广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民一终字第1180号
上诉人（一审被告、反诉原告）：杜大策。
委托代理人：黄长雄。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：谢树华。
委托代理人：李戈。
委托代理人：符立邵。
一审被告（反诉第三人）：黄兴才。
委托代理人：梁虎。
委托代理人：罗晓承。
上诉人杜大策因与被上诉人谢树华、一审被告黄兴才债务转移合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2012）江民一初字第479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月15日受理后，依法组成合议庭，于2013年8月29日公开开庭进行了审理。上诉人杜大策的委托代理人黄长雄、被上诉人谢树华的委托代理人符立邵，一审被告黄兴才的委托代理人梁虎、罗晓承到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2006年11月21日甲方为南宁市江南区亭子村五组、乙方为黄兴才、熊国新就位于亭江路边原来鱼塘约3亩投资兴建商铺住宅房签订《协议书》。2010年5月29日甲方为黄兴才、乙方为杜大策就黄兴才与南宁市江南区亭子村五组于2006年11月21日签订“协议书”涉及的位于亭江路边的鱼塘约6.3亩开发经营及建设工程款等问题签订《协议书》。《协议书》第一点第2小点约定：甲方欠下谢观生27.6万元，谢龙生27.6万元，谢树华27.6万元，李宗林27.6万元，李凯27.6万元，……转让手续办好并移交给乙方接收后60天内，付给谢观生等七人共65万元，余欠谢观生等七人114.4万元于2011年6月底前付清，超期付清每超一天按应付款额的0.3%补交滞纳金，……。2010年5月29�《协议书》签订后，谢树华、杜大策二人商谈达成《还款协议》，《还款协议》约定：原杜大策与黄兴才于2010年5月29日所签亭子五组位于南宁市亭洪路与亭江路十字铺面并经得谢树华同意黄兴才与杜大策于2010年5月29日签约欠谢树华的所欠租赁款：现在由杜大策代黄兴才还款给谢树华。由谢树华提供指定还款账号。凡是由杜大策或者由杜大策委派人员将钱存入到谢树华指定的账号上的，均视为杜大策归还“黄兴才与杜大策于2010年5月29日签约”显示所欠谢树华的铺面租赁款。……户名：谢树华账号：6228-4308-3001-1371-011落款为同意杜大策代办人：黄永章2011、4、13。2012年1月17日杜大策通过代理人黄永璋向户名谢树华，账号6228430830011371011，汇入50000元。谢树华与杜大策就支付欠款问题无法达成一致，故谢树华诉至法院要求杜大策、黄兴才向谢树华支付租金欠款人民币22.6万元及违约金人民币139932元（从2011年7月1日起暂计至2011年12月16日），违约金计至到杜大策、黄兴才全部返还欠款为止。审理过程中，杜大策提出反诉，要求谢树华返还50000元代偿费用给杜大策。庭审过程中，杜大策对2010年7月31日《补充协议书》中丙方落款签名杜大策的签名真实性有异议并提出笔迹鉴定，但于2013年1月6日提出了撤销鉴定申请。
一审法院经审理认为：黄兴才与杜大策于2010年5月29日签订的《协议书》，协议系双方真实意思表示，内容与法不悖，该《协议书》应为有效合同。双方在《协议书》中约定了黄兴才欠下谢树华27.6万元，转让手续办好并移交给乙方接收后60天内，付给谢观生等七人共65万元，余欠谢观生等七人114.4万元于2011年6月底前付清，超期付清每超一天按应付款额的0.3%补交滞纳金。之后，谢树华与杜大策就上述还款内容于2011年4月13日签订了《还款协议》，约定由杜大策代黄兴才还款给谢树华，由谢树华提供指定还款账号。凡是由杜大策或者由杜大策委派人员将钱存入到谢树华指定的账号上的，均视为杜大策归还“黄兴才与杜大策于2010年5月29日签约”显示所欠谢树华的铺面租赁款。本案中黄兴才与杜大策约定由杜大策向谢树华履行租赁款，杜大策与谢树华就履行租赁款的事项即27.6万元的支付问题达成了2011年4月13日《还款协议》，系双方真实意思表示，内容与法不悖，该《还款协议》亦为有效合同。杜大策于2012年1月17日通过转账支付了5万元，已经部分履行了该《还款协议》。杜大策仅履行支付了部分款项，履行债务不符合约定，应当承担继续履行支付的义务，故谢树华要求杜大策支付租金欠款22.6万元的诉讼请求，应予以支持。故对于杜大策要求返还5万元的诉讼请求，应不予支持。2011年4月13日《协议�》约定欠款应于2011年6月底前付清，超期付清每超一天按应付款额的0.3%补交滞纳金，因杜大策尚有22.6万元未支付，故违约金的计算应分为两段，1、从2011年7月1日至2012年1月16日以27.6万元为基数计算违约金；2、从2012年1月17日开始至欠款支付完毕止，以22.6万元为基数计算违约金。因谢树华、杜大策双方约定了超期付款应承担每日0.3%的滞纳金，实为违约金的约定，杜大策提出违约金约定过高，故应予以适当调整，调整为银行同期贷款利率的四倍来计算违约金。谢树华主张杜大策与黄兴才在本案中承担连带责任，但未提交证据予以证明，故对此主张应不予支持。综上，依据《中国人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、杜�策向谢树华支付租金欠款226000元；二、杜大策向谢树华支付逾期付款违约金：从2011年7月1日至2012年1月16日以276000元为基数按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算违约金，从2012年1月17日开始至上述欠款支付完毕止以226000元为基数按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算违约金；三、驳回谢树华的其他诉讼请求；四、驳回杜大策的反诉请求。一审案件受理费10137元，由谢树华负担137元，杜大策负担10000元；反诉费525元，由杜大策负担。
上诉人杜大策不服一审判决上诉称：第一，杜大策与谢树华于2010年5月29日签订的《协议书》必须经土地出租方即南宁市江南区亭子村五组确认，才属于合法有效。双方签订的《协议书》系承租方再次转让土地的合同，在法律性质上属于效力待定的合同，应由土地出租方行使确认权确定其效力，但本案无证据证明江南区亭子村五组确认双方的合同效力。如一审法院所判决，就免除了黄兴才在协议书中约定负责更名（实际是让土地出租方认可）的对应义务，这也是杜大策履行代付义务的必要条件。第二，杜大策有新证据证明土地出租方不认可双方协议书的效力。在另一起民事纠纷中，即《协议书》所列李宗林也因同样事由和证据向南宁邕宁区人民法院起诉，邕宁法院对江南亭子村五组进行调查取证，形成《询问笔录》，该是笔录的内容表明：江南亭子村五组对双方转让并不知情，亦不认可。因此，其后果是土地出租方随时行使合同解除权，杜大策将单独面对权利落空的风险。综上，一审法院认定事实不清、处理不当，特向二审法院提起上诉，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回谢树华的诉讼请求并改判支持杜大策的反诉请求。
被上诉人谢树华答辩称：首先，谢树华认为杜大策与黄兴�签订的协议书是合法有效的，杜大策认为该协议是效力待定，是不正确的。因为在协议签订之后，已经经过土地产权人江南区亭子村五组的同意，杜大策应当按照协议履行其权利义务。其次，谢树华与杜大策之间归还欠款案件也就是本案是基于双方签订的还款协议书，而不是杜大策与黄兴才于2010年5月29日签订的协议书，谢树华与杜大策之间仅仅就债权债务的转让问题达成意见，至于2010年5月29日杜大策与黄兴才达成什么样的履行协议，是否经过江南区亭子村五组的同意，均与谢树华没有关系。因此，作为债务人的杜大策，其应承担返还欠款的义务。至于杜大策与黄兴才之间存在的争议，与谢树华之间的债权债务无关，杜大策无权要求暂停履行支付义务。故一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审被告黄兴才答辩称：黄兴才�杜大策在2010年5月29协议书是合法有效的。黄兴才与杜大策签订协议之后，黄兴才就将争议的房屋和土地交给杜大策经营。且从协议的内容上看，主要涉及地上综合楼的使用权问题，因此，签订协议之后，是否办理更名手续，并不影响协议的效力。黄兴才已经按协议履行了其本人的义务，故杜大策也应按协议的约定偿还谢树华欠款的义务。故一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人向本院提交证据：1、南宁市邕宁区人民法院对南宁市江南区亭子村五组队长的询问笔录，证明南宁市江南区亭子村五组否认了本案上诉人杜大策与黄兴才之间签订协议的效力；2、民事裁定书，证明南宁市邕宁区人民法院因江南区亭子村另案起诉杜大策及黄兴才确认合同无效诉讼而裁定中止李宗林案件的审理；3、江南区亭子村五组起诉杜大策与黄兴才确认合同无效纠纷一案的起诉状，证明江南区亭子村五组否认了杜大策与黄兴才签订协议的效力；4、南宁市江南区人民法院（2013）江民一初字第1074号案件应诉通知书，证明南宁市江南区人民法院已经受理江南区亭子村五组起诉杜大策和黄兴才案件的事实。
经开庭质证，被上诉人谢树华对上诉人杜大策提交的证据1询问笔录的真实性无异议，但对该询问笔录的证明力有异议，该询问笔录相当于证人证言，江南村亭子村队长在笔录中陈述的内容与事实并不相符；对证据点的真实性无异议；对证据3、4的真实性无异议，但对其关联性有异议，这两份证据与本案没有任何关系，不能证明杜大策所要证明的内容。
经开庭质证，一审被告黄兴才对上诉人杜大策提交的证据1的真实性无异议，但认为江南区亭子村五组队长在笔录中陈述的内容不符合客观事实；对�据2的真实性无异议；对证据3、4的真实性亦无异议，这些案件都在其他法院审理中，不能作为本案定案的依据。
本院结合双方当事人举证和质证，认证如下：由于各方当事人对上诉人杜大策二审期间提交的四份证据的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认，但上述四份证据能否证明上诉人杜大策的主张，本院将结合本案其他案件事实予以综合认定。
由于各方当事人对一审所查明的事实均无异议，故本院对一审查明案件事实予以确认。
各方争议的焦点问题是：1、杜大策于2011年4月13日签署的《还款协议》是否合法有效？2、杜大策是否应向谢树华偿还欠款27.6万元以及支付相应的违约金？3、杜大策要求谢树华返还5万元代偿款有何事实和法律依据？
本院认为：本案涉及到的是谢树华、杜大策、黄兴才之间关于债权债务转让的法律问题。杜大策与谢树华�2011年4月13签订了《还款协议》，《还款协议》约定：“原杜大策与黄兴才于2010年5月29日所签亭子五组位于南宁市亭洪路与亭江路十字铺面并经得谢树华同意黄兴才与杜大策于2010年5月29日签约欠谢树华的所欠租赁款，现在由杜大策代黄兴才还款给谢树华。由谢树华提供指定还款账号。凡是由杜大策或者由杜大策委派人员将钱存入到谢树华指定的账号上的，均视为杜大策归还‘黄兴才与杜大策于2010年5月29日签约’显示所欠谢树华的铺面租赁款。”落款处由杜大策签署“同意”字样并签名。也就是说，根据上述协议约定，杜大策同意代黄兴才向谢树华履行偿还27.6万元欠款的义务，同时，黄兴才与杜大策之间的债务转移事实上征得了债权人谢树华的同意。因此，《还款协议》缔约主体适格，当事人意思表示真实，内容未违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效。杜大策与谢树华签订《还款协议》后，黄兴才所欠谢树华的债务，已经转移由杜大策进行清偿，杜大策取代黄兴才成为谢树华的债务人，黄兴才与杜大策之间的债务转移已发生法律效力。且事实上，杜大策亦已根据《还款协议》的约定履行了部分还款义务，即向谢树华支付了5万元，故杜大策尚欠谢树华22.6万元，其理应承担继续履行支付欠款的义务。而事后杜大策一直未履行支付剩余欠款的义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。因此，谢树华要求杜大策支付欠款22.6万元，于法有据，本院予以支持。
至于杜大策主张的因未经过出租方江南区亭子村五组的确认，黄兴才亦未履行双方于2010年5月29日签订协议书中的办理更名手续的义务，杜大策与黄兴才之间签订的《协议书》属于效力待定的合同，未发生黄兴才的债务转移给杜大策之效力的上诉理由。本院认为，首先�谢树华要求杜大策承担支付欠款义务是基于谢树华与杜大策于2011年4月13日签订的《还款协议》，而不是基于杜大策与黄兴才于2010年5月29日签订的《协议书》。因合同具有相对性，在杜大策未能提供证据证明其与黄兴才签订的《协议书》已经过谢树华的同意的情况下，杜大策与黄兴才于2010年5月29日签订的《协议书》仅对黄兴才与杜大策具有法律约束力，而对合同之外的第三人谢树华不具有法律约束力。杜大策与黄兴才之间因签订《协议书》产生的纠纷属于另外一个法律关系，与本案没有必然因果联系，杜大策可另行主张。综上，杜大策自愿签署《还款协议》表示同意代黄兴才向谢树华偿还债务，且《还款协议》中亦未附有条件约定该协议必须经江南亭子五组的同意或需待黄兴才办理土地更名手续后发生效力，故《还款协议》已发生法律效力，杜大策理应按照《还款协议》内容履行还款义务。杜大策的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。同样，杜大策一审反诉谢树华返还已支付的5万元，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于谢树华要求杜大策支付违约金的问题。《还款协议》中并未约定付款期限，谢树华又未能提交相应的证据证明其在向人民法院起诉之前曾向杜大策主张过。谢树华是于2012年1月4日向一审法院起诉主张权利的，在合理期间内，杜大策于2012年1月17日向谢树华履行了支付5万元付款义务后，至今未再支付剩余款项22.6万元，故杜大策逾期支付谢树华欠款22.6万元时间应从2012年1月17日起开始计算。因《还款协议》中亦未对违约金的计算标准做出明确约定，谢树华亦未提供相应的证据证明因杜大策违约所造成的实际损失是多少，因此，杜大策逾期支付谢树华欠款的损失应体现为逾期利息的损失，故本院将本案�约金损失的计算标准调整为按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算，一审法院计算违约金损失的标准和起算时间欠妥，本院予以调整。
综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、但对违约金损失的处理欠妥，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持南宁市江南区人民法院（2012）江民一初字第479号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更南宁市江南区人民法院（2012）江民一初字第479号民事判决第二项为上诉人杜大策向被上诉人谢树华支付违约金：从2012年1月17起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以所欠款项22.6万元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计付。
一审案件受理费10137元，由上诉人杜大策负担8110元，被上诉人谢树华负担2027元；一审反诉费525元，由上诉人杜大策负担。二审案件受理费10662元，由上诉人杜大策负担9600元，被上诉人谢树华负担1062元。
上述义务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如逾期不履行的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 浩
审 判 员 包林辉
代理审判员 刘 蔚
二〇一四年二月十一日
书 记 员 林 路
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以�决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。