辽宁省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）辽刑终450号
原公诉机关辽宁省大连市人民检察院。
上诉人（原审被告人）高岩，男，汉族，大专文化。曾因犯走私普通货物罪于2012年7月23日被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币6万元。因涉嫌犯危险驾驶罪于2014年7月8日被刑事拘留，同年8月7被取保候审。现因本案于2015年4月28日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
上诉人（原审被告人）姜俊，男，汉族，高中文化，无职业，因本案于2015年5月19日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人周铁军，辽宁岭岩律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王治卫，别名王卫，男，汉族，小学文化，无职业。因本案于2015年4月29日被取保候审，同年7月10日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人彭鹏，北京市证信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）程继权，男，汉族，初中文化，因本案于2015年4月26日被刑事拘留，同年4月30日被取保候审，2016年8月23日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人王楠，辽宁同城律师事务所律师
上诉人（原审被告人）董学军，男，汉族，初中文化。曾因犯故意伤害罪于2003年1月27日被判处有期徒刑三年，缓刑四年。因本案于2015年4月26日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
原审被告人洪志刚，男，汉族，初中文化。因本案于2015年4月26日被刑事拘留，同年5月25日被取保候审。
原审被告人侯增红，男，汉族，小学文化。因本案于2015年4月26日被刑事拘留，同年5月25日被取保候审。
原审被告人张朝忠，男，汉族，小学文化。因本案于2015年4月26日被刑事拘留，同年5月25日被取保候审。
原审被告人王业军，男，汉族，初中文化。因本案于2015年4月26日被刑事拘留，同年5月25日被取保候审。
辽宁省大连市中级人民法院审理大连市人民检察院指控被告人高岩、姜俊、王治卫、程继权、董学军、洪志刚、侯增红、张朝忠、王业军犯走私普通货物罪、走私国家禁止进口的货物罪、被告人高岩犯危险驾驶罪一案，于2016年8月31日作出（2016）辽02刑初38号刑事判决。宣判后，被告人洪志刚、侯增红、张朝忠、王业军服判，被告人高岩、姜俊、王治卫、程继权、董学军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、走私犯罪事实
自2014年3月起，被告人高岩与“朴老板”（韩国人，身份不详）合谋，由朴老板出资购买渔船，高岩负责对渔船进行改装管理，并招募船员将货物自韩国仁川运至大连长兴岛海域，采取绕越设关地偷运、偷卸的方式，将韩国商品走私入境。
被告人高岩通过从事船员劳务中介工作的被告人姜俊雇佣被告人船长程继权、大副洪志刚、大车董学军、二车侯增红、舵工张朝忠、厨师王业军，负责驾驶渔船前往韩国将货物运输至境内。高岩又联系被告人王治卫在货物回航后安排在长兴岛不知名小码头进行卸货，王治卫并负责联系卸货的吊车、装卸工以及货车将走私进境的货物运输至“朴老板”指定的国内分货人。
2015年3月，“朴老板”指示高岩在旅顺购买了“辽丹渔XX号”船舶，并由姜俊、程继权联系对该船舱口进行改装扩大，同时由高岩为其办理了格鲁吉亚船籍，更名为“海顺号”。2015年4月20日，高岩指使姜俊安排程继权、洪志刚、董学军、侯增红、张朝忠、王业军驾驶“海顺号”前往韩国拉货。4月22日，“海顺号”到达韩国仁川一不知名小港，由韩国工人将包装好的货物装上“海顺号”。4月23日，“海顺号”装载走私货物返航大连，高岩通知王治卫找人准备于4月24日晚间卸货。4月24日中午，“海顺号”在驶经旅顺老铁山附近海域时被辽宁海警第一支队抓获。
在“海顺号”上查获的大量商品，经鉴定偷逃税款金额共计人民币4209468.62元。同时还查获国家禁止进口的一级保护植物东北红豆杉24株，价值人民币87万元。
2015年4月27日，被告人王治卫协助海关抓获被告人高岩，2015年5月19日，被告人姜俊主动到大连海关缉私局投案并如实供述上述犯罪事实。
二、被告人高岩危险驾驶犯罪事实
2014年5月22日00时5分许，被告人高岩酒后驾驶临时号牌辽AV52**号宝马牌X5吉普车行经大连市中山区长江路与上海路交叉路口时，被大连市公安局直属分局查获。经鉴定，高岩血液乙醇含量为170.85mg/100ml。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，根据本案的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条、第一百五十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条、第六十八条、第七十二条、第七十三条、第七十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条、第十六条之规定，判决如下：一、撤销大连市中级人民法院（2012）大刑二初字第16号刑事判决中“被告人高岩犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元”的缓刑部分。
二、被告人高岩犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币四百万元；犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元；犯危险驾驶罪，判处拘役一个月。与前罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元并罚，决定执行有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币四百五十六万元。三、被告人姜俊犯走私普通货物罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元；犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。四、被告人王治卫犯走私普通货物罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元；犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。五、被告人程继权犯走私普通货物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十二万元。六、被告人董学军犯走私普通货物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十二万元。七、被告人洪志刚犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七万元；犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币八万元。八、被告人侯增红犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七万元；犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币八万元。九、被告人张朝忠犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七万元；犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币八万元。十、被告人王业军犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七万元；犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币八万元。十一、侦查机关扣押的走私货物和供走私所用的船舶予以没收，由侦查机关依法处理。
上诉人高岩的上诉理由是：本案系单位犯罪；上诉人对走私具体对象不明确，无意识带回了国家一级珍稀植物，触犯了走私国家禁止进口的货物罪；走私未遂，未给国家造成损失，上千万的走私货物和船舶被没收，请求从轻处罚。
上诉人姜俊的上诉理由是：上诉人自愿认罪，依法应酌情从轻处罚；在本案中的地位、作用不及船员，量刑过重；应认定为单位犯罪；能投案自首，系初犯，请求从轻处罚。
其辩护人提出的辩护意见是：姜俊受高岩委托找船员并负责发放工资，不参与具体航行，对走私违禁树木不知晓，只挣工资，不参与分赃，一审部分事实不清，证据不足，量刑过重；上诉人认罪、从犯、自首、愿意缴纳罚金，请求二审减轻处罚，判处缓刑。
上诉人王治卫的上诉理由是：上诉人对走私货物中夹杂红豆杉不知情，不具有走私国家禁止进出口的货物罪的主观故意；在犯罪过程中，上诉人负责货物上岸后联系车辆运输环节，但货物未靠岸，上诉人未起到任何作用，也没有违法所得，情节显著轻微，原判量刑偏重；有从犯、立功、自愿认罪、初犯等法定和酌定从轻减轻情节，请求判处缓刑。
其辩护人提出的辩护意见是：1、王治卫的一个行为虽然触犯两个罪名，但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，应当择一重罪处罚，不应数罪并罚。2、王治卫协助司法机关抓获高岩，应当认定为重大立功，并予以减轻或免除处罚。3、王治卫为了少许经济利益为高岩联系码头和卸货人员组织卸运，未事前共谋也没分享到巨额非法利益，主观恶性相对较小，是帮助犯，作用与其他被告比较更小且能如实供述，自愿认罪，量刑时应充分考虑，并依法减轻或免除处罚。综上，一审认定罪名错误，量刑过重，请求发回重审或改判三年以下有期徒刑。
上诉人程继权的上诉理由是：上诉人系初犯、从犯、自愿认罪、悔罪态度良好，应当从轻处罚，一审量刑过重；对走私货物中夹藏禁止进出口的珍稀植物不知情，根据法律规定，对走私对象不明确，有错误认识的可从轻处罚；在犯罪中仅帮助运输货物，性质和作用与其他船员一样，在量刑和罚金上不应差别对待；愿意缴纳罚金，请求判处缓刑。
其辩护人提出相同辩护意见。
上诉人董学军的上诉理由是：上诉人未参与利益分配，系被雇佣承担运输工作，属从犯，到案后能如实供述，有悔罪表现，对所犯走私普通货物罪认罪、认判、认罚，一审量刑过重；上诉人对走私国家禁止进出口的货物罪不知情，不应予以认定，请求依法改判，减轻处罚。
经审理查明，原审认定上诉人高岩、姜俊、王治卫、程继权、董学军及原审被告人洪志刚、侯增红、张朝忠、王业军实施上述犯罪事实清楚，有证人刘XX、李X、傅XX等人证言，书证案件来源、侦破报告、情况说明、扣押清单、勘验检查记录、酒精含量检测报告及鉴定意见、刑事判决书以及各被告人供述等证据予以证实。上述事实、证据均经原审庭审举证、质证，本院审理过程中未发生变化，依法均予以确认。各上诉人及其辩护人在本院审理过程中均未提出新的证据。
关于上诉人高岩、姜俊所提“系单位犯罪”的上诉理由，经查，高岩虽系大连海达顺国际货运代理有限公司的法定代表人，但在整个走私过程中，委托姜俊、王治卫雇佣船员、码头卸货、运输、支付报酬等均以个人名义，并未体现单位代理涉案货运并走私货物的相关证据。故该上诉理由无事实和法律依据，不予采纳。
关于上诉人王治卫、董学军所提“不构成走私国家禁止进出口的货物罪”的上诉理由，经查，各被告人在案发前多次走私，对走私行为明知，对具体对象均无明确反对，具有走私的概括故意，虽对货物中夹杂红豆杉不知情，但不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。故该上诉理由无事实和法律依据，不予采纳。
关于上诉人高岩所提“走私未遂”及王治卫所提“其负责货物上岸后运输环节，货物被查获，其未起到任何作用，犯罪情节显著轻微”的上诉理由，经查，本案系绕关走私，只要走私货物到达国(边)境线即构成犯罪既遂，不以是否被海关查获为界定标准，涉案走私船舶在国内海域被截获，应认定为走私既遂。王治卫在多次走私犯罪中负责联系走私船舶停靠码头、组织卸货、运输等重要环节，与其他被告人系分工不同，此次走私船舶虽未靠岸，但犯罪已既遂，应对共同犯罪后果承担刑事责任，此情节量刑时可酌情考虑但不属于显著轻微。故该上诉理由无事实和法律依据，不予采纳。
关于上诉人王治卫的辩护人所提“本案应择一重罪处罚，不应数罪并罚及应认定王治卫为重大立功”的辩护意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款是针对“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品”的规定，该规定只适用于国家限制进出口的货物、物品。涉案红豆杉系国家禁止进出口的国家一级保护野生植物，故并不适用该条款中择一重罪处罚的相关规定。王治卫协助侦查机关抓获高岩，构成一般立功但未达到“可能判处无期徒刑以上刑罚”的重大立功标准。高岩的法定最高刑虽可达到无期徒刑，但原审依据高岩的犯罪性质、事实、情节和对社会危害程度，依法对其判处有期徒刑而非无期徒刑，且量刑未因法定情节改变。故该上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。
关于各上诉人及辩护人所提“量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，各被告人走私普通货物罪的涉案数额已达到数额特别巨大的量刑标准，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。原审依据各被告人在共同犯罪中的地位、作用，认定高岩为主犯，其余被告人均为从犯，并比照主犯在主刑及附加刑上均在法定刑以下予以减轻处罚，又依据各自的具体犯罪行为及法定和酌定情节，分别予以从轻处罚，已体现罪刑相适应原则。故该上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人高岩、姜俊、王治卫、程继权、董学军及原审被告人洪志刚、侯增红、张朝忠、王业军违反海关法规，逃避海关监管，绕越设关地走私普通货物，偷逃应缴税额人民币4209468.62元，数额特别巨大，其行为均构成走私普通货物罪；绕越设关地走私国家禁止进出口的国家一级保护植物东北红豆杉24株，价值人民币87万元，均构成走私国家禁止进出口的货物罪；被告人高岩醉酒后驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。依法均应予以惩处。各被告人均犯数罪，依法应予数罪并罚。高岩在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，依法并罚。在走私犯罪中，高岩系主犯；姜俊、王治卫、程继权、董学军、洪志刚、侯增红、张朝忠、王业军系从犯，对从犯均予以减轻处罚。姜俊有自首情节，王治卫有立功表现，依法均予以从轻处罚。各被告人均自愿认罪，酌情予以从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 钰
代理审判员 佟占文
代理审判员 由英春
二〇一七年四月十日
书 记 员 姜 楠