安徽省合肥市瑶海区人民法院民 事 判 决 书（2017）皖0102民字487号原告：张应生，男，1975年8月6日出生，汉族，住安徽省蚌埠市龙子湖区，委托诉讼代理人：罗亚民，安徽王良其律师事务所律师。委托诉讼代理人：范先宝，安徽王良其律师事务所实习律师。被告：华泰证券股份有限公司合肥长江东大街证券营业部，住所地安徽省合肥市明光路46号东方大厦1层10层，统一社会信用代码91340100718455610Q(1-1)。负责人：范慧娟，副总经理。委托诉讼代理人：吴师斌，安徽巨铭律师事务所律师。被告：鲁昌伟，男，1958年12月1日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区，委托诉讼代理人：许立，安徽美林律师事务所实习律师。委托诉讼代理人：凌胜英，安徽美林律师事务所律师。原告张应生诉被告华泰证券股份有限公司合肥长江东大街证券营业部(以下简称华泰证券长江东大街营业部)、鲁昌伟欺诈客户责任纠纷一案，本院于2017年1月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张应生及其委托诉讼代理人罗亚民、被告华泰证券长江东大街营业部的委托诉讼代理人吴师斌、被告鲁昌伟及其委托诉讼代理人凌胜英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张应生向本院提出诉讼请求：1、判令两被告连带赔偿原告经济损失共计人民币400000元；两被告向原告支付利息88000元(利息暂以400000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，从2015年12月1日起,暂算至2016年12月1日，实际金额至实际执行完毕为止)；2、本案诉讼费、律师费、保全费、执行费等费用由被告承担。事实与理由：2015年11月18日，华泰证券长江东大街营业部高级理财经理鲁昌伟利用职务专业优势，在向原告口头保证能够盈利的基础上，与原告签订一份《聘用承诺书》，双方约定原告的证券账户交由鲁昌伟进行单独操作买卖证券。承诺书签订后，原告按约定将证券账户、密码、资金等交由鲁昌伟单独操作。但鲁昌伟日后利用原告账户单独操作中，给原告造成经济损失共计人民币400000元。2016年12月17日，鲁昌伟在原告多次催要下向原告提供—份承诺，承认证券账户操作造成的损失400000元，并承诺2016年12月24日前支付该损失，逾期支付月利息2分。但至今分文未付。被告鲁昌伟的工作单位华泰证券长江东大街营业部也拒绝承担原告的经济损失。原告认为，鲁昌伟明知不能接受客户全权委托，代理客户全权证券买卖，但其为了自身利益不惜违反《证券法》规定。被告华泰证券长江东大街营业部作为鲁昌伟工作单位，对其职务行为承担全部责任。两被告的行为侵犯了原告的财产权，现提起诉讼，望判如所请。被告华泰证券长江东大街营业部辩称：张应生在《聘用承诺书》中明确了将个人证券账户“交由鲁昌伟进行投资操作。的内容，说明张应生的委托对象是鲁昌伟个人，而非华泰证券。二、根据华泰证券提供的《合规职业承诺书》等证据，鲁昌伟代客户进行账户操作的行为，属于华泰证券明文规定的禁止性行为，证明鲁昌伟的代理行为不属实履行单位职务行为。三、根据华泰证券提供的《客户开户资料》，张应生明知委托证券公司工作人员代理账户操作，仍委托鲁昌伟代为账户操作，表明张应生明知鲁昌伟的代理行为不属于履行单位职责的职务行为，更不存在张应生由于不知情而被华泰证券欺诈的情形。四、根据华泰证券提供的工作回访录音资料，张应生隐瞒聘用鲁昌伟代为账户操作的事实，说明华泰证券对鲁昌伟以个人身份代为账户操作的行为并不知情。张应生以支付工资报酬为条件与鲁昌伟个人之间形成委托代理关系，鲁昌伟的代理行为是华泰证券明文禁止的行为，不是履行单位职责的职务行为，张应生也明知鲁昌伟接受代理的行为违背了华泰证券的明文要求，不是履行单位职责的职务行为，故张应生对华泰证券的诉讼请求应当予以驳回。五、在原告起诉状中事实与理由部分，原告明确反映与鲁昌伟是委托合同关系，本案涉及两种关系，若原告认为鲁昌伟是职务行为关系，鲁昌伟则不是本案适格主体，若原告认为与鲁昌伟之间是委托合同关系，则华泰证券不是适格主体。被告鲁昌伟辩称：2015年9月初，被告鲁昌伟经同事引荐，与原告相识，原告提出聘请鲁昌伟帮忙进行股票买卖工作。原告在原信达证券公司的账户盈利26万余元，原告按约定向鲁昌伟支付了报酬。之后原告在被告华泰证券长江东大街营业部开户，并将在原信达证券公司的账户资金585177.54元分两次存入华泰证券账户66×××38。原告于2015年11月18日又存入该账户40万元，截止2016年11月18日，账面资金转入总计985177.54元。并在当天原告写下了第二次《聘用承诺书》，第二次支付报酬比例由原来的30%降低到25%。2016年10月10日，原告将华泰证券账户里的417427.03元转出，剩余的219000元资金由其自行操作，聘用实际终止。2016年12月17日，在原告家，原告威逼鲁昌伟按原告指定写下“由于证券账户操作共计损失肆拾万元整，下周打款给张应生，12月24日前，予期支付利息”。后鲁昌伟向合肥市公安局胜利路派出所报警。现原告主张的案由是欺诈客户责任纠纷，属于证券法调整的法律范畴，在该案由下，本案被告只能是华泰证券长江东大街营业部，被告鲁昌伟不是适格的被告。请求法庭驳回对鲁昌伟的诉讼请求。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年9月初，被告鲁昌伟经人介绍与原告相识，原告委托被告鲁昌伟在信达证券公司进行股票买卖工作。后原告知被告鲁昌伟是在被告华泰证券长江东大街营业部从事理财工作，经双方协商，原告在被告华泰证券长江东大街营业部开户，设立股票账户，存入资金，委托被告鲁昌伟进行股票买卖工作。2015年11月10日，原告以其手机，按被告鲁昌伟的指令办理开户手续，填写《客户开户资料》，包括：电子签名约定书、客户须知、买者自负承诺函、网上开户协议、风险揭示书、客户账户开户及证券交易委托代理协议、交易结算有限责任公司数字证书业务代理及利用信息。其中《买者自负承诺函》载明：本人提供的所有证件、资料均真实、全面、合法；本人承诺已充分理解“买者自负”的含义，并确认：本人进行的所有证券投资既存在盈利的可能，同时也存在亏损的可能，无论证券投资的结果是盈利和亏损均由本人自行承担。《客户须知》中载明：五、审慎授权代理人，如果您授权代理人代您进行交易，建议您在选择代理人以前对其进行充分了解，并在此基础上审慎授权。特别提醒您不得委托证券公司工作人员（包括证券经纪人）作为您的代理人。七切勿全权委托投资，除依法开展的客户资产管理业务外，证券公司不会授权任何个人（包括但不限于证券公司员工、证券经纪人）开展委托理财业务。建议您注意保护自身合法权益，除依法开展的客户资产管理业务外，不要与任何机构或个人签订全权委托投资协议，或将账户全权委托证券公司工作人员（包括证券经纪人）操作，否则由此引发的一切后果将由您本人承担。此后，原告在华泰证券设立上海证券交易账户66×××38，存入资金。2016年11月18日，原告给被告鲁昌伟出具《聘用承诺书》一份，承诺其自愿将自己上海证券交易账户66×××38，深圳证券交易账户，资金壹佰万元(以上在华泰证券营业部开户)，交由鲁昌伟进行投资操作等。后被告鲁昌伟利用原告的股票账户进行过多次股票交易。因后操作致其投资亏损，像原告遂诉讼来院，提出诉请。另查，被告华泰证券长江东大街营业部主张被告鲁昌伟代客户进行账户操作的行为，属于其公司明文规定的禁止性行为，被告鲁昌伟的代理行为不是履行单位职责的职务行为，系其个人行为，公司已解除与被告鲁昌伟的劳动关系；提供《合规执行承诺书》；被告鲁昌伟质证时予以认可。本院认为，根据法律规定，禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为：（一）违背客户的委托为其买卖证券；（二）不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件；（三）挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金；（四）未经客户的委托，擅自为客户买卖证券，或者假借客户名义买卖证券；（五）为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；（六）利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息；（七）其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。欺诈客户行为给客户造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。原告以被告鲁昌伟明知不能接受客户全权委托，代理客户全权证券买卖，但其为了自身利益不惜违反《证券法》规定，要求被告鲁昌伟承担连带赔偿责任。被告鲁昌伟系被告华泰证券长江东大街营业部工作人员，其行为系职务行为，起诉要求被告赔偿其损失。但根据原告与被告华泰证券长江东大街营业部提供的证据可以认定，原告系自愿与被告签订开户协议书，原告在被告华泰证券长江东大街营业部公司出具的买者自负承诺函中亦明确表示，无论证券投资的结果是盈利或亏损均由其自行承担。原告未能提供被告华泰证券长江东大街营业部存在违反相关规定的证据，故原告要求被告华泰证券长江东大街营业部承担其因买卖股票而造成的损失，没有事实与法律依据，本院对原告的此项诉讼请求不予支持。被告华泰证券长江东大街营业部给原告出具的《客户须知》，特别提醒原告不得委托证券公司工作人员（包括证券经纪人）作为您的代理人，原告在被告华泰证券长江东大街营业部对其进行电话回访时答复没有聘请他人代为炒股。而原告违反该约定委托被告华泰证券长江东大街营业部的工作人员被告鲁昌伟为其进行股票，且被告鲁昌伟为原告进行股票故也是违反其与公司签订的《合规执行承诺书》约定。依原告与被告鲁昌之间的《聘用承诺书》约定，双方存在代理合同关系，原告要求被告鲁昌伟在本案中与被告华泰证券长江东大街营业部承担连带赔偿责任，亦没有事实及法律依据，本院对此亦不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国证券法》第七十九条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告张应生的诉讼请求。案件受理费8620元，保全费2960元，合计11580元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审 判 长  王辉胜人民陪审员  刘槐槐人民陪审员  管怀庆二〇一七年九月二十七日书 记 员  叶 蓓附：本案适用的法律条文《中华人民共和国证券法》第七十九条禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为：（一）违背客户的委托为其买卖证券；（二）不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件；（三）挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金；（四）未经客户的委托，擅自为客户买卖证券，或者假借客户名义买卖证券；（五）为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；（六）利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息；（七）其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。欺诈客户行为给客户造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。最高人民法院《关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。