浙江省瑞安市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温瑞民初字第3442号
原告中欧汽车电器有限公司。
法定代表人吴国琳。
委托代理人（特别授权）华敏迪，系原告法务。
委托代理人（特别授权）郑利伟，系原告行政人事部部长。
被告林立。
原告中欧汽车电器有限公司（以下简称中欧公司）为与被告林立劳动争议一案，于2015年10月21日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员余海瑞适用简易程序于同年11月24日公开开庭进行了审理。原告中欧公司的委托代理人华敏迪、郑利伟、被告林立均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中欧公司起诉称：2008年10月，原、被告依法签订了书面劳动合同，合同终止时间为2011年10月20日。合同到期后，原、被告第二次签订了劳动合同，合同内容未变，合同履行时间变更为5年，合同于2016年10月19日到期。被告在本岗位履职中，鉴于劳动技能及劳动态度等方面存在严重问题，不能胜任本职工作，原告为了培养提高被告的劳动技能，依《劳动合同》及《员工手册》之规定，将不胜任工作的被告调动至装配二车间报到并再次进行培训，但被告却采取怠工行为长达7天，既不报到，又不愿意积极参加培训，在经教育被告，被告又不愿改正的情况下，原告依据《劳动合同》及《员工手册》相关规定，于2015年7月30日张贴《公告》，被告怠工行为视为自动离职予以警告，但并没有要开除被告或与被告解除劳动关系的意思表示，被告见到《公告》后，从2015年8月1日起，被告既不来公司上班，亦不办理交接手续，长期处于旷工状态。原告认为：鉴于被告不能胜任本职工作，原告为了培训被告达到胜任本职工作之目的，同时依据原、被告《劳动合同》及《员工手册》之达成的约定，原告的通知行为以及调动行为，并非原告单方行为，而是依对双方具有法律约束力的《劳动合同》及《员工手册》之合意一致的基础所为，原告是按照劳动合同办事并按《员工手册》行使合法权利；同时，原告的公告行为是鉴于被告在严重违反公司规章制度的情况下作出的一种合法行为，并且这种行为本身并非是原告开除了被告或者解除了被告与原告的劳动关系，原告作出的公告是“视被告自动离职”而非是解除了与被告的劳动关系。“视为被告自动离职”与“解除劳动关系”是两个截然不同的概念，仲裁委认定原告之公告行为即为解除行为是错误的，至今原告从来未表示要与被告解除劳动关系。因无解除行为，故就不存在合法解除以及非法解除之说，所以仲裁委裁决认定原告解除行为属于非法解除显属错误，适用《劳动法》第87条之规定显属适用法律错误，故原告诉请法院判令：原告不支付被告因违法解除劳动合同的赔偿金39200元。
原告中欧公司在本院指定的举证期限内提供了如下证据：
证据1、营业执照复印件1份、组织机构代码证复印件1份，以证明原告的主体资格。
证据2、被告身份证查询复印件1份，以证明被告的主体资格。
证据3、瑞安市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书复印件1份，以证明双方劳动争议已经过仲裁前置程序。
证据4、劳动合同复印件1份，以证明双方劳动合同期限，约定劳动报酬“甲方实行变岗变薪制度”，劳动纪律“乙方知晓甲方依法制定并公示或告知的规章制度和劳动纪律，对其具有约束力”，工作内容“甲方因业务生产需要，依据乙方的工作能力及工作考评结果可以调动乙方的工作岗位并调整薪酬”。
证据5、关于《中欧公司员工手册》审定申请的回复1份、关于制定《中欧公司员工手册》的请示报告1份，以证明员工手册已经过公司工会审核通过并经过员工代表确认。
证据6、中欧公司员工手册1份，以证明原告从2008年1月1日起按员工手册执行，之前有关制度与本手册不符的，以本手册为准（员工手册中的第一至八章对员工各方面做出了规定，在第五章奖惩中的33条第5项，42条第11项中对被告的奖惩等有明确规定）。
证据7、培训签到表复印件1份，以证明原告有要求员工进行培训，并且杨云程、林立有参加。
证据8、请求报告复印件1份，以证明因被告不能按时完成岗位的工作，工作态度不积极，严重影响了工作效率，所以由该部门的主管提出要求对被告进行培训。
证据9、委派学习通知书1份，以证明2015年7月23日原告委派被告赴江苏学习技能，时间3个月及被告拒绝等事实。
证据10、请求调动被告工作的报告复印件1份，以证明被告的主管部门领导请求调动被告工作岗位的事实。
证据11、中欧公司职员调动通知单复印件1份，以证明经公司各个部门同意调动被告工作岗位的事实。
证据12、岗位调动通知书1份、通知粘贴打印件1份，以证明原告为了再次督促被告到调动后的岗位报到而发放通知书及粘贴通知书。
证据13、公告复印件1份、公告粘贴打印件1份，以证明因被告不在岗位调动通知书上签字并长期不到工作岗位报到，原告根据员工手册的规定，发出“视为被告自动离职”的公告。
被告林立答辩称：1、原告诉称被告见到公告后从2015年8月1日起即不来上班，亦不办理交接手续，长期处于旷工状态，原告作出的公告是“视为被告自动离职”，而非是解除了与被告的劳动关系显属错误，其实被告于2015年8月4日来上班，但是门卫不让进去，打卡机也已经消除了被告的指纹，由此可视为原告已经与被告从8月1日起解除了劳动合同。2、原告提交给法院的职员调动通知单、请求调动工作的报告以及请求报告，之前在仲裁庭根本没有出示，被告也根本没有看到过，何来被告拒绝签字之说。由此可见此为原告后来私自补上去的。综上，请求支持仲裁裁决的结果，判令原告一次性给付被告违法解除劳动合同的赔偿金39200元。
被告林立在本院指定的举证期限内提供了如下证据：
证据14、光盘1份、翻译件3份，以证明2015年8月4日被告已去过公司，但打卡无效，被告要求门卫让其进入公司，但是门卫拒绝，说明被告已经被原告强制解除劳动合同。
经庭审质证，对于原告中欧公司提供的证据1-13，被告林立质证意见如下：1、证据1-3三性无异议。2、证据4劳动合同签订时间属实，但原告未与被告协商合同内容，故对合同内容不认可。证据4中的《劳动合同》变更协议有签订。3、证据5、6、8、11，被告不清楚。4、证据7培训签到表，当时原告就是说什么检查，让我们签一下字，并没有任何培训。5、证据9被告有收到，但是说的3个月是暂定的。6、证据10、12、13均系原告事后补的，之前被告均没有看到。对于被告林立提供的证据14，原告中欧公司对证据14真实性有异议，其中都是温州话，也不知道有无光盘中的人，光盘中也没有说明录音时间，而且录音刻录成光盘，内容不完整，有剪辑修改嫌疑，没有客观全面的反映这几天在原告门卫处发生的客观情况，从关联性上看，与本案无关，从合法性上看，收集证据的方式不合法，故该份证据不具有证据的效力，不足以达到被告想证明的对象。本院对原、被告提供的上述证据认证如下：1、证据1-4、7、9经核实，其来源合法、客观真实，具有一定的证明力，应予以采信。2、证据5、6经核实，其来源合法、客观真实，具有一定的证明力，且能相互印证，应予以采信。3、证据8内容的真实性无法核实，且原告也没有提供其他证据证实被告不能胜任本职工作，故对该证据不予采信。4、证据10调动工作报告的出具时间显示为2015年7月20日，其中写到调动的原因为“拒绝参加培训，不能胜任本职工作”，但参考证据8、9，原告作出委派学习的通知时间为2015年7月23日，被告予以拒绝的时间亦为2015年7月23日，故与证据10的时间存在矛盾，故本院对证据10内容的真实性均不予采信。5、证据11-13能反映原告对被告拒绝培训后作出的调动等决定并予以通知，应予采信，但是否合理合法将在说理部分予以阐述。6、证据14中的被录音对象无法核实其身份，被告仅凭录音内容亦不足以证实被原告违法解除劳动关系，故不予采信。
结合上述证据的认定及原告中欧公司、被告林立在庭审中的陈述，本院认定本案事实如下：2008年10月17日，被告林立受聘于原告中欧公司从事操作员工作。双方签订了书面劳动合同一份，约定合同期限自2008年10月17日起至2011年9月17日止。合同到期后，双方于2011年10月20日对原劳动合同期限进行变更，签订变更协议一份，约定延长劳动期限至2016年10月19日止。期间，被告的工作岗位从操作员调整为文员。2015年7月23日，原告出具《委派学习通知书》，以因工作需要委派被告赴江苏淮安涟水县中欧房车制造基地学习技能，委派学习时间暂定3个月，要求在2015年7月27日前准时报到。被告以老人身体不好，孩子太小需要照顾为由，拒绝参加委派学习。同日，原告出具《岗位调动通知书》，以被告拒绝接受外出学习为由，重新安排调整被告的工作岗位，要求被告务必于2015年7月27日到装配一车间报到。2015年7月31日，原告在公告栏张贴《公告》，以被告拒绝到装配一车间报到，也未请假为由，认为这种出勤不出工的行为严重违反公司规章制度及《员工手册》第五章第三十三条第二点第（五）项第11款之规定，从2015年8月1日起视为被告自动离职。被告认为原告违法解除劳动关系，故依法向瑞安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；该仲裁委经审理于2015年10月8日依法作出瑞劳人仲案字（2015）第0357号仲裁裁决书。原告在法定期限内不服上述裁决而向本院起诉。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。原告中欧公司聘用被告林立为其职工，双方自用工之日起即建立劳动关系。双方依法签订了劳动合同，应当根据劳动合同的约定履行，变更工作岗位的，应当双方协商一致后变更。本案中，原告以被告不能胜任工作，需要委派其外出学习提升技能，在通知被告遭其拒绝后单方作出调整工作岗位的决定，于法无据。原告也未提供有效证据证实被告不能胜任本职工作，应承担举证不能的法律后果；换言之，原告作出的调整工作岗位的理由即被告“不能胜任本职工作”根本不成立。根据原告提供的《员工手册》，其主张依照该手册第五章第三十三条第二点第（五）项第11款之规定，视为被告自动离职，但该第（五）项内容明确规定存在第11款内容的，原告予以处罚600元，并解除劳动合同。原告以该条款为依据，但又将被告的行为视为自动离职，不仅于法无据，而且亦与其作出的《员工手册》的内容不符，应予指正。综上，原告违法解除与被告的劳动关系，原告应依法按经济补偿标准的二倍支付被告赔偿金。经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。经济补偿的标准系按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，按半个月计算。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。本案中，被告自2008年10月17日起即在原告处工作至2015年8月1日，时间不足7年。工资的举证责任应在用人单位。原告虽对被告主张的月工资2800元提出异议，但又未提供工资册等证据予以证实，应承担举证不能的法律后果；被告月工资2800元，符合本地区一般文员岗位工资的规定，应予以认定，故原告应支付被告赔偿金39200元（2800元×7个月×2）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四条、第二十九条、第三十五条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：
一、确认原告中欧汽车电器有限公司与被告林立于2015年8月1日解除劳动关系。
二、原告中欧汽车电器有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告林立赔偿金39200元。款交本院转付。
本案受理费5元，予以免收。
如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费10元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇温州市中级人民法院］。逾期按自动撤回上诉处理。
审 判 员 余海瑞
二〇一六年一月二十日
代书记员 蔡月琴