江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣04民终1467号上诉人（原审被告）：普乐师（上海）数字科技股份有限公司（原名上海明酷市场营销服务有限公司），地址上海市嘉定区马陆镇丰登路1028弄7号7218室，组织机构代码76559744-3。法定代表人孙广军，董事长。委托代理人郭斐，广东合邦律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：九江大润发商业有限公司，地址九江市经济技术开发区九瑞大道53号，组织机构代码58163804-4。法定代表人张宗翰，董事长。委托代理人ＸＸ国，九江大润发商业有限公司客户经理。被上诉人（原审原告）：刘玲泉，男，1988年7月19日出生，汉族，九江市鎏翎广告公司经理，住九江市。委托代理人王闽生，江西实创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：箭牌糖果（中国）有限公司，地址广东省广州市广州经济技术开发区友谊路111号，组织机构代码61841694-8。法定代表人LIHONG，董事长。被上诉人（原审第三人）：刘玉菊，女，1975年9月25日出生，汉族，上海明酷市场营销服务有限公司（九江）员工，住九江市庐山区。上诉人普乐师（上海）数字科技股份有限公司（以下简称普乐师公司）、九江大润发商业有限公司（以下简称大润发公司）诉被上诉人刘玲泉、箭牌糖果（中国）有限公司（以下简称箭牌公司）、刘玉菊侵权责任纠纷一案，九江市浔阳区人民法院于2016年8月2日作出（2015）浔民一初字第1774号民事判决，上诉人普乐师公司、大润发公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人普乐师公司上诉请求：二审依法改判不承担赔偿责任，诉讼费用由被上诉人承担。理由是：1、被上诉人刘玲泉自身存在明显的重大过错，故其应当承担主要责任。2、刘玲泉所在单位九江鎏翎广告装饰有限公司有选任及未提供安全生产条件的过错，一审应追加九江鎏翎广告装饰有限公司为共同被告。3、依据相关司法解释，上诉人承担的责任比例不应高于30%。4、被上诉人刘玲泉对误工损失并未提供足够的证据，导致一审适用法律错误。被上诉人刘玲泉答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人系个体公司，属于个体户，依法以个人作为诉讼主体，且一审在查明被上诉人应当具备的注意和保障义务程度的情况下，判令了被上诉人自负20%。故请求维持原审判决。上诉人大润发公司上诉请求：二审依法改判其不承担赔偿责任，诉讼费用由其他当事人承担。理由是：本次事故系由普乐师公司的员工刘玉菊的过错导致的。2、本次事故的地点不是上诉人的营业时间，而是办公时间，因此，事故地点为办公场所，而非公共场所。3、上诉人仅承担安全保障义务，也仅应承担补充赔偿责任，而非直接承担赔偿责任。被上诉人刘玲泉答辩称，一审认定事实及法律正确，请求维持原判。上诉人普乐师公司针对上诉人大润发公司的上诉答辩称，被上诉人刘玲泉系在工作的场所、工作时间由于工作原因受伤，其性质属于工伤，后果应由刘玲泉所在单位鎏翎广告公司承担。被上诉人刘玉菊答辩称，其受聘于普乐师公司，责任应由公司承担。另受害人刘玲泉责任比例过小。原审查明，2015年3月2日晚，原告在第三人大润发公司店堂内架设人字梯布置广告。22点57分15秒，第三人刘玉菊在使用拖车搬运货物经过原告作业处时，拖车与原告正在使用的人字梯发生碰撞，致原告坠落后受伤。后原告被送往九江市第三人民医院治疗至4月3日出院，共住院32天。2015年7月17日，九江司法鉴定中心对原告伤情作出鉴定意见为：原告的伤残等级为一处九级、两处十级，误工时限240天、护理时限90天、营养时限90天，后期治疗费12000元。诉讼中，被告明酷公司申请法院对原告伤情及原告误工期限、护理期限营养时限、后期医疗费等重新鉴定，本院指定九江正青法医学司法鉴定所对上述鉴定事项重新鉴定，2015年12月11日经九江正青法医学司法鉴定所重新鉴定，原告的伤残等级为一处九级、两处十级，误工时限180天、护理时限90天、营养时限90天，后期治疗费12000元。原告治疗期间，第二被告明酷公司垫付了10000元医药费。第三人刘玉菊垫付了2000元营养费。各方就赔偿事宜协商无果，故原告诉至法院，要求判令两被告连带赔偿原告医疗费56312.43元、后续治疗费12000元、护理费13661.10元、营养费按4500元、伙食补助费1500元；误工费23649.48元；残疾赔偿金145854元；被抚养人生活费78332元、鉴定费2500元、精神抚慰金15000元、交通费500元，共计353809.01元，第三人刘玉菊、第三人大润发公司承担补充赔偿责任。另查明，被告箭牌公司与被告明酷公司系委托合同关系，明酷公司负责为箭牌公司提供中国地区的销售服务；被告箭牌公司与第三人大润发公司系销售合同关系，由大润发公司在其超市内销售箭牌公司产品；第三人刘玉菊系被告明酷公司员工，负责在大润发公司超市内销售箭牌公司产品。原审再查明，刘俊楠，生于2013年8月19日，系原告长子，刘俊霖，生于2015年2月28日，系原告次子。原审认为，第三人刘玉菊在工作过程中因过错导致原告刘玲泉受伤，依法应承担侵权责任。因第三人刘玉菊系被告明酷公司员工，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，应由被告明酷公司承担侵权责任；第三人刘玉菊在其用人单位承担责任的情况下不应再承担补充责任，原告主张第三人刘玉菊承担补充赔偿责任的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持；原告刘玲泉长期从事广告安装业务，在使用人字梯时未尽到安全注意义务，对伤害结果的发生具有一定的过错，根据《最高人民法院有关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，应承担部分责任。结合本案实际情况，以及原、被告的过错，故本院认定被告明酷公司依法应承担70%的责任，原告刘玲泉依法应承担20%的责任。被告箭牌公司与实际侵权人刘玉菊无劳动关系，与原告刘玲泉也无雇佣或劳动关系，对原告的受伤不应承担侵权责任，原告主张被告箭牌公司承担赔偿责任的诉请无事实和法律依据，本院不予支持；根据《最高人民法院有关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款之规定，第三人大润发公司作为商场管理者在其能够防止或制止损害的范围应尽到安全注意义务，故第三人大润发公司应承担10%的赔偿责任；原告诉请的医疗费56312.43元，有医疗机构出具的票据予以证实，本院予以确认，其中被告明酷公司垫付10000元，有原告的认可，本院予以确认，第三人刘玉菊垫付的2000元，应由原告返还；原告诉请的后续治疗费12000元，有鉴定机构的鉴定意见予以证实，本院予以支持；原告诉请的营养费4500元，营养期有鉴定机构的鉴定意见予以证实，但计算标准符合过高，本院依据其伤残等级确定其计算标准为25元/天，即25元/天*90天=2250元；原告诉请的伙食补助费按1500元，符合法律规定，本院予以支持；原告诉请的误工费180天*131.39元/天=23649.48元，误工期限有鉴定机构的鉴定意见予以证实，虽然其未提供因本次事故导致误工收入减少的证据，但其误工费计算标准符合2015年江西省统计局发布的2014年在岗职工年平均工资额，故其误工费的诉请本院予以采纳；原告诉请的残疾赔偿金24309元/年*20年*0.3=145854元，伤残等级有鉴定机构的鉴定意见予以证实，但计算标准错误，本院依据其伤残等级确定其赔偿金额为24309元/年*20年*0.24=116683.2元；原告诉请的被抚养人生活费78332元，计算标准错误，根据原告的伤残等级及被告抚养人年龄，该项费用为15142元/年*（18-1）年*0.24÷2+15142元/年*18年*0.24÷2=63596.4元；原告诉请的护理费90天*151.79元/天=13661.10元，其护理期有鉴定机构的鉴定意见予以证实，但计算标准应适用2014年江西省居民服务、修理和其他服务业平均工资42746元/年计算，即90天*117元/天=10530元；原告诉请的精神抚慰金15000元过高，根据其伤残等级，本院确认该项费用为4400元；原告诉请的交通费500元过高，本院酌定为10元/天*32天=320元，原告诉请的鉴定费2500元，有鉴定机构出具的正式票据予以证实，本院予以支持；以上费用加上被告明酷公司先期支付的医药费10000元，共计303741.51元。由被告明酷公司按70%责任比例承担，即212619.05元，减去先期支付的10000元，被告明酷公司还应承担202619.05元；第三人大润发公司应承担10%，即30374.15元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、《最高人民法院》第二条第一款、第六条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告上海明酷市场营销服务有限公司赔偿原告医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、护理费、交通费、精神抚慰金、鉴定费，共计202619.05元；二、第三人九江大润发商业有限公司赔偿原告医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、护理费、交通费、精神抚慰金、鉴定费，共计30374.15元；三、原告刘玲泉返还第三人刘玉菊垫付的营养费2000元；四、驳回原告刘玲泉的其他诉讼请求。上述款项均在本判决生效后五日内给付。本案诉讼费6725元，由被告上海明酷市场营销服务有限公司、九江大润发商业有限公司与原告刘玲泉按责任比例负担，上海明酷市场营销服务有限公司负担70%，即4707.5元；九江大润发商业有限公司承担10%，即672.5元；原告刘玲泉负担20%，即1345元。重新鉴定费3000元，由原告刘玲泉承担20%，即600元，被告明酷公司承担2400元。二审中，上诉人普乐师公司提交一份鎏翎公司的企业信息，证明刘玲泉是该公司的员工，非一审庭审中所称的个人劳务关系。经查，鎏翎公司的性质为有限责任公司经营范围为广告制作发布等业务，股东为刘玲泉、刘玲霞二人，刘玲泉为该公司法定代表人。其他当事人均未提供新的证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案事发地点系在大润发公司经营场所内，故根据《最高人民法院有关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款之规定，大润发公司作为商场管理者，在其能够防止或制止损害的范围应尽到安全注意义务，违反该义务应承担相应的补充赔偿责任，大润发公司承担责任后可向本案的侵权人普乐师公司追偿；被上诉人刘玲泉系其成立的鎏翎公司的法定代表人，即使刘玲泉向其所在公司主张赔偿责任，鎏翎公司承担责任后对本案侵权人亦有追偿权，故鎏翎公司是否承担责任不影响本案侵权人所应负责任，对于鎏翎公司的过错责任本案中不予考虑；本次事故系由普乐师公司所聘请的员工刘玉菊在从事工作的过程中的行为造成刘玲泉人身受到伤害，故事故主要原因系由刘玉菊造成，一审确认其承担主要责任并无不当；雇员所造成的损失，普乐师公司对此应依法承担；至于误工费的计算，事故造成刘玲泉受伤，必然导致存在一定的误工损失，一审根据刘玲泉所从事的职业性质，依据2015年江西省统计局发布的2014年在岗职工年平均工资额、以及鉴定机构确定的误工期限确认刘玲泉的误工损失并无不当。综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4898元，由上诉人普乐师（上海）数字科技股份有限公司负担4339元；由上诉人九江大润发商业有限公司负担559元。本判决为终审判决。审 判 长 刘  欣代理审判员 黄 丽 丽代理审判员 欧阳中学二〇一七年二月八日书 记 员 晏 晨 思