北京市朝阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）朝民初字第36936号
原告北京东恒置业有限公司，住所地北京市朝阳区京顺路来广营东路。
法定代表人李家杰，董事长。
委托代理人魏新平，北京市恒烁律师事务所律师。
被告巩曰法，男，1966年5月9日出生。
原告北京东恒置业有限公司（以下简称原告）与被告巩曰法（以下简称被告）劳动争议一案，本院受理后，依法由审判员史震独任审判，公开开庭进行了审理。原告之委托代理人魏新平，被告到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2011年9月10日，原、被告签订《劳动合同书》，约定合同期限为2011年9月10日至2012年9月9日。原告在劳动合同期限届满前于2012年8月1日向被告发出了《终止劳动合同通知书》，通知被告劳动合同将于2012年9月9日到期，并明确表示不再与被告续订劳动合同，被告于当日签收了该通知书。同年9月12日，原、被告双方办理了离职移交手续。自2012年9月10日合同期满之日起，被告未再向原告提供任何形式的劳动。此后，被告将原告申诉至北京市劳动争议仲裁委员会（以下简称市劳动仲裁委）。市劳动仲裁委于2013年9月5日作出了京劳仲字（2013）第241号裁决书。因原告不服该裁决，遂诉至法院，要求判令：1、判令维持原告做出的终止劳动合同决定，不与被告恢复劳动关系；2、判令原告不与被告签订无固定期限劳动合同；3、判令原告不向被告支付2012年9月10日至2013年6月1日的工资217693.68元及25%经济补偿金54423.42元；4、判令原告不向被告支付2012年10月1日至2013年6月1日期间未签订无固定期限书面合同的双倍工资差额195920元；5、判令原告不向被告支付2010年10月的加班工资8601元及25%经济补偿金2150元。
被告辩称：我不同意原告的诉讼请求，同意仲裁裁决结果。原告在劳动合同到期后未与我签订无固定期限劳动合同违法，应当承担相应的责任。
经审理查明：原告系有限责任公司（台港澳与境内合作），成立日期为1987年12月30日，经营范围为：开发建设承租出售别墅式住宅；经营商务设施、配套服务设施；零售工艺美术品、服装。注册资本为1542.5万美元。
被告于2010年9月入职原告，双方签订了书面的《劳动合同书》，约定：劳动合同期限自2010年9月10日起至2011年9月9日止，其中前1个月为试用期；甲方（即原告）因工作需要聘用乙方（即被告）于甲方项目部工作，职位为拆迁经理；乙方同意根据甲方工作需要，在北京市地区工作；乙方每月正常工作时间工资为人民币23100元（已包括所有津贴），甲方每月最后一天以货币形式支付乙方薪酬；甲方实行国家规定的工作时间制度，乙方每天工作不超过8小时，平均每周工作不超过40小时，每周至少休息1天。上述劳动合同到期后，原、被告又续签了《劳动合同书》，约定：劳动合同期限自2011年9月10日起至2012年9月9日止；甲方（即原告）因工作需要聘用乙方（即被告）于甲方项目部工作，职位为拆迁经理；乙方同意根据甲方工作需要，在北京市地区工作；乙方每月正常工作时间工资为人民币24490元（已包括所有津贴），甲方每月最后一天以货币形式支付乙方薪酬；甲方实行国家规定的工作时间制度，乙方每天工作不超过8小时，平均每周工作不超过40小时，每周至少休息1天；甲方安排乙方加班，将按国家规定给予乙方同等时间补休或支付加班工资。2012年8月1日原告以直接送达的方式向被告发出了主要内容为：“根据您与公司于2011年9月10日签订的劳动合同约定，合同期限为2011年9月10日至2012年9月9日止。现通知，您的劳动合同将于2012年9月9日到期终止，公司将不再与您续订劳动合同。请于2012年9月9日前与所属部门办理工作移交，然后到行政部、会计部、人力资源部等相关部门办理其他移交、离职手续。公司将在全部交接手续办理完毕后按规定结算并支付经济补偿金（如适用）。您尚未使用的年休假，安排于2012年9月9日前休完”的《终止劳动合同通知》。2012年8月2日原告收到被告邮寄的《续签劳动合同申请》，由于其与原告已经签订两次固定期限劳动合同，申请在双方第二次签订劳动合同到期后，要求续订无固定期限劳动合同。
庭审期间，原、被告均确认被告2010年入职时的工资为人民币23100元／月，自2011年9月10日起工资为人民币24490元／月；另，原、被告均表示在原告向被告送达《终止劳动合同通知》前未以口头或书面形式向被告询问过是否续签合同的意向，原告尚未向被告支付终止劳动合同经济补偿金。
就被告在原告处的正常工作时间问题，原告主张被告在其公司正常工作至2012年9月9日。被告对此不予认可，并称其2012年9月13日前都到公司上班了，2012年9月13日，没有到办公地点的原因是因为原告将被告的门禁卡取消了，导致被告在2012年9月14日和9月15日无法进入公司的大门。原告称是否将被告的门禁卡取消不清楚，但是按照正常来说2012年9月9日劳动合同到期终止，从2012年9月10日也就开始不再记录被告的考勤了。
关于2010年10月的加班工资是否支付的问题，原告主张被告共计延时加班18.5小时，已经向被告支付了3684.05元加班费，并主张2010年10月13日之前公司放假，所以没有考勤记录。被告对此不予认可，并主张原告未向其支付2010年10月的加班工资，另，被告表示原告所说的3684.05元是向其支付的2010年9月份的加班费。此外，被告主张其2010年10月份加班129小时，其仅按照员工加班记录表上显示的61小时主张延长工作时间的加班费。原告对被告提交的员工加班记录表的真实性不予认可，但不申请笔迹鉴定。
庭审中，原告向本院提交了2011年签订的《劳动合同书》、《终止劳动合同通知》及员工签收表、2010年10月打卡记录表、2010年11月工资表、工资条领取签字表、支款单、进账单、转账支票存根、上海市人民法院的民事判决书。被告对2011年签订的《劳动合同书》的真实性无异议，但对证明事项不认可；对《终止劳动合同通知》及员工签收表的真实性无异议；对2010年10月打卡记录表的真实性以及证明目的均不认可；对2010年11月工资表、工资条领取签字表、支款单、进账单、转账支票存根的真实性证明目的均不予认可，并称上述证据均为复印件，没有其本人签字，且与其工资卡的实际发放数额不一致；对上海市人民法院的民事判决书的真实性、证明目的均不予认可，并称民事判决书均为复印件或打印件，无法确认其证据来源。原告还提交了收条1张，证明在2012年9月12日公司已经和被告办理了交接。被告对该证据的真实性认可，但称并非正式工作交接的交接单，只是其将办公电脑交回公司并书写了收条，其私人用品还在办公桌上，其他工作资料还没有交接，工作内容上还没有办理交接手续。
被告向本院提交了2010年和2011年签订的《劳动合同书》各1份、单位经办人授权委托书3份、提出续签劳动合同申请书及EMS快递单、员工加班记录表、2012年9月1日至2012年10月31日、2010年10月8日至2010年11月30日期间的工资卡银行明细单。原告对2010年和2011年签订的《劳动合同书》的真实性、合法性均没有异议；对单位经办人授权委托书的真实性均认可，但对证明目的不认可；对提出续签劳动合同申请书及EMS快递单的合法性及证明目的均不认可，并称其公司没有收到该申请书，也不认可其真实性；对员工加班记录表的真实性、合法性以及证明目的均不认可；对2010年10月8日至2010年11月30日期间的工资卡银行明细单的真实性不认可，并称没有加盖银行的印章，对其证明目的也不认可，另，表示被告2010年10月的加班费是在2010年12月发放的；对2012年9月1日至2012年10月31日明细单的真实性无异议。
另查，被告就本案所涉及的纠纷将原告申诉至市劳动仲裁委，请求：依法撤销2012年8月1日原告单方违法终止决定，双方继续履行劳动关系；与原告签订无固定期限劳动合同；支付拖欠2012年9月1日至2013年6月1日的工资220410元及25%经济补偿金55102.5元；支付2012年10月1日至2013年6月1日未签订无固定期限劳动合同书面合同的双倍工资差额195920元；支付拖欠2010年期间（61小时）超时加班费8601元及25%经济补偿金2150元；支付2011年7月至2011年8月原告未予报销的工作费用28255.2元。市劳动仲裁委于2013年9月5日作出了京劳仲字（2013）第241号裁决书，裁决：撤销原告对被告作出的终止劳动合同决定，双方恢复劳动关系；原告与被告订立无固定期限劳动合同；原告向被告支付拖欠2012年9月10日至2013年6月1日的工资217693.68元及25%的赔偿费用54423.42元；原告支付被告2012年10月1日至2013年6月1日期间未签订无固定期限书面合同的双倍工资差额195920元；原告支付被告2010年10月的加班工资8601元及25%的经济补偿金2150元；驳回了被告的其他仲裁请求。
以上事实，有双方当事人庭审陈述、京劳仲字（2013）第241号裁决书、《劳动合同书》、《终止劳动合同通知》及员工签收表、2010年10月打卡记录表、2010年11月工资表、工资条领取签字表、支款单、进账单、转账支票存根、上海市人民法院的民事判决书、收条、单位经办人授权委托书、提出续签劳动合同申请书、EMS快递单、员工加班记录表、2012年9月1日至2012年10月31日、2010年10月8日至2010年11月30日期间的工资卡银行明细单等证据在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”为了规范无固定期限劳动合同的签订条件，防止劳动合同期限的短期化发展趋势，推进劳动合同的书面化和规范化，构建和发展和谐稳定的劳资关系，《中华人民共和国劳动合同法》制定了上述条款。根据上述规定我们不难看出，用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同，第二次签订的劳动合同已经到期，只要劳动者没有本法规定的用人单位可以依法解除劳动合同的情形，即《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形时，在劳动者主动提出续订劳动合同或者用人单位提出续订劳动合同劳动者同意的情况下，劳动者要求签订无固定期限劳动合同的就应当订立无固定期限劳动合同。这种续订劳动合同意愿的主动权掌握在劳动者手中，无论用人单位是否同意续订劳动合同，只要劳动者提出，用人单位就必须同意续订，而且是订立无固定期限劳动合同。当然，如果用人单位提出续订劳动合同，劳动者有权不同意，劳动者同意的，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，原、被告连续订立了两次固定期限劳动合同以后，被告在没有存在劳动合同法第三十九条和第四十条第一项和第二项所规定的情形下提出了签订无固定期限劳动合同，依据上述规定，原告应当与被告签订书面的无固定期限劳动合同。而原告作为用人单位，在双方签订的第二次固定期限劳动合同到期后不但没有询问被告是否签订或续签劳动合同的意向，而且还单方作出终止劳动合同的决定，违反了上述法律规定的内容，已经构成了违法终止劳动合同。因此，对于原告作出的《终止劳动合同通知》应予以撤销，双方继续保持劳动关系，因被告明确表示要求原告与其签订无固定期限劳动合同，据此，应当确定原、被告之间已经建立了无固定期限劳动关系。关于原告要求判令维持其做出的终止劳动合同决定，不与被告恢复劳动关系的诉讼请求，因缺乏事实与法律依据，故本院不予支持。关于原告要求判令其不与被告签订无固定期限劳动合同的诉讼请求，因原告应当依法与被告签订无固定期限劳动合同，故原告该项请求依据不足，本院亦不予支持。另，需要指出订立书面劳动合同需要当事人意思表示一致，由劳动者与用人单位平等协商，以确定合同期限、工作内容、劳动报酬等事项。因此，由法院直接判令双方订立书面劳动合同有违当事人意思自治原则，亦无法确定具体执行内容，也可能导致存在具体执行上的障碍。因此，关于仲裁裁决原告与被告订立无固定期限劳动合同的内容本院不宜直接予以判决确认，应以确认双方自2012年9月10日起存在无固定期限劳动关系为宜。另外，本院建议本案当事人能在平等协商的基础上依法签订劳动合同。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定：“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。”《中华人民共和国劳动合同法》第十八条规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”因原告作出与被告终止劳动合同的决定已经构成了违法，被告不服而发生争议，因原告已经将被告的门禁卡进行了取消，导致被告在客观上已经无法为原告提供正常的劳动，此外，因双方的纠纷在仲裁期间，能否正常履行上班义务不取决于被告本人，因此，被告在主观上不存在过错。因原告自2012年9月10日起未再向被告支付劳动报酬，且原告不予支付被告劳动报酬不存在合理依据，故原告应当对违法终止劳动合同造成被告无法履行劳动义务和获取劳动报酬的后果承担责任。关于原告要求判令其无需向被告支付2012年9月10日至2013年6月1日期间的工资的诉讼请求，因缺乏事实与法律依据，故本院不予支持，但具体数额本院将根据现有证据依法予以确定。关于原告要求判令无需支付被告上述工资25%经济补偿金的诉讼请求，因符合相关规定，本院予以支持。
另，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位应当自劳动合同期满的次日起至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资。”本案中，原告在双方第二次劳动合同到期后，不仅未与被告签订无固定期限劳动合同，而且亦未签订固定期限劳动合同，并违法终止了与被告的劳动合同。因原告未与被告签订无固定期限劳动合同，故原告要求判令其不向被告支付2012年10月1日至2013年6月1日期间未签订无固定期限书面合同的双倍工资差额的诉讼请求，依据不足，本院无法予以支持。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告主张被告在2010年10月延时加班18.5小时，其向被告支付了加班费3684.05元，就其主张向本院提交了考勤记录、工资表等证据，但被告对此不予认可。另，被告主张其2010年10月份加班61小时，并就其主张向本院提交了员工加班记录表。原告对此不予认可，但未就该员工加班记录表上签字的真实性申请鉴定。综合原、被告提交的证据，原告所提交的考勤记录并非被告全月的考勤记录，存在不全的情况，此外，原告提供的工资表上没有被告的签字确认，而被告提供了有项目负责人签字的员工加班记录表。据此，本院认为，被告所提交证据的证明力明显大于原告所提交证据的证明力，据此，本院对被告所主张的延时加班时间以及未支付加班费的主张予以采信。原告应当依法向被告支付延时加班工资。关于原告要求判令其不向被告支付2010年10月的加班工资的诉讼请求，因依据不足，故本院不予支持。关于原告要求判令其无需支付被告上述加班工资25%经济补偿金的诉讼请求，因符合相关规定，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第十八条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决如下：
一、撤销原告北京东恒置业有限公司对被告巩曰法作出的终止劳动合同决定，双方恢复劳动关系；
二、原告北京东恒置业有限公司与被告巩曰法自二○一二年九月十日起存在无固定期限劳动关系；
三、原告北京东恒置业有限公司于本判决生效后七日内给付被告巩曰法二○一二年九月十日至二○一三年六月一日的工资二十一万三千九百三十五元六角三分；
四、原告北京东恒置业有限公司于本判决生效后七日内给付被告巩曰法二○一二年十月一日至二○一三年六月一日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额十九万五千九百二十元；
五、原告北京东恒置业有限公司于本判决生效后七日内给付被告巩曰法二○一○年十月份的延时加班工资八千六百零一元；
六、原告北京东恒置业有限公司无需向被告巩曰法支付二○一二年九月十日至二○一三年六月一日工资的百分之二十五的赔偿费用五万四千四百二十三元四角二分；
七、原告北京东恒置业有限公司无需向被告巩曰法支付二○一○年十月份延时加班工资百分之二十五的经济补偿金二千一百五十元；
八、驳回原告北京东恒置业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5元，由原告北京东恒置业有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
审判员 史震
二〇一三年十二月十二日
书记员 刘洋