贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔27民终470号上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司福泉市支行，住所地福泉市。负责人：陈梓泉，该行行长。委托诉讼代理人：熊丽娟、谢汝军，该行职员。被上诉人（原审被告）：刘兴友，男，1987年10月5日生，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市，被上诉人（原审被告）：都匀旺福房地产开发有限公司福泉分公司，住所地贵州省福泉市。负责人：黄永明，该公司总经理。上诉人中国农业银行股份有限公司福泉市支行（以下简称福泉农行）因与被上诉人刘兴友、都匀旺福房地产开发有限公司福泉分公司（以下简称福泉旺福分公司）金融借款合同纠纷一案，不服福泉市人民法院（2016）黔2702民初1536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福泉农行上诉请求：1、维持一审判决第一、二项；2、撤销一审判决第三项；3、改判支持上诉人有权依约处分涉案抵押房产，对涉案房产享有优先受偿权，以优先偿还本案债务；4、判令一审、二审诉讼费及上诉人为实现此债权所支付的其他必要费用全部由被上诉人承担。主要事实与理由：1、上诉人依约于2014年6月20日向被上诉人发放个人一手贷款26万元，并依约办理了抵押预告登记（福泉市房预字第201400204号），这表明上诉人可排他性的对抗他人对房屋的处分，有权对该房屋行使优先受偿权。2、未办理抵押登记是因刘兴友怠于办理所致，上诉人虽多次督促，但刘兴友未配合办理，上诉人对此无过错，不能因此丧失应有的权利保护；涉案房屋已具备办理登记至购房人名下以及抵押登记等物权登记条件，但刘兴友怠于办理以致抵押登记未完成，这是刘兴友为自己的利益而不正当阻止条件成就，应参照附条件民事法律行为的法律规定，而视为条件已成就。同时，刘兴友拒不办理的行为违约，为遏制违约行为，维护交易安全和合同稳定，应给予上诉人对涉案房产享有优先权。3、抵押权预告登记虽非正式抵押登记而不产生设立抵押权的法律效果，但第三人可通过预告登记知悉不动产将来可能设立抵押权，故其已具备一定的公示外观，在满足特定条件下，应赋予债权人对不动产优先权；根据《物权法》第二十八条规定，上诉人可依法对涉案房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。4、一审判决有违市场规律和商业惯例，有违国家设定预售商品房预抵押政策的目的及公平原则。同时，司法实践对银行在仅办理预购商品房抵押权预告登记的情况是否享有优先受偿权争议不断，但有的地方在权衡未办理正式抵押登记是由于购房者的过错造成的情况下，判决贷款银行对预抵押房产享有优先受偿权。被上诉人刘兴友、福泉旺福分公司二审未作答辩。原审原告福泉农行向一审法院起诉请求：1、被告刘兴友立即偿还欠原告的248834.88元贷款本金及相应利息（利息按借款合同的约定计算至偿清全部贷款本息之日止）；2、原告对被告刘兴友抵押给原告的房产享有优先受偿权；3、被告福泉旺福分公司对被告刘兴友的上述债务承担连带保证责任；4、本案诉讼费及原告为实现债权所产生的其他必要费用均由二被告承担。一审法院认定事实：2014年5月15日，被告刘兴友以购买住房为由向原告申请个人一手房贷款26万元。2014年6月19日原告与被告刘兴友签订了编号为NO52020120140024065号《个人购房担保借款合同》，合同约定：被告刘兴友以购房为由向原告贷款26万元，并以借款期限为2014年6月19日起至2035年6月18日止，共计252个月，还款方式为等额本息还款。被告刘兴友所购买的位于福泉市金山××××路金域龙庭4号楼28层4-28-6号房作抵押担保（于2014年5月28日办理了抵押权预告登记）。被告福泉旺福分公司承担连带保证责任。原告于2016年6月20日向被告刘兴友发放了贷款26万元。之后，被告刘兴友未按合同约定如期履行还款义务，截止2016年8月16日止，被告刘兴友尚欠贷款本金248834.88元、利息3411.79元。经原告工作人员多次向被告刘兴友催收未果。原告遂于2016年8月18日诉至本院，请求判如所请。另查明，被告福泉旺福分公司于2015年6月30日至2016年9月27日代被告刘兴友偿还贷款本息共计20411.68元。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款，对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”、第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”的规定，原告福泉农行向被告刘兴友提供借款后，作为借款人的被告刘兴友应当履行还款义务。故对原告要求被告刘兴友归还贷款本金及相应利息的诉请，予以支持。被告刘兴友将所购房屋进行预告登记，在能够办理登记后的3个月内未办理正式抵押登记，其预告登记已失效，抵押物权未设立，故原告请求对被告的房产享有优先受偿权的诉请，不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带保证责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”以及第三十一条“保证人承担责任后，有权向债务人追偿”的规定，被告福泉旺福分公司应当履行连带归还贷款的义务，其承担责任后，有权向被告刘兴友追偿。被告福泉旺福分公司于2015年6月30日至2016年9月27日期间代被告刘兴友偿还贷款20411.68元亦在其追偿权利范围内。被告刘兴友经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，自行放弃抗辩权利，并承担由此产生的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告刘兴友于本判决生效之日起十日内归还原告中国农业银行股份有限公司福泉市支行借款本金二十四万八千八百三十四元八角八分、利息三千四百一十一元七角九分，合计人民币二十五万二千二百四十六元六角七分及后期利息（后期利息从2016年8月17日起至履行完毕贷款之日止按贷款合同约定计算）。二、被告都匀旺福房地产开发有限公司福泉分公司对上述还款义务承担连带清偿责任，其承担责任后，有权向被告刘兴友追偿。三、驳回原告中国农业银行股份有限公司福泉市支行的其他诉讼求。案件受理费5061元，由被告刘兴友、都匀旺福房地产开发有限公司福泉分公司负担。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，因上诉人福泉市农行与被上诉人刘兴友、旺福福泉分公司于2014年6月19日所签《个人购房担保借款合同》系当事人真实意思表示，内容未违反法律的强制性规定，此合同依法成立有效，对各方当事人具有法律约束力。根据合同的约定，作为借款人、抵押人的刘兴友将其所购买的位于福泉市金山××××路金域龙庭4号楼28层4-28-6号房屋作抵押，并不可撤销地授权委托上诉人代为办理本合同项下对应所购房产的抵押预登记手续及正式抵押登记手续，但上诉人在签订合同后，仅办理了抵押权预告登记，并未办理抵押权登记；同时，上诉人也未能举证证明涉案房屋不存在预告登记失效的情形，故根据《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十条、第一百八十七条的规定，本案所涉房屋的抵押权并未设立，故上诉人主张对此房屋享有抵押权的请求无事实与法律依据。同时，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第五十六条“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”的规定，上诉人认为抵押人刘兴友拒绝办理抵押手续，导致其损失，可依法申请刘兴友赔偿损失，而非据此要求享有涉案房产的优先受偿权。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5561元，由上诉人中国农业银行股份有限公司福泉市支行承担。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 张莲昌审判员 李颖敏二〇一七年四月二十七日书记员 张 祺