四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第1188号
上诉人（原审被告）陈启俊。
委托代理人舒兴红，都江堰市高新法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）张小云。
委托代理人唐皓，四川法隆律师事务所律师。
上诉人陈启俊因与被上诉人张小云建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2013）都江民初字第2364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月26日受理后，依法组成合议庭于2014年2月24日公开开庭进行了审理，上诉人陈启俊的委托代理人舒兴红，被上诉人张小云及其委托代理人唐皓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年11月12日，张小云与陈启俊签订《建设工程施工合同》一份，载明：一、工程概况1、工程地点：广安区前锋工业园区新桥乡。2、工程名称：四川庆林汽车农业机械研发制造有限公司厂房及附属工程。3、工程内容：土石方挖运、河道整理。4、开工日期：2010年11月25日前，以进场通知为准……6、工程造价：约2000万元……八、违约责任：1、乙方签约后向甲方缴纳人工工资保证金、安全保证金40万元……3、若因甲方不能开工，即赔付给乙方违约金6000元／日。合同签订后，张小云支付给了陈启俊40万元。2010年11月12日，陈启俊向张小云出具一份《收条》，载明：今收到张小云广安庆林汽车农业机械研发制造有限公司工程（挖填）保证金40万元。张小云的一审诉讼请求是：1、判令张小云与陈启俊签订的《建设工程施工合同》无效；2、判令陈启俊向张小云返还6万元保证金和违约金5万元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审庭审时，张小云将诉讼请求变更为：1、判令陈启俊向张小云立即返还保证金6万元；2、判令陈启俊支付违约金及资金占有损失，以6万元为基数，从2013年9月25日（即起诉之日）起按照中国人民银行同期贷款利率计算直至付清为止；3、本案诉讼费由陈启俊承担。
上述事实，有张小云和陈启俊身份信息、《建设工程施工合同》、《收条》以及当事人的陈述等证据予以佐证。
原审法院审理认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效”之规定，张小云与陈启俊签订了《建设工程施工合同》违反法律禁止性规定，属无效合同。关于陈启俊是否承担返还保证金6万元问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错是一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，张小云要求陈启俊返还保证金6万元于法有据，原审法院予以支持。陈启俊认为没有收到张小云的40万元，且退还34万是借给张小云，并非退还保证金的抗辩理由，与本案审理查明的事实不符，原审法院不予采信。
关于陈启俊是否承担支付违约金及资金占有损失的问题。张小云和陈启俊均是自然人，双方没有建设工程发包主体资格或者建筑施工企业资质。合同无效的原因，双方均有过错。因此，张小云主张要求陈启俊支付违约金无事实和法律依据，原审法院不予支持。鉴于陈启俊未返还张小云6万元保证金的事实，张小云要求陈启俊支付占有资金期间的损失，从起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算直至付清为止的主张，原审法院予以支持。
关于陈启俊申请追加唐宪均为本案被告的问题。本案中，陈启俊提交的2010年11月8日《建设工程施工合同》，系陈启俊与唐宪均独立签订的，该合同对张小云没有法律约束力。根据合同相对性原理和《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条关于“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼”的规定，唐宪均不应作为本案的被告。因此，对于陈启俊追加唐宪均为本案被告的申请，原审法院不予受理。据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定判决：一、陈启俊于判决生效之日起七日内返还张小云保证金6万元；二、陈启俊于判决生效之日起七日内支付张小云占有资金期间的损失（以6万元为基数，从2013年9月25日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至付清时为止）；三、驳回张小云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1250元，由陈启俊承担。
宣判后，原审被告陈启俊不服，向本院提起上诉称，陈启俊不是返还保证金的适格主体，主体应当是收到张小云保证金的唐宪均。一审时，陈启俊要求追加唐宪均为本案共同被告，一审法院未予采信，遗漏了当事人，是对陈启俊诉权的剥夺。为查清案件事实，避免讼累，保护各方当事人的合法权益，本案应当追加唐宪均作为被告或者第三人参与诉讼，以便查清案件事实，作出公正判决。因原判决认定的基本事实不清，遗漏当事人，违反法定程序，请求二审法院发回重审或者查清事实后依法改判。
被上诉人张小云答辩称，原判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实及采信的证据与原判决一致，本院对此予以确认。
本院补充查明，2010年11月8日，唐宪均与陈启俊签订《建设工程施工合同》，唐宪均将四川庆林汽车农业机械研发制造有限公司位于广安区前锋工业园区新桥乡的工程发包给陈启俊，2010年11月11日，张小云通过银行转账方式向唐宪均在中国农业银行的账户转款40万元。
上述事实，有陈启俊提供的《建设工程施工合同》及银行卡取款业务回单予以证实。
本院认为，张小云不具备建筑施工资质，陈启俊将工程转包给张小云的行为违反了《中华人民共和国建筑法》的相关禁止性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效”之规定，张小云与陈启俊签订的《建设工程施工合同》无效。本案的争议焦点是陈启俊是否应当退还张小云保证金的问题。
对于争议焦点，虽然张小云将40万元保证金转入了唐宪均个人的银行账户，但张小云与唐宪均之间并不存在合同关系。张小云与陈启俊建立建设工程施工合同关系后，按陈启俊的要求将保证金支付给唐宪均，根据《中华人民共和国合同法》第六十四条关于“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”之规定，张小云的行为属于向第三人履行合同。第三人唐宪均虽然取得债权人的地位，但其并非合同当事人，该《建设工程施工合同》只能约束张小云和陈启俊。在合同无效的情况下，张小云只能向合同相对人陈启俊主张退还保证金，而不能突破合同的相对性原则向唐宪均主张权利。陈启俊主张应由唐宪均向张小云承担退还保证金义务的上诉理由不成立，本院不予支持。由于唐宪均与张小云之间不存在合同关系，其不是必须参加诉讼的当事人，原审法院不同意唐宪均参加本案诉讼正确。
综上，陈启俊的上诉理由均不成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原判确定的负担方式执行。二审案件受理费2500元，由上诉人陈启俊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 骥
代理审判员 曾光勇
代理审判员 龚 耘
二〇一四年三月二十一日
书 记 员 李正泽