浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2639号
上诉人（原审原告）：陈肖灿。
上诉人（原审被告）：杭州万青汽车零部件有限公司。
法定代表人：史冬青。
委托代理人：倪仁友。
委托代理人：周仁灿。
上诉人陈肖灿因与杭州万青汽车零部件有限公司（以下简称万青公司）劳动争议纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧民初字第3346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：陈肖灿于2013年10月29日进入万青公司工作，双方未订立书面劳动合同，口头约定工作岗位为仓库管理员。2014年2月7日，万青公司认为陈肖灿不适宜仓库管理工作而要求陈肖灿转岗至传达室从事门卫工作，陈肖灿因门卫工资较低、需夜间上班而提出异议。万青公司遂违法解除与陈肖灿的劳动合同。陈肖灿于2014年3月28日向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求万青公司支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金、加班工资等。该仲裁委经审理于同年6月18日作出萧劳仲案字第（2014）285号仲裁裁决书，陈肖灿对该裁决书不服，在法定期限内向本院提起诉讼。
原审法院另查明，劳动关系存续期间，万青公司实发陈肖灿2013年11月工资2797元，12月工资2790元，2014年1月工资2207元。现陈肖灿起诉至原审法院，请求：一、万青公司支付陈肖灿违法解除劳动合同双倍经济补偿金5906元；二、万青公司支付陈肖灿双休日的加班工资6850元、延长工作时间加班工资2458元；三、万青公司支付陈肖灿未签订书面劳动合同的双倍工资的差额17789元。庭审中，陈肖灿变更诉讼请求如下：一、万青公司支付陈肖灿违法解除劳动合同双倍经济补偿金5653元；二、万青公司支付陈肖灿双休日加班工资6850元、延长工作时间加班工资1793元；三、万青公司支付陈肖灿未签订书面劳动合同的双倍工资的差额16625元。
原审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。现陈肖灿主张双方于2013年10月29日起建立劳动关系，万青公司主张双方于2013年11月1日起建立劳动关系。原审法院经审理后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈肖灿提供的自制工资表因真实性无法确定，该院对其证明效力不予确认。现双方均未提供相应有效证据对劳动关系建立时间进行举证，但万青公司在庭审中自认已支付陈肖灿2013年10月30日至2014年2月6日的加班工资1983.96元。故该院认定双方于2013年10月30日起建立劳动关系。用工单位与劳动者已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。现万青公司未与陈肖灿订立劳动合同，故万青公司应当支付陈肖灿未订立书面劳动合同双倍工资中的另一倍工资。
关于双方劳动关系终止的时间及原因问题，陈肖灿主张万青公司于2014年2月7日违法解除劳动合同，万青公司主张双方劳动关系因陈肖灿于2014年1月31日离职而解除。该院经审理后认为，双方建立劳动关系时约定工作岗位为仓库管理员，现劳动合同履行过程中，万青公司单方认为陈肖灿不适宜仓库管理工作而要求陈肖灿转岗至传达室门卫工作。现审理查明，传达室门卫工作月收入1500元，需夜间值班，在工作条件、工资收入上与仓库管理工作存在重大差异。故在现有证据条件下，认定万青公司在陈肖灿提出异议，不同意由仓库管理工作转岗至传达室门卫工作的情况下，万青公司违法解除与陈肖灿劳动合同较为适宜。因万青公司在庭审中自认已支付陈肖灿2013年10月30日至2014年2月6日的加班工资1983.96元，本院认定万青公司于2014年2月6日违法解除与陈肖灿的劳动合同。万青公司应当按照法律规定的经济补偿标准的二倍向陈肖灿支付赔偿金。
关于劳动关系存续期间，万青公司是否已足额发放陈肖灿加班工资的问题，该院经审理后认为，陈肖灿应当对其主张的加班事实进行举证。陈肖灿提交的考勤卡、仓库进出账手抄本因真实性无法确定，该院对上述证据的证明效力不予确认。万青公司提交的工资发放清单经审查是客观、真实的，现陈肖灿未能提供有效证据对加班事实予以证实，应当承担举证不能的不利后果。故在现有证据条件下，该院认定万青公司已足额支付陈肖灿工资报酬。
综上，万青公司应支付陈肖灿未签订书面劳动合同另一倍工资（2797元＋2790元＋2207元）÷3×2.3个月=5975.40元，违法解除劳动合同双倍经济补偿金（2797元＋2790元＋2207元）÷3×0.5个月×2倍=2598元。陈肖灿诉讼请求中的合理部分本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、万青公司在判决生效后十日内支付陈肖灿未签订书面劳动合同另一倍工资5975.40元，违法解除劳动合同赔偿金2598元，合计8573.40元；二、驳回陈肖灿的其余诉讼请求。如果万青公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由万青公司负担，予以免交。
宣判后，上诉人陈肖灿不服，向本院提起上诉称：一、一审不予认定陈肖灿加班事实是错误的。本案中，考勤记录由万青公司保管，该考勤记录应当由万青公司提供。一审中，万青公司未提供考勤记录，应承担举证不能的不利后果。二、陈肖灿在一审中向一审法院提出过要求调取考勤记录的申请，一审法院没有说明不予调取的原因，使得陈肖灿不能取得重要的证明文件。三、一审法院应当调取考勤记录，而没有调取，不公正。四、一审法院对何时建立劳动关系的认定明显矛盾。五、一审判决中未签订劳动合同支付双倍工资的计算基数明显错误。双方约定基本工资是3000元，扣除的午餐费等不应从月发工资中扣除。综上，要求：1、撤销原审判决，依法改判；2、判令万青公司向陈肖灿支付因违法解除劳动合同半个月赔偿工资5906元；双休日加班费6850元、延长工作时间加班工资1793元、未签订书面劳动合同的双倍工资的差额16625元；3、全部诉讼费用由万青公司承担。
针对陈肖灿的上诉，万青公司答辩称：对违法解除劳动合同赔偿金2598元的判决我们认为错误，其余一审判决都没有异议。陈肖灿的上诉没有依据，不应支持。
万青公司向本院提起上诉称：万青公司与陈肖灿由于在试用期间没有签订劳动合同，在试用期内发现陈肖灿记账等能力不适合仓库管理等工作，故转移至门卫工作。陈肖灿因与其他工作人员不和自动离职。一审认定门卫工作月收入达1500元有误，故判决赔偿金2598元有误。综上，请求：1、撤销原审判决第一项；2、受理费由陈肖灿承担。
针对万青公司的上诉，陈肖灿答辩称：2014年1月26日公司放假回老家过年，正月初六陈肖灿按公司规定按时上班，万青公司没有任何理由单方口头解除劳动合同，且也不结算工资。移交相关手续后，万青公司也不出具解除证明。仲裁、一审时，万青公司先说因身体原因而解除合同，后又说是记帐能力的原因解除合同，各种说法都没有证据证明，万青公司就是违法解除劳动合同。
二审中，在本院指定的举证期限内，双方均未向本院提交新的证据。在本院指定的举证期限届满后，万青公司向本院提交考勤表三份，拟证明陈肖灿正常的一个月的上班时间是22天，22天之外的都属加班。陈肖灿认为，对11月、12月的考勤表中的出勤天数没有异议，对2014年1月的考勤表不认可。本院认为，陈肖灿在一审中已经申请调取该证据，该证据在一审中已经存在，故不属于新证据。陈肖灿对11、12月的出勤天数予以认可，对1月份的出勤天数虽不认可，但并无提供证据予以反驳，故本院对于三份考勤表予以采纳。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，万青公司和陈肖灿并未签订劳动合同，且双方均无法证明每月的工资数额，故原审法院以实发工资为基数计算未签订书面劳动合同的另一倍工资为5975.40元并无不当。关于赔偿金，原审法院根据双方陈述及所提供的证据认定万青公司违法解除劳动合同并支付赔偿金并无不妥。至于赔偿金的数额，因双方均无证据证明月工资数额，故原审法院依据实发工资确定赔偿金数额为2598元亦无不当。关于延长工作时间的加班工资，因陈肖灿无发提供证据对延长工作时间加班的事实予以佐证，故原审法院未予支持该项诉请系正确。关于双休日加班工资，万青公司提交三份考勤表以证明陈肖灿有加班事实，但万青公司无法依据考勤表说明已经发放加班工资的计算方式，故本院依据实发工资数额及陈肖灿的加班天数确定万青公司应支付陈肖灿双休日的加班工资为5639元。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。因当事人于二审中提出以上证据致使改变原判认定事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，原审裁判不属于错误裁判案件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧民初字第3346号民事判决第一项；
二、撤销杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧民初字第3346号民事判决第二项；
三、杭州万青汽车零部件有限公司在本判决生效后十日内支付陈肖灿加班工资5639元；
四、驳回陈肖灿的其余诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由杭州万青汽车零部件有限公司负担，予以免交。二审案件受理费10元，由杭州万青汽车零部件有限公司负担。（陈肖灿已经预交二审案件受理费10元，应退回10元，于本判决生效后十五日内来本院退费）
本判决为终审判决。
审 判 长 胡宇
审 判 员 陈艳
代理审判员 丁晔
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 王勤