江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终978号
上诉人（原审原告）：江西省五安建筑机械设备有限公司，住所地：江西省南昌市望城新区。
法定代表人：尚伟，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：涂传辉，江西明传律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江西省建筑安装工程公司，住所地：江西省南昌市青山湖区。
法定代表人：刘凯，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：谭勇，江西策源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：钟伟，男，汉族，1975年10月20日生，住江西省萍乡市湘东镇。
委托诉讼代理人：曹澄清，系江西赣翔律师事务所律师。
上诉人江西省五安建筑机械设备有限公司（以下简称五安公司）、上诉人江西省建筑安装工程公司（以下简称建安公司）与被上诉人钟伟租赁合同纠纷一案，不服江西省南昌市新建区人民法院(2016)赣0112民初438号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，公开开庭进行了审理。上诉人五安公司的委托诉讼代理人涂传辉、上诉人建安公司的委托诉讼代理人谭勇、被上诉人钟伟的委托诉讼代理人曹澄清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人五安公司的上诉请求：依法撤销南昌市新建区人民法院作出的（2016）赣0112民初438号民事判决书第3项，增加判令两被上诉人承担截止2016年5月9日止的租赁费114755.52元，并由两被上诉人承担自违约之日起至实际付清之日止，按每月2分的利率计算违约金;由两被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一审法院对争议期间的租赁费采取分担的办法，错误理解了合同约定的意思表示，所有租赁费应当全部由两被上诉人承担。《塔式起重机租赁合同》约定的“乙方必须于设备退场前付清所有租金，否则，甲方有权不退场，并有权继续向乙方收取争议期间的设备租赁费和没收乙方支付的设备押金······每月的1日为租赁费支付日，逾期5天以上不能及时支付租赁费的，甲方有权解除合同，调回租赁设备，并有权按每日2‰收取违约金，设备调回的运输费等损失，仍应由乙方承担。”是一个完整的意思表示，约定的是甲方所享有的权利，在乙方即被上诉人没有按合同约定支付租赁费的前提下，甲方（上诉人）有权行使合同约定的全部权利，也可以部分行使权利。甲方在被上诉人没有完全按合同约定承担租赁费的支付义务后，如果不行使解除权，也仍然有权收取争议期间的设备租赁费，还有权要求两被上诉人按合同约定承担违约金的支付义务，一审法院扣除了应当由两被上诉人承担的争议期间租赁费114755.52元和免除了两被上诉人承担违约责任的义务，是与合同的本身意思表示相背离的。因此应当依法撤销南昌市新建区人民法院作出的（2016）赣0112民初438号民事判决书第3项，增加判令两被上诉人承担截止2016年5月9日止的租赁费114755.52元，并由两被上诉人承担自违约之日起至实际付清之日止，按每月2分的利率计算违约金。
建安公司辩称：一、原审判决答辩人承担法律责任错误。二、原审判决被答辩人对扩大的损失承担一定责任及对其违约金诉求不予支持说理充分、裁判正确。请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求。
上诉人建安公司的上诉请求：撤销南昌市新建区人民法院（2016）赣0112民初438号民事判决第二项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；改判一审案件受理费上诉人承担部分由被上诉人承担，二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定上诉人系案涉租赁合同相对人错误。原审判决虽然正确认定了三个基本事实：一是上诉人并非案涉工程的中标人和承包人，案涉工程的中标人和承包人为江西省第六建筑工程有限公司（以下简称六建公司），实际承包人为原审被告钟伟；二是在案涉租赁合同签订之前，被上诉人与六建公司签订了《塔式起重机租赁合同》；三是原审被告钟伟承认案涉租赁合同上加盖的“玫瑰园项目部”印章是伪造的假印章。但原审法院同时却以原审被告钟伟对案涉租赁合同效力予以了追认、上诉人与原审被告未提供证据证明案涉印章系伪造、被上诉人与六建公司签订的《塔式起重机租赁合同》之后签订的案涉租赁合同变更了租赁方等为由，认定上诉人为案涉租赁合同相对方。被上诉人与六建公司签订的租赁合同并没有解除，原审判决认为盖有所谓上诉人项目部印章的合同改变了租赁关系与法律不符。本案证据充分证明上诉人并非案涉租赁合同相对人。原审判决认定事实有违证明责任和证据认定规则。二、原审判决判定上诉人承担连带责任没有事实和法律依据。
五安公司辩称：一、被答辩人建安公司是涉案租赁合同的相对人。答辩人虽然与六建公司先行签订了租赁合同，但是，针对同一工程同时出现两份内容完全一样的建筑机械设备租赁合同，只是主体不一样，而被答辩人的租赁合同在后，明显是由前一个合同的主体变更为后一个合同的主体；被答辩人不是合同中标人，并不能否定其可以作为工程的分包单位设立自己的项目部进行施工的客观事实。被答辩人否认其为合同主体的最大理由是租赁合同上加盖的印章不是其公司的印章，但是，被答辩人始终拿不出证据否定印章的真实性，该公司也没有到公安机关报案和公安机关受理的相关材料，且被答辩人也承认与钟伟有业务关系，因此，足于认定租赁合同上加盖的被答辩人江西省建筑安装工程公司玫瑰园项目部印章就是该公司的印章，是代表该公司的行为。二、被答辩人建安公司应当对钟伟以其名义承租答辩人的建筑机械设备一事，按合同约定承担租赁费、律师费及违约金的支付义务。
被上诉人钟伟辩称：一、五安公司上诉请求租赁费114755.52元及违约之日起至付清之日止按月息2分利率计算违约金无合法依据，《塔式起重机租赁合同》第十六条约定：“每月的1日为租赁费支付日，逾期5人以上天不能及时支付租赁费的，甲方有权解除合同，调回所租赁设备，并有权按每日2‰收取违约金，设备调回的运输费等损失，仍应由乙方承担。”由此可见，五安公司只有在解除合同后主张违约金，既然五安公司没有主张合同解除，违约金的诉讼请求不应得到法院支持，原一审法院判决正确。《塔式起重机租赁合同》第七条约定：乙方必须于设备退场前付清所有租金，否则，甲方有权不退场，并有权继续向乙方收取争议期间的设备租赁费和没收乙方支付的设备押金。该条款明显违背公平原则，人为扩大损失，一审法院扣除五安公司租赁费扩大损失部分50%即114755.52元租赁费符合相关规定。二、建安公司的上诉请求及事实和理由，答辩人没有异议。
五安公司向一审法院提出的诉讼请求：1、依法判令被告立即支付截止2016年3月1日所欠原告设备租赁费，进场安装费人民币918366.67元（此后的租赁费和设备出场费待双方同意拆除后另行决算），并自违约之日起至实际付清之日止，按每月2分的利率计算违约金150887元（暂计算至起诉日2016年3月1日止，实际应计算至付清之日止），2、由被告承担原告聘请律师的代理费32077.61元（按总标的3%计算），3、由被告承担本案的全部诉讼费用。变更第一项诉讼请求为增加要求被告支付租赁费108500元，总共请求的租赁费为1026866.67元。
根据当事人法庭陈述和经质证确认的证据，一审法院认定事实如下：萍乡市万新小城镇开发有限公司将萍乡市玫瑰园（二）项目工程发包给六建公司，由原告五安公司向该工地提供三台塔式起重机，原告五安公司与六建公司于2012年12月4日签订了《塔式起重机租赁合同》，2012年12月5日原告五安公司又与两被告重新签订了《塔式起重机租赁合同》。2012年12月5日的租赁合同盖有被告江西省建筑安装工程公司的玫瑰园项目部公章，并有被告钟伟签名。钟伟为该项目的实际承包人。2012年签订的《塔式起重机租赁合同》约定租金为12000元每月、司机工资为3500元每月。三台塔式起重机起租时间分别为2013年1月28日、2013年4月30日、2013年5月15日。原、被告双方最后一次结算时间为2015年4月30日，计算应收租赁费为558366.67元，结算后被告于2015年5月8日支付了50000元。被告支付租赁费时间分别为2013年6月26日支付40000元、2013年9月17日支付150000元、2013年12月18日支付80000元、2014年1月26日支付80000、2014年3月11日150000元、2014年6月15日支付64000元、2014年8月21日支付70000、2015年3月12日支付40000、2015年3月29日支付20000元、2015年5月8日50000，共计支付人民币744000元。
另查明：该玫瑰园（二）项目工程于2015年5月30日停工至2016年4月25日。2016年5月11日原告五安公司与萍乡市万新小城镇开发有限公司签订了一份塔式起重机租赁合同，约定从2016年5月8日开始由萍乡市万新小城镇开发有限公司继续承租该三台起重机。
一审法院认为，原、被告之间签订的《租赁合同》为双方自由意思表示，该合同合法有效。对于本案的几个争议焦点分别进行阐述：一、租赁费责任主体问题。庭审中被告建安公司表示合同中被告建安公司的玫瑰园项目部的公章为被告钟伟手下人私刻私盖，被告钟伟认可该意见，但是两被告并未提供其他有力的证据证明公章私刻行为，无法排除是否是两被告之间为了转移债务承担而做的叙述，所以对于该意见不予采纳。被告钟伟还提出《租赁合同》上签名是其手下人代签的但是同意该代签行为的意见，一审法院认为，虽然被告钟伟未提供证据证明《租赁合同》上不是其本人签名的情况，但是认可了代签行为和该合同，所以不影响被告钟伟作为该项目负责人对该租赁债务承担责任的情况。原告提出应该追加六建公司承担租赁费的意见和两被告提出应该由萍乡市万新小城镇开发有限公司承担租赁费用的意见，一审法院认为，原告与六建公司2015年12月4日签订的《租赁合同》是在本案所涉合同之前签订的，已经由于2015年12月5日重新签订《租赁合同》的行为改变了租赁方，2015年12月5日的《租赁合同》是原告和两被告之间一起签订的，基于合同的相对性，应当由两被告共同承担租赁费的支付义务。至于该工程发包方、承包方、项目负责人之间对于租赁费的相关约定为其内部约定，对原告五安公司不具有法律效力，其之间对于租赁费承担比例情况不在本案的审理范围之内，当事人可以另行起诉主张。
二、租赁费时间计算问题。依据2015年4月26日钟村签字的租金费用结算单可看出三台塔吊的起租时间分别为2013年1月28日、2013年4月30日、2013年5月15日，被告钟伟庭审中认可该三个起租时间，一审法院对该起租时间予以确认。被告钟伟认为该租金费用结算单表示双方已经结算，应将该结算行为视为解除了租赁合同，认为不应该承担结算之后的租金，一审法院认为，租金结算并不代表合同解除，当事人之间往往会因为多种原因进行多次结算，且该租金费用结算单中已经明确写明了不含出场费，说明该三台塔吊并未出场，依据一般的租赁交易习惯，合同解除塔吊应当收回，所以在双方签订结算单的时候该合同并没有解除。三台塔吊自起租开始一直放置于玫瑰园一期项目工地上，在2015年至2016年期间工地发生过停工纠纷，但后面原告五安公司与萍乡市万新小城镇开发有限公司签订了塔式起重机租赁合同，约定萍乡市万新小城镇开发有限公司从2016年5月8日开始以新的承租人身份重新租赁该设备，所以原告五安公司在本案中诉求的租赁费计算至2016年5月8日的意见予以采纳。关于停工期间租赁费如何计算将在后面另行阐述。
三、原、被告在争议期间租赁费责任分担问题。《塔式起重机租赁合同》中约定被告应当每月向原告支付租赁费，结合实际履行过程中被告也在每三个月左右的情况下向原告支付了租赁费，所以原告在三个月之后未再次收取租赁费时应当知晓权利受到侵害。原告最后一次收取租金的时间为2015年5月8日50000元，所以原告应当在2015年8月8日知道权利受到侵害并在合理时间（酌情为2015年9月1日）内向被告主张权利。《塔式起重机租赁合同》第六条约定“乙方必须于设备退场前付清所有租金，否则，甲方有权不退场，并有权继续向乙方收取争议期间的设备租赁费和没收乙方支付的设备押金，对于因争议给甲方产生的诉讼费、律师费等相关费用，也均由乙方承担。”第十五条约定“每月的1日为租赁费支付日，逾期5天以上不能及时支付租赁费的，甲方有权解除合同，调回租赁设备，并有权按每日2‰收取违约金，设备调回的运输费等损失，仍应由乙方承担。”原告五安公司在两被告拖欠其租赁费的情况下有两种救济途径，一种是依据第六条不退场继续计算租赁费，第二种是依据第十五条及时解除合同调回设备并按照每日2‰收取违约金。一审法院认为，既然合同中已经赋予了原告两种方式进行维权，原告就应该从交易的公平原则和对资源进行合理配置的原则充分进行考虑，选择一条合理的方式进行维权，而原告选择一直放任三台塔吊置放在工地，无形中增加了被告成本，扩大了损失的产生，应当对扩大的损失承担一定的责任，但是综合考虑原告的选择也是依据合同约定，一审法院酌情原告对该扩大部分的损失承担50%的责任。争议期间（2015年9月1日至2016年5月7日）租赁费为15500元×3台×8个月+516.67元×3台×7天=382850.07元。如果原告选择第十五条约定进行权利救济后两被告应支付的合理违约金（不超过每月两分利息）和运输费和出场费，从起租日计算至2015年8月31日租赁费为558366.67元-50000元（已归还）+15500元×3台×4个月=694366.67元，按每月两分计算违约金至2016年5月7日为694366.67元×（0.02×8个月+0.02/30天×7天）=114339.04元，运输费和出场费为13000元×3台=39000元。所以原告五安公司扩大部分的损失为382850.07元（争议期间总租赁费）-114339.04元（争议期间违约金）-39000元（运输费和出场费）=229511.03元，应当承担的租赁费为114755.515元，约等于114755.52元。原告应当承担的租赁费将在两被告支付的总租赁费用中予以核减。
四、违约金是否计算的问题。《塔式起重机租赁合同》第十五条约定“每月的1日为租赁费支付日，逾期5天以上不能及时支付租赁费的，甲方有权解除合同，调回租赁设备，并有权按每日2‰收取违约金，设备调回的运输费等损失，仍应由乙方承担。”从合同中的“并”字可以看出计算违约金的前提是合同解除，由于三台塔吊一直在玫瑰园一期工地上放置，合同并没有解除，所以原告诉求被告依据该条从违约之日起至付清之日止支付违约金的诉求没有事实依据，一审法院不予支持。原、被告双方在争议期间的违约金如何计算已经在上条详细阐述。
综上所述，两被告应当向原告五安公司支付拖欠的租赁费1026866.67元-114755.52元=912111.15元。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零九条、第一百一十九条之规定，判决：一、由被告钟伟在本判决生效之日起十日内向原告江西省五安建筑机械设备有限公司支付租赁费912111.15元和律师费32077.61元。二、被告江西省建筑安装工程公司对上述款项的支付承担连带清偿责任。三、驳回原告江西省五安建筑机械设备有限公司其他的诉讼请求。案件受理费14712元，由原告江西省五安建筑机械设备有限公司负担3236.64元，被告江西省建筑安装工程公司承担5737.68元，被告钟伟承担5737.68元。
二审期间，当事人未提交新证据。建安公司对一审判决书关于合同上加盖的公章有异议，声称公章伪造是在一审法院已经查明的事实。五安公司、钟伟对一审法院查明的事实予以确认。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：一、关于租赁费责任主体问题：本案五安公司针对同一工程分别先后签订了二份建筑机械设备租赁合同，并声称在后的合同是由前一个合同的主体变更为后一个合同的主体，既合同的主体之一为建安公司，但五安公司无任何证据证实建安公司作为涉案工程的分包单位设立了玫瑰园项目部进行施工。建安公司既不是涉案工程的中标人，也不是分包人，未参与涉案工程。仅以《塔式起重机租赁合同》上的印章要求建安公司承担涉案的租赁费依据不足，因此，建安公司关于其不是适格主体的理由成立，本院予以支持。五安公司关于建安公司是适格主体的主张依据不足，本院不予支持。二、关于租赁费的计算：五安公司与钟伟签订的《塔式起重机租赁合同》第六条、第十五条约定了违约责任的承担方式有二种，一种是依据第六条不退场继续计算租赁费，第二种是依据第十五条及时解除合同调回设备并按照每日2‰收取违约金。一审法院根据交易的公平原则和对资源进行合理配置的原则，判决五安公司对扩大部分的损失承担50%的责任即由五安公司承担租赁费中的114755.515元处理得当。三、关于违约金的计算。根据《塔式起重机租赁合同》第十五条的约定，计算违约金的前提是合同解除，由于三台塔吊一直在玫瑰园一期工地上放置，合同并没有解除，所以五安公司诉求从违约之日起至付清之日止支付违约金的诉求没有事实依据，本院不予支持。
综上，上诉人五安公司的上诉无事实和法律依据，予以驳回。上诉人建安公司的上诉理由成立，予以支持。一审法院认定事实部分有误，予以更正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南昌市新建区人民法院（2016）赣0112民初438号民事判决第一项、第三项；
二、撤销南昌市新建区人民法院（2016）赣0112民初438号民事判决第二项。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费上诉人江西省五安建筑机械设备有限公司预交的2595元自行承担，上诉人江西省建筑安装工程公司预交的13242元由江西省五安建筑机械设备有限公司承担12117元，退回江西省建筑安装工程公司1125元。
本判决为终审判决。
审判长 曹成云
审判员 吴建平
审判员 罗云奇
二〇一七年十月十三日
书记员 刘欢欢