湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂民终671号
上诉人（原审被告）：天门市微拉公馆婚纱摄影名店，住所地：湖北省天门市。经营者张少军，男，汉族，1976年12月25日出生，住湖北省天门市。公民身份号码：4290061976********。
委托代理人：苏伟，湖北浩泽律师事务所律师。
委托代理人：李炜，湖北浩泽律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：程龙。
委托代理人：周甜，湖北首义律师事务所律师。
上诉人天门市微拉公馆婚纱摄影名店（以下简称微拉公馆）因与被上诉人程龙侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服湖北省汉江中级人民法院（2016）鄂96民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年6月16日公开开庭对本案进行了审理。上诉人微拉公馆的经营者张少军以及委托代理人苏伟、李炜，被上诉人程龙的委托代理人周甜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
程龙于2016年1月11日诉至一审法院称，其是第9558332号注册商标“”的注册人，注册有效期自2013年9月21日至2023年9月20日，核定服务项目为第41类，包括摄影、组织安排婚庆活动、数字成像服务等。经商标局核准，武汉衍艺广告有限公司将其享有的第7626272号商标“”注册商标专用权转让给程龙，该注册商标核定服务项目为第41类，包括摄影、数字成像服务等。程龙在其经营的武汉市汉阳区薇拉摄影店及分店使用了上述两项注册商标，已在市场上享有较高的知名度和声誉。张少军于2013年10月24日在天门市工商行政管理局办理个体工商户注册登记，登记字号为微拉公馆婚纱摄影名店，核准经营范围为照相、摄影服务，经营场所位于天门市竟陵鸿渐路50号，以武汉薇拉摄影连锁店名义对外宣传、经营，并在其店面多个招牌和宣传图片使用“薇拉公馆”、“薇拉婚纱摄影公馆”、“薇拉公馆婚纱摄影”、“”标识进行宣传。微拉公馆冒用“”和“”商标对外宣传、开展商业活动的行为侵犯了程龙的合法权益，给程龙造成了经济损失和商誉损失，并构成不正当竞争。请求判令：1、微拉公馆立即停止侵犯程龙享有的第9558332号和第7626272号注册商标专用权；2、立即停止在个体工商户字号中使用近似“薇拉”文字的不正当竞争行为；3、赔偿程龙经济损失50000元（人民币，下同）；4、赔偿程龙因制止侵权行为而支付的合理费用20000元；5、在当地知名报刊消除影响，赔礼道歉；6、本案的全部诉讼费用由微拉公馆负担。
微拉公馆一审未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
一审法院查明，2013年9月21日，程龙经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册了第9558332号“”商标，核定服务项目为第41类，包括摄影；学校（教育）；组织安排婚庆活动；演出；为艺术家提供模特；组织文化或教育展览；安排和组织会议；电影摄影棚；筹划聚会（娱乐）；数字成像服务（截止）。注册有效期限自2013年9月21日至2023年9月20日止。
2011年9月14日，武汉衍艺广告有限公司经国家商标局核准注册了第7626272号“”商标，核定服务项目为第41类，包括电影摄影棚；数字成像服务；摄影；为艺术家提供模特（截止）。注册有效期限自2011年9月14日至2021年9月13日止。2012年10月31日，武汉衍艺广告有限公司与程龙签订《商标转让合同》，约定武汉衍艺广告有限公司将第7626272号“”商标转让至程龙名下。湖北省武汉市硚信公证处（2012）鄂硚信内证字第1559号公证书证明了该《商标转让合同》的签订过程。
程龙在武汉市汉阳区、江岸区、东湖新技术开发区设立了武汉市汉阳区薇拉摄影店、武汉市江岸区薇拉摄影店、武汉东湖新技术开发区薇拉摄影店三家个体工商户，其中武汉市汉阳区薇拉摄影店注册日期为2010年12月22日。程龙经营的武汉市汉阳区薇拉摄影店与山东爱旗婚纱摄影有限公司、山东省济南市的天桥区广角摄影工作室签订人像摄影技术课程培训协议书，与河南省安阳市的文峰区最爱婚纱摄影中心、重庆三毛摄影有限公司签订薇拉摄影2014年度技术加盟协议书。程龙在人像摄影杂志社出版的2012年第5期《人像摄影》以《万物生春映画薇拉风元素系列大片》为题发表了摄影作品。
2015年12月9日，湖北省天门市公证处应程龙办理证据保全公证的申请，指派公证员李和平和公证员助理叶声卫同程龙的委托代理人韩红梅、周甜来到位于天门市竟陵鸿渐路50号的天门市微拉公馆婚纱摄影名店，周甜对该店面招牌及宣传图片进行现场拍照。根据照片显示，微拉公馆正面上方有“薇拉婚纱摄影公馆”标识，横向排列，汉字简体，大小、字体、间距均相同。微拉公馆入口处上方有“薇拉公馆”标识，竖向排列，汉字简体，大小、字体、间距均相同。微拉公馆入口正上方是“薇拉公馆婚纱摄影”标识，横向排列，汉字简体，其中“薇拉公馆”字体较大，“婚纱摄影”字体较小。微拉公馆门口的广告海报、招聘栏和新娘顾问名片均在顶部有“AVIVA”和“薇拉公馆婚纱摄影”标识，横向排列，其中“AVIVA”标识均英文字母大写、大小、字体、间距均相同，“薇拉公馆”汉字简体，字体较大，“婚纱摄影”汉字简体，字体较小。湖北省天门市公证处（2015）鄂天门证字第2078号公证书证明了上述公证的全部过程。
微拉公馆为个体工商户字号，名称为天门市微拉公馆婚纱摄影名店，经营者为张少军，成立日期为2013年10月24日，经营场所地址为湖北省天门市竟陵鸿渐路50号，经营范围为照相、摄影服务。
一审法院认为，程龙系第9558332号“”注册商标和第7626272号“”注册商标的持有人，且该商标目前处于有效期内。在核定使用服务类别和有效期内，程龙享有的商标专用权受法律保护。
本案中，微拉公馆在正面上方、入口处上方、门口的广告海报、招聘栏和新娘顾问名片有“薇拉婚纱摄影公馆”、“薇拉公馆”、“薇拉公馆婚纱摄影”等标识与程龙持有的第9558332号“”注册商标相比较，构成混淆性近似，足以使相关公众对微拉公馆的服务来源产生误认。理由如下：（1）程龙持有的第9558332号“”注册商标的服务类别包括数字成像服务和摄影；微拉公馆的经营范围为照相、摄影服务，两者服务类别相同。（2）无论从识别习惯还是商标注册目的来判断，“薇拉”文字都是程龙持有的第9558332号“”注册商标中最为显著和最应当受到保护的信息，构成商标的主要部分；微拉公馆的“薇拉婚纱摄影公馆”、“薇拉公馆”、“薇拉公馆婚纱摄影”等标识的显著部分也是“薇拉”，两者文字的字形、读音、含义等都是相同的。（3）程龙设立的武汉市汉阳区薇拉摄影店注册日期为2010年12月22日，持有的第9558332号“”注册商标注册公告日期为2013年9月21日。程龙经营的武汉市汉阳区薇拉摄影店与山东爱旗婚纱摄影有限公司、山东省济南市的天桥区广角摄影工作室签订人像摄影技术课程培训协议书，与河南省安阳市的文峰区最爱婚纱摄影中心、重庆三毛摄影有限公司签订薇拉摄影2014年度技术加盟协议书。程龙在人像摄影杂志社出版的2012年第5期《人像摄影》以薇拉风为主题发表了摄影作品。由此可见，第9558332号“”注册商标经过程龙的使用已经具有一定知名度。而微拉公馆是在2013年10月24日成立，使用的所有标识均有与第9558332号“”注册商标相同的“薇拉”，相关公众施以一般注意力在隔离状态下凭记忆比对时，会关注两者均是摄影行业，均有相同的“薇拉”标识，易对服务的来源产生误认，认为微拉公馆的服务来源与程龙持有的第9558332号“”注册商标的服务有特定的联系。故微拉公馆未经商标注册人程龙的许可，在同一种服务上使用与第9558332号“”注册商标近似的商标，容易导致混淆的行为，侵犯了程龙持有的第9558332号“”注册商标专用权。
微拉公馆门口的广告海报、招聘栏和新娘顾问名片均在顶部有“AVIVA”标识，该标识横向排列，英文字母大写、大小、字体、间距均相同，与程龙持有的第7626272号“”注册商标构成相同。故微拉公馆未经商标注册人程龙的许可，在同一种服务上使用与第7626272号“”注册商标相同的商标，侵犯了程龙持有的第7626272号“”注册商标专用权。
张少军作为经营者，成立个体工商户，名称为天门市微拉公馆婚纱摄影名店，字号为微拉公馆婚纱摄影名店。企业名称中的字号是识别不同市场主体的核心标识，字号中“公馆”是指比较高级的住所，“婚纱摄影名店”是指行业和组织形式，由此可见，字号中“微拉”是核心要素，是一个企业区别于其他企业的主要标志。程龙持有的第9558332号“”注册商标，相对相关领域的消费者而言，该商标中的文字“薇拉”起到了最为显著的作用，是商标的主要部分，亦起到了区别同类或类似服务的来源的作用，尽管微拉公馆字号中“微拉”字样与程龙持有的第9558332号“”注册商标中的“薇拉”字形略有不同，但两者读音相同，且从汉字笔画的特殊性上看，“微”与“薇”字大部分相同，字形上相似度高，具有相似性。程龙从2010年12月22日开始经营的武汉市汉阳区薇拉摄影店，与多家婚纱摄影店签订技术加盟协议，在《人像摄影》杂志上以薇拉风为主题发表摄影作品，故程龙持有的第9558332号“”注册商标具有一定知名度。微拉公馆与程龙系同业竞争者，微拉公馆将程龙在先注册的具有一定知名度的商标相似的文字用于自己的企业字号中，会使该在先具有一定知名度的商标特有的显著性标识的公众识别性有减弱和消除的危险，容易使相关公众对服务来源产生误认。结合微拉公馆的字号是没有草字头的“微”，而使用的所有标识均与第9558332号“”注册商标相同的“薇”等事实，可见微拉公馆主观上明显有利用程龙持有的第9558332号“”注册商标中具有显著性的“薇拉”文字在市场及相关公众心目中的良好的品牌形象及声誉，有搭便车的故意，客观上极易引起相关公众对服务来源产生混淆，同时会淡化程龙持有的第9558332号“”注册商标的显著性，破坏该商标在消费者心目中独特的商业价值。微拉公馆的行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，侵犯了程龙的合法权益，危害了市场竞争秩序。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第二条的规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。微拉公馆的行为构成不正当竞争行为，应当承担侵权责任。
微拉公馆侵犯了程龙持有的第9558332号“”注册商标专用权和第7626272号“”注册商标专用权，微拉公馆使用的字号构成不正当竞争行为，应停止侵害第9558332号“”注册商标专用权和第7626272号“”注册商标专用权的行为，并变更其登记的个体工商户字号，变更后的名称不得含有“微拉”文字。程龙因被侵权所受到的实际损失和微拉公馆因侵权所获得的利益均难以确定，程龙也未证明涉案商标的许可使用费，故综合考虑全案因素，包括涉案商标经过程龙多年的使用和宣传已具有一定的显著性，有较高的知名度和美誉度，为相关公众所知晓，微拉公馆主观过错程度、侵权情节的严重程度，程龙为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌定微拉公馆赔偿程龙经济损失及制止侵权支出的合理费用共计35000元。同时，程龙要求微拉公馆在当地知名报刊消除影响，赔礼道歉，因商标权是一种财产权，对财产权的侵害一般只能导致停止侵害、赔偿损失等民事责任。结合微拉公馆的经营地址、侵权方式等因素认定微拉公馆的侵权行为尚未对程龙的商誉造成实际损害，故对程龙该项诉讼请求不支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条、第五十八条、第六十三条，《反不正当竞争法》第二条、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、微拉公馆于判决生效之日起停止侵犯程龙第9558332号“”和第7626272号“”注册商标专用权的行为；二、微拉公馆于判决生效之日起三十日内变更其个体工商户字号，变更后的字号不得含有“微拉”文字；三、微拉公馆于判决生效之日起十日内赔偿程龙经济损失及制止侵权支出的合理费用35000元；四、驳回程龙的其他诉讼请求。如微拉公馆逾期不履行一审判决所确定的金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1550元，由程龙负担550元，由微拉公馆负担1000元。
微拉公馆不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人使用的标识没有侵害被上诉人的商标权。上诉人字号名称中“微拉”字样与被上诉人持有的注册商标中的“薇拉”显著不同，并且上诉人使用的“薇拉公馆婚纱摄影”等标识与被上诉人的注册商标也不存在近似，不构成商标侵权。一审判决责令上诉人停止侵犯被上诉人注册商标专用权并变更个体工商户字号没有事实依据。2、一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失及制止侵权支出的合理费用35000元没有事实和法律依据。首先，上诉人使用的标识没有侵害被上诉人的商标权；其次，上诉人和被上诉人经营的地域不同，上诉人在经营过程中使用含有“微拉”字样标识的行为没有对被上诉人的利益和商誉造成实质损害和影响。且被上诉人支出的合理费用也不多，一审判决赔偿35000元过高。
二审庭审中，上诉人称一审开庭传票送达程序有瑕疵，且其行为并未构成不正当竞争。
被上诉人程龙答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2、上诉人在其企业字号中使用“微拉”构成不正当竞争，“微”与“薇”近似，容易导致相关公众混淆。3、上诉人在招牌上使用“薇拉”，与我方注册商标相同，易使人混淆，侵害了我方的注册商标专用权。4、一审判赔数额合理，上诉人侵权获利大，其侵权行为给我方造成声誉损失。5、一审法官亲自到上诉人的门店送达，且开庭前也电话通知了张少军，一审送达程序并无瑕疵。请求：驳回上诉，维持原判。
本院二审举证期限内，双方当事人均未提交证据。
二审经审理查明，上诉人营业执照显示其全称为“天门市微拉公馆婚纱摄影名店”，一审判决将被告列为“微拉公馆婚纱摄影名店”错误，应为“天门市微拉公馆婚纱摄影名店”，本院予以纠正。一审判决查明的其他事实属实，本院依法予以确认。
根据上诉人的上诉请求、理由以及被上诉人的答辩意见，本案争议焦点为：1、上诉人的行为是否侵害了程龙的注册商标专用权，是否构成不正当竞争；2、一审法院酌定的赔偿数额是否合理。针对上述焦点问题，本院评判如下：
（一）关于上诉人的行为是否侵害了程龙的注册商标专用权，是否构成不正当竞争的问题。
1.关于上诉人的行为是否侵害了程龙注册商标专用权的问题。
首先，微拉公馆核准的经营范围为照相、摄影服务；程龙持有的第9558332号商标和第7626272号商标注册核定服务项目为第41类，包括摄影、组织安排婚庆活动、数字成像服务，两者的服务类别相同；其次，（2015）鄂天门证字第2078号公证书载明，微拉公馆的正面上方、入口处上方有“薇拉公馆”、“薇拉婚纱摄影公馆”等标识；门口的广告海报、招聘栏和新娘顾问名片中有“薇拉公馆婚纱摄影”、“AVIVA”等标识。上述标识与程龙持有的涉案商标构成相同和近似，容易造成相关公众混淆。根据《商标法》第五十七条第一项和第二项规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，微拉公馆的行为侵害了程龙持有的第9558332号“”和第7626272号“”注册商标的专用权。
2.关于上诉人注册并使用企业字号的行为是否构成不正当竞争的问题。
首先，程龙持有的第9558332号商标“”虽然注册时间为2013年9月21日，但从一审查明的事实来看，程龙于2010年12月22日即开始经营武汉市汉阳区薇拉摄影店，该店在2011年至2012年之间与多家摄影公司签订人像摄影技术课程培训协议，故程龙持有的第9558332号商标“”经过程龙的使用、宣传，在2013年注册时在婚纱摄影范围内已具有一定知名度。微拉公馆作为与程龙从事相同行业的竞争者，将程龙在先注册并具有一定知名度的商标相似的文字用于自己的企业字号中，容易使相关公众对服务来源产生误认。其次，上诉人在二审时自认因从网上知晓“”、商标，才在店面招牌、门口海报等处使用“薇拉公馆”、“薇拉婚纱摄影公馆”、“AVIVA”等与程龙商标相同和近似的标识。结合上诉人使用的标识均是与第9558332号“”相同的“薇”字，而非其登记的字号中“微”字的事实，可以认定上诉人攀附程龙涉案商标知名度的主观恶意明显。最后，（2015）鄂天门证字第2078号公证书所附照片显示，上诉人门店上方有“薇拉婚纱摄影公馆”八个大字，其中“薇拉”和“公馆”分开，并非作为整体推广。上诉人认为其将“微拉公馆”整体使用，“微拉公馆”是其区别于其他企业的主要标识这一主张不能成立。综上，上诉人注册并使用企业字号“微拉”的行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，构成了不正当竞争。因“微拉”与程龙注册商标中的“薇拉”相似度高，即使规范使用企业名称仍会给相关公众以误导，故一审法院判决微拉公馆停止使用含有“微拉”字样的个体工商户名称并无不当。
（二）关于一审法院酌定的赔偿数额是否合理的问题。
微拉公馆上诉认为一审法院一方面认定其侵权行为未对程龙的商誉造成实际损害，另一方面又判决上诉人赔偿经济损失及合理费用35000元，属于自相矛盾且判赔数额不合理。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。本案中，微拉公馆的行为侵害了程龙的注册商标专用权及构成不正当竞争，应该承担赔偿损失的民事责任，且未对商誉造成实际损害并不等于未造成经济损失，一审法院判决微拉公馆赔偿程龙的经济损失及合理费用并不矛盾。至于赔偿数额，根据《商标法》第六十三条第一款、第三款及《反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，一审法院综合考虑到涉案商标经过程龙多年的使用和宣传已具有一定的显著性，有较高的知名度和美誉度，为相关公众所知晓，微拉公馆主观过错程度、侵权情节的严重程度，并结合程龙因本案维权所实际支出费用，酌定微拉公馆赔偿程龙包含合理维权费用在内的经济损失共计35000元，并无不当。上诉人认为一审判决赔偿标准不合理的上诉理由不能成立，不应予以支持。
至于一审法院在送达程序上是否存在瑕疵的问题，因本案的侵权主体是微拉公馆，一审法院将法律文书送达至微拉公馆的经营场所，交由其店长签收，并未违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十条的规定。微拉公馆认为一审法院送达违反法律程序的理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人微拉公馆的上诉请求和理由均不能成立，应不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1550元，由上诉人天门市微拉公馆婚纱摄影名店负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 辉
审判员 张 浩
审判员 毛向荣
二〇一六年八月一日
书记员 杨 羽