山东省烟台市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁06刑终270号
原公诉机关山东省烟台市福山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲁燕，女，1982年10月8日出生于山东省烟台市福山区，汉族，中专文化，个体，户籍及居住地山东省烟台市福山区。2015年11月2日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。
辩护人原丰香，山东乾元律师事务所律师。
辩护人彭明宇，山东同济律师事务所律师。
山东省烟台市福山区人民法院审理山东省烟台市福山区人民检察院指控原审被告人鲁燕犯诈骗罪、骗取贷款罪一案，于2017年4月24日作出（2016）鲁0611刑初163号刑事判决。宣判后，原审被告人鲁燕不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。审理期间，检察机关先后两次建议对本案延期审理，本院均同意延期审理。因本案涉及面广、重大复杂等原因，经山东省高级人民法院决定，延长审限二个月。本院于2018年4月10日公开开庭审理了本案。山东省烟台市人民检察院指派检察员毕琳出庭履行职务，上诉人鲁燕及其辩护人原丰香、彭明宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、诈骗罪
1.2014年9月份，被告人鲁燕虚构其表哥曲和松从事蒙牛配送业务，并以表哥曲和松要为蒙牛奶业做代理、建设鲜奶冷凝配送业务、需要土地建设厂房的理由，约定以418万元购买朱某2位于烟台市福山区福桃路门楼工业园土地一宗。2014年10月28日鲁燕以先缴付100万元，其余款由曲和松出具318万元欠条的方式取得该土地的相关手续，后被告人鲁燕在短时间内将该土地转让给薛文庆，未再支付朱某2土地款。
2.被告人鲁燕于2015年2月17日隐瞒其烟台恒基汽车部件有限公司的土地因欠他人债务已被法院查封的事实，以其土地证为抵押，以其丈夫卫广军名义向义丰房地产开发有限公司借款90万元，至案发时该款未偿还。
二、骗取贷款罪
2015年8月份，被告人鲁燕采取虚构贷款用途、提供虚假材料的方式骗取招远市农村信用社合作联社贷款3000万元，并将其贷出的款用于偿还其过桥借款及利息，该贷款到期后未偿还。
上述事实，有下列经原审庭审质证并确认的证据予以证实：被害人朱某2的陈述；证人曲和松等人的证言；相关的书证；被告人鲁燕的供述等。
原审法院认为，被告人鲁燕以非法占有为目的，虚构曲和松要建蒙牛冷链等事实，以曲和松的名义购买土地，支付部分款项后由曲和松出具欠条，后其在较短时间内将土地转卖给他人，但未将转卖土地所得款项偿还债务；被告人鲁燕以非法占有为目的，在明知土地已抵押且被法院查封的情况下，未告知被害人其土地已抵押的实情而以相关土地证向他人借款，至今未偿还借款，其行为已构成诈骗罪。被告人鲁燕编造虚假用途、使用虚假材料骗取贷款，并经银行催收拒不偿还，给银行造成重大损失，其行为已构成骗取贷款罪。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十五条之一第一款、第六十四条、第六十九条之规定，以被告人鲁燕犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；犯骗取贷款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币三十万元；被告人鲁燕违法所得赃款4080000元依法责令退赔。
原审宣判后，在法定期限内，检察机关未提起抗诉；原审被告人鲁燕不服，以一审判决认定其犯诈骗罪、骗取贷款罪的事实不清、证据不足为由提出上诉，请求二审法院查清事实，依法改判其无罪。
二审开庭审理时，上诉人鲁燕当庭提出的辩解理由如下：1.其对原审判决认定犯诈骗罪有异议，其与朱某2之间存在许多资金往来，其没有非法占有朱某2钱款的故意。2.其没有实施骗取贷款，贷款所需的材料全都是其按照银行的要求做的。
辩护人原丰香提出的辩护意见如下：1.原审判决认定诈骗罪的事实不清，证据不足。（1）关于第一起诈骗事实。第一，鲁燕主观上没有非法占有朱某2土地的故意。第二，鲁燕没有实施诈骗行为，不具备诈骗的客观条件，一审判决认定的事实有误。第三，鲁燕与朱某2关于土地款的争议属于典型的民事纠纷，双方存在着典型民事特征的合同法律关系，不属于诈骗的刑事案件。（2）关于第二起诈骗事实。鲁燕不具有非法占有目的，本案是一起纯粹的民间借贷纠纷，且鲁燕完全有偿还借款的能力，鲁燕在本起事实中的行为不构成诈骗罪。2.关于贷款诈骗罪，赞同上诉人的上诉理由。综上，请求对上诉人鲁燕适用缓刑。当庭，该辩护人提交了相关的书证材料，佐证其辩护观点，并证实朱某2与鲁燕就第一起诈骗事实曾到烟台市福山区人民法院提起民事诉讼后，后双方已和解，朱某2对鲁燕等人的行为表示谅解。
辩护人彭明宇提出的辩护意见如下：1.鲁燕购买涉案土地及向周育红借款并无非法占有财物的目的，也没有实施诈骗的行为，不构成诈骗罪。2.鲁燕的行为不符合骗取贷款罪的构成要件。综上，请求对上诉人鲁燕改判无罪。
山东省烟台市人民检察院检察员出庭履行职务，发表了如下意见：1.现有证据无法证明鲁燕有诈骗罪中非法占有的目的。（1）对于鲁燕以曲和松名义，虚构事实购买朱某2土地后又将土地转售他人的行为，不能构成诈骗罪。第一，鲁燕与朱某2之间资金往来情况事实不清，他们之间存在密切的经济往来，土地买卖是买卖关系，也是金钱往来，不能将该笔事实挑出来单独认定，无法排除鲁燕的该辩解。第二，鲁燕、薛文庆、朱某2均证实，土地面积问题存在纠纷。因此，鲁燕不支付朱某2买地余款并非没有正当理由。第三，虽然鲁燕买地时声称要用于建设蒙牛冷链配送基地，而实际却进行了低买高卖的转卖行为，但其隐瞒意图倒卖挣钱的动机不等于诈骗罪中非法占有的犯罪目的，本身并不构成诈骗罪。（2）对于鲁燕用其已被法院查封的烟台恒基汽车部件有限公司的土地二次抵押，向义丰房地产开发有限公司的朱某2借款90万元的行为，不构成诈骗罪。第一，现有证据证实被法院查封的烟台恒基汽车部件有限公司的土地，经拍卖后价值910万元，该土地是因鲁燕向牟德华借款600万元没有偿还，而被法院查封拍卖，该土地的价值在向牟德华还款后仍剩余310万元，完全有足够的价值偿还朱某2的借款。只要有足够的价值，法律并不禁止抵押物多次抵押，因此不能以鲁燕没告知朱某2该土地已被抵押并查封，就推定其有非法占有的目的。第二，鲁燕与朱某2之间资金往来情况的事实不清，他们之间存在密切的经济往来，亦不能将该笔事实挑出来单独认定。2.关于骗取贷款罪。鲁燕在招远信用社的300万元贷款，在申请时提供了虚假的购买钢材合同，隐瞒了实际使用贷款人及实际贷款用途（用于过桥还款），数额在100万元以上，构成骗取贷款罪。综上，上诉人鲁燕构成诈骗罪的事实不清，证据不足，应当予以改判；其构成骗取贷款罪的事实清楚、证据充分，应当维持原判。建议二审法院根据全案事实、情节，依法予以改判。
经二审开庭审理查明：2015年8月份，被告人鲁燕采取虚构贷款用途、提供虚假材料的方式，骗取招远市农村信用社合作联社的贷款3000万元，后将该贷款用于偿还其过桥的借款及利息，该贷款到期后未能偿还。
上述事实，有下列经原审庭审质证并确认的证据予以证实：证人曲燕燕、朱某1、张某、邱某等人的证言；相关的书证；被告人鲁燕的供述等。
针对上诉人的上诉意见、辩护人的辩护意见、出庭检察员的检察意见，本院综合评判如下：
1.上诉人鲁燕的行为不构成诈骗罪。经查，在案证据证实，上诉人鲁燕与朱某2之间存在密切的经济往来，至案发时双方的账目仍未理清。涉案的两起诈骗事实，系双方之间的民事纠纷，不宜按刑事案件处理。故，上诉人、辩护人、出庭检察员关于鲁燕不构成诈骗罪的上诉理由、辩护意见及检察意见均成立，本院予以采纳。
2.上诉人鲁燕的行为构成骗取贷款罪。经查，鲁燕通过虚构贷款用途、提供虚假材料的手段，骗取银行贷款，数额达300万元，经银行催收后拒不偿还，给银行造成重大损失，其行为应定骗取贷款罪。故，上诉人及其辩护人关于本罪的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人鲁燕采取编造虚假用途、使用虚假材料的欺骗手段取得银行贷款，经银行催收拒不偿还，给银行造成重大损失，其行为已构成骗取贷款罪。原审判决认定上诉人鲁燕犯诈骗罪的事实不清，证据不足，二审依法予以纠正，并撤销原审判决对诈骗罪的定罪量刑。原审判决认定上诉人鲁燕犯骗取贷款罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一第一款、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）（三）项之规定，判决如下：
一、维持山东省烟台市福山区人民法院（2016）鲁0611刑初163号刑事判决主文第一项关于被告人鲁燕犯骗取贷款罪的定罪量刑部分。
二、撤销山东省烟台市福山区人民法院（2016）鲁0611刑初163号刑事判决主文第一项关于被告人鲁燕犯诈骗罪的定罪量刑、决定执行部分和第二项，即“被告人鲁燕犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元”“决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币三十万元”“被告人鲁燕违法所得赃款4080000元依法责令退赔”。
三、上诉人（原审被告人）鲁燕犯骗取贷款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。
(刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月2日至2018年5月1日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。)
本判决为终审判决。
审 判 长 梁科兴
审 判 员 褚兴玉
代理审判员 顾 婧
二〇一八年四月十一日
书 记 员 鞠佳彤