四川省乐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）乐刑终字第100号
抗诉机关四川省峨边彝族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）葛君强（曾用名葛君祥），男，1968年6月28日出生于四川省峨边彝族自治县，汉族，小学文化，农民。2013年9月3日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年10月9日被逮捕。现押于峨边彝族自治县看守所。
辩护人张一江，四川得助律师事务所律师。
辩护人罗丁，四川凉沫律师事务所律师。
原审被告人陈敏，男，1986年4月3日出生于四川省井研县，汉族，初中文化，居民。2013年9月3日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年10月9日被逮捕。现押于峨边彝族自治县看守所。
原审被告人刘东，男，1985年11月21日出生于四川省乐山市市中区，汉族，小学文化，农民。2013年9月3日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年10月9日被逮捕。现押于峨边彝族自治县看守所。
峨边彝族自治县人民法院审理峨边彝族自治县人民检察院指控原审被告人陈敏、刘东犯贩卖、运输毒品罪、原审被告人葛君强犯贩卖毒品罪一案，于2014年3月7日作出（2014）峨边刑初字第19号刑事判决。宣判后，原公诉机关峨边彝族自治县人民检察院不服提出抗诉，原审被告人葛君强不服，提出上诉。本院于2014年5月30日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月18日公开开庭进行了审理。四川省乐山市人民检察院指派检察员单翼刚出庭支持抗诉，上诉人（原审被告人）葛君强及其辩护人张一江、罗丁、原审被告人陈敏、刘东到庭参加诉讼。本案经合议庭评议后，审判委员会进行了讨论讨论并作出决定。现已审理终结。
原判认定，2013年8月31日晚8、9时许，被告人陈敏从他人处购买了一包冰毒，之后被告人陈敏将冰毒分包成三包。2013年9月2日，被告人刘东得知被告人陈敏有冰毒，于是二被告人约定贩卖该冰毒给被告人葛君强。当日18时许，被告人刘东电话联系被告人葛君强买卖冰毒，双方约定一两（50克）12000元。2013年9月3日凌晨，被告人陈敏、刘东从乐山驾驶租用的川LQ35**银白色丰田轿车，携带冰毒前往峨边与被告人葛君强进行贩卖。凌晨3时许，被告人葛君强派人将被告人陈敏、刘东带至峨边沙坪镇新街105附24号1单元三楼其租住房内，同时被告人陈敏、刘东将从乐山携带的其中两大包冰毒（净重96.15克）带至葛君强租住房内，双方通过吸食冰毒尝验冰毒。凌晨6时许，被告人陈敏、刘东将其中一包冰毒以12000元价格卖给了被告人葛君强，被告人葛君强支付了现金5000元，并约定剩余7000元等毒品卖出，最迟于2013年9月5日前支付。2013年9月3日8时许，公安民警在本县沙坪镇新村路黄师补胎店抓获被告人陈敏、刘东，当场从二被告人驾驶的川LQ35**银白色丰田轿车内查获一大包冰毒净重46.41克和一小包冰毒净重9.72克。当日10时许，公安民警在被告人葛君强的租住房内抓获被告人葛君强，当场查获从被告人陈敏、刘东处购买的一包冰毒净重49.74克及其吸食剩下的冰毒。经鉴定，从被告人陈敏、刘东驾驶的LQ3586银白色丰田轿车内查获两包冰毒56.13克及被告人葛君强的租住房内查获的一包冰毒49.74克均检出毒品甲基苯丙胺（冰毒）成份。
上述事实，有下列经原审当庭举证、质证、认证的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书以及归案经过证实，2013年9月3日8时许，峨边彝族自治县公安局禁毒大队民警根据掌握的情报线索，在沙坪镇新村路黄师傅补胎店现场抓获贩卖毒品被告人陈敏和刘东，10时20分许在沙坪镇建筑公司宿舍一单元三楼抓获被告人葛君强。9月3日峨边彝族自治县公安局决定对峨边“2013.9.3”陈敏贩卖毒品案立案侦查。
2.拘留证、逮捕决定书、逮捕证证实，2013年9月3日陈敏、刘东、葛君强因涉嫌贩卖毒品犯罪被刑事拘留，同月9日被执行逮捕。
3.鉴定意见通知书证实，侦查机关“缴获的107.53克疑似毒品冰毒物皆检出毒品冰毒成份”的鉴定意见告知了被告人陈敏、刘东、葛君强。
4.搜查证及搜查笔录证实：
（1）2013年9月3日8时许，峨边彝族自治县公安局禁毒大队民警在沙坪镇新村路黄师补胎店现场抓获被告人陈敏和刘东，依法当场从二人所乘丰田车（川LQ35**）中控台第一层抽屉内查获用花格小塑料袋（长约十五厘米，宽约十厘米）包裹的一大包疑似毒品冰毒晶体粉末（白色透明塑料袋包装），从轿车正驾驶处左侧车门一抽屉内搜出现金五千元及杜桃花机动车行驶证一本等物品，搜出疑似毒品冰毒一大包后，侦查员立即进行现场扣押封存，并再次对该车进行全面仔细搜查，在该车中控台第一层抽屉内角落处搜出用白色透明塑料袋包装的小包疑似毒品冰毒晶体粉末。
（2）2013年9月3日10时20分许，侦查员在葛君强所住的卧室房间内发现一京都念慈庵乌梅糖铁盒（圆形）和一白色小瓶PROSK全天候长效保湿霜（圆形）所装的少量疑似毒品冰毒晶体粉末。从一灰色鞋盒内搜出用吉祥通宝晕车晕船含片药盒所装的一大包疑似毒品冰毒晶体粉末。
5.称量笔录证实：
（1）2013年9月3日11时20分许，经称量，从陈敏、刘东所乘车内缴获一大包疑似毒品冰毒晶体粉末净重为：46.41克，另缴获一小包疑似毒品冰毒晶体粉末净重为：9.72克。
（2）2013年9月3日11时50分，在葛君强租住的房间对缴获一大包疑似毒品冰毒晶体粉末和少量疑似毒品冰毒晶体粉末进行称量，经称量，缴获一大包疑似毒品冰毒晶体粉末净重为49.74克。
6.扣押决定书及物品清单证实，2013年9月3日侦查机关依法扣押一辆丰田牌TV7164GD（号牌LQ3586）；疑似冰毒晶体粉末2包（大包净重46.41克，小包净重9.72克）及人民币6300元；疑似冰毒晶体粉末1包（外包装为吉祥通宝晕车晕船含片药盒内装白色塑料袋，大包净重49.74克）、手机一部（两张手机卡）等物品，物品持有人分别是陈敏和刘东、葛君强。
7.通话清单证实，手机号码1351823****（机主葛君强）与手机号码1560813****（由陈敏持有并使用）分别于2013年9月2日18时许（两次）、2013年9月2日21时许、2013年9月3日0时许、2013年9月3日1时许有通话记录。共计五次通话记录。
8.现场检测报告书、提取笔录证实，被告人陈敏、刘东、葛君强的（新鲜尿液）检测样本经现场检测，结果呈阳性。
9.借车协议及发还清单、发还汽车收条证实，陈敏借杜林车牌号川LQ35**的丰田花冠车使用。侦查机关已将该车返还给杜桃花。
10.两份情况说明证实，峨边彝族自治县公安局禁毒缉毒大队在侦办“2013.9.03”陈敏等人贩卖毒品案件中，因被告人葛君强对知情人“小川”的基本情况供述极其模糊，故无法查实该人员身份，峨边彝族自治县公安局禁毒缉毒大队正在进一步核实。2013年9月3日凌晨，峨边彝族自治县公安局禁毒大队民警掌握的情报线索称：陈敏、刘东二人驾车携带大约100克毒品（冰毒）到峨边贩卖给葛君强，同日8时许公安局在沙坪镇新村路安排警力挡获陈敏、刘东，并在葛君强家中抓获葛君强。
11.常住人口登记表。证实，被告人葛君强、刘东、陈敏的基本情况和均具备完全刑事责任能力。
12.鉴定意见证实，乐山市公安局物证鉴定所检验，所送检材（1）2013年9月3日查获的涉案疑似毒品46.41克；（2）2013年9月3日查获的涉案疑似毒品9.72克；（3）2013年9月3日查获的涉案疑似毒品49.74克；（4）2013年9月3日查获的涉案疑似毒品1.09克；（5）2013年9月3日查获的涉案疑似毒0.57克中皆检出毒品甲基苯丙胺成分。
13.勘验、检查笔录
（1）现场勘验检查工作记录证实，现场位于峨边彝族自治县沙坪镇二号桥东侧桥头新村路黄师补胎店，被挡获一辆银白色丰田轿车，车牌为：川LQ35**，经搜查驾驶室中控台第一层抽屉内查获用花格小塑料袋，花格塑料袋内搜出一包用白色透明塑料袋包装的疑似毒品冰毒晶体粉末（原物提取）。从轿车正驾驶处左侧车门一抽屉内搜出现金五千元及杜桃花机动车行驶证一本及陈敏驾驶室一本。后在再次对该车进行全面仔细搜查，在该车中控台第一层抽屉内角落处搜出用白色透明塑料袋包装的小包疑似毒品冰毒晶体粉末（原物提取）。
（2）现场勘验检查工作记录证实，现场位于峨边彝族自治县沙坪镇新街105号附24号，葛君强租住屋位于1单元3楼（三套一居室），紧靠杂物间西墙放有一转角矮柜，在该矮柜北侧柜内发现有一灰色鞋盒，在鞋盒内有一吉祥通宝晕车晕船含片药盒，药盒内装有一包疑似毒品冰毒晶体粉末（原物提取）。在矮柜内搜出一京都念慈庵乌梅糖铁盒（圆形）和一白色小瓶PROSK全天候长效保湿霜（圆形），内装有少量疑似毒品冰毒晶体粉末（原物提取）。
14.视听资料证实，陈敏等人贩卖毒品案件卷宗所附的现场抓获、现场搜查、现场称量、现场审讯录像光碟二十一张，均系侦查人员在现场实时拍摄取证及刻录成盘，所有原始录像资料存于峨边彝族自治县公安局禁毒缉毒大队。
15.被告人的供述和辩解
（1）被告人陈敏的供述和辩解证实，2013年8月31日陈敏从一个叫朱某的男子手里以16000元的价格买了一包冰毒，并分成了三包。刘东给陈敏说把那些冰毒变成现钱，陈敏同意了。刘东和他那个峨边的朋友电话里谈好，叫峨边朋友以一两（50克）12000元钱帮卖冰毒。刘东还给陈敏说他峨边的朋友多，干脆把冰毒一起带到峨边去，一起卖给他，全部变成现钱。9月3日凌晨3点左右，刘东和陈敏开车到了刘东峨边的朋友家里。刘东的这个朋友拿了5000元钱给刘东，刘东把钱拿给陈敏。剩下的钱，约好在9月5日，如果他拿不出来就把冰毒退给陈敏。公安查到了两袋冰毒，是用两个稍大点透明塑料袋，一袋49点几克，一个小点透明塑料袋装的9点几克是拿来吃的。
（2）被告人刘东的供述和辩解证实，刘东给葛君强打电话，叫葛君强帮忙卖冰毒，并约定以12000元／50克卖冰毒。9月3日凌晨3时刘东和陈敏开车到峨边葛君强家里。到凌晨6点钟左右，陈敏忙着要回乐山，葛君强说要来看货的人还没来，让陈敏把东西放在他那里，等看货的人来看了再说，葛君强说：“要不我私人先拿5000元钱给你，等那个看货的人来看了，如果要，就把剩余的钱付给你们，如果不要，就把货退还给你们。”然后陈敏就拿了一大袋冰毒给葛君强，当时陈敏在把冰毒拿给葛君强的时候说拿的一袋冰毒要12000元。5000元是葛君强先给刘东的，刘东随手递给陈敏。陈敏还给葛君强说：“你在峨眉的朋友多，我们等会要路过峨眉，你帮我联系一下，看有没有把剩下的冰毒买了。”葛君强说，“到时再说”。
（3）被告人葛君强的供述和辩解证实，2013年9月3日晚上12点过，刘东在电话里说他现在急需用钱，别人差他的钱，抵了五六袋东西（指冰毒）给他，想叫葛君强找人帮他把东西卖出去。刘东和他的高个子朋友就一起来了，刘东就拿了一袋冰毒出来递给葛君强，另外一袋装在花色的塑料袋里面放在茶几上。6点过，他们回乐山去有事。然后葛君强把两袋冰毒从鞋盒里面拿出来给他们。刘东又说他急需用钱，叫葛君强给他想办法，葛君强说现在峨边不好卖。如果葛君强帮他们卖出去了就叫他们来拿钱，如果没卖出去就喊他们来拿货（冰毒）。葛君强还叫他们拿秤来称一下，免得到时候货少了。然后高个子拿了一袋给葛君强，葛君强就问卖多少钱，高个子说总价是1200O元，葛君强说你这东西是好重呢他说这袋冰连袋子一起重是51点几克，葛君强拿了一下，说你这袋量可能不够哦。高个子在另外一袋里面用勺子撮了两勺装在给葛君强的那袋里面，葛君强才拿去放起了。高个子就说今天是3号，等到9月5号来拿钱，葛君强说卖出去了就来拿钱，没卖出去就来拿货。刘东对葛君强说急需用钱，葛君强说身上现在只有5000元钱，先挪给刘东用到，葛君强就拿了5000元钱给刘东，全是100面额的。因为葛君强晓得借给他的钱是不一定收得回来的，所以葛君强心里想的是5号来，如果没卖出去，没拿到钱，就扣5000元的货起来，当然如果处理了葛君强肯定就直接从处理的钱里面扣起来。葛君强说现在只有等白天的时候再打电话帮他们联系峨眉的朋友。葛君强是打算天亮的时候打电话联系峨眉的朋友买。
原判认为，公诉机关指控被告人陈敏、刘东犯贩卖、运输毒品的犯罪事实成立。本案所查获的三包毒品中，其中在陈敏租用车辆所查获的一包计9.72克，陈敏辩称系自己吸食所用，根据在案证据，亦可证实该小包毒品陈敏、刘东并未带至交易现场进行交易，对该小包毒品数量不应计入陈敏、刘东贩卖、运输毒品的数量之内，故被告人陈敏、刘东贩卖、运输甲基苯丙胺（冰毒）应为96.15克，二被告人的行为构成贩卖、运输毒品罪。被告人葛君强以贩卖为目的而非法购买毒品甲基苯丙胺（冰毒）49.74克，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。在陈敏、刘东共同贩卖、运输毒品犯罪中，被告人陈敏起主要作用，系主犯，被告人刘东起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项和第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人陈敏犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一万元；二、被告人葛君强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币六千元；三、被告人刘东犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币八千元；四、毒资人民币五千元予以没收，上缴国库。
抗诉机关提出，原审判决将从原审被告人陈敏车上查获的9.72克冰毒认定为陈敏自己吸食所用，未带至交易现场，未计入陈敏、刘东贩卖、运输毒品的数量之内，该事实认定错误。请依法判处。
上诉人葛君强提出，自己在事前并未与陈敏商定购买他的毒品；给陈敏的5000元钱是借给陈敏的，并不是购买冰毒的钱；陈敏将毒品放在自己这里，自己只构成非法持有毒品罪；原判对自己量刑过重，请求二审法院依法改判。辩护人罗丁持相同意见为葛君强辩护。
辩护人张一江提出，原判认定上诉人葛君强“以贩卖为目的而非法购买毒品49.74克”没有事实和法律依据，葛君强在共同犯罪中起的是居间介绍的作用，属于从犯并系未遂；葛君强在二审中当庭自愿认罪，并主动缴纳罚金，悔罪表现明显，加之系初犯、偶犯，主观恶性较小，毒品未流入社会，请求对葛君强从轻处罚。
原审被告人陈敏无辩解意见。
原审被告人刘东提出，从车上查出的9.72克自己并不知情。
二审审理查明事实及认定证据与原判一致。
本院认为，原审被告人陈敏非法贩卖、运输毒品冰毒105.87克的行为，构成贩卖、运输毒品罪；原审被告人刘东参与贩卖、运输毒品冰毒96.15克的行为，构成贩卖、运输毒品罪；上诉人（原审被告人）葛君强为贩卖而购买冰毒49.74克的行为，构成贩卖毒品罪。在贩卖、运输毒品冰毒96.15克的共同犯罪中，陈敏起主要作用，是主犯；刘东起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。从陈敏车上查获的9.72克冰毒，应一并计入陈敏贩卖、运输毒品的数量，但不影响量刑，原判未予认定不当，应予纠正。现有证据不能证实刘东知道陈敏车上有9.72克冰毒，故不应计入刘东参与贩卖、运输毒品的数量。因此，抗诉机关提出应将9.72克冰毒计入陈敏贩卖、运输毒品的数量的抗诉理由成立，但提出应计入刘东的贩卖、运输毒品的数量的抗诉理由不能成立。葛君强及其辩护人罗丁提出，葛君强在事前并未与陈敏商定购买毒品，给陈敏的5000元钱是借给陈敏的，并不是购买冰毒的钱，仅构成非法持有毒品罪；葛君强的辩护人张一江提出，认定葛君强以贩卖为目的而非法购买毒品49.74克没有事实和法律依据，葛君强在共同犯罪中起居间介绍的作用，属于从犯并系未遂。经查，陈敏、刘东、葛君强在侦查阶段的供述证实，陈敏购买了一包冰毒后，由刘东打电话给葛君强，约定由葛君强以每50克12000元的价格帮助贩卖，之后，陈敏、刘东携带冰毒租车到葛君强家里，葛君强同意帮助贩卖一包冰毒约50克（案发后，经称量为49.74克），先支付了现金5000元给陈敏，并约定余款7000元在两天后支付，如果未卖出，则将7000元的冰毒退回。因此，葛君强支付的5000元属于购买冰毒的赃款，葛君强为贩卖而购买毒品的行为构成贩卖毒品罪，且属于既遂，葛君强的行为也不属于起居间介绍作用的从犯，葛君强及其辩护人提出的上述理由均不成立。葛君强贩卖冰毒49.74克的行为应判处七年以上有期徒刑，并处罚金，原判根据其犯罪的具体情节，对其判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币六千元，量刑适当，葛君强及其辩护人罗丁提出原判量刑过重的理由不能成立。原判认定主要事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 霞
审 判 员 龙旭宏
代理审判员 谢 琳
二〇一四年七月十六日
书 记 员 李 丹
附：本判决书适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。