安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖08刑终69号
原公诉机关安徽省安庆市大观区人民检察院。
上诉人（原审被告人）龙维川，男，汉族，1993年1月21日出生于安徽省桐城市，初中文化，无业，住安徽省安庆市宜秀区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年5月25日被安庆市公安局大观分局刑事拘留，2016年6月12日被该局取保候审。2016年8月15日被安庆市大观区人民检察院取保候审。2016年11月25日被安庆市大观区人民法院取保候审，2017年2月7日经安庆市大观区人民法院决定逮捕，同年2月9日被安庆市公安局大观分局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。
辩护人何承国，安徽国誉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）游洁，女，瑶族，1995年5月29日出生于湖南省ＸＸ瑶族自治县，初中文化，无业，户籍地湖南省永州市ＸＸ瑶族自治区，住安徽省安庆市宜秀区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年4月28日被安庆市公安局大观分局刑事拘留，2016年5月26日被该局取保候审。2016年8月15日被安庆市大观区人民检察院取保候审。2016年11月28日被安庆市大观区人民法院取保候审。2017年2月7日经安庆市大观区人民法院决定，同年2月9日被安庆市公安局大观分局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。
辩护人徐孝云，安徽益上律师事务所律师。
安徽省安庆市大观区人民法院审理安庆市大观区人民检察院指控原审被告人龙维川、游洁犯贩卖毒品罪一案，于2017年2月15日作出（2016）皖0803刑初109号刑事判决。宣判后，原审被告人龙维川、游洁均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人、听取辩护人的意见后，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2016年4月中旬，被告人龙维川购得冰毒后，带着冰毒和其妻子游洁回到安庆，后伙同妻子游洁在安庆多次贩卖，具体事实如下：
1.2016年4月22日下午，吸毒人员嵇某电话联系龙维川，两人达成交易，龙维川在安庆市大观区市府路的V6宾馆房间将冰毒交给游洁，游洁在宾馆门口与嵇某交易，以300元的价格出售冰毒0.7克，嵇某支付250元，赊欠50元；
2.2016年4月25日下午，吸毒人员嵇某电话及短信联系龙维川，龙维川当时在睡觉，其妻子游洁接电话后，在安庆市大观区集贤南路米兰假日酒店一楼大门口附近与嵇某见面，游洁以300元价格向嵇某出售冰毒0.7克，嵇某支付280元，赊欠20元；
3.2016年4月26日晚22时许，吸毒人员嵇某与龙维川联系，龙维川在安庆市大观区纺织西路君逸精品酒店内将0.7克冰毒交给游洁，游洁在君逸精品酒店附近中国建设银行门口与嵇某见面，双方因故引起矛盾，未交易成功；
4.2016年4月26日晚23时许，吸毒人员金某（另案处理）电话联系龙维川，两人在君逸精品酒店门口附近见面，龙维川以200元的价格向金某售卖冰毒0.6克。
2016年4月28日，侦查人员在安庆市大观区纺织西路君逸精品酒店8315室将被告人游洁抓获，并从君逸精品酒店周边提取涉案透明塑料袋27个和锡纸1张。2016年4月28日，安庆市公安局大观分局对该案立案侦查。2016年5月24日，被告人龙维川到安庆市公安局十里铺派出所投案。
上述事实，二被告人在开庭审理过程中均无异议，且有两被告人在公安机关的供述与辩解，证人金某、嵇某、王某等人的证言，公安机关的受案登记表、立案决定书、抓获经过说明、现场检测报告书、调取证据通知书、调取证据清单、君逸精品酒店宾客结账单、米兰假日酒店住宿单、安庆市V6连锁酒店住宿登记表、提取笔录、提取物品登记表、扣押决定书、扣押物品清单及照片、通联记录、情况说明、被告人户籍信息等书证，指认现场笔录及照片、搜查笔录等证据证实，足以认定。
原审法院认为：被告人龙维川、游洁明知冰毒是毒品，仍多次贩卖给他人，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。其中第一、第二、第三起系共同犯罪。被告人游洁在共同犯罪中主要负责毒品的交付，与被告人龙维川的作用基本相当；被告人龙维川自动投案后如实供述了主要犯罪事实，系自首；被告人游洁被抓获归案后如实供述了犯罪事实，庭审时亦自愿认罪，系坦白；二被告人均系初犯，且本案事发有因，法院酌情予考虑。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项之规定，认定被告人龙维川犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币八千元；被告人游洁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；追缴二被告人违法所得人民币七百三十元；公安机关提取的锡纸一张、透明塑料袋二十七个予以没收。
原审被告人龙维川上诉提出：1.其案发后自动投案，如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，具有自首情节，且其系初犯、偶犯，另其购买毒品的初衷是用于自己吸食，所贩卖的毒品数量较小，社会危害性不大。2.原判认定的第三起事实，买卖双方由于意志以外的原因导致交易失败，应当认定为犯罪未遂，且该起事实不应计入上诉人贩卖毒品的次数。请求二审对其改判并减轻处罚。
龙维川的辩护人除提出和龙维川上诉理由基本相同的辩护意见外，还辩护提出：1.龙维川实际贩卖毒品2次，共计1.3克，其中原判认定的第二起事实，是游洁在其不知情的情形下独立完成的，与龙维川无关；第三起事实双方未交易成功，应属于犯罪中止。2.龙维川在二审期间积极主动退缴赃款和缴纳罚金，真诚悔罪。请求二审对其改判二年以下有期徒刑并适用缓刑。
原审被告人游洁上诉提出：1.原判认定其多次贩卖毒品错误，其中原判认定的第一起事实，其事先并不知道龙维川交付的是毒品；第三起事实中，其主动放弃毒品交易，应当认定为犯罪中止。2.其在和龙维川的共同犯罪中起次要和辅助作用，应该认定为从犯。3.《抓获经过》载明的公安机关抓获游洁的时间（2016年4月28日）有误。综上，请求二审法院依法改判。
游洁的辩护人提出和游洁上诉理由基本相同的辩护意见。
本院二审审理查明的事实和证据与原判基本相同。原判认定事实的证据，已经一审庭审举证、质证，本院予以确认。本院二审审理期间，安庆市公安局十里铺派出所提交《情况说明》一份，载明本案侦查案卷中，公安机关出具的《抓获经过》上注明的犯罪嫌疑人游洁的抓获时间系记录错误，其实际抓获时间为2016年4月26日。该《情况说明》与公安机关受案登记表、扣押决定书及清单、询问笔录相互印证，本院经核实后予以确认，即游洁于2016年4月26日被公安机关抓获。
另查明：二审审理期间，上诉人龙维川的亲友代龙维川退缴赃款人民币七百三十元和缴纳罚金人民币八千元。
关于上诉人游洁及其辩护人提出原判认定的第一起事实中，其事前不知道由她经手的交易标的物是毒品的上诉理由和辩护意见，经查，在2016年4月22日该起交易之前，游洁和龙维川均系吸毒人员，游洁也知道龙维川身上有毒品，是龙维川在湖南从“岔哥”处购得的。游洁到案后，于2016年6月8日在公安机关明确供述称：“龙维川给我的时候是用卫生纸包裹着的……因为我自己也吸毒，心里马上就知道是‘毒品’，然后就下楼与‘小健’交易了。”游洁在该次供述中解释是害怕要承担更严重的法律责任，因此以前做了（对龙维川交给其的‘东西’是毒品）不知情的虚假供述，游洁在一审庭审中亦明确供述，该起交易之前，龙维川和嵇某通电话时，其就怀疑两人准备进行毒品交易，后来龙维川交给其一包用卫生纸包着的‘东西’，其下楼和嵇某交易，嵇某给钱时，其就比较肯定这是冰毒了。该供述与龙维川在一审庭审中供述“（２０１６年４月２２日，其交‘东西’给游洁时）游洁应该清楚，因为游洁比较了解我．．．．．．”的内容相互印证，结合当时交易的时间、地点和方式，足以认定游洁在交易之前就已经明知龙维川让其交付给嵇某的‘东西’是毒品。故对游洁及其辩护人的此节上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于原判认定的第三起事实中犯罪形态的认定问题，经查，2016年4月26日晚，龙维川虽与购毒人员嵇某通过电话联系达成毒品交易的合意，龙维川在君逸精品酒店内将0.7克毒品交给游洁，由后者下楼与嵇某见面，但最终因为嵇某所带购毒款不足等原因双方发生矛盾，导致未能继续进行交易，本院认为，该次交易过程中，因为双方发生矛盾导致毒品尚未完成实际转移，此种情形下，宜认定为犯罪未遂，但该起事实不影响龙维川和游洁贩卖毒品次数的认定。故对龙维川的辩护人、游洁及其辩护人认为该起交易过程应认定为犯罪中止的观点不予采纳，对龙维川的上诉理由与此节不符的部分不予采纳。
本院认为：上诉人龙维川、游洁明知冰毒是毒品，仍多次贩卖给他人，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中原判认定的第一、第二、第三起事实中两人系共同犯罪，其中毒品的所有者系龙维川，龙维川起意贩毒，每次交易的对象及价格也主要由龙维川决定，在共同犯罪中起主要作用，游洁按照龙维川的指示负责交付毒品和收钱，在共同犯罪中起次要和辅助作用，应当认定为从犯，可以对其减轻处罚，对游洁及其辩护人的此节相关上诉理由和辩护意见予以采纳。龙维川自动投案后如实供述了主要犯罪事实，系自首；游洁被抓获归案后如实供述了主要犯罪事实，庭审时亦自愿认罪，构成坦白；二人均系初犯，且本案系事发有因，两上诉人及其辩护人与此相关的上诉理由和辩护意见成立，但上述情节原判在量刑时已经予以考量。龙维川在二审审理期间具有一定的悔罪表现，可酌情予以从轻处罚，对龙维川的辩护人的此节相关辩护意见予以采纳。原判认定游洁被公安机关抓获的时间有误，应予纠正。综上，原判定性准确，审判程序合法，结合两上诉人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，可在原判量刑的基础上对龙维川予以从轻处罚，对游洁予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款，第六十一条、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省安庆市大观区人民法院(2016)皖0803刑初109号刑事判决的第三项、第四项，即追缴被告人龙维川、游洁的违法所得人民币七百三十元，公安机关提取的锡纸一张、透明塑料袋二十七个予以没收；
二、撤销安徽省安庆市大观区人民法院(2016)皖0803刑初109号刑事判决的第一项、第二项，即被告人龙维川犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币八千元，被告人游洁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；
三、上诉人（原审被告人）龙维川犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即上诉人龙维川的刑期自2016年5月24日起至2016年6月12日止;自2017年2月9日起至2019年1月19日止。罚金已缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）游洁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币六千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即上诉人游洁的刑期自2016年4月26日起至2016年5月26日止;自2017年2月9日起至2018年11月7日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 钱丹青
审判员 程 鸿
审判员 钱泽民
二〇一七年三月二十一日
书记员 杨娟娟
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；
（三）向在校学生贩卖毒品的；
（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（六）其他情节严重的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。