吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉民终145号
上诉人（一审原告）：北京万桥兴业机械有限公司。住所：北京市西城区德胜门外大街新风街*号天成科技大厦*座****室。
法定代表人：刘亚滨，该公司总经理。
委托诉讼代理人：焦延峰，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏宇和，男，该公司员工。
被上诉人（一审被告）：中铁科工集团有限公司。住所：湖北省武汉市武昌区徐东大街**号。
法定代表人：黄晓波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈家乐，男。
委托诉讼代理人:闫冬，北京隆源天恒知识产权代理事务所专利代理人。
被上诉人（一审被告）：中铁隧道集团有限公司。住所：河南省洛阳市老城区状元红路。
法定代表人：于保林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：秦瑞冬，男，该公司员工。
上诉人北京万桥兴业机械有限公司（以下简称北京万桥）因与被上诉人中铁科工集团有限公司（以下简称中铁科工）、被上诉人中铁隧道集团有限公司（以下简称中铁隧道）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2016）吉01民初260号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。北京万桥法定代表人刘亚滨、委托代理人焦延峰、夏宇和，中铁科工委托代理人闫冬、陈家乐，中铁隧道委托代理人秦瑞冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京万桥向一审提出诉讼请求：1.请求依法判令中铁科工停止在其网页上宣传侵权产品、停止许诺销售行为，并向北京万桥赔礼道歉；2.请求依法判令中铁科工、中铁隧道停止使用涉案侵权产品；3.请求依法判令中铁科工赔偿北京万桥因专利侵权而造成损失人民币300万元；4.请求依法判令中铁科工赔偿北京万桥因调查侵权及维护专利权所花费用人民币184312.40元。事实和理由：北京万桥于2010年5月19日向中国知识产权局申请了实用新型专利，名称为“变位平台运架一体机”。2011年3月23日，北京万桥被授予实用新型专利证书，专利号为：ZL201020205815.0。此实用新型专利涉及的技术领域为一种桥梁架设设备，特别是涉及一种“运架梁一体式架桥机”。2012年9月17日，该专利的法律状况见国家知识产权局专利登记簿副本，自2010年5月19日申请日起一直正常缴纳专利年费。2012年9月6日，应北京万桥的请求，国家知识产权局对“变位平台运架一体机”实用新型进行了专利权评价，并出具了专利权评价报告。该评价报告的具体结论为变位平台运架一体机所提到的全部权利要求均符合专利法第二十二条有关新颖性和创造性的规定。2010年6月8日，北京万桥与中铁十二局集团第四工程有限公司签订了一份“运价一体机租赁合同”，在该合同的附件、技术描述中的4.2导梁的表述中，明确说明：“导梁机分为导梁、承载轮组平台、……。”这是北京万桥在2010年5月19日将此技术申请国家专利之后，第一次将此项技术运用到实用设备上。这台设备于2010年10月25日开始在安宁铁路第NASZ-1标段投入使用。中铁科工在官方网页上宣传其研制成功的“YJ900型运架一体机”，多处侵犯了北京万桥专利权，且该设备通过与中铁隧道的销售或租赁，已在吉图辉高速铁路客运专线安图县石门镇境内大成梁场组装调试完毕。中铁科工在其网页上承认配合中铁隧道完成了首架的工作。综上所述，中铁科工在其网页上宣传侵权产品，属于许诺销售的侵权行为；在网页上承认完成首架的工作，属于使用的侵权行为；按照国家相关文件的规定，中铁科工必须在此特种设备的使用地通过型式试验这一制造许可环节。这包含申请等全部程序，属于在使用地制造的侵权行为。中铁隧道是涉案侵权产品的主要使用者，也侵犯了北京万桥的专利权。
中铁科工一审辩称：中铁科工调取了涉案专利在国家知识产权局的专利登记簿副本，证明涉案专利已于2013年8月7日因为专利权人主动放弃而终止。专利权已经停止，所以不存在侵权，因此北京万桥所提出的诉讼请求1、2均不能成立。同时根据北京万桥的阐述以及登记簿副本的记录，涉案专利权的放弃是为了避免重复授权，则该实用新型相应的诉讼权利应由发明专利代替，所以本案实用新型专利权非适格的权利客体。专利权包括人身权和财产权，北京万桥主张的是财产权所以不涉及到人身权的道歉问题。针对其他诉讼请求，中铁科工侵权不成立，并且北京万桥所提出的赔偿数额过高没有法律依据，北京万桥所提到的维权合理费用，其中有很多花销不属于维权合理费用。另外中铁科工已于举证期限内向国家知识产权局专利复审委员会提交了新的证据，宣告涉案专利专利权无效，并且在举证期间内向贵院提交了国家知识产权局复审委员会下发的受理通知书以及本案中止审理请求书。北京万桥诉状及其阐述其指控中铁科工的生产行为是基于型式试验，其应属于中铁（中国中铁股份有限公司）内部设备实验，因此不应视为侵权行为。
中铁隧道一审辩称：中铁隧道承建的吉图辉客运专线，所使用的设备不存在侵权行为，本案与中铁隧道无关。
一审法院经审理查明：
一、与北京万桥相关的事实
北京万桥成立于2004年3月3日，企业类型为有限责任公司（法人独资），经营范围为普通货运、生产机电产品（包括起重运输设备）、技术开发、技术服务、机械设备租赁等。
2010年5月19日，专利权人北京万桥就变位平台运架一体机向国家知识产权局同时申请了实用新型专利及发明专利，其中实用新型专利授权公告日为2011年3月23日，专利号为ZL201020205815.0。
2012年10月9日，国家知识产权局作出专利权评价报告记载，ZL201020205815.0实用新型专利全部五项权利要求具备新颖性和创造性。
2013年7月3日，中铁科工向国家知识产权局专利复审委员会申请宣告ZL201020205815.0实用新型专利无效。2014年2月21日，专利复审委员会作出第22085号决定，宣告涉案专利权全部无效。2014年12月22日，北京市第一中级人民法院作出（2014）一中知行初字第5255号行政判决，认定涉案专利权权利要求具备新颖性和创造性，撤销了专利复审委员会作出的第22085号决定。北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第974号行政判决书维持了（2014）一中知行初字第5255号行政判决。最高人民法院（2015）知行字第244号行政裁定驳回了中铁科工对（2015）高行（知）终字第974号行政判决的再审申请。
2013年8月7日，因涉案实用新型专利被授予发明专利权，北京万桥主动放弃了涉案实用新型专利。
以上事实有企业营业执照、实用新型专利证书、专利登记薄副本、实用新型专利权评价报告、专利复审委员会审查决定书、北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第5255号行政判决书、北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第974号行政判决书、最高人民法院（2015）知行字第244号行政裁定书予及庭审笔录予以证实。
二、与中铁科工、中铁隧道相关的事实
中铁科工成立于1994年1月14日，企业名称经过了多次变更，曾用过中铁工程机械研究设计院、中铁工程机械研究设计院有限公司等。企业类型为有限责任公司（法人独资），经营范围为铁路、公路、隧道、建筑、市政工程的工程机械的研究、设计制造、安装；起重及运输设备的研究设计；设备租赁等。
中铁隧道成立于1984年10月20日，企业类型为有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），经营范围为铁路、公路工程施工总承包特级；隧道、桥梁、铁路铺轨架梁工程壹级等。
2012年7月23日，吉林省安图县公证处应北京万桥的申请，与委托代理人、照相馆人员等去往安图县石门镇大成梁场，到达后照相馆人员对大成梁场正在使用的运架梁一体式架桥机和变位平台运架一体机进行了拍照、录像，公证处人员对拍照、录像过程进行了全程监督。
2012年11月20日，北京市潞洲公证处应北京万桥的申请，对中铁科工官方网站www.crsic.cn的内容进行了证据保全。其中，在中铁科工官方网站中有关于YJ900型运架一体机架桥机的照片及产品宣传。
2012年11月29日，北京市潞洲公证处应北京万桥的申请，再次对中铁科工官方网站www.crsic.cn的内容进行了证据保全。其中，从中铁科工官方网站中的产品图片上能够看到产品上印有“中铁机械院”或“中铁机械院研制”。网站上另有名称为“中铁科工集团中铁机械院YJ900型运架一体机首架成功”的新闻，新闻记载“由中铁机械院负责研制的首台YJ9**型运架一体机在吉图珲客运专线中铁隧道局安图工地大成特大桥成功实现首架”等内容。
庭审中，中铁隧道对其为吉图珲客运专线安图标段的承建方予以认可，中铁科工对吉图珲客运专线中运用了YJ900型运架一体机的事实予以认可。
以上事实有中铁科工与中铁隧道的企业营业执照、中铁科工企业登记信息表、（2012）吉安证内字第437号公证书、（2012）京潞洲内经证字第650号公证书、（2012）京潞洲内经证字第686号公证书及庭审笔录予以证实。
三、其他事实
2010年5月18日，中交第一航务工程局有限公司与北京万桥签署了900吨高速铁路双线混凝土箱梁运架一体机采购合同。
2010年6月8日，中铁十二局集团第四工程有限公司与北京万桥签署了WE-LC900TH型900T运架设备租赁合同。
2010年7月30日，中铁二局股份有限公司与北京万桥签署了SC900HT-F运架一体机订货合同。
以上事实有合同编号WE-f10-2010合同书及附件、合同编号ZT12.4GCLC-20100608运架一体机租赁合同及附件、SC900HT-
F运架一体机订货合同予以证实。
一审法院认为：
一、北京万桥有权提起诉讼
专利号ZL201020205815.0变位平台运架一体机实用新型专利权人为北京万桥，2010年5月19日至2013年8月6日间该实用新型专利处于有效期内。根据北京万桥提供的公证保全证据，中铁科工、中铁隧道涉嫌侵权时间为2012年7月至11月间，处于涉案实用新型专利保护期内，故北京万桥作为权利人有权以中铁科工、中铁隧道涉嫌侵害涉案实用新型专利权为由提起诉讼。
中铁科工在答辩期内请求宣告涉案实用新型专利权无效并申请本案中止审理，但考虑到涉案专利现已经过实质性审查，获得了发明专利权，稳定性较强，故本案不应中止诉讼。
二、中铁科工与中铁隧道为本案适格被诉主体
关于中铁隧道的主体资格，经一审庭审查明，中铁隧道为吉图珲客运专线安图标段的承建方，北京万桥2012年7月23日公证取证地点即安图县石门镇大成梁场为中铁隧道施工现场，施工现场所使用的大型机械为本案被控侵权产品，故中铁隧道为被控侵权产品的使用人，为本案适格被诉主体。
关于中铁科工的主体资格，因涉案大型机械上印有“中铁机械院研制”字样，并经双方当事人当庭确认，“中铁机械院”为中铁工程机械研究设计院有限公司的简称，根据中铁科工的企业登记信息表记载，中铁科工是由中铁工程机械研究设计院有限公司名称变更而来，同时根据中铁科工官方网站上宣传的产品上印有“中铁机械院”、中铁科工官方网站新闻“由中铁机械院负责研制的首台YJ9**型运架一体机在吉图珲客运专线中铁隧道局安图工地大成特大桥成功实现首架”的报道，可以认定被控侵权大型机械来源于中铁科工，故中铁科工为本案适格被诉主体。
关于中铁科工所称中铁工程机械研究设计院有限公司为独立的企业法人，与中铁科工并非同一主体，本案应以中铁工程机械研究设计院有限公司为被告。但根据中铁科工提交的中铁工程机械研究设计院有限公司营业执照显示，中铁工程机械研究设计院有限公司成立于2015年1月6日，明显晚于北京万桥提供的公证取证时间。因此，对中铁科工的主张不予采纳。
三、经过比对，一审法院不能认定被控侵权大型机械的技术特征落入ZL201020205815.0实用新型专利权的保护范围
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。
ZL201020205815.0实用新型专利权利要求书记载：
1、一种变位平台运架一体机，包括运架梁机和平台导梁机，所述运架梁机包括主梁和前、后走行轮组，主梁上设有起吊机构，所述平台导梁机包括平台导梁、前、中、后滚轮支腿，平台导梁上设有架梁小车和变位平台，其特征在于：平台导梁下方装有折叠支腿，折叠支腿可以向后外展至与平台导梁成一条直线或折叠至与平台导梁垂直，在折叠支腿前、中、后滚轮支腿上可安装高度调节装置以保证平台导梁水平高度合适，平台导梁尾部两侧安装有可折叠升降的变位平台作为运架梁机前走行轮组由桥台或桥梁平稳运行至导梁上的装置。
2、根据权利要求1所述的变位平台运架一体机，其特征在于：所述平台导梁的折叠支腿、前、中、后滚轮支腿上都可随时安装高度调节装置，使折叠支腿和前、中、后滚轮支腿长度改变，使平台导梁高度位置可调。
3、根据权利要求1或2所述的变位平台运架一体机，其特征在于：其中所述平台导梁上的架梁小车与运架梁机连接部位可调整高度，以保证在导梁高度位置改变时运架梁机携梁平稳前行，当架梁小车运行到导梁上时可用钢丝绳与固定于桥墩上的滚轮支腿相连，利用链轮传动使平台导梁前行或后退。
4、根据权利要求1或2所述的变位平台运架一体机，其特征在于：其中所述平台导梁下方装有折叠支腿，折叠支腿可以向后外展至与平台导梁成一线的位置，也可折叠至垂直平台导梁的位置。
5、根据权利要求1或2所述的变位平台运架一体机，其特征在于：所述平台导梁两侧安装有可折叠升降的变位平台，可折叠至与平台导梁两侧相平行，也可展开至与平台导梁侧面垂直，变位平台可通过平台升降机构调整平台的高度位置。
将2012年7月23日在安图县石门镇大成梁场公证取证的照片和视频里涉案大型机械与ZL201020205815.0实用新型专利权利要求进行比对：
从公证取证照片8（照片编号1-14）中能够清晰的分辨出涉案大型机械包括运架梁机和平台导梁机两个部分。
（一）运架梁机。从照片5可以看到运架梁机包括主梁、前走行轮组、后走行轮组，主梁上设有起吊机构；
（二）平台导梁机。从照片8中可以看到平台导梁机包括平台导梁、从左到右立在三个桥墩上的四组支腿（从左到右第一个桥墩上为两组支腿）、从照片3、4、7中可以看到平台导梁上设有架梁小车和变位平台。
1、关于四组支腿。从照片8中可以看到从左到右立在三个桥墩上的四组支腿，通过照片12、13、14所反映出的运动效果，可以确定照片8中从左到右的前两个桥墩上的三组支腿具备滑动的特征，但第四组支腿，是否具备向后外展至与平台导梁成一条直线或折叠至与平台导梁垂直的功能，从照片及视频中无法体现。
2、关于架梁小车。在ZL201020205815.0实用新型专利权利要求书中，架梁小车主要功能在于当架梁小车运行到导梁上时可用钢丝绳与固定于桥墩上的滚轮支腿相连，利用链轮传动使平台导梁前行或后退。然而，从所有的公正照片及视频中均无法展现出架梁小车的这一功能。
综合以上比对结果，无法认定涉案大型机械的技术特征落入了ZL201020205815.0实用新型专利权的保护范围。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，北京万桥对中铁科工、中铁隧道实施了侵害其实用新型专利权的行为负有举证责任，但根据北京万桥所提交的现有证据，本院无法认定涉案大型机械属侵权产品，故北京万桥应承担举证不能的不利后果。同时对其他争议焦点不再继续评判。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回北京万桥兴业机械有限公司的诉讼请求。案件受理费32275元，由北京万桥兴业机械有限公司负担。
北京万桥上诉称：涉案专利权有效。结合涉案专利权利要求，一审法院认可被控侵权设备具有运架梁机和平台导梁机及相应结构和装置，但认为折叠支腿是否具备向后外展至与平台导梁成一条直线或折叠至与平台导梁垂直的功能，无法从照片和视频体现是认定事实不清。关于折叠支腿这个技术特征，是由两个并列方案组成体现，被控侵权设备只要具备其中之一即构成侵权。虽然北京万桥提供的照片或视频没有见到此状态，但被控侵权设备具备此功能。被控侵权设备折叠支腿具备向后外展至与平台导梁成一条直线或折叠至与平台导梁垂直的技术特征。被控侵权设备具有架梁小车的技术特征，一审对涉案专利权利要求理解有误。中铁科工与中铁隧道在一审称被控侵权设备的变位平台没有折叠功能是错误的。综上，被控侵权设备具备涉案专利权利要求1所有的技术特征，构成侵权。涉案被控侵权设备属当事人由于客观原因不能自行收集的证据，请求法院到现场进行侵权比对。中铁科工申请的专利进一步证明被控侵权设备具备本案专利权利要求技术特征，构成侵权。中铁科工与中铁隧道侵权主观恶意大、侵权时间长、获利巨大，请求支持北京万桥的赔偿请求。综上，请求撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。
中铁科工二审辩称：一审认定事实基本清楚，法律适用正确。一审法院并未认为被控侵权设备与涉案专利的差别仅如判决指出的两点；北京万桥在涉案专利申请日之前就对该专利进行了宣讲和沟通，与他人签订合同，属于专利法意义上的其他方式的公开，因此该专利属于自由公知技术，我方不侵权。北京万桥没有提供相应损失的证据，应当主张法定赔偿，其主张的赔偿额过高，不应支持。
中铁隧道二审辩称：一审事实清楚，程序正确，我公司使用的设备不存在侵权行为，请求维持一审判决。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明：根据北京万桥依中铁隧道提供的涉案被控侵权设备存放地址前往该地通过公证拍摄的照片，涉案被控侵权设备现已被拆卸为零散部件。
本院认为：北京万桥二审提交的（2017）皖黄恒公证字第1546号公证书系北京万桥依据中铁隧道提供的被控侵权设备存放地址，与公证部门一同前往拍照所形成，公证书虽未载明被控侵权设备存放之处即为中铁隧道提供的地址，中铁科工对该公证书记载的内容虽有异议，但其并未提供相反证据证明公证书所记载的照片并非中铁隧道存放的被控侵权设备的情况下，故本院对该公证书予以采信。
根据被控侵权设备已被拆卸零散的现状，该设备已无法展现整体的外观构造，对该设备进行现场比对已不具备客观条件，故对北京万桥申请法院到被控侵权设备现场收集证据的申请，本院不予支持。
基于中铁科工在二审庭审中自认其只生产了一台被控侵权设备，结合北京万桥经公证截取的中铁科工官方网站中YJ900型运架梁一体机图片以及网站中描述的关于“首台YJ9**型运架梁一体机在吉图珲客运专线中铁隧道局安图工地大成特大桥成功实现首架”的内容，可以认定中铁科工官方网站中的YJ900型运架梁一体机图片与被控侵权设备一致，该图片可以作为被控侵权设备的图片并作为与涉案专利权利要求进行比对的依据。
北京万桥在本案中认为被控侵权设备落入了涉案专利的权利保护范围；中铁科工认为被控侵权设备有：1.被控侵权设备平台导梁机的折叠支腿位置不在“平台导梁下方”；2.被控侵权设备平台导梁机折叠支腿及滚轮支腿不具备“可安装高度调节装置”；3.被控侵权设备平台导梁的变位平台不具备“可折叠升降”功能三方面结构不具备涉案专利的技术特征，进而未落入涉案专利的保护范围；对涉案被控侵权设备其他结构与涉案专利的技术特征一致无异议，但认为这些特征都是公知技术，故不构成侵权。
经查，北京万桥涉案专利系实用新型专利，依照《中华人民共和国专利法》第二条第三款的规定，实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。而北京万桥涉案专利权利要求中诸如“折叠支腿、前、中、后滚轮支腿上可安装高度调节装置”、“平台导梁尾部两侧安装有可折叠升降的变位平台”等描述仅具有对技术效果的表述，缺乏对产品具体形状、构造或其结合所提出的适于实用的技术特征的阐述，而北京万桥主张的即被控侵权设备技术方案侵犯了其此方面的技术特征。基于此，北京万桥在本案中的诉讼主张本院无法支持，故通过以涉案专利的权利要求与被控侵权设备进行比对亦无法支持北京万桥在本案中的诉讼主张。
退一步讲，即使按照涉案专利的权利要求与被控侵权设备进行比对，被控侵权设备仍存在以下未落入涉案专利权利保护范围之处：第一，关于被控侵权设备的第四组支腿（折叠支腿）位置是否在“平台导梁下方”。依据北京万桥提交的中铁科工官方网站的图片，可以看到被控侵权设备的折叠支腿位于平台导梁的侧方而非安装在平台导梁的下方；折叠支腿对平台导梁的支撑受力点亦在平台导梁的两侧。故被控侵权设备的折叠支腿的安装位置与涉案专利的技术特征并不相同，未落入涉案专利的权利要求的保护范围。北京万桥虽主张作为支撑物在被支撑体中心线以下一般就称为下方，并结合涉案专利说明书的附图加以证明，但以北京万桥所提交的证据，不能证明作为支撑物的折叠支腿在作为被支撑物的平台导梁中心线以下，故北京万桥的该项主张，本院不予支持。
第二，关于被控侵权设备平台导梁机第四组支腿（折叠支腿）及三组具备滑动功能的支腿（滚轮支腿）是否具备“可安装高度调节装置”这一技术特征。北京万桥虽主张涉案被控侵权设备的折叠支腿和滚轮支腿“可以安装高度调节装置”，落入其涉案专利的权利要求保护范围，但其提交的现有证据均未能体现被控侵权设备具备“可以安装高度调节装置”这一技术特征，即本院无法根据北京万桥通过推断得出的结论认定被控侵权设备落入北京万桥涉案专利的权利要求保护范围。
关于被控侵权设备是否属于现有技术问题。中铁科工虽辩称北京万桥在涉案专利申请日之前就对该专利进行了宣讲和沟通，与他人签订合同，属于专利法意义上的其他方式的公开，因此该专利属于自由公知技术，但中铁科工并未对北京万桥就涉案专利进行宣讲提供证据加以证明；且北京万桥就涉案专利内容与他人签订合同属于对特定相对方的公开，不属于公开行为，并不因此丧失新颖性，故中铁科工的该项抗辩主张，本院不予支持。
根据北京万桥所提交的现有证据，基于以上论述，北京万桥提交的证据不足以证明涉案被控侵权设备完全落入涉案专利权的保护范围，应当承担不利的诉讼后果。北京万桥关于中铁科工、中铁隧道侵害了其涉案专利权的主张，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，虽对被控侵权设备技术特征与涉案专利权利要求的比对结果存在不当，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32275元，由上诉人北京万桥兴业机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 伟
审 判 员 薛 淼
代理审判员 王 亮
二〇一七年五月二十六日
书 记 员 罗生智