广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂10刑终276号
原公诉机关广西壮族自治区德保县人民检察院。
上诉人（原审被告人）颜文强，男，1979年6月27日出生，汉族，小学文化，农民，住陆川县。因涉嫌诈骗罪，于2015年3月28日被德保县公安局刑事拘留，同年5月5日被逮捕。
辩护人蒋惠军，广西钰锦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢华云，男，1987年10月9日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，初中文化，农民，住陆川县。因涉嫌诈骗罪，于2015年3月28日被德保县公安局刑事拘留，同年5月5日被逮捕。
广西壮族自治区德保县人民法院审理广西壮族自治区德保县人民检察院指控原审被告人颜文强、谢华云犯诈骗罪一案，于二○一六年七月十二日作出（2016）桂1024刑初8号刑事判决。原审被告人颜文强、谢华云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。百色市人民检察院检察员黄鹏出庭履行职务，上诉人颜文强及其辩护人蒋惠军，上诉人谢华云到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年3月，被告人颜文强伙同被告人谢华云驾驶桂Ｋ×××××号轿车，装载假酒轩尼诗XO（HennessyXO），先后窜到百色市右江区、田阳县、田东县、平果县、德保县、靖西县、隆林县等县城。二人先沿途记录路边饭店名称和联系电话，并到各县医院记录医院领导或者医生的姓名，然后到当地中国移动营业厅用他人的身份证办理手机SIM卡，随后由颜文强冒充当地医院领导或医生，用新办的电话卡打电话到饭店订餐，声称领导想喝轩尼诗XO酒，需要饭店到顺发酒行代购，而又冒充顺发酒行与饭店联系，并指使谢华云送假酒轩尼诗XO到饭店，骗取饭店酒款后逃跑。2015年3月16日至3月22日，颜文强与谢华云先后窜到田东县、田阳县、德保县、靖西县作案六起，骗取酒款97720元。其中骗取田东县华南土菜馆饭店蒋某、韦某夫妇58800元，骗取田阳县茅叔美味石锅鱼饭店黄某8880元，骗取德保县三毛湘菜馆饭店陈某8880元，骗取德保县美滋味休闲餐厅班某8880元，骗取靖西县口岸大排档饭店谢某8880元，骗取靖西县广东酒楼饭店吴某3400元。上述所得，谢华云均交给颜文强，其仅分到少量报酬。
2015年3月27日，颜文强与谢华云流窜到河池市金城江区准备作案时，被德保县公安局民警人赃俱获。
原判认定上述事实的证据有：
一、被害人的陈述
（1）被害人班某的陈述，证实2015年3月21日中午，有个自称是德保县人民医院陆副院长的使用号码为182××××3360的电话打到店里定三桌饭菜（座机380×××8），同时称要喝法国产的价格每瓶1480元的轩尼诗XO酒，如果店里没有的话可以让靖西县的顺发酒行送来，并让其与该酒行邱经理联系（电话151××××4500）。后其使用手机号134××××9035与丘经理联系让他送过来六瓶轩尼诗XO。大概半个钟后，有个二十多岁的青年提两个黑色塑料袋进店里送酒，其就付了8880元给该青年男子。后那个自称陆副院长的人还要求其再买12瓶酒，但由于资金周转不过来没答应他。到了晚饭时，一直没见那个陆副院长来吃饭，他的电话和邱经理电话也打不通，其才发现上当受骗了。
（2）被害人陈某2的陈述，证实2015年3月21日上午九时，有个自称是德保县人民医院陆副院长的使用号码为182××××3360的电话打到店里座机（号码380×××8）定三桌饭菜，同时称要喝法国产的价格每瓶1480元的轩尼诗XO酒，如果店里没有的话可以让靖西县的顺发酒行送来，并让其与该酒行丘经理联系（电话151××××4500）。后其使用座机或手机号181××××0188与邱经理联系让他送过来六瓶轩尼诗XO。大概十一时许，有个二十多岁的男青年提两个黑色塑料袋进店里送酒，其就付了8800元给该青年男子，五分钟后，该男子返回说少付了80元，其又给了80元。到了下午，那个自称陆副院长的人还要求其再买12瓶酒，但由于其看到德保也有该酒出售就没答应他。到了晚饭时，一直没见那个陆副院长来吃饭，他的电话和邱经理电话也打不通，其才发现上当受骗了。
（3）被害人蒋某、韦某的陈述，证实其夫妇在田东县城经营华南土菜馆，2015年3月16日11时许，有个自称是经营药品生意的男子使用号码为151××××5291的电话要在店里（座机521×××8）预定三桌酒席宴请县医院领导，还说领导指定喝法国威尼斯XO酒，如果店里没有就跟顺发酒行购买，还提供了该酒行的电话（135××××7537）。这样其就使用手机号138××××3662跟顺发酒行联系要了六瓶法国威尼斯XO酒。一个小时后，有个青年男子提着两个黑色大塑料袋各装有三瓶外包装为“HennessyXO”酒送到店里，该男子说每瓶1480元，经还价后付了8700元。过了一会，其又接到“151××××5291”来电，说再加要六瓶该酒，其再联系酒行要求送来，但对方说不能送来，要求转账过去后通过快递方式寄酒过来，于是其向对方提供的账户62×××99转账8700元。后其再次接到“151××××5291”来电，说再加要六瓶该酒送给领导。其再与酒行联系购买六瓶该酒，并谈好连带之前的12瓶都按每瓶1400元算，折出600元，这次又往对方提供的账户62×××99转账7800元。不多久，其又二次接到“151××××5291”来电各加买了六瓶和十八瓶酒，也向对方提供的账户62×××99分别转账8400元和25200元。但号码“151××××5291”的人还要求再买该酒，其才发觉不对劲，要求对方亲自到店里。但很快这两个电话号码均已关机。账户62×××99开户名为吴某1，是广西陆川县农村信用联社温泉信用社开户的。（4）被害人黄某的陈述，证实其与丈夫在田阳县三雷村经营“茅叔美味石锅鱼”饭店，2015年3月19日下午13时许，有个自称叫黄日材的县医院医生使用号码152××××5245给其丈夫打电话（182××××7998）订三桌菜，还说领导要喝轩尼诗XO，让其联系酒行经理购买6瓶，饭后一起结账。后其就使用手机号135××××0166按那医生提供的电话（138××××3817）联系酒行经理，让他送过来6瓶轩尼诗XO酒。半个小时后，有个约25岁的男青年提着酒到店里，因没有现金，其就和该青年到田阳县解放路建设银行取款，付给他8880元。大概下午15时许，号码152××××5245的那个人又打电话来说要再订6瓶酒，其丈夫拒绝了。其意识到可能被骗，通过朋友问县医院的黄日材医生电话，黄医生说没有订餐这回事，而之前联系的订餐电话和酒行经理均已关机。
（5）被害人吴某2的陈述，证实其在靖西县城城东路经营“广东酒楼”饭店，2015年3月22日上午有个叫方德的自称是县医院副院长使用号码158××××5875打电话到店里订餐（座机305×××3），还要求喝轩尼诗XO酒，让其联系该酒批发店购买，并提供了联系电话（137××××9232）。后其使用手机号183××××7133联系批发店，谈好每瓶1400元的价格后购买6瓶轩尼诗XO酒，且约好先付3400元。不久，有个男子带着6瓶HennessyXO酒来到酒楼，其就付了3400元给对方。到了晚饭时，其给订餐的人电话，可是对方和批发店经理均已关机。
（6）被害人谢某2的陈述，证实其在靖西县城城东路经营“口岸大排档”饭店，2015年3月22日上午，有个叫方德的自称是县医院的人使用号码158××××5875打电话到店里订餐（座机251×××2），还要求喝轩尼诗XO酒，让其联系该酒批发店购买，并提供了联系电话（137××××9232）。后其联系该酒批发店，对方自称丘经理，双方谈好按每瓶1480的价格购买6瓶。到了下午，有个男子送来6瓶轩尼诗XO酒来到店里，还写了一份送货单，其就付了8880元给对方。到了晚饭时，其给订餐的人电话，可是对方和卖酒批发店经理均已关机。
二、被告人的供述
（1）被告人颜文强的供述，证实2015年3月中旬某天，阿标来电叫其找个人按照指示一起送酒，并承诺给报酬。其即联系谢华云，谢华云答应给阿标做事。3月14日，阿标给其十二瓶XO酒和四张居民身份证、两张银行卡。3月15日，其与谢华云驾驶桂Ｋ×××××轿车到平果县城，当晚在小姨谢华朋补胎店睡。3月16日，其按照阿标要求与谢华云来到田东县城，由谢华云用邱信光的身份证办理两张移动电话卡，其就用该电话卡跟阿标联系，并由其本人开车，谢华云抄写一些田东县餐馆饭店的店名及电话，又去县医院抄写院领导姓名及电话。后按阿标要求，其将新办的电话卡在约定地点交给阿标，并将抄得的名字和电话给阿标。后阿标打电话到其手机，让谢华云送6瓶酒到指定饭店，按每瓶1480元的价格当场结账。谢华云送酒回来交给其8400元或8700元。得钱后二人返回平果县城。阿标电话来要求谢华云拿以吴某1开户的农村信用社卡去取款，谢华云分别在自动取款机和柜台取款，并交给其大概五万元。3月17日，按阿标要求，其到南宁江南客运站领取两件酒，返回平果县城后跟谢华云住了两晚。3月19日，其与谢华云来到田阳县城，由谢华云登记路边餐馆名称及电话，又到县医院登记院领导姓名及电话，谢华云拿了两张身份证办理两张电话卡。阿标来到田阳拿了登记的名称和电话号码及新办的电话卡。一个小时后，阿标打电话来让谢华云送6瓶酒去指定餐馆，后谢华云交给其8000多元。3月21日，按照阿标指使，其与谢华云在德保县城以同样的方式去两个餐馆送酒，每次得款8880元。在德保县搞了两单后，其与谢华云来到靖西县城，按照阿标指使，以同样的方式去两个餐馆送酒，谢华云分别交给其8400元和3400元。3月25日，阿标要求其到南宁市南建路老化工厂领取四件XO酒。次日，阿标要求其与谢华云到河池市都安县，在那办了两张电话卡，当晚二人在颜某1家住。3月27日，连同颜某1一起，三人前往金城江。到了金城江，三人一起开车逛街，仍由谢华云登记路边餐馆名称及电话。不久，三人到运威大酒店开房。晚饭后，其与颜某1出去登记餐馆名称及电话，谢华云在宾馆休息。后三人被德保县民警抓获。颜文强供述证实，其曾问过阿标，但阿标不让其管那么多，照他说的做就成了，其估计那些酒都是假酒。其认为阿标让办理那些电话卡是用来跟被骗的酒店联系用的，是为了隐藏自己。
颜文强供述证实，民警在车上扣押的三部手机，记有INFOCUS的白壳手机系其本人用的，号码139××××6701。另两部是阿标的。桂Ｋ×××××轿车登记在其母亲饶荣娟名下，这段时间只有颜某1和谢华云乘坐过该轿车。
（2）被告人谢华云的供述，证实了其受颜文强指使在田东县、田阳县、德保县、靖西县采取假订餐、指定购酒的方式给涉案饭店送HennessyXO酒并收受酒款的经过。
谢华云的2015年3月27日的供述还证实，其在与颜文强在德保县作案后离开时，路上接到阿三电话，当时其直接问阿三“你怎么叫我去送假酒，拿我当炮灰啊”，阿三说“没有什么的，你被抓了也不要紧的，因为跟你没什么大关系嘛，你继续跟我们做，按骗得的钱6%分给当辛苦费用，按月结算。”其听了阿三这么说，也就同意了。
谢华云的2015年3月29日的供述还证实，在田东县作案后其与谢文强前往平果县，阿强把车开进服务区，然后在休息室打电话，在电话里其听见阿强说“现在没人送，等会我发快递给你，最多一个小时就到了。”后到了平果县，阿强让其先后拿“吴某1”信用社卡取款约5万元。
谢华云的2015年4月24日的供述还证实，其曾听见颜文强接听对方打来的电话，然后才给其送酒去。比如在平果时，其听见颜文强接听电话这么讲的“好吧，我用快递发给你吧。”不久后就叫其去信用社取款了。在德保都安乡时，其在路边吃油饼，听见颜文强接听电话说“好的，我马上叫人送过去。”之后就返回德保，交代其送酒到“美滋味餐馆”那里。
谢华云的2015年5月4日的供述还证实，颜文强有三部手机，较大屏的是平时用的，经常关机。另两台，一台翻盖的，一台直板的，见颜文强是拿翻盖的手机接听电话后叫其送酒。其没见过颜文强拿手机给别人用过，也没有见什么人来借他手机用过。
三、证人证言
（1）证人颜某1的证言，证实其系颜文强堂叔，2015年3月25日，颜文强通过颜森玖说晚上到其住地住宿。当晚颜文强带着一个朋友驾车（车牌前两个字桂K）来到其家里。次日午饭后，三人一起前往金城江，于14时许入住运威大酒店休息。晚饭后，颜文强要其陪同驾车出去逛街，在逛街时颜文强让其帮记录所经过的酒店店名及电话号码。颜文强驾驶的车后排座位有两纸箱的酒，其曾问是什么酒，颜文强说是XO酒。其还说那就开一瓶喝一下，但颜文强亲口说那些酒喝不了，是假酒。从颜文强和那个朋友谈话中其知道颜文强是想把车里的XO酒卖到酒店里去，但具体怎么做并不知情。
颜某1还证实，在去金城江的整个过程中只有颜文强和那个一起被抓的朋友及其本人共三个，没出现其他人来找颜文强，也没见颜文强离开去哪，更没见有谁把手机或其他东西放给他。在车上，颜文强使用白色直板手机，但民警检查时共查到了三台手机及好多张银行卡、身份证等。
（2）证人颜某2、颜某3的证言，证实2015年3月24日左右，颜文强、谢华云曾到过河池市都安县的颜某2家中住一晚，次日与颜某1三人前往金城江。
（3）证人谢某1、黎某的证言，证实2015年3月期间，颜文强和谢华云曾到过二人经营的轮胎店住过。
（4）证人陆某的证言，证实其从未在德保美滋味饭店和三毛湘菜馆订餐。
（5）证人颜某4、颜某5的证言，证实颜文强2015年春节后带着谢华云出来跟广东化州的阿标做酒的生意，颜文强所说的“阿标”也是为了拿车出去而随口讲出来的。
（6）证人丘某、蓝某、陈某1、吴某1的证言，均证实他们曾丢失了身份证。
四、物证及书证
1、物证
（1）手机四部，其中颜文强自己平时使用的InFocus牌手机，谢华云使用的红色三星牌手机，作案时使用的翻盖三星牌手机及直板诺基亚手机。
（2）居民身份证八张，即姓名为颜文强、谢华云、丘信光、蓝华庆、吴某1、吕海、孙异清、黄顺德的身份证。
（3）公章一枚，印泥一盒。
（4）银行卡九张，其中信用社桂盛卡62×××99（吴某1）、农行卡4张（颜文强、谢华云、谢华秀、丘信光）、中国银行卡1张（谢华云）、建设银行卡1张（谢华云）、中信银行卡1张、交通银行卡1张。
（5）中国移动SIM卡10张，其中串号20148185080054112173（手机号138××××3817，开户地田阳）、20148185080054112176（手机号152××××5245，开户地田阳）、20148185080054068478（手机号151××××4500，开户地德保，机主丘信光）、20148185080072478684（手机号182××××3360，开户地德保，机主蓝华庆）、20148185080092702698、20148185080096759740、20148185080096759776、898602A8249394542838、898600C0211150247497、2008003130230720；中国联通SIM卡2张，串号8986011388504489119N、8986011388504489118N；中国联通SIM卡外壳，即串号8986011485902001826H（185××××9124）、8986011485902001833H（186××××0242）。
2、书证
（1）德保县公安局提取笔录3份、扣押物品清单6份，证实民警在抓获颜文强、谢华云时，对从颜文强驾驶的轿车上查获的物品及从二者身上查获的物品予以提取并扣押。
（2）中国移动百色分公司出具的手机号151××××4500和182××××3360通话记录各1份，证实手机号182××××3360于2015年3月21日跟德保三毛湘伟土菜馆、德保美滋味休闲餐厅联系订餐，手机号151××××4500与该两家饭店约定买卖XO酒。
（3）中国移动百色分公司出具的手机号135××××7537、138××××3817、151××××5291、152××××5245（前四个机主丘信光）137××××9232、158××××5875（后二个机主蓝庆华）通话记录各一份，证实手机号151××××5291于2015年3月16日跟田东华南土菜馆订餐，手机号135××××7537与该餐馆约定买卖XO酒；手机号158××××5875于2015年3月22日分别跟靖西广东酒楼、靖西口岸大排档订餐，手机号137××××9232分别与该两家饭店约定买卖XO酒；手机号152××××5245于2015年3月19日跟田阳茅叔美味石锅鱼餐馆订餐，手机号138××××3817跟该餐馆约定买卖XO酒。
（4）中国移动玉林分公司出具的手机号187××××7076（机主李苗莺）、188××××7485（机主谢虹）、139××××6701（机主颜文强）通话记录各一份，证实手机号187××××7076（机主李苗莺）与139××××6701（机主颜文强）在2015年3月19日、22日有4次通话记录；139××××6701（机主颜文强）与17878650120（机主谢华云）在2015年3月14日
---24日有17次通话记录。
（5）德保县公安局辨认笔录，证实被害人陈某2等人辨认出谢华云系送酒到饭店的男青年，以及谢华云辨认出被害人班某、陈某2、黄某、蒋某。
（6）德保县公安局提取笔录5份及扣押物品清单3份、田阳县公安局扣押物品清单1份、靖西县公安局接受证据材料清单2份，证实民警在被害人陈某2、班某、蒋某、黄某、吴某2、谢某2处扣押涉案HennessyXO酒。
（7）农村信用社账号62×××17流水账及转账凭证，证实被害人蒋某于2015年3月16日分四次从该账号转账至吴某1账号62×××99（信用社桂盛卡）共计50100元。
（8）德保县公安局提取笔录1份，证实民警在南宁市江南区南宁化工厂内武双货运公司提取到颜文强在该货运公司提取涉案HennessyXO酒的货运单，并予以扣押。
（9）德保县公安局提取笔录3份，证实民警在中国建设银行田阳支行解放路ATM提取监控视频7份，内容为被害人黄某取款情况。
（10）德保县公安局提取笔录、提取清单各1份，证实民警在靖西县广东酒楼提取到监控视频2份，内容为谢华云送酒到该酒楼的情况。
（11）靖西大酒店收款收据，证实颜文强、谢华云于2015年3月21日入住该酒店。
（12）吴某1账号62×××99（信用社桂盛卡）流水账，证实该账户于2015年3月16日分四次转入50100元，当日该账户分六次将所有金额支取。
（13）德保县公安局提取笔录、提取清单各3份，证实民警在平果县农村合作银行城关支行、新兴支行提取到监控视频5份，内容为谢华云取款的情况。
（14）平果县农村合作银行城关支行、新兴支行提供的吴某1账号62×××99取款凭条3份、取款流水账1份，证实该账户在平果县农村合作银行城关支行、新兴支行柜台取款35100元，在ATM取款15000元。
（15）百色百联优力印章制作有限公司证明，证实经该公司查询，印章全称“顺发酒行”的公章，不在百色市公安局印章系统登记备案，不是该公司制作。
（16）陆川县公安局滩面派出所证明及玉林市公安局沙田派出所证明各1份，证实蓝庆华、吕海因身份证丢失申请补办。
（17）抓获经过，证实颜文强、谢华云于2015年3月27日上午在运威大酒店被抓获。
（18）黄某出具的建行取款凭证、送货单，证实2015年3月19日其到建行取款1万元，并付酒款给谢华云，谢华云送酒时出具空白送货单。
（19）吴某2出具的收据，证实谢华云送酒到饭店后其出具一张3400元的收据。
（20）谢某2出具的送货单，证实谢华云送酒到饭店后其出具一张8800元的收据。
（21）百色市公安局电子数据鉴定所出具的电子证据检查工作记录3份，证实串号2008003130230720SIM卡、红色三星牌手机、翻盖三星牌手机、直板诺基亚手机和InFocus牌手机内存、已删除的通讯记录、通话记录、短信息进行检查提取的情况。
（22）中国移动德保分公司出具的号码182××××3360、151××××4500、158××××5875、137××××9232、151××××5291、135××××7537、152××××5245、138××××3817在涉案时间段的通话地点及轨迹。
（23）现场勘验检查工作记录及照片，证实了颜文强、谢华云被抓获现场及对涉案车辆勘查的情况，及颜文强、谢华云对涉案餐馆现场指认和对作案工具、赃物指认的情况。
五、鉴定意见
经英国国际洋酒协会有限公司广州代表处鉴定员鉴定，涉案被查获的HennessyXO酒在外观包装等方面与商标注册人的原厂产品不符，为假冒注册商标的商品，商标注册人从未许可任何单位和个人在上述产品中使用其注册商标，该产品的生产和销售均侵犯了商标注册人的注册商标专用权。
六、视听资料
光碟11张，证实并记录了颜文强、谢华云在各地作案时的监控视频录像，及百色市公安局电子数据鉴定所对涉案四部手机提取数据的照片。
对于颜文强及其辩护人提出的颜文强是受雇于“阿标”送酒，对该酒系假酒不知情，没有诈骗故意，应该宣告无罪的辩解，首先，颜文强的供述“其曾问过阿标，但阿标不让其管那么多，照他说的做就成了，其估计那些酒都是假酒。其认为阿标让办理那些电话卡是用来跟被骗的酒店联系用的，是为了隐藏自己”、证人颜某1的证言“颜文强驾驶的车后排座位有两纸箱的酒，其曾问是什么酒，颜文强说是XO酒。其还说那就开一瓶喝一下，但颜文强亲口说那些酒喝不了，是假酒。从颜文强和那个朋友谈话中其知道颜文强是想把车里的XO酒卖到酒店里去，但具体怎么做并不知情。”及同案人谢华云的供述“其在与谢文强在德保县作案后离开时，路上接到阿三电话，当时其直接问阿三‘你怎么叫我去送假酒，拿我当炮灰啊’，阿三说‘没有什么的，你被抓了也不要紧的，因为跟你没什么大关系嘛，你继续跟我们做，按骗得的钱6%分给当辛苦费用，按月结算。’三人所述均印证了颜文强对所出售的HennesyXO酒系假酒是知情的，且其对以非法占有为目的，虚构事实诈骗他人财物持积极、放任态度；其次，同案人谢华云的供述称“颜文强接对方电话说‘现在没人送，等会我发快递给你，最多一个小时就到了’、‘好的，我马上叫人送过去’”以及谢华云和颜某1均称“整个过程中未出现第三人，也没见过颜文强拿手机给别人用过，也没有见什么人来借他手机用过”，从时间、空间上都不能支持颜文强提出的“办好新电话卡后连同手机交给阿标，由阿标联系餐馆并交代其去送酒后又将卡和手机放回车上”这一辩解，相反，二者的供述证实了颜文强在整个诈骗过程中的角色和地位；再次，本案中“阿标”是否存在以及颜文强是否受雇于“阿标”，不影响对颜文强明知是假酒仍虚构事实诈骗他人财物的犯罪事实和整个过程中所处地位、作用的认定。综上所述，对颜文强及其辩护人的辩解，不予采信。对于谢华云及其辩护人提出的谢华云仅仅是受颜文强委托给饭店送酒，按数量计酬，且对该酒系假酒不知情，没有诈骗的故意，应该宣告无罪。且对在平果县帮颜文强用吴某1的信用社卡取款的款项来源不知情，不能认定为犯罪的辩解意见，首先，如前文所述，谢华云的供述及颜某1的证言证实谢华云对涉案XO酒系假酒是知情的，且其对受托去送酒实施诈骗行为亦持积极、放任的态度，故足以认定谢华云的行为构成犯罪；其次，在整个犯罪过程中，谢华云对颜文强指使其利用他人的身份证办理SIM卡、抄写餐馆名称及电话、记录医院领导、医生姓名及电话等作案的步骤是熟悉的，其亦知悉车上有多张他人身份证和他人银行卡（如吴某1），且其在实施诈骗的过程中处于听命于颜文强的角色和地位，结合其供述“比如在平果时，其听见颜文强接听电话这么讲的‘好吧，我用快递发给你吧’，不久后就叫其去信用社取款了”，且其对持户名为吴某1的信用社银行卡取款无任何质疑和异议，故而可推定谢华云对该款项来源是犯罪所得是知情的。综上所述，对谢华云及其辩护人的辩解意见，不予采信。
原判认为，被告人颜文强、谢华云以非法占有为目的，诈骗他人财物97720元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，应以诈骗罪追究其刑事责任。在犯罪过程中，颜文强起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；谢华云起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。根据被告人谢华云的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，决定对被告人谢华云从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人颜文强犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币20000元。二、被告人谢华云犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。三、责令被告人颜文强、谢华云退赔违法所得的财物给各被害人。
颜文强上诉称，1、原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误。原判认定上诉人是主犯不符合实际。2、上诉人是初犯，具有酌情从宽处罚情节。在本案中属从犯地位，依法应当从轻或者减轻处罚。一审判决量刑过重，请求二审从轻处罚。
颜文强的辩护人提出，本案中还有未到案“阿标”是主谋，上诉人是受指使，请求二审对上诉人颜文强减轻处罚，上诉人家庭困难，建议判处其三年以内有期徒刑。
谢华云上诉称，1、一审判决对上诉人行为的定性及罪名认定错误。上诉人受雇于他人送酒，对系假酒不知情，没有诈骗意图。2、上诉人口供是办案民警对上诉人非法逼供伪造所得，请求二审法院改判上诉人无罪或免除处罚。
百色市人民检察院检察员提出，本案事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人颜文强、谢华云诈骗的犯罪事实，有经开庭宣读、出示、质证的被害人陈述，证人证言，物证及书证，鉴定意见，视听资料，被告人的供述等证据证实。并经二审庭审查证属实，确实充分，足以认定，本院依法予以确认。
对于上诉人颜文强、谢华云的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，上诉人颜文强伙同上诉人谢华云驾车先后窜到田东、田阳、德保、靖西等县。二人先沿途记录路边饭店名称和联系电话，并到各县医院记录医院领导或者医生的姓名，然后到当地中国移动营业厅用他人的身份证办理手机SIM卡，随后由颜文强冒充当地医院领导或医生，用新办的电话卡打电话到饭店订餐，声称领导想喝轩尼诗XO酒，需要饭店到顺发酒行代购，而又冒充顺发酒行与饭店联系，并指使谢华云送假酒轩尼诗XO到饭店，2015年3月16日至3月22日，颜文强与谢华云先后诈骗六起，骗取酒款97720元。其犯罪事实清楚，证据充分，在本案实施诈骗的犯罪过程中，颜文强积极主动，其行为对诈骗后果的发生起了主导性作用，是本案的主犯，且无法定从轻及酌情从轻处罚情节。颜文强及其辩护人提出颜文强是本案从犯，是受“阿标”指使的理由不成立，不予采纳。谢华云提出其送酒是受雇于“阿标”，不知是假酒，其行为不构成诈骗罪的辩解与本案查明的事实不符，不予以采纳，提出其口供是办案民警逼供伪造所得的辩解理由，无证据佐证，不予采信。两上诉人诈骗共计97720元，数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。一审法院经审理，根据颜文强在本案中的地位、作用，在法定刑幅内判处其有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币20000元，根据谢华云在本案中起次要作用，是从犯，已依法对其从轻处罚，判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。对两人量刑上并无不当，不存在量刑过重情形。上诉人颜文强及其辩护人提出一审量刑过重，辩护人还提出上诉人家庭困难，请求二审从轻、减轻处罚的理由不成立，本院不予采纳。上诉人谢华云提出其不构成诈骗罪，请求二审改判其无罪或免除处罚的理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人颜文强、谢华云以非法占有为目的，诈骗他人财物97720元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。应依法惩处。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韦中利
审 判 员 何 卫
代理审判员 许斯雯
二〇一六年十一月三日
书 记 员 许丽华