中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2012）民申字第39号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：潍坊中云机器有限公司。
法定代表人：张其智,该公司董事长。
委托代理人:于克涛,该公司副总经理。
委托代理人：阎文军。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：曼夫瑞德·A·A·鲁波克(ManfredA.A.Lupke)。
委托代理人：黄剑国，上海华诚律师事务所律师。
委托代理人：张黎明，上海华诚律师事务所律师。
二审被告（一审被告）：天津盛象塑料管业有限公司。
法定代表人:王铁华,该公司董事长。
委托代理人：魏皋，该公司法务中心主任。
委托代理人：周晖，该公司法务主管。
申请再审人潍坊中云机器有限公司（以下简称中云公司）因与被申请人曼夫瑞德·A·A·鲁波克（ManfredA.A.Lupke）（以下简称鲁波克）、二审被告天津盛象塑料管业有限公司（以下简称盛象公司）侵犯发明专利权纠纷一案，不服天津市高级人民法院于2011年11月21日作出的（2011）津高民三终字第50号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
中云公司申请再审称，1.中云公司未实施95192937.2发明专利（以下简称涉案专利），具体理由如下：（1）中云公司生产的波纹管设备（以下简称被诉侵权设备）系根据自有知识产权生产制造，并非依据涉案专利制造。（2）被诉侵权设备与涉案专利的权利要求存在诸多差别。首先，被诉侵权设备不具有第二驱动部分，不会将模块加速、分离、减速并相互并排地重新组合；驱动系统中所有模块都是相互邻接安装，整个驱动系统中全部排满模块，在运行中由下一模块推动上一模块向前做恒速运动。因此，与涉案专利权利要求1不同。其次，被诉侵权设备的两个环形导轨均不具有螺旋杆，与涉案专利的权利要求2、3不同。针对被诉侵权设备作出的京洲科技司鉴中心[2012]知鉴字第24号司法鉴定意见书（以下简称第24号鉴定书）可以证明被诉侵权设备未落入涉案专利权的保护范围。2.一审法院到盛象公司进行证据保全时，由于拍照人并非一审法院工作人员，故盛象公司当时制止了拍照行为并将照片当场销毁，该过程证据保全笔录中均有记载。因此，一、二审法院用以侵权对比的照片，不是拍自盛象公司的照片。鲁波克委托上海交通大学机械与动力工程学院的技术专家，依据上述照片作出的侵权对比分析意见不应作为本案依据。3.一审法院委托鉴定机构对被诉侵权设备是否侵权进行鉴定过程中，盛象公司在鲁波克表示愿意提供担保的情况下仍然拒绝配合鉴定，而中云公司因为被诉侵权设备的图纸已提供给了盛象公司，且多年来没有再生产该设备，图纸也未存档，故无法提供图纸。因此，不能以盛象公司不配合鉴定为由，推定中云公司承担不利后果。二审判决错误分配举证责任，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，认定中云公司侵犯涉案专利权，适用法律错误。中云公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（六）项之规定申请再审。
鲁波克提交意见认为，1.根据鲁波克提供的侵权对比照片以及技术专家的侵权对比分析意见，能够证明被诉侵权设备落入涉案专利权保护范围。2.鲁波克提供的侵权对比照片系一审法院通过证据保全取得的照片，照片中所示机器铭牌与第24号鉴定书中所附照片3显示的机器铭牌完全相同。结合其他证据，可以印证侵权对比照片来源于盛象公司的被诉侵权设备，并且中云公司在一、二审中已经承认侵权对比照片系被诉侵权设备照片。技术专家据此作出的侵权对比分析意见经过质证，可以作为本案定案依据。3.中云公司和盛象公司无正当理由拒绝提供证据，可以推定其侵权行为成立。
盛象公司提交意见认为，1.一审法院证据保全案卷中没有照片，鲁波克提供的侵权对比照片来源不明，不能作为本案定案依据。2.一审法院委托的鉴定机构的鉴定专家不具备鉴定资格，故未同意进行司法鉴定。中云公司并未向盛象公司提供图纸，盛象公司不应因未能提供图纸而承担举证不能的不利后果。3.一、二审法院以鲁波克自行委托的技术专家作出的侵权对比分析意见作为定案依据，不符合法律规定。
本院审查查明，一审法院于2005年11月21日到盛象公司对被诉侵权设备进行证据保全，谈话笔录表明，盛象公司承认被诉侵权设备系从潍坊购得，并且知晓本次证据保全对该设备进行拍照。一审法院于2010年3月15日开庭，就被诉侵权设备鉴定问题征求中云公司和盛象公司意见，中云公司认可被诉侵权设备由其生产，盛象公司表示被诉侵权设备已经停产，不再使用。一审法院于2010年6月8日开庭，就鉴定遇到的问题进行审理，中云公司以当时的技术人员不在岗，并且设备是早年生产为由，表示无法提供图纸。盛象公司则以设备过大需要拆解，停产时间较长等为由，表示不同意拆解。一审法院于2011年3月29日告知盛象公司，鲁波克同意就停产损失提供担保，盛象公司仍表示不同意拆解，也无法提供具体的损失数额和设备图纸。一审法院2011年5月16日开庭笔录显示，鲁波克提供的证据8为法院证据保全照片，质证时中云公司对该照片的真实性没有异议。但在盛象公司对照片来源提出异议后，中云公司又主张其他关于照片的意见与盛象公司相同。
针对一审法院证据保全照片，以及鲁波克委托的技术专家作出的侵权对比分析意见，二审法院于2011年9月14日开庭时进行了质证。中云公司明确表示照片中显示的设备系其生产，只是看不出侵权。
本院询问当事人时，鲁波克向本院提交了42张照片，主张所述照片即为一审法院证据保全照片。所述照片的编码在DSC01273至DSC01360之间。经查，鲁波克委托的技术专家作出的侵权对比分析意见中所附的总计10张照片，与上述42张照片中的相应照片编码一致、内容一致。上述42张照片中编码为DSC01293的照片中拍摄有被诉侵权设备铭牌，其中记载的出厂编号、制造日期等内容与中云公司提交的第24号鉴定书所附照片3显示的被诉侵权设备铭牌内容一致。
中云公司向本院申请再审时，提交了北京京洲科技知识产权司法鉴定中心于2012年7月25日作出的第24号鉴定书，该鉴定书《现场勘验报告》部分附有10张设备照片。鲁波克质证认为，第24号鉴定书不属于新的证据，并且鉴定书所附照片中的设备与被诉侵权设备存在诸多差异，不应采纳。盛象公司对该鉴定书的真实性没有异议。
本院认为，本案的争议焦点在于：1.鲁波克提供的一审法院证据保全照片是否源自中云公司生产、盛象公司使用的被诉侵权设备，鲁波克委托的技术专家作出的侵权对比分析意见应否采纳；2.二审判决对举证责任的分配是否正确。
关于焦点1。首先，盛象公司在一审法院进行证据保全时承认被诉侵权设备购买自中云公司。中云公司作为被诉侵权设备的制造商，在一、二审庭审中对照片的真实性没有异议，并且承认照片中的被诉侵权设备系其制造。虽然盛象公司主张照片已经被销毁，一、二审法院进行对比的照片来源不明，但笔录中并无相关记录。中云公司和盛象公司也未能提供相应的证据证明其主张。其次，第24号鉴定书所附照片3显示的被诉侵权设备铭牌的内容，与鲁波克向本院提交的照片中所示铭牌内容一致，均显示被诉侵权设备系由中云公司制造。再次，将鲁波克提供的42张照片进行比较，照片中显示的被诉侵权设备结构相互关联一致，照片编号相对集中，并未发现明显矛盾。因此，综合考虑一审法院证据保全，一、二审法院开庭质证和本院查明的相关事实等情况，应当认定一、二审法院用以对比的照片源自中云公司生产、盛象公司使用的被诉侵权设备。鲁波克委托的技术专家根据被诉侵权设备照片，提供了详细的侵权对比分析意见，并出庭就相关技术问题作出解释和接受询问，其意见可以作为认定案件事实的证据予以采纳。
关于焦点2。本案被诉侵权设备价值较高，体积巨大，并由盛象公司实际控制，鲁波克自行取证确实存在较大的实际困难。针对中云公司、盛象公司的侵权行为，鲁波克在一审中提供了相关公证书、法院证据保全照片、技术专家侵权对比分析意见等证据材料，已基本上穷尽了其所能采取的合法取证方式，尽到了合理的举证义务。为进一步查明本案事实，鲁波克向一审法院申请进行技术鉴定，一审法院委托鉴定时，盛象公司先是表示被诉侵权设备已经停产，不再使用；后又以设备过大需要拆解、停产时间较长等为由不同意拆解。在鲁波克同意就盛象公司停产造成的损失提供担保后，盛象公司无正当理由仍然拒绝鉴定。被诉侵权设备价值较大，中云公司作为生产商，以设备是早年生产等为由表示无法提供图纸，亦明显违背常理。在权利人已经在其能力范围内进行了充分举证，并且现有证据已经达到了初步证明侵权事实成立的情况下，中云公司和盛象公司无正当理由，一方面拒绝提供被诉侵权设备图纸或者配合鉴定，致使鉴定工作无法正常进行；另一方面亦未能提供其他证据，用以证明被诉侵权设备的技术方案与涉案专利不同，没有落入涉案专利权的保护范围，为此应当承担相应的不利后果。二审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，推定鲁波克的诉讼主张成立，并无不当。中云公司关于二审法院错误分配举证责任，不应由其承担不利后果的申请再审理由不能成立。
一审法院证据保全照片中的被诉侵权设备具有螺旋杆装置，模块在回程中由螺旋杆装置驱动，相互分离，进入成形通道后模块重新并排紧密排列。中云公司主张被诉侵权设备不具有第二驱动设备和螺旋杆装置，模块在整个驱动系统中全部排满的主张，与事实不符。第24号鉴定书中的设备与一审法院证据保全照片中的被诉侵权设备存在诸多区别，明显属于不同设备，该证据不足以推翻二审法院就被诉侵权设备所作的有关认定。中云公司有关被诉侵权设备未落入涉案专利权的保护范围的主张，并无事实依据，本院不予支持。
综上，中云公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款的规定，裁定如下：
驳回潍坊中云机器有限公司的再审申请。
审 判 长 金克胜
代理审判员 郎贵梅
代理审判员 杜微科
二〇一二年十二月十八日
书 记 员 张 博