湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）株中法民一终字第14号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司攸县支公司，住所地湖南省攸县联星街道文化社区文化路246号。
负责人陈福年，系公司总经理。
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司株洲市新城支公司，住所地湖南省株洲市荷塘区合泰街289号。
负责人罗浩，系公司经理。
两上诉人共同委托代理人裴东盛，男，1953年12月24日出生，汉族。系保险公司法律顾问。代理权限为特别授权。
两上诉人共同委托代理人曹新民，女，1965年2月25日出生，系保险公司法律顾问。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）刘青芳，女，1975年8月1日出生，汉族，湖南省茶陵县人，个体户，住湖南省茶陵县。
被上诉人（原审被告）株洲市锦安物流有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区三角叉水果市场铁西路临街门面。
法定代表人刘铭，系公司经理。
委托代理人陈芝彬，湖南犀城律师事务所律师，代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）谭红武，男，1989年9月23日出生，汉族，湖南省茶陵县人，司机，住湖南省茶陵县。
委托代理人谭梅云，男，1962年7月6日出生，汉族。系被上诉人谭红武之父，代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）攸县悦畅汽贸有限公司，住所地湖南省攸县黄图岭镇笔塘村。
法定代表人罗韬鹏，系公司经理。
被上诉人（原审被告）邓雄业，男，1984年11月19日出生，汉族，湖南省攸县人，司机，住湖南省攸县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司攸县支公司（以下简称人保攸县支公司）、中国人民财产保险股份有限公司株洲市新城支公司（以下简称人保新城支公司）因与被上诉人刘青芳、株洲市锦安物流有限公司、谭红武、攸县悦畅汽贸有限公司、邓雄业机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2013）芦法民一初字第1278号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月21日公开开庭进行了审理，上诉人人保攸县支公司、人保新城支公司的共同委托代理人裴东盛、曹新民，被上诉人锦安物流委托代理人陈芝彬、被上诉人谭红武委托代理人谭梅云，被上诉人攸县悦畅汽贸有限公司法定代表人罗韬鹏、被上诉人邓雄业到庭参加诉讼。被上诉人刘青芳经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明：2013年4月1日，谭红武驾驶湘B060**号车辆搭乘刘青芳、刘娟琴、肖艾、周海珍和袁三源等9人（核载6人）沿106国道由北往南行驶，14时20分许，行驶至攸县上云桥镇地杰山庄前路段时，遇邓雄业驾驶湘B799**号车辆运载约20吨瓜子石（核载1980千克）相向驶来，两车均骑压中心线行驶，临近会车时均未能进行有效避让，湘B060**号车辆左前部与湘B799**号车辆左侧相撞，造成刘青芳、谭红武、周海珍、刘娟琴、肖艾、袁三源等6人受伤，两车受损的交通事故。后攸县公安局交通警察大队作出株公交认字（2013）第00121号道路交通事故认定书，认定谭红武驾驶机动车超速行驶、载人超过核定人数和邓雄业驾驶机动车载物超过核载质量负事故的同等责任，刘青芳、周海珍、刘娟琴、肖艾、袁三源不负事故责任。事故发生后，原告于2013年4月1日至4月11日在攸县人民医院住院治疗10天，花费医疗费9463.81元，门诊费311元，以上费用均由锦安物流垫付；2013年4月11日至5月18日在株洲市中医伤科医院住院治疗37天，花费医疗费62983.10元（锦安物流已垫付）。出院后继续在茶陵县人民医院、中医院门诊治疗，原告自行支付门诊费共计2231.43元。2013年10月12日，株洲犀城司法鉴定所（2013）法临鉴字第533号鉴定意见书认定，原告伤情构成拾级伤残，后期内固定拆除术约需医药费12000-14000元，误工损失日约180-200天，营养、护理约60-70日。本次鉴定花费鉴定费用1600元，已由原告支付。
另查明，湘B799**号车辆事发时登记为悦畅汽贸所有，在人保财险攸县支公司投保了机动车第三者责任强制保险（保单号：PDZA201243020000038585）和机动车第三者责任商业保险（保单号：PDAA201243020000026422，保险金额为500000元，负事故同等责任免赔率为10%，违反安全装载规定的，增加免赔率10%，每案绝对免赔额300元），保险期间自2012年11月17日零时至2013年11月16日二十四时止。本次交通事故发生在保险期间内。
湘B060**号车辆事发时为锦安物流所有，在人保财险新城支公司购买了车上人员责任险【保单号：PDAA201243020000021582，车上人员责任险（乘客5人）250000元、车上人员责任险（司机）保险金额50000元，不计免赔，每案绝对免赔额300元】保险期间自2012年9月13日零时至2013年9月12日二十四时止。本次交通事故发生在保险期间内。
再查明，原告系非农业户口，从事服装零售工作。原告于2002年4月8日生育一子陈志俟。原告父亲刘运保出生于1942年2月25日，母亲刘晚娇出生于1946年5月7日，其父母均系农业户口且育有子女五人。
谭红武系锦安物流雇佣的司机。原告系有偿搭乘锦安物流的车辆。湘B799**号车辆系邓雄业向上海同岳租赁有限公司融资租赁的，挂靠在悦畅汽贸的名下。邓雄业与悦畅汽贸签订了所谓租赁合同，每月向悦畅汽贸缴纳所谓租金280元。
在本次交通事故中造成其他人的损失分别如下：1、谭红武的损失共计8028.84元：门诊费432元（已由锦安物流垫付），住院医疗费7596.84元（已由锦安物流垫付5400元）；2、刘娟琴的损失共计12429.12元：门诊费360元（已由锦安物流垫付），住院医疗费12069.12元（已由锦安物流垫付6700元）；3、肖艾的损失共计5782.52元：门诊费440元，住院医疗费5342.52元（均由锦安物流垫付）；4、袁三源的损失共计297879.62元：医疗费用赔偿限额范围损失112668.37元（医疗费89928.37元、后续治疗费18000元、住院伙食补助费3540元、营养费1200元），死亡伤残赔偿限额范围损失185211.25元（误工费68003元、护理费12000元、交通费1200元、残疾赔偿金93656元、被扶养人生活费1652.25元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费700元）；5、周海珍的损失共计320531.89元：医疗费用赔偿限额范围损失130114.94元（医疗费111434.94元、后续治疗费16000元、住院伙食补助费2010元、营养费670元），死亡伤残赔偿限额范围损失190416.95元（误工费18106元、护理费5360元、交通费670元、残疾赔偿金103021.6元、被扶养人生活费52259.35元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1000元）。
还查明，根据原告的诉请及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》的有关规定，原告的损失核定为：
1、医药费74989.34元（62983.10元＋311元＋9463.81元＋2231.43元）；
2、误工费应为19111.89元。原告主张误工费19728元，但提供的证据不足以证明其收入情况，因原告事故发生时从事服装零售业，可参照批发零售业的行业标准计算，根据司法鉴定意见书，原告误工损失日约180-200天，结合本案实际情况，酌情认定为190天，故误工费应为19111.89（36212元／年÷12个月÷30天×190天），故原告主张超出19111.89元的部分，原审不予认定；
3、护理费应为5200元。原告主张护理费5676元，但未提交证据证明，根据司法鉴定意见书，原告护理需60-70天，结合本案实际情况，酌情认定为65天，故护理费应为5200元（65天×80元／天），故原告主张超出5200元的部分，原审不予认定；
4、交通费396元；
5、住院伙食补助费为1410元。原告主张住院伙食补助费1470元（49天×30元／天），因原告住院47天，住院伙食补助费应为1410元（47天×30元／天），故原告主张超出1410元的部分，原审不予认定；
6、营养费为650元。原告主张营养费3000元，根据司法鉴定意见书，原告营养需60-70天，结合本案实际情况，酌情认定营养费650元，故原告主张超出650元的部分，原审不予认定；
7、残疾赔偿金为46828元；
8、鉴定费1600元；
9、后续治疗费应为13000元。根据司法鉴定意见书，原告后期内固定拆除术约需医药费12000-14000元，结合本案实际情况，酌情认定为13000元，故原告主张超出13000元的部分，原审不予认定；
10、被扶养人生活费8020.96元。原告主张其儿子陈志俟的抚养费5113元（14609元／年×10%×7年÷2），符合法律规定，予以认定；原告主张其父母的扶养费6428元（14609元／年×10%×（父9年＋母13年）÷5】，因原告父母系农村户口，扶养费应为2907.96元（6609元／年×10%×（父9年＋母13年）÷5】，故原告主张超出2907.96元的部分，原审不予支持；
11、精神损害抚慰金4000元。原告主张精神损害抚慰金5000元，结合本案实际情况，酌情认定为4000元，故原告主张超出4000元的部分，原审不予认定。
综上，原告的各项经济损失共计175206.19元（锦安物流已垫付医疗费72757.91元）。
原审认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。本案争议的焦点：本次事故的责任如何划分及该损失如何分担。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人及保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。在本案中，湘B799**号车辆在人保财险攸县支公司投保了交强险和商业三者险，因在保险期间发生交通事故，人保财险攸县支公司应在交强险赔偿限额范围内承担赔偿责任。因本次交通事故造成周海珍、刘青芳、谭红武、刘娟琴、肖艾、袁三源受伤，以上受伤人员的损失分别为：1、周海珍在医疗费用赔偿限额范围内损失130114.94元，在死亡伤残赔偿限额范围内损失190416.95元，共计320531.89元；2、刘青芳在医疗费用赔偿限额范围内损失90049.34元，在死亡伤残赔偿限额范围内损失85156.85元，共计175206.19元；3、谭红武医疗费用赔偿限额范围内损失8028.84元；4、刘娟琴医疗费用赔偿限额范围内损失12429.12元；5、肖艾医疗费用赔偿限额范围内损失5782.52元；6、袁三源医疗费用赔偿限额范围内损失112668.37元，在死亡伤残赔偿限额范围内损失为185211.25元，共计297879.62元。因此，人保财险攸县支公司在机动车第三者责任强制保险医疗费用赔偿限额范围内应赔偿原告2507.83元（90049.34元÷（130114.94元＋112668.37元＋90049.34元＋8028.84元＋12429.12元＋5782.52元）×10000元】；在人保财险攸县支公司在机动车第三者责任强制保险死亡伤残赔偿限额范围内应赔偿原告20328.90元（85156.85元÷（190416.95元＋85156.85元＋185211.25元）×110000元】，以上共计22836.73元。超出机动车第三者责任强制保险限额范围部分未赔付的还有152369.46元。
本案中，谭红武驾驶车辆的行为系其作为锦安物流雇请的员工执行工作任务的行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条等有关规定，故谭红武驾驶车辆的行为所产生的赔偿责任应由锦安物流承担。谭红武对该事故负同等责任，故锦安物流应当承担超出机动车第三者责任强制保险赔偿限额范围部分的50%的损害赔偿责任，具体数额为76184.73元（152369.46元×50%）。
湘B060**号车辆在人保财险新城支公司投保了车上人员责任险（乘客），保险金额共计250000元，每座保险金额50000元，人保财险新城支公司应在承保范围内承担赔偿责任。人保财险新城支公司依约享有每案300元的绝对免赔额，因锦安物流已在另案（袁三源诉本案被告）中承担，故人保财险新城支公司在车上人员险承保范围内应承担50000元的赔偿责任。对超出承保范围部分不予承担的26184.73元由锦安物流自行承担。因锦安物流已垫付72757.91元，故人保财险新城支公司应向原告支付3426.82元，至于锦安物流多支付的46573.18元，由其自行向人保财险新城支公司主张。
邓雄业对该事故负同等责任，应当承担超出机动车第三者责任强制保险赔偿限额范围部分的50%的损害赔偿责任，具体数额为76184.73元（152369.46元×50%）。同时，邓雄业与悦畅汽贸之间名为租赁合同关系，实为挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。故悦畅汽贸应对邓雄业承担的赔偿责任承担连带责任。
湘B799**号车辆在人保财险攸县支公司投保了保险金额500000元的商业三者险，根据保险合同的约定，负事故的同等责任，免赔率为10%，超载增加10%的免赔率，现保险期限内发生交通事故，人保财险攸县支公司应在承保范围内承担赔偿责任。人保财险攸县支公司依约享有每案300元的绝对免赔额，因邓雄业已在另案（袁三源诉本案被告）中承担，故人保财险攸县支公司在商业三者险承保范围内应承担60947.78元（76184.73元×（1-20%）】的赔偿责任。对超出人保财险攸县支公司承保范围的15236.95元（76184.73元×20%）由邓雄业承担，悦畅汽贸承担连带赔偿责任。
综上，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司攸县支公司自本判决生效之日起十日内一次性向原告刘青芳支付机动车第三者责任强制保险理赔款22836.73元，机动车第三者责任商业保险理赔款60947.78元，共计83784.51元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司株洲市新城支公司自本判决生效之日起十日内一次性向原告刘青芳支付机动车车上人员责任保险理赔款3426.82元；三、被告邓雄业自本判决生效之日起十日内一次性向原告刘青芳赔偿15236.95元，被告攸县悦畅汽贸有限公司对被告邓雄业承担的上述赔偿责任承担连带责任；四、驳回原告刘青芳的其他诉讼请求。本案案件受理费2529元，由原告刘青芳负担203元，被告株洲市锦安物流有限公司负担50元，被告邓雄业、攸县悦畅汽贸有限公司共同负担2276元。
一审宣判后，人保攸县支公司不服，向本院提出上诉称，1，本案两台事故车辆负同等责任，刘青芳的精神抚慰金在上诉人承保的交强险中优先赔偿2000元，另2000元应由另一保险车辆驾驶人承担；2，根据保险合同的约定应当按20%标准核减医保范围外用药或以司法鉴定确认的金额核减；3，鉴定费不属于保险赔偿范围；请求将原审判决的第三者责任商业保险理赔款由60947.78元改判为53108.64元。
上诉人人保新城支公司上诉称，上诉人承保的是车上人员险不是机动车第三者责任险，上诉人不应在本案中成为被告而承担赔偿责任。因该车核载的乘客为5人，每座责任限额为5万元，发生交通事故时，该车坐了8人，超员3人，因不能确认谁是违法违章搭载人员，因此车上的8个乘客均应当承担违法违章搭载所造成的保险拒赔偿风险，应由8个人平均分摊5个乘客座位险限额之和，故每人的责任限额为31250元。请求撤销原审判决第二项即免除赔偿款3426.82元。
被上诉人刘青芳未到庭发表答辩意见。
被上诉人锦安物流答辩称：一审对攸县公司的判决正确，请求二审予以维持。对新城公司的上诉，因新城支公司没有尽到告知说明义务，也没有提供证据证明，一审法院全额支持50000元的赔偿是合法的。
攸县悦畅汽贸有限公司答辩称，请求维持对人保攸县支公司的判决。
谭红武、邓雄业答辩同意一审判决。
上诉人保攸县支公司提交鉴定费发票、鉴定意见各份，拟证明刘青芳非医保用药的金额，鉴定费700元，非医保用药应该予以核减。
上诉人人保新城支公司质证无异议。
被上诉人刘青芳未到庭视为放弃质证。
被上诉人锦安物流质证认为鉴定程序违法，上诉人在一、二审均未提出鉴定，是上诉人自行委托，三个受害人本人都没有参加鉴定，不能作为本案的依据；保险公司也没有提出相关医保用药的依据，只要被上诉人没有过分治疗，保险公司就应该承担责任。鉴定费用与本案无关联，且三性有异议。
谭红武、攸县悦畅汽贸有限公司、邓雄业质证不认可鉴定意见，鉴定费用与本案无关联，且三性有异议。
本院审核认为，该鉴定系上诉人自行委托且超出举证期限，故不予采信；因不予采信鉴定意见，对鉴定费亦不予采信。
对一审查明的案件事实，本院予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。二审争议
焦点1、车上人员险能否在本案中一并处理；2、攸县支公司主张精神抚慰金由两车分担的请求是否应当予以支持；3、攸县支公司要求核减医保外用药以及鉴定费用的主张是否成立；
焦点1，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件应当将承保交强险的保险公司列为共同被告，当事人请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告的，人民法院应予准许。上诉人人保新城支公司为湘B060**承保的是车上人员责任险，在本案中不属于三者险的范围。其与锦安物流公司之间的保险合同关系依法不属于本案处理的范围，原审将车上人员责任险在本案中一并处理不符合法律规定。且人保新城支公司对一审认定的车上人员责任险的理赔金额有异议，故对锦安物流公司投保的车上人员责任险在本案中不予处理。
焦点2，机动车交通事故责任纠纷中受害人可以选择将精神抚慰金优先在交强险中予以赔偿，一审并未将认定的4000元精神抚慰金排除在交强险赔偿限额之外，原审对精神抚慰金的处理并无不当。
焦点3，上诉人攸县支公司请求根据保险合同的约定核减医保外用药，对此保险公司需承担两方面的举证责任，一是保险公司须证明其对保险合同中关于非医保用药不予赔偿的免责条款已尽到告知义务；二是保险公司应举证证明医疗费用中哪些属于非医保用药，并且属于明显不合理用药。本案中上诉人不能证明对非医保用药免赔尽至了充分知告义务，对非医保用药的鉴定也超出举证期限，鉴定意见也不能证明刘青芳的医疗费用存在明显超出国家基本医疗保险标准用药的情形，故对上诉人该请求不予支持。另上诉人请求不承担鉴定费的请求也不成立，本院不予支持。
综上，对刘青芳超出交强险以外的损失152369.46元，锦安物流公司应承担50%的赔偿责任即76184.73元，扣除锦安物流已经垫付的72757.91元，锦安物流公司还应向刘青芳支付3426.82元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省株洲市芦淞区人民法院（2013）芦法民一初字第1219号民事判决第一项即“被告中国人民财产保险股份有限公司攸县支公司自本判决生效之日起十日内一次性向原告刘青芳支付机动车第三者责任强制保险理赔款22836.73元，机动车第三者责任商业保险理赔款60947.78元，共计83784.51元；”和第四项“被告邓雄业自本判决生效之日起十日内一次性向原告刘青芳赔偿15236.95元，被告攸县悦畅汽贸有限公司对被告邓雄业承担的上述赔偿责任承担连带赔偿责任；”和第五项即“驳回原告刘青芳的其他诉讼请求”；
二、撤销湖南省株洲市芦淞区人民法院（2013）芦法民一初字第1278号民事判决第二项即“被告中国人民财产保险股份有限公司株洲市新城支公司自本判决生效之日起十日内一次性向原告刘青芳支付机动车车上人员责任保险理赔款3426.82元”；
三、被上诉人株洲市锦安物流有限公司自本判决生效之日起十日内一次性向被上诉人刘青芳赔偿3426.82元。
一审案件受理费2529元，由被上诉人刘青芳负担203元，由被上诉人株洲市锦安物流有限公司负担50元，由被上诉人邓雄业、攸县悦畅汽贸有限公司共同负担2276元。二审案件受理费100元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司攸县支公司负担50元，由被上诉人株洲市锦安物流有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 艳
代理审判员 曾 莉
代理审判员 姜胜强
二〇一五年三月十七日
书 记 员 胡铭伦
附：二审判决书引用法律条文全文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉人的，第二审人民法院不得再次发回重审。