福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽04民终1117号上诉人（原审原告、反诉被告）：雷孝均。委托诉讼代理人：陈诒团，福建律慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑丽萍，福建律慧律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张建忠。被上诉人（原审被告）：大田县龙昌建设工程有限公司，住所地福建省三明市大田县均溪镇宝山路2号企业局三楼。法定代表人：张元彬，该公司负责人。被上诉人（原审被告）：永青和（福建）激光设备有限公司，住所地福建省三明高新技术产业开发区金沙园管委会大楼2楼。法定代表人：陈政，该公司负责人。上诉人雷孝均因与被上诉人张建忠、大田县龙昌建设工程有限公司（以下简称：龙昌公司）、永青和（福建）激光设备有限公司（以下简称：永青和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沙县人民法院（2015）沙民初字第1399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人雷孝均的委托诉讼代理人郑丽萍、被上诉人张建忠到庭参加诉讼，被上诉人大田县龙昌建设工程有限公司和永青和（福建）激光设备有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。雷孝均上诉请求：1、将该案发回重审或者在查明事实的基础上依法改判支持雷孝均的诉讼请求。2、诉讼费用由张建忠承担。事实和理由：一、雷孝均未领取2012年11月20日张建忠预支给刘成相班组结算款156400元属于法律消极事实，消极事实雷孝均无法举证证实。相反，对于张建忠却可以举证证明该款是否为雷孝均领取。但是，张建忠在一审中并未举证证明该款已支付给雷孝均，应承担举证不能的后果。一审法院以雷孝均没有提供证据证实而不采纳雷孝均的意见是错误的。二、《班组工资结算单》系雷孝均与张建忠的施工员黄锦明签订，张建忠对其真实性没有异议，一审法院也予以认可，应当作为认定案件事实的根据。张建忠拖欠雷孝均工程款事实清楚，证据充分，应当支持雷孝均的全部诉讼请求。一审庭审中张建忠对双方结算的时间业已确认为2013年春节期间，而张建忠预支的刘成相班组结算款156400元形成于2012年11月20日，该款包含在《班组工资结算单》内，因此，张建忠的该项主张属于重复项目，不应予以支持。综上，一审判决认定事实错误，请二审依法改判。张建忠口头辩称：关于156400元预支款雷孝均提出没有收到的主张没有提供证据证明，其补充提交一份证据证明雷孝均的班组刘成相已收到该笔款项，其他没有意见。雷孝均向一审法院起诉请求：1、判决张建忠立即支付给雷孝均工程款94102元，并承担逾期付款利息13151.71元，以上合计：107253.71元。2、判决张建忠承担本案的诉讼费用。张建忠向一审法院反诉请求：1、判令雷孝均返还张建忠垫付的材料款和工人工资等合计：369388元，并支付张建忠利息53561.26元。2、判令雷孝均返还张建忠多支付的工程款21973元。3、本案反诉受理费等由雷孝均承担。一审法院认定事实：1、2012年1月14日，雷孝均与张建忠签订了《模板工程承包协议书》(以下简称协议)，约定张建忠将永青和公司4#-7#楼厂房楼模板工程发包给雷孝均施工，承包方式：包工包料；承包单价32元/㎡；结算方式按图纸混凝土接触面计算模板工程量；付款方式每月26日报进度，次月10日按实际完成工程量的80%以内支付进度款，余款在单栋号工程竣工验收后结算审核手续完成后一个月内付清，如雷孝均违约或中途退场，张建忠有权拒绝支付进度余款及结算款。2、雷孝均承包后，将承包的工程包给四个班组完成，刘成相班组是四个班组之一，负责安装模板。3、黄锦明系张建忠该工程的现场施工负责人，张建忠的每一笔付款均有黄锦明签字确认。雷孝均完工后经与黄锦明结算，雷孝均的工程款为2714524元，至2013年1月22日，张建忠共支付雷孝均工程款2622392元。4、2014年1月17日，金沙园区管委会工程科要求妥善解决春节前农民工工资问题，龙昌公司委托永青和公司于2014年1月17日支付刘成相班组工资130000元。该款工程决算审核后从张建忠的工程款中扣回。一审法院认为，雷孝均与张建忠签订的《模板工程承包协议书》系双方的真实意思表示，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。雷孝均认为张建忠已付工程款中2012年11月20日预支的刘成相班组结算款156400元其签字后未领取的辩解没有提供证据证实，一审法院不予采纳。因雷孝均未全额支付刘成相班组工资款导致业主永青和公司代为支付后从张建忠处扣回，对张建忠支出的超出工程款的部分雷孝均应予返还。张建忠已支付雷孝均工程款2622392元并替雷孝均支付刘成相班组工资款130000元，合计2752392元，其数额超出雷孝均完成的工程款2714524元，故雷孝均要求张建忠支付工程款94102元并承担逾期付款的利息的主张证据不足，一审法院不予支持。对反诉原告张建忠支付的超出工程款部分的37868元反诉被告雷孝均应予返还。张建忠提供的证据不能证实其为雷孝均垫付胶合板材料款123088元、木工杂工工资3600元、木工厨房土方平整1700元、厨房铁房棚材料款9000元、原木工班组进场及材料费3000元，亦不能证实雷孝均应承担4号楼安全事故处罚罚款20000元、柱子接钢筋木工未钻洞3000元、工期逾期处罚30000元、4#楼构造柱错位返工材料款6000元、基础加固钢筋用完未返还10000元、4、5#楼一层楼面局部模板下沉30000元。张建忠要求雷孝均返还其垫付的材料款及工人工资等合计人民币369388元，并支付逾期付款利息53561.26元的主张证据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、驳回雷孝均要求大田县龙昌建设工程有限公司与张建忠立即支付给雷孝均工程款94102元并支付逾期付款利息53561.26元的诉讼请求。二、驳回雷孝均对永青和（福建）激光设备有限公司的诉讼请求。三、反诉被告雷孝均应予本判决生效后10日内返还反诉原告张建忠垫付的工资款37868元。四、驳回反诉原告张建忠的其他诉讼请求。案件受理费2445元，由雷孝均负担。反诉受理费3987元，由反诉原告张建忠负担3537元，反诉被告雷孝均负担450元。本案二审期间，上诉人雷孝均对一审法院认定的事实，除2012年11月20日张建忠预支给刘成相班组结算款156400元，雷孝均签字后未领取的辩解不予采纳有异议外，对无异议的事实，本院予以确认。被上诉人龙昌公司、永青和公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证的权利。对上诉人雷孝均有异议的事实，本院认定如下：刘成相班组是雷孝均的四个班组之一，2012年11月20日张建忠预支给刘成相班组的156400元工资结算款虽然由雷孝均签字确认，但是该款项是由张建忠直接支付给班组负责人刘成相的，所以刘成相是该笔156400元工资结算款的实际收款人，因此，刘成相是否收到156400元工资结算款成为本案的主要焦点。因刘成相在本案一、二审开庭审理期间均未到庭作证，本院在庭后对刘成相调查中，也组织雷孝均、张建忠到庭对2012年11月20日的156400元工资结算款进行了质证。刘成相证实该笔156400元工资结算款其实际只收到150000元（其中由永青和公司于2013年12月24日代支付130000元、张建忠支付20000元），其余的6400元至今没有收到，但其认可张建忠支付了6400元。雷孝均对刘成相的证言予以认可，认为永青和公司代支付给刘成相的130000元工资款应该是在156400元的工资结算款中，也就是在张建忠支付的2622392元工程款中，而不是在2622392元工程款之外，因此，一审法院将永青和公司代支付的130000元工资款算在已付总工程款之外是错误的。张建忠对刘成相证言156400元工资结算款中已付20000元和认可6400元没有异议，但对永青和公司代支付的130000元工资款是156400元工资结算款中的一笔有异议。张建忠认为，对2012年11月20日的156400元工资结算款，其于2012年11月21日有转帐支付给刘成相130000元（实际转款180000元），其余26400元是以现金支付给工人的，并提交了《银行转帐流水清单》予以证明。但证人刘成相进一步证实，张建忠于2012年11月21日转款给其180000元是针对2012年11月20日另外一笔200000元的工资结算款而转帐的，张建忠对该笔200000元工资结算款，除了转帐支付180000元外，另现金支付20000元；而对156400元工资结算款只支付了20000元，永青和公司代支付130000元，总之，张建忠支付的156400元是包括了永青和公司代支付的130000元。本院认为，张建忠提出2012年11月20日的156400元工资结算款中有转帐支付130000元给刘成相的主张，虽然提供了《银行转帐流水清单》证据证明，但该证据无法直接证明是针对2012年11月20日的156400元工资结算款而转帐的，且张建忠主张的事实与其支付给刘成相的工资款帐目不相吻合，故张建忠主张的事实依据不足，本院不予支持。相反，刘成相证言内容与本案现有证据及张建忠支付给刘成相的工资款帐目更为吻合，本院对刘成相的证言予以采信。据此，2013年12月24日永青和公司代支付给刘成相130000元工资款系包含在张建忠支付给刘成相的156400元工资结算款中，本院予以确认。本院认为，2012年1月14日，张建忠将永青和公司4#—7#楼厂房模板工程发包给雷孝均施工，双方签订了《模板工程承包协议书》，该协议书系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律法规的规定，系合法有效。2013年2月，双方对承包施工的工程款进行了结算，双方确定雷孝均施工完成的总工程款为2714524元，诉讼中，雷孝均认可收到张建忠支付的工程款为2622392元。二审中，对于2012年11月18日张建忠支付给刘成相的工资款20000元因雷孝均没有签字，只有刘成相的签字，雷孝均不予认可的事实，刘成相虽然证实有收到该20000元工资款，但张建忠对一审法院的判决没有提出上诉，在二审开庭审理期间，除对2012年11月20日的156400元工资结算款提出抗辩外，对一审法院认定的其他事实没有意见。因此，本院对张建忠支付的工程款以雷孝均认可的为准。据此，雷孝均主张张建忠尚欠其工程款的事实，理由成立，但雷孝均要求张建忠支付尚欠工程款94102元并承担逾期付款利息的主张，部分依据不足，对雷孝均超出部分的请求，本院不予支持，对张建忠应支付尚欠雷孝均的工程款92132元（2714524元-2622392元=92132元），应予支持。综上所述，上诉人雷孝均的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定部分事实不当，本院予以纠正。被上诉人龙昌公司、永青和公司经传票传唤均未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持沙县人民法院（2015）沙民初字第1399号民事判决第二项。二、变更沙县人民法院（2015）沙民初字第1399号民事判决第一项为：驳回雷孝均对大田县龙昌建设工程有限公司的诉讼请求。三、撤销沙县人民法院（2015）沙民初字第1399号民事判决第三、四项。四、被上诉人张建忠应予本判决生效后10日内支付尚欠上诉人雷孝均的工程款92132元。五、驳回上诉人雷孝均的其他诉讼请求。六、驳回反诉原告张建忠的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费2445元、反诉受理费3987元按一审判决执行。二审案件受理费6432元，由上诉人雷孝均负担2500元，由被上诉人张建忠负担3932元。本判决为终审判决。审判长 朱  文  绣审判员 吴  江  华审判员 修  晓  贞二〇一六年十二月二十日书记员 陈玉麒（代）附本判决所依据的主要法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。