新疆生产建设兵团第九师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵九民终字第37号
上诉人（原审被告）张继峰，男，汉族，1969年1月6日出生，个体，住塔城市。
委托代理人秦岳，新疆天赛律师事务所律师。
被上诉人（原告原告）李治国，男，汉族，1976年2月8日出生，个体，住塔城市
委托代理人宋钰，新疆天赛律师事务所律师。
原审被告新疆金业建筑安装有限责任公司（以下简称金业公司）。
住所地新疆额敏县168团。
法定代表人李鑫，该公司董事长。
委托代理人张忠，新疆西陲律师事务所律师。
原审被告刘代权，男，汉族，1968年12月27日出生，个体，住博乐市第五师90团。
原审第三人新疆生产建设兵团第九师163团（以下简称163团）。
法定代表人贾斌，该团团长。
委托代理人粱民，新疆西陲律师事务所律师。
上诉人张继峰因与被上诉人李治国、原审被告刘代权、新疆金某建筑安装有限公司、原审第三人第九师163团建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团叶尔盖提垦区人民法院（2015）叶垦民初字第86号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张继峰的委托代理人秦岳，被上诉人李治国的委托代理人宋钰，原审被告新疆金某建筑安装有限公司委托代理人张忠，原审第三人第九师163团委托代理人梁某到庭参加诉讼。原审被告刘代权经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年5月23日，第三人163团与被告张继峰签订了文苑小区（1号-9号住宅楼）《施工合同书》，因被告张继峰无建设工程施工资质，后挂靠被告金某公司对163团文苑小区建设项目进行了招投标，金某公司中标后，张继峰分包了其中的1号、2号、4号、5号、7号、8号住宅楼（实为本案实际施工人），工程总造价是21650000元，第三人163团给付金某公司该工程款22502530.04元，被告金某公司扣完税费给付张继峰工程款20071754.51元。2012年6-7月份，经被告张继峰的施工现场负责人刘代权介绍，原告李治国包工包料承建了163团文苑小区2号、5号、8号住宅楼外墙保温工程。2012年9月29日该工程已交付使用。2013年1月29日，163团文苑小区2号、5号、8号住宅楼外墙保温工程人工工资被告张继峰均已付完。2014年5月10日，刘代权作为证明人给原告李治国出具了163团文苑小区2号、5号、8号住宅楼外墙保温欠付工程款410000元（外墙保温材料款）的证明。
另查明，原告李治国、被告张继峰、被告刘代权均没有建设工程相关的资质。
原审法院判决认为，本案案由应为建设工程合同纠纷项下的建设工程分包合同纠纷。工程分包是指工程总承包人将其所承包的建设工程中某一部分工程依法分包给具有相应资质的分包人进行承包作业或施工，该总承包人不退出承包合同关系，其与分包人就分包人所完成的工作成果向发包人承担连带责任的一种工程承包施工形式。它包括专业工程分包和劳务作业分包。本案原告李治国分包了该工程的外墙保温工程属于专业工程分包。
2011年5月23日，第三人163团与被告张继峰私下签订了文苑小区（1号-9号住宅楼）《施工合同书》，因被告张继峰无相关建设工程资质，后挂靠被告金某公司对163团文苑小区建设项目进行了招投标，金某公司中标后，163团与金某公司签订了《建设工程施工合同》，该合同于同年5月26日在建设主管部门备案。张继峰分包了其中的1号、2号、4号、5号、7号、8号住宅楼（6幢），并以金某公司文苑小区项目负责人的身份进行施工。在庭审中第三人163团及被告金某公司对以上事实均无异议，被告张继峰对私下与163团签订的《施工合同书》的真实性予以认可，但不认为其是本案实际施工人。虽然，金某金司与张继峰均未向法庭出示相互间的建设工程分包合同，但从提供的证据及工程收付款凭证可以证实张继峰应为本案的实际施工人，第三人163团与被告金某公司对该事实也予以认可。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程应当采用书面形式。”但根据《中华人民共和国合同法》第三十六条关于“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”所以金某公司与张继峰建设工程分包合同成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”认定无效。本案查明被告张继峰无建设工程相关资质。建设施工合同中，借用他人资质签订的合同，如果发包人在签订合同时是明知的或故意追求的，则借用有资质企业的实际施工人与承包人签订的合同和承包人与发包人签订的合同都应认定无效。所以163团与金某公司签订的《建设工程施工合同》及金某公司与张继峰之间的建设工程分包合同均为无效合同。
张继峰分包的163团文苑小区6幢住宅楼，工程总造价是21650000元。163团给付金某公司该工程款22502503.04元，金某公司扣完税费给付张继峰工程敖20071754.51元，张继峰对金某公司给付工程款数额无异议。该工程款已远超过2号、5号、8号住宅楼（3幢）的工程总造价，所以163团及金某公司已将2号、5号、8号住宅楼的工程款全部支付给了被告张继峰。本案被告刘代权称自己是给张继峰负责2号、5号、8号住宅楼工地的，张继峰对此也无异议，通过本案两位证人及原告的陈述，刘代权在该工地工作是事实，但原告主张刘代权是本案的实际施工人没有证据证实，所以本院认定刘代权作为本案被告的诉讼主体不适格。
原告李治国是否包工包料承建了2号、5号、8号住宅
楼外墙保温工程，在庭审中没有向法庭出示相关直接证据，
被告张继峰主张该外墙保温工程只是“清包工”，材料是自
己购买的，同时主张与本案原告是劳务关系且人工工资已付
完，所以不应对其承担任何责任。对其主张在本案中与原告
不存在建设工程分包合同的观点，本院认为与金某公司和张
继峰建设工程分包合同是否成立的理由一致。同样认定被告
张继峰与原告李治国建设工程分包合同成立。因违反法律强
制性规定及双方均无建设工程相关资质，所以该合同为无效
合同。2012年9月29日该工程已交付使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”鉴于双方均未向法庭申请调取相关外墙保温工程；证据材料。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”为了客观真实地查明案情，本院依职权从第九师163团档案室依法调取了163团文苑小区2号，5号、8号住宅楼外墙保温工程相关资料。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事入承担举证责任。”经过双方当事人质证可以认定该外墙保温工程所使用的苯板是从额敏县双庆苯板厂购买的，其他材料是从塔城市原八涂料厂购买的。通过本案证人塔城市原八涂料厂业主孙某的证言能够证明原告购买了该厂部分材料用在了该外墙保温工程上，以及原告当庭出示的与额敏县双庆苯板厂的（2015）额民一初字第765号民事调解书，证实了原告在2009年至2013年从额敏县双庆苯板厂购买过苯板。被告张继峰证实该外墙保温工程人工工资已全部给付了原告，原告对该事实也无异议。但对该工程的资金流向及外墙保温工程材料所使用的来源被告张继峰均称“不知道或不清楚。”依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定“没有证据或者证据不足以证明当亭人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”对于该外墙保温工程材料的造价应是多少，原告向法庭出示被告张继峰工地负责人刘代权签名的“欠条”，证明该外墙保温工程材料的欠款是410000元。虽然刘代权不认可欠条的内容，但作为一个具有完全民事行为能力的人并且是代表被告张继峰负责该工地，对该工程施工情况应当了解。在“欠条”上签名时，虽然注明是证明人但其也知道“欠条”的内容。本案被告张继峰辫称该外墙保温工程没有对外包料，确不知道该外墙保温工程材料从何处购买也不知道价款是多少，所以本院认定该外墙保温工程材料欠款是410000元。依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条第一款规定“建设工程已实际交付的，为交付之日。”原告主张利息开始时间为2014年6月至2015年3月，共计9个月，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率6%计息。被告张继峰只是不认可工程欠款数额及利息并没有相关证据向法庭出示，本院认定该外墙保温工程材料欠款利息是410000×6%×9÷12=18450元。根据合同关系的相对性原则，原告李治国履行合同的相对方是被告张继峰。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”
综上，被告张继峰给付原告李治国工程款410000元及
利息18450元。对原告李治国主张被告金某公司、刘代权
对工程款承担连带责任及第三人163团在欠付工程款内承担连带责任的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八务第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告张继峰在本判决生效后十日内给付原告李治国
外墙保温工程款410000元及利息18450元。
二、驳回原告李治国的其他诉讼请求。
案件受理费7726元，减半收取案件受理费3863元，由被告张继峰负担3863元。
宣判后，被告张继峰不服提出上诉，其上诉理由为：1、原审认定基本事实缺乏证据证实。首先本案原审被上诉人主张存在建筑工程承包合同及有工程款未结，所依据的是一张其自己书写的“欠条”而该欠条下端书写的证明人为刘代权。那么根据该“欠条”内容，即看不出谁欠被上诉人的款，也看不出被上诉人所列的410000元工程款从哪得来的。所以说该“欠条”根本不能作为认定有谁欠被上诉人钱的依据。
其次：本案根据被上诉人在起诉书中的陈述，其承包163
团文苑小区2、5、8号楼的外保温工程，是从原审被告刘代权处承包的，而不是上诉人承包给他的。而且“欠条”证明人也是刘代权书写的。那么上诉人与刘代权同为平等自然
入，怎能让上诉人承担责任，而不是刘代权承担责任。
再次，在庭审中，原审被告刘代权，说其并没有给被上
诉人分包过包工包料合同，在“欠条”上签证明人的字也是其喝多了，是被上诉人李治国骗签的，而且他也不知道欠410000元款的事。而一审法院却篡改庭审中刘代权的原话内容，有意歪曲事实。
所以本案依据被上诉人提供的“欠条”证据，无法认定
欠款事实的存在。应有被上诉人承担举证不能的后果。
2、本案原审法院过多的采用自己的推理，但却忽略了建设工程合同为要式合同，就是“神仙”也推导不出这么复杂的合同内容，而原审法院在各方当事人均不认可有口头合同的情况下，却偏推导出了“被上诉人包工包料承了2、5、8。号楼的外墙保温工程，并且经双方结算后，出具有欠条410000元的谬论”。
首先：根据《中华人民共和国合同法》第十条规定：当
事人订立合同，有书面形式，口头形式和其他形式。法律、
行政法规规定应当采用书面形式的，应当采用书面形式。同
时第二百七十条规定：建设工程合同应当采用书面形式。由
以上规定可以看出，本案被上诉人李治国主张建设工程合同
的存在，必须提供其究竟与谁签订的书面合同。否则无法确
定其主张包工包料施工合同的内容，更无法肯定谁欠他410000元工程款的事实存在。
其次：原审明明知道2011年5月23日，第三人163团与上诉人签订的文苑小区（1-9号住宅楼）《施工合同书》
为无效合同，却偏偏以法律不认可的所谓“挂靠资质”将工
程认定为上诉人为承包人。然而发包人163团却从没给上诉
人支付过工程款。而是给承包人金某公司支付的工程款。所
以按照法律规定，只能认可原审被告金某公司才是163团文
苑小区工程承包人。其他任何说法都是不合法的。更荒唐的
是在一审庭审中各被告只说被上诉人在163团文苑小区干过活，谁也没说是被上诉人承建了2、5、8号楼外保温工程。
但原审法院却偷换概念，说我们认可是被上诉人承建了2、5、
8号楼的外保温工程。而且还××目的将原审被告刘代权认定为上诉人的“施工现场负责人”。纯属主观臆断，毫无法
律依据，因为原审被告刘代权，只陈述了其为上诉人负责的
163团工程的工作人员，也没有签订过合同，也不具有出具
欠条的权利。
3、本案原审没有搞清法律适用的基础
本案原审采用的法律法规是《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。那么从该规定可以看出，要适用本规定，必须先要有一个书面约定的无效合同存在，才能得以参照合同约定。而在本案中并无书面合同，我们怎么能凭空推断一个违法无效的合同存在？如果说被上诉人李治国是个搞建筑的包工头，那么他也应当知须有书面合同的重要性。否则这种举证不能的不利后果只能由其自己承担。
经审理查明，上诉人张继峰于2011年5月间与第三人163团签订一份《施工合同书》，承包163团文苑小区1-9号住宅楼建设项目，此合同未履行。此后，该工程由被上诉人金某公司中标获得，合同约定开工日期为2011年5月1日，竣工日期为2011年11月30日。张继峰通过他人挂靠其名下进行工程建设。工程款的拨付均有发包方163团直接向金某公司支付，金某公司再向张继峰支付，截至目前，163团与金某公司之间、金某公司与张继峰之间未发现有拖欠工程款的事实，建设工程已经竣工，交付使用。经查，163团文苑小区建设工程2、5、8号住宅楼的外墙保温工程系由本案被上诉人李治国负责施工完成，李治国未与他人签订该工程的书面合同，对于工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料、材料供应、拨款和结算、竣工和验收等内容无书面协议也无口头约定，其人工工资已由张继峰支付完毕。庭审中李治国提交一份2014年5月10日自己书写的欠条，内容为：“今欠李治国在163团金业公司文苑小区2、5、8号楼外墙保温工程款410000元。大写肆拾壹万元正”。证明人刘代权签名。对此欠条原审庭审笔录中刘代权的委托代理人则陈述“是刘代权酒后，李治国让其书写的，证明2、5、8号外墙保温工程是李治国干的，欠条主体也不存在，所以对该欠条的真实性、合法性不认可，刘代权只是作为证明人，只起证明作用。”。
本院认为，被上诉人李治国称刘代权将外墙保温工程分包给了自己施工，却未提供与刘代权签订的书面合同，仅提供一份2014年5月10日自己书写的“欠条”，刘代权作为证明人签字，此时163团文苑小区住宅楼建设工程早已竣工。该“欠条”并不是李治国在施工过程中对产生的工程欠款进行确认而书写的，而是事后在工程竣工验收以后形成的，并且未得到刘代权的认可。而《中华人民共和国民法通则》第84条规定：“债是按照合同的约定或者法律的规定在当事人之间产生的特定的权利、义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者法律的规定履行义务。”本案中所谓的“欠条”，从证据分类上看仅仅是证明材料的一种，无法实现法律或者事实上的债权债务的证明作用。本案李治国所诉41万元工程款究竟是如何计算得出的，是谁将外墙保温工程发包给李治国施工，工程性质是包工包料还是劳务分包，工程范围、工程质量、工程造价、技术资料、材料供应、拨款和结算、竣工和验收等内容因无书面协议也无口头约定，也无其他相关证据材料证实，因此，李治国提出的41万元债权，既无合同的约定，也无法律规定应当享有的债权权利。根据谁主张谁举证原则，李治国未能提供有效证据证实其主张的事实及理由，应当承担举证不能的法律后果，其诉讼请求不能成立。对此上诉人张继峰所提上诉理由成立，综上所述，原审法院认定事实不清，证据不足，本院应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团叶尔盖提垦区人民法院（2015）叶垦民初字第86号民事判决。
二、驳回李治国的诉讼请求。
一审案件受理费3863元，二审案件受理费7727元，均由被上诉人李治国负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 邹彦君
审判员 杨振国
二〇一五年十一月三日
书记员 郭 健