广东省中山市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）中一法刑二初字第782号
公诉机关中山市第一市区人民检察院。
被告人杨某，男，于广东省电白县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地电白县。因本案于2014年11月14日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人吴明辉，广东广和律师事务所律师。
被告人陈某甲，男，于广东省化州市，汉族，小学文化，农民，户籍所在地化州市。因本案于2014年11月14日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人王亚伦，广东凡是律师事务所律师。
中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉（2015）1913号起诉书指控被告人杨某、陈某甲犯诈骗罪，于2015年8月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派代理检察员陈俊昇出庭支持公诉，上述被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
中山市第一市区人民检察院指控：2014年期间，被告人杨某、陈某甲明知黄俊等人（身份不详，在逃）给其取款的多张银行卡中款项为诈骗犯罪所得赃款，仍然帮助黄俊将上述银行卡中由黄俊等人诈骗的全国各地包括中山市的陈某乙等27名被害人的赃款共计人民币440500元从银行ATM机中取出，并从中收取好处费。
以上指控的事实，公诉人宣读或出示了被害人的陈述、抓获及缴获经过、扣押清单、书证、证人证言、被告人的供述等证据。公诉机关据此认为，被告人杨某、陈某甲无视国家法律，结伙诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人杨某、陈某甲是从犯，依法应当从轻处罚。被告人杨某、陈某甲有坦白情节，依法可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人杨某、陈某甲对起诉书指控的罪名均无异议，但均辩称没有取过起诉书指控的赃款数额。
被告人杨某的辩护人提出如下辩护意见：1.杨某没有参与电信诈骗的行为，其取钱的行为构成隐瞒犯罪所得罪；2.没有证据证明杨某有取过起诉书指控的赃款数额；3.杨某是从犯；4.杨某归案后如实供述了自己的罪行，有悔罪表现。
被告人陈某甲的辩护人提出如下辩护意见：1.陈某甲没有参与实施电信诈骗，其取钱的行为构成隐瞒犯罪所得罪；2.没有证据证明陈某甲有取过起诉书指控的被害人被骗的款项数额；3.陈某甲是从犯；4.杨某归案后如实供述了自己的罪行，有悔罪表现；5.陈某甲无犯罪前科；6.陈某甲是家庭的主要经济支柱。
经审理查明：2014年8月21日，被告人杨某、陈某甲明知黄俊等人（身份不详，在逃）给其取款的银行卡中的款项为诈骗犯罪所得赃款，仍然帮助黄俊将被害人陈某乙汇至卡号为62×××70的银行卡内被骗的人民币9800元转账取出。同年11月14日，公安人员在茂名市碧水湾8栋303房将被告人陈某甲抓获，在深圳市龙华新区石龙村的村道上将被告人杨某抓获，并从被告人杨某处缴获银行卡64张、身份证9张、手机卡2张及手机1部。归案后，被告人杨某、陈某甲如实供述上述犯罪事实。
上述犯罪事实，有以下证据证实：
1.被害人陈某乙的陈述，证明2014年8月20日下午5时许，其接到一个电话，其当时以为对方是其一个合作伙伴。次日上午9时40分许，对方又打电话过来说缺钱，叫其汇10000元过去，后来给其发送了一个账号为62×××70，户名为刘森的账号。其就在附近的一家银行以现金汇款的方式汇给对方人民币9800元。之后对方继续打电话说钱不够，其就发现被骗。
2.抓获及缴获经过，证明2014年11月14日零时许，公安人员在深圳市龙华新区石龙村的村道上将被告人杨某抓获归案，并在被告人杨某身上缴获人民币1000元及手机1部，后在深圳市龙华新区石龙村79栋401房杨某的黑色背包内缴获银行卡64张、身份证9张和手机卡2张。同日，公安人员在在茂名市碧水湾8栋303房将被告人陈某甲抓获。
3.搜查笔录、扣押清单，证明公安人员从被告人杨某处扣押银行卡64张（包括卡号为62×××70的银行卡）、手机卡2张、身份证9张、人民币1000元及手机1部。
4.被害人陈某乙提供的中国农业银行无卡存款凭条，证明2014年8月21日上午11时许，陈某乙存款9800元到账号为62×××70的银行账号。
5.银行流水清单，证明62×××70的银行账号于2014年8月21日现金存入人民币9800元，同日从该账号转入62×××75的银行账号。
6.ATM机监控截图，证明被告人杨某于2014年8月15日、17日有持上述账号为62×××75的银行卡在东莞市××街××柜员××及东莞市××裕路柜员机取款。
7.证人莫某的陈述，证明其丈夫陈某甲曾告诉其帮一个叫黄俊的朋友到银行柜员机去取他们诈骗得来的钱，他说只是帮取钱，没有打诈骗电话。
8.证人黄某的证言及辨认笔录，证明公安人员在其宿舍缴获的黑色背包是杨某（经辨认为被告人杨某）的，里面有9张身份证、2张电话卡和64张银行卡。
9.被告人杨某的供述及辨认笔录，证明2014年8月份开始，“阿锋”（经辨认为被告人陈某甲）叫其帮他去取款，其有伙同陈某甲一起拿银行卡去银行将他人被电信诈骗的钱财取出获利，其去取钱的时候，陈凤尧就在附近等。其被缴获银行卡64张、身份证9张，其中除了2张身份证是其购买外，其余身份证和银行卡均是陈某甲交给其的。
10.被告人陈某甲的供述及辨认笔录，证明2014年5月份，黄俊告诉其他是搞电信诈骗的，问其是否有兴趣加入，其就答应了。后黄俊让其去惠州和同伙“阿全”、“阿财”（经辨认为被告人杨某）见面，“阿全”负责安排取款，其和杨某负责取钱，其按5%提成。之后其跟着“阿全”和杨某在东莞、广州、深圳、佛山、中山等地取款，每次取款后回出租屋汇总并提成，然后按照黄俊发过来的银行账号存进去。
以上证据经庭审质证，本院予以确认。
关于被告人杨某、陈某甲协助犯罪分子取款的数额问题，经查，虽然本案有众多被害人陈述被犯罪分子诈骗钱财，现有证据也证明被害人的钱财主要是转入杨某非法持有的他人信用卡上。但根据银行监控录像截图，该犯罪团伙除了杨某、陈某甲负责取钱外，应当还有其他人协助犯罪分子取款。现有证据仅能够证实杨某、陈某甲共同参与了被害人陈某乙被骗人民币9800元的取款。证明杨某、陈某甲参与协助犯罪分子对其他被害人被骗钱款进行取款的证据尚未达到确实充分的证明标准，不应将其他被害人被骗的犯罪数额一并计入杨某、陈某甲的犯罪数额。
关于本案的定性问题，经查，被告人杨某、陈某甲的供述均证明二人在案发前已经知道自己所取的款项是犯罪分子诈骗所得。而被害人把钱汇入犯罪分子指定账号后，实际上犯罪分子还未完全取得赃款的支配权，只有通过杨某、陈某甲等人的取款或再转账行为，整个诈骗过程才算完成。可见，杨某、陈某甲的取款行为是整个电信诈骗的重要环节。综上，杨某、陈某甲明知是诈骗犯罪所得赃款，仍然协助犯罪分子进行取款，应以诈骗犯罪共犯论处。
关于被告人杨某的定性问题，经查，公安机关出具的抓获及缴获经过、扣押清单、银行流水清单、证人黄某证言、被告人杨某的供述等证据证实，杨某在被抓获当天，公安人员在其处共缴获他人银行卡64张及他人身份证等物，上述银行卡是用于犯罪分子实施诈骗接受赃款，也是杨某实际控制并非法持有用于按照犯罪分子指示取款所用。现有证据足以证实杨某实施了非法持有他人信用卡和诈骗他人财物两个行为。杨某为了实施诈骗而非法持有他人大量信用卡，其手段行为和目的行为触犯了妨害信用卡管理罪和诈骗罪两个罪名，属于牵连犯，应当择一重罪处罚。根据现有证据，杨某非法持有他人信用卡已经超过50张，属于数量巨大，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。而现有证据能够证明杨某在明知他人实施诈骗犯罪的情况下，仍协助犯罪分子取款的金额在十万元以内，属于数额较大，依法应当在三年以下有期徒刑幅度内量刑，综上，被告人杨某的行为应当以处罚较重的妨害信用卡管理罪定罪处罚，被告人陈某甲应当以诈骗罪定罪处罚。
辩护人所提被告人杨某、陈某甲没有参与实施电信诈骗及认为杨某、陈某甲的行为构成隐瞒犯罪所得罪的辩护意见，经上述分析，不予采纳。
辩护人所提没有证据证明被告人杨某、陈某甲有取过起诉书指控的赃款数额的辩护意见，经查属实，予以采纳。
辩护人所提杨某、陈某甲是从犯，有悔罪表现和坦白情节的辩护意见，经查属实，予以采纳。
辩护人所提被告人陈某甲无犯罪前科的辩护意见，经查属实，予以采纳。
辩护人所提被告人陈某甲的家庭情况与本案无关，本院不予评判。
本院认为，被告人杨某无视国家法律，以诈骗他人财物为目的，非法持有他人信用卡，数量巨大，诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪，应依法惩处。被告人陈某甲无视国家法律，以非法占有为目的，结伙诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔。被告人杨某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人陈某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人杨某、陈某甲归案后如实供述自己的犯罪行为，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人杨某、陈某甲构成犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控被告人杨某、陈某甲诈骗数额巨大的证据尚未达到确实充分的证明标准，指控被告人杨某构成诈骗罪的定性不当，本院予以纠正。被告人杨某、陈某甲及其辩护人所提辩解及辩护意见，经上述分析，有理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（二）项、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院（关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释）》第二条第二款第（三）项及《最高人民法院、最高人民检察院（关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释）》第一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人杨某犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月14日起至2016年11月13日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人陈某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月14日起至2016年3月14日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
三、缴获的违法所得人民币1000元发还被害人陈旭，责令被告人杨某、陈某甲继续退赔被害人陈旭人民币8800元。
四、扣押的他人银行卡、身份证等物，予以没收。
（由扣押物品的中山市公安局民众分局依法处理。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 宋永红
人民陪审员 陈海泉
人民陪审员 张泳妍
二〇一六年二月一日
书 记 员 潘丽君
连宜静
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