内蒙古自治区商都县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）内0923刑初14号
公诉机关商都县人民检察院。
被告人霍某某，男，1967年7月9日出生，汉族，高中文化，内蒙古乌兰察布市商都县七台镇南关卫生室工作人员，户籍所在地内蒙古自治区乌兰察布市商都县，捕前住内蒙古乌兰察布市商都县七台镇。因涉嫌生产、销售假药罪，经商都县公安局决定，于2016年6月16日被商都县公安局刑事拘留；经商都县人民检察院批准，于2016年7月20日被商都县公安局逮捕，现羁押商都县公安局看守所。
辩护人董坤，内蒙古昭君律师事务所律师。
被告人南某某，女，1966年11月3日出生，汉族，初中文化，内蒙古乌兰察布市商都县七台镇南关卫生室法人代表，户籍所在地内蒙古自治区乌兰察布市商都县，住内蒙古乌兰察布市商都县七台镇，因涉嫌生产、销售假药罪，经商都县公安局决定，于2016年6月16日被商都县公安局刑事拘留；经商都县人民检察院批准，于2016年7月20日被商都县公安局逮捕；因病经被告人南某某家属申请，于2016年9月13日被商都县人民检察院取保候审。
商都县人民检察院以商检公诉刑诉（2016）第89号起诉书指控被告人霍某某、南某某犯非法经营罪、生产销售假药罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，商都县人民检察院检察员侯彬出庭支持公诉，被告人霍某某、南某某及被告人霍某某辩护人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
商都县人民检察院指控，1、被告人霍某某、南某某涉嫌非法经营罪的犯罪事实。2016年5月12日商都县食品药品管理局工作人员在七台镇南关村卫生室库房查中药饮片482种，共计5738.96公斤，被告人南某某、霍某某在未取得《中药经营许可证》的情况下经营中药饮片，经乌兰察布市价格认证中心认定，总金额为269674元。
2、被告人霍某某、南某某涉嫌生产销售假药的犯罪事实。被告人霍某某于2014年12月租用南某某的《医疗机构执业许可证》开设了七台镇南关村卫生室，法人代表为南某某。自2015年10月份以来，被告人霍某某购置了中药制丸机，磨中药机等专业设备，在未取得《医疗机构制剂许可证》的情况下，私自配制“胃炎丸”“鼻炎丸”等中药药丸，出售给到南关卫生室看病的患者服用，南某某明知霍某某私自配制中药药丸，除没有制止外，在霍某某制作中药药丸忙的时候，帮霍某某一直制做中药药丸。商都县食药局工作人员在对南关卫生室检查时，当场查获霍某某私制的中药药丸97.35公斤级制药设备。2016年8月15日经乌兰察布市食品药品监督管理局鉴定，结论为假药。
认定上述事实的证据有：1、物证：电磁炉、中药饮片、自制中药制剂等；2、书证：霍某某与南某某协议、医疗机构许可证等；3、证人证言；4、被告人的供述与辩解。
公诉机关认为，被告人霍某某、南某某在未取得《中药经营许可证》的情况下，生产、销售自制中药丸，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第一百四十一条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪、生产销售假药罪追究被告人霍某某、南某某二人的刑事责任。被告人霍某某在生产、销售假药过程中起主要作用，符合《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款之规定，系主犯。被告人南某某在生产、销售假药过程中起次要作用，符合《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系从犯。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。
被告人霍某某辩称，对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，希望法庭从轻处罚。
被告人南某某辩称，对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，希望法庭从轻处罚。
被告人霍某某辩护人辩称，一、对公诉机关指控被告人霍某某犯非法经营罪不持异议，被告人在未取得医疗制剂许可的情况下，生产销售自制的中药丸，触犯了刑法有关规定，构成非法经营罪。但有几个问题向法庭说明：（一）查获的中药饮片系在库房中发现，并未进入流通环节，在没有买卖的情况下该269674元的中药饮片能否认定为非法经营数额。（二）乌兰察布市价格认证中心出具的价格报告依据不充分，鉴定结论不具有科学性、客观性和合法性，报告未送达被告人程序违法，不能作为定案依据。（三）非法经营的中药饮片未流入社会，未对社会造成恶劣影响，后果不严重。二、被告人霍某某不构成生产销售假药罪，构成本罪需要同时满足两方面的条件：一是生产销售假药罪，二是所生产销售的假药足以危害人体健康，两个方面的条件缺一不可。本案中，被告人霍某某生产销售的中药丸未取得国家有关部门批准文号，应当认定为假药，但是霍某某出售的中药丸从未有使用者声称服用后身体出现不适或其他不良反应，更没有人提出危害了其身体健康，依法不应当认定为生产销售假药罪。三、关于对霍某某量刑方面的意见，霍某某构成非法经营罪，其经营额很少，获利不多，未对社会造成严重影响，其主观恶性相对较小，在案发后能够如实供述自己的犯罪事实，又系初犯、偶犯依法从轻、减轻处罚，公诉机关指控霍某某犯生产销售假药罪不成立，应以非法经营罪定罪量刑。
经审理查明，2016年5月12日商都县食品药品管理局工作人员在七台镇南关村卫生室库房查出中药饮片482种，共计5738.96公斤，被告人南某某、霍某某在未取得中药经营许可证的情况下经营中药饮片，经乌兰察布市价格认证中心认定，总金额为269674元。
被告人霍某某于2014年12月租用南某某的《医疗机构执业许可证》开设了七台镇南关村卫生室，法人代表为南某某。自2015年10月份以来，被告人霍某某购置了中药制丸机，磨中药机等专业设备，在未取得《医疗机构制剂许可证》的情况下，私自配制“胃炎丸”“鼻炎丸”等中药药丸，出售给到南关卫生室看病的患者服用，南某某明知霍某某私自配制中药药丸，除没有制止外，在霍某某制作中药药丸忙的时候，帮霍某某一直制做中药药丸。商都县食药局工作人员在对南关卫生室检查时，当场查获霍某某私制的中药药丸97.35公斤级制药设备。2016年8月15日经乌兰察布市食品药品监督管理局鉴定，结论为假药。
认定上述事实的证据有：1、案件移送书、扣押物品清单、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实了本案发生的时间、地点以及案件来源；2、乡村医生执业证书、执业药师资格证书、医疗机构执业许可证、霍某某与南某某的协议书，证实了南关村卫生室法人代表是被告人南某某，南某某有乡村医师执业证书，诊疗科目是西医。被告人霍某某具有乡村医生执业证和执业药师证书，南关卫生室由被告人霍某某出资经营，被告人南某某有权监督被告人霍某某所经营事项，被告人霍某某不得违规经营，被告人霍某某一年给付南某某4000元；3、扣押发还物品清单，证实了商都县公安局将扣押物注射液液体、西药等与本案无关的药品发还商都县食品药品监督管理局；4、乌兰察布市食品药品检验报告，对扣押的中药丸进行了检验，结论为假药；5、乌兰察布市价格认证中心价格认定结论书、估价委托书、商都县公安局委托乌兰察布市价格认证中心对扣押的482种中药饮片进行价格认定，认定总价值为269674元；6、证人李某、何某某、赵某某、乔某某、赵某某、王某某、贾某、李某某、孔某、郝某某、张某某、张XX的证言，证实了被告人霍某某出售自制中药丸的经过；7、证人贾某某、樊某某的证言，证实了被告人霍某某和南某某给患者配中药的经过；8、处方复印件、快递单，证实了被告人霍某某给患者配中药并开处方和给外地患者邮寄自制中药丸的事实；9、到案经过，证实了二被告人系被抓获，未有自首情节；10、户籍证明，证实了二被告人达到刑事责任年龄；11、现场照片，证实了本案犯罪现场情况；12、二被告人的供述与辩解。以上证据经庭审举证、质证、认证，本院予以确认。
本院认为，被告人霍某某、南某某违反国家药品管理法律法规，在未取得中药经营许可的情况下，非法经营中药饮片，非法经营额达269674元，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人霍某某、南某某未取得医疗机构制剂许可，生产销售自制中药丸，其行为已构成生产销售假药罪。被告人霍某某租用被告人南某某《医疗机构执业许可证》开设卫生室，被告人南某某作为法定代表人，在被告人霍某某经营中药饮片以及生产销售自制的中药丸过程中，被告人南某某应当对霍某某的生产经营活动进行管理、监督，但被告人南某某除没有提出异议外，还帮助霍某某给患者配制、出售中药，故二被告人系共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。
被告人霍某某的辩护人的辩解意见，本院通过审理查明的事实以及在案证据证实，被告人霍某某违反国家药品管理法律法规，未经批准，获得经营许可和制药许可，擅自予以储存，销售中药饮片，属非法经营。被告人霍某某生产销售未经批准和检验的自制中药丸，符合刑法规定的假药范畴；被告人霍某某被查获的中药饮片经乌兰察布市价格认证中心认定为269674元后，商都县公安局已将认定意见送达二被告人，该认定意见合法有效。故对辩护人的辩解意见本院不予采纳。
被告人霍某某在生产销售假药过程中起主要作用，系主犯。被告人南某某起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人霍某某、南某某在庭审中认罪态度较好，又系初犯。故根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人霍某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金25000元，犯生产销售假药罪判处有期徒刑一年，并处罚金5000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金30000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
二、被告人南某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金25000元，犯生产销售假药罪判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金27000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
三、扣押的482种5738.96公斤中药饮片（见附表）、自制的中药丸97.35公斤以及制药设备电磁炉、中药磨、HXE—20型多功能中药制丸机予以没收销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向乌兰察布市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本两份。
审 判 长 李大川
审 判 员 刘广宏
人民陪审员 史丽萍
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 马 燕
附注：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
第一百四十一条【生产、销售假药罪】生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。中国刑事辩护网提供
第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。