陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民一终字第00278号
上诉人（原审被告）：乔大林，男，汉族，住陕西省神木县。
委托代理人：程仪容，北京市东元律师事务所西安分所律师。
委托代理人：王智浩，北京市东元律师事务所西安分所实习律师。
被上诉人（原审原告）：何军，男，汉族，住陕西省神木县。
委托代理人：贺海平，陕西英培律师事务所律师。
原审被告：方小军，男，汉族，住陕西省神木县。
原审被告：高路路，男，汉族，住陕西省神木县。
二原审被告共同委托代理人：程仪容，北京市东元律师事务所西安分所律师。
二原审被告共同委托代理人：王智浩，北京市东元律师事务所西安分所实习律师。
上诉人乔大林因与被上诉人何军、原审被告方小军、高路路民间借贷纠纷一案，不服陕西省榆林市中级人法院（2014）榆中民三初字第00318号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人乔大林及其委托代理人程仪容、王智浩，被上诉人何军及其委托代理人贺海平，原审被告方小军的委托代理人程仪容、王智浩，原审被告高路路及其委托代理人程仪容、王智浩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年8月26日，乔大林向何军出具借据一支，载明：“今借到何军人民币壹仟万元整（10000000.00元），借款人：乔大林，担保人：高路路、方小军，2011年8月26日”高路路、方小军作为担保人也在该借据中签字按印。同日，何军两次通过银行向乔大林账户内转账支付借款930万元和35万元，共计965万元。预扣了35万元利息。被告借款后陆续向原告支付利息，每次支付利息为35万元，并将利息支付至2012年3月22日。
另查明，借款日2011年8月26日中国人民银行一年至三年期贷款基准利率为6.65%／年，换算为基准利率的四倍为22.2‰／月。
何军提起本案诉讼，请求：1、由乔大林偿还借款本金1000万元，利息从2012年10月1日起计算至本息偿还为止，月利率按约定3.5%计算。方小军、高路路对借款本息承担连带责任。2、诉讼费由乔大林、方小军、高路路承担。
原审法院认为，本案的争议焦点是该笔借款是否约定过利息以及被告已经偿还的款项是否为利息，保证人是否应承担保证责任。原告乔大林诉称，本案所涉借款约定利息为月息3.5%，虽然本案所涉借据中无利息记载，但从原告出借款项时预先扣除35万元的行为，以及被告在借款后仍然按照1000万元本金，有规律的每月支付原告35万元的付款行为以及当地交易习惯可以表明，双方口头约定了利息，而且月利率为3.5%。关于本案借款金额的认定、剩余款项及利息的计算。虽然本案所涉借据为1000万元，但是由于原告实际向被告出借的金额是965万元，依据《中华人民共和国合同法》第二百条之规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”故该笔借款本金应以965万元计算。对于被告已经按约支付的利息，属于双方当事人的自愿行为，故不予理究。由于双方均认可被告在2012年7月20日和2012年7月21日分别支付70万元和30万元，加之被告方小军提供的证据中显示被告最后一次支付35万元款项的时间是2011年12月27日，且被告方小军并不认可原告通过扣除另一笔出借给方小军的550万元借款中105万元的方式偿还本案利息，故被告乔大林在2012年7月20日和2012年7月21日分别支付70万元和30万元时，已经欠付了7个月的利息，共计245万元，故该两次支付的100万元应为利息。经计算，支付完该100万元利息后，被告已经支付的利息应结算至2012年3月22日，但由于原告起诉要求支付从2012年10月1日起的利息，故本案所涉借款应从2012年10月1日起计算利息。由于双方约定的月利率为3.5%，依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，对超出中国人民银行同类贷款基准利率四倍的部分利息不予保护。关于保证人的保证责任问题，由于双方未约定保证方式，依据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”故应认定被告高路路、方小军承担连带保证责任。由于该笔借款未约定还款时间，被告高路路、方小军也未向法庭提交该笔借款到期日以及其保证责任起算日的证据，应承担举证不能的法律责任，故被告高路路、方小军仍然应对该笔借款承担保证责任。依据《中华人民共和国担保法》第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，被告高路路、方小军承担了保证责任后，有权向被告乔大林追偿。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、由被告乔大林于该判决生效后十日内向原告何军偿还借款965万元及利息（利息从2012年10月1日起计算至该笔借款本息清偿完毕之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；二、被告高路路、方小军对上述借款本息承担连带清偿责任；三、驳回原告何军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，由原告何军负担1800元，由被告乔大林、高路路、方小军共同负担80000元。
乔大林不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审认定双方约定了借款利息，与事实不符。上诉人与被上诉人关系密切，经济往来频繁，若双方约定应当支付利息，则在借据上明确记载利息，若双方约定无偿借用，则在借据上不记载。二、原审适用交易习惯推翻客观证据，没有法律依据。根据法律规定，应当认定双方未约定利息。原审法院仅凭“当地交易习惯”就认定双方口头约定了利息，与事实不符，也没有法律依据。三、原审认定的下欠借款本金与利息数额错误。四、本案已超过诉讼时效，依法应当驳回被上诉人的诉讼请求。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判。请求：1、依法改判上诉人偿还本金517.25万元（原审判决为偿还本金965万元，不服判决金额为447.75万元），并认定借据没有约定利息；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
何军答辩称：一、答辩人收到本案上诉人的上诉状的同时，还收到高路路不服榆林市中级人民法院（2014）榆中民三初字第00317号民事判决提起的上诉状，两份上诉状如出一辙，这充分表明乔大林、高路路恶意串通，通过诉讼程序故意拖延偿还答辩人借款。二、上诉人否定有规律支付过利息，却又承认偿还本金447.75万元，前后矛盾。上诉人上诉状中认为其从未支付过利息，但是却将答辩人诉状中陈述的按月已支付利息447.75万元认为是已经偿还的本金。该447.75万元是上诉人乔大林按月息3.5%按期支付给答辩人的利息，这不仅从支付时间可以说明，而且从每次支付金额35万元也可以充分证明利息真实存在。三、原审法院根据预扣利息、交易习惯及上诉人后期支付利息，完全可以推定双方约定过利息。而且根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条规定，只有在没有证明的前提下，才可参照银行同期贷款利率计息，而有证据证明的应当按照银行同期同类贷款利率四倍计息。上诉人理解法律错误，原审法院适用法律和认定事实正确。四、关于诉讼时效问题，上诉人原审期间并未提及，而且答辩人一直在行使权利，不存在超过诉讼时效问题。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
方小军、高路路同意乔大林的上诉意见。
本院二审认定原审法院查明的事实。
本院认为，根据本案查明的事实，虽然2011年8月26日形成的借款金额为1000万元的借据上没有记载利息，但从何军出借款项时预先扣除35万元的行为，乔大林、方小军、高路路按照1000万元借款本金，有规律的每月支付何军35万元的付款行为，以及当地交易习惯，可以印证双方口头约定了利息，利率为月息3.5%。故原审认定双方约定了借款利息，并对借款利率作出的认定，符合本案事实，二审予以维持。虽然本案所涉借据为1000万元，但是由于何军实际出借的金额是965万元，依据《中华人民共和国合同法》第二百条之规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”该笔借款本金应认定为965万元。对于乔大林、方小军、高路路已经按约定支付的利息，属于双方当事人的自愿行为，故不予涉及。原审根据乔大林、方小军、高路路实际偿还利息的时间与金额，认定已经支付的利息应结算至2012年3月22日，并根据何军起诉要求支付从2012年10月1日起的利息的事实，认定本案所涉借款应从2012年10月1日起计算利息，并无不当。乔大林应当清偿借款本金，并承担自2012年10月1日起至实际清偿之日止的利息。由于双方约定的利率为月息3.5%，依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，对超出中国人民银行同类贷款利率四倍部分的利息不予保护。由于本案所涉借款未约定还款期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，债权人何军可以随时要求借款人乔大林履行还款义务，故何军提起本案诉讼并未超过诉讼时效期间。综上，乔大林的上诉理由，均缺乏事实依据和法律依据，不能成立，其上诉请求，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费89515元，由乔大林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓锋
代理审判员 张 玮
代理审判员 贺金丽
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 赵杨璇