甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘04民终179号
上诉人（原审原告）马建忠，男，回族，生于1951年10月14日，农民，住甘肃省会宁县。
被上诉人（原审被告）会宁县新添堡回族乡芦岔村村民委员会。
法定代表人马克俭，系该村委会主任。
委托代理人赛有义，系会宁县新添堡回族乡芦岔村村民委员会支书。
上诉人马建忠与被上诉人会宁县新添堡回族乡芦岔行政村村民委员会（以下简称芦岔村委会）土地承包经营权纠纷一案，前由会宁县人民法院作出（2014）会民一初字第743号民事判决，宣判后，原审原告马建忠不服向本院提起上诉。本院审理后于2015年8月6日作出（2015）白中民一终字第133号民事裁定，以事实不清为由撤销原判，发回会宁县人民法院重审。会宁县人民法院重审后于2015年12月3日作出（2015）会民一初字第980号民事判决，宣判后，原审原告马建忠仍不服，又向本院提起上诉。本院审理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马建忠，被上诉人芦岔村委会的委托代理人赛有义，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告马建忠系被告芦岔行政村村民。第一轮土地承包时原告家庭成员5人，分别为原告夫妻、原告父亲、长子马国选、女儿马尕梅，共承包土地34.9亩，马建忠为农户代表。1998年签订第二轮土地承包合同时，原告家土地未进行调整，原、被告仍按照第一轮土地承包时的亩数签订了土地承包合同，马建忠家仍以家庭成员5人继续承包土地34.9亩，会宁县人民政府向马建忠颁发了第二轮土地承包经营权证书。1991年原告父亲去世。1994年马国选因上大学户口迁出。2001年3月28日原告女儿马尕梅与本村油房社村民马克麻办理了结婚登记手续。1999年3月份原告外出打工。2000年3月26日原告之子马国选向被告芦岔村委会递交交回家庭承包地的申请书一份，该申请书由原村支书马福荣转交给村文书马忠成保管期间被污损。马国选申请后被告新添堡回族乡芦岔村委会及阴湾社对原告家的承包地重新进行了丈量，重新丈量的面积为47.8亩。丈量后被告决定留给马建忠夫妻二人承包地19.1亩，收回其他三人的承包地28.7亩。收回的土地未进行重新发包，全部退耕还林，现由被告管理。2004年原告回来后，多次要求被告返还全部承包地34.9亩未果，并多次向有关部门上访。2014年5月27日原告向会宁县农村土地承包经营纠纷调解仲裁委员会提出仲裁申请，2014年7月25日会宁县农村土地承包经营纠纷调解仲裁委员会作出会农仲案（2014）第01号仲裁裁决，对马建忠请求返还第二轮全部承包土地的请求不予支持，确定留给马建忠19.1亩土地的承包经营权。原告不服，于2014年8月23日向该院提起诉讼。
另查明，原告马建忠之子马国选在原告外出打工期间向被告芦岔村委会提交书面申请上交原告家庭承包地后，被告芦岔村委会将原告家庭承包地中的部分土地转包给同社村民马玉梅、马德鸿等人，原告也知晓此事，后被告又将转包土地收回进行了退耕还林。被告留给原告夫妻二人承包地19.1亩中的8.47亩已退耕还林，其余均为耕地。
原审认为，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十九条规定，“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地”。本案中，原告之子马国选在原告外出打工期间向被告芦岔村委会提交书面申请上交原告家庭承包地后，被告芦岔村委会将原告家庭承包地中的部分土地转包给了同社村民，后又收回进行了退耕还林。此后，原告在被告将其家庭承包地转包他人耕种及退耕还林期间均未提出异议，原告家庭成员亦未承担相应的农业税及进行退耕还林劳动，在此期间原告一直未对其子马国选交回承包地的书面申请提出异议，应视为原告对马国选申请自愿交回家庭承包地的默许和认可。原告主张被告侵占其家庭承包地的理由不能成立，不予支持。因原告之子马国选提交上交承包地书面申请后，被告未予全部收回，保留了原告夫妻二人的19.1亩承包地（其中退耕还林8.47亩），故被告应予返还。综上，本案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十九条及最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥》第九十条第二款的规定，判决：1、被告会宁县新添堡回族乡芦岔行政村村民委员会返还原告马建忠承包地19.1亩（其中退耕还林8.47亩），于判决生效后30日内履行完毕；2、驳回原告马建忠的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告会宁县新添堡回族乡芦岔行政村村民委员会负担。
上诉人马建忠不服上述民事判决，提起上诉，请求撤销原判，依法判决由被上诉人返还上诉人承包地34.9亩。事实及理由：1993年3月上诉人外出打工，2000年3月27日被上诉人侵权收回了阴湾社包括上诉人在内的外出10户人口的所有承包地归村委会干部经营、使用、收益。二轮土地承包时上诉人一家承包地为34.9亩，现已被侵权16年，上诉人一家没有地种、没有家住、没有饭吃，靠乞讨要饭生存。一审判决认定事实错误、适用法律错误，判决结果不公平。上诉人之子马国选1994年考学后转走户口，二轮土地承包时并非争议土地承包方，不是承包方家庭成员，所以其无权上交上诉人家庭的承包地。马国选写的申请不符合《中华人民共和国农村土地承包法》第二十九条、最高人民法院关于解决农村土地承包纠纷的司法解释第10条以及《国务院办公厅关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》第二、三、四条等法律法规的规定，一审法院未按上述法律法规及政策处理本案，判决给上诉人只返回19.1亩承包地不符合二轮土地承包“增人不增地、减人不减地”的原则。上诉人的二轮土地承包经营权证上注明是5人，总承包34.9亩，至今上诉人所有承包地的地埂都在。上诉人外出打工期间，马国选曾替上诉人一家上交农业说但因社长不在未能交付。2000年3月，村干部到卫生院找马国选协商从其工资上扣缴农业说，并说因上诉人外出打工，土地撂荒，无人上交农业说，要求马国选写一份上交承包地的申请，马国选当时是否写申请不能确定。况且2000年3月27日村委会召开会议研究收回上诉人的承包地时，并未公开马国选所写申请的内容，时任村主任、文书、社长都未看该申请，未终止承包合同也未收回承包经营权证书并填写收地的相关内容，村委会的收地程序不合法。纪委的调查材料反映，马国选真实意思是让组织协调承包地的责任人交农业说，不要再扣他的工资，承包地是否上交的问题申请上根本未提。上述事实证明马国选并未上交家庭承包地。2001年上诉人回来后发现被上诉人将上诉人承包地中的24亩好地转包给了本社农户，转包期五年，期满由上诉人耕种，庄周围的地留给上诉人随时耕种。当年8月新任村主任说将上诉人的承包地也规划在了退耕还林地中。2004年3月上诉人回来种地时才发现所有的承包地全部搞了退耕还林，上诉人找村上要地至今未要来。土地是上诉人的命根，没有承包地上诉人一家如何生存。故请二审法院撤销一审判决，判令被上诉人返还上诉人承包地34.9亩。
被上诉人芦岔村委会辩称，上诉人上诉的核心理由是“自己交回承包地这一行为的意思表示时间点和村集体表示收回承包地的时间点没有相差6个月，因而村集体违反合同解除程序，法院应当认定承包合同没有解除”。这是上诉人用自己的思维方式对法律的不正确理解，解除权是合同当事人的固有权利，是为自己利益最大化而作出的意思表示，一旦向合同相对方作出明确表示就产生效力。上诉人对农村土地承包法29条的理解，该条规定交回土地要提前6个月告知村集体，上诉人将法律对承包经营权的限制当做权利，对自己的不当民事行为不愿承担后果。上诉人自己不遵守规则，还要从中获得利益，“任何人不能从自己的违法行为中获得利益”，这是法律的基本精神，人民法院应当要坚持。上诉人与村集体之间是特别民事法律调整的民事合同关系，双方在地位、利益、意思表示方式等合同构成要素中完全平等。因此，上诉人未正确理解法律、定位自己的角色。法院审理案件，通过具体案例教育引导公民理解法律的作用，不能抱着功利目的行使土地承包经营权：有利就种，就要地，无利可图就就要交回土地，这种做法显然错误。上有政策，下有实情，请二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中上诉人提交《农村土地承包法》、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》、《国务院办公厅关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》、《甘肃省人民政府办公厅关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》、《会宁县人民政府办公室关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》复印件各一份，证明上诉人之子马国选二轮土地承包时并非上诉人家庭成员，土地荒芜和欠缴农业税并非收回承包地的理由，被上诉人收回上诉人承包地无法律和政策依据，应予返还。经庭审质证，被上诉人认为上述证据系复印件，真实性无法确定，故不予质证。本院经审查认为，上诉人提交《农村土地承包法》、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》不是证据，其他证据系复印件，来源不明，对其证明效力不予认定。
二审查明，2014年5月16日，会宁县新添堡回族乡人民政府作出《新添堡回族乡人民政府关于对马建忠信访事项的处理意见》（新信访初字（2014）1号），对马建忠要求芦岔村委会返还其承包地纠纷作出行政处理意见，并告知马建忠如不服该意见可自收到处理意见之日起30日内向会宁县人民政府提出信访事项复查申请。另查明，2000年3月26日马国选所写申请书并无明确交回承包地的内容。
二审查明的其他事实与一审查明的一致。
本院认为，本案系农村土地承包经营权纠纷，双方争议的焦点在于：1、马国选是否上交了马建忠全家的承包地；2、芦岔村委会应否向马建忠返还收回的承包地及返还的亩数。
一、关于马国选是否上交了马建忠全家的承包地。根据庭审查明的事实，马建忠之子马国选1994年考上大学后户口即转让为城镇户口并迁移。1998年马建忠与芦岔村委会签订二轮土地承包合同时马国选已经不是该集体经济组织成员，在未获得马建忠的授权或事后追认的情况下，其无权上交马建忠一家的承包地。况且，芦岔村委会提交的马国选上交承包地的申请现已毁损不全，主要内容模糊不清无法辨认，能够辨认的内容也未明确记载交回承包地的意思表示，权利人马建忠对此并不认可，马国选也否认申请中有交回承包地的内容。同时，芦岔村委会提供的调查笔录、仲裁裁决书等证据均不能证明马国选代表马建忠一家申请交回承包地的事实。因此，芦岔村委会辩称2000年3月26日马国选向芦岔村委会、阴湾社提出申请交回全家的承包地的理由证据不足，不能成立。原判认定马建忠默许、认可马国选申请自愿交回家庭承包地不当，应予纠正。二，关于芦岔村委会应否向马建忠返还收回的承包地及返还的亩数。首先，上诉人马建忠提供的农村土地承包经营权证能够证明其一家享有34.9亩土地的承包经营权，被上诉人并未否认该事实，故应当认定马建忠系34.9亩争议土地的合法承包经营权人。其次，证人马忠成、马德鸿、马玉海的证言及双方当事人的庭审陈述证实，芦岔村委会收回马建忠一家的承包地后并未重新发包，虽已退耕还林，但由芦岔村委会管理经营。第三，《中华人民共和国物权法》第一百三十条规定：承包期内发包人不得调整承包地；因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包法等法律规定办理。第一百三十一条规定：承包期内发包人不得收回承包地。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条、二十七条对此也有相同规定。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：（一）发包方未将承包地另行发包，承包方请求返还承包地的，应予支持；……。综上述事实并根据以上法律及司法解释的规定，可以认定芦岔村委会收回土地承包经营权人马建忠34.9亩承包地没有法律依据。芦岔村委会辩称已经返还了19.1亩的理由无事实依据，本院不予支持；马建忠请求芦岔村委会返还34.9亩承包地的主张成立，应予支持。原判认定只返还19.1亩承包地不当，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百三十条、第一百三十一条，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条、二十七条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销会宁县人民法院（2015）会民一初字第980号民事判决；
二、被上诉人会宁县新添堡回族乡芦岔行政村村民委员会于本判决生效后30日内向上诉人马建忠返还承包地34.9亩。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由被上诉人会宁县新添堡回族乡芦岔行政村村民委员会承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘雪莲
代理审判员 张霞明
代理审判员 魏晓龙
二〇一六年五月十八日
书 记 员 陶亭宇