云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）云民初71号原告：海天建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市江北街道甘溪东街*号。法定代表人：应培新，该公司董事长。委托诉讼代理人：江新，上海霖昂律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李宁，上海霖昂律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：云南京鹏房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市官南大道玫瑰湾**栋。法定代表人：雷武军，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓元江，云南瞭望律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）与被告云南京鹏房地产开发有限公司（以下简称京鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告海天公司的委托诉讼代理人江新、李宁，被告京鹏公司的委托诉讼代理人邓元江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海天公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告之间签订的《建设工程施工合同》；2.判令被告支付工程款77734324.60元，并请求确认原告对前述所涉工程的折价款（拍卖款）享有优先受偿权；3.判令被告承担原告停工损失16269225元（要求主张到判决之日）；4.判令被告承担原告财务费用暂计14487100元（要求主张到判决之日）；5.判令被告支付违约金6200000元；6.本案诉讼费、保全费由被告承担。2017年11月9日，海天公司在《对的回复意见》中申请撤回关于2015年2月10日之前增加的合同外工程价款以及2015年2月10日之后已完工程价款所涉诉请。事实和理由：原告海天公司通过招标程序于2013年4月8日中标被告京鹏公司开发建设的“锦玉商务中心”项目工程，后双方签订了《建设工程施工合同》，以包工包料总承包方式完成1、2号楼（含裙房）、商墅、地下室土建、水电安装工程、室外总图道路、官网工程及环境配套设备，建筑面积约为96428.94平方米，合同总造价暂定为2亿元，合同总工期为540日历天。合同签订后，原告海天公司于2014年3月13日进场施工，后双方又签订了《建设工程施工合同的补充协议（1）》对节点工程、工程款支付方式、工程结算办法等事宜进行了协商变更。2014年12月12日，被告京鹏公司未按双方达成的补充协议支付70%的进度款，原告海天公司向其发出催告函要求支付拖欠的工程进度款。2014年12月26日，双方再次签订协议书，被告京鹏公司对支付工程进度款3000万元作出了承诺，此后被告京鹏公司未按上述承诺足额支付工程进度款，原告海天公司于2015年1月31日向其发出暂停施工通知，2015年2月10日项目开始全面停工。之后，双方于2015年4月13日又签订了一份《备忘录》，对开工至2015年2月10日前的已完工程产值确认为1.14亿元。此后，被告京鹏公司仅支付了部分工程款，并一再要求复工，原告海天公司于2015年7月1日开始复工，后再次被迫停工至今。经多次催讨未果，原告海天公司遂依法通知解除与被告京鹏公司之间签订《建设工程施工合同》。截止起诉之日，原告海天公司已完成工程产值140041764.60元，被告京鹏公司已付工程款为62307440元，欠付工程款77734324.60元。同时，鉴于被告京鹏公司不按约支付工程款等违约行为，已给原告海天公司造成严重经济损失，应承担停工损失暂计16269225元，还应当按约承担财务费用14487100元和支付违约金暂计6200000元。京鹏公司辩称：1.对原告要求解除双方所签订的《建设工程施工合同》的诉讼请求没有异议。2.对于原告的第二、三、四、五项诉讼请求有异议。本案原告施工的项目是没有施工完毕的，合同没有履行完毕就停止，不存在欠工程款7000多万的事实，因为总的结算没有出来。为此，被告京鹏公司提出了委托第三方进行工程造价确认的建议。按双方签订的协议，工程结算有明确规定，双方没有结算，不存在原告主张的7000多万工程欠款款。3.原告主张的停工费、财务费、违约金与国家法律规定不符。按法律规定，即使没有按约支付工程款，原告只能主张违约金或者利息的某一方面，同时主张三个金额没有法律依据。为此，被告申请法院委托第三方对原告完成的工程进行造价鉴定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有争议的证据和事实，本院分析评判如下：一、原告海天公司所施工工程的造价如何确定的问题原告海天公司认为，其所施工工程的造价包括三个部分，即2015年2月10日以前所完成的合同内工程造价、2015年2月10日以前所完成的合同外增加工程造价和2015年2月10日以后所完成的工程造价，共计140041764.60元。原告海天公司针对其上述主张提交了如下证据：第一组：2015年4月13日的《备忘录》，证明双方对2015年2月10日前已完成的工程造价进行了确认，同时被告对拖欠进度款3940万元承诺了支付的时间并承诺赔偿财务成本等损失的事实。第二组：工程量确认函、图纸及相关的附件，证明2015年2月10日后重新复工，原告已完成的工程量经双方确认，工程计价按双方合同约定计算为2600万元。第三组：1.工程现场签证表、工作联系函、示意图及工程项目投标总价表；2.工程确认函及胎膜工程工程量清单拦标价；3.工程技术文件报审表、钢筋加工场加固方案、投标总价及图纸；4.工程技术文件报审表、回填土前封堵专项施工方案；5.现场签证表、工程量预算书及图纸；6.现场签证表；7.工程确认函；8.工程确认函；9.工程联系单及图纸；10.工程联系单、工程技术文件审批表、汽车行吊顶板加固方案及图纸；11.工程确认函；12.工程联系单、投标总价；13.工作联系单、工程技术文件报审表、钢筋加工场加固方案及图纸；14.工作联系单及工程材料使用确认单、工作联系单、工程确认函及工程材料使用确认单。证明2015年2月10日以前，除双方确认已经完成的1.14亿元工程量外，还存在合同外增加工程，应一并计入结算。被告京鹏公司质证认为：对海天公司提交的第一组证据的真实性认可，但对双方确认的工程量1.14亿元不认可，因为工程只做到一半，这个数字当时是估计出来的，并申请对海天公司所完成的工程造价进行司法鉴定；对海天公司提交的第二组证据的真实性认可，对其证明目的不认可，工程确认函是对工程现状的确认，即截至7月31日时，工程地下室主体已经砌完，并不能证明是2月10日之前还是之后完成的；对海天公司提交的第三组证据的真实性认可，但对证明目的不认可，《备忘录》上所提及的1.14亿元已经包含了海天公司所施工的全部工程，不存在还要对合同外增加工程再次进行计量和计价的问题。本院认为：被告对原告提交的第一至第三组证据的真实性均予以认可，本院予以采信。但上述施工资料仅能证明双方当事人对2015年2月10日前已完成的工程价款进行过确认，却不足以证明原告所主张的其他部分已完工程的造价，故本院同意被告针对工程造价进行司法鉴定的申请，并于2017年3月21日委托中博信工程造价咨询（北京）有限公司云南分公司对海天公司所完成的工程造价进行鉴定。2017年5月22日，因被告不予缴纳鉴定费用，中博信工程造价咨询（北京）有限公司云南分公司对本院的鉴定委托进行了退鉴处理。2017年8月21日，原告提出司法鉴定申请，要求对2015年2月10日后完成的工程造价及2015年2月10日前合同外增加工程造价进行鉴定，本院认为，原告已经提交了证据证明2015年2月10日以后还存在施工行为，被告对此事实也予以认可，且原告提供了施工签证资料，故对原告要求就2015年2月10日后完成的工程造价进行司法鉴定的申请予以准许；而双方当事人在《备忘录》中已经确认了2015年2月10日之前的工程价款为1.14亿元，鉴于《备忘录》中并没有具体的结算明细，原告提供的工程施工签证资料不能证明尚有未计入1.14亿元的合同外工程量，故本院对原告要求就2015年2月10日前合同外增加工程造价进行司法鉴定的申请不予准许。2017年9月13日，本院委托中博信工程造价咨询（北京）有限公司云南分公司对海天公司于2015年2月10日以后所完成的工程造价进行鉴定。2017年10月25日，中博信工程造价咨询（北京）有限公司云南分公司以根据海天公司所提交的鉴定资料无法确定2015年2月10日以后完成的工程量为由，对本院的鉴定委托进行了退鉴处理。综上，关于原告海天公司所施工工程的造价如何确定的问题，原告针对2015年2月10日前的工程价款为1.14亿元的事实已经完成了举证责任，被告虽然提出抗辩并申请了鉴定，但不缴纳鉴定费，对其抗辩主张未能尽到举证责任，应承担举证不能的后果；原告针对2015年2月10日以前所完成的合同外增加工程造价和2015年2月10日以后所完成的工程造价，未能提交充分的证据，经本院对2015年2月10日以后原告海天公司完成的工程造价委托鉴定，也无法得出结论。二、被告京鹏公司向原告海天公司已经支付的工程款是多少的问题被告京鹏公司认为，其已经向原告支付了工程款6240万元。被告京鹏公司针对其上述主张提交了如下证据：第一组：付款凭证37份，证明在2014年至2016年期间，京鹏公司已支付海天公司工程款共计6240万元。原告海天公司质证认为：对被告提交的付款凭证的真实性无异议，但认为因原告同时承建了被告发包的三个项目，被告主张其于2016年2月2日支付的3182520元中，有2600000元系支付本案项目的工程款，但原告认为该笔款项中仅有2507440元系支付本案项目的工程款，涉案工程的已付工程款只应为62307440元。本院认为：原告对被告提交的付款凭证的真实性无异议，本院予以采信；被告认可原告承建了其发包的三个工程项目，2016年2月2日的付款中包含了三个工程项目的款项，在被告未能举证证明双方对该笔款项如何区分进行了约定的情况下，应当以债权人海天公司的确认作为认定已付款的依据，故本院确认2016年2月2日的3182520元中的2507440元系本案已付工程款，涉案工程的已付款应为62307440元。三、原告海天公司主张的停工损失、财务费用和违约金是否有事实依据的问题原告海天公司认为，由于被告不按约定支付工程款，应承担违约责任，向原告支付停工损失16269225元、财务费用14487100元和违约金6200000元。原告海天公司针对其上述主张除提交了前述第一组证据外，还提交了如下证据：第四组：1.财务费用确认单；2.停工损失确认函；3.违约金确认书，证明双方对停工损失、财务费用以及违约金进行了确认的事实。被告京鹏公司质证认为：对原告提交的第四组证据的真实性予以认可，双方对停工损失等确实计算过，但不认可证据中所计算数额。本院认为：被告对原告提交的第四组证据的真实性无异议，本院予以采信，至于停工损失、财务费用和违约金应当如何认定和计算的问题，本院将结合争议焦点予以评判。根据庭审和举证质证，本院确认如下法律事实：2013年4月8日，浙江海天建设集团有限公司通过招投标程序，成为京鹏公司开发的锦玉商务中心工程的中标人。之后，京鹏公司作为发包人与承包人浙江海天建设集团有限公司就涉案工程签订了《建设工程施工合同》，约定工程承包方式为包工包料、总承包，工程承包范围为土建工程和安装工程，合同工期为540日历天，合同价款暂定为2亿元，并约定了质量标准、结算方式及结算依据、工程款支付方式及违约责任等合同内容。之后，双方又签订了《建设工程施工合同的补充协议（1）》，对节点工程、工程款支付方式、工程结算办法等事宜进行了协商变更。合同签订后，海天公司于2014年3月13日收到开工令后，即组织人员和设备进场施工。2015年4月13日，双方当事人签订《备忘录》，明确自工程开工至2015年2月10日止，实际已完成建安总价款为1.14亿元，发包人拖欠工程进度款3940万元，并明确了工程进度款分期支付的时间和金额以及欠款利息的计算方式。2016年6月30日，海天公司向京鹏公司发出《财务费用确认单》，要求京鹏公司自2015年2月1日起按照月息2%支付工程欠款的财务成本，京鹏公司的项目负责人高平生在《财务确认单》的尾部签注“经双方协商确认支付金额为900万元，截止时间为2016年8月25日”。同日，海天公司向京鹏公司发出《停工损失确认函》，要求京鹏公司确认2015年2月1日至2016年6月30日的停工损失共计13269225元，京鹏公司的项目负责人高平生在《停工损失确认函》的尾部签注“经双方协商确认支付金额为900万元，截止时间为2016年8月25日”。同日，海天公司向京鹏公司发出《违约金确认书》，要求京鹏公司确认因未按约定支付工程进度款产生的违约金620万元，京鹏公司的项目负责人高平生在《违约金确认书》的尾部签注“经双方协商截止2016年8月25日本项目不产生违约金”。2016年8月31日，海天公司向京鹏公司发出《解除合同通知书》，通知京鹏公司解除双方之间签订的《建设工程施工合同》。截至2016年10月14日，京鹏公司已经向海天公司支付的工程款为62307440元。2017年1月9日，京鹏公司申请对海天公司完成的工程造价进行司法鉴定，海天公司不同意该鉴定申请。本院于2017年3月21日委托中博信工程造价咨询（北京）有限公司云南分公司对海天公司所完成的工程造价进行鉴定。2017年5月22日，因京鹏公司不予缴纳鉴定费用，中博信工程造价咨询（北京）有限公司云南分公司对本院的鉴定委托进行了退鉴处理。2017年8月21日，海天公司提出司法鉴定申请，要求对2015年2月10日后完成的工程造价及2015年2月10日前合同外增加工程造价进行鉴定，京鹏公司不同意该鉴定申请。本院对海天公司要求就2015年2月10日前合同外增加工程造价进行司法鉴定的申请不予准许，并于2017年9月13日委托中博信工程造价咨询（北京）有限公司云南分公司对海天公司于2015年2月10日以后所完成的工程造价进行鉴定。2017年10月25日，中博信工程造价咨询（北京）有限公司云南分公司以根据海天公司所提交的鉴定资料无法确定2015年2月10日以后完成的工程量为由，对本院的鉴定委托进行了退鉴处理。海天公司收到鉴定部门的复函后，向本院申请撤回关于2015年2月10日以前所完成的合同外增加工程价款和2015年2月10日以后所完成的工程价款的诉请。另查明：2015年3月11日，浙江海天建设集团有限公司经东阳市市场监督管理局的批准，将公司名称变更为“海天建设集团有限公司”。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1.被告京鹏公司尚欠原告海天公司多少工程款；2.原告京鹏公司是否就工程欠款享有优先受偿权；3.原告海天公司主张的停工损失16269225元、财务费用14487100元和违约金620万元，是否有事实和法律依据。一、关于工程款的问题本院认为，首先，关于合同解除的问题，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十六条第一项规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，原告海天公司于2016年8月31日以京鹏公司迟延支付工程进度款为由，向被告京鹏公司发出《解除合同通知书》，被告京鹏公司当庭表示同意解除合同，且双方亦当庭认可合同解除的时间为2016年8月31日以及合同解除的原因为京鹏公司迟延支付工程款。双方当事人的合同解除行为符合上述合同法中的相关规定，故本院确认双方当事人签订的《建设工程施工合同》于2016年8月31日解除，合同解除的原因为被告京鹏公司迟延支付工程进度款。其次，关于原告海天公司施工完成的工程价款的问题，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，原告海天公司主张的工程价款为2015年2月10日以前所完成的合同内工程造价、2015年2月10日以前所完成的合同外增加工程造价和2015年2月10日以后所完成的工程造价，共计140041764.60元。作为履行施工义务的合同当事人，原告海天公司就其主张的工程价款负有举证责任。而被告京鹏公司不认可上述工程价款，对于反驳的事实亦负有举证责任。第一，关于原告海天公司于2015年2月10日前的工程价款1.14亿元，原告海天公司提交了双方签认的《备忘录》作为证据，基本完成了举证责任；被告京鹏公司虽然提出抗辩并申请了鉴定，但不缴纳鉴定费，对其抗辩主张未能尽到举证责任，应承担举证不能的后果。另外，由于《备忘录》中没有1.14亿元如何构成的具体明细，原告海天公司不能证明2015年2月10日以前除《备忘录》中所载明的1.14亿元工程价款外，还存在合同外增加的工程价款，本院也未同意原告海天公司针对该部分工程价款的鉴定申请，故本院对原告海天公司主张的2015年2月10日以前所完成的合同外增加工程价款不予支持，对其针对该部分工程价款撤回诉请的申请亦不予准许。第二，关于原告海天公司于2015年2月10日以后所完成的工程价款，《备忘录》中没有对该部分工程价款进行明确，而2015年2月10日以后原告海天公司确实进行了复工，被告京鹏公司对此事实予以认可，但原告海天公司未能就该部分工程价款提交充分的证据，经本院委托鉴定也无法得出结论，故本院对原告海天公司所主张的2015年2月10日以后完成的工程价款不在本案中处理，对其针对该部分工程价款撤回诉请的申请予以准许。综上，本院确认原告海天公司于2015年2月10日以前所完成的涉案工程价款为1.14亿元。再次，关于已付工程款问题，被告京鹏公司主张其已经向原告海天公司支付了工程款6240万元，原告海天公司认可收到已付工程款62307440元。双方的争议在于：2016年2月2日支付的3182520元中，京鹏公司主张其中的2600000元系支付本案工程款，而海天公司只认可其中的2507440元系支付本案项目的工程款。本院认为，双方当事人均认可原告海天公司承建了被告京鹏公司发包的三个项目，被告京鹏公司于2016年2月2日支付给原告海天公司的3182520元包含了三个工程项目的工程款。由于被告京鹏公司未能举证证明双方就该笔款项如何在三个工程项目的款项中进行区分，也未能就其主张的已付款2600000元提交进一步的证据，被告京鹏公司应承担举证不利的后果。故本院确认涉案工程的已付工程款为62307440元。综上，原告海天公司于2015年2月10日以前所完成的涉案工程价款为1.14亿元扣减已付工程款62307440元后，被告京鹏公司尚欠原告海天公司工程款51692560元。二、关于优先受偿权的问题本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中，双方当事人确认其共同签订的《建设工程施工合同》于2016年8月31日解除，合同解除的原因为被告京鹏公司迟延支付工程进度款。本案合同解除系因发包人京鹏公司的单方原因解除，故承包人海天公司自合同解除之日，即2016年8月31日起即享有优先受偿权，截止原告海天公司起诉之日（2016年9月7日）止，没有超出法律规定的六个月除斥期间，原告海天公司依法对京鹏公司尚欠的51692560元工程款就其所施工工程的折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。三、关于停工损失、财务费用和违约金本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，双方当事人签订的《建设工程施工合同》专用条款第13.2条约定：“发包人未能按合同约定时间支付工程进度款，发包人应承担承包人的一切经济损失。同时，发包人还应支付逾期付款的违约金，该违约金按银行利息四倍计算。”原告海天公司所提交的《停工损失确认函》和《财务费用确认单》均由高平生签认，被告京鹏公司确认高平生为其项目负责人，但认为高平生无权代表京鹏公司确认停工损失等违约责任。本院认为，高平生在涉案《建设工程施工合同》及其补充协议、《备忘录》等多份合同及双方重要往来文本中均作为被告京鹏公司的代理人签字，高平生的签认行为应视为对被告京鹏公司的代理行为，被告京鹏公司的抗辩理由不能成立。故本院确认被告京鹏公司分别在《停工损失确认函》和《财务费用确认单》中明确因其违约行为导致的2016年8月25日前的停工损失为900万元、财务费用为900万元，被告京鹏公司应向原告海天公司承担违约损失共计1800万元。原告海天公司超出上述金额的有关停工损失和财务费用的主张因没有双方的共同确认，其也未能提交其他的证据，故缺乏事实依据，本院不予支持。关于原告海天公司主张的违约金，虽然双方在2014年12月26日的《协议书》和2015年4月13日的《备忘录》中涉及到违约金的约定，但高平生在原告海天公司发出的《违约金确认书》中的批注为“经双方协商截止2016年8月25日本项目不产生违约金”，违约金金额并未经被告京鹏公司确认。结合高平生于同一天签认的《停工损失确认函》和《财务费用确认单》，本院确认双方已经对被告京鹏公司的违约责任进行确认，即违约责任仅为承担停工损失和财务费用，并不包括违约金。鉴于前述1800万元停工损失和财务费用已经足以弥补原告海天公司遭受的损失，故本院对原告海天公司主张的违约金620万元不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条第一项、第二百八十六条、第一百零七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告海天建设集团有限公司与被告云南京鹏房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》于2016年8月31日解除；二、被告云南京鹏房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告海天建设集团有限公司支付2015年2月10日以前所完成的工程价款中的尚欠工程款51692560元；三、原告海天建设集团有限公司在工程欠款51692560元范围内就其所施工工程的折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、被告云南京鹏房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告海天建设集团有限公司支付停工损失900万元和财务费用900万元；五、驳回原告海天建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果云南京鹏房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费615253.25元，由海天建设集团有限公司负担241363.85元，由云南京鹏房地产开发有限公司负担373889.40元。保全费5000元，由海天建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审 判 长  王 健审 判 员  王 璟代理审判员  赵思远二〇一七年十一月二十一日书 记 员  陶绍花