安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖16刑终412号
原公诉机关亳州市谯城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某某，男，汉族，1994年1月13日出生于安徽省亳州市，高中文化，无业。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年10月29日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕，2016年1月23日被取保候审。现在居住地。
原审被告人柴某，男，汉族，1991年5月5日出生于安徽省亳州市，高中文化，无业。2012年8月14日因犯寻衅滋事罪被亳州市谯城区人民法院判处拘役四个月。2013年6月19日因寻衅滋事被行政拘留十五日，因涉嫌犯寻衅滋事罪于同年10月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。
原审被告人张某，男，汉族，1990年2月5日出生于安徽省亳州市，高中文化，无业。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年10月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月2日被取保候审。现在居住地。
原审被告人赵某某，男，汉族，1992年1月1日出生于安徽省亳州市，高中文化，无业。2013年6月19日因寻衅滋事被行政拘留十五日，因涉嫌犯寻衅滋事罪于同年10月29日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。
亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人柴某、张某犯寻衅滋事罪、赌博罪，原审被告人赵某某、黄某某犯寻衅滋事罪一案，于2016年8月31日作出（2016）皖1602刑初227号刑事判决。宣判后，黄某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问各原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院根据据检查笔录、扣押清单、户籍证明、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据认定:2013年6月14日22时许，被告人柴某、张某、赵某某、黄某某等人随意殴打被害人卞某某致轻伤、致董某某轻微伤；2013年4月份左右，张某、柴某在武某某（另案处理）等人组织的赌场内抽水、望风长达一个月左右。据此认为，被告人柴某、张某、黄某某、赵某某的行为已构成寻衅滋事罪，柴某、张某还构成赌博罪。柴某、张某犯有两罪，依法应予数罪并罚。柴某、赵某某、黄某某、张某取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。张某具有立功情节，可依法从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条的规定，判决：一、被告人柴某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月；犯赌博罪判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金五千元。二、被告人张某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑有期徒刑六个月；犯赌博罪判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元，决定执行有期徒刑八个月，并处罚金五千元。三、被告人赵某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑有期徒刑十一个月。四、被告人黄某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑有期徒刑十一个月；五、违法所得，予以追缴；扣押在案的犯罪物品予以没收。
黄某某上诉提出：原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明：
一、寻衅滋事事实
2013年6月14日22时许，在亳州市谯城区魏武广场南门口的人行道上，原审被告人柴某因看到被害人卞某某和其追求的女孩在一起，心生嫉妒，与卞某某发生争执并对卞某某实施殴打。随后在附近的肯德基店门口，柴某又伙同上诉人黄某某、原审被告人赵某某、张某等人对卞某某、董某某无故殴打，致使二人受伤。经鉴定，卞某某的伤情为轻伤二级，董某某的伤情为轻微伤。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、鉴定意见及鉴定说明载明卞某某伤情为轻伤二级、董某某伤情为轻微伤。
2、户籍信息及抓获经过载明柴某、张某、黄某某、赵某某的身份及归案情况。
3、情况说明、讯问笔录载明：同案人孙某被网上追逃，经张某劝说，孙某于2016年4月27日到公安机关投案。
4、调解协议书、领条、谅解书载明柴某、赵某某、黄某某、张某已赔偿被害人经济损失，取得了被害人的谅解。
5、行政处罚决定书载明柴某、赵某某因本案受行政处罚的情况。
6、被害人卞某某陈述及辨认笔录：2013年6月14日晚，其和武某甲、张某甲在亳州市魏武广场游玩时被柴某及另一名男子殴打，其跑到魏武广场对面的肯德基附近给朋友卞某甲、董某某让他们来接其，并且打电话报警。其和卞某甲、董某某在肯德基门口时又遇到柴某、张某及其他四五名男子，柴某等人又对其和董某某殴打。卞某某辨认出柴某、张某即是对其殴打的男子。
7、被害人董某某陈述及辨认笔录：2013年6月14晚，卞某某打电话让其到魏武广场附近的苏果超市接他，其和卞某某出去后被柴某、张某等四五名男子殴打。董某某辨认出柴某、张某即是对其殴打的男子。
8、证人武某甲、张某甲证言：2013年6月14日晚，她们和卞某某在魏武广场游玩时，卞某某被柴某等人殴打。
9、证人卞某甲证言：2013年6月14日21时许，卞某某打电话说他被人殴打并让其去魏武广场附近的肯德基门口接他，当其和卞某某、董某某到肯德基门口时，卞某某、董某某被四五名男子殴打。
10、原审被告人柴某供述：20l3年6月的一天晚上，其和朋友在亳州市魏武广场游玩时见到武某甲、张某甲和卞某某在一起，因其以前追过武某甲便心生嫉妒，后其和朋友对卞某某殴打。卞某某跑后，赵某某、黄某某也过来了，他们又在肯德基门口对卞某某及另一名男子殴打。
11、原审被告人赵某某供述：2013年6月14日晚，柴某让其和黄某某等人对卞某某及另一名男子实施殴打。
12、原审被告人张某供述：2013年6月14日晚，柴某让其到魏武广场附近的肯德基门口帮他打架，其到后与柴某、赵某某、黄某某等人对卞某某等人实施殴打。
13、上诉人黄某某供述：2013年6也14日晚，其与柴某、赵某某、黄某某等人在魏武广场附近的肯德基门口对卞某某等人实施殴打。
二、开设赌场事实
（一）2013年4月份左右，武某某(另案处理)等人在亳州市谯城区魏武大道南段宝乐迪KTV东一居民家中开设赌场三场左右，武某某、董某(另案处理)等人用骨牌以推小牌九的方式进行赌博，并由原审被告人张某负责放风，原审被告人柴某负责抽水，每场抽水渔利达5万元左右。
（二）2013年4月份左右，武某某等人在亳州市谯城区芍花路原保罗大酒店楼上的会议室内开设赌场长达一个月左右，由原审被告人柴某、张某负责抽水，董某在赌场内放高利贷，武某某等人用骨牌以推小牌九的方式进行赌博，每场抽水渔利10万元左右。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、扣押物品、文件清单载明公安机关扣押相关涉案物品的情况。
2、辨认笔录载明苏某辨认出柴某是在赌场内抽水的男子，张某对赌博现场进行辨认的情况。
3、证人董某证言：2013年4月份，其到武某某在亳州市中药材交易中心西北角的一居民家拢的赌场参赌。这个赌场其共去了三次。另证实柴某和张某在保罗大酒店内的赌场抽水，该赌场持续了二十场左右。
4、证人武某某证言:2013年上半年，其和苏某、王某等人在亳州市谯城区魏武大道宝乐迪KTV附近一居民家中拢过三四次赌场，柴某负责抽水。其和苏某等人在保罗大酒店会议室又拢了一个月左右的赌场，赌了二十天左右。
5、证人苏某证言:2013年上半年，其和武某某等人在药材交易中心西南角一居民家中算份拢赌场。武某某安排柴某负责抽水。后其和武某某在保罗大酒店拢赌场二十场左右，由柴某负责抽水。
6、证人颜某某证言:2013年上半年，其和苏某一起到武某某等人在魏武大道宝乐迪KTV附近的一赌场及保罗大酒店内的赌场参赌。
7、证人胡某某证言:2013年上半年，其应武某某之邀到保罗大酒店楼顶会议室进行赌博。
8、证人王某证言:2013年上半年，其和苏某一起到武某某等人在魏武大道宝乐迪KTV附近的一赌场及保罗大酒店内的赌场参赌。保罗大酒店内的赌场聚赌二十场左右，由柴某、张某负责抽水。
9、原审被告人柴某供述：2013年4月份，武某某、苏某、王某等人在保罗大酒店顶楼会议室拢的赌场，干了一个月左右。其和张某负责抽水。
13、原审被告人张某供述：2013年在拢保罗大酒店赌场的前几天，在魏武大道宝乐迪KTV附近一居民家中拢过三次赌场。赌博时其在楼下放风，每场其能得到二百元。2013年4月份赌场搬到保罗大酒店的顶楼会议室，是武某某、苏某、王某等人拢的，赌场干了一个月左右，柴某负责抽水，其也抽过几次。
关于柴某、张某在他人控制的赌场内抽水、望风行为的定性，综合评判如下：
柴某、张某并未参与聚众赌博、亦未对赌场予以管理、控制，根据共犯从属性理论，张某、柴某的行为性质取决于正犯的行为性质，即武某某等人的行为性质。武某某等人并不仅仅是组织他人聚众赌博，而且向他人提供一个稳定的赌博场所并对该赌博场所予以经营、管理，柴某、张某在武某某等人开设的赌场内抽水、望风，其行为是他人开设赌场的帮助行为，故对柴某、张某的该行为应以开设赌场罪定罪处罚。
本院认为，上诉人黄某某、原审被告人柴某、张某、赵某某随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。柴某、张某在他人管理、控制的赌场抽水、望风，其行为均已构成开设赌场罪。柴某、张某均身犯数罪，依法应数罪并罚。柴某、赵某某、黄某某、张某归案后认罪态度较好，积极赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。张某规劝并带领网上在逃的同案犯主动到公安机关投案，系立功。柴某、张某所实施的系开设赌场罪的帮助行为，系从犯，依法应从轻处罚。原判根据黄某某犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，所作量刑并无不当，故对黄某某所提原判量刑过重的上诉理由不予采纳。原判认定柴某、张某犯赌博罪，罪名认定有误，应予纠正，但对二人所作量刑并无不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十八条、第二十七条、第六十九条第一、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持亳州市谯城区人民法院（2016）皖1602刑初227号刑事判决的第三、四、五项，即对赵某某、黄某某的定罪量刑部分及对涉案物品、违法所得的处理部分；
二、撤销亳州市谯城区人民法院（2016）皖1602刑初227号刑事判决的第一、二项，即对柴某、张某的定罪量刑部分；
三、原审被告人柴某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月；犯开设赌场罪判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月25日至2017年1月9日止。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳。）
四、原审被告人张某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑有期徒刑六个月；犯赌博罪判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元，决定执行有期徒刑八个月，并处罚金五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 杜 奇
审判员 罗 炜
审判员 梅 林
二〇一六年十月十八日
书记员 张皓源
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条第一款有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
(一)随意殴打他人，情节恶劣的;
(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的;
(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的;
(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。