河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）保民一终字第1003号
上诉人（原审被告）杨白杰，农民。
委托代理人ＸＸ，河北杜新月律师事务所律师。
委托代理人杜新月，河北杜新月律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨金山，农民。
委托代理人杨建杏。
委托代理人刘霞，河北兴冀律师事务所律师。
原审被告李杰，农民。
原审被告杨国发，农民。
上诉人杨白杰因土地承包经营权纠纷一案，不服河北省徐水县人民法院（2014）徐民初字第1161号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨白杰及其委托代理人ＸＸ，被上诉人杨金山委托代理人杨建杏、刘霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告杨金山在勉家营村村西有家庭承包土地一块1.92亩，东临杨洪章、杨某甲，西临杨跃明，南北邻道。自2000年起，经原告同意，该争议土地由本村村民平国生耕种（原告称是承包给平国生，每年承包费300元，但未提供证据）。后平国生因身体原因不再耕种，经原告同意将该地块交由李全生暂种。李全生与被告李杰系叔侄关系，按农村习俗被告李杰过继给李全生，与其共同生活。被告李杰与被告杨白杰系夫妻关系。李全生去世后，该地由被告李杰、杨白杰一直耕种，粮补由原告支取。2008年被告杨白杰与被告杨国发签订换地协议，将本案诉争土地与被告杨国发租杨永斋的土地互换，现由被告杨国发经营的养牛场占用。2010年原告杨金山要求被告李杰、杨白杰返还所耕种土地，经村委会、漕河镇政府多次调解未果。2014年7月，原告诉来法院，要求被告返还诉争土地1.92亩。
另查明，被告李杰的户籍所在地为保定市南市区，现住徐水县漕河镇勉家营村，被告杨白杰的户籍于2010年5月19日迁至勉家营村。原、被告均未有本案诉争土地的承包经营权证书。
原审法院认为，本案中关于原告对诉争土地是否享有承包经营权存在争议，综合分析原告提交的勉家营村委会证明、平国生的证明及法院对韩顺所作调查笔录、原告的委托代理人傅东来对证人杨某甲的调查笔录及证人出庭证言、徐水县2013年粮食直补和综合补贴公示表等证据，原告主张其对诉争土地享有承包经营权具有高度可能性，对该事实予以认定。被告杨白杰为反驳原告的主张，虽提交了换地协议、证人杨某乙的书面证言及被告杨白杰的委托代理人刘华强、李学玲对证人杨某乙所做的调查笔录等证据，但不足以证实其主张的事实，故对被告杨白杰主张其对诉争土地享有承包经营权的事实，不予认定。原告将该地交由同村村民平国生耕种，后又由李全生暂种，李全生去世后该地块由被告李杰、杨白杰夫妇一直耕种，结合李杰、杨白杰与李全生的特殊关系，应视为被告李杰、杨白杰与原告系代耕关系。被告杨白杰用代耕原告的承包地与被告杨国发租得他人的土地互换，未经原告准许，所签订的换地协议应属无效。现原告要求返还诉争土地，应予支持。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第四十条之规定，判决：被告李杰、杨白杰、杨国发于本判决生效后十五日内返还原告杨金山诉争土地1.92亩。案件受理费80元，由被告李杰、杨白杰、杨国发负担。
上诉人杨白杰不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定事实错误。一审法院查明“原被告均未有本案诉争土地的承包经营权证书”，且被上诉人也没有与村委会签订土地承包合同，被上诉人提交的证据不能证实其对诉争承包地享有土地承包经营权，勉家营村委会证明不具有真实性，其出具证明没有任何依据。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权，故依据上述法律规定，原告对诉争承包地不享有土地承包经营权。被上诉人提供徐水县2013年粮食直补和综合补贴公示表以此证实承包地亩数为6.6亩，被上诉人自认有3块承包地，其中包括本案诉争的承包地，但是通过询问被上诉人证人杨某甲和进一步询问被上诉人，其实际耕种的地块为6块承包地，按被上诉人享受6.6亩粮食直补计算，除本案诉争土地外，被上诉人实际耕种的承包地已经远远大于6.6亩，进一步说明诉争承包地与被上诉人无关，并非被上诉人的承包地。徐水县2013年粮食直补和综合补贴公示表及杨某甲的调查笔录及证人出庭证言不能证实被上诉人对诉争承包地享有土地承包经营权。上诉人耕种的诉争土地是1.5亩，并非1.92亩，一审法院并未调查核实迳行作出判决没有任何依据。法院仅仅对被上诉人提交的平国生的证明中所署名的证明人韩顺进行了调查核实，却未对上诉人提交的杨某乙的证明进行调查核实，明显带有倾向性，且该证明即使是平国生自己书写，也不能证明其书写内容的真实性。二、一审法院认定上诉人与被上诉人系代耕关系，认定事实错误。《中华人民共和国农村土地承包法》第39条第二款规定，承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。如果上诉人与被上诉人之间存在代耕关系，依据该规定，应当签订书面合同，双方之间并没有书面合同，可见双方不存在代耕关系。三、上诉人对诉争承包地享有土地承包经营权，事实清楚、证据充分。诉争承包地原系荒地，2002年上诉人找到村委会要求耕种，经村委会同意，上诉人开始耕种该承包地一直到2008年，2008年9月28日，上诉人将该承包地与杨国发互换，双方签订了互换协议，互换协议上由村委会加盖公章确认、备案，换地协议是三方的协议，是换地双方和发包方之间原承包合同的终止和新承包合同的确立，换地协议加盖公章即是村委会对换地前换地后上诉人对诉争承包地享有承包经营权的确认和备案，换地协议书具有土地承包合同的效力，故依据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定，上诉人对诉争承包地享有土地承包经营权。综上所述，请求撤销一审判决，发回重审或判决驳回被上诉人的起诉，上诉费由被上诉人承担。
被上诉人杨金山答辩称，一、杨金山与上诉人谁具有承包地资格。杨金山是勉家营村的集体经济组织成员，1986年勉家营村分地时，村委会将村西1.92亩地承包给杨金山家庭耕种，且承包地的四至清楚，因此杨金山具有承包地的主体资格。而上诉人在2010年5月19日前不具有勉家营村的村民资格，原审被告李杰的户籍所在地为保定市南市区，上诉人的户籍于2010年5月19日迁至勉家营村，因此上诉人在2010年5月19日前不具有勉家营村分地的资格。二、2008年签订换地协议无效。在2008年原审被告李杰和上诉人都不具备勉家营村的村民资格。农村土地承包法明确规定农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的土地。也就是说，不是本集体经济组织成员不能享有集体土地承包经营权。因此2008年原审被告李杰和上诉人都不具备勉家营村的村民资格，所以也就不能享有集体土地承包经营权，2008年上诉人杨白杰与原审被告杨国发签订换地协议无效。三、杨金山是否享有争议土地的承包经营权。在一审中，杨金山提供的证据及一审法院调取的证人证言形成完整的证据链条，杨金山完全享有争议土地的承包经营权。而上诉人提供证据明显存在瑕疵，2002年上诉人根本不是农村集体经济组织成员，从何谈2002年村委会同意上诉人耕种争议的承包地，假如当时的村主任杨某乙同意上诉人耕种村集体的地也是无效的。根据《中华人民共和国土地管理法》第十五条规定：“农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经过村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”不能依杨某乙的个人证明，上诉人就享承包经营权，因此上诉人根本就不享承包勉家营村集体土地权利。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告李杰、原审被告杨国发未到庭答辩。
二审期间上诉人杨白杰主ＸＸ国生的墓碑照片证明其死亡时间为2013年年底，2014年1月7日平国生出具的证明是伪证。因手机传输没有成功，庭下提交照片。经双方当面核实，平国生墓碑照片记载的去世时间为农历2013年12月14日，即公历2014年1月14日。
被上诉人杨金山提交其记录保管的分地、打井的原始记录，拟证明诉争块地属于其承包经营。上诉人杨白杰质证称，对该证据的真实性有异议，是何人记载无法证实。对该证据的关联性有异议，无法体现与本案诉争土地的关联性。
二审经审理查明事实与原审查明一致。
本院认为，2014年7月9日勉家营村委会出具的证明显示，被上诉人杨金山在村西有承包责任田一块约1.92亩，并加盖有漕河镇政府印章。上诉人杨白杰虽然对该证明的真实性不予认可，但不能提交相关证据予以反驳。上诉人杨白杰主张2014年1月7日平国生出具的证明是伪证，依据是平国生的墓碑照片证明其死亡时间是在2013年年底，但经双方当面核实，平国生去世时间为公历2014年1月14日，故上诉人杨白杰主ＸＸ国生出具的证明是伪证不成立。上诉人杨白杰虽然提交了杨某乙出具的证明，拟证明村西有一块地安排给其耕种，但并未明确该地块四至，且经一审法院书面通知，杨某乙亦未出庭作证，不能核实其证明的真实性，故一审判决对该证明未予采信符合法律规定。勉家营村委会证明、平国生的证明及一审法院对韩顺所作调查笔录、杨某甲的证人证言、徐水县2013年粮食直补和综合补贴公示表等证据相互印证，能够证实被上诉人杨金山对诉争土地享有承包经营权，及诉争土地先由平国生耕种后由李全生暂种的事实。故一审判决上诉人杨白杰返还被上诉人杨金山诉争1.92亩土地并无不当。综上，上诉人杨白杰主张其对诉争土地享有土地承包经营权证据不足，对其上诉主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人杨白杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 硕
代理审判员 赵鹏壮
代理审判员 徐 超
二〇一五年九月十六日
书 记 员 孙 韵