湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂03刑终14号
原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院
上诉人（原审被告人）桂林斌。因涉嫌诈骗罪，于2015年4月17日被湖北省十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年4月29日经湖北省十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由湖北省十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。现羁押于湖北省十堰市看守所。
辩护人程义军，湖北平长律师事务所律师。
湖北省十堰市茅箭区人民法院审理湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控的原审被告人桂林斌涉嫌犯诈骗罪一案，于2015年12月23日作出（2015）鄂茅箭刑初字第00356号。宣判后，原审被告人桂林斌不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员陈声庆担任审判长，和审判员贺凯（主审）、王锐参加的合议庭，于2016年5月12日公开开庭审理了本案，湖北省十堰市人民检察院指派检察员刘冬、裴浩出庭履行职务，上诉人桂林斌及辩护人程义军到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年3月下旬，被告人桂林斌驾车自四川省绵阳市流窜至重庆、陕西、湖北等地，利用车内携带的“伪基站”设备发送诈骗信息获取非法利益，其通过QQ聊天软件与QQ号码为：3169的雇主达成协议，以每天3000元至3500元不等的价格帮助其发送冒充中国工商银行的诈骗短信。
2015年4月15日，桂林斌驾车窜至十堰市城区各路段，通过操纵“伪基站”短信群发设备冒充中国工商银行95588的客服号码向周围过往的不特定的移动手机发送诈骗短信达76814条。
2015年4月16日14时许，被害人付某在十堰市茅箭区北京北路教育局附近，其手机号码为1581897的手机接收到桂林斌通过“伪基站”短信群发设备发送的诈骗短信。4月17日9时许，其登陆诈骗短信上显示的网址：wap.icbcbaq.com并进行操作，致使其中国工商银行卡6201内的9898.78元人民币被骗。
2015年4月16日14时许，被害人张某乙在十堰市茅箭区人民南路42号的十堰金尚通投资管理有限公司内，其手机号码为1392561的手机接收到桂林斌通过“伪基站”短信群发设备发送的诈骗短信，随后其登陆诈骗短信上显示的网址：wap.icbcbaq.com并进行操作，致使其中国工商银行卡6231内的5891.11元人民币被骗。
一审认定上述事实，有物证、书证、证人证言、被害人陈述、照片、视频以及原审被告人桂林斌的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人桂林斌通过发送短信发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗15789.89元，诈骗数额较大，且发送发布虚假信息达76814条，具有其他特别严重情节，其行为已构成诈骗罪。其诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，应依照处罚较重的规定处罚，以诈骗罪未遂定罪处罚，应比照诈骗既遂犯减轻处罚。被告人桂林斌归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》的相关规定，判决：一、被告人桂林斌犯诈骗罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月17日起至2021年4月16日止），并处罚金人民币20000元。二、扣押作案工具笔记本电脑、“伪基站”设备、蓄电池各一台，逆变器二台、手机二部予以没收。
宣判后，原审被告人桂林斌向本院提出上诉称，原判认定发送诈骗短信数量7万余条有瑕疵，不能作为定案的依据；案件中，我只是协助，且系犯罪未遂，归案后能坦白认罪，又是初犯，原判量刑过重，请求本院减轻处罚。其辩护人的辩护意见同上诉人的上诉理由。
湖北省十堰市人民检察院派员出席二审法庭后认为，原判事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，建议本院维持原判。
二审经审理查明的事实和原审一致。
上述事实，有下列证据证实：
1、物证，现场扣押的原审被告人桂林斌作案工具“伪基站”设备、逆变器、充电机等设备。
2、书证：
（1）抓获经过1份，系公安机关出具，其接到受害人报案称手机收到95588发来中奖短信，按照短信提示操作后自己银行卡内的钱被人转走，后侦查员分析有“伪基站”设备在十堰，通过与无线电管理委员会工作人员协作在十堰市三堰军分区工贸家电路边发现一辆车牌号为川A的黑色小轿车，“伪基站”设备检测发出报警声，侦查人员遂下车对驾驶员桂林斌予以控制，并在其驾驶的车内查获一套正在发送95588诈骗短信的伪基站设备。
（2）工商银行历史明细清单、银行查询单1份、查账录像，其内容：张某乙卡号为6231被诈骗的具体数额是5891.11元，收款人是盛某甲，账号6228，收款地址是铁岭清河支行营业室。
（3）扣押清单1份，反映了侦查机关扣押物品作案工具“伪基站”设备、逆变器、充电机等作案工具具体数量、特征情况。
（4）随案移送清单1份，记载了侦查机关移送作案工具具体名称、数量等。
（5）付某账号交易明细及收到诈骗短信内容，记载了付某账号为中国工商银行卡6201内9898.78元人民币被人转走的事实。
（6）旅馆业住宿登记单，记载了桂林斌用张晓宇的身份证入住宾馆住宿的事实。
（7）林松海卡号为6274交易明细，记载了桂林斌使用的假账户交易情况。
（8）申请2份，反映了被害人付某、张某乙要求被告人桂林斌赔偿自己损失的具体情况。
（9）提取证据笔录及照片、情况说明，记载了2015年4月16日下午17时13分至14分，侦查人员将被告人桂林斌抓获时，民警周源在现场勘查人员到场之前、为固定相关证据用自己手机拍摄的现场照片及周源、王某对桂林斌一案抓获现场进行现场拍照、勘查的情况说明。
（10）户籍证明1份，反映了被告人桂林斌个人主体身份信息情况。
3、证人证言：
证人张某甲证明，被告人桂林斌用张晓宇身份证入住如家酒店的事实。
证人杨某证明，2015年4月16日下午，湖北省无线电管理委员会办公室十堰市管理处的杨某、李某甲及司机携带“伪基站”监测设备配合公安机关在十堰市市区内进行监测。大概下午快17时许，发现“伪基站”的信号源，当时疑似信号源是从一辆牌照为川A的黑色大众牌小轿车上发射出来的，杨某、李某甲在军分区工贸家电前将车逼停。
4、被害人陈述：
（1）被害人付某陈述，大概是4月16日14时左右在教育局办事、收到诈骗短信内容是：尊敬的贵宾客户：您的账户获得一笔工行理财基金，请及时登陆我行网址wap.icbcbaq.com查询领取，逾期失效【工商银行】。2015年4月17日9时59分左右点击的进入网址是wap.icbcbaq.com进去就是中国工商银行网银登陆的界面，我按照网址要求输入了我的工商银行卡6201、网银登陆密码以及我绑定的1581897这个手机号，然后我点击了确认，点击确认之后，我的手机收到了一条验证码，网页提示让我把验证码输进去，我输入之后，点击确认，紧接着，网页出现账户进行转账，自己工商银行卡：6201内的9898.78元钱被人转走被骗的事实。
（2）被害人张某乙陈述，2015年4月16日14时30分左右其在位于人民南路42号（三堰中信银行旁）办公室，手机接收到一条为95588的短信，信息内容是：“尊敬的贵宾客户：您的账户获得一笔工行理财基金，请及时登陆我行网址wap.icbcbaq.com查询领取，逾期失效【工商银行】”。我用手机直接点击链接登录了网站，然后输入我的手机号码，进入网站后又输入了工商银行卡号6231，密码、接收到的验证码，点击确认后我发现我收到了95588发来的扣款5891.11元短信，收款人是盛某甲，收款地是铁岭清河支行营业部。于是我就报警了。
5、公安民警杨某乙、王某的证言，二人一审庭审中说明，其在抓获原审被告人桂林斌时的时间及电脑显示的时间，及拍照、讯问原审被告人桂林斌，扣押相关物证等经过与原判认定的事实一致。
6、原审被告人桂林斌的供述，我通过网络购买一套伪基站设备，帮助雇主群发诈骗短信，雇主每天给酬金4000元至5000元不等，我通过95588发送诈骗短信，信息内容是：“尊敬的贵宾客户：您的账户获得一笔工行理财基金，请及时登陆我行网址wap.icbcbaq.com查询领取，逾期失效【工商银行】”。在十堰市城区发送诈骗短信7万余条。这样做是为了让收到短信的人相信真的是工商银行发送的，这样他们才会点击网站进入雇主才能骗他们钱。理财基金不存在，wap.icbcbaq.com网址也是假的。群发短信就是用我之前购买的这套伪基站设备，这套伪基站设备有一套专用联想笔记本电脑，一部专门测量频点的NOKIA手机，一台机箱，一个逆变器，每个设备接上电源后就可以使用，首先我要雇主先把诈骗短信发给我，然后我再将短信编辑好传到专门笔记本电脑群发软件中，接着用专用手机测出频点，将频点也输入短信群发软件中，然后再将软件中的功率设置为30或50，将发送短信的号码设置为95588，最后点击开始按键，软件就自动群发短信，逆变器是将车内电源从12伏变成220伏，因为电脑都是220伏。
我被抓时，警察带我看了软件显示的发送数量，我记得是7万多条。
我只知道雇佣我发送短信人的QQ号是3169，网名叫花和尚工行，其他任何情况不知道，我也没有见过本人，我是在今年3月份购买伪基站设备后，在伪基站群里发雇佣广告，对方主动联系我的，最后我们约定好我帮他发送诈骗短信，他每天给我佣金4000元至5000元不等。一般都是当天群发短信结束，当天把现金打到我之前购买的银行卡账户，钱到帐后我立即将钱取走银行卡给扔掉。这些银行卡是我作案前在成都购买的，以每张500元购买的5张，已经丟了4张，还有一张，账号是6274，是招商银行的，花钱购买银行卡和取完扔掉是为了逃避警察追踪。
我一共收了约2万元左右报酬，除去我吃住，身上还剩1万多元，被警察扣了。
2015年4月15日18时许，我驾车来到十堰市。4月16日中午，我吃完午饭后，就通过QQ和我的雇主联系发诈骗短信的事情，雇主通过QQ将要发送的诈骗短信的内容告诉了我，内容是：尊敬的贵宾客户：您的账户获得一笔工行理财基金，请及时登陆我行网址wap.icbcbaq.com查询领取，逾期失效【工商银行】。然后我就将我的那套“伪基站”设备打开，在笔记本的软件中相应栏中填入了工行客服号码95588以及要发送的内容等信息，然后我就点击开始发送，机器就自动向周围的手机用户发送冒充95588客服电话的诈骗信息。因为我对十堰市不熟悉，我就驾车沿着市区各主干道行驶，开累了就在路边停下休息一会再继续行驶，直到17时许，我在一个路边被警察抓获。
7、检查、辨认、侦查实验等笔录：
（1）提取证据笔录及照片，反映了张某乙收到诈骗短信并被诈骗5891.11元人民币的事实。
（2）现场勘验笔录1份及照片16张，反映了侦查机关对被告人桂林斌驾驶车辆进行现场勘查情况，及对现场搜查作案工具的具体特征、样貌。
8、视听资料、电子数据：
搜查录像1盘、工行查帐录像，记载了侦查机关对被告人桂林斌入住宾馆进行搜查的具体情况，工行查帐录像显示2015年4月16日14时52分10秒张某乙卡号为6231被转出数额是5891.11元。
所有证据均经一、二审庭审质证，其来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人桂林斌通过对不特定多数人发送诈骗短信的方式，发布诈骗信息，信息数量累计达76814条，情节特别严重，被害人实际被骗人民币15789.89元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。桂林斌发送诈骗短信的数量为76814条的事实有现场照片、证人证言以及其供述等证据在卷佐证，证据确凿。桂林斌诈骗犯罪既有既遂，又有未遂，但未遂部分情节特别严重，应以诈骗罪未遂量刑，故可比照诈骗既遂犯减轻处罚。桂林斌归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。前述量刑情节，原判量刑时均已考虑。
综上所述，原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。湖北省十堰市人民检察院出庭意见正确，本院予以支持。上诉人桂林斌的上诉理由及辩护人的辩护理由均不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈声庆
审判员 贺 凯
审判员 王 锐
二〇一六年五月十三日
书记员 王媛媛
附：《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……