广东省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）粤执复176号
复议申请人（申请执行人）：江门市万商投资有限公司，住所地江门市。
法定代表人：彭涛，总经理。
委托诉讼代理人：许粤胜、张学利，均系广东粤胜律师事务所律师。
被执行人：江门市新会区旅游经贸部，住所地江门市新会区。
法定代表人：赵超荣。
被执行人：江门市新会区旅游商品供应公司，住所地江门市新会区。
法定代表人：赵超荣。
被申请追加人：赵超荣，又名赵海富，男，汉族，1959年10月20日出生，户籍住址江门市新会区。
被申请追加人：曾东女，女，汉族，1961年8月10日出生，住江门市新会区，系赵超荣妻子。
被申请追加人：黄励，女，汉族，1962年12月19日出生，住江门市新会区。
以上三被申请追加人的委托诉讼代理人：苏志鸿，北京恒君律师事务所律师。
以上三被申请追加人的委托诉讼代理人：李东海，广东信宇律师事务所律师。
复议申请人江门市万商投资有限公司（以下简称万商公司）不服广东省江门市中级人民法院（2016）粤07执异16号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2016年10月27日举行了听证，万商公司的委托诉讼代理人许粤胜、张学利，三被申请追加人的委托诉讼代理人苏志鸿、李东海参加了听证，并提交书面意见。现已审查终结。
广东省江门市中级人民法院在执行申请执行人江门市万商投资有限公司与江门市新会区旅游经贸部（以下简称旅游经贸部）、江门市新会区旅游商品供应公司（以下简称商品供应公司）借款合同纠纷二案［（2003）江中法经初字第81、82号民事判决］过程中，经该院审判委员会讨论决定，于2016年5月3日作出（2016）粤07执恢1、2号执行裁定，裁定：一、驳回万商公司要求执行案外人赵超荣价值1900万元财产的申请；二、驳回万商公司要求追加赵超荣、曾东女、黄励三人为本案的被执行人并执行三人的个人财产（以1900万元为限）的申请。此后，万商公司向广东省江门市中级人民法院提出执行异议。
广东省江门市中级人民法院查明，中国银行新会支行（以下简称新会中行）诉旅游经贸部、旅游商品公司借款合同纠纷两案，广东省江门市中级人民法院经审理于2003年5月23日分别作出（2003）江中法经初字第81、82号民事判决书，判决旅游经贸部在判决生效后10日内偿还借款本金350万元及利息和3429668.29元及利息给新会中行，旅游商品公司对上述债务承担连带清偿责任。判决生效后，广东省江门市中级人民法院根据新会中行的申请立案执行，执行案号为（2003）江中法执字第275、278号。同年10月20日，广东省江门市中级人民法院作出（2003）江中法执字第275、278号民事裁定书，以本案无财产可供执行为由裁定案件终结执行。2010年1月20日，广东省江门市中级人民法院根据万商公司的申请作出（2003）江中法执字第275、278号恢字第1-1号执行裁定书，裁定变更万商公司为上述两案的申请执行人，案件恢复执行。
案件恢复执行后，由于被执行人旅游经贸部、旅游商品公司一直不履行生效判决确定义务，万商公司于2016年1月26日向广东省江门市中级人民法院递交了一份《司法拘留申请书》，申请拘留被执行人旅游经贸部和旅游商品公司的法定代表人赵超荣。为此，广东省江门市中级人民法院于2016年2月1日作出（2016）粤07执恢1、2号拘留决定书，以旅游经贸部和旅游商品公司法定代表人赵超荣拒不履行生效判决构成妨害民事诉讼为由，决定对赵超荣拘留十五日，并于同日向江门市公安局发出《协助查控被执行人函》，委托该局对赵超荣协助查控。
2016年2月8日，江门市公安局根据广东省江门市中级人民法院的《协助查控被执行人函》对赵超荣采取了控制措施，并将其带回江门市公安局新城派出所。在新城派出所，赵超荣与万商公司协商，赵超荣在一份《担保书》担保人处签名并捺指印，该《担保书》抬头为“江门市万商投资有限公司”，记载内容为“关于江门市新会区旅游经贸部、江门市新会区旅游商品供应公司所欠贵公司的款项人民币20854648元（截至2015年8月13日）［案号：（2003）江中法经初字第81号民事判决书、（2003）江中法经初字第82号民事判决书］。本人赵超荣（身份证号码：）自愿担保代上述两单位于2016年2月12日前向江门市万商投资有限公司偿还上述两判决规定的义务。”该《担保书》备注“送交一份江门市中级人民法院附案”。案件合议庭审判长张某志强法官在上述材料上写下了“见证人：张志某强”的字样。
同日，赵超荣还在一份《还款计划书》还款人处签名并捺指印，该《还款计划书》抬头为“江门市万商投资有限公司”，记载内容为“关于江门市新会区旅游经贸部、江门市新会区旅游商品供应公司所欠贵公司的款项人民币20854648元（截至2015年8月13日）［案号：（2003）江中法经初字第81号民事判决书、（2003）江中法经初字第82号民事判决书］，本人承诺如下：本人自愿代上述两单位还款人民币2000万元整给贵公司（江门市万商投资有限公司收款账户：开户行：中国农业银行江门分行营业部；户名：江门市万商投资有限公司，账号44×××66。或账户：开户行：中国工商银行港口支行；户名：梁某武；账号：62×××58）。还款期限为2016年2月12日前（其中2016年2月9日偿还人民币壹佰万元。）”同日，曾东女、黄励在该《还款计划书》下面的《保证书》的保证人处签字并捺指印。曾东女确认的《保证书》的内容为“本人曾东女（身份证号码：）与赵超荣是夫妻关系，本人自愿担保赵超荣依2016年2月8日签订的还款计划规定的期限还款。否则，本人愿意承担连带保证责任。”黄励确认的《保证书》的内容为“本人黄励（身份证号码：）与赵超荣是朋友关系，本人自愿担保赵超荣依2016年2月8日签订的还款计划规定的期限还款。否则，本人愿意承担连带保证责任。”上述《还款计划书》备注了“送交一份江门市中级人民法院附案”。案件合议庭审判长张某志强法官在该《还款计划书》上写下了“见证人：张某志强”的字样。同日，万商公司向广东省江门市中级人民法院提交了一份《申请书》，内容为“江门市万商投资有限公司申请执行江门市新会区旅游经贸部、江门市新会区旅游商品供应公司案［案号：（2003）江中法经初字第81号民事判决书、（2003）江中法经初字第82号民事判决书］，现两被执行人的法定代表人赵超荣已与江门市万商投资有限公司达成执行和解，因此，申请人特申请贵院解除对赵超荣的拘留。请批准”。
2016年2月9日，赵超荣通过银行转账100万元至万商公司的原法定代表人梁远武名下的银行账户，此后，再没有支付剩余款项。
2016年2月14日，万商公司以赵超荣、曾东女、黄励未按协议履行义务为由，申请追加三人为本案的被执行人并执行三人价值1900万元的财产，后来认为三人的行为构成执行担保，遂变更请求，要求直接执行三人价值1900万元的财产。因该请求涉及广东省江门市中级人民法院作出重大执行措施决定，广东省江门市中级人民法院于2016年3月15日举行听证，申请执行人万商公司的委托代理人关锦华、张学利，案外人赵超荣、曾东女、黄励的委托代理人李东海、苏志鸿到庭参加了听证，被执行人旅游经贸部、商品供应公司经广东省江门市中级人民法院依法通知，没有到庭参加听证。在听证过程中，万商公司变更申请，认为《还款计划书》不属于执行担保，请求裁定追加三人为本案的被执行人，并执行三人的价值1900万元的财产。案外人赵超荣、曾东女、黄励则认为《担保书》、《还款计划书》是在受胁迫的情况下签订，不是真实意思表示，不应支持万商公司的请求。
2016年5月3日，广东省江门市中级人民法院经审判委员会讨论后作出（2016）粤07执恢1、2号执行裁定，裁定：一、驳回万商公司要求执行案外人赵超荣价值1900万元财产的申请；二、驳回万商公司要求追加赵超荣、曾东女、黄励三人为本案的被执行人并执行三人的个人财产（以1900万元为限）的申请。此后，万商公司不服该执行裁定，向广东省江门市中级人民法院提出执行异议。
另查明，2016年2月8日，赵超荣在江门市公安局新城派出所干警对其询问身份情况时，赵超荣确认其户籍住址是江门市新会区会城知政中路二巷7号701，身份证号码是×××，其还持有香港居民身份证，该身份证姓名是赵海富（曾用名赵超荣），香港身份证号码是P28××××2690，通行证号码是H00××××7492××4301。
广东省江门市中级人民法院认为，根据万商公司与赵超荣、曾东女、黄励在本案中争论的事实和理据，本案争议的焦点问题是：一、赵超荣于2016年2月8日向万商公司出具了涉案《担保书》的行为，是否成立执行担保，能否在执行阶段直接执行其保证责任范围内的财产？二、赵超荣、曾东女、黄励于2016年2月8日向万商公司出具的涉案《还款计划书》是何性质，能否直接裁定追加该三人为本案被执行人并执行三人价值1900万元的财产？
对上述争议焦点一。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百七十条“根据民事诉讼法第二百三十一条规定向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供保证。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人”的规定，执行担保应当符合相关条件，即被执行人向执行法院提出申请，经申请执行人同意，由人民法院受理审查后决定暂缓执行，担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力等。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行担保人的财产。本案中，赵超荣于2016年2月8日向万商公司出具的涉案《担保书》，抬头为“江门市万商投资有限公司”，可见被执行人旅游经贸部、商品供应公司并未依法向广东省江门市中级人民法院提出执行担保申请，而是案外人赵超荣自行与万商公司协商。其次，虽然涉案《担保书》中在备注写有“送交一份江门市中级人民法院附案”字样，但是涉案《担保书》的主要内容为“本人赵超荣自愿担保代上述两单位于2016年2月12日前向江门市万商投资有限公司偿还上述两判决书规定的义务。”可见赵超荣仅以个人信用向万商公司提供担保，广东省江门市中级人民法院亦未对其个人的偿还能力及信用进行审查，也未作出同意暂缓执行的决定，故涉案《担保书》不具备执行担保的形式要件。再次，根据万商公司当日向广东省江门市中级人民法院提交的对赵超荣解除拘留的《申请书》中，明确写有“……现两被执行人的法定代表人赵超荣已与江门市万商投资有限公司达成执行和解……”的内容，也证明了万商公司对《担保书》并非属于执行担保而只是属于执行和解是有清楚认识的。综上，赵超荣于2016年2月8日向万商公司出具了《担保书》的行为不符合构成执行担保的条件，不能成立执行担保，不能在执行阶段直接执行赵超荣保证责任范围内的财产。因此，申请执行人万商公司请求依据涉案《担保书》裁定执行案外人赵超荣价值1900万元财产的申请缺乏事实和法律依据，不予支持。
关于上述争议焦点二。首先，涉案《还款计划书》中抬头为“江门市万商投资有限公司”，可见旅游经贸部、商品供应公司并未依法向该院提出执行担保申请，而是赵超荣自行与万商公司协商。第二，虽然涉案《还款计划书》中在备注写有“送交一份江门市中级人民法院附案”字样，但是涉案《还款计划书》的记载内容为“本人自愿先代上述两单位还款人民币贰仟万元整给贵公司（万商公司）”，可见赵超荣仅以个人信用向万商公司提供担保和个人意愿为两被执行人偿还债务，亦未对其个人的偿还能力及信用进行审查，也未作出同意暂缓执行的决定，故涉案《还款计划书》不具备执行担保的形式要件。第三，根据万商公司当日向该院提交的对赵超荣解除拘留的《申请书》中，明确写有“……现两被执行人的法定代表人赵超荣已与江门市万商投资有限公司达成执行和解……”的内容，也证明了万商公司对涉案《还款计划书》并非属于执行担保而只是属于执行和解是有清楚认识的。第四，涉案《还款计划书》中的付款内容为“（江门市万商投资有限公司收款账户：开户行：XXXX营业部；户名：江门市万商投资有限公司；账号：XXXX。或账户：开户行：XXX支行；户名：梁某武；账号：XXXX）。还款期限为2016年2月12日前（其中2016年2月9日还人民币壹佰万元）”，可见赵超荣是向万商公司作出承诺并向该公司或其原法定代表人梁某甘武支付款项，并没有向该院汇入执行款项。2016年2月9日赵超荣按该约定付款时并未将款项交付到本院执行账户，而是自行向梁某武支付了100万元，也印证了涉案《还款计划书》属于自行协商的性质。因此，赵超荣向万商公司出具的《还款计划书》的行为属于双方于案外的自行协商行为。第五，虽然涉案《还款计划书》上有“见证人：张某志强”的字样，但事实上在本院工作人员到达派出所之前双方已经达成和解并开始草拟协议。“见证人”从名称上可以反映《还款计划书》并非该院主持行为，仅是该院工作人员见证到双方达成协议，因此涉案《还款计划书》也不具有强制执行的效力。第六，对于涉案《还款计划书》在同页中记载曾东女、黄励签署的《保证书》的性质问题，从该《保证书》的内容可见曾东女、黄励只是对赵超荣按《还款计划书》规定的期限还款作出保证，并表示愿意承担连带保证责任，也不属于执行担保。综上，赵超荣、曾东女、黄励于2016年2月8日向万商公司出具的《还款计划书》、《保证书》不属于执行担保的行为，也不能直接裁定追加该三人为本案被执行人并执行三人价值1900万元的财产。
综上所述，异议人万商公司所提异议意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项的规定，裁定驳回异议人万商公司的异议。
万商公司向本院申请复议称，广东省江门市中级人民法院《执行裁定书》歪曲事实、曲解法律、避重就轻，严重侵害了申请人的合法权益，损害法律、法院的尊严。本案赵超荣、曾东女、黄励的行为既有“执行担保”也有“代还款”的承诺，因此依法产生了“执行担保”及“代还款”的双重法律后果，无论哪一项都足以追加上述三人为被执行人并执行其财产。（一）本案赵超荣、曾东女、黄励的担保符合法律规定的“执行担保”的构成要件。1、《担保书》及《还款计划书》均是在赵超荣等人自愿作出的，是其真实的意思表示。2、《执行裁定书》中否定本案构成担保为“执行担保”的理由极端片面及不负责任。第一，《民事诉讼法》第二百三十一条规定“向法院提出（执行担保）”并不是指担保书的抬头必须写法院，而是指“执行担保”需要提交法院并由法院审查，《执行裁定书》抓着《担保书》的抬头不放，却故意忽略了《担保书》等所有文件正本原件均当场提交广东省江门市中级人民法院附案的事实，明显偏袒。在本案中，不可否认的是：①在执行法官、执行局局长、派出所民警在场的情形下，担保人所作出的明示担保行为实质上就是法院执行公务行为的结果，在这个过程中，起决定作用的不是被执行人也不是申请执行人，而是法院。②相关的所有担保文件的正本最终都是呈交法院的。第二，执行担保之所以规定执行法院在接受执行担保中应对担保人个人偿还能力及信用进行审查，但是该规定旨在保障申请执行人的权利，避免担保人提供虚假的财产、资信担保造成申请执行人债权落空，通常都是申请执行人以此为由不接受执行担保。《执行裁定书》声称其“也未作出同意暂缓执行的决定”，但是事实却是，赵超荣在作出执行担保后的确没有被执行司法拘留，而是在2月8日被当场释放。事实上，本案的担保是否属于“执行担保”绝不应该在双方当事人的字里行间去寻找，执行法官、领导全程参与整个执行担保过程本身就是一个绝好的证明，“一般担保”与“执行担保”的区别绝不在于当事人之间是否有协商、是否达成和解，而是执行法院是否知晓、审查并确认其行为意思表示是否属于担保行为，但是原审法院刻意回避“执行担保”的本质，再一次纠缠在字里行间，不仅失去了公允之心，也失去了作为法院、法官的尊严。（二）根据我国法律规定，本案赵超荣等人自愿“代还款”行为具备强制执行力，赵超荣等人法律性质上即为案件的被执行人，不管他有没有依照承诺期限还款即可追加。“代还款”与“执行担保”是不同的法律行为，虽然两者均产生追加被执行人的法律后果，但是两者所适用的法律是不一样的。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十八条规定：“执行过程中，第三人因书面承诺自愿代被执行人偿还债务而被追加为被执行人后，无正当理由反悔并提出异议的，人民法院不予支持。”根据上述规定及解释，赵超荣、曾东女、黄励在作出代还款承诺后应立即被追加为被执行人，人民法院不应支持其反悔异议行为。法院以万商公司自行收取100万元为由否认“代还款承诺”的性质没有任何的法律依据，该款项的支付方法是执行法官知晓且同意的，而且直接收取款项并不影响执行行为本身的性质。《担保书》、《还款计划书》都是赵超荣等人单方提出，并没有双方签字的协议存在。其次法院在当时的情况下作出签名行为，更显示了这一执行担保行为的真实性、自愿性及经法院审查确认性。不管《执行裁定书》如何替赵超荣等人辩护脱责，都改变不了一个事实和本质，整个担保和代还款的过程是在执行法官在场的情况下进行，法院和法官都明知双方当事人的所有担保过程，即便法院辩称“没有审查”、“并非法院主持”、“仅仅是见证”，都不能免除执行法院的责任。
赵超荣、曾东女、黄励称，一、万商公司在《执行异议复议申请书》一开始的“案件执行经过及基本事实”陈述中就已捏造和歪曲事实，这是万商公司多年来在向法院申请本执行案过程中惯用之手法。（一）万商公司早就知道两被执行人无财产可执行，因而不择手段设法加害其法定代表人赵超荣来归还。（二）万商公司早有预谋地串通公安和法院人员，策划利用《拘留决定书》、《协助执行查控被执行人函》来胁迫赵超荣向其签署代还款文书，故所签署的代还款计划及担保，非真实意思的表示。（三）万商公司串谋新城派出所人员于2016年5月8日再次对赵超荣进行非法拘禁更印证其胁迫之实。赵超荣在2002年12月31日之前作离任审计后，于2003年4月28日已与两被执行人解除劳动关系，已不是被执行人的员工，更不是两被执行人的法定代表人，已无权处置两被执行人的财产和负债。（四）万商公司颠倒黑白，捏造答辩人凭借人脉关系在法院内部进行了大量的“活动”，其实以梁某远武为首的万商公司串通公安、法院人员利用公权力进行违法执法才是事实。二、万商公司屡屡混淆视听，将胁迫签署的担保说成是强制执行过程中自愿作出的、是广东省江门市中级人民法院执行行为的一部分。三、赵超荣于2003年4月28日与两被执行人解除了劳动关系，已无权以两被执行人法定代表人资格去处置两被执行人财产和负债，对此两被执行人的上级机构已出具证明，万商公司仍以赵超荣须承担两被执行人法定代表人之责任是罔顾事实，其目的是骗取法院发出《拘留决定书》等利用来胁迫赵超荣签署还款及担保书。赵超荣在被迫签署代为两被执行人还款及担保书时，两被执行人及其接管机构均不在场，两被执行人更没有同意被他人代为向万商公司还款，也没有向执行法院申请执行担保。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条、《最高人民法院关于﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百七十条规定，上述的《还款计划书》、《保证书》及《担保书》不属执行担保，且为无效。四、万商公司断章取义地运用审计报告，两被执行人不存在下落不明的巨额财产可供执行。五、就算赵超荣至今仍为两被执行人的法定代表人，也不存在拒不协助执行的情况。综上所述，万商公司在知道两被执行人已无财产可执行、赵超荣也已无权再代表两被执行人的情况下，打起了加害两被执行人法定代表人的主意，于是串通法院、公安不法人员以《拘留决定书》和《协助查控被执行人函》来胁迫赵超荣、曾东女、黄励代为国企性质的两被执行人还款。因此，请求法院依法驳回万商公司提出的执行异议复议申请，以保障赵超荣、曾东女、黄励的合法权益。
广东省江门市中级人民法院审查查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，万商公司以赵超荣、曾东女、黄励未按协议履行义务为由，申请追加上述三人为被执行人并执行其价值1900万元的财产。后又认为赵超荣、曾东女、黄励三人的行为构成执行担保，并变更请求，要求直接执行该三人价值1900万元的财产。在广东省江门市中级人民法院听证过程中，万商公司再次变更申请，认为《还款计划书》不属于执行担保，请求追加赵超荣、曾东女、黄励为被执行人，并执行该三人价值1900万元的财产。万商公司提出执行异议时，认为赵超荣、曾东女、黄励的担保构成执行担保，依法应追加为被执行人并执行其财产。万商公司申请复议认为是执行担保和代还款双重法律后果。万商公司申请追加的理由不断在变。综合万商公司与赵超荣、曾东女、黄励在本案中争论的意见，本案争议的焦点是：赵超荣出具涉案《还款计划书》、《担保书》，以及曾东女、黄励出具涉案《保证书》是否构成执行担保，应否追加赵超荣、曾东女、黄励为被执行人并执行其财产。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条规定“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百七十条“根据民事诉讼法第二百三十一条规定向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供保证。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。”根据上述规定，构成执行担保要由被执行人或者他人向法院提交申请，经申请执行人同意，并经法院审查担保人是否具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。而本案中并没有经过这些步骤和程序，因此广东省江门市中级人民法院认为赵超荣出具涉案《还款计划书》、《担保书》，以及曾东女、黄励出具涉案《保证书》不属于执行担保，并驳回万商公司的申请并无不当。万商公司申请复议认为根据《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十八条的规定也应当追加赵超荣、曾东女、黄励为被执行人。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十八条规定：“执行过程中，第三人因书面承诺自愿代被执行人偿还债务而被追加为被执行人后，无正当理由反悔并提出异议的，人民法院不予支持。”而本案的情形是法院还没有追加赵超荣、曾东女、黄励为被执行人，至今双方仍处在是否构成执行担保、应否追加为被执行人的争议阶段，本案的情形与《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十八条规定的情形不相符，万商公司的主张缺乏依据。至于万商公司因赵超荣出具《还款计划书》、《担保书》及曾东女、黄励出具《保证书》所产生的争议，可通过民事诉讼另行解决。
综上所述，万商公司申请复议的理由依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（一）项规定，裁定如下：
驳回江门市万商投资有限公司的复议申请，维持广东省江门市中级人民法院（2016）粤07执异16号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄湘燕
审判员 林修凯
审判员 杨 靖
二〇一六年十一月十日
书记员 谢彩萍