舟山市定海区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）舟定行初字第33号
原告梅大康。
委托代理人王满芬。
委托代理人吴怡。
被告舟山市普陀区综合行政执法局，住所地舟山市普陀区沈家门街道食品厂路101弄22号。
法定代表人陈其忠，局长。
委托代理人王成钢，该局副局长。
委托代理人王红雷，浙江星舟律师事务所律师。
第三徐国全，男，1945年12月15日出生，汉族，住舟山市普陀区沈家门街道茶湾社区长地爿*弄**号。
第三人倪素意。
第三人徐宏朝。
委托代理人马国海，浙江民鸿律师事务所律师。
原告梅大康诉被告舟山市普陀区综合行政执法局（简称普陀执法局）、第三人徐国全等城乡规划行政处罚一案，于2015年5月5日与他人合并一案向舟山市普陀区人民法院提起行政诉讼。经法院释明后，原告变更诉状单独起诉。同年9月7日，舟山市中级人民法院指令该案交本院审理。本院于同年9月18日立案受理后，依法向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭于同年10月15日公开开庭进行了审理（与另二案合并审理）。原、被告及第三人委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告普陀执法局以第三人徐国全等未按照建设工程规划许可证的规定进行建设为由，于2014年12月10日作出（2014）舟普综执罚字第105号行政处罚决定，责令第三人拆除第一处南侧房屋扩建的面积29.34平方米、第二处内道地东侧房屋扩建的3平方米及东侧通道延升的1.8米；并处建设工程造价百分之六的罚款15000元。
被告在法定期限内向本院提供了以下证据，依据：
一、责令停止违法行为通知书、送达回证及立案审批表，拟证明被告在接到原告举报的当日即履行法定职责，并于次日作出受理决定，符合相关受案规定。
二、（2013）浙规证0949023号（改建简易类）建设工程规划许可证附件、勘查笔录、现场勘查图、违法建设照片，询问笔录、房屋产权证，拟证明第三人未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的事实；
三、立案审批表、现场勘查笔录、询问笔录、行政处罚听证告知书、行政处罚决定书及相关送达回证，拟证明行政处罚符合法定程序；
四、《浙江省城乡规划条例》节选，拟证明行政处罚适用的法律、法规正确。
原告诉称：本案第三人仅取得在房产证红线范围内房屋修理的行政许可，而在实际维修中，不仅将房屋拆倒重建，而且改变样式、扩大面积，严重违反城乡规划，应定性为在城市规划区内个人建住宅（应在取得土地批文后重新申请建设工程规划许可证）。另外，第三人的重建行为，未给相邻方原告房屋留出必要的间距，并造成原告房屋地基下沉，墙体开裂，严重影响原告相邻权利。被告作出的（2014）舟普综执罚字第105号行政处罚决定，以第三人未按照建设工程规划许可证的规定进行建设为由进行处罚，定性错误，适用法律错误，应予撤销并重新作出拆除全部违建的行政处罚。
原告提交的证据：
一、（2013）浙规证0949023号建设工程规划许可证，拟证明第三人仅取得房产证红线范围内维修的行政许可；
二、舟普集用（1998）字第30-13号土地登记摘录表，拟证明座落于沈家门街道长地爿四弄3号的土地使用权面积仅28.70平方米，与房产证面积300多平方米有重大出入；
三、房屋照片若干张，拟证明原告房屋受损现状。
第三人述称：对（2014）舟普综执罚字第105号行政处罚决定事实认定和处罚程序无异议，但认为该处罚决定中对第一处南侧房屋扩建的面积29.34平方米作出拆除决定，属适用法律不当，该部分违建属于不能拆除的情形，应适用没收处理。
第三人提交的证据：
一、（2013）浙规证0949023号建设工程规划许可证，拟证明涉案房屋维修依法经过相关行政部门审批；
二、浙江中技建设工程检测有限公司出具的《关于普陀区沈家门街道长地爿四弄3号住宅拆除扩建部分可行性鉴定报告》，拟证明南侧二层楼房向南扩建的29.34平方米房屋属不能拆除情形。
被告辩称：一、本案事实清楚，定性正确。房屋修理包括墙体等修理，只要不改变房屋主体结构和许可证对四址的具体要求，即可认定为修理。本案第三人虽然在建设中将部分房屋拆倒重建，但也有部分墙体未予拆倒，故对保持在原位置重新建起的部分墙体与结构仍应认定为修理。至于面积扩大份额，被告在作出行政处罚前，对涉房屋四址进行了测绘，对超过原址重建部分均认定为扩建。二、本案程序合法，被告不存在行政不作为事实。被告在接到原告举报后，即作出责令第三人停止违法行为通知，并于次日决定受案。所作行政处罚决定，亦经调查取证、处罚前听证告知及决定作出并送达等步骤；三、对第三人的述称，被告认为，首先，鉴定报告不具有合法性；其次，本案南侧二层楼房扩建部分不属于不能拆除情形。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
经庭审质证，对原、被告及第三人提供的证据，本院认证如下：
关于被告普陀执法局提供的证据：原告对证据三性无异议，但对被告的证明目的有异议，认为被告定性第三人未按照建设工程规划许可证的规定进行建设错误，第三人借维修为名行重建之实，应定性为在城市规划区内个人建住宅。第三人应在取得土地批文后重新申请建设工程规划许可证。第三人亦对被告的证明目的有异议，认为尤其是第二组证据不具有证明处罚决定中认定的南处涉案扩建部分房屋属于可拆除的情形的事实的证明力。经审核，该些证据具备有效证据的的认定要件，予以采纳。至于该些证据是否具有对处罚决定中认定的南处涉案扩建部分房屋属于可拆除的情形的事实的证明力，应根据本案客观事实和相关法律规定予以认定。
关于原告提供的证据，被告对证据一无异议，认为证据二、三与本案没有关联性。第三人质证意见同上。经审核，证据一具备证据有效认定要件，予以确认。证据二土地使用权与证据三原告房屋现状，与本案行政处罚不具有关联性。
关于第三人提供证据：被告对第一组证据的三性无异议，但对证明目的有异议，认为依法经过审批与认定未按照建设工程规划许可证的规定进行建设两者之间并不矛盾。原告认为第三人系借维修之名行重建之实。第二组证据，被告对合法性有异议，认为该证据系原告单方委托鉴定，取得方法不符合正当程序。原告认为，本案如定性为城市规划区内个人建住宅，则该报告不具有任何证明力。经审核，第一组证据具备有效证据的认定要件，予以采纳，具有证明涉案房屋获得维修的行政许可，第二组证据出具的主体符合相关规定，单方申请并不必然意味着证据取得方法不合法。该组证据在没有相反证据的情况下，可以采纳。至于该报告是否具有证明涉案扩建部分房屋属于不可拆除的情形的事实的证明力，亦应根据本案客观事实和相关法律规定予以认定。
经审理，本案确认如下事实：
坐落于舟山市普陀区沈家门街道茶湾社区长地爿四弄3号的房屋，所有权证号为舟房权证普字第××号，共有权人登记为第三人徐国全、倪素意、徐宏朝三人。该处房产呈南北方向纵向排列，有三处以上的独立建筑，分别为南侧建筑面积为123.10平方米的混合结构二层楼房、中间为建筑面积47.36平方米的混合结构一层平房、北侧为建筑面积148.57平方米的三层混合结构楼房，另有一间混合结构的一层平房建筑面积26.72平方米房，合计总建筑面积为345.75平方米。原告房屋位于同社区长地爿三弄5号，与第三人东西相邻。
2013年3月12日，第三人取得编号（2013）浙规证0949023号的建设工程规划许可证，工程项目名称为修理房屋。许可证备注：“同意在房产证红线范围内在不改变房屋主体结构的前提下进行房屋修理。房屋样式与高度不变。南侧二层房屋檐口、坡顶高度与西侧二层房屋房屋檐口、坡顶高度保持一致。北侧一层房屋为平顶，檐口高度3.62米（此高度至南侧内道地地坪）。房屋主体四址不动，檐口高度不变，面积不增，墙体不拆。”
2014年9月1日，被告接举报后对第三人违法建设立案查处。当天，经现场勘查、调查取证后，于同年12月5日向第三人送达行政处罚听证告知书，第三人逾期未提出。同年12月10日，被告普陀执法局作出（2014）舟普综执罚字第105号行政处罚决定，认定第三人违建事实如下：第三人于2014年6月25日起动工建设。在房屋修理过程中，第三人未按建设工程规划许可证的规定擅自将部分房屋拆倒重建。拆倒重建部分包括三处房屋及一处通道。第一处房屋为南侧二层砖混结构的人字顶房屋。该处房屋西、北两侧墙体位置未变，但东侧墙体向东扩建0.37米，南侧墙体向南扩建的同时改变样式将阶沿及阳台封闭一部分，房屋北面的阶沿及阳台向北加宽0.2米。该房屋拆倒前的上下二层总建筑面积为148.99平方米，重建后的二层总建筑面积为178.33平方米，扩建29.34平方米。第二处房屋为内道地东侧的二层砖混结构的小屋及楼梯间，东西长3.6米，南北宽3.0米，上下二层总建筑面积21.6平方米。该处房屋四址未变，一层面积未变，第二层向东扩建1米，扩建面积3平方米。第三处房屋为内道地北侧的一层砖混结构平顶房屋，呈不规则型，建筑面积36.1平方米，位置未变，南侧墙体往北退让0.8米。第四处通道为南侧二层楼房东山墙与道地东侧围墙之间的通道，该通道用混凝土浇筑而成，南北长12米，东西宽1.6米，在原有通道基础上往南延升了1.8米。最后，行政处罚决定科以第三人拆除第一处南侧房屋扩建的面积29.34平方米，第二处内道地东侧房屋扩建的3平方米及第四处通道东侧延升的1.8米；并处建设工程造价百分之六的罚款15000元。处罚决定作出之日，第三人全面履行了交纳罚款义务。
原告不服该行政处罚决定，首先向舟山市普陀区人民政府申请行政复议，要求撤销该行政处罚决定并重新责令被告作出拆除全部违建房屋的行政处罚。2015年7月6日，原告得知第三人向人民法院起诉后，撤回复议申请，亦转而向人民法院提起行政诉讼。
另，2015年4月23日，第三人不服维持之复议决定，就该行政处罚决定向人民法院提起行政诉讼，要求撤销或变更该行政处罚决定，其中将拆除第一处南侧房屋扩建的面积29.34平方米变更为没收。
本院认为：一、原告的房屋与第三人的房屋客观上存在着相邻关系，故原告与被诉行政处罚决定具有利害关系，有权提起诉讼。二、《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项规定，行政行为主要证据不足的，人民法院可以判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。三、本案第三人取得的（2013）浙规证0949023号建设工程规划许可证仅获准在房产证红线范围内进行房屋修理，而（2014）舟普综执罚字第105号行政处罚事实部分，认定第一处南侧二层房屋原建筑面积为148.99平方米，该面积显然与房产证上记载的面积123.10平方米不相吻合。况且，第三人、被告均未能在诉讼期间向本院提供能够证明该原面积148.99平方米权属合法的相关证据，故被告认定超过148.99平方米的29.34平方米部分属违法建设，与规划许可的房产证红线范围内不一致。另外，认定第二处内道地东侧原有二层砖混结构的小屋及楼梯间亦与房产证上的记载有不尽一致之处。故，被告所作行政处罚决定，认定违法事实不清，主要证据不足，应予撤销。四、对原告要求本院调取第三人房屋原建房审批资料和对涉案房屋建设行为进行鉴定一节。本院认为，涉案房屋经许可获准在房产证红线范围内维修，而本案在房产证存在的情况下，原建房审批资料与本案没有关联性，该申请不予准许。而涉案房屋建设行为是否需要鉴定，涉及行政行为证据是否充足问题，属于司法对行政的评判范畴。民事与行政的区别在于，行政行为要自证其合法性，而民事行为法院可通过第三方来证明诉讼一方的合法性，故该申请亦不予准许。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销被告舟山市普陀区综合行政执法局作出的（2014）舟普综执罚字第105号行政处罚决定；
二、责令被告舟山市普陀区综合行政执法局在判决生效后法定期限内，对第三人徐国全、倪素意、徐宏朝的违法建设行为重新作出行政处罚。
本案受理费50元，由被告舟山市普陀区综合行政执法局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。
审 判 长 曾宏涛
代理审判员 黄 丽
人民陪审员 周意华
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 徐瑜鸿