湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中刑终字第120号
原公诉机关湖北省崇阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某某，男，汉族，崇阳县人，大学文化，务工。2015年3月19日因涉嫌故意伤害被广东省东莞市公安局长安分局抓获，同月23日被刑事拘留，4月2日被逮捕。现羁押于崇阳县看守所。
辩护人黎少云，湖北泰元律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人朱某甲，男，汉族，崇阳县人，农民。
原审附带民事诉讼原告人段某某，女，汉族，崇阳县人，农民，系朱某甲妻子。
湖北省崇阳县人民法院审理崇阳县人民检察院指控原审被告人何某某犯故意伤害罪刑事附带民事诉讼一案，于2015年7月20日作出（2015）鄂崇阳刑初字第00149号刑事附带民事判决。原审被告人何某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月15日公开开庭审理了本案。咸宁市人民检察院指派检察员樊佳出庭履行职务。上诉人何某某及其辩护人黎少云和原审附带民事诉讼原告人朱某甲、段某某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审判决认定，被告人何某某与朱某甲家系邻居且长期不和。2015年2月春节前，何某某打工回家，听母亲吴某甲说经常受朱某甲家欺负，于2月15日下午6时许，电话约来表哥程某甲、程某乙、同学吴某、张某某，与母亲吴某甲、姐姐何某甲、何某乙、何某丙等人来到朱某甲家门口对朱辱骂，与朱某甲一家人发生厮打，何某某等人将朱某甲、段某某打伤。后经法医鉴定，朱某甲L1左侧及L2、L3右侧横突骨折，为轻伤一级；段某某为轻微伤四级。
另查明，朱某甲因受伤住院38天，后续治疗费用2000元、伤后误工150天、护理时间60天、营养时间60天。
朱某甲的住院及门诊检查费3396.30元；鉴定费3300元；住院伙食补助费38×50元／天=1900元，护理费28792元／年÷365天／年×98天＝7730元，误工费26209元／年÷365天／年×188天＝13499元，营养费60天×15元／天＝900元，交通费550元，后续医疗费2000元，法医鉴定费3300元，合计33275.30元。
原判依据1.书证；2.证人吴某、张某某、吴某甲、何某甲、朱某乙、朱某丙、段某某等人的证言；3.被害人朱某甲的陈述；4.被告人何某某的供述与辩解；5.鉴定意见；6.辨认笔录等证据认定上述事实。
原判认为，被告人何某某因邻里纠纷邀约多人伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立。鉴于其案发后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人何某某依法应赔偿被害人朱某甲经济损失33275.30元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告人何某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年七个月；二、由被告人何某某赔偿附带民事诉讼原告人朱某甲、段某某经济损失33275.30元。
上诉人何某某及其辩护人提出：1.本案没有直接证据证明何某某直接将朱某甲打伤，公诉机关和一审认定的事实也是何某某等人将朱某甲打伤，故何某某不构成故意伤害罪；2.对鉴定意见有异议，要求重新鉴定。本案有三份鉴定，总的结论基本一致，都是轻伤。但是第二份鉴定咸宁市中心医院法医司法鉴定所作出的，认定了三根横突骨折，其中左侧的一根是先天变异，右侧的两根骨折是本次发生的，两根骨折不构成轻伤；3.本案系邻里纠纷，原告方有过错；4.两附带民事原告人部分没有正规发票，对民事赔偿的标准有异议。
上诉人何某某二审庭审时还提出：我没有打电话邀约他人，只是去找朱某甲理论，而且我是正当防卫。
咸宁市人民检察院出庭检察员认为，上诉人何某某是本次事件的邀约者，作为本案的主犯应该对朱某甲的伤情负责。三份鉴定结论都认定朱某甲构成轻伤，三份鉴定有出入，但不影响朱某甲的轻伤构成，应以最后一次鉴定为准。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人何某某与邻居朱某甲两家长期不和。2015年2月15日下午6时许，何某某听其母亲吴某甲说多次受朱某甲家欺负，遂邀约其表哥程某甲、程某乙、同学吴某、张某某与其母亲吴某甲、姐姐何某甲、何某乙、何某丙等人到朱某甲家门口对朱辱骂，与朱某甲一家发生冲突，并引发厮打。何某某等人将朱某甲、段某某打伤。经鉴定，朱某甲L1左侧及L2、L3右侧横突骨折，为轻伤一级；段某某为轻微伤四级。
上述事实，有经一、二审庭审质证，本院予以确认的下列证据证明：
（一）书证
到案经过证实上诉人何某某系抓获归案；
人口信息表证实何某某的年龄等身份情况；
住院、门诊及鉴定费发票证实朱某甲、段某某的医疗、鉴定费用；
（二）被害人陈述
被害人朱某甲陈述，2015年2月15日晚6点多钟，我们正在家吃饭，何某某带一伙人手持木棍、铁锹、扁担冲到我家，首先是何某某和他老表把我脖子用手抓住将我拖到场地用拳打脚踢和木棍打我，我强行从地上爬起来跑到我房里准备拿东西和他们拼命，被我妻子将门关住不让我出去，直到民警赶来。我腰上、脚上、头上都受了伤。
被害人段某某陈述，何某某和程某丙的儿子手持木棍到我家，对我丈夫朱某甲一阵殴打，接着又将丈夫拖到场地殴打，我和儿子朱某乙跑出去拦，我和朱某乙又被吴某甲、何某丁他们一阵殴打，后来我丈夫强行从地上爬起来跑回房里，我就将门关上，不让他们再冲进来打我们，一直到派出所民警来。他们来的这些人都拿了木棍、扁担之类的凶器，是有备而来。
（三）证人证言
证人吴某证明，2月15日中午11时许，同学何某某打电话叫我到他家吃饭。饭后何某某给我们说朱某甲经常欺负他家并举了几个例子，说今天要去教训朱某甲出气，叫我们跟在他后面。下午6时许，何某某带我、张某某等人来到朱家，何某某骂朱某甲你给我死出来。朱某甲从他家冲出来一手抓着何某某的脖子推到墙上，何某某的两个老表将朱的手拉开，何某某对朱某甲拳打脚踢，何的两个老表也动手打朱某甲，现场打成一团，我和张某某去扯架。吴某甲用脚踢朱某甲，我与张某某把何某某及吴某甲推回家去了。打架中，朱某丙用椅子打了吴某甲，吴某甲用洗衣棒打了朱某甲，其余的人没有使用工具。
证人张某某证明，2015年2月15日何某某接我和吴某两个同学吃饭，中午和晚上都在何某某家吃饭，一起吃饭的有何某某的三个姐姐，三个亲戚（两个男青年及一个年纪大的妇女）。何某某对我们说他妈妈经常被朱某甲欺负。后来何某某个子高的姐姐跑来说朱某甲回家了，何某某听到就跟其的妈妈、姐姐亲戚就朝朱某甲家冲去，后来他们打起来，我就把他们拉开，我拉的是朱某甲的儿子，只看见朱某甲的儿子拿椅子打了对方，何某某家在场地上拿的是木棍，因混乱，具体打的哪个不清楚。
证人吴某甲证明，去年我家的一个箩筐被朱某甲压坏，在司法所调解时，朱某甲说要把我丈夫开车撞死，再撞死我，然后他再自杀。今晚（2月15日）我两个妹妹吴某乙、吴某丙来看我，吃完晚饭后，我就想去问问朱某甲为何那样说。这样，我崽何某某，还有我女何某甲三人就到距我家50米远的朱某甲家里去，何某某在朱家门口喊，朱某甲冲出来打何某某，我女及几个亲戚拢来帮忙，我回家拿根木棍打了朱某甲的脚二、三下，后被屋角下的人将我们拉开。
证人何某甲证明，我跟我妈还有两个妹妹、弟弟何某某去朱某甲家讨说法。朱某甲见我们来扯皮，上来卡住我弟何某某的脖子，我妈上前拉，我弟顺势将朱某甲的手推开，后我弟又冲上去跟朱某甲扭打一起，朱某乙拿板凳打我妈，我跟我妈、两个妹妹跟他们父子撕扯在一起，朱某乙拿斧头要砍我弟被我夺过来，两家推搡有几个回合，之后我弟弟打电话叫了两个表哥还有几个同学来帮忙，我们又跟他们打了起来，他们见打不过我们就跑回家了。我及弟弟的同学没有动手打人，我弟弟主要是跟朱某甲扭打在一起。
证人朱某乙证明，我家正在吃晚饭，何某某带着十几二十人来到我家，不问三四就把我爸朱某甲拖到门口打，我出来扯，何某某把我们拖到场里打，双方打起来，他们人多我家打不过，只好躲到房里打电话报警。
证人朱某丙证明，何某某几个亲戚拿石头、木棍打我爸朱某甲，我们拢去帮忙，我拿椅子在吴某甲头部砸一下，何某某用手夹住我爸把我爸按到在地上，何某某及几个男青年拿木棍等东西打我爸，我跟我妈把我爸拉到房里，把大门锁了才没打了。
证人朱某丁证明，我接到我妈段某某的电话后，我首先打110报警，赶回家时架已打完。
证人朱某戊证明，吃完晚饭我在自家场地戏，见吴某甲家有几个妇女往朱某甲家去，没几分钟朱某甲门前打起来，双方打了一阵就分开了，为何事打不清楚。
证人曾某某证明，我出去时架已打完，段某某将自家大门锁起来，见场地外有一些年青人，大约有十几人，有些人手中拿了木棍和扁担。
（四）上诉人的供述
上诉人何某某供述，2015年2月11日晚，我放假回家过年，这几天听我妈妈吴某甲讲总是受朱某甲家欺负，我在2015年2月15日下午5点多钟时，我一家和我的两个表哥到朱某甲家找他理论，我就质问朱某甲，朱某甲的儿子朱某乙就跑出来用手掐住我的脖子，我妈妈和我姐姐就把我往回拉，我就用手推开了他，并踢了他一脚，踢了朱某甲两脚，之后我们双方就打起来，我跟其中一个表哥对付朱某甲。我跟我两个表哥用拳头打了朱某甲、朱某乙的头部、胸部、腹部，用脚踢了他们大腿几下。我妈妈和我姐姐跟他们推搡时打了对方几拳，具体怎样不清楚，当时场面混乱，我和两个表哥打完朱某甲又打朱某乙，他们见打不过就跑回家报警了。我也被朱某甲打了几拳，鼻子和手指也受伤了。参与打架的有我妈妈、三个姐姐、两个表哥，对方是朱某甲及其两个儿子。我电话叫了我的表哥程某甲、程某乙，同学吴某、张某某。
（五）鉴定意见
湖北中真司法鉴定所鉴定意见，证明朱某甲腰1椎体左侧横突骨折；腰2、3椎体右侧横突骨折，属轻伤一级。
崇阳剑风司法定所鉴定意见，证明段某某多处软组织受伤，为轻微伤四级。
（六）辨认笔录
辨认笔录证明，张某某通过辨认12张不同男性照片，辨认出程正良是打了朱某甲的人。
在二审期间，经本院主持，双方达成调解协议。由上诉人何某某及其亲属赔偿原审附带民事原告人朱某甲、段某某经济损失35000元，朱某甲、段某某对何某某予以谅解，并请求本院对上诉人何某某从轻处罚。
针对上诉人何某某及辩护人的意见，根据本案的事实证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.关于上诉人及其辩护人提出本案没有证据证明是何某某将朱某甲打伤，故意伤害罪必须要有直接致害人。
经查，上诉人何某某家因与邻居朱某甲家素有纠纷。何某某邀约他人故意伤害他人身体，主观故意明显，目的明确且积极参与，是本案的主犯，应对全案负责。上诉人及其辩护人的辩解意见不能成立，本院不予支持。
2.关于上诉人及其辩护人提出对本案的鉴定有异议，请求重新鉴定。
经查，本案一共有三份鉴定，第一、三次鉴定意见被害人朱某甲构成轻伤一级，第二次鉴定意见朱某甲构成轻伤二级。一审采纳的是湖北中真司法鉴定所做出的朱某甲构成轻伤一级的鉴定意见，是由具有资质的鉴定机构和鉴定人员作出，鉴定程序合法有效。上诉人及其辩护人的意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于上诉人何某某提出其没有电话邀约他人，其只是找朱某甲理论，是正当防卫的辩解意见。
经查，对于该事实上诉人何某某有供述，且其供述内容得到了证人吴某等人的证言相印证，故其对此的上诉理由与查明的事实证据及法律相悖，本院不予支持。
本院认为，上诉人何某某因邻里纠纷邀约多人故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。上诉人何某某及其辩护人提出的上诉意见不能成立，不予采纳。鉴于本案系邻里纠纷引起，且二审期间，双方达成了调解协议，上诉人何某某的亲属赔偿原审附带民事原告人朱某甲、段某某经济损失35000元，并取得原告人的谅解，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省崇阳县人民法院（2015）鄂崇阳刑初字第00149号刑事附带民事判决第一项中的定罪部分（即被告人何某某犯故意伤害罪）；
二、撤销湖北省崇阳县人民法院（2015）鄂崇阳刑初字第00149号刑事附带民事判决第一项中的量刑部分（即判处有期徒刑一年七个月）；
三、撤销湖北省崇阳县人民法院（2015）鄂崇阳刑初字第00149号刑事附带民事判决第二项，（即由被告人何某某赔偿附带民事诉讼原告人朱某甲、段某某经济损失33275.30元）。
四、上诉人何某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2015年3月19日起至2015年12月18日止）。
本判决为终审判决。
审判长 裴红杰
审判员 沈朝明
审判员 王益民
二〇一五年十一月二日
书记员 罗 凯
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；