山西省太原市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）并民再终字第84号
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）台山美环健芦荟制品有限公司，住所地广东省台山市四九镇下朗海龙区368号。
法定代表人道格拉斯·杰威特，该公司董事长。
委托代理人朱君秀，山西元升律师事务所律师。
申请再审人（一审原告、二审上诉人）杨海涛，男，汉族，住太原市小店区。
委托代理人刘炜，山西艾哲律师事务所律师。
台山美环健芦荟制品有限公司（以下简称美环健公司）与杨海涛劳动争议纠纷一案，太原市迎泽区人民法院于2013年4月10日作出（2013）迎民初字第110号民事判决，杨海涛不服一审判决上诉于本院，本院于2013年8月30日作出（2013）并民终字第651号民事判决，已经发生法律效力。美环健公司与杨海涛均不服，向山西省高级人民法院申请再审，山西省高级人民法院于2014年6月25日作出（2014）晋民申字第68号民事裁定，指令本院进行再审。本院受理后依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人美环健公司的委托代理人朱君秀、申请再审人杨海涛及委托代理人刘炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，一、2010年4月8日原告与被告签订了为期一年的书面劳动合同。2010年4月16日，原告被公司任命为大区经理一职。2011年4月8日劳动合同期满后原告仍在本职位工作，至2012年2月29日，原告离开被告公司，期间双方没有签订劳动合同；二、自原告2010年4月8日入职被告公司至2012年2月29日离职，被告未给原告办理社会保险，原告实际加班99天，其中有4天为法定休假日；三、原、被告劳动合同期满后，被告自2011年5月起按月为原告发放工资至2012年2月，实发总额为39644.27元。自2011年5月起分别在2011年5月14日、6月14日、7月1日、7月12日、8月8日、9月1日、10月1日为原告发放“提成一次性奖金”2520.6元、2609.44元、1600元、4006.04元、109元、805.36元、509元、509元；四、2012年9月30日，原告向台山市劳动争议仲裁委员会提出仲裁请求，同年11月20日，该仲裁委根据原告的请求，同意并作出《撤诉通知书》。2013年，原告向山西省劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委于2013年1月16日作出晋劳人仲裁字（2013）第11号裁决书。原告不服该裁决书，向我院提起本案诉讼。证明以上事实的证据有：晋劳人仲裁字（2013）第11号裁决书、2011年5月至2012年2月原告杨海涛的工资单、美环健公司的费用报销单以及当事人的当庭陈述。
一审法院认为，根据我国《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过1个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”。本案中，结合原告对被告提交的仲裁笔录质证时发表的质证意见，原告称其未同意续签劳动合同的原因是被告公司未许可其继续担任大区经理一职，因此本院认为，原告作为劳动者应在发生劳动争议时与被告公司相关部门进行协商，被告作为用人单位也应及时对原告拒签劳动合同一事按照公司章程规定进行有效处理。协商不成时，原、被告双方均应就该争议及时提出劳动仲裁申请，未续签书面劳动合同，不应当定性为《劳动合同法》规定的用人单位自用工之日超过一个月单方不与劳动者签订劳动合同的情形，被告亦无需适用《劳动合同法》的规定向原告支付不签订劳动合同的双倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”。还根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条的规定：“劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据的，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。还参照劳动部《工资支付暂行规定》（劳部发〈1994〉489号）第十三条规定，用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按照一定标准支付劳动者工资”。本案中，原告提交的外勤人员日报表和被告提交的员工考勤表均能证明原告节假日加班的情形，可以证明其存在加班的事实。原告所称其工资金额应为9102元/月的主张，本院认为原、被告的劳动合同期满后，原告继续在被告公司工作至离职前，原、被告之间是事实上的劳动关系，因未续签合同，双方对工资的数额也没有约定，原告的工资数额应当以被告实际发放给原告的工资数额取平均值，确定为3964元（2011年5月至2012年2月工资实发总额39644.27元/10个月）。按此工资标准计算的加班费超出原告对加班费的诉讼请求，故本院支持原告对加班费的诉讼请求41976元。被告提交的本公司“费用报销单”所体现的发放给原告杨海涛的是“一次性奖金”，不应理解为是对加班人员发放的加班费的性质，因此对于被告已经发放了加班费的答辩意见，不予支持。根据我国《劳动法》第七十二条的规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源的，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。据此，原告诉讼请求中关于被告应为其补办社会保险的主张应予支持，期限以原告到被告公司入职至离职时间为准，具体金额应以社会保险机构核算的金额为准。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百四十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，判决如下：一、被告台山美环健芦荟制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨海涛加班工资41976元；二、被告台山美环健芦荟制品有限公司于本判决生效之日起十日内为原告杨海涛补办2010年4月8日至2012年2月29日的社会保险（补办项目及具体金额以社会保险经办机构核算的金额为准）；三、驳回原告杨海涛的其它诉讼请求。案件受理费十元，由被告台山美环健芦荟制品有限公司负担。
一审法院判决后，杨海涛不服，向本院提起上诉称，一、一审法院认定“原、被告双方未续签书面劳动合同的情形不应当定性为《劳动合同法》规定的用人单位自用工之日超过一个月单方不与劳动者签订劳动合同的情形，被告亦无需适用《劳动合同法》的规定向原告支付不签订劳动合同的双倍工资”的判决，存在认定事实错误和适用法律错误。第一、一审法院认为在劳动仲裁中的质证意见中，上诉人称其未同意续签劳动合同的原因是被上诉人未许可其继续担任大区经理一职。事实上，“离职证明”显示，在未续签劳动合同期间上诉人仍担任大区经理一职。上诉人拒签只是想让被上诉人书面承认其大区经理一职，故未续签劳动合同的主要责任归被上诉人。其情形符合《劳动合同法》第八十二条规定的“用人单位不与劳动者签订劳动合同的情形”，一审法院对此事实认定错误。第二、上诉人与被上诉人的劳动合同期满后即2011年4月8日至2012年2月29日期间，双方虽未续签书面劳动合同，但上诉人仍在被上诉人处担任山西（华北）大区经理一职，上诉人与被上诉人之间存在事实上的劳动关系。故符合我国《劳动合同法》的规定。一审法院判决“被告亦无需适用《劳动合同法》的规定支付不签订劳动合同的双倍工资”，存在适用法律错误。二、被上诉人支付上诉人的另一倍工资，应包括奖金和提成。根据我国《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过1个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”。关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》53条规定，劳动法中的“工资”包括计时工资，奖金，津贴和补贴。故被上诉人应向上诉人支付未续签劳动合同的另一倍工资91020（9102元×10=91020元）。综上所述，上诉请求二审法院依法改判太原市迎泽区人民法院（2013）迎民初字第110号民事判决第三项，判决被上诉人支付上诉人双倍工资91020元（庭后变更要求支付18204元经济赔偿）；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。对于判决书的其他几项都认可。
被上诉人美环健公司辩称，一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确。1、上诉人拒绝签订书面劳动合同，被上诉人不需要支付双倍工资。原劳动合同到期后，公司将上诉人的岗位调整为“工人”。上诉人认可工作内容，但不满意工人身份，拒绝签订书面劳动合同。实际上在已履行完毕的劳动合同中，对外“大区经理”的称谓与“工人”的工作内容并无实质意义上的区别。在山西地区，被上诉人只有上诉人一个员工，是自己领导自己。2、尽管上诉人拒签劳动合同，公司仍给上诉人留足10个月的时间，等待上诉人签订合同，期间没有工资拖欠。是符合《劳动合同法》第八十二条、《劳动合同法实施细则》第六条规定的“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。二、关于工作的范围，1、上诉人的平均工资是3964元。一审法院认定上诉人的工作数额应当以实际发放的工资数额取平均值，是符合法律规定的。2、在《离职申明》中，上诉人明确说明：“因个人原因，不能长期出差”而离职，实质上是辞职。被上诉人是不应当支付经济补偿金的，综上，一审判决正确，请求维持原判。
二审查明的事实，原判查明的事实存在，双方当事人均没有提交新的证据。
本院二审认为，上诉人对双方之间存在的劳动关系无异议，仅对上诉人杨海涛离职后是否应支付双倍工资等问题存在争议。上诉人杨海涛仅对原判认定的未签订劳动合同的责任和工资构成有异议，所以上述两项为本案二审争议的焦点问题。关于未签订劳动合同的原因，原审已经查明，双方原签订了劳动合同，期满后未续签劳动合同的原因是上诉人杨海涛对美环健公司将其岗位定为“工人”不满拒绝签订，并非用人单位不与劳动者签订劳动合同，而且杨海涛对合同的其他全部内容并无异议，况且在山西地区，被上诉人只有上诉人一个员工，除岗位名称外，和原劳动合同内容并没有差异，并不影响合同的签订和履行。事实上，双方虽然没有形成书面合同，但已经实际履行，因此未签订劳动合同的责任并非在用人单位一方。该情况不适用《劳动合同法》第八十二条规定，而是应适用《劳动合同法实施条例》第六条规定的：劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿。根据该规定，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，但被上诉人美环健公司没有通知杨海涛终止劳动关系，上诉人杨海涛在原审时可以按此规定要求被上诉人支付经济补偿，但杨海涛在一审时没有主张此项请求，本院二审时对此向上诉人杨海涛释明，杨海涛代理人表示在此情况下愿意主张支付经济赔偿金9102元的两倍18204元。关于第二个焦点问题，上诉人认为被上诉人应支付的另一倍工资，应包括奖金和提成。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条的规定，举证责任在上诉人，上诉人并没有就此向本院提交证据证明，而原判根据给上诉人实际发放的款项取平均值计算出杨海涛的实际工资并无不当，应予以确认。本院综上认为，《劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，没满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。本条所说的月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。所以应按原判认定的3964元工资标准，由被上诉人向上诉人支付经济补偿金7928元。上诉人的其他上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，但适用法律有误，应当纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条的规定，判决如下：
一、维持太原市迎泽区人民法院（2013）迎民初字第110号民事判决；
二、判令被上诉人美环健公司于本判决生效后十日支付上诉人杨海涛经济补偿金7928元；
三、驳回上诉人杨海涛的其它上诉请求。
一审案件受理费10元由被上诉人美环健公司承担，上诉费10元由上诉人杨海涛承担。
美环健公司申请再审称，1、一审判决认定的事实是正确的，但存在文字笔误。本案纠纷经过仲裁、一审、二审程序事实已经查明，双方没有争议。杨海涛从2010年4月8日入职，双方签订了一年的书面劳动合同。2011年4月8日劳动合同期满后，其仍在本职位工作至2012年2月29日。期间，因杨海涛不服申请人将其由大区经理降为工人的身份而拒签劳动合同。解除合同后，就双方争议的焦点，杨海涛提起劳动仲裁。本案经过仲裁、一审均认定其未能全部向杨海涛支付的加班天数为99天，其中有4天的法定休息日，且一审法院认定其工资平均值为3964元/月。因此，申请人应当向杨海涛支付加班费总额为13596元，而不是41976元，存在计算上的笔误。2、本案二审判决超过诉讼请求。杨海涛在仲裁、一审、二审期间并未主张支付经济补偿金，但二审法院超过诉讼请求范围判令申请人支付经济补偿金7928元。实际其离职时，申请人已经足额支付了该笔费用。3、原判决适用法律确有错误。按照《民事诉讼法司法解释》第184条规定，二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求的，二审法院可以就新增加的诉讼请求进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。因此，二审直接就新增加的诉讼请求进行裁判，适用法律错误。
申请再审人杨海涛称，1、原审认为双方在2011年4月9日到2012年2月29日期间未签订劳动合同不属于《劳动合同法》第82条规定的情形，缺乏证据证明。2011年4月8日申请人杨海涛与美环健公司签订的书面劳动合同期满。此后，由于美环健公司擅自变更劳动合同中杨海涛的职位，降低其薪酬标准，导致双方未能协商一致，而且在2011年4月9日到2012年2月29日，申请人杨海涛一直在美环健公司原来岗位上继续从事大区经理工作，直到离职前一个月，该公司才向其电子邮箱发送劳动合同草稿。根据《劳动合同法》第10条规定，只要存在劳动关系，用人单位即负有与劳动者签订书面劳动合同的法律义务，不因在某个阶段曾订立过劳动合同而免除后续的签订义务，否则应承担相应的法律责任。因此，美环健公司的过错导致双方未签订劳动合同，其应向杨海涛支付2011年5月9日到2012年2月29日期间的双倍工资。2、原判认为申请人杨海涛工资不包括提成属于适用法律错误。根据申请人杨海涛提供的其与美环健公司2010年4月8日签订劳动合同和银行转账明细单，可以看出杨海涛工资收入包括基本工资、提成、补贴等。申请人业务提成属于劳动者工资总额组成部分中的计件工资。计件工资中包含了按业务额提成或利润提成办法支付给个人的工资。按照《劳动合同法实施条例》第27条关于“经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”的规定，业务提成属于申请人杨海涛工资性收入，因此，杨海涛工资的计算基数应该包括业务提成。3、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第6条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。
经再审审理查明的事实与原一、二审查明的事实一致。
本院认为，申请人杨海涛在原一、二审庭审结束前均未提出经济补偿金的请求，而是在二审庭审结束后才提交的《补充代理意见》中提出，其性质属于新增加的诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定，二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求的，二审法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。但二审仅在向当事人释明之后就对经济补偿金迳行作出裁判，违反法定程序，且不宜在再审程序中直接作出实体处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销（2013）迎民初字第110号民事判决与本院（2013）并民终字第651号民事判决；
本案发回太原市迎泽区人民法院重审。
审 判 长 滕 青
审 判 员 师荣光
代理审判员 郭朝艳
二〇一五年六月十一日
书 记 员 崔晓峰