河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沧民终字第1439号
上诉人（原审原告、反诉被告）永信国际发展有限公司，住所地中国香港九龙红磡差馆里29号5F。
法定代表人林运雄，董事长。
委托代理人霍树松，河北冀星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）邢名升。
被上诉人（原审被告、反诉原告）宁书霞。
委托代理人石树岗，河北理蕴律师事务所律师。
上诉人沧州永辉房地产开发有限公司因商品房销售合同纠纷一案，不服河北省东光县人民法院（2013）东民初字第1333号民事判决，向本院提起上诉。本院审理期间，上诉人沧州永辉房地产开发有限公司办理了注销登记，永信国际发展有限公司以其为沧州永辉房地产开发有限公司唯一股东申请参加诉讼并或准许。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2011年11月16日，原、被告双方签订了《商品房买卖合同书》1份，约定，被告购买原告第19栋35号商品楼房，用途为商业，建筑面积106.33平方米，总价款713044元。
合同第六条约定，付款方式为首付363044元，向银行贷款35万元。第七条约定，买受人逾期超过十五日的，自本合同规定的付款期限的第二天起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金。但未约定付款时间和期限。
合同第八条约定，出卖人应当在2011年9月28日前将商品房经验收合格后交付给买受人使用。第九条约定，出卖人逾期交房的违约责任为按逾期时间分别处理（不做累加），逾期超过九十日后，买受人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之二的违约金。第十一条约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。
合同签订后，被告分别于2011年11月16日交付购楼款363044元，2012年5月16日交付楼房款10万元，同时，原、被告双方又签订《保证书》1份，约定：“首付肆拾陆万叁仟零肆拾肆元整，余款人民币贰拾伍万元整（250000元）于2012年6月30日前付清。如到规定日期未付清余款，我公司将按《商品房买卖合同》第七条买受人逾期付款的违约责任处理。”2012年6月21日交付楼房款10万元。
双方在履行合同过程中，被告发现涉诉楼房一层、二层楼（地）面地暖管外露、混凝土垫层裂缝、二层外纵墙窗口处有水平裂缝、斜向裂缝，遂以此为由拒付剩余楼款。期间，原告于2011年12月为被告办理了房屋所有权证书，但原告以被告未付清房款为由未将该房屋所有权证书交付给被告，双方也未按合同约定办理交付交接的相关手续。双方协商未果，原告遂于20l3年9月29日向本院起诉。诉讼中，经沧州建设工程质量司法鉴定中心鉴定，涉诉楼房存在质量问题。
被告于2011年11月16日交付购楼款363044元，自次日起至法庭辩论终结前即2014年12月25日计1134天；2012年5月16日交付楼房款10万元，自次日起至法庭辩论终结前即2014年12月25日计952天；2012年6月21日交付楼房款l0万元，自次日起至法庭辩论终结前即2014年12月25日计916天。
被告已支付鉴定费4000元。
原审认为，原、被告之间的《商品房买卖合同书》是双方当事人真实的意思表示，不违反法律规定，为有效合同。合同签订后双方应当依照合同约定履行合同义务。现原、被告双方均要求继续履行合同，本院依法应予支持。原告要求被告支付剩余房款15万元，本院依法应予支持。
原告在履行合同过程中，未能依照合同约定办理房屋交付交接的相关手续，且所建商品楼存在质量问题，属于履行合同不符合约定，构成违约，依约应当承担违约责任。按照双方的合同约定，出卖人应当在2011年9月28日前将商品房经验收合格后交付给买受人使用，出卖人逾期交房的违约责任为按逾期时间分别处理（不做累加），逾期超过九十日后，买受人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。但被告仅要求原告按被告已交付房价款日万分之二的标准支付自被告交款之日至本案法庭辩论终结之日即2014年12月25日的违约金，本院依法应予支持。被告于2011年11月16日交付购楼款363044元，自次日起至法庭辩论终结前即2014年12月25日计1134天，计违约金82338元；2012年5月16日交付楼房款10万元，自次日起至法庭辩论终结前即2014年12月25日计952天，计违约金19040元；2012年6月21日交付楼房款10万元，自次日起至法庭辩论终结前即2014年12月25日计916天，计违约金18320元。共计119698元。该款项应当在应付给原告的剩余购房款中扣除。
根据双方的合同约定，原告应当在2011年9月28日前将商品房经验收合格后交付给被告使用，双方的合同虽然没有约定交付购楼款的时间和期限，但双方之间的《保证书》具备了补充协议的性质，其中关于剩余房款25万元于2012年6月30日前付清的内容应属双方对付款期限的约定。被告未能按该约定付清剩余房款，但根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，被告享有就原告履行合同不符合约定的部分拒绝履行义务的抗辩权。故原告主张被告构成违约证据不足，对原告要求被告支付违约金的诉讼主张本院依法不予支持。被告要求原告修复楼房，但被告未能举证证明楼房修复的标准及费用，对被告的该项诉讼主张本院依法不予支持。
原告要求被告支付房款l5万元的诉讼主张被本院支持，已经交付的保全费用1350元应当由被告给付原告；经鉴定原告所建楼房存在质量问题，被告已经交付的鉴定费用4000元应当由原告给付被告。
原审法院于2014年12月30日作出一审判决：一、二被告给付原告房款15万元；二、原告支付给二被告违约金119698元；三、二被告付给原告保全费1350元；四、原告付给二被告鉴定费4000元；五、驳回原、被告的其他诉讼请求。以上给付内容自本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费3513元，由二被告承担，反诉受理费2694元，减半收取1347元，由原告承担。
宣判后沧州永辉房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉，请求依法改判驳回被上诉人的反诉请求。上诉理由是：原审法院认定“原告在履行合同过程中，未能依照合同约定办理房屋交接手续且楼房存在质量问题，属于履行合同不符合约定，构成违约，依约应当承担违约责任”，该认定是错误的：一、上诉人已经将商品楼交付被上诉人，并且办理了产权转移手续。1、被上诉人所购买的商品楼房属于现房，2011年11月16日双方达成《商品房买卖合同》时被上诉人所购买的19号楼35号楼房已经在2011年8月份验收并备案。被上诉人购买该楼房时已经对楼房的情况进行现场查看并真实表示愿意按现状购买，上诉人同时给予了优惠，被上诉人签订《商品房买卖合同》，被上诉人与上诉人达成协议并交付首付款，当时合同约定的余款用该楼房做抵押银行按揭贷款偿还全部楼款，依据交易情况被上诉人交付首付款363044元后，上诉人已将该商品楼交付给被上诉人。2、2011年12月26日商品楼房19栋35号的产权已办理到被上诉人的名下，产权已经转移到被上诉人的名下；被上诉人亲自到房产登记部门亲自交付了办证的各种费用，并签字办理了东房权证城字第××号房产证书，房产所有人为被上诉人，以此表明该商品楼的所有权已经转移到被上诉人的名下，依据《商品房买卖合同》第十五条关于产权登记的约定，产权登记是在“商品房交付使用后九十日内”方能办理，以及《商品房买卖合同》附页（补充协议）的“第五条买受人在接受房屋之前应向出卖人缴清所有房款”，而原审法院却以上诉人未依据合同约定办理交接手续为由，判决上诉人承担未交接商品楼房的违约责任，实在有悖于合同，让上诉人不能理解。3、被上诉人为上诉人出具的保证书已经表明上诉人已将商品房交付被上诉人；上诉人如果未将房屋交付给被上诉人，被上诉人不会连续向上诉人交付房款。二、原审法院以上诉人履行合同不符合约定部分被上诉人享有拒绝履行义务的抗辩权为由，不支持上诉人要求被上诉人给付从2012年6月30日至给付之日未付款部分15万元按日万分之二的违约金是错误的；被上诉人的保证书中表明得很明确：2012年6月30日之前未能付清余款按《商品房买卖合同》第七条买受人逾期付款的违约责任处理。被上诉人作出该付款的保证时商品房的产权早已经办理到被上诉人的名下，被上诉人对该商品房已经享有所有权，而原审法院却以上诉人违约未交付商品房为抗辩理由，并依《合同法》第六十七条的规定支持被上诉人的抗辩权，实在让上诉人难以费理解。三、原审法院以商品房存在一定的质量问题即认定上诉人履行合同不符合约定是错误的；被上诉人所购买的商品房存在地暖管外露；外纵墙窗口处水平裂缝等问题属于修复的范围，上诉人一直坚持为其修复；《商品房买卖合同》约定的很明确，被上诉人所购买的楼房出现质量问题上诉人负责给予维修并承担维修费用。只有上诉人拒绝为其维修的情况下才能产生违约的问题，原审法院以商品房存在质量问题即确定上诉人违约没有事实依据。
被上诉人邢名升、宁书霞答辩意见：一、上诉人并未将房屋实际交付给被上诉人。1、商品房未达到交付条件。没有该楼房的验收备案手续。其提供的备案手续是整栋楼房备案，而非本案所涉及的房屋单独备案手续；2、房屋没有实际交付给被上诉人使用。上诉人未将房屋钥匙、住宅质量保证书、住宅使用说明书，被上诉人未实际对房屋占有和使用。3、房屋交付是一个实际履行行为，不能通过是否已经办理产权证就推定房屋交付使用。二、上诉人称被上诉人未按约定付款，应当承担违约付款的责任。该理由不能成立。上诉人提供的楼房达不到交付条件，楼房经鉴定存在质量问题无法交付使用，上诉人违约在先，被上诉人有权拒绝其付款要求。原审法院依法判决被上诉人不承担违约责任是完全正确的。三、上诉人主张质量问题属于维修范围，不是违约，该项主张没有任何依据。1、双方合同第十六条约定了保修责任，但约定保修时间是住宅交付使用之日起，是房屋交付后的维修责任，本案是交付前无法提供合格的楼房，不是同一概念。2、合同约定的房屋存在质量问题，不合格。因此无法达到经验收合格的交付条件，房屋无法使用，且拒不提供住宅质量保证书、住宅使用说明书所以应当承担逾期交房的责任。3、被上诉人的房屋维修费用将再行主张，被上诉人依据合同主张违约责任一审法院判决依法有据。
经审理查明，原审查明事实无误。
本院认为，双方签订的《商品房买卖合同书》合法有效，双方应按合同约定履行。上诉人应按合同约定日期交付房屋，否则应承担违约责任。上诉人主张已将商品楼交付被上诉人，虽提供了房屋产权证书，但该证书并没有交付被上诉人，也没有提供房屋实际交付的任何证据，故原审判决认定上诉人没有交付房屋构成违约，并无不当。上诉人主张已经将商品楼交付被上诉人，证据不足，本院不予采信。上诉人主张被上诉人应支付未付款15万元从2012年6月30日至付清之日按日万分之二的违约金，本院认为，由于上诉人一直没有交付房屋，依《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，被上诉人享有后履行抗辩权，被上诉人未给付15违约尾款，是行使后履行抗辩权的行为，因而不构成违约，上诉人主张违约金，不应支持。关于房屋质量问题，属于维修范围，与本案非同一法律关系，可另行处理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵文甲
审判员 关志萍
审判员 刘晓丽
二〇一五年十一月十七日
书记员 米 兰