广东省肇庆市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤12民破5号
上诉人（一审申请人）：江伟登，男，汉族，住广东省佛山市禅城区。
委托诉讼代理人：秦豫、廖姝婷，广东天地正律师事务所律师。
被上诉人（一审被申请人）：四会市恒强房地产开发有限公司，住所地：广东省四会市。
法定代表人：曾镇强。
上诉人江伟登因申请被上诉人四会市恒强房地产开发有限公司（以下简称恒强房地产公司）破产清算一案，不服四会市人民法院（2016）粤1284破（预）字第1-1号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
江伟登上诉请求：依法撤销一审裁定，指令一审法院立案受理江伟登对恒强房地产公司提出的破产清算申请。事实和理由：1、2013年5月16日，曾耀强向江伟登借款5000万元，由恒强房地产公司作担保。2015年5月28日，江伟登与曾耀强及恒强房地产公司签订《欠款确认书》，确认上述借款5000万元中有200万元为第三人出借，剩余借款4800万元及利息由曾耀强清偿，恒强房地产公司以担保人身份在该《欠款确认书》上盖章。2015年5月28日，江伟登与曾耀强、恒强房地产公司签订《欠款确认书》，确认曾耀强欠江伟登借款本金900万元及利息、1000万元借款的利息455万元；恒强房地产公司对上述借款提供连带责任保证。2015年7、8月，江伟登向佛山市南海区人民法院提起诉讼，请求判令曾耀强等清偿借款及利息，恒强房地产公司对该债务承担连带清偿责任。综上，江伟登对曾耀强享有到期债权共计93313014.O1元。根据江伟登与曾耀强及恒强房地产公司签订的相关借款借据及协议书，恒强房地产公司应承担连带清偿责任。2、2016年4月26日，恒强房地产公司向江伟登出具《告知函》，再次确认其为曾耀强所欠江伟登借款本金5700万元及相应利息以及借款本金1000万元的利息455万元承担连带责任担保。根据《中华人民共和国企业破产法》第七条“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请”的规定，江伟登向一审法院申请恒强房地产公司破产清算时，提交了江伟登与恒强房地产公司签订的协议书、借款借据及放款凭证、恒强房地产公司出具的《告知函》等资料，江伟登与恒强房地产公司的债权债务关系清晰明了，即使江伟登没起诉确认债权或相关判决尚未出具，都不影响江伟登申请恒强房地产公司破产清算，一审法院应当受理江伟登的破产清算申请。且恒强房地产公司对外负债高达10亿元（不包含江伟登的债务），而恒强房地产公司名下财产主要是位于四会市东城街道的两处房地产，评估值约为1.94亿元，因此，恒强房地产公司已资不抵债，符合法定破产清算条件。一审法院应当受理江伟登的破产清算申请，但一审法院裁定驳回江伟登的破产清算申请严重错误，违反法定程序。综上，一审裁定认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持江伟登的上诉请求。
一审法院审理查明：2015年7月24日，江伟登向佛山市南海区人民法院提起诉讼，要求曾耀强偿还借款本金4800万元及自每笔借款发放之日起至实际清偿日止的利息（利息按中国人民银行公布同期贷款利率的四倍计算，暂计至2015年7月24日为25694068.67元）、恒强房地产公司对上述债务承担连带清偿责任。佛山市南海区人民法院于当日以（2015）佛南法罗民一初字第247号立案受理，现该案仍在审理当中。
2015年8月11日，江伟登向佛山市南海区人民法院提起诉讼，要求曾耀强、黄翠和偿还借款本金900万元及自2014年3月1日起至清偿日止的利息（利息按月利率3.5%计算，暂计至2015年8月11日为551.25万元）、偿还借款本金1000万元自2013年10月28日至2014年11月28日产生的利息455万元（按月利率3.5%计算）、恒强房地产公司对上述债务承担连带清偿责任。佛山市南海区人民法院于2015年8月13日以（2015）佛南法罗民一初字第268号立案受理，现该案仍在审理当中。
一审法院审理认为：根据江伟登提供的材料反映，恒强房地产公司不是江伟登的直接债务人，只是曾耀强向江伟登借款的保证人。江伟登对曾耀强主张的债权仍在诉讼当中，恒强房地产公司是否需要承担保证责任仍未确定，因此，目前无法认定江伟登与恒强房地产公司之间的债权债务关系是否成立。根据《中华人民共和国企业破产法》第七条第二款“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请”的规定，即债权人申请债务人破产的前提是债务人不能清偿到期债务；又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第二条“下列情形同时存在的，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务：（一）债权债务关系依法成立；（二）债务履行期限已经届满；债务人未完全清偿债务”的规定，现江伟登在未确定与恒强房地产公司存在债权债务关系的情况下，向该院申请对恒强房地产公司进行破产清算不符合上述规定，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国企业破产法》第七条第二款、第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第二条、第七条第二款的规定，裁定对江伟登的申请不予受理。
本院查明，2016年6月10日，佛山市南海区人民法院分别作出（2015）佛南法罗民一初字第247、268号民事判决书，其中（2015）佛南法罗民一初字第247号民事判决书，判决曾耀强、黄翠和偿还借款本金4800万元及计至2015年5月20日止的利息23091333.33元，并支付2015年5月21日后的利息给江伟登；恒强房地产公司对上述债务承担连带清偿责任。（2015）佛南法罗民一初字第268号民事判决书，判决曾耀强、黄翠和偿还借款本金900万元及利息、偿还借款利息260万元给江伟登；恒强房地产公司对上述债务承担连带清偿责任。佛山市南海区人民法院（2015）佛南法罗民一初字第247、268号民事判决书尚未发生法律效力。2016年7月21日，佛山市公安局对曾耀强（男，1966年12月12日出生，汉族，住广东省佛山市南海区罗村街道街边上联村通心巷8号）涉嫌非法吸收公众存款立案侦查。
本院认为，恒强房地产公司只是曾耀强向江伟登借款的保证人，并不是江伟登的直接债务人。且江伟登对曾耀强、恒强房地产公司所主张的民间借贷纠纷案件虽然作出一审判决，但尚未发生法律效力，恒强房地产公司所承担的保证责任仍未确定。且债务人曾耀强因涉嫌非法吸收公众存款被佛山市公安局于2016年7月21日立案侦查。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条“人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关”的规定，曾耀强存在非法吸收公众存款嫌疑，江伟登可向当地公安机关报警，维护自己的合法权益。一审法院根据《中华人民共和国企业破产法》第七条第二款“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请”的规定，认为债权人申请债务人破产的前提是债务人不能清偿到期债务；江伟登在未确定与恒强房地产公司存在债权债务关系的情况下，申请对恒强房地产公司进行破产清算不符合上述法律规定，对江伟登申请恒强房地产公司破产清算的请求裁定不予受理并无不当，本院予以维持。
综上所述，江伟登的上诉请求理据不足，应予驳回。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 任喜跃
审判员 唐 强
审判员 徐俭玲
二〇一六年八月二十九日
书记员 张艺斌
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