福建省惠安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）惠刑初字第606号
公诉机关惠安县人民检察院。
被告人刘某某，男，1975年7月26日出生于福建省惠安县。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2014年1月9日被刑事拘留，同月26日变更为取保候审，同年12月6日变更为监视居住。经本院决定，于2015年7月22日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
辩护人卢培全，福建真诚人律师事务所律师。
被告人吴某某（绰号“阿福”、“胖子”），男，1990年3月5日出生于福建省晋江市。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2014年1月9日被刑事拘留，同月26日变更为取保候审，同年12月6日变更为监视居住，经本院决定，于2015年7月22日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
辩护人张军伟、苏汇通（实习），福建君伟律师事务所律师。
被告人陈某某，男，1971年3月7日出生于福建省惠安县。因涉嫌犯假冒注册商标案罪，于2014年11月13日被取保候审。经本院决定，于2015年7月22日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
辩护人王杰鸣、许惠恩，福建兴惠律师事务所律师。
惠安县人民检察院以惠检诉刑诉（2015）533号起诉书、惠检诉刑诉（2016）1号变更起诉决定书指控被告人刘某某、吴某某、陈某某犯假冒注册商标罪，于2015年7月15日、2016年1月7日向本院提起公诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠安县人民检察院指派检察员陈惠雄出庭支持公诉，被告人刘某某、吴某某；被告人陈某某及辩护人卢培全、张军伟、苏汇通（实习）、王杰鸣到庭参加诉讼。现已审理终结。
惠安县人民检察院指控，2013年11月份起，被告人刘某某、吴某某、陈某某接受他人委托，未取得注册商标许可，在惠安县螺阳镇东风村新舒尔踏鞋厂生产加工假冒注册商标“匡威”、“VANS”、“TOMS”品牌鞋子。2014年1月8日20时许，惠安县公安局在新舒尔踏鞋厂当场查获假冒“匡威”、“VANS”、“TOMS”等品牌鞋子306箱9600双。经惠安县价格认证中心鉴定，被查扣的涉案物品价值人民币2354400元。
2014年11月13日，被告人陈某某到惠安县公安局小乍派出所投案。
公诉机关提供的证据有，证人证言、书证物证、辨认笔录及照片、价格鉴定意见书、被告人供述等。公诉机关认为，被告人刘某某、吴某某、陈某某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定，应以假冒注册商标罪系共同犯罪追究其刑事责任。被告人陈某某自首，可以从轻或减轻处罚。
被告人刘某某对指控的主要犯罪事实不持异议。但辩称，重新鉴定价格过高。其辩护人辩称，1、公诉机关变更本案查扣涉案物品价值2354400元，与查明的事实不符，应按已出售的平均或原鉴定的每双9.85元计算；2、本案9600双假冒注册商标的鞋子被查扣，并未流入社会，社会危害性较小；3、被告人当庭自愿认罪，如实供述自己的罪行；4、被告人案发前表现良好，没有前科劣迹，属初犯、偶犯；5、符合宣告缓刑条件，建议予以较大幅度从轻处罚，并适用缓刑。
被告人吴某某对指控的主要犯罪事实不持异议。但辩称，重新鉴定价格过高。其辩护人辩称，1、对指控的罪名不持异议；2、被告人受他人委托加工假冒注册商标的鞋子，不是自己销售，价格不应按照市场的价格，而应按照定做的价格计算；3、被告人吴绶福主观恶性较小，是为他人生产加工，不是主动犯罪，且假鞋没有流入社会，社会危害性不大；4、被告人自愿认罪，认罪态度较好；5、被告人系初犯，没有前科，建议对其适用缓刑。
被告人陈某某对指控的主要犯罪事实不持异议。但辩称，价格鉴定过高。其辩护人辩称，1、涉案数额应参照已销售的价格来认定，即每双9.85元；2、公诉机关变更起诉及重新鉴定不合理；3、被告人陈某某具有自首情节；4、被告人假冒的产品大部分未销售，所造成的社会危害后果相对较小；5、被告人无前科劣迹，属初犯、偶犯，归案后主动配合查清全案，并表示认罪。建议给予减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2013年11月份起，被告人刘某某、吴某某、陈某某接受他人委托，未取得注册商标所有人许可，在惠安县螺阳镇东风村新舒尔踏鞋厂生产加工假冒注册商标“匡威”、“VANS”、“TOMS”等三种品牌鞋子。2014年1月8日20时许，惠安县公安局在新舒尔踏鞋厂当场查获假冒“匡威”、“VANS”、“TOMS”等品牌鞋子306箱9600双（其中，匡威牌F-5帆布鞋3600双、F-5S帆布鞋2400双；“VANS”牌2288-L帆布鞋1320双、2288-M帆布鞋1560双；“TOMS”塑身舞蹈鞋720双）。并当场抓获被告人刘某某、吴某某。经惠安县价格认证中心鉴定，被查扣的涉案物品价值人民币2354400元。
2014年11月13日，被告人陈某某到惠安县公安局小乍派出所投案，并如实供述主要犯罪事实。在本院审理中，三被告人均由其亲属代为预交罚金。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据予以证实：
证人张某某、向某、温某某证言，证实其在惠安县螺阳镇东风村新舒尔踏鞋厂上班，鞋厂从2013年11月开始有生产假冒的匡威、“VANS”、“TOMS”等三种品牌鞋子，其知道该厂有三个老板，分别叫“阿坚”、“老陈”、“胖子”，厂里共有约20名工人，是流水线生产的，工人是计件算工资的，每双的工钱是5分（温某某是从事成型鞋子的帖彩条工作，日工资150元）。2014年1月8日20时许，公安机关当场查获该厂生产的假冒的鞋子。
2、证人陈某甲证言，证实2014年11月13日，其陪同陈某某到公安机关投案。
3、辨认笔录及照片，证实经证人向某、温某某、张某某分别辨认，确认“阿坚”时刘某某，“老陈”是陈某某，“胖子”是吴某某。
4、麦考斯基有限责任公司、康沃斯公司证明，证实匡威、“VANS”、“TOMS”注册商标所有权人从未委托新舒尔踏鞋厂或个人生产加工带有上述注册商标的产品。
5、价格鉴定意见书，证实涉案的假冒注册商标产品价值。
6、检查笔录、扣押清单、物证照片，证实2014年1月8日公安机关在惠安县螺阳镇东风村新舒尔踏鞋厂查获假冒注册商标的匡威、“VANS”、“TOMS”等品牌鞋子9600双。
7、公安机关工作说明，说明在工商部门查询无“新舒尔踏鞋厂”注册记录。
8、归案经过，证实2014年1月8日公安机关在惠安县螺阳镇东风村新舒尔踏鞋厂查获假冒匡威等品牌鞋子，当场抓获刘某某、吴某某。2014年11月13日陈某某到公安机关投案。
9、户籍证明，证实被告人刘某某、吴某某、陈某某的年龄、家庭住址等基本情况。
10、被告人刘某某、吴某某、陈某某供述，供认2011年12月份，其三人在惠安县螺阳镇东风村投资开办一家新舒尔踏鞋厂，开始都是做一些无品牌的布鞋，到2013年11月初，其三人商量看能否拿到一些假冒注册商标的鞋子的订单来做，当年11月中旬，开始生产假冒匡威、“VANS”、“TOMS”等品牌鞋子，直到2014年1月8日被公安机关当场查获三种品牌帆布鞋共9600双。根据客户下的订单，与客户谈好，每双鞋人民币4-6元不等，一双鞋的实际利润0.1-0.2元，当目前尚未结算。商标标识是从晋江陈埭集市上采购的。
以上证据，由侦查机关依法定程序调取，来源合法，内容客观真实，各证据间可以互相印证，与本案具有关联性，可以作为定案根据，本院予以采信。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实、充分。足以认定。
关于涉案非法经营额的问题。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输、销售和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。三被告人接受他人委托生产的假冒“匡威”、“VANS”、“TOMS”三个品牌注册商标帆布鞋，既无标价，又无证据证明产品实际销售的平均价。故涉案非法经营数额，由侦查机关委托法定鉴定机关作出的重新鉴定，符合法律规定，应予以确认。三被告人及其辩护人提出鉴定数额偏高，应按每双9.85元认定涉案经营数额的辩护意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。
本院认为，被告人刘某某、吴某某、陈某某接受他人委托，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额人民币2354400元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人刘某某、吴某某归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，并表示认罪，其亲属代为预交罚金，具有一定悔罪表现，可以从轻处罚。被告人陈某某能主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，并表示认罪，且通过亲属代为预交罚金，具有一定悔罪表现，可以减轻处罚。鉴于涉案的假冒注册商标产品，已在厂内被查扣，社会危害性相对较小，可酌情对三被告人从轻处罚。三被告人居住地村委会表示愿意协助司法机关加强监管、帮教，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。三被告人的辩护人提出与上述相符的辩护意见，予以采纳。据此，根据被告人的犯罪事实、情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第七十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四十万元（已预交）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
二、被告人吴某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四十万元（已预交）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
三、被告人陈某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三十八万元（已预交）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
四、扣押在案（未随案移送）的假冒“匡威”、“VANS”、“TOMS”等品牌鞋子306箱计9600双，予以没收，由公安机关销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 戴榕彬
审 判 员 杨建惠
人民陪审员 庄镇清
二〇一六年二月三日
书 记 员 张振达
书 记 员 岳晓萍
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供属司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。
非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万以上的；
假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得在二万元以上的；
其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得在十五万元以上的；
假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得在十万元以上的；
其他情节特别严重情形。
《最高人民法院、最高人民检察院关于侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。