广东省佛山市高明区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）佛明法刑初字第524号
被告人麦某甲，男，1992年2月14日出生于广东省鹤山市，汉族，初中文化，农民。因涉嫌贩卖毒品，2014年5月29日被刑事拘留（同日被羁押），2014年7月4日被逮捕。现羁押于佛山市高明区看守所。
辩护人李志玲，广东共明律师事务所律师。
被告人麦某乙，男，1992年3月2日出生于广东省鹤山市，汉族，初中文化，农民。因涉嫌贩卖毒品，2014年5月29日被刑事拘留（同日被羁押），2014年7月4日被逮捕。现羁押于佛山市高明区看守所。
辩护人严敏杰，广东共明律师事务所律师。
佛山市高明区人民检察院以明检公诉刑诉（2014）489号起诉书指控被告人麦某甲、麦某乙犯贩卖毒品罪，于2014年12月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。佛山市高明区人民检察院指派检察员王婷婷出庭支持公诉，被告人麦某甲及其辩护人李志玲、被告人麦某乙及其辩护人严敏杰均到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控：2014年5月28日21时左右，吸毒人员陈某某（另案处理）用手机＊＊＊＊拨打被告人麦某甲手机＊＊＊＊联系购买价值人民币500元的毒品吸食。后麦某甲驾驶一辆小轿车搭载被告人麦某乙来到双方约定的佛山市某某村，陈某某让麦某甲将毒品送至家中，麦某甲拒绝并离开。当日23时许，陈某某再次联系麦某甲购买毒品，并约定交易价格为600元。麦某甲、麦某乙来到某某村后，由麦某乙先去陈某某家附近查看情况，之后二人去到陈某某家门口准备交易时被公安人员抓获。民警从麦某甲驾驶的小轿车内查获两小包毒品甲基苯丙胺（经鉴定共重5.09克），从麦某甲身上查获手机一台。
法庭上，针对上述指控，公诉机关向法庭出示了被告人麦某甲的供述和辩解，被告人麦某乙的供述和辩解，辨认笔录，证人陈某某的证言及辨认笔录，现场检测报告书，常住人口登记表、无犯罪记录证明，抓获经过，通话清单及开户资料，扣押决定书、扣押清单、随案移送清单，高明公安分局更合派出所出具的情况说明两份，证人胡某某的证言，机动车租赁合同、机动车行驶证、驾驶证，现场勘验笔录及现场照片，鉴定意见等证据。
公诉机关认为，被告人麦某甲、麦某乙无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺5.09克，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人麦某乙在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，应当依照《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定处罚。建议对被告人麦某甲判处一年至二年有期徒刑，并处罚金；对被告人麦某乙判处六个月至一年六个月有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。
被告人麦某甲对公诉机关指控其涉嫌贩卖毒品罪的罪名没有意见并当庭认罪；对犯罪事实及案发经过无异议，仅对其贩卖毒品的数量有异议，认为在车上搜获的两包毒品中有一小包不是用来贩卖而是用于自己吸食的。
被告人麦某甲的辩护人提出如下辩护意见：1.对被告人麦某甲的行为构成贩卖毒品罪没有异议；2.对起诉书指控的贩卖毒品的数量有异议；3.被告人麦某甲的行为属于犯罪未遂，应减轻处罚；4.被告人麦某甲积极配合调查，真诚悔过，能主动、如实供述自己的罪行，应当予以从轻处罚；5.被告人麦某甲没有犯罪前科，系初犯、偶犯，其人身危害性和再犯罪可能性不大，可酌情得到从轻处罚。
被告人麦某乙对公诉机关指控的犯罪事实及罪名有意见。辩称：其不是去贩卖毒品的，是麦某甲叫其去桑拿的，其有跟着麦某甲上去陈某某家里，没有见过毒品，不认为其是从犯。
被告人麦某乙的辩护人提出了如下辩护意见：1.对被告人麦某乙涉嫌贩卖毒品罪的罪名有异议，认为其并不知情，只是想与麦某甲出去消费，没有贩卖毒品的主观故意；2.被告人麦某乙只是对麦某甲是否在贩卖毒品产生怀疑，其怀疑心理也是合理的；3.麦某乙不知道麦某甲事前已经联系过买家，也没有看见过毒品，麦某甲在出发前已经与陈某某谈好交易价格，麦某乙并不知道，对涉毒的信息并不清楚；4.麦某甲叫麦某乙上去陈某某家里并不应认定为其对麦某甲贩毒的胁从行为，麦某乙只是担心麦某甲被打才一起上去的；5.即使麦某乙对麦某甲的行为产生怀疑，但因事发是晚上，也一定程度上影响到麦某乙的判断；6.如果被告人麦某乙构成贩卖毒品罪，请法庭充分考虑其行为属于从犯、初犯、偶犯，且无前科；7.本案的毒品数量应为4.58克，被告人的行为属于犯罪未遂。
经审理查明：公诉机关指控被告人麦某甲、麦某乙犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于本案中贩卖毒品数量的问题。综合本案的扣押决定书、扣押清单、随案移送清单、现场照片、鉴定意见、二被告人的供述及毒品买家陈某某的证言、通话记录清单等证据证实，本案贩卖毒品的数量应认定为5.09克，而并非被告人及其辩护人所说的4.58克。
关于本案中被告人麦某乙是否构成贩卖毒品罪的问题。毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人的供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的时间、地点、过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。综合本案的全部犯罪事实、相关证据和情节，案发时被告人麦某乙已年满18周岁，不管被告人麦某乙是认识到所交易的肯定是毒品，还是认识到可能是毒品，都不影响贩卖毒品犯罪的成立。
关于本案中被告人是否构成犯罪未遂的问题。本案中，被告人麦某甲已事先与买家陈某某就毒品交易的数量、价格、交易地点等达成了买卖合意，虽在毒品交易行为未全部完成时即被抓获，但不宜认定为贩卖毒品行为的未遂，对于该情节本院在量刑时一并考量。
综上，对被告人麦某甲的辩护意见及其辩护人提出的第2、3项辩护意见不予采纳，对其辩护人提出的第1、4、5项辩护意见予以采纳；对被告人麦某乙的辩护意见不予采纳，对其辩护人提出的第1、3、4、7项辩护意见不予采纳，对其辩护人提出的第2、5、6项辩护意见予以采纳。
本院认为，被告人麦某甲、麦某乙无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺5.09克，其行为均已构成贩卖毒品罪，是共同犯罪。公诉机关指控被告人麦某甲、麦某乙犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人麦某乙在共同犯罪中起辅助和次要作用，系从犯，本院依法对其予以从轻处罚。被告人麦某甲归案后如实供述自己的主要罪行，当庭认罪，认罪态度较好，本院酌情对其予以从轻处罚。公诉机关的量刑建议合理，本院予以采纳。将被告人麦某甲用于犯罪的作案工具（黑色iphone移动电话一部，手机号码：＊＊＊＊）予以没收，上缴国库。对扣缴的涉案毒品甲基苯丙胺5.09克予以没收，由扣押机关予以销毁。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条和第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人麦某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币15000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月29日起至2015年8月28日止；罚金于本判决发生法律效力之日起30日内向本院缴纳）。
二、被告人麦某乙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币6000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月29日起至2015年1月28日止；罚金于本判决发生法律效力之日起30日内向本院缴纳）。
三、将被告人麦某甲用于犯罪的作案工具（黑色iphone移动电话一部，手机号码：＊＊＊＊）予以没收，上缴国库；
四、对扣缴的涉案毒品甲基苯丙胺5.09克予以没收，由扣押机关予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 卢 军
审判员 张恩广
审判员 张国政
二〇一五年一月十六日
书记员 梁敏娟