甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘05民终249号
上诉人（原审原告）：黄凤林，女，生于1952年4月23日，汉族，农民，住甘谷县。
上诉人（原审原告）：王和平，男，生于1978年1月12日，汉族，农民，住甘谷县。
法定代理人：黄凤林（系王和平母亲）。
委托诉讼代理人：何孟贤，男，生于1953年12月14日，汉族，无业，住甘谷县，系黄凤林外甥。
委托诉讼代理人：靳续兵，甘肃鑫盾律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：天水退休医师医院。住所地天水市秦州区。
法定代表人：朱文珍，该院院长。
委托诉讼代理人：王正涛，该院法律顾问。
上诉人黄凤林、王和平因与上诉人天水退休医师医院医疗损害责任纠纷一案，不服天水市秦州区人民法院（2015）天秦民一初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人黄凤林、王和平的委托诉讼代理人何孟贤、靳续兵、上诉人天水退休医师医院的委托诉讼代理人王正涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄凤林、王和平上诉请求：1．撤销一审判决；2．依法改判被上诉人赔偿上诉人各项赔偿款共计170574.29元。事实与理由：主治医师宋兵杰无证行医，被上诉人又伪造、篡改病历，应推定其医疗行为存在过错，且王有生患有恶性淋巴瘤，属手术禁忌症，应由被上诉人承担全部赔偿责任。一审法院判决被上诉人只承担60％的赔偿责任，属于适用法律错误。上诉人于2012年2月27日在甘肃省卫生厅查询执业医师注册信息，经甘肃省卫生厅核查，主治医师宋兵杰未查询到在天水退休医师医院医师注册信息，且在卫生厅的官方网站明确声明，执业医师注册信息查询，以省级卫生行政部门的数据为准。根据《执业医师法》第十四条之规定，医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。而主治医师宋兵杰未经医师注册取得执业证书，非法从事医师执业活动，其医疗行为违反了法律的强制性规定。根据《执业医师法》第二十三条的规定：医师实施医疗、预防、保健措施，签署有关医学证明文件，必须亲自诊查、调查，并按照规定及时填写医学文书，不得隐匿、伪造或者销毁医学文书及有关资料。医师不得出具与自己执业范围无关或者与执业类别不相符的医学证明文件。又据《病历书写规范》第三条的规定：病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整。而被上诉人提供的王有生住院病历资料不真实、不客观、不完整，被上诉人存在伪造、篡改病历的违法行为。根据《侵权责任法》第五十八条之规定，应推定被上诉人有过错。应由被上诉人承担全部赔偿责任。
天水退休医师医院上诉请求：依法撤销一审判决书，并改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审程序违法。（一）一审未经法定程序直接原告王和平的主体资格上列明为无民事行为能力的人，属于程序错误，被上诉人王和平是否丧失民事行为能力，应当通过司法鉴定程序进行鉴定，一审判决仅根据村委会证明和医院诊断，认定被上诉人无民事行为能力显然属于违反法定程序的认定。（二）一审采用鉴定人未出庭作证的鉴定结论属于程序违法。甘肃天弘司法鉴定所出具司法鉴定意见后，上诉人立即对鉴定结论提出了异议，并提出了重新鉴定书面申请。上诉人对鉴定结论提出异议后，人民法院应当通知鉴定人出庭作证，鉴定人不出庭作证的，该鉴定意见不能作为认定事实的根据，而一审判决将该鉴定意见作为认定事实的根据，显然违反了法律的强制性程序规定，属于程序违法。同时，该鉴定意见在选择鉴定人的程序上违法。该鉴定违反法定程序，在委托鉴定时，申请人没有参与，没有选择鉴定机构，属于被上诉人单方参与，单方选择鉴定机构，鉴定程序违法。二、一审判决认定事实错误、适用法律错误。（一）、关于本案患者因恶性肿瘤死亡与被告的医疗行为有无因果关系的问题。一审判决丝毫不考虑本案患者王有生的死亡与上诉人医疗行为没有因果关系的事实，属适用法律错误。首先患者的死亡是恶性肿瘤死亡，与患者前列腺炎不属于同一发病部位、同一发病机理、同一临床症状，不存在原告误诊、误治问题。原告治疗患者的前列腺炎没有任何过错，且这一疾病上诉人已给患者完全治愈。事实本案需要查明的是医院在实施前列腺炎手术时，是否知道或应当知道患者患有恶性淋巴瘤，如果知道或应当知道患者患有恶性淋巴瘤，实施前列腺炎手术会不会加重恶性淋巴瘤的进展。这就是本案鉴定的目的和意义，而患者在术后七天才出现牙龈肿胀，并自服药治疗，在术后第十八天即2011年1月13日才到市医院就诊，查出牙龈肿瘤及恶性病变。这都是在前列腺炎术后的症状，术前并没有表现这些症状，因此医院并不能发现患者的恶性肿瘤。即使因手术原因加重了恶性肿瘤的进展，对于医院来说属于不可抗力。因此不应当承担责任。同时，一审判决在没有任何证据的情况下，推定我院医疗行为加速了其恶性肿瘤发展，属于认定事实错误。（二）、本案的鉴定违背鉴定的目的，违背了鉴定的客观性、科学性、公理性，一审判决作为认定事实的依据是错误的。首先患者在诉状上只是认为我院手术治疗是因为没有发现患者存在的重大疾病，本案鉴定首先应当查明，我院应当不应当发现患者的恶性肿瘤，能不能发现患者的恶性肿瘤。其次，鉴定应当查明，前列腺手术即使存在恶性肿瘤的前提下，会不会因手术加重患者的疾病进程，会不会加大患者死亡的进度。（三）、关于我院的注册医师先手术后注册，我院应否承担患者死亡的责任问题。尽管我院主治医师转院注册在后，手术在前，但这仅是违反行政管理问题，与患者的疾病没有任何关系。（四）、关于一审判决的赔偿项目及标准错误。一是，关于医药费14019.19元。该医药费分为二部分，一部分是退休医师医院的费用，一部分是西京医院的费用，上述费用被上诉人除了在提供了退休医师医院的输血费400多元原始票据和西京医院的门诊挂号票据外，上诉人均不能提供票据原件，对此上诉人明确表述：原件拿到合作医疗处报销，人身损害赔偿的基本原则为填补原则，不得获利原则，原告报销部分不应当赔偿。另外根据《医疗事故处理条例》第五十条的规定，医疗费赔偿不包括治疗原发疾病的医疗费。退休医师医院全部医疗费不包括赔偿范围之内。为此产生的治疗费用应当由患者自行承担。二是，关于误工费1415元。第一患者是治疗原发疾病住院的，因此患者的住院误工是必然的，第二患者住院时己67岁，属于法律上规定丧失劳动能力的人，因此不存在误工的法律事实。三是，关于护理费。原告请求的护理包括原发疾病和后发疾病的护理费，患者治疗原发疾病护理费是必然发生的，不属于赔偿范围。同时护理人员按照农林业工人的收入计算没有依据。四是，关于营养费。本案没有相关证据证明患者需要营养费。五是，关于原告请求的被抚养人生活费。患者本人从法律上也是丧失劳动能力需要子女扶养的人，患者死亡前不存在法律上的被扶养人，因此本案不存在赔偿被扶养人生活费的问题。另外法院应当查明第一被上诉人有几个子女，子女对其父母有扶养义务，被上诉人提供村委会证明，认为第二被上诉人属于智商低下，该证明根本没有法律效力。本案第一被上诉人法定扶养人并不是患者，本案根本不存在赔付被扶养人生活费的问题。六是，关于精神损害抚慰金。因本案患者的死亡系自身恶性仲瘤死亡，与我院医疗行为没有因果关系，不区分因果关系、不区责任，让我院承担20000元精神抚慰金无事实和法律依据。七、关于交通费3000元。本案只有患者被送往西京医院时，医院派出急救车护送，收取了1500元车费。这是患者治疗恶性肿瘤产生的费用，其他被上诉人没有证据。八是，关于鉴定费。因为本案并没有鉴定出患者的死亡与医院有因果关系，因此鉴定费应当由原告自行承担。
黄凤林、王和平向一审法院起诉请求：要求被告赔偿医药费14019.19元、丧葬费14794元、死亡赔偿金44521.1元、误工费1740元、护理费1140元、交通费5000元、营养费520元、被抚养人生活费58839.8元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费12000元，共计172574.09元。
一审法院认定事实：王有生于2010年12月22日因“尿频、尿急、尿不尽两年余，突发尿潴留5天”急诊住天水退休医师医院治疗，该院在完善相关辅助检查，给予留置导尿、降血压、预防感染等治疗后于2010年12月25日行“前列腺摘除术＋输精管结扎术”，术后患者出现牙龈肿痛，伤口愈合不佳，2011年1月13日再次缝合腹部伤口，2011年1月15日患者牙龈肿痛明显、再次出血，因医疗设备欠缺，转天水市第一人民医院治疗，该院经会诊诊断为：“前列腺肥大；尿潴留；高血压病II级；慢支合并感染；牙龈肿瘤并出血（恶性）？营养不良性贫血；淋巴肿瘤?”2011年1月16日患者因病重转入第四军医大学口腔医院治疗，该院给予降压、吸氧、抗炎、抗感染、补血、补液治疗，2011年1月18日，患者因病重、经济原因停止治疗出院，出院诊断：“牙龈肿胀；颌下肿物；前列腺摘除术后；腋下肿物；恶性淋巴瘤？”2011年1月21日上午9时许，王有生在家死亡。另查明，患者王有生病逝前67岁，甘谷县金山乡王家局村农民，生前系天水联昌工贸有限公司西和分公司门卫，月工资1800元。其妻子黄凤林，生于1952年4月23日，体弱多病，无其他生活来源，儿子王和平，生于1978年1月12日，智力低下。王有生生前支出医药费共计14019.19元，其中在被告天水退休医师医院住院26天，共支出医药费9018.2元；在第四军医大学西京医院住院3天，共支出医药费5000.99元。2011年12月30日甘肃忠正司法医学鉴定所作出王有生一案司法鉴定意见书，称：“天水退休医师医院在本次诊疗中违反了相关卫生法律、法规，其医疗行为存在过错；因该医疗机构提供的被鉴定人王有生住院病历中血常规、生化检验结果不符合客观事实，故被鉴定人王有生的死亡原因与该医疗机构医疗行为之间的因果关系无法确定。”原告支付鉴定费5000元。所经本院要求，2014年7月8日甘肃忠正司法医学鉴定又向法庭补充提交了一份鉴定意见情况说明，进一步解释阐明了其鉴定意见，认为天水退休医师医院提供的鉴定材料不客观、不真实、不科学。审理中，本院又委托甘肃天弘司法鉴定所对被告退休医师医院对王有生实施“前列腺摘除术＋输精管结扎术”会不会加重恶性淋巴瘤的发展，从而导致王有生死亡和退休医师医院医疗行为的过错参与度进行鉴定。原告交纳鉴定费7000元。2015年6月3日，该所作出甘天弘（2015）法临鉴字第4002号司法鉴定意见书，分析说明：“1.2010年12月22日退休医师医院胸部x线检查有报告（两肺未见实质性病变，心膈如常），但不能提供x片，故其拍摄过的胸片与第四军医大学第三附属医院2011年1月17日胸部x片（两下肺类圆形高密影，多考虑转移，右下肺局限性气肿，主动脉增宽，心影大，右膈面幕状突起，左侧胸膜增厚、粘连，牙周病）无法进行比较。退休医师医院2010年12月22日住院当日体检：浅表淋巴结未扪及肿大，但第四军医大学口腔医院2011年1月16日入院记录载：右侧颌下区肿胀明显，可触及直径约5cm大小肿物，质硬，左侧颌下区触及直径约2cm大小肿物。该院次日彩色超声诊断报告单示：双颌下数个实性肿物，血供稍多，右腋下一个实性肿物，血供少。按医学常识在较短时间内恶性肿瘤不会突然增长如此迅速，亦不会在较短时间内转移至肺组织后快速增长。上述事实说明，退休医师医院在患者入院后违背诊疗规范，没有进行认真、细致的检查，就实施了前列腺摘除术；2．从现有病历资料分析，王有生恶性淋巴瘤已达晚期，属手术禁忌症，此时进行与恶性淋巴瘤无关的手术会加重恶性淋巴瘤的发展；3．退休医师医院的检验报告单(4张血常规：2010年12月22日、2010年12月29日、2010年12月31日、2011年1月15日）部分数据不符合常理，2010年12月22日血常规检验报告与2010年12月29日血常规检验报告除血红蛋白数值略有不同外，其余血液成分数值完全相同；2010年12月30日血常规检验报告单，报告日期早于标本送检日期；下医嘱的上级医师同书写病历的上级医师不是同一人，不符合医院诊疗规范。综上，天水退休医师医院在对王有生的诊疗过程中存在一定过错，退休医师医院提供的病历部分不真实，其诊疗行为与王有生死亡参与度无法确定。”
一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，被告天水退休医师医院在对患者王有生实施“前列腺摘除术＋输精管结扎术”时怠于履行高度注意义务，未发现其患有恶性淋巴瘤，从而因手术加重了恶性淋巴瘤的发展。同时，被告天水退休医师医院医生宋兵杰在对王有生实施手术时尚未完成新的异地变更注册事项，其医疗行为违反了《执业医师法》、《医师执业注册暂行办法》等行政法规、规章的有关规定；另外，在对王有生的死亡与天水退休医师医院医疗行为之间是否存在因果关系进行司法鉴定时，被告天水退休医师医院向鉴定所提交的病历等鉴定材料不真实、不客观，导致因果关系无法确定，对此被告存在伪造病历的嫌疑。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第（一）项、第（三）项的规定，被告存在违反行政法规、规章以及伪造病历资料的行为，推定被告天水退休医师医院对王有生的死亡存在过错，应承担赔偿责任。但导致王有生死亡的恶性淋巴瘤属其自身原发性疾病，被告的医疗行为只是加速了恶性淋巴瘤的发展，故应酌情减轻被告的赔偿责任。对于原告的各项损失：医疗费按票据支持14019.19元；丧葬费按照甘肃省2010年职工平均工资29588元的标准，计算六个月为14794元；死亡赔偿金按照甘肃省2010年农村居民人均纯收入3424.7元／年的标准计算，患者王有生死亡时67岁，计算13年为44521.1元；误工费按王有生住院治疗时至死亡时止，按其月工资1800元的标准计算29天，为1740元；对于护理费，原告主张每天按40元计算29天，要求1140元符合法律规定，应予支持；对于营养费，原告主张按每天20元标准，计算住院期间的26天，要求520元符合法律规定，应予支持，被抚养人生活费按甘肃省2010年农村居民人均年生活消费性支出2942元／年，计算20年为58840元；鉴定费按两次鉴定票据支持12000元；交通费按票据酌情支持3000元；精神损害抚慰金因王有生的死亡给原告造成了严重精神损害，故酌情支持20000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条、第五十四条、第五十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：一、被告天水退休医师医院赔偿原告黄凤林、王和平医疗费14019.19元、丧葬费14794元、死亡赔偿金44521.1元、误工费1740元、护理费1140元、营养费520元、被抚养人生活费58840元、鉴定费12000元、交通费3000元，共计150574.29元的60%即90344元及精神损害抚慰金20000元，共计110344元于本判决生效后10日内一次性付清；二、驳回原告黄凤林、王和平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4774元，由原告黄凤林、王和平负担1910元，被告天水退休医师医院负担2864元。
经二审审理查明：原判认定事实清楚，应予以确认。另查明，王有生医疗费14019.19元，其中在甘谷县新型农村合作医疗报销天水退休医师医院医疗费2204.46元、第四军医大学西京医院医疗费856.19元。
本院认为，上诉人天水退休医师医院在对上诉人黄凤林之夫、王和平之父王有生实施“前列腺摘除术＋输精管结扎术”时违背诊疗规范，没有进行认真、细致的检查，在未发现患有恶性淋巴瘤的情况下，对患者实施手术，加重了恶性淋巴瘤的发展。同时，天水退休医师医院医生宋兵杰在对王有生实施手术时尚未完成新的异地变更注册事项，其医疗行为违反了《执业医师法》、《医师执业注册暂行办法》等相关卫生法律、法规；另外，在对王有生的死亡与天水退休医师医院医疗行为之间是否存在因果关系进行司法鉴定时，天水退休医师医院向鉴定机构提交的病历等鉴定材料不真实、不客观，导致因果关系无法确定。故依据相关法律规定，天水退休医师医院存在违反行政法规、规章以及伪造病历资料的行为。经鉴定，天水退休医师医院在对王有生的诊疗过程中存在一定的过错。天水退休医师医院对其过错，依法应当承担赔偿责任。因导致王有生死亡的恶性淋巴瘤属其自身原发性疾病，天水退休医师医院的医疗行为只是加重了恶性淋巴瘤的发展，故应酌情减轻天水退休医师医院的赔偿责任。关于原审法院委托作出的鉴定意见，经审查，该鉴定机构具有相应的鉴定资质，鉴定依据客观、真实，应予以确认。关于王和平的被抚养人问题，有天水市第三人民医院的诊断证明及村委会证明予以证实，原判认定其为无民事行为能力人，并无不当。关于原判认定的医疗费14019.19元，因该费用已在甘谷县新型农村合作医疗报销天水退休医师医院医疗费2204.46元、第四军医大学西京医院医疗费856.19元，依据侵权损害赔偿的“填平”原则，即补偿性赔偿原则，应在医疗费14019.19元中予以扣除，故医疗费应为10958.54元。原判对误工费的确定，因王有生生前在外打工，有工资收入，予以确认。原判对于其它损失的认定，符合相关法律规定，并无不当。
综上所述，上诉人黄凤林、王和平的上诉请求不能成立，不予支持；上诉人天水退休医师医院提出医疗费部分报销不应当赔偿的上诉请求成立，依法予以支持，其余上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持天水市秦州区人民法院（2015）天秦民一初字第16号民事判决主文第二项及案件受理费的承担部分；
二、变更天水市秦州区人民法院（2015）天秦民一初字第16号民事判决主文第一项为：被告天水退休医师医院赔偿原告黄凤林、王和平医疗费10958.54元、丧葬费14794元、死亡赔偿金44521.1元、误工费1740元、护理费1140元、营养费520元、被抚养人生活费58840元、鉴定费12000元、交通费3000元，共计147513.64元的60%即88508.18元及精神损害抚慰金20000元，共计108508.18元于本判决生效后10日内一次性付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4774元，由上诉人黄凤林、王和平负担1910元，被上诉人天水退休医师医院负担2864元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 斌
代理审判员 王梅芳
代理审判员 田东生
二〇一六年十月十三日
书 记 员 何 源