甘肃省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）甘民终81号上诉人（原审原告)：中国农业发展银行金塔县支行，住所地甘肃省酒泉市金塔县金塔镇解放路***号。负责人：朱增山，该支行行长。被上诉人（原审被告）：金塔县建兴棉花有限责任公司，住所地甘肃省酒泉市金塔县东坝镇烽火坪。法定代表人：罗志发，该公司经理。被上诉人（原审被告）：夏常余。被上诉人（原审被告）：王静。被上诉人（原审被告）：罗志发。被上诉人（原审被告）：曹雪娟。被上诉人（原审被告）：张军。被上诉人（原审被告）：曾瑞萍。上诉人中国农业发展银行金塔县支行（以下简称金塔县农发行）与被上诉人金塔县建兴棉花有限责任公司（以下简称建兴棉花公司）、夏常余、王静、罗志发、曹雪娟、张军、曾瑞萍金融借款合同纠纷一案，酒泉市中级人民法院于2015年12月9日作出（2015）酒民二初字第34号民事裁定，驳回金塔县农发行的起诉，金塔县农发行不服该裁定，向本院提起上诉。本院于2016年3月10日作出（2016）甘民终104号民事裁定，指令酒泉市中级人民法院审理本案。酒泉市中级人民法院于2016年11月24日作出（2016）甘09民初28号民事裁定，驳回金塔县农发行的起诉。金塔县农发行不服该裁定，向本院提起上诉，本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第一项规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。金塔县农发行上诉请求:依法撤销(2016)甘09民初28号民事裁定书，发回酒泉市中级人民法院重新审理。事实与理由：1.一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条和《中华人民共和国刑法》第六十四条的批复规定在被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔，同时追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明的情况下，被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。而一审法院依据的(2015)金刑初字第50号刑事判决书根本未提到依法予以追缴或者责令退赔的问题，金塔县农发行不能通过追缴或退赔的程序获得救济。同时刑事诉讼法的追缴和退赔程序属于公权力，仅局限于刑事诉讼中不能代替金塔县农发行行使私权的救济。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条：犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。因此在(2015)金刑初字第50号刑事判决书未对金塔县农发行的损失进行追缴、退赔的情况下金塔县农发行起诉符合法律的规定。2.本案中建兴棉花公司提供了土地、厂房及保证金的担保，夏常余、王静、罗志发、曹雪娟、张军、曾瑞萍提供的抵押物、保证金及连带责任保证。建兴棉花公司、夏常余构成骗取贷款罪的原因是夏常余名下的土地重复抵押，但其他抵押、质押、保证均是合法有效的，因此金塔县农发行认为不能因为一个抵押合同重复抵押，而导致其他借款合同和抵押合同无效。建兴棉花公司、夏常余、王静、罗志发、曹雪娟、张军、曾瑞萍未作答辩。金塔县农发行向一审法院起诉请求：1.建兴棉花公司偿还金塔县农发行贷款本金1,705万元，利息319.8万元（截止2015年6月21日）及自2015年6月21日至实际给付之日的所有利息；2.建兴棉花公司提供的质押保证金对上述借款本息优先受偿；3.建兴棉花公司、夏常余、王静、罗志发、曹雪娟、张军、曾瑞萍提供的抵押物以折价、拍卖或变卖所得价款对上述借款本息优先受偿；4.夏常余、王静、罗志发、曹雪娟、张军、曾瑞萍对上述借款本息承担连带保证责任；5.本案诉讼费由建兴棉花公司、夏常余、王静、罗志发、曹雪娟、张军、曾瑞萍承担。一审法院认定事实：2013年9月17日,金塔县农发行与建兴棉花公司经协商签订流动资金借款合同，约定建兴棉花公司向金塔县农发行借款8,000万元，借款用途为籽棉收购，借款期限为10个月，自2013年9月17日起至2014年7月16日止，借款利率执行年利率6%，借款罚息约定为逾期借款的罚息利率为在本合同约定利率水平上加收40%。建兴棉花公司以自己将要生产的籽棉2万吨设定浮动抵押，同日，双方还签订了抵押合同，将建兴棉花公司所有的机械设备、土地、厂房财产等为8,000万元贷款提供抵押担保，并办理了抵押登记。2013年9月17日、2013年10月11日、2013年10月16日双方陆续签订了三份动产质押合同，建兴棉花公司为8,000万元借款提供合计800万元的保证金质押担保。2013年9月17日金塔县农发行与罗志发签订自然人抵押合同，约定将使用权人为罗志发、位于金塔县鼎新镇友好村村委会、使用权证号为金国用（2003）第2003066号、面积为1,566.2平米的土地为8,000万元借款提供抵押担保，双方办理了土地抵押登记。2013年9月17日金塔县农发行与张军签订自然人抵押合同，约定将所有权人为张军、位于金塔县西城路香格里拉小区9-1-2-2号、面积为103平米的住宅及17.4平米的地下室为8,000万元借款提供抵押担保，双方办理了房屋抵押登记，金塔县农发行取得他项权证。2013年9月17日金塔县农发行与夏常余签订自然人抵押合同，将所有权人为夏常余、位于金塔县红墩子沙窝的六宗土地合计2,302.9亩为8,000万元借款提供抵押担保，双方办理了土地抵押登记。2013年9月17日金塔县农发行与夏常余、罗志发、张军分别签订自然人保证合同，约定夏常余、罗志发、张军为建兴棉花公司的借款提供连带保证担保，王静、曹雪娟、曾瑞萍在合同尾部“配偶或授权代理人”处签字盖指印。2013年9月23日,金塔县农发行向建兴棉花公司发放贷款4,000万元，10月11日发放贷款2,000万元，10月16日发放贷款2,000万元。贷款到期后，金塔县农发行将建兴棉花公司保证金账户内800万元保证金划转用以偿还贷款，建兴棉花公司陆续偿还了部分借款，截至2015年6月21日尚欠贷款本金3,605万元，金塔县农发行在本案中起诉要求建兴棉花公司偿还借款本金1,705万元及支付截至2015年6月21日的利息319.8万元。另查明，金塔县农发行与建兴棉花公司、罗志发、夏常余在签订抵押合同后办理土地他项权证时，将三份抵押合同约定的土地办理在一个他项权证上，即金他项（2013）第2013150号土地他项权利证，该证还记载有一宗土地，坐落于金塔县西坝乡西红村、面积为8,661平米、证载义务人为金塔县金红棉花有限公司。经查，该宗地登记在案外人金塔县金红棉花有限公司名下，金塔县农发行与金塔县金红棉花有限公司未签订过抵押合同，金塔县金红棉花有限公司也未就本案诉争借款向金塔县农发行提供过抵押担保。还查明，金塔县农发行认为建兴棉花公司骗取金塔县农发行贷款8,000万元，于2014年5月23日向金塔县公安局报案，金塔县公安局立案侦查并移送至金塔县人民检察院，金塔县人民检察院于2015年4月28日以金检公刑诉﹝2015﹞29号起诉书向金塔县人民法院提起公诉，金塔县人民法院于2016年7月29日作出（2015）金刑初字第50号刑事判决，现已生效。刑事判决查明，夏常余系建兴棉花公司的实际出资人和控股人，对该公司的经营、管理、决策全权负责。2012年5月15日，夏常余以自己位于金塔县红墩子沙窝、沙枣树井的六宗共计2,302.9亩土地为抵押向酒泉市肃州区的石海燕借款500万元，并将此六宗土地在金塔县国土资源局办理了土地他项权利证书(证号:金他项(2012)第2012056号，存续期限为2012年5月15日至2013年5月14日)。2012年6月30日，夏常余在没有偿还石海燕借款并解除土地使用权抵押的情况下，夏常余又以位于金塔县红墩子沙窝、沙枣树井的六宗共计2,302.9亩土地为抵押向金塔县信用合作联社申请贷款950万元，并将此六宗土地在金塔县国土资源局办理了土地他项权利证书(证号:金他项(2012)2013072号，存续期限为2012年6月28日至2014年6月27日)。后夏常余获取金塔县信用合作联社贷款950万元。2013年6月18日，夏常余仍以自己位于金塔县红墩子沙窝、沙枣树井的六宗共计2,302.9亩土地为抵押与石海燕续签了借款500万元的协议，并将此六宗土地再次在金塔县国土资源局办理了土地他项权利证书(证号:金他项(2013)第2013096号，存续期限为2013年6月18日至2014年6月17日)。2013年8月1日，建兴棉花公司向金塔县农发行申请贷款8,000万元。夏常余作为建兴棉花公司实际控股人在未还清金塔县信用合作联社及石海燕欠款的情况下，仍将自己位于金塔县红墩子沙窝、沙枣树井的六宗共计2,302.9亩土地为抵押物向金塔县农发行申请贷款，并将此六宗土地再次在金塔县国土资源局办理了土地他项权利证书(证号:金他项（2013）第2013150号，存续期限为2013年9月17日至2016年9月16日)。金塔县农发行于2013年9月23日、10月11日、10月16日向建兴棉花公司累计发放政策性贷款8,000万元。夏常余将所贷8,000万元贷款用于建兴棉花公司生产经营活动和偿还个人欠款。截止2015年4月28日，建兴棉花公司拖欠金塔县农发行贷款本金3,605万元，利息281万元。截止2015年2月4日，夏常余拖欠金塔县信用合作联社贷款本金659万元，金塔县信用合作联社用抵押的金塔县红墩子沙窝的六宗共计2,302.9亩土地全部抵顶夏常余所欠信用联社贷款，夏常余所欠贷款现已全部抵顶完毕。刑事判决认定，建兴棉花公司、夏常余为获得贷款，隐瞒真相，在向金融机构申请贷款过程中，向金融机构提供已重复抵押的担保物作为担保，使金融机构相信其具备偿还能力；骗取贷款后，建兴棉花公司和夏常余并未按合同约定专款专用，而是将部分款项挪作他用，致使大量金融资产无法收回，给金融机构造成特别重大损失，建兴棉花公司和夏常余的行为符合骗取贷款罪的构成要件。据此判决，建兴棉花公司犯骗取贷款罪，判处罚金50万元，夏常余犯骗取贷款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金10万元。一审法院认为，建兴棉花公司、夏常余以重复抵押的担保物作为担保骗取金塔县农发行贷款，且未按借款合同约定专款专用，而是将部分款项挪作他用，被刑事判决认定为构成骗取贷款罪，本案诉争的借款包括在刑事判决认定的犯罪数额内。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法[2013]229号）规定：“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”根据上述刑事法律规定，现刑事判决已认定建兴棉花公司、夏常余构成骗取贷款罪，金塔县农发行再提起民事诉讼请求建兴棉花公司返还借款，不应受理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条，《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》的规定，裁定：驳回金塔县农发行的起诉。一审案件受理费143,040元，退回金塔县农发行。本院认为，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑”、《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”之规定，刑事案件被告人非法占有、处置被害人财产的，追缴或者责令退赔应由公安、司法机关在刑事诉讼中一并予以解决，不属于人民法院民事案件的受理范围。现案涉金融借款合同的借款人建新棉花公司、担保人夏常余均被相关刑事判决判处构成骗取贷款罪，金塔县农发行再提起民事诉讼请求建兴棉花公司返还借款，人民法院不应作为民事案件受理。一审法院适用法律正确，裁定驳回起诉并无不当。综上，金塔县农发行的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  王军瑞代理审判员  魏万武代理审判员  张 妍二〇一七年二月二十七日书 记 员  杨 丹