北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第2973号
上诉人（原审原告）杨凯钧，男，1970年9月16日出生。
委托代理人赵鑫，安徽文得律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人贾玉竹。
原审第三人董剑，男，1972年8月17日出生。
原审第三人合肥采蝶轩企业管理服务有限公司，住所地安徽省合肥市西七里塘十里庙路11号9幢。
法定代表人董剑，总经理。
原审第三人安徽巴莉甜甜食品有限公司，住所地合肥市双凤工业区双凤大道。
法定代表人董莲国，总经理。
上述三位原审第三人共同委托代理人金玮，北京恒都律师事务所律师。
上述三位原审第三人共同委托代理人张瑜，北京恒都律师事务所实习律师。
上诉人杨凯钧（2015）因商标权无效宣告行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第721号行政判决，向本院提出上诉。本院于2015年8月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2015年9月10日，上诉人杨凯钧及其委托代理人赵鑫，原审第三人董剑、合肥采蝶轩企业管理服务有限公司、安徽巴莉甜甜食品有限公司的共同委托代理人金玮、张瑜到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：第4896794号“巴莉甜甜BerrySweet”商标（简称争议商标）由杨凯钧于2005年9月15日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，2009年5月14日经核准注册，核定使用在第43类自助餐厅、咖啡馆、等服务上。2014年2月7日，董剑、采蝶轩公司、巴莉甜甜公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销申请。商标评审委员会于2014年12月16日作出商评字（2014）第107447号《关于第4896794号“巴莉甜甜BerrySweet”商标无效宣告请求裁定书》（简称第107447号裁定），裁定：争议商标予以无效宣告。杨凯钧不服第107447号裁定，依法提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为：争议商标与引证商标构成近似标识。争议商标核定使用的咖啡馆、茶馆、流动食品供应等服务与引证商标核定使用的茶饮料、饼干、糕点等商品在销售渠道、服务对象、消费群体等方面具有密切的联系，考虑到双方当事人同处于安徽省地域，争议商标与引证商标若共同使用于上述关联密切的商品或服务上，容易造成消费者误认为其商品或服务的来源相同或具有某种特定联系，从而导致消费者对商品或服务来源的混淆。综上，争议商标与引证商标已构成使用在类似商品或服务上的近似商标。因争议商标申请注册时，引证商标尚未初步审定，故本案应适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十九条，商标评审委员会适用2001年《商标法》第二十八条属适用法律错误，应予纠正。虽然商标评审委员会就争议商标已经作出过异议复审裁定，但董剑等提出评审的理由有一定变化，并且提交了新的证据材料，故该申请不违反修改后《商标法实施条例》第六十二条的规定。本案对于实体问题应适用2001年《商标法》第二十九条规定；对于宣告无效的程序问题，商标评审委员会应适用2014年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定。商标评审委员虽适用法律有误，但对杨凯钧权利不产生实际影响，亦不影响对争议商标宣告无效的结论。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回杨凯钧的诉讼请求。
杨凯钧不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判支持其诉讼请求，由商标评审委员会承担一、二审诉讼费用。其上诉理由是：争议商标与引证商标在文字构造和组合方式上明显不同，不构成近似商标；引证商标和争议商标各自核定使用的商品与服务在销售渠道、服务对象、消费群体等方面差别显著，不属于类似商品与服务。商标评审委员会在已生效异议复审裁定中认定争议商标与引证商标不构成使用在类似商品上的近似商标，董剑等仍以相同理由提出撤销争议商标申请，违反了2014年施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年《中华人民共和国商标法实施条例》）第六十二条的规定。一审法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定判决驳回杨凯钧诉讼请求属于适用法律错误。
商标评审委员会、董剑、采蝶轩公司、巴莉甜甜公司服从原审判决。
经审理查明：
争议商标由杨凯钧于2005年9月15日向商标局提出申请，2009年5月14日经核准注册，核定使用在第43类自助餐厅、咖啡馆、快餐馆、自助餐馆、茶馆、流动饮食供应、酒吧、饭店、餐厅、住所（旅馆、供膳寄宿处）等服务上。
引证商标为第4615797号“巴莉甜甜BerrySweet及图”，由董剑于2005年4月20日申请，2007年11月20日经初步审定公告，2008年2月21日经核准注册，核定使用在第30类茶饮料、糖果、饼干、蛋糕、甜食、面包、糕点、月饼、米果、刨冰（水）商品上。
2014年2月7日，董剑、采蝶轩公司、巴莉甜甜公司以争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，争议商标侵犯了巴莉甜甜公司在先商号权等，构成2001年《商标法》第九条、第三十一条、第四十一条等规定为由，向商标评审委员会申请撤销争议商标，并提交以下主要证据：商标授权使用协议；商标使用许可合同备案通知书；经营、推广、宣传图片；产品销售合同；荣誉证书图片；共同申请人公司经营情况图片；“巴莉甜甜”商标使用图片；安徽省著名商标证书等。
杨凯钧作出答辩认为，争议商标与引证商标不构成近似，二者商品与服务有较大差异，不会造成消费者混淆误认；争议商标未损害在先权利且根据“一事不再理”原则，应驳回评审申请。杨凯钧提交了商评字（2012）第52918号异议复审裁定书（简称第52918号裁定），用以证明相同主体以相同理由和事实申请商标评审，违反法律规定。
商标评审委员会于2014年12月16日作出第107447号裁定。该裁定认为：一、争议申请并非2001年《商标法》第四十二条规定的“对核准注册前已经提出过异议并经裁定的商标，不得再以相同的事实和理由申请裁定”之情形；二、争议商标核定使用的自助餐厅、咖啡馆等服务与引证商标核定使用的茶饮料、蛋糕、甜食等商品在销售渠道、服务内容、消费对象等方面具有较为密切的关联性。争议商标“巴莉甜甜BerrySweet”与引证商标“巴莉甜甜BerrySweet”文字构成完全相同，属于高度近似的商标。考虑到引证商标具有一定独创性，且在面包、糕点商品上已被认定为安徽省著名商标，且双方当事人均处于安徽省地域内，争议商标与引证商标若共存于关联性极强的商品或服务上，易使消费者对商品来源产生混淆误认，构成2001年《商标法》第二十八条所指的“使用在类似商品或服务上近似的商标”；三、在案证据尚不足以证明“巴莉甜甜”作为安徽巴莉甜甜食品有限公司的商号，在争议商标申请注册日之前已具有较高知名度，争议商标的注册未损害巴莉甜甜公司的在先商号权。综上，裁定：争议商标予以无效宣告。
杨凯钧不服第107447号裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
杨凯钧在一审诉讼中补充提交了一份企业信息查询单，证明采蝶轩公司设立日期。
董剑、采蝶轩公司、巴莉甜甜公司在一审诉讼中补充提交了两份证据：1、采蝶轩公司部分产品销售合同，证明采蝶轩公司投入大量资金对引证商标进行了宣传，引证商标获得了较高知名度和美誉度；2、巴莉甜甜公司部分广告合同、宣传推广图片、销售合同，证明巴莉甜甜公司投入大量资金对引证商标进行了宣传，使引证商标的商品有很大的销售市场，以及引证商标同时使用在饮食服务上。
以上事实有争议商标档案、引证商标档案、第107447号裁定、第52918号裁定、董剑、采蝶轩公司、巴莉甜甜公司向商标评审委员会提交的申请材料及一审补充提交的证据材料、杨凯钧向商标评审委员会提交的答辩材料、一审补充提交的证据材料以及各方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据2014年《商标法实施条例》第六十二条的规定，商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。本案中，虽然商标评审委员会就争议商标已经作出过异议复审裁定，但董剑、采蝶轩公司、巴莉甜甜公司提出评审的事实和理由有一定变化，并且提交了新的证据材料，故该申请不违反2014年《商标法实施条例》第六十二条的规定。
根据2001年《商标法》第二十九条的规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
争议商标“巴莉甜甜BerrySweet”与引证商标“巴莉甜甜BerrySweet”的英文组成与中文组成均完全相同，虽然中英文的上下位置不同、英文字体不同，但是相关公众在隔离观察的状态下，施以一般的注意力不易区分上述不同点，因此，争议商标与引证商标已构成近似标识。争议商标核定使用的咖啡馆、茶馆、流动食品供应等服务与引证商标核定使用的茶饮料、饼干、糕点等商品在销售渠道、服务对象、消费群体等方面具有密切的联系，对于相关公众而言，很难区分是使用在商品上还是服务上的商标。根据董剑、采蝶轩公司、巴莉甜甜公司提交的证据，引证商标已具有一定知名度，并且考虑到双方当事人同处于安徽省地域的因素，争议商标与引证商标若共同使用于上述商品市场，相关公众对使用争议商标与引证商标商品与服务的来源容易产生混淆误认。争议商标与引证商标已构成使用在类似商品和服务上的近似商标，应当予以撤销。商标评审委员会在董剑、采蝶轩公司、巴莉甜甜公司补充提交的证据基础上作出第107447号裁定并无不当。
根据《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。因争议商标申请注册时，引证商标尚未初步审定，故本案应适用2001年《商标法》第二十九条，商标评审委员会适用2001年《商标法》第二十八条属适用法律错误，应予纠正。但是2001年《商标法》第二十八条与第二十九条在实体认定上并无区别，对杨凯钧的实体权利亦无影响。2001年《商标法》第四十五条第一款、第二款和第四十六条内容均与争议程序无关，而2014年《商标法》第四十五条第一款、第二款和第四十六条是关于商标宣告无效及诉讼程序的规定，因此，商标评审委员会在第107446号裁定中未注明适用2014年《商标法》确有瑕疵，但未影响杨凯钧的实体权利。一审法院判决驳回杨凯钧的诉讼请求并无不当。
综上所述，杨凯钧的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由杨凯钧负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 马 军
二〇一五年九月十八日
书 记 员 程玮琳