福建省建瓯市人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）瓯民初字第666号
原告福建福兴福大酒店有限公司，住所地建瓯市。
法定代表人谢洪淦，执行董事。
委托代理人刘建民，系福建知新律师事务所律师。
被告王永寿，男，1965年3月19日出生，汉族，居民，建瓯市人，住建瓯市。
委托代理人黄学用，系福建韩思律师事务所律师。
原告福建福兴福大酒店有限公司（以下简称福兴福公司）与被告王永寿劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，两次依法公开开庭进行了审理，原告福兴福公司委托代理人刘建民，被告王永寿及其委托代理人黄学用到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告福兴福公司诉称，（一）、原、被告之间不存在劳动关系，而是存在累计共11个月零15天的劳务关系。1、被告系建瓯市第一干部招待所（以下简称建瓯一所）的事业单位编制正式职工，被告档案工资的调整系按照事业单位年度考核的结果，即连续三年考核称职方可增加工资，并不是建瓯一所可以自主决定的。建瓯一所为被告在机关事业单位保险管理中心办理了社会养老保险，被告若与建瓯一所发生人事争议的话，只能向建瓯市人事争议仲裁委员会申请仲裁，适用的也只能是我国人事争议处理相关规定，可见被告系在未与建瓯一所解除劳动关系的情况下就到原告处工作。故原、被告之间形成的不是劳动关系，应视为劳务关系。此外，建瓯市人民法院已发生法律效力的（2009）瓯民初字第1075号民事判决书中原告杨启海就是事业单位人员，其在停薪留职期间未与原单位解除劳动关系，就与其他单位签订劳动合同，最终被法院认定为视为劳务关系。2、被告仅为原告提供劳务累计11个月零15天，并非被告主张的劳动关系从2010年11月14日至2013年6月2日。被告曾有三个时段在原告处提供劳务，具体为：①2010年11月17日原告因筹办公司需要与被告签订《试用期用工合同》，双方约定试用期3个月，即到2011年2月17日。后由于酒店系特种行业，需要公安部门颁发《特种行业许可证》方能对外营业，故原告在未取得公安部门颁发的《特种行业许可证》之前无法经营，只留下极小部分人看守酒店，其他大部分的人员均回家待酒店可正式对外经营才上班，被告就未在原告处工作。②2012年5月28日南平市公安局消防支队向原告颁发了《公众聚集场所投入使用营业前消防安全检查合格证》，同日南平市公安局向原告颁发《特种行业许可证》，原告随后通知被告2012年6月1日正式上班至同年8月31日止，计3个月时间。③2012年11月23日24时案外人刘旭文因承包经营原告酒店经营不善而撤离原告酒店，酒店转由原告接手经营。此后原告因厨房需要通知被告于2012年12月19日上班，至2013年6月3日被告因原告调整其工作岗位而自动离职止，这一时段为5个月零15天。（二）、假设原、被告形成劳动关系的话，原告也根本没有与被告解除劳动关系，事实上是被告因原告调整其工作岗位而自动离职。被告于2012年12月19日重新到原告处工作，因其在担任中厨本帮厨师长之职期间浪费极大，菜肴味道调配不好，顾客意见纷纷。原告为此派员多次与被告交谈，要求被告增强责任心，杜绝浪费，提高中厨菜肴的味道和质量，但被告仍旧不予改进。原告出于维护酒店的形象之目的，只好在2013年6月2日把被告的岗位调整为员工食堂的工作人员，被告因此感到极为无颜，且到员工食堂工作工资还要降低，2013年6月3日就自动离职不再到原告处按原告的安排上班。此外，被告在劳动争议仲裁过程中亦未提交证据证实原告解除与其的劳动关系。综上，建瓯市劳动争议仲裁委员会瓯仲案（2013）36号裁决书认定原告违法与被告解除劳动关系，进而裁决原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金32500元是错误的。（三）、建瓯市劳动争议仲裁委员会瓯劳仲案（2013）36号裁决书认定被告从2012年6月至2013年5月12个月的工资总额为71610元亦不属实。首先，被告在2012年6月至2013年5月期间的12个月仅有8个月零13天在原告处提供劳务。其次，2012年9月1日原告酒店由刘旭文承包经营，整个酒店的员工是否继续使用由承包者刘旭文决定与原告无关，被告在劳动仲裁过程中始终未提交证据证明其在刘旭文承包酒店期间，即2012年9月1日至11月23日仍在酒店工作。而从被告在劳动争议仲裁过程中提交的《牡丹灵通卡账户历史明细清单》体现的发工资时间看，亦未体现2012年9月至11月的工资。假设被告有证据证明刘旭文承包酒店期间其仍在酒店工作，亦应将刘旭文列为被申请人，而瓯劳仲案（2013）36裁决书在刘旭文未列为被申请人的情况形下，就适用《劳动合同法》第九十四条的规定，要原告承担刘旭文承包期间应负的责任，显而易见是极为不当的。第三、被告在劳动争议仲裁时提交的《牡丹灵通卡账户历史明细清单》体现的工资中，包括了被告的助手王明仙的工资（王明仙要求汇入被告的账户）计人民币25500元，属于被告的工资金额为27900元。若从上述《牡丹灵通卡账户历史明细清单》体现的9个月工资金额来看，仅2013年1月18日的工资金额未超过3500元不要缴纳个人所得税，其余的8个月均超过3500元应缴纳个人所得税，而被告实际均未缴纳个人所得税，可见这些工资款并非被告一个人的工资。（四）、假设原、被告之间形成劳动关系，而双方未签订劳动合同，原告也不要支付从2012年6月至2013年5月二倍工资的差额。从被告在劳动争议仲裁中提交的《牡丹灵通卡账户历史明细清单》体现的汇入工资时间看，原告汇入被告银行账户的两人工资时间是次月的20日之前，而被告是在2013年7月31日才向建瓯市劳动争议仲裁委员会主张权利，依据我国《劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于劳动争议申请仲裁的时效期间为一年的规定，原告不必承担支付2012年6月份被告二倍工资的差额款。综上所述，原告认为建瓯市劳动争议仲裁委员会瓯劳仲案（2013）36号裁决书是错误的，缺乏事实和法律依据，故原告诉至法院，请求依法判令：1、原告与被告之间不存在劳动关系，原告无须对未与被告签订无固定期限的书面劳动合同支付二倍工资差额71610元。2、被告主张原告违法解除劳动关系不成立，原告无须向被告支付违法解除劳动合同赔偿金32500元；3、由被告负担本案的全部案件受理费。
被告王永寿辩称，（一）、被告与原告之间存在劳动关系，而不是劳务关系。2010年11月间，原告与被告签订《试用期用工合同》。该合同约定：被告的工作岗位为原告酒店的厨师；试用期三个月从2010年11月14日起至2011年2月13日止；工资待遇为试用期工资4500元∕月，试用期满后如续留用，工资及社保、医保等福利待遇另行协商等。试用期满后，被告留用于原告酒店，继续担任中厨本帮菜厨师长一职。原告诉称中所称的被告在原告处工作时间不属实，事实上从2010年11月14日到2013年6月2日被告一直在原告处工作，并担任中厨本帮菜厨师长一职。虽然被告原系建瓯一所正式职工，但2010年12月1日，建瓯一所对外整体承包，包括被告在内的全部职工均办理了离岗待退手续，由建瓯一所发放生活费，自此被告与建瓯一所解除了劳动合同关系，并丧失了在建瓯一所的工作岗位。而建瓯一所在建瓯市工商行政管理局登记注册为企业法人，并领取了企业法人营业执照，早在1996年11月3日，在建瓯市劳动局的鉴证下，建瓯一所与被告签订了劳动合同，该劳动合同明确约定了被告的劳动期限为无固定期限，被告与建瓯一所之间是劳动关系，而非人事关系。故综上，在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第八条“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”的规定中，肯定了该条中四类人员的双重劳动关系，被告虽属建瓯一所下岗待岗人员，但仍依法有权受聘于原告，被告与原告之间的关系，属于劳动关系，而不是劳务关系。（二）、原告违法解除与被告的劳动关系，依法应当向被告支付赔偿金35805元。2010年11月14日起，被告到原告处工作。入职以来，被告工作勤勤恳恳、任劳任怨，多次参与主持完成省、市级重要领导的接待任务，深受领导好评。2013年6月3日，原告酒店的领导乘被告公休日不在酒店期间，派人私自打开被告的办公室，撬开被告办公桌的抽屉，将被告的私人物件送到被告家，并转告被告从即日起不要到酒店上班。即原告于2013年6月3日擅自解除了与被告的劳动关系，原告诉称被告因被调整岗位而自动离职不属实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条的规定，依法原告应当按经济补偿标准的二倍向被告支付赔偿金，被告在原告单位工作超过二年半，不足三年，经济补偿金标准为三个月的工资，赔偿金为经济补偿标准的二倍，即5967.5元×3个月×2倍=35805元。（三）、瓯劳仲案（2013）第36号裁决书认定被告从2012年6月至2013年5月计12个月的工资总额为71610元，完全属实。2012年6月至2013年5月，被告在原告酒店工作共12个月。虽然原告于2012年9月1日至2012年11月23日将酒店承包给案外人刘旭文经营，但2012年8月27日原告与刘旭文签订的《承包合同书》第二条第（2）项约定“2012年9月1日至2012年12月31日为接收调整期不收承包金，故不算承包期”。刘旭文在2012年9月1日至2012年11月23日的接收调整期内，是以原告的名义及全部证照对外营业，刘旭文承包行为属于个人承包经营，依法由原告承担用工主体责任。被告在劳动争议仲裁中提交的《牡丹灵通卡账户历史明细清单》体现了2012年7月至2013年6月18日的工资，从清单上看被告的工资是连续的。此外这些工资均系被告的工资，若被告的工资没有这么多，原告也不可能向被告支付这些工资，原告诉称上述工资中包括了被告助手王明仙的工资不属实。（四）、原告未与被告签订劳动合同，原告应当支付从2012年6月至2013年5月的二倍工资的差额人民币71610元。2011年2月13日，被告的试用期满，原告未与被告签订书面劳动合同。从2012年2月14日起至2013年6月3日止，原告未与被告签订书面的无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，原告一直未与被告签订书面的无固定期限的劳动合同，依法原告本应当向被告支付共计16个月的二倍工资，但按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，故原告应当支付被告从2012年6月至2013年5月的二倍工资的差额人民币71610元。退一步讲，就按原告的诉称“2012年5月28日南平市公安局向原告颁发《特种行业许可证》，原告才通知被告2012年6月1日正式上班”。原告也未按《中华人民共和国劳动合同法》的规定，与被告签订劳动合同。原告也应当支付从2012年6月至2013年5月的二倍工资的差额人民币71610元。综上所述，被告认为建瓯市劳动争议仲裁委员会瓯劳仲案（2013）36号裁决书之裁决，既有事实依据，又有法律依据，裁决结果正确。原告起诉的理由，依法不能成立。请求人民法院依法判决原告支付给被告二倍工资差额71610元，违法解除劳动合同赔偿金35805元，合计107415元。
经审理查明，建瓯一所在中共建瓯市委机构编制委员会办公室登记为事业单位，被告在建瓯市公务员局的工资档案体现，被告系建瓯一所固定工人，其编制类型为事业，其参加了建瓯一所2002年以来的历年年度考核和自2006年7月1日工改后的历次工资调整。1989年经建瓯县工商行政管理局核准建瓯一所被登记注册为全民所有制企业法人，在核准材料的企业人员名单中有被告名字。1996年11月30日建瓯一所与被告签订了一份劳动合同书，该劳动合同书体现被告的劳动合同期限为无固定期限，其劳动报酬为机关事业工资标准。2010年12月28日建瓯市工商行政管理局向建瓯一所核发了企业法人营业执照，该营业执照体现建瓯一所的经济性质为全民所有制。被告在建瓯一所工作期间，该所已为被告参加了机关社保（按规定未参加失业保险）、医疗保险。2010年12月1日起建瓯一所对外整体承包，承包后全体员工均办理了离岗待退，由单位发放生活费，社保医保单位部分仍由单位缴纳至今。
2010年11月17日原、被告签订了一份《试用期用工合同》，该合同约定被告到原告处从事酒店厨师工作，试用期为三个月，即从2010年11月14日至2011年2月13日止，试用期工资为每月4500元。试用期满后如续留用，工资及社保、医保等福利待遇另行商定。该试用期合同届满后，原、被告之间未再签订任何书面用工等合同。自2013年6月3日起被告未再前往原告酒店工作。原、被告因发生本案争议，被告向建瓯市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2013年7月31日依法受理，并于2013年9月24日做出了瓯劳仲案（2013）36号裁决书。2013年9月30日上述裁决书送达原告，原告于2013年10月14日向本院提起本案诉讼。
综合上述认定，本院认为，从中共建瓯市委机构编制委员会办公室出具的书面证明和建瓯市公务员局出具的被告工资档案材料体现，建瓯一所属于事业单位，被告系该单位的固定工人，其编制类型为事业；自2002年起被告按事业单位规定参加了建瓯一所的历次年度考核，同时自2006年7月1日工改至今，被告的工资待遇亦按事业单位人员的规定进行了历次的调整。而建瓯一所出具的书面证明还证实该所已为被告参加了只有机关事业单位人员才可以参加的机关社保、医保。故综上，被告的事业单位职工身份至今仍为机关事业人事管理部门所确认，历年来其工作情况受事业单位管理，工资、社会保障待遇亦按事业单位人员办理，故被告的事业单位职工身份应予确认。被告主张，建瓯一所已登记注册为全民所有制企业法人，被告与该所签订有劳动合同书，故被告身份应属于企业职工。本院认为，虽然建瓯一所有登记注册为全民所有制企业法人，被告有与该所签订劳动合同书，但并不能由此当然证明被告的身份就是企业职工；且无证据证明被告在建瓯一所工作期间其工资待遇系按企业职工身份进行调整，其社会保障待遇系按企业职工身份进行办理。故综上，对被告的该项主张不予支持。
2010年12月1日起建瓯一所对外整体承包，承包后全体员工包括被告均办理了离岗待退手续。2010年11月17日原、被告之间签订了一份《试用期用工合同》，被告据此主张原、被告之间就此形成了劳动关系，并基于此要求原告支付被告二倍工资差额71610元和违法解除劳动合同赔偿金35805元，合计107415元。本院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第八条中规定“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”该条规定中所指的四类人员仅限定于企业人员，其并不包括事业单位人员。而被告虽系建瓯一所离岗待退人员，但其身份属于事业单位正式在编的固定工人，故其与原告之间的用工争议不应按劳动争议处理。基于原、被告之间的用工争议不应按劳动争议处理，也即本案双方之间的争议不应属于人民法院受理的劳动争议案件范围。故综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条之规定，裁定如下：
驳回原告福建福兴福大酒店有限公司起诉。
案件受理费10元，退还原告福建福兴福大酒店有限公司。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南平市中级人民法院。
审 判 长 黄承兵
代理审判员 江建文
人民陪审员 徐明秀
二〇一四年八月六日
书 记 员 翁晓玲
本案所依据的主要法律条文
1、《中华人民共和国劳动合同法》第二条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”
2、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第七条“劳动争议仲裁委员会仲裁的事项不属于人民法院受理的案件范围，当事人不服，依法向人民法院起诉的，裁定不予受理或者驳回起诉。”。
3、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第八条“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条“裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。”