浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙08民终1082号
上诉人（原审原告、反诉被告）：衢州元立金属制品有限公司，住所地：浙江省衢州经济开发区金属制品园区。
法定代表人：叶新华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：施泓，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：陈贝贝，女，该公司职员。
上诉人（原审被告、反诉原告）：上海金自天正信息技术有限公司，住所地：上海市宝山区友谊路1558号15号楼。
法定代表人：陈斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马华，上海海一律师事务所律师。
上诉人衢州元立金属制品有限公司（以下简称元立公司）、上海金自天正信息技术有限公司（以下简称天正公司）因建设工程合同纠纷一案，均不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2017）浙0802民初1709号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年9月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
上诉人元立公司上诉请求：撤销一审判决中关于元立公司向天正公司支付工程款390000元并支付利息的裁判，依法改判天正公司返还元立公司已支付的390000元。事实与理由：1、原审法院“工程款未经验收于2016年7月底交付使用，由此发生的质量或其他问题，应由元立公司自行承担”判决理由不能成立。关于工程交付问题，一审认为先经验收后方能使用是脱离实际情况的。本合同项下的工程不是工程量的问题，而是要在使用中辩别是否达到验收标准，只能在使用中不断调整以达到最终的性能要求，交付使用是判断和最终调整到验收标准的基础和前提条件。原审判决以未经验收交付使用为由判决元立公司承担责任不能成立。2、原审法院以“无证据证明天正公司工程质量问题”故而认定天正公司无需退回预付款并判决元立公司支付剩余工程款不能成立。双方是否签署验收合格的材料是天正公司是否完成合同目的的有效证明，而不能反过来以不存在反向证明进而推导出验收合格。根据合同的约定，安装调试验收合格并开具全额发票是元立公司支付合同总价40%款项的前提条件，现天正公司既没取得验收合格的材料也没开具发票，故支付剩余工程款条件不成就。3、本案现无法通过鉴定确定烟尘排放情况的责任在于天正公司。工程交付使用后一直不能达到合同约定的性能指标，经调整后仍不能达到要求后便不在理会元立公司，元立公司发函也不予回复。元立公司委托衢州市环境检测中心站进行检测，并将结果告知天正公司，天正公司亦未提出重新检测的要求。元立公司在天正公司回避处理的情况下于2017年3月才拆除。
天正公司辩称，1、元立公司在设备改造之后并没有因烟尘再次超标而受到环保行政部门的行政处罚，而天正公司向环保局调取的设备自2016年8月1日至2016年11月期间截取截屏经公证处公证证明设备投运期间达标，与元立公司没有因为烟尘超标受到处罚可相互印证，环保部门出具的实时监测数据证明二焦设备投入使用符合双方合同要求。2、天正公司在诉讼前、诉讼中调解时均表示只要元立公司同意支付该款项，天正公司可以随时开具发票。3、元立公司认为导致目前二焦设备无法通过鉴定的责任在天正公司与事实不符。元立公司目的是要对二焦以及二烧设备进行全面改造，元立公司已经完成临时性作用需将二焦设备拆除，其在二焦设备拆除后向天正公司要求退款。一般正常情况下，即使设备存在问题会要求对方先进行维修或者进行沟通，而不是直接要求退款，该情况违背常理。而元立公司是将二焦设备毁灭之后才提出退款的。因此，原审对二焦设备事实认定正确，不应当退还390000元。
天正公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项、第三项；2、改判元立公司支付天正公司二焦合同增加工程款700000元及逾期付款利息；3、改判元立公司赔偿天正公司损失1900000元及逾期付款利息；4、改判元立公司赔偿天正公司损失162774元及逾期付款利息。5、改判元立公司支付逾期退还保证金利息；6、由元立公司承担本案上诉费。事实与理由：1、原审判决对元立公司认可的事实未认定，对已查明的事实进行违反客观事实的认证，违反公平、公正的原则。原审判决认定关于天正公司提出的二焦工程有新增工作量，元立公司不予认可，天正公司又无法提供元立公司关于新增项目及增加设备款的确认证据。关于该事实元立公司代理人在2017年4月24日第一次调解时自认两个项目是临时过渡所用，且二焦项目在2017年7月底投入使用，使用期间元立公司从未因设备不达标或质量原因向天正公司提出保修的主张。元立公司将设备拆除导致天正公司丧失了对工程质量司法鉴定、工程造价司法审计的救济权利。关于新增工程量，天正公司已提供了对比照片及与其他供货商之间的邮件予以证明，对该事实元立公司现场负责人雷群军也认可有增加设备。因此，《二焦合同》780000元总价不包含合同外新增设备价格。2、原审认定天正公司返还投标保证金200000元无需支付逾期利息违反法律规定。3、原审判决认定天正公司因元立公司改变原合同约定参加新投标，是以行动表示不再履行《二烧合同》，应视为双方自愿解除二烧合同错误，并判决解除合同由天正公司返还元立公司1050000元预付款是对法律的任意曲解。原审法院对天正公司已发生的1900000元采购款及工作人员发生的差旅费不支持是对事实认定错误。
元立公司辩称，1、天正公司上诉中事实与理由基本是一审所阐述内容，如工程的临时性、增项700000元、二烧合同投入2000000元等，对此元立公司在一审均发表过明确意见，双方经过充分辩论之后一审法院居中作出公正认定，元立公司认为一审法院对相关问题以及本案事实认定正确，符合本案的事实情况。2、元立公司在天正公司对元立公司函件不予理会，怠于进行后续处理的情况下，寻求衢州环境监察站进行了监测，并在第一时间将监测报告寄送天正公司，还表明如果天正公司对结论有异议，可重新检测，并且相关的设备近八个月以后才拆除，该期间天正公司若有异议有足够的时间进行司法鉴定、造价审计。3、162774元差旅费用形成于一两个月之内，如此巨额的差旅费用无论在哪个企业都是不正常的，更何况天正公司是上市央企。4、200000元招标保证金费用虽然是这一称谓，但是在实际中本案所涉的合同并没有经过招投标，此后在二烧合同重新招标，因该笔费用的存在，天正公司又免于提交投标保证金，之后双方又因为本案耽搁了该笔费用的结算，因此该笔费用并不是严格意义上的投标保证金，不适用天正公司上诉状中所引用的规定。5、天正公司主张增项工程款是双方在增项之前由现场工作人员做出的决定不符合事实和真实情况。合同应当由公司授权人员进行签订、加盖公司公章，而增项工程没有双方公司的意思协定。综上，一审法院对本案事实认定符合实际情况，只是对二焦合同合同款问题的判决理由和推理有所偏差，天正公司上诉理由没有依据，请求二审依法驳回天正公司上诉请求，支持元立公司的上诉请求。
元立公司向一审法院起诉请求：依法判令天正公司退还元立公司支付的预付款共计1440000元，并按照银行同期贷款利率分别计算自工程工期期满之日起至款还清之日止的利息。
天正公司一审反诉请求：1、请求判令元立公司向天正公司支付剩余工程款1090000元，并支付逾期付款利息暂计为34450元（以本金1090000元减去质保金后1012000元计提利息从2016年8月15日至2017年5月31日按同期同类银行贷款基准利率）；2、判令元立公司赔偿损失1900000元；并支付逾期付款利息暂计27400元（以850000元为基数计利息从2016年9月1日至2017年5月31日按同期同类银行贷款基准利率）；3、判令元立公司赔偿损失162774元，并支付逾期付款利息暂计为2916元（计提利息从2017年1月1日至2017年5月31日按同期同类贷款基准利率）；4、判令元立公司返还投标保证金200000元，并支付逾期付款利息暂计5900元（以本金100000元计提利息从2016年10月9日至2017年5月31日、本金100000元2016年9月1日至2017年5月31日按同期同类银行基准利率）；
一审法院认定事实：2016年6月14日，天正公司收到元立公司关于二期焦炭尾气脱硫项目的招标文件。2016年6月23日，天正公司缴纳了200000元投标保证金，后该投标项目改为议标，200000元投标保证金并未退还天正公司。2016年7月12日，元立公司与天正公司签订了《二焦合同》，合同主要内容:双方就元立公司二期焦炭烟气的脱硫除尘改造工程委托天正公司进行设计和改造，二期焦炭烟气的脱硫除尘改造后排放标准为烟尘≤50mg/m?,SO?≤100mg/m?；工程工期争取在2016年7月25日前完成；天正公司负责改造工程设计、材料、施工、安装及调试等，按规范和设计要求完成全部脱硫除尘改造的工作内容。元立公司负责三通一平、塔内污泥清除、全部脚手架工程及配套土建；合同总价款为780000元；支付方式为1、合同签订后两日内元立公司向天正公司支付合同总价的50%作为预付款，2、现场安装调试验收合格后一周内天正公司开具全额增值税专用发票给元立公司（17%税率发票），元立公司应向天正公司支付合同总价的40%，3、余10%为质保金，质保期一年，质保期满无质量问题后一次性付清。改造后如烟气排放达不到合同约定标准天正公司全额退归元立公司已支付款项。《二焦合同》签订后，2016年7月13日，元立公司支付天正公司390000元。衢州市环境监测中心站受元立公司委托，于2016年10月21日出具监测报告，该报告主要内容：监测日期为2016年10月9日、10月10日，二期炼焦炉（1＃、2＃）排放口，颗粒物实测浓度为270mg/m?；二期炼焦炉（3＃、4＃）排放口，颗粒物实测浓度为116mg/m?。
2016年7月14日，元立公司、天正公司签订了《二烧合同》，合同主要内容：2×116㎡烧结机烟气脱硫除尘改造后排放标准为烟尘≤30mg/m?；工程工期为2016年8月23日前（由于元立公司原因造成工期延误的则天正公司工期顺延）；合同总价款为3500000元，该总承包价为一次性包干总价；支付方式为1、合同签订后两日内元立公司向天正公司支付合同总价的30%作为预付款；2、主要材料及天正公司施工人员进场并开始施工后元立公司向天正公司支付合同总价的30%；3、现场安装调试验收合格后，经元立公司审定后一周内天正公司开具全额增值税专用发票给元立公司（其中17%税率发票额为2110000元，6%税率发票额为1390000元），元立公司应向天正公司支付合同总价的30%；4、余10%为质保金，质保期一年，质保期满无质量问题后一次性付清。副塔内部防腐质保三年，三年内如有质量问题由天正公司免费维护。《二烧合同》签订后，2016年7月14日，元立公司支付天正公司1050000元。2016年8月17日，天正公司收到元立公司徐书祥关于“衢州元立金属制品有限公司二烧氨法脱硫改造项目招标文件”，招标项目名称：二期烧结原氨法脱硫改造为石灰石膏法+湿电脱硫技改项目。2016年8月23日，天正公司向元立公司递交了“衢州元立金属制品有限公司二烧氨法脱硫改造项目投标文件”，投标项目名称：二期烧结原氨法脱硫改造为石灰石膏法+湿电脱硫技改项目，参加了该项目的投标，但此次招投标，天正公司未竞标成功。
庭审中，元立公司陈述等本案处理结束同意无息退还投标保证金。《二焦合同》项目工程在2016年7月底左右完工，元立公司即投入使用。2016年8月23日元立公司与南京中电环保科技有限公司关于二期焦炭尾气脱硫项目签订了合同书。2017年3月，元立公司将天正公司关于《二焦合同》的设备拆除。2016年8月8日元立公司技术设备部致函天正公司能源环境事业部。2016年9月14日，浙江元立集团法律事务部致函天正公司。2016年11月16日，浙江元立集团法律事务部致函天正公司。上述三份函件主要内容：元立公司认为天正公司未能按照合同的约定完成烟气脱硫除尘改造，根据合同规定，天正公司应全额退还元立公司已支付的1440000元款项。认可收到天正公司2016年11月23日的函件。
庭审中，天正公司陈述：2016年7月底已完成《二焦合同》工程。天正公司口头要求验收，双方没有相关验收的书面材料，工程一完工元立公司直接投入使用，一直未收到《二焦合同》设备需要维修的通知。天正公司于2017年4月19日前往元立公司时，发现《二焦合同》项目设备已经拆除。天正公司承认收到过元立公司送达的2016年9月14日、2016年11月16日函件，但未收到过2016年8月8日的函件。也收到衢州市环境监测中心站出具的2016年10月21日监测报告，未接到到场监督的通知。2016年11月23日，天正公司致函元立公司，该函件主要内容：天正公司已完成了《二焦合同》规定的内容，该设备正常运行至今，要求元立公司尽快支付项目验收款项；在项目实施过程中，应元立公司要求，天正公司增补了多项材料，增补费用合计700000元，要求元立公司一起支付；元立公司对《二烧合同》项目再次进行招标，明显属于单方违约，要求元立公司赔偿损失。另承认《二烧合同》相关设备材料并未运至元立公司，《二烧合同》项目未正式施工。2017年5月，元立公司起诉至法院，诉请如前。2017年6月，天正公司在答辩期内提起反诉，诉请如前。
一审法院认为，本案的争议焦点关于《二焦合同》，1、工程是否存在质量问题。元立公司提交了2016年10月21日的衢州市环境监测中心制作的监测报告，及2016年8月8日、2016年9月14日、2016年11月16日的函件，证明天正公司关于《二焦合同》项目改造无法达到合同约定的标准。天正公司提交了衢州市环保局网站公布监测数据（时间为2016年8月1日至2016年11月30日），证明《二焦合同》工程改造成功，烟尘排放均在合同约定的标准范围内。元立公司为反驳天正公司的主张，提交了2016年7月8日衢州市环境保护局出具的衢州市环境处罚告知书、2016年6月28日衢州市环境监测中心站出具的“关于元立公司炼焦尾气监测指标颗粒物的说明”，证明天正公司提交的在线监督数据并不准确，监测结果应当以手动监测为准，并表明颗粒物就是烟尘。该院前往衢州市环境监测中心站了解，监测报告中的颗粒物与烟尘的概念不一致，颗粒物包括粉尘、烟尘、灰、雾、霭等。因此，上述监测报告并不能证明《二焦合同》改造后烟尘排放情况。现设备已拆除，无法通过鉴定确定烟尘排放情况。
2、天正公司主张的新增工程量的工程款是否应予支持。天正公司主张《二焦合同》项目额外新增设备款70余万元。为此，天正公司提交了《二焦合同》工程施工前后的对比照片及电子邮件（天正公司员工刘正年发给本公司方蓉的邮件、方蓉与浙江宏电梅明君的邮件）。元立公司不予认可，认为天正公司提供的电子邮件均为公司内部员工交流，无法证实新增工作量，并认为如天正公司所述的700000元的新增工作量已接近合同总价，双方没有书面的协议与常理不符。该院认为，天正公司提出有新增工作量，元立公司不予认可，天正公司又无法提供元立公司关于新增项目及增加设备款的确认证据，现设备已被拆除，又无鉴定的可能，该院认为关于该主张，天正公司举证不能，实难支持。
综上，元立公司、天正公司签订的《二焦合同》系其真实意思表示，且未违反有关法律、行政法规强制性和禁止性规定，应为有效合同，双方均应当按照约定履行相应的义务。工程未经验收于2016年7月底交付使用，由此发生质量或其他问题，应由元立公司自行承担。现双方合同约定的质保期一年已过，元立公司也无相应的证据证明天正公司工程质量问题。该院认为，元立公司要求天正公司退回390000元预付款的理由不成立，该院不予支持。天正公司主张已经完成工程量要求元立公司支付合同约定的剩余工程款理由成立，应予支持；天正公司主张逾期付款利息，按照合同约定现场安装调试验收合格后一周内付合同总价的40%，双方无法提供书面竣工验收材料，则实际交付使用时间即2016年7月底即应确定为竣工时间，现天正公司主张从2016年8月15日开始计算逾期利息，应予支持，本金按312000元计算（已扣除质保金）。天正公司主张新增工程量700000元工程款，该院实难支持。关于投标保证金，元立公司表示同意返还，关于投标保证金逾期利息，因招标文件写明无息退还保证金，该院确定元立公司退还天正公司投标保证金200000元，无需支付逾期利息。
关于《二烧合同》，双方是否存在违约。天正公司为证明元立公司已违约，提供了元立公司技术设备负责人徐书祥于2016年8月17日发送给天正公司的招投标邮件，告知二烧脱硫项目由原定工艺改为石灰石膏法工艺，要求重新招标。元立公司提交了2016年8月23日的天正公司向元立公司递交的二烧氨法脱硫改造项目投标文件，证明天正公司于2016年8月23日参与了该项目的重新招标，视为同意解除《二烧合同》，元立公司并未违约。该院认为，天正公司尚未施工前，元立公司向天正公司送达该项目重新招投标文件，从重新招投标文件项目名称及项目的改造目的、项目改造范围、项目改造目的地等来看，应该是对原双方约定的《二烧合同》工程改造项目进行重新约定，而天正公司未主张继续履行《二烧合同》，却是参与重新投标，以行动表示不再履行《二烧合同》，应当视为双方自愿协商解除《二烧合同》。合同协商解除后，合同尚未履行的部分不再履行，天正公司应当将元立公司支付的预付款1050000元返还给元立公司。逾期利息无依据，该院不予支持。天正公司提交了为准备履行《二烧合同》向其他公司购买相关设备的合同及付款凭证，但上述设备均未经元立公司确认，该院无法核实真实性，故对天正公司主张的1900000元购买设备款无法予以支持。关于天正公司认为设计人员出差至元立公司系设计人员为履行《二烧合同》抵达施工现场的情况。该院认为，双方签订有两个合同，无法确认上述人员出差的目的，且双方均认为《二烧合同》是固定价款合同，合同约定关于设计人员的差旅费用包括于总价款中，故天正公司主张差旅费162774元不予支持。2017年9月1日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十一条、第九十三条和《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十三条、第十四条、第十八条之规定作出判决：一、由天正公司于判决生效之日起十日内返还元立公司工程款1050000元。二、由元立公司于判决生效之日起十日内支付天正公司工程款390000元，并支付逾期付款利息（以本金312000元计，利息自2016年8月15日至上述款项付清为止，按同期同类银行贷款基准利率计算）；由元立公司于判决生效之日起十日内退还天正公司投标保证金200000元。三、驳回元立公司其他本诉诉讼请求。驳回天正公司其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费17760元，减半收取8880元，由元立公司负担2405元，由天正公司负担6475元，保全费5000元，由天正公司负担,于判决生效之日交纳;反诉案件受理费34188元，减半收取17094元，由元立公司负担2946元，由天正公司负担14148元，于判决生效之日交纳。
本院二审期间，上诉人元立公司、天正公司均未提供新的证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为,一、关于元立公司的上诉部分，即对于《二焦合同》工程款应否支付的问题。上诉人元立公司认为该工程未达到合同要求的性能，故不应支付相应的工程款，且已付工程款也应返还。天正公司认为元立公司已经对设备投入使用，且从未提出维修等问题，故应由元立公司支付剩余工程款。本院认为，在天正公司完成设备安装后，事实上元立公司已实际投入使用，虽然其向天正公司发函要求退款，但并没有证据证明设备存在不符合合同要求的事实存在，也未主张要求天正公司维修等.元立公司未通过鉴定或其他方式确定设备的确存在与合同约定不符或未达到合同约定设备性能等情形即已将该设备予以拆除，据此又以设备存在质量问题要求不承担支付工程款的义务并退还已付工程款的理由显然不能成立。
二、关于天正公司的上诉部分。
1、天正公司上诉主张《二焦合同》项目额外新增设备款700000元。为此，天正公司提交了《二焦合同》工程施工前后的对比照片及电子邮件。一审中元立公司现场工作人员雷群军认可当时工程施工过程中需要相关的连接材料，但元立公司主张合同签订后，天正公司应将设备完工后交付，至于如何完工是天正公司履行合同的义务。而天正公司因不能提供双方当事人针对该增加设备所涉相关内容、工程的价款、以及结算方式等双方达成合意的依据，也未提供证据证明元立公司事后认可的事实。天正公司主张的该部分价款与《二焦合同》价款基本相近，其理应在该二焦合同项下工程交由元立公司实际投入使用后采取补签合同或备忘等相应措施对该部分新增工程价款予以明确，现二焦合同项下的设备已实际不存在，也无法通过鉴定确定其价款，故一审对此主张未予以支持并无不当。2、双方于2016年7月14日签订《二烧合同》，合同约定工期为2016年8月23日前。元立公司于2016年8月17日向天正公司发送招投标邮件，告知二烧脱硫项目由原定工艺改为石灰石膏法工艺，要求重新招标。而重新招投标文件的项目是对原双方签订的《二烧合同》工程改造项目进行重新约定。天正公司对于继续履行《二烧合同》或重新参加招投标应系经充分考量和判断，即选择重新招投标意味着原双方签订的《二烧合同》不再继续履行，且其参加该项目招投标可能存在未中标的风险。对于已签订的《二烧合同》此时可能产生或已产生的损失天正公司应当已经明知或可以预见，《二烧合同》相关设备材料亦未运至元立公司，该项目实际并未正式施工。综上，天正公司主张系元立公司对《二烧合同》项目再次进行招投标属单方违约理由并不充分。而天正公司提供的证据尚不能达到其证明目的，其要求元立公司赔偿损失的请求本院难以支持。3、对于天正公司主张元立公司赔偿员工差旅费用等原审法院已作详细阐述，本院对此亦予以认可。4、关于保证金问题，200000元保证金因双方针对《二焦合同》项下的工程由招投标改为议标方式后签订合同，双方也履行了该合同，故也未对该部分款项最后处理作一明确约定。《二烧合同》项目重新招投标时，元立公司也未向天正公司收取相关的保证金，一审法院关于该200000元的保证金结合本案双方签订《二焦合同》、《二烧合同》、以及对《二烧合同》重新招投标等一系列实际情况以及招投标书的约定综合考虑未支持该部分的利息主张尚属合理。
综上所述，上诉人元立公司、天正公司的上诉理由均不能成立，对于双方的上诉请求本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，衢州元立金属制品有限公司上诉部分7150元，由衢州元立金属制品有限公司负担；上海金自天正信息技术有限公司上诉部分28902元，由上海金自天正信息技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 祝志昌
审判员 程顺增
审判员 郑慧芳
二〇一七年十二月十一日
书记员 王慧芸