河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫15民终410号
上诉人（原审被告）叶颂，男，1974年12月18日生，汉族，住信阳市浉河区。
委托代理人周玉胜，河南银辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王冲，女，1971年10月1日生，汉族，住信阳市平桥区。
委托代理人刘济天，河南文赢律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）曹海成，男，1973年10月20日生，汉族，住信阳市平桥区。
上诉人叶颂与被上诉人王冲、曹海成民间借贷纠纷一案，因不服平桥区人民法院（2015）平民初字第3009号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人叶颂及其委托代理人周玉胜、被上诉人王冲及其委托代理人刘济天、曹海成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告依据一份落款为被告曹海成的《借条》向法院起诉，要求被告还款20万元及利息，《借条》内容为：今借到王冲现金200000元，借款人曹海成，2014年10月30日；借条下方有被告叶颂书写的“同意担保”，并签名。原告向法庭提供了两份向被告曹海成汇款的银行汇款凭证（回单），两笔汇款金额分别为110000元和82745元，汇款日期分别为2014年10月29日和2014年10月31日，其中由银行打印的原告第二笔转账汇款回单上，附言一栏注明“已扣掉第一个月的利息”。
被告叶颂认为，原告要求其签字同意担保时，已将大部分借款转给了被告曹海成，其并不知情，原告及被告曹海成构成欺骗担保，被告叶颂担保应无效；即便担保有效，被告曹海成借款后有五万元用于偿还担保公司借款，并未实际到被告曹海成帐，根据担保法第二十九条的规定，担保人对该五万元不承担担保责任；根据借条内容，原告及被告曹海成没有就利息进行约定，民间借贷没有约定利息的，应视为朋友间的帮助，为无利息贷款，担保人不对利息承担担保责任。
2015年7月、8月，因原告催要借款，被告曹海成分别出具了《还款计划》、《还款承诺书》，承诺自2015年7月起，每月还款5万元，至2016年1月30日全部付清；2015年7月8日，原告与被告曹海成签订《抵押协议》，约定曹海成同意用其所有的位于中环路八小附近的房屋售房尾款作为抵押，用于偿还原告借款，并承诺2015年12月31日前还清；后被告曹海成未按承诺履行。
原审认为，依法成立的民间借贷合同，自款项实际交付借款人或者借款人指定、认可的接收人时生效，预先在本金中扣除利息的，应当将实际出借的金额认定为本金。被告曹海成认可曾向原告借款，并书写有借条，应认定双方借贷关系成立，被告曹海成应承担还款义务，但据原告提供的汇款凭证及被告陈述，被告借款实际到账金额为192745元，应以实际到账金额认定为借款本金。借条上未约定利息，应视为无利息借款，原告也未主张借贷期间的利息，但公民之间的无息借款，未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息的，应当予以准许，有证据证明原告于2015年7月即主张权利，其请求自起诉之日（2015年8月27日）按银行同期贷款的利率支付利息于法有据，本院予以支持。
被告叶颂在借款过程中在借条上签字同意担保，法律并未规定在借款合同、担保合同签订完善后，借款人才能出借款项，借条上写明的借款金额与原告、被告曹海成协商的借款金额一致，被告叶颂也没有提供其他证据证明，不能认定原告及被告曹海成串通欺骗担保，被告叶颂的担保人身份成立，应当承担担保责任。双方在借款凭证上并未约定担保人的保证方式，根据法律规定应为连带保证，保证人的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月内，借贷双方在借款凭证上未写明借款期限，也没有证据证明当时约定的借款期限为一个月，原告作为债权人有权要求随时返还，从现有证据来看，原告于2015年7月向被告曹海成主张权利，应视为主债务履行期限届满，后被告曹海成出具承诺书，此时距原告起诉未超过六个月时间，原告债权仍在保证期间内，保证人应对全部债务承担责任。
被告叶颂辩称被告曹海成构成非法集资犯罪，但未提供证据证明曹海成具有犯罪事实，对被告叶颂要求裁定驳回起诉，并移送公安机关的辩称意见不予采信。被告叶颂辩称，曹海成借款后有5万元用于偿还之前对担保公司的欠款，根据担保法解释第二十九条的规定，保证人对该款不承担保证责任，本院认为，被告借款后用于偿还之前欠款，并非是债务转移，被告叶颂的该项辩称意见不予采信。被告曹海成承诺2016年1月底前还清借款，属被告的单方承诺，且其亦未按承诺履行，被告叶颂关于原告借款期限未满不能起诉的辩称意见不予采信。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》123条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决，被告曹海成在本判决生效后三日内，偿还原告王冲借款192745元及逾期利息（利率按中国人民银行同期贷款利率，时间自2015年8月27日至本息付清时止）；被告叶颂承担连带清偿责任。如逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由被告承担。
上诉人叶颂不服一审判决，上诉请求改判驳回王冲对上诉人的诉讼请求。原因在于：1、二被上诉人恶意串通，骗取上诉人担保，双方已于2014年10月29日形成借贷关系，而借条和担保均是2014年11月30日出具的，充分证实了二被上诉人商量好后让上诉人担保，上诉人不应承担担保责任。2、即便存在担保责任，双方约定的借款期限为1个月，保证期限应截止到2015年5月30日，在此期间王冲未向上诉人主张保证责任，保证期限已过，上诉人免除保证责任、3、双方达成新的还款协议，还款期间未到，王冲起诉要求上诉人承担担保责任不当。4.一审判决遗漏了曹海成的抵押担保责任，双方签订了抵押协议应首先由曹海成在抵押协议范围内偿付，再由上诉人承担担保责任。
被上诉人王冲答辩称，1、上诉人作为担保人，系其自愿意思表示，应承担法律规定的担保责任，法律并未明确规定应在借款、担保合同完善后才能出借款项，其认为答辩人串通欺骗担保不成立。2、答辩人起诉时仍在上诉人的担保期限内，应承担担保责任。3、曹海成的还款计划系其单方承诺，并未取得答辩人的同意。4、曹海成与王冲签订的抵押协议，并非物的担保，仅是承诺的还款方式。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人曹海成答辩称，认可借款的真实性，应由其个人承担还款责任。
二审庭审时，曹海成提供证据，支付宝打款记录，以证明曾还款15200元；银行转账记录，以证明借条和担保签署后向王冲分别转款5万元、4万元。
王冲发表质证意见认为，与曹海成之间另有借款纠纷，不能证明支付宝付款与本案相关；银行记录也未显示曹海成是向王冲转款，不认可。
叶颂发表质证意见认为，支付宝信息能够证明已经还款15200元，银行记录证明了曹海成借款后向王冲所在担保公司转款9万元，王冲、曹海成串通骗取担保。
二审庭审庭审后，叶颂提供证据，银行卡转账明细及曹海成借条、证言一份，拟证明在2015年2月15日替曹海成还款20万元，债务已消亡。
王冲发表质证意见认为，该证据的提交已经超出举证期限；与叶颂之间另有借款纠纷，并提供了借条复印件，以证明叶颂尚有借款未还清，不可能替曹海成还款，一、二审期间均未主张该笔借款已还清，现在是捏造证据。
二审查明的其他事实与一审基本相同。
本院认为，本案争议的焦点在于：1、叶颂是否应承担连带清偿责任；2、曹海成是否还款；3、叶颂是否代为还款。经查，2014年10月29日王冲向曹海成转账11万元，2014年10月30日，曹海成向王冲出具借条“今借到王冲现金200000元”并由叶颂书写“同意担保”，2014年10月31日王冲向曹海成转账82745元，三方均认可借条、转账真实性，故原审法院认定曹海成与王冲之间借款关系成立，借款金额为192745元有事实依据。叶颂上诉认为王冲与曹海成之间存在串通骗取担保的行为，但并未提供充分证据予以证实，上诉人的该项上诉理由不能成立。叶颂上诉认为该笔借款的担保期限已过，其不应承担担保责任，曹海成出具的借条未明确约定借款期限，叶颂亦未明确注明保证期限，故原审法院认定自王冲向曹海成主张权利时主债务履行期限届满并自此计算保证期限并无不当。叶颂上诉认为王冲与曹海成达成了新的还款协议、还款期限未到不能起诉，因《还款计划》、《还款承诺书》均系曹海成单方向王冲出具，上诉人未提供证据证实王冲认可该还款计划及承诺书，不能视为双方的借款合同发生变更、不能免除上诉人的保证责任。叶颂上诉认为王冲与曹海成达成的《抵押协议》有效，曹海成应在抵押协议范围内先行清偿，因该协议约定以位于中环路八小附近的房屋售房尾款作为抵押，系以不确定债权提供担保不构成物的担保，原审法院不予认可符合法律规定。叶颂上诉认为曹海成所借借款中有9万元偿还旧贷其不应承担保证责任，但曹海成提供的证据不能证实该9万元系归还旧贷，不能适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条的规定，故原审法院依据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定判决叶颂承担连带清偿责任是正确的。关于曹海成是否还款15200元，曹海成主张其在借款后通过支付宝还款15200元，王冲不予认可，称双方之间另有借款纠纷，曹海成亦认可双方另有纠纷、且还款时未注明该款项用途，故其提供的证据不能证实是归还本笔借款，其可在与王冲借款清算时主张扣除。关于叶颂是否代为还款20万元，叶颂主张其曾在2015年2月15日替曹海成还款并提供曹海成出具的借条及银行转账记录，但叶颂提供的证据不足以证明该笔转款是替曹海成还款。2015年2月15日的20万元汇款，叶颂可与王冲协商解决，协商不成可另行诉讼解决。综上，上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费4300元，由上诉人叶颂承担。
本判决为终审判决。
审判长 吴孔玉
审判员 刘友成
审判员 李 牧
二〇一六年四月十三日
书记员 熊晓梅