广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终4009号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市鼎丰盛塑料制品有限公司，住所地广东省广州市白云区石井街朝阳村三尾海工业区自编3号。
法定代表人：邓寿应。
委托诉讼代理人：白定球，广东济方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓头应，男，1977年9月5日出生，汉族，住广东省乐昌市，该公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）:中山市坦洲镇爱龙水族器材商店，住所地广东省中山市。
经营者：伍秋平。
委托诉讼代理人：谢曜晖，广东星石海律师事务所律师。
上诉人广州市鼎丰盛塑料制品有限公司（以下简称鼎丰盛公司）因与被上诉人中山市坦洲镇爱龙水族器材商店（以下简称爱龙水族商店）定作合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初7830号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人鼎丰盛公司上诉请求：1.判决鼎丰盛公司不予退还71400元及不需要支付违约金；2.判决爱龙水族商店向鼎丰盛公司支付违约金71400元。3.爱龙水族商店承担一审、二审的诉讼费。事实和理由：一、鼎丰盛公司与爱龙水族商店于2014年7月15日签订《鱼缸合同书》，爱龙水族商店向鼎丰盛公司采购订做涉案鱼缸，合同总价为￥238000元。根据合同的约定，自合同签订后7日内，即在7月22日前爱龙水族商店应当支付鼎丰盛公司第一期款项￥71400元，鼎丰盛公司应在接收第一期预付款项才开始制造涉案鱼缸。但是爱龙水族商店在签订合同后却一直怠于支付，经鼎丰盛公司多次电话催告后，于2014年8月5日爱龙水族商店才勉强支付了第一期款项￥71400元，此时距离双方约定的时间已经超过13天，爱龙水族商店的行为已经先行违反合同的约定。
二、鼎丰盛公司按照合同的约定在做好鱼缸设备所需原材料的亚克力板材后通过电话、短信通知爱龙水族商店到我方工场验收及支付进度款项时，爱龙水族商店却在接收到通知后明确表示资金周转困难，而未能履行合同约定的先行验收原材料亚克力板材义务和支付第二笔合同进度款的义务，导致鼎丰盛公司一直未能完成安装交付，爱龙水族商店的违约行为导致合同目的不能实现，鼎丰盛公司有权要求解除合同后不予退还其已支付的预付款，同时要求其支付违约金，一审法院认定事实错误。合同中约定，自合同签订后7天内爱龙水族商店先向鼎丰盛公司预付订金30％即￥71400元，后鱼缸所需原材料亚克力板材生产好后需经爱龙水族商店到鼎丰盛公司制作现场检测确认无问题且再向鼎丰盛公司支付第二笔款总价的30％即￥71400元后，鼎丰盛公司才把鱼缸所用原材料亚克力板材运到使用工地现场安装，鱼缸板材安装完成且经验收合格后爱龙水族商店即向鼎丰盛公司支付第三笔款￥90200元。可见在鼎丰盛公司生产完成鱼缸板材后应先由爱龙水族商店到场检测认可且交付第二笔款项后才进行鱼缸设备的后续安装程序。(因为鱼缸工程质量的关键是原材料亚克力板材的透明度，所以双方才把它写入合约)鼎丰盛公司在收到第一笔款项后随即签订了一份合同金额为13万元的材料采购合同购买制作涉案鱼缸的材料，并于2014年9月15日完成鱼缸所用到的亚克力板材生产制作，在完成后立即通过电话、短信通知爱龙水族商店到场检测验收并准备好第二笔款项，爱龙水族商店也明确接收电话及短信后却告知资金周转困难暂时不能支付第二笔款项，让鼎丰盛公司待其资金回转后再到其现场检测。期间鼎丰盛公司曾多次催促爱龙水族商店但是得到的答复是一直叫等等，等到后来说使用工地甲方(即爱龙水族商店的客户不要这个鱼缸了，合约需取消要求退还预付款，也是电话要求)，于是制作完成的鱼缸板材一直保留在鼎丰盛公司的工厂之中，到目前还一直处于等待检测的阶段。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”的规定，当爱龙水族商店接收到验收通知后未履行合同约定的先行到场验收或明确表示暂时没有能力支付第二笔货款的时候，鼎丰盛公司是有权拒绝安装交付货物的。
三、鼎丰盛公司在接收到爱龙水族商店支付的第一笔款项后，于2014年9月15日即完成涉案鱼缸所需原材料亚克力板材的制作且存放在工厂至今，作为合同的收款方必然会按照合同的约定尽快告知对方进行检测验收及付款，因为只有这样才能尽快回收货款挣取利润，这样才符合鼎丰盛公司签订合同时的原始目的。遗憾的是，由于鼎丰盛公司不懂法律及手机容量并不能保存太长时间的电话及短信，甚至鼎丰盛公司的使用电话在近年也由于损坏而更换，导致鼎丰盛公司未能及时保存证据，使其通知的行为并未能表现出来。
四、退一步来说，如果真如爱龙水族商店所述鼎丰盛公司真没有通知其验收鱼缸所需原材料亚克力板材，那爱龙水族商店也完全没有向法院和鼎丰盛公司提供催要货物及催问合同进度及要求退款的直接书面证据(因为大家都是用电话口头沟通的)。
被上诉人爱龙水族商店辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回鼎丰盛公司的上诉请求。
被上诉人爱龙水族商店向一审法院起诉请求：1.鼎丰盛公司退还爱龙水族商店合同订金71400元；2.鼎丰盛公司向爱龙水族商店支付违约金71400元（从2014年10月5日计至2014年12月6日每日按合同金额的1%计算得出，违约金以71400元为限）；3.鼎丰盛公司承担本案诉讼费用。
上诉人鼎丰盛公司向一审法院反诉请求：1.解除双方于2014年7月15日签订《鱼缸合同书》，爱龙水族商店支付的71400元不予退回；2.爱龙水族商店向鼎丰盛公司支付违约金71400元。
一审法院认定事实：2014年7月15日，爱龙水族商店（甲方）与鼎丰盛公司（乙方）签订《鱼缸合同书》（以下称涉案合同），约定：双方关于亚克力鱼缸、地柜订做鱼缸项目经协商一致，达成如下协议：二、8公分鱼缸项目总价：238000元。三、交货时间：合同签订后自首付款之日起，乙方必须在45天左右现场制造完成亚克力鱼缸主体整套设备安装完毕，60天内全部完工。所供材料运输及安装等费用由乙方负责。四、安装、调试及验收：（1）乙方必须在甲方指定时间内完成全部工程的安装调试工作（因甲方工程进度延误除外）；（2）乙方安装、调试完毕后，立即书面通知甲方对设备进行验收，甲方应在收到书面通知7个工作日内进行验收。设备未经验收，甲方不得使用乙方设备，否则视为自动验收合格。七、货款付款方式：1、本合同以人民币进行计算；2、付款方式：签订合同后7天内甲方向乙方预付订金50%即71400元，亚克力鱼缸板材生产好经甲方现场检测（用目测法）确认无问题，当天即向乙方支付总款的30%即人民币71400元，鱼缸到现场安装后鱼缸经甲方验收合格，甲方向乙方支付款项90200元，余款5000元做为质保金，留待一年内无质量问题即时结算。八、违约责任：2、甲方无正当理由不得拒收设备及逾期支付货款，否则后果由甲方承担；3、乙方无正当理由不得逾期施工及拖延施工期，乙方如不按时施工所造成的后果由乙方承担。每逾期1天付1%违约金。2014年8月5日，爱龙水族商店的经营者向鼎丰盛公司的法定代表人转账71400元，爱龙水族商店、鼎丰盛公司双方对该款项真实性予以确认。上述款项支付后，双方确认了涉案鱼缸的工程施工图。
一审庭审中，爱龙水族商店称因鼎丰盛公司未按期交付鱼缸，其对外再委托其他公司进行定做，造成了6万元的损失，并提交了其与上海海瑶水族工程有限公司于2014年12月7日签订的《亚克力鱼缸定做安装合同》予以证实。鼎丰盛公司称，其已在2014年8月30日完成鱼缸板材的生产制作，并通过电话、短信通知爱龙水族商店到场验收，但爱龙水族商店称没有钱到账，就没有到现场确认，现涉案板材仍在鼎丰盛公司处。
一审法院认为：爱龙水族商店、鼎丰盛公司签订的《鱼缸合同书》是其真实意思表示，合法有效，双方应恪守履行。按照合同约定，爱龙水族商店应在签订合同签订后7天内支付71400元，即2014年7月22日前支付首付款。虽然爱龙水族商店在2014年8月5日才支付该款项，但鼎丰盛公司未对此提出异议，并与爱龙水族商店确认了涉案鱼缸的施工图，进行板材的生产，可视为鼎丰盛公司对首付款时间变更的确认。同时，涉案合同约定在首付款之日起，鼎丰盛公司在45天左右（即2014年9月19日）现场制造完成整套设备安装，并书面通知爱龙水族商店验收设备。现无证据证实鼎丰盛公司已向爱龙水族商店发出书面通知验收设备。鼎丰盛公司抗辩爱龙水族商店因无法付款拒绝验收的主张，无事实依据，一审法院不予采纳。现鼎丰盛公司反诉要求解除涉案合同，爱龙水族商店表示同意解除，为双方的一致意思表示，一审法院予以支持。鼎丰盛公司未按合同约定时间通知爱龙水族商店验收，货物也未交付爱龙水族商店，其行为已构成违约，故爱龙水族商店主张鼎丰盛公司退还合同首付款71400元的诉请合理，一审法院予以支持。至于违约金的问题。爱龙水族商店主张从2014年10月5日起按合同约定每逾期1天付1%的违约金，并表示以71400元为限。按每日1%的标准计付违约金超过了法律规定，一审法院予以调整为以71400元为本金，从2014年10月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付违约金至实际清偿之日止，并按爱龙水族商店的主张以71400元为限。鼎丰盛公司主张因爱龙水族商店原因不予验收货物并拖延支付剩余货款无事实依据，反而，因鼎丰盛公司先行违约的行为导致了本案合同未按约定履行，对鼎丰盛公司诉请不予退还爱龙水族商店71400元并要求爱龙水族商店支付违约金的反诉请求，一审法院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、在判决生效之日起，爱龙水族商店与鼎丰盛公司于2014年7月15日签订的《鱼缸合同书》予以解除；二、在判决生效之日起十天内，鼎丰盛公司向爱龙水族商店退还71400元及支付违约金（以71400元为本金，从2014年10月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付违约金至实际清偿之日止，并以71400元为限）；三、驳回爱龙水族商店的其他诉讼请求。四、驳回鼎丰盛公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费3156元及反诉受理费793元，均由鼎丰盛公司负担。鼎丰盛公司于民事判决生效之日起十日内直接向爱龙水族商店支付本诉受理费3156元。
经审查，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
二审期间，鼎丰盛公司提供了四份证据：1.亚克力板购销合同；2.收据；3.催告函；4.证明，均用以证明鼎丰盛公司早于2014年8月份就与案外人苏州兴诚水族科技有限公司签订合同购买鱼缸材料，并支付定金3万元，已完成涉案合同的鱼缸制作。爱龙水族商店对此发表质证意见认为上述四项并非新证据，其真实性、合法性交由合议庭核对，不发表意见，关联性方面，只是证明鼎丰盛公司购买鱼缸材料，不能证明鼎丰盛公司已完成涉案合同的鱼缸制作。
二审另查明：二审期间，本院前往鼎丰盛公司位于广州市白云区的工厂内现场查看，该场所内确实存放两块亚克力材料，规格为850mm×1620mm×80mm，与合同约定的《鱼缸工程施工图》中鱼缸两侧的材料规格相符。此外，本院还前往涉案浴缸安装地址位于珠海市水湾头绿洋山庄玉龙阁21栋别墅查看，别墅内已安装了浴缸，经测量该鱼缸展示在外的平面尺寸为650mm×140mm。另根据别墅管理人员陈述，订做的鱼缸因部分已经镶入墙体，因此实际尺寸比展示在外可测量的尺寸要大；该管理人员还称，在别墅装修安装鱼缸时，爱龙水族商店告知其鼎丰盛公司所提供的亚克力板材透明度及制作工艺不能达到合同要求，在此情况下，爱龙水族商店才与上海海瑶水族工程有限公司合作于2015年春节前完成鱼缸的安装验收。
本院认为：本案系加工承揽合同纠纷。鼎丰盛公司和爱龙水族商店签订的涉案《鱼缸合同书》是双方当事人的真实意思表示，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。本案中，鼎丰盛公司反诉要求解除涉案合同，爱龙水族商店表示同意解除，为双方的一致意思表示，一审法院予以支持，并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：合同履行过程中违约责任的认定及如何承担的问题。
关于违约方的认定问题。爱龙水族商店未按《鱼缸合同书》中“亚克力板材生产好经甲方现场检测（用目测法）确认无问题，当天即向乙方支付总价款的30%即￥71400元”的约定支付第二笔款项的行为是否能归责于鼎丰盛公司。鼎丰盛公司认为其未能按合同约定交货的原因是基于爱龙水族商店先行违约未支付合同约定的第二笔款项，而爱龙水族商店认为其未支付第二笔款项的原因在于鼎丰盛公司从未通知其现场验货。综合双方的诉辩意见，该问题的争议核心在于双方是否就鱼缸的材料验收一事进行过沟通。虽然鼎丰盛公司并无确凿证据证明其已通知爱龙水族商店对鱼缸材料进行验收，但结合本案现有证据及二审现场调查的情况来看，第一，现存放于鼎丰盛公司广州白云区工厂内的两块亚克力材料（规格为：850mmX1620mmX80mm），与合同约定的《鱼缸工程施工图》中鱼缸两侧的材料规格相符；第二，案外人苏州兴诚水族科技有限公司开具的《收据》、《催告函》、《证明》以及鼎丰盛公司提供的《存货情况说明》，可推断鼎丰盛公司在收到爱龙水族商店支付的第一期款项后确有为履行合同购买鱼缸材料；第三，涉案鱼缸属于大型订制鱼缸，原材料的选定和规格都是按需订制的，故鼎丰盛公司作为承揽方，其在已备好鱼缸材料的情况下，及时通知委托方对鱼缸材料进行验收，并收取第二笔款项，继而完成整体安装后收取尾款，符合理性经济人的商业选择及正常做法。故鼎丰盛公司主张其已通过电话等方式通知爱龙水族商店对鱼缸材料进行验收，符合商业常理。相反的，爱龙水族商店主张鼎丰盛公司一直未通知其对鱼缸材料进行验收，但在已支付多达71400元的首期款的情况下，现亦无证据证实其向鼎丰盛公司进行了催告，而是径行与第三方按相同的设计方案签订鱼缸制作合同并实际履行完毕，爱龙水族商店的上述行为亦不符合正常的交易习惯。第四，根据鱼缸安装所在地珠海市水湾头绿洋山庄玉龙阁21别墅管理人员的陈述，在别墅装修安装鱼缸时，爱龙水族商店告知其鼎丰盛公司所提供的亚克力板材透明度及制作工艺不能达到合同要求，才与上海海瑶水族工程有限公司合作于2015年春节前完成鱼缸的安装验收。由此可见，关于亚克力板材验收一事，鼎丰盛公司应该已经通知过爱龙水族商店对鱼缸材料进行确认，且双方进行过沟通，而并非爱龙水族商店所称的鼎丰盛公司从未通知的事实。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本院认为，涉案《鱼缸合同》履行过程中，实为爱龙水族商店在鼎丰盛公司已备好鱼缸板材并已通知其确认的情况下，爱龙水族商店怠于对鱼缸板材进行确认的义务，并已另行委托第三方制作鱼缸，导致合同目的不能实现，爱龙水族商店的行为已构成违约，鼎丰盛公司并无过错。爱龙水族商店主张鼎丰盛公司违约应向其退还首期款71400元并支付违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持，予以驳回。
关于责任承担问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定做人可以随时解除承揽关系，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”。本案中，涉案《鱼缸合同》约定“甲方无正当理由不得拒收设备及逾期支付货款，否则后果由甲方承担”，如前所述，因爱龙水族商店已另行委托第三方制作鱼缸，导致合同目的无法实现，爱龙水族商店应向鼎丰盛公司承担赔偿损失的责任。现鼎丰盛公司已提供其向案外人苏州兴诚水族科技有限公司订购鱼缸材料的亚克力板购销合同，以及相关的定金收据、催告函、证明等证实其相关损失，本院认为，综合鼎丰盛公司提供的前述证据，鼎丰盛公司主张其为履行涉案合同采买鱼缸材料为13万元，证据充分且符合常理，本院予以采信；但对于鼎丰盛公司主张根据案外人出具的证明证实存在2万的仓储费，因并无原始仓储单据，本院不予采信。综上，爱龙水族商店应向鼎丰盛公司赔偿损失130000元，扣除爱龙水族商店已向鼎丰盛公司支付首期款71400元，爱龙水族商店仍需向鼎丰盛公司支付58600元（130000元-71400元）赔偿款，鼎丰盛公司的诉请超出该范围的，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实部分有误，处理部分欠妥，对该部分应予更正;上诉人鼎丰盛公司的上诉理由部分成立，对该部分应予支持，其余予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第二款、第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、维持广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初7830号民事判决第一项；
二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初7830号民事判决第二项、第三项、第四项；
三、在本判决生效之日起十天内，中山市坦洲镇爱龙水族器材商店向广州市鼎丰盛塑料制品有限公司支付人民币58600元赔偿款；
四、驳回中山市坦洲镇爱龙水族器材商店的全部诉讼请求；
五、驳回广州市鼎丰盛塑料制品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉受理费3156元及反诉受理费793元，由中山市坦洲镇爱龙水族器材商店负担3807元，广州市鼎丰盛塑料制品有限公司负担142元。二审案件受理费3156元，由中山市坦洲镇爱龙水族器材商店负担2873元，广州市鼎丰盛塑料制品有限公司负担283元。
本判决为终审判决。
审判长 唐佩莹
审判员 许东劲
审判员 陈舒舒
二〇一七年七月十日
书记员 罗雅之
蔡嘉瑜