浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙湖民终字第431号
上诉人（原审被告）：浙江省一建建设集团有限公司。
法定代理人：崔俊。
委托代理人：詹文华。
被上诉人（原审原告）：南京市消防工程有限公司长兴分公司。
负责人：司国兴。
委托代理人：阚继山。
原审被告：浙江省一建建设集团有限公司第三分公司。
负责人：王家红。
委托代理人：詹文华。
上诉人浙江省一建建设集团有限公司（以下简称省一建集团）与被上诉人南京市消防工程有限公司长兴分公司（以下简称南京消防长兴公司）、原审被告浙江省一建建设集团有限公司第三分公司（以下简称省一建三公司）建设工程分包合同纠纷一案，长兴县人民法院于2012年7月23日作出（2012）湖长煤民初字第158号民事判决，上诉人省一建集团不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于同年11月9日公开开庭审理了本案。上诉人省一建集团、原审被告省一建三公司的共同委托代理人詹文华，被上诉人南京消防长兴公司负责人司国兴及其委托代理人阚继山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：省一建集团因承接长兴县公安局交通事故处理中心、车管办证中心、交通违法处理中心建设安装工程，而委托省一建三公司具体负责，同时成立了该工程项目部。2010年6月2日，省一建三公司将该工程的消防报警系统、水灭火系统及水电安装工程分包给南京消防长兴公司承包施工，双方签订《承包合同》一份，约定“工程项目总造价为600万元，甲方（省一建三公司长兴交警大楼项目部）按最终审计确认书中该承包项目工程款的83%结算给乙方（即南京消防长兴公司）作为乙方总造价，同时按规定扣除5%工程保修金，二年内付清”，同时约定“乙方在签订合同时，已向甲方交纳工程保证金60万元，等工程竣工验收后退回”。2010年6月2日，省一建三公司项目负责人钱银根向南京消防长兴公司出具收条一份，确认已收到其工程保证金60万元。合同履行过程中，因省一建三公司未能按约支付工程款，南京消防长兴公司于2010年8月31日向省一建三公司、省一建集团发函，要求解除合同。2010年11月3日，浙江南正项目管理咨询有限公司湖州分公司召集双方进行协调，后南京消防长兴公司与省一建三公司于2010年11月10日签订《建筑专业施工分包合同》一份，再次明确发包方应根据承包方每月已完成的工程量的60%支付承包方工程进度款，工程完工一个月内支付至总结算款的60%，竣工验收合格后支付总价款的10%，累计70%，经审计部门审计核定后支付总工程价款的95%，余5%作为工程质量保证金，保修期五年，五年满保修金结清。分包合同签订后南京消防长兴公司恢复施工，但此后省一建三公司又未按期支付工程款。2011年4月2日，经浙江南正项目管理咨询有限公司湖州分公司再次协调，南京消防长兴公司与省一建三公司又签订补充协议一份，再次明确交警大楼水电消防后续工程款支付应严格按《建筑专业施工分包合同》约定执行。2011年11月，南京消防长兴公司完成施工并交付省一建三公司。但省一建三公司仅支付了工程总价款60%的工程进度款，未按分包协议约定支付竣工验收合格后应付10%的工程款60万元及退还原告保证金60万元。后经南京消防长兴公司多次催讨未果，致纠纷成诉。
原审法院另查明：2012年5月4日，经长兴县公安局委托浙江广安建筑安装设施消防有限公司对南京消防长兴公司施工的消防设施工程进行检测，所有检测项目均为合格。长兴县公安局交通事故处理中心、车管办证中心、交通违法处理中心大楼目前已实际投入使用。
原审法院审理认为：南京消防长兴公司与省一建三公司于2010年6月2日签订的《承包合同》以及2010年11月10日签订的《建筑专业施工分包合同》，均系双方真实意思表示，内容合法，应属有效，双方形成建设工程分包合同关系。南京消防长兴公司已按约完成了承包施工的安装工程施工义务，并将工程交付省一建三公司。2012年5月4日，经长兴县公安局委托浙江广安建筑安装设施消防有限公司对南京消防长兴公司施工的消防设施工程进行检测，所有检测项目均为合格，且该工程已实际投入使用。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。由于南京消防长兴公司施工工程已实际交付使用，根据双方签订的《建筑专业施工分包合同》中有关工程款支付的约定，省一建三公司应再行支付工程总价款10%（即60万元）的工程款。同时，根据双方签订的《承包合同》，退回工程保证金60万元的条件已经成就，故南京消防长兴公司要求省一建三公司支付到期工程款60万元以及退还保证金60万元的主张，原审法院予以支持。省一建三公司和省一建集团提出南京消防长兴公司主张支付到期工程款60万不符合合同约定以及退还保证金60万元的条件尚未成就的辩解意见与原审法院查明的事实不符，原审法院不予采信。由于省一建三公司系省一建集团的分支机构，不具备独立法人资格，根据相关法律规定，其民事责任应由省一建集团承担。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，判决：一、省一建集团支付南京消防长兴公司到期工程款60万元，退还南京消防长兴公司保证金60万元，合计120万元，限于判决生效后十日内付清；二、驳回南京消防长兴公司的其它诉讼请求。案件受理费15600元，减半收取7800元，由省一建集团承担，于判决生效后十日内径直支付给南京消防长兴公司。
宣判后，省一建集团不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、省一建三公司与南京消防长兴公司双方在合同中明确约定，工程竣工验收合格后支付合同总价款的10％，累计70％的工程进度款，60万元保证金等工程验收后退回。并约定，如总承包合同付款方式发生变化与前述约定不一致时，以发包方总承包合同为准，付款方式与总承包合同同步。因该工程至今尚未竣工验收，故支付合同总价款10％的工程款及退回60万元保证金的条件尚未成就。且建设单位并没有按照已竣工验收合格的条件向省一建三公司退回保证金和支付工程进度款，其依约不具有向南京消防长兴公司先行垫付款项的义务。二、涉案工程虽已部分实际使用，但并非建设单位单方强行擅自使用，且本案争议并非与建设单位的纠纷，是否擅自使用不属本案审理范围。同时，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项有关“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，仅适用于建设单位和施工单位之间，而不适用于施工单位内部。原审判决以工程已实际投入使用为由认定工程已竣工验收合格，是错误解读法律规定。综上所述，原审判决未全面认定合同约定的付款条件，错误认定工程已竣工验收合格，并以此为据判决支持南京消防长兴公司的诉讼请求，违反事实和法律，违反双方的合同约定，完全错误，应依法纠正。为此，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回南京消防长兴公司的诉讼请求，并由其承担本案一、二审的全部诉讼费用。
南京消防长兴公司答辩称：原审判决查明事实清楚，适用法律正确，省一建集团的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告省一建三公司答辩称：同意省一建集团的上诉意见。
二审中，省一建集团向本院提供监理工程师通知单一份、建设单位出具的证明一份，以证明涉案工程因存在未整改事项，故尚未竣工验收。
南京消防长兴公司质证认为，监理工程师通知单所涉及到的内容，在接到建设单位的电话后已全部处理完毕，不存在未整改事项。
本院经审查，上述证据欲证明的待证事实，与一审中已查明的双方均无争议的涉案工程项目已实际投入使用的事实不符，不能证明其举证目的，故本院不予采信。
南京消防长兴公司向本院举证如下：1.省一建三公司出具的回函一份，以证明工程已经完工，不存在需要整改的情况；2.建设单位出具的证明一份，以证明省一建三公司已收取建设单位按总包合同工程造价93％的工程款。
省一建集团质证认为，对证据1的真实性没有异议，但不能证明其所称的证明目的。对证据2的合法性有异议，案件进入二审程序后，一审法院无权发调查令调查取证，且该证据中的数据有待建设单位与我方核对确认，不能证明其所称的证明目的。
本院经审查，证据1系省一建三公司收到南京消防长兴公司提交的工程结算书等资料后出具的回函，其内容是说明该工程结算书等资料是否齐全需与建设单位核对后方能确定，对南京消防长兴公司分包完成的工程量与工程款需由审计部门依据合同和法律规定审计核定。其不能证明南京消防长兴公司证明目的，故本院不予采信。证据2系建设单位单方面出具的证明其已支付给省一建三公司工程款的情况，与本案不具关联性，且该付款数额未经省一建三公司对确认，故本院不予采信。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：南京消防长兴公司主张退还60万元保证金及支付10％的工程进度款的条件是否已经成就。
根据双方签订的《承包合同》中“工程保证金60万元，等工程竣工验收后退回”和《建筑专业施工分包合同》有关工程进度款支付条款中“工程完工一个月内支付至总结算款的60%，竣工验收合格后支付总价款的10%，累计70%”的约定，只要工程已竣工验收，南京消防长兴公司主张退还60万元保证金及支付10％的工程进度款的条件已经成就。对原审法院查明的长兴县公安局交通事故处理中心、车管办证中心、交通违法处理中心大楼目前已实际投入使用的事实，省一建集团虽上诉认为，涉案工程并非建设单位单方强行擅自使用，且建设单位是否擅自使用该工程不属本案审理范围，但对该大楼目前已实际投入使用的事实并无异议。根据本案已查明的事实，虽不能证明工程已经过竣工验收的法定程序，但根据南京消防长兴公司分包的消防报警系统、水灭火系统及水电安装工程完成施工并交付省一建三公司，且长兴县公安局交通事故处理中心、车管办证中心、交通违法处理中心整个建设安装工程已实际投入使用的实际情况，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，在双方约定以竣工验收为付款条件的情况下，南京消防长兴公司主张退还60万元保证金及支付10％的工程进度款的条件已经成就。省一建集团上诉主张，双方在《建筑专业施工分包合同》中约定，付款方式以发包方总承包合同为准，与总承包合同同步，现建设单位并没有按照已竣工验收合格的条件向省一建三公司退回保证金和支付工程进度款，其依约不具有向南京消防长兴公司先行垫付款项的义务。本院经审查认为，双方在《建筑专业施工分包合同》中约定的付款方式与总承包合同同步，应与总承包合同约定的付款方式同步，而非与总承包合同的履行同步，建设单位没有按照已竣工验收合格的条件向省一建三公司退回保证金和支付工程进度款，不应成为其对南京消防长兴公司要求退回保证金和支付工程进度款的抗辩理由。省一建集团上诉还主张，本案争议并非与建设单位的纠纷，是否擅自使用建设工程不属本案审理范围，同时，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，仅适用于建设单位和施工单位之间，而不适用于施工单位内部。本院认为，发包人是否擅自使用未经竣工验收的建设工程，关系到本案竣工日期的确定，从而决定付款条件是否成就，应予以审理查明。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，是为了解决建设单位和施工单位之间确定竣工日期，但其确定竣工日期的结果，对其他当事人亦有约束力。
综上所述，省一建集团的上诉理由缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15600元，由省一建集团负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈国祥
审 判 员 邱金海
代理审判员 朱 莹
二〇一二年十二月七日
书 记 员 沈 飞