山西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）晋刑二终字第220号
原公诉机关山西省晋中市人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）山西力鸿科技发展有限公司（以下简称力鸿公司），住所地：山西省太原市府西街268号，原法定代表人于某某。
诉讼代表人邢ＸＸ，力鸿公司副总经理。
辩护人王志萍，山西艾伦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）于某某，男，1959年4月20日生，蒙古族，大学文化程度，住太原市，力鸿公司法定代表人、董事长。因涉嫌犯单位行贿罪现被晋中市中级人民法院取保候审。
辩护人孙燕红，山西艾伦律师事务所律师。
山西省晋中市中级人民法院审理晋中市人民检察院指控原审被告单位力鸿公司、原审被告人于某某犯单位行贿罪一案，于2015年3月3日作出（2014）晋中中法刑初字第00042号刑事判决。判后，原审被告单位、原审被告人于某某不服提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉单位力鸿公司诉讼代表人邢ＸＸ、上诉人于某某，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2004年3月10日，汛潮公司与被告单位力鸿公司签订《房地产买卖合同》，汛潮公司购买被告单位力鸿公司所属力鸿大厦12层B区，2004年12月，汛潮公司付清了购房款，为表示感谢，被告单位力鸿公司的法定代表人、董事长被告人于某某决定给予时任汛潮公司总经理王青海回扣119万元。后王青海自己要购买力鸿大厦11层B区，被告人于某某遂与王青海商定，将要给王青海的回扣抵顶王青海个人买房的购房款。2004年3月底前，王青海陆续向力鸿公司交纳购房款208万余元，2004年3月31日，被告单位力鸿公司给王青海开出了收到购房款328万余元的收款收据。
认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、力鸿公司与汛潮公司签订的《房地产买卖合同》、不动产发票联复印件，证实：汛潮公司购买了力鸿公司所有力鸿大厦12层B区，2004年12月，汛潮公司付清了房款。
2、王青海与力鸿公司签订的《房地产买卖合同》、《房地产买卖补充合同》、力鸿公司的收款收据，证实：王青海个人购买了力鸿大厦11层B区写字楼，王青海于2004年3月31日交款328.83万元，2006年11月17日交款70万元；2007年11月18日，补充合同上于某某手写备注：房款两清，不需再交。
3、山西省煤炭运销总公司、山西省煤炭运销总公司上海经销处、山西省煤炭运销总公司南方公司、汛潮公司企业法人营业执照副本复印件、汛潮公司基本情况表，证实：汛潮公司系由山西省煤炭运销总公司、山西省煤炭运销总公司上海经销处、山西省煤炭运销总公司南方公司共同投资成立的有限责任公司。山西省煤炭运销总公司、山西省煤炭运销总公司上海经销处系国有企业，山西省煤炭运销总公司南方公司系联营企业。
4、复制的山西省煤炭运销总公司文件、汛潮公司职工基本情况表，证实：2001年12月13日，山西省煤炭运销总公司行文任命王青海任汛潮公司执行董事兼总经理。
5、力鸿公司企业法人营业执照副本复印件、章程修正案、太原力鸿公司企业法人营业执照副本、股东出资信息表，证实：被告单位山西力鸿科技发展有限公司，住所地太原市府西街268号，1998年6月经山西省工商局批准成立，注册资金2000万元，法定代表人于某某，公司类型为有限责任公司（中外合资）。
6、被告人于某某的身份证复印件、户籍证明、力鸿公司出具的《法定代表人身份证明》，证明被告人于某某的个人基本情况，并证实被告人于某某于1998年6月8日公司成立即任公司董事长，为法定代表人。
7、山西省高级人民法院刑事裁定书（2014）晋刑二终字第56号，证实：本院于2014年1月8日作出（2011）晋中中法刑初字第72号刑事判决，认定被告人王青海犯受贿罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产人民币30万元，其受贿犯罪事实中，包括收受力鸿公司120万元，省高院已裁定维持了本院判决。
（二）被告人供述
1、被告人于某某的供述：1996年成立山西力鸿公司，任董事长至今；力鸿公司在太原市府西街开发有力鸿大厦。2002年上半年，汛潮公司开始租赁力鸿大厦12层B区办公。约2004年初，汛潮公司经理王青海提出购买力鸿大厦12层B区，当时力鸿公司正资金周转困难，我就同意转让该房产。经我们双方多次协商，最后以每平米6800元、总价719万元成交，期间我答应给王青海回扣120万元。2004年3月，汛潮公司与力鸿公司签订《房地产买卖合同》，合同签订后不久，汛潮公司将719万元房款全部付清。在汛潮公司购买力鸿12层期间，王青海个人也购买了力鸿11层B区写字楼，总价528万元，2004年3月底，王青海首次交房款时，我将要给他的120万元回扣抵顶到王青海的应交房款中；我和王青海是大学同学；我给王青海120万元回扣是因为在经济往来中给回扣是行业“潜规则”。2004年汛潮公司购买12层时，我们的价格底线掌握在600万元以上，即每平米6000元左右，当时王青海以719万元购买力鸿12层，给了力鸿较高的价格，加之当时力鸿公司资金周转困难，王青海购买力鸿的房产实际给予了力鸿帮助，因此出于感谢，我答应并于事后给了王青海120万元回扣；是我主动要给他的，王青海客气的说有点就行，不需要太多；王青海实际支付了购房款278万余元，力鸿公司给他的回扣顶120万元，余款由于力鸿公司没有按合同约定给王青海办过户手续，王青海也一直没有支付。经过我们双方协商，2007年11月签订了一份《房地产买卖补充合同》，合同约定王青海所欠购房款不需再交，用约定的过户时间前所收房租抵顶，当时我还特意在补充合同上用笔备注“房款两清，不需再交”；力鸿公司收取的力鸿大厦11层B区从2004年至2008年底共计一百几十万元租金，这部分租赁费和给王青海的120万元的回扣没有关系，回扣是回扣，房租是房租，两回事。手续一直没给王青海办下来，但从2009年1月起王青海已经开始收取力鸿大厦11层B区的租赁费；给王青海120万元回扣是公司行为，我是法人代表，是我决定的。
2、罪犯王青海的供述：我于2004年至2005年11月担任汛潮公司经理，2002年汛潮公司开始租用力鸿公司力鸿大厦12层办公。由于租金高，2004年初经汛潮公司经理办公会研究买下12层。力鸿公司起初报价较高，要780万，经多次协商，后719万成交，于某某说将来按行规可以给回扣。2004年3月上旬，汛潮与力鸿签订购房合同，期间于某某表示他要600万元，给我回扣119万元。合同签订不久，汛潮公司将购房款全部付清。在汛潮公司购房过程中，我也有了想购买力鸿写字楼11层的想法，经与于某某商量，最后确定按每平方米5000元，总价528万元成交。于某某因资金周转紧张，提出不直接给我回扣，抵在我所购11层房款中，并让我把余款及时付给他。后我陆续给力鸿付款，2004年3月底力鸿给我开出收款328万元总手续，把给我的回扣一同开进这个收据中。原定给119万元回扣，于某某实际给成了120万元的整数；于某某是我的大学同学，在汛潮公司购买力鸿公司写字楼过程中，于某某给120万元回扣的原因是：当时力鸿公司资金周转紧张，于某某急于用钱，汛潮公司以合理价格出资购买力鸿房产，实际是给力鸿救了急，于某某有感谢的因素，另一方面，在经济往来中给回扣是一个现实存在的行业潜规则；起初于某某提出要给我回扣，我说不要考虑这个，主要是把房价给压下来，后来他又和我说过要给我满意的数字，我动了心，说可以考虑，但房价必须合理；力鸿给我开出收款328万元收据后，这120万元回扣我已实际收下了；2009年以前力鸿公司收取租金由力鸿公司得了。力鸿公司给120万元的回扣时不存在租金问题，租金和回扣没有关系。
上列证据，经当庭举证、质证，被告单位力鸿公司的诉讼代表人及其辩护人、被告人于某某及其辩护人均未提出实质性的异议，全部予以采信。
上列证据中，被告人于某某、已决犯王青海对合意行贿、受贿及数额、手段等细节均供认不讳，且有相关书证佐证案件事实，尚有本院及山西省高级人民法院的生效裁判文书证实，现有证据能相互印证，形成链条，足以证实公诉机关指控的犯罪事实存在。
对被告单位力鸿公司的诉讼代表人邢ＸＸ及辩护人王彦英所提被告单位不存在向王青海行贿之实、不能因为双方曾经有过这样的合意，并虚开了收款收据，就想当然地认为行贿之事实已完成，更不能依据被告人的供述否认本案被告单位已经实际全部收到房款的事实、辩护人王志萍所提力鸿公司最终未实际支付王青海好处费，王青海未实际获得120万元等辩解和辩护意见，经查，被告人于某某、罪犯王青海均供认力鸿公司通过虚开收款收据金额的手段完成了行贿、受贿120万元的事实，所辩被告单位已经实际全部收到房款的意见与在案证据不符，且辩方亦未能提供证据证实其观点，故被告单位力鸿公司的诉讼代表人邢ＸＸ及辩护人王彦英、辩护人王志萍所提上述辩解和辩护意见不能成立，原审法院不予采纳。
原审法院认为，被告单位力鸿公司违反国家规定，给予国家工作人员回扣，情节严重，其行为已构成单位行贿罪；被告人于某某作为力鸿公司直接负责的主管人员，对其亦应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第七十二条、第七十三条等的规定，作出判决：
被告单位山西力鸿科技发展有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币60万元；判处被告人于某某有期徒刑一年，缓刑二年。
上诉单位山西力鸿科技发展有限公司上诉及其辩护人辩解理由：1、力鸿公司以719万元转让力鸿大厦十二层B区给山西汛潮公司是双方遵循自愿、公平、诚信原则的一项普通民事法律行为。本公司并未谋取不正当利益。2、上诉人于某某确实答应了王青海索要120万元好处费的请求，但未获得公司股东一致通过，力鸿公司没有集体行贿的主观故意，虚开行为不能认定公司行为，不构成单位犯罪。
上诉人于某某上诉及其辩护人辩解理由：因公司其他股东不同意给王青海好处费，力鸿大厦十一层给王青海时，上诉人于某某虚开120万元只是权宜之计，并未实际免除王青海支付相应房款的义务。至2008年底，力鸿公司通过出租十一层的租金250万元收取了全部应付房款。王海青未通过少付120万元房款变相取得回扣，原判对上诉人于某某量刑重。
经审理查明，二审查明的事实与一审法院认定的案件事实相同，证明案件事实的证据已在一审开庭时举证、质证并予以确认。一审判决认定上诉单位山西力鸿科技发展有限公司犯单位行贿罪、上诉人于某某犯单位行贿罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，合法有效，本院予以确认。
本院认为，上诉单位力鸿公司违反国家规定，给予国家工作人员回扣，情节严重，其行为构成单位行贿罪。上诉人于某某作为力鸿公司法定代表人，应承担相应的刑事责任，其行为构成单位行贿罪。关于上诉单位力鸿公司及上诉人于某某上诉所提及其辩解理由：于某某确实答应了王青海索要120万元好处费的请求，但未获得公司股东一致通过，力鸿公司没有集体行贿的主观故意，虚开行为不能认定公司行为，不构成单位犯罪。力鸿公司通过出租11层的租金250万元收取了全部应付房款。王海青未通过少付120万元房款变相取得回扣，原判对上诉人于某某量刑重的上诉理由，经查，王青海作为汛潮公司的经理，为单位购买力鸿公司的房产12层B区，力鸿公司的法定代表人于某某决定给王青海回扣119万元。随后王青海个人买该公司的11层B区时，于某某用回扣的120万元抵顶房款，力鸿公司给王青海开出收到购房款328万元的收款收据（王青海实际向力鸿公司交纳房款208万元），虽然力鸿公司给王青海120万元是虚开的，但在王青海个人买房后，120万元的回扣作为王青海的购房款抵顶，卷中证据有王青海与力鸿公司签订的《房地产买卖合同》、力鸿公司的收款收据，证实王青海个人购买了力鸿大厦11层B区写字楼，2004年3月底王青海陆续向力鸿公司交纳房款208万元，2004年3月31日力鸿公司给王青海开出收到购房款328万余元的收据。上诉人于某某供述“.......2004年3月底，王青海个人缴付208万余元，力鸿公司为王青海出具328万元收据，将120万元回扣抵顶个人购房款，实际等于给了王青海120万元的回扣；通过抵顶房款这种方式给王青海回扣，不动用现金，风险相对小点。......回扣是回扣，房租是房租，两回事，手续一直没有给王海青办下来，但从2009年1月起王青海已经开始收取该大厦11层B区的租赁费；给王青海120万元回扣是公司行为，我是法人代表，是我决定的”。王青海供述“......于某某因资金周转紧张，提出不直接给我回扣，抵在我所购11层房款中，并让我把余款及时付给他，后我陆续给力鸿付款，2004年3月底力鸿给我开出收款328万元总手续，把给我的回扣一同开进这个收据中。原定给119万元回扣，于某某实际给成了120万元的整数；......2009年以前力鸿公司收取租金由力鸿公司得了。力鸿公司给120万元的回扣时不存在租金问题，租金和回扣没有关系。”上述证言及书证相互印证，上诉单位力鸿公司及于某某违反国家规定，给国家工作人员回扣，情节严重，该行为构成单位行贿罪。于某某作为主管人员违反国家规定，决定将回扣抵顶房款，其行为构成单位行贿罪，故该上诉理由及其辩护人所提辩护意见均不能成立。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对上诉人于某某的量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判，
本裁定为终审裁定。
审 判 长 秦 颖
审 判 员 王 鹃
代理审判员 张瑞明
二〇一五年十一月四日
书 记 员 孔 婧