山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民一终字第611号
上诉人（原审原告）济南历下佳得堡会所，住所地济南市。
经营者（业主），朱春明，男，1979年2月24日出生，汉族，住济南市。
委托代理人陈悦，山东辰静律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱仲暹，男，1993年4月27日出生，汉族，住广东省台山市。
委托代理人李蔚训，男，1945年9月8日出生，汉族，济南市市中区泺源街道办事处退休职工。
被上诉人（原审被告）宋涛，男，1968年1月18日出生，汉族，住济南市。
上诉人济南历下佳得堡会所（以下简称佳得堡会所）因与被上诉人朱仲暹、宋涛劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2013）历民初字第1289号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月15日公开开庭审理了本案。上诉人佳得堡会所的委托代理人陈悦，被上诉人朱仲暹的委托代理人李蔚训，到庭参加诉讼，被上诉人宋涛经法院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院认定：2012年4月16日，济南历下佳得堡会所注册成立，组织形式为个体工商户，经营者为朱春明。2012年7月1日，朱春明与宋涛签订《酒店合作经营合同》，约定：朱春明将位于济南市历下区xx路xx中心建筑面积约700平方米的酒店承包给宋涛经营，宋涛根据本合同约定对济南历下佳得堡会所享有经营管理权和承包受益权；朱春明将酒店所需的证照提供给宋涛使用，宋涛应按照经营范围正当经营；承包期限为五年，自2012年7月1日起至2017年6月30日止；年承包金为60万，每年逐步累加递增15%；宋涛承包经营期间，实行独立核算、自负盈亏、自主经营、自主用工。
2013年4月16日，宋涛承包经营期间，将后厨的灶台和配菜等厨房工作整体发包给案外人朱某某，宋涛每月向朱某某支付包厨费，但双方对包厨一事仅有口头约定，无书面协议。朱仲暹与朱某某系老乡。2013年4月16日，经朱某某介绍，宋涛同意后，朱仲暹开始到佳得堡会所工作，岗位为厨师，具体工作由朱某某负责安排，并约定工资报酬由朱某某负责从包厨费用中支出。朱仲暹在佳得堡会所工作期间，未与朱某某签订书面协议，也未与佳得堡会所签订书面劳动合同。朱某某承包厨房后，佳得堡会所未向朱某某支付过包厨费，朱某某也未向朱仲暹支付过工资，朱仲暹仅领取过200元生活费，
另，宋涛承包经营佳得堡会所后，欲将酒店名称更名为济南筵汇餐饮有限公司。2013年1月29日，济南市工商行政管理局作出（济）工商内名核字（2013）第001408号名称预先核准通知书，预先核准的企业名称为济南筵汇餐饮有限公司，投资人为宋涛和慈某。2013年4月28日，济南市食品药品监督管理局历下区分局向济南筵汇餐饮有限公司发放了鲁餐证字2013370102000142号餐饮服务许可证。但是，济南筵汇餐饮有限公司一直未正式办理工商注册登记。
2013年6月7日，朱仲暹向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求佳得堡会所支付拖欠的2013年4月16日至5月26日的工资、经济补偿金及未签订书面劳动合同的双倍工资差额。济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会于2013年7月5日作出济历下劳人仲案（2013）261号裁决书，裁决佳得堡会所向朱仲暹支付2013年4月16日至5月26日的工资8000元、经济补偿金3000元及未签订书面劳动合同的双倍工资差额1933元。佳得堡会所不服该裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。案件受理后，经佳得堡会所申请，原审法院依法追加宋涛为被告参加本案诉讼。
原审法院认为：佳得堡会所是由朱春明依法申请登记成立的个体工商户，其劳动用工关系应受《劳动法》、《劳动合同法》等相关法规规范。朱春明作为佳得堡会所的业主，其与宋涛签订《酒店合作经营合同》，约定朱春明将佳得堡会所全部经营管理权发包给宋涛，宋涛按照经营范围使用朱春明的证照进行经营，实质是以朱春明的名义经营管理佳得堡会所。宋涛在经营管理佳得堡会所期间，虽将后厨的灶台和配菜等厨房工作整体交给案外人朱某某负责，但宋涛和朱某某仅进行了口头约定，双方并未签订书面承包协议，也未明确权利义务关系，且自朱某某“承包”厨房之日起至佳得堡会所歇业之日止，宋涛未向朱某某支付过包厨费用，因此，原审法院认为，宋涛和朱某某之间实际未形成明确的承包发包关系。宋涛经营期间，朱仲暹经朱某某介绍被招用到佳得堡会所工作，系宋涛为承包经营而自主用工的个人行为，佳得堡会所的业主（发包人）朱春明与朱仲暹之间不具有建立劳动关系的合意，且朱仲暹未与佳得堡会所签订劳动合同，因此，不能认定佳得堡会所与朱仲暹之间已形成劳动关系。但是，宋涛作为个人承包经营者不具有劳动关系用工主体资格，其与朱仲暹之间亦不能形成劳动关系，故宋涛招用朱仲暹到佳得堡会所工作违反了《劳动合同法》第二条的规定，根据《劳动合同法》第九十四条之规定，个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。虽然宋涛承包佳得堡会所后，曾欲将酒店名称更名为济南筵汇餐饮有限公司，且于2013年1月29日取得了名称预先核准通知书，但宋涛招用朱仲暹到佳得堡会所工作时，仍然是以佳得堡会所的名义招用的，且济南筵汇餐饮有限公司并未正式办理工商注册登记，因此，本案不属于《劳动合同法》第九十三条规定的“不具备合法经营资格的用人单位”违法用工的情形。
本案中，朱仲暹在宋涛处正常工作期间为2013年4月16日至2013年5月26日，实际为宋涛提供了劳动，因此，宋涛应承担支付朱仲暹劳动报酬的责任。综合朱仲暹提交的2013年3月至5月筵汇应付工资表和朱某某与胡某的通话录音来看，2013年4月份共有7人参与“包厨”，5月份有6人参与“包厨”，宋涛应当按照每人每月5000元向朱某某支付包厨费。故，原审法院认定，朱仲暹的月工资为5000元。因此，宋涛应向朱仲暹支付的工资数额为6466.67元（5000元／月÷30天×40天-200元）。对朱仲暹的该项请求予以支持，但对其主张的超出部分，不予支持。朱仲暹主张佳得堡会所应支付其经济补偿金，系按劳动关系主张支付的终止劳动关系经济补偿金，应属于宋涛违法用工给朱仲暹造成的损害，故应由宋涛承担赔偿责任，佳得堡会所承担连带责任，根据《劳动合同法》第四十七条之规定，宋涛应向朱仲暹支付经济补偿金2500元，对朱仲暹主张的超出部分，不予支持。由于朱仲暹与佳得堡会所不存在劳动关系，故朱仲暹主张佳得堡会所支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额1933元，于法无据，不予支持。佳得堡会所要求确认其与朱仲暹之间不存在劳动关系，该请求虽未经过仲裁，但处理本案必然涉及双方是否存在劳动关系，且原审法院已经作出朱仲暹与佳得堡会所不存在劳动关系的认定，故本案无须对佳得堡会所的主张再行裁处。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条及国家有关民事政策之规定，判决：一、被告宋涛于本判决生效之日起10日内支付被告朱仲暹2013年4月16日至2013年5月26日的工资6466.67元；二、被告宋涛于本判决生效之日起10日内赔偿被告朱仲暹经济补偿金2500元；三、原告济南历下佳得堡会所不予支付被告朱仲暹未签订书面劳动合同的双倍工资差额1933元；四、原告济南历下佳得堡会所对上述第一、二项判决义务承担连带赔偿责任。如果被告宋涛、原告济南历下佳得堡会所未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告宋涛负担。
上诉人佳得堡会所不服原审判决上诉称：朱春明与宋涛于2012年4月7日签订了酒店合作经营合同（内容为承包合同）。朱春明将佳得堡会所整体发包给宋涛经营，合同第二条承包经营方式约定：乙方（宋涛）承包经营期间，实行独立核算、自负盈亏、自主经营、自主用工；第六条第（二）项第一款约定：乙方有权依照法律及本合同约定全权负责酒店的经营管理，自主经营，自负盈亏，乙方在承包经营过程中发生的所有的债权债务与甲方（朱春明）无关，由乙方以其自有的全部财产对其承包经营期间的全部酒店债务承担清偿责任；合同还约定宋涛不论盈亏，都需向朱春明缴纳固定数额的承包费。因佳得堡会所属个体工商户，无法变更经营者，因此宋涛承包会所后，将佳得堡更名为筵汇，并去工商部门进行了预核名登记（载明投资人为宋涛、慈某），办理了餐饮服务许可证（载明法定代表人为宋涛）。在宋涛承包经营过程中，赚多赚少都与朱春明无关，朱春明并不参与经营，仅根据合同约定按期收取固定数额承包费，朱仲暹主张在宋涛处提供劳动以及他的职位朱春明都不清楚。上诉人不应承担连带责任。
被上诉人朱仲暹答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人宋涛作为个人承包经营佳得堡会所，在其个人并不具有劳动关系用工主体资格的情况下，其招用被上诉人朱仲暹等人到佳得堡会所工作，并长期拖欠被上诉人的劳动报酬，给被上诉人的合法利益造成了损害，明显违反了《劳动合同法》的规定，应当承担相应民事责任。鉴于被上诉人宋涛对原审判决并未提起上诉，故对原审判决关于被上诉人宋涛民事责任的裁判结果，本院予以确认。另，根据《劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，上诉人佳得堡会所应当对被上诉人宋涛的民事行为，承担连带赔偿责任，故原审法院判令上诉人佳得堡会所承担连带赔偿责任，并无不当。综上，上诉人佳得堡会所之上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人济南历下佳得堡会所承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘继英
审 判 员 黄 力
代理审判员 吴松成
二〇一四年十月九日
书 记 员 朱 茜