呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内01民终635号
上诉人（原审原告）：宁永平，男，现住内蒙古自治区武川县。
委托诉讼代理人：边文兵，武川县可镇青山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：内蒙古京义房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区信件西街东瓦窑小区2-1-3西户。
法定代表人：陈存义，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈晨，内蒙古申宏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵伟，男，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。
委托诉讼代理人：刘喜岭，内蒙古鹿城联众律师事务所鄂尔多斯分所律师。
被上诉人（原审被告）：内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区兴安南路天鹅小区2号楼913号。
法定代表人：皇蒙红，该公司董事长。
委托诉讼代理人：韩志新，男，现住内蒙古自治区呼和浩特市武川县。
委托诉讼代理人：郭锐，男，现住内蒙古自治区呼和浩特市回民区。
被上诉人（原审第三人）：滦县益通商贸有限公司，住所地河北省滦县新城光明路商业街C10号。
法定代表人：李振起，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邵进峰，河北滦天律师事务所律师。
原审第三人：李桂林，男，现住河北省唐山市古冶区。
上诉人宁永平因与被上诉人内蒙古京义房地产开发有限责任公司（以下简称京义公司）、赵伟、内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司（以下简称泓森公司）、滦县益通商贸有限公司（以下简称益通公司），原审第三人李桂林房屋买卖合同纠纷一案，不服武川县人民法院（2015）武民初字第00198号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人宁永平及其委托诉讼代理人边文兵，被上诉人京义公司的法定代表人陈存义及其委托诉讼代理人陈晨，被上诉人赵伟及其委托诉讼代理人刘喜岭，被上诉人泓森公司的委托诉讼代理人韩志新、郭锐，被上诉人益通公司的委托诉讼代理人邵进峰，原审第三人李桂林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宁永平上诉请求：京义公司交付宁永平业丰商业广场1013号商业用房，办理《房屋所有权证》，请求依法改判京义公司与益通公司签订的《订购书》及网签《商品房房买卖合同》无效，并承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定的事实不清，适用法律错误，请求上级法院查明事实，依法改判。一审法院查明的事实：1、赵伟挂靠京义公司开发位于武川县可镇业丰商业广场项目，双方于2011年7月5日签订挂靠协议，赵伟以京义公司的名义开发建设该项目。2、赵伟以京义公司的名义与韩志新挂靠的泓森公司签订建设工程施工合同。合同约定：以房屋抵顶工程款，对建筑的房屋进行了分割。3、宁永平于2013年5月20日与京义公司签订《订购书》，购买位于武川县可镇业丰商业广场1013号一、二层商业用房，约定：房屋单价为5680元／平方米，总面积147.51平方米，总购房款837857元，宁永平交付京义公司购房款30万元，支付泓森公司电料款256177元折抵购房款，购房款至起诉时未全部付清，剩余28万元购房款未办理按揭贷款。事实上，宁永平于2013年5月20日与京义公司签订《订购书》，购买位于武川县可镇业丰商业广场1013号一、二层商业用房，约定：房屋单价为5680元／平方米，总面积147.51平方米，总购房款837857元，宁永平交付京义公司购房款现金30万元，支付泓森公司电料款257857元折抵购房款，共计支付购房款557857元，已支付购房款66.58%，剩余购房款28万元办理按揭贷款。宁永平符合办理按揭贷款的条件，因京义公司、泓森公司的原因，致业丰商业广场项目整体不能办理按揭贷款，导致宁永平至今不能办理按揭贷款手续，而不是不办理按揭贷款。宁永平与京义公司、泓森公司协商一致，双方同意在交付宁永平该房屋时，一次性付清剩余购房款。一审法院依据查明的事实，认定宁永平购房款未全部付清，实际上是认定未支付购房首付款超过50%，项目未竣工，不符合商品房交付条件，而判令驳回宁永平的诉请。通过一审诉讼后，京义公司、泓森公司对宁永平支付的购房款557857元均予以认可，并出具证明。一审法院对同样的案件，作出的判决却明显不同，显然认定的事实不清，判决错误。二、一审法院认定的事实：赵伟以京义公司的名义和无独立请求权的第三人李桂林作为出卖人，与案外人林建松和益通公司作为买受人签订协议书，以京义公司位于武川县可镇业丰商业广场的17套房屋（面积共计3393.66平方米，包括涉及本案的1013号一、二层商业用房）作为借款和利息的抵押，并进行网签，签订了《商品房买卖合同》。既然认定当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，那么，一审法院应当向当事人释明后，依据民间借贷法律关系审理，拒绝变更诉讼请求，人民法院应当裁定驳回起诉。而非以证据不足、请求权存在瑕疵，而驳回益通公司的诉讼。显然适用法律错误。综上，一审法院认定的事实不清，适用法律错误，判决错误，请求上级法院查明事实，依法改判。上诉请求：撤销一审判决，依法改判。
京义公司辩称，认可一审判决。
赵伟辩称，请求驳回上诉，维持原判。
泓森建筑公司辩称，同意宁永平的上诉请求。
益通公司辩称，上诉状中提出的益通公司和赵伟之间是借贷担保益通公司不予认可，前期确实是民间借贷，后来不能偿清债务，协商以物抵债处理，不是抵押担保。本案涉及的1013号商品房，抵债资金是全部支付的，前期是债务，所以益通公司差的不多。一审驳回宁永平和滦县益通的诉讼请求，二审法院应当将房子的归属作出结论性判决。
李桂林述称，同意益通公司的答辩意见。
宁永平向一审法院起诉请求：京义公司向宁永平交付1013号商业房产并为宁永平办理房屋所有权证，本案的诉讼费用由京义公司负担。益通公司诉讼请求：京义公司履行2013-0003367《商品房买卖合同》，交付1013号商品房并办理房屋权属转移登记，本案的诉讼费由宁永平和京义公司负担。
一审法院认定事实：赵伟挂靠京义公司开发位于武川县可镇业丰商业广场项目，双方于2011年7月5日签订挂靠协议，赵伟以京义公司的名义进行开发。京义公司开发建设的业丰商业广场项目于2013年11月26日取得预售许可证。业丰商业广场项目至今未竣工，未交付使用。另查明，赵伟以京义公司的名义对外发包，将业丰商业广场项目发包给韩志新所挂靠的泓森公司，韩志新是该工程的实际承包人，其与赵伟签订了建设工程施工合同。合同中约定：用双方约定的房屋抵顶工程款（包括工程进度款）。又查明，宁永平于2013年5月20日与京义公司签订《订购书》，购买位于武川县可镇业丰商业广场一、二层1013号商业用房，房屋单价为5680元/平方米，总面积是147.51平方米，总房款为837857元。双方约定采用按揭贷款方式付款，宁永平实际交付房款30万元，用电料折抵房款256177元，房款至起诉时未全部付清，也未办理按揭贷款。再查明，赵伟以京义公司的名义和李桂林作为出卖人，案外人林建松和益通公司作为买受人，双方签订补充协议，协议约定：双方决定以京义公司开发的业丰商业中心商品房17套，面积共计3393.66平方米作为抵押物，抵押给益通公司，以保证借款和利息按期归还。在2014年4月10日双方就涉案的1013号商业房订立商品房买卖合同（即网签合同）。
一审法院认为，赵伟虽是业丰商业广场项目的实际投资人，但其没有房地产开发经营资质，不能独立开发房地产项目，遂挂靠在京义公司名下,对外以京义公司的名义进行项目的开发，一切民事行为均以京义公司的名义进行,对外承担民事责任的是京义公司。该案中，宁永平与京义公司签订的《订购书》虽约定了房屋的位置、建筑面积、单价、付款方式等内容，但宁永平未按照约定交齐首付款，而涉案房产总房款是837857元，仅交付房款30万元有收款收据佐证，在庭审中，宁永平未出示用电料折抵房款的收条，与《订购书》约定不一致，同时与诉状中所述内容不符，宁永平应承担举证不能的不利后果。根据房地产行业惯例，开发企业交付房屋一般在一次性付款后或者交清首付款并办理按揭贷款后，同时还需工程竣工验收合格后才能交付。就该案而言，宁永平未付清房款，京义公司的业丰商业广场项目未竣工，双方没有按《订购书》内容履行完各自的义务，不符合商品房交付的条件。综上所述，对宁永平要求京义公司交付1013号商业房并办理房屋产权证的请求不予支持。该案中，赵伟向李桂林借款是借贷法律关系，李桂林出具的借条均是赵伟个人签字，并没有京义公司的签章，李桂林的借款凭证在庭审中未出示，京义公司的账户也未收到相关款项，因此，李桂林与京义公司之间不存在债权债务关系。其次，李桂林向案外人林建松借款两笔，与该案无关，其债权应另觅合法途径解决。再次，益通公司陈述案外人林建松将权利义务转让给该公司，但在庭审中益通公司未出示权利义务概括转移的协议，益通公司应承担举证不能的不利后果。而该案的网签合同本身不具有备案性质，区别于备案合同，其与普通的草签合同具有同等效力，不具有优先性。而京义公司对网签合同尾部的合同专用章和法定代表人签章均予以否认，且京义公司对涉案房产网签不知情，是赵伟个人办理的网签。综上所述，益通公司的请求权存在瑕疵，对益通公司的主张不予支持，其与京义公司、赵伟的争议应另觅其他途径解决。赵伟、泓森公司不是交付涉案商品房的义务主体，故不承担该案的民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第六十条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条第一款、第九十条之规定，判决：一、驳回宁永平的诉讼请求；二、赵伟、泓森公司不承担民事责任；三、驳回益通公司的诉讼请求。本诉案件受理费100元，由京义房公司负担。第三人参加之诉案件受理费100元，由益通公司负担。
二审中，宁永平新出示证据，1、《收据》、《证明》，拟证明宁永平已经支付京义公司购房款共计553857元，已支付购房款首付的50%以上，剩余购房款因开发商的原因未办理按揭贷款手续，符合商品房首付款超过50%的规定；2、武川县人民法院（2014）武民初字第660号民事判决书，拟证明同类型，同一开发商开发的同一小区的商业用房，宁永平的认购书符合法律规定的商品房买卖合同，且支付的价款符合商品房首付的规定，京义公司应当交付宁永平房屋，并办理相关手续。京义公司质证意见，认可。赵伟质证意见，1、《收据》不认可，真实性和证明问题均不认可，《证明》内容是宁永平与武川项目部；2、真实性认可，证明问题不认可。泓森建筑公司质证意见，认可。益通公司质证意见，1、案件所涉项目由赵伟作为投资人实际开发，赵伟应当享有项目房产的所有权和处分权，新证据不认可，赵伟和京义公司只是挂靠关系。2、判决书已生效，但是该案有可能是恶意诉讼，京义公司未将案件情况告知赵伟。李桂林质证意见，同意益通公司意见。泓森建筑公司新出示证据，《协议书》，证明房屋是泓森建筑公司的。宁永平质证意见，认可。京义公司质证意见，认可。赵伟质证意见，真实性认可，证明问题不认可。泓森建筑公司只是施工方，对房屋没有处分权。益通公司质证意见，真实性认可，证明问题不认可。李桂林质证意见，同意益通公司意见。
本院认为，本案争议焦点是：一、宁永平请求交付本案所涉房屋及办理相关产权证书有无依据；二、一审判决适用法律是否正确。
针对第一个争议焦点，宁永平与京义公司签订的《业丰商业广场订购书》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性、禁止性规定，应属合法、有效。双方当事人应当依据上述订购书享有权利、承担义务。依据该协议书约定，付款方式为银行按揭。在履行上述订购书过程中，宁永平仅支付了部分房款，剩余房款宁永平至今未付，且双方未按合同约定办理银行按揭，故本案所涉房屋不具备交付条件，宁永平可待具备条件后再行诉讼。综上，一审判决驳回宁永平的诉讼请求适当。
针对第二个争议焦点，宁永平提出一审法院应当释明益通公司按照民间借贷法律关系提出诉讼请求，本院认为，一审判决驳回益通公司的诉讼请求，并告知益通公司另行解决，对此益通公司未提出上诉,且不影响宁永平合法权利的主张，故宁永平的该项上诉理由不能成立。
综上所述，宁永平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12178.57元，由上诉人宁永平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马国民
审 判 员 韩东妹
代理审判员 刘 伟
二〇一六年十月十二日
书 记 员 吴丽诗