甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终706号
上诉人（原审原告）甘肃伟立电梯有限公司，住所地兰州市城关区。
法定代表人:朱明忠，系该公司经理。
委托诉讼代理人:王生辉，甘肃东方人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张伟，男，汉族，1981年8月4日出生，住兰州市城关区。
委托诉讼代理人：叶茂，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。
上诉人甘肃伟立电梯有限公司（以�简称伟立公司）与被上诉人张伟股东出资纠纷一案，上诉人伟立公司不服兰州市城关区人民法院作出的（2016）甘0102民初916号民事判决提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
伟立公司向本院提出上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审：1、由张伟履行股东出资义务，向伟立公司支付其应当缴纳的股东出资66万元，并支付出资款利息243500元；2、认定张伟2011年2月24日未经法定程序将其出资2万元抽逃行为违法，并向原告返还抽逃的资金2万元及利息5900元；3、被上诉人在未依法履行股东出资义务(将应付的66万元股东出资款及抽逃的2万元投资款支付上诉人)之前不享有相应的股东权利；4确认被上诉人实际仅向上诉人支付股东出资款2万元。事实与理由：一、1、伟立电梯公司的工商档案证实，公司成立时间是2009年6月5日，在2009年5月18日，张伟出资60万元，证实张伟出资的只有工商档案及甘肃农村信用社转账凭证，但是本案中张伟直接出资60万元是由会计师事务所代办而形成的。同年10月12日，伟立公司增资到150万元，张伟所谓出资修正为70万元也是会计师事务所的行为。伟立公司直至张伟2011年退股离开公司时，也没有多少业务。请求二审法院依法查明由会计师事务所操作的出资去向。2、张伟来自甘肃省静宁县农村，张伟在公司成立时年仅27周岁，大学毕业仅仅三年，是没有能力出资70万元成立一家公司的。一审法院审理过程中，上诉人伟立公司向法庭提交的泰华公司的审计报告已经证实，2009年10月27日，张伟向伟立公司实际缴纳的入股金是4万元。后因为公司成立后，没有实际的业务，张伟提出自己家庭困难要退股，经股东协商，给张伟退股金2万元。�司法第36条规定公司成立后，股东不得抽逃出资，被上诉人张伟总投资款为4万元，退股2万元，是双方平等、自愿、协商一直的行为，也是不违反公司法的规定，其在拿到退股金之后与公司就脱离了关系。二、二审法院依法应当改判支持上诉人的诉讼请求。根据《公司法》及相关司法解释，出资义务是股东的法定义务，股东不履行出资义务，会损害公司利益，从而损害公司其他股东及公司债权人的利息。股东虚假出资及抽逃出资均应当承担法律责任。本案中，从被上诉人张伟的证据即银行出具的账户流水情况看，两笔投资款从张伟、朱明忠的账户进入公司后，只做短暂停留，第二天就全部一并转出，结合甘肃泰华会计事务所《审计报告》实际账目来看，张伟没有出资或者说是虚假出资，没有实际履行股东出资义务。一审法院仅凭伟立公司出示的工商档案及2009年会计师事务所的验资报告，认定被上诉人已经出资，实际上侵害了伟立公司的财产权，应当承担赔偿损失的法律后果，请求二审法院查明案件事实，支持上诉人的诉请。三、一审法院适用法律不当。《公司法》解释(三)第十三条第一款规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。”因此，上诉人要求被上诉人张伟履行股东出资义务有章程及法律依据。综上，请求二审法院查明案件的事实，依法判决支持上诉人的一审诉讼请求或者发回一审法院重审。
被上诉人张伟辩称，其向伟立公司出资70万元有兰州市西固区农村信用合作社、兰州市七里河区农村信用合作社武威路分社向伟立公司在银行开立的账户汇入60万元和10万元等转账凭证为证，其出资来源是家里凑的结婚的钱。一审法院认定事实清楚，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
伟立公司向一审法院提出诉讼请求：1、张伟向伟立公司履行股东出资义务，向伟立公司支付其应当缴纳的股东出资66万元，并支付出资款利息243500元；2、认定张伟2011年2月24日未经法定程序将其出资2万元抽逃行为违法，并向原告返还抽逃的资金2万元及利息5900元；3、张伟在未依法履行股东出资义务之前不享有相应的股东权利；4、确认张伟实际仅向原告支付股东出资款2万元；5、本案诉讼费用由张伟承担。
一审法院质证及认定情况如下：1、2009年5月18日甘肃伟立电梯有限公司公司章程一份、2009年10月10日甘肃伟立电梯有限公司章程修正案一份、2010年5月31日甘肃伟立电梯有限公司章程修正案一份；2、张伟出资4万元的收据一份及抽逃出资2万元的收条；3、甘肃泰华会计事务所《审计报告》一份。张伟提交了如下证据：2009年5月18日、2009年10月12日甘肃农村信用社特种转账凭证各一份。张伟对原告提交的章程及章程修正案无异议，一审法院予以确认并在卷佐证。对伟立公司、张伟双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：从原告伟立公司提交的章程修正案看，原告注册资金为300万元，其中张伟出资70万元，占出资比例23.33%。为证明张伟向原告缴纳出资情况，原告提交了张伟向原告缴纳出资款4万元的收据及《审计报告》，而张伟提交了2009年5月18日、2009年10月12日甘肃农村信用社特种转账凭证。因张伟提交的甘肃农村信用社特种转账凭证，能足以证明张伟分两次向原告缴纳了出资款70万元，故原告提交的张伟向原告缴纳出资款4万元的收据及《审计报告》的证据，一审法院不予采信，张伟提交的甘肃农村信用社特种转账凭证本院予以采信。对于原告提交的�伟抽逃出资款2万元的证据，因张伟向原告出具的收条上明确载明2万元系退股金，故原告提交的该证据本院予以采信。
一审法院认定的事实和理由：2009年5月18日,张伟与朱明忠共同出资成立原告甘肃伟立电梯有限公司，张伟出资60万元，占60%的股份，朱明忠出资40万元，占40%的股份，张伟担任原告法定代表人、执行董事、经理，朱明忠担任伟立公司监事。同日，张伟通过兰州市西固区农村信用合作社联合社融联分社向原告银行账户转入投资款60万元。同年10月10日，原告召开股东会，决定对公司章程作以修正，将公司注册资本100万元修正为150万元，股东修正为张伟出资70万元，占出资比例46.67%，朱明忠出资50万元，占出资比例33.33%，董建兰出资30万元，占出资比例20%。同年10月12日，张伟通过兰州市七里河区农村信用合作社武威路分社向原告银行账户转入投资款10万元。2010年7月8日，出资成员（股权、成员）变更，原告出资70万元，占23.33%，朱明忠出资125万元，占41.67%，董建兰出资105万元，占35%，注册资本（金）变更为300万元。2011年2月24日，张伟向原告伟立公司出具了收条，载明：今收到甘肃伟立电梯有限公司退股金2万元。现原告以张伟未足额缴纳出资款及抽逃出资款为由，诉至法院。
一审法院认为，股东应当按期足额缴纳公司章程中约定的各自所认缴的出资额，股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开立的账户。本案中，原告公司章程及章程修正案约定张伟认缴的出资额为70万元，张伟于2009年5月18日、10月10日按照约定分两次通过兰州市西固区农村信用合作社联合社融联分社、兰州市七里河区农村信用合作社武威路分社向原告在银行开立的账户汇入60万�和10万元，该证据足以证明张伟已经按期足额缴纳了出资额，故原告诉请张伟向原告履行股东出资义务，向原告支付其应当缴纳的股东出资66万元，并支付出资款利息243500元、张伟在未依法履行股东出资义务之前不享有相应的股东权利及确认张伟实际向原告支付股东出资款2万元的主张，本院不予保护。公司成立后，股东不得抽逃出资，本案中，张伟于2011年2月24日，未经任何法定程序，抽逃出资额2万元，故原告诉请张伟返还抽逃的出资2万元及利息5900元，于法有据，应予支持。据此，依据《中华人民共和国公司法》第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、张伟返还原告甘肃伟立电梯有限公司出资款2万元、利息5900元；二、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费13094元，原告负担12646元，张伟负担448元。
以上（一）项、张伟负担的案件受理费，共计26348元，由张伟在本判决生效后10日内付清原告甘肃伟立电梯有限公司。
本院二审过程中，伟立公司向法庭提出申请，要求向当时开户行调取伟立公司2009年5月和2009年10月股东出资来源及资金去向。
经本院调取了两份证据，1、兰州农村商业银行股份有限公司西固支行出具的回函，显示2009年5月18日，张伟名下60万元，朱明忠名下40万元，均由账号陈兰芳名下转入上述两人账户。2009年5月19日甘肃伟立电梯有限公司将100万元通过转账支票转给陈兰芳。2、兰州农村商业银行股份有限公司武威路支行出具的回函，显示2009年10月12日，张伟名下10万元，朱明忠名下10万元，董建兰名下30万元，均由账号为的安小军名下转入，2009年10月13日甘肃伟立电梯有限公司将50万元通过转账支票转给安小军。
对于上述证据，伟立公司认为上述证据充分说明，2009年5月18日，100万元注册资金是由甘肃黄海会计师事务所工作人员陈兰芳分别打入张伟60万元、朱明忠40万元，之后2009年5月19日被转入陈兰芳账户。说明公司注册资金全部是由黄海会计事务所出资虚假注册成立的，股东均未实际出资。对第二份证据：公司增资时，由甘肃汇申会计师事务所工作人员安小军出资注册，完成增资之后转入安小军账户。说明被上诉人张伟和朱明忠在增资时均未实际出资。
张伟质证意见为：法院调取的这两份证据，恰恰证明张伟的账户2009年5月18日转给伟立电梯公司60万元，2009年10月12日转给伟立电梯10万元，张伟据实履行了出资义务。
本院二审认为，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额。股东的出资义务是股东的最基本义务，是维持公司资本充足以及维护市场交易安全的根本所在。本案中，张伟是伟立公司的登记股东，根据本院调取的银行凭证显示，在伟立公司注册验资及其后的增资过程中，甘肃黄海或汇申会计事务所将验资款或增资款转入股东张伟、朱明忠账户，第二天又全部转出伟立公司账户，进入甘肃黄海或汇申会计事务所工作人员账户。结合伟立公司在一审中提交的甘肃泰华会计事务有限公司出具的专项审计报告说明，根据伟立公司的账面反映，该公司2009年5月18日成立及2009年10月12日增资时股东投入资金没有完全到位，于2009年12月2号凭证，计入其他应收款3名股东名下应收款150万元，其中张伟70万元，朱明忠50万元，董建兰30万元。上述银行凭证、专项审计报告足以证明伟立公司股东张伟未实际履行其出资义务。一审法院仅仅依据转账凭证确认张伟履行了出资义务与事实不符，本院予以纠正。
关于伟立公司主张张伟实际仅出资2万元，经查明张伟于2011年2月24日，未经任何法定程序，在实际出资4万元后又抽逃出资额2万元，故对上诉人伟立公司主张张伟应履行68万元的出资义务，本院予以确认。关于出资款68万元的利息，本院认为，根据公司法第28条之规定，股东未按期缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。依据上述法律规定，伟立公司的其他股东朱明忠、董建兰并未向法院提出该项诉请，故对该项诉请不予支持。
关于伟立公司提出张伟在未依法履行股东出资义务之前不享有相应的股东权利的诉请，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第16条之规定，股东未履行或未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或股东会决议对其利润分配请求�、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。本案中，张伟如不能按期补足68万元的出资，伟立公司可依据上述法律规定，对张伟的股东权利作出相应的限制决议。但从伟立公司提交的证据来看，伟立公司并未作出相应的股东会决议，故对伟立公司的该项诉请，本院不再处理。
综上，一审判决认定事实有误，本院予以纠正。上诉人伟立公司的上诉理由依法成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、张伟于本判决生效后十日内履行对甘肃伟立电梯有限公司68万元的出资义务；
二、驳回甘肃伟立电梯有限公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费13094元（伟立公司已预交），由张伟负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓春
审 判 员 景化冰
代理审判员 李彩虹
二〇一七年五月三日
书 记 员 赵艺阳