甘肃省定西市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘11刑终65号
原公诉机关定西市安定区人民检察院。
上诉人(原审被告人)马某某，男，回族，生于1997年10月10日，中专文化，甘肃省定西市人，无职业，2015年6月5日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于定西市安定区看守所。
法定代理人马某甲，男，回族，生于1963年7月1日，初中文化，甘肃省定西市人，退休工人。系被告人马某某父亲。
法定代理人马某乙，女，回族，生于1962年5月19日，高中文化，甘肃省定西市人，退休工人，系被告人马某某母亲。
辩护人ＸＸ军，甘肃实诚律师事务所律师。
定西市安定区人民法院审理定西市安定区人民检察院指控被告人马某某犯故意伤害罪一案。于2016年3月31日作出(2015)安刑初字第337号刑事判决。宣判后，原审原告人马某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：2015年2月4日凌晨1时许，被告人马某某伙同张甲、张乙（均另案处理）、史某某、杨某某（治安处罚）在定西市安定区西川田园KTV喝酒后，张乙驾驶自己无牌号的纳智捷越野车搭载张甲、马某某、史某某、杨某某等人准备回家时，遇段某某驾驶的桑塔纳轿车停在前方正在上人，张乙车上的人便骂对方，双方发生口角。后段某某驾车搭载段某甲、段某乙、侯某某、毛某甲驶离，张乙驾车在后面追逐拦截。当段某某驾车行驶到定西市安定区天庆国际大酒店东侧的马路上时，张乙驾车将段某某的车截停，张乙下车后持匕首与段某某、段某甲厮打，并刺伤段某甲的左肋部，接着张甲、马某某、史某某、杨某某与段某某、段某甲、段某乙、侯某某、毛某某五人殴打起来，张甲见打不过对方，便从张乙的车上取来砍刀将段某甲、侯某某砍伤，后马某某从张甲手中拿过砍刀向段某甲等人乱砍，在殴斗中致段某甲左手拇指断裂，全身多处不同程度受伤。经定西市安定区公安司法鉴定中心鉴定，段某甲的损伤构成重伤二级。
原审认定事实的主要证据如下：
1、受理案件登记表、立案决定书，证明2015年2月4日定西市安定区公安局接到段某乙的报案称：“当天1时许，在定西体育场边的马路上，有五六个小伙子将段某甲、侯某某打伤，要求查处。”公安机关于2月5日立案侦查。
2、被害人段某甲的陈述，证明2015年2月3日晚，他和段某某、段某乙、毛某甲、侯某某五人去西川多彩扎啤美食城唱歌喝酒，到凌晨1时出来走时，从河州村驶来一辆越野车，车上的人边打喇叭边骂人。他们走起后，越野车把他们逼了好几次，段某乙把对方骂了几句，当车行驶到新城佳苑时，越野车超过后挡在前面，从车上下来五个人到他们的车跟前把车踏了几脚，打破车玻璃。他们一起的五人与对方打起来，把对方的人打散了。他和段某乙、段某某上车后，毛某甲和侯某某还没有上车，他下车看见对方有人从车上拿东西，其中一个人拿了一把油掸子，对方的人开始打他们，他用左手一挡感觉大拇指折了，这才意识到对方的人拿着刀，他抓住这个人的胳膊时，他的头被人打破流血。之后对方的人在他身上乱打，他将对方的人放开后头很晕，但他不想让对方跑了，便坐到对方的车上，对方的人把他推下车。
3、被害人侯某某的陈述，证明2015年2月3日晚，他和段某甲、段某乙等五人从田园KTV出来后上车要走时，一辆越野车在鸣喇叭并骂人，他们上车后往新城方向走，越野车一直在后面跟着，到新城佳苑时，越野车冲到前面挡住他们的车，从车上下来六七人，段某甲也下了车，听到车后面的玻璃响，他们都下了车，双方就打起来。有两个小伙子把他推倒在地，他起来后把一个小伙子踢了一脚，另一个小伙从车上取东西，有三个小伙子把段某甲打倒在地用脚踢，他到跟前去扶段某甲时，有两个小伙子打他，其中一个小伙子拿刀在他胳膊上戳了两刀，感觉右胳膊上流血，戳他的两个小伙子上了车。还有三四个小伙子在打段某甲，其中一个拿着长砍刀，一个拿着车刷子，他跑到段某甲跟前时，对方的人上车跑了。
4、同案人张甲的供述，证明2015年2月3日晚，杨某某打电话叫他和马某某给其过生日，他和马某某、张乙、杨某某、史某某五人去西川田园KTV唱歌，一直玩到凌晨1时，大家乘座张乙的越野车离开时，前面一辆桑塔纳轿车挡在路口，他就喊着让快些不要挡路，桑塔纳车上的人在骂，随后开车往城里走。他非常生气就给一起的人说：“咱们堵住问他们为什么要骂人？”张乙开车一直跟着桑塔纳车，到新城佳苑门口时，张乙开车超过桑塔纳车斜停在前面，他们都下了车，桑塔纳车上的人也下了车，他还没有开口问时，对方胖男子问：“你们要干什么？”他冲上前在胖男子的脸上打了一拳，胖男子用胳膊夹住他的脖子把他摔倒在地，马某某过来将胖男子撕住，他起来后害怕了，就到张乙的车上找东西，从后备箱里找见了一把长刀，三把刷子，他拿上长刀和一把刷子朝胖子走去，胖子与马某某正在厮打，他就用刀在胖子的背部和胳膊上砍，胖子跑到桑塔纳车上，他从车窗伸进去刺了两刀。这时他看见史某某还是杨某某被打，他和马某某就赶过去，对方的一个男子朝他走来，他提刀朝这人的胳膊上砍了二三刀。随后马某某从他手中拿去刀砍人，他上车后喊马某某赶快走，被他打的胖男子上车坐到后排，他和马某某、杨某某把胖男子推下车。对方的人把史某某打着没有脱身，他和马某某下车把史某某拉上车，他们要走时，对方的一个人爬到车引擎盖上不让走，张乙开车右转弯时这人从车上滑下去了。张乙把车开到南川一家洗车厂后，他看见张乙拿着一把折叠刀，手上受伤流血。
5、同案人张乙的供述，证明2015年2月的一天，张甲打电话叫他到西关市场小吃城来，去后得知给杨某某过生日，还有张甲、马某某、史某某、杨某某的女朋友都在。17时许，他驾驶自己的越野车拉着大家去田园KTV唱歌，耍完后到凌晨1时许，他驾车到河州村门口时，有一辆黑色桑塔纳停在路口正在上人，他打了一声喇叭，对方的人就骂他，他们车上人也在骂，之后对方的车开走了。他超车时，对方的车不让路，一直到新城佳苑前面，他超过后挡住对方的车，对方司机在他头上打了两拳，他拿着折叠刀与对方司机打起来，并捡起砖块砸对方的车玻璃，他们打不过对方，张甲便从车上取来一把刀砍对方的人，对方有几个人上了车，这时一个脸上流血的人上了他们的车，马某某和杨某某把这个人推下车，这时史某某还没上车，他看见对方的司机和脸上有血的人还在打史某某，马某某和张甲下车去看，之后三人上车后要走时，有一个人爬到引擎盖上，他猛打转向把这人从车上甩下，然后就驾车离开了。
6、被告人马某某的供述，证明2015年2月的一天，杨某某过生日，他和杨某某的对象、张甲、张乙、史某某等五人在西关市场的小吃城吃饭，后又到田园KTV唱歌。到凌晨1时，他们坐上张乙的车走时，前面停着一辆桑塔纳轿车挡在路中，打喇叭时，对方的人在骂，他们也骂了几句，随后对方的车开走了。张乙开车一直跟到新城佳苑，对方的车停下后，张乙从车上下来与对方的司机打起来，接着双方的人都打起来，张甲被一个人摔倒在地上，他把打张甲的人从背上踏了几脚，有人把他的衣服撕破了，他扔下衣服去追时，这个人跑了。回来时看见张甲从车上取来一把长刀乱砍，他和杨某某从车上取来车刷子，对方的两个人上了车，有一个与张乙厮打着，他就用刷子打这个人，张甲拉着对方的车门用刀戳后排的人，张乙叫他们走时，对方有个人坐在他们的车后排，他和张甲把这个人推下车，有两个人还在打史某某，他从张甲手里要过刀在其中一个人的肩膀上砍了一刀、背上砍了一刀，张甲把史某某扶上车后，张乙开上车离开了。在回来的路上，他看见张乙拿着一把折叠刀，刀把上有血。
7、证人杨某某的证言，证明2015年2月3日，他叫来史某某、张甲、马某某一起给他过生日，饭后他们又去田园KTV唱歌，玩到凌晨他们坐上张哥（张乙）的车要走时，有一辆车挡在前面，对方的人站在路上说话，张哥打喇叭时，对方的人在骂。行驶中对方车上的人在挑衅，张甲说跟上看能怎么样。到新城佳苑时，张哥把对方的车截停，从对方车上下来两个人在打张哥，有一个人撕住他在脸上用拳打，他也用胳膊摔打，有人从他背部一脚把他踏倒在路上，对方的人拿刀子刺伤了他的胳膊，他就跑到车上，张甲从车上取了一把长刀在一个人的背上一刀，对方的人都跑上车，马某某从车窗里伸进去往外拉，张甲用刀在扎引擎盖。之后对方的人下了车，马某某从张甲手中拿过刀乱砍，有两个人把马某某抱住打，张哥冲过去用拳打，马某某挣脱后把一个人背部砍了一刀。这时戳他的人又去戳张哥，马某某拿刀要砍这个人时，这个人跑了。然后张哥让大家上车走，史某某还没上车，马某某去叫史某某，有个人在夺马某某手里的刀，马某某把刀甩着没夺下，那个人就跑过来挡住不让走，马某某又在这个人的胳膊上砍了一刀，接着这个人冲过来抓住马某某的胳膊，两人又在夺刀，被马某某一脚踢开，这个人就爬上引擎盖，张哥开车把这个人甩下了车。
8、证人史某某的证言，证明他和张乙、张甲、杨某某、张露、马某某在田园KTV喝酒后，坐上张乙的车回家，他上车就睡觉了，当车猛然停下后，他们都下了车，双方就打起来。他看见杨某某被打伤，去帮杨某某时被对方的人踏倒在地，起来后就跑到远处，看见张甲拿着刀砍对方的胖子，对方的人把张甲控制后，马某某从张甲手中拿过刀砍对方的人，也砍了张甲砍过的那个人。他回到车上时，被打的男子也坐到车上，被他们推下了车。
9、证人段某乙的证言，证明2015年2月3日晚，他和段某甲等五人去KTV消费后准备上车时，后面过来一辆越野车，车上的人在骂他们，车走起后越野车一直逼他们，到新城佳苑时对方的车把他们的车逼停了，从车上下来三个年轻人，有一个年轻人把他们的车玻璃砸破，有人在车后面踏了几脚，他们五人与对方打起来，对方的人从车上拿来长刀，他跑开后打110报警。打完电话后看见对方的人都上了车，段某某爬在引擎盖上在拐弯处被甩下来。
10、证人毛某甲的证言，证明2015年2月3日晚，他和段某乙、段某甲等五人去田园KTV喝酒，到凌晨1时准备回家时，后面的车在鸣号，一路上后面那辆车在逼他们的车，并在车上骂人，行驶到新城佳苑时，对方的车把他们挡住，从车上下来四个小伙子，他下车后跟对方吵起来，对方的两个小伙子推搡他，其中一个小伙子卡住他的脖子，另外几个小伙子从车上取凶器，他就跑到了远处。
11、证人段某某的证言，证明2015年2月3日晚，他和段某乙、段某甲、毛某甲、侯某某五人去安定区西川多彩扎啤美食城吃饭，凌晨1时出来走时，后面一辆越野车上的人在打喇叭、骂人，他开上车走起后越野车在逼他们，到新城附近时，越野车把他们堵住，从车下来五个小伙子把他们的车踩踏，打破车玻璃。对方司机撕住他，拿着匕首乱刺，把他的衣服划破几道口子，他们把对方的人打散后上车要走时，对方有二三人从后备箱里拿出两把砍刀、一根铁棍，用刀和铁棍打段某甲，这几人打了一阵后上车要走，他就爬上对方车引擎盖阻挡，在右转弯时把他甩下车，对方的车就开走了。
12、现场勘查笔录、照片，证明案发现场位于定西市安定区西环路天庆国际大酒店前面的马路上。段某甲驾驶的甘A50338号桑塔纳轿车左后侧玻璃被砸破。
13、定西市安定区公安司法鉴定中心（安）公（法医）鉴（临床）字〔2015〕117号法医学人体损伤鉴定书，证明被害人段某甲受伤后左手拇指间关节、掌间关节僵硬，不能对指握物，其损伤属重伤二级。
14、辨认笔录和照片，证明被告人张甲、马某某对作案地点和同案犯分别进行了确认。
15、抓获经过，证明2015年6月5日，定西市安定区公安局民警在东门口将犯罪嫌疑人马某某抓获。
16、户籍证明，证明被告人马某某的基本身份信息。
原审法院认为，被告人马某某伙同张甲、张乙共同故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为构成故意伤害罪。被告人马某某犯罪时不满十八周岁，且在审理中能够认罪，应当减轻处罚。定西市安定区人民检察院指控被告人马某某的犯罪事实清楚，证据充分，予以认定。辩护人关于对马某某依法减轻处罚的辩护意见成立，予以采纳，建议适用缓刑的理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第十七条第一款、第三款之规定，判决：被告人马某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月5日起至2018年3月4日止）。
上诉人马某某的上诉理由：受害人重伤的损害后果不是上诉人造成的；上诉人系未成年人，应依法减轻处罚；上诉人是从犯，与张甲、张乙相比，量刑时应当更轻；上诉人系初犯、无前科，应从轻处罚。综上，原判量刑畸重，要求二审改判，对上诉人依法减轻处罚并适用缓刑。
辩护人ＸＸ军的辩护意见：事实方面，被害人的重伤不是马某某造成的，原审认定部分事实不是很清楚；量刑方面，马某某具有法定或酌定从轻或减轻处罚情节，应对马某某减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明的事实与原审认定的事实一致。原审法院对认定本案事实的证据，已经当庭宣读、出示、并质证，本院审查属实，予以确认。
关于上诉人马某某的上诉理由，经查，上诉人马某某伙同张甲、张乙共同故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为构成故意伤害罪，原审已根据上诉人马某某犯罪时不满十八周岁、审理中能够认罪等情节，依法对其减轻处罚，故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予支持。
本院认为,原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何世全
审判员 李 瑛
审判员 邢建新
二〇一六年七月二十五日
书记员 王旭龙