山东省德州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）德中刑一终字第54号
原公诉机关山东省德州市德城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张志超，无业。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年10月10日被刑事拘留，同年11月9日被指定居所监视居住，同年12月5日被逮捕。现羁押于德州市看守所。
辩护人鞠传君，山东家硕律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马跃，无业。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年11月11日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于德州市看守所。
辩护人刘富军、刘光强，山东弘正兴律师事务所律师。
山东省德州市德城区人民法院审理德州市德城区人民检察院指控原审被告人张志超、马跃犯寻衅滋事罪一案，于2015年6月9日作出（2015）德城刑初字第87号刑事判决，认定被告人张志超犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年，被告人马跃犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。宣判后，被告人张志超、马跃均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于二〇一五年十一月二十六日公开开庭审理了本案，德州市人民检察院指派检察员孙暖出庭履行职务，上诉人张志超及其辩护人鞠传君，上诉人马跃及其辩护人刘光强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年7月25日凌晨，在山东省德州市德城区天衢东路98号酒吧内，黑龙江省七台河市茄子河区富强街道十一委4组居民李堃因向山东省德州市陵城区陵城镇西曹村257号居民徐某丙索要电话号码未果之事，遂打电话叫来被告人张志超、马跃，二被告人对徐某丙进行殴打，并持台球杆将劝阻的酒吧经理马某乙左臂打伤。经鉴定，被害人马某乙所受伤系轻伤二级，被害人徐某丙所受伤系轻微伤。2014年11月11日，被告人马跃到德州市公安局德城分局刑事警察大队投案，如实供述其同被告人张志超将二被害人打伤的事实。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
（一）物证
照片1张，证实作案工具台球杆的特征。
（二）书证
1、伤情照片1组，分别证实被害人马某乙、徐某丙的伤情。
2、通话记录2份，分别证实2014年7月25日凌晨，证人赵某与被告人张志超电话联系情况。
3、德州市公安局德城分局刑事警察大队出具的证明材料、受案登记表，分别证实本案的侦破过程及二被告人的归案情况。
4、在逃人员信息登记表，证实公安机关因本案上网追逃李堃的事实。
5、户籍证明信、常住人口基本信息表，分别证实被告人张志超出生于1986年6月9日，被告人马跃出生于1985年9月25日，二被告人作案时均具有完全负刑事责任年龄等基本情况。
（三）证人证言
1、赵某的证言复印件、辨认笔录及照片复印件，证实2014年7月23日晚，其同证人陈某等人一起在98号酒吧喝酒时，赵某的司机李堃向邻桌的一个女的索要电话号码，后发现该号码系假的。次日晚，赵某与陈某等人在该酒吧遇见前一天的女子，李堃向该女子再次索要电话号码时遭拒绝，李堃将被告人张志超、马跃叫来，二被告人将该女子打了的事实。
2、徐某甲的证言，证实2014年7月25日晚，其同被害人徐某丙等人在98号酒吧内喝酒时，邻桌的一名前一天晚上向徐某丙索要电话号码的男子再次向徐某丙索要电话号码，并称前一天晚上索要的电话号码打不通，徐某丙不同意给他电话号码。后徐某甲同徐某丙从洗手间出来时，两名男子冲过来殴打徐某丙，边打边骂，后二人逃跑的事实经过。
3、陈某的证言、辨认笔录及照片，证实2014年7月24日晚，其和证人赵某等人到98号酒吧内玩，至次日凌晨时，其看见两名男子在吧台附近打被害人徐某丙，边打边骂，被害人马某乙阻拦时，被二人用台球杆打，打完后，两名男跑了的事实。
4、徐某乙的证言、辨认笔录及照片，证实2014年7月23日晚，其和证人赵某等人在98号酒吧内玩，至次日凌晨2时离开，另证实，案发当日酒吧内打架的事是证人陈某告诉她的。
5、孙某的证言、辨认笔录及照片，证实2014年7月23日晚，证人赵某、陈某、徐某乙等人在其工作的98号酒吧内喝酒。次日晚，其在酒吧上班时，看见证人赵某、陈某等人在一起喝酒。后孙某听见叫声，其看见两名男子在打被害人徐某丙，徐某丙倒在地上，酒吧经理被害人马某乙过去拉架，其中打人的男子中高个儿的拿台球杆打马某乙，打完后两名男子就跑了。另证实徐某丙脸部受伤，马某乙胳膊受伤。
6、刘某的证言、辨认笔录及照片，证实2014年7月23日晚，其和证人陈某等人在98号酒吧内喝酒。次日晚，其和证人赵某、陈某等人在该酒吧喝酒时，三名女子坐在其邻座。一个多小时后，其听见一个女的喊救命，其看见酒吧的门口附近打起来，其过去看见被害人徐某丙被打得躺在地上，酒吧经理被害人马某乙向前阻拦时，打人的两名男子与马某乙吵起来，并持台球杆打马某乙，后打人的两男子跑离现场，邻座的两名女子将被打的徐某丙扶到沙发上，徐某丙脸部受伤，马某乙称系有人向徐某丙索要电话号码未果引起的打架。
7、张某乙的证言，证实2014年7月24日晚，其在98号酒吧见到证人赵某等人，便和赵某等人坐在一起。后在其起身离开时，听见一个女子嗷了一声，其看见有人打架，一名女子被打得躺在地上，一个男子拦着两名男子不让打，两名男子中的一名男子拿着台球杆打，拉架的男子被吓跑了，随后，打人的两名男子跑了。
（四）被害人陈述
徐某丙、马某乙的陈述、辨认笔录及照片，分别证实2014年7月24日晚，证人赵某等人在98号酒吧内喝酒，同酒桌的一名男子向邻桌的被害人徐某丙询问前一天晚上索要的电话号码不对，并再次向徐某丙索要电话号码，遭徐某丙拒绝。赵某等人离开后，被告人张志超、马跃到酒吧内，对徐某丙进行殴打，被害人马某乙阻拦时被马跃持酒吧内的台球杆打伤的事实经过。
（五）被告人供述和辩解
被告人张志超、马跃在侦查阶段的供述、辨认笔录和照片，分别证实案发当晚，二被告人接到李堃的电话后至案发现场，对被害人徐某丙进行殴打，并将阻拦的被害人马某乙打伤的事实经过。
（六）鉴定意见
法医学人体损伤程度鉴定书2份、鉴定机构资质证书复印件、鉴定人资格证书复印件、伤情照片，分别证实被害人马某乙系“左尺骨茎突骨折”，属轻伤二级；被害人徐某丙系“右眼部肿胀、皮下淤血”，下睑处、左背部皮肤擦伤，属轻微伤。
原审法院认为，被告人张志超、马跃随意殴打他人，致一人轻伤，一人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。案发后，被告人马跃自动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，属自首。二被告人认罪态度较好，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六第一、四款、第六十七条第一款之规定，以被告人张志超犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；以被告人马跃犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。
宣判后，检察机关不抗诉，被告人张志超以“量刑重、系受人指使、对马某乙的伤害属无意之举，愿积极赔偿”为由，提出上诉。被告人马跃以“有自首情节，愿赔偿”为由提出上诉。上诉人张志超的辩护人提出了“1、张志超的行为应按故意伤害定罪处罚；2、张志超及其家人积极赔偿被害人损失，已得到被害人的谅解，应减轻处罚”的辩护意见。上诉人马跃的辩护人提出了“1、马跃的行为应定性为故意伤害；2、已与被害人达成和解协议，取得被害人谅解；3、马跃有自首情节”的辩护意见。
经二审审理查明的事实及证据与一审相同。
另查明，一审宣判后，上诉人张志超、马跃的亲属与被害人达成和解协议，取得被害人谅解。
二审期间，出庭检察员认为，二上诉人随意殴打他人，致一人轻伤，一人轻微伤，情节恶劣，应认定为寻衅滋事罪。本案一审认定事实清楚、证据确实、充分，量刑适当。鉴于于二上诉人与被害人达成和解协议，对于量刑可综合予以考量。一审判决中出现的笔误，应予纠正，即判决第二页第二段中的马超有自首情节，应为马跃有自首情节，判决中的多处陈建华应为陈某。
关于上诉人张志超、马跃的辩护人均提出的“二人的行为应定性为故意伤害”的辩护意见。经查认为，上诉人张志超、马跃只是因为李堃向二被害人索要电话号码遭拒，就无事生非，而持械随意殴打他人，造成一人轻伤，一人轻微伤的严重后果，故其行为应认定为寻衅滋事罪，而非故意伤害罪。故辩护人的该辩护意见不成立。
关于上诉人张志超、马跃的辩护人均提出的“已积极赔偿被害人损失，并取得被害人的谅解”的辩护意见，经查属实，可以采纳。
关于上诉人马跃及其辩护人所称“其有自首情节”的上诉理由及辩护意见。经查，原审判决已予认定，该上诉理由及辩护意见，可以采纳。
本院认为，上诉人张志超、马跃随意殴打他人，致一人轻伤，一人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。原审判决认定上诉人张志超、马跃犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人马跃有自首情节，可从轻处罚。原审判决中的部分字句确有笔误，应予纠正。上诉人张志超、马跃的亲属代为赔偿被害人的经济损失，取得被害人的谅解，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项的规定，判决如下：
一、维持德州市德城区人民法院（2015）德城刑初字第87号刑事判决对被告人张志超、马跃的定罪部分，即被告人张志超犯寻衅滋事罪、被告人马跃犯寻衅滋事罪；
二、撤销德州市德城区人民法院（2015）德城刑初字第87号刑事判决对被告人张志超、马跃的量刑部分，即判处被告人张志超有期徒刑三年、判处被告人马跃有期徒刑二年；
三、上诉人张志超犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，判决执行以前指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自2014年12月5日起至2017年4月22日止。）
四、上诉人马跃犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月11日起至2016年5月10日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 高志刚
审 判 员 李朝辉
代理审判员 许万彪
二〇一五年十二月一日
书 记 员 张姝婕