黑龙江省大庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）庆刑一终字第113号
抗诉机关大庆市红岗区人民检察院。
原审被告人杨天强，男，1994年6月2日出生，汉族，小学文化，无职业。2012年12月29日因犯寻衅滋事罪被大庆高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑一年零二个月，宣告缓刑二年。2014年4月8日因本案被刑事拘留，同年4月17日被执行逮捕。现羁押于大庆市第三看守所。
辩护人曲明旭，黑龙江德论律师事务所律师。
大庆市红岗区人民法院审理大庆市红岗区人民检察院指控原审被告人杨天强犯寻衅滋事罪一案，于2014年6月17日作出（2014）红刑初字第269号刑事判决。在法定期限内，大庆市红岗区人民检察院向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大庆市人民检察院指派代理检察员张思达出庭履行职务，被告人杨天强及其辩护人曲明旭到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1.2013年6月22日20时许，被告人杨天强、刘XX（已判刑）在大庆市红岗区解放村大排档附近3-2号楼下无故殴打被害人王XX。杨天强手持砖头殴打王XX头部，刘XX用拳头殴打王XX，造成王XX后侧头部外伤、耳膜穿孔。经法医鉴定，被害人王XX所受损伤为轻伤。
2.2013年7月30日21时许，被告人杨天强伙同张XX、刘XX、黄XX（均已判刑）无故对于XX进行殴打。杨天强用拳脚殴打于XX身体、又持圆板凳殴打于XX头部，张XX、黄XX、刘XX参与殴打于XX，造成于XX头部外伤、右侧手臂外伤、耳膜穿孔。经法医鉴定，被害人于XX所受损伤为轻伤。
3.2013年8月5日23时许，被告人杨天强伙同苍XX、姜XX、李XX、赵XX（均已被判刑）等人在大庆市红岗区解放村超越网吧无故对正在该网吧上网的张XX进行殴打。杨天强、李XX、赵XX、姜XX用拳头殴打张XX头部。苍XX用脚踹张XX的身体、用拳头殴打张XX，并手持杀虫剂瓶子、木棒殴打张XX头部、面部及背部。杨天强等人的行为造成张XX面部多处青紫肿胀，鼻骨骨折。经法医鉴定，被害人张XX所受损伤为轻微伤。
原审判决认定上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
书证
1.抓获经过，证实杨天强系被抓获归案。
2.户籍证明，证实杨天强身份及被害人身份情况。
3.大庆高新技术产业开发区人民法院刑事判决书，证实杨天强因犯寻衅滋事罪于2012年11月29日被判处有期徒刑一年零二个月，宣告缓刑二年。
证人证言
1.证人隋XX证言：2013年6月28日晚8点，我和王XX、于X在一起，往家走时看见一伙人向我们这边跑，我拽王XX，喊于X快跑。在跑的过程中，那些人用砖头打我们。我们跑到解放村3-2号楼西头被那些人追上了，他们用砖头打王XX，将王XX打倒在地，还有人踹王XX的脑袋，我趴在王XX的身上，他们也把我的胳膊打坏了。
2.证人于X证言：当时多人殴打王XX，一个穿白衣服的人打了我一个耳光，穿黑衣服的人用砖头打了我的头部。
3.证人王X甲证言：2013年6月22日晚8点多，两个男的（王XX、于X）到我的大排档要汤面，我没有给他们做，其中一个人骂我，我给杨天强打电话，杨天强和刘XX过来把那个人打了。
4.证人卢X证言：2013年8月5日在网吧上网，过一会看到有人打仗，就过去拉仗。参与打仗的人有杨天强、苍XX等人，他们打一个20多岁的男子，场面很混乱。
5.证人张XX、李X甲证言和卢X的证言一致。
6.证人卢X甲证言：在网吧打起来时我一直在拉架，开始杨天强等人用拳脚打了那个人，后来苍XX拿了木棍等工具，李XX、姜XX拉仗被那个男的踢了，他俩也打了那个男子。
7.证人刘XX证言：8月5日那天我在现场，看见杨天强等人跟一个男子打起来。
8.证人王X甲（网吧老板）证言：我当时不在网吧，得知情况后回到网吧，现场很乱，很多桌子和椅子都被弄倒了，有的显示器和其他物品散落在地上，有的物品被损坏了，上网人都没有付费，影响了我的正常营业。
（三）被害人陈述
1.被害人于XX陈述：2013年7月30日，杨天强、刘XX、白XX等人把我打了，我打电话报警了。
2.被害人王XX陈述：2013年6月22日晚8点多，我让解放村市场门口的大排档老板做一碗汤面，老板说没有碗，我说没有碗开什么大排档，老板没说什么，拿手机打电话我就走了，当走到解放村3-2号楼下时，被上来几个人打了，我倒地后他们又打了几下，用拳脚和石头打了，头部被打坏，右侧耳膜坏了。
3.被害人张XX陈述：2013年8月5日17时许，我在解放村超越网吧上网，在23时许，一个男子问我认不认识张涛这个人，我说不认识，他用胳膊搂住我的脖子，我就起来跟他厮打在一起，后来又上来二、三个男子跟他一起打，这时好像有人拉架，他们就跑了，医生说鼻骨骨折了。
（四）被告人供述与辩解
1.被告人杨天强的供述：2013年8月5日，我和姜XX、白XX、苍XX等人在大庆市红岗区解放村超越网吧内把一个人从网吧拽出来打。姜XX、苍XX、赵XX也参与了殴打，打了几分钟被人劝开了。没用什么犯罪工具，用拳脚打的。还有在2013年6月22日晚22时许，我和刘XX将王XX打了。王X甲给我打电话让我去他的大排档，当时王XX和王X甲发生口角，刘XX也和王XX发生口角。后来王XX和他女朋友还有一个男的就走了。我和刘XX追到3-2号楼附近，刘XX先动手打王XX，我也过去殴打王XX。2013年7月30日晚9点多，刘XX和于XX发生口角，我们就把于XX打了。我用圆板凳打了于XX的头部，刘XX和张XX用拳脚打于XX，在场的还有白XX和黄XX等人。
2.同案刘XX供述：2013年7月30日那天我和杨天强和张XX等人殴打了于XX。杨天强用圆板凳打的，我没有参与，在现场拉仗。6月22日晚上8点多王XX和王X甲不知因为什么事情发生口角，王X甲打电话叫杨天强过去。杨天强到后用砖头殴打了王XX头部和身体，我用拳脚殴打了王XX。
3.同案张XX供述：7月30日那天，刘XX和一个男子发生争执，杨天强和刘XX一起殴打那个男的，我拉偏架也用拳脚打那个男子。
4.同案白XX供述：2013年8月5日那天在红岗区超越网吧伙同杨天强、苍XX、李XX等人将一个不认识的人殴打。杨天强用拳头，苍XX脚踹，后用杀虫剂瓶子还有一个木棍打那个人的脸部及背部，李XX也参与殴打，我没有参与。7月30日那天晚上杨天强、刘XX、张XX将于XX打了，我在场但没参与。
5.同案苍XX供述：2013年8月5日在红岗区超越网吧，杨天强把一个人打了，参与的人还有李XX、赵X、李X、白XX、张X等人，我也参与殴打。
6．同案姜XX供述：2013年8月5日那天参与殴打的人有杨天强、苍XX等人，打起来时我拉仗，被打那人踹我，我也动手打了，持续了几分钟，后来被网吧的人劝走了。
7.同案李XX供述：8月5日那天在网吧杨天强殴打一个人，我和姜XX也用拳脚殴打那个人。
8.同案赵XX供述：我当时在网吧上网，杨天强问是否认识谁，具体名字记不清了，前几个被问的人都说不认识，最后一个人也说不认识，杨天强就动手打了他，苍XX、姜XX和我也帮杨天强打那个人。
9.同案黄XX供述：7月30日那天杨天强和刘XX打了那个人时我也参与了，我用拳打了那个人的脖子，杨天强用圆凳打的。
（五）鉴定意见
大庆市公安局出具的法医学人体损伤程度鉴定书，证实王XX创伤性鼓膜穿孔，所受损伤为轻伤；于XX头部外伤，右侧手臂外伤，耳膜穿孔，所受损伤为轻伤；张XX头面部多处青紫肿胀，鼻骨骨折，伤情为轻微伤。
辨认笔录
证人隋XX、于X，被害人王XX、于XX在不同的照片中辨认出杨天强。
原审法院据此认为，被告人杨天强随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人杨天强系缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条第一款、第六十九条、第七十七条之规定，认定：一、撤销大庆高新技术产业开发区人民法院（2012）庆高新刑少初字第133号刑事判决书中被告人杨天强犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年零二个月，宣告缓刑二年的缓刑部分；二、被告人杨天强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；与原判数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。
宣判后，大庆市红岗区人民检察院以原判量刑不当提出抗诉，理由如下：被告人杨天强伙同他人实施寻衅滋事三次，每次寻衅滋事均能够单独构成寻衅滋事罪，每次均具有持械情节，且分别致一名被害人轻微伤、二名被害人轻伤后果。在每次寻衅滋事犯罪中均积极参加，在当地造成了十分恶劣的影响，严重破坏了社会秩序，只是因其不具有“纠集他人”的情节，故而其法定刑为五年以下有期徒刑、拘役或者管制。但其在缓刑期间犯罪，每次犯罪时均积极参与甚至最先殴打被害人，具有用砖头、用圆板凳等对人身具有很大危害性的器械殴打的情节，殴打的地点在市场、网吧等人员聚集、流动性大的场所，且杨天强不存在从轻处罚的法定情节，对被告人杨天强至少应当在有期徒刑三年以上判处刑罚。原审判决明显适用法律不当，量刑畸轻。
原审被告人杨天强对原判无异议。
辩护人的辩护意见：原审判决对杨天强的判决是公正的，虽然杨天强在缓刑考验期内又犯罪，但杨天强归案后主动坦白交待了殴打王XX、于XX的犯罪事实，具有坦白情节，依据刑法第六十七条第三款的规定，在量刑时应体现从轻。且被告人杨天强归案后如实供述犯罪，认罪态度较好，可酌情从轻处罚，建议法庭驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定被告人杨天强犯寻衅滋事罪的事实有经原审庭审举证、质证的被害人王XX、于XX、张XX的陈述及辨认笔录，证人隋XX、于X等人的证言及辨认笔录，同案苍XX、姜XX、刘XX等人的供述，被告人杨天强的供述，法医学人体损伤程度的鉴定书及照片等证据证实，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证足以认定，本院予以确认。
本院认为，被告人杨天强伙同他人随意殴打他人，致二人轻伤，一人轻微伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。抗诉机关所提原审判决对被告人杨天强量刑畸轻的抗诉理由，经查，原审被告人杨天强多次寻衅滋事，且每次均积极参加，并有持械殴打他人的情节，且在缓刑考验期间内又犯罪，应从重处罚，原判对其量刑偏轻，应予纠正，抗诉理由成立，予以采纳。辩护人关于被告人杨天强归案后，能如实供述所犯罪行，系坦白，可从轻处罚的辩护意见予以采纳；原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，但量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条第一款、第六十九条、第七十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2014）红刑初字第269号刑事判决第一项，即“撤销大庆高新技术产业开发区人民法院（2012）庆高刑少初字第133号刑事判决中，被告人杨天强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，宣告缓刑二年的缓刑部分”；
二、撤销大庆市红岗区人民法院（2014）红刑初字第269刑事判决第二项，即“被告人杨天强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。与前罪数罪并罚，决定执行有期徒刑三年”；
三、被告人杨天强犯寻衅滋事罪判处有期徒刑三年一个月，与前罪数罪并罚，决定执行有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月8日起至2018年4月7日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈世余
代理审判员 于 涛
代理审判员 张 澎
二〇一四年九月十一日
书 记 员 刘晓华
附《刑法》法条及相关司法解释
《中华人民共和国刑法》第二百九十三条规定：有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节严重的；
（三）强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物，情节严重的；在公共场所哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
（四）纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条规定随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情形恶劣”：
（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；
（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；
（三）多次随意殴打他人的；
（四）持凶器随意殴打他人的；
（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；
（六）在公共场所随意殴打他人，照成公共场所秩序严重混乱的；
（七）其他情节恶劣的情形。