吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终3898号
上诉人（原审被告）：周桂玲，女，汉族，1972年5月17日生，住吉林省九台市。
委托代理人：王香杰，吉林王香杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林省永大工程机械集团有限公司,住所地：长春经济技术开发区。
法定代表人：姜继新，总经理。
委托代理人：陈子文，该公司职员。
委托代理人：钟翔伟，该公司职员。
原审被告：孙立伟，男，汉族，1974年7月2日生，住长春市二道区。
原审被告：孙秀芝，女，汉族，1974年12月29日生，住长春市二道区。
上诉人周桂玲因与被上诉人吉林省永大工程机械集团有限公司（以下简称永大公司）、原审被告孙秀芝、孙立伟合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2016）吉0191民初1737号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周桂玲及委托代理人王香杰，被上诉人永大公司的委托代理人钟翔伟、陈子文到庭参加诉讼。原审被告孙秀芝、孙立伟经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。
永大公司在原审诉称：永大公司与周桂玲签订《工程机械销售合同》，约定周桂玲购买永大公司的车辆，并于2011年8月7日永大公司与周桂玲、案外人天津银德融资租赁有限公司签订《融资租赁合同》，周桂玲分期24个月，永大公司承担保证责任，现分期付款时间已截止，周桂玲尚欠永大公司垫付款21352.77元、违约金9565元。请求判令：1.周�玲偿还垫付款21352.77元、违约金9565元，共计30917.77元；2.孙立伟、孙秀芝承担连带责任。
周桂玲在原审辩称：永大公司提供的事实及证据，不能证明全部诉讼请求成立。永大公司未提供挖掘机的情况，为取得不当利息，永大公司未提供签订合同时间，提供此合同的情况不属实，缺少法定事实支持。永大公司的诉讼请求与销售合同标的物不同，永大公司的诉讼主张没有证据支持。
孙秀芝、孙立伟在原审未出庭亦未提交答辩意见。
原审法院审理查明：周桂玲与孙立伟、孙秀芝为亲属关系。2011年4月12日永大公司与周桂玲签订《工程机械按揭销售买卖合同》，约定周桂玲向永大公司购买工程机械（福田雷沃FL936F),价款224000元，首付款44800元，余款179200元，由周桂玲申请办理24个月按揭贷款，如周桂玲未按借款要求按期足额归还贷款原因，以致永大公司代替偿清贷款本息的，由永大公司取得贷款行对周桂玲所享有的一切权利，有权在不通知周桂玲的情况下采取强行拖机、诉讼等任何方式向周桂玲追偿，造成的损失周桂玲自行承担。永大公司有权将收回的机器变卖、拍卖，所得款项弥补损失，不足部分仍有权追偿。如因周桂玲违约导致永大公司履行还贷义务的，还应承担垫付金额每日千分之五的违约金，自垫付之日至付清全部款项之日。2011年8月7日，永大公司、周桂玲与案外人汇银融资租赁有限公司签订《融资租赁合同》，约定融资额190400元。2012年4月3日永大公司与周桂玲、孙立伟签订《玉柴工程机械买卖合同》，约定周桂玲向永大公司购买液压挖掘机一台（玉柴牌YC230,编号：885C0602573),价款851004元，首付款应付230604元，已付50000元，欠款180064元9个月内还清，余款670400元，由周桂玲向天津银德融资租赁有限责任公司申请消费贷款，分四年四十八期还清，利率以当年同期银行贷款利率为准。如未按时还款或其他违约行为，永大公司有权认定未到期所有购车款到期，并按全部未还款为基数以每天5‰的标准支付违约金，自行交还机器，不予退还首付及利息。永大公司、周桂玲与天津银德融资租赁有限责任公司签订《融资租赁合同》，约定出租方同意依据承租方对租赁物有经销商的选择与经销商订立《买卖合同》，并将买卖合同项下的标的物出租给承租方使用，承租方同意承担租赁物并按本合同约定向出租方支付租金有相关费用。约定融资额670400元，租赁期限2012年6月1日至2016年6月15日，年利率8.28%。孙立伟作为保证人在合同上签字。周桂玲取得以上工程机械后，开始支付价款。后出现拖欠，导致永大公司垫付周桂玲的欠款。2014年3月18日周桂玲在双方的对账单上签字确认，三台车辆累计已到期欠款329969.95元，未到期欠款至2016年6月15日790969.95元,共计1120939.60元。周桂玲称对三台车辆已给付购车款547197元，永大公司除对其中孙某名下的存款20000元未予承认外，其他款项均予以确认。2014年3月18日至2015年6月30日周桂玲给付145000元。2015年7月29日永大公司将周桂玲的三台车辆取回。永大公司称至2015年8月29日，周桂玲工程机械（福田雷沃FL936F,×××)尚欠永大公司垫付款23032.77元。2014年3月18日至2016年3月29日，周桂玲液压挖掘机（玉柴牌YC230,编号：885C0602573)尚欠永大公司垫付款及首付款699720.30元，永大公司对该两台车辆分别立案起诉。2016年9月8日永大公司将液压挖掘机（玉柴牌YC230,编号：885C0602573)出售，价款330000元，并当庭放弃该金额的诉讼请求。另查明，周桂玲购买的第三台工程机械价款为438000元。
原审法院认为：各方签订的《工程机�按揭销售买卖合同》、《融资租赁合同》及对账单是各方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效，并已实际履行。2014年3月18日双方在对账单上确认周桂玲欠款1120939.60元，其中已到期欠款329969.95元，未到期欠款790969.95元，至周桂玲车辆被取回时，周桂玲只给付145000元。周桂玲拖欠还款，应认定违约，应承担给付欠款和违约金义务。孙立伟、孙秀芝未在本案所涉工程机械（福田雷沃FL936F,×××)的合同上签字，不予支持。关于欠款的给付问题。依据双方签字的对账单，从2014年3月18日至2016年6月15日共计820天，每天应给付964.60元，但至2015年7月29日永大公司取回车辆，共计498天，故此期间的欠款额应认定为480369.55元，连同2014年3月18日已到期欠款额329969.95元，故三台车辆欠款额为810339.21元。扣除145000元，计算为665339.21元。周桂玲欠款均为到期债务，且�桂玲给付欠款时未将三台车辆分别给付，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，债务人的给付不足以全部支付时，应按比例抵充。依据三台工程机械的价款各在价款总和中的比例，本案所涉车辆的欠款额为98503.36元，本案永大公司主张21352.77元本院予以支持。其余欠款因是人民法院本次裁判后发生的新事实，故可以另行告诉。违约金永大公司的计算标准过高，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十六条，应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。周桂玲最后一次的给付日期为2015年6月30日，故应从2015年7月1日至实际给付完毕之日给付违约金。周桂玲虽存在欠款，但本案所涉车辆已被永大公司收回，尚未处分，双方可以协商或以评估、拍卖后的价款予以抵充，如有争议可另行告诉。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决：一、周桂玲在判决生效后立即给付永大公司21352.77元及违约金（从2015年7月1日至实际给付完毕之日，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）；二、驳回永大公司其他诉讼请求。案件受理费573元，由周桂玲负担。
宣判后，周桂玲不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决第一项，驳回永大公司的诉讼请求；2.维持原审判决第二项；3.案件受理费又永大公司承担。事实及理由：1.一审认定事实错误。永大公司的起诉状中所记载合同形成经过的事实部分没有一审认定合同形成经过的事实，根据永大公司与周桂玲签订的《工程机械销售合同》，约定是周桂玲向永大公司购买挖掘机的事实。永大公司诉状中提及是《工程机械销售合同》，而不是一审认定的《工程机械按揭销售买卖合同》，两份合同形成时间、主体、标的物、首付款、按揭贷款数额均不同，权利义务约定也不相同。永大公司提供的证据与其起诉状所述事实不符，也证明不了永大公司垫款，一审认定周桂玲给付永大公司垫付款及违约金的理由不成立，据以支撑的证据与本案无关。
�大公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审庭审中，永大公司提交证据如下：
证据一、永大公司与牛首民的抵账协议，证明涉诉工程机械卖了7万元。
周桂玲质证认为，车辆卖的价钱低了。最少应卖10万元到11万元。
证据二、1.保险单两份，证明：永大公司替周桂玲垫付保险费5022元。2.授权委托书一份及所有权转让证明，证明：永大公司拖走本案争议车辆是由案外人汇银公司委托永大公司拖走。
周桂玲质证认为，保险单是复印件，因其不能提供原件，对该证据的真实性无法确认。保单周桂玲并不清楚，也不是我方与永大公司亲自去保险公司办理的。合同中确实是说要两方一起去，但我方没去，垫付事宜是永大公司擅自办理的，我方不清楚。保险费缺少票据。授权委托书及所有权转让证明的真实性有异议，证实不了汇银公司委托永大公司拖走周桂玲购买的工程机械车辆的事实。
本院经二审审理查明：2011年4月12日，周桂玲与永大公司签订《工程机械按揭销售买卖合同》，约定周桂玲以向银行按揭贷款的方式，向永大公司购买福田雷沃牌整机编号尾号为6997的工程机械车辆一台，价格为22.4万元，首付款44800元，保险费用6000元，余款179200由周桂玲向贷款行申请24个月按揭贷款。如周桂玲未按借款合同约定按期足额向银行归还贷款，永大公司或福田雷沃重工有权收回机器。
2011年8月7日，出租方汇银融资租赁有限公司（以下简称汇银公司）与承租方周桂玲，供应商永大公司签订《融资租赁合同》，约定：汇银公司以买受人名义按照周桂玲选择和永大公司签订《买卖合同》作为本合同附件，租赁物价格22.4万元，融资额190400元，首期租金33600元，租�保证金9520元，保险费用4464元，租赁期限24个月，租赁利率7.68%，每月15日支付。汇银公司向永大公司给付购买租赁物的价款，永大公司向周桂玲交付租赁物，如周桂玲在合同履行期间没有发生任何违约事项，租赁期满后汇银公司将承租方周桂玲交纳的租赁保证金退还给承租方周桂玲。如周桂玲不支付到期租金等其他费用，汇银公司有权要求供应商收回租赁物，停止提供维护服务等措施。租赁期限内，汇银公司是租赁物的唯一所有权人，租赁期满，租赁物名义货价为每台1**元，在周桂玲完全履行了本合同项下所有义务且不存在其他违约行为时，其有权以租赁物名义货价留购租赁物，获得租赁物的所有权。汇银公司将与租赁物相关的合格证移交，并出具《所有权转让证明书》。同日，永大公司与汇银公司、周桂玲签订《买卖合同》，由汇银公司以22.4万元的价格购买永大公司的涉诉工程机械车辆。周桂玲同时签署《租赁物接收确认书》，并陆续向永大公司交纳首付款及租金，永大公司认可本案涉诉工程机械车辆周桂玲等共计给付240388元，包括首付33600元，公证费700元，合同履约保证金5000元，租赁履约保证金9520元。永大公司为涉诉车辆办理保险支出5022元。永大公司未提供证据证实公证费其已实际发生垫付。周桂玲主张其与永大公司之间是买卖合同关系，共购买三台车辆，共计给付永大公司购车款547197元，具体每台给付金额无法确认。
2014年3月18日，周桂玲与永大公司进行对账，周桂玲在对账单中签字确认，明确了涉诉工程机械车辆其已交付的款项及永大垫付的具体款项数额。
2015年7月29日，永大公司向周桂玲发出通知函，告知周桂玲购买的包括本案涉诉的工程机械车辆在内的三台机械车辆，因永大公司和设�厂家是周桂玲欠款的连带担保人，根据厂家要求，为快速实现债权，依据买卖合同等约定，债权人有权将设备拖回，请在收到通知或指导设备被拖回之日起十个工作人内到永大公司和核对账目，还清欠款并赎回设备，逾期不予赎回，将依法对上述设备予以外置，所得的价款用以弥补担保人损失和垫付欠款。周桂玲签字确认。
2015年7月29日永大公司将周桂玲涉诉车辆取回，并于2016年4月22日将该车辆以7万元价格抵顶其与牛首民的欠款。永大公司同意将该7万元抵顶周桂玲欠付其垫付的款项。
2015年11月5日，汇银公司出具扣款证明，证明已从永大公司保证金账户，扣划周桂玲所欠租金、罚息74192.77元。
永大公司主张在与周桂玲履行《工程机械按揭销售买卖合同》一段时间后，变更为履行与汇银公司签订的《融资租赁合同》，《工程机械按揭销�买卖合同》不再履行。
另查明：汇银公司与永大公司、福田雷沃国际重工股份有限公司（以下简称福田公司）三方签署的《融资租赁业务合作协议书》，约定：由汇银公司向承租方提供的融资额原则上不超过工程机械设备总价款的80%，融资租赁期间不超过24月，永大公司对承租方的基本信息、紫鑫等情况进行调查，将初审通过的承租方的资料和出具的《回购承诺函》等提交给福田公司，保证提供资料的真实性。若因上述原因导致汇银公司或福田公司损失，永大公司应承担连带赔偿责任。
周桂玲所还款项均系直接支付给永大公司，由永大公司代为转汇给汇银公司。
永大公司原审提供周桂玲欠款计算表，记载：收取涉诉机械首付33600元、保险费6000元、公证700元、合同履约保证金5000元、租赁履约保证金9520元，共54820元。垫付银行按揭款83032.77元，代收代付按揭款123888元，共206920.77元。
永大公司二审庭审中明确其起诉时的诉讼请求：周桂玲租赁的雷沃编号尾号为6997的工程机械，总共应给付永大公司和汇银公司车辆净价224000元、保险费6000元、公证费700元、合同违约保证金5000元、租赁履约保证金9520元及以融资租赁额190400元为本金，年利率为7.68%所产生的24个月的利息。永大公司提供保险单证明替周桂玲购买的涉诉车辆交纳保险费5022元。永大公司认可本案涉诉工程机械车辆周桂玲共付款240388元
本院认为：一、关于永大公司与周桂玲之间的法律关系问题。周桂玲主张与永大公司之间系买卖合同关系，并不知晓汇银公司，亦未向汇银公司支付过租金。而永大公司则主张在与周桂玲签署买卖合同后，因无法履行又与周桂玲及汇银公司签署的融资租赁合同，三者之间系融资租赁法律关系，永大公司履行了替周桂玲向汇银公司垫付租金的义务，取得了向周桂玲的追偿权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”之规定，本案中，周桂玲针对涉诉工程机械车辆，虽然与永大公司签订了以在光大银行按揭贷款方式购买涉诉机械的买卖合同，但是周桂玲并没有实际向光大银行进行过贷款，反而是由汇银公司作为买受人与永大公司签订涉诉机械的买卖合同后，又与周桂玲签署的融资租赁合同，约定周桂玲向汇�公司按月支付租金，与事实上周桂玲在签订融资租赁合同后领取涉诉机械，及签订合同时未取得涉诉机械的所有权相符。且在2014年3月18日周桂玲签字确认的与永大公司的对账明细上，也标明了“光大转汇银”、“垫付汇银周桂玲6997车按揭款”的字样，足以证明周桂玲与永大公司将原定的银行按揭方式支付购车款，变更为融资租赁的形式，周桂玲与永大公司之间的买卖合同并未实际履行。故周桂玲、永大公司、汇银公司三者之间形成了融资租赁的法律关系。
二、关于周桂玲应否向永大公司给付垫付的租金等款项及违约金的问题。1.因永大公司与汇银公司签订的合作协议中明确约定在承租方不能给付租金的情况下，汇银公司可要求永大公司垫付。而永大公司亦通过发函的方式向周桂玲表明其系周桂玲欠款的连带保证人，将承担替周桂玲偿还欠款的责任。因�，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，在永大公司替周桂玲垫付租金后，可向周桂玲追偿。但鉴于周桂玲向汇银公司给付租金的交易习惯均是由周桂玲给付永大公司后，由永大公司转给汇银公司，且周桂玲租赁的另两台机械亦以同样方式由永大公司替付租金，具体周桂玲每次付款是付的哪辆机械的租金，均由永大公司支配并记载，周桂玲对给付款项的具体项目并不知晓亦无控制权。故，不能仅依据汇银公司出具的垫付证明确定周桂玲应给付永大公司所垫付的款项，而应给付实际发生的费用计算垫款数额。2.永大公司在二审庭审中明确其收取并替周桂玲垫付的各项费用包括车辆净价22.4万元、保险费6000元、公证费700元、合同违约保证金5000元、租赁履约保证金9520元，及以融资租赁额190400元为基数，按年利率7.68%计算24个月的利息。但根据永大公司一审提供的欠款计算表所记载的其垫付的按揭款，即租金共206920.77元，低于其主张的向汇银公司垫付的融资款190400元及按年利率7.68%计算24个月的利息，共219645.44元。该欠款计算表中所记载的收取及垫付周桂玲的各项费用中并未清楚表明永大公司所主张的融资租赁的利息，而是按月收取及垫付的租金具体数额，且每月均不相同，无法确定永大公司是否按照年利率7.68%计算24个月垫付利息的租金，永大公司亦陈述不清租金的计算方法，因此，永大公司主张系按照年利率7.68%垫付190400元融资款的24个月利息本院不予支持。保险费用根据永大公司提供的两张保险费票据，能够证实永大公司实际替周桂玲垫付保险费5022元，并非其主张的6000元，实际未发生的部分永大公司不应要求周桂玲承担。对于公证费永大公司并未提供�据已实际发生垫付，故永大公司主张周桂玲承担公证费无事实及法律依据。合同违约保证金5000元，永大公司庭审中明确系依据其与周桂玲签署的买卖合同的约定，而该买卖合同永大公司认可已被融资租赁合同所替代，因此其收取周桂玲违约保证金并无依据，该5000元应充抵垫付的租金。综上，永大公司有权收取的周桂玲的款项为车辆首付款33600元、租赁保证金9520元、向汇银公司垫付的租金206920.77元、保险费5022元，共计255062.77元。现永大公司认可本案涉诉工程机械车辆周桂玲共付款240388元，故周桂玲尚欠永大公司包括租赁保证金在内的租金14674.77元。周桂玲未能按时全部偿付租金的行为构成违约，租赁保证金永大公司亦认可具有违约性质，因此，该租赁保证金不再退回周桂玲，亦不充抵租金。3.永大公司已于2015年7月29日将涉诉机械拖回并以7万元的价格处置，庭审中永大公司明确表示同意将处置所得价款充抵周桂玲的欠款。周桂玲虽主张永大公司处置价格过低，但其并未提供证据予以证明，亦未在永大公司拖回机械时向其积极主张权利。故本院对永大公司提交的以7万元处置涉诉机械的证据予以采信。根据《中华人民共和国合同法》第一百条“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销”之规定，永大公司取回涉诉机械所获得的7万元应与周桂玲欠付永大公司的款项予以充抵。4.因永大公司于2015年7月29日才向周桂玲发函告知替垫付租金一事，并同时将涉诉机械拖回以充抵周桂玲的欠款，现永大公司取回的机械价值已超过周桂玲对其的欠款，永大公司再主张周桂玲承担违约责任无法律依据。综上，永大公司处置机械收回的7万元足够抵顶周桂玲欠付永大公司款项14674.77元，周桂玲针对本案涉诉车辆无�再向永大公司支付任何款项。永大公司多收回的55325.23元（7万-14674.77元）可由周桂玲另行向永大公司主张。
三、关于孙秀芝、孙立伟应否承担责任的问题。如上所述，周桂玲针对本案涉诉机械无需再向永大公司支付款项，孙秀芝、孙立伟亦非周桂玲欠款的保证人。故孙秀芝、孙立伟无需承担责任。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人周桂玲的上诉理由成立。故本院依照《中华人民共和国合同法》第一百条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百四十四条、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》》第九十一条之规定，判决如下：
一、撤销长春经济技术开发区人民法院（2016）吉0191民初1737号民事判决；
二、驳回吉林省永大工程机械集团有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费573元，二审案件受理费333元，由被上诉人吉林省永大工程机械集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 铮
代理审判员 于小依
代理审判员 王忠旭
二〇一七年八月二日
书 记 员 李 贺