江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐知民终字第00006号
上诉人（原审原告）中国音像著作权集体管理协会。
法定代表人王化鹏，该协会总干事。
委托代理人周二伟，江苏丰亚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）盐城市亭湖区海乐迪量贩式娱乐城。
法定代表人郝建宏，该公司总经理
委托代理人周二伟，江苏丰亚律师事务所律师。
上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）因与上诉人盐城市亭湖区海乐迪量贩式娱乐城（以下简称海乐迪娱乐城）侵害著作权纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2014）亭知民初字第0049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月13日审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：《流行歌曲经典》（中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集第一辑、第三辑）为中国唱片总公司出版的音乐电视作品专辑，该专辑中标明了北京麒麟童文化传播有限责任公司（以下简称麒麟童公司）、北京竹书房文化传播有限责任公司（以下简称竹书房公司）、北京海蝶音乐有限公司（以下简称海蝶公司）、北京当然文化传播有限公司（以下简称当然公司）、新二十一东方艺术发展（北京）有限公司（以下简称新二十一东方公司）等21家公司为520首MTV音乐电视作品的著作权人，此520首MTV音乐电视作品中包括了涉案的190部MTV音乐电视作品；《最炫民族风》、《开门大吉》（流行金曲榜2013最流行新歌＋精选金曲卡拉OK1、2）、《擦肩而过》为佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司（以下简称孔雀廊公司）出版的三部音乐电视作品专辑，上述专辑中包括涉案的48部MTV音乐电视作品（上述238部作品名称详见涉案歌曲目录）。
2008年7月28日，孔雀廊公司与音集协签订一份《音像著作权授权合同》，约定孔雀廊公司同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（限于为卡拉OK点播服务进行的复制）信托音集协管理，上述权利包括孔雀廊公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利；所授权利管理指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，依本合同约定向孔雀廊公司分配使用费；音集协有权以自己名义向侵权使用者提起诉讼；合同自签订之日起生效，有效期三年，至期满前六十日孔雀廊公司未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年等。2011年8月2日，孔雀廊公司出具声明，称对上述合同续展从未提出任何异议，该合同继续有效。
2008年9月11日，新二十一东方公司与音集协签订一份《音像著作权授权合同》，约定新二十一东方公司同意将其依法拥有的音像节目的放映权、出租权、复制权、广播权、信息网络传播权信托音集协管理，上述权利包括新二十一东方公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利；所授权利管理指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，依本合同约定向新二十一东方公司分配使用费；音集协有权以自己名义向侵权使用者提起诉讼；合同自签订之日起生效，有效期三年，至期满前六十日新二十一东方公司未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年等。2013年6月6日，新二十一东方公司出具声明，称对上述合同续展从未提出任何异议，该合同继续有效。
2009年6月29日，麒麟童公司与音集协签订一份《音像著作权授权合同》，该合同内容与上述新二十一东方公司与音集协所签订的合同内容均相同。2013年6月6日，麒麟童公司亦出具声明，称对上述合同续展从未提出任何异议，该合同继续有效。
2010年4月12日，当然公司与音集协签订一份《音像著作权授权合同》，该合同内容与上述新二十一东方公司与音集协所签订的合同内容均相同。2013年6月6日，当然公司出具声明，称对上述合同续展从未提出任何异议，该合同继续有效。
2010年11月11日，海蝶公司与音集协签订一份《音像著作权授权合同》，约定海蝶公司同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权、广播权信托音集协管理（但上述海蝶公司音像节目的放映权、复制权的授权仅以音集协用于KTV的许可、收费以及维权为目的），上述权利包括海蝶公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利；所授权利管理指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，依本合同约定向海蝶公司分配使用费；音集协有权以自己名义向侵权使用者提起诉讼；合同自签订之日起生效，有效期三年，至期满前六十日海蝶公司未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年等。
2011年7月4日，竹书房公司与音集协签订一份《音像著作权授权合同》，约定竹书房公司同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权信托音集协管理，上述权利包括竹书房公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利；所授权利管理指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，依本合同约定向竹书房公司分配使用费；音集协有权以自己名义向侵权使用者提起诉讼；合同自签订之日起生效，有效期三年，至期满前六十日海蝶公司未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年等。
2014年1月13日，江苏省南京市钟山公证处出具（2014）宁钟证经内字第87号公证书。该公证书载明：2013年12月26日15时45分，音集协委托代理人周二伟及江苏丰亚律师事务所（以下简称丰亚所）工作人员方勇在公证员曹启星、公证人员杨金梅监督下，来到位于盐城市解放南路与青年路交界处的“海乐迪音乐城”B202包间，以普通消费者的身份进入该房间内进行消费，应方勇的要求，公证员使用相机对B202包间标识进行了拍照，后方勇使用点歌器，依次点播了包括《中国我爱你》在内的421首歌曲，应方勇的要求，公证员打开随身携带的摄像机对点播的歌曲及歌曲播放的过程进行了摄像，消费结束后取得该店出具的盖有“盐城市亭湖区海乐迪量贩式餐饮娱乐城发票专用章”的《江苏省地方税务局通用机打发票》1张，金额为272元。公证员将所拍照片的打印件、根据拍摄的数据整理所得的歌曲清单、对摄像数据转刻录所得的光盘以及发票复印件均作为附件粘贴在公证书之后。经庭审比对，光盘中包含有现场摄录的涉案238首歌曲的播放情况，其背景画面、词曲内容、词曲作者、音乐风格等方面与涉案歌曲高度一致。音集协提交的公证费发票显示，音集协支付了公证费2000元。
2013年12月20日，音集协与丰亚所签订了委托代理合同，约定由丰亚所接受音集协委托，指派律师担任音集协与海乐迪娱乐城著作权侵权纠纷案第一审的诉讼代理人，代理费5000元等。音集协在诉讼中确认该代理费尚未支付。
海乐迪娱乐城成立于2010年4月8日，注册资本500万元，出资方式以个人财产出资，许可经营项目：KTV娱乐、小型餐馆（不含凉菜，不含裱花蛋糕、不含生食海产品）餐饮服务。
一审法院认为，涉案音乐电视作品的著作权受法律保护。音集协作为著作权集体管理组织，依据与涉案音乐电视作品权利人签订的音像著作权授权合同，信托管理涉案音乐电视作品的放映权、复制权，并有权以自己名义向侵权者提起诉讼。海乐迪娱乐城未经许可，向消费者提供涉案作品卡拉OK点唱服务，系公开放映涉案作品的行为，侵犯了涉案作品的著作权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。音集协并非涉案作品的著作权人，其与著作权人签订的音像著作权授权合同亦只涉及部分著作权财产权利，并不涉及著作权人身权利，而赔礼道歉的责任承担方式系针对著作权人身权利的侵害行为，故音集协关于赔礼道歉的诉讼请求，本院不予支持。音集协请求本院依法酌情确定赔偿数额，该请求符合法律规定。一审法院综合考虑涉案作品的性质及数量、涉案侵权行为情节及侵权后果、海乐迪娱乐城的经营地域及消费水平、音集协为制止侵权而支出的公证、差旅、取证等合理费用部分等因素酌情确定赔偿数额。音集协主张的律师代理费虽未实际支付，但该费用为制止涉案侵权行为支出，而且是必然会产生的费用，其合理部分应计入本案赔偿范围。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项、第二款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、海乐迪娱乐城立即停止侵害238首涉案音乐电视作品（详见涉案歌曲目录）的著作权，从曲库中删除上述音乐电视作品；二、海乐迪娱乐城于本判决生效之日起十日内赔偿音集协经济损失及合理开支52372元；三、驳回音集协的其他诉讼请求。
上诉人音集协不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、一审判决适用法律错误，导致海乐迪娱乐城违法成本极大地低于其守法经营应承担的成本。（1）一审法院判决海乐迪娱乐城赔偿经济损失费用与其应缴纳的著作权作品版权使用费相比差额巨大，潜在鼓励海乐迪娱乐城违法经营，违背了法律的基本原则。（2）依照一审判决，音集协必须投入大量的人力、物力、财力，采用累讼的方式，才有可能维护自己的权益，这与民事诉讼法规定的基本精神是相违背的。（3）一审判决所确定的赔偿标准远远低于江苏省其他地区特别是相邻地区的赔偿标准，自由裁量权运用严重失当，造成音集协在该地区内维权工作举步维艰。2、一审判决中对音集协要求海乐迪娱乐城赔偿其为本案诉讼而支付的合理费用部分未能明确体现，显属适用法律错误。综上所述，一审判决错误适用法律，致使音集协的合法权益不能根本实现。为此，请求二审法院依法撤销（2014）亭知民初字第0049号民事判决第二项、改判支持音集协在一审中提出的诉讼请求。
为此，海乐迪娱乐城辩称，上诉人音集协的上诉请求不具有事实根据和法律依据，一审中，上诉人音集协请求一审法院酌情确定赔偿数额。海乐迪娱乐城认为该赔偿损失的数额，一审法院确定过高。实际损失具有可计算的依据，应当以可计算的数据为准，而不应该进行酌定。
上诉人海乐迪娱乐城不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、一审法院以音集协刻意点歌行为认定海乐迪娱乐城存在侵权行为，缺乏事实根据。本案中音集协在海乐迪娱乐城处点歌行为系刻意而为之，不能以设备内存在歌曲即认定海乐迪娱乐城存在侵害著作权行为的事实。音集协欲证明海乐迪娱乐城存在侵权行为，须另行提供证据证明案涉作品经顾客正常点播的事实，否则应当承担举证不能的不利后果。2、一审法院判决海乐迪娱乐城承担赔偿责任，缺乏法律依据。案涉著作权作品均系海乐迪娱乐城购买设备时内部软件系统自带和设备厂家维护人员升级系统时更新形成，具有正当合法来源，而非海乐迪娱乐城自行安装，海乐迪娱乐城主观并不存在侵权故意，根据我国相关法律规定不应承担侵权赔偿责任。3、一审法院认定本案经济损失及合理开支52372元没有事实根据和法律依据，同时也系与他案重复计算行为，依法应予纠正。（1）本案与（2014）亭知民初字第0048号音集协与海乐迪东店、海乐迪娱乐城侵害著作权纠纷一案，两案件一审法院均认定侵权主体系上诉人海乐迪娱乐城，同时两案涉案作品、侵权时间也一致。因此，即便构成侵权也理应系同一个行为，而音集协刻意进行分案诉讼，分案重复计算经济损失、律师费、差旅费等，两案合计判令上诉人赔偿金额达10万余元之巨，显而易见一审判决重复计算行为，缺乏事实根据和法律依据。（2）按我省公证费收费标准，对侵权行为和事实证据保全每件收费1000元，而音集协的主张2000元则无异于天文数字。（3）一审判决完全忽略了涉案作品的知名度及传唱度。涉案歌曲中，知名度和传唱度较高的作品寥寥无几。故一审法院认定损失的金额严重超高，与客观实际完全不符。4、一审判决显失公平公正，依法应予纠正。（1）音集协造成损失扩大的部分，依法不应由海乐迪娱乐城承担。如果海乐迪娱乐城构成侵权（并非认定，下同），音集协诉前也并未及时通知海乐迪娱乐城“停止侵害”以避免不必要的损失扩大，而是径行提起诉讼，造成本案损失，诉讼费、律师费等不必要的扩大损失，该部分损失理应由音集协自行承担。一审法院将扩大损失部分判由海乐迪娱乐城承担，显然有失公允。（2）一审法院在海乐迪娱乐城经营亏损的情形下，同时忽略国家禁止公务人员进入娱乐场所政策对娱乐业市场形成的客观不利影响，两案重复计算合计酌定上诉人赔偿10万余元的巨额损失和费用，显失公平公正，依法应予纠正。综上，请求二审法院依法撤销（2014）亭知民初字第0049号民事判决，发回重审或者查明事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求。
为此，音集协辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。但是在认定赔偿数额时，没有考虑到侵权性质和后果，综合海乐迪娱乐城的侵权时间、经营规模以及在一审中法院依法传唤拒不到庭和二审中否认事实等综合情况，为了维护一审中音集协正当的合法权益，请求驳回上诉人海乐迪娱乐城的上诉请求，依法调整其赔偿数额。
庭审中，上诉人海乐迪娱乐城提供两份新证据：1、海乐迪娱乐城向济南视易科技有限公司购买点歌器材及相关设备的收据，证明海乐迪的点歌设备是济南视易科技有限公司出售并且提供更新服务。2、（2014）亭知民初字第0048、（2014）亭知民初字第0049民事判决书，证明侵权主体，指向对象，时间等等是吻合的，系同一个侵权行为，音集协分案起诉，重复计算损失。
本院查明的事实与一审法院相同，本院予以确认。
本院另查明，在江苏省盐城市亭湖区人民法院（2014）亭知民初字第0048号音集协诉海乐迪东店、海乐迪娱乐城侵害著作权纠纷一案中，江苏省盐城市亭湖区人民法院认定海乐迪东店侵害音集协246首音乐电视作品的著作权，并判决海乐迪东店停止侵权、赔偿音集协经济损失及合理开支54020元，海乐迪娱乐城对海乐迪东店给付不能的部分承担补充清偿责任。
2010年9月2日，海乐迪娱乐城向济南视易科技有限公司购买点歌设备共计245200元。
本案的争议焦点为：1、海乐迪娱乐城是否存在侵权行为？2、海乐迪娱乐城关于合法来源的抗辩是否成立？3、是否存在重复诉讼的问题？4、赔偿数额是否有法律依据？
本院认为：
1、关于海乐迪娱乐城是否存在侵害著作权行为的问题。根据江苏省南京市钟山公证处出具（2014）宁钟证经内字第87号公证书，海乐迪娱乐城未经许可，向消费者提供涉案作品卡拉OK点唱服务，系公开放映涉案作品的行为，侵犯了涉案作品的著作权。
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而了取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。音集协以公证保全的证据认定海乐迪娱乐城存在未经许可，向消费者提供涉案作品卡拉OK点唱服务的行为，符合法律规定，可以作为证据使用。
2、关于海乐迪娱乐城合法来源的抗辩的问题。海乐迪娱乐城上诉称，涉案著作权作品系其购买设备时内部软件系统自带和设备厂家维护人员升级系统时更新形成，具有正当合法来源，而非其自行安装，其主观并不存在侵权故意，故不应当承担侵权赔偿责任。本院认为，卡拉OK歌厅作为点歌设备的直接使用者和营利者，有义务保证所播放歌曲均取得权利人的许可。权利人起诉卡拉OK歌厅侵害其著作权，系侵权之诉；而卡拉OK经营者与设备供应商之间是买卖合同关系，设备供应合同一般只是约定设备供应、安装、调试，并不涉及著作权有关问题。即使设备供应者在销售合同中许诺设备所载歌曲不存在知识产权纠纷，卡拉OK经营者也只能在侵权之诉中赔偿权利人后，再依据合同追诉设备供应商，要求其承担违约责任。因此，对海乐迪娱乐城的这一上诉理由，本院不予支持。
3、关于是否重复诉讼的问题。本案中的侵权主体海乐迪娱乐城，侵权曲目为238首音乐电视作品。在江苏省盐城市亭湖区人民法院（2014）亭知民初字第0048号音集协与海乐迪娱乐城侵害著作权一案中，侵权主体是海乐迪东让，侵权曲目为246首音乐电视作品。上述侵权行为是独立的，并不具有同一性。海乐迪东店系海乐迪娱乐城的分支机构，在责任承担上，海乐迪娱乐城对海乐迪东店不能清偿的部分承担补充清偿责任。因此，不存在重复诉讼的问题。
4、关于赔偿数额是否有法律依据的问题。《中华人民共和国著作权法》第49条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。本案中，音集协在一审中请求法院依法酌情确定赔偿数额，一审法院综合考虑涉案作品的性质及数量、涉案侵权行为情节及侵权后果、被告海乐迪娱乐城的经营地域及消费水平、音集协为制止侵权而支出的公证、差旅、取证等合理费用部分等因素酌情确定赔偿数额为52372元。上述赔偿计算方法符合法律规定。因此，上诉人音集协关于一审判决赔偿数额过低、上诉人海乐迪娱乐城关于一审判决赔偿数额过高的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。
关于海乐迪娱乐城提出音集协未履行通知义务，直接起诉，扩大损失的上诉理由，本院认为，法律没有规定权利人在发现侵权行为发生时，负有通知侵权人停止侵害的义务。音集协不负有“通知”的义务，海乐迪娱乐城的这一上诉理由无法律依据，不能成立。
关于海乐迪娱乐城提出公证费用2000元过高的上诉理由，本院认为，海乐迪娱乐城未提供证据证明公证费用2000元违反法律规定的收费标准，该上诉理由不能成立。
综上，上诉人音集协、海乐迪娱乐城的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。一审法院认定事实清楚，证据充分，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4751元，由上诉人中国音像著作权集体管理协会负担1201元，上诉人盐城市亭湖区海乐迪量贩式娱乐城负担3550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐春霞
代理审判员 贾 娟
代理审判员 张文舜
二〇一五年七月六日
书 记 员 钱金伟