山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁10民终303号上诉人（原审原告）：山东慧缘融资性担保有限公司，住所地山东省威海市环翠区塔山中路1-6号。法定代表人：李成林，总经理。委托诉讼代理人：李熙玉，山东弘誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王升，山东弘誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东德厚房地产开发有限公司，住所地山东省乳山市银滩旅游度假区银海花园小区15号。法定代表人：张延玲，董事长。委托诉讼代理人：韩冬梅，女，系山东德厚房地产开发有限公司工作人员。委托诉讼代理人：张海青，男，系山东德厚房地产开发有限公司工作人员。原审被告：韩燕燕，女，1979年9月4日出生，汉族，住山东省东营市东营区。上诉人山东慧缘融资性担保有限公司（以下简称慧缘担保）因与被上诉人山东德厚房地产开发有限公司（以下简称德厚公司）、原审被告韩燕燕追偿权纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2017）鲁1002民初3448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。慧缘担保上诉请求：1.撤销（2017）鲁1002民初3448号民事判决第四项，改判德厚公司在韩燕燕不能清偿的范围内对代偿款承担50%的清偿责任；2.二审诉讼费由德厚公司承担。事实和理由：慧缘担保根据担保法及相关司法解释的规定，提出划分慧缘担保与德厚公司清偿比例份额的诉讼请求应当得到支持。1.根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条的规定，在韩燕燕无法清偿慧缘担保垫付的代偿款的情况下，同为连带保证人的德厚公司应当对不能清偿的部分承担50%的责任。2.德厚公司提出其为韩燕燕垫付的款项多于慧缘担保，不足以作为其不再承担清偿责任的依据。首先，本案中慧缘担保并未对德厚公司具体还款数额进行主张，仅请求确认双方之间追偿的清偿比例。其次，若德厚公司想以抵销权抗辩，则应在一审阶段提起反诉或另行起诉，而非在本案中进行处理。综上，请求法院查明事实，依法改判。德厚公司辩称，其已经代韩燕燕偿还了近9万元的贷款，对慧缘担保提出的请求，同意协商解决。慧缘担保向一审法院起诉请求：1.韩燕燕向慧缘担保偿还代偿款40777元、违约金8155元、律师代理费4335元，共计53267元；2、德厚公司在韩燕燕不能清偿的范围内对上述代偿款项承担50%的清偿责任；3、韩燕燕承担本案的案件受理费、保全费。一审法院认定事实：2008年7月15日，韩燕燕作为借款人和抵押人、中国农业银行乳山支行作为贷款人、德厚公司作为保证人共同签订个人购房担保借款合同。合同约定，韩燕燕向银行借款21万元用于购买乳山银滩水岸人家35-2-603室房屋，借款期限120个月，自2008年7月15日至2018年7月14日止；贷款利率采用浮动利率，在贷款基准利率7.03%下浮15%，执行年利率6.65555%；还款方式为等额本息还款法；德厚公司为韩燕燕向银行提供阶段性保证责任（自合同签订日起至借款人取得房地产权利证书并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续）。当日，慧缘担保与韩燕燕签订《委托担保合同》，约定：慧缘担保为韩燕燕的上述借款提供连带责任保证担保，如韩燕燕迟延还款导致慧缘担保代偿的，韩燕燕应向慧缘担保支付代偿金额20%的违约金，并在慧缘担保承担保证责任后两日内向慧缘担保支付：1、代偿的本金、利息、违约金、赔偿金、贷款人实现债权的费用；2、慧缘担保为实现追偿权的费用(包括但不限于案件受理费、保全费、律师代理费等）。如韩燕燕迟延偿还，还须以迟延金额每日按万分之五支付迟延还款的违约金。同日，慧缘担保又与中国农业银行乳山市支行签订《保证合同》，约定：慧缘担保为韩燕燕的上述借款提供连带责任保证担保，保证担保的范围包括主债权、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及诉讼费、律师费等债权人实现债权的费用；保证期间为本合同约定的债务履行期限届满之日起两年；本合同所担保的债权同时存在债务人提供的物的担保和保证担保，债权人有权要求保证人先于物的担保承担保证责任。合同签订后，银行按约定将借款发放至韩燕燕指定账户，但韩燕燕在履行借款合同过程中未按约定向银行偿还借款，慧缘担保作为保证人自2010年8月至2011年12月期间，多次代韩燕燕偿还借款，累计代偿40777.04元。德厚公司作为保证人自2012年至2015年期间亦多次代韩燕燕偿还借款，累计代偿87801.46元。因韩燕燕未向慧缘担保偿还代偿款，慧缘担保为向韩燕燕行使追偿权，委托山东弘誉律师事务所律师提起诉讼，支出律师费4335元。一审法院认为，韩燕燕因购房向银行申请贷款，慧缘担保为此向银行提供连带责任保证担保，慧缘担保与韩燕燕因此签订了《委托担保合同》，就担保事宜作了详细约定，委托担保合法有效，双方均应全面履行自己的义务。因韩燕燕与银行之间的借款合同约定，本合同所担保的债权同时存在债务人提供的物的担保和保证担保，债权人有权要求保证人先于物的担保承担保证责任，故在韩燕燕未按约定偿还借款的情况下，慧缘担保作为保证人向银行承担了保证责任。慧缘担保承担保证责任即代偿后，可以根据法律规定及慧缘担保与韩燕燕之间担保合同的约定行使追偿权。慧缘担保与韩燕燕之间的委托担保合同明确约定如发生代偿事实，韩燕燕除应向慧缘担保支付代偿款外，还应按代偿金额20%向慧缘担保支付违约金以及慧缘担保为实现债权产生的律师费。故慧缘担保对韩燕燕的诉讼请求，理由正当，一审法院予以支持。我国担保法司法解释规定，两个以上保证人对同一债务同时或分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，为连带共同保证；连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。本案中，德厚公司与慧缘担保同为韩燕燕向银行借款提供连带保证担保，作为连带共同保证人，在慧缘担保与德厚公司之间并无关于保证责任比例分担的约定，故应平均分担。而德厚公司在韩燕燕未履行债务的情况下，亦同样承担了相应的保证责任，就本案慧缘担保与德厚公司代偿的数额看，德厚公司已经承担了超过慧缘担保所承担的保证责任。故慧缘担保对德厚公司的诉求，理由不当，一审法院未予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第二十条规定，判决：一、韩燕燕向慧缘担保偿还代偿款40777元；二、韩燕燕向慧缘担保支付违约金8155元；三、韩燕燕向慧缘担保支付律师代理费4335元，以上均于判决生效后十日内履行；四、驳回慧缘担保要求德厚公司在韩燕燕不能清偿的范围内对上述代偿款项承担50%的清偿责任的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于德厚公司承担的保证责任数额高于慧缘担保，慧缘担保是否有权要求德厚公司承担责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款的规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”本案中，慧缘担保和德厚公司作为韩燕燕借款的连带共同保证人，在承担保证责任后，均有权就向韩燕燕不能追偿的部分，要求另一保证人承担50%的补充清偿责任。虽然德厚公司承担的责任数额高于慧缘担保，但在未确定韩燕燕不具有清偿能力的情况下，无法确定各保证人不能追偿的数额，一审法院以德厚公司承担保证责任的数额高于慧缘担保，认定慧缘担保无权要求德厚公司承担责任，理由不当，应予纠正。慧缘担保要求德厚公司对韩燕燕不能清偿的部分承担50%的清偿责任，于法有据，应予支持。综上所述，慧缘担保的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持（2017）鲁1002民初3448号民事判决第一、二、三项；二、撤销（2017）鲁1002民初3448号民事判决第四项；三、如韩燕燕不能清偿（2017）鲁1002民初3448号民事判决的第一项债务，山东德厚房地产开发有限公司对不能清偿债务的50%向山东慧缘融资性担保有限公司承担清偿责任。二审案件受理费466元，由山东德厚房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  王玲丽审判员  刘志敏二〇一八年五月二十三日书记员  姜 楠