江西省景德镇市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）赣02民终443号
上诉人（原审原告）：陈发根。
上诉人（原审原告）：陈凌。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：朱锡新，江西泰方律师事务所律师。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：胡芝丹，江西泰方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江巾帼西丽综合服务有限公司景德镇分公司，统一信用代码：91360200076857924X。
负责人：郭昱辰，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：浙江巾帼西丽综合服务有限公司，统一信用代码：9133010673321492X1。
法定代表人：郭昱辰，该公司总经理。
以上两被上诉人共同委托代理人何玉敏，浙江巾帼西丽综合服务有限公司员工。
以上两被上诉人共同委托代理人杨雪源，浙江之江律师事务所律师。
上诉人陈发根、陈凌因与被上诉人浙江巾帼西丽综合服务有限公司、浙江巾帼西丽综合服务有限公司景德镇分公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服景德镇市昌江区人民法院（2016）赣0202民初290号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
陈发根、陈凌上诉请求：撤销原裁定，指令一审法院进行审理。事实与理由：陈凌系陈发根与蔡秋娥之子。蔡秋娥退休后被聘为浙江巾帼西丽综合服务有限公司在景德镇开设的分公司环卫工。2016年4月3日6时40分许，蔡秋娥在瓷都大道开门子酒店门前红绿灯路口处清扫路面时，被徐加劲驾驶的无牌三轮车撞伤致死。蔡秋娥在工作中受伤死亡，双方协商未果，2016年5月16日一审法院受理了本案，并定于8月12日开庭。2016年5月31日，一审法院刑庭通知我方就徐加劲交通肇事罪一案提起附带民事赔偿，之后我方与徐加劲哥哥徐加元达成协议，由徐加元一次性赔偿我方20万元，我方不再追究徐加劲其他经济责任，我方收款后撤回了附带民事诉讼并出具谅解书。一审法院民庭得知该消息后，认为我方与实际侵权人达成调解并履行后，又以同一事实要求雇主承担责任，属于重复起诉。我方认为本案一审适用法律错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定：对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。这里的调解书是指人民法院制作的调解书，而非当事人达成的调解协议。本案中，陈发根、陈凌在徐加劲交通肇事罪一案中与案外人徐加元达成协议，经法院准许撤诉，一审适用上述条款裁定驳回起诉错误。重复起诉必须同时满足三个条件：一是后诉与前诉的当事人相同；二是后诉与前诉的诉讼标的相同；三是后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上是否定前诉裁判结果。本案与刑附民案的当事人不同，不构成重复起诉。
浙江巾帼西丽综合服务有限公司、浙江巾帼西丽综合服务有限公司景德镇分公司辩称，一审适用法律正确。陈发根、陈凌在刑附民案中已和实际全责侵权人徐加劲达成赔偿20万元的协议，并撤回了刑附民诉讼。这意味着陈发根、陈凌的诉讼目的已经达到，不足部分自愿放弃权利，诉讼权利终结。陈发根、陈凌此后再以同一损害事实和赔偿目的另行起诉浙江巾帼西丽综合服务有限公司、浙江巾帼西丽综合服务有限公司景德镇分公司，属于一案两诉，重复诉讼。我国侵权责任法第28条规定，损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。徐加劲为全责实际侵权人，浙江巾帼西丽综合服务有限公司、浙江巾帼西丽综合服务有限公司景德镇分公司没有任何侵权过错，没有承担侵权责任的依据和理由。谅解协议虽是徐加劲兄弟徐加元与陈发根、陈凌签的，但这不影响谅解协议的法律效力。徐加元是徐加劲的调解代理人，陈发根、陈凌也认可收到赔偿款。我国人身损害赔偿司法解释第11条规定，雇主关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。受害人有权选择不同法律关系诉讼的权利，只能选择一种，不能重复行使。本案中，陈发根、陈凌首先选择了交通事故责任赔偿纠纷诉讼，并已完成终结，就不能再另行以劳动合同纠纷另诉，因为适用法律不同，会出现一案两个不同判决。何况，陈发根、陈凌在刑附民案中已放弃了对实际责任人徐加劲的其他经济赔偿要求和权利，而如果本案浙江巾帼西丽综合服务有限公司、浙江巾帼西丽综合服务有限公司景德镇分公司承担责任，依法可以向徐加劲追偿，可陈发根、陈凌已放弃该权利，则浙江巾帼西丽综合服务有限公司、浙江巾帼西丽综合服务有限公司景德镇分公司就不存在追偿权了，因此也就不能再承担任何责任了。
陈发根、陈凌向一审法院起诉请求：判决浙江巾帼西丽综合服务有限公司、浙江巾帼西丽综合服务有限公司景德镇分公司赔偿人民币634060.8元。
一审法院认定事实：景德镇市昌江区人民法院刑事审判庭于2016年5月24日受理的（2016）赣0202刑初55号被告人徐加劲交通肇事刑事案件中，附带民事原告人陈发根、陈凌提出交通事故附带民事赔偿请求，审理中徐加劲的家属代徐加劲与陈发根、陈凌达成民事赔偿协议，由徐加劲的哥哥代为赔偿陈发根、陈凌医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、护理费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金、丧葬费、亲属办理丧葬事宜的误工费等各项费用20万元。陈发根、陈凌出具谅解书并请求法院对被告人徐加劲从轻处罚并适用缓刑。景德镇市昌江区人民法院于2016年6月17日对被告人徐加劲作出被告人徐加劲犯交通罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年的判决，该判决已经发生法律效力。2016年5月18日陈发根、陈凌以同一事实诉浙江巾帼西丽综合服务有限公司景德镇分公司、浙江巾帼西丽综合服务有限公司提供劳务受害责任纠纷案向景德镇市昌江区人民法院提起民事诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”。陈发根、陈凌曾提起附带民事诉讼，请求侵权人徐加劲赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、护理费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金、丧葬费、亲属办理丧葬事宜的误工费等，法院就双方民事赔偿部分已经调解，侵权人已经赔偿了陈发根、陈凌20万元并已经履行完毕，该刑事附带民事调解赔偿协议已发生法律效力。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿。雇主承担的是替代责任，民事最终责任承担的主体仍是侵权人。实际侵权人徐加劲就民事部分已经与陈发根、陈凌达成了调解并履行完毕，陈发根、陈凌又以同一事实再要求雇主承担责任，属重复起诉，依法应不予受理，但该案件已立案受理，故应驳回陈发根、陈凌的起诉。裁定：驳回陈发根、陈凌的起诉。
本院审理查明，陈发根系蔡秋娥丈夫，陈凌系蔡秋娥儿子。2016年4月3日6时40分许，徐加劲无证驾驶未登记上牌的三轮机动车闯红灯经过开门子红绿灯路口时，刮撞到身穿环卫制服正在道路上清扫路面的环卫工人蔡秋娥，致蔡秋娥死亡。事故经交警部门认定徐加劲负事故全部责任，蔡秋娥不负事故责任。2016年5月18日，陈发根、陈凌以提供劳务者受害责任纠纷为由将浙江巾帼西丽综合服务有限公司、浙江巾帼西丽综合服务有限公司景德镇分公司诉至一审法院，后又在徐加劲交通肇事罪一案中提起附带民事诉讼。2016年6月17日，陈发根、陈凌（乙方）与徐加劲哥哥徐加元（甲方）达成赔偿协议，约定：除去甲方已支付1万元医药费以外，乙方同意甲方再一次性赔偿乙方医药费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、护理费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金、丧葬费、亲属办理丧葬事宜的误工费等各项费用20万元，乙方不再以任何理由追究甲方其他经济责任。陈发根、陈凌收到20万元赔偿款后，撤回了附带民事部分的起诉。
本院认为，陈发根、陈凌在刑事附带民事诉讼一案中撤回了附带民事部分的起诉，法院未就附带民事部分进行实体审理并作出裁判，陈发根、陈凌撤回起诉后有权提起新的诉讼，况且本案立案时间在前，提起附带民事诉讼在后，且本案与徐加劲交通肇事罪一案中附带民事诉讼部分的当事人不同，故不构成重复起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销景德镇市昌江区人民法院（2016）赣0202民初290号民事裁定；
二、本案指令景德镇市昌江区人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 余 佳
审 判 员 盛 强
代理审判员 陈苾铃
二〇一六年十月十日
书 记 员 吴维波