广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂01民终2304号
上诉人（一审被告）：邓日强，男，1971年5月30日出生，汉族，住广西马山县。
委托诉讼代理人：岳秋莎，国浩律师（南宁）事务所律师。
委托诉讼代理人：黄岳吉，国浩律师（南宁）事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：广西九重浪机械设备有限公司，住所地广西南宁市江南区南站大道杨村39号。
法定代表人：谢宇飞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陆鹏，广西善仁律师事务所律师。
上诉人邓日强因与被上诉人广西九重浪机械设备有限公司（以下简称九重浪公司）租赁合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院(2015)江民二初字第470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月7日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九第的规定，于2016年9月29日对上诉人邓日强、被上诉人九重浪公司进行了询问调解。上诉人邓日强及委托诉讼代理岳秋莎、黄岳吉，被上诉人九重浪公司的委托诉讼代理人陆鹏到庭参加了诉讼。本案现己审理终结。
邓日强上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判驳回九重浪公司的诉讼请求；二、本案一、二审案件诉讼费由九重浪公司负�。事实和理由，一审判决认定事实不清，适用法律不当。邓日强与九重浪公司双方之间的租赁关系己于2014年9月15日终止，邓日强己按照合同的约定支付租金至2014年9月15日。根据双方的约定，租赁合同终止后，租赁挖掘机应由九重浪公司自行拉回，现今九重浪公司不能拉回挖掘机的责任在于九重浪公司自身，九重浪公司不能因自身的过错而要求邓日强承担责任。一、在认定法律事实方面，一审判决存在未查明事实，故而存在对事实认定不清的错误。1、根据现有补充新证据可知，邓日强己与九重浪公司2014年8月底达成口头约定，在2014年9月15日邓日强停租涉诉的挖掘机后，由九重浪公司自行前往挖掘机所在石场拉回挖掘机，九重浪公司拉回所产生的费用以邓日强己缴纳的保证金1万元冲抵。双方达成约定后，2014年9月份，九重浪公司第一次前往挖掘机所在石场拉回挖掘�，之后九重浪公司又多次前往拉回挖掘机，但由于当地村民阻挠无法拉回挖掘机，九重浪公司为了减轻自身的损失以及为了能通过法院强制执行回挖掘机，就以九重浪公司未停租为由起诉邓日强，要求上述人返还挖掘机并支付租金和违约金。2、根据上述人与九重浪公司员工莫树玉的通话录音可知，九重浪公司己于2014年9月份前往挖掘机所在石场拉回挖掘机并将租赁挖掘机的电脑板摘除，因此，即使自2014年9月15日不停租，邓日强也无法使用租赁设备。另外，九重浪公司摘除电脑板的时间和第一次去拉挖掘机的时间以及此后多次自行前往拉回挖掘机的行为，也可以证明双方己达成口头约定，即邓日强2014年9月15日停租后由九重浪公司自行拉回设备。另外，九重浪公司为了隐瞒提起诉讼的真实目的，极力否认己于2014年9月份己拆除挖掘机的电脑板的事实，而根据邓日强补�的证据可知，2014年9月份己确实摘除了挖掘机电脑版。邓日强在一审阶段曾提出上述主张，但由于邓日强对法律程序认知有限以及一审法官未能充分向邓日强释明提交证据的必要性和后果，导致邓日强在一审法院只是如实口头表述，最终造成一审判决查明及认定的事实与客观事实不符，并最终导致邓日强被判定承担还机和支付租金、违约金等责任。二、一审判决适用法律错误。原审判决认定邓日强构成违约是属于适用法律错误。原审判决依据认定不清的事实，认定邓日强违反《挖掘机租赁协议》的约定，并依据《合同法》第六十条、九十四条、九十六条、九十七条判决邓日强承担返还挖掘机、支付欠付租金和违约金、承担案件受理费等责任。根据本诉状第一点描述可知，邓日强与九重浪公司双方之间的租赁关系己于2014年9月15日终止，同时根据一审九重浪公司自行认可的事实可知，邓日强己按照合同的约定支付租金至2014年9月15日，因此邓日强已经不欠付九重浪公司任何租金，故而在停租之后，邓日强也不存在再欠付九重浪公司违约金以及使用费的事实。另外，双方己约定租赁合同终止后，由九重浪公司自行取回租赁设备，因此，邓日强己无代替九重浪公司运回设备的义务。综上所述，邓日强认为，原审判决存在认定事实不清，适用法律不当的错误，请求二审法院撤销原审判决，并依法改判支持邓日强的上诉请求。
九重浪公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
九重浪公司向一审法院起诉请求：一、邓日强向九重浪公司返还STRONG牌挖掘机（型号过程08，机号J5QD0191）一台；二、邓日强向九重浪公司支付挖掘机�金137083元；三、邓日强向九重浪公司支付违约金9423元；四、邓日强向九重浪公司支付挖掘机使用费（使用费计算标准：自2015年5月11日起，按1500元/天计算至挖掘机实际归还之日）；五、本案诉讼费由邓日强承担。
一审法院认定事实：2014年5月14日，九重浪公司与邓日强签订了一份《挖掘机租赁协议》，主要约定：“一、邓日强向九重浪公司租用一台山重建机牌GC208挖掘机，机号为J5QD0191，挖掘机价值85万元；二、租赁期限暂定为1个月，即从2014年5月15日至2014年6月15日，租赁价格为17500元/月；三、协议签订之日起邓日强即支付租赁费17500元至九重浪公司账户，自租赁之日起20日内邓日强还应向九重浪公司支付租赁保证金10000元，该保证金在设备无大损伤情况下，在租赁期结束后，邓日强将租赁设备运至九重浪公司公司总部后给予退还，机器运回九重浪公司公司总部的运费由邓日强全部承担；四、邓日强拖欠九重浪公司租赁费的，以中国人民银行同期最高贷款利率之三倍收取所欠款项违约金及滞纳金；五、邓日强逾期支付当月机械租金或支付金额不足的，均视为邓日强违约，九重浪公司可采取停机直至脱机等措施维护九重浪公司的合法权益，因此造成的一切责任及损失均由邓日强承担；六、租赁期结束后，邓日强未及时与九重浪公司沟通，进行续租协商或虽已口头知会九重浪公司终止租赁但未将协议出租机械拉回九重浪公司指定地点停放好的，均视为邓日强同意以1500元/天的价格续租该台机械，直至邓日强将协议出租机械拉回九重浪公司指定地点并停放好；等等”。上述租赁协议签订后，九重浪公司将约定的挖掘机交付给邓日强。租赁协议约定的租赁期限届满后，邓日强继续租用设备，并按约定的每月17500元继续向九重浪公司支付租金直至2014年9月15日。之后，邓日强未向九重浪公司返还挖掘机，也未向九重浪公司支付租金。2015年5月4日，九重浪公司向邓日强发出《解除<挖掘机租赁协议>通知书》，内容为：“我公司（即九重浪公司）决定解除与你（即邓日强）签订的《挖掘机租赁协议》，请在收到本通知书之日起三日内将该挖掘机返还，并支付拖欠的挖掘机租金”。2015年5月7日，邓日强收到九重浪公司的解除通知。九重浪公司向一审法院陈述称：“九重浪公司从未与邓日强进行过任何口头约定，双方应以书面约定为准。九重浪公司没有将挖掘机的电脑版拆除，而是根据租赁协议的约定在通知邓日强解除协议后对挖掘机进行了锁机。”
一审法院认为，九重浪公司与邓日强签订的《挖掘机租赁协议》系双方真实意思表示，内容并未违反法律或行政法规的强制性规定，合法有效。《挖掘机租赁协议》约定的租赁期暂定为一个月，租赁期届满后，九重浪公司与邓日强未续签合同，但邓日强继续租用挖掘机并按每月17500的标准向九重浪公司继续支付租金，对此九重浪公司未提异议，故此可认定，九重浪公司与邓日强均同意继续按《挖掘机租赁协议》的约定履行各自权利义务。邓日强作为承租人，应按约支付租金，但2014年9月15日后邓日强一直未付租金，已构成违约，应承担相应的违约责任。因邓日强的违约行为，九重浪公司要求解除租赁协议并书面通知邓日强，通知于2015年5月7日抵达邓日强，故认定九重浪公司与邓日强签订的《挖掘机租赁协议》已于2014年5月7日解除。根据《挖掘机租赁协议�的约定及我国《合同法》第九十七条之规定，九重浪公司要求邓日强返还挖掘机及算至协议解除之日止的尚欠租金，于法有据，予以支持。根据《挖掘机租赁协议》约定的每月17500元标准计算，2014年9月16日至2015年5月7日共计7个月22天，故邓日强应支付给九重浪公司的租金数额为135333元。邓日强提出其曾于2014年9月与九重浪公司的业务员进行过口头协商，约定邓日强不继续租用挖掘机且由九重浪公司负责到邓日强处拉回挖掘机等事宜。但邓日强未能举证证明该约定的发生，九重浪公司对此亦不予认可，故对邓日强的上述主张不予采信。因邓日强未按约支付租金的行为已构成违约，根据《挖掘机租赁协议》“邓日强拖欠九重浪公司租赁费的，以中国人民银行同期最高贷款利率之三倍收取所欠款项违约金及滞纳金”之约定，九重浪公司要求邓日强支付违约金，符合合同约定，予以支持。按此约定，从2014年9月16日至2015年5月10日止邓日强应向九重浪公司支付的违约金数额为9589.24元。九重浪公司现要求邓日强支付违约金9423元，并未超出合同约定的范围，予以支持。邓日强提出该违约金计算标准过高，但结合邓日强的违约程度及九重浪公司损失等因素考虑，认为该违约金的约定并未过高。对于邓日强违约金过高的主张，不予支持。根据《挖掘机租赁协议》“租赁期结束后，邓日强未及时与九重浪公司沟通，进行续租协商或虽已口头知会九重浪公司终止租赁但未将协议出租机械拉回九重浪公司指定地点停放好的，均视为邓日强同意以1500元/天的价格续租该台机械，直至邓日强将协议出租机械拉回九重浪公司指定地点并停放好”之约定，九重浪公司要求邓日强支付从2015年5月11日起至邓日强�还挖掘机之日止的使用费，亦予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条之规定，判决：一、邓日强向九重浪公司返还一台型号为GC208、机号J5QD0191的山重建机牌挖掘机；二、邓日强向九重浪公司支付尚欠租金135333元；三、邓日强向九重浪公司支付违约金9423元；四、邓日强向九重浪公司支付使用费（计算标准：从2015年5月11日起至邓日强返还挖掘机之日止，以每日1500元计算）。一审案件受理费9265，由邓日强负担。
本院二审期间，邓日强提交了以下证据：1、2016年5月7日邓日强与莫树玉通话录音光盘，证明双方已达成口头协议，由九重浪公司派人到工地拉回涉案的挖掘机，同时也证明挖掘机的电脑板已被九重浪公司拆除，挖掘机已无法运行；2、谢宇飞名片、3、九重浪公司工�登记信息，证明谢宇飞是九重浪公司的股东、法定代表人、总经理；4、2016年5月8日谢宇飞与邓日强通话记录，证明双方口头约定，拉回挖掘机所产生的费用以邓日强的保证金进行冲抵；5、2016年5月8日谢宇飞与邓日强的短信记录，证明九重浪公司已将挖掘机的电脑板拆除，自2014年9月挖掘机已无法运行，造成挖掘机无法拉回的责任应由九重浪公司承担责任；6、两张涉案挖掘机的图片，证明涉案挖掘机上的电脑板已被九重浪公司拆除。
九重浪公司对邓日强二审提交的证据质证意见如下：对证据2、3均无异议，认可谢宇飞确实是九重浪公司的法定代表人；对证据1的真实性有异议，莫树玉没有出庭，不能证明录音谈话内容，也不能证明邓日强的上诉主张；对证据4、5的真实性没有异议，但该证据的开头已被剪辑过，不能证明双方协商后�九重浪公司同意自行拉回涉案挖掘机，并同意从邓日强的保证金中扣除所产生的运费；证据6图片上的挖掘机无法证明是九重浪公司租给邓日强的挖掘机。
九重浪公司于二审提交以下证据：欠款协议一份，证明邓日强拖欠九重浪公司的租金。邓日强于2015年1月还在使用九重浪公司的挖掘机，邓日强上诉主张2014年9月已停租九重浪公司的挖掘机不是事实。
邓日强对九重浪公司于二审提交的证据质证意见如下：对证据的真实性、关联性均有异议，该欠款协议上所列的机器型号与本案争议的机器型号不相符，且所欠租金的月份也不相符。
双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，九重浪公司与邓日强签订的《挖掘机租赁协议》系双方真实意思表示，内容并未违反法律或行政法规的强制性规定，合法有效。《挖掘机租赁协议》约定的租赁期暂定为一个月，租赁期届满后，九重浪公司与邓日强未续签合同，但邓日强继续租用挖掘机并按每月17500的标准向九重浪公司继续支付租金，对此九重浪公司未提异议，故此可认定，九重浪公司与邓日强均同意继续按《挖掘机租赁协议》的约定履行各自权利义务。邓日强作为承租人，应按约支付租金，但2014年9月15日后邓日强一直未付租金，已构成违约，应承担相应的违约责任。因邓日强的违约行为，九重浪公司要求解除租赁协议并书面通知邓日强，通知于2015年5月7日抵达邓日强，故认定九重浪公司与邓日强签订的《挖掘机租赁协议》已于2015年5月7日解除。根据《挖掘机租赁协议》的约定，一审判决邓日强返还挖掘机及算至协议解除之日�的尚欠租金135333元，于法有据，本院予以维持。邓日强上诉认为，邓日强于2014年9月与九重浪公司的业务员进行过口头协商，约定邓日强不继续租用挖掘机且由九重浪公司负责到邓日强处拉回挖掘机等事宜，并提交双方的谈话录音记录，证明邓日强与九重浪公司已经协商租赁设备的停租及拉回事宜。但邓日强所提交的谈话记录中，虽然反映有关设备的停租及返还方式的内容，但双方并没有最终达成协议，九重浪公司对此亦不予认可，故双方仍按《挖掘机租赁协议》的约定履行，邓日强上诉主张2014年9月双方已约定停止租赁挖机，并由九重浪公司自行拉回挖掘机的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。因邓日强未按约支付租金的行为已构成违约，应承担违约责任。一审判决邓日强向九重浪公司支付违约金9423元，并未超出合同约定的范围，符合法律规定，本院予以维持。根据《挖掘机租赁协议》约定，租赁期结束后，邓日强需将出租机械拉回九重浪公司指定地点停放好，但邓日强未能按协议约定将租赁设备拉回到九重浪公司指定地点停放，一审判决邓日强按《挖掘机租赁协议》约定，以1500元/天的价格续租该台机械，直至邓日强将协议出租机械拉回九重浪公司指定地点并停放好，符合《挖掘机租赁协议》约定，本院也予以维持。
综上所述，邓日强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9265元（上诉人邓日强已预交），由上诉人邓日强负担。
本判决为终审判决。
审判长 耿 莉
审判员 汪秋红
审判员 郑肖肖
二〇一六年十月十七日
书记员 林 菲
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式�法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。