黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民二民终字第819号
上诉人（一审被告）杜荣成，男，1954年8月18日生，汉族，农民，住黑龙江省延寿县。
委托代理人吕继华，男，1966年12月8日生，汉族，农民，住黑龙江省延寿县。
被上诉人（一审原告）许和，男，1954年6月13日生，汉族，农民，住黑龙江省延寿县。
委托代理人刘兰波，女，1959年7月12日生，汉族，农民，住黑龙江省延寿县。
上诉人杜荣成因与被上诉人许和健康权纠纷一案，不服黑龙江省延寿县人民法院（2015）延民初字第142号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜荣成及其委托代理人吕继华，被上诉人许和及其委托代理人刘兰波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定：2014年11月10日13时许，许和在杜荣成家门口碰到杜荣成，因为杜荣成家的杖子歪到许和家这边，许和便让杜荣成将杖子扶正，杜荣成说明年再整，许和便骂杜荣成，杜荣成上来与许和厮巴在一起，许和受伤住院治疗14天，支付医疗费7，026元；后经派出所调解未果。2014年11月21日，延寿县公安局玉河派出所作出延公（玉河）行罚决字（2014）763号行政处罚决定书，对杜荣成处予拘留十日、罚款伍佰元的行政处罚。
许和诉称，2014年11月10日13时许，在杜荣成家院子里，因杜荣成未夹杖子一事，杜荣成与许和发生口角并相互撕打，杜荣成将许和打伤。许和住院治疗16天，支付医疗费7，026元；后经派出所调解未果，诉至法院。请求杜荣成赔偿医疗费7，026元、伙食补助费800元（50元／天×16天）、误工费1，043.04元（65.19元／天×16天）、护理费2，160元（135元／天×16天）、交通费300元，合计为11，329.04元。
杜荣成未答辩。
一审判决认为，杜荣成、许和之间的纠纷应以互让、互谅的方式协商化解，即使协商不成亦不应相互厮打扩大矛盾。本案中，双方在纠纷发生后未能控制情绪，相互之间发生厮打，造成许和人身损害，因许和辱骂杜荣成在先，亦是此次纠纷产生的原因，所以许和存在一定的过错，应承担此次纠纷的次要责任，即承担40%的责任；杜荣成承担此次纠纷的主要责任，即承担60%的责任。对杜荣成应赔偿许和的各项经济损失认定如下：许和主张医疗费7，026元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”。许和住院治疗有住院结算收据证实医疗费为7，032.21元，故许和主张医疗费7，026元予以认定。杜荣成应赔偿许和医疗费7，026元的60%，即4，215.60元；许和主张误工费1，043.04元（65.19元／天×16天）。根据《解释》第二十规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。许和系农业人口，无固定收入，且无证据证明其最近三年的平均收入状况，误工费应参照黑龙江省2013年人身损害赔偿标准中农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资23，793元，日平均工资为66.09元（23，793元／年÷360天），以延寿县人民医院住院病案记载的住院5天、延寿县玉河乡卫生院住院病案记载的住院9天及出院后休息一周计算，许和的误工费为1，387.89元（66.09元／天×21天）。杜荣成应赔偿许和误工费1，387.89元的60%，即832.73元，许和主张杜荣成赔偿1，043.04元过高，超出部分不予支持；许和主张护理费2，160元（135元／天×16天）。根据《解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止”。许和在延寿县人民医院住院期间系二级护理，在延寿县玉河乡卫生院住院期间系三级护理，所以仅能支持许和在延寿县人民医院住院期间的护理费。护理费应参照黑龙江省2013年人身损害赔偿标准中居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资49，320元，日平均工资为137元（49，320元／年÷360天），以延寿县人民医院住院病案记载的住院5天计算，许和住院期间的护理费应为685元（137元／天×5天）。被告应赔偿原告护理费685元的60%，即411元，许和主张杜荣成赔偿2，160元过高，超出部分不予支持；许和主张伙食补助费800元（50元／天×16天）。根据《解释》第二十三条规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”。黑财行（2007）50号《黑龙江省省直机关和事业单位差旅费管理办法》第十三条规定：“出差人员的伙食补助费按出差自然（日历）天数实行定额包干，每人每天50元”。因许和住院治疗14天，所以许和住院期间的伙食补助费应为700元（50元／天×14天）。杜荣成应赔偿许和伙食补助费700元的60%，即420元，许和主张杜荣成赔偿800元过高，超出部分不予支持；许和主张交通费300元，因许和未能举证证实支付交通费300元的事实存在，故许和该项主张不予支持。综上，许和的经济损失为5，879.33元。判决：一、杜荣成于判决生效次日赔偿许和医疗费4，215.6元（7，026元×60%）、误工费832.73元（1，387.89元×60%）、护理费411元（685元×60%）、伙食补助费420元（1，050元×60%），合计5，879.33元；二、许和的其他诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83元，减半收取41.50元，由杜荣成承担21.53元，由许和承担19.97元。
杜荣成不服一审法院判决，向本院提起上诉称：1、因杜荣成不懂法，也不识字、一审法院给杜荣成之妻送达传票，并说开庭时间再电话通知，但开庭并没有打电话通知杜荣成，其责任不在杜荣成。2、杜荣成没有殴打许和，许和的伤是其使用农用车的摇把子时打的，与杜荣成无关。杜荣成没有过错，不应承担赔偿责任。公安机关仅依据许和的妻子的证言对杜荣成作出处罚，证据不足，该处罚决定错误。许和先骂杜荣成，又追到杜荣成的院内，杜荣成向外揪许和，许和及其妻子把杜荣成打了。杜荣成也受伤了，尤其是受到许和的惊吓，到方正和哈尔滨看病支出3万元，许和应当赔偿。请求撤销一审判决，驳回许和的诉讼请求。
许和表示同意一审判决。
二审中，双方当事人均未举示新的证据。
二审查明的案件事实与一审一致。
另查明，延寿公安局玉河派出所2014年11月12日询问杜荣成的笔录记载：2014年11月10日13时许，杜荣成溜达回来，许和让杜荣成夹杖子，杜荣成不同意。许和骂杜荣成，杜荣成看见自家柴火垛上掉下一个木棒，就去捡起来，许和媳妇以为杜荣成要拿棒子打许和呢，就把杜荣成手里的大棒放在柴火垛上，许和在地上捡起个砖头和杜荣成撇过来，没打着杜荣成。当时许和在杜荣成家院里，杜荣成就让许和出去，我俩就撕吧起来了，当时杜荣成面向东站着，用胳膊夹住许和的脖子把他往外拽，许和的媳妇就上来拽杜荣成的胳膊，许和还使劲想往前挣，杜荣成说把许和整回家去，说完就撒开了许和，许和往后一挣靠在杜荣成家柴火垛上了。许和嘴唇上伤是前些天许和摇车被摇把子打伤的，那天我俩撕吧时被杜荣成刮到了；许和脸上还有手腕的伤是我俩撕扯当中挠到的。
延寿法院2015年1月9日询问吕凤梅的笔录记载：吕凤梅与杜荣成系夫妻关系，告知许和诉杜荣成健康权一案，定于2015年2月4日9时在第三审判庭开庭。吕凤梅在被调查人处签名。同日，延寿法院向吕凤梅送达了起诉状、开庭传票、举证通知、廉政监督卡。
本院认为：一、关于一审缺席审理是否合法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条第一款规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收”；第二款规定：“受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期”；第一百三十六条规定：“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点”；第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”吕凤梅与杜荣成系夫妻关系，一审法院在开庭三日前将开庭时间告知杜荣成的妻子吕凤梅，吕凤梅作为杜荣成的同住成年家属在送达回证上签字，一审送达程序合法。杜荣成关于一审未告知其开庭时间的主张与事实不符，本院不予认定。2015年2月4日开庭时，杜荣成无正当理由未到庭，一审缺席审理程序合法，杜荣成的此项上诉主张不成立，本院不予支持。
二、关于杜荣成是否应承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”杜荣成因修理板杖子与许和发生争执，在厮打中，杜荣成致许和受伤住院治疗，杜荣成是伤害许和的行为人，对许和构成侵权，应承担赔偿责任。杜荣成关于其没有打伤许和的主张，与其在延寿县公安局玉河派出所关于“许和嘴唇上伤是前些天许和摇车被摇把子打伤的，那天我俩撕吧时被杜荣成刮到了，许和脸上还有手腕的伤是我俩撕扯当中挠的”的陈述相矛盾，本院不予认定，杜荣成关于其不存在过错的主张不成立，本院不予支持。杜荣成关于许和也将杜荣成打伤，要求许和赔偿的请求，因杜荣成在一审时未提出反诉，亦未缴纳反诉费，本院不予审理，杜荣成可另行解决。
延寿县公安局作出延公（玉河）行罚决字（2014）763号《行政处罚决定书》，对杜荣成处以行政拘留十日并处罚款500元的处罚决定。杜荣成未申请复议，该《行政处罚决定书》已生效。一审对该《行政处罚决定书》予以采信，符合法律规定。杜荣成关于该《行政处罚决定书》只有许和的妻子作证，其证言无效，该处罚决定书不应采信主张，不成立，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21.53元，由上诉人杜荣成负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙云龙
审判员 龙 敏
审判员 韩玉梅
二〇一五年九月二十一日
书记员 王春贺
李迪