天津市东丽区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）津0110刑初56号
公诉机关天津市东丽区人民检察院。
被告人孙东方，男，1964年8月11日出生于江苏省丹阳市，汉族，大学文化，住江苏省。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月8日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕，现羁押于天津市东丽区看守所。
辩护人李艳婷，天津澄松律师事务所律师。
辩护人刘清儒，山东京同律师事务所律师。
被害人李某1，男，1969年7月21日出生，汉族，住天津市河东区。
天津市东丽区人民检察院以津丽检公诉刑诉（2016）984号起诉书指控被告人孙东方犯诈骗罪，于2017年1月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市东丽区人民检察院指派检察员李湘、代理检察员王伟波出庭支持公诉，被告人孙东方及其辩护人李艳婷、刘清儒，被害人李某1均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年10月至11月，被告人孙东方向被害人李某1出示虚假的天津市维尔达生化科技有限公司和江苏灿禾生化科技有限公司签订的销售合同及收货凭证骗取被害人李某1信任，并以生意周转资金不足为由骗取被害人李某1投资款90万元，后用于个人挥霍。
公诉机关认为，被告人孙东方以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物共计90万元，数额特别巨大，其行为应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人孙东方对公诉机关指控其向李某1借款90万元的事实予以认可，但认为没有虚构虚假合同骗取李某1财物的故意，对指控其行为构成诈骗罪的罪名持有异议，认为其行为应当构成挪用资金罪。
经审理查明，被告人孙东方系天津市维尔达生化科技有限公司法定代表人，2013年10月至2014年10月间，被告人孙东方多次向被害人李某1借款合计人民币145万元。2014年10月14日，孙东方经与李某1协商将李某1借款及利息合计180万元折算成天津市维尔达生化科技有限公司15%的股份计入李某1名下。2014年11月6日，孙东方以公司资金周转不足为由向李某1借款人民币90万元，当日将该款出借于其女朋友余某1，用于购买车辆。
2016年4月8日被告人孙东方被抓获归案。归案后被告人孙东方已退赔被害人李某1涉案款项。
上述事实有如下证据予以证实：
一、被害人陈述及证人证言
1．被害人李某1陈述，孙东方于2014年10月向李某1出示与江苏灿禾公司合同及收货凭证等，以生意资金周转不开为由向李某1借款90万元，李某1以其房屋抵押将该款项借给孙东方的事实。同时，李某1证实江苏灿禾公司合同及收货凭证系孙东方向其出示要求其借款，并非用于办贷款。李某1自2013年10月孙东方公司成立以来就陆续借钱给孙东方，2014年7月孙东方向其出示委托代理合同以生意资金周转不开为由向李某1借款。从2013年10月至2014年9月期间李某1共借给孙东方145万，后2014年10月17日，孙东方提议以其向李某1借的款项145万及应支付李某1的利润35万共180万元入股，以抵李某1的借款，让李某1持有该公司15%的股份，双方合意后办理了增资手续的事实。
2．证人薛某证言，系晋华商业保理有限公司的总经理。2014年11月6日李某1到公司，以其一处房产抵押借款100万。
3．证人余某1的证言，2014年1月份认识孙东方，骗孙东方说其是空姐，2014年6月份确定男女朋友关系。2014年2月14日购买一辆保时捷跑车，孙东方打款60万。2014年7月份让林永聪办了一张银行卡由其保管，孙东方合计打款100万。2014年7月在香港，孙东方为其购买50万的百达翡丽手表、50万的法兰克穆勒手表、10万的爱马仕包、3万的lv拉杆箱。2014年7月底其父亲过生日孙东方打款10万元。2014年11月以老家装修房子为由向孙东方要了20万。2014年12月份，购买法拉利跑车，孙东方共支付了290万左右，余款自行支付。
4．证人杜某证言，系清控科创天津科技园管理有限公司客服部经理，为小微型企业提供小型的办公室。2013年9月份经孙东方申请审批给其一间办公室，2014年3月份孙东方搬离。
5．证人陈某证言，系天津市维尔达生化科技有限公司会计，公司的法人为孙东方，股东有李某1、杨某、侯某、孙东方。公司是2013年10月23日成立的，公司成立至今做过两笔账，2014年7月份给公司开2453846.22元的发票。2014年8月份给公司开1902564.19元的发票，均和中化河北有限公司做的业务。
6．证人林某1、李某2证言，系中化河北有限公司精细化学品事业本部总经理及助理。公司和维尔达公司在2014年有过三笔已收货完成的业务。分别是2014年6月25日，维尔达公司提供给我们公司6000千克硫酸软骨素，公司付给他1926000元。2014年7月20日提供给我们公司2700千克硫酸软骨素，公司付给他945000元。2014年8月22日提供公司6000千克硫酸软骨素，公司支付2226000元。公司和维尔达没有签订过委托代理进口协议书，协议上的签字是假的。
7．证人余某2证言，证实余娇的家庭情况。
二、书证
1．孙东方、李某1账户明细，证实李某1汇向孙东方汇款300.3万，90万元转入余某1账户。孙东方合计给余某1汇款859.2万元。
2．谅解书、物品清单。
3．维尔达公司账户流水及营业执照，证实江苏灿禾公司与维尔达公司间有贸易往来；维尔达公司资金和孙东方个人资金混用不明。
4．中化河北公司与维尔达公司三份购货合同。
5．新增注册资本的验资报告、新增注册资本实收情况明细表、公司账户的对账单、维尔达公司活期存款明细表、章程修正案、股东出资信息、房屋无偿使用合同、利润表，证实2014年10月14日维尔达公司新增200万注册资本，其中李某1出资180万，孙东方出资20万，增资后李某1持有15%的股份。
6．由被害人李某1提供的合同：维尔达公司委托中化河北公司从印度泰达公司进口货物的委托协议及购货合同。
7．中化河北有限公司提供的该公司用于进出口合同的公章样本。
8．被告人户籍证明。
9．案件来源及抓获经过
本案控辩双方诉争的焦点为被告人孙东方是否具有诈骗的故意，针对双方争议焦点，根据案件事实及证据本院评判如下：
首先，客观地再现案件事实是认定案件性质的基础，而案件事实的认定系根据证据所展示的内容加以认定。本案被害人李某1陈述系基于孙东方向其提供虚假的购销合同造成其错误认识，而向孙东方出借款项90万元，但该虚假合同是否为孙东方向其提供用以骗取财物，抑或如孙东方辩解系李某1制作用于对其索要欠款而对其诬告陷害，双方对此情节形成一供一证，没有其他证据能够佐证哪一方陈述的内容的真实性。当遇到此种情形，应当客观的分析供证双方证据的证明力大小，被害人李某1在案发后自上海余某1处领取余某1退赔各种财物及款项，根据相关证据价值远超本案涉案价值，但李某1对财物真实价值予以否认，据此情节可以认定李某1没有对此事实如实陈述，那李某1陈述孙东方提供假合同骗取其财物的陈述是否真实产生疑问，其证据的证明力减弱，不能完全根据认定案件事实及定罪、量刑。公诉机关指控孙东方以虚假合同骗取李某1财物的事实依据不足。其次，诈骗罪的犯罪构成中，被告人应当具有非法占有财物的故意及目的，而本案孙东方将涉案90万元借予余某1使用，根据余某1案件中将此款认定为借款的情节，孙东方亦实施了索要欠款的行为，不能认定孙东方具有非法占有该款的目的和行为，公诉机关指控孙东方将该款用于个人挥霍与事实不符。其三，李某1作为天津市维尔达生化科技有限公司的合法股东，在公司经营过程中其提供个人款项用于公司经营，但孙东方将上述款项利用其职务的便利，使用该款项用于出借，超过三个月不能归还，侵害了公司资金的使用收益权，符合挪用资金罪的犯罪构成要件。综上，公诉机关指控被告人孙东方的行为构成诈骗罪的事实不清，证据不足，指控诈骗罪名不能成立，应当以挪用资金罪追究被告人孙东方的刑事责任。辩护人陈述的被告人孙东方的行为构成挪用资金罪的意见予以采纳。
本院认为，被告人孙东方利用职务上的便利，挪用本单位的资金归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪，应予以处罚。公诉机关指控罪名不予以采纳。鉴于被告人孙东方案发后能主动退赔被害人财物，酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，判决如下：
被告人孙东方犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月8日起至2017年10月7日止。）
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向天津市第二中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 于振忠
代理审判员 张 喆
人民陪审员 杨志勇
二〇一七年六月二十二日
书 记 员 张 祎
速 录 员 王 玮
本判决所依据相关法律、法规
《中华人民共和国刑法》第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。