本溪市溪湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）溪民初字第00507号
原告（反诉被告）广州市园林建筑工程公司北京分公司，地址北京市朝阳区十八里店乡周家庄村八队。
法定代表人梁景昂,系该公司董事长。
委托代理人金辉，系北京市京都律师事务所律师。
被告（反诉原告）本溪石桥山地酒店开发有限公司，地址本溪经济开发区枫叶路188号17层1-1。
法定代表人蔡穗新，系该公司董事长。
委托代理人程本健，系该公司副经理。
委托代理人阮建英，系该公司员工。
原告（反诉被告）广州市园林建筑工程公司北京分公司诉被告（反诉原告）本溪石桥山地酒店开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）委托代理人金辉,被告（反诉原告）委托代理人程本健、阮建英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告广州市园林建筑工程公司北京分公司诉称：原、被告于2011年8月17日签订《建设工程施工合同》，由原告承建被告开发的本溪戴斯大酒店室外绿化和景观一期设计及施工。工程范围包括园林绿化、景观、照明及喷灌等。合同工期从2011年8月17日至2011年10月10日，合同价款暂定为5070000元（合同总价款以实际竣工结算为准）。在合同履行过程中，被告在主合同约定的施工范围外，又委托原告承建施工部分的土建工程（包括西侧坡道结构、酒店北侧前平台含雨棚和大台阶的结构及防水工程等等），这样合同的总价款增值8540059.76元，被告已向原告支付工程款4850000元。2011年11月7日原告承建的工程全部完工并由被告投入使用。原告与2012年及2013年6月两次向被告提交工程结算书和竣工图纸，但被告始终拖延不予结算，至今被告仍拖欠原告工程款3,690,059.76元尚未支付。同时，根据原，被告签订的《景观工程设计合同》，被告应当支付原告设计费用53400元，截止2015年7月1日被告拖欠设计费用共计664日，根据合同的违约条款，被告应当支付原告违约金35457.6元。被告长期拖欠原告工程款的行为已经给原告的利益带来巨大损害，为此，原告将被告诉至贵院，请求贵院依法支持原告的诉讼请求。
被告本溪石桥山地酒店开发有限公司辩称：答辩人因广州市园林建筑工程公司北京分工司（以下简称原告）诉我本溪石桥山地酒店开发有限公司关于建设工程施工合同纠纷一案，现提出答辩如下：一、被告无需支付原告景观工程设计费用53400元及违约金35457.6元。2011年6月25日原告与被告签订《景观工程设计合同》约定由原告承担本溪戴斯大酒店（现俊安酒店）景观工程设计工作。合同第七条第二款第5项明确约定：“本合同履行后，若乙方参加本项目景观施工工程的投标且确认乙方中标，则景观工程设计费在景观施工工程的中标合同价款中扣除。”原被告双方于2011年8月17日签订《本溪戴斯大酒店室外绿化和景观一期设计及施工合同》，可以确认原告中标本项目景观工程的施工，该项目景观工程设计费应当从景观施工工程的中标合同价款中扣除。时至今日，原告未向被告提交过任何设计成果文件，那么被告非但不应支付原告该笔景观工程设计费用，还有理由从景观工程施工价款中扣除该笔费用。二、原告要求被告支付工程款3690059.76元及利息，无事实理由及依据。原被告双方签署的《本溪戴斯大酒店室外绿化和景观一期设计及施工合同》第五条明确约定合同价款为暂定价人民币507万元整，以竣工结算审定为准。原告施工后，被告组织工程结算，多次联系原告进行结算，原告拒不配合，致使结算工作至今未完成。原告施工后，被告组织结算时，发现原告施工的挡土墙不符合规范要求，存在严重质量问题，被告多次找原告协商解决，原告始终不予理会，无奈之下被告诉至法院，要求原告承担其应付之责，该案案号为（2013）溪民初字第671号，鉴定结果证明，原告施工的挡土墙确实存在质量问题，这一点毋庸置疑。我方工程师王成喜于2013年11月15日签收原告提交的《本溪戴斯大酒店园林景观一期工程结算书》（报价为8150102.76元）后，根据《建设工程施工合同（示范文本）》第33.2条约定：“发包方收到承包方递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。”于2013年12月6日核实完毕，提出修改意见，并于2013年12月8日通过EMS快递给原告核实，原告却拒绝接收快递，拒不进行核实。在此种情况下，原被告双方根本无法进行工程结算。原告仅依据其自身单方面提出的并未经过被告核实确认的结算报告就要求被告支付工程款，于法于理无据，不应支持。三、原告要求被告返还银行承兑汇票贴息21.3万元，没有理由。原被告双方并未在施工合同中明确约定工程款必须用现金支付，原告当时接受215万元的承兑汇票并开具收据，就表明原告认同被告用承兑汇票支付工程款，等额承兑汇票支付的效力等同于现金支付。至于是否贴现，完全由原告自行决定，贴现的条件原告十分清楚，既然选择贴现就应由原告自行承担贴息费用，而不应由被告承担。综上，被告请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
被告本溪石桥山地酒店开发有限公司反诉诉称：反诉原告与反诉被告广州市园林建筑工程公司北京分公司于2011年8月17日签订《建设工程施工合同》，合同约定由反诉被告广州市园林建筑工程公司北京分公司承建反诉原告投资建设的本溪戴斯大酒店室外绿化和景观工程，工程结算价格按结算审定价格为准。工程完工后，反诉原告委托工程造价鉴定单位辽宁经纬工程管理有限公司对工程结算价格进行审定，结论为：本溪戴斯大酒店室外绿化和景观工程结算价格为2992463元。反诉原告将审定的工程结算书送达了反诉被告。因反诉原告已向反诉被告实际支付了4850000元，超出了工程结算价格，反诉被告应返还反诉原告超额支付的工程款1857537元。
原告广州市园林建筑工程公司北京分公司反诉辩称：反诉原告的诉讼请求缺乏法律与事实依据，应当予以驳回。首先，反诉原告要求返还1,857,537.00元工程款，没有事实依据。反诉原被告双方于2011年8月17日签订《建设工程施工合同》，由原告承建被告开发的本溪戴斯大酒店室外绿化和景观一期设计及施工。工程范围包括园林绿化、景观、照明及喷灌等。合同工期从2011年8月17日至2011年10月10日，合同价款暂定为5070000元（合同总价款以实际竣工结算为准）。在合同履行过程中，被告在主合同约定的施工范围外，又委托原告承建施工部分的土建工程（包括西侧坡道结构、酒店北侧前平台含雨棚和大台阶的结构及防水工程等等），这样合同的总价款增至8540059.76元，被告已向原告支付工程款4,850,000元。反诉原告申请辽宁经纬工程管理有限公司对工程结算价格进行审定的行为，是其单方委托行为，其审定的工程范围和审核依据被反诉人不予认可，其审定的结论自然不符合事实。在被反诉人本诉提供的证据《工程量签证单》和“王成喜”的《收条》中可以看出，本案反诉原被告之间以就工程结算书以及补充结算书已经进行确认。同时，工程完工后，反诉人在未经被反诉人同意及未履行竣工验收的情况下强行使用，即是对被反诉人工程结算造价的认可，应当以被反诉人提供的工程结算书确认的价格认定工程款的数额，因此反诉人出具的审核结算报告无事实依据，不应予以采纳。其次，被反诉人在提交的《工程结算书》中明确了反诉人支付的485万元工程款的具体项目，包括硬质景观工程：2651156.82元；绿化工程1181061.87元；安装工程424111.03元；工程签证450844.75元；以上共计4707174.47元。在反诉人支付被反诉人485万元工程款的时候，被反诉人已经进行了大量的补增工程的施工，因此被反诉人要求反诉人支付补增工程款时，反诉人连同部分补增工程共支付被反诉人485万元。尚有3,690,059.76元工程款未支付。最后，被反诉人于2012年及2013年11月5日两次向反诉人提交工程结算书和竣工图纸，但反诉人始终拖延不予结算，根据《建设工程施工合同》第33.2条约定，发包人收到承包人递交的竣工结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。本案中反诉人在收到被反诉人提供的《工程结算书》后28日内未提出任何异议，并已经强行使用该工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”因此，本案应当以被反诉人提供的《工程结算书》计算工程款。综上，反诉人提出的诉讼请求无事实与法律依据，应当予以驳回。
经审理查明，原、被告于2011年8月17日签订《建设工程施工合同》，工程名称：本溪戴斯大酒店室外绿化和景观一期设计及施工；工程地点：本溪市经济开发区；工程内容：约7800㎡室外绿化和景观工程设计、施工、养护；承包范围：园林绿化、景观、照明及喷溉等设计，图纸范围内全部内容包工包料施工、三年期养护；开工时间2011年8月17日，竣工时间为2011年10月10日；资金自筹，工程质量：合格；合同价款：暂定5070000元，以竣工结算审定为准。吴杰为现场监理，代表发包人对工程质量、进度行使监督职权，祝利捷为派驻工程师，代表发包方现场协调、联系，王志汇为项目经理；合同采用可调价格合同执行现行辽宁省2008年建设工程计价相关定额，取费标准按《辽宁省2008年取费标准》相关规定计取；工程款支付：2011年9月15日之前支付暂定合同价款的30%，工程完工后14日内支付暂定合同价款的30%，结算审定完毕后14日内付至本合同工程结算总价的90%，本项目工程完工并移交费发包方后14日内付至本合同工程结算总价的95%，留5%作为质保金，在质保期届满后14日内结算并付清。双方签订的《建筑工程质量保修书》约定：苗木工程为2年，景观、照明、喷溉等本合同范围内其余工程为2年，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。双方对误工验收的约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修复意见，视为竣工验收报告已被认可。后承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实给予确认。并通知经办银行支付工程竣工结算价款，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任；2011年6月25日，双方签订《景观工程设计合同》，工程名称：本溪戴斯大酒店项目景观工程，一期景观设计面积约3560㎡，二期景观设计面积约16300㎡。合同还约定：本合同履行后，若乙方参加本项目景观施工工程的投标，且确认乙方中标，则景观工程设计费在景观施工工程的中标合同价款中扣回。本合同为一期景观设计合同，设计费为53400元。合同签订后，双方均能按合同的要求履行各自的职责。被告按工程进度先后9次支付给原告工程款4850000元，其中银行承兑2150000元。2011年11月7日，被告在没有进行工程验收的情况下开始试营业。2013年5月22日，原告向被告提供工程结算书，定位平面图、乔木配置平面图、灌木配置平面图、室外照明平面图复印件各一张，工程造价为8150102.26元。被告未给予答复。2013年9月13日、2014年2月12日原告向被告发出律师函要求被告支付工程款5162393.6元。被告也未答复。2014年9月19日被告委托辽宁经纬工程管理有限公司对本溪戴斯大酒店室外绿化和景观工程进行工程结算，审检结论：2992463元。2014年9月22日，被告将此审核报告送达给原告，原告不同意该结论，依法诉讼法院，要求被告支付工程款3690059.26元即利息；要求被告支付设计费53400元、违约金35457.6元；要求被告支付原告银行承兑汇票贴息2130000元；被告不同意并提出反诉，要求原告返还超额支付的工程款1857537元并承担反诉费用。庭审中双方各持己见，未能就工程款项达成协议。2015年12月被告向本院提出司法鉴定申请书，要求对本溪戴斯大酒店室外绿化和景观工程（包括工程量和单价）进行竣工结算鉴定，经本溪市中级人民法院委托辽宁溪城工程造价司法鉴定所进行鉴定。2017年1月18日，该司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见是该工程造价：3804693.12元。鉴定费为90000元。
本院确认的上述事实，有原、被告的陈述笔录、建设施工合同、设计合同、工程结算书、平面图复印件、汇款明细及款项、收条、本溪戴斯大酒店（现名俊安酒店）室外绿化和景园一期施工工程司法鉴定意见书辽宁溪城工程造价司法鉴定所[2017]溪鉴字第001号、鉴定费收据等证据在案为凭，这些证明材料已经本院庭审质证和审查，可以采信。
本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，且不违反强制性法律规定，合法有效。目前该工程虽然没有验收，但已使用。关于设计费53400元一事，因双方合同约定该费用在景观施工工程的中标合同价款中扣出。关于工程款3690059.26元一事，该工程从施工到使用，双方虽然履行了各自的职责，但在竣工验收和工程结算方面未能统一。原告提供的工程造价8150102.26元，被告不予承认，被告进行的工程结算2992463元，原告不同意。引起纠纷，经本溪市中级人民法院委托辽宁溪城工程造价司法鉴定所对该工程进行鉴定，其鉴定意见是该工程造价为3804693.12元，本院予以确认。关于银行承兑汇票贴息213000元一事，因合同中没有约定，就承兑汇票事宜是双方自愿履行的没有承担利息的义务。综上所述，原告的诉讼请求，本院不予支持。关于被告反诉一事，因司法鉴定所已对该工程进行司法鉴定，对反诉的部分请求，本院予以支持。即（4850000元-3804693.12元）1045306.88元，扣出设计费53400元，原告应返还被告工程款991906.88。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、驳回原告广州市园林建筑工程公司北京分公司要求给付工程款3690059.26元及利息和承兑汇票贴息2130000元的诉讼请求；
二、被告本溪石桥山地酒店开发有限公司给付原告广州市园林建筑工程公司北京分公司设计费53400元，于本判决生效后十日内付清；
三、原告广州市园林建筑工程公司北京分公司返还被告本溪石桥山地酒店开发有限公司工程款1045306.88元，本判决生效后十日内付清；
四、两项相抵，原告广州市园林建筑工程公司北京分公司给付被告本溪石桥山地酒店开发有限公司工程款991906.88元，本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费37031元，由原告负担。反诉费10758元，原告负担7080元，被告负担3678元。鉴定费90000元由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提出上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。
审 判 长 刘兆君
人民陪审员 李芳芳
人民陪审员 陈 英
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 阚雅娟
附：本判决所适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。