山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋02民终955号
上诉人（一审被告）：大同市南郊区环境卫生管理处，住所地大同市城区大庆路丰庆园小区*号楼*层。
负责人：赵永瑞，该处处长。
委托诉讼代理人:ＸＸＸ，男，汉族。
委托诉讼代理人：马丽琴。
上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司振华南街营销服务部，住所地大同市振华南街永馨南园后小二楼门面。
主要负责人：王雁，该服务部经理。
委托诉讼代理人:张海霞，山西儒风律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：张胜，男，汉族。
委托诉讼代理人:王宏，山西立明律师事务所律师。
上诉人大同市南郊区环境卫生管理处、中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司振华南街营销服务部（以下简称中财保大同振华营销部）因与被上诉人张胜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大同市城区人民法院（2016）晋0202民初2139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大同市南郊区环境卫生管理处的委托诉讼代理人ＸＸＸ、马丽琴、上诉人中财保大同振华营销部的委托诉讼代理人张海霞、被上诉人张胜的委托诉讼代理人王宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大同市南郊区环境卫生管理处上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、请求追加肇事车主刘国飞和中国平安保险股份有限公司山西分公司大同中心公司为被告；3、改判残疾赔偿金、护理费、后续护理费用；4、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、追加肇事车主刘国飞和中国平安保险股份有限公司山西分公司大同中心公司为被告，2015年8月9日4时10分许，刘国飞驾驶晋BXXX**号长安牌小型普通客车沿同泉路由西向东行驶至十里店消防队东侧，将在机动车道南侧清扫作业的环卫工张胜撞伤，经事故认定刘国飞负本次事故的全部责任，后被上诉人与刘国飞进行调解，刘国飞垫付医药费，保险公司并赔偿一定损失，依据《中华人民共和国侵权责任法》第28条的规定，刘国飞应承担侵权损害责任，被上诉人已要求第三人刘国飞承担赔偿部分责任，一审法院没有扣除该费用是错误的，刘国飞直接侵权人应到庭证实已赔款及承担赔偿责任，上诉人在一审开庭前已提出，但一审法院没有裁定，程序违法，请二审法院追加。2、关于残疾赔偿金一审法院判决适用法律错误，应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，受害人因伤残疾，但实际收入没有减少，可以对残疾赔偿金作相应的调整，因被上诉人65周岁，已退休，并领退休金，在上诉人处打零工，每月工资1000元，不应用城镇居民人均可支配收入计算，只能适用山西省居民人均可支配收入16538元的标准或其每月减少1270元。3、一审法院认定护理人为被上诉人妻子，其妻子在上诉人处工作每月工资1270元，护理费应为1270/30×137天=5799.7元，而且上诉人支付护理费13970元，同时给被上诉人生活费16510元，没有提供另一个护理人的信息及误工证明，另一个护理人不存在，同时也没有医疗机构需要二人护理的证明。4、后续护理费判决依据不足，本案被上诉人系二级伤残，其护理期限应分段计算，应酌定3年为一段，较为合理。
中财保大同振华营销部上诉请求：1、请求二审法院依法撤销大同市城区人民法院（2016）晋0202民初2139号民事判决书，依法改判上诉人不承担赔偿责任117500元；2、本次诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条规定，损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任，本案中，事故责任书认定侵权人为刘国飞，由其承担事故全部责任，故本案的赔偿责任应由其承担。2、从被上诉人张胜一审诉状陈述，可以证实其向刘国飞主张赔偿权利，由其车辆承保的保险公司在保险限额内赔付32万元，剩余赔偿款应由刘国飞承担，现又向大同市南郊区环卫处及上诉人主张雇主责任，属于重复主张，其诉求不应得到支持。
张胜辩称，原判认定事实清楚，应予维持。本案涉及两种法律关系，一种是雇佣法律关系，另一种是侵权法律关系，被上诉人选择了雇员与雇主法律关系，由大同市南郊区环境卫生管理处承担雇主责任并无不当。张胜所主张的各项赔偿费用均未重复主张。大同市南郊区环境卫生管理处在中财保大同振华营销部处投保了雇主责任保险，保险人应当在雇主责任险范围内支付赔偿金。
张胜向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告大同市南郊区环境卫生管理处赔偿原告408295.5元，被告中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司振华南街营销服务部赔偿原告117500元；2、判令被告承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：对当事人无异议的交通事故认定书、保单等证据，予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，认定如下：原告提供的山西金盾司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明原告损伤构成二级伤残，需全部护理依赖。被告中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司振华南街营销服务部对鉴定等级无异议，称原告有陈旧伤，认为鉴定伤有瑕疵。原告提供的鉴定意见书是由有相关资质的机构根据相关规定作出的，现被告未提供证据证实该鉴定结论存在不实的情形，因此对原告提供的鉴定意见书予以认定。对本起事故造成各项损失确认如下：1、医疗费145185.2元（庭审中原告将医疗费由起诉金额137318.2元变更为145185.2元）。二被告无异议。原告提供医疗费票据可以证明该笔费用的实际发生，故确认医疗费为145185.2元。2、住院伙食补助费6850元。原告以住院137天按照50元/日标准分别计算。二被告认为住院伙食补助费应按每天15元计算。依据相关规定住院伙食补助费应计算为137天×15/日=2055元。3、营养费2055元。原告以住院137天按照15元/天标准计算。二被告无异议。对原告营养费予以确认。4、残疾赔偿金324931.5元（24069元×15年×90%=324931.5元），原告提供山西金盾司法鉴定中心法医临床鉴定意见书予以证明。被告大同市南郊区环境卫生管理处认为原告是大同市糖厂退休职工，残疾赔偿金应予减少，应按每月工资1270元标准计算赔偿金。中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司振华南街营销服务部认为残疾赔偿金应按居民标准计算，请法庭核实户籍信息。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。原告构成2级伤残，且居住于城镇，原告主张残疾赔偿金系其因事故致残所得赔偿，与工资收入并不冲突，故参照本地上一年度城镇居民人均可支配收入24069元标准，认定原告残疾赔偿金为324931.5元（24069元/年×15年×90%=324931.5）。5、鉴定费：2100元。原告提供鉴定费票据证明。被告中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司振华南街营销服务部认为鉴定费不属于雇主责任险保险理赔范围。该费用系原告为确认损伤程度而支出的合理性费用，且有票据证实，予以支持。6、住院护理费22871元。原告以山西省居民服务业标准计算30467÷365天×137天×2人计算护理费22871元。被告大同市南郊区环境卫生管理处认为原告主要护理人是原告的妻子，根据规定，护理人应根据护理人的收入给付护理费，被告大同市南郊区环境卫生管理处已支付给原告及护理人发放工资16510元，护理工资13970元，原告患有多种疾病，护理标准按每月1270元计算。被告中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司振华南街营销服务部认为住院期间应由一人护理，后期护理费无异议。依据鉴定意见，原告护理依赖程度为完全护理依赖，生活自理能力均无法自主完成，且原告年龄较大，原告主张两人护理符合实际情况，被告大同市南郊区环境卫生管理处给原告发放的工资与本案并无关联性，给付原告爱人护理工资13970元，予以确认，故确认原告护理费为8901元。7、精神损害抚慰金45000元。原告诉求金额符合法律规定，予以认定。8、护理费304670元。原告以山西省居民服务业标准计算30467元×10年计算为301670元。被告大同市南郊区环境卫生管理处认为护理期应按3至5年计算。原告的护理依赖程度为完全护理依赖，原告主张10年护理期符合法律相关规定，予以支持。9、交通费3000元。被告大同市南郊区环境卫生管理处认为交通费偏高。原告住院产生交通费用符合实际情况，且住院治疗时间较长，故酌情支持3000元。
以上各项损失共计：837897.7元。中国平安保险股份有限公司已赔付原告320000元，剩余517897.7元。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。原告系被告大同市南郊区环境卫生管理处雇佣环卫工，原告在从事清扫作业时因发生交通事故致使原告遭受人身伤害，被告大同市南郊区环境卫生管理处作为雇主应承担赔偿责任。因被告大同市南郊区环境卫生管理处在被告中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司振华南街营销服务部为其雇工投有雇主责任险117500元（其中伤亡赔偿限额100000元、医疗费赔偿限额17500元），故原告损失应首先由被告中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司振华南街营销服务部在雇主责任险伤亡赔偿限额内赔付100000元、在雇主责任险医疗费赔偿限额内赔付17500元；依据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故被告大同市南郊区环境卫生管理处理应对原告正常作业受到的意外伤害承担相应责任，原告剩余损失400397.7元，应由被告大同市南郊区环境卫生管理处负担。诉讼费依法应由败诉方承担。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十条、第六十四条、第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判决如下：
被告中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司振华南街营销服务部在本判决生效后十五日在雇主责任险伤亡赔偿限额内赔偿原告100000元、在雇主责任险医疗费赔偿限额内赔偿原告17500元，共计117500元；
被告大同市南郊区环境卫生管理处在本判决生效后十五日向原告张胜赔偿400397.7元。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为，受害人张胜的损害赔偿责任由谁承担，残疾赔偿金、护理费是否合理。关于赔偿责任承担问题，受害人张胜系大同市南郊区环境卫生管理处负责清扫卫生的环卫工人，与该处形成雇佣关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。张胜作为雇员受到人身损害后，向谁主张人身损害赔偿的权利，选择哪种法律关系，选择权在于受害人张胜，张胜请求大同市南郊区环境卫生管理处承担雇主赔偿责任并无不当。而大同市南郊区环境卫生管理处承担赔偿后还可以向实际侵权人追偿。大同市南郊区环境卫生管理处及中财保大同振华营销部认为赔偿责任应由侵权人刘国飞承担的主张不能成立。大同市南郊区环境卫生管理处认为侵权人刘国飞承担了部分赔偿责任，一审法院没有扣除，未提供相应的证据证明，且张胜予以否认，故对此项主张不予支持。关于残疾赔偿金的问题，残疾赔偿金系受害人因伤致残后，因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，与受害人工资收入没有关联性。一审按照城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金正确。大同市南郊区环境卫生管理处关于残疾赔偿金的上诉理由不能成立。关于护理费的问题，依据山西金盾司法鉴定中心鉴定意见，张胜为二级伤残，护理依赖程度为完全护理依赖，日常生活自理能力均无法自主完成，一审根据受害人张胜的年龄、健康状况等因素酌情按两人护理，期限为十年，符合实际情况。大同市南郊区环境卫生管理处给张胜妻子发放工资与张胜妻子护理行为无关。原审对住院护理费及后续护理费认定的数额正确。大同市南郊区环境卫生管理处关于护理费的上诉理由不能成立。大同市南郊区环境卫生管理处在中财保大同振华营销部处投保了雇主责任保险，保险人应当在雇主责任险范围内支付受害人保险赔偿金，中财保大同振华营销部关于不承担保险赔偿责任的上诉理由不能成立。
综上所述，大同市南郊区环境卫生管理处、中财保大同振华营销部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9956元，由上诉人大同市南郊区环境卫生管理处负担7306元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司振华南街营销服务部负担2650元。
本判决为终审判决。
审判长 刘保平
审判员 高存慧
审判员 张 丽 娟
二〇一七年五月十五日
书记员 常 佳