江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中商终字第00142号
上诉人（原审原告）南京曼卡特科技有限公司，住所地南京市沿江工业开发区新华路148号－95。
法定代表人黄子秀，该公司总经理。
委托代理人徐宝余，该公司经理。
委托代理人朱博锋，江苏真释律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张家港市民联机械厂，住所地张家港市南丰镇民联村。
诉讼代表人黄永才，该厂厂长。
委托代理人朱光辉，江苏国瑞律师事务所律师。
上诉人南京曼卡特科技有限公司（以下简称曼卡特公司）与被上诉人张家港市民联机械厂（以下简称民联机械厂）定作合同纠纷一案，不服张家港市人民法院（2014）张商初字第0085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
曼卡特公司一审诉称：2013年1月15日，双方当事人签订《产品定作合同》，合同约定由民联机械厂为曼卡特公司定作ML双头倒角机和ML350全自动切割机各一台，合同总价为95000元，定金为15000元。合同签订后，曼卡特公司依约支付了定金。2013年2月22日，曼卡特公司至民联机械厂处查看设备时，民联机械厂称ML双头倒角机无法交货，双方于是约定将该项机器的订单取消，只履行ML350全自动切割机的合同，合同价款变更为6万元，当日曼卡特公司通过网上银行将剩余货款45000元支付给民联机械厂，并通知民联机械厂将机器运送至曼卡特公司处安装调试。然而，当上述机器运送至曼卡特公司后，民联机械厂工作人员来曼卡特公司处调试了两次，均未成功，反而将曼卡特公司的锯片弄坏。民联机械厂工作人员称回公司拿锯片来补偿，并承诺与工程师沟通后再来公司调试。然而直至起诉之日，曼卡特公司多次致电民联机械厂，并三次通过快递发函要求民联机械厂至曼卡特公司处对机器进行调试，民联机械厂均以种种理由拖延，致使该机器目前尚在曼卡特公司处闲置，根本无法使用，曼卡特公司购买机器的合同目的根本无法实现。为此，请求法院判令民联机械厂返还货款6万元，赔偿损失10万元；诉讼费由民联机械厂承担。本案在审理过程中，曼卡特公司增加诉讼请求，要求解除双方签订的《产品定作合同》。
民联机械厂一审辩称：1、曼卡特公司向民联机械厂购买机器，在民联机械厂处进行了调试，双方均在现场调试合格后，由曼卡特公司支付了全部货款，民联机械厂托运发货至曼卡特公司，同时民联机械厂也派人到曼卡特公司处向曼卡特公司的员工传授了机器的操作方法，后民联机械厂的员工再次到曼卡特公司处，也未发现机器无法运行的情况，民联机械厂按照合同履行了约定的义务，无违约的情形。2、现曼卡特公司诉请要求返还货款和赔偿损失，没有事实与法律依据，曼卡特公司应当举证双方合同关系存在无效或解除、终止的情形，民联机械厂并不存在上述情形。3、对于鉴定费，曼卡特公司单方申请的鉴定，由于机器交付时符合曼卡特公司的要求，曼卡特公司验收合格，在曼卡特公司使用过程中该机器已人为拆改过，所以鉴定不具备条件，也没有鉴定的必要，所以鉴定费不予认可。综上，请依法驳回曼卡特公司的诉请。
原审法院经审理查明：2013年1月15日，曼卡特公司（甲方）与民联机械厂（乙方）签订《产品定作合同》，约定民联机械厂为曼卡特公司生产ML-
双头倒角机、ML-350切割机各1台，ML-
双头倒角机价款为3万元，ML-350切割机价款为65000元，总计价款95000元；合同签订后，甲方应在2天内预付15000元，余款在验收合格后一次性付清；交货前甲方到乙方工厂共同验收产品，或确认试模样品，如对产品或试模样品有异议，甲方应于验收之日以书面形式通知乙方，否则视为验收合格；产品自验收交货后一年内，凡属产品制造质量问题，由乙方负责保修，但不承担其他连带责任，其他原因引起的修理、维护则由乙方承担。合同签订后，曼卡特公司于2013年1月17日支付民联机械厂15000元。2013年2月22日，曼卡特公司派员工至民联机械厂验收产品，进行开机运转，但因曼卡特公司未带原料，没有进行切割。双方于当日签订情况说明1份，原合同中的倒角机取消，只履行1台切割机，价款改为6万元，曼卡特公司并于2013年2月22日付清余款45000元，民联机械厂即将1台ML-350切割机运送至曼卡特公司。2013年7月10日，曼卡特公司发函给张家港市质量技术监督局，称民联机械厂交付切割机后派人进行调试，但两次调试无用，之后就不接电话或推托，造成其经济损失，要求有关部门协调。曼卡特公司又分别于2013年7月30日及8月9日发函给民联机械厂，称设备无法使用，要求民联机械厂派人维修。民联机械厂未回函，也未派人维修。曼卡特公司于2014年1月13日提起诉讼。
曼卡特公司为支持其诉讼请求提供了下列证据：1、2013年1月15日签订的《产品定作合同》，证明曼卡特公司向民联机械厂购买机器的情形。2、2013年2月22日双方当事人出具的情况说明，证明双方当事人所签合同的标的发生变更，只履行切割机，价格为6万元。3、付款凭证两份（分别为2013年1月17日15000元及2013年2月22日45000元），证明曼卡特公司已经履行了付款义务。4、曼卡特公司出具的情况说明一份，证明曼卡特公司于2013年7月10日向张家港市质量监督局投诉的事实。5、维修通知函及EMS送达单两份（分别为2013年7月20日及2013年8月9日），证明曼卡特公司向民联机械厂书面催告，要求民联机械厂至曼卡特公司处维修设备。6、民联机械厂公司ML350机器的技术参数网页截图（补充提供）。
民联机械厂对曼卡特公司提供的上述证据的质证意见如下：1、对证据1的真实性无异议，要说明的是合同第七条约定交货前由曼卡特公司到民联机械厂共同验收，第五条约定曼卡特公司在签订本合同后的两日内支付价款15000元，余款在验收合格后一次性付清，说明民联机械厂是严格按照合同约定来履行相关义务的，曼卡特公司的付款行为也应当视为验收合格的行为，所以不存在曼卡特公司诉称的机器问题。2、对证据2、3的真实性无异议。3、对证据4认为并不能证实曼卡特公司已向张家港质监局进行了投诉，张家港质监局也未与民联机械厂接触过，更未提及过曼卡特公司所说的产品问题。4、对证据5的真实性无异议，但不存在曼卡特公司诉称的机器问题，不需要维修。经去曼卡特公司处查看后，未发现机器有问题，符合曼卡特公司的要求。5、对证据6曼卡特公司网上查到的图片上的机器以及参数与本案设备没有关系，不是同一种设备。图片上的设备不是本公司的设备，曼卡特公司查询到的网页不是本公司的网页，本厂没有生产过图片上的设备。
原审审理过程中，曼卡特公司申请其员工徐宝余作为证人到庭进行作证，徐宝余称签订合同时告知了其要求的使用性能，把切割好的样品交给民联机械厂看，就要达到这个要求，民联机械厂称能做的。交货时，在没有装锯片的情况下只是开出来让电机转了下，也没有进行切割，因为当时其未带原料。后来民联机械厂到我们公司进行现场调试，调试了两次。民联机械厂说夹具不行，要回单位重新做个夹具，过了10天左右，民联机械厂去我单位了，还是不能运行，系统也不行，最后我们买了4片锯片试机，坏了2片，调试的人员称搞不好，让重新找人做。该套设备从来没有使用过，我们在8、9月份重新买了台设备。曼卡特公司认为证人作为合同的参与人，对合同的订立及实际履行情况比较清楚，其陈述也是客观准确的，目前民联机械厂所提供的设备仍然不能使用，显然达不到合同的目的。民联机械厂则认为证人是曼卡特公司的工作人员，与曼卡特公司本身存在利害关系，其证言不应当完全采信；证人本身是合同订立时的经办人，其证言证实到先付款再验收，与其签署的合同是相矛盾的，该证人存在虚假陈述；在验收时，证实到只看见机器运转，就认为机器符合他们的要求，而不进行实物的试验，这样的行为也是有违商业交易习惯和社会生活的常理。综上，该证人证言并不能起到曼卡特公司的证明作用。
民联机械厂称，签订合同时曼卡特公司只带来一根50MM的样管，要求定购ML-350切割机，没有说明要求同时切割多根管材，ML-350切割机只能在50MM范围内进行切割，如同时切割多根管材，且管材的管径超过50MM，ML-350切割机就不能达到曼卡特公司同时切割多根管材的要求。曼卡特公司则称购买设备是为了提高产能，要求切割的尽量多，不可能只是同时切割一两根管材。
曼卡特公司分别于2014年2月25日及3月12日提出申请，要求委托专业机构对ML-350切割机应当具有的使用性能进行鉴定，在第二次庭审时仍坚持要求对ML-350切割机进行质量鉴定，并于2014年6月9日又提交鉴定申请，原审法院于2014年6月12日委托浙江联合应用科学研究院进行鉴定。民联机械厂则对曼卡特公司的鉴定申请提出异议，认为设备交付时完好、正常使用，现已交付一年，在此期间是否保管妥当、是否维护保养、是否完好无损等均无法确定，现在检测是否正常使用不具备条件；设备是根据曼卡特公司要求定作的非标产品，交货时已验收，合格后才付清余款，完全符合曼卡特公司的要求，而曼卡特公司现在提出超出合同范围的要求显然不符合实际，其申请产品应当具备的使用性能，因该设备是定制的非标产品，无法类比，对该设备的鉴定标准尚不确定。综上，曼卡特公司的申请不符合合同约定，不符合客观实际，不具备条件，也无任何实际意义。2014年8月4日，浙江联合应用科学研究院出具《关于受鉴设备维护调试、开机切割方案的函》，要求设备制造方在2014年9月1日前完成设备的维护调试。告知民联机械厂后，民联机械厂再次提出异议，认为根据现场查看曼卡特公司收到设备后已进行过生产，并非无法生产，而今曼卡特公司对设备保管不当，零部件更换或损坏，如要对设备鉴定及开机，应由曼卡特公司对设备恢复原状。2014年9月16日，浙江联合应用科学研究院出具《关于终止质量鉴定的函》。
本案在审理过程中，根据合同关于产品自验收交货后1年内，凡属产品制造质量问题，由民联机械厂负责保修的约定，原审法院征询曼卡特公司是否向民联机械厂主张对设备进行修理，曼卡特公司认为在保修期间多次发函给民联机械厂要求进行维修，但民联机械厂置之不理，至今切割机一直未正常使用，为了保持工厂生产，已经购买其他产品，要求解除合同、退货、退款。
原审法院认为：曼卡特公司与民联机械厂签订的《产品定作合同》是双方当事人的真实意思表示，双方之间的定作合同关系合法有效，双方均应全面履行合同义务。合同签订后，曼卡特公司分别在合同签订后支付定金15000元，并在交货前至民联机械厂对民联机械厂生产的ML-350切割机进行开机运转后，付清了余款45000元，民联机械厂即履行了交付ML-350切割机的义务。现曼卡特公司认为其要求民联机械厂生产的ML-350切割机能同时切割多根管材，并不是只能切割一两根管材，民联机械厂则认为签订合同时曼卡特公司仅带了一根管材，并未告知要求同时切割多根管材，ML-350切割机只能在50MM管径范围内进行切割。对此，双方签订的《产品定作合同》并未对切割机的使用性能进行明确约定，曼卡特公司也没有证据证明已告知民联机械厂其要求同时切割多根管材的使用目的，虽然曼卡特公司经办人徐宝余称已告知民联机械厂所要求的使用性能，但徐宝余当时仅带了一根样管，故不能证实已告知民联机械厂要求同时切割多根管材。合同对质量问题仅作了在一年保修期内由民联机械厂负责保修的约定，而曼卡特公司在庭审中明确表示不向民联机械厂主张修理。《产品定作合同》中关于ML-350切割机部分双方均已实际履行完毕，现曼卡特公司要求解除合同、退货、退款，并要求民联机械厂赔偿损失，不符合合同约定，也没有法律依据，对曼卡特公司的上述诉讼请求不予支持。曼卡特公司要求民联机械厂承担鉴定费，也没有理由。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回南京曼卡特科技有限公司的诉讼请求。案件受理费1550元，财产保全费620元，合计2170元由曼卡特公司承担。
曼卡特公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，首先，涉案设备一直没有调试成功，第一次现场查看时已经确认了设备根本没有正常使用，同时从设备的零部件损耗情况也可以看出设备是否有使用的情况；其次，关于同时切割多根管材的问题，原审法院根据正常的商业习惯即可以认定，同时参照同类型设备的参数也可以进行推定；第三，对于涉案设备的性能是否符合一般标准是可以经鉴定作出结论的，曼卡特公司已经提交了鉴定申请，但是最后因为设备无法正常运转，导致鉴定无法继续；第四，涉案设备是一个通用产品，应当有一定的技术参数。二、原审法院适用法律错误，根据现有事实，双方之间并没有对设备进行实际验收，曼卡特公司也没有实际使用设备，造成设备调试不成功并无法使用的原因不在于锯片，而在于机器设备本身。在此情况下，民联机械厂仍然不派人对设备进行维修调试，致使曼卡特公司被迫购买了其它同类设备，因此曼卡特公司订立定作合同的目的根本无法实现，要求解除合同、退款退货，有充分的法律依据。综上，请求改判曼卡特公司的诉讼请求。
被上诉人民联机械厂辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，曼卡特公司的上诉理由仅仅是其单方面猜测，没有任何证据证实，其上诉理由不成立，综上，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：曼卡特公司与民联机械厂之间的定作合同是当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。合同中双方对于民联机械厂生产的ML-350切割机性能及技术规格没有明确约定，现曼卡特公司以其合同目的无法实现为由，要求解除合同，应当承担相应的举证责任。根据双方合同约定，曼卡特公司应当在交货前对产品进行验收，验收合格后一次性付清余款，现曼卡特公司已付清全额货款，却不能提供设备经验收不合格的证据。审理中，曼卡特公司为证明民联机械厂交付的切割机无法正常使用以及该类设备应当具备的使用性能，申请法院进行鉴定，但是因设备无法调试、无法开机的原因，鉴定部门终止了鉴定程序，因不能鉴定而导致举证不能的后果，应由鉴定申请方曼卡特公司承担。曼卡特公司主张，其向民联机械厂定作的切割机要求同时切割多根管材，缺乏相应的证据证明。综上，民联机械厂已向曼卡特公司交付合同项下的设备，曼卡特公司亦付清了全额货款，而曼卡特公司根据现有证据并不能证明民联机械厂交付的设备存在不符合合同约定的情形并导致其合同目的根本无法实现，因此曼卡特公司要求解除双方之间的合同，缺乏事实和法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，曼卡特公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人曼卡特公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柏宏忠
审 判 员 蒋毅颖
代理审判员 韩小安
二〇一五年十月十二日
书 记 员 姚 懿