浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终200号
上诉人（原审原告）：浙江利宏建设景观工程有限公司，住所地：义乌市永兴路2号。
法定代表人：陈垦，经理。
委托诉讼代理人：陈春明，浙江商苑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：毛协权，男，1962年9月28日出生，汉族，住义乌市。
上诉人浙江利宏建设景观工程有限公司（以下简称利宏公司）因与上诉人毛协权建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初18168号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
利宏公司上诉请求：依法改判，支持利宏公司一审的诉讼请求。事实和理由：一审判决存在两个认定错误，一是认定企业收取的管理费是非法收入，二是利宏公司应按照工程款的93%支付毛协权。1、施工企业管理费不等于非法收入，有财政部、建设部下发的（建标[2003]206号）《建筑安装工程费用项目组成》文件规定，所以施工企业管理费属于建设工程造价的重要组成部分。利宏公司从中标后安排了项目部主要人员，并在财务上进行配合和管理，这些都是管理费的实际支出，故收取管理费合理合法。2、双方对11%的管理费，7%的税费约定没有争议。对于审计减少的工程价款，利宏公司已退还政府，该部分工程款退还的主要原因在于毛协权，利宏公司只是存在管理不当，应由毛协权负担。3、既然一审认定非法转包，不支持利宏公司收取管理费，但也不应该将该部分支持给毛协权，明显助长了实际施工人非法承包和挂靠的行为。利宏公司因为涉案工程，被建设局行政处罚，损失无法估量，按双方的约定支付工程款较合适。
毛协权答辩称，1、利宏公司行政处罚与本案无关。2、税收7%由其承担不现实。其去公司领工程款的时候都是税票开好去领款的，税票以外的钱20%是人工费，人工费是不需要税。其收取的工程款都已经付了工资、材料款。其他意见同其上诉状。
毛协权上诉请求：1、依法改判由毛协权返还给利宏公司多支付的工程款人民币40069元及利息（利息从起诉日起按年利率百分之六给付至实际履行日）。2、诉讼费用负担由法院依法判决。事实和理由：1、利宏公司向毛协权支付工程款为2587090元，而审计局核减后的工程造价是2547021元，两者相差40069元，故毛协权只应退还40069元。2、一审认定的审计价款2547021元的7%的税款额，计178291.47元，并非利宏公司多支付毛协权的工程款，是利宏公司向税务部门缴纳的税款，而庭审中利宏公司也没有出示已经缴纳税款的依据，即使有依据也是利宏公司的纳税义务，而非多支付的工程款。3、一审认定涉案工程违法承包，故双方关于挂靠费、税费承担的约定也无效。一审法院在认定挂靠费无效的情况下，又支持其他约定有效，明显错误。
利宏公司答辩称，毛协权不是公司里的员工，是实际承包人。按照合同约定，该工程款是由政府支付给公司，再由公司给毛协权。不像毛协权说的，工程款直接支付给毛协权，因为毛协权跟政府没有合同。如果按照毛协权说合同无效，这些费用约定都无效，按照此推理，工程款要全部返还。而税费公司是正常按照法律规定纳税，其中营业增值税6%，其他的税1%，所以是7%。
利宏公司向一审法院起诉请求：毛协权归还多支付工程款543545.25元及利息损失（利息从2015年12月24日起按年利率6%计付之实际履行之日止）。
一审法院认定事实：原告中标承建义乌市赤岸镇黄介山生态公墓工程一标段工程。2011年9月28日，原告与义乌市赤岸镇人民政府签订建设工程施工合同一份，约定合同价款为3178200元，合同还约定了合同工期、质量标准及双方其他权利义务等事项。后原告将上述工程转包给被告进行施工，向被告收取合同价款11%的管理费及7%的税费。该工程于2012年11月28日通过竣工验收，扣除管理费及税费，原告先后向被告支付工程款2587090元。2013年2月4日，义乌市国信工程造价咨询有限公司出具工程造价咨询报告书一份，审定造价为3157746元。2015年11月17日，义乌市审计局对该工程进行造价审计，审计价为2547021元，核减工程款610725元。2015年12月21日，义乌市赤岸镇人民政府通知原告于2015年12月25日前将上述核减工程款汇入义乌市赤岸镇人民政府财政专户。2015年12月24日，原告将该笔款项汇入指定账户。
一审法院认为，被告并非原告内部员工，原告中标承建义乌市赤岸镇黄介山生态公墓工程一标段工程后，将该工程全部交由被告进行施工，未实际履行合同义务，并向被告收取管理费，其行为已构成非法转包。现该工程已通过竣工验收，原告应向被告支付相应工程价款。原告先后向被告支付的工程款为2587090元，但依据义乌市审计局核减后的工程造价为2547021元，扣除依法应收取的税费（双方自认为7%），原告应向被告支付2368729.53元，原告实际已向被告多支付工程款218360.47元。对于该多支付的工程款，被告应予返还，并自原告返还之日起按中国人民银行同期同类存款基准利率计付利息。关于双方约定的管理费，此系原告在转包中的非法收入，该院不予支持。综上，原告诉请中合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条的规定，判决：一、毛协权于判决生效之日起十日内返还浙江利宏建设景观工程有限公司工程款218360.47元，并支付利息（自2015年12月24日起按中国人民银行同期同类存款基准利率计付至实际履行之日止）；二、驳回浙江利宏建设景观工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4763元，由原告负担2763元，被告负担2000元。
二审中利宏公司向本院提交了以下证据：1、建筑业统一发票复印件五张，证明涉案工程其开具发票金额为3157746元；2、中标通知书复印件一份，证明涉案工程系经公开招标所得。毛协权对上述证据无意见，本院对上述证据予以认定。
毛协权未提交新证据。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，利宏公司在2011年12月2日-2013年10月16日期间，开具涉案工程建筑业统一发票五张，发票金额共计3157746元。
本院认为，一、关于管理费利宏公司是否应当收取的问题。因涉案工程系利宏公司非法转包给毛协权施工，故双方之间的转包合同应依法认定无效，双方约定的管理费、税费的计取方式也无效。至于涉案工程的管理成本，利宏公司两审中均未提供充分证据证明其在该工程管理中的实际支出，故应承担举证不能的不利后果。二、关于毛协权应得工程款的认定问题。因涉案合同无效，双方关于税费的约定也无效。而根据涉案工程双方约定的计价方式10定额，该定额的综合税率为3.577%。据此，根据涉案工程审计后的造价2547021元（已含税），毛协权扣除税款后应得的工程款为：2547021元/1.03577=2459060.41元，因毛协权已收到利宏公司支付的工程款2587090元，故毛协权应返还利宏公司128029.59元。至于利宏公司因审计核减而退还义乌市赤岸镇人民政府的610725元的工程款，因已开具工程款发票，其中包含相应的税费，该部分税费可由开票方利宏公司向税务部门申请处理。
综上，利宏公司上诉理由不能成立，本院不予支持。毛协权上诉理由中合理部分，本院予以支持。原判认定事实清楚，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初18168号民事判决；
二、毛协权于本判决生效之日起十日内返还浙江利宏建设景观工程有限公司工程款128029.59元，并支付利息（自2015年12月24日起按中国人民银行同期同类存款基准利率计付至实际履行之日止）；
三、驳回浙江利宏建设景观工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4763元，由浙江利宏建设景观工程有限公司负担3333元，毛协权负担1430元；二审案件受理费4576元，由浙江利宏建设景观工程有限公司负担3526元，由毛协权负担1050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 桦
代理审判员 盛 伟
代理审判员 黄 晖
二〇一七年七月十一日
代书 记员 祝赫敏
代书 记员 陈 欢