河北省深州市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深民二初字第528号
原告：海门市通建建筑安装工程有限公司。住所地：江苏省海门市东灶港镇六东路***号。
法定代表人：施茂田，董事长。
委托代理人：杜永清，河北冀和律师事务所律师。
被告：彭嘉誉。
委托代理人：刘松，河北来仪律师事务所律师。
委托代理人：马瑞敏，河北来仪律师事务所律师。
原告海门市通建建筑安装工程有限公司（以下简称：海门通建公司）与被告彭嘉誉为确认劳动关系纠纷一案，本院于2015年10月9日受理后，依法由审判员张江志独任审判，于2015年10月30日公开开庭审理了本案。原告海门通建公司委托代理人杜永清，被告彭嘉誉委托代理人刘松、马瑞敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告海门通建公司诉称：被告彭嘉誉与原告海门通建公司之间不存在事实劳动关系；被告彭嘉誉虽然主张随原告到的深州市都市祥苑工地上务工，从事放线工作，但其不是原告招用的工人，其不在原告处领取工资，对其工资、工作岗位，原告也不知情；被告彭嘉誉是实际施工人马某的雇员，被告方承认事故发生后马某个人为其支付了十几万元医疗费，也从侧面反映出被告是马某的雇员；深州市劳动人事争议调解仲裁委员会确认原、被告之间存在事实劳动关系没有法律依据，最高院《全国民事审判工资纪要》（法办（2011）442号）第59条对确认劳动关系作出明确规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。依据上述规定，仲裁机构的涉案裁决书明显违反了该规定；劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》不能作为确认原、被告之间存在事实劳动关系的法律依据；综上所述，原、被告之间根本不存在事实劳动关系，深州市劳动人事争议调解仲裁委员会涉案仲裁裁决书认定事实不清、适用法律错误，清贵院依法确认原、被告之间不存在劳动关系。
被告彭嘉誉辩称：深州市劳动人事争议调解仲裁委员会作出的仲裁裁决书事实清楚，证据确凿，请法院依法确认原、被告之间存在劳动关系；根据劳社部发（2005）第52号《关于确立劳动关系的有关事项的通知》的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，原告诉称把工地施工工作转包给马某，被告彭嘉誉系马某招用的雇员一事，原告没有任何证据证实，此施工工程转包给马某，应有具备用工主体资格的原告承担用工主体责任；被告于2015年5月10日在工地上施工过程中受到重大伤害，根据《河北省工伤保险条例实施细则》第22条的规定，也应由用人单位承担工伤保险责任；事故发生后，在被告救治过程中由马某垫付的医疗费用，具体马某在原告处是何角色，我方当事人并不知情，只是原告方在招用被告时，是在海门通建建筑安装工程有限公司深州分公司工作，对于建筑的施工，原告方在仲裁时陈述，马某是借用原告的资质，即使是如原告所陈述，也应由原告承担建设施工责任；根据《工伤保险条例事宜》，用工形式除了合同用工之外，还有口头协议形成的事实劳动关系，无论任何用工方式、用工期限，劳动者发生工伤的都应依法享受工伤保险待遇，本案中，被告是按照原告的要求安排上、下班、值班，工作时间、地点、劳动报酬虽没有书面上的约定，但在实际履行过程中双方已达成一致意见，被告彭嘉誉在工作期间听从原告的监督与管理，原、被告之间已经形成事实上的劳动关系；综上所述，原、被告之间存在劳动关系，请法院依法判决原、被告之间存在劳动关系。
根据当事人的诉辩意见，征得当事人的同意，确定本案的争议焦点是：原、被告之间是否存在劳动关系？
原告海门通建公司围绕争议焦点，提供证据如下：证人马某当庭证言，证明被告彭嘉誉是2014年农历正月十二来其承建的工地干技术放线工作，被告是其一个下属高银根介绍过来的，月工资5000元，被告是其雇用的人员，不是原告方的工作人员，招揽深州市都市祥苑工程是其借用的原告的资质进行的，其是实际施工人，被告的工资、受伤后的医疗费都是其发放和垫付的，该工程由其投资，自负盈亏，雇用人员也是由其负责的，另印有“海门通建”字样的工作服，是其给工人定制的，算是给工人发的福利，与原告无关，被告和原告没什么关系。
被告彭嘉誉围绕争议焦点，提供证据如下：1、身份证，证明被告的身份；2、深州市永盛综合公园（一期）改造项目简介、印有“海门通建”字样的工作服照片、深州市都市祥苑住宅一期工程通讯录、项目部管理人员值班表（晚上）、深州市区工地台账，证明被告在原告处打工；3、被告住院病历三份，证明被告在打工期间受伤的过程及事实；4、录像资料，证明被告居住在原告所配备的宿舍的事实，以及被告彭嘉誉父亲与原告方项目部经理高银根了解原告方是否同意赔偿及赔偿数额是多少的经过和事实；5、录音资料，证明被告受伤的经过及事实和受伤后被告与原告项目负责人马某协谈赔偿事宜未果的事实。
被告彭嘉誉对原告海门通建公司提交的证据的质证意见是：对证人马某所陈述的其是借用原告资质，没有异议，另通过马某的陈述，也能证实马某是以原告的资质对外招用员工、发放工资的事实，并且马某挂靠原告的资质并没有备案，也没有提交任何证据证明，对此，被告方有异议，本项目施工按照建设施工程序，理应由原告派发负责人，通过证人证言，可知原告公司并没有实际派发负责人到项目工程处，属于违法行为，此借用和未委派负责人的行为，证人回答有避重就轻的嫌疑。
原告海门通建公司对被告彭嘉誉提交的证据的质证意见是：对证据1无异议；对证据2有异议，认为该证据中的深州市永盛综合公园（一期）改造项目简介两张照片拍摄时间和地点及拍摄人不明，其不真实且展示牌也不是原告方制作的，对本案没有证明力，该证据中的工作服照片，证人马某证实是其个人制作的，与原告方无关，对于该证据中的通讯录、值班表、台帐，其均是复印件，不真实，且该三份证据不是原告方制作的，证据来源不明，对其真实性、合法性、关联性均有异议；对证据3有异议，认为其病历均系复印件，且与本案无关联性，对本案没有证明力；对证据4有异议，认为该录像不能证实被告的主张，原告方在深州没有设立职工宿舍，录像中所显示的房间如果标示有原告方的标识，也是实际施工人马某设立的，与原告方无关，另通过录像显示，所谓项目部的高银根经理，不是原告方聘用或任命的，对他的身份，原告方提出异议，录像中显示高银根与被告彭嘉誉系亲属关系，对其证言的客观性合理存疑，作为证人，应该出庭作证，仅凭录音不能作为定案的依据。因此，对该证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，该证据对本案无证明力；对于证据5有异议，认为该录音不能证明其真实性，因为马某、何俊刚、黄择亮的身份不能确认，这三个人均不是原告方的工作人员，作为证人，应该出庭作证，仅凭录音不能作为定案的依据，再有，录音显示事故发生后，均是实际施工人马某组织的救治以及垫付的医疗费用，这也能证实被告系马某的雇员，不是原告方的工人，部分录音方言严重，无法与被告方所整理的资料相印证，总之，三份录音不能证实被告与原告的身份关系，与本案无关联，对本案无证明力。
本院对上述证据认证意见是：
对于原告海门通建公司提交的证据，被告彭嘉誉对证人马某所陈述的其是借用原告资质，是以原告的资质对外招用员工、发放工资的事实没有异议，鉴于该证据能够说清被告受伤时是在为谁工作的事实，故对该证据予以采信。
对于被告彭嘉誉提交的证据，原告海门通建公司对证据1无异议，故予以采信；对于被告提交的证据2、4、5，原告均提出异议，且异议理由成立，故均不予采信；对于原告提交的证据3，其虽系复印件，但其上盖有医院公章，经核对属实，故对其真实性予以确认，因其并不能证明原、被告之间是否存在劳动关系，故对其与本案的关联性不予确认。
根据上述证据，本院查明：被告彭嘉誉于2014年农历正月十二经马某的下属高银根介绍，到马某借用原告海门通建公司资质承建的深州市都市祥苑工地从事放线工作，月工资5000元由马某发放，双方未签订劳动合同。2015年5月10日，被告彭嘉誉不慎从施工的楼上坠落受伤，被送往深州市医院、河北医科大学第二医院、第三医院住院治疗，马某为其垫付了部分医疗费用。之后，被告彭嘉誉申请仲裁，要求确认其和原告海门通建公司存在劳动关系，深州市劳动人事争议调解仲裁委员会于2015年9月15日作出仲裁，确认原、被告之间存在劳动关系。原告不服该裁决，起诉来院，要求本院确认其与被告之间不存在劳动关系。
本院认为，对于原告海门通建公司与被告彭嘉誉是否存在劳动关系的问题，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发2005第12号）第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法律规定的主体资格；（二）用人单位依法制定和各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告海门通建公司与被告彭嘉誉虽然符合法律、法规规定建立劳动关系的主体资格，但被告在工作期间不接受原告的工作安排，不受原告的劳动管理，原告的各项劳动规章制度也不适用于被告，且原告也不给被告发放工资，原告与被告在没有签订书面劳动合同的情况下，也不具备上述劳动关系成立的情形，故其双方未形成事实上的劳动关系。综上所述，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：
原告海门市通建建筑安装工程有限公司与被告彭嘉誉不存在劳动关系。
案件受理费5元，由被告彭嘉誉负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省衡水市中级人民法院。
审判员 张江志
二〇一五年十一月四日
书记员 齐 沛