陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕10民终175号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司商洛中心支公司。
主要负责人：牛定立，公司总经理。
委托诉讼代理人：曹华，陕西丰瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘福治，男，汉族，农民，住商洛市商州区杨峪河镇。
委托诉讼代理人：刘卫锋，男，汉族，居民，住商洛市商州区杨峪河镇，系刘福治之子。
委托诉讼代理人：刘雄伟，男，汉族，住商洛市商州区北新街西段，系刘福治侄子。
被上诉人（原审被告）：刘海涛，男，汉族，农民，住商洛市商州区刘湾街道办事处。
被上诉人（原审被告）：刘春光，男，汉族，农民，住西安市临潼区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司商洛中心支公司因与被上诉人刘福治、刘海涛、刘春光机动车交通事故责任纠纷一案，不服商州区人民法院(2017)陕1002民初1968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中国平安财产保险股份有限公司商洛中心支公司上诉请求：1、撤销（2017）陕1002民初1968号判决书，对事故责任做出公平认定，并判令上诉人依法不承担商业险的赔偿；2、鉴定费不应由上诉人承担；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本起交通事故的认定无证据支持，责任划分不公平，依法应予纠正。从交警部门提供的卷宗来看，没有任何直接证据证明刘海涛驾车与刘福治所驾电动车有碰撞或摩擦，仅以一个路人证明即认定刘海涛负事故的全部责任，并达成了不利于保险公司的调解协议。对此，上诉人认为刘海涛有明显的揽责行为，该行为加大了上诉人的赔偿责任，损害了上诉人的合法权益。恳请法院对事故责任划分作出公正裁决。二、被上诉人刘海涛在没有营运资格证的情形下，驾驶营运车辆从事营运作业肇事，根据《商业第三者责任险条款》约定，上诉人不承担保险赔偿责任。一审法院判令上诉人在商业险范围内承担赔偿责任存在严重错误，应予纠正。根据《商业第三者责任险条款》约定，驾驶人无有效营运资格驾驶营运车辆从事营运，保险人不承担赔偿责任。根据保险合同约定“依照法律法规或公安机关交通管理部门有关规定不允许驾驶保险车辆的其他情况下驾车的，保险公司不予赔偿”，即保险公司不对被保险人的违法行为提供保障，上诉人在保险条款中用黑色字体加粗进行了提醒，保险单正面及重要提示中也做了提示，尽到了警示提醒的义务。被上诉人认可保险合同的效力，一审判决也确认上诉人与被上诉人的保险关系成立，故上诉人认为，投保单中的投保声明签字是否被上诉人本人所签不影响保险合同的效力，即便投保声明签字非刘海涛所签，但其足额缴纳保费，其行为应视为对投保声明签字行为的追认。同时，无证从事营运是违法行为，如果判令上诉人在商业险范围内对这一违法行为承担赔偿责任等于变相鼓励交通违法行为，是不公平的。三、一审判决鉴定费由上诉人承担没有法律规定及判例，应予改判。
刘福治辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判。理由：一、事故认定书是交警部门依据事实依法作出，责任划分公平合理。本案中，公安交管部门在交通事故发生后，通过勘查现场，调查取证，根据当事人的行为对发生交通事故所起作用及过错严重程度综合分析作出交通事故认定书，符合法律规定，责任划分适当。上诉人对事故认定书有异议，依据法律规定，其应提供足以推翻事故认定书的证据加以证明，但上诉人并无证据提供。故其主张于法无据，不能得到支持。二、一审法院判令上诉人在商业险范围内承担赔偿责任，符合法律规定。上诉人提出，根据《商业第三者责任险条款》约定，被上诉人刘海涛没有营运资格证驾驶营运车辆从事营运作业肇事，属于免责事由。保险条款与保险合同为保险公司以格式条款的形式事先拟定，为了保护投保人，《保险法》第十七条专门就格式条款中的免责条款对保险公司设定了提示义务，未做提示或明确说明的，该条款不产生效力。本案中，上诉人没有提供有效证据证明其已经履行了明确的提示说明义务，而且投保人声明一栏的签字也非刘海涛本人所签，因此一审法院认定其免责条款对投保人不产生法律效力是公正合理的。三、鉴定费理应由答辩人以外的人承担。本起交通事故中，事故认定书已经认定刘福治没有过错，不承担责任，那么刘福治为维护自己合法权益所支出的一切合法必要费用，包括鉴定费，都应由上诉人和其他被上诉人承担。
刘海涛、刘春光未到庭，也未提交书面答辩意见。
刘福治一审向法院提出诉讼请求：1.判令被告中国平安财产保险股份有限公司商洛中心支公司在交强险和第三者责任险范围内赔偿原告医疗费83748.15元、营养费1220元、住院伙食补助费1830元、护理费6100元、交通费1000元、电动车维修费2000元，共计95898.15元。误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、被扶养人生活费、鉴定费等待鉴定意见作出后确定。不足部分由被告刘海涛、刘春光承担连带赔偿责任；2.诉讼费由被告承担。审理中原告变更诉讼请求第1项为：判令被告赔偿原告医疗费86953.80元、护理费6100元、住院伙食补助费1830元、营养费1220元、残疾赔偿金31284元、被扶养人生活费30990.40元、鉴定费1680元、摩托车修理费2000元、交通费2015元、精神抚慰金1000元、后续治疗费20000元，共计183273.20元，减去被告刘海涛已支付10000元，被告平安保险公司垫付28000元，还应赔偿145273.20元。
一审法院认定的事实：2017年7月2日16时30分许，被告刘海涛驾驶陕E3**号轻型自卸货车沿203省道由东向西行驶至2km+200m处，超越同方向前方原告刘福治骑行的无号牌两轮电动车过程中，原告刘福治及两轮电动车倒地，致原告受伤，双方车辆受损。经商洛市公安局交警支队商州大队认定，被告刘海涛负事故全部责任，原告无责任。2017年7月4日，原告子女刘磊、刘卫锋、刘雅峰作为原告代理人（乙方）与被告刘海涛（甲方）签订《协议书》，约定：“1、甲方负本次交通事故的全部责任。乙方在本次交通事故中所产生的所有损失，由甲方事故车辆在保险公司承保的保险限额内全部赔偿，保险公司的全部理赔款交付乙方，其他的一切费用由乙方自行承担。2、乙方不得以任何理由再次向甲方提出各种补偿，且费用由乙方自行承担。3、本协议一次性终结处理，本协议为双方平等、自愿协商的结果，并且是双方真实意思表示，本协议双方签名按手印立即生效。4、由于乙方受伤无法出面签订协议，乙方代理人受当事人委托代理乙方并承担相关法律责任，甲方的原车主已转让车辆至甲方驾驶人承担，由甲方驾驶人签字且承担法律责任。”事故发生后，原告被送往商洛市中心医院治疗，诊断为：“急性闭合性颅脑损伤、弥漫性轴索损伤、多发脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、脑干挫裂伤、右枕部血肿、肺炎、肝囊肿、双肾结石”，于2017年7月2日至7月15日在该院重症医学科治疗，2017年7月15日入该院外三科治疗，诊断为：“1、急性重型颅脑损伤①脑挫裂伤②外伤性蛛网膜下腔出血；2、肺部感染；3、双侧胸腔积液；4、全身多处皮肤擦伤。”至2017年9月1日出院，共住院61天，医疗费用共计84596.65元，其中被告中国平安财产保险股份有限公司商洛中心支公司支付28891元，刘海涛支付10000元。原告出院后因出现精神障碍症状于2017年10月18日、11月1日、11月15日到西安市精神卫生中心门诊治疗，诊断为：“脑外伤所致精神障碍”，共支出医疗费2273.15元。经商洛市中级人民法院委托，西安交通大学法医学司法鉴定中心于2017年12月12日对原告伤残等级及后续治疗费作出司法鉴定意见书，鉴定意见“1、被鉴定人刘福治的伤残等级属十级；2、被鉴定人刘福治目前遗留头痛、头晕、记忆力下降、睡眠障碍、情绪不稳、性格改变等症，后续仍需继续治疗，其治疗费用目前尚无法评估，应按实际发生计算。”原告支出鉴定费1680元，并因治疗、鉴定有交通费支出。原告与其妻张彩霞自2011年12月起在商洛市商州区威尼斯水城小区其女儿刘雅峰家居住。陕E3**号车登记所有人为被告刘春光，车辆使用性质为货运。被告刘海涛于2015年10月24日从刘春光处购买，双方未办理车辆过户手续，被告刘海涛未取得货物运输资格证。被告刘海涛为车辆在被告中国平安财产保险股份有限公司商洛中心支公司投保有机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险，第三者责任险保险金额300000元，不计免赔。本起交通事故发生在保险期内。一审法院认为，公民的合法民事权益受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案交通事故发生过程及造成损害后果的事实清楚，经交警部门认定，被告刘海涛负事故全部责任，该事故认定符合法律规定，可以作为确定当事人民事赔偿责任的依据。被告刘海涛作为侵权行为人应承担相应赔偿责任，被告刘春光将车辆出卖并已交付给刘海涛，不承担赔偿责任。陕E3**号车辆在被告中国平安财产保险股份有限公司商洛中心支公司投保有机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，应首先由被告中国平安财产保险股份有限公司商洛中心支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超出交强险责任限额部分在第三者责任险保险限额内根据保险合同予以赔偿。被告中国平安财产保险股份有限公司商洛中心支公司辩称被告刘海涛无营运证驾驶营运车辆，保险公司在商业险内不承担赔偿责任，依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款之规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定，“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”本案中，被告保险公司未提供有效证据证明已将保险条款中责任免除条款的概念、内容及其法律后果向投保人作出了提示和明确说明，因此该条款不产生效力，被告中国平安财产保险股份有限公司商洛中心支公司应在第三者责任险保险限额内承担赔偿责任。原告各项损失确定为：1、医疗费，经核定共计86869.80元，予以认定。2、护理费，原告住院61天，主张护理费每天100元未提供证据证实，按当地一般护理人员报酬每日80元计算，护理费为4880元。3、住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天30元计算，共1830元。4、营养费，原告已构成伤残，请求营养费应予支持，按原告住院61天，每天20元计算，共1220元。5、残疾赔偿金，原告系农村居民，定残时已年满69周岁，残疾赔偿金应按照陕西省2016年度农村居民人均可支配收入9396元结合赔偿比例10%计算11年，共计10335.60元。原告主张其随子女居住在城镇，生活依靠子女，而其子女收入来源于城镇，因此残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，该主张无法律依据，不予采纳。原告并主张其妻张彩霞属于其被扶养人，请求计算被扶养人生活费，因原告在本起交通事故发生时已年近70岁，丧失劳动能力，自身需要子女赡养，因此主张其妻生活费不符合法律规定的被扶养人生活费条件，对该请求不予支持。6、鉴定费1680元，属实际支出，予以认定。7、交通费，结合原告治疗、鉴定情况合理确定为1500元。8、精神损害抚慰金，综合侵权人过错程度、损害后果、本地生活水平等因素，原告请求1000元属合理范围，予以支持。原告主张摩托车修理费2000元未提供证据证实，不予支持。原告主张后续治疗费20000元，因司法鉴定意见已经明确该治疗费用目前尚无法评估，应按实际发生计算，故本案中不做处理，可待实际发生后另行起诉。以上原告损失共计109315.40元，未超出机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险赔偿限额，应由被告中国平安财产保险股份有限公司商洛中心支公司予以赔偿。被告中国平安财产保险股份有限公司商洛中心支公司辩称鉴定费属间接损失，根据保险条款不属于赔偿范围，因本案中该免责条款不产生效力，故不能免除其赔偿责任。被告中国平安财产保险股份有限公司商洛中心支公司已预付原告28891元，应从赔偿款中抵扣。被告刘海涛已支付原告10000元，原告应予返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、第五十条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、原告刘福治医疗费86869.80元、护理费4880元、住院伙食补助费1830元、营养费1220元、残疾赔偿金10335.60元、鉴定费1680元、交通费1500元、精神损害抚慰金1000元，合计109315.40元，由被告中国平安财产保险股份有限公司商洛中心支公司赔偿（已付28891元）。限判决生效之日起10日内付清。二、原告刘福治在收到被告中国平安财产保险股份有限公司商洛中心支公司赔款时，返还被告刘海涛10000元。三、驳回原告刘福治其他诉讼请求。案件受理费3205元，减半收取1602.50元，由原告刘福治负担396.50元，被告刘海涛负担1206元。
本院二审期间，当事人未提交新证据。对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审涉及的争议焦点有两点：一、案涉的道路交通事故认定书能否作为确定本案民事赔偿责任的依据；二、一审判决中国平安财产保险股份有限公司商洛中心支公司承担本案的替代赔偿责任是否正确。
关于案涉的道路交通事故认定书能否做为确定本案民事赔偿责任依据的问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外”。本案中，商洛市公安局交警支队商州大队作出的385号交通事故认定书，认定刘海涛负事故全部责任，刘福治无责任。该交通事故认定书是公安交通管理部门通过勘查现场，调查取证，分析查明本起交通事故的基本事实、成因和当事人责任所出具的法律文书，其根据当事人的行为对发生交通事故所起作用及过错程度综合分析认定作出的责任认定符合法律规定。上诉人上诉主张本起交通事故的认定无证据支持，责任划分不公平，不能作为确定民事赔偿责任的依据。其在二审中未提供新证据否定该交通事故认定书的证明力，故一审判决采信该道路交通事故认定书作为确定本案民事赔偿责任的依据，并无不当，上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于一审判决中国平安财产保险股份有限公司商洛中心支公司承担本案的替代赔偿责任是否正确的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条二款规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，上诉人中国平安财产保险股份有限公司商洛中心支公司主张与被上诉人刘海涛签订了保险合同，对免责条款进行了加黑加粗，保险人尽到了提示说明的义务，而刘海涛在没有营运资格证的情况下驾驶营运车辆从事营运作业肇事，属于保险条款及保险合同中的免赔事由，依据合同约定不应在商业险范围内承担赔偿责任。鉴定费不在保险条款赔偿范围，也不应该由上诉人承担。本院认为，上诉人基于保险合同的免责条款主张免于承担商业险范围内的赔偿责任，其就应该向投保人提供符合保险法规定的格式条款，并就该条款作出足以引起投保人注意的提示，同时对该条款所含内容进行充分的、符合常人理解的解释说明。经审查，一审中刘海涛在质证时提出在投保单、告知单、投保人声明上的签字不是其所签，业务员也未告知其免责条款，上诉人提供的《机动车综合商业保险投保单》上投保人签字处书写的姓名为“刘涛涛”，而在《机动车商业保险费率浮动告知单》上与《投保人声明》上所书写的“刘海涛”及相关手书内容字体明显存在较大差异，上诉人亦没有提供其他证据证明该签字系刘海涛本人书写，故一审判决认定中国平安财产保险股份有限公司商洛中心支公司保险公司未提供有效证据证明其尽到对免责条款的提示说明义务，免责条款不产生效力，由上诉人替代刘海涛承担本案赔偿责任并无不当。二审中，上诉人亦未提供新证据证明其与投保人签订保险合同时尽到了对相关免责条款的提示说明义务，其上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决由上诉人中国平安财产保险股份有限公司商洛中心支公司替代刘海涛承担本案的赔偿责任正确，应予维持。
综上所述，中国平安财产保险股份有限公司商洛中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2486元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司商洛中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷本明
审 判 员 林小平
审 判 员 王金新
二〇一八年六月七日
法官助理 王安锋
书 记 员 刘晓燕