山西省朔州市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 裁 定 书
（2017）晋06刑终135号
原公诉机关山阴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭兆佑，男，1964年7月12日出生，汉族，小学文化，户籍所在地：山阴县，住山阴县，无业。2013年12月25日因犯贩卖毒品罪被山阴县人民法院判处拘役四个月。2016年11月4日因涉嫌贩卖毒品被山阴县公安局刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于山阴县看守所。
辩护人高梅云，北京大成（太原）律师事务所律师。
辩护人许佳倩，北京大成（太原）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王茂启，男，1961年12月29日出生，汉族，高中文化，户籍所在地：山阴县，住山阴县，无业。2016年11月4日因涉嫌贩卖毒品被山阴县公安局刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于山阴县看守所。
山阴县人民法院审理山阴县人民检察院指控原审被告人郭兆佑、王茂启犯贩卖毒品罪一案，于2017年7月27日作出（2017）晋0621刑初69号刑事判决。原审被告人郭兆佑、王茂启均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。检察官王丽、原审被告人郭兆佑、辩护人高梅云、许佳倩以及上诉人王茂启均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2016年11月3日10时许，被告人王茂启多次打电话向郭兆佑要毒品土制海洛因供自己吸食，郭兆佑未给。同日14时许，被告人王茂启为了向被告人郭兆佑要毒品土制海洛因，电话联系被告人郭兆佑为郭兆佑介绍购买毒品的刘某，被告人王茂启又向刘某提出，事成后让刘给其提供毒品土制海洛因吸食。当天15时左右，郭兆佑携带毒品土制海洛因和冰毒，乘坐吸毒人员剧世强的×××号红色QQ轿车驶至北周庄村东的一条土路，与乘坐吸毒人员刘欢驾驶的黑色桑塔纳轿车的王茂启和刘某接头后，郭兆佑摆手示意让王茂启乘坐的车跟随其至附近的野地停下，王茂启和刘某随后上了郭兆佑乘坐的车内，郭兆佑将毒品拿出，双方准备商量价钱进行交易时，被山阴县公安局禁毒大队民警当场抓获，并扣押毒品土制海洛因一小袋7.98克、冰毒两小袋共105.06克，吸毒人员刘欢驾车逃跑。经鉴定，从扣押被告人郭兆佑的可疑白色晶体和黄白晶体中均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为64.1%和60.4%；从扣押被告人郭兆佑的可疑褐色粉末中检出海洛因成分。在本次贩毒过程中，被告人郭兆佑在乘坐吸毒人员剧世强的红色QQ轿车驶至北周庄村东与王茂启和刘某接头途中，收了剧世强20元卖给剧世强3颗毒品”忽悠悠”，剧在车上烫吸。
2、2016年10月27日10时许，被告人郭兆佑在山阴县矿业煤台附近以60元价格卖给王茂启一小包毒品土制海洛因，供王吸食。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．被告人供述
(1)被告人郭兆佑供述证实，郭兆佑从2008年开始卖”忽悠悠”，后来逐渐开始贩卖土制海洛因和冰毒。一开始是从代县的一个司机手里买过几次，后来就由别人每个月底的星期日早上定期送毒品。当时土制海洛因进价每克1800元，按一小包100元价格出售；冰毒进价每克180元，按一小包300元价格售出。2013年被查获后就没有再购进过毒品。2016年11月3日中午12时许，王茂启打电话让郭兆佑准备100多克毒品，等他电话联系出卖。下午15时左右，王茂启又打电话叫郭兆佑把全部毒品拿上在北周庄村东见面，郭兆佑乘坐剧四（剧世强）的车到了北周庄村东的一条土路上，看见对方乘坐一辆黑色桑塔纳在路边停着，郭兆佑摆手叫对方的车跟着行驶到一堆土后停下，王茂启和一名中年女人上了郭兆佑坐的车，郭兆佑正准备拿出毒品让对方看时，民警就过来，将郭兆佑、王茂启和那名中年妇女、出租车司机全部带回公安局。在与王茂启接头途中，郭兆佑收了剧世强20元，卖给3颗毒品”忽悠悠”，剧在其车上烫吸。2016年10月底，郭兆佑在山阴县矿业煤台附近卖给王茂启一小包土制海洛因，具体记不清王茂启给钱没有。郭兆佑被抓获时携带的现金是准备用来归还借其姐夫许某的钱。
(2)被告人王茂启供述证实，2016年11月2日下午，王茂启通过电话联系刘某向刘购买毒品土制海洛因烫吸，天快黑时，刘某乘坐刘欢的黑色桑塔纳轿车来到腰寨移民村，以100的价格卖给了王茂启1小包土制海洛因。2016年11月3日10时许，王茂启想吸食毒品，在家中给郭兆佑打了几次电话想要点土制海洛因，郭说没有。14时许，又给郭兆佑打电话说能给郭联系毒品买主，要求郭事成后给点土制海洛因吸食，郭兆佑说有十来克，约定到山阴县北周庄村见面谈。后王茂启就电话联系买主了刘某，也向刘某提出事成后，让刘提供毒品土制海洛因吸食，刘说先去看看东西和价格。后刘某乘坐刘欢的黑色桑塔纳轿车接上王茂启前往山阴县北周庄村与郭兆佑接头，途中，刘某和王茂启说要”一个冰”（100克冰毒）。到了北周庄村与郭兆佑接头后，郭兆佑坐着QQ车将王茂启及刘某领到村东附近的地里，王茂启和刘某上了郭兆佑坐着的QQ车，郭兆佑拿出1包白色的冰毒和一个电子秤，与刘某准备谈价钱时，被民警查获。另，2016年10月27日10时许，王茂启通过电话联系与郭兆佑在山阴县矿业煤台附近接头，花了60元向郭购买了一小包土制海洛因后回家烫吸。之前，王茂启向刘某购买过两三次毒品，每次花100元购买1小包土制海洛因。
2、证人证言
(1)证人刘某（吸毒人员）的证言证实，2016年11月3日15时许，王茂启说能给弄100元的土制海洛因，于是刘某乘坐刘欢的车在山阴县华联附近接上王茂启，随后去北周庄，跟着一辆QQ车走了不远停下，刘某与王茂启上了QQ车后不到一分钟，就被民警过来带走。
(2)证人剧世强（吸毒人员）的证言证实，2016年11月3日14时，郭兆佑电话联系剧世强后，剧世强驾驶其×××号红色QQ出租车在山阴县应山路口接上郭到了北周庄村东面，停在一辆黑色轿车约20米处，黑色轿车里下来一男一女上了车。行驶至北周庄村东一个土堆后刚停下，交易时就被公安人员抓了。途中剧世强以抵顶车费的方式向郭兆佑买了3颗”忽悠悠”自己烫吸，另一次是2016年9月15日花30元向郭兆佑买了两颗”忽悠悠”烫吸。
(3)证人许某证言证实，2016年10月底，被告人郭兆佑说有些当紧外债要还，向其借了三万现金，一直未予归还。
3、鉴定结论
（1）朔州市公安司法鉴定中心（朔）公（理化）鉴（毒品）字[2016]66号毒品检验鉴定报告确认，经对扣押被告人郭兆佑的疑似毒品进行检验，从可疑白色晶体和黄白晶体中均检出甲基苯丙胺成分，从可疑褐色粉末中检出海洛因成分。
（2）公安部公物证鉴字[2017]1031号物证检验报告确认，经对扣押被告人郭兆佑的疑似毒品进行检验，从1号、2号检材中均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为64.1%和60.4%。
4、辨认笔录
(1)被告人郭兆佑通过照片辨认被告人王茂启的笔录。
(2)被告人王茂启通过照片辨认被告人郭兆佑的笔录。
(3)证人剧世强通过照片辨认被告人郭兆佑的笔录。
(4)证人刘某通过照片辨认被告人郭兆佑、王茂启的笔录。
5、其他证据
(1)现场查获笔录证实，2016年11月3日下午3时许，山阴县公安局工作人员在山阴县北周庄村东的地里将正在毒品交易的郭兆佑、王茂启、刘某及司机剧世强抓获。当场从郭兆佑身上查获疑似冰毒2袋、土制海洛因1小袋、手机1部、人民币21595元、电子称1台。从王茂启身上搜出手机1部，在见证人李伟的见证下予以扣押。
(2)山阴县公安局扣押清单、实物照片、称重情况说明及称重照片证实，扣押被告人郭兆佑冰毒2袋、土制海洛因1袋、人民币21595元、电子称1台、手机1部；扣押王茂启的手机1部。经称重，一袋毒品冰毒（白色晶体）重84.84克，另一袋毒品冰毒（黄白色晶体）重20.22克，一袋毒品土制海洛因重7.98克。
(3)山阴县公安局禁毒大队关于郭兆佑贩卖毒品一案中毒品扣押、称重、送检过程的说明证实毒品后续处理情况。
(4)山阴县公安局毒品移交清单、涉案财物处理表证实毒品后续处理情况。
(5)山阴县公安局检测报告书、尿液检测照片证实，被告人郭兆佑、王茂启以及刘某、剧世强的检测样本经现场检测，结果都呈阳性。
(6)山阴县公安局行罚决字〔2016〕000569号、〔2016〕000568号、〔2014〕000336号行政处罚决定书证实，刘某于2016年11月4日因吸毒被山阴县公安局给予行政拘留十五日的行政处罚；剧世强于同日因吸毒被山阴县公安局给予行政拘留五日的行政处罚；王茂启于2014年4月4日因吸毒被山阴县公安局给予行政拘留十日的行政处罚。
(7)抓获经过证实，2016年11月3日15时许，山阴县公安局禁毒大队民警在山阴县北周庄村将正准备出售毒品冰毒和土制海洛因的犯罪嫌疑人郭兆佑及介绍毒品交易的犯罪嫌疑人王茂启抓获归案。
(8)山阴县人民法院（2014）山刑初字第8号刑事判决书证实，被告人郭兆佑因犯贩卖毒品罪于2013年12月25日被判处拘役四个月，并处罚金人民币四千元。
(9)犯罪嫌疑人基本情况、常住人口基本信息证实被告人郭兆佑、王茂启的主体情况。
综上，被告人郭兆佑、王茂启的犯罪事实，有其供述、证人证言、扣押毒品实物及照片、鉴定结论等证据予以证实，足以认定。
原审法院审理后认为，被告人郭兆佑明知是毒品而多次予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖甲基苯丙胺和海洛因数量达113.04克。被告人王茂启为获取少量毒品吸食，给被告人郭兆佑居间介绍联络买卖毒品，其行为亦构成贩卖毒品罪。公诉机关指控二被告人的犯罪事实和罪名
成立，予以支持。被告人郭兆佑与被告人王茂启介绍的购毒者接头准备毒品交易，毒品未实际转移给购毒者时，即被禁毒民警抓获，系因被告人意志以外的原因未得逞，为犯罪未遂，依法从轻处罚。被告人郭兆佑曾因犯贩卖毒品罪被判处拘役刑罚，又犯贩卖毒品罪，属毒品再犯，应从重处罚。被告人王茂启在共同犯罪中起辅助作用，属从犯，归案后认罪态度较好，依法可减轻处罚。对查扣被告人郭兆佑准备归还徐永德的人民币21595元，抵作没收财产刑。被告人郭兆佑的辩解意见不实，且无事实依据，系规避法律之说，不予采信。辩护人关于被告人郭兆佑贩卖毒品未遂的意见，有事实依据，予以采信，其他意见不能成立，不予支持。据此，根据二被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条、第三百五十六条、第二十三条、第二十七条、第六十四条之规定，认定被告人郭兆佑犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币21595元（已查扣）。被告人王茂启犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六千元。缴获的作案工具手机两部、电子秤一台，依法予以没收。
原审被告人郭兆佑上诉称：1.无贩卖目的，仅为非法持有；2.第二起贩卖毒品的证据不足。
辩护人提出的辩护意见是：1、上诉人郭兆佑贩卖毒品的证据不足；2、应以非法持有毒品罪从轻处罚。
原审被告人王茂启上诉称：1.不应比照郭兆佑的贩毒数量量刑；2.犯罪情节轻，只牵线搭桥，认罪态度好，属从犯，应从轻处罚。
检察机关的出庭意见是：上诉人郭兆佑贩卖毒品的事实有吸毒人员证言和自己的供述，不是孤证。而且被抓获当天，郭兆佑仍然既有贩卖毒品的主观故意，也有约见买毒人的客观行为。郭兆佑辩解其意欲抛弃毒品，但其在荒郊野外约见陌生人并携带电子秤的行为，与常情常理不符。
经二审审理查明的事实和证据与原审一致。
本院认为，上诉人郭兆佑违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人郭兆佑系毒品再犯，应从重处罚。上诉人郭兆佑毒品犯罪数量中，绝大部分均为当场查获，没有流向社会，可从轻处罚。上诉人王茂启为获取少量毒品吸食，为被告人郭兆佑居间介绍联络买卖毒品，其行为亦构成贩卖毒品罪。上诉人王茂启与贩毒者郭兆佑、购毒者刘某共谋，联络促成双方交易的，与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。其为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为，对促成交易起到了次要、辅助的作用，应当认定为从犯。鉴于其在共同犯罪中起次要作用，属从犯，又归案后认罪态度较好，有坦白情节，依法可减轻处罚。上诉人郭兆佑提出的无贩卖目的，仅为非法持有毒品的上诉意见，经查，二上诉人多次交待其在被抓获前，就有过毒品交易。上诉人郭兆佑还供称曾向其他吸毒人员卖过毒品。且2013年12月25日曾因贩毒被判处拘役四个月。郭兆佑系贩毒人员，从其身上所查获的113.04克毒品亦是为出售而携带的毒品，该113.04克毒品不论交易与否均依法应计入其贩卖数量，故所提各项上诉意见以及辩护人的辩护意见均不能成立。上诉人王茂启所提各项上诉意见，或没有法律依据，或原审法院已予考虑，本院不再考虑。检察机关的出庭意见有理有据，本院予以采纳。贩卖毒品是行为犯，只要进入交易环节，无论其是否完成交易，均以既遂论处。原判认定未遂不当。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长霍秀锦
审判员赵晓燕
审判员张向阳
二O一七年十一月十七日
书记员强霁磊