浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终5083号
上诉人（原审原告）：虞友余，男，1967年3月15日出生，汉族，住温州市洞头区。
委托诉讼代理人：陈星兴、张瑶璐，浙江甄博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱金中，男，1963年11月7日出生，汉族，住温州市洞头区。
委托诉讼代理人：翁建，浙江国兆律师事务所律师。
上诉人虞友余因与被上诉人朱金中提供劳务者受害责任纠纷一案，不服温州市洞头区人民法院（2016）浙0305民初584号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
虞友余上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审，或者依法改判。事实和理由：一、一审法院对事实认定不清，导致判决结果错误。上诉人在本次事故中不存在过错，应由被上诉人承担全部赔偿责任。首先，上诉人受被上诉人雇佣，从事地面花岗岩铺设工作。事故发生当日，因上诉人陪其他工友拉水管时，被工地上的杂物绊倒掉入锌水池中烧伤。拉水管是上诉人工作的一部分，上诉人在完成工作期间受伤，被上诉人应当承担赔偿责任。其次，因被上诉人管理不善，致使工地上杂物和垃圾堆积。上诉人受伤也是被工地上的杂物绊倒掉入锌水池。因此，上诉人受伤系被上诉人管理不善导致。最后，上诉人受雇是为被上诉人铺设花岗岩，并非专业的镀锌工作人员，对锌缺乏了解，且被上诉人未在锌水池边设置安全警示标志，被上诉人也未告知锌水池高温危险的事实。因此，被上诉人未尽到安全保障义务，才会导致事故发生。二、一审程序违法。首先，对上诉人一审时向被上诉人提出的主张赔偿项目以及赔偿标准没有以法律规定提起主张，而一审法院对此没有向被上诉人征求意见并作出释明。其次，就上诉人一审时提出的赔偿清单以及向鉴定机构申请鉴定，根据鉴定情形理应存在后续治疗费用，一审法院没有作出引导，准确保护上诉人的合法权益。第三，特别是误工费、护理费、营养费、交通住宿费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费没有依法给予保护，显然没有妥善保护上诉人的合法权益。鉴于此情形，完全是一审法院对上诉人没有释明的结果，违反法律规定，导致错误判决。在二审审理过程中，上诉人针对具体项目和金额陈述称：误工费应按照360元/日标准计算为43200元；营养费应按照50元/日标准计算为3000元；残疾赔偿金按照城镇标准计算为349712元；被抚养人生活费应按照城镇标准计算为23088元；交通住宿费为实际支出1000元；精神损害抚慰金为25000元，后续治疗费另案主张。
被上诉人朱金中辩称：一、水管有好几个接头，且拉水管是可以不经过锌水池的。在管理方面，被上诉人已经尽职，工地上并没有很多杂物堆放。上诉人铺设花岗岩石是技术活，不是一般人员能够完成的，双方之间是承揽关系，不是雇佣关系。上诉人在化工厂铺设花岗岩，其事先是知道旁边就是锌水池。二、本案是民事案件，上诉人有权对自己的赔偿提出任何主张、也有权放弃主张，其一审也已聘请代理人。本案一审法院不存在没有释明的情形。原审法院在确定各项赔偿数额的时候已经予以考虑，原审法院程序合法。三、原审时，上诉人未提供赔偿发票，其借口是已经遗失，但是被上诉人事后得知，该发票并未遗失，其应当向法院提供。
虞友余向一审法院起诉请求：被告赔偿误工费17004元、护理费16350元、营养费2000元、交通住宿费1000元、住院伙食补助费3270元、残疾赔偿金169000元、鉴定费2440元、精神损失抚慰金25000元、未成年子女抚养费12886.40元，合计248950.40元。
一审法院认定事实如下：一、原、被告是否存在雇佣关系的争议：从被告向原告按天计酬和被告对原告工作的支配控制来看，双方属雇佣关系，花岗岩铺设工作的专业性并不影响对本案雇佣关系的认定。二、事故发生概况和治疗情况：2015年7月2日上午7时许，原告在天津市静海县大邱庄第三镀锌厂准备铺设地面花岗岩时，因其他工人需要水管，原告遂陪同一起去搬。原告经过高温的锌水池边去搬水管时，因行走不慎被池边杂物绊倒掉入锌水池中，双腿被烧伤，经天津市静海县中医医院诊断为多处烧伤、混合度50%，住院治疗至10月19日出院。三、双方当事人对原告是农村居民的事实无争议，且与原告提供的户口信息相印证。四、医疗费：原告于2016年7月2日至10月19日在天津市静海县中医医院住院医疗费用177959.06元。五、误工费：误工期120日×上一年度浙江省全社会单位在岗职工平均工资标准51719元/365日=17003.51元。六、护理费：护理期90日×上一年度浙江省全社会单位在岗职工平均工资标准51719元/365日=12752.63元。七、营养费：60日×30元/日=1800元。八、交通住宿费：原告提出支出的费用为1000元，而被告提出该项费用已由自己全部支付，现由于双方当事人均未提供证据，故对此无法认定。九、住院伙食补助：109日×30元/日=3270元。十、残疾赔偿金：原告为七级伤残，按农村居民人均纯收入的计算标准，为169000元。十一、鉴定费：2440元。十二、被告已支付款项：被告除已支付医疗费177959.06元外，另支付7000元，合计支出184959.06元。
一审法院认为，原告虞友余受被告朱金中雇佣，从事的是地面花岗岩铺设工作，虽然去搬水管并不是被告授权或指示范围内的劳务活动，但搬水管工作也是完成被告整个工程的一部分，与原告铺设花岗岩工作有内在的联系，故原告是在从事雇佣活动中受伤。在个人之间形成的劳务关系中，提供劳务一方因劳务使自己受到损害的，应该根据双方各自的过错承担责任。原告在从事雇佣活动中，明知通过高温锌水池边会有潜在的危险，却未尽到注意义务，不慎掉入池中受伤，对自身损害发生存在过错，被告作为雇主，在组织施工中，未尽到管理职责，致使损害发生，也存在过错。比较双方的过错程度，该院确定原、被告承担责任的比例为30%和70%。至于精神损害抚慰金，结合原告自身的过错程度，不再列入赔偿，而未成年子女抚养费在确定残疾赔偿金数额时已予综合考虑，故不再另行列入赔偿。综上所述，上述各项赔偿合计384225.20元，被告应承担268957.64元，扣除已付184959.06元，还需支付83998.58元。现根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款之规定，判决：一、被告朱金中于本判决生效之日起一个月内向原告虞友余支付赔偿款83998.58元；二、驳回原告虞友余的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5034元，减半收取2517元，由原告虞友余负担1667元，由被告朱金中负担850元。
当事人在二审审理期间均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。另查明，虞风静系上诉人虞友余之子，出生于2002年5月10日。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。上诉人虞友余系在为被上诉人朱金中提供劳务的过程中受到损害，故上诉人虞友余与被上诉人朱金中双方应当按照各自的过错程度承担相应的责任。上诉人虞友余作为完全民事行为能力人，在从事提供劳务活动时应当清楚通过高温锌水池边会有潜在风险，但因其未尽到谨慎注意义务导致伤害的发生，其自身存在一定的过错。原审根据双方的过错程度等实际，酌情确定上诉人虞友余承担30%的责任，被上诉人承担70%的责任并无不当，本院予以维持。上诉人虞友余上诉称被上诉人朱金中应承担全部的赔偿责任，依据不足，本院不予采纳。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》四的规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。上诉人虞友余之子虞风静出生于2002年5月10日，至本案事故发生之日即2015年7月2日时，系未成年人，应属于被抚养人。上诉人虞友余在原审主张应当计算被抚养人生活费金额12886元（16108元×4×40%÷2），符合法律规定，应予支持。因此，涉案残疾赔偿金应为181886元（169000元+12886元）。原审以未成年子女抚养费在确定残疾赔偿金数额时已予综合考虑，与法不符，本院予以纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。上诉人虞友余因本案事故构成七级伤残，应属后果严重，依法有权获得精神损害抚慰金赔偿。原审未判令被上诉人赔偿上诉人精神损害抚慰金不当，本院予以纠正。根据上诉人的伤残，结合当事人的过错程度等，本院酌定精神损害抚慰金为12000元。上诉人虞友余主张交通住宿费1000元，因其未提供相应的证据，原审未予支持，处理正确，本院予以维持。上诉人虞友余在原审按照全社会单位在岗职工年平均工资标准主张误工费，原审已予采纳，现上诉人又要求按照360元/日标准主张误工费，于法无据，本院不予支持。上诉人在原审按照农村居民的相应标准主张残疾赔偿金和被抚养人生活费，现上诉人又要求按照城镇居民的相应标准主张残疾赔偿金和被抚养人生活费，于法无据，本院不予采纳。上诉人要求按照50元/日标准计算营养费，依据不足，本院不予采纳。
虽然上诉人在一审诉讼请求中未列医疗费项目和具体金额，但原审在查明已由被上诉人实际垫付涉案医疗费177959.06元的基础上，将该医疗费计入上诉人的损失，并依法判令由各当事人按照事故中的责任比例承担，处置正确。在民事案件审理过程中，人民法院处于居中裁判者的地位。人民法院围绕上诉人在原审主张的各诉讼请求项目和具体金额进行审理并作出裁判。上诉人以原审对其未进行释明，违反法律规定，导致错判等为由，主张原审程序违法，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人上诉要求将本案发回重审，于法无据，本院不予支持。至于后续医疗费，上诉人在原审并未主张，原审未处理并无不当。上诉人如今后确需继续治疗，可待后续治疗费实际发生后通过另案诉讼等合法途径解决。
综上，上诉人在本案中的合理损失为：医疗费177959.06元、误工费17003.51元、护理费12752.63元、营养费1800元、住院伙食补助费3270元、残疾赔偿金181886元、鉴定费2440元、精神损失抚慰金12000元。被上诉人应当赔偿上诉人的金额为289978元[（医疗费177959.06元+误工费17003.51元+护理费12752.63元+营养费1800元+住院伙食补助费3270元+残疾赔偿金181886元+鉴定费2440元）×70%+12000元]。扣除被上诉人已经支付的款项184959.06元，被上诉人还需支付上诉人105019元。上诉人虞友余的上诉理由，部分成立，本院予以相应支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》四、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：
一、撤销洞头区人民法院（2016）浙0305民初584号民事判决。
二、被上诉人朱金中于本判决生效之日起一个月内向上诉人虞友余支付赔偿款计105019元。
三、驳回上诉人虞友余的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5034元，减半收取2517元，由上诉人虞友余负担1517元，由被上诉人朱金中负担1000元。
二审案件受理费5034元，由上诉人虞友余负担4000元，由被上诉人朱金中负担1034元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
审 判 员 柯丽梦
代理审判员 潘文舒
二〇一六年十一月二十四日
代书 记员 董丽雅