重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝高法民终字第00305号
上诉人（原审原告）：中铁电气化局集团第二工程有限公司云南分公司。
负责人：张宏平，经理。
委托代理人：肖艳祥。
被上诉人（原审被告）：周上权。
委托代理人：王文彦，重庆江州律师事务所律师。
上诉人中铁电气化局集团第二工程有限公司云南分公司（以下简称中铁云南分公司）与被上诉人周上权建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2013年8月2日作出（2012）渝五中法民初字第762号民事判决，中铁云南分公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年10月23日公开开庭审理了本案，中铁云南分公司的委托代理人肖艳祥，周上权的委托代理人王文彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年4月20日，中铁云南分公司与华侨城开发项目指挥部签订《施工合同》，约定：中铁云南分公司承包位于云南省昆明市宜良县华侨城市政主干道及市政建设A区A1标段1000万立方米土石方挖方工程，作为华侨城开发项目指挥部项目经理的张志刚与作为中铁云南分公司委托代理人的张洪伟在该《施工合同》上签名，并盖有双方合同专用章。次日，张洪伟又以中铁云南分公司名义与周上权签订《施工合同》，将前述工程转包给周上权承建，周上权与作为中铁云南分公司项目经理的张洪伟均在该《施工合同》上签名，并盖有中铁云南分公司合同专用章。
2011年4月25日，中铁云南分公司出具收取了周上权300万元保证金的《收条》。2011年5月18日，中铁云南分公司向周上权施工班组出具通知载明：接到华侨城开发项目指挥部通知近期开工，特通知你班组接到通知后安排机械设备准备进场施工。合同签订后，工程并未开工。
2011年11月5日，周上权与中铁云南分公司签订《退还保证金及资金利息》、《损失报告》和《退款协议》。《退还保证金及资金利息》载明：周上权施工队于2011年4月22日交与中铁云南分公司保证金300万元，截止2011年11月5日，资金利息768000元，保证金及资金利息共计3768000元，张洪伟在该报告上签署“同意此金额”后签名，并加盖中铁云南分公司公章。《损失报告》载明：截止2011年11月5日，周上权发生机械设备损失2097931元，人员工资928133元，其它费用338920元，重庆预订的机械设备定金816000元，以上共计4180984元，张洪伟在该报告上签署“经双方协商同意所有损失赔偿3700000元整”后签名，并加盖中铁云南分公司公章。《退款协议》载明：周上权要求退还的保证金及资金利息、经济损失等共计7468000元，中铁云南分公司从2011年11月到2012年10月按月退还60万元以上，并另行承担还款期间资金利息60万元，张洪伟在该协议上签名，并加盖中铁云南分公司公章。2011年12月14日，中铁云南分公司通过周上权建设银行卡号6222803764381020670还款30万元。
另查明，2011年12月7日，云南省昆明市公安局阳宗海风景名胜区分局决定对中铁云南分公司被诈骗案立案侦查。2012年4月12日，云南省昆明市公安局阳宗海风景名胜区分局将张志刚涉嫌合同诈骗罪一案移送云南省昆明市宜良县人民检察院审查起诉。2012年2月24日，周上权根据《退还保证金及资金利息》、《损失报告》和《退款协议》起诉中铁电气化局集团第二工程有限公司、中铁云南分公司，要求其退还。
中铁云南分公司提起诉讼，请求：1.判令撤销2011年11月5日张洪伟以中铁云南分公司名义确认的《退还保证金及资金利息》、《损失报告》，以及张洪伟以中铁云南分公司名义与周上权签订的《退款协议》；2.本案诉讼费用全部由周上权承担。
一审法院认为，本案两份《施工合同》所涉及的云南省昆明市宜良县华侨城市政主干道及市政建设A区A1标段土石方挖方工程是虚假的工程项目，张志刚假冒华侨城开发项目指挥部项目经理以欺诈的手段将工程发包给中铁云南分公司，中铁云南分公司又将工程转包给不具备施工资质的周上权，故中铁云南分公司与周上权签订的《施工合同》是无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。中铁云南分公司于2011年11月5日与周上权签订了《退还保证金及资金利息》、《损失报告》和《退款协议》后，于2011年12月14日通过周上权建设银行卡号6222803764381020670已还款30万元，双方就财产返还及损失赔偿已达成一致意见，且已部分履行。《中华人民共和国合同法》第五十五条规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。现中铁云南分公司于2012年11月13日以周上权在签订《退款协议》、《退还保证金及资金利息》及《损失报告》时存在欺诈、胁迫等行为，该三份协议显失公平为由，请求撤销该三份协议，但中铁云南分公司并未举示该三份协议存在可撤销情形的有效证据，故对其判令撤销《退还保证金及资金利息》、《损失报告》及《退款协议》的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十五条、第五十八条的规定，判决如下：驳回原告中铁电气化局集团第二工程有限公司云南分公司的诉讼请求。案件受理费66176元，由原告中铁电气化局集团第二工程有限公司云南分公司负担。
中铁云南分公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，发回重审或对原审认定事实和适用法律错误进行纠正后重新判决；2、本案一、二审诉讼费用由周上权承担。主要事实和理由：1、一审审判程序存在严重违法，应依法将本案发回重审。2、一审法院对本案所涉《施工合同》、《退还保证金及资金利息》、《损失报告》、《退款协议》等证据，没有进行实质审查，直接认定为中铁云南分公司同周上权之间的法律关系属于认定事实错误。3、一审判决认定双方就财产返还及损失赔偿已达成一致意见，且已部分履行，属于认定事实和适用法律错误。4、一审法院在庭审过程中没有依法行使释明权，故意主导诉讼偏向周上权。5、中铁云南分公司在2012年5月收到一审法院的诉讼文书才知道本案事实，因此行使撤销权的期限应从2012年5月起算，一审判决认定超过除斥期间是错误的。
周上权答辩称：中铁云南分公司的上诉请求、事实及理由不能成立，一审程序完全合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，中止诉讼的理由不成立了，人民法院可以自行恢复审理。中铁云南分公司提到的先刑后民的刑事案件与本案无关。本案是撤销权纠纷，一审法院只对撤销权的事实进行审查，一审法院认定事实和适用法律正确，盖了公章就是公司行为，其总公司也是知晓盖公章的事实的。一审审理时中铁云南分公司认可了还款30万元，现在再提出是张洪伟的个人行为是不成立的。中铁云南分公司的诉讼请求明确是行使撤销权，不存在人民法院没有行使释明权的问题。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案当事人的争议焦点主要是：一、一审法院审判程序是否违法；二、《退还保证金及资金利息》、《损失报告》、《退款协议》是否应被撤销。现评判如下：
一、关于一审法院审判程序是否违法的问题
中铁云南分公司认为，一审法院已经裁定对本案中止诉讼，在中止诉讼的原因没有消除，没有裁定恢复审理的情况下，先行就本案作出判决违反法定程序。本案事实有待刑事案件审理完毕后才能确定，一审法院违反“先刑事后民事”的原则，也属于违反法定程序。本院认为，关于恢复诉讼是否必须裁定的问题。我国现行法律法规并未规定人民法院恢复诉讼程序时，必须撤销原中止诉讼的裁定或裁定恢复诉讼，继续诉讼开始，原中止诉讼的裁定即失去效力。因此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项的规定中止本案诉讼后，认为中止诉讼的原因已消除，进而恢复诉讼并最终作出裁判并未违反法定程序。中铁云南分公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于本案是否必须以尚未审结的另一刑事案件的审理结果为依据而应中止诉讼的问题。根据查明的事实，案外第三人张志刚涉嫌合同诈骗罪一案现涉及的仅是中铁云南分公司与华侨城开发项目指挥部之间的建设工程施工合同关系，代表中铁云南分公司与本案被上诉人周上权订立合同的张洪伟并未涉嫌该合同诈骗犯罪，中铁云南分公司提起本案诉讼亦行使的是撤销权。因此，本案的审理无须以该刑事案件的审理结果为依据，必须中止诉讼。一审法院在中止诉讼后恢复本案诉讼，亦未违反法定程序。中铁云南分公司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
二、关于《退还保证金及资金利息》、《损失报告》、《退款协议》是否应被撤销的问题
中铁云南分公司于2011年4月21日与周上权签订《施工合同》后，因该合同涉及的工程项目未能如期开工建设，双方当事人于2011年11月5日就终止合同履行涉及的诸如保证金退还、资金占用、施工准备损失等事项，经协商签订了《退还保证金及资金利息》、《损失报告》、《退款协议》。现中铁云南分公司以签订协议时周上权存在欺诈、胁迫等行为且协议显失公平为由，请求人民法院撤销该三份协议，但未举示出能够证明周上权在订立前述三份协议时采取了欺诈、胁迫的手段致其作出非真实意思表示，或者协议内容显失公平方面的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，中铁云南分公司依法应承担举证不力的法律后果。因此，一审法院以中铁云南分公司未举示出符合可撤销情形的有效证据为由判决驳回其诉讼请求，并无不当。中铁云南分公司的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，中铁云南分公司的上诉请求不能成立，应不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费66176元，由中铁电气化局集团第二工程有限公司云南分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 宾
代理审判员 黄 勇
代理审判员 张清阳
二〇一三年十一月一日
书 记 员 文婷婷