陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民二终字第01518号上诉人（原审被告）西安西粮实业有限公司，住所地西安市莲湖区西北一路3号。法定代表人卢文洲，系该公司董事长。委托代理人孙卫东、王琪，陕西永嘉信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）贺生林，西安西粮实业有限公司工人。委托代理人白红卫，陕西省老法律工作者协会法律工作部法律工作者。西安西粮实业有限公司（以下简称西粮公司）与贺生林劳动争议纠纷一案，西粮公司不服西安市莲湖区人民法院（2014）莲民初字第01872号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，贺生林于1996年5月开始在马腾空粮库任临时工炊事员，每月工资约400-500元，未签订书面劳动合同；2000年单位安排贺生林到马腾空粮库下属乐游原纯净水厂工作，担任临时工炊事员，未签订书面劳动合同；2003年马腾空粮库和其余三家粮库合并，成立西粮公司，贺生林仍在马腾空粮库职工食堂担任临时工炊事员，工作至2009年2月12日，未签订书面劳动合同；2009年2月13日，贺生林与西粮公司签订《非全日制用工协议》，约定：一、西粮公司安排贺生林在西粮公司企业从事食堂工作，工作时间按《劳动合同法》规定执行；二、西粮公司对贺生林的劳动按小时计酬，每15天支付一次工资，小时计酬不低于当地最低小时工资标准；三、西粮公司不承担贺生林养老、医疗、失业保险和住房公积金费用的缴纳义务；。七、贺生林、西粮公司只要告知对方，随时可以解除该协议终止用工，终止用工，西粮公司不向贺生林支付经济补偿金。协议签订后，贺生林继续在马腾空粮库职工食堂担任炊事员。2011年3月31日，贺生林与西粮公司签订协议，约定：一、双方于2013年3月31日终止双方于2009年2月13日签订的《非全日制用工协议》；。三、本协议生效时，双方工作经济各项手续结清。西粮公司在协议上甲方处盖章，甲方用工部门处由西安西粮实业有限公司马腾空储备库盖章。协议签订后，贺生林并未离开西粮公司，仍在马腾空储备库职工食堂担任炊事员。2012年1月1日，贺生林与马腾空储备库（甲方）签订《临时工用工协议》，约定，一、甲方义务1、马腾空储备库为贺生林提供工作场所，按月支付贺生林工资1500元，自2012年1月1日起，至2013年1月1日；2、甲方负责给贺生林安排工作任务，并为贺生林提供住宿。二、乙方义务2、贺生林如要终止协议，需提前1个月书面通知甲方，征得甲方同意方可终止协议。签约后，贺生林继续工作至2013年8月6日。2013年8月7日，贺生林、西粮公司再次达成《非全日制用工协议》，协议内容同2009年2月13日双方所签订《非全日制用工协议》。协议后，贺生林工作至2014年6月底，西粮公司每半个月给贺生林结算工资一次，每次850元。2014年4月9日，贺生林向西安市莲湖区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委以超过法定退休年龄为由决定不予受理，贺生林不服遂向法院起诉，诉讼请求同前。另查，贺生林工作内容是给马腾空粮食储备库职工食堂做饭，马腾空粮库食堂共有三个正式工，贺生林一个临时工，贺生林单独负责做早饭，配合协助正式工做中午饭，单独负责做晚饭。贺生林每天工作约8个小时，平时就住在单位。贺生林离职前12个月平均工资1700元。贺生林工作期间西粮公司未依法给贺生林缴纳各项社会统筹保险。原审法院认为，贺生林自1996年5月起在马腾空粮库工作，双方未签订书面劳动合同，形成事实劳动关系，马腾空粮库2000年合并成为西粮公司，贺生林一直在该粮库食堂工作，工龄应连续计算。2009年贺生林与西粮公司签订《非全日制用工协议》，约定贺生林用工性质属非全日制用工，但贺生林每天工作4小时以上，不符合非全日制用工的特点，故双方之间所签订的《非全日制用工协议》应属无效，双方之间应属于全日制用工关系。贺生林于1953年6月出生，到2013年6月已年满60周岁，双方之间劳动关系应予终止，但双方仍延续劳动合同，应属双方劳动关系存续。至2014年6月，贺生林离开西粮公司，双方劳动关系实际终止。现贺生林起诉要求给其办理退休手续，因为退休的条件不仅包括达到退休年龄，还具有相应的工龄或工作年限的要求，并且需要到相关部门办理退休手续才能完成退休行为。社会保险法规定，养老金的领取必须达到退休年龄，还需满足一定的缴费年限。故贺生林要求办理退休的诉讼请求，不属于人民法院管辖范围，可向劳动部门申请解决。同理，因西粮公司未给贺生林缴纳社会统筹保险，贺生林请求补缴不属人民法院管辖，可向劳动和社保管理部门申请解决；现贺生林直接要求西粮公司就未缴纳部分给其赔偿，因贺生林并未实际补交没有实际损失，故贺生林此项请求没有事实和法律依据，法院不予支持。因西粮公司未给贺生林交纳养老保险而使贺生林达到退休年龄无法享受基本养老保险待遇，存有过错，因此西粮公司应向贺生林支付经济补偿金，结合贺生林工龄及离职前12个月工资，西粮公司应支付经济补偿金的计算方法：1700元×18.5个月＝31450元，贺生林仅起诉要求28900元，从其诉求。贺生林还起诉要求西粮公司支付加班费，依据法律规定贺生林应就加班事实的存在承担举证责任，贺生林未能举证证明，故对其请求依法判决西粮公司支付贺生林在职期间的加班费95472元的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、贺生林与西安西粮实业有限公司之间自1996年5月至2014年6月期间存在劳动关系，自2014年7月起终止；二、本判决生效后七日内，西粮公司西安西粮实业有限公司支付贺生林经济补偿金28900元；三、驳回贺生林其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由西安西粮实业有限公司负担。宣判后，西粮公司不服原审判决向本院提起上诉称，贺生林2009年2月3日与西粮公司建立劳动关系，其中2011年3月31日至2012年12月31日及2013年1月1日至2013年8月7日中断，直至2013年6月达到退休年龄。原判认定贺生林工作时间错误。贺生林没有提出确认工作时间，原判对此进行判决超出了贺生林的诉讼请求。贺生林起诉时，仍在西粮公司上班，其请求西粮公司支付经济补偿金没有事实依据。缴纳社会保险不属于人民法院受理劳动争议案件管辖，原判以西粮公司未给贺生林缴纳社会保险存在过错判决西粮公司支付经济补偿金缺乏事实依据。上诉请求二审改判驳回贺生林的诉讼请求。贺生林服从原判，请求二审维持原判。本院经审理查明，原审判决认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，对于贺生林在西粮公司的工作年限，贺生林主张其1996年起在马腾空粮库（西粮公司的前身）工作，提供了西粮公司退休职工魏亚丽、樊西萍、尹建秀等证人出庭证明，贺生林从1996年开始在马腾空粮库工作。西粮公司认可贺生林2009年后在其公司工作。故西粮公司认为贺生林2009年开始在西粮公司工作的陈述虚假，本院不予支持。西粮公司以西粮公司与贺生林的劳动合同有中断的事实，认为双方的事实劳动关系亦中断，与证人证言相悖，本院亦不采纳。贺生林主张其1996年在马腾空粮库工作直至离职，并请求西粮公司支付经济补偿金，已经包含了确认劳动关系存续时间的诉讼请求。原判以确认之诉判决西粮公司与贺生林的劳动关系存续期间并未超出贺生林的诉讼请求。缴纳社会保险虽不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，但西粮公司未为贺生林缴纳社会保险违反法律规定。原判据此判决西粮公司支付经济补偿金于法有据。贺生林2013年6月虽已年满60岁，但由于西粮公司未为贺生林缴纳社会保险，贺生林并未办理退休手续。西粮公司以贺生林年满60岁之后双方属于劳务关系的上诉理由缺乏法律依据。综上，西粮公司的上诉理由不能成立，应予驳回，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费10元，由西粮公司承担。本判决为终审判决。审判长李娟审判员胡世华代理审判员姜海燕二〇一五年八月二十日书记员胡静