江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终1016号
上诉人（原审被告）:江苏苏润生物科技有限公司，住所地泗阳县庄圩乡全民创业园。
法定代表人:蒋舒婷，该公司经理。
委托诉讼代理人:陈春雨，该公司员工。
被上诉人（原审原告）:章运宝，男，汉族，1984年11月21日出生，住泗阳县。
委托诉讼代理人:朱耀勇，江苏义缘律师事务所律师。
原审被告:蒋卫星，男，汉族，1984年3月23日出生，住泗阳县。
上诉人江苏苏润生物科技有限公司（以下简称苏润公司）因与被上诉人章运宝及原审被告蒋卫星建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2016）苏1323民初5591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人苏润公司的上诉请求为：1.撤销一审判决，改判驳回章运宝的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由章运宝承担。事实和理由：一、一审法院认定涉案工程的验收时间有误。二、因章运宝施工的工程并未全部完工，对于其未完工部分的工程款应从剩余工程款中扣除,而章运宝尚欠部分工人工资未付，可能引发工人信访问题，应予一并解决。
被上诉人章运宝答辩称，一、一审法院认定的涉案工程交付时间虽与章运宝一审中主张的时间不一致，但章运宝对此予以认可。章运宝与苏润公司就涉案工程已于2015年2月份进行结算，后苏润公司于2015年3月初、2016年2月19日将部分瓦工及水电安装工程另行发包给他人施工。如双方在进行结算时，章运宝承建的办公楼工程尚未完工，也未交付给苏润公司，则苏润公司不可能与章运宝进行结算，也无法在此后将其他工程发包给他人施工。二、苏润公司对于双方结算时的工程单价并无异议，其虽表示结算单上载明的是暂定面积，但一审法院曾询问其是否对此申请鉴定，苏润公司明确表示不申请鉴定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告蒋卫星答辩称，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回章运宝的一审诉讼请求。
章运宝向一审法院起诉请求：1.判令苏润公司、蒋卫星共同给付工程款169850元及利息（以169850元为基数，自2014年8月31日起至付清款项之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率1.5倍计算）；2.本案诉讼费用由苏润公司、蒋卫星承担。
一审法院认定事实：苏润公司于2013年11月6日成立，蒋卫星为公司法定代表人，后苏润公司的法定代表人于2016年5月4日变更为蒋舒婷。
2013年11月16日，蒋卫星（甲方）与章运宝（乙方）签订《建筑施工合同》一份，约定：甲方提供建筑原材料，乙方以包清工方式进行承包。工程内容为泗阳县庄圩乡工业园区淀粉厂办公楼。工程造价按每平方米245元计算。付款方式为：基础部分完工付10%，一层封顶付10%，二层封顶付15%，三层封顶付15%，四层封顶付10%，内外墙粉刷完工结束后付20%，竣工验收合格后付15%，剩余5%一年内付清。开工时间为2013年10月25日，完工时间为2014年4月25日。合同还约定违约方须支付对方每天1000元违约金等。合同签订后，章运宝组织进行施工。2014年8月6日，双方又签订了补充协议一份，变更工程交付时间为2014年8月31日，同时对违约责任进行了重新约定，即违约方须支付对方每天总工程价款的千分之三作为处罚。此外，章运宝还对平台、烘干房、下水道等进行施工，对于该部分工程双方已经结算完毕。双方于2015年2月进行结算，办公楼工程款为649250元，按照合同约定苏润公司应支付80%的工程款，即519400元，加上其余工程款，合计应付576800元。后苏润公司陆续支付了部分工程款，尚有40000元工程款以及总工程价款的20%款项没有支付。
2015年3月初，苏润公司将涉案工程部分瓦工工程点包给案外人庄某，具体包括楼梯粉刷、施工洞填补、外墙滴水、四楼屋面混凝土、内墙部分粉刷以及最后的清理打扫等工程，双方于2015年5月12日结算完毕。
2016年2月19日，蒋卫星与案外人刘某签订《办公楼水电安装补充协议》一份，将后续水电工程，如装开关、穿电线等工程点包给案外人刘某，该工程于2016年5月中旬结束。
一审法院另查明：章运宝曾于2016年1月14日向泗阳县人民法院起诉蒋卫星，要求其给付169850元工程款，该案经泗阳县人民法院审理后，于2016年3月24日作出（2016）苏1323民初216号民事判决，判令蒋卫星向章运宝支付169850元工程款。后蒋卫星不服该判决提起上诉，蒋卫星主张其作为苏润公司的法定代表人，其与章运宝签订合同系履行职务行为，不应该承担责任。而章运宝在该案二审过程中认为其遗漏了苏润公司作为被告，故章运宝撤回该案起诉，蒋卫星亦撤回上诉。后章运宝向苏润公司、蒋卫星主张权利未果，因而成诉。
一审法院认为，关于蒋卫星对涉案工程款应否承担给付责任的问题。章运宝主张蒋卫星签订合同时并未加盖苏润公司印章，其应承担相应的责任，而苏润公司作为实际受益人，亦要履行给付工程款的义务，故苏润公司与蒋卫星应该承担连带给付责任，而苏润公司则辩称蒋卫星系履行职务行为，其不应该承担支付工程款的责任。本案中，签订涉案施工合同的主体虽然是蒋卫星，其在签字时也未加盖公司印章，但蒋卫星系苏润公司的法定代表人，而该合同的施工内容为泗阳县庄圩乡工业园区淀粉厂办公楼，系由苏润公司使用，蒋卫星签订合同的行为应视为其履行职务行为，且苏润公司对此也予以认可并承认蒋卫星与章运宝之间签订的合同内容，故应认定涉案施工合同的相对人为苏润公司，对于尚欠的工程款应由苏润公司承担，而非由蒋卫星承担。
关于双方对涉案工程是否已结算完毕的问题。章运宝主张涉案工程已经于2015年2月结算完毕，苏润公司则辩称双方于2015年2月进行结算属实，其对于结算单价也没有异议，但该结算单上载明的建筑面积是暂定面积，故涉案工程并没有实际结算完毕。因双方在施工合同中并未明确约定涉案工程的建筑面积，且该工程又不存在工程量变更的情形，苏润公司对于建筑面积有异议，根据“谁主张谁举证”的原则，其应对此承担举证责任，但苏润公司并未提出相反的证据证明建筑面积有所变更且苏润公司也不同意对该工程的建筑面积进行鉴定，故其应当承担举证不能的不利法律后果。根据双方均认可结算单价为245元每平方米以及双方已于2015年2月份进行结算的事实，可以确认双方于2015年2月进行结算时确认的工程款649250元系涉案工程的最终结算价款。
关于涉案工程是否已交付使用的问题。章运宝主张涉案工程虽未经验收，但其已于2014年8月30日交付苏润公司使用，故苏润公司的付款条件已经成就，但章运宝并未提供证据证明其主张。苏润公司则辩称涉案工程既未经过竣工验收，也未实际交付使用，苏润公司仅是因办公需要于2016年8月15日使用了涉案工程中的4间房屋，故施工合同中约定的付款条件并未成就，且因章运宝未完工造成苏润公司另行发包部分瓦工、水电工工程的损失，也应在剩余的工程款中予以抵扣。因双方当事人于2013年11月16日签订施工合同，约定涉案工程于2014年4月25日交付使用，后于2014年8月6日签订补充协议，变更交付使用时间为2014年8月31日，而双方于2015年2月进行结算后，苏润公司分别于2015年3月初、2016年2月19日将部分瓦工、水电工程另行发包，又于2016年8月15日使用了涉案工程中的4间房屋。基于上述事实能够认定工程已经交付使用，理由如下：首先，从时间节点上看，双方在补充约定的竣工期限届满后进行包含全部工程价款结算，结算的内容具体、明确，费用精确，表明工程符合约定及双方的预期或是在双方都认可工程现状无需进一步施工的基础上进行的结算，苏润公司辩称因该工程未完工，而又在结算后较短的时间内另行工程发包，要求抵扣工程价款，显然与常理不符。其次，双方约定的施工方式为包清工，单价为每平方米245元，具体施工的内容未作书面约定，苏润公司在双方结算后又另发包瓦工工程，包括楼梯粉刷、施工洞填补、外墙滴水、四楼屋面混凝土、内墙部分粉刷以及最后的清理打扫等工程，并不能认定其发包的工程属于章运宝未完成的工程内容。相反，如工程未交付，苏润公司则无权对尚处于章运宝施工控制之下的工程再次进行发包，苏润公司已经将工程另行发包亦应视为工程交付。再次，苏润公司于2016年8月15日使用了涉案工程中的4间房屋，虽然该部分所占比例很小，但基于涉案工程是统一的整体，不可分割，且该工程位于苏润公司封闭的厂区内，其使用部分房屋的行为实际上已经表明该工程处于苏润公司的管理、控制之下，故亦可以认定其上述行为是对整体工程的使用。
关于涉案工程的交付时间如何确定的问题。章运宝虽主张该工程已于2014年8月30日交付使用，但其未能提供证据证明其主张，故对章运宝主张的工程交付时间节点不予支持。由于苏润公司于2015年3月初将部分瓦工工程另行发包，其行为已经形成事实上的认可使用，该时间点能够认定为实际交付使用的时间，但鉴于该时间点为2015年3月初，并不具体明确，故一审法院酌定2015年3月10日为该工程的实际交付时间。
关于涉案工程剩余工程款的付款条件是否已成就的问题。根据双方关于“竣工验收合格后付15%，剩余5%一年内付清”的付款约定，因涉案工程已经实际交付使用，且该工程实际交付时间已经超过一年，故涉案工程的付款条件已成就。
关于涉案剩余工程款数额如何确定的问题。因苏润公司将涉案工程发包给章运宝施工，而章运宝不具备建筑施工资质，故双方签订的《建筑施工合同》应属无效合同，但并不影响章运宝向苏润公司主张建设工程价款的权利。章运宝所承建的工程已经交付苏润公司使用，且对工程款也已进行结算，蒋卫星作为苏润公司法定代表人在合同上签字，系履行职务行为，故苏润公司应当按期支付相应的工程款，即支付工程总价款80%部分和增补工程尚欠的40000元及工程总价款剩余的20%部分（129850元=649250元*20%），合计169850元。关于利息的计算标准，双方在合同中虽然明确了违约方须支付对方每天总工程价款的千分之三作为处罚，但因双方之间签订的合同无效，故章运宝主张按中国人民银行同期同类贷款基准利率1.5倍计算逾期利息，无事实和法律依据，对此不予支持。当事人主张欠付工程款利息有约定的应当从其约定，没有约定或者约定不明的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。利息从应付工程价款之日计付，对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已经实际交付的以交付之日计算。对于合同以内工程总价款80%的部分，因章运宝未能提供证据证明其施工至内外墙完工的具体时间，故按照涉案工程交付的时间来确定利息起算时间。涉案工程于2015年3月10日实际交付，工程款总价款80%和增补的工程尚欠款40000元的利息以及工程总价款15%的利息从2015年3月10日起算，工程总价款5%的利息从2016年3月10日起算。即137387.50元（40000元+649250元*15%）从2015年3月10日起计算利息，32462.50元（649250元*5%）从2016年3月10日起计算利息。苏润公司虽主张章运宝存在违约行为，其应向苏润公司支付违约金，但因涉案《建筑施工合同》无效，故苏润公司的该项主张没有法律依据，对此不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《中华人民共和国关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十四条第三款、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、江苏公司于判决生效后十日内向章运宝支付169850元及利息（分别以137387.50元为基数自2015年3月10日起和以32462.50元为基数自2016年3月10日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清款项之日止）；二、驳回章运宝的其他诉讼请求。案件受理费3697元，减半收取1848元，由苏润公司负担。
本院二审期间，上诉人苏润公司围绕其上诉主张向本院提交了如下证据：
1．证人刘某出庭作证称，章运宝将其承建的苏润公司办公楼中的水电安装工程转包给刘某施工，双方签订了劳务合同一份，约定工程款按照每平方米11元计算。刘某按照合同约定进行施工，但章运宝在支付10000元工程款后，刘某就无法与其取得联系，于是刘某停止施工，后蒋卫星找到刘某要求其继续施工，双方签订《办公楼水电安装补充协议》一份，蒋卫星承诺剩余费用由其支付给刘某。刘某与蒋卫星签订上述补充协议中约定的施工内容就是刘某与章运宝签订的劳务合同中约定施工内容中的未完工工程，上述水电安装工程已于2016年4月19日之前全部完工，蒋卫星已向刘某支付工程款9000元，但因蒋卫星与章运宝之间有部分工程款未结清，故蒋卫星尚欠刘某工程款一万余元未付；
2.章运宝与刘某于2014年1月1日签订的劳务合同复印件一份，载明：“甲方：章运宝，乙方：刘某，甲方承包苏润生物科技办公楼工程大包工，甲乙双方商定其中水电安装人工费，甲方以建筑面积壹拾壹元每平方米承包给乙方”，双方在该合同中还约定了具体施工内容及付款方式；
3.证人庄某出庭作证称，其自2015年春节后为苏润公司办公楼进行瓦工施工，包括填补施工洞、窗台内外及楼梯抹灰、修理墙面空鼓、清理建筑垃圾等，苏润公司已向其付清全部工程款42860元，庄某也向苏润公司出具了相应收据。
上述三份证据旨在证明章运宝所建涉案工程并未全部完工，其未完工部分的工程款应从剩余工程款中扣除。
被上诉人章运宝对上述证据质证认为：对于证据1，刘某的证言不能证明章运宝所建工程存在未完工的情形，即使章运宝尚欠刘某部分款项未付，也仅是章运宝与刘某之间的劳务合同关系，且如章运宝所承建的水电安装工程未完工，苏润公司与刘某另签订补充协议时也应告知章运宝并征得其同意，但章运宝对此并不知情，故刘某所作证言不属实；对于证据2的真实性无异议，但该劳务合同已履行完毕，与本案无关；对于证据3,因庄某进行瓦工施工时，章运宝与苏润公司就涉案工程已结算完毕，故庄某所施工的内容与章运宝无关。
原审被告蒋卫星对上述证据质证认为，上述三份证据真实合法有效，可以证明苏润公司主张的事实。
本院对上述证据认证如下：对于证据1、2，因章运宝与刘某于2014年1月1日签订劳务合同中约定的施工范围为办公楼室内水电安装，而刘某与蒋卫星于2016年2月19日签订《办公楼水电安装补充协议》中约定的施工范围为办公楼室内、外水电安装，故该两份施工合同的内容并不一致，且苏润公司一审时提供的由刘某出具的三张收据均形成于刘某与蒋卫星签订上述《办公楼水电安装补充协议》之前，也与刘某作证称蒋卫星在刘某继续施工后已另支付工程款9000元相矛盾，故上述两份证据不能证明苏润公司将章运宝未完成的水电安装工程另发包给刘某施工，并已代章运宝向刘某支付9000元的事实；对于证据3,因涉案《建筑施工合同》及补充协议中均未约定章运宝所承建工程中瓦工工程的具体施工内容，故无法确认庄某所施工的内容是否属于章运宝承建工程范围内，对于苏润公司提供该证据的证明目的，本院不予支持。
二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。
本案二审中的争议焦点是：苏润公司支付剩余工程款的条件是否已成就；如付款条件已成就，则数额如何确定。
关于苏润公司支付剩余工程款的条件是否已成就的问题。本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，发包人与承包人之间签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，苏润公司将其办公楼工程发包给章运宝施工，而章运宝并不具备相应的建设工程施工资质，故双方之间签订的《建筑施工合同》及补充协议均属无效，但涉案工程经竣工验收合格后，章运宝仍可参照上述合同约定要求苏润公司支付工程款，而双方于2015年2月份就涉案工程进行结算，其结算内容具体明确，故该结算结果可以作为确认涉案工程款数额的依据。苏润公司虽辩称涉案工程并未完工，且未经过竣工验收，亦未实际交付使用，故苏润公司支付剩余工程款的条件尚未成就，但因章运宝与苏润公司已于2015年2月份按照涉案工程已完工的标准（即应支付总工程款的80%）进行结算，而苏润公司虽主张该结算明细中载明的工程面积为暂定面积，但因该暂定面积数额系时任苏润公司法定代表人蒋卫星书写，苏润公司对该面积有异议却未对此申请司法鉴定，且根据双方之间签订的补充协议约定，章运宝应于2014年8月31日之前将涉案工程交付苏润公司使用，如双方进行结算时，章运宝承建的涉案工程尚未完工，则苏润公司不应按照已完工的标准与章运宝进行结算，故对于苏润公司的该项主张，本院不予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，一审法院根据已查明事实酌定涉案工程交付时间为2015年3月10日并无不当，而涉案工程虽未经竣工验收，但因苏润公司已实际使用该工程，应认定苏润公司已经以其行为认可了涉案建设工程质量合格或者自愿承担质量瑕疵和风险，苏润公司不应再以该工程未经竣工验收合格为由拒付章运宝工程款，故苏润公司支付剩余工程款的条件已成就。
关于苏润公司应支付剩余工程款数额如何确定的问题。本院认为，苏润公司虽主张因涉案工程未完工，其在与章运宝结算时扣留40000元工程款未付，并于2015年3月初将章运宝未完工的瓦工工程另行发包给庄某施工，而苏润公司为此支出工程款42860元，该款项应从章运宝剩余工程款中扣除，但章运宝对此不予认可，而涉案结算明细也未注明该40000元系扣留未完工工程的工程款，且双方在《建筑施工合同》中约定章运宝采取包清工的方式进行施工，并未约定瓦工工程的具体施工内容，故无法确认庄某所施工的内容属于章运宝未完工的工程范围内，对于苏润公司的该项主张，本院不予支持。苏润公司另主张因章运宝尚欠部分工人工资未付，应在本案中一并解决。因本案审理的是章运宝与苏润公司之间的建设工程施工合同纠纷，且苏润公司也未提供充分证据证明其已代章运宝支付了部分工人工资的事实，故对于苏润公司的该项主张，本院亦不予支持。一审法院判令苏润公司向章运宝支付工程款169850元及利息有事实及法律依据，本院予以维持。
综上所述，上诉人苏润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3697元，由上诉人苏润公司负担。
本裁定为终审判决。
审 判 长 孙芳远
审 判 员 庄业富
审 判 员 王冬冬
二〇一七年六月二十日
法官助理 孙 笑
书 记 员 石 敏
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