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呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内01民终2615号
上诉人（原审被告）：内蒙古蒙西建设集团有限公司，住所地内蒙古乌海市海渤湾区。
法定代表人：熊玉昆，该公司董事长。
委托诉讼�理人：陈昕华，内蒙古明炯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：呼和浩特市托华房地产开发有限公司，住所地内蒙古托克托县。
法定代表人：王富强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：史强，内蒙古百宁律师事务所律师。
上诉人内蒙古蒙西建设集团有限公司（以下简称蒙西公司）因与被上诉人呼和浩特市托华房地产开发有限公司（以下简称托华公司）建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蒙西公司的委托诉讼代理人陈昕华，被上诉人托华公司的委托诉讼代理人史强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蒙西公司的上诉请求：1、撤销托克托县人民法院(2015)托民初字第699号民事判决，改判驳回托华公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由托华公司负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、关于本案工程的竣工日期，一审法院的认定与事实不符，更违背证据的客观性。对于工程的竣工日期，托华公司以2009年4月23日的传真《工程结算承诺函》作为工程竣工的日期，与事实完全不符，而该承诺函只是工程已经实际竣工近两年后，在托华公司迟迟不支付工程欠款的情况下，给其送达一份催要工程欠款的书面函件，并未表述蒙西公司申请对工程进行竣工验收，更何况蒙西公司是工程的合同当事人，而函件的出具人并不是蒙西公司，不具有适格的主体身份。另外，根据工程质量验收记录表的记录，相关工程已经于2007年11月28日经工程监理部门验收全部合格，虽一审法院对工程质量验收记录表的客观性和合法性予以认可，但对证明目的不认可。既然工程已全部经过监理部门验收合格，应认定蒙西公司施工工程事实全部竣工验收。何况在蒙西公司完成钢结构的施工任务后，后续的安装及其他配套工程才能继续进行，而一审法院否认工程竣工的事实，不以实际竣工日期和竣工验收记录日期作为工程的实际竣工日期，并否认托华公司故意不组织验收的事实，作出如此断章取义的认定，应属明显错误的认定，请二审法院对此错误认定进行纠正。另外，托华公司未组织竣工验收工作，其应当承担相应的法律责任。对工程竣工验收，《建设工程质量管理条例》第十六条第一款规定：建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，但本案工程竣工后，托华公司作为建设单位，在实际收到竣工报告后，根据现有材料反映，托华公司并未组织相关单位进行验收，只是以一个主观认识“翼展不美观”，认为工程不合格，但没有任何事实依据，托华公司应当依法承担未组织验收的法律后果，承担未验收和迟延竣工的责任。另外，托华公司推辞对未组织验收的原因归为蒙西公司不提供图纸，无法验收，对此，蒙西公司在其他诉讼案件中提供过监理部门出具的移交材料证明，蒙西公司已经�图纸移交给了托华公司，所以，托华公司所说的“无图纸不能验收”的说法也不成立，而一审法院不对托华公司不组织验收的责任进行追究，不以实际工程竣工日期作为工程竣工日期，认定2009年4月23日为工程竣工日期错误。二、一审法院认定蒙西公司违约在先，是完全颠倒事情发生时间先后顺序的错误认定。一审法院认定，托华公司迟延付款是蒙西公司未能按照设计要求施工，违约在先所致，此认定不但没有任何依据，而且完全颠倒两个事情的时间先后顺序，是完全错误的认定。首先，根据托华公司的付款事实及合同第14条的约定，至工程全部钢结构安装结束之日起5日内应支付到90%的工程进度款，竣工之日起30日应支付到95%的工程进度款。但到蒙西公司因托华公司拖欠工程款起诉时止，托华公司仍欠7l.50万元，全部工程款为290万元，托华公司的欠款率为24.6%，这一事实充分证明本案托华公司在支付工程进度款方面存在违约的事实。其次，正在施工过程中，对工程质量不可能验收，也不可能存在结论性的验收报告，但对此时托华公司迟延付款的理由，一审法院却认定托华公司迟延付款是蒙西公司未能按照设计要求施工，违约在先所致。第三，一审法院认定蒙西公司未能按照设计要求施工属没有任何事实依据的错误认定，应当纠正。对于一审法院的该认定，没有任何相关证明材料证明托华公司未能按照设计要求施工，虽托华公司曾以“翼展不美观”，提出质量问题并拖延支付工程欠款，但没有其他事实材料证明该工程存在质量问题，而恰恰相反，根据蒙西公司在另外案件提供的材料显示，图纸是经托华公司审验确定的，且各分段施工情况均验收合格，监理单位均出具合格监理报告。现在一审法院却在没有任何事实证�的情况下，凭空作出蒙西公司未能按照设计要求施工的结论性认定。三、一审法院在确定违约金方面，适用法律存在错误之处。退一步讲，假设托华公司不违约，或不谈论哪一方违约，仅就一审法院所判决确定的违约金数额，虽其以工作日作为计算违约的时间，但判决数额仍有悖公平原则，也不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条和第一百一十四条的规定，严重超出实际损失。所以，对于本案，假设托华公司不违约，对于托华公司的损失，应当以不超出合同价款20%为限，故一审法院的判决明显高于实际损失，属判决的违约金过分高于实际损失的情况，更何况本案是托华公司单方面违约，而蒙西公司不存在任何违约的事实。四、关于诉讼时效问题，一审法院的理由也与事实不符。关于诉讼时效问题，蒙西公司在一审时进行了充分说明，对于托华公司就�案的相关诉讼请求，托华公司此前未曾单独提出过，即便在蒙西公司起诉托华公司索要工程款的案件中，虽托华公司提出相关抗辩理由，但未提出过与托华公司诉讼请求相同或性质完全一致的抗辩理由，更没有相关的反诉和另诉请求，不能认定其主张过相关权利。但一审法院认为其一直处于主张权利的状态，认为诉讼请求未超出诉讼时效，但一审法院作出的认定没有任何法院依据，请二审法院依法纠正。
托华公司辩称，一、关于竣工日期，真正意义上讲，因为蒙西公司违约，涉案工程至今还未办理竣工验收，之所以确定竣工日期为2009年4月23日，是因为生效判决的认定。二、托华公司的付款比例已达到80.40%，后来因蒙西公司违约而未支付。三、涉案工�塔翼的跨度和弧度没有达到标准，蒙西公司也认为质量存在问题，蒙西公司同意减少15万的工程款，托华公司并未同意，故蒙西公司认可工程质量及工期没有按照合同约定完成。四、关于违约金过高的问题，蒙西公司在一审中并未主张相关抗辩，根据法律规定，二审中再主张不应得到支持。一审判决认定的违约金并未超出法定范围。五、关于诉讼时效，时至今日，双方一直存在争议，故时效一直中断，不存在已过诉讼时效的问题。
托华公司向一审法院起诉请求：请求蒙西公司支付违约金126万元。
一审法院经审理查明，2007年5月11日，蒙西公司（原合同签约人内蒙古蒙西钢构工程有限责任公司依法注销后，其债权债务由全资股东蒙西公司承继）作为承包人与托华公司签订《内蒙古黄河明珠观光餐厅项目钢结构制作、运输、安装工程合同书》，约定由蒙西公司以包工包料包设计的方式对托华公司位于托克托县工业园区内的黄河明珠观光餐厅项目进行建设，预定工期75天（2007年5月11日至7月24日），同时约定工期每延误一个工作日蒙西公司承担2000元的违约金。施工期间，因蒙西公司工程质量未达到设计要求，托华公司曾拒付部分工程款。2009年4月23日蒙西公司向托华公司出具《工程结算承诺函》,提出竣工验收意思表示。乌海市海勃湾区人民法院、乌海市中级人民法院生效判决查明事实部分均认定2009年4月23日蒙西公司向托华公司出具《工程结算承诺函》具有竣工交付验收的意思表示。另查明，托华公司与蒙西公司因工程款等问题一直处于争议状态，2015年6月2日乌海市中级人民法院曾对双方争议做出判决，托华公司曾在诉讼中以蒙西公司施工违约为理由进行抗辩。一审法院认为，托华公司与蒙西公司之间签订的《内蒙古黄河明珠观光餐厅项目钢结构制作、运输、安装工程合同书》出于双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，受法律保护。合同中对工期及工期延误的违约责任有明确约定，即开工日期2007年5月21日，竣工日期2007年7月24日，共75天；如蒙西公司不能在75天内完工，则每延误一个工作日承担2000元的违约金。而蒙西公司直至2009年4月23日才向托华公司提出竣工验收的意思表示，工期延误21个月，按照《全国年节及纪念日放假办法》（国务院令第513号）规定的每月有20.83个工作日，共延误437.43个工作日，根据双方签订的《内蒙古黄河明珠观光餐厅项目钢结构制作、运输、安装工程合同书》第9条9.3约定“如承包人不能在75天内完工，则每延误一个工作日给予贰仟元人民币的处罚”，计算违约金共计874860元。乌海市两级法院的生效判决书是针对蒙西公司作为原告要求托华公司支付工程款这一请求做出的判决，与托华公司要求蒙西公司承担工期延误违约金不属于同一诉讼请求，因而不受一事不再理原则的限制。纠纷发生后，托华公司在乌海市的两次诉讼中均以蒙西公司施工违约为由进行过抗辩，一直处于主张权利的状态，其诉讼请求未超出诉讼时效。综上对于托华公司要求蒙西公司支付工期延误违约金的请求依法应予支持。对蒙西公司所提工程延期是由于托华公司未依约支付工程进度款的抗辩理由，一审法院认为托华公司迟延付款是蒙西公司未能按照设计要求施工，违约在先所致，依照《中华人民共和国合同法�第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，因而对其抗辩理由不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：内蒙古蒙西建设集团有限公司于本判决生效后10日内支付呼和浩特市托华房地产开发有限公司2007年7月24日至2009年4月23日共计437.43个工作日的工期延误违约金874860元。案件受理费16140元，由内蒙古蒙西建设集团有限公司负担。
二审中，蒙西公司向本院提交一份新证据：涉案工程监理公司专业监理工程师张生出具的收条，拟证明：2007年12月18日已交付了全部工程资料。因该证据并未加盖监理公司印章且张生并未作为证人出庭作证，故本院对该证据的真实性及拟证明的问题均不予认可。本院对于一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院对于涉案工程的竣工日期的认定是否正确；二、蒙西公司是否应当承担迟延交工的违约责任；三、原审法院对于违约金的认定是否正确；四、蒙西公司提出的诉讼时效抗辩是否成立。
针对第一个争议焦点，参照《建筑工程施工质量验收统一标准》（建标[2001]157号）4.0.1、5.0.3、5.0.4，建筑工程质量验收划分为单位（子单位）工程、分部�子分部）工程、分项工程和检验批，分部（子分部）工程所含分项工程质量验收合格后方可进行该分部（子分部）工程质量验收，单位（子单位）工程所含分部（子部分）工程的质量验收合格后方可进行单位（子单位）工程质量验收。竣工验收时间应当以单位工程质量验收合格时间为准，蒙西公司关于以分项工程质量验收时间为竣工验收时间的主张不成立。
根据《内蒙古黄河明珠观光餐厅项目钢结构制作、运输、安装工程合同书》（以下简称《合同书》）第10.1的约定，在工程竣工前10天，承包人应通知发包人对承包人施工的项目进行检查，如发生有遗漏项目施工质量等问题，发包人应立即通知承包人进行返工，而根据《工程计算承诺函》的内容，托华公�针对涉案工程提出了钢架腐蚀、观光塔翼展不美观的问题，且与蒙西公司就上述问题的处理未达成一致意见。第16.2的约定，承包人应提前15天通知发包人进行竣工验收，发包人应召集各有关方面人员参加验收。在接到通知后7日内发包人对工程不作验收的，则视为验收合格。除《工程结算承诺函》以外，作为蒙西公司并未举证证明其通知托华公司进行竣工验收，故一审法院认为《工程结算承诺函》具有交工验收的意思表示，以该承诺函出具的时间即2009年4月23日为竣工验收时间并无不当。
针对第二个争议焦点，《合同书》约定的竣工日期为2007年7月24日，实际竣工日期为2009年4月23日，蒙西公司存在迟延交工的情形，应当承担相应的违约责任。对于蒙西公司提�的托华公司迟延支付工程款的抗辩，根据《合同书》第14条的约定，托华公司应当支付至合同总价的90%，即2610000元，而托华公司实际支付工程款2331450元（含代付税款），托华公司存在迟延支付工程款的违约行为，对于一审法院关于托华公司迟延付款系因蒙西公司未能按照设计要求施工的认定，因该认定并无依据故本院不予确认。至于迟延付款的违约责任是否必然引起工期的顺延，本院认为，首先，迟延付款并非《中华人民共和国合同法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的承包人顺延工期规定的法定事由。其次，《合同书》中约定的工期顺延的事由亦未包含迟延付款，且《合同书》9.3.3约定非承包人原因造成工期延误，由发包人代表及监理在5天内签证认可，工期相应顺延。逾期视作认可。蒙西公司所举证据并无此类证据。最后，托华公司虽存在迟延付款的违约责任，但并未达到严重违约的程度，蒙西公司并不能依照《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定主张同时履行抗辩权。故蒙西公司主张托华公司迟延付款导致工期顺延的抗辩不能成立。
针对第三个争议焦点，对于蒙西公司提出的“并没有违约，不应当承担违约责任”的抗辩主张，本院认为，该抗辩的内容直接否认其存在违约行为，并未明确表达出违约金金额与对方实际损失之间存在差异之问题，没有调整违约金的明确意思表示。依照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十五条第二款关于买卖合同准用于有偿合同的规定�《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五编关于违约责任的规定同样适用建设工程施工合同纠纷，上述司法解释第二十七条规定了调整违约金的释明权，即人民法院若不支持不构成违约等免责抗辩，应当向当事人就是否需要主张调整违约金进行释明。本案中，一审法院并未支持蒙西公司“并没有违约，不应当承担违约责任”的抗辩，但并未向蒙西公司释明是否主张调整违约金，蒙西公司在上诉状中主张调整违约金，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条第二款之规定，即一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。本院可以依法审查《合同书》中约定违约金是否过高，本院认为，根据《合同书》9.3的约定，每延误一个工作日给予2000元的处罚，本院认为该条约定的违约金过高，应当予以调整，根据合同的履行情况以及当事人的违约情节，本院酌定蒙西公司应当承担的迟延交工的违约金为60万元。
针对第四个争议焦点，对于主张迟延交工违约金诉讼时效的起算，如承包人未在合同约定的时间交付工程，因迟延交工的违约责任一直在持续，无法确定因此造成的损失，故诉讼时效的起算应当从实际交工之日起计算。在托华公司与蒙西公司就工程款支付问题而引发的建设工程合同纠纷一案中，托华公司一直抗辩涉案工程未实际交工，生效判决认定的交工验收日期为2009年4月23日，该生效判决作出的日期为2015年6月2日，故应当从2015年6月2日起计算诉讼时效，托华公司2015年8月20日起诉主张并未超过诉讼时效，故对于蒙西公司提出的诉讼时效抗辩本院不予支持。
综上，蒙西公司部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、变更托克托县人民法院（2015）托民初字第699号民事判决判项，即“被告内蒙古蒙西建设集团有限公司于本判决生效之日后10日内支付原告呼和浩特市托华房地产开发有限公司2007年7月24日至2009年4月23日共计437.43个工作日的工期延误违约金874860元。”为“内蒙古蒙西建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向呼和浩特市托华房地产开发有限公司支�违约金60万元”；
二、驳回呼和浩特市托华房地产开发有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计33280元，由内蒙古蒙西建设集团有限公司负担15365.28元，呼和浩特市托华房地产开发有限公司负担16914.72元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 毅
审 判 员 杨蔚堃
代理审判员 刘 伟
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 贾沛然