广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）珠中法刑一终字第64号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邵建超，男，1983年12月16日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省电白县。因本案于2013年4月1日被羁押，同月5日被安徽省当涂县公安局刑事拘留，同月28日被释放，并于当日被广东省珠海市公安局拱北口岸分局刑事拘留，同年5月31日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
上诉人（原审被告人）蔡仁华，男，1984年7月11日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省电白县。因吸毒于2010年6月14日被广东省电白县公安局行政拘留十五日，强制隔离戒毒二年。因本案于2013年4月1日被羁押，同月5日被安徽省当涂县公安局刑事拘留，同月28日被释放，并于当日被广东省珠海市公安局拱北口岸分局刑事拘留，同年5月31日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人崔雅怡、郑文锦，广东金轮律师事务所律师。
原审被告人欧顽，男，1983年2月7日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省电白县。因本案于2013年4月1日被羁押，同月5日被安徽省当涂县公安局刑事拘留，同月28日被释放，并于当日被广东省珠海市公安局拱北口岸分局刑事拘留，同年5月31日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人邵建超、蔡仁华、欧顽犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪一案，于2014年6月16日作出（2014）珠香法刑初字第730号刑事判决。原审被告人邵建超、蔡仁华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市人民检察院指派检察员崔蕾出庭履行职务，上诉人邵建超、上诉人蔡仁华及其辩护人崔雅怡、郑文锦，原审被告人欧顽等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2011年3月以来，蔡仁东（另案处理）先后纠集原审被告人邵建超、欧顽等人从事电话诈骗犯罪活动，原审被告人蔡仁华亦于2012年11月加入该诈骗犯罪。在诈骗犯罪活动中，先由蔡仁东的上线人员用电话拨打被害人的电话，冒充是被害人的亲属或朋友骗取被害人的信任，然后再以其嫖娼被公安机关抓获等理由向被害人借款，让被害人将钱汇到指定的银行帐户上，钱到账后蔡仁东即电话指示邵建超、蔡仁华、欧顽等人以ATM柜员机取现、银行取现等方式将赃款取出。其中邵建超、欧顽参与取款共计人民币（以下币种均为人民币）197万余元，蔡仁华参与取款共计135万余元。
2013年4月1日，邵建超、蔡仁华、欧顽被安徽省当涂县公安局抓获，在蔡仁华的住处扣押银行卡434张、居民身份证66张、笔记本五本、手机五部。同年5月5日，公安机关对上述扣押银行卡内的帐户余额共计35，700元予以扣押。
原判决认定上述事实的证据有：
1.被害人廖某贤等一百五十名被害人的陈述以及证人王淑美、刘文、李维年、李沪津的证言，证实各被害人被诈骗将钱款存到涉案银行卡的经过。
2.涉案银行帐户交易流水清单，证实被害人存款、原审被告人邵建超、蔡仁华、欧顽等人取款的经过。
3.扣押决定书、扣押物品清单，证实从原审被告人蔡仁华住处查扣涉案银行卡的情况。
4.笔记本，证实原审被告人蔡仁华所持有的笔记本中记载有涉案银行卡的户名、账号及密码。
5.银行卡照片，证实涉案银行卡从原审被告人蔡仁华处扣押。
6.监控录像及视频截图，证实原审被告人邵建超于2013年3月25日持涉案银行卡在湛江吴川长寿支行取走被害人王瑞鹏被诈骗的4900元的事实。
7.办案情况说明、到案经过，证实三名原审被告人被抓获的情况。
8.搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关对原审被告人蔡仁华的住处进行搜查，查获银行卡434张、居民身份证66张、笔记本5本、手机5部。
9.扣押笔录、扣押决定书，证实公安机关对扣押在案的银行卡内的帐户余额共计35，700元进行扣押。
10.户籍资料，证实三名原审被告人的身份情况。
11.原审被告人邵建超、蔡仁华、欧顽在侦查阶段的供述与辩解，证实三人加入诈骗团伙帮上线利用持有的大量银行卡取钱的经过。
根据以上事实和证据，原审法院认为，原审被告人邵建超、蔡仁华、欧顽以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人邵建超、蔡仁华、欧顽在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十四条的规定，以诈骗罪分别判处原审被告人邵建超有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币四十万元；原审被告人蔡仁华有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元；原审被告人欧顽有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币四十万元；并对扣押在案的赃款依法作出处理（详见原审判决第四项）。
针对以上判决，原审被告人邵建超提出上诉称，1.2012年以及2013年1至2月其都没有参与取款，其是在2013年3月1日才拿到蔡仁东、蔡仁清派发的银行卡开始作案；2.其归案后如实供述犯罪事实，配合司法机关开展工作，现已认识到错误，请求考虑其系家中经济支柱，对其从轻处罚。
原审被告人蔡仁华提出上诉称，2012年11月其到过吴川，但并没有立即参与取款，而是过了当地小年（农历正月二十二），到了2013年3月6日才参与取款的，请求本院查明事实对其从轻处罚。其辩护人提出如下辩护意见：上诉人蔡仁华是2013年3月7日才参与取款的，在3月份之前涉案银行卡并不在三名原审被告人的控制之下，现有证据中只有2013年3月25日邵建超取款的监控录像能够证明邵建超参与了当天的取款，不能证明三人参与了全部150件诈骗犯罪的取款活动，原判决不能因案发时银行卡掌握在三名原审被告人手中就简单推定其三人应当对涉案银行卡之前所有的取款记录负责。请求本院对上诉人蔡仁华涉及的诈骗金额予以准确认定。
出庭检察员认为原判决认定事实清楚，采信证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据，本院予以确认。
关于上诉人邵建超、蔡仁华所提上诉理由及蔡仁华的辩护人所提辩护意见，本院结合证据从两个方面进行分析。
一方面，原判决认定的犯罪数额是否正确。经查，第一，上诉人邵建超在侦查阶段供述其从2011年3月份开始加入该诈骗犯罪团伙，分四个时间段参与了取款，在原审庭审时辩解称仅2012年底到2013年3月份没有参与取款，现上诉又翻供称2012年及2013年1至2月都没有参与取款；上诉人蔡仁华在侦查阶段供述2012年11月份加入诈骗团伙，干了一个多月，过完小年后又干了一个月，在原审庭审时辩解3月7日到3月16日没有参与，现上诉又翻供称之前一直没参与，直到2013年3月6日才开始取款。二上诉人关于各自参与取款时间的供述与辩解翻来覆去，前后矛盾，其上诉辩解可信性低，且没有证据支持；第二，在上诉人蔡仁华住处查扣的笔记本上，记录有大量银行卡的详细信息，其中一张户名为陶某的建设银行卡备注“吞卡02.28”，一张户名为李某的中国银行卡备注“吞卡02.26”，一张户名为杨某的建设银行卡备注“吞卡2013.03.08”，另外还有多张卡备注3月份被吞卡或者卡坏的记录，该书证直接证实上诉人邵建超、蔡仁华及原审被告人欧顽在2013年2月份其实是有对银行卡进行操作，并非如上诉人蔡仁华所言直到过完当地小年到了3月份才开始取款；第三，本案中用于诈骗的银行卡全部是从上诉人邵建超、蔡仁华及原审被告人欧顽的住处查扣，并且在被扣押的笔记本上也详细登记了涉案银行卡的信息以及部分取款记录，根据银行流水明细显示，被查扣的银行卡均有通过ATM机取款或者转账的记录，与众被害人的报案陈述一致，有鉴于此，上诉人邵建超、蔡仁华及原审被告人欧顽应承担相应责任。综上，原判决认定犯罪数额正确，上诉人邵建超、蔡仁华及其辩护人所提部分时间段没有参与取款的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采信。
另一方面，原判决量刑是否适当。根据相关司法解释，诈骗金额人民币五十万元以上的，属于数额特别巨大，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本案中，上诉人邵建超、原审被告人欧顽参与取款197万余元，上诉人蔡仁华参与取款135万余元，原判决对三人分别判处有期徒刑十一年六个月至十年六个月不等的刑罚，量刑适当。即便按照上诉人邵建超、蔡仁华的上诉理由，在2013年春节期间没有取款，扣除2013年1月至2月间的涉案金额，二人参与取款数额仍分别达到160万余元和100万余元；再退一步，即便按照上诉阶段上诉人邵建超、蔡仁华都认可的时间计算，即从2013年3月3日起（农历正月二十二）计算至4月1日三人被抓获，取款金额也高达五十余万元，对三人也应在十年有期徒刑以上刑罚幅度内量刑。另外，经对本案查扣的笔记本中记载的2013年3月29日、30日、31日以及4月1日的取款记录进行统计，仅四天时间上诉人邵建超等人取款金额就高达五十万元，虽然这部分金额因大部分取款记录缺乏被害人报案材料而未列入起诉指控事实，不过由此亦可见该团伙实际诈骗金额之巨，犯罪活动之猖獗。同时，上诉人邵建超、蔡仁华、原审被告人欧顽非法持有他人信用卡434张，数量巨大，构成妨害信用卡管理罪，虽原判决基于牵连犯的理论对该罪名未予认定，但对该情节在量刑时亦应从重考量。综上，原判决对上诉人邵建超、蔡仁华及原审被告人欧顽的量刑适当，对上诉人邵建超、上诉人蔡仁华及其辩护人所提要求从轻处罚的上诉理由和辩护意见不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李晓琦
代理审判员 侯静晶
代理审判员 邹 勇
二〇一四年十月十七日
书 记 员 蔡 卿
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。