山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终5840号
上诉人（原审被告）：朱琳，男，1978年10月3日出生，汉族，住山东省济宁市。
上诉人（原审被告）：济南建工总承包集团有限公司，住所地济南市。
法定代表人：张晓萌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郝瓒，男，1983年10月10日出生，汉族，该公司职员，住济南市。
委托诉讼代理人：姬忠山，山东鹏飞律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东华硕工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人：李继华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周长鹏，山东豪才律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈冉冉，山东豪才律师事务所律师，
被上诉人（原审原告）：何忠海，男，1957年8月1日出生，汉族，住四川省南江县。
委托诉讼代理人：马卫东，上海锦天城（济南）律师事务所律师。
上诉人朱琳、济南建工总承包集团有限公司（以下简称济南建工公司）、山东华硕工程有限公司（以下简称山东华硕公司）因与被上诉人何忠海建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初2224号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
朱琳上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费由何忠海承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。朱琳是济宁鑫海劳务有限公司（以下简称济宁鑫海公司）的员工，济宁鑫海公司与济南建工公司之间签署并履行了《建设工程管理合同》，济宁鑫海公司授权朱琳为华硕产业园建设工程项目经理，并出具了授权委托书，朱琳与何忠海签订合同系履行职务行为，应由济宁鑫海公司承担工程款支付责任。二、一审法院对欠付工程款数额认定不准确。按照朱琳与何忠海签订的《施工协议书》规定，何忠海应履行从平整场地到工程竣工验收、主体、内外墙抹灰、地面、散水、屋面、屋面防水相关的施工工作，但工程主体完工后何忠海无力进行后续施工，朱琳只得与何忠海协商让其退场，重新组织人员进行施工，如今尚未完工。朱琳给何忠海出具的《主体工程量结算单》的金额是暂定金额，后期分项价款由何忠海个人报价，但后期实际施工过程中所支出费用远超其报价，朱琳方不予认可，并要求按实际工程量重新结算，而且在2016年2月，朱琳已向何忠海支付农民工工资133000元。
何忠海辩称，朱琳的行为并非是履行济宁鑫海公司的职务行为。何忠海向一审法院提供的《施工协议书》、《主体工程量结算单》均能说明朱琳将涉案工程主体部分转包给何忠海，朱琳从未告知何忠海是在履行济宁鑫海公司的职务行为，并且何忠海一审中提供的相关工作人员的证言，以及朱琳与何忠海向一审法院提供的多份《监理会议纪要》均可以证实，济南建工公司与朱琳之间存在转承包关系，朱琳并不是履行济宁鑫海公司的职务行为。另外，济南建工公司向一审提供的财务账册也未载明济南建工公司向济宁鑫海公司支付的款项就是履行涉案工程的工程款，而且财务账册中明确载明“充借款，另付建工”，该经济往来与涉案的工程履行无关。综上，既不能证明济南建工公司履行了涉案工程款的支付义务，也不能证实济南建工公司与济宁鑫海公司之间存在涉案工程的转承包关系。何忠海的工程款均由朱琳直接支付，何忠海也只是对华硕产业园中一期一车间进行了主体施工，华硕产业园不止一期工程，济南建工公司提供的《建设工程管理合同》显然不能作为认定济南建工公司与济宁鑫海公司就涉案工程存在转承包关系的依据，更不能证明朱琳是履行济宁鑫海公司的职务行为。
济南建工公司辩称：朱琳为济宁鑫海公司员工，其行为代表济宁鑫海公司。朱琳与何忠海之间施工协议也是代表济宁鑫海公司。其他意见同朱琳的上诉意见。
山东华硕公司辩称：不清楚朱琳是否为济宁鑫海公司员工，施工合同只是和济南建工公司签署。其他意见同朱琳的上诉意见。
济南建工公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费由何忠海承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审中，济南建工公司出具与济宁鑫海公司签署并履行的《建设工程管理合同》已经载明朱琳为济宁鑫海公司人员，且由济宁鑫海公司向济南建工公司出具了授权委托书，委托书载明朱琳代表济宁鑫海公司接受工程款，对此，朱琳予以认可。一审法院认定朱琳出具结算时虽然落款“华硕产业园车间项目部”，但无法指向济宁鑫海公司，与后面事实认定前后矛盾，据一审法院理解与推断，朱琳与何忠海签订合同的行为不能代表济宁鑫海公司，双方约定的工程也可能是涉案工程以外的工程，并非同一工程，要求济南建工公司承担付款责任无事实及法律依据。二、一审法院对欠付的工程款认定范围不清。根据山东华硕公司与济南建工公司之间，济南建工公司与济宁鑫海公司之间的合同约定付款进度，济南建工公司已经超付工程款，不存在欠付的问题。三、一审法院对实际施工人理解错误。即便何忠海进行了部分施工，其也不是法律意义上的实际施工人，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条的规定，并非所有实际参与施工的人都被认定为实际施工人，这里所讲的实际施工人是履行了发包人与总承包商签署的整个、全部合同义务的自然人或组织，如再向下分包工程，承接施工的人不再被定义为实际施工人，合同的相对性不能被无限度的突破，本案中认定何忠海为实际施工人是错误的。四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条已经明确，追加转包人或者违法分包人为本案当事人的目的在于查清事实，如有欠付款，发包人在欠付工程款范围内承担付款责任，并无规定总承包人承担付款责任。
何忠海辩称，一审法院认定济南建工公司欠付工程款事实清楚，济南建工公司理应对涉案工程款承担责任。济宁鑫海公司并不是涉案工程的当事方，本案的发承包关系是：山东华硕公司将涉案工程发包给济南建工公司，济南建工公司转包给朱琳，朱琳再将主体部分分包给何忠海，该事实在前述中已阐明。济南建工公司向济宁鑫海公司支付的记账凭证中未载明就是支付的涉案工程款，而是载明“充借款，另付建工”，故济南建工公司提供的财务账册并不能证实济南建工公司已支付涉案工程款690.427万元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”何忠海诉请济南建工公司和朱琳共同支付所欠工程款理应得到支持，济南建工公司应当对本案工程款承担责任。朱琳在上诉状事实与理由部分承认其并不是在履行济宁鑫海公司的职务行为，故济南建工公司认为朱琳是履行济宁鑫海公司的职务行为没有事实依据。
朱琳辩称，济宁鑫海公司和济南建工公司签署合同，济宁鑫海公司委托朱琳为华硕产业园项目经理，并出具了委托书，故朱琳是代表济宁鑫海公司履行职务行为，应由济宁鑫海公司承担工程款支付责任。
山东华硕公司辩称：山东华硕公司的建设施工合同是和总包济南建工公司签署，对于济南建工公司下的分包应由济南建工公司自己负责。
山东华硕公司上诉请求：1.撤销原判决；2.上诉费用由何忠海承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。山东华硕公司与济南建工公司所签《建设工程施工合同》，约定合同价款1375万元（固定总价），并且合同中明确约定了第十一条、工程款（进度款）支付基础施工完成后付至合同价款的15%。三层顶板施工完成后付至合同价款的30%，主体封顶后付至合同价款的40%，主体完成验收合格后付至合同价款的50%，内墙涂料外墙真石漆施工完毕后付至合同价款的65%，工程竣工验收合格后付至合同价款的85%，结算完成后付至合同价款的95%，余款5%作为质保金，质保金的返还执行工程质量保修书的相关规定。合同的此条款不违反国家的强制性规定，属于合法有效的条款，双方当事人应当严格执行，现本工程只是主体完成了验收，内墙涂料、外墙真石漆、楼梯栏杆、地砖铺设、水电安装等项目都未施工完毕，山东华硕公司按照合同条款应当付至合同总价款的50%，现山东华硕公司已经付至合同价款的50%，没有欠付合同价款，一审法院认定发包方欠付工程价款（且没有认定欠款数额）是错误的。二、山东华硕公司在何忠海与济南建工公司和朱琳之间的结算款纠纷中没有过错，不应承担一审诉讼费用。
何忠海辩称，山东华硕公司认为已足额支付工程款，不应当在欠付工程款范围内承担责任是错误的。一、山东华硕公司向一审法院提供的支付涉案工程款的证据均为复印件，何忠海不予认可，即便按山东华硕公司的主张已支付工程款687.5万元计算，山东华硕公司仍欠济南建工公司涉案工程款634.360647万元，山东华硕公司主张不欠工程款，显然与事实不符。二、假设按照山东华硕公司与济南建工公司签订的《建设工程合同》作为认定事实的根据，因朱琳向何忠海出具的《主体工程量结算单》明确载明，已支付的工程款3984972.3元由两部分组成：一部分是实际向何忠海支付的工程款；第二部分是内外墙抹灰等甩项工程的工程款，为了方便计算欠付工程款的数额1462589元，在出具《主体工程结算单》时予以扣除，故该部分款项实际并未支付给何忠海，山东华硕公司及济南建工公司均对此明知，也就意味着出具《主体工程结算单》时各方均认可内外墙抹灰工程已经施工完毕。所以，按照合同关于工程施工至内外墙抹灰应付至合同价款的65%的工程款支付约定，山东华硕公司理应向济南建工公司支付893.75万元（1375万元(65%），即便按山东华硕公司的主张已支付工程款687.5万元计算，山东华硕公司尚欠济南建工公司涉案工程款206.25万元，其也应当在该范围内承担责任。
济南建工公司辩称，山东华硕公司已向我们公司付款6875000元，上述付款为进度款，但双方并未最终结算。
何忠海向一审法院起诉请求：1.判令朱琳、济南建工公司支付何忠海工程款1462589元及利息(从结算之日2015年11月12日起按照同期同类贷款利率计付利息)；2.判令山东华硕公司在欠付工程款范围内承担责任；3.本案诉讼费用由朱琳、济南建工公司和山东华硕公司承担。
一审法院认定事实：2014年4月2日，山东华硕公司为发包人，济南建工公司为承包人，双方签订《建设工程施工合同》，相关内容为：一、工程概况，工程名称：华硕*产业园车间-
工程。工程地点：济南经济开发区经十路以西、平安南路以南。工程内容：华硕*产业园车间-工程建筑及安装施工。二、工程承包范围和内容，华硕产业园车间-
工程施工图纸及工程量清单的全部内容。三、合同工期，开工日期：2014年4月9日，竣工日期：2015年2月9日。五、合同价款，金额1375万元；合同价款即为固定总价，合同价款的调整只以设计变更为依据，没有设计变更，合同价款即为结算价款。项目经理姓名：甄玲，职务：项目经理。工程竣工验收合格后付款至合同价款的85%，结算完成付至结算价款的95%，余款5%作为质保金，质保金的返还执行工程质量保修书的相关规定。质量保修期，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的渗漏为5年，其他工程为2年。2014年6月6日，双方签订备案的《建设工程施工合同》，注明建筑面积11674.72平方米，框架结构，地上四层。合同价款：15551301.73元。
此后，济南建工公司为甲方，济宁鑫海公司为乙方，双方签订《建设工程施工管理合同》(双方仅加盖公司印章及法定代表人名章，未填写签订时间),有关内容为：第一条工程概况，1、工程名称：华硕*产业园车间-
工程，2、工程地点：济南经济开发区经十路以西、平安南路以南，3、施工图纸及工程量清单的全部内容。第二条合同工期，开工日期：2014年4月9日，竣工日期：2015年2月9日。第四条合同价款：暂定1023万元，最后以双方审定的结算值为准。乙方责任，乙方派驻：朱琳为工程项目经理、季成法为技术负责人、李新璐为材料员、张健为安检员。
2014年3月15日，朱琳为甲方，何忠海为乙方，双方签订《施工协议书》，有关内容为：经甲乙双方协商，就长清华硕产业园车间工程施工工作，达成以下协议：一、承包范围及工作内容：1、从平整场地到工程竣工验收的所有和基础、主体、内外墙抺灰、地面、散水、屋面相关的施工工作；2、在全部工程竣工验收前，相关主管部门来现场检查前的施工现场整理工作；3、甲方对于现场要求的相关安全及文明工作。施工所需脚手架、模板、辅材、所有机械设备、安全设施及乙方人员的安全帽、安全带全部由乙方自行解决，所有进场设备及脚手架搭设，以及相关安全设施的搭设应符合甲方及相关主管部门的要求，如检查不合格，应无条件整改。二、承包价格：单价410元/平方米，如因工程变更造成工程量调整，双方据实进行调整。三、付款方式：根据甲方与业主签订的施工合同拨款比例拨款。
2015年11月12日，朱琳给何忠海出具《主体工程量结算单》一份，内容为：“华硕产业园车间-
工程主体建筑面积13286.735平方米，分包价格410元/平方米，总承包工程款13286.735×410=5447561.3元，已经支付工程款3984972.3元(包括塔吊、泵车、内外墙抺灰、室内地平屋面和散水等费用)。下欠工程款1462589元，待甲方拨款后付清。华硕产业园车间-
项目部，项目经理：朱琳2015.11.12”。
诉讼中，山东华硕公司提供为济南建工公司代开的建筑业统一发票、银行转账付款凭证、转账支票存根一宗，山东华硕公司共向济南建工公司付款687.5万元，最后一笔付款时间为2015年9月24日，付款金额137.5万元。济南建工公司予以认可。
济南建工公司提供财务账册一宗，显示济南建工公司已向朱琳(鑫海劳务公司)付款690.427万元，最后一次付款时间为2016年4月30日，付款金额43.75万元。2014年8月7日，济宁劳务公司曾给济南建工公司出具《授权委托书》一份，授权朱琳全权负责办理“华硕*产业园车间-
工程”的款项往来业务，同意将款项打入朱琳个人账户。
朱琳提供《监理会议纪要》四份(均为复印件)、通知单四份(均为复印件)、工程暂停令一份(复印件)、防水施工承包合同书一份，拟证明何忠海施工的主体工程存在质量问题、何忠海只完成了主体施工、后续工程由其安排其他队伍施工。何忠海的质证意见为：防水施工不属于其施工范围、其他证据为复印件不能证明何忠海施工的主体工程存在质量问题。
一审法院认为：济南建工公司承包“华硕*产业园车间-
工程”后，将工程转包给济宁鑫海公司，济宁鑫海公司项目经理朱琳又将主体工程转包给何忠海施工的事实清楚、证据充分，予以认定。何忠海作为自然人个人，无相关建筑施工资质，因此，其与朱琳所签《施工协议书》应为无效合同。建设工程施工合同无效，但工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案当事人争执的焦点问题是：一、朱琳签订《施工协议书》、出具《主体工程量结算单》的行为，是否为职务行为；二、如何确定何忠海的工程款；三、济南建工公司、山东华硕公司应否承担付款责任。关于焦点一，朱琳是以个人名义与何忠海签订的《施工协议书》，《施工协议书》中未提及济宁鑫海公司；朱琳出具的《主体工程量结算单》中，虽注有“华硕产业园车间-
项目部”字样，但并不唯一指向济宁鑫海公司“华硕产业园车间-
项目部”，且施工协议书及结算单中均未加盖鑫海劳务公司或其项目部的印章，因此，朱琳、济南建工公司主张朱琳系代表济宁鑫海公司履行职务行为，与事实不符，应认定朱琳签订施工协议、出具结算单的行为系其个人行为。关于焦点二，2015年11月12日，朱琳给何忠海出具的《主体工程量结算单》明确记载“华硕产业园车间-
工程主体建筑面积13286.735平方米，分包价格410元/平方米，总承包工程款13286.735×410=5447561.3元，已经支付工程款3984972.3元(包括塔吊、泵车、内外墙抹灰、室内地平屋面和散水等费用)。下欠工程款1462589元，待甲方拨款后付清”。朱琳主张其与何忠海约定的价格是暂定的价格、应等工程最后竣工后再行结算，与该结算单内容相矛盾。另外，朱琳称何忠海施工的主体工程存在质量问题，经审查其提供的《监理会议纪要》、通知单、工程暂停令等证据，主要是对工程质量、安全管理、工程进度情况，提出整改意见、指导施工的文件，并非专门的工程质量认定文件，无法证明何忠海施工的主体工程存在质量问题。因此，朱琳要求等工程最后竣工后再行结算的理由不能成立，而应以其出具的结算单作为何忠海工程款的依据。根据朱琳与何忠海所签施工协议书“根据甲方与业主签订的施工合同拨款比例拨款”、《建设工程施工合同》中“结算完成付至结算价款的95%，余款5%作为质保金”的约定，何忠海施工工程款为5447561.3元，扣留5%作为质保金计款272378.07元、已经支付工程款3984972.3元，余款1190210.93元朱琳应向何忠海支付。所扣留的质保金，何忠海可待质保期满后另行主张权利。关于焦点三，山东华硕公司与济南建工公司所签《建设工程施工合同》，约定合同价款1375万元(固定总价)，山东华硕公司已向济南建工公司付款687.5万元，尚欠付工程款；济南建工公司与济宁鑫海公司所签《建设工程施工管理合同》，约定合同价款暂定1023万元，济南建工公司已向济宁鑫海公司付款690.427万元，尚欠付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”具体到本案，何忠海系实际施工人，济南建工公司是违法分包人，山东华硕公司是工程发包人。依此规定，济南建工公司、山东华硕公司应分别在欠付工程款范围内承担相应责任。综上所述，何忠海与朱琳所签订的《施工协议书》为无效合同，其要求朱琳参照合同约定及《主体工程量结算单》为依据支付工程款及利息，有事实及法律依据，其诉讼请求的合理部分，予以支持。济南建工公司、山东华硕公司分别是工程的违法分包人、发包人，应分别在欠付工程款的范围内对实际施工人何忠海承担还款责任。判决：一、由朱琳于判决生效之日起十日内支付何忠海工程款1190210.93元；二、由朱琳自2015年11月12日起至判决生效之日止，以1190210.93元为基数，按中国人民银行同期贷款利率向何忠海支付利息，于判决生效之日起十日内付清；三、济南建工总承包集团有限公司在欠付济宁鑫海劳务有限公司工程款的范围内，对上述第一、二项给付内容承担还款责任；四、山东华硕工程有限公司在欠付济南建工总承包集团有限公司工程款的范围内，对上述第一、二项给付内容承担还款责任；五、驳回何忠海的其他诉讼请求。案件受理费18863元，由朱琳、济南建工总承包集团有限公司、山东华硕工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。朱琳提交收到条复印6张，欲证实其与济南建工公司向何忠海支付工人工资133000元，何忠海认为系复印件，对真实性不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证据应当提交原件或者说明合法来源，朱琳未能提交证据原件且未作出合理解释，故本院对上述证据真实性不予认定。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案中争议焦点有三个：一、案件所涉三份合同的效力；二、朱琳是否应当承担付款责任；如承担，一审确认的欠款数额是否正确；三、济南建工公司与山东华硕公司是否应在欠付济宁鑫海公司工程款的范围内对工程款承担还款责任。
关于焦点一，本案中，2014年6月6日山东华硕公司和济南建工公司签订的《建设工程施工合同》经过招投标并经相关部门备案，该合同为有效合同。关于济南建工公司和济宁鑫海公司签订的《建设工程施工管理合同》效力，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”《建设工程施工管理合同》系承包人济南建工公司非法转包，依法应为无效合同。关于朱琳与何忠海签订的《施工协议书》效力，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”《施工协议书》中约定“将‘华硕*产业园车间-
工程’主体工程转包给何忠海施工”，何忠海作为自然人，无相关建筑施工资质，因此，《施工协议书》应为无效合同。
关于焦点二，首先，从合同签订情况看，朱琳系以个人名义与何忠海签订的《施工协议书》，《施工协议书》中并未提及济宁鑫海公司；其次，从合同履行情况看，工程的协调、付款、结算均由朱琳个人完成，其间向何忠海出具的各种手续，均未出现济宁鑫海公司的公章；最后，何忠海作为权利人并未要求济宁鑫海公司承担责任。综上，一审法院认定朱琳签订施工协议、出具结算单的行为系个人行为，与事实相符，并无不当。关于欠款数额，《主体工程量结算单》系朱琳自愿出具，其上并未载明系暂定造价或需再行计算，且朱琳并未提供证据证实结算数额确有错误，故一审法院以该结算单作为计算欠付工程款依据并无不当，应予维持。
关于焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该法所指的实际施工人为借用建筑企业的名义或者资质证书承建建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人。在本案中，即案外人济宁鑫海公司为实际施工人，何忠海并非该法所指的实际施工人。根据合同相对性原则，何忠海仅可以要求合同的相对人朱琳承担付款责任。济南建工公司、山东华硕公司的上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，朱琳的上诉请求不能成立，应予驳回；济南建工总承包集团有限公司、山东华硕工程有限公司上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初2224号民事判决第一、二、五项；
二、撤销济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初2224号民事判决第三、四项及案件受理费负担项；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18863元，由朱琳负担；二审案件受理费56589元，由朱琳负担18863元，何忠海负担37726元。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔绪晓
代理审判员 曹 磊
代理审判员 闵 雯
二〇一七年一月十七日
书 记 员 郭婷婷