广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂01民终4188号
上诉人（原审第三人）：南宁市京达来商务有限公司。
法定代表人：肖顺洁，副总经理。
委托诉讼代理人：王运甫，广西越洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广西顺昌房地产开发有限公司。
法定代表人：梁广庆，总经理。
被上诉人（原审原告）：黄海卡，
委托诉讼代理人：李良武，广西天狮灵动律师事务所律师。
上诉人南宁市京达来商务有限公司（以下简称京达来公司）因与被上诉人广西顺昌房地产开发有限公司（以下简称顺昌公司）、被上诉人黄海卡房屋买卖合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院(2014)西民一初字第1631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭，并于2017年1月10日公开开庭进行了审理。上诉人京达来公司的委托诉讼代理人王运甫，被上诉人黄海卡的委托诉讼代理人李良武到庭参加诉讼，被上诉人顺昌公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人京达来公司上诉请求：1、维持一审判决第一至第七项，撤销一审判决第八项，改判驳回被上诉人黄海卡关于要求上诉人京达来公司就被上诉人顺昌公司应返还的100000元购房款承担连带返还责任的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人黄海卡负担。事实和理由：1、一审法院查明认定事实有重大遗漏。上诉人实为被上诉人顺昌公司的代收款人，被上诉人黄海卡向上诉人汇款即代表顺昌公司收到款项，事实是顺昌公司已经收到了黄海卡的100000元定金及100000元购房款。2、一审法院以上诉人收取购房款无合法依据及与被上诉人二之间没有明确法律关系为由，判决上诉人承担连带返还责任是明显的法律适用错误。无论顺昌公司与上诉人之间就收取的房款作何种分配，都是内部法律关系。根据合同的相对性原则，黄海卡只能向顺昌公司主张返还房款。上诉人作为代收款人没有过错，并且合同无效也不是上诉人造成的。上诉人是否具备房地产销售代理资格不影响其作为指定收款人的合法性，在本案中，上诉人并没有房屋销售行为，只是根据黄海卡与顺昌公司之间签订的《顺昌华源小区认购合同》及顺昌公司的指示进行代收款，该代收款行为并未违反相关法律法规，因此是合法有效的，一审法院以上诉人无房地产销售资格为由判定上诉人承担连带返还责任是错误的。3、一审法院的审理程序违法。根据合同的相对性原则，上诉人不是本案适格的无独立请求权第三人，不应作为诉讼主体参加本案的诉讼。
被上诉人黄海卡答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人顺昌公司未提交答辩意见。
黄海卡向一审法院起诉请求:1、确认黄海卡、顺昌公司签订的《顺昌华源小区认购合同》（编号：SCTT0030）无效；2、顺昌公司向黄海卡返还购房款200000元并支付利息9000元（此款以房款200000元为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率，从2013年11月18日分段计算至2014年8月7日，以后的利息以相同的计算方法计算至顺昌公司将前述款项履行完毕之日止），赔偿利息损失36000元（以已付款200000元为基数，以中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍，从2013年11月18日分段计算至2014年8月18日，以后的利息以相同方法计算至顺昌公司将前述款项履行完毕之日止），并赔偿黄海卡200000元及律师费20000元，以上合计465000元；3、京达来公司对前述465000元中的100000元负连带返还责任；4、本案诉讼费由顺昌公司承担。
一审法院认定事实：2012年5月7日，黄海卡（乙方）买受人）与顺昌公司（甲方、出卖人）签订《顺昌华源小区认购合同》（No.SCTT0030），黄海卡向顺昌公司购买南宁市高新技术开发区屯渌村顺昌华源小区天地楼×号楼×单元×号房（以下简称6号房），房屋单价为4800元/㎡，面积205.57平方米，购房总价为986736元。合同第四条约定，黄海卡应于签订合同时支付定金100000元，该款转入顺昌公司指定的账户；签订合同后六十个工作日内或项目施工至正负零贰层（以顺昌公司通知为准），黄海卡支付购房款493368元，该款转入顺昌公司指定账户；项目施工至封顶后，黄海卡支付购房款98674元，该款应转入顺昌公司指定的账户；剩余购房款394696元，在工程竣工验收合格交付使用后支付10%，余下的30%分期支付。第五条第1款约定：“自本协议签订后18个月内，甲方必须完成该项目的全部施工过程，达到竣工验收条件，并办理好竣工验收合格证，将房屋交付给乙方。”双方同时就其他事项在合同中进行了约定。
同日，京达来公司向黄海卡出具《收据》一张，内容是：“今收到黄海卡交来承购顺昌华源小区天地楼×号楼×单元×号房代收房款100000元。”2012年5月9日，顺昌公司出具《收据》一份，载明：“兹收到黄海卡交来顺昌华源小区天地楼×号楼×单元×号房定金100000元。”
一审另查明：已发生法律效力的《南宁市西乡塘区人民法院（2014）西民一初字第1342号民事判决书》、《广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2015）南市民一终字第556号民事判决书》查明，顺昌公司系有限责任公司，具备房地产开发的资质。2011年3月15日，顺昌公司（“乙方”）与案外人南宁市西乡塘区安吉街道办事处屯渌村一队（“甲方”）签订《合作开发合同》，由乙方在甲方提供的土地上进行道路、铺面等工程建设。合同签订后，顺昌公司在案外人南宁市西乡塘区安吉街道办事处屯渌村一队提供的土地上投资建设楼房。
顺昌公司用于建设6号房的土地为南宁市西乡塘区安吉街道办事处屯渌村农民集体所有，黄海卡并非屯渌村村民。截止法庭辩论结束，顺昌公司未提交土地通过行政审批转为国有建设用地、房屋办理建设工程规划手续及取得商品房预售许可证明等相关证据。
一审又查明：顺昌公司系有限责任公司，经营范围中包含房地产开发的内容。
京达来公司为有限责任公司，经营范围是企业管理咨询，企业营销策划，通信设备及其配套产品（除国家专控产品外），计算机软、硬件及其配套产品，办公设备五金建材，接受网通委托代理网通业务。
一审再查明：黄海卡提交的《广西壮族自治区国家税务局通用机打发票发票联》载明，黄海卡向广西天狮灵动律师事务所支付了律师费40000元。
一审法院认为：顺昌公司作为房地产开发企业，就未竣工的房屋向社会销售，与黄海卡签订《顺昌华源小区认购合同》（No.SCTT0030），双方据此形成商品房买卖合同关系。
京达来公司自认代顺昌公司收取了黄海卡支付的购房款，且出具了相应的《收据》，与本案处理结果存在利害关系，因此，京达来公司系本案适格主体。
《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十一条规定：“具体建设项目需要使用土地的，建设单位应当根据建设项目的总体设计一次申请，办理建设用地审批手续；分期建设的项目，可以根据可行性研究报告确定的方案分期申请建设用地，分期办理建设用地有关审批手续。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”顺昌公司未依法办理相关土地利用、规划和销售等手续，即在集体土地上建设房屋并向社会销售。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损失国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，黄海卡与顺昌公司签订的《顺昌华源小区认购合同》（No.SCTT0030）因违反法律、行政法规的强制性规定并损害社会公共利益而无效。
关于合同无效的过错责任问题。顺昌公司作为具备房地产开发资质的公司，应当知道房屋建设和销售需要依法办理用地、规划、销售等手续，但其明知6号房未依法办理相关手续，仍向社会销售房屋，主观恶意较大，应承担合同无效的主要责任。黄海卡作为房屋购买者，应该审查房屋建设及销售是否具备法定条件，即黄海卡未尽到审慎注意义务，亦应对合同无效承担相应责任。依据双方的过错程度，一审法院确定顺昌公司承担合同无效70%的责任，黄海卡承担30%的责任。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，顺昌公司收取的定金100000元、房款100000元应返还给黄海卡。虽然顺昌公司主张其没有收到房款100000元，但依据《顺昌华源小区认购合同》（No.SCTT0030）第四条的约定，房款及定金应转入顺昌公司指定的账户，现顺昌公司及京达来公司出具的收据载明黄海卡已支付了定金100000元及房款100000元，依据常理，可推断黄海卡依约并依照顺昌公司指定的账户支付了前述款项。
黄海卡因本案合同无效而产生的损失即为200000元（定金100000元、购房款100000元）的利息，应由顺昌公司负担70%，黄海卡自担30%。利息计算方法为，以200000元为基数、按照中国人民银行同期流动资金贷款利率、从黄海卡主张的2013年11月18日计算至本案生效判决确定的履行期限最后一日。顺昌公司要求按照活期存款利率计算，没有法律依据，不予支持。
至于黄海卡要求顺昌公司赔偿利息损失36000元及200000元，因无证据予以证明，不予支持。关于黄海卡要求顺昌公司赔偿律师费20000元，因无合同约定，且无法律依据，不予支持。
关于京达来公司应否就其收取的100000元承担连带返还责任的问题。京达来公司主张其是受顺昌公司的委托代为收取黄海卡支付的购房款，但顺昌公司不予认可，且京达来公司的经营范围中并无房地产销售代理相关内容，而《收据》系京达来公司单方出具，在无其他证据予以佐证的情况下，不足以以此认定京达来公司与顺昌公司之间存在委托关系，综上，由于京达来公司无法证明对收取购房款100000元享有合法依据，且无法证明其与顺昌公司之间存在何种法律关系，因此，就其收取的100000元购房款，应与顺昌公司承担连带返还责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（四）项、第（五）项、第五十八条、第一百三十条、《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、确认黄海卡与顺昌公司于2012年5月7日签订的《顺昌华源小区认购合同》（No.SCTT0030）无效；二、顺昌公司向黄海卡返还定金100000元；三、顺昌公司向黄海卡返还购房款100000元；四、顺昌公司向黄海卡支付利息的70%（利息计算方法：以200000元为基数、按照中国人民银行同期流动资金贷款利率、从黄海卡主张的2013年11月18日计算至本案生效判决确定的履行期限最后一日，计算得出利息总额后，顺昌公司负担其中的70%）；五、驳回黄海卡要求顺昌公司赔偿利息损失36000元的诉讼请求；六、驳回黄海卡要求顺昌公司赔偿200000元的诉讼请求；七、驳回黄海卡要求顺昌公司赔偿律师费20000元的诉讼请求；八、京达来公司就顺昌公司的前述第三项义务承担连带返还责任。本案受理费7825元，由黄海卡负担4114元，顺昌公司负担3711元。
本院二审期间，被上诉人黄海卡提交关于支付定金100000元和购房款100000元的银行转账凭证、银行回单、流水账以及收款收据，证明黄海卡将定金100000元和购房款100000元均转入上诉人京达来公司指定的其员工郑丽珍的个人账户。上诉人京达来公司对上述证据不予质证。本院认为，上述证据具备证据的真实性、合法性、关联性，能够证实被上诉人黄海卡将定金100000元和购房款100000元均转入上诉人京达来公司指定的其员工郑丽珍的个人账户的事实。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明：京达来公司认可其是受顺昌公司委托代其收取黄海卡交来的定金以及购房款，京达来公司与被上诉人顺昌公司之间形成口头委托合同关系。被上诉人黄海卡于2012年4月12日转入20000元至上诉人京达来公司指定的其员工郑丽珍的个人账户（62×××04），2012年5月7日两次各转入190000元至郑丽珍的上述个人账户，共计转入400000元，其中200000元为涉案房产顺昌华源小区天地楼×号楼×单元×号房的定金100000元和购房款100000元，另200000元为黄海卡购买的顺昌华源小区天地楼×号楼×单元×号房的定金100000元和购房款100000元。
本院认为:1、上诉人京达来公司与被上诉人顺昌公司之间是否形成口头委托合同关系。上诉人京达来公司主张与被上诉人顺昌公司之间形成口头委托合同关系。上诉人的此项主张有其向购房人黄海卡出具的100000元购房款收据与《顺昌华源小区认购合同》中关于由顺昌公司指定账户收取定金及购房款的内容相互印证，顺昌公司虽然对此事实予以否认，但未能提交任何反驳证据。因此，本院认定上诉人京达来公司与被上诉人顺昌公司之间形成口头委托合同关系。
2、上诉人京达来公司是否应当就被上诉人顺昌公司向被上诉人黄海卡返还购房款100000元的义务承担连带返还责任？如前所述，上诉人京达来公司与被上诉人顺昌公司之间形成口头委托合同关系，关于委托内容，黄海卡主张京达来公司是代顺昌公司销售涉案房屋，京达来公司则主张仅是代顺昌公司收取购房款和定金，但京达来公司对其与顺昌公司之间的委托内容并未提交充分证据予以说明。故京达来公司与顺昌公司之间的委托事项不明。《中华人民共和国民法通则》第六十五条第三款规定，“委托书授权不明确的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”另顺昌公司未依法办理相关土地利用规划和销售等手续，即向黄海卡出售集体土地上建造的房屋，违反相关法律规定，京达来公司仍然接受顺昌公司的委托，且京达来公司收取黄海卡支付的100000元定金和100000元购房款后仅向顺昌公司交付了100000元购房定金，100000购房款并未交付顺昌公司。根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条规定：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”根据上述规定，京达来公司与顺昌公司应承担连带责任。上诉人京达来公司主张代收的100000元定金以及100000元购房款已经全部移交给顺昌公司，但顺昌公司仅认可收到上诉人转来的100000定金，另100000元购房款并未收到，上诉人未能就100000元购房款已经转给顺昌公司的事实提交任何证据证实，故不予认定。一审法院判决京达来公司与顺昌公司连带返还100000元购房款正确，但认定京达来公司与顺昌公司不存在委托关系有误，本院依法予以纠正。对于一审法院其他判项，上诉人未提起上诉，本院依法予以维持。
综上，上诉人京达来公司上诉请求不成立应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人京达来公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 付 浩
审判员 肖燕青
审判员 王飞道
二〇一七年三月二十九日
书记员 刘永胜