浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬商终字第809号
上诉人（原审被告）：王国辉。
被上诉人（原审原告）：卢玲玲。
委托代理人：赵海斌。
上诉人王国辉为与被上诉人卢玲玲买卖合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2014）甬慈范商初字第429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：案件争议焦点一为《红星美凯龙商品销售合同》中的供货方为谁？卢玲玲与王国辉对该合同供货方是谁争执不一，卢玲玲主张是卢玲玲，王国辉认为是案外人董克平。在该合同中，合同首部购货方一栏填写为“香湖丹堤26号”，供货方一栏填写为“明禾吉利瓷砖（董克平）”，合同尾部购货方代表一栏填写为“香湖丹堤26号周琪王国辉”（注：王国辉陈述该部分文字由其书写），供货方代表一栏填写为“秦志刚”，旁边加盖“明禾吉利89056505”的椭圆形印章。原审法院认为，首先，虽然《红星美凯龙商品销售合同》首部中有“董克平”字样，但合同最终签字人为秦志刚，况且该合同首部中的“董克平”仅是括注，其前面还有“明禾吉利瓷砖”字样，鉴于该合同首部购货方一栏同样仅填写“香湖丹堤26号”，并非王国辉，故合同相对人不能凭该合同首部记载的名称确定，而应根据该合同尾部的签字人确定；其次，在该合同正本的供货方代表一栏既有秦志刚签字，又加盖有“明禾吉利89056505”的椭圆形印章，且在该合同附件中（由王国辉在骑缝处签字认可）明确供货方为明禾吉利，同时也有秦志刚签字和“明禾吉利89056505”的盖章，表明秦志刚在合同正本上的签字并非代表其个人，而是代表“明禾吉利”；再次，根据现有证据，卢玲玲持有并使用“明禾吉利89056505”的椭圆形印章，综合《红星美凯龙商品销售合同》、附件中关于供货方的记载，再结合卢玲玲在宁波地区独家经销明禾吉利瓷砖的情况，秦志刚在《红星美凯龙商品销售合同》中的签字应认定为履行职务行为，即代表“明禾吉利”，亦即卢玲玲签字；最后，虽然王国辉提供了承诺书、结账便条、交易回单以及农业银行存款业务回单，认为董克平签字作出承诺、指示付款等行为，表明与王国辉联系的人为董克平，拟主张合同相对人为董克平，但董克平在承诺书中明确指明合同一方为“明禾吉利董克平”，董克平的指示付款中亦明确指明“明禾吉利往来款”，故董克平的行为仍属代表“明禾吉利”，再结合秦志刚证言“其与董克平均代表卢玲玲与王国辉洽谈、签订业务”，王国辉提供的承诺书、结账便条、交易回单以及农业银行存款业务回单不能证明董克平为合同相对人。综上，原审法院认定涉案合同的供货方为卢玲玲。
案件争议焦点二为卢玲玲有无按合同约定供货完毕？卢玲玲与王国辉之间为买卖关系，要确定卢玲玲有无按合同约定供货完毕，首先需确定买卖货物的数量。根据《红星美凯龙商品销售合同》约定，双方交易的大理石、瓷砖数量详见合同附页，王国辉补充注明包括“李丁设计的所用所有大理石、瓷砖”。卢玲玲认为其已经按合同附件清单提供了全部大理石、瓷砖。王国辉则认为凡是李丁设计中需要用到的大理石、瓷砖均由对方提供，总价款600000元，不限数量。根据双方的陈述，李丁为香湖丹堤26号别墅装修设计员，李丁先设计好图纸，交给秦志刚，秦志刚据此再制作大理石、瓷砖的图纸，双方然后签订合同（含附件）。在交易过程中，现双方认可的图纸只有秦志刚提供的图纸（卢玲玲、王国辉在第一次诉讼时曾提供该图纸）。王国辉称李丁的设计图还有后续补充图纸，但卢玲玲予以否认。王国辉在原审法院提示后亦未提供任何李丁设计的图纸，故无法根据合同“李丁设计的所用所有大理石、瓷砖”条款确定双方交易的大理石、瓷砖数量。另一方面，卢玲玲、王国辉之间为买卖关系，非装修合同关系，在合同订立之时即应确定具体明确的买卖货物数量。即使合同约定“李丁设计的所用所有大理石、瓷砖”，也应理解为按合同订立之时已经存在的李丁设计图纸确定的大理石、瓷砖数量（秦志刚提供的图纸可视为李丁的设计图），而不应包含合同签订后李丁后续设计图纸需求用量，否则有失公平。在原审法院询问王国辉“秦志刚提供的图纸载明的大理石、瓷砖与合同附件有无不一致之处”时，王国辉未作明确回应，仅强调一切按李丁的设计要求确定大理石、瓷砖的数量。综上，涉案买卖合同货物的数量应按合同中确定的数量即合同附件载明的数量加以确定。其次，卢玲玲有无供货完毕？卢玲玲称其已经按合同附件确定的数量供货完毕，但未提供王国辉签字确认的送货单，卢玲玲解释为送货时没有经王国辉签收，结合合同中约定“现场送货时不清点，按实际完工后的尺量为准”，同时结合王国辉在2014年6月4日谈话笔录中陈述：“现场送货为何我不清点，因为我怕万一摔破了不够了，所以才写了以完工后实际测量为准”等陈述，卢玲玲没有让王国辉签收是按合同约定执行，其无法提供王国辉签收的送货单的解释是合理的。而王国辉称卢玲玲仅部分送货，缺少过道板、边板、门套、踏步板、门厅拼花等，但在原审法院询问上述物品是否包含在合同附件中时，王国辉表示“我没看（核对）”，而未作明确回答。鉴于双方未签收货物，现王国辉已装修后并入住，为查明卢玲玲到底供了多少货物，卢玲玲申请到现场予以勘验，考虑到案情需要，且卢玲玲供应的货物安装于王国辉屋内，该相应证据现由王国辉保管，原审法院准许卢玲玲现场勘验的申请。但在两次诉讼过程中，虽经原审法院多次要求，但王国辉均以各种借口拒绝配合现场勘验，甚至在原审法院明确告知拒不配合的法律后果后仍予拒绝，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，推定卢玲玲的主张成立，即认定卢玲玲已经向王国辉交付了所有的货物。
综上，原审法院认定：王国辉为装修其位于慈溪市龙山镇香湖丹堤26号的房屋，需要购买瓷砖、大理石等物品。卢玲玲作为宁波市鄞州红星美凯龙濮铭瓷砖商行（以下简称濮铭商行）的业主在宁波地区独家经营明禾吉利品牌瓷砖，卢玲玲聘用的业务员董克平获悉王国辉想购买瓷砖等信息后，与王国辉联系洽谈瓷砖、大理石等买卖业务。通过前期初步洽谈，王国辉通过其香湖丹堤26号别墅的装修设计员李丁设计好图纸，交给卢玲玲的另一雇员秦志刚。2011年8月，秦志刚据李丁的图纸制作成一套大理石、瓷砖的图纸，取得王国辉认可。2011年11月19日，董克平与秦志刚到王国辉处，由秦志刚代表“明禾吉利”即卢玲玲与王国辉签订《红星美凯龙商品销售合同》一份，约定卢玲玲向王国辉提供大理石、瓷砖，规格型号、单价等详见合同附页，合同总价600000元，交货时间2011年12月5日，合同格式条款中对付款方式约定为已付200000元，余款400000元于出货后一周内付清。王国辉在该合同中手写加注协议条款：按照李丁设计的所用所有大理石、瓷砖全部在内；现场送货时不清点，按实际完工后尺量为准；所用大理石按李丁设计的大理石为准；瓷砖按实样为准，做工按李丁设计为准。付款方式为大理石共计200000元，瓷砖共计400000元；预付50%，余款待全部货到后付。在该合同中，合同首部购货方一栏填写为“香湖丹堤26号”，供货方一栏填写为“明禾吉利瓷砖（董克平）”，合同尾部购货方代表一栏由王国辉签写“香湖丹堤26号周琪王国辉”，供货方代表一栏秦志刚签名，旁边加盖“明禾吉利89056505”的椭圆形印章（该印章由卢玲玲持有并使用）。同日，王国辉按董克平的指示，将200000元明禾吉利往来款汇入案外人金丽珊账号为62×××18的账户内。2011年12月30日和2012年2月18日，王国辉又向上述账户各汇入100000元。合同签订后，卢玲玲陆续向王国辉交付货物，依照合同的约定，卢玲玲交货时未让王国辉签收。因卢玲玲未及时交货影响王国辉装修施工，王国辉向董克平催交货物。2012年4月20日，董克平向王国辉出具《承诺书》一份，载明：2011年11月19日龙山镇三北香湖丹堤26号周琪与明禾吉利董克平签订复合大理石、大理石、瓷砖销售合同一份，双方对供货总金额、质量、交货时间、付款期限及违约责任等作了约定。因供货方送货进度未配合装潢工程，导致装修工程延期，现就供货事宜特作出承诺如下：1.供货方于《承诺书》作出之日起于2012年5月1日前向购货方供齐全部大理石瓷砖数量并加工完毕，符合工程质量要求；2.若承诺方未按第一条承诺期限供货，则自愿承担由供货方延误造成购货方施工延误的一切损失，包括人员误工费等，同时承诺从逾期之日起双方签订的销售合同自行终止；3.对购货方实际工程安装的复合大理石质量保质期15年，若复合大理石在保质期内出现破裂、破损（人为因素除外）时，由承诺方承担一切赔偿责任；4.对正门的复合大理石在2012年4月22日回答什么时候供货。承诺人：董克平2012年4月20日。此后，王国辉对位于慈溪市龙山镇香湖丹堤26号的房屋继续装修并早已入住。卢玲玲与王国辉最后未对卢玲玲所供货物实际测量，王国辉至今尚欠卢玲玲货款200000元未予支付。卢玲玲以王国辉未支付余欠货款为由，于2014年1月2日向原审法院起诉，案号为（2014）甬慈范商初字第33号，后卢玲玲因故撤回起诉。随后，卢玲玲再次起诉。
原审诉讼过程中，王国辉未能提供任何李丁设计的相关图纸，双方均认可的图纸为秦志刚的图纸（该图纸以李丁设计图纸为基础，与合同附件相对应）。原审庭审中，王国辉称卢玲玲仅部分送货，缺少过道板、边板、门套、踏步板、门厅拼花等，但在原审法院询问上述物品是否包含在合同附件中时，王国辉未作明确回答。卢玲玲称其已经按合同附件确定的数量供货完毕。因卢玲玲无法提供王国辉签字确认的送货单印证，鉴于没有送货单符合合同中“现场送货时不清点，按实际完工后的尺量为准”的约定，卢玲玲为查明到底供了多少货物，在两次诉讼中均向原审法院申请到现场予以勘验。原审法院准许卢玲玲现场勘验的申请后，王国辉在两次诉讼过程中均以各种借口拒绝配合。在原审诉讼过程中，原审法院明确告知王国辉拒不配合的法律后果，王国辉仍予拒绝。据此，原审法院认定卢玲玲已经按约向王国辉交付了所有的货物。但卢玲玲未能举证证明其交付全部货物的截止时间。
卢玲玲于2014年9月5日向原审法院提起诉讼，请求判令：王国辉支付卢玲玲货款200000元，赔偿经济损失32141元（以200000元为基数、按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率、自2012年2月16日起暂计算至2014年7月16日）。
王国辉在原审中答辩称：王国辉没有跟卢玲玲签订商品销售合同，双方没有发生大理石和瓷砖的买卖合同关系。王国辉系与董克平签订所涉的大理石和瓷砖的商品销售合同，并根据董克平的指定，向金丽珊预付了货款400000元。所涉的大理石和瓷砖的质量存在严重问题，董克平在供货过程中存在严重迟延交货的情况，给王国辉造成了巨大经济损失，为此，王国辉曾向董克平多次提出，但问题一直没有解决，王国辉保留对董克平提起诉讼的权利。综上，请求驳回卢玲玲的诉请。
原审法院审理认为：卢玲玲与王国辉之间的买卖合同关系依法成立且合法有效，双方均应全面履行各自的合同义务。根据合同约定，王国辉应在出货后一周内付清余款，现王国辉的房屋已经装修后入住，王国辉尚欠卢玲玲货款200000元未支付，显属违约，卢玲玲有权要求王国辉支付尚欠的货款，并赔偿相应的损失。因相关货物系分批交付，且卢玲玲未提供证据证明出货日期，其要求王国辉赔偿自2012年2月16日起的利息损失缺乏相应的证据支持，应承担相应的不利后果。考虑到卢玲玲于2014年1月2日向法院起诉时，王国辉已入住香湖丹堤26号房屋的事实，至少在此日卢玲玲已经供货完毕，卢玲玲的经济损失为自2014年1月2日起至2014年7月16日止、按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失。综上，对卢玲玲诉请的合理部分，予以支持，不合理部分，不予支持。王国辉关于与其交易的相对方系董克平的辩称，缺乏相应的事实依据，不予采信；王国辉关于卢玲玲未按约提供全部货物的辩称，亦不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定，原审法院于2015年5月26日作出如下判决：一、王国辉于判决生效后七日内支付卢玲玲货款200000元，并赔偿卢玲玲以200000元为基数、自2014年1月2日起至2014年7月16日止、按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的损失。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×履行期间）；二、驳回卢玲玲的其余诉讼请求。案件受理费4”782元，由卢玲玲负担442元，王国辉负担4340元。
王国辉不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定王国辉与卢玲玲之间存在买卖合同关系，系认定事实错误。与王国辉签订《红星美凯龙商品销售合同》的相对方应是董克平，合同履行中，董克平以自己名义向王国辉出具了《承诺书》，再从王国辉提供的结账便条、交易回单及农业银行存款回单来看，都能证明是董克平在与王国辉商谈涉案业务。卢玲玲承认董克平系其员工，是代表其履行职务行为，但又对董克平出具的《承诺书》、交易回单、结账便条予以否认。董克平对案件处理结果有直接的利害关系，必须到庭作证，说明真实情况。董克平不到庭作证的不利后果应由卢玲玲承担；二、卢玲玲原审提供的证据，对其主张的事实缺乏证明力。秦志刚、金丽珊的证言与事实不符，原审法院对证人证言予以认定是错误的。原审法院对于“卢玲玲在宁波地区独家经销明禾吉利瓷砖的情况”的认定，没有事实依据；三、原审法院推定卢玲玲按合同约定供货完毕，系认定事实错误；四、王国辉对原审法院要求现场勘验提出了书面异议，但原审法院对王国辉的异议未予答复，径直认定王国辉拒绝现场勘验，从而推定卢玲玲的主张成立。原审法院对该法律后果没有依法释明，这一推定严重违反法定程序，剥夺了王国辉的诉讼权利；五、原审法院未告知原审合议庭成员变更的情况。请求撤销原判，驳回卢玲玲的全部诉讼请求或发回重审。
卢玲玲答辩称：一、关于合同供货方是谁的问题。涉案销售合同的供货方为濮铭商行，卢玲玲系该商行业主，秦志刚是代表濮铭商行与王国辉签订合同。董克平系卢玲玲聘用的业务员，即使董克平出具的《承诺书》是真实的，那么《承诺书》中指明合同一方为“明禾吉利董克平”，指示付款中也明确指明“明禾吉利往来款”，这恰恰证明董克平代表的是“明禾吉利”的品牌，与董克平的业务员身份相符。金丽珊系卢玲玲的堂妹，系威尼斯商行名义上的业主，该商行实际由卢玲玲经营，金丽珊仅是卢玲玲手下一名普通业务员；二、关于卢玲玲供货是否完成问题。王国辉在《红星美凯龙商品销售合同》中备注“现场送货时不清点，按实际完工后的尺量为准”，因此，现场送货未清点，未签收系王国辉的责任，王国辉在原审法院明确告知不配合现场勘验可能导致不利后果的情况下仍对法院的勘验要求予以拒绝，导致本案基本案情无法查清，故原审法院推定“卢玲玲已按合同约定供货完毕”是正确的；三、关于原审合议庭回避问题。原审法院向卢玲玲告知过原承办法官的亲戚因琐事与王国辉发生殴打，故原承办人得知该情况后主动申请回避。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，王国辉向本院提供如下证据材料：1.2015年6月18日许策出具的证明一份，欲证明涉案合同的供货方为董克平。2.2015年7月20日ＸＸ出具的证明一份，欲证明卖大理石瓷砖的老板与王国辉发生冲突，发生冲突的人为董克平，从而证明涉案合同的供货方是董克平。3.2015年7月20日龙山派出所协警范伟东出具的证明一份，欲证明王国辉与董克平发生冲突，从而证明与王国辉发生买卖关系的是董克平。经质证，卢玲玲对三份证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议，在证人未出庭接受质证的情况下，证人证言证明效力极低。证据1，许策的证明中提及是听王国辉所说，是否为真的有一部分未送货，需要进行清点，并不能由许策说了算。证据2，对于董克平与王国辉发生冲突的事情，卢玲玲不知情。证据3，对协警范伟东出具的证人证言，证明效力较低。当时是发生过报警，卢玲玲的业务员董克平把货送到王国辉处，因为王国辉不签收，董克平想要把瓷砖拉回去，但是受到了王国辉及物业的阻挠，接着王国辉进行了“报警”，其实这个报警是王国辉把自己在派出所的亲属叫来进行调解，故没有任何报警记录。本院认为，卢玲玲对上述三份证人证言有异议，证人未出庭接受当事人质询，本院不予认定。
卢玲玲向本院提供销售合同附页上盖的明禾吉利89056505章的印签一份，欲证明该章是由卢玲玲持有。经质证，王国辉认为其只认可合同上的章，对于卢玲玲提供的章的真实性需要进行鉴定才可以确定，因为章是可以自己刻的。本院认为，王国辉没有证据证明卢玲玲持有的该印章与涉案合同上所盖的印章不一致，也未提出鉴定申请，故本院对卢玲玲提供的上述证据予以认定。
本院经审理认定的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，根据诉辩双方的陈述，本案主要争议焦点为：一、与王国辉发生买卖关系的相对方是卢玲玲，还是董克平；二、涉案合同项下的供货义务是否履行完毕。
关于争议焦点一，本院认为，卢玲玲提供的《红星美凯龙商品销售合同》中虽未明确供货方为卢玲玲，但从该合同首部供货方一栏填写的“明禾吉利瓷砖（董克平）”，及秦志刚在合同尾部供货方代表中签字，并加盖“明禾吉利89056505”印章来看，秦志刚该签字行为并非代表其个人，而是代表“明禾吉利”。王国辉提供的《承诺书》及指示付款，只能反映合同履行中具体是由董克平与王国辉联系并处理相关事务，并不能直接证明董克平是涉案合同的相对人。根据民事诉讼证据“高度盖然性”的证明标准，结合卢玲玲在宁波地区经销明禾吉利瓷砖及持有并使用“明禾吉利89056505”印章的事实，本院认定与王国辉发生涉案买卖合同的相对方为卢玲玲，而非该合同首部供货方栏中“明禾吉利瓷砖”后括号内的“董克平”。
关于争议焦点二，本院认为，虽然卢玲玲未能提供由王国辉签字确认的送货凭证，但结合合同中“现场送货时不清点，按实际完工后的尺量为准”的约定及王国辉在原审谈话笔录中关于“现场送货为何我不清点，因为我怕万一摔破了不够了，所以才写了以完工后实际测量为准”的陈述，卢玲玲无法提供王国辉签收的送货凭证与合同约定相符。鉴于双方在合同履行中存在送货当场不签收货物，且所供货物用于王国辉香湖丹堤26号房屋的装修，现王国辉已对该房屋装修后入住，原审法院为查明卢玲玲实际供货数量，根据卢玲玲要求现场勘验的申请，在多次要求王国辉配合进行现场勘验，但王国辉均予以拒绝的情况下，原审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，推定卢玲玲主张已按合同约定供货完毕成立，并无不当，本院予以确认。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。王国辉的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4340元，由上诉人王国辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘丹涛
审 判 员 叶剑萍
审 判 员 方资南
二〇一五年十一月十一日
代书记员 谢 倩