江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）苏商申字第461号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：东台嘉盛商品混凝土�限公司。
法定代表人：陈粉芹，该公司董事长。
委托代理人：汤平，东台市东台法律服务所法律工作者。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王美成，男，汉族，1980年4月9日出生。
委托代理人：金星，东台市五烈法律服务所法律工作者。
一审被告：陆敏峰，男，汉族，1977年1月7日出生。
申请再审人东台嘉盛商品混凝土有限公司（以下简称嘉盛公司）因与被申请人王美成、一审被告陆敏峰合作合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2013）盐商终字第0090号民事裁定，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。
嘉盛公司申请再审称：1.二审判决没有事实依据。对差欠方量赔偿损失1316030元、可得利益125000元的认定没有依据；按照二审计算方式到2012年7月9日王美成泵送方量应为129166立方，而仪表读数为139714立�，所以王美成没有损失。2.二审法院既判决赔偿损失又判决赔偿可得利益没有法律依据。双方名为挂靠，实际是合作，在合作期间王美成一直对外施工，合同是双方自行终止。综上，请求依法再审本案。
王美成提交意见认为，嘉盛公司与王美成订立的合同已经实际履行，应当认定为挂靠关系。王美成泵送方量以及车辆的管制都受到嘉盛公司的约束，随时听从嘉盛公司的派遣。嘉盛公司因为经营管理不当将公司变更给他人，导致不履行与王美成之间合同，给王美成造成损失。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回再审申请。
陆敏峰认可嘉盛公司的意见。
本院经审查查明：
陆敏峰系嘉盛公司的监事。2009年10月10日，嘉盛公司（甲方）与王美成（乙方）签订一份泵车挂靠协议，陆敏峰代表嘉盛公司在协议上签字，嘉盛公司在协议的甲方加盖了公司合同专�章。该协议约定，根据东台商品混凝土市场相关状况以及嘉盛公司泵送设备的实际情况，甲乙双方为了明确各自有关的权利和责任，在双方自愿平等的基础上达成如下协议：1.乙方实际拥有52米臂架混凝土输送泵车一辆，挂靠甲方营运。2.甲方保证乙方全年（十二个月）泵送混凝土不低于5万立方；超出部分按实结算，保底不封顶。3.泵送费用每立方26元，每月结给乙方70%泵送费用，余款30%每6个月结清一次（此价不含税金）；4.每个月给予乙方两天车辆保养维修时间，超期限时间按比例扣除保底方量；5.乙方泵车相关一切费用（包括人员工资、燃油、易损配件等）均由乙方自行出资负担；6.乙方自主管理泵车，确保安全第一，一旦形成交通、作业等一切事故而造成的直接和间接经济损失，均有乙方彻底负责；7.协议期限内，泵送条件不计方量大小、不计工程运距、不计楼�高低，乙方服从甲方的调配。如需外出作业，必须得到甲方主管领导批准，对不服从甲方调配，甲方有权处罚，直至终止协议；8.本协议一式两份，签字后生效，甲乙双方各执一份，未尽事宜双方协商解决；9.有效期限2009年10月10日起至2013年10月10日结束。后王美成依约按嘉盛公司的调配为嘉盛公司的客户泵送混凝土。嘉盛公司与王美成结算了第一年度（2009年10月10日至2010年10月9日）的泵送的费用。
2010年10月21日，陆敏峰与王美成又订立协议一份，约定泵车按4年20万立方计算，第一年所欠3000立方在第二年内补足（第二年53000立方）。后陆敏峰又向王美成书面承诺，2010年10月至2011年10月，52米泵保底方量为55500方。2010年10月10日至2010年12月31日，王美成为嘉盛公司泵送4580立方米混凝土，嘉盛公司给付王美成泵送费用82179.7元，尚欠王美成泵送费用35220元。
自2011年1月27日�，嘉盛公司就不再安排王美成的泵车去泵送混凝土。2011年春节后，嘉盛公司不允许王美成泵车进入嘉盛公司。王美成与嘉盛公司交涉未果，诉至一审法院，请求判令嘉盛公司继续履行与王美成的泵车挂靠协议，嘉盛公司、陆敏峰给付其从2010年10月10日至2011年2月28日之前的承包款537486.97元，承担诉讼费用。
另查明，2009年9月26日，王美成与三一重工股份有限公司签订了一份产品买卖合同，约定王美成以银行按揭贷款方式向三一重工股份有限公司购买一辆三一牌SY5385THB-52型泵车，总价416万元。2009年10月27日，王美成为购置的三一牌泵车办理了注册登记手续，领取了号牌号码为苏J×××××机动行驶证。
一审庭审中，证人王某反映，2011年春节后，嘉盛公司变换了新股东，嘉盛公司不许王美成的泵车进公司，也不安排泵送混凝土的业务给王美成做，离开嘉盛公司时王美成泵车的方量读数为5万方左右。王美成主张2011年1月份（2011年1月1日至1月27日前）其为嘉盛公司泵送了混凝土1924方，嘉盛公司应付泵送费用50024元，嘉盛公司未与王美成结算，王美成提供自行记录的流水账，嘉盛公司不予认可。根据王美成为嘉盛公司的客户泵送混凝土、嘉盛公司与其客户结算费用、王美成与嘉盛公司结算报酬的操作方式，嘉盛公司应当持有王美成为嘉盛公司泵送混凝土方量记录的证据，一审法院要求嘉盛公司提供王美成为嘉盛公司泵送混凝土方量、费用的明细账及相关证据，嘉盛公司仅提交2010年12月31日前王美成的泵送混土方量、费用的明细。嘉盛公司称由于公司内部发生变化，未能复制2011年的公司账。嘉盛公司未提交2011年1月份王美成的泵送混凝土方量、费用的明细。嘉盛公司表示王美成欠其混凝土款35万元，将另行主张。双方对王美成泵车泵送每立方米混凝土的成本无法达成一致意见。王美成申请对其三一牌52米泵车泵送每立方米混凝土的成本进行鉴定，受一审法院委托，中国建设银行股份有限公司江苏省分行于2012年3月9日作出建苏宁价（2012）089号《关于砼泵车泵送混凝土每立方米成本部分费用的鉴定意见》，该鉴定意见认为混凝土泵车（三一牌SY5385THB-52）泵送混凝土每立方米成本部分费用为12.49元／立方米（未包含泵车的折旧费、大修理费、经常修理费）。经询价，东台市范围内2010年、2011年、2012年三一牌SY5385THB-52泵车泵送每立方米混凝土的平均纯利润一般均在10-12元左右。截止2012年7月9日下午3时49分，王美成泵车的方量读数为139714立方，泵送时间读数为2057.4H，泵送次数读数为1407225次。嘉盛公司申请对王美成泵车的仪表是否有损坏进行鉴定，同时要求函复法院的出函人出庭质证。
一审审理中，王美成将第二项诉讼请求“判令嘉盛公司给付王美成从2010年10月10日至2011年2月28日之前的承包款537486.97元”增加为“判令嘉盛公司给付王美成从2010年10月10日至2011年12月31日的承包款716204.5元，并要求嘉盛公司承担从2012年1月1日至2013年10月10日合同约定的方量利润的总额40万元”。但王美成未按规定补缴诉讼费。
一审法院认为，2009年10月10日，王美成与嘉盛公司签订的泵车挂靠协议书是双方真实意思的表示，合法有效。当事人应当全面履行各自的义务。第一年度，嘉盛公司欠王美成混凝土泵送方量为3000立方米，有王美成提交的2010年10月21日的补充协议及嘉盛公司陆敏峰的承诺予以证明，依法应予采信。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院�以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对主当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。嘉盛公司持有2011年1月份王美成泵送混凝土的方量记录的证据但不提交，结合王美成提供的自己为嘉盛公司泵送混凝土方量的日记账，一审法院推定王美成2011年1月份为嘉盛公司泵送混凝土1924立方米的主张成立，嘉盛公司应付王美成2011年1月份的泵送费为1924×26=50024元。嘉盛公司合计欠王美成泵送费为35220＋50024=85244元。嘉盛公司主张王美成欠其混凝土货款，属另一法律关系，本案不予处理，嘉盛公司可另行主张。嘉盛公司提供的2010年11月4日、2011年1月6日收据所记载的内容、嘉盛公司提供的王美成泵费明细的记载内容与王美成提交的�量运输记录，相互映证，可以证明2010年10月10日至2010年12月31日王美成为嘉盛公司泵送4580立方米混凝土。2010年10月10日至2011年1月底，嘉盛公司安排王美成泵送混凝土4580＋1924=6504立方米，鉴于2011年春节后，嘉盛公司再没有安排王美成泵送混凝土，结合双方约定嘉盛公司保证王美成全年泵送混凝土不低于5万立方，第二年度的前4个月，嘉盛公司差欠王美成方量为50000÷12×4-6504=10163立方米。
询价是人民法院因案件审理的需要进行的一项调查或委托调查工作，并非鉴定。协助调查人员是否需要出庭，由人民法院决定。对嘉盛公司要求配合人民法院工作的函复单位出庭的申请不予采纳。当事人申请鉴定应当在举证期限内或因案件审理需要由人民法院另行指定的期限内提出申请。嘉盛公司申请对王美成泵车仪表进行鉴定，超过了举证期限，对其鉴定申请，依法不予采�。
2011年1月27日后，嘉盛公司未给王美成安排泵送混凝土的业务，嘉盛公司抗辩是因王美成未经批准自行外出泵送混凝土违约所致，未提供证据，且王美成当庭否认，对嘉盛公司的该抗辩，依法不予采信。王美成主张是嘉盛公司违约不给王美成安排泵送混凝土的业务，不许王美成的泵车进入嘉盛公司，有证人王某的当庭证言及王美成的陈述，结合嘉盛公司股东变更的事实，依法可以采信。第一年度嘉盛公司差欠王美成3000立方米的方量，第二年度前4个月，嘉盛公司差欠王美成10163立方米方量，后因嘉盛公司单方终止合同，未按约补足。王美成要求嘉盛公司赔偿终止合同前所欠方量的损失，于法有据。结合中国建设银行股份有限公司江苏省分行于2012年3月9日作出的建苏宁价（2012）089号《关于砼泵车泵送混凝土每立方米成本部分费用的鉴定意见》和东台市范围内2010年至2012年期间泵送每立方米混凝土的平均纯利润水平，酌定每立方米混凝土纯利润按10元计算，嘉盛公司应当赔偿王美成终止合同前所欠方量损失131630元。2011年春节后，嘉盛公司不给王美成安排泵送混凝土的业务，擅自终止履行合同义务，违反了双方的合同约定，构成违约。嘉盛公司违约不安排泵送混凝土，王美成应当及时采取措施，以减少损失。王美成要求嘉盛公司赔偿不履行合同后的收益损失，属于可得利益损失。本案可得利益损失的赔偿应当不超过订立合同时嘉盛公司应当预见或者可以预见的收益损失，并扣除必要的交易成本。订立合同时，嘉盛公司应当预见到其不履行合同，会造成王美成在嘉盛公司不履行合同后的一定期限内，没有稳定的客户资源，没有泵送混凝土的业务，或者泵送混凝土业务量的不足，造成没有收益或收益减少的损失。根据双方的合同约定，经嘉盛公司方主管领导批准，王美成可以外出为嘉盛公司之外的客户泵送混凝土。根据可预见规则、减损规则，综合泵车泵完需要清洗，清洗也产生方量读数的实际情况，一审法院酌定支持王美成12.5万元可得利益。由于王美成要求嘉盛公司履行安排泵送混凝土业务的行为不适于强制履行，故对王美成要求判决嘉盛公司继续履行双方之间的泵车挂靠协议的请求，依法不予支持。嘉盛公司在陆敏峰作为代表与王美成签订泵车挂靠协议书上加盖了嘉盛公司的合同专用章，表明陆敏峰和行为系经授权的职务行为，其法律后果依法应由嘉盛公司承受。王美成要求嘉盛公司与陆敏峰共同承担民事责任，于法无据，依法不予采信。王美成增加诉讼请求，未按规定补缴诉讼费，对其增加部分的诉讼请求，依法不予处理。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十条第（二）项、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条、第七十五之规定判决：一、嘉盛公司于判决生效后10日内给付王美成泵送费85244元。二、嘉盛公司于判决生效后10日内赔偿王美成损失256630元。三、驳回王美成的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9255元，鉴定费2000元，合计11255元，王美成负担2827元，嘉盛公司负担8428元。
嘉�公司不服该判决，向江苏省盐城市中级人民法院提起上诉。该院审理后判决：驳回上诉，维持原判决。
再审审查中，嘉盛公司提交工商登记资料反映，嘉盛公司原股东转让股权发生于2012年2月17日，工商机关准予变更董事长、股东发生于2012年6月29日。陆敏峰、王美成认可该证据的真实性。嘉盛公司、陆敏峰确认嘉盛公司这是嘉盛公司唯一一次变更股东。
本院认为，嘉盛公司的再审申请不能成立。理由是：
嘉盛公司与王美成订立的泵车挂靠协议书约定每年泵送混凝土不低于5万立方；超出部分按实结算，保底不封顶。合同有效期为2009年10月10日至2013年10月10日。虽然约定的泵送数量以年为单位，而非以季度、月份为单位，但是王美成作为泵车所有人和泵送劳务提供者，对于履行合同约定的泵送数量具有合理的期待，即在整个合同期内的各个阶段大致均衡，不会出现巨大波动。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2010年10月至2011年2月的四个月内，双方确认泵送数量为6504方，即在年度时间经过33%后，嘉盛公司安排王美成泵送数量只占年度总量的13%，王美成有理由相信嘉盛公司无法提供年度5万方的泵送量，其有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。一审法院对于嘉盛公司应补足王美成终止合同前所欠方量131630元，以及补偿�美成三个月可得利益12.5万元的判定符合本案实际情况。虽然泵车仪表反映截止2012年7月9日的泵送数量为139714方，包含王美成为嘉盛公司和其他单位泵送数量，但是该事实不能证明王美成外供混凝土影响了其与嘉盛公司间合同履行，故不影响王美成基于本案合同要求嘉盛公司承担违约责任。
综上，嘉盛公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：
驳回嘉盛公司的再审申请。
审 判 长 邹 宇
代理审判员 杨 艳
代理审判员 孔 萍
二〇一四年一月二十六日
书 记 员 王雪梅