浙江省衢州市衢江区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0803民初2886号
原告（反诉被告）：衢州精策装饰工程有限公司，住所地：衢州市松园北区42幢4单元202室。组织机构代码：67722606-0
法定代表人：方新来，总经理。
委托诉讼代理人：叶卫东，浙江无剑律师事务所律师。
被告（反诉原告）：余智勇男，1970年8月16日出生，汉族，住衢州市衢江区全旺镇郎家村胡家庄**号，现住衢州市衢江区。
委托诉讼代理人：胡秀秀，浙江泓宝律师事务所律师。
原告（反诉被告）衢州精策装饰工程有限公司（以下简称：精策装饰公司）与被告（反诉原告）余智勇装饰装修合同纠纷一案。原告于2017年9月15日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员唐学锋独任审判。在审理过程中被告余智勇申请司法鉴定，于2017年11月22日申请撤回鉴定。该案于同年10月26日、11月30日公开开庭进行了审理。原告委托代理人叶卫东，被告余智勇及其委托代理人胡秀秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告精策装饰公司诉称，2015年10月8日原、被告就被告所有的位于衢江区房屋住宅装修工程签订《住宅装饰装修施工合同》，双方对合同施工地点、工程价款和结算方式、材料供应、工程质量及竣工验收、违约责任等作出明确约定。原告按照合同约定履行合同义务。2016年5月11日，经被告确认尚欠装修款77800元未支付。现被告已经入住上述房屋住宅，但经原告多次催讨，被告一直以各种理由推诿，至今未支付拖欠的装修款。故原告诉至本院判令被告支付拖欠装修款77800元及违约金23091元（违约金按日万分之七，从2016年5月12日计算至起诉之日为23091元，一直计算至被告付清装修款止）。
被告余智勇辩称，被告没有拖欠装修款，被告四次支付原告装修款共计336500元，已经超过应付数额，原告应该退还多付的款项。2016年5月11日是对工程增减项目的确认，不是对装修款的确认。被告没有违约行为，原告要求按日万分之七支付违约金没有依据。
反诉原告余智勇诉称，2015年10月8日原、被告双方签订《住宅装饰装修施工合同》一份，原告将位于衢江区住宅的装修工程以包工包料的方式包给被告施工，工程期限从2015年10月9日开工至2016年3月28日竣工。合同签订后，由于被告怠于施工，在合同约定的施工期限届满后尚有大量工程未完成，原告催促未果，向装修保障网投诉两次。2016年5月15日被告承诺20天内全部完工，但是到2016年8月被告还是未将工程完工。原告不得不另行找人完成了本应由被告施工的大量工程。2016年10月15日原告搬入新房，原告入住新房后，发现被告所做的工程存在漏水、下水道堵塞、油漆脱落等严重问题，原告多次要求被告前来处理，被告至今不予理会。故诉至本院诉请被告支付原告违约金39800元（从2016年3月29日至10月14日共199天，按每天200元计算）、判令被告继续履行合同，将工程完工。
反诉被告精策装饰公司答辩称，反诉原告要求按每天200元计算工期延误违约金没有事实依据。反诉原告自称是2016年10月入住本案讼争装修的房屋。诉求工期延误计算至入住前一天没有事实依据也不符合常理。任何房屋经装修后都有一个打扫卫生、添置家具、流通空气等过程，绝对不可能今天装修好明天就入住。且本案中很多装修工程是反诉原告自己另外安排人员施工，相应的工期也应由反诉原告承担。从反诉原告提供的支付工程款的明细等证据都可以看出反诉原告并未按照合同约定及时支付工程款，反诉被告认为，即使存在工期延误的情况，也是反诉原告造成的。反诉原告诉求继续履行合同，将工程完工等没有事实依据。反诉原告事实上已经入住本案讼争房屋一年多时间，在本诉原告提出要求支付装修款后以工程未完工及工程施工存在质量问题等抗辩，却未提供相应的证据，也放弃了鉴定申请，应承担举证不能的法律后果。
原告（反诉被告）精策装饰公司为证实其主张，提供以下证据：衢州市住宅装饰施工合同1份、工程预算书1份、主材工程（增减）清单3张，证明原、被告签订装修合同。被告所有的衢州市衢江区由原告进行装饰装修。双方对施工范围、装修价款进行了约定。工程内容应当按照工程预算清单为准，原告报装修价381385.84元，最终双方确定装修价款为345000元。施工过程中对施工内容有部分增减。2016年5月11日被告余智勇在主材工程（增减）清单签字确认，来证明被告还拖欠装修款的事实。
被告（反诉原告）余智勇对上述证据质证意如下：真实性没有异议。预算中少了一项，室外工程第15项中的第13项现浇地面原告没有施工。5月11日结算不事实，这只是项目的增减的结算。我和季必云签订承诺书，要求他尽快施工，他一拖再拖。到了5月11日进行了增减的结算，我说后面我自己来做。
被告（反诉原告）余智勇为证实其主张，提供以下证据：
1、收款收据1份、POS单据1份、银行明细清单4份，证明被告支付装修款项336500元。
2、主材工程（增减）清单，证明当时只是对工程增减进行确认。上面的数额不是最终金额。
3、承诺书1份，证明原告承诺在被告支付4万元后20天内完工。没有完工可以赔偿损失不结末款。原告没有履行约定，原告存在违约。
4、照片29张，证明工程原告没有按照图纸施工，现在仍有工程没有完工，存在质量问题。
5、被告书写的意见1份，证明原告没有做好的工程项目。
原告（反诉被告）精策装饰公司对上述证据质证意如下：证据1，真实性没有异议。收款收据包含在2015年11月9日打款115750元内，当时只支付了5000元定金。合同约定预付35%就是120750元。证据2，真实性没有异议。但“不能折扣”、“按实际计算”不是原告所写，是被告事后所写。其他部分没有异议。证据3，对真实性没有异议。对季必云没有得到公司授权。从该承诺书看可以确认被告所欠工程款是77800元。可以印证主材工程（增减）清单结算数字是对的。可以说明被告说支付33万多是错误的。证据4，对证据三性有异议。从照片无法明确装修是否存在质量问题及装修是否完工。且照片地点也无法明确。证据5，对证据三性都有异议，是被告单方制作，单子上没有原告确认。被告提出的问题部分需要其他证据佐证。该证据不符合证据的形式要件。
被告（反诉原告）申请证人张某出庭佐证工程造价单第十五项“室外工程”中第13项“现浇地面”工程原告并未施工，被告另行找人贴铺大理石。证人张某出庭接受询问，陈述：2016年9月23日证人张某进入被告余智勇位于衢江区房屋进行施工。双方未签订书面施工合同。其称施工范围为房屋后楼梯、前后水泥地、前后走出水泥地、室外所有花岗岩，面积约50-60平方米。被告共支付施工款9800元。施工期限2016年9月23日
--10月8日。
原告（反诉被告）对证人证言质证意见如下：真实性有异议，证人作证过程中口述部分没有证据相作证，证人只是有资质的水电工，没有泥水的相关资质。承诺书打款后40天后完工，这个和室外工程是没有关系的。即使证人相关陈述事实，这个和本案原告所主张的也是无关的。室外装修必然有部分是被告自己找另外人进行施工。涉及被告反诉请求，装修时间和合同拖延不能由反诉原告来承担违约责任。被告（反诉原告）对证人证言无异议。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对被告（反诉原告）所举证据照片、被告书写的意见，原告精策装饰公司对真实性持有异议。本院认为，仅凭照片及被告书写的意见书无法确认原告所施工的项目是否存在质量问题，也无法证明未完工情况。
2017年10月26日被告（反诉原告）向本院提出要求对原告精策装饰公司所施工的工程是否按原设计图纸施工、工程质量问题以及装修未完工事项等申请司法鉴定。后于2017年11月22日申请撤回司法鉴定的请求。
经审理查明，2015年10月8日原告方代表季必云与被告余智勇签订《衢州市住宅装饰装修施工合同》一份，由原告精策装饰公司承包被告余智勇位于衢江区房屋的装修工程。承包方式：按预算单项目施工；工期：2015年10月9日
--
2016年2月28日；总价款：345000元。经双方对装修工程项目确认被告余智勇在工程预算书上签字。原告进场对讼争房屋进行装修。在施工过程中被告余智勇陆续支付部分工程款。2016年5月11日双方对施工项目进行了结算，原告精策装饰公司出具主材工程（增减）清单，被告余智勇在该清单上签字确认。2016年5月15日季必云出具承诺书一份，承诺朱帝花园6-1室内装修工程由甲方（被告余智勇）打款之日起20日内全部完工（不含客户自购部分）乳胶漆修补在主材料安装完成后3日内完工。如完工不了愿意赔偿所有损失或不结末款，即尾款37800元。同日被告余智勇向季必云打款40000元。2016年9月被告余智勇自行安排张某对室外地面进行施工。原告精策装饰公司认为被告余智勇未支付剩余款项，故本诉原告精策装饰公司诉至本院要求被告支付剩余款项及违约金。反诉原告余智勇认为反诉被告精策装饰公司未在合同约定期限内完工，显属违约要求反诉被告承担违约责任，并要求继续履行合同。为此，双方起讼争。
本院认为，原、被告签订的衢州市住宅装饰施工合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。原、被告应当自觉履行合同约定的义务，未按合同约定履行义务的承担相应的违约责任。本院针对双方争议焦点作如下认定；
本案中，被告余智勇陈述在2015年10月9日支付120750元预付款（收款收据）、2015年11月9日支付115750元、2016年3月20日支付60000元、2016年5月15日支付40000元。原告精策装饰公司认为，其中2015年10月9日收款收据虽然开具金额为120750元，但实际被告仅预付5000元，余款115750元系事后在2015年11月9日补足第一笔预付款。本院结合，主材工程（增减）清单以及承诺书认定，2016年5月11日被告在主材工程（增减）清单签字确认已付款为180750元，该已付款即为120750元+60000元。并非2015年10月9日支付120750元、2015年11月9日支付115750元、2016年3月20日支付60000元，合计296500元。该收款收据以及后续支付的相关证据均由被告自行掌握，对已付款项次数、金额被告应当明知，在2016年5月11日对账时遗漏大额款项可能性较小。2015年10月9日120750元属大额交付，被告余智勇亦无其他证据佐证在当日足额交付了该笔款项。故对被告余智勇该抗辩理由，本院不予采纳。被告对主材工程（增减）清单上结算金额持有异议，但2016年5月15日季必云出具承诺书中对剩余装修尾款再次进行了确认。故本院认定被告余智勇支付装修款金额为180750元。
该承诺书中并未提及需装修扫尾完成后再另行据实结算，且承诺书与主材工程（增减）清单金额相互吻合，应当视为对装修款的结算。在审理过程中原告精策装饰公司自认2016年5月15日季必云收取的40000元款项视为公司收取，该款可在诉讼请求中扣减。故本院认定，被告余智勇尚欠原告精策装饰公司装修工程款为77800元-40000元=37800元。
依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（二）项规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的。建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。2016年5月11日主材工程（增减）清单结算虽对付款时间未作约定，但被告理应及时支付结算款。被告余智勇未支付装修工程尾款显属违约。2016年5月15日季必云出具承诺，对尾款37800元进行了确定，被告理应在原告最迟20天扫尾施工完毕后付清尾款。依照该《解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。反诉原告余智勇认为依照预算书中室外工程第十五项中的第13项现浇地面反诉被告没有施工。但在主材工程（增减）清单双方对施工项目进行了核算，该清单第六项室外工程中并未将现浇地面项目款项结算在内。且双方结算后反诉原告余智勇自认剩余工程由其自行雇人施工。故室外现浇地面不属反诉被告精策装饰公司后续装修施工范围。在审理过程中反诉原告未举证证明反诉被告未履行承诺，且在审理过程中反诉原告余智勇放弃了鉴定的权利。故反诉原告余智勇诉请要求反诉被告继续履行合同，因无证据佐证，故本院对反诉原告的该诉讼请求，本院不予支持。
按照装修施工合同的约定追究承包人工期延误责任属于发包人的一项权利。当某一时间节点或工程竣工的日期超过了合同约定，并且不存在工期应当顺延的情形，承包人的履约行为不符合约定，发包人即可要求承包人承担相应的责任。《住宅装饰装修施工合同》中约定工期为：2015年10月9日
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2016年3月28日。反诉被告精策装饰公司本应在约定的期限内装修完毕。但《合同》第二条工程价款及结算方式，从该条行文看该工程支付方式为进度款支付方式。合同签订后反诉原告余智勇依约支付了35%进度款120750元。《合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。从反诉原告付款记录看，反诉原告未按《合同》约定履行支付相应进度款项。故反诉被告抗辩反诉原告未按约定支付装修进度款导致工程未按期完工，可以免除其违约责任，理由正当，与法有据，该抗辩意见本院予以采纳。《合同》约定的完工工期为2016年3月28日，虽反诉被告未按约定完工。但反诉原告存在未按约定支付进度款的情形导致工期延误。双方在2016年5月11日时双方进行了结算，后期工程由反诉原告自行完成，关于同月15日反诉被告出具了承诺书，反诉原告也依约进行履行。应视为双方对装修工程合同的结算。故，反诉原告诉请反诉被告赔偿逾期完工违约金，与法无据，故本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、由被告余智勇于本判决生效之日起十日内给付原告衢州精策装饰工程有限公司剩余装修款37800元，并自2016年6月4日起至实际履行之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。
二、驳回反诉原告的诉讼请求。
如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费减半收取1159元，由原告衢州精策装饰工程有限公司负担595元，被告余智勇负担564元，于本判决生效之日起十日内交纳。
反诉案件受理费减半收取398元，由反诉原告余智勇负担，于本判决生效之日起十日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审判员 唐学锋
二〇一七年十二月二十一日
书记员 翁 亮
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《中华人民共和国合同法》
第二百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十七条当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
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