广东省蕉岭县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）梅蕉法民二初字第121号
原告丘菲宇，男，汉族，广东省蕉岭县。
原告古龙，男，汉族，广东省蕉岭县。
被告傅学明，男，汉族，广东省蕉岭县。
原告丘菲宇、古龙诉被告傅学明承揽合同纠纷一案，本院于2015年5月21日立案受理后，依法由审判员徐文峰独任审判，于2015年6月29日和7月9日公开开庭进行了审理。原告丘菲宇、古龙，被告傅学明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告丘菲宇、古龙诉称：2013年8月20日，原告方在长潭镇租赁了一块土地用作建造游泳池，工程建造发包给被告承建，双方订立了游泳池工程承包合同。在建造时，由于租赁地权属发生纠纷，受到政府部门的制止停建。原告方已预付了工程款65000元给被告，被告只用去工程施工费25000元，结余40000元，被告一直不肯归还，经原告方多次催促无果，故向人民法院起诉。请求：1、依法判令被告归还原告方预付的工程结余款40000元；2、由被告承担本案的诉讼费用。
原告为其陈述事实向本院提供的证据有：1、《游泳池工程承包合同》，证明原、被告发包和承包建造长潭游泳池的合同关系的事实。2、蕉岭工行《个人活期明细查询》，证明原告在2013年8月22日支付工程预付款65000元给被告。3、《现场施工照片2张》，证明当时施工时的现场情况，工程施工近10天时间的事实。4、《被告开出的游泳池工程用款明细表》，证明被告列出的施工费用45910元，多列费用三项计21800元的事实。5、原告方身份证复印件，证明原告方的主体资格。
被告傅学明辩称：本人收到了原告方的工程预付款65000元，但是在施工准备工作中一共花费了102000元，本人实际垫付了37000元。被告按照合同约定进行施工，被政府部门制止停建，主要责任在原告方，是原告方违约。预付款65000元，不但不能够退还，被告垫付的37000元将以其他方式另行主张权利。原告诉讼请求无理，依法应当驳回原告的诉请。
被告傅学明为其辩解向本院提交的证据有：蕉岭县水政监察大队的《证明》，证明被告在施工中被政府部门制止停建的事实。
本院经审理查明：2013年8月20日，原、被告签订《游泳池工程承包合同》。主要内容：甲方在蕉岭县长潭镇新建一个游泳池以及周边相应设施，同意该游泳池的主体工程和附属的外围围栏、更衣室、管道铺设以包工包料形式承包给乙方施工。依照《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》及相关法律法规，本着平等互利的原则，结合本工程具体情况，经甲乙双方协商达成以下合同条款：一、工程概况。1、工程名称，蕉岭县长潭镇一线天游泳池（原水务二局游泳池）。2、工程地点，广东省蕉岭县长潭镇上合村红伯公近河。3、建筑规模，35m＊15m主体游泳池，以及周边外围围墻、更衣室、管道铺设。二、承包方式，以包工包料的形式承包给乙方施工，乙方应包该工程的施工质量、工期，施工安全及工程竣工的验收合格，以及一年的保障期。三、工程造价，工程总造价130000元。四、承包范围，1、本工程按甲方要求施工，施工内容包括，35m＊15m游泳池的防水以及瓷片铺贴，1200m管道铺设（露天）、以及外围围墻、配套设施更衣室和卫生间的简单装修工程。2、管道铺设（露天）在水源到达目的地后应为循环水。3、更衣室和卫生间内部装饰应铺设瓷片，地面应有防滑表面。4、游泳池内原建筑（水塔）拆除与清理。5、外围围墻高度达到1.6m。6、游泳池外停车场找平。7、通往泳池的楼梯建设。8、内空1平方米左右的更衣室6间，以及内空1平方米左右的卫生间2间。五、工程时间，以拟定合同生效日至2014年1月1日前完工。六、付款方式，签订合同首日支付工程款的50%，主体游泳池完工后支付30%，工程验收合格后支付余款。七、备注：甲方应提供相关的工程建设允许的相关证明，乙方也要按照甲方提供的《游泳场所体育设施符合的相关国家标准的说明性材料》中有关承包范围内的标准达到验收，甲方如有以上范围内的另外其他施工要求，应另外拟定合同协商是否继续承包合作。合同一经签定，双方必须共同遵守，如单方违约给另一方造成损失的，由违约方承担经济赔偿责任。本合同一式两份，甲乙双方各一份，双方签字后生效。甲方丘菲宇（签名及盖指模）、古龙（签名及盖指模）乙方傅学明（签名及盖指模）2013年8月20日。8月22日，原告支付工程预付款65000元给被告，此后，被告进场施工，施工10天左右时间被蕉岭县水政监察大队责令停工，理由是违章施工。2013年12月12日，被告用QQ邮箱向原告发出《游泳池工程用款明细》，1、开工开路铺路用钩机6210元；2、水塔拆除钩机作业3780元；3、出树根废土运费160元；4、钩机看护费150元；5、开工利是50元；6、拖车费700元；7、看风水费用100元；8、外调两车黄泥铺设路面360元；9、支付青苗费400元；10、外调地基石头4030元；11、外调铲车费用650元；12、沙560元；13、水泥1吨410元；14、人工费用200元；15、中型钩机费用5600元；16、钩机看护费及运费750元；17、瓷片费用全款13300元；18、预付水泥款3500元；19本人工资费用5000元。合计总额45910元。原告方认可第1项至第16项费用计24110元，不认可第17项至第19项费用计21800元，认为，第17项瓷片费用全额13300元，没有见到实物瓷片和发票凭证，第18项预付水泥款3500元没有实际支付款项，第19项本人工资费用5000元，由于是包工包料不能计算被告本人工资。庭审中，被告提出，其在施工准备工作中一共花费了102000元，本人实际垫付了37000元。被告按照合同约定进行施工，被政府部门制止停建，主要责任在原告方，是原告方违约。工程预付款65000元，不但不能够退还，被告垫付的37000元将以其他方式另行主张权利。原告诉讼请求无理，依法应当驳回原告的诉请。被告的抗辩主张，在施工准备工作中花费了102000元，未提供证据证实。
另外，在6月29日第一次开庭中，被告口头答辩提出，在游泳池施工准备工作中一共花费了102000元，本人实际垫付了37000元。工程预付款65000元不但不能够退还，被告垫付的37000元原告应当支付。法官询问被告是否要提起反诉时，被告回答要提起反诉，法官告知被告应在7天内办理反诉手续并办理诉讼费交纳手续，并当庭作出本案延期至2015年7月9日开庭审理的决定。第二次开庭时，法官询问被告为什么不办理反诉手续，被告回答，暂时不提出反诉，只作一般的答辩，本人垫付款37000元将另行主张权利。
上列事实有经过庭审质证的证据《游泳池工程承包合同》、《个人活期明细查询》、《游泳池工程用款明细》、《蕉岭县水政监察大队证明》等证据，以及庭审笔录证实，本院予以确认。
本院认为：本案案由应定性为承揽合同纠纷，所谓承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，建设工程合同是一种特殊的承揽合同。承揽合同的特性有：1、是以完成符合特定要求的工作成果为目的的合同，2、承揽人的工作具有独立性，3、承揽人独自承担工作中的风险，4、承揽人完成的工作具有特殊性，5、是诺成合同，双方当事人意思表示一致合同即可成立，6、是双务、有偿合同。本案中原、被告签订的《游泳池工程承包合同》，从内容上分析，是在原水务二局游泳池的基础上建造35m＊15m主体游泳池，加装外围围墻、瓷片、更衣室、卫生间、管道铺设等，工程造价总额130000元。合同签订后，被告依约进场施工约10天时间，拆除了原水塔、开铺了道路等工程，被蕉岭县水政监察大队制止停建。违章施工的责任主要在原告方，造成的经济损失应由原告方承担。从庭审情况进行分析，双方签订的《游泳池工程承包合同》，无继续履行的可能性。损失的依据以2013年12月12日的《游泳池工程用款明细》表计算比较合理，用款明细表是在工程施工停建后二个月时间作出的，是真实地反映了当时的客观现实。在分析《游泳池工程用款明细》表时，原告方对第1项至第16项费用计款24110元无异议，本院予以确认。本案主要分析：1、第17项瓷片费用全款13300元，从正常情况下分析，游泳池工程开工才10天，贴瓷片工作仍有一段时期，就算被告把工作做在前头的情况下，也要有实物瓷片见面。被告不能提供瓷片实物和购瓷片的有关票据证明，原告方认为瓷片费用全款13300元不予认可的主张，本院予以支持。2、第18项预付水泥款3500元，从字面上分析出，预付款可以退回，原告认为预付水泥款3500元不予认可的主张，本院予以支持。3、第19项本人工资费用5000元，被告开出的游泳池工程用款明细都有项目开支，被告付出的劳动应当得到肯定，被告本人工资费用5000元是合理的。原告认为被告本人工资费用5000元不予认可的主张，本院不予采纳。综上分析，被告开出的游泳池工程用款明细列出的19个项目费用计45910元，应减去第17项瓷片费用13300元，第18项预付水泥款3500元，实际开支费用29110元，应由原告方负担。原告方预付款65000元，减去实际开支费用29110元，结余款35890元，被告应当予以归还。被告抗辩认为，在游泳池施工准备工作中一共花费了102000元，被告实际垫付了37000元的抗辩理由，未提供证据证实，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十五条、第二百六十八条的规定，判决如下：
被告傅学明应归还原告丘菲宇、古龙游泳池工程结余款人民币35890元。
上述款项应在本判决书生效后10日内偿清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币800元，减半收取为400元，由原告方负担40元，由被告负担360元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省梅州市中级人民法院。
审判员 徐文峰
二〇一五年七月二十三日
书记员 李凌云