河北省东光县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民初字第01536号
原告东光县长宏塑料复合彩印有限公司，住所地：河北省东光县东光镇西北营新村。
法定代表人李俊台，董事长。
委托代理人石树岗，河北理蕴律师事务所律师。
被告张金杰，农民。
委托代理人谢明林，河北建平律师事务所律师。
原告东光县长宏塑料复合彩印有限公司诉被告张金杰委托合同纠纷一案，于2014年10月31日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，由审判员刘东辉担任审判长，审判员倪磊主审本案，审判员韩兴祖参加评议。本案于2014年12月26日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人石树岗、被告的委托代理人谢明林均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2005年开始，被告张金杰开始与原告建立业务关系，双方于2005年4月7日达成聘用业务员协议，被告张金杰作为原告业务员，对外以公司名义从事塑料包装定做加工业务。双方合同约定，因被告张金杰原因造成损失应当承担货款的70%。在协议履行过程中，被告张金杰报销高额费用，却没有保证货款及时回笼，造成了货款损失。2014年双方终止合同，被告张金杰与原告结算时客户欠款数额已经高达608948元，给原告造成重大财产损失。请求法院依法判令被告张金杰赔偿原告货款损失426263.6元，由被告承担诉讼费用。
被告辩称，被告不欠原告任何货款，法庭应当驳回原告的起诉。理由如下：1、双方未曾签过任何聘用协议，原告起诉的依据是相关的聘用协议，该协议不存在。2、被告认可自2005开始被原告聘用，作为原告的业务员，对外销售产品，但是没有给原告造成任何损失。3、原告所依据的聘用协议中该协议是虚假的，该协议中也是错漏百出，（1）首批货款回笼70%，被告在多年为原告销售产品的过程，保证了第一批回笼款70%，（2）协议中约定劳动者承担损失，实际上是对违约责任的约定，是违反劳动合同法的，因为劳动合同法第25条明确规定用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约责任，显然该项约定是违法的，进而是无效的。（3）聘用协议上最后一条约定，双方签字之日起生效，聘用协议中没有原告盖章也没有法人的签名，显然该协议是不生效的。4、原告所说的损失存在虚假情形，原告没有搞清拖欠货款与损失的概念，即使存在拖欠货款问题也不是产生的损失，也不是说不能收回货款。原告完全可以通过诉讼程序催要货款，原告向贵院起诉任广利催要货款，原告再向被告主张权利是重复主张权利，在法律上站不住脚，对其他客户原告完全可以通过诉讼途径解决，原告没有穷尽全部的措施就说产生了损失是不合法的。5、在被告受聘于原告的情况下，当时原告承诺给付被告提成是按销售额的4%，截止到双方的合同终止，被告为原告销售了近三千万元的货物，但是提成不到1%，也就是说原告拖欠被告不止一百万的提成。6、被告与原告存在劳动关系，但是十来年，原告从未给原告交纳医疗保险、养老保险及住房公积金。我们保留向原告主张损失的的权利。综上，请求驳回原告诉讼请求。
审理中，被告未就被告应得提成问题提起反诉，被告主张的劳动关系问题不属本案审理的范围，故对被告的上述主张未予审理。
本案争议焦点：1、原被告间是否存在聘用合同关系。2、被告是否应当付给原告货款426263.6元。
就本案的第一个焦点问题，原告在法定期限内向本院提交了《长宏公司聘用业务员协议书》1份，内容为：“甲方（公司）东光县长宏塑料复合彩印有限公司，乙方（业务员）张金杰（签字）。经双方共同友好协商达成以下协议：一、甲方愿聘乙方为业务员，乙方本着诚信原则联系客户，承揽业务。甲方按乙方承揽业务销售额的4%付给其工资（销售额是指实收结算货款后的销售额）。乙方按甲方所规定的价格销售，不得擅自降价和抬高价格。乙方的工资在每年的麦秋、中秋节、春节前后结算。二、乙方联系的客户应当保证首批货款回款率达到70%（如有特殊情况和总经理汇报由总经理决定），以后再同业务时应保证货款及时回笼。乙方与客户签订合同前费用由乙方承担，合同签订后费用（包括差旅费、送货、招待、要账等费用）由公司承担，每月支付业务员手机费200元包干。三、因产品质量或甲方原因造成的客户退货欠款和少款的问题，由甲方承担损失。因乙方自身原因造成上述问题造成的损失由乙方承担货款的70%。客户归公司所有，一方不可随意把客户丢弃，或为谋求私利把客户让给其他厂家。四、甲乙双方本着友好合作、互相信任、共同协商、共同发展的原则签订本协议，双方应严格遵守，如有违反可按有关法律条文双方协商解决。甲方（公司）东光县长宏塑料复合彩印有限公司（公章），乙方（业务员）张金杰（签字）2005年4月7日。”该证据材料经当庭质证，原告主张，该协议书是平等主体之间所签订的协议书，从法律性质上讲应是委托代理合同，双方在合同中约定了权利义务，双方间不存在劳动关系。该协议书虽约定了报酬，但是劳动合同法和劳动合同中约定的工资是不同的，从协议第4条看出是委托代理合作关系，与劳动关系有本质区别。被告主张，1、被告从未签订过该内容的聘用业务员协议书，另外该公章也不清楚，很可能是后来添加上的，况且公章不能看出是原告公司，也没有法人的签名，显然是不生效的。2、协议内容来看，第2条中首批货款应作出正确理解，因为自2005年被告就开始为原告销售产品，完全保证了首批货款达到70%。3、被告没有给原告造成任何损失。该协议是劳动合同，看不出是委托代理关系。被告对该协议书上的签字既不承认也不否认，且明确表示对签字笔迹不申请鉴定。
经审查，被告对上面的签字未予否认，且被告明确表示对签名不进行笔迹鉴定，依法应认定为该签名为被告所签，该证据具备证据的的客观真实性、合法性；该协议中约定了被告应保证货款及时回笼、因被告（乙方）自身原因造成的损失由乙方承担货款的70%等内容，能够证实原被告间的约定情况，与原告的证明对象密切关联，本院依法予以采信。
就第二个焦点问题，原告在法定期限内向本院提交了下列证据材料：
1、“欠条”1份，主要内容为：“欠条如下：田忠文计9000元，张成河计119000元，田运岭3000元，张元昌24570元，任振雨85000元，张成立计211470元，马士坤计65108元，任广利计410000元，李保安计28800元，李增良计50000元，刘思娇22240元，宋传宏164140元，任振水50000元，葛绪乾22800元，张全昌计73000元，郭长保15000元。共计欠款1353128元。2013、10、27号张金杰（签字）”。
2、各种欠款凭证11份，其中任振雨的7份，葛绪乾的2份，李增良的2份。
上述证据材料经当庭质证，原告主张，“欠条”为原、被告核对欠款数额的清单，11份欠款凭证证明了无法收回货款的数额。被告主张，对张金杰出具的明细，只能证实2013年10月27日之前客户拖欠原告货款的概况，不能说明原告还有多少货款没有追回，该明细仅是一种被告与原告的交接汇总表，不能证明被告就拖欠原告货款，与本案不具有关联性。各种欠款凭证，结合被告的交接明细，部分款项原告早已追回，再向被告主张是重复主张。对其真实性、关联性不予认可。
经审查，原告提交的上述证据材料能够客观反映原告与被告交接客户欠款数额的情况，具备证据的客观真实性、合法性，但原告提交的“欠条如下”中，张成立、马士坤、任广利、李保安、刘思娇、郭长保的欠款原告已在本院通过诉讼程序处理，任振雨、葛绪乾、李增良的欠款，被告已经将欠款凭证交付原告，该部分与原告的证明对象缺乏关联性，本院依法不予采信。“欠条如下”的其他客户欠款部分，被告未能举证证明已经将追回的货款或者将欠款凭证交付原告，能够支持原告的诉讼主张，与原告的证明对象密切关联，本院依法予以采信。
就第二个焦点问题，被告在法定期限内向本院提交了被告代理律师谢明林对葛绪乾的调查笔录1份及葛绪乾出具的书面证词1份，其主要内容为原告与葛绪乾曾经有业务往来，葛绪乾尚欠原告货款。该证据材料属于证人作证的范畴，证人未出庭作证，其证言形式不具备合法性，本院依法不予采信。
根据原、被告的陈述及提供的证据，本院对下列事实予以确认：
2005年4月7日，原、被告签订名为《长宏公司聘用业务员协议书》的合同1份，其中约定，“甲方（原告）愿聘乙方（被告）为业务员，乙方本着诚信原则联系客户、承揽业务；甲方按乙方承揽业务销售额的4%付给工资。”“乙方联系的客户应当保证首批货款回款率达到70%，以后再同业务时应保证应保证货款及时回笼”；“因乙方自身原因造成的损失由乙方承担货款的70%”。自此，被告为原告联系业务，按销售额提取报酬。2013年10月27日，原被告双方经核对账目，共同认定经被告联系的客户尚有1353128元货款未能回笼，双方将客户欠款情况列出，作“欠条如下”，由被告签字确认。直到2014年双方合作终止，期间，“欠条如下”中张成立、马士坤、任广利、李保安、刘思娇、郭长保的欠款原告已在本院通过诉讼程序处理，任振雨、葛绪乾、李增良的欠款，被告已经将欠款凭证交付原告，剩余的田忠文9000元、张成河119000元、田运岭3000元、张元昌24570元、宋传宏164140元、任振水50000元、张全昌73000元共计442710元，被告既未将欠款凭证交付给原告，也未将货款追回交付原告，致使原告的债权无法实现。
本院认为：原、被告间签订的协议书，虽然名为“聘用业务员协议”，但内容却明确约定双方签订协议的原则是“友好合作、互相信任、共同协商、共同发展”，被告为原告联系业务并不是在原告处挣固定工资，而是将原告的货卖出客户付款后按百分比提成，据此，双方的合同确定的是平等民事主体间权利义务，并不具有法律意义上的劳动合同的性质，故不能认定为劳动合同，对被告的抗辩理由本院依法不予采纳。原、被告间的关系是原告委托被告在外联系业务，被告以原告公司的名义在外签订合同，应属委托代理关系。根据相关法律规定，双方合同约定的合同条款符合委托合同的特征，双方间的协议实际上是委托合同。双方间的合同是双方当事人真实的意思表示，不违反法律规定，不损害国家、集体及他人的利益，为有效合同。
按照合同约定，被告负有为原告追回货款的义务。但被告未能及时将货款追回，且又未将欠款凭证交付原告，致使原告的债权无法实现，被告依约应当承担违约责任。因被告未履行义务，造成原告442710元货款损失，依约被告应当承担70%的责任，据此，被告应当赔偿给原告货款损失309897元。原告主张被告应当赔偿损失426263.6元证据不足，对原告主张的该数额本院依法不予支持。本案保全费用2720元原告已经交纳，该保全费用应当按比例由被告支付给原告1985元。依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条的规定，判决如下：
本判决生效后十日内，被告赔偿给原告货款损失309897元、
给付原告保全费1985元。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7695元由原告承担2078元、被告承担5617元。
如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内向本院递交上
诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省沧州市中级人民法院。
审判长 刘东辉
审判员 倪 磊
审判员 韩兴祖
二〇一四年十二月三十日
书记员 耿潇迪