山西省忻州市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 判 决 书
（2018）晋09刑终183号
原公诉机关原平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）隋小飞，男，1982年8月21日出生,本科文化，辽宁省宽甸满族自治县人，捕前住北京市昌平区随园公寓。2017年1月5日被宽甸满族自治县公安局抓获，临时羁押于宽甸满族自治县看守所。2017年1月14日因涉嫌犯诈骗罪被原平市公安局刑事拘留，同年1月25日被依法逮捕，现羁押于原平市看守所。
辩护人张志杰，北京润文律师事务所律师。
山西省原平市人民法院审理山西省原平市人民检察院指控原审被告人隋小飞犯诈骗罪一案，于2018年3月27日作出(2017)晋0981刑初186号刑事判决。判后，原审被告人隋小飞不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省忻州市人民检察院指派检察员宋志远出庭履行职务，上诉人隋小飞及其辩护人张志杰均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年6月，被害人罗某1女儿罗某2参加高考未考上大学，罗某1为给女儿罗某2办理上大学及找工作一事找陈某帮忙，陈某又找到被告人隋小飞，隋小飞谎称可以安排其在中国政法大学上学，并可取得正规毕业证。后陈某向罗某1承诺可以让罗某2在中国政法大学上学，取得中国政法大学的毕业证，并安排工作。2010年10月5日，陈某收取罗某166万元现金后，于2010年12月10日通过周春花的银行卡转账给隋小飞，委托被告人隋小飞帮忙办理包含罗某2在内的五名学生在中国政法大学上学及毕业证办理事宜。被告人隋小飞收款后找到与中国政法大学刑事司法学院合作办理非学历教育培训班的徐某1，并将罗某2等学生安排在徐某1的培训班学习。四年后，罗某2等学生无法取得毕业证多次找陈某、隋小飞未果。
2015年1月，被告人隋小飞以继续为罗某2等学生办理毕业证为由，让陈某向王某1转账10万元，同年4月，王某1称不能办理并将该10万元退还给隋小飞，隋小飞未如实告知陈某。截止案发，罗某2仍未取得毕业证。
2016年1月，被害人罗某1向原平市公安局报案。报案之前，被告人隋小飞通过手机银行、微信及银行转账等方式共退还陈某31万元。2016年4月8日，原平市公安局立案后，隋小飞又通过银行转账方式退给陈某20万元。
上述事实，有经庭审举证质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、被告人隋小飞的供述，证实2010年陈某在政法大学的办公室对其讲，有几个朋友的孩子高考分数不够，能不能通过关系到政法大学上学，与正规生一样。其问了徐某1后回复他说可以到政法大学跟读，每人费用十来万。后来陈某带着学生来政法大学，到徐某1办公室办理了入学手续，陈某收了学生的费用后，一共给其66万元，是五个学生的费用。每个学生12.6万元，徐某1收10万元，另收6000元办理学校一卡通。1.5万元给王某1作为办理毕业证的定金，其留下5000元。学生入学前，其告诉陈某可以办理毕业证，需要另收钱。徐某1开始说他可以办理政法大学的正规毕业证，一年后又说办不了，王某1当时也答复其能办理国家承认的正规毕业证。徐某1在政法大学的研修班，据其了解其实就是社会团体把学生组织起来到大学里旁听大学课程，学生的日常管理由社会团体负责，社会团体给学校支付一部分费用。因为办理毕业证的事，陈某也多次催过，其每次都联系王某1，但王总说再等等，王某1还提供给其一个网站说能够查到毕业证办理进度，其又告诉陈某。因陈某委托的事没办好，其分两次给陈某退款55万元。第一次是2015年年底退了35万元，其中25万元通过工行转账，另有10万元通过手机银行和微信；第二次是2016年6月份，通过农行转账退的20万元。陈某因为另外两个学生办理毕业证的事给过王某30万元，由其中间联系，事情没有办成，王某1将款退给其，其与陈某顶账了。
2、被害人罗某1陈述及报案材料，证实2009年通过朋友认识陈某，知道陈某是给人们跑学校的。2010年6月高考后，其女儿没考上，就想通过陈某给女儿找个好点的大学，后来陈某给推荐了中国政法大学。当时陈某说可以给其女儿罗某2安排到政法大学就读，毕业后有毕业证，也能安排工作。其一共给他66万元，其中45万元是给罗某2上学找工作的，另外21万元，陈某说还给其他学生办理向其借的。陈某给其打了66万元的收条一支。但女儿入学后才发现与正规学生不一样，从来没有考试，没有学号、学生证，没有开过班会，住宿的地方不一样，收费标准也不一样。2014年7月左右毕业后，直到今日既没有毕业证，也没有给安排工作。
3、被害人罗某2的陈述，证实其当年高考分数三百多分，父亲带其到北京找到陈主任，陈主任说他是中国政法大学的教导主任，也是其的辅导主任，随后其就在中国政法大学读了四年书，每年书费、学费、住宿费陈主任收的，他在政法大学校内的国际交流中心有一间办公室。在大学的四年里，发现与正规生有很大区别，课程表里没有正规生上的电脑课和英语课，住在国际交流中心，这里是专门给国际交流生、香港交换生住的。大一、大二时还参加过两次考试，大三、大四就没有参加任何考试。在政法大学四年都是好几个班在一起上大课，老师从来不点名，学校是开放式的，任何人都可以进教室听大课，没有政法大学的学籍。其多次向陈主任反映过，他总说后期总会有的，所有问题都会解决。毕业时连毕业考试都没有，没有领到毕业证，问陈某时他说毕业证正在受理，并让其到”中国高等教育网”的网站查询，其后来登陆该网站，显示毕业证正在受理。
4、证人陈某的证言，证实通过其表哥王某2认识罗某1，慢慢处成了朋友。与隋小飞也是以朋友相处。2010年隋小飞讲到他能办了学生在政法大学上学的事，每个学生16万元。学生入学后和正规生待遇一样，入学后第二年办理学籍，学期四年，毕业后发放正规毕业证、就业报到证等。当时其正好有几个亲戚、朋友的孩子想上大学包括罗某1女儿罗某2。因罗某1当时有钱，其就让罗某1一共出了66万元，替其办理的另外几个学生也出了。罗某2入学花费是16万元，45万元就包括找工作在内了。这66万元其通过周春花账户全部转账给隋小飞了。其将隋小飞承诺的内容全部告给了罗某1。后来，其安排的这几个学生入学后学生们反馈根本不是原先承诺的正规生，连插班生都不算，他们连课桌都没有，住宿与正规生也不一样，最近其了解到，他们上的就是那种继续教育培训班。之前隋小飞说的孩子们来了先跟着上课，随后都可以办学籍，毕业后发政法大学的毕业证，但孩子们毕业后都没有领到毕业证，其又找了中国政法大学的徐某1，才知道孩子们上的是政法大学刑事司法学院自己办的培训班性质的课程，罗某2等人就是该课程班的插班生，徐某1对其讲是隋小飞托他办理的入学。因一直办不下来毕业证，其就一直催隋小飞，隋始终在拖，还告诉其一个网站，让孩子们到”中国高等教育网”可以查到具体信息。但其到教育部查过，人家说这个网站是假的。2015年1月，其催隋小飞办理毕业证的事情，隋给其提供了一个农行账号，让其给打款10万元，说办毕业证的人叫王某1，是教育部认证中心的主任。这10万元是办毕业证隋小飞追加的，其自己出的钱。隋小飞通过手机银行、微信等方式给其退过6万元，之后，退过一个25万元和一个20万元。第一次的25万元是罗某1报案之前退的，第二次20万元是报案之后2016年6月份退的，两次都是银行转账，但这些钱与罗某1的事没有关系，是隋小飞南京办理预备役学员的钱。而且已退给了预备役学员了，记得有一个东北人，叫闫一龙，还有一个女孩叫赵阳，其他人记不清了。
5、证人徐某1的证言，证实其在中国政法大学搞培训，与中国政法大学刑事司法学院是合作办学，从2009年-2015年，合作办学是其与马某跟学校签订的，主要是办理非学历教育课程班。给学生提供住宿、学习环境，文凭考取主要是靠学生报考自学考试、成人教育、网络教育等方式取得。培训班的学生没有学籍。隋小飞给其介绍过学生，罗某2、王某3等人是2010年同一批来的，约三十来人，连之前的十来个，一共四十余人。隋小飞让其把学生安排到培训班学习，不用给他的学生安排考学历的事。其没有承诺过给他的学生办理文凭的事，也没有收取过任何办理学历的费用。其课程班学费15800元，隋小飞要求学生交5000元，剩余的他补足。学生住宿在中国政法大学国际交流中心，住宿费每年15000元，有的学生没有全额缴纳，也由隋小飞补足。隋小飞于2010年12月给其转账100万元，补交学生管理费（每生每年5000元）。
6、证人王某1的证言，证实2014年12月份，隋小飞问其能否办理文凭，其通过联系告诉隋小飞说能办。当时隋小飞说办两个文凭，有一个叫罗某2，一个叫王某3。其经询问办理一个文凭需要5万元，就告诉了隋小飞。2014年腊月，隋小飞打电话向其要了卡号，并给其打款10万元。后来因其找的关系说文凭办不下来，把钱退了回来。其把事情告诉隋小飞，并于2015年4月3日、4月4日分两次将10万元退还给隋小飞。办理毕业证的事是其联系王强办理的，王强又联系的张宝生。之后，陈某给其打电话要办文凭的钱，其才知道10万元不是隋小飞的。
7、证人王某2的证言，证实其女儿王某3在中国政法大学读书是通过一个叫刘强的人办理的，之后发现被骗就找陈某帮忙补救，因为和陈某关系好，就将办毕业证的事全委托陈某办理了，陈某在办毕业证的事情上花了钱，但不清楚花过多少。当时和陈某说需要花钱由他先垫付，办成再感谢他。
8、证人王某3的证言，证实高考毕业后父亲王某2通过关系将其送到中国政法大学读书，当时同宿舍的有罗某2、宋佳瑶等人，上学期间基本没有人管理，想上课就去，不想去也没有人管。读完四年后没有领到毕业证，之后才发现被骗了。
9、证人马某的证言，证实徐某1与中国政法大学刑事司法学院合作过，他负责招生，其负责学生培训方面的工作。培训班没有学籍，不发毕业证，与统招生不同。学制四年，只要愿意，什么人都可进入课程班。学生的学习、生活由刑事司法学院负责安排，学生可以领到政法大学的一卡通，持一卡通可以到校内餐厅吃饭，住宿方面有国际交流中心。学生的培训费是每年1.56万元。
10、证人徐某2的证言，证实隋小飞是其表哥。2016年，陈某给其打电话说联系不上隋小飞，让其帮忙传话。其告诉隋小飞了。至于他们两人之间的事，其确实不知道。
11、收条一支，证实陈某收到罗某166万元费用。
12、银行转账回单，证实陈某用周春花的农业银行卡转账给隋小飞66万元。
13、中国政法大学刑事司法学院与北京创世纪国际教育科技有限公司委托举办法学专业本科课程培训班协议书及马某的情说明，证实徐某1、马某与中国政法大学刑事司法学院合作办理培训班。
14、王某1银行ATM机转款凭证，证实王某1将收取陈某办理毕业证的10万元退还隋小飞。
15、中国政法大学证明，证实陈某、隋小飞均非学校事业编制及合同制教职工；罗某2非学校普通全日制本科生。
16、抓捕经过及羁押证明，证实隋小飞于2017年1月5日被宽甸满族自治县公安局抓获，并临时羁押于宽甸满族自治县看守所。
17、辽阳市宏伟公安分局关于徐某1涉嫌诈骗犯罪的侦查材料，证实徐某1与隋小飞等人涉嫌诈骗杨秀丽、庞宇啸的事实。
18、北京市昌平区松园派出所询问笔录，证实杨慧文向北京昌平区松园派出所报案被陈某诈骗的事实。
19、被告人隋小飞户籍信息，证实被告人隋小飞的身份情况。
据此原审法院认为，被告人隋小飞以非法占有为目的，虚构可以办理在中国政法大学上学并取得正规毕业证的事实，隐瞒真相，诈骗他人钱财，数额巨大，侵犯了公民的财产权利，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。辩护人提出的起诉指控被告人隋小飞诈骗被害人罗某166万元证据不足，仅有银行转账回单，没有周春花的证言印证，不应当予以认定的辩护意见，经审查，陈某收取罗某166万元后通过周春花的银行卡转账给被告人隋小飞，有陈某的证言及银行转账回单证实，被告人隋小飞亦供认不讳，足以认定。辩护人该项辩护意见不能成立。被告人隋小飞及辩护人提出的陈某转账给王某1的10万元是办理杨慧文、刘舒宇的毕业证，与本案无关的辩解及辩护意见，经审查，证人王某1的证言证实隋小飞联系其办理罗某2、王某3的毕业证，打到其账户10万元，与陈某的陈述相互印证，故上述辩解及辩护意见与事实不符，不予采纳。关于辩护人提出的隋小飞没有对学生虚假承诺，也帮助学生进行正常跟读，没有虚构事实，主观上没有诈骗故意，客观上没有侵占罗某1的66万元，其仅得到2.5万元劳务费，隋小飞不构成诈骗罪的辩护意见，原审法院认为，被告人隋小飞明知徐某1等人与中国政法大学刑事司法学院合作办理法学专业本科课程培训班的性质系非学历教育培训，既不具有中国政法大学的学籍，也不会取得中国政法大学毕业证，学生与政法大学统招生性质不同。但其利用该培训班在中国政法大学上课，食宿在政法大学的条件，蒙蔽被害人，以此取得被害人信任，骗取被害人钱财，其行为符合诈骗罪的构成要件，辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人及辩护人提出的已退还陈某55万元的辩解和辩护意见，经审查，关于退款时间、退款方式陈某的陈述与隋小飞的供述能够相互印证，退款金额陈某认可51万元，被告人隋小飞辩解4万元双方冲抵账务，但未能提供证据证实，陈某陈述该51万元退款，与本案罗某1无关，与被告人隋小飞的供述相矛盾。根据最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第30条规定，定罪证据确实、充分，量刑证据存疑的，应当作出有利于被告人的认定，故对被告人隋小飞退出的51万元予以认定。被告人隋小飞案发前主动退还陈某31万元，不具有非法占有目的，可从诈骗数额中扣除，案发后又主动退还20万元，且被告人隋小飞当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。其余违法所得25万元，应当继续予以追缴，返还被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人隋小飞犯诈骗罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金五万元。继续追缴被告人隋小飞违法所得25万元，返还被害人罗某1。
上诉人隋小飞提出如下上诉理由：1.陈某与隋小飞有其他学生招生业务，二人银行账务往来频繁、复杂，不能排除其他业务往来，不能证明周春花给上诉人隋小飞的66万元就是罗某1的66万元，21万元是罗某1借给陈某的。2.一审法院认定隋小飞办理毕业证诈骗10万元，该10万元毕业证是为杨慧文等人办理的，而非罗某2等人。3.上诉人隋小飞不构成合同诈骗罪。4.上诉人隋小飞积极进行退赔，陆续退还陈某55万元，在陈某没有退还罗某1的前提下，又与罗某1协商，进行退还。
其辩护人提出如下辩护意见：（1）上诉人隋小飞若构成诈骗罪，数额应为14万元，即隋小飞办理上学45万元，减去案发前归还的31万元。理由如下：1.罗某1报案后，陈某给罗某1补写66万元收条不符合常理，无法排除二人串通的嫌疑，且公诉证据不能确定该66万元转给了上诉人隋小飞。2.66万元里有45万元是办理上学罗某1给隋小飞的，有21万元是借给陈某的，不能将该21万元计算在诈骗数额内，一审法院没有细化66万元不同用途构成，属于严重事实认定错误。3.上诉人和其家属已给陈某55万元而非一审认定的51万元，一审将案发后退还的20万计入诈骗数额，违背证据事实。（2）一审认定隋小飞骗取办理毕业证10万元人民币的犯罪证据不足，事实不清，该毕业证办理的10万元是陈某帮助杨慧文等2人办理的，而非隋小飞。（3）上诉人隋小飞不构成诈骗罪，十八大以前可以办理正规毕业证，关于大学入学学习、办理正规毕业证是一个多人参与的系统行为，不是一个人可以实施的，本案中陈某是与学生或者家长接触，办理毕业证的是徐某1和王某1，隋小飞只是中间传话的角色，陈某如何与学生承诺的，隋小飞不知情，隋小飞在办理毕业证上进行了积极的解救和帮助，想确保为入学学生办理正规毕业证，隋小飞的行为没有故意诈骗。（5）上诉人隋小飞退给陈某55万元，后又退给罗某166万元，合计121万元，进行了双倍退赔，且取得罗某1的谅解，可减轻处罚或不予刑事处罚。
二审查明的事实与一审相同，本院另查明，在一审宣判后，上诉人隋小飞的家属主动退赔被害人罗某1共计折合人民币66万元，并取得被害人罗某1的谅解。
证明上述事实的证据均经一审法院庭审质证属实，本院予以确认。其辩护人在二审审理期间，向法庭出示赔偿谅解书一份，二审出庭检察机关向法庭出示2018年5月25日原平市公安局民警对被害人罗某1的询问笔录一份，该两份证据证实在一审宣判后，上诉人隋小飞的家属主动退赔被害人罗某1现金24万，以42万元抵顶给罗某1丰田霸道越野车一辆，共计退赔被害人罗某1折合人民币66万元，并取得被害人罗某1的谅解。
针对上诉人隋小飞的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于上诉人隋小飞及其辩护人所提罗某1报案后，陈某给罗某1补写66万元收条不符合常理，无法排除二人串通的嫌疑，公诉证据不能确定该66万元转给了上诉人隋小飞，66万元里有21万元是罗某1借给陈某的，不能将该21万元计算在诈骗数额内等上诉理由和辩护意见。经查，罗某1陈述、陈某证言、周春花给隋小飞的银行转账回单、隋小飞供述相互印证，证实陈某收取罗某166万元用以办理罗某2等五人在中国政法大学上学和毕业证，之后又将该款通过周春花的账户转账给上诉人隋小飞，故该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
2.关于上诉人隋小飞及其辩护人所提上诉人隋小飞退给陈某55万元而非一审认定的51万元，后又退给罗某166万元，合计121万元，进行了双倍退赔，且取得罗某1的谅解，可减轻处罚或不予刑事处罚之上诉理由和辩护意见。经查，关于退款时间、退款方式、退款数额，陈某的证言与隋小飞的供述能够相互印证51万元，隋小飞主张的其余还款4万元未能提供证据证实，陈某称该51万元退款与本案无关之证言，与上诉人隋小飞的供述相矛盾，依据有利于被告人的原则，认定上诉人隋小飞共向陈某退款51万元，案发前退还的31万元应从诈骗数额中扣除，本案诈骗数额为45万元，故上诉人及其辩护人认为上诉人隋小飞退还陈某55万元之上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。一审宣判后，上诉人隋小飞的家属又另行赔付被害人罗某166万元，且取得罗某1的谅解，本案涉及的罗某166万元、陈某10万元，上诉人隋小飞已全部返还，在量刑时予以从轻考虑，故上诉人及其辩护人相关意见的合理部分，本院予以采纳。
3.关于上诉人隋小飞及其辩护人所提一审法院认定隋小飞办理毕业证诈骗10万元，该10万元毕业证是为杨慧文等人办理的，而非罗某2等人之上诉理由和辩护意见。经查，王某1证言证实隋小飞联系其办理罗某2、王某3的毕业证，打到其账户10万元，与陈某的陈述能够相互印证，证实该10万元用于罗某2等人毕业证的办理，故该上诉理由和辩护意见本院不予采纳。
4.关于上诉人隋小飞及其辩护人所提上诉人隋小飞不构成诈骗罪之相关上诉理由和辩护意见。经查，上诉人隋小飞在明知徐某1等人与中国政法大学刑事司法学院合作办理法学专业本科课程培训班的性质系非学历教育培训，既不具有中国政法大学的学籍，也不会取得中国政法大学毕业证，学生与政法大学统招生性质不同，利用该培训班在中国政法大学上课，食宿在政法大学的条件，取得被害人信任，蒙蔽被害人，以能够办理在中国政法大学上学并取得正规毕业证为诱骗取钱款，又以办理毕业证为诱，继续骗取钱款，其行为构成诈骗罪，故该上诉理由和辩护意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）隋小飞以非法占有为目的，诈骗他人钱款人民币45万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。案发后上诉人隋小飞已全部退赃，并取得被害人罗某1的谅解，量刑时予以从轻考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省原平市人民法院(2017)晋0981刑初186号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）隋小飞犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年1月5日起至2021年1月4日止，罚金自本判决生效后十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长季蓉
审判员马丽珍
审判员胡正斌
二0一八年七月二日
书记员李萌