江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第18号
上诉人（原审原告）王绪梅，女，1948年11月19日生，汉族。
委托代理人朱传宝（系上诉人王绪梅之夫），男，1947年2月8日生。
委托代理人孙灏，北京盈科（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏上银高歌企业管理咨询有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区广州路188号1301室。
法定代表人龚环，该公司总经理。
委托代理人董伟、曹明，北京市中银（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨洋，女，1986年9月21日生，汉族。
上诉人王绪梅因与被上诉人江苏上银高歌企业管理咨询有限公司（以下简称上银高歌公司）、杨洋委托理财合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第1025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年1月15日公开开庭进行了审理。上诉人王绪梅及其委托代理人朱传宝、孙灏，被上诉人上银高歌公司的委托代理人曹明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王绪梅一审诉称：2012年8月19日，王绪梅经上银高歌公司居间代理与锦丰（天津）贵金属经营有限公司（以下简称锦丰公司）签订了理财协议，约定王绪梅在锦丰公司开设一个账户，交易现货白银，交易过程中锦丰公司收取相应的手续费、延期费、提货费等。协议签订后，上银高歌公司员工杨洋游说王绪梅，称上银高歌公司可以帮王绪梅管理账户。2012年8月28日，王绪梅与杨洋签订书面协议，约定王绪梅账户金额要达到10万元，杨洋承诺不低于10%的利润，若有亏损则予以补足本金并按不低于5%的利率支付利息，杨洋收取王绪梅12000元保证金。后上银高歌公司通知王绪梅杨洋涉嫌违规操作，并让王绪梅修改密码。2012年12月10日，王绪梅在上银高歌公司员工帮助下将密码修改并转出500元。此后王绪梅不断要求上银高歌公司处理此事，该公司董事长助理郑罡再三叮嘱王绪梅不要自行操作，公司会帮助王绪梅追回损失。王绪梅听从了上银高歌公司的安排没有私下操作，但是2013年6月王绪梅账户被强行平仓，账户余额仅剩7698.95元。请求判令：一、上银高歌公司、杨洋赔偿王绪梅92301元，并按年利率6%支付自2012年8月28日起至实际赔偿时止的利息损失；二、上银高歌公司、杨洋返还王绪梅保证金1.2万元，并按年利率6%支付自2012年8月23日起至返还时止的利息。
上银高歌公司一审辩称：一、上银高歌公司仅为王绪梅与锦丰公司提供居间服务，与王绪梅没有合同关系，王绪梅起诉上银高歌公司于法无据；二、杨洋与王绪梅达成的私下协议并未有任何地方提及上银高歌公司，不能推定出杨洋系履行职务行为；三、王绪梅签署的风险提示书和协议书均多次明确要求王绪梅不能将账户密码交由他人操作，同时也提示了代客理财的风险，王绪梅与杨洋私下协议存在重大过错，应当损失自负或向杨洋主张。请求依法驳回王绪梅对上银高歌公司的诉讼请求。
杨洋一审辩称：一、杨洋系上银高歌公司员工，在王绪梅签订理财协议后，杨洋所做的所有工作均是履行职务行为，法律责任应由上银高歌公司承担；二、杨洋收取的保证金是交给上银高歌公司请专家操作的费用，并非个人收取；三、王绪梅于2012年8月28日书面承诺2013年2月28日前不随便修改密码，否则造成的损失由其自负。王绪梅于2012年12月份私自修改密码，亏损的后果与杨洋无关。请求驳回王绪梅对杨洋的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2012年8月19日，王绪梅与锦丰公司签订《合约书》，主要内容为：王绪梅在锦丰公司开设一个交易账户，在天津贵金属交易所提供交易平台上进行交易；王绪梅须妥善保管交易账户和密码不得转借他人；双方均互相保证不得与锦丰公司工作人员私下达成交易；锦丰公司另专门向王绪梅告知了风险提示。2012年8月20日，王绪梅办理开户手续并办理转账手续，10万元本金于2012年8月24日进入账户。
2012年8月23日，王绪梅向杨洋缴纳保证金12000元。2012年8月28日，王绪梅与杨洋签订《承诺》，主要内容为：王绪梅账户现有本金10万元，2012年8月28日至2013年2月28日期间由杨洋操作；杨洋承诺给予王绪梅不低于10%的利润；若有亏损则予以补足本金并按不低于5%的利率支付利息；三个月结算一次（只结算赚的钱，不包含本金）；无论亏赚，均退还保证金12000元。协议签订当日，王绪梅向杨洋出具书面承诺，主要内容为：在交易期间半年内，不随便出入账户的本金，如有需要则提前跟杨洋打招呼，否则损失自担；所得盈利3个月结算一次可提取；不随便修改密码。
2012年12月10日，王绪梅将账户密码修改，并转出本金500元。当日转出500元前的账户资金为87737.44元。2012年12月11日，杨洋发短息询问王绪梅是不是修改密码了？并提示王绪梅把赚钱的单子出了，不要套在里面又说别人的原因等。王绪梅未予回应，此后该账户没有交易操作。2013年5月，王绪梅的账户被交易所强行平仓，账户余额仅剩7698.95元。
2014年5月23日，王绪梅的丈夫朱传宝与郑罡通话并录音，主要内容为：朱传宝称事情发生后，郑罡受上银高歌公司董事长委托为王绪梅追回本金、利息、保证金，让王绪梅耐心等待；朱传宝称上银高歌公司要求王绪梅停止操作，由上银高歌公司全权解决，要让杨洋负责赔偿，回复原位；郑罡称其已经离开公司很长时间，之前是受董事长委托处理此事，系职务行为，对朱传宝所称，郑罡回复称应是这样的原理，但是具体操作要根据合同来。上银高歌公司对该证据的真实性无法确认，并称录音系郑罡离开公司后形成的，其不具备处理上述事务的权限和职务。
原审法院认为：一、关于杨洋与王绪梅签订协议是否构成职务行为的问题。首先，杨洋收取王绪梅的保证金系以个人名义，杨洋称该保证金已上缴上银高歌公司，但并未提供证据证明，上银高歌公司予以否认，故原审法院认定该保证金系杨洋个人收取；其次，杨洋与王绪梅签订《承诺》也是以个人名义签订，王绪梅的承诺也是向杨洋出具的，王绪梅主张杨洋系代表上银高歌公司履行职务行为，但并未提供证据证明；杨洋虽系上银高歌公司员工，但上银高歌公司对杨洋上述行为并不认可；最后，王绪梅在《合约书》中已被告知不得与他人私下交易，且上银高歌公司发现杨洋违规操作后及时通知了王绪梅，王绪梅对杨洋的行为应属知晓。综上，杨洋的行为不构成职务行为，法律后果应由其自行承担。
二、关于杨洋与王绪梅之间的合同及履行问题。根据双方签署的《承诺》及王绪梅向杨洋出具的书面承诺，王绪梅将已开设账户（投入10万元资金）控制权委托杨洋进行交易，杨洋承诺委托期限届满后向王绪梅返还本金并支付不低于5%的固定回报，应认定双方之间成立有保底条款委托理财合同关系。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。”2012年12月10日，王绪梅违反约定将账户密码修改，导致杨洋无法进入账户操作，双方合同目的已无法实现，杨洋可以解除合同。2012年12月11日，杨洋短信通知王绪梅把赚钱的单子出了、不要套在里面又说别人的原因，该行为表明杨洋已无意继续履行双方合同，可视为解除合同的意思表示，此时双方委托理财合同解除。2012年12月10日，王绪梅修改密码时账户余额为87737.44元，本金亏损12262.56元。双方于2012年8月28日签约，合同期限6个月，此时合同履行期限已过半，但杨洋却未能实现盈利，所以王绪梅虽然违约修改密码，但亦可视为减损行为，该违约行为不能免除杨洋的合同义务。考虑到交易市场风险及王绪梅的违约行为，杨洋应按合同约定补足本金即赔偿王绪梅12262.56元，但无需按不低于5%的利息补偿。因双方合同已经解除，杨洋应退还王绪梅保证金12000元。对于此后王绪梅的损失，因杨洋已失去对账户的控制且合同已于次日解除，不应承担赔偿责任。
三、关于上银高歌公司是否应当赔偿王绪梅剩余损失的问题。王绪梅与上银高歌公司之间没有合同关系，交易账户始终处于己方控制之下，王绪梅如主张上银高歌公司赔偿损失，则首先要证明上银高歌公司实施了侵权行为。在录音中，对于朱传宝所称郑罡要求其停止操作、应由杨洋负责赔偿的问题，郑罡回应称“应该是这样的原理，但是具体操作要根据合同来”。针对朱传宝所称，郑罡未作直接回应，并强调应由杨洋负责赔偿，所以依据该录音内容无法确定上银高歌公司指令王绪梅不得再进行任何交易，并且在客观上上银高歌公司也不能阻止王绪梅交易，故王绪梅主张上银高歌公司赔偿损失，于法无据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、九十四条第四款、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、杨洋于判决生效之日起五日内赔偿王绪梅损失12262.56元，退还保证金12000元，合计24262.56元；二、驳回王绪梅其他诉讼请求。一审案件受理费2386元，因适用简易程序减半收取1193元，由王绪梅负担278元，杨洋负担915元（鉴于王绪梅已预交，杨洋自判决生效之日起五日内直接给付王绪梅）。
王绪梅不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人杨洋为被上诉人上银高歌公司员工，2012年8月19日在上银高歌公司和杨洋的劝诱下，上诉人在锦丰公司开立了账户进行贵金属的交易，并全权委托给杨洋操作办理，当时杨洋也承诺是由上银高歌公司的专家进行操作，保证收益，双方并签订了代理合同。2012年12月10日，上银高歌公司要求上诉人修改密码，不要再给杨洋操作，此时账户余额为87737.44元，亏损12262.56元。上银高歌公司此时不但要求修改密码，不让杨洋操作，而且也不让上诉人操作，说如果操作了到时候说不清，他们会全权处理好，多次承诺一定会给上诉人一个满意的答复。帮上诉人追回本金、保证金、利息。但此后虽经上诉人多次催促，上银高歌公司虽一直多次承诺会妥善处理，但实际上没有采取任何措施，上诉人听从上银高歌公司的要求也不敢进行任何操作。后来见上银高歌公司发生变故将要注销，才知被上银高歌公司所欺骗。此时账户余额为7699元，相比上银高歌公司要求上诉人修改密码停止操作时又损失了80038元。二、杨洋作为上银高歌公司员工，代客理财，上银高歌公司负有管理责任，有责任为客户追回本金、保证金和利息。杨洋在履行公司职务过程中与上诉人签订了理财代理协议，而且也承诺是公司的专家进行操作，合同签订地点也在公司，所以足以使上诉人善意地、有理由相信杨洋是在履行职务，而且杨洋自己也是承诺属于职务行为。虽然此后公司否认杨洋的行为是职务行为，但这已不能改变签约时的状态，退一步讲即使公司当时不知情，但签约时仍然也构成表见代理，后果仍然应当由公司承担。根据原审已认可的上诉人与上银高歌公司原董事长助理郑罡的电话录音可知，郑罡对其当初要求上诉人修改密码停止操作的事实是认可的。在上诉人陈述当时郑罡要求上诉人修改密码停止操作，并由公司全权负责处理给上诉人妥善解决的事情后，郑罡回答“是这样的原理，但具体操作要根据合同来”。显然他对这样的事实并没有否认，而只是表明具体的处理方法和措施要依据合同来。而且上诉人在2013年5月份在与郑罡的当面谈话中，郑罡也是明确承认了当时是他主动要求上诉人修改密码、不再进行任何操作，由公司全权负责处理。既然存在这样的事实，上银高歌公司没有履行当初的承诺，且该违约行为又是上诉人后续损失的直接原因，自然应当由上银高歌公司承担赔偿责任。综上，原审法院认定杨洋的行为不构成职务行为，上银高歌公司不应当承担责任以及认定录音不能证明上银高歌公司指令上诉人不能再进行任何交易，从而上银高歌公司无需对后续损失承担责任，属于事实认定不清。请求二审法院撤销原审判决，依法改判两被上诉人连带赔偿上诉人24262.56元，被上诉人上银高歌公司赔偿上诉人80038元，被上诉人承担本案全部诉讼费用。
上诉人王绪梅为支持其上诉请求，二审中提供一份2013年5月10日上诉人与被上诉人上银高歌公司郑罡的谈话录音资料，欲证明当时上银高歌公司明确要求上诉人修改密码，停止操作，不要自己操作，也不要给别人操作，由上银高歌公司全权负责处理，帮上诉人追回这笔钱。
被上诉人上银高歌公司辩称：上诉人的上诉请求与其原审中诉讼请求有实质差异，上诉人提出新的诉讼请求应该另案起诉。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人杨洋未到庭，其向法院提交书面答辩意见称：原审对事实认定错误，原审判决上诉人的损失由杨洋承担既无事实依据更无法律依据，判决错误。保证金12000元是杨洋履行职务过程中收取的，上诉人也认为是上银高歌公司请专家操作的费用，原审判决让杨洋承担，显然错误。
被上诉人上银高歌公司认为上诉人在二审中提供的与郑罡的谈话录音资料不属于新证据，形成的时间是一审起诉之前，上诉人应该在一审中向法庭提交，对该证据的真实性及证明目的均不认可。
本院对上诉人王绪梅二审期间提供的与郑罡谈话录音资料的真实性予以确认。
上诉人王绪梅与被上诉人上银高歌公司对原审查明的事实无异议，本院对原审查明的事实予以确认。
本院另查明，被上诉人杨洋未将收取的12000元保证金交至公司。二审中，上诉人明确其主张的是合同之诉。
2013年5月10日，王绪梅及其丈夫朱传宝与郑罡在茶社谈话并录音，主要内容为：朱传宝说“以前你有过承诺，为我们处理此事，现在说公司注销了，就不了了之，我们怎么办？”，郑罡称“公司注销了，我想管，也管不起来；以前公司没有注销前，我是代表公司，公司注销了，我现在只能代表我个人”；朱传宝说“如果当时你们不主动与我们打电话，不打电话要求我们停止操作、也不打电话要我们不要与杨洋发生关系、改密码，说由公司全权负责处理，事情说不定要好办一些，事实上你们公司已经参与了这个事情，所以不只是我们和杨洋的关系那么简单”，郑罡称“如果当时公司不让你们做这些事情，你们不知道要亏到多少了。当时我也是考虑到你们的资金很重要”；朱传宝说“如果当时你们不参与这个事，肯定我们和杨洋的事都好说，因为我们密码没改让她操作啊，现在杨洋可以说你不让我们操作了，你密码又改掉了”；郑罡称“她要举证哎，她举证不了，那很简单啊，如果杨洋这么讲的话，你就说没改密码，我们密码交给你管的，就说我们没改密码，杨洋拿不出证据”，朱传宝说“尽管她拿不出证据，但我们不能这样做，我们确实改了密码，我们也不能为了把官司打赢就这样对待人家”，郑罡称“当时实际上我们通知你们，我们是好意”；王绪梅说“当时我家老公与我意见有分歧，不赞成依靠官司解决，主张与杨洋私下解决，后来就是你们主动打电话给我们，要我们听公司安排，公司出面解决，我们会把这个事情摆平，一定会给我们一个圆满的答复，帮你们追回本金和利息；郑助是公司董事长全权委托他负责处理此事，但你们现在又改口不管，这是不对的；我们调查过，现在公司还没有撤销”；朱传宝说“刚才郑助也讲了，这个事他做的有点不妥，没有向董事长汇报，要来处理；现在要问郑助一个问题，公司是不是注销了，有没有确切的证据？”，郑罡称“已经注销了，已经登报了”；朱传宝说“如果你们现在的信德公司就是原来的上银高歌，那我们的遗留问题就由他来解决，如果不是这样，你们我们的遗留问题还是由原来的上银高歌来解决”，王绪梅说“你们不像话，主动打电话给我们，叫我们不要与杨洋联系，杨洋打电话来不要接，把密码改掉，现在又撒手不管，让我们去跟杨洋打官司，是耍我们；公司既然作出承诺又不兑现，是玩弄客户”，郑罡称“我们也是考虑到想减少你们的损失”。
二审中，被上诉人上银高歌公司在陈述，其要求过上诉人修改密码，但并未要求上诉人不要自行操作。
上述事实，有谈话录音资料及当事人陈述等证据证实。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：一、被上诉人上银高歌公司是否应当与被上诉人杨洋连带赔偿上诉人24262.56元；二、被上诉人上银高歌公司是否应当赔偿上诉人80038元损失。
本院认为，本案上诉人王绪梅主张系合同之诉，系委托理财而引发的纠纷。上诉人与锦丰公司签订协议后，又与被上诉人杨洋签订了相当于协议的承诺，在该承诺中上诉人的相对人为杨洋，而非被上诉人上银高歌公司，承诺中约定的12000元保证金也是由上诉人向杨洋交纳，而非向上银高歌公司交纳。2012年8月23日上诉人向杨洋个人支付了12000元保证金，杨洋收到该保证金后并未交予上银高歌公司。杨洋虽为上银高歌公司的员工，但其在与上诉人签订承诺和收取保证金的行为，均是以其个人名义，不能仅凭杨洋的陈述认定其是代表上银高歌公司的职务行为，故上诉人要求被上诉人上银高歌公司与被上诉人杨洋连带赔偿上诉人24262.56元，没有事实和法律依据，本院不予支持。“承诺”系上诉人自行与杨洋签订，杨洋是以个人名义与上诉人签订的承诺，保证金亦系杨洋以其个人名义收取，杨洋的行为不属于职务行为，也不符合表见代理的特征。上诉人王绪梅与被上诉人上银高歌公司之间没有合同关系，被上诉人上银高歌公司不存在违反合同约定的行为。上诉人主张上银高歌公司董事长助理郑罡要求上诉人修改密码后不要自行操作，并承诺上诉人的损失由上银高歌公司负责追回或赔偿，对此上银高歌公司不予认可，上诉人提供的录音资料等证据，不足以证明上诉人的上述主张成立，故上诉人要求被上诉人上银高歌公司赔偿损失80038元，亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，本案原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1800元，由上诉人王绪梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏云义
审 判 员 刘阿珍
代理审判员 夏奇海
二〇一五年二月六日
书 记 员 陈 丹