四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川11民终297号
上诉人（原审被告）：乐山银丰缘物业管理有限公司，住所地：乐山市市中区通江镇高墩子村六组，统一社会信用代码：91511100775833059A。
法定代表人：先子环，执行董事。
委托诉讼代理人：杨东兵，该公司员工。
委托诉讼代理人：董达君，四川海棠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：峨眉山市自来水有限责任公司，住所地：峨眉山市绥山镇三台山街123号，组织机构代码：20745090-6。
法定代表人：李劲松，总经理。
委托诉讼代理人：傅小芸，该公司员工。
委托诉讼代理人：宋文伦，四川众能律师事务所律师。
上诉人乐山银丰缘物业管理有限公司（以下简称“银丰缘物业公司”）因与被上诉人峨眉山市自来水有限责任公司（以下简称“峨眉自来水公司”）供用水合同纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2016）川1181民初2710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月16日对本案进行了公开开庭审理。上诉人银丰缘物业公司的法定代表人先子环及委托诉讼代理人杨东兵、董达君，被上诉人峨眉自来水公司的委托诉讼代理人傅小芸、宋文伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
银丰缘物业公司上诉请求：请求撤销峨眉山市人民法院（2016）川1181民初2710号民事判决，重新审理，公正判决。事实和理由：一、原判认定事实不清。1、本案涉及的是委托代理合同，上诉人与峨眉山市御景新城小区业主之间形成的是委托代理民事法律关系，并且上诉人是以被代理人的名义从事管理服务活动。一审法院认定上诉人与峨眉山市御景新城小区之间是物业服务关系，而不是委托代理关系系适用法律不当，认定事实不清。2、上诉人并非消防用水设施管理维护的义务人。根据御景新城业主委员会向一审法院提供的《民生＊御景新城移交清单》记载的具体消防设施并无业主自备供用水消防设施，御景新城业主委员会也从未向上诉人移交该设施。上诉人与御景新城业主委员会签订的《物业管理服务合同书》约定“消防设备完好，可以随时启用；消防通道畅通”。消防设施未移交，上诉人如何使消防设备完好。因此，无证据证明上诉人是该争议消防设施的管理维护义务人。3、根据《四川省城市供水管理条例》第四十条之规定，被上诉人在未签订供水合同的情况下供水系违法行为，不受法律保护。4、一审法院将上诉人认定为用水主体不当。首先，上诉人与被上诉人诉争的水管渗漏点并非法律界定的消防设施；其次，被上诉人并未向一审法院提供该渗漏水点的消防设施已经移交给上诉人，应由上诉人负责维修养护的证据加以证明；再次，本案查明的事实和争议的焦点并非使用水之争，是该消防供水设施维护主体之争。一审法院援引《四川省物业管理条例》第六十七条排除业主承担维护供水设施的责任，强加上诉人承担缴纳水费的责任不当。加之上诉人已向一审法院提供足以证明上诉人并非争议的供水设施维护管理责任主体的证据，且“用水”不交费责任和供水设施的毁损导致水流失的责任是两个不同的概念，如果属于上诉人的责任也只能判决承担赔偿责任，不能判决履行交费义务。上诉人并未违反《物业管理条例》的相关规定，未造成业主的人身财产损失不应承担责任。5、一审法院认定争议焦点错误，一是根据查明的事实，本案争议的焦点谁是承担水管渗漏维护主体，两只水表计量是否合格，上诉人在一审开庭时并未提出辩解，也不符合事实。上诉人多次重申本案应查明事实，分清责任之后依法处理。其二，上诉人并不否认已履行了告知义务的社会责任的答辩，一审法院不能以此为由判决上诉人承担缴费责任。二、一审判决适用法律错误，本案应适用《中华人民共和国民法通则》第六十四条、《中华人民共和国物权法》第八十一条、第八十二条，国务院《物业管理条例》第三十四条、三十五条以及《四川省物业管理条例》第四十六条、第四十七条、第六十七条，《四川省城市供水管理条例》第三十三条第三款的规定，而不能适用《中华人民共和国合同法》第一百七十六条、第一百八十二条、第一百八十四条之规定。三、一审法院漏列责任主体。本案纠纷是因安装在御景新城物业区域消防栓的“结算水表”，未用水而水表仍然运行转动显示累计收费数据29820吨，按“消防用水价格计费总额78,101.40元”引起的诉争。按照《四川省城市供水管理条例》第三十三条第三款的规定，本案消防用水设施管理维护主体是全体业主或建设单位，更是法定的专业经营单位。御景新城业主委员会并未依照住房城乡建设部《物业承接查验办法》第四十五条的规定履行查验义务，移交自备供用水设施。即使履行了查验义务，移交了服务事项，也不符合该办法第十七条的规定。根据《中华人民共和国物权法》和《物业管理条例》的规定，本案的适格主体应当是峨眉山市御景新城全体业主或开发建设单位，更是峨眉山市自来水有限责任公司，该业主委员会依法代表全体业主对外行使权利。为此，上诉人申请峨眉山市御景新城业委会或开发建设单位是本案必须共同进行诉讼的当事人，但一审法院驳回了上诉人的申请。四、一审法院枉法裁判，滥用案由。1、根据查明证据证明，上诉人未使用水，但判决上诉人承担缴纳水费义务；2、本案是因并未移交给上诉人服务管理的消防用水管安装时瑕疵导致水表仍然运行转动产生水量计费，但并无证据证明是上诉人的责任或过错，不等于上诉人应当承担水管漏水的损失责任。3、一审法院故意违背法律和行政法规，作出错误的裁判。4、本案实际应为供用水合同纠纷，不能适用供用电合同，一审法院应当变更而未变更。
峨眉自来水公司答辩称：上诉人的上诉请求不当，至于是否重新审理应该由二审法院审理后决定，上诉人上诉中提到的消防栓系统问题，上诉人可以去核实消防栓系统也包括了消防水管网；对于上诉人所提一审法院漏列责任主体的问题，以一审查明为准。因此，上诉人的上诉没有事实依据，一审法院查明事实清楚，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
峨眉自来水公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告缴纳水费78,101.4元。2.判决被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年9月19日，经现场勘察，峨眉山市御景新城小区共有4只消防水表，水表钢印号为0801、0406的水表读数正常，水表钢印号为0408、0405的读数异常。截止2016年6月27日缴费号为218811的水表计数为27970、缴费号214438的水表计数为51970，共计欠水费78,101.4元。峨眉山市御景新城小区自建成之日起至今，未发生过火灾。诉讼中经乐山市质量技术监督局检验，钢印号为0408、0405的两只水表计量合格。
一审法院认为，本案中，原、被告双方对原告峨眉山市自来水有限责任公司提交的欠费清单无异议，双方主要争议焦点为被告乐山银丰缘物业管理有限公司是否应承担缴费义务及原因。第一个争议焦点：峨眉山市御景新城小区业主与被告乐山银丰缘物业管理有限公司的法律关系问题，被告辩称与峨眉山市御景新城小区业主之间的关系为受业主委托提供物业服务的代理人，应适用委托代理的相关法律规定。被告忽略了委托代理关系最重要的法律特征，代理人是以被代理人的名义从事活动。被告与峨眉山市御景新城小区业主之间是物业服务关系，而不是委托代理关系，被告的该辩称事由不能成立。第二个争议焦点：公共设施的概念之争。《中华人民共和国水法》、《四川省城市供水管理条例》等法律法规中的“公共设施”的概念，对供水企业来说，分界点是以结算水表为界，结算水表之前为公共设施，管理维护责任在供水企业；结算水表之后为小区自备设施，由业主或物业服务企业负责管理和维护。而小区自备设施的公用设施部分对业主来说是小区公共设施，这是两个不同的概念。故被告辩称其不是《中华人民共和国消防法》规定的管理和维护的义务人，该辩称混淆了两个公共设施的概念，依法不能成立。第三个争议焦点：未签订书面供水合同的法律后果。被告辩称因《四川省城市供水管理条例》第四十条之规定，应签订书面供水合同，未签订，供水企业不得供水。原告在未签订供水合同的情况下供水系违法行为不受法律保护。首先该条例系地方行政法规，不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法规概念。其次，《中华人民共和国合同法》并未规定供水合同必须是书面形式形式，且即使有规定，也不是无效情形中所称的禁止性法律规范。众所周知，我们每个人都是用水的主体，都没有签订相应的书面合同，实际上都与供水企业形成了事实上的供用水关系。被告的该辩称理由不能成立。第四个争议焦点：法律适用问题。由于诉争的小区从未发生火灾，不适用《中华人民共和国消防法》规定的用水支付的规定。第五个争议焦点：被告是否是用水主体问题。这是本案的核心争议焦点。有观点认为（包括原告的第二诉讼主张），小区消防管网漏水，是物业管理企业未履行相应职责，侵犯了供水企业的财产权，应承担赔偿损失的责任。该院不同意此观点，从以下几个方面来说明理由。首先，根据《物权法》的规定，业主对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利；业主可以自行管理建筑物任期附属设施，也可委托物业服务企业或者其他管理管理。即共有部分的共有权不存在争议，即属于全体业主，但管理权可以分离。本案中，被告与峨眉山市御景新城小区业主签订的《物业管理服务合同书》中第二章第四条第三项共用设施设备维修养护的约定，消防设施设备完好，可随时启用；消防通道畅通。该小区内的消防设施由被告负责维修养护。其次，根据《四川省物业管理条例》第六十七条的规定：“物业管理区域内的供水、供电、供气等有关专业经营单位提供产品服务的费用，业主专有部分使用的，由业主承担；物业服务企业使用的，由物业服务企业承担；”小区内消防设施不属于业主专有部分，故应排除业主承担责任。第三、“使用”的概念问题。峨眉山市御景新城小区业主将公用设施的管理维护责任转移给被告，被告就负有对小区公用设施中的消防设施管理维护责任，同时也成为该消防设施的用水主体，如其他无争议的两只消防水表，因被告使用并承担缴纳水费的义务一样，在未发生消防事故的情况下，被告就是用水主体。众所周知，家庭用水时，因水管漏水等原因，并未产生实际用途时，用户仍然要承担缴纳水费的义务，这是因为管理责任在用户，非因原告原因造成的水费，仍应视为用户“使用”，故仍应由用户承担缴纳消费的义务。同理，本案中，消防设施在被告的管理维护下，产生了水量计费，在非原告的原因下，应视为被告“使用”，故应承担缴费义务。如果系第三人的原因，被告可在承担责任后向第三人追偿。第六个争议焦点：被告是否应全额承担缴费义务。经鉴定，本案诉争的两只水表计量合格，原告履行了供水的合同义务，且在诉讼过程中尽到了配合义务，目前漏水情况已得到处理，原告无过错。被告辩称其尽到了“告知义务”，也是其不应承担责任的理由之一。被告尽到了“告知义务”不等同于尽到了管理维护责任，该辩称理由不能成立。综上所述，被告乐山银丰缘物业管理有限公司应承担缴纳水费的义务。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百七十六条、第一百八十二条、第一百八十四条之规定，判决如下：被告乐山银丰缘物业管理有限公司于本判决生效后十日内向原告峨眉山市自来水有限责任公司支付截止到2016年6月27日的水费78,101.4元。案件受理费已减半收取876元，由被告乐山银丰缘物业管理有限公司负担。
二审中，上诉人提交了：1、关于申请追加峨眉山市御景新城业主委员会为共同被告的《申请书》，以证明上诉人不是本案适格主体；2、《御景新城前期物业承接查验的授权委托书》，以证明业委会委托上诉人办理物业，物业服务档案资料；3、《移交清单》，以证明御景新城小区消防供水管道及214438、218811两只消防水表未移交；4、《特别记录》，以证明御景新城小区消防管网图到2016年10月18日未移交；5、《消防用水管网排查报告》，以证明上诉人积极主动、认真负责配合该排查工作；6、《消防水查漏报告》，以证明上诉人再度尽社会责任，且实事求是的报告情况；7、《致峨眉山民生房地产开发有限公司的函》，以证明业主委员会要求开发商对御景新城小区消防管网进行整改的函；8、《关于御景新城小区有关遗留问题急待解决的函》，以证明业委会告知开发商消防水与民用水使用同一管道，需更改；9、《关于御景新城消防用水流失及其费用的报告》，以证明业委会告知开发商关于御景新城小区消防用水流失及其费用的报告；10、录音资料，以证明开发商工作人员陈述御景新城消防水管是水公司安装的，两只水表没有移交给上诉人。
被上诉人针对上诉人提交的证据发表质证意见：1、委托书与本案没有关联性；2、对《移交清单》的三性有异议，只有签名，无法证明签名人是谁，也只有一张有印章，且与本案没有关联性；3、《特别记录》只是业主委员会的陈述，与本案没有关联性；4、对于两份报告的三性均有异议，只是其内部报告，且与本案没有关联；5、开发公司函与本案没有关联；6、录音资料，根据上诉人所说是一个开发商的陈述，也只是说的水公司，并没有说是哪个水公司，即使是被上诉人安装的，也是另一法律关系，与本案没有关联，且这些证据本身都是存在的，但并不属于新证据，而且与本案没有关联，不应采信。
本院认为，上诉人提交的关于申请追加峨眉山市御景新城业主委员会为共同被告的《申请书》，一审法院已裁定驳回其申请；上诉人提交的《御景新城前期物业承接查验的授权委托书》对本案事实无实际证明作用，本院不予采信；上诉人提交的《关于御景新城小区有关遗留问题急待解决的函》，对此，一审中上诉人提交的2013年7月18日峨眉山市御景新城业主委员会致峨眉山市民生房地产开发有限公司《关于御景新城消防用水流失及其费用的报告》中已说明：“贵公司维修人员再次检查，发现消防水管与生活用水管是连通的，消防表表现的读数是因管道渗漏所致。经过更换管道处理，才没有发现消防用水流失的情况。”因此，上诉人所提交的《关于御景新城小区有关遗留问题急待解决的函》所称“消防用水与生活用水使用同一管道，需更改”的问题已经解决，与本案无关联，本院不予采信；上诉人提交的《移交清单》、《关于御景新城消防用水流失及其费用的报告》已在一审时提交，并经一审庭审举证、质证；上诉人提交的《特别记录》系峨眉山市御景新城业主委员会调取该小区消防用水管网图的工作说明，对本案事实无实际证明作用，本院不予采信；上诉人提交的《致峨眉山民生房地产开发有限公司的函》系峨眉山市御景新城业主委员会通知峨眉山市民生房地产开发有限公司派员参与调查该小区消防用水流失调查的函件，对本案事实无实际证明作用，本院不予采信；上诉人提交的《消防用水管网排查报告》、《消防水查漏报告》上诉人银丰缘物业公司单方形成，对本案事实无证明力，本院不予采信；上诉人提交的录音资料不能证明峨眉山市御景新城小区内消防管网系由被上诉人施工安装，本院不予采信。
二审中，被上诉人未提交证据。
二审审理查明，2013年12月26日，银丰缘物业公司与峨眉山市御景新城业主委员会签订的《物业管理服务合同》第四条约定：“乙方提供的物业管理服务参照《乐山市住宅物业服务等级指导标准》一级执行，具体内容及标准如下：……（一）基本要求：……2.承接项目时，对住宅小区共用部位、共用设施设备进行认真查验，验收手续齐全。……（三）共用设施设备维修养护：“4.对共用设施设备定期组织巡查，做好巡查记录，需要维修，属于小修范围的，及时组织修复；属于大、中修范围或者需要更新改造的，及时编制维修、更新改造计划和住房专项维修资金使用计划，向业主大会或业主委员会提出报告与建议，根据业主大会的决定，组织维修或者更新改造。……6.消防设施设备完好，可随时启用。……”
2015年7月2日至2016年6月27日，峨眉山市御景新城小区内编号为03218811的消防水表产生计费水量9260吨，计水费23,239元，2015年9月3日至2016年6月27日，峨眉山市御景新城小区内编号为03214438的消防水表产生计费水量21980吨，计水费54,862.4元，以上合计计费水量31240吨，计水费78,101.4元。
庭审中，被上诉人称，一审时经被上诉人一方排查，查明峨眉山市御景新城小区管网存在渗漏。银丰缘物业公司称，其接收管理峨眉山市御景新城小区后，除电梯外，对该小区其他相关设备、设施没有进行过查验。
上述事实有双方当事人陈述及提交的《物业管理服务合同书》、《御景新城所欠水量及金额明细》等证据证实。
二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：上诉人是否应该向被上诉人支付截止到2016年6月27日的水费78,101.4元。
《中华人民共和国物权法》第七十三条规定：“……建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”本案中，峨眉山市御景新城小区消防管网设施系服务于整个小区的公共设施，依法属于该小区全体业主共有。《中华人民共和国物权法》第八十一条第一款规定：“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。”上诉人与峨眉山市御景新城业主委员会签订了《物业管理服务合同》，上诉人即负有对峨眉山市御景新城包括消防管网在内的全部物业进行管理维护之责。根据《物业管理条例》第三十六条第一款关于“物业服务企业承接物业时，应当与业主委员会办理物业验收手续”的规定及上诉人与御景新城业主委员会签订的《物业管理服务合同》的约定，上诉人在承接峨眉山市御景新城小区时，对住宅小区共用部位、共用设施设备负有验收、查验的责任，但上诉人除电梯外，并未对小区其他相关设施设备进行查验，未尽到验收、查验的责任。因此，上诉人辩称御景新城业主委员会并未依照住房城乡建设部《物业承接查验办法》的规定履行查验义务，移交自备供用水设施，从而其不应承担管理维护责任的上诉理由不能成立。同时，根据上诉人与御景新城业主委员会签订的《物业管理服务合同》的约定，上诉人应对共用设施设备定期组织巡查，做好巡查记录，需要维修，属于小修范围的，及时组织修复；属于大、中修范围或者需要更新改造的，及时编制维修、更新改造计划和住房专项维修资金使用计划，向业主大会或业主委员会提出报告与建议，根据业主大会的决定，组织维修或者更新改造。……6.消防设施设备完好，可随时启用。……”但是，上诉人并未举证证明其履行了上述定期巡查、维修或编制维修更新改造计划等合同义务。本案所涉计量水费产生于上诉人对峨眉山市御景新城小区进行物业管理服务的期间，虽然后经被上诉人排查，查明峨眉山市御景新城小区管网存在渗漏，但亦属于上诉人对该小区物业管理不善，未及时有效处理所致。因此，上诉人应当对其未尽到物业管理维护责任，因管理物业不善造成的本案计费水量78,101.4元承担责任，应由其支付该笔费用。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1,753元，由上诉人乐山市银丰缘物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 荣
审 判 员 张图亮
代理审判员 李逾婧
二〇一七年五月五日
书 记 员 李 波
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定的方式依法改判、撤销或者变更。
（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。