浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终224号
上诉人（原审原告）：幸福吉祥家政集团有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区天童北路****号***室。
法定代表人：吕洪，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：张秋香，无固定职业。
上诉人幸福吉祥家政集团有限公司（以下简称幸福吉祥公司）因确认劳动关系纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院于2015年11月10日作出的（2015）甬鄞民初字第1526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：张秋香于2015年2月28日在幸福吉祥�司登记为家政服务员。2015年3月9日，幸福吉祥公司与客户刘爱娟签订一份合同编号为“20150309”的家政服务合同，约定由幸福吉祥公司选派家政服务员柯秋英为客户刘爱娟提供包括一般家务、照顾婴儿的家政服务。后幸福吉祥公司为客户刘爱娟更换了家政服务员。2015年4月26日张秋香经幸福吉祥公司介绍，前往客户刘爱娟家里试工，最后工作到2015年4月28日早上。后因接到客户刘爱娟对张秋香的投诉，幸福吉祥公司与张秋香解除了关系。幸福吉祥公司表示其公司家政服务员工作安排流程为：家政服务员在其处免费登记后，幸福吉祥公司一般免费提供七天住宿，但吃饭自理，录用后会给家政服务员缴纳意外保险，费用由客户支付。幸福吉祥公司会为家政服务员报名参加政府的免费培训，同时帮助联系客户，家政服务员试工成功后，幸福吉祥公司会与客户签订家政服务合�，同时收取中介费，中介费有一次性或者包（半）年，如果客户签的是半年，收800元，如果签的是一年的，收1200元；家政服务合同期内，幸福吉祥公司会与客户联系，询问家政服务员的表现，若表现不好，其会免费为客户重新安排新的家政服务员。有时候幸福吉祥公司也会直接与家政服务员联系，询问情况。
原审另查明，幸福吉祥公司（乙方）与客户刘爱娟（甲方）签订的合同编号为“20150309”的家政服务合同中，对家政服务员的服务内容、服务费用（家政服务员的劳动工资和家政服务员的管理费用）及支付时间等进行了约定。该合同第六条第1款甲方权利第（1）项约定：甲方有权合理选定、更换和辞退乙方家政服务员。第六条第2款甲方义务第（4）项约定：甲方应为乙方家政服务员提供安全的劳动条件、服务环境。甲方应安排乙方家政服务员每月两天的休息时间。…同条同款第（6）项约定：甲方未经乙方同意，不得将家政服务员带往非约定场所工作，或要求其从事非约定工作，也不得要求乙方家政服务员为第三方服务。同条同款第（9）项约定：服务期满，甲方续用乙方家政服务员的，应提前30日与乙方续签合同。第七条第1款乙方权利约定：有下列情形之一的，乙方有权临时召回家政服务员或解除合同，因此给乙方造成损害的，乙方有权要求赔偿损失：①甲方唆使家政服务员脱离乙方管理的；…④约定的服务场所或服务内容发生变更而未取得乙方同意的；同条第2款乙方义务第（6）项约定，乙方负责其家政服务员的岗前教育和管理工作，实行跟踪管理，监督指导。
张秋香于2015年5月29日向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法确认张秋香于2015年4月1日至2015年5月28日期间与幸福吉祥公司存在劳动关系。该委于2015年7月29日作出仲裁裁决书，裁决：确认张秋香与幸福吉祥公司自2015年4月26日至2015年4月28日期间存在劳动关系。
幸福吉祥公司不服仲裁裁决，诉至原审法院。幸福吉祥公司在原审中起诉称：2015年4月26日下午五点左右，幸福吉祥公司的家政客服但汉蓉介绍张秋香去鄞州区荣安府小区雇主刘爱娟家里从事保姆工作（保姆有3-7天试用期）。由于张秋香在雇主家服务期间，服务技能和个人综合素质达不到雇主的要求，在2015年4月28日上午八点左右被雇主辞退，因幸福吉祥公司是中介制家政服务企业，试工期间幸福吉祥公司与张秋香没有签订任何书面协议，所以幸福吉祥公司与张秋香不存在劳动关系。现幸福吉祥公司不服仲裁裁决，诉至法院，请求确认幸福吉祥公司与张秋香自2015年4月26日至2015年4月28日期间不存在劳动关系。
张�香在原审中答辩称：2015年2月份时其已在幸福吉祥公司工作了，快过年时做了3天，腊月二十九回家的。2015年4月份其到幸福吉祥公司去，那时也登记了，同年4月26日其被派到客户处工作，28号凌晨在客户家里受伤，29号去医院看病。自2015年4月份开始其与幸福吉祥公司之间存在劳动关系，后来其打了110，然后幸福吉祥公司就把其赶走了。
原审法院审理认为：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，首先，幸福吉祥公司与客户刘爱娟签订的家政服务合同中虽约定的家政服务�为柯秋英而非张秋香，但张秋香系受幸福吉祥公司的委派代替柯秋英到客户家中从事家政服务工作，根据家政服务合同，甲方有权更换家政服务员，且根据幸福吉祥公司陈述其与其他客户签订的家政服务合同均是该种版本，故本案中的家政服务合同中的家政服务员同样适用于张秋香。其次，幸福吉祥公司、张秋香均符合法律、法规规定的主体资格；根据幸福吉祥公司与客户签订的该份家政服务合同，张秋香系受幸福吉祥公司的管理，从事的是幸福吉祥公司安排的工作，工资虽直接由客户发放，但由幸福吉祥公司与客户进行约定，另张秋香受幸福吉祥公司规章制度的约束；张秋香提供的劳动是幸福吉祥公司业务的组成部分。综上，幸福吉祥公司与张秋香之间的关系符合劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的劳动关系特征，双方劳动关系成立。由于双方均认可张秋香自2015年4月26日受幸福吉祥公司指派到客户刘爱娟家中提供家政服务，实际工作至同年4月28日早上，故原审法院确认双方劳动关系存续期间为2015年4月26日至2015年4月28日。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条，参照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，作出判决：确认幸福吉祥家政集团有限公司与张秋香自2015年4月26日至2015年4月28日期间存在劳动关系。
宣判后，幸福吉祥公司不服，向本院上诉，请求撤销一审判决，确认上诉人与被上诉人于2015年4月26日至2015年4月28日期间不存在劳动关系。理由如下：原审法院认定事实错误。2015年4月26日下午五点左右，上诉人的家政客服介绍被上诉人去鄞州区荣安府小区雇主刘爱娟家里从事保姆工作（保姆有3-7天试用期）。由于被上诉人在雇主家服务试用期间，服务技能和个人素质达不到雇主的要求，在2015年4月28日上午8点左右被雇主辞退。因上诉人是中介制家政服务企业，试工期间与被上诉人没有签订任何书面协议，所以双方之间不存在劳动关系。
张秋香答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人未向本院递交新的证据。被上诉人向本院递交录音光盘和相应的书面录音资料各一份，拟证明被上诉人与涉案雇主发生纠纷并打110报警的事实。对此，上诉人质证认为，上诉人已经在之前的庭审中看到过上述的录音资料，但根本看不懂。
本院经审查认为，上诉人当庭提供的录音资料形成于一审开庭之前，但上诉人并未在一审规定的举证期限内向原审法院递交，其二审中又未提供正当理由，故上述证据不符合最高人民法院《关�民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项关于二审程序中的新证据的规定，本院对此不予采纳。
二审审理过程中，双方当事人对原审认定的事实均无异议，故本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：劳动关系的实质性特征或者说判断劳动关系的根本性标志在于劳动关系中劳动者对用人单位具有依附性或从属性。考量双方之间是否存在事实劳动关系应当包含以下几点因素：一是双方之间是否存在建立劳动关系的合意；二是双方之间是否存在经济依附性，即是否发生劳务的提供和对价的支付；三是双方之间是否存在人身依附性，即是否存在管理与被管理的关系。就本案而言，首先，上诉人与雇主刘爱娟签订的家政服务合同中约定的家政服务人员为柯秋英而非本案的被上诉人，故尽管上诉人适用的家政服务�同文本均系统一版本，但根据合同的相对性原则，编号为“20150309”的家政服务合同并未出现被上诉人，即在合同中无法体现出被上诉人的意思表示，故亦无法据此推知双方就建立劳动关系达成了合意。其次，根据双方的一致陈述，因雇主刘爱娟自行选定的家政服务人员柯秋英不能继续提供劳务，上诉人在雇主刘爱娟的要求之下，其工作人员让被上诉人接替柯秋英为雇主刘爱娟提供劳务并取得了雇主刘爱娟的同意，雇主刘爱娟与被上诉人约定月工资标准为4500元／月，由雇主刘爱娟直接支付给被上诉人，被上诉人无须向上诉人缴纳介绍费，上诉人亦无须向被上诉人支付劳务费。亦即，上诉人与被上诉人之间在本次劳务介绍过程中不发生任何经济往来。故上诉人与被上诉人之间不存在经济上的依附关系，被上诉人取得对价的前提系其为雇主刘爱娟而非上诉人提供相应的劳务。再则，结合一、二审查明的事实及被上诉人的自述，被上诉人在上诉人处进行免费登记，上诉人为被上诉人提供一定时期的免费住宿。被上诉人自登记之日起至受雇之日止这段期间内，均可自由出入，不受上诉人管理。被上诉人还承认对以下情况明知：若被上诉人受雇后，发生雇主不满意的情况，雇主可以辞退被上诉人，再由上诉人为雇主另行介绍家政服务人员。而上诉人不会对被上诉人作出任何方式的处理。由此可知，上诉人与被上诉人之间不存在直接的管理与被管理关系。自被上诉人受雇之后，上诉人与被上诉人之间并无直接的权利义务关系，上诉人仅需为雇主承担一个保证期。被上诉人在提供劳务期内的行为由雇主进行监管，辞退与否亦由雇主决定。最后，总结以上几点分析，上诉人为被上诉人提供的是一个为他人提供家政服务的机会，上诉人的行为更类似居间行为。综上，本院认为，上诉人与被上诉人在2015年4月26日至2015年4月28日期间并不存在劳动关系。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁波市鄞州区人民法院（2015）甬鄞民初字第1526号民事判决；
二、上诉人幸福吉祥家政集团有限公司与被上诉人张秋香自2015年4月26日至2015年4月28日期间不存在劳动关系；
三、驳回被上诉人张秋香的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 梅亚琴
代理审判员 刘建军
二〇一六年三月二十三日
代书 记员 许玲儿