河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民二终字第333号
上诉人（原审被告）：河南雅顺置业有限公司。住所地：河南省漯河市郾城区。
法定代表人：宋二虎，该公司董事长。
委托代理人：李健，河南正方圆律师事务所律师。
委托代理人：秦宏，河南开瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新世纪建设集团有限公司。住所地：浙江省金华市。
法定代表人：黄建华，该公司董事长。
委托代理人：王中英，河南强人律师事务所律师。
委托代理人：楼兵军，浙江近真律师事务所律师。
上诉人河南雅顺置业有限公司（以下简称雅顺公司）与被上诉人新世纪建设集团有限公司（以下简称新世纪公司）建设工程施工合同纠纷一案，新世纪公司于2013年7月16日向河南省漯河市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：解除新世纪公司与雅顺公司之间的建设工程施工合同；雅顺公司偿付工程款及约定偿付损失共计26384975.72元及利息，并自欠款之日按每日1‰支付违约金；确认新世纪公司就其施工的雅顺公司水畔城邦小区1#、2#、3#、7#楼折价或拍卖所得款项有优先受偿权。原审法院经审理于2015年3月23日作出（2014）漯民四初字第28号民事判决。雅顺公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年8月7日立案受理，后依法组成合议庭，于2015年11月17日对本案进行了公开开庭审理。雅顺公司的委托代理人李健、秦宏，新世纪公司的委托代理人王中英、楼兵军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年11月18日新世纪公司与漯河市和泰房地产开发有限公司（以下简称和泰公司）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定由新世纪公司承包和泰公司水畔城邦小区1#、2#、3#和7#住宅楼工程，工程内容包括土建、安装等施工图纸范围内全部内容，结构类型为框架结构，层数为12-19层，总建筑面积为39851平方米，开工日期为2009年12月1日，竣工日期为2010年11月30日，合同工期总日历天数暂定369天，合同价款暂定为41843550元，本合同价款采用可调价格合同，门窗、消防等工程发包人和泰公司有权另行发包，分包单位必须是具有相应资质的企业，若因分包单位引起的工期拖延、质量、安全事故的均与新世纪公司无关，外墙窗户按窗户面积每平方米4元给承包方配套费。和泰公司不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，新世纪公司可停止施工，由和泰公司承担违约责任。和泰公司不能按合同规定支付工程进度款的，逾期超过15天每日应支付1‰的违约金给新世纪公司，若逾期超过30天的，新世纪公司有权停工。经双方协商不能达成共识的，新世纪公司有权单方解除合同，并由和泰公司承担由此给新世纪公司造成的所有经济损失。合同签订后，新世纪公司于2010年元月份进场施工，至2010年10月份1#、2#、3#、7#四栋楼主体封顶，开始进行内外墙粉刷，因和泰公司未按约定支付工程进度款，造成工程进度缓慢，于2011年7月下旬停工。2011年5月19日经建设单位、监理单位、施工单位和质量监督部门联合对7#主体工程进行验收，验收结论为合格。2012年1月12日原告新世纪公司与和泰公司签订补充协议一份，协议约定，本补充协议签订之日前无论何种原因停工所致的工期延误给双方造成的经济损失，双方均互不再追究，和泰公司直接分包的分项工程，和泰公司同意按分包工程总造价的2%给新世纪公司总包服务费和工程总价的3%配套费，该费用由和泰公司直接支付给新世纪公司。因在工程停工期间，使新世纪公司的管理费用及施工成本增加，和泰公司自愿补偿新世纪公司人民币80万元，该费用不列入工程造价范围内，协议签订后直接支付。补充协议达成后，新世纪公司即组织重新施工，但和泰公司仍然未按合同约定时间支付工程款，工程再次停工。后和泰公司更名为雅顺公司。2014年11月29日，经雅顺公司委托河南建达工程造价咨询有限公司对水畔城邦小区1#、2#、3#、7#楼及地下车库工程进行价格审计，作出建达造咨（2014）第077号结算审核报告，审计结论工程结算金额为53616371.72元。原审法院另查明，新世纪公司认可和泰公司已支付工程款28031396元，在庭审中认可2011年7月13日委托雅顺公司向邓大虎支付沙石款51700元及2012年6月20日沈建峰借支工程款1000000元。
原审法院认为，新世纪公司在2009年11月18日与和泰公司签订的《建设工程施工合同》，属于双方真实意思表示，并且不违背有关法律规定，为有效合同，原审法院予以确认。和泰公司作为建设单位，未按照建设工程施工合同约定及时支付工程款，属违约行为，应当承担违约责任。因和泰公司已更名为雅顺公司，故其权利义务均应由雅顺公司承担。关于工程款数额，因雅顺公司已委托河南建达工程造价咨询有限公司对水畔城邦小区1#、2#、3#、7#楼及地下车库工程进行价格审计，审计结论工程结算金额为53616371.72元，而且新世纪公司对此审计结论予以认可，故原审法院对此予以认定。关于已支付工程款数额，新世纪公司诉称雅顺公司已支付工程款28031396元，又认可2011年7月13日委托雅顺公司支付邓大虎沙石款51700元及2012年6月20日沈建峰借支工程款1000000元，共计29083096元，有证据予以证实，原审法院予以确认。故雅顺公司应当支付新世纪公司下欠工程款24533275.72（53616371.72-29083096=24533275.72元）。因雅顺公司未按照建设工程施工合同约定期限支付工程款，应当承担违约责任，支付违约金，但因双方当事人在建设施工合同专用条款第47条第4项中约定的“若发包人不能按合同规定时间支付工程进度款的，逾期超过15天，每日应支付1‰的违约金给承包人”，该违约金条款对于违约金的约定高于实际造成的损失，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定予以调整，应按每日万分之五计算为宜。因双方当事人已经无法继续履行合同，新世纪公司要求依法解除建设工程施工合同，符合法律规定和本案的实际情况，原审法院予以准许。新世纪公司要求对其施工的雅顺公司水畔城邦小区1#、2#、3#、7#楼工程折价或拍卖所得款项有优先受偿权，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，原审法院予以支持。关于新世纪公司要求雅顺公司支付80万元补偿款，符合双方在2012年1月12日补充协议第7条的约定，原审予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十六条第一款、第一百一十四条第二款、第二百八十六条之规定，判决：一、解除新世纪公司在2009年11月18日与和泰公司签订的建设工程施工合同。二、雅顺公司于本判决生效后10日内支付新世纪公司下欠工程款24533275.72元及违约金（违约金按日万分之五从2013年7月16日起诉之日起计算到履行完毕之日止）。新世纪公司对水畔城邦小区1#、2#、3#、7#楼及地下车库工程折价或拍卖的价款优先受偿。三、雅顺公司于本判决生效后10日内支付新世纪公司补偿款800000元。四、驳回新世纪公司的其他诉讼请求。诉讼费179568元由新世纪建设集团有限公司负担19568元，由雅顺公司负担160000元。
雅顺公司上诉称：一审判决认定工程结算总金额为53616371.72元，属认定事实错误。该审定价是工程全部完工的成品价，而新世纪公司工程尚未完工，未完工部分工程量价款应予扣除；雅顺公司实际已支付给新世纪公司34100211元，一审判决仅认定支付29083096元，少认定5017115元，实际施工人袁付群等的借支款以及雅顺公司代替新世纪公司支付给诚成劳务公司的劳务费82.9万元，袁付群从雅顺公司处领取的2笔15万元工程款，雅顺公司代新世纪公司垫付的电费，李伟、李小萍给方国有的40万元工程款等，这些费用均应予扣除；根据双方2009年所签建筑工程施工合同，雅顺公司有权扣除3%工程款作为质量保证金，一审判决未将该部分质保金予以扣除；雅顺公司并未违约，不应当承担2013年7月16日至今的违约金。
新世纪公司答辩称：建达工程造价咨询有限公司出具的结算审核报告认定工程停工时的结算总金额53616371.72元，雅顺公司称该价款是按全部完工造价与事实不符；双方签订的建设工程施工合同第三部分专用条款第26条第7款明确约定，所有工程款支付时必须汇入新世纪公司指定的法人账号，否则视为雅顺公司没有支付工程款给新世纪公司。雅顺公司在明知约定的前提下，应当承担私自打款带来的不利后果。邓大虎借沙石款51700元已经扣下，雅顺公司称代替新世纪公司支付给诚成劳务公司的劳务费82.9万元，是雅顺公司单方行为，新世纪公司不欠诚成劳务公司的劳务费。支付质量保修金的前提是合同履行完毕，现因雅顺公司违约造成合同不能继续履行，雅顺公司要求扣除质量保修金没有依据；雅顺公司不能按时支付工程款，应当按协议约定支付违约金。另外，李小平和李伟支付给方国有的40万，是他们个人之间的来往，与工程无关，不应扣减。
经征得各方当事人同意，二审归纳争议焦点为：原审法院判决雅顺公司支付新世纪公司工程款24533275.72元及违约金是否适当。
二审中，雅顺公司提交了以下证据：1.2010年12月28日记账凭证，银行存款凭证，领款单各1份，证明雅顺公司转到新世纪公司项目部账户20万工程款，用途是支付李建春经手的工程款。2.漯河市郾城区法院（2015）郾民初字第107号判决，证明雅顺公司支付给袁付群15万元工程款，新世纪公司已起诉追回，应当从雅顺公司应付款中扣除。3.（2013）郾民初字第1758号及（2014）漯民一终字第161号民事判决和（2014）漯民一终字第34号民事判决书，证明新世纪公司将承包的雅顺公司工程分包给诚成劳务公司，赵成是诚成劳务公司法人代表。雅顺公司2010年11月16日至2012年3月12日，共24张记账凭证，借条转账凭证，证实雅顺公司代新世纪公司支付诚成劳务公司劳务费82.9万元。4.证明2份，证实2011年初到2012年期间，新世纪公司施工电费共欠106995.7元，也应扣减。
新世纪公司的质证意见是，1.不认识李建春，也不清楚20万元款的具体用途。2.袁付群是郑州柏斯特公司的工程代表，新世纪公司与郑州柏斯特公司有欠款纠纷。袁付群从雅顺公司领走15万元预支工程款，新世纪公司并不知情。雅顺公司在本案诉讼中才提供该收据，此时新世纪公司欠柏斯特公司的工程款已被法院执行，无奈，新世纪公司对柏斯特公司以不当得利追偿要求返还，到目前因柏斯特公司因无资产无法执行。此15万元损失是因雅顺公司的过错所造成，不应由新世纪公司承担。3.新世纪公司认可其与诚成劳务公司有合作关系，但不欠诚成公司劳务费。（2014）漯民一终字第161号民事判决书证实诚成公司拖欠黄广州的钢管租赁费，新世纪公司承担连带责任，被划拨冻结90多万。现在新世纪公司准备起诉诚成公司行使追偿权。诚成劳务公司施工的总工程量不超过2400多万平方米，新世纪公司已经支付了800万元的劳务费，超过了诚成劳务公司的施工量。并且2011年9月29日，在政府的协调监督下，和泰公司和雅顺公司参加，诚成劳务公司出具承诺书，承诺收到了新世纪公司暂付工程款150余万元。上述82.9万元款项是在此之前发生的，在政府组织协调时，雅顺公司没有提交对账，如果是工程款，不提交是不合常理的。关于电费问题，从开工到停工，所有电费的支付都是根据抄表核对情况，由新世纪公司直接现金支付，不存在拖欠电费问题。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明：雅顺公司提交的支付诚成劳务公司劳务费82.9万元问题，因没有具体施工人的施工项目、工资明细等，又没有在2012年9月当地政府组织协调雅顺公司、诚成劳务公司与新世纪公司纠纷时出示对账，新世纪公司不认可。本院无法予以认定。雅顺公司经李建春的付款20万及新世纪公司欠电费款项应予扣除的主张，证据不足。李小平和李伟支付给方国有的40万，属个人之间的经济来往，应扣减的理由不足。但雅顺公司已支付给郑州柏斯特公司袁付群的15万元，新世纪公司已经认可，并以此提起诉讼，要求郑州柏斯特公司返还不当得利。判决已生效。该15万元应当从应支付工程款中扣除。
本院认为：新世纪公司与和泰公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，为有效合同。因和泰公司更名为雅顺公司，新世纪公司施工后向雅顺公司主张工程款，应当予以支持。关于工程款数额，原审法院确认雅顺公司委托、新世纪公司认可的河南建达工程造价咨询有限公司出具的审计结论，并无不当。雅顺公司上诉称该审计结论是工程全部完工的成品价，而新世纪公司工程尚未完工，未完工部分工程量价款应予扣除的理由。经查，该审计结论第一条工程概况中写明进行审核的工程内容为“截止工程停工时施工的范围”。双方对停工时间及工程进度均无异议。故该审计结论应为新世纪公司施工工程量的结算数额。雅顺公司的上诉理由不能成立。雅顺公司应当以此审计结论作为支付新世纪公司工程款的依据。雅顺公司实际应支付新世纪公司的工程款应为53616371.72元减去已支付的部分，原审法院认定扣减后为24533275.72元。雅顺公司上诉称应当再扣除其代为支付的部分款项，经查，雅顺公司已支付给郑州柏斯特公司袁付群的15万元，因为该15万元新世纪公司已经认可，并经法院生效判决确认，应当扣减。关于雅顺公司提交的支付诚成劳务公司劳务费82.9万元，经李建春的付款20万及新世纪公司欠电费款项应予扣除的主张，李小平和李伟支付给方国有的40万，新世纪公司均不认可，应扣减的证据不足。本院无法予以认定。因合同未完全履行，工程未完工.雅顺公司要求扣除质量保修金没有依据。不予支持。
综上，原判认定事实基本清楚，适用法律适当，但处理结果不当。雅顺公司的部分上诉理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省漯河市中级人民法院（2014）漯民四初字第28号民事判决中的第一、三、四项。
二、将河南省漯河市中级人民法院（2014）漯民四初字第28号民事判决中的第二项改为：河南雅顺置业有限公司支付新世纪建设集团有限公司下欠工程款24383275.72元及违约金（违约金按日万分之五从2013年7月16日起诉之日起计算到履行完毕之日止）。新世纪建设集团有限公司对水畔城邦小区1#、2#、3#、7#楼及地下车库工程折价或拍卖的价款优先受偿。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费179568元，新世纪建设集团有限公司负担19568元，河南雅顺置业有限公司负担160000元。
二审案件受理费58179元，由河南雅顺置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙艳梅
审 判 员 王艳玲
代理审判员 王俊丽
二〇一五年十二月二十日
书 记 员 张士磊