山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）青行终字第383号
上诉人（原审原告）徐希静，女。
上诉人（原审原告）于志松，男。
委托代理人徐希静，身份同上。
被上诉人（原审被告）青岛市城阳区房地产管理处。
法定代表人刘丽华，职务主任。
委托代理人刘曰刚，山东百佳信律师事务所律师。
委托代理人孙玙，山东百佳信律师事务所律师。
原审第三人牛月华，女。
委托代理人王瑞屏，山东海乐普律师事务所律师。
委托代理人王中钰，山东海乐普律师事务所律师。
上诉人徐希静、于志松因诉被上诉人青岛市城阳区房地产管理处、原审第三人牛月华房产抵押登记一案，不服青岛市城阳区人民法院（2010）城行初字第58号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月20日在第11审判庭公开开庭审理了本案。上诉人徐希静并作为于志松之委托代理人，被上诉人青岛市城阳区房地产管理处之委托代理人孙玙，原审第三人牛月华之委托代理人王中钰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告徐希静、于志松于2010年8月19日提起行政诉讼，请求依法撤销原审被告青岛市城阳区房地产管理处作出的青房地权城他字第13842号他项权证，判令原审被告返还原审原告的青城房私字第12××69号房产证。
原审查明：二原告系夫妻关系，二人于1996年2月10日登记结婚，并于2004年12月购买了位于青岛市城阳区海棠苑小区的房屋一处，权证字号为青城房私字第12××69号，该房产证上登记的权利人仅为原告于志松，无财产共有人的任何信息。2009年3月3日原告于志松与纪淑萍、第三人牛月华签订抵押借款合同一份，约定：借款人纪淑萍向贷款人牛月华借款200000元，抵押人于志松自愿以其所有并拥有处分权的位于城阳区海棠苑的房屋（权证字号为青城房私字第12××69号）抵押给贷款人，作为履行本合同的担保。当日原告于志松与第三人牛月华共同向被告提出房地产他项权利登记申请：以于志松位于城阳区海棠苑XX号楼X单元XXX户的房屋申请抵押权登记，抵押权利价值200000元，抵押权人为牛月华，抵押人为于志松。2009年3月3日被告根据原告于志松与第三人牛月华的申请、青城房私字第12××69号房屋所有权证及对该二人的询问笔录等，依据《房屋登记办法》第四十二条、第四十三条、第四十四条的规定，作出了青房地权城他字第13842号他项权证，确认于志松位于城阳区长城路海棠苑XX号楼X单元XXX户房屋（青城房私字第12××69号）的他项权利人为牛月华。
另查明，原告徐希静以原告于志松在其不知情的情况下为纪淑萍办理了抵押担保借款，向原审法院起诉，要求确认签订的抵押借款合同无效。原审法院于2009年10月10日作出（2009）城商初字第847号民事判决书，判决：于志松、纪淑萍、牛月华于2009年3月3日签订的抵押借款合同无效。该判决书生效后，二原告持该判决书多次到被告处要求撤销抵押权登记、返还房产证，因被告不予撤销抵押权登记、返还房产证，二原告提起诉讼。
原审认为：被告依据抵押人于志松、抵押权人牛月华的申请，对其所提交的所有权人为于志松的房屋所有权证等登记文件的法定形式进行了审查，作出了被诉的抵押登记并发放了房屋他项权证。被告的上述行为并不违反法律、法规的规定，程序亦无不当。二原告认为涉案房屋系夫妻共同财产，原告于志松无权与他人签订抵押合同，且抵押权登记的前提是有效的抵押借款合同，现抵押借款合同已被生效判决认定无效，因此该抵押权登记应当予以撤销。对此原审法院认为抵押权系设立在所有权之外的受法律保护的其他物权之一，抵押权因被担保债权的成立而成立，亦因被担保债权的消灭而消灭。第三人牛月华与原告于志松之间的担保债权并未因抵押借款合同被认定无效而消灭，故牛月华所取得的抵押权亦未消灭。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，受让人受让不动产时是善意的，受让人取得该不动产的所有权；当事人善意取得其他物权的，与善意取得的所有权具有同样的法律后果。本案中，第三人牛月华因向第三人纪淑萍交付贷款、原告于志松作为登记的唯一权利人提供抵押担保而取得抵押权的情形，符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，其所取得的抵押权属于善意取得，应受法律保护。故二原告要求撤销该抵押权登记，于法无据，其请求返还房屋所有权证亦应不予支持。根据最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告于志松、原告徐希静要求撤销被告青岛市城阳区房地产管理处作出的青房地权城他字第13842号他项权证、返还青城房私字第12××69号房产证的诉讼请求；案件受理费50元，公告费300元，由二原告负担。
上诉人徐希静、于志松上诉称：一、根据被上诉人向原审法院提供的询问笔录可知，被上诉人在作询问笔录时并没有尽到审查义务，明知道是夫妻双方的共同财产，却登记为不是共有房屋。而且根据上诉人的陈述，当时被上诉人工作人员只是让其在最后一栏处签字捺印，并没有告知其表格上其他内容。因此被上诉人没有尽到审查义务，也未注意到涉案房屋系夫妻共同财产，其行为明显存在过失。被上诉人在共有人徐希静未到现场签字同意和未提供共有人同意抵押证明的情况下，就办理了抵押登记手续，严重违反法律、法规，且严重违反程序。二、抵押权登记的前提是有效的抵押借款合同，现抵押借款合同已经被城阳区法院于2009年10月10日作出的（2009）城商初字第847号民事判决确认无效，故被诉抵押登记已失去了存在的基础。双方之间的担保债权即使还存在，也不应影响法院撤销被上诉人所做的抵押登记。三、原审第三人牛月华、纪淑萍以及于志松都是很好的朋友关系，牛月华应该知道涉案房屋应该属于于志松的夫妻共有财产。牛月华取得抵押权不应认定为善意取得的行为。综上，原审错误，请求依法改判。
被上诉人青岛市城阳区房地产管理处辩称：一、被上诉人在办理房屋抵押登记过程中依法履行了法定职责，尽到了必要的审查义务，程序合法。二、担保物权的消灭具有法定形式，抵押借款合同无效并不必然导致房屋抵押登记行为无效。在原审第三人已经善意取得抵押权且已经依法进行抵押登记的情况下，上诉人单方要求撤销抵押登记，返还房产证不符合法定形式。三、上诉人主张原审第三人牛月华非善意取得抵押权应当提供相应的证据证明。在有善意取得第三人的情况下，不能以民事上无效的抵押借款合同对抗房屋抵押登记行为的行政效力。综上，原审正确，请求维持。
原审第三人牛月华述称：一、被上诉人已经尽到了审查义务。被上诉人在办理抵押登记时不存在任何过失，并没有违反法律、法规规定，也没有违反程序，原审法院认定正确。二、上诉人在上诉状中所主张的抵押权登记的前提是有效的抵押借款合同并无法律依据。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条及《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第89条的规定，抵押合同无效，抵押权并不一定无效，即抵押权和抵押合同并不存在必然的联系。三、善意取得也可以取得抵押权，原审第三人取得的抵押权为善意取得。首先，原审第三人牛月华并不知道涉案房屋系两上诉人共有。其次，原审第三人支付了合理的对价。再次，涉案抵押担保已经在房产部门办理了抵押权登记，抵押权已经生效。原审第三人与纪淑萍、于志松之间并不认识更谈不上朋友，是根据中介公司的安排与之建立合同关系。综上，原审正确，请求维持。
各方当事人一审提交的证据已经很随案卷移送本院，上诉人对于原审查明的事实并无异议。经审查，本院确认原审查明的事实成立。
本院另查明：本院（2010）青民四终字第50号民事判决认定，（2009）城商初字第847号民事判决是根据共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，而认定抵押无效，该判决应是认定抵押借款合同中的抵押条款无效，但除抵押条款之外的条款如借款条款等并不违反法律法规的规定，应认为有效。
本院认为：一、纪淑萍只是涉案抵押借款合同中的借款人，其与本案处理结果并无法律上利害关系，原审法院将纪淑萍列为第三人不妥，本院予以纠正。
二、涉案抵押借款合同中的抵押条款已被依法确认无效。因涉案青房地权城他字第13842号他项权登记建立在该抵押条款的基础之上，该抵押登记应予撤销。
综上所述，原判不妥，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第六十一条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销青岛市城阳区人民法院于2013年6月8日作出的（2010）城行初字第58号行政判决；
二、撤销被上诉人青岛市城阳区房地产管理处于2009年3月3日作出的青房地权城他字第13842号他项权证。
一、二审案件受理费共计人民币100元，公告费600元，共计700元由被上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘桂敏
代理审判员 李国宁
代理审判员 李玉兰
二〇一三年十二月五日
书 记 员 赵洪峰
书 记 员 徐希胜