宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）石民终字第669号
上诉人（原审被告）马娟，女，1986年3月10日出生，回族，无业，住平罗县。
被上诉人（原审原告）雍少忠，男，1963年5月3日出生，汉族，农民，住平罗县。
委托代理人王金和，男，1949年1月23日出生，汉族，平罗县发展与改革局退休干部，住平罗县。
上诉人马娟因与被上诉人雍少忠民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2015）平民初字第1216号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月9日公开开庭进行了审理。上诉人马娟、被上诉人雍少忠及其委托代理人王金和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年1月1日，马某和马娟向雍少忠借款10000元，约定2014年3月1日还款，后马某去世。该款到期后雍少忠催要未果，诉至法院，请求判如所请。
原审法院认为，借款人应当按照约定的期限返还借款。马娟向雍少忠借款10000元未还，有雍少忠出示的证据以及当庭陈述予以证实，故对雍少忠要求马娟偿还借款10000元的诉讼请求，依法予以支持。马娟未按照约定的期限返还借款，应当按照国家有关规定支付逾期利息。参照银行同类贷款基准年利率5.6%的一倍，利息自2014年3月1日计算至2015年5月1日，确定为653.33元。马娟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩、质证等诉讼权利，应承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、马娟于判决生效之日起五日内返还雍少忠借款10000元、支付利息653.33元，共计10653.33元；二、驳回雍少忠的其他诉讼请求。案件受理费65元，由雍少忠负担32元，由马娟负担33元。
宣判后，马娟不服原审判决向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一项，改判马娟返还雍少忠借款5500元，驳回雍少忠要求马娟支付利息的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由雍少忠负担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。马娟与马某向雍少忠借款10000元属实，但是双方没有约定还款期限和利息，借条上也没有书写还款时间及利息，故原审法院判决马娟支付利息653.33元错误。2014年5月，雍少忠与马某协商购买马某的摩托车，并同意将摩托车款1500元用于抵顶本案部分借款，后雍少忠指派其子将摩托车开走；马娟分别于2014年9月9日、2014年10月9日及2014年11月份各偿还雍少忠1000元，故马娟仅下欠借款5500元。
雍少忠辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，对于马娟的上诉请求应当依法驳回。理由：1、马娟认可马某向雍少忠借款10000元的事实。借款时，雍少忠与马娟约定利息为2分，原判计算为653.33元，是合法的；2、马娟上诉称2014年5月马某将摩托车以1500元的价格卖给雍少忠的儿子不属实；3、马娟称其在一审开庭前分3次每次1000元共向雍少忠还款3000元不属实。因为在借条上没有载明还款3000元。按照常规，马娟如果还款应该向雍少忠索要收条。综上，马娟提出对10000元借款应扣减4500元的主张，应不予支持。
二审期间，马娟向本院提交了录音资料一份，证明马娟已经向雍少忠还款3000元，并且拿摩托车款抵顶借款1500元的事实。
雍少忠质证后对该证据的真实性没有异议，认可是其妻子包某某与马娟等人在其经营的商店里的谈话录音，但对上述证据的关联性、合法性有异议，其对摩托车的事不清楚。3000元的还款确实存在，但偿还的并非本案借款，而是马娟和马某赊欠其商店商品的2753元，对于超付的247元其同意抵顶本案借款。
本院对上述证据分析认为，雍少忠对录音资料的真实性无异议，本院依法予以确认。该录音资料可以反映出雍少忠收到马娟3000元款项的事实，但无法达到雍少忠向马某购买摩托车，并同意以摩托车款抵顶借款的证明目的，本院不予采信。
雍少忠二审期间向本院提交了《新城西夏副食经销部销货清单》两张，证明2014年12月14日至2015年1月8日期间，马某和马娟从雍少忠经营的商店拿走2753元的商品，其中马娟拿了700元。虽然没有马某、马娟的签字，但是商店有个交易习惯，谁拿的东西由商店老板记账。
马娟质证后对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为其没有赊欠过雍少忠的商品，对于马某是否赊欠过商品不清楚。而且该销货清单系雍少忠单方制作，不予认可。
本院对上述证据分析认为，该证据系雍少忠单方制作，证据形式不符合法律规定，且马娟不予认可，故对于该证据本院不予采信。
二审经审理查明，借款到期后，马娟共向雍少忠还款3000元。
本院查明的其他事实与原审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，诉争双方对双方之间存在10000元的民间借贷关系均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：1、马娟是否应当支付逾期期间的借款利息；2、马娟的具体还款数额。马娟上诉提出双方没有约定还款期限和利率，原审判决马娟支付利息错误，因借条载明“3月1号必须全额还清”，故双方约定了还款期限，马娟没有按照约定的期限返还借款，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条规定，原审法院参照银行同类贷款利率计算2014年3月1日至2015年5月1日期间的利息653.33元并无不当，马娟的上述上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。关于还款数额，雍少忠认可马娟向其还款3000元的事实，但认为该款项系偿还的马某、马娟向其赊欠的商品款，因雍少忠关于商品买卖关系发生时间的陈述前后矛盾，且其提交的证据无法证实双方存在商品买卖关系及马某、马娟赊欠其商品款的事实，应当由其承担举证不能的不利后果，故对雍少忠主张3000元应先冲抵赊欠的商品款，剩余部分再扣减本案借款的意见本院不予采纳，上述款项应当认定为偿还的本案借款，扣除653.33元的利息后，剩余部分冲抵本金，故马娟还应当返还雍少忠借款7653.33元。马娟上诉提出雍少忠购买马某的摩托车并同意以摩托车款抵顶借款，涉案借款应当扣减1500元摩托车款的主张，因其提供的录音资料不能证实上述事实，且雍少忠不予认可，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区平罗县人民法院（2015）平民初字第1216号民事判决；
二、上诉人马娟于本判决生效后五日内返还被上诉人雍少忠借款7653.33元。
如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费65元，由上诉人马娟负担38元，被上诉人雍少忠负担27元。二审案件受理费50元，由上诉人马娟负担14元，被上诉人雍少忠负担36元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 静
审 判 员 周虎林
代理审判员 孙 翔
二〇一五年十月二十日
书 记 员 高 强
附：本判决书适用的法条
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
第九条公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。