陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民二终字第01116号
上诉人（原审被告）黄位杯。
委托代理人郭宏文，陕西康秦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）林春芳。
委托代理人李同前。
委托代理人李清，陕西忠信律师事务所律师。
原审被告中国大地财产保险股份有限公司西安市莲湖支公司。
委托代理人陈洁。
原审被告黄平和。
上诉人黄位杯与被上诉人林春芳、原审被告中国大地财产保险股份有限公司西安市莲湖支公司（以下简称大地莲湖支公司）、原审被告黄平和机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2013）莲民二初字第00439号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄位杯的委托代理人郭宏文，被上诉人林春芳的委托代理人李同前、李清，被上诉人大地莲湖支公司的委托代理人陈洁，被上诉人黄平和到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年2月17日10时许，黄位杯驾驶陕A973**号小型轿车沿西二环由北向南行驶至五洋钢材市场西门前掉头后左转弯由西向东进入五洋钢材市场西门，适遇前方林春芳驾驶陕西省A686160号电动自行车沿此掉头由西向东行驶至此，黄位杯观察不周、操作不当撞电动自行车后轮，致林春芳倒地受伤，造成事故。经西安市公安局交通警察支队莲湖大队西公交认字（2012BC】第021769号道路交通事故认定书认定，黄位杯在本次事故中负全部责任，林春芳无责任。事发后林春芳被送往西电集团医院住院治疗，2012年2月17日至2013年1月23日计341天，经诊断为：一、急性轻型闭合颅脑损伤1、脑震荡2、额部头皮裂伤3、额部头皮血肿；二、右腓骨中上段骨折；三、右侧耻骨上支起始部骨折；四、右侧髋臼前缘骨折；五、右骶骨横突骨折；六、右骶骼骨关节半脱位；七、右侧外踝骨折；八、右侧外踝骨折；九、右踝创伤性关节炎；十、右侧鼻骨骨折；十一、高血压病1级（低危）；十二、浅表性胃炎；十三、全身多处软组织损伤。林春芳住院病历长期医嘱要求留陪人，自住院起至2012年6月7日前要求留陪人2人。出院医嘱：1、休息三月，加强营养，避免情绪激动，继续口服药物治疗；2、右下肢短缩、活动功能障碍、右踝骨关节腔狭窄及活动后肿痛等后遗症，可继续康复锻炼，定期骨科专科复诊检查、治疗；3、右侧鼻骨骨折，鼻背部塌陷，可进一步到耳鼻喉骨骨折切开复位术；4、如有不适，门诊随诊。出院后，林春芳先后在西电集团医院、西安市红会医院门诊复查等，2013年3月11日、4月10日、5月17日、6月2日、8月6日、9月16日西电集团医院门诊诊断证明分别嘱：继续休息、继续休息四周、四周、一个月、四周、四周。林春芳西电医院住院费用104622.94元、门诊费3633.6元，西安市红十字会医院门诊费16026.8元，西安交通大学附属医院第一医院门诊费14元，第二附属医院门诊费7元。黄位杯已付林春芳西电集团医院全部住院费104900元及现金48200元（含护理费38200元）；在西安市莲湖区公证处担存押金30000元整，林春芳分四次（9000元一次、6000元两次、3000元一次）取走24000元用于交纳住院费用，现余6000元。出院退还现金277.06元现在林春芳处。黄位杯提交西电集团病人催款单2张、刘渊补充说明及林春芳住院结算单，称其已向林春芳垫付各项费用共161000元。
林春芳住院期间还产生：躺椅费，每天5元80天400元；日常用品费用711.4元；购置痔疮药、坐便椅、小便器、购置手杖费用264.6元；办理黄位杯保证金委托书公证费300元、复印费8.1元；护理费，2012年2月17日至6月18日同小利护理122天，每日100元，12200元；2012年2月l7日至2013年l月23日张燕萍护理342天，每日120元，41040元。林春芳系西安汉城湖实业有限公司保洁人员；同时也于西安市未央区李上壕村护林，2011年1月至12月林春芳于该村村委会领取护林劳务报酬，月标准1600元。林春芳主张交通费火车票、汽车票含其子女探望产生费用。
2013年8月28日，陕西中金司法鉴定中心就林春芳“伤残等级、后续治疗费用”做出陕中金司鉴中心（2013）临鉴字第429号司法意见书，认定：（一）被鉴定人林春芳此次车祸后：1、骨盆倾斜，双下肢长度相差4.0cm以上，应评定为九级伤残；2、右侧髋臼前缘骨折、右侧外踝骨折、右踝创伤性关节炎致，目前右髋关节活动部分受限，右踝关节活动受限，目前右下肢活动功能丧失达25％以上，应评定为九级伤残。（二）被鉴定人林春芳此次车祸后续治疗鼻骨骨折的相关费用约需人民币壹万元（￥10000.00元）；其此次车祸致右踝关节外伤性关节炎，后续需行右踝关节人工关节置换术及相关治疗，费用约需人民币捌万元（￥80000.00）。同日，该鉴定中心还对“林春芳医疗费合理性、非因本次交通事故受伤产生费用、治疗时限”进行评定，陕中金司鉴中心（2013）临鉴字第428号鉴定意见书，评定：“被鉴定人林春芳在住院期间用于治疗与此次车祸无关的相关费用为人民币壹万捌千肆佰五十玖元壹角叁分（￥18459.13元）”。林春芳支付鉴定费1600元；被告支付鉴定费1000元。黄位杯在鉴定意见书送达后，提出申请要求对“林春芳治疗时限”未作鉴定予以说明，陕西中金司法鉴定中心做出中金司法函字（2013）61号说明函说明：（林春芳）因住院的治疗时限没有鉴定标准，无法给予明确的鉴定意见，故当时我中心未收取该项的鉴定费用，未对此项进行鉴定。现仍无法对“林春芳在西电集团医院住院期间的治疗时间进行治疗时限鉴定”。
另查，黄平和名下陕A973**于2011年6月4日至2012年6月3日止在中国大地财产保险股份有限公司西安市莲湖支公司投保机动车交通事故责任强制保险及机动车车辆商业险，商业险中第三者责任险限额为10万元，含不计免赔险项。
林春芳于2013年2月诉至西安市莲湖区人民法院称，2012年2月17日10时，黄位杯驾驶陕A973**小型轿车与林春芳驾驶的电动自行车相撞，致林春芳倒地受伤、车辆受损。双方因赔偿事宜协商未果，现林春芳诉至法院，要求黄位杯、黄平和连带赔偿林春芳医疗费20379.3元、营养费13760元、护理费25960元、交通费2815.4元、误工费64501.11元、住院伙食补助费10230元、精神损害抚慰金30000元、其他费用1668.5元、伤残赔偿金95417.8元、后续治疗费90000元，扣除已支付医疗费1万元、医疗费合理性鉴定费1000元以及应扣减医疗费18459.13元，剩余326872.98元（含鉴定费1600元）应予赔偿，并承担本案诉讼费。
黄位杯辩称，发生事故致林春芳受伤属实，在林春芳住院期间及出院后其先后向林春芳赔付了160000元，事故发生时所驾陕A973**号车辆系从黄平和处借用，该车在大地莲湖支公司投保交强险和第三者责任险，林春芳诉请应由保险公司在交强险和第三者责任险限额内先行赔付，不足部分由其赔偿。
黄平和辩称，同意黄位杯答辩意见，其车辆确系借给黄位杯使用期间发生事故，车主不应承担责任，愿配合保险理赔。
大地莲湖支公司辩称，对事故认定书无异议。肇事车辆发生事故时在投保期内，其公司愿意在交强险分项限额内赔偿林春芳损失，不足部分在商业险第三者责任险内，扣除20%的非医保用药费用后予以赔偿。因肇事车辆商业险已购不计免陪，故不再扣减。诉讼费和鉴定依照保险条款，不属于保险赔偿范围。
原审法院认为，本案当事人对事故认定书认定事实及黄位杯负事故全部责任、林春芳不负事故责任均无异议。经查现西安市莲湖区公证处尚余黄位杯担存押金6000元，应归还黄位杯；刘渊称48200元现金收条中含林春芳方从交警队（公证处）取走的4000元，无其他证据予以佐证，本院不予认可；黄位杯提交西电医院催款单，证明垫付费用，但该部分费用垫付应以林春芳出院结算单记载金额104900为准，催款费用不应再重复计算，综上黄位杯在本次事故中向林春芳垫付费用为153100元（含西电医院结算后退给林春芳的277.06元）。林春芳各项诉讼请求：1、医疗费均系门诊费，西电集团医院3633.6元、西安市红十字会医院16026.8元、西安交通大学附属医院第一医院14元、第二附属医院7元，购置痔疮药、坐便椅、小便器、购置手杖费用264.6元，共19946元，林春芳主张20379.3元，超出部分不予支持；2、住院伙食补助费，林春芳住院341天，按照每日30元标准计算为10230元；3、营养费，根据林春芳伤情及住院期间、出院后医嘱休息三月、加强营养，及后续要求休息5个月的医嘱，营养费按照每日20元标准，计11620元；4、护理费，林春芳住院期间长期医嘱要求留陪人2人至2012年6月7日，计110天，此后至出院231天林春芳护理计1人，因林春芳提交护理费证据为收款收据无相其他相关证据予以佐证，故护理费按照每日100元计算为45100元，出院后结合林春芳伤情及休息三月的医嘱，护理费计算90天，每日100元计算为9000元，护理费共计54100元，扣减黄位杯垫付38200元为15900元，林春芳主张25960元，超出部分不予支持；5、误工费，事发前林春芳为西安汉城湖实业有限公司保洁人员，同时在李上壕村看护树林，其主张误工费系按在岗职工平均工资计算，住院期间至出院后三个月共计46316.7元，与出院医嘱相印证，本院依法予以确认，至于2013年4月24日至10月14日期间误工费18184.41元因无其他证据予以佐证，本院不予支持；6、后续治疗费共90000元，系经鉴定得出，结合林春芳治疗情况和医嘱，本院依法予以支持；7、伤残赔偿金，林春芳两项九级伤残，其本人系城镇居民，计为91229.6元，林春芳主张超出部分本院不予支持；8、精神损害抚慰金，因林春芳受伤致残，对其精神造成较大痛苦，其主张精神损害抚慰金理由正当，唯数额较高，应根据伤残等级及林春芳受伤具体情况，本院酌定为6000元；9、交通费根据法律规定，应为受伤者及其必要的陪护人员在就医、转院或者复查产生的费用，林春芳主张2815.4元过高，根据医嘱要求复查、不适随诊及林春芳后续治疗等情况，以1500元计算为宜；10、林春芳主张其他费用，为购买日用品、租赁床位及在交警队交纳担存押金产生公证费，公证费300元本院予以认可，其他费用因无发票、医嘱等相关证据予以佐证，本院不予认可。上述费用共计人民币293042.3元。经鉴定林春芳在住院期间用于治疗与此次车祸无关的相关费用为18459.13元，黄位杯起诉后垫付医疗费10000元，以及西电医院结算后退费277.06元，应于扣除，本案被告应向林春芳赔偿264306.11元。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》规定，被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿残疾赔偿金、护理费、被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费。中国大地财产保险股份有限公司西安市莲湖支公司在机动车交通事故责任强制保险范围内向林春芳承担上述各项赔偿医疗费10000元，伤残赔偿金、误工费120000元；在商业险责任100000元限额范围内向林春芳赔偿医药费、住院伙食辛助费、后续治疗费100000元；黄位杯向林春芳承担剩余住院伙食补助费、营养费11518.94元，护理费、精神损害抚慰金、交通费、公证费22787.17元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《最高人民法院关于道路交通损害司法解释理解与适用》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十一条第一款之规定，判决如下：一、本判决生效后三十日内，中国大地财产保险股份有限公司西安市莲湖支公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费范围内向原告林春芳予以理赔医疗费人民币10000元；二、本判决生效后三十日内，中国大地财产保险股份有限公司西安市莲湖支公司在机动车交通事故责任强制保险范围内向原告林春芳予以理赔伤残赔偿金、误工费人民币120000元；三、本判决生效后三十日内，中国大地财产保险股份有限公司西安市莲湖支公司在机动车交通事故责任强制保险范围内向原告林春芳予以理赔在商业险责任范围内向原告林春芳赔偿医药费、住院伙食补助费、后续治疗费100000元；四、本判决生效后三十日内，被告黄位杯向原告林春芳承担剩余住院伙食补助费、营养费人民币11518.94元，护理费、精神损害抚慰金、交通费、公证费22787.17元。五、驳回原告林春芳其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付人民币义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费人民币7125元（原告林春芳已预交），原告林春芳承担700元，被告黄位杯承担6425元；
本案鉴定费2600元（林春芳预交1600元、黄位杯预交1000元），由原告林春芳承担1000元、被告黄位杯承担1600元。
宣判后，黄位杯不服向本院提起上诉称，林春芳在入院时右外踝并未骨折，而是在住院107天后骨折的，故林春芳右外踝骨折不是本次交通事故造成的，不应赔偿林春芳踝关节后续治疗费。林春芳受伤前在汉城湖从事保洁员工作，每月收入1000元，一审法院判决林春芳误工费按在岗职工平均工资计算没有法律依据。一审法院判决林春芳的营养费出院后再计算8给月没有法律依据。一审法院判决林春芳住院期间前110天由2人护理、护理费每日100元及出院后护理费再计算90天缺乏证据支持。
林春芳答辩称，一、一审法院关于右侧外踝骨折系车祸所致认定事实正确，有西电集团医院出具的林春芳病情说明。二、一审判决其的误工费按在岗职工平均工资计算，证据充分、适用法律正确，但对于其的误工期限少计算4个月。三、一审判决营养费适用法律正确，医院病案医嘱中明确要求加强营养，法庭应依法驳回黄位杯的上诉请求。四、一审判决护理费合理合法。五、理应赔付后续治疗费。
黄平和答辩称其没有意见。
大地莲湖支公司答辩称，同意上诉人所有上诉请求，一审判决超过保险公司承担份额希望二审予以改判。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应当由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照该条其它规定承担赔偿责任。本案中，黄位杯驾驶陕A973**号小型轿车与骑电动车的林春芳相撞，致林春芳受伤，经交通事故认定书认定，黄位杯负事故全部责任，林春芳无责任。黄平和系陕A973**车主，该车在中国大地财产保险股份有限公司西安市莲湖支公司投保机动车交通事故责任强制保险及机动车车辆商业险，商业险中第三者责任险限额为10万元，含不计免赔险项。故对林春芳的损失应当由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照该条其它规定承担赔偿责任。黄位杯上诉称，一审法院判决林春芳的营养费出院后再计算8个月没有法律依据。根据林春芳伤情及住院期间、出院后医嘱休息三月、加强营养，及后续要求休息5个月的医嘱，故其该项上诉请求本院不予采信。黄位杯上诉认为，一审法院判决林春芳住院期间前110天由2人护理、护理费每日100元及出院后护理费再计算90天缺乏证据支持。因林春芳提交护理费证据为收款收据，原审法院酌情按每日100元计算并无不妥。黄位杯上诉认为，林春芳在入院时右外踝并未骨折，不应赔偿林春芳踝关节后续治疗费一节。因林春芳的伤情有合法鉴定机构出具司法鉴定意见书，故其该项上诉请求没有法律依据。至于黄位杯上诉认为，林春芳受伤前在汉城湖从事保洁员工作，每月收入1000元，一审法院判决林春芳误工费按在岗职工平均工资计算没有法律依据。根据林春芳提供证据，事发前林春芳为西安汉城湖实业有限公司保洁人员，每月工资1100元，同时在李上壕村看护树林，每月工资1600元，每月误工工资为2700元，林春芳每天平均工资为90元，根据相关规定，林春芳的误工应从2012年2月17日事故发生之日至2013年8月28日定残之日共556天，误工工资应为50040元，原审法院判决林春芳误工费为46316.7元，因其未上诉，故其误工费应按46316.7元计算。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7125元（黄位杯已预交），由黄位杯承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 静
审 判 员 高 玮
代理审判员 窦 敏
二〇一四年八月六日
书 记 员 王晓平