甘肃省张掖市甘州区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甘民初字第5476号
原告蒋兴虎，男，1972年9月17日出生，汉族，甘肃省临泽县人，农民。
委托代理人杨万鹏，系甘肃××和律师事务所律师。
被告李金龙，男，1985年9月19日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，个体户。
被告湖南园艺建筑有限公司。
住所地：湖南省长沙市天心区时代阳光大道西99号富景园小区综合楼***室。
组织机构代码：18408578-1。
法定代表人贺仲安，系该××董事长。
委托代理人文石泉，系该××××公司负责人。
委托代理人郭建兵，系甘肃××律师事务所律师。
原告蒋兴虎与被告李金龙、湖南园艺建筑有限公司（以下简称湖南园艺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月17日立案受理。同年11月26日，本案由审判员张勤铭适用简易程序，公开开庭进行了审理。审理期间，原告蒋兴虎申请对未完工程造价进行鉴定，经本院委托，甘肃信诺工程造价咨询有限公司于2015年1月13日鉴定完毕。2015年1月23日，本案继续开庭进行了审理，原告蒋兴虎及其委托代理人杨万鹏，被告李金龙，被告湖南园艺公司的委托代理人文石泉、郭建兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蒋兴虎诉称：2014年7月15日，原告与被告李金龙签订工程项目施工合同，被告李金龙将其承建的本区“丹马时代城”33号、34号楼及27号商铺的土建工程以每平方米130元的价格分包给原告完成。协议签订后，原告按约履行了义务，共完成6400平方米的土建工程，于2014年10月28日将工程完工后撤离现场。被告李金龙共应支付原告工程款832000元，但其支付了350000元后，下剩工程款482000元至今未付。现诉讼要求二被告立即支付工程款482000元，并承担本案诉讼费用。
被告李金龙在庭审中口头辩称：原告所诉双方签订合同的事实及如果原告按约将工程全部完工，被告应付其832000元工程款属实。但原告在施工期间，不严格按照合同约定进行，给被告造成了损失，被告要求原告承担违约责任，原告便出具了几份协议，答应承担违约责任。在约定的施工期限内，因原告没有按时完工，已完工的一部分工程质量不合格，原、被告双方在结算时，原告同意按照总工程款的70%结算工程款，违约责任原告不再承担，未完工程及不合格工程原告不再负责完成和修复。在施工期间，被告共给原告支付工程款428989.5元，按照双方约定的70%结算工程款，现被告只欠原告工程款10多万元未付，愿意在帐算清后偿付。
被告湖南园艺公司辩称：“丹马时代城”二期是被告承建的建设工程，被告李金龙是公司聘请的33号、34号楼的栋号长。原告所干的土建工程是从被告李金龙处承包的，工程款应该由被告李金龙支付，与公司无关。
经审理查明：本区“丹马时代城“二期是被告湖南园艺公司承建的建设工程，被告李金龙是该公司张掖分公司第三项目部在2014年4月28日聘请的该项目33号、34号楼的栋号长。后被告李金龙又从被告湖南园艺公司张掖分公司第三项目部处承包了该工程33号、34号住宅楼和27号F轴-
T轴的修建工程，双方约定工程竣工日期为2014年10月25日。2014年7月15日，被告李金龙经被告湖南园艺公司同意，又与原告签订《工程项目施工合同》一份，约定被告李金龙将”丹马时代城“33号、34号住宅楼和27号商铺的土建工程以每平方米130元的价格转包给原告完成，双方约定施工面积共计为6400平方米；施工设备除塔机、龙门吊、搅拌机由被告李金龙提供外，其余设备由原告负责；开工日期为2014年7月15日，未约定竣工日期；付款方式根据施工进度支付，每月付已完工程量的40%，工程完工后付到总工程款的60%，其余工程款以一套住宅抵顶。合同签订后，原告即组织工人开始施工。2014年9月11日，工程项目部给原告送达了一份施工进度表，要求土建工程按项目部要求的时间施工，须在2014年10月5日前完工，原告在施工进度表上签名确认。2014年10月5日，原告给被告李金龙出具保证书一份，保证土建工程必须在2014年10月20日完工，逾期未完工，每天罚款3000元。2014年10月20日，原告蒋兴虎又向被告李金龙出具书面保证书一份，保证其承建的所有工程必须在2014年10月25日完工并验收合格，如不按时完工，每天罚款3000元；若在2014年10月28日土建工程未完工，被告李金龙可要求原告退场，已完成的土建工作量按总工程款的70%结算；若10月25日前按时完工，工程款按合同支付。2014年10月28日，因原告尚未完成部分土建工程项目，被告李金龙遂让原告退出工地。
原告在施工期间，被告李金龙自2014年7月24日至2014年10月30日，共向原告付款12次，共计付款394987元，其中2014年8月20日付的970元是被告李金龙应支付的装载机的费用，其余394017元是被告李金龙付给原告的工程款。原告在施工时，因施工人员不足，经与被告李金龙协商，被告又引进安某施工班组，被告湖南园艺公司张掖分公司第三项目部亦指派了部分工人帮原告施工，双方约定安某班组和项目部人员的工资由原告支付。在2014年10月19日被告李金龙给原告支付工程款时，扣除了至2014年10月18日安某班组的工资14990元，项目部人员的工资暂扣了15000元。
审理期间，原告申请本院委托对未完工程造价进行鉴定。经双方当事人选择，本院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对被告李金龙提出的原告所有未完的16项土建工程项目进行了人工费造价鉴定。2015年1月5日，该所作出2014甘信鉴字第198号工程造价鉴定书。认定未完工程项目共计20项，其中33号、34号楼未完工程人工费造价均为26318.93元，27号商铺的人工费造价为52484.35元，33、34号楼地下室按抹光造价为4574.1元，按细石砼造价为7986.12元，共计未完工程33、34号楼地下室按抹光造价为109696.31元，按细石砼造价为113103.33元。该造价包括人工费、机械费、措施项目费用、社会保险费、住房公积金、工程排污费等规费，因原告为个人，故企业管理费、利润、规费没有计算。审理期间，原告对鉴定结论认定的未完工程项目和人工费造价均无异议，认为所有鉴定的项目均是其未干完的工程，但认为造价中包含的措施项目费和规费不应由其负担，地下室应按抹光的造价计算。被告湖南园艺公司认为鉴定结论遗漏了部分未完工程，原告是对劳务进行的承包，故企业管理费、利润、规费等应该计算。但双方均不申请重新鉴定。因申请鉴定，原告交纳鉴定费10000元。
上述事实，由下列经庭审举证、质证的证据在卷佐证，足以认定。
1、原告提交的《工程项目施工合同》一份，证明原告与被告李金龙签订合同的事实；
2、原告提交的被告李金龙于2014年10月28日出具给其的整改通知书一份，责令退场通知书一份，证明原告在2014年10月28日有部分工程未完工，已完成的部分工程不合格；
3、被告李金龙提交的领款单12张，证明被告李金龙共向原告付款12次，付款金额394987元，其中394017元是被告李金龙付给原告的工程款；在已付的工程款中，被告李金龙从中扣除了原告应付给安某班组在2014年10月18日之前的工资，暂扣了项目部人员的工资15000元；
4、被告李金龙提交的湖南园艺公司张掖分公司第三项目部的施工进度表一份，证明项目部要求原告必须按进度施工，所有土建工程须在2014年10月5日前完工；
5、被告李金龙提供的原告给其出具的保证书一份，证明原告保证其承建的土建工程必须在2014年10月20日前完工，逾期每天承担罚款3000元；
6、被告李金龙提交的《工程项目施工合同》一份，在合同空白处，原告向被告李金龙出具保证书一份，证明原告承建的土建工程必须在2014年10月28日完工，逾期被告李金龙可要求原告退出，已完成的土建工程按照总工程款的70%结算；
8、被告李金龙提供的由原告出具的说明一份和安某班组自2014年10月6日至10月18日的人工费结算清单两份，证明原告同意被告李金龙引进安某班组完成剩余土建工程，安某班组的人工费共计14990元由原告支付；
9、被告李金龙提供的安某班组自2014年10月19日以后的人工费用清单三张，证明安某班组自2014年10月19日至28日的人工费为9200元，自10月29日至11月9日的人工费为25767元；
10、被告李金龙提供的项目部工人在2014年7月24日至10月28日的人工费清单6张，证明项目部工人的人工费共计为21555元；
11、被告李金龙提供的其与湖南园艺公司张掖分公司第三项目部签订的合同一份，证明其与湖南园艺公司张掖分公司第三项目部签订合同承包工程的事实；
12、被告湖南园艺公司提供的聘任书一份，证明被告李金龙是其公司张掖分公司第三项目部聘请的33号、34号楼的栋号长；
13、被告李金龙提交的《截止10月28日未完工程量统计表》一份，证明原告未干完的工程项目；
14、被告李金龙申请的证人邱某、安某、范某的证言，证明施工的经过原告退出工地和未完工程的事实；
15、甘肃信诺工程造价咨询有限公司出具的2014甘信鉴字第198号工程造价鉴定书和鉴定费发票一张，证明未完工程的造价和原告交纳鉴定费10000元的事实。
本院认为：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《中华人民共和国建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。本区“丹马时代城”二期33号、34号住宅楼及27号商铺是被告湖南园艺公司承建的建设工程，但该公司在聘请被告李金龙为该工程33号34号楼的栋号长后，又将33号、34号住宅楼及27号商铺的建设工程转包给被告李金龙。因被告李金龙为个人，不具备建筑施工企业的资质，故该公司张掖分公司第三项目部与被告李金龙签订的合同应为无效合同。被告李金龙在违法转包工程后，又将该工程的土建工程分包给原告，原告亦是个人承包，不具备建筑施工企业的资质，亦不具有劳务作业法定资质，故原告与被告李金龙签订的《工程项目施工合同》亦为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》的规定，无效的合同自始没有法律约束力，约定的违约责任条款亦为无效约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据法律规定，原告与被告李金龙签订的《工程项目施工合同》无效，但自签订合同后，原告已按照约定干完了大部分工程，在2014年10月28日被告李金龙让原告退出工地时，已对原告已完成的工程进行了验收，并提出了原告已完成的工程的不合格之处。虽然被告李金龙提出原告已完成的工程存在不合格的情况，但在审理期间，被告李金龙并没有提出要求原告承担修复费用。故本院认为，对原告已完成的工程，被告李金龙应按照双方的约定向原告支付工程款。如原告已完成的工程确存在不合格之处，被告李金龙可另行主张要求原告承担修复费用。被告湖南园艺公司通过内部承包的形式，将其公司承建的部分建设工程承包给没有建筑施工企业资质的被告李金龙个人，被告李金龙又将部分工程转包给没有建筑施工企业资质的原告，现在因被告李金龙拖欠原告的部分工程款未付，被告湖南园艺公司存在过错，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，被告湖南园艺公司应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。
对如何支付原告工程款的问题。审理期间，双方当事人均认可原告承建的土建工程总面积为6400平方米，每平方米的工程款为130元，共计工程款为832000元。但原告在2014年10月28日退出工地前后，有一部分工程原告没有干，其中部分工程是安某班组完成的，部分至今未完工，故根据双方约定结算原告的工程款时，应从总工程款中扣除原告未干工程的费用。审理期间，被告李金龙提出了16项原告没有完成的工程，原告亦认可该16项工程其没有干，并申请本院委托对未完工程的造价进行鉴定。经鉴定，未完工程33、34号楼地下室按抹光造价为109696.31元，按细石砼造价为113103.33元。原告认为，未完工程的造价应根据地下室为抹光的造价认定，因被告李金龙提出的未干完的工程项目中所列的就是地下室抹光层未做。本院认为，该工程的地下室现在已经完工，实际作法是填垫一层细石砼后再抹光，无论是填垫细石砼，还是抹光，原告均没有完成，故未完工程的造价应按照地下室按细石砼的造价为113103.33元认定。原告提出未完工程的造价中包括了措施项目费和规费，原告是个人承包，故该两项费用应从总造价中予以扣减。但鉴定部门在鉴定时已指明，原告是个人，鉴定的造价中没有包含企业管理费、利润、规费等费用，其他鉴定的三项费用均应为原告应负担的费用。故本院对原告的观点不予支持，对未完工程的造价，本院依法认定为113103.33元。被告李金龙辩解，因原告没有按照约定完工，故原告已完成工程的工程款应根据双方约定的按照总工程款的70%计算。本院认为，原告在2014年10月20日给被告李金龙出具保证书，保证工程在2014年10月25日完工，若10月28日未完工，原告退出工地，已完成工程的工程款按照总工程款的70%结算。因原告出具保证书在前，未按照约定完工退出工地在后，该约定实际是一种违约责任的承担方式，并不是在原告退出工地时双方商定的结算方式。因原告与被告李金龙签订的《工程项目施工合同》是无效合同，故双方约定的违约责任亦为无效约定。同时，被告李金龙提交的原告同意引进安某班组的说明证明，在原告施工人员不足时，原告同意工程项目部引进安某班组进行土建工程施工，原告与安某班组共同完成剩余的所有土建工作，安某班组的工资由被告李金龙从原告的工程款中扣除支付。故完成剩余的工程，是安某班组与原告共同的义务，安某班组是二被告引进的，未按约定完工并不是原告一个人的责任。在原告退出工地后，安某班组根据二被告的指示，基本完成了剩余工程。故在结算工程款时，被告理应对原告已完成的工程进行结算，在没有结算的情况下，被告李金龙提出按照总工程款的70%计算原告已完成的工程款，该结算方式显失公平，本院依法不予采信。故对原告已完成工程的工程款结算问题，本院根据总工程款为832000元，扣减未完成工程造价113103.33元予以计算。对被告李金龙提出，因原告未按约定完工，给其造成了经济损失，应该予以赔偿的问题。因二被告在本案当中未对原告给其造成的经济损失提起反诉，故在本案中不予审理，二被告可另行主张解决。虽然原告与被告李金龙签订的《工程项目施工合同》中约定，在完工后支付工程款的60%，其余工程款以一套楼房抵顶。但因该合同为无效合同，故约定的付款方式亦为无效约定，被告现在应将原告的工程款结算清后及时支付。
对被告已付工程款的问题。审理期间，原、被告双方均认可在原告施工期间，被告李金龙向原告付款12次，共支付394987元，但其中970元是被告李金龙应支付的转载机的费用，其余394017元是被告应付的工程款，故本院认定被告李金龙已付给原告的工程款为394017元。被告李金龙提出，安某班组在2014年10月19日至28日完成了部分工作，工资共计9200元，应从原告的工程款中扣除。但审理期间，被告李金龙认可安某班组在2014年10月19日至28日完成的工作在鉴定部门现场勘查时，其将这部分项目当做原告未完成的工作申请鉴定部门按照未完工程进行了造价鉴定。在鉴定部门出具的鉴定报告中，亦对安某班组在2014年10月19日至28日完成的工作按照未完工程进行了造价鉴定。安某班组的工资9200元，已在原告的未完工程造价中进行了扣减，被告李金龙再次要求扣除，系重复扣减，本院不予支持。被告李金龙提出，项目部的工人在帮原告施工期间，工资共计是21555元，在被告2014年10月19日给原告支付工程款时，暂扣了项目部工人的工资15000元，还有6555元原告没有支付，现在应该扣减。本院认为，项目部的工人是帮原告施工的，工资应该由原告向工人支付。现被告提交的项目部工人的人工费清单没有原告的签名，原告又不予认可，故现在不应从被告应付给原告的工程款中扣减；如项目部的工人认为原告没有付清他们的工资，可以由工人向原告主张解决。
对鉴定费10000元如何负担的问题。本院认为，按照约定完工是原告的义务，但其没有按照约定按时完工，在退出工地时，也没有对未完工程进行结算，导致双方产生争议引起鉴定，其责任在原告，故产生的鉴定费10000元应该由原告负担。
综上，本院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条之规定，判决如下：
一、原告蒋兴虎与被告李金龙签订的《工程项目施工合同》无效；
二、被告李金龙偿付原告蒋兴虎工程款324880元（832000元-113103元-394017元），于判决生效之日起十日内付清；被告湖南园艺建筑有限公司承担连带清偿责任。
案件受理费8530元，减半收取4265元，由被告李金龙负担2875元，原告蒋兴虎负担1390元。被告李金龙负担的2875元由被告直接给付原告，本院给原告退还4265元。鉴定费10000元，由原告蒋兴虎负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。
审判员 张勤铭
二〇一五年二月三日
书记员 王丽英