江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终3424号
上诉人（原审原告）：陶红美（曾用名陶红梅），女，1962年10月9日出生，汉族，住南京市栖霞区。
委托诉讼代理人：胥家山，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋孝文，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：南京长江工业炉科技有限公司，住所地南京市经济技术开发区仙新中路5号。
法定代表人：周德福，该公司董事长。
委托诉讼代理人：卫保童，北京德和衡（南京）律师事务所律师。
上诉人陶红美与上诉人南京长江工业炉科技有限公司（以下简称长江工业炉公司）劳动合同纠纷一案，双方均不服南京市栖霞区人民法院于2017年2月23日作出的（2016）苏0113民初2591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陶红美的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判长江工业炉公司支付陶红美2015年加班工资19837元、经济补偿金162687.51元；2.请求长江工业炉公司承担二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院的计算方式错误，长江工业炉公司应当支付陶红美2015年加班费用19837元，计算方式为（331天-250天）×147元×2倍-已发3977元=19837元；2.长江工业炉公司应当支付经济补偿金162687.51元，计算方式为4715.58×34.5个月=162687.51元。陶红美于1981年10月进入长江工业炉公司关联单位工作，2012年6月，双方签订无固定期限劳动合同。2016年1月4日双方签订《解除（终止）劳动合同协议书》，从该协议书的内容可知长江工业炉公司主动提出解除与陶红美的劳动合同，解除的原因为企业效益欠佳等。在劳动关系存续期间，长江工业炉公司一直为陶红美缴纳社保，一审判决简单认为工龄应从2008年1月1日计算，无事实和法律依据。3.一审判决扣除2000年5月至2003年1月期间的长江工业炉公司未缴纳社保的补贴26742.4元，无事实和法律依据。
长江工业炉公司辩称：1.关于加班工资的问题，长江工业炉公司在工资里面已经向陶红美发放了加班工资，另外还给予50元一天的加班补助，只是没有足额发放，并不是未发放。且双方终止劳动关系时签订的协议中约定了“没有任何劳动纠纷”的条款，该条款不存在显失公平，应该不予支持陶红美关于加班费的上诉请求。2.关于经济补偿金，同长江工业炉公司的上诉意见。3.关于已支付的社保补贴是否抵扣的问题，一审判决已认定该协议无效，那么陶红美也应返还已支付的社保补贴。
长江工业炉公司的上诉请求：请求撤销一审判决中关于经济补偿金部分的判决，改判驳回陶红美关于经济补偿金的诉讼请求。事实和理由：1.根据劳动合同法实施条例第二十一条以及劳动合同法第四十条、第四十六条的规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，并非法律规定应当支付经济补偿金的情形，劳动者请求用人单位支付经济补偿金，没有法律依据。在无明确法律依据的情形下，一审法院直接将学理解释使用于司法判决，似有不妥，易造成实际中存在大量同案不同判情形，损害了法律权威和统一。江苏省高级人民法院及江苏省劳动人事争议仲裁委员会出台的指导意见中明确规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同关系终止，劳动者主张用人单位支付经济补偿金的，不予支持，江苏各级法院应当遵照执行。通过在中国裁判文书网检索“达到法定退休年龄”、“终止劳动合同”、“经济补偿金”、“高院”等关键词，可以发现全国各省高院类案判例主流裁判均不予支持经济补偿金，当然，支持经济补偿金的也有但很少，属于非主流裁判。司法裁判如果没有明确的法律依据，当然不能拒绝裁判，但也应当尽可能与主流裁判保持一致，以便维护法律的统一性。2.长江工业炉公司在原本可不承担任何经济补偿的情形下，却主动额外承担了每位劳动者的社保补偿；如果再支付经济补偿于情于理不符。长江工业炉公司已经支付了三十多名退休员工超过40万元的社保补偿，该社保补偿均已超过诉讼时效，即使不支付也是于法不悖，但长江工业炉公司并没有规避法律，而是主动自愿承担。本案中，陶红美已经领取26742元，只是延迟两年享受养老待遇。该笔费用完全可以保障被上诉人暂时不能领取养老金的两年生活。在法律没有明文规定的情形下，一审判决再次支持经济补偿实为于情于理不符。司法应当否定违反协议的不诚信行为，肯定主动承担社会义务的积极行为，以便发挥司法裁判的杠杆指引功能。长江工业炉公司对达到法定退休年龄，终止劳动关系劳动者的处理方法已被多数劳动者认可，并无争议。本案中，陶红美也是认可所签订协议的，否则也不会签订。司法裁判应当对违反双方协议的不诚信行为作出消极否定评价，否定滥诉缠讼行为；对主动额外承担社会义务的行为作出积极肯定评价，肯定用人单位在法律之外积极承担社会义务的行为。3.长江工业炉公司终止劳动合同，已经尽到合理审慎、和平、善意的义务，不应当被司法裁判所否定。长江工业炉公司依法制定了《退休人员有关实施办法》，执行国家关于退休年龄规定。每位达到退休年龄员工签订《退休承诺书》，经过每位退休员工签字认可的。终止劳动合同协议是用人单位与劳动者协商签订的，长江工业炉公司在完全可以单方面终止劳动合同的前提下，还是本着协商的原则解决问题，且在原本不需补交的社保费用情形下将社保费用补给劳动者，是善意的。
陶红美辩称：1.劳动者达到退休年龄没有享受退休待遇，劳动合同不终止。劳动合同法是上位法，劳动合同法实施条例是下位法，而劳动合同法第四十四条第二款规定了只有享受退休待遇才能终止劳动合同，本案应适用劳动合同法规定。最高人民法院（2015）民一他字第6号的答复意见也能作为依据。2.长江工业炉公司应支付劳动者经济补偿金。长江工业炉公司是提出解除劳动合同的主体，解除的原因是效益不佳，根据劳动合同法第四十六条第二款的规定，结合本案案情，陶红美达到法定退休年龄但因为长江工业炉公司的违法行为导致社会保险缴费年限不足不能享受养老保险待遇，长江工业炉公司应当依法支付全部经济补偿金。现陶红美于1981年10月进入长江工业炉公司关联单位工作，工作至2016年1月4日，解除前十二个月月平均工资为4715.58元，长江工业炉公司应支付经济补偿金是162687.51元。
陶红美向一审法院提出诉讼请求：1.长江工业炉公司支付解除劳动合同经济补偿金162687.51元（4715.58元/月×34.5个月）；2.长江工业炉公司支付陶红美2014年1月至2015年12月期间加班工资46187元[2015年加班工资（实际工作天数331天-正常工作天数250天）×147元/天×2=23814元-已发加班工资3977元=19837元+2014年加班工资（实际工作天数335天-正常工作天数250天）×155元/天×2=26350元]。
一审法院认定事实：2009年4月1日，陶红美与长江工业炉公司签订劳动合同书一份，双方约定劳动合同期限为2009年4月1日至2013年12月31日，长江工业炉公司安排陶红美在质检岗位从事质量检验工作。后双方签订自2012年6月1日起无固定期限劳动合同。长江工业炉公司2009年5月开始为陶红美交纳社保，直至2015年12月。2003年1月至2009年4月期间陶红美由南京长江电炉厂有限公司(以下简称长江电炉公司)交纳社保。陶红美达到法定退休年龄（50岁）后继续在长江工业炉公司处工作。因缴费年限不足，陶红美现未享受养老保险待遇。
双方于2016年1月4日签订终止劳动合同协议书，内容包括：由于今年企业效益欠佳，拟将女职工50岁、男职工60岁减员。双方同意解除劳动合同；长江工业炉公司协助陶红美办理个人续缴社保费手续；长江工业炉公司2015年12月25日已给付陶红美2000年5月至2003年1月期间未缴纳社保而承担的经济补偿金26742.4元；本协议签字生效后，陶红美无其他任何劳动争议。陶红美另于同日签署了退休承诺书，内容为：退休养老保险年限不足15年，是历史遗留问题，企业帮助补交从2000年5月至2003年1月止，企业承担补交集体部分，个人部分自己承担。
2016年4月11日，陶红美向南京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，仲裁请求与诉讼请求一致，仲裁委员会于2016年4月25日作出宁开劳人仲案（2016）61号仲裁决定书，对陶红美的仲裁申请不予受理。陶红美后诉至一审法院。
一审审理过程中，陶红美提交2013年至2015年工资条五份（一年一份）、银行账户明细，显示陶红美2015年出勤331天、日工资147元、加班工资3977元、总工资52634元、社保费3287.64元、扣罚款及饭费10元、下找工资（实发）25104.04元。陶红美主张月平均工资为4715.58元。长江工业炉公司认为，2015年工资条显示已支付加班工资仅仅是周日加班工资，总工资中还包含长江工业炉公司已支付的其他加班工资，认可陶红美2015年出勤331天。
陶红美提交南京市职工商调情况表一份，显示陶红美于2009年4月1日由长江电炉公司商调至长江工业炉公司工作。陶红美提交录用登记备案表两份，显示陶红美1981年10月至2003年1月在南京长江电炉厂（以下简称长江电炉厂）工作。长江工业炉公司认为，上述证据均系复印件，真实性无法确认，且加盖公章单位为长江电炉公司。
陶红美提交与长江电炉厂签订的劳动合同书一份，合同期限为2002年1月1日至2005年1月1日。陶红美提交与长江电炉公司签订的劳动合同书一份，合同期限2005年1月1日至2010年1月1日。长江工业炉公司认为，两份劳动合同签订方并非长江工业炉公司，长江工业炉公司和长江电炉厂、长江电炉公司系不同的独立法人。
陶红美提交退休人员审核表一份，证明入职时间为1983年8月。长江工业炉公司对真实性不予认可，无任何签章。
上述事实，有仲裁决定书、劳动合同书、终止劳动合同协议书、退休承诺书、工资条及银行交易明细、2015年企业退休养老保险金企业补交表、个人参保缴费证明、南京市社会保险缴费清单、南京市职工商调情况表、录用登记备案表、退休人员审核表及当事人当庭陈述等证据证实。
一审法院认为，劳动者达到法定退休年龄的，用人单位可以终止劳动合同。本案中，陶红美于2012年10月9日已达到法定退休年龄，长江工业炉公司与其终止劳动合同，不存在违法的情形。鉴于陶红美虽然达到法定退休年龄，但其未能享受养老保险待遇，故长江工业炉公司在依法终止劳动合同的情况下，仍然需要支付相应的经济补偿金。
陶红美与长江工业炉公司虽然签订了终止劳动合同协议书、承诺书，但双方关于社保补偿金的约定替代了补缴社保的法定义务，违反了法律强制性规定。协议中关于“无其他任何劳动争议”的约定排除了劳动者合法权利，显失公平。上述条款均无法律效力。关于陶红美的各项诉请，一审法院根据现有规定及相关证据认定如下：
1.支付2014年1月至2015年12月期间加班工资46187元。一审法院认为，陶红美提交的工资条能与银行账户明细、长江工业炉公司自认的事实印证，长江工业炉公司未能提交相反证据，一审法院对工资条真实性认可。根据工资条，陶红美每天工资为147元，一审法院确认此为加班费计算基数。陶红美2015年工作331天，长江工业炉公司已支付了其中双休日单倍的工资，另以现金方式发放了部分双休日加班费，还应补发2015年加班费7930元[（331天-250天）×147元-已发3977元]。陶红美主张的2014年加班费已过时效，一审法院不予支持；
2.支付解除劳动合同经济补偿金162687.51元（4715.58元/月×34.5个月）。已查明陶红美2015年已发工资52634元（含已支付加班费3977元），应补发加班费7930元，全年月平均应发工资应为：5047元[（52634元+7930元）÷12]。陶红美主张月平均工资4715.58元，未超出法定标准，一审法院予以确认。关于陶红美的工作年限，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。但因劳动合同法于2008年1月1日起施行，故应从2008年1月1日起计算经济补偿金的工作年限，长江工业炉公司应支付陶红美经济补偿金40082.43元（4715.58元/月×8.5个月）。
上述一审法院支持的诉请数额共计48012.43元。因陶红美与长江工业炉公司关于支付社保补偿金的约定无效，陶红美可另行要求长江工业炉公司补缴社保，但应返还长江工业炉公司26742.4元。长江工业炉公司主张此款可抵扣陶红美经济补偿金，一审法院予以认可。故长江工业炉公司还应支付陶红美21270.03元。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第三十一条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《江苏省劳动合同条例》第二十五条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，一审法院判决：长江工业炉公司于判决生效之日起五日内支付给陶红美加班费、经济补偿金合计21270.03元。
本院审理期间，陶红美与长江工业炉公司对一审判决查明的事实不持异议，且对一审法院认定的加班工资计算基数及加班时间均不持异议，本院予以确认。
二审中双方均未提交新的证据。
本案的争议焦点为：1.陶红美要求长江工业炉公司支付2015年加班工资19837元，是否具有事实和法律依据；2.陶红美要求长江工业炉公司支付经济补偿金162687.51元，是否具有事实和法律依据。
本院认为，关于第一项争议焦点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，陶红美一审提交的2015年工资条中明确载明其2015年出勤天数为331天，日工资为147元，共计出勤工资48657元，该工资条能够显示出长江工业炉公司已按照147元/天的标准支付其日工资，其中包含超出法定工作日的天数。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）款规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，用人单位应当支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。一审法院据此认定长江工业炉公司已支付陶红美双休日一倍的工资，并扣除已支付的加班工资后，计算长江工业炉公司仍需补足的加班工资为7930元，认定事实清楚，计算准确。陶红美另行要求两倍的加班工资，缺乏证据支撑，本院不予支持。
关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”现长江工业炉公司一审提交的终止劳动合同协议书以及退休承诺书从形成时间和内容上具有连贯性，能够证明长江工业炉公司与陶红美终止劳动合同的原因为其达到法定退休年龄，故长江工业炉公司据此与陶红美终止劳动合同，具有事实和法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”根据本院的认定，本案中长江工业炉公司与陶红美解除劳动合同系因陶红美达到法定退休年龄，陶红美要求长江工业炉公司支付经济补偿金不符合上述规定的情形，缺乏法律依据，对其关于经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。
另，长江工业炉公司因未缴纳社保而已支付陶红美的补偿26742.4元，与本案不具有关联性，本院不予理涉。
综上，本院对长江工业炉公司的上诉请求予以支持，对陶红美的上诉请求不予支持。一审法院适用法律存在错误，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初2591号民事判决；
二、南京长江工业炉科技有限公司于本判决生效之日起五日内支付陶红美2015年度的加班工资差额7930元；
三、驳回陶红美的其他诉讼请求；
四、驳回陶红美的上诉请求。
如果南京长江工业炉科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 陈传胜
审判员 毕艳红
审判员 吴晓静
二〇一七年六月二十六日
书记员 尹 琪