浙江省诸暨市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）绍诸刑初字第1170号
公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。
被告人徐炯，农民。2003年11月7日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一千元。因本案于2014年7月9日被诸暨市公安局刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人金余一，浙江博凡律师事务所律师。
诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2014）1918号起诉书指控被告人徐炯犯诈骗罪，于2014年10月27日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派检察员郑苏波出庭支持公诉，被告人徐炯及其辩护人金余一到庭参加诉讼。现已审理终结。
诸暨市人民检察院指控，2014年3月份，被告人徐炯通过手机微信认识被害人陈某乙，并发展为男女朋友关系。期间，被告人徐炯虚构自已的经济能力，并以做生意、将人打伤需要赔偿、交工程保证金等为由，多次向被害人陈某乙骗取钱财，至2014年6月底，共计骗取现金人民币17.6万元，基本用于赌博和归还赌债。
为证明上述指控的事实，公诉机关向本院提供了相应的证据，认为被告人徐炯以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额巨大，应当以诈骗罪追究刑事责任。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定处罚。
被告人徐炯对公诉机关指控的罪名无异议，但对诈骗金额提出异议，辩解一笔9万、一笔6千元共计9.6万元是骗的，其余均是向被害人借的。
辩护人金余一提出的辩护意见是：1、对起诉书指控的基本事实没有异议，但对本案的定性值得商榷。所谓诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。被告人徐炯从一开始就将自己的真实身份告知了被害人，虽骗说自己是开当店的，但辩护人认为这只是其网上泡妞的一种手段，并不是为诈骗钱财而虚构的，如果其想骗财，也不会将自己的真实姓名告知对方，而且被告人徐炯在取得被害人钱某都出具了借条。所以认定被告人徐炯主观上具有非法占有的目的还是缺乏依据的。2、退一步讲，如果其行为构成诈骗罪，诈骗的金额只能认定9.6万元，而不是17.6万元。从被害人与被告人的关系看，被告人徐炯已离婚单身，被害人有丈夫但感情不好。两人通过接触建立了情人关系，并到了谈婚论嫁的程度。被害人在2014年6月30日的笔录中陈述到“从4月14号到5月5号期间，徐炯不时会说自己没有钱，开口向我借钱，这样借走了5000元、15000元”；其在2014年8月1日的笔录中陈述到“第二笔是2万元，是徐炯与我讲最近缺钱向我借的，我也借给他了；第三笔9万元，说是去讨债的时候将对方打伤了，要私了，向我借走了9万元；后来陆续拿走了5千元、1万元、1.5万元，理由是没钱花了向我借的”。从上述陈述内容看，被告人徐炯没有虚构或隐瞒了什么。他的理由当时就是没钱花了，向被害人借的，所以这5万元不能算作诈骗金额。对于3万元的这笔，目前证据认定诈骗缺乏依据，被告人第一、第二次笔录供述是以做生意为名借款的，也签字了，但后来的笔录拒绝签字，有同步录像的只有8月13日的笔录，从目前证据情况看，这3万元只有被害人陈述，只是一个孤证；其次，被告人徐炯向被害人借款9万元时，被害人当时就从中拿去了2千元，实际交给被害人的只有8.8万元，应当扣除，后来被害人还收到了被告人徐炯给其的价值2400元的手机，也应扣除。综上，希望法庭结合本案被告人的具体情节定性、量刑。
经审理查明，2014年3月份，被告人徐炯通过手机微信认识被害人陈某乙，并发展为男女关系。期间，被告人徐炯虚构自己的经济能力，并以做生意、将人打伤需要赔偿、交工程保证金等为由，多次向被害人陈某乙骗取钱财，至2014年6月底，共计骗取现金人民币17.4万元，基本用于赌博和归还赌债。期间，被告人徐炯为取得被害人的进一步信任，送给其价值2400元的手机一只。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被害人陈某乙陈述，证实2014年3月份，其通过手机微信认识了被告人徐炯并相互介绍了基本情况，徐炯谎称自已在诸暨开当店，做抵押生意，自已有车子、房子，以结婚为前提双方发展为男女朋友并有了不正当男女关系。之后徐炯多次编造理由向陈某乙要钱，以做生意为由骗得3万元；以讨债将对方打伤私了急需钱为由骗得2万元、9万元（实际拿去8.8万元）共计10.8万元；以在外省包了一个工程需要购买机器为由骗得10000元；期间以缺钱化为由又陆续分2次向其拿走2万元。并都写了欠条，由徐炯亲笔并以真实名字写的。最后以包工程需保证金为由骗走6千元。期间，被告人徐炯为表达自已的诚意，送给其一部苹果4s手机。另证实于2014年6月30日中午，徐炯打电话给其，但电话里有个女的与其说，以后不要再打电话烦她老公了，后徐炯挂断了电话。其发现自已被骗，想起之前其要去看他当店及去见他父母，他均找借口推托。其事后对徐炯进行调查，发现一点家产也没有，也没有什店，所以报案等事实。借条复印件3份——由被告人徐炯出具，证实其于2014年6月20日向被害人陈某乙借款4万元，承诺2014年6月27日归还；于2014年5月7日借款10万元；于2014年4月14日借款3万元，与被害人陈述的内容相吻合。
2、证人徐某证言，证实从2013年7、8月份之后，徐炯就一直没有工作也没有生活来源。2014年中旬开始，徐炯一直在其棋牌室赌博，至今尚欠其1.6万元。另证实，徐炯一直跟吴某生活在一起。
3、证人吴某证言，证实其这两年一直和徐炯同居在一起。自2013年7、8月份之后，徐炯就一直没有工作也没有正当的经济来源。徐炯平时喜欢去棋牌室打麻将、斗牛赌博，没钱的时候向其父母要个二、三千，他父母偶尔给他钱。2014年6月底有个女的说徐炯骗其钱，徐炯称是给人家做担保等事实。
4、证人朱某证言，证实徐炯2013年在开车，之后其不知道徐炯在干什么。徐炯从没有送钱给他们，徐炯只会向他们夫妻拿钱。他们没有偿还能力，只能卖房子赔偿被害人。
5、证人陈某甲、王某证言，分别证实徐某的棋牌室自2014年3、4月份开出来，徐炯一直泡在棋牌室里，经常斗牛赌博。徐炯曾向陈某甲借过1万元，过了几天还清的。徐炯也到王某所开的棋牌室参赌，向王某借过1万左右，之后经催讨第三天还清。
6、证人杨某证言，证实2013年12月份，徐炯向杨某骗钱，以讨债把对方手骨拷断私了为借口在杨某处骗得人民币6000元，徐炯一直不还钱也不肯联系杨某。
7、数据光盘2份，第一份光盘中，照片编号2693-2701系徐炯发给周陈女手机（187××××2171）微信内容，照片2703-2712系徐炯发给周陈女手机（187××××2171）短信内容，照片编号2713-2749系徐炯发给陈某乙手机（189××××8959），证实从微信、短信内容可见，被告人徐炯于5月7日以将人打伤私了为由，向被害人借8-9万元；至6月13日，被害人至少已有16万借给被告人；6月底，被告人徐炯又以工程交保证金为由向被害人借取6000元，进一步印证被告人徐炯虚构理由向被害人陈某乙骗取钱财的事实。第二份光盘中，光盘内照片为徐炯向杨某借钱的微信内容，证实2013年12月份，被告人徐炯向杨某骗钱，以讨债把对方手骨拷断私了为借口在杨某处骗人民币6000元。
8、结婚、离婚登记审查处理表、离婚协议，证实2013年4月25日，徐炯与吴秀林离婚。夫妻双方无共同财产，无共同债权，其中共同债务5万元，吴秀林承担4万元，徐炯承担1万元。
9、抓获经过，证实2014年7月8日晚8时许，诸暨市巡特警大队民警汪建明、周炯根据陈某乙的报案，在诸暨江东路农贸市场后面抓获徐炯，系被动归案。
10、被告人徐炯供述，其于2014年7月8日、9日的供述，证实2014年3月份，其通过微信认识被害人陈某乙，谎称自己开当店，虚构自身经济能力，后两人发展成男女朋友。同年4月份，其因在外面欠了很多赌债，被人催还债务，逼得走投无路，于是其开始向陈某乙错钱，于2014年4月至6月期间，其虚构做生意、打架需要赔偿、包工程需要保证金等理由，先后多次向被害人骗取钱财共计17.6万元，并写了欠条（其中最后的6千元没有写入），所得赃款基本用于归还赌债。另证实其自2013年8月份后，没有正当职业，没有生活来源，有时向父母要个2、3千，2014年4月份开始，其基本上在徐某的棋牌室赌博，平时与吴某生活在一起已有二年了。
另有情况说明，刑事判决书，供述录像1份及户籍证明等证据在案予以佐证。
上述证据，由侦查机关依法收集，证明的内容客观真实，相互关联、印证，具有证明效力，本院予以确认。
对于辩护人提出的本案定性值得商榷及诈骗数额认定的问题。本院认为，根据我国刑法规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。上述被害人陈述、被告人供述、证人证言及相关书证，证实被告人徐炯当时无正当职业，没有收入来源，且经常出入棋牌室参与赌博，并且输钱，平时经济拮据，经常向其父母要钱，曾编造理由从杨芳娜处骗得6千元钱，本人无财产；离异后虽未再婚，但一直与吴某同居生活。被告人徐炯在自身经济状况如此恶劣的情况下，认识了本案的被害人陈某乙，利用陈某乙迫切与其结婚的心理，便许诺与陈某乙结婚，以此骗取被害人的信任，然后寻找各种理由借钱，以形式上的借掩盖其实质上的骗，骗取的钱基本用于赌博及归还赌债，至今分文未退。由此可见被告人徐炯在自身缺乏偿还能力的情况下，不断的向被害人借钱，并用于赌博，主观上具有非法占有他人钱财的目的，客观上实施了虚构事实和隐瞒真相的方法，并骗得数额巨大的钱财，其行为完全符合诈骗罪的构成要件。被告人徐炯以结婚为幌子，骗取被害人的信任，不管其以何种理由从被害人处得到的钱均应认定诈骗金额。辩护人提及的上述辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳；被告人徐炯对诈骗金额所提出的异议本院亦不予采纳。
对于辩护人提出的被告人徐炯以做生意为名从被害人处拿走的3万元，该笔认定为诈骗金额证据不足的辩护意见。经查，被告人徐炯归案后已对该笔事实作了供述，虽没有同步录像，但有被害人陈某乙的陈述及被告人出具的借条等证据加以印证，该笔金额认定为诈骗犯罪证据确凿充分。辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于辩护人提出的被告人徐炯从被害人处拿走9万元，当时被害人拿下2000元，实际被告人骗取金额为8.8万元之辩护意见。经查，该事实有被告人的辩解和被害人的陈述加以印证，本院予以采纳。另被告人及辩护人提及的被告人徐炯有一只价值2400元的手机送给被害人，应从诈骗金额中扣除的辩解和辩护意见。经查，这是被告人徐炯与被害人在交往过程中为骗取被害人信任所使用的一种手段，不应从诈骗金额中扣除，本院不予采纳。
本院认为，被告人徐炯以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，合计价值人民币17.4万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人徐炯在庭审中尚能认罪，本院酌情予以从轻处罚。但其曾有犯罪前科，本院在量刑时将酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐炯犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一四年七月九日起至二0一九年一月八日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
二、继续向被告人追缴赃款并返还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周瞒华
人民陪审员 石 璐
人民陪审员 石莎娜
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 应 华
附页
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。