呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼民五终字第00113号
上诉人（原审被告）刘扩举（曾用名刘科举），男，1975年5月14日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。
上诉人（原审被告）杨晓青，女，1975年10月10日出生，回族，无固定职业，现住内蒙古自治区呼和浩特市回民区。
委托代理人刘扩举（曾用名刘科举），男，1975年5月14日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。
被上诉人（原审原告）呼和浩特市富贵房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区。
法定代表人宣志良，总经理。
委托代理人白喜文，内蒙古庆胜律师事务所律师。
原审第三人内蒙古盛弘建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区。
法定代表人刘满旺，董事长。
委托代理人王捷，内蒙古大法扬律师事务所律师。
原审第三人彭瑞光，男，1976年2月24日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区托克托县。
委托代理人王捷，内蒙古大法扬律师事务所律师。
上诉人刘扩举、杨晓青因与被上诉人呼和浩特市富贵房地产开发有限责任公司（以下简称富贵房地产公司）、原审第三人内蒙古盛弘建筑工程有限责任公司（以下简称盛弘建筑公司）、彭瑞光返还原物纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2013）玉民一初字第00337号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月9日公开开庭审理了本案。上诉人刘扩举，上诉人杨晓青的委托代理人刘扩举，被上诉人富贵房地产公司的委托代理人白喜文，原审第三人盛弘建筑公司及彭瑞光的委托代理人王捷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年8月9日，杨晓青（甲方）与彭瑞光（乙方）、刘扩举（丙方）、担保人李双良签订了《协议书》，约定：乙方从富贵房地产公司抵顶位于呼和浩特市玉泉区建设局住宅小区房屋一套（2号楼中单元5楼西户，面积119平方米），现乙方将上述房屋抵顶于丙方，丙方于2009年9月18日将该房出售于甲方。乙、丙方承诺于2011年11月30日之前协助甲方办理完毕上述房屋的所有相关手续，包括但不限于富贵房地产公司承认甲方关于该房屋的所有权利，过户的相关费用由乙、丙方承担与甲方无关。该房屋现由杨晓青出租。
呼和浩特市玉泉区鄂尔多斯大街南侧、养鱼池西巷以东的富贵国际花苑小区为富贵房地产公司建设，2号楼中单元5楼西户房屋在该小区内。
2013年11月22日，内蒙古中昱房地产评估事务所有限责任公司对呼和浩特市玉泉区富贵国际花苑2号楼中单元5楼西户房屋的月租金评估为1400元。
另查明，2009年5月25日，富贵房地产公司与盛弘建筑公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定由盛弘建筑公司承建富贵•国际花苑11＃、14＃楼建筑工程。当日双方又签订了《建设工程施工合同的补充协议》，协议约定承包人自愿履行总工程款40％的抵顶商品房屋的义务及责任，房屋抵顶的具体细节达成如下约定：1、抵顶位置及面积，双方协商确定。2、抵房价格起价3000元∕㎡。
2009年5月26日，富贵房地产公司与盛弘建筑公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定由盛弘建筑公司承建富贵•国际花苑住宅小区地下车库。2009年6月1日，双方又签订了《建设工程施工合同的补充协议》，协议约定承包人自愿履行总工程款40％的抵顶商品房屋的义务及责任，房屋抵顶的具体细节达成如下约定：1、抵顶位置：鄂尔多斯大街路南富贵•国际花苑。2、抵顶房楼号：建设小区2#楼（高层）和富贵•国际花苑多层，具体位置双方协商确定。3、抵房价格起价3000元∕㎡。
原审法院认为，本案的焦点为：刘扩举、杨晓青是否有权居住本案争议的房屋，刘扩举、杨晓青是否应当支付使用租金。杨晓青居住在该争议房屋中，是依据与彭瑞光、刘扩举签订的《协议书》。刘扩举、杨晓青、彭瑞光、盛弘建筑公司均不能提供有效的证据证明该房屋为合法居住，因此杨晓青居住该房屋已经构成侵权，应当腾房并按照月租金1400元支付占有使用费。刘扩举明知该房屋没有任何手续，将该房屋出售存在过错，应当与杨晓青共同承担侵权责任。富贵房地产公司主张的恢复原状或支付等额房屋损害的维修费，没有提供证据，也未申请鉴定，该院不予考虑。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，第十五条第一款第（一）项、第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决如下：一、刘扩举、杨晓青于判决生效之日起立即返还侵占富贵房地产公司的位于呼和浩特市玉泉区富贵国际花苑（玉泉区建设小区）2号楼中单元5楼西户的房屋；二、刘扩举、杨晓青于判决生效之日起立即支付富贵房地产公司每月1400元的房屋占有使用费（从2009年9月至房屋实际返还日）；三、驳回富贵房地产公司的其他诉讼请求。案件受理费6900元，由刘扩举、杨晓青承担。
上诉人刘扩举、杨晓青不服一审判决，向本院提出上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。刘扩举、杨晓青对本案诉争房屋具有合法居住使用权，对富贵房地产公司不构成侵权。具体理由如下：一、2009年5月盛弘建筑公司与富贵房地产公司签订了《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同的补充协议》，约定：1、盛弘建筑公司承包富贵房地产公司的富贵•国际花苑11#、14#楼建筑工程和地下车库工程；2、承包人自愿履行总工程款40%的抵顶商品房屋的义务及责任，房屋抵顶的具体细节达成如下约定：（1）抵顶位置：鄂尔多斯大街路南富贵•国际花苑；（2）抵顶房楼号：建设小区2#楼（高层）和富贵•国际花苑多层；（3）抵房价格起价3000元／平方米。二、本案诉争房屋是在上述工程竣工后，以工程款抵顶给盛弘建筑公司及彭瑞光的房屋。在彭瑞光欠刘扩举工程款的情况下，将该房屋抵顶给刘扩举。因此刘扩举、杨晓青取得该房屋的形式合法，居住使用该房屋对富贵房地产公司不构成侵权。况且在刘扩举、杨晓青居住期间已交纳该房屋的煤气管道费、有线电视费等配套费用，对此富贵房地产公司未提出任何异议。三、刘扩举、杨晓青是合法居住使用本案诉争房屋，因此原审判令刘扩举、杨晓青给付富贵房地产公司占用使用费无事实及法律依据。综上，刘扩举、杨晓青对本案诉争房屋有合法居住使用权，对富贵房地产公司不构成侵权。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法驳回富贵房地产公司的诉讼请求。
被上诉人富贵房地产公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。富贵房地产公司与刘扩举、杨晓青没有任何法律上和约定上的权利义务关系或债权债务关系。富贵房地产公司从未将房屋交刘扩举、杨晓青使用，刘扩举、杨晓青无权占有、使用富贵房地产公司的房屋。富贵房地产公司与盛弘建筑公司之间有《建设工程施工合同》并已履行，但富贵房地产公司与盛弘建筑公司没有结算工程款，故并未将房屋实际抵顶给盛弘建筑公司，盛弘建筑公司无权处分本案诉争房屋。刘扩举、杨晓青及盛弘建筑公司都没有取得诉争房屋，该房屋由刘扩举、杨晓青实际占有使用，应当向富贵房地产公司返还原物，并支付侵占房屋期间的费用。
原审第三人盛弘建筑公司述称，对于刘扩举、杨晓青的上诉理由及请求均认可。对于盛弘建筑公司与刘扩举之间的抵顶协议认可。
原审第三人彭瑞光述称，同意盛弘建筑公司的意见。
二审中，各方当事人均未提交新证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2012年8月9日《协议书》中提及的呼和浩特市玉泉区建设局住宅小区2号楼与富贵房地产公司提交的《商品房预销售许可证》中提到的呼和浩特市玉泉区鄂尔多斯大街富贵国际花苑2号住宅楼、《建设工程施工许可证》中提到的呼和浩特市玉泉区建设小区2号楼系同一楼。
本院认为，本案争议焦点是刘扩举、杨晓青是否有权占有使用本案诉争房屋。
针对该争议焦点，本案诉争房屋系富贵房地产公司基于合法建造的事实行为设立物权，故该房屋所有权应当属于富贵房地产公司。富贵房地产公司与盛弘建筑公司于2009年5月25日及2009年6月1日签订的两份《建设工程施工合同的补充协议》中虽然约定了富贵房地产公司以房屋抵顶盛弘建筑公司工程款的内容，但其对抵顶房屋的具体位置和抵顶工程款的数额并未明确约定。盛弘建筑公司没有证据证明其与富贵房地产公司曾通过以房屋抵顶工程款的方式结算工程款的事实，也没有证据证明富贵房地产公司向其交付了特定位置的房产作为抵顶工程款的具体标的。在此种情况下盛弘建筑公司及彭瑞光对本案诉争房屋均没有所有权，其处分诉争房屋的行为不发生物权效力。鉴于刘扩举取得诉争房屋是依据其与彭瑞光之间的以房屋抵顶工程款的事实，而杨晓青取得诉争房屋则是依据其与彭瑞光、刘扩举签订的《协议书》，在盛弘建筑公司及彭瑞光均无权处分诉争房屋的情况下，刘扩举、杨晓青占有使用本案诉争房屋的行为构成无权占有，依据《中华人民共和国物权法》第三十四条规定富贵房地产公司有权要求刘扩举、杨晓青返还本案诉争房屋。杨晓青无权占有本案诉争房屋的行为侵害了富贵房地产公司对诉争房屋享有的所有权，其应当按照月租金1400元从其2009年9月占有房屋之日起支付房屋占有使用费。刘扩举明知诉争房屋系盛弘建筑公司及彭瑞光未取得所有权的房屋，其将该房屋出售给杨晓青存在过错，应当与杨晓青共同承担侵权责任。
综上，刘扩举、杨晓青的上诉理由不成立，其上诉请求不应支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6900元，由刘扩举、杨晓青负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭籽良
审 判 员 蔡世杰
代理审判员 徐晓凡
二〇一四年七月十一日
书 记 员 高雪梅