河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民三终字第00833号
上诉人（原审被告）：马金煜。
委托代理人：吕天增。
被上诉人（原审原告）：张建军。
委托代理人：杜宏山，方城县148法律服务所法律工作者。
原审被告：韩保国。
委托代理人：沙建磊，方城县法律援助中心法律工作者。
上诉人马金煜与被上诉人张建军，原审被告韩保国提供劳务者受害责任纠纷一案，张建军于2014年8月22日向河南省方城县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令马金煜、韩保国赔偿张建军各项经济损失共计447184.15元，并承担诉讼费用。原审法院于2015年5月19日作出（2014）方博民初字第193号民事判决。马金煜不服，向本院提起上诉，本院于2015年7月23日受理后，依法组成合议庭，并于2015年8月12日公开开庭进行了审理。上诉人马金煜及其委托代理人吕天增，被上诉人张建军的委托代理人杜宏山，原审被告韩保国及其委托代理人沙建磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年韩保国家中建房，韩保国将建房工程承包给方城县二郎庙乡水磨河村8组的张建福施工，双方签订了建房协议书，约定施工费每平方米185元，并约定签合同时韩保国向张建福支付保险金1000元。张建福将建房的支壳子木工工程以每平方米18元的价格转包给马金煜施工。张建军在马金煜承包的木工工程中干活，施工费每天200元。2014年6月22日上午九点左右，张建军正在三楼干木工活时，因木板滑落碰到张建军，张建军从三楼摔在一楼地上受伤。张建军受伤后，被送往方城县人民医院、南阳市中心医院治疗，共住院144天，花医疗费122318.03元，购买矫形器花2860元，坐120救护车花680元。2014年11月26日，张建军伤情经南阳裕通法医临床司法鉴定所鉴定为：张建军的伤残等级为二级；张建军的护理依赖程度为完全护理依赖；张建军的后续治疗费用约需人民币捌仟元。张建军花鉴定费2100元、交通费200元。张建军受伤后，马金煜支付给张建军医疗费3000元及救护车费用680元计3680元。张建军依法起诉，请求法院依法判令马金煜、韩保国赔偿张建军各项经济损失共150000元，诉讼费用由马金煜、韩保国承担。审理中，张建军诉讼请求增加至447184.15元。另查明：张建福于2015年1月15日去世。
原审法院认为：韩保国将建房工程承包给张建福施工，张建福将建房支壳子木工工程转包给马金煜施工，张建军在马金煜承包的木工工程中干活，由马金煜支付工钱，张建军在干活过程中受伤属实。张建军与马金煜之间形成直接的雇佣关系，韩保国与张建福之间、张建福与马金煜之间分别形成承揽合同关系。马金煜作为张建军的直接雇主，未提供一定的安全防护设备，未尽到一定的监督管理责任，故应对张建军的损害承担35%的赔偿责任。张建福将部分工程转包给无相关建房资质的马金煜施工，系选任不当，且未尽到一定的监督管理责任，故应对张建军的损害承担25%的赔偿责任。韩保国将建房工程承包给无相关建房资质的张建福施工，系选任不当，故应对张建军的损害承担20%的赔偿责任。张建军在干活时未采取一定的安全防护措施，未尽到一定的安全注意义务，应对其自身的损害承担20%的责任。张建军受伤后，被送往方城县人民医院、南阳市中心医院治疗，共住院144天，花医疗费122318.03元，购买矫形器花2860元，坐120救护车花680元。有住院证、出院证、诊断证明、病历资料及医疗票据相印证，原审法院予以支持。张建军请求误工费按六个月计算为50元／天×6×30天即9000元。张建军住院期间护理费为50元／天×（71＋73）天即7200元，张建军伤情经鉴定为完全护理依赖，张建军请求出院后暂按5年护理计算护理费为5年×365天／年×50元／天即91250元。张建军住院伙食补助费为20元／天×（71＋73）天即2880元，营养费为20元／天×（71＋73）天即2880元。张建军伤情经鉴定为伤残二级，故残疾赔偿金依法应按2013年河南省农村居民可支配收入8475.34元的标准计算为8475.34元／年×20年×90%即152556.12元，原审法院予以支持。张建军请求后续治疗费8000元，有鉴定机构的鉴定意见为参照，原审法院予以支持。张建军请求交通费5000元稍高，原审法院酌定支持2000元。张建军因鉴定花鉴定费2100元、交通费200元，原审法院予以支持。以上各项共计403924.15元，应根据双方各自的过错承担相应的责任，即应由马金煜承担35%的赔偿责任为141373元，韩保国承担20%的赔偿责任为80784元。张建军请求精神损害抚慰金40000元稍高，原审法院酌定支持20000元，由马金煜承担12727元，由韩保国承担7273元。故马金煜应赔偿张建军各项损失154100元，扣除马金煜已支付张建军的3680元，马金煜仍应赔偿张建军各项损失150420元。韩保国应赔偿张建军各项损失88057元。审理中，张建军自愿申请撤回对张建福的诉讼，不违背法律规定，原审法院予以准许。马金煜、韩保国所辩不应承担赔偿责任的意见，原审法院均不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十条、第十七条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告马金煜于本判决生效后七日内赔偿原告张建军医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金，鉴定费、交通费等各项经济损失共计150420元。二、被告韩保国于本判决生效后七日内赔偿原告张建军医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金，鉴定费、交通费等各项经济损失共计88057元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8008元，由原告张建军负担3737元，被告马金煜负担2694元，被告韩保国负担1577元。
马金煜上诉称：一、原审程序违法。1、本案各方当事人均属于方城县城关法庭的管辖范围，张建军却在博望法庭起诉并在博望法庭审理，违反民事诉讼法及最高人民法院的相关规定。2、原审判决称“审理中，原告自愿申请撤回了对张建福的诉讼。本案现已审理终结”违反了民事诉讼法第一百四十条裁定适用范围第（五）项“准许或不准许撤诉”及第（六）项“中止或终结诉讼”都必须依法裁定，原审适用判决错误。3、原审法院庭审违反了民事诉讼法第133条的规定。原审没有与当事人校对笔录，法官也没有校对笔录，导致庭审笔录中错记漏记二十来处。二、原审判决认定事实不清。1、原审判决另查明张建福于2015年1月15日去世的认定没有依据。张建军的撤诉申请中写明张建福于2014年9月因病去世，这与原审法院认定的事实相互矛盾。原审认定张建福去世时间没有证据，且未经质证。2、马金煜与张建军之间不存在劳动关系，原审判决认定张建福将建房支壳子木工工程以每平方18元的价格转包被马金煜施工没有依据。而马金煜有证据证明其与张建福之间不存在转包关系。首先，有张建福与建房户韩保国签订的协议，其次有张国明、张天春的证言及当事人在庭审中的陈述。3、张建福与韩保国签订的合同证明张建福承建韩保国的楼房，包含支壳子项目。张建福在雇佣本村村民张天春、张建军在为韩保国三层楼支壳子时发生事故，原审认定张建军在马金煜承包的木工工程中干活发生事故毫无证据。张建福在承建韩保国房子的一层和二层时（此时张建军没有参与支壳子），曾租用马金煜的壳子板，双方之间是租赁壳子板的关系。张建福在为韩保国建第三层时，张建福妻郭芬丽与马金煜产生矛盾，双方吵架后张建福不再租用马金煜的壳子板，因此，张建福在建设第三层时，并没有使用马金煜的壳子板。4、马金煜为张建军垫付医疗费完全是出于人道主义。三、原审判决适用法律错误。1、原审判决中认定“原告自愿撤回对张建福的诉讼，不违背法律规定，本院予以准许”，本该适用民事诉讼法的规定，没有适用。2、原审判决适用民法通则第119条错误。3、马金煜没有任何侵害张建军的身体健康的行为，不存在侵权行为，不能使用侵权责任法的规定。4、张建福承建韩保国楼房，韩保国付给张建福有保险金。张建福在雇佣张建军等人支壳子时没有购买保险。张建军受伤即便存在过错，也是张建福的过错，与马金煜无关。四、原审对证据认证不当。1、张建军提供的证据不真实，且相互矛盾。2、张建军提供郭丽芬的证言不真实。3、韩保国提供的书证，张建福于韩保国签订的建房合同及张国明的出庭证言，均是客观、符合事实的。综上，请求依法作出公正判决。
张建军辩称：一、原审程序合法，不违背相关法律规定。二、张建军撤回对张建福的诉讼，是张建军正常行使诉讼权利的行为，并未违反法律规定，且原审已经对张建福应该承担的责任予以认定，并未加重马金煜的责任。马金煜称违反民事诉讼法相关规定的事实和理由均不成立。三、张建军与马金煜之间存在雇佣关系，张建军是跟着马金煜干活，在雇佣活动中收到伤害，以上事实有证据予以证实。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，马金煜的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
韩保国辩称：一、原审程序违法，对张建军逾期增加的诉讼请求，法院不应当审理，但是原审法院不仅予以审理，且判决予以支持，违反了最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第三十四条第三款的规定。二、原审判决韩保国承担赔偿责任错误。韩保国与张建福签订的协议是加工承揽，原审已经予以认定，法律并未对承揽人有资质要求，且方城县也没有相关部门颁发资质，韩保国在签订合同时，给张建福1000元，让给施工人购买保险，履行了职责，不存在选人失当，故原审判决认定韩保国选人失当，让韩保国承担责任错误。三、张建军本人存在重大过错，其损害责任的承担过轻，张建军在施工过程中，是自己从架子上失足跌倒，作为施工工人，本身就应当注意施工安全，因此，对于损害的发生，其存在重大过失，原审判决其承担20%责任过低，责任划分不当，客观上加重了其他人的责任承担。
依据双方当事人的诉辩情况，并征询双方当事人的意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原审程序是否违法；2、原审判决认定事实是否正确，判决结果是否适当；3、张建军与张建福之间形成雇佣关系还是与马金煜之间形成雇佣关系。
二审中，马金煜申请证人王书林、张宝军出庭作证，证明他们二人跟着马金煜在韩保国建房过程中在二楼支壳子，二楼干完后他们就去别的地方支壳子了，三楼是谁支壳子他们不清楚。
马金煜对上述证据的质证意见为：对证人证言无异议。张建军对上述证据的质证意见为：一、该证人证言不属于新证据。二、证人证言不属实。三、即便证言属实，也不能证明张建军没有在三楼干活。韩保国对上述证据不发表质证意见。
二审中，张建军、韩保国未提交新证据。
经各方当事人举证、质证，本院对上述证据认为：证人证言不能证明张建军与马金煜之间不存在雇佣关系。
本院经审理查明的事实除上述证据外，查明的其他事实与原审判决查明的事实相一致。
本院认为：张建军、韩保国为方城县居民，环城法庭和博望法庭均属于方城县人民法院的派出法庭，且原审中，马金煜并未提出管辖权异议，故本案在博望法庭审理并未违反法律规定。原审庭审笔录有当事人签字确认，程序并无不当。张建军撤回对张建福的起诉系其对自身权利的处分，符合法律规定，且原审对张建福应当承担的责任比例进行了划分，故原审法院准许撤回对张建福的起诉并无不当。马金煜称张建军出事故时，其已经撤出了，三楼的支壳子系张建福找人干的，雇佣关系存在于张建福于张建军之间，但其未提供充分证据予以证实，原审判决依据提交的证据及当事人的陈述，认定马金煜与张建军之间存在雇佣关系并无不当。结合双方的过错程度，原审判决马金煜承担35%责任适当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3308元，由马金煜负担。
本判决为终审判决。
审判长 牛晓春
审判员 姜付强
审判员 孙建章
二〇一五年九月二十九日
书记员 杨松峰