福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第2181号
上诉人（原审原告）梁某。
委托代理人吴云霞、林尝花，福建民丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）洪智心，男，1960年3月18日出生，汉族。
上诉人（原审被告）魏彩庭，女，1960年11月5日出生，汉族。
上诉人洪智心、魏彩庭的共同委托代理人吴志坚、陈建涛，福建理则达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）樊时良，男，1961年3月27日出生，汉族。
上诉人梁某、洪智心、魏彩庭因与被上诉人樊时良提供劳务者受害纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2014）翔民初字第83号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
梁某向原审法院提起诉讼，请求判决：樊时良、洪智心、魏彩庭赔偿医疗费、后续治疗、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、交通费、营养费、精神损害抚慰金共计444260.63元。
原审法院查明，樊时良系从事建筑楼房水泥模板钉制、拆卸等工程的包工头。梁某长期受雇于樊时良，工资每天250元，以实际出勤天数为准。2013年初，洪智心、魏彩庭以包工包料的方式将其所有的位于厦门市翔安区新店镇东界村宋洋的建筑楼房二、三层水泥楼板的钉模和拆板工程承揽给樊时良施工。2013年5月20日前，樊时良将施工完工后的模板拆卸堆放于三楼水泥板上，并着手搬运卸下的模板。2013年5月28日，梁某受樊时良雇请搬运堆放在洪智心、魏彩庭房屋三楼层的模板。梁某在搬运模板时，直接将模板从三楼扔下，当天下午2点左右，梁某在扔模板时从三楼摔下受伤。樊时良的另一雇工王某作为证人出庭陈述，其与梁某在事故当天用午餐时都有喝酒。事故发生后，梁某被送往同民医院住院治疗22天。樊时良垫付了梁某就医的医疗费56295.63元。经委托福建历思司法鉴定所对梁某的伤情进行鉴定，福建历思司法鉴定所于2014年3月24日出具鉴定意见书，分析认为：梁某的伤情分别构成道路交通事故八级伤残、十级伤残、十级伤残；梁某目前属于部分丧失劳动能力；梁某后续治疗费约需10000元左右。
原审法院认为，樊时良系从事建筑楼房水泥模板钉制、拆卸等工程的包工头。洪智心、魏彩庭以包工包料的方式将其所有的建筑楼房二、三层的水泥楼板的钉模和拆板工程承揽给樊时良施工。由樊时良自行组织人力、物力进行工作，樊时良与洪智心、魏彩庭成立工程承揽关系。樊时良雇佣梁某实际进行施工，樊时良与梁某成立雇佣关系。洪智心、魏彩庭是承揽合同的定作人，承担的是合同责任，但其将工程施工交由无建筑资质和安全生产条件的樊时良承揽，存在选任过错，应对梁某因伤造成的损失承担相应的赔偿责任。樊时良作为承揽人雇佣无施工资质的梁某施工，且其疏于安全生产方面的监督和管理，应对梁某因伤造成的损失承担雇主的赔偿责任。樊时良在2013年5月20日前，已将施工完工后的模板拆卸堆放于三楼水泥板上，并着手搬运卸下的模板。2013年5月28日下午2点左右，梁某受樊时良雇工搬运卸下的模板时，未走楼梯而直接将模板从三楼扔下，致梁某在扔模板时从三楼摔下受伤。梁某具有完全民事行为能力，应当具备相应的安全意识和保护能力，应严格按规程操作和在确保安全的前提下施工，且梁某在事故当天用午餐时有喝酒，这是事故发生的根本原因。梁某对其损害的发生有过错，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任，梁某应对其摔伤的损失自负相应的过错责任。所以，对于梁某的经济损失由梁某自负40%，由樊时良赔偿50％，由洪智心、魏彩庭赔偿10％为宜。樊时良已垫付的医疗费56295.63元应予扣除。
对于梁某的经济损失，应根据各方当事人的过错责任，按上述比例各自承担赔偿责任。对于梁某主张的赔偿项目及标准应以实际发生的经济损失，并根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定和证据予以认定。对梁某主张赔偿的项目及数额，认定如下：1、医疗费56295.63元。因樊时良已实际支付，且无异议，可予以认定。2、误工费33250元（250元／天×133天）。因樊时良已确认梁某每天的工资为250元，且梁某的主张符合相关规定，予以认定。3、护理费。梁某住院天数为22天，其护理费应为1760元（80元／天×22天）。4、交通费。因梁某受伤治疗确需支付交通费，酌定交通费为200元。5、住院伙食补助费。因厦门市规定的住院伙食补助费标准为60元／天，故认定梁某的住院伙食补助费为1320元（60元／天×22天）。6、营养费。因梁某受伤治疗确需加强营养，酌定营养费为2000元。7、残疾赔偿金为240486元（37576元／年×20年×0.32年）。8、被抚养人生活费为54549元（24922元／年×13.68年÷2×0.32）。9、鉴定费。梁某自行委托鉴定，鉴定费应自行承担，故不予认定。10、后续治疗费10000元，予以认定。11、精神损害抚慰金。梁某受伤致残确实造成精神损害，故酌定精神损害抚慰金为15000元。
上述各项经济损失：1、医疗费56295.63元；2、误工费33250元；3、护理费1760元；4、交通费200元；5、住院伙食补助费1320元；6、营养费2000元；7、残疾赔偿金240486元；8、被抚养人生活费54549元；9、后续治疗费10000元；10、精神损害抚慰金15000元，合计414860.63元。根据各方当事人的过错责任，由梁某自负40%计165944.25元；由樊时良承担50％计207430.32元；由洪智心、魏彩庭承担10％计41486.06元。樊时良扣除已垫付的医疗费56295.63元，尚应赔偿梁某151134.69元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、樊时良应赔偿梁某经济损失207430.32元，扣除其已垫付的医疗费56295.63元，樊时良尚应赔偿梁某151134.69元，洪智心、魏彩庭应赔偿梁某经济损失41486.06元，款均限于判决生效之日起十日内付清；二、驳回梁某的其余诉讼请求。
宣判后，梁某、洪智心、魏彩庭均不服，向本院提出上诉。
上诉人梁某上诉称，原审判决其自行承担40%的责任无事实和法律依据，其在工作中没有任何过错，不应承担任何责任。原审判决樊时良承担50%的责任明显过低。樊时良作为雇主应当对梁某在雇佣活动中的损害承担赔偿责任。洪智心、魏彩庭将住宅发包给没有施工资质和安全生产条件的樊时良，由此造成梁某损害，应当与樊时良承担连带责任。据此，请求二审撤销原审判决，改判支持梁某原审的诉讼请求。
被上诉人洪智心、魏彩庭辩称，一、一审判决梁某承担40%责任是正确的。梁某是成年人，具有完全民事行为能力，应当具有相应的安全意识和自我保护能力。但是梁某却明知下午还要继续工作，却在中午午饭时喝酒，明显是对自己、对工作的不负责任。梁某从三楼往楼下搬运模板，不走楼梯，而是直接将模板从三楼扔下；在从三楼往楼下扔模板时，也没有注意保持安全距离，从而将自己连带模板一起扔下，导致了受伤事故的发生。梁某上述不按规程操作、不注意安全的行为，直接导致了事故的发生，其对损害的发生有重大过错。如果梁某尽到注意安全之义务且按正常规程操作，就不会发生摔伤的事情。因此，一审判决其承担40%责任，是合理的。二、樊时良应当承担60%责任。樊时良雇佣没有施工资质的梁某施工，且疏于安全生产方面的监督管理职责，应承担60%的责任。三、洪智心、魏彩庭不应承担责任。梁某没有提供任何证据证明其受雇于樊时良为洪智心、魏彩庭修建房屋。洪智心、魏彩庭对梁某有关雇佣关系方面的单方陈述，不予认可。洪智心、魏彩庭没有雇佣樊时良修建房屋，也没有雇佣梁某修建房屋。洪智心、魏彩庭与梁某之间不存在任何关系。梁某起诉洪智心、魏彩庭没有事实和法律依据。梁某没有提供任何证据证明其是在修建房屋时受伤的。病历中有关“从二楼摔下”系梁某自述，没有证据佐证。洪智心、魏彩庭对梁某有关受伤原因方面的单方陈述，不予认可。本案赔偿责任承担的前提是双方形成了劳务关系，梁某与洪智心、魏彩庭之间不存在劳务关系，依法不应承担赔偿责任。
被上诉人樊时良辩称，请求法院依法判决。
上诉人洪智心、魏彩庭上诉称，一、原审事实认定部分有误。1、原审认定梁某工资每天250元缺乏依据。2、原审认定洪智心、魏彩庭将工程承揽给樊时良施工是错误的。梁某没有提供任何证据证明其受雇于樊时良为洪智心、魏彩庭修建房屋。洪智心、魏彩庭对梁某有关雇佣关系方面的单方陈述，不予认可。洪智心、魏彩庭没有修建房屋，也没有雇佣樊时良、梁某修建房屋。洪智心、魏彩庭与梁某之间不存在任何关系。3、原审认定梁某搬运“堆放在洪智心、魏彩庭房屋三楼层的模板”缺乏依据。梁某没有提供证据证明其搬运模板所在房屋系洪智心、魏彩庭的房屋。
二、原审判决洪智心、魏彩庭承担责任没有事实依据。洪智心、魏彩庭与梁某之间不存在劳务关系，依法不应承担赔偿责任。梁某诉称其受雇于樊时良于劳动时受伤，那么赔偿责任应由樊时良承担；梁某自身存在明显过错，也应承担相应责任。
三、对梁某的损失认定有误。1、医疗费应为54210.63元。根据有关人身损害司法解释规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。梁某主张的外购药品2085元的票据是“出库单”，不是医疗机构出具的收费票据，不是发票，不是收款收据，盖的章不是单位公章、没有证明效力，该2085元依法不应认定。2、误工费不予认定。梁某没有提供其有固定收入的证明，主张误工费没有依据，主张250元一天没有任何依据。3、交通费应以正式票据为凭，梁某没有提供票据，不应支持。4、营养费没有医疗机构相应意见，不应支持。5、被扶养人生活费。根据梁某提供的离婚申请协议书记载，女儿由梁某与其前妻共同抚养，每人每月承担抚养费400元。梁某没有提供幼儿园的办学资质证明以及学生学籍记录等证据，也没有提供其在厦门暂住地址证明，无法证明其携带女儿在翔安居住生活，要求按厦门市城镇居民生活标准计算抚养费没有依据。6、精神损害抚慰金15000元明显过高，应予调低。
综上，请求撤销原审判决，改判驳回梁某对洪智心、魏彩庭的诉讼请求。
被上诉人梁某辩称，一、关于事实认定部分。梁某于一审期间提供了位于翔安区新店镇东界的在建房产照片，证实梁某于2013年5月28日从该栋房产上摔下的事实。梁某提供的照片显示的房产确系魏彩庭、洪智心所有。樊时良认可该房产为魏彩庭、洪智心所有。本案一审第一次开庭时，法庭要求洪智心、魏彩庭的代理人庭后核实照片证据体现的房产是否为洪智心、魏彩庭所有，第二次开庭审理时，法庭要求魏彩庭、洪智心的代理人明确照片中的房产是否为魏彩庭、洪智心所有或建设，魏彩庭、洪智心的代理人称“无法确认”。显然，照片显示的房产明确具体，有其独特的特征，对于价值不菲的特定在建不动产，其所有者、建设者无论如何是可以加以辨认的，魏彩庭、洪智心以默认的形式确认该不动产为其所有。魏彩庭、洪智心将其在建房产的模板工程发包给樊时良，樊时良安排梁某拆卸模板。魏彩庭、洪智心与樊时良之间形成工程发包、承包关系，樊时良与梁某之间系雇佣关系。该等法律关系事实清楚、证据确实充分。樊时良及证人王某均证实梁某于2013年5月28日从魏彩庭、洪智心所有的在建房产拆卸模板时从三楼摔下，亦证实梁某受雇于樊时良，魏彩庭、洪智心将其在建房产的模板工程发包给樊时良符合事实及常理，魏彩庭、洪智心未能提供证据推翻这一事实。
二、洪智心、魏彩庭将住宅建设工程发包给没有施工资质的樊时良，无论樊时良还是洪智心、魏彩庭均未能对施工现场采取任何的安全措施，由此造成梁某损害，洪智心、魏彩庭应当与樊时良承担连带赔偿责任。原审判决洪智心、魏彩庭承担10%的赔偿责任无事实和法律依据，且明显过低。
三、梁某诉讼请求主张的各项赔偿符合规定，合情合理。
1、关于医疗费，一审判决认定合理。厦门市翔安区同民医院的“证明书”载明，梁某住院期间因病情需要使用外购“人血白蛋白10g×3瓶”输液补充，证实梁某购买3瓶白蛋白用于治疗的必要性。
2、关于误工费，一审判决认定合理。樊时良及证人王某均证实梁某每日工资为250元，梁某的出院小结（见证据第8页）记载“患肢不负重6个月”，误工费依照法律规定计算至定残日前一天为133天，一审关于误工费的认定合法、合理。
3、关于护理费，根据梁某8级附加两处10级伤残的伤情，护理期限计算至定残日前一天为133天，以此计算较为合理，应按80元／天进行计算。
4、关于交通费，鉴于本案事故，梁某必然产生交通费，梁某认为以500元计算交通费较合理。
5、关于住院伙食补助费，梁某主张按照70元／天进行计算较合理。
6、关于营养费，根据梁某的伤情及其花费的医疗总费用，营养费以10000元为标准较合理。
7、关于被抚养人生活费，一审判决认定合法、合理，且洪智心、魏彩庭一审时此无异议。厦门市翔安区稚晖幼儿园于2013年11月20日开具证明证实梁某之女儿梁阌畅自2012年3月入其幼儿园接受幼儿教育，因此，可以证实梁某之女儿于事故发生前一年已在厦门幼儿园接受幼儿教育，其经常居住地为厦门。
8、关于精神损害抚慰金，根据梁某8级附加两处10级伤残的伤情，应以25000元计算较合理。
9、关于鉴定费2000元，尽管梁某产生该鉴定费系因梁某自行委托鉴定而产生，但该费用的产生确系本案事故发生所导致，因此梁某的总损失应当包含该鉴定费。
原审被告樊时良的陈述意见与前述答辩意见相同。
经审理查明，对原审查明的事实，除洪智心、魏彩庭在上诉意见中所提异议外，对其他事实各方当事人均无异议，本院对当事人均无异议的事实予以确认。在二审期间，本院要求洪智心、魏彩庭本人出庭对事发房屋的权属情况等基本事实进行质证和说明，洪智心、魏彩庭本人均未到庭参加调查，洪智心、魏彩庭的代理人转述洪智心、魏彩庭的意见，确认事发地的房屋系其母亲的房产，目前由其二人实际管理，工程是其二人发包给樊时良的堂弟樊时彬承包的。樊时良质证认为，因樊时彬没有时间，后面是其单独与洪智心、魏彩庭商谈工程承包的问题。本院分析认为，洪智心、魏彩庭确认，事发房屋由其二人实际管理，原审认定洪智心、魏彩庭是该房屋建筑工程的发包人是正确的。洪智心、魏彩庭主张其将工程发包给樊时彬，但没有提交相应证据予以证明，且在本院要求下，洪智心、魏彩庭均未到庭参与质证和调查，应自行承担举证不能的责任，结合本案的其他证据，本院采信樊时良的陈述，认定樊时良与洪智心、魏彩庭存在工程承包关系。
另查明，梁某在原审期间提交了《户口薄》、《离婚证》、《出生医学证明》、重庆市永川区公安局何埂派出所出具的《证明》、厦门市翔安区稚晖幼儿园出具的《证明》等证据，证明梁某与前妻在2009年2月2日生育一女，现随梁某生活。
本院认为，梁某在从事雇佣活动中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的解释，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。樊时良未提供证据证明其具有承包房屋建筑相关工作的施工资质，洪智心、魏彩庭将水泥模板钉制、拆卸等属于房屋建筑施工的项目发包给樊时良，明显属于选任不当。梁某请求判决洪智心、魏彩庭与樊时良对其损害后果承担连带责任并无不当，可予以支持。
梁某理应知晓樊时良并无承包建筑工程的资质和安全生产条件，且其作为成年人应对安全生产有必要的认识，梁某在搬运模板的过程中从三楼摔下，自身亦存在一定程度的疏忽大意，原审酌情判决其自行承担40%的损害后果并无不当，可予以维持。樊时良作为雇主应当对剩余60%的损害后果承担赔偿责任。
关于本案争议的损失认定问题，本院分析认定如下：1、误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的解释，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。梁某主张其日工资为250元，樊时良作为雇主对此予以认可，故本院对梁某主张的收入情况予以确认。梁某虽无固定工作，但其平时以钉模为业，有相应的收入，梁某受伤后劳动能力受到限制，必然产生相应的误工损失，原审判决赔偿梁某误工损失并无不当。2、医疗费。梁某购买人血白蛋白花费2085元，虽然没有相应的发票，但梁某提交了厦门市翔安区同民医院出具的《证明书》，证明用药的必要性，并提交了购买人血白蛋白的《出库单》，可以证明梁某的该项支出有合理依据，可予以确认。3、被抚养人生活费。梁某在原审期间提交了充分的证据证明其婚生女尚未成年，需要抚养，且梁某受伤前在厦门务工，原审根据当地收入情况对被抚养人生活费作出判决，有相应的事实和证据为依据，应予维持。4、交通费、营养费。梁某因伤造成残疾，在治疗、康复期间必然发生交通费、营养费的支出，原审酌情对交通费、营养费作出判决是合理的。5、精神损害抚慰金。梁某经鉴定已达八级伤残，精神上因此遭受相应的痛苦，原审酌定其精神损害抚慰金为15000元属合理裁量，应予维持。6、鉴定费。梁某自行委托鉴定并非诉讼的必经程序，其请求判决赔偿自行委托鉴定所支付的费用依据不足，本院不予支持。
综上所述，梁某除精神损害抚慰金外的各项损失为399860.63元，除梁某自行承担40%的损失外，其余60%的损失239916.37元，连同精神损害抚慰金15000元，合计254916.37元，应由樊时良承担。扣除樊时良已经支付的医疗费56295.63元，樊时良还应支付198620.74元。洪智心、魏彩庭应对樊时良应付的赔偿金承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销厦门市翔安区人民法院（2014）翔民初字第83号民事判决；
二、樊时良应于本判决生效之日起十五日内支付梁某赔偿金198620.74元，洪智心、魏彩庭对樊时良应付的赔偿金承担连带责任；
三、驳回梁某的其他上诉请求和原审的其他诉讼请求；
四、驳回洪智心、魏彩庭的上诉请求。
本案一审案件受理费减半收取1285.5元，由梁某负担710.5元，由樊时良负担575元，洪智心、魏彩庭承担连带责任；二审案件受理费2571元，由梁某负担1421元，由樊时良负担1150元，洪智心、魏彩庭承担连带责任。
本判决为终审判决。
审 判 长 张南日
代理审判员 袁爱芬
代理审判员 陈贤英
二〇一四年十一月六日
书 记 员 陈文琳
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。