北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第721号
原告杨凯钧。
委托代理人赵鑫，安徽文得律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人后文芳，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人董剑。
第三人合肥采蝶轩企业管理服务有限公司，住所地安徽省合肥市西七里塘十里庙路11号9幢。
法定代表人董剑，总经理。
第三人安徽巴莉甜甜食品有限公司，住所地合肥市双凤工业区双凤大道。
法定代表人董莲国，总经理。
上述三位第三人共同委托代理人梁民生，北京市尚格律师事务所律师。
原告杨凯钧不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）做出的商评字（2014）第107447号《关于第4896794号“巴莉甜甜BerrySweet”商标（简称诉争商标）无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年2月15日受理后，依法组成合议庭，并依法通知董剑、合肥采蝶轩企业管理服务有限公司（简称采蝶轩公司）、安徽巴莉甜甜食品有限公司（简称巴莉甜甜公司）作为本案第三人参加诉讼，于2015年4月21日公开开庭进行了审理。原告杨凯钧的委托代理人赵鑫，被告商标评审委员会的委托代理人后文芳，第三人董剑、采蝶轩公司、巴莉甜甜公司的共同委托代理人梁民生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年12月16日，商标评审委员会针对杨凯钧注册取得的诉争商标，依照修改前《中华人民共和国商标法》（简称修改前《商标法》）第二十八条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条之规定作出被诉裁定，商标评审委员会认为：一、争议申请并非《商标法》第四十二条规定的“对核准注册前已经提出过异议并经裁定的商标，不得再以相同的事实和理由申请裁定”之情形；二、诉争商标核定使用的自助餐厅、咖啡馆等服务与引证商标核定使用的茶饮料、蛋糕、甜食等商品在销售渠道、服务内容、消费对象等方面具有较为密切的关联性。诉争商标“巴莉甜甜BerrySweet”与引证商标“巴莉甜甜BerrySweet”文字构成完全相同，属于高度近似的商标。考虑到引证商标具有一定独创性，且在面包、糕点商品上已被认定为安徽省著名商标，且双方当事人均处于安徽省地域内，诉争商标与引证商标若共存于关联性极强的商品或服务上，易使消费者对商品来源产生混淆误认，构成修改前《商标法》第二十八条所指的“使用在类似商品或服务上近似的商标”；三、在案证据尚不足以证明“巴莉甜甜”作为安徽巴莉甜甜食品有限公司的商号，在诉争商标申请注册日之前已具有较高知名度，诉争商标的注册未损害巴莉甜甜公司的在先商号权。综上，裁定：诉争商标予以无效宣告。
原告杨凯钧不服该裁定，向本院起诉称：一、诉争商标核定使用的系服务类别，而引证商标核定使用的系商品类别，二者分属于不同的商标类别中，并不构成类似商品或服务；二、争议商标申请时，引证商标尚未取得初步审定，被告适用修改前《商标法》第二十八条错误，被告适用修改前《商标法》第四十五条和第四十六条与本案无关，适用错误；三、诉争商标与引证商标在文字构造和组合方式上明显不同，二者不构成高度近似的商标；四、董剑就诉争商标再次提出撤销申请违反了修改前的《商标法》第四十二条规定。据此，请求法院撤销被诉裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚、适用法律正确，请求法院予以维持。
第三人董剑、采蝶轩公司、巴莉甜甜公司同意被诉裁定。
经审理查明：诉争商标为杨凯钧于2005年9月15日申请，2009年5月14日经核准注册的标识为“巴莉甜甜BerrySweet”的商标（商标图样附后），核定使用在第43类自助餐厅、咖啡馆、快餐馆、自助餐馆、茶馆、流动饮食供应、酒吧、饭店、餐厅、住所（旅馆、供膳寄宿处）等服务上。
引证商标为董剑于2005年4月20日申请，2007年11月20日经初步审定公告，2008年2月21日经核准注册的标识为“巴莉甜甜BerrySweet”的商标（商标图样附后），核定使用在第30类茶饮料、糖果、饼干、蛋糕、甜食、面包、糕点、月饼、米果、刨冰（水）商品上。
2014年2月7日，董剑、采蝶轩公司、巴莉甜甜公司以诉争商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，诉争商标侵犯了巴莉甜甜公司在先商号权等，构成修改前《商标法》第九条、第三十一条、第四十一条等规定为由，向商标评审委员会申请撤销诉争商标，并提交以下主要证据：商标授权使用协议；商标使用许可合同备案通知书；经营、推广、宣传图片；产品销售合同；荣誉证书图片；共同申请人公司经营情况图片；“巴莉甜甜”商标使用图片；安徽省著名商标证书等。
杨凯钧作出答辩认为，诉争商标与引证商标不构成近似，二者商品与服务有较大差异，不会造成消费者混淆误认；诉争商标未损害在先权利且根据“一事不再理”原则，应驳回评审申请。杨凯钧提交了商评字（2012）第52918号异议复审裁定书，用以证明相同主体以相同理由和事实申请商标评审，违反法律规定。
原告杨凯钧在诉讼中补充提交了一份企业信息查询单，证明涉案第三人设立日期。
第三人董剑、采蝶轩公司、巴莉甜甜公司在诉讼中补充提交了两份证据：1、采蝶轩公司部分产品销售合同，证明采蝶轩公司投入大量资金对引证商标进行了宣传，引证商标获得了较高知名度和美誉度；2、巴莉甜甜公司部分广告合同、宣传推广图片、销售合同，证明巴莉甜甜公司投入大量资金对引证商标进行了宣传，使引证商标的商品有很大的销售市场，以及引证商标同时使用在饮食服务上。
上述事实有经庭审质证的诉争商标档案、引证商标档案、董剑、采蝶轩公司、巴莉甜甜公司向商标评审委员会提交的申请材料及庭审中补充提交的证据材料、杨凯钧向商标评审委员会提交的答辩材料、庭审中补充提交的证据材料以及各方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。
根据当事人的诉辩意见，本案涉及以下几个争议焦点：
第一，诉争商标与引证商标是否构成类似商品或服务上的近似商标。本案中，诉争商标“巴莉甜甜BerrySweet”与引证商标“巴莉甜甜BerrySweet”英文组成与中文组成均完全相同，相关消费者在隔离观察的状态下，施以一般的注意力易将诉争商标与引证商标误认，故诉争商标与引证商标构成近似标识。诉争商标核定使用的咖啡馆、茶馆、流动食品供应等服务与引证商标核定使用的茶饮料、饼干、糕点等商品在销售渠道、服务对象、消费群体等方面具有密切的联系，考虑到双方当事人同处于安徽省地域，诉争商标与引证商标若共同使用于上述关联密切的商品或服务上，容易造成消费者误认为其商品或服务的来源相同或具有某种特定联系，从而导致消费者对商品或服务来源的混淆。综上，诉争商标与引证商标已构成使用在类似商品或服务上的近似商标。因诉争商标申请注册时，引证商标尚未初步审定，故本案应适用修改前《商标法》第二十九条，商标评审委员会适用修改前《商标法》第二十八条属适用法律错误，本院予以纠正。
第二，关于第三人针对诉争商标向商标评审委员会提出的争议申请是否违反了法律规定。修改后《中华人民共和国商标法实施条例》（简称修改后《商标法实施条例》）第六十二条规定，商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。本案中，虽然商标评审委员会就诉争商标已经作出过异议复审裁定，但第三人提出评审的理由有一定变化，并且提交了新的证据材料，故该申请不违反修改后《商标法实施条例》第六十二条的规定。
第三，关于法律适用问题。本案中，对于实体问题应适用修改前《商标法》第二十九条规定；对于宣告无效的程序问题，商标评审委员会应适用修改后《商标法》第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定。商标评审委员虽适用法律有误，但对原告权利不产生实际影响，亦不影响对诉争商标宣告无效的结论。
综上，原告诉讼请求没有事实和法律依据，本院予以驳回。依据2014年11月1日修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，本院判决如下：
驳回原告杨凯钧的诉讼请求。
案件受理费一百元，由杨凯钧负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 蒋利玮
人民陪审员 窦玉莲
人民陪审员 陶 轩
二〇一五年五月十五日
法官 助理 夏 旭
书 记 员 丁 欣