广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂09刑终485号
原公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢国锌，男，1968年7月27日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，大专文化，2002年3月20日至2015年4月任北流市食品公司办公室主任，住北流市（户籍登记住址北流市。因涉嫌犯受贿罪，于2015年7月1日由北流市人民检察院决定取保候审，2016年6月2日被逮捕。
辩护人黎汝鹏，广西鸿州�师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李豫章，男，1964年12月12日出生于湖南省平江县，汉族，大专文化，2004年3月31日至案发前任北流市食品公司经理助理，住北流市（户籍登记住址北流市。因涉嫌犯受贿罪，于2015年7月1日由北流市人民检察院决定取保候审，2016年6月2日被逮捕。
原审被告人陈国凯，男，1951年3月1日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，中专文化，退休干部，1994年6月27日至2015年4月任北流市食品公司副经理兼北流市食品公司总支书记，住北流市（户籍登记住址北流市。因涉嫌犯受贿罪，于2015年5月10日被留置，次日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。
原审被告人杨一生（曾用名杨鸿生），男，1956年12月1日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，大专文化，1994年6月8日至案发前任北流市食品公司经理，住北流市。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2015年4月19日刑事拘留，同年5月6日被逮捕。
原审被告人曲刚，男，1958年6月1日出生于广西壮族自治区扶绥县，汉族，高中文化，2005年6月7日至案发前任北流市食品公司业务股股长，住北流市。因涉嫌犯受贿罪，于2015年7月1日由北流市人民检察院决定取保候审，2016年6月2日被逮捕。
原审被告人钟锦祥，男，1951年5月20日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，大专文化，1996年10月9日至2014年9月任北流市食品公司财务股股长，住北流市。因涉嫌犯受贿罪，于2015年7月1日由北流市人民检察院决定取保候审，2016年6月2日被逮捕。
广西壮族自治区北流市人民法院审理广西壮族自治区北流市人民检察院指控原审被告人杨一生犯贪污罪、受贿罪、滥用职权罪，原审被告人陈国凯、谢国锌、李豫章、曲刚、钟锦祥犯贪污罪一案，于2016年9月6日作出（2015）北刑初字第373号刑事判决。原审被告人谢国锌、李豫章不服，向本院提出上诉。本院于2016年9月23日立案并依法组成合议庭，同年11月16日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派代理检察员李玥出庭履行职务，上诉人谢国锌及其辩护人黎汝鹏，上诉人李豫章及原审被告人陈国凯、杨一生、曲刚、钟锦祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污
1、2011年至2013年每年度的春节前，杨一生、陈国凯、谢国锌、李豫章、曲刚、钟锦祥经合谋，决定以食品系统企业改制需要费用理顺相关关系为由，要求肉联厂给付款项，用于其6人进行私分，并商定了分配方案。2011年至2013年每年春节前的一天，肉联厂应谢国锌传达的要求，先后3次从肉联厂生猪购销劳务收入款项中提款共9.9万元交给谢国锌。谢国锌�到款后，按原商定分配方案，在上述6人范围内私分该款。其中，杨一生、陈国凯各分得1.8万元，谢国锌、李豫章各分得1.65万元，曲刚、钟锦祥各分得1.5万元。
原判认定上述事实有证人陈某、杨某、黄某、钟某、罗某、郑某1、郑某2、郑某3的证言，中国银行股份有限公司北流市支行营业部的BANCS存款历史交易明细清单、个人业务交易单，杨一生、陈国凯、谢国锌、李豫章、曲刚、钟锦祥的供述及自书材料等证据证实。
2、2013年下半年，北流市纪委对北流市食品公司违规发放奖金及违规乱收费的问题进行查处，要求北流市食品公司副经理级以上的人员退出各自所得的违规奖金，北流市食品公司副经理兼食品公司总支书记陈国凯向北流市纪委退出违规奖金17.5898万元。之后，陈国凯要求北流市食品公司给回其向北流市纪委退出的款未果。2014年上半年的一天，杨一生、谢国锌、钟锦祥以及肉联厂厂长陈某应陈国凯的请求，经讨论表决，陈国凯退出给北流市纪委的违规奖金由肉联厂负责取款给回陈国凯。2014年5月13日、同年7月12日，陈某交待肉联厂的财务人员从肉联厂的生猪购销劳务收入中，先后两次各取款5万元交给谢国锌，由谢国锌转交给了陈国凯。
原判认定上述事实有证人陈某、杨某、陆某1的证言，北流市农村信用合作联社东门分社的活期存款历史明细查询、取款凭条，同案人杨一生、谢国锌、钟锦祥的供述及自书材料，陈国凯的供述及自书材料等证据证实。
二、受贿
2015年春节前的一天，陈某在肉联厂的办公室向会计陆某1、出纳杨某提出从肉联厂的收入中送5万元给杨一生，陆某1、杨某均表示同意。2015年2月17日，杨某听从陈某的指派从由其保管的肉联厂截留的劳务费收入存入�名彭承清的539311010102630488号账户中，取出现金5万元，去到北流市西河别墅区杨一生家，将该5万元交给了杨一生，杨一生收到该款后将该款占为己有。
原判认定上述事实的证据有证人陈某、陆某1、杨某的证言，银行流水账，北流市农村信用合作联社东门分社的活期存款历史明细查询、取款凭条，杨一生的供述及自书材料等证据证实。
三、滥用职权
北流市西埌养殖场（以下简称西埌养殖场）是北流市食品公司设立的下属国有企业。北流市新圩镇厚堃平安养殖场（以下简称平安养殖场）是个体户唐某经营的私营企业。
2011年至2014年间，杨一生作为北流市食品公司的法定代表人，违反相关猪肉储备管理规定，代表北流市食品公司，将西埌养殖场及与其公司无隶属关系、股权关系的平安养殖场列为其公司生猪活体储备承储基地场，�经贸局签订了《广西北流市生猪活体储备合同》，编造生猪活体储备的相关材料申请财政补贴款，骗取了北流市人民政府的生猪活体储备生产费用补贴款共85.8万元。其中：79.8万元用于其公司事务开支；6万元分给平安养殖场。案发后，北流市食品公司已向北流市人民检察院退出赃款85.8万元。
原判认定上述事实有广西壮族自治区人民政府桂政发（2007）47号文件、广西壮族自治区商务厅和区财政厅桂商运发（2008）4号文件、广西壮族自治区本级猪肉储备管理暂行办法、玉林市人民政府玉政发（2007）65号文件、玉林市市本级猪肉储备管理暂行办法、北流市人民政府北政办发（2010）6号文件、北流市经济贸易局北经贸（2010）15号文件、北流市猪肉储备管理暂行办法，证人蒙某、黎某、唐某、何某1、陆某2、何某2、范某、廖某、谢某、姚某、梁某、郑某4、顾某的证�，北流市经济贸易局北经贸（2011）32号文件、北流市人民政府办公室请示报告处理卡，北流经济贸易局和北流市财政局关于下达2011年至2014年各年度生猪活体储备出入栏计划的通知、广西北流市生猪活体储备合同、北流市经济贸易局关于请拨付生猪储备费用补贴的函、北流市财政专项资金（基金）拨付审批表及财政经费请示处理卡、北流市生猪储备入（出）库通知单及生猪活体储备检查记录表、北流市食品公司关于请求2011年至2014年各年度拨付生猪活体储备费用补贴的请示，北流市财政授权支付凭证、记账凭证、事业单位资金往来专用收据、中国工商银行业务回单（凭证），领款单、记账凭证、收条、单位内部收款收据、北流市食品公司明细分类账，企业法人申请开业登记注册书、企业法人营业执照、个人独资企业营业执照、电脑咨询单，广西壮族自治区检察机关�扣押款专用票据，同案人陈国凯、谢国锌、李豫章、曲刚、钟锦祥的供述，杨一生的供述等证据证实。
综上所述，杨一生共同贪污公款9.9万元，个人分得1.8万元，受贿5万元，滥用职权造成国家损失85.8万元；陈国凯共同贪污公款9.9万元，分得1.8万元，个人贪污10万元，贪污总额为19.9万元；谢国锌共同贪污公款共9.9万元，个人分得1.65万元；李豫章共同贪污公款共9.9万元，个人分得1.65万元；曲刚共同贪污公款共9.9万元，个人分得1.5万元；钟锦祥共同贪污公款共9.9万元，个人分得1.5万元。
原判还认定：
1、在北流市人民检察院反贪污贿赂局依法向谢国锌、钟锦祥调查其他人犯罪案件过程中，二人均如实供述办案机关尚未掌握的其二人伙同杨一生、陈国凯、李豫章、曲刚共同贪污9.9万元的事实。
2、案发后，杨一生退出赃款6.8万元，陈国凯退出赃款15.8万元，谢国锌、李豫章均退出赃款1.65万元，曲刚、钟锦祥均退出赃款1.5万元，以上款项均存于北流市人民检察院。
上述事实有破案经过，广西壮族自治区检察机关暂扣押款专用票据等证据证实。
原判认定本案事实还有北流市直属机关工作委员会换届选举文件、北流县委组织部任职文件、北流县财贸委员会任职文件、北流市经济贸易局任职文件、北流市食品公司任职文件、干部履历表，组织机构代码证、企业法人营业执照等综合证据证实。
原审法院认为，杨一生、陈国凯、谢国锌、李豫章、曲刚、钟锦祥身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞国家财产非法占有的行为，均构成贪污罪。杨一生身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪。杨一生身为国有企业的法定代表人，在代表国家机关行使国家猪肉储备管理事务工作过程中，明知北流市新圩镇厚堃平安养殖场属私营企业，不符合国家猪肉储备管理暂行办法规定的承储企业应具备的生猪活体储备基地场主体要求，仍将北流市新圩镇厚堃平安养殖场列为生猪活体储备基地场，超越职权，致使公共财产遭受重大损失，其行为已触犯刑律，构成了滥用职权罪。杨一生一人犯三罪，依法应当数罪并罚。杨一生、陈国凯、谢国锌、李豫章、曲刚、钟锦祥共同故意犯罪，是共同犯罪。在贪污共同犯罪中，杨一生积极实施非法占有公共财物的行为，起决定作用，以及谢国锌积极联系对贪污款进行分赃的行为，起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；陈国凯、李豫章、曲刚、钟锦祥在贪污的共同犯罪中，均起次要作用，均是从犯，依法可以从轻处罚。谢国锌、钟锦祥在办案�关找其二人调查其他犯罪事实过程中，均如实供述办案机关尚未掌握的其二人各自参与本案贪污的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。杨一生、陈国凯、李豫章、曲刚归案后均如实供述各自贪污的犯罪事实，当庭认罪，依法可以从轻处罚。杨一生、陈国凯、谢国锌、李豫章、曲刚、钟锦祥主动退出违法所得的赃款，以及杨一生滥用职权造成公共财产遭受的重大损失予以退出，均可酌情从轻处罚。杨一生、陈国凯、谢国锌、李豫章、曲刚、钟锦祥退出的违法所得，以及滥用职权造成国家遭受的重大损失的退赃款，依法应予没收，上缴国库。根据杨一生、陈国凯、谢国锌、李豫章、曲刚、钟锦祥犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项和第二款以及第�款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十七条第一款、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十九条第一款和第三款、第六十七条第一款和第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人陈国凯犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人杨一生犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十一万元；犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑八个月。决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二十一万元。三、被告人谢国锌犯贪污罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元。四、被告人李豫章犯贪污罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元。五、被告人曲刚犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元。六、被告人钟锦祥犯贪污罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币十万元。七、没收北流市食品公司退出的违法所得人民币八十五万八千元；没收被告人陈国凯退出的违法所得人民�十一万八千元；没收被告人杨一生退出的违法所得人民币六万八千元；没收被告人谢国锌退出的违法所得人民币一万六千五百元；没收被告人李豫章退出的违法所得人民币一万六千五百元；没收被告人曲刚退出的违法所得人民币一万五千元；没收被告人钟锦祥退出的违法所得人民币一万五千元；均上缴国库（款均已交到北流市人民检察院）。谢国锌提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是，在原判认定的贪污9.9万元共同犯罪中，谢国锌是从犯，且有自首、主动退赃、认罪态度好等情节，原判对谢国锌的量刑过重，请求二审法院对谢国锌的刑罚予以改判。
李豫章提出的上诉理由是，生猪购销劳务费虽然是公款，但是与财政资金、企业法定收入等有明显不同，原判在量刑时没有考虑该情节，且其在共同贪污中是从犯，如实供述自己的犯罪事实，主动退出违法所得的赃款，原判对其量刑过重。
原审被告人杨一生辨解，北流市食品公司系响应北流市政府的号召，参与北流市生猪活体储备，且经相关职能部门审定资质，是合规合法的，其行为不构成滥用职权罪。
原审被告人曲刚辩解，其是从犯，且有坦白、退赃、认罪悔罪情节，原判对其量刑过重。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定杨一生犯贪污罪、受贿罪、滥用职权罪，陈国凯、谢国锌、李豫章、曲刚、钟锦祥犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回谢国锌、李豫章的上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同，原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，且经本院和原审法院庭审质证、认证属实，�院依法予以确认。在本院审理期间，谢国锌及其辩护人、李豫章均未向本院提交有新的证据。
对于上诉人的上诉理由、原审被告人的辩解、辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：
1、谢国锌及其辩护人提出，谢国锌在共同犯罪中是从犯。经核查，根据同案人杨一生、陈国凯、李豫章、曲刚、钟锦祥的供述，其五人与谢国锌一起商量以食品系统企业改制需要费用理顺相关关系为由，要求肉联厂给付款项，用于其6人私分。6人商定分配方案，并具体安排谢国锌与肉联厂联系相关事宜，2011年-2013年的春节期间，谢国锌共向肉联厂取得款项9.9万元，按商定的分配方案将款交给其他同案人。谢国锌的供述与上述5同案人的供述相互吻合。证人陈某的证言，证明系谢国锌打电话告知其食品系统企业改制需要费用的事情，其按照谢国锌的要求于2011-2013年的春节�间，安排杨某从肉联厂的生猪购销劳务收入款中分三次提出9.9万元交给谢国锌，证人杨某的证言与陈某的证言相吻合。交易明细清单、个人业务交易单，证明肉联厂交给谢国锌的9.9万元系从肉联厂截留的生猪购销劳务收入存放在杨某的账户中领取。故此，原判认定杨一生、谢国锌、陈国凯、李豫章、曲刚、钟锦祥共同贪污9.9万元的事实清楚，证据确实、充分。谢国锌在共同犯罪，具体实施联系，收钱和分赃等行为，起主要作用，原判认定其为主犯，有事实和法律依据，是正确的。
2、李豫章提出生猪购销劳务费虽然是公款，但是与财政资金、企业法定收入等有明显不同，量刑时应该考虑此情节。经核查，李豫章所提的生猪购销劳务收入，是北流食品公司下属企业以企业的名义收取的，属公款性质。本案中，李豫章等人所私分9.9万是从上述生猪购销劳务收入中截留出来存入个人账户保存的款项，属企业的账外资金，与企业的法定收入虽然有一定区别，但都属于一般性质的公款，并不属于法定需要考虑的量刑情节。
3、李豫章提出其在共同贪污中是从犯，如实供述自己的犯罪事实，主动退出违法所得的赃款；谢国锌及其辩护人提出，谢国锌有自首、主动退赃、认罪态度好等情节；原审被告人曲刚辩解，其是从犯，且有坦白、退赃、认罪悔罪情节；原判对李豫章、谢国锌、曲刚的量刑过重。经核查，李豫章、谢国锌及其辩护人、曲刚上述所提的从轻处罚情节，均属实，原判已认定并且在量刑时对李豫章、谢国锌、曲刚予以了从轻处罚，三人再以此为由请求判处更轻的刑罚，没有事实和法律依据。
原审被告人杨一生辨解，北流市食品公司系响应北流市政府的号召，参与北流市生猪活体储备，且经相关�能部门审定资质，是合规合法的，其行为不构成滥用职权罪。经核查，本案中，根据北流市经贸局北经贸（2011）32号文件及北流市人民政府办公室请示报告处理卡，证明北流市食品公司被北流市政府定为北流市的生猪活体储备企业。《国家猪肉储备管理暂行办法》，证明猪肉储备承储单位应具备具有独立法人资格等条件。个人独资企业营业执照，证明北流市新圩镇厚堃平安养殖场属个体工商户。北流市生猪活体储备合同，证明北流市食品公司将平安养殖场作为基地场。杨一生、陈国凯、谢国锌、李豫章、曲刚、钟锦祥的供述及证人唐某的证言，证实北流市食品公司领导层经商量后将平安养殖场作为国家生猪活体储备基地场。北流市经济贸易局关于请拨付生猪储备费用补贴的函、北流市财政专项资金（基金）拨付审批表及财政经费请示处理卡、北流市生猪储备入（出）库通知单及生猪活体储备检查记录表、北流市食品公司关于请求2011年至2014年各年度拨付生猪活体储备费用补贴的请示，证明北流市食品公司在国家生猪储备工作中，以平安养殖场名义获取财政补贴款共85.8万元。综上，虽然北流市食品公司参与北流市生猪活体储备工作经相关职能部门审定资质，但是，在该项工作过程中，杨一生作为北流市食品公司的法定代表人，明知平安养殖场属私营企业，不具备独立法人资格，不符合《国家猪肉储备管理暂行办法》规定的条件，仍决定将平安养殖场列为生猪活体储备基地场，并以此套取财政补贴用于北流市食品公司的公共事务开支，该款项不属于食品公司应得的款项，国家利益因此遭受重大损失，故此，杨一生的行为已构成滥用职权罪。
综上，上诉人谢国锌、李豫章提出的上诉理由，原审被告人杨一生、曲刚的辩�，谢国锌辩护人提出的辩护意见均不成立，本院不予采纳；广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）谢国锌、李豫章以及原审被告人杨一生、陈国凯、曲刚、钟锦祥身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为已触犯刑律，构成贪污罪。杨一生身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。杨一生身为国家机关工作人员故意逾越职权，致使公共财产遭受重大损失，其行为已触犯刑律，构成滥用职权罪。杨一生一人犯三罪，依法应当数罪并罚。杨一生、陈国凯、谢国锌、李豫章、曲刚、钟锦祥共同故意犯罪，是共同犯罪。在贪污的共同犯罪中，杨一生、谢国锌均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯�进行处罚；陈国凯、李豫章、曲刚、钟锦祥起次要作用，均是从犯，依法应当从轻处罚。谢国锌、钟锦祥在办案机关找其二人调查其他犯罪的过程中，均如实供述办案机关尚未掌握本案贪污犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚。杨一生、陈国凯、李豫章、曲刚归案后均如实供述本案的贪污犯罪事实，依法可以从轻处罚。杨一生、陈国凯、谢国锌、李豫章、曲刚、钟锦祥主动退出违法所得的赃款，以及因杨一生滥用职权所造成公共财产遭受的重大损失已挽回，均可酌情从轻处罚。杨一生、陈国凯、谢国锌、李豫章、曲刚、钟锦祥退出的违法所得，以及因滥用职权造成国家遭受的重大损失的退赃款，依法应予没收，上缴国库。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持；上诉人谢国锌、李豫章的上诉理�不成立，依法予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 粟春雄
代理审判员 方 晓
代理审判员 黄 权
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 黎理琳