陕西省延安市宝塔区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕0602民初02045号
原告张随平，男，汉族，1976年9月8日出生，初中文化，陕西省延安市宝塔区蟠龙镇人，厨师，现住延安市宝塔区姚店镇
委托代理人白喜堂，延安市宝塔区司法局宝塔法律服务所法律工作者。
被告延长油田丰源实业总公司，住所地：延安市宝塔区三狼岔。组织机构代码：71970443-9。
法定代表人曹凤武，系该公司经理。
委托代理人陈文龙，陕西旷达律师事务所律师。
原告张随平诉被告延长油田丰源实业总公司、延安德聚光人力资源有限公司劳动争议一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张随平及其委托代理人、被告延长油田丰源实业总公司委托代理人、被告延安德聚光人力资源有限公司法定代表人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告张随平诉称，2002年4月27日，原告到被告延长油田丰源实业总公司姚店餐厅从事厨师长工作，月平均工资2934元。2013年5月30日，被告延长油田丰源实业总公司和原告签订解除劳动合同协议书。该协议第6条约定：原告在被告延安德聚光人力资源有限公司离职后，被告延长油田丰源实业总公司给予经济补偿。2013年5月1日，被告延长油田丰源实业总公司将灶房外包给被告延安德聚光人力资源有限公司，被告延安德聚光人力资源有限公司和原告签订了劳动合同，合同期限为2013年6月1日至2015年5月31日，工作岗位为厨师，月工资为2940元。2013年7月11日，被告延安德聚光人力资源有限公司与原告又签订了一份劳动合同，劳动合同的第一条第二款约定“工作岗位为餐厅所有工作”，第四条约定“劳动报酬，在本合同期内，乙方在用工单位工作期间，每月的应发工资总额为28000元”（28000元不是支付给原告的，其中有原告的工资，是由原告将28000元代发给餐厅工作人员的）。2013年12月26日，被告延安德聚光人力资源有限公司再次与原告签订了一份劳动合同，约定：“本合同为固定期限的劳动合同，期限暂定一年：自2014年1月1日起至2014年12月31日。第二条，工作岗位为厨房餐厅所有岗位；第三条，合同价款一年叁拾万元，每月贰万伍仟元，工资推迟，终止合同，保证金不予退还；甲乙双方不得以任何理由提出减少和增加合同价款”。原告在该餐厅工作为主厨及厨师长，被告延安德聚光人力资源有限公司在劳动合同中所写叁拾万是餐厅员工的年工资，每月员工工资为贰万伍仟元，其中包含原告的工资，餐厅员工月工资由原告代发。该劳动合同签订后，由被告延安德聚光人力资源有限公司给原告从2014年2月将工资提高为3796元，2014年6月被告延长油田丰源实业总公司给所有员工人均增加200元工资，被告延安德聚光人力资源有限公司又给原告增加了500元，工资为4296元，其他员工也均增加了工资。2015年5月31日劳动合同期满，被告延安德聚光人力资源有限公司于2015年7月17日给被告延长油田丰源实业总公司出具便函载明：“丰源公司人力资源部，贵公司姚店灶房厨师张随平与我公司签订劳动合同已于2015年5月31日期满，已解除劳动关系，现介绍到贵处，请见信办理为盼。”原告带着便函去延长油田丰源实业总公司人力资源部要求处理解除劳动关系后的相关劳动待遇未果。后向被告延安德聚光人力资源有限公司请求支付经济补偿亦未果。被告延长油田丰源实业总公司给原告缴纳了2009年1月至2013年5月的社会保险费；被告延安德聚光人力资源有限公司给原告缴纳了2013年6月至2015年5月的社会保险费。2015年8月4日，原告向延安市劳动争议仲裁委提起劳动仲裁申请。2016年4月5日，延安市劳动争议仲裁委作出（2015）第290号仲裁裁决书，驳回了原告的仲裁申请。原告认为：延安市劳动争议仲裁委（2015）第290号仲裁裁决书没有查明事实，适用法律错误。该裁决书在经查中称，被告延长油田丰源实业总公司给原告支付了工作期间的经济补偿，不属实。该仲裁裁决书认定原告与被告延安德聚光人力资源有限公司劳达成的系劳务承包协议，既无事实依据，也无法律根据。被告延安德聚光人力资源有限公司与原告签订了三次劳动合同，被告在签订的三次劳动合同中均是根据《劳动法》、《劳动合同法》制定的劳动合同条款；同时在劳动合同的附则中提到，双方发生劳动争议，乙方可以向本单位调解委员会提出书面或口头申请，经本单位调解委员会调解达不成一致意见的，乙方可以向延安市劳动仲裁委员会申请仲裁。综上所述，如果是劳务承包合同就不能依据《劳动法》来制定劳动合同，也不能用《劳动法》来调整；应该依据《合同法》来制定合同，用民法或者经济法来调整。在《劳动合同法》中规定了劳务派遣的用工形式，所以说劳务派遣的用工形式是符合法律规定的，而劳务承包在现有的劳动法律、法规的规定中没有规定，是不合法的。被告延安德聚光人力资源有限公司的答辩不能成立。依据《劳动合同法》第三十六条、第五十条、第八十七条、第八十九条、《劳动合同法实施条例》第十条之规定，被告单方违法解除与原告事实劳动关系；也未出具解除或终止劳动关系证明；原用人单位未支付经济补偿，新用人单位应合并计算为新用人单位的工作年限；二被告给原告造成损害，应当承担违法、违规责任，就应当支付原告违法解除劳动合同的赔偿金。依据《劳动法》第七十二条第二款及《社会保险法》第四条第一款之规定，被告延长油田丰源实业总公司应该给原告补缴养老、失业保险费，时间从2002年4月至2008年12月。依据陕西省《失业保险条例》实施办法（2003年7月12日陕西省人民政府令第88号）第二十条及第二十二条之规定，因二被告都未给原告办理失业参保手续，未缴纳2002年4月至2015年5月的失业保险费，应当支付原告失业保险金。依据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第二款及《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条之规定，被告延安德聚光人力资源有限公司应该给原告支付一年的带薪年休假工资。综上，原告诉至法院，请求法院依法判决：一、由被告延长油田丰源实业总公司支付原告在被告延长油田丰源实业总公司工作11年1个月的违法解除劳动关系经济赔偿金98808元（2002年4月至2013年5月）；由被告延安德聚光人力资源有限公司支付原告在被告延安德聚光人力资源有限公司工作2年的违法解除劳动关系经济赔偿金17184元（2013年6月至2015年5月）；二、由被告延长油田丰源实业总公司补缴原告在被告处工作期间养老保险费2002年4月至2008年12月；（2009年1月至2015年5月被告已经缴纳，其中：被告延安德聚光人力资源有限公司给原告缴纳了2013年6月至2015年5月）；三、被告延长油田丰源实业总公司未缴纳原告在被告延长油田丰源实业总公司工作期间失业保险费，被告延长油田丰源实业总公司应支付原告24个月的失业保险费24648元；四、由被告延安德聚光人力资源有限公司支付原告在被告延安德聚光人力资源有限公司工作的带薪年休假工资报酬5925元（1年计算）；五、本案诉讼费用由被告承担。以上一、三、四项合计：146565元。
原告张随平为证明其主张成立，在举证期限内向本院提供如下七组证据：
证据一：解除劳动合同（关系）协议书。证明：原告张随平与被告延长油田丰源实业总公司签订的该协议书内容共8条。其中第2条“甲方根据相关劳动法规和规定，向乙方提供劳动（合同）关系终止的证明并办理相关离职手续”，被告不执行该条款，未给原告出具解除或终止劳动合同证明书。第6条“乙方在甲方工作期间原工龄保持不变、转入第三方公司后工龄分别计算、离职后甲方按规定给予乙方在甲方工作期间经济补偿金”，被告不执行该条款，不给原告支付经济补偿金，应当承担违规责任，支付原告赔偿金；
证据二：原告与被告延安德聚光人力资源有限公司于2013年5月30日签订的劳动合同。证明：原告与被告延长油田丰源实业总公司将劳动关系转入被告延安德聚光人力资源有限公司，2013年5月30日双方签订了劳动合同书，劳动合同期限为二年：2013年6月1日起至2015年5月30日，工作岗位为厨师，工资2940元（其中：基本工资2600元，工龄工资100元，奖金240元）。双方签订的劳动合同内容基本上符合《劳动合同法》的相关规定，原告无异议；
证据三：2013年7月11日，原告与被告延安德聚光人力资源有限公司签订的劳动合同。证明：劳动合同中所签订的工作岗位为：餐厅所有工作。此条内容不符合事实，原告并未在该餐厅工作；每月工资总额28000元，该工资是餐厅所有员工的工资与原告无关系，原餐厅工资是由被告延安德聚光人力资源有限公司发放，签订了本劳动合同后由原告代为发放，也只是给原告增加了工作量；
证据四：2013年12月26日，原告与被告延安德聚光人力资源有限公司签订的劳动合同。证明：该劳动合同所签订的工作岗位为：厨房餐厅所有岗位。此条内容不符合事实，原告本来就是该餐厅厨师兼厨师长工作；劳动合同中所签订的年30万元，月25000元的工资，是餐厅所有员工的工资其中包括原告的工资也在内，签订了本劳动合同后由原告代为发放；
证据五：被告延安德聚光人力资源有限公司姚店灶房员工工资情况表（2014年6月份）。证明：原告的月工资为4296元，全体餐厅员工工资合计：24944元。此工资表与签订的第三份劳动合同中月工资额25000元基本吻合；原告的赔偿金计算应以该月工资4296元基数计算；
证据六：被告延安德聚光人力资源有限公司出具信函。证明：原告于2015年5月31日劳动合同到期，被告延安德聚光人力资源有限公司将原告介绍回被告延长油田丰源实业总公司结算终止劳动合同的各项劳动待遇。被告延长油田丰源实业总公司未接收该信函。但被告延长油田丰源实业总公司答应给原告支付劳动关系未转入被告延安德聚光人力资源有限公司前工作期间的经济补偿；
证据七：延安市养老保险经办处出具的《职工基本养老保险个人帐户》。证明：被告延长油田丰源实业总公司给原告补缴2002年至2008年12的养老保险费；同时说明被告延长油田丰源实业总公司与被告延安德聚光人力资源有限公司签订的劳务承包协议中将原告的养老保险费拨付给了被告延安德聚光人力资源有限公司，如果不拨付被告延安德聚光人力资源有限公司，该公司自己不可能拿钱给原告缴纳养老保险费。
被告延长油田丰源实业总公司辩称，原告申请2013年5月30日与被告延长油田丰源实业总公司解除劳动关系，被告延长油田丰源实业总公司也同意解除劳动关系，双方签订了解除劳动关系协议书。因此被告延长油田丰源实业总公司不应支付原告经济补偿。并且被告申请仲裁时也超过了仲裁时效，劳动仲裁裁决符合法律规定。养老和失业保险不属于法院审理的范围。
被告延长油田丰源实业总公司为证明其主张成立，在举证期限内向本院提供如下两组证据：
证据一：解除劳动关系申请书和协议书。证明：1、2015年5月30日原、被告已经解除劳动关系；2、原告参加工作时间是2003年5月1日；3、原告应从2013年5月31日起计算申请仲裁时效；
证据二：劳动合同一份。证明：原告在工作期间一直与被告签订劳动合同。
经庭审双方质证及法院认证，被告延长油田丰源实业总公司对证据一真实性无异议，对证明目的有异议。被告延安德聚光人力资源有限公司对该证据不发表质证意见。因原告与被告延长油田丰源实业总公司达成解除劳动合同协议书，双方系经劳动者申请，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，故其证明目的不能成立，本院仅对该证据真实性予以采信。被告延长油田丰源实业总公司对证据二、三、四、五均未发表质证意见，被延安德聚光人力资源有限公司对证据二的真实性无异议，证明目的有异议；对证据三的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议；对证据四的真实性无异议，证明目的有异议；对证据五真实性、证明目的有异议。因该四组证据证明原告与被告延安德聚光人力资源有限公司的基本事实及法律关系等，而原告已撤回了对被告延安德聚光人力资源有限公司的起诉，故本院对该四组证据不作审查认证。被告延长油田丰源实业总公司对证据六的证明目的有异议，被告延安德聚光人力资源有限公司对证据六的真实性、证明目的均有异议，经审核，该两组证据与证据一相互印证，能够证明原告在第三方离职后到被告延长油田丰源实业总公司领取经济补偿的事实，庭审中被告延长油田丰源实业总公司认可了该事实，故本院对该两组证据的真实性及以上事实予以采信；被告延长油田丰源实业总公司对证据七的真实性无异议，证明目的有异议。被告延安德聚光人力资源有限公司对该证据无异议。因《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，补缴社会保险不属于法院受理，故本院仅对该证据真实性予以采信。被告延安德聚光人力资源有限公司对被告延长油田丰源实业总公司提供的证据无异议；原告对被告延长油田丰源实业总公司提供的证据一的真实性无异议，证明目的1、2无异议，证明目的3有异议。经审核，被告延长油田丰源实业总公司认可待原告在被告延安德聚光人力资源有限公司离职后支付在被告延长油田丰源实业总公司工作年限内的经济补偿，且未支付经济补偿的事实，故原告的起诉并未超过仲裁时效期间，本院仅对该证据的真实性和证明目的1、2予以采信；原告对证据二无异议，本院对该证据予以采信。
经审理查明，2003年5月1日，原告到被告延长油田丰源实业总公司工作，工作岗位是厨师，被告延长油田丰源实业总公司给原告缴纳了2009年1月至2013年5月的养老保险。2013年5月30日，原告与被告延长油田丰源实业总公司解除了劳动关系，约定：原告在被告延长油田丰源实业总公司工作期间原工龄保持不变，转入第三方公司后工龄分别计算、离职后被告按规定给原告在被告延长油田丰源实业总公司工作期间的经济补偿。原告离职前12个月的平均工资为2934元。2013年5月30日，原告与被告延安德聚光人力资源有限公司签订了劳动合同。2015年7月17日，被告延安德聚光人力资源有限公司向被告延长油田丰源实业总公司出具便函一份，载明：原告与被告延安德聚光人力资源有限公司签订的劳动合同已期满解除劳动关系。原告向被告主张权利未果，2015年8月4日，原告向延安市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2016年4月5日，延安市劳动争议仲裁委员会作出延劳仲案字（2015）第290号仲裁裁决书，驳回原告张随平的所有申请请求，原告不服诉至法院。
案件审理中，原告张随平与被告延安德聚光人力资源有限公司私下协商解决，原告于2016年5月20日向法院申请撤回对被告延安德聚光人力资源有限公司的起诉。经审查，原告的申请符合法律规定，本院口头裁定准许原告撤回对被告延安德聚光人力资源有限公司的起诉。
本院认为，用人单位与劳动者协商一致，解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案原告与被告延长油田丰源实业总公司2013年5月30日签订的解除劳动关系协议书第6条约定，“原告在被告延长油田丰源实业总公司工作期间原工龄保持不变，转入第三方公司后工龄分别计算、离职后被告按规定给原告在被告延长油田丰源实业总公司工作期间的经济补偿”，而被告延安德聚光人力资源有限公司于2015年7月17日为原告到被告延长油田丰源实业总公司领取补偿金出具便函一份，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（二）项之规定，被告延长油田丰源实业总公司应当支付原告经济补偿30870元（2940元／月×10.5个月）。关于原告要求被告延长油田丰源实业总公司支付经济赔偿的主张，由于2013年5月30日，经原告申请，原告与被告延长油田丰源实业总公司达成了解除劳动关系协议书，原告的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”规定的情形，故本院不予支持。关于原告要求被告延长油田丰源实业总公司缴纳养老保险费、失业保险费的诉求，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，补缴社会保险不属于法院受理，故本院不予处理。关于被告延长油田丰源实业总公司主张原告的申请已超过仲裁时效，因原告与被告延长油田丰源实业总公司2013年5月30日签订的解除劳动关系协议书第6条约定，“原告在被告延长油田丰源实业总公司工作期间原工龄保持不变，转入第三方公司后工龄分别计算、离职后被告按规定给原告在被告延长油田丰源实业总公司工作期间的经济补偿”，而被告延安德聚光人力资源有限公司于2015年7月17日，向被告延长油田丰源实业总公司出具便函一份，载明：原告与被告延安德聚光人力资源有限公司签订的劳动合同已期满解除劳动关系。故原告于2015年8月4日申请仲裁，未超过1年的仲裁时效期间。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（二）项、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下：
一、由被告延长油田丰源实业总公司于本判决生效之日起十日内支付原告张随平经济补偿30870元；
二、驳回原告张随平的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3331元，原告张随平已预交，实际由被告延长油田丰源实业总公司负担。由二被告延长油田丰源实业总公司向原告兑现案件款时一并支付于原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。
审 判 长 张月华
代理审判员 冯 元
人民陪审员 刘桂梅
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 拓 锋