汉中市汉台区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）汉民初字第00238号
原告席必华，男，生于1949年9月4号，汉族，汉中市人。
委托�理人彭丽，汉中市汉台区七里法律服务所法律工作者。
被告蔡俊城，男，生于1969年4月26日，汉族，汉中市人。
被告城固县建筑工程总公司组织机构代码：22264076-7
住所地：城固县三里桥**号。
法定代表人袁贵生，经理。
委托代理人吴夏周，城固县上元观法律服务所法律工作者。
委托代理人饶宝智，男，52岁，公司项目经理。
原告席必华诉被告蔡俊城、被告城固县建筑工程总公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告席必华及其委托代理人彭丽，被告蔡俊城，被告城固县建筑工程总公司的委托代理人吴夏周、饶宝智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告席必华诉称，原告于2011年4月经人介绍受雇于蔡俊城在八里桥浅水湾别墅从事粉刷工作。该工程是由城固县建筑工程总公司第一项目部具体负责实施的，�俊城承包了土建部分，蔡俊城没有施工资质，每天从集市上临时雇佣劳力进行工作。雇佣期间，报酬是按工作面积多少由蔡俊城在每次干完活后结算。每干完一次活结算一次工资，可以随时走人，也可以随时来干。2011年5月27日上午9时许，原告在八里桥浅水湾别墅施工时，不慎从楼梯缓步台摔倒，后立即被送往3201医院救治，被诊断：1、左胫骨远端粉碎性骨折。2、左小腿软组织损伤。3、左腓骨小头骨折。被告蔡俊城在预交2万元医药费后再不肯给原告治疗。原告因无钱继续医治，只好出院。出院后原告已身带残疾，生活不能自理。2011年10月10日，经陕西汉航法医司法鉴定所鉴定：左小腿损伤，其伤残等级评定为9级伤残，二次手术治疗费用为5000元；住院时间评估为20天左右。原告多次找被告交涉人身损害赔偿一事，被告均置之不理。故诉至法院，请求：1依法判令二被�赔偿原告以下费用：第一次住院伙食补助费30元×24天=720元、营养费20元×24天=480元、误工费84元×133天=11172元、护理费70元×24天=1680元，伤残补助金15695×17年×20%=53363元、伤残鉴定费1300元、精神损害赔偿金5000元、第二次住院伙食补助费30元×20天=600元、营养费20元×20天=400元、护理费1400元、误工工资70元×20天=1400元、继续治疗费用5000元，以上费用共计82515元。2、诉讼费二被告承担。
被告蔡俊城辩称，一、原告席必华所诉与事实不符，被告蔡俊城不是本案雇主，不应承担赔偿责任。
八里桥浅水湾别墅土木工程是城固县建筑工程总公司（简称城固建司）承包修建的，有承包合同，蔡俊城没有分包城固建司工程。别墅土木工程负责人是城固建司项目经理饶宝智，根本不是蔡俊城。蔡俊城、席必华都是受雇于城固建司，为其提供劳务，工资由城固建司统一支付，由蔡俊城转�交给原告领取，蔡俊城与原告之间不存在控制、支配的从属关系，不存在劳务雇佣关系。原告为城固建司提供劳务而获取报酬，他们之间属于劳动雇佣关系。原告在雇佣活动中受到伤害，雇主城固建司承担赔偿责任，蔡俊城不应承担赔偿责任。原告虽然跟随蔡俊城一块干活但与外墙粉刷组其他人员获取报酬一样，没有因组织他人而获得额外经济利益。蔡俊城召集原告从事粉刷工作，应视为接受城固建司委托为其聘用人员、从事施工劳动，蔡俊城从事粉刷工作系城固建司承包工程的组成部分，应当由城固建司承担赔偿责任。
二、原告受伤系自身重大过失所致，责任应当自负。
2011年5月27日上午9时，原告在八里桥浅水湾别墅建设工地上下楼梯时，因建设方内楼梯没有任何防护措施和警示标志，原告在上楼梯过程中不慎坠落受伤。当时正也是农忙时节，由于原告为了�己的经济利益连续3-4天都是早上4点钟起床，在家帮人插秧，由于起早贪黑，劳累过度，加之上了年纪，体力透支过多，身体力不从心与其坠地摔伤是有一定因素的。原告系完全行为能力人，明知上下楼梯没有护栏、扶手，应当谨慎从事注意安全，但由于疏忽大意，轻信能够避免而坠落受伤，自己负有不可推卸的责任。原告明知自己没有从业资质，仍从事风险性较大的外粉刷劳动，外粉刷工作有一定劳动强度和技术含量的作业，应认定原告对事故发生存在重大过错，对自己的损失应自负一定责任。
三、蔡俊城同情关爱原告，但不能因此成为原告向其索赔的理由和依据。
原告不慎坠落受伤，因当时工地工程负责人饶宝智不在施工现场，蔡俊城出于人道和对同事生命健康的关爱立即同其他工友一起将原告送往就近医院检查治疗，当场垫支500元，并通知原告家人来医院�在征得城固建司的允许之下，又安排工友在该院护理原告，在家人要求下，原告转入到3201医院进行治疗，蔡俊城按照城固建司的要求先后筹资为原告垫付医疗等费用共计25121元。但原告对蔡俊城的同情和关心不但不感激反而反目为仇，对蔡俊城的善举产生了误解，起诉要求蔡俊城赔偿，是没有事实、法律依据，是依法不能成立的，原告应当返还蔡俊城垫支给付的25121元。
四、原告计算赔偿数额错误，超出部分不予支付。
原告身为农村村民，以其农业生产收入为主要生活来源，伤残补助金计付应以农村居民人均纯收入4105元为标准，4105元×17年×20%=13957元，超出部分没有事实、法律依据，依法不能支持。要求精神损害赔偿金于法不符，不能支持。对于二次手术的住院天数、伙食补助费、营养费、误工费、护理费的请求缺乏事实依据，不能支持，应当待二次手术治疗后实际发生的事实，原告另行起诉主张赔偿。当手术骨骼固定使用材料时，双方协议根据原告伤情考虑各方经济现状，内固定材料价格应在27OO元-3000元之间，而原告却擅自决定要求医院使用了价值9000多元的高档进口材料，故意加大了不合理的费用支出，超出部分由原告自己负担。蔡俊城垫付的护理费为每天150元，并非70元。原告在3201医院住院治疗已经康复，为减少不必要的费用开支院方多次劝原告出院休息，但原告不愿离开，从而加大了不必要的费用支出。
被告城固县建筑工程总公司辩称，我公司对原告受雇于被告蔡俊城及受伤的事实无异议，但原告主张的诉求有些高。对于被告蔡俊城说原告席必华受雇于我公司，我们不认可，贴砖工程是外包的。
经审理查明，2011年4月，被告城固县建筑工程总公司将承建的湖滨花园A型联排土木工程（即八里桥浅水湾别墅土木工�）的外墙贴砖工程转包给了被告蔡俊城。原告席必华2011年2月即受雇于被告蔡俊城在御景名都工地干活，后被告蔡俊城将原告席必华安排至浅水湾工地，约定报酬70元一天。2011年5月27日，上午9时许，原告席必华在室内翻架时不慎从室内楼梯缓步台跌落在地受伤，原告席必华之伤经汉中市3201医院诊断为1、左胫骨远端粉碎性骨折。2、左小腿软组织损伤。3、左腓骨小头骨折。住院治疗24天，计花医疗费19886.45元，由被告蔡俊华支付，该费用通过农合报销7784元，退款7897.55元，由原告席必华领取。另原告席必华在骨科医院治疗费用286.6元亦由被告蔡俊城支付。住院期间，被告蔡俊城雇请人员护理，支付护理费4190元。2011年10月10日，经陕西汉中汉航法医司法鉴定所司法鉴定为：伤者席必华左小腿损伤内固定术后，其伤残等级评定为9级伤残；二次手术费用评估为5000元；住院时�评估为20天左右。
另查明，原告席必华所在村组土地因城市扩建全部被征用，依据2012年6月6日汉中市汉台区民政局汉区民政发（2012）61号文件“关于北关办事处撤销叶家营村民委员会设立叶家营社区居民委员会的批复”，原告席必华具有城镇居民的身份。
上述事实，有当事人陈述、垫支医疗费清单、农合报销凭证、护理费领条、骨科医院发票一张、协议书、伤残鉴定书、诊断证明及医疗病例、村委会证明、汉中市汉台区民政局文件、事故现场照片一组、被告蔡俊城领取人工费的领条和借条、证人证言在卷佐证，并经质证，足以认定。
本院认为：被告蔡俊城承包了被告城固县建筑工程总公司在汉台区浅水湾别墅区建筑工地的部分外墙砖工程，并雇佣原告席必华从事其承包工程的劳务，对原告席必华的损害应当承担雇主责任，原告席必华在室内劳动中，没有做到一般人的谨慎注意，从室内楼梯的缓步台跌落摔伤，自身有重大过失，亦应承担相应的责任。被告蔡俊城没有相应资质，被告城固县建筑工程总公司却将工程转包，应当与被告蔡俊城承担连带赔偿责任。关于营养费，法律规定根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，原告席必华没有证据表明确需营养，故对该请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、原告席必华受伤所产生的如下费用：医疗费12389.05元（已扣除农合已报销费用7784元）、住院伙食补助费720元（30元×24天）、误工工资9310元（70元×133天）、护理费4190元、伤残赔偿金53363元（15695×17×20%）、精神抚慰金1000元，以及司法鉴定确定的必然发生的如下费用：后续治疗费5000元、住院伙食补助600费（30元×20天）、误工工资1400元（70元×20天）、护理费1400元、司法鉴定费1300元、共计90672.05元，由被告蔡俊华赔偿70%，即63470.44元，余额27201.61元，由原告席必华自行承担。（被告蔡俊城所承担的赔偿费63470.44元减去其垫支的医疗费20431元、骨科医院医疗费286.6元、护理费4190元，共计24907.6元，实际应向原告席必华赔付38562.84元）
二、被告城固县建筑工程总公司对上述赔偿款与被告蔡俊城承担连带清偿责任。
三、驳回原告席必华的其他诉讼请求。
以上主文所判，限判决生效后30日内履行清结。
如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受�费828元，由原告承担248.4元，由被告承担579.6元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于汉中市中级人民法院，并将上诉费发票复印件提交本院。
审 判 长 王 敏
人民陪审员 方雨欣
人民陪审员 赵艳华
二〇一三年十二月二十三日
书 记 员 樊 庆