云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）曲中民终字第824号
上诉人（原审原告）唐祖绪。
委托代理人唐训兵。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）曲靖市麒麟区南城门广场管理处。
委托代理人袁群松，麒麟区众擎法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）谢荫东。
委托代理人熊粉花，云南兴磊律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）马光会。
被上诉人（原审被告）张帮桥。
上诉人唐祖绪因与被上诉人曲靖市麒麟区南城门广场管理处、谢荫东、马光会、张帮桥健康权纠纷一案，不服云南省麒麟区人民法院（2014）麒民初字第59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的法律事实是：2012年7月24日17时许，原告唐祖绪到属于被告曲靖市麒麟区南城门广场管理处的公厕上厕所，在这一过程中，原告与厕所管理员即被告马光会发生争执，广场保安人员即被告张帮桥也参与到了争执之中，在争执过程中，原告摔倒在地受伤，原告受伤后当天到曲靖市第一人民医院住院治疗23天，用去医疗费51836.63元，原告的伤经曲靖市第一人民医院诊断为：右股骨颈骨折。后原告又到曲靖市麒麟区神农药店购买了相关药品共计7702.5元，原告的伤情经曲靖市珠源司法鉴定中心鉴定为七级伤残，用去鉴定费700元。原告住院期间被告谢荫东为原告支付医疗费及其他费用共计85836.63元，故原告起诉至人民法院，要求被告赔偿其各项经济损失人民币185489.13元。另查明，该厕所由被告曲靖市麒麟区南城门广场管理处承包给被告谢荫东经营，承包期为两年（从2011年2月28日至2013年2月28日），被告谢荫东雇佣被告马光会看管厕所。被告张帮桥系被告曲靖市麒麟区南城门广场管理处雇佣的广场保安，事发时张帮桥在广场巡逻系履行工作职责，被告马光会与被告张帮桥系夫妻关系。
原审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入等费用。本案原告因上厕所与被告马光会、张帮桥发生争执继而发生了推拉行为，该行为致使原告倒地受伤。被告马光会、张帮桥分别受雇于被告谢荫东和被告曲靖市麒麟区南城门广场管理处，事发时，被告马光会正在履行工作职责。而被告张帮桥是受雇于被告曲靖市麒麟区南城门广场管理处的安保人员，他巡视的范围是整个南城门广场，而事发时的地点是在南城门广场上，且被告张帮桥事发时应该属于履职时间，所以应认定为被告张帮桥的行为属于履职行为。被告曲靖市麒麟区南城门广场管理处辩称当时被告张帮桥已属于下班时间，不属于被告张帮桥履职的时间。但其并未提供相关证据予以证实，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”被告马光会与被告张帮桥均是在履职期间致原告唐祖绪受伤，在这一过程中，二被告均没有故意或重大过失，所以应当由二被告的雇主即被告谢荫东与被告曲靖市麒麟区南城门广场管理处承担相应的赔偿责任。从现有证据及庭审过程来看，原告是被哪方的雇员导致损害的不能确定，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”，被告马光会、张帮桥在争执过程中推到了原告致使原告受伤的行为属于共同侵权，应由其雇主承担连带责任。所以此次事故的赔偿数额应由被告曲靖市麒麟区南城门广场管理处与被告谢荫东连带承担。被告曲靖市麒麟区南城门广场管理处抗辩称其与被告谢荫东签订过“承包合同”，合同中约定过：“若出现打架斗殴现象，后果乙方自负”所以其不应承担赔偿责任。该承包合同属于被告曲靖市麒麟区南城门广场管理处与被告谢荫东之间相互约定的协议，只能约束他们双方，被告曲靖市麒麟区南城门广场管理处以此抗辩不承担赔偿责任，没有事实及法律规定，本院不予支持。原告唐祖绪主张的误工费因其已年满七十周岁，且其提供的证据四被告均不予认可，对此项请求本院不予支持。
原告的经济损失：医疗费59359.13元、护理费2070元、营养费1150元、住院期间伙食补助费2300元、残疾赔偿金92730元、鉴定费700元本院予以确认。误工费不予支持；交通费应按80元／天×23天﹦1840元；精神抚慰金考虑支持5000元，以上共计165149.13元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定：“被侵权人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的责任。”本案事件中原告与被告马光会、张帮桥发生争执后有先动手的行为，在此次事件中存在一定的过错，也应承担部分责任，综合考虑本案事件的起因及经过，本院认为，原、被告双方应承担相应的责任，即原告承担40%的责任，被告曲靖市麒麟区南城门广场管理处、谢荫东承担60%的责任。被告曲靖市麒麟区南城门广场管理处与被告谢荫东应连带赔偿原告各项经济损失共计165149.13元×60%=99089.5元。二被告对此次事故承担连带赔偿责任，因被告谢荫东事发后已支付原告唐祖绪85836.63元，该事实原告方已在庭审中予以认可，所以被告曲靖市麒麟区南城门广场管理处与被告谢荫东应连带赔偿原告13252.87元。
综上所述，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第一款、第二十一条、第二十二条、第二十三、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第二十六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：一、由被告曲靖市麒麟区南城门广场管理处与被告谢荫东在本判决生效后十日内连带赔偿原告唐祖绪13252.87元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，免交。
原审判决宣判后，原审原告唐祖绪不服，上诉称，2012年7月24日17时许，上诉人唐祖绪到被上诉人曲靖市麒麟区南城门广场管理处的公厕上厕所，厕所管理员被上诉人马光会与上诉人发生争执，广场保安被上诉人张帮桥也参与争执，在争执过程中，上诉人摔倒在地受伤，经曲靖市第一人民医院诊断为：右股骨颈骨折，经曲靖市珠源司法鉴定中心鉴定为七级伤残。原审判决上诉人与被上诉人按照4：6的比例承担过错责任显失公平。由二被告连带赔偿上诉人损失13252.87元（除去事发后被上诉人谢荫东已支付上诉人的85836.63元）不当。上诉人并没有先动手的行为，也无意挑起这场争执，主观上没有任何过错。且上诉人72岁高龄，手无缚鸡之力，不可能对他人造成伤害。综上，请求二审法院撤销原判第一项判决，依法改判被上诉人曲靖市麒麟区南城门广场管理处与被上诉人谢荫东连带赔偿上诉人各项经济损失165149.13元。
被上诉人曲靖市麒麟区南城门广场管理处答辩认为，2012年7月24日下午5点左右，上诉人喝酒后，不听劝阻在公厕外小便，并由此与厕所管理人员马光会发生争吵，并动手殴打厕所管理人员的丈夫张帮桥，厕所管理员马光会为阻止上诉人的行为，上前用手将上诉人和张帮桥分开，上诉人向后退了几步坐在地上，由于上诉人是老年人，故造成了右股骨骨折的损伤，上诉人受伤后被送往曲靖市第一人民医院治疗，治疗费已由公厕的承包人谢荫东支付。本案中参与纠纷的张帮桥虽然是我单位的工作人员，但事发时他已下班休息，在参与本案纠纷时是以厕所管理员马光会的丈夫身份参与，虽然身着制服但不是代表我单位在执行公务。使上诉人受伤的主要原因是由于厕所管理员马光会推开上诉人造成的，与张帮桥无关。且我单位与厕所的承包人谢荫东在签订合同时约定“乙方在管理公厕时应礼貌待人、说话客气、不吵架斗殴，若出现打架斗殴现象，后果乙方自负”。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，判决公平公正，应予以维持。
被上诉人谢荫东答辩认为，1、一审认定上诉人承担40%的责任认定事实清楚，适用法律正确。首先，从上诉人在公安机关的询问笔录可以看出，是上诉人自己先动手，才引发本案。上诉人对本案损害后果的发生存在一定的过错；其次，从被上诉人马光会、张帮桥的询问笔录及一审庭审中的陈述看，能印证上诉人自己先动手的事实。故判决上诉人承担40%责任事实清楚、适用法律正确。2、上诉人受伤后，答辩人已经支付了医疗费85836.63元，上诉人也认可。故上诉人要求曲靖市麒麟区南城门广场管理处承担连带责任的请求应不予支持。综上，请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。
被上诉人马光会、张帮桥未作答辩。
经二审审理查明的事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人唐祖绪因上厕所，与被上诉人马光会、张帮桥发生争执，在争执过程中，摔倒在地受伤。上诉人唐祖绪对案件的发生具有一定过错，但不是重大过错，原审判决其承担40%的责任过重，应由上诉人承担20%的责任，由被上诉人曲靖市麒麟区南城门广场管理处和谢荫东连带承担80%的责任。
综上，原判认定事实清楚，但责任划分不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销麒麟区人民法院（2014）麒民初字第59号民事判决；
二、由被上诉人曲靖市麒麟区南城门广场管理处、谢荫东连带赔偿上诉人唐祖绪医疗费、护理费、营养费、住院期间伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神抚慰金等经济损失132119.30元（165149.13元×80%），扣除被上诉人谢荫东已经支付给上诉人唐祖绪的85836.63元，还应赔偿46282.67元；
三、驳回上诉人唐祖绪的其他诉讼请求。
一审案件受理费50元，减半收取25元，免交。二审案件受理费，免交。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决发生效力后，若负有义务的当事人不履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向一审法院申请强制执行。
审判长 雷仙莲
审判员 张 霞
审判员 朱绍茂
二〇一四年十月二十八日
书记员 贾琼丽
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