山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）并刑终字第253号
原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，山西省太原市人，汉族，小学文化，无业，户籍地太原市万柏林区，住太原市万柏林区。2014年4月2日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被太原市公安局万柏林分局刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
辩护人王尚灵、辛春英，山西三晋律师事务所律师。
太原市万柏林区人民法院审理万柏林区人民检察院指控原审被告人李某甲犯组织、领导传销活动罪一案，于2015年1月13日作出（2014）万刑初字第542号刑事判决。宣判后，被告人李某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，讯问上诉人李某甲，认为本案事实清楚，决定进行不开庭审理。现已审理终结。
原审查明，环球通讯传媒集团是以打电话赚取广告积分的模式进行非法传销活动的组织，该组织通过要求参加者以缴纳费用获得加入资格，以给参加人手机植入“托克宝”软件并通过该软件打电话返现、发展他人参加获取提成等方式骗取财物。2013年7月，被告人李某甲经他人介绍加入该传销组织后，在太原市万柏林区迎泽西大街西客站德馨花园A座2单元2702号、闫家沟华清苑小区25号楼1单元3号等地租用办公场所积极进行传销活动，直接或间接发展44人8层级加入该传销组织。截止案发，传销金额达人民币120.65万元，实际损失达人民币82.9367万元，被告人李某甲获利10万余元。作案后，赃款挥霍。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）公诉机关提供的证据
1、报案材料及询问笔录，证实被告人李某甲组织、领导传销活动直接或间接发展的下线有44人，传销金额为120.65万元，造成被害人的经济损失共计82.9367万元。
2、到案经过及情况说明，证实2014年3月31日23时许，被害人李某壬、解某乙等人带李某甲女儿石某到太原市公安局万柏林分局经侦大队，称李某甲涉嫌传销，已无法联系。4月1日9时许，因被害人不放石某离开，双方到万柏林小井峪派出所后，在石某多次联系下李某甲到达该派出所，随即报案的被害人将被告人李某甲扭送至太原市公安局万柏林分局经侦大队。
3、岳某某询问笔录，证实其通过解某乙介绍成为环讯传媒的会员，解某乙的上线是李某壬，李某壬的上线是李某甲。环讯传媒公司是通过托克宝软件业务打电话返利，会员分为三个等级，最高VIP需要交21000元入会，第二级为会员需要交7000元，第三级为顾客需交2100元，VIP通过打电话每天能赚180元，月收入5400元，第二级会员每天能赚51元，顾客每天赚13元。2013年10月31日，其交给李某乙21000元，并通过下载“托克宝”软件，打电话收看广告的方式返还了7000元左右，损失13000余元，其没有发展下线。
4、郭某甲询问笔录，证实2013年7月份左右，李某甲将环讯传媒公司介绍给其，交了7000元入会费后，其成为会员，并在李某甲的指导下用手机下载了“托克宝”软件，通过打电话参与提成返现。后其又投资了14000元升级成为VIP会员。具体操作方式是通过“托克宝”软件，用手机打电话，手机会显示广告，一天打够20个电话，每次通话15秒以上，软件会显示有积分，介绍新会员入会就可以得到积分兑换的人民币，每发展一个新会员，新会员交的21000元有9%的提成。其下线如有人再发展下线，其也会从新入会的人员费用中提5%，以此类推。下线每打一个电话，其也能挣到1分钱。其总共发展了9个人，其中4人是自己出钱以亲戚朋友的名义入的会，分别用的名字是郭某乙、郭某丙、郭某丁、郭某戊。其直接介绍的下线有解某甲、于某、刘某、张某甲4个人。实际其投资了10万元，收回来约5万元，损失5万元。
5、滕某甲询问笔录，证实2013年10月份，其通过滕某乙和边某知道环讯传媒。2013年10月29日左右，边某带其到闫家沟小区的一房间内将2100元交给李某乙（李某甲），加入环讯传媒。之后其觉得返利挺快，于同年11月又将4900元打到边某的帐户上，投资额变成了7000元。同年11月12日，其又以女儿陈某的名义投资了2100元，将钱交给了李某甲。其总共投资了9100元，返还了10072元，赚取了972元。其介绍11名朋友加入了环讯传媒，分别是周某某、徐某、王某、李某丙、李某丁、李某戊、李某己、杨某某、李某庚、荀某、牛某，这些人大概投资了16万元。
6、解某乙询问笔录，证实2013年7月份左右，其通过朋友李某壬知道了环讯传媒公司，并在他的带领下到了新西客站附近的一个住宅小区将21000元交给卢某某。卢某某是李某乙（李某甲）的上线，交了钱之后通过下载“托克宝”软件参与提成返现，其发现挺挣钱的，后分别以儿子和姐姐的名义投资过两次，还介绍朋友投资进来，最后其发展的下线共21人，每个人交了21000元，总共是441000元，钱都交到了李某乙手上。其向李某乙领取了部分返还款，但李某乙记载其领取了164800元不是事实，经核对其中有67205元的领款人签字不是其本人签字，也不是其领取的款项。2013年11月20日，公司就开始不返钱了，其觉得有问题，于是卖了自己的房子给朋友们退钱，截止案发，包括其投资及给朋友退的款共损失299000元。
7、李某壬询问笔录，证实经李某甲介绍其缴纳21000元后加入环讯传媒，共发展了三个人，分别是许某，解某乙，高某。具体过程是：2013年7月21日，其带许某去平阳路西一巷育翠苑小区的一个房间内交给郭某己21000元；7月28日其带解某乙在下元的一出租房间内交给卢某某21000元，当时其借给解某乙5000元；10月左右又带高某去李某甲在西苑的出租房内交给她21000元，交钱时其借给高某6000元。公司陆续返给其11万元的电子币，其向李某甲兑换过4万元现金，但李某甲账面上记载其领取了96526元不是事实，其领取的这些钱大部分又投资到环讯传媒公司报了单。2013年11月25日，环讯传媒公司开始不返利了。
8、张某乙询问笔录，证实2013年9月23日，其在西客站附近的办公室将现金21000元交给李某乙（李某甲），然后通过下载“托克宝”打电话收看广告赚取现金，后来经李某乙动员又投资了63700元。其发展了四个人，分别是妹妹张某丙、弟弟乐某、小姨张某己、六姐魏某甲，通过其这条线上共发展了29人。其收到返还款5万余元，损失了1万余元，李某甲账面上记载其领取的现金数额为154800元不是事实，经过核实，李某甲记载的领款人签字中有34200元系自己的亲笔签名，其余的不是自己的签字。
9、张某甲询问笔录，证实2013年11月12日左右，其通过朋友郭某甲知道环讯传媒公司，并在郭某甲的带领下来到迎泽西大街闫家沟附近一住宅小区交给李某乙（李某甲）21000元，后在李某乙的指导下在手机上下载“托克宝”软件参与提成返现，当时其的下线共有三人，是其以老婆宋某乙、儿子张某丁、女儿张某戊的名义投资的，共投资了84000元，钱都交到李某乙手上了。到案发时，其共挣回18000余元，亏损66000元。
10、边某询问笔录，证实2013年9月份，其在被告人李某甲的介绍下，缴纳21000元后成为环讯传媒的会员，后发展的下线有18人，共6层，其发展的下线钱都交给了李某甲，其收到部分返还款，损失有4200元。
11、闫某某询问笔录，证实李某甲是其女朋友石某的母亲，其之前做黄河枣的业务。2013年7月份，其和石某在五一广场的美特好快餐厅见到李某甲和一名男子，李某甲说该男子是做广告的，可以帮助其做黄河枣的广告，双方谈了一会儿，但是价格未定下来。过了半个多月，其请人做了黄河枣的广告图片发给了该男子，后来其发现该广告出现在“托克宝”软件里，对方一直没有就做广告向其收取费用。
12、魏某乙询问笔录，证实其和李某甲是朋友关系。2013年8月份左右，李某甲和其说身份证丢失了，银行不给办理转账业务，于是其用自己的身份证在万柏林区和平南路的一家农业银行办理了一张卡号为62×××76的储蓄卡交给李某甲让她使用。2014年2、3月份，李某甲将卡还给其。之后其再没使用过这张卡，其没有加入环讯传媒公司。
13、指认照片，被告人李某甲指认太原市万柏林区迎泽西大街西客站德馨花园A座2单元2702号、闫家沟华清苑小区25号楼1单元3号系其租用的“托克宝”传销活动的办公地点。
14、太原市公安局万柏林分局经侦大队出具的情况说明，主要内容为：环讯传媒公司总部在香港，公司是否存在无法落实；李某甲在该业务中起组织、发起、策划、操纵作用；“托克宝”会员打电话内容无限制，只要接通并且通话在15秒以上就能返利。
15、广州王老吉药业股份有限公司出具的知会函，证实该公司并未和环讯传媒公司或“托克宝”签订广告合同。
16、被告人李某甲传销案的报案统计表，证实根据统计被告人组织、领导传销活动中发展的人数为44人、传销总额达120.65万元、被害人的经济损失共计82.9367万元。
17、被告人李某甲发展下线图。
18、环球通讯传媒的宣传资料。
19、被告人李某甲使用的卡号为62×××76、户主名为魏某乙的中国农业银行卡从开户至2013年5月26日的交易明细。
20、户籍证明，证实被告人李某甲的身份信息。
21、被告人李某甲在侦查阶段的供述材料，证实2013年7月份，其通过朋友卢某某知道了环讯传媒集团。2013年7月18日，在卢某某的带领下，其来到平阳路育翠苑小区内一所居民住处见到了金某甲，并听说金某甲是环讯传媒集团在太原的负责人，其将21000元交给了卢某某，加入该传媒集团。金某甲是卢某某的上线，其是卢某某的下线。2013年8月份，其在新西客站附近的小区租了一间房子作为办公地点来接待投资人，2013年9月份，其将办公地点搬到了闫家沟小区15号楼1单元103室。其直接发展了两个人，一个是她的姐姐李某辛，一个是朋友李某壬，这两人又发展了下线，其下线总共有8层，估计在其名下的下线有100人左右。大概有50人将钱交给其，到案发时止，其大概收取了100余万元，一部分打给金某甲，一部分返还客户，挣了10余万元，还有30万元左右的电子币其没有领取。其负责在本市万柏林区组织领导“托克宝”业务，发展的下线大部分是万柏林区的，做业务后期其也发现这种方式不正常，但已经没有办法。2013年9月20日左右，环讯传媒集团无法正常返现。其赚取的该10万元日常花销了。
（二）被告人的辩护人提供的证据
1、被告人李某甲返还下线现金的记录凭证、转账凭据及汇总表，证实根据被告人的记载及转帐凭证，其下线领取的款项共计791262元。其中边某领取了传销返利款及用电子币兑换的现金共计355800元、解某乙领取164800元、张某乙领取154600元、李某壬领取96562元、滕某甲领取5200元、滕某乙领取8000元、滕某丙领取3600元、许某领取2400元、任某新领取300元，该记帐凭证部分款项有领款人的签名。
2、餐饮费票据，证实被告人招待下线共支付餐饮费用5360元。
3、银行卡转账凭据，证实被告人将收取的会员费转帐给卢某某、金某甲指定的宋某的帐户。
4、110报警记录，证实被告人于2014年4月1日向110报警寻求帮助。
5、被告人李某甲通话清单，证实被告人在案发前一直电话畅通。
原判认为，被告人李某甲以打电话赚取广告积分为名，要求参加者以缴纳费用获得加入资格，并按照一定的顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展其他人员参加，骗取财物，扰乱经济秩序，其行为已构成组织、领导传销活动罪，公诉机关指控的罪名成立。关于被告人李某甲及其辩护人提出公诉机关指控的传销金额及损失数额应按被害人实际交付被告人的现金数额及核减下线领取的款项后认定损失数额的辩护意见，经查，公诉机关指控的被告人传销金额有各被害人的报案材料及被告人在侦查阶段的供述可以印证，而该损失数额应当以其直接或间接发展的被害人实际的损失认定，即使其发展的下线中部分人领取了传销返还款并受益，但并不能以此核减其给被害人造成的实际损失，其作为传销活动的组织、领导者，应对该直接或间接发展的下线造成的所有损失承担责任，故对被告人及其辩护人的辩解意见不予采纳。关于被告人李某甲及其辩护人提出被告人有自首行为的辩护意见，经查，被害人报案的时间是2014年3月31日，而被告人报警时间是2014年4月1日，且其报警目的是由于与被害人发生纠纷人身受到威胁寻求公安机关的帮助，而并非主动到案如实供述其犯罪事实，其行为不符合自首的条件，故对被告人及其辩护人的该辩解意见，亦不予采纳，但被告人自愿认罪，如实供述其主要的犯罪事实，可以从轻处罚。关于其辩护人提出被告人系从犯的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。关于其辩护人提出被告人系初犯、没有犯罪前科，应酌情从轻处罚的辩护意见，符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人李某甲犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元。二、由原侦查机关依法继续追缴被告人的犯罪所得及收益。
上诉人李某甲及其辩护人的上诉及辩护意见是：第一，上诉人李某甲有自首情节，应减轻处罚。第二，上诉人李某甲按照其上线卢某某安排实施传销活动，系从犯，应减轻处罚。第三，一审认定被害人实际损失数额过多。部分被害人没有损失，不能仅根据报案人陈述认定实际损失数额。第四，上诉人李某甲举债对报案人积极赔偿，应依法减轻处罚。请求撤销原判，从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人李某甲以打电话赚取广告积分为名，要求参加者以缴纳费用获得加入资格，并按照一定的顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展其他人员参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，其行为已构成组织、领导传销活动罪。公诉机关指控罪名成立。
关于上诉人李某甲及辩护人“上诉人李某甲有自首情节”的上诉及辩护意见，经查，2014年3月31日23时许，被害人李某壬、解某乙等报案群众带领上诉人李某甲女儿石某到太原市公安局万柏林分局经侦大队反映上诉人李某甲涉嫌传销的情况，4月1日上诉人李某甲拨打110报警，且其报警目的是因与被害人发生纠纷其人身受到威胁而向公安机关寻求保护，并非主动到案如实供述其犯罪事实，其行为不符合法律关于自首的规定，故对以上上诉和辩护意见不予采纳。
关于上诉人李某甲及其辩护人“上诉人李某甲受上线卢某某领导参加传销活动，系从犯；一审认定被害人实际损失数额过多；另其有举债对报案人积极赔偿情节，故应依法减轻处罚”的上诉和辩护意见，经查，上诉人李某甲经他人介绍加入传销组织后，租用办公场所积极进行传销活动，直接或间接发展8层级44人加入该传销组织，且传销金额达120.65万元，其在此犯罪活动中起主要作用，其行为已构成组织、领导传销活动罪。上诉人李某甲作为传销活动的组织、领导者，应对其直接或间接发展的下线造成的所有损失承担责任，现有证据证明被害人实际损失数额为82.9367万元，而“被害人实际损失数额过多、举债赔偿”等意见无事实根据和法律依据。原判根据上诉人李某甲的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其“自愿认罪、初犯”等酌情从轻处罚情节均予以考虑并在量刑时进行体现，且量刑并无不当，故对“应依法减轻处罚”的上诉和辩护意见不予采纳。
原判认定上诉人李某甲的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张顺军
审判员 韩旭霞
审判员 张志刚
二〇一五年六月二十六日
书记员 李晶晶