福建省厦门市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2014）厦执行字第18-1号
申请执行人洪谨慎，男，1973年7月8日出生，汉族。
委托代理人甘文伟，福建明嘉律师事务所律师。
委托代理人张文军，北京大成（厦门）律师事务所律师。
被执行人陈东毅，男，1969年11月23日出生，汉族。
委托代理人谢艺真，福建群翔律师事务所律师。
被执行人庄健宁，男，1977年8月16日出生，汉族。
被执行人厦门市忆辉贸易有限公司。
法定代表人陈东毅。
被执行人厦门市桥箱机械工业有限公司。
法定代表人陈东毅。
被执行人岚县三鑫实业继亨铸造有限公司。
法定代表人王继平，董事长。
委托代理人张刚、李云艳，山西元升律师事务所律师。
申请执行人洪谨慎与被执行人陈东毅、庄健宁、厦门市忆辉贸易有限公司（下简称忆辉公司）、厦门市桥箱机械工业有限公司（下简称桥箱公司）、岚县三鑫实业继亨铸造有限公司（下简称继亨公司）借款合同纠纷一案，厦门市鹭江公证处于2013年9月6日作出的（2013）厦鹭证执字第00084号执行证书已经发生法律效力。申请执行人洪谨慎于2013年12月23日向本院申请强制执行。被执行人陈东毅认为本案具有不予执行的情形，向本院申请不予执行该执行证书。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
厦门市鹭江公证处（2013）厦鹭证执字第00084号执行证书确认：一、被申请执行人为陈东毅、庄健宁、忆辉公司、桥箱公司、继亨公司，执行标的为：借款本金1000万元、利息（自2013年1月21日起按月利率1.86%÷30×本金1000万元×本金实际使用天数计算，应执行利息计算至实际还款日）、律师费、公证费3万元及实现债权的其它费用。二、陈东毅、庄健宁、忆辉公司、桥箱公司对上述执行标的承担连带还款责任；继亨公司对上述执行标的承担连带清偿责任。
陈东毅提出不予执行申请的理由：一、（2013）厦鹭证金字第00260具有强制执行效力的债权文书公证书、（2013）厦鹭证执字第0084号执行证书严重违反法律规定。1、本案所涉债权文书不符合公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备的条件和范围。本案实际不是洪谨慎个人与陈东毅等之间的借贷纠纷，而是厦门金承担保有限公司（下简称金承公司）与忆辉公司、继亨公司的借款及担保合同纠纷。洪谨慎与陈志孟均是金承公司的股东，其中洪谨慎为该公司副董事长兼总经理，陈志孟为该公司董事，二人名为个人出借款项，实为公司运作和出借款项。而陈东毅为忆辉公司法定代表人，名为个人及相关公司一起借款，实为忆辉公司与继亨公司一起借款和担保，所借款项投放于继亨公司项目。本案实际是企业与企业之间的融资纠纷。依据《贷款通则》，贷款人只能是依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。依据相关规定及金承公司的经营范围，企业与企业之间不能从事融资业务。因此，本案所涉借款合同是无效合同，更不符合《公证法》及《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》规定的公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备的条件和范围。2、本案所涉公证债权文书的制发程序存在问题。所涉公证事项，跨涉厦门到山西，不可能在同一天完成签署所涉文书和公证员分别详细告知各方强制执行公证的有关法律规定、法律意义和可能产生的法律后果。据陈东毅回忆，三方并非在同一天签字，且陈东毅本人也没有在公证员面前签字盖章，公证员也没有告知强制执行公证的法律规定及法律后果。3、本案所涉公证债权文书即《借款合同》的内容严重违背生活常理和正常法律程序，里面多项规定均为极其苛刻的霸王条款，实际剥夺了陈东毅等的有效异议权。《借款合同》第八条第3项“债权债务确认”和第4项“文件送达”规定，甲方向公证处申请出具《执行证书》，公证处只需向乙丙发函送达确认，乙丙必须在三日内持收条等原件向公证处书面提出异议，否则公证处便可依甲方申请出具执行证书。而且规定邮件寄出后，除本人签收外，物业保安、同事等签收亦视为送达，无法送达的，邮件寄出满三日即视为送达。这些规定实际基本剥夺了乙丙的异议权，因为常人无法在该极其苛刻的条件和时限内提出有效异议。尤其是丙方地处山西，并非在厦门，更不可能在三天内完成这种异议。4、（2013）厦鹭证执字第0084号《执行证书》出具时未尽到充分有效的审核义务，与法律和事实不相符。从该执行证书可以显示，公证处在出具该份公证书时，已查知所寄送债权确认书等资料皆非陈东毅等本人收取，却未尽到稍加认真审核的注意义务，而仅是依据上述第3项内容所提的霸王条款，出具该份执行证书。二、本案债权债务实际履行情况。1、借款情况：忆辉公司实际陆续向金承公司借款投资于继亨公司项目，其中1000万元以洪谨慎的名义出借，另1000万元以陈志孟的名义出借。对外这2000万元的债权债务一直由金承公司总经理洪谨慎在统一处理。2、还款情况：2013年9月之前偿还400万元；2013年10月偿还20万元；2013年11月8日偿还30万元；2013年11月21日以价值156万元的两台轮挖抵偿150万元；2013年11月22日由陈东梅代偿还10万元；2013年11月29日，由厦门亿强贸易有限公司（下简称亿强公司）以酒代偿498512.88元；2013年12月，由陈东梅、陈东黎以厦门忆辉海鲜大酒楼（下简称忆辉酒楼）的股权和经营权转移给洪谨慎代偿450万元；2013年12月5日，各方达成一致意见：其中1000万元由李睿及继亨公司承接偿还，已经实际偿还100万元。综上，由于各方所签《借款合同》实为无效合同，不应计算利息，更不具备公证机关赋予强制执行效力的债权文书的条件和范围，而且所涉债款已得到超额偿还和处理（包括李睿及继亨公司承接债务和还款）。陈东毅及被申请执行人庄健宁、厦门市忆辉贸易有限公司、厦门市桥箱机械工业有限公司已不再欠名为洪谨慎、陈志孟实为金承公司的债款。综上，请求本院裁定不予执行（2013）厦鹭证金字第00260具有强制执行效力的债权文书公证书、（2013）厦鹭证执字第0084号执行证书。
经审查查明：2013年1月19日，甲方洪谨慎与乙方陈东毅、庄健宁、忆辉公司、桥箱公司、丙方继亨公司签订一份借款合同。合同约定乙方因经营及资金周转需要，向甲方借款1000万元，借款期限为自甲方提供借款之日起3个月，利率按照月利率1.86计算。合同第九条约定：自愿接受强制执行条款。1、本合同经公证赋予强制执行效力。……。3、债权债务确认：……。乙方违约时，甲方持转账凭证、借据原件等证据材料向公证处申请出具《执行证书》，公证处即向乙方、丙方发函送达确认，乙方、丙方如对申请执行金额有异议，应于《债务确认函》送达之日起三日内持收条（收据）、转账凭证等原件向公证处提出，如乙方、丙方未在上述期限内向公证处提出，或者提出的异议经公证处审查认为不成立的，公证处即可依据甲方申请的金额出具执行证书。……。合同第九条第4款明确约定了甲、乙、丙各方详细的通信地址、联系电话，同时约定函件邮寄均应当采用中国邮政的特快专递方式寄出。邮件寄出后，除本人签收外，物业保安、同事及同住其他成年人签收亦视为送达。……。2013年1月21日，依各方当事人的申请，厦门市鹭江公证处作出（2013）厦鹭证金字第00260号具有强制执行效力的债权文书公证书，赋予该借款合同强制执行效力。合同签订后，洪谨慎于2013年1月21日分三笔向陈东毅的账户转入1000万元。陈东毅、庄健宁、忆辉公司、桥箱公司、继亨公司于当日出具给洪谨慎一份借款借据，确认收到借款1000万元。因陈东毅、庄健宁、忆辉公司、桥箱公司、继亨公司逾期未能还本付息，洪谨慎遂向厦门市鹭江公证处申请出具执行证书。2013年8月15日，厦门市鹭江公证处按借款合同中确认的通信地址以邮政特快专递的方式向陈东毅、庄健宁、忆辉公司、桥箱公司、继亨公司分别寄送债务确认函。陈东毅、庄健宁、忆辉公司、桥箱公司、继亨公司均未在本案执行证书作出之前向厦门市鹭江公证处提出任何异议。2013年9月6日，厦门市鹭江公证处作出（2013）厦鹭证执字第00084号执行证书，即本案执行依据。
2013年3月30日，甲方陈志孟与乙方陈东毅、庄健宁、忆辉公司、桥箱公司签订一份借款合同。合同约定乙方因经营性资金周转需要，向甲方借款1000万元，借款期限为自甲方提供借款之日起1个月，利率按照月利率1.86计算。合同第八条约定：自愿接受强制执行条款。1、本合同经公证赋予强制执行效力。……。3、债权债务确认：……。乙方违约时，甲方持转账凭证、借据原件等证据材料向公证处申请出具《执行证书》，公证处即向乙方发函送达确认，乙方如对申请执行金额有异议，应于《债务确认函》送达之日起三日内持收条（收据）、转账凭证等原件向公证处书面提出，如乙方未在上述期限内向公证处提出异议，或者提出的异议经公证处审查认为不成立的，公证处即可依据甲方申请的金额出具执行证书。……。合同第九条第4款明确约定了甲、乙各方详细的通信地址、联系电话，同时约定函件邮寄均应当采用中国邮政的特快专递方式寄出。邮件寄出后，除本人签收外，物业保安、同事及同住其他成年人签收亦视为送达。……。2013年4月1日，依各方当事人的申请，厦门市公证处作出（2013）厦证经字第7926号公证书，赋予该借款合同强制执行效力。合同签订后，陈志孟于2013年4月1日分两笔向陈东毅的账户转入1000万元。因陈东毅、庄健宁、忆辉公司、桥箱公司逾期未能还本付息，陈志孟遂于2013年11月11日向厦门市公证处申请出具执行证书。2013年11月13日，厦门市公证处按借款合同中确认的通信地址以邮政特快专递的方式向陈东毅、庄健宁、忆辉公司、桥箱公司分别寄送债务确认函。陈东毅、庄健宁、忆辉公司、桥箱公司均未在本案执行证书作出之前向厦门市公证处提出任何异议。2013年11月18日，厦门市公证处作出（2013）厦证执字第010号执行证书。
2013年12月3日，洪谨慎与案外人陈冬梅、陈东黎签订一份股权转让确认书，约定憶辉酒楼的股东陈东黎将其持有的憶辉酒楼49%股权，陈冬梅持有的憶辉酒楼51%股权中的41%股权转让给洪谨慎，转让后，洪谨慎占憶辉酒楼股权的90%，同时约定该股权转让不是受让人洪谨慎的真实意思，而是作为陈东毅向洪谨慎借款的反担保措施之一。2913年12月29日，洪谨慎与陈冬梅签订一份酒楼经营权转移协议书，约定憶辉酒楼自2013年12月29日起由洪谨慎全权接管经营，陈冬梅保留酒楼10%的股权，但不参与酒楼的经营管理，不承担酒楼的所有债权债务及收益等等。在本案审查过程中，洪谨慎主张憶辉酒楼的90%股权虽过户到其名下，但该行为只是作为陈东毅向洪谨慎借款的反担保措施之一，而非抵债行为。陈东毅则认为酒楼的90%股权及全部经营权已转移给洪谨慎，用于抵债450万元，系抵债行为。
2013年12月5日，继亨公司与洪谨慎及案外人王子瞻签订一份还款承诺函，约定：因陈东毅等分别向王子瞻借款2000万元、向洪谨慎借款1000万元，继亨公司均提供担保。现继亨公司愿意代为偿还3000万元债务本金部分，相应利息部分由王子瞻、洪谨慎向陈东毅等继续主张偿还。继亨公司按本承诺函及时足额支付后，则王子瞻、洪谨慎同意免除继亨公司的担保责任。继亨公司计划分期支付，如有任何一期未能按时且足额支付，王子瞻、洪谨慎有权根据《借款合同》的约定就剩余全部债权提起主张。继亨公司计划于2014年1月31日前分6期还清该3000万元，继亨公司并指定李睿在农行临汾尧都支行尾号为8616的账户为还款账户。2013年12月5日，李睿偿还洪谨慎100万元。
此外，陈东毅与案外人王福江、李睿及继亨公司还签订一份补充协议，该协议明确因陈东毅等分别向王子瞻借款2000万元、向洪谨慎借款1000万元，继亨公司提供担保。根据陈东毅、王福江、李睿、继亨公司于2013年11月15日签订的“债权转让协议”，现达成如下补充协议：现李睿愿意代陈东毅等偿还所欠王子瞻、洪谨慎债务。在李睿支付相应的债务后，减少李睿对王福江的同等额度的债务关系。李睿及时足额支付后，则李睿就结清了与王福江的债务关系。同步解除继亨公司对陈东毅所欠王子瞻、洪谨慎债务的担保责任。李睿如果未能按其与王子瞻、洪谨慎所签订的还款承诺函及时足额还款，则债权转让协议继续有效，李睿和继亨公司必须履行原有责任等等。该补充协议未见落款时间，各方当事人亦未向本院提交补充协议中提及的2013年11月15日签订的债权转让协议。
本案争议的焦点之一是在本案执行证书出具之前，陈东毅等已通过洪谨慎的账户还款400万元，该款项系用于偿还陈东毅等所欠洪谨慎的款项，还是用于偿还陈东毅等所欠陈志孟的款项。
就该焦点问题，陈东毅主张其在2013年9月之前已向洪谨慎的账户还款400万元，并主张如果洪谨慎、陈志孟认可其只是金承公司借款行为的名义行为人，及陈东毅等以两台挖掘机抵偿150万元债务的事实，其可附条件认可洪谨慎代陈志孟收取该400万元，否则，该400万元系还给哪个名义上的借款人就要重新认定。
洪谨慎主张，该400万元是用于偿还陈东毅等所欠陈志孟的1000万元债务中的一部分，洪谨慎只是代收。
继亨公司主张，款项还到洪谨慎的账户，就是偿还陈东毅所欠洪谨慎的债务，应相应减少继亨公司对该笔债务的担保责任。
陈志孟明确该400万元系洪谨慎代其收款，款项其已收到。
本院认为，就陈东毅2013年9月前偿还的400万元，洪谨慎、陈志孟均主张洪谨慎只是代陈志孟收取款项，该400万元系用于偿还陈东毅等所欠陈志孟的欠款；陈东毅附条件认可洪谨慎、陈志孟的主张；继亨公司对此存有异议。但在2013年12月5日继亨公司与王子瞻、洪谨慎签订的还款承诺函及陈东毅、王福江、李睿、继亨公司签订的补充协议中均确认陈东毅等尚欠洪谨慎借款1000万元。也就是说，在陈东毅偿还该400万元的几个月后，陈东毅、继亨公司仍确认陈东毅等尚欠洪谨慎1000万元。虽然没有证据直接证明该400万元系用于偿还陈东毅等所欠陈志孟的欠款，但根据证据的盖然性原则，洪谨慎的主张所依据的证据的证明力明显强于陈东毅、继亨公司所能提供的证据的证明力。因此，本院确认该400万元系陈东毅通过洪谨慎的账户偿还其所欠陈志孟的债务。
综上，本院认为：一、虽然洪谨慎是金承公司的股东、总经理，但本案借款合同系洪谨慎与陈东毅、庄健宁、忆辉公司、桥箱公司、继亨公司签订，且厦门市鹭江公证处对此出具了具有强制执行效力的债权文书公证书；相应的款项系从洪谨慎的账户转至陈东毅账户；之后形成的还款承诺函及补充协议亦进一步确认陈东毅等尚欠洪谨慎1000万元。相关的书面证据均显示该笔借款系发生于洪谨慎与陈东毅等之间，形成了完整的证据链。因此，陈东毅关于该笔借款系企业间的融资的主张缺乏证据支持。本案借款合同的落款时间均为2013年1月19日，且各方当事人均是具备完全民事行为能力的民事主体，如果各方当事人对落款时间及合同中“债权债务确认”、“文件送达”等条款的内容存有争议，应提出修改意见或拒绝签署，况且，该条款内容并不符合有关霸王条款的认定标准。因此，各方当事人对合同中约定的权利义务应当已作充分了解，一旦签署就表明其愿受合同条款的约束。陈东毅等人收到厦门市鹭江公证处发出的债务确认函后，均未依约提出任何异议，系其放弃自己的权利，只能自行承担相应的后果，厦门市鹭江公证处依约、依法均无进一步审核的义务。因此，陈东毅有关（2013）厦鹭证金字第00260具有强制执行效力的债权文书公证书、（2013）厦鹭证执字第0084号执行证书严重违反法律规定的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。二、在本案的执行证书出具之前，陈东毅虽通过洪谨慎的账户偿还了400万元，但本院根据各方当事人提供的证据及主张综合分析，认定该款项并非用于偿还本案债务。综上，（2013）厦鹭证金字第00260具有强制执行效力的债权文书公证书、（2013）厦鹭证执字第0084号执行证书并无错误，陈东毅的不予执行申请本院予以驳回。三、至于执行证书作出之后的相关还款行为，并不能影响执行证书的效力，各方当事人应本着诚信原则，在执行过程中作相应扣除。有关憶辉酒楼的股权转移行为系抵债或者担保行为，继亨公司、李睿是否承接了本案的债务等争议，如果各方当事人在本案执行过程中无法通过协商形成一致意见，应另行依法主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项的规定，裁定如下：
驳回陈东毅对（2013）厦鹭证金字第00260具有强制执行效力的债权文书公证书、（2013）厦鹭证执字第0084号执行证书不予执行的申请。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 蔡美苹
审 判 员 周 锋
代理审判员 许欧凯
二〇一四年七月二十八日
代书 记员 陈莹莹