中华人民共和国
广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法涉外终字第110号
上诉人（一审被告）：交通银行股份有限公司深圳滨海支行。
代表人：黄小民，行长。
委托代理人：鲍泽飞。
委托代理人：付敏。
被上诉人（一审原告）：HENDERSONROGERCHARLES。
委托代理人：ＸＸ。
委托代理人：万长青。
交通银行股份有限公司深圳滨海支行（以下称交行滨海支行）与HENDERSONROGERCHARLES银行卡纠纷一案，交行滨海支行不服广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法民二初字433号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
HENDERSONROGERCHARLES诉至原审法院，请求判令：1、交行滨海支行赔偿损失人民币126073.6元及相应利息1000元（按中国人民银行同期贷款利率从2015年1月19日计算至实际清偿之日止），共计127073.6元；2、交行滨海支行承担本案的全部诉讼费用。交行滨海支行辩称：1、HENDERSONROGERCHARLES没有证据证明其借记卡是被他人盗刷，涉案交易使用了正确密码，应当认定交易是其本人所为。2、根据“先刑后民”原则，本案应当由公安机关进行处理，HENDERSONROGERCHARLES的起诉不符合法律规定，应当驳回。3、即使借记卡交易非其本人所为，HENDERSONROGERCHARLES没有妥善保管密码，是造成损失的根本原因，应当自行承担全部责任。
一审法院查明：
HENDERSONROGERCHARLES持有交通银行发放的号码为622260131002123XXXX的银联太平洋卡。2015年1月19日夜23：57分至20日凌晨3点31分，上述银行卡被异地（湛江市）跨行转出、取现共计16次，被同城跨行转入3次，HENDERSONROGERCHARLES损失金额总计（包括手续费）为126073.6元。HENDERSONROGERCHARLES表示，该过程中所有的转出、取现以及3笔存款均不是本人所为。HENDERSONROGERCHARLES称，于1月20日早上起床后才发现银行短信提醒，得知卡内款项被盗。
2015年1月20日上午10时5分，HENDERSONROGERCHARLES通过电话向交通银行深圳分行申请该卡应急挂失。同日10时19分，HENDERSONROGERCHARLES向深圳市公安局粤海派出所报警。
HENDERSONROGERCHARLES与交行滨海支行签订的《交通银行太平洋个人借记卡领用合约》约定：交行滨海支行为甲方，HENDERSONROGERCHARLES为乙方，附属卡申领人为丙方。第四条第二款约定“凡使用乙方或丙方的密码进行的交易，均视同乙方或丙方本人所为”。
交行滨海支行提交了HENDERSONROGERCHARLES于2014年4月29日个人同城跨行转账凭条，显示HENDERSONROGERCHARLES曾委托收款人“蒋云”办理转账业务，将涉案银行卡里的款项转账到收款人蒋云账户。交行滨海支行认为，该情况证明HENDERSONROGERCHARLES并未尽到妥善管理银行卡和密码的义务。HENDERSONROGERCHARLES称，实际办理该笔业务时本人已经到场。因不懂中文，故委托好友蒋X填写单据，此过程中银行卡未能脱离其本人视线。交行滨海支行表示由于该笔业务办理时间较早，已超过银行安防系统监控录像的保存期30天，HENDERSONROGERCHARLES办理该笔业务的录像视频已过保管期，故无法提供。
一审法院认为：HENDERSONROGERCHARLES在交行滨海支行处开立账户并办理银行卡，双方形成了合法有效的储蓄存款合同关系，HENDERSONROGERCHARLES和交行滨海支行作为储蓄存款合同的当事人均有相应的权利和义务，HENDERSONROGERCHARLES作为储户，应当妥善保管银行卡和密码；交行滨海支行作为金融机构，应当对储户的资金安全承担相应的安全保障义务。
本案争议焦点在于是否存在伪卡交易。首先，交行滨海支行未能向一审法院提交涉案交易的ATM机监控录像，无法直接判断取款人是否为HENDERSONROGERCHARLES本人、交易银行卡是否为涉案银行卡；其次，密码具有私人性、唯一性，双方提交的证据亦未显示本案存在安装测录装置盗取银行卡信息、密码等行为；再次，涉案交易行为发生在湛江市，因涉案交易时间处于深夜和凌晨，HENDERSONROGERCHARLES主张涉案银行卡交易时仍在其本人处，但处于睡眠时间并不知情，故第二天上午才办理挂失及报案。综上，HENDERSONROGERCHARLES的主张及解释与日常生活经验并无明显矛盾，基于常理及根据高度盖然性证明标准，可初步认定涉案银行卡被复制（即伪卡）并由他人凭借密码被盗取资金的事实。
根据中国人民银行《储蓄管理条例》的有关规定，本案中，HENDERSONROGERCHARLES卡内款项的盗刷和取现必须具备两个条件：一是真实的银行卡，二是正确的密码。
关于银行卡，本院已认定HENDERSONROGERCHARLES的涉案银行卡被伪造。HENDERSONROGERCHARLES之所以与交行滨海支行签订储蓄合同，是基于对作为金融机构的交行滨海支行的信赖，即相信其在交行滨海支行所开立账户内的资金是安全的。交行滨海支行亦应按照法律规定及合同约定，保障HENDERSONROGERCHARLES所开立账户内的资金安全。本案中，取款人使用伪造的银行卡在异地取款，虽然该终端ATM机非交行滨海支行所设立，但该ATM机所属的银行与交行滨海支行之间构成代理关系，在该ATM机未能识别伪造的银行卡而付款时，该代理行为之后果应由交行滨海支行承担。他人使用伪造的银行卡取现成功，说明交行滨海支行的终端配套设备、设施对银行卡真伪的鉴别存在缺陷，对造成HENDERSONROGERCHARLES存款被盗取的损失存在过错，交行滨海支行应承担相应的赔偿责任。
关于密码，HENDERSONROGERCHARLES账户内的资金被盗取的另外一个必要条件是正确的密码。若取款人输入的密码不正确，即便取款人使用的伪造银行卡能够通过终端的识别也无法实现支取的目的。在现行金融业务中，密码由储户设定，并通过加密后传输和保存，具有唯一性和隐密性，除储户本人知道密码外，任何人包括银行都无法查询到该密码。因此，储户对密码应负有妥善保管和保密的义务。本案中，他人在银行终端上输入密码后顺利通过银行自助交易系统的识别验证并完成支取、转账业务，证明HENDERSONROGERCHARLES涉案银行卡的密码已经泄露。在HENDERSONROGERCHARLES不能举证证明交行滨海支行对密码的泄露存在过错的情况下，本院认定HENDERSONROGERCHARLES对其银行卡密码没有充分尽到谨慎保管的义务。HENDERSONROGERCHARLES涉案借记卡密码的泄露是导致其账户内存款损失的原因之一，HENDERSONROGERCHARLES对此亦应承担相应的责任。
造成本案HENDERSONROGERCHARLES银行账户内存款损失既有交行滨海支行银行终端配套设备、设施对银行卡真伪的鉴别存在缺陷的原因，也有HENDERSONROGERCHARLES对其银行卡密码没有谨慎保管的原因，但由于交行滨海支行作为专业的金融机构，技术、资金力量雄厚，应当通过完善相应的技术设备提高风险防范能力，保证储户的资金安全，因此，本院认定交行滨海支行应当就HENDERSONROGERCHARLES银行账户内存款被盗转、取现的资金及手续费损失承担80%的责任即100858.88元（126073.6元×80%），HENDERSONROGERCHARLES承担20%的损失，即25214.72元（126073.6元×20%）。
一审法院判决：1、交行滨海支行应于判决生效之日起十日赔偿HENDERSONROGERCHARLES损失人民币100858.88元及利息（利息以人民币100858.88元为基数，自2015年1月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算，计至判决确定的还款之日止）。2、驳回HENDERSONROGERCHARLES其他诉讼请求。案件受理费2841元，由HENDERSONROGERCHARLES负担568.2元，由交行滨海支行负担2272.8元。
交行滨海支行不服一审判决，向本院提出上诉，请求本院撤销一审判决，驳回被上诉人HENDERSONROGERCHARLES全部诉讼请求。本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由如下：
1、被上诉人没有证据证明相关交易为伪卡交易，也无法排除是被上诉人本人或授权他人进行的交易。涉案交易发生于2015年1月19日23时57分至2015年1月20日O3时31分，累计十四次异地跨行取现，两次异地跨行转出，均通过ATM自助银行设备操作，交易受理机构均为广东省农村信用社，交易地点集中在广东省湛江市霞山区三个ATM网点。最后一次交易时间为2015年1月20日03时31分，被上诉人向粤海派出所报警的时间2015年1月20日10时l9分，相差6个小时48分钟。据此，结合湛江市霞山区至深圳市南山区的路程，上述时间差内完全足以从湛江市霞山区赶至深圳市南山区。被上诉人亦未提交证据证明相关交易发生时，其本人尚处深圳住处。因此，依据常理判断，无法排除本案争议交易为其本人或其授权他人进行的交易。
2、被上诉人违背银行卡使用约定将卡交由他人办理业务，严重影响到涉案借记卡的交易安全。被上诉人于2014年4月29日将本人所持的涉案借记卡交由蒋云办理“同城跨行转账“业务，办理该业务需要同时持有借记卡及用于验证的交易密码，被上诉人违反银行卡使用约定将借记卡及密码交由他人的行为已严重影响到涉案借记卡的交易安全，被上诉人应当承担由此产生的交易风险。
至于被上诉人代理人在一审庭审中辩解称“被上诉人为外国人，不懂中文，在办理上述同城跨行转账业务时，由其友人蒋X代为办理，其本人亦在场，卡由本人持有，密码由本人输入”，该理由不能成立。被上诉人在办理其他业务时（包括2011年6月5日、2012年10月22日、2014年6月29日及2014年9月17日四次办理同样的同城跨行转账业务），均为其本人办理，本人签名。
3、即便涉案交易为非本人交易，被上诉人对所持银行卡及其密码未尽到之妥善保管义务，是造成银行卡信息泄漏的根本原因。被上诉人违背密码的私密性及唯一性，将借记卡及交易密码交由他人办理业务的行为严重危害到借记卡的交易安全，即便2015年1月19日23时57分至2015年1月20日03时31分的相关交易为他人所为，也是因被上诉人对借记卡及密码未尽妥善保管的义务所致，因此，被上诉人应当对未尽之义务承担全部责任。一审判决对上诉人的责任认定过重，有违事实因果关系。
被上诉人HENDERSONROGERCHARLES答辩称，交行滨海支行的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。答辩理由如下：
1、现有的证据足以证明涉案的相关交易为违法交易。我方已提供了深圳市南山区公安局立案告知书，确认了被上诉人的银行卡被盗刷人民币126000元，有犯罪事实需要追究刑事责任，且属于其管辖范围，现已立案。同时，上诉人作为涉案银行卡的发卡行拒不提供盗刷行为发生时的视频资料，导致无法确认具体的使用银行卡取现以及转帐的人员身份，其应当承担相应的不利后果。
2、关于上诉人主张被上诉人将银行卡交由他人办理业务无事实依据。被上诉人不懂中文，在国内使用银行卡过程中都是由朋友蒋X陪同，在使用银行卡的过程中，被上诉人并没有将银行卡的密码交付给他人，同时使用银行卡的过程也没有脱离其视线。因此，上诉人主张被上诉人银行卡交由他人使用是没有依据的。
3、本案银行卡被盗刷，主要是因为上诉人的终端设备不能识别伪卡，导致被上诉人的财产损失，对此上诉人具有重大责任，一审法院判决上诉人承担损失的80%有事实和法律依据。
一审查明的事实有相关证据佐证，双方当事人均未提出异议，本院依法确认一审法院认定的事实。
本院认为，银行卡是在发卡人与持卡人订立合同，由发卡人制卡后向持卡人发行的信用支付工具。发卡人应按照银行卡合同的约定确保持卡人的资金安全，采取技术措施确保其发行的银行卡不能被复制，其读卡设备能识别伪卡，使用伪卡不能完成交易。同时持卡人应审慎使用、保管银行卡，不得泄露银行卡信息和交易密码。否则应按过错程度，各自承担相应的民事责任。
本案二审的争议焦点为涉讼交易是否伪卡交易以及在伪卡交易的情形下，双方民事责任如何分担。
一、关于是否伪卡交易的问题。根据民事诉讼证据规则，交行滨海支行主张涉讼交易是被上诉人本人或授权他人持真卡进行交易，应负举证责任。但上诉人并未提交交易录像等能够直接证明真卡交易的证据，应承担不利的法律后果。一审法院综合考虑本案所涉交易时间、交易行为地湛江市与持卡人HENDERSONROGERCHARLES的住所距离、持卡人挂失、报警等行为，运用日常生活经验法则，判断本案所涉交易属于伪卡交易，符合法律规定。
二、关于双方民事责任分担问题。诚如一审判决所述，交行滨海支行是专业金融机构，技术、资金力量雄厚，有义务也有条件完善技术装备，提高风险防范能力，以确保储户的资金安全。被上诉人HENDERSONROGERCHARLES持有的银行卡被他人复制并进行交易，导致银行存款损失，除被上诉人未尽到妥善保管密码义务、存在一定过错之外，主要原因在于上诉人的终端设备和技术设施不能识别伪卡，不能阻止伪卡交易行为的发生。上诉人交行滨海支行没有履行确保储户资金安全的义务，其过错程度明显高于持卡人，一审判决上诉人交行滨海支行承担财产损失的80%，与其过错相当，并无不妥。
综上所述，一审判决认定事实证据充分，适用法律正确，交行滨海支行的上诉理由不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费2841元按一审判决负担。二审案件受理费人民币2841元由上诉人交通银行股份有限公司深圳滨海支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 最 久
审判员 高 江 南
审判员 邱 明 演
二〇一五年十一月二十六日
书记员 李缓（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修订）
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。