河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）保民再终字第35号
再审申请人（一审被告，二审上诉人）史东田，男，1965年1月7日出生，汉族，农民，住保定市唐县军城镇史家沟村，身份证号：×××。
再审申请人（一审被告，二审上诉人）甄素芝，女，1962年9月4日出生，汉族，农民，住保定市唐县军城镇史家沟村，系史东田之妻，身份证号：×××。
二再审申请人委托代理人刘宏昌，河北宋金城律师事务所律师。
再审申请人（案外人）史田顺，男，1960年5月7日出生，汉族，农民，住保定市唐县。
委托代理人王硕，河北宋金城律师事务所律师。
再审被申请人（一审原告，二审被上诉人）史征良，男，1952年2月12日出生，汉族，农民，住保定市唐县。
委托代理人马云刚、刘元庆，唐县王京镇正义法律服务所法律工作者。
再审申请人史东田、甄素芝与被申请人史征良土地承包经营权流转纠纷一案，唐县人民法院于二○○九年十一月十日作出（2009）唐民初字第653号民事判决。判后，史东田、甄素芝不服，向本院提出上诉。本院于二○一○年五月二十日作出（2010）保民一终字第500号民事判决，已经发生法律效力。史东田、甄素芝与案外人史田顺不服，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于二○一三年九月十日作出（2013）冀民申字第1059号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人史东田、甄素芝及其委托代理人刘宏昌，再审申请人史田顺及其委托代理人王硕，被申请人史征良及其委托代理人马云刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告史征良诉称，2006年农历1月27日，其与被告史东田、甄素芝夫妇协商，将位于本村沙岭儿地段两块责任田互换，协商好以后，双方到现场找村民史公社丈量了土地，并栽了界石。此后双方即在各自互换的土地耕种。因史东田夫妇的责任田是荒坡地，史征良对荒坡地进行了清理整治，并一直经营至今。史东田夫妇于2009年4月突然反悔，要求将土地换回，并把史征良种植的花生毁掉，经村委会调解无效。请求判令与史东田夫妇的换地协议有效、史征良享有换后土地的承包经营权，并由史东田夫妇赔偿史征良经济损失200元。
被告史东田、甄素芝辩称，换地时，是原告史征良的儿媳找的甄素芝，说为了不让开矿的人员行走破坏原告史征良家的坟地暂时换地，等不开矿后，再把地换回来，因是亲戚关系，史东田夫妇就同意了。现在不开矿了，理应将地换回。同时史征良砍掉史东田家的树木，要求史征良赔偿损失共计3200元。
唐县人民法院一审查明，诉讼双方均为史家沟村村民。2006年农历1月27日，两家口头协商同意将位于史家沟村沙岭儿地段两块责任田约2分互换。协商好后，即让村民史公社一同到现场丈量了土地，并栽了界石。同时被换的还有被告史东田之兄史春田的一块地，当时没有签订书面协议。互换土地后，两家即各自在互换的土地上耕种经营。2009年春，被告甄素芝向原告史征良提出将互换的土地重新换回，被拒绝后将史征良种植的花生毁掉，因而双方发生纠纷。后经村干部解决未果。以上事实有原被告的陈述以及村民史公社、史春田出具的书面证明材料予以证实。被告史东田夫妇辩称，换地是暂时的，不开矿就换回，原告史征良否认，史东田夫妇未能提供证据予以证实。诉讼双方均要求对方赔偿经济损失，但都没有提供相关证据。
唐县人民法院一审认为，诉讼双方系同村村民，为方便于2006年农历1月27日互换责任田。互换后各自在互换的责任田内进行经营修理，现已有三年多的时间。在此期间，双方及史家沟村民委员会、村民小组均没有提出异议。2009年春，被告史东田夫妇以“双方当时有约定，换地是暂时的，不开矿后即换回”为由，提出经营原来的土地，因未提出证据予以证实，故不予支持。双方协商后互换责任田是真实意思表示，且已履行多年，换地协议有效。史东田要求继续履行换地协议应予以支持。诉讼双方均要求对方赔偿经济损失，因均没有提供相关证据，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第四十条之规定，判决：一、原被告互换责任田协议有效，应继续履行，原告在互换的责任田内耕种经营，被告不得干涉。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费130元，被告负担100元，原告负担30元。
史东田上诉称，1、一审认定事实不清，换地主体有瑕疵，不适格。本案的换地协议是史征良的儿媳与甄素芝口头协商，史东田并不知情，自得知换地一事后始终不同意交换土地；2、一审适用法律错误。认定“口头合同”互换土地没有法律依据，土地流转应采用书面形式并进行登记备案。史征良强占使用土地的行为，不是其具有该土地经营权的依据。请求撤销一审判决，认定换地行为无效。
甄素芝上诉称，1、互换土地是史征良儿媳与甄素芝之间的口头协议，当时说不开矿了就换回来，现在史征良反悔强占土地；2、双方口头协商时，证人史某某在场，且该证人系某某的亲家，村委会也没有参与协商，出具的证据无效；3、村委会、村民小组均未参与口头协议协商，不可能提出异议，史东田从北京回来后，不同意换地，不是提出异议的问题；4、各自在互换土地耕种三年多不是史征良具有土地经营权的依据。甄素芝与史征良的儿媳都不是承包方代表人，无权与他人交换土地。请求撤销原判，依法改判。
史征良答辩称，1、换地时是甄素芝与史东田电话联系并经其同意；2、一审适用法律和判决结果正确。本案口头换地协议的内容和形式均不违反强制性法律规定，一审认定有效正确。虽然互换土地要经发包方备案，但备案是以存在书面合同为前提的。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条也规定“发包方仅以土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持”，而且登记也并非强制性要求。
本院二审查明，一审查明事实属实。
本院二审认为，甄素芝作为家庭成员有权与史征良换地，此行为是双方真实意思表示，且已实际履行三年。甄素芝称不开矿了就换回来，史征良否认，甄素芝不能提供证据证实有此种说法，上诉人史东田、甄素芝的上诉请求本院不予支持。一审判决双方互换责任田协议有效并无不妥。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费甄素芝负担80元，史东田负担80元。
史田顺申请再审称，1989年史家沟村发包责任田时，史田顺与史东田两户拿了一个号分得1.4亩土地（包括本案诉争的0.2亩），其中史田顺占0.77亩，史东田占0.63亩，分地后两家一直共同耕种。2005年，史田顺出外打工，2010年底回家过年，偶然听说法院将史田顺的责任田判给了史征良，对此，史田顺坚决不同意，请求驳回史征良的诉讼请求，确认换地行为无效。
史东田、甄素芝申请再审称，1、原审判决认定事实和适用法律存在错误。原审认定“原被告各自在互换的责任田内进行经营修理，现己有三年多时间，在此期间，原被告双方、史家沟村民委员会、村民小组均没有提出异议”不是事实，事实是在双方互换后的第二年（即2007年）申请人就在本案涉案的本应属于自己的责任田耕种经营。2、原审判决举证责任分配不当，从而导致判决结果错误。史征良既然起诉至法院，主张换地行为是永久的，就应依法向法庭举证证明其主张，否则应承担举证不能的败诉责任。原审判决认定没有举证义务的申请人因不能证明换地的临时性而推定被申请人永久性换地的主张成立，显然是不能成立的。3、原审在既没有书面合同也没有依法备案的情况下，将“原被告各自在互换的责任田内进行经营修理，现己有三年多时间，在此期间，原被告双方、史家沟村民委员会、村民小组均没有提出异议”作为认定土地承包经营权互换合同（永久性互换）成立的依据违反《农村土地承包法》第37条规定及和最高人民法院《关于审理涉及农村士地承包纠纷案件使用法律问题的解释》第20条规定。4、原审采纳史公社、史家沟村委会、史春田的证明违反相关法律规定。首先，史公社、史春田两个证人自某某出庭作证；其次，史家沟村委会证明的内容只有具有主观感受能力的自然人才能凭借自己的感觉去证明，村委会作为一个组织是不具备此种能力的。5、原审判决侵犯了案外人史田顺的利益。包括本案争议的土地在内的1.4亩承包地是由申请人和案外人史田顺两户在1989年分责任田时拿了一个号共同承包的，而且案外人占的比例还较大（0.77亩），两者的土地承包经营权是一个共同的整体权利。请求撤销原审判决，驳回被申请人的诉讼请求。
史征良答辩称，1、本案在原一、二审中，双方对于互换承包地的基本事实均予认可，只是史东田夫妇称是临时换地，却没有任何证据提交，原审据此认定双方互换协议有效，事实清楚、证据充分确实。是史东田夫妇主张“临时性换地耕种”的，应由其承担举证责任。2、双方互换承包地是经发包方史家沟村村民委员会同意，且指派村委会委员、民调主任史公社参与丈量。3、甄素芝作为家庭主要成员之一，具有完全民事行为能力，其与史征良互换承包地的行为系双方的真实意思表示，且不违反国家土地管理和承包法律政策的规定，具有法律效力。4、本案再审申请人史田顺与史东田的承包地东西为邻，虽然分地时哥俩拿的一个号，但是两家地块间有石界。史东田与史田顺两家户籍是分开的，史东田和史田顺是分别作为两个承包人代表各自家庭承包的土地。5、因史东田不服本案终审判决，曾向保定市人民检察院提出申诉，该院以保检民行不提抗字（2011）11号决定书决定不提请省检抗诉。综上所述，原审判决应予维持。
根据当事人的诉辩意见，征得各方当事人的同意，确定本案的争议焦点是：1、案外人史田顺是否能够参加本案诉讼；2、本案涉及的换地协议是否有效。
围绕争议焦点，史征良在原一审中提交如下证据：1、2009年8月6日史春田证明，载明：“关于史征良和我弟史东田纠纷一案，2006年正月27日，经双方协商同意，今有史公社当日丈量，把我和我弟的地换给史征良。史征良种了多年，现在史东田反悔”；2、2009年6月12日史公社证明，载明：“2006年正月27日经两家协商同意，当日经过量地人史公社当场把地弄清地换地，现在通过村干部解决无效，甄芝子又把史征良花生全部除掉，望上级领导解决为盼”；3、2009年6月15日唐县军城镇史家沟村村民委员会证明，载明：“2006年正月27日，经双方当事人史征良、甄素芝协商同意，当日经过量地人史公社当场把地弄清地换地。2009年4月份甄素芝对原口头协议反悔，不同意将地换给史征良，经村委会多次调解无效，并于2009年6月份甄素芝把史征良所种花生全部除掉。未（为）免冲突生级，望上级领导解决为盼”。
史东田、甄素芝对以上证据的质证意见为：对以上证据有异议，史公社找过其一回但其不同意，地必须给史东田，村委会只调解过一次，换地时没经过村委会。史春田也没有找过，这些人谁也没有找过，只是史静涛找过一回。地只是暂时换，不开矿后还换回来。
本次再审庭审中，史征良提交如下证据：1、保定市公安局人口信息网信息查询资料，载明：河北省保定市唐县军城镇史家沟村12组179号户主史东田，家庭人口妻甄素芝、长子史腾飞、次子史岳飞、女儿史飞雪、孙子史乾昊；河北省保定市唐县军城镇史家沟村12组293号户主史田顺；用以证明史东田与史田顺两个家庭是分开的；2、2010年3月18日唐县军城镇史家沟村村民委员会证明，载明：“1989年我村分地时5队村民史东田和史田顺两户的责任田是分别承包的。其中沙岭地，史东田0.63亩在东边，史田顺0.77亩在西边，两家地相邻，中间有石界”；3、史田顺签字并按有手印的证明，载明：“我叫史田顺，换地一案我都知道。换的是史东田的地，没有我史田顺的。我的地在西边，史东田说我6年没在家过年，我每年都在家人人都知道，完全是史东田一人写地叫我按的手印”；4、第五生产队的原始账单第2页，载明：“史田顺，人口1.3；史东田，人口2”，用以证明第五生产队分地时的依据及人口数；5、2010年6月18日唐县军城镇史家沟村村民委员会证明，载明：“我村史征良与史春田、史东田换承包地时，是经请示我村村委会同意的，史征良用南洼的水浇地换的史春田沙岭儿地块0.79亩，又用史春田互换的沙岭儿地南头2分与西邻史东田的北头2分地互换。2006年1月27日换地时有我村村委委员民调主任史公社代表村委会参加丈量”。
史东田、甄素芝对以上证据的质证意见为：对证据1人口信息查询资料认可，事实与史田顺是分户的；对证据2、5唐县军城镇史家沟村村民委员会证明不认可，单位出具证明应有单位负责人签名，是伪造的证据；证据4第五生产队的原始账单第2页认可。
史田顺对以上证据的质证意见为：对证据1、2、4、5的质证意见与史东田相同；关于证据3，当时史征良给史田顺念了证明内容，手印是史田顺按的，但不是史田顺签的名，史田顺不认识字。按手印前不知道土地分给史征良了。
本次再审庭审中，史东田提交如下证据：1、2012年5月6日史建永、史小旦的证明，证明上加盖唐县军城镇史家沟村村民委员会印章并注明“情况属实”，内容为：“我村、我队于1989年冬天分地，我队村民史田顺、史东田兄弟拿了一个号，分了沙岭一块地1.4亩，东至史春田，西至史来子，南至刀元地，北至山坡，我村分地没有发土地证”，用以证明本案涉及土地归史田顺、史东田共有；2、唐县军城镇史家沟村村民委员会1989年分责任田账单三页。账单上加盖该村民委员会印章，载明：“23、东田19斤，亩产30斤，合地0.63亩；田顺23斤，亩产30斤，合地0.77亩”，用以证明史田顺、史东田分了一个号，其中史田顺占0.77亩，史东田占0.63亩；3、2012年4月30日，史田顺反映材料，主要内容为史田顺和史东田共同承包了沙岭儿地，承包后两家共同耕种，2005年史田顺开始长期在外打工，地由史东田家代耕，2010年底回家过年时听说史征良换了2分地，而且还有法院的判决书说永久换给史征良了。这件事没人和史田顺说过，史田顺坚决不同意；4、2010年4月18日唐县军城镇史家沟村村民委员会补充说明，载明：“（1）、在一审中村委会出具的文笺（即史征良一审出具的证据3），因漏写“介绍信”三字引起双方误解，村主任史俊好特意到军城法庭澄清，并特别强调本文笺只作为法庭了解案情的一项参考而不作为证据；（2）、在村委会调解中，因双方各执己见所以未调成。又因村委会对双方换地过程及具体事宜并未参与，关于双方是否把地换死一事，村委会不出具具体意见；（3）、在一审中村委会出具的介绍信只是根据换地中间人史公社的证明和大队原先调解过程而出据，所以不能作为证据”；5、2012年5月14日唐县军城镇史家沟村村民委员会证明，载明：“1989年第五小队分地账目，确实为第五小队当时分地账目”；6、2012年4月28日唐县军城镇史家沟村村民委员会证明，载明：“经调查史征良与甄素芝换地当事人史公社（史公社任史家沟村民调主任），当时换地只有口头约定，没有文字协议。另从2008年阴历3月至2009年阴历2月初，两委干部多次调解无果”；7、2009年8月12日史公社证明，载明：“2006年正月，史征良找我给他和甄树（素）芝量地，当时我只负责量地，史征良和甄树芝双方换地过程及具体的协商内容，我不知道”。
史征良对以上证据的质证意见为：证据1的证明部分内容真实，只认可两家拿了一个号，两家分地具体内容并没有说明；对于证据2分地账单的真实性认可；证据3系史田顺作为当事人的陈述，与事实不符，其所述一直在外打工从未回家不认可；证据4史家沟村委会补充说明内容不真实；对证据五史家沟村委会证明真实性认可；证据6史家沟村委会证明不真实，不认可；证据7史东社证言不符合证据形式且证据内容不真实。
经庭审质证，本院对上述证据作如下认定：
史征良在原审中提交的证据，证据1史春田证明、证明2史公社证明、证据3唐县军城镇史家沟村村民委员会2009年6月15日证明，证明内容均证实史征良与史东田夫妇口头协商换地、换地时由史公社丈量、后史东田夫妇反悔经调解无效的事实，与史东田、甄素芝的答辩意见及庭审陈述一致，相互印证，故对以上证据的真实性予以认定。
本次再审庭审中史征良提交的证据，证据1人口信息查询资料、证据4第五生产队的原始账单第2页史东田、甄素芝、史田顺均无异议，对该两份证据的真实性予以认定；证据3系史田顺签字并按有手印的证明，史田顺认可当时史征良给其念了证明内容，手印是其按的，故对该份证明的真实性予以认定；证据2唐县军城镇史家沟村村民委员会2010年3月18日证明与史田顺的证明内容相互印证，对该份证据的真实性予以认定；证据5唐县军城镇史家沟村村民委员会2010年6月18日证明，加盖有该村委会印章，证明的换地及量地过程基本与双方陈述一致，在该份证明上史家沟村村民委员会认可双方换地是经请示该村委会同意的，结合换地过程看，换地时由史家沟村村民委员会委员、民调主任史公社参加丈量，换地后村委会未提出异议，双方发生纠纷后村委会进行了调解，以上事实与该份村委会证明相互印证，故对该份证明的真实性予以认定。
本次再审庭审中史东田提交的证据，证据1史建永、史小旦的证明，只是证明史家沟村分地时史田顺、史东田兄弟拿了一个号，但不能证实本案涉及土地归史田顺、史东田共有；证据2唐县军城镇史家沟村村民委员会1989年分责任田账单、证据5唐县军城镇史家沟村村民委员会2012年5月14日证明史征良无异议，对该两份证据的真实性予以认定；证据3系史田顺反映材料，内容基本与其再审申请书一致，史田顺系本案再审申请人，其本人的反映材料不能作为证据使用；证据4唐县军城镇史家沟村村民委员会2010年4月18日补充说明，称在一审中村委会出具的文笺（即史征良一审时出具的证据3）不能作为证据，该文笺是否作为证据使用应由审判部门依据事实和法律进行判断，村委会无权决定该文笺是否能作为证据；证据6唐县军城镇史家沟村村民委员会2012年4月28日证明内容与双方陈述的换地和发生纠纷后的过程大致相同，对其真实性予以认定；证据7史公社证明能证实其参与了量地，对史公社量地的内容予以确认。
经审理认定的证据，可证明如下事实：
史征良、史田顺和史东田均为唐县军城镇史家沟村村民。史田顺和史东田为亲兄弟，分属两个家庭户。唐县军城镇史家沟村1989年分责任田时，史田顺与史东田合用一个号分地。2010年3月18日唐县军城镇史家沟村村民委员会证明史东田和史田顺两户的责任田是分别承包的，其中的沙岭地，史东田0.63亩在东边，史田顺0.77亩在西边，两家地相邻，中间有石界。史田顺在其按有手印的证明中认可换地一案其都知道，换的地是史东田的，没有史田顺的。
其余事实与原审查明认定事实一致。
本院再审认为，首先，史田顺与史东田虽然是合用一个号分地，但没有证据证实两家的承包地合在一起，二人分属两个家庭户，且有史家沟村村民委员会证明二人是分别承包土地的，史田顺本人亦认可本案涉及的互换土地中没有其份额，故史田顺与本案没有法律上的利害关系，不应参加本案诉讼。
其次，虽然《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”，但同时第四十条又规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换”，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条则规定：“承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持”，从以上规定可以看出，承包方对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换，是否到发包方备案不是必备的的程序及互换合同生效的必要条件。因此，本案中史征良和史东田为方便耕种或者各自需要，将同属史家沟村土地的土地承包经营权进行互换并不违反法律规定。
第三，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理……”，本案并不属于“发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的”的情形，故该条法律规定不适用本案。
第四，史东田、甄素芝称在双方互换后的第二年（即2007年）其就在本案涉案的本应属于自己的责任田耕种经营没有证据证实。
第五，在史东田、甄素芝的答辩中，二人对换地的事实认可，同时二人的抗辩理由是主张换地是临时性的。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，依据上述事实和法律规定，甄素芝、史东田二人应对“换地是临时性的”这一主张承担举证责任。
第六、原审采纳的史公社、史家沟村委会、史春田的证明内容与诉讼双方的陈述相互印证，因此，以上证据应予采信。
综上所述，史田顺与本案无利害关系，不应参加本案诉讼；史东田、甄素芝的申请再审理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条、第四十二条第二款之规定，判决如下：
一、驳回案外人史田顺的再审申请；
二、维持本院（2010）保民一终字第500号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘华锋
代理审判员 谷 莉
代理审判员 郑 东
二〇一四年五月二十九日
书 记 员 金 淼