河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）唐民一终字第426号
上诉人（原审被告）方桂民，工人。
委托代理人张士谦、河北厚正律师事务所律师。
委托代理人魏琳钧，河北厚正律师事务所律师
上诉人（原审第三人）唐山马家沟矿业有限责任公司，住所地唐山市开平区10号。
法定代表人边书海，该公司董事长。
委托代理人刘东海。
委托代理人黄敏。
被上诉人（原审原告）遵化市利民劳务派遣有限公司，住所地遵化市文化北路20号。
法定代表人刘占安，该公司经理。
委托代理人吴凤江。
委托代理人陈学良。
上诉人方桂民、唐山马家沟矿业有限责任公司因劳动争议纠纷一案，不服河北省遵化市人民法院（2013）遵民初字第845号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决认定事实及判决结果：2008年1月1日，原告遵化市利民劳务派遣有限公司作为乙方与第三人唐山马家沟矿业有限责任公司作为甲方签订了劳务派遣协议，协议约定：“甲方根据生产经营情况，需从乙方输入劳务人员从事井下生产。乙方作为用人单位，与所招收的劳务人员签订劳动合同后，以劳务派遣的形式将其派遣到甲方劳务性工种工作。第一条：期限为2008年1月1日至2010年12月31日；第三条：乙方的权利和义务：乙方有与劳务派遣人员订立二年以上固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬的义务，…….有在劳务派遣人员病、伤、亡事故进行处理和解决善后事宜的义务，有按照国家法律规定缴纳养老保险和工伤保险等社会保险的义务。第六条第劳务派遣费、管理费及相关待遇：第（八）项工伤劳务派遣人员解除或终止劳动关系后，由甲方按照规定标准负责支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金……。”2006年1月，原告遵化市利民劳务派遣有限公司与被告方桂民签订劳动合同，被告方桂民被派遣到第三人唐山马家沟矿业有限责任公司从事井下工作。合同到期后，双方又续签劳动合同，期限在2008年1月1日至2009年12月31日。2008年10月10日凌晨0时30分许，被告方桂民在下班途中被电车碰伤，后被送往中国人民解放军第二五五医院住院治疗70天，原告为其支付全部医疗费。住院期间由其妻子护理。后被转至唐山市第二医院住院治疗293天，被告方桂民开支部分医疗费，原告开支大部分医疗费，住院期间由其妻子护理。被告方桂民两次住院期间第三人唐山马家沟矿业有限责任公司向其支付住院伙食补助费用1750元，支付护理费用39070元；后又支付停工留薪期工资自2008年11月至2011年10月合计12万余元。2008年12月20日，经唐山市人力资源和社会保障局认定被告方桂民损伤为工伤。2011年10月12日，经唐山市劳动能力鉴定委员会鉴定：被告方桂民伤残程度为陆级伤残、停工留薪期24个月。2012年9月3日，被告方桂民向遵化市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2013年1月23日，遵化市劳动争议仲裁委员会作出裁决书：“由被申请人遵化市利民劳务派遣有限公司支付申请人方桂民一次性残补助金62636.8元，一次性伤残就业补助金为49648元，一次性工伤医疗补助金117952元，住院伙食补助费3940元，伤残津贴7046.64元，交通费4108元，以上合计245331.44元。被申请人（马家沟）承担连带赔偿责任。”后原告不服该裁决，诉至本院，要求撤销该裁决书。另查明：原告遵化市利民劳务派遣有限公司系人力资源中介单位，其在收到唐山市人力资源和社会保障局的“工伤认定决定书”和唐山市劳动能力鉴定委员会的“鉴定结论通知书”后，未在法定期间内主张权利。原告遵化市利民劳务派遣有限公司为被告方桂民办理了工伤、养老保险。被告方桂民受伤后，遵化市利民劳务派遣有限公司已从工伤保险基金取得被告方桂民的伤残补助金47586元，鉴定费1800元，医疗费3420.52元。
原审法院认为，原告遵化市利民劳务派遣有限公司与被告桂民之间签订的劳动合同合法有效，双方应当根据合同约定履行各自的义务。原告遵化市利民劳务派遣有限公司作为人力资源中介单位，将被告方桂民派遣至第三人唐山马家沟矿业有限责任公司工作，被告方桂民在工作中受伤，已经由唐山市人力资源和社会保障局认定为工伤，后又经唐山市劳动能力鉴定委员会鉴定为陆级伤残、停工留薪期24个月，故原告遵化市利民劳务派遣有限公司应当按工伤保险条例规定给予被告方桂民工伤待遇。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”第三人唐山马家沟矿业有限责任公司作为实际用工单位，应当为劳动者提供足以保障其人身安全的工作环境和条件，被告方桂民在劳动中受伤，第三人唐山马家沟矿业有限责任公司依法应对被告方桂民所受到损失承担连带赔偿责任。原告遵化市利民劳务派遣有限公司与第三人唐山马家沟矿业有限责任公司之间签订的劳务派遣协议中约定原告对劳务派遣人员病、伤、亡事故进行处理和解决善后事宜及第三人唐山马家沟矿业有限责任公司按照规定标准负责支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金等内容，违反《工伤保险条例》相关规定，该约定无效。故被告方桂民按照工伤保险条例的规定向原告及第三人主张工伤保险待遇，符合法律规定，本院依法予以支持。因被告方桂民于2008年12月已被唐山市人力资源和社会保障局认定为工伤，该工伤认定于2011年1月1日《工伤保险条例》施行之前，故应适用2004年《工伤保险条例》。2004年《工伤保险条例》第三十四条规定：“2004年《工伤保险条例》第三十四条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为16个月的本人工资，六级伤残为14个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的7０％，六级伤残为本人工资的6０％，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《河北省工伤保险实施办法》第三十三条：“五级至十级工伤职工按照《条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，用人单位应当支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准为解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资的44个月至8个月工资，其中：五级44个月，六级38个月。七级26个月，八级2０个月，九级14个月，1０级8个月；一次性伤残就业补助金标准为解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资的22个月至4个月工资，其中：五级22个月，六级16个月，七级1０个月，八级8个月，九级6个月，十级4个月。”因原告遵化市利民劳务派遣有限公司已为被告方桂民按规定办理了工伤保险，故工伤医疗费、一次性伤残补助金、劳动能力鉴定费应由工伤保险基金支出。因被告方桂民在受伤后已向原告提出解除劳动关系，且双方一致于2011年12月解除劳动关系，故2011年12月应为解除劳动关系之时。综上所述，被告方桂民应享受的一次性工伤医疗补助为2692元×38个月=102296元；一次性伤残就业补助金为2692元×16个月=43072元。《工伤保险条例》第二十九条：“……职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的7０％发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。”因被告方桂民在唐山地区医院住院治疗，属于统筹地区范围内，故应享受的住院伙食补助费用为363×20元×70%=5082元，不应享受食宿费用。被告方桂民主张开支交通费4108元、伤残鉴定费1800元，提供了相应票据，本院依法予以支持。被告主张的停工留薪期护理的相关费用，因未提供需要护理的劳动部门的相关鉴定等证据，本院依法不予支持。第三人唐山马家沟矿业有限责任公司现已支付被告方桂民停工留薪期工资，现被告方桂民要求继续支付停工留薪期间工资，于法无据，本院依法不予支持。原告遵化市利民劳务派遣有限公司已从工伤保险基金取得被告方桂民垫付的医疗费3420.52元，伤残补助金47586元和鉴定费1800元应返还被告方桂民。遂判决：一、终止原告遵化市利民劳务派遣有限公司与被告方桂民的劳动关系。二、原告遵化市利民劳务派遣有限公司于本判决生效后10日内支付原告医疗费用3420.52元，一次性伤残补助金47586元，一次性工伤医疗补助金102296元、一次性伤残就业补助金43072元、住院伙食补助费（扣除支付1750元）3332元、交通费4108元、鉴定费1800元，共计205614.52元。第三人唐山马家沟矿业有限责任公司承担连带赔偿责任。三、驳回原告遵化市利民劳务派遣有限公司的其他诉讼请求。案件受理费400元，减半收取200元，由原告遵化市利民劳务派遣有限公司负担。
判后，方桂民、唐山马家沟矿业有限责任公司均不服，提出上诉。方桂民请求撤销原判，依法改判，二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：1、一次性伤残补助金中的本人工资认定错误，本人工资指遭受工伤事故前12个月平均缴费工资。用人单位未将方桂民的奖金及特殊情况下支付的工资算入工资总额予以申报入缴费工资，差额部分应由用人单位补足。2、统筹地区认定错误，根据2004年《工伤保险条例》、《河北省工伤保险实施办法》，统筹地区为全市统筹，所以统筹地区应是唐山市，一审按照河北省为统筹地区进行计算是错误的，应当按照唐山市2010年职工月平均工资进行计算，即3103元／月。3、应支持停工留薪期内的护理费。4、一审法院应支持方桂民停工留薪期满至工伤认定前的工资。5、一审法院住院伙食补助费计算错误，根据2004年工伤保险条例工伤应按工伤出差伙食补助的70%支付，但是一审法院适用的是新的条例判决的。上诉人唐山马家沟矿业有限责任公司上诉请求：依法改判，其被上诉人方桂民工伤一事不适用2004年《工伤保险条例》，应适用2011年1月1日起施行的新修订的《工伤保险条例》。上诉理由：在劳动仲裁期间方桂民与遵化市利民劳务派遣有限公司一致认可于2011年12月解除劳动关系，因此应适用2011年1月1日修订的《工伤保险条例》，由工伤保险基金支付其一次性工伤医疗补助金。
上诉人唐山马家沟矿业有限责任公司对上诉人方桂民的上诉答辩称，方桂民的工伤是在2008年出的，应按2004年标准支付，我们单位有统一的文件规定，不能按照方桂民说事业单位的50元的70%支付，我们单位开始的出差补助标准是10元，我们支付了7元，后来是20元，我们按14元支付方桂民了，他已经收到了；停工留薪期应该最高是24个月，但是他实际收到了30多个月的工资，我们已经超额支付了他停工留薪期工资了，不应再支付；他说我们在2009年补奖金的时候没有放到平均工资里，补发的金额是在出事以后出现的，按照社保的规定不能追加到以前的缴费工资里，所以没有加到本人工资里；一次性伤残就业补助金，双方于2010年解除劳动关系的事实我们单位不知道；我们约定的是住院期间的护理费，在他生活能自理的情况下我们没有义务给他护理费，只是在住院期间能享受护理费，而且我们规定的只是第一次住院期间的护理费按照一天100元支付，后两次住院的护理费我们也经过协商一致支付给方桂民了，所以护理费这一块不应该再有异议。
上诉人方桂民对上诉人唐山马家沟矿业有限责任公司的上诉答辩称，本案应适用2004年的工伤保险条例，法律依据是国务院586号文件，关于修改工伤保险条例的最后一条，2011年以前已完成工伤认定的应适用2004年的工伤保险条例。
被上诉人遵化市利民劳务派遣有限公司答辩称服从一审判决。
二审经审理，查明的事实与一审判决所认定事实相一致。上述事实有双方当事人陈述、证人证言予以证实。另二审庭审结束后，上诉人方桂民对上诉状中主张的一次性伤残补助金的差额部分、停工留薪期期间的护理费、停工留薪期满至工伤认定前的工资、伙食补助费予以撤回，只保留要求按照唐山市为统筹地区计算一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的上诉请求。
本院认为，上诉人方桂民于2008年12月被唐山市人力资源和社会保障局认定为工伤，该工伤认定于2011年1月1日《工伤保险条例》施行之前，故应适用2004年《工伤保险条例》。根据2004年《工伤保险条例》第三十四条之规定，工伤职工的一次性医疗补助金应由用人单位支付。上诉人唐山马家沟矿业有限责任公司主张适用2011年1月1日起施行的《工伤保险条例》，由工伤保险基金中支付一次性医疗补助金的上诉请求于法无据，本院不予支持。上诉人方桂民主张以唐山为统筹地区计算其一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金数额。根据2004年《工伤保险条例》第十一条规定，工伤保险基金在设区的市实行全市统筹，根据与2004年《工伤保险条例》相适应的2005年《河北省工伤保险实施办法》第三十三条规定，方桂民一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金的计算标准应当依照唐山市2010年职工月平均工资3103元／月计算，即被告方桂民应享受的一次性工伤医疗补助为3103元×38个月=117914元；一次性伤残就业补助金为3103元×16个月=49648元，故本院对方桂民该主张予以支持。原审判决以河北省为统筹地区计算上诉人方桂民一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金数额，其计算依据不妥，本院依法予以纠正。根据2004年《工伤保险条例》第十一条、第三十四条、《河北省工伤保险实施办法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省遵化市人民法院（2013）遵民初字第845号民事判决第一项，即终止被上诉人遵化市利民劳务派遣有限公司与上诉人方桂民的劳动关系；维持河北省遵化市人民法院（2013）遵民初字第845号民事判决第三项，即驳回被上诉人遵化市利民劳务派遣有限公司的其他诉讼请求。
二、撤销河北省遵化市人民法院（2013）遵民初字第845号民事判决第二项，即原告遵化市利民劳务派遣有限公司于本判决生效后10日内支付原告医疗费用3420.52元，一次性伤残补助金47586元，一次性工伤医疗补助金102296元、伤残就业补助金43072元、住院伙食补助费（扣除支付1750元）3332元、交通费4108元、鉴定费1800元，共计205614.52元。第三人唐山马家沟矿业有限责任公司承担连带赔偿责任。
三、被上诉人遵化市利民劳务派遣有限公司于本判决生效后10日内支付上诉人方桂民医疗费用3420.52元，一次性伤残补助金47586元，一次性工伤医疗补助金117914元、伤残就业补助金49648元、住院伙食补助费（扣除支付1750元）3332元、交通费4108元、鉴定费1800元，共计227808.52元。第三人唐山马家沟矿业有限责任公司承担连带赔偿责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由上诉人唐山马家沟矿业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘群勇
代理审判员 李 鑫
代理审判员 周 丽
二〇一三年十月十日
书 记 员 李媛媛