甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘01民终70号
上诉人（原审原告、反诉被告）胡某庆，男，1972年11月5日出生，汉族，住兰州市城关区。
委托诉讼代理人：蒲永涛，甘肃同义律师事务所律师。
委托诉讼代理人：安晓蓉，甘肃同义律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃永新国际商贸城股份有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。
法定代表人：卢海清，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐晨露，甘肃中天律师事务所律师。
上诉人胡某庆因与上诉人甘肃永新国际商贸城股份有限公司（以下简称”永新公司”）房屋租赁合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院(2016)甘0102民初7959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人胡某庆及其委托诉讼代理人安晓蓉，上诉人永新公司的委托诉讼代理人徐晨露均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡某庆上诉请求：1.撤销原审判决第二项内容；2.判令永新公司返还其经营权买断费454500元；3.本案诉讼费由永新公司承担。事实与理由：一审法院扣除部分经营买断费的认定错误，首先，现行法律没有承租人应支付经营权买断费的法律规定，双方在合同中也未约定支付经营权买断费的条款，且其也向永新公司交纳房屋租金，故永新公司没有权利和法律依据收取其的经营权买断费454500元，原审法院认定扣除2014年3月1日至2016年11月25日期间的经营权买断费由其承担无事实与法律依据，显属错误，永新公司应退还其全部经营权买断费；其次，一审法院认定退还经营权买断费的截止时间错误，2016年1月因商场经营惨淡，无人光顾，致使其无法使用租赁房屋进行经营，且生效的法律文书已认定了其实际使用租赁房屋的截止时间是2016年4月7日，故即便是要求其承担部分经营权买断费，截止时间是2016年4月7日，而并非2016年11月25日，所以一审法院认定截止时间错误。
永新公司辩称，本案双方缴费票据非常明确，双方形成非要式合同，经营权买断费的缴纳是行业惯例，经营权买断与房屋租金并非同一概念，一审法院对买断的经营权按时间进行分摊的处理是正确的，胡某庆的上诉请求不能成立。
永新公司上诉请求：1.依法改判，支持其原审反诉的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由胡某庆承担。事实与理由：一、一审法院认定胡某庆承担经营权买断费的截止时间认定错误。原审法院认为胡某庆应承担商铺经营权买断费的期间自2014年3月1日起至2016年11月25日止，即租赁合同起租之日至本案立案之日，其应退还此后的经营权买断费。事实上，租赁合同履行至今，胡某庆一直实际占用着涉案商铺，并没有向其移交商铺钥匙等转移占有的行为，致使其无法对商铺进行有效使用，减少损失。立案之日仅仅只是向法院提起诉讼的日期，本案事实尚未经审理，该日既不是本案合同解除的日期也不是移交商铺的日期，将本案的起诉立案日作为计算商铺经营权截止的时间节点不当。二、一审法院认为其对合同解除负有责任，与事实严重不符，其一直积极履行合同义务，对合同解除不应承担任何责任。本案所涉案的商铺是其向案外人以买断经营权方式租赁取得，其向案外人缴纳租金及水电暖等各项费用，胡某庆在租赁合同期间停止经营并拒绝向其缴纳租金及水电暖费用，为了商铺的经营，其依旧积极向涉外人商铺的所有人交纳相关费用，其已尽到了合同法定的义务，其对合同解除无任何过错，不应承担责任。三、胡某庆应承担违约责任。合同约定双方均不得无故解除合同，任何一方无故提前解除合同，应支付对方6个月商铺租金的违约金，在租赁期间，胡某庆以”商铺无客户光临，永新公司未组织开展活动吸引顾客”为由，要求提前解除合同，事实上，其举办了盛大的开业仪式，发布了高立柱广告牌，多次举办相关推广活动，作为商铺出租方，其义务就是将商铺出租给胡某庆使用，履行出租方的义务，其无违约行为，而胡某庆在本案中提出解除合同，本身就是违约行为，按合同约定，应承担六个月租金的违约金，一审法院仅以双方均对合同的解除负有责任，认定胡某庆不应承担违约责任，并未说明其存在违约行为，但为何要认定其承担解除合同的责任，明显违背法律规定。四、一审法院以其同意返还保证金为由，判令其向胡某庆返还商铺保证金与事实不符，胡某庆作为合同违约方，缴纳的商铺保证金不应退还。其没有在任何场合通过任何方式表明过同意返还保证金，一审法院以此作为判决依据与事实不符。按照合同约定，保证金在合同期满，胡某庆返还承租商铺并无任何违约行为的情形下才予以返还，胡某庆无故提前解除合同，违反合同约定，属于严重违约行为，按照相关法律规定及合同约定，商铺保证金不予退还。
胡某庆辩称，永新公司的上诉请求无事实与法律依据，应依法驳回。一、经营权买断费应向其全额退还，其按双方合同约定向永新公司交付租金，永新公司收取经营权买断费没有任何法律依据。二、在合同履行过程中其无任何违约行为，在履行合同的过程中永新公司不积极履行合同义务，市场开发失败，导致其损失惨重，其无法实现合同目的，永新公司应承担违约责任，永新公司应退还其全部保证金及经营权买断费。
胡某庆向一审法院提出诉讼请求：1.解除胡某庆、永新公司签订的《商铺租赁合同》；2.永新公司向胡某庆退还商铺经营权买断费454500元、保证金10000元；3.本案诉讼费由永新公司承担。
永新公司向一审法院提出反诉请求：1.判令胡某庆向永新公司支付解约违约金36360元；2.由胡某庆承担本案反诉费用。
一审法院认定的事实：涉案商铺所在商用场地系永新公司从案外人西北永新置业有限公司处以买断经营权的方式租赁取得，其买断经营权期限为2012年-2032年，共20年。永新公司为取得涉案商铺所在商用场地的经营权、租赁权，向案外人西北永新置业有限公司支付了相应经营权买断费、商铺租金。另就商场的物业费、供热费永新公司与案外人西北永新置业有限公司达成协议，协议约定案外人西北永新置业有限公司委托永新公司代理收取商场供热费及物业费，其中物业费为6.5元/平方米，供热费以非居民天然气供热价格为准。此后案外人西北永新置业有限公司成立西北永新甘肃物业有限公司，涉案商铺所在经营场地的物业管理交由该公司管理。永新公司接受管理并先后与案外人西北永新置业有限公司及西北永新甘肃物业有限公司发生了物业费、供热费资金往来。其中，2014年度-2015年度供热期为2014年11月1日-2015年3月31日，2015年度-2016年度供热期为2015年11月1日-2016年3月31日。
永新公司取得涉案商铺所在商用场地的经营权及租赁权后，对涉案场地予以整体规划并对外发布招商公告，对外宣传页显示”十年买断经营使用权、大小商户经营的后顾之忧”等。胡某庆在知悉涉案商铺的对外招商后，于2013年12月31日与永新公司签订《商铺租赁合同》，合同约定永新公司将位于兰州市东岗东路1475号永新国际商贸城B1层B313号商铺出租给胡某庆，商铺面积为60.6平方米，商铺租赁期限为10年（2014年3月1日-2024年2月28日）。合同约定租金为每月每平方米100元，年租金为72720元，该租金不含物业费、水电、空调、暖气费，另胡某庆向永新公司缴纳经营保证金1万元，待合同期满返还商铺时不计利息退还。合同另约定租赁期内，胡某庆如遇特殊情形不能继续承租的，应书面提前30天通知永新公司，永新公司不退保证金。合同签订后，永新公司即将涉案商铺交予胡某庆使用。胡某庆于2013年12月31日向永新公司支付了裤区十年经营权买断费454500元，支付保证金1万元。因永新公司于2014年12月向承租各商铺发布租金政策的通告，通告告知各承租人凡是商城内自购经营权商铺且同时开门上货经营的商户，2014年1月1日-2014年12月31日租金全部减免，2015年1月1日-2017年1月1日期间5折优惠。故胡某庆在2014年12月30日向永新公司支付2015年3月1日-2015年12月31日期间名为”商场管理费”、实为租金30300元，30300元即为原约定年租金72720元减半收取基础上的十个月租金。2015年1月14日，胡某庆向永新公司支付B313、B330物业费共计1782.5元；2015年11月26日，胡某庆向永新公司支付B313、B330物业费5346.9元，以上两间商铺共计缴纳物业费7129.4元。另经一审法院2017年3月14日现场勘验，涉案商铺处于无人经营、断电状态，涉案商铺经营场地人流量稀少，经营门店寥寥无几。永新公司在管理涉案商铺所在场地期间，曾组织商户开展了”庆六一”等促销活动。在永新公司管理涉案商铺期间，对涉案商铺进行了供暖且其他部分商户已经缴纳了采暖费，采暖费收取标准为每平方米9.5元/㎡/月。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，胡某庆、永新公司签订的《商铺租赁合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人均应依照合同约定全面履行自己的义务。关于胡某庆要求解除双方签订的《商铺租赁合同》的问题，胡某庆诉称因永新公司的违约行为致使合同目的无法实现，要求解除《商铺租赁合同》，结合本案，客观上涉案商铺处于停滞经营状态，胡某庆也不再继续经营涉案商铺，且永新公司同意解除该合同，故为了减少双方损失的继续扩大，对胡某庆要求解除合同的诉讼请求，予以支持。庭审中胡某庆主张永新公司早已收回商铺，永新公司对此予以否认，胡某庆亦未提供证据证明该主张，但基于双方租赁合同已经解除，根据案件实际情况，胡某庆应积极配合永新公司以便永新公司有效行使对涉案商铺的实际控制，以避免双方损失的继续扩大。
关于胡某庆要求永新公司退还商铺经营权买断费454500元的请求，根据双方签订的商铺租赁合同内容以及胡某庆向永新公司交纳经营权买断费的行为，可知胡某庆向永新公司交纳的经营权买断费454500元与租赁合同约定胡某庆应支付的租金构成了胡某庆取得涉案商铺十年使用权的对价。故合同解除后，对截止立案之日期间的买断费应予退还。即2014年3月1日-2016年11月25日期间的十年经营权买断费应由胡某庆承担，剩余买断费应退还胡某庆。永新公司应扣除的十年经营权买断费为124356元（454500元/10年÷12个月×32个月+454500元/10年÷12个月÷30天×25天≈124356元），因此，永新公司应退还胡某庆十年经营权买断费为330144元（454500元-124356元=330144元）。故对于胡某庆该项请求，予以部分支持。关于胡某庆要求永新公司退还保证金10000元的请求，因永新公司对租赁合同不能继续履行亦负有责任，故对胡某庆该项请求，予以支持。
对于永新公司反诉要求胡某庆支付违约金19680元的请求，因胡某庆、永新公司双方对于合同解除均负有责任，故对于该项反诉请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、解除胡某庆与甘肃永新国际商贸城股份有限公司于2013年12月15日签订的《商铺租赁合同》；二、甘肃永新国际商贸城股份有限公司于本判决生效之日起十日内向胡某庆退还十年经营权买断费330144元、保证金10000元；三、驳回胡某庆的其他诉讼请求；四、驳回甘肃永新国际商贸城股份有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费8268元，胡某庆承担4000元，甘肃永新国际商贸城股份有限公司承担4268元。反诉费355元，由甘肃永新国际商贸城股份有限公司承担。
在二审中永新公司将一份视频资料作为新证据提交法庭，并在法庭进行了播放，证明2016年12月30日拍摄的视频中有胡某庆爱人使用商铺的录像，证明胡某庆此时仍占用商铺。胡某庆质证意见，该证据不符合新证据规定，不应采纳，其于第一次起诉前就搬走了，视频不能证明其仍占用商铺的事实。本院认为永新公司提供的视频资料，因与本案认定的事实缺乏关联性不予采纳。针对双方争议的案件事实，经二审审理查明与原审判决认定案件事实基本一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，胡某庆与永新公司签订的《商铺租赁合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人均应依照合同约定全面履行自己的义务。
一审法院结合本案涉案商铺所处实际经营状态，胡某庆不再继续经营涉案商铺，减少双方损失继续扩大的情形，解除双方签订合同的判决正确，本院予以维持。
关于商铺经营权买断费454500元应如何处理的问题，根据双方签订的商铺租赁合同内容以及胡某庆向永新公司交纳经营权买断费的行为，可知胡某庆向永新公司交纳的经营权买断费454500元与租赁合同约定胡某庆应支付的租金构成了胡某庆取得涉案商铺十年使用权的对价。故一审法院合同解除后，以在本案中胡某庆起诉立案之日作为计算双方分摊经营权买断费的时间节点，即：十年经营权买断费,扣除2014年3月1日-2016年11月25日期间的经营权买断费，剩余买断费由永新公司退还胡某庆的处理，并无不当，本院予以维持。关于胡某庆主张经营权买断费，法律并无明文规定，不受保护，该项费用实际是重复收取租赁费，应全额退还，其不应承担的上诉理由，法无禁止则自由，投资回报与风险相匹配市场法则，新设的商场开发是否成功，经营愿景能否实现，具有不确定性，既有风险又有潜在价值，具有风险投资性质，市场开发成功，承租户将商铺转让能得到比实际买断费更大的回报，则承租户自然受益；市场开发失败，则经营权买断费也应作为上述收益的对价，属承租经营户理应承担的投资风险。故对于胡某庆该项上诉请求，本院不予支持。关于胡某庆要求应当按2016年4月7日为时间节点，计算分摊经营权买断费的上诉理由，因胡某庆在（2016）甘0102民初2424号民事案件中，虽认定涉案商铺为经营不佳，处于断电状态，但当时胡某庆也有拖欠租金及物业费的情形，且在该案中胡某庆已自愿撤回其解除租赁合同的诉讼请求，其再次在本案中请求法院解除租赁合同，一审法院据此以本案中其起诉至法院的时点为节点，计算分摊经营权买断费处理适当，胡某庆的此上诉理由不能成立。关于永新公司主张对本案中胡某庆承担经营权买断费的截止时点认定错误的上诉请求，经查，生效判决认定涉案商铺于2016年4月已处于断电状态，作为对外经营的商城，该迹象已表明商城整体经营不佳，故一审法院以承租户起诉立案时点作为计算分摊经营权买断费的时间节点处理适当，此时，商城内处于顾客少、经营人员少、且部分商铺处于断电状态，商城已丧失作为对外交易平台的基本功能和效用，故永新公司主张以商铺移交时间计算相关费用的上诉理由，本院不予支持。关于永新公司主张其按约定向商场产权人交纳租金及相关费用，其完全取得商城使用权，其出租给散户的房屋不存在任何权利瑕疵，对合同解除其无任可过错，不应承担任何责任，胡某庆应依照约定承担违约责任，并且对其收取的保证金10000元，不应返还胡某庆的上诉理由，永新公司从案外人西北永新置业有限公司处租得房屋并整体对外招租经营，出租的商铺均为新建商铺，对外经营批发零售业务，作为永新国际商贸城的策划者和整栋楼层的经营管理者，对商贸城要有营销对路的市场定位和战略，适应市场的运营模式，特别是其将出租的商铺十年的经营权买断给承租户，其更有责任营造商业环境，保证商城吸引固定客户，对商场进行有效集中管理，成功开发商场各项市场功能等附随义务。商城整体经营不佳，要及时采取收缩和放弃战略，对经营不能适销对路的产品的商铺，及时采取”关、停、并、转”措施，转换经营模式，采取有效的集中管理，而不应被动和放任租户损失的扩大。一审法院综合考虑本案实际案情解除租赁合同，双方当事人互不承担违约责任的处理恰当。故对永新公司上述上诉理由，本院不予支持。
综上所述，上诉人胡某庆与上诉人永新公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12741元，上诉人胡某庆负担8118元，上诉人甘肃永新国际商贸城股份有限公司负担4623元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海东
代理审判员 靳文丽
代理审判员 杨 蕾
二０一八年二月十一日
书 记 员 杨 琦
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