江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终4427号
上诉人（原审被告）：杨建鹏，男，1970年3月27日出生，汉族，住苏州市吴中区。
委托诉讼代理人：羊婷婷，江苏迈图律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈杨禹霆，江苏迈图律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：苏州苏宁云商销售有限公司，住所地苏州市人民路1351号。
法定代表人：蒋勇，执行董事。
委托诉讼代理人：成军伟，江苏漫修（苏州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王亚，江苏漫修（苏州）律师事务所律师。
上诉人杨建鹏因与苏州苏宁云商销售有限公司（以下简称苏宁公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2017）苏0508民初171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人杨建鹏的上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人不支付房屋租金、使用费、物业费、违约金；2、一、二审诉讼费用由苏宁公司负担。事实与理由：上诉人与苏宁公司在合同之外，还签订了《协商备忘录》，对租金和物业费达成了新的合意，苏宁公司王德发、苏翼签署了《协商备忘录》。王德发是租赁合同约定的苏宁公司代表，上诉人有理由相信其有权代表苏宁公司处理租赁合同事宜。苏宁公司及一审认为《协商备忘录》是上诉人提出，仅作为报上级批准的意思表示，这是缺乏事实依据的。苏宁公司此后从未通知过上诉人是否批准，但却在上诉人按《协商备忘录》履行时未提出任何异议，因此，苏宁公司实际上以默认的方式确认了《协商备忘录》的约定。《协商备忘录》是合同附件，应为有效，一审未确认其效力不当。
被上诉人苏宁公司答辩，请求二审法院驳回上诉人的全部诉讼请求，理由如下：《协商备忘录》真实性被上诉人在一审法院亦予认可，此备忘录系上诉人起草并提交给被上诉人员工，在租赁合同当中，王德发也只是该租赁合同的联系人，并非法定代表人或者其授权人，其没有权限免除或者减免承租人的租金的权利。《协商备忘录》内容是上诉人单方的一个诉请，并非双方协商一致的协议，加之备忘录没有被上诉人的盖章予以确认，两名工作人员也在协商备忘录中以特别注明协商记录须报总部审批。并且事后被上诉人已经口头对其后的行为已经表明不予认可。
苏宁公司向一审法院提起的诉讼请求：1、杨建鹏立即搬离承租商铺、恢复原状并交还原告；2、杨建鹏支付租金157525.21元（截至2016年10月20日）；3、杨建鹏支付商铺占有使用费暂计51057.42元（装修期间60天，以及自2016年10月21日起至交接之日止的占有使用费，按每月14052.5元计算）；4、杨建鹏支付物业服务费暂计66990.92元（自2015年9月12日起至双方完成交接之日止，按照每月4684.68元计算）；5、杨建鹏支付解除合同的违约金42157.5元、逾期支付租金及物业服务费违约金11722.54元（按照中国人民银行同期贷款利率2倍计算，自租金、物业服务费、保证金应付之日至实际支付之日止）、逾期交还商铺的违约金53399.5元；抵扣杨建鹏已付租赁保证金56210元后，上述违约金共计51069.54元；6、本案诉讼费由杨建鹏承担。
一审法院认定事实：2015年3月，原告苏宁公司（出租人，甲方）与被告杨建鹏（承租人，乙方）签订房屋租赁合同，约定杨建鹏向苏宁公司承租苏州市苏站路1388号苏宁生活广场第1层第103B号商铺（以下简称涉案房屋，建筑面积154平方米）用于经营餐饮，租期60个月，自该广场统一开业日起计算。合同第4条约定，2015年6月20日至2017年6月19日期间租金为14052.5元/月（即91.25元/平方米/月），甲方同意第一个租赁年度（自该广场统一开业日起的12个月）固定租金标准在前款约定的标准基础之上给予乙方优惠，按68.44元/平方米/月计算；物业费30.42元/月/平方米。租金及物业费先付后用，按季支付，提前十五日支付下一季租金。如乙方违反本合同义务，甲方解除合同时，乙方除应承担合同约定的违约责任外，不再享有上述租金优惠；乙方应按0.75元/平方米/日*乙方于第一个租赁年度内实际租赁天数支付租金差额。合同第13条约定，无论任何原因导致本合同解除的，乙方应于解除之日完成商铺的交还，甲方另行通知该商铺交还日的，以甲方另行通知时间为准；如乙方未按约定期限及要求交还商铺，则甲方有权立即进入该商铺，更换该商铺的钥匙或采取其他措施收回商铺，甲方有权停止该商铺水、电及空调的供应；乙方逾期交还商铺还应按交还日期前的最后一期固定租金标准及其他费用支付逾期期间的该商铺使用费、物业费；每逾期一日，乙方应承担上述商铺使用费3倍的违约金。合同第14条约定，如因乙方原因导致合同提前解除，乙方应按首年费用标准向甲方支付装修期间的房屋使用费。合同第16条约定，乙方逾期支付租金、物业费的，每逾期一日，按应付款金额的千分之五向甲方支付违约金；乙方逾期支付租金等费用超过三十日或拖欠费用总额达到13860元的，甲方有权解除合同并收回商铺，乙方应支付相当于三个月租金总额的违约金。
合同签订后，苏宁公司于2015年5月将毛坯状态的涉案房屋交付杨建鹏，杨建鹏后对涉案房屋进行装修，并于2015年9月12日开业经营姑苏区杨建鹏小吃店（个体工商户，经营者为杨建鹏）。
2016年5月16日，苏宁公司向杨建鹏寄发催款函，要求其支付2015年6月5日至2016年3月15日期间租金及物业费173051.19元。
2016年5月26日、8月18日，杨建鹏两次向苏宁公司支付租金及物业费13860元、18480元，苏宁公司出具收据两份。
2016年10月19日，苏宁公司向杨建鹏寄发解除合同通知，载明因杨建鹏结欠2015年9月12日至2016年12月31日期间租金164642元、物业费73179.55元，苏宁公司通知于2016年10月20日起解除双方签订的租赁合同，要求杨建鹏于2016年10月31日前交还涉案房屋并承担结欠的租金、物业费及承担违约责任。该函寄往杨建鹏在涉案合同中预留的通讯地址，并于2016年10月20日妥投，查询单显示系“家人收”。
2016年12月15日，苏宁公司通知物业对涉案房屋停电，后杨建鹏未再利用涉案房屋进行经营。
2017年2月15日，杨建鹏将涉案房屋连同添附的装修及附属设施交还苏宁公司；当日，苏宁公司未准许杨建鹏将涉案房屋内的可移动物品搬离。
审理中，杨建鹏提供2016年5月23日协商备忘录一份，其中载明：“1、2015年9月12日至2016年5月31日期间租金、物业费甲方（即苏宁公司）免除；2、自2016年6月1日起，乙方（即杨建鹏）按合同约定应付金额的四分之一支付租金及物业费，期限至2016年12月31日，到期后根据乙方营业情况及生活广场实际运营情况再协商租金金额；3、在生活广场其他现招商商家正式营业后再对原合同协商补充。”该份备忘录中有苏宁公司工作人员苏翼签署“以上内容作为本次协商的会议记录”，苏宁公司工作人员王德发签署“附报告至总部审批”字样。苏宁公司对该份协商备忘录真实性予以认可，但认为其中载明内容系杨建鹏所提出，两名工作人员亦载明了仅作为记录且需向公司总部审批，故并不具备合同拘束力。后因公司总部未能批准上述方案，故仍应按合同约定执行。
审理中，苏宁公司与杨建鹏一致确认已付款中租金30000元、物业费2340元、保证金为56210元。
一审法院认为，苏宁公司与杨建鹏就涉案房屋签订的房屋租赁合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应按约履行。根据合同约定，自涉案房屋所在的美食广场统一开业之日起计算租金及物业费，该约定系对出租人、承租人合同权利义务的对等约定，即自承租人可利用房屋进行收益之日起便需正常支付使用房屋的对价，现据杨建鹏庭审陈述，其租用涉案房屋的餐饮店铺已于2015年9月12日开业经营，故自该日起杨建鹏应按约向苏宁公司支付租金及物业费。本案中，按合同约定的租金及物业费标准、付款条件，杨建鹏首年优惠后的租金加物业费应为15224.44元/月，截至2016年9月11日，杨建鹏应按约支付首年租金及物业费182693.28元；然杨建鹏仅向苏宁公司支付租金及物业费为38222.60元、保证金为56210元，未按约足额支付租金和物业费已构成违约。杨建鹏抗辩称已与苏宁公司达成2016年6月1日前免交租金及物业费、此后按合同约定标准的四分之一支付租金及物业费的协议，虽提供协商备忘录佐证，然因该份备忘录中苏宁公司并未盖章确认，其两名工作人员亦签注协商记录须报苏宁公司总部审批，因苏宁公司对此未予批准，故杨建鹏以此为由拒付2016年6月1日前租金和物业费及据此下调支付2016年6月1日起租金和物业费并无法律依据，原审法院对杨建鹏提出的抗辩意见不予采纳。鉴于杨建鹏未按约足额支付租金及物业费，故苏宁公司有权于2016年10月19日以欠付租金及物业费为由通知解除涉案房屋租赁合同，因该份解除合同通知书于2016年10月20日邮寄至杨建鹏在涉案合同中预留的通讯地址且妥投，故认定涉案房屋租赁合同于2016年10月20日解除。
关于苏宁公司主张的租金。鉴于涉案房屋租赁合同自2015年9月12日起计租，截至2016年10月20日，根据合同约定，苏宁公司首年给予杨建鹏优惠租金，故按优惠租金68.44元/平方米/月计算，次年租金91.25元/平方米/月计算，杨建鹏应支付2015年9月12日至2016年10月20日期间的租金为144745.37元（68.44元/平方米/月*154平方米*12个月+91.25元/平方米/月*154平方米*1.3个月），扣减杨建鹏已付租金30000元，还需支付114745.37元。苏宁公司主张根据合同约定因杨建鹏违约导致合同解除的，杨建鹏应按固定租金标准补足优惠租金差额的意见，因该条款实为杨建鹏违约导致合同解除的违约金条款，虑及涉案房屋所在的苏宁生活广场在开业之初尚存在延期开业等问题，优惠租金条款的设置系为扶持市场内经营户开展经营，降低租金成本，以此让利消费者达到吸引客流、提升市场商业活力之目的，故在苏宁公司已在本案中就解除合同违约金提出诉讼请求的情形下，对苏宁公司要求依据前述合同条款按原固定租金标准主张与优惠租金差额部分租金的诉讼请求不予支持。
关于苏宁公司主张的物业费。鉴于2016年10月20日合同解除后杨建鹏并未向苏宁公司交还涉案房屋，实际经营至2016年12月15日，故杨建鹏应支付物业费的期限为2015年9月12日至2016年12月15日，按合同约定的物业费标准，杨建鹏应付物业费为70879.21元（30.42元/月/平方米*154平方米*15.13个月），扣减杨建鹏已付物业费2340元，还应支付物业费68539.21元。苏宁公司主张物业费计算至实际交还房屋之日止，然因其在2016年12月15日对涉案房屋进行停水停电，其后杨建鹏未能开业，未再享受苏宁公司提供的相关物业服务，故对苏宁公司主张2016年12月15日之后物业费的诉讼请求，不予支持。
关于苏宁公司主张的房屋使用费。鉴于涉案房屋租赁合同于2016年10月20日解除，合同解除后杨建鹏应及时向苏宁公司交还涉案房屋。现杨建鹏占用房屋开业直至2016年12月15日，应支付苏宁公司2016年10月21日至2016年12月15日期间的房屋使用费。至于房屋使用费标准，苏宁公司主张按合同约定的解约前最后一期固定租金标准（即14052.5元/月）计算于法有据，对此予以支持，上述期间杨建鹏应支付的房屋使用费为25716元（14052.5元/月*1.83个月）。至于苏宁公司主张2016年12月16日至2017年2月15日期间的房屋使用费，因苏宁公司在上述期间对涉案房屋停水停电，杨建鹏无法正常使用涉案房屋，苏宁公司上述做法并不利于纠纷的解决，不值得提倡；虑及杨建鹏在合同解除后亦应当及时交还涉案房屋，对涉案房屋拖延至2017年2月15日方才交还亦有过错，原审法院酌情按合同约定租金标准的50%，支持苏宁公司主张要求杨建鹏支付2016年12月16日至2017年2月15日期间房屋使用费，计14052.5元（14052.5元/月*2个月*50%）。至于苏宁公司主张的装修期60天的房屋使用费，符合合同约定，且事实上苏宁公司给予杨建鹏的实际装修天数亦远高于60天，故从公平角度出发，对苏宁公司主张要求杨建鹏支付装修期60天房屋使用费的诉讼请求予以支持，因合同约定系按首年费用标准，而合同亦约定首年为优惠租金，故按优惠租金标准计算上述期间房屋使用费为21079.52元（68.44元/平方米/月*154平方米*2个月）。据此，前述房屋使用费合计为60848.02元。
关于苏宁公司主张的解除合同违约金、逾期交还商铺违约金及逾期付款违约金。首先，本案系苏宁公司以杨建鹏未按约支付租金及物业费行使合同解除权所致，杨建鹏对合同解除应当承担违约责任。苏宁公司主张按合同约定以三个月租金标准作为解除合同违约金，虑及苏宁公司后期重新招租可能出现的空置期以及可能给予新承租人一定的免租期，支持苏宁公司主张按三个月租金标准要求杨建鹏支付解除合同违约金的诉讼请求，解除合同违约金为42157.5元(14052.5元*3)。其次，虽杨建鹏未按约在合同解除后及时交还涉案房屋，然在已支持苏宁公司主张的解除合同次日至实际交还房屋期间房屋使用费的情形下，苏宁公司未能及时收回涉案房屋的损失已得到弥补，故对苏宁公司再行主张要求杨建鹏支付逾期交还商铺违约金的诉讼请求，不予支持。再次，杨建鹏在履行合同期间未按约支付租金及物业费，苏宁公司主张按应付款金额及时间主张逾期付款违约金，于法有据，予以支持；然苏宁公司主张按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的两倍主张仍属过高，酌情按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍支持苏宁公司主张的逾期付款违约金。为计算方便，苏宁公司在本案中亦同意将杨建鹏在合同履行过程中所支付的租金及物业费（32340元）抵扣第一期应付款金额（45673.32元）后进行计算。经核算，杨建鹏应分别以13333.32元（15224.44元/月*3个月-32340元）、45673.32元（15224.44元/月*3个月）、45673.32元（15224.44元/月*3个月）、45673.32元（15224.44元/月*3个月）、24358.33元（18737.18/月*1.3个月，即2016年9月12日至10月20日）为基数，分别自2015年9月12日、2015年11月17日、2016年2月25日、2016年5月28日、2016年8月28日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍计算至实际履行之日止。
审理中，苏宁公司同意将杨建鹏已付保证金56210元在本案中抵扣，抵扣杨建鹏结欠租金后，杨建鹏还应支付租金58535.37（114745.37元-56210元）。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条第二款之规定，判决：一、杨建鹏于判决生效之日起十日内支付苏州苏宁云商销售有限公司租金58535.37元、物业费68539.21元。二、杨建鹏于判决生效之日起十日内支付苏州苏宁云商销售有限公司房屋使用费60848.02元。三、杨建鹏于判决生效之日起十日内支付苏州苏宁云商销售有限公司解除合同违约金42157.5元、逾期付款违约金（分别以13333.32元、45673.32元、45673.32元、45673.32元、24358.33元为基数，分别自2015年9月12日、2015年11月17日、2016年2月25日、2016年5月28日、2016年8月28日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍计算至实际履行之日止。）。四、驳回苏州苏宁云商销售有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6200元，减半收取3100元，由苏州苏宁云商销售有限公司负担869元、杨建鹏负担2231元。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，杨建鹏与苏宁公司签订房屋租赁合同合法有效，双方应按合同履行。在合同履行中，杨建鹏对租金、物业费的标准和支付提出异议，制作《协商备忘录》，对租金和物业费作了变更。苏宁公司员工苏翼签署“以上内容作为本次协商的会议记录”，王德发签署“附报告至总部审批”。二审中，双方当事人对《协商备忘录》的性质和效力仍存争议。
首先，苏宁公司员工苏翼、王德发的权限。《协商备忘录》系杨建鹏与苏翼、王德发协商后制作的。根据双方当事人签订的房屋租赁合同第十八条的约定，王德发是苏宁公司通知与送达的联系人，除此之外，苏宁公司并没有授予王德发变更合同的权利。这与王德发在《协商备忘录》上签署的“附报告至总部审批”意见可以相互印证。对此，作为合同相对方的杨建鹏应是明知的。杨建鹏上诉认为其有理由相信苏翼、王德发有权签订改变合同权利义务的《协商备忘录》。该上诉理由显然与原房屋租赁合同的约定及《协商备忘录》上所表明的苏翼、王德发的权限不符，故对此不予采纳。
其次，《协商备忘录》的效力。《协商备忘录》的内容对原房屋租赁合同作了变更，如合同双方当事人签署确认，则可产生变更原合同权利义务的效力，属于新的合同。本案中，在《协商备忘录》上，作为苏宁公司一方的苏翼、王德发签署的意见是仅作为会议记录，需报上级审批，而苏宁公司最终也没有在该《协商备忘录》上签章确认。在相对方签章确认前，《协商备忘录》尚不成立新的合同，不产生变更原房屋租赁合同的效力。
第三，苏宁公司是否构成默示确认。杨建鹏上诉认为，苏宁公司未拒绝《协商备忘录》，即是以默示的方式表示确认。事实上，在《协商备忘录》上并没有不回复即视为接受的表述，故苏宁公司不回复不产生默示确认的效力。杨建鹏上诉称其按《协商备忘录》履行，苏宁公司予以接受，故苏宁公司以行为确认了《协商备忘录》的效力。收取租金是苏宁公司作为房屋出租方的权利，除非其明确表示，否则接受承租方履行不意味着其接受承租方提出变更租金标准的请求。苏宁公司起诉主张杨建鹏逾期支付租金违约，即是明确表示其不接受《协商备忘录》。
综上所述，杨建鹏认为《协商备忘录》已变更了原房屋租赁合同约定的上诉理由不能成立，不予采纳。杨建鹏未按房屋租赁合同的约定履行义务，构成违约，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6200元，由上诉人杨建鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 包 刚
审 判 员 吴 栋
代理审判员 陈佩人
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 孟 桢