新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵12民终200号上诉人（原审原告）：李庭锋,男,1970年7月3日出生,汉族,住新疆生产建设兵团第十三师红星二牧场。委托诉讼代理人：朱小玲，新疆哈密地区众信法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：哈密弘毅建材有限责任公司，住所地新疆哈密市伊州区农十三师工业园区。法定代表人：秦宏基，董事长。委托诉讼代理人：饶敏光，男，1985年8月7日出生，汉族，住新疆哈密市伊州区。委托诉讼代理人：马宁，男，1983年11月6日出生，回族，住新疆哈密市伊州区。上诉人李庭锋因与被上诉人哈密弘毅建材有限责任公司（以下简称弘毅建材）工伤保险待遇纠纷一案，不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2016）兵1202民初1187号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月31日公开开庭进行了审理。上诉人李庭锋及其委托诉讼代理人朱小玲，被上诉人弘毅建材的委托诉讼代理人饶敏光、马宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李庭锋的上诉请求：1、请求二审法院依法部分改判。2、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人对一审法院查证的案件事实无异议，对其认定上诉人的部分赔偿项目有误。1、关于上诉人受伤后工资发放情况：上诉人于2012年3月14日，上诉人在被上诉人处工作期间被砸伤，造成脾破裂、左肾裂伤、乙状结肠撕裂伤等伤情，住院4个多月，其伤情经第十三师XXX鉴定委员会鉴定为6级伤残的严重后果，其后一直不能从事劳动，被上诉人在上诉人受伤后向上诉人支付生活保障每月2700元，未解除劳动关系，共计发放生活保障124200元。上诉人受伤至今，因为伤情虽已经过两次手术治疗，但不能进行任何体力劳动，仍需经过第三次手术医治方可缓解，治疗情况被上诉人单位也是非常了解的，也正是基于上诉人伤情的特殊性，被上诉人单位才一直给上诉人发放生活补助，一审法院不顾及上诉人的伤情的特殊性，简单的以停工留薪期6个月认定上诉人的工资发放是不妥当的。2、后续治疗费100000元。上诉人于2012年3月受伤，在治疗过程中，已进行了两次手术治疗，但由于伤情严重，身体恢复差，上诉人多次联系医院，再次手术的修复术一直无法进行，待条件具备后，手术必须进行，手术费用至少需要10万元。一审法院以再次手术费用没有产生，对上诉人的请求不支持，是不合情理的。综上，上诉人的上诉请求应当得到支持，请求二审法院对一审判决中的错误部分依法予以改判。弘毅建材辩称，上诉人的上诉理由均不成立，一审判决处理正确，请求驳回上诉，维持原判。李庭锋向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告之间的劳动关系；2、判令被告向原告支付一次性伤残赔偿金48064元、一次性伤残就业补助金106008元、一次性工伤医疗补助金44170元、停工留薪期工资163953元、住院伙食补助费2950元、护理费30576元、交通费1000元、后续治疗费100000元，共计355175元。一审法院认定，2011年9月，原告李庭锋到被告弘毅建材工作，被告在第十三师XXXX局为原告缴纳了农民工工伤保险。2012年3月14日，原告在工作时被重物落下砸伤。同日原告被送往第十三师XX医院救治，经该院诊断原告系脾破裂、左肾裂伤、乙状结肠撕裂伤、膈肌爆裂伤、右侧耻骨骨折、左枕叶脑挫裂伤等，为此该院对原告实施了脾脏切除术、单侧肾脏切除术、肠系膜修补术、膈肌折叠术、手清创术、椎弓根钉内固定术、后路腰椎融合术等治疗。原告在该院住院118日，住院医疗费均由被告垫付。原告住院期间第一个月由被告派人护理，之后的三个月由原告母亲护理。原告于2012年7月10日出院，医嘱建议全休一个月。根据被告向仲裁委提供的由原告出具的借条证实，原告向被告借支4800元。2012年7月25日，第十三师XXXX局作出工伤认定书，认定原告的损伤系工伤。2015年7月8日，第十三师XXX鉴定委员会鉴定原告为6级伤残。原告不服上述鉴定结论，申请重新鉴定。2016年1月6日，第十三师XXX鉴定委员会再次鉴定原告的伤残等级为6级。自2012年3月原告受伤至2015年12月，被告每月向原告支付工资2700元，共支付了46个月，总金额124200元。根据《兵团工伤职工停工留薪期分类目录》使用说明，原告的身体损伤部位中肾脏损伤对应的停工留薪期最高，即6个月。前述停工留薪期届满后，原告未回被告处继续工作，未提供工伤医疗机构出具的休假证明，亦未向被告申请延长停工留薪期。2016年6月27日，原告李庭锋向仲裁委申请仲裁，要求：1、解除劳动关系；2、被告支付一次性伤残补助金43200元、一次性工伤医疗补助金38165元、一次性伤残就业补助金91596元、住院伙食补助费2950元，合计175911元；3、要求被告支付伤残津贴及生活护理费；4、支付自2016年1月6日起至劳动合同解除之日止期间的工资（每月2700元）。该委员会于2016年8月11日作出师劳人仲裁字[XXXX]第XX号仲裁裁决书，裁决：1、双方劳动关系终止；2、被告弘毅建材向原告支付一次性伤残赔偿金48064元（本人缴费工资3004元/月×16个月）、一次性伤残就业补助金98952元（统筹区上年度职工平均工资4123元/月×24个月）、一次性工伤医疗补助金41230元（统筹区上年度职工平均工资4123元/月×10个月）、停工留薪期工资6262.98元（本人受伤前月平均工资1043.83元/月×6个月）、住院伙食补助费2065元（118日×25元/日×70%）、护理费9012元（受伤前统筹区上年度职工平均工资3004元/月×3个月），合计205585.98元，扣除被告已支付的护理费和住院伙食补助费19600元、工资124200元，应支付61785元；3、驳回了原告提出的其他请求。原告不服上述仲裁裁决诉至该院，请求判如所诉。庭审中，原告李庭锋为证明其主张的交通费1000元，向该院提供交通费票据99张，涉及金额890元。经质证，被告弘毅建材认可原告的交通费为890元。根据被告向仲裁委提供的2012年3月至2015年12月的工资表及仲裁委的庭审笔录证实，原告受伤后，被告每月向原告支付工资2700元。一审法院认为，劳动者因工作遭受事故伤害，享受工伤保险待遇。对于原告李庭锋主张的工伤事故、6级工伤伤残等级有第十三师XXXX局出具的工伤认定书、第十三师XXX鉴定委员会出具的鉴定书予以证实，且被告弘毅建材予以认可，故该院予以确认。对于原告李庭锋要求解除双方劳动关系的请求。因被告弘毅建材表示同意，该院予以支持。对于原告李庭锋主张的一次性伤残补助金48064元，因被告弘毅建材予以认可，该院予以支持。对于原告李庭锋主张的一次性伤残就业补助金106008元（4417元/月×24个月）及一次性工伤医疗补助金44170元（4417元/月×10个月），被告弘毅建材对一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金的计算期间无异议，但对计算标准有异议，认为应当按照统筹区2015度职工月平均工资标准4123元计算。该院认为，根据《新疆生产建设兵团实施办法》第二十八条规定，一次性就业补助金及一次性工伤医疗补助金以解除、终止劳动关系时统筹地区所在地的上年度职工月平均工资为基数计算。第四十三条规定：“本办法称统筹地区所在地的上年度职工月平均工资是指与统筹地区同级别的地方上年度职工月平均工资”。本案中，原告主张按照每月4417元计算，未超过2015年度兵团职工月平均工资标准4549.91元（54599元/年÷12个月），不违反法律规定。综上，对于原告主张的一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金，该院予以支持，对被告提出的上述辩解意见，该院不予采纳。对于原告李庭锋诉称，自2012年3月14日受伤至今其尚未治愈，仍在停工留薪期内，故要求被告弘毅建材支付2012年3月14日至2016年1月6日期间停工留薪期的工资124200元（2700元/月×46个月）及2016年2月至2016年10月期间工留薪期的工资39753元（4417元/月×9个月），共计163953元的请求。首先，关于原告的停工留薪期的认定问题。根据《兵团工伤职工停工留薪期分类目录》使用说明，原告的身体损伤部位对应的最高停工留薪期为6个月。根据该院审理查明，在上述停工留薪期届满后，原告未回单位继续工作，未提供工伤医疗机构出具的休假证明，亦未向被告申请延长停工留薪期，故原告的停工留薪期未能延长，仍为6个月。关于原告的停工留薪期工资问题。根据仲裁委的庭审笔录、被告提供的2012年3月至2015年12月的工资表及银行转账凭证证实，被告认可原告每月工资为2700元，且2012年3月至2015年12月被告每月实际向原告支付的工资金额为2700元。对于被告辩称，原告受伤前（2011年9月至2012年2月）的月平均工资为1043.83元，认为原告应按照每月1043.83元计算的辩解意见。因原告对该辩解意见不认可，且被告向仲裁委提供的2011年9月至2012年2月的工资表为复印件，原告对被告提供的工资表亦不予认可，故对被告上述辩解意见，该院不予采纳。综上，原告的停工留薪期工资应为16200元（2700元/月×6个月）。对于原告李庭锋要求被告弘毅建材支付住院伙食补助费2950元的请求。根据该院审理查明，原告住院118日，原告主张按照每日25元标准计算住院伙食补助费的主张符合法律规定，该院予以支持。对被告辩称，根据《新疆生产建设兵团工伤保险办法》第二十三条第二款规定，职工住院期间治疗工伤，用人单位按当地出差伙食补助一般标准的70%发给住院伙食补助费，故认为原告的住院伙食补助费应为2065元的辩解意见。因《新疆生产建设兵团工伤保险办法》已被2013年7月1日实施的《新疆生产建设兵团实施办法》废止，故对被告上述辩解意见本院不予采纳。对原告李庭锋主张的其住院期间的护理费17346元。根据《新疆生产建设兵团实施办法》第二十六条第一款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪住院期间治疗需要护理的，由所在单位负责派员陪护或者按月发给本统筹区所在地上年度在岗职工月平均工资的陪护费，住院治疗期不足1个月的，按1个月计发陪护费”。根据该院审理查明原告于2012年3月14日住院，共住院118日，前1个月由被告派人护理，后3个月由其母亲护理，故原告的护理费应当按照2011年度兵团在岗职工月平均工资2611.91元（31343元/年÷12个月）计算，因被告同意按照每月3004元计算，故原告住院期间的护理费应为9012元（3004元/月×3个月）。对于原告主张的其出院后的护理费13230元，因被告不予认可，根据该院审理查明，原告出院时医嘱建议全休一个月，故原告出院后的护理费应为2611.91元。综上，原告的护理费合计11623.91元。对于原告李庭锋主张的交通费1000元，根据原告提供的交通费票据证实原告实际支付交通费890元，对此被告弘毅建材予以认可，故该院支持原告的交通费为890元。对于原告李庭锋主张的后续治疗费100000元，因被告弘毅建材不予认可，且该项费用未实际发生，原告亦未提供证据加以证明，故该院不予支持。对于被告弘毅建材辩称，其向原告李庭锋支付了护理费、生活费19600元，要求从原告的赔偿款中扣除的辩解意见，因原告不认可，且被告未提供证据加以证明，故该院不予采纳。综上，该院支持原告李庭锋主张的一次性伤残补助金48064元、一次性伤残就业补助金106008元、一次性工伤医疗补助金44170元、停工留薪期工资16200元、住院伙食补助费2950元、护理费11623.91元、交通费890元，合计229905.91元，扣除被告已给付的4800元及已支付的工资124200元，被告应向原告支付100905.91元。该院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第六条，《兵团工伤职工停工留薪期分类目录》，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十六条、第六十四条第二款、《新疆生产建设兵团实施办法》第二十六条第一款、第二十八条、第四十二条、第四十三条、第四十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2017年9月13日作出判决如下：一、解除原告李庭锋与被告哈密弘毅建材有限责任公司之间的劳动合同；二、被告哈密弘毅建材有限责任公司于本判决书生效之日起十日内向原告李庭锋支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、交通费，合计100905.91元；三、驳回原告李庭锋的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告哈密弘毅建材有限责任公司负担。二审中，上诉人李庭锋提供其2012年11月21日至2017年6月29日检查报告单13份，用以证明其出院后一直进行治疗，未能完全治愈。经本院审查，对上诉人提供上述证据的真实性予以确认，但该证据载明的诊断结果为术后恢复好，无异常等内容，故对李庭锋用以证明其一直进行治疗未治愈的主张，不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，予以确认。本院另查明，李庭锋于2016年6月27日向新疆生产建设兵团第十三师劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁后，该仲裁机构于2016年7月13日向弘毅建材送达了案件受理及答辩通知书。本院认为，一、关于李庭锋停工留薪期满至其劳动关系解除期间的工伤保险待遇问题。本案中，李庭锋6个月的停工留薪期满后，双方均有申请李庭锋做劳动能力鉴定的权利义务，但双方均未申请，也未依法提出解除劳动关系，故在李庭锋于2017年6月27日申请劳动仲裁要求解除劳动关系，仲裁机构受理通知书送达弘毅建材之前，其与弘毅建材的劳动关系一直处于存续状态。因本案属李庭锋径行向仲裁机构申请仲裁而未向用人单位弘毅建材提出解除劳动关系，故其劳动关系解除的时间应为仲裁受理通知书送达用人单位弘毅建材之日，即2016年7月13日。因第十三师XXX鉴定委员会于2016年1月6日再次鉴定李庭锋的伤残等级为6级。在李庭锋停工留薪期满次日即2012年9月14日至2016年7月13日其劳动关系解除期间，李庭锋不适宜从事体力劳动。其未要求弘毅建材安排工作，弘毅建材亦未给其安排适当工作，加之在2015年12月之前，弘毅建材一直为其按2700元/月的标准支付生活费补助。综合考虑上述情况，本院认为参照《工伤保险条例》第三十六条关于职工因工致残被鉴定六级伤残的，在保留与用人单位的劳动关系，难以安排工作的，由用人单位按月发给本人工资的60%伤残津贴的规定，李庭锋在上述期间可享受生活费方面的工伤保险待遇，即按2700元/月的60%的标准由弘毅建材每月发给其1620元的伤残津贴。李庭锋于2012年9月14日至2016年7月13日应享受的伤残津贴为74520元（2700元/月×60%×46月=74520元）。故弘毅建材应支付李庭锋的工伤保险待遇，不应扣减已发其生活费补助124200元中应享受的伤残津贴74520元。一审判决将弘毅建材已发李庭锋生活费补助124200元全部从应支付其工伤保险待遇款项中予以扣除，处理欠妥，本院予以纠正。一审判决未确认李庭锋与弘毅建材解除劳动关系的具体日期，处理有误，本院予以纠正。二、关于李庭锋后续治疗费的承担问题。因工伤保险待遇中并无“后续医疗费”的概念，故“后续医疗费”的概念应与“一次性工伤医疗补助金”的概念相同。劳动者在提出解除或终止劳动关系时，对后续医疗费用是一次性享受还是分次享受已经作出了选择。本案中，李庭锋提出与弘毅建材解除劳动关系，就意味着其选择由弘毅建材依法支付一次性工伤医疗补助金的方式解决今后的治疗问题，李庭锋就不能再要求用人单位承担后续的医疗费用。因此，李庭锋今后如需继续治疗，该费用应当由其自担，弘毅建材无承担其治疗产生医疗费用的责任。李庭锋提出由弘毅建材承担后续医疗费10万元的上诉主张，缺少事实、法律依据，本院不予支持。综上，弘毅建材应赔偿李庭锋的工伤保险待遇为：一次性伤残补助金48064元、一次性伤残就业补助金106008元、一次性工伤医疗补助金44170元、停工留薪期工资16200元、住院伙食补助费2950元、护理费11623.91元、交通费890元，合计229905.91元，扣除弘毅建材给李庭锋借支的4800元及多支付的生活费补助49680元，弘毅建材应赔偿李庭锋合计175425.91元。据此，李庭锋的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2016）兵1202民初1187号民事判决第一项为确认李庭锋与哈密弘毅建材有限责任公司之间的劳动关系于2017年7月13日解除；二、变更新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2016）兵1202民初1187号民事判决第二项为哈密弘毅建材有限责任公司向李庭锋赔偿一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、交通费，共计175425.91元，于本判决生效之日起十日内付清；三、撤销新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2016）兵1202民初1187号民事判决第三项；四、驳回李庭锋的其他诉讼请求；如果哈密弘毅建材有限责任公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费各10元，均由哈密弘毅建材有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨  伟  新审判员 王  洪  琪审判员 买买提•吾尤甫二〇一七年十一月十五日书记员 丁     琳