广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民二终字第56号
上诉人（一审被告）：王丹，女，1984年1月2日出生，汉族，个体工商户，现住广西壮族自治区桂林市叠彩区驿前横里*号*栋*单元***号。
上诉人（一审被告）：张军平，男，1977年3月20日出生，汉族，个体工商户，现住广西壮族自治区阳朔县阳朔镇蟠桃路****号。
二上诉人的委托代理人：谭国文，广西齐兴律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：桂林市龙湖资产管理有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市叠彩区中山北路35号龙湖大厦。
法定代表人：秦军，该公司董事长。
委托代理人：李小科，该公司行政部经理。
委托代理人：白秋霖，广西鹏韵律师事务所律师。
上诉人王丹、张军平因与被上诉人桂林市龙湖资产管理有限公司合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2013）叠民初字第697号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月12日受理后，依法组成合议庭，分别于2014年4月23日、2014年8月14日进行质证和公开开庭审理本案。上诉人王丹、张军平及其委托代理人谭国文，被上诉人桂林市龙湖资产管理有限公司的委托代理人李小科、白秋霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年8月2日，以原告为甲方，被告为乙方，双方签订《酒店投资合作合同》，就合作经营位于桂林中山北路35号龙湖大厦内的龙湖酒店（名称待定）事宜达成一致意见。双方约定共同出资成立酒店管理公司，投资纯商务酒店；酒店选址在桂林市中山北路35号龙湖大厦；合作经营期限为15年，即自2012年8月1日起至2028年4月30日止，合作经营期限不包括双方确认的酒店装修筹备期8个月，解散善后期5个月；合作方式为共同出资，甲方（被告）管理。合同第五条“投资比例及收益约定”第一项“投资出资”第1、第2条约定：甲方（被告）以投入现金方式，出资额不低于6000000元，依照准四星级酒店标准负责大厦大堂及上述经营区域的装修、前期筹备以及酒店的经营管理，后期的设施维护及改造等，持股70％，乙方（原告）以其拥有的龙湖大厦部分场地作为入股条件，具体场所为桂林市中山北路35号龙湖大厦接待，四、五层区域（含加层部分，不包括五楼阶梯会议区域）具体区域见附件1、2、31，折合6000000元，持股比例为30％；第3条约定：本合同签订30个工作日内，甲方（被告）出资打入酒店（公司）指定银行账户；甲方（被告）装修方案得到乙方认可后，甲方（被告）进场装修前30个工作日内，乙方（原告）负责清空场地并交付给甲方进行装修施工，乙方（被告）协助办理酒店（公司）营业执照和批复文件。合同第六条“其他条款”第5项约定，甲方（被告）在进场装修酒店或在经营过程中需改造酒店，应先向乙方（原告）提出书面申请，在得到乙方（原告）书面批准后方可施工，所有改动结构、墙体、楼面等装修工程均必须在得到乙方（原告）同意后方可实施；第6项约定，甲方（被告）装修和经营酒店必须办理的有关消防、环保、卫生等必须审批手续由甲方（被告）自行办理，乙方（原告）有协助义务；合同第七条“双方的责任和义务”第一项“甲方（被告）的权利与义务”第6条约定：合作期间，甲方（被告）必须严格遵守及遵循中华人民共和国的有关法规规章及相关管理规定，依法经营、管理经营场所，严禁利用场所进行违法犯罪活动。若甲方（被告）违反国家相关法律、法规或规定以及本合同约定给乙方（原告）及第三方造成损失，则甲方（被告）应承担损失赔偿的全部责任，同时乙方（原告）有权单方面解除合同；该条第二项“乙方（原告）的权利与义务”第8条约定：（乙方）对甲方（被告）提供的装修或改造方案，进行监督和审查并及时提出意见；合同第九条“违约”第1项条约定：合作双方任何一方违反合同任一条款均视为违约，违约方应向对方赔付酒店前期投资总额的20％作为违约金，并赔偿守约方的其他经济损失，守约方有权终止本合同。第3项约定：经济损失的计算：乙方（原告）的经济损失为出资区域投资作价款，甲方（被告）的经济损失为酒店装修成本费用（减除甲方经营期间的已收回成本）。同月10日原、被告双方签订《补充协议》，就双方的投资权益和经济利益分配作出新的方案，该补充协议第一项“经营管理权及其他权益”第1至第3条约定：甲方（被告）享有双方投资酒店的完全独立自主的管理权、经营决策权及酒店所有权；乙方（原告）不参与酒店的经营事务；3、甲方（被告）可自主进行相应权益的转让、抵押、合作和联营等；第二项“收益分配”第1、2、3条约定，酒店经营过程中自2013年5月1日起至2028年4月30日期间，甲方（被告）按季度分配给乙方（原告）共计47160000元；2028年除上述利润外，甲方（被告）再另行支付乙方1200000元作为投资回报；该项第5条约定：除本《补充协议》约定的事项外，原《酒店投资合作合同》其他条款继续有效。同年10月18日，桂林鼎鼎酒店管理有限公司成立，该公司注册资金3000000元，股东为二被告。2013年2月19日，原告向二被告发函要求被告按合同约定，尽快提交酒店装修的整套施工图及施工组织设计、装修效果图等资料，同年3月10日，原、被告召开对接会，对“桂林鼎鼎戴斯国际酒店”装修工程的装修方案和图纸会审进行交流沟通。双方对锅炉安装、四楼建筑装修平面图、空调安装图、四、五楼建筑装修平面图、建筑平面施工图、消防图、配电图、酒店门头改造效果图、地下室杂物间做空调安装及水箱安装、四、五楼排污管走向图、空调安装图、一、二楼装修等问题进行了交流及会审，双方对部分项目形成一致意见，部分项目末形成一致意见，双方未形成最终的整体方案。此后，被告方未按对接会的要求向原告提供需完善的装修方案及相关手续。同年6月7日上午，被告装修人员未经原告同意进入龙湖大厦施工，原告遂向公安机关报警。同月8日，原告向被告发出《关于终止酒店投资合作合同》的函，告知被告方于2013年6月8日起终止执行《酒店投资合作合同》，同日，被告方向原告发出关于《终止<；酒店投资合作合同>；的函》的回复，要求原告明示违约的具体条款。另查明：2012年8月13日，被告向原告交付了履约保证金500000元；于同年9月19日被告与石华林工作室签订了酒店室内《设计合同》，于2012年10月29日与新加坡辅特集团公司签订《桂林鼎鼎戴斯国际酒店特许经营协议》、与新加坡辅特集团公司及辅特（上海）酒店管理有限公司签订《筹建期技术支持协议》，被告于同年11月8日支付加盟费300000元、同月14日支付技术支持费500000元，于2013年3月29日与桂林市典范消防安装有限责任公司签订《消防系统改造工程合同》，于2013年4月25日与桂林市港桂建设工程有限责任公司签订《酒店装饰装修工程施工合同》。反诉原告用于酒店筹备期间员工工资及差旅费共计460000元。2013年7月3日，桂林市港桂建设工程有限责任公司以二被告及桂林鼎鼎酒店管理有限公司违反《桂林鼎鼎戴斯国际酒店装饰装修工程施工合同》为由向该院提起诉讼，要求向其支付工程款42089．7元、违约金5700000元并承担相应的诉讼费，该院于同年9月16日判决二被告及桂林鼎鼎酒店管理有限公司向桂林市港桂建设工程有限责任公司支付工程款42089．7元、违约金5700000元。该判决书已于同年10月8日生效。
一审法院审理认为：一、本诉：原、被告签订的《酒店投资合作合同》及《补充协议》未违反法律法规的强制性规定，合法有效。依照《酒店投资合作合同》第五条第一项第三条的规定：被告方应在合同签订30个工作日内，将出资6000000元打入酒店（公司）指定银行账户，但至今被告未将全部出资款打入酒店账户，属违约；被告关于原告不参与经营管理、不承担风险，按季享受固定额利润，说明原、被告之间实质为租赁合同关系的辩称，与双方的约定不符，理由不充分，该院不予采信。依据《酒店投资合作合同》第六条第5项及第6项的约定：被告在进场装修酒店或在经营过程中改造酒店，应先向原告提出书面申请，在得到原告书面批准后方可施工，且所有改动结构、墙体、楼面等装修工程均必须在得到原告同意后方可实施，且装修和经营酒店必须办理的有关消防、环保、卫生等必须审批手续由被告自行办理，原、被告双方虽然对装修方案进行过沟通，但未形成统一意见，被告亦未根据原告的意见将最终的装修方案（包含消防图及消防部门的许可证明文件）提交原告审核。因此被告在未经原告许可的情况下，擅自进行酒店装修工程的施工，属违约行为。因龙湖大厦属办公性质的大厦，将部分楼层改建成酒店，属改变房屋使用性质，根据《广西壮族自治区实施<；中华人民共和国城乡规划法>；办法》第四十七条第二款：“需要改变房屋使用性质的，应当到原城乡规划主管部门依法办理相关手续’’的规定，被告应到规划部门办理相关规划手续。但被告未办理上述规划手续取得规划许可证，即进行改建装修，违反了原、被告双方的合同相关约定亦属违约行为；庭审中，被告出示原告原法定代表人蒋丹签收的《关于进场装修酒店的函》，欲证明被告方已向原告提供了装修的方案，但蒋丹并未出庭作证，且该证据与双方于2013年3月10日召开装修方案对接会的事实相矛盾，该院不予采信。根据《酒店投资合作合同》第九条第1项的约定：合作双方任何一方违反合同任一条款均视为违约，违约方应向对方赔付酒店前期投资总额的20％作为违约金，并赔偿守约方的其他经济损失，守约方有权终止本合同。被告违约，原告有权终止合同，要求被告方赔偿违约金及经济损失，故原告要求解除原、被告签订的《酒店投资合作合同》及《补充协议》、并要求被告赔偿违约金1200000元的诉请，证据充分，该院予以支持，解除合同的时间从被告收到原告发出《关于终止<；酒店投资合作合同>；的函》之日（即2013年6月9日）起算，被告缴纳的500000元保证金，应抵扣部分违约金，故被告方应赔偿原告违约金700000元；因原告无证据证实其实际损失的数额，故其要求被告赔偿经济损失3000000元的诉请，该院不予支持。二、反诉：因被告（反诉原告）未按双方签订《酒店投资合作合同》的约定将全部投资款打入酒店（公司）账户，未办理相关手续及未经原告同意即擅自进行酒店的改造装修，引起纠纷，已构成违约，被告方（反诉原告）已缴纳的保证金，应抵扣部分违约金。故被告方（反诉原告）要求原告返还保证金500000元的诉请，该院不予支持。根据《酒店投资合作合同》第七条第（一）项第六条的约定：被告（反诉原告）违反国家相关规定及合同约定给第三方造成损失，被告（反诉原告）应承担赔偿损失的责任。故被告（反诉原告）要求原告赔偿其为履行合同所支付的酒店加盟费、设计费、消防费以及酒店筹备期间的员工工资、差旅费等共计1585000元及利息90000元、因无法履行与桂林市港桂建设工程有限责任公司签订的《酒店装饰装修工程施工合同》而承担的违约赔偿金、工程款、诉讼费用共计5792089．7元的诉请，该院不予支持；原告（反诉被告）履行了合同规定的相关义务，并末违约，被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付违约金1200000元的请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条之规定，判决：一、2013年6月9日起解除原告桂林市龙湖资产管理有限公司与被告王丹、张军平签订的《酒店投资合作合同》及《补充协议》；二、被告王丹、张军平向原告桂林市龙湖资产管理有限公司支付违约金700000元；三、驳回原告桂林市龙湖资产管理有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告王丹、张军平的诉讼请求。案件本诉受理费40400元（原告桂林市龙湖资产管理有限公司已预交），由原告桂林市龙湖资产管理有限公司负担33667元，被告王丹、张军平负担6733元（此款由被告王丹、张军平在履行债务时一并支付给原告桂林市龙湖资产管理有限公司）；反诉受理费38090元（反诉原告王丹、张军平已预交），由反诉原告王丹、张军平负担。
上诉人王丹、张军平不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实不清，判决错误。一、上诉人与被上诉人于2012年8月2日签订了《酒店投资合作合同》，随后又于2012年8月10日签订了《补充协议》，根据《补充协议》约定，上诉人有酒店的完全独立自主的管理权、经营权及酒店所有权，同时被上诉人不参与经营管理、不承担风险、按季享受固定金额收入。因此《补充协议》对原合同的性质作了变更，是典型的租赁合同，原合同关于上诉人履行出资义务的约定已不符合变更后双方的租赁合同关系。因此，一审判决认定上诉人未履行6000000元出资义务而违约是错误的；二、一审判决认定上诉人未经被上诉人许可，擅自进行酒店装修工程的施工与事实不符。其事实是：上诉人进场装修是经过被上诉人法定代表人蒋丹及工程部经理签字同意的，并向被上诉人提交了装修方案交流及图纸会审记录、联系函、装修人员出入证、关于进场装修的函、建设工程消防设计备案受理凭证等相关图纸均可证明并非上诉人擅自进行装修施工；三、一审判决认定上诉人未办理规划手续因而造成违约是错误的。因上诉人与被上诉人之间的合同并没有规定由上诉人承担办理规划手续的相关约定，如果本案房屋确需办理规划变更，那么也应该是房屋所有人（即被上诉人）的法定义务；四、被上诉人单方擅自解除合同，其本身属于单方违约行为，理应承担违约责任。为此，请求二审撤销一审判决，改判支持上诉人的反诉请求，即一、被上诉人向上诉人返还履约保证金人民币5000000元及其利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2012年8月13日计算至本案判决确定的履行期届满之日）；二、被上诉人赔偿上诉人为履行合同所支付的酒店加盟费、设计费、消防费以及酒店筹备期间的员工工资、差旅费等共计人民币1585000元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自付款之日暂计算至2013年8月12日，以后利息另计）；三、被上诉人赔偿上诉人因无法履行与桂林市港桂建设工程有限责任公司的《酒店装修工程施工合同》而应承担的违约赔偿金、工程款、诉讼费用等共计人民币5794084.7元；四、被上诉人支付上诉人违约金人民币1200000元；五、一、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人桂林市龙湖资产管理有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，实体判决正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人王丹、张军平对争议的事实提供如下新证据：1、QQ邮箱页面及附件（证据页码第1-25页），证明上诉人分别于2012年12月18日、19日、20日以电子邮件形式向被上诉人发送空调供冷系统改造方案的事实，且按照主合同约定，被上诉人接到后，五日内必须回复，否则视为同意；2、QQ邮箱页面及附件（在证据页码26-33页），证明上诉人分别于2012年12月26日、27日以电子邮件形式向被上诉人发送酒店热水箱方案的事实；3、QQ邮箱页面及附件（证据页码第34页），证明上诉人于2012年12月28日以电子邮件形式向被上诉人发送酒店平面图的事实；4、QQ邮箱页面及附件（证据页码第35-38页），证明上诉人于2013年2月27日、28日、3月2日、4月3日、4月9日分别向被上诉人以电子邮件形式发送酒店平面图、给排水、电气图、空调系统图、外墙效果、承重验算结果等资料的事实；5、光碟一，是酒店开工仪式视频，证明有被上诉人的工作人员参加，上诉人取得了被上诉人的许可并在被上诉人经理等人的协助下启动的开工仪式的事实；6、光碟二（2013年5月7日的录音），证明上诉人与被上诉人是租赁关系，且被上诉人擅自要求追加租金和押金的事实，被上诉人欲补偿上诉人的经济损失以达到解除合同的目的；7、光碟三（2013年5月17日的录音），证明系租赁关系，且被上诉人因反悔原合同约定及区政府反对在龙湖大厦做酒店等原因想挤走上诉人的事实；8、光碟四（2013年5月23日的录音），证明被上诉人与鼎鼎酒店管理有限公司没有关系的事实，被上诉人想挤走上诉人另找租户的事实，且设计图纸被上诉人在录音时并没有提出异议；9、光碟五（2013年5月24日的录音），证明被上诉人因约定的租金过低而悔约；10、光碟六（2013年5月27日的录音），证明被上诉人单方解除合同，欲部分补偿上诉人的事实；11、光碟七（2013年6月7日的录音），证明被上诉人横蛮阻止上诉人按合同进行装修施工的事实。
被上诉人对上诉人提供的上述证据经质证认为：认可收到证据一、二、三的邮件，但对证明内容不认可，因为上诉人发的邮件不是正式方案，只是草图，还要经双方进行会审，而且合同中并未约定施工图以邮件的形式发送给被上诉人。对上诉人提供的证据四（发送到王志刚邮箱的，包括酒店平面图、给排水、电气图、空调系统图、外墙效果图、承重验算结果果等资料的事实）不予认可，因为王志刚早已离职，无法核实是否属他的QQ邮箱，且关于承重测算必须经有资质的单位进行测算并出具加盖公章的书面报告方为有效，否则没有法律效力。对上诉人提供的证据五录像（光碟一），被上诉人认为，酒店开工仪式视频的真实性没有异议，对证明内容有异议，因整个大楼均是被上诉人的，开工现场有被上诉人的工作人员并不等于得到了被上诉人的许可。对证据六、七录音（光碟二、三），被上诉人认为录音中无法鉴别是谁的声音，员工之间的口误不能作为直接证据，且双方是在谈判过程中，之前上诉人擅自施工已经构成违约，被上诉人完全有理由解除合同。对证据八的录音（光碟四），被上诉人对认定的内容有异议，因上诉人张军平提交的工商登记已经把被上诉人排除在外，且装修方案一直未给被上诉人签字许可，未经被上诉人允许进行开工仪式，上诉人已构成违约。对证据九的录音（光碟五），被上诉人认为上诉人王丹在录音中很清楚的说明图纸快出来了，正说明整套施工图纸还没有完成，且录音时间有矛盾，在商谈之前，上诉人把被上诉人排除在外就已经构成违约，之后是在协商违约后的善后事宜。对证据十的录音（光碟六），被上诉人认为，该录音里面的声音无法确认，且是在商谈解除合同的事宜，对证明内容不认可。对证据十一的录音（光碟七），被上诉人不认可，认为只能证明双方是在协商过程中，证明的内容完全是颠倒事实，首先是上诉人违约施工，被上诉人才向公安报警，有公安记录为凭。
被上诉人在二审提供如下新的证据：1、2014年8月11日桂林市安信小额贷款有限公司的《情况说明》；2、2014年8月11日阳朔瑞盛旅游开发有限公司的《情况说明》，证明上诉人当时打孔时是预埋下水道的，只是预埋行为，不是正式进场施工；3、2014年7月31日叠彩派出所的《出警证明》，证明2013年5月10日，上诉人强行施工，被上诉人报警的事实。上诉人对被上诉人提供的证据真实性予以认可，但认为上诉人是按合同进行正常施工，并不是擅自蛮横施工，且还有被上诉人协助工人办理的出入证所证实。
本院对当事人提交的证据分析和认定：对上诉人提交的证据1-5真实性予以认可，但该证据所证明的内容并不能改变《酒店投资合作合同》及《补充协议》的真实意思表示，对该证据的证明力不予确认。证据6-11的光碟录音，因上诉人未经合法途经取得，该证据不具合法性。被上诉人提交的证据1-3，上诉人认可其真实性，且与本案有一定的关联性，可作为本案的参考依据。
综合诉辩双方的意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、本案是合作关系还是租赁关系；2、上诉人进场装修是否经被上诉人许可；3、本案的违约责任应由谁承担。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的《酒店投资合作合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效。因此，按双方所签合同为合作合同，故应认定双方之间属合作法律关系。依照《酒店投资合作合同》第五条第一项第三条的规定，上诉人应在合同签订30个工作日内，将出资6000000元打入酒店（公司）指定银行账户，但至今上诉人未将全部出资款打入酒店账户，属违约；对此，上诉人上诉称：按双方签订的《补充协议》的约定，被上诉人不参与经营管理、不承担风险，按季享受固定额利润，实际上已经改变了《酒店投资合作合同》的性质，说明上诉人与被上诉人之间实质上不再是合作而是租赁关系，已不需要再履行投资6000000元的义务。但上诉人的上诉理由与双方的约定不相符，因《补充协议》中并没有取消上诉人投资6000000元的条款，且《补充协议》第三条第5项规定，除本《补充协议》约定的事项外，原《酒店投资合作合同》其他条款继续有效，故上诉人认为双方为租赁关系的上诉理由不充分，本院不予采信。依据《酒店投资合作合同》第六条第5项及第6项的约定：上诉人在进场装修酒店或在经营过程中改造酒店，应先向被上诉人提出书面申请，在得到被上诉人书面批准后方可施工，且所有改动结构、墙体、楼面等装修工程均必须在得到被上诉人同意后方可实施，且装修和经营酒店必须办理的有关消防、环保、卫生等必须审批手续由上诉人自行办理，上诉人与被上诉人双方虽然对装修方案进行过沟通，但并未形成统一意见，上诉人亦未根据被上诉人的意见将最终的装修方案（包含消防图及消防部门的许可证明文件）提交被上诉人审核。因此上诉人在未经被上诉人许可的情况下，擅自进行酒店装修工程的施工，属违约行为。因龙湖大厦属办公性质的大厦，将部分楼层改建成酒店，属改变房屋使用性质，根据《广西壮族自治区实施<；中华人民共和国城乡规划法>；办法》第四十七条第二款：“需要改变房屋使用性质的，应当到原城乡规划主管部门依法办理相关手续’’的规定，上诉人应到规划部门办理相关规划手续。但上诉人未办理上述规划手续取得规划许可证，即进行改建装修，违反了双方的合同约定由上诉人自行办理的相关规定，亦属违约行为。对此，上诉人辩称：其一、装修方案已经得到了被上诉人的法定代表人蒋丹签收，证明上诉人已向被上诉人提供了装修的方案。本院认为，蒋丹并未出庭作证，该书证不且有法律效力。且经查明蒋丹于2012年11月27日签收《关于进场装修酒店的函》，而蒋丹已于2012年8月调出该单位到桂林盘古度假新天地建设开发有限责任公司任法定代表人，其时间不相符，且该证据也与双方于2013年3月10日召开装修方案对接会的事实相矛盾，故上诉人其辩解理由不成立，本院不予采信；其二、上诉人已经将装修图纸以邮件的形式分别发送给了被上诉人，按照《酒店投资合作合同》第六条第5项约定：如乙方收到甲方申请五个工作日内未书面回复的，视作乙方允许施工。证明其施工是正常履行合同，并非擅自进行施工。本院认为，发送邮件并非双方合同中约定，且双方于2013年3月10日在对接会上对“桂林鼎鼎戴斯国际酒店”装修工程的装修方案和图纸会审进行交流沟通，双方对部分项目形成一致意见，部分项目未形成一致意见，之后双方仍未形成最终的整体方案。故上诉人的该上诉理由证据亦不充分，本院不予采信。根据《酒店投资合作合同》第九条第1项的约定：合作双方任何一方违反合同任一条款均视为违约，违约方应向对方赔付酒店前期投资总额的20％作为违约金，并赔偿守约方的其他经济损失，守约方有权终止本合同。因上诉人有违约的行为和事实存在，被上诉人有权终止合同，并有权要求上诉人支付违约金。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体判处分正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费48477元，由上诉人王丹、张军平负担。
本判决为终审判决。
审判长 何 华
审判员 张 静
审判员 王裕松
二〇一四年八月二十一日
书记员 朱连芳