江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁商终字第1226号
上诉人（原审被告）福建路港（集团）有限公司，住所地在福建省泉州市台商投资区杏秀路名都花苑C幢商住楼二层。
法定代表人黄衍明，该公司总裁。
委托代理人王光裕，男，1985年4月5日生，汉族，该公司员工。
被上诉人（原审原告）南京熠腾利商贸有限公司，住所地在南京市玄武区仙鹤茗苑51幢203室。
法定代表人郭洪华，该公司总经理。
委托代理人金杨，江苏朗盈律师事务所律师。
上诉人福建路港（集团）有限公司（以下简称路港公司）因与被上诉人南京熠腾利商贸有限公司（以下简称熠腾利公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2013）玄商初字第376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月13日立案受理，并依法组成合议庭，于2014年11月17日公开开庭进行审理。上诉人路港公司委托代理人王光裕，被上诉人熠腾利公司委托代理人金杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
熠腾利公司一审诉称：2012年10月8日其与路港公司签订《钢材购销合同》一份，约定由熠腾利公司向路港公司承建的泗洪东城康桥小区项目供应螺纹钢、线材、盘螺等钢材。合同签订后，熠腾利公司依约向路港公司供应了各类钢材493.003吨，货款共计2195762.51元，但路港公司仅支付了25万元货款，已严重违约。熠腾利公司经多次催要无果，故诉请法院判令：路港公司支付所欠货款1945762.51元、违约金121658.71元（根据《钢材购销合同》第八条每天每吨加收5元的约定暂计算至2013年1月16日，此后已付货款25万元按本金1945762.51元继续计算至货款实际付清之日止）、律师费损失48134元。
路港公司一审辩称：1、路港公司没有委托曹军以“福建路港集团江苏润洪分公司”名义对外购买钢材，路港公司在江苏设立的分公司全称为“福建路港（集团）有限公司江苏润洪分公司（以下简称路港润洪分公司）”，签署合同的需方单位与路港公司无关，路港公司对该合同不应承担责任。2、泗洪东城康桥小区项目虽然是以路港公司名义承包施工，但在2012年10月1日工地就已实际停工，与发包方进行结算等善后问题，之后与发包方终止了承包施工合同。3、本案讼争合同第八条约定的违约金计算标准（每吨钢材每日5元）严重偏高，不应得到支持。4、曹军因伪造路港公司“福建路港（集团）有限公司江苏润洪分公司泗洪东城康桥小区项目专用章”印章，福建省泉州市台商开发区公安分局已按伪造公章罪立案侦查，曹军以伪造的上述印章用于本案中《材料对账单》，该刑事案件与本案的诉讼结果存在直接关联，根据“先刑后民”的诉讼原则，本案应中止审理。
原审法院经审理查明：2012年8月1日，案外人江苏润强置业有限公司（以下简称润强公司）与路港公司签订《建筑工程施工合同》一份，约定润强公司作为发包方将泗洪县东城康桥小区项目发包给路港公司承包建设，该合同载明的开工日期为2012年10月10日，竣工日期为2013年12月10日。
同年10月8日，路港公司下属路港润洪分公司负责人曹军代表路港润洪分公司与熠腾利公司签订钢材购销合同一份，约定：由熠腾利公司向路港公司承建的泗洪东城康桥小区项目供应螺纹钢、线材、盘螺等钢材；供货方式为熠腾利公司根据路港公司工程需要分批将货送达路港公司工地；价格结算以当日南京市西本新干线会员交易指导价为基础，每吨每个月上浮3%（按实际垫资计算）；付款方式为自首次货到工地之日起，供方所供的货物数量达到400吨，则需方应立即付清此次货款的30%，其余70%货款在此批次货到工地之日起两个月内全部结清；需方指定的验收人为曹加迎或韩兵；如需方未按时如数支付货款，供方有权停止供货，且违约方另按照未结算付款钢材总量每天每吨加收5元违约金；双方发生纠纷时，应尽量协商解决，如协商不成，可向供方所在地法院提起诉讼，并由违约方承担诉讼费、律师费、违约金。该份合同落款处需方一栏加盖了“福建路港集团江苏润洪分公司合同专用章”；法定代理人一栏有“曹军”签名；经办人一栏有“陈书印”签名，落款日期为“2012年10月8日”。合同签订后，熠腾利公司依约陆续向上述工程供应各类钢材。
2012年10月24日和2012年11月27日，熠腾利公司与需方路港润洪分公司进行了两次对账。第一份对账单确认：熠腾利公司于2012年10月10日至2012年10月16日间，累计向路港公司供货452.793吨，货款本金金额为1904200.47元。并明确约定根据协议，余款（货款70%）在两个月内付清，每月加付3%，两个月应加付6%。第二份对账单确认：熠腾利公司于2012年10月30日向路港公司供货40.21吨，货款金额为167273.6元。之后，需方路港润洪分公司未能按照合同约定在供货后两个月内付款，仅于2013年1月13日向熠腾利公司支付货款25万元。根据双方关于超过两个月付款应加付6%的约定，本案货款总额应为（1904200.47＋167273.6）×（1＋6%）≈2195762.51元。扣除已付的25万元，本案需方实际尚欠的货款金额应为2195762.51元－25万元＝1945762.51元。此外，熠腾利公司为实现本案债权已付出律师代理费48134元。
原审法院另查明：路港润洪分公司系路港公司下属不具有法人资格的分支机构，于2011年6月10日经工商部门登记设立，负责人为曹军，后于2013年3月18日经工商部门登记注销。
本案审理过程中，路港公司曾于2013年7月22日向原审法院提交委托鉴定申请书，要求对熠腾利公司提交的《钢材购销合同》上需方（盖章）法定代理人：“曹军”签字是否为曹军本人笔迹以及该合同上全部笔迹形成时间是否形成于2012年10月8日当日或形成于2012年10月8日之后进行司法鉴定。为此，原审法院依法委托了南京师范大学司法鉴定中心（以下简称鉴定中心）进行鉴定，但路港公司在鉴定过程中未按鉴定中心要求缴纳鉴定费用，经原审法院发通知催促后仍未缴纳，也不配合鉴定中心开展相关鉴定工作，从而导致司法鉴定工作未能完成，鉴定中心遂于2014年5月4日向原审法院发出“退案说明”一份，载明因申请人路港公司经多次催缴，至今未缴纳鉴定费用，故作退案处理。
原审法院认为：当事人的合法权益应受法律保护。本案中，曹军作为路港润洪分公司负责人与熠腾利公司签订的《钢材购销合同》，系代表路港润洪分公司的职务行为，应当认定该合同合法有效。
路港公司抗辩其没有委托曹军以“福建路港集团江苏润洪分公司”的名义对外购买钢材。路港公司在江苏设立的分公司全称为“福建路港（集团）有限公司江苏润洪分公司”，签署合同的需方单位与路港公司无关，路港公司对该合同不应承担责任。原审法院认为，第一，根据相关法律规定，法定代表人或其他组织的负责人以法人或其他组织的名义从事经营活动的构成职务代表，该行为视同为法人或其他组织自身的行为，其行为后果应由法人或其他组织承担。本案中，熠腾利公司提交的《钢材购销合同》落款处需方一栏不仅加盖有“福建路港集团江苏润洪分公司合同专用章”，而且有路港润洪分公司负责人曹军等人的签名，曹军作为路港润洪分公司负责人的上述签约行为，系代表路港润洪分公司的职务行为，由此产生的后果应由路港润洪分公司承担。由于路港润洪分公司系路港公司下属不具有法人资格的分支机构且已被注销，故其在本案中应承担的全部债务，均应由路港公司承担；第二，路港公司虽然在审理过程中曾对曹军在涉案合同上的签名的真实性提出过鉴定申请，但因其未按规定缴纳鉴定费用而最终被鉴定中心作退案处理，故应视为其自动放弃鉴定申请，由此而产生的不利法律后果，亦应由路港公司承担。
路港公司抗辩泗洪东城康桥小区项目虽然是以路港公司名义承包施工，但在2012年10月1日工地就已实际停工，与发包方进行结算等善后问题，之后与发包方终止了承包施工合同。原审法院认为，第一，根据发包人润强公司与路港公司签订的《建筑工程施工合同》约定，涉案工程的开工日期为2012年10月10日，竣工日期为2013年12月10日。路港公司辩称涉案工程已于2012年10月1日停工显然与该合同的约定相矛盾。第二，路港公司提出的上述停工时间缺乏相关证据支持，且熠腾利公司对此也不予认可。第三，即使存在停工的情况，因路港公司未提供证据证明停工时已及时通知熠腾利公司停止供货或提出解除合同，故亦不能因此而免除路港公司应承担的付款义务。综上，对路港公司提出的该抗辩意见，原审法院不予采纳。
路港公司抗辩曹军因伪造“福建路港（集团）有限公司江苏润洪分公司泗洪东城康桥小区项目专用章”印章，公安机关已立案侦查，该刑事案件与本案的诉讼结果存在直接关联，根据“先刑后民”的诉讼原则，本案应中止审理。原审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第（五）项规定，中止诉讼的事由是“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”。本案中，曹军作为路港润洪分公司负责人，其以路港润洪分公司名义与熠腾利公司签订《钢材购销合同》系职务代表行为，应当认定涉案《钢材购销合同》合法有效。路港公司虽主张该合同上所盖需方的印章系曹军私刻，但不影响该合同效力，不能因此而免除路港润洪分公司应承担的付款义务以及路港公司作为其法人应承担的责任。综上，本案的审理依据现有证据已经足以定案，并不需等待另一案的审理结果，故路港公司提出本案中止审理的抗辩意见，原审法院亦不予采纳。
综上所述，原审法院认为，熠腾利公司与润洪分公司签订《钢材购销合同》是依法成立的合同，应当受到法律保护。双方当事人均应按约履行各自的义务。现熠腾利公司已按合同约定履行相应供货义务，但作为需方的路港润洪分公司却未能按约履行相应的付款义务。由于路港润洪分公司系路港公司下属不具有法人资格的分支机构，路港公司依法应对路港润洪分公司上述债务不能清偿部分承担连带清偿责任，又因路港润洪分公司在诉讼过程中已被依法注销，故润洪分公司在本案中应承担的全部债务，均应由路港公司承担。现已查明需方实际尚欠的货款金额为1945762.51元，熠腾利公司为实现本案债权付出的律师代理费为48134元，故对该两部分诉讼请求，原审法院予以支持。关于熠腾利公司主张的违约金部分，因双方合同约定的按照未结算付款钢材总量每天每吨加收5元计算属明显过高，且路港公司也对此提出异议，故应酌情予以调整。参照相关规定并考虑本案的实际情况，本案的违约损失应调整至按同期银行贷款利率的1.3倍计算为宜。因双方合同约定的付款期限为货到工地两个月内付清，而根据熠腾利公司提交的对账单记载的最后一次供货时间为2012年10月30日，路港公司已付货款25万元的付款时间为2013年1月13日，故本案利息起算时间应自2012年12月31日起至判决确定给付之日止（其中，以2195762.51元为基数自2012年12月31日计算至2013年1月12日止；以1945762.51元为基数自2013年1月13日计算至判决确定给付之日止）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、路港公司于判决生效之日起十日内支付熠腾利公司货款1945762.51元，并承担延期付款的违约损失（其中，以2195762.51元为基数自2012年12月31日起计算至2013年1月12日止；以1945762.51元为基数自2013年1月13日起计算至判决确定给付之日止，均按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算）。二、路港公司于判决生效之日起十日内向熠腾利公司支付律师费损失48134元。三、驳回熠腾利公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应交纳案件受理费23724元、保全费5000元，合计28724元，由路港公司负担。
宣判后，路港公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回熠腾利公司原审诉讼请求并由其承担本案诉讼费用。主要理由有：一、原审法院仅依据路港润洪分公司的工商注册登记将曹军的签字认定为职务行为有误，应当认定为曹军的个人行为。1、合同上加盖的合同专用章明显系伪造，泉州公安机关对此已有鉴定结果，曹军涉嫌伪造印章的刑事案件正在处理之中；且由于印章上分公司名称与工商登记不符，熠腾利公司未予核实，也存在恶意签订合同之嫌。2、工程项目部支付给供应商的款项均从公对公账户走账，唯有案涉货款从曹军个人账户支付。3、熠腾利公司是否履约亦存疑。因为没有证据证明送货单上韩兵、曹加迎的身份，陈书印的签名已被公安机关认定系伪造，故原审法院认定熠腾利公司实际履约不当。二、原审法院程序违法。即使认定曹军的行为系职务行为，其与本案也有明显的利害关系，路港公司请求原审法院依职权追加曹军为第三人参与诉讼，原审法院未回复就作出判决，有失公正。
路港公司为支持其上诉请求，向本院提供2013年3月26日润强公司出具的声明一份。内容为：我公司东城康桥小区项目（14#、15#、18#、19#）由路港公司承建，我司仅与路港公司发生327万元的工程（量）款关系，并未有其他业务往来。10月份因曹军个人原因导致工人投诉到劳动主管部门，我司即令曹军停工，11月与路港公司签订了合同终止协议。拟证明路港公司承建的案涉工程项目于2013年10月1日停工，（此后）该工程由江苏铭鼎建设有限公司施工。
被上诉人熠腾利公司答辩称，一审判决事实查明清楚，法律适用准确，请求二审法院驳回路港公司的上诉。主要理由有：1、路港润洪分公司负责人曹军以路港润洪分公司名义向熠腾利公司采购钢材的行为构成了职务代表，应视为路港润洪分公司自身的行为，该行为的后果应当由路港公司承担。案涉《钢材购销合同》同时还系由路港公司指定工程项目经理陈书印作为合同经办人代表路港公司签订，并在合同履行过程中代表路港公司对账，故路港公司与熠腾利公司之间的买卖合同关系真实、有效，关于合同履行情况的证据亦确实、充分。2、原审法院程序合法。曹军所签署的承诺书和结算书在形式上应属于证人证言，路港公司主张追加曹军作为第三人参与诉讼没有任何事实和法律依据，原审法院在诉讼过程中已依法对此进行了处理。
熠腾利公司未就其上诉答辩意见向本院提供证据。
庭审中，就路港公司提供证据的质证意见：熠腾利公司认为该证据并非二审中的新证据，对其真实性不予认可，且证据内容并未体现具体的时间。
本院认证意见：因路港公司提供的声明未载明停工的具体日期，故路港公司依据该声明的证明目的不达，本院对此不予确认。
二审诉讼中，双方当事人对一审法院查明的事实不持异议，本院依法予以确认。
本院经审理查明：2013年1月17日，熠腾利公司以路港公司、路港润洪分公司为被告提起本案诉讼。2013年3月19日、7月15日，路港公司书面申请原审法院追加曹军为本案共同被告，同年7月22日第三次书面申请追加曹军为本案共同被告或第三人。2013年12月17日，原审法院就本案第一次公开开庭审理，当庭明确曹军与路港公司之间有利害关系，故不予追加。2014年5月29日，原审法院就本案第二次公开开庭审理，路港公司提供打印日期为2013年6月8日的承诺书与结算确认书各一份，由曹军签名并按指印，路港公司加盖公章，其中的承诺书载明“本人利用上述印章分别与熠腾利公司签订《钢材购销合同》，签署材料对账单，结欠货款人民币2115555元……”。熠腾利公司质证认为该承诺书能够印证曹军代表路港公司亲笔签署《钢材购销合同》及熠腾利公司已经实际履行了供货义务。
另查明，在案涉购销合同签订当日，熠腾利公司调取路港润洪分公司的工商资料机读件，企业状态为在业，负责人为曹军，一般经营项目是“为总公司承揽：承接市政公用工程、房屋建筑工程、水利水电施工工程、土石方工程、公路桥梁工程、隧道工程、城市道路照明工程、地基与基础工程、港口与航道工程、钢结构工程业务。”
以上事实，有起诉状、相关申请、承诺书、路港润洪分公司的工商资料机读件及一、二审法院庭审笔录为证。
经双方当事人确认，本院归纳二审争议焦点为：1、曹军签订案涉《钢材购销合同》的行为能否构成路港润洪分公司的职务代表行为；2、原审法院的审判程序是否合法。
就上述第1项争议焦点，本院认为《民法通则》第四十三条明确规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。曹军系路港润洪分公司的负责人，路港公司设立该分公司时已经明确授予其相应的经营范围，现曹军作为分公司负责人因路港公司承建工程项目之需代表该分公司向熠腾利公司购买钢材，并未超出分公司的经营范围，无须路港公司的另行授权。曹军在合同落款的需方处加盖“福建路港集团江苏润洪分公司合同专用章”的行为已经明示该签约行为并非其个人行为，故曹军从事前述经营活动的法律后果，应由路港公司承担民事责任。熠腾利公司在签订合同当日已经通过查询工商资料机读件的方式确认曹军的身份，该印章虽系曹军私刻，但在没有证据证明熠腾利公司与曹军串通损害路港公司利益或者熠腾利公司明知曹军签约行为系越权的情况下，仅以曹军私刻印章为由不足以抗辩路港公司案涉民事责任的承担。因路港公司在一审诉讼中提供的曹军出具的承诺书已经证实熠腾利公司确实履行了供货义务，故就路港公司上诉主张原审法院认定熠腾利公司实际履约不当的意见，本院不予采纳。
就上述第2项争议焦点，本院认为，就路港公司在原审诉讼中提出的追加曹军为本案第三人的申请，原审法院已经当庭予以回复并记录在案，故其上诉提出原审法院未回复其书面申请就作出判决的意见，与本院查明的事实不符。
综上，原审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。路港公司上诉请求欠缺事实及法律依据，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费23724元，由上诉人路港公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆正勤
代理审判员 毕宣红
代理审判员 董岩松
二〇一四年十二月六日
书 记 员 石晓英