海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海南二中民一终字第775号
上诉人（原审被告）海南中天矿业投资有限公司。
法定代表人赵永平，该公司董事长。
委托代理人许彩霞，海南东方国信律师事务所律师。
委托代理人许春珍，海南东方国信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）符卫炮，男，黎族。
委托代理人叶治典，男，汉族。
委托代理人刘信忠，男，黎族。
上诉人海南中天矿业投资有限公司（以下简称中天公司）与被上诉人符卫炮劳动争议纠纷一案，中天公司不服海南省昌江黎族自治县（以下简称昌江县）人民法院（2014）昌民初字第609号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：符卫炮于2011年6月起到中天公司一车间工作，岗位为洗矿工。符卫炮工作期间，中天公司从未与符卫炮签订劳动合同，也未帮他缴纳各项社会保险。符卫炮每月的工资为3200元。2014年2月6日中天公司一车间发出通知：因跳汰车间进行技术改造，原岗位员工暂时放假。技术改造期间，有实际困难的员工，可以自主择业，待车间技术改造完成后，根据岗位需要，择机安排就业，并把该通知张贴于食堂等地醒目处。
原审另查明：中天公司一车间系被告中天公司的下属单位，未办理注册登记手续。注册地、工作履行地、办公场所均系同一地点。昌江县2014年最低工资标准为每月970元。
2014年9月22日，符卫炮向昌江县人民法院起诉中天公司，请求：1、由于中天公司不与符卫炮签订无固定期限劳动合同，不为其缴纳社会保险费，判决符卫炮与中天公司解除劳动关系；2、中天公司不与符卫炮签订无固定期限劳动合同，判决中天公司一次性支付符卫炮二倍工资67200元；3、判决中天公司一次性支付符卫炮待岗期间的基本生活费3960元；4、判决中天公司一次性支付符卫炮解除劳动关系经济补偿金11200元；5、判决中天公司一次性赔偿符卫炮养老保险待遇损失24320元；6、判决中天公司一次性赔偿符卫炮医疗保险待遇损失8448元；7、判决中天公司一次性赔偿符卫炮失业保险待遇损失7686元；8、本案诉讼费用由中天公司承担。
原审法院认为:本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：
一、符卫炮与中天公司之间是否存在劳动关系。符卫炮与中天公司在庭审中确认符卫炮于2011年6月起到中天公司一车间工作至2014年2月被通知待岗。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，双方劳动关系成立。本案中，符卫炮与中天公司在庭审中均确认符卫炮到中天公司一车间工作，接受其管理，从事其工作安排，由其发放劳动报酬，符卫炮与中天公司一车间之间劳动关系成立。因一车间系中天公司下属单位，无独立法人资格，应当由具备法人资格的中天公司承担相应的法律责任。故符卫炮与中天公司存在劳动关系。中天公司辩称双方之间没有劳动关系的辩解意见没有事实与法律依据，不予支持。
二、关于由于中天公司不与符卫炮签订劳动合同，不为其缴纳社会保险费，双方是否应解除劳动关系及中天公司是否应一次性支付符卫炮解除劳动关系经济补偿金11200元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，符卫炮诉请解除与中天公司的劳动关系，该项诉讼请求虽未经过劳动仲裁，但该项诉请与要求支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求具有不可分性，应予合并审理。经查，中天公司在符卫炮工作期间，未给符卫炮缴纳社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。故符卫炮诉请要求解除与中天公司的劳动关系于法有据，应予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。符卫炮2011年6月到被告处工作，至2014年9月1日诉至法院请求解除劳动关系，其工作时间为3年3个月，故中天公司应支付给符卫炮3.5个月的经济补偿金。符卫炮每月的工资为3200元，故中天公司应支付给符卫炮的经济补偿金为11200元（3200元/月×3.5个月）。符卫炮请求中天公司支付的经济补偿金11200元符合法律规定，予以支持。
三、关于中天公司是否应一次性支付不与符卫炮签订劳动合同二倍工资67200元、一次性支付其待岗期间的基本生活费3960元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，符卫炮的该两项诉请与本案的劳动争议有密切的关系，属同一法律事实，可以在本案中合并审理。故对中天公司辩称符卫炮的该两项诉讼请求未经劳动仲裁应予驳回的意见，不予采纳。根据《中华人民共和劳动合同法》第十四条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次试行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同。故中天公司与符卫炮之间并未达到订立无固定期限劳动合同的情形。且双方劳动关系存续满一年后，已经依法形成了无固定期限劳动合同。故符卫炮要求中天公司支付不签订无固定期限劳动合同二倍工资67200元的诉请，于法无据，不予支持。
根据《海南省最低工资规定》第七条的规定：“非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停产未超过一个工资支付周期的，用人单位应当视同劳动者提供正常劳动支付工资。超过一个工资支付周期的，劳动合同双方可以重新约定其岗位工资标准，用人单位按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地规定的最低工资标准。”本案中，符卫炮在待岗期间，中天公司未向其发放基本生活费。符卫炮2014年2月被通知待岗至2014年9月诉至法院请求解除劳动关系，超出一个工资支付周期，双方也未能约定新的工资支付标准，故应参照每月最低工资标准支付基本生活费。昌江地区2014年最低工资标准为每月970元，其待岗时间自2014年2月至2014年9月1日，共计7个月，故中天公司应向符卫炮支付的基本生活费为：970元/月×7个月=6790元。符卫炮诉请的3960元基本生活费在法定范围内，予以照准。
关于赔偿未缴纳部分的社会保险费用的问题。用人单位没有为劳动者办理社会保险手续，且社会保险机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇情况下，劳动者可以要求单位赔偿损失。本案中，中天公司没有为符卫炮办理各项社会保险，但符卫炮未能提供证据证明其各项社会保险不能补办，符卫炮应承担相应的不利后果。故符卫炮要求中天公司赔偿养老保险、失业保险待遇损失的诉讼请求，于法无据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《海南省最低工资规定》第七条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决：一、依法解除原告符卫炮与被告海南中天矿业投资有限公司之间的劳动关系。二、被告海南中天矿业投资有限公司于判决生效之日起十日内支付原告符卫炮解除劳动合同的经济补偿金11200元，待岗期间生活费3960元，合计15160元。三、驳回原告符卫炮的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告海南中天矿业投资有限公司负担。
中天公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决事实不清。1、一审法院认定因一车间系下属单位，由具备法人资格的中天公司承担法律责任错误。符卫炮的诉状写明与他成立劳动关系的是一车间，不是中天公司；一车间是独立承担法人责任的主体；中天公司与一车间之间没有投资关系，不应对一车间承担法律责任；中天公司从设立至今未组织过生产，未与符卫炮形成事实劳动关系。2、一审判令解除劳动关系是错误的。因中天公司与符卫炮之间本不存在劳动关系，即便存在，双方的劳动关系早在中天公司收到符卫炮的自主辞职报告时终止。3、一审认定中天公司向符卫炮支付经济补偿金、待岗期间生活费是错误的。与符卫炮形成劳动关系的是一车间，不是中天公司，双方不存在劳动关系，自然不应支付以上费用；并且以上诉讼请求在仲裁时并未提出，属于自行放弃，该项诉讼请求属于独立的劳动争议，不应当与一审的诉讼请求合并审理。二、一审判决适用法律错误。1、一审适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第6条是错误的。符卫炮在劳动仲裁阶段并未提出要求支付经济补偿金、待岗期间基本生活费，在一审起诉时提出，该请求属于独立的劳动争议，不应当与一审的诉讼请求合并审理。2、一审适用劳动法第38条、第47条错误。符卫炮是主动辞职的，双方如有劳动关系也应自中天公司收到辞职报告时自然终止，不存在劳动法第38条规定的解除劳动合同的情形。其主动辞职，不符合劳动法第46条支付经济补偿金的条件。3、一审适用《海南省最低工资规定》第7条要求中天公司支付待岗工资错误。因双方不存在劳动关系，且符卫炮辞职后不存在待岗期间。综上，请求二审法院改判为：1、撤销一审判决；2、驳回符卫炮一审的诉讼请求；3、符卫炮承担一审、二审的诉讼费用。
符卫炮答辩称：1、符卫炮与中天公司之间劳动关系清楚。中天公司一车间在劳动争议仲裁中已经承认双方存在事实劳动关系。2、中天公司应当支付待岗期间基本生活费。一车间在仲裁时答辩称由于车间技术改造，符卫炮没有同一车间解除劳动关系。符卫炮属于待岗人员，应当发放最低工资或者基本生活费。由于中天公司上诉导致判决不能履行，为此符卫炮向二审法院提出请求，判决中天公司加付自2011年11月29日一审判决起至2015年6月23日二审开庭时止的待岗生活费4120元(206天×20元/天）。3、中天公司不与符卫炮订立劳动合同，由中天公司支付二倍工资符合法律规定。4、中天公司不为符卫炮缴纳社会保险费，侵害符卫炮的合法权益，应当支付经济补偿金。由于中天公司上诉，一审判决未能履行。为此，请求二审法院判决中天公司加付符卫炮解除劳动合同经济补偿金3200元（工作满六个月不满一年的按一年计算，应支付一个月经济补偿金）。综上，原判事实清楚，判决正确。为此请二审驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：向昌江县人民法院起诉前，符卫炮向昌江县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，被申请人为中天公司，第三人为中天公司一车间，符卫炮提出的仲裁请求为：1、确认符卫炮与中天公司之间存在事实劳动关系；2、裁决中天公司支付符卫炮经济补偿金9600元；3、裁决中天公司支付养老保险费19840元；4、裁决中天公司支付失业保险金1500元。以上合计30940元。
本院认为：关于中天公司是否与符卫炮形成事实劳动关系的问题。符卫炮在中天公司一车间劳动是事实，因一车间并不具备独立的法人资格，一审认定符卫炮与中天公司之间形成事实劳动关系，并无不当，本院予以维持。中天公司认为其与符卫炮之间不存在劳动关系的上诉意见，本院不予采纳。
关于符卫炮诉请支付经济补偿金、待岗生活费是否属于独立的劳动争议。符卫炮仲裁请求的第二项为：裁决中天公司支付符卫炮经济补偿金9600元。为此，经济补偿金的诉讼请求并未超过仲裁范围，一审审理并无不当。关于待岗生活费的诉讼请求，与劳动争议关系密切，原审一并审理并无不当。故中天公司上诉称符卫炮的该两项诉讼请求未经仲裁应予以驳回的意见，本院不予采纳。
关于是否应当支付符卫炮待岗生活费的问题。中天公司上诉称符卫炮系自动辞职，故不存在待岗问题，更不应支付待岗生活费。一审经质证的证据证实，符卫炮因一车间进行技术改造而待岗。而中天公司主张符卫炮系自动辞职，又没有提供相应的证据予以证明。为此，一审判决中天公司支付待岗生活费并无不当，本院予以维持。中天公司上诉称符卫炮自动辞职不应支付其待岗生活费的意见，本院不予采纳。
二审期间符卫炮在答辩状中请求二审法院判决中天公司加付待岗生活费4120元、经济补偿金3200元。本院认为，符卫炮并未在上诉期限内提出增加待岗生活费、经济补偿金的请求，该请求超出了二审审查的范围，故本院对此不予审理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人海南中天矿业投资有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王德红
审 判 员 钟鸣亮
代理审判员 崔岱昕
二〇一五年八月十一日
书 记 员 赵密密
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；
原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。