山东省威海市环翠区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）威环民初字第1667号
原告威海市望海房地产开发有限责任公司。
法定代表人孙树仁，董事长。
委托代理人彭淑华，该公司法律顾问。
委托代理人梁新荣，山东方向明律师事务所律师。
被告文登市城建建筑工程有限公司。
法定代表人祝桂振，经理。
委托代理人陈奇，该公司法律顾问。
委托代理人李杰，该公司财务科长。
原告威海市望海房地产开发有限责任公司与被告文登市城建建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，于2012年8月20日向被告文登市城建建筑工程有限公司送达了相应诉讼材料，被告文登市城建建筑工程有限公司依法向本院提出管辖权异议，经本院审查后作出（2012）威环民初字第1667-1号民事裁定书，驳回被告所提异议后，被告上诉至威海市中级人民法院，威海市中级人民法院于2013年1月10日作出（2013）威民辖终字第5号民事裁定书，驳回了被告上诉。自此本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告威海市望海房地产开发有限责任公司之委托代理人梁新荣，被告文登市城建建筑工程有限公司之委托代理人陈奇、李杰均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告威海市望海房地产开发有限责任公司诉称，被告系2004年9月28日经文登市经济体制改革办公室批准由“文登市城建建筑工程公司”改制后成立的有限公司，并承受了原“文登市城建建筑工程公司”的债权债务。文登市城建建筑工程公司先后于2002年11月20日、2003年8月12日承包施工了原告发包的天福阳光花园小区5#、6#、7#商住楼工程项目及天福阳光花园小区12#、13#、14#商住楼工程项目。合同签订后文登市城建建筑工程有限公司均未能按期完工，存在逾期竣工情况：5#、6#、7#商住楼工程项目于2003年11月12日实际竣工，12#、13#、14#商住楼于2004年6月18日实际竣工，另外上述两项工程经审计定案扣除原告代买材料及税金后应付工程款共计6782308.52元，原告实际支付工程款为8968954.86元，另因被告售后维修不力，上述工程项目中应由被告维修的部分均系由原告进行的维修并垫付维修费用，经双方所签订备忘录予以确认上述费用应由被告承担，故综上所述原告要求被告返还超付工程款2186646.34元，支付原告垫付维修费50439.56元及天福阳光花园小区5#、6#、7#商住楼工程项目逾期竣工违约金63639元（自2003年10月1日起至2003年11月12日，以工程造价为基数，按照同期银行贷款利率每日万分之二点一计算）
被告文登市城建建筑工程有限公司辩称，首先，被告不具备本案的诉讼主体资格，被告系原文登市城建建筑工程公司改制而来，但经（2007）文民二初字第586号民事判决书认定改制时所签订的《文登市城建建筑工程有限公司产权转让协议》自签订之日起无效；文登市体改办据此于2007年10月23日下发文体改字第（2007）5号文件，废止了《关于文登市城建建筑工程公司实现企业改制的批复》恢复原国有企业性质，相关部门及时到工商部门重新办理注册登记手续，因此被告的成立已经判决认定无效，被告不应具备本案的诉讼主体资格；其次，原告起诉已经超过诉讼时效，涉案建设工程施工合同分别签订于2002年、2003年，协商亦系在2008年前，原告现起诉已超过诉讼时效；最后，原告尚欠付被告工程款，应予一并抵销，因被告亦承建了原告发包的威海A4工业园及金凤苑小区工程，原告尚欠付被告工程款200余万元，应与本案原告诉请数额予以抵销。
经审理查明，原文登市城建建筑工程公司于2003年间进行企业改制，2004年变更为被告文登市城建建筑工程有限公司，承继原文登市城建建筑工程公司债权债务，文登市城建建筑工程公司则于2004年10月8日注销，但由于改制过程中存在隐匿资产的行为，故经（2007）文民二初字第586号民事判决书确认文登市国有资产管理局与被告文登市城建建筑工程有限公司签订的《文登市城建产权转让协议》无效，文登市经济体制改革办公室据此下发了关于撤销文登市城建建筑工程公司改制批复的通知，但相关部门并未重新办理公司注册登记手续，被告文登市城建建筑工程有限公司则于2008年间被吊销营业执照，未组织清算。
原告与被告前身即文登市城建建筑工程公司于2002年11月20日签订了建设工程施工合同一份，约定文登市城建建筑工程公司承包建设天福阳光花园小区5#、6#、7#商住楼，承包范围包括基础、主体、水电暖卫安装、屋面防水、装饰装修等，工期自2002年11月28日至2003年9月30日；合同价款采用审计结算方式确定，采用可调价格合同，除按通用条款执行外，以设计图纸、设计变更、隐蔽工程验收、双方经济签证等执行调整，按省建筑安装综合定额及文登市有关规定执行结算，丙级取费，工程类别按Ⅲ类执行，审定后造价下浮2%；人工费：土建19元／工日，装饰、安装22元／工日。工期延误的，每延误一天，按承包工程造价的2%承担责任；约定的保修范围为工程承包范围的所有内容，质量保修期从工程实际竣工之日算起，土建工程为3年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供冷期；属于保修范围及内容的项目，被告应在修理通知之日后7天内派人修理，被告不在约定期限内派人修理，原告可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除，涉案工程保修金为施工合同价款的3%。后双方又于2003年间签订建设工程施工合同一份，约定文登市城建建筑工程公司承包建设天福阳光花园小区12#、13#、14#商住楼，承包范围包括基础、主体、水电暖卫安装、屋面防水、装饰装修等，工期自2003年7月18日至2004年6月18日；合同价款采用审计结算方式确定，采用可调价格合同，除按通用条款执行外，以设计图纸、设计变更、隐蔽工程验收、双方经济签证等执行调整，按省建筑安装综合定额及文登市有关规定执行结算，丙级取费，工程类别按Ⅲ类执行，审定后造价下浮2%；人工费：土建19元／工日，装饰、安装19元／工日。工期延误的，每延误一天，按承包工程造价的0.2‰承担责任；约定的保修范围为工程承包范围的所有内容，质量保修期从工程实际竣工之日算起，土建工程为按规定年限，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供冷期；属于保修范围及内容的项目，被告应在修理通知之日后7天内派人修理，被告不在约定期限内派人修理，原告可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除，涉案工程保修金为施工合同价款的3%。签订两份合同后，被告对合同约定的工程进行了施工。原告与文登市城建建筑工程公司于2003年11月12日对上述工程项目中的天福阳光花园小区5、6号住宅楼进行了验收，工程则于2003年11月14日竣工。
后2004年至2005年间经双方委托对上述工程造价进行审计，其中天福阳光花园小区5#、6#、7#住宅楼及车库审定工程造价合计为7215302.29元，扣甲供材款后应付的工程价款合计为3879408.89元；天福阳光花园小区12#、13#、14#住宅楼审定工程造价为11358717.53元，扣甲供材款后应付的工程价款为7678269.86元；被告应负担的审计费共计26224.72元。上述工程审定工程造价后根据合同约定应按照审定值下浮2%，故以上合计下浮款项合计为371480.37元，且上述应由被告负担的审计费均已由原告代为支付。
2007年2月28日，原、被告经对账确认天福阳光花园小区5#、6#、7#楼甲方（即原告）超供材料（土建）应退款数额合计790218.88元，甲方（即原告）超供材料（安装）应退款数额合计263460.47元；天福阳光花园小区12#、13#、14#楼甲方（即原告）超供材料（土建）应退款数额合计2206287.21元，甲方（即原告）超供材料（安装）应退款数额合计318203.4元。而涉案工程系由原告与山东省文登市天福实业总公司合作开发，即涉案工程以山东省文登市天福实业总公司名义进行开发，山东省文登市天福实业总公司以土地出资，原告则负责其他方面的资金投入。因此涉案工程以山东省文登市天福实业总公司名义缴纳税款，其中代被告交纳税款共计799495.58元，由于被告此前向原告出具了254万元工程款发票，因此存在重复计税部分，多缴税款数额为150368元。
原告自2002年12月28日起至2005年11月7日先后向被告前身文登市城建建筑工程公司及被告支付工程款共计8968954.86元。
另查，原告与被告前身文登市城建建筑工程公司就金凤苑小区住宅楼工程先后于2000年11月10日、2001年3月30日、2001年7月15日签订三份建设工程施工合同，被告前身文登市城建建筑工程公司与威海市望海工业园开发有限责任公司就威海印刷工业园A4工程于2004年6月19日签订建设工程施工合同一份，后诉讼过程中经双方对账，金凤苑小区工程欠付工程款160606元，威海印刷工业园A4工程欠付工程款375949元，但由于原告主张上述两个工程项目亦存在代缴税款、审计费、维修费及工程逾期等情况，且威海印刷工业园A4工程发包方并非原告，亦与被告存在分歧而双方未能达成在本案中抵顶互负债务的合意。
2007年9月3日，原告经公证向被告邮寄送达了函件一份，载明“贵公司施工的公司开发的文登天福阳光花园5#、6#、7#、12#、13#、14#楼工程、威海印刷工业园A4工程，经审计我公司存在着超额拨付工程款的情况，总价2147844.17元。请接到本函件后尽快与公司联系相关退款事宜。另外，贵公司在施工上述工程时存在拖延工期现象，需按约定向我公司支付违约金。对于贵公司施工房屋存在质量问题的维修费全部由我公司垫付，贵公司应返还给我公司，并按约定履行维修义务。”。后原告（甲方）与被告（乙方）于2008年10月28日就此签订了备忘录一份，载明“乙方施工的甲方开发的文登天福阳光花园5#、6#、7#、12#、13#、14#楼工程、威海印刷工业园A4工程，由于在施工过程中乙方资金紧张本应由乙方购买的材料交由甲方购买，导致工程结算存在超拨工程款问题。另外在上述工程的售后服务过程中，对房屋质量问题乙方没有人员给予维修，而是全部由甲方找人进行维修并垫付了维修费。上述事宜迟迟得不到解决影响双方年末清帐，因此经双方多次沟通同意相关事宜于2008年12月30日之前进行处理。”。此后双方并未就此进行共同协商，且未达成一致的处理意见。但2009年5月12日，原告向被告出具收条一张，载明收到被告宝马车鲁K033**一辆。2010年12月29日，原告再次经公证向被告邮寄送达通知函一份，载明“就贵公司施工的我公司开发的文登天福阳光花园工程和威海印刷工业园工程，在双方2008年10月28日签订《备忘录》后，2009年5月12日贵方将宝马车（鲁K033**）一辆抵给我公司，但双方账目仍未结清，现郑重通知贵公司：一、派人到我公司协商宝马车（鲁K033**）定价事宜、并办理结算、过户手续；二、对于我公司超付的工程款2147844.17元减去上述宝马车价款后的余款，尽快向我公司偿还；三、对于因贵公司拖延工期需向我公司支付的违约金和我公司垫付的房屋维修费，请贵公司尽快一并支付给我公司。”。诉讼过程中，双方对于上述鲁K033**宝马车价款亦未能协商一致，且双方均表示上述车辆现登记的所有人为被告法定代表人祝桂振，并无证据表明上述财产系被告公司财产，而并非祝桂振个人财产，且被告未提供证据证明祝桂振同意将该车抵顶被告对原告所负债务。
另查，原告主张为被告垫付50439.56元维修费，对此提供自2006年10月23日起至2010年4月15日的原告与购房人签订的补偿协议、收款收据及原告雇佣其他施工人员的工程签证一宗，被告对此称并不知情也不予认可；另外，因涉案工程存在逾期，原告据此向被告主张逾期竣工违约金63639元，被告认为并非系被告原因所导致工程逾期，而系由于原告供应材料不及时所导致，但对此并未提供证据。
以上事实，有建设工程施工合同、建设工程造价审核报告、对账表、发票、收款收据等有关书证及当事人的庭审陈述在案佐证。
本院认为，原告与原文登市城建建筑工程公司之间签订的建设工程施工合同，符合法律规定，受法律保护，双方均应据此恪守履行各自的合同义务。而被告则系由文登市城建建筑工程公司改制而来，虽经生效的裁判文书认定改制时所签订的产权转让协议无效，相关部门亦下发批文要求恢复原国有企业性质，但被告并未将原承继的财产及债权债务予以交接、返还，亦未变更恢复登记，且就原告与原文登市城建建筑工程公司所签订的建设工程施工合同所涉工程项目的审计、及部分支付工程款均系由被告与原告办理，双方直接进行工程款结算，因此可以认定被告承继了文登市城建建筑工程公司在上述合同项下的权利及义务，原告亦予以认可，故被告具备本案的诉讼主体资格。双方在庭审过程中对于涉案工程应付的工程价款、应退材料款、原告代缴税金、审计费及已付工程款数额经对账均无争议，由此可以认定涉案工程应付工程款合计11186198.38元，扣除应退超供材料款及原告代缴税款、审计费用，原告应向被告支付的款项合计6932676.12元，原告已实际支付工程款为8968954.86元，故原告就涉案工程项目向被告超额支付工程款合计2036278.74元，被告应当予以返还。被告主张原告欠付其其他工程项目的工程款，由于双方对于其他工程项目所涉工程价款应扣代缴税费及工程逾期违约金等存在争议，尚不确定实际欠款数额，无法进行抵销，可另行处理。另外，对于2009年间原告到被告处提取的宝马车，对于该车辆的价款双方未能协商一致，且该车辆登记的所有人为被告法定代表人祝桂振，被告未能举证证实上述车辆系公司财产或祝桂振同意以上述财产抵顶被告对原告所负债务，故不能认定被告以上述车辆抵顶了涉案部分债务。
对于原告主张的维修费，由于原告对此提供的证据均系原告与购房业主所达成的协议或雇佣其他施工人员进行施工的签证，对于维修项目是否属于被告保修范围、是否在保修期间、维修费用是否合理并无证据予以证实，且上述维修费用亦未得到被告的认可，故原告要求被告承担上述维修费用，证据不足，本院不予支持。
对于原告主张的工程逾期违约金，根据原告所提供的验收记录，涉案天福阳光花园小区5#、6#楼于2003年11月12日验收，按照合同约定工期，被告逾期完工，依据双方合同约定理应承担工期延误的违约责任，被告虽主张工程逾期系因原告供应材料不及时所导致，但对此并未提供证据，而原告以涉案工程造价为基数，按照同期银行逾期贷款利率计算逾期竣工违约金，不违反法律规定，本院予以支持。
另外，对于被告主张的原告诉请已超过诉讼时效的抗辩理由，根据原告所提供证据，双方在涉案工程造价审计结束后，自2007年起原告即开始向被告发函主张权利，双方亦已于2008年间就此进行过协商，2010年间则再次发函向被告主张权利，因此原告相应权利主张并未间断，故被告上述抗辩主张理由不当，本院不予采纳。
综上所述，原告各项诉讼请求中的合理部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告于本判决生效后十日内返还原告超付工程款2036278.74元；
二、被告于本判决生效后十日内支付原告逾期竣工违约金63639元；
三、驳回原告其余的诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费28295元、财产保全费5000元，由原告负担2906元，被告负担30389元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。
审 判 长 孙博碕
人民陪审员 卢传明
人民陪审员 黄爱琴
二〇一三年八月九日
书 记 员 王少锋
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