北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终4680号
上诉人（原审被告、原告）：张志敏，男，1972年11月8日出生。
委托诉讼代理人：魏迪，北京市京都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）：伊美尔（北京）控股集团股份公司，住所地北京市朝阳区东三环北路3号幸福大厦A座2层201-203室。
法定代表人：汪永安，董事长。
委托诉讼代理人：李素莹，女，1980年5月13日出生伊美尔（北京）控股集团股份公司员工。
上诉人张志敏因与被上诉人伊美尔（北京）控股集团股份公司（以下简称伊美尔公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初39810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
张志敏上诉请求：1.依法撤销一审判决，查明事实后改判；2.依法判令驳回伊美尔公司的全部诉讼请求；3.依法判令确认伊美尔公司向张志敏支付2015年7月1日至张志敏起诉之日2016年7月8日期间工资损失人民币1077496元；4.依法判令继续履行张志敏与伊美尔公司签订的《附加协议》；5.依法判令由伊美尔公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。伊美尔公司与张志敏有条件实际继续履行劳动合同，且张志敏有继续履行劳动合同的表示和实际行动。1.北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会依法作出裁决，裁定张志敏与伊美尔公司继续履行劳动合同。在上述裁定作出后，伊美尔公司并未向张志敏寄送到岗报到通知，伊美尔公司向一审法院直接提起诉讼；2.一审法院依法认定伊美尔解除劳动合同的行为属于违法解除，系无效法律行为。一审法院依据上述通知内容确定的解除时间认定劳动合同解除时间；一审法院依据伊美尔公司单方制作的任命通知书，确定岗位已经有人接替而认定无法履行劳动合同；一审法院依据伊美尔公司通过微信向张志敏提出解除劳动合同的条件，认定双方商谈解除事宜而张志敏无继续履行合同意思表示，上述即一审法院认定本案的依据，即与事实不符也不符合法律规定。3.伊美尔公司在庭审中，表示张志敏的岗位已经不存在，而非一审法院认定的岗位被人接替。实际情况是，张志敏在伊美尔公司处任职时，担任公司副总经理职务，同时负责北京片区工作，并兼任分院院长，而实际履行劳动合同后仍可以担任北京片区负责人、分院院长以及战略负责人等职务。张志敏先后任职于中粮、联想旗下佳沃集团，具有超过二十年的高级管理人员工作经验，伊美尔公司在张志敏任职之前，其法人汪永安考虑张志敏之前的工作履历以及年薪百万以上的事实，通过额外支付奖金以及股权激励的方式，对张志敏低工资水平进行额外补偿，而股权激励方案涉及三年人民币1500万元的奖励。而通过张志敏一年以来卓有成效的工作，伊美尔公司的经营已经步入正轨，及伊美尔公司的上市安排，伊美尔公司意图通过解除劳动合同，达到无须兑现向张志敏的各项承诺的目的，从而以最小的代价博取巨大的非法利益。4.根据伊美尔公司解除劳动合同通知的内容，通知于2015年8月28日作出，而通知内容是于2015年7月20日解除劳动合同关系，显然违反了劳动合同相关法律规定，且原告并未按照通知内容履行。一审法院竟依据上述错误的内容认定解除劳动合同。
伊美尔公司辩称，同意一审法院判决，要求维持原判决。不同意张志敏的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，举证责任分配得当，请求驳回张志敏的全部上诉请求。双方的劳动合同已经解除，双方也进行过协商，其本人也有离开的意思表示。双方曾经对补偿的事宜也有过协商和沟通，现在的岗位已经全部由其他同事接任，不存在继续履行合同的基础。劳动合同是2015年7月20日解除的，距离现在已经过去两年了，现在并不存在副总经理的职位了。
伊美尔公司在一审法院提出诉讼请求：1.维持伊美尔公司2015年8月28日作出的与张志敏解除劳动合同的决定；2.无需向张志敏支付2015年7月1日至2016年1月25日期间的工资收入损失318017.24元；3.无需向张志敏支付2014年3月至2015年6月年终考核奖励差额105000元。
张志敏在一审法院提出诉讼请求：1.伊美尔公司支付张志敏2015年7月1日至2016年7月8日期间工资损失1077496元；2.伊美尔公司与张志敏继续履行《附加协议》。
一审法院认定事实：张志敏于2014年2月10日入职伊美尔公司，担任经营副总经理，双方签订了期限自2014年2月10日至2018年2月9日止的劳动合同,合同约定：张志敏月工资标准45000元，其中20000元凭财务有效票据报销。伊美尔公司每月8日打卡支付张志敏上月整月的工资，工资分两部分支付，一部分通过丁×的账户支付，一部分通过伊美尔公司的账户支付，每月还有1500元的交通、电话补助（通过丁×账户支付），工资支付至2015年6月30日，未支付2015年7月1日至7月20日期间的工资。张志敏最后工作至2015年7月20日。另，伊美尔公司为张志敏缴纳了2015年7月份的社会保险及公积金，其中养老保险个人应缴纳1551.12元、医疗保险个人应缴纳390.78元、失业保险个人应缴纳38.78元、公积金个人应缴纳2327元。
对于有争议的证据和事实，法院认定如下：
1.关于劳动关系解除，伊美尔公司主张因张志敏无法完成公司规定的业绩目标，2015年8月28日向张志敏邮寄送达了《解除劳动合同通知书》，载明：“被通知人：张志敏，根据《劳动合同法》及单位规章制度的规定，公司决定从2015年7月20日起解除/终止与您的劳动合同关系：解除/终止缘由：在您入职后的前半年中，公司在对您无任何工作任务及业绩指标的情况下已充分给予岗位及时间，让您学习并带领集团营销中心和北京片区机构的团队；在之后的半年工作时间中，虽然集团营销中心未有团队建设，北京片区机构也未完成业绩预算及考核指标，但公司基于对您本人的信任仍让您继续岗位工作。在2015年上半年，您所带领的集团营销中心及北京片区的机构出现如下情况：（1）长岛医院：未完成工作指标任务，营业收入大幅下降，无团队建设；（2）爱康医院：新客户到诊消费的大幅下降，完全靠促销形式来支撑业绩，医院部门/科室内人员涣散，导致人员大幅流失；（3）集团营销中心，无团队搭建及管理，工作推展进度太慢。基于上述等，公司认为您不适合本岗位工作，同时经研究决定，公司暂无合适您的其他工作岗位，特向您提出解除劳动合同，终止双方劳动关系。补偿款如下：1.按实际出勤发放截止至2015年7月20日的月薪（扣除应代缴的社会保险、住房公积金及个人所得税）；2.解除劳动合同补偿金：112500元；3.其他补偿款：100000元（包含已答允但未发放部分）。特此通知！”。张志敏认可收到了该《解除劳动合同通知书》，主张双方没有约定业绩预算和考核指标，也没有进行过考核，伊美尔公司系违法解除劳动合同，要求继续履行双方签订的《劳动合同书》及《附加协议》，并支付工资收入损失。伊美尔公司认可双方没有书面约定业绩预算和考核指标，每次业绩考核是总经理根据张志敏的实际表现进行考评，因张志敏之前表现出了离开公司的意愿，所以没有对其不胜任工作进行过调岗和培训，现张志敏的原工作岗位已经有他人任职，其原来作为副总经理时分管的工作已经由其他人员接任，因此现在已经没有张志敏的工作岗位，所以无法继续履行劳动合同。就此，伊美尔公司提交了“关于伊美尔集团第三片区部分岗位任命的通知”，显示：“任命伊美尔集团副总经理马×先生担任集团第三片区代理总经理职务，继续兼任集团财务部及采购与保障中心负责人，集团总经理的直接领导下，负责第三片区及集团财务部和采购与保障中心的管理工作。任命集团新项目筹备办常务副主任余×女士担任北京伊美尔医疗美容医院（伊美尔爱康医院）代理院长职务，在第三片区总经理的领导下，全面负责北京伊美尔医疗美容医院（伊美尔爱康医院）经营管理工作”。张志敏对伊美尔公司提交的上述证据的真实性不予认可，主张系公司自行制作，其不清楚职务任命情况。另，张志敏当庭提交了自己与伊美尔公司法定代表人及人力资源工作人员沟通的微信截图：内容如下：“张总好，请问您大约什么时间回国呢？如果方便的话可以等您回国后先与您沟通商定结果，您有什么意见和异议也可以直接提出来，再进行协商，等双方最终确认后，公司这边可以直接出一份协商协议双方签订……（张）我回来就是月底了。30日晚上，可以先给我了解吗？否则又进入下个月了……好的，我先和您说一下大概，具体等您回来后沟通……Okay……未支付的工资部分加额外款项一共约18万余元，其他部分是10W……（张）没太看懂，可以解释一下吗……您可以理解为7月工资加补偿款；其他部分指股权，具体可以等您回来当面跟您解释……（张）补偿款怎么计算的。股权是10万吗？……7月工资+(45000*2.5)+55000，是的……（张）是说每年20万股变成10万股了？……我认为是商议的结果，而不能完全理解成您说的这个意思……（张）11月2日见面谈吧。因为我回去就是周末，也不要打扰你。你帮我跟汪总约下11月2日，还是我当面和他谈好不好，因为这个事这么拖实在没意思。我跟他当初谈那么久，也一起工作了一年半，结果理应我们来面对面协商。他当初说8月底协商完毕，现在到11月初，就不要再拖了，我跟他面对面一次说完……（张）汪总：我7月份的工资和之前说的分7、8两个月发给我的去年年底奖金没收到……集团惯例是离职员工最后工资会和离职补偿协议签订后一并发放……”。伊美尔公司对张志敏提交的微信记录截屏的真实性认可。因伊美尔公司提供的证据不足以证明张志敏不能胜任工作，也没有对张志敏不能胜任工作进行过调岗和培训，故法院对于伊美尔公司有关其公司解除行为合法的主张不予采信。
2.关于年终考核奖励差额，张志敏主张双方约定每年年底一次性支付120000元考核奖励，认可2014年已支付55000元考核奖励，但未足额支付，且未支付2015年考核奖励。张志敏提交的劳动合同书中显示：“年终考核奖励为人民币120000元，根据年终绩效考核结果，按相应比例发放，具体考核办法参照《伊美尔集团副总及片区总经理绩效考核办法》”。伊美尔公司主张2014年8月开始张志敏任职爱康医院行政院长后才有考核指标，根据年终考核情况按照相应的比例于次年向张志敏支付考核奖励，最高不超过120000元，2015年7月8日其公司已向张志敏足额支付了2014年的考核奖励55000元，因张志敏考核不合格、不胜任工作，所以没有支付其2015年的考核奖励。因双方在劳动合同书中明确约定年终考核奖励，故法院对伊美尔公司关于张志敏自2014年8月任职爱康医院行政院长后才有考核指标的主张不予采信。
另查，伊美尔（北京）控股集团有限公司于2016年4月22日更名为伊美尔（北京）控股集团股份公司。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于劳动合同的解除，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，伊美尔公司未能提交张志敏未完成业绩预算及考核指标的相关证据，故其公司据此解除双方劳动关系属违法解除。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。但本案中，伊美尔公司提交了相关证据证明张志敏的岗位已有人接替，双方无法继续履行劳动合同，且根据张志敏自行提交的微信记录显示其于伊美尔公司作出解除通知后双方亦在协商沟通解除事宜，故综合本案具体情况，法院对伊美尔公司关于双方劳动合同已实际无法继续履行，张志敏亦无继续履行的意思表示的主张予以采信；法院确认双方劳动关系于2015年7月20日解除，因张志敏在本案中，坚持要求继续履行劳动合同，法院不予支持，张志敏其他相关权利可以另案解决。
用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。因伊美尔公司未支付张志敏2015年7月1日至7月20日期间的工资，应当予以支付，故伊美尔公司应支付张志敏2015年7月1日至7月20日期间工资（税前）25623.35元[16091.95元（25000元÷21.75×14天）+12873.56元（20000÷21.75×14天）+965.52元（1500÷21.75×14天）-4307.68（其中养老保险1551.12+医疗保险390.78+失业保险38.78+公积金2327元）。因法院确认双方劳动关系于2015年7月20日解除，故张志敏要求之后的工资收入损失，法院不予支持。
关于年终考核奖励差额，因双方签订的《劳动合同书》中明确约定张志敏年终考核奖励为120000元，伊美尔公司亦认可2014年向张志敏支付过考核奖励，现伊美尔公司未提供张志敏绩效考核不合格的证据，故法院对伊美尔公司有关其公司已经足额支付张志敏2014年年终绩效考核奖励、无需支付2015年年终绩效考核的主张，不予采信。仲裁裁决伊美尔公司应支付张志敏2014年、2015年年终奖数额不高于法律规定，张志敏亦无异议，法院予以确认。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、伊美尔（北京）控股集团股份公司无需继续履行与张志敏于二〇一四年二月十日签订的劳动合同；二、伊美尔（北京）控股集团股份公司于判决生效后七日内支付张志敏二〇一五年七月一日至二〇一五年七月二十日期间工资25623.35元（税前）；三、伊美尔（北京）控股集团股份公司于判决生效后七日内支付张志敏二〇一四年三月至二〇一五年六月年终考核奖励差额105000元；四、驳回伊美尔（北京）控股集团股份公司的其他诉讼请求；五、驳回张志敏的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院经审理查明的事实一致。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中,张志敏上诉主张伊美尔公司与张志敏有条件实际继续履行劳动合同，且张志敏有继续履行劳动合同的表示和实际行动，一审法院已经依法认定伊美尔公司解除劳动合同的行为属于违法解除，又仅凭伊美尔公司单方制作的任命通知书认定岗位有人接替，认定无法继续履行劳动合同是错误的。伊美尔公司的岗位依然存在，合同具备继续履行的基础。对此本院认为，张志敏系公司的高级管理人员，其工作岗位内容对于公司的日常经营管理具有不可或缺性，伊美尔公司向法院提交了相关证据证明在其向张志敏发出解除通知的同时，张志敏所担任的岗位已另行安排有人接替，双方缺乏继续履行劳动合同的基础，张志敏虽对此不予认可，但亦未提交充分证据证明其工作岗位已经保留且具备继续履行的基础，再结合其提交的微信记录亦显示出其于伊美尔公司作出解除通知后，与伊美尔公司协商沟通解除事宜，故一审法院据此认定双方劳动合同已实际无法继续履行，并无不当，本院予以支持。张志敏的该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
张志敏上诉还提出，根据伊美尔公司解除劳动合同通知的内容，通知于2015年8月28日作出，而通知内容是于2015年7月20日解除劳动合同关系，显然违反了劳动合同相关法律规定，一审法院据此认定双方解除劳动合同有误。对此本院认为，虽然伊美尔公司解除劳动合同通知的书面材料发出时间是2015年8月28日，但该通知内表述的解除劳动合同的时间是2015年7月20日，伊美尔公司在庭审中也表示其在7月20日已经口头通知了本人双方解除劳动合同，张志敏在一审庭审中对于其实际工作至2015年7月20日亦不持异议，其亦未对后期为何不继续工作作出合理解释，故本院采信伊美尔公司关于在2015年7月20日已经口头通知张志敏解除劳动合同关系的主张成立，一审法院据此认定劳动合同关系于2015年7月20日因无法继续履行而解除并无不当，张志敏的该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，张志敏的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由张志敏负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 茵
审判员 郑吉喆
审判员 高 娜
二〇一七年四月二十日
书记员 刘 爽
书记员 张 朋