舟山市普陀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）舟普刑初字第263号
公诉机关舟山市普陀区人民检察院。
被告人陈平。因本案于2013年3月14日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
辩护人郭行舟。
被告人林某。因本案于2013年3月14日被刑事拘留，同年4月11日转取保候审。
被告人张某。因本案于2013年5月28日被取保候审。
舟山市普陀区人民检察院以舟普检刑诉（2013）259号起诉书指控被告人陈平、林某、张某犯非法经营罪，于2013年7月23日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。舟山市普陀区人民检察院指派代理检察员胡佳静出庭支持公诉，被告人陈平、林某、张某及辩护人郭行舟到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控被告人陈平经常往返于宁波与本区沈家门两地，因两地卷烟价格有差异，遂产生从宁波收购卷烟至沈家门贩卖以赚取差价的念头。2010年12月底至2012年12月13日期间，被告人陈平在无烟草经营许可证的情况下，在宁波轻纺城、二号桥等批发市场卷烟零售店大量收购软壳、硬壳“阳光利群”、软壳中华329、冬虫夏草等卷烟后，将其中大部分卷烟通过客运大巴托运的方式运输至普陀长途汽车站，再联系客户自行提货或指使被告人林某提货并送货上门的方式，出售给各小店店主刘某、吴某、庄某等人；小部分卷烟由被告人陈平指使被告人张某自行开车运输至沈家门，出售给庄某。所得香烟款由被告人林某、张某及刘某、吴某、庄某等人通过银行转账、现金存款等方式交付给被告人陈平。其中，被告人陈平非法销售卷烟金额共计人民币2045207元；被告人林某在明知被告人陈平无烟草经营许可证的情况下，帮助其非法销售卷烟金额共计人民币666083元；被告人张某明知被告人陈平无烟草经营许可证的情况下，帮助其非法销售卷烟金额共计人民币109775元。
上述事实，被告人陈平、林某、张某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人庄某、刘某、吴某、余某、陈某、俞某等人的证言，辨认笔录，普陀区烟草专卖局案件线索移送函及调查报告，协助查询财产通知书，银行卡存款凭条，银行账户明细单，银行卡活期子账户交易明细单，常住人口基本信息，证明，破案经过和情况说明等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人陈平、林某、张某未经许可经营卷烟，扰乱市场秩序，其中被告人陈平、林某情节特别严重，被告人张某情节严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人陈平在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人林某、张某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应依法减轻、从轻处罚。被告人陈平在审查中认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。辩护人对此提出的辩护意见，本院予以采纳。被告人林某、张某系初犯，且认罪态度较好，有悔罪表现，依法可从宽处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条之规定，判决如下：
一、被告人陈平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币五万元（限本判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二0一三年三月十四日起至二0一九年一月十三日止）。
二、被告人林某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元（限本判决生效后即缴纳）。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。
三、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（限本判决生效后即缴纳）。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。
四、继续追缴被告人陈平、林某、张某犯罪所得。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 庄玲娜
人民陪审员 龚 鹰
人民陪审员 王玉兴
二〇一三年八月二十一日
书 记 员 史晓艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。