江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）盐民终字第1847号
上诉人（原审被告）苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司，住所地江苏省苏州工业园区通园路58号。
法定代表人金海荣，金荣公司董事长。
委托代理人王世良，江苏良翰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张宏学，个体户。
委托代理人李明广，江苏民和众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）蔡平。
上诉人苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司（以下简称金荣公司）因与被上诉人张宏学、蔡平建设工程施工合同纠纷一案，不服大丰市人民法院（2012）大民初字第1702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年3月10日，金荣公司（甲方）与蔡平（乙方）签订单位工程内部承包协议书一份，内容为：甲方因施工任务需要，现将江苏华胜新材料制造有限公司的厂房、办公研发综合楼工程，由公司项目部发包给乙方施工。第一条：承包方法为乙方全面负责工程上的一切事务承包施工，施工期限自2011年3月10日开工至2011年11月6日竣工验收，工程管理承包规模为土建、安装及附属工程；第二条：双方责任，乙方委派蔡平同志为工程施工管理全权负责，对安全生产、施工质量、材料、文明施工进行管理，并认真接受甲方对上述事项协调及监督；第四条：结算及付款方式：结算形式为甲方按工程总造价收取乙方（含代扣代缴税金）管理费7%，工程款必须汇到甲方指定帐户。二、付款方式为甲方根据乙方的实际到账工程款中扣除7%后的余额由乙方使用（转账或现金），但乙方必须提供工程材料发票，提取现金的要缴纳现金税；第五条：其它，本协议一式两份，双方各执一份，经双方签字或盖章后生效等内容。
2011年3月16日，发包方江苏华胜新材料有限公司（甲方）与承包方金荣公司（乙方）签订建设工程施工合同一份，约定：一、工程概况，工程名称为江苏华胜新材料有限公司办公楼、宿舍楼和厂房工程，工程地点为大丰市草堰镇工业集中区，工程内容为打桩、土建、钢结构厂房、水电；二、工程承包方式及范围为总承包；三、合同工期，开工时间为2011年3月16日，办公楼和宿舍楼竣工日期为2011年9月15日，厂房开工日起以甲方书面通知为准，厂房竣工日期2011年10月30日。五、合同价款为暂定7000万元（最终以总决算为准）等内容。合同签订后，被告蔡平以金荣公司第六项目部的名义开展施工承包业务。
2011年3月19日，发包人金荣公司（甲方）与承包人张宏学（乙方）签订建设工程施工合同一份，载明：一、工程概况，工程名称为江苏华胜新材料有限公司新建厂房，工程地点为大丰市草堰镇丁西村，工程内容为水电、消防，资金来源为自筹；二、工程承包方式包工包料，范围为新建工程水电、消防；三、合同工期，开工日期为2011年3月26日，办公楼和宿舍楼竣工日期为2011年8月30日，厂房开工日期以甲方书面通知为准，厂房竣工日期为2011年10月30日；五、合同价款为1000万元（最终以总决算为准）。该合同加盖了金荣公司第六项目部专用章。同时该合同专用条款载明：26、工程款支付，双方约定的工程款支付方式和时间为单位工程基础验收后付实际工作量的75%。上部结构按每月实际工作量支付70%，工程竣工验收后付工程款的80%，审计结束后付至95%，余款作为保修金一年内付清。原则上按甲方和业主签订的承包合同为准。补充协议：乙方在合同签订后向甲方缴人民币500000（伍拾万元整）作为工程质量保证金。合同签字后支付100000（壹拾万元整），剩余400000（肆拾万元整）3月25日之前必须支付，否则合同自动失效。保证金在工程封顶时返还乙方等内容。合同签订后，原告向蔡平支付50万元保证金。同时，50万元的收据中也加盖了金荣公司第六项目部的专用章。2011年3月20日，原告组织人员进场施工，但只完成了部分工程量，因工程资金问题导致工程停工。
2011年4月15日，被告蔡平（甲方代表）与原告张宏学（乙方代表）签订补充协议一份，载明：“甲方、乙方就水电承包合同中有关需要斟酌的两个部分内容，经甲方、乙方共同协商，特签订如下补充协议：一、水电合同第九页执行费率标准中办公楼和宿舍楼、厂房总价下浮22%里面包含各种税费、管理费、配套费（配套费包括钢筋、水泥、砂子以及提供宿舍和水电费用等）；二、水电合同第十四页附件2里面的工程质量保修范围不包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程以及供热、供冷系统工程。乙方工程质量保修范围只限于乙方实际施工的内容；三、本补充协议同样具有法律效力等内容”，该补充协议同时加盖了金荣公司第六项目部专用章。2012年4月10日，被告蔡平向原告出具欠条一份，内容为：“张宏学在华胜新材料工地上做水电工程。结账后欠款壹拾伍万元整（含工人工资），欠款人：蔡平，2012年4月10日。”欠条出具后，原告多次向被告索要工程款未果，遂以金荣公司为被告向一审法院提起诉讼。一审法院院在审理过程中，依法追加蔡平为被告，并通知其参加诉讼。
蔡平、茆荣军均非金荣公司的职工，蔡平没有工程施工的相关资质。案外人茆荣军系被告蔡平聘请的华胜公司工程的管理人员，其工资由被告蔡平支付。被告蔡平及案外人茆荣军一致陈述：华胜公司的办公楼、厂房和附房工程实际是蔡平挂靠金荣公司总承包的。目前，华胜公司工程已施工结束。
2012年元月5日，大丰市草堰镇人民政府（甲方）、案外人杨周（乙方，江苏华胜新材料建筑工地清包工头）、苏州金荣公司第六项目部（丙方）签订协议书一份，载明：“1、甲方协调给付乙方农民工工资总额500万元，前期已经兑付168万元，剩余340万元。此农民工工资500万元在苏州金荣公司第六项目部蔡平承包的江苏华胜新材料建筑工程款中扣除；4、甲方协调给付乙方的剩余农民工工资340万元中，由乙方垫付水电工张宏学班组的工资30万元，此款抵扣苏州金荣公司第六项目部蔡平给杨周的清包工工资款……，此协议一式叁份，甲乙双方各执一份，苏州金荣公司第六项目部蔡平经理一份”。该协议书加盖了大丰市草堰镇人民政府公章，并由案外人杨周及被告蔡平签名、捺印。
一审法院认为，公民的合法权益依法应受法律保护。本案的争议焦点是：1、被告蔡平与被告金荣公司间的关系；2、被告金荣公司是否应当对被告蔡平的给付义务承担责任。
一、关于被告蔡平与金荣公司间的关系问题。挂靠一般是指无相应资质的人员借用有资质的企业或其他单位的名义对外从事生产经营等活动，并由挂靠人向被挂靠的企业或其他单位支付管理费或其他费用的行为。本案中，被告蔡平非金荣公司的员工，诉讼中蔡平、茆荣军一致陈述：蔡平系挂靠金荣公司对华胜公司工程进行承包施工，并由金荣公司收取7%的管理费，系涉案工程的实际施工人。虽然工程内部承包协议书系复印件，但与蔡平、茆荣军的陈述相印证，被告金荣公司否认与被告蔡平之间存在挂靠关系，其主张与茆荣军之间存在挂靠关系，对此蔡平、茆荣军均予以否认，且被告金荣公司未提供相应的证据予以证实。结合蔡平、茆荣军的陈述以及华胜公司向两被告支付工程款的情况，对该工程内部承包协议书复印件予以确认。被告金荣公司认为其与茆荣军间存在挂靠关系，与查明的事实不符，不予采信，由此产生的举证不能的不利后果，应由被告金荣公司承担。综合内部承包协议书、蔡平和茆荣军陈述、汇款凭证等证据进行综合认定，被告蔡平与金荣公司间存在挂靠关系，被告蔡平系华胜公司工程的实际施工人。
二、关于被告金荣公司是否应当对被告蔡平的给付义务承担责任的问题。根据法律规定承包人非法转包、违法分包建设工程后又与他人订立建设工程施工合同的行为应为无效。本案中，被告蔡平个人无建设该工程施工的相应资质，承揽本案建设工程后又将涉案工程水电、消防分包给无资质的张宏学个人施工，该行为违反了法律规定，故被告蔡平作为挂靠人以金荣公司第六项目部的名义与原告张宏学间签订的建设工程施工合同应为无效合同。原告张宏学按约组织人员进场施工，并完成了部分工程量后，被告蔡平向原告出具欠条，对欠付原告工程款的数额予以确认，故原告要求被告蔡平支付15万元工程款的诉讼请求，予以支持。合同签订后，原告已向被告蔡平支付保证金50万元，且诉讼中蔡平亦陈述“50万元保证金应在2011年8月底返还给原告”，故原告要求被告蔡平支付保证金50万元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。根据相关规定，挂靠人以被挂靠人的名义订立的建设该工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。故原告张宏学要求被告金荣公司连带给付工程款15万元及返还50万元保证金的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。被告金荣公司关于不应承担责任的辩称，与查明的事实不符，不予采信。一审法院判决：一、被告蔡平给付原告张宏学工程款15万元，返还保证金50万元。于判决生效后10日内履行。二、被告金荣公司对被告蔡平的上述义务承担连带责任。
一审宣判后，金荣公司不服向本院提起上诉称：一审认定事实不清，适用法律不当。挂靠人以自己的名义与第三人交易或第三人知道被挂靠人没有代理权的，应由挂靠人自己承担责任。被上诉人张宏学将50万元的保证金直接支付给被上诉人蔡平，该笔款项并未支付到上诉人帐户，应认定为张宏学直接支付给蔡平个人的。蔡平在2012年4月10日向张宏学出具的欠条是以其自己名义作出，与上诉人无关。故上诉人不应承担相应责任。一审将该案定性为建设工程施工合同纠纷错误。请求二审依法改判。
二审查明的事实与一审法院查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人金荣公司与被上诉人蔡平签订承包协议书，将江苏华胜新材料有限公司的厂房、办公研发综合楼工程由公司项目部发包给蔡平施工。后蔡平以金荣公司第六项目部的名义开展施工承包业务。金荣公司将上述工程中的水电、消防转包给张宏学施工，约定张宏学应向金荣公司缴纳50万元工程质量保证金。合同签订后，张宏学向蔡平支付了50万元保证金，50万元的收据中亦加盖了金荣公司第六项目部的专用章。蔡平与张宏学就水电承包合同又签订了补充协议，该补充协议也加盖了金荣公司第六项目部专用章。综合上述情况，张宏学有理由相应蔡平作为金荣公司第六项目部的负责人，收取保证金和出具水电工程款欠条的行为是代表上诉人金荣公司的行为，且二审期间，上诉人金荣公司认可与蔡平存在挂靠关系，故一审认定挂靠人蔡平与被挂靠人金荣公司对给付工程款和返还保证金的义务应承担连带责任符合法律规定。本案因建设工程施工合同的履行而产生追索工程款和保证金的纠纷，故一审将本案定性为建设工程施工合同纠纷并无不当。综上，上诉人金荣公司上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判处正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10300元，由上诉人苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张东祥
代理审判员 高 翔
代理审判员 谢超亮
二〇一四年一月十日
书 记 员 谢 超