河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民终2448号
上诉人（原审被告）：杨京帅，男，1985年10月14日生，汉族，住鲁山县。
被上诉人（原审原告）：张玉，男，1952年3月23日生，汉族，住鲁山县。
委托诉讼代理人：郭振岗，鲁山县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：平顶山市建军建筑安装有限公司，住所地平顶山市湛河区新华路南段岳庄村，组织机构代码66466786-0。
法定代表人：邢建军，总经理。
被上诉人（原审被告）：河南省华中神力钢结构有限公司，住所地郏县产业集聚区，组织机构代码08745519-7。
法定代表人：李秀玲，经理。
上诉人杨京帅因与被上诉人张玉、平顶山市建军建筑安装有限公司（以下简称建军公司）、河南省华中神力钢结构有限公司（以下简称华中神力公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服郏县人民法院（2015）郏民初字第1273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
杨京帅上诉请求：撤销一审判决，请求二审法院在查明案件事实的基础上依法判决，一、二审诉讼费由张玉、建军公司、华中神力公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、杨京帅与建军公司之间是劳务清包关系，杨京帅提供的是劳务包清工，只提供人工，不提供机器设备等，机器设备由建军公司提供。当天由于提升架出现故障，建军公司电工维修提升架时要求张玉帮忙抬电机，张玉是在帮忙抬提升架电机的过程中受伤的，张玉与建军公司之间形成了义务帮工关系，并且各方均认可义务帮工的性质。因此，本案应认定义务帮工人受害责任纠纷，不属于提供劳务者受害责任纠纷。2、一审认定张玉是在从事雇佣活动中遭受损害，没有事实根据。张玉所从事的雇佣活动是办公楼的墙体粉刷，其不是在粉刷墙体过程中受伤的，一审认定是在从事雇佣活动中受到损害是错误的。3、张玉受伤事故发生的工程，系华中神力公司承包给建军公司，建军公司又转包给杨京帅。建军公司不具备承包华中神力公司工程的相应资质，建军公司又将工程承包给无资质的杨京帅，根据最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”规定，建军公司与华中神力公司应当与杨京帅承担连带赔偿责任。二、退一步讲，即使按照“提供劳务者受害责任纠纷”，一审判决的责任分担及比例也是错误的。张玉是由于建军公司的提升架坠落被砸伤，从侵权角度说，建军公司为侵权人。即使认定张玉是在“从事雇佣活动”中遭受人身损害，该损害也是由于雇佣关系以外的第三人造成的。根据最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，张玉既可以要求雇佣关系以外的第三人（建军公司）承担赔偿责任，也可以要求雇主（杨京帅）承担赔偿责任。并且，根据上述规定，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。也即最终的赔偿义务人为侵权人建军公司。而本案中，张玉将雇主杨京帅及建军公司一并起诉，为了节省司法资源及减少当事人诉累，应当直接判决建军公司承担赔偿责任。三、一审按照城镇标准计算伤残赔偿金及被扶养人生活费是错误的。张玉居住的五××村距离××城××段距离，虽然划给办事处，但仍属于农村，且张玉有自己的承包地，收入来源于农村，消费支出是农村水平，其伤残赔偿金及被扶养人生活费应当按照农村标准计算。四、一审认定张玉误工时间463天较长，依法应根据实际情况确定其误工天数。根据最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十条规定，只有受害人因伤残持续误工的，误工时间才可以计算至定残前一天。张玉的误工时间可以考虑三个月，最多不能超过六个月。
张玉辩称，一、一审判决认定事实清楚。杨京帅自认其承揽华中神力公司的部分工程，张玉的受伤行为发生在工作地点和工作时间内，与雇佣活动有直接联系。张玉与工友魏胜利因同一事实受伤，魏胜利的生效判决可以作为本案认定事实和判决的依据。二、一审法院以城镇标准计算伤残赔偿金和被扶养人生活费，符合法律规定。三、一审认定张玉的误工天数合理合法。应当驳回上诉，维持原判。
华中神力公司与建军公司经传票传唤，无正当理由拒不参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
张玉向一审法院起诉请求：判令杨京帅、岳松志、华中神力公司共同赔偿损失共计236931.63元。一审诉讼中，张玉将岳松志变更为建军公司，并变更诉讼请求为269585.3元。
一审法院认定事实：华中神力公司将辅助办公楼的工程承包给建军公司，建军公司将该工程的二次结构部分承包给杨京帅，张玉受雇于杨京帅。2014年9月19日张玉在抬提升架电机时被下落的提升架砸伤左肩部。当日张玉被送往郏县人民医院，因伤情严重又送往平顶山市第一人民医院住院治疗。经诊断：1、L1椎体压缩性骨折；2、左肩胛骨骨折；3、右踝关节骨折；4、骶尾部外伤。于2014年12月12日出院，住院83天，共花医疗费49954.68元。出院医嘱：1、腰围制动休息；2、合理功能锻炼；3、定期复查。2014年12月30日张玉委托平顶山正平法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，平顶山正平法医临床司法鉴定所作出平正平司鉴所（2014）临鉴425号鉴定意见书，鉴定意见为：张玉因外伤致腰1椎体压缩性骨折，评定为八级伤残；其左肩肩胛骨骨折、右内踝骨折、右外踝骨折，分别评定为十级、十级、十级伤残，鉴定费780元。岳松志以该鉴定程序不合法，是张玉自行委托鉴定为由重新鉴定。2016年1月15日平顶山平安法医临床司法鉴定所作出平安司鉴所（2015）临鉴字第417号鉴定意见书，鉴定意见为：张玉损伤致残程度为八级伤残。杨京帅、建军公司、华中神力公司对该鉴定意见书均无异议。2016年3月11日，张玉申请对其二次手术费用进行司法鉴定，2016年4月20号平顶山全信法医临床司法鉴定所作出全信司鉴所（2016）临鉴字第106号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张玉骨折愈合后二次手术取出内固定物的费用建议为5000-6000元，鉴定费600元。杨京帅、建军公司、华中神力公司对该鉴定意见书提出异议，认为该鉴定数额是不确定的。
张玉2015年8月14日起诉时将岳松志列为被告，后于2016年2月3日提出变更申请，将岳松志变更为建军公司，建军公司无异议。建军公司不具有承建华中神力公司工程的相应资质。岳松志为建军公司的项目经理。张玉将诉讼请求增加至269585.3元，并交纳了相应的诉讼费用。
张玉住院治疗期间，杨京帅支付费用15000元，建军公司支付费用35000元，该费用张玉未主张。
诉讼中，张玉提供河南省民政厅文件、平顶山市政府文件和鲁山县政府文件，以此证明其赔偿标准应按城镇居民计算，对此，杨京帅、建军公司、华中神力公司提出文件中不显示张玉提供的户籍所在地五里村，一审法院通过核实，五里村与五里头系同一村，现已变更为五里社区居委会。对此杨京帅、建军公司、华中神力公司无异议。但杨京帅、建军公司、华中神力公司称根据现状，五里头村的位置还是农村，收入及消费还是农村标准，张玉的伤残赔偿金应按农村居民标准计算。
2015年河南省城镇居民人均可支配收入为25576元／年，河南省居民服务业和其他服务业为30482元／年，农、林、牧、渔业为28849元／年。河南省城镇居民人均消费性支出17154元／年。当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为省内出差每天30元。
张玉的父亲张永成1930年9月22日生，母亲郭丰英1931年1月2日生，张玉兄妹六人。
一审法院认为，华中神力公司将辅助办公楼工程承包给建军公司，建军公司又将该工程的二次结构部分承包给杨京帅，张玉系杨京帅雇佣的工人。2014年9月19日张玉在抬提升架电机时被下落的提升架砸伤，华中神力公司、建军公司、杨京帅予以认可，且张玉提供有治疗病情的病案资料，故对张玉受伤及张玉受杨京帅雇佣的事实，应予以认定。责任的承担：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，张玉系完全民事行为能力人，在干活时应负有自身安全注意义务而未尽到安全注意义务，致使本人受伤应承担相应的责任。张玉在受雇于杨京帅期间工作时受伤，杨京帅作为接受劳务一方，也应承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”华中神力公司将工程承包给无资质的建军公司，建军公司又将工程承包给无资质的杨京帅，故华中神力公司、建军公司应承担相应的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定关于“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额”之规定，确定承担责任的比例为：张玉20%，杨京帅40%，建军公司20%，华中神力公司20%。赔偿范围及数额的确定：应依法赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费、二次手术费等费用。医疗费：张玉提供的住院收费专用票据49954.68元，对此，华中神力公司、建军公司、杨京帅均无异议，应予以认定。张玉提供2014年11月26日至2014年12月8日期间的住院费收款收据4000元，因收款收据上显示此收据不作报销用，出院时作为押金结算凭证交出院结账处，故张玉提供的住院收费专用票据49954.68元包括了2014年11月26日至2014年12月8日期间收款收据的4000元，现张玉请求该4000元，属于重复计算，应不予支持。误工费：2015年河南省农、林、牧、渔业为28849元／年，张玉于2014年9月19日受伤住院至定残日前一天共计463天，即28849元／年÷365天×463天，计36594.76元。护理费：2015年河南省居民服务业和其他服务业为30482元／年，张玉住院期间病历上未明确显示护理人员的人数，故护理人员应确定为一人，张玉住院83天，即30482元／年÷365天×83天，计6931.52元。住院伙食补助费：应按国家机关一般工作人员省内出差伙食补助标准每人每天30元计算，即30元×83天，计2490元。营养费：每天按10元计算，即83天×10元，计830元。残疾赔偿金：因张玉提供有河南省民政厅文件、鲁山县人民政府文件显示张玉的居住地已经划归鲁阳街道办事处，应按城镇居民标准计算，张玉系八级伤残，于1952年3月23日出生，2015年河南省城镇居民人均可支配收入为25576元／年，即25576元／年×16年×30%，计122764.8元；现杨京帅、建军公司、华中神力公司称根据张玉居住地的位置仍是农村，收入及消费仍是农村标准，残疾赔偿金应按照农村居民标准计算，其理由没有证据证明，应不予采纳。被扶养人生活费：张玉的父亲张永成1930年9月22日生，母亲郭丰英1931年1月2日生，张玉兄妹六人。2015年河南省城镇居民人均消费性支出17154元／年，张玉父亲86岁，母亲85岁，即17154元／年×（5年＋5年）×30%÷6人计8577元。交通费：张玉虽未提供交通费票据，但鉴于张玉治疗病情的实际情况和住院天数，该费用酌定为1000元为宜。鉴定费：张玉提供鉴定费票据1380元，但其中的780元杨京帅、建军公司、华中神力公司提出异议，且该票据的日期与鉴定时间不一致，故对该鉴定费应不予认定；对于鉴定费600元，虽杨京帅、建军公司、华中神力公司称该票据是门诊收费票据，不是正规发票，但该票据加盖有平顶山全信法医临床司法鉴定所发票专用章，且与鉴定书相互印证，应予以认定。二次手术费：平顶山全信法医临床司法鉴定所作出全信司鉴所（2016）临鉴字第106号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张玉损骨折愈合后二次手术取出内固定物的费用建议为5000-6000元，该费用虽未实际发生，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九第二款规定：医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。故张玉请求二次手术费，应予支持，结合本案该费用酌定为5500元为宜。上述费用共计235242.76元。张玉虽对杨京帅支付的15000元及建军公司支付的35000元未主张，但张玉提供的医疗费票据内包括了杨京帅和建军公司已支付的部分费用，故杨京帅已支付的15000元及建军公司已支付的35000元应从中扣除。张玉伤残程度为八级，精神抚慰金应根据侵权人的过错程度、所造成的后果及承担责任的能力综合考虑，酌定为15000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杨京帅于判决生效之日起十日内赔偿张玉医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、二次手术费等共计235242.76元中的40%，扣除杨京帅已支付的15000元，即79097.10元；二、平顶山市建军建筑安装有限公司于判决生效之日起十日内赔偿张玉医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、二次手术费等共计235242.76元中的20%，扣除平顶山市建军建筑安装有限公司已支付的35000元，即12048.55元；三、河南省华中神力钢结构有限公司于判决生效之日起十日内赔偿张玉医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、二次手术费等共计235242.76元中的20%，即47048.55元；四、杨京帅、平顶山市建军建筑安装有限公司、河南省华中神力钢结构有限公司于判决生效之日起十日内各赔偿张玉精神抚慰金5000元；五、驳回张玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5344元，张玉负担2307元，杨京帅负担1667元，建军公司负担338元，华中神力公司负担1032元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。
本院认为，公民的健康权受法律保护。根据《中华人民共和国侵权法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。张玉作为雇员在从事雇佣活动过程中，受到雇主杨京帅的指派帮助建军公司维修工抬电机的行为，仍应视为是在从事雇佣活动。杨京帅作为雇主，对其雇员从事雇佣活动负有安全注意义务，因其未尽到相应的安全注意义务，应对张玉的损伤承担相应的责任。杨京帅上诉称张玉不是在从事雇佣活动中受到伤害，杨京帅不应承担责任的理由不能成立，本院不予支持。同时，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。据此，张玉受到雇主杨京帅的指派在帮助建军公司抬升降架电机时受伤，建军公司作为被帮工人，应当承担相应的赔偿责任。华中神力公司将工程承包给无资质的建军公司，也应承担相应的赔偿责任。张玉作为完全民事行为能力人，在干活时应负有安全注意义务而未尽到安全注意义务也应承担相应的责任。故一审法院根据各方当事人的过错情况，确定杨京帅、建军公司、华中神力公司分别承担40%、20%、20%的责任并无不当。但依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，一审仅判令杨京帅、建军公司、华中神力公司按比例承担责任不妥，应予纠正。关于杨京帅上诉所称张玉的伤残赔偿金和被扶养人生活费应按农村居民标准计算，不应按照城镇标准计算的理由，因张玉户籍所在地因行政区划变更已划入城镇，一审判决按照城镇居民的标准计算相关费用，并无不当。关于一审认定张玉的误工时间问题，结合本案实际情况，一审判决计算至张玉定残日前一天，较为适当，本院予以确认。
综上所述，杨京帅的上诉理由部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持郏县人民法院（2015）郏民初字第1273号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项，即：“一、杨京帅于判决生效之日起十日内赔偿张玉医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、二次手术费等共计235242.76元中的40%，扣除杨京帅已支付的15000元，即79097.10元；二、平顶山市建军建筑安装有限公司于判决生效之日起十日内赔偿张玉医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、二次手术费等共计235242.76元中的20%，扣除平顶山市建军建筑安装有限公司已支付的35000元，即12048.55元；三、河南省华中神力钢结构有限公司于判决生效之日起十日内赔偿张玉医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、二次手术费等共计235242.76元中的20%，即47048.55元；四、杨京帅、平顶山市建军建筑安装有限公司、河南省华中神力钢结构有限公司于判决生效之日起十日内各赔偿张玉精神抚慰金5000元；五、驳回张玉的其他诉讼请求。”
二、杨京帅、平顶山市建军建筑安装有限公司、河南省华中神力钢结构有限公司对上述赔偿责任承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5344元，张玉负担2307元，杨京帅负担1667元，平顶山市建军建筑安装有限公司负担338元，河南省华中神力钢结构有限公司负担1032元。二审案件受理费1902元，由杨京帅、平顶山市建军建筑安装有限公司、河南省华中神力钢结构有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈国锋
审判员 朱 晓
审判员 李双双
二〇一六年十月十九日
书记员 李晓岩