河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新中民一终字第1045号
上诉人（原审被告）新乡市伟洁利特泡沫保温有限公司，住所地：新乡市风泉区金灯寺村。
法定代表人：尚玉洁，经理。
委托代理人王鸿纪，河南百苑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏鼎鑫建设工程有限公司，住所地：江苏省江都市邵阳镇关戚运路
法定代表人尤芝翔，董事长。
委托代理人王运庭、于之峻，河南联盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈茂胜。
原审被告：新乡市万汇房地产开发有限公司，住所地：新乡市和平路中段新乡投资集团大厦7楼。
法定代表人郭浩，总经理。
委托代理人黄强、梁欢，该公司员工。
上诉人新乡市伟洁利特泡沫保温有限公司（以下简称保温公司）、江苏鼎鑫建设工程有限公司（以下简称鼎鑫公司）因与被上诉人陈茂胜、原审被告新乡市万汇房地产开发有限公司（以下简称万汇地产公司）人身损害赔偿纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2012）牧民一初字第1122号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2012年5月7日10时许，陈茂盛在保温公司施工的金辰国际2号楼底层从事外墙保温安装工作时，被从高层坠下的水泥块砸伤左臂，致左臂挠骨外伤性骨折，在市公立医院住院86天，共花医疗费20038.36元，后经新乡医学院司法鉴定中心鉴定，陈茂盛伤残等级为九级伤残。陈茂盛在保温公司的工资实行按施工面积的平方米计算，每平方米18元，其日工资平均为100元／日。另查明，陈茂盛所在的施工工地系万汇地产公司的金辰国际2号楼工地；万汇地产公司（系开发建设单位）将该2号楼的建筑工程分包给鼎鑫公司施工；将外墙保温工程分包给保温公司施工。再查明，陈茂盛抚养的子女有陈伟玲、陈玉玲、陈伟闯，出生年龄分别为：1994年l2月1日、1995年10月1日、2002年11月8日。
原审认为：公民人身权利受法律保护，陈茂盛为保温公司所雇用施工人员，保温公司应对其施工安全负有保护责任和义务。鼎鑫公司与保温公司在同一个施工工地施工，陈茂盛及证人又指证其鼎鑫公司施工人员从高层抛下水泥块砸伤陈茂盛，鼎鑫新公司没有证据证明自己没有过错，故应与保温公司共同承担侵权赔偿责任，万汇地产公司是该2号楼的发包方和受益方，且对保温公司及鼎鑫公司施工中的安全施工监督不力，造成此安全事故，应对赔偿承担连带赔偿责任，其辩解已与双方签订承包合同，安全方面由各自负责的理由因系内部承包合同，对外不产生法律效力，故其辩解理由不予采纳。陈茂盛的经济损失经核定为医疗费20038.36元，营养费、伙食补助费1720元（天／20元×86天），护理费3159.06元，误工费24400元（100元／日，244天），交通费315元，伤残补助费72776元，被抚养人生活费23759.7元，司法鉴定费900元，精神抚慰金5000元，合计153068.12元，陈茂盛主张的二次手术费10000元因末实际发生，亦未提交证据，故不予支持，可待实际费用发生后另行主张，故原审依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百二十六条、第一百二十条和《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条之规定，判决：一、被告江苏鼎鑫建设工程有限公司、被告新乡市伟洁利特泡沫保温有限公司共同赔偿陈茂盛经济损失153068.12元，江苏鼎鑫建设工程有限公司、被告新乡市伟洁利特泡沫保温有限公司应于判决生效后十日内一次付清；二、被告万汇地产开发有限公司对上述江苏鼎鑫建设工程有限公司、被告新乡市伟洁利特泡沫保温有限公司的赔偿承担连带赔偿责任；三、驳回陈茂盛的其它诉讼请求。如被告未履行判决确定的金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3050元由陈茂盛承担50元，江苏鼎鑫建设工程有限公司、被告新乡市伟洁利特泡沫保温有限公司、万汇地产开发有限公司各承担1000元，为便于结算，陈茂盛预交的诉讼费不予退还，待执行时一并结清。
保温公司上诉称：一审法院判决认定保温公司承担侵权赔偿责任错误。保温公司不应承担侵权赔偿责任，因为保温公司不是侵权责任主体。陈茂胜的受伤系鼎鑫公司施工人员从高层抛下水泥块所致，一审法院在判决书给予认可，说明本案陈茂胜的受伤是鼎鑫公司的施工人员所造成的，鼎鑫公司应该承担侵权赔偿责任。从法律的规定来看，对于在建筑物或者其他设施及建筑物上的搁置物发生倒塌，建筑物上脱落、坠落的物品造成他人损害的，它的所有人或管理人应当承担民事责任。所承担民事赔偿责任的所有人是指对于建筑物等设施拥有所有权的人。所承担民事赔偿责任的管理人是指对于建筑物等设施及搁置物、悬挂物负有管理、维护义务的人。根据以上法律规定结合本案看，2012年5月7日上午10时许，陈茂胜在2号楼楼底层施工时突然从高层坠落的水泥块将他砸伤，这个从高层坠落下来的水泥块在庭审中被上诉人陈茂胜以及证人已经认定是由鼎鑫公司的施工人员在施工中坠落的物体，那么建筑物上坠落的物体（水泥块）的所有人、管理人应是鼎鑫公司。按照法律规定建筑物坠落的物体所有人、管理人应对坠落物体造成伤害的人承担民事责任。另外、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的第四条：建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损售的侵权诉讼，由所有人、管理人对其无过错承担举证责任。但在一审法院审理过程中鼎鑫公司没有提供不是自己的物体造成他人损害的证据，按照法律规定应承担举证不能的责任。应承担民事赔偿责任的是鼎鑫公司，而不是保温公司。民法通则一百三十二条明确规定”二人以上共同侵权造成伤害的应当承担连带责任”。侵权责任法第八条规定”二人以上共同实施侵权行为造成他人损害的应当承担连带责任”。从以上法律规定来看，承担连带责任必须有明确的法律规定，必须是共同实施侵权。共同侵权是指数人共同不法侵害他人权益造成损害的行为。构成共同侵权主体是二人以上，共同实施侵权行为。结合本案看，造成被上诉人陈茂胜的伤害是建筑物物体坠落所致的，坠落物体的所有人、管理人是鼎鑫公司，按照法律规定应承担民事赔偿责任侵权主体应是鼎鑫公司。一审法院计算民事赔偿标准有误。陈茂胜的伤残赔偿标准应根据丧失劳动能力或伤残等级按照受诉法院所在地上一年度城镇居民均可支配收入，农村居民人均纯收入标准计算。陈茂胜是长垣县余家乡陈板城村人。在
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审审理中也没有陈茂胜在新乡市居住地社区的居住证明，不应该按城镇居民可支配收入标准计算。所以原审法院计算陈茂胜伤残补助费错误。上诉请求查清事实，撤销原审判决。
鼎鑫公司上诉称：一审判决认定事实错误，漏列本案当事人，适用法律错误。据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款，当事人对自己提出的诉讼请求所依实有责任提供证据加以证明的规定，陈茂盛没有提供充分的证据证明其系被宅楼小区高层坠落的水泥砸伤，原审证人证言表述内容几乎完全一致造的，是不真实的，不能作为认定案件事实的依据。并且证人发生伤害事故时不在现场，不符合出庭作证的条言不能作为认定案件事实的依据，陈茂盛应当承担举证不能的不利后果。本案是普通民事侵权案件不能适用举证责任倒置的原则。陈茂盛在要求其雇主承担责任的同时，不能要求鼎鑫公司承担侵权责任。原审法院在没有证据证明鼎鑫公司存在过错的情况下，判决鼎鑫公司承担责任没有依据。本案应当追加陈茂盛的雇主苗胜杰参加诉讼。原审计算损失错误，应当按照农村居民标准计算，被扶养人生活费和日工资、营养费计算过高。一上诉请求：撤销原审判决，依法改判；本案的诉讼费用由陈茂盛承担。
陈茂盛答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。
鼎鑫公司答辩意见同上诉意见。
保温公司答辩意见同上诉意见。
万汇公司答辩称：万汇公司已将工程承包给了具有资质的公司，本案所发生的事故同万汇公司无关。
二审期间，陈茂盛向法院提交了劳动合同、工作证明、居住证明共三份证据，证明其长期在城市居住生活。
本院经审理查明：2012年5月7日10时许，陈茂盛在保温公司施工的金辰国际2号楼从事外墙保温安装进行高空施工时，被从高层坠下的水泥块砸伤左臂，致左臂挠骨外伤性骨折，在市公立医院住院86天，共花医疗费20038.36元，后经新乡医学院司法鉴定中心鉴定，陈茂盛伤残等级为九级伤残。陈茂盛在保温公司的工资实行按施工面积的平方米计算。另查明，陈茂盛所在的施工工地系万汇公司的金辰国际2号楼工地，万汇公司（系开发建设单位）将该2号楼的建筑工程分包给鼎鑫公司施工；将外墙保温工程分包给保温公司施工。再查明，陈茂盛抚养的子女有陈伟玲、陈玉玲、陈伟闯，出生年龄分别为：1994年l2月1日、1995年10月1日、2002年11月8日。
本院认为：关于责任承担问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条的规定：建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。保温公司和鼎鑫公司作为主体工程和外墙保温工程的承包公司，应有对其施工区域内的场所具有管理义务，对施工人员具有保障安全的义务，陈茂盛在从事外墙施工时，不慎被从被施工的高层建筑上落下的水泥块砸伤，作为对该栋建筑的两家施工单位均无法证明其没有过错，故保温公司和鼎鑫公司应当对陈茂盛的损害承担相应的赔偿责任。
受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。陈茂盛作为完全民事行为能力人，在施工时没有尽到适当的注意义务，特别本案施工系三十多层的高层建筑，更应当注意施工的安全，故其自身也存在一定的过错，本院根据当事人的过错程度，酌情由陈茂盛自行承担损失的20%。保温公司和鼎鑫公司承担陈茂盛损失的80%。万汇公司已将工程承包给了具有相应资质的施工企业，在施工过程中所发生的本案事故，万汇公司没有过错，不应承担责任。
对于陈茂盛的损失为：医疗费20038.36元，营养费、伙食补助费共计1720元，护理费3159.06元，交通费315元，伤残补助费72776元，被抚养人生活费23759.7元，司法鉴定费900元，精神抚慰金5000元，误工费24400元，合计153068.12元。保温公司和鼎鑫公司赔偿陈茂盛损失153068.12元×80%=122454.50元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2012）牧民一初字第1122号民事判决；
江苏鼎鑫建设工程有限公司、新乡市伟洁利特泡沫保温有限公司于本判决生效十日内共同赔偿陈茂盛经济损失122454.50元；
驳回陈茂盛的其它诉讼请求。
一审案件受理费3050元，由陈茂盛承担600元，新乡市伟洁利特泡沫保温有限公司、江苏鼎鑫建设工程有限公司承担2450元；二审预交的案件受理费各3360元，由陈茂盛承担600元，新乡市伟洁利特泡沫保温有限公司、江苏鼎鑫建设工程有限公司共同承担2760元。
本判决为终审判决。
审判长 孙 峰
审判员 周云贺
审判员 刘艳利
二〇一四年五月九日
书记员 赵媛媛