江苏省如皋市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皋民初字第634号
原告：南通市德合织造有限公司，住所地：如皋市搬经镇绘龙路168号。
法定代表人常剑，董事长。
委托代理人何正华，如皋市方圆法律服务所法律工作者，特别授权。
被告：南通锦国建设有限公司，住所地：南通市城市花苑19-201室。
法定代表人：朱井国，董事长。
被告：潘国兵
两被告委托代理人：陈旭东，江苏九思律师事务所律师，特别授权。
原告南通市德合织造有限公司（以下简称德合公司）与被告南通锦国建设有限公司（以下简称锦国公司）、潘国兵建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法先由审判员宗卫明独任审判，后转为普通程序依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告德合公司的法定代表人常剑及其特别授权委托代理人何正华，被告锦国公司的特别授权委托代理人陈旭东，被告潘国兵及其特别授权委托代理人陈旭东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2014年1月，原告与被告一经协商，由被告一为原告承建综合大楼，并于2014年1月29日签订建设工程施工合同及补充条款一份，约定合同工期总日历天数180天。补充条款第8条约定被告一要确保工人工资，不论原告资金到位或资金短缺，被告一必须确保工程顺利进行。合同签订后，被告二潘国兵具体负责该项工程（系该工程的实际施工人）。2014年7月份，两被告无故停工，导致工程至今未能竣工，原被告经多次协商，未能达成一致意见。现请求判令：1、原告与被告一解除2014年1月29日签订的建设工程施工合同及补充条款。（具体完成工程量约300万元整，已付150万元整，建筑税已代缴164149元）；2、对被告二所完成的工程量进行评估结算；3、两被告承担本案的全部诉讼费用。后变更诉讼请求为：1、确认原、被告签订的建设工程合同以及补充条款无效，终止履行上列合同及补充条款。2、诉讼费由两被告承担。
被告锦国公司、潘国兵辩称：一、两被告不同意与原告解除建设工程施工合同及补充条款，理由是原告未按合同约定支付工程款，已构成严重违约，被告停止施工是由于原告的违约行为导致的，作为违约方的原告，无权要求对建设工程施工合同行使解除权，在原告按照约定支付工程款后被告按合同约定完成未完成的工程量。二、两被告对工程造价有异议，工程造价的司法鉴定没有按照国家规定的定额进行鉴定，故该鉴定对被告显失公平，应当予以纠正，请求法庭驳回原告的诉讼请求。针对原告变更诉讼请求，被告同意原告确认建设工程合同以及补充条款无效，双方解除合同。
经审理查明：2014年1月29日，德合公司作为发包人，锦国公司作为承包人，签订《建设工程施工合同》一份，约定：一、工程概况工程名称：南通市德合织造综合楼，工程地点：搬经镇德合织造厂内，工程内容：设计施工图及图纸范围内的土建工程、安装工程、图中的其他工作内容。三、合同工期开工日期：以甲方的通知为开工日。合同工期总日历天数180天。五、合同价款：以实际计算。双方加盖公章，常剑、潘国兵签名。双方同时签订了通用条款、专用条款、补充条款。补充条款约定：价格按固定价格每平方米1060元计算。楼房以外的工程按照04年定额，下浮7个点，其他有增加工程的按照签证为准。付款方式：工程结束验收合格付总价的60%付方式。基础到正负零不付款，一层主体结束验收合格，付一层主体的60%，二至七层根据一层的付款方式付款，整个过程全部结束验收合格付整个工程的60%，综合大楼以外的工程量最后结算付款。如果在质量问题上有质量不合格的从总工程款中扣回，余额甲方与乙方商量，拿商住楼抵算工程款，但商铺价格一致，住宿楼适当优惠。订立合同时交合同定金五万元，此款在工程基础结束退回给乙方。甲方扣乙方5%作为质量保证金，在无质量问题的基础上按建筑规范及保修条款在规定时间内退还。开工时间在订立合同后由甲方出进场通知书，而且通知书中约定的日期进场施工。在施工中乙方要确保工人工资，不论甲方资金到位或资金短缺，乙方必须确保工程顺利进行和工人工资，如果甲方按照合同条款执行乙方没有按照合同条款实施出现工人停工无理取闹，所造成的一切后果由乙方负担，如有以上情况甲方开除乙方的所施工队伍，而且处于罚款。所做工程按实做工程量60%结算，以上条款共同执行。双方加盖公章，常剑、潘国兵签名。同时签订工程质量保修书。
合同签订后，被告进场施工，开工日期为2014年2月。被告潘国兵系实际施工人，以锦国公司的名义订立合同。施工过程中，对变更工程量有部分签证。在签证上有建设单位现场代表签名，施工单位加盖锦国公司南通德合织造有限公司综合楼项目部公章，潘国兵签名。2014年7月，被告施工至4层时停工，2014年11月又恢复施工至5层封顶后停工。双方均认可以下事实：对已完成的工程目前由原告占有，停工原因系原告资金没有到位。
原告于2015年7月30日向本院起诉，要求判如所请。审理中，原告申请对案涉工程已完成的工程量及工程款进行鉴定。本院委托江苏中房建设投资管理咨询有限公司对被告已完成的工程量及工程款进行鉴定，鉴定机构于2015年12月7日作出征询意见稿，对被告已完成的工程量进行现场勘查，经双方确认一致，对被告已完成的工程量无异。对于鉴定方法存在争议，意见稿中采用的鉴定方法为：同比下浮法，过程为：第一步，编制设计施工图纸范围内的全部土建与安装工程造价；第二步，计算合同价款的下浮比例；第三步，编制已完工程量土建与安装工程造价；第四步，计算同比例下浮后的已完工程评估价值。鉴定依据江苏省有关计价程序编制工程造价，以工程造价进行价值评估。本工程采用三级程序鉴定工程涉案价值：即一级编制、二级复核、三级审定的方法完成鉴定工作，确认鉴定工程造价。鉴定结果，已完工程量鉴定造价为4417044.92元。原告对该鉴定意见无异。被告对鉴定意见采用的方法提出异议，认为：1、计算下浮比例不准确，签证和设计变更不应计算到工程总造价内。2、阳台面积计算有误，鉴定意见中阳台面积只计算了一半，应增加205平方米。3、签证7和设计变更没有计算到总价内。原告认为：1、下浮比例鉴定是正确的。2、我方咨询了设计院，认为按照规定阳台只好算一半。3、鉴定时签证7已提供，设计变更是经实地丈量，应包括在总价内。针对被告提出的异议，本院要求被告在指定的期限内向鉴定机构提出异议申请，同时因鉴定机构要求原告缴纳鉴定费100000元，但原告仅缴纳了70000元，鉴定机构未能出具正式报告。被告同意向鉴定机构补缴鉴定费，由鉴定机构出具正式鉴定报告，再向本院提交。但被告在规定的期限内未能提交。
另查，案涉工程未经规划许可、建设工程施工许可，土地性质为工业用途。
上述事实，有双方当事人陈述、施工合同及补充条款、工程造价咨询报告书、被告出具的收条等证据在卷证明。
本院认为：原、被告签订的建设工程施工合同无效，理由如下：1、案涉工程未经规划许可、建设工程施工许可等行政审批手续，所使用的土地用途亦为工业用途；2、被告潘国兵系实际施工人，其不具备建筑施工资质，借用锦国公司的资质签订合同承接工程。以上情形均违反法律法规强制性规定，故应认定双方签订的施工合同无效。对于无效合同，应当终止履行。故原告要求终止履行建设工程施工合同，本院应予支持。
关于被告抗辩称要求原告给付工程款。首先，建设工程施工合同被确认为无效的，不影响施工人按合同约定的方式结算工程款。其次，本院为解决本起纠纷做了大量工作，委托鉴定机构对被告已完成的工程量进行勘查，并经双方确认一致。对于案涉工程款的计算，因被告对鉴定意见稿中采用的鉴定方法有异议，原告已缴纳部分鉴定费，鉴定机构未出具正式鉴定报告，本院在审理中提出处理方案，由被告向鉴定机构申请并补缴鉴定费，但被告未能在本院指定的期限内完成举证义务，本院对被告主张的工程款无法确认。同时因被告在本案中未反诉，故本院认为被告可另案主张权利。关于原告已付工程款的金额，双方存在分歧，可在被告另行主张工程款及损失时一并确认。
据此，根照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十六条之规定，判决如下：
原、被告于2014年1月29日签订的《建设工程施工合同》及被充条款终止履行。
案件受理费30800元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费30800元（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行，户名：南通市财政局，帐号：471558227682）。
审 判 长 宗卫明
人民陪审员 单祝友
人民陪审员 朱 捷
二〇一六年三月九日
书 记 员 常蓉蓉