山东省烟台市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）鲁06刑终335号
原公诉机关山东省龙口市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李兆辉，男，1987年11月20日出生于山东省龙口市，汉族，中专文化，无业，住龙口市。2015年2月26日因犯交通肇事罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年。2015年9月7日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。
原审附带民事诉讼原告人刘某，男，1982年12月29日出生，汉族，居民，住龙口市。系本案被害人。
原审被告人田振宇，男，1993年11月13日出生于山东省龙口市，汉族，中专文化，无业，住龙口市。2015年7月7日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年8月6日被取保候审，2016年2月24日因吸食毒品被龙口市公安局强制隔离戒毒二年。经龙口市人民法院决定于2016年3月22日被逮捕。
龙口市人民法院审理龙口市人民检察院指控原审被告人李兆辉、田振宇犯故意伤害罪一案，于2016年6月3日作出（2016）鲁0681刑初28号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人李兆辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人李兆辉，审查其上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年6月3日晚，被害人刘某与栾某、王某1、周某1等人在周某1经营的“浩然烧烤”吃饭喝酒。当晚，被告人李兆辉与田振宇吃完饭后，李兆辉驾车送田振宇回家，23时40分许，在龙口市东莱街道“浩然烧烤”附近，李兆辉返回时路过被害人刘某身边，刘某用手打了李兆辉的车一下，李兆辉停车后，认为有人滋事，便打电话给被告人田振宇让田振宇到现场。后李兆辉与刘某因拍打车辆事宜发生争执，李兆辉持刀下车与刘某发生厮打，厮打过程中，被告人李兆辉对刘某进行踢踹并持刀将刘某左手砍伤，田振宇到现场后持三条腿铁凳一起对刘某、周某1进行殴打，并将刘某摔倒在地。后经人劝解，李兆辉、田振宇离开。经龙口市公安局法医鉴定，被告人刘某左手之损伤构成轻伤二级。
被告人李兆辉、田振宇分别于2015年9月7日、7月6日被公安机关抓获归案。
另查明，刘某因伤在中国人民解放军第一0七医院住院7天，因本案给附带民事诉讼原告人刘某造成如下经济损失：医疗费16011元、护理费700元、住院伙食补助费700元，共计17411元。审理中，被告人李兆辉的亲属向本院交纳赔偿人民币2万元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、被害人陈述
刘某证实，2015年6月3日22时许，我接到王某1的电话，让我去“浩然烧烤”吃饭，我到后与王某1、栾某、烧烤店老板一起吃饭。22时40分左右，我和烧烤店老板一起去店东边的花坛处小便后一起往回走，还没坐下，这时，过来一辆黑色的奥迪车，速度很快，差点蹭到我，车在烧烤店门口东二三十米处停下，我走过去，看到开车的是个小伙，我问他怎么开的车，他没有说话，接着，我看到从副驾驶上下来一个小伙，他开始踹我，驾驶员也下了车，拿刀向我砍来，我举起左手去挡，刀砍在我的左手上。烧烤店老板上前拉架，被一个小伙踹倒。后来还有人拿着一个三腿凳子朝我后背和头部打了几个。打了一会儿，王某1和栾某过来劝架，他们就离开了。离开时那个拿凳子行凶的男子说：“你们这店明天别开了。”之后，我就到了医院。
2、证人证言
（1）王某2证实，我在龙口市恒丰银行南门开了“浩然烧烤店”。2015年6月3日22时40分左右，有三个人在我店里吃烧烤，我在屋里嗑瓜子，我听见外面没有声音了，我便出门查看，看到一个男子手里拿着一把40公分左右的刀，还有一个男子拿着我家的烧烤凳子，打一个在我店里吃饭的小伙。我过去拦着他们说：“老弟，快不要打了，快住手，你这是怎么了？”他们不听，还是上去打。他们把我和我对象推倒，他俩上前把受害者拽倒在地并用脚踹，我和我对象又上前劝架，他们就走了。我不知道他们为何打架，我看到的时候已经打起来了。
（2）周某2证实，2015年6月3日晚21时许，我爸爸、王某1和两个男子在我家烧烤店门口吃饭。22时40分左右，我爸爸和一个男子到路边拐角处小便。正准备往桌子走时，从西边开来一辆奥迪轿车，听到“嘭”的一声，我以为这辆奥迪车碰到了那个男子，奥迪车停在路口。那个男子向那辆奥迪车走去，我爸爸也跟了过去。他们在一起说了一会儿话，声音不大，不像在争吵。过了一会儿有个二十岁左右的小伙从我店门口拿着一个凳子从西边跑过来，同时奥迪车上的人从车内下来了。主驾驶座位下来的那个人手里拿着一把长80公分左右的开山刀，并向我爸爸和那个男子乱砍，拿凳子的人向他们猛打，从副驾驶座位下来的人对他们拳打脚踢。大约打了五分钟，王某1和另一个男子看到之后上前拉架，那三个男子继续打了我爸爸和那个男子两分钟左右后，他们就上了奥迪车向南开走了。
（3）周某1证实，我是龙口市东莱街道恒丰银行南边路口“浩然烧烤店”的经营者。2015年6月3日21时许，我和王某1、刘某和一个男子在烧烤店吃饭。22时左右，我和刘某去烧烤店东面三十米左右的花坛小便，后我们回到烧烤摊继续吃饭。我跟刘某说“想吃点什么再烤点吧”，刘某说不用，我就进屋里拿东西烤，刘某在门外喊我不让我拿，我就出来了。出来后看到西面开来一辆黑色奥迪车，车经过刘某身边时“嘭”的响了一声，奥迪车在“浩然烧烤店”东花坛旁停下。刘某向车走了过去，我以为刘某和车里的人认识，就想叫他们一起吃饭，也就跟了过去。我走过去之后听到驾驶员说：“谁来踹我车？”然后从车上主驾驶和副驾驶位置下来两个小伙，其中驾驶员拿着一把砍刀。他们下车之后，驾驶员用刀向刘某砍去，刘某用胳膊挡着，结果砍到刘某的手上，驾驶员又向刘某砍了两三刀，刘某倒在地上。我上前抱着驾驶员不让他继续砍，空手的小伙就把我踹倒在地又踹了两脚，拿刀的小伙说：“别打他，不管他的事”。他们俩就朝刘某过去，刘某爬起来向西跑，从西边又过来一个小伙，手里拿着一个我们店里的三腿圆凳，朝刘某身上打，又把刘某打到在地，并用凳子砸了刘某几下。
（4）栾某证实，2015年6月3日晚22时左右，我和王某1、刘某、烧烤店老板在“浩然烧烤店”吃饭。过了一段时间，刘某和烧烤店老板去店东面不远处小便。忽然从我们身边开过一辆黑色轿车，速度很快。那辆车在前边突然停下了，我看到刘某过去跟车里的人说话，烧烤店老板也跟了过去，我以为他们是认识的，就没在意。这时从西面跑过来一个小伙，从烧烤摊上拿了一个三腿铁凳向刘某跑过去。我看到他跑过去就向刘某身上砸，驾驶员下车后拿着刀向刘某砍去，刘某被打倒，他们就向刘某身上踹，烧烤店的老板也被踹倒。我和王某1赶过去拉架，我拉着拿刀的小伙跟他说：“别砍出事来，”他拿指着我说：“没你的事，退后”，当时烧烤店老板也劝他们别打了，他们又朝刘某和烧烤店老板身上踹了几脚，我们把他们拉开之后，那两个小伙上车离开了。
（5）王某1证实，2015年6月3日大约22时许，我、栾某、刘某和周某1在“浩然烧烤店”吃饭、喝酒、聊天。大约半小时后，刘某和周某1去店东面的通海路西侧的树丛里小便，我和栾某继续闲聊、喝酒。稍后一辆奥迪车由西向东疾驶而过，之后东面有说话声，有个高个长得挺壮实的青年跑到我们桌上拿起一个凳子往东面去了。突然东面的声音越来越大，有叫骂声，像是有人打架，我和栾某就一起向东边跑去，看到刘某和周某1都被打倒在地上，站在刘某跟前的男子一只手拿着刀，一只手拿着刀套；到我们桌上拿凳子的男子用凳子砸刘某和周某1。我和栾某见状上前拉架，拿刀的人朝我俩比划让我俩靠后点。当时还有烧烤店的一个妇女和小伙也出来帮忙劝架，他们就不再打了，驾车离开。之后，我让栾某开车拉着我和刘某去医院，人民医院的大夫说治不了，让转院到烟台“一0七”医院，我们就赶紧把刘某往“一0七”医院送。
3、书证
（1）龙口市公安局受案登记表、发破案经过、抓获经过证实，二被告人系被抓获归案。
（2）龙口市人民法院（2014）龙刑初字第332号刑事判决书载明，被告人李兆辉因犯交通肇事罪于2015年2月26日被判处有期徒刑一年，缓刑一年。
（3）龙口市公安局强制隔离戒毒决定书载明，被告人田振宇在取保候审期间因吸毒于2016年2月24日被龙口市公安局决定强制戒毒二年。
（4）龙口市公安局辨认笔录四份，载明经周某2、王某2辨认，持三条腿铁凳子对被害人进行殴打的是被告人田振宇；经刘某、王某1辨认，持刀将被害人砍伤的是被告人李兆辉。
（5）被告人李兆辉、田振宇的户籍证明，证实其的身份。
4、鉴定意见
龙口市公安局龙公（刑）鉴（伤）字[2015]257号法医学人体损伤程度鉴定书，载明被害人刘某之损伤构成轻伤二级。
5、被告人供述
（1）被告人李兆辉于2015年9月7日、9月8日、9月30日在侦查机关三次供述，内容一致。其供述称，2015年6月3日晚上11时左右，我和田振宇吃完饭，我开车送他到家门口后返回。当我从西向东路过恒丰银行南面的烧烤摊时，我看到有两名男子站在烧烤摊边上，我路过他们的时候，有一名男子（指刘某）用手砸了我的车一下，我想这是找事的，把车停下来。停车后我给田振宇打电话说有人找事，让他赶紧过来。那两名男子这时走到我驾驶室的位置，让我把车窗摇下来。我打开车窗说：“你砸我的车干嘛。”刘某说：“我砸你车怎么了。”他看到我拿着电话就对我说：“你叫人吧，随便叫。”这时我看到田振宇已经过来了，就从车上拿起一把西瓜刀，下了车。我向刘某砍了一刀，他用手挡了一下，具体哪只手我记不清了，我又踹了他肚子几脚。田振宇这时候用凳子打跟刘某一起过来的另一个男子。刚开始动手，就有个妇女过来拉田振宇，说“别打了”，田振宇就拽倒了她。被田振宇打的男子过来拉住我，对我说“我是烧烤摊的老板，他喝醉了，你别打了。”这时田振宇也过来了，他抱住刘某，把他撂倒在地。我看到刘某手上有血，怕出事，就叫着田振宇上车，我们一起离开了。在车上我看到我和田振宇的衣服上都有血，我就把车开到我家，和田振宇换了干净的衣服，在我家待到次日2时许，我和田振宇就分开了。我拿的是一把30公分左右的西瓜刀，金属色，刀刃长20多公分，刀是我放在车上用来切西瓜的，砍完人之后我就把刀扔到路边，具体在哪我忘记了。
被告人李兆辉当庭供述，2015年6月3日晚上11点半左右，我开车送田振宇回家，他在恒丰银行南边路口下了车，我开车准备往回走，刚起步时路过烧烤摊，路边有两个人，其中一个人砸我车的后备箱，车的主驾驶室离被害人一米左右远，我拿起电话给田振宇打电话告诉他有人砸我的车。我打完电话便停下车，刘某和另一个人就过来了，我将车窗摇下来，我问刘某为何要砸我的车，刘某说我砸你的车怎么了。因我当时手里拿着手机，刘某说你打电话叫人行了，然后他便夺我的手机，我将手机放下来，顺手从车的副驾驶右下方拿起刀，刘某将手伸进车窗内夺我的刀，在和我夺刀的过程中刘某的手被刀划伤，流血了。这时田振宇过来了，拿起一把凳子不知向谁的身上打了一下，然后我下了车，我手里握着刀和刘某撕扯，我还用脚踹过刘某，田振宇和另一个男子撕扯。后来有一个女的过来拉架，说他俩都喝醉了，别和他们一样。这个女的拽田振宇说别打了，田振宇将她拽倒后过来帮我的忙，和我一起把刘某摔倒了，那个女的直说好话，我叫着田振宇上车走了。在车上我看到我们俩的衣服上都有血，便一起回了我家换衣服，第二天凌晨2点左右我和田振宇分开了。
（2）被告人田振宇供述，2015年6月3日22时左右，我和李兆辉吃完饭，他开车送我回家。我还没走到家就接到李兆辉打来的电话，叫我到恒丰银行路口去一趟。我到了之后，看到有两名男子，其中一名男子趴在李兆辉车的左侧车窗（车窗玻璃已经放下），在和李兆辉说话，另一名男子站在这名说话男子的左侧。我向车走过去，走到车的左侧后门处时，李兆辉拿着一把砍刀从车上下来。他下车后说了一句：“你不是准备砸我的车么”，然后砍向趴在车窗上的男子，第一下是用刀面打在这名男子的头上，接着我看到好像是砍在了胳膊上，然后李兆辉一脚把这名男子踹出去几米，李兆辉又追过去砍。另一名男子想去拉李兆辉，我往他身上踹了一脚，把他踢开。这时候来了一个妇女拉我，不让我动手。我顺手从旁边的烧烤摊拿了一个三腿铁凳，向拉我的男子身上砸了三四下。那名妇女将我手中的凳子夺走，用手抓住我的手腕不让我动手，我说“你起来”，她还没松手。和我撕扯的男子也过来拉我，我跟他们撕扯的时候听到李兆辉喊我上车，我看到李兆辉朝车的方向走，被他砍的那名男子从地上爬起来想去追李兆辉，没有追上，我推开那一男一女后，跟着李兆辉上了车，之后我们开车离开了。李兆辉动手是因为他觉得对方想砸他的车，我动手是怕李兆辉打不过对方。当时李兆辉使用了一把砍刀，我用了一个板凳。
原审法院认为，被告人李兆辉、田振宇不能正确处理与他人产生的纠纷，故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人李兆辉在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人田振宇在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。被告人田振宇在归案后，能够如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚；被告人李兆辉的亲属能够向本院足额交纳赔偿款，李兆辉亦表示愿意依法赔偿，可酌情从轻处罚。被告人李兆辉曾因犯罪被判处缓刑，在缓刑考验期内，不思悔改，又重新犯罪，依法应撤销缓刑，并与所犯新罪，实行数罪并罚。
由于被告人李兆辉、田振宇的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失依法应予赔偿，附带民事诉讼原告人据此提起附带民事诉讼理由正当，其要求的合理部分，予以支持，根据本案的事实与情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十七条、第六十九条、第三十六条第一款和最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，原审法院判决如下：一、撤销龙口市人民法院（2014）龙刑初字第332号刑事判决书中对被告人李兆辉判处缓刑的部分；被告人李兆辉犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月，与前判有期徒刑一年合并，决定执行有期徒刑二年。二、被告人田振宇犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。三、被告人李兆辉、田振宇共同赔偿附带民事诉讼原告人刘某因伤害造成的医疗费、护理费、住院伙食补助等各项经济损失共计人民币17411元。于判决生效后十日内付清。
宣判后，公诉机关不抗诉。原审附带民事诉讼原告人刘某不上诉，原审被告人田振宇服判不上诉。原审被告人李兆辉以其行为是正当防卫为由，请求二审改判其无罪。
经本院二审查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人李兆辉及原审被告人田振宇共同故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为均构成故意伤害罪。上诉人李兆辉在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应依法予以惩处；原审被告人田振宇在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且在归案后，能够如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚；上诉人李兆辉的亲属代为交纳赔偿款，其本人亦表示愿意依法赔偿，可酌情予以从轻处罚。上诉人李兆辉曾因犯罪被判处缓刑，在缓刑考验期内，又重新犯罪，依法应撤销缓刑，并与所犯新罪，实行数罪并罚。由于上诉人李兆辉及原审被告人田振宇的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失应依法予以赔偿。上诉人李兆辉关于“其行为属于正当防卫”的上诉理由，本院认为，上诉人李兆辉因琐事与被害人发生争吵，其马上打电话叫原审被告人田振宇到现场帮忙，上诉人李兆辉主动下车持砍刀向被害人乱砍，原审被告人田振到达现场后，不分青红皂白持铁凳共同参与殴打被害人，以上情节证实上诉人李兆辉及原审被告人田振宇有共同故意伤害他人的主观故意，该上诉理由与本案查明的事实不符，与法律规定相悖，依法不能成立，本院不予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，确定民事赔偿数额合理，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙学泉
审判员 杨 芳
审判员 于文波
二〇一六年八月四日
书记员 施鸿正