山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淄民一终字第280号
上诉人（原审原告、反诉被告）：王文胜，男，汉族，淄博申维化工有限公司法定代表人。
委托代理人：孟庆民，男，该公司副经理，现住上海市长宁区。
上诉人（原审被告、反诉原告）：王文强，男，汉族，淄博伟光化工有限公司法定代表人。
委托代理人：刘健，山东全正律师事务所律师。
上诉人王文胜、王文强因返还垫付款纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2013）张民初字第1225号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王文胜及其委托代理人孟庆民，上诉人王文强及其委托代理人刘健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2001年9月至2002年1月，为设立淄博伟光化工有限公司（以下简称“伟光公司”），原告王文胜以现金或转账等方式陆续向伟光公司投入资本150万元，其中大部分款项系由淄博双裕贸易有限公司（以下简称“双裕公司”）转入伟光公司。2004年4月，因股权确认、出资纠纷，王文胜等人起诉了伟光公司及王文强，王文胜作为原告在此案中提出诉求为确认其享有对伟光公司150万元（含王文强名下的75万元出资）的股权，并由该公司履行股东登记手续。淄博市中级人民法院作出（2004）淄民二初字第41号民事判决，其中认定：王文胜根据伟光公司于2002年11月16日向其出具的证明，要求确认王文强名下的75万元股权归其享有于法无据，依法不予支持。据此，驳回了王文胜的该部分的诉求。此后，山东省高级人民法院作出（2005）鲁民二终字第264号民事判决，维持了淄博市中级人民法院的上述判决。最高人民法院于2009年11月19日作出（2008）民抗字第11号民事判决，亦维持了山东省高级人民法院的判决。因王文胜对王文强名下的75万元确认为股权的诉求未得到上述生效判决的支持，为此，王文胜又向王文强提出偿还为其垫付的75万元出资款的诉求，形成本案诉讼。
原、被告双方争议的主要焦点为：原告王文胜个人是否为被告王文强垫付75万元的伟光公司出资款。原告王文胜主张被告王文强名下75万元的出资款系原告个人为被告垫付，垫付款项系原告将其个人款项通过双裕公司走账打入伟光公司账户，双裕公司系原告个人出资成立的公司，因当时按规定设立有限责任公司需要三人以上，故让被告王文强作为双裕公司的“顶名股东”，但被告王文强从未行使过双裕公司的股东权利与义务，双裕公司经营中所需资金是原告自己筹措的。原告对其主张认为最高人民法院（2008）民抗字第11号民事判决确认的事实可以证明，另外还提供收款人为双裕公司的银行转账凭证一宗予以佐证。被告王文强对于原告提供的银行转账凭证不予认可，认为该组证据不能反映系原告向双裕公司转款。被告王文强主张其个人未直接缴纳出资，其名下的75万元出资款虽由双裕公司转入伟光公司，但双裕公司系由原、被告共同经营，之所以从双裕公司转账是因为双裕公司是在原、被告合伙经营的基础上成立的，而原、被告合伙经营期间的投资及所得利润均由原告持有，且一直未进行合伙清算，双裕公司并非原告一人持股的公司，故从双裕公司转账的出资金额不能证明系原告个人支付，即使一部分出资款项是从原告名下转入伟光公司，也是原告向被告支付合伙期间的应得利润，而不是垫付。同时被告王文强基于双方的合伙关系，向原告提出反诉，要求原告支付被告合伙资金及合伙盈利76.1万元。被告王文强对于其主张提供下列证据：1、双裕公司的工商登记信息一份，证明双裕公司系王文胜、王文强和王文生共同出资成立的有限责任公司；2、2003年1月27日由原告起草的“协议书”一份，主要内容为：甲方（淄博双裕贸易有限公司王文胜）、乙方（王文强）双方于1997年3月自愿签订书面协议，合伙经营氰化钠业务。乙方向甲方投入资金20万元，甲方承诺保证乙方资金安全，扣除所有费用后的利润由双方分成；2001年9月，甲乙双方共同发起成立淄博伟光化工有限公司，所需资金由甲方先行垫付150万元，甲、乙双方各拥有75万元股份；截止2002年12月31日乙方应分得利润33.6万元，汽车折款7.5万元，投资20万元，共计61.1万元，两项相抵后乙方欠甲方款项13.9万元，乙方按向甲方借款处理；甲方垫支资金划归伟光化工公司后，乙方原投入甲方资金及历年应得分成已转为伟光化工公司股份，双方原合作经营的协议即行终结。被告王文强主张原告王文胜在自己起草的协议中认可被告王文强向伟光公司出具的75万元系双方合伙期间王文强应分得利润及投资来进行出资的。但是由于原告在该协议中对投资20万元的说明与事实不符，因为被告实际在合伙经营期间投资35万元，另外对合伙期间利润所得因原告未公开账目进行审计清算，因此被告对原告所主张的应分给被告61.1万元的数额有异议，因此被告未在该“协议书”上签字，但是该“协议书”可以证实被告投入伟光公司的75万元并非原告为被告垫付；3、合伙协议三份，证明原、被告自1997年3月4日至2002年9月期间经营“氰化钠”以及“黄河载重货车”业务，双方对于合伙经营期间的账目至今未清算；4、山东省高级人民法院2013年2月25日庭审笔录一份，亦证明双方未对合伙进行清算，同时证明双裕公司是在合伙经营基础上成立的，合伙期间的资金转入了双裕公司，并且合伙经营期间账目一直由原告持有。原告王文胜对于被告王文强提供的证据质证如下：1、工商登记信息是虚假的，且与本案无关；2、“协议书”系原告起草，真实性无异议，但原告垫支的75万元与原、被告之间的合伙经营无关，原告在向被告主张垫付款时，被告称要清算，被告将其记载的账目交给原告，双方一起确定了数字并形成协议，但被告并未签字，亦未将协议交还原告，故该协议是无效的，由于该协议未发生法律效力，只是证明两人协商的过程；3、合伙协议真实性无异议，经营黄河汽车的事情虽有协议，但未实际履行，合伙协议约定是以东营双裕贸易有限公司立户，而不是以淄博双裕贸易有限公司立户，二者并非一个公司；4、山东省高院的庭审笔录真实性无异议。对于原、被告合伙体的财务账目以及合伙资金由谁掌握的问题，原告王文胜主张根据合伙协议第三条的约定，合伙账目由被告管理，账目实际也由被告管理，合伙期间的资金系借用其他公司名义进行往来，原告单方起草的协议中所称的30余万的利润由原告掌握。被告王文强则主张合伙协议虽约定账目由被告管理，但实际账目由原告管理，原告在省高院的庭审笔录中认可账目在会计师事务所，其手中账目不全，被告要求原告提供账目进行清算。
原审法院认为，通过原告王文胜提供的证据以及被告王文强在山东省高级人民法院庭审中与本案发回重审后庭审中的自述，可以认定被告王文强本人在伟光公司成立过程中确实未缴纳75万元出资，其75万元的出资实际是通过原告王文胜以及案外人双裕公司向伟光公司转款完成。对于通过此种方式出资的原因，被告王文强提供的由原告王文胜于2003年1月27日起草并签署的“协议书”，虽因被告王文强对协议部分内容不认同而未签字导致“协议书”未生效，但因“协议书”系由原告王文胜起草，且内容涉及本案75万元出资款，可以作为认定本案事实的证据，原告王文胜在协议中向被告王文强作出了以下意思表示：“原、被告双方之前存在合伙经营关系，双方为成立伟光公司所需的150万元资金由原告王文胜先行垫支，双方各拥有75万元股份，然后再以被告王文强应得合伙利润及投资进行折抵，原告王文胜垫支资金划归伟光公司后，被告王文强的原合伙投资及历年应得分红转化为伟光公司股份，双方合伙终止（协议第一、二、四条内容）”，被告王文强仅是对原告王文胜计算的投资款及利润数额不认可，但对其他事项无异议，故通过“协议书”内容可以表明原告王文胜之所以为被告王文强进行出资是基于其持有双方合伙期间被告王文强的投资及利润但却未予分配，只是被告王文强应得的合伙款项金额尚未确定，因此原、被告之间的“垫付”资金关系并非单纯的原告以其个人财产帮助被告进行公司出资的借贷关系，本案应当在明确被告应得合伙投资、利润具体金额后再行确定原告王文胜是否以其个人财产为被告王文强垫付出资款及垫付的金额多少。由于被告王文强在庭审中对于“协议书”中第二条原告王文胜所列明的被告投资款数额及计算的利润金额均存有异议，故该条不能作为认定双方合伙清算结果的证据，双方应当进行合伙清算，但原、被告双方均在本案发回重审后庭审中表示合伙期间的经营账目由对方持有，自己不能提供合伙清算所需的财务账目，导致无法组织双方进行合伙清算。对于合伙账目由谁持有的问题，被告提供的三份合伙协议证据显示双方合伙的“氰化钠”业务应由被告王文强负责建账管理，双方合伙的“黄河载重车”业务未明确约定由谁管理财务账目，但据原告王文胜在山东省高院的庭审笔录中关于“账目是由事务所代理，双方每年清算一次，由原告写个条给被告，原告持有的账目不全，还有部分账目在原告手中”的相关陈述，可以看出原告王文胜至少认可有一部分合伙账目由其持有，故其陈述前后矛盾，对原告主张合伙账目全部由被告持有的主张无法采信。综上，根据原、被告各自的当庭陈述及现有证据，亦无法确定涉案合伙账目由谁持有，原、被告双方对于导致无法进行合伙清算的后果均应承担举证不能的责任，因原告王文胜无法证明被告王文强在合伙关系中应得的投资及利润具体金额，其在“协议书”中计算的原告投资20万元亦与双方《合伙协议》（1998年1月1日）载明的被告王文强出资35万元不相一致，导致本案无法对原告王文胜支付的出资款与被告王文强应得的合伙款项进行折抵，原告王文胜要求被告王文强返还75万元垫付款的本诉诉求，证据不足，不予支持。同时，因被告王文强亦无法证明其在合伙期间的应得投资、利润具体金额，被告提出要求原告返还合伙投资、利润76.1万元的反诉诉求，证据不足，亦不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）王文胜的本诉诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）王文强的反诉诉讼请求。本诉案件受理费11300.00元，由原告（反诉被告）王文胜负担；反诉案件受理费5705.00元，由被告（反诉原告）王文强负担。
王文胜不服原审判决，向本院提起上诉称：请求二审依法撤销原审判决，改判被上诉人偿还上诉人垫付的垫付款75万元。事实与理由为：一、原审判决认定被上诉人欠上诉人股份垫资款75万元的事实证据不足的观点，与生效判决相悖，淄博市中级人民法院（2004）淄民二初字第41号、山东省高级人民法院（2005）鲁民二终字第264号、最高人民法院（2008）民抗字第11号民事判决均充分确认了上诉人王文胜曾经为被上诉人垫付75万元股款的事实。原审法院未查明被上诉人提供的“协议书”的形成原因，将该证据作为认定事实的依据错误。事实是上诉人垫付款在前，在上诉人追讨欠款过程中，应被上诉人要求以合伙利润抵扣，上诉人起草交给被上诉人，被上诉人不签名认可，也不退回，协议没有产生法律效力。上诉人已经提供证据证明淄博双裕贸易公司系上诉人个人的公司，转款为上诉人王文胜所转，原审法院未予采信错误。总之，原审判决将三级法院予以确认的事实推翻，作出新的事实认定错误。二、原审法院将被上诉人王文强的反诉在本案中合并审理错误。双方合伙经营清算纠纷，与本案并无关联，是两个不同的法律关系。王文强在股权纠纷案中没有提起反诉，其在本案中提出反诉已超过诉讼时效。综上，原审判决认定事实错误，审判程序违法，侵害了上诉人的权益，请求二审查明事实，依法作出公正处理。
王文强对王文胜的上诉答辩称：王文胜的上诉请求和陈述的事实及理由都不成立。原审法院对王文胜在原审过程中本诉认定事实清楚，适用法律正确，对本案作出的判决符合法律规定，应当依法予以支持。对于答辩人的反诉，已经提出上诉，在答辩意见中不再重复。
王文强不服原审判决，向本院提起上诉称：请求依法撤销原审判决，依法改判支持上诉人的反诉请求。事实与理由为：一、原审判决认定王文胜仅持有部分账目错误，在山东省高级人民法院的庭审中，被上诉人王文胜明确表示每年年底都算一次账，由被上诉人将账目情况告知上诉人，由此完全可以认定账目系由被上诉人掌管，从被上诉人于2003年1月27日起草的“协议书”也可反映出账目系由被上诉人掌握。二、上诉人在原审中的反诉请求是否成立，应当对合伙期间账目进行审计后予以确定，现有证据已经能够证实合伙账目由被上诉人掌握，在此情况下，应由被上诉人提供合伙账目进行审计，如果由于被上诉人拒不提供账目导致无法确认合伙期间盈利及投资情况，则应按照法律规定，由被上诉人承担对其不利的后果，支持上诉人的反诉请求。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，故请求依法撤销原判予以改判。
王文胜对王文强的上诉答辩称：双方的合伙关系是合伙经营纠纷，与本案无关，原审法院将不同法律关系合并审理作出判决错误。王文强要求返还经营资金和利润，反诉行为印证了答辩人垫付75万元的事实，一审未启动清算程序，王文强直接起诉要求答辩人支付一个估计的数额没有法律依据，双方明确约定合伙经营期间的账目由王文强记载和保管，王文强应当先启动清算程序，提供账目。原审驳回王文强的反诉请求正确。
本院二审查明：双方当事人签订合伙协议均约定由王文强一方负责建账管理，王文强主张合伙初期由其管理，成立双裕公司后，账目转到公司管理。二审中，王文胜认可其在山东省高级人民法院就本案开庭审理时陈述的其委托事务所代管的部分账目为东营双裕公司及淄博双裕公司账目。其明确表示因还涉及的其他支出不包含在账目中，仅依据上述账目，无法完成双方合伙的清算，且其无法提供2003年1月27日其所出具“协议书”的计算依据，主张计算依据在王文强处。王文强表示王文胜提供的账目资料不全，不能完全反应双方合伙期间的经营情况，依据双方质证的账目无法清算。王文强认可双方合伙期间曾定期对账目进行核算，并由王文胜向其出具相关账目资料，但主张其已经将账目资料全部交给了王文胜，现双方认可的账目核算汇总资料在王文胜处，王文胜对此不予认可。
本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
上述事实，有（2004）淄民二初字第41号民事判决书、（2005）鲁民二终字第264号民事判决书、（2008）民抗字第11号民事判决书、工商登记信息、2003年1月27日协议书、合伙协议、庭审笔录复印件、验资报告复印件及双方当事人当庭陈述等在卷为证。
本院认为，本案双方当事人在本案再审庭审时一致认可垫付涉案款项是基于双方之前的合伙业务，口头约定清算后再多退少补，故涉案款项是否应予以返还及返还数额应当根据双方合伙清算的情况予以确认，即双方合伙清算系查明涉案款项返还与否的前提条件，因此，原审法院将双方合伙清算纳入本案一并审查并无不当，对王文胜关于原审法院将双方合伙纠纷并案调查错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于王文胜起诉的涉案75万元款项应否返还及返还数额问题。如前所述，该事实认定的前提条件系进行双方合伙清算，而合伙清算需当事人提供双方认可的合伙期间的所有账目。在山东省高级人民法院就本案再审时王文胜认可其保管了部分账目。二审中，王文胜提供了其保管的东营双裕公司1997年1月至1998年7月及淄博双裕公司1998年8月至2002年12月的账目，双方对上述账目进行了质证。对此，王文胜明确表示根据上述账目无法对双方合伙进行清算，王文强则称上述账目资料不全，不能完全反应双方合伙期间的经营情况，亦表示依据双方质证的账目无法清算。本案中，双方当事人均认可合伙期间由王文胜定期向王文强出具相关账目资料，双方定期对合伙账目进行核对，但双方均主张合伙期间经双方核对认可的账目资料现在对方处，亦均未提供证据予以证明。鉴于上述双方一致认可依据王文胜提供的账目无法进行合伙清算且均不能提供证据证明双方定期核对账目时经双方共同认可的能够清算的账目资料现在何处的情形下，无法对双方合伙进行清算。原审判决认定系因双方当事人原因导致双方合伙无法清算，双方均应承担举证不能的法律后果并无不当。2003年1月27日的涉案“协议书”中虽载明了对双方合伙期间的利润分配、债权债务处理及涉案75万元款项的处理意见，但王文强对“协议书”的内容不予认可，而“协议书”的出具人王文胜明确陈述其无法提供“协议书”中相关款项的计算依据，在此情形下，根据“协议书”亦不能认定涉案75万元款项应否予以返还及返还数额。因此，对王文胜要求王文强返还75万元垫付款的上诉主张，本院不予支持。
关于王文强在原审中的反诉请求应否予以支持的问题，因双方当事人原因导致无法进行合伙清算，王文强亦未提供其应得合伙资金及盈利为76.1万元的事实依据，故原审判决驳回王文强的反诉请求并无不当。王文强的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11410.00元，由上诉人王文胜、王文强均担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李兴民
审 判 员 徐连宏
代理审判员 侯 康
二〇一四年十月十一日
书 记 员 张维娟