河南省郑州市中级人民�院
民 事 判 决 书
（2014）郑民三终字第1594号
上诉人（原审被告）河南中原商贸城开发有限公司。
法定代表人李轩，该公司董事长。
委托代理人周建昇，河南英伦律师事务所律师。
委托代理人刘玉锋，该公司员工。
被上诉人（原审原告）董建磊，又名董磊，男，汉族、1982年11月9日出生。
委托代理人王文涛，河南高基律师事务所律师。
原审被告郑州东风建筑工程有限公司。
法定代表人陈书利，该公司董事长。
委托代理人蒋新年，河南良仁律师事务所律师。
委托代理人陈舰，河南良仁律师事务所实习律师。
上诉人河南中原商贸城开发有限公司（以下商贸城公司）因与被上诉人董建磊、原审被告郑州东风建筑工程有限公司（以下简称东风公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2014）荥民二初字第508号民事判决，向本院提起上诉。本院受�后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人商贸城公司的委托代理人周建昇、刘玉锋，被上诉人董建磊的委托代理人王文涛，原审被告东风公司的委托代理人蒋新年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：商贸城公司系清华大溪地发包人，东风公司承包其开发的清华大溪地住宅一期工程，沈天福、范光辉系东风公司在该工程处的主管人员。2011年，董建磊带领农民工到上述工程处为东风公司从事该工程处16、17、22、23、25号楼外墙抹灰和杂工工作，直至2012年9月结束。2011年12月25日、2012年10月26日，东风公司的员工沈天福、范光辉分别给董建磊出具结算单二份，董建磊劳动报酬合计245160元。2012年1月20日、12月16日、2013年2月7日，东风公司分别支付董建磊15000元、22000元、2000元，余款206160元，经董建磊催要，东风公司、商贸城公司未支付。另查明�经该先予执行，商贸城公司在其所欠东风公司工程款范围内支付董建磊10万元。东风公司、商贸城公司之间至今仍未进行结算。董建磊诉至原审法院，请求依法判令：东风公司、商贸城公司支付工程款106160元
原审法院认为：对商贸城公司称其已经支付完毕东风公司工程款且已经多付的辩解理由，商贸城公司庭后提交了东风公司、商贸城公司签订的建设工程施工合同及盖有商贸城公司公章的清华大溪地住宅一期一区东风公司标段累计付款情况统计表，但该统计表上并未盖有东风公司公章或者其相关人员签字确认，且商贸城公司庭审时陈述东风公司、商贸城公司至今未结算，故对该辩解理由，该院不予采纳。董建磊为实际施工人，东风公司欠董建磊劳动报酬206160元，虽然东风公司、商贸城公司之间未结算，但商贸城公司因法院先予执行在其所欠东风公司工程款范围内�付董建磊10万元，余款106160元，商贸城公司应以董建磊所请予以支付，商贸城公司未提供充足的证据证明其已支付完毕东风公司工程款，故其应承担举证不能的法律后果，其作为发包人，应在其所欠东风公司工程款范围内承担支付责任，商贸城公司可于东风公司、商贸城公司结算时在其所欠东风公司工程款范围内予以扣除。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中国人民共和国合同法》第二百六十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院判决：一、郑州东风建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付董建磊劳动报酬款十万六千一百六十元，河南中原商贸城开发有限公司在其所欠郑州东风建筑工程有限公司工程款范围内承担支付责任；二、驳回董建磊的其他诉讼请求。案件受理费四千三百九十三元，由郑州东风建筑工程有限公司与河南中原商贸城开发有限公司负担。
宣判后，商贸城公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.一审法院认定沈天福与范光辉系东风公司在清华大溪地施工的主管人员是错误的。沈天福与范光辉并非东风公司派往上诉人项目上的工程管理人员，该工地上的项目经理为宋金福；2.董建磊所提交的证据材料不能证明其与东风公司存在关系，其所提交的证据材料没有东风公司的公章也没有项目章，仅有两个人的签名，这两个人并非东风公司派驻到项目上的人员，不能证明其与东风公司存在着关系，也更不能证明与商贸城公司存在关系；3.一审法院对事实的认定与其所定的案由也是相矛盾。一审法院认定董建磊为实际施工人。实际施工人系建筑企业存在违法转包分包之后对没有资质�分包人的一种称谓，实际施工人于施工单位之间是一种承揽合同关系，针对建筑领域他们之间所欠也应当是工程款而非劳动报酬，而工程款不在法律所规定的先于执行的范围之中；一审法院所定案由系劳务合同纠纷，劳务合同纠纷系劳务人员与用人单位之间的一种纠纷。因此，一审法院对事实的认定和其所定的案由是相矛盾的；4.一审法院对劳务费先于执行是错误的。（1）、先予执行的条件是当事人之间权利关系明确，一审时董建磊所提交的证据材料仅是两个人个人的签名，没有任何公章，所签名的两个人的身份无法核实，更无法核实其真实性，上面所写的内容也和商贸城公司没有任何关系，更证明不了和上诉人存在明确的权利义务关系。一审法院对商贸城公司进行先于执行，没有任何法律依据。（2）、一审法院认定董建磊系实际施工人，实际施工人与施工企业�一种承揽合同关系，他们之间所欠的应当是工程款而非劳动报酬，针对工程款不在法律所规定的先于执行的范围之内。（3）、一审法院所定的案由系劳务合同纠纷，商贸城公司与董建磊之间不存在任何劳务合同关系，根据合同的相对性，法院即便要先予执行也应当向与其存在劳务合同关系的企业先于执行，而不是对商贸城公司进行先予执行。商贸城公司已对一审法院的（2014）荥民二初字第508-1号民事裁定书的先予执行提出异议，但一审法院未做答复。综上所述，一审法院事实认定错误，对上诉人先于执行也违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零六条、第一百零七条的规定。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回董建磊对商贸城公司的一审诉讼请求。
被上诉人董建磊答辩称：1.商贸城公司称董建磊所提交的证据材料没有东风公司的公章也没有项�章，不能证明其与东风公司存在着关系，该陈述属于字面解释、限制解释，该陈述非实事求是；事实上董建磊曾与东风公司于2010年9月12日签订过抹灰班组施工协议，该份协议上有东风公司的项目章，可以证明董建磊与东风公司之间的关系；2.一审法院对上诉人先予执行符合法律规定。法律规定的先予执行的需符合的条件有：（1）、当事人之间的权利义务关系明确；（2）、不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营；（3）、被申请人有履行能力；东风公司负责人沈天福、范光辉分别于2011年12月28日、2012年10月26日给董建磊出具结算证明二份，证明东风公司所欠劳动报酬245160元；足以证明东风公司与董建磊之间的权利义务关系明确；本案所诉的案件款属于民工工资，不及时支付将严重影响民工及民工家属生活；至于商贸城公司履行能力的问题，该公司更是不存在�行能力的问题；因此说，一审法院对商贸城公司先予执行符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审被告东风公司对上诉人商贸城公司的上诉陈述如下意见：1.一审程序违法，没有向东风公司送达应诉手续及一审判决；2.商贸城公司的上诉理由东风公司认可，上诉理由是事实。商贸城公司是涉案大溪地项目的发包方，东风公司没有派人去，沈天福、范光辉不是东风公司的员工；3.原审法院适用法律错误。所谓“实际施工人”是建设工程纠纷里的概念，本案是劳务纠纷，所以，原审适用法律错误。
二审庭审中，董建磊出示东风公司与董建磊签订的抹灰班组施工协议一份，该协议有董建磊签字并加盖“郑州东风建筑工程有限公司清华.大溪地住宅一期工程1#--30#楼工程仅供技术资料专用”章。证明目的：东风公司与董建磊签订的抹灰�组施工协议一份，证明东风公司与董建磊签订有施工协议。
上诉人商贸城公司的质证意见为：印章只是技术资料章不是公司的行政公章或合同专用章。此章与商贸城公司没有关系，如果协议成立也不是劳务合同关系。这是工程合同，不是劳务合同。
原审被告东风公司对证据发表意见如下：对合同的真实性有异议。章也是技术资料章，不是公司的行政公章或合同专用章。不能证明东风公司与董建磊之间存在施工协议。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：原审中，董建磊提交证据一份，为复印件，该复印件上显示的内容是东风公司对商贸城公司的行文，内容有关民工工资。该复印件落款处有沈天福的签名并加盖东风公司行政公章。
本院认为：本案系劳务合同纠纷。劳务合同的概念很宽泛，可以把广义的劳务合同划分为两类：一类是合�的标的是劳务，但侧重于劳务行为本身的合同。该类劳务合同内容概括为居间、行纪、保管、仓储、演出、运输等；另一类是合同的标的是劳务，但侧重于劳务行为结果的合同，即完成工作交付成果的合同，该类合同的内容主要是加工、承揽，以及承揽合同的特殊形式建设工程承包。广义的劳务合同主要遵循传统的民法原理，受民法的调整，且绝大多数合同成为有名合同，如居间、行纪、保管、运输、承揽、建设工程承包合同等。建设工程承包合同属广义上的劳务合同。本案的劳务费产生于建设施工关系，体现为劳动报酬，也是工程价款的一部分。所以，原审法院认定涉案纠纷为劳务合同纠纷的同时，适用最高法院指导审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释并无错误；且该劳务费纠纷不同于劳动雇佣关系纠纷中所产生的工资福利纠纷。施工人与本案商贸城公�、东风公司均非劳动雇佣关系，因此该劳务费纠纷不需先经劳动仲裁。
商贸城公司上诉称沈天福、范光辉不是东风公司的员工，不能证明董建磊与东风公司的关系，商贸城公司不应承担责任。因商贸城公司并未提交施工合同、付款凭据等相关证据证明涉案抹灰工程是由他人而非董建磊施工；东风公司也不能对其所陈述的的意见作出合理解释，或出示相关证据；同时，前述东风公司对商贸城公司的行文虽是复印件，但该证据与商贸城公司将大溪地项目发包给东风公司的施工合同、涉案抹灰施工协议及沈天福签字的结算凭条，能够形成证据链，证明东风公司将涉案抹灰工程交由董建磊施工的事实，沈天福向董建磊签字确认工程款的法律后果应由东风公司承担。商贸城公司作为涉案大溪地项目的发包人的法律地位，应在其所欠付的工程款范围内承担付款责任。商贸城有关原审法院先予执行的异议，可向原审法院申请复议，对结果不服，也可向上级法院申诉。综上，商贸城公司的上诉理由均不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2196.5元，由上诉人河南中原商贸城开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 童 铸
审 判 员 刘俊斌
代理审判员 顾立江
二〇一四年十二月八日
书 记 员 刘 盼