江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏04民终915号
上诉人（原审被告）：上海玻机智能幕墙股份有限公司，住所地上海市闵行区颛兴东路1277弄63号309室。
法定代表人：林磊，该公司董事长。
委托诉讼代理人:赵磊，江苏源博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：殷冠华，江苏源博律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：常州后肖宇恒幕墙有限公司，住所地江苏省常州市新北区春江镇胜利路36号。
法定代表人：孔立峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：唐锋，江苏尊法律师事务所律师。
原审被告：上海玻机幕墙工程有限公司济南分公司，住所地山东省济南市天桥区黄台魏家庄766号。
负责人：戚伟，该分公司经理。
上诉人上海玻机智能幕墙股份有限公（以下简称玻机公司）司因与被上诉人常州后肖宇恒幕墙有限公司（以下简称宇恒公司）、原审被告上海玻机幕墙工程有限公司济南分公司（以下简称玻机公司济南分公司）买卖合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2017）苏0411民初3764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案受理，并依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
玻机公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判驳回被上诉人全部一审诉讼请求；三、一审、二审案件受理费、保全费均由被上诉人负担。事实与理由：一审判决事实认定及适用法律均错误。一、被上诉人主张欠款的唯一证据“结算单”不具效力。该结算单据印章据被上诉人所述系玻机公司济南分公司被工商部门吊销营业执照两年后由原负责人戚伟盖具。需要指出的是，上诉人于2008年完成股权转让后，在未被告知的情况下根本无从知晓分公司的存在，亦不认识戚伟，而恰恰是被上诉人自认与戚伟关系甚密；其次，2012年分公司被济南工商局吊销营业执照，戚伟作为不具有独立法人资格的分公司负责人，应就分公司所负债务或享有债权向上诉人汇报，并由上诉人依据事实与法律处理，而绝不是擅自在被吊销营业执照两年后，持该枚未上交给上诉人或工商部门销毁的印章在结算单盖章，且不告知上诉人，戚伟的行为带有严重目的及倾向性。此外，由于分公司系上诉人股权转让前的主体设置，上诉人从未刻制、持有该枚印章，也根本无法确认该分公司印章的真实性，目前也不具备鉴定的可能。由于产生该份结算单疑点重重，上诉人有充分理由认定系被上诉人与玻机分公司原负责人戚伟恶意串通的欺诈行为。上诉人认为玻机公司济南分公司已不具备除清算以外的民事行为能力，故该结算单的盖章不具效力。二、被上诉人诉讼时效已过，丧失法律上的胜诉权。一审法院认定被上诉人主张的欠款均发生于2009年及以前，但2014年1月10日的结算单分公司确认了所欠款项，认定被上诉人主张债权的时效从结算单签订日期计算。但一审法院回避了被上诉人无法提供任何证据证明借贷及买卖法律关系真实存在且实际履行的情况，没有查清结算单是否真实。因此，结算单无效，被上诉人诉讼已过时效。三、退一万步来说，即使该结算单有效且未过时效，但结算单作为间接证据，在没有其他任何证据情况下，能否单独证明买卖关系及借贷关系事实成立及实际履行，一审法院没有查清该部分事实。皮之不存，毛将焉附。结算单无法也不可能在没有买卖合同（送货单、收货单、付款凭证、发票）及借款合同（收条、欠条、转账凭证）情况下独立存在。一审法院仅简单认定该结算单有效，没有审查结算单上被上诉人主张的货物买卖及借贷行为是否存在且实际履行。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的规定》及相应理解与适用，对大额现金交付借贷关系中举证责任分配，都可以作出“买卖关系不成立，无法证明借贷关系的实际存在及不能视为完成举证证明”的结论。根据《合同法》第36条、37条规定，当上诉人否认该结算单与买卖合同、借贷合同成立的事实之间有关联时，被上诉人应该对此进一步承担举证责任，本案中被上诉人完全举证不能。
被上诉人宇恒公司二审答辩称：一审认定的基本事实清楚；被上诉人在一审提供了双方的结算单，已经确认双方的债权债务，从证据角度讲被上诉人已经举证充分，一审根据证据规则判令上诉人支付被上诉人相应款项是合法的；一审法院在适用法律上完全正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告玻机公司济南分公司二审未答辩。
宇恒公司一审诉讼请求：1，判令玻机公司、玻机公司济南分公司立即支付欠款1115948.73元;2，本案诉讼费用由玻机公司、玻机公司济南分公司共同承担。
一审法院认定事实如下：2014年1月7日，宇恒公司与玻机公司济南分公司签订结算单一份，结算单具体内容为：平罗工地总货款394331.9元、银川国际货款2579207.83元，总货款2973539.73元；已付货款1832991元，还应付1140548.73元，2008年4月8日电汇方吉彩100000元，合计应付1240548.73元；2009年借款700000元，减2009年9月12日已付524600元，还应付175400元；总应付款：1415948.73元+2009年10月13日借款100000元=总欠款1515948.73元-2012年1月21日已付400000元=1115948.73元。该结算单公司宇恒公司加盖了财务专用章，玻机公司济南分公司加盖了公章。
另查明，玻机公司济南分公司成立于2007年4月4日,由玻机公司设立,注册地址为山东省济南市天桥区黄台魏家庄766号，负责人戚伟由玻机公司任命,全权处理分公司的有关事宜。经营范围为受公司委托开展幕墙工程、装饰工程、金属门窗工程的施工（凭资质证经营）。2012年1月4日，玻机公司济南分公司因不依照规定接受年度检验，被工商行政管理部门吊销了营业执照。玻机公司设立于2003年2月27日，注册资本为1000万元，设立时名称为上海玻机幕墙工程有限公司，后经增资以及多次股权更迭，于2011年12月30日整体变更为上海玻机智能幕墙股份有限公司（即玻机公司）。
又查明，2015年12月28日，宇恒公司委托江苏尊法律师事务所向玻机公司济南分公司发出律师函，要求玻机公司济南分公司于收到律师函之日起十日内结清欠款1115948.73元，否则将通过诉讼途径解决。该律师函宇恒公司于当日以EMS特快专递的方式向玻机公司济南分公司进行了邮寄，邮件全程跟踪查询结果显示2015年12月31日妥投，他人收。
上述事实有当事人的陈述与自认、对账单、工商资料、律师函与快递凭证以及签收查询单等证据证实。
一审归纳本案双方的争议焦点为：第一，2014年1月10日的结算单是否有效？能否证明玻机公司济南分公司欠宇恒公司1115948.73元；第二，宇恒公司的诉讼请求是否已超过诉讼时效。
针对第一个争议焦点，一审法院认为：2014年1月10日的结算单有效，可以证明玻机公司济南分公司欠宇恒公司1115948.73元，依法应对宇恒公司要求玻机公司、玻机公司济南分公司支付欠款1115948.73元的诉讼请求予以支持。理由如下：第一，玻机公司济南分公司被吊销营业执照后，应当由企业上级主管部门或者企业自行组织清算组依法进行清算，清算程序结束并办理注销登记后，企业才归于消灭。因此，企业在被吊销营业执照后至其清算程序结束后被工商机关注销前，该企业仍视为存续，其仍可以以自己的名义起诉、应诉。即玻机公司济南分公司仅是被吊销营业能力，而并非丧失主体资格；第二，我国公司法规定：清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。该规定对被吊销的企业行为的范围作了规定。在清算中，凡是从事新的经营活动或向部分债权人履行、放弃部分债权的行为均系无效行为。案涉结算单显示，宇恒公司与玻机公司济南分公司结算的货款与借款均发生于2009年及之前，亦即玻机公司济南分公司被吊销营业执照之前，结算单对应的往来以及欠款均已发生，结算单仅是对双方已经发生的往来及欠款数额进行的归类和确认，并非从事新的经营活动，应为有效；第三，根据玻机公司、玻机公司济南分公司的工商资料，玻机公司济南分公司系由玻机公司开设，不具有法人资格，故玻机公司、玻机公司济南分公司应对玻机公司济南分公司结欠宇恒公司的款项承担共同偿还责任。
针对第二个争议焦点，一审法院认为：宇恒公司的诉讼请求未超过诉讼时效，应对玻机公司关于诉讼时效的抗辩意见不予采纳，理由如下：第一，虽然宇恒公司主张的欠款均发生于2009年及以前，但2014年1月10日的结算单，玻机公司济南分公司确认了所欠的款项，故宇恒公司主张债权的诉讼时效期间，应自该结算单的签订日期起重新起算；第二，2015年12月28日，宇恒公司委托江苏尊法律师事务所向玻机公司济南分公司发出律师函主张债权，该律师函向玻机公司济南分公司的注册地址进行了邮寄，该律师函亦有签收，宇恒公司主张权利的目的和行为明显，构成诉讼时效的中断，诉讼时效期间应自中断时起重新计算。2017年6月22日，宇恒公司因本案提起诉讼，在诉讼时效之内。综上，一审法院认为宇恒公司的诉讼请求事实清楚、理由正当，应予支持；玻机公司济南分公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃抗辩权。该院依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、第一百八十六条第三款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：玻机公司济南分公司、玻机公司于判决生效之日起十日内支付宇恒公司欠款1115948.73元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14844元，保全费5000元，合计19844元，由玻机公司济南分公司、玻机公司负担。
二审中，上诉人玻机公司补充提供证据如下：
1、玻机公司在2008年8月14日股权变更工商材料，证明玻机公司股东结构于2008年8月已经发生重大变化。
2、玻机公司与宇恒公司业务往来凭证复印件，证明宇恒公司提交的10万元及30万元付款转账凭证与玻机公司济南分公司无关。
被上诉人宇恒公司对上述证据质证意见如下：
对证据1真实性无异议，但认为与本案没有关联，不能证明上诉人不应向被上诉人承担付款责任。
对证据2、上诉人提供的付款单位是常州市新北区薛家立鑫幕墙材料经营部，但付款凭证写的是被上诉人单位名称，两个单位名称不一致，且上诉人没有提供与被上诉人之间的合同，上诉人无法证明不是玻机公司济南公司付款。
被上诉人宇恒公司二审提供新证据如下：
1、宇恒公司二笔财务记载玻机公司汇款依据（复印件），一笔是玻机公司在2010年2月8日的30万元汇入宇恒公司。一笔是2010年5月26日玻机公司汇入宇恒公司10万，共计支付40万元的款项。证明玻机公司济南分公司是玻机公司的分公司，尽管宇恒公司是与玻机公司济南分公司发生往来，但玻机公司也是认可的。
2、常州新北区薛家立鑫幕墙材料经营部（以下简称立鑫经营部）的情况说明一份，证明立鑫经营部是被上诉人公司的前身，在2008年10月31日的时候立鑫经营部已经改成了宇恒公司，所有立鑫经营部的债权债务都有后宇恒公司承担。
3、玻机公司济南分公司与立鑫经营部的合同及宇恒公司公司自制的发货表格清单，证明结算单上的银川国际中心就是立鑫经营部的债权债务转到了宇恒公司。合同总价款2579207.83元，发货表格是公司电脑存档。
4、包亚芳与孔立峰的结婚证明，证明立鑫经营部的债权债务转给宇恒公司，因包亚芳与孔立峰是夫妻，原来立鑫经营部的业务由宇恒公司承担。
上诉人玻机公司对上述证据质证意见如下：
对证据1，因宇恒公司未提供原件，真实性不予认可且不予质证；
对证据2，真实性、关联性、合法性均不予认可，从证据内容看属于证人证言，该情况说明不符合证人证言举证形式，证人证言需要证人出庭接受质询，未经质证的证据不予采信。
对证据3，对合同真实性无法认定，根据合同记载内容合同签订于2007年12月28日，据被上诉人自己陈述被上诉人成立于2007年11月14日，合同签订时被上诉人已经成立，说明立鑫经营部和被上诉人当时是分开独立经营的。另合同当中没有约定数量、价格等，合同是否实际履行、履行金额均无法作出认定。合同4条明确约定结算方式是提供发票后付款，几次庭审中被上诉人均陈述双方是约定的不开票的价格，与该合同约定矛盾，该合同与本案没有关联性。对两份发货打印表格真实性、合法性、关联性均不予认可，系被上诉人单方制作。
对证据4，对结婚证明真实性没有异议，但与本案没有关联性。
原审被告玻机公司济南分公司在本院二审中未提交新证据。
本院对一审法院查明的事实经过予以确认。
本院二审中，要求宇恒公司继续提供与玻机公司济南分公司发生结算单中涉及款项发生的相关原始证据，如证明宇恒公司与玻机公司济南分公司之间存在买卖合同关系的相关合同、送货单、收货单、付款、收款凭证、发票等原始财务依据，以及证明双方之间存在借款关系的借款合同、银行转账凭证、收条或借条等原始财务依据。宇恒公司陈述因公司搬迁可能遗失，无法提供。
本案二审争议焦点：宇恒公司提供的玻机公司济南分公司于2014年1月7日出具的《结算单》，能否作为认定玻机公司、玻机公司济南分公司共同向宇恒公司承担付款1115948.73元责任的证据。
本院认为：《中华人民共和国公司法》规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，由于玻机公司济南分公司不具备法人资格，没有独立的财产权利和法人权利，并不具备对外独立结算的权利。尤其是玻机公司济南分公司已经于2012年1月4日已被工商部门吊销营业执照，已经处于非正常经营状态，玻机公司济南分公司未经清算，也未经总公司玻机公司的同意，玻机公司济南分公司却在2014年1月7日擅自与宇恒公司进行结算显然与常理不符。本案中，上诉人玻机公司对宇恒公司提供的2014年1月7日的《结算单》真实性不予认可并提出质疑，宇恒公司应进一步对该结算单签订经过、参与结算人员以及就结算单中所发生的欠款事实进行充分举证。宇恒公司作为一个依法成立的企业，理应按照国家相关法律法规，建立并保存完好的原始财务记录凭证，但宇恒公司却以公司搬迁、财务资料遗失、无法找到原始证据为由，未提供相关证据证明与玻机公司济南分公司存在买卖关系及借款关系的事实，宇恒公司的证据不能形成完整的证据链达到证明结算单中所反映的玻机公司济南分公司结欠宇恒公司款项1115948.73元的事实。因此，宇恒公司提供的玻机公司济南分公司出具的《结算单》不能作为认定玻机公司、玻机公司济南分公司共同向宇恒公司承担付款1115948.73元责任的证据。据此，宇恒公司的一审诉讼请求，证据不足，本院依法不予支持。一审法院认定错误，适用法律不当，本院二审依法予以纠正；上诉人上诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销常州市新北区人民法院（2017）苏0411民初3764号民事判决；
二、驳回常州后肖宇恒幕墙有限公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费14844元、保全费5000元，合计19844元，由常州后肖宇恒幕墙有限公司负担；二审案件受理费14844元，由常州后肖宇恒幕墙有限公司负担。上海玻机智能幕墙股份有限公司向本院预交的二审案件受理费14844元，本院不予退还，由常州后肖宇恒幕墙有限公司于本判决生效后10日内迳付上海玻机智能幕墙股份有限公司。
本判决为终审判决。
审判长 张 梅
审判员 赵德升
审判员 邹玉星
二〇一八年五月二十三日
书记员 郭靓婕