云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终4837号
上诉人（原审被告）：曹红军，男，1968年6月20日出生，汉族，户籍住所地河南省封丘县。
委托诉讼代理人：王孟祥，河南牧野律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审原告）：云南百事成机电设备有限公司，住所地昆明市西山区石安公路旁（昆明聚福隆机械设备有限公司内）。
法定代表人：聂旭平，职务：董事长。
委托诉讼代理人：高勇军，男，1988年4月4日出生，纳西族，户籍住所地云南省迪庆藏族自治州香格里拉县，现住安宁市，系该公司员工，特别授权代理。
委托诉讼代理人：覃鸣生，男，1967年11月9日出生，汉族，住南宁市青秀区。系该公司员工，特别授权代理。
上诉人曹红军因与被上诉人云南百事成机电设备有限公司（以下简称“百事成公司”）民间借贷纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初8761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人曹红军上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判上诉人不承担责任；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院送达程序违法，在未先行邮寄，穷尽其他送达方式前，直接公告送达；2、被上诉人的主张已过诉讼时效；3、被上诉人与中联重科融资租赁（北京）有限公司签订的工业品买卖合同中，付款义务人是中联重科融资租赁（北京）有限公司，收款人是被上诉人；被上诉人一审提交的付款确认书是不真实的，被上诉人在一审中称其向中联重科融资租赁（北京）有限公司付款29万元是不成立的，在本案买卖合同中，被上诉人是出卖人，中联重科融资租赁（北京）有限公司是买受人，应该是买受人向出卖人付款而非出卖人向买受人付款，涉案29万元是保证金。
被上诉人百事成公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
百事成公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付垫付款90000元；2、判令被告支付违约金25002元；3、判令被告承担本案诉讼费。
一审法院认定的事实：2012年7月30日，被告曹红军与中联重科融资租赁（北京）有限公司签订CNPK-
RZ/PY2012YN06903515号《融资租赁合同》，约定以融资租赁的方式购买型号为QY130V633汽车起重机。双方在《中联汽车起重机融资租赁方案确认表》中确认，该机总价540万元，融资金额540万元、租期5年、租赁保证金27万元、保险费6万元（预收）、强制公证费1500元、首次付款总额合计35.15万元。中联重科融资租赁（北京）有限公司向原告百事成公司购买QY130V633号汽车起重机后于2012年7月31日交付于被告曹红军使用。因被告曹红军资金紧张，遂于2012年7月30日与原告百事成公司签订《协议书》，约定原告百事成公司为被告曹红军租赁QY130V633号汽车起重机垫付151500元（免收利息），被告曹红军应予2012年10月31日还款；若被告曹红军不能按期还款，则应自约定付款日起按逾期还款额3‰按日支付违约金。另查明，2012年7月31日，被告曹红军收到了《融资租赁合同》项下的租赁物起重机。2012年7月13日，被告曹红军向原告百事成公司转款20万元。2013年4月24日，原告百事成公司就QY130V633号汽车起重机向中联重科融资租赁（北京）有限公司付款290000元，其中200000元系被告曹红军委托原告百事成公司交付，90000元系原告百事成公司为被告曹红军垫付。2016年11月25日，原告百事成公司以被告曹红军未偿付90000元垫款为由，主张其偿付垫款并支付2012年11月至2016年10月期间按银行同期贷款利率上浮30%计算的违约金25002元。
一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行己方义务。本案中，原告百事成公司与被告曹红军签订的《协议书》，约定了垫款金额、利息、还款期限和违约责任等，系双方真实意思的表示，形式合法，内容不违反我国法律、行政法规强制性规定，依法成立并生效，受法律保护，双方应按照协议的约定履行。现原告提交的证据可以证实其为被告曹红军向中联重科融资租赁（北京）有限公司垫付了QY130V633汽车起重机的首次付款90000元，且被告曹红军亦未提交证据证实其已足额偿付该笔垫款，故原告百事成公司主张被告曹红军支付垫款90000元，有事实和法律依据，一审法院予以支持，但一审法院认为原告百事成公司为被告曹红军垫款的行为实为民间借贷，原告以追偿权纠纷为案由主张债权，与一审法院查明的双方之间的基本法律关系不符，一审法院调整案由为民间借贷纠纷。根据协议约定，若被告曹红军不能按期偿还垫款，应自约定付款日起按逾期还款额3‰按日支付违约金。现原告下调违约金计算标准，主张按同期银行贷款利率上浮30%计算，系其自行处分权利，且不违反法律规定，一审法院予以支持，但由于其实际为被告曹红军向中联重科融资租赁（北京）有限公司垫付款项的时间是2013年4月24日，故一审法院将原告主张的违约金期间调整为2013年5月至2016年10月，违约金金额为20907.9元。被告曹红军经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见和证据，视为其放弃抗辩诉权，一审法院依法缺席判决。综上，一审法院判决：一、被告曹红军于本判决生效之日起十五日内向原告云南百事成机电设备有限公司偿还借款本金人民币90000元，并支付逾期还款的违约金人民币20907.9元；二、驳回原告云南百事成机电设备有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2600元（原告已预交），由被告曹红军负担。
本院二审期间，上诉人对一审确认的事实提出异议，认为被上诉人未实际向中联重科融资租赁（北京）有限公司支付涉案29万元款项。同时，要求补充确认，双方此前达成协议，约定因机械质量问题上诉人不必再向被上诉人支付余款9万元，并针对该主张向法庭提交服务报告三份。被上诉人对一审判决确认的事实无异议，且不认可上诉人所提异议及要求补充确认的事实，不认可上诉人所提交证据的三性。本院认为，上诉人所提事实异议，与在案证据证明的事实不符，本院不予确认。上诉人所提交的证据不能达到其证明目的，故对其要求补充确认的事实，本院不予认可。综上，本院二审查明的事实与一审确认的一致。
归纳诉辩双方的观点，本案争议的焦点是：1、一审送达程序是否违法；2、本案是否超过诉讼时效；3、被上诉人是否实际为上诉人垫付过款项。
本院认为：其一，一审法院依法委托上诉人户口所在地法院向其送达起诉状及其他应诉材料未果后，以公告方式向上诉人送达上述材料，送达程序合法有效。其二、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但基于新证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效的情形除外。”本案中，上诉人未在一审期间提出时效抗辩，故本院二审期间不予审查。其三、在案中联汽车起重机融资租赁方案确认表、工业品买卖合同、协议书、收据、中间商付款确认书等证据，相互印证，证实因购买涉案机械，曹红军应向中联重科融资租赁（北京）有限公司支付租赁保证金、续保保证金、预收机动车保险费、公证费共计351500元，上诉人与被上诉人协议约定，由被上诉人为上诉人垫付款项151500元，后被上诉人实际代上诉人向中联重科融资租赁（北京）有限公司转款29万元，上诉人此前向被上诉人转款20万元。被上诉人一审诉讼主张有事实及法律依据。综上，上诉人的上述请求与本院查明的事实不符，不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费2600元，由上诉人曹红军负担。
本判决为终审判决。
审判长 薛艳
审判员 田庄
审判员 李蕊
二〇一七年十一月十日
书记员 韩晨