辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽11民终993号
上诉人（原审原告）：尹希文，男，1963年1月28日出生，住辽宁省大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：白长会，辽宁千江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:孙海贤，男，1963年10月1日出生，住辽宁省庄河市。
委托诉讼代理人：管春红，女，1970年3月10日出生，住辽宁省庄河市。
委托诉讼代理人：于明，辽宁泰来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:盘锦隆昌建筑工程有限公司，住所地辽宁省盘锦市大洼区。
法定代表人：侯超，该公司经理。
被上诉人（原审被告）:盘锦鑫诚实业集团有限责任公司，住所地辽宁省盘锦辽东湾新区。
法定代表人：孙长江，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王永权，辽宁泰来律师事务所律师。
上诉人尹希文因与被上诉人孙海贤、盘锦隆昌建筑工程有限公司（以下简称隆昌公司）、盘锦鑫诚实业集团有限责任公司（以下简称鑫诚公司）建筑工程施工合同纠纷一案,不服盘锦市大洼区人民法院（2017）辽1104民初2221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人尹希文委托诉讼代理人白长会，被上诉人孙海贤委托诉讼代理人管春红、于明，被上诉人隆昌公司法定代表人侯超，被上诉人鑫诚公司委托诉讼代理人王永权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
尹希文向本院上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实错误。1、维修及费用不存在，孙海贤提供的证据不足。监理通知书系变造，工资发放单据不能证明是维修费用。2、施工停工罚款5万元认定错误。双方合同中约定工期按被告进度计划施工。是否有归属于上诉人方责任的停工或质量问题，应当以监理单位的签证单为准，但被上诉人并未举证签证单，就不能证明上诉人存在违约行为。罚款通告是被上诉人之间的通知，并不是给上诉人的，即使被上诉人之间有罚款5万元存在，也不能证明是哪一阶段，由谁停工导致的，更不能认定是上诉人造成的。罚款通告上加盖的是隆昌工程一队财务专用章，与孙海贤提交的承包合同上加盖的印章一致，证明通告恰恰只是孙海贤的个人行为。孙海贤签字确认单上扣除栏注明有“罚款3000元”，表示已经协商确定罚款金额，双方已经就罚款协商一致。3、判决被上诉人承担税金错误。合同约定开具正规发票被划掉；人工费不出具发票是业内行规。从隆昌公司及孙海贤提供的记账凭证及工资付款单看，劳务费已经计入隆昌公司的工资中，不应再额外开具发票，即被上诉人的行为已经证明了无须开具发票。被上诉人没有提交任何证据证明税点，只是口头表述，也没有证据证明其额外支付了劳务费发票税点费用。
孙海贤辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。被答辩人中途停工，至今未向法庭提供工程竣工验收报告单，施工项目验收不合格，违约在先，按照合同约定理应承担相应的赔偿责任，因此，原审法院判决被答辩人承担修复费及违约金并无不当。在答辩人与被答辩人签订合同中已经明确了双方的责任和义务，在第7款中已经进行了相关的罚款的约定，第9条也约定不得以任何方式停工，违反约定进行5-10万元的罚款，按照此规定，上诉人应当承担罚款的责任，在一审中隆昌公司的代理人侯超在庭审中证实了孙海贤确实向鑫诚公司缴纳了罚款5万元的事实。关于税金，答辩人与被答辩人已经在合同中约定税金的承担，但被答辩人私自更改合同，无效，故被答辩人必须承担税费。
隆昌公司辩称：我与上诉人没有合同关系，不应该起诉我方。
鑫诚公司辩称：原审判决的第三项的判项不是上诉人的诉讼请求，也不是隆昌公司的请求，原审判项不正确；关于工程款、工程数额和工程质量的问题，与鑫诚公司无关，鑫诚公司不发表意见。
尹希文向一审法院起诉请求：1、判令孙海贤及隆昌公司连带支付工程款人民币194162元；2、判令鑫诚公司在未付工程款范围内支付工程款人民币194162元。
一审法院认定事实：盘锦辽滨玉带明珠小区是鑫诚公司开发的住宅小区，隆昌公司承建该小区的BCF区，其中隆昌公司又将F区建设工程分包给孙海贤进行施工。2016年6月20日，尹希文与孙海贤签订《工程承包合同》，孙海贤将F区4、5、6、7、8号楼及地下车库模板工程分包给尹希文，合同约定了单价为：按模板展开面积每平方米34元，地下车库每平方米45元计算，之后又变更为每平方米增加2元。合同签订后，尹希文施工至2012年9月份撤场，完成的工程为5、6、7号楼的模板工程，地下车库的基础模板工程。尹希文所施工的工程量为37270平方米，按每平方米36元计算，工程款额为1341720元，另合同外加木工工时费为15000元，以上共计1356720元。孙海贤支付工程款1182558元（包括支付款项、材料费、工人饭费、尹希文雇员郭志受伤借款等）。因尹希文撤场，孙海贤将合同约定的尹希文未施工工程承包给赵京城施工。尹希文所施工的5、6、7号楼模板工程，经监理单位盘锦恒信建设工程项目管理有限公司认定，存在质量问题，需进行维修。因尹希文未能及时进行维修，故孙海贤临时雇佣工人进行维修。维修费按工程款的5%计算，为人民币67086元（1341720元×5%）。建筑劳务工程的税率为3%，故尹希文所施工的工程税款为40251.6元（1341720元×3）。尹希文在施工中停工，因此被罚款50000元。
一审法院认为：尹希文与孙海贤签订模板工程施工合同后，尹希文未按合同的约定完成全部工程而中途撤场，结合双方签订的合同约定及尹希文实际完成的工程量，孙海贤应支付相应的工程款。尹希文的雇员郭志在劳动中受伤，根据侵权责任法的相关规定，郭志受伤的赔偿主体为雇主尹希文，故尹希文提出该赔偿款由孙海贤承担，依据不足，一审法院不予支持，对郭志受伤后从孙海贤处的借款，应在孙海贤应付尹希文工程款中予以扣减。尹希文所施工的工程存在质量问题，应进行维修，但尹希文未能进行维修，由孙海贤组织木工进行维修，其维修费用应由尹希文承担，孙海贤提出维修费117328元，其证据不充分，一审法院不予支持，一审法院酌定按工程款的5%计算维修费，计67086元（1341720元×5%）。根据合同的约定，尹希文应提供相应的发票，尹希文未能提供发票，因双方之间为建筑劳务合同，建筑劳务承包合同的税率为3%，故尹希文应按工程款的3%承担税负，即40251.6元（1341720元×3%）；对孙海贤提出尹希文应按7.03%的税率承担税金的抗辩观点，一审法院不予支持。孙海贤及隆昌公司提出尹希文施工停工5天，从而延误工期，罚款50000元，该款项的表述虽为罚款，但其实质为合同履行过程中的违约金，结合双方签订的合同中甲乙双方的责任义务条款中第7项规定“保证工期，凡因乙方人员缺少等原因延误工期，每拖延一天罚总承包价的30%”的规定，尹希文停工5天，尹希文承担违约金50000元，一审法院予以支持。综上所述，尹希文施工的工程款为1356720元，支付1182558元（包括郭志借款），应承担维修费67086元，应承担违约金50000元，应承担税金40251.6元，余款16824.40元应由孙海贤支付给尹希文。隆昌公司将工程分包给自然人孙海贤，故隆昌公司应对孙海贤在该工程中的债务承担连带偿还责任，鑫诚公司作为发包人，与隆昌公司存在工程承包合同关系，对在该工程中所产生的债务，应在其欠付隆昌公司的工程款内承担给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款的规定，判决如下：一、由孙海贤支付尹希文工程款人民币16824.40元。二、隆昌公司承担连带清偿责任。三、鑫诚公司在其欠付隆昌公司工程款范围内承担清偿责任。一审案件受理费4183元，减半收取2091.50元，由尹希文1981元，由孙海贤承担110.50元。
二审中，各方当事人均未提供新证据。对双方有争议的证据及事实，本院认定如下：关于被上诉人孙海贤一审提供的《监理工程师通知书》是否能证明上诉人施工工程存在质量问题。从监理通知书上的时间看，监理单位是于2013年9月7日向隆昌公司下发的通知书，而隆昌公司曹占忠的签收时间是2013年8月26日，早于监理单位作出监理通知书的时间，且签收时间处有更改的痕迹，故从签收时间上看该份通知书存在瑕疵。另，上诉人尹希文施工的模板工程时间是在2012年4月至9月，而该份监理通知书是在2013年9月7日形成，距离尹希文撤场一年之久才对模板工程进行验收。而且从监理通知书的内容上看，打印部分说的是内墙抹灰施工中存在的四项问题；中间有三行手写部分，内容为“F区5#、6#、7#单元楼体工程。以上四项及后附照片砖模板胀模，尺寸偏差情况属实”。对该通知书中的手写部分是何人所写，无法确定。因此，由于该通知书从时间和内容上看均存在瑕疵，本院认为，该份通知书不足以证明上诉人施工的模板工程存在质量问题，故对该份证据本院不予采信。关于被上诉人孙海贤提供的涉案模板工程存在质量问题的照片若干张。上述照片均为复印件，虽加盖了监理公司项目部的公章，但照片模糊不清，看不出照片中显示的是模板胀膜问题，也无法确定所拍照片是否系上诉人施工的模板工程，故对其真实性及与本案的关联性均无法确认。关于被上诉人孙海贤一审提供的停工罚款通知书。被上诉人孙海贤称由于上诉人停工导致隆昌公司项目部对被上诉人孙海贤罚款5万元，并在一审提供隆昌公司给孙海贤的处罚通知一份。经审查，该份证据落款虽为“盘锦隆昌公司项目部”，但上面加盖的却是“辽滨隆昌建筑工程一队”的财务专用章，该枚印章与孙海贤、尹希文签订《工程承包合同》时，孙海贤方加盖的公章一致，因此，该份证据无法证明隆昌公司因上诉人施工工程停工对孙海贤罚款5万元的事实。故对该份证据本院不予采信。综上，一审法院关于在工程款中扣除维修费67086元及罚款5万元的认定有误。除上述事实以外，本院二审认定的其他事实与一审一致。
本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。鑫诚公司作为盘锦辽滨玉带明珠小区工程的建设单位，将该工程承包给隆昌公司，后隆昌公司将该工程转包给孙海贤，孙海贤又将本案涉案工程中的部分模板工程分包给尹希文。对尹希文施工的工程量、工程总价款及已付工程款，孙海贤与尹希文均无异议。经双方确认，孙海贤尚欠尹希文工程款174162元。本案的争议焦点为：1、上诉人施工工程是否因质量问题进行过修复，若修复，维修费是多少；2、上诉人施工工程是否因停工被罚款5万元；3、上诉人是否应提供发票，若不提供发票，是否应按照3%的税率在工程款中扣除税费。关于第一个焦点，被上诉人孙海贤主张上诉人施工的模板工程存在质量问题并发生了维修费，应提供确实充分的证据予以证明。但孙海贤在一审中提供的《监理通知书》及照片，因对其真实性及关联性无法认定，无法确认上诉人施工的模板工程具体存在哪些质量问题。被上诉人孙海贤也未提供其另找他人进行维修的证据，证明维修费已实际发生。因此，对上诉人主张工程款中不应扣除维修费的上诉请求，本院予以支持。关于第二个焦点，上诉人施工工程是否因停工被罚款5万元。被上诉人孙海贤主张隆昌公司因尹希文工地停工对其罚款5万元，该笔罚款应在尹希文的工程款中予以扣除。但孙海贤方未提供证据证明尹希文工地存在停工的事实，也未提供有效证据证明该5万元罚款存在并已实际支付。故孙海贤应承担举证不能的法律后果。因此，上诉人主张不应在工程款中扣除5万元的罚款的上诉请求成立，应予支持。关于第三个焦点，上诉人是否应提供发票，若不提供发票，是否应按照3%的税率在工程款中扣除税费。上诉人与孙海贤签订的《工程承包合同》第八条第3项中约定：“结算时乙方（上诉人）必须出具正规相关发票及工人工资表”，根据上述约定，上诉人在结算时应提供正规发票，否则，孙海贤可以主张在工程款中代扣税金。上诉人未提供发票，虽抗辩称经双方协商合同中的该项约定已删除，但孙海贤对上诉人的说法不认可，且孙海贤方提供的《工程承包合同》中的该项并未删除，故上诉人不同意在工程款中代扣税费的上诉请求因缺少事实依据，本院不予支持。鉴于被上诉人隆昌公司与鑫诚公司服从一审判决，故对其是否应承担给付责任问题本院二审不予审理。
综上，上诉人的上诉请求部分成立，原审判决认定有误，应予纠正。孙海贤尚欠尹希文工程款的数额应为133910.40元（即174162元-代扣税金40251.6元）。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更盘锦市大洼区人民法院（2017）辽1104民初2221号民事判决第一项为：孙海贤于本判决生效之日起10日内给付尹希文拖欠的工程款133910.40元；
二、维持盘锦市大洼区人民法院（2017）辽1104民初2221号民事判决第二项：盘锦隆昌建筑工程有限公司承担连带清偿责任；
三、维持盘锦市大洼区人民法院（2017）辽1104民初2221号民事判决第三项：盘锦鑫诚实业集团有限责任公司在其欠付盘锦隆昌建筑工程有限公司工程款范围内承担清偿责任；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回尹希文的其他诉讼请求。
一审案件受理费4183元，由尹希文负担1205元，由孙海贤负担2978元；二审案件受理费4183元，由尹希文负担1205元，由孙海贤负担2978元。
本判决为终审判决。
审判长 朱学利
审判员 孙继晨
审判员 温 宇
二〇一七年十二月四日
书记员 王立冬