浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第2809号
上诉人（原审原告）：温州市优科礼品创意有限公司。
法定代表人：廖金丽。
委托代理人：姜程。
被上诉人（原审被告）：王银花。
委托代理人：潘晓卯。
上诉人温州市优科礼品创意有限公司因劳动合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿民初字第1300号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，被告于2013年7月11日进入原告处从事采购经理工作，试用期工资每月3500元，提成另计，2014年6月，被告工资调整为每月4300元，提成另计。2014年8月被告因妊娠向原告申请产假（2014年8月4日至2014年11月10日），产假期间原告未向被告发放工资。产假结束后被告回到原工作岗位，工资福利待遇没有改变。2014年12月29日，被告与原告人事经理通过QQ通信方式就辞退被告的经济补偿一事进行了讨论。2015年1月19日，被告正式离职。后被告向温州市鹿城区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委于2015年6月12日做出仲裁裁决，原告不服裁决提起诉讼。
原判认为，一、关于原告未发工资、提成及年休假工资。被告自2014年6月起月工资为4300元，提成另计。被告于2015年1月19日离职，1月份计薪日为12天，原告已向被告发放1174元，故原告仍应支付被告1月份工资差额1198元。关于业务提成，原告对被告参与的业务没有异议，但认为被告因请产假等原因导致部分业务无法跟进，由其它同事完成，故提成也发放给了其它同事，但原告并未提交已向其它人发放了相应提成的证据，故该辩称不予采信。原告应向被告支付未付的业务提成5500.91元。关于带薪年休假，根据被告入职时间，其从2014年7月11日起享受带薪年休假，2014年度被告可享受的年休假天数为2天，计算基数为企业正常生产期间被告休假前12个月平均实得工资的70%，故被告应得未休带薪年休假工资为778元。二、关于生育医疗费及生育津贴。用人单位及其职工应当按照规定参加生育保险，未参加的，其职工发生的生育费用，由该用人单位按照规定支付职工的生育保险待遇。经温州市鹿城区人力资源和社会保障局核准，被告可报销生育医疗费用为2200元。生育津贴以企业正常生产期间被告生产前12个月平均实得工资的70%为基数计发，故生育津贴为9066元（47579元／年÷12月×70%÷30天×98天=9066元）。三、关于违法解除劳动合同经济赔偿金。被告提交证据QQ通信记录以证明原告将其辞退，原告对QQ通信记录的真实性及通信双方人员的身份予以确认，但认为这是解除劳动关系过程中的协商，后双方未就经济补偿达成一致意见，原告并没有辞退被告。但QQ通信记录中有被告要求原告出具书面辞退通知，而原告人事经理表示待补偿事宜确认后再出具的相关对话，反映出通话时原告已告知被告被辞退一事，原告没有提供证据予以反驳也没有证据证明被告系自行离职。原告与处于哺乳期内的被告解除劳动合同，不符合法律规定，应当支付违法解除劳动合同经济赔偿金。经济补偿金的计算基数为劳动合同解除前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，被告的工作年限按2年计算，违法解除劳动合同经济赔偿金为16112元（48336.5元／年÷12月×2×2=16112元）。四、关于补缴社会保险。参加社会保险是用人单位和劳动者的强制法定义务，劳动者自愿放弃参加社保的承诺无效，故原告仍应为被告补缴社会保险。仲裁裁决原告为被告补缴2014年2月至2015年1月的社会保险，未超过法律规定，被告亦未对此不服，予以确认。五、关于原告主张的赔偿金。原告提出被告在职期间工作消极导致货物出现延期、被投诉、被索赔等情形，之后被告擅自离职致使采购主管工作无法交接，多批货物出现问题，给原告造成经济和名誉损失，并提交出货订单统计表和相关邮件予以佐证。原判认为出货订单统计表和邮件只能证明原告处订单出现出货延迟和质量不符等问题，但不能证明这些问题系被告工作失误导致，故对于原告要求被告赔偿经济损失的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第八十七条之规定，判决如下：一、解除原告温州市优科礼品创意有限公司与被告王银花之间的劳动关系。二、原告温州市优科礼品创意有限公司于本判决生效之日起三日内一次性支付被告王银花补发工资1198元，提成工资5500.91元，未休年休假工资778元，生育医疗费2200元，生育津贴9066元，违法解除劳动合同经济赔偿金16112元，上述款项合计34854.91元。三、原告温州市优科礼品创意有限公司于本判决生效之日起三日内按照劳动和社会保障部门的有关规定为被告王银花补缴2014年2月至2015年1月期间应由原告温州市优科礼品创意有限公司承担部分的社会保险费，个人应缴部分由被告王银花负责缴纳；四、驳回原告温州市优科礼品创意有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免交。
宣判后，温州市优科礼品创意有限公司不服，向本院提出上诉。其上诉称：一、上诉人在原审提交的两份被上诉人与同事QQ聊天记录，可以证明被上诉人认为按照温州标准缴纳社保但在老家享受养老金不划算，所以主动要求上诉人停止缴纳社保，被上诉人亦在庭上承认是其本人的聊天。被上诉人2013年10月－11月的社保记录和住房公积金缴纳记录，可以证明被上诉人实习期转正后，上诉人即为被上诉人办理了社保，被上诉人2014年11月转正满一年后，上诉人为被上诉人办理了住房公积金。上诉人全体员工的社保记录和公积金缴纳记录，证明为全体员工办理社保和公积金是上诉人的规章制度。上诉人已经提供了充足的证据证明上诉人已经为被上诉人于2013年10月办理了社保，但被上诉人次月主动要求放弃社保的事实。上诉人在庭审中阐述了为全体员工办理社保和公积金是上诉人的规章制度，上诉人为被上诉人办理公积金但不缴纳社保显然是违背常理。一审法院却无视上诉人的证据，甚至未采纳上诉人的两份QQ聊天记录下却了被上诉人的有争议的QQ聊天记录。一审法院在社保一事认定错误。二、上诉人亦提供了充分的证据证明未开除被上诉人，但一审却仅凭一份有争议的QQ聊天记录来认定系上诉人开除被上诉人，明显错误。1、上诉人的人力资源主管陈瑶瑶出庭证实，被上诉人向上诉人提出离职并索要高额经济补偿，因经济补偿金过高超出了劳动法的规定标准，上诉人与被上诉人无法协商一致解除劳动合同。被上诉人在2014年12月的QQ中索要辞退证明，陈瑶瑶表示待经济补偿金确认以后写进《解除合同》中再给被上诉人，说明被上诉人正和上诉人协商经济补偿金，在经济补偿金未协商一致前，上诉人严格遵守哺乳期妇女不得开除的规定，绝不会开除被上诉人，亦不会阻碍被上诉人在上诉人处工作。后因双方就经济补偿金差距过大，陈瑶瑶与被上诉人协商破裂，故被上诉人继续在上诉人处上班并领取工资，上诉人也未开除被上诉人。2、2015年1月上诉人代理人与被上诉人在鹿城区江滨街道劳动监察大队继续协商经济补偿金一事，被上诉人仍坚持要求解除合同并索要4个月工资的经济补偿，而上诉人代理人认为根据《劳动法》规定被上诉人离职只需补偿1个半月工资的经济补偿，双方因补偿金额有差距无法达成调解，被上诉人亦在庭审中认可确有此事。在协商破裂后，被上诉人继续回到上诉人处正常上班。3、上诉人向被上诉人发放2015年1月、2月的工资，证明被上诉人在上诉人处上班至2015年1月19日。以上证据充分证明上诉人与被上诉人多次协商经济补偿金，即使每次协商不成被上诉人依然正常在上诉人处上班，上诉人既未扣减工资也未阻碍被上诉人上班。被上诉人和陈瑶瑶的QQ聊天记录，始终只有被上诉人要求上诉人出具开除／解除证明，但陈瑶瑶始终未说过公司开除了被上诉人，陈瑶瑶在庭上也证明是被上诉人主动要求离职并要求上诉人出具辞退证明，但因被上诉人要求的经济补偿金额太高双方就补偿金无法达成一致，上诉人未同意被上诉人的离职请求。被上诉人唯一的QQ记录，聊天双方就聊天内容有重大争议，陈瑶瑶的说法显然更合理，更与此后双方仍在多次协商经济补偿的事实相印证，这份QQ聊天记录只有证明双方在协商解除劳动合同，而不能证明上诉人已经开除了被上诉人。若2014年12月上诉人已经做出开除决定，何须在2015年1月继续与被上诉人协商经济补偿金，何须任由被上诉人继续正常上班并领取工资。三、一审判决金额存在以下错误：1、上诉人已经发放了被上诉人的1月份工资，被上诉人擅自离岗，上诉人扣除工资是合理的。2、提成工资，上诉人已经向一审法院提供了证据证明被上诉人工作期间负责的订单明细。一审法院怎能仅凭一份被上诉人自己制作、没有得到被上诉人认可的订单明细来认定提成金额呢？被上诉人在8月4日就请假生育，被上诉人根本没有办法完成7月、8月的订单，这些订单都是上诉人其他员工完成。被上诉人12月、1月末多次前往劳动局、玩微信代购，没有参与12月、1月的订单工作，这些订单也是上诉人其他员工完成的。订单由哪位员工完成，提成就发放给该员工。被上诉人既没有证据证明自己完成了这些订单，根据事实被上诉人也不可能完成这些订单。3、年休假工资。上诉人按照《职工带薪年休假条例》制定了内部规章制度，每位员工都享有年休假的权利，员工可以主动申请，未主动申请的上诉人将在年度末为员工安排年休假。本案中，被上诉人从2014年7月起才享受年休假，被上诉人未向上诉人提出年休假申请，若被上诉人未离职上诉人也将在2015年7月前为被上诉人安排年休假。所以，被上诉人没有向上诉人申请年休假，上诉人也本可以通过在工作年度末为被上诉人安排年休假以避免支付3倍工次，但一审法院却在上诉人没有过错、未违反法律规定的情况下，强制上诉人支付3倍工资，实质上是强制上诉人把5天年休假拆分到每个月份，违反了《职工带薪年休假条例》的规定。4、生育医疗费2200元、生育津贴9066元。被上诉人主动要求上诉人停止缴纳社保，造成生育医疗费和生育津贴无法向社保部门报销。这部分费用系被上诉人自己主动要求放弃社保行为所造成的扩大损失，对该部分损失应由被上诉人自己承担。5、经济赔偿金16112元。上诉人没有违反解除劳动合同，是被上诉人擅自离岗，所以上诉人不应当承担经济赔偿金。6、补缴2014年2月至2015年1月的社保。法律没有“员工要求不办理社保情况下企业仍必须强制为员工办理社保”这种规定，而且员工要求放弃社保下企业仍强制要办理社保，也显然违背了职工的意愿。现被上诉人主动要求上诉人停止缴纳社保，上诉人停止缴纳社保不违反法律规定，也无需补缴。上诉人的社保缴纳义务，只有在被上诉人重新申请缴纳社保之后，上诉人才适当从申请之日起缴纳社保，但被上诉人仍无权要求上诉人补办之前的社保。7、就上诉人要求被上诉人赔偿经济损失2万元。被上诉人在上班期间工作消极，玩淘宝、微信和奶粉代购等，造成多批货物采购出现质量问题和延期交付，被上诉人未通知上诉人就擅自离职，造成采购主管工作没有交接。被上诉人的以上行为必然对上诉人名誉和业务造成负面影响，必然对上诉人造成了经济损失。原判决驳回这部分请求显失公正。请求撤销原判，改判上诉人无需向被上诉人补发工资1198元、提成工资5500.91元、未休年休假工资778元、生育医疗费2200元、生育津贴9066元、违法解除劳动合同经济赔偿金16112元；改判上诉人无需为被上诉人补缴2014年2月至2015年1月的社会保险费；改判被上诉人向上诉人支付赔偿金2万元；诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人王银花辩称：一、上诉人公司确实没有依照相关法律法规为被上诉人缴纳相应社保。二、上诉人公司在劳动仲裁及一审且今天的上诉状中承认被上诉人处于哺乳期，若没有解除合同和辞退被上诉人，双方何来协商，被上诉人在协商未果后遭到上诉人的处处刁难，故才向劳动监察队提出维护自身的合法权利。三、2万元的损失与被上诉人没有因果关系，且不是本案审理范围。仲裁及一审判决客观公。请求驳回上诉。
上诉人在二审审理期间提供了以下证据：1、李娜娜证人证言，证明被上诉人主动向上诉人要求放弃社保的事实。2、王银花与廖金丽的QQ聊天记录，证明上诉人没有辞退被上诉人，是被上诉人自己主动离职的事实。3、致鹿城区劳动局的情况说明，证明上诉人没有辞退被上诉人的事实。被上诉人质证认为，不属于新证据；证人应当出庭作证，对李娜娜证言真实性、关联性、合法性均有异议，与本案无关。对证据2的真实性无异议，但不能证明待证事实。对证据3真实性、关联性、合法性均有异议。本院认为，证人应当出庭作证，由于李娜娜未出庭作证，故对证据1不予确认。证据2与被上诉人与上诉人员工陈瑶瑶QQ天记录相矛盾，故凭证据2不足以说明是被上诉人的原因导致合同解除，证据3系上诉人一方的陈述内容，无其他证据印证，故对证据2、3不予确认。
本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，被上诉人与上诉人的人事主管陈瑶瑶于2014年12月29日的QQ聊天记录内容，双方对其真实性并无异议，原审对该证据予以确认并无不当。根据上述QQ通话内容（被上诉人要求上诉人出具辞退通知书，上诉人的人事主管称补偿事宜确认后再出具等），原审认定系上诉人单方解除与被上诉人的劳动合同并无不当。上诉人上诉称系被上诉人提出解除合同，与事实不符，本院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。该法第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。原审判决上诉人支付被上诉人违法解除劳动赔偿金，并无不当。根据法律的规定，用人单位为劳动者办理社会保险是其法定义务。由于上诉人未为被上诉人办理社会会保险，故原审判决其赔偿上诉人生育医疗费、生育津贴，亦无不当。被上诉人工资为4300元，提成另计。被上诉人于2015年1月19日离职，上诉人已向被上诉人发放该月工资1174元，故原审判决上诉人仍应支付被上诉人1月份工资差额1198元，处理正确。上诉人主张被上诉人因请产假等原因导致部分业务无法跟进，业务系由其它同事完成，因其未提交上述业务系由其他同事完成以及上诉人已向他人发放了相应提成的证据，原审判决上诉人应向被上诉人支付业务提成5500.91元，并无不当。根据被上诉人入职时间，被上诉人在2014年度可享受的年休假天数为2天，原审按照企业正常生产期间被上诉人休假前12个月平均实得工资的70%为标准，判决上诉人支付被上诉人未休带薪年休假工资为778元，处理正确。上诉人要求被上诉人赔偿经济损失2万元，因其未提供相应的证据，本院不予支持。上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人温州市优科礼品创意有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
审 判 员 王 蕾
代理审判员 郭阳平
二〇一五年十二月十四日
代书 记员 董丽雅