山东省烟台市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）烟行终字第193号
上诉人（原审原告）：星宇食品（烟台）有限公司。住所地：蓬莱市刘家沟镇工业园振兴路**号。
法定代表人：孙成，任董事长。
委托代理人：宋训刚，山东西政（蓬莱）律师事务所律师。
委托代理人：郑超，星宇食品（烟台）有限公司人事经理。
被上诉人（原审被告）：蓬莱市食品药品监督管理局。住所地：蓬莱市南关路***号。
法定代表人：李宪堂，局长。
委托代理人：王硕，该局工作人员。
委托代理人：宋振明，山东同杰律师事务所律师。
上诉人星宇食品（烟台）有限公司因食品行政处罚一案不服山东省蓬莱市人民法院（2015）蓬行初字第24号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案�上诉人委托代理人宋训刚、郑超，被上诉人委托代理人王硕、宋振明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年11月15日山东省食品药品监督管理局委托工作人员在原告公司抽取了标示生产者名称为原告、生产日期2014／8／3、规格型号250g／杯的桃子果肉果冻8杯，于2014年11月20日送到济宁出入境检验检疫局检验检疫技术中心（以下简称济宁检验检疫技术中心）检验，该中心于2015年1月12日作出监督抽检检验报告，检验项目为菌落总数、金黄色葡萄球菌等，菌落总数检验结果为150CFU／g（限量100），不符合GB19299标准要求，检验结论为不合格；2015年2月2日，被告向原告送达产品质量检查结果告知书及检验报告，告知如对检查结果有异议，可于接到告知书之日起十五日内提出书面意见，逾期将视为放弃该权利；2015年3月2日，被告到原告处检查并�作现场检查笔录、询问调查笔录，检查笔录记录检查公司成品库，有标注生产厂家“星宇食品（烟台）有限公司”，生产日期“20140803”，规格“250g×24”的桃子果肉果冻19箱，原告的法定代表人孙成在调查笔录中陈述本案所涉果冻生产日期20140803，规格型号250g／杯，生产123箱，每箱24杯，销售单价48元／箱，成本为37.68元／箱，共销售103箱，库存19箱，自行送检一箱，在被问及对送达的检测报告是否有异议时，其称有异议没办法，菌落总数超标不能申请复检，主张向国家主管部门申请复查；2015年3月9日，被告对原告的行为予以立案；2015年3月11日被告的案件承办人员出具案件调查终结报告；2015年3月12日被告对案件进行合议；2015年3月27日被告的法制机构进行了审查；2015年4月3日被告进行案件集体讨论；2015年4月7日被告出具行政处罚事先告知书，告知原告可在收到告知书之日起3日内到被告处进行陈述、申辩，逾期视为放弃陈述、申辩，该告知书于4月8日送达原告；2015年4月9日原告提交书面申辩，提出对检验报告有异议，国家食药监局官网公布的不合格抽查信息关于品牌名称、公司注册地址与原告被抽检的产品信息不符，认为将其公司产品与其他公司产品混淆，出具了错误检测报告，其公司对该批次的留样在烟台出入境检验检疫局进行了第三方检测，检测合格，产品在销售过程中也未接到投诉，抽查样品在运输中破损或检测前处理不当造成污染、检测时间过长等原因造成产品质量出现问题；2015年4月10日被告对原告的陈述申辩进行了复核，认为其理由不成立，不予采纳，因为：其局致电济宁检验检疫技术中心，该中心经核实确定，检测报告的信息正确，且检测时间是按照合同规定的日期执行的，检验的样品没有问题，另依据相关规定，初检结果显示微生物指标超标的，应不予复检，原告自行检测不具有法律效力；2015年4月14日被告负责人对案件进行审批，同日作出（蓬）食药监食罚（2015）3-4号行政处罚决定，给予原告以下行政处罚：1、没收尚未销售的涉案食品19箱；2、没收违法所得1062.96元；3、罚款11808元。罚没款合计壹万贰仟捌佰柒拾元玖角陆分（￥12870.96元）。该决定于2015年4月27日送达原告，同日没收原告涉案桃子果肉果冻19箱；2015年4月29日原告缴纳罚没收入12870.96元。
原审法院认为：被告履行的立案、调查、检查、出具调查终结报告、合议、法制审核、集体讨论、送达行政处罚事先告知书、听取陈述申辩、复核、负责人审批、出具行政处罚决定并送达等程序，符合《食品药品行政处罚程序规定》的规定；关于原告提出的被告未及时向其送达检验报告问题，因被告非直接抽检单�，检验报告逐级传送，被告送达期限不违背法律规定；关于原告提出的被告未组织听证问题，依据《山东省行政处罚听证程序实施办法》第二条的规定，本案的处罚额度不属于应当告知当事人有要求举行听证的权利的情形。
原告生产的桃子果肉果冻在国家食品安全监督抽检中经济宁检验检疫技术中心检验，结论为不合格，原告虽提出在国家食药监局官网上公布的信息与其产品信息不一致，但被告作出行政处罚的依据是监督抽检检验报告，该报告中所载的信息与原告产品的信息一致，且《食品安全抽样检验管理办法》第三十八条规定“标称的食品生产者对抽样产品真实性有异议的，应当自收到不合格检验结论通知之日起5个工作日内，向组织或者实施食品安全监督抽检的食品药品监督管理部门提出书面异议审核申请，并提交相关证明材料。逾期未提出异议的或者未提供有效证明材料的，视为认可抽样产品的真实性”，原告在收到检验报告后未在限定的期限内提出异议，故对原告提出抽检中与其他产品混淆的主张，依法不予采信；关于原告提出的根据《食品安全抽样检验管理办法》第二十六条的规定，样品送达时间与报告作出时间长达52天，超过规定时间长达32天，该办法的实施时间是2015年2月1日，本案抽检时间、检验报告签发时间均在此之前，不能适用该规定，且并无证据证明该检验期间对检验报告的效力造成影响，《中华人民共和国产品质量法》第十五条规定“……生产者、销售者对抽查检验的结果有异议的，可以自收到检验结果之日起十五日内向实施监督抽查的产品质量监督部门或者其上级产品质量监督部门申请复检，由受理复检的产品质量监督部门作出复检结论”，国家食品药品监督管理总局《食品安全监督抽检和风险监测工作规范（试行）》3.8规定“有下列情形之一的，应不予受理复检：（1）初检结果显示微生物指标超标的；……（4）逾期提出复检申请的；……”，《产品质量监督抽查管理办法》第三十五条规定“被抽查企业对检验结果有异议的，可以自收到检验结果之日起15日内向组织监督抽查的部门或者其上级质量技术监督部门提出书面复检申请。逾期未提出异议的，视为承认检验结果。”原告在收到检验报告后，未在限定的期限内提出书面意见，应视为其承认抽检的检验结果；关于原告以其提交的检测报告证明涉案同批次产品合格的问题，因该检测报告系其自行委托，被告有异议，且不符合国家对复检相关的规定，本院依法不予采信；综上，原告未提交充分的证据否定行政处罚决定所依据的检验报告的效力，被告依据该检验报告的结论及检查、调查情况，认定原告有违法事实及生产该批不合格产品的数量、价格等情况，并据以作出处罚决定，认定事实清楚，证据确实充分。被告依据《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第四十九条规定作出行政处罚，适用法律正确。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告星宇食品（烟台）有限公司的诉讼请求。
上诉人不服原审法院判决，上诉称：（一）原审法院认定，被上诉人作出的处罚决定所依据的济宁检验检疫技术中心的检验报告有效是错误的。根据《中华人民共和国食品安全法》第八十八条规定，上诉人有权对检验报告提出复检，职能部门应当予以复检，上诉人在2015年2月2日、3月2日对该报告均提出了书面异议。在国家食品药品监督管理局官网公布的上诉人不合格产品为“宏海”牌桃子果肉果冻，但上诉人从来没有该商标。上诉人对涉案同批次产品委托第三方检验，检验结果相差15倍之多。被上诉人应举证检验程序及相差的检验视频资料。上诉人再三要求被上诉人退回被检样品，至今没有退回。（二）检验程序不符合食品检验法规要求，不具备行政处罚的要件条件。检验报告从送检到作出长达52天。（三）被上诉人适用的重新检验法律依据不当。其引用的《食品微生物学检验总则》8.2及《食品安全监督抽检和风险监测工作规范（试行）》3.8规定，均不能与2011年12月29日实施的《产品质量监督抽查管理办法》第三十五条规定相矛盾，否则不能作为处罚依据。（四）原审法院判决采信依据不足。故请求撤销原判决，撤销被诉处罚决定。
被上诉人答辩称：（一）关于检验报告的复检问题。《中华人民共和国食品安全法》第八十八条规定的内容自2015年10月1日才生效，而本案检�报告送达日期是2015年2月2日。《食品安全监督抽检和风险监测工作规范（试行）》3.8规定微生物超标不能进行复检，同时上诉人也未在限定期限内提出书面复检申请。（二）被上诉人所依据的检验报告合法有效。此次抽检由国家食品药品监督管理总局组织的，由山东省食品药品监督管理局委托济宁检验检疫技术中心出具的检验报告，该中心具有食品检验资质。（三）在国家食品药品监督管理局官网公布的上诉人不合格产品为“宏海”牌桃子果肉果冻，该信息并非被上诉人公布，上诉人无权因该“过错”向被上诉人追责。
各方当事人在原审中提供的证据已随案移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审理，本院同意原审法院判决查明的案件事实。
本院认为，对上诉人涉案产品进行抽检，是由山东省食品药品监督管理局组织有关人员抽样，委托济宁出入境检验检疫局检验检疫技术中心检验，该中心出具了检验报告。2015年2月2日，被上诉人向上诉人送达产品质量检查结果告知书及检验报告时，书面告知如对检查结果有异议，可于接到告知书之日起十五日内提出书面意见，逾期将视为放弃该权利。而上诉人在本院庭审中明确认可从未向上诉人提交过书面复检申请或异议申请。那么，根据《食品安全抽样检验管理办法》第三十八条“标称的食品生产者对抽样产品真实性有异议的，应当自收到不合格检验结论通知之日起5个工作日内，向组织或者实施食品安全监督抽检的食品药品监督管理部门提出书面异议审核申请，……逾期未提出异议的视为认可抽样产品的真实性”的规定，以及《产品质量监督抽查管理办法》第三十五条“被抽查企业对检验结果有异议的，可以自收到检验结果之日起15日内，向组织监督抽�的部门或者其上级质量技术监督部门提出书面复检申请。逾期未提出异议的，视为承认检验结果”的规定等，上诉人因未在法定期限内提出异议，依法应视为其认可抽样产品的真实性，承认检验结果。被上诉人根据该检验报告的结论，对上诉人作出被诉的处罚决定，符合法律规定。
上诉人提出的检验报告从送检到作出长达52天的问题，属于对作出该检验报告程序等方面的异议，上诉人未依法在限期内向组织或者实施抽检的食品药品监督管理部门提出，应视为无异议。上诉人提出的被检样品没有退回等问题，并不影响检验报告的合法性。上诉人主张的在国家食品药品监督管理局官网公布的上诉人不合格产品为“宏海”牌桃子果肉果冻的问题，上诉人未提供证据证实；即使其所述属实，也不能否定济宁出入境检验检疫局检验检疫技术中心出具的检验报告的合�性。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人星宇食品（烟台）有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 尹鹏亮
审判员 张磊玉
审判员 杨道力
二〇一五年十二月四日
书记员 闫彩玲