浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍商终字第1666号
上诉人（原审原告）：绍兴市柯桥区中心城建设投资开发有限公司。住所地：绍兴市柯桥区群贤路****号**楼。
法定代表人：徐骏，该公司董事长。
委托代理人：王卫兴、喻磊，浙江越光律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：浙江凌达实业有限公司。住所地：绍兴市柯桥区金柯桥大道时代商务广场金茂大厦**楼。
法定代表人：凌国军，该公司董事长。
委托代理人：陆国庆、夏燕燕，浙江中行律师事务所律师。
上诉人绍兴市柯桥区中心城建设投资开发有限公司（以下简称城投公司）为与上诉人浙江凌达实业有限公司（以下简称凌达公司）合同纠纷一案，均不服绍兴市柯桥区人民法院（2015）绍柯商初字第2883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月24日立案受理后，依法组成由审判员董伟担任审判长，代理审判员季璐璐、杨华参加的合议庭，于2016年1月14日对本案公开开庭进行了审理。上诉人城投公司的委托代理人王卫兴、上诉人凌达公司的委托代理人陆国庆、夏燕燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年12月28日、2011年12月28日，原告城投公司作为乙方，与甲方被告凌达公司签订了《协议书》、《补充协议》各一份，约定：根据公司法、合同法等有关法律法规规定，绍兴市防范工业企业风险领导小组《关于落实为纵横集团银行贷款提供担保的重点担保企业扶持政策的通知》（绍市防险（2009）1号）等文件精神，甲、乙双方本着诚实信用、平等互利的原则，经友好协商，就天津滨海农村商业银行股份有限公司股份（以下简称滨海银行股份）转让一事，达成如下协议：一、甲方按照每股4元人民币的价格（绍兴业评（2009）599号评估价）将其持有的4500万滨海银行股份转让给乙方，总计转让款为18000万元；二、转让款分两期支付……三、该转让的4500万滨海银行股份，暂不办理股份过户至乙方名下的相关手续，名义上仍由甲方持有（代持）。该转让的滨海银行股份在过户至乙方名下前的股东权利义务和损益均由甲方享有或承担，同时甲方同意按第七条第二款约定，支付固定收益给乙方；……五、甲方应无条件向乙方回购转让的4500万股滨海银行股份。最迟应在2014年12月27日前分期或一次性回购该转让的4500万股滨海银行股份（并付清全部回购款）。甲方在前述时间内回购该转让的4500万股滨海银行股份的，乙方应无条件同意；六、自甲方违反第五条规定的回购义务之日起，甲方丧失该转让的滨海银行股份的回购权，乙方有权要求甲方无条件配合乙方办理好该转让的4500万股滨海银行中尚未回购部分股份的过户手续，并由甲方向乙方支付违约金（自乙方支付第二期转让款之日起，按未回购部分股份转让款每日万分之二计算）；七、甲方向乙方回购滨海银行股份时的回购总价为以下1、2部分的总和：1、按每股4元人民币计算的回购股份的价格；2、按下列方法计算的甲方代为持有的滨海银行股份的收益：（1）按回购股份价格的50%自2010年1月29日起到甲方回购之日止按年利率5.76%计算的固定收益（如暂不回购，则应在2.5年时，即在2012年7月28日前支付第一次固定收益给乙方，其余固定收益自回购之日付清）；（2）按回购股份价格的50%自补充协议签订之日起到甲方回购之日止按年利率5.76%计算的固定收益（如暂不回购，则应在2.5年时，即在2014年6月27日前支付第一次固定收益给乙方，其余固定收益自回购之日付清）；……九、如本协议各方的任一方不履行本协议项下的任何义务，违约方除应支付《协议书》中第五条规定的违约金之外还应支付另一方转让款总额的20%违约金，并赔偿因此引起的一切经济损失”。2014年7月17日，原告城投公司为与被告凌达公司合同纠纷一案起诉至该院，要求被告支付第一期固定收益2628万元（即9000万元自2010年1月29日起至2012年7月28日止，另9000万元自2011年12月28日起至2014年6月27日止，均按年利率5.76%计算）。后经该院主持调解，双方达成调解协议，该院亦于2014年8月5日作出（2014）绍柯商初字第2052号民事调解书，确定：被告凌达公司应支付原告城投公司股权收益款人民币2628万元，原告同意被告延期至2014年12月27日前付清。2015年7月22日，原、被告双方签订《股权转让协议》一份，约定：被告将其持有的滨海银行4500万股的股权转让给原告，原告同意受让；上述股权转让价格为4元／股，总计转让款为18000万元，原告已于2009年12月29日支付9000万元，于2010年1月29日支付剩余9000万元；双方应于2015年7月31日之前将上述股份转移登记至原告名下；其他有关事项按《协议书》和《补充协议》的规定执行。协议签订后，双方即于次日办理了股份过户手续。2015年8月7日，原告城投公司以被告凌达公司未按约归还本息为由起诉来院，要求被告凌达公司支付欠款本息并支付违约金。
原审法院认为，本案双方当事人的主要争议焦点在于：一、被告凌达公司将滨海银行4500万元股份过户给原告城投公司后，是否仍负有向原告归还股权转让余款的义务。原告主张虽然双方已暂按每股4元的价格办理了股份过户手续，但最终转让价格应以转让时的股份实际价值为准，被告仍负有支付转让余款的义务；被告则抗辩称双方已就转让价格进行了约定，该价格与原告已付的转让款金额一致，股权也已转让至原告名下，被告无需再向原告支付所谓余款。该院认为，首先，原、被告已于2015年7月22日签订了《股权转让协议》，确定转让款总额为18000万元，该款原告已先行分二期各9000万元支付完毕；其次，原告在庭审中亦确认双方已将该份转让协议提交登记部门备案，并办理了4500万股滨海银行股份的过户手续；最后，原告在本案审理过程中又未能提交证据证明双方曾约定另行评估确定股份价值并由被告归还核算后的股权转让差额款。据此，被告凌达公司将转让价格为18000万元的4500万股滨海银行股权转让给原告城投公司后，并不负有向原告归还股权转让余款的义务。二、原告城投公司能否依据《协议书》和《补充协议书》向被告凌达公司主张固定收益及违约金。关于固定收益。依据协议书第三条及第七条之规定，被告在代持股期间，股东权利义务和损益均由其享有或承担，同时其同意按照第七条第二款约定向原告支付固定收益。现第七条第二款规定的第一期固定收益项下付款义务已由该院（2014）绍柯商初字第2052号民事调解书予以确认，故原告在本案中另行主张自上述调解书确定的截止日起至股权过户日止的代持股期间的固定收益，即按协议约定核算，9000万元自2012年7月29日起，另9000万元自2014年6月27日起，均按年利率5.76%算至2015年7月23日止计人民币21326400元，符合上述合同约定，该院予以支持。关于违约金。原告依据协议第六条及第九条之规定，要求被告自第二期转让款支付之日起按转让款每日万分之二计付违约金的同时，另行支付转让款总额20%的违约金。对此，首先，从协议约定上看，双方在书面协议中对于上述两项违约金标准均进行了约定，但未明确违约金性质，依照条文表述应认定为赔偿性违约金。其次，从合同履行情况看，原告按协议书约定履行了股权转让款的支付义务，但被告不仅未按期支付固定收益，亦未按约履行股权回购义务。再次，从代持期间的被告股权收益上看，双方已约定被告在代持股期间应向原告支付股份固定收益并明确了计算方法，被告也在庭审中自认代偿股期间获得现金分红和配股价值29925000元。最后，从原告的实际损失上看，虽然原告未能就被告违约行为给其造成的实际损失提供相应的依据，但鉴于股权转让款的支付与股权转让过户之间存在近六年的时间差，原告巨额资金占用期间的损失确系客观存在。基于上文之分析，原告在要求被告支付固定收益的同时另行支付两项高额违约金，依据不足，且与双方协议主旨不符，该院将结合双方当事人的合同履行情况、被告的过错程度、原告的预期利益等综合因素，对于原告主张的违约金酌情进行调整。综上，原告城投公司与被告凌达公司签订的《协议书》、《补充协议书》、《股权转让协议》，均系当事人真实意思表示，且合同内容未违反我国法律法规的禁止性规定，应当认定有效。依法生效的合同受法律保护，当事人理应按约全面履行。原告要求被告支付代持股期间的固定收益及违约金，该院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第一百零七条以及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、被告凌达公司应支付给原告城投公司固定收益人民币21326400元，款限于判决生效之日起十日内付清；二、被告凌达公司应支付给原告城投公司违约金人民币2000万元，款限于判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告城投公司的其他诉讼请求。案件受理费913612元，减半收取456806元，由原告负担348536元，被告负担108270元，其中被告应负担部分限判决生效之日起七日内向该院交纳。
上诉人城投公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判认定“被告凌达公司将转让价格为18000万元的4500万股滨海银行股权转让给原告城投公司后，并不负有向原告归还股权转让余款的义务”，属于认定事实不清，适用法律不当。双方之间不是股权转让关系，而是借款关系。凌达公司向城投公司借款后，因其多年无力归还，城投公司遂接受凌达公司用股权抵偿的方式归还。股权价格不能按照4元每股计算（该价格是双方签订协议时的评估价格），而应按照股权转让时的价格计算，该价格应以法定评估结论为准，在评估之前按照市场价3元每股确定，确保国有资产不流失。故凌达公司尚欠城投公司款项4500万元未予归还，且应当支付自2015年7月24日起按年利率5.76%计算的利息。二、原判认定“原告在要求被告支付固定收益的同时另行支付两项高额违约金，依据不足”，属于认定事实不清，适用法律不当。双方对违约金均有具体、分开的计算方式。根据双方于2009年12月28日签订的《协议书》第六条的约定，凌达公司应支付该项违约金为7203.6万元，根据双方于2011年12月28日签订的《补充协议》的约定，凌达公司应支付的该项违约金为3600万元。双方的上述约定系真实意思表示，且20%的违约金约定也并未违反法律规定，一审法院认定的违约金明显过低。综上，请求：1、撤销原判，改判支持城投公司在一审中的全部诉讼请求或发回重审；2、一、二审的诉讼费用由凌达公司承担。
凌达公司在二审庭审中辩称：一、关于4500万股滨海银行股份的结算，城投公司提出了四种结算方式，但系其臆断形成，并无事实依据。4500万股滨海银行股份应以4元每股的价格予以结算：1、《协议书》第一条明确表明转让价格是4元每股，转让款是18000元，价格是经评估机构评估所得。4元每股的转让价格是双方的真实意思表示，有合同依据。2、双方签订《协议书》时，转让行为已经发生，没有过户只是为回购创造条件，不存在另行评估、定价的问题。3、《股权转让协议》第二条约定转让价为4元每股，双方签订的《协议书》、《补充协议》、《股权转让协议》从未出现过快速变现处理价、委托评估价或其他变现方式。二、凌达公司无需支付固定收益及两项违约金。1、固定收益的支付是以回购为前提，现凌达公司没有回购股份，无需支付固定收益。2、《补充协议》在《协议书》之后签订，若《补充协议》与《协议书》内容不一致的，应以《补充协议》为准。《补充协议》第三条最后一款对《协议书》第九条作了变更，凌达公司只需按《协议书》第九条承担违约责任。《协议书》第九条并未约定第六条与第九条合并适用。三、原判认定的违约金过高，在无需支付固定收益的前提下，违约金数额仍应减少。
上诉人凌达公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判依据（2014）绍柯商初字第2052号民事调解书认定凌达公司应承担固定收益无事实与法律依据。1、根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第六十七条规定，当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。调解书虽载明凌达公司应支付股权收益款，但这是凌达公司在特定情形下作出的妥协，该调解书的内容不能作为认定凌达公司需支付固定收益的依据。2、凌达公司同意调解的前提是回购股份，但凌达公司没有回购股份，故无需支付固定收益。3、根据《协议书》约定，固定收益是以回购股份为前提，固定收益是回购总价的一部分，只有在回购的前提下，才涉及到固定收益问题。二、原判认定凌达公司既要支付固定收益，又要支付违约金，金额明显过高，不符合政府扶持、解困的初衷和精神。三、原判在认定固定收益时，将调解书作为证据予以采纳，但在确定违约金时，又未考虑调解书确定的凌达公司需要承担的2628万元股权收益款的事实，显失公正。四、结合凌达公司企业现状，目前确无能力承担高达7000万元的债务，望二审法院能予以考虑。综上，请求撤销原判，发回重审或依法改判。
城投公司在二审中答辩称：一、2009年12月28日，双方签订《协议书》是借款关系，当时约定年收益的5.76%即银行同期贷款利率，城投公司根据实现两级市县政府对凌达公司进行扶持才出具这个借款协议。为保证国有资产不流失，2009年的评估价是4元每股，约定是5年内回购，不回购要按照实际股价进行计算。二、违约金是惩罚性的，按照18000万元，5年时间，4760万元远远不够，凌达公司认为违约金过高的上诉理由不成立。三、2628万元是银行同期贷款利息，是城投公司代为凌达公司支付的，城投公司也是从银行贷款，故违约金和固定收益没有矛盾。
双方当事人在二审中均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点主要集中在以下三方面：
一、凌达公司将4500万股滨海银行股权转让给城投公司，转让价格应如何确定。城投公司主张双方之间系借款关系，因凌达公司无力归还借款，城投公司才接受其用股权抵偿的方式归还借款。股权价格不能按照双方签订协议时的评估价格4元／股计算，而应按股权转让时的评估价格计算，在评估之前按照市场价格3元／股计算，故凌达公司尚欠城投公司4500万元及相应利息。凌达公司则辩称《协议书》、《补充协议》、《股权转让协议》均明确约定股权转让价格为4元／股，该价格系双方的真实意思表示且有合同依据。本院认为，根据《协议书》载明“甲、乙双方本着诚实信用、平等互利的原则，经友好协商，就天津滨海农村商业银行股份有限公司股份（以下简称滨海银行股份）转让一事，达成如下协议”的内容，及《协议书》具体条款的相关约定，应认定双方当事人之间达成就4500万股滨海银行股份的代持、回购及转让合同关系。关于股权转让价格，双方于2009年12月28日签订的《协议书》明确约定股份转让价格或回购价格为4元／股，且约定当凌达公司不履行回购义务时，城投公司可要求凌达公司转让股份并支付相应的违约金，而未约定当股权实际价格与约定转让价格不一致时，转让价格应作相应变动的内容；双方于2015年7月22日签订的《股权转让协议》进一步确认了股权转让价格为4元／股，城投公司已分两期付清转让款18000万元，且双方已经办理了股份的过户手续。故原判认定股权转让价格为4元／股，凌达公司将股份转让给城投公司后，不再负有向城投公司归还股权转让余款的义务并无不当。
二、凌达公司是否应向城投公司支付代持股份期间的固定收益。凌达公司主张支付固定收益是以回购为前提，因凌达公司没有回购股份，故无需支付固定收益。本院认为，双方在《协议书》第三条、第七条中特别约定，自城投公司支付转让款之后至凌达公司回购股份或双方转让股份之前，由凌达公司代持股份并享有、承担股份损益，且在凌达公司回购股份时需向诚投公司支付固定收益。从上述约定而言，虽然城投公司在支付股权转让款之后，双方未办理股权过户手续，但凌达公司仅是代为城投公司暂时持有股份并享有、承担股份损益，当凌达公司回购股份或双方转让股份时，凌达公司均应按合同约定向城投公司支付代持期间的固定收益，而不以凌达公司是否回购股份为前提。且凌达公司也自认代持股份期间获得了现金分红及配股价值，故城投公司要求凌达公司支付固定收益，符合合同约定，本院对凌达公司的该上诉主张不予采纳。
三、原判认定凌达公司应向诚投公司支付2000万元的违约金是否存在不当。城投公司主张《协议书》第六条及《补充协议》第三条最后一款对违约金有明确约定，且该违约金约定也未违反法律规定，一审法院认定的违约金明显过低。凌达公司则主张原判认定凌达公司除支付固定收益外还要支付违约金，且违约金金额明显过高，不符合政府扶持、解困之精神。且《补充协议》第三条最后一款对《协议书》第九条作了变更，第九条并未约定第六条与第九条合并适用。本院认为，根据《协议书》第六条约定，若凌达公司违反回购义务，应按约定标准向城投公司支付相应的违约金；第九条约定，若双方违反协议项下的任何义务，则违约方除支付第五条的违约金之外，还应支付转让总额的20%的违约金。首先，城投公司履行了支付股份转让款的义务，但凌达公司并未履行回购股份及支付固定收益的义务，故凌达公司存在违约行为，理应支付违约金；其次，虽《补充协议》第三条最后一款的表述为：“则违约方除应支付本协议第五条的违约金外还应支付另一方转让款总额的20%的违约金”，但根据《协议书》是由第六条而非第五条对违约金作出约定，故《补充协议》第三条最后一款的该部分表述应系文误，双方的真实意思表示应为“则违约方除应支付本协议第六条的违约金外还应支付另一方转让款总额的20%的违约金”，故本院对于凌达公司关于《协议书》第九条未规定第六条和第九条合并适用的主张不予采纳；再次，关于违约金的数额。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”从上述法律及司法解释的规定可以看出，我国立法采用赔偿性为主的违约金原则，虽双方当事人可以就违约金进行约定，但当约定的违约金过分高于损失额时，支付违约金一方可以要求法院或仲裁机构予以降低，法院也应以实际损失为基础作出相应调整。本案中因城投公司未就其实际损失提供相应证据，原判根据城投公司支付的股权转让款由凌达公司占用近六年的事实，并考虑凌达公司要支付固定收益的前提及双方签订合同时帮扶、解困的主旨，酌情认定凌达公司应支付城投公司违约金2000万元并无不当，本院予以维持。
综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费913612元，由上诉人绍兴市柯桥区中心城建设投资开发有限公司负担671053元，由浙江凌达实业有限公司负担242559元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 伟
代理审判员 季璐璐
代理审判员 杨 华
二〇一六年三月十六日
书 记 员 李佳婧