河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安中民二终字第444号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司安阳中心支公司。
代表人吕红伟。
委托代理人田振国，男。
被上诉人（原审原告）王坤，男。
委托代理人魏运平，河南衡中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邢武顺，男。
被上诉人（原审被告）郭小霞（曾用名郭艳丽），女。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司安阳中心支公司（以下简称太平洋财险安阳支公司）因与被上诉人王坤、邢武顺、郭小霞机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2013）汤民一初字第253号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明事实：2013年10月23日16时30分许，被告邢武顺驾驶豫ELG7**号小型轿车沿汤阴县人民路由东向西行驶至人民路与向阳路交叉口东侧变道时，与同方向行驶的原告王坤驾驶的豫E7A0**号普通两轮摩托车相撞，造成车辆损坏，原告王坤受伤的交通事故。汤阴县公安交通管理大队于2013年11月4日对此事故作出汤公交认字（2013）第368号道路交通事故认定书，认定被告邢武顺负事故的主要过错责任，原告王坤负事故的次要过错责任。原告王坤于2013年10月23日受伤后在汤阴县人民医院住院治疗，于2013年12月13日出院，住院51日，支出住院医疗费50083元、门诊医疗费1933.1元，共计医疗费52016.1元，提供了出院证、住院收费票据、门诊票据、住院病历予以证明；后经复查原告左肱骨骨折术后骨愈合不佳，于2014年4月30日到滑县骨科医院住院治疗，于2014年5月13日出院，实际住院13日，支出住院医疗费6783.13元、门诊医疗费1560.92元，共计医疗费8344.05元，提供了出院证、住院收费票据、门诊票据、住院病历予以证明；并于2014年6月20日在汤阴县人民医院住院治疗，于2014年6月26日出院，住院6日，支出住院医疗费1391.5元、门诊医疗费8元，共计医疗费1399.5元，提供了出院证、病情证明书、住院收费票据、门诊票据、住院病历及费用总清单等予以证明；鉴定时支出检查费1313元，提供了安阳市人民医院的2张门诊票据予以证明；三次共住院70日，上述医疗费合计63072.65元。第一次在汤阴县人民医院出院诊断：左侧肩胛骨粉碎性骨折合并臂纵神经损伤；左侧肱骨骨折、锁骨骨折；左侧多发肋骨骨折；胸腔积液、肺挫伤；术后好转要求出院。出院后注意事项：1、患肢固定休息；2、继续对症治疗，术后2个月患肢功能锻炼；3、不适随诊。滑县骨科医院出院诊断：1、左肱骨干骨折术后骨不愈合。2、左臂丛N损失。出院医嘱：1、院外继续口服药物巩固治疗；2、患肢适当功能锻炼；3、出院后3周复查，不适随诊。第二次在汤阴县人民医院出院诊断：左肱骨骨折术后骨折延迟愈合、左上肢臂丛神经损伤，好转要求出院。出院后注意事项：1、休息；2、对症治疗；3、不适随诊。经原告王坤申请，双方当事人选定安阳威校法医临床司法鉴定所为正选机构，安阳殷都法医临床司法鉴定所为备选机构，法院委托正选机构安阳威校法医临床司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费等进行鉴定，2014年4月30日该鉴定所作出情况说明，因原告鉴定时检查其左肱骨骨折愈合不佳，暂中止鉴定，待原告继续治疗后，恢复1-3月后视愈合情况予以鉴定。2014年6月9日该鉴定所又以该所资质问题，近期无法鉴定为由予以退回，后法院又委托备选机构安阳殷都法医临床司法鉴定所进行了鉴定，该鉴定所于2014年8月29日作出安阳殷都司鉴所（2014）临鉴字第239号司法鉴定意见书：1、王坤因交通事故致左上肢遗留单肢瘫属五级伤残；2、王坤取出肩胛骨、锁骨、肱骨内固定物需费用约人民币7942元；3、王坤需二人护理60天，需一人护理120天。原告王坤为此支出鉴定费1900元，提供了该鉴定所出具的鉴定费票据3张予以证实。原告主张其是河南省德力鑫铜业有限公司的司机，事故发生前三个月平均月工资为3300元，其已构成伤残，误工费应按每月工资3300元计算到定残前日即306日，提供了河南省德力鑫铜业有限公司出具的误工证明和2013年7月、8月、9月份工资表、该公司的营业执照、组织机构代码证、劳动合同书予以证明。原告主张系其妻子代会青和弟弟王汉进行护理，根据司法鉴定意见书的鉴定原告需2人护理60日，1人护理120日，参照居民服务行业标准每日79.56元计算护理费，提供了护理人员的户口本和身份证。原告王坤主张其所在的汤阴县韩庄乡大光村系汤阴县城中村，家庭以原告父亲王春毛为户主的责任田共有5.6亩，已全部被政府占用，原告在城镇打工生活，故应按城镇标准计算残疾赔偿金，提供了2014年9月17日汤阴县韩庄镇大光村村民委员会和汤阴县韩庄镇人民政府共同出具的证明一份、2014年10月16日汤阴县韩庄镇大光村村民委员出具的证明一份、2012年2月25日汤阴县城区道路占地补偿协议一份、2012年7月20日崔永年企业占地土地补偿款发放表一份、汤阴县城市建设指挥部汤城建指（2011）4号文件一份予以证明。原告主张后续治疗费7942元、精神损害抚慰金30000元、住院伙食补助费按30元／日计算72日、营养费按20元／日计算72日。原告王坤主张交通费2000元，未提供相关交通费票据。原告主张被扶养人系其父亲王春毛，1963年10月1日出生，但在2013年父亲因发生交通事故已丧失劳动能力，父亲有两个儿子；原告儿子王俊彦于2007年1月31日出生、女儿王孜琳于2009年9月10日出生，均系未成年人；提供了户主王春毛的户口本、身份证、2014年2月13日河南平原法医精神病司法鉴定所作出的司法鉴定意见书一份、2014年3月10日安阳威校法医临床司法鉴定所对王春毛护理期限及护理人数作出的评估意见书，证明王春毛需要一人长期看护。在庭审后，被告太平洋财险安阳支公司以原告属神经性损伤，原则上应治疗终结后6个月以上才能鉴定，而安阳殷都法医临床司法鉴定所在原告王坤出院3个月对其伤残进行了鉴定，违反了司法鉴定程序为由提出重新鉴定申请，但未提供相关证据。事故发生后，被告邢武顺向原告王坤垫付医疗费2314.3元。
另查明，被告郭小霞是豫ELG7**号小型轿车的登记所有权人，该车辆是被告邢武顺借用被告郭小霞的，在驾驶使用车辆过程中发生交通事故，被告邢武顺有驾驶证，该车辆在被告太平洋财险安阳支公司投有交强险和第三者商业责任险，第三者商业责任险保险金额为200000元，不计免赔率，本次事故发生在该车投保的交强险和第三者商业责任险保险期间内。
原审法院认为：被告邢武顺驾驶的豫ELG7**号小型轿车与原告王坤驾驶的普通两轮摩托车相撞，造成原告王坤受伤及车辆损坏，汤阴县公安交通管理大队已认定被告邢武顺负事故的主要过错责任，原告王坤负事故的次要过错责任，被告邢武顺、郭小霞、太平洋财险安阳支公司虽对汤阴县公安交通管理大队作出的道路交通事故认定书认定的责任不予认可，未提供相关反驳证据予以推翻事故认定书，故对该事故认定书认定的事实及责任划分予以确认。被告邢武顺驾驶并在使用豫ELG7**号小型轿车过程中发生交通事故，故应由实际使用人被告邢武顺对原告王坤承担主要民事赔偿责任，但在本案中原告王坤系无证酒后驾车，作为成年人应充分考虑酒后驾驶机动车辆的危险性，故应适当减轻侵权人的责任，一审法院认为侵权人以承担60%的主要民事赔偿责任为宜，原告主张被告邢武顺和郭小霞按70%的责任比例进行赔偿，不予采纳。对于原告王坤诉请的医疗费63072.65元，有其提供的出院证、诊断证明、住院收费票据、门诊票据、住院病历、费用清单等证据予以证实，予以确认；对于原告王坤诉请的后续治疗费7942元，安阳殷都法医临床司法鉴定所已作出司法鉴定意见，对此予以确认；对于原告王坤诉请的误工费，其主张在河南省德力鑫铜业有限公司工作，但原告提供的部分证据存在瑕疵，不足以证明事故发生前原告每月固定收入为3300元以及因误工减少的收入，参照2013年度河南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资24457元／年（67.01元／日）的标准及原告5级伤残的受伤情况计算到定残前日306日，确定误工费为20505.06元（67.01元／日×306日）；对于原告王坤诉请的护理费19094.4（79.56元／日×2人×60日＋79.56元／日×1人×120日），护理人员系其妻子代会青和弟弟王汉，原告主张根据司法鉴定意见书其需2人护理60日，1人护理120日，参照2013年度河南省居民服务业和其他服务业29041元／年（79.56元／日）的标准计算护理费并无不当，予以确认；对于原告王坤诉请的住院伙食补助费，按照30元／日的标准及原告实际住院天数70日，确定为2100元（30元／日×70日）；对于原告王坤诉请的营养费，按照每日15元的标准及原告实际住院天数70日，确定为1050元（15元／日×70日）；对于原告王坤诉请的残疾赔偿金268776.36（22398.03元／年×20年×60%），原告虽是农村居民，但根据原告提供的汤阴县韩庄镇大光村村民委员会和汤阴县韩庄镇人民政府共同出具的证明、汤阴县韩庄镇大光村村民委员出具的证明、2012年2月25日汤阴县城区道路占地补偿协议、2012年7月20日崔永年企业占地土地补偿款发放表及汤阴县城市建设指挥部汤城建指（2011）4号文件等证据相互印证，能够证明原告所居住的汤阴县韩庄镇大光村已被划为汤阴县城区范围，且其家庭耕种的责任田已被政府征用，其主要生活来源于城镇打工收入，故原告主张参照2013年度河南省城镇居民人均可支配收入22398.03元／年的标准及伤残等级5级计算残疾赔偿金并无不当，予以确认；对于原告王坤诉请的鉴定费1900元，有其提供的鉴定费单据予以证实，对此予以确认；对于原告王坤主张的被扶养人生活费，王春毛系原告的父亲，1963年10月1日出生，虽未满60周岁，但根据原告提供的2014年2月13日河南平原法医精神病司法鉴定所作出的司法鉴定意见书、2014年3月10日安阳威校法医临床司法鉴定所对王春毛护理期限及护理人数作出的评估意见书，能够证明王春毛因交通事故已丧失劳动能力又无其它生活来源；王俊彦、王孜琳是原告王坤的未成年子女，故应支持三人的被扶养人生活费；原告主张参照2013度河南省农村居民人均消费支出5032.14元／年的标准计算被抚养人生活费并无不当，被扶养人有3人，但年赔偿总额累计不超过5032.14元／年消费支出额的规定，依法确定为49818.18元，其中王俊彦11070.71元（5032.14元／年×11年×60%×1／3）、王孜琳14089.99元［（5032.14元／年×11年×60%×1／3）＋（5032.14元／年×2年×60%×1／2）］、王春毛24657.48元［（5032.14元／年×11年×60%×1／3）＋（5032.14元／年×2年×60%×1／2）＋（5032.14元／年×7年×60%×1／2）］；对于原告王坤诉请的交通费，其虽未提供相关票据，但考虑到此项费用也属实际支出，对此酌定为500元；对于原告王坤诉请的精神损害抚慰金，原告的伤情已构成5级伤残，精神遭受痛苦已属事实，原告在本事故中负次要过错责任，其要求精神损害抚慰金30000元较高，酌定为25000元；上述费用共计459758.65元。
因豫ELG7**号小型轿车在被告太平洋财险安阳支公司投保了交强险和第三者商业责任险，故法院确定的各项赔偿费用应先由被告太平洋财险安阳支公司在交强险限额内赔偿原告王坤医疗费10000元（含医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费）、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费，共计120000元，对于超过交强险的部分339758.65元（459758.65元-120000元）由被告太平洋安阳支公司在商业第三者责任险限额内按60%的责任比例赔偿原告王坤200000元、被告邢武顺赔偿原告王坤3855.19元（339758.65元×60%-200000元）。原告王坤起诉超出法院上述确定赔偿数额以外的部分，不予支持。因鉴定费和鉴定时的检查费是原告为确定其伤残等级所支出的必要合理费用，被告太平洋财险安阳支公司辩称不应承担于法无据，不予采信。因原告在鉴定时检查其左肱骨骨折愈合不佳，后在滑县骨科医院住院治疗支出的医疗费是合理费用，被告太平洋财险安阳支公司、邢武顺和郭小霞辩称对原告在该医院支出的医疗费不应支持，不予采信。庭审后，被告太平洋财险安阳支公司以原告属神经性损伤，原则上应治疗终结后6个月以上才能鉴定，而安阳殷都法医临床司法鉴定所在原告王坤出院3个月对其伤残进行了鉴定，违反了司法鉴定程序为由提出重新鉴定申请，为此，法院向安阳殷都法医临床司法鉴定所进行调查，该鉴定所已作出书面答复，证明原告王坤于2013年10月23日受伤，2013年12月13日从汤阴县人民医院出院，原告的鉴定已符合鉴定时限，且被告太平洋财险安阳支公司未提供相关证据证明鉴定违反了司法鉴定程序，故对其重新鉴定申请不予准许。被告邢武顺已向原告先行垫付的医疗费2314.3元，在履行或执行时应予以扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司安阳中心支公司于本判决生效之日起15日内给付原告王坤赔偿款计人民币320000元；二、被告邢武顺于本判决生效之日起15日内给付原告王坤赔偿款计人民币3855.19元（被告邢武顺已向原告先行垫付的医疗费2314.3元，在履行或执行时应予以扣除）；三、驳回原告王坤的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7071元，财产保全申请费520元，共计7591元，由原告王坤负担1119元，被告邢武顺负担5952元，财产保全申请费520元退还原告王坤。
宣判后，太平洋财险安阳支公司不服一审法院判决，向本院提起上诉称：医疗费没有扣除非医保类用药，被抚养人生活费计算错误，被上诉人王坤户籍地为农村，判决按城镇居民标准计算残疾赔偿金错误，请求二审法院改判医疗费中不合理部分12614.53元，残疾赔偿金不合理部分184022.96元，被抚养人生活费49818.48元。
被上诉人王坤答辩称：被上诉人王坤在医院接受治疗，由医生根据伤情确定用药品种，是否属于非医保用药被上诉人王坤无法掌控。答辩人有被扶养人3人，赔偿总额没有超出上年度消费支出额的规定，一审法院对被扶养人的生活费的判决正确。答辩人虽然是农民，但答辩人的村庄已经规划为汤阴县城区范围，答辩人耕种的责任田已被政府全部征收征用，被上诉人的主要生活来源于城镇打工收入，一审法院按照城镇居民收入判决残疾赔偿金并无不当。一审法院认定事实清楚，应驳回上诉，维持原判。
被上诉人邢武顺、郭小霞未到庭，也未提交书面答辩状。
经本院审理查明事实与原审法院查明认定的事实一致。
本院认为：被上诉人王坤因交通事故受伤住院治疗，适用何种药品治疗由医院医生根据伤者病情需要确定，被上诉人王坤没有选择适用何种药品的权利，因此，上诉人上诉要求扣除非医保类药品12614.53元的上诉请求，理由不充分，本院不予支持；关于被扶养人生活费，一审法院已经查明被上诉人王坤需要扶养人的基本情况，一审法院按照相关法律规定判决上诉人支付被扶养人生活费49818.48元并无不当，上诉人上诉称不应支付被扶养人生活费49818.48的上诉请求，理由不充分，本院不予支持；关于残疾赔偿金的问题。被上诉人王坤在一审法院审理期间提供了汤阴县韩庄镇大光村村民委员会和汤阴县韩庄镇人民政府共同出具的证明、汤阴县韩庄镇大光村村民委员出具的证明、2012年2月25日汤阴县城区道路占地补偿协议、2012年7月20日崔永年企业占地土地补偿款发放表及汤阴县城市建设指挥部汤城建指（2011）4号文件等证据相互印证，能够证明被上诉人王坤所居住的汤阴县韩庄镇大光村已被划为汤阴县城区范围，且其家庭耕种的责任田已被政府征用，其主要生活来源于城镇打工收入，故一审法院按照城镇居民标准计算残疾赔偿金并无不当，上诉人上诉要求按照农村居民标准计算残疾赔偿金的上诉请求，与事实不符，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4997元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司安阳中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏文联
审 判 员 吕建伟
代理审判员 杨 晓
二〇一五年三月十七日
书 记 员 蔡苏仃