陕西省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕民再17号抗诉机关：陕西省人民检察院。申诉人(一审原告、二审上诉人、原再审被申请人)：胡治杰,男,1955年11月12日出生,汉族。被申诉人（一审被告、二审被上诉人、原再审申请人）：常青，男，1969年1月17日出生，汉族。一审原告、二审上诉人、原再审被申请人：温军，男，31岁，汉族。一审原告、二审上诉人、原再审被申请人：候业生，男，36岁，汉族。一审原告、二审上诉人、原再审被申请人：胡相杰，男，42岁，汉族。一审原告、二审上诉人、原再审被申请人：张炳业，男，48岁，汉族。一审原告、二审上诉人、原再审被申请人：胡和杰：男，44岁，汉族。一审原告、二审上诉人、原再审被申请人：贾秀荣，男，42岁，汉族。一审原告、二审上诉人、再审被申请人：吴新英，女，41岁，汉族。温军、候业生、胡相杰、张炳业、胡和杰、贾秀荣、吴新英共同委托诉讼代理人：胡治杰,男,1955年11月12日出生,汉族,陕西省榆林市横山县横山区人行巷**号。胡治杰与常青、温军、候业生、胡相杰、张炳业、胡和杰、贾秀荣、吴新英等人合伙纠纷一案，横山县人民法院作出（2010）橫民初字第319号民事判决，胡治杰等人不服，向榆林市中级人民法院提出上诉。榆林市中级人民法院作出(2010)榆中法民三终字第228号民事判决，常青不服,向本院申请再审，本院作出(2013)陕民三申字第00174号民事裁定，指令榆林市中级人民法院再审。榆林市中级人民法院对本案再审后，作出（2015）榆中民再终字第00003号民事判决。胡治杰不服再审判决，向检察机关申诉，陕西省人民检察院作出陕检民（行）监[2016]61000000040号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）陕民抗26号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭,开庭审理了本案。陕西省人民检察院指派检察员姜少波、马婷出庭。申诉人胡志杰同时作为温军、候业生、胡相杰、张炳业、胡和杰、贾秀荣、吴新英七人的委托诉讼代理人，与被申诉人常青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陕西省人民检察院抗诉认为，榆林市中级人民法院(2015)榆中民再终字第00003号民事判决适用法律错误。理由如下：本案胡治杰提交了陕西今典联合会计师事务所作出的陕今典会专审字(2009)第002号鉴定报告。该鉴定报告认定2005年3月至2006年2月胡治杰等人的打井队共计实现利润66087．74元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中胡治杰在提交了陕西今典联合会计师事务所作出鉴定报告的情况下，常青不予认可，但未提供相关反驳证据，也未申请重新鉴定。依照“谁主张、谁举证”的民事诉讼原则，胡治杰依据该鉴定报告请求常青给付相应合伙利润，应予支持。榆林市中级人民法院仅以该鉴定报告与双方原先签订的股权转让合同中注明2004年、2005年两年度亏损相矛盾为由，直接不予认可该报告，属适用法律错误。胡治杰称，榆林市中级人民法院（2015）榆中民再终字第00003号民事判决程序违法,实体严重错误。常青在股权转让清算账务时，重复报账22755元，存在欺诈行为，股权转让合同应为无效，不能作为本案认定事实的依据。股权转让合同注明2004年、2005年亏损1093315元，而陕西今典联合会计师事务所鉴定报告载明，2005年3月至2006年2月实现利润66087.74元。该结论与陕西中金司法鉴定中心（2011）第13号司法鉴定报告中认定的2004年至2005年2月的亏损104716.7元并不矛盾，本案应以陕西今典联合会计师事务所鉴定报告作为定案依据，支持申诉人的请求。请求撤销榆林市中级人民法院（2015）榆中民再终字第00003号民事判决，维持榆林市中级人民法院（2010）榆中法民三终字第228号民事判决。常青辩称，其对陕西今典联合会计师事务所作出的专审字（2009）第002号鉴定报告不予认可，该会计事务所并不是鉴定机构，其所作出的是审核报告而非鉴定报告，且报告依据的账目都是胡治杰提供的，其鉴定人员也没有鉴定资格证书，该报告不能作为定案依据。双方签订股权转让合同时明确载明2004年和2005年亏损共1093315元。常青重复报账22755元的事实胡治杰一直知晓，且已经从常青工资中抵扣。胡治杰认为该合同涉嫌欺诈要求撤销，已被法院判决驳回，转让合同足以证明今典联合会计师事务所所做的报告数据与双方认可的事实相矛盾。请求维持再审判决。胡志杰、温军、候业生、胡相杰、张炳业、胡和杰、贾秀荣、吴新英向一审法院起诉请求：1、均分2005年3月至2006年2月28日期间的利润66087．74元；2、由常青支付2006年3月至2009年3月期间的承包费75万元；3、由常青支付从2005年至判决执行之日应付款66087．74元的利息、2007、8、9年每年3月至判决执行应付款25万元的利息；4、由常青承担本案诉讼费、鉴定费等。一审法院查明，2004年3月，常青、胡治杰及彭勇等3人在合伙投资井架钻探生意。2005年彭勇退出合伙，由常青和胡治杰接股继续合伙经营。2006年，常青以每年25万元承包了该井架的生产，期限3年。2007年9月15日，胡治杰与常青将井架作价140万元转让给了胡治杰经营，签订了井架股份转让合同，由常青支付了一年25万元的承包费，并会同会计吴文玉对二人的合伙账务进行了清算，期间井架新吸收石彦亮等8位新股东。2009年4月14日胡志杰等人对常青持怀疑态度，故将由常青经营的井架的账务委托陕西今典联合会计师事务所进行鉴定，经会计事务所鉴定，2005年3月至2006年2月间，由常青经营的井架共实现利润66087．74元。胡治杰等人认为常青不给其他股东分红并称井架巨额亏损的说法与事实不符，故提起诉讼。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是2005年3月至2006年2月，由常青经营期间的井架是否实现利润66087．74元,常青是否支付了2006年3月至2009年3月承包费75万元。本案中，胡志杰等人提出2005年3月至2006年2月，由常青经营期间的井架共实现利润66087．74元的这一主张的主要依据是陕西今典联合会计师事务所陕今典会专审字(2009)第002号专项审核报告，但根据(2009)榆中法民三终字第332号判决书，认为该审核报告系胡治杰单方行为，不能保证审核报告的准确性，不予认可。依照“谁主张谁举证”的证据规则，胡志杰等人并没有证据证明常青于2005年3月至2006年2月承包井架期间产生利润66087．74元的这一事实，应承担举证不能的法律后果，故胡志杰等人请求分取66087．74元利润及其利息的诉讼请求不予支持。至于常青是否支付了2006年3月至2009年3月的承包费75万元的问题，根据2006年3月23日，胡治杰与常青签订的井架经营授权书的约定，井架由常青承包3年(即2006年3月23日至2009年3月23日)，承包费每年25万元。但双方又于2007年9月15日签订的井架股权转让合同，即从2007年9月15日以后，井架已由胡治杰经营管理，常青实际经营井架1年。同时该合同第二条第二项规定，常青已支付了25万元承包费。故胡志杰等人请求常青支付2006年3月至2009年3月的承包费75万元的诉讼请求于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回胡志杰等原告的全部诉讼请求。案件受理费4980元由胡志杰等原告承担。胡治杰等人不服一审判决，上诉请求：撤销原判，支持其诉讼请求。二审法院确认一审查明的事实属实。另查明，2009年5月胡治杰以转让合同纠纷，向横山县人民法院提起诉讼，请求撤销其与常青于2007年9月15日订立的股权转让合同。该院作出(2009)横民初字第298号民事判决书，撤销双方于2007年9月15日签订的井架股份转让合同。宣判后，常青提起上诉，榆林市中级人民法院作出(2009)榆中法民三终字第332号民事判决，撤销一审判决，驳回胡治杰的诉讼请求。二审法院认为，2009年4月14日胡志杰等人委托陕西今典联合会计师事务所对2005年3月至2006年2月间合伙打井的井架账务进行鉴定，该所作出陕今典会专审字(2009)第002号鉴定，鉴定结论为：井架共实现利润66087．74元。该鉴定报告虽在榆林市中级人民法院(2009)榆中法民三终字第332号民事判决中认为，“胡治杰在该协议履行后的20个月后提起诉讼，认为常青有欺诈行为，2004年-2005年账务中侵吞合伙账务资金160万元的理由，胡治杰虽提供了陕西今典联合会计师事务所的审核报告，但因该报告系胡治杰单方行为，其他合伙人及会计均未参与，且常青不予认可，不能保证该审核报告的准确性，故胡治杰的该项诉讼理由，显然证据不足，不能成立”。但本案属合伙纠纷，胡治杰等人主张合伙利润分配问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”之规定，胡治杰等人委托陕西今典联合会计师事务所作出鉴定报告，常青不予认可，但未提供相关反驳证据，也未申请重新鉴定，该证据符合“谁主张、谁举证”的民事诉讼原则，且榆林市中级人民法院(2009)榆中法民三终字第332号民事判决认为，该证据并不支持欺诈行为的成立，但不影响合伙利润的成立。故胡治杰等人请求常青给付合伙利润66087．74元的理由，应予支持。关于胡治杰主张所欠承包费75万元给付问题，因2006年胡治杰与常青签订井架经营授权书，承包期3年，承包费每年25万元。2007年9月15日胡治杰与常青签订井架股份转让合同，该合同账务结算中记载2006年度承包费已还，2007年以后井架由胡治杰经营管理，故胡治杰向常青主张承包费理由，因无相关证据印证，依法不予支持。据此，原审法院判决认定事实清楚，但未将合伙利润66087．74元予以认定，属错误，应予纠正。胡治杰等人的部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(二)项之规定，判决：l、撤销横山县人民法院(201O)横民初字第319号民事判决；2、由常青于本判决生效后十五日内给付胡治杰、石彦亮、温军、侯业生、胡相杰、张炳业、胡和杰、贾秀荣、吴新英66087．74元；3、驳回胡治杰、石彦亮、温军、侯业生、胡相杰、张炳业、胡和杰、贾秀荣、吴新英的其他诉讼请求。一审案件受理费4980元，二审案件受理费11960元，共计16940元，由胡治杰、石彦亮、温军、侯业生、胡相杰、张炳业、胡和杰、贾秀荣、吴新英承担8470元，常青承担8470元。常青不服二审判决，向本院申请再审，请求撤销二审判决。本院作出(2013)陕民三申第00174号民事裁定书，指令榆林市中级人民法院再审本案。榆林市中级人民法院再审查明，石彦亮在申请再审期间病故，其妻高树平、其长子石勇、其次子石小龙、其女石美容均表明放弃参加本案诉讼。榆林市中级人民法院再审认为，常青与胡治杰等人合伙投资井架钻探生意，形成合伙法律关系。2009年4月，胡治杰等人委托陕西今典联合会计师事务所作出的陕今典会专审字(2009)第002号鉴定报告认定，2005年3月至2006年2月间胡治杰等人的打井队共计实现利润66087.74元，但常青与胡治杰签订的股权转让合同中注明2004年、2005年两年度共亏损1093315元，故陕今典会专审字(2009)第002号鉴定报告认定2005年度盈利这一基本事实，缺乏证据支持。二审将该鉴定报告予以认可显属不当。本案原一审判决认定事实清楚、适用法律正确，处理得当，再审申请人常青的再审理由成立，应予支持。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第(三)项的规定，判决：1、撤销榆林市中级人民法院(2010)榆中法民三终字第228号民事判决；2、维持横山县人民法院(2010)横民初字第319号民事判决。一审案件受理费4980元，二审案件受理费11960元，共计16940元，由常青承担。本院再审查明，胡治杰诉彭勇、常青合伙纠纷一案中，榆林市中级人民法院委托陕西中金司法鉴定中心对涉案井架2004年3月至2005年2月28日盈亏进行鉴定，结论为2004年3月至2005年2月28日共亏损104716.7元。2009年4月14日,陕西今典联合会计师事务所审核了由胡治杰提供的打井队的账务，作出专审字（2009）第002号审核报告载明，2004年3月至2006年2月止的账务资料及井架股份转让合同中列示的开支项目，账务资料的真实性、完整性、合法性由胡治杰负责，其是在审核的基础上就账务资料反映的合伙打井队的财务情况发表审核意见。其中盈亏情况说明：2004年3月至2005年2月28日亏损1227144.15元，2005年3月至2006年2月28日实现利润66087.74元。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院再审认为，本案的争议焦点是胡治杰依据陕西今典联合会计师事务所对2005年3月到2006年2月合伙期间的利润审核结果主张分配利润是否成立。首先，该审核报告是胡志杰单方委托作出的，常青对审核资料的真实性及审核结果均不予认可。其次，胡治杰与常青在2007年9月15日签订的井架股份转让合同中明确载明2004年、2005年两年度共亏损1093315元，该转让合同已经生效判决确认，陕西今典联合会计师事务所的审核结论与转让合同的内容不一致。第三，陕西今典联合会计师事务所作出的审核报告载明:2004年3月至2005年2月28日亏损1227144.15元，2005年3月至2006年2月28日实现利润66087.74元。胡志杰对2004年3月至2005年2月28日的亏损不予认可，仅主张均分2005年3月至2006年2月28日的利润66087.74元有悖常理。综上，胡治杰主张依据陕西今典联合会计师事务所作出的审核报告作为本案定案依据理由不足，其申诉理由不能成立。关于检察机关提出的法律适用问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”该条仅规定了对于单方委托的鉴定，另一方当事人在何种情况下可以申请重新鉴定的问题，不能据此确认单方委托的鉴定意见的证据效力，故检察机关的抗诉理由不能成立。综上，原再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持榆林市中级人民法院(2015)榆中民再终字第00003号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  桂 红审 判 员  董 琪代理审判员  周晓雯二〇一七年五月二十五日书 记 员  侯秀丽