浙江省岱山县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）舟岱民初字第344号
原告高向明。
委托代理人汪旭光，浙江恒禾律师事务所律师。
被告岱山丽都国际大酒店有限公司，住所地岱山县高亭镇蓬莱路115号。
法定代表人朱喜儿。
委托代理人顾海港，北京大成（舟山）律师事务所律师。
委托代理人吴敏华，北京大成（舟山）律师事务所律师。
被告浙江宝晟建设有限公司，住所地岱山县高亭镇星河路6号9楼。
法定代表人陈国成，公司董事长。
委托代理人陈强，浙江蓬星律师事务所律师。
原告高向明与被告岱山丽都国际大酒店有限公司（以下简称丽都公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月23日立案受理。同日原告高向明申请诉讼保全，本院于2015年9月25日依法作出（2015）舟岱民初字第344-1号民事裁定书，被告丽都公司提出财产保全异议，并提供证据，本院于同年10月14日依法作出（2015）舟岱民初字第344-2号民事裁定书，将保全财产变更为“将被告岱山丽都国际大酒店有限公司所有的位于岱山县高亭镇衢山大道717号酒店二、三层（房产证号：舟房权证岱字第××号），予以查封，查封期间不得转让、抵押、处分”。2015年9月25日本院依法作出参加诉讼通知书，追加浙江宝晟建设有限公司（以下简称宝晟公司）为被告参加诉讼。本案适用普通程序由审判员石平统担任审判长，与代理审判员陆启立、人民陪审员虞惠儿组成合议庭，于2015年12月25日对本案进行公开开庭进行了审理。原告高向明及其委托代理人汪旭光，被告丽都公司的法定代表人朱喜儿及其委托代理人顾海港，被告宝晟公司的委托代理人陈强，均到庭参加诉讼；被告丽都公司的委托代理人吴敏华未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告高向明诉称：原告系舜杰建设集团舟山分公司总经理，一直从事各类建设工程施工、管理工作，因该公司不具备承包被告丽都公司建设工程的资质，经被告丽都公司提议与被告宝晟公司协商后，由原告挂靠（借用资质）、被告宝晟公司与被告丽都公司于2009年12月8日签订了《岱山丽都国际大酒店工程发承包意向协议书》（以下简称《工程意向协议》），同时原告作为实际施工人在该协议中签字，同日原告与被告宝晟公司签订了《浙江宝晟建设有限公司工程施工项目内部承包合同》（以下简称《工程内部承包合同》），协议签订后，原告开始进场，至2010年6月10日被告宝晟公司中标取得岱山丽都国际大酒店建设工程承包权，并与被告丽都公司签订《建设工程施工合同》，当日工程正式开工。2010年12月20日被告丽都公司与被告宝晟公司签订《工程施工补充协议》，原告作为实际施工人以代理人身份在该补充协议中签字并实际履行。至2012年3月8日被告丽都公司与被告宝晟公司签订《工程施工补充协议（1）》，原告作为实际施工人以代理人身份在该补充协议（1）中签字。至2014年4月30日原告完成该工程土建部分并验收合格，于同年5月1日将工程交付给被告丽都公司，同年5月22日被告丽都公司办理书面签收工程交接单，并盖章确认。2014年5月30日原告将“土建工程结算书”、“安装工程结算书”及“岱山丽都国际大酒店工程结算资料清单”提交给被告，被告予以签收。根据原告结算，本工程总造价为75076359元，其中土建69756363元、安装工程5319996元，对于该结算价，被告丽都公司收到结算文件没有提出异议，故根据《工程施工补充协议》第八条第3项约定，视为被告已经认可原告方提交的竣工结算工程款。故被告应按照总工程结算款75076359元支付工程款。然截至2014年1月28日，被告共支付工程款64043673元，其中支付给被告宝晟公司59843673元，直接支付给原告4200000元，事后，被告于2015年1月19日直接支付给原告工程款470000元。由于被告未按照《工程施工补充协议》的约定按时支付工程款，给原告造成严重的资金困难，为此，原告多次向被告要求支付，但被告一直以资金困难为由予以拖欠。为此依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，向人民法院起诉，请求1、支付所欠工程款10562686元；2、支付所欠工程款10562686元自2014年5月1日起至2015年1月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息493952.27元；所欠工程款10092686元自2015年1月20日起至判决确定的付款日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；3、本案诉讼费用由被告丽都公司承担。并提供1、被告丽都公司在册登记信息；2、《工程意向协议》；3、《工程内部承包合同》；4、《建设工程施工合同》（房屋建筑工程质量保修书）；5、《工程施工补充协议》6、《工程施工补充协议（1）》；7、《工程交接单》；8、《岱山丽都国际大酒店工程结算资料清单》；9、《土建工程结算书》；10、《安装工程结算书》；11、《工程收款明细表》等证据。
被告丽都公司辩称：1、原告的主体应是原告所在的舜杰建设集团舟山分公司而不应是原告个人，个人不存在借用资质问题；2、根据双方的合同约定工程造价暂定6592万元，在土建、安装工程验收结束后支付到暂定款的90%，现被告丽都公司已支付工程款6451万元，高于应付工程款5800万元，实际多付了600万元。工程款的利息应按付款约定确定，在工程造价未最终确认，被告丽都公司又超额支付工程款的情况下，被告丽都公司无须承担延迟付款的利息；3、对于工程造价原告按自编的工程结算资料，要求被告丽都公司支付工程款缺乏事实依据。被告丽都公司收到工程结算资料后与被告宝晟公司又存在重新审价的合同行为及事实，故原告的初步结算资料不能成为最终的造价结算依据，请求法院驳回原告的诉请。并提供1、丽都公司营业执照及组织机构代码证；2、结算审核报告及工程结算审定单；3、用公印申请单；4、工程结算函；5、工程款结算会议情况说明；6、造价审核工作情况说明；7、现场核对工作说明。
被告宝晟公司辩称：对原告诉请的工程承包过程无异议，岱山丽都国际大酒店建设工程并非宝晟公司完成而是由原告完成。在工程结算审定单上的宝晟公司的章是根据原告要求盖的，对原告工程款及利息的请求尊重原告意见。被告宝晟公司不应成为本案被告承担责任，根据宝晟公司与原告的内部承包合同约定，只有丽都公司汇入到宝晟公司工程款后，才与原告结算工程款，在丽都公司没有结算给宝晟公司的情况下，宝晟公司无付款义务。鉴于原告与宝晟公司尚有工程款过帐结算，因此被告丽都公司有款项支付给原告应通过被告宝晟公司的帐户，并由宝晟公司开具发票。
经开庭审理，原、被告双方对各方提供的证据经质证就证据的真实性均无异议，本院予以确认。本院对本案事实认定如下：
原告高向明为承包岱山丽都国际大酒店建设工程，因不具备工程承包资质，于2009年12月8日由原告高向明与被告丽都公司、被告宝晟公司就岱山丽都国际大酒店建设工程承建的相关事宜经协商后达成《工程意向协议》，并由原告及二被告签名、盖章，《工程意向协议》约定，一、工程概况1、工程名称：岱山丽都国际大酒店；2、工程地点：岱山竹屿新区衢山大道长河路三叉路口；3、工程承包范围：土建、安装（不包括幕墙、消防、暖通、室内装璜）；4、承包形式：包工包料；5、暂定工程造价：6000万元（按招标造价为准）。四、工程款支付／2、±0.000以上工程款支付：按月支付。乙方（宝晟公司）每月25日前上报当月完成的工程量进度报表，甲方（丽都公司）于次月5日前核定完成，并支付经甲方核定后工程量的85%工程款。土建、安装工程验收合格后再支付已完成工程量的5%工程款。3、余款10%（留3%质量保证金）待结算审核后一个月内一次性付清。4、工程保修：保修按国家规定。保修款返回：三年内返回，每年返回1%（第三年要留足屋面工程的保修款），屋面工程保修款五年内返回。五、质量要求：一次性验收合格。
同日，原告高向明与被告宝晟公司签订了《工程内部承包合同》合同约定，一、综述：根据甲方（宝晟公司）与业主单位签订的《建设工程施工合同》的内容，实行业主单位工程施工项目由乙方（高向明）承包。二、工程概况3、工程内容：土建、安装工程（不包括幕墙、消防、暖通、装修）；八、结算方式：1、工程竣工后，由乙方（高向明）编制工程结算书并由甲方（宝晟公司）审核后向建设单位呈送，由甲方向建设单位结算工程款。结算根据甲方同业主单位签订的《建设工程施工合同》及补充合同中的有关结算条款为依据。2、乙方（高向明）上交给甲方（宝晟公司）费用：按结算总造价（业主单位提供的实物金额、各种材料差价、工程量增减项目等工程合同中所有项目，不扣除处罚金）的7%（包括管理费、税费，不包括政府统一征收的五险合征费用）……。11、工程竣工结算后，如业主单位因各种原因确实无力支付给甲方工程款，甲方按业主单位汇入的工程款（包括按现行市场价由业主单位提供的实物金额）根据本承包合同的规定内容与乙方结算。业主单位拖欠甲方的工程款由乙方负责催讨，待全部工程款汇入后再与乙方结清。
被告宝晟公司中标取得岱山丽都国际大酒店建设工程承包权后，于2010年6月10日与被告丽都公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：第一部分／开工日期：2010年6月20日（具体以开工报告为准）；合同价款：65924555元。第三部分／专用条款六／合同价款与支付：23.2本合同价款采用固定单价方式确定。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：1、结算时，工程量按实计算……；25、工程量确认：25.1承包人向工程师提交已完成工程量报告的时间：每月25日前提供当月已完成工程量，次月5日前核实；26、工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方法和时间：±0.00以上开工后，乙方（宝晟公司）应于每月25日前按当月完成的工程量向甲方（丽都公司）送报，次月5日前由甲方审核后支付实际完成工程量的85%工程款，……余款15%待工程结算审定完成之日起28天内（留取3%工程质量保修金）一次性付清。九、竣工验收与结算：按本合同通用条款32、33条执行。《房屋建筑工程质量保修书》约定：质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。
2010年12月20日被告丽都公司与被告宝晟公司签订《工程施工补充协议》，原告高向明作为实际施工人以代理人身份在该补充协议中签字。补充协议约定：一、工程概况／工程内容：桩基、基坑支护、土建、水电安装，……。资金来源：发包方自筹。二、工程承包范围：本工程的桩基、基坑支护、土建、水电安装工程（不包括幕墙、消防、暖通、室内装修工程）。三、开工日期：2010年6月8日。五、合同价款：金额人民币65924555元。七、工程结算方式：1、本工程合同价款采用可调价格合同方式；2、工程量根据施工图纸及设计变更联系单，按（2003）定额工程量计算规则及有关文件按实结算（施工工程联系单按甲乙双方签字为准，据实结算）。八、工程款支付：1、按09年12月8日意向协议书支付办法。3、±0.000以上工程款支付：按月支付。乙方（宝晟公司）每月25日前提交当月完成的工程量进度报表，次月5日前经甲方（丽都公司）现场代表审核后，甲方向乙方支付上月已完成工程量的85%工程进度款款，并且逐月扣回10%的预付款；工程完工土建、安装工程验收合格后，甲方向乙方再支付实际已完成工程量的5%工程款；余款待工程结算审核后一个月内扣除3%质量保证金后一次性付清。甲方在收到乙方竣工结算报告及结算资料后六个月内完成竣工结算审核，逾期则视为甲方已认可乙提交的竣工结算工程款。九、其他：5、关于工程现场事宜及工程施工联系单签证，经甲乙双方同意，甲方由刘平华经办签字、并由朱喜儿签字审核确认为准，履行甲方现场代表职责，联系单需盖甲方单位工程部章；乙方由沈国军签字为准，履行乙方现场代表职责，联系单需盖乙方单位本工程项目部章；若甲乙双方工地代表发生变更，甲乙方均应以书面形式发函确认。十一、本工程施工补充协议与“原工程合同”专用条款、通用条款及招标文件中的约定不一致时，以本工程施工补充协议为准，本工程施工补充协议中没有约定的条款以“原工程合同”通用条款的规定为准。
2012年3月8日被告丽都公司与被告宝晟公司签订《工程施工补充协议（1）》，原告高向明作为实际施工人以代理人身份在该补充协议（1）中签字。补充协议（1）约定：一、甲方（丽都公司）确定将丽都大酒店工程消防、暖通、弱电分项工程由乙方（宝晟公司）总包施工，……为明确消防、暖通、弱电分项工程结算等有关事项，现经甲乙双方协商一致，特订立如下各条款，以致双方共同履行。1、本消防、暖通、弱电分项工程结算价款采用可调价格合同方式。二、本工程施工补充协议（1）作为2010年12月20日工程施工补充协议的延续补充，未涉之处仍按2010年12月20日工程施工补充协议的各项条款执行，土建及安装工程中所有涉及主材价格及费用签证的以甲方实际签证为准（不作下浮）。
2014年5月1日原告高向明将验收合格的岱山丽都国际大酒店土建工程（包括添附的水电等安装工程）以被告宝晟公司名义移交给建设单位被告丽都公司，并由被告丽都公司于同年5月22日办理书面同意交接手续，双方的《工程交接单》内容中载明：我公司已于2014年4月30日完成该工程土建部分合同要求工作内容，并经相关单位验收合格，下一步进入工程保修期阶段，2014年5月1日起将该工程土建部分移交给建设单位，今后涉及到土建部分的质量维修、技术资料归档由我方负责处理，涉及到土建以为的质量安全问题均由建设单位自行负责。现岱山丽都国际大酒店已由被告丽都公司在房管部门办理了房屋产权登手续。
2014年5月30日被告宝晟公司经办人沈国军与被告丽都公司经办人刘平华来到被告丽都公司此前联系委托的舟山市天隆工程造价咨询有限公司（以下简称天隆公司），双方办理了岱山丽都国际大酒店工程结算资料（包括土建、安装工程结算书及工程合同及协议等资料，其中土建工程结算价69756363元、安装工程结算价5319996元）交接手续，并将工程结算资料交于天隆公司审价。对此，原告高向明也表示认可。
2014年11月3日下午天隆公司组织由被告丽都公司、被告宝晟公司、原告高向明及天隆公司相关人员参加的岱山丽都国际大酒店土建、安装工程造价结算会议，会议内容：“各方共同决定截止2014年11月25日，各造价清单项目必须核对结束，以尽快完成天隆公司造价审定工作”。天隆公司经与被告丽都公司、被告宝晟公司多次沟通与相关会议后，于2015年1月23日日出具了《岱山丽都国际大酒店工程结算审核报告》（以下简称《工程结算报告》），工程结算审核定单载明：建设工程送审价69756363元、审定价67330321元，其中核减2514865元、核增88823元；安装工程送审价5319996元、审定价4120582元，其中核减1199414元，合计审定金额71450903元。该审核报告经原告高向明认可，由被告宝晟公司于次日盖章确认。被告丽都公司对造价审核有异议，未予盖章确认。此后就工程造价问题，虽经多次沟通均未能达成一致意见。
庭审中，本院征求被告丽都公司意见，是否要求对岱山丽都国际大酒店建设工程造价另行进行司法鉴定，原、被告均明确表示不要求司法鉴定。庭审后本院组织原、被告双方调解协商，又未能达成调解协议。
本院认为：根据查明的事实，岱山丽都国际大酒店建设工程事先由原告及二被告协商沟通并签订《工程意向协议》，工程招标后，被告丽都公司与被告宝晟公司虽订有《建设工程施工合同》、《工程内部承包合同》、《工程施工补充协议（1）》，但作为工程合同承包人被告宝晟公司并未按约实际履行，而是将该工程交于原告高向明履行，所签订的工程承包合同，并非双方真实意思表示；原告高向明通过《工程内部承包合同》形式借用建筑工程公司资质以被告宝晟公司名义承包该建设工程，上述原、被各方所签订的工程施工合同、内部承包合同、工程补充合同等协议，均违反国家法律强制性规定，为无效合同。当事人所签订的工程施工合同、内部承包合同、工程补充合同等协议虽为无效，但实际施工人原告高向明所承包的岱山丽都国际大酒店建设工程，经验收合格后已交付给被告丽都公司（其中土建经验合格，质量由丽都公司负责、土建以外的质量安全问题均由丽都公司自行负责），并已办理了房产登记手续，故原告高向明作为实际施工人有权向工程发包人被告丽都公司主张权利，被告丽都公司作为工程发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人原告高向明承担责任。
关于工程款的结算，原告高向明根据《工程施工补充协议》约定，请求按竣工结算价75076359元向被告丽都公司结算工程款，但被告丽都公司在收到工程结算书后即提出由第三方审价并与被告宝晟公司共同将工程结算资料交于其委托的天隆公司进行工程造价审核，对此，原告高向明也表示认可。因此，原告高向明按《工程施工补充协议》约定计算工程款，已无事实和法律依据，本院不予支持。天隆公司于2015年1月23日出具了《工程结算报告》且被告宝晟公司已盖章确认，被告高向明也表示认可，被告丽都公司作为委托方对《工程结算报告》的造价审核虽有异议，但未提供相关具体证据，且在庭审中又明确表示放弃对工程造价的司法鉴定，应承担举证不能的法律后果。故本院对天隆公司审定的工程款金额71450903元，予以确认。
关于所欠工程款，由于被告丽都公司至2014年1月28日前已付工程款64043673元，2015年1月19日又付工程款470000元，合计付工程款64513673元；再根据工程合同及工程质量保修书的约定，工程竣工验收合格日起留总工程款的3%质保金，并按每年1%返回，故被告丽都公司应于工程验收合格日1年后的2015年4月30日将1%的质保金7145090元返回给原告，至此，被告丽都公司尚欠付工程款5508212元（总价71450903元-质保金71450903×2%元-已付64513673元）。
关于所欠工程款的利息，因双方未约定利息计付标准，可依法按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息起算可根椐双方的工程合同约定从应付工程价款之日起计算，建设工程于2014年4月30日验收合格，应付完成工程量90%的工程款64305813元，此时被告丽都公司已付款64043673元，欠付工程款262140元的利息自2014年5月1日起按年利率6%计算至2015年1月19日付款470000元（超额付款207860元）止，应付息11304元；2015年1月23日天隆公司出具《工程结算报告》工程审核价为71450903元，本院已予确认，故被告丽都公司应按约于一个月内支付总工程款7%的余款5001563元，欠付工程款4793703元的利息，自2015年2月24日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的付款之日；2015年4月30日被告丽都公司应返回第一年工程款所转的质保金714509元，利息自2015年5月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的付款之日。
关于被告丽都公司的抗辩意见，本院认为，因原、被告所确定的建设工程合同价款并非总价包干，而是确定暂定价后按工程进度根据完成的工程量据实结算，且工程造价经天隆公司审核后，因丽都公司未提供相关的证据，而被本院确认工程款为71450903元，被告存在欠付工程款的事实，且被告未按约支付，故应支付所欠工程款的利息。因此，被告丽都公司辩称，所欠工程款按双方合同约定的暂定价已超额支付且无须承担利息的抗辩理由，不符合双方的合同约定及法律规定，本院不予支持。
关于被告宝晟公司的付款责任问题，原告高向明向本院起诉时并未将宝晟公司作为被告主张权利，在本院为查明本案工程承包的事实追加宝晟公司为被告后，原告也未向本院请求宝晟公司承担付款责任，原告委托有专业的代理律师，应知道未向被告宝晟公司主张权利的法律后果，故本院尊重原告的意思，无须判决被告宝晟公司在本案中承担付款责任；对于被告丽都公司支付给原告的工程款是否要通过被告宝晟公司过帐结算问题，本院认为，被告宝晟公司提出工程款过帐要求，其目的是为了方便扣取实际施工人高向明按内部合同约定支付给被告宝晟公司的相关费用（管理费、税费等），而不是一项债的独立请求。因此，在被告宝晟公司既未向被告丽都公司请求工程款的结算支付又未向原告高向明提出在本案处理同时支付相关费用的情况下，本院对其要求被告丽都公司支付给高向明的工程款通过宝晟公司过帐结算的请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十九条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决如下：
被告岱山丽都国际大酒店有限公司在本判决生效后一个月内，支付欠付原告高向明的工程款（包括到期质保金）5508212元及利息11304.3元；2015年2月24日起利息，其中欠付工程款4793703元利息自2015年2月24日起、欠退质保金714509元利息自2015年5月1日起均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的付款之日）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费88140元，由原告高向明负担37700元，被告岱山丽都国际大酒店有限公司负担50440元；诉讼保全费5000元由被告岱山丽都国际大酒店有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院［上诉案件受理费88140元（具体金额由浙江省舟山市中级人民法院确定，多退少补）应在递交上诉状时预交，款汇浙江省省级财政专户
--结算分户，开户银行舟山市农业银行南珍支行，账号19×××06，上诉期届满后七日内仍未交纳又不提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 石平统
代理审判员 陆启立
人民陪审员 虞惠儿
二〇一六年一月二十七日
代书 记员 虞梦洁