广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民四终字第28号
上诉人（原审原告）：江门市创亚照明电器有限公司，住所地：广东省江门市江海区。
法定代表人：刘亮华，总经理。
委托代理人：黄新跃，广东良匠律师事务所律师。
委托代理人：刘铭仪，广东良匠律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张正坤，住湖北省丹江口市。
委托代理人：程卫民，广东华法（江门）律师事务所律师。
上诉人江门市创亚照明电器有限公司（下称创亚公司）因与上诉人张正坤劳动争议纠纷一案，均不服广东省江门市江海区人民法院（2014）江海法民一初字第211号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
创亚公司的一审诉讼请求是：一、创亚公司无需向张正坤支付2013年9月24日至2014年3月31日期间未签订劳动合同的另一倍工资15646.87元；二、本案的诉讼费用由张正坤承担。
张正坤的一审诉讼请求是：一、创亚公司应支付张正坤2014年3月未付工资6190.67元；二、创亚公司应支付张正坤2014年1月至2月未付工资9742.34元；三、创亚公司应支付张正坤2013年9月23日至2014年3月31日未签订劳动合同的另一倍工资31985.61元。
原审法院查明：张正坤于2013年9月23日进入创亚公司工作，任业务经理。张正坤入职后，创亚公司没有与张正坤签订劳动合同。张正坤的工资由基准工资、加班工资、绩效考核（含加班费）、其他加款项、车辆补助等构成，张正坤每月满勤的基准工资为1150元。其中，绩效考核（含加班费）实际上是岗位津贴、岗位奖金、考核奖金、补贴，并不包含加班费。创亚公司、张正坤还另约定有业务提成和差旅费报销，工资单中的其他加款项即为业务提成，张正坤的工资、业务提成和差旅费均是以银行转账的方式发放。张正坤2014年3月请假10天，张正坤与创亚公司于2014年3月底解除劳动关系，创亚公司仍未支付张正坤2014年3月的工资。张正坤2013年9月至2014年2月工资分别为：1077元、4000元、4000元、6000元、414元、2225元。张正坤2013年12月30日收到的4650元为差旅费报销。张正坤于2014年4月9日向江门市江海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、确认创亚公司支付张正坤2014年3月被拖欠的工资2709元（4000÷31×21＝2709）；二、创亚公司支付张正坤2014年1月31日至2月6日期间春节假期的工资981元；三、创亚公司支付张正坤支付2013年10月23日至2014年3月31日期间未签订劳动合同的另一倍工资21684元。江门市江海区劳动人事争议仲裁委员会于2014年6月13日作出江海劳人仲案字（2014）第134号仲裁裁决书，裁决：一、江门市创亚照明电器有限公司向张正坤一次性支付2014年3月的工资1817元；二、江门市创亚照明电器有限公司向张正坤一次性支付2014年1月31日至2014年2月2日期间的工资158.61元；江门市创亚照明电器有限公司向张正坤一次性支付2013年10月24日至2014年3月31日未签订劳动合同的另一倍工资15646.87元。创亚公司不服该裁决，遂向原审法院提起诉讼，张正坤在创亚公司起诉后亦不服上述裁决，向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：本案属于劳动合同纠纷。根据双方当事人的诉辨意见以及本案庭审的情况，本案的主要争议是：一、创亚公司是否应支付张正坤2014年3月工资的问题；二、创亚公司是否应支付张正坤2014年1月至2月工资的问题；三、创亚公司是否应支付张正坤未签订劳动合同的另一倍工资的问题。
一、关于创亚公司是否应支付张正坤2014年3月工资的问题。
庭审中，双方均确认创亚公司尚未支付张正坤2014年3月的工资，创亚公司也愿意将2014年3月的工资支付给张正坤，但对于工资数额双方存在争议。张正坤主张其每月的工资数额为4000元，但根据创亚公司提交的有张正坤签名确认的2013年11月工资单显示，张正坤每月满勤的基准工资为1150元，张正坤对该工资单上的签名不予确认，却不申请笔迹鉴定，在张正坤无相反证据推翻创亚公司提交的工资单的情况下，原审法院采信该工资单，认定张正坤每月的基准工资为1150元。张正坤主张其2014年3月出勤21天，创亚公司对此予以否认，但创亚公司提交的考勤记录上没有张正坤的签名，张正坤对此不予确认，创亚公司亦无其他证据证明张正坤的出勤情况，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，原审法院采信张正坤关于其出勤21天的主张。由于双方当事人均无证据证明张正坤的满勤天数，故根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》月计薪天数为21.75天的规定，计算出张正坤的日基本工资为52.87元（1150÷21.75＝52.87）；另根据张正坤2013年10月至2014年2月绩效考核的平均值计算出张正坤的日绩效考核工资为71.71元。因此，原审法院计算创亚公司应向张正坤支付的2014年3月工资为2616.18元［（52.87＋71.71）×21＝2616.18］，并无不当，本院予以确认。
二、关于创亚公司是否应支付张正坤2014年1月至2月工资的问题。
张正坤主张创亚公司尚拖欠其2014年1月至2月未付工资9742.34元，创亚公司认为张正坤2014年1月至2月的工资已足额发放，并提交了上述月份的工资条作为证据，张正坤在庭审中确认工资条上的金额与其银行卡收到的金额一致。根据《广东省工资支付条例》第十九条“劳动者依法享受法定休假日、年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、计划生育假等假期期间，用人单位应当视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资”的规定，2014年1月31日至2月2日为春节法定假期，但创亚公司未将该期间内的工资支付给张正坤，故创亚公司应按张正坤正常工作时间的工资向张正坤支付该期间的工资373.74元［（52.87＋71.71）×3＝373.74］。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，创亚公司作为用人单位，已就张正坤的工资情况承担了举证责任，而张正坤除能证明2014年1月31日至2月2日期间的工资创亚公司未支付外，未能证明其在2014年1月至2月期间创亚公司尚有未足额发放的工资，且张正坤主张创亚公司尚未支付的工资金额是张正坤根据其2013年9月至12月的平均工资推算而来，缺乏事实依据，对创亚公司诉讼请求超出的部分，原审法院不予支持。
三、关于创亚公司是否应支付张正坤未签订劳动合同的另一倍工资的问题。
张正坤于2013年9月23日入职，创亚公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的规定，与张正坤订立书面劳动合同。创亚公司诉称没有签订书面劳动合同的责任在于张正坤并提交了员工求职登记表、员工手册、工资单、考勤记录和证人书面证言等证据证明，但证人为创亚公司的员工且没有出庭作证，员工求职登记表、员工手册、工资单、考勤记录等证据不足以证明张正坤入职后经常以出差为由拖延、拒绝签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”的规定，如张正坤不签订劳动合同，创亚公司可书面通知张正坤签订劳动合同，张正坤仍拒绝签订劳动合同，创亚公司可书面通知与张正坤终止劳动关系。本案中，创亚公司主张未签订劳动合同的原因在于张正坤缺乏证据证明，原审法院不予采信。创亚公司没有与张正坤订立劳动合同，应依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，向张正坤支付2013年10月23日起至2014年3月31日期间的另一倍工资。张正坤主张其2013年12月30日收到的4650元是2013年11月的提成，创亚公司认为该笔款项是张正坤的差旅费报销，并提交了张正坤的实名制车票和发票等证据，结合创亚公司提交的上述证据和该笔款项的发放时间，原审法院采信创亚公司关于4650元是张正坤所报销的差旅费的主张，差旅费不属于月工资的范畴，不应计入张正坤应得的另一倍工资。根据张正坤2013年10月的工资可计算出其2013年10月23日至10月31日期间的工资为1161.29元（4000÷31×9＝1161.29），故张正坤2013年10月23日至2014年3月31日的另一倍工资为16790.21元（1161.29＋4000＋6000＋414＋373.74＋2225＋2616.18＝16790.21），对张正坤诉请超出的部分，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条的规定，判决：一、创亚公司在判决发生法律效力之日起5日内向张正坤一次性支付2014年3月的工资2616.18元；二、创亚公司在判决发生法律效力之日起5日内向张正坤一次性支付2014年1月31日至2014年2月2日期间的工资373.74元；三、创亚公司在判决发生法律效力之日起5日内向张正坤一次性支付未签订劳动合同的另一倍工资16790.21元；四、驳回创亚公司的全部诉讼请求；五、驳回张正坤的其他诉讼请求。该案适用普通程序审理，案件受理费10元，由创亚公司负担。
上诉人创亚公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实不清，根据张正坤2014年3月工资明细条，其2014年3月实发工资应为1817元；根据银行转账记录，创亚公司已完全支付张正坤2014年l、2月份的工资；创亚公司与张正坤未签订劳动合同的过错在于张正坤，创亚公司不应支付未签订劳动合同的另一倍工资。张正坤的诉讼请求没有事实依据，应予驳回。具体如下：l、根据创亚公司提供的张正坤2014年3月工资条明细可知，张正坤2014年3月实发工资应为1817元，且该主张得到仲裁委的支持。原审法院的判决缺乏事实依据，请求依法改判；2、张正坤的2014年1月至2月工资已经全部通过银行转账支付完毕，具体数额包含在2014年2月份工资单栏目中的绩效考核（含加班费）中，并经张正坤签名确认，故创亚公司无需再另外支付张正坤该期间的工资。3、张正坤入职后，创亚公司多次要求张正坤签订劳动合同，但被其多次以出差、业务忙等理由借故拖延，致使未能及时签订书面劳动合同。另外，根据创亚公司的规章制度以及员工手册都明确规定，员工入职后需要在一个月内签订书面劳动合同，而张正坤在入职时均已明确清楚上述规定，但其还是借故拖延，不按规定要求签订书面劳动合同，故创亚公司未能与张正坤签订劳动合同的责任在于张正坤，创亚公司不应支付张正坤2013年9月23日至2014年3月31日期间的另一倍工资。
二、适用法律错误。依据事实，张正坤2014年3月实发工资应为1817元；创亚公司已支付张正坤2014年1、2月份的工资；创亚公司与张正坤未签订劳动合同的过错在于张正坤，故原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条判决创亚公司支付张正坤2014年3月的工资2616．18元、2014年1月31日至2014年2月2日期间的工资373．74元以及未签订劳动合同的另一倍工资16790．21元是没有法律依据的。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，因此请求：1、撤销江门市江海区人民法院作出的（2014）江海法民一初字第211号判决，改判创亚公司无需向张正坤支付20l3年9月23日至2014年3月31日期间未签订劳动合同的另一倍工资及2014年1月31日至2014年2月2日期间的工资；创亚公司应支付张正坤2014年3月份的工资为1817元；2、本案一、二审的诉讼费由张正坤承担。
上诉人张正坤上诉称：一、原审判决认定张正坤每月满勤的基准工资为1150元不当，其月工资标准为底薪即正常工作时间工资4000元＋提成。原审判决认定张正坤每月满勤的基准工资为1150元，其理由有张正坤签名的2013年11月工资单显示满勤基准工资为1150元，该认定不当。其一，该工资单并无显示“每月满勤基准工资为1150元”，而是显示“基准工资1150元”，而基准工资并非法定概念，含义不明。如果创亚公司认为基准工资1150元即表明正常工作时间工资为1150元，应提供依据，应承担相应的举证责任，否则仅凭工资单上注明基准工资为1150元即认定正常工作时间月工资为1150元明显损害张正坤的权益。因为正常工作时间的数额直接影响到劳动者的权益，创亚公司可以双方约定正常工作时间工资为1150元为由，每月仅支付张正坤1150元。其二、如果将该工资单上显示的“加班工资555元”、“绩效考核（含加班费）2295元”解释为正常工作时间以外的工资，因该两项均无计算依据，换句话说，每月是否发、发多少，显然可以由创亚公司任意确定。如此，张正坤有权取得的工资只是1150元，显然工资单上的签名即使是张正坤签署的，张正坤的真实意思并非是正常工作时间月工资为1150元。从双方的口头约定和2013年9月23日至12月31日的实发工资来看，张正坤除提成收入外，每月恒定的工资为4000元，因此，应认定张正坤的月工资为底薪即正常工作时间工资4000元＋提成。
二、原审判决认定张正坤2014年1月至2月的应补发工资为373.74元不当，应补发5361元。创亚公司已经发给张正坤2014年1、2月的工资为414元、2225元。虽然张正坤确实收到相应款额，创亚公司提供的该两月工资单也显示工资金额分别为414元、2225元，但并不表明该两月欠发的工资只是2013年1月31日至2月2日三天春节法定假应补发的工资373.74元。根据2013年10月至12月每月正常工作时间工资为4000元的事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，创亚公司如不能提供证据证明该两月的应发工资数额，就应当按每月4000元的标准向张正坤支付工资。至今创亚公司未提供相关证据，因此该两月应补发的工资总计为5361元（4000×2-414-2225）。即使按照原审判决认定的关于2014年3月份工资计算方法确定该两月工资，该两月每月的应发工资至少为3338.67元（1150＋（2189＋2295＋2082）÷3】。
三、原审判决认定张正坤2014年3月的应发工资数额为2616.18元不当，张正坤该月的应发工资应为3862.07元。如上所述，张正坤正常工作时间工资为4000元／月，由此2013年3月的应发工资为3862.07元（4000÷21.75×21）。即使按照原审判决认定的关于2014年3月份工资计算方法计算，2014年1月、2月的应发工资分别为3338.67元，该工资数额是按正常工作21.75天计算的，因2013年3月张正坤上班21天，张正坤2014年3月的应得工资为3223.54元（3338.67÷21.75×21）。
综上所述，因此请求：一、撤销江门市江海区人民法院（2014）江海法民一初字第211号民事判决；二、创亚公司向张正坤支付2013年3月份未付工资3862.07元。三、创亚公司向张正坤支付2014年1月至2月份未支付工资5361元。四、创亚公司向张正坤支付未签订劳动合同的另一倍工资为20384.36元（1161.29＋4000＋6000＋5361＋3862.07）。
二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。
本院经审理查明：原审法院查明的事实基本确实，本院予以确认。
本院认为：本案属劳动争议纠纷。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”的规定，本院在二审诉讼中仅围绕双方的上诉请求进行审查，对于各方当事人均未提出上诉的问题不予审查。根据双方当事人的诉辩意见以及庭审的情况，本案一审的争议问题仍是二审主要的争议焦点。
一、关于创亚公司是否应支付张正坤2014年3月工资的问题。
创亚公司确认拖欠张正坤2014年3月工资的事实，但双方对于拖欠的工资数额产生争议。根据《广东省工资支付条例》第四十四条第一款“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。”的规定，创亚公司对张正坤的工资数额应付举证责任。创亚公司在仲裁及原审期间已提交张正坤2013年9月至2014年3月的工资表作为证据，该工资表工资金额与张正坤银行卡工资发放记录相印证，证明力相对较高。结合该工资表，显示张正坤的劳动报酬与其销售绩效相挂钩，参考本地销售岗位的劳动力价格水平和工资支付的惯例，本院对创亚公司的计薪方式予以确认。张正坤在职期间对该计薪方式并未提出异议，应视为其认可该计薪方式，因此本院对创亚公司所提交工资表证据予以采信，本院确认张正坤月基本工资为1150元；张正坤主张本人工资应按照4000元计算，单位提交反驳证据证实，因此不予支持。关于2014年3月出勤天数。张正坤主张其2014年3月出勤21天，创亚公司对此予以否认，但创亚公司提交的考勤记录上没有张正坤的签名，张正坤对此不予确认，创亚公司亦无其他证据证明张正坤的出勤情况，原审法院采信张正坤关于其出勤21天的主张，并无不当。由于双方当事人均无证据证实张正坤的满勤天数，故根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》月计薪天数为21.75天的规定，原审法院计算出张正坤的日基本工资为52.87元（1150÷21.75＝52.87），其日绩效考核工资为71.71元［（2189＋2295＋2083＋255＋976）÷5÷21.75＝71.71］。因此，创亚公司应向张正坤支付的2014年3月工资为2616.18元［（52.87＋71.71）×21＝2616.18］，原审法院处理并无不当，依法应予维持。
二、关于创亚公司是否应支付张正坤2014年1月至2月工资的问题。
张正坤在仲裁期间的请求第二项是“创亚公司支付2014年1月31日至2014年2月6日期间春节假期工资981元”，在原审起诉时该请求增加为“2014年1月至2月工资9742.34元”。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”的规定，本案中张正坤一审增加的1、2月期间工资诉讼请求与仲裁请求基于同一事实，具有不可分性，应一并处理。对于2014年1月31日至2月2日春节法定假期，劳动者依法享受法定休假日假期期间，用人单位应当视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资，创亚公司并未举证证实已支付春节期间内的工资，原审法院核算创亚公司向张正坤支付该期间的工资373.74元［（52.87＋71.71）×3＝373.74］，本院予以确认。张正坤未能证明其在2014年1月至2月期间创亚公司尚有未足额发放的工资，且张正坤主张创亚公司尚未支付的工资金额是张正坤根据其2013年9月至12月的平均工资反推而来，缺乏事实依据，对创亚公司诉讼请求超出的部分，原审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。
三、关于创亚公司是否应支付张正坤未签订劳动合同的另一倍工资的问题。
根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”的规定，本案中，创亚公司主张未签订劳动合同的原因在于张正坤，并提交证人证言，但该证人系创亚公司在职员工与创亚公司方具有利害关系，且劳动者对此予以否认，本院对该证据不予采信；其次，结合该规定的内容规定用人单位的书面通知义务，显示订立劳动合同的义务主体是用人单位。即使没有订立书面劳动合同的过错在于张正坤，按照上述法律规定，创亚公司也应在法定期限内书面通知与张正坤终止劳动关系。但创亚公司在法定期间内未提出终止劳动关系，而是继续用工，在此情形下应视为创亚公司放弃了终止劳动关系的权利，创亚公司仍应承担未订立书面劳动合同的法律责任，即支付张正坤未订立书面劳动合同的二倍工资差额。故创亚公司上诉提出无需支付张正坤未订立书面劳动合同的二倍工资差额的上诉理由不能成立，本院不予支持。创亚公司应向张正坤支付2013年10月23日起至2014年3月31日期间的另一倍工资。关于工资数额问题。张正坤主张其2013年12月30日收到的4650元是2013年11月的提成，创亚公司认为该笔款项是张正坤的差旅费报销，并提交了张正坤的实名制车票和发票等证据，结合创亚公司提交的上述证据和该笔款项的发放时间，原审法院采信创亚公司关于4650元是张正坤所报销的差旅费的主张，该笔差旅费不属于月工资的范畴，不应计入张正坤应得的另一倍工资。原审法院计算张正坤2013年10月23日至2014年3月31日的另一倍工资为16790.21元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法应予维持，上诉人的上诉理由不能成立，其诉请本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人江门市创亚照明电器有限公司和张正坤各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马健文
审 判 员 黄国坚
代理审判员 赵 沂
二〇一五年二月五日
书 记 员 梁丹婷