湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）邵中刑一终字第84号
原公诉机关湖南省邵东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐培新，男，1968年9月8日出生于湖南省邵东县，汉族，小学文化，农民，住邵东县魏家桥镇。因涉嫌犯故意杀人罪于2014年11月8日被刑事拘留，同日被监视居住，同年12月10日被刑事拘留，12月17日逮捕。现羁押于邵东县看守所。
辩护人彭海军，湖南白泉律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人李某绿，男，1946年8月26日出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，退休工人，住邵阳市双清区滨湖社区五一北路***号*栋***号附*号。系本案被害人。
湖南省邵东县人民法院审理湖南省邵东县人民检察院指控原审被告人徐培新犯故意杀人罪一案，于二○一五年四月八日作出（2015）邵东刑初字第33号刑事附带民事判决。原审被告人徐培新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭合并审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员王晟芳出庭履行职务。上诉人徐培新及其辩护人彭海军，原审附带民事诉讼原告人李某绿均到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省邵东县人民法院审理认定，2014年4月5日上午，徐培新回家时看到李某绿站在梯子上修葺老家小屋，便扬言要烧死李某绿，然后用1个容量为1.25L的装饮料的绿色塑料瓶装了1瓶汽油，并从家里拿了1个打火机。徐培新踢倒李某绿站的梯子，致李从梯子上摔到地上受伤。徐培新将汽油往李某绿身上泼，边泼边说要烧死李。泼完汽油后，徐拿出打火机。在一旁的李某福、罗某英见状过来拦住徐培新，徐的妻子谭某玲也拉住徐，后徐扔下打火机走了。2014年11月18日，徐培新自动到邵东县公安局投案。经鉴定，李某绿的损伤程度构成轻伤一级，九级伤残。被害人李某绿受伤后所受各项经济损失共计48159.28元。原判采信被告人徐培新的供述与辩解，被害人李某绿的陈述，证人谭某玲、李某福等人的证言，鉴定意见，医疗费发票，勘验、检查笔录，到案经过，户籍资料等证据认定上述事实，认为被告人徐培新的行为已构成故意杀人罪，系犯罪未遂，且系自首。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，第二十三条，第六十七条第一款，第三十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，第二十一条，第二十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决：一、被告人徐培新犯故意杀人罪，判处有期徒刑六年；二、被告人徐培新赔偿附带民事诉讼原告人李某绿的医药费、鉴定费、护理费、交通费共计48159.28元。款限判决生效后一个月内付清；三、驳回附带民事诉讼原告人李某绿的其他诉讼请求。
上诉人徐培新上诉提出，其没有拿打火机，其妻谭某玲未在案发现场，其不构成故意杀人罪；徐培新的辩护人辩护提出，该案应定性为故意伤害罪，或者徐培新的行为构成故意杀人的犯罪中止。
经审理查明，上诉人徐培新与被害人李某绿因挖锰矿的事情素有矛盾。2012年7月1日，徐培新与李某绿双方在调解锰矿事宜时发生打斗，徐培新将李某绿打成轻伤，徐的妻子谭某玲等人被李某绿一方的人打成轻微伤。后徐培新与李某绿达成和解，邵东县人民检察院对徐培新作出不起诉决定，但徐仍一直不服，想寻机报复李某绿。2014年4月5日上午，徐培新看到李某绿站在木梯上修葺老家小屋，徐到家后用1个容量为1.25L的装饮料的绿色塑料瓶装了1瓶汽油，并带了1个打火机往李某绿老家小屋方向走。徐培新见到李某绿后，即用脚踢倒李站的梯子，致李从梯子上摔到地上受伤。徐培新再将塑料瓶里的汽油往李某绿身上泼，边泼边说要烧死李。泼完汽油后，徐培新拿出打火机，在一旁的李某绿的哥哥李某福、嫂子罗某英见状过来拦住徐培新，跟过来的谭某玲拉住徐培新，后徐扔下打火机离开了现场。经鉴定，李某绿的伤情构成轻伤一级，九级伤残。2014年11月18日，徐培新自动到邵东县公安局投案。经核准，原审附带民事诉讼原告人李某绿受伤所造成的经济损失共计48159.28元。
上述事实有下列经庭审质证且查证属实的证据证明：
1、提取笔录、扣押物品清单、指认照片证明，2014年4月5日，邵东县公安局民警在被害人李某绿家前的坪里提取到1个长度为30厘米的绿色的饮料瓶，经上诉人徐培新指认，是其用来装汽油泼李某绿的饮料瓶。
2、辨认笔录证明，罗某英、李某福辨认出2014年4月5日上午，踢倒李某绿所站的梯子，并向李某绿泼汽油的人是徐培新。
3、现场勘验检查工作记录、指认现场照片证明，案发中心现场位于邵东县魏家桥镇周家村李某绿住房西侧白色小屋北侧前坪处，该白色小屋高约3米，前坪为黄土地面，宽约3.5米，较为平整。上诉人徐培新指认了该现场。
4、邵阳市昭阳司法鉴定所邵昭司鉴所（2014）临鉴字第0439号损伤程度司法鉴定意见书、邵昭司鉴所（2014）临鉴字第1084号伤残等级司法鉴定意见书证明，李某绿受伤致L1椎体压缩性骨折，椎体前缘压缩超过1/3，构成轻伤一级；李某绿受伤致L1椎体压缩性骨折，评定为九级伤残，自受伤之日起总伤休时间为90天，取内固定费七千元，其它医药费1000元；2014年10月29日之前医药费凭正式发票认定。
5、到案经过证明，2014年11月18日9时许，徐培新在其妻子谭某玲的陪同下到邵东县公安局刑事侦查大队投案。
6、湖南省邵东县人民检察院邵检刑不诉[2013]68号不起诉决定书证明，2012年7月1日15时许，徐培新与李某绿双方因挖锰矿的矛盾在调解时发生打斗，徐培新将李某绿打成轻伤，徐培新妻子谭某玲等人被李某绿方的人打成轻微伤。后徐培新与李某绿达成和解，徐培新赔偿李某绿经济损失22600元，该院决定对徐培新作出不起诉决定。
7、邵阳医专附属医院、正大邵阳骨伤科医院疾病诊断证明书、入院记录、出院记录证明，被害人李某绿于2014年4月5日至25日分别在邵阳医专附属医院、正大邵阳骨伤科医院住院治疗，共计住院21天。
8、邵阳医专附属医院、正大邵阳骨伤科医院、邵东人民医院医药费收据及费用清单证明，被害人李某绿在邵阳医专附属医院、正大邵阳骨伤科医院住院期间花费医疗费36392.84元。2014年5月7日，李某绿在邵东人民医院花费门诊医药费73元。2014年5月12日，李某绿在正大骨伤科医院花费门诊医药费343.9元。
9、邵阳市昭阳司法鉴定所医药费收据证明，李某绿花费损伤程度鉴定费600元，伤残程度鉴定费700元。
10、被害人李某绿的陈述证明，2014年4月5日上午，他回老家祭祖后站在梯子上为小屋捡漏，他哥哥李某福和嫂子罗某英在他家门前休息。过了几分钟，他听到徐培新讲要烧死他。他想从梯子上下来，徐培新用脚把梯子踢倒，他摔倒在地。徐培新一边往他身上浇汽油一边说要烧死他，他动不了。徐培新手里拿着1个打火机，李某福站在他和徐培新之间，并抓住徐拿打火机的手，徐妻子谭某玲过来拦住了徐培新，罗某英也过来了。过了一会，徐培新就走了。
11、证人谭某玲的证言证明，2014年4月5日上午，她丈夫徐培新在家里拿了1个装满汽油的可乐瓶往外面走，她不放心，就跟在后面。徐培新往李某绿家方向走，李站在梯子上捡瓦。徐培新走到梯子边时，李突然从梯子上摔了下来。徐培新吼了几声就拿出用可乐瓶装的汽油往李某绿身上泼，一边泼一边讲要烧死李。这时李某绿的哥哥李某福走到徐培新面前讲有话好讲，她赶紧去拉徐，这时徐将右手拿的打火机丢掉后走了。
12、证人罗某英的证言证明，2014年4月5日上午，她丈夫李某福的弟弟李某绿在梯子上给自家的小屋捡漏，她坐在李家门前休息。后她看到徐培新手里拿着1个绿色可乐瓶子朝李某绿走过来，用脚将李站的梯子踢翻，李摔倒在地上。徐培新把瓶里的液体往李某绿身上浇，并说要烧死李。一个女子过来拉住徐培新的手并说不要这么做，李某福也过来拦住徐，并对徐讲有话好好说。过了一会，徐培新和那名女子一起走了。
13、证人李某福的证言证明，2014年4月5日上午，他弟弟李某绿正在梯子上给小屋捡漏，他坐在李家门前，后他听到有人在李家门前吵，李摔倒在了地上。徐培新将1个瓶子的液体往李某绿身上浇，这时一个女子过来拦住徐。他赶紧走过去，看到徐培新手里拿着1个打火机对李某绿说要烧死李，他就把徐拦住并讲有话好说。过了一下，徐培新和那个女子就走了。他走近闻到有汽油味，才知道瓶里装的是汽油。
14、上诉人徐培新的供述与辩解证明，2012年，他与李某绿家因挖锰矿的事情发生矛盾，他还因此被关进看守所，他一直认为处理不公。2014年4月5日上午，他骑摩托车回家时见李某绿在梯子上为李自家小屋捡瓦。他对妻子谭某玲说，李某绿回来了，他要烧死李。他从摩托车油箱内放出约1L的汽油，装入用1个绿色1.25L雪碧饮料瓶，并从家里拿了1个打火机放在衣服口袋，然后提着汽油走到李某绿家门口后，骂了一声李，李回头看见了他，就本能地往梯子上爬，他踢了梯子1脚，李就从梯子上摔了下来。李某绿的哥哥和嫂嫂在不远的地方马上过来了。他就把带来的汽油往倒在地上的李某绿身上泼，李的哥哥和嫂嫂拦住了他，他就把放在身上的打火机拿了出来，这时李某绿家里来了四五个堂兄弟，他妻子谭某玲也过来了，他就把打火机扔了回家去了。
15、户籍资料证明，上诉人徐培新及被害人李某绿的年龄和基本身份情况。
本院认为，上诉人徐培新将站在梯子上为老屋捡漏的被害人李某绿梯子踢倒，致李坠地受伤，达轻伤一级，徐再向李泼洒汽油，并拿出打火机意图烧死李，其行为已构成故意杀人罪。徐培新已经着手实行犯罪，在犯罪过程中，自动放弃犯罪，系犯罪中止，应当减轻处罚；徐培新犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。徐培新的犯罪行为造成附带民事诉讼原告人李某绿遭受的物质损失，应予以赔偿。徐培新上诉提出，其没有拿打火机，其妻谭某玲未在案发现场。经查，徐培新将倒地的李某绿身上泼洒汽油后，拿出打火机扬言要烧死李，李某福、罗某英、谭某玲在现场对徐进行了阻拦。该事实有徐培新在侦查机关的多次稳定供述以及被害人李某绿的陈述及多名证人证言确认。徐培新的上诉理由与本院查明的事实不符，本院不予支持。徐培新上诉还提出，其不构成故意杀人罪。徐培新的辩护人辩护提出，该案应定性为故意伤害罪。经查，徐培新主观上怀报复之意，踢倒李某绿的所站立的梯子，致李受伤难以动弹时，将事先准备的汽油泼洒李，并拿出打火机扬言烧死李，该行为有剥夺他人生命的故意，已构成故意杀人罪。故对该上诉意见及辩护理由，本院不予支持。徐培新的辩护人辩护还提出，徐培新的行为应构成故意杀人的犯罪中止。经查，李某绿倒地后，难以动弹，行动缓慢。此时徐培新完全有点燃汽油的可能性。后虽李某福、罗某英、徐培新的妻子也随后赶到现场对徐进行阻拦，但点燃汽油的行为只是瞬间行为，徐仍然有点燃汽油的足够可能。且李某福、罗某英以年逾七十，难以确认其足以制服徐培新或者完全阻止徐培新点燃打火机的可能性。故应认定为徐培新主观上自动放弃了点燃打火机的行为，犯罪形态应认为中止。故对辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。本案中，徐培新故意杀人的犯罪形态系犯罪中止。原审法院认定徐培新犯故意杀人未遂不当，应予纠正。二审审理期间，徐培新及其亲属积极赔偿了被害人李某绿的经济损失，取得了李某绿的谅解。根据二审出现的新情况，本院决定对上诉人徐培新犯故意杀人罪的量刑适当予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，第二十四条，第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、维持湖南省邵东县人民法院（2015）邵东刑初字第33号刑事附带民事判决的第一项，即对上诉人徐培新的定罪部分；
二、撤销湖南省邵东县人民法院（2015）邵东刑初字第33号刑事附带民事判决的第一项，即对上诉人徐培新的量刑部分；
三、上诉人徐培新犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即徐培新的刑期自2014年12月10日起至2018年8月9日止。）
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖丽忠
代理审判员 徐 成
代理审判员 王彦懿
二〇一五年八月二十八日
代理书记员 刘 怡
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十四条在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……