浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第375号
上诉人（原审被告）徐卉。
委托代理人吴为城。
被上诉人（原审原告）徐品山。
委托代理人徐建荣。
被上诉人（原审被告）义乌市宏胜市政工程有限公司。
法定代表人龚红星。
被上诉人（原审被告）王远光。
被上诉人义乌市宏胜市政工程有限公司。
被上诉人（原审被告）张根水。
被上诉人（原审被告）兰溪市如兵交通工程有限公司。
法定代表人叶如兵。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司。
负责人毛新龙。
委托代理人童金玲。
上诉人徐卉因与被上诉人徐品山、义乌市宏胜市政工程有限公司（以下简称义乌宏胜公司）、王远光、张根水、兰溪市如兵交通工程有限公司（以下简称兰溪如兵公司）、中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司（以下简称人保金华分公司）健康权纠纷一案，不服建德市人民法院（2013）杭建寿民初字第193号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年2月20日及同年7月30日、11月25日三次公开开庭进行了审理，上诉人徐卉委托代理人吴为城，被上诉人徐品山委托代理人徐建荣（第三次开庭未到庭），被上诉人义乌宏胜公司、王远光共同委托代理人许建德，被上诉人人保金华分公司委托代理人童金玲到庭参加诉讼，被上诉人张根水、兰溪如兵公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年6月12日，义乌宏胜公司与建德市大同镇小溪源村民委员会签订建设工程施工合同一份，合同约定建德市大同镇小溪源桥及连接线改建工程由义乌宏胜公司承包施工。义乌宏胜公司承揽该工程后将该工程转包给张根水具体实施。2012年7月25日，张根水与兰溪如兵公司签订桥梁板加工合同一份，合同约定由兰溪如兵公司承揽大同镇小溪源村连接线工程的13m梁板的预制项目，桥梁板的安装由兰溪如兵公司实施，安装费用由张根水承担，双方合同还约定梁板出厂装车后在运输途中及安装过程中出现意外由张根水与承运方处理一切经济费用，张根水应根据兰溪如兵公司架梁技术人员现场确定方案，负责配合架梁过程中一切事务及架梁施工便道。合同还对价款、产品质量、工程款支付方式等作出了约定。2012年11月1日14时许，案外人马俊（已死亡）驾驶徐卉所有的浙g×××××号起重车在建德市大同镇小溪源桥及连接线改建工程工地上进行桥梁板吊装作业，由张根水组织人员在施工现场设置警戒，施工过程中，因起重车部分支腿（平衡杆）未完全打开，吊装桥梁板过重，吊装时发生起重车侧翻，起重车吊臂砸倒工地路边的广告牌，广告牌倒塌时砸伤了徐品山。事故造成徐品山右6-12肋骨骨折，右肾挫裂伤，肾旁间隙血肿，腰1-4右横突骨折，右腰大肌血肿肿胀等损伤。诉前，徐品山委托杭州中正司法鉴定所就其伤残程度进行法医学评定，经鉴定，徐品山伤情构成九级残疾，评定徐品山的营养期限为12周。经查明，徐品山受伤前系建德市鑫鸿钙业有限公司工人，事发当日，其途径施工现场时曾被现场警戒人员阻拦，在桥梁板吊起后，其擅自步行通过警戒区域。另查明，浙g×××××号起重车车主徐卉在人保金华分公司投保了交强险及责任限额为500000元的商业第三者责任险。本次事故发生在保险期间内。徐卉已支付徐品山赔偿款50000元。再查明，王远光系义乌宏胜公司建德分公司的负责人。张根水不具有相应的建筑工程施工资质。徐品山因伤所受的合理经济损失，根据徐品山提供的门诊病历、医疗费票据、医疗诊断证明书及司法鉴定意见书等证据，结合当事人庭审陈述，原审法院审核认定如下：1.医疗费：43634.04元；2.住院伙食补助费：50元／天×160天=””8000元；3.住院期间护理费：109.83元／天×160天=”17572.8元；4.误工费：徐品山主张按上年度职工平均工资109.83元的计算标准低于其月固定收入，该计算未违反法律规定，误工日期为195天（自受伤之日计算至定残之日前一天），109.83元／天×195天=”””21416.85元；5.鉴定费：1500元；6.营养费：根据徐品山伤残情况结合司法鉴定意见，徐品山主张按30元每天的标准计算较为合理，30元／天×84天=2520元；7.交通费：酌情确定为500元；8.残疾赔偿金：34450元／年×20%×20年=138200元。上述款项合计233343.69元。此外，因本次事故造成徐品山残疾，徐品山在精神上遭受了痛苦，根据事故的原因和原审被告承担责任的经济能力及当地平均生活水平，结合本案具体案情，酌情确定精神抚慰金为5000元。
徐品山一审诉讼请求：人保金华分公司在交强险和商业第三者责任险限额内支付徐品山赔偿款246589.44元，如有不足部分由义乌宏胜公司、王远光、张根水、兰溪如兵公司、徐卉承担连带赔偿责任。
原审法院认为，公民享有生命健康权。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。徐卉雇佣的驾驶员未按起重车吊装基本操作规范完全打开起重车的支腿（平衡杆），减弱了起重车的支撑，导致起重车在吊装作业过程中，因吊装桥梁板过重、起重车支撑力不足发生侧翻事故，导致徐品山受伤，系本案事故发生的主要原因。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任，故徐卉应承担本案的主要赔偿责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损失或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，兰溪如兵公司作为定作人，对徐卉在作业过程中造成徐品山受伤的后果，不承担赔偿责任，故兰溪如兵公司的抗辩意见该院予以采纳。根据张根水与兰溪如兵公司之间签订的梁板加工合同约定，张根水需配合架梁过程中的一切事务及架梁施工便道，吊装现场，张根水虽组织人员采取了较为松散的警戒措施，但因其警戒措施不力，导致徐品山进入吊机作业警戒范围之内，张根水对本案事故的发生亦有过错，其应承担次要的赔偿责任，故对张根水辩称要求驳回徐品山对其的诉讼请求，该院不予采信。建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责，总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务，总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。本案义乌宏胜公司违反法律规定将建德市大同镇小溪源桥及连接线改建工程违法转包给无资质的张根水，义乌宏胜公司应承担连带赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。徐品山在施工现场警戒措施未解除的情况下，盲目以为桥梁板吊起后就不存在危险，擅自步行通过施工警戒现场，其自身亦有过失，徐品山对其自身损害后果的发生应负有一定的责任，依法可以减轻徐卉、张根水、义乌宏胜公司的赔偿责任。综观本案事故发生的起因及损害后果等因素，徐卉应当承担主要赔偿责任，即应承担75%的赔偿责任，张根水、义乌宏胜公司应承担次要赔偿责任，即应承担15%的赔偿责任，徐品山自身应承担10%的责任。徐品山因伤所受的合理经济损失，原审法院已认定为238343.69元，应由徐卉承担75%的赔偿责任，即赔偿徐品山178757.77元（238343.69元×75％＝178757.77元），扣除其已支付的50000元，徐卉应再赔偿徐品山各项合理损失128757.77元，应由张根水承担15%的赔偿责任，即赔偿徐品山各项合理损失35751.55元（238343.69元×15％＝35751.55元）。本案浙g×××××号起重车在人保金华分公司投保了交强险和商业第三者责任险，徐品山要求人保金华分公司在交强险和商业第三者责任险限额内承担直接赔付责任。原审法院认为，机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的人人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。因此，交强险的保险责任是因道路交通事故造成的第三人人身伤亡和财产损失，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。本案中，被保险起重车是在工地上作业时发生意外事故，该事故不属于交通事故，其造成的损失不属于交强险的保险责任范围，故徐品山要求人保金华分公司赔偿交强险保险金的诉讼请求，不具有合同及法律依据，不予支持。被保险车辆在使用过程中发生意外事故，造成第三者人身伤亡，本应属于第三者责任保险的保险责任范围，但根据徐卉与人保金华分公司签订的保险合同约定，特种车在作业中由于震动、移动或减弱支撑造成的财产、土地、建筑物的损毁及由此造成的人身伤亡，保险人不负责赔偿，人保金华分公司已就该“责任免除”条款进行了明确说明和告知，徐卉亦签字确认接受上述条款。本案事故系起重车部分支腿（平衡杆）未全部打开而导致侧翻，造成徐品山受伤，根据保险合同约定，人保金华分公司就第三人即徐品山的受伤不承担赔偿责任。故徐品山要求人保金华分公司直接赔付商业第三者责任险保险金的诉讼请求，不具有合同及法律依据，不予支持。人保金华分公司另行辩称，根据保险合同约定，保险合同争议由金华仲裁委员会负责解决，法院无权处理本案，该院认为，本案系侵权纠纷，法律关系为侵权损害赔偿而不是保险合同关系，徐卉与人保金华分公司的约定对第三人即徐品山无效。王远光辩称其属于职务行为，不应承担赔偿责任，符合法律规定，予以采纳。综上，对徐品山诉讼请求中的合理部分，予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、国务院《建设工程安全生产管理条例》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、徐卉赔偿徐品山医疗费、护理费、住院伙食费、交通费、误工费、营养费、残疾赔偿金等各项合理经济损失共计128757.77元（该款已扣除徐卉已支付的赔偿款50000元），该款于判决生效后十日内支付。二、张根水赔偿徐品山医疗费、护理费、住院伙食费、交通费、误工费、营养费、残疾赔偿金等各项合理经济损失共计35751.55元，该款于判决生效后十日内支付。三、义乌市宏胜市政工程有限公司对张根水的上述应付赔偿款项承担连带赔付责任。如徐卉、张根水、义乌市宏胜市政工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回徐品山的其他诉讼请求。案件受理费4998元，减半收取2499元，由徐品山负担422元，由徐卉负担1646元，由张根水与义乌市宏胜市政工程有限公司连带负担431元。当事人在判决书生效后十五日内到原审法院办理诉讼费用结算手续，逾期不交纳应负担的诉讼费用，依法强制执行。
宣判后，徐卉不服该判决，向本院提出上诉称：一、人保金华分公司应对第三者遭受的损害承担赔偿责任。依据中国人民财产保险股份有限公司特种车保险条款第六条的设定，“在保险期间，被保险人或其允许的合法驾驶人或操作人员在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人员伤亡或直接财产损失，依法应由被保险人承担的损害赔偿。保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额以上的部分负责赔偿”。本案事故的发生是因操作人员疏忽过失致使起重车失去重心而侧翻，造成第三者徐品山受伤。因而人保金华分公司应依据该条约定对被上诉人徐品山遭受的损害承担赔偿责任.二、人保金华分公司拒赔辩解不能成立。1、上诉人徐卉与人保金华分公司签订浙g×××××号机动车交强险和商业险保险合同，作为保险合同内容原本应经双方协商拟定。但人保金华分公司的“中国人民财产保险股份有限公司特种车保险条款和机动车辆商业险责任免除明确说明书”都是早己印刷成文的格式条款，人保金华分公司为了不承担或减少赔偿责任，其单方所设置的条款内容，特别是责任免除的霸王条款，被保险人根本不可能与其商量或变动，上诉人是弱者，免责的格式条款不是上诉人的真实意思表示。上诉人向人保金华分公司投保车辆交强险和商业险（包括特种车辆损失扩展险种），目的就是为了防范并降低机动车在作业时发生事故后的损失风险。但即便是这样众多免责条款的格式霸王合同，对起重车支腿是否打开或未完全打开都没有免责的内容。显然，对本案事故发生造成的损失不在免责不予赔偿的范围。依据合同法、保险法的相关规定，人保金华分公司应予承担赔偿责任。2、人保金华分公司所抗辩的“由于震动、移动或减弱支撑造成的财产、土地建筑物的损毁及由此造成的人身伤亡”与本案的起重车失重侧翻造成第三者人身伤亡根本不是同一法律概念和事实。起重车的支腿是否完全打开，关系到起重车的重心稳定范围，而起重车支撑是否加强或减弱，关系到起重车所起吊的货物重量是否会给所支撑的土地、建筑物造成下陷或坍塌的损毁。而本案上诉人已加强了重力支撑，事故是因起重车失去重心未将所支撑的土地、建筑物损毁。事故发生地的地基坚固，至今都完好无损，并不存在因减弱支撑造成的土地、建筑物损毁的事实。因而保险公司所谓的减弱支撑的抗辩的理由不符合事实。一审判决认为上诉人的起重车由于震动、移动、减弱支撑造成的财产、土地、建筑物的损毁及由此造成的人身伤亡不负责赔偿的认定不能成立。马俊已为自己的操作过失丢失了生命，但他给被上诉人徐品山造成的经济损失，人保金华分公司应该承担赔偿责任。3、2012年3月份，上诉人与人保金华分公司签订浙g×××××号起重车的机动车交强险和商业险合同期间，并没有收到“机动车辆商业险责任免除明确说明书”，也没有在“机动车辆商业险责任免除明确说明书”上签过自己的名字。从人保金华分公司向法庭提交的“机动车辆商业险责任免除明确说明书”的签名笔迹明显不是上诉人所为，因而不存在上诉人已对免责条款予以确认和接受的事实。人保金华分公司已就责任免除对上诉人进行了明确说明、上诉人确认并接受上述条款的认定不能成立。另，一审判决认定被上诉人徐品山的城市务工人员的证据不足，其损害赔偿标准按城标认定不妥，且各当事人的赔偿比例不公。一审判决认定的事实不清，证据不足。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人徐品山辩称：1、徐品山受伤前在单位工作，原判认定伤残金按照城镇标准计算是正确的，符合法律规定；2、原判未判决人保金华分公司承担责任，徐品山也认为是不当的，徐品山未提起上诉是基于当事人经济紧张原因，徐品山认为应该由人保金华分公司承担责任。
被上诉人义乌宏胜公司辩称：本案应是在交强险和商业险赔偿之后，再按照比例承担责任，因为吊机在使用过程中造成他人损害，人保金华分公司应当按照合同约定在交强险和商业险内进行赔付，不足部分再由其他各方承担责任。
被上诉人王远光辩称：王远光是义乌宏胜公司负责人，其行为是公司的职务行为，故王远光个人无需承担法律责任。
被上诉人人保金华分公司辩称：徐卉与人保金华分公司签订了交强险和商业险合同属实。因本案被保险人的驾驶员发生事故是因投保车辆支架未打开造成的，一审时有关现场人员对此事实予以作证，证据主要是派出所的询问笔录，根据该笔录，人保金华分公司认为按照保险合同的约定，本案的损害后果不是第三者责任商业险的赔付范围。对涉及的免责条款，人保金华分公司已经对被保险人作了说明义务。在一审中人保金华分公司也提供了投保单和保险单以及送达单、免责条款的明确说明书，上诉人徐卉称没有收到过条款，以及免责说明书上的签字并非当事人所签的说法不能成立，一审中，徐卉对人保金华分公司提供的上述证据的真实性是没有异议的。基于此，人保金华分公司认为原审判决的法律依据充分，认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人徐卉向本院提供《汽车起重机使用说明书》1份，欲证明起重机操作规程中是允许支腿半伸的，对于人保金华分公司答辩所说的减弱支撑并不属于操作规程中的情况。支腿半伸不属于减弱支撑的概念和范畴。
被上诉人人保金华分公司向本院提供《机动车辆商业险“责任免除”明确说明书》原件1份，欲证明人保金华分公司在保险合同订立时已就保险免责事项向投保人徐卉告知，徐卉已签名确认的事实。
被上诉人徐品山、义乌宏胜公司、王远光、张根水、兰溪如兵公司未提供新的证据。
上述证据经质证，对上诉人徐卉提供的《汽车起重机使用说明书》，被上诉人人保金华分公司质证认为该证据中所涉及的起重机是否适用于本案汽车起重机不清楚，原审中提到桥面铺好也只有4米左右的深度，而该证据中记载支腿半伸需要的深度是5.6米，这意味着在操作本案的起重机过程中根本不可能支腿半伸。故该车辆驾驶员在操作时明显违反操作规范。且该证据记载起重机需停放在坚实地面，但从本案看，起重机是架设在桥面上而非地面上。本院对该证据的形式真实性予以确认。对于人保金华分公司二审提供的《机动车辆商业险“责任免除”明确说明书》，上诉人徐卉质证认为，人保金华分公司在一审中提供的《机动车辆商业险“责任免除”明确说明书》是原件而非复印件，因徐卉的委托代理人对并不清楚该免责说明书上“徐卉”的签名是否其本人所签，故在一审中未提出异议，事后经徐卉本人核实，认为不是本人所签。故徐卉在二审中申请对人保金华分公司一审提交的《机动车辆商业险“责任免除”明确说明书》原件中“徐卉”笔迹进行鉴定，但人保分公司未提交该份原件，二审提交的《机动车辆商业险“责任免除”明确说明书》与一审提交的并非同一份，不属于新证据，如果人保金华分公司不将一审时所提交的免责说明书原件递交进行笔迹鉴定，则其在一审中举证的免责说明书原件就是虚假的，该免责条款就不产生法律效力。被上诉人徐品山、义乌宏胜公司、王远光对人保金华分公司二审提供的证据认为不具有关联性。本院审核认为，上诉人徐卉对于人保分公司在原审中提供的《机动车辆商业险“责任免除”明确说明书》上“徐卉”签名的真实性提出异议，但其委托代理人在原审庭审中对该份证据未持异议，基于徐卉本人在原审就该份证据质证时未到庭的实际情况，为查明事实，本院准予徐卉提出的鉴定申请，并依法委托鉴定机构进行鉴定，人保金华分公司在提交鉴定检材时提供的《机动车辆商业险“责任免除”明确说明书》原件与原审卷宗留存的《机动车辆商业险“责任免除”明确说明书》复印件虽打印部分内容相同，但在签名、身份证号、时间一栏中手写部分形式上有差别。原审庭审笔录记载人保金华分公司提交的是原件，而人保金华分公司称其一审未提交原件，如果是原件也即是二审提交的同一份原件。因人保金华分公司二审提供的《机动车辆商业险“责任免除”明确说明书》原件中有“徐卉”签名字样，故本院向徐卉告知其可对该份证据中的签名笔迹申请鉴定，上诉人徐卉坚持需鉴定的是与原审卷中留存的复印件相对应的原件中“徐卉”签名字样，不申请对人保金华分公司二审提交的原件进行鉴定，鉴于此，本院通知鉴定机构终止鉴定程序。对于人保金华分公司二审提供的《机动车辆商业险“责任免除”明确说明书》中有“徐卉”签名字样，且系原件，徐卉虽提出异议但因其明确表示不申请鉴定，视为放弃举证权利，本院对该份证据的证据效力予以确认。
本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：本案二审争议焦点在于人保金华分公司是否已就《机动车辆商业险“责任免除”明确说明书》记载的免责事项向投保人徐卉履行了告知义务，以及人保金华分公司可否据此免除商业第三者责任险的保险责任。人保金华分公司提供的《机动车辆商业险“责任免除”明确说明书》中有徐卉签名，徐卉虽对签名真实性等提出异议，但明确不申请笔迹鉴定，该份证据的真实性应予确认，可证明徐卉已签收《机动车辆商业险“责任免除”明确说明书》的事实，该《机动车辆商业险“责任免除”明确说明书》属于保险合同的附件，与保险合同具有同等效力。人保金华分公司已就案涉车辆的保险免责情形向投保人徐卉作了明确说明，履行了法律规定的告知义务。案涉浙g×××××号起重车在部分支腿（平衡杆）未完全打开的情形下作业，导致起重车发生侧翻。根据徐卉与人保金华分公司签订的保险合同约定，特种车在作业中由于震动、移动或减弱支撑造成的财产、土地、建筑物的损毁及由此造成的人身伤亡，保险人不负责赔偿。原审法院据此认定人保金华分公司不承担赔偿责任并无不当。上诉人徐卉二审提供的证据，不足以证明汽车起重机支腿未完全打开不属于减弱支撑的情形，对徐卉该项上诉理由，本院不予采信。被上诉人徐品山在原审中提供的建德市鑫鸿钙业有限公司的用工合同、工资发放表以及建德市大同镇禹甸村村民委员会、建德市大同镇人民政府出具的证明等证据，可以证明徐品山在本次事故受伤前在建德市鑫鸿钙业有限公司从事电工工作，其收入来源于非农产业的事实，原审法院按照城镇标准计算残疾赔偿金等，并无不当。原审法院关于本案的责任比例划分亦属合理。上诉人徐卉提出徐品山的赔偿标准按照城镇标准计算不当及各当事人的赔偿比例划分不公的上诉理由，本院亦不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3292元，公告费650元，由徐卉负担。徐卉于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
代理审判员 戚剑颖
代理审判员 王 超
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 潘晓玲