上海市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）沪二中刑终字第1373号
原公诉机关上海市青浦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐卫忠。
辩护人宫璇龙，广东信达律师事务所上海分所律师。
辩护人薛冰，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。
上海市青浦区人民法院审理上海市青浦区人民检察院指控原审被告人徐卫忠犯贪污罪一案，于2014年11月4日作出（2014）青刑初字第631号刑事判决。徐卫忠不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员李某某出庭履行职务，上诉人徐卫忠及其辩护人宫璇龙、薛冰均到庭参加诉讼。在审理期间，检察院先后两次提出延期审理建议，本院予以同意。现已审理终结。
上海市青浦区人民法院依据上海市青浦区重固镇人民政府（以下简称重固镇政府）提供的《职务任免通知》，上海市工商行政管理局青浦分局（以下简称青浦工商分局）提供的工商登记资料，上海市青浦区城市建设档案室、上海万事发经济发展有限公司（以下简称万事发公司）等单位提供的相关协议书、申请书、批复、通知、报告书、合同、收据、缴款通知书、记账凭证、应付款分户账、明细账、银行进账单、房地产权证等书证，证人杨甲、何某、杨乙、包某某、沈甲、陈某某、沈乙、朱某某、费某某、张甲、接某某、陆某某、张乙、唐某某等人的证言，上海地维房地产估价有限公司出具的《涉案价值评估报告》，上海司法会计中心出具的《司法会计鉴定意见书》以及原审被告人徐卫忠的供述等证据判决认定：万事发公司系重固镇政府和上海重固工业有限公司（以下简称重固工业公司）共同出资成立的有限责任公司，主要负责重固镇区域内招商引资和土地出让工作。2001年12月，徐卫忠经重固镇政府任命担任该公司总经理，全面负责公司工作。2003年，徐卫忠与杨甲商议，假借何某、杨乙的名义，由万事发公司垫资验资注册成立了上海展卉新型建材有限公司（以下简称展卉公司），并以展卉公司名义申请用地。2004年，因杨甲无资金投入，徐卫忠转而与包某某商量合作事宜，并于同年12月由包某某之妻王月娥代表展卉公司与上海市青浦区房屋土地管理局（以下简称青浦房地局）签订了《上海市国有土地使用权出让合同》（以下简称《土地出让合同》），展卉公司受让了重固镇面积19，355m2（29.0325亩）的国有土地使用权。2006年2月，因该片土地河道调整填土，展卉公司又新增受让面积3，129m2（4.6975亩）的国有土地使用权。其间，2005年1月，包某某向万事发公司预付定金人民币100万元（以下未注明币种均为人民币）。2006年，因包某某引进项目落空，徐卫忠又与沈甲商量合伙开发上述土地，并口头约定以每亩18万元的价格转让，沈甲于同年4月以展卉公司的名义向万事发公司交纳土地使用权转让款200万元，另向包某某偿还100万元预付定金。徐卫忠在万事发公司不知情的情况下，仍以每亩13万元的价格计入万事发公司有关展卉公司的账目，并与沈甲约定徐卫忠获得展卉公司50%的股权。至案发，展卉公司尚未支付土地使用权转让款116万元。2006年9月，展卉公司股东进行了工商变更登记，何某、杨乙退出，由沈甲之妻陈某某及徐卫忠外甥沈乙分别持有该公司50%股份。2007年展卉公司获得上述22，484m2（33.73亩）土地的国有土地产权证。2012年2月，徐卫忠将展卉公司的股东沈乙变更为其女儿徐雯晔。
上海市青浦区人民法院认为，原审被告人徐卫忠利用职务便利，采用欺诈手段非法侵占万事发公司应得的土地出让利润款168万余元，其行为已构成贪污罪，结合徐卫忠有自首等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条、第六十七条第一款和第六十四条之规定，以贪污罪判处徐卫忠有期徒刑八年，徐卫忠的违法所得予以追缴。
上诉人徐卫忠辩称，2003年展卉公司已取得了相关土地使用权，且按当时市场价格每亩13万元记入万事发公司财务账上，并经重固镇政府分管领导审批同意。原判以该土地在2006年转让价格每亩18万元为依据，认定其贪污土地使用权转让差价款系错误。辩护人除同意徐卫忠的辩解外，还以原判认定的事实不清、证据不足等为由提出徐卫忠不构成贪污罪。
上海市人民检察院第二分院认为，原判认定原审被告人徐卫忠犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，建议二审驳回徐卫忠上诉，维持原判。
本院经审理查明，上海市青浦区人民法院（2014）青刑初字第631号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，二审审理时辩论双方没有提供新的证据。根据现有证据可以确认：
万事发公司系1995年8月由重固镇政府等单位共同投资成立的有限责任公司，后股东变更为重固镇政府和重固工业公司。万事发公司主要负责重固镇区域内招商引资和土地出让等工作，上诉人徐卫忠于2001年12月经重固镇政府任命担任该公司总经理，全面负责公司工作。2001年起，重固镇政府在辖区内开展招商引资和相关土地开发工作并规定，土地使用权转让价格由各开发区或村与投资企业自行商定，但不得低于镇政府通报的行情价格，且应报镇政府相关部门审核后报分管副镇长审批同意。同时还规定，土地使用权转让款由投资企业直接支付给各开发区或村，各开发区或村向上级单位代交土地出让金等规定费用后，多余款项作为各开发区或村的收益留存。
2003年，上诉人徐卫忠与上海重固商业商务投资有限公司工作人员杨甲共同商议，决定在重固镇设立公司并受让相关土地使用权为自己谋利，但因徐、杨两人出面不便，便由杨甲假借何某、杨乙的名义，于同年5月13日由万事发公司垫付50万元资金注册成立了展卉公司。同年10月，徐卫忠将万事发公司以每亩13万元的价格向展卉公司转让重固镇相关土地使用权一事，向重固镇政府分管副镇长陆某某汇报，但没有将展卉公司的情况告诉陆某某，后陆某某审批同意并报上级机关。同年11月4日和2004年3月24日，上海市青浦区规划管理局（以下简称青浦规划局）、上海市青浦区人民政府（以下简称青浦区政府）先后向展卉公司下发了同意转让上述土地使用权的通知和批复。但展卉公司因没有资金投入而未办理后续相关手续。不久，上海瑞泰金属表面处理工程有限公司总经理包某某向徐卫忠表示有意投资开发该土地，徐卫忠同意后，包某某于2004年12月30日让妻子王月娥代表展卉公司与青浦房地局签订了《土地出让合同》，确认上述转让的土地面积为19，355㎡（29.0325亩），展卉公司以支付58.065万元的土地使用权出让金获得该地块50年土地使用权。2005年1月18日，包某某代展卉公司向万事发公司支付定金100万元。同年3月31日，万事发公司代展卉公司向有关单位如数交纳了土地使用权出让金。同年8月12日，青浦区政府向展卉公司下发了《建设用地批准书》，有效期至2006年8月止。其间，2006年1月，展卉公司开发的上述土地中因河道调整填土可以新增土地面积3，129m2（4.6975亩）。同年1月13日，青浦区政府根据展卉公司申请，向展卉公司下发了同意转让该新增土地使用权的批复。同年2月21日，王月娥代表展卉公司与青浦房地局签订了《土地出让合同》，展卉公司以支付12.516万元的土地使用权出让金获得该新增地块50年土地使用权。但包某某也没有后续资金投入。
2006年3月，徐卫忠找到上海同信彩钢有限公司法定代表人沈甲商议，决定由沈甲、徐卫忠合作开发展卉公司受让的上述共计22，484m2（33.73亩）土地，受让价格每亩18万元，展卉公司股东也变更到两人指定的人员名下；同时，徐卫忠指使万事发公司有关人员，擅自将新增土地使用权的转让价格以每亩13万元记入公司财务账上。同年4月13日，沈甲代展卉公司向万事发公司支付了土地使用权转让款200万元，另向包某某偿还定金100万元，还给予包某某相应的补偿金。同年4月30日，万事发公司代展卉公司向有关单位如数交纳了新增土地使用权出让金。同年5月10日，青浦区政府向展卉公司核发了新增土地面积的《建设用地批准书》，有效期至2007年5月止。同年9月，展卉公司股东分别变更到沈甲之妻陈某某和徐卫忠外甥沈乙名下，两人各占50%股份。2012年2月，徐卫忠又将沈乙持有展卉公司的股份变更到其女儿徐雯晔名下。至案发，万事发公司财务帐上记载，以展卉公司受让土地使用权面积32亩、每亩转让价13万元、展卉公司已支付转让款300万元计算，展卉公司仍欠万事发公司土地使用权转让款计116万元。
关于上诉人徐卫忠提出原判认定其贪污土地使用权转让差价款系错误的上诉理由，以及辩护人提出徐卫忠不构成贪污罪的辩护意见。本院认为，2003年徐卫忠代表万事发公司，以每亩13万元价格将重固镇相关的19，355㎡（29.03亩）土地使用权转让给展卉公司，这是经过镇政府相关部门审核、分管领导审批同意的，青浦规划局、青浦区政府也先后向展卉公司下发了同意转让上述土地使用权的通知和批复。而展卉公司则根据相关规定与青浦房地局签订了《土地出让合同》，并按约定通过万事发公司支付了全部土地使用权出让金等规定费用后，青浦区政府向展卉公司下发了《建设用地批准书》，有效期至2006年8月止。由此可见，展卉公司受让上述土地使用权没有违反相关规定，展卉公司与青浦房地局签订的《土地出让合同》实际已经履行，虽然展卉公司没有按照约定向万事发公司支付全部土地使用权转让款，但这属于展卉公司欠万事发公司的民事债务纠纷，并不影响上述《土地出让合同》实际已经履行的事实认定，故原判认定徐卫忠在万事发公司出让上述土地使用权时侵占土地转让差价款的证据不足。而在2006年初，徐卫忠代表万事发公司将新增的3，129㎡土地使用权转让给展卉公司时，已明知重固镇区域的土地使用权转让市场价格显著上涨的情况下，仍违反规定，擅自以原先每亩13万元的低价转让给由其实际控制的展卉公司，并利用其担任万事发公司总经理的职务便利，指使该公司相关人员将上述低价转让款记账，导致万事发公司应当以相对较高的价格转让该土地使用权，却只能获得较低价格的转让款，差价部分被徐卫忠非法占有，徐卫忠是利用职务上的便利非法占有公共财物，依法应当以贪污罪论处。因此，原判认定徐卫忠在万事发公司出让3，129㎡（4.6975亩）土地使用权时非法侵占土地转让差价款23.48万余元的事实正确。
综上，本院认为，上诉人徐卫忠在受重固镇政府指派担任万事发公司总经理期间，利用负责相关土地使用权转让等工作的职务便利，非法侵占土地使用权转让差价款23.48万余元，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。原判认定徐卫忠其余犯罪事实，证据不足。鉴于徐卫忠能自动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。对上海市人民检察院第二分院提出原判定性正确的意见应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销上海市青浦区人民法院（2014）青刑初字第631号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）徐卫忠犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月31日起至2018年10月30日止。）
三、上诉人（原审被告人）徐卫忠的违法所得予以追缴，发还上海万事发经济发展有限公司。
本判决为终审判决。
法官助理翟浩
审 判 长 费 晔
审 判 员 沈 燕
代理审判员 潘庸鲁
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 刘 伟
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（三）原判决认定事实不清楚或者证据不足，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
二、《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
……。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
……。
第九十三条……。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。