中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2094号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人陈龙根，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）艾美酒店有限公司，住所地法兰西共和国巴黎75015缅因路33号蒙巴纳斯大楼14层。
法定代表人菲利普*奥尔维勒，董事长。
委托代理人赵刚，湖北楚韵律师事务所律师。
委托代理人王莹，北京市博圣律师事务所律师。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2015）一中行（知）初字第779号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月23日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年7月15日，上诉人商标评审委员会的委托代理人陈龙根，被上诉人艾美酒店有限公司（简称艾美公司）的委托代理人赵刚到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
第11468822号“LATITUDE”商标（简称申请商标，见本判决附件）由艾美公司于2012年9月10日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在国际分类第43类的“日间托儿所（看孩子）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；餐馆；咖啡馆；临时住宿处出租；酒吧；饭店；会议室出租；养老院；动物寄养服务”上。
第4361972号“纬度WILLDO及图”商标（简称引证商标一，见本判决附件）的申请日为2004年11月15日，2008年5月28日获准注册，核定使用在国际分类第43类的“住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；自助餐厅；餐馆；快餐店；酒吧；流动饮食供应；茶馆；帐篷出租；餐厅服务”上。
第8776273号“緯度”商标（简称引证商标二，见本判决附件）的申请日为2010年10月26日，2011年11月28日获准注册，核定使用在国际分类第44类的“医疗按摩、保健；私人疗养院；济贫院；矿泉疗养；动物饲养;园艺；农场设备出租；植物养护；眼镜行服务”上。
商标局作出《商标部分驳回通知书》，初步审定在“日间托儿所（看孩子）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”上使用申请商标的注册申请，予以公告；驳回了申请商标在“餐馆；咖啡馆；临时住宿处出租；酒吧；饭店；会议室出租；养老院；动物寄养”服务上使用该商标的注册申请。
艾美公司不服商标局作出的上述驳回决定，向商标评审委员会申请复审。
2014年3月25日，商标评审委员会作出商评字[2014]第31464号《第11468822号“LATITUDE”商标驳回复审决定书》（简称第31464号决定），该决定认定：申请商标由英文词汇“LATITUDE”构成，其主要含义为“纬度”（牛津大学出版社，商务印书馆《牛津高阶英汉双解词典》第1140页），引证商标一由汉字“纬度”、英文字母组合“WILLDO”及图形的组合构成，图文组合商标中的文字部分一般为其显著识别部分，中外文组合商标中消费者更易通过中文部分认读商标，因此，引证商标一的显著识别部分为汉字部分“纬度”。引证商标二由汉字“緯度”构成，申请商标与两件引证商标在文字构成、呼叫、含义等方面近似，构成近似商标。申请商标指定使用的餐馆、动物寄养等服务与引证商标一核定使用的餐馆等服务，引证商标二核定使用的动物饲养等服务分别属于同一种或类似服务，申请商标与两件引证商标在上述服务上共存于市场易造成相关公众的混淆和误认，因此，申请商标与两件引证商标分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条的规定，商标评审委员会决定：申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
艾美公司不服第31464号决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
原审法院另查明，2015年4月14日，商标局作出商标撤三字[2015]第Y002443号《关于第4361972号“纬度；WILLDO”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第Y002443号决定），决定：撤销该商标，原商标注册证作废，并予公告。该决定尚未生效。2015年7月21日，商标局作出商标撤三字[2015]第W011158号《关于第8776273号“緯度”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第W011158号决定），决定：撤销该商标在医疗按摩、保健、私人疗养院、济贫院、矿泉疗养、动物饲养、园艺、农场设备出租、植物养护部分核定使用服务上的注册，原商标注册证作废，由商标局重新核发商标注册证，并予公告。2015年10月6日，商标局在第1474期《商标公告》上公告了在部分服务上撤销引证商标二的注册。
原审庭审中，艾美公司明确表示对商标评审委员会作出第31464号决定的程序，以及申请商标指定使用的服务与两个引证商标核定使用的服务构成类似服务的认定不持异议。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。
由于在第31464号决定作出后，引证商标一、二均被商标局决定撤销，且商标局作出的撤销引证商标二的决定现已生效。因此，引证商标二已不能作为申请商标注册的权利障碍，第31464号决定作出的事实依据已经发生变化，考虑情势变更因素，该决定应予撤销。商标评审委员会应当针对申请商标重新作出审查决定。因本案裁判结果主要依据艾美公司提交的撤销决定，且该决定并非商标评审委员会作出被诉决定的依据，故本案诉讼费用应由艾美公司负担。
北京市第一中级人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第31464号决定；二、商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回艾美公司的诉讼请求。其主要上诉理由是：引证商标一处于撤销复审状态，不能当然地将其视为无效商标。申请商标与引证商标一在餐馆、咖啡馆、临时住宿处出租、酒吧、饭店、会议室出租服务上构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。
艾美公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有申请商标和引证商标一、二的商标档案、《商标驳回通知书》、《驳回商标注册申请复审申请书》、第31464号决定、第Y002443号决定、第W011158号决定、第1474期商标公告第8829页、各方当事人在商标评审程序和原审诉讼中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院诉讼中，商标评审委员会补充提交了下列证据：商标评审委员会于2015年12月29日作出的[2015]第106477号《关于第4361972号“纬度WILLDO及图”商标撤销复审决定书》（简称第106477号决定），该决定对引证商标一予以维持。
艾美公司对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认可。
以上事实，有第106477号决定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
鉴于引证商标二仅在眼镜行服务上被维持有效，因此引证商标二在医疗按摩、保健、私人疗养院、济贫院、矿泉疗养、动物饲养、园艺、农场设备出租、植物养护服务上已不再是申请商标应予初步审定的在先权利障碍。
根据在案证据，尚不能证明引证商标一已经处于无效状态，故其仍然构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，申请商标指定使用的餐馆、酒吧、会议室出租等服务与引证商标二核定使用的眼镜行服务在服务内容、方式、服务对象等方面差别较大，不构成相同或类似服务。因此，申请商标与引证商标二不构成相同或类似服务上的近似商标。
申请商标指定使用的餐馆、咖啡馆、临时住宿处出租、酒吧、饭店服务与引证商标一核定使用的住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、自助餐厅、餐馆、快餐店、酒吧、流动饮食供应、茶馆、餐厅服务，申请商标指定使用的会议室出租服务与引证商标一核定使用的帐篷出租服务在服务内容、目的、方式、服务对象等方面相同或基本相同，属于相同或类似服务。申请商标指定使用的养老院、动物寄养服务与引证商标一核定使用的咖啡馆、自助餐厅、帐篷出租等服务在服务内容、目的、方式、服务对象等方面差异较大，不构成相同或类似服务。
申请商标是由英文“LATITUDE”构成的文字商标。引证商标一是由汉字“纬度”、英文“WILLDO”及圆形图案构成的图文组合商标，根据中国相关公众对图文组合商标的认读习惯，通常通过文字部分的呼叫和文字构成进行识别，因此“纬度”、“WILLDO”为引证商标一的显著识别部分。根据中国相关公众的英文认知水平和能力，容易将英文“LATITUDE”与汉字“纬度”相对应，认为二者含义相近。在申请商标“LATITUDE”与引证商标一的显著识别部分“纬度”的文字含义相对应的情况下，上述商标若共同使用于相同或类似服务上，容易使相关公众认为使用上述商标的服务系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标在餐馆、咖啡馆、临时住宿处出租、酒吧、饭店、会议室出租服务上与引证商标一构成相同或类似服务上的近似商标，商标评审委员会的相关上诉理由成立，本院予以支持。申请商标在养老院、动物寄养服务上与引证商标一未构成相同或类似服务上的近似商标。
虽然商标评审委员会依据评审阶段的事实情况作出第31464号决定并无不当，但鉴于原审诉讼中引证商标二在部分服务项目上已被撤销注册的事实，对于判断申请商标指定使用的服务与引证商标二核定使用的服务是否构成相同或类似服务具有重大影响，即引证商标二在养老院、动物寄养服务上已不再是申请商标应予初步审定的在先权利障碍。商标评审委员会应当基于这一事实，针对艾美公司就申请商标提出的复审请求重新进行审理。
因引证商标二情势变更的事实对本案已产生实质性影响，本案系诉讼中出现新情况导致商标评审委员会重新作出复审决定，故本案一、二审诉讼费用均应由艾美公司负担。
综上所述，虽然商标评审委员会的上诉理由成立，但在引证商标二的部分服务项目已被撤销的情况下，商标评审委员会仍需就申请商标是否违反商标法的相关规定重新进行审查，故其上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由艾美酒店有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由艾美酒店有限公司负担（于本判决书生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 鸣
审 判 员 亓 蕾
代理审判员 俞惠斌
二〇一六年八月十九日
书 记 员 郑皓泽