福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽01民终3739号上诉人（原审被告）：福建省人民剧场，住所地福州市东街*号。法定代表人：黄旻,总经理。委托诉讼代理人：夏朝晖、许俊成，福建世好律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福州市建筑安装工程公司，住所地福州市乌山南麓西洋路1号。法定代表人：吴世荣，董事长。委托诉讼代理人：詹晚春，上海锦天城（福州）律师事务所律师。上诉人福建省人民剧场（下称“省人民剧场”）因与被上诉人福州市建筑安装工程公司（下称“市建筑安装公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初623号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人省人民剧场上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、重建工程的施工合同专用条款第26条第（7）项约定审减率超过5%的，被上诉人需承担相应的审核费用及支付违约金，专用条款第35.2条第（1）项约定总工期每延误一天赔偿5000元，而且约定上述款项由发包人直接从应付工程款中抵扣。因此，上诉人仅需通过抗辩的形式提出即可，无需提起反诉。2、《审核结算报告》于2015年才作出的责任在于被上诉人，而非上诉人。首先，《室内装修工程结算审核报告》中首段即载明了系因被上诉人未配合审核人员，拖延提供相应资料，才导致审核报告于2015年才作出。其次，上诉人仅负有送审的义务，一审法院已认定结算审核业务自2007年3月23日开始，则可推知上诉人在此时已履行了送审义务，不存在过错。3、讼争合同已明确约定被上诉人支取工程款时应提交同等金额的正式发票，上诉人已付进度款达12839808元，但被上诉人至今开具的发票金额仅为9393294元，根据合同法第六十条的规定，上诉人有权行使同时履行抗辩权。在被上诉人未开具等额发票的情况下，有权拒付剩余工程款。被上诉人市建筑安装公司答辩称：1、关于上诉人应否支付违约金的问题，这属于另一个独立的诉，需以反诉的形式提出，一审认定正确。2、上诉人拖延审核结算长达8年之久，长期占用着被上诉人的资金，无论从法律上还是道义上都应承担逾期的违约责任。而且从结算审核业务从2007年3月23日就已开始的事实，即可推知被上诉人在此之前已经提供了全部的结算材料，否则上诉人不可能与造价机构签订委托合同。事实上，本案系因上诉人的负责人更换、原甲方代表被调离，导致讼争项目无人管，上诉人拒绝签证，结算时也恶意干扰，才导致结算拖延。3、被上诉人未开具发票不能成为上诉人拒付工程款的理由。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审原告市建筑安装公司向一审法院起诉请求：一、判令省人民剧场向市建筑安装公司支付工程欠款4346894元；二、判令省人民剧场按银行同期贷款利率标准向市建筑安装公司赔偿至欠款实际清偿之日止的利息损失，具体为：1、自2007年6月14日起以2530953.05元为基数计算；2.自2008年10月7日起以543659.95元为基数计算；3.自2007年8月29日起以978411.6元为基数计算；4.自2009年6月25日起以265169.4元为基数计算；5.自2007年5月25日起以228700元为基数计算。上列利息暂计至起诉日为80万元。三、判令本案诉讼费由省人民剧场承担。一审法院认定事实：2005年6月8日，市建筑安装公司（承包人、乙方）与省人民剧场（发包人、甲方）签订《建设工程施工合同》。工程名称：福建省人民剧场重建工程施工项目；工程内容：剧场建筑为框架结构，总建筑面积7564平方米（其中地上3层，建筑面积5168平方米；地下一层，建筑面积2396平方米），占地面积1897平方米。承包范围：福建省人民剧场重建工程施工。计划开工日期：2005年6月10日，计划竣工日期：2006年5月1日。合同总日历天数325天。合同价款：8481193元。组成本合同的文件包括：本合同协议书；本合同专用条款；明确双方权利、义务的纪要、协议；本合同通用条款；投标书、招标文件和中标通知书；施工图纸；标准、规范及有关技术文件、技术要求；工程预算书等。2006年3月17日，市建筑安装公司（乙方）与省人民剧场（甲方）签订《通风安装工程合同书》。工程名称：福建人民剧场重建工程通风工程。工期为90个工作日，开工时间2006年3月28日。工程保修期为2年，从验收合格之日起计算。付款方式：签订合同后10日内甲方支付15万元的定金，合同履行过半可抵做工程款；按每月实际完成产值的60%支付进度款。工程完工，通过合格验收，乙方向甲方提供完整的竣工资料和结算资料后7日内开始工程结算。结算经双方确认，乙方提供完整的税收发票后，甲方在7个工作日内付至已确认的结算总造价的95%；保修金为结算价的5%，待保修期满后30日内结清。未尽事宜均按照原签订的《福建省人民剧场重建工程施工项目建设工程施工合同》执行。2006年5月16日，在上述已签订的《建设工程施工合同》基础上，省人民剧场将福建省人民剧场的室外总体工程委托市建筑安装公司施工。为此，市建筑安装公司（承包人、乙方）与省人民剧场（发包人、甲方）签订《福建省人民剧场重建工程总体工程施工协议》。主要承包项目：中心大门外广场、中心景观、道路.室外工程总体给排水、电气等。工程量依据竣工图按实结算。付款方式：按本补充合同协议预算价的40%支付即20万元作为预付款。按照总体工程项目月完成工程量的80%付款。工程完工，通过竣工合格验收，待结算审核，并经过双方确认后7日历天内付至总价的97%，留3%质保金一年后结清。由于施工项目设计变更量大，施工内容有较多调整，影响了主体工程施工进度，为保证一次性通过验收，经协商，原定的主体工程的竣工验收时间相应调整至与本总体工程同步完成，即整体单位工程（含原主体及室外工程）竣工时间定为2006年8月25日。因乙方原因拖延工期超过2006年8月25日竣工，每延误一天罚款2000元。非乙方原因拖延工期，工期顺延。2006年9月10日，建筑工程、电气工程、给排水、燃气工程、通风、空调工程经通过竣工验收合格交付使用。2015年3月23日，福建省闽造价咨询有限公司编制《福建省人民剧场重建工程结算审核报告》，审核结论：该项目送审金额15116283元，审定结论为10873199元，核减金额4243084元，核减率为28.07%。2006年7月31日，市建筑安装公司与省人民剧场签订《福建省人民剧场重建项目穹顶工程施工安装合同》。该工程完工后通过验收交付使用，省人民剧场已付清该项工程价款440788元。市建筑安装公司完成智能化工程通过验收交付省人民剧场使用，省人民剧场已付清该项工程价款190192元。2006年9月18日，市建筑安装公司（乙方、承包人）与省人民剧场（甲方、发包人）签订《建设工程施工合同》。工程名称：福建省人民剧场室内装修工程施工项目。工程内容及承包范围：福建省人民剧场室内装修及相关机电安装工程施工。开工日期：2006年9月23日，竣工日期：2007年1月13日，合同工期总日历天数112天。合同总价款4134969元。合同价款按固定总价合同方式确定。2007年5月25日，福建省人民剧场室内装修工程施工项目通过竣工验收。2015年3月23日，福建省闽咨造价咨询有限公司编制《福建省人民剧场室内装修工程结算审核报告》，审核结论：该项目送审金额7072217元，审定结论为5303389元，核减金额1768828元，核减率为25.01%。一审法院认为：本案双方的争议焦点为：一、上述案涉工程总造价；二、省人民剧场实际欠付工程款数额；三、省人民剧场是否应承担逾期付款违约责任。一、关于案涉工程的总造价问题。双方当事人对下列工程造价无争议：土建（含通风、室外总体）工程款10873199元、穹顶工程款440788元、智能化工程款190192元、装修工程款5303389元，以上总计16807568元。省人民剧场对市建筑安装公司主张的水电改造零星工程项目款150434元及购买、安装音响款228700元存在争议。市建筑安装公司提交了证据：2007年省人民剧场开具的金额为150434元的发票复印件一张，用于证明省人民剧场支付的该部分款项未包含在土建或装修合同结算的造价内的、即时清结的零星水电工程款，不应当视为支付土建或装修合同的工程款。因省人民剧场对该份证据的真实性存在异议，且为复印件，故市建筑安装公司主张的合同外零星水电项目及代垫音响设备款，无证据支持，法院不予支持。因此，案涉工程的总造价为16807568元。二、关于省人民剧场实际欠付工程款数额的问题。市建筑安装公司主张省人民剧场已付工程款12639808元。省人民剧场抗辩称其已实际支付工程款12839808元。市建筑安装公司提交证据：2006年1月20日《收款收据》（复印件）、2006年4月30日《关于赶工工期已按时完成的确认》函（复印件）、2006年1月19日《报告》，用于证明市建筑安装公司应省人民剧场要求赶工后，省人民剧场支付了20万元的赶工费。省人民剧场虽对2份复印件的真实性不予确认，但上述3份证据相互印证，可以证实市建筑安装公司根据双方签订的补充协议约定，在限定的时间内完成施工任务。2006年1月19日，省人民剧场向市建筑安装公司支付20万元的赶工费，该费用与案涉的工程造价无关。综上，法院认定省人民剧场欠付的工程款余额为16807568元-12639808元=4167760元。另根据双方当事人的陈述及省人民剧场提交的经市建筑安装公司质证无异议的《人民剧场付款明细表》可知，其中土建工程（重建工程）造价为10873199元，已付工程款7798586元，该部分欠款3074613元；装修工程造价为5303389元，已付工程款4210242元，该部分欠款1093147元。三、关于省人民剧场是否应承担逾期付款违约责任的问题。第一，关于重建工程款的结算问题。市建筑安装公司主张，重建工程于2006年9月10日通过竣工验收交付使用后，其于2007年4月19日向省人民剧场递交了《工程结算书》。根据2005年6月8日《建设工程施工合同》通用条款33.2、33.3及专用条款26（4）及26（5）约定，省人民剧场应当在其递交《工程结算书》后56天内即2007年6月14日前付清工程结算价款。另，在2008年9月10日工程保修期满后，省人民剧场应于2008年10月7日支付保修金。逾期均应按银行同期贷款利率支付利息。市建筑安装公司提交了《工程结算书》复印件用于证明其于2007年4月19日向省人民剧场递交该结算书。省人民剧场以该结算书系复印件为由，表示对其真实性无法确认。本院认为，2005年6月8日《建设工程施工合同》“通用条款”33.2、33.3条约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行审核，给予确认或者提出修改意见。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同“专用条款”第26（4）约定，工程完成结算，并审核批准后28天，除预留质量保证金5%外，付清合同价款。市建筑安装公司提交了《工程结算书》复印件，该结算书上记载“项目名称：福建省人民剧场影城改建（增减）”，“编制时间：‘2007年04月19日’”。复印件系需补强的证据。从省人民剧场提交的经市建筑安装公司质证无异议的证据《建设工程造价咨询合同》即省人民剧场委托福建省闽咨造价咨询有限公司就案涉工程的竣工工程结算审核事宜而签订的合同[编号：闽咨价（2007）咨字05号]中可知“本合同的建设造价咨询业务自2007年03月23日开始实施……”。从该时间节点可推知至迟至2007年3月23日，市建筑安装公司已提交相关的结算资料。而作为送审单位的省人民剧场并未提交任何证据证明，在审核过程中，因市建筑安装公司的行为致使审核结论于2015年才做出。在此情况下，市建筑安装公司要求按照上述合同之约定，追究省人民剧场逾期付款违约责任，法院予以支持。省人民剧场应当在市建筑安装公司递交工程结算书后56天内即2007年6月14日前付清该部分工程款2530953.05元，逾期按中国人民银行同期贷款利率计算利息。又根据合同专用条款26（5）约定，工程保修期满后28天内，结算工程保修金。因无证据证明案涉工程在保修期两年内出现过重大保修问题，故省人民剧场应在2008年10月7月支付保修金543659.95元，逾期按中国人民银行同期贷款利率计算利息。第二，关于装修工程款的结算问题。2006年9月18日《建设工程施工合同》“专用条款”33（4）约定，甲方审查竣工结算报告的时限为50个工作日，甲方应根据确认的结算报告在14天内付清5%质保金以外的全部工程结算价款。同上述第一点理由，省人民剧场应自2007年7月23日起以结算价827977.6元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。又根据上述合同“专用条款”33（7）约定，工程质保金为合同价款的5%，待工程交付使用满两年后1个月内支付。故省人民剧场应自2009年6月25日起以265169.4元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息。第三，关于省人民剧场的相关抗辩是否成立问题。首先，关于重建工程的工期延误罚款金及审减率过高所致的违约金应直接抵扣工程款的问题，因上述问题不构成抗辩，在省人民剧场未提起反诉的情况下，对该问题不予处理。省人民剧场可另行主张权利。其次，关于因市建筑安装公司未开具相应发票而拒付工程余款的问题，根据双务合同性质，合同抗辩范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才有抗辩权。支付工程款与开具发票是不同性质义务，前者是合同主要义务后者并非合同主要义务，二者不具对等关系。省人民剧场以市建筑安装公司未及时开具发票作为拒付工程余款的抗辩理由不能成立。综上所述，市建筑安装公司与省人民剧场签订的系列建设工程施工合同，均系双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效。双方均应恪守合同之约定，严格履行各自之义务。市建筑安装公司作为施工方、承包方，其所建项目经竣工验收合格并交付使用后，其合同的主要义务已履行完成。省人民剧场作为建设方、发包方应在合同约定的期限内，及时对市建筑安装公司提交的结算文件进行实质审核并支付工程款。本案中现有的证据无法证明省人民剧场在合同约定的审核期限内积极履行义务，而市建筑安装公司存在怠于配合省人民剧场进行工程款审核之情形，故对此省人民剧场应承担对其不利的法律后果。自案涉工程竣工验收并交付使用至省人民剧场作出审核报告历时9年，省人民剧场之行为构成违约，应承担违约之责。市建筑安装公司主张省人民剧场支付工程余款并赔偿利息损失依法有据，予以支持。一审法院判决：一、福建省人民剧场于本判决生效之日起十日内向福州市建筑安装工程公司支付工程欠款4167760元并赔偿利息损失（其中以2530953.05元为基数，自2007年6月14日起；以543659.95元为基数，自2008年10月7日起；以827911.6元为基数，自2007年7月23日起；以265169.4元为基数，自2009年6月25日起，均按中国人民银行同期贷款利率标准计算至欠款实际清偿之日止）；二、驳回福州市建筑安装工程公司其他诉讼请求。案件受理费47828元，由福建省人民剧场负担44942元，由福州市建筑安装工程公司负担2886元；保全费5000元，由福建省人民剧场负担。二审中，上诉人向本院提交证据2份并申请证人范某进（讼争工程的监理人员），证据1福建省闽咨造价咨询有限公司出具的《情况说明》、施工方现场管理人员卢瑞明（被上诉人一审提交的关于20万元赶工费的报告中就有卢瑞明的签字，可证明其身份）于2012年12月5日向造价咨询公司出具的《收条》、造价咨询公司的《营业执照》，拟共同证明结算过程中系被上诉人一方与造价咨询公司直接对接，报告延迟作出系因被上诉人未积极配合提供相关材料所致。2、福建天正建筑工程咨询监理事务所出具的《情况说明》以及其派驻案涉工程的项目总监范某进的工作笔记，拟证明范某进曾多次代表监理单位组织讼争双方及咨询造价公司就签证问题及工程结算问题进行协调，协调的根本原因是因施工单位结算材料不完善（如缺少部分签证的原始材料、单据，缺少总体水电图等），导致审核工作无法进行。证人范某进出庭作证称：在讼争工程的结算审核过程中，曾因项目内业资料、签证手续不完善，开过前后7次协调会，当时造价审核公司对工方报审的资料不完善，要求补充提交，因此责任在于施工方。另对于签证问题，签证需各方签署意见，而且需要施工方提供完整的原始资料。因造价审核机构审查认为签证材料不完善，各方才召开了几次协商会，系因被上诉人所提交的原始材料不齐全。而且原现场管理人员都已解散，难以召集，也无法及时对现场签证予以确认。经质证，上诉人对证人证言不持异议。被上诉人质证认为，对上诉人证据1的形式真实性无异议，但对其内容不予认可，卢某明并非上诉人的工作人员，被上诉人虽无直接证据证明已提交了完整的结算材料，但从结算书载明的开始审核时间以及上诉人委托造价审核公司进行审核的事实可推知上诉人已提交了完整的材料。对上诉人证据2及证人证言不予认可，证人的身份无法确定，而且从其提供的单方记录可见，本案结算的主要原因在于上诉人及监理单位未及时签署签证材料。本院认定，上诉人提交的上述证据均有原件核对，证人证言与证据2亦可相互印证，本院对上述证据及证人证言予以采信。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定事实正确。本案二审的争议焦点在于：1、上诉人所主张的违约金及审核费应否以反诉的形式提出；2、上诉人能否以被上诉人未开具发票为由拒付工程款；3、工程款结算迟延的责任在于哪一方，上诉人应否赔偿被上诉人在结算期间的利息损失。本院认为：一、关于上诉人所主张的违约金及审核费应否以反诉形式提出的问题。上诉人主张被上诉人构成违约并应承担相应的违约金及审核费，该项主张的内容明显超越了本案诉请所涉的争议范围，并非防御性地否定被上诉人所提出的诉讼理由，而是构成了一个旨在抵销原告诉请的、独立的、新的诉讼请求，因此一审认定其需以反诉的形式提出是正确的，上诉人可就此另行起诉。二、关于发票问题。开具增值税发票虽系被上诉人的法定义务，但在讼争建设工程施工合同项下，上诉人的合同主要义务为支付工程款，被上诉人的合同主要义务为依约施工，开具增值税发票仅属于合同附随义务，在被上诉人已履行完施工这一合同主要义务的情况下，上诉人不能以被上诉人未履行开具发票这一附随义务作为其拒绝履行合同主要义务的抗辩事由，故上诉人以此为由拒付工程款的上诉请求不能成立。三、关于工程款迟延结算的责任问题。从上诉人二审补充提交的造价咨询公司出具的《情况说明》、证人范某进的证言及其所制作的工作笔记可见，被上诉人提供的结算材料存在不完整的情形，在一定程度上影响了结算进度。同时，根据讼争几份施工合同的约定，上诉人本应在50个工作日或28天内完成结算审核，若结算材料存在欠缺应及时通知被上诉人补充，但上诉人未在该期限内及时审核，也从未敦促造价咨询公司，而且导致之后补充签证等材料时，因事隔太久而加大了签署难度，客观上也影响了结算进程。由此可见，对于工程款迟延结算，双方均存在一定的过错，故对于结算期间（2015年3月23日《结算报告》出具之前）被上诉人所遭受的利息损失应由双方各半负担。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持福建省福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初623号民事判决第二项；二、变更福建省福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初623号民事判决第一项为：福建省人民剧场于本判决生效之日起十日内向福州市建筑安装工程公司支付工程欠款4167760元并赔偿利息损失（1、按中国人民银行同期贷款利率标准计算至2015年3月23日止，其中本金2530953.05元部分从2007年6月14日起算、本金543659.95元部分从2008年10月7日起算、本金827911.6元部分从2007年7月23日起算、本金265169.4元部分从2009年6月25日起算，以上利息损失由福建省人民剧场支付一半；2、以工程欠款4167760元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2015年3月24日计至实际清偿之日止）。本案一、二审案件受理费各47828元，均由上诉人省人民剧场负担44305元，被上诉人市建筑安装公司负担3523元；财产保全费5000元，由上诉人省人民剧场负担。本判决为终审判决。审 判 长 雷晓琴审 判 员 薛闳引审 判 员 王燕燕二〇一八年五月二日法官助理 卓垚磊书 记 员 江焰星（2018）闽01民终3739号共15页