广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤03刑终320号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王在虎，男。因本案，于2016年7月13日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。
辩护人王某某、陈某，广东XX律师事务所律师。
原审被告人陆某某，男。因本案，于2016年7月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人王在虎、陆某某犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月2日作出（2016）粤0306刑初5828号刑事判决。宣判后，原审被告人王在虎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，并讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2016年7月12日14时30分许，王某华给被告人陆某某打电话称要购买200元人民币的毒品冰毒，陆某某表示同意，双方约定在公明街道XX路3巷1号路边进行交易。当日16时许，陆某某到达公明街道XX路3巷1号路边与王某华刚进行完毒品交易就被民警当场抓获，当场从陆某某身上缴获毒资200元、贩卖毒品所使用的手机一部，当场从王某华身上缴获陆某某刚贩卖给他的外用白色纸巾包着内用透明塑料袋装着的疑似毒品冰毒一小包（经鉴定，重0.87克，从中检出甲基苯丙胺）。该包毒品冰毒系陆某某于同年7月12日上午在公明街道XX公园附近花费100元（未支付）从被告人王在虎处购买的。次日在公明街道XX北路209号301房将王在虎抓获，当场从王在虎的住处缴获疑似毒品7小包（经鉴定，1、2、3、4、6、7号共重18.18克，从中均检出甲基苯丙胺；5号重0.44克，从中检出甲基苯丙胺、咖啡因）。民警在公明街道XX北路XX号301房楼下将吸毒人员于某抓获，并当场从于某身上缴获王在虎刚贩卖给他的用透明塑料袋装着的疑似毒品冰毒3小包（经鉴定，共重2.62克，从中均检出甲基苯丙胺），双方约定的交易价格是500元。
经毒品尿检，王在虎本人吸毒，吸食毒品的类型为冰毒。
原判认定上述事实的证据有：
（一）被告人的供述与辩解
1、王在虎，其当庭否认控罪，称自己给陆某某及于某毒品，但并未收钱。在公安机关的多次笔录中均承认贩卖毒品给陆某某及于某的事实。称2016年7月12日早上八九点钟，XX联防队组长一名叫老陆的男子打电话给自己问有没有毒品，自己说有，他就让自己送一个到XX公园那里（平时毒品冰毒都是用透明小胶袋装的，一个就是1克左右）。自己去到后将一个用小纸巾包住的冰毒递给老陆。老陆拿到冰毒后说最近买马没钱，这包冰毒100块先欠着，发了工资再给自己，自己便同意了。平时自己拿冰毒给他也是100元卖给他的，所以双方相互信任。老陆找自己拿了两次货，第一次自己收了他100元，这次也是100元，但他还没给钱。2016年7月13日早上自己因为身上没货，便联系董某购买了1600元冰毒，董某收钱后给了自己一个纸包，里面有两个大包冰毒和三个小包冰毒，三小包毒品是董某送给自己的。13日15时许一个叫于某的人打电话给自己说来玩，之后问自己有没有冰毒卖给他，自己说有。他让自己卖两个给他，自己便将从董某处买来的冰毒拿了三小袋给他，同时家里还剩下四小包冰毒，都是从那两包大点的冰毒分装出来的。于某拿了冰毒问能不能明后天发了工资再给自己500元，自己同意后于某便下楼了。他下去后民警就来自己家里将自己抓了。同时称自己买毒品主要是用来自己吸食的，如果有人跟自己拿货，自己也就卖点给别人。
2、陆某某，其对指控的罪名及事实均无异议，称2016年7月12日14时30分许，自己接到王老板（举报人王某华）的电话问自己能不能拿到200元毒品，自己说可以帮他看一下，之后自己拨打王在虎的电话说要买一个冰毒，王在虎说好，并给了自己一小包用纸巾包着的里面有透明塑料袋包装的冰毒，自己当时没有给王在虎钱，打算等王老板把钱给自己后再将钱给王在虎。后来自己与王老板约定好交易地点，王老板给了自己200元钱，自己将从王在虎处拿的毒品给了王老板，交易完成后自己准备离开时被民警抓获。辨认出王在虎就是卖毒品给自己的虎子。
（二）证人证言
1、王某华（举报人），证实自己举报陆某某贩毒并协助民警将其抓获的经过。称2016年7月12日，自己到派出所举报有人贩毒，后在公安机关布控下电话联系陆某某问他买200元冰毒，他同意后，双方约定交易地点。到了约定地点后，自己先给陆某某200元现金，陆某某给了自己一个用白色卫生巾包着的一个透明袋的毒品，然后民警将二人抓获，从陆某某身上搜出现金，从自己身上搜出毒品。并称自己曾向陆某某购买过三次毒品。辨认出陆某某就是贩卖毒品给自己的男子，辨认出交易的毒品、毒资。
2、于某，证实自己向王在虎购买毒品的经过。称2016年7月13日14时许，自己拨打虎哥（王在虎）的电话说要一个冰毒，对方说好，并称要200元。16时许自己过去虎哥的出租屋，虎哥说现在3个冰毒只卖500元，自己说身上只有200元，先欠300元，虎哥答应后自己将200元给他，虎哥随即将三小包冰毒给自己，自己离开途中被民警抓获。辨认出王在虎就是贩卖毒品的虎哥，辨认出毒品。
（三）物证、书证：抓获经过、被告人身份信息、扣押笔录、扣押清单、疑似毒品收条、通话记录、毒品尿检现场检测报告书。
（四）鉴定意见：毒品鉴定。
（五）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘察笔录及照片。
原判根据上述事实和证据认为，被告人王在虎、陆某某无视国家法律，明知是毒品仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。关于被告人王在虎及其辩护人否认王在虎贩卖毒品的辩解，原判认为不能成立，理由如下：一、被告人王在虎虽当庭否认控罪，但其在公安机关的多次笔录中一致稳定供述了其贩卖毒品给陆某某及于某的犯罪事实。其明确供述称当时将毒品卖给陆某某，允许陆某某先拖欠毒资是因为双方曾多次交易，且系老朋友；其亦明确供述称将500元毒品卖给于某，且是与于某谈好价格并贩卖给对方。其同时辩称自己买来的毒品系用来自己吸食，但如果有人要买则卖给别人；二、同案犯陆某某明确指认当时毒品是从王在虎处购买得来，虽然当时没有给钱，但是打算拿到举报人的钱后即付款给王在虎，这一点与王在虎在公安机关的供述一致；三、证人于某亦证实其以500元的价格从王在虎处购买三个冰毒的价格，其内容与王在虎在公安机关的供述内容相吻合，相互印证。综上，上述被告人王在虎的有罪供述、同案犯陆某某的供述、证人证言及现场缴获的毒品相互印证，相互吻合，形成完整的证据链，足以认定被告人王在虎贩卖毒品给陆某某及于某的事实，王在虎当庭翻供无合理解释，不能成立，对于被告人王在虎及其辩护人相关意见，不予采纳。被告人王在虎系吸毒人员，吸食毒品的类型为冰毒，属于“以贩养吸”的情形，其被查获的毒品均应认定为贩卖毒品的数量，但其本人吸食毒品的情节，在量刑时予以考虑。辩护人相关意见，予以采纳。被告人陆某某认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第五十二条、五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人王在虎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人陆某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元。三、缴获的含甲基苯丙胺的毒品21.67克、含甲基苯丙胺及咖啡因的毒品0.44克、作案工具手机2部，均依法予以没收。
宣判后，原审被告人王在虎上诉提出，其与陆某某、于某是多年的朋友，其确实给过他们冰毒，但均没有收钱，不应认定其贩卖毒品，即使认定其构成贩卖毒品，那么贩卖的数量也只应认定为0.87克及2.62克，在其家中缴获的毒品系用于自己吸食的，不应认定为贩卖毒品的数量；原判认定缴获的21.67克冰毒是含包装在内的重量；一审庭审中其辩护人向法庭申请证人出庭，但法庭未予理会，属于程序不当。综上，请求对其公正判决。其辩护人提出，对于王在虎交付给陆某某的0.87克冰毒可以认定为贩卖毒品的数量，但并无充分证据证实王在虎系基于贩卖的主观意图给于某2.62克冰毒的，该部分毒品应计入非法持有毒品的数量；在王在虎家中缴获的毒品应认定为非法持有毒品；本案存在特请引诱情形。综上，请求改判王在虎二年六个月以下有期徒刑。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人王在虎、原审被告人陆某某无视国家法律，明知是毒品而贩卖给他人，其行为均已构成贩卖毒品罪。对于上诉人王在虎提出在其家中缴获的毒品应认定为非法持有毒品的上诉理由，及其辩护人提出在其家中缴获的毒品、在于某身上缴获的毒品应认定为非法持有毒品的辩护意见，经查，其主旨及要义与其在一审阶段的辩解理由及辩护意见一致，一审法院已予以充分注意并作出有针对性的评判，本院认同一审法院的意见。故相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人王在虎提出原判认定缴获的21.67克冰毒是含包装在内的重量的上诉理由，经查，本案涉案毒品经现场称量、扣押，并最终由具有鉴定资质的鉴定机构称量净重及对毒品种类作出鉴定，检材来源清楚、程序合法、数据可信，足以认定。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人王在虎提出一审庭审中其辩护人向法庭申请证人出庭，但法庭未予理会，属于程序不当的上诉理由，经查，根据我国刑事诉讼法的相关规定，在庭审过程中，控辩双方申请证人出庭作证，法庭认为有必要的，应当准许。即是否准许证人出庭作证，决定权在法庭，故本院认为，本案一审程序并无不当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于辩护人提出本案存在特请引诱情形的辩护意见，本院认为，本案虽然系特情人员介入破获的案件，但特情人员的介入仅系提供一个交易对象及交易机会，与上诉人王在虎犯罪意图的产生无关，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判根据上诉人王在虎犯罪的事实、性质及其本人系吸毒人员等情节，对其决定刑罚适当，本院予以确认。上诉人王在虎所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 永 鹰
审判员 李 生 荣
审判员 王 丽
二〇一七年三月三日
书记员 李月娥（兼）
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。