浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民一终字第143号
上诉人（原审被告）：温金栋。
被上诉人（原审原告）：王金红。
委托代理人：程稳元。
被上诉人（原审被告）：陈方良。
委托代理人：柯军。
上诉人温金栋因与被上诉人王金�、陈方良健康权纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2012年11月30日作出的（2012）甬象石民初字第76号民事判决，于2012年12月28日向本院提起上诉。本院于2013年1月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年3月21日公开开庭进行了审理。上诉人温金栋、被上诉人王金红的委托代理人程稳元、被上诉人陈方良的委托代理人柯军到庭参加诉讼。诉讼过程中，各方当事人庭外和解十八天。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：陈方良系浙象渔50208号船老大，王金红和温金栋均受雇于陈方良在浙象渔50208号船上作业生产，王金红工作是负责船员伙食。2011年10月24日中午11时许，王金红在船舱厨房里做饭切菜，与船员肖洪平、温金栋因烧鱼的事情发生言语冲突，王金红从厨房里走出来并手持菜刀，温金栋冲至王金红前面一手掐住王金红的脖子，一手扼住其拿刀的手，将其挤�边上并用腿顶了其下身，造成王金红阴囊严重受伤的后果。温金栋怕王金红伤势严重，要求陈方良返航，陈方良因当晚有大风不同意返航。此后，浙象渔50208号船继续在洋面捕鱼作业，于2011年10月28日回到石浦镇。同日，王金红到象山县红十字台胞医院住院治疗。经诊断，王金红右侧睾丸破裂、右侧阴囊挫伤、右侧腹股沟血肿，并于2011年11月7日进行了右侧睾丸切除手术。王金红两次住院合计20日，用去医疗费9033.64元。经宁波天童司法鉴定所鉴定，王金红受伤致右侧睾丸破裂，行右侧睾丸切除术的残疾程度为九级，伤后误工90日，伤后护理期限30日，伤后营养期限45日，王金红为此支出鉴定费1600元。经象山县公安局鉴定，王金红伤情为轻伤，温金栋因涉嫌刑事犯罪被象山县公安局立案侦查，2012年6月20日，象山县公安局认为不应追究温金栋刑事责任而撤销案件。事故发�后，温金栋已赔偿王金红医疗费6000元，陈方良已支付王金红医疗费500元。
王金红于2012年2月29日向原审法院起诉称：2010年9月始，陈方良雇佣王金红、温金栋等人到浙象渔50208号船上捕鱼，王金红负责伙食。2011年10月24日11时，王金红因不同意肖洪平提出由其烧菜的要求与肖洪平发生争吵，温金栋起哄并辱骂王金红，用腿顶了王金红下身一下。之后，王金红阴囊肿胀疼痛不已，温金栋愿出四桶柴油的代价请求陈方良返航，陈方良不同意，并承诺出了事由其负全责。王金红在船上呆了四天，因情况危急陈方良才不得不返航。经治疗，王金红右侧睾丸被切除，用去医疗费9000元，温金栋仅赔偿5100元。温金栋侵犯王金红的人身权利，应承担侵权责任，陈方良不及时返航造成王金红伤情恶化具有严重过错，应承担过错责任和雇主责任。请求判令：温金栋、陈方良共同赔偿王金红经济损失168019.64元，庭审中，王金红将相关计算标准调整为2011年度宁波市各项居民收支等数据，变更诉请为要求温金栋、陈方良共同赔偿其经济损失194528.64元。
温金栋在原审中辩称：愿意赔偿王金红一定的损失，但其也有一定过错，应该承担一定损失，温金栋曾请求陈方良返航送王金红治疗，但陈方良不同意返航，具有过错，也应承担赔偿责任。温金栋已赔偿6000元，应当扣除。
陈方良在原审中辩称：王金红受伤是其与温金栋打架造成的，当时情况并不紧急，不存在治疗延误的问题，王金红认为如及时返航就不需要动手术，但其未提供证据证明。王金红不是在雇佣活动中受伤，其打架是个人行为，与陈方良没有任何关系，陈方良不应承担雇主责任。请求法院驳回王金红的诉讼请求。
原审法院审理认为：本案的争议焦点为一、温金栋、陈方良是否应当承担赔偿�任；二、具体赔偿金额。一、关于温金栋、陈方良是否应当承担赔偿责任问题。王金红、温金栋均是陈方良雇佣的船员。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，陈方良作为雇主可能承担的是雇员致人损害而导致的雇主替代责任及雇员受到伤害的雇主责任，但无论是雇主替代责任抑或雇主责任，其前提均是雇员在从事雇佣活动。案发当时，王金红在船舱厨房里做饭，王金红与船员肖洪平、温金栋因烧鱼事情发生言语冲突，王金红从厨房里走出来并手持菜刀与温金栋争吵，温金栋冲上前去击打王金红，其行为足以造成王金红全部损害后果，但王金红自身的行为对事故的发生具有一定的过失，原审法院酌情认定王金红自行承担10%的责任，温金栋承担90%的赔偿责任。但温金栋的行为明显不是从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主即陈方良不应承担雇主替代责任。关于陈方良是否需要承担雇员受到伤害的雇主责任，首先要判断王金红的行为是否系从事雇佣活动。从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，王金红在与温金栋及案外人肖洪平发生纠纷过程中，手持菜刀走出厨房与温金栋争吵，继而被温金栋打伤，王金红的行为不属于从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动和劳务活动，即其行为不属于正常的履行职务行为，且王金红与温金栋发生争吵至王金红受伤，前后相隔时间较短，陈方良无法及时阻止，故王金红诉请陈方良承担雇主赔偿责任，理由不能成立。王金红诉称因陈方良�及时返航延误其治疗，导致其伤情恶化，但陈方良虽有迟延返航的行为，根据王金红的伤情，陈方良的迟延返航行为与王金红行右侧睾丸切除手术并导致其伤残之间没有直接的因果关系，故对王金红要求陈方良承担赔偿责任的诉讼请求，原审法院难以支持。诉讼中，陈方良表示自愿补偿王金红12000元，原审法院予以确认。二、具体赔偿金额，经审核确认如下：1.医疗费9033.64元；2.住院伙食补助费，王金红主张1000元（50元／日×20日），因其共住院20天，应按30元／日计算，法院认定600元；3.护理费，王金红主张2700元（90元／日×30日）合理，应予认定；4.误工费，王金红主张24000元（8000元／月×3个月），因王金红误工90日，其在陈方良船上工作期间每月工资8000元，误工费按其实际减少收入计算，法院对其主张予以采信；5.残疾赔偿金，王金红主张136232元（34058元／年×20年�20%），即按宁波市城镇居民标准计算残疾赔偿金，法院对此予以认定；6.伤残鉴定费，王金红主张1600元，法院予以确认；7.营养费，王金红主张2250元（50元／日×45日），因王金红构成九级伤残，司法鉴定意见建议营养期限45日，法院酌情确认其营养费为2000元；8.交通费，结合王金红就医次数、地点及对交通工具的特殊要求等因素，酌情支持900元；9.精神损害抚慰金，因王金红构成九级伤残，确给其精神带来痛苦，结合其实际受伤情况，在未考虑双方过错的情况下，酌情认定11000元。上述合计188065.64元，温金栋承担90%的责任即169259元，扣除王金红已获取的赔偿6500元后为162759元。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、最高人民法院《关于确�民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、温金栋于判决生效后十日内赔偿王金红162759元；二、陈方良于判决生效后十日内补偿王金红12000元；三、驳回王金红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4191元，减半收取2095.50元，由王金红负担342.50元、温金栋负担1753元。
宣判后，温金栋不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判温金栋与陈方良共同承担赔偿责任，或将本案发回重审，本案诉讼费由陈方良、王金红承担。事实与理由：一、原审法院认定陈方良与王金红的伤残之间没有直接因果关系，不承担赔偿责任不当。王金红受伤后，温金栋立即要求陈方良返航为王金红治疗，并愿意承担由此产生�柴油费用，但陈方良无视王金红的伤情，拒绝返航，并承诺如果出事由其负责，四天后，王金红病情危急才不得不返航。虽然王金红受伤是由温金栋造成，但导致王金红如此严重的伤情，陈方良延误了治疗也存在过错，应承担赔偿责任。二、原审法院认定温金栋承担90%的赔偿责任过重，显失公平。事故是由王金红引起的，温金栋与王金红因烧菜发生言语冲突，王金红从厨房拿了菜刀，温金栋才上前扼住其拿刀的手，并用脚顶其下身，造成其受伤，王金红存在明显过错，原审法院确定的责任比例不合理。在庭审过程中，温金栋又变更上诉请求，要求改判其只赔偿王金红医疗费6000元，其他损失由陈方良赔偿，或将本案发回重审。
王金红辩称：王金红受伤完全是温金栋造成的，王金红没有任何过错。原审法院认定的损失总额是正确的，但陈方良延误了王金红的治疗，导致王金红右侧睾丸切除，陈方良应当承担连带赔偿责任。
陈方良辩称：原审法院认定事实正确，温金栋认为王金红的损害后果是陈方良耽误治疗时间而导致损失扩大，但未就此提供证据证明，原审法院认定损害后果与未及时返航之间无因果关系是正确的。陈方良作为雇主，承担的是雇佣活动期间的安全责任，陈方良在本起事故中不存在过错，也不应当承担王金红的损失。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。温金栋在与王金红发生争执的过程中致使王金红受伤，经诊断为右侧睾丸破裂、右侧阴囊挫伤、右侧腹股沟血肿，温金栋对此存在明显过错，应当对因此而造成王金红的损失承担损害赔偿责任。温金栋主张陈方良未能及时返航，延误了王金红的治疗，导致王金红右侧睾丸被切除，其只应赔偿王金红医疗费6000元，其他损失应由陈方良负担。经审查，根据各方当事人在庭审中的陈述，渔船返航需要十多个小时，2011年10月24日王金红受伤当晚因有大风而无法返航，之后的几天陈方良仍未返航，存在不妥，但目前并无证据表明王金红右侧睾丸切除系延误治疗所致，王金红、温金栋在原审中也未能举证证明陈方良未及时返航与王金红右侧睾丸切除存在关联，并且陈方良在原审中自愿补偿王金红12000元，温金栋要求陈方良承担除医疗费之外的全部损失，本院难以支持。原审法院酌情判令温金栋承担王金红因伤所致损失的90%，基本合理，本院予以维持。温金栋、王金红均主张陈方良曾承诺如果出事由其负责，但除了温金栋和王金红的陈述外，并无其他证据相印证，且陈方良�此不予认可，原审法院对温金栋、王金红的该项主张未予认定，符合法律规定。综上，上诉人温金栋上诉请求的事实依据不足，本院不予支持。原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，判决无误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2095.50元，由温金栋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林波
审 判 员 张华
审 判 员 王慧
二〇一三年五月十三日
代书记员 沈妍