山西省晋城市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）晋05刑终10号
原公诉机关晋城市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马XX，男，1966年12月13日出生。因涉嫌犯故意伤害罪，2015年5月8日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年5月19日经晋城市城区人民检察院批准，同年5月20日由晋城市公安局城区分局逮捕。现羁押于晋城市看守所。
辩护人李海斌，晋城市法律援助中心指派律师。
原审附带民事诉讼原告人吴XX，男，1959年11月16日出生,现住户籍地。
晋城市城区人民法院审理的晋城市城区人民检察院公诉指控被告人被告人马XX犯故意伤害罪一案，于2015年12月9日作出（2015）城刑初字第308号刑事附带民事判决。宣判后，被告人马XX不服，提出上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，询问附带民事诉讼原告人，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2015年2月28日15时许，被告人马XX酒后到晋钢北院一棋牌室内聊天，与同在棋牌室聊天的附带民事诉讼原告人吴XX的妻子李XX言语不和发生争执，后被告人马XX将李XX推倒在地，李XX便打电话叫其丈夫吴XX、儿子吴XA来理论此事。吴XA到达棋牌室后被李XX拦住，马XX趁机在棋牌室的厨房内拿菜刀一把藏于怀中，被告人吴XX到棋牌室找马XX时，马XX持菜刀拍吴XX头部，致吴XX头部受伤。案发后，被告人马XX为吴XX交纳医疗费用6000元。经鉴定，吴XX的头部损伤致左侧顶叶脑挫裂伤、左顶部硬膜外血肿和左侧顶骨凹陷性骨折，构成轻伤一级。
在审理过程中，附带民事诉讼原告人于2015年7月21日向本院申请伤残等级鉴定，2015年8月27日经山西晋城煤业集团总医院人身伤害司法中心鉴定：吴XX因故被人打伤致左侧顶叶脑挫裂伤，左顶骨凹陷性骨折，构成九级伤残。
上述事实，公诉机关当庭出示下列证据证实：
1、书证
（1）受案登记表、立案决定书，证明李XX于2015年2月28日17时30分报案，公安机关于2015年5月5日立案；
（2）晋城市公安局城区分局的到案经过：2015年5月4日，被害人吴XX书面要求该局处理此案，2015年5月5日，该局以故意伤害罪立案侦查，同年5月8日，到马XX家中和其单位山西省兰花集团林业公司抓捕，未抓获。后电话通知马XX到西街派出所接受讯问，同年5月8日15时许，马XX接受讯问，其如实供述了自己的犯罪事实。
（3）户籍证明及照片，证明被告人马XX的个人基本情况；
2、物证菜刀一把：证明被告人马XX使用的作案工具。
3、晋城市城区公安司法鉴定中心（晋市）公鉴（法临）字[2015]091号鉴定意见（住院病历、伤者照片）：证明吴XX的头部损伤致左侧顶叶脑挫裂伤、左顶部硬膜外血肿和左侧顶骨凹陷性骨折，构成轻伤一级。
4、辩认笔录：吴XX从公安机关提供的照片中指认出10号照片上的人（即马XX）就是将其砍伤的人。
5、被害人吴XX的陈述：2015年2月28日15时许，我老婆李XX给我打电话说她在晋钢北院被人打了，我当时在班上就赶紧过去了，走到北院棋牌室门口，看到我老婆拦着我儿子吴XA说不要惹事，另一边有人拦着马XX，我和马XX认识，就过去拍了他的肩膀一下，问他怎么回事，他扭头看到我就骂，接着拿起手里的菜刀朝我的头部砍了一下，当时头就流血了，我的家人和朋友就把我送到医院了。
6、证人证言
（1）李XX的证言：2015年2月28日14时许，我去晋钢北院的一个棋牌室找人聊天，后来我们原来单位的马XX就进来了，和我坐在一起，聊着聊着他就对我动手动脚，我就踩了他一脚，马XX就说我把他的鞋踩脏了，然后他就和我开始拉扯，在拉扯的过程中马XX就打了我的脸两巴掌，我就打电话把我儿子和丈夫叫了过来，他俩过来后，我因为害怕我儿子和马XX打架，就一直拉着他不让他过去，马XX不知道从什么地方拿了一把菜刀朝我丈夫的头部砍了一刀，我就赶紧报警了，接着120来到现场就把我丈夫送医院了。
（2）王XX的证言：2015年2月28日中午的时候，我和马XX一起在泽州县川底乡一个朋友家喝酒，大概15时许，我们就到了我家，当时李XX在我家，马XX就和李XX开玩笑，当时可能玩笑开的过头了，马XX推了李XX一下，李XX当时就打电话叫人，过了一会，李XX的儿子就过来了，我就拦着她儿子，不让他和马XX发生冲突，后李XX的丈夫吴XX找马XX去了，我当时一直在院子外面拉着她儿子，当我一扭头时，发现吴XX的头部有许多血在流，我就赶紧搀扶着吴XX，送到泽州县医院急诊室。马XX拿的是我家的菜刀，我看见吴XX头部流血了，应该是被砍伤了。
7、被告人马XX的供述：2015年2月28日15时许，我在川底喝了酒回到城里，在朋友王XX开的棋牌室聊天，当时李XX也在棋牌室坐着，因为平常我们经常开玩笑，我就用手托了她肩膀一下，她就生气了踢了我一脚，当时把我的裤子踢脏了，我让她给我弄干净，她不愿意。旁边有人给了她一把扫帚让她扫扫，她不扫反倒用扫帚打了我一下，我当时也喝了酒了，就把李XX用力推倒在地上，她站起来给她老公、儿子打电话说有人打她了。过了一会，李XX的儿子进到棋牌室大声质问谁打他母亲了，旁边有人说是我和他母亲发生争执了，当时我坐在椅子上，李XX儿子就过来踢了我一脚，我站起来准备和他儿子打架，王XX把我们推到外面了，路过厨房的时候我看到一把菜刀，就顺手拿起了菜刀，走到门口时，不知道谁从背后掐住我脖子了，我就顺手拿起手中的菜刀用刀面用力朝掐住我脖子的那个人的头部拍了一下，我扭回头一看才知道是李XX的老公吴XX，当时吴XX的头部流血了，王XX看到吴XX头部流血了，就把吴XX送到医院了。
上述证据经当庭质证，被告人马XX均无异议，证据来源合法且相互印证，能够客观地证明本案事实，本院予以采信。
附带民事诉讼原告人吴XX请求赔偿的项目、金额及证据如下：
1、医疗费23556.49元，提供泽州县人民医院票据8支，计763.24元；晋城市人民医院住院病历、医疗住院收费票据5支：证明吴XX在晋城市人民医院住院17天，医疗费用为22793.25元；
2、鉴定费1500元，提供有山西晋煤集团总医院人身伤害司法鉴定中心鉴定费票据1支；
3、误工费24000元，提供有吴XX所在单位出具的工资及误工证明一份，证明吴XX每月工资3000元（特殊工种），自2015年3月1日误工至同年10月；
4、住院伙食补助费1600元：每天按50元计算，住院32天；
5、交通费500元，（无证据）；
6、护理费8000元，提供有护理人员吴XA的工资证明一份，证明吴XA的工资收入为每月4000元，因父亲住院其2015年3月1日至5月1日未上班。
7、营养费750元，每天按25元计算，住院32天，无证据；
8、残疾赔偿金96276元，司法鉴定书证明吴XX的伤残程度为九级伤残，按2015年城镇人均可支配收入24069元计算，2406920年20%＝96276元。
经质证，被告人马XX对上述原告人提出的医疗费用及证据予以认可。
被告人马XX当庭出示了泽州县人民医院票据1支，共计5709.63元，证明案发后吴XX住院治疗时，其给付吴XX6000元。附带民事诉讼原告人吴XX质证，马XX所交纳的6000元并不在其所要求赔偿的医疗费中。
原审法院认为，被告人马XX酒后在与被害人吴XX妻子聊天中因言语不和发生争执，在被害人吴XX到场理论此事时，用菜刀拍打被害人头部，致其轻伤，其行为已侵犯了公民的身体健康权，构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人马XX的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人马XX能够如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。案发后赔偿被害人部分医疗费用，可酌情从轻处罚。
被告人马XX给吴XX造成的经济损失应予赔偿。本院认为，（一）针对原告人提出的请求赔偿医疗费23556.49元，经审查，原告人提供的13支医疗费用票据，能够证实原告人吴XX住院治疗产生的费用，对该组证据予以确认。被告人马XX提出曾支付过原告人6000元医疗费，并提供有泽州县人民医院票据1支，计5709.63元,原告人吴XX当庭予以认可。经核实，原告人吴XX所请求赔偿的医疗费用中并无马XX举证的5709.63元医疗费，吴XX医疗费共计23556.49元，扣除被告人已支付其医疗费290.37元，故马XX还应支付医疗费为23266.12元；（二）针对鉴定费1500元，原告人提供有晋煤集团总医院的鉴定费用票据1支可以证实上述款项，予以确认；（三）原告人吴XX请求赔偿误工费24000元，提供有本人所在单位的工资证明，证明其为特殊工种、月工资3000元及误工时间为2015年3月1日至今，经核实，吴XX因伤残持续误工，应计算至定残之日前一天，即2015年8月26日，故为6个月，即误工费为18000元；（四）住院伙食补助费1600元，每天按50元计算，住院32天，合理有据，予以支持；（五）交通费500元，结合吴XX的伤情及住院时间、地点，酌情认定300元；（六）原告人所提护理费8000元，提供其儿子吴XA的工资证明不能合理证明上述款项，吴XX住院32天，结合其伤情，需要1人护理，故按照2014年居民服务、修理和其他服务业收入为30467元计算，应为2671元；（七）营养费，结合吴XX的伤情、住院天数，按每天15元计算，住院32天，计480元；（八）请求赔偿残疾赔偿金，不在赔偿范围内，本院不予支持。综上，附带民事诉讼原告人吴XX的经济损失为：医疗费23266.12元、鉴定费1500元、误工费18000元、住院伙食补助费1600元、交通费300元、护理费2671元、营养费480元，共计47817.12元。
依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第三十六条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第二款、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，判决：被告人马XX犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人马XX的刑期自2015年5月8日起至2016年11月7日止。）二、被告人马XX赔偿附带民事诉讼原告人吴XX医疗费23266.12元、鉴定费1500元、误工费18000元、住院伙食补助费1600元、交通费300元、护理费2671元、营养费480元，共计47817.12元。
被告人马XX的上诉请求及理由：请求撤销原判，依法改判对上诉人从轻处罚，理由：1、原判遗漏吴XX在上诉人背后用手掐住脖子事实，上诉人是受到不明原因攻击后才被迫进行的制止行为，不是主动拍打吴XX。2、事发后，上诉人主动送吴XX住院治疗，且多次到医院慰问、道歉，直至治愈出院，上诉人才到医院办理出院手续，吴XX出院后又择院治疗，上诉人不能认同。与上诉人没有关系，请求依法改判。3、吴XX先攻击上诉人有一定过错，依法应为后果承担部分责任。
被告人马XX的辩护人的辩护意见：上诉人有以下从轻处罚情节，1、积极为受害人支付医疗费6000元。2、当庭认罚，愿意接受处罚。3、受害人有过错。4、受害人在晋城市人民医院治疗费属重复医疗，不属赔偿范围。
二审经审理查明事实及证据与一审一致。
另查明，被害人吴XX从泽州县人民医院出院当日即入住晋城市人民医院，并在该院行摘除颅内骨折碎骨片手术治疗。
本院认为，被告人马XX酒后在棋牌室与被害人吴XX的妻子李XX聊天中因言语不和发生争执，当被害人吴XX到棋牌室与其理论此事时，被告人用菜刀拍打被害人头部，致被害人吴XX头部左侧顶叶脑挫裂伤，左顶部硬膜外血肿和左侧顶骨凹陷性骨折，构成轻伤一级，被告人的行为构成故意伤害犯罪，应予刑罚惩处。被告人的行为给被害人所造成的医疗等经济损失，其应承担民事赔偿责任。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性正确，适用法律准确，判处适当，应予维护。被告人马XX上诉所提被害人是治愈出院后又择院治疗与其无关系等理由及其辩护人所提辩护意见与事实不符，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张福祥
审判员 田新伟
审判员 秦树杰
二〇一六年二月一日
书记员 冯雯雯