黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑06民终1132号
上诉人（原审被告）：沈阳国通通信工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市大东区联合路185号。
法定代表人：袁某某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：熊晓军，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭某，男，1986年4月29日出生，汉族，沈阳国通通信工程有限公司员工，住辽宁省沈阳市大东区和睦南二路15号5-4-2。
被上诉人（原审原告）：大庆市奇跃通信工程有限公司，住所地黑龙江省大庆市让胡路区乘风大街297号Ｄ２楼西－１０。
法定代表人：王某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭胜源，黑龙江司洋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董学斌，黑龙江轩言律师事务所律师。
上诉人沈阳国通通信工程有限公司因与被上诉人大庆市奇跃通信工程有限公司合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2016）黑0604民初6398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人沈阳国通通信工程有限公司的委托诉讼代理人熊晓军、郭某、被上诉人大庆市奇跃通信工程有限公司法定代表人王某及其委托诉讼代理人郭胜源、董学斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人沈阳国通通信工程有限公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以朱某某案判决为依据确认上诉人和被上诉人之间债权债务关系证据不足。该案与上诉人无法律上的利害关系。该案生效判决既没有为上诉人设定支付义务，也没有确认上诉人与被上诉人之间债权债务关系。二、朱某某案二审判决已撤销对上诉人和被上诉人之间债权债务这一事实的认定，本案不应以朱某某案判决认定事实作为依据。三、上诉人与被上诉人合作销售16份通信管道合同采用拉通结算、整体对账方式核对、结算账目，仅对其中部分合同进行结算违背事实且与双方实际账目不一致。上诉人与被上诉人合作销售管道期间并未对每一份以国通名义对外签订的管道销售合同进行逐一约定比例并签订书面合同，而是统一口头约定对所有以国通名义签订的销售合同按15：85比例分成，后双方以拉通结算、整体对账方式对合作期间16份管道销售合同进行对账。1、双方以收款明细表、付款明细表整体对账。2、双方以往来账目明细表整体对账。3、双方以重组和解协议确认双方债权债务。4、被上诉人法定代表人王鹏确认双方不是每笔一一对应结算。四、截止2017年1月16日，被上诉人应付上诉人10331861.23元。1、被上诉人应向上诉人返还16份合同销售款4940787.57元。2、被上诉人应向上诉人赔偿至少5391073.66元。五、上诉人与被上诉人互负到期债务，上诉人有权主张抵销。上诉人一审提交证据，但一审以与本案待证事实无关为由未予采信。六、被上诉人向上诉人主张6份合同销售款，上诉人反诉要求对双方合作16份合同拉通结算、整体对账，两案属必要共同诉讼，一审法院拒绝受理上诉人反诉程序违法。上诉人以大庆市中级人民法院正在对双方16份合同整体债权债务进行审理为由请求对本案的中止审理，一审驳回上诉人中止审理申请违法。
被上诉人大庆市奇跃通信工程有限公司辩称：一、一审法院以（2014）庆商初字第59号民事判决书、（2016）黑民终267号民事判决书为依据，确认上诉人与被上诉人之间存在债权债务关系是正确的。（2014）庆商初字第59号民事判决书和（2016）黑民终267号民事判决书，虽然是案外人朱海伟与被上诉人之间的纠纷，但当时上诉人也是被告之一。（2014）庆商初字第59号民事判决书和（2016）黑民终267号民事判决书根据大量证据均查明认定了上诉人在收到合同相对方33260182.68元工程款之后，仅支付给被上诉人16772601元，余款16487581.68元没有支付，（2014）庆商初字第59号民事判决书认定余款16487581.68元全部归被上诉人所有，（2016）黑民终267号民事判决书说上诉人与被上诉人在没有结算的情况下不能认定是全部归被上诉人所有，但经过结算至少是部分归被上诉人所有，一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在债权债务关系是正确的。二、被上诉人与上诉人之间并不存在整体拉通结算。1、上诉人没有直接举证证明上诉人与被上诉人之间签有整体拉通结算的书面约定，上诉人在一审庭审时提交的“国通公司与大庆奇跃合作销售通信管道收款明细表”与“国通公司与大庆奇跃合作销售通信管道付款明细表”均不能证明上诉人与被上诉人之间是整体结算，这两份表格充其量就是一个收付款流水记录。从这两份材料的抬头看是明细表，不是结算表；从内容上看是统计表，也不是结算表，如果是结算表抬头应写明结算表字样，内容应该有未付款多少等字样。从这两份表收付款的时间前后对照来看，也可以证明上诉人国通公司是收到每一份合同的工程款后都是在几天内将工程款及时转付给被上诉人奇跃公司，并不存在整体16份合同一起结算的事实。2、如果存在整体结算，那岂不是上诉人每收到一笔工程款之后都要留存在自己账户，等全部合同履行完毕之后再和被上诉人一起结算吗？被上诉人也绝不会允许上诉人那样做，如果那样的话，岂不是被上诉人奇跃公司在长达几年时间里一笔也收不到合同相对方支付的工程款吗，那被上诉人奇跃公司还怎么生存怎么运营呢？通过上诉人提交的“国通公司与大庆奇跃合作销售通信管道收款明细表”与“国通公司与大庆奇跃合作销售通信管道付款明细表”事实上也不是等全部合同履行完毕再统一结算，上诉人都是收到一笔支付给被上诉人一笔。3、上诉人在上诉状中说不是每份合同逐一进行结算，而是16份合同整体拉通结算，这是逻辑错误。即使存在整体结算，那也是在每份合同工程款结算清楚之后再做整体结算，整体结算必须是建立在每份合同工程款结算清楚之后的基础上的，每份合同的工程款都结算不清楚，那整体结算怎么能算清楚呢。三、本案不应当适用中止审理，应当中止审理的是上诉人在大庆中院起诉被上诉人的案件。1、民事诉讼法第150条规定中止诉讼的情形之一是本案必须以另一案审理结果为依据，而另一案尚未审结的。意思是两个案件都得审理，只是一个案件审结之后，根据审结的结果再去审另一个案件，如果像上诉人所说中止本案审理，先审理上诉人诉被上诉人的案件，因为上诉人案件涉案合同包括本案的涉案合同，那审理完了上诉人诉被上诉人的案件还用审理本案吗，那结果就是审一个就可以了，另一个没有必再审理了，这样也剥夺了被上诉人的诉权，显然上诉人根据本条说中止审理本案是错误的，根据本条法律规定正确的做法是中止审理上诉人诉被上诉人的案件，待本案审结之后根据本案的审理结果再开庭审理上诉人诉被上诉人的案件，所以一审法院驳回中止审理本案是正确的。2、从时间上来看，本案诉讼在前并且已经有了一审审判结果，上诉人起诉被上诉人在后；从起诉内容上来看，上诉人起诉的案件涉及16份合同包含本案涉及的6份合同，从这两方面来看，本案审结之后，根据本案的审理结果再开庭审理上诉人诉被上诉人的案件就可以直接查清剩余10份合同的债权债务关系就可以了，这样有利于查清案件事实，节省审判时间，减少案件争议焦点。四、上诉人提起反诉不符合提起反诉的条件。本案是6份合同项下的上诉人与被上诉人之间的债权债务关系，上诉人提起反诉应当以这6份合同为基础提起反诉，如果超出这6份合同的范围就不符合反诉的构成要件，因为反诉必须针对本诉进行，如果上诉人必须以16合同一起起诉被上诉人，上诉人可以另案解决，事实上上诉人也另案起诉被上诉人了。五、本案不构成抵销的条件。上诉人在上诉状称在一审审理时应当适用抵消，这一说法是错误的。理由如下：抵销必须存在于双方互负到期债务这一事实。而本案上诉人称被上诉人还欠上诉人的款项，但这一说法被被上诉人否认，也没有经过生效的法院判决确认这一事实，而上诉人尚有16487581.68元没有支付给被上诉人却是经过生效判决查明的事实，在一方没有确定债务存在的情况下怎么可能发生抵销呢？待本案审理结束，根据本案的审理结果再审理上诉人诉被上诉人的案件，如果在剩下的10份合同中确认了被上诉人欠上诉人的款项，这时候就可以进行抵销了。所以抵消有可能存在于上诉人诉被上诉人的案件中，但本案不存在适用抵销。六、上诉人称被上诉人不应当以涉案的6份合同起诉上诉人，而应当以16份合同起诉。被上诉人认为怎么起诉是被上诉人的诉讼权利，上诉人无权干涉。理由如下：1、涉案的6份合同或上诉人主张的16份合同都是被上诉人以上诉人的名义和不同的合同主体（中移动、联通、石油管理局等）签订的，施工地点不在一起，合同金额也不一致，每一份合同都是完全独立的，并不是和一个合同主体签订的多份合同，这6份合同或16份合同每一份合同都有可能产生一个案件，有几份合同就有可能产生几个案件，上诉人不应该非法干涉被上诉人的诉讼权利。2、涉案的6份合同是（2014）庆商初字第59号民事判决书和（2016）黑民终第267号民事判决书确定上诉人尚有16487581.68元工程款没有给付被上诉人的基础，被上诉人不管是增加一个合同还是减少一个合同都与（2014）庆商初字第59号民事判决书和（2016）黑民终第267号民事判决书查明认定的事实相违背，为了便于法院查清事实，所以起诉时被上诉人不可能增加或减少合同的数量。3、上诉人主张16份合同一起结算，那上诉人完全可以对被上诉人另行提起诉讼，这是上诉人的权利，被上诉人不予干涉，事实上，上诉人已经对被上诉人提起了诉讼。七、上诉人没有举证证明在涉案6份合同项下从2016年6月22日开始替被上诉人支付了多少款项，应当承担不利后果。上诉人在一审庭审时和在上诉状中均称其替被上诉人偿还了很多欠款，但这些材料要么是判决书，要么是协助执行通知书或裁定书，没有一份是法院针对涉案6份合同的划款记录或划款凭证，不能证明上诉人替被上诉人偿还了欠款，即使存在上诉人替被上诉人偿还了部分欠款，但也不能证明是针对涉案的6份合同来偿还的，本案是涉案6份合同上诉人与被上诉人之间的债权债务纠纷，（2016）黑民终267号民事判决书是在2016年6月22日做出的，判决书中确认上诉人还有16487581.68元工程款没有支付，上诉人就应当举证证明从2016年6月22日以后针对涉案的6份合同上诉人替被上诉人偿还了多少欠款，但上诉人始终没有证明，所以应当承担不利后果。八、一审法院认定上诉人应当收取15%的工程款是错误的，上诉人收取的15%工程款应当返还给被上诉人。一审法院仅根据被上诉人的法定代表人王某在公安机关的讯问笔录上所说的就认定上诉人与被上诉人约定了15：85的比例分成明显证据不足。一是上诉人与被上诉人之间没有签订书面的分成比例约定；二是即使上诉人与被上诉人约定了分成比例，根据（2014）庆商初字第59号民事判决书和（2016）黑民终267号民事判决书认定的都是工程款，而不是销售款，再结合两份判决书都认定的是被上诉人借用上诉人的名义、资质证书和公章，很显然是法律严厉禁止的挂靠关系，上诉人说是销售款分成，这是以合法形式掩盖自己的非法所得，所以即使存在这种约定，但因为这种约定违法了合同法第52条的规定也是无效的。三是根据合同法的规定，无效合同自始无效，上诉人根据此约定取得的15%的工程款收入应当返还给被上诉人。综上所述，一审法院认定上诉人与被上诉人存在15:85的分成比例约定是错误的，剩余16487581.68元工程款应当全部归被上诉人所有，但判决结果正确，恳请二审法院在改变这一事实认定后维持原判，以保护被上诉人的合法利益！。上诉人与被上诉人事实的债权债务关系是上诉人尚欠被上诉人16487581.68元，但在一审当中奇跃公司只主张了8405782.68元，余款及利息准备另案处理。一审适用了一个不当的法律规定，关于百分之十五的分成问题应该属于无效，一审法院在确认了百分之十五有效的前提下上诉人与被上诉人之间的债权债务关系金额发生了变化。本来应该是16487581.68元变成了11498554.3元，由于该法律的适用不当，造成了被上诉人的债权数额减少，因此建议法院在维持一审法院判决的结果的基础上，纠正一审法院法律适用不当的错误。
被上诉人大庆市奇跃通信工程有限公司向一审法院起诉请求：1、要求被告支付工程款8405782.68元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年12月18日，黑龙江省大庆市中级人民法院做出（2014）庆商初字第59号民事判决书，查明的事实如下：奇跃公司借用国通公司资质对外签订六份合同：1、2009年12月，与大庆石油管理局签订《建设工程施工合同》即工程名称油田公路干线世纪大道至大同段建设通信系统动迁工程，合同造价550万，大庆石油管理局已付给国通公司473万元（即分三笔给付：2009年12月28日给付165万元；2010年4月23日给付110万元；2012年5月22日给付198万元）。现大庆石油管理局尚欠尾款77万；2、2011年6月22日，与中国移动通信集团公司黑龙江分公司签订《（TD网络2010年黑龙江扩容工程大广高速公路等）合建管道施工合同》，合同造价2170万元，移动黑龙江分公司已给付给国通公司21449902.68元（该款分两笔给付：2011年8月9日给付13044120元；2012年6月29日给付8405782.68元），国通公司已给付奇跃公司11302080元（该款分两笔给付：2011年8月16日付款990万元，2012年8月18日给付1402080元），现移动黑龙江分公司尚欠尾款250097.32元；3、2011年11月4日，与大庆石油管理局签订《建设工程施工合同》即工程名称经一街道路改造通信线路动迁工程，合同造价140万元，大庆石油管理局于2011年12月1日给付国通公司84万元，尚欠尾款56万元；4、2011年11月7日，与大庆石油管理局签订《建设工程施工合同》即工程名称经二、经三街等七条道路改造通信线路动迁工程，合同造价830万元，大庆石油管理局于2011年12月1付给国通公司498万元，国通公司于2011年12月5日给付奇跃公司2932026元，现大庆石油管理局尚欠尾款332万元；5、2011年11月25日，与中国联合网络通信有限公司大庆市分公司签订《大庆北二路管道共建（风云－西一路管道购置）合作协议》，合同造价600740元，2011年11月29日签订《大庆北二路管道共建（经九街－风云段购置）合作协议》，合同造价659540元，以上两份合同国通公司于2012年1月6日给付奇跃公司合计1011285元。以上六份合同的总金额为38160280元，合同相对方已给付国通公司工程款33260182.68元，国通公司已给付奇跃公司工程款16772601元（分五笔付款：1527210元、990万元、1402080元、2932026元、1011285元），未给付奇跃公司16487581.68元，合同相对方尚欠尾款4900097.32元。该案件在审理过程中，国通公司提交合作确认函一份，欲证明国通公司与奇跃公司之间约定合作销售的分成比例为15%：85%。奇跃公司质证称，对证据的真实性、关联性、合法性予以确认，奇跃公司已经实际按照合作确认函内容履行。对于该判决国通公司不服，上诉至黑龙江省高级人民法院，2016年6月22日，黑龙江省高级人民法院做出（2016）黑民终267号民事判决书，认定如下：奇跃公司在与国通公司合作前已完成案涉六份合同项下工程的建设施工，就案涉工程国通公司未参与工程的建设施工，也未提供管道工作的购买客户，最终奇跃公司以国通公司名义、资质证书和公章与相对方签订了案涉六份《建设施工合同》。六份合同的总价款为38160280元，合同相对方已汇入国通公司帐户33260182.68元，对于收到的款项国通公司已给付奇跃公司16772601元，余款16487581.68元应为该六份合同项下的工程款，但双方之间未进行结算……。目前该判决的各方当事人均未提起再审。现原告奇跃公司诉至法院，请求被告国通公司给付涉案6个合同相对方已经汇入国通公司帐户内，但国通公司未给付奇跃公司的余款16487581.68元中的部分8405782.68元。又查明，原、被告就案涉六份合同未签订书面协议。2014年12月11日，奇跃公司法定代表人王某在沈阳市大东区看守所经沈阳市公安局大东分局两名工作人员的讯问，笔录如下：问，你与沈阳国通公司开展业务是什么时间开始的，讲一下经过。答：我与沈阳国通公司的刘某某经理是在2008年时经过郝井双介绍认识的，然后我与刘某某的合作是在2009年时开始的，我公司的业务是我自己自主决定在大庆市的街路挖沟下管道，回填土，都整完之后卖给通信运营商，但是他们要求必须得与有资质的公司签购置合同或施工合同，我们公司没有资质，所以我只能在建完之后找沈阳国通公司，与他们约定合作销售合同，以国通公司的名义与运营商签购置合同或假的施工合同，这样才能结算销售款，销售款当然要打到沈阳国通帐户，沈阳国通在扣掉销售款的15%后把其余销售款转给我，用这种方式我与沈阳国通一共能合作过20次左右……。一审法院认为，黑龙江省高级人民法院生效的民事判决书认定，原告奇跃公司以被告国通公司名义、资质证书和公章与相对方签订了案涉六份合同，合同相对方已将部分款项汇入国通公司帐户，就已收到的款项国通公司已给付奇跃公司一部分，尚有部分余款国通公司未给付奇跃公司。该判决现已经生效，原、被告应继续履行合同。被告国通公司主张分成比例为15：85，原告奇跃公司不予认可，本院根据奇跃公司在（2014）庆商初字第59号案件的庭审中对合作确认函的质证意见及奇跃公司法定代表人王某在沈阳市大东区看守所所做的讯问笔录中的陈述，对奇跃公司与国通公司的分成比例按85%：15%（含税金）进行分配。综上，根据黑龙江省高级人民法院生效判决确认六份合同的相对方已汇入国通公司帐户的33260182.68元，本院认为其中的85%即28271155.3元（33260182.68元×85%）归奇跃公司所有，现国通公司已实际给付奇跃公司16772601元，余款11498554.3元（28271155.3元－16772601元）尚未付给原告奇跃公司，原告奇跃公司主张被告国通公司给付其中的8405782.68元，剩余款项3092771.6元及逾期给付款项的利息另案主张，根据当事人的意思自治原则，本院对原告奇跃公司要求被告国通公司给付欠款8405782.68元的诉讼请求予以支持。被告辩称原、被告之间共涉及16本合同，该16本合同属于必要共同诉讼。鉴于原、被告之间未签订书面合同，原告否认与被告约定该16本合同整体结算，且被告主张16本合同属于必要共同诉讼并无法律依据，对被告的该辩解理由不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告沈阳国通通信工程有限公司给付原告大庆市奇跃通信工程有限公司欠款8405782.68元。此款于本判决生效后十日内一次性付清。案件受理费70640元，由被告沈阳国通通信工程有限公司承担。
本院二审期间，上诉人沈阳国通通信工程有限公司、被上诉人大庆市奇跃通信工程有限公司均未提交新证据。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实可以作为证据使用。（2014）庆商初字第59号、（2016）黑民终267号民事判决书确认被上诉人以上诉人名义、资质证书、公章与相对方签订案涉6份合同，合同相对方已将案涉6份合同的相应款项汇入上诉人账户，且上诉人已给付被上诉人部分款项，尚有部分余款未给付被上诉人，一审依据上述判决确认上诉人与被上诉人之间存在债权债务关系并无不当。一审已查明上诉人与被上诉人约定分成比例为15%：85%，扣除了上诉人应分得的15%比例后，上诉人应给付被上诉人所诉的案涉6份合同的部分款项。上诉人主张应对合作销售的16份合同整体结算，但16份合同均为独立合同并非必要共同诉讼，双方也未约定进行整体结算，被上诉人也不认可进行整体结算，故上诉人该项主张不能成立。上诉人称一审时提起反诉请求要求整体结算，但无证据证明上诉人一审时提交了反诉状及交纳了反诉费用，故一审并未违反法定程序。
综上所述，上诉人沈阳国通通信工程有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费70640元，由上诉人沈阳国通通信工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱志晶
审判员 刘 放
审判员 王鹏渤
二〇一七年五月三十一日
书记员 王奕尊