广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）百中民一终字第202号
上诉人（一�原告、反诉被告）广西XX集团第一建筑工程有限责任公司。住所地：南宁市衡阳东路**号。
法定代表人钟逢颂，董事长。
委托代理人黄典春，广西中名律师事务所律师。
委托代理人韦显相，广西XX集团第一建筑工程有限责任公司直属分公司职工。
被上诉人（一审被告、反诉原告）广西XX集团有限公司。住所地：百色市新兴路体育广场南侧。
法定代表人丁俊杰（原为丁磊），董事长。
委托代理人覃晓晗，广西XX集团有限公司法律顾问。
一审第三人黄XX，男，1968年7月26日出生，壮族，现住百色市右江区城东路***号。
委托代理人黄典春，广西中名律师事务所律师。
上诉人广西XX集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称一建公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2011）右民二初字第137号民事判决，向提起本院上诉。本院于2013年4月9日�理后，依法组成由审判员俞穗芳担任审判长，审判员凌文楼和审判员张力夫参加的合议庭，于2013年5月30日公开开庭审理了本案。书记员谭淇元担任法庭记录。上诉人一建公司的委托代理人黄典春、韦显相，被上诉人广西XX集团有限公司（以下简称恒升公司）的委托代理人覃晓晗，一审第三人黄XX及其委托代理人黄典春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2008年5月7日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，由原告以包工包料的方式承包被告水岸花园6号公寓楼的施工，合同约定发包人不按约支付进度款则按日万分之四向承包人支付违约金。2008年5月8日，双方签订《补充协议》，约定按合同规定计算得出的结算总价下浮4%作为结算款，结算款从双方在审定结算书上签字盖章之日起，在一个月内付清余款；发包人逾期退还保证金的，按日万分之五�付违约金，逾期超过30天的，按日千分之一支付违约金。同年10月9日，双方签订《补充协议二》，约定按合同规定计算得出的结算总价下浮2%作为结算款，结算款从双方在审定结算书上签字盖章之日起，在一个月内付清；发包人逾期退还保证金的，按日千分之一支付违约金，逾期超过30天的，按日千分之一点五支付违约金；发包人不能按时支付工程进度款的，按日千分之一支付违约金；因发包人原因导致的停工给承包人造成的损失，由发包人按每人每天50元支付工人误工费。上述合同及补充协议签订后，原告按合同及补充协议履行了相应义务，该工程于2010年9月30日竣工并验收合格。2010年12月7日，原告向被告送达《百色市恒升、水岸花园6#公寓楼工程结算造价汇总表》，工程造价合计18514804.48元。被告收到结算材料后，怠于与原告结算，原告催款无果成讼。另查，截止2011年7月，被告已向原告支付款项19499997元，其中含工程款15399997元（包含原告质证时认为虽然注明是工程款但实际是用于支付违约金的60万元），违约金1100000元，退还保证金3000000元。再查，经委托广西众益工程造价咨询有限公司对涉案工程的工程造价进行评估，该公司对其工程造价的评估结论为15019024.61元。原告及第三人认为该评估程序不符合法律规定且偏离客观事实，也反对重新评估；被告同意该评估结论。
一审法院审理认为，第一，原告与被告签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。双方签订的《补充协议》和《补充协议二》亦是双方的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定的部份有效，但违反法律法规强制性规定的部份无效。《补充协议二》签订在《建设工程施工合同》及《补充协议》之后，该协议对工程结算款的计算、被告逾期退还保证金的违约金计算、被告逾期支付进度款的违约金计算、停工损失的计算等进行了补充约定，应视为是对《建设工程施工合同》及《补充协议》中关于工程结算款、被告逾期退还保证金的违约金、被告逾期支付进度款的违约金、停工损失等的计算方式的修改，故根据《补充协议二》第四条“按合同规定计算得出的结算总价下浮2%作为结算款，结算款从双方在审定结算书上签字盖章之日起，一个月内付清余款（保修金除外）。”，《建设工程施工合同》第26条“……工程结算总价的2%作工程质量保修金……”，该工程应按照工程总价下浮2%并扣除2%的工程保修金作为工程结算款。此处《补充协议二》第四条“……结算款从双方在审定结算书上签字盖章之日起，一个月内付清余款……”的约定应视为双方对确认结算书方式的新约定，设立了新的结算书确认规则。自起诉时止，双方未在审定结算书上签字盖章，故原告诉称被告逾期支付工程款的诉讼主张与双方签订《补充协议二》的约定不符，不予支持。经一审法院委托广西众益工程造价咨询有限公司对涉案工程进行评估，工程造价为15019024.61元，按照总造价下浮2%并扣除2%的工程保修金，工程结算款为14418263.59元。经庭审质证以及对原、被告双方提供的收支凭证予以核对，截止2011年7月，被告已向原告支付款项19499997元，其中含工程款15399997元，被告多支付工程款981733.41元。第二，被告逾期退还300万元保证金产生的违约金，根据《补充协议二》第二条，“6#楼主体施工至七层楼面（即标高18.000楼板）砼浇捣完（含架空层），一次性退还保证金给乙方（指原告，下同）。逾期退还的，从逾期退还之日起，每日按逾期退还的履约保证金的千分之一向乙方支付违约金，逾期退还超过30天的，每日按逾期退还的履约保证金的千分之一点五向乙方支付违约金。”，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，此处双方关于逾期退还违约金的约定明显过高；《补充协议》第二条第1款，“……从逾期退还之日起，每日按逾期退还的履约保证金的万分之五向乙方支付违约金，逾期退还超过30天的，每日按逾期退还的履约保证金的千分之一向乙方支付违约金。”，此处逾期超过30天的，按日千分之一支付违约金的约定也明显过高。上述违约金过高部份应根据双方惯例，按日万分之五计付违约金。2009年1月10日，原告施工完成到主体�层楼面（即标高18.000楼板），2009年11月6日被告退还保证金100万元，逾期332天，违约金应为498000元，2010年2月10日被告退还保证金200万元，逾期96天，违约金应为96000元，被告逾期支付保证金产生的违约金两项合计为594000元。第三，关于被告逾期支付工程进度款产生的违约金，根据《补充协议二》第三条，“……乙方（即原告）完成至五层楼面（即完成到标高12.000楼板混凝土）之日起7日内，甲方（即被告）按乙方已完成的工程价款的80%支付乙方进度款”、“之后，甲方按砼框架主体每二层支付一次工程进度款，装修按月支付工程进度款，如不能按时支付，则每天按所欠工程款的千分之一支付违约金给乙方，且工期顺延”的约定，此处关于被告逾期支付工程进度款则按日千分之一支付违约金的约定同样过高，应根据《建设工程施工合同》第35.1条约定，按每天延付金额的�分之四向原告支付违约金。2008年12月27日，原告施工完成到主体五层楼面（即标高12.000楼板），至2009年2月26日，被告第1期进度款逾期227天，逾期支付产生的违约金为6323.09元；第2期进度款逾期200天，逾期支付产生的违约金为2715.14元；第3期进度款逾期177天，逾期支付产生的违约金为18785元；第4期进度款逾期134天，逾期支付产生的违约金为4721.26元；第5期进度款逾期61天，逾期支付产生的违约金为30555.09元；第6期进度款逾期45天，逾期支付产生的违约金为8906.4元；以上6项逾期支付进度款产生的违约金合计是72005.97元。2009年2月26日至2010年9月30日，被告延付工程进度款2204042.4元，逾期583天，逾期支付产生的违约金为506929.75元，故被告逾期支付工程进度款产生的违约金为578935.72元。第四，原告因被告原因导致的停工造成的损失，根据《补充协议二》第三条第3款，“甲方（指被告，下同）如不能按约定支付工程进度款造成停工的，甲方除按本补充协议（二）约定支付乙方违约金外，还应自停工之日起支付工人误工费，每人每天50元。”，从2008年9月6日至2008年11月17日，共延误工期72天，工人80人，误工费288000元。综合以上四点意见，截止2011年7月，被告已向原告支付款项19499997元，其中含工程款15399997元，违约金1100000元，退还保证金3000000元。该工程被告应支付原告的工程款应为：广西众益工程造价咨询有限公司对涉案造价的评估结论15019024.61元减去合同约定的总造价下浮2%并扣除2%的工程保修金计14418263.59元，已付15399997元，多支付工程款981733.41元。该工程被告应支付原告逾期支付保证金产生的违约金为594000元、逾期支付工程进度款产生的违约金为578935.72元、因被告原因导致的停工给原告造成的误工损失288000元，以上三项共计1460935.72元，被�已付违约金1100000元，尚欠原告违约金360935.72元，与被告多支付原告工程款981733.41元折抵后，被告在施工过程中多支付原告款项620797.69元。被告称原告在施工过程中超额预支工程款未欠原告款项的答辩意见予以部份采纳，其反诉要求原告返还超额预支的款项，予以部份支持。原告的诉讼主张证据不充分，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认被告（反诉原告）广西XX集团有限公司多支付原告（反诉被告）广西XX集团第一建筑工程有限责任公司工程款项620797.69元，由原告（反诉被告）广西XX集团第一建筑工程有限责任公司返还给被告（反诉原告）广西XX集团有限公司；二、驳�原告（反诉被告）广西XX集团第一建筑工程有限责任公司的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）广西XX集团有限公司的其他反诉请求。案件受理费57998元，反诉案件受理费23429元，共81427元，鉴定费225285元，共计306712元，由原告广西XX集团第一建筑工程有限责任公司负担298972元，被告广西XX集团有限公司负担7740元。
上诉人一建公司不服一审判决，提出上诉称，一、本案应确认讼争工程的工程款总额为18514804.48元。一审判决认定事实错误。二、上诉人及第三人收到的工程款数额也与一审判决确定的数额不符。三、一审法院将被上诉人已经支付的违约金计算在双方讼争的数额内予以冲减、降低被上诉人的违约金没有法律依据。《中华人民共和国民事诉讼法》及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定当事人对鉴定意见有异议时，鉴定人应当出庭作证，接受�、辩双方及法官就与鉴定结论有关问题的询问和质证，并作出答复。但一审法院在一方当事人对鉴定意见提出异议的情况下仅是组织原被告双方到庭质证，没有通知鉴定人到庭接受质证，违反程序。请求二审法院：1、撤销右江区人民法院（2011）右民二初字第137号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审案件受理费及鉴定费由被上诉人承担。
被上诉人恒升公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律及判决正确，上诉人的上诉主张没有事实和法律依据。理由如下：一、根据《建设工程施工合同补充协议二》第四条结算款的确定与支付：结算款从双方在审定结算书上签字盖章之日起一个月内支付。此约定强调双方必须共同在“审定结算书”上签字盖章结算方可完成。而原建设工程施工合同约定的结算方式是上诉人将结算资料提交被上诉人审核后确认，如28天内未进行审核，则视为同意结算报告。显然补充协议就结算方式及结算款支付时间均作了变更，一审法院根据此认定双方对确认结算书方式作了新约定，设立新的结算书确认规则有充分的合同依据。二、上诉人认为一审法院认定的工程款数额中有1315000元属于违约金，却没有提供任何证据，而被上诉人主张其为工程款，并提供了相关的证据，各项付款凭证中均注明款项性质，上诉人对该证据的真实性并不否认，且无相反证据来否定。一审法院据此认定所付款项性质无任何错误。三、上诉人主张的违约金确定的问题，高出法律许可的部分一审法院根据合同法相关规定予以调低，符合法律规定，并无不当。四、上诉人以一审法院建议的调解方案与判决结果有差异为由对判决提出质疑没有事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审第三人黄XX陈述称，陈述意见与上诉人的上诉意见一致。我们一审时未提出鉴定，一审法院擅自进行鉴定违反法定程序，而且被上诉人签订合同后造成我们停工七十多天，还写下保证合同叫我去借高利贷，保证合同在我那里。
上诉人一建公司、一审第三人黄XX在二审期间向本院提交如下新证据：
证据1，编号033406，日期2009年1月24日，金额为160000元利息收据复印件；证据2，编号2309221，日期2009年4月19日，金额为768000元利息收据复印件；证据3，编号0303095，日期是2009年10月29日，金额为768000元利息收据复印件；证据4，编号0303096，日期是2009年10月29日，金额为300000元利息收据复印件。上述四份证据欲证明，由于建设资金不足造成涉案工程停工，被上诉人于2008年11月6日、11日、12月10日分别三次出具承诺书作担保，由一审第三人黄XX分三次向谢国强借款共计340万元用于涉案工程建设，约定利息月息8%，一审第三人分四次共计支付54.4万元借款利息。由于被上诉人违约造成一审第三人无法及时归还借款，而继续支付借款利息共1988000元。故被上诉人违约造成的损失远超出一审法院降低《补充协议》（二）约定标准计算所得违约金。
被上诉人恒升公司质证认为，对上诉人提交的新证据真实性不予认定，收据写得并不严谨，看不出和本案的关联性，借款合同是黄XX和谢国强的借款，还款的义务应该由黄XX承担。利息不应该过高，这个明显是借高利贷，高出法律规定部分的利息不应该由担保人承担。
被上诉人恒升公司无新证据向二审法院提交。
对上诉人、一审第三人在二审提出的四份新证据的事实主张，本院认为，因被上诉人对该利息收据的真实性提出异议不予认可，且一审判决对上诉人的该事实主张未进行审理认定，且借款利息8%超出法定的保护范围，故本院不予采信认定。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、关于《建筑施工合同》“补充协议”（二）第四条约定“结算款从双方在审定结算书上签字盖章之日起，在一个月付清余款”的条款，是双方对工程款确认结算的重新约定，还只是对结算工程款支付时间的新约定。鉴定结论是否应当采信作为本案认定事实的依据；二、上诉人称已收到被上诉人的工程款实际是14084997元，不是一审法院认定的15399997元，当中1315000元是支付违约金，有无事实和法律依据。三、在《建筑施工合同》“补充协议”（二）双方约定日千分之一和千分之一点五的违约金计算标准是否过高，一审法院调整为日万分之五、万分之四是否有依据。
关于涉案工程款的结算依据问题。虽然合同约定在提交结算书28天内未提出答复的则按结算单结算工程款，但上诉人上诉主张工程款为18514804.48元是上诉人自己单方结算的，没有被上诉人的签证确认，且被上诉人对上诉人单方结算的工程款有异议不予认可，故上诉人单方结算作出的结算单不能作为认定本案讼争工程款的依据。一审法院依法委托有资质的鉴定部门对涉案工程款进行结算鉴定，鉴定结论：讼争的工程造价为15019024.61元。而且上诉人对该鉴定结论没有提出申请重新鉴定或对鉴定报告的内容提出重新审核或复核，也未能提供证据证明鉴定部门鉴定程序违法，因此，一审法院采信鉴定报告的结论作为认定本案讼争工程款结算的依据有事实证据，本院予以确认。
关于上诉人一建公司上诉称已收到被上诉人的工程款实际是14084997元，不是一审法院认定的15399997元，当中1315000元是支付违约金的问题。从银行转帐凭证等证据来看，被上诉人支付的15399997元全部是给付工程款，没有证据证明1315000元是给付违约金。一审认定15399997元为给付工程款是正确的，本院予以确认。上诉人的该上诉主张没有证据证实，本院不予支持。
关于在《建筑施工合同》的补充协议（二）中双方约定日千分之一和千分之一点五的违约金计算标准是否过高，一审法院调整为日万分之五、万分之四是否有依据的问题。根据法律规定，违约金约定过高，当事人可请求法院适当减少。本案中，合同约定逾期退回保证金违约金为日千分之一和千分之一点五和逾期支付工程进度款违约金为日千分之一，被上诉人认为过高请求减少，参照人民银行逾期付款罚则及逾期给付所造成的损失，一审法院调整逾期退回保证金的违约金按日万分之五计付，逾期支付工程进度款违约金按日万分之四计付有事实和法律依据，本院予以确认。上诉人与案外人的借贷关系，应在另案中�决。
综上所述，上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律和判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费59749元，由上诉人广西XX集团第一建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞穗芳
审判员 凌文楼
审判员 张力夫
二〇一三年七月九日
书记员 谭淇元