广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤18民终305号上诉人（原审原告）：太平财产保险有限公司广东分公司。负责人：陈伟光，系该公司经理。委托代理人：贾利蓉，广东永航律师事务所律师。委托代理人：陈雷鸣，广东永航律师事务所律师。上诉人（原审被告）：清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司。法定代表人：郑家纯。委托代理人：张亮，广东卓信律师事务所律师。上诉人太平财产保险有限公司广东分公司（以下简称太平保险）、清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司（以下简称清新温矿泉）因保险人代位求偿权纠纷一案，均不服广东省清远市清新区人民法院（2015）清新法太民初字第439号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年12月28日，案外人广东青旅向太平保险投保了旅行社责任险，双方约定保险项目包括基本险（类别包括事故、财产损失、法律费用等）、附加险等，保险期限自2012年1月1日零时起至2012年12月31日二十四时止。2012年2月29日，中远佐敦船舶涂料（广州）有限公司与广东青旅签订《广东省国内旅游组团合同》，约定由广东青旅组织中远佐敦船舶涂料（广州）有限公司员工组团参加清新温矿泉、北江小三峡二天游，该合同附件旅游选行程表显示旅行团将于2012年3月3日入住清新温矿泉度假区经营的玉泉酒店。案外人劳锦胜作为中远佐敦船舶涂料（广州）有限公司员工参加了上述组团旅游，并于2012年3月3日下午在清新温矿泉经营管理的清新牧场参加“骑马两圈“活动时从所骑马堕落并被马匹拖行受伤。之后，游客劳锦胜以广东青旅未能按照《广东省国内旅游组团合同》第15条约定提供人身安全保障义务、事前对旅游项目作出真实说明和明确警示并采取防止危害发生的必要措施、清新温矿泉作为“骑马两圈”活动项目经营者，也没有尽到人身安全保障义务造成损害为由将广东青旅作为被告、清新温矿泉作为第三人向广州市海珠区人民法院提出旅游合同纠纷之诉，该院经审理认为“被告广东青旅及第三人清新旅游公司虽均主张已履行安全保障义务并提交清新牧场安全标识牌照片、《关于清新牧场客人受伤事宜》及《关于清新牧场客人受伤经过报告》为证，但原告对安全标识设置的时间有异议，被告广东青旅及第三人清新旅游公司均未能提交证据证明设置事故在事故发生前，故对该证据本院不予采信；此外，《关于清新牧场客人受伤事宜》及《关于清新牧场客人受伤经过报告》均属于其自行制作的材料，不足以证明被告及第三人履行了安全保障义务，因此，本院认定被告广东青旅未依照合同约定妥善尽到安全保障义务，同时，原告作为一个成年人应有自控安全防范能力，在参加骑马活动中如未经培训及安全提示应审慎选择，故原告自身亦负有一定过错，本案原告所受之损失应由广东青旅承担60%的责任，原告应自负40%的责任，原告主张本案为合同之诉，第三人清新旅游公司并非本案旅游合同相对方，故原告要求第三人清新旅游公司承担连带两种缺乏理据，对此本院不予支持”。综上，广州市海珠区人民法院结合原告损失于2014年9月19日作出判决，判决主文如下“一、被告广东省中国青年旅行社应于本判决生效之日起七日内一次性向原告劳锦胜支付赔偿款150621.27元。二、驳回原告劳锦胜其他诉讼请求。本案受理费5905元（原告已预付）由原告劳锦胜负担3008元，被告广东省中国青年旅行社负担2897元”。该判决已于2014年10月11日发生法律效力。判决生效后，广东青旅于2015年1月14日向法院履行了判决书确定的给付义务即向游客劳锦胜支付赔偿款150621.27元及受理费2897元合共153518.27元。2015年1月14日，广东青旅依据所投保旅行社责任险向太平保险进行索赔，太平保险经理算后向广东青旅支付理赔款172218.27元，该款包括游客劳锦胜赔偿款150621.27元、律师费18700元、案件受理费2897元、2015年3月30日，广东青旅向太平保险出具赔偿确认及权益转让书。2015年11月，太平保险以作为保险人向广东青旅支付了旅行社责任保险赔款，已依法取得代位求偿权，是适格太平保险，而清新温矿泉是案涉事故实际责任人，应当向广东青旅承担违约的赔偿责任为由向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、清新温矿泉赔偿太平保险向广东省中国青年旅行社支付的保险赔款本金172218.27元、利息2798元（利息暂计至2015年7月30日），从2015年4月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止；二、由清新温矿泉承担本案诉讼费用。庭审中，清新温矿泉提出既然广东青旅在（2013）穗越法民一初字第4252号案中答辩认为我方在案涉事故中对游客劳锦胜已尽到安全提示、说明义务，应视为广东青旅青已放弃对我方的追索权，因此太平保险已丧失代位求偿的基础，对此，太平保险认为（2013）穗越法民一初字第4252号案生效判决已认定广东青旅和第三人没有尽到安全保障义务，广东青旅在该案中的答辩意见不代表其已放弃对清新温矿泉的追偿，况且广东青旅向劳锦胜赔偿后已通过律师函向太平保险主张赔偿。另查明：2014年11月19日，太平保险通过特快专递方式（邮件号1057412628012）向清新温矿泉寄发律师函，中国邮政速递物流邮件状态显示该邮件于2014年11月20时14时55分已投递并签收，签收人为欧翠如，对此，清新温矿泉否认欧翠如为其公司员工。原审法院认为，本案属保险人代位求偿权纠纷。综合双方陈述及举、质证意见，现归纳本案争议焦点：一、太平保险代位求偿权是否成立；二、太平保险行驶代位求偿权有否超过诉讼时效；三、太平保险行使的代位求偿权请求赔偿范围。关于第一个焦点，案涉事故中，清新温矿泉协助广东青旅履行旅游服务合同义务，故清新温矿泉应视为旅游辅助服务者。从（2013）穗越法民一初字第4252号案民事判决书所确认事实来看，清新温矿泉所提交的证据不足以证明其履行了安全保障义务，为此，游客劳锦胜在清新温矿泉提供的旅游项目中受伤，由于清新温矿泉未尽到安全保障义务，故其应承担相应的过错责任。为此，依照《中华人民共和国旅游法》第七十一条（节选）“由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任，组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿”的相关规定，现广东青旅已对劳锦胜承担赔偿责任，故广东青旅有权向清新温矿泉追偿，综上，鉴于清新温矿泉应对游客劳锦胜承担损害赔偿责任，而广东青旅对清新温矿泉享有追偿权，太平保险已依旅行社责任险约定向被保险人广东青旅支付了保险赔偿金，依据《中华人民共和国保险法》第六十条第一款“因第三人对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”的相关规定，故太平保险已依法取得对清新温矿泉的代位求偿权。至于清新温矿泉辩称太平保险提起诉讼的依据是另案劳锦胜的人身损害赔偿，而劳锦胜的人身损害赔偿不属于《中华人民共和国保险法》指向的保险标的，法院认为，广东青旅向太平保险所投保的旅行社责任险，保险标的并非单纯指向个别游客的人身损害，从广东青旅与太平保险签订的旅行社责任险合同约定的保险项目类别可见，太平保险所承保标的应是广东青旅依旅游合同对游客出现保险事故时所要承担的经济赔偿责任，故广东青旅与太平保险所签订的旅行社责任险合同实质是财产保险合同性质，为此，清新温矿泉该抗辩意见，缺乏依据，法院不予采纳。至于清新温矿泉提出既然广东青旅在（2013）穗越法民一初字第4252号案中答辩认为我方在案涉事故中已尽到安全提示、说明及保障义务，应视为广东青旅青已放弃对我方的追索权，因此太平保险已丧失代位求偿的基础一节，鉴于广东青旅在（2013）穗越法民一初字第4252号民事判决生效后已向清新温矿泉发出律师函请求赔偿，由此可见广东青旅作为被保险人从未放弃对清新温矿泉的赔偿请求权；另外，广东青旅与太平保险签订保险合同后，被保险人对第三者的损害请求权已经不能完全由被保险人的意思自治来处置，否则将可能损害保险人的正当权益，为此，清新温矿泉该抗辩意见，缺乏依据，法院不予采纳。关于第二个焦点：诉讼中，清新温矿泉主张太平保险是基于与被保险人之间的保险合同关系取得代位求偿权，而被保险人在案涉事故发生之日起没有向清新温矿泉提出诉求，其诉讼时效已经届满，故太平保险对清新温矿泉主张代位求偿权已丧失诉讼时效，对此，法院认为，在案涉事故中，广东青旅作为组团社，清新温矿泉作为履行辅助人，而《中华人民共和国旅游法》第七十一条的规定明确组团社广东青旅拥有对清新温矿泉的法定追偿权，且追偿权行使时间应为组团社承担责任后，为此，广东青旅对被告行驶追偿权时效应从其赔付游客劳锦胜损失后起算。从太平保险提交的招商银行电子回单可见，广东青旅于2015年1月14日依照（2013）穗越法民一初字第4252号民事判决书确定的履行义务赔付了劳锦胜的损失，故广东青旅对清新温矿泉的追偿权时效应从2015年1月15日起算，为此，鉴于保险人向第三者行使保险代位求偿权的诉讼时效与被保险人向第三者行使赔偿请求权的诉讼时效期间相同的规定，现太平保险于2015年11月通过诉讼向清新温矿泉提起保险代位求偿权，并未超出诉讼时效，为此，对清新温矿泉辩称太平保险诉求已超过诉讼时效的意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于第三个焦点，法院认为，保险代位求偿范围应以保险人对被保险人赔偿的金额为限，但不得超过第三者应当承担的损失金额。从（2013）穗越法民一初字第4252号案民事判决书所认定的事实来看，广东青旅作为组团社与清新温矿泉作为履行辅助人对游客劳锦胜在“骑马项目”中受伤均未尽到安全保障义务，为此，站在侵权角度分析，游客劳锦胜在“骑马项目”中受伤，广东青旅与被告清新温矿泉对游客劳锦胜损失均应承担赔偿责任，鉴于双方的责任大小难以确定，故应由双方平均承担赔偿责任，为此，由于现广东青旅已对游客劳锦胜损失单方承担了赔偿责任，故广东青旅对清新温矿泉的追偿范围应为其对游客劳锦胜所承担赔偿范围的一半即76759.14元【（赔款150621.27元+受理费2897元）÷2】。综上所述，鉴于太平保险向清新温矿泉主张的代位求偿范围金额不得超过第三者应当承担的损失金额，故清新温矿泉应当赔偿原告的保险赔款为76759.14元。至于太平保险主张的律师费18700元及保险赔款利息，法院认为，虽然该律师费太平保险已理赔给被保险人广东青旅，但基于该律师费18700元非（2013）穗越法民一初字第4252号民事判决书所确定的广东青旅的履行义务范围，故该费用已超出被保险人向第三者的追偿范围，也就是说该费用已超出第三者所应当承担的损失金额范围，为此，对太平保险所主张的律师费18700元，依据不足，法院不予支持。至于太平保险所主张的保险赔款利息，鉴于太平保险取得代位求偿权后一直未向清新温矿泉主张赔偿，为此，在其未向清新温矿泉主张赔偿请求权的情况下，清新温矿泉未给付赔偿金并不属于延迟给付，现太平保险要求其承担2015年4月1日起至还清款止的利息，显失公平，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条，《中华人民共和国旅游法》第七十一条，《中华人民共和国保险法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，原审法院于2015年12月20日作出如下判决：（一）清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿保险赔款76759.14元给太平财产保险有限公司广东分公司；（二）驳回太平财产保险有限公司广东分公司其他诉讼请求。本案受理费1900元，由太平财产保险有限公司广东分公司负担1040元，清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司负担860元。上诉人太平保险不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销清远市清新区人民法院(2015）清新法太民初字第439号民事判决;2、改判清新温矿泉赔偿上诉人向广东省中国青年旅行社支付的保险赔款本金172218.27元及其利息(从2015年4月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止，暂计至2015年7月30日的利息为2798.00元)。主要事实和理由：（一）原审判决适用《侵权责任法》第十二条认定广东青旅和清新温矿泉平均承担赔偿责任错误。l、原审法院依据侵权责任法解决合同纠纷是适用法律错误。上诉人是以旅游合同纠纷提起诉讼，原审法院在审理时也仅围绕合同纠纷进行举证和调查。2、在广东青旅和清新温矿泉的旅游订房合同中，广东青旅及组织的游客是接受服务、支付价款的一方，被上诉人是提供服务、获得报酬的另一方。广东青旅是代游客订房，实际接受旅游服务的是游客，游客才是旅游订房合同中最直接的当事人;被上诉人是提供服务、获得报酬的另一方。游客劳锦胜在被上诉人提供的旅游服务中受伤，已按生效判决承担了40%的责任，也就是说，在旅游订房合同中，接受服务方(包括劳锦胜和广东青旅)已承担了40%的责任，剩下的60%责任，则应当由清新温矿泉全部承担。3、本案中，广东青旅与清新温矿泉不可能构成共同侵权。涉案的马匹、跑马的场地、管理马匹和场地的人员均由清新温矿泉单独经管和管理。广东青旅在骑马活动中没有任何参与因素，也就不可能有过错或失责。该项目为清新温矿泉提供的免费活动，广东青旅也不可能有利益分享。因此，广东青旅与被上诉人不构成共同侵权。劳锦胜的人身损害是因清新温矿泉未尽安全保障义务的违约行为造成的，劳锦胜自己承担40%责任后，剩余60%的责任应由清新温矿泉全部承担。原审法院认为广东青旅和清新温矿泉难以确定责任大小，平均承担赔偿责任错误。（二）原审法院依据《旅游法》第七十一条的规定认定保险代位求偿的诉讼时效不恰当。本案案由是保险人代位求偿权纠纷，时效问题应该适用我国保险法及相关司法解释。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二)》第十六条第二款明确规定:“根据保险法第六十条第一款的规定，保险人代位求偿权的诉讼时效期间应自其取得代位求偿权之日起算”。本案中，上诉人于2015年4月2日支付赔款时即取保险人代位求偿权，诉讼时效应该以次日为起算时间。上诉人清新温矿泉亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销清远市清新区人民法院(2015)清新法太民初字第439号民事判决；2、改判驳回太平保险的全部诉讼请求;3、改判太平保险承担本案的全部诉讼费用。主要事实及理由:（一）太平保险的主张已过诉讼时效，依法不应得到支持。2011年12月28日，案外人广东青旅向太平保险投保了旅行责任险，双方约定保险期限自2012年1月1日零时起至2012年12月31日二十四时止。上诉人认为，太平保险是基于与被保险人之间的保险合同关系取得代位求偿权，被保险人对上诉人享有的损害赔偿请求权是太平保险行使代位求偿权的前提条件。被保险人在案涉事故发生之日起没有在法定诉讼时效期间内向上诉人提出诉求，其诉讼时效已经届满，因此太平保险主张代位求偿权的诉讼时效也已届满。（二）上诉人己尽到安全保障义务，原审判决赔偿责任分配不当，应予以纠正。广东青旅作为旅游经营者，在履行旅游合同的过程中对旅客参加旅游项目负有说明、警示并采取安全措施的注意义务;上诉人作为旅游辅助服务者，负有协助旅游经营者履行旅游合同的义务，广东青旅者应向上诉人说明应协助的内容以及履行程度，上诉人仅起次要的协助作用。广东青旅在(2013)穗越法民一初字第4252号中答辩认为上诉人在案涉事故中已尽到安全提示、说明及保障义务，这说明广东青旅认同上诉人已承担协助履行旅游合同的义务。因此，对于案涉事故的发生，广东青旅应负全部责任，上诉人不应负责。上诉人太平保险针对上诉人清新温矿泉的上诉口头答辩称：清新温矿泉没有尽到提示义务。上诉人清新温矿泉针对上诉人太平保险的上诉口头答辩称：本案的核心在于广东青旅以及清新温矿泉对劳锦胜人身损害案是否负有责任。太平财险公司以原审法院适用侵权责任法错误为由上诉，没有法律依据。关于广东青旅在劳锦胜人身损害一案中的过错，在劳锦胜诉广东青旅一案中已经确认广东青旅应当向劳锦胜承担没有履行旅游合同有关义务而造成的相应责任。此外，在原审过程中广东青旅通过自认的方式确认清新温矿泉在提供骑马服务的过程中履行必要的提示和保障游客安全的义务。从上述两点可以认定劳锦胜受伤，除本人应承担责任外，其他责任应当有广东青旅承担。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：广东青旅（乙方）与中远佐敦船舶涂料（广州）有限公司（甲方）签订的《广东省国内旅游组团合同》第15条约定：乙方应当为甲方提供符合保障人身和财物安全需要、符合国家和行业标准的服务，对可预知危及甲方人身、财物安全的项目和需注意的问题，应当事前向甲方作出真实说明和明确警示，并采取防止危害发生的必要措施。又查明：太平保险于2015年4月2日向广东青旅支付了保险赔偿款172218.27元。本院认为：本案系保险人代位求偿权纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案主要针对上诉人太平保险、清新温矿泉上诉请求的范围进行审理。综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：1、清新温矿泉是否应当承担赔偿责任，如应当承担，其责任范围如何确定；2、太平保险公司的诉讼主张是否已过诉讼时效。关于第一个争议焦点问题。广东青旅与中远佐敦船舶涂料（广州）有限公司签订的《广东省国内旅游组团合同》约定，广东青旅对其提供的服务项目负有真实说明和明确警示义务，根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定清新温矿泉作为具体旅游项目的经营者，其依法负有安全保障义务，可见在受害人劳锦胜接受“骑马”项目前，广东青旅及清新温矿泉均负有警示及安全保障义务。而已生效的（2013）穗越法民一初字第4252号民事判决认定，广东青旅及清新温矿泉均为尽到警示及安全保障义务。在本案诉讼中清新温矿泉虽然提供了清新牧场安全标识牌照片，但其未能提供证据证明清新牧场安全标识牌设置在事故发生前，此证据不能证明其已尽到了安全保障义务；此外，清新温矿泉提供的《关于清新牧场客人受伤经过报告》等证据属于其自行制作的材料，亦不足以证明其履行了安全保障义务。综上，广东青旅及清新温矿泉在受害人劳锦胜“骑马”受伤事故中，均存在过错，鉴于双方责任大小难以区分，原审法院确定广东青旅及清新温矿泉平均分摊责任，并无不当，本院予以确认。关于第二个争议焦点问题。本案系保险人代位求偿权纠纷，根据《中华人民共和国保险法》第六十条第一款关于“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十六条第二款关于“根据保险法第六十条第一款的规定，保险人代位求偿权的诉讼时效期间应自其取得代位求偿权之日起算”的规定，本案诉讼时效应从太平保险向广东青旅赔偿保险金之日起算。而据查明的事实，太平保险于2015年4月2日向广东青旅支付了保险赔偿款，故本案诉讼时效从该日起算，并未超过诉讼时效。综上所述，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。上诉人太平保险、清新温矿泉的上诉理由均不充分，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人太平财产保险有限公司广东分公司缴纳的二审案件受理费3800元，上诉人清远清新温矿泉旅游度假区有限公司缴纳的二审案件受理费3800元，由其双方各自负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢永坚审 判 员  罗文雄代理审判员  王 凯二〇一六年五月五日书 记 员  林健欢