浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙04民终1041号上诉人（原审原告）：陈昌连，男，1964年5月19日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。委托诉讼代理人：金筱玲、裴城佳，浙江康恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江博元建设股份有限公司，住所地浙江省嘉兴市晶晖广场1-501、1-2001、1-2101、1-2201、1-2301、1-2401室，统一社会信用代码913300007195633730。法定代表人：寿才良，董事长。委托诉讼代理人：朱英，浙江潮乡律师事务所律师。原审被告：王伟，男，1972年2月2日出生，汉族，住浙江省海宁市。上诉人陈昌连因与被上诉人浙江博元建设股份有限公司（以下简称博元公司）、原审被告王伟工伤保险待遇纠纷一案，不服海宁市人民法院（2016）浙0481民初3969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈昌连的委托诉讼代理人金筱玲、被上诉人博元公司的委托诉讼代理人朱英、原审被告王伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈昌连上诉请求：撤销一审判决，改判博元公司全部承担其工伤医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期待遇、护理费、护理用品费、交通费共计280686.96元，本案一、二审诉讼费由博元公司承担。事实和理由：一、陈昌连在工作过程中摔倒受伤，并被诊断为脑出血、脑疝，鉴定意见认为工作原因是导致本次事故伤害的诱发因素，博元公司未举证证明陈昌连的脑出血完全是自身疾病所致，故应认定为工伤。二、博元公司应承担的是工伤保险责任而非人身损害赔偿责任，而工伤保险责任是无过错责任，故不应考虑陈昌连自身健康情况的参与度。裁判应以事实为基础，不能作假设，虽然陈昌连患有烟雾病不适合较大强度的劳动，但这只是从医学角度对患者健康的考虑，而博元公司明知是高强度工作却未对陈昌连进行职前体检，存在过错。三、博元公司将工程违法分包给不具备用工主体资格的个人王伟，王伟招用了陈昌连，但博元公司并未给陈昌连缴纳职工基本医疗保险，如果判决陈昌连承担70%工伤保险责任，则其无法按照职工基本医疗保险进行报销。且即使要考虑参与度也应当只考虑一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金的参与度，而不应就本案所涉的医疗费等考虑参与度。博元公司辩称，一、原判部分事实认定有误。一审认定陈昌连2010年2月曾行开颅手术，但其病历记载只做了DSA检查。陈昌连自认2016年2月29日凌晨4时半开始在工地工作，明显不在正常的工作时间内，博元公司和王伟均未安排其加班。原审认定陈昌连在海宁淳相园工地工作时摔倒无相应证据证实。二、陈昌连脑出血、脑疝系患烟雾病后未及时治疗才致反复发作，并非事故伤害造成，本案不符合工伤保险条例规定的工伤情形。陈昌连2017年2月15日又出现新鲜脑出血，是烟雾病的再一次发作，博元公司对此不应承担责任。三、博元公司与王伟之间是专业分包关系，王伟与陈昌连之间系劳务分包关系，当事人间形成劳务关系，不应适用工伤保险待遇。本案应适用侵权责任法第三十五条规定的提供劳务者受害责任，博元公司没有过错，不应承担责任。综上，请求驳回上诉。王伟未发表意见。陈昌连向一审法院起诉请求：1、判令博元公司支付其医疗费、停工留薪期待遇、护理费等工伤保险待遇合计321328.48元；2、本案诉讼费由博元公司承担。一审法院认定事实：2010年1月4日，陈昌连工作时突发头痛，同月6日至义乌市中心医院住院治疗，同月29日出院，出院诊断为：脑出血、高脂血症、慢性乙型××肝功能异常、糖耐量异常。2010年2月2日至5日，陈昌连继续在六安市中医院住院治疗，行开颅手术，出院诊断为：脑出血、烟雾病。2015年8月12日，博元公司员工邹中福代表公司，将海宁市淳朴园工程粉刷分项发包给王伟施工，王伟招用陈昌连、陈昌海等人对内墙粉刷、打沙灰进行施工。2016年2月29日早晨，陈昌连在海宁淳朴园工地工作时摔倒，送海宁市人民医院治疗，入院诊断为脑出血、脑疝，于当天行开颅血肿清除手术，术后转入ICU治疗，于2016年4月29日出院，共60天。4月29日当天，陈昌连转入海宁市中医院继续住院治疗至8月6日，共99天。2017年2月15日至4月16日，陈昌连在海宁市人民医院住院60天，本次住院费为67372.52元，陈昌连已自付3000元，一审法院先予执行博元公司50000元，仍欠费14372.52元。截至一审开庭之日，陈昌连共住院219天（60天＋99天＋60天），共支出医疗费182402.96元、护理用品费257元。一审中，法院委托浙江大学司法鉴定中心对以下事项进行了鉴定：1、陈昌连2016年2月29日被诊断为脑出血、脑疝、蛛网膜下腔出血等，系事故伤害所致还是其自身疾病所致，两者的原因力（参与度）分别为多少；2、陈昌连的伤残等级（按工伤标准）、误工期、护理期、护理依赖程度。因陈昌连的病情仍在发展，尚未稳定，浙江大学司法鉴定中心对其伤残等级、误工期、护理期、护理依赖程度不作鉴定。2017年3月28日，该中心出具鉴定意见：被鉴定人陈昌连自身原有烟雾病、脑血管畸形是2016年2月29日发生“脑出血、脑疝、蛛网膜下腔出血”等的主要原因，其劳动中脑血管压力的改变或可能的外力作用（如滑倒），系本次发病的诱发因素，起次要作用（建议参与度在30%左右）。博元公司已支付鉴定费3400元。另查，截止一审开庭之日，王伟已向陈昌连支付60000元，王伟同意该款项视为博元公司支付给陈昌连的款项，加上一审法院已先予执行博元公司的50000元，博元公司已支付110000元。一审法院认为，博元公司作为具备用工主体资格的承包单位，违反法律、法规规定，将粉刷工程分包给不具备用工主体资格的自然人王伟，王伟招用的陈昌连从事承包业务时受伤，根据人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发[2013]34号）第七条的规定，应当由博元公司承担工伤保险责任。本案的争议焦点在于，博元公司应当承担全部的工伤保险责任，还是应当按原因力进行折算。陈昌连2010年1月突发脑出血入院治疗，并行开颅手术，出院时诊断为烟雾病。烟雾病是以双侧颈内动脉末端慢性进行性狭窄或闭塞为特征，并继发引起颅底异常血管网形成的一种少见的脑血管疾病，因颅底异常血管网在脑血管造影图像上形似烟雾而得名。异常、脆弱的烟雾状血管管壁结构的破坏及继发血栓形成，临床上烟雾病患者既可表现为缺血性症状，又可表现为出血性症状的病理学基础。烟雾病近半数成年患者可出现颅内出血，给患者带来严重的神经功能损害，而且患者还面临着反复出血的威胁。文献记载烟雾病病死率约为7.5%，其中成年患者为10%，导致死亡的主要原因为颅内出血。治疗上，目前尚无有效的药物能够降低烟雾病患者出血率。烟雾病有进展性，因此诊断明确后即应手术。患者病程进展取决于患者血管闭塞进展情况、侧支循环代偿情况、发病年龄等综合因素的影响。因此，烟雾病患者均应进行密切的随访，尤其是选择保守治疗的患者，以便能即时采取适当的手术治疗预防卒中的发生。陈昌连患有烟雾病且有脑出血的既往史，烟雾病的病症之一是反复脑出血，即使其不去工地工作，亦有发病出血、瘫痪在床的可能。对于烟雾病患者，脑血管压力的改变是造成脑内畸形血管破裂出血的诱发因素，本身不适合进行较大强度的劳动。而陈昌连在发病前已在工地长时间、大强度地工作数月，如果不考虑造成其2016年2月29日脑出血的具体原因，简单地认定由博元公司承担全部的工伤保险责任，对承包单位极不公平。因此，参照浙江大学司法鉴定中心的鉴定意见，认定陈昌连2016年2月29日发生“脑出血、脑疝、蛛网膜下腔出血”等，进而产生的工伤保险责任，由陈昌连自负70%，由博元公司负担30%。自2016年2月29日至一审开庭之日即2017年4月21日，共417天，陈昌连一直卧病在床。博元公司提出根据《工伤保险条例》，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，才可以适当延长，故陈昌连的停工留薪期最长为12个月。一审法院认为，本案由博元公司直接承担工伤保险责任，无需由劳动行政部门进行工伤认定，客观上也造成陈昌连无法向劳动能力鉴定委员会申请延长停工留薪期，考虑到陈昌连的实际情况，截止开庭之日，确认其停工留薪期为417天。因各方当事人均无法举证证明陈昌连2016年2月29日之前的收入水平，故参照2015浙江省私营单位就业人员的平均工资113元/天计算其停工留薪期待遇。综上，认定陈昌连的工伤保险待遇如下：医疗费182402.96元、住院伙食补助费3285元（15元/天×219天）、停工留薪期待遇47121元（113元/天×417天）、护理费47121元（113元/天×417天）、护理用品费257元、交通费500元（酌定），合计280686.96元，博元公司应承担其中的30%即84206元，因博元公司已经支付110000元，故本案中已全部履行到位，博元公司多付的25794元（110000元－84206元）可作为其预付款，待陈昌连下次主张时一并结算。据此，根据《工伤保险条例》（国务院令第586号）第三十条、第三十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回陈昌连的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由陈昌连负担。司法鉴定费3400元，由博元公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理，本院对一审已经查明的事实予以确认。本院认为，本案二审审理期间陈昌连对一审认定的工伤医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期待遇、护理费、护理用品费、交通费共计280686.96元并无异议，但对博元公司应承担的比例存在异议。据一审已经查明的事实，陈昌连2010年1月曾发病住院并被诊断为脑出血、烟雾病，该病患者面临颅内反复出血的威胁，不适合重体力劳动。陈昌连2015年11月2日进入涉案工地从事施工工作，2016年2月29日早晨在工地滑倒致伤，根据浙江大学司法鉴定中心的鉴定意见，其自身原有的烟雾病、脑血管畸形是2016年2月29日发生“脑出血、脑疝、蛛网膜下腔出血”等的主要原因，而劳动中脑血管压力的改变或可能的外力作用，系发病的诱发因素，起次要作用，建议参与度在30%左右。考虑陈昌连在涉案工地工作的时间较短，事故发生时也无证据显示工作场所存在明显的不安全因素，根据上述鉴定意见，其在工地滑倒后发生“脑出血、脑疝、蛛网膜下腔出血”与其特殊的身体状况存在密切的关系，系发病的主要原因，而工作或可能的外力仅系诱发因素，故一审从公平的角度出发，采纳鉴定意见建议的参与度，认定对涉案工伤保险责任由博元公司负担30%、陈昌连自负70%，鉴于博元公司已经支付的款项超出其需承担的数额，故判决驳回陈昌连的诉讼请求，并无不当。而另据一审已经查明的事实，本案系博元公司将粉刷工程分包给不具备用工主体资格的自然人王伟，王伟在招用陈昌连从事海宁市淳朴园工程内墙粉刷、打沙灰时发生涉案事故，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（三）项的规定，博元公司为承担工伤保险责任的单位，博元公司所提其不应承担工伤保险责任的答辩意见于法无据。关于博元公司所提陈昌连受伤时不在正常的工伤时间内及后续出血仅系自身疾病复发等答辩意见，并未提供证据予以证实，一审基于当事人的陈述、证人证言、病历、鉴定意见等证据综合认定本案争议事实，并无不妥。综上，陈昌连的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈昌连负担。本判决为终审判决。审判长  朱锷青审判员  梁建琴审判员  张 汐二〇一七年十月二十六日书记员  李 洁???*MERGEFORMAT?10?