广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）玉中民二终字第27号
上诉人（一审原告）张X平。
委托代理人周X太。
委托代理人郭X中。
被上诉人（一审被告）广西XX房地产开发有限公司。
法定代表人黎X盛。
委托代理人彭X泉。
委托代理人李X勇。
被上诉人（一审被告）广西北流XX建筑工程有限责任公司。
法定代表人陈X江。
委托代理人彭X瑶。
委托代理人曾X平。
上诉人张X平因与被上诉人广西XX房地产开发有限公司（以下简称XX房地产公司）、广西北流XX建筑工程有限责任公司（以下简称XX公司）确认劳动关系纠纷一案，不服北流市人民法院（2012）北民初字第3145号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年4月15日立案受理后，依法组成由审判员莫斌担任审判长，审判员蒋绍德与审判员李斌参加的合议庭，于2013年5月9日公开开庭审理了本案。书记员陈丽担任法庭记录。上诉人张X平及其委托代理人郭X中，被上诉人XX房地产公司的委托代理人彭X泉，被上诉人XX公司的委托代理人彭X瑶、曾X平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
案经一审法院审理查明，XX房地产公司与XX公司于2011年10月15日签订《建设工程施工合同》，合同约定：XX房地产公司将XX财富广场1～2#楼、地下室工程的土建、装修工程发包给XX公司承建。2011年10月20日XX房地产公司与XX公司签订《补充协议书》，约定该工程的装饰、水、电、消防、防雷由XX房地产公司自行包工包料施工完成。2011年10月27日，以XX房地产公司为甲方与刘生谷的重庆市批灰组为乙方签订《内墙抹灰施工协议书》，双方约定：甲方将XX财富广场2#楼工地的内墙抹灰及窗底抹灰以实际抹灰面积每平方米7.4元的价格发包给乙方，按工程完成进度付款。甲方负责该工程的水、电、斗车、搅拌机、建筑材料，乙方负责该工程内墙抹灰所用的砂浆搅拌机和一切工具及内架脚手板搭拆。
王X俊、姚X杰、张X平等户是长期在北流以户为单位从事抹灰的家庭，张X平家庭从事抹灰成员是张X伟、苏玉华、张X平三人，工作中苏玉华负责小工，张X伟、张X平负责抹灰。2012年3月14日，刘生谷找来姚X杰、王X俊、张X平户等人来从事内墙批灰工作，并每平方米提取0.3元作为自己的报酬。此后，刘生谷作为抹灰承揽方与XX房地产公司验收、结算及领取款项后，按进度支付生活费给批灰人员。自2012年3月14日至2012年7月5日，经刘生谷手，张X平户共领取44000元。2012年6月6日6时左右，张X平之子张X伟被发现死在吊篮上，2012年6月11日，北流市公安局作出北公（陵）鉴通字（2012）15号《鉴定结论通知书》，鉴定结论是张X伟系因高坠开放性颅脑损伤而死亡。
张X伟死亡后，张X平向北流市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认张X伟与XX公司之间存在劳动关系。2012年8月24日北流市劳动人事争议仲裁委员会作出北劳人仲案字（2012）第40号仲裁裁决书，驳回张X平的申诉请求。
另查明，刘生谷的重庆批灰组主要承揽批（抹）灰工程，没有工商登记，也没具备任何装饰装修工程资质。XX公司是依法成立并领取有企业法人营业执照的公司法人，具备房屋建筑施工总承包2级，市政公用工程施工总承包3级，建筑装修装饰工程专业承包3级的有限责任公司。XX房地产公司是依法成立并领取有企业法人营业执照的公司法人，从事经营房地产开发业务。
一审法院审理认为，张X平主张张X伟与XX公司存在劳动关系，是基于张X平认为张X伟在XX房地产公司开发的XX财富广场劳动的事实，因此，XX房地产公司与张X伟劳动关系的确认具有牵连性，张X平已申请劳动人事争议仲裁委员会仲裁对张X伟与XX公司是否存在劳动关系进行确认，虽然申请及仲裁裁决中没有把XX房地产公司列为被申请人或第三人，但从保护劳动者权益考虑，应认为张X平起诉XX房地产公司，已主张了权利，符合劳动争议案件受理的先裁后审的程序规定，所以XX房地产公司是本案适格被告。XX公司仅承建财富广场的主体工程，没有承包装饰装修工程。XX房地产公司将内墙批灰承包给刘生谷，刘生谷再分包给张X伟等人。很明显，张X伟与XX公司不存在劳动关系；张X伟与XX房地产公司虽然符合法律、法规规定的劳动主体资格，但张X伟的生活费是刘生谷提供，张X平并没有提供XX房地产公司向张X伟支付劳动报酬的证据，因此，无法确认张X伟所从事的内墙批灰工作是否是由用人单位安排的有报酬的劳动。
劳动关系是合同关系的一种特殊形式，必定适用于合同关系确认的普通规则。合同的形成表现为要约、承诺双方达成合意的过程，本案中，XX房地产公司并没有直接表示和委托他人雇请张X伟对财富广场进行批灰，对张X伟的报酬也无任何约定，因此张X伟的劳动不是双方一致意思的表示，没有合同法上成立意义的内容。同时，张X伟对批灰劳动时间及完成工作具有自主性和灵活性，劳动上更没有XX房地产公司指示、管理、监督的内容，不适用劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，因此，张X平的诉讼主张，没有事实依据和法律根据，理由不成立，依法不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十五条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条的规定，判决：张X伟与XX公司、XX房地产公司之间不存在劳动关系。本案案件受理费10元，减半收取5元（张X平已预交），由张X平负担。
上诉人张X平不服一审判决，上诉称，XX财富广场是必须招标项目，XX房地产公司与XX公司签订《补充协议书》违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，是无效的。XX财富广场内墙抹灰及窗底抹灰经公开招标后属于XX公司的业务范围，而《补充协议书》又依法无效，应视为XX公司将XX财富广场内墙抹灰及窗底抹灰违法分包给刘生谷。XX房地产公司是XX财富广场的开发商，事实上将XX财富广场内墙抹灰及窗底抹灰发包给刘生谷，XX房地产公司是违法发包方。刘生谷不具备用工资格和施工资质，依照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，两被上诉人应对不具备用工主体资格的刘生谷招用的张X伟连带承担用工主体责任。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，确认张X伟与两被上诉人存在事实劳动关系。
被上诉人XX房地产公司答辩称，上诉人向劳动争议仲裁部门提出工伤认定申请的时候没有把XX房地产公司列为仲裁案件的当事人，证明张X伟与XX房地产公司不存在劳动关系。XX房地产公司没有与张X伟签订过劳动合同，没有向其发过劳动报酬，不存在对张X伟的劳动指示、管理、监督等内容，上诉人也无证据证明张X伟受刘生谷雇佣在XX财富广场工作，XX房地产公司与张X伟不存在事实劳动关系。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人XX公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持一审判决。
经本院二审审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，张X伟生前与XX房地产公司、XX公司间均无形成劳动合同的合意，也未达成过劳动合同。张X伟是刘生谷找来从事XX财富广场的内墙批灰工作，不属于XX房地产公司或XX公司业务的组成部分。张X伟在从事具体工作中，工作时间可自主安排，其劳动不受XX房地产公司、XX公司管理和支配，由刘生谷发放工作报酬。因此，张X伟与XX房地产公司、XX公司不存在劳动关系。XX房地产公司与XX公司签订的《补充协议书》是否有效与本案无任何关联性，上诉人以该份合同无效为由主张XX房地产公司与XX公司与张X伟形成事实劳动关系的理由不能成立，本院不予采纳。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。这里发包方承担的“用工主体责任”应为民法上的用人单位法律责任，不能作为认定张X伟与XX房地产公司存在劳动关系的法律依据。如上诉人张X平认为刘生谷、XX房地产公司、XX公司应对其子张X伟的死亡承担民事赔偿责任，其应另行向刘生谷、XX房地产公司、XX公司要求赔偿。综上所述，上诉人张X平要求确认张X伟与XX房地产公司、XX公司存在事实劳动关系，没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件二审案件受理费10元（上诉人张X平已预交），由上诉人张X平负担。
本判决为终审判决。
审判长 莫 斌
审判员 李 斌
审判员 蒋绍德
二〇一三年五月十七日
书记员 陈 丽