辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）葫民终字第01472号
上诉人（原审被告）：葫芦岛市金科房地产开发有限公司，住所地：
法定代表人：刘宏伟，该公司总经理。
委托代理人：山屹，辽宁斯特律师事务所律师。
委托代理人：曹清涛，该公司职员，
被上诉人（原审原告）：葫芦岛工程勘察院，
法定代表人：张明义，该院院长
委托代理人：佟月明，辽宁兴连律师事务所律师。
委托代理人：武玉龙，葫芦岛工程勘察院职工
上诉人葫芦岛市金科房地产开发有限公司（以下简称金科公司）因与被上诉人葫芦岛工程勘察院（以下简称勘察院）建设工程勘察合同纠纷一案，不服葫芦岛市龙港区人民法院（2015）龙民二初字00190号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金科公司的委托代理人曹清涛、山屹，被上诉人勘察院的委托代理人佟月明、武玉龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年11月13日，勘察院与金科公司签订《建设工程勘察合同》，合同中约定，合同名称：金科蓝湾一期岩土工程勘察。工程地点：连山区东城中路西侧。发包人：金科公司。勘察人：勘察院。发包人委托勘察人承担金科蓝湾一期岩土工程勘察任务，预计勘察工作量：钻孔179个，预计进尺3151米。勘察人负责向发包人提交勘察成果资料四份及电子版一份，发包人要求增加的份数另行收费。本工程的勘察工作定于2012年11月15日开工，2012年12月15日提交勘察成果资料；本工程勘察费预计总费用为378，120.00元，提交勘察成果资料后10天内，发包人应一次性付清全部工程费用；违约责任约定：合同履行期间，由于工程停建而终止合同或发包人要求解除合同时，勘察人未进行勘察工作的，不退还发包人已付定金；已进行勘察工作的，完成的工作量在50%以内时，发包人应向勘察人支付预算额50%的勘察设计费189，060.00元；完成工作量超过50%时，则应向勘察人支付预算额100%的勘察费。合同签订后，勘察院于2012年11月17日开始岩土工程勘察，工作了7个工作日，完成一部分工程量。并于2012年11月25日为金科公司出具了金科蓝湾一期岩土工程中间资料，该中间资料有工程概况、岩土工程地质特性、水文地质条件地质设计参数、初步建议四个方面。于2012年11月27日勘察院通过网络给金科公司发送中间资料。在庭审调查中，双方均认同由于加油站没有动迁的原因，合同无法履行。
原审认为，勘察院与金科公司签订的《建设工程勘察合同》是双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。本案争议的焦点是：勘察院是否履行了合同义务。从庭审查明的事实看，应认定勘察院履行了合同中约定的一部分工作量。其理由：一是金科公司在不具备任何勘察条件的情况下，与勘察院签订《建设工程勘察合同》不符合情理；二是勘察院出具的岩土工程勘察原始编录证明勘察院确实完成了一部分工作量，协议中约定已进行勘察工作的，完成的工作量在50%以内时，发包人应向勘察人支付预算额50%的勘察设计费189，060.00元；三是勘察院出具的金科蓝湾项目一期工程中间资料通过网络已经发给金科公司；四是双方签订合同后，金科公司如果不能动迁即不具备勘察的情况下，并没有对双方签订的《建设工程勘察合同》行使解除权。故原审法院认为，勘察院的诉讼请求给付勘察费189，060.00元，事实清楚，证据能够相互印证，形成证据链，应予以支持。对勘察院主张的利息及违约金，考虑到勘察院完成了一部分的工程量，也认可是因为动迁的问题，停止了勘探，并非金科公司主观故意不履行合同造成违约，故不予支持。对金科公司以其我们以往合作，勘察院有勘察报告、有双方人员签字的工程量确认单，而这次合作没有，就说明勘察院没有履行合同的抗辩，不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、葫芦岛市金科房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内给付葫芦岛工程勘察院勘察费189，060.00元。二、驳回葫芦岛工程勘察院的其他诉讼请求。案件受理费2，040.00元，由葫芦岛市金科房地产开发有限公司承担。
宣判后，金科公司不服一审判决，向本院提起上诉称：第一，被上诉人没有履行勘察合同的事实，一审判决证据不足。迄今为止，被上诉人没有证据证明其开始施工通知过上诉人，没有洽商单据，没有进程、进度认可资料，没有工程量记录，没有双方的对帐及结算，没有任何资料，所以，上诉人认为本案事实不清，证据不足。第二，勘察设计合同为被上诉人拟定的格式合同，应作出有利于上诉人的解释。该勘察合同中的条文规定对上诉方明显不利，为此，根据合同法原理，法院应作出有利于上诉方的判决。综上，请求二审法院依法改判驳回葫芦岛工程勘察院的诉讼请求。
勘察院答辩称：一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，应予以维持，上诉人的上诉理由是不成立的。具体理由是：第一，在勘察合同签订后，被上诉人确实已经开始了岩土工程的勘察工作，完成了一部分工程量，合同中也并没有要求相应的进程进度认可及相应的对账等。被上诉人已经将完成的中间资料交给上诉人方，有确切的证据证明有勘察工作的进展。依据合同的约定，应该支付相应的勘察费用。第二，涉及的勘察设计合同并不是被上诉人拟定的合同，而是由主管部门建设部及国家工商行政管理局监制并且出具相应的范本。不存在着对哪一方当事人有利或者不利。第三，上诉人补充的这一点，岩土勘察工作是因为上诉人没有完成动迁工作而中途停建，在被上诉人已经开始进行了一份工作以后因上诉人的要求停止工作，后续工作是上诉人单方委托给其他的第三方完成。不因此免除上诉人与被上诉人签订的合同责任。
本院经审理查明：勘察院与金科公司签订的《建设工程勘察合同》第二条约定：发包人应及时向勘察人提供下列文件资料，并对其准确性、可靠性负责。2.1提供本工程批准文件（复印件），以及用地（附红线范围）、施工、勘察许可等批件。2.2提供工程勘察任务委托书、技术要求和工作范围的地形图、建筑总平面布置图。2.3提供勘察工作范围已有的技术资料及工程所需的坐标与标高资料。2.4提供勘察工作地下已有埋藏物的资料及具体位置分布图。2.5发包人不能提供上述资料，由勘察人收集的，发包人需向勘察人支付相应的费用。第4.1.2条约定：勘察工作有效期限以发包人下达的开工通知书或合同规定的时间为准，如遇特殊情况时，工期顺延。第5.1.1条约定：发包人委托任务时，必须以书面形式向勘察人明确勘察任务及技术要求，并按第二条规定提供文件资料。
本院另查明：勘察院诉称其于2012年11月17日开工，完成了一部分工程量。为证明其诉讼主张，向法院提交了由其单方制作的岩土工程勘察原始编录，记录的内容为2012年11月17日至22日5天的勘察工作情况。此外，勘察院提交了一份电子邮件发送记录，该记录显示：收件人为高菲，文件名称为金科中间资料。对此，金科公司予以否认，抗辩称其从未收到过该份中间资料。其它事实与原审查明的事实一致。
本院认为：双方对金科蓝湾一期岩土勘察工程达成合意并签订工程勘察合同这一法律事实无异议，本案争议的焦点问题是：涉案合同是否实际履行。结合双方的诉辩请求，本院作如下分析认定：
首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。同时，《证据规定》第五条第二款还规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的一方当事人承担举证责任。具体到本案，勘察院为支持其诉讼主张，提供了岩土工程勘察原始编录、通过网络发送的中间资料。审查该两份证据可知：岩土工程勘察原始编录是由勘察院单方制作，并没有金科公司的签字确认。在金科公司予以否认的情况下，其不能证实勘察院实际进行了勘察施工。勘察院发送给收件人高菲的“中间资料”，金科公司抗辩称从未收到此文件，收件人“高菲”也非金科公司员工。故而，勘察院还应就收件人“高菲”与金科公司之间的法律关系、高菲具有合法或依约收取中间资料的代理权、通过网络发送的“中间资料”的具体内容等承担进一步的举证责任，对此，勘察院均不能举证证明，故其发送给“高菲”的“中间资料”不能证实勘察院已完成一部分勘察工作。
同时，依合同约定，发包人委托任务时，必须以书面形式向勘察人明确勘察任务及技术要求，并按合同约定提供文件资料。此外，从双方之间委托勘察工程的交易习惯来看，金科公司应在勘察院勘察施工过程中派员参与现场工作，如因预计的勘察工程量与实际发生的工程量不尽相同时，金科公司的现场相关人员应就勘察过程中实际完成的工程量签字确认。而在本案中，金科公司没有按照合同的约定，向勘察院提供书面勘察任务及技术要求，没有提供所需要的文件资料，也没有派员参加现场工作并确认实际完成的工程量，可见，勘察院所谓在未取得金科公司书面委托的勘察任务及合同第二条约定的相关资料的情况下，其已开始勘察工作的事实主张，不仅与合同约定相悖，亦与常理不符。故勘察院对其履行了合同义务、实际完成了部分工程量等主张均未能举出充分证据加以证明，应承担举证不能之不利后果，本院对案涉合同未予实际履行这一法律事实予以认定。
其次，涉案合同签订后，由于金科公司未妥善处理好动迁工作，致合同无法履行，金科公司应承担违约责任。双方在合同中约定，勘察人未进行勘察工作的，不退还发包人已付定金。但双方未约定定金的数额并实际交付，由于定金合同属实践性合同，金科公司未向勘察院交付定金，故本院无法判决金科公司依约承担定金罚责。由于合同并未约定其他违约金数额或计算方法，勘察院也未能举证证明因金科公司未能履行合同而给其造成的损失，故对其主张违约金之诉讼请求，本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实错误，应予纠正。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销葫芦岛市龙港区人民法院（2015）龙民二初字00190号民事判决。
二、驳回葫芦岛工程勘察院的诉讼请求。
一审案件受理费2，040.00元，二审案件受理费4，080.00元，均由葫芦岛工程勘察院承担。
本判决为终审判决。
审判长 孔凡义
审判员 李春学
审判员 郭逸群
二〇一五年十二月二十八日
书记员 刘 影
本判决书援引的相关法律条款：
一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
二、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“……对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的一方当事人承担举证责任。”
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”