河南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫行终57号
上诉人(一审被告)新郑市人民政府，住所地新郑市人民路186号。
法定代表人马志峰，市长。
委托代理人张富永，副市长。
委托代理人李胜利，河南豫新律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）鲁中保，男，汉族，1954年4月5日出生，住河南省新郑市。
委托代理人翟根才，北京市盛廷律师事务所律师。
委托代理人徐勇，北京市盛廷律师事务所律师。
新郑市人民政府因鲁中保要求确认其于2013年10月16日作出的《新郑市人民政府国有土地上房屋征收决定》（以下简称《征收决定》）无效一案，不服郑州市中级人民法院（2015）郑行初字第632号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案，上诉人新郑市人民政府的委托代理人张富永、李胜利，被上诉人鲁中保的委托代理人翟根才、徐勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，新郑市人民政府于2013年10月16日作出了《征收决定》，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《郑州市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》有关规定，决定对新建路街道办事处旧城区改造工程项目规划范围内的所有房屋、构筑物及其附属物实施征收。鲁中保的房屋位于北关街秦拐南25号，其对该房屋项下土地于1991年取得宅基地使用权。新郑市人民政府作出的《征收决定》，将包括鲁中保房屋在内的“新建路街道办事处旧城区改造工程项目规划范围内的所有房屋、构筑物及其附属物”予以征收。鲁中保不服上述征收决定，向法院起诉，请求1、确认《征收决定》无效；2、对原新郑县人民政府新政文[1993]74号《县政府关于城区无地少地村民小组农民集体“农转非”问题的通知》和河南省国土资源厅、河南省建设厅豫国土资文[2001]286号《关于河南省实施土地管理法办法第四十一条第一款应用解释的通知》进行司法审查。
一审法院认为，（一）作为新郑市人民政府认定涉案土地性质的主要依据为《土地管理法实施条例》第二条第五项之规定（“下列土地属于全民所有即国家所有：……（五）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地……”），而国务院法制办、国土资源部曾对《土地管理法实施条例》第二条第五项作出解释“该项规定是指农村集体经济组织土地被依法征收后，其成员随土地征收已经全部转为城镇居民，该农村集体经济组织剩余的少量集体土地可以依法征收为国家所有。”依据该解释，集体经济组织成员“农转非”的，原集体土地仍应通过土地征收方式方可转为国有。而依据《土地管理法》、《土地管理法实施条例》等相关规定，土地征收为经批准的行政行为，享有土地征收批准决定权的只有国务院和省级人民政府。本案中，新郑市人民政府出示的证据不能证明涉案土地已经被有权机关征收。且鲁中保提交的宅基地使用证显示涉案土地性质为集体土地。故应当认定涉案土地性质仍为集体所有，新郑市人民政府作出被诉《征收决定》按照国有土地上房屋的征收方式对鲁中保位于集体土地上的房屋予以征收，显然缺乏依据，属于重大明显违法情形，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条的规定，应当判决确认该行为无效。
（二）在诉讼过程中，鲁中保提出对原新郑县人民政府新政文（1993）74号《县政府关于城区无地少地村民小组农民集体“农转非”问题的通知》和河南省国土资源厅、河南省建设厅豫国土资文（2001）286号《关于河南省实施土地管理法办法第四十一条第一款应用解释的通知》进行司法审查的诉讼请求。1、对于原新郑县人民政府新政文（1993）74号《县政府关于城区无地少地村民小组农民集体“农转非”问题的通知》，一审法院认为该文件后附《新郑县城区“农转非”村民小组名单》，适用范围明确，虽是以政府文件形式出现，但其本质为具体行政行为。鲁中保所在村组虽在该文件所列“农转非”范围，但该文件并不涉及本案争议的土地性质问题，未对鲁中保的土地权益造成影响，亦与本案被诉房屋征收决定是否有效无关。2、对于豫国土资文（2001）286号《关于河南省实施土地管理法办法第四十一条第一款应用解释的通知》，一审法院认为，该文件本身是对相关法规规定进行的解释，并未直接涉及鲁中保涉案土地定性的问题。更重要的是，该文件已经河南省国土资源厅于2008年5月通知停止执行，显然该文件不能作为新郑市人民政府2013年作出本案被诉房屋征收决定的依据，对于一份已经停止执行的规范性文件，当然亦无审查之必要。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决确认本案被诉《征收决定》对鲁中保无效；驳回鲁中保对新政文[1993]74号及豫国土资文〔2001〕286号文件进行司法审查的诉讼请求。
新郑市人民政府不服一审判决，向本院上诉称，（一）鲁中保房屋项下的宅基地依法属于国有土地，而不属于集体土地。1993年12月3日，新郑县人民政府作出新政文（1993）74号《县政府关于城区无地少地村民小组农民集体“农转非”问题的通知》，该通知决定将城关镇下辖的北关、北街、南街、西街各村民小组及东街、东关剩余农业人口实行集体农转非，鲁中保所在的北关街属于集体农转非范围。根据《关于河南省实施土地管理法办法第四十一条第一款应用解释的通知》、《县政府关于城区无地少地村民小组农民集体“农转非”问题的通知》以及《土地管理法实施条例》第二条第五项的规定，鲁中保所在的北关街原集体土地变为国有土地，其房屋项下的宅基地依法属于国有土地，而不属于集体土地。（二）新郑市人民法院作出的已经生效的（2014）新行审字第60号行政裁定确认涉案《征收决定》内容合法有效，新郑市人民法院作出（2015）新行监字第02号驳回再审申请通知，确认了（2014）新行审字第60号行政裁定对涉案《征收决定》的认定。（三）一审判决依据国务院法制办、国土资源部对《土地管理法实施条例》第二条第五项作出的解释，认定鲁中保原集体土地仍用土地征收方式收归国有依据不足。国土资源部并非对行政法规进行解释的主体，该解释明显与《土地管理法实施条例》相悖，同时是否进行征收依据《土地管理法实施条例》并不影响土地性质由集体土地变为国有土地。综上，请求撤销（2015）郑行初字第632号行政判决。
鲁中保答辩称，根据一审法院查明的事实，鲁中保的宅基地是集体土地，新郑市人民政府依据的新政文（1993）74号《县政府关于城区无地少地村民小组农民集体“农转非”问题的通知》以及《关于河南省实施土地管理法办法第四十一条第一款应用解释的通知》的文件并未明确确定涉案土地的性质，新郑市人民政府以上述两文件确认涉案土地为国有土地是不正确的，征收土地的程序也不符合《土地管理法实施条例》的规定。请求驳回上诉，维持一审判决。
对一审判决认定的案件基本事实，当事人之间无争议，本院予以确认。对于一审判决第二项，即驳回鲁中保对新政文[1993]74号及豫国土资文〔2001〕286号文件进行司法审查的诉讼请求，因当事人未上诉，本院不再审查。
本院认为：被诉房屋征收决定为有效行政行为。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条明确列举了六种土地归国有的情形，其中包括经国家依法征收的土地和农村集体经济组织全部成员转为城镇居民后原属于集体的土地，由于上述两种情形是并列的，农村集体经济组织成员转为城镇居民后土地性质的变化应当不再附加征收程序的条件。本案中，各方当事人对鲁中保所在的原农村集体经济组织北关街的村民已转为城市居民这一事实没有争议。根据这一事实以及上述法律规定，原属北关街集体经济组织的集体土地已转化为国有土地。鲁中保被征收的房屋项下土地虽然形式上仍登记为集体土地，但那是未及时进行土地性质变更登记的原因造成的，并不影响本质上该项土地的国有性质，被征收的鲁中保的房屋系国有土地上的房屋。一审判决以被征收房屋项下土地为集体土地为理由认定被诉房屋征收决定无效属适用法律错误，应予纠正。新郑市人民政府的上诉意见正确，应予支持，被诉征收决定应为有效行政行为，对鲁中保的诉讼请求应予驳回。
综上，一审判决适用法律错误，依法应予以撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销郑州市中级人民法院（2015）郑行初字第632号行政判决；
二、驳回鲁中保的诉讼请求。
本案一、二审诉讼费用各50元，由鲁中保承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋炉安
审 判 员 卢 瑜
代理审判员 楚永超
二〇一七年七月十九日
书 记 员 孙文磊