江苏省仪征市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏1081刑初41号
公诉机关江苏省仪征市人民检察院。
被告人邓峰，男，1984年11月23日出生于江苏省扬州市，汉族，大学文化，扬州峰亿物资贸易有限公司法定代表人，住江苏省扬州市江都区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2014年4月24日被扬州市公安局刑事拘留，同年5月30日被该局取保候审，2016年11月21日被本院取保候审。
辩护人张金明，江苏天淦律师事务所律师。
辩护人金园园，江苏天淦律师事务所律师。
江苏省仪征市人民检察院以仪检诉刑诉〔2016〕46号起诉书指控被告人邓峰犯非法经营罪，于2016年2月3日向本院提起公诉。本院经扬州市中级人民法院指定管辖后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省仪征市人民检察院指派检察员何爽出庭支持公诉。被告人邓峰及其辩护人张金明、金园园均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年2月至2014年1月间，被告人邓峰在经营扬州峰亿物资贸易有限公司期间，在未取得国家成品油经营资质的情况下，以营利为目的，分别以扬州峰亿物资贸易有限公司、扬州振丰混凝土制品有限公司的名义向中国石油化工股份有限公司江苏扬州江都石油分公司、扬州中油石油销售有限公司等单位购进0#车用柴油、0#普通柴油共计99吨，并销售给扬州振丰混凝土制品有限公司，非法经营金额共计人民币789180元。为证明其指控成立，公诉机关举出了被告人供述、证人证言、相关书证等证据证实。公诉机关认为被告人邓峰的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十一条的规定，已构成非法经营罪，建议依法判处。
被告人邓峰对公诉机关指控的事实表示无异议，但辩解其行为不构成非法经营罪。被告人邓峰的辩护人提出：1、被告人邓峰以扬州振丰混凝土制品有限公司名义分别向中国石油化工股份有限公司江苏扬州江都石油分公司购买35吨柴油和向扬州中油石油销售有限公司购买24吨柴油，后将油品交给扬州振丰混凝土制品有限公司使用的行为，系扬州振丰混凝土制品有限公司的购油行为，被告人邓峰的行为不构成非法经营罪；2、被告人邓峰及其经营的峰亿公司销售柴油没有违反国家规定，且销售数量较小、未扰乱柴油市场秩序，情节较轻，不构成非法经营罪；3、如果被告人邓峰的行为构成非法经营罪，因其具有自首、退赃情节，建议对其从宽处罚。
经审理查明，2013年2月至2014年1月间，被告人邓峰在经营扬州峰亿物资贸易有限公司期间，在未取得国家成品油经营资质的情况下，以营利为目的，分别以扬州峰亿物资贸易有限公司、扬州市振丰混凝土制品有限公司的名义向中国石油化工股份有限公司江苏扬州江都石油分公司、扬州中油石油销售有限公司等单位购进0#车用柴油、0#普通柴油共计99吨，并销售给扬州市振丰混凝土制品有限公司，非法经营金额共计人民币789180元，非法获利人民币9万余元。
案发后，被告人邓峰主动向公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实，且退出了违法所得人民币9万元。
上述事实，有公诉机关举出并经当庭质证的下列证据予以证实：
1、证人尤某证言证实，其系扬州市振丰混凝土制品有限公司经营者，2011年下半年，邓峰与其商议向其经营的公司供应柴油，并在其公司内设置加油点，其同意后，安排人在公司内建设一间房屋并购买了一容量32吨的储油罐，后邓峰派人在油罐旁装了加油机，并让一名叫孔秀琴的做加油工，孔的管理和工资发放均是由邓峰负责。2012年2月开始邓峰向其公司20余辆混凝土搅拌车、泵车、铲车等车辆供应油品，并约定邓峰销售油品的价格可以比市场价格高，具体价格由邓峰掌握。结算油款时，由邓峰填写收据，其签字后交给财务，由公司财务将款项支付给邓峰。其公司未向中国石油化工股份有限公司江苏扬州江都石油分公司、扬州中油石油销售有限公司购买油品，均是邓峰以扬州峰亿物资贸易有限公司或者扬州市振丰混凝土制品有限公司的名义办理购买油品手续，再加价转卖给其所经营的振丰公司。
2、证人魏某证言、销售发票统计查询表、增值税专用发票证实，其在中国石油化工股份有限公司江苏扬州江都石油分公司从事商客部管理工作，2009年9月至2014年1月间，邓峰曾以扬州峰亿物资贸易有限公司和扬州市振丰混凝土制品有限公司名义向中石化江都分公司购买柴油。其中，2013年10月至11月，扬州峰亿物资贸易有限公司购入0号车用柴油40吨，货款共计人民币319700元；2013年1月至2014年1月，扬州市振丰混凝土制品有限公司购入0号柴油35吨，货款人民币282100元。
3、证人祝某证言证实，其系中国石油化工股份有限公司江苏扬州江都石油分公司客户经理。2013年10月以来，邓峰以扬州峰亿物资贸易有限公司和扬州市振丰混凝土制品有限公司名义向其所在公司购买柴油40余吨。
4、证人夏某1证言、油库物料发放明细表、换票单证实，扬州峰亿物资贸易有限公司和扬州市振丰混凝土制品有限公司从中国石油化工股份有限公司江苏扬州江都石油分公司头道桥油库提货情况，其中，扬州峰亿物资贸易有限公司于2013年10月至11月间提0号普通柴油40吨，扬州市振丰混凝土制品有限公司于2013年2月至2014年1月间提0号普通柴油35吨。
5、证人夏某2证言、增值税专用发票证实，其系扬州中油石油销售有限公司销售人员，2013年9月，邓峰以扬州市振丰混凝土制品有限公司名义从其所在公司先后两次购买0#车用柴油共计24吨，货款共计187380元。
6、扬州市发展和改革委员会出具证明证实，扬州峰亿物资贸易有限公司无成品油经营资格证书，不具备销售成品油资格。
7、发破案情况说明、营业执照、户籍证明等证实，本案案发、涉案单位工商登记以及邓峰自然身份、归案情况。
8、被告人邓峰供述证实，其系扬州峰亿物资贸易有限公司经营者，其曾从中石化江都石油分公司、扬州中油石油销售公司购买柴油，每吨加价一千元左右再转卖给扬州市振丰混凝土制品有限公司。
上述证据均经庭审质证，来源合法，证明内容客观、真实，证据之间相互印证，能够证明本案事实，其证明效力本院予以确认。
被告人邓峰的辩护人提出被告人邓峰以扬州振丰混凝土制品有限公司名义分别向中国石油化工股份有限公司江苏扬州江都石油分公司购买35吨柴油和向扬州中油石油销售有限公司购买24吨柴油，后将油品交给扬州振丰混凝土制品有限公司使用的行为，系扬州振丰混凝土制品有限公司的购油行为，被告人邓峰的行为不构成非法经营罪，经查，被告人邓峰以扬州振丰混凝土制品有限公司名义向其他公司购买柴油再加价销售给扬州振丰混凝土制品有限公司，从中赚取利润的事实，不仅有被告人邓峰供述、证人尤某、夏某2、夏某1等人证言予以证实，且得到油库物料发放明细表、换票单、发票等证据的佐证，证据之间能够相互印证，形成完整的证明体系，足以认定，故上述辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人邓峰身为扬州峰亿物资贸易有限公司直接负责的主管人员，明知其经营的公司无成品油经营资质，仍违反国家规定，未经许可经营限制买卖的成品油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。鉴于被告人邓峰犯罪以后自动投案，如实供述了自己的罪行，系自首，且退出违法所得，犯罪较轻，依法可以免除处罚。公诉机关对被告人邓峰的指控，事实清楚，证据确实、充分，其指控罪名成立，本院予以支持。被告人邓峰的辩护人提出被告人邓峰及其经营的峰亿公司销售柴油没有违反国家规定，且销售数量较小、未扰乱柴油市场秩序，不构成非法经营罪的辩护意见，本院认为，刑法中的国家规定，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（自2004年7月1日起施行）是国务院发布的决定，属于国家规定，被告人邓峰所经营的公司违反该决定，未经审批从事石油成品油经营活动，属于违反国家规定，未经许可经营限制买卖的物品，非法经营数额在五十万元以上，扰乱市场秩序，情节严重，符合非法经营罪的法定构成要件，故上述辩护意见不予采纳。被告人邓峰的辩护人提出被告人邓峰具有自首、退赃情节，建议对其从宽处罚的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十一条、第三十一条、第六十七条第一款、第三十七条和第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人邓峰犯非法经营罪，免予刑事处罚。
二、被告人邓峰退出的违法所得人民币九万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省扬州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 李忠正
代理审判员 马圆园
人民陪审员 李为民
二〇一七年四月十四日
书 记 员 叶 影