山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民提字第86号
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：济南市槐荫区兴福街道办事处小董庄村民委员会（原济南市槐荫区段店镇小董庄村民委员会）。住所地：济南市槐荫区。
法定代表人：钟建利，主任。
委托代理人：张鸿业，山东泉舜律师事务所律师。
委托代理人：闫安友，该村村委会工作人员。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：卢正勇，男，1964年11月14日出生，汉族，住曲阜市大庄。
委托代理人：孔令海，山东众立律师事务所律师。
再审申请人济南市槐荫区兴福街道办事处小董庄村民委员会（以下简称小董庄村委）因与被申请人卢正勇担保债权追偿纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2012）济商终字第225号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年4月2日作出（2015）鲁民提字第86号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人小董庄村委的委托代理人张鸿业、闫安友，被申请人卢正勇的委托代理人孔令海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年12月9日，小董庄村委起诉称，2005年9月25日卢正勇与济南申宏达物资有限公司签订了买卖合同，形成了531921.10元的债务。因小董庄村委基建办公室是卢正勇的担保人，济南申宏达物资有限公司向济南市历城区人民法院提起诉讼，小董庄村委被生效文书判决承担连带清偿责任。2009年1月9日，小董庄村委为卢正勇清偿了608021.10元的债务。依据《担保法》第三十一条的规定，请求卢正勇向小董庄村委支付担保债务608021.10元，并由卢正勇承担小董庄村委自2009年1月10日起因承担债务而给小董庄村委造成的损失（按照中国人民银行同期贷款利率计算）。诉讼费由卢正勇承担。
卢正勇辩称，小董庄村委依据（2006）历城民初字第1982号民事判决和《担保法》第三十一条的规定，对卢正勇提起追偿之诉无事实依据。一、该判决书明确认定担保条款属无效条款，小董庄村委承担的是连带清偿责任，而《担保法》第三十一条的规定是基于担保有效的情况下适用。二、卢正勇在2005年8月20日与小董庄村委签订了小董庄金星小区5、6号楼承建合同，该债务的产生是购买在承建施工中所用的钢材。购买钢材时所签订的合同小董庄村委是买受人，而在与债权人济南申宏达物资有限公司的合同中却既是买受人又是担保人。债权人选择列小董庄村委为保证人承担保证责任，但实现债权时保证人因无效担保承担的是过错赔偿。三、该债务理应由小董庄村委自行承担，因为所有钢材用于卢正勇为小董庄村委承建的楼房，而楼房的所有权属小董庄村委。四、卢正勇作为实际施工人，施工完毕至今未与小董庄村委结算账目。综上，请求驳回小董庄村委的诉讼请求。
卢正勇反诉称，2005年8月20日小董庄村委与卢正勇签订工程承建协议书一份，约定小董庄金星小区5、6号楼由卢正勇具体施工。施工过程中，因小董庄村委手续不全而停工，至2007年7月竣工，并具备入住条件。卢正勇所建楼房因违规和影响济南西客站规划建设而被拆除。小董庄村委至今未给卢正勇进行结算。2009年10月31日卢正勇上访至济南市槐荫区西客站片区拆迁办公室，同年11月3日济南市槐荫区西客站片区拆迁办公室给予答复称，该楼房需要测算，待核实后由小董庄村委与卢正勇进行结算。2010年1月，卢正勇得知其承建的两楼的补偿款被他人领走，这给卢正勇造成极大损失。综上，请求判令小董庄村委承担工程款及因违约造成的损失共计3909628元，诉讼费由小董庄村委承担。
小董庄村委辩称，一、卢正勇的反诉请求构不成本案的反诉，本案的本诉法律关系是担保与被担保关系，但是卢正勇的反诉请求是基于工程的承包及工程款的结算提出的，这两者不是一个法律关系，反诉的请求卢正勇应当另案主张。二、金星小区5、6号楼的工程，是小董庄村委和一个叫吴荣彬的人联合开发，由吴荣彬与卢正勇签订施工协议，这个工程5、6号楼由卢正勇进行施工。三、吴荣彬已经按照约定给卢正勇付清全部工程款，不存在拖欠工程款。总之，卢正勇的反诉请求不能成立，应当依法驳回。
曲阜市人民法院一审查明，因卢正勇拖欠济南申宏达物资有限公司钢材款，2007年1月30日，济南市历城区人民法院作出（2006）历城民商初字第1982号民事判决，判决由卢正勇支付济南申宏达物资有限公司钢材款531921.10元、违约金180853.20元、小董庄村委负连带清偿责任。2009年1月8日，济阳县人民法院扣划小董庄村委帐户6080210.10元。小董庄村委向济南市槐荫区人民法院起诉，要求卢正勇承担保证债务608021.10元及损失。济南市槐荫区人民法院移送曲阜市人民法院审理。庭审中，卢正勇提起反诉，请求小董庄村委支付未结工程款部分及违约造成的损失共计3909628.00元。
曲阜市人民法院一审另查明，2005年8月20日，小董庄村委基建办公室与卢正勇签订了《建设工程施工专业分包合同》，合同约定，小董庄村委将济南市槐荫区段店镇小董庄村金星小区南区5号、6号住宅楼承包给卢正勇施工，合同工期为2005年8月20日至2006年8月21日。合同价款约为7595079.80元。合同第二部分14.1项明确约定“无其他情况延误壹天罚款总造价的3‰做为补偿金”；第19.2项约定，采用“固定价格一次性包死”方式；第21.2项约定计算方式为：标准层面积×7层，按670元／㎡计算（按原图纸计算）。第38.1项约定，“本合同工程内容不包括室外排水、检查井、化粪池及楼前后路面硬化工程，发生时按实结算，各单元防盗门和分户防盗门，按承包方要求施工，如发生图纸变更及签证按实结算”等内容。
卢正勇施工期间，因小董庄村委的建设施工手续不全等原因，多次被主管部门下达停工通知，直至2007年该两处住宅楼工程实际完工。期间，材料费、人工费等价格上涨，并且工程新增加土建及安装材料费等。
2007年7月11日，卢正勇施工的五号楼被济南市槐荫区人民政府强制拆除。2007年8月25日，卢正勇与吴荣彬安排的工地管理人员张斌签订6号楼的补充协议和工程量确认单将未完工部分进行了分工。
2007年10月23日，济南市槐荫区委、区人民政府就拆除京沪高铁规划区违章建设的问题下发了济槐发（2007）7号文，对包括卢正勇施工的5#、6#楼拆除补偿意见，补助的重点对象为“施工队伍的农民工及低收入者”。2008年上半年，卢正勇承建的小董庄金星小区6#楼被拆除。
2008年9月26日，山东省物价局、财政厅、国土资源局联合下发鲁价费发（2008）178号《关于济南等三市调整征地地面附着物和青苗补偿标准的批复》，砖混结构楼房补助标准为600-900元。
2009年11月3日，卢正勇去济南市槐荫区拆迁办上访，济南市槐荫区拆迁办给予答复：该楼房需要测算，待核实后由村委会与卢正勇进行结算。
曲阜市人民法院受理本案后，应卢正勇申请先后向济南市槐荫区人民政府西客站片区拆迁办公室、槐荫区人民政府、济南市槐荫区段店镇小董庄村村民委员会、济南市西区投融资中心调取济南市槐荫区段店镇小董庄村村民委员会金星小区5#、6#楼的补偿款支取情况。济南市槐荫区人民政府西客站片区拆迁办公室工作人员申某经打电话核实，该两栋楼被人领走1440万元的补偿款。申某签收了调取证据通知书后，没有向法院提供有关领取款项的凭证。其它单位也在收到法院的调取通知书后，没有向法院提供。一审法院认为，虽众多单位在收到人民法院依法调取证据通知书后，拒不向法院提供有关方面的证据，但并不妨碍法院认定金星小区5#、6#群楼存在着政府补偿款，且已经被领取的事实。
双方争议的焦点：关于担保债权是否能够追偿。小董庄村委认为，小董庄村委履行了生效法律文书确定的义务后，依照担保法的规定有权追偿。卢正勇认为，小董庄村委即是买受人又是承建楼的受益者，所争议的钢筋用于了小董庄村委的承建楼中，补偿款又被小董庄村委领取，小董庄村委没有权追偿。一审法院认为，小董庄村委是在履行了生效法律文书后，依法追偿担保债权，法院应予支持。卢正勇的主张在生效的法律文书没有被撤销、变更前，不能得到支持。
关于双方间的工程是否已经结算。小董庄村委认为，卢正勇2007年3月15日出具的金星小区南区5、6号楼清单复印件，是对金星小区南区5、6号楼的结算，甲方已付款6027301元，多次被法律文书所引用，应当视为已经结算。卢正勇认为，这是复印件，没有卢正勇本人的签字，是一个进度款，无论在什么诉讼中，均没有认可这是结算。至2008年8月25日在济阳县人民法院开听证会时，卢正勇仍主张欠工程款300多万元，小董庄村委法定代表人刘庆峰没有提出异议，并承认没有结算。一审法院认为，小董庄村委主张单凭2007年3月15日盖有金星小区南区4-6号楼项目部专用章的复印件证明已经结算的理由不足。1、依照合同相对性原则，没有卢正勇签字或者卢正勇授权的人签字。2、没有操作人署名。3、卢正勇只承建了5、6号楼，没有承建4号楼。4、是复印件，小董庄村委也认可只有复印件没有原件。5、卢正勇没有在任何时候认可该复印件是结算。6、小董庄村委提交的卢正勇领款的数额与证据1，2007年3月15日盖有金星小区南区4-6号楼项目部的5号楼、6号楼工程总造价清单复印件关于证实已经结算的数额不符，更能证明双方没有进行结算的事实。基于以上几点，能够证实双方没有结算。
关于违约责任是否应该承担。小董庄村委认为，合同无效，违约责任不适用。卢正勇认为，由于小董庄村委发包方没有发包资质，且承建标的物开工手续不全，导致一年的工期，二年才能完成，由于钢筋、水泥、沙石等建筑材料猛涨，还有人工费、机械租赁费、房屋场地租赁等都增加了卢正勇的建筑成本，小董庄村委应当承担违约责任。一审法院认为，卢正勇与小董庄村委基建办公室签订的合同是双方真实意思表示。合同工期为一年，由于小董庄村委开工手续不全，违规建设导致近二年才完工，期间由于市场物价上涨等多种因素，给卢正勇造成了人工费增加、钢筋、水泥、沙石、机械租赁费等成本大幅度的增加，没有损失不符合常理，损失由卢正勇一方承担显失公平。鉴于卢正勇建筑的标的物已经拆除，法庭责令双方提供图纸均未能提供，无法进行鉴定等，只能参照拆迁补偿标准来赔偿卢正勇的损失。但是，无论济南市西区投融资中心、济南市槐荫区人民政府、还是小董庄村委均不给法院提供5#、6#楼的拆迁补偿等数据，法院应当依照山东省物价局、财政厅、国土资源局联合下发鲁价费发（2008）178号文，就砖混结构楼房补助标准为600-900元，依据900元的标准作为补偿卢正勇新建楼房的损失。
关于卢正勇能否反诉。卢正勇认为，卢正勇为小董庄村委承建了5#、6#楼，履行了合同的义务，小董庄村委未与卢正勇结算，还欠卢正勇三百余万元，基于没有结算的事实和债的法律关系、债务抵销原则，卢正勇有权反诉。小董庄村委认为，追偿担保债权和卢正勇的反诉请求不是同一法律关系，卢正勇应当另行起诉。一审法院认为，卢正勇为小董庄村委承建了金星小区的5#、6#楼，履行了合同的义务。由于小董庄村委发包的建设项目没有经有关部门批准和京沪高铁建设导致已经建设好的标的物被济南市人民政府强制拆除，双方又没有结算。所以一审法院认为，鉴于本案小董庄村委作为担保人为卢正勇偿还的债务是因卢正勇承建小董庄村委开发的楼盘时而欠的钢筋债务款，而卢正勇的反诉请求与小董庄村委存在着工程未结算的债权债务关系，从债的特性来看，是统一法律关系，卢正勇的反诉成立，卢正勇的主张法院予以采信。
综上所述，一审法院认为，小董庄村委诉卢正勇偿还担保债权的诉请，有济阳县人民法院的划款裁定为凭，小董庄村委履行了担保义务，依照《担保法》的有关规定，卢正勇应该向小董庄村委偿还担保债务608021.10元。小董庄村委的诉讼请求，证据充分，理由正当，法院予以支持。卢正勇反诉小董庄村委拖欠工程款和承担违约造成的损失的诉请，一审法院认为，卢正勇与小董庄村委的基建办公室签订的施工合同，内容是双方真实意思表示。由于小董庄村委开发的金星小区建设违反了济南市的建设规划，没有准建手续，施工过程中多次被有关部门强行责令停工，导致合同约定一年的工期拖延至二年才完工（六号楼两年多），给卢正勇造成了巨大损失，双方签订的合同约定：拖延工期一天罚总工程款的3‰，如果按此计算，小董庄村委承担的违约责任更多。即使合同无效，小董庄村委的基建办公室因没有发包资格，应当在过错中承担主要责任。在因小董庄村委的基建办公室不具备法人资格，其与卢正勇签订合同形成的法律后果，理应由小董庄村委承担。一审法院认为，济南市政府为了京沪高铁建设拆迁卢正勇承建的金星小区5、6楼，补偿1440万元，折合每平方米1200元，小董庄村委在没有购置一砖一瓦的情况下，得此款也显示公平。现卢正勇承建的标的物已经拆除、无图纸、无实物，无法进行评估鉴定，只能参照山东省物价局鲁价费发（2008）178号中关于砖混结构的每平方米600-900元的补偿标准，因卢正勇承建的是新建未入住住宅楼，法院采取900元的标准作为卢正勇的建设成本（包含因停工造成卢正勇的损失），远低于济南市有关部门向小董庄村委的补偿标准。小董庄村委应当向卢正勇支付未结工程款和承担因延期误工、物价上涨造成的损失即：每平方米900元乘以12638平方米计款11374200元扣除已经领取的7631017.27元为3743182.73元。该损失根据双方过错由卢正勇承担10%即374318.27元、由小董庄村委承担90%即3368864.46元。关于小董庄村委要求卢正勇支付自2009年1月10日起承担担保债务而给小董庄村委造成的损失的请求，一审法院认为，因双方工程款未结算，且小董庄村委还欠卢正勇的工程款，其理由不足，法院不予支持。曲阜市人民法院于2012年2月6日作出（2011）曲商初字第142号民事判决：一、由卢正勇向小董庄村委支付担保债权款608021.10元，于判决生效后十日支付。二、由小董庄村委向卢正勇支付工程款和承担损失3368864.46元。于判决生效后十日内支付。三、驳回双方的其它诉讼请求。如果双方未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13675元，由卢正勇负担；反诉费19038元，由卢正勇负担1904元、由小董庄村委负担17134元。
小董庄村委不服一审判决，向济宁市中级人民法院提起上诉称，一、卢正勇在一审中提起的反诉请求，不能构成本诉的反诉。本案小董庄村委一审的诉讼请求是基于小董庄村委为卢正勇提供担保的法律关系，从而导致小董庄村委为卢正勇清偿债务的事实。而卢正勇的反诉请求是基于建设工程承包的法律关系和工程款是否清算的事实。两者无论在法律上和事实上均无任何牵连和联系。而一审判决却认为是“统一法律关系”是明显违反法律的。二、一审判决遗漏必要当事人。一审审理中，小董庄村委提交了落款为“吴荣彬”与“卢正勇”签订的合同，用以证明涉案建设工程的结算涉及本案当事人之外的案外人。但是一审判决认为小董庄村委提交“吴荣彬与卢正勇签订的合同”是小董庄村委与卢正勇签订的同一份合同，这是对事实认定的错误。一审判决基于认为是同一合同的错误认识，导致在审理涉案工程款时遗漏了必要当事人。三、一审判决认为小董庄村委提交的反诉证据一（即金星小区4-6号楼项目部的5号、6号楼工程总造价清单）不予采信的理由不能成立。四、一审判决依据济南市槐荫区济槐发27号文、山东省物价局鲁价费发（2008）178号文件规定的拆迁补偿款的内容，作为工程结算的依据是十分荒唐的。五、一审判决以“小董庄村委对施工标的物没有购买一砖一瓦”作为卢正勇可以获得拆迁补偿款的依据是完全不能成立的。事实上，没购买一砖一瓦的应当是卢正勇，而不是小董庄村委。六、一审判决在多处表述，认为“吴荣彬”是小董庄村委的工作人员，其行为属于对小董庄村委的代理行为是没有依据的。因为根据小董庄村委提交“吴荣彬”与“卢正勇”签订的合同，吴荣彬应当是“济南鑫兴建筑安装工程有限公司”的工作人员。七、一审判决在“经审理查明”中，认为槐荫区信访局答复的内容是“该楼房需要测算”违背了事实真相。事实上，答复的意见是“资金问题需要进行测算”。八、一审判决认为工程工期拖延是因为小董庄村委造成的，没有证据证明。九、一审判决在没有认定1440万元的拆迁补偿款被何人领取的情况下，即认为该补偿款由小董庄村委领取是对事实的认定错误。十、一审判决不支持小董庄村委的一审第二项诉讼请求，既没有法律依据，更是违反了法律的规定。请求二审法院依法维持原审判决第一项，撤销原审第二项，改判支持小董庄村委一审第二项诉讼请求，驳回卢正勇一审反诉请求。
卢正勇辩称，卢正勇是与小董庄村委签订的合同，吴荣彬是小董庄村委的代理人。小董庄村委以其名义为5、6号楼购买钢材的合同，亦可证实小董庄村委就是本案合同的当事人，不存在漏列主体的问题。请求法院依法处理。
济宁市中级人民法院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
济宁市中级人民法院二审认为，本案双方当事人争议的焦点是：一、小董庄村委与卢正勇之间是否存在合同承包关系。二、本案是否漏列当事人。三、卢正勇的诉请是否构成反诉。四、拖欠所建设楼房的工程价款如何确定。
卢正勇主张与小董庄村委之间存在承包合同关系，提供了其与济南市槐荫区段店镇小董村基建办公室签订的合同予以证实。济南市槐荫区段店镇小董村基建办公室系小董庄村委负责基建的内设办公室，该事实已经济南市历城区人民法院生效的（2006）历城民商初字第1982号民事判决认定。因董庄村基建办公室系小董庄村委负责基建的内设办公室，该基建办公室对外签订合同，其权利义务关系应由小董庄村委享有和承担。故应予认定小董庄村委与卢正勇之间存在承包合同关系。
小董庄村委二审提供了案外人吴荣彬以山东三友置业有限公司的名义与其签订的联合开发协议书，主张本案漏列诉讼主体。卢正勇则主张，吴荣彬系小董庄村委的代理人。因根据卢正勇提供的承包合同，显示卢正勇是与济南市槐荫区段店镇小董村基建办公室签订的合同，小董庄村委与案外人吴荣彬之间的关系，可由小董庄村委另行处理。
关于反诉问题，反诉是在诉讼程序进行中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求，反诉须与本诉之间存在牵连关系。本案小董庄村委作为担保人为卢正勇偿还的债务是因卢正勇承建小董庄村委开发的楼盘时，欠他人的钢筋款；而卢正勇反诉请求是基于卢正勇承建小董庄村委开发的楼盘，小董庄村委欠卢正勇的工程款，二者之间具有一定的牵连性，故卢正勇的诉讼请求构成本案的反诉。
关于拖欠的工程价款的数额如何确定的问题。对于卢正勇承包的5号、6号楼，小董庄村委与卢正勇均承认系大包方式。双方约定的承包范围包括：土建、水电安装、内外装饰工程，分包合同价款约为7595079.8元；并约定支付工程款（进度款）的时间和方式，即标准层建筑面积×7层，按每平方670元计算（按原图纸计算）。工期365天，2005年8月22日开工，2006年8月21日竣工。由于小董庄村委开发的金星小区建设违反了济南市的建设规划，没有准建手续，施工过程中多次被有关部门强行责令停工，导致工程工期拖延。卢正勇称5号楼于2007年6月30日，6号楼于2007年12月20日实际完工。对于卢正勇施工的工程价款，双方均认可为一次性包死价。可按照工程建筑面积及每平方的单价计算工程价款。小董庄村委在一审时提交了《5号楼、6号楼的工程总造价清单》一张，以证实工程已结算以及工程总造价。卢正勇质证后认为，该清单不能证实该工程已结算。但是，对于工程总造价清单中建筑工程每平方670元的结算价，与卢正勇提供的《建筑总造价、小董村已付工程款的数额及欠工程款》一栏表中，工程每平方的单价相同。可以认定，对于工程每平方的造价双方均认可为670元。关于卢正勇施工工程的建筑面积，卢正勇提供的2006年8月《金星小区5、6号楼新增暖气报价》表（表中有工地办公室人员石广东、吴树廉的签名，小董庄村委认可石广东、吴树廉为工地上的工作人员）中载明了5、6号楼工程面积。卢正勇提供的与案外人刘桂贞签订的水电资料合同和刘桂贞出具的收取资料费的收据，亦能印证5、6号楼工程面积。一审法院认定5、6号楼工程面积为12638平方米并无不妥。该建筑面积按照每平方的造价计算为8467460元。另外，由于土建及安装材料费、人工费、机械费、水电费价格上涨，卢正勇对新增暖气等向小董庄村委报价。《金星小区5、6号楼新增暖气报价》表中载明新增材料费价格为每平方45元，5、6号楼建筑面积为12639.8平方米，合计568791元。工地办公室工作人员在该报价表中签字。上述二项合计9036251元，即卢正勇施工工程价款为9036251元。扣除卢正勇已收到的工程款7631017.27元，下欠工程款为1405233.73元。对于卢正勇施工的5、6号楼，小董庄村委亦认可基本完工。小董庄村委与卢正勇约定了拖欠工程款的违约责任，小董庄村委应从工程完工28天后，支付卢正勇利息损失。对于卢正勇主张的承包工程之外的工程，化粪池、检查井、排水管道、道路硬化造价为153700元。卢正勇提供了上述工程的造价表，因小董庄村委一方未签字认可，可由卢正勇提供证据另行主张。
关于小董庄村委主张应支付垫付款利息损失问题，原审以双方工程款未结算，且小董庄村委还欠卢正勇的工程款为由，不予支持不当，应予纠正。济宁市中级人民法院于2012年12月9日作出（2012）济商终字第225号民事判决：一、维持曲阜市人民法院（2011）曲商初字第142号民事判决第一项、第三项的判决内容。二、变更曲阜市人民法院（2011）曲商初字第142号民事判决第二项为，小董庄村委于判决生效之日起十日内向卢正勇付清下欠工程款1405233.73元，并从2008年1月18日起按同期银行贷款利率计算利息至付清工程款之日止。三、卢正勇支付小董庄村委担保债权608021.10元的利息，从2009年1月10日起，按同期银行贷款利率计算，至付清担保债权之日止。如果双方未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费及反诉费用的负担按一审判决执行。二审案件受理费33751元，由小董庄村委负担18868元，卢正勇负担14883元。
小董庄村委不服二审判决，向本院申请再审称，一、二审判决在“双方间的工程是否已经结算”中，否定小董庄村委提交的证据一（即金星小区4-6号楼项目部的5、6号楼工程总造价清单）是双方的结算文件是错误的。该证据清单明确注明工程总造价为7596110.2元，该证据虽然没有卢正勇的签字，但是盖有“金星小区南区4-6号楼项目部专用章”的印鉴。该印章卢正勇曾认可是其项目部刻的。该证据在其他案件中质证时卢正勇明确认可该清单是其出具的，这属于自认事实。该证据明确注明工程总造价的数额，所依应当视为是对工程造价的结算。同时，卢正勇签字认可的文书证明卢正勇就是金星小区南区4-6号楼项目部的“法定代表人”，卢正勇应当对该印鉴承担责任。总之，该书证是卢正勇的真实意思表示，是对工程总造价的认可，工程总造价应当以此为依据，二审不以此为依据认定工程价款是错误的。二、“关于金星小区南区5、6号楼新增暖气报价”不能作为工程量认定的依据。这是一份关于暖气的报价而不是工程量的结算文件。而且双方没有达成合意，不具有双方形成合意的效力。且该书证形成时间是2006年8月28日，该工程竣工时间是2007年7月，工程量的核算只能在工程竣工后才能确定。三、本案对工程价款有明确约定，且还有“固定价格一次包死”和“计算方式：标准建筑面积×7层，按670／㎡（按原图纸计算）”的特别约定，据此可以认定双方当事人在签订合同时是根据图纸计算出合同的价款为7595079.8元，这个数字准确到小数点的后一位是确切的。工程按照施工图纸施工没有发生变更，因此仍然应当按照合同约定的价格结算。二审认定卢正勇已经收到工程款7631017.27元缺乏证据证明。小董庄村委在原审审理中提交的凭证证明已付款总额为7912485.27元，其中经卢正勇认可其签字的为7843017.27元。基于上述证据，即使双方对金额为69468元的6张凭证存在争议，那么由卢正勇签字认可的7843017.27元是应当予以认定的。但是二审仅认定7631017.27元错误。且分包合同中约定了8%的管理费用，原审没有扣除不当。四、一审遗漏必要当事人，二审未予纠正错误。小董庄村委提交了卢正勇与吴荣彬签订的合同，涉案工程的结算涉及本案当事人之外的案外人吴荣彬，如果没有吴荣彬的参与，涉案工程款是无法审理查明的。五、原审认定工程工期拖延是因为小董庄村委造成的没有证据证明。从卢正勇领取工程款的进度来看，小董庄村委没有延期支付工程款的行为。六、卢正勇在一审的反诉请求不能构成本案的反诉。小董庄村委的诉讼请求是基于小董庄村委为卢正勇提供担保的法律关系，而卢正勇的反诉请求是基于建设工程承包的法律关系和工程款是否清算的事实，其与本案的诉讼没有任何牵连。综上所述，请求撤销二审判决第二项，驳回卢正勇的反诉请求。
卢正勇答辩称，一、涉案工程签订的施工合同主体是卢正勇与小董庄村委，与吴荣彬无关。吴荣彬是小董庄村委在施工合同履行中的代理人，小董庄村委在一审第二次庭审中认可张斌、石广东、吴树廉、刘桂贞是吴荣彬派出的工作人员，以上四人受吴荣彬指派实施的与工程施工相关的行为产生的法律后果应及于小董庄村委。二、2007年3月15日的工程结算清单不能作为工程总造价。工程未最终结算，对此小董庄村委认可。工程总造价的计算应结合工程施工面积和施工单价计算，原审认定涉案工程的施工面积是12638平方米是正确的，而双方对单价670元均无异议。因此，涉案工程总造价应是12638平方米×670元=8467460元。小董庄村委主张的工程总造价为7596110.2元是错误的。三、原审认定小董庄村委已付工程款为7631017.27元是正确的。四、原审不存在遗漏吴荣彬作为本案当事人的情形。五、工程延期是小董庄村委造成的。六、卢正勇提起的反诉请求构成本案的反诉。
本院再审庭审中，小董庄村委提交山东恒信建筑设计有限公司为金星小区南区4-6号楼建筑设计图纸一套，欲证实图纸设计说明中显示整个建筑面积虽为12638.32平方米，但是按照合同约定不应按此建筑面积结算。卢正勇对该图纸的真实性无异议，但鉴于小董庄村委在一审时称没有图纸而未提交该图纸，该图纸不能作为证据使用，且该图纸没有标明标准层的具体面积，也没写明标准层面积的计算方式，小董庄村委也认可涉案工程面积为12638.32平方米，故其主张不应得到支持。
另查明，小董庄村委提交1800元涉案工程款收据一张，欲证实该1800元工程款已支付，卢正勇经质证后对此表示认可。经本院再审庭审质证，双方当事人对小董庄村委提交的99张工程款收据中的92张没有异议，对已支付的工程款7632817.27元没有异议。
本院再审查明的其他事实同一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，本案的焦点问题是：一、小董庄村委能否作为涉案合同主体承担责任。二、卢正勇的诉请是否构成反诉。三、涉案工程结算及工程款数额确定问题。
焦点问题一、小董庄村委能否作为涉案合同主体承担责任。原审中卢正勇提交《建设工程施工专业分包合同》予以证实其与小董庄村委存在承包合同关系。该合同中，承包人处由吴荣彬签字并由济南市槐荫区段店镇小董村基建办公室盖章确认，分包人由卢正勇签字，小董庄村委认可该公章的真实性，亦认可该基建办公室是小董庄村委负责基建的内设办公室，因此，小董庄村委基建办公室在涉案合同上盖章的行为可以视为系小董庄村委的行为，小董庄村委对此应承担相应的权利和义务。原审以卢正勇提交的合同作依据认定小董庄村委系本案施工合同主体，由小董庄村委承担涉案合同的相关责任并无不当。关于小董庄村委与吴荣彬的关系原审判决由小董庄村委另行处理亦无不当。
焦点问题二、卢正勇的诉请是否构成反诉。反诉是在诉讼进行过程中，本诉被告以原告为被告，向受理本诉的人民法院提出与本诉具有牵连关系的、目的在于抵消或者吞并本诉原告诉讼请求的独立的反请求。提起反诉的实质条件，是反诉与本诉的牵连性，所谓牵连性就是反诉请求与本诉请求由同一事实上或法律上的联系或基于诉讼标的的同一或主观权益上的联系。本案中，卢正勇的反诉符合民事诉讼法起诉的条件，卢正勇的反诉请求与小董庄村委的本诉请求之间存在牵连性。且反诉存在的目的在于通过反诉和本诉合并审理，减少当事人诉累，降低诉讼成本，便于判决的执行，由此可见，原审法院根据《民事诉讼法》的规定将卢正勇的反诉与小董庄村委的本诉一并审理并无不当。
焦点问题三、涉案工程结算及工程款数额确定问题。
关于结算，2008年8月25日，济阳县人民法院听证会笔录中记载小董庄村委认可并未最终结算，再审庭审中双方当事人均认可涉案工程款并未结算，因此本院对小董庄村委“涉案工程已经结算完毕”的主张不予支持。
关于工程款数额确定问题：卢正勇与小董庄村委基建办公室签订的合同是双方真实意思表示，小董庄村委认可卢正勇是涉案工程实际施工人，卢正勇履行了合同义务，应向卢正勇支付涉案工程款。双方当事人认可涉案工程总面积为12638平方米，亦认可工程单价为670元／平方米，只是对工程总价款的计算方式有争议。小董庄村委主张应按照标准层面积进行计算，但其提交的证据材料中未有体现标准层面积的具体计算方式，也未能提供相关法律规定或行业规定确定标准层具体面积，且卢正勇对小董庄村委主张的标准层面积不予认可，因此，在无充分证据确定标准层面积的情况下，原审法院根据双方认可的建筑工程面积及单价计算工程总价款并无不当。
对于已付工程款问题：原审及本院再审中，小董庄村委提交了99张工程款付款收据，双方当事人对其中的92张工程款收据没有异议，故本院对双方没有争议的7632817.27元予以确认（包括再审中双方均认可的1800元）。有争议的编号为0112565的工程款收据中，卢正勇对其中的177000元不认可。本院认为，该收据虽注明“其中为6号楼的暖气电料、防盗门、车库门”但并没有对金额进行细化，且因该收款凭证中有卢正勇的签字，应视为卢正勇对该款项的认可，因此该编号为0112565收据显示的184821元应全部视为已付款项。即7632817.27元＋177000元=7809817.27元。对于小董庄村委主张的其他七张收据，因没有卢正勇签字，卢正勇对此不认可，小董庄村委亦无其他证据证实其主张，故本院对该七张收据不予以确认。
对于8%管理费问题，原审依据的加盖小董庄村委基建办公室的涉案合同中没有就管理费进行约定，小董庄村委对此也无其他证据证实约定了扣除8%管理费问题，因此，本院对小董庄村委的该主张不予支持。
综上，涉案工程总价款9036251元扣除已支付工程款7809817.27元，小董庄村委尚欠工程款为1226433.73元。
综上所述，小董庄村委的申请再审理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定小董庄村委未予结算，应予支付尚未支付完毕的工程款并无不当，但是计算数额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、维持济宁市中级人民法院（2012）济商终字第225号民事判决第一、三项的判决内容；
二、变更济宁市中级人民法院（2012）济商终字第225号民事判决第二项为：小董庄村委于本判决生效之日起十日内向卢正勇付清所欠工程款1226433.73元，并从2008年1月18日起按同期银行贷款利率计算利息至付清工程款之日止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费及反诉费用的负担按一审判决执行，二审案件受理费33751元，由小董庄村委负担14574元，卢正勇负担19177元。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫爱云
审 判 员 刘 敏
代理审判员 司晓伟
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 王晓婕