广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终16793、16794号
上诉人（原审第3044号案原告、第3517号案被告）：刘付志玉，男，1969年10月19日出生，汉族，住广东省化州市。
上诉人（原审第3044号案被告、第3517号案原告）：广州市新港城商业市场开发有限公司，住所地：广东省广州市海珠区。
法定代表人：薛海宏，该公司董事长。
委托代理人：周晓东，系该公司职员。
上诉人刘付志玉、广州市新港城商业市场开发有限公司（以下简称新港城公司）因劳动争议纠纷一案，均不服广东省广州市海珠区人民法院（2016）穗海法民一初字第3044、3517号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘付志玉的一审诉讼请求为：一、确认刘付志玉与新港城公司自2016年1月14日至2016年4月14日存在劳动关系。二、新港城公司支付刘付志玉2016年2月14日至2016年4月14日期间因为不签订劳动合同的双倍工资差额5820元。三、新港城公司支付刘付志玉2016年3月1日至2016年4月14日期间的工资共3975元。四、新港城公司与刘付志玉继续履行2016年1月14日建立的劳动关系。
新港城公司的一审诉讼请求为：一、新港城公司无需支付刘付志玉2016年1月包含延长工作时间加班工资在内的工资差额。二、新港城公司支付刘付志玉2016年2月包含休息日、法定假日加班工资在内的工资差额841元。三、新港城公司无需支付刘付志玉2016年1月伙食费差额。四、新港城公司支付刘付志玉2016年2月14日未订立书面劳动合同的双倍工资为275.4元。
原审法院判决：一、确认新港城公司与刘付志玉自2016年1月14日起至2016年2月14日止存在劳动关系。二、在判决生效之日起3日内，新港城公司一次性支付刘付志玉2016年1月包含延长工作时间加班工资在内的工资差额51.3元。三、在判决生效之日起3日内，新港城公司一次性支付刘付志玉2016年2月包含延长工作时间、休息日及法定节假日加班工资在内的工资差额1388.3元。四、在判决生效之日起3日内，新港城公司一次性支付刘付志玉2016年1月伙食费差额19.3元。五、在判决生效之日起3日内，新港城公司一次性加倍支付刘付志玉2016年2月14日未订立书面劳动合同的工资318.9元。六、驳回刘付志玉的其他诉讼请求。七、驳回新港城公司的其他诉讼请求。一审案件受理费20元由新港城公司、刘付志玉各负担10元。
刘付志玉上诉请求：一、确认刘付志玉与新港城公司自2016年1月14日至2016年2月29日存在劳动关系。二、新港城公司支付刘付志玉2016年2月14日至2016年2月29日期间因为不签订劳动合同的双倍工资差额5102.4元（318.9元×16天）。三、新港城公司支付刘付志玉2016年3月1日（或2016年2月15日）至2016年9月30日期间的工资共18550元（2650元×7个月）。四、新港城公司与刘付志玉继续履行2016年1月14日建立的劳动关系。上诉理由：一、原审法院应该采纳证人王某的证言，不应采纳新港城公司证人邓某甲、邓某乙的证言。二、因用人单位作出的开除决定而发生的劳动争议，应由用人单位承担举证责任。仲裁开庭时，新港城公司无法提供合法有效的解除证据，属于违法解除。三、用人单位在解除劳动合同时应该事先将理由通知工会，而且解除理由还要准确。新港城公司没有证据证明刘付志玉存在盗窃行为，严重违反了单位的规章制度，亦不符合新港城公司的员工守则中规定的程序，没有员工过失通知单，亦没有人事行政部门以及公司经理的批准，即使双方的劳动关系已经事实解除，也是违法解除。四、新港城公司在作出辞退刘付志玉的决定后，还允许刘付志玉出席开年饭以及进入公司打卡，不符合常理。从双方2016年2月23日结算工资的情况看，新港城公司系2016年2月23日以试用期不合格为由，解除与刘付志玉的劳动关系。因刘付志玉于2016年2月14日与2月19日均有回单位上班，故2月份应该属于全勤，其余半个月属于休假阶段，即使认定双方劳动关系已事实解除，解除的日期应该为2016年3月1日。五、因新港城公司属于违法解除劳动合同，故应该根据相关的法律规定恢复双方的劳动关系并补发相应的工资。
新港城公司的答辩意见同其上诉请求及理由。
新港城公司上诉请求：一、新港城公司无需支付刘付志玉2016年1月包含延长工作时间加班工资在内的工资差额。二、新港城公司支付刘付志玉2016年2月包含休息日、法定假日加班工资在内的工资差额841元。三、新港城公司无需支付刘付志玉2016年1月伙食费差额。四、新港城公司支付刘付志玉2016年2月14日未订立书面劳动合同的双倍工资为275.4元。上诉理由：一、根据双方约定的工资标准，刘付志玉工作12小时的日薪应为152.86元[（1900元÷21.75天）+（1900元÷21.75天÷8小时×4小时×150%）]，时薪为10.9元，据此刘付志玉2016年2月包含休息日、法定假日加班工资在内的工资差额应为841元、2016年2月14日的二倍工资应为275.4元。二、刘付志玉已经足额领取了2016年1月的工资以及部分餐费，新港城公司无需支付刘付志玉2016年1月包含延长工作时间加班工资在内的工资差额。三、职工餐补每月208元仅是公司的制度，不是按照每餐8元来计算，刘付志玉一月份餐补124.7元（208元÷15天×9天），新港城公司已经全额支付，不应另行支付差额19.3元。四、刘付志玉滥用诉权，恶意诉讼，在仲裁以及法院有多宗案件，例如广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初2280号案等。
刘付志玉的答辩意见同其上诉请求及理由。
对于原审法院查明的事实，本院予以确认。
另查明，刘付志玉二审期间向本院提交了以下证据：证据1《警告通知书》，拟证明新港城公司处罚员工的程序性规定，处罚员工要开员工过失单；证据2《工作证》，拟证明新港城公司主张其没有领班与事实不符，新港城公司主张刘付志玉私自调班，但事实上是主管安排的，刘付志玉所在的工程部只有两个人，刘付志玉的对班电工就是主管；证据3《现场治安调解协议书》，该证据一审已经提交过了，不是新证据，拟证明新港城公司的人品诚信问题；证据4《新港城公司的答辩书》，新港城公司明确其是2月13日离职，证明原审认定双方劳动关系于2月14日终止与事实不符；证据5《报警回执》，证明新港城公司报假警；证据6、7《邓某甲、邓某乙的证人证言》，拟证明该证人证言作出的时间是在开除之后，报警也是在开除之后、仲裁开庭之前，新港城公司的主张在时间上存在有缺陷；证据8《消防器材充装单》，该证据一审已经提交过，拟证明其没有偷东西，新港城公司的东西都有标志，灭火器是门店的店主报废了之后，其捡来的；证据9《员工手册》，拟证明对方处罚开除员工的程序性规定。
对此，新港城公司认为：对于证据1的真实性认可，但是对于关联性不认可，这是在仲裁阶段由新港城公司提交的，原审法院说仲裁时已经提交就不需要再提交；证据2的真实性认可，是新港城公司的工作证，但是无法证明对方的主张；证据3与本案关联性不大；对于证据4真实性认可，但是无法证明刘付志玉所陈述的其在2016年2月14、19日还在上班，新港城公司的答辩书的内容就是刘付志玉14、19日没有上班；对于证据5，新港城公司保留追究刘付志玉诬陷和诬告的权利，因为这个证明是派出所开出来的，是真实的，新港城公司确实有丢失东西，因为刘付志玉在派出所被询问了三次，还待了一个晚上，其拿走公司财物的事实是存在的，至于有无触犯刑法是另外一回事；对于证据6、7，是新港城公司提交的证人证言；对于证据8，新港城公司怀疑是刘付志玉编撰或者重新找人后补的，对真实性不予认可，对关联性也不认可。对于证据9不认可，完整的《员工手册》为19页，对方是断章取义。
二审时，刘付志玉主张新港城公司对其离职时间前后陈述有矛盾，一开始说是2016年2月13日终止，后来又说是2016年2月14日。新港城公司主张对此其在仲裁阶段就已经作出了解释。根据本案的仲裁笔录，新港城公司的证人邓某甲出庭作证称：“确认是我提供的书面证词。当时本人找申请人谈话，告诉其有盗窃行为，双方劳动关系到2016年2月14日终止，告诉申请人上班上到2016年2月13日，2月14日回单位结算工资，2月14日当天申请人是否有上班，本人忘记了，我单位同意2月14日也算工资给申请人，本人同意按一个月给申请人结算工资。”刘付志玉在仲裁庭审时称：“本人确认2月4日或5日邓某甲找本人谈过话，询问本人关于其它员工指责偷窃东西的事情，当时邓某甲说电脑主机是陈某海的私人物品，不能随便拿，要还给陈某海。灭火器如果本人需要可以提前跟他报告，不能随便拿，本人解释灭火器是本人自己掏钱在外面充的。关于主机，本人以为是公司的废品不知道是陈某海的，之后本人找了陈某海沟通这个事情，陈某海同意给本人了。”二审时，刘付志玉称其确实是拿走了公司的东西，但是都是废旧的东西，同事的废旧电脑其以为是公司不要的，这些都是当着保安的面拿的，不算偷，至于在派出所待了一个晚上，是因为其去派出所说对方报假警，要求立案，派出所说是劳动纠纷不立案，其就投诉，派出所的所长生气了就让其在派出所待了一个晚上。
又查明，根据一审的庭审笔录，证人王某陈述系其介绍刘付志玉到新港城公司工作，且王某与新港城公司存在未结劳动争议纠纷案件。
再查明，二审时，新港城公司陈述其公司没有工会，刘付志玉称其不知道公司有无工会，但是从无见过工会或者参加过工会活动。
本院经审理认为：关于新港城公司是否违法解除与刘付志玉的劳动关系问题。新港城公司主张其系因刘付志玉存在盗窃行为故于2016年2月14日解除与其的劳动关系，并提供了单位员工邓某甲、邓某乙的证人证言以及报警回执予以证明。刘付志玉虽然对于盗窃事实不予确认，但是确认其拿走了公司的电脑显示器、点菜单显示器、员工陈某海的个人电脑主机以及捡走了废弃的灭火器瓶体，而且对于其称系公司以及同事个人同意其拿走上述物品的主张，未提供相应的证据予以证明。刘付志玉虽然主张应根据证人王某的证言认定新港城公司口头解除与其劳动关系的时间为2016年2月23日，但是根据一审的庭审笔录，证人王某陈述系其介绍刘付志玉到新港城公司工作，且王某与新港城公司存在劳动争议纠纷案件，故刘付志玉与证人王某之间存在一定的利害关系。综合双方当事人的诉辩、提交的证据，本院采纳新港城公司的主张，确认双方的劳动关系于2016年2月14日合法解除。虽然刘付志玉主张新港城公司系以其在试用期不符合录用条件为由而解除与其的劳动关系，但是是否符合录用的条件，除了工作能力是否胜任工作岗位外，还应包括劳动者是否具有诚信、廉洁等职业素质和个人品质。鉴于刘付志玉确认存在拿走公司以及他人的物品的行为，且在发生该事件时，刘付志玉在新港城公司工作不满一个月，故即使如刘付志玉所主张，新港城公司的辞退决定亦不违反法律的强制性规定。而事实上，刘付志玉除2016年2月19日出席公司年饭外，客观上自2016年2月14日后再未为新港城公司提供劳动，所以原审法院认定双方劳动关系于2016年2月14日终止，并无明显不当，本院予以维持。刘付志玉主张2016年2月14日后为休假期间，即使认定双方劳动关系已事实解除，解除的日期应该为2016年3月1日。鉴于原审法院已经支持刘付志玉2016年2月1日至2月14日期间的加班工资，不存在补休的问题，故刘付志玉的该主张不成立，本院不予支持。关于刘付志玉称新港城公司的辞退决定的程序不符合《员工手册》以及法律规定的问题。根据法律的规定，用人单位辞退员工应提前告知工会，但是新港城公司未成立工会，且刘付志玉亦确认其未见过单位工会亦未参与过单位工会活动，故本案不适用该法律的规定。另外，刘付志玉又称新港城公司没有按照其内部规定的流程辞退员工，既没有出具员工过失单亦没有经过人事行政部、总经理的批准等，本院认为该辞退决定为新港城公司的真实意思表示，且该意思表示已到达刘付志玉，故新港城公司辞退员工的内部流程瑕疵不构成新港城公司违法解除的法定理由之一，刘付志玉的该上诉理由亦不成立，本院不予支持。
关于新港城公司以及刘付志玉上诉的其它问题，原审法院综合双方当事人的诉辩、提交的证据，对本案事实作出了认定，对于工资、加班工资、伙食费以及双倍工资差额的数额亦阐述了明确的计算方式和计算过程，合法合理，本院予以维持，理由不再赘述。
综上所述，原审法院认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人刘付志玉、广州市新港城商业市场开发有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 谷丰民
审判员 黄小迪
审判员 李 婷
二〇一六年十二月十九日
书记员 黄笑芬
李玉鸿