二审争议的主要焦点在于戴泽贤经营的创达加工厂与李拥兵是否存在劳动关系。
戴泽贤主张将创达加工厂的车间开料组承包给张某某，李拥兵系张某某聘用的员工，但未能就此提供充分证据予以证实，原审法院对此不予采信并无不当。结合案涉的认定工伤决定书及相应的已经发生法律效力的行政判决认定的事实，原审法院认定双方存在劳动关系是正确的，本院予以维持。个体工商户创达加工厂已经注销，作为经营者的戴泽贤依法应当承担创达加工厂的义务，向李拥兵支付相应的工伤待遇。
至于商业保险赔偿款的问题，戴泽贤只提供了没有任何签名或盖章的理赔核定通知书的复印件，其证据并不充分；其次，即使该理赔属实，但该理赔为商业保险关系，与本案的工伤待遇并无冲突。综上，对戴泽贤抵扣理赔款的主张，本院不予支持。若戴泽贤认为其合法权益受侵害，可另行主张权利。
综上所述，戴泽贤的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由戴泽贤负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 王 聪
代理审判员 陈美苑
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 叶婉珍