贵州省遵义市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）黔03刑终107号
原公诉机关贵州省正安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）江辉，男，汉族，1982年8月17日出生于贵州省正安县，专科文化，住贵州省遵义市汇川区。因本案于2017年1月24日被刑事拘留，同年3月3日被逮捕。现羁押于正安县看守所。
辩护人冯娟，贵州谋信律师事务所律师。
贵州省正安县人民法院审理贵州省正安县人民检察院指控原审被告人江辉犯职务侵占罪、诈骗罪一案，于2017年12月29日作出（2017）黔0324刑初178号刑事判决。宣判后，江辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉人的上诉理由、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人江辉于2006年当兵退役后，从其母亲和其幺妈高某处借钱购置一辆轿车进行非法营运，由于生意不好，后将该车卖掉，归还了高某的借款，但尚欠其母亲4万元。2011年江辉通过招考，在瑞溪镇三把车当社保辅助工作人员，2012年年初江辉到胡某开办的正安县七号路沙场工作。2013年7月胡某成立正安县亿鸣商贸有限公司（以下简称亿鸣公司），江辉继续在亿鸣公司工作，具体负责公司的财务收支。
被告人江辉在三把车工作期间，将三把车村村民所交社保资金4万余元用作他用，后村支书骆某帮其垫付。为填补社保款和归还外债，江辉于2012年3月份左右向陈某虚构自己在沙场有股份需要资金投入的事实，让陈某拿钱投资营利，并以5分利息分红，从陈某处“借款”10万元。但江辉并未将该笔款项投入任何经营，而是用于归还欠款、支付分红和自己其他开支。为继续“履行”分红承诺，隐瞒无钱归还给陈某的事实，江辉以同样的方式，向骆某“借款”10万元。骆某在得到江辉的分红某息后，误认为江辉所借的钱投入生意上并得到了收益，故在江辉再次“借款”时，骆某介绍张某、冯某、宦某等人多次借钱给江辉，依靠江辉的生意获利。其中张某17万元、冯某10万元、宦某20万元、郑某60万元、周某110万元、易某10万元。因江辉并未进行任何投资，且将骆某等人所谓的投资款用于购车、还款、分红利，其仅有的工资收入不能履行还款义务。为了能将陈某、骆某等人“稳住”，使无能力偿还的事实不被败露，便继续以做生意、投资工程需要资金，或引诱他人投资分红、付利等为由，以拆东墙补西墙的方法先后多次向多人“借钱”。其中简某10万元、陈某20万元、宦某40万元、高某50万元、熊某30万元、高某55万元、刘某32万元、卢某某20万元、卢某30万元、张某某20万元、高某某30万元、霍某165万元、黄某19万元、李某50万元、王某某40万元、文青10万元、简某10万元、林某15万元、王某30万元、朱某30.5万元、张某甲20万元、龚某10万元、代某59万元、郑某20万元、昝某20万元、刘某甲40万元、赵某某20万元、李某某11.5万元、黄某某15万元。截止案发，涉案金额共计人民币1169万元，江辉已支付红某、本金共383.1万元。
从2016年开始，由于借款数额巨大，江辉已无力向他人支付本金、红某，一边通过上述方式向外借款，一边利用自己在亿鸣公司七号路、王耳嘴沙场担任财务人员的职务之便，将亿鸣公司的沙石款31.0117万元用于“偿还”借款人的红某。
另认定，被告人江辉案发后自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供，但在一审判决前又如实供述。截止2017年1月24日，被告人江辉尚欠陈某人民币18万元、骆某人民币2.1万元、张某人民币12.5万元、宦某人民币36万元、郑某人民币59.6万元、周某人民币37.5万元、易某人民币5.5万元、简某人民币3.7万元、高某人民币50万元、熊某人民币30万元、高某人民币34万元、刘某人民币17万元、卢某某人民币7万元、卢某人民币18万元、张某某人民币20万元、高某某人民币20.6万元、霍某人民币133.5万元、黄某人民币14.5万元、李某人民币24万元、王某某人民币34.4万元、简某人民币7万元、林某人民币13万元、王某人民币15.6万元、朱某人民币15.5万元、张某甲人民币18.4万元、龚某人民币10万元、代某人民币39万元、郑某人民币15万元、昝某人民币8.2万元、刘某甲人民币34万元、赵某某人民币18.8万元、李某某人民币9万元、黄某某人民币4.5万元。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：一、被告人江辉犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币二十万元。二、责令被告人江辉退赔被害人陈某人民币18万元、骆某人民币2.1万元、张某人民币12.5万元、宦某人民币36万元、郑某人民币59.6万元、周某人民币37.5万元、易某人民币5.5万元、简某人民币3.7万元、高某人民币50万元、熊某人民币30万元、高某人民币34万元、刘某人民币17万元、卢某某人民币7万元、卢某人民币18万元、张某某人民币20万元、高某某人民币20.6万元、霍某人民币133.5万元、黄某人民币14.5万元、李某人民币24万元、王某某人民币34.4万元、简某人民币7万元、林某人民币13万元、王某人民币15.6万元、朱某人民币15.5万元、张某甲人民币18.4万元、龚某人民币10万元、代某人民币39万元、郑某人民币15万元、昝某人民币8.2万元、刘某甲人民币34万元、赵某某人民币18.8万元、李某某人民币9万元、黄某某人民币4.5万元，共计人民币785.9万元。三、责令被告人江辉退赔被害单位正安县亿鸣商贸有限公司人民币310117元。宣判后，原审被告人江辉不服，向本院提出上诉。
上诉人江辉的上诉理由及辩护人的辩护意见：1、江辉借款不以非法占有为目的，其行为不构成诈骗罪。2、江辉对亿鸣公司沙石款31.0117万元无非法占有的目的，不构成职务侵占罪，应以挪用资金罪追究刑事责任。请求二审依法改判。
经审理查明：原判认定上诉人江辉身为亿鸣公司工作人员，利用职务之便将该公司的沙石款31.0117万元占为己有、以借款为名骗取他人财物785.9万元及其系自首的事实清楚，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经庭审举证、质证并查证属实。二审期间上诉人江辉及其辩护人未向本院提交新的证据，本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。
关于上诉人江辉多次以借款名义获取他人785.9万元的行为是否构成诈骗罪的问题，经查，上诉人江辉的供述、被害人骆某、陈某、宦某、高某等人的陈述、银行卡交易明细等证据证实，江辉明知自己无实际偿还能力，仍采用虚构款项用途等手段，以借款为名，向被害人许以高额利息，骗取多名被害人巨额钱款；且并未将所骗巨额钱款用于承诺的事项，而是用于个人挥霍或偿还债务。综上，在案证据足以认定江辉主观上有非法占有的故意，客观上也实施了虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究刑事责任。故江辉及其辩护人所提“江辉借款不以非法占有为目的，其行为不构成诈骗罪”的上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人江辉占用亿鸣公司31.0117万元的行为是否构成职务侵占罪的问题。经查，第一、江辉身为亿鸣公司工作人员，工作期间将公司沙石款31.0117万元占有使用，客观上利用了职务之便。第二、江辉因实施前述诈骗犯罪及个人挥霍欠下巨额债务，在已无偿还能力的情况下仍采取收入不上账的方式将公司钱款占有使用，且长期不能归还，足以证明其主观上有非法占有公司财物的故意，也侵犯了该公司的财产所有权。综上，上诉人江辉的行为符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪追究刑事责任，故江辉及其辩护人所提“江辉对亿鸣公司沙石款31.0117万元无非法占有的目的，不构成职务侵占罪，应以挪用资金罪追究刑事责任”的上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人江辉以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；同时江辉身为亿鸣公司工作人员，利用职务之便，将该公司财物占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。原判定性准确，本院予以确认。案发后，上诉人江辉主动到公安机关投案，并如实供述自己的主要犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，构成自首，依法可从轻或者减轻处罚。江辉诈骗他人财物785.9万元，数额特别巨大，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的幅度内量刑；利用职务之便侵占公司财物31.0117万元，数额较大，依法应在“五年以下有期徒刑或者拘役”的幅度内量刑。原判综合江辉的犯罪性质、涉案数额及其有自首情节等情况，对江辉所犯诈骗罪量刑适当，应予以维持，但对其所犯职务侵占罪量刑过重，本院对该部分予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省正安县人民法院（2017）黔0324刑初178号刑事判决主文第二项、第三项，即：责令被告人江辉退赔被害人陈健人民币18万元、骆某人民币2.1万元、张某乙人民币12.5万元、宦某某人民币36万元、郑某人民币59.6万元、周某人民币37.5万元、易某人民币5.5万元、简某人民币3.7万元、高某甲人民币50万元、熊某人民币30万元、高某人民币34万元、刘某人民币17万元、卢某某人民币7万元、卢某人民币18万元、张某某人民币20万元、高某某人民币20.6万元、霍某人民币133.5万元、黄某人民币14.5万元、李某人民币24万元、王某某人民币34.4万元、简某人民币7万元、林某人民币13万元、王某人民币15.6万元、朱某人民币15.5万元、张某甲人民币18.4万元、龚某人民币10万元、代某人民币39万元、郑某人民币15万元、昝某人民币8.2万元、刘某甲人民币34万元、赵某某人民币18.8万元、李某某人民币9万元、黄某某人民币4.5万元，共计人民币785.9万元；责令被告人江辉退赔被害单位正安县亿鸣商贸有限公司人民币310117元。
二、撤销贵州省正安县人民法院（2017）黔0324刑初178号刑事判决主文第一项，即：被告人江辉犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币二十万元。
三、上诉人（原审被告人）江辉犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月24日起至2030年7月23日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 吴少瑞
代理审判员 何兆秋
代理审判员 吴世亮
二〇一八年三月二十日
书 记 员 王文艳