云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）楚中民一终字第199号
上诉人（原审被告）云南红丰建筑工程有限公司。
法定代表人李赵洪，公司总经理。
委托代理人张玉才，云南兴彝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）柳俊，男，1991年11月14日出生，汉族，初中文化。
委托代理人马兴，云南佳信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）柳文侯，男，1968年9月14日出生，汉族，初中文化。
被上诉人（原审被告）ＸＸＸ，男，1968年5月13日出生，汉族，初中文化。
委托代理人李忠培，云南群乐律师事务所律师。
上诉人云南红丰建筑工程有限公司（以下简称红丰公司）因与被上诉人柳俊、柳文侯、ＸＸＸ提供劳务者受害责任纠纷一案，不服牟定县人民法院（2014）牟民初字第455号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年3月16日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是，云南宝来房地产开发有限公司作为牟定县福利来综合农贸市场的开发商，将房屋的建设工程发包给红丰公司进行施工，红丰公司又将一标段的屋面防水项目分包给ＸＸＸ进行施工，红丰公司的项目经理赵开建与ＸＸＸ于2012年11月15日签订了《防水施工合同》。之后，ＸＸＸ又将防水的劳务分包给柳文侯，双方进行了口头约定，ＸＸＸ按5元／㎡的金额支付柳文侯工时费（ＸＸＸ与柳文侯已于2013年1月27日结清了工时费85210元）。柳文侯雇请柳俊等人参与做工，柳文侯按每天60元的工资支付给柳俊。2013年1月19日上午，柳俊等人在对1-20幢房屋的二楼阳台防水进行施工，柳俊负责将水泥浆从三楼（二楼屋顶）吊到二楼阳台，在此过程中，柳俊从三楼的沟帮（天沟边沿）上行走时，失足坠落到二楼阳台上受伤。事故发生后，柳文侯立即将柳俊送到牟定县人民医院进行救治，支出门诊医疗费1067.9元；因伤情较重，于当日送往楚雄州中医院治疗2天，支出住院费7760.58元，被该院诊断为：1、T12椎体压缩性骨折并脊髓损伤、不全性截瘫；2、T12右侧椎弓骨折；3、L1椎体挫伤；4、双肺挫伤。后经该院建议又将柳俊转到云南省第二人民医院住院治疗，行“胸12骨折椎弓根钉内固定术”，住院治疗l1天好转出院，支出住院费59369.95元、门诊费36元、陪护床费240元；之后柳俊又转回到牟定县中医院住院治疗88天至2013年1月31日出院，支出住院费10260元、门诊费597元。在治疗过程中，柳俊家人为柳俊购买了一个座便椅，支付158元。2013年5月23日，柳俊家人又带柳俊到云南省第二人民医院进行复查，支出门诊费102元。上述所有费用共计79591.43元，柳俊家支付了35728.95元，柳文侯支付了43862.48元。其次柳俊家在复查、鉴定过程中支出车旅费600元（往返车费、就餐费、住宿费，按三人计算）。柳俊出院后，柳俊家与柳文侯为赔偿一事协商未果。之后柳俊委托楚雄中大司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费、护理依赖程度进行司法鉴定。该司法鉴定中心于2014年2月20日作出了楚中大法医鉴字（2014）第055号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、柳俊的伤残构成五级伤残；2、后续治疗费（二项）合计25000元；3、柳俊存在三级护理依赖。并支出鉴定费1200元。柳俊于2014年9月16日以柳文侯和ＸＸＸ为被告向牟定县人民法院提起诉讼。诉讼期间，牟定县人民法院根据ＸＸＸ的申请依法将红丰公司追加为共同被告。在举证期限内，红丰公司向牟定县人民法院提出书面申请，要求对柳俊的伤残等级及护理依赖进行重新鉴定，通过庭审审查，红丰公司的申请符合法律规定，牟定县人民法院依法委托了云南鼎丰司法鉴定中心对柳俊的伤残等级及护理依赖程度进行重新鉴定。该司法鉴定中心于2014年12月24日作出了云鼎（2014）临鉴字第1738号鉴定意见书，鉴定意见为：1、柳俊此次损伤评定为七级伤残；2、柳俊护理依赖程度评定为三级护理依赖。在重新鉴定过程中，红丰公司支付了3000元人民币给柳俊家作为重新鉴定的费用；鉴定结束后，柳俊提交了鉴定费收据1500元，剩余的1500元为车费及就餐费等支出票据。
原审法院认为，《合同法》规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位或个人。本案中，红丰公司将防水工程分包给不具备资质的ＸＸＸ，其本身具有过错。ＸＸＸ将防水工程的劳务部分又分包给不具备安全施工能力的柳文侯，ＸＸＸ应承担选任过错责任。最后导致柳文侯雇请的柳俊不慎在施工中受伤，红丰公司和ＸＸＸ对本案的发生负有不可推卸的责任。且红丰公司作为工程的总负责人，应对其承建的整体工程负总责（包括工程质量及施工安全等），但红丰公司将防水工程分包给ＸＸＸ后没有尽到监管责任，致使ＸＸＸ又再次进行分包，还应承担相应的责任。柳俊是柳文侯雇请的小工，柳文侯作为雇主，作为劳务活动的组织者、指挥者，对雇工柳俊负有安全注意和劳动保护的义务，柳俊是在为柳文侯提供劳务时受伤，说明柳文侯没有尽到安全监管义务，也不具备安全施工（生产）的能力，对本案的发生应承担相应的责任。柳俊作为一个成年人，应对自己的安全尽到注意义务，其在施工过程中忽视自身安全，从很窄的沟帮上行走导致自己不慎从天沟边沿失足坠落到二楼阳台受伤，其对本次事故的发生亦负有相应的责任。发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，因此红丰公司和ＸＸＸ还应与柳文侯承担连带赔偿责任。红丰公司的项目经理赵开建与ＸＸＸ所签订的《防水施工合同》中约定的安全责任自负的条款为单方免责条款，应为无效条款。红丰公司和ＸＸＸ辩称其在本案中不应承担责任的意见不成立，不予支持。因柳俊对自身损害后果的发生有过错，所以柳俊主张的精神抚慰金不予支持。根据本案的实际情况，结合云南省2013年各行业收入标准，认定柳俊受伤后的误工费、住院治疗的护理费按事故发生时农林牧渔业在岗职工平均工资计算，每天56.75元，护理费和住院伙食补助费、营养费按实际住院天数99天计算，住院伙食补助费每天20元、营养费10元。认定柳俊的误工天数为396天（计算至定残前一日），认定柳俊的伤残等级为七级残。认定车旅费、就餐费2100元（复查及第一次鉴定600元、第二次鉴定1500元）。综上，认定柳俊此次受伤后的合理经济损失为：医疗费79433.43元（包括住院费、门诊费）、误工费22473元（396天×56.75元／天）、护理费142329元（住院期间99天×56.75元／天＋后期终身护理56.75元／天×365天×20年×33%）、住院伙食补助费1980元（99天×20元／天）、营养费990元（99天×10元／天）、残疾赔偿金37776元（4722元×20年×40%）、残疾辅助器械费158元，后期医疗费为25000元、鉴定费2700元、车旅费、就餐费2100元，合计314939.43元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十四条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定，判决：一、柳俊受伤后的合理经济损失314939.43元，由云南红丰建筑工程有限公司赔偿柳俊94482元，由柳文侯和ＸＸＸ各赔偿柳俊62988元，并由云南红丰建筑工程有限公司、柳文侯、ＸＸＸ互负连带赔偿责任（款限判决书生效后三十日内交付牟定县人民法院），其余部分由柳俊自己承担；其中，云南红丰建筑工程有限公司应赔偿的94482元中，扣除之前支付的3000元外，还应支付柳俊91482元；柳文侯应赔偿的62988元中，扣除之前支付的43862.48元，还应支付柳俊19125.52元（款限判决书生效后三十日内交付牟定县人民法院）；二、驳回柳俊的其他诉讼请求。诉讼费1109元（起诉时未预交），由柳俊承担557元，由云南红丰建筑工程有限公司承担238元，由柳文侯和ＸＸＸ各承担157元（款限判决书送达后七日内交付牟定县人民法院）。
一审判决送达后，红丰公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判柳文侯、ＸＸＸ承担赔偿责任，由红丰公司承担连带责任，一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由是：1、一审查明柳俊不是红丰公司雇请的，而是柳文侯雇请的，柳文侯作为雇主应对雇员的用工安全尽到责任，而红丰公司与ＸＸＸ不是分包关系，而是承揽合同关系，这在法律上不违法，只是因为承揽施工人ＸＸＸ无资质，故红丰公司的责任是选任过失责任，因此柳俊的赔偿责任应由柳文侯、ＸＸＸ承担，红丰公司承担连带责任。2、柳俊的伤残等级为七级，属低残，其伤情客观上不可能导致长达二十年以上的护理依赖，虽然由一审法院委托再次鉴定结论仍是三级护理依赖，但红丰公司、柳文侯、ＸＸＸ均不认可，一审法院咨询了再次鉴定的鼎丰司法鉴定中心，该中心出具了一份回复，但红丰公司从未见过该回复，也未质证，该回复不能作为案件认定事实的依据，在案件核心事实不清的情况下，鉴定人应出庭接受质询。
被上诉人柳俊口头答辩称，柳俊对一审判决认定的事实没有异议，但柳俊垫付的医疗费35728.95元被遗漏，没有要求几被告作补偿，判决第10页79591.48元已作认定，但没有处理。
被上诉人柳文侯口头答辩称，是ＸＸＸ签订的合同，自己只是打工，一审判决柳文侯赔偿的金额比老板赔偿的都高，柳文侯也认了，是ＸＸＸ叫柳文侯找几个人来，要打工的承担责任不符合道理，但对一审判决没有异议。
被上诉人ＸＸＸ口头答辩称，ＸＸＸ是向赵开建个人承包的工程，ＸＸＸ不清楚赵开建与红丰公司的关系，一审认定是与红丰公司承包工程是错误的，遗漏了赵开建，同意一审判决对责任的划分，ＸＸＸ不是雇主，同意上诉人关于护理费的意见。
二审审理中，上诉人红丰公司、被上诉人柳文侯、柳俊对一审判决认定的事实未提出异议；被上诉人ＸＸＸ对一审判决认定“红丰公司的项目经理赵开建与ＸＸＸ于2012年11月15日签订了《防水施工合同》”的事实提出异议，其认为，ＸＸＸ是与赵开建个人签订合同，而不是与红丰公司签订合同。故对双方当事人均无异议的一审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，赵开建是红丰公司的项目经理，其是以红丰公司的名义实施行为，红丰公司也认可赵开建的行为，故一审判决认定2012年11月15日的《防水施工合同》是红丰公司的项目经理赵开建与ＸＸＸ签订并无不当。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、柳文侯、ＸＸＸ、红丰公司对柳俊受到的伤害应如何承担责任？2、一审判决对柳俊的后期护理费认定为三级护理依赖并认定护理期限为20年是否正确？
（一）关于柳文侯、ＸＸＸ、红丰公司对柳俊受到的伤害应如何承担责任的问题。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，红丰公司将防水工程分包给不具备资质的ＸＸＸ，ＸＸＸ又将防水工程的劳务分包给不具备资质的柳文侯，柳文侯又雇佣柳俊，柳俊在工作过程中受伤，作为接受劳务的柳文侯和违法分包人的ＸＸＸ、红丰公司对柳俊受到的伤害应承担连带赔偿责任。
（二）关于一审判决对柳俊的后期护理费认定为三级护理依赖并认定护理期限为20年是否正确的问题。
本院认为，柳俊在起诉前单方委托楚雄中大司法鉴定中心对柳俊的伤残等级、后续治疗费、护理依赖程度进行鉴定，红丰公司对鉴定意见提出异议，申请对柳俊的伤残等级和护理依赖程度进行重新鉴定，经牟定县人民法院同意，双方当事人共同选定云南鼎丰司法鉴定中心为重新鉴定的鉴定机构，该鉴定机构是云南省司法厅许可从事法医临床鉴定、鉴定人员具有相应鉴定资格的鉴定机构，其所作出的云鼎（2014）临鉴字第1738号鉴定意见书鉴定程序合法，红丰公司对该鉴定意见书所提异议的理由不能成立，该鉴定意见书应作为认定本案事实的依据，一审判决根据该鉴定意见书对柳俊的后期护理费以三级护理依赖认定并认定护理期限为20年并无不当。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，但适用法律不当，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销牟定县人民法院（2014）牟民初字第455号民事判决；
二、由柳文侯、ＸＸＸ、云南红丰建筑工程有限公司连带赔偿柳俊220458元，扣除柳文侯已支付的43862.48元、云南红丰建筑工程有限公司已支付的3000元，由柳文侯、ＸＸＸ、云南红丰建筑工程有限公司于判决生效后三十日内连带赔偿柳俊173595.52元；
三、驳回柳俊的其他诉讼请求。
一审案件受理费1100元，二审案件受理费545元，由被上诉人柳俊负担557元，由柳文侯、ＸＸＸ、云南红丰建筑工程有限公司负担1088元；云南红丰建筑工程有限公司多预交的二审案件受理费1673元予以退还上诉人云南红丰建筑工程有限公司。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向牟定县人民法院或与牟定县人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。
审判长 倪志敏
审判员 杨 霞
审判员 晋 芳
二〇一五年八月四日
书记员 张 丽