江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第4282号
上诉人（原审原告）王家刚，男，汉族，1966年11月15日出生。
上诉人（原审原告）丁二兰，女，汉族，1968年12月10日出生。
上诉人（原审原告）王冉，女，汉族，1988年11月9日出生。
上诉人（原审原告）王恩言，男，汉族，2012年6月7日出生。
法定代理人王冉（系王恩言之母），女，汉族，1988年11月9日出生。
上诉人（原审原告）王恩慈，女，汉族，2013年6月28日出生。
法定代理人王冉（系王恩慈之母），女，汉族，1988年11月9日出生。
以上五上诉人的共同委托代理人潘元明。
被上诉人（原审被告）南京顺途物流有限公司，住所地南京市栖霞区晓庄国际广场1幢1717室。
法定代表人王飞，该公司总经理。
委托代理人唐晓莉，江苏薛济民律师事务所律师。
委托代理人金鑫，江苏薛济民律师事务所律师。
上诉人王家刚、丁二兰、王冉、王恩言、王恩慈因与被上诉人南京顺途物流有限公司（以下简称顺途公司）确认劳动关系纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2014）栖民初字第1054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月5日公开开庭进行了审理。上诉人王家刚、王冉及其与上诉人丁二兰、王恩言、王恩慈的共同委托代理人潘元明，被上诉人顺途公司的委托代理人唐晓莉、金鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王家刚、丁二兰、王冉、王恩言、王恩慈原审中诉称，2014年4月1日，王成到顺途公司处上班，职务是驾驶员，双方没有劳动合同。2014年4月15日，王成接受顺途公司工作安排，驾驶其安排的车辆运送货物行驶至江西省金溪县境内206国道1587KM＋200M处发生交通事故致死亡。故诉至法院，要求确认王成与顺途公司之间存在事实劳动关系。
顺途公司原审中辩称，1.顺途公司从未与王成签订过劳动合同，也从未打算聘用过王成，未与其约定任何有关劳动报酬、劳动岗位等与建立劳动关系有关的事项。原审原告所提供的从业资格证上面有一栏服务单位系顺途公司，完全是由于单位于3月24日新购了一辆解放牌厢式运输车为办理道路运输证需要有从业资格证的驾驶员备案资料，于是由熟人介绍借用王成的从业资格证仅此而已。同时，王成也需要在其从业资格证上有单位为其盖章以增加自己的履历，以便自己将来求职；2.事故车辆苏A×××××并非顺途公司所有，而是南京金汽货运服务有限公司（以下简称金汽公司）所有，顺途公司无权指派任何人驾驶不属于自己的车辆，王成之所以驾驶这辆车，完全系他人指派，与顺途公司无关，顺途公司与王成不存在劳动合同关系，也不存在事实劳动关系。
原审法院经审理查明，王成持有宿迁市运输管理处颁发的《中华人民共和国道路运输从业人员从业资格证》，在该证的服务单位一栏盖有顺途公司的公章，日期为2014年4月1日。2014年4月15日02时50分许，王成驾驶苏A×××××货车沿206国道自北向南行驶至1587KM＋200M处金溪县对桥乡五里屯路段，车驶出路边深水渠，发生车头与水渠壁碰撞，造成王成当场死亡的交通事故。王家刚、丁二兰是王成的父母，王冉是王成的配偶，王恩言、王恩慈是王成的子女。2014年5月，王家刚、丁二兰、王冉、王恩言、王恩慈向南京市栖霞区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认王成与顺途公司存在事实劳动关系，该仲裁委因申请人未提交有关劳动关系的初步证明材料，对申请人的仲裁请求不予受理。
另查明，车牌号为苏A×××××货车的登记车主为金汽公司。审理中原审原告向法院申请，申请证人刘某、田某、汤某出庭作证，法院按原审原告提供的地址邮寄出庭通知书同时将出庭通知书交由其通知证人出庭，但证人刘某、田某未到庭。证人汤某到庭陈述，自称是苏A×××××货车的实际车主，车辆挂靠在金汽公司王成不是他的驾驶员，是顺途公司的刘某安排王成驾驶苏A×××××货车，汤某不知情，顺途公司和汤某有多次业务关系，刘某是顺途公司调货的，在顺途公司车子不够用的情况下经常找汤某调车，经费结算有时给钱有时给油卡，这次顺途公司安排的送到深圳货物的费用就给了5000元油卡。证人汤某还向法庭提交了陈晓庆以金汽公司的名义与汤某于2013年4月1日签订的汽车挂靠协议书，汤某将车号苏A×××××挂靠陈晓庆单位上牌落户。
上述事实，有仲裁通知书、《中华人民共和国道路运输从业人员从业资格证》、金溪县公安局交通警察大队交通事故认定书、江西博中司法鉴定中心尸体检验鉴定意见书、证人证言、原审原、被告当庭陈述等在卷佐证，原审法院予以确认。
原审法院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，符合法律、法规规定的主体资格的用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中原审原告虽然提供了王成的盖有顺途公司印章的《中华人民共和国道路运输从业人员从业资格证》，王成运输的货物是顺途公司安排的货物，但顺途公司和金汽公司之间是委托运输关系，王成驾驶的车辆是登记在金汽公司名下的苏A×××××货车，仅有汤某一人且有利害关系的证人证言不能认定王成是接受顺途公司安排驾驶苏A×××××货车车辆发生交通事故，因此，原审原告认为王成和顺途公司存在事实劳动关系证据不足。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：确认王成和南京顺途物流有限公司不存在劳动关系。案件受理费10元，依法予以免收。
宣判后，王家刚、丁二兰、王冉、王恩言、王恩慈不服，向本院提出上诉称，因公而亡的王成应确定是顺途公司的员工，双方存在事实劳动关系。供职于顺途公司的管理人员刘某招聘驾驶员时将王成招入该公司，王成持有的2014年4月1日道路运输从业人员“从业资格证”的“服务单位”栏上加盖了顺途公司的公章，并安排驾驶公司新购的苏A×××××号解放箱车。2014年4月15日发生事故系王成受其安排驾驶苏A×××××号车去深圳途中发生的，途中的加油卡也是由顺途公司管理人员毛峰发给的。故请求二审法院依法撤销原审判决，改判王成与顺途公司具有劳动关系。
被上诉人顺途公司辩称，顺途公司与王成之间不存在劳动关系。双方间从未签订过劳动合同，未向王成支付任何劳动报酬，也未就劳动报酬、岗位等具体问题作出任何约定。上诉人无任何证据表明双方间形成劳动合同关系，仅凭一张从业资格无法证明双方之间存在劳动合同关系。顺途公司在王成从业资格证上的服务单位一栏上盖章，是基于顺途公司新购车辆办理《道路运输证》需要有具有从业资格人员备案才能拿到道路运输证，顺途公司为办证需要才通过朋友介绍王成办理此证。王成驾驶事故车辆非受顺途公司指派。王成驾驶的事故车辆苏A×××××并非顺途公司所有，而是金汽公司所有。顺途公司作为一家物流公司，根本无权指派自己的驾驶员驾驶其他物流公司所有的车辆运输货物。王成驾驶事故车辆运输货物是受他人指派。顺途公司受托运输此单货物时，由于业务繁忙，故按照惯例通过运输中介，直接将全部运费支付给运输中介，运输中介再找其他运输公司负责运输货物。因此，王成运输该批货物根本不是受顺途公司指派，其不受被上诉人的约束和管理，双方间不存在任何劳动合同关系。证人刘某与顺途公司没有劳动关系，与其本案存在利害关系，其证言证明力极低。证人证言中所称其与顺途公司存在劳动关系，不属实。证人刘某及其母亲田某顺途公司从未指派其代表公司工作，更不要说应顺途公司的要求招聘并指派王成驾驶不属于公司的涉事车辆。综上，顺途公司认为双方间不存在劳动关系。请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，各方当事人对原审法院查明的事实未有异议，本院予以确认。
二审中，上诉人王家刚、丁二兰、王冉、王恩言、王恩慈为支持其上诉请求，提交证据1、2014年9月10日刘某出具的证词一份，用以证明刘某是顺途公司管理人员，王成这次运输任务是由其公司安排的，事故发生后，顺途公司安排刘某去处理相关事情；证据2、顺途公司卫生值日表，该表星期一到星期五的卫生值日名单中，星期一是刘某，用以证明刘某是顺途公司的员工；证据3、2014年4月8日、11日、2014年1月28日刘某向顺途公司借款单三份，该单据上面有顺途公司总经理王飞的签字，用以证明刘某是该公司的员工；证据4、顺途公司苏A×××××，苏A×××××，苏A×××××三份新购车辆行驶证及新购车照片复印件，用以证明该三辆车系刘某受顺途公司领导的委托办理的相关证件；证据5、刘某为顺途公司购买办公用品的发票八页，用以证明刘某是顺途公司的员工；证据6、王成在南京的暂住证复印件一份，用以证明王成在顺途公司工作时在南京有居住地。上诉人另申请刘某为证人出庭作证。刘某庭审中称其在顺途公司打杂，做一些调度协助工作；公司买了三部新车后的事情都是由其负责，包括招聘驾驶员、办理车辆相关手续、管理新车；王成是由其招聘进顺途公司，其带王成跟公司老板见过一次面，老板说他太年轻了；因新车子要跑山路，其临时调换安排王成跑深圳；汤某一直跟着顺途公司跑货，就由汤某的苏A×××××车的老驾驶员田某开顺途公司的新车子，王成调换开他的车；因害怕顺途公司不承认其是公司员工，其将相关票据给了公司报销后就说不清楚了，所以留做证据，上诉人陈述相关的证据票据原件均在其手上；另其领有顺途公司的工作服。
被上诉人顺途公司质证认为，对证据1证人证词不予认可；证据2无法证明是在顺途公司拍摄；证据3并非是刘某作为员工向公司的借款，而是刘某及其母亲田传芝与公司有业务往来而发生的款项；证据4不能证明是刘某去办理的；对证据5，任何人都可以开具以顺途公司为开头的发票，不能证明刘某与顺途公司具有劳动关系；证据6即使内容真实，也不能因在南京有暂住地即证明其在顺途公司工作。刘某的庭审证言不能证明王成是受顺途公司指派从事运输任务。该证人与本案有利害关系，证人和其母亲长期依靠顺途公司来进行运输业务，其在顺途公司为自己和母亲工作，所以在这个过程当中，如果证人为了得到顺途公司的业务而为顺途公司做些相关的工作，也不能够证明其和顺途公司具有劳动关系。证人有可能因为害怕承担法律责任，出于自保的目的称其是顺途公司的员工，而由顺途公司来承担责任，另工作服也不能证明其是顺途公司的员工。故刘某的证言不具证明力，不能证明上诉人的主张。
被上诉人顺途公司另提供2014年1月29日公司记帐凭证及报销单一份，上载公司付田传芝2013年12月份运费20000元，刘某的母亲田传芝有签名，用以证明上诉人提供的2014年1月28日刘某的借款单中的款项系用于田传芝的业务款；2014年6月13日田传芝10000元现金借款的领款凭证，用以证明田传芝与公司存在业务关系，该款是公司向田传芝预付部分运费的凭证。上诉人王家刚、丁二兰、王冉、王恩言、王恩慈质证认为，该两份证据不能证明刘某2014年1月28日的借款20000元与本案没有关系。
诉讼中，各方当事人未能达成调解协议。
本院认为，二审诉讼中，当事人对自己提出的上诉请求所依据的事实或者反驳对方上诉请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人诉辩主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人王家刚、丁二兰、王冉、王恩言、王恩慈作为王成的亲属，主张王成在顺途公司从事司机运输工作、王成与顺途公司间存在事实劳动关系，并提供了顺途公司作为服务单位盖章的王成从业资格证、刘某的证人证言及相关票某虽然顺途公司否认其与王成间存在劳动关系，但其未能提供证据证明其在王成的从业资格证上盖章并非是对王成系其员工身份的认可；同时顺途公司虽然对其的该盖章行为的原因作了解释陈述，但也未能提供证据证明该解释依据的事实成立。故顺途公司在本案中应依法承担因其举证不能而导致的对其不利的法律后果。综合上诉人提供的王成从业资格证、二审中刘某的庭审证言、相关票据等证据以及各方陈述，本院认为上诉人方的证据较具优势性，被上诉人顺途公司方的证据及其答辩意见尚不足以否定上诉方的诉请，故本案可以认定王成与顺途公司间存在事实劳动关系。原审判决事实清楚，但因二审中当事人提供了新证据，致原审对双方关系的认定及法律适用有误，依法应予改判。上诉人王家刚、丁二兰、王冉、王恩言、王恩慈的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销南京市栖霞区人民法院（2014）栖民初字第1054号民事判决；
二、确认王成与南京顺途物流有限公司存在劳动关系。
本案一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 胜
代理审判员 陆红霞
代理审判员 吴晓静
二〇一四年十二月八日
书 记 员 杨文艳