新疆维吾尔自治区
吐鲁番市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新21民终49号
上诉人（原审原告）刘一帆，男，汉族。
委托代理人王慧，乌鲁木齐市米东区爱民法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）安徽省宿州市建筑安装工程总公司。
法定代表人邱广华，公司总经理。
委托代理人张兆云，男，汉族。
委托代理人周红侠，公司会计。
被上诉人（原审被告）谢开智，男，汉族。
上诉人刘一帆与被上诉人安徽省宿州市建筑安装工程总公司（以下简称宿州建筑公司）、谢开智追索劳动报酬纠纷一案，不服托克逊县人民法院（2015）托民一初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月22日公开开庭进行了审理。上诉人刘一帆的委托代理人王慧，被上诉人宿州建筑公司的委托代理人张兆云、周红侠，被上诉人谢开智均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2013年6月10日，安徽省宿州市建筑安装工程总公司将其承包的由新疆西域徽商房地产开发有限公司开发的托克逊县滨河小区集资建房项目过程中的C1至C10、C12、C13、C19号楼以包人工、包设备的形式承包给被告谢开智，双方签订工程劳务设备承包协议书，并约定如下：“一、工程承包范围：施工图纸内的所有施工劳务、施工设备，所有材料由甲方供应到场，乙方签收保管使用。凡已进场材料未经甲方同意，一律不得运出现场。否则以运出材料价值的130%进行罚款处罚。二、承包单价付款及结算方式，合同工期质量标准、工程保修等遵照甲方与建设单位所订施工合同及补充协议执行，甲方给乙方一份甲方与建设单位所订施工合同及补充协议的复印件。三、进度管理：甲、乙双方签订合同五日内，乙方将施工进度计划横道图交由甲方审批，审批后的进度计划作为甲、乙双方进度控制的依据，在施工过程中，乙方无法满足此施工进度计划（影响本工程整体交工时）甲方有权将此工程收回重新安排施工队伍，由此所造成的一切损失由乙方承担，以前所干工程量按60%进行计算。四、质量管理：甲方对乙方在施工过程中的所有施工质量进行全方位的监督检查，如发生质量隐患，甲方有权要求其整改或停工整顿，情节严重或对甲方形象造成不良影响者，甲方有权对其进行500-5000元罚款，此款从工程完工结算剩余款项中扣除，返工造成的损失由乙方自理。五、安全管理及文明施工：1、甲、乙双方签订合同后五日内，乙方将工程项目所有劳务合同交由甲方审查批准后方可与务工人员签订劳务协议，并交甲方及劳动监察部门备案生效，所有务工人员必须在当地公安部门办理居住证，无证者甲方不予认可此人为本工程施工人员，否则不作为维权条件。2、乙方必须按规定为本工程项目的所有务工人员购买意外保险，乙方如不购买，甲方从乙方工程款中代扣代买，乙方并承担购买费用的20%作为处罚。3、乙方在施工过程中的现场布置必须服从甲方的统一安排和管理，五牌二图正确挂置，确保文明施工，如造成不良影响和损失，甲方有权对其进行200-2000元罚款。4、在施工过程中，甲方如发现乙方存在安全隐患，甲方有权其整改或停工整顿，拒不执行者，甲方有权对其进行500-5000元罚款，如甲方代为整改，发生费用乙方承担并处以整改费用20%的罚款。六、管理费用及履约保证金：1、甲方收取乙方承包工程总造价的9%（含税）作为甲方的管理费用，此费用从工程进度款中按比例扣除，除管理费用外，甲方不得挪用乙方的任何工程进度款，乙方在工程竣工验收时，未造成质量、安全事故及劳务纠纷，管理费用下浮1%，反之上浮1%。2、为了保质、保量、保安全准时交工，乙方给甲方缴纳履约保证金为100000元／栋，乙方在施工过程中如不出现质量、安全事故并不给甲方造成损失和坏的影响，此款在工程竣工验收合格后，三日内无息退还。七、乙方项目负责人、技术管理人员、必须准时参加建设方、甲方及监理组织的各种例会和协调会议，一次不参加罚款1000元，以后不参加者递增，此罚款从当月进度款扣除。八、工程资料费按图示面积4元／平米，试验费由甲方代缴，从结算扣除。九、乙方主要设备必须为自有机械设备（塔吊、钢管等主要设备），设备进场时给甲方出示购买设备发票原件，留复印件备案。大型设备属租赁的不得进场。十、本工程造价暂定1000元／平米，进度款按工程量的80%支付，（扣除甲方供材料工程款）此款不进乙方账户，由甲方财务及劳务部门监督直接发放每个劳务者手中。十一、此协议一式六份，甲、乙双方各持两份，此协议从甲、乙双方签字之日起生效，具有法律效力。”2013年6月至2013年11月，原告在被告谢开智承包的工地从事塔吊吊装工作。2014年8月21日，被告谢开智向原告刘一帆出具欠条，载明尚欠原告人工工资57000元。2014年8月31日，经新疆天佑工程项目管理咨询有限公司进行工程造价评估，谢开智所承建的C1至C10、C12、C13、C19号楼工程总造价为34164321.68元，安徽省宿州市建筑安装工程总公司与新疆西域徽商房地产开发有限公司均同意该造价，新疆西域徽商房地产开发有限公司所作分析说明，核算后，谢开智实际人工工资发生应为11341029.14元。2014年10月，因拖欠民工工资，引起农民工上访事件。2014年10月28日，托克逊县处理信访突出问题及群体性事件联席会议办公室召集会议协商达成信联办字（2014）26号滨河小区农民工上访问题会议纪要。会议决定如下：“农民工工资支付方法，有合同协议的，按合同、协议进行结算，无合同、协议的，由双方共同委托第三方评估公司对工程量进行评估，按评估报告支付。人力资源和社会保障局负责对农民工工资进行核算发放，住房和城乡建设局负责协调评估公司对有争议部分做好评估工作。”2014年10月16日，托克逊县住房和城乡建设局委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司进行结算编制，经编制，托克逊县滨河花园小区集资建房项目工程（C1至C10、C12、C13、C19号住宅楼）人工费总价为12442156.14元。自2013年7月，新疆西域徽商房地产开发有限公司已向被告谢开智支付人工工资15850000元。2014年10月28日，安徽省宿州市建筑安装工程总公司向托克逊县人力资源和社会劳动局缴纳农民工工资1800000元。至今，安徽省宿州市建筑安装公司总公司与被告谢开智未进行工程决算。
原审认为：原告刘一帆与被告谢开智存在事实承包合同关系，双方均应全面履行各自的义务。根据本院查明的事实，原、被告间的合同关系是特殊的承揽合同，即建设施工合同关系。原告刘一帆按约定完成了塔吊吊装工作，被告谢开智应当按照约定支付劳动报酬。被告安徽省宿州市建筑安装工程总公司将托克逊县滨河小区集资建房工程中的13栋楼分包给没有任何资质的自然人谢开智，谢开智又以安徽省宿州市建筑安装工程总公司第一队的名义，将13栋楼再次分包给他人，被告安徽省宿州市建筑安装工程总公司收取被告谢开智承包工程总造价9%的管理费，被告谢开智与被告安徽省宿州市建筑安装工程总公司系违法分包关系。故被告安徽省宿州市建筑安装工程总公司应与被告谢开智承担连带支付劳动报酬的责任。本案中原告以被告谢开智出具的结算单（实为欠条）主张拖欠的工资57000元，其在庭审中自认在被告谢开智其他工地也从事塔吊工作，存在交叉支付行为且未提交其他证据予以佐证，证据不足，故被告宿州建筑公司对拖欠刘一帆的工资不承担连带给付责任；被告谢开智对该拖欠原告刘一帆工资57000元予以认可，认为应以结算单向原告刘一帆支付，对其自认，本院予以支持。原告被告谢开智与被告安徽省宿州市建筑安装工程总公司对已支付人工工资15850000元及保险费11878.8元，均无异议，本院予以确认。至于税费和外监费，两被告在合同中未作约定，被告安徽省宿州市建筑安装工程总公司已代缴，应由被告谢开智承担的辩解，未向法庭提交证据，本院不予支持。被告安徽省宿州市建筑安装工程总公司以本案应当先刑后民、先仲裁的辩解，因原告以欠条直接向法院起诉，不涉及劳动关系及其他争议，且与被告谢开智涉嫌拒不支付劳动报酬罪并不具有因果关系，故本院不予采纳。被告安徽省宿州市建筑安装工程总公司以2013年原告已承诺2013年工资已全部结清，不应再支付劳务报酬的辩解，结合全案，本院不予采信。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息即为1140元。原告主张的索款费用（住宿费）3600元，未向法庭提交正规票据，本院不予认可。依据《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、参照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决一、被告谢开智于本判决生效后十日内支付原告刘一帆劳动报酬57000元及利息1140元。二、驳回原告刘一帆的其他请求。
宣判后，刘一帆不服，向本院提起上诉，请求依法依法改判，支持刘一帆的上诉请求，一、二审诉讼费用由宿州建筑公司、谢开智承担。刘一帆认为，一、原审判决认定事实不清，证据采信有误。2013年宿州建筑公司承接了托克逊县滨河花园小区建设工程，2013年6月至2013年11月，刘一帆在托克逊县滨河花园小区建设工程中从事塔吊吊装工作，2014年8月21日，经项目负责人谢开智结算工资，扣减借支后下欠57000元工资。一审法院采信宿州建筑公司的辩解及其证据，将劳务费用判由被谢开智承担，但谢开智履行的是职务行为，是作为宿州建筑公司项目经理，对外是代表宿州建筑公司，其行为后果宿州建筑公司应承担。对于所欠刘一帆的劳务费，宿州建筑公司、谢开智应承担连带给付责任。二、利息、索款费用问题。原审判决利息计算方式有误，2014年8月21日谢开智出具57000元的欠条，应从2014年8月21日起计算利息，月利率2%计算，利息应为4560元，索款费用3500元是实际产生的，确实造成了刘一帆的损失，不能因为票据的形式而否认证据的真实有效性，原审法院利息计算有误，对索款费用证据的认定有误。三、本案适用法律不当。在本案中，谢开智履行的是职务行为，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，宿州建筑公司、谢开智应承担连带给付责任。但原审判决适用法律不当，导致判决结果错误。综上，请求二审法院查明案件事实，依照改判。
宿州建筑公司辩称：一审法院认定事实清楚，刘一帆是塔吊司机，在庭审中自认在谢开智其他工地上从事过塔吊司机工作，刘一帆有在谢开智其他工地工作的行为，也未在一审时提交其他证据证明我方应承担连带责任，因此，我方不承担任何责任，请求二审法院查明事实后，依法驳回上诉，维持原判。
谢开智辩称：要求与宿州建筑公司决算，要求支付我方剩余的款项，我方好给工人支付工资，所有的责任我方来承担。宿州建筑公司跟开发商决算的东西不能作为法律依据。我不认可宿州建筑公司跟开发商决算的材料，上面没有我方的签字。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。另查明刘一帆一审主张宿州建筑公司、谢开智支付工资57000元、利息4560元、索款费用3500，合计65060元，并承担本案诉讼费。
本院认为：本案中，刘一帆作为塔吊司机从事塔吊吊装工作，谢开智2014年8月21日出具欠条，尚欠刘一帆57000元工资的事实清楚，各方当事人均无异议，本院予以确认。对于宿州建筑公司对于刘一帆57000元工资是否承担付款责任的问题，刘一帆和宿州建筑公司各执一词，本院根据双方的举证及庭审查明的事实判断如下：谢开智在承包宿州建筑公司发包的托克逊县滨河小区集资建房的劳务工程中，因谢开智在收取人工工资15850000元后，将人工工资挪作他用，采用虚列开支、转移财产等方法拒不支付劳动者工资，至今拖欠部分工人工资未付，谢开智因此以拒不支付劳动报酬罪被托克逊县人民法院判处有期徒刑两年，谢开智在承包托克逊县滨河小区集资建房工程外，在托克逊县亦存在其他工地。刘一帆作为谢开智所雇佣的的塔吊司机，分别在本案工程及谢开智其他工程上均从事塔吊吊装工作的事实，刘一帆在原审庭审时予以认可，故对于刘一帆的塔吊工资57000元，谢开智应当承担付款责任，而刘一帆未向法庭提供证据证明本案所欠57000元工资均为托克逊县滨河小区集资建房工程的劳务工资，故本院确认宿州建筑公司对拖欠刘一帆的塔吊工资57000元不承担连带责任。原审法院对刘一帆主张利息、索款费用所提供的证据，按照证据规则的要求予以认定并无不当，本院予以确认。综上，本院对刘一帆的上诉请求不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1427元，由上诉人刘一帆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 伟
代审判员 南 斐
代审判员 吕春华
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 丁 茜