湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂06民终716号
上诉人（原审原告）：孙大如，男，1962年6月16日出生，汉族，住枣阳市，
委托诉讼代理人：姜正平，枣阳市杨垱法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：孙杰，女，1972年12月14日出生，汉族，住枣阳市，
上诉人孙大如因与被上诉人孙杰委托合同纠纷一案，不服枣阳市人民法院(2016)鄂0683民初616号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙大如及其委托诉讼代理人姜正平，被上诉人孙杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙大如上诉请求：1.原审严重违反法定程序，判决认定基本事实不清，依法撤销枣阳市人民法院(2016)鄂0683民初616号民事判决；2.原审被上诉人的抗辩理由不应采信，请求二审法院依法改判被上诉人赔偿上诉人委托现金存款10万元及利息；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审严重违反法定程序。1.第一次庭审被上诉人未到庭，代理人是一般代理人。法院查清事实理应缺席判决。2.第二次庭审前，上诉人未变更诉讼请求，原审法院第二次开庭时由原来“委托合同”纠纷一案更改为“民间借贷”纠纷一案，任意改变基础法律关系、更换案由显属错误，判决书又变成委托合同纠纷一案实属不正常。二、原审判决认定事实错误。1.孙杰承认孙大如委托其存款10万元以及约定月息一分的事实。认为10万元及利息已偿还，但未能提供委托合同已解除的证据。2.双方签订的《房屋买卖合同》约定购房款总价30万元，孙杰收到购房转款35万元、多收5万房款的事实。3.证人孙某说：孙大如觉得房子价有点贵，孙大如叫他帮忙能不能少要点钱的事实，但并不知道孙大如委托孙杰存款10万元是如何交付的事实(见第二次开庭笔录第四页)。4.孙杰向孙大如转款9万元，一是多要购房款的5万元，二是自认为房价款要贵了退回4万元的总和，这并不矛盾，是兄妹间情理之事。原审法院认为孙大如委托孙杰存款系现金支付均不符合常理且与事实不符，故对孙大如的陈述不予采信。简单的一句不符合常理的话就把10万元的委托存款给否定了。对孙杰抗辩2013年5月15日，孙大如通过银行向孙杰转款20万元，其中10万元系孙大如委托存款的理由，原审法院予以采信。在没有证据证实抗辩理由成立的情况下，原审法院予以采信无任何说服力。三、原审判决适用法律错误。委托理财的依据是被上诉人出的收据已证明。受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。在没有证据证明委托关系已解除的情况下，被上诉人单方解除委托事务，给委托人造成损失应当赔偿。原审法院没有查明上诉人是基于何种法律关系要求被上诉人赔钱。本案不是借贷法律关系，也不是买卖法律关系，实质是委托理财法律关系。如此重要的、基本的基础法律关系，原审法院却不予审查，却径直作出判决，显然是不考虑客观事实。原审法院如此确认显然错误适用法律。综上，请求二审法院认真查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。
孙杰辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉请求。
孙大如向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿存款100000元及利息36000元；2、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法向一审法院提交了证据，孙大如提交证据：1、2013年5月16日，孙杰向孙大如出具的收条一份，证明孙大如委托孙杰存款100000元并约定月息一分的事实；2、账户交易明细（客户）一份，证明双方不是买卖关系，也不是借贷关系，是委托关系，孙杰偿还的90000元与本案无关。孙杰提交证据：1、2013年9月26日账户交易明细，证明孙大如委托其存款的100000元已通过银行转账的形式偿还了90000元；2、账户交易明细（客户）一份及2013年5月16日双方签订的《房屋买卖合同》,合同约定，孙杰和侯某将枣阳市二环路石台寺家属院中单元一楼东套，130㎡左右房屋以300000元的价格出售给孙大如和周明荣夫妇。付款方式和交房方式：孙大如和周明荣首付100000元定金，剩余200000元在2013年7月1日前付清。证明2013年5月15日转款200000元，其中100000元系购房款，另外100000元系委托存款，2013年7月26日转款150000元系支付的购房款；3、证人侯某（孙杰之夫）、孙某（孙大如和孙杰之大姐）的证言，证明：2013年5月15日，孙大如通过中国邮政银行枣阳市罗岗营业所给孙杰转款200000元，其中100000元系支付购房款定金，另外100000元系委托孙杰存款；孙大如委托孙杰存款100000元，孙杰已返还了90000元，孙杰扣了10000元并把利息4000元作为购房款。一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。本案有争议的证据和事实：1、2013年9月26日账户90000元交易明细。孙杰认为，交易明细中的90000元是返还孙大如委托存款。孙大如认为，交易明细中的90000元与本案无关，系偿还其原借款。2、账户交易明细（客户）一份，即2013年5月15日，孙大如通过中国邮政银行枣阳市罗岗营业所给孙杰转款200000元，2013年7月26日转款150000元及两份证人证言。孙大如认为，当时是在柜台上办理的业务，其不会转款，是孙杰转的，其按的密码，第一次本来转款100000元付购房定金，结果转了200000元，第二次本来转款100000元，结果又多转了50000元。同时认为，购房款为300000元，后来通过姐姐孙某做工作少40000元，加上多打款50000元合计90000元，就是孙杰返还的90000元。委托存款100000元存款系现金交付给的孙杰。孙杰认为，2013年5月15日，孙大如通过中国邮政银行枣阳市罗岗营业所给孙杰转款200000元，100000元是作为委托存款，100000元作为支付的购房款，2013年7月26日转款150000元也是支付的购房款，购房款为300000元，当时孙大如尚欠购房款50000元。后来通过姐姐孙某做工作，从委托存款100000元扣10000元和利息4000元作为购房款，购房余款不再要了。对有争议的证据和事实，一审法院结合全案证据及双方当事人的陈述综合认定如下：1、针对2013年9月26日，孙杰向孙大如转款90000元。因孙大如在庭审中陈述相互矛盾，且孙杰不予认可，故孙杰以2013年9月26日已返还孙大如委托存款90000元的抗辩理由，法院予以采信。2、针对2013年5月15日，孙大如通过银行向孙杰转款200000元。因双方签订的《房屋买卖合同》，约定购房款总价300000元，首付购房定金100000元，而孙大如两次通过银行向孙杰转款分别为200000元和150000元合计350000元，另外孙大如在庭审中陈述，其在银行柜台向孙杰转款，两次均由其输入密码，由孙杰转款，同时陈述委托孙杰存款100000元系现金支付均不符合常理且与事实不符，故对孙大如的陈述法院不予采信。对孙杰抗辩2013年5月15日，孙大如通过银行向孙杰转款200000元，其中100000元系孙大如委托存款的理由，法院予以采信。一审法院院认为，本案争议焦点:孙大如请求孙杰赔偿100000元存款及利息36000元应否得到法院支持。孙大如将100000元交给孙杰委托存款，孙杰收到孙大如款后向孙大如出具收条，并承诺月息一分。双方意思表示真实，且不违反法律、行政法规的规定，故双方委托关系成立并有效。双方在委托事项中未约定报酬，双方的委托关系为无偿的委托合同。孙杰未按委托约定将该款存入银行，而直接挪作自用，其行为存在故意，应当赔偿孙大如的委托存款的100000元，并按承诺支付利息。但孙杰事后返还90000元应当依法扣减，利息也应当相应调整。故孙大如请求合法有理的部分，一审法院予以支持,即：本金10000元=100000元-90000元，利息（其中按本金100000元，自2013年5月16日以利率1%计算至2013年9月26日为4000元；按本金10000元自2013年9月27日以月息1%计算至判决确认给付之日止）。孙杰辩称10000元及利息4000元抵付购房款，因孙大如不予认可，故对此辩称一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零六条之规定，判决：一、孙杰赔偿孙大如委托存款10000元和利息4000元，以及按本金10000元，自2013年9月27日以月利率10‰计算利息至判决确认给付之日止，于判决生效之日起十日内付清。二、驳回孙大如的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3020元，由孙杰负担520元，孙大如负担2520元。
本院二审期间，上诉人孙大如围绕上诉请求依法提交了一份在一审审理过程中向一审法院邮寄关于回避理由的快件后未提供其他新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为孙大如委托孙杰存款10万元是否归还、归还多少的事实。一、二审审理过程中，被上诉人孙杰对收到孙大如10万元委托存款的事实不持异议。上诉人孙大如二审庭审中陈述首次付的20万元全部是购房款，第二次又付了15万元购房款，另外委托存款的10万元是2013年5月15日通过银行付购房款转款20万元后在其家中又交付给孙杰10万元现金。据此，孙大如的陈述其先后支付给孙杰款项为45万元。一审法院于2016年10月27日对孙某作的调查笔录，记载内容“他说(指孙大如)我还有一部分房款没付清，还有5万元房款没付清，已经付了25万元，后来过了几天，孙大如还有他妻子俩人一起到我家来找我，说让我帮忙给孙杰打个电话，说看房子能不能少要点钱，我当时给孙杰打电话说了下都是兄弟姐妹，看她能不能问孙大如少要点儿钱，孙杰说她当时没空过来，只说知道了。当时我弟媳说我只出26万，我就她话跟孙杰说要个二十五、六万算了。孙杰只说知道了，后来又过了几天，孙大如回来跟我说我存在孙杰那的10万元拿回来了，扣了一万本金和四千元利息，这一万四抵房款了。”该笔录于2016年11月4日经孙大如质证后陈述：“笔录第二页中，从下面倒数第四行开始我姐姐的陈述有部分不属实，她陈述称：‘跟我说过在孙杰那有10万元存款，’实际我根本没有说过在那有存款10万元。笔录其他内容均是属实的。”由此可见，孙大如向孙某帮忙要求作孙杰工作少收卖房款时的陈述与其在庭审时陈述已支付房款35万元相矛盾。证人孙某陈述与被上诉人孙杰向法庭出具的孙大如通过银行转账方式分两次向孙杰支付35万元及孙杰通过银行向孙大如转账9万元的事实相印证。故对孙大如提出委托孙杰存款交付的10万元是现金共计支付给孙杰45元的主张，因证据不足和与情理不符，本院不予支持。一审判决认定委托存款10万元的交付是由2013年5月15日上诉人付购买被上诉人孙杰房屋首笔购房款时，通过银行转账20万元，10万元是购房款定金，另10万元是委托存款的事实也与上诉人孙大如和被上诉人孙杰签定的购房合同中的约定相一致。本院予以确认。上诉人还提出向一审法院通过邮政快递书面提交回避申请，而法院未答复，其程序违法的上诉理由。经查，上诉人孙大如二审中提交的书证，书面申请回避的邮政快递记载的日期为2016年4月11日寄出。本案一审法院进行的第二次开庭日期为2016年4月15日，上诉人孙大如在庭审中明确陈述不申请回避。故上诉人孙大如提出的该上诉理由不能成立。因双方委托关系为无偿委托合同，一审判决认定被上诉人孙杰在办理委托事务中存在过错并按实际承诺支付利息并无不当。上诉人孙大如提出一审法院未按基础法律关系审理适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。其还提出其他上诉理由均属主观意见，未提供证据证实，本院不予支持。
综上所述，孙大如的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2740元，由上诉人孙大如负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 强
审判员 王启飞
审判员 刘 敏
二〇一七年六月十九日
书记员 姜竞帆