河北省元氏县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）元刑初字第000237号
公诉机关河北省元氏县人民检察院。
被告人赵某某。
辩护人任培，河北甲信律师事务所律师。
被告人王某某。
辩护人闫泽平，河北甲信律师事务所律师。
元氏县人民检察院以元检刑诉（2013）29号起诉书指控被告人赵某某、王某某犯合同诈骗罪，向本院提起公诉。本院受理后，于2013年12月22日作出（2013）元刑初字第00040号刑事判决，元氏县人民检察院提出抗诉，被告人赵某某、王某某提出上诉，石家庄市中级人民法院作出（2014）石刑终字第00288号刑事裁定，将本案发回重审，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。元氏县人民检察院指派检察员郭睿、王力杰出庭支持公诉，被告人赵某某及其辩护人任培、被告人王某某及其辩护人闫泽平到庭参加诉讼。现已审理终结。
元氏县人民检察院指控，2011年初，经李某某联系，被告人赵某某、王某某与被害人陈某某达成协议，从陕西购进煤炭转卖至山东，由陈某某垫付从陕西购煤的成本以及陕西到元氏的运费，再将自己经营的元氏县泰发煤场作为中转场所，同时约定陈某某每吨抽取20元的提成。2011年3月至5月间，双方以该合作模式多次向山东兖矿物流有限公司（以下简称兖矿物流）销售煤炭，总计数量7404.28吨，兖矿物流公司分批结清了全部货款。赵某某、王某某支取后，通过银行先后向陈某某汇款400余万元，尚欠垫付款及提成161万余元。陈某某多次向赵某某、王某某催要，但二人虚构理由，否认欠款事实，且逃避联系，拒不见面，致使陈某某一直未能得到偿付。被告人赵某某、王某某的行为已构成合同诈骗罪，诉请法院依法惩处。
被告人赵某某辩称，指控不属实，不存在诈骗，属于民事经济纠纷。陈某某不是垫付资金，其与陈某某是合作关系，陈某某将不低于6000大卡的煤从陕西拉到元氏，其帮陈某某卖到山东鲁水，每吨给陈某某20元利润，剩余利润归己。王某某是给其帮忙的，李某某是中间人，买煤人和卖煤人均为陈某某。
辩护人提出，1、被告人赵某某和陈某某之间是经济合同纠纷，双方不是买卖合同关系，陈某某从陕西购进煤炭，再从元氏运到山东销售，赵某某仅起居间的作用，煤炭的所有权始终未转移给赵某某。陈某某从陕西购煤、支付从陕西到元氏的运费、保证热量在6000大卡以上、煤炭附带增值税发票、以其泰发煤场为中转场所。赵某某在山东联系购买方，结算货款、向陈某某支付货款。2、被告人主观上没有非法占有对方财物的目的，客观上没有虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取被害人财物的行为。煤炭买卖未达到预期目的是因为陈某某供应山东的煤炭未达到约定的热值。3、被告人赵某某没有获得161万元。被告人已将陈某某全部购煤款及提成在扣除开具增值税专用发票的费用后的407万元全部支付给陈某某，没有获得丝毫盈利。没有证据证实被告人获得了161万元。4、被告人没有实施刑法224条规定的诈骗行为的五种表现形式，不符合合同诈骗罪的客观构成要件。5、本案属典型的经济纠纷。按照被告人的供述，陈某某提供的煤炭必须附带增值税专用发票，而陈某某拒绝提供导致赵某某开具增值税发票，缴纳了税款100余万元。该支出应作为经营的成本，不应当属于陈某某所有。综上，本案属于合同纠纷案件，不应以刑事案件处理，应依法宣告被告人赵某某无罪。
被告人王某某辩称，指控不属实，不构成犯罪。其是给赵某某帮忙的，不是合伙关系，不是凤翔公司的人。
辩护人提出，公诉机关指控被告人王某某合同诈骗罪事实不清，证据不足。被告人赵某某和陈某某之间应属经济合同纠纷。被告人王某某不构成合同诈骗罪。1、从本案的煤炭整个交易过程来看，煤炭从陕西购进，运至山东，所有权均为陈某某，赵某某起居间作用。2、王某某主观上不具有非法占有他人财物的目的。王某某从兖矿物流结算的煤款扣除税款、运费、贴现等，将剩余的407万元已经支付给陈某某。没有证据证实王某某占有了陈某某的财产。3、王某某客观上不存在合同诈骗罪规定的五种法定情形，没有实施虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物的行为。4、王某某并非交易主体。指控王某某与赵某某合伙经营不是事实，缺乏证据支持。王某某在整个过程中仅为赵某某结算货款并付款，在赵某某授意下代签合同。赵某某供述，王某某仅是一个帮忙的人，并非合伙，没有答应给王某某任何报酬。王某某不符合合同诈骗罪的主体要件。
经审理查明，2011年初，经李某某联系，被告人赵某某与被害人陈某某达成口头合作协议，陈某某从陕西购进煤炭运至元氏县泰发煤场，赵某某负责从元氏县运至山东销售，陈某某保证煤炭质量在5800大卡以上，赵某某每吨给付陈某某20元固定利润。2011年3月份双方开始履行合同。赵某某先后以“太原市和祥煤炭有限公司”、“开原鑫惠丰工贸有限公司”名义与兖矿物流签订煤炭销售合同，再由兖矿物流将煤炭销售到鲁南中联水泥有限公司（又名界河水泥厂，以下简称鲁水），鲁水按煤炭的热值结算，兖矿物流每吨扣除5元的服务费。2011年3月至5月间，双方以该合作模式多次向兖矿物流销售煤炭，总计7404.28吨。2011年赵某某通过兖矿物流共向鲁水销售了价值1500多万元的煤炭，除与陈某某合作经营的7404.28吨外，其余煤炭均是从元氏县其他煤场购买的。李某某负责在元氏县往鲁水发煤并检验煤的质量，王某某在山东负责接煤、结算、支取货款、支付运费等业务。至2011年底，鲁水和兖矿物流已全部结清赵某某货款。赵某某共给付陈某某407万元，尚有143万余元未付。陈某某多次催要，赵某某、王某某以用于开具税票、汇票贴现为由，否认欠款。
认定上述事实的证据有：
1、赵某某委托律师于2012年6月提供的书面材料证实，3月16日至5月2日，供煤总计7404.52吨，热量均不足6000大卡，总货款615.8万元；扣除税款104.7万元、服务费3.7万元、运费81.4万元、贴现费用20.4万元，应付款405.6万元；分14次，向陈某某汇款407万元。
2、被害人陈某某提供的泰发煤场供煤明细，证实3月16日至5月6日，向凤翔公司发煤总计7404.28吨，成本、运费加20元利润总计价值5668960.1元。
3、兖矿物流与鲁水、兖矿物流与开原鑫惠丰公司、兖矿物流与太原和祥公司签订的合同。
4、兖矿物流提供的转账凭证、收据、拨款通知书及承兑汇票，证实鲁水及兖矿物流付款情况，收款人多为王某某，上附公章分别为宇亚公司、和祥公司及凤翔公司；兖矿物流向鑫惠丰付货款、税款总计1551.365796万元。
5、鲁能煤炭化验室证明，证实2011年上半年，杨某甲带凤翔公司的赵福友、李某某多次来其处化验，煤炭热量均在6000大卡以上。
6、枣庄凤翔公司封条（上面有李某某电话）。
7、证人李某某证言，证实赵某某和王某某经营枣庄凤翔商贸有限公司，一直做煤炭业务。2010年8月至2011年6月份其在该公司打工。2011年初，其找到陈某某协商合作的事，由赵某某的哥哥赵福友在陕西神木找煤、验煤，然后将选好的煤运到元氏县泰发煤场，其在泰发煤场验煤、贴封条，然后再运到滕州市界河水泥厂。泰发煤场起一个中转站的作用，泰发煤场负责出钱给赵福友选好的煤场以及支付陕西到元氏的运费，其们给泰发煤场20元的利润。其请示了赵某某和王某某后就开始合作。从2011年3月份到2011年5月份，共经营煤炭7404.28吨，价值大约500多万元。这个价格不含税。2011年上半年支付了一部分，现在还欠泰发煤场一百多万元。凤翔公司经营煤炭业务赵某某是老板，王某某负责具体的业务和账目，赵福友负责在陕西选煤和化验煤，王翔负责在界河水泥厂，其负责在泰发煤场化验煤、贴封条。其公司在陕西选的煤热量一般要求在5800大卡以上，先由赵福友化验后再购买，运到泰发煤场后其再化验。赵某某和王某某不是用的凤翔公司的名义往界河水泥厂送煤的，是用的其他公司的名义。
被告人质证认为，李某某证言不实，当时，受到陈某某的威胁，并提供李某某证明材料。
8、证人范会校证言，证实李某某是山东枣庄凤翔商贸有限公司驻泰发煤场的业务员。负责拿着煤炭的样品来其中心化验煤炭热量是否合格，化验好以后再运到山东。
9、证人王某甲证言，证实其所在的天雄物流公司在2011年3至5月份左右，派车从泰发煤场运到山东省滕州界河水泥厂。是山东枣庄凤翔商贸公司驻元氏县煤场的业务员李某某托其公司运煤。运费大约是110元／吨，运费由凤翔公司支付。
10、证人王某乙证言，证实泰发煤场于2011年2月份至2012年2月份租用其场地经营，经营人叫陈某某。李某某2011年上半年常住泰发煤场，负责化验煤的热量，化验合格后通过物流公司派车运到山东界河水泥厂，还负责在汽车上张贴凤翔公司的封条。泰发煤场负责支付陕西煤矿的煤款和陕西到元氏的运费，凤翔商贸公司在此基础上给泰发煤场20元的利润。
11、证人王某丙证言：我是元氏县下汪村人，在井元路南佐段经营一家煤场，做煤炭业务10年，煤场经营模式有两种，一种是老板经营，自己从陕西等地买煤，卸到煤场，再卖到山东，挣取5元差价；另一种是客户租用南佐煤场，客户自己从陕西等地买煤，卸到煤场，再卖到目的地，给南佐煤场老板每吨3元占地费；如果客户资金不足，还可以使用煤厂老板的资金购煤，每吨给煤厂老板4-5元的费用。不可能每吨给老板20元的提成，因每吨煤的利润不足20元。2012年每吨煤利润是5-10元。
被告人质证认为证人证言不真实，与本案无关。
12、证人杨某某证言，证实其所在的三星物流公司2011年春天的时候，受李某某委托派车从泰发煤场运煤到山东滕州界河水泥厂。
13、证人雷某某证言，证实其经营鲁N556**运煤车，2011年4月11日通过天雄物流的介绍，从泰发煤业装煤运到了山东省滕州市界河水泥厂，运费是每吨110元。在界河水泥厂门口，有枣庄凤翔公司的工作人员。把过磅单换成枣庄凤翔公司的过磅单，其拿着凤翔公司的过磅单去界河水泥厂过磅，界河水泥厂给微机打印的过磅单，再拿这个单子去找枣庄凤翔公司的工作人员要运费。
14、证人陈某甲证言，证实其在鲁水物流供应部负责煤炭的采购。凤翔商贸公司以兖矿物流的名义往鲁水送煤，王某某、王翔和其很熟悉。兖矿物流是从2011年2、3月份至今送了上万吨煤，每吨煤近900元。鲁水已将全部煤款付给了兖矿物流。鲁水和界河水泥厂是一个厂。
15、证人张勇证言，证实其在兖矿物流负责煤炭的采购，鲁水又叫界河水泥厂。赵某某、王某某用太原市和祥煤炭有限公司和开原鑫惠丰工贸有限公司的名义和其公司签订了两份合同，都是王某某亲笔签订的。其没有见过这两个公司的人。从2011年3月份开始到6月份左右结束，他们共送了16464.94吨，价值15513657.96元。他们把煤直接从河北元氏县拉到鲁水，煤款由其公司支付，已全部给了赵某某和王某某，大部分是承兑汇票，小部分是现金。
16、证人张某某证言，证实其在陕西省府谷县新尧沟煤矿负责销售。杨某甲和山东枣庄凤翔商贸公司老赵曾化验煤矿煤的热量。于2011年3月至5月份从其煤矿采购了6000多吨煤，没有签订合同。单价是每吨530元左右，不含税，带税价格上浮17%。每次拉走前老赵都会拿样煤去化验，热量低于5800大卡的不要。老赵通过配货站找汽车从煤矿拉煤，由杨某甲付款。
17、证人杨某甲证言，证实2011年其在元氏县泰发煤场工作。泰发煤场2011年3月份至5月份和山东枣庄凤翔公司合作做煤炭业务。当时是这样商量的，由赵福友在陕西省选煤矿、验煤的热量、买煤，然后再找物流派车将煤运到元氏县泰发煤场，到后由李某某再次化验热量，然后通过物流公司派车运到界河水泥厂。凤翔公司用泰发煤场的资金从陕西煤矿运煤，用煤场做中转站，凤翔公司给煤场每吨20元的好处费。赵福友主要从府谷县新尧沟煤矿运煤，发煤的单价在每吨530元左右，不包含税。热量都在6000大卡左右，没有低于5800大卡的。当时的运费是240元到260元之间一吨。从陕西新尧沟煤矿往元氏运煤煤款和运费由泰发煤场垫付。
18、证人孙某某证言，证实其于2011年初至6月份跟着赵某某打工主要负责给他当司机，期间曾到鲁水接过煤，也曾到兖矿物流支取过煤款。王某某当时跟着赵某某干活，主要负责财务方面的工作，结账什么的。
19、证人高某某证言及其提供与新尧沟煤矿签订的购销合同，证实2011年3、4月份，其与新尧沟煤矿签订煤炭购销合同，热量在6000大卡以上，含增值税每吨608.4元，不含税价520元。
20、被害人陈某某的陈述，2011年2月，在春节前，李某某找到其协商合作的事，他是受赵某某和王某某的委派来元氏的。赵某某和王某某合伙经营煤炭，李某某和其协商的大致意思就是赵某某、王某某利用其煤场中转，从陕西下煤，用其资金为流动资金用于支付陕西煤矿上的煤款和陕西到元氏的运费，赵某某和王某某给其每吨20元的好处费。其觉得利润不小就同意了。李某某向赵某某、王某某做了汇报，就达成了口头协议。过了春节，其到山东滕州，和赵某某、王某某在一起吃饭，其和李某某把协商合作煤炭的事情讲了一遍，赵某某、王某某当场表示同意。
赵某某派他哥哥赵福友在陕西煤矿上选择质量好的煤，化验煤的热量，从配货站找车运煤到元氏。李某某长期住在泰发煤场，对从陕西煤矿下来的煤每一批都化验一次，化验好的他去配货站找车运到山东滕州的界河水泥厂，在每一辆车上他还要贴上凤翔公司的封条。其负责过磅，过磅单一式三联，其留一联，给李某某一联，给货车司机一联。货车司机到界河水泥厂门口后，有凤翔公司的工作人员王翔在等着，换成凤翔公司的凭证后再到界河水泥厂内去过磅，然后出具微机打印的过磅单，司机拿着机打的过磅单去找王翔拿运费。从2011年3月16日开始到2011年5月6日结束，共运煤7404.28吨，陕西煤矿的出煤价格是530左右，这个煤价是不含税的煤，含税的煤价会比不含税的煤价高很多，凤翔公司想要价格低的煤。运费是200多元，利润20元，这样合计下来总价700多元，每一批煤的价格不同，这7404.28吨煤是分很多批运回来的，价格合计是5668960.1元。在2011年四、五月份左右，王某某通过她的账户往其账户上打款407万元，其中最后一笔是2万元，让给李某某当生活费，其已经给了李某某，还欠1618960.1元。其多次打电话给赵某某和王某某，他们都不接，躲着不见，找了很多理由来搪塞。其又多次到滕州市找他们，找了近一年了也找不到。其以为他们是故意骗钱的就报警了。
21、被告人赵某某在公安机关的供述，2011年2月，陈某某来山东滕州找其，协商合作经营煤炭的事情。其请陈某某吃饭，王某某、李某某都在场，吃饭时说了合作经营煤炭，具体细节记不清了，只记得每吨煤给陈某某提成20元，具体业务由李某某负责。之前，李某某和陈某某已经谈过好几次了，李某某电话向其汇报过。李某某做其业务员长期在煤场负责验煤和派车运煤，其派本家哥哥赵福友到陕西煤矿上住着，负责协助陈某某的业务员杨某甲买煤，化验煤，孙睿在山东滕州结合水泥厂负责接煤，王某某负责全面业务、煤款支付和结算，以及支付从元氏到山东的运费。从2011年3月开始到5月结束，从陈某某的煤场购煤7000多吨，煤款500多万，支付了400多万，还欠陈某某100多万，具体数字记不清了。煤款李某某说是含税的，陈某某说不含税，后来经查证是不含税的，造成其巨大损失。陈某某多次找其，也多次打电话，其找了一些理由不和他见面。其和王某某是合作经营的关系，等做业务营利了分成。其从元氏购买的煤都是不带税票的，都销售到了界河水泥厂。界河水泥厂将煤款付给了兖矿物流，兖矿于2011年下半年之前将煤款全部付给了其，是王某某以承兑汇票方式支取的。其和辽宁开原鑫惠丰公司是合作关系，以鑫惠丰公司的名义和兖矿物流签订合同，其负责采购煤炭，鑫惠丰提供了资质，其让王某某签的合同。
当庭供述，陈某某给其发煤的成本为750元一吨，已全部给付给陈某某，但因亏损没有给陈某某每吨20元的提成。在公安机关受引诱，供述不属实。
22、被告人王某某的供述，其和赵某某经营煤炭，从2011年3月份开始到2011年6、7月份结束，其负责在鲁水接煤和支付运费，然后到兖矿物流结账，还负责支付给元氏县泰发煤场陈某某煤款。这笔煤炭业务是赵某某和李某某同元氏县泰发煤场的陈某某商量的，其不知道如何谈的，赵某某告诉其要替陈某某卖煤，热量是5800至6000大卡之间。李某某常期住在元氏县泰发煤验煤。平均热量为5400大卡，7400多吨煤合计金额为500万元左右。已支付给陈某某407万元，减去替陈某某垫付的运费，已经不欠他的钱了。其从兖矿支取的承税汇票后贴现要出4%左右的费用，这些费用有20多万元。这7400多吨煤是陈某某卖给鲁水的，都是李某某骗了其们，让赵某某赔了钱，也让陈某某赔了钱。其不知道泰发煤场的煤是从哪个煤矿采购的。泰发煤场的陈某某想往鲁水送煤，通过李某某找的赵某某，由赵某某联系的鲁水，然后赵某某又联系的兖矿物流，以兖矿物流名义往鲁水送煤的，这7400多吨煤全部以这样的方式送到鲁水的，其们只起一个介绍的作用，还替陈某某垫付了运费。
其分别用巨野县宇亚煤炭有限公司、太原市和祥煤炭有限公司、辽宁开原鑫惠丰工贸有限公司的名义和兖矿物流签订了供煤合同。其不是以上这三个公司的工作人员，不清楚为什么要以这三个公司的名义签合同，三公司的资质复印件是赵某某提供的。这三份合同都是赵某某安排其去签的。兖矿物流支付款是赵某某安排其支取的，大部分都是承兑汇票，贴现后付给各煤场。承兑汇票贴现的费用由其和赵某某承担。向兖矿物流提供的增值税票是辽宁开原鑫惠丰工贸有限公司出具的，由其送到兖矿物流有限公司。
其听赵某某和李某某说过，付给陈某某每吨煤的价格是690元左右，不知道这690元是如何计算出来的。这690元不包括运费和服务费、贴现费用。我也确认这690元不包括增值税票。
赵某某经营煤炭一事从来没有和其商量过，二人是好朋友。其只是帮忙的，赵某某并不给其任何费用。和陈某某合作经营煤炭是李某某先和陈某某协商的，然后陈某某到滕州，赵某某、其、李某某、陈某某等人在一起吃的饭，饭桌上又商量了合作一事。其负责接煤、签合同、收煤款、向煤场支付煤款等，其中到兖矿物流支取煤款有时候是其自己去，有时候是和赵某某一起去，别的业务是赵某某让其去的。与兖矿物流签订合同没有任何赵某某委托书之类的文书。
另查明，被告人赵某某于2002年5月28日因犯受贿罪被山东省枣庄市中级人民法院判处有期徒刑11年，有山东省枣庄市中级人民法院（2002）枣刑二初字第3号刑事判决书证实。
被告人提供的证据
1、被告人赵某某提供证人赵夫友出庭证明：我与赵某某系村民关系，与王某某不认识，赵某某介绍我去陕西工作，在陕西工作的老板是杨某甲，杨某甲让我看车、看煤，给我发工资，我没有化验过煤、也没有联系过煤的运输，不认识张某某。
2、被告人王某某提供给李某某的网上转账交易记录的票据五张，共计款额564018元，并称是转付开税票及其他费用的款。公诉机关质证认为，只能证明王某某给李某某钱的事实，与本案无关联性。
本院认为，赵某某与陈某某虽然没有签订书面合同，但双方协商达成了口头的有关煤炭销售的合作合同，即陈某某出资从陕西买煤后运到元氏，赵某某将煤从元氏运到山东，通过兖矿物流销售给鲁水，赵某某将购煤款和陕西到元氏的运费支付给陈某某，再承诺每吨给陈某某固定利润20元。
二被告人及辩护人称，被告人没有诈骗的故意。经查，按照赵某某的辩解，陈某某提供的煤炭热值平均为5400大卡，再根据兖矿物流和鲁水的合同，5400大卡的单价为15.8分／大卡，以此计算销售价格为853.2元／吨。而其销售成本价为750（陕西购煤价和陕西到元氏运费）＋110（元氏到山东运费）＋853.2×17%（增值税），大约1000元／吨。其销售价远低于成本价，证明其主观上有套取被害人货款的故意。并且合作终结后，赵某某尚欠陈某某100多万元，但赵某某、王某某否认欠款的事实，主观上具有占有的故意。
二被告人及其辩护人称，二被告人客观上没有虚构事实、隐瞒真相。经查，兖矿物流和鲁水签订的合同可以证实热值在5701-6200大卡之间，每大卡单价0.168元（含17%增值税），销售到鲁水的煤炭平均热值按6000大卡计算每吨价值1008元。每吨扣除陈某某的成本750元、税款171.36元、兖矿物流的服务费5元、元氏县到山东的运费110元、贴现费用40.32元（按4%计算），赵某某每往鲁水销售一吨煤炭大约亏损68元，根本没有能力履行其承诺的每吨20元的利润。
综上，被告人赵某某、王某某在明知没有履行能力的情况下，虚构高额利润与被害人签订合同，并在合同履行完毕后，无正当理由拒不支付剩余货款，否认欠款事实，从而骗取被害人货款，其行为构成合同诈骗罪，事实清楚，证据确实充分，公诉机关指控罪名成立。陈某某发给赵某某7404.28吨煤，购煤款加上运费，成本为5501522.05元，赵某某已给付407万元，余1431522.05元。其中赵某某开具增值税专用发票缴纳税款104.7万元，承兑汇票贴现支付20.4万元，这部分在履行合同中已经支出，赵某某并没有实际占有，因此，被告人非法占有的数额为18万余元，公诉机关指控超出部分，本院不予支持。被告人王某某提供的给李某某的网上转账交易记录五张，因无其他证据相互印证，不能说明与本案的煤炭交易有关，无法作为已付款项予以扣除。被告人赵某某在被判处的有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法应当从重处罚；被告人王某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且犯罪情节轻微，依法可以免于刑事处罚。综合分析本案现有的证据及查明的情况，结合本案发生的经过，根据被告人的犯罪事实、情节和社会危害程度，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十五条第一款、第二十五条、第二十七条、第三十七条之规定，判决如下：
一、被告人赵某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月年，并处罚金5万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月1日起至2015年5月31日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人王某某犯合同诈骗罪，免于刑事处罚。
三、违法所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河北省石家庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 王银菊
陪审员 于 斌
陪审员 张玉翠
二〇一五年五月二十一日
书记员 李聪建