云南省昆明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）昆刑一初字第164号
公诉机关云南省昆明市人民检察院。
被告单位昆明市新河民房地产开发有限公司，住昆明市西山区福海街道办事处新河社区居委会新河村。
诉讼代表人王万杰，男，1971年7月15日出生，系昆明市新河民房地产开发有限公司副总经理。
辩护人甘朝晖，云南诚信成律师事务所律师。
被告人包宏，男，1968年4月15日出生，汉族，云南省建水县人，大学文化，系昆明市新河民房地产开发有限公司法定代表人。2013年4月16日因本案被取保候审。
辩护人高崇华，云南震序律师事务所律师。
云南省昆明市人民检察院以（2013）昆检刑诉字第646号起诉书指控被告单�昆明市新河民房地产开发有限公司、被告人包宏犯单位行贿罪，于2013年11月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。昆明市人民检察院指派检察员冯亚云出庭支持公诉，被告单位诉讼代表人王万杰及辩护人甘朝晖、被告人包宏及辩护人高崇华到庭参加诉讼。现已审理终结。
昆明市人民检察院指控：2006年至2011年期间，昆明市新河民房地产开发有限公司（以下简称“新河民公司”）在开发“新河居”小区项目过程中，为谋取不正当利益，该公司法定代表人包宏于2011年3月将市值161.93万元人民币的“新河居”小区3－3商铺，以明显低于市场价的价格60.47万元人民币，出售给原云南省司法厅副厅长康某某。
针对指控，公诉机关向法庭出示了书证、证人证言、鉴定结论身份证明以及被告人供述等证据。认为，被告单位新河民公司及被告人包宏的行为构成单位行贿罪，应依法惩处。
针对公诉机关的指控，被告单位新河民公司认为，本案客观事实存在，但不构成犯罪。其辩护人作无罪辩护，认为：1.被告单位未谋取不正当利益；2.向康某某出售商铺属于被索要的性质；3.新河居的其他商铺未进行过出售，不存在交易价和网上挂牌价，请法庭考虑此情节。
被告人包宏对公诉机关指控的事实、证据均没有异议，称公诉机关指控的事实存在，但自己不清楚这样的行为是否构成犯罪。其辩护人作无罪辩护，认为：1.没有证据证明被告人包宏的公司谋取不正当利益，即使包宏将单位的铺面以低于市场价的价格卖给了康某某，也不构成犯罪；2.房屋的估价鉴定报告不符合鉴定的法律要求，且本案中的“市场价格”可以存在多种金额的说法。3.公诉机关遗漏了被告人包宏有自首情节。
经审理查明：2006年至2011年期间，新河民公司在开发“新河居”小区（现为“欣和居”小区）项目过程中，为谋取不正当利益，该公司法定代表人包宏于2011年3月将市值人民币161.93万元（4500元／平方米）的“新河居”小区3－3商铺，以明显低于市场价的价格人民币60.47万元（12050元／平方米），出售给云南省司法厅原副厅长康某某。
以上本院确认的事实，有公诉机关向法庭出示并质证的下列证据予以证实：
（一）关于案件来源及立案情况
昆明市人民检察院反贪局出具的《情况说明》、调查笔录、立案材料及取保候审材料证实：昆明市人民检察院于2013年3月24日对康某某受贿案立案侦查。查办过程中，发现新河民房地产公司在开发“新河居”小区项目过程中，将“新河居”小区3幢3号商铺低价出售给康某某。在调查过程中，2013年4月14日�河民公司法定代表人包宏主动向检察机关如实陈述了上述事实。同年4月15日对新河民公司涉嫌单位行贿立案侦查，并对包宏取保候审。
（二）关于主体身份证据
1．新河民公司基本资料证实：该公司是自然人出资的有限责任公司，于2004年8月25日注册成立。包宏是该公司法定代表人。
2．户籍证明证实：被告人包宏户籍自然情况。
3.云南省司法厅提供的康某某任职文件、情况证明等材料证实：2003年1月至2013年，康某某任云南省司法厅厅党委委员、副厅长，分管厅机关团购房建设工作。
（三）书证
1．新河民公司提供的2006年《整体商品房购销合同》等材料证实：新河民公司负责开发建设“新河居”小区，云南省司法厅负责组织其职工购房。“新河居”商铺由司法厅住户按照建筑面积4500元／平米优先认购。康某�代表云南省司法厅在“负责人”一栏签字。
2.《关于“新河居”小区建设有关问题的会议纪要》证实：2009年7月，康某某主持召开会议，研究“新河居”小区建设的有关问题。会议决定，“新河居”小区的铺面由新河民公司自行出售。在同等价格下，优先考虑“新河居”小区住户购买。
3.《补充协议》证实：2010年7月，康某某代表云南省司法厅，与新河民公司签订《补充协议》，双方约定司法厅协助新河民公司办理完善用地相关手续和承担相关规定必须发生的费用。
4.行政处罚材料、《云南省司法厅关于帮助协调解决我省司法行政系统集体购买廉价商品房解决干警住宅问题的函》、康某某审批的相关函件以及规划审批文件、《商品房预售许可证》等书证证实：2009年6月，因新河民公司未经规划行政主管部门审批建设新河居小区以及违法�设的问题，被昆明市综合行政执法局西山分局和昆明市综合行政执法局作出罚款处罚。康某某以司法厅的名义致函请求协调解决“新河居”项目规划的问题。后新河民公司取得了相关规划许可证。新河民公司于2012年12月24日取得了《商品房预售许可证明》。
5.“新河居”3-3号商铺《商品房购销合同》、合同补充协议书以及收据证实：何某与新河民公司于2009年9月6日签订《商品房购销合同》，购买“新河居”小区3-3号商铺；同年9月16日签订合同补充协议，约定单价为人民币4500元／平方米，商铺面积是134.38平方米，商铺的总价款是人民币604710元；交款记载交款时间为2011年3月25日。
6.关于“新河居”小区更名的情况说明证实：“欣和居”就是云南省司法厅委托新河民公司开发的职工团购房，即“新河居”。
（四）鉴定结论
云南昆�雨涵司法鉴定所提供的雨涵司鉴字（2013）A217-2号《房地产估价报告》证实：以2011年3月25日为估价基准日，“欣河居”3-3号商铺的单价是人民币12050元／平方米，建筑面积是134.38平方米，评估总价是人民币161.93万元。
（五）证人证言
1．康某某证言证实：2005年，省司法厅开始与包宏的新河民公司商议，双方合作建集资房“新河居”项目。之后，双方签订了委托建设合同及商品房购销合同。后来，双方还签了补充协议，小区商铺由包宏的公司收回，不再由司法厅干警按照4500元／平方米的价格购买，由包宏的公司按市场价自行销售。“新河居”小区建设期间，自己出面协调解决“新河居”项目建设过程中存在的规划违规问题等事宜。经过我的协调，包宏顺利通过了审批手续，最终顺利地完成了项目建设。2010年的时候，我和另一位司法厅领导想在“新河居”小区买商铺，并将想法跟包宏说了。包宏听了我要买商铺以后，说他回去考虑一下。几天后，包宏又到我办公室，称只同意卖给我一个人，不卖给其他人，价格就按4500元／平方米。我觉得商铺落在我的名下不好，提出以我们单位何某的名义去办理购买手续。包宏同意了。之后，由何某出面办理了购买商铺的手续，并付清了50多万元的铺面购买款。包宏之所以愿意以低于市场价的价格把商铺卖给我，是因为“新河居”小区项目因为政策和市场的原因，在项目推进过程中，遇到很多困难，比如新河民公司的设计方案在容积率、层高和建筑密度等方面不符合规划局的规划条件，还有项目的建筑没有按照规划局的要求退够道路间距以及补交土地出让金等问题，包宏多次请我帮忙出面协调解决，我也多次出面进行协调。最终包宏的公司顺利地完成项目建设。所以我提出�买铺面之后，包宏为了感谢我给他的支持和帮助，以低于市场价的价格卖了一间商铺给我。
2．何某证言证实：大概2010年的一天，康某某让我去找包宏，以我的名义帮他购买新河居小区的一套商铺，康某某给了我60多万元钱去付款。这个铺面的产权证还没有办下来。康某某没有说过要把这个铺面给我，我也从来没有认为这个铺面是我的。
3、付某证言证实：“新河居”项目规划审批过程中，在容积率、退“红线”方面存在不符合规划条件的情况。如果设计方案不符合规划条件，建设单位应该修改设计方案，直到符合规划条件的要求才能核发《用地规划许可证》。这样新河民公司也会有重大的损失。但因为康某某和司法厅出面的协调，最终规划委通过了该公司的设计方案，根据“新河居”的现实情况调整了规划条件。
4．肖某某证言证实�2006年，新河民公司与司法厅签订了商品房购销合同后，新河民公司就开始进场施工，并建好了地下建筑部分。但新河民公司依然没有取得《规划许可证》和《建设用地许可证》，只能停工。包宏就找康某某帮忙协调规划、国土部门，要求提高项目的容积率和层高。后来康某某就以司法厅的名义写了几封函协调此事，请尽快办理“新河居”项目的规划、建设相关审批手续。最终新河民公司顺利拿到了“新河居”项目的规划许可证和建设用地许可证，还提高了容积率和层高，退让道路距离就按照“新河居”项目已经建好的建筑来划定。2009年的时候，昆明市人民政府提出要补交土地出让金，包宏提出土地出让金要让司法厅的购房职工来承担。经商谈以后，省司法厅同意由购房职工承担土地出让金，同时同意新河民公司把商铺收回去由他们自行销售。
5．王某某�新河民公司股东）证言证实：包宏负责新河民公司平时的经营、管理。2009年或2010年的时候，具体哪年记不清了，房子盖好后，包宏打电话给我说司法厅有个领导想买铺面。我告诉包宏只要不亏就行了，由他看着办。最后我们决定按4500元／平方米的价格把一间铺面卖给这个领导。卖商铺给领导这件事是包宏去办的。
（六）被告人供述
被告人包宏供述：2006年，我们公司和司法厅签订了“新河居”小区团购房协议，约定由司法厅职工团购“新河居”小区的住宅、商铺和车位。当时约定的商铺价格是4500元／平方米，由司法厅干警优先认购。建设过程中，我们的规划方案在容积率、建筑密度、层高、道路退距等方面都存在超出规划指标方面的问题。当时，地桩已经打好，也无法按照规划条件来执行，否则我们有几栋房子建不了，就不能满足司法厅职�的购房需求，我们的损失也会很大。我就向康某某反映了这个情况，让他帮忙协调一下相关部门，帮我们尽快办理审批手续，同时也让他帮我们协调解决容积率、建筑密度、层高以及道路退距的问题，以便我们尽快拿到规划许可证。后来，经康某某协调，规划局重新给我们核发了规划条件，并最终顺利办理了规划许可证。另外，昆明市人民政府在2010年出台政策，要求开发商补缴土地出让金，按规定我们要补缴2000多万元的土地出让金。这样我们的建设成本就大幅增加。经过我们多次和康某某协商，最终我们谈定房价不上涨，但是补缴的土地出让金由司法厅的购房职工承担，并且我们把商铺收回来自行销售，所有商铺的定价和决策权就由我们决定，不再按之前的协议执行。在康某某的支持和帮助下，我们在2010年顺利交房。交房后，康某某提出要买两套商铺，他自己要一套，另一位司法厅领导也要一套。因为只有康某某直接分管团购房的工作，而且也帮了很多忙，所以我就对康某某说商铺只能卖一套给他，价格就按照2006年协议约定的每平米4500元。康某某同意了。当时康某某还提出他不直接出面，他找其他人来办理购商铺的手续，后来他告诉我他要让何某来办手续。2011年3月，何某就和我们公司办理了购房手续，我们和何某签订了商品房购销合同和有关的补充协议，签完购房合同和补充协议后不久，何某就向我们公司交了60多万元的购买商铺款。我们和何某签的合同和协议上的日期是2009年9月，实际上何某签订合同和协议的真实日期是在2011年3月。包宏还供述，2011年3月当时周边商铺的市场价格应在10000元／平方米左右。
以上证据经法庭质证，取证程序合法有效，内容客观真实，能相互印证并形成锁链，本院予以确认采证。
关于辩护人所提辩护意见及被告人辩解，综合本案在案证据，本院评判如下：
（一）被告单位新河民公司请康某某协调解决规划的问题，存在谋取不正当利益。
根据在卷证据，“新河居”小区建设过程中，存在违规建设的情况，如果由新河民公司重新制定方案，新河民公司会有重大的损失。但经康某某协调，“新河居”建设规划方面存在的问题最终由规划委通过调整规划条件得以解决。故在协调规划的问题上，被告单位存在违反相关规划法律法规的问题，经康某某协调得到解决，被告单位避免了损失，被告单位存在谋取不正当利益。故辩护人所提被告单位没有谋取不正当利益的辩护意见，本院不予采纳。
（二）鉴定机构所作涉案商铺《价值评估鉴定报告》结论，本院予以采证。
作出司法鉴定结论的鉴定机构及鉴定人属于具有司法鉴定资质的鉴定机构和人员，所作鉴定符合鉴定要求。而包宏供述商铺他想自己留着卖，所以新河民房地产公司将商铺以4500元／平方米卖给包宏自己的云南福瑞达农业投资有限公司和其朋友的行为不属于正常的市场交易行为，不属于“商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格”，该价格不是市场价格。综合考虑本案中被告人包宏及康某某均供述2011年3月以4500元／平方米的价格卖给康某某确实明显低于市场价的情况，本院认为，鉴定机构所作估价鉴定结论，应作为认定本涉案商铺市场价的依据。故辩护人对估价鉴定结论提出的异议，本院不予采纳。
（三）被告单位及被告人具有法定“可以减轻或免除处罚情节”。
根据在卷证据，被告单位新河民公司被侦查机关立案之前，其单位的主要负责人包宏即“主动向检察机关如实陈述了该公司在开发‘新河居’小区房地产项目过程中，以明显低于市场价的价格将该商铺出售给康某某”的事实。根据《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款“单位行贿的，在被追诉前，单位集体决定或者单位负责人决定主动交代单位行贿行为的，依照《刑法》第三百九十条第二款的规定，对单位及相关负责人员可以减轻处罚或者免除处罚”的规定，结合本案具体犯罪事实，本院认为，可以依法对本案被告单位及被告人减轻处罚。根据被告人包宏的犯罪事实和情节，本院决定对其适用缓刑。
据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第三百九十条第二款、第七十二条、第七十三之规定，判决如下：
一、被告单位昆明市新河民房地产开发有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币10万元；
二、被告人包宏犯单位行贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 徐建斌
代理审判员 李 锬
代理审判员 张 军
二〇一四年六月五日
书 记 员 闻 怡