广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）粤52刑终260号
原公诉机关广东省普宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张晓铭，男，1988年3月24日出生，汉族，广东省普宁市人，初中文化，住普宁市。因犯故意伤害罪于2008年8月4日被普宁市人民法院判处有期徒刑八年，2014年4月2日刑满释放。因本案于2017年3月22日被刑事拘留，同年4月6日被逮捕。现押于普宁市看守所。
辩护人暨诉讼代理人黄金山、纪树华，广东铭扬律师事务所律师、实习律师。
原审附带民事诉讼原告人张某1，男，1987年5月21日出生，汉族，广东省普宁市人，住普宁市。系本案被害人。
广东省普宁市人民法院审理广东省普宁市人民检察院指控原审被告人张晓铭犯故意伤害罪暨附带民事诉讼原告人提起附带民事诉讼一案，于2017年11月8日作出（2017）粤5281刑初592号刑事附带民事判决。原审被告人张晓铭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人及听取被害人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人张晓铭因其曾犯故意伤害罪被判刑一事与被害人张某1存在积怨。2017年1月10日14时许，张晓铭驾驶电动车途经普宁市池尾街道新丰村新乡路口一建筑工地时，与张某1发生口角，然后两人引起打架。在相互斗殴的过程中，张晓铭拿1块石头砸打张某1的头部，致张某1头面部挫伤并左侧额骨骨折受伤。经普宁市公安司法鉴定中心鉴定：张某1所伤已构成轻伤二级。
2017年3月22日，被告人张晓铭在其家属的陪同下自动到公安机关投案，并如实供述了殴打被害人张某1的经过。
原判认定上述事实，有原公诉机关及当事人提供并经一审庭审示证、质证的下列证据证明：
1．经被告人张晓铭辨认无误的作案地点的相某和作案现场监控视频截图。
2．法医学人体损伤程度鉴定书。证实2017年1月12日，经普宁市公安司法鉴定中心鉴定，被害人张某1所伤符合钝性物体作用致头面部挫伤并左侧额骨骨折，已构成轻伤二级。
3．现场方位和平面示意图。证实本案案发的方位和地点位于普宁市池尾街道新丰村。
4．被害人张某1的陈述及辨认笔录。张陈述2017年1月10日14时30分许，他在普宁市池尾街道新丰村新乡路口附近工地做工时，张晓明（张晓铭）驾驶电动车经过该处，看见他走过来说“你敢报警，我弄死你”，然后用手推了他一下，于是他就冲过去与张晓明打架。他们两人用拳头互殴，两人打到田某时，他摔倒在田里。张晓明坐在他身上，随手拿起一块石头砸了他的头部几下。他用脚将对方踢开并站起来后，张晓明以2007年因为故意伤害罪坐牢为由，要其赔偿15万元。他回答“我又没有叫你去”。张晓明用拳头殴打他的头部，两人又继续用拳头互殴，直至双方都摔倒在田里，还继续用拳头殴打对方。后来两人被张某2、张某3劝开。他报警后，张晓明驾驶电动车离开现场，他因为受伤到医院治疗。张某1还陈述于2007年其与张晓明曾因故意伤害罪被判刑，张晓明说是被其所害，所以要他赔偿15万元，两人由此发生矛盾而结怨。张某1从侦查机关提供的多张相某中辨认出被告人张晓铭就是殴打他的人。
5．证人张某2、张某3的证言。上述证人分别证实2017年1月10日14时30分许，他们在普宁市池尾街道新丰村新乡溪口附近工地施工时，看见张晓铭与张某1在田地里打架，双方用拳头打对方。于是张某2下去将双方劝开。他们看见张晓铭脖子上有几道流血的抓痕，张某1的额头、鼻子在流血。张晓铭离开后，张某1拿起手机打电话。他们不知道张晓铭与张某1为何发生打架。
6．证人张某4的证言。张证实2017年1月10日，他胞弟张晓铭与张某1在普宁市池尾街道新丰村新乡路口发生打架，后来公安民警多次抓捕未果。同年3月22日，他带张晓铭到池尾派出所投案自首。
7．被告人张晓铭的供述。张供述2017年1月10日14时30分许，他驾驶电动车途经普宁市池尾街道新丰村新寨仔路口附近建筑工地时，张某1从工地走出来并对其进行辱骂。他听后很生气遂停车并走向张某1，用手推了一下张某1的胸部。张某1用拳头朝其胸部打了一拳，两人发生互殴。在打架的过程中，两人一起摔倒在田地里，他坐在张某1身上并随手拿起1块石头，砸了张某1头部几下，后来他被张某1用脚踢开。他们双方站起来后，他质问张某1当年为何以结婚为由骗其上车，张某1说“我不用回答你”。两人又继续打架互殴，后来被张某2、张某3劝开，他遂驾驶电动车离开现场。张晓铭还供述于2007年在池尾街道新丰村路边张某1以要结婚有事商量为由骗其上车，载他到流沙逛了一圈后回家，后来他被公安机关以涉嫌故意伤害刑事拘留，被法院判处有期徒刑八年。他刑满释放后，多次找张某1讨说法，问其当年为何要害他坐牢，但张某1一直不正面回应，所以两人之间产生了积怨。
8．被害人提供的监控视频资料及相某。证实案发前张晓铭曾先后3次到张某1家门口泼污水及持铁管砸坏张某1家的大门。该监控视频及相某经张晓铭辨认无误。
9．广东梅州监狱的释放证明书。证实被告人张晓铭于2008年8月4日因犯故意伤害罪被普宁市人民法院判处有期徒刑八年，2014年4月2日刑满释放。
10．侦查机关的破案经过。证实2017年3月22日，被告人张晓铭在家属的陪同下自动到公安机关投案。
11．户籍证明。证实张晓铭的身份情况。
原判另查明，2017年1月10日，附带民事诉讼原告人张某1受伤后到普宁市中医医院、普宁市骨伤科医院住院治疗，至同年5月26日出院，共住院136天，花去医疗费人民币（下同）36277.29元。
原判认定上述事实，有附带民事诉讼原告人提供的医疗收费票据、住院费用清单、病历材料等证据证明，足以认定。
原判认为，被告人张晓铭的行为已构成故意伤害罪。张晓铭前因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当依法从重处罚。案发后张晓铭能向公安机关自动投案，并如实交代其主要犯罪事实，有自首情节，可依法从轻处罚。张晓铭的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成了经济损失，应承担民事赔偿责任。具体赔偿数额应参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》确定，张晓铭应赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失项目和数额为：1．医疗费36277.29元（凭有效医疗单据计付）；2．护理费（参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，即按其他服务业职工年平均工资标准计付）78888元/年·人（其他服务业人均年收入）÷365天/年×136天（住院时间）×1人（住院护理人数）=29393.88元；3．误工费35995/年（受诉法院所在地相同行业2015年度职工年平均工资）÷365天/年×136天（住院时间）=13411.84元；4．住院伙食补助费100元/天·人（法定伙食费补助标准）×136天（住院时间）×1人（住院人数）＝13600元。上述4项共计92683.01元。附带民事诉讼原告人超出上述赔偿项目及数额的诉讼请求，缺乏相关证据和法律依据，不予支持。其中附带民事诉讼原告人要求判令张晓铭赔偿后续治疗费，因未能提供证据证明其需要继续治疗的具体项目和费用，故可在实际发生继续医疗的费用及取得相关证据后，另行向法院主张权利。此外，附带民事诉讼原告人要求判令张晓铭赔偿精神损害抚慰金，因该请求不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”的规定，不予支持。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十五条第一款、第六十七条的一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百五十一条、第一百五十五条第一款、第二款，第一百五十七条，第一百六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第四条第一款、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十九条、第二十条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款，第二十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，以故意伤害罪判处被告人张晓铭有期徒刑二年六个月；并赔偿附带民事诉讼原告人张某1医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费等共计92683.01元。
宣判后，原审被告人张晓铭就刑事判决部分上诉及其辩护人辩护提出上诉人有自首情节；认罪、悔罪态度好；被害人有过错，上诉人不成立累犯；原判量刑过重；请求撤销原判，对上诉人从轻改判。张晓铭就附带民事判决部分上诉提出原判认定被害人的医疗费36277.29元错误；护理费、误工费不属于附带民事赔偿的范围，原判予以认定错误。
原审附带民事诉讼原告人答辩称原审被告人上诉所提意见不成立，原判已依法判决，原审被告人应按照判决履行责任。
经审理查明，原判认定上诉人张晓铭与被害人张某1因故发生口角及打架，在相互斗殴的过程中，张晓铭持石头砸打张某1头部，致张某1构成轻伤以及住院治疗造成损失的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
二审期间，上诉人张晓铭的辩护人向本院提交了普宁市池尾街道办事处、新丰村出具的《说明书》证实张晓铭家属垫付2万元医疗费于办事处及新丰村处，因张某1拒绝接收，双方民事赔偿无法达成调解。原审附带民事诉讼原告人张某1针对该《说明书》提出原审被告人并未与其进行调解，其也未收到对方的赔偿。
本院认为，上诉人张晓铭无视国家法律，故意地非法损害他人身体健康，致1人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。应依法惩处。张晓铭前因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当依法从重处罚。张晓铭能向公安机关自动投案，并如实交代其主要犯罪事实，是自首情节，可依法从轻处罚。上诉人及其辩护人提出上诉人不构成累犯的意见。经查理由不成立，不予采纳。提出上诉人有自首情节，有悔罪态度好的意见。经查属实，予以采纳。上诉人由于其犯罪行为造成被害人的经济损失，应承担相应的民事赔偿责任。具体的赔偿项目及数额应依法确定。原判依据医疗机构的病历材料、收费票据确定被害人的医疗费为36277.29元，并根据被害人受伤住院的时间，按照法律及《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》的规定，确定了被害人的护理费、误工费等相关费用，符合法律规定。故上诉人就附带民事判决部分所提意见，均理由不成立，不采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，责令赔偿损失适当，审判程序合法，应予维持。原审附带民事诉讼原告人提出上诉人所提意见不成立的意见，予以采纳。上诉人及其辩护人请求二审改判的理由不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周旭茂
审 判 员 林旭强
代理审判员 林伟涛
二〇一七年十二月二十六日
代书 记员 黄桥镇
相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第九十九条被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。
如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第一百三十八条被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。
因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。
第一百五十一条附带民事诉讼当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百五十五条对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。
犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。
驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。
附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。
第一百五十七条审理刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。
第一百六十三条人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定。
《中华人民共和国侵权责任法》
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第四条侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。
因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
第二十条侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。