江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民终字第1345号
上诉人（原审原告）余九仁。
委托代理人周阿求，上海申浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴友良。
委托代理人娄有军，上海市光明律师事务所律师。
上诉人余九仁因与被上诉人吴友良合伙协议纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2014）新民初字第0692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月21日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：
2011年10月20日，余九仁�吴友良签订承诺书，载明：“甲乙双方本着互惠互利的原则，经双方协商一致，对无锡融侨观邸A地块外墙石材幕墙工程合作协议。1、双方如负责采购出资双方协商；2、双方采购必须有采购发票，同一入账，双方认可；3、工程赢亏共同承担，风险共同承担；4、本协有不明双方协商解决，其有法律效力，双方签字生效。”2011年10月24日，余九仁代表福建远泰幕墙装饰工程有限公司与无锡融侨置业有限公司签订了工程施工合同，由福建远泰幕墙装饰工程有限公司承接了无锡融侨观邸A地块花园洋房外墙石材幕墙工程。同年11月9日，余九仁接收了无锡融侨置业有限公司开具给福建远泰幕墙装饰工程有限公司的开工通知书。
2012年2月29日，余九仁（乙方）与吴友良（甲方）签订了合作协议，约定：“甲乙双方共同合作无锡融侨观邸工地，由于工期紧，资金短缺，甲乙双方共同协商一致，同意工地转让第三方经营，第三方同意支付甲乙双方按工程款百分之五的赢利，甲方总投资1100000元左右，乙方投资400000元左右（以双方实际出资为准）双方协商达成以下协议：1、甲方所得第三方赢利的百分之三；2、乙方所得第三方赢利的百分之二；3、甲方前期所借高利息资金利息乙方必须共同承担；4、以上协议双方一致同意，双方签字后生效，具有法律效力。”协议签订后，余九仁在未经吴友良同意的情况下，擅自将其所持有的协议第三条划去。
2012年3月11日，余九仁（乙方）与吴友良（甲方）再次签订协议书，以工期紧、乙方资金短缺及控制成本为由，决定削减4名工作人员，对于该些人员的工资数额、两人如何承担上述工资进行确认，同时约定“……7、手续交接完成，甲乙双方认可后结算工人工资，并写收据办理退场手续；8、协议签订后乙方�配合新项目部管理人员安排，如不服从部管理人员安排造成的工期拖延，由乙方承担由此产生的一切经济损失；9、乙方投资的资金及账款应在5天内经甲方审核认可后安排入账，如报假账经查实多报1罚10倍的原则罚款；10、未尽事宜双方应友好协商解决。本协议一式二份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。”2014年3月19日，余九仁诉至法院，要求吴友良退还其出资款。
原审中，余九仁称因双方无法共同合作下去故协商退伙，当时吴友良承诺其所有的出资由吴友良返还，双方进行清算后确认包括其垫付的工人工资、材料款等共计投入511650元，事后因吴友良拒不支付工人工资等费用，其又进行了垫付，提供结算清单2份、领条5份、费用报销单2份、运输协议、销货清单、录音光盘及整理资料、证人李某与安某予以证明。李某陈述：其是跟随吴友良打工的，吴友良安�其参与了无锡融侨观邸工程的建设，在2012年3月20日，因为工人要走所以进行了结算，其估计钱是吴友良支付的，结算单下方的计算公式应当是为了计算还应支付的工钱，后来该款应该也是吴友良支付的；6月份的结算单是因为余九仁与吴友良要分开了所以进行了对账，当时其只是负责记录，上面具体的金额都是余九仁、吴友良陈述的，余九仁当场交付给吴友良一些收据，双方确认余九仁投资了416650元，之后余九仁就没有再参与工程建设了；到了2012年8月份，工地上出现了伤亡事故，吴友良也不再做该工程了，但吴友良处理了伤亡事故，赔偿的款项都是吴友良拿出来的。安某陈述：其是吴友良的朋友介绍到无锡融侨观邸的工地进行管理的，工资报酬是吴友良支付的；余九仁与吴友良是合伙关系，余九仁大概是3月底4月初离开的，之所以离开是因为余九仁与吴友良都想要自己承接工程；在2012年3月，其与李某参与了余九仁、吴友良的协商，当时吴友良提出要余九仁退伙，并表示同意将余九仁投资的款项全部归还，工人工资都由吴友良支付，且在工程结束后支付给余九仁两个点；余九仁与吴友良当场结算了总账，但是否形成书面材料其不知道，只是听他们随便说了一下投资的钱款，余九仁当场拿出一些票据，因吴友良说要审核一下，所以双方当时没有商谈成功，且没有对工程的盈亏进行结算，只是对个人的投资款及对方退场给予两个点进行了确认，后来过了几天可能写了单子，但其不在场。吴友良对于两份结算单的真实性均无异议，但认为6月份的并不是真正的结算单，而是双方落实出资情况的材料，是与合作协议相对应的，用于确认余九仁出资416650元；3月份的结算单是吴友良签名，但这些款项是否已经支付、有无包括在6月份的结�单中无法确认；对于2013年的3张领条真实性无法确认，且与余九仁所称2月29日退出相互矛盾，且2012年6月已经进行了结算，此后的付款不予认可；对于其他书面材料，因为都是在2012年6月以前产生的，应当已经包括在6月份的结算单中，且均无吴友良签字，对于真实性不予认可；对于录音资料的真实性不予认可，即使录音是真实的，也不能证明吴友良没有付钱给余九仁；对于李某的证言没有异议，对于安某的证言不予认可，其所称的吴友良同意归还余九仁投资款只是单方陈述，但李某并未如此陈述，且安某称其是3月份进场听到吴友良要给余九仁两个点，但实际上在2月29日的协议中已经体现了，这是安某进场之前的事情，故安某的证言前后矛盾，不应当予以采信。吴友良称工地上后来出了伤亡事故，其承担了全部赔偿款，但余九仁并没有承担相应的费用，且工程没有按�竣工，后来被要求承担违约金，提供工伤事故死亡赔偿协议书、遗体处理补充协议、解除合同通知书复印件、律师函复印件予以证明。余九仁对于两份协议均不认可，认为并非是吴友良签订，与本案无关；对于其他证据，因为没有原件，对于真实性不予认可，且认为与本案无关。
以上事实，有余九仁提供的合作协议、开工通知书、协议书、吴友良的名片，吴友良提供的承诺书、合作协议、建设工程施工合同及双方当事人陈述等在卷佐证。
原审法院认为：
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足时，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，余九仁与吴友良签订了承诺书对于合伙事宜进行了约定，两人对双方之间系合伙关系亦无异议，但对于余九仁是否已经退伙，以及其投资款是否应当由吴友良予以全部�还存在争议。余九仁认为双方在2012年2月29日签订协议约定其退出合伙，并在此后两次进行结算，吴友良承诺将其投资款全部予以退还，为了证明自己的主张，余九仁提供了合伙协议、协议书、结算单、证人等证据予以佐证。虽然余九仁认为2012年2月29日的协议是双方对其退伙的约定，但根据该协议的内容来看，双方只是约定将合伙承接的工程转让给第三方，同时对双方的投资数额进行了认定，并对以后的分配比例进行了约定，协议中并无明确任何一方退伙的陈述，故从该份协议无法看出协商一致同意余九仁退伙的意思表示。而根据余九仁提供的证人李某的陈述，双方在2012年3月签署的结算单是因为工人要走、为了支付工钱而进行的结算，虽然李某认可6月份的结算是因为余九仁与吴友良要分开而进行的对账，但其陈述只是对于余九仁投资款的具体数额进行了确认，并�确认吴友良同意由其退还余九仁投资款的事宜；虽然证人安某陈述吴友良曾表示要余九仁退出合伙由其将余九仁的投资款全部退还，但安某同时表示双方当场只是随便说了一下各自的投资款，当时并未达成协议，后来的情况其并不在场。故余九仁所称的吴友良同意将其投资款项予以退还的主张，从目前的证据来看仅有安某个人的陈述，而余九仁、吴友良之间并未就退伙事宜及退还投资款一事达成书面协议，因安某的证人证言属于孤证，余九仁提供的其他证据亦无法证明该主张，应当由余九仁承担举证不能的不利后果。法律规定，合伙人退伙时分割的合伙财产应当包括投入的财产、合伙期间累计的财产以及债权债务，而根据目前的证据，双方除了对于工人工资及余九仁的投资款进行了结算外，未对双方合伙期间的盈利、亏损进行清算，而根据双方的承诺书来看，双方曾经约定对于合伙期间的盈亏及风险均共同承担，故在没有充分证据证明吴友良同意不计盈亏直接退还余九仁投资款的情况下，余九仁要求吴友良退还其投资款的请求无事实和法律依据，法院不予支持，双方可在清算后再行主张权利。
综上，原审依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条、第54条、第55条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回余九仁的诉讼请求。案件受理费9293元，减半收取4646.50元，由余九仁负担。
余九仁不服原审判决，向本院提起上诉称：一、现有证据表明双方已就散伙清算达成一致，吴友良应依约返还出资款，原审以双方未有散伙清算的意思表示为由驳回诉请属于误判。二、即便法院认定双方没有明确的�伙清算，吴友良事实上独立承担了之后的工程项目并获得了工程款，其对余九仁的投入也构成不当得利，应当返还。三、一审法院判决结果未参考上诉人及代理人意见，且判决日期与开庭日期同天，有未审先判，偏袒被上诉人的嫌疑。综上，请求二审法院撤销原判，支持其一审诉请，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人吴友良答辩称：上诉人不存在退伙的事实，其要求被上诉人返还出资款没有依据。一、双方于2012年2月29日签订的协议生效前提是工程转让给第三方，并得到第三方的赢利，而该条件自始未成就，合伙关系继续存在。二、上诉人提供的领条5份、费用报销单2份恰可证明2013年上诉人仍在支付工人工资，行使合伙人权利和义务，而非上诉人所称合伙关系已经解散。三、上诉人提供的两张对账材料不是清算，而是双方对投入工程款和工人工资款在�一时间点的结算。四、证人安某和证人李某的证词属于伪证，不应采纳。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方对原审已查明事实均无异议，本院依法予以确认。
本院在二审中向当事人释明若最终认定双方之间不存在散伙协议，在符合清算条件下是否需要在本案中进行清算。上诉人余九仁庭后书面向法庭明确拒绝对整个工程进行清算，故即便法院最终认定双方之间不存在散伙协议，也不再组织双方进行清算，当事人另行主张权利。
本案二审争议焦点为：双方之间是否存有清算协议，举证责任应如何分配？
本院认为：
在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责�。本案中，余九仁主张双方合伙关系已经解除，并达成清算协议，在吴友良不予认可的情况下，根据证据规则应由余九仁就其主张的清算事实提供证据证明。从余九仁提供的证据来看，2012年2月29日双方签订的合作协议系双方同意将合伙承接的工程转让给第三方的约定，并无包含任何一方退伙的陈述，且该协议并未实际履行；双方于2012年3月11日签订的协议系对削减部分工作人员的工资及工作交接，乙方投资资金及账款入账的安排，亦无法得出余九仁退伙的信息；余九仁提交的2012年3月20日和2012年6月13日的结算单，吴友良虽对其真实性予以认可，但认为其性质并非散伙清算而系阶段性结算，且其内容不仅没有双方关于余九仁退伙的意思表示，也不能得出系对双方合伙关系的清算。对此余九仁提供的李某、安某的证词，余九仁与福建远泰吴总通话录音等也均不能证明双�最终达成了一致散伙意思表示及约定。据此，余九仁虽主张双方达成清算协议，但无法提供证据予以证明，结合余九仁2013年元月还向工人支付合伙项目工资的行为，原审法院认定双方的结算单系阶段性结算而非清算并无不当。
综上，余九仁主张双方达成清算协议无事实与法律依据，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9293元，由上诉人余九仁负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘华明
审判员 孙 宏
审判员 杜伟建
二〇一四年九月十五日
书记员 宁尚成