山西省忻州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）忻中刑终字第366号
原公诉机关五台县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邢卫平，男，1970年1月12日出生，汉族，高中文化，企业工作人员。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2014年4月28日被太原市公安局尖草坪分局抓获，次日被五台县公安局刑事拘留，同年5月13日被五台县公安局执行逮捕。现羁押于五台县看守所。
辩护人马云丽，山西华晋律师事务所律师。
五台县人民法院审理五台县人民检察院指控原审被告人邢卫平犯非国家工作人员受贿罪一案，于2014年9月11日作出（2014）五刑初字第79号刑事判决。原审被告人邢卫平提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人邢卫平从2013年4月到9月间，在五台县金道物流有限公司担任副总经理，负责管理公司工程承包、工程质量把关、工程量的核准及工程款结算。2013年5月份，被告人邢卫平收受在公司承包钢结构冷库、加工车间工程的樊明X好处费6万元。樊明X分别于2013年5月12日和6月17日给邢卫平账户汇款3万元，共计6万元。
2013年6月份，被告人邢卫平承诺将该公司批发市场钢结构工程承包给樊明X，二人说好将施工图纸变更，加大工程量，等工程结算后给邢卫平40万元。2013年7月1日，邢卫平代表公司与樊明X签订了《五台县金道物流批发市场钢结构工程合同》，五、六天后邢卫平称急需用钱并以工程款结算为要挟，向樊明X索要20万元，樊明X于2013年7月8日分两次向邢卫平打款10万元，共计20万元。
合同签订一个月后，金道物流公司法定代表人常云X废止了该合同，当时邢卫平曾表示自己愿意退给樊明X20万元。邢卫平于2013年8、9月间离开金道物流公司。之后樊明X多次向邢卫平提出让邢卫平退20万元，并曾委托律师给邢卫平发过律师函，也曾亲自到阳泉找到邢卫平家要20万元。邢卫平一直未退还，后邢卫平拒绝与樊明X电话联系。樊明X遂报案。2014年5月7日，被告人邢卫平被刑事拘留后，其妻子将20万元退给樊明X。
上述事实有下列经当庭举证、质证的证据予以证实：
（一）公诉机关提供的证据：
第一组书证证实被告人邢卫平身份、主体资格及其任公司副总经理时的职责。
1、邢卫平的常住人口信息，证实其具备完全刑事责任年龄。
2、由山西省五台县工商管理局2013年5月15日颁发的《企业法人营业执照》，载明了五台县金道物流有限公司经营范围、住所、法定代表人、成立日期和营业期限等基本情况。证实金道物流有限公司属于依法成立、营业的有限公司。
3、五台县金道物流有限公司于2014年3月18日出具的证明，证实邢卫平从2013年4月11日至2013年9月21日由公司聘任为副总，负责管理公司钢结构工程的土建建设工作，包括工程的承包、工程质量的把关、工程量的核准及工程款的结算。
上述证据，被告人邢卫平及辩护人对其职责范围有异议，称邢卫平任职时没有工程承包及工程款结算的职责。
第二组被告人供述证实被告人邢卫平与被害人樊明X没有经济往来，以及其收取樊明X两笔3万元、一笔20万元的过程。
1、被告人邢卫平第一次供述：我和樊明X没有经济往来。没有向樊明X借过钱。
2、被告人邢卫平第三次供述，证实我收到樊明X的几笔钱，有两笔3万元，一笔20万元，共26万元。打到我的银行卡上，樊明X说是他给我的。
3、被告人邢卫平第四次供述，证实收到了樊明X给的20万元。金道物流公司准备开二期的批发市场钢结构，公司决定还让樊明X做这个工程，我告诉樊明X报一个合理的价格，樊说是给我20万元，后来就给汇了20万元。樊明X给了我的20万，一直在我的银行卡里。我在2013年4月份到8月底在金道物流公司担任副总经理，收樊明X共计26万元是在任职期间。
上述证据，被告人邢卫平辩解该20万元是向樊明X借的，是给父亲看病用了。
第三组报案材料、被害人陈述、银行对账单、汇款单证实被告人邢卫平分两次收取樊明X共计26万元的过程。
1、樊明X报案材料：2013年5月，邢卫平答应将其任职并负责的金道物流公司钢结构冷库、加工车间的工程承包于我，该合同签订后，邢卫平以解除合同的名义向我索取6万元好处费。于2013年5月12日，我在太原中国光大银行向邢卫平在光大银行开设的个人账户（卡号为622666310049XXXX）分两次共计汇入3万元，2013年6月17日通过中国光大银行向邢卫平个人账户转入3万元。
2013年7月初邢卫平答应我将其金道物流公司的物流批发市场钢结构、彩钢板工程承包于我，该合同签订后，邢卫平以不结算钢结构冷库、加工车间工程剩余的工程款和解除签订的物流批发市场钢结构、彩钢板工程的施工合同向我索取20万元好处费。我于2013年7月8日以太原鑫丰源彩板钢结构有限公司名义从中国建设银行太原市一电厂分理处分两笔汇到邢卫平个人账户20万元。
2、樊明X第一次陈述，证实2013年6月，“钢结构冷库、加工车间”工程正在施工阶段，邢说把公司“批发市场钢结构工程”让我做，并说施工图纸变更下，把工程量加大，让我给他回扣。2013年7月1日左右签订了施工合同，过了五、六天他跟我说急用，让我先给他20万元。我说现在拿不出来，他说那前面的工程款就结算不了，这个工程也不给我做。2013年7月8日我以太原鑫丰源彩板钢结构有限公司名义汇给邢卫平20万元。我以前不认识邢卫平，来五台施工时才认识的，没有经济往来。
3、樊明X第二次陈述，证实给了邢卫平6万元后，在付款时，我找他，他跟公司申请的快点。工程结算时候，常总经常不在，只有邢卫平负责主持工作，包括工程付款、工程质量、验收等，这些方面都能卡住我。
4、樊明X第四次陈述，证实邢卫平说这份合同（指第二份合同）还按第一份合同的单价计算，变更图纸、加大工作量，让给他钱，并在纸上写了40万。等工程做完工程款支付后再给他这40万元。然后才签的合同。到邢在阳泉的家中要20万元时，他说应该拿40万元。说合同也给签了，事情办了，这20万元是应该给他的。后来直到报案前他一直不接我的电话，短信也不回。《谅解书》中提到退还26万元是2014年5月7日，邢卫平的妻子和他哥哥事先写了一份，我照抄的，她让我这样写的。实际只退了20万元，是邢卫平妻子用手机操作转款到我银行卡上的。
5、中国光大银行对私活期账户对账单、中国建设银行汇款单，证实了樊明X分别于2013年5月12日、2013年6月17日给邢卫平转账共6万元，2013年7月8日给邢卫平汇款共20万元。
上述证据，被告人邢卫平及其辩护人均对收受6万元没有异议，其认为20万元是向樊明X的借款，且辩解6万元不属索贿。
第四组证人证言及视听资料
1、樊明X提供的两份视听资料（1）2013年12月份阳泉市一个宾馆里樊明X、邢卫平、史建X三人的现场谈话录音；（2）2014年4月份樊明X与史建X的手机通话录音。录音（1）证实：邢卫平拿樊明X20万元是因为工程的原因，且邢卫平本人称整个工程结束后他应拿到40万元，因为先前有事儿，先拿一半，另外20万元完了再给，如果事儿做了，这钱该拿还拿，如果做不成，能还也还。录音（2）证实：樊明X到邢卫平阳泉家中要20万时史建X在场，且邢卫平自己也说到他提出40万元时，承认20万元是帮樊明X的好处费，原约定加大工程量，结了帐后邢卫平应拿到40万元。
2、史建X证言，证实他与邢卫平认识有10年，自己到五台县金道物流有限公司工作是邢卫平介绍来的。来五台前不认识樊明X。2013年9月间他离开公司后，樊明X给他打过多次电话，让帮忙联系一下邢卫平，樊明X到阳泉找邢卫平要20万元时其本人也在场，且听到了邢卫平与樊明X关于26万元的谈话内容。两人约定工程全做完了，樊给邢40万元，后邢以父亲生病先拿樊20万元不给退。且樊称前面的6万也不说了，后面这20万，工程也没做成，邢卫平也该给退。
3、常云X证言，证实常云X是五台县金道物流有限公司的法定代表人，邢卫平在公司主要负责工程建设，分管财务。自己不知道樊明X给邢卫平钱的事情。公司经费报销是会计找其报销，不面对经手人。
上述证据，被告人邢卫平及其辩护人称没有要40万元回扣这事儿，其辩护人认为关于收受20万元的证据不充分。
第五组证据，冀惠X提供的《情况说明》及樊明X的《谅解书》证实邢卫平的家属退还樊明X款项的情况和过程。
上述证据，被告人邢卫平及其辩护人均没有异议。
（二）辩护人提供的证据
1、邢卫平与樊明X的通话录音，证实樊明X让邢卫平归还20万元借款。
2、邢卫平的工作日志，第一份证实邢卫平是协助常云X主持工作；第二份证实合同双方当事人及合同价格。
上述证据，公诉人认为樊明X与邢卫平的通话录音里所说“借”字并不能证明20万元就是借款。认为工作日志所记载的内容并不能确认其完整性。
综合分析上述证据：（1）关于邢卫平的职责范围：有被害人樊明X的陈述、五台县金道物流有限公司出具的证明、公司法人代表常云X的证言以及邢卫平与樊明X在阳泉谈话录音内容相互印证，可证实邢卫平在五台县金道物流有限公司任职时负责工程承包、质量把关及工程量核准以及分管财务工作。辩护人提供的关于邢卫平工作日志的证据材料中提到的“协助工作”并不能充分证实其工作内容，不足为证。（2）关于邢卫平收受樊明X6万元的事实有：被告人邢卫平供述、樊明X报案材料及陈述、视听资料、史建X证言、中国光大银行对私活期对账单等相互印证，证实被告人邢卫平在任职期间收受樊明X6万元，为樊明X谋取利益。被告人邢卫平及其辩护人对收受6万元没有异议。（3）关于邢卫平收受20万元的事实有：被告人邢卫平供述、樊明X报案材料及陈述、史建X证言、视听资料、中国建设银行汇款单相互印证，证实被告人邢卫平任职期间收受樊明X20万元的事实与过程。被告人邢卫平及其辩护人所称，“没有索要40万元”与事实不符。对于被告人邢卫平及其辩护人提供的樊明X与邢卫平通话录音里“借款”一词，并不能充分证实该款即为借款，被告人邢卫平第一次供述和樊明X的陈述均明确表示过二人无任何经济往来，邢卫平亦表示过没有向樊明X借过钱，且没有其他证据证实该款为借款。
上述证据相互印证，形成完整的证据链，足以认定本案事实。
原审法院认为，被告人邢卫平在五台县金道物流有限公司任职期间，利用职务上的便利，索取、收受樊明X共计26万元，为樊明X谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。五台县人民检察院指控罪名成立。通过以上证据分析可证实，被告人邢卫平的职责范围。其辩护人辩称“邢没有工程承包及工程款结算职责”的意见不予采信。被告人邢卫平对其收受樊明X6万元没有异议，其辩护人称邢卫平收受樊明X6万元不属于索贿。对于该笔款是否属“索贿”，只有樊明X陈述，而没有其他证据予以印证，应不认定为索贿。辩护人的相关意见予以采纳。对于收受20万元，邢卫平及其辩护人均称属“借款”，但根据以上证据相互印证可证实，该笔20万元系邢卫平利用职务便利向樊明X的索取款。因此，对辩护人的一、二、四点意见不予采纳；第三点意见与认定被告人邢卫平受贿26万元无实质性联系，不予采纳；第五点意见部分采纳；第六点意见予以采纳。鉴于被告人邢卫平认罪态度较好，且委托其家属在案发后积极退还部分赃款，得到被害人樊明X的谅解，可对其从轻处罚。为维护国家对公司企业工作人员职务活动的管理制度，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条的规定，判决被告人邢卫平犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年。
判后，原审被告人邢卫平不服提出上诉，其上诉理由为：1、20万元是借款，不应认定为犯罪数额；2、收受的6万元用于了公司经营；3、本人在金道物流公司并无那么大的权限；4、一审判决量刑过重。
二审经审理查明的事实、证据与原判认定的一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）邢卫平身为公司工作人员，利用职务上的便利，索取、收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。现有证据可证实涉案20万元系邢卫平利用职务便利向樊明X索要的钱款。关于6万元的事实，上诉人邢卫平上诉称该款用于公司的经营，但其未能提供相应证据证实其主张内容，且与查明的事实不符。关于上诉人邢卫平在金道物流公司的权限问题，有公司出具的证明材料予以证实，且上诉人邢卫平在公安机关的讯问过程中亦有相应的供述，足以证实上诉人邢卫平具备了向樊明X索取钱款的职务便利。综上，原判认定事实清楚，证据确实，量刑适当。上诉人邢卫平所提上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘泳江
审判员 侯 亮
审判员 赵 耀
二〇一四年十二月三日
书记员 张 宇