湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）州民一终字第586号
上诉人（原审被告）湘西自治州新辉房地产开发有限责任公司。
法人代表人肖祥新，该公司董事长。
委托代理人程柳泉，湖南共盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）石学红，女，1977年9月15日出生，苗族。
委托代理人宋先龙，吉首市护权法律服务所法律工作者。
原审被告高敏南，男，1990年5月2日出生，汉族。
原审被告石纯，女，1972年6月23日出生，苗族。
原审被告花垣县新城物业有限责任公司。
法定代表人杨登芝，该公司董事长。
上诉人湘西自治州新辉房地产开发有限责任公司因与被上诉人石学红、原审被告高敏南、石纯、花垣县新城物业有限责任公司排除妨害纠纷一案，不服湖南省花垣县人民法院（2014）花民初字第189号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人湘西自治州新辉房地产开发有限责任公司的委托代理人程柳泉、被上诉人石学红及其委托代理人宋先龙、原审被告高敏南、石纯到庭参加诉讼，原审被告花垣县新城物业有限责任公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定，2007年11月26日，原告石学红与被告新辉公司签订了一份商品房预售合同，约定石学红购买新辉公司开发建设的边城大厦A栋二楼26、27号两间商用门面，建筑面积为53.86平方米。合同第十七条约定：买受人在使用期间不得擅自改变该商品房的建筑主体结构、承重结构和用途。除本合同及其附件另有规定外，买受人在使用期间有权与其他权利人共同享用与该商品房有关联的公共部位和设施，并按占地和公共部位与公用房屋分摊面积承担义务。出卖人不得擅自改变与该商品房有关联的公共部位和设施的使用性质。双方于2008年12月12日签订了一份商品房买卖合同。合同第十八条约定：买受人的房屋仅作商业使用，买受人在使用期间不得擅自改变该商品房的建筑主体结构、承重结构和用途。除本合同及其附件另有规定外，买受人在使用期间有权与其他权利人共同享用与该商品房有关联的公共部位和设施，并按占地和公共部位与公用房屋分摊面积承担义务。出卖人不得擅自改变与该商品房有关联的公共部位和设施的使用性质。石学红于2008年12月在花垣县房地产管理局办理了房产登记，产权证号为花垣房权证花垣镇字第00142**号。石学红于2009年10月开始在购买的门面里经营家纺用品，店名为“花垣县俏雨兰家纺店”。2012年5月29日石学红与新辉公司签订门面调换使用合同，双方协商将石学红所有的26、27号两间门面与同层31、33号门面进行调换使用，调换使用期限为6年，即自2012年6月1日至2018年6月1日止。后石学红将经营地点搬至31、33号门面，并进行了装修。新辉公司补偿石学红装修损失和营业损失共计19000元。石学红称系补偿原装修26、27号门面的损失和营业损失，新辉公司称是对26、27和31、33号门面装修和营业损失的共同补偿。2013年4月13日，新辉公司与高敏南签订门面租赁合同，将边城大厦A栋二层510平方米的建筑面积出租给高敏南使用经营服装，合同中双方未明确具体承租门面号。高敏南经营的店名为“花垣县以纯服装店”，其为该店业主。庭审时经与各方当事人核对，高敏南经营的以纯服装店占用范围包括该层45、46、47、48、49、50、51、52、53号门面以及45、46、47、48号门面与49、50、51、52、53号门面之间的公共通道、中厅与45、49号门面之间的公共通道、45号和46号门面另一侧的公共通道。承租后，高敏南将上述范围内的场地整体装修用于经营以纯服装店，装修时间从2013年5月至2013年7月底。经该院实地查看，上述范围内的装修形成一个整体，45、46、47、48号门面与49、50、51、52、53号门面之间的公共通道从沿53号门面、54号门面交界直线已被以纯服装店装修封死。2013年5月25日，新辉公司与石纯签订了一份房屋租赁合同，将边城大厦A栋二层32、34号门面出租给石纯使用，面积约105.45平方米。2013年8月22日，新城公司与石纯签订了一份协议书，新城公司将边城大厦A栋二层公用大厅116平方米租给石纯经营和管理，石纯承租后开始在中厅摆放货柜，经营婴幼儿用品等。石纯经营的店名为“花垣县家合服装店”，其为该店业主。家合服装店经营的场地范围还包括该层13-20号门面。石学红认为以纯服装店对公共通道的占用以及家合服装店对中厅的占用影响了俏雨兰家纺店的经营，于2013年9月10日与案外人石建文签订门面租赁协议，承租石建文所有的位于边城大厦一楼赶秋路一侧的门面。2013年10月1日，石学红将自己经营的俏雨兰家纺店搬迁至边城大厦一楼门面经营。另查明，边城大厦二层公共通道的设计宽度为2.5米（按承重柱点中测算），中厅未进行权属登记，设计初衷是作为促销的公共场所。次查明，被告新城公司是边城大厦的物业管理公司，新辉公司将边城大厦整体物管权限委托给新城公司行使。据当事人陈述，房子交付以前，是新辉公司委托新城公司管理物业，房子交付以后，是业主委托新城公司管理物业。诉讼过程中，被告高敏南、石纯在边城大厦A栋二层平面设计图上标注了各自经营的以纯服装店、家合服装店所占用的场地范围，并签字确认。该院在平面设计图上标注了公共通道、中厅的范围，并经石学红、新辉公司、高敏南、石纯确认（标注公共部位和经营场地的平面设计图作为开庭笔录附件）。
原判认为，本案争议焦点主要有：一、以纯服装店和家合服装店是否占用了边城大厦A栋二层公共部位；二、若被占用，占用公共部位是否造成原告石学红损失以及损失是多少、公共部位是否应按平面设计图恢复原状；三、责任如何划分。一、以纯服装店和家合服装店是否占用了边城大厦A栋二层公共部位，根据《中华人民共和国物权法》的规定，建筑物区分所有权，是指由专有部分所有，共有部分共有权以及因区分所有建筑物共同关系所生的成员权共同组成的特别所有权。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，其中通道、楼梯、大堂等公共通行部分属于公有部分。被告新辉公司称与高敏南所签订的合同只是将门面出租给高敏南使用，未将公共通道一起出租。高敏南辩称其承租的是45、46、47、48、49、50、51、52、53号门面，未占用公共通道，且装修时是取得了新辉公司及其他业主的同意。根据边城大厦A栋二层设计平面图计算，45、46、47、48、49、50、51、52、53号门面总面积不足510平方米，而新辉公司与高敏南合同中双方约定的租赁面积为510米，结合该院实地察看情况以及原告石学红提交的现场照片，可认定45、46、47、48号门面与49、50、51、52、53号门面之间的公共通道、中厅与45、49号门面之间的公共通道、45号和46号门面另一侧的公共通道均已被高敏南装修在以纯服装店内，足以让他人产生上述范围全部为以纯服装店店面范围的认识。虽然双方签订的合同未约定将公共通道承租给高敏南经营，但在实际履行时已占用了公共通道。新辉公司、高敏南称装修时已取得其他业主的同意，未提交证据支持，该院对该主张不予认可。双方行为明显侵犯了其他业主对该通道享有的共有权。关于中厅，被告石纯称其通过等价有偿方式从新城公司处承租取得经营和管理权，也为其他商户保留了宽度为2.5米的通道，不存在占用中厅的事实。依据庭审查明情况，该争议中厅的性质是作为促销使用的公共部位，根据上述司法解释的规定，应属于各业主的共有部分。新城公司擅自将该共有部分出租给石纯经营、管理，石纯在中厅摆放货柜经营商品，改变了中厅的使用功能，侵犯了石学红在内的其他业主的共有权。综上，边城大厦A栋二层部分公共通道及中厅被占用的事实，该院予以确认。二、公共部位被占用是否造成原告石学红损失以及损失是多少、公共部位是否应按平面设计图恢复原状。原告石学红向被告新辉公司购买边城大厦A栋26、27号门面，并办理了所有权登记，即成为26、27号门面的业主，享有我国物权法所规定的业主建筑物区分所有权中的业主共有权。后石学红与新辉公司通过协议，调换使用31、33号门面六年，依法取得31、33号门面使用权。根据商品房买卖合同的约定，买受人的房屋仅作商业使用，买受人在使用期间不得擅自改变该商品房的建筑主体结构、承重结构和用途。除本合同及其附件另有规定外，买受人在使用期间有权与其他权利人共同享用与该商品房有关联的公共部位和设施，并按占地和公共部位与公用房屋分摊面积承担义务。出卖人不得擅自改变与该商品房有关联的公共部位和设施的使用性质。新辉公司擅自处分公共通道，出租给高敏南使用以及新城公司擅自将中厅租赁给石纯经营管理，已经对包括石学红在内的业主造成了妨害，侵犯了其他业主的共有权利，石学红有权请求排除妨害、恢复原状。故该院对石学红要求按照边城大厦A栋二层平面图恢复公共通道及中厅的原状的诉讼请求予以支持。关于损失问题，因边城大厦A栋二层公共通道及中厅被占用，侵犯了石学红在内的等其他业主的共有权，也导致通往原告石学红经营的俏雨兰家纺店的营业位置不明显，客流量有一定的流失，在一定程度上影响了石学红的经营。特别是以纯服装店装修期间，对俏雨兰家纺店的影响较大。故对石学红要求赔偿其营业损失的诉求该院予以支持。至于损失数额，石学红未提交有效证据证明，庭审查明高敏南与新辉公司签订租赁合同时2013年4月，装修期间大致是同年5月至7月底，装修完毕后石学红于2013年10月1日搬迁至边城大厦一楼经营，故损失期间大致为2013年5月至2013年9月底。在高敏南装修以及石纯使用中厅之初，石学红未提出反对，未积极行使自身权利，也存在一定过错。兼顾公平和诚实信用原则，该院酌情确定石学红的营业损失为3万元。关于石学红要求赔偿的装修损失52600元，该院认为不属于直接损失，缺乏有效证据予以证实，且据庭审查明的事实，门面装修完成后，可使用的期限为5至6年，故在恢复公共通道及中厅后，31、33号门面仍可正常使用，对石学红的继续使用不会造成影响，故对该诉求不予支持。关于石学红要求赔偿的广告制作及车身广告合同费用15410元，该院认为亦不属于直接损失，且缺乏相关证据予以佐证，进行车身广告等行为会取得怎样的营销效果与公共通道、中厅被占用无直接关联性，故对该诉求不予支持。关于石学红要求赔偿的租金损失及租金差价，该院认为，公共通道及中厅被占用并不会必然导致门面搬迁，该损失不属于直接损失，故对该诉求不予支持。综上，该院确定石学红的损失为营业损失30000元，对于石学红要求赔偿的其他损失，不予认可。三、责任如何划分。被告新辉公司擅自将边城大厦A栋二层公共通道出租给高敏南使用，高敏南予以承租，损害了其他业主的对该公共通道享有的共有权，新辉公司与高敏南均存在过错，构成共同侵权，故应由两人承担将该公共通道按边城大厦A栋平面图恢复原状的义务。同理，中厅应由新城公司与石纯承担恢复原状的义务。新辉公司已将边城大厦整体物管权限委托给新城公司，新城公司将中厅出租给石纯使用也是在新辉公司委托的权限范围内，对于新城公司和新辉公司之间的委托关系，新辉公司、新城公司以及石纯均是认可的，新辉公司对新城公司将中厅租赁给石纯使用，也是知晓的。因此，本案中新城公司的责任应由新辉公司承担。本案中排除妨害义务应由实际侵权人来履行。被告新辉公司作为边城大厦的建设单位，擅自将公共通道及中厅出租给他人使用，违反与石学红签订的商品房买卖合同的约定，构成违约，存在重大过错；高敏南、石纯虽然在事实上占用了公共部位，但租赁新辉公司场地时，未有证据显示其对租赁标地中包含公共部位是知晓的，且在其装修的过程中，作为建设单位的新辉公司也未进行说明与阻止，事实上侵害其他业主共有权，主要也是由于新辉公司擅自处分公共部位造成的。因此，本案赔偿损失的责任宜全部由新辉公司承担。综上，依照《中华人民共和国物权法》第七十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零二条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》》第三条、第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告湘西自治州新辉房地产开发有限责任公司、高敏南于本判决生效后三十日内按花垣县建设路边城大厦A栋二层平面设计图将花垣县以纯服装店占用的公共部位恢复成公共通道；二、被告湘西自治州新辉房地产开发有限责任公司、石纯于本判决生效后三十日内按照花垣县建设路边城大厦A栋二层平面设计图将花垣县家合服装店占用的公共部位恢复原状，将中厅内货柜、商品等物品移出；三、被告湘西自治州新辉房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告石学红营业损失人民币30000元；四、被告花垣县新城物业有限责任公司在本案中不承担责任；五、驳回原告石学红的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在判决指定履行期间届满之日起两年内，向该院申请强制执行。案件受理费2700元，由原告石学红负担300元，被告湘西自治州新辉房地产开发有限责任公司负担1350元，被告高敏南负担700元，被告石纯负担350元。
宣判后，湘西自治州新辉房地产开发有限责任公司不服一审判决，向本院提起上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项并依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审认定上诉人将边城大厦二楼的公共通道出租给高敏南及原审被告花垣县新城物业有限责任公司将中厅出租给石纯经营管理、上诉人予以默许，从而上诉人与高敏南、石纯共同构成对石学红侵权这一事实不清、证据不足；二、原审判决上诉人赔偿石学红经营损失30000元没有任何事实依据。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人石学红答辩称：一、根据上诉人与高敏南签订的《门面租赁合同》，45-53号门面总面积仅有312.4平方米，故上诉人与高敏南签订的出租合同所涉房屋部分的明显包括了二楼通道及其他共有部分；二、上诉人将边城大厦全部物管委托给新城物业公司，双方形成委托代理关系，原审被告石纯是明知的，后新城物业公司将二楼公用大厅116平米租赁给石纯经营，上诉人也是知道的，故新城物业公司与石纯的《租赁协议》已经对上诉人发生法律效力；三、根据法律规定，二楼中厅属于共有部分，一审认定事实清楚，证据充分；四、答辩人向法庭提交了装修、车身广告制作、租金损失的相关证据，证实了答辩人的损失金额为60多万，而一审酌情支持3万元经济损失，且根据江西蓝天宇家纺总公司出具的销售收入评估证明证实了答辩人的年营业利润收入至少16万元以上。综上，一审认定事实清楚、证据充分，判决无误，上诉人的上诉请求不能成立，故此请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告高敏南答辩称：公共通道一直都有。
原审被告石纯答辩称：要求二审法庭去现场看一下，二楼过道不清晰，如果不改无法经营。
二审中，被上诉人石学红提交了一份新证据，即江西蓝天宇家纺用品有限公司出具的证明一份；江西蓝天宇家纺用品有限公司出具的《关于花垣县俏雨兰家纺店2012年度公司进货款及销售收入评估》一份；拟证明被上诉人的经营收入情况。上诉人质证称：1、不是新证据；2、销售收入应以正式的税务相关票据为准；该组证据不具有合法性、真实性；3、该组证据为孤证。原审被告高敏南质证称：证据我不清楚。原审被告石纯质证称：证据真实性我不清楚。
本院认证认为，根据证据规则，二审程序中，新的证据包括：一、一审庭审结束后新发现的证据；二、当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获批准，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。现被上诉人提交的证据既不属于一审庭审结束后新发现的证据也不属于申请人民法院调查取证的证据范围，故本院不予采信。
本院经审理查明的案件事实与原判认定的事实一致，依法予以确认。
本院认为，本案为排除妨害纠纷，本案的争议焦点有二。一是上诉人、原审被告是否共同对被上诉人侵权；二是一审中损失的确定是否正确。
关于争议焦点一。根据2013年4月13日，上诉人新辉公司与高敏南签订的门面租赁合同，将边城大厦A栋二层510平方米的建筑面积出租给高敏南，但合同中双方未明确具体租赁门面号，故不能确定上诉人新辉公司是否已将高敏南现占用的公共部分是否出租给高敏南。后高敏南在门面装修期间，擅自将45、46、47、48号门面与49、50、51、52、53号门面之间的公共通道、中厅与45、49号门面之间的公共通道、45号和46号门面另一侧的公共通道占用，故根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条之规定，即建设单位及其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其适用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确定处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。故被上诉人石学红作为边城大厦A栋二层26、27号门面的业主及31、33号门面的使用人，根据《中华人民共和国物权法》第七十条之规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》第十八条约定：买受人的房屋仅作商业使用，买受人在使用期间不得擅自改变该商品房的建筑主体结构、承重结构和用途。除本合同及其附件另有规定外，买受人在使用期间有权与其他权利人共同享用与该商品房有关联的公共部位和设施，并按占地和公共部位与公用房屋分摊面积承担义务。故石学红对边城大厦二楼共有部分依法享有建筑物区分所有权中的成员权，在本案上诉人与高敏南签订的租赁合同中无法确定高敏南占用公共部分上诉人是否出租给高敏南，被上诉人也无其他证据证明租赁合同包括高敏南占用公共部分，故根据上诉人新辉公司与被上诉人石学红签订的《商品房买卖合同》第十八条第二款之规定，即出卖人不得擅自改变与该商品房有关联的公共部位和设施的使用性质。故针对高敏南占用公共部分，不能确定上诉人新辉公司违反合同约定，擅自改变与该商品房有关联的公共部位和设施的使用性质。另外，对于新城公司出租给石纯的中厅，该中厅未进行权属登记，设计初衷是作为促销的公共场所，故根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，属于物权法所称的共有部分，故新城公司将其出租给石纯，损害了石学红的权益，被上诉人石学红有权要求其排除妨害、恢复原状，新城公司作为新辉公司受委托人，新辉公司已将边城大厦整体物管权限委托给新城公司，新城公司将中厅出租给石纯使用也在新辉公司委托的权限范围内，新辉公司对中厅租赁一事也知晓，故一审确定新城公司将中厅出租给石纯，新辉公司与石纯共同构成对石学红侵权正确，本院予以确认。
关于争议焦点二。原审确定被上诉人3万元经济损失，是在双方当事人都没有提供有效证据证明因本案侵权行为所致具体损失数额的情况下，根据本案被上诉人年营销额、盈利、高敏南店面装修期间及本案侵权人占用公共通道等实际情况酌情确定，是原审法院自由裁量权的依法行使，现上诉人虽对损失数额有异议，却未提供证据证明其主张，故本院对一审确定被上诉人石学红的损失数额予以认可。同时新辉公司作为边城大厦的建设单位，擅自将中厅出租给他人使用，违反与石学红签订的商品房买卖合同的约定，构成违约，存在重大过错；高敏南、石纯虽然在事实上占用了公共部位，但租赁新辉公司场地时，未有证据显示其对租赁标的中包含公共部位是知晓的，且在其装修的过程中，作为建设单位的新辉公司也未进行说明与阻止，因此一事确定本案赔偿损失的责任由新辉公司承担，本院予以认可。
综上所述，上诉人湘西自治州新辉房地产开发有限责任公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院部分予以支持。原审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，适用法律正确，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省花垣县人民法院（2014）花民初字第189号民事判决第二、三、四、五项；
二、撤销湖南省花垣县人民法院（2014）花民初字第189号民事判决第一项，即“被告湘西自治州新辉房地产开发有限责任公司、高敏南于本判决生效后三十日内按花垣县建设路边城大厦A栋二层平面设计图将花垣县以纯服装店占用的公共部位恢复成公共通道”；
三、原审被告高敏南于本判决生效后三十日内按花垣县建设路边城大厦A栋二层平面设计图将花垣县以纯服装店占用的公共部位恢复成公共通道。
一、二审案件受理费共计5400元，由上诉人湘西自治州新辉房地产开发有限责任公司承担4050元，被上诉人石学红承担300元，原审被告高敏南承担700元，原审被告石纯承担350元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭志友
审 判 员 彭继武
代理审判员 田竺青
二〇一五年三月十六日
代理书记员 朱丽艳
附：相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
……