安徽省涡阳县人民法院
行 政 判 决 书
（2016）皖1621行初5号
原告赵，男，1966年8月4日出生，汉族，高中文化,住址安徽省蒙城县柳林镇柳林村前赵庄**号。
原告席，女，1968年12月7日出生，汉族，小学文化，住址同上，系赵云的妻子。
委托代理人徐，安徽百舜律师事务所律师。
被告蒙城县城市管理行政执法局。住所地蒙城县.
法定代表人马，局长。
委托代理人张，蒙城县城市管理行政执法局执法中队长。
委托代理人卢，江苏宏林律师事务所律师。
原告赵、席因要求确认被告蒙城县城市管理行政执法局于2015年3月6日作出（蒙）城管（规划）强拆（2015）1111号强拆决定及强拆行为违法并要求赔偿一案，于2015年5月10日向蒙城县人民法院提起诉讼，蒙城县人民法院于2015年5月13日受理后，以案情重大、复杂且原告申请合议庭回避为由移送亳州市中级人民法院指定管辖，亳州市中级人民法院于2015年7月29日作出（2015）亳行他字第00002号行政裁定，指定本案由本院管辖。本院于2016年1月14日立案后，于同年1月26日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，本院依法组成合议庭，于同年3月2日公开开庭审理了本案，原告赵、席及其委托代理人徐、被告委托代理人张、卢到庭参加诉讼。本案于同年6月17日中止诉讼，并于2016年7月21日恢复审理，现已审理终结
被告以原告赵在蒙城县庄周办事处红光村建设违法建筑物126平方米，事实清楚，证据确凿，违反了《中华人民共和国城市规划法》第四十条的规定为由，作出（蒙）城管（规划）罚（2014）罚1111号行政处罚决定，决定对原告违法建设的房屋进行拆除。因原告未在规定的时间内自行拆除，被告根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条及《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，经蒙城县人民政府批准，于2015年3月6日作出（蒙）城管（规划）强拆（2015）1111号强拆决定，决定2015年3月16日对上述违法建筑物实施强制拆除，要求原告在强拆日之前，自行将违法建筑物内的人员和物品撤离，如妨碍执行公务，将依法追究法律责任。并告知复议和诉讼的权利。2015年3月16日实施强拆行为。
原告诉称：一、被告强拆原告房屋行为违法。被告于2014年12月12日作出（蒙）城管（规划）（2014）1111号行政处罚决定，决定强拆原告位于蒙城县庄周办事处红光村三里杨的房屋，原告认为被告超越职权，作出的该处罚决定事实错误，适用法律错误，该处罚决定违法。被告又于2015年3月16日对原告的房屋进行违法强拆。原告在行政处罚的复议和诉讼期限内，被告对原告的房屋进行强拆违反法律的有关规定，其强拆行为违法。二、被告违反法定程序，超越管理职权，被告对房屋不具有管理权，其作出的行政处罚决定属于超越职权。三、被告强拆依据的处罚决定违法。处罚决定认为原告房屋系2006年7月12日所建不是事实，原告有集体建设用地使用证，且经过政府审批所建，并不是违法建设，也不违反《城市规划法》的规定，系合法建筑。四、被告适用法律错误。被告作出的处罚决定认为原告违反了《城市规划法》第三十二条的规定，并依据行政强制法第四十四条，城乡规划法第六十八条的规定作出强拆决定，被告存在适用法律错误。请求法院依法判决确认被告作出的（蒙）城管（规划）强拆（2015）1111号强拆决定及强拆原告房屋的行为违法，判令被告赔偿原告经济损失160万元，诉讼费由被告承担。
原告向本院提供以下证据：
1、两原告的身份证复印件各一份，证明两原告的身份及诉讼主体资格；
2、光盘一份，证明被告违法拆除原告房屋及搬走东西的现场视频；
3、财产损失清单，证明被告非法强制拆除原告房屋给原告造成的经济损失。
被告蒙城县城市管理行政执法局辩称：一、被告依法行使法定的行政处罚权，对原告的房屋具有法定的管辖权。二、被告作出的行政强制拆除决定认定的事实清楚、证据确实充分，程序合法，强制拆除行为合法有据。1、原告违法建房的事实清楚，原告并未获规划许可，也未取得房产证，该事实有调查证据佐证。2、被告依法责令原告限期改正违法行为无果后，依法作出行政处罚。3、经公告后，原告没有在规定的时限内自行拆除，经催告无果后，依法作出强制拆除决定，完全符合法律规定。4、被告依据强制拆除决定实施强制拆除符合法律规定。三、被告作出的行政处罚决定及行政强制拆除决定适用法律正确。四、原告诉请赔偿160万元无事实及法律依据。综上，被告依法行使法定的行政处罚权，作出的行政处罚决定及行政强制拆除决定认定的事实清楚、证据充分，适用法律正确，强制拆除行为合法有据。原告的诉请无事实及法律依据。为此请求依法确认（蒙）城管（规划）强拆（2015）1111号强制拆除决定及强拆行为合法，依法驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提供以下证据、依据：
第一组：事实部分依据
1、处罚决定书，证明作出处罚认定的事实；
2、行政催告书，证明被告履行了催告义务；
3、行政处罚公告及照片，证明被告发出公告，要求原告自行拆除违建房屋；
4、强拆决定书，证明被告作出强拆决定；
5、强拆公告、照片，证明被告作出强拆决定并依法送达，原告拒不履行公告强拆的事实；
6、强拆视频，证明搬迁原告的物品。
第二组：程序部分依据
行政处罚决定书、催告书、处罚公告书、强拆决定书、强拆公告及送达回证，证明被告依法定程序作出强拆决定并送达、公告。
第三组：法律适用依据
《中华人民共和国行政强制法》第四十四条；
《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十八条。
本案的争议焦点是：1、被告是否超越职权；2、被告强拆决定是否事实错误，程序是否合法、适用法律是否正确（包括是否在处罚决定的复议或者诉讼期限内，催告时处罚决定是否生效，强拆是否合法？强拆决定依据法律是否正确？）3、强拆行为是否给原告造成损失？损失是多少？被告是否应当赔偿？各方当事人均同意本庭归纳的争议焦点。
经庭审质证，对原告提供的证据，被告的质证意见是：对1号证据没有异议；对2号证据，光盘庭前已经观看，光盘是录音笔转换，不能说明问题，证明力有异议；对3号证据，对清单的证据形式、证明力与本案的关联性，真实性均有异议，财产损失清单只是对物品的一个记载，并不能说明该财产的价值和是否实际受到损失。原告统计的七项财产，财物价值12万余元，向法庭请求赔偿160万元，因此该证据不能支持原告的诉讼请求，建议法庭依法不予采信。
对被告提供的证据，原告均有异议，具体质证意见是：
对第一组事实方面的证据，认为1号证据，认定事实错误，适用法律错误，程序不合法；2号证据，原告并没有收到催告书，被告没有依法送达；3号证据，原告没有见到公告和照片，这份证据不能证明被告在合理的范围内进行公告，公告地点不明确；4号证据，强拆决定书适用法律上是错误的。行政处罚决定书上是城市规划法，而这里说的是违反城乡规划法，是相矛盾的。该强拆决定是在原告行政复议或提起诉讼期间做出的，根据行政强制法第四十四条的规定，在行政复议期间，行政机关不能进行强制拆除。强拆决定违反了行政强制法的规定。根据城市规划法第三十二条和第四十条的规定，建筑物只有在严重影响城市规划，才能责令拆除改正。但是被告的证据当中并没有证据证明原告的房屋是严重影响了蒙城县的城市规划，而且涉案房屋在1994年建造的时候，所使用的是集体土地，且已经取得集体土地建设用地使用权证。所以建房时不在城市规划区内。强拆决定也没有依法送达给原告；5号证据质证意见同3号证据；6号证据中搬迁的是原告家，搬迁现场混乱，公正人员没有对所搬迁每一物品进行登记造册，屋内有些东西看不清，在屋外的搬迁情况不能完整体现所有物品的情况，原告当时不在现场，有些物品没有反映出来，与原告提供的财产清单差距较大，6号证据反映内容不具有客观真实性，强拆行为违法，搬迁行为违法。
对第二组程序部分的证据，认为强拆没有按照法律规定，通知和送达原告，程序严重违法，严重剥夺了原告陈述申辩和申请听证的权利。
对第三组法律适用依据，因为原告已经在行政复议期间和诉讼期间，已经进行了行政复议和诉讼，被告作出的强拆决定和行为违反了该条规定。
本院对上述证据认证如下：
对原告提供的1-3号证据，被告对1号证据无异议，本院予以认定；对2号证据，只能证明被告强拆原告房屋，搬迁原告家物品的事实，但是，不能证明具体被告强拆决定及行为违法，不能证明原告损失物品的具体数额，对其证明目的不予认定；3号证据是物品清单，不能证明搬迁物品是否和清单一致，不能证明具体物品的损失数额，对其证明损失160万的证明目的，不予支持。
对被告提供的第一组事实方面的1-6号证据综合来看，1号证据是2014年12月12日作出的处罚决定，告知起诉期限是3个月，处罚公告是2014年12月14日作出的，催告书是2014年12月23日作出的，强拆公告是2015年1月10日作出的，强拆决定是2015年3月6日作出的，仅从时间上推算，就可以看出强拆决定是在行政处罚决定还没有生效的情况下作出的，违反法律规定，原告异议理由成立，对这部分证据不予认定。6号证据，只能证明有搬迁原告家物品的事实，不能证明原告具体物品的损失数额，对其关联、客观性予以认定，对其证明目的，不予认定。
对被告提供的第二组程序方面的证据，综合来看，该部分证据是相关文书的送达回证和张贴记录。送达的方式包括直接送达、留置送达和公告送达等，从记载内容上看，留置送达的，有执法人员两人签字，有村干部两人以上的在场人签字，公告送达的在公开栏里予以张贴，并进行拍照固定证据，同时，原告对行政处罚决定和强拆决定提起了诉讼，说明原告已经收到了相关文书，对被告证明相关文书已经送达的证明目的，予以认定，送达的相关文书均是违反法定程序作出的，故对其证明程序合法的证明目的，不予认定。
对被告提供的第三组法律适用方面的证据，因被告在作出拆除房屋的行政处罚决定没有生效的情况下，又作出强拆决定，适用法律错误，原告异议理由成立，对被告证明适用法律正确的证明目的，不予认定。
经审理查明，两原告是安徽省蒙城县柳林镇柳林村前赵庄人，2003年10月，以24000元价格购买蒙城县庄周办事处红光村三里杨吴启明一处房屋，该房屋是1994年建设的三间起脊堂屋，两间厢房，一个院子，原告购买以后没有进行翻建或扩建。房屋占地系集体性质土地，土地使用权登记在吴启明父亲吴训杰名下，建房当时没有办理规划许可证。《蒙城总体规划(1994-2010)》已经把庄周办事处红光村辖区纳入城市规划区内。
被告于2014年12月12日以原告赵云贵在庄周办事处红光村三里桂（现三里杨）擅自建设违法建筑物126平方米，事实清楚，证据确凿，违反了《中华人民共和国城市规划法》第40条的规定为由，作出（蒙）城管（规划）罚（2014）罚1111号行政处罚决定，决定对原告违法建设的房屋进行拆除。因原告未在规定的时间内自行拆除，被告根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条及《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，经蒙城县人民政府批准，于2015年3月6日作出（蒙）城管（规划）强拆（2015）1111号强拆决定，决定2015年3月16日对上述违法建筑物实施强制拆除，要求原告在强拆日之前，自行将违法建筑物内的人员和物品撤离，如妨碍执行公务，将依法追究法律责任。并告知复议和诉讼的权利。2015年3月16日被告实施了强拆行为。
原告认为被告超越职权对原告房屋实施强拆，在行政处罚决定没有生效的情况下，被告依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，作出强拆决定，并实施强拆行为，不仅决定、行为违法，同时适用法律错误，为维护自己的合法权益，于2015年5月12日向蒙城县人民法院提起行政诉讼，要求确认被告作出的强拆行为违法。蒙城县人民法院于2015年5月13日受理后，以案情重大、复杂且原告申请合议庭回避为由，移送亳州市中级人民法院指定管辖，亳州市中级人民法院于2015年7月29日作出（2015）亳行他字第00002号行政裁定，指定本案由本院管辖。在本院立案时，原告变更了诉讼请求，由原来的要求确认因强拆决定引发的强拆行为违法变更为确认强拆决定违法、强拆行为违法及要求行政赔偿160万元。
本院认为：一、被告是否超越职权的问题
《中华人民共和国城乡规划法》第68条规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场，强制拆除等措施”。由此可见，拆除违法建筑、构筑物、设施的行政强制执行权属于建设工程所在地县级以上地方人民政府的法定职权，县级以上人民政府可以责成规划、土地、建设、城管等相关部门实施强拆措施进行强拆。本案中，被告依据县政府授权作出强拆决定、实施强拆行为，符合法律规定。对原告认为被告超越职权的主张，本院不予支持。
二、被告作出的强拆决定、实施的强拆行为是否违法的问题
《中华人民共和国行政强制法》第44条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。由此可以看出，实施强拆应当在行政处罚决定生效以后进行，这是《行政强制法》给行政机关实施违法建筑强制拆除行为设立的特别程序。本案中，被告虽然有权实施强拆，但是对原告作出拆除的行政处罚还在复议或诉讼期间内，无论行政处罚的正确与否，在该处罚决定没有生效的情况下，被告作出强拆决定、实施强拆行为均违反法律的禁止性规定，属于程序违法，依法应予撤销。鉴于房屋已经被拆除，被诉行政行为不具有可撤销内容，应确认行政行为违法，故对原告要求确认被告强拆决定违法、强拆行为违法的诉讼请求，本院予以支持。
三、被告是否承担赔偿责任以及承担赔偿责任的数额问题
在行政赔偿案件中，被告是否承担赔偿责任要从三个方面进行分析，一是被告行政行为的违法性，二是原告是否有损失，三是两者之间是否存在因果关系。本案中，被告行政行为存在明显的违法性，原告因被告违法强拆，造成家中物品被强制搬走而产生损失，两者存在因果关系，被告应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题规定》第三十二条规定“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”。本案中，原告主张赔偿损失160万元，应当承担举证责任。庭审中，原告向法庭仅举证出损失清单列出相应物品的价格，被告不予认可，认为清单只是对物品的一个记载，不能证明该财产的实际价值以及是否受到损失。被告仅举证搬迁的视频资料，没有提供经过公正机关登记造册的详细物品清单，原告对搬迁的具体物品的品种、数量也不予认可。原告虽然有损失，但是对其损失没有提供合法有效的评估结论，无法对损失的具体数额作出认定，经过协商，双方又不能达成一致意见，故对原告要求被告赔偿160万元的诉讼请求，本院不予支持。
综合以上理由，依照《中华人民共和国行政诉讼法》六十九条、第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题规定》第三十三条之规定，判决如下：
确认被告蒙城县城市管理行政执法局于2015年3月6日作出的（蒙）城管（规划）强拆（2015）1111号强制拆除决定及实施的强拆行为违法。
二、驳回原告其他诉讼请求。
本案受理费50元，由被告负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。
审 判 长 周 侠
人民陪审员 张 红
人民陪审员 郑亚君
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 宋 颖
书 记 员 罗 珂
附：相关法律法规
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款规定“有下列情形之一的，不需要撤销或者判决履行，人民法院判决确认违法：
（一）、行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）、被告改变原违法行政行为，原告仍然要求确认原行政行为违法的；
（三）、被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
《中华人民共和国国家赔偿法》
第二条规定“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得赔偿的权利”。
第四条规定“行政机关及其工作人员行使行政职权时有下列情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
（一）、违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；
（二）、违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；
（三）、违反国家规定征收财物、摊派费用的。
（四）、造成财产损害的其他行为。
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题规定》
第三十三条规定“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的诉讼请求没有事实依据或法律依据的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求”。