上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终9580号
上诉人（原审被告）：上海嘉勒绿化工程有限公司，住所地上海市青浦区练塘镇章练塘路588弄15号1幢1层A区110室。
法定代表人：陈杰，总经理。
被上诉人（原审原告）：盛明权，男，1952年7月1日出生，汉族，住上海市黄浦区。
委托诉讼代理人：张正雯，上海海仲律师事务所律师。
原审被告：上海园林绿化建设有限公司，住所地上海市普陀区云岭西路589号1号楼。
法定代表人：朱协军，总经理。
上诉人上海嘉勒绿化工程有限公司（以下简称嘉勒公司）因与被上诉人盛明权、原审被告上海园林绿化建设有限公司（以下简称园林公司）承揽合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2017）沪0105民初883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭，于同年9月6日公开开庭进行了审理。上诉人嘉勒公司的法定代表人陈杰，被上诉人盛明权的委托诉讼代理人张正雯到庭参加诉讼。原审被告园林公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
嘉勒公司上诉请求：请求本院依法撤销一审判决，改判嘉勒公司向盛明权支付工程余款23,600元。事实和理由：第一，盛明权认为补种工程期间是两年，但其没有提供嘉勒公司的书面通知予以证明。第二，涉案绿化工程的竣工日期是2011年2月7日，此后的两年养护期是从2011年2月7日至2013年2月7日。此时，盛明权进行的补种工程实际上还没有开始。一审判决把《高台路（永盛路以西-
香莲路）道路及桥梁工程绿化配套工程施工合同》约定的两年养护期套用到认定盛明权补种工程的期间上是错误的。第三，补种工程是没有养护期的，只需保证成活。第四，一审法院以嘉勒公司向盛明权付款拖延为由判决嘉勒公司败诉，依据不足。
盛明权辩称，其不同意嘉勒公司的上诉请求。第一，《高台路（永盛路以西-
香莲路）绿化施工养护工程广玉兰种植协议》约定，如应嘉勒公司需要，可以书面形式要求盛明权延长养护期为两年。可见，书面形式不是必须的。第二，上述协议约定，如养护期为三个月，则养护期满后，验收全部合格顺利移交以后余款全部结清。但是，嘉勒公司迟至2015年2月15日仍在向盛明权支付工程款，超过了协议约定的付款期间。第三，即便按照三个月的养护期来计算，嘉勒公司已支付的金额与应支付的金额也是无法匹配的。第四，工程施工结束的验收报告不代表工程施工结束验收合格。据此，盛明权认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院依法维持一审判决。
园林公司未陈述意见。
盛明权向一审法院起诉请求：嘉勒公司、园林公司共同支付高台路（永盛路以西-香莲路）绿化施工养护工程尾款63,200元。
一审法院认定事实：2011年3月1日，园林公司（总包方）与案外人上海A有限公司（发包方，以下简称嘉定公司）签订《高台路（永盛路以西-
香莲路）道路及桥梁工程绿化配套工程施工合同》，约定由园林公司为嘉定公司完成绿化配套工程，工程总价2,539,795元。合同34.2.1条苗木养护时间、养护措施和养护费用约定为：苗木养护时间从工程实质竣工并取得备案证明之日算起两年内……。
2013年6月7日，盛明权与嘉勒公司签订《高台路（永盛路以西-
香莲路）绿化施工养护工程广玉兰种植协议》，约定由盛明权为嘉勒公司在嘉定区高台路种植并养护广玉兰。合同约定：经双方协商，广玉兰费用为1,600元每株，其中包含苗木材料费、运输费、机械费、人工费、辅助材料费、三个月养护费、管理费、利润、税收等一切费用……如应甲方（嘉勒公司）需要，可以书面形式要求乙方（盛明权）延长养护期为两年，广玉兰费用则变更为1,700元每株……。合同3.4条约定：如养护期为三个月，则养护期满后，验收全部合格顺利移交以后余款全部结清。合同第五条约定：乙方养护范围包含乙方种植的广玉兰以及高台路上海浦朝建筑安装工程有限公司（以下简称B公司）种植的广玉兰和红花榨浆草……乙方同意接受B公司高台路383株广玉兰、地被以及红花榨浆草，并负责以上产品通过嘉定公司验收。
2013年7月15日，嘉定公司、园林公司及审价单位上海C有限公司（以下简称C公司）共同签订《决算总价》，载明广玉兰养护期为两年。
2013年12月23日，监理单位上海D有限公司、审价单位C公司出具《隐蔽工程验收记录》、《基准预算工程量清单计价表》及《审价报告》对嘉定公司承包给园林公司的绿化项目进行验收。其中《隐蔽工程验收记录》载明的广玉兰数量为779株。
一审法院另认定，2013年6月7日、6月9日、7月3日，嘉勒公司分别向盛明权汇款10万元，总计30万元；2014年1月28日，嘉勒公司向盛明权汇款20万元；2015年2月15日，园林公司向案外人长兴县XX合作社（盛明权的供应商）支付苗木款11万元。以上合计61万元。
一审法院再认定，2010年12月1日，园林公司向嘉定公司发送《投标文件》，承诺养护期为两年。
一审庭审中，嘉勒公司陈述：1.系争工程应扣除代缴2%管理费12,672元、3.3%税收20,908.80元，实际应向盛明权支付工程款600,019.20元；2.嘉定公司将工程承包给园林公司后，园林公司转包给嘉勒公司。盛明权与嘉勒公司一致确认：嘉勒公司前期将绿化工程分包给案外人B公司，由于一部分绿化死亡，故将死亡部分绿化补种的工程再行分包给盛明权。
一审法院认为，盛明权与嘉勒公司签订的《广玉兰种植协议》及附件系双方真实意思表示，未违反我国强制性法律法规，合法有效，双方应恪守履行。本案的争议焦点为系争广玉兰的养护期为三个月还是两年。首先：从《投标文件》、《隐蔽工程验收记录》、《基准预算工程量清单计价表》及《审价报告》等多份文件来看，系争广玉兰的养护期为两年，种植总数为779株，扣除已经种植的383株，盛明权实际为嘉勒公司种植广玉兰396株；其次，从付款时间来看，《广玉兰种植协议》明确约定“如养护期为三个月，则养护期满后，验收全部合格顺利移交以后余款全部结清。”2013年7月15日系争项目通过了决算，2013年12月23日系争项目通过了隐蔽工程验收。根据协议约定，如养护期为三个月，嘉勒公司应当在2013年12月23日前付清全部工程款，而实际上嘉勒公司迟至2015年2月15日仍在向盛明权付款；最后，从付款金额上看，嘉勒公司主张应按照养护期三个月即每株1,600元计价，扣除相应税款应向盛明权付款600,019.20元，实际上嘉勒公司向盛明权付款61万元，超额付款与常理不符。综上，一审法院认定本案系争广玉兰养护期为两年，嘉勒公司应向盛明权支付的余款为1,700元×396株－61万元＝63,200元，嘉勒公司主张应按照每株1,600元的价格结算工程款并应扣除相应税金的抗辩意见没有事实与法律依据，不予采纳。因盛明权与园林公司没有合同关系，其要求园林公司承担责任无法律依据，不予支持。园林公司经一审法院合法传唤未到庭应诉，视为放弃诉讼权利。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决如下：一、嘉勒公司应于判决生效之日起十日内支付盛明权工程余款63,200元；二、驳回盛明权其余诉讼请求。一审案件受理费690元，由嘉勒公司负担。
本院二审期间，嘉勒公司围绕上诉请求依法提交了新证据。第一组证据是《建设工程竣工验收报告》一份，以证明涉案绿化工程于2011年2月7日通过竣工验收，并具备交付条件，养护期已实际开始；第二组证据是《现场死亡苗木补种承诺书》一份，以证明施工方承诺养护期满移交前一次性更换死亡苗木，并负责成活，施工时间为养护期满之后；第三份证据是嘉勒公司工资表三份，以证明盛明权是嘉勒公司员工。盛明权质证认为，其对第一组证据的真实性、合法性和关联性均不予认可；对第二组证据的真实性不予认可；对第三组证据的真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可。园林公司未发表质证意见。本院认定如下：上述证据均不属于二审期间新证据，故本院不予采信。盛明权、园林公司未依法提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审期间的争议焦点仍是盛明权对系争广玉兰的养护期是三个月还是两年。对此，本院认为，盛明权对系争广玉兰的养护期是三个月。一审法院认定有误，本院予以纠正。理由如下：第一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，《高台路（永盛路以西-
香莲路）绿化施工养护工程广玉兰种植协议》第二条约定，如应嘉勒公司需要，可以书面形式要求盛明权延长养护期为两年。根据该约定，养护期从三个月变更为两年必须经嘉勒公司的书面同意。但是，盛明权并未提供相关证据。除此之外，盛明权也未能提供其履行养护义务的实际时间为两年的充分证据。盛明权在二审期间认为，只要确定涉案绿化工程的实际移交日期，便可确定盛明权对系争广玉兰的养护期。对此，本院认为，即便盛明权的这一说法能够成立，但其未能提供充分证据证明其在事实上履行系争协议系至涉案绿化工程实际移交日结束。第二，尽管从《投标文件》、《隐蔽工程验收记录》、《基准预算工程量清单计价表》及《审价报告》等多份文件来看，系争广玉兰的养护期为两年，但这与确定本案中盛明权对系争广玉兰的养护期不具有关联性。第三，尽管《高台路（永盛路以西-
香莲路）绿化施工养护工程广玉兰种植协议》第三条约定“如果养护期为三个月，则养护期满后，验收全部合格顺利移交以后余款全部结清”，但一审法院因嘉勒公司在向盛明权支付工程款时存在迟延行为而推断出盛明权对系争广玉兰的养护期是两年，依据不足。
《高台路（永盛路以西-
香莲路）绿化施工养护工程广玉兰种植协议》第二条约定，如果养护期是三个月的，每株广玉兰的费用是1,600元。由于盛明权对系争广玉兰的养护期是三个月，嘉勒公司应向盛明权支付的工程余款是1,600元×396株－61万元＝23,600元。
综上所述，嘉勒公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、撤销上海市长宁区人民法院（2017）沪0105民初883号民事判决；
二、上诉人上海嘉勒绿化工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人盛明权支付工程余款23,600元；
三、驳回被上诉人盛明权的一审其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费690元，由上诉人上海嘉勒绿化工程有限公司负担257.65元，由被上诉人盛明权负担432.35元；二审案件受理费790元，由被上诉人盛明权负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩朝炜
代理审判员 庞建新
审 判 员 胡玉凌
二〇一七年十月十九日
书 记 员 吴娟娟
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
……
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条
第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
五、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。