上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪二中民四（商）终字第1119号
上诉人（原审原告）中国浦发机械工业股份有限公司。
法定代表人张素刚。
委托代理人金冰一，上海润一律师事务所律师。
委托代理人任虹，上海润一律师事务所律师。
上诉人（原审被告）上海欣仑实业有限公司。
法定代表人刘毅。
委托代理人甘宪成，上海市杰豪律师事务所律师。
委托代理人孟祥金，上海市国和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海始臻贸易发展有限公司。
法定代表人黄健。
被上诉人（原审第三人）黄健。
上诉人中国浦发机械工业股份有限公司（以下简称“浦发公司”）、上海欣仑实业有限公司（以下简称“欣仑公司”）因进出口代理合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院（2012）普民二（商）初字第846号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人浦发公司的委托代理人金冰一、任虹，上海欣仑实业有限公司（以下简称“欣仑公司”）的委托代理人甘宪成、孟祥金到庭参加诉讼。被上诉人上海始臻贸易发展有限公司（以下简称“始臻公司”）经本院合法传唤未到庭参加诉讼。原审第三人黄健正在服刑，未委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年9月29日，浦发公司与始臻公司签订编号为2010CPSZ-B《代理出口协议书》，约定浦发公司接受始臻公司委托代理出口服装，境外买家和国内加工厂由始臻公司确定，出口货物产生的所有费用均由始臻公司承担，浦发公司收取外贸代理费。《代理出口协议书》第8条约定：浦发公司支付始臻公司预付款，预付款按0.65%月息计算，单位以天计算。浦发公司支付始臻公司的预付款总额不超过人民币1，200万元。第10条约定：应始臻公司要求，浦发公司代始臻公司申报了出口信保，保费由始臻公司承担，按实计算，若浦发公司逾期不能及时全额收汇，始臻公司必须无条件归还货款及利息款。同时，浦发公司有权单方扣押本协议书项下全部货物，并书面告知始臻公司。始臻公司应在收到浦发公司书面告知书后十个工作日内履行全部还款义务，逾期浦发公司有权单方处理（包括对外销售）该货物，对货物处理后弥补浦发公司所有损失后余额退还始臻公司。如不足弥补浦发公司所有损失，浦发公司仍有权向始臻公司和担保方追索。同日，浦发公司作为抵押权方，始臻公司作为委托方，欣仑公司作为抵押方共同签订了《房地产担保抵押合同》，约定由欣仑公司提供其名下本市愚园路XXX-
XXX号辅楼五层西北角共计建筑面积为242.14平方米的房产为该代理出口协议书涉及的预付款提供担保，最高不超过人民币1，200万元。担保抵押合同签订后各方于2010年9月30日在房地产交易中心办理了抵押权登记，登记证明号：静XXXXXXXXXXXX。
从2010年10月7日至2010年10月22日止，浦发公司与始臻公司指定的境外买家共签订了9份外贸合同，出口货物总值为1，585，564.90美元，浦发公司共计支付始臻公司预付款人民币14，067，450元，该9份外贸合同的货物已全部报关出口，未收到货款。2010年5月13日，浦发公司以自己的名义代始臻公司向中国出口信用保险公司上海分公司投保了短期出口信用保险，保险单号：SCH012713，约定最高赔偿限额为1，500万美元，保单有效期自2010年5月10日起至2011年5月9日止，年度最低保险费为170，000美元。被保险人浦发公司的主要出口商品种类是成套设备，保险范围是全部非信用证支付方式的出口和全部信用证支付方式的出口。2011年3月4日和5月30日，始臻公司书面函告浦发公司，称考虑到与境外客户的长期合作关系，不希望通过保险索赔的方式解决问题，要求浦发公司不得向中国出口信用保险公司上海分公司提出索赔并承诺对未收回的货款负责收回。迄今浦发公司未正式向中国出口信用保险公司上海分公司提出索赔。
浦发公司以其按约垫付货款，相关外贸服装已出口，但至今未收汇为由诉至法院，请求判令：1、始臻公司偿付浦发公司代垫货款人民币14，067，450元，资金占用费人民币2，011，644元（暂计至2012年8月9日），共计人民币16，079，094元；2、欣仑公司在其设定的房地产担保抵押项下对诉请1承担连带清偿责任。
原审审理中，黄健作为始臻公司的法定代表人承认与浦发公司核对过相关账目，并表示对欠款事实及金额无异议。
原审另查明，2010年11月24日，始臻公司在向浦发公司出具的“《帐款确认》”上载明：“我司与浦发机械公司合作的服装出口业务：至2010年11月24日止，已出口未收外汇金额：美元978万元；贵司已向我公司垫付货款：人民币4，997万元；已出运货物形成或有负债：人民币1，237万元。由于上述“已出口未收汇”款项计美元978万元（折合人民币6，530万元）未能及时收汇，所以，我司欠贵司垫付货款人民币6，234万元。我公司对上述欠款负全部还款责任，此欠款由上海欣仑实业有限公司以房地产抵押作为担保，抵押房产登记证明号为：卢XXXXXXXXXXXX；静XXXXXXXXXXXX；卢XXXXXXXXXXXX。同时，我公司法定代表人黄健（身份证号：XXXXXXXXXXXXXXXXXX），承诺，对此欠款负无限连带责任。”
原审法院再查明，根据上海市浦东新区国家税务局出具的调查证明材料，确定浦发公司在服装出口业务中共收到退税款人民币4，088，855.62元。由于浦发公司与始臻公司共签订过包括本案在内三份《代理出口协议书》，另二份协议书编号分别为2010CPSZ、2010CPSZ-C（浦发公司均已另案主张），双方当事人确认将该笔退税款放在2010CPSZ代理出口协议书纠纷中予以处理。浦发公司与始臻公司除服装出口外无其他业务关系。
原审审理中，原审法院至中国出口信用保险公司上海分公司进行调查，据了解，中国出口信用保险公司是国家为了鼓励出口设立的政策性保险公司，该公司有能力在承保前调查国外买家的资信情况，被保险人报损后，该保险公司可以通过其境外合作伙伴调查交易是否真实、国外买家拒绝付款的原因等，在理赔发生后，取得代位求偿权，进而委托国外律师事务所进行诉讼。中国出口信用保险公司上海分公司向本院反映，浦发公司系出口信用保险保单上的投保人和被保险人，唯有浦发公司才有权向保险公司索赔。
原审法院经审理后对本案主要争议焦点认为：
1、外贸合同是否真实履行。
在浦发公司与始臻公司之间签订的《代理出口协议书》中，双方约定浦发公司作为出口代理方，仅是以自己的名义对外签订合同，提供结算账户，在始臻公司或外商指定的货运代理公司及报关单位要求下办理出口手续。出口货物的品质、数量、规格等问题由始臻公司负责与外方确认，并由始臻公司负责与国内厂商落实生产、交货事宜。基于这一约定，浦发公司并无寻找、联系、核实客户的义务，其对货物的来源和去向几乎无法掌控，这中间确实蕴藏着很大的风险，如始臻公司的货物产生行政法或刑法上的责任问题，浦发公司不可避免会受到一定牵连，但是在商法层面上，此种意思自治的约定还不足以构成合同无效，而欣仑公司在为始臻公司提供担保时，对浦发公司与始臻公司的约定是明知的，因此，在浦发公司已提供外贸合同、报关单、装箱单、发票、核销单等证据的情况下，没有证据否定其已为始臻公司代理出口商品。虽然欣仑公司向原审法院提供了一些从上海市金山区国家税务局调取的抵扣证明材料，但这只能证明始臻公司及其供应商可能有虚开增值税发票的行为，不能证明浦发公司也参加了该行为，更不能证明货物不存在或未出运。因此，欣仑公司关于合同未真实履行的抗辩，原审法院无法采纳。
2、浦发公司未按规定向中国出口信用保险公司上海分公司提出理赔要求有无过错及是否需要承担责任。
从中国出口信用保险公司上海分公司为浦发公司出具的短期出口信用保险综合保险单可以看出，浦发公司既是投保人也是被保险人，唯有浦发公司才有权向保险公司索赔。欣仑公司认为其之所以同意承担抵押担保责任也正是因为《代理出口协议书》有投保的约定，但在境外买家发生违约情况后，浦发公司怠于行使向中国出口信用保险公司上海分公司索赔的权利，故无权再向欣仑公司主张抵押担保责任。而浦发公司则认为在本案中浦发公司为保护自己的利益可以有两种救济途径：第一种，可以直接向中国出口信用保险公司上海分公司提出索赔要求；第二种，可以要求始臻公司承担还款义务，并要求欣仑公司承担担保责任。浦发公司有权选择一个对自己最有利的方式去维护自己的权利，现浦发公司认为向中国出口信用保险公司上海分公司提出索赔，可能时间及费用都是无法确定的，且始臻公司也不要求浦发公司这么做，故其未向中国出口信用保险公司上海分公司提出索赔，而是根据抵押担保合同的约定，选择直接要求欣仑公司承担责任。原审法院认为，既然双方当事人已在合同中作出了明确的约定，就应当在签订合同时对可能发生的情况有所预见，现浦发公司基于其认为的理由主张欣仑公司承担担保责任与法不悖。至于浦发公司没有按规定向保险公司提出索赔会导致提高境外调查成本，甚至保险公司拒赔，并进而致使债务人始臻公司、担保人欣仑公司可能遭受损失一节，与本案欣仑公司承担的抵押担保是两个不同的法律关系，本案不作处理，相关当事人可另行主张，故欣仑公司此条抗辩理由原审法院不予采纳。
对浦发公司提出的资金占用费，原审法院认为，浦发公司与始臻公司之间是为了更好地开展外贸代理而约定浦发公司“垫支、预付”部分款项，可视为实际上是预支了收汇可得的货款是合作伙伴基于商业活动中互相支持而产生的一种经营行为，可认定为合法，但浦发公司主张的“预付款按0.65%月息计算”的资金占用费，明显不属货款、违约金、赔偿金之类依法可以收取的费用，也不符合浦发公司支持始臻公司开展业务的本意，故该费用实质上就是利息。浦发公司与始臻公司都系企业法人，浦发公司并无经营金融业务的资格，其在正常的资金来往中要求支付利息是违反相关法规的禁止性规定的，故该诉讼请求，原审法院不予支持。《代理出口协议书》约定浦发公司向始臻公司支付的预付款不超过人民币1，200万元，但实际浦发公司垫付的款项为人民币14，067，450元。始臻公司同意对包括超出部分承担全部还款责任，与法不悖，原审法院予以支持。在代理协议约定的范围内，欣仑公司作为始臻公司对浦发公司垫付款债务的担保人，以其所有的房地产对浦发公司支付的垫付款及利息提供担保并办理了相关抵押登记手续，应当在始臻公司不能履行支付垫付款及利息的义务时承担抵押担保责任。然而由于本案所涉《房地产担保抵押合同》设定的是最高额抵押担保，而担保的限额为人民币1，200万元，故欣仑公司应在该担保限额内承担抵押担保责任。原审审理中，浦发公司与欣仑公司同意确认将退税款人民币4，088，855.62元放在另案中予以处理，则本案中不再涉及此问题。原审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款、第五十三条、第五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定作出判决：一、始臻公司在判决生效之日起十日内支付浦发公司公司欠款人民币14，067，450元；二、若始臻公司未履行上述主文第一项，浦发公司可与欣仑公司协议，在人民币1，200万元限额内以坐落于上海市静安区愚园路168—172号辅楼五层西北角的房地产折价，或者以拍卖、变卖该房产所得的价款优先受偿，房产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告上海欣仑实业有限公司所有，不足部分由始臻公司清偿；三、对浦发公司的其余诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币118，274元（浦发公司已预付），由浦发公司负担人民币18，274元，由始臻公司和欣仑公司共同负担人民币100，000元。
原审判决后，浦发公司不服，向本院提起上诉称：原审判决确认了《代理出口协议书》和《房地产担保抵押合同》真实有效，外贸合同真实履行，认定浦发公司垫付货款的行为合法有效。既然垫付货款被认定为合法经营行为，则基于垫付货款产生的资金占用费也应一并得到支持。浦发公司与始臻公司之间不存在企业间非法借贷的情形，是合作伙伴基于商业活动中相互支持而产生的一种合法经营行为，并不违反相关法律禁止性规定。原审判决对资金占用费的法律适用存在错误。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，“当事人对垫资和电子利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”外贸行业中的垫付款和建筑行业的垫付款具有可比性。因此，即使资金占用费被认定为利息，浦发公司的诉请也应得到支持。同时，欣仑公司应履行《房地产担保抵押合同》项下义务，对代垫货款及资金占用费承担连带清偿责任。综上，请求二审法院撤销原审判决第三项，改判始臻公司偿付浦发公司至判决生效日止的资金占用费（暂计至2012年8月9日为人民币2，011，644元）；欣仑公司在其设定的房地产抵押担保项下对浦发公司代垫货款和资金占用费承担连带清偿责任。
欣仑公司针对浦发公司的上诉答辩称：其坚持原审时提出的本案存在出口代理虚假的事实。黄健涉嫌诈骗、虚开增值税发票的犯罪事实。就资金占用费的问题，同意原审判决的意见和结果。浦发公司在原审中主张相关联的三份《代理出口协议书》项下都有外贸合同，但又发现许多外贸合同的时间不在《代理出口协议书》约定的期限内，故其对外贸合同与《代理出口协议书》的对应性作了调整。既然原审法院作出了认定，欣仑公司表示尊重。但欣仑公司在原审中也提出过异议，认为浦发公司应该提供外贸合同项下的资金兑付情况予以对应，并根据合同约定的预付款比例主张欣仑公司承担责任。但浦发公司未予提供，也未提供外商买方拒付货款或欠款的证明。如欣仑公司承担担保责任，无法向外商主张。故不同意浦发公司的上诉请求。
欣仑公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：浦发公司未提供出口服装的国内供应商，出口货物不存在。其提供的外贸合同虚假，外贸合同中的境外买方没有一家付款至浦发公司，也没有拒付货款的证明和境外买方的相关基本资料。始臻公司和黄健在前期服装出口大部分未收回的情况下，继续委托浦发公司代理出口货物，以骗取浦发公司的垫付款。且始臻公司要求浦发公司不向中国出口信用保险公司上海分公司申请索赔，有悖诚信原则。本案存在黄健涉嫌诈骗浦发公司垫付款、虚开增值税专用发票的犯罪线索。二审法院应将本案移送至公安部门处理，或中止审理本案，待刑事案件审理终结后再继续审理。原审认定浦发公司无寻找、联系、核实客户的义务错误。浦发公司与始臻公司签订的《代理出口协议书》中对“境外买家和国内加工厂由始臻公司确定”的内容没有约定，而是在《补充协议》中约定，欣仑公司对此并不知情也没有盖章确认。《补充协议》的约定对欣仑公司无约束力，浦发公司应当负有联系、核实客户的义务。原审依据《补充协议》条款判决欣仑公司承担担保责任没有依据。现浦发公司对境外买家的情况不清楚将导致欣仑公司承担担保责任后无法追偿。浦发公司未按合同约定支付预付款，且超过了约定的最高抵押担保金额，其主张欣仑公司就实际欠款承担担保责任不符合约定。浦发公司在前期未收汇的情况下，没有采取相应措施，而是继续代理始臻公司与境外买方签订外贸合同，并向始臻公司支付预付款，由此扩大的经济损失无权向欣仑公司主张担保责任。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或改判驳回浦发公司对欣仑公司的诉请。
浦发公司针对欣仑公司的上诉答辩称：本案在一审过程中曾被移送过公安部门侦查，后被退回法院重新审理。欣仑公司也对此报过案，公安部门也进行了侦查。欣仑公司再次要求移送公安没有事实和法律依据。原审法院到中国出口信用保险公司上海分公司、税务部门、海关都进行过调查，浦发公司也提交了相关合同项下的出口单据。欣仑公司称外卖合同虚假是不成立的。原审查明代理出口共有400余万元的出口退税，说明是有真实外贸交易的。故不同意欣仑公司的上诉请求。
被上诉人始臻公司、黄健均未作答辩称。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院审理中，本院依职权向中华人民共和国深圳海关发送公函一份，就本案涉及报关单是否真实以及报关单项下货物是否通关进行核实。海关向本院复函称，系争报关单项下主要字段的数据与深圳海关统计部门已结关统计电子数据相符。此外，本院还依职权向上海市公安局经侦总队、上海市公安局普陀分局经侦支队作了调查，获知公安机关确已对欣仑公司举报黄健涉嫌诈骗一案进行立案侦查，但目前尚无侦查结果，也未对案件作出撤销决定。
本案二审中的争议焦点为：一、本案系争出口代理贸易是否真实、是否涉嫌刑事犯罪、欣仑公司是否应当承担抵押担保责任；二、浦发公司主张的资金占用利息是否应予支持。
本院认为：一、浦发公司与始臻公司、欣仑公司三方签订的《房地产担保抵押合同》明确将浦发公司与始臻公司签订的《代理出口协议书》列为合同内容，并约定了抵押担保的对象为浦发公司向始臻公司支付的预付款及利息。且《代理出口协议书》中约定，出口商品的质量和交货期由始臻公司负责。《房地产担保抵押合同》中约定始臻公司指定客人与浦发公司签订合同。可见《补充协议》中约定的浦发公司与始臻公司纯属代理关系的约定已经在三方合同中得以体现。现浦发公司已提供外贸交易的出口货物报关单、外汇核销单、装箱单、发票等证据证明交易真实发生。而本院经向海关核实后，海关对报关单数据的真实性予以了确认。故欣仑公司认为报关单等相关单证系虚假伪造缺乏事实依据。此外，公安部门也未对系争贸易是否虚假或涉嫌犯罪作出定论，亦未接受法院对相关案件的移送，故目前并无证据证明本案外贸出口虚假，欣仑公司认为系争贸易系始臻公司法定代表人黄健涉嫌诈骗并骗取其抵押担保缺乏事实依据。关于欣仑公司是否应当承担抵押担保责任的问题，本院认为，浦发公司向始臻公司支付的预付款虽与外贸合同金额并无明确对应性，但因《代理出口协议书》和《房地产担保抵押合同》中并未约定浦发公司支付始臻公司预付款方式和比例，仅约定了浦发公司支付预付款总额不超过人民币1，200万元，因此，原审法院判决欣仑公司在约定的抵押担保最高限额内承担担保责任并无不当。关于欣仑公司承担抵押担保责任是否以浦发公司向中信保公司主张保险理赔为前提的问题。因《房地产担保抵押合同》中并未约定浦发公司行使抵押权需先行向中信保公司主张保险理赔，并且《代理出口协议书》中还约定一旦浦发公司不能收到出口货物的外汇货款，其优先处置房产抵押物，以处置所得款抵充损失。欣仑公司是基于《房地产担保抵押合同》履行担保义务，浦发公司是否申请理赔与欣仑公司承担担保义务并无必然联系。鉴于公安部门亦未认定本案所涉贸易系虚假贸易，故仅凭浦发公司未主张保险理赔而认为贸易虚假显然于理不符，欣仑公司以此为由不承担抵押担保责任仍缺乏事实依据，本院亦不予采信。
二、关于资金占用利息。浦发公司与始臻公司签订的《代理出口协议书》约定预付款按月利率0.65%计息，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，且约定的利率未明显高于同期银行贷款利率，故本院认为浦发公司关于资金占用利息的诉请可予支持。鉴于在原审起诉和庭审中，浦发公司主张资金占用利息的起算点为其支付最后一笔预付款的2010年10月8日后的次日即2010年10月9日起算，该时间晚于合同约定的应付利息起算点，本院予以准许。而关于资金占用利息截止时间，浦发公司在原审中表述为暂计至2012年8月9日，但未明确其主张利息的截止时间，本院仍按其明确表述的诉请为依据作出判决。又鉴于《房地产担保抵押合同》中约定的房产抵押担保的最高债权额为人民币1，200万元，故欣仑公司应在该最高担保限额内承担抵押担保责任。
本院依据上述认定对原审法院判决作出部分改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市普陀区人民法院（2012）普民二（商）初字第847号民事判决第一项；
二、撤销上海市普陀区人民法院（2012）普民二（商）初字第848号民事判决第二、三项；
三、被上诉人上海始臻贸易发展有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付上诉人中国浦发机械工业股份有限公司利息人民币2，011，644元；
四、若被上诉人上海始臻贸易发展有限公司未履行本判决确定的本金及利息的付款义务，上诉人中国浦发机械工业股份有限公司可与上诉人上海欣仑实业有限公司协议，以坐落于上海市静安区愚园路168—172号辅楼五层西北角的房产折价，或者以拍卖、变卖该房产所得的价款在人民币1，200万元限额内优先受偿，房产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归上诉人上海欣仑实业有限公司所有，不足部分由上海始臻贸易发展有限公司清偿，上诉人上海欣仑实业有限公司承担抵押担保责任后有权向被上诉人上海始臻贸易发展有限公司追偿；
五、对上诉人中国浦发机械工业股份有限公司的其余诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币118，274元，由上诉人中国浦发机械工业股份有限公司负担人民币18，274元，由被上诉人上海始臻贸易发展有限公司和上诉人上海欣仑实业有限公司共同负担人民币100，000元。二审案件受理费人民币116，693元，由被上诉人上海始臻贸易发展有限公司负担人民币22，893元，上诉人上海欣仑实业有限公司负担人民币93，800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 庄龙平
代理审判员 赵 炜
代理审判员 王 兵
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 朱 敏
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。