青海省西宁市城北区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）青0105行初28号
原告：吴宝银，男，汉族1961年12月23日生。
委托代理人：郭安青，青海豪剑律师事务所律师。
被告：青海省食品药品监督管理局。
法定代表人：马海莉，该局局长。
委托代理人：蒲富华，青海竞帆律师事务所律师。
被告：青海省人民政府。
法定代表人：郝鹏，系青海省省长。
委托代理人：李金萍，青海省人民政府法制办公室行政复议处处长。
委托代理人：孟繁勇，青海省人民政府法制办公室行政复议处主任科员。
原告吴宝银诉被告青海省食品药品监督管理局、青海省人民政府行政撤销一案，于2016年4月18日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告吴宝银及其委托代理人郭安青，被告青海省食品药品监督管理局（以下简称青海药监局）的委托代理人蒲富华，被告青海省人民政府（青海省政府）的委托代理人李金萍、孟繁勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告青海药监局针对原告提出的申诉举报书，于2013年3月14日、2014年5月29日分别向原告作出书面答复。原告对答复不服，于2015年12月2日向被告青海药监局申请复议，该局于2015年12月18日作出青食药监复不受字（2015）02号《行政复议不予受理决定书》，告知原告向本级人民政府或上一级主管部门申请复议。2015年12月24日，原告向被告青海省政府提出行政复议申请，青海省政府以原告的申请不属于行政复议的范围为由，于2015年12月30日作出青复不受字（2015）19号《不予受理行政复议申请决定书》。
原告吴宝银诉称，原告于2001年5月15日，因左股骨干骨折交锁髓内钉固定后断钉、在西宁市第一人民医院住院治疗，经手术治疗后取出螺钉2枚（编号：11-380L（H）K372449），并植入固定髓内钉9枚。为了查明事实真相，原告于2013年3月7日、2014年5月28日向被告青海药监局下属的医疗器械监管处提交申诉举报书。该监管处于2013年3月14日、2014年5月29日作出答复。原告对答复不服向被告青海药监局申请复议，未予受理。原告依法再次向被告青海省政府提出复议申请，青海省政府依然做出不予受理决定。原告认为被告作为行政管理单位，应当根据事实真相认真符合做出具体行政行为，而不是为减少麻烦武断的将责任推给原告。现依法提起行政诉讼，诉求：1、请求依法撤销青海药监局的（2015）02号不予受理行政复议决定书，撤销青海省政府做出的（2015）19号不予受理行政复议申请决定书。2、依法确认青海药监局关于拒绝履行对原告提供其依法持有并负有法定义务应当提供或协助提供医疗器械的行为构成行政不作为。3、判令被告青海药监局及时作出提供或协助提供本案医疗器械信息的行为，并由具有医疗鉴定资质的机构依法对原告持有的医疗器械给予鉴定的行为。庭审中，原告撤销第二、三项诉讼请求。
原告为证明自己主张提供如下证据：
1、（2015）2号不予受理行政复议申请决定书，拟证明被告青海药监局对原告的行政复议没有受理；
2、（2015）19号不予受理行政复议申请决定书及送达回证，拟证明被告青海省政府对原告的复议申请不予受理做出时间为2015年12月30日，送达原告时间2016年1月4日，决定书中没有告知原告行政诉权和起诉期限；
3、原告身份证、残疾人证书，拟证明原告的诉讼主体资格以及身体残疾情况；
4、告知书一份，拟证明原告在北京动手术使用的髓内针是假冒产品；
5、髓内针照片，举报书，被告青海药监局的答复，拟证明原告向被告青海药监局提出举报，要求青海药监局下属监管处提供原告所持医疗器械信息并予以鉴定的情况；
6、西宁市第一人民医院的情况说明一份，拟证明向原告告知该院出具的疾病证明材料内容真实的情况；
7、西宁市卫生和计生委答复一份，拟证明告知原告体内固定术后断裂与西宁市第一人民医院无直接因果关系，不存在提供虚假伪证的行为；
8、2015年12月2日复议诉求书一份、2015年12月15日行政复议申请书一份，拟证明向被告青海药监局提起行政复议及申请鉴定，实际内容是请求被告青海药监局做出核实，查明原告的髓内针的相关医疗技术信息，并给予鉴定是否伪劣产品，并作出行政处理。原告的真实意思并不是申请行政复议，而是由被告青海药监局的误导最终演变成为行政复议。
被告青海药监局辩称，一、2013年3月7日，原告吴宝银向我局提交申诉举报书陈述：其于1999年12月9日在北京积水潭医院做了骨折后行闭合复位带锁髓内针内固定术，在体内放置了德国豪辽帝凯公司生产的带锁髓内针。2001年吴宝银在西宁市第一人民医院住院治疗，该院行断钉取出术，取出内定2件螺钉2枚。吴宝银认为从其体内取出的北京医院安装髓内针和该院所称的器械不符，要求我局给予核实并函告。2013年3月14日、2014年5月28日，我局医疗器械监管处两次向原告答复，由于缺少髓内针产品注册证、合格证等证明材料，无法确定产品来源，建议其到北京积水潭医院所在药监部门核查。原告仍然不满意向我局申请复议，因医疗器械监管处属于我局内设部门，且答复属于咨询意见，故我局对复议不予受理是正当的。二、我局对原告的答复对其权利义务不产生实质影响，无法律上的利害关系，答复意见实质属于咨询告知意见，不具有可诉性。交锁髓内针属于医疗器械，对医疗器械的管理监督，适用属地化管理。根据《医疗器械监督管理条例》第三条规定：”县级以上地方人民政府食品药品监督管理部门负责本行政区域内的医疗器械监督管理工作”,原告安装髓内针的地点在北京市，对该产品在北京使用经营，并且经营使用单位也未在我局注册或备案，我局并无管辖、监督的职权。《医疗器械监督管理条例》也未赋予食品药品监督管理部门对医疗器械的质量或使用经营者的过错进行鉴定的权利。因此，原告的诉求无法律依据，请法院依法查明予以驳回。
被告青海药监局提交证据：
1、申诉举报书一份，拟证明2013年3月7日原告认为其体内取出的由北京医院安装的髓内针和当时医院所称不相符，要求医疗器械处核实并函告；
2、告知书一份，拟证明2013年3月14日，我局医疗器械监管处予以答复，由于提交资料过少无法确定产品来源，建议其向医院所在的药监部门进一步核实；
3、举报书一份，拟证明2014年5月28日，原告提交举报书，要求对从其体内取出的髓内针予以鉴定；
4、答复一份，拟证明2014年5月29日，我局医疗器械监管处予以答复，由于提交资料没有注册证、合格证等，无法确定产品来源；
5、2014年5月29日答复一份，拟证明我局给予原告答复；
6、行政复议申请书一份，拟证明2015年12月2日，原告向我局申请对医疗器械监管处的答复申请行政复议；
7、行政复议不予受理决定书一份，证明2015年12月18日，我局作出不予受理的决定。
法律依据：《医疗器械监督管理条例》第三条、第八条；《行政复议法》第十一条、十七条；《行政复议法实施条例》第二十八条。
被告青海省政府辩称，一、原告起诉超过法定诉讼时效，被告省政府于2015年12月30日作出的《不予受理行政复议申请决定书》，2016年1月4日向原告送达，原告应当依法于15日内向人民法院提出行政诉讼，但原告逾期两个半月才起诉，超过法定起诉期限。二、省政府作出的《不予受理行政复议申请决定书》事实清楚，程序合法，适用法律正确。原告请求撤销的两份答复，未对其权利义务产生影响，不属于复议的受案范围。原告的起诉理由不能成立，因此请法院依法驳回原告的起诉。
被告青海省政府提交证据：
1、青复不受字（2015）19号《不予受理行政复议申请决定书》一份；
2、青复不受字（2015）19号送达回证一份；
3、青海药监局医疗器械监管处2013年3月14日作出的答复一份；
4、青海药监局医疗器械监管处2014年5月29日作出的答复一份；
5、青海药监局2014年5月29日作出的答复一份；
6、原告递交的行政复议申请书一份；
7、行政复议申请收据一份；
9、原告身份证复印件一份；
10、口头告知补正行政复议申请谈话笔录一份；
11、口头申请行政复议笔录一份；
12、补正行政复议申请收据一份。
以上证据拟证明原告逾期提起行政诉讼，青海省政府不是本案适格被告。被告青海药监局医疗器械监管处答复内容未影响原告的权利义务。被告青海省政府作出不予受理决定的行为程序合法、适用法律正确、应予维持。
依据法律条文：《行政复议法》第六条、第十七条。
经庭审质证，原告对被告青海药监局的证据真实性无异议，对证明方向有异议：1、被告的证据没有向原告说明起诉期限；2、原告写的两份申请书，证明原告一直在主张自己的权利；3、2014年5月29日、2013年3月14日的答复并不是行政行为。对适用法律条文《医疗器械监督管理条例》第三条有异议。根据相关法律规定被告青海药监局有全国各省提供医疗信息的平台，也规定了违法行为的公民团体对本区域内的药监局进行举报，被告青海药监局有向原告提供帮助查询产品信息的义务，其没有告知过或向原告解释具体的相关法律依据，这也属于行政不作为。
被告青海省政府对被告青海药监局的证据及证明方向均无异议。
经庭审质证，原告对被告青海省政府的证据真实性无异议，对其行政复议程序合法性也无异议。对其适用的法律有异议，认为青海省政府并没有查明原告当时的请求，就适用该法律规定，并不适合。所作出的不予受理决定书没有向告知起诉期限；
被告青海药监局对被告青海省政府的证据均无异议。
经庭审质证，被告青海药监局对原告的证据真实性均无异议，但认为：行政复议的法定期限是十五日，对原告所述没有告知行政诉权及起诉期限不予认可；原告早就获知髓内针的名称、生产单位、使用地点，应当从知道起就申请北京市相关单位对该器械进行鉴定；我局给予原告的答复是一种帮助行为，其本人明知随内针的信息，还是要求我局进行帮助属于重复的信访行为；对原告复议诉求书中提出的诉求不清，我局进行核实后作出不予受理决定，不存在诱导、误导的情况。
被告青海省政府对原告的证据真实性无异议，认为原告提交的复议申请内容并不清楚，要求原告补正申请后做出了不予受理决定书。青海省政府作出的《不予受理行政复议申请决定书》事实清楚，程序合法，适用法律正确。原告请求撤销的两份答复，未对其权利义务产生影响，不属于复议的受案范围。
本院对证据综合分析后作如下确认：对原告提交的证据，二被告对证据的真实性无异议，本院予以认定，对被告青海药监局、青海省政府提交的证据，原告对真实性均不持异议，二被告相互不持异议，且证据真实合法与本案相关联，本院予以认定。双方当事人对彼此的证明方向存在异议，是本案的争议焦点，将在下文予以阐述。
经审理查明，原告吴宝银于1999年12月9日在北京积水潭医院做了骨折后行闭合复位带锁髓内针内固定术，在其体内放置了带锁髓内针。2001年5月15日，原告因左股骨干骨折交锁髓内钉固定后断钉、再骨折，在西宁市第一人民医院住院治疗，进行“切开断钉取出、骨折复位钢板螺钉内固定、骨取出植骨术”的手术治疗。于2001年6月13日出院。2005年3月17日，北京药品稽查办公室根据原告提出的举报，向原告回复：1999年12月原告在北京积水潭医院所做手术中使用了1根股骨带锁髓内针，由德国豪辽帝凯公司生产，1998年8月26日取得进口医疗器械注册证，该产品是北京积水潭医院从上海运通医疗器材有限公司购入的，手术时该产品在有效期内。后原告在北京进行了民事诉讼，并向最高人民法院反映情况。2013年3月7日原告向被告青海药监局下属的医疗器械监管处提交申诉举报书，认为从其体内取出的北京医院安装髓内针和该院所称的器械不符，要求该局给予核实并函告。该监管处于2013年3月14日向原告书面答复：“由于提交资料缺少相关证明材料，无法确定产品来源，建议其向北京积水潭医院所在的药监部门进一步核查。”2014年5月28日原告再次提出申诉举报书，2014年5月29日青海药监局以及该局医疗器械监管处分别出具了书面内容相同的答复：“由于您提供的材料中缺少髓内针产品注册证、合格证等证明材料，无法确定其产品来源。”2014年12月22日，西宁市第一人民医院根据原告的申诉，向原告作出《关于患者吴宝银反映情况的说明》，告知向吴宝银出具的疾病证明材料内容真实。2015年1月4日，西宁市卫生和计划生育委员会针对吴宝银的申诉作出《关于对吴宝银申诉西宁市第一人民医院提供虚假伪证调查结果的答复》，告知原告体内固定术后断裂与西宁市第一人民医院无直接因果关系，不存在提供虚假伪证的行为。2015年12月2日原告向被告青海药监局申请复议，该局于2015年12月18日作出青食药监复不受字（2015）02号《行政复议不予受理决定书》，并告知原告向本级人民政府或上一级主管部门申请复议。2015年12月24日，原告向被告青海省政府提出行政复议申请，青海省政府经审查后以原告的申请不属于行政复议范围为由，于2015年12月30日作出青复不受字（2015）19号《不予受理行政复议申请决定书》。决定书中未告知提起行政诉讼的法定期限。原告不服提起行政诉讼。
本院认为，根据原、被告的诉辩主张，本案的争议焦点为：
第一、被告青海药监局做出的青食药监复不受字（2015）02号《行政复议不予受理决定书》是否为青海药监局对原告的行政行为？原告诉求撤销该决定书的理由是否成立？《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。本案中，原告向青海药监局下属的医疗器械监管处两次提交申诉举报书，医疗器械监管处均作出书面答复。由于医疗器械监管处属于青海药监局的内设机构，不具有行政主体资格，因此青海药监局又同时出具了加盖该局公章、内容相同的答复。原告对该答复不服，向青海药监局申请复议，显然对复议机关选择不当。被告青海药监局针对原告作出《行政复议不予受理决定书》，目的是告知原告向本级人民政府或上一级主管部门申请复议，内容并无不当，亦无违反法定程序的情形，该决定书对原告权利义务不产生实质影响。原告请求撤销该决定书的理由不能成立，故对原告主张撤销青海药监局做出的《行政复议不予受理决定书》的诉讼请求不予支持。
第二、原告诉求的实质是对青海药监局的答复不服，提出青海药监局作为医疗器械的监管部门，应当根据事实真相提供原告髓内针的信息并作出予以鉴定的行政行为的诉讼主张是否成立？本院认为，根据《医疗器械监督管理条例》第三条“县级以上地方人民政府食品药品监督管理部门负责本行政区域内的医疗器械监督管理工作”的规定，原告安装髓内针的地点在北京市，2005年北京药品稽查办公室就向原告回复告知了原告安装的髓内针的产地、型号、来源等信息。原告如果对该回复持异议，应当向北京市相关部门提出监管或鉴定的事项。原告要求青海药监局提供该髓内针信息及鉴定，不符合该条例规定。青海药监局对原告在北京安装的髓内针的信息并不具有法定的备案及监管职权，青海药监局及其下属的医疗器械监管处对原告的两次答复并不违反法律规定。故原告该项诉讼主张不符合法律规定，理由不能成立。
第三、青海省政府作出的青复不受字（2015）19号《不予受理行政复议申请决定书》是否适当？原告起诉是否超过起诉期限？《中华人民共和国行政复议法》第六条对行政复议的范围作出明确规定，本案被告青海药监局及其医疗器械监管处对原告的答复均是告知原告“由于提交资料缺少相关证明材料，无法确定产品来源，建议其向北京药监部门核查”。显然这是属于行政答复。行政答复是对申诉咨询举报内容逐项作了明确的说明，是告知行为。因此不能引起举报人权利、义务的变更和灭失。青海省政府以青海药监局的答复内容未对原告权利义务产生影响，不属于复议的受案范围为由作出不予受理决定书并无不当，其程序合法、适用法律正确，应予维持。虽然《中华人民共和国行政诉讼法》规定了当事人不服复议决定书向人民法院提起行政诉讼的起诉期限为十五日，但青海省政府在《不予受理行政复议申请决定书》中并未告知当事人提起行政诉讼的法定期限。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定起诉期限的，适用前款规定”。故原告提起行政诉讼并未超过起诉期限。
综上所述，原告主张被告青海药监局应提供原告髓内针的信息并作出予以鉴定的行政行为的诉讼主张，以及要求撤销青海药监局做出《行政复议不予受理决定书》的诉讼请求，不符合法律规定，理由不能成立,本院不予支持。被告青海省政府作出的《不予受理行政复议申请决定书》程序合法、适用法律正确、内容并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第一百零二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第九条、第十条第一款的规定，判决如下：
驳回原告吴宝银的诉讼请求。
本案诉讼费100元，由原告吴宝银承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于西宁市中级人民法院。
审 判 长 张育宁
审 判 员 贺众明
人民陪审员 蓉 措
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 王思颖
附：相关的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
第一百零二条人民法院审理行政案件，应当收取诉讼费用。诉讼费用由败诉方承担，双方都有责任的由双方分担。收取诉讼费用的具体办法另行规定。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释
第九条复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。
作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议程序的合法性承担举证责任。
第十条人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。