广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河中法民一终字第652号
上诉人（原审原告）：紫金县临江镇橡艺家私制品厂。住所地：广东省紫金县临江镇澄岭村竹头小组大顶。
负责人：潘小妹，总经理。
委托代理人：高维华，广东永捷律师事务所律师。
委托代理人：翁培雄，广东永捷律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：刘端，男。
委托代理人：周孝和，广东粤冠律师事务所律师。
委托代理人：黄小艳，广东粤冠律师事务所律师。
上诉人紫金县临江镇橡艺家私制品厂（下称橡艺家私厂）因与被上诉人刘端劳动争议一案，不服广东省紫金县人民法院（2014）河紫法民一初字第668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月7日立案，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：刘端于2013年5月底进入橡艺家私厂工作，双方无签订书面劳动合同，橡艺家私厂未为刘端缴纳社会保险费，每月扣押底薪的10%作为押金。2013年10月2日，刘端在工作时间被平刨机割伤后，被送往河源市中医院治疗，并于2013年10月7日伤愈出院（共住院治疗5天）。橡艺家私厂支付了刘端在住院治疗期间的全部医疗费用，但未派人护理。刘端伤愈后于2013年10月底返回橡艺家私厂上班。2014年3月14日，刘端以橡艺家私厂下调其工资属于违法为由离职。2013年12月11日，紫金县人力资源和社会保障局作出紫人社工认（2013）55号工伤认定，认定刘端于2013年10月2日受伤为工伤。2014年3月26日，河源市劳动能力鉴定委员会对刘端的劳动能力做出鉴定，鉴定为拾级伤残。刘端因工伤待遇、工资等问题与橡艺家私厂发生争议，后向紫金县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，紫金县劳动人事争议仲裁委员会受理了刘端的申请后，于2014年6月26日作出紫劳人仲案非终字（2014）52号仲裁裁决，裁决结果为：（一）申请人（即刘端）与被申请人（即橡艺家私厂）劳动关系于2014年3月14日解除。（二）本裁决书生效之日起十日内被申请人向申请人支付一次性伤残补助金35413元、一次性工伤医疗补助金5059元、一次性伤残就业补偿金20236元。（三）本裁决书生效之日被申请人向申请人支付申请人住院期间的护理费600元、住院期间伙食补助费210元。（四）本裁决书生效之日起十日内被申请人向申请人支付未与申请人签订书面劳动合同的两倍工资差额43002元。（五）本裁决书生效之日起十日内被申请人向申请人支付拖欠的工资5550元。（六）本裁决书生效之日起十日内被申请人向申请人支付解除劳动关系经济补偿金5059元。橡艺家私厂不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。另查�，（一）庭审中，橡艺家私厂、刘端均认可刘端的工资为底薪加加班工资，橡艺家私厂主张刘端的底薪为3800元；刘端主张其底薪在2013年6月至9月为3800元，2013年10月至12月为3900元。（二）橡艺家私厂向原审法院提交了广东省农村信用社个人网上银行转账单据，以证实橡艺家私厂通过网上银行转账的方式向刘端支付工资（当月支付上一个月工资），扣除押金后，其向刘端支付的工资分别为：2013年9月份5005元；2013年10月份3140元；2013年11月份4030元；2013年12月份4938元。（三）刘端向原审法院提交了广东河源农村商业银行股份有限公司桥头支行账户明细查询，证实其工资扣除押金后，2013年6月份工资（当月支付上一个月工资）为4654.8元；2013年7月份工资为4686元；2013年8月份工资为4369.5元；2013年10月份为5005元。（四）庭审中，双方均认可刘端分别于2014年2月、3月在橡艺家私厂�上班9天、13天，橡艺家私厂未向刘端支付2014年2月、3月的相应工资。
原审法院认为，（一）关于工资的问题。橡艺家私厂与刘端虽然没有签订书面的劳动合同，但双方已形成事实上的劳动关系，依法受劳动法律法规的调整。庭审中，双方均认可刘端的工资由底薪加加班工资组成，且橡艺家私厂每月扣押刘端底薪的10%作为押金。但橡艺家私厂主张刘端每月底薪3800元，刘端主张其每月底薪为2013年6月至9月3800元，2013年10月至12月3900元。因双方均未提供充分的证据证实其主张，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条关于“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，法院对刘端的主张予以采信。因此，刘端自2013年5月底入职至2013年10月2日受伤，共在橡艺家私厂工作了四个月，每月平均工资为［（4654.8元＋4686元＋4369.5元＋5005元）÷4＋3800元×10%］=5058.83元。（二）关于是否解除劳动关系的问题。庭审中，双方均认可刘端自2014年3月14日起未到橡艺家私厂上班，因刘端仲裁裁决后未向法院提起诉讼，视为服从仲裁裁决，且刘端在庭审中表示不会再返回橡艺家私厂上班，故双方的劳动关系于2014年3月14日解除。至于刘端未到橡艺家私厂上班的原因，橡艺家私厂主张刘端因不满降薪自动离职，而降薪的理由是刘端经考核不达标；刘端则认为其受伤后于2013年10月底返回橡艺家私厂上班，并无出现不适应原来工作的情形，且橡艺家私厂并没有任何考核的标准，故属无故降薪。因橡艺家私厂作为用人单位，对其主张虽提供了《员工薪金调整申请表》予以证明，但该证据属单方制作，且无其他证据予以佐证，不予采信。又因橡艺家私厂未为刘端缴纳社会保险，故刘端主张橡艺家私厂应当支付解除劳动合同的经济补偿金，理由正当，应予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，橡艺家私厂应向刘端支付一个月的经济补偿即5058.83元。（三）关于二倍工资的问题。因刘端于2013年10月2日受伤后，未与橡艺家私厂解除劳动关系，并于2013年10月底返回橡艺家私厂上班，直至2014年3月14日离职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条关于“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，刘端请求橡艺家私厂支付双倍工资，予以支持。因此，橡艺家私厂应向刘端支付二倍工资43000.06元（5058.83元×8.5月�。（四）关于工伤保险待遇问题。刘端在橡艺家私厂工作时受伤，2013年12月11日经紫金县人力资源和社会保障局认定为工伤，2014年3月26日河源市劳动能力鉴定委员会评定刘端的伤残等级为拾级。虽橡艺家私厂未为刘端缴纳社会保险，但根据《广东省工伤保险条例》第五十七条关于“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”的规定，橡艺家私厂应向刘端支付工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条、《广东省工伤保险条例》第三十四条、第四十六条、第六十六条的规定，橡艺家私厂应向刘端支付一次性伤残补助金5058.83元×7个月=35411.81元；一次性工伤医疗补助金5058.83元×1个月=5058.83元；一次性伤残就业补助金5058.83元×4个月=20235.32元。（五）关于拖欠工资的问题。刘端在橡艺家私厂工作期间，橡艺家私厂每月扣押刘端底薪的10%作为押金。刘端自2013年5月底入职至2014年3月14日离职，刘端被扣押的工资：2013年6月、7月、8月、9月各3800元×10%=380元，2013年10月、11月、12月各3900元×10%=390元；橡艺家私厂未向刘端支付的工资；因刘端不加班的每天工资为3900元÷30=130元，故2014年2月份工资为130元×9天=1170元，2014年3月份工资为130元×13天=1690元，以上合计5550元。因此，橡艺家私厂应向刘端支付拖欠工资5550元。（六）关于住院期间的伙食补助费、护理费问题。刘端受伤后住院治疗5天，橡艺家私厂只支付了相关的医疗费用，但未派人护理。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十三条的规定，刘端的伙食补助费为100元／天×5天×70%=350元；护理费为32598.7元／年÷365天×5天=446.56元。因刘端仲裁裁决后未向原审法院提起诉讼，视为服从仲裁裁决，故确认刘端的伙食补助费为210元。综上所述，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、《工伤保险条例》第三十七条、《广东省工伤保险条例》第二十一条、第三十四条、第四十六条、第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：（一）确认橡艺家私厂与刘端的劳动关系于2014年3月14日解除；（二）橡艺家私厂应在判决生效之日起五日内向刘端支付经济补偿金5058.83元；（三）橡艺家私厂应在判决生效之日起五日内向刘端支付二倍工资43000.06元；（四）橡艺家私厂应在判决生效之日起五日内向刘端支付一次性伤残补助金35411.81元；一次性工伤医疗补助金5058.83元；一次性伤残就业补助金20235.32元；（五）橡艺家私厂应在判决生效之日起五日内向刘端支付拖欠工资5550元；（六）橡艺家私厂应在判决生效之日起五日内向刘端支付住院期间的伙食补助费210元、护理费446.56元；（七）驳回橡艺家私厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由橡艺家私厂负担。
上诉人橡艺家私厂上诉称：（一）原审程序违法，应当根据当事人的申请，指定鉴定机构对刘端的伤残等级进行�新鉴定。橡艺家私厂申请对刘端的伤残等级进行鉴定，原审没有给予任何的答复和说明。橡艺家私厂对刘端的伤残鉴定结论异议如下：鉴定结论程序违法，橡艺家私厂从始至终没有收到鉴定结论。直到刘端在紫金县劳动人事争议仲裁委员会开庭时拿出来《河源市工伤职工劳动能力鉴定表》声称自己的伤评定为十级伤残，橡艺家私厂才知道此事。为了解事实真相，橡艺家私厂到紫金县劳鉴委询问此事，工作人员说是受河源市劳鉴委的委托，通过邮政局向橡艺家私厂邮寄《河源市工伤职工劳动能力鉴定表》，签收人是邬秀梅。橡艺家私厂向紫金县劳鉴委提出邬秀梅不是橡艺家私厂的人，橡艺家私厂也没有委托或授权她来签收该邮件，橡艺家私厂也不认识邬秀梅，邬秀梅也没有将其签收的邮件转交给橡艺家私厂。根据《广东省工伤保险条例》第二十条第二款规定：“劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请书之日起六十日内作出劳动能力鉴定结论。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。”因此，该鉴定结论未送达到橡艺家私厂，存在程序上的瑕疵。事实上刘端所受工伤并不构成伤残等级，根据《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级分级》（GB／T16180-2006）十级第6项的评定标准：“一手指除拇指外，任何一指远侧指间关节离断或功能丧失。”而刘端曾在河源市某医院做伤残鉴定，但医院认为刘端的手指受伤轻微，没有丧失功能或关节离断，因此，医院并没有给刘端评定为伤残。因此，该鉴定结论程序违法，鉴定结果与客观事实不符，不能作为定案的依据。橡艺家私厂向原审法院提出申请对刘端的伤残等级进行重新鉴定，一审法院应当予以受理，并指定鉴定机构对刘端的工伤伤残等级进行重新鉴定。�二）原审认定橡艺家私厂与刘端劳动关系于2014年3月14日解除，与事实不符。刘端自2013年5月底开始在橡艺家私厂上班，于2013年10月2日发生事故住院5天，后经刘端积极主动要求，橡艺家私厂同意刘端于2013年10月28日起正式恢复上班。橡艺家私厂为了更好管理厂员工，激发员工工作的积极性，决定根据员工的表现，在厂内部实施奖惩制度，因刘端考核未达标，在2014年3月1日将下调刘端底薪的决定并告诉刘端，刘端在上了13天班后就再也没来上班，也没有向橡艺家私厂申请辞工，也未办理任何相关的离职手续，橡艺家私厂一直按刘端无故旷工处理，并未作过任何开除刘端的表示，也未发过辞退通知书给刘端。根据《劳动合同法》第三十七条之规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”因此，双方劳动关系仍存在，且刘端离厂行为属于旷工行为，橡艺家私厂无需向刘端支付经济补偿金。（三）刘端住院期间伙食补助费计算错误，橡艺家私厂无需向刘端支付护理费。刘端是左手尾指末节受伤，属于轻微的伤情，其进食、翻身、大、小便、穿衣等生活可以自理。刘端的住院病历及记录中并没有注明其需要护理，且劳动能力鉴定委员会也未鉴定出刘端生活不能自理，因此，在刘端生活完全能自理且医院无注明其需要陪护，又未能提供证据证明其确实需要护理，刘端无需支付其护理费。刘端住院5天，其住院伙食补助费应为50元／天×70%×5天=175元，伙食补助费标准应参照2013标准计算，不应按2014标准计算。（四）原审认定刘端月平均工资为5058.83元错误。刘端于2013年5月底入职，至发生工伤时在橡艺家私厂只工作了四个月，底薪为3800元，平均月工资并没有达到5058.83元。原审不能以“双方均未提供充分的证据证实”为由而单方面采信刘端一方的主张，应该根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，人民法院应参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。因此，涉及到双倍工资计算错误。（五）橡艺家私厂与刘端仍存在劳动关系，橡艺家私厂无须支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款规定：“七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。”因橡艺家私厂与刘端未解除或者终止劳动关系，因此，橡艺家私厂无须支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。（六）原审认定橡艺家私厂拖欠刘端工资5550元错误。刘端自2013年5月�入职橡艺家私厂至2014年2月工资底薪一直为3800元，自2014年3月降为3200元，而2014年2月及3月的工资，橡艺家私厂都已按期足额支付给刘端，因此拖欠工资应为3800元×10%×6个月=2280元。综上，原审认定事实、适用法律、审判程序均存在错误，请求二审发回重审或改判支持橡艺家私厂的上诉请求。
被上诉人刘端答辩称：刘端的伤残鉴定是劳动主管部门依照法定程序作出，鉴定结论也真实、客观，也送达给橡艺家私厂。橡艺家私厂认为没有收到鉴定结论，但仲裁时已经提交了鉴定结论，橡艺家私厂没有提出异议，因此刘端的劳动能力鉴定应作为定案依据。原审对刘端的平均工资计算正确。橡艺家私厂认为已支付了刘端2014年2月和3月的工资没有依据，其提供的工资金单没有刘端的签名。双方的劳动合同已于2014年3月14日解除，橡艺家私厂是把刘端赶出厂里，还用黑社会威胁刘端。综上，请求维持原判。
本院审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的问题是：（一）橡艺家私厂要求对刘端伤残等级重新鉴定是否应当支持；（二）双方劳动合同是否解除及是否需要支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；（三）原审对刘端的各项补偿计算是否正确。结合双方当事人的诉辩意见，本院作如下评判：
（一）橡艺家私厂要求对刘端伤残等级重新鉴定是否应当支持。
橡艺家私厂认为其没有收到刘端的伤残鉴定报告。因刘端在紫金县劳动人事争议仲裁委员会开庭时已向仲裁庭提交了刘端的《河源市工伤职工劳动能力鉴定表》，橡艺家私厂在仲裁庭开庭时及开庭后对刘端的伤残鉴定均没有要求复议或重新鉴定。《工伤保险条例》第二十六条规定，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。据此规定，如橡艺家私厂对刘端的伤残鉴定结论有异议，应当在仲裁庭开庭后15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。橡艺家私厂没有在仲裁庭开庭后15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，在一审时提出要求重新鉴定，原审没有重新鉴定，没有违反《工伤保险条例》的规定，橡艺家私厂要求对刘端伤残等级重新鉴定不予支持。
（二）双方劳动合同是否解除及是否需要支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。
刘端自2014年3月14日起未到橡艺家私厂上班，刘端在一审时也表示不会再返回橡艺�私厂上班，故原审认定双方的劳动关系于2014年3月14日解除并无不当。橡艺家私厂认为刘端至今仍然是其厂员工没有事实依据，本院不予采纳。
因刘端与橡艺家私厂的劳动合同已解除，故橡艺家私厂应当向刘端支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。
（三）原审对刘端的各项补偿计算是否正确。
1.住院伙食补助费。二审时双方认可刘端住院期间伙食补助费为每天50元，刘端住院期间伙食补助为50元／天×70%×5天=175元，原审计算错误，本院予以纠正。
2.护理费。刘端是左手尾指末节受伤，其住院病历没有需要护理的记录，原审支持其护理费请求证据不充分，本院予以纠正。
3.二倍工资问题。刘端是2013年10月2日受伤，受伤前在橡艺家私厂工作4个月，此4个月的平均工资为5058.83元，即原审计算的（4654.8元＋4686元＋4369.5元＋5005元）÷4＋3800元×10%］=5058.83元�受伤后在橡艺家私厂工作4.5个月，其中3个月为基本满勤，另2个月分别上了9日、13日班。受伤后橡艺家私厂降低了刘端的工资。橡艺家私厂要求按刘端受伤前4个月和受伤后满勤的3个月共7个月的工资来计算刘端的平均工资，刘端要求按其受伤前4个月的工资来计算其平均工资。考虑到刘端是工伤，原审按刘端受伤前4个月的工资来计算其平均工资合理，故原审认定刘端的平均工资为5058.83元合理，橡艺家私厂要求按刘端受伤前4个月和受伤后满勤的3个月共7个月的工资来计算刘端的平均工资为4823.33元，本院不予采纳。因此，原审认定刘端的二倍工资正确。
4.关于橡艺家私厂拖欠刘端的工资。橡艺家私厂上诉认为刘端自2013年5月入职橡艺家私厂至2014年2月工资底薪一直为3800元，自2014年3月降为3200元，且橡艺家私厂已按期足额支付了刘端2014年2月及3月的工资。橡艺家私厂作�刘端的用人单位，其应当提供刘端自入职至2014年3月以前的工资构成明细，但橡艺家私厂没有提供，仅提供了刘端2014年3月的工资单。相反，刘端提供了橡艺家私厂通过银行向其支付工资的明细，其工资均高于3900元。故原审采纳刘端的主张，认定刘端的工资底薪为3800元和3900元正确。橡艺家私厂认为已足额支付了刘端2014年2月及3月的工资。因橡艺家私厂原来一直是通过银行向刘端支付工资，橡艺家私厂没有证据证实其已通过银行向刘端支付了此2个月的工资，橡艺家私厂提供的工资单没有刘端的签名，无法证明橡艺家私厂用现金向刘端支付了此2个月的工资。因此，橡艺家私厂此上诉理由，证据不充分，本院不予采纳，原审对此认定正确。
综上所述，橡艺家私厂的上诉理由部分成立，原审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，但判决部分不当，本院予以纠正�依据《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省紫金县人民法院（2014）河紫法民一初字第668号民事判决第一、二、三、四、五项。
二、变更广东省紫金县人民法院（2014）河紫法民一初字第668号民事判决第六项为：上诉人紫金县临江镇橡艺家私制品厂应在判决生效之日起五日内向被上诉人刘端支付住院期间的伙食补助费175元。
三、撤销广东省紫金县人民法院（2014）河紫法民一初字第668号民事判决第七项。
四、驳回上诉人紫金县临江镇橡艺家私制品厂的其它诉讼请求。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由上诉人紫金县临江镇橡艺家私制品厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李伟亮
审 判 员 邓天仕
代理审判员 袁国生
二〇一四年十二月一日
书 记 员 刘科明