江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洪民三终字第254号
上诉人（原审原告、反诉被告）：万义维，男，汉族。
上诉人（原审被告、反诉原告）：南昌市大山实业发展有限公司。
地址：南昌市八大山人梅湖景区墨香街。
组织机构代码：56106754-7。
法定代表人：张文毅，系该公司董事长。
委托代理人：刘益敏，江西洪城律师事务所律师。
委托代理人：赖静文，江西洪城律师事务所律师。
上诉人万义维与上诉人南昌市大山实业发展有限公司房屋租赁合同纠纷一案不服南昌市青云谱区人民法院
（2015）青民三初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万义维，上诉人南昌市大山实业发展有限公司（以下简称大山公司）的委托代理人刘益敏、赖静文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年11月1日，以大山公司为甲方、以万义维为乙方，双方签订了一份《墨香街文化休闲主题街区商铺租赁合同》，约定由甲方大山公司将位于南昌市青云谱区八大山人梅湖景区“墨香街文化休闲主题街区”C1区的C116、C117号、C118号、C119号商铺，面积314.73平方米，共2层，出租给乙方万义维仅限于饮食和文化、书画、陶瓷以及工艺礼品饮料等。本合同约定未经甲方书面同意，乙方超范围经营属违约行为；租赁期限为5年零3个月，即从2011年11月1日起至2017年1月31日止，其中，从签订本合同之日起至2012年1月31日止，为甲方给予乙方的免租金装修期，租金开始计收日为2012年2月1日；租金标准为：合同第一年，19.2元／平方米／月；6043元／月。合同第二年，25.6元／平方米／月；8057元／月。合同第三年，28.8元／平方米／月；9064元／月。合同第四年，32元／平方米／月；10071元／月。合同第五年，32元／平方米／月；10071元／月。商铺的单位管理费标准为1.5元／平方米／月，月管理费总额为472元，合同期第一年免收管理费。本合同签订当日，乙方需一次性向甲方支付保证金共计31629元（为三个月租金和管理费）作为本合同的履约保证金。乙方所缴纳保证金在本合同履行完毕后，若乙方未有违约行为，则由甲方在一周内全额退还（不计利息）；如在合同期内由于乙方原因而造成本合同终止，乙方所缴纳的保证金不予退还。乙方有拖欠商铺租金及管理费达二个月的，视为违约，甲方有权单方面终止合同、收回商铺，且不承担违约责任，所缴纳保证金不予退还。同时本合同第十三条约定如因甲方当第三方或（产权所有人）之间造成乙方不能正常经营，甲方应减、免租金；合同不能履行时，甲方应返还履约保证金。合同签订后，大山公司按约向万义维交付了租赁物，万义维亦向大山公司交纳了履约保证金计人民币31629元。合同签订后，因装修需要，万义维便与大山公司口头约定，从签订合同后交房时起至2012年4月30日的6个月为大山公司给予万义维的免租金装修期，即租金开始计收日为2012年5月1日。此后，大山公司于2013年1月29日与万义维就上述合同又签订了补充协议，双方约定聚才苑商户是在2011年11月1日之前签订租赁合同的，从2011年11月1日起计算优惠租金；临街商铺商户是在2012年1月1日之前签订租赁合同的，从2012年1月1日起计算优惠租金；在上述事件以后签订租赁合同的按实际签约时间计算优惠租金。租金优惠截止日期为2015年9月30日。聚才苑商户、街区临街店铺商户（仅为做文化产业商户、不含地下层）分三档次计算优惠租金，1、100平方米以内（含100平方米）每平方米月租金15元；2、101至300平方米（含300平方米）每平方米月租金13元；3、301平方米以上，每平方米月租金11元。万义维根据原合同实际租赁面积按上述优惠租金标准交纳租金，万义维仅为做文化产业的租户，不包括做其他行业的租户。万义维所欠大山公司租金一律按本协议第一条、第二条月租金标准及优惠期限在2013年2月5日之前将所欠交的2013年度之前的租金一次性全部补交结清。2013年全年租金3月31日之前一次性全部交清，2013年度以后每年度的租金应当在当年的1月31日之前将当年全年租金交清。如乙方未按本条约定的时间履行交付租金义务则甲方给予的本协议第一条、第二条的优惠政策取消，大山公司按原合同的租金标准及租赁期限收取万义维的租金。此后，万义维除交纳了2012年5月1日至12月31日商铺租金计人民币27696元（314.73㎡×11元／㎡×8个月）外，一直未按上述合同约定向大山公司交纳租金及管理费，至今仍占有、使用该店面。大山公司于2014年向一审法院提起诉讼，该案在审理过程中，大山公司以准备通过庭外协商方式解决本次纠纷为由向一审法院申请撤诉，一审法院书面裁定予以准许。
另查明，2011年5月27日，大山公司与南昌市定山小学签订了商铺租赁合同，双方约定南昌市青云谱区定山小学就该校校门两边建筑面积为420平方米的二层商铺（即座落于南昌市青云谱区八大山人梅湖景区“墨香街文化休闲主题街区”C1区的C116、C117号、C118号、C119号商铺）出租给大山公司，同意出租给万义维的房屋作为商业经营用，并可以自行转租。租赁期20年，自2011年5月27日起至2031年5月27日止，租金按10元／平方米／月，由大山公司向南昌市定山小学缴纳，每五年按5%的增长，一年一支付。租金起计日为2011年8月1日。
再查明，大山公司出租给万义维的南昌市青云谱区定山小学校门两边的建筑面积为420平方米的二层商铺（即座落于南昌市青云谱区八大山人梅湖景区“墨香街文化休闲主题街区”C1区的C116、C117号、C118号、C119号商铺）系未经规划审批的违章建筑，并无该房屋建设规划许可证、土地使用权证、房屋所有权证。2013年11月21日，南昌市定山小学根据南昌市人民政府“拆违拆临、建绿透绿”专项工作的文件精神，书面通知承租户于2013年11月25日前搬迁完毕。现万义维与大山公司以双方签订的商铺租赁合同无效为由向一审法院提起诉讼。上述事实，有《商铺租赁合同》、《墨香街文化休闲主题街区商铺租赁合同》、《墨香街文化休闲主题街区商铺租赁合同补充协议》、（2014）青民三初字第108号民事裁定书、缴纳水电费收据、收据存根、定山小学的拆迁通知书、询问笔录以及原、被告的当庭陈述在案佐证。
一审法院认为：大山公司出租给万义维座落于南昌市青云谱区八大山人梅湖景区“墨香街文化休闲主题街区”C1区的C116、C117号、C118号、C119号商铺，并未取得该房屋建设规划许可证、土地使用权证、房屋所有权证，亦未在庭审辩论终结前取得规划许可证或经主管部门批准建设，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。故大山公司与万义维所签订的商铺租赁协议及补充协议应当认定无效。该两份租赁合同无效后，万义维应将上述商铺返还给大山公司，同时大山公司应当返还万义维交纳的履约保证金计人民币31629元。关于大山公司要求万义维支付房屋占有使用费用，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。故万义维主张返还其已交纳的2012年5月1日至12月31日商铺租金计人民币27696元，于法无据，一审法院不予支持。关于商铺占有使用费具体数额如何确定，按大山公司与万义维所签订的商铺租赁合同及补充协议约定，租金应按每平方米11元予以计算，租期从2012年5月1日起至起诉时即2014年12月26日止合计32个月，因此，一审法院予以认定万义维应当支付大山公司上述商铺占有使用费为人民币110784.96元（314.73㎡×11元／㎡×32个月）。该房屋占有使用费110784.96元，因万义维已交纳了2012年5月1日至12月31日商铺租金计人民币27696元，相应折抵后，再扣除大山公司应返还给万义维的履约保证金31629元，故万义维实际应支付大山公司该房屋的占有使用费计人民币51459.72元（110784.96元-31629元-27696元）。万义维因合同无效所产生的损失，其已另行起诉，故本案中不予处理。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，判决：一、确认原告（反诉被告）万义维与被告（反诉原告）南昌市大山实业发展有限公司于2011年11月1日签订的《墨香街文化休闲主题街区商铺租赁合同》及其补充协议无效。二、原告（反诉被告）万义维自一审法判决生效之日起十五日内腾退被告（反诉原告）南昌市大山实业发展有限公司座落于南昌市青云谱区八大山人梅湖景区“墨香街文化休闲主题街区”C1区的C116、C117号、C118号、C119号商铺。三、原告（反诉被告）万义维自本判决生效之日起十五日内支付被告（反诉原告）南昌市大山实业发展有限公司截止2014年12月26日的房屋占有使用费共计人民币51459.72元。四、驳回本、反诉原、被告的其他诉讼请求。
本诉受理费1283元（万义维已预交），反诉受理费2612元（南昌市大山实业发展有限公司已预交），合计人民币3895元，由原告（反诉被告）万义维承担1947元，由被告（反诉原告）南昌市大山实业发展有限公司承担1948元。
宣判后，万义维不服，向本院提起上诉。
万义维上诉称：一审判决存在部分严重适用法律不当和枉法裁判，请求改判一审判决第二项，撤销第三项并驳回被上诉人的诉讼请求。因为上诉人的诉讼是请求确认上诉人与被上诉人签订的商铺租赁合同无效，随即产生溯及力，合同自始无效，被上诉人依据合同所获得的财产应返还，并赔偿损失，所以，上诉人要求返还租金合法有据，应予以支持。
大山公司辩称：1、被答辩人的上诉请求对一审判决的第（二）项予以改判与其上诉理由相矛盾，而其叙述的理由又正好表明了一审判决书第（二）项是正确的。至于上诉人万义维认为无效合同应当返还租金则是其对法律的错误理解。2、被答辩人上诉请求撤销一审判决第（三）项于法无据。一审判决第（三）项判决万义维向答辩人支付房屋占有使用费符合最高人民法院的有关司法解释，也符合法律公平公正原则。请二审法院依法驳回其上诉。
大山公司上诉称：一审判决没有按照当事人协约约定的租金计算房屋占用使用费，占用时间也少算了，请求按协议约定计算房屋占用使用费至判决生效之日，上诉费由被上诉人承担。
万义维辩称：1、大山公司的反诉违反了法定程序和相关规定。2、双方签订的合同自始无效，大山公司却要求按照无效合同的约定计算房屋占用费以及所谓的巨大损失，大山公司的上诉缺乏法律依据和事实理由。3、大山公司涉嫌非法经营，并侵犯了答辩人的合法权利。
二审审理期间上诉人万义维提交了以下证据：证据1、2014年12月25日大山公司致南昌市定山小学的《协调函》；证据2、2014年12月26日青云谱公安分局岱山派出所的《接处警登记表》；证据3、2015年1月和3月的水电收据两张，证明当时涉案店铺已经停业了。
大山公司质证后对证据一的真实性、合法性没有异议，关联性有异议；对证据二的真实性、合法性没有异议，关联性有异议；对证据三的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，上述证据恰恰证明了万义维仍在使用本案涉案房屋。
上诉人大山公司提交了2015年11月27日万义维交纳的水电费收据，证明万义维仍在使用本案涉案房屋，
万义维质证后对证据的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，声称其所租赁的店铺是经营性的，因为大山公司的原因店铺已经停业了，现在只是进行看护店铺，而不是进行使用。
上诉人万义维与上诉人大山公司提交的上述证据证明了万义维一直占用涉案店铺，因万义维未付房租，大山公司采取了多种方式催要，证据之间能相互印证，可以作为认定事实的依据。
二审法院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：2011年11月1日上诉人万义维与上诉人大山公司就座落于南昌市青云谱区八大山人梅湖景区“墨香街文化休闲主题街区”C1区的C116、C117号、C118号、C119号商铺所签订的商铺租赁协议及补充协议，因涉案商铺系既未取得建设工程规划许可证，也未按建设工程规划许可证的规定建设的房屋，应当认定无效。根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。不能返还或没有必要返还的，应折价补偿。房屋租赁合同被宣告无效后，承租人应当返还的财产既包括承租的房屋，也包括承租人实际占用房屋期间在事实上所获得的利益，由于这一利益并非有形财产，只能折价补偿，即以支付房屋使用费的方式补偿。本案中因双方所签订的商铺租赁协议及补充协议无效，双方因该合同取得的财产应当返还，上诉人万义维除应返还涉案的店铺外，还应支付涉案店铺的房屋使用费。该房屋使用费的收取根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，参照双方签订的商铺租赁协议的约定以及市场行情，一审法院酌定租金按每平方米11元予以计算处理恰当，应予以维持。上诉人万义维支付的房屋使用费自2012年5月1日起至起诉时即2014年12月26日止合计32个月，因此，一审法院予以认定万义维应当支付大山公司涉案商铺占有使用费为110784.96元（314.73㎡×11元／㎡×32个月）。因万义维已交纳了2012年5月1日至12月31日商铺租金27696元和履约保证金31629元，相应折抵后，万义维实际应支付大山公司该房屋的占有使用费为人民币51459元（110784.96元-31629元-27696元）。上诉人万义维交纳的商铺租金27696元和履约保证金31629元已折抵了其应交的涉案商铺的部分占有使用费，因此，万义维交纳的商铺租金27696元和履约保证金31629元不存在返还。上诉人万义维主张承租的涉案商铺面积不足，但未提供证据加以证实。上诉人万义维还主张因大山公司的原因，涉案商铺没有营业，但上诉人万义维到大山公司起诉时都未将涉案商铺交还大山公司，而是一直占有涉案商铺，故一审法院按自2012年5月1日起至起诉时即2014年12月26日止合计32个月计算万义维应交的涉案商铺部分占有使用费并无不当。万义维的上诉主张缺乏法律和事实依据，本院不予支持。上诉人大山公司主张按双方协议约定的租金标准计算涉案商铺的占有使用费与法相悖，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费由上诉人万义维预交的1283元由万义维负担，由上诉人南昌市大山实业发展有限公司预交的3870元由南昌市大山实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹成云
审 判 员 罗云奇
代理审判员 邓 晖
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 王 倩