江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜中民三终字第33号
上诉人（原审被告）：丰城市春晖出租汽车有限公司。住所地：江西省丰城市。
法定代表人：熊林花，该公司总经理。
委托代理人：罗志辉，男，1972年12月7日出生，汉族，该公司法律顾问。代理权限：特别授权。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司丰城支公司。住所地：江西省丰城市。
负责人：任凤庆，该公司经理。
委托代理人：熊中华，男，1979年7月22日出生，汉族，中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司法律顾问。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）：曾小红，女，1975年10月1日出生，汉族，农民。
法定代理人：徐俊翔，男，1972年9月10日出生，汉族，农民。系曾小红丈夫
委托代理人：兰波，江西浩剑律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）：曾军全，男，1975年9月1日出生，汉族，司机。
上诉人丰城市春晖汽车有限公司（以下简称春晖公司）、中国人民财产保险股份有限公司丰城支公司（以下简称财保公司）为与被上诉人曾小红、曾军全机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省丰城市人民法院（2013）丰民一初字第880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月23日受理后，依法组成由审判员施学珍担任审判长，代理审判员马文利、巢澍望参加的合议庭，书记员谢琤担任记录。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年1月17日19时51时左右，曾军全驾驶号牌为赣CX21**小型轿车由丰城往杜市方向行驶时，由于车速过快，与在道路上正常行走的曾小红发生碰撞，造成曾小红受伤的交通事故。2012年1月25日，江西省丰城市公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》认定：曾军全应负此次事故全部责任，曾小红不负此次事故责任。2012年1月19日，春晖公司向曾小红出具担保书：“2012年1月17日19时赣CX21**车在丰城市水口庙路段发生的交通事故，造成人员受伤，车辆受损，现公司对该伤者住院期间所产生的费用以及车辆维修费用及出院后符合国家标准的善后费用进行担保。”事故发生后，曾小红先后在丰城市人民医院、南昌大学第一附属医院共住院治疗“240天，用去医疗费259225.24元。2012年5月24日，江西神州司法鉴定中心作出江西SZ司鉴中心（2012）临鉴字第706号司法鉴定意见书，鉴定意见为：曾小红的伤残等级为壹级。曾小红为此支付鉴定费780元。同年9月14日，该鉴定中心作出江西SZ司鉴中心（2012）临鉴字第1406号司法鉴定意见书，鉴定意见为：曾小红存在完全护理依赖；自受伤之日起，误工期限根据后期恢复情况确定，营养期限根据后期恢复情况确定。曾小红为此支付鉴定费1820元。曾小红受伤前，从事批发和零售业。其住院期间，由丈夫徐俊翔（从事水电工程安装）护理。曾军全系春晖公司所聘请的司机，其所驾驶的赣CX21**轿车的所有人为春晖公司，该车在财保公司投保了交强险和商业三者险（责任限额30万元，且不计免赔），事故发生在保险期间。曾小红儿子徐某甲（1997年7月4日出生）、女儿徐某乙（2005年8月22日出生）及其父亲曾某某（1942年12月24日出生）、母亲陈某某（1946年9月26日出生）均为农业家庭户口，曾小红有兄弟姐妹4人。事故发生后，春晖公司支付给曾小红168000元（含财保公司在交强险中支付1万元及商业险支付83195.05元）、曾军全支付给曾小红61011.60元。庭审中，由于双方意见分歧较大，致使本案无法调解。
原审法院审理认为：曾小红提供的事故认定书已经质证和该院审查，合法有效。曾军全依法承担全部民事责任。曾军全提出自己不负事故全部责任的意见，既无充分证据证实，理由也不充分，该院不予采纳。春晖公司与曾军全签订的出租车经营合同，实质上是承包合同关系，春晖公司是发包人。根据有关法律规定，发包、出租的车辆发生交通事故致人身损害的，赔偿权利人既起诉发包人、出租人，又起诉承包人、租赁人的，判决发包人、出租人承担赔偿责任。对发包人、出租人请求根据合同关系判由承包人、租赁人承担责任的，告知另案处理。据此，春晖公司对曾军全造成曾小红损害依法承担赔偿责任。曾军全作为直接侵权人，依法承担连带赔偿责任。春晖公司提出与曾军全所签订的合同中双方约定经营期间发生交通事故时不承担赔偿责任的意见不符合有关法律规定，故不予支持。财保公司提出须核减非医保用药，但并未提供证据予以证明，故该院对其意见不予采纳。财保公司依照《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定和与春晖公司之间的商业合同的约定，对曾军全造成曾小红的损害承担经济赔偿责任。关于误工费，曾小红提供的证据足以证实其从事批发和零售业，但其误工时间应计算至定残的前一天。关于曾小红住院期间的护理费，曾小红提供的证据不足以证明护理人员的收入状况，但可以参照当地护工的劳务报酬标准计算。关于交通费，虽然曾小红提供的证据不足以证明其目的，但根据当事人的陈述和交通状况、急救情况、住院天数等综合考虑，应给予交通费4000元为宜。关于精神抚慰金，曾小红因事故致残，精神也受到一定损害，其诉请精神抚慰金在合理范围内，该院予以支持。根据最高人民法院有关司法解释精神，财保公司在交强险责任限额内先予赔偿精神抚慰金。根据最高人民法院关于适用《侵权责任法》的通知精神，将被扶养人生活费58995元［（10年×5130元／年）＋（4年×5130元／年÷4人）＋（5130÷2）］计入残疾赔偿金。关于曾小红存在完全护理依赖，根据工伤保险条例有关规定，可参照上年度职工月平均工资的50％计算，护理年限为二十年。曾小红诉请的其他赔偿项目和金额依法予以核定，超过法律规定和标准范围的不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十二条之规定，判决：一、因本次交通事故造成曾小红损害医疗费259225.24元、误工费11466元（126天×91元／天）、护理费20215.20元（240天×84.23元／天）、营养费3840元（240天×16元／天）、住院伙食补助费3840元（240天×16元／天）、住院期间护理用品费用1790元、轮椅费100元、住宿费75元、残疾赔偿金215555元［（7828元／年×20年×100％）＋58995元］、鉴定费2600元、残后护理费396510元（39651元／年×50％×20年）、精神抚慰金50000元、交通费4000元，共计人民币969216.44元。二、财保公司依照交强险规定和商业险合同的约定，对曾军全造成曾小红损害承担的赔偿责任承担经济赔偿责任。即付给曾小红人民币420000元（交强险120000元、商业险300000元），扣除其诉前支付给曾小红93195.05元，实际应支付给曾小红人民币326804.95元，此款在判决生效后15日内付给曾小红。三、扣除财保公司依照法律规定和合同约定付给曾小红420000元，剩余赔偿款计币549216.44元由春晖公司负担，扣除春晖公司诉前支付给曾小红74804.95元和曾军全支付给曾小红61011.60元，计币135816.55元，春晖公司实际应支付给曾小红人民币413399.89元，此款在判决生效后15日内付给曾小红。四、春晖公司对曾军全造成曾小红的损害承担赔偿责任，曾军全承担连带赔偿责任。五、驳回曾小红的其他诉讼请求。案件受理费14657元，曾小红负担6625元，曾军全、春晖公司负担8032元。
上诉人春晖公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院适用法律错误。一审法院在判决中以根据有关法律规定来陈述上诉人与被上诉人曾军全的承包合同关系的担责情形，这个规定是2006年12月31日江西省高级人民法院民事审判第一庭的《关于审理道路交通事故人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解答》中第22问的解答意见，这条解答的效力不能对抗《中华人民共和国侵权责任法》的规定，该法第49条规定：因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方的责任的，由保险公司在机动车强制保险责任范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担责任，机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。责任应当由使用人曾军全承担。二、上诉人不应承担此案中的损失。上诉人根据与曾军全的《出租车经营合同书》的约定，“曾军全负责车辆的日常营运，车辆如发生交通事故，甲方应积极协助乙方（曾军全）办理保险理赔手续，保险公司不予理赔或赔付不足的实际损失由乙方承担。”这份合同合法有效，一审判决也肯定了，上诉人不应承担损失。三、被上诉人曾小红的损失应当重新计算。一审判决时计算误工费、护理费、残后护理费偏高，应当改判，其他项目也应当予以审核。请求：1、变更原审判决第一项，按农村居民标准核实赔偿数额。2、改判原审判决第三项剩余赔款由曾军全负担。3、改判原审判决第四项由曾军全承担对曾小红的损害赔偿责任，上诉人不承担责任。4、本案诉讼费由被上诉人承担。
上诉人财保公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：曾军全驾驶的赣CX21**号出租车在上诉人处购买了交强险和商业险，其中包括保险限额为30万元的第三者责任险，但未投保不计免赔，根据第三者责任险条款第九条第一款：保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）负全部事故责任的免赔率为20%。我司在与保户签订保险合同时，均会提供投保险种的保险条款，并说明保险责任、责任免除、保险期间、保险费及支付办法、投保人和被保险人义务等内容，已履行告知义务。一审判决未将免赔率纳入计算是错误的。请求撤销原审判决，改判商业险免赔20%，本案上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人曾小红答辩称：一、上诉人春晖公司称其不承担本案的赔偿责任没有法律依据。答辩人在一审期间提交了肇事车辆的行驶证，证明肇事车辆的车主是春晖公司。春晖公司与曾军全之间签订的《出租车经营合同书》第二条约定“车辆整体经营受益权的市场估价经甲乙双方共同确认为人民币叁拾万元整，其中甲方享有车辆20%的经营受益权，乙方享有车辆80%的经营受益权（需取得加盖甲方钢印的《受益权证》；经双方商定，乙方有经营期间必须每月向甲方交纳效益款（人民币）750元（作为甲方的收益）和服务费（人民币）500元整”。从该条款可以看出，曾军全要获得全部收益还要取得春晖公司的许可，该合同属于承包合同，不是租赁合同。所以本案不适用侵权责任法第49条之规定，而应适用《江西省高级人民法院民事审判第一庭关于审理道路交通事故人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解答》第22问之规定，“发包、出租的车辆发生交通事故致人身损害的，赔偿权利人既起诉发包人、出租人，又起诉承包人、租赁人的，判决发包人、出租人承担赔偿责任，对发包人、出租人请求根据合同关系判由承包人、租赁人承担责任的，告知另案处理”。一审法院判决春晖公司承担赔偿责任适用法律正确。二、上诉人要求重新核算误工费、护理费、残后护理费等没有依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，一审时，答辩人已经向法庭提供了曾小红及其法定代理人从事水电安装及销售水电安装所需材料的完税证明等相关证明材料，足以证明答辩人方一直在从事批发和零售业务。答辩人按照同行业标准计算误工费、护理费、残后护理费等依法有据。三、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。被答辩人滥用上诉权企图拖延判决，对答辩人构成二次伤害。综上所述，上诉人提出的要求改判的理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人曾军全答辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分。二、一审法院适用法律正确。答辩人与上诉人系承包合同关系，上诉人认为应适用侵权责任法第49条之规定与事实不符。三、一审判决书中第三项、第四项判决公正合理合法，依法应当维持。上诉人认为不应承担此案中的损失没有事实根据和法律依据，上诉人的格式合同《出租车经营合同书》约定的“保险公司不予理赔或赔付不足的实际损失由乙方承担”，不符合道路交通安全法第76条之规定，依法无效。四、上诉人的第2条、第3条上诉请求没有事实根据和法律依据。五、本案的诉讼费用依法应由上诉人自己承担。综上，请求二审法院依法驳回上诉。
春晖公司针对财保公司的上诉答辩称：财保公司应当按照法院确认的数额承担全部责任，不管是按城镇标准还是按农村标准，财保公司都应完全承担，不应扣减20%。
财保公司针对春晖公司的上诉答辩称：司机是挂靠在春晖公司，春晖公司理应与司机一起承担连带责任，认可其上诉意见第三条。
上诉人春晖公司、财保公司、被上诉人曾小红在二审期间均未提供新的证据。
被上诉人曾军全在二审期间提供了春晖公司的收款收据19份，证明曾军全每月向春晖公司交了互助基金、效益款等，互助基金是用于出租车司机出事故时的赔偿款，曾军全与春晖公司是承包关系。春晖公司经质证认为对其真实性、合法性无异议，对关联性有异议，合同是2011年9月份签订的，合同中没有互助基金的内容，缴费是2012年9月份，应按合同来处理。财保公司经质证认为：互助基金是出事故后，司机只要出1万元，其他费用由春晖公司承担，规费的性质是挂靠费，是春晖公司为了避免法律上的责任将挂靠费列为规费。被上诉人曾小红经质证对该证据无异议。
对曾军全提供的上述证据，本院认为：春晖公司与曾军全签订的出租车经营合同实质上是承包合同关系，票据中载明的规费应认定为承包费用，证明了双方之间的承包合同关系，本院对此予以确认。
本院二审期间经询问上诉人春晖公司，财保公司与被上诉人曾小红、曾军全，查明：曾军全与春晖公司签订合同时，曾军全按合同约定已交付10000元保费给春晖公司，由春晖公司为其负责购买包括不计免赔在内的保险，春晖公司在收取曾军全10000元保费后为其承包的赣CX21**轿车投保了交强险和商业险，但经财保公司对不计免赔进行告知后未购买不计免赔。
除本院查明的上述事实，原审法院查明的其他事实与本院查明的事实一致，本院均予以确认。
本院认为，上诉人春晖公司与被上诉人曾军全系承包合同关系，春晖公司作为发包人对曾军全在承包经营车辆期间造成曾小红的损害应依法承担赔偿责任。春晖公司提出要求不承担赔偿责任不符合法律规定，本院不予采纳。原审期间曾小红向原审法院提供了其与丈夫徐俊翔的缴税证明、丰城市杜市镇杜市居民委员会证明其在集镇开五金店的证明及其他相关证明，足以证实曾小红夫妻的经常居住地和主要收入来源地均为城镇，曾小红的有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算，原审法院认定曾小红的损害赔偿费用符合法律规定，本院予以维持。综上，对春晖公司的上诉请求本院不予支持。春晖公司在收取曾军全所交保费并经财保公司告知后仍未为赣CX21**轿车购买不计免赔，故曾军全因驾驶赣CX21**轿车造成曾小红损害赔偿费用中的不计免赔应由春晖公司承担，原审认定财保公司支付曾小红不计免赔20%计人民币60000元与事实不符，应予纠正，财保公司上诉要求改判商业险免赔20%计人民币60000元的请求符合事实和法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持江西省丰城市人民法院（2013）丰民一初字第880号民事判决的第一项、第五项。
二、撤销江西省丰城市人民法院（2013）丰民一初字第880号民事判决的第二项、第三项、第四项。
三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司丰城支公司应支付被上诉人曾小红人民币三十六万元（其中交强险十二万元，商业险二十四万元），扣除其诉前已支付的九万三千一百九十五元零五分，实际应支付二十六万六千八百零四元九角五分，此款限在判决生效后十五日内支付给被上诉人曾小红。
四、上诉人丰城市春晖出租汽车有限公司应赔偿被上诉人曾小红六万元，此款限在判决生效后十五日内支付。
五、扣除应赔偿的六万元、上诉人中国人民财产保险股份有限公司丰城支公司应付给被上诉人曾小红的三十六万元，剩余赔偿款计人民币五十四万九千二百一十六元四角四分由上诉人丰城市春晖出租汽车有限公司负担，被上诉人曾军全承担连带赔偿责任。扣除上诉人丰城市春晖出租汽车有限公司诉前支付的七万四千八百零四元九角五分和被上诉人曾军全已支付的六万一千零一十一元六角共计人民币十三万五千八百一十六元五角五分，上诉人丰城市春晖出租汽车有限公司还应支付给被上诉人曾小红人民币四十一万三千三百九十九元八角九分，此款在判决生效后十五日内支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费一万四千六百五十七元，二审案件受理费一万五千九百五十七元，共计三万零六百一十四元，由曾军全、丰城市春晖出租汽车有限公司负担二万三千九百八十九元，曾小红负担六千六百二十五元。
本判决为终审判决。
审 判 长 施学珍
代理审判员 马文利
代理审判员 巢澍望
二〇一四年四月十六日
书 记 员 谢 琤