四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）川民终588号上诉人（一审被告）：吴然，男，汉族，1977年9月16日出生，住四川省成都市锦江区。委托代理人：赵中义，四川联一律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：何志文，男，1969年7月26日出生。委托代理人：潘仕强，四川盛豪律师事务所律师。上诉人吴然因与被上诉人何志文保管合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2015）成民初字第2368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月29日受理后，依法组成合议庭，并于2016年8月18日公开开庭进行了审理。上诉人吴然及其委托代理人赵中义，被上诉人何志文的委托代理人潘仕强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴然上诉请求：撤销四川省成都市中级人民法院（2015）成民初字第2368号民事判决，依法改判驳回何志文的诉讼请求。主要事实和理由：一、一审法院程序违法。一审法院未依法将应诉通知、传票等诉讼文书依法送达给吴然，缺席审理本案，严重损害吴然的合法权益；二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。2014年11月底，何志文、吴然及案外人曾燕三人协调，在四川省成都市置信南街77号共同租赁铺面，合伙经营“韩包子”餐饮，后由于何志文、吴然在经营理念上存在分歧，何志文又拒绝追加投资等原因，导致该项目产生了亏损。投资本身就有风险，任何一方不能因为生意亏损了，就想收回投资本金，让其他股东承担损失。故一审判决要求吴然返还何志文涉案款项错误。何志文辩称，一审法院依法向吴然送达了相关法律文书；吴然向何志文出具的收条显示，涉案款项是投资股本金，但吴然没有按照双方约定进行投资和结算。何志文向一审法院起诉请求：吴然向何志文归还托管资金7万元，并从起诉之日起按照人民银行同期贷款利率4倍支付利息至还清全款为止。一审法院认定事实：2014年11月21日，何志文委托孙平燕以网银转账的方式从孙平燕中国民生银行账户20×××42向吴然中国民生银行成都锦江支行账户50×××36转账12万元。双方约定上述资金由吴然托管。吴然出具了托管及代付收条，载明其中5万元用于代付丽晶港相关装修费用；7万元用于投资股本金，投资交付款项前应先由电邮或者微信通知何志文并得到何志文确认和同意，每笔投资交付款都应该有相应的发票或收据来确认；正式的投资合同及协议等何志文回到中国后签字确认；以上款项3个月结算于孙平燕，多退少补。一审法院认为：何志文系香港特别行政区居民，本案属于涉港民商事案件，应参照适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》及相关司法解释的规定。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，关于当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案双方当事人未协议选择适用的法律，故适用与合同有最密切联系的我国内地法律。《中华人民共和国合同法》第三百六十五条规定，保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同；第三百六十七条规定，保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。何志文于2014年11月21日通过委托孙平燕交予12万元现金由吴然代管，同日吴然出具了其收到并同意代管3个月的托管及代付收条，保管合同关系成立且合法有效。虽双方约定了其中7万元用作投资股本金，但具体的投资事宜需得到何志文的确认和同意。在吴然未举证证明上述拟用作投资股本金的7万元已因双方达成新的委托投资一致意思表示的情况下，双方仍应当按照保管合同关系履行各自的权利义务。双方当事人约定3个月结算，在3个月期限届满后，吴然应依照《中华人民共和国合同法》第三百七十七条关于保管期间届满保管人应当返还保管物的规定，向何志文返还7万元。吴然逾期返还款项，构成违约，还应依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于当事人一方不履行合同义务给对方造成损失应当赔偿的规定，赔偿因此给何志文造成的利息损失，利息计算方式为按中国人民银行发布的同期同档贷款基准利率计，计算期间自2015年8月11日起至判决确定的支付期限届满之日止。据此，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第三百六十五条、第三百六十七条、第三百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、吴然在判决生效之日起十日内，返还何志文7万元；二、吴然在判决生效之日起十日内，向何志文支付资金利息(以7万元为本金，自2015年8月11日起算，按中国人民银行发布的同期同档贷款基准利率，计至判决确定的支付期限届满之日止)；三、驳回何志文的其他诉讼请求。如吴然未在指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1550元，由吴然负担。本院二审期间，吴然向本院提交了如下新的证据材料：第一组证据，2013年8月25日，吴然的QQ邮箱的相关内容及何志文的微信资料截屏图的复印件，微信语音聊天截屏图及吴然对该语音对话进行说明的复印件，用以证明何志文参与了“韩包子”餐饮店的经营和管理；第二组证据，记载为成房权证监证字第××号、20××67号、20××70号、20××68号房屋产权证复印件，《委托书》复印件，刘影的身份证复印件，以及《租赁协议》、收条、收据、燃气结算单、送货单等，用以证明吴然按约开设了“韩包子”餐饮店并进行了经营。本院组织双方当事人进行了质证。何志文对吴然提交的上述证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。本院认为，对于吴然提交的上述证据，第一组证据系复印件，且何志文对该证据的真实性持异议，故本院对此不予采信；第二组证据只能说明刘影经四川省置信南街77号房屋的共同共有人同意，将该房屋租赁给吴然，并以“韩包子”名义支付部分货款等，但吴然未提供证据证明所支付的货款系按照双方事前关于“7万元用于投资股本金，投资交付款项前应先由电邮或者微信通知何志文并得到何志文确认和同意，每笔投资交付款都应该有相应的发票或收据来确认。”的约定进行使用，故该证据不能证明吴然按约开设了“韩包子”餐饮店，并进行了经营，本院对此不予采信。本院确认一审法院认定的事实。本院认为，本案二审争议的焦点为：吴然是否应向何志文返还保管的涉案款项。关于吴然是否应向何志文返还保管的涉案款项的问题。本院认为，吴然收取涉案款项后，即向何志文出具了托管及代付收条，该收条载明“7万元用于投资股本金，投资交付款项前应先由电邮或者微信通知何志文并得到何志文确认和同意，每笔投资交付款都应该有相应的发票或收据来确认；正式的投资合同及协议等何志文回到中国后签字确认。”由此说明，吴然收取何志文的涉案款项系为投资股本金，但具体的投资事宜需要得到何志文的确认和同意。本案中，吴然没有提交证据证明双方已按约签订正式的投资合同及协议，以及其已按约将涉案款项进行了投资。《中华人民共和国合同法》第三百六十五条规定，保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。以及第三百六十七条规定，保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。因此，何志文和吴然之间建立了保管合同关系，依法应受法律保护，涉案款项的性质应为吴然代何志文保管。《中华人民共和国合同法》第三百七十七条规定，保管期间届满或者寄存人提前领取保管物的，保管人应当将原物及其孳息归还寄存人。何志文有权起诉要求吴然返还保管的涉案款项，一审法院依法判决吴然向何志文返还保管的涉案款项并无不当。关于吴然上诉提出一审法院程序违法的问题。经查，一审法院以邮政特快专递的方式向吴然送达了应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、传票，且吴然本人于2015年8月20日进行了签收，一审法院以相同的方式向其送达一审判决，其即向法院提起上诉。基于上述事实，吴然上诉主张一审法院未依法送达应诉通知、传票等诉讼文书依法送达，缺席审理本案，严重损害吴然的合法权益的理由与事实不符，不能成立，本院不予支持。综上，吴然的上诉理由和请求均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由吴然负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘巧英审 判 员  陈 洪代理审判员  韦丽婧二〇一六年九月八日书 记 员  陈 吉