浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终4020号
上诉人（原审原告）：宁波海曙永鑫小额贷款股份有限公司。住所地：浙江省�波市海曙区布政巷**号科创大厦**楼东面、北面。
法定代表人：戎巨川，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴科贤，北京盈科（宁波）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：窦杨，北京盈科（宁波）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑志伦，男，1961年6月28日出生，汉族，无固定职业，住浙江省象山县。
委托诉讼代理人：胡君超，浙江和义观达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕运来，浙江之星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：万凯，男，1979年9月28日出生，汉族，无固定职业，住江西省九江县。
被上诉人（原审被告）：胡丹女，女，1971年1月17日出生，汉族，无固定职业，户籍所在地浙江省象山县。
被上诉人（原审被告）：周成祥，男，1967年4月24日出生，汉族，无固定职业，户籍所在地浙江省象山县。
被上诉人（原审被告）：刘冬，男，1982年10月23日出生，汉族，兴业银行股份有限公司宁波分行员工，住浙江省象山县。
被上诉人（原审被告）：叶国平，男，1950年10月28日出生，汉族，无固定职业，户籍所在地浙江省宁波市鄞州区。
上诉人宁波海曙永鑫小额贷款股份有限公司（以下简称永鑫公司）因与被上诉人郑志伦、万凯、胡丹女、周成祥、刘冬、叶国平股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212民初2201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
永鑫公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持永鑫公司一审的诉讼请求。事实和理由：一、�受浙江秦豪担保有限公司（以下简称秦豪公司）资金的宁波市江东元华建材批发部（以下简称元华批发部）、宁波市江东新森发木材批发部（以下简称新森发批发部）等由郑志伦等控制，其账户也完全受郑志伦等控制，完全是用于转移资金的工具，没有任何独立性可言，与股东个人完全混同，资金转移至以上单位账户之后又以郑志伦等个人名义出借给第三方。故资金的所有权转至个人，抽逃出资的事实清楚；二、一审法院举证责任分配错误。永鑫公司作为资金转移一事的局外人，举证能力有限。郑志伦、万凯、胡丹女、周成祥系秦豪公司发起人股东，又是元华批发部、新森发批发部等主体的控制人，是资金转移行为的主体，对事情的经过了如指掌，应由其对资金转移的合理合法性承担举证责任，否则应承担不利后果。郑志伦、万凯、胡丹女、周成祥不能对转移5160�元的事实清楚说明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十条规定，应认定永鑫公司的主张成立；三、一审法院即使不直接认定抽逃出资的行为存在，也可以根据案情认定股东、公司高级管理人员转移、侵占公司资产，且股东个人财产与公司财产混同，并根据《中华人民共和国公司法》第二十条规定，判决责任人对永鑫公司债权承担连带清偿责任；四、永鑫公司提供的新证据可以证明郑志伦直接利用出资款出借给他人；五、本案涉嫌侵占公司财产等方面的犯罪，根据先刑后民的原则，应先移送公安机关侦查。
郑志伦辩称，一、一审法院认定事实清楚。永鑫公司认为郑志伦通过将秦豪公司资金转移至元华批发部、新森发批发部，然后通过控制元华批发部、新森发批发部，再以个人名义出借给第三方。永鑫公�提出的这些事实没有任何依据。2009年度秦豪公司与元华批发部、新森发批发部和宁波江东奥华宾馆（以下简称奥华宾馆）的往来款，系企业之间正常的资金拆借，属于民间借贷关系；二、一审法院举证责任分配正确。郑志伦作为秦豪公司股东是在2007年8月13日至2009年12月21日期间，2009年12月股权转让之后，郑志伦已退出秦豪公司，郑志伦对秦豪公司的财务情况亦不掌控、不管理，根本无法提供相应证据予以证明；三、永鑫公司按抽逃出资案由起诉郑志伦，一审法院当然按郑志伦是否构成抽逃出资行为进行审理。永鑫公司在上诉状中称，根据《中华人民共和国公司法》第二十条规定，公司股东滥用法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应对公司债务承担连带责任。无论永鑫公司所称的情况是否属实，因郑志伦在2009年12月就不是秦豪公司法定代表人和股东，而永鑫公司与秦豪公司的担保关系形成于2010年12月，郑志伦不可能在2010年12月及之后再侵害永鑫公司债权权益；四、债权人追究股东损害公司债权人利益责任应适用两年诉讼时效，并从债权人知道或者应当知道其权利被侵害时起算。永鑫公司主张郑志伦等股东承担损害公司债权人利益责任，已超过诉讼时效。因永鑫公司2012年1月4日向宁波市海曙区人民法院（以下简称海曙法院）就借款合同纠纷针对秦豪公司提起诉讼，在此时其对秦豪公司财务情况应有初步了解，而直至2012年6月18日因各被执行人无可供执行财产被裁定终结执行。永鑫公司最迟至2012年6月18日，就应确定秦豪公司各股东是否需要向秦豪公司债权人承担清偿责任。根据永鑫公司主张郑志伦等承担责任的最主要、最基础的证据是秦豪公司的年检报告，这些年检报告存放在鄞州区工商部�，通过正常手段随时可以调取，故本案的诉讼时效应从2012年6月18日起算，永鑫公司至2016年3月9日才起诉，显然已超过诉讼时效；五、海曙法院于2012年6月18日作出裁定，依法查封案外人宁波福海海运有限公司（以下简称福海公司）所有的四艘干货轮的40%份额，但处置完毕尚需一段时间，也即永鑫公司债权已有部分财产可供执行，只是尚未兑现。根据《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》第十一条规定，郑志伦作为秦豪公司股东如需要承担责任，该责任也只是补充责任而非直接清偿责任。在永鑫公司债权尚可通过其他直接债务人清偿时，其无权要求涉案各股东再承担清偿责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
万凯、刘冬辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
胡丹女、周成祥、叶国平未作答辩。
永鑫公司向一审法院起诉请求：郑志伦、万凯、胡丹女、周成祥、刘冬、叶国平对秦豪公司所负的债务150万元（含借款本金972500元、利息等527500元）向永鑫公司承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2010年12月22日，案外人薛永宏向永鑫公司借款100万元，约定借款月利率为15‰，借款到期日为2011年12月21日等。该债务由秦豪公司及案外人赖爱萍、福海公司、宁波永耀海运有限公司提供最高额连带责任保证担保。借款到期后，薛永宏未按期归还借款本息。为此，永鑫公司依约扣划秦豪公司交存的保证金138750元用于归还截至2011年12月27日薛永宏所欠的借款利息109750元、罚息1500元及借款本金27500元。扣划后薛永宏尚欠永鑫公司借款本金972500元未归还，永鑫公司遂于2012年1月4日向海曙法院起诉。海曙法院于2012年2月20日�出（2012）甬海商初字第103号民事判决书，判决薛永宏在该判决生效之日起十日内归还永鑫公司借款本金972500元，支付自2011年12月28日起至判决确定履行之日止按月利率22.50‰计算的逾期利息及永鑫公司为实现债权而支出的律师代理费44900元，并由秦豪公司、赖爱萍、福海公司、宁波永耀海运有限公司承担连带保证责任等。该判决生效后，永鑫公司向海曙法院申请强制执行，海曙法院于2012年6月18日作出（2012）甬海执民字第297号执行裁定书，裁定终结执行，理由是：赖爱萍、薛永宏已下落不明，查封了福海公司所有的四艘干货轮的40%份额，但处置完毕尚需一段时间，被执行人目前暂无其他财产可供执行。工商登记资料显示：秦豪公司由郑志伦认缴3500万元、万凯认缴3000万元、胡丹女认缴998万元、周成祥认缴2500万元于2007年8月14日注册登记成立，法定代表人为郑志伦�上述认缴注册资本于2007年8月13日、8月16日、9月20日分三期缴纳已全部出资到位。2009年12月21日，通过股权转让（即郑志伦、万凯、胡丹女的股权全部转让给叶国平，周成祥的股权全部转让给案外人彭永坚）的方式，秦豪公司的股东变更登记为叶国平、彭永坚，法定代表人变更登记为彭永坚。2010年7月16日，叶国平的股权转让给案外人徐文岳、林舟雨，并作了变更登记。2010年11月10日，彭永坚、林舟雨的股权转让给案外人徐文岳、刘英波，秦豪公司的股东变更登记为徐文岳、刘英波（持股比例分别为60%、40%），法定代表人相应地变更登记为徐文岳。因未参加2010年度的企业年检，秦豪公司于2011年12月16日被吊销营业执照。秦豪公司参加了2008年度、2009年度的企业年检，由会计师事务所分别针对秦豪公司编制的2008年度、2009年度的资产负债表、利润表及财务报表附注�行了审计，其中经审计（审计时间为2009年6月9日）的2008年度的资产负债表及财务报表附注显示：秦豪公司的货币资金年初数为41423.14元、年末数为16453.09元，其他应收款年初数为1亿元、年末数为105886576.80元，其中期末应收款金额较大的为飞跃股份有限公司欠款3700万元、宁波恒基物资贸易有限公司欠款1800万元、宁波市荣海精密钢管有限公司欠款2000万元（合计7500万元）；经审计（审计时间为2010年4月2日）的2009年度的资产负债表及财务报表附注显示：秦豪公司的货币资金年末数为41414773.40元，其他应收款年末数为5760万元，其中期末应收款金额较大的为宁波亿华建筑安装有限公司欠款600万元（2008年4月14日所欠）、元华批发部欠款2115万元（2009年间分多次累积所欠）、新森发批发部欠款930万元（2009年间分多次累积所欠）、奥华宾馆欠款2115万元（2008年间分多次累积所欠）。两次审计均特别强调秦豪公司尚未实现经营收入。元华批发部于2007年9月7日经注册登记成立，属个体工商户性质，登记的业主为刘冬，已于2012年9月12日被注销登记。新森发批发部于2008年3月11日经注册登记成立，属个体工商户性质，登记的业主为案外人郑永康，亦已被注销登记。元华批发部、新森发批发部实际由郑志伦操控经营。奥华宾馆于2004年1月19日经注册登记成立，属个人独资企业性质，法定代表人原为郑志伦，于2008年11月13日变更登记为万凯，因未参加2010年度的企业年检，于2011年11月5日被吊销营业执照。
一审法院认为，根据各方当事人的诉辩主张，案件的争议焦点是：秦豪公司工商登记的发起人股东郑志伦、万凯、胡丹女、周成祥是否存在抽逃出资的行为。永鑫公司认为，郑志伦、万凯、胡丹女、周成祥存在抽逃出资的行为，主要证据是在工商�案的经审计的由秦豪公司编制的2009年度财务报表附注关于“其他应收款”的记载内容及相应的审计底稿即银行进账单，并认为秦豪公司将公司资金5160万元转给元华批发部、新森发批发部、奥华宾馆的行为符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定的股东抽逃出资的认定要件即“将出资款项转入公司账户验资后又转出”或“其他未经法定程序将出资款抽回的行为”。该院认为，2011年2月16日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》在2014年修正时已将原规定的股东抽逃出资的认定要件之一即“将出资款项转入公司账户验资后又转出”删除，而公司股东抽逃出资的实质是将出资转归出资人个人所有，目前并无证据证明该5160万元资金转归郑志伦、万凯、胡丹女、周成祥个人所有，故不符合抽逃出资的实质要件。另经审计秦豪公司在2008年、2009年无经营收入，说明秦豪公司在郑志伦、万凯、胡丹女、周成祥2009年12月21日转让股权之前确实未开展工商登记经营范围内的担保业务，经该院核实秦豪公司2008年度的财务报表附注显示的飞跃股份有限公司欠款3700万元、宁波恒基物资贸易有限公司欠款1800万元、宁波市荣海精密钢管有限公司欠款2000万元（合计7500万元）事实上均为出借款项且未收回，加上2008年4月14日转给宁波亿华建筑安装有限公司的600万元及2008年间转给奥华宾馆的2300万元（银行进账单显示为该金额），表明秦豪公司的注册资本在2008年已经基本全部用尽，故2009年从秦豪公司转给元华批发部、新森发批发部的资金合计3240万元（银行进账单显示为该金额）及货币资金41414773.40元极有可能来自股东自筹资金，因为秦豪公司2009年度资产负债表�示秦豪公司2009年度对外并未负债，而41414773.40元货币资金足以覆盖奥华宾馆于2008年间收到的资金2300万元，故仅看表面资金往来，不对秦豪公司全面审计，并不足以反映公司资金的真实来源去向。况且涉案的保证债务发生在徐文岳、刘英波成为秦豪公司的股东之后，完全不在郑志伦、万凯、胡丹女、周成祥的可控范围内。综上，永鑫公司提供的现有证据并不足以认定郑志伦、万凯、胡丹女、周成祥存在抽逃出资的行为。由此，对刘冬是否构成协助抽逃出资，叶国平是否明知郑志伦、万凯、胡丹女、周成祥抽逃出资，以及万凯是否为被冒名股东等问题，在案件中不再审查。胡丹女、周成祥、叶国平未出庭应诉，依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回永鑫公司的诉讼请求。案件受理费18300元，财产保全费5000元，公告费650元，合计23950元，由永鑫公司负担。
二审中，郑志伦、万凯、胡丹女、周成祥、刘冬、叶国平未向本院提供新证据。永鑫公司向本院提供下列证据：证据1.原宁波市江东区人民法院（2014）甬东商初字第1813号民事判决书、浙江省象山县人民法院（2009）甬象商初字第2702号民事判决书各1份，拟证明郑志伦将秦豪公司资金以个人名义出借给他人的事实。证据2.浙江省台州市中级人民法院（2008）台民二初字第41-2号民事裁定书、浙江省象山县人民法院（2015）甬象商初字第1452-3号民事裁定书各1份，拟证明郑志伦、周成祥个人出借款项给他人的事实。证据3.原宁波市江东区人民法院（2009）甬东商初字第697号民事判决书、解款单、秦豪公司出具的情况说明、宁波正源会计师事务所正会验�2007）3273号验资报告各1份，拟证明郑志伦将出资款以个人名义出借给他人的事实。郑志伦经质证认为：对上述证据1中的（2014）甬东商初字第1813号民事判决书的真实性无异议，但与本案无关，该证据不能证明郑志伦抽逃秦豪公司的出资，因该案件已认定郑志伦与案外人钱忠晓存在民间借贷关系，法院查明资金来源于郑志伦而非秦豪公司，其中50万元是通过新森发批发部出借，剩余64万元是郑志伦个人出借，故不能据此认定郑志伦存在抽逃出资的行为；（2009）甬象商初字第2702号民事判决书的真实性无异议，但与本案无关，不能证明郑志伦抽逃秦豪公司的出资，根据该判决可知，郑志伦与借款人之间的借款关系发生在2008年7月至8月期间，但根据2009年6月9日宁波市鄞州甬诚会计师事务所出具的审计报告，秦豪公司与奥华宾馆之间在2008年期间并未发生借贷关系，故仅凭这�点就足以说明郑志伦并没有抽逃秦豪公司的出资。对证据2的真实性无异议，但与本案无关，不能证明永鑫公司欲证明的事实。对证据3的真实性无异议，但与本案无关，不能证明郑志伦抽逃秦豪公司的出资，该案从法律关系角度而言，是秦豪公司与郑志伦之间构成民间借贷关系，而非抽逃公司出资。万凯、刘冬经质证认为其不是这些案件的当事人，也没有参与，对这些证据不清楚。胡丹女、周成祥、叶国平未进行质证。本院认为，永鑫公司提供的上述证据，不能直接证明其欲证明的事实，不予认定。
本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，2014年2月修正的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害�司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。可见，只有符合上述列举的四种情形，才能认定股东抽逃出资。本案中，永鑫公司提供的秦豪公司2009年度工商登记资料，并不能直接证明郑志伦、万凯、胡丹女、周成祥作为秦豪公司的发起人股东，将秦豪公司2009年度的其他应收款5160万元转归己有。而郑志伦提供的秦豪公司2008年度工商登记资料载明，秦豪公司2008年度尚未实现经营收入，其他应收款年初数为1亿元，年末数为105886576.80元，其中期末应收款金额较大的为飞跃股份有限公司欠款3700万元、宁波恒基物资贸易有限公司欠款1800万元、宁波市荣海精密钢管有限公司欠款2000万�（合计7500万元）均为出借款项且未收回，加上2008年期间秦豪公司分别转给宁波亿华建筑安装有限公司、奥华宾馆的600万元、2300万元。一审法院据此认定秦豪公司的9998万元注册资本于2008年度基本全部用尽，并无不妥。根据现有证据，难以认定郑志伦、万凯、胡丹女、周成祥存在抽逃秦豪公司出资的行为。故永鑫公司要求郑志伦、万凯、胡丹女、周成祥、刘冬、叶国平对秦豪公司的150万元债务承担连带清偿责任，证据不足，难以支持。
综上所述，永鑫公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元，由上诉人宁波海曙永鑫小额贷款股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亚平
审 判 员 叶剑萍
代理审判员 施 晓
二〇一七年五月三十日
书 记 员 李军英