浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍商终字第813号
上诉人（原审被告）：蒋仙民。
委托代理人：陈乾，浙江中英律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋海潮。
委托代理人：陈斌，浙江对越律师事务所律师。
上诉人蒋仙民为与被上诉人宋海潮保证合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2014）绍越商初字第3619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月16日受理后，依法组成由审判员胡春霞担任审判长，审判员葛继光、代理审判员黄丹参加的合议庭，于2015年7月10日公开开庭进行了审理。上诉人蒋仙民的委托代理人陈乾，被上诉人宋海潮的委托代理人陈斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年9月20日，案外人张放、周江虹向宋海潮出具借条一份，载明：“因本人（公司）经营需要，缺少流动资金，今向宋海潮借款人民币现金柒拾叁万元整（小写：￥730000元），期限为一月，自2012年9月20日至2012年10月19日止。特别承诺：1、若逾期归还，应承担违约金及相关损失（包括但不限于律师代理费用、诉讼仲裁费用、拍卖变卖费用、评估费用及其他合理支付的全部费用）。2、当借款人经营状况、资金运作存在隐患，对出借人的借款发生风险时，出借人有权提前收回借款。3、保证人自愿对借款人的上述借款、违约金及相关损失承担保证责任；保证期限为借款到期之日二年。4、签约地点：绍兴。5、本次纠纷由出借人所在地的人民法院管辖（绍兴）。6、借款人周江虹，同意汇入胡建东开户行农行，卡号62×××11。借款人（盖章）：张放、周江虹（均捺指印）。保证人（盖�）：蒋仙民（捺指印）。备注：保证责任为连带责任保证，保证范围为借款人在本次借款中应承担的义务（含提前收回借款及违约金）。”同日，宋海潮按借条中指定将73万元汇入胡建东开户行农行，卡号62×××11帐户内，到期后借款人张放、周江虹未履行还款义务，蒋仙民作为担保人也未履行保证义务，遂成讼。另认定，宋海潮为实现债权所支出律师代理费51000元。
原审法院审理认为：案外人张放、周江虹向宋海潮出具的借条，意思表示真实，主体适格，内容合法，并未违反法律法规的强制性规定。应认定合法有效，蒋仙民对借款人张放、周江虹向宋海潮所借款提供担保，且约定为连带责任担保，故应承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，故宋海潮要求蒋仙民归还借款人民币73万元及支付自借款届满次日起至判决生效之日止，按同类同期银行同期贷款基准利率计算的违约金，理由正当，符合法律规定，该院予以支持，但宋海潮按金融机构计收逾期贷款利息的标准上浮50%计算违约金该院不予支持。蒋仙民辩称认为本案涉案的借条系因赌博产生的，依法应属无效合同及借款人张放、周江虹没有向宋海潮借款73万元，涉案借条中的73万元并非借款，该款是系张放、周江虹于2012年7、8月间在胡建东、宋海潮等人开设赌场内赌博欠下的赌博款后未偿还而形成的，经庭审查明，蒋仙民在保证人栏签名捺指印属实，按照借条载明由宋海潮汇入胡建东73万元借款也是属实，蒋仙民虽然申请要求调取宋海潮、胡建东、傅国成三人的银行业务明细及原始底单等证据，但无法推翻宋海潮提供的证据，故蒋仙民这一抗辩意见该院不予采纳；对于蒋仙民认为宋海潮起诉时已超过保证期间的抗辩意见，虽然本案立案时间为2014年10月24日，但本院立案庭收到起诉状的时间为2014年10月17日，故本案未超过保证期间，故蒋仙民这一抗辩意见该院亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决：一、蒋仙民应归还给宋海潮借款人民币73万元，并支付自2012年10月20日至判决生效之日止按中国人民银行公告的同类同期贷款基准利率的1.3倍计算违约金，于判决生效之日起十日内履行；二、蒋仙民应支付给宋海潮为实现债权支出的律师代理费51000元，于判决生效之日起十日内履行；三、驳回宋海潮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12900元，由蒋仙民负担。
上诉人蒋仙民不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案借款73万元并未实际交付，民间借贷合同未生效。从原审调取的银行底单可以看出，被上诉人与胡建东的账户均由案外人单月芳持有并且管理。73万元中的50万元是由胡建东账户中取出后再存入被上诉人账户的。被上诉人虚构了款项交付的事实。二、73万元的债务是被上诉人与胡建东之间的赌债形成的，出具借条只是掩盖赌博的方式。且原审法院曾受理的（2013）绍越商初字第533号案件，虽然该案最终是撤诉结案的，但是该案的操作手法与本案一致。三、原审认定上诉人承担银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算违约金，于法无据。�对于律师费用，按照浙江省律师服务收费标准，原审认定的律师费用过高。综上，请求二审撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人宋海潮未提交书面答辩状，在二审庭审中辩称：一、关于借条所记载的73万元的借款有无实际支付，被上诉人已经向原审提交了汇款凭证，清楚表明出借方已经按照合同约定的条款，将借款打入了指定的收款人帐户，出借方已经履行付款义务。二、款项的来源被上诉人在原审已经陈述，因胡建东和宋海潮之间是朋友关系，双方之间的款项拆借是有的，上诉人提出的胡建东和宋海潮之间往来的汇款凭证表明本案借款是虚假的，没有事实和法律依据。三、上诉人以（2013）绍越商初字第533号案件来推断本案借款的性质是错误的，而且该案没有就案件性质作出认定。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
经审理，本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点主要集中在以下几个方面。争议焦点一，本案诉争借款73万元有无实际交付。根据被上诉人在原审中提交的汇款凭证，可以反映被上诉人于2012年9月20日向借款人指定的收款人胡建东银行账户汇款73万元款项的事实。上诉人主张73万元款项系胡建东的资金，被上诉人与胡建东之间通过银行转账，现金支取等方式虚构了被上诉人已经履行73万元款项交付的事实。本院认为，虽然上诉人申请原审调取的宋海潮、胡建东、傅国成三人的银行底单以及被上诉人的陈述，能证明2012年9月20日胡建东确有53万元交付给被上诉人的事实，但鉴于借款人张放、周江虹认可被上诉人将款项汇入胡建东账户即视为支付，该款项的来源问题不影响本案处理。上述证据亦不足以证明被上诉人与案外人串通，虚构本案诉争款项交付的事实。故对该上诉理由，本院不予采信。
争议焦点二，本案诉争借款是否由赌债形成。上诉人主张借款实际是由赌债形成，因案外人张放、周江虹欠被上诉人赌债，故二人向其出具了本案所涉借条。上诉人对自己的主张应提供充分的证据予以证明，其未能提供证据证明本案所涉借款实际由赌债形成，应当承担举证不能的不利后果，故对该上诉理由，本院也不予采信。
争议焦点三，原审认定上诉人应承担的被上诉人为实现债权支出的律师代理费用是否过高。对于被上诉人的律师代理费用，因借条已经明确约定律师代理费用属于保证人的保证责任范围之内，且被上诉人已经在原审中提供了律师代理合同及相关费用支出凭证。在二审审理过程中，被上诉人向本院申请变更原审诉请中要求上诉人支付为�现债权支出的律师代理费为5万元。被上诉人自愿放弃部分诉请，系对其自身权利的处分，且调整后的律师代理费并未超过浙江省律师服务收费最高标准，故本院予以支持。
争议焦点四，原审认定上诉人应承担的借款违约金金额是否恰当。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”虽然本案诉争借款并未约定利息及违约金，但被上诉人仍可以参照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率，向借款人主张自借款逾期之日起计算的利息损失。原审认定按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的1.3倍计算违约金存在不当，应予以纠正。综上，上诉人部分上诉主张成立，本院依法予以支持。依照《中�人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持绍兴市越城区人民法院（2014）绍越商初字第3619号民事判决第三项：即驳回被上诉人宋海潮的其他诉讼请求；
二、变更绍兴市越城区人民法院（2014）绍越商初字第3619号民事判决第一项为：上诉人蒋仙民应归还给被上诉人宋海潮借款人民币73万元，并支付自2012年10月20日至判决生效之日止按中国人民银行公告的同期同档次贷款基准利率计算的利息，于本判决送达之日起十日内履行；
三、变更绍兴市越城区人民法院（2014）绍越商初字第3619号民事判决第二项为：上诉人蒋仙民应支付给被上诉人宋海潮为实现债权支出的律师代理费5万元，于本判决送达之日起十日内履行；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法�第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费为12900元，由上诉人蒋仙民负担12156元，被上诉人宋海潮负担744元。二审案件受理费据实调整为12687元，由上诉人蒋仙民负担12318元，被上诉人宋海潮负担369元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡春霞
审 判 员 葛继光
代理审判员 黄 丹
二〇一五年九月十六日
书 记 员 高怡唯