陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）汉中民终字第00681号
上诉人（原审原告、反诉被告）赵世斌，男，汉族，1967年1月4日出生，初中文化，农民。
委托代理人刘炯，陕西兢业律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）康积朝，男，1958年5月22日出生，汉族，高中文化，农民。
委托代理人赵剑，镇巴县泾洋法律服务所法律工作者。
上诉人赵世斌、康积朝因建设工程分包合同纠纷一案，不服镇巴县人民法院（2013）镇民初字第00090号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵世斌及其委托代理人刘炯，上诉人康积朝及其委托代理人赵剑参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年11月6日，甲方（业主）镇巴县回龙湾电厂的法定代表人陈锴与乙方（承包商）镇巴县水利水电工程公司的法定代表人张波签订了《镇巴县回龙湾水电站工程施工合同书》。2010年1月20日，镇巴县回龙湾水电站工程项目经理部代表人张波与被告康积朝签订了《厂房河堤（水下部分）工程建设施工合同书》。合同约定工程具体内容和工程范围为：修建厂房防洪堤水下部分（自堤基砌筑至机组尾水坑出口盖板高度）包括防渗心墙砂浆灌注及河堤抹面。单价为：M7.5水泥砂浆砌块石180元／立方米，开工日期为2010年1月25日，竣工日期为2010年4月25日，总工期为120天。2010年2月3日被告康积朝将其所承包的该项工程转包给原告赵地斌，并签订了“工程承包合同”。合同主要约定：1、甲方（康积朝）将仁村乡回龙湾水电站河堤及厂房内砼等土建工程包工包料承包给乙方（赵世斌）施工作业。水泥由甲方提供合格的水泥，并出具相应票据，乙方只承担其运输费用。单价为：①浆砌石150元／立方米；②C23砼270元／立方米；③抹面10元／平方米。2、工程要求及质量：工程严格按照业主提供的图纸施工，不能擅自更改；成型必须美观，坡线一致，水泥标号严格按技术要求施工，如出现线型歪斜和因质量问题造成返工的，一切责任和费用概由乙方负责。3、在施工过程中，必须搞好安全工作，如出现一切不安全事故及所产生的费用，均由乙方自行处理，甲方概不负责。4、乙方自行解决材料库房，工人工棚，搬运工具及一切用具。5、付款方式：工人进场甲方付给乙方20%的材料费及生活费，工程进度到60%工程款付到50%，全部完工后，工程款付到90%，下余10%在业主验收合格后一次性付清，如施工过程中有特殊情况须支钱时，甲、乙双方共同协商解决。合同签订后，原、被告又口头协议增加清挖基础工程，约定由原告组织施工，其费用由被告承担。原告组织隗先柱等工人于2010年3月1日开始施工。由于原告组织的工人清挖基础进展缓慢，中途原告与工人发生争执后更换了工人清基（第二期清基工人主要有甘斌等人），原告支付了第一次清基杂工工资12572元，被告支付了第二次清基杂工工资12340元。截止同年5月15日原告已完成电站厂房河堤（水下部分）浆砌石工程，经原、被告认定为410立方米为结算工程款方量，工程款为61500元（150元／立方米×410立方米=61500元）。2010年5且16日，镇巴县水利水电工程公司法人代表张波及被告康积朝对厂房河堤工程（水下部分）M7.5浆砌石（含心墙）工程进行了决算。其方量为380.75平方米，工程款为68535元。施工过程中至2010年5月19日止，原告先后在被告处领取工程款45400元，水泥92吨（价值为28980元）。2010年5月20日，镇巴县回龙湾水电站工程项目经理部书面通知厂房河堤施工队：由你队施工的厂房河堤水下部分现已基本完工，经初验并已依实际工程量计价核算，该单元工程施工结束。为确保厂区安全度汛及厂区开挖施工队进场作业，限你队7日内清场撤离，否则延误工期造成的一切责任和损失由你队承担。通知下达后，因原告未按通知规定的时间清场撤离，2010年7月18日、2010年7月24日两次洪灾造成原告机械设备和备用材料损失。后因原告向被告催要下欠工程款和水毁损失无果，诉至法院要求被告支付下欠工程款及水毁损失共计97425元。
另查明，原告赵世斌和被告康积朝承包该工程无建筑施工企业资质。回龙湾电站整个工程至今尚未进行竣工验收，该电站于2012年9月份开始试运行发电。
原审法院认为，镇巴县水利水电工程公司将镇巴县回龙湾水电站工程承包后，将电站厂房河堤（水下部分）工程分包给被告康积朝，被告康积朝又将分包的工程转包给原告赵世斌，原告赵世斌和被告康积朝均未取得建筑施工企业资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，康积朝与赵世斌所签订的工程施工合同应认定为无效。但赵世斌所完成的水下河堤工程，已被工程总承包人张波验收交付总发包人使用，现该电站已运行发电，虽该电站总工程未经相关部门验收合格，但原告所承建部分工程已经被告及总承包人张波验收并交付使用，应视为原告所承建工程竣工且验收合格。康积朝应按照合同约定支付工程价款。根据康积朝与赵世斌的双方认定的结算工程量4l0立方米浆砌石，康积朝应支付赵世斌工程款61500元，除已支付45400元，还应再支付16100元。被告康积朝在书面合同之外另与原告赵世斌口头约定增加清基工程，按照约定，清基工程由原告组织工人施工，工人清基工资由康积朝支付。原告赵世斌组织工人施工清理基础并先行垫付工人工资12572元后，向康积朝索要，康积朝以其第一次清基工程被洪水冲毁导致其第二次组织工人施工并应由总承包人支付第二次清基工资为由进行抗辩的理由，不予支持。赵世斌垫支清基工资行为不违反双方的口头约定，康积朝应支付赵世斌垫付的清基工人工资12572元。原告赵世斌要求被告康积朝赔偿2010年7月18日、7月24日两次洪灾对其造成的机械设备和机械材料损失的诉讼请求，因该损失系自然灾害及赵世斌不按通知时间撤离现场所造成的，过错在赵世斌且双方的合同对此也未约定，此诉讼请求依法驳回。另原告要求被告支付挖河堤基础使用挖机、铲车工时费22250元，因未提供支付此笔费用的证据，故此诉讼请求不予支持，依法予以驳回。反诉原告康积朝主张被告赵世斌退还超领工程款17268元，主要是把赵世斌领取的水泥92吨（价值28980元）计算在内形成的，但双方在合同中约定该工程由被告提供合格的水泥，原告只承担其运输费用，康积朝又未提供运输水泥运费的具体金额和相关证据，故被告的反诉请求不能成立，予以驳回。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条第二款、第十四条第（三）项、第十六条一款之规定，判决一、被告康积朝支付下欠原告赵世斌工程款16100元。二、被告康积朝支付原告赵世斌垫付的清挖基础工人工资12572元。以上两项合计28672元。限判决生效后十日内付清。三、驳回原告赵世斌的其他诉讼请求。四、驳回被告康积朝的反诉请求。
上诉人赵世斌上诉称：1、原审法院对于自己所用的挖掘机产生的工时费漏判。2、对于上诉人赵世斌完成的40.8立方米的C23砼及抹面工程款漏判。3、上诉人赵世斌并未收到离场通知，康积朝应当赔偿上诉人赵世斌因洪灾产生的损失。请求改判康积朝在原判基础上再支付给上诉人赵世斌挖机、铲车工时费22250元、40.8立方米C23砼工程款11061元、洪灾损失35487元。
上诉人康积朝上诉称：1、关于清基费用的承担，真正的合同相对方是赵世斌与张波，清基费用的承担不应由上诉人康积朝负担。2、赵世斌未考虑到天气对工程的风险，对已经清理好的基础未及时建造，致使后来重复清理，责任应由被上诉人自行负担。3、一审认定的12572元不仅包括清理基础的费用，一审对此认定错误。4、上诉人康积朝未认可双方结算的工程量为410立方米，应当按照380.75立方米计算工程费用。5、对于工程水泥款，应当由赵世斌负担。请求二审法院依法改判。
上诉人赵世斌答辩称：1、本案赵世斌的合同相对方就是康积朝。2、隗先柱先期清基工程没有干完，不存在第二次清理。3、对于380立方米的工程量我们认为是假的。4、关于水泥款，合同已明确约定，不存异议。对方上诉理由不能成立。
上诉人康积朝答辩称：上诉人赵世斌所称挖机和铲车的工时费22250元并非事实，不应支持。2、所谓的40.8立方米的C23砼工程没有证据支持。3、工程量应当按照380.75方结算。请求驳回上诉人赵世斌的上诉请求。
经审理查明，除2009年5月19日在康积朝和赵世斌的参与下，确认浆砌石的工程量为408立方米，工程款应为61200元外，其他事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，镇巴县水利水电工程公司将镇巴县回龙湾水电站工程承包后，又将电站厂房河堤（水下部分）工程分包给康积朝，康积朝又分包给赵世斌，且康积朝、赵世斌均无建筑施工企业资质，故康积朝与赵世斌所签订的工程施工合同应属无效。但赵世斌所完成的水下河堤工程，已经交付并使用，应视为赵世斌所承建工程竣工且验收合格，康积朝应当按照合同约定支付工程价款。上诉人赵世斌上诉称其在一审时已经提交了铲车和挖掘机的工时费22250元，原审漏判。经查，上诉人赵世斌针对该请求虽然提交了两份工时记录单，但就该证据所载明的内容来看并不能支持其该项主张，故不予支持。上诉人赵世斌还认为上诉人康积朝应支付40.8立方米工程量的工程款及抹面工程款，但上诉人赵世斌对该部分工程并未提供充分有效的证据，故对该请求亦不予支持。对于上诉人赵世斌要求上诉人康积朝赔偿其2010年7月18日、7月24日两次洪灾对其造成的机械设备和机械材料损失的请求，本院认为上诉人赵世斌对于其洪灾损失无有效证据支持，同时上诉人赵世斌在工程现场应当对自己所有的机械设备、材料进行管理，上诉人康积朝对于上诉人赵世斌的洪灾损失亦不存在过错，不应承担赔偿责任。关于上诉人康积朝所提出清理基础费用上诉人赵世斌应当向张波主张的问题。经查，上诉人康积朝与上诉人赵世斌为合同相对方，上诉人康积朝所提出的上诉人赵世斌在清理基础的费用问题上应当向张波主张的事实缺乏证据支持，故该项上诉理由不能成立。上诉人康积朝还主张第一次清基的费用12572元中还包括平整道路、搭棚子等其他费用，全部认定为清理费用错误，经查，隗先柱在第一次清理基础时所领取的劳务费用为12572元，另有搭棚子等其他费用3272元，依据以上证据上诉人康积朝所述事实缺乏依据，故不予认可。对于上诉人康积朝上诉称存在重复清理基础的行为，重复费用不应由其负担，本院认为，在清理基础的工作上，上诉人赵世斌与被上诉人康积朝并不是承包关系，上诉人赵世斌在此项工作中所做的仅仅是组织施工，且在双方在一审中对于一审法院向隗先柱所做的调查笔录均无异议，亦能证实隗先柱的清理基础工作尚未完工，故上诉人康积朝该项上诉理由不能成立。对于上诉人康积朝上诉称工程量应当以其与张波结算的380.75立方米来计算的请求，经查，上诉人康积朝在2010年5月16日已经与张波结算工程方量为380.75立方米，但在2010年5月19日又按照408立方米的工程量支付给了上诉人赵世斌工人工资，其在明知其与张波结算工程方量为380.75立方米的情况下与上诉人赵世斌按照408立方米的工程量结算工人工资，应当认为上诉人康积朝认可赵世斌所做工程方量为408立方米。原审法院将工程量认定为410立方米错误，依法予以纠正。根据查明的事实，康积朝应支付赵世斌的工程款应为61200元（408立方米×150元／立方米），除已支付45400元，还应再支付15800元。对于上诉人康积朝所称水泥款应由上诉人赵世斌负担，经查双方合同明确约定赵世斌只承担运输费用，故该项上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
1、维持镇巴县人民法院（2013）镇民初字第00090号民事判决书第二、三、四项。
2、撤销镇巴县人民法院（2013）镇民初字第00090号民事判决书第一项。
3、上诉人康积朝应支付上诉人赵世斌工程欠款15800元。限本判决生效后十日内付清。
如未按本判决制定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2250元，由上诉人赵世斌负担1570元，由被上诉人康积朝负担680元，一审反诉案件受理费220元，由上诉人康积朝负担。
上诉案件受理费2250元，由上诉人赵世斌负担1150元，由上诉人康积朝负担1100元。上诉人赵世斌多预交的上诉案件受理费1100元予以退还，由上诉人赵世斌持据来本院领取。上诉人康积朝多预交的上诉案件受理费1150元予以退还，由上诉人康积朝持据来本院领取。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈朝晖
代理审判员 刘际勇
代理审判员 李俊霞
二〇一三年十二月十二日
书 记 员 张龙鹏