浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金商终字第1547号
上诉人（原审被告）：浙江广宏建设有限公司。
法定代表人：何飞龙。
委托代理人：许俊君。
被上诉人（原审原告）：张跃明。
委托代理人：郑安。
被上诉人（原审被告）：卢钢。
上诉人浙江广宏建设有限公司为与被上诉人张跃明、卢钢买卖合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2013）金婺商初字第607号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年11月12日，被告浙江广宏建设有限公司与浙江天瑞针织有限公司签订了一份建设施工合同及补充协议，明确约定承建工程为天瑞公司厂房1#、2#、3#、4#综合楼。同月18日，被告浙江广宏建设有限公司与被告卢钢签订了一份广宏建设工程内部责任承包合同。合同约定了合同性质、标的、双方的权利和义务等等共计11条，其中合同第1条约定：本合同卢钢是指浙江广宏建设有限公司授权对工程项目实施全面管理的项目经理人、项目承包人。卢钢属浙江广宏建设有限公司方的员工。应遵守浙江广宏建设有限公司方内部规章制度……切实对公司负责。第五条（二）工程利润分配约定：按浙江广宏建设有限公司和建设单位所签《建设工程施工合同》约定的结算方式结算，卢钢按工程结算总造价的2.5%交纳承包（管理）费外，其他盈利部分结算后由浙江广宏建设有限公司和卢钢双方分别按2：8享有，……。2011年6月1日至2011年10月31日期间，原告张跃明向被告卢钢实际施工的由被告浙江广宏建设有限公司承建的天瑞公司厂房综合楼工地上供应了货款248518.6元的水泥。上述款项经过原告与被告卢钢双方对账确认。另5张送货单及“1张收款收据”上的收货经手人分别为马红锦和王强，该6张单据上水泥款总面额为58520元。被告卢钢对该面额款项未予签字确认，在庭审过程中被告卢钢也不予认可。被告浙江广宏建设有限公司认为两被告之间属发包与承包的关系，案涉水泥款项系被告卢钢个人欠款，与其公司无关。现原告要求两被告支付水泥货款未果。
张跃明于2013年5月24日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、两被告支付水泥款人民币307038.6元；2、由两被告承担本案诉讼费用。
卢钢原审中答辩称：本人向原告购买水泥是用于两个工地的，分别是浙江广宏建设有限公司在天瑞针织厂厂房综合楼的工程建设项目和国阳建设有限公司承建的工程项目，原告在另一案件中也起诉被告卢钢拖欠水泥款，我方认为本案案涉的水泥款与另一个案件中的水泥款项系同一笔款项，要求驳回原告的诉请。
浙江广宏建设有限公司原审中答辩称：原告称与我方形成较为长期固定的买卖关系，其实系原告与被告卢钢个人的买卖关系，与我方无关。我方对原告与被告卢钢的交易过程毫不知情，请求驳回原告对我公司的起诉。
原审法院认为：原告张跃明与被告卢钢之间形成事实上的买卖合同关系，系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认。原告已依约向被告提供了水泥，而被告卢钢未能支付水泥款，已经构成了违约，应当依法承担违约责任。原告主张被告卢钢支付水泥货款248518.6元，予以支持。原告举示了被告浙江广宏建设有限公司于2010年11月12日与浙江天瑞针织有限公司签订的建设施工合同一份及被告浙江广宏建设有限公司于2010年11月18日与被告卢钢签订的广宏建设工程内部责任承包合同一份，两份证据足以证明被告卢钢与被告浙江广宏建设有限公司之间存在挂靠关系。被告浙江广宏建设有限公司抗辩称两被告之间系发包与承包关系，不存在挂靠关系，但并未举示证据予以证明，其应承担举证不能的不利后果。被告卢钢作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位被告浙江广宏建设有限公司承揽工程施工，该“借用资质”行为为国家法律所明确禁止。对外，被告卢钢是以被告浙江广宏建设有限公司的名义在施工管理的全过程中进行经济往来的民事行为，被告浙江广宏建设有限公司允许被告卢钢借用资质的行为系帮助被告卢钢规避法律，形成“合法外衣”，主观上有过错。综上，应由被告浙江广宏建设有限公司对被告卢钢所欠原告张跃明的水泥货款承担连带清偿责任。至于原告主张的另5张送货单及“1张收款收据”上载明的水泥货款面额58520元，由于被告卢钢予以否认，且无其他证据佐证，不予采信。综上所述，对原告诉讼请求合法有据部分，予以支持；对无充分依据部分，难以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百七十二条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十七条、第一百零八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条之规定，判决：一、被告卢钢应于判决生效后三日内支付给原告张跃明水泥货款248518.6元。二、被告浙江广宏建设有限公司对被告卢钢应承担的款项承担连带清偿责任。三、驳回原告张跃明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2953元（适用简易程序已减半收取，原告已预交），由原告承担563元，被告卢钢承担2390元。
上诉人浙江广宏建设有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决事实认定错误，上诉人没有收到248518.6元水泥。1、原审庭审查明：被上诉人张跃明四份水泥结算单开始供货时间分别在2010年6月1日、8月1日、10月1日、12月1日；上诉人承接涉案工程在2010年11月12日；被上诉人张跃明以水泥货款在原审法院另案起诉了被上诉人卢钢和国阳建设公司。很明显，水泥全部用在涉案工地在客观上是不现实的，与被上诉人卢钢主张的水泥分别用在涉案工地和国阳建设有限公司承建的另一工程项目中则不谋而合。2、在原审中，被上诉人张跃明举证了四份水泥结算单，判决书注明只有1份应予纠正。被上诉人张跃明解释送货时间是笔误，但没有提供任何证据。原审认证中：“经查明原告提交的对账单上所写的2010年6月1日、8月1日、10月1日，均系笔误，正确的应该是2011年”，却没有“经查”的依据。本案没有书面购销合同，如此重要的四份结算单，竟然三张是笔误，明显不符合常理。原审查明“原告向……浙江广宏建设有限公司承建的天瑞公司厂房综合楼工地供应了货款248518.6元的水泥”是毫无证据的主观臆断。二、原审判决程序违法，适用法律存在错误。1、本案系买卖合同纠纷，当事人各方围绕买卖合同的双方当事人及货款数额进行举证质证。至于上诉人与卢钢之间是挂靠或发包承包关系，与本案系不同法律关系，均不影响本案买卖合同关系的权利义务和责任承担。混同在本案中处理，将不可避免造成对除原告外其他当事人诉权的侵害。2、原审认定挂靠并据此判决上诉人承担连带清偿责任系适用法律错误。上诉人是在2010年11月12日承接涉案工程之后，在11月18日再发包给被上诉人卢钢，挂靠显属无稽之谈。且最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第四十三条：个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。该司法解释规定解决的是程序法上的诉讼主体资格，所规定适用于个体工商户、个人合伙或私营企业以及挂靠情形与本案也纯然不同，更不得把程序法作为连带清偿责任的判决法律依据。综上所述，原审判决结果违背了合同法上最基本的合同相对性原则。在买卖关系中，买卖双方均有审慎注意义务，并承担由此带来的交易风险。判决上诉人对不知情的交易后果承担连带清偿责任也有违公平公正原则，影响正常的市场经济秩序。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回对上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人张跃明答辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人认为事实错误，上诉人没有收到水泥完全是推托，上诉人是法人，在行为表达上必然有一个实施主体，被上诉人张跃明提供的4份结算单很明确的说明卢钢作为该公司项目负责人，在天瑞公司厂房项目工程上购买了被上诉人张跃明提供的水泥，并经结算尚欠248518.6元，其中未结算的还有58520元，上诉人所说的与国阳建设公司的水泥买卖与本案无关。上诉人可以用国阳建设公司结算的单据另行诉讼。在原审中被上诉人张跃明提供的单据存在笔误瑕疵，不影响该单据的证明效力，4份单据是根据时间推移的四次结算，存在时间的推进。笔误的解释合情合理。况且被上诉人张跃明提交4份单据是证明结算的过程，事实上最后一份尚欠248518.6元的结算单就能证明上诉人、被上诉人卢钢尚欠被上诉人张跃明的水泥款数额。二、原审判决适用法律正确。本案系买卖合同纠纷，但是本案当事人的利益趋向直接决定承担义务的主体。卢钢个人是没有承建工程的资格的，天瑞公司厂房上的承建项目的牌子是浙江广宏建设有限公司，被上诉人卢钢为天瑞公司厂房项目购买水泥的行为让任何人都能信赖卢钢是代表浙江广宏建设有限公司，后根据被上诉人张跃明的调查，天瑞公司厂房项目为浙江广宏建设有限公司承建，卢钢为实际承建人，负责该项目，根据上诉人与被上诉人卢钢签订的内部承包合同中的相关条款判断，两者实际是挂靠关系，被上诉人卢钢作为没有资质的实际施工人借用上诉人承担工程为法律明确禁止，对外被挂靠的上诉人应当对挂靠人从事与该工程有关的经济活动承担责任。原审法院适用挂靠的相关法律，并根据案件的实际情况及相关法律作出判决，有理有据，合法充分。上诉人的上诉完全是推卸责任，逃避事实，没有法律依据。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人卢钢二审中未作答辩。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。对原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为：本案当事人的争议焦点：一是双方的买卖关系是否成立；二是上诉人浙江广宏建设有限公司应承担的责任问题。
关于争议焦点一，一审中，被上诉人张跃明提供了四份对账单，四份对账单系滚动累计形成，对账单中均载明“出卖人：张跃明买受人：浙江广宏建设有限公司（浙江天瑞针织厂厂房项目）”，卢钢均在对账单上签字确认，一审庭审中卢钢对2011年11月14日对账单中截止2011年10月31日买受人累计欠款人民币248518.6元的数额也无异议。同时，第一份对账单的对账款项显示的时间是2010年12月1日至2011年5月31日止，而后三份对账单显示的起始时间却是2010年，被上诉人张跃明陈述系笔误的理由成立，因此，一审结合对账单及卢钢的陈述，认定双方买卖关系成立，并累计欠款248518.6元的事实并无不当。
关于争议焦点二，上诉人与被上诉人卢钢签订的《广宏建设工程内部责任承包合同》中约定，卢钢是根据浙江广宏建设有限公司授权对工程项目实施全面管理的项目经理人、项目承包人，属浙江广宏建设有限公司员工。上诉人虽对此不予认可，但对卢钢系“天瑞公司”工程实际施工人的事实并无异议。同时，根据该合同约定，卢钢按工程结算总造价的2.5%交纳承包（管理）费，浙江广宏建设有限公司负责对财务进行统一管理，建设单位支付的各项工程款必须进入上诉人为该项目开设的银行专用账户，账户中的资金所有权归属上诉人。因此，卢钢对涉案工程负有施工义务，对施工过程中的工程款应承担清偿责任，而浙江广宏建设有限公司则对涉案工程的施工、财务等方面负有一定的管理义务，故应承担相应的补充清偿责任。浙江广宏建设有限公司在承担上述补充清偿责任后，有权根据签订的内部承包合同另行处理。
综上，原审判决认定事实清楚，但判决浙江广宏建设有限公司承担连带责任欠妥，二审依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省金华市婺城区人民法院（2013）金婺商初字第607号民事判决中的第一项；
二、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2013）金婺商初字第607号民事判决中的第二、三项；
三、浙江广宏建设有限公司对上述第一项款项承担补充清偿责任；
四、驳回张跃明的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2953元，由张跃明负担563元，卢钢负担2390元；二审案件受理费5906元，由浙江广宏建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 耘
审 判 员 应 倩
审 判 员 张淑英
二〇一三年十二月六日
代书记员 梁昊婷