温州市鹿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）温鹿民初字第2381号
原告：路港集团有限公司。
法定代表人：朱何柳。
委托代理人：项军权、李政。
被告：台州同济建设工程有限公司。
法定代表人：卓从法。
委托代理人：汪红妖、林京。
第三人：张加强。
原告路港集团有限公司（以下简称路港公司）为与被告台州同济建设工程有限公司（以下简称同济公司）建设工程施工合同纠纷一案，向温州市瓯海区人民法院提起诉讼，后该院将本案移送本院管辖。本院于2013年12月10日立案受理后，适用简易程序公开进行审理。因被告同济公司认为本案应由四川省广元市朝天区人民法院管辖，向本院提出管辖权异议，本院于2013年12月23日作出裁定，驳回上述异议。被告同济公司不服提起上诉，温州市中级人民法院于2014年1月20日作出（2014）浙温民辖终字第6号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。因案情复杂，且被告同济公司申请追加张加强为第三人，故本院转为普通程序审理，依法组成合议庭，并依法追加张加强为本案第三人，于2014年8月4日公开开庭进行了审理。原告路港公司的委托代理人项军、李政权，被告同济公司的法定代表人卓从法及委托代理人汪红妖到庭参加诉讼。第三人张加强经本院公告传唤，逾期未到庭。本案现已审理终结。
原告路港公司诉称：2009年4月18日，原告与被告（原名台州市鼎鑫建设工程有限公司，以下简称鼎鑫公司，2013年1月5日名称变更为现同济公司）在温州就广陕高速公路lj12合同段瓷窑铺特大桥30m跨径工程（以下简称涉案工程）达成承包协议，双方签订《工程施工承包合同协议书》。约定被告承包方式为包人工、机械、管理，被告独立核算自负盈亏。同时被告将该项目全权委托第三人张加强，由其负责资金往来、结算支付等工作。在合同履行过程中，张加强代表被告以购买材料、支付工人医疗费等各种名义向原告领取工程款，自2009年4月7日至2011年5月29日，原告通过现金或者银行汇款等方式，共计支付其11606266.51元。2010年11月21日，张家强代表被告与原告广陕高速公路lj12合同段项目经理部进行结算，确定已完成工程结算价为5785353.7元。鉴于结算价与实际支付相差巨大，原告认为被告多领取工程款5820912.81元（11606266.51-5785353.7元）。但被告拒不退还多领工程款，于2011年5月10日交工后便以各种理由推脱，逃避。故原告依据现有相关结算单据提起诉讼，请求判令：1、被告向原告返还多收的工程款5820912.81元；2、被告赔偿原告占用前述款项的利息损失，从2011年5月30日至判决确定支付之日止，按每日万分之三计算（暂算至2013年8月30日，计141448元）；3、本案诉讼费由被告承担。
为证明上述事实，原告路港公司在举证期限内向本院提供如下证据：1、路港公司营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明，证明原告主体资格；2、被告工商登记信息，证明被告主体资格；3、工程施工承包合同协议书（附负责人委托书），证明原被告双方就涉案工程签订承包协议，约定承包价款的事实；4、路港公司广陕高速公路lj12段项目经理部分包工程结算单，证明经班组结算，应支付工程款为5785353.7元；5、张加强班组领款凭证以及汇款记录，证明张加强班组实际领款金额为11606266.51元；6、工资表，证明王恒礼、孙仕好等人为同济公司员工；7、工商变更登记情况，证明被告法定代表人于2003年由卓从法变更为卓建军；8、工商变更登记情况，证明被告法定代表人于2011年1月14日由卓建军变更为卓从法；9、台州市黄岩区社会保险事业管理中心证明，证明卓建军至今仍为被告单位员工。
被告同济公司辩称：一、关于本案合同的效力问题。本案所涉合同因以下原因而无效：1、该合同上加盖的印章并不是原鼎鑫公司的合同专用章，而是卓建军伪造私刻的，卓建军伪造私刻公章用于诈骗也已被刑拘。2、该合同上卓建军的签名只是其个人行为，同济公司对他私刻公章及私自签字的行为并不知情，同济公司从来不知道签过该合同的事情，公司也没有留存过，该合同的效力并不及于公司。3、同济公司根本不会也不可能签涉案合同，因为广陕高速特大桥必须具有公路工程施工资质的企业才可以分包，而同济公司只具有市政公用工程施工总承包二级施工资质，并无公路工程施工资质，并不具有施工主体资格，不可能承包涉案工程。4、依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，本案所涉承包协议书因同济公司并无相应的施工资质，公司也没有在该合同上盖章，也没有实际履行该合同，因此是无效的，对同济公司不具有法律约束力。二、同济公司并不是本案适格的被告，原告应当起诉张加强而非同济公司。如前所述，同济公司与原告路港公司并没有签订过涉案承包协议书，因此并不能做为该协议的履行主体。而且从本案客观的情况来看，该协议即使是真实有效的，也并未得到实际履行，实际该工程是由张加强做为原告下面的一个施工班组与原告在履行施工合同，人员组织、工程施工、款项领取及结算等一切环节均由张加强进修，同济公司根本不知情，也没有参与过该工程的任何施工，原告所主张的已支付的工程款也是由原告直接付给张加强，而不是付给被告，被告也没有给原告公司开具过任何的发票，工程结算也是由原告与张加强直接进行，因此该工程的实际履行主体是原告与张加强，即使如原告所说多付了款项的话，原告也应起诉张加强而不是同济公司。三、原告主张要求被告返还多付的工程款不符客观事实。1、涉案工程并未进行竣工验收，依照双方合同的约定，还未达到结算的条件。2、涉案工程并未进行最终审计结算，至今张加强到底施工完成多少工程量，原告到底应该付多少工程款均未知，原告凭张加强签字的结算单来主张多付工程款不符合合同的约定。3、涉案承包协议涉及的合同价款是830万余元，原告称张加强完成的工程量只有578万余元，而原告称其多付了582万余元，不符合工程施工的常理，也不符合客观事实。双方合同约定是先施工再付进度款，进度款最多不超过当期的85%，因此原告支付工程款只能是比张加强实际施工完成的工程量少，而绝不可能多，更不可能多出如此巨额的款项。4、原告主张已实际付款达1160万余元也与事实不符，其实质并没有支付上述款项。5、原告与张加强结算是在2010年11月，而原告在2010年11月24日已经付到7757642.51元，即双方在结算时原告已经知道张加强完成的工程量是5785353.7元，且原告已经多付1972288.81元。而在之后，原告还在源源不断的付款，直至付到11606266.51元，比结算多出了5820912.81元，完全不符合常理和逻辑。四、本案存有原告和张加强串通通过虚假诉讼进行诈骗的嫌疑，请求法院依法审查，如查证属实应移交公安机关立案侦查，追究相关当事人的刑事责任。被告并没有同原告签订过相关的承包协议，没有参与过工程的施工，没有参与过工程款项的结算和领取，所有的一切均系张加强操作，被告同济公司从不知情，原告与张加强隐瞒案件的客观事实，通过诉讼企图从同济公司处骗取款项，其行为涉嫌诈骗。综上，原告的诉讼请求并无相应的事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。
为证明上述事实，被告同济公司在举证期限内向本院提供如下证据：1、同济公司的工商资料，证明同济公司并没有承包涉案工程的相应资质，涉案的《工程施工承包合同协议书》属于无效合同；2、起诉意见书，证明同济公司的原法定代表人卓建军因涉嫌诈骗罪现被羁押；3、四川省绵（乐）高速公路建设指挥部的《回函》，证明涉案工程至今尚未进行竣工验收，也未进行全线竣工审计。
审理中，被告同济公司申请对涉案《工程施工承包合同协议书》、《瓷窑铺沿江特大桥（k38＋740-k39＋610段）负责人委托书》上加盖的“台州市鼎鑫建设工程有限公司合同专用章”真实性进行鉴定，经本院要求，被告在庭后提供鼎鑫公司合同专用章备案资料、浙江省印章刻制治安管理办法等，经双方确认，被告认为上述涉案合同及委托书上加盖印章与备案材料明显不一致，故不需要进行鉴定。针对双方争议的被告是否具有公路施工资质的问题，经本院要求，被告在庭后提供鼎鑫公司资质证书，双方其真实性予以确认。
第三人张加强未作答辩，亦未向本院提供证据。
由于第三人张加强未到庭应诉，视为其放弃答辩、质证的权利。对原、被告提供的证据，经庭审质证，本院综合认证如下：1、原、被告双方提供的营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、被告工商登记信息、变更登记记录、资质证书等，均真实、合法，本院予以采信；2、原告提供的黄岩区社保中心证明系管理部门出具，真实性可予认定，况且结合上述公司登记情况，卓建军确系被告职工并曾担任法定代表人，故本院予以采信；3、被告提供的起诉意见书，其中称卓建军于2011年间冒充鼎鑫公司法定代表人并使用伪造的鼎鑫公司公章进行诈骗犯罪，但本案合同签订于2009年，其时卓建军确是鼎鑫公司法定代表人，合同加盖的是合同专用章，且上述起诉意见书中也无提及本案建设工程施工合同，故该意见书与本案并无关联，本院不予采信；4、被告提供的四川省绵（乐）高速公路建设指挥部《回函》，系经向本院申请出具调查令后，由涉案工程业主单位出具，其真实性可予认定，可以证明涉案工程至今尚未进行竣工验收及竣工审计的事实，本院予以采信；5、原告提供的工程施工承包合同协议书及负责人委托书，均由鼎鑫公司时任法定代表人卓建军签名并加盖合同专用章，被告对卓建军签名无异议，但对合同专用章真实性有异议，被告提供的鼎鑫公司合同专用章备案材料显示印章样式与上述协议及委托书上确有不同，但鉴于卓建军系鼎鑫公司法定代表人，其本人签署合同并加盖合同专用章，原告有理由相信系鼎鑫公司真实意思表示，故仅凭上述理由不足以认定签署该合同非鼎鑫公司真实意思表示，对上述协议及委托书真实性本院予以认定，对其效力则结合鼎鑫公司资质证书等予以认定；6、原告提供的分包工程结算单，被告对其真实性有异议，本院认为上述结算单均有张加强签名确认，并均经多个工程部门签字验证，结合上述协议及委托书，其真实性可予认定，但其中结算编号201011-lj12d45-014的结算单上注明分包合同编号为lj12d—45，与其他结算单上分包合同编号lj12d-10不同，且注明“沙河镇特大桥”，亦与其他结算单不同，故该结算单不能证明系涉案工程施工产生，本院不予认定，对原告所称张加强与原告于2010年11月21日结算确定工程结算价5785353.7元应扣减该结算单金额402532元，即工程结算价应为5382821.7元；7、原告提供的张加强班组领款凭证以及汇款记录，时间跨度自2009年4月7日至2011年5月30日，支付项目包含工程设备、柴油、生活费、借款及工伤赔偿等众多内容，领款人或汇款对象除张加强外还有王恒礼等多人，而同期原告除涉案工程外还有沙河镇特大桥工程由鼎鑫公司承包，同样由张加强负责并与原告进行结算，原告没有提供其他证据证明上述领款凭证内容确系涉案工程施工中产生，故其关联性难以确认，本院不予采信；另外，据原告自行统计数据，其自2009年4月7日至2010年11月24日已支付张加强七百多万元，即可以证明原告在其与张加强进行结算时已明知多付巨额款项，且此后仍在不断支付款项；8、原告提供的工资表，被告对其真实性、关联性有异议，本院认为，该工资表仅记录了款项发放情况，没有任何单位盖章予以确认，也没有劳动合同或其他证据加以印证，仅凭该证据不足以证明王恒礼等人为被告员工，故本院不予采信。
根据上述采信证据及当事人陈述，本院认定本案事实如下：2009年4月18日，原告（作为甲方）与鼎鑫公司（作为乙方）就广陕高速公路lj12合同段瓷窑铺特大桥30m跨径工程（以下简称涉案工程）签订《工程施工承包合同协议书》。协议约定：承包方式为包人工、机械、管理，乙方独立核算自负盈亏；工期15个月，2009年3月20日进场，同年3月25日开始施工；工程总价约8303061元，最终以工程结算价并通过审计为准，最终结算审计数量不得超出甲方与业主的结算数量；进度款支付，甲方每月按业主批复的乙方的计量支付款扣除质保金、劳务工工资保留金以及其他应扣款后支付乙方（最高支付不超过业主批复的乙方的计量支付款的85%），工程交工验收后以甲方审计部门审定的结算办理付款；本合同结算值以业主审计部门最终审核值为准。该合同由鼎鑫公司法定代表人卓建军签名并加盖鼎鑫公司合同专用章。同年4月19日，鼎鑫公司出具负责人委托书一份，载明公司法定代表人委任张加强为涉案工程负责人，合同执行中有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、财务资金往来、结算与支付等由其代表全面负责。原告在施工过程中陆续向张加强支付工程款。2010年11月21日，张家强与原告广陕高速公路lj12合同段项目经理部进行结算，确定涉案工程已完成工程结算价为5382821.7元。此后，原告仍不断支付张加强各种款项，据原告自行统计，至2011年5月29日已支付款项共计11606266.51元。
另查明，鼎鑫公司于2013年1月5日经工商核准名称变更为同济公司，公司法定代表人于2011年1月14日经工商核准由卓建军变更为卓从法。同济公司现登记经营范围中含公路工程施工，但注明“凭资质证书经营”。该公司资质证书记载承包工程范围为：市政公用工程施工总承包二级；房屋建筑工程施工总承包三级；钢结构工程专业承包三级。再查明，涉案工程业主单位四川省绵（乐）高速公路建设指挥部于2013年10月25日出具《回函》证实，至出函时止广陕高速公路全线尚未进行竣工验收，上级审计部门暂时未对全线进行竣工审计，无广陕高速公路lj12合同段的审计报告。
本院认为：《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国民事诉讼法>；若干问题的意见》第42条规定，法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。涉案建设工程施工合同系被告法定代表人签订，原告有理由相信其签名及加盖合同专用章的行为系履行职务行为，属被告真实意思表示，被告法定代表人的变更不影响上述意思表示，故被告现称其毫不知情，其主体不适格与事实不符，本院不予支持。关于涉案合同效力，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的建设工程施工合同应认定无效。涉案工程系高速公路特大桥工程，属公路工程范畴，而同济公司的资质等级范围中并无公路工程施工总承包资质，故双方就涉案工程签订的合同应属无效。但是，双方经协商签订涉案合同且被告已实际组织施工，故原告仍应依照合同约定支付工程款。关于原告诉称其多支付相应工程款，据双方合同，工程总价约8303061元，每月按业主批复的计量支付款扣除应扣款后支付工程进度款，且最高支付不超过业主批复的计量支付款的85%，工程结算以业主审计部门最终审核为准。原告称其与被告委托的负责人即本案第三人张加强于2010年11月21日进行结算，确定了涉案工程已完成工程结算价，而据其统计截止此时已支付工程款已远远超过结算价款。此后原告仍不断支付张加强各种款项，原告称至2011年5月29日已支付款项共计11606266.51元，上述款项不仅超过双方结算金额，甚至远远超过合同约定金额，其支付行为明显不符常理及合同约定。况且，原告称其与张加强结算后仍继续支付款项系因工程尚未完工仍在进行，意即该结算价款仍是阶段性而非最终结算价，另外涉案工程尚未经竣工验收也未经业主单位审计，尚不符合同约定的结算条件。因此，原告现凭上述结算价款要求退回所谓多付工程款依据不足。综上，原告诉请被告返还多付工程款依据不足，本院不予支持。第三人张加强经本院公告传唤未到庭，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，判决如下：
驳回原告路港集团有限公司的诉讼请求。
案件受理费53537元，由原告路港集团有限公司负担；公告费700元，由被告台州同济建设工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 李 元
人民陪审员 郭笑春
人民陪审员 陈丽微
二〇一四年十二月八日
书 记 员 白蓓丽
附法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。