陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商中民一终字第00188号
上诉人（原审原告）苏盈波，男，生于1980年10月6日，汉族，居民。
委托代理人余福胜，洛南县148法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）李兆丰，男，生于1990年1月14日，汉族，居民。
委托代理人阮超，陕西融德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西安建工第一建筑有限责任公司。
法定代表人黄文刚，系该公司总经理。
委托代理人陈天龙，男，生于1994年8月25日，汉族，系西建一司员工。
上诉人苏盈波、李兆丰因与被上诉人西安建工第一建筑有限责任公司（以下简称西建一司）提供劳务者受害责任、劳务合同纠纷一案，不服洛南县人民法院（2015）洛南民初字第00104号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年9月2日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审认定，被告西建一司于2011年后半年承揽修建位于洛南县城南门口东侧的“清池川供销大厦”建设工程，同年将该工程中的水、电安装工程分包给无相应资质的被告李兆丰。被告李兆丰于2013年正月雇用原告苏盈波为其打工，每月按工作量支付给原告苏盈波工资。2014年2月12日上午9时，原告苏盈波在“清池川供销大厦”地下室工地，站在脚手架上安装吸顶灯时，由于脚手架的焊接处突然断裂，致原告苏盈波从脚手架上摔下受伤，当即被工友邢敏灵、屈园、陶凯及被告李兆丰等人，用被告李兆丰的白色小车送往洛南县医院住院29天（2014年2月12日至2014年3月13日）治疗，被诊断为“右跟骨粉碎性骨折”，花去住院医疗费15973.3元（其中被告李兆丰支付13473.3元）；2014年3月14日被告李兆丰从洛南县社保局违规领取原告苏盈波骗取的社保基金10413.93元。原告苏盈波在提起诉讼后，于2015年1月28日申请对其伤残等级、后续治疗费进行鉴定，2015年3月30日本院通过商洛市中级人民法院委托陕西商洛精诚法医司法鉴定所进行司法鉴定，2015年4月16日该所出具（2015）临鉴字第117号司法鉴定意见书。鉴定意见为：（一）被鉴定人苏盈波右跟骨粉碎性骨折并行内固定术，伤残等级为九级。（二）被鉴定人苏盈波后续需择期行右跟骨粉碎性骨折内固定物取出术，其费用需人民币6000元。鉴定费用1600元。另查明，原告苏盈波与妻子杨芳子有一儿子苏炜杨（2012年9月28日出生）。被告李兆丰欠原告苏盈波工资16089.3元的工资未付。2015年5月5日洛南县社会保障局向苏盈波及李兆丰发出社保基金退款通知单，要求归还违规领取的社保基金10413.93元。现诉讼请求：1、由二被告互负连带责任给原告赔偿经济损失202536元（医疗费2500元、误工费78324元、护理费2320元、住院生活补助费870元、营养补助费580元、残疾赔偿金97464元、后续治疗费6000元、被扶养人生活费10878元、精神损失费2000元、鉴定费1600元）；2、由二被告互负连带责任支付原告劳务费人民币17189.3元；3、案件受理费及鉴定费由二被告承担。
原审认为，被告西建一司作为“清池川供销大厦”的承建方，应负有施工过程中的安全生产保障义务，其将该工程中的“水、电安装工程”分包给无相应资质的被告李兆丰，具有一定过错。被告李兆丰同样负有“水、电安装”工作的安全生产保障义务，但其雇用原告苏盈波为其打工，安全意识不强，监督管理不到位亦具有一定过错。对原告苏盈波在从事雇用活动中受到的伤害被告西建一司、李兆丰均负有一定责任。被告西建一司称原告苏盈波受伤与其无关的观点不能成立，被告李兆丰证明原告苏盈波是在原告家干活受伤的证据是虚假证据，依法不予采信，其辩称观点不能成立。原告苏盈波系完全民事行为能力人，在从事雇用活动中，亦应注意自身安全，但由于其疏忽大意未对攀高的工具“脚手架”进行必要的安全检查，亦有一定过错，对造成自身受伤的后果亦应负相应的责任。原告苏盈波受伤后的经济损失，根据各方的过错程度以被告西建一司、李兆丰各承担30％，原告苏盈波承担40％较为合理。原告苏盈波健康权受到伤害，二被告均有过错，原告要求二被告互负连带责任的主张，应予支持。原告苏盈波的经济损失依法审核确定为：医疗费15973.3元（除诉讼请求2500元外，还应将被告李兆丰已支付的13473.3元计算在内）；误工费9680元（原告要求按误工428天，每天按183元要求误工费78324元过高，应按原告苏盈波每天收入80元，误工121天＜从受伤之日2014年2月12日至治疗终结后的三个月即2014年6月13日止＞计算较为合理）；护理费1740元（住院29天，以每天60元计算较为合理）；住院生活补助费580元（参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，以每天20元，住院29天计算较为合理）；营养费580元（以每天20元、住院29天计算较为合理）；残疾赔偿金97464元（应按陕西省2014年度城镇居民人均可支配收入24366元计算20年结合伤残等级九级计算）；被扶养人生活费10878元（应按被扶养人苏炜杨的年龄计算15年，并按陕西省农村居民人均年生活消费支出7252元以及原告夫妻二人均有扶养义务和原告的残疾等级计算）；精神损害费1000元（原告要求精神损害费2000元过高，应参照原告的伤残等级九级确定为1000元较为合理）；后续治疗费6000元（系参照鉴定意见书而定）。以上原告苏盈波的经济损失合计为：143895.3元予以确认。依各自应承担的比例，被告西建一司、李兆丰各应负担43168.19元，其余57558.12元由原告苏盈波自负。被告李兆丰已支付13473.3元应从赔偿款中扣减。被告李兆丰欠原告苏盈波工资人民币16089.3元，原告苏盈波要求被告李兆丰支付工资的主张，应予支持，要求被告西建一司负连带支付工资责任，缺乏证据，理由不成立，不予支持。原告苏盈波诉称给被告李兆丰在工地干活6天（2014年2月7日至2014年2月12日），以每天工资183元计算，要求被告李兆锋支付工资1100元的主张，无证据证实，不予支持。被告李兆丰辩称未拖欠原告苏盈波工资的证据不足，理由不成立，不予采信。二被告辩称原告要求给付劳动报酬属应先行仲裁及“一案一诉”，因被告李兆丰与原告苏盈波是个人之间雇佣与被雇佣关系，且被告李兆丰欠原告的劳动报酬给原告出具有欠条，故该辩解观点不能成立。据此，洛南县人民法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出一审判决：一、限在判决生效后10日内由被告西建一司赔偿原告苏盈波人民币43168.19元，由被告李兆丰赔偿原告苏盈波人民币43168.19元（扣减已付13473.3元，应再付29694.89元），二被告互负连带责任。其余损失由原告自负；二、限在判决生效后10日内由被告李兆丰支付给原告苏盈波工资16089.3元；三、驳回原告苏盈波其他诉讼请求。
宣判后，苏盈波、李兆丰均不服上述判决，向本院提起上诉。苏盈波上诉要求撤销洛南县人民法院（2015）洛南民初字第00104号民事判决，改判二被上诉人互负连带责任赔偿苏盈波各项损失共计235166.3元。理由是：1、原审判决确认由苏盈波承担40%的责任，显失公平。（1）、李兆丰无相关资质，从西建一司承包工程具有过错，留下了不安全隐患，西建一司与李兆丰对此均应负过错责任；（2）、脚手架是李兆丰提供的，李兆丰有义务保障工具的安全，李兆丰应承担全部赔偿责任；（3）、苏盈波对脚手架不安全隐患不可能预见到，苏盈波已尽到了相应的注意义务，对事故的发生不具有任何过错；（4）、原审判决责任比例明显不公，就算苏盈波有责任，责任比例不应超过20%。2、相关费用原审计算错误；（1）、误工天数应从2014年2月12日计算到2015年4月15日即定残前一天，误工天数应计算428天，原审计算121天错误。（2）、误工费标准错误，李兆丰给苏盈波付的每天工资是183元，原审只按80元计算错误。（3）、住院生活补助费应按30元计算，计算20元每天错误。（4）、苏炜杨的户籍在一审开庭前已变更为城镇，原审判决将被扶养人生活费按农村标准计算错误，对苏盈波的被扶养人生活费应按城镇标准计算，即26319元。（5）、精神损害抚慰金应计算2000元；（6）、护理费按60元每天过低，应按80元计算。
李兆丰针对苏盈波的上诉辩称，原审认定事实错误，苏盈波不是在工地上摔伤，其要求的赔偿项目不存在赔偿基础，工资李兆丰已全部支付，其上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。
李兆丰不服上述判决，向本院提起上诉。要求撤销洛南县人民法院（2015）洛南民初字第00104号民事判决，改判驳回苏盈波的诉讼请求或发回重审。2、鉴定费、诉讼费均由苏盈波承担。理由是：1、原审认定事实错误。（1）、苏盈波是在家中干活时不慎摔伤，造成的损害后果与李兆丰无关。苏盈波摔伤时李兆丰所承包的工地正值春节放假，苏盈波不可能在工作时摔伤。现有苏盈波入院陈述以及苏盈波医保报销时他本人及邻居、社区的陈述和证言，可以证明苏盈波是在家干活时摔伤。其次，苏盈波提供在工地摔伤的证据仅是几份证人证言，其证言内容相互矛盾，对细节描述各不相符，且证人均未亲眼看见苏盈波摔伤，只是在苏盈波的转述中得知。以上证据均属间接证据，不能证明苏盈波在工地干活摔伤。并且苏盈波认为其母邢社会给李兆丰出具的证言是在李兆丰欺骗下所作，违背了禁止反言的原则，苏盈波应对作假证的行为负法律责任。综上，法院对苏盈波在工地上干活摔伤的事实认定错误。（2）、李兆丰并未拖欠苏盈波工资。2014年1月26日苏盈波已从其父处借款18560.7元，苏盈波应得的工资16089.3元李兆丰已超额支付。2、原审判决将两个毫无关系的案由一并处理，审判程序违法。追索劳动报酬一案应先经过劳动仲裁程序，且该纠纷的另一主体只能是用人单位，人民法院无权直接受理。
苏盈波辩称，李兆丰提出的上诉理由均不能成立，应予以驳回。苏盈波受伤后就是被工友和李兆丰开车送往洛南县医院治疗，李兆丰还给苏盈波预交了13473.3元的医疗费，李兆丰上诉认为苏盈波是在家干活受伤的理由不能成立。骗取医保的行为完全是李兆丰所为，与苏盈波无关。原审判决合并审理两案程序合法，苏盈波依据欠条起诉，非劳动争议案件，无需仲裁前置程序。
西安建工第一建筑有限责任公司辩称，该公司答辩意见同李兆丰上诉和答辩意见。
经本院二审审理查明的事实和一审判决认定的事实一致。
本院认为，原审判决将苏盈波与李兆丰之间的劳务合同纠纷定性为追索劳动报酬纠纷错误，二审予以纠正。二审审理中，苏盈波自愿放弃要求李兆丰支付2014年2月7日至2014年2月12日6天的工资1100元，本院予以准许。本案在二审中的争议焦点为：
1、2014年2月12日苏盈波是否是在李兆丰承包的工地上干活时摔伤，李兆丰对苏盈波的损害是否应当承担赔偿责任。虽李兆丰上诉认为苏盈波是在自己家中干活时摔伤，但其主张不能否认苏盈波受伤住院后，李兆丰为苏盈波预交13473.3元住院费的客观事实。如果苏盈波是在自己家中受伤，李兆丰作为完全民事行为能力人在无赔偿义务的基础上给他人预交住院费不符合常理。李兆丰对此解释为出事时苏盈波已给自己干了一年多活，两人有一定私交，给苏盈波预交住院费是苏盈波向其借钱。但李兆丰并不能证明预交的住院费系苏盈波借款，故李兆丰上诉认为给苏盈波预交住院费系借款的说法不能成立。虽发生事故时邢敏灵、屈园、陶凯3人不在事故现场，未亲眼看见苏盈波从脚手架上摔下，但其3人系在同一工地干活的工友，证明苏盈波是在李兆丰承包的工地摔伤，三人证言可信度较大。以上证据足以认定苏盈波是在提供劳务过程中受伤的事实。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。故李兆丰应根据过错程度对苏盈波因提供劳务活动造成的损害承担相应赔偿责任。李兆丰上诉认为苏盈波是在家中干活时不慎摔伤，苏盈波的损害后果与李兆丰无关的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
2、原审判决确定的责任比例是否适当。苏盈波在进行登高作业前未对施工工具进行必要检查，未尽到完全的安全注意义务，具有一定过错，应承担相应责任。原审判决确定苏盈波自负40%的责任在适当范围内，苏盈波上诉认为自己应承担20%责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
3、原审判决对苏盈波受伤后产生的各项费用计算是否正确。（1）、误工费。原审判决结合苏盈波伤情及治疗情况，对误工期限从苏盈波受伤之日2014年2月12日计算至治疗终结后的三个月即2014年6月13日止，在合理范围内。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。因苏盈波无固定收入，亦未向法院提供其最近三年的平均收入证据，因此，原审判决依据当地经济水平按每天80元计算其误工费适当。苏盈波上诉认为误工时间应计算428天，误工标准应按每天183元计算的上诉理由不能成立，本院不予支持。（2）、住院生活补助费、精神损害抚慰金、护理费是否适当。原审判决结合案件事实与当地的生活水平，对苏盈波住院生活补助费按每天20元、护理费按每天60元计算，并确定1000元精神损害抚慰金均在适当范围内，本院予以确认。（3）、被抚养人生活费以农村标准计算是否正确。原审中，苏盈波明确要求以农村标准计算被抚养人生活费，原审判决依据苏盈波诉请进行判决并无不当。故其上诉认为苏炜杨的户籍在一审开庭前已变更为城镇，要求二审对苏盈波的被扶养人生活费以城镇标准计算的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，虽将提供劳务者受害责任纠纷和苏盈波与李兆丰之间的劳务合同纠纷这两个不同性质的案件一并审理在审判程序上存在一定瑕疵，但案件处理结果适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6108元，由上诉人苏盈波负担4827元，由李兆丰负担1281元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王周全
代理审判员 郭 娜
代理审判员 邓昊宇
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 张 丹