甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘10刑终123号
抗诉机关（原公诉机关）庆阳市西峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张义，男，生于1978年12月4日，汉族，甘肃�正宁县人，中专文化，农民。因涉嫌犯强奸罪于2014年3月19日被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，同年4月29日被取保候审。2015年3月25日被庆阳市西峰区人民法院决定依法逮捕，同年3月26日被执行逮捕。现羁押于庆阳市西峰区看守所。
庆阳市西峰区人民法院审理庆阳市西峰区人民检察院指控原审被告人张义犯强奸罪一案，于2016年6月22日作出（2015）庆西刑初字第405号刑事判决，宣判后，原审被告人张义不服，提出上诉，庆阳市西峰区人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月18日不公开开庭审理了本案（因本案涉及个人隐私），庆阳市人民检察院指派代理检察员张婷出庭履行职务，原审被告人张义到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年1月份，被告人张义通过QQ聊天与王某（女，13岁）认识。被告人张义通过QQ联系，告知王某其于2014年3月16日到西峰与王某见面。3月16日15时许，被告人张义到达庆阳市西峰区后，用其捡来的“邢超”的身份证在庆阳市西峰区南大街“锦华商务宾馆”登记了一间客房房号为305。当天下午，被告人张义经电话联系与王某在庆阳市西峰区小什字“丽晶百货”楼下见面后，张义将王某带至“锦华商务宾馆”，并将王某拉进305房间，强行将王某抱上床，用嘴亲王某的嘴唇、颈部、胸部，期间王某的家人打电话联系王某，张义将手机夺过关机。被告人张义强行将王某的裤子及内裤脱下，同时也将自己的衣裤脱掉，用自己的生殖器在王某的阴道口处摩擦至射精。事后被告人张义给王某两颗药片让其服用，王某害怕该药有问题便在房间卫生间吐掉。此后王某要回家，19时50分张义将王某送至宾馆楼下，王某离开。
2014年3月17日晚，王某的父亲王某1发现王某与张�的聊天内容。第二天下午，经王某确认，王某1等人将张义殴打后扭送庆阳市公安局西峰分局刑事侦查大队并报案。
2014年3月18日，庆阳市妇幼保健院诊断，王某外阴、处女膜无损伤。
庆阳市公安司法鉴定中心鉴定：送检的王某阴道擦试物、黑色保暖裤上未检出人精斑反应及男性DNA分型；送检的王某内裤上检出人精斑，并检出混合DNA分型，符合王某与张义混合形成。
原审法院认为，被告人张义强行与不满十四周岁的幼女发生性关系，其行为已触犯刑律，构成强奸罪。关于被告人张义辩解王某称其在庆阳三中上学，其不知道王某具体年龄的意见不能成立，因本案被告人张义具有与其年龄相当的认知能力，应当知道作为中学生的王某可能系不满十四周岁的幼女，仍然放任自己的行为与之发生性关系，其奸淫幼女的动机明显，且被告人张义亦�提供其确实不知王某不满十四周岁的有效证据；关于被告人张义辩解其未强行将王某拉进宾馆房间，其只是与王某说话来，仅抱了王某一下，其未与王某发生性关系及其无罪的意见，与审理查明的事实不符，经审理查明的事实，有被告人张义在侦查阶段的供述，与被害人王某的陈述、调取锦华商务宾馆的监控录像及截图、张义手机QQ聊天记录照片、辨认、指认笔录、物证提取笔录、鉴定意见等证据相互印证，证实张义强行将王某拉进锦华商务宾馆305房间后，强行关闭王某手机并强行与王某发生性关系的事实清楚，证据确实充分；关于被告人张义辩解其到西峰看王某时被三个男的殴打，一个男的扯下其裤头，其外裤还穿着，让其给二十万说这事的意见不能成立，证人王某1、杨某的证言证实其等人殴打张义后扭送至公安机关是事实，但无人脱张义衣服和内裤，且按被告人张义供述是在其外裤还穿着的情况下扯下其裤头的，不符合常理；关于被告人张义辩解公安民警殴打其并对其刑讯逼供的意见无相关证据支持。故被告人张义的辩解无事实或法律依据，理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款之规定，判决：被告人张义犯强奸罪，判处有期徒刑三年。
庆阳市西峰区人民检察院抗诉提出，一审判决认定的事实及对案件的定性与起诉书一致，但量刑畸轻，被告人张义的行为构成强奸罪，奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，应从重处罚。认为被告人张义无法定从轻处罚情节，一审判决处以法定最低刑明显与法律规定不符，应在法定刑幅度内从重处罚。
原审被告人张义上诉提出，其并不知道王某只有13岁，也没有和王某发生性行为，当天只是和王某在宾馆的房间内�了一会，因王某感冒，其给王某吃了两片感冒药，并提出其当天被被害人的家长和亲属殴打恐吓，被带到刑警队后，被警察刑讯逼供所产生供述笔录。请求二审法院改判其无罪。
庆阳市人民检察院认为，西峰区人民检察院的抗诉意见正确，应当予以支持，认为一审判决既已认定被告人张义奸淫幼女，在被告人张义不具有任何从轻或减轻处罚情节的情况下，对其判处有期徒刑三年，未体现从重处罚情节，罪行不相适应。
经审理查明，上诉人张义于2014年3月16日下午，在庆阳市西峰区南大街“锦华商务宾馆”305房间，强行与庆阳市第三中学初一级学生王某（2001年3月5日出生，13岁）发生性行为的犯罪事实与原审判决认定的事实一致。
上述事实，有经一审法院庭审质证、认证的下列证据证实：
1、被害人王某的陈述，证明其通过QQ聊天认识张义，其告诉张义自己13岁，是五中初一级学生；张义约其于2014年3月16日在庆阳市西峰区小什子“丽晶百货”楼下见面，后张义将其带至锦华宾馆，硬将其拉进305房间，反锁房门，亲、摸其身体，并脱光其裤子，用他的生殖器抵在其的阴道口摩擦，后张义给其吃两颗药，被其吐掉的事实。
2、证人王某1的证言，证实2014年3月17日21时许，其发现女儿王某与张义QQ聊天内容，后王某告诉其“她被张义拉至宾馆，并脱掉衣服”，3月18日16时许，张义按约定到西峰东湖公园门前，其与杨某、汪某2等人殴打张义并扭送公安机关的事实，还证实无人脱张义衣服及内裤等的事实。杨某、汪某2的证言，证实2014年3月18日，得知王某被人强奸，其二人与王某1殴打张义后扭送至公安机关，杨某还证实无人脱张义衣服和内裤的事实。高某的证言，证实2014年3月16日14时许，一�年男子用邢超的身份证在锦华商务宾馆登记305客房，监控显示下午7时许，该男子带一女子回到305房间，还证实3月17日8时邢超退房，9时许服务员杨某打扫卫生，换洗了305客房的床单、被套的事实。杨某的证言，证实2014年3月17日8点多，305房间客人退房后其才去打扫的卫生，未发现卫生间地面上有白色片状药物。范某的证言，证实其用丈夫张义的QQ聊过一次，当时张义用手机聊天，其抢过看了一下，只记得对方的QQ昵称是“幸福”，其当时用张义的手机和对方聊了几句聊的不好，具体聊的是什么其记不清了。
3、现场勘验笔录、照片，证明案发现场情况；上诉人张义手机QQ聊天记录照片，证明张义与王某在案发前后的聊天内容；2014年3月16日19时至19时50分锦华商务宾馆的监控视频截图，证明王某随上诉人张义进入和离开该宾馆305房间的时间，及王某被张义拉进305房间的事实；手机取证分析报告，证明上诉人张义与王某自2014年1月到3月18日QQ聊天的内容；辨认笔录、拍照，证实张义、王某对恢复的QQ聊天记录的辨认及其二人对作案地点锦华商务宾馆305房间的指认；诊断证明书，证明案发后王某的妇科检查情况；人口基本信息，证明张义的个人身份情况及王某出生于2001年3月5日的事实。
4、视听资料锦华商务宾馆监控录像1盘，证明2014年3月16日19时许，上诉人张义带王某到该宾馆，并将王某拉进305房间等的事实。
5、鉴定意见，证明送检的王某阴道擦试物、黑色保暖裤上未检出人精斑反应及男性DNA分型；送检的王某内裤上检出人精斑，并检出混合DNA分型，符合王某与张义混合形成。
6、上诉人张义的供述与辩解。
上述证据来源合法，客观、真实，本院予以确认。
针对抗诉机关的抗�意见及上诉人张义的上诉理由所争议的焦点问题，本院综合分析评判如下。
关于上诉人张义是否明知被害人王某与其交往时年龄只有十三周岁的证据分析。王某的陈述证明其与张义QQ聊天时告诉过张义其只有十三岁，是初一级学生。从提取到案的已恢复的部分聊天记录来看，张义与被害人王某聊天时多次提及“上学、放学、做作业”等字句。从以上证据分析上诉人张义知道或者应当知道被害人王某是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫侵害行为，应当认定张义“明知”王某是幼女。
关于上诉人张义上诉所提其在侦查阶段的有罪供述系刑讯逼供，其没有强奸王某的上诉理由。经查，多名公安民警的证言，上诉人张义的入所体检表，以及审讯过程中的同步视频资料均可证明上诉人张义在接受公安人员审讯时，公安人员并没有对其实施刑讯逼供手段取�，而且张义的有罪供述与被害人的陈述在细节上均完全吻合，鉴定意见也证实王某的内裤上有上诉人张义的精斑，虽然被害人的外阴和处女膜无损伤，但考虑到幼女的生理特点，只要上诉人的生殖器官与幼女的生殖器官接触，即视为强奸既遂。以上证据足以证实上诉人张义的有罪供述来源合法，内容客观真实，且与其他证据相互印证。上诉人所提存在非法取证及其未强奸被害人王某的上诉理由不能成立。
关于抗诉机关抗诉认为原判对上诉人张义量刑偏轻的抗诉意见的分析认定。我国《刑法》第二百三十六条第一款“以暴力、胁迫或者其他手段强奸幼女的，处三年以上十年以下有期徒刑”。第二款“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。《甘肃省高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》关于强奸罪规定：“奸淫幼女一人的�在四年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点。”上诉人张义奸淫幼女一人，其没有任何法定从轻或减轻处罚的量刑情节，原判对其判处三年有期徒刑，量刑偏低，二审应予纠正。
本院认为，原判认定上诉人张义犯强奸罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，唯量刑偏轻。抗诉机关认为原判对上诉人张义处刑偏轻的抗诉意见正确，理由充分，应予支持。上诉人张义的上诉理由不能成立，不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条，及《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、维持庆阳市西峰区人民法院（2015）庆西刑初字第405号刑事判决对被告人张义的定罪部分。
二、撤销庆阳市西峰区人民法院（2015）庆西刑初字第405号刑事判决对被告人张义的量刑部分。
三、上诉人张义犯强奸罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月26日起至2020年2月12日止。）
本判决为终审判决。
审判长 刘 蘅
审判员 范 春
审判员 陈 媛
二〇一六年十一月二日
书记员 冯雪菲