新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新28民初1号原告：巴州俊发房地产开发有限责任公司（以下简称：巴州俊发）。住所地：库尔勒市。法定代表人：马海燕，该公司总经理。委托代理人：闵志龙，新疆西昭律师事务所律师。被告：北京东方大地地基基础技术开发有限公司（以下简称：北京东方大地）。住所地：北京市通州区。法定代表人：车士华�该公司经理。委托代理人：薛鹏，新疆天雪律师事务所律师。原告巴州俊发房地产开发有限责任公司诉被告北京东方大地地基基础技术开发有限公司申请诉前财产保全损害赔偿责任纠纷一案，本院于2016年7月7日作出（2014）巴民一初字第7号民事判决书后，被告北京东方大地地基基础技术开发有限公司不服，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。新疆高级人民法院经审理后于2016年11月28日作出（2016）新民终656号民事裁定书，裁定撤销（2014）巴民一初字第7号民事判决书并将本案发回本院重新审理。本院于2017年1月18日受理后，依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告巴州俊发房地产开发有限责任公司委托代理人闵志龙，被告北京东方大地地基基础技术开发有限责任公司委托代理人薛鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。巴州俊�向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告因申请保全错误给原告造成的损失972万元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2009年4月，巴州俊发与北京东方大地签订《新疆库尔勒市水岸名都花园房地产项目合作开发协议书》。后双方发生纠纷，2009年11月，巴州俊发将北京东方大地诉至库尔勒市人民法院，2010年3月，北京东方大地将巴州俊发起诉至北京通州区人民法院。两地法院审理管辖权争议后，最终确定此案由新疆高级人民法院一审。巴州俊发一审诉讼请求为要求解除合作协议及支付200万违约金，北京东方大地一审反诉请求为要求继续履行协议，并要求支付4400万元及违约金200万元。新疆高级人民法院一审此案后于2013年2月作出（2011）新民一初字第4号民事判决，判决解除双方协议，驳回巴州俊发200万违约金的诉讼请求，驳回北京东方大地全部诉�请求。北京东方大地不服提起上诉，最高人民法院二审此案后于2013年11月作出（2013）民一终字第110号终审判决，改判仅支持了北京东方大地200万元违约金的诉讼请求，对其所提要求继续履行协议及支付4400万元等诉讼请求均未支持。此案一审期间，北京东方大地向新疆高级人民法院提出诉前财产保全申请，要求对巴州俊发2065.5万元的财产予以保全。2011年5月，新疆高法以（2011）新立保字第1号民事裁定书，保全了巴州俊发开发的位于库尔勒市交通东路环岛北侧水岸名都项目全部319套房屋（面积为35248.73平方米）的预售许可。巴州俊发对该保全查封向新疆高法申请复议后，新疆高法于2011年6月3日以（2011）新立保字第1号解除查封通知和协助执行通知书，解除了对上列319套房屋的查封保全，改变为对其中的100套房屋，总面积为12316.7㎡予以查封。经巴�俊发多方反映，新疆高法于2012年9月解封了50套房屋，另外50套房屋一直被查封至2013年12月，在最高人民法院终审判决后经原告申请被新疆高法解封45套。北京东方大地公司恶意诉讼、故意侵害巴州俊发利益，虚增诉讼请求，恶意申请财产保全，在实际仅到账三百余万元的情况下变更增加诉讼请求，由1665.5万元增加到为2065.5万元再增加到4600万元，从一开始的申请保全巴州俊发开发的水岸名都全部319套房屋到本案起诉时尚有5套仍被查封。被告所提出的要求继续履行协议及要求支付4400万元和违约金200万元的诉讼请求，最高人民法院最终判决仅支持了200万元的诉讼请求，由此充分证实被告恶意诉讼，且申请保全原告财产错误。由于北京东方大地恶意诉讼、虚增诉讼请求，错误的财产保全行为，直接造成巴州俊发和该项目声誉受到严重影响，致使巴州俊发房屋长期被保全，无法销售。错过最佳销售时机，且受市场影响造成滞销。巴州俊发无法销售回笼资金，背负巨额银行贷款，造成高额银行利息，对巴州俊发造成不可估量的巨大损失。故诉至法院，请求判令被告赔偿原告损失972万元。北京东方大地答辩称：我方并不存在恶意诉讼和错误保全行为。我方在与原告相关诉讼过程中，系依照《民事诉讼法》等相关法律所赋予当事人的权利来实施诉讼财产保全行为，该行为符合法律规定，并无不当。我方的涉诉行为并无过错，也未造成原告的合法权益受到经济损失，且我方在诉讼中申请保全行为与原告诉讼请求所主张的经济损失之间不存在任何因果关系，故原告的诉讼请求无事实及法律依据。恳请法庭查明案件事实，依法驳回原告的诉讼请求。原告提供证据及被告质证意见如下：证据一：�州俊发与北京东方大地于2009年4月15日签订的《新疆库尔勒市水岸名都花园房地产项目合作开发协议书》。证明：巴州俊发与北京东方大地有合资、合作开发房地产合同关系。被告质证意见：对真实性和证明的问题无异议。证据二：1、巴州俊发在新疆起诉北京东方大地及提起管辖权异议等法律文书；2、东方大地在北京起诉巴州俊发及提起管辖权异议等法律文书。证明：1、东方大地在提出管辖权异议的同时，在北京通州区法院起诉巴州俊发，其诉讼请求也是解除协议；2、北京东方大地后来在新疆高法提出的要求继续履行协议的诉讼请求是一个掩盖其侵害巴州俊发合法权益的幌子，是一个显然既无法实际履行，也更不可能得到法院判决支持的请求。结合其向法院申请查封319套价值1.4亿房屋，证实北京东方大地滥用诉权、恶意诉讼、虚增诉讼请求，不计后果的恶意申请财产保全，给巴州俊发造成巨额损失。被告质证意见：对证据的客观真实性无异议。对原告证明的被告方存在恶意诉讼进行保全不予认可。证据三：新疆维吾尔自治区高级人民法院（2011）新民一初字第4号民事判决书和最高人民法院（2013）民一终字第110号民事判决书各一份。证明：北京东方大地申请保巴州俊发4600万元财产，诉讼请求标的4600万元，实际最高法终审仅支持了200万元，其诉请与被法院支持的诉请差距达4400万元，由此证实其申请保全错误。被告质证意见：对两份法律文书的客观真实性无异议。对证明的问题不认可。该房产合作开发中原告负有违约责任，被判赔偿被告200万元的违约金，故原告所称的被告存在恶意、保全错误的说法不成立。证据四:1、（2011）新立保字第1号民事裁定书；2、（2011）新立保字第1号协�执行通知书；3、《复议申请书》；4、2011年6月3日新疆高级法院给库尔勒房管局的《解除查封通知书》、《协助执行通知书》、明细表；5、（2011）新民一初字第4-1号民事裁定书。6、解封申请书；7、（2011）新民一初字第4-2号民事裁定书、明细表；8、解封的情况报告；9、2013年12月2日解封的申请书；10、新高法（2011）新民一初字第4-3号民事裁定书；11、新高法（2014）新执字第12号财产报告令、（2014）新执字第12号执行裁定书、（2014）新执字第12号执行通知书、（2014）新执字第12-1号执行裁定书。本组证据证明：1、2011年4月，北京东方大地向新疆高级人民法院提出诉前财产保全申请，要求对巴州俊发2065.5万元的财产予以保全；2、2011年5月4日，新疆高法以（2011）新立保字第1号民事裁定书，保全巴州俊发价值2065.5万元的财产，采取了保全措施，查封了巴州俊发开发水岸名�项目全部319套房屋（面积为35248.73平方米）的预售许可；3、巴州俊发认为保全错误，对该保全查封向新疆高法申请复议，新疆高法于2011年6月3日以（2011）新立保字第1号解除查封通知书和协助执行通知书，解除了对上列319套房屋的查封保全，改变为对其中的100套房屋，总面积为12316.7㎡予以查封；4、此后，北京东方大地增加诉讼请求为4600万元，且要求对巴州俊发价值2544.5万元的财产予以保全，新疆高法2011年7月22日以（2011）新民一初字第4-1号民事裁定书裁定保全巴州俊发价值2544.5万元的财产；5、巴州俊发认为保全错误，对新疆高法（2011）新立保字第1号民事裁定及（2011）新民一初字第4-1号民事裁定书申请复议，请求新疆高法对所查封的水岸名都100套房屋予以解封；6、经巴州俊发多方反映，新疆高法于2012年9月18日解封了50套房屋，另外50套房屋一直被查封至2013年12月20日在最高人民法院终审判决后经原告申请才被新疆高法解封45套，剩余5套供执行；7、北京东方大地公司滥用诉权，不停变更增加诉讼请求，由1665.5万元增加为2065.5万元再增加到4600万元；结合其他证据证实最高人民法院终审判决仅仅只支持了200万元的诉讼请求，其诉请与最后被法院支持的诉请差距达4400万元，即其诉讼请求的95.6%都没有得到支持，由此充分证实北京东方大地恶意诉讼，对巴州俊发造成巨大损失。被告质证意见：对所有的新疆高院和最高院的法律文书真实性无异议。原告向各相关部门递交的材料，我们无法查实不予认可。对原告证明被告存在恶意诉讼，进行错误保全的事实不予认可。证据五：库尔勒市阜融小额贷款有限公司、第二师天润典当有限责任公司、乌鲁木齐信鑫小额贷款股份有限公司及和静县盛世小额贷款有限公司共计12笔贷款业务相关《借款合同》、《保证合同》及《抵押合同》。证明：因巴州俊发开发的房产被北京东方大地保全，巴州俊发无奈向四家小额贷款公司借款12笔，金额达3100万元，累计产生借款利息达4058万元，其中已支付利息1370万元，未支付利息2688万元。巴州俊发为解决资金周转困难而产生的巨额借款利息，是北京东方大地错误保全行为而造成的直接财产损失。被告质证意见：对该组证据的真实性、关联性及合法性均不予认可，该组证据大部分合同均是出借人与案外人签订的《借款合同》，与本案无关联，根据原告提供的借款及抵押合同的签订时间可知，部分借款行为发生在本案保全措施采取之前，因此无法证实是因被告的保全行为影响原告的资金链；根据原告提供的抵押合同可知，原告在签订《借款合同》时均是以本案涉案的房产作抵押，可证实原告自行选择将房产抵�而不对外出售，原告房产未出售与被告的保全行为无关。被告提供证据及原告质证意见如下：最高院的（2013）民一终字110号民事判决书一份。证明：该判决确认：原、被告合作开发协议中原告负有违约责任。本案中被告的实际投资返还及赔偿损失可以另寻法律途径解决。本判决并非确认原告应负的法律责任就是200万元；原告质证意见：真实性无异议。对被告证明的事项不予认可。本案审理的诉前保全错误，被告诉请是4000多万，实际最高院只判了200万元。本案仅仅审理的是超标的保全的问题。本案原一审审理过程中，本院根据原告的申请于2016年2月2日委托巴州金田价格评估事务所有限公司对”因房产保全中造成的损失”作为鉴定标的进行鉴定，该鉴定机构出具了ＸＸ田价估字（2016）第001号价格鉴定报告书，鉴定结�为：因保全给巴州俊发造成的损失为9719540.00元。原告对鉴定结论表示认可无异议。被告对鉴定报告的真实性、合法性、证明的问题均不予认可，认为该鉴定报告在鉴定机构的资质、鉴定范围、鉴定过程、鉴定程序等均不符合《司法鉴定程序通则》的相关法律规定，不能作为定案依据。本院经审理查明：2009年4月15日，原告巴州俊发与被告北京东方大地签订《新疆库尔勒市水岸名都花园房地产项目合作开发协议书》，就共同开发水岸名都房产项目达成共识。双方在履行该协议中因东方大地未按协议约定完成前期出资而引发纠纷。2009年11月，巴州俊发将东方大地起诉至新疆库尔勒市人民法院，请求解除合作协议并支付200万元违约金。东方大地获知后提出管辖权异议并于2010年3月将巴州俊发起诉至北京通州区法院，请求解除与巴州俊发的《合作开发协�》，判令巴州俊发赔偿损失并承担违约责任。诉请标的为1665.50万元（其中，投入款488.5万元。违约金200万元，损失977万元）。同年4月16日巴州俊发就东方大地在北京通州区法院起诉一案提出管辖权异议后，东方大地变更其诉请，将原诉请中的损失977万元变为1377万元，诉请标的提高到2065.50万元。最终两案因管辖权异议问题确定由新疆维吾尔自治区高级人民法院（以下简称新疆高院）合并审理。2011年4月，东方大地向新疆高院提出诉前财产保全申请，要求对巴州俊发2065.50万元的财产采取保全措施。2011年5月，新疆高院以（2011）新立保字第1号民事裁定书，裁定冻结巴州俊发银行存款2065.5万元，不足部分则查封、扣押相应数额的其他财产。2011年5月4日，新疆高院向库尔勒市房产局送达（2011）新立保字第1号协助执行通知书，查封巴州俊发预售许可的位于库尔勒市交通东路环岛北侧水岸名都项目全部319套（面积为35248.73㎡）的房屋预售许可。巴州俊发对该保全查封措施向新疆高院申请复议后，新疆高院于2011年6月3日作出（2011）新立保字第1号解除查封通知书和协助通知书，解除了对上列319套房屋预售许可的查封保全，改变为查封100套总面积为12316.7㎡的房屋预售许可。在新疆高院审理此案时，巴州俊发一审本诉请求为：解除合作开发协议，判令北京东方大地承担违约责任，支付违约金200万元；北京东方大地一审反诉请求为：判令巴州俊发继续履行协议，向北京东方大地交付建筑住宅面积35000㎡（价值4410万元），判令巴州俊发承担违约责任，支付违约金200万元。北京东方大地基于其变更后的诉讼请求，在2011年4月诉前保全巴州俊发2065.50万元银行存款或相应价值财产的基础上，继续申请新疆高院�巴州俊发价值2544.50万元的财产予以保全。新疆高院于2011年7月22日以（2011）新民一初字第4-1号民事裁定书，裁定冻结巴州俊发银行存款2544.50万元，不足部分则查封、扣押相应数额的其他财产。2012年9月18日，经巴州俊发的申请，新疆高院作出（2011）新民一初字第4-2号民事裁定书，解除对巴州俊发6158㎡（50套）房屋产权的查封。2013年2月，新疆高院作出（2011）新民一初字第4号民事判决：解除双方合作开发协议，驳回巴州俊发200万元违约金的诉讼请求，驳回北京东方大地全部诉讼请求。该案一审判决后，北京东方大地不服提起上诉，最高人民法院二审并于2013年1月作出（2013）民一终字第110号终审判决，改判支持北京东方大地200万元违约金的诉讼请求，并确认就合同解除后实际投入款项的返还及损失赔偿问题，由北京东方大地另寻法律途径解决。最高人民法院对该案作出（2013）民一终字第110号终审判决后，新疆高院于2013年12月对巴州俊发被查封的50套房产中的45套予以解封。剩余5套房产现已由北京东方大地申请执行完毕。2014年，北京东方大地就投资款的返还及损失赔偿等问题再次向新疆高院起诉巴州俊发。其诉讼请求为：1、判令巴州俊发返还投资款4850277.20元；2、赔偿投资损失9700554.40元；3、支付上述金额的同期贷款利息至实际支付之日止，暂计500万元；4、支付违约金利息至实际给付之日止，暂计60万元。2015年11月，新疆高院作出（2014）新民一初字第2号民事判决书，判决巴州俊发给付北京东方大地358.45万元及利息。驳回北京东方大地的其他诉讼请求。北京东方大地不服该一审判决，向最高人民法院提出上诉。2016年2月最高人民法院二审作出（2016）最高法民终82号民事判决书，判决驳回上诉，维持�判。上述事实均有生效裁判文书予以佐证。在本案审理过程中，原告就其损失向本庭提交了原告及马海燕、陈峰、楚元新等民事主体与库尔勒市阜融小额贷款有限公司、第二师天润典当有限责任公司、乌鲁木齐信鑫小额贷款股份有限公司及和静县盛世小额贷款有限公司签订的与12笔贷款业务相关的《借款合同》、《保证合同》及《抵押合同》；上述借贷发生时间为2011年1月30日至2013年4月19日间。在该借贷法律关系中，巴州俊发均以其开发的库尔勒市交通东路环岛北侧水岸名都项目房产为借款行为提供房产抵押担保。本案原一审审理中，本院根据原告的申请于2016年2月2日委托巴州金田价格评估事务所对”因房产保全中造成的损失”作为鉴定标的进行鉴定。该鉴定机构出具了ＸＸ田价估字（2016）第001号价格鉴定报告书，鉴定结论为：一、2011年5月10日至2011年6月3日，保全巴州俊发房地产有限责任公司的房产共计319套，总面积35248.73m”期间所承担的利息为787125.00元（其中:小额贷款公司的利息为290500.00元）；二、2011年6月3日至2012年9月18日保全巴州俊发房地产有限责任公司的房产共计100套，总面积为12316.7m期间所承担的利息为5792800元（其中小额贷款公司的利息为3248700.00元）；三、2012年9月18日至2013年12月18日保全巴州俊发房地产有限责任公司房产共计50套，总面积为6156.98m期间所承担的利息为1666200元（其中小额贷款公司的利息为500000.00元）；四、2014年1月13日至2015年1月12日，保全巴州俊发房地产有限责任公司名下位于库尔勒市人民东路的房产共计8套，总面积为157.69㎡期间所承担的利息为238940.00元；五、2012年9月18日至2013年12月18日，保全巴州俊发房地产有限责任公司的房产50套，�面积6156.98m',根据库尔勒市房管部门公布的2014年与2013年商品房的平均销售差价为200.5元/m;总价差为1234475.00元。合计因保全中给巴州俊发房地产有限责任公司造成的损失为9719540.00元。鉴于被告对该鉴定结论提出异议，本庭通知鉴定人员到庭接受质询，并要求鉴定机构向本庭提供鉴定委托函、损失计算依据、方法及相关说明材料。该鉴定机构出具书面补充说明如下：1、按照委托内容要求，由于保全造成该公司成本增加故此采用成本法计算其损失；2、根据保全房产的数量及时间分三个时间段，按其时间段，分别计算出银行贷款利息和小额贷款利息为其造成的损失金额；3、保全位于人民东路的房产8套按保全期间银行贷款利息计算。本院认为：本案是基于原被告合作开发合同纠纷诉讼，因被告申请财产保全而引发的财产保全损害责任纠纷案�双方当事人争议的焦点为：一、被告诉讼保全的行为是否有错误或是重大过失；二、如存在错误或是重大过失，损失如何赔偿及赔偿数额如何认定和计算。一、关于被告诉讼保全的行为是否有错误或是重大过失的问题。本院认为，本案案由为诉前财产保全损害责任纠纷，属于一般侵权纠纷案。被告应否承担侵权责任取决于是否符合侵权行为的构成要件：即主观故意或重大过失、损害结果、因果关系。被告在申请财产保全前后长达7年的频繁保全、解封、再保全再解封过程中，致使原告资金账户被冻结，因预售许可被保全，所开发的房产无法销售，商机丧失，原告公司资金不能及时回笼，向银行还贷无望，而以开发的房产抵押向小额贷款公司高息借款，而抵押房产又被保全，导致公司无法正常经营，给原告造成的损失是已客观发生的损害事实，这种损失可�远远超过原告所举证的同期银行贷款利息损失。其损害结果和因果关系是显而易见的。至于被告申请诉讼保全的行为是否有错误或重大过失，现行法律规定过于原则，司法实践中也存在不同的判断。对此，本院认为，首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条”财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”的规定，人民法院对申请人提出的财产保全申请进行形式审查，即只要财产保全申请的范围没有超过申请人诉讼请求的范围时，其保全申请一般都会得到法院的批准，故诉讼保全申请是否得到人民法院准许并出具裁定并非判断申请人主观上有无过错的依据；其次，财产保全申请在实体上是否正确，无法在法院作出财产保全裁定时进行判定，而只能在法院终审判决中得到验证，也即如果财产保全申请人的诉讼请求全部得到终审法院的支持，其依据诉讼请求范围提出的财产保全申请在实体上是合理的、合法的，否则，无论是申请人的诉讼请求被法院生效裁判全部驳回或部分驳回，均说明申请人的诉讼保全申请合法性和合理性并不充分。再次，申请财产保全的目的是为了保证人民法院作出的判决能够得到有效执行，民事诉讼法同时对申请错误的法律后果作出了明确规定，规定当事人申请财产保全需提供担保，目的在于使被申请人可能因申请错误而遭受的损失切实得到赔偿。按照权利与义务相适应原则，申请人享有相关民事强制措施利益的同时，也应承担可能面临的风险责任。我国是成文法国家，法律是公开的且为社会公众所知晓。因此，申请人在申请财产保全时，不仅要对其诉讼请求能否得到法院支持这一诉讼风险进行判断，还要权衡可能因申请错误所承担的法律责任，慎重决定是否有必要�在多大范围内申请财产保全。被告对基于双方合作开发协议及实际履约的客观事实，反复变更增加诉讼请求，与最终判决支持的结果应当是可以预见的。民事诉讼法第105条的规定，既是对被申请人合法权益的保护，同时也赋予申请保全的当事人一定的谨慎义务，防止权力滥用。最后，如前所述，人民法院对于诉讼保全申请实行形式审查，即使原告在其资金、房产被冻结后及时提出异议，因相关案件尚未审结，双方的实体权利义务尚未得到最终确认，原告通过诉讼保全异议的形式审查得到救济的可能性相对较小。基于以上分析，根据本院查明的事实，最高法（2013）民一终字第110号民事判决书最终判决的数额和被告申请的保全数额，二者相差悬殊，被告的绝大部分诉讼请求被人民法院生效裁判驳回。被告作为申请人通过保全房屋预售许可的行为，限制原告处分财产并�原告造成不必要重大负担的主观意图是明显的，保全行为与损害结果具有直接因果关系，其侵权行为成立，原告诉请被告承担赔偿责任的请求成立，本院予以支持。被告以其不存在恶意诉讼和错误保全行为，也未造成原告损失的抗辩理由不成立，本院不予采纳。鉴于生效的最高法（2013）民一终字第110号民事判决书中已确认了本案原告在该纠纷中的违约责任及过错赔偿责任，被告提起诉讼并申请诉讼保全有部分事实依据，原告对此亦有过错，依法亦应承担相应的责任。综合考量本案原被告基础案件审理情况等多种因素，被告对其错误保全行为造成的后果应承担主要责任。二、对于赔偿数额如何认定和计算的问题。本院认为，根据原告的诉请及保全措施的具体时间，结合鉴定报告及鉴定人员在本次庭审中接受质询和庭后出具书面补充报告的具体情况说明，�金田价估字（2016）第001号《价格鉴定报告书》所做鉴定报告是以原告同期向银行贷款实际产生的利息为依据计算的利息损失。该鉴定结论应当作为考量本案实际损失的定案依据。被告称涉案鉴定报告与本案无关联性，不应作为定案依据的抗辩主张不成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、一百一十九条，《民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第二十六条之规定，判决如下：一、被告北京东方大地地基基础技术开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告巴州俊发房地产开发有限责任公司经济损失6803678元（9719540×70%=6803678）；二、驳回原告巴州俊发房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费79840元、评估费100000元，合计179840元，由原告巴州俊发房地产开发有限责任公司承担53952元，由被告北京东方大地地基基础技术开发有限公司承担125888元。如不服本判决，原告巴州俊发房地产开发有限责任公司、被告北京东方大地地基基础技术开发有限公司可在本判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，并交纳上诉案件受理费，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。审 判 长  薛文敏审 判 员  邹爱东人民陪审员  刘 德二〇一七年十二月十五日书 记 员  姚小佳