湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）衡中法民一终字第629号上诉人（原审原告）：凌生科，男，1984年10月25日出生，住湖南省衡阳县三湖镇。上诉人（原审原告）：李勇，男，1977年7月11日出生，住四川省通江县。两上诉人的共同委托诉讼代理人：肖锴，湖南君杰律师事务所律师。两上诉人的共同委托诉讼代理人：曾超，湖南君杰律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：柯彬，男，1963年4月3日出生，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：朱培铭，广东凯成律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小秋，湖南业达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州番禺桥兴建设安装工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区化龙镇工业路45号。法定代表人：杨国明，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭家政，湖南天牌律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海鹏，广东敏锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：仇建南，男，1954年1月21日出生，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：郭雄生，广东威戈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨锦兴，男，1977年7月10日出生，住广东省茂名市茂南区。原审原告：凌生良，男，1975年8月6日出生，住湖南省衡阳县三湖镇。委托诉讼代理人：游迪明，广东一粤律师事务所律师。上诉人凌生科、李勇、柯彬、广州番禺桥兴建设安装工程有限公司（以下简称桥兴公司）因与被上诉人仇建南、杨锦兴和原审原告凌生良建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡阳县人民法院（2015）蒸民一初字第851号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年12月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月8日和1月26日两次公开开庭进行了审理。第一次开庭时，上诉人凌生科、李勇的共同委托诉讼代理人曾超，上诉人柯彬的委托诉讼代理人朱培铭，上诉人桥兴公司的委托诉讼代理人彭家政、王海鹏，被上诉人仇建南的委托诉讼代理人郭雄生，原审原告凌生良的委托诉讼代理人游迪明到庭参加诉讼；第二次开庭时，上诉人凌生科及其与上诉人李勇的共同委托诉讼代理人肖锴、曾超，上诉人柯彬的委托诉讼代理人王小秋，上诉人桥兴公司的委托诉讼代理人彭家政、王海鹏，被上诉人仇建南的委托诉讼代理人郭雄生，原审原告凌生良的委托诉讼代理人游迪明到庭参加诉讼；两次开庭时，被上诉人杨锦兴经传票传唤均无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人凌生科、李勇上诉请求：一、撤销原判第二、三项；二、改判杨锦兴、柯彬、仇建南、桥兴公司共同返还凌生科、李勇和凌生良工程保证金800000元，并赔偿资金占用费52800元（计算至2015年10月25日止，后期另行计算）。事实和理由：一、原判认定事实失实。1、原判认定杨锦兴是柯彬在涉案工程的代理人，其与凌生良、凌生科和李勇之间的行为是代表柯彬履行职务不符合客观事实。2014年1月12日签订的《工程劳务分包协议》证实了杨锦兴与上诉人之间就涉案工程的转、承包关系；杨锦兴支付上诉人工程款的证据证实了在履行分包协议过程中，杨锦兴作为转包方履行了合同的付款义务；杨锦兴于2014年12月31日与柯彬就解除《工程劳务分包协议》签订的《协议书》虽然不能反映两人转、承包关系的发生时间，但可以证明此前双方的分包、承包关系存在，柯彬是分包人，杨锦兴是承包人；杨锦兴从柯彬处领取工程款的证据也能证明两人之间构成了工程劳务分包的事实。2、原判认定仇建南是柯彬取得涉案工程项目的居间人，而非柯彬的合作人不符合事实。从各方当事人提供的证据来看，仇建南与柯彬多次作为内部承包方与桥兴公司就涉案工程的相关事实签订协议，且在一审期间，仇建南仍与柯彬作为内部承包人与桥兴公司签订协议。虽然仇建南提供了其与柯彬签订的《居间服务费支付承诺书》，但从其签订时间和内容来看，其时涉案工程早已由柯彬承包，足以证实该承诺书是两人合谋使仇建南逃避责任。仇建南、柯彬于2015年1月11日与桥兴公司签订的补充协议中，柯彬在协议上注明“本补充协议由本人承担全部责任”，也只是仇建南、柯彬的内部约定，不具有对抗外部第三人的效力，也只是两人恶意串通，目的是逃避债务。二、原判责任认定欠缺。原判认定上诉人与柯彬、杨锦兴于2014年9月10日就终止工程劳务分包的协议书是当事人的真实意思表示，未违反法律规定，只是对案件事实和性质的片面认定，不具有完整性。虽然该协议中的结算数额正确，但协议遗漏了重要的责任主体即桥兴公司。桥兴公司作为柯彬、仇建南挂靠的施工单位，其出借资质的行为违反了国家的禁止性规定，是一种违法行为。桥兴公司应当对涉案工程经营行为所产生的法律后果承担共同的责任。柯彬、仇建南将涉案工程的劳务分包给不具有劳务资质的杨锦兴，构成了违法承包，两人应当对违法分包产生的法律后果承担共同的法律责任。杨锦兴将工程转包给上诉人，也违反了法律的强制性规定，应当对其转包行为产生的法律后果承担相应民事责任。因此，桥兴公司应当与柯彬、仇建南和杨锦兴共同承担法律责任。三、原判处理不当。1、桥兴公司应当依据被挂靠的事实和相关法律规定对工程保证金和相应损失承担责任，原判第二项免除了桥兴公司应当承担的责任实属不当。2、原判未判决仇建南共同承担责任，未判决桥兴公司就保证金承担退还和赔偿责任，使上诉人的合法权益没有得到有效、完整的保护。3、桥兴公司、柯彬、仇建南、杨锦兴在涉案工程中均有渔利行为，原判未依法对相应非法所得进行收缴，违背了国家法律规定。针对上诉人凌生科、李勇的上诉，其他各方当事人均发表了答辩意见。一、上诉人柯彬答辩称，原审法院处理不公，应当由桥兴公司承担责任，柯彬不应当承担连带责任。二、上诉人桥兴公司答辩称：1、桥兴公司与杨锦兴不存在劳务分包合同关系。2、桥兴公司并未违法分包或者挂靠。3、凌生科、李勇不具备相应资质，收取的工程款应被收缴，且其在二审时提出的事实与理由与一审陈述相矛盾，其代理人在一审已经确认杨锦兴是涉案工程的管理人与代理人。4、对仇建南在本案中的身份问题，赞同凌生科和李勇的观点，凌生科撤回了对广州海印国际商品展贸城有限公司（以下简称海印公司）的诉讼导致本案事实不清，桥兴公司不应当承担责任。三、被上诉人仇建南答辩称，仇建南是涉案工程的居间人而不是合伙人，工程款的收取未经过仇建南，仇建南不应当承担连带责任。四、原审原告凌生良称，原审法院判决基本正确，两上诉人的上诉观点与一审时的观点相互矛盾。杨锦兴没有工程价款的结算权，实际上是柯彬和桥兴公司直接与海印公司结算，杨锦兴的行为是代理行为。杨锦兴代柯彬收取了800000元工程保证金，而柯彬挂靠在桥兴公司名下，桥兴公司应当与柯彬对支付保证金承担连带责任，合同约定由杨锦兴归还保证金并不能免除桥兴公司的责任。上诉人柯彬上诉请求：撤销原判，驳回凌生科、李勇的起诉。事实和理由：一、原审程序不合法。凌生良从原审开始时被羁押在看守所，起诉状上的签名与证据中的签名严重不符。从原审开始，凌生良本人没有提起诉讼，是有人冒用其签名提起诉讼的，原审立案不合法。原审法院追加凌生科、李勇为原告，没有法律依据且与“不告不理”的法律原则不符。二、原审认定事实错误、处理违法。柯彬支付的88090元有收条为证，且是按凌受奖（凌生科的父亲）的指示支付的。柯彬是按照凌受奖的指示支付民工工资，但对其余款项没有接收到支付指令和收款账户，且合同也没有约定付款期限，原审法院认定柯彬逾期付款并判决支付利息没有事实依据。依据现有法律规定，桥兴公司应当承担全部清偿责任。三、原审认定杨锦兴是柯彬的代理人错误，判决由柯彬承担800000元保证金的还款责任没有事实依据。杨锦兴是实际施工人，与柯彬是独立的民事主体，且合同明确约定800000元保证金的退还责任人是杨锦兴而不是柯彬。针对上诉人柯彬的上诉，各方当事人的答辩意见是：一、上诉人凌生科、李勇答辩称：1、柯彬在一审时未提出管辖权异议；2、凌生良一审时虽在狱中，但其本人授权了代理人参加诉讼；3、柯彬与杨锦兴是劳务分包关系，不能免除劳务发包人偿还工程款的责任。二、上诉人桥兴公司答辩称：1、同意柯彬要求撤销原判第一、三项的请求，但部分理由不赞同。柯彬与三原审原告之间的工程款支付情况，桥兴公司并不知情。不认同柯彬不需要承担连带责任的理由，柯彬要求桥兴公司承担全部责任没有法律依据。三、被上诉人仇建南答辩称，柯彬没有认为其与仇建南系合伙关系。四、原审原告凌生良答辩称：1、在原审法院其中一次庭审时，三原审原告均到庭参加诉讼，并确认起诉状和委托书系其签名。2、柯彬与桥兴公司应对支付保证金承担连带责任。上诉人桥兴公司上诉请求：撤销原判第一、三项，改判驳回凌生良、凌生科、李勇对桥兴公司的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、原审法院认定本案为一宗建设工程合同纠纷，属于认定事实错误。凌生良等人主张权利的基础合同是《工程劳务分包协议》，其中有劳务合同的内容，也有建设工程施工合同的内容，应定性为承揽合同关系。理由是：1、凌生良等人不具备建设工程承包的相应资质，也不具备劳务承包的相应资质，但其下属能提供木工、水工、钢筋工、砼工、装修工等所需的技术，符合承揽人的认定标准；2、合同约定的承包方式为包工不包料，并包工过程中须提供自有机械设备、技术、劳力来独立完成相应工作任务，具有承揽合同的明显特征；3、合同约定的结算方式是每平方米300元，相应报酬在完成相应工作任务后支付，亦符合承揽合同的特征；4、该合同中没有约定工程监理、工程验收、工程竣工结算等诸多工程施工合同的必备条款，认定为建设工程施工合同较为牵强。二、如本案定性为建设工程合同纠纷，原审法院应依现有证据驳回原审原告的诉讼请求。凌生良等人作为实际施工人，因不具备相应施工资质，所签的《工程劳务分包协议》、《合同补充协议》等均属无效合同。在合同无效的前提下，凌生良等人要求参照合同约定支付工程款，必须证明所涉建设工程已经竣工验收合格，否则其主张应不予支持。但是，凌生良等人没有提供任何证据证明其曾申请对已完成工程进行竣工验收，涉案工程事实上已经竣工验收合格或者发包人怠于验收并擅自使用，也未提供任何证据证明涉案工程的完成及现时使用情况。原审法院在此前提下判决支付工程款，没有法律依据。三、原审法院以桥兴公司让他人挂靠，违反了法律的禁止性规定为由，判决桥兴公司对柯彬所欠的工程款承担连带清偿责任，完全没有事实及法律依据。1、桥兴公司与凌生良等人没有合同关系，没有义务向其直接付款。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定实际施工人可以将转包人、违法分包人甚至发包人作为共同被告进行诉讼，但并没有规定共同被告之间要共同承担清偿责任或承担连带责任，而只是规定发包人尚有欠付工程价款的，可以判决发包人在欠款范围内承担责任。本案中，桥兴公司不是上述司法解释规定的“发包人”，在凌生良等要求桥兴公司承担连带清偿责任而不是欠款范围内的补充责任时，原审法院判决桥兴公司承担连带清偿责任不符合法律规定。3、即使桥兴公司与柯彬之间确实是挂靠关系且违反了法律的禁止性规定，也不代表桥兴公司应对柯彬欠凌生良等人的工程款承担连带清偿责任。现行法律除了规定被挂靠人与挂靠人就工程质量对发包人承担连带责任外，并未明文规定其他情形应当如何确定责任。在无明确法律规定的情况下，挂靠人以被挂靠人的名义进行经营活动，相对人没有产生有理由的相信或基于有理由的相信作出错误意思表示的，被挂靠人并不对挂靠人的行为结果承担连带责任。本案中，即使桥兴公司与柯彬之间构成挂靠关系，柯彬和杨锦兴均是以其个人名义进行相应经营活动的，凌生良等人也是基于对柯彬和杨锦兴的信任而作出的意思表示，相关合同的履行过程及工作成果均发生在其与柯彬或杨锦兴之间。原审法院判决桥兴公司对柯彬欠付的工程款承担连带清偿责任，没有事实和法律依据。4、在涉案工程尚未经验收、结算且桥兴公司未确定对工程有任何收益的情况下，原审法院判决桥兴公司对“包下包合同”产生的欠款承担连带清偿责任，明显有失公平。四、原审法院对桥兴公司提出的合理质疑不予任何查证而径行裁判，明显有失审慎和公正。原审过程中，凌生良等人没有提供证据证明其完成的具体项目或工作任务、各个项目及任务中包含的工程量、工程质量、工程成果是否移交等事实，而凌生良等人提供的合同文件、结算资料等无一由桥兴公司签署或事后追认。因此，桥兴公司提出应当核实凌生良等人主张的工程结算款的实际构成，在无证据证明或无法核实已完成工程的真实性及工程价款的准确性的情况下，不应当判决桥兴公司对此承担任何清偿责任。而且，凌生良等人在原审过程中对自己已完成的工程的结算总价作出过数额为4800000元及5600000元的两个明显不一致的主张。五、原审法院对杨锦兴与柯彬之间的法律关系所作的认定，明显错误。杨锦兴不仅与凌生良等人签订了《工程劳务分包协议》，而且还与柯彬签订有《工程劳务分包协议》。两份协议的大部分内容基本一致，只是在第五条的“履行保证”中保证金及第六条的“劳务承包单价”有所差异。以上事实可以证明杨锦兴向柯彬承包了工程后再转包给凌生良，并从中赚取相应的承包款差价，杨锦兴与柯彬之间并非原审法院认定的代理与被代理关系，杨锦兴与凌生良签订协议的行为也不是职务行为。六、原审法院对仇建南的身份所作的认定明显错误。仇建南与柯彬在2015年1月8日的《关于化龙A区综合楼AM1～AM10、AM15、AM24设备房结算审核及进度款支付事宜协议》及2015年1月11日《关于化龙A区综合楼AM1～AM10、AM15、AM24设备房工程事宜的补充协议》的“乙方”处共同签名。从该两份协议的内容看，两人同为涉案工程的承包人，条文中并没有对两人身份进行区分或说明。仇建南提供的《居间服务费支付承诺书》不应采信，因为其与柯彬签订该协议的时间在桥兴公司与发包人签订《施工总承包合同》之后，明显是两人为规避本案付款义务事后制作的合同。无论是仇建南提供的《居间服务费支付承诺书》还是《补充协议》，再或者是柯彬标注有“此协议由本人承担全责任”的2015年1月11日的《关于化龙A区综合楼AM1～AM10、AM15、AM24设备房工程事宜的补充协议》，均只是柯彬与仇建南签订的约定两者责任分担的内部协议，不能产生对抗第三人合理诉求的法律后果。七、原审法院对本案利息所作的判决明显错误。凌生良等人要求支付的工程款付款条件并没有成就，不存在欠付款及欠付款利息的问题，而且自2014年9月7日至今，中国人民银行发布的各类贷款利率虽已变动六次，但从未发布过月息6‰的贷款利率。原审法院判决按月息6‰的固定利率计付利息，没有事实依据。庭审时，桥兴公司还称：一、原审认定证据时偏信仇建南提交的证据，而桥兴公司一审时提交的一份支付协议、补充协议及其他证据中，仇建南作为承包人之一签了字。二、杨锦兴已经确认其为实际施工人。三、原审遗漏了诉讼当事人，海印公司应当作为当事人参加诉讼，否则无法确认涉案工程是否实际施工，工程款是多少钱。四、原审法院认定证据错误。桥兴公司在一审时提交了10份证据，而判决书中只提及到3份证据。刑事控告状没有加盖公章，由于没有原件核对，桥兴公司在一审时拒绝质证，但一审判决又认定了该控告状。针对桥兴公司的上诉，各方当事人的答辩意见如下：一、上诉人凌生科、李勇辩称，1、本案应为建设工程合同纠纷。2、一审法院判决桥兴公司承担连带责任符合法律规定。3、涉案工程未经过职能部门验收，但桥兴公司作为工程管理人员，在工程的实际施工人发生变更时，将以前的工程转交由新的施工人，表明其对工程质量已经认可。4、仇建南与柯彬是合伙关系，而不是居间关系。5、三原审原告在一审时对海印公司撤诉是其权利，一审被告也可以申请追加海印公司为当事人。二、上诉人柯彬辩称，赞同桥兴公司的上诉请求，但桥兴公司不应当将柯彬作为被上诉人。三、被上诉人仇建南辩称，凌生良并未将仇建南作为被告，可见其在实际施工过程中并未与仇建南接触，仇建南不是合伙人。仇建南在相关协议上签名，是基于居间人身份。四、原审原告凌生良辩称，1、建设工程合同是承揽合同的一种。2、柯彬违法挂靠桥兴公司，桥兴公司应当与柯彬承担连带责任。3、涉案工程尚未完工，柯彬与凌生良已经结算，但并未完全按照合同结算，结算的工程款远远低于合同价款。结算代表了对工程质量的认可。4、由于原审原告没有证据证明海印公司欠付工程款，故撤回了对海印公司的起诉。桥兴公司、柯彬清楚海印公司是否欠付工程款，若海印公司欠付了工程款，应当由桥兴公司、柯彬申请追加当事人。5、同意上诉人凌生科、李勇的其他答辩观点。凌生良、凌生科、李勇向一审法院起诉请求：判决柯彬、杨锦兴、仇建南、桥兴公司共同支付原告的工程款3200000元，退还原告所交的保证金800000元及利息51623元（利息算至2014年11月6日，后期利息另行计算），共计4051623元。根据当事人的上述诉讼主张，本案的争议焦点是：1、一审审理程序是否违法；2、各方当事人之间的法律关系性质；3、涉案工程质量是否合格，工程款及利息数额的认定；4、责任主体及责任形式。一审法院认定事实：2014年1月4日，海印公司将坐落在番禺区化龙镇商品展贸城A区商业综合楼AM-01、AM-10、AM-15施工工程总承包给桥兴公司，但实际上工程项目是通过仇建南居间行为由柯彬承包的。柯彬因没有相关施工资质遂挂靠在桥兴公司，以桥兴公司的名义与海印公司签订总承包合同，由桥兴公司按工程总造价收取管理费，并在合同中明确桥兴公司任命柯彬为承包方代表。该工程总承包合同签订后的2014年1月12日，杨锦兴代表柯彬与没有建筑施工资质的凌生良签订工程劳务分包协议，双方约定凌生良以包工不包料的方式承包劳务，承包工程施工范围：1、包从桩承台、地下室主体工程、内外砌体抹灰的木工、水工、钢筋工、砼工、装修工、内架外架材料、人工费、机械用具、包施工管理、质量管理、安全管理；2、包机械和周转用材、机械包括塔吊枇、提升机等。木工用的配套机械由凌生良负责；3、周转用材，木工所用的门字架、钢管、方木、夹板、加强螺杆、铁丝、铁钉、二级电箱后电线、电焊、电渣压力焊、自来水管都由凌生良承包；4、室内外按建筑施工图纸施工。首层高支模不另计算，地下室和没有地下室一样单价计算。合同工期：A区第一阶段开工日期2014年元月20日，完成日期2014年6月30日，工期160天，第二阶段开工日期2014年3月1日，完成日期2014年9月30日，共计210天（以开工通知书为准），按总承包要求按时完工。工程质量：按照国家验收标准规定，乙方必须按正规方式操作，土建做到合格为准，装修达到优良为准；5、履行保证：为确保该项目顺利进行，甲、乙双方签订本合同后第二天内交纳劳务保证金人民币800000元，A区第一阶段工程框架结构封顶十天内退返400000元，第二阶段工程框架结构封顶十天内退返400000元；6、劳务承包单价：按建筑面积每平方300元，不含税金；7、工程款支付方式，本工程劳务工程款按节点支付4层封顶，10天内按承包单价支付80%，拆完外排架有地下室的完成正负零付80%，通过验收合格按实际工程量的97%结账支付，余3%作为保证金，保质期为一年，保质期满无质量问题一次性支付完。其他事项约定：甲、乙双方在施工过程中出现争议，由甲、乙双方和解，若达不成和解向乙方户籍所在地人民法院起诉。2014年1月12日，凌生良向杨锦兴交保证金800000元，杨锦兴向凌生良出具了收款条。2014年1月12日，杨锦兴向凌生良出具进场施工通知书，要求原告方组织施工队进场承担该项目承包范围施工。2014年8月20日，凌生良与杨锦兴就劳务价格签订补充协议、双方约定：番禺化龙镇海印商贸城第一期AM-01、AM-10、AM-15、DY01栋，在原合同单价（300元/㎡）的基础上加价42元/㎡，加价后为342元/㎡，只限该项目第一期工程。在合同履行过程中，原告方与杨锦兴、柯彬、桥兴公司发生争议并引起纠纷。2014年9月10日，柯彬作为甲方，杨锦兴作为乙方，李勇、凌生良、凌生科作为丙方签订协议，三方就广州国际商品展贸城A区商品综合楼工程结算问题达成一致意见，该协议约定：乙方杨锦兴与丙方李勇、凌生良、凌生科同意终止2014年1月12日签订的《工程劳务分包协议》，并进行结算。扣除柯彬、杨锦兴已向凌生良、凌生科、李勇支付（包括但不限于工程进度款、垫付工人工资、借支等形式）的款项，杨锦兴同意于2014年9月17日前由柯彬代为向凌生良、凌生科、李勇支付结算款4800000元（已包括2014年9月17日前的全部工人工资、合同内工程和增加工程款、机械设备款、材料款），杨锦兴和凌生良、凌生科、李勇之间的合同关系终止，之前签订的一切文书作废。凌生良、凌生科、李勇全额收到上述款项后，必须于次日向该工地全体工人发放全部工资，并于当日撤出工地。杨锦兴同意于2014年9月25日向凌生良退还《工程劳务分包协议》的劳务保证金800000元。经凌生良同意，柯彬于2014年9月10日以后为凌生良代付工程款共计2143010元（含原告方自认已付的1600000元在内），现柯彬尚欠工程款2656990元，另欠保证金800000元，合计3456990元。另查明，杨锦兴只是柯彬承建该工程项目的管理人，凌生良与柯彬、杨锦兴终止《劳务分包协议》时，该工程项目没有竣工验收，桥兴公司分包给柯彬的化龙A区综合楼AM1、AM10、AM15项目，仇建南与桥兴公司未存在法律上的关系。一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。凌生良与柯彬、杨锦兴签订的《工程劳务分包协议》，根据《最高人民法院》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）、建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，因凌生良等人没有施工资质，故该《工程劳务分包协议》是无效合同。原告方在施工过程中，与柯彬、杨锦兴发生分歧，并引起纠纷。凌生良、凌生科、李勇于2014年9月10日与柯彬、杨锦兴就已做完的部分工程量进行结算，确定原告方所完成的工程量工程款为4800000元，由柯彬于2014年9月17日前支付，由杨锦兴于2014年9月25日前退还保证金800000元，双方终止2014年1月12日签订的《工程劳务分包协议》。该协议是当事人真实意思的表示，未违反法律规定，应予以确认，双方均应按照该协议履行义务。原告方要求柯彬、杨锦兴按照中国人民银行同期同类月息6‰的利率支付所拖欠的工程款、保证金的利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，应依法予以支持。桥兴公司明知柯彬没有建筑施工有关资质，却让其挂靠在桥兴公司名下，桥兴公司作为建筑企业，明知建筑企业严禁他人挂靠企业从事建筑活动，仍然让没有建筑施工资质的自然人挂靠在其名下承揽工程建设，违反了法律的禁止性规定，因此桥兴公司应承担柯彬所欠工程款的连带责任。桥兴公司辩称，其不应承担所欠工程款的连带责任，理由不成立，应不予采纳。杨锦兴是涉案工程项目的施工队负责人，与柯彬之间是代理与被代理关系，也是管理和被管理关系，杨锦兴与原告方签订的《工程劳务分包协议》是代表柯彬的职务行为，但杨锦兴收取凌生良劳务保证金800000元，根据2014年9月10日三方签订的协议约定，杨锦兴同意于2014年9月25日前退还凌生良劳务保证金800000元，是其真实意思的表示，故杨锦兴应按该协议履行义务，退还劳务保证金800000元，柯彬对杨锦兴应退还的劳务保证金负连带清偿责任。桥兴公司和原告方提供的证据都不能反映仇建南是该工程的合伙人，柯彬并没有提出仇建南系该工程项目的合伙人。仇建南只是在2015年1月8日、2015年1月11日化龙A区综合楼AM1、AM10、AM15、AM24设备房结算审核及进度款支付事宜协议上签名，该份协议明显多了AM24设备房项目，故仇建南不是原告方施工工程劳务分包工程项目的合伙人。仇建南是该工程项目居间人，故不应承担该案的责任。对于被告方辩称，原告方未提供涉案工程已竣工验收合格的有关证据之主张，因该工程是在没有做完的情况下由柯彬与原告方终止劳务分包协议，并就原告方已完成的工程量进行结算，尚未到竣工验收阶段，故被告方的辩称主张，应不予支持。原告方称仇建南是涉案工程项目的合伙人，应对所欠程款负有共同偿还义务之主张，证据不足，依法应不予支持。判决：一、被告柯彬在判决生效后十日内支付原告凌生良、凌生科、李勇劳务工程款2656990元，利息183300元（按中国人民银行同期贷款利率月息6‰×2656990元×345天，从2014年9月17日至2015年10月25日止），合计2840290元，被告广州番禺桥兴建设安装工程有限公司对该款承担连带清偿责任；二、被告杨锦兴在判决生效后十日内返还原告凌生良、凌生科、李勇保证金800000元，支付利息52800元（按中国人民银行同期贷款利率月息6‰×800000元×330天，从2014年9月25日至2015年10月25日），合计852800元，被告柯彬对该款承担连带清偿责任；如未在判决指定的期限内履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告凌生良、凌生科、李勇其他诉讼请求。本案受理费39213元，由原告凌生良、凌生科、李勇负担2000元，被告柯彬负担30000元，杨锦兴负担7213元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、杨锦兴与柯彬之间的法律关系。各上诉人在上诉时均认为，一审法院认定杨锦兴为柯彬的代理人是认定事实错误，凌生科和李勇在二审时还提交了工程劳务分包协议，拟证明柯彬将涉案工程劳务建设分包给了杨锦兴。本院认为，凌生科和李勇提交的上述证据没有原件核对，应不予采纳，对柯彬和杨锦兴之间的法律关系应当依据其他证据予以认定。依现有证据，可以认定：在2014年9月10日签订的结算协议中，彬柯与杨锦兴均是独立的合同当事人；协议明确载明杨锦兴同意由柯彬“代为”向凌生良等支付结算款，杨锦兴与凌生良等人之间的合同关系终止；柯彬与杨锦兴于2014年12月31日签订协议书终止双方就广州国际商品展贸城A区商品综合楼项目签订的劳务分包协议，且约定了柯彬向杨锦兴支付工程款、退还劳务保证金等义务；杨锦兴曾出具承诺书和证人证言，分别认可了柯彬于2015年1月19日向其支付上述项目工程款和柯彬向其转包（分包）工程的事实。上述事实可以说明，柯彬与杨锦兴系独立的民事主体，且双方之间因涉案工程存在可能是分包或转包的合同关系。二、仇建南与柯彬之间的法律关系。凌生良、凌生科、李勇和桥兴公司均认为，柯彬与仇建南之间是合伙关系；柯彬认为，其将部分工程分包给了仇建南，与仇建南之间是分包关系；仇建南则认为其与柯彬是居间合同关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”本案中，仇建南为证明其居间人的身份，在一审时提交了其与柯彬签订的居间服务费支付承诺书、补充协议及证人证言等证据，二审时又提交5份证据以证明其曾以居间人的身份代表中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）与海印公司洽谈涉案工程项目，并由中太公司中标，后因海印公司与中太公司无法就合同具体条款达成一致意见，双方遂决定由中太公司弃标。桥兴公司提交的关于工程款结算审核及进度款支付的协议和关于涉案工程的补充协议中，仇建南与柯彬均是共同作为合同的一方当事人享有约定的权利和承担约定的义务。本院认为，由于柯彬与仇建南之间的法律关系涉及其对外责任的承担，二人共同对外签订的协议相对其内部协议而言，在证明两人之间的法律关系上证明力更大。仇建南二审时提交的证据并不能直接证明其与柯彬之间的居间关系，相对桥兴公司提交的证据而言证明力也没有明显较大；一审时提交的证人证言出具人为杨锦兴，实为当事人陈述，在没有证明力明显较大的证据佐证的情况下，应不予采纳。基于上述理由，宜认定柯彬与仇建南之间为合伙关系，柯彬认为系分包关系的主张没有证据证实，应不予采纳。三、桥兴公司是否与杨锦兴及三原审原告就工程款进行了协商，并自愿承担相应责任。凌生科、李勇二审时提交了一份协议书以证明桥兴公司与杨锦兴及三原审原告就工程款进行了协商，并自愿承担相应责任。休庭后，凌生科、李勇提供了原件以供核实。经审查，上述证据与原件核对无异，具有真实性，且与本案存在关联，应予采纳。本院认为，依据上述协议可以认定，桥兴公司、杨锦兴和三原审原告曾就涉案工程的工程款支付事宜进行过协商，并于2014年8月27日签订了协议，约定三方均同意结算，由桥兴公司向杨锦兴付款，再由杨锦兴收到款项后向三原审原告支付工人工资及工程款。四、凌生良等人与杨锦兴之间的法律关系。桥兴公司认为，凌生良等人与杨锦兴之间签订的《工程劳务分包协议》虽有劳务合同的内容，也有建设工程施工合同的内容，双方之间不属上述两种法律关系中的任何一种，而应为承揽合同关系。本院认为，建设工程施工合同是特殊类型的承揽合同，承揽合同属广义的劳务合同。凌生良等人与杨锦兴签订的《工程劳务分包协议》发生在建设工程施工过程中，具有劳务分包的性质，原审法院认定为建设工程施工合同并无不当，桥兴公司认为应属承揽合同的诉讼主张应不予采纳。五、柯彬的已付工程款数额。柯彬认为，原审法院对已付款认定错误，少计算工程款88090元。经核实柯彬提交的付款证据，对凌受奖同意支付部分款项，柯彬仅提供证据证明了凌受奖同意支付的事实，但对相应款项是否实际支付并没有提供证据证明，原审法院根据现有证据对已付款的认定符合法律规定。柯彬关于原审法院认定已付款错误的事实主张没有证据证明，应不予采纳。除上述事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。对各方当事人有争议的法律关系性质问题，本院在判决书的事实认定部分已予阐述，现对其他争议焦点问题评述如下：一、关于原审审理程序是否违法的问题。在原审法院2015年5月4日的庭审过程中，凌生良到庭参加了诉讼，在原审法院向其核实起诉状上的签名时认可了签名的真实性。柯彬关于凌生良本人没有提起诉讼，是有人冒用其签名提起诉讼的，原审立案不合法的上诉意见不能成立，应不予采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”第七十四条规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”根据以上规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院可以依职权通知其参加诉讼，其中共同原告在不愿意参加诉讼，又不明确表示放弃实体权利的情况下，仍应追加。本案中，凌生科、李勇认可其与凌生良系合伙承包涉案工程，且在2014年9月10日就结算问题签订协议时，凌生科、李勇与凌生良共同作为合同一方当事人在协议上签字。因此，凌生科、李勇应为本案共同原告，在其没有明确表示放弃实体权利，且已经愿意参加诉讼的情况下，原审法院追加两人为当事人符合上述法律规定。柯彬关于原审法院追加上述两人为当事人没有法律依据且与“不告不理”的法律原则不符的诉讼主张不能成立，应不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。依该规定，实际施工人主张权利的，应当以向转包人、违法分包人提起诉讼为原则。在实际施工人以转包人、违法分包人为被告提起诉讼后，发包人未参加诉讼也符合法律规定，人民法院应当受理。桥兴公司关于原审法院遗漏了诉讼当事人，海印公司应当作为当事人参加诉讼的诉讼主张不能成立，本院不予采纳。二、关于涉案工程质量是否合格，工程款及利息数额的认定问题。根据2014年9月10日签订的结算协议的约定和当事人在一审时的陈述，该协议签订时，三原告承包的工程尚未完工。上述结算协议仅涉及工程款的确认和支付时间等，未违反法律的强制性规定，应为有效合同，对当事人均具有约束力，柯彬、杨锦兴应当按照合同约定的付款时间和数额支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，付款条件为建设工程经竣工验收合格，立法要义在于保证工程质量合格。本案中，涉案工程在结算协议签订时尚未完工，竣工验收的条件也不具备，当事人在结算时也未对工程质量提出异议。诉讼过程中，桥兴公司也没有就三原审原告完成的工程提出具体的质量问题并提供证据证明，也没有就工程款数额提出足以反驳的相反证据。因此，原审法院认定付款责任人应按照结算协议确定的工程款数额和付款时间支付工程款并无不当。在签订结算协议时，当事人已经明确约定了柯彬的付款义务和付款期限，柯彬未在约定的期限内支付款项，应当依法承担逾期付款的民事责任。柯彬关于原审法院认定柯彬逾期付款并判决支付利息没有事实依据的诉讼主张不能成立，本院不予采纳。上述司法解释第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，当事人没有约定工程款利息计付标准，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原审法院按月利率6‰的标准认定工程款利息不当，应予纠正。三、工程款的付款责任主体及责任形式。本院认为，因杨锦兴、三原审原告均不具有建设工程施工资质，柯彬与杨锦兴之间以及杨锦兴与三原审原告之间的合同关系均为无效。《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条明文禁止建设工程转包和向不具备相应资质条件的单位进行分包，柯彬和杨锦兴已经违反了该禁止性规定，应当对外承担相应民事责任。虽然柯彬与三原审原告之间没有建设工程施工合同关系，由其直接承担民事责任不符合合同相对性原理，但其与杨锦兴的违法行为均是三原审原告参与施工的原因，且在前述两个合同关系均为无效的情况下，合同相对性应当弱化。因此，柯彬、杨锦兴应当向三原审原告承担工程款的连带清偿责任。《关于化龙A区综合楼AM1～AM10、AM15、AM24设备房结算审核及进度款支付事宜协议》约定双方应就该项目施工进行结算，说明柯彬就涉案工程应为独立核算，而桥兴公司并未举证证明其与柯彬或仇建南之间存在劳动关系的事实。因此，柯彬与桥兴公司之间应为挂靠关系。本院认为，桥兴公司作为被挂靠单位，应当对柯彬所负的债务承担连带清偿责任，理由是：1、柯彬以桥兴公司的名义承包涉案工程，桥兴公司允许柯彬借用资质，是法律明文禁止的违法行为，双方均应对该共同实施的行为产生的法律后果承担相应民事责任。2、近年来，最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》、《最高人民法院关于国内水路货物运输纠纷案件法律问题的指导意见》、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》等司法解释，均确认了被挂靠单位与挂靠人对外的连带责任。上述司法解释虽然不能适用于本案，但共同体现了最高人民法院对被挂靠单位民事责任的强化。在建设工程施工合同领域，由被挂靠单位与挂靠人承担连带责任，符合最高人民法院的司法政策。3、桥兴公司与杨锦兴、三原审原告就工程款支付事宜签订的三方协议约定由桥兴公司向杨锦兴付款，履行柯彬的付款义务，但三方并未约定免除柯彬的民事责任。桥兴公司的行为具有债务加入的性质，该公司应与柯彬承担连带责任。最高人民法院在上诉人贵州宏福实业开发有限总公司、贵族瓮福黄磷有限公司与被上诉人贵州省建筑工程联合公司建设工程施工合同纠纷一案中，确认了债务加入人的连带责任。在目前的建筑市场中，借用资质、非法转包、违法分包以及层层分包或转包的情形较为多见。在上述情形中，建设工程由实际施工人实际施工建设，被挂靠单位和非法转包人、违法分包人甚至无须参与施工即可获得利益，而其在人、财、物管理上的随意、混乱，直接“以包代管”以及工程款的“层层盘剥”给建筑工程质量和人民的生命财产安全带来了较大威胁，也是造成工程款结算困难的原因之一。上述行为是法律明文禁止的，桥兴公司及柯彬应当通过加强管理，避免该情形出现。如果被挂靠单位和非法转包人、违法分包人仅向其合同相对人承担工程款的支付责任，对负责工程施工的实际施工人而言显失公平，不利于农民工工资的清偿，也不足以彰显法律对上述行为的否定性评价。因此，本案宜由桥兴公司和柯彬、杨锦兴承担连带责任；仇建南作为柯彬的合伙人，也应与柯彬承担连带责任。桥兴公司和柯彬承担责任后，可以在其应付杨锦兴的工程款中相应抵扣或追偿；不能抵扣或追偿的，应作为其实施违法行为，不能实施有效管理的风险由其自担。三原审原告交纳的保证金不是工程款，具体数额以及返还均由其与杨锦兴协商确定，柯彬、桥兴公司以及仇建南无法通过对建设工程的认知和管理预见其具体数额，也无法将其等同于工程款在付款时进行有效管理。因此，对保证金应当由收款人杨锦兴独自承担责任。桥兴公司在一审时提交了10份证据，原审法院在判决书中分三组对上述证据是否应当采纳分别阐述了意见，桥兴公司认为只提及到3份证据的理由不能成立；对刑事控告状原审法院虽已采纳，但仅是据此确认三原审原告受刑事追究的事实，并未据此认定三原审原告主张的待证事实，对证据的采纳并无不当。对当事人的违法所得，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定为“可以”收缴，根据本案实际情况，对凌生科、李勇要求收缴违法所得的上诉请求不予支持。综上，原审判决认定部分事实不清，适用法律错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：一、撤销湖南省衡阳县人民法院（2015）蒸民一初字第851号民事判决；二、被上诉人杨锦兴自本判决生效之日起十日内支付上诉人凌生科、李勇和原审原告凌生良工程款2656900元及利息（利息自2014年9月17日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；三、上诉人柯彬、广州番禺桥兴建设安装工程有限公司、被上诉人仇建南对本判决第二项确定的债务承担连带责任；四、被上诉人杨锦兴自本判决生效之日起十日内支付上诉人凌生科、李勇和原审原告凌生良保证金800000元及利息（利息自2014年9月25日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；五、驳回上诉人凌生科、李勇和原审原告凌生良的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39213元，二审案件受理费39213元，合计78426元，由上诉人凌生科、李勇和原审原告凌生良共同负担5000元，被上诉人杨锦兴负担14426元，被上诉人杨锦兴、上诉人柯彬、广州番禺桥兴建设安装工程有限公司、被上诉人仇建南共同负担59000元。本判决为终审判决。审判长  唐建华审判员  王洪峰审判员  许建中二〇一六年九月八日书记员  谢倩茜