广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）防市民一终字第38号
上诉人（一审被告）广西金品营销策划有限公司。
法定代表人沈祖任，该公司董事长。
委托代理人唐上敏，广西幸程律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）卢璐，女，1967年7月16日出生。
委托代理人覃孟忠，广西众维律师事务所南宁分所律师。
委托代理人姚春枝，广西众维律师事务所南宁分所律师。
被上诉人（一审被告）广西防城港红树湾房地产开发有限公司。
法定代表人孔仕才，该公司董事长。
委托代理人江文兵，广西南港律师事务所律师。
委托代理人陈敏，广西南港律师事务所律师。
上诉人广西金品营销策划有限公司（以下简称金品公司）因与被上诉人卢璐、广西防城港红树湾房地产开发有限公司（以下简称红树湾公司）商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2013）港民初字第767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月8日立案受理后，依法组成由代理审判员张小明担任审判长、代理审判员何丽敏、韦建参加的合议庭，于2014年2月28日公开开庭审理了本案。书记员温婷婷担任庭审记录。上诉人金品公司的委托代理人唐上敏，被上诉人卢璐的委托代理人覃孟忠，被上诉人红树湾公司的委托代理人江文兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，红树湾公司为甲方与金品公司为乙方就防城港市金海湾商住小区二期项目部分商品房签订《销售代理合同》，约定甲方委托乙方代理销售金海湾商住小区二期项目部分商品房，销售代理范围为该项目部分可售面积，代理商品房数量为200套，代理销售期限自本合同生效之日起60天止，并约定：“乙方代理费按甲方制定的市场销售价格每平方米下浮300元作为乙方的代理费。”2011年1月5日，卢璐为乙方与红树湾公司为甲方签订两份《建房意向书》，分别约定红树湾公司将防城港金海湾二期A2栋2单元601号房和609号房卖给卢璐，两套房屋建筑面积均为87.8平方米，并载明：“……该商品房属职工市场运作建房，按建筑面积计价，该商品房单价为每平方米3560元，总金额312568元……乙方按以下方式按期限付款：1、第一期付款：在签订本意向书时付诚意金2万元；2、第二期付款：工程进度达到±0时付房款总额的20%（含已付诚意金）；3、第三期付款：换签时付清余款或通过采用与银行办妥按揭贷款方式将余款付清给甲方……。”2011年1月6日，卢璐就购买防城港市金海湾小区二期A2栋2单元601号房、609号房共向金品公司支付代理费52680元。2011年1月14日，卢璐就所购买的两套商品房共向红树湾公司支付诚意金4万元（每套房屋支付诚意金2万元）。另查明，红树湾公司在2011年1月5日与卢璐签订《购房意向书》及在本案起诉时尚未取得商品房预售许可证。以上事实，有《建房意向书》、《销售代理合同》、收据、银行进账单及庭审笔录等证据在卷佐证，足以认定。
一审法院审理认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，红树湾公司在未取得商品房预售许可证的情况下与卢璐签订《防城港市金海湾二期项目职工市场运作建房意向书》（以下简称《建房意向书》）且在本案起诉前仍未取得商品房预售许可证，其行为违反上述法律规定，该《建房意向书》应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故卢璐要求红树湾公司返还诚意金4万元及利息的诉讼请求有事实和法律依据，该院予以支持。
关于金品公司是否应返还卢璐代理费52680元及利息的问题。金品公司与红树湾公司就金海湾商住小区二期项目部分商品房签订《销售代理合同》，根据《商品房销售管理办法》第二十七条第二款“受托房地产中介服务机构不得代理销售不符合销售条件的商品房”的规定，金品公司不得代理销售由红树湾公司开发还未取得商品房预售许可证的金海湾二期项目，故卢璐要求金品公司将所收受的52680元代理费予以返还并支付相应利息的诉讼请求有事实和法律依据，该院予以支持。
综上，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《商品房销售管理办法》第二十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、红树湾公司退还卢璐已预交的诚意金4万元及利息（利息自2011年1月14日起至返还之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、金品公司退还卢璐支付的代理费52680元及利息（利息自2011年1月6日起至返还之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。案件受理费2118元，减半收取1059元，由红树湾公司负担600元，金品公司负担459元。
金品公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审认定事实不清，适用法律错误。理由：一审已查明金品公司与红树湾公司存在代理关系，金品公司在代理权限内行使委托代理权，促成卢璐与红树湾公司签订《建房意向书》，该《建房意向书》系双方协商一致的意思表示，不是正式的商品房销售合同，应认定合法有效；金品公司是红树湾公司的代理人，在代理权限内以被代理人红树湾公司的名义实施法律行为，依法应由红树湾公司承担民事责任。请求：1.撤销防城港市港口区人民法院（2013）港民初字第767号民事判决第二项，改判由红树湾公司承担退还卢璐的代理费52680元及利息（利息自2011年1月6日起至返还之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.案件受理费由卢璐、红树湾公司负担。
被上诉人卢璐辩称，金品公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人红树湾公司辩称，金品公司的上诉请求超出一审原告的诉讼请求范围，请求法院依法驳回。
上诉人金品公司在二审期间向本院提交以下证据：1.通知书4份，证明金品公司是在红树湾公司的授权范围内进行代理活动；2.存款回单，证明金品公司在未收到通知书前向红树湾公司指定的个人帐户上缴纳保证金的情况；3.现金缴款单，证明金品公司在收到通知书后缴纳保证金的情况。经质证，卢璐认为以上证据不属于二审新证据，不予质证。红树湾公司也认为以上证据不是新证据，不予质证。本院认为，金品公司提交的上述证据不属于新证据，与本案也没有关联，本院不予采信。
一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
综合各方当事人的诉辩及陈述意见，本案的争议焦点是：金品公司收取的代理费52680元是否应当由金品公司退还。
本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证，与买受人订立商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，红树湾公司至本案起诉前一直没有取得本案所涉商品房项目的商品房预售许可证，故其与卢璐签订的《建房意向书》因违反上述法律规定无效。据上，金品公司明知红树湾公司未取得商品房预售许可证，仍与红树湾公司签订《销售代理合同》，致使卢璐签订《建房意向书》并支付代理费52680元、诚意金4万元后合同无法履行，损害了卢璐的合法权益。《建房意向书》无效，卢璐为购房而支付代理费52680元、诚意金4万元依法应予返还，一审判决红树湾公司返还卢璐已预交的诚意金4万元并支付相应利息正确，本院予以维持。至于金品公司收取的代理费52680元是否应当由金品公司退还问题。根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条规定：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”，卢璐与金品公司之间不存在合同关系，金品公司系红树湾公司的代理人，其基于《销售代理合同》为红树湾公司代理销售本案商品房，金品公司知道本案所涉商品房项目红树湾公司未取得商品房预售许可证仍为其代理销售，依法应由红树湾公司和金品公司连带返还代理费52680元，本案中，卢璐诉请由金品公司返还其所支付的代理费52680元，系其自由处分权利，不违反法律规定，故一审判决由金品公司返还卢璐已支付的代理费52680元并支付相应利息并无不当，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。金品公司的上诉请求及理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2118元（已预交），由上诉人金品公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张小明
代理审判员 何丽敏
代理审判员 韦 建
二〇一四年四月四日
书 记 员 温婷婷