宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）卫刑终字第42号
抗诉机关宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院。
原审被告人鲍某某，男，1951年6月11日出生，汉族，宁夏中卫市人，小学文化，农民，宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。2014年11月7日因涉嫌犯危险驾驶罪被宁夏回族自治区中卫市公安局交通警察局取保候审，同年12月3日被宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院取保候审。2014年12月17日、2015年6月16日被中卫市沙坡头区人民法院取保候审。
宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院审理中卫市沙坡头区人民检察院指控原审被告人鲍某某犯危险驾驶罪一案，于2015年1月21日作出(2015)沙刑初字第3号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事诉讼原告人汪某、被告人鲍某某均不服，向本院提出上诉。本院于2015年4月2日作出（2015）卫刑终字第10号刑事附带民事裁定，撤销原判，发回重审。中卫市沙坡头区人民法院重新审理后，作出（2015）沙刑初字第111号刑事判决。宣判后，公诉机关认为原判适用缓刑错误，提起抗诉。本院于2015年6月24日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月7日公开开庭进行了审理。中卫市人民检察院指派代理检察员李梦迪出庭履行职务，原审被告人鲍某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判审理查明：2014年11月3日23时40分许，被告人鲍某某醉酒后驾驶东风牌小轿车沿中卫市常乐镇科豪陶瓷厂生产路由南向北行驶至科豪陶瓷厂大门向北500米路段处时，与同向前方汪某驾驶的两轮摩托车相撞，造成汪某受伤，车辆损坏的交通事故。公安民警处警后提取鲍某某血液送检。经鉴定：鲍某某血液中乙醇含量为217.46mg/100ml。中卫市公安局交通警察支队沙坡头区交警二大队《道路交通事故认定书》认定：鲍某某负此次交通事故的全部责任，汪某无责任。
2015年5月11日，经中卫市沙坡头区人民法院对民事赔偿部分主持调解，汪某与被告人鲍某某及中国人民财产保险股份有限公司中卫城区支公司达成赔偿协议，由被告人鲍某某赔偿汪某医疗费、误工费、护理费等经济损失共计15000元（包括已支付的医疗费3370元），中国人民财产保险股份有限公司中卫城区支公司不承担赔偿责任。该赔偿款已履行，被害人出具书面谅解书，表示对被告人鲍某某的行为予以谅解，并希望法庭对被告人鲍某某从轻处罚。
上述事实，有经原审当庭举证、质证的下列证据予以证明：
（一）书证
1.常住人口详细信息，证明被告人鲍某某已达到刑事责任年龄；
2.中卫市公安局交通警察支队沙坡头区交警二大队查获经过，证明2014年11月3日23时56分，接110指令，在中卫市常乐镇科豪陶瓷厂门口，一辆小轿车与一辆摩托车相撞，造成一人受伤，请调查。办案民警到达现场后，发现鲍某某有饮酒嫌疑，在勘查完现场后将其带到中卫市人民医院抽取血样鉴定；
3.驾驶人信息查询单，证明被告人鲍某某已取得机动车驾驶证，准驾车型为C1。汪某已取得机动车驾驶证，准驾车型为B2E；
4.机动车信息查询结果单，证明东风牌小型轿车系被告人鲍某某所有，豪江牌两轮摩托车系汪某所有；
5.驾驶人违法信息查询结果单、机动车违法信息查询结果单，证明被告人鲍某某及其驾驶车辆的违法情况；
6.中卫市公安局交警支队沙坡头区交警二大队卫公交认字[2014]第084号道路交通事故认定书，证明被告人鲍某某负此次交通事故的全部责任，被害人汪某无责任；
（二）鉴定意见
宁夏一路平安司法鉴定中心宁平司鉴（酒检）字[2014]第72号血液中酒精含量司法鉴定检验报告书，证明被告人鲍某某血液中检出乙醇，含量为217.46mg/100ml。
（三）现场勘查笔录
道路交通事故现场勘查笔录、现场图及照片，证明案发现场基本情况。
（四）证人证言
1.证人狄某某的证言，证明2014年11月3日20时许，鲍某某、郭某某等人在证人狄某某家中喝了三斤左右白酒。23时20分许，鲍某某驾驶自己的小轿车从狄某某家离开。凌晨2时许，鲍某某给狄某某打电话说他在科豪陶瓷厂路段把人撞了；
2.证人郭某某的证言，证明2014年11月3日20时许，鲍某某、雍某某及证人郭某某等人在狄某某家总共喝了三斤白酒。23时许，鲍某某驾驶自己的轿车离开。后来郭某某听雍某某说鲍某某出了交通事故。
（五）被害人陈述
被害人汪某的陈述，证明2014年11月3日11时30分许，其本人在中卫市常乐镇科豪陶瓷厂交接完班后骑摩托车回家，出了陶瓷厂北门行驶了一段距离，后面突然被撞了一下，后来发现自己头部在流血，摩托车倒在一辆小轿车左侧轮胎下，就给厂里的领导打了电话，并拨打了110报警。
（六）被告人供述与辩解
被告人鲍某某的供述，证明2014年11月3日21时许，其本人和郭某某、雍某某等人在狄某某家喝酒，总共喝了大概三斤白酒。23时许驾车回家，行驶到常乐镇科豪陶瓷厂北门生产路时，突然听到“咔嚓”一声，就把车刹住下车查看情况，看见车保险杠前倒着一辆摩托车，旁边躺着一个男子，那个男子头部流血了，随即给科豪陶瓷厂的陈某某打电话，陈某某过来后把那个男子送去医院了。
原判认为，被告人鲍某某违反交通运输管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已触犯刑律，构成危险驾驶罪。公诉机关的指控成立，予以支持。被告人鲍某某醉酒驾驶机动车造成交通事故且负此次交通事故的全部责任，血液中乙醇含量为200mg/100ml以上，依法均应从重处罚；被告人鲍某某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；积极赔偿被害人的经济损失，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。根据被告人鲍某某犯罪的事实、情节和对社会的危害程度，结合中卫市司法局对被告人鲍某某的社会调查评估意见，适用社区矫正对社会再次造成危害的风险较小，对被告人鲍某某可以适用缓刑，依法实行社区矫正。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第七十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款之规定，判决：被告人鲍某某犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金人民币三千元（判决生效后十日内缴纳）。
抗诉机关中卫市沙坡头区人民检察院对一审认定的事实、证据及定性均不表异议，但提出一审适用缓刑错误，提请依法判处的抗诉意见。理由是：1.原审被告人鲍某某同时具有两项从重处罚的情节：醉酒驾驶机动车，造成交通事故并致一人受伤，负事故的全部责任，且其血液中乙醇含量达217.46mg/100ml，不属犯罪情节较轻；2.原审被告人在案发前有多次交通违章记录。宁夏回族自治区中卫市人民检察院出具支持抗诉意见书支持原公诉机关的抗诉意见，提请二审人民法院依法纠正。
原审被告人鲍某某对一审认定的事实、证据及量刑均不表异议。
经二审审理查明的事实与一审相同。原判认定鲍某某犯危险驾驶罪的事实清楚，且有经一审当庭出示、质证、认证的常住人口详细信息、中卫市公安局交通警察支队沙坡头区交警二大队查获经过、驾驶人信息查询单、机动车信息查询结果单、驾驶人违法信息查询结果单、中卫市公安局交警支队沙坡头区交警二大队卫公交认字[2014]第084号道路交通事故认定书、宁夏一路平安司法鉴定中心宁平司鉴（酒检）字[2014]第72号血液中酒精含量司法鉴定检测报告书、现场勘查笔录、现场图及照片、证人狄某某、郭某某的证言、被害人汪某的陈述、被告人鲍某某的供述与辩解、谅解书，上述证据均来源合法，内容真实，且相互印证，具有关联性，本院亦予确认。
本院认为，原审被告人鲍某某违反交通运输管理法规，醉酒驾驶机动车辆上道路行驶，其行为已触犯刑律，构成危险驾驶罪，应依法追究其刑事责任。
关于抗诉机关提出原审被告人鲍某某不属犯罪情节较轻，且原审被告人在案发前有多次交通违章记录，一审适用缓刑错误的抗诉理由，经核，原判认定原审被告人鲍某某醉酒驾驶机动车，血液中酒精含量达到217.46mg/100ml，且在驾驶中与他人车辆发生碰撞，致一人受伤，负事故全部责任的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，结合原审被告人具有如实供述、积极赔偿并取得谅解的从轻处罚情节，对原审被告人鲍某某判处拘役三个月并无不当，但原审被告人鲍某某血液中酒精含量达到217.46mg/100ml，且发生交通事故并负事故全部责任，同时具有以上两项从重处罚的情节，不属犯罪情节较轻，不符合宣告缓刑中“犯罪情节较轻”的条件，原判适用法律错误，对原审被告人鲍某某宣告缓刑不当，抗诉机关的抗诉理由成立，予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2015）沙刑初字第111号刑事判决；
二、原审被告人鲍某某犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币三千元，于判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王意宏
代理审判员 拓明娟
代理审判员 张 瑜
二〇一五年八月二十日
书 记 员 李爱娟
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百三十三条之一第一款在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。