湖南省长沙市芙蓉区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）芙刑初字第656号
公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
被告人邹某，女，1982年7月20日出生于湖南省长沙市，汉族，中专文化，如某（深圳）服饰有限公司职员。因本案于2014年4月29日被刑事拘留，5月13日被逮捕，现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人李才岗，湖南耀银律师事务所律师。
长沙市芙蓉区人民检察院以湘长芙检刑诉（2014）570号起诉书指控被告人邹某犯盗窃罪，于2014年10月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。长沙市芙蓉区人民检察院指派检察员徐艳侠出庭支持公诉。被告人邹某及其辩护人李才岗到庭参加诉讼。现已审理终结。
长沙市芙蓉区人民检察院指控：2013年11月至2014年2月，被告人邹某在担任如某（深圳）服饰有限公司驻长沙市芙蓉区百联东方商厦二楼“Touch”专柜负责人期间，违反百联东方商厦关于专柜工作人员不得收取顾客货款的规定，擅自收取顾客现金，通过以全价或者折扣价将商品销售给顾客，但以更低折扣或者虚构低价商品的方式将部分商品的现金予以截留，非法占为己有，然后通过开具销售金额红、白联不一致的方式分别入如某公司的账和百联东方商厦的账来进行掩饰，共窃得现金75189元。公诉机关认为被告人邹某的行为构成盗窃罪，且数额巨大，并提交了相应证据，提请本院依法判处。
被告人邹某对起诉书指控其采取分别开具红白联数额赚取差价的金额没有异议，但提出这些金额中有一部分时用于柜台的失货补单，一部分用于店铺的员工吃饭、娱乐等开销，邹某个人实得的数额没有那么多。另邹某提出自己是如某公司的工作人员，在商场有活动的时候，可以由柜台收取现金后再集中交到商场，商场对于柜台收取现金是默许的，因此自己的行为应该不是构成盗窃罪，请求法院从轻处罚。
被告人邹某的辩护人辩称：邹某是利用职务之便收取现金货款，柜员收取现金后再交商场的收银台是商场默许的一种方式。邹某收取这些货款后是有归还公司的想法的，因为公司账上与商场收款数额的差额是明显的，无法隐瞒。因此邹某的行为应当构成职务侵占罪或者挪用资金罪，而不是构成盗窃罪。
经审理查明：如某（深圳）服饰有限公司（以下简称如某公司）系台港澳法人独资的有限责任公司，与东莞市塔某时装有限公司（以下简称塔某公司）同属“某国际集团有限公司”控股。塔某公司原经营长沙百联东方商厦（以下简称百联东方商厦）“Touch”专柜，2012年4月转由如某公司经营。2012年4月，被告人邹某与塔某公司签订劳动合同，受聘在“Touch”专柜担任营业员；“Touch”专柜转由如某公司经营后，邹某的劳动关系及工资发放均转到如某公司。2013年4月，邹某调到百联东方商厦二楼“Touch”专柜上班，10月被任命为专柜负责人。其职责包括完成如某公司下达的业务销售、员工招聘、员工管理、入货出货的监管、“Touch”专柜营业额和公司票据账务的对接等。百联东方商厦商品的销售流程为：销售通知单为红白两联，由专柜营业员用复写纸开出一式两联，顾客持两联小票到商厦收银台付款，收银台收款后将白联留存做账，在红联上盖收款章并机打提货单交顾客回专柜提货，红联由柜台交如某公司做账。2013年11月至2014年2月期间，邹某对专柜的部分营业款予以截留侵吞，主要手段为：货物销售时先行收取客户的现金营业款；在白联上填写金额较低的货品，不复写或轻轻复写红联，然后持现金到收银台交款，收银台按白联金额收取现金、留存白联并在红联上盖章后，邹某在红联上填写实际销售的价位较高的货品后交如某公司做账；为应对如某公司查账和与百联东方商厦对账，邹某有时会补交部分差额来平账；红白联之间的差价被邹某侵吞，用于家庭生活及其他用途。到2014年2月，邹某采取此种手段侵吞如某公司营业款共计75189元。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证明：
1、被告人邹某的户籍证明材料和现实表现材料，证明邹某的身份。
2、线索来源及抓获经过，证明邹某被传唤到案的经过。
3、如某公司的企业法人营业执照、塔某公司的企业法人营业执照、某国际集团有限公司出具的证明，结合证人刘件利的证言，证明如某公司、塔某公司、某国际集团公司的关系，如某公司是依法注册成立的有限责任公司。
4、塔某公司与百联东方商厦签订的《联销（专柜）合同》、如某公司与百联东方商厦签订的《联销（专柜）合同》，证明塔某公司和如某公司先后在百联东方商厦开设“Touch”专柜的事实。
5、塔某公司与邹某签订的《劳动合同》、塔某公司和如某公司共同出具的《情况说明》、邹某的代发工资信息查询表等，证明邹某在案发时间段系如某公司的员工，其劳动报酬由如某公司发放。
6、百联东方商厦和如某公司分别出具的百联东方商厦“Touch”专柜2013年11月至2014年2月的销售统计表，证明双方的统计存在差额。
7、百联东方商厦“Touch”专柜在2013年11月至2014年2月间的销售通知单（即红白联），证明同号的两联之间金额的差额。
8、湖南省天勤司法鉴定所湘天勤鉴字（2014）第104号《司法鉴定意见书》，证明邹某在2013年11月至2014年2月期间，虚开销售小票，红、白联之间的差额为75189元。
9、百联东方商厦“Touch”专柜在2013年11月至2014年2月间的整仓盘点损益报表，证明该柜报损和实赔的情况，表内有小额实赔金额，未体现大额失货的情况。
10、证人丰某（“Touch”专柜营业员）的证言，证明“Touch”专柜的运营情况，专柜丢失过货物，但丢失的数量不清楚，自己曾经赔偿过100元左右。邹某请营业员去洗过一次澡、吃过一次饭，消费可能1000元左右；邹某没有给营业员补发过工资或奖金。
11、证人瞿某（如某公司员工）的证言，证明2013年11月至2014年2月期间，百联东方商厦“Touch”专柜没有上报丢失货物的情况；另在服装行业的专柜，搞活动时凑单完成销售额的情况比较普遍，所以邹某负责的专柜可能存在收取顾客现金的情况。
12、证人马某某（百联东方商厦收银员）的证言，证明商厦收银的规定和程序。百联东方商厦要求顾客到收银台交钱，但也有专柜的工作人员到收银台替顾客交钱的情况。
13、证人郭某某（百联东方商厦楼面主管）的证言，证明商厦每月与“Touch”专柜对账的情况。
14、证人朱某（百联东方商厦营运部经理）的证言，证明百联东方商厦与如某公司对账，发现“Touch”专柜开具的同一销售小票的红白联出现差额的情况。
15、证人刘某某（如某公司大区经理）的证言，证明如某公司发现百联东方商厦“Touch”专柜账目出现问题的情况，及邹某的劳动关系情况、职位职责情况、如某公司各专柜的经营模式等。
16、被告人邹某的供述，其供述与本院查明的事实基本一致。
本院认为：被告人邹某身为如某公司职员，利用职务便利，采取截留货款、虚开票据、侵吞的手段，将本公司75189元货款非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名不当，应予纠正。邹某以商场专柜营业人员的身份，才能从顾客处收取现金，无论商场内部如何分工，顾客均以购物为目的交付货款给邹某等专柜员工，货款一经交付，即为如某公司应得货款，邹某截留部分货款占为己有的行为，利用了其专柜营业人员的职务便利，符合利用职务便利侵吞本单位财物的行为特征，与仅仅利用工作上的便利条件盗窃财物的行为表现不同，因此邹某的行为应认定为职务侵占罪。邹某及其辩护人对指控罪名提出的异议，本院予以采纳。邹某截留货款后，用于补贴家用或其他开销，结合其供述，邹某占有并使用公司资金的事实清楚、证据确实充分，被告人及辩护人未提交证据证明邹某截留公司货款后挪作其他用途并意图归还，其提出关于应定挪用资金罪的意见无事实和证据支撑，本院不予支持。被告人邹某提出部分截留的货款用于弥补失货的辩解，未提交证据证明具体事实和金额；且即使失货事实成立，亦属员工应赔偿的范围，邹某如有截留货款弥补失货的行为，不影响职务侵占事实的认定；邹某称部分款项用于专柜员工吃饭、唱歌开销，这属于邹某对侵占所得款项的处置，不影响其职务侵占数额的认定。邹某对于截留公司货款的事实和过程均作了如实供述，虽对部分款项的用途等作出辩解，可以认定其认罪态度较好，可酌情对其从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（二）项、第二款的规定，判决如下：
一、被告人邹某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月29日起至2017年10月28日止。）
二、责令被告人邹某退赔违法所得75189元，发还被害单位如某（深圳）服饰有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肖贞英
人民陪审员 曹建棋
人民陪审员 甘炯宇
二〇一五年一月十五日
书 记 员 谢利国
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；
（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；
（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；
（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定中止审理；
（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。
具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。