广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤12刑终88号
原公诉机关肇庆市端州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，男，汉族，初中文化，无业。因本案于2015年9月18日被抓获并刑事拘留，同月25日被逮捕。现押于肇庆市端州区看守所。
原审被告人何某，曾用名何某某，男，汉族，初中文化，无业。因本案于2015年9月18日被抓获并刑事拘留，同月25日被逮捕。现押于肇庆市端州区看守所。
肇庆市端州区人民法院审理肇庆市端州区人民检察院指控原审被告人何某、刘某犯非法经营罪一案，于2016年1月13日作出（2015）肇端法刑初字第698号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年9月18日，被告人何某、刘某为牟利，明知没有烟草运输许可证及其他合法手续，共同驾驶小货车帮“三哥”（姓名不详，在逃）从广西防城港市运输一批香烟前往广州市，途经广肇高速公路莲塘出口时，被告人何某、刘某驾驶的车辆被肇庆市烟草专卖局及肇庆市公安局联合执法人员当场截查，缴获香烟一批：红双喜（硬南洋）4800条（200支／条）、红双喜（软南洋）1250条（200支／条）。经抽样检验，被查获的香烟为真品香烟，总价值人民币409138元。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、案件移送书、受案登记表及立案决定书，证实：本案的来源及立案情况。
2、肇庆市烟草专卖局勘验检查笔录及证据保存通知书、烟草专卖品移交单，证实：2015年9月18日下午，肇庆市烟草专卖局和肇庆市公安局开展联合执法行动，在广肇高速莲塘出口收费站处，对两被告人驾驶的小车进行检查，现场查获红双喜（硬南洋）4800条、红双喜（软南洋）1250条。两被告人运输上述卷烟无烟草专卖品准运证随货同行，肇庆市烟草专卖局根据相关法律对上述卷烟进行登记保存。勘查笔录及证据保存通知书均经两被告人签名确认。
3、随案移送清单、扣押决定书、扣押清单、物证照片、涉案车辆登记信息，证实：公安机关依法扣押了两被告人驾驶的涉案车辆一辆（福田牌小货车，所有人：广州某某运输有限公司）及涉案香烟。扣押笔录、扣押决定书均经两被告人签名；物证照片经两被告人辨认确认。
4、抓获经过及户籍资料，证实：两被告人的归案过程及身份信息。两被告人均为被动归案，无自首情节。
5、广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告及鉴定结论通知书，证实：涉案红双喜（硬南洋）、红双喜（软南洋）经抽样检查，所鉴别的样品均为真品卷烟。鉴定结果已即时送达两被告人签收。
6、广东省烟草专卖局出具的涉案卷烟价格证明及鉴定结论通知书，证实：涉案的红双喜（硬南洋）建议零售价68.31元／条（200支）、红双喜（软南洋）建议零售价65元／条（200支）。据此本案涉案烟草总价值为409138元。价格证明已即时送达两被告人签收。
7、被告人何某、刘某的供述与辩解、审讯视频、辨认笔录，两被告人归案后均如实供述其犯罪事实，并确认在公安机关的供述属实，两人的供述相互印证。主要内容：2015年9月18日凌晨，“三哥”叫被告人何某再找一人一起从广西防城港市运输一批香烟到广州市。被告人何某遂叫被告人刘某一起，两人现场看着对方将香烟装上“三哥”提供的蓝色小货车后，驾驶该车从广西防城港市出发至广州，途经广肇高速公路莲塘出入口时被肇庆市烟草专卖局查获。“三哥”说好跑一趟给3200元，出发前先给了2000元，扣除路上费用后，每人可得700元。两人均知道运输的是香烟，但不知真假，不知香烟真正的货主，没有香烟运输证及相关证明。两人相互进行辨认确认。
原判认为，被告人何某、刘某无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法运输香烟，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。两被告人是受他人委托运输香烟，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；且在着手实施犯罪后，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂；归案后如能如实供述其犯罪事实。综合以上情节，两被告人均应当依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖产品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，判决：一、被告人何某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金四万元。二、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元。
上诉人刘某上诉提出：1、其事前不知道运输的是烟，何某打电话叫其运香料玉桂，其只知道车里面装的是香料，直到被公安机关拦截后才知道车上装的是烟。其无犯罪主观故意，这件事之前并不知情。2、其在开完庭后写认罪书，承认事先知道运输的是香烟，是受律师误导所造成的。3、本案香烟的鉴定价格太高。市面上双喜牌（硬南洋）的单价为每条35元左右、双喜牌（软南洋）的单价为每条33元左右。请求对本案香烟的价格进行重新鉴定核实。4、本案是由老板“三哥”和何某联系的，其只是一个司机而已。5、其一直是遵纪守法的公民，在服兵役期间参加过韶关及周边的抗洪及重建，从未做过违法违纪的事。综上，请求二审给予轻判或缓刑处理。
经审理查明，原判认定上诉人刘某、原审被告人何某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
对于上诉人刘某的上诉意见，综合评析如下：
1、上诉人刘某、原审被告人何某在一审庭审均表示其在侦查阶段的供述属实。在侦查阶段，原审被告人何某供述其与上诉人刘某在拿到货车钥匙时货车还没有装货，之后开车去装货，看见装货的人把一箱箱的香烟搬上车厢，然后再从防城港市开车来广东。上诉人刘某亦供述其与原审被告人何某拿到货车钥匙后开车去装货，其在装车时看见是一箱箱的香烟，之后从防城港市开车去广东。两人的供述相互印证，可以证实上诉人刘某、原审被告人何某明知装载的是香烟而予以运输的事实。因此，上诉人刘某否认其知道运输的是香烟，认为其没有犯罪主观故意，这件事之前并不知情的意见，不予采纳。
2、根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级专卖行政主管部门出具的零售价格计算。因此，原判以广东省烟草专卖局出具的零售价格来认定被查获香烟的价格并无不当。上诉人刘某认为涉案香烟鉴定价格太高，请求重新进行鉴定的意见，不予采纳。
3、原判已考虑上诉人刘某属于犯罪未遂，仅参与运输香烟，是从犯，归案后又如实供述犯罪事实而对其予以了减轻处罚，且鉴于其是被原审被告人何某纠集参与作案，对其量刑亦比原审被告人何某轻。因此，原判对上诉人刘某的量刑恰当，上诉人刘某请求对其再予从轻改判或判处缓刑的意见，不予采纳。
本院认为，上诉人刘某、原审被告人何某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法运输香烟，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。鉴于上诉人刘某、原审被告人何某在着手实施犯罪后，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，且其是受他人委托运输香烟，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，归案后又能如实供述其犯罪事实，根据两人的犯罪事实、情节，均依法予以减轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人刘某的上诉意见，经查理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蓝 燕 琴
审 判 员 颜 国 军
代理审判员 欧阳平平
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 周 杰 亮
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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