江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终2087号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司大同支公司，住所地山西省大同市大同县县城南街。
负责人吕建邦，该公司经理。
委托代理人王辉，上海恒量律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蒋叶生。
委托代理人吴兴超，江苏菱方圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）鲁旭方。
被上诉人（原审被告）曹进和。
原审被告包头市众泰运输有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市九原区车管所南100米。
法定代表人郝飞飞，该公司经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司大同支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人蒋叶生、鲁旭方、曹进和、原审被告包头市众泰运输有限责任公司（以下简称众泰公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2015）宜官民初字第874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
蒋叶生一审诉称：2014年9月27日，其驾驶电动自行车在官林镇丰义弘育化工厂门口处，避让曹进和停放在路上的晋B×××××重型半挂牵引车时，与鲁旭方醉酒驾驶的摩托车相撞，造成车辆损坏，鲁旭方与其受伤的交通事故。后经交警大队认定，其与鲁旭方共同承担事故的同等责任，曹进和承担同等责任。蒋叶生诉至法院，要求赔偿医疗费63001.5元、住院伙食补助费666元、营养费1620元、护理费5080元、误工费36000元、残疾赔偿金62450元、精神损害抚慰金6000元、交通费1000元、车损2000元，上述款项由被告依法承担赔偿责任，诉讼费用由被告承担。
曹进和一审辩称：对事故发生的事实及责任认定无异议，其已经为蒋叶生垫付了20000元，要求在本案中一并处理。对蒋叶生主张的赔偿项目质证意见和保险公司一致，但不同意扣除非医保用药。
保险公司一审辩称：对事故发生事实、责任认定、投保情况没有异议。鲁旭方醉酒驾驶无牌车辆，存在明显过错，其承保车辆在事故中过错较小，应适当减轻其赔偿责任。具体赔偿项目中，住院伙食补助费、营养费无异议；医疗费要扣除白蛋白和救护车费用，同时扣除10%的非医保用药；护理费应按60元/天计算；误工期限应为120天，蒋叶生已超过法定退休年龄，并未提供收入减少的证明，对误工费不认可；蒋叶生内固定未取出，对鉴定结果不予认可，即使法院判决认可伤残，其认为伤残系数应为11%，并按农村标准计算，精神损害抚慰金应按责承担；交通费认可400元，车损不予认可；其不承担诉讼费、鉴定费。
众泰公司一审答辩称：�进和是事故车辆的实际车主，责任由曹进和承担，肇事车辆保险齐全，保险公司理应在保险责任范围内承担赔偿责任，故其不需要承担赔偿责任。
鲁旭方一审未作答辩。
原审法院审理查明：2014年9月27日20时5分许，蒋叶生驾驶电动自行车沿宜兴市官林镇丰义锦丰路由西往东行驶至弘育化工厂门口处，向路中间避让曹进和停放在路上的晋B×××××重型半挂牵引车（牵引蒙B×××××挂重型低平板半挂车）时驶入对向车道，与由东往西鲁旭方醉酒后驾驶的未经注册登记的普通二轮摩托车发生碰撞，造成车辆损坏、鲁旭方与蒋叶生受伤的交通事故。经交警部门认定，鲁旭方与蒋叶生共同承担事故的同等责任，曹进和承担事故的同等责任。事故后蒋叶生被送至宜兴市人民医院治疗，在该院住院37天，花费医疗费61141.5元。后又至宜兴市××医院、无锡市第九人�医院门诊治疗，花费医疗费350元。治疗期间，曹进和向蒋叶生支付20000元，鲁旭方向蒋叶生支付17000元。
本案审理过程中，经原审法院委托，无锡中诚司法鉴定所于2016年2月26日出具鉴定意见书，鉴定意见为：蒋叶生双手丧失功能5%以上（少于10%）评定为十级伤残，左下肢丧失功能10%以上（少于25%）评定为十级伤残；误工期（治疗休息期）360日、护理期60日、营养期90日为宜。鉴定中，蒋叶生支付鉴定费2520元。
另查明：曹进和是晋B×××××重型半挂牵引车、蒙B×××××挂重型低平板半挂车的实际车主，挂车挂靠于众泰公司。晋B×××××车辆在保险公司投保了交通事故责任强制保险，同时投保了商业第三者责任险，保险金额为50万元并包含不计免赔。本案事故发生在保险期间内。
庭审中，蒋叶生为证明其支出白蛋白1200元、救护车费310元、37天护理费3700元，提供了白蛋白出库单、进口药品检验报告书、救护车费收款收据、护工费凭证。保险公司、曹进和质证后认为白蛋白出库单、收款收据不是正式发票，真实性不予认可，且购买白蛋白也未提供相应医嘱，护工费凭证真实性无异议，但应按照60元/天计算。
庭审中，蒋叶生为证明误工损失，提供了宜兴市成韵彩色苗木有限公司（以下简称成韵公司）出具的证明及营业执照、机构代码证。内容为蒋叶生在该公司前城村苗场工作，每月工资3000元，2014年9月27日下班途中发生交通事故，现无法继续上班。保险公司、曹进和认为印章真实性无法确认，营业执照、机构代码证也未盖章，因已超过法定退休年龄，对误工费不予认可。
庭审中，保险公司认为商业险理赔需要扣除10%的非医保用药，原审法院要求保险公司在庭后5日内向�审法院列明医疗费中的非医保用药项目，同时说明可以替代的医保内用药及相应差价，如果逾期提供则承担不利的诉讼后果。庭后，保险公司未向原审法院提供相关证据。
以上事实，有事故责任认定书、驾驶证、行驶证、保险单、医疗费发票、医疗资料、鉴定报告、鉴定费发票、护工费凭证、出库单、收款收据、成韵公司出具的证明、营业执照、机构代码证及庭审笔录等证据在卷佐证。
原审法院认为：同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。�于机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，由机动车方承担赔偿责任，但非机动车、行人负事故责任的，应适当减轻机动车的赔偿责任。多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，其中部分机动车未投保交强险，当事人请求先由已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。本案是两辆机动车与一辆非机动车发生的交通事故，鲁旭方驾驶的车辆未投保交强险，现蒋叶生请求先由已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，予以支持。对于超出交强险部分，结合事故责任及相关规定，原审法院酌情确认由曹进和承担60%的赔偿责任，鲁旭方承担25%赔偿责任，蒋叶生自身承担15%的责任。
关于本案的具体损失。一、双方对住院伙食补助费666元、营养费1620元均无异议，予以确认。二、医疗费。对于蒋叶生主张的医疗费61491.5元、救护车费310元，有门诊病历、医疗费发票、收款收据等医疗资料在卷作证，予以确认。对于白蛋白1200元，蒋叶生没有提供相应医嘱证明系治疗期间的必要支出，故对该费用不予认可。综上，蒋叶生医疗费为61801.5元。三、护理费。蒋叶生住院期间请护工37天，实际支出护理费3700元，并提供了护工费凭证予以佐证，其实际支出的护理费应得到赔偿。鉴定报告评定护理期为60天，扣除37天后尚需赔偿23天，标准参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准60元/天计算，经计算护理费为5080元。四、误工费。蒋叶生因本案事故受伤误工，误工期内其实际减少的收入应予赔偿，蒋叶生提供的证据可以证明其在事故发生前在成韵公司从事苗木工作，但并未提供充分证据证明其收入情况，故原审法院酌情确认按照最低工资标准1770元/月计算，结合误工期360天，�计算误工费为21240元。五、残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配性收入或者农村人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。保险公司对鉴定结论存有异议，但并未提供任何证据，故原审法院对鉴定结论予以认定。无锡地区已取消城镇和农村户口的区别，故应按我省2015年城镇居民人均可支配性收入37173元计算，至定残日蒋叶生为66周岁，应赔偿14年，构成两个十级伤残，赔偿指数为12%，故蒋叶生的残疾赔偿金应计算为62450元。六、精神损害抚慰金。因为本次事故造成蒋叶生两个十级伤残，结合事故责任，故原审法院酌情确认精神损害抚慰金5100元。七、交通费。结合蒋叶生的伤情及住院情况，原审法院酌情确认交通费500元。八、车损。蒋叶生并未提供任何证据，不予支持。综上，蒋叶生的各项损失合计158457.5元，由保险公司在交强险医疗项限额内赔偿10000元，在伤残项限额内赔偿94370元，超出部分54087.5元，由曹进和承担60%的赔偿责任计32452.5元，由鲁旭方承担25%的赔偿责任计13521.9元。因曹进和的车辆在保险公司投保了商业第三者责任险，故该款应由保险公司在商业第三者责任险限额内予以赔偿。至于保险公司抗辩要求扣除10%的非医保用药，因保险公司未提供证据证明医疗费中非医保用药品种，及可以替代的医保内用药并列明差价，故对保险公司的抗辩意见不予支持。综上，保险公司合计应赔偿136822.5元，曹进和向蒋叶生支付的20000元及鲁旭方多支付的3478.1元均应视为为保险公司垫付，保险公司应予返还。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第四十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、保险公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿蒋叶生136822.5元（其中支付蒋叶生113344.4元，返还曹进和20000元，返还鲁旭方3478.1元）。二、驳回蒋叶生对曹进和、众泰公司、鲁旭方的诉讼请求及其他诉讼请求。本案诉讼费3015元，其中案件受理费减半收取495元、鉴定2520元，由蒋叶生负担215元，曹进和负担1000元，保险公司负担1800元。
保险公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、事故认定书认定鲁旭�与蒋叶生共同承担事故的同等责任，曹进和承担事故的同等责任，这已经让曹进和承担了过多的责任，一审法院不应再上浮曹进和应承担赔偿责任的比例；2、非医保用药费用应予以扣除；3、蒋叶生主张误工费证据不足，一审法院支持误工费缺乏事实依据；4、一审诉讼费保险公司不应承担；5、精神抚慰金5100元全部由保险公司承担，不符合法律规定，应按照事故责任比例进行承担。综上，请求撤销原判，依法改判。
蒋叶生答辩称：1、机动车与非机动车发生交通事故时，双方是同等责任，机动车方应当承担60%-70%的赔偿责任；2、保险公司未提供证据证明医疗费中非医保用药品种及可替代医保用药并列明差价，故其要求扣除10%的非医保用药理由不成立；3、蒋叶生在宜兴市成韵彩色苗木公司上班，说明其有收入来源，一审法院按照最低工资标准计算误工费正确；4、诉讼费用保险公司应当承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。
曹进和、众泰公司、鲁旭方未作答辩。
上述一审查明的事实，二审予以确认。
本案二审争议焦点为：一、一审法院认定曹进和承担60%的赔偿责任，鲁旭方承担25%赔偿责任，蒋叶生自身承担15%的责任是否正确；二、非医保用药费用，保险公司是否可以免赔；三、蒋叶生主张的误工费是否应予支持；四、一审诉讼费用，保险公司是否应当承担；五、精神抚慰金5100元是否全部由保险公司承担。
本院认为：关于争议焦点一，对于机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，由机动车方承担赔偿责任，但非机动车、行人负事故责任的，应适当减轻机动车的赔偿责任。本案中，交通事故认定书认定鲁旭方与蒋叶生共同承担事故的同等责任，曹进和承担事故的同等责任，故一审法院结合事故责任及相关规定认定曹进和承担60%的赔偿责任，鲁旭方承担25%赔偿责任，蒋叶生自身承担15%的责任在合理范围内，并无不当。
关于争议焦点二，保险公司在举证非医保用药可以医保用药替代以及用作替代的医保用药价格低于非医保用药价格的情况下，可就用作替代的医保用药与非医保用药之间的差价免除赔偿责任。本案中，保险公司未完成其举证义务，应当承担举证不能的法律后果。对保险公司要求扣除非医保用药费用的上诉意见，本院不予支持。
关于争议焦点三，对于已达法定退休年龄但仍有其他固定收入的当事人，其提供的证据能够证明因事故误工导致该收入减少的，应予支持。本案中，蒋叶生提供的证据可以证明其在事故发生前从事苗木工作，保险公司认为蒋叶生的误工费不合理，但其未有相关证据加以反驳，故对该上诉意见，本院不予采纳。
关于争议焦点四，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案鉴定费为查明和确定保险事故性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要、合理的费用，原审法院判令由保险公司部分负担并无不当。
《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”一审法院判令部分诉讼费用由保险公司承担并无不当。
关于争议焦点五，蒋叶生主张精神损害抚慰金6000元，一审法院按照蒋叶生、曹进和、鲁旭方的赔偿责任，认定精神损害抚慰金5100元由保险公司、鲁旭方承担并无不当。
综上，保险公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费990元，由保险公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆晓燕
代理审判员 华敏洁
代理审判员 张 琨
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 王晴雯