浙江省青田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1121刑初378号
公诉机关浙江省青田县人民检察院。
被告人倪孟斌，男，1987年8月4日出生于浙江省乐清市，汉族，中专文化，经商，住浙江省乐清市。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年3月25日被青田县公安局刑事拘留，同年4月28日经青田县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押在青田县看守所。
辩护人叶亚会，浙江乔泰律师事务所律师。
被告人袁友（别名：江涛），男，1983年8月4日出生于黑龙江省勃利县，汉族，初中文化，无业，住黑龙江省七台河市茄子河区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年4月9日被青田县公安局刑事拘留，因涉嫌妨害公务罪于同年4月28日经青田县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押在青田县看守所。
辩护人徐伟仁，浙江丽阳律师事务所律师。
被告人吴艳，女，1995年1月3日出生于贵州省印江县，苗族，初中文化，务工，住贵州省印江土家族苗族自治县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年3月25日被青田县公安局刑事拘留，同年4月28日经青田县人民检察院批准被依法逮捕，2018年1月12日经本院决定被依法取保候审。现在家。
辩护人孙建明，浙江南明律师事务所律师。
被告人王莉，女，1992年9月27日出生于浙江省文成县，汉族，高中文化，无业，住浙江省文成县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年4月14日被青田县公安局刑事拘留，同年4月28日经青田县人民检察院批准被依法逮捕，2018年1月12日经本院决定被依法取保候审。现在家。
辩护人徐丽，浙江万申佳律师事务所律师。
辩护人祁建飞，浙江万申佳律师事务所律师。
青田县人民检察院以青检公诉刑诉〔2017〕389号起诉书指控被告人倪孟斌、吴艳、王莉犯开设赌场罪、被告人袁友犯开设赌场罪、妨害公务罪，2017年12月8日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月12日公开开庭审理了本案。青田县人民检察院指派检察员吴科鹏出庭支持公诉，被告人倪孟斌、袁友、吴艳、王莉及辩护人叶亚会、徐伟仁、孙建明、徐丽到庭参加诉讼。现已审理终结。
青田县人民检察院指控：2016年8月份至2017年3月24日，犯罪嫌疑人李某3、邱某、刘某2、周某2（均刑拘在逃，另案处理）等人通过微信开设“欧洲名流俱乐部”（期间多次更名）赌场，在赌场内以通过“玩牛牛”的方式供群成员赌博，赌场以庄家每把竞拍赌资的5%进行抽头同时抽取100元进行赌博，参赌庄家每赢一把，赌场再次以9％比例从庄家所盈利的金额中抽头。赌场由被告人倪孟斌、吴艳、王莉等人担任赌场“财务”角色，负责给赌场内参赌人员“上下分”（结算赌资）。2017年2月赌场为获取更多盈利，制造赌场人气吸引他人参与赌博，犯罪嫌疑人李某3指使犯罪嫌疑人蒋某（另案处理）找人当托在赌场里抢红包，而后犯罪嫌疑人蒋某、战某（另案处理）以每天每人150元的工资雇请鄢某、李某1（另案处理）等人在赌场内当托参与抢红包，由被告人袁友及犯罪嫌疑人蒋某、战某负责管理和监督。经查实，被告人倪孟斌在赌场中获利19万余元（其中17万元兑换成赌场的积分，且已被其在赌场中赌博使用），被告人吴艳获利2万余元，被告人王莉获利1.5万余元，被告人袁友已获利4500余元（另有5500元工资因被公安机关抓获尚未获得），犯罪嫌疑人蒋某获利3万余元及12万元的赌场兑换积分（其中12万元积分还未进行使用和分配就被公安机关抓获），犯罪嫌疑人战某已获利2000余元。
另查明，2017年3月24日21时许，青田县公安局民警在丽水市莲都区华侨开元大酒店对面公路上对被告人袁友等人实施抓捕过程中，被告人袁友乘民警江某口头表明警察身份后伸手拿警官证之际，上前用拳头击打江某后逃离现场，导致江某鼻部受伤。经法医鉴定，江某的伤势程度为轻伤二级。
2017年3月24日，被告人倪孟斌、吴艳被公安民警抓获，2017年4月8日被告人袁友被公安民警抓获，2017年4月14日被告人王莉被公安民警抓获。
为证明所指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读出示了相关证据，认为被告人倪孟斌、袁友、吴艳、王莉以牟利为目的，与他人合伙，以设立微信群的方式供赌博人员“玩牛牛”，并从中抽头渔利，其中被告人倪孟斌情节严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二条、第二十五条，应当以开设赌场罪追究其刑事责任；被告人袁友以暴力方法阻碍民警执行公务，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十七条第一款，应当以妨害公务罪追究其刑事责任。被告人袁友一人犯数罪，应数罪并罚。提请本院依法判处。
被告人倪孟斌辩称，其原先系参赌人员，是因为输钱才根据周某2的建议加入赌博群担任财务角色，帮忙下分，对群内具体事务没有操作权，都要通过他人实现，周某2是说给其2股，但具体怎么分配不知道，且在侦查阶段供称的19万元中有6.5万系担保分，且其均未将积分兑换为现金，建议法庭对其从轻处罚。
被告人倪孟斌的辩护人叶亚会的辩护意见是，1、被告人倪孟斌系协助赌场活动，负责下分，在赌场组织架构中地位较低，所起作用较弱，主观恶性和获利数额相对较小，在可以确认尚有大量赌场核心人员未到案的情况下，基于案件事实证据和相关法律规定，应审慎认定被告人倪孟斌的股东身份，并认定其系从犯；2、起诉书指控被告人倪孟斌获利的19万元中，2万元系被告人倪孟斌为赌场垫资后的不合法利息，不是刑法意义上的“获利”，且包括打给吴艳的利润，另外17万元赌场兑换积分中应扣除6.5万元担保分，剩余10.5万元积分未换取现金，亦不能作为被告人倪孟斌获取的赌场利润，且该金额只有被告人倪孟斌的单一供述，证据不足，请法庭予以考虑；3、从纠集人数和股份比例看，蒋某比倪孟斌更胜一筹，倪孟斌情节相对蒋某更轻，应认定只需对其参与期间赌场的获利数额负刑事责任；综上，希望法庭能查明事实，实现司法公正，对被告人倪孟斌判处一年有期徒刑并适用缓刑。
被告人袁友辩称，对妨害公务罪没有异议，但其在开设赌场犯罪中，只是一名打工者，拿取固定工资，不存在管理行为，4500元亦非抽头获利，故不构成开设赌场罪。
被告人袁友的辩护人徐伟仁的辩护意见是，1、关于开设赌场罪：被告人袁友获利的4500元系工资，而非抽头渔利，且未参与招聘等管理行为，不属于法定共犯，不应对蒋某、战某的行为承担责任，故不构成开设赌场罪；2、关于妨害公务罪：被告人袁友具有坦白情节，且被害人在执法过程中未主动出示警官证，具有一定的不规范行为，在量刑上应酌情予以考虑；综上，被告人系初犯，希望法庭对被告人袁友从轻处罚。
被告人吴艳辩称，其系2016年11月中下旬至2017年2月初参与赌博群下分，只是帮忙结算赌资的打工者，没有合伙行为，建议法庭对其从轻处罚。
被告人吴艳的辩护人孙建明的辩护意见是，1、被告人吴艳不存在“合伙”行为，只是财务，负责下分，且犯罪时间较短、获利较少、社会危害性较小，若主犯到案的话应认定为从犯；2、被告人吴艳具有坦白情节，且当庭自愿认罪，自动退赃，案发前有正当职业，系初犯、偶犯；综上，希望法庭对被告人吴艳判处一年以下有期徒刑并适用缓刑。
被告人王莉对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，希望法庭对其从轻处罚。
被告人王莉的辩护人徐丽的辩护意见是，1、被告人王莉与他人无牟利合意，认定“合伙”不当；2、被告人吴艳在2016年12月下旬加了“金尚宫财务”的微信后才知道是赌博活动，时间较短，主观恶性较小，且获利少，所起作用较小，能否认定从犯由法庭决定；3、被告人吴艳具有坦白情节，且主动退赃，悔罪态度良好；综上，希望法庭对被告人吴艳从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2016年8月份至2017年3月24日，同案人员李某3、邱某、刘某2、周某2（均刑拘在逃，另案处理）等人通过微信开设“欧洲名流俱乐部”（期间多次更名）赌场，在赌场内以通过“玩牛牛”的方式供群成员赌博。赌场先将参赌人员的赌资以1元人民币兑换1个“积分”的方式进行“上分”，参赌人员以“积分”在组建的赌博群内押注赌博，想退回赌资的，亦以1个“积分”兑换1元人民币的方式将“积分”兑换后进行“下分”。赌博过程中，赌场以庄家每把竞拍赌资的5%进行抽头，同时抽取100元管理费，参赌庄家每赢一把，赌场再以9％比例从庄家所盈利的金额中抽头。
被告人倪孟斌于2016年10月左右经周某2介绍加入该赌场，担任财务角色，负责拉人进群和“下分”，并于次年1月中旬从周某2处取得2股股份，可为未支付现金赌资即直接“上分”的参赌人员担保，截止案发，倪孟斌获得分红至少12.85万余元，且其参与期间，仅2017年3月23日和24日，赌场押注总额即达42万余元。被告人吴艳于2016年11月中旬经倪孟斌介绍通过加“名流财务”微信的方式成为该赌场财务，负责“下分”，截止其2017年2月份退出，通过倪孟斌转交的方式共计获利约人民币2万元；被告人王莉在2016年11月左右根据周某2建议帮忙转账（下分）后，于同年12月下旬加“金某2宫财务”微信，担任该赌场财务角色，负责“下分”，截止案发，共计获利约人民币1.5万元。2017年2月，赌场为获取更多盈利，制造赌场人气吸引他人参与赌博，李某3指使同案人员蒋某（另案处理）找人当“托”在赌场里抢红包，而后同案人员蒋某、战某（另案处理）以每天每人150元的工资雇请被告人袁友及鄢某、李某1（另案处理）等人在赌场内当“托”抢红包，并由蒋某、战某及被告人袁友负责管理和监督参与抢红包的“托”，截止案发，被告人袁友从中获利人民币4500余元。在被告人倪孟斌、袁友、吴艳、王莉参与赌场工作期间，赌场参赌人数累计均达20人以上。
2017年3月24日21时许，青田县公安局民警在丽水市莲都区华侨开元大酒店对面公路上对被告人袁友等人实施抓捕过程中，被告人袁友乘民警江某口头表明警察身份后伸手拿警官证之际，上前用拳头击打江某面部后逃离现场，导致江某鼻部受伤。经鉴定，江某的伤势程度为轻伤二级。
2017年3月24日，被告人倪孟斌、吴艳被公安民警抓获，2017年4月8日被告人袁友被公安民警抓获，2017年4月14日被告人王莉被公安民警抓获。
在本案审理过程中，被告人吴艳、王莉分别退出违法所得人民币1.8万元、1.5万元。
上述事实，有经庭审质证、认证的1、物证：手机7部及银行卡12张；2、书证：人口信息表、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、调取证据通知书、接受证据清单及微信信息和银行卡照片、银行交易明细账目、票据、接受证据清单及江某受伤照片、警察证、手机微信聊天记录；3、证人叶某、陈某1、金某1、陈某2、林某1、单某、章某、欧某、周某1、季某、罗某、张某1、张某2、朱某、林某2、魏某、汪某、陈某3、王某、李某2、孙某、鄢某、李某1、徐某、胡某、刘某1的证言；4、被害人江某的陈述；5、被告人倪孟斌、吴艳、王莉、袁友及同案人员蒋某、战某的供述与辩解；6、青公物鉴〔2017〕89号法医学人体损伤程度鉴定书；7、肖像辨认笔录、现场勘查笔录、现场图、现场照片、青公（网）远勘[2017]004号远程勘验工作记录及附件“蒋某支付宝”数据光盘、青公（网）远勘[2017]001号远程勘验工作记录及附件“王莉支付宝”数据光盘、青公（网）远勘[2017]002号远程勘验工作记录及附件“吴艳支付宝”数据光盘、青公（网）远勘[2017]003号远程勘验工作记录及附件“倪孟斌支付宝”数据光盘；8、青公（网）勘[2017]045号、057号、055号、061号、062号、049号电子证物检查工作记录及微信聊天记录等电子数据光盘、光盘制作说明及监控录像光盘等证据证实，足以认定。
针对本案存在的争议焦点，本院评析如下：
一、关于被告人倪孟斌是否属于从犯及构成情节严重的问题。
经查，被告人倪孟斌在涉案赌场中享有股份，且积极参与拉人、担保、“下分”等工作，据此获得至少128500“积分”形式的分红，并被其作为赌资或担保分全部使用完毕，根据赌场规则，128500积分的兑换值为128500元人民币，因此，被告人倪孟斌作为股东参与赌场经营期间，抽头渔利数额累计至少达128500元。该事实有被告人倪孟斌的供述与辩解、被告人倪孟斌与“派大星”、“金州铂宫财务6”的微信聊天记录等证据予以证实，足以认定。综上，被告人倪孟斌不宜认定为从犯，且属情节严重情形。辩护人叶亚会提出被告人倪孟斌系从犯且认定情节严重证据不足的辩护意见，不予采纳。
二、关于被告人袁友是否构成开设赌场罪的问题。
经查，被告人袁友明知他人利用微信群开设赌场，仍于2017年2月受雇在赌场中充当“托”的角色，参与抢红包，并负责将其他“托”抢到的红包转账到蒋某提供的“乡下讨饭人”微信钱包、帮忙发放工资等管理工作，对开设赌场起帮助作用，系共同犯罪，且其参与期间，仅2017年3月24日蒋某所在赌场参赌人数即达50人，赌资为30426元。该事实有证人孙某、鄢某、徐某、胡某的证言及辨认笔录，蒋某手机的微信记录，同案人员蒋某、战某及被告人袁友在侦查阶段的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。综上，被告人袁友参与当托及管理期间，赌场参赌人员达20人以上，构成开设赌场罪，且属共同犯罪。被告人袁友及辩护人徐伟仁提出的袁友不构成开设赌场罪的意见，不予采纳。
本院认为，为谋取非法利益，被告人倪孟斌与他人合伙开设赌场，被告人袁友、吴艳、王莉明知他人开设赌场而帮忙当托及管理人员或下分，其行为均已构成开设赌场罪，且属共同犯罪，被告人倪孟斌系情节严重；被告人袁友以暴力方法阻碍民警执行公务，其行为已构成妨害公务罪。公诉机关指控的罪名成立，依法予以支持。在开设赌场罪的共同犯罪中，被告人倪孟斌起主要作用，是主犯；被告人袁友、吴艳、王莉起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。被告人倪孟斌、袁友、吴艳、王莉归案后均如实供述了主要犯罪事实，依法从轻处罚；被告人吴艳、王莉主动退出违法所得，酌情从轻处罚。辩护人提出与此相一致的辩护意见，予以采纳。被告人袁友一人犯有数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百七十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人倪孟斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月25日起至2020年5月24日止），并处罚金人民币3万元（限本判决生效后即缴纳）；
二、被告人袁友犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元；犯妨害公务罪，判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月9日起至2019年4月8日止），并处罚金人民币1万元（限本判决生效后即缴纳）；
三、被告人吴艳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币1万元（限本判决生效后即缴纳）；
四、被告人王莉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币8000元（限本判决生效后即缴纳）；
五、没收被告人吴艳、王莉退出的违法所得共计人民币33000元，追缴被告人倪孟斌的违法所得人民币128500元、被告人袁友的违法所得人民币4500元、被告人吴艳的违法所得人民币2000元并上缴国库；
六、被告人倪孟斌、吴艳、王莉的作案工具iPhone6Plus手机二部、iPhone7手机三部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘建中
审 判 员 熊秀丽
人民陪审员 尚家胜
二〇一八年一月十二日
代书 记员 王恒威
附相关法律文书：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百七十七条【妨害公务罪】以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。
以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的，依照前款的规定处罚。
在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的，依照第一款的规定处罚。
故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，依照第一款的规定从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。