福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终4268号
上诉人（原审原告）：葛季武，男，1965年9月15日出生，汉族，住湖北省通城县。
被上诉人（原审被告）：厦门市翔安区领翔小金星幼儿园，住所地福建省厦门市翔安区洪琳湖二里*号。
法定代表人：谢燕清,园长。
委托诉讼代理人：潘玲玲，福建理争律师事务所律师。
上诉人葛季武与被上诉人厦门市翔安区领翔小金星幼儿园（以下简称“领翔幼儿园”）劳动争议一案，不服厦门市翔安区人民法院（2017）闽0213民初268号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
葛季武上诉请求：撤销一审判决并改判支持葛季武一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。领翔幼儿园没有举证证明解除或终止劳动合同的证明，违反了劳动法关于用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明的强制性规定。一审法院认定劳动关系自2015年10月10日起解除是没有事实依据的，葛季武于2015年10月10日被领翔幼儿园通知不用来上班，随后葛季武于2015年11月23日、2016年3月16日两次提起劳动仲裁，劳动法规定了劳动关系的解除应以劳动者向有关部门依法提出维护合法权益时终止。葛季武一审提交的《工资条》、《门卫一日操作细则》、《通知》、《值班表》能够证明加班事实存在，即一天两班，每班12小时，共24小时上班的事实，而领翔幼儿园未能说明举证已经支付完加班工资。2.一审分配举证责任错误，本案为劳动争议，有关事项的证据属于用人单位掌握，将举证责任分配给葛季武是错误的。3.一审适用法律错误，劳动关系案件一审适用《民事诉讼法》和民事诉讼法司法解释，据此，可认定为适用法律不当。
领翔幼儿园辩称：关于加班问题，葛季武加班情况应由其提供证据予以证明，领翔幼儿园聘请葛季武主要工作职责在于白天保护幼儿园的正常秩序，夜间的安全要求仅止于锁好门窗，对于葛季武的夜间并没有做工作安排也没有进行管理，葛季武自愿提供的额外服务并非领翔幼儿园要求也不符合实际情况，因此领翔幼儿园应支付的加班费已经按月结清。葛季武上诉请求没有任何事实和法律依据，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
葛季武向一审法院提出诉讼请求：1.解除、终止与领翔幼儿园之间的劳动关系；2.补发葛季武用工期间的基本工资2000元（人民币，币种下同）；3.支付葛季武从2014年7月28日起计至2015年11月23日止的1.5倍加班费共133344元；4.支付葛季武从2014年7月28日起计至2015年11月23日止的2倍加班费共72124元；5.支付葛季武的2014年7月28日起计至2015年11月23日止的法定节假日3倍加班费7042元；6.领翔幼儿园支付违法解除劳动合同的经济补偿金的加倍赔偿金7848元。
一审法院认定事实：葛季武自2014年8月1日起到领翔幼儿园工作。以领翔幼儿园为甲方，以葛季武为乙方签订的《劳动合同书》约定本合同期限自2014年9月1日起至2015年7月31日止，领翔幼儿园安排葛季武担任门卫岗位工作。“劳动报酬与社会保险、福利待遇”约定甲方根据乙方的学历、技能、工龄和岗位职责、完成岗位工作目标等情况计算乙方的工资标准。试用期月基本工资为1320元，试用期满转正式聘用后的月基本工资不低于1320元（税前），绩效工资部分根据乙方的工作业绩及甲方经营效益情况及薪酬计发标准进行调整。乙方每月应得任何形式的报酬（包括基本工资、加班工资、奖金、津贴、福利费以及其他各种形式的应得报酬），除在当月工资条上列明并支付的项目和金额外（如银行转账的，则以甲方转账记录为准），无其他再行支付款项。乙方如认为未足额发放或者有任何异议，应在当月工资签领单上签字之前当场向甲方提出，当场签字的即视为无异议。除此方式之外，乙方应在甲方转账款项进入乙方银行账户之次日（以时间在先者为准）之前，向甲方提出异议。前述期限之后再提出异议的，甲方一概不予支付，前述异议期限届满之日视为用人单位拒绝支付之日，本合同条款视为拒绝支付之书面证据。甲方在其单位内公开发布的各项规章制度（包括但不限于财务管理操作规程、制度补充与福利激励机制、员工手册、岗位职责、培训协议、保密协议、安全准则等）均属合同的主要附件，与本合同具有同等效力，乙方应严格遵守。葛季武提供的工资条显示其每月工资总计为自2095元至2672元不等。领翔幼儿园提供的工资表体现葛季武自2014年8月份至2015年10月份的工资情况，除了2015年8月份应发总额为4136元、2015年10月份应发总额为691元外，其余月份工资总计自2159元至2797元不等。该工资已包含250元的加班补贴。
领翔幼儿园的《门卫一日操作细则》规定，门卫的日程安排自早上7点40分至下午17时20分。《福利激励制度》第十条关于加班规定：教职员工的工资福利已含加班津贴。加班需事先填写《加班申请单》交执行园长及管理中心地区分管副总监及总监审批，未经批准的加班不安排补休或计加班费。关于“假日值班”规定：“幼儿园教职员工及行政均须轮流在周六、周日值班……”葛季武于2015年8月在《确认书》中签名，确认已详阅小金星的岗位职责、细则、制度，愿意按照小金星的有关规定执行。
《领翔小金星2015寒假值班表》体现，在2015年2月14日至2月28日寒假期间，领翔幼儿园均安排有带班领导和值班人员，其中葛季武被安排为2月27日、2月28日的值班人员。该值班表备注交接班时间为：白班上午8:00-下午17:30；晚班下午17:20-次日上午8:00。
2015年9月30日，葛季武因与领翔幼儿园一工作人员洪丽珍的儿子发生矛盾冲突而受伤，后葛季武向厦门市公安局新店派出所报警称其被人殴打。2015年10月1日，葛季武因被打伤，全身多处挫擦伤到厦门市第五医院住院治疗，于2015年10月8日出院。2015年10月10日，葛季武与洪丽珍签订一份《调解书》，载明2015年9月30日，葛季武与洪精宇两人发生矛盾冲突，导致葛季武受伤，经调解达成协议，洪精宇一次性赔偿葛季武医药费1800元，解决此事，特此证明。
自2015年10月份起，葛季武未到领翔幼儿园上班。葛季武在庭审中陈述其向领翔幼儿园的园长提出要继续履行劳动合同，但园长不同意。葛季武于2015年11月31日起到其他单位上班。葛季武称领翔幼儿园向葛季武支付了10月份7天的工资，领翔幼儿园认为支付了10月份8天的工资。
在葛季武在领翔幼儿园工作期间，领翔幼儿园只有葛季武一名保安。
2015年11月23日，葛季武因劳动报酬争议向厦门市翔安区劳动争议仲裁委员会提出仲裁。2015年12月16日，厦门市翔安区劳动争议仲裁委员会厦翔劳仲案（2015）378号决定书以葛季武无正当理由拒不到庭参加庭审为由作出视为葛季武撤回仲裁申请的决定。2016年3月16日，葛季武向厦门市翔安区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，厦门市翔安区劳动争议仲裁委员会于当日向葛季武出具厦翔劳仲案不字(2016)16号《不予受理仲裁申请决定书》。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.领翔幼儿园与葛季武之间的劳动合同关系是否已经解除？2.葛季武在领翔幼儿园是否存在加班的情形，其主张的加班费是否有依据？3.领翔幼儿园是否存在违法解除劳动合同的情形？
1.关于领翔幼儿园与葛季武之间的劳动合同关系是否已经解除的问题。双方的劳动合同约定合同期限自2014年9月1日起至2015年7月31日止。自2015年8月1日起，葛季武与领翔幼儿园之间存在事实劳动合同关系。葛季武自2015年10月份起未到领翔幼儿园上班，故领翔幼儿园与葛季武之间的劳动合同关系已于2015年10月起解除。葛季武要求解除与领翔幼儿园间的劳动关系缺乏依据。
2.关于葛季武在领翔幼儿园是否存在其所称的加班的情形，其主张的加班费是否有依据的问题。葛季武主张其在领翔幼儿园加班的事实为其周一到周五每天24小时都在上班，吃住都在领翔幼儿园；周六、日傍晚5点30分至隔日6点30分值晚班，每天合计13小时，除保安工作职责外，还要另外负责园区其他事。一审法院认为，虽然葛季武每天从早到晚均在领翔幼儿园，但因葛季武从事的为门卫工作，门卫工作具有该岗位的独特性质，属非生产性劳动，工作强度不高，期间可以休息，故其在领翔幼儿园超出正常工作时间的部分并不宜都认定为加班。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。葛季武提供的证据未能证明其在领翔幼儿园超出正常上班时间的部分即为加班的事实。根据《领翔小金星2015寒假值班表》显示，领翔幼儿园在假期均安排有带班领导和值班人员，葛季武也与其他工作人员一同被安排值班人员，可见虽然领翔幼儿园只有葛季武一名保安，但葛季武并非每日均需值班。此外，领翔幼儿园支付给葛季武的工资已包含加班补贴，应认定为领翔幼儿园在支付葛季武工资时，已考虑了葛季武工作时间长，不定时加班的因素。故葛季武另行要求领翔幼儿园支付加班费缺乏依据，不予支持。
3.关于领翔幼儿园是否存在违法解除劳动合同情形的问题。如前所述，双方约定的劳动合同至2015年7月31日终止，领翔幼儿园与葛季武2015年7月31日之后形成的的劳动合同法律关系已于2015年10月起解除。葛季武未举证证明领翔幼儿园存在其他违法解除劳动合同的情形，故葛季武主张的领翔幼儿园违法解除劳动合同的经济补偿金7848元缺乏依据，不予支持。
综上所述，领翔幼儿园与葛季武之间的劳动合同关系已于2015年10月起解除，葛季武要求解除与领翔幼儿园间的劳动关系缺乏依据。葛季武提供的证据未能证明其在领翔幼儿园超出正常上班时间的部分即为加班的事实，也未举证证明领翔幼儿园存在违法解除劳动合同的情形，故其要求领翔幼儿园支付加班费、经济补偿金的诉求不能成立。葛季武关于要求领翔幼儿园补发用工期间基本工资的诉求，因其工资并未低于厦门市最低工资标准，故该项诉求亦缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回葛季武的诉讼请求。
二审中经审理查明，除双方当事人对劳动关系解除的原因存在争议外，对一审判决认定的其他事实，双方当事人均无异议，本院对双方当事人无异议的事实予以确认。
本院认为，二审的争议焦点为：1.领翔幼儿园是否应当支付葛季武加班费。2.领翔幼儿园是否违法解除劳动合同并应支付葛季武经济赔偿金。
关于领翔幼儿园是否应当支付葛季武加班费的问题。首先，葛季武作为幼儿园门卫，其岗位工作性质具有特殊性，因葛季武食宿均在幼儿园，不宜将其在幼儿园的时间全部计算为工作时间。葛季武未举证门卫的工作强度已经导致其每天无法正常吃饭、睡眠，故其主张“周一到周五每天24小时都在上班，周六、日傍晚5点30分至隔日6点30分值晚班，每天合计13小时”依据不足且与常理不合。其次，领翔幼儿园在工作场所中同时为葛季武提供了住宿或休息设施，并在假期、周末的部分时间安排幼儿园教职员工进行值班轮换，说明领翔幼儿园已经考虑了葛季武的工作强度并作出相应安排，且领翔幼儿园支付给葛季武的每月工资里已含有加班补贴250元，部分月份还含有各类加班津贴，葛季武于每月领取工资时未依照双方劳动合同的约定对加班补贴及津贴不足提出异议。再次，领翔幼儿园的《福利激励制度》规定教职员工的工资福利已含加班津贴，加班需事先填写加班申请单并履行审批手续，未经批准的加班不安排补休或计算加班费，葛季武已在《确认书》中签名确认愿意按照该规定执行，而本案中葛季武主张的加班均未履行相关审批手续，故其要求领翔幼儿园支付加班费的诉求本院不予支持。
关于领翔幼儿园是否违法解除劳动合同并应支付葛季武经济赔偿金的问题。领翔幼儿园与葛季武签订的劳动合同虽于2015年7月31日到期，但该合同第二十三条“劳动合同期限届满之后乙方继续为甲方工作而甲方未提出反对意见的，视为双方同意按照原合同约定条件继续履行”，故双方仍应继续该劳动合同。但葛季武自2015年10月起未在领翔幼儿园工作，于2015年11月起到其他单位上班，其未举证证明系领翔幼儿园不让其上班，领翔幼儿园亦未举证证明有通知葛季武返回上班，这表明双方均无意愿继续履行劳动合同，应视为双方协商一致解除劳动合同，葛季武可另行主张相关权利。故葛季武主张领翔幼儿园违法解除劳动合同并支付赔偿金的诉求本院不予支持。
综上所述，上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由葛季武负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 桦
审判员 许 向 毅
审判员 张 南 日
二〇一八年一月十九日
书记员 李仁莹附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。