山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁17刑终46号
原公诉机关山东省菏泽市牡丹区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董永继，曾用名董凯、董永纪，男，1982年3月7日出生于山东省菏泽经济开发区，汉族，初中文化，农民，住菏泽经济开发区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月14日被抓获，同年11月20日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。
辩护人高佰岭，白涛，山东信法律师事务所律师。
山东省菏泽市牡丹区人民法院审理山东省菏泽市牡丹区人民检察院指控原审被告人董永继犯诈骗罪一案，于二〇一六年十二月八日作出（2016）鲁1702刑初595号刑事判决。宣判后，被告人董永继不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料，审查上诉人董永继的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人董永继，听取了辩护人的辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定，
（一）2013年11月10日，被告人董永继伙同其妻子丁某以菏泽市牡丹区西城办事处校场李庄开发和工程需要资金为由骗取被害人田某20万元。2014年1月5日，被告人董永继伙同李某以牡丹区西城办事处校场李庄开发为由骗取被害人田某8万元。扣除利息后董永继共实际得款27.3万元。董永继将该款用于偿还高利贷或支付利息。截至立案前董永继偿还田某3.8万元，立案后丁某2代为偿还田某6.6万元。综上，被告人董永继实际骗取田某23.5万元，给田某造成经济损失16.9万元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、书证
（1）借条，借款保证书，证实2013年11月10日被告人董永继与丁某给田某打借款条一张及签订借款保证书一份，借款金额为20万元，担保人为陈某、李某、丁某2；2014年1月5日，董永继、李某给田某打借条一张，借款金额为8万元。
（2）田某给丁某2所打收条一张，证实田某于2015年9月28日收到丁某2现金60000元，2016年2月份收到丁某2现金6000元。
2、被害人陈述
田某陈述，证实2013年10月份，董永继以在牡丹区西关教场李庄搞开发需要用钱为由向其借款20万元，董永继和丁某给其打了借条，丁某2、陈某、李某还做了担保。2014年2月份董永继又以开发教场李庄需要钱跑关系为由向其借款8万元。这两次借款时都事先扣下一个月利息，董永继实际拿走27.3万元，后其又收到董永继支付的利息3.8万元。借款到期后其一直向董永继催要，董永继以各种理推脱，2015年春节前就找不到董永继了。2015年9月28日董永继的内弟丁某2还给其6万元，2016年2月4日又归还6000元。
3、被告人供述
董永继供述，证实其于2013年11月份和2014年1月份分别向田某借款20万元、8万元，之后共支付利息45000元。其表哥曾计划来菏泽搞开发，但由于2013年房地产市场不景气并没有投资，其借的钱都用于还以前的借款了。
（二）2014年4月13日，被告人董永继因工地需要资金，为办理借款，通过办假证的小广告，向他人提供房屋信息，让他人帮其制作其本人为所有权人的虚假的房屋所有权证一本，抵押给杨某，向杨某借款30万元，扣除利息后董永继实际得款28.5万元。被告人董永继将该款用于偿还高利贷或支付利息。被告人董永继让其父亲代为偿还杨某6.5万元现金，董永继连续多次支付杨某12万元利息。综上，被告人董永继实际骗取杨某人民币10万元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、书证
（1）借条、收条、房屋买卖合同各一份，证实2014年4月13日董永继借杨某现金30万元，董永继给杨某打了收到购房款30万元的收条；同日董永继与杨某签订房屋买卖合同一份。
（2）银行转账，证实董永继于2014年9月12日给张某2转账15000元，2014年5月13日往账号62×××91上转账15000元。
（3）菏泽市住房和城乡建设局档案馆出具的证明，证实菏房权市值字第061465号，房屋所有权人为董永继的房产证系假证。
（4）菏泽市公安局牡丹分局扣押清单，证实从杨某处扣押房屋所有权人为董永继的房产证一本。
（5）菏泽市公安局牡丹分局刑侦大队出具的办案说明一份，证实杨某2015年10月27日到牡丹分局市中派出所报案称董永继以假房产证作抵押骗取其30万元人民币。董永继归案后称其借杨某30万元后，已支付给杨利息13.5万元。该局民警遂联系杨某询问还款情况，但杨某一直不来公安局。
2、被害人陈述
杨某陈述，证实2014年4月份经朋友鹿的介绍认识了董永继，董永继说他工地上急需用钱，提出向其借钱，并说他在西关有套房子，可以作抵押。第二天，董永继拿来房产证，与其签订了买卖协议，其将30万元现金交给了他，并约定了利息。三个月后其联系不到董永继了，便拿着董永继交给其的房产证去牡丹区房产局查询，发现房产证是假的。其准备报案的时候，董永继的父亲找到其，替董永继还了65000元。
3、被告人供述
董永继供述，证实2014年4月份其工地上急用钱，就通过晁某、“鹿子”找到杨某借钱，当时晁某、“鹿子”说借钱必须有东西作抵押，他们提出让其做个假房产证做抵押。4月初的一天其拿着找人做的假房产证和“鹿子”去杨某那里给他打了30万元的收条，杨某给了其28.5万元的现金，扣除了一个月的利息1.5万元。后来其父亲还给杨某6.5万元，其共付给杨某利息共计12万元，除第一个月利息外都是汇到杨某提供的户名为张某2的银行卡上了。
（三）2014年5月28日，被告人董永继以菏泽市牡丹区西城办事处校场李庄开发需要资金为由，骗取被害人邱某115万元现金。董永继将该款用于偿还高利贷或支付利息。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、书证
（1）借条一张，证实2014年5月28日董永继借邱某1现金15万元。
（2）董永继银行明细，证实董永继于2014年10月8日给邱某1转账8000元，同月30日给邱某1转账200元。
2、被害人陈述
邱某1陈述，证实2014年5月份，董永继说要在牡丹区西关教场李庄搞开发，想借其30万元，当时借给董永继15万元现金，董永继给打了张借款15万元的借条。到了当年10月份其催董永继还钱，他说开发正在关键时候，手里没钱。过了几天董永继还带其去了山西临汾找他的表哥，说他的表哥准备开发教场李庄。后来董永继一直没还钱。董永继还用其房产证作抵押于2014年7月19日借过张某310万元，后来其替董永继将10万元钱还给张某3了。其还给董永继作担保借过司某5万元钱，董永继也没还给司某钱。
3、被告人供述
董永继于2015年11月20日供述，证实2014年5月28日，其借了邱某115万元，没谈利息，到现在也没还他，当时说其表哥来菏泽开发西城教场李庄，其表哥把宽带网络工程交给邱某1干，后来没开发成。董永继在之后的供述中均否认借邱某115万元的事实，称因用邱某1的房产合同借过张某3等人的钱，给邱某1打借条是怕邱某1担心。
（四）2014年6月16日，被告人董永继以菏泽市牡丹区西城办事处校场李庄开发需要资金为由，骗取被害人聂某5万元现金，董永继将该款用于偿还高利贷或支付利息。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、书证
借条一份，证实2014年6月16日被告人董永继借聂某现金54000元，2015年1月1日前还清。
2、被害人陈述
聂某陈述,证实2014年6月份一天，董永继通过朋友刘某给其打电话说他的一个表姑在牡丹区西城搞开发，因资金不到位想借些钱周转下，并许诺给1分5的利息。2014年6月16日下午，刘某领着董永继去了单位，在单位将50000元现金给了董永继，董永继给打了张54000（含利息）元的借条。借款快到期时给董永继打电话催他还钱，他说去山西找他表姑要了钱就还，后来董永继一直说在外地，最后就失去了联系。
3、被告人供述
董永继供述，证实2014年夏天通过刘某向聂某借了50000元钱，当时双方约定的是1.5分的利息，因事先没给聂某利息，便给聂某打了张54000元的借条。借聂某的钱还借的其他高利贷了，借款到期后一直没还给聂某。
（五）2014年8月26日，被告人董永继以开发房地产需要资金为由，骗取被害人张某现金10万元，扣除利息后董永继实际得款94000元。被告人董永继将该款用于偿还高利贷或支付利息。案发前董永继陆续通过银行向张某转账84000元。被告人董永继实际骗取张某人民币10000元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、书证
（1）借条一份、证明一份、房屋买卖合同书一份、银行客户回单一份，证实2014年8月26日董永继借张某现金10万元，2014年8月27日张某给董永继通过银行转账9.4万元；西城办事处育才社区出具的证明证实丁某在西城办事处育才社区文明一巷有房院一处；2014年11月5日董永继、丁某与张某签订房屋买卖合同，房屋坐落在西城曹州路文明巷，价款40万元。
（2）董永继银行明细二份，证实2014年10月份董永继向张某转款三次，共16000元；董永继于2014年10月29日向张某转款3000元，2014年11月6日向张某转款20000元。
2、证人证言
刘某2证言，证实2014年11月初的一天，张某让其和陈飞跟着他去找董永继买房子。到了董永继的住处，张某和董永继、丁某先签订了房屋买卖协议，协议上签的房款为40万元。签完合同后张某回到车上，在车上张某将他带去的现金交给了董永继，总数是30万元，因之前董永继还借过张某10万钱算房款里了。
3、被害人陈述
张某陈述，证实2014年8月份，董永继说他急用钱想将他在曹州路文明一巷的一处房产卖给其，其当时说只有10万元钱，董永继提出先将10万元借给他，先签一份借款协议，等其有了钱再借给他，再签房屋买卖协议。之后其和董永继先签订了10万元借款协议，约定月息4分，其给董永继转款94000元。2014年11月份，董永继问是否筹到钱，其便拿着借朋友的30万元钱去董永继的住处找到他，与董永继夫妇签订了房屋买卖协议，协议的内容是董永继夫妇将他们居住的房屋以40万元卖给其，当天他们将房屋交付。签完协议后其将30万元现金交给了董永继。之后其催董永继交房，他一直往后推，几天后便联系不到董永继了。
3、被告人供述
董永继供述，证实其曾借过张某10万元钱，这些钱基本还清了。其和丁某与张某签订的房屋买卖合同是张某逼着签的，其没收到张某的30万元房款。
（六）2014年10月10日、10月22日，被告人董永继以开发菏泽市牡丹区西城办事处校场李庄需要资金为由，2次骗取被害人徐某20万元现金。董永继将该款用于偿还高利贷或支付利息。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、书证
借条两份，证实2014年10月10日、10月22日被告人董永继借徐某现金各100000元，共200000元。
2、被害人陈述
徐某陈述,证实2014年10月份某日，董永继提出他准备开发校场李庄，现在缺钱，想向其借钱，借给他的钱可以抵他开发房子的房款，10月10日给了董永继100000元现金，董永继给其打了借条。没过几天董永继又说他去山西找其表哥出钱搞开发，去山西还得用钱，提出向其借钱。其又去问了邱某1借给董永继钱是否可靠，邱说没问题，其于10月22日又借给董永继100000元，董永继给其打了借条，邱某1在借条上签字做了担保。到了11月份其一直给董永继要钱，他一直推脱不还，到春节前，就联系不到董永继了，他的妻子和孩子也不在家里住了。
3、被告人供述
董永继供述，证实2014年10月经邱某1担保借了徐某10万元钱，月息5分，先扣一月利息5000元，实际支付给其95000元。过了几天，其又找徐某借了10万元，还是先扣利息5000元，支付给其95000元。借钱之前跟徐某说过其表哥要开发校场李庄，会按优惠价卖给她房子，也拿过校场李庄开发的有关手续去过她所在的营业厅，跟她说过搞房地产开发，需要借钱，借的这些钱都用来还以前借的高利贷了。
（七）2014年10月份，被告人董永继伙同丁某以菏泽市牡丹区西城办事处校场李庄搞开发急需资金为由，隐瞒其房屋于2013年8月被法院查封的事实，以签订购房合同的方式骗取被害人蒋某购房款386000元，董永继将该款用于偿还高利贷或支付利息。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、书证
（1）房屋买卖合同、收条、银行转账凭条各一份，证实董永继、丁某与蒋某于2014年8月26日签订了房屋买卖合同，约定董永继将其位于西城曹州西路文明一巷13号的房产一处以40万元的价格卖给蒋某，2014年11月25日交房；董永继于2014年10月13日给蒋某打了一张40万元购房款的收条；2014年8月26日蒋某给董永继转账13万元、5.6万元。
（2）蒋某2银行账户明细，证实董永继于2014年10月13日转账存入蒋某2账户3500元。
2、被害人陈述
蒋某陈述,证实2014年8月24日其哥说他的邻居想搞小开发，要借20万元钱。当天下午董永继给其打电话说借钱的事，董永继说搞小型开发需用钱，他在康复社区曹州西路文明1巷13号有一处房产可以做抵押。2014年8月26日，其与董永继及丁某签订了房屋买卖合同，合同约定的房屋成交价为20万元，该20万元借款月息2分。合同签订后其通过银行卡往董永继的银行卡上转款186000元。因为董永继说他急用钱，便没扣除利息又给了董永继14000元现金。到了10月份，其给董永继要钱，董永继提出他没有钱，让其再给他20万元，将那套房产卖给其。2014年10月13日双方又重新签订了房产买卖合同，约定董永继将位于曹州西路文明1巷13号的房产以40万元的价格卖给其，2014年11月25日交付，之后董永继和丁某给其打了张40万元的收据，其哥分两次给了董永继现金共20万元。到了11月25日前几天，其催董永继交房子，他一直推脱，再后来就联系不到了。其后来打听到董永继和丁某已将上述房屋卖给了别人，才意识到被董永继打着卖房子的名义骗了钱。
3、被告人供述
董永继供述，证实2014年8月份，其通过蒋某2介绍借了蒋某2的妹妹蒋某20万元钱，月息7分，以其在曹州西路康复社区文明1巷13号一处房产作抵押。蒋某实际付给其
186000元，先扣除了一个月的利息。2014年10月份又借了蒋某20万元，月息7分，也是先扣除一个月利息。将原房屋买卖合同作废，重新签了个40万元的房屋买卖合同，借蒋某的钱付息到2014年12月份，共支付84000元，后来其跑到山西去躲债了。
（八）2014年11月7日，被告人董永继伙同丁某以菏泽市牡丹区西城办事处校场李庄开发急需资金为由，再次隐瞒其房屋于2013年8月被法院查封的事实，以签订购房合同的方式骗取被害人王某购房款30万元，董永继将该款用于偿还高利贷或支付利息。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、书证
房屋买卖合同、收条、证明、身份证复印件及结婚证复印件各一份，证实董永继、丁某与王某于2014年11月7日签订了房屋买卖合同，约定董永继将其位于西城曹州西路文明一巷13号的房产一处以30万元的价格卖给王某；董永继于2014年11月7日给王某打了一张收到30万元购房款的收条；西城办事处康复社区出具的证明证实董永继、丁某是合法夫妻，现居住曹州路文明巷，有房产一处；签订购房合同时董永继向王某提供了董永继、丁某的身份证及结婚证复印件。
2、被害人陈述
王某陈述,证实2014年11月份某日，在邱某1的超市里董永继说他在校场李庄搞开发，急需用钱，想将位于曹州西路文明一巷的房子卖掉，后双方约定董永继以30万元将房子卖给其。2014年11月7日其和董永继签证了房屋买卖合同，签合同时还让董永继提供了他的身份证和结婚证复印件及社区出的他在曹州路文明巷有房产的证明。签订合同后其在邱某1的门市上给了董永继现金30万元，董永继给其打了收条。后来董永继一直不腾房，到了12月份就找不到董永继了。2015年4月份其托人到房管局查到董永继的房子在2013年8月份时已让牡丹区法院给查封了，这才知道被董永继、丁某骗了。
3、被告人供述
董永继供述，证实2014年10月经邱某1担保借了徐某10万元钱，月息5分，先扣一月利息5000元，实际支付给其95000元。过了几天，其又找徐某借了10万元，还是先扣利息5000元，支付给其95000元。借钱之前跟徐某说过其表哥要开发校场李庄，会按优惠价卖给她房子，也拿过校场李庄开发的有关手续去过她所在的营业厅，跟她说过搞房地产开发，需要借钱，借的这些钱都用来还以前借的高利贷了。
本案其他综合证据：
1、被告人董永继的户籍证明，证实董永继的基本身份信息。
2、抓获经过及羁押证明，证实被告人董永继于2015年11月14日晚19时许被临汾市公安局民警抓获，于2015年11月15日羁押在临汾市尧都区看守所，2015年11月20日移交给菏泽市公安局。
3、涉案房屋登记簿及房屋档案卷宗目录、民事调解书一份、民事裁定书二份、协助执行通知书一份及送达回证二份，证实董永继、丁某共有的位于牡丹区西城曹州路文明一巷的房屋已于2013年8月15日被查封，用于归还陈红伟欠款。
4、被告人董永继的供述，证实其共借了二百多万元的高利贷，外面还欠其几十万元的工程款，因债主逼的急，才想着以一房多卖，造假房产证或以搞工程的名义向别人借款还高利贷的。其本人没有什么资产，借的这些钱都是拆东墙补西墙用于还债了。其表哥曾计划来菏泽搞开发，但因2013年房市不景气没有投资。
综上，被告人董永继于2013年11月份至2014年11月份，以开发房地产或工程需要资金为由，以高息借款或一房多卖的方式先后骗取被害人田某等8人143.1万元，给被害人造成经济损失136.5万元。
原审法院认为，被告人董永继以非法占有为目的，在明知没有还款能力的情况下，以开发房地产需要资金为由，以高息借款或一房多卖的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决：被告人董永继犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币三十万元；责令被告人董永继将违法所得退赔给各被害人，其中退赔给田某16.9万元，退赔给杨某10万元，退赔给邱某115万元，退赔给聂某5万元，退赔给张某1万元，退赔给徐某20万元，退赔给蒋某38.6万元，退赔给王某30万元。
宣判后，被告人董永继不服，提出上诉。其上诉的主要理由是：（1）借钱时自己有能力偿还，没有想过不还钱，且一直支付利息；（2）确实受卜某的委托，进行校场李庄开发的前期工作；（3）将房产抵押给别人借钱的时候不知道房产被查封；（4）没有借邱某215万元。
辩护人的辩护意见是：（1）董永继与田某、杨某之间系民间借贷纠纷，不应认定为诈骗；（2）一审判决认定董永继骗取邱某115万元证据不足；（3）一审判决认定董永继骗取蒋某、王某财物证据不足；（4）董永继系初犯，到案后如实供述，借款多用于偿还因承建工程的欠款，并非用于个人挥霍，可以从轻或者减轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人董永继提出的“借钱时自己有能力偿还，没有想过不还钱，且一直支付利息”的上诉理由，经查，上诉人董永继供认自己借了二百多万元的高利贷，本人并没有什么资产，借的钱都是拆东墙补西墙用于还债了。该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人董永继提出的“确实受卜某的委托，进行校场李庄开发的前期工作”的上诉理由，经查，上诉人董永继供认以开发校场李庄为由向他人借款，卜某曾计划搞开发，但并没有投资，其将借来的钱用于归还了以前的欠款。该上诉理由无证据证实，不能成立，不予采纳。
关于上诉人董永继的辩护人提出的“董永继与田某、杨某之间系民间借贷纠纷，不应认定为诈骗”的辩护意见，经查，上诉人董永继以开发工程需要资金等虚假理由或以虚假房屋所有权证为抵押向田某、杨某借款，将借款归还自己之前的欠款，其行为符合诈骗罪的构成要件，该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人董永继及其辩护人提出的“将房产抵押给别人借钱的时候不知道房产被查封”、“一审判决认定董永继骗取蒋某、王某财物证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，涉案房产因上诉人董永继等人与陈红伟的民间借贷纠纷案被菏泽市牡丹区人民法院于2013年8月被查封。董永继供认在和蒋某签订房屋买卖合同时知道该房产已经抵押给陈红伟了。在向蒋某借款后，其又用该房产与王某签订购房合同，骗取王某财物。上述事实足以认定上诉人董永继在明知房产被查封的情况下，仍然以一房多卖的方式骗取他人财物。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人董永继及其辩护人提出的“没有借邱某215万元”、“一审判决认定董永继骗取邱某115万元证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，被害人邱某2证实董永继以开发牡丹区西关校场李庄为由向其借款15万元，并打了借条，上诉人董永继在侦查阶段亦曾供认向邱某2借款15万元，与邱某2陈述、借条相互印证。现有证据足以认定董永继以虚假理由向邱某2借款15万元的事实。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人董永继的辩护人提出的“董永继系初犯，到案后如实供述，借款多用于偿还因承建工程的欠款，并非用于个人挥霍，可以从轻或者减轻处罚”的辩护意见，经查，原判综合考虑上诉人董永继的犯罪事实、情节等予以量刑，符合法律规定，并无不当，该辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人董永继以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人董永继的违法所得，继续追缴，退赔被害人。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王力争
代理审判员 张 浩
代理审判员 孟久皓
二〇一七年三月十五日
书 记 员 王 然