江苏省南京市江宁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0115刑初823号
公诉机关江苏省南京市江宁区人民检察院。
被告人杜某，男，1978年9月24日出生于江苏省睢宁县，汉族，大专文化。因本案于2015年11月10日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。
辩护人张良、蔡萌萌，江苏钟山明镜律师事务所律师。
被告人甘某，男，1993年7月20日出生于江苏省邳州市，汉族，高中文化。因本案于2015年11月10日被取保候审，2016年2月19日被继续取保候审。
江苏省南京市江宁区人民检察院以宁江检诉刑诉[2016]821号起诉书指控被告人杜某、甘某犯非法经营罪，于2016年8月29日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市江宁区人民检察院指派代理检察员李弋出庭支持公诉，被告人杜某、甘某及辩护人张良、蔡萌萌均到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省南京市江宁区人民检察院指控，2013年底至2015年9月间，被告人杜某在其开设的淘宝网店“高清电器折扣店”内，销售seasoniptv软件帐号和密码及预装seasoniptv的网络电视机顶盒，并聘请被告人甘某作为客服销售该产品，销售金额达人民币42万元。上述seasoniptv软件可收看未经许可的境外电视节目频道。
2015年11月9日，被告人杜某、甘某被公安机关抓获归案，被告人甘某到案后如实供述自己参与非法经营的事实。
公诉机关针对上述指控向法庭提供了相应的证据，并认为被告人杜某、甘某违反国家规定，销售非法电视网络接收软件的账号和密码，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。被告人杜某和甘某构成共同犯罪，被告人杜某系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人甘某系从犯，应当从轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条、第二十六第一款、第四款、第二十七条的规定予以判处。
被告人杜某当庭辩称，对于指控销售seasoniptv的账号和密码的事实其没有意见，但销售的金额没有达到42万元，而且销售是公司的行为而不是其个人的行为。
辩护人提出如下辩护意见：1、起诉书指控的事实不清，销售的金额无法确定；2、公诉机关指控被告人杜某构成非法经营罪没有法律依据，被告人不构成非法经营罪。
被告人甘某对起诉指控的事实没有意见，提出其对具体的销售金额并不清楚。
经审理查明：2013年底至2015年9月间，被告人杜某在其开设的淘宝网店“高清电器折扣店”内，销售seasoniptv(新蕾iptv)软件帐号和密码及预装seasoniptv的网络电视机顶盒，并聘请被告人甘某作为客服销售该产品，销售金额达人民币42万元。上述seasoniptv软件可收看未经许可的境外电视节目频道。
2015年11月9日，被告人杜某、甘某被公安机关抓获归案，被告人甘某到案后如实供述自己参与非法经营的事实。
上述事实，有下列经法庭举证、质证的主要证据证实，本院予以确认。
1、被告人杜某的供述及辩解，证实2014年2月其注册成立了南京彩蓝信息技术有限公司，其是公司的法定代表人。2012年在淘宝上开了网店，叫“无忧高清器材专营店”，主要销售高清机顶盒、“小米”机顶盒等电视接收设备。2013年底2014年初的样子，一个QQ号叫“向日葵”的与其联系，让其卖“season网络电视（新蕾iptv）”这个软件，这个软件可以看境内境外的电视节目，价格是一年300元，后其在网店上卖这个软件的账号、密码，客户通过网络自行下载软件，登录账户和密码就可以看节目了，还卖装了该软件的机顶盒。其知道国家不允许境外节目直播，播放境外电视节目是要经过国家许可的。2014年，淘宝以其在网店上出售iptv对其店铺进行了处罚，以“网络电视违禁物品禁止销售”的方式给其店铺扣了12分，当时所有关于iptv的商品都在淘宝上下架了，销售的店铺都遭到了处罚。其当时意识到这个软件是不允许卖的。其安排甘某担任淘宝店铺的客服，销售账号和密码，之后因为被淘宝封禁了就不断的改一些名字进行销售，一直销售到2015年9月份，工作时间是其和甘某一起销售，非工作时间是其在销售。甘某是每个月拿固定工资3500元。其从上家那边购买账号，然后再卖给别人，账号和密码一般卖360元一套，有的会便宜些，卖330元或320元，有时为了卖机顶盒，软件以成本价销售。其从上家购买了1000到2000个账户，绝大部分的都销售了，销售的款项进入了其个人的支付宝，支付宝绑定的是妻子董某的银行卡，支付宝账户叫“高清生活008”。其网上的销售交易记录有部分是刷单的，不是真实的购买记录。其辨认了自己在淘宝上销售“新蕾iptv”的名称、销售“season软件”的节目表，辨认了销售的地点
2、被告人甘某的供述和辩解，证实杜某在淘宝上注册了网店，叫“无忧高清电器折扣店”，后改名“高清生活折扣店”。2013年底其开始帮忙销售“seasoniptv”，这是一种可以看境外电视节目的软件，可以在网站上下载，安装到机顶盒中进行使用，登录他们提供的账号就可以收看节目，可以看到280多个国家的电视频道，有欧美、港澳台、日韩、中东等国家的。其从2013年12月开始卖到2015年7、8月份。销售价格是新用户360元，老用户是330元或320元，大批量的买十个二十个的会卖到300元或者280元，有时账号密码会和机顶盒捆绑销售。每周大约销售20个账号左右，销售了一年加大半年，估计至少销售了1500多个。开始销售是用“新蕾iptv”这个名字，后淘宝上禁止销售这个东西，就改了名字，用过“安某服务软件、vip收视费用、安某软件vip收视费”等名字。淘宝的店铺是杜某开设的，用他自己的旺旺账号开的，账号是“高清生活008”，销售的钱款是进入老板个人的支付宝账户的。使用的淘宝账户是杜某的，与支付宝账户是绑定在一起的，使用的QQ号是“无忧”。其每个月的固定工资三千元左右，不拿提成。其辨认了“新蕾iptv”的频道目录、销售“新蕾iptv”所使用过的名称。
3、证人李某、陈某1、陈某2的证言，证实李某从2013年开始经营seasoniptv,该软件的节目刚开始是80几个台，后来到200多个，有港澳的、台湾的还有境外的节目。陈某1和陈某2从李某处购买了该软件，通过QQ和淘宝网店销售给他人。陈某1的证言证实其用“向日葵”这个QQ名称在网上与人联系销售“seasoniptv”的账号和密码。从2013年底开始到2015年9月份，卖了1700多个账号给“无忧高清器材专营店”，对方的QQ昵称是“无忧”，对方交易的账号名是“董某”，陈某1的账户是“黄某”。销售记录上的记录与实际是不符的，交易的有的是账户密码，有的是机顶盒，用的名称是“HDMI线”、“高清HDMI线”、“配机线”等。
4、证人顾某的证言，证实其在网上发现有关于“新蕾iptv”的宣传，说可以看很多境外节目，其花了2000元在淘宝网“高清008”的网店上购买了一个黑色的机顶盒，里面已经安装了“新蕾iptv”的相关软件，打开就可以看了，使用期为一年，手机记录上的订单详情证实了其2014年1月份在“高清生活008”购买“新蕾”产品的事实。
5、证人董某的证言，证实其丈夫杜某2012年到2013年间开设网站，开了网店，2014年成立了公司。杜某在2015年10月份跟其说自己在网站上卖的东西可能违法。网店用的支付宝绑定的是其光大银行的银行卡。银行卡交易明细证实了董某的光大银行卡在2013年底至2015年9月份有多笔存入记录。
6、证人马某、王某的证言，证实他们系南京彩蓝信息技术有限公司的员工。公司老板是杜某，甘某也是公司员工。公司的主营业务是高清时代网站，主要是提供一些信息资讯服务，靠网站的广告盈利。王某的证言还证实销售网络机顶盒的只有杜某和甘某，这是杜某的个人行为，与公司无关。
7、远程勘验工作记录、淘宝销售记录、交易记录，证实公安机关对账号“高清生活008”在支付宝上的交易记录进行了勘验，这些记录中有大量是关于“新蕾sunrayseasoniptv”账号的销售记录，金额高达二百余万元。支付宝账户“董某”与“黄某”有大量的交易记录，交易物品有大量为“高质量HDMI线”等等，交易金额有二百余万元。
8、常州市文化广电局出具的关于“新蕾IPTV”境外卫星电视频道相关情况的说明，证实“新蕾IPTV”软件中共有285个电视频道可供观看，其中境外卫星电视节目250个频道234套电视节目，中央电视台、各省卫视及深圳地方频道节目35个26套电视节目。国内对境外卫星电视接收实行许可制度，“新蕾IPTV”软件提供的境外卫星电视节目中，在2015年度许可接收目录的频道共有24个频道22套节目，其余频道均不在2015年度许可接收目录内。
9、企业法人营业执照、企业登记资料查询表、税务登记表，证实南京彩蓝信息技术有限公司成立于2014年2月28日，法定代表人为杜某。
10、发破案及抓获经过，证实公安机关发现杜某有非法经营销售“新蕾iptv”账号和密码的违法犯罪嫌疑，遂将杜某、甘某抓获归案。
11、二被告人户籍证明，证实被告人杜某、甘某作案时已成年，具有完全的刑事责任能力。
本院认为，被告人杜某、甘某违反国家规定，销售非法电视网络接收软件的账号和密码，扰乱市场秩序，情节严重，行为均已构成非法经营罪。被告人杜某和甘某共同实施非法经营的行为，构成共同犯罪。被告人杜某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人甘某起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。公诉机关指控被告人杜某、甘某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，提请适用的法律意见正确，本院予以采纳。被告人甘某归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。关于本案非法经营数额的认定，经查，因为本案中淘宝上的销售记录并非真实的交易情况，故公诉机关根据证人陈某1的证言、被告人杜某、甘某的供述，认定销售账号和密码的数量为1500套，每套280元，就低认定销售金额为42万元并无不当，对此数额，本院予以认可。对于被告人杜某关于销售行为为公司行为的辩解，经查，根据被告人杜某、甘某的供述、证人马某、王某的证言可知，本案中网店系被告人杜某用自己的旺旺账号开设的，网店销售非法电视网络接收软件账号和密码的行为开始于公司成立之前，销售的钱款进入的是个人的支付宝账户，也没有通过公司的账户，此销售行为为被告人杜某个人的行为而非公司的行为。关于本案的法律适用问题，依据国务院令第228号《广播电视管理条例》的规定，播放境外广播电视节目须经国务院广播电视行政部门审查批准，“新蕾IPTV”软件提供的境外卫星电视节目中有二百余套节目不在许可接收目录内，故被告人杜某、甘某销售“新蕾IPTV”电视网络接收软件账号和密码的行为违反了国家规定，构成非法经营罪。故对被告人杜某及辩护人的相关辩护意见不予采纳。为了维护市场经济秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款的规定，判决如下：
被告人杜某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月10日起至2018年11月9日止。罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴纳。）
被告人甘某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 洪超兰
人民陪审员 盛义禄
人民陪审员 岳兴荣
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 郑晶晶