江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第1374号
上诉人（原审被告）徐德健，男，1956年9月2日生。
上诉人（原审被告）徐远帆，男，1981年9月13日生。
两上诉人共同�委托代理人沈苏宁，江苏致邦律师事务所律师。
两上诉人共同的委托代理人王一冰，江苏致邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南京市下关区润信农村小额贷款有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区五塘村129号A座三楼。
法定代表人花伟，该公司董事长。
委托代理人赵银龙，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。
原审被告南京晟晨金属制品科技有限公司，住所地在江苏省南京市六合区雄州镇山北村。
法定代表人陈景明，该公司总经理。
原审被告南京伟景进出口有限公司，住所地在江苏省南京市六合区雄州街道陈吕路3号。
法定代表人陈景明，该公司总经理。
原审被告滁州景明建筑用品有限公司，住所地在安徽省滁州市来安县半塔镇工业集中区。
法定代�人陈景明，该公司总经理。
原审被告陈景明，男，1963年5月15日生。
上诉人徐德健、徐远帆因与被上诉人南京市下关区润信农村小额贷款有限公司（以下简称润信小贷公司）、原审被告南京晟晨金属制品科技有限公司（以下简称晟晨公司）、南京伟景进出口有限公司（以下简称伟景公司）、滁州景明建筑用品有限公司（以下简称滁州景明公司）、陈景明民间借贷纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）下商初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年9月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
润信小贷公司一审诉称：其与南京景明建筑构件有限公司（以下简称南京景明公司）签订最高额借款合同一份，约定自2012年10月12日起至2013年10月11日止，由润信小贷公司根据借款人的需要、资信情况、担保情况以及国家信贷政策等提供最高贷款余额不超过250万元的人民币贷款，每笔贷款的金额、期限、用途、还款方式以江苏农贷借款借据为准，如借款人不按期归还借款本金又未获准展期的，从逾期之日起，借款人应按合同约定利率加付50%的罚息；因借款人有违约行为，致使贷款人采取诉讼、仲裁等方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等以及实现债权的其他一切费用；如发生争议，由贷款人住所地人民法院管辖；双方还对其他权利义务进行了约定。伟景公司、滁州景明公司、陈景明也分别与润信小贷公司签订了《最高额保证合同》和《保证合同》，约定为南京景明公司的借款提供连带责任担保，并对担保范围等内容和相关权利义务进行了约定。同时，徐德健、徐远帆以其所有的位于南京市银城东苑毓秀园7幢1703室为南京景明公司的借款提供抵押担保，签订了《最高额抵押合同》并办理了房屋抵押登记。南京景明公司于2013年1月4日更名为晟晨公司。合同签订后，润信小贷公司按约借款180万元给南京景明公司，双方约定月利率18‰，借款到期日为2013年1月22日，还款方式为按月结息，到期还本。2013年1月14日，南京景明公司法定代表人陈景明突然失踪，南京景明公司现已处于完全停产状态，其行为已明确表明其不履行合同义务，且南京景明公司也未能按约还本付息。现请求判令：1、晟晨公司偿还借款本金180万元、支付律师费45000元，并支付逾期利息和罚息（利息自2012年12月21日起按月息18‰、罚息自2013年1月21日起按月息9‰，计算至付清之日止）；2、伟景公司、滁州景明公司、陈景明对上述债务承担连带责任；3、依法对徐德健、徐远帆所有的位于南京市银城东苑毓秀园7幢1703室房产�行拍卖，所得价款优先偿还上述债务；4、晟晨公司、伟景公司、滁州景明公司、陈景明、徐德健、徐远帆承担本案诉讼费用。
晟晨公司、伟景公司、滁州景明公司、陈景明一审共同辩称：对润信小贷公司的诉讼请求及所依据的事实均予以认可。徐德健、徐远帆作为完全民事行为能力人签订担保合同，而且当时陈景明给了他们20万元好处费，故不应当认定为诈骗行为。请求法院依法判决。
徐德健、徐远帆一审辩称：晟晨公司、陈景明已经过两审认定为诈骗罪，2012年10月陈景明虚构借款用途，将徐德健、徐远帆的房屋抵押给润信小贷公司，徐德健、徐远帆认为案涉借款合同、抵押合同均无效，并应当注销抵押；即使借款合同被认定为有效，罚息也超过银行同期贷款利率；保证合同第五条第七项约定了实现顺序，本案中是以第三人的房产作为担保，故应先要求保证人承担保证责任。综上，请求驳回润信小贷公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：晟晨公司原名为南京景明公司。2012年10月12日，润信小贷公司（出借方）与南京景明公司（借款方）签订《最高额借款合同》（以下简称借款合同）一份，约定：自2012年10月12日起至2013年10月11日止，由出借方根据借款人的需要、资信情况、担保情况以及国家信贷政策等向借款方提供最高贷款余额不超过250万元的贷款，每笔贷款的金额、期限、用途、还款方式以江苏农贷借款借据为准；本合同项下逐笔发放贷款的利率以借款借据记载为准；借款按月结息，结息日为每月第20日；借款方不按期归还贷款本金又未获准展期的，从逾期之日起，借款方应按合同约定利率加付50%的罚息；因借款方有违约行为，致使出借方采取诉讼、仲裁等方式实现债权的，借款方应�承担出借方为此支付的包括但不限于诉讼费、律师费等。借款合同签订当日，润信小贷公司与伟景公司、滁州景明公司签订《最高额保证合同》（以下简称保证合同）一份，约定两公司愿意为上述借款合同中债务人的债务提供最高额连带责任保证，保证范围包括债务人依据主合同与债权人发生的主合同项下的全部债务本金、利息、逾期利息、罚息、律师代理费等，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。该合同第五条第（七）项约定，债务人提供了物的担保后，债务人不履行到期债务或发生抵、质押担保合同中约定的实现担保物权的情形，债权人在就该担保实现债权前有权要求保证人承担全部债务的保证责任时，保证人不予抗辩。同日，陈景明与润信小贷公司签订《保证合同（个人）》一份，约定：陈景明为上述借款合同的债务提供连带责�保证；保证范围包括借款本金及包括但不限于利息、罚息、借款人违约金，润信小贷公司实现债权而产生的费用，包括但不限于律师费等；保证期间自主债权履行期满之日起两年。
上述合同签订当日，徐德健、徐远帆与润信小贷公司签订《最高额抵押合同》、《南京市房地产抵押合同》（以下均称抵押合同）各一份，约定：徐德健、徐远帆自愿以南京市银城东苑毓秀园7幢1703室房产为上述借款合同项下的债务提供抵押担保；担保范围包括债务人依据主合同与抵押权人发生的全部债务本金、利息、逾期利息、罚息、抵押权人实现债权的费用（包括但不限于律师费等）。上述抵押已办理登记手续，润信小贷公司已取得该房产的他项权证书，他项权证载明债权数额为250万元。
2012年10月23日、11月2日，润信小贷公司两次共向南京景明公司出借180万元，借�借据中均载明借款到期日为2013年1月22日，月利率为18‰，还款方式为按月付息，到期还本。因南京景明公司未能按月支付利息，到期后未能还本，润信小贷公司遂诉至法院。
另查明，润信小贷公司与北京市君泽君（南京）律师事务所签订《委托代理合同》，约定由该所指派律师赵银龙代理本案诉讼，并已实际支付该所律师费45000元。
原审法院认为：润信小贷公司与南京景明公司签订的借款合同，与伟景公司、滁州景明公司签订的保证合同，与陈景明签订的保证合同，以及与徐德健、徐远帆签订的抵押合同均系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，为合法有效。当事人应当按约履行各自义务。
借款合同签订后，润信小贷公司作为出借人已按约出借180万元给南京景明公司，南京景明公司未能按约履行还款义务，应当承担相应的违约责任。根据借款合同和借款借据的约定，借款期限已经届满，故润信小贷公司主张南京景明公司偿还借款本金180万元的诉讼请求，具有合同和法律依据，本院予以支持。
关于利息和罚息。润信小贷公司主张利息自2012年12月21日起按月息18‰、罚息自2013年1月21日起按月息9‰，均计算至付清之日止，徐德健、徐远帆认为罚息标准过高，原审法院认为，案涉借款到期日为2013年1月22日，故罚息应自2013年1月23日起算。徐德健、徐远帆辩称罚息标准过高，因润信小贷公司主张的借款到期日后的利息和罚息之和已超过银行同期同类贷款利率的4倍，超出部分缺乏相应依据，原审法院不予支持。
关于律师费，借款合同、保证合同、抵押合同约定润信小贷公司实现债权的律师费由借款人、保证人、担保人承担，润信小贷公司为追索案涉债权提起本案诉讼，并已实际支付律师费45000元，且律师费标准应属合理，故对其律师费主张，原审法院亦予以支持。
关于保证责任。伟景公司、滁州景明公司、陈景明自愿为南京景明公司的案涉借款提供连带责任保证，故润信小贷公司主张伟景公司、滁州景明公司、陈景明对上述本金偿还、利息和律师费支付义务承担连带责任，具有合同和法律依据，原审法院予以支持。伟景公司、滁州景明公司、陈景明在实际承担清偿责任后，有权向南京景明公司进行追偿。
关于抵押房产的优先受偿权。徐德健、徐远帆自愿以其名下的南京市银城东苑毓秀园7幢1703室房产为南京景明公司的上述借款提供抵押担保，故润信小贷公司主张对担保房产享有优先受偿权的诉讼请求，亦具有事实和法律依据，原审法院予以支持。因陈景明刑事案件判决并未将案涉借款认定为诈骗�且即便被认定为诈骗，所涉借款合同、抵押合同也不必然无效，故徐德建、徐远帆关于陈景明虚构借款用途，将徐德健、徐远帆的房屋抵押给润信小贷公司，案涉借款合同、抵押合同均无效的辩解意见，缺乏相应依据，原审法院不予采纳。因案涉《最高额保证合同》第五条第（七）项约定的是保证人放弃物保优先的抗辩权利，润信小贷公司作为债权人有权选择物的担保和保证之间的实现顺序，故徐德健、徐远帆认为应先要求保证人承担保证责任的辩解意见，原审法院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，�决：一、晟晨公司于判决生效之日起十日内向润信小贷公司偿还借款本金180万元，并支付利息（自2012年12月21日起至2013年1月22日止按照月息18‰标准计算，自2013年1月23日起至判决确定的给付之日止按照银行同期同类贷款基准利率的四倍标准计算）；二、晟晨公司于判决生效之日起十日内向润信小贷公司赔偿律师费损失45000元；三、伟景公司、滁州景明公司、陈景明对上述（一）、（二）项义务承担连带清偿责任，并在实际承担清偿责任后，有权向晟晨公司进行追偿；四、如晟晨公司不能履行上述（一）、（二）项义务，则润信小贷公司有权对徐德健、徐远帆所有的南京市银城东苑毓秀园7幢1703室的房产进行折价，或以拍卖、变卖所得价款在债权数额250万元内优先受偿；五、驳回润信小贷公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费21405元、保全费5000元，合计26405元，由晟晨公司、伟景公司、滁州景明公司、陈景明、徐德健、徐远帆共同负担。
徐德健、徐远帆不服原审判决，向本院提起上诉称：一、案涉借款和抵押均已被生效刑事判决认定为诈骗犯罪，已经被刑事判决认定为诈骗犯罪的借款和抵押当然应当无效。二、润信小贷公司作为专业的贷款公司，与陈景明存在长期的借贷关系，其在订立案涉借款合同时应当已经非常清楚晟晨公司的债务状况和偿债能力存在严重问题，但仍然向其发放贷款，存在重大过错；而徐德健、徐远帆作为完全不了解晟晨公司真实债务状况和偿债能力的善意第三人，还要承担完全的担保责任，显然不公。三、润信小贷公司的诉讼请求是“依法对徐德健、徐远帆所有的位于南京市银城东苑毓秀园7幢1703室房产进行拍卖，所得价款优先偿还上述债务”，但原审法院却判决“如晟晨公司不能履行上述（一）、（二）项义务，则润信小贷公司有权对徐德健、徐远帆所有的南京市银城东苑毓秀园7幢1703室的房产进行折价，或以拍卖、变卖所得价款在债权数额250万元内优先受偿”，属判非所请。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回润信小贷公司的诉讼请求，并由润信小贷公司承担本案诉讼费用。
被上诉人润信小贷公司答辩称：刑事判决并未认定案涉借款存在诈骗，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定，本案所涉合同均不存在无效的情形，徐德健、徐远帆应承担相应的担保责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
为支持其上诉请求，徐德健、徐远帆�本院提交以下新证据：
1、六检诉刑诉（2013）第566号起诉书。
2、（2013）六刑二初字第171号刑事判决书。
上述两份证据证明案涉借款和抵押已经被生效刑事判决书认定为诈骗犯罪，陈景明诈骗罪的犯罪金额908万元明确包括本案借款180万元，案涉借款合同和抵押合同应当认定无效。
3、2015年7月8日徐德健、徐远帆的委托代理人与陈景明妻子侯美银的谈话笔录一份，并述称：谈话笔录中侯美银称润信小贷公司的董事朱晓明自己开办了南京皖钢物资有限公司（以下简称晥钢公司），晟晨公司欠晥钢公司钢材款，案涉180万元贷款准备用于归还晥钢公司，但后来实际未归还。
4、皖钢公司、润信公司企业公示信息。证明朱晓明是皖钢公司的法定代表人，同时是润信小贷公司的董事。
5、（2013）下商初字第66号民事判决�，证明皖钢公司和晟晨公司有过钢材款的纠纷，该案中皖钢公司的委托代理人就是本案润信小贷公司的代理人，表明皖钢公司和润信小贷公司之间关系非常紧密。
上述证据3-5证明润信小贷公司的内部人与陈景明内外勾结，明知晟晨公司已经资不抵债，不具备还款能力情况下仍然向晟晨公司发放贷款，将贷款不能偿还的风险转嫁给担保人，润信小贷公司在贷款发放和抵押合同的签订过程中存在重大过错。
经质证，润信小贷公司发表如下意见：对证据1、2的真实性无异议，但并不能证明案涉借款合同无效。证据3不符合证据规则的要求，对其真实性不予认可，且内容上也存在矛盾之处。对证据4的真实性无异议，对于朱晓明的身份无异议。对证据5的真实性无异议，但认为不能达到徐德健、徐远帆的证明目的，该判决至今未执行到，本案贷款并非归还这笔钢材款的欠款。
二审中，双方当事人对原审法院查明的事实均不持异议，本院依法予以确认。
本院经审理另查明：陈景明刑事案件判决中对于诈骗事实查明的内容为，“2012年10月至12月期间，陈景明以缺少流动资金、银行贷款需要担保为名，说服骆爱萍将其位于南京市玄武区银城东苑毓秀园7幢1703室的房产抵押给南京润信小额贷款公司作为贷款人民币180万元的担保。”该刑事判决中并未将润信小贷公司列为被害人，判决责令陈景明退赔的款项中亦不包含案涉180万元贷款。
本院认为：根据陈景明刑事案件认定的犯罪事实及判决结果，案涉润信小贷公司与晟晨公司间的贷款并未被刑事判决认定构成犯罪，且即便认定为诈骗，所涉借款合同、抵押合同也不必然无效，故对徐德健、徐远帆认为案涉借款、抵押已经刑事判决认定为犯罪，案涉借款合同、抵押合同应为无效的上诉理由，本院不予采信。根据法律规定，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；或者主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担民事责任。徐德健、徐远帆未能证明其提供抵押担保符合上述可免责情形，原审法院依据双方签订的抵押合同判令徐德健、徐远帆承担抵押担保责任，并无不当。对于徐德健、徐远帆认为润信小贷公司在明知晟晨公司债务状况和偿债能力存在严重问题，但仍然向其发放贷款，存在重大过错的上诉理由，本院认为，徐德健、徐远帆未能举证证明润信小贷公司在出借款项时对于晟晨公司缺乏偿债能力已明知，且即便润信小贷公司知晓晟晨公司自身缺乏偿债能力，其在债务人提供了相应担保的情况下出借款项，亦无不当，故对徐德健、徐远帆据此认�润信小贷公司在借款及抵押合同的签订中存在重大过错的上诉理由，本院不予采信。对于原审法院是否存在判非所请的问题，本院认为，原审法院判决主文的表述符合法律规定，并未超出润信小贷公司的诉请范围，徐德健、徐远帆的该项上诉理由，缺乏依据，本院亦不予采信。综上，徐德健、徐远帆的上诉请求缺乏事实及法律依据，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费21405元，由上诉人徐德健、徐远帆共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 屹
代理审判员 李 剑
代理审判员 周宏跃
二〇一五年十二月十四日
书�员唐姮鑫