广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终869号
上诉人（原审被告）：张桂明，男，汉族，住广东省韶关市武江区。
委托诉讼代理人：张秀珠，男，××年××月××日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。系由张桂明�在村委会推荐。
被上诉人（原审原告）：莫水年，男，汉族，住广东省韶关市武江区。
委托诉讼代理人：莫永林，男，××年××月××日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。系由莫水年所在村委会推荐。
被上诉人（原审被告）：韶关市顺展新型材料有限公司，住所地：广东省韶关市曲江区。
法定代表人：刘兴昌，总经理。
委托诉讼代理人：吴志发，广东宜方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方帼慧，广东宜方律师事务所律师。
上诉人张桂明因与被上诉人莫水年、韶关市顺展新型材料有限公司（以下简称顺展公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服韶关市曲江区人民法院（2016）粤0205民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。�诉人张桂明及其委托诉讼代理人张秀珠、被上诉人莫水年及其委托诉讼代理人莫永林、被上诉人顺展公司的委托诉讼代理人方帼慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张桂明上诉请求：
1、一审法院认为顺展公司与莫水年不存在雇佣关系，一审法院反而认为张桂明与顺展公司存在承揽关系。莫水年是张桂明雇佣，因此，一审法院判令顺展公司不承担赔偿责任。
2、张桂明认为一审法院认定的事实和理由不正确，完全是错误的判决，请求二审法院改判。
3、张桂明请求二审法院改判本案事实与理由，张桂明提交有承揽合同与平安养老保险服份有限公司人身保险合同和公司发放员工的工资表程序操作性，全是顺展公司运作和操作，张桂明没有任何实质性运作和操作事实。（1）合同第一条乙方只负责招工与管理是工作岗位的责任分�，而不是承担员工受害责任民事赔偿。（2）食宿是顺展公司提供给员工，不是张桂明提供或是张桂明租凭给员工。（3）员工的保险是顺展公司团体保单名称，而不是张桂明作为法定代表人名称的保单。（4）员工工资发放支付不是张桂明，而是顺展公司发放支付。
4、张桂明提交合同书最后一条直接证明员工是顺展公司雇佣和招工事实依据，该公司与员工保底每月3000元由顺展公司支付。
5、上诉事实证据理由在本案案卷中，请二审法院审理。
6、张桂明对本案判决赔偿金额没有异议，不提上诉答辩意见。
7、综上所述，只要顺展公司尊重事实，关切弱势群体劳务艰辛，张桂明愿接受顺展公司给张桂明在工作岗位工作管理不到位的批评和教育，张桂明请求二审法院对本案予以改判。
莫水年答辩称：
一、虽然张�明在上诉状第二条理由认为一审判决“完全是错误的判决”，而且张桂明在上诉状第六条又表示“对本案判决赔偿金额没有异议”，前后似乎矛盾。但是，莫水年理解张桂明的上诉行为。莫水年认为一审法院没有判决顺展公司连带承担赔偿责任是显失公平，没有贯彻“以事实为根据、以法律为准绳”的审判原则。虽然莫水年没有就本案提起上诉，但不等于代表莫水年对一审判决没有意见、更不表明莫水年心服口服。
二、张桂明与被顺展公司依法应当连带承担赔偿莫水年因受到事故伤害的各项损失，理由如下：（一）、对于莫水年的伤害，张桂明与顺展公司具有负有不可推卸的责任之违法及过错事实，表现如下：1、顺展公司未尽到安全保障义务，未向莫水年提供安全生产的作业条件。一直以来，顺展公司没有为包括莫水年在内的农民工（劳务人员）提供安全绳、安全带和安全帽等安全生产劳动防护用品。该公司在一审庭审时一再强调包括莫水年在内的农民工（劳务人员）的生产作业与他们无关。2、而且顺展公司也未对这些非专业出身的农民工（劳务人员）进行必要的安全培训。3、顺展公司更没有对莫水年等人的生产作业进行监督管理。4、再次，顺展公司将生产的环保砖装卸业务分包给没有作业资质和没有安全生产条件的张桂明，也是造成此次事故的重要原因。5、张桂明作为雇主，首先没有提供基本的安全生产的劳动保护就不合法，而且也没有相应生产作业的资质，张桂明与顺展公司二者的行为均违反了《中华人民共和国安全生产法》和《中华人民共和国侵权责任法》等相关的法律规定。莫水年认为，正是由于张桂明与顺展公司的违法以及过错行为，造成了此次事故的发生、给莫水年的身体造成了十级伤残并终生受到影响的严重后果。（二）张桂明与顺展公司承担连带赔偿责任的法律依据。该法律依据将由莫水年的委托诉讼代理人以代理词的形式提供给法庭。
顺展公司答辩称：
一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
二、顺展公司与张桂明之间应属承揽关系，对此问题张桂明在一审庭审时也已承认，现张桂明在二审时推翻自己之前的陈述，张桂明该行为明显没有诚信。
三、针对张桂明的上诉理由，顺展公司有如下意见：第一，张桂明认为按照合同约定，其只负责招工和管理而不承担民事责任是不正确的。张桂明和顺展公司之间是承揽关系，根据合同法的约定，赔偿义务主体是承揽人而非定做人。即使双方的合同没有约定，根据法律也可以作出认定。第二，张桂明提出食宿由顺展公司提供，这不符合事实。根据�同约定，顺展公司提供宿舍，但费用由张桂明承担，宿舍如何分配使用也是由张桂明安排。一审庭审时，张桂明也告知法庭是由其安排给其雇佣的人员使用。第三，对于保险的问题，张桂明认为顺展公司为员工购买了团体保单，以此作为顺展公司要承担责任的依据是不成立的。顺展公司以公司名义购买的是商业保险，投保人并不能就认为是伤者的雇主，并且根据张桂明与公司的约定，该保险费用实际上是由张桂明支付，在其收取的劳务费中扣除。因此，顺展公司购买保险的行为不能认为是雇主的行为，仅仅是为张桂明提供便利。第四，关于工资发放的问题，张桂明认为顺展公司把工资直接发到员工的卡上，张桂明据此认为顺展公司与工人之间存在雇佣关系错误。顺展公司是按照双方签订的承揽合同与张桂明进行装卸费用的结算，在近期，虽然顺展公司是直接把钱发放到张桂明聘请的人员的卡上，但结算是与张桂明结算，按照张桂明的要求打到员工的卡上只是为了防止张桂明拖欠工人工资，对此，顺展公司也提供了相关证据。之前，就由于张桂明没有及时发放工人工资而引发纠纷，因此，工资发到谁卡上并不能作为认定顺展公司与劳动者存在雇佣关系的依据。
莫水年向一审法院起诉请求：1、张桂明、顺展公司连带向莫水年支付安全生产事故人身损害赔偿款89254.5元；2、张桂明、顺展公司连带支付精神损害抚慰金5000元给莫水年。
一审法院认定事实：2013年5月1日，顺展公司（甲方）与案外人龙海朋（乙方）签订《装卸车承包合同》，合同包括下列内容：一、乙方承包甲方的加气砖的装车、卸车业务，乙方根据甲方提供的通知单，按甲方要求将加气砖装上车、堆放好并跟随运输车辆在指定的地点卸车；二、装�车劳务费为每立方米7.8元，装车只限在甲方厂内堆放点，卸车只限在韶关地区范围，超过韶关地区范围外，40公里外至80公里内另加每立方米2元，80公里外每立方米加4元，装卸缺棱掉角砖每立方米加7.8元，甲方每月结算一次劳务费，当月劳务费于次月10日前转入乙方账户；三、乙方劳务人员由乙方负责招聘与管理，他们的住宿、劳保、保险等费用由乙方自理；四、合同签订后乙方装卸工人必须到岗作业，并保证随叫随到，必须按甲方要求配备装卸工人。2013年8月23日，顺展公司、龙海朋及张桂明经协商，一致同意龙海朋将《装卸车承包合同》转让给张桂明继续履行，由张桂明承受《装卸承包合同》的全部权利义务。自此，张桂明负责招聘工人完成顺展公司加气砖的装卸车工作，张桂明大约聘用了10个工人，人手不够时再招聘，顺展公司提供宿舍给工人居住，工人未与�展公司签订劳动合同，也没有工作证。莫斯滔是张桂明聘请的一位工人，与莫水年是同村村民。2015年8月12日，莫水年经莫斯滔介绍到顺展公司厂内与张桂明见面，商谈莫水年应聘装卸工人一事。随后，莫水年住进了厂内的宿舍。2015年8月14日，莫水年在厂内装砖时从车上摔下受伤，随后被送往核工业四一九医院住院治疗，2015年8月19日出院。××诊断为：“1、右股骨颈骨折；2、右眉弓挫裂伤；3、全身多处软组织擦挫伤。”治疗结果：“好转”。出院证记载出院情况：××患者拒绝手术要求出院，劝阻无效，签字出院。”张桂明为莫水年垫付了医疗费500元。2015年12月11日，根据莫水年的申请，广东北江法医临床司法鉴定所对莫水年的伤情进行了鉴定，并出具鉴定意见书，鉴定意见：“（一）莫水年的损伤与本次意外事故存在直接因果关系。（二）莫水年右下肢活动功能�分丧失评定为X（十）级伤残。”莫水年遂于2016年1月7日诉至一审法院，要求支持其诉请。
一审庭审时，主审法官问莫水年：“原告（即莫水年），你认为是谁聘请你工作的？”莫水年答称：“张桂明委托莫斯滔请的。”而当主审法官问张桂明：“装卸工人是你（即张桂明）的？”张桂明答称：“是的”。另外，而当主审法官问顺展公司：“公司（即顺展公司）饭堂后面是不是有装卸工人的宿舍。”顺展公司回答称：“是的，为了方便装卸工人住宿，一起给了张桂明，会扣除费用。之前是由龙海朋负责，在2013年8月23日转给了张桂明负责。”主审法官接着问张桂明：“张桂明对公司说的事实有无意见？”张桂明回答称：“没有。”
一审法院认为，该案为提供劳务者受害责任纠纷，根据莫水年与张桂明、顺展公司的诉辩，争议焦点：一、莫水年与谁形成劳务关系；二、莫水年因劳务受到伤害的赔偿责任。
关于焦点一，张桂明承包顺展公司的加气砖装、卸车业务，双方签订有《装卸车承包合同》，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，张桂明与顺展公司之间构成承揽关系。张桂明作为自然人，招聘工人完成其承揽的工作，张桂明与其招聘的工人之间形成劳务关系。根据查明事实，莫水年经张桂明的工人莫斯滔介绍，于2015年8月12日与张桂明见面商谈应聘一事，当天即住进了顺展公司提供给张桂明聘请的工人居住的宿舍内，莫水年于2015年8月14日在顺展公司厂内进行加气砖装车时从车上摔下来受伤。张桂明主张莫水年不是其聘用的工人，但却无法合理解释为何莫水年可以居住在工人宿舍内，并进行装卸工作。因此，对张桂明该主张，该院不予采纳。莫水年主张受张桂明雇佣到顺展公司从事加气砖的装卸车工作，与张桂明之间形成劳务关系，有莫水年在装车过程中受伤的事实及工人莫斯滔的证言证实，该院予以采纳。
关于焦点二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，莫水年在提供劳务中受到损害，没有证据证实莫水年存在过错，因此，莫水年的损害应由张桂明承担赔偿责任。根据莫水年与张桂明、顺展公司在庭�中的意见，该案具体赔偿款计算如下：1、医疗费。庭审中变更为诉请1140.9元（已扣除张桂明垫付的500元），张桂明、顺展公司没有异议，该院予以支持。2、住院伙食补助费，莫水年诉请500元，张桂明、顺展公司没有异议，该院予以支持。3、营养费，莫水年诉请5000元，张桂明、顺展公司不予认可。本院认定，莫水年未提供证据予以证实，参照莫水年十级伤残情况，酌情认定500元。4、误工费，莫水年诉请38691元，张桂明、顺展公司不予认可。该院认定，莫水年是农村居民，除在张桂明处从事了3天的装卸工作外，未提供证据证明其他时间的工作、收入情况，应参照全省农村居民人均纯收入12245.6元／年计算，误工时间从2015年8月14日计至定残日2015年12月11日为3个月零27天，误工费为12245.6元／年÷12月×3月＋12245.6元／年÷12月÷30天×27天=3979.82元。5、护理费，莫水年诉请9000�，张桂明、顺展公司不予认可。该院认定，莫水年住院5天，参照韶关地区的护工收费100元／天计算，护理费为100元／天×5天=500元。6、交通费，莫水年诉请1500元，张桂明、顺展公司只同意30元。该院认定，莫水年未提供票据予以证实，根据莫水年伤情及住院5天的情况，酌情认定100元。7、残疾赔偿金，莫水年诉请24491.2元，张桂明、顺展公司没有异议，该院予以支持。8、伤残鉴定费，莫水年诉请2000元，张桂明、顺展公司对金额没有异议，但不同意承担。该院认定，伤残鉴定费是莫水年因伤致残产生的费用，侵权人应一并予以赔偿，对莫水年该诉请，该院予以支持。9、被扶养人生活费，莫水年诉请5021.6元，张桂明、顺展公司不认可。该院认定，莫水年未提供证据证实被扶养人莫斯桥的扶养情况，应承担举证不能的不利后果，对该诉请，该院不予支持。10、精神损害抚�金，莫水年诉请5000元，张桂明、顺展公司不认可。该院认定，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，莫水年十级伤残，造成了一定的精神损害，因此诉请精神损害赔偿5000元，该予以支持。11、住宿费，莫水年诉请1700元，张桂明、顺展公司不予认可。该院认定，莫水年未提供证据予以证实，该院不予支持。上述赔偿款总计38211.92元，由张桂明承担赔偿责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十�条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2016年3月30日作出（2016）粤0205民初53号民事判决：一、张桂明应于判决生效之日起十日内赔偿38211.92元给莫水年。二、驳回莫水年的其他诉讼请求。案件受理费2156元，由莫水年负担1400元，张桂明负担756元。
二审中，张桂明提交了两份新证据，第一份系2016年4月30日开立的《收据》，当中注明：今收到顺展公司付来张艳兰4月份工资款2500元，注，4月30日离职，工资已全付清。收款单位一栏注明“张桂明代张艳兰￥2500元”，顺展公司没有在《收据》加盖单位公章。第二份系顺展公司在平安保险公司投保的《团体人身保险保险单》，保修期间为2013年5月22日至2014年5月21日，在20名被保险人名单中既无莫水年、莫斯滔的名字，也没有张桂明的名字。
莫水年对张桂明提交的两份新�据的质证意见是：“没有异议。”
顺展公司对张桂明提交的两份新证据的质证意见是：对两份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，顺展公司不清楚张艳兰是什么人，也不清楚张桂明的证明目的，这两份新证据并不能证明张桂明的证明目的。此外，请二审法院留意一下保险合同的时间，该合同已履行完毕，不知道张桂明从哪里搞来的合同，何况这份保险合同也不能证明顺展公司与莫水年之间存在雇佣关系。
本院经审理查明，一审判决认定事实基本属实，本院对此予以确认。
本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷，一审法院对本案案由定性准确，本院予以认同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院仅对张桂明的上诉请求进行审查。根据本案当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：莫水年与顺展公司之间是否存在法律关系。
关于莫水年与顺展公司之间是否存在法律关系的问题。因张桂明及莫水年在本案一审庭审时均自认张桂明是莫水年的雇主，莫水年是张桂明的雇员，且顺展公司与张桂明签订的《装卸车承包合同中已明确约定装卸劳务人员由张桂明负责招聘和管理，装卸劳务人员的食宿、劳保、保险等费用亦由张桂明自理，在此情况下，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百四十二条：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。�事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”之规定，以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十二条第一款：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”之规定，结合莫水年对一审判决没有提起上诉、张桂明在二审提交的两份新证据均不能证明莫水年与顺展公司之间存在法律关系等因素综合分析判断，本院认为张桂明该上诉请求既无事实基础，同时也无法律依据，故本院对此不予认同。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。张桂明的上诉请求依法无据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费756元，由张桂明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何伟军
代理审判员 朱应麟
代理审判员 神玉嫦
二〇一六年八月十七日
书 记 员 何海祥