上海铁路运输中级法院
民 事 判 决 书
（2014）沪铁中民终字第14号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司。
负责人张家庆。
委托代理人丁颖，上海市中天阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈德中。
委托代理人朱永香，上海申之春律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）董胖。
被上诉人（原审被告）张恩。
委托代理人康建明。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司（以下简称人保公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海铁路运输法院（2014）沪铁民初字第278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月22日公开开庭审理了本案。上诉人人保公司的委托代理人丁颖到庭参加诉讼；被上诉人陈德中、张恩经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭；被上诉人董胖因下落不明，本院经合法传唤，并依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明：2013年8月20日17时02分许，在本市南北高架东侧徐家汇路至淮海路处，董胖在为雇主即张恩从事雇佣活动期间，驾驶张恩所有的车牌号为沪HTXX**小型普通客车时，撞击原告驾驶的车牌号为沪EMXX**小型轿车，致使原告受伤。上海市高架交警支队认定董胖负事故全部责任。原告受伤后被送往上海长征医院进行治疗，共计花费医疗费人民币147，584.20元。2014年4月2日，原告伤情经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，结论为：被鉴定人陈德中在自身颈椎退行性变基础上遭交通伤，共同导致颈部活动障碍（外伤参与度拟为45%-55%），评定为XXX伤残。伤后一期治疗休息150日，护理60-90日，营养60日；今后若行二期治疗，则休息30日，护�15日，营养15日。原告支付鉴定费3，300元。
另查明，肇事车辆牌号为沪HTXX**小型普通客车在人保保险公司处投保了保险期间为2012年12月26日起为期一年的交强险和保额为100万元的商业三者险；原告陈德中为本市城镇居民，在大众交通（集团）股份有限公司从事出租驾驶工作。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，造成公民身体损伤的，应由侵权人赔偿由此造成的损失。本案系机动车交通事故责任纠纷，损害赔偿的项目和标准应依照有关法律的规定进行认定。上海市高架交警支队事故认定书认定董胖负事故的全部责任，原、被告对事故事实及责任认定均无异议，本院予以确认。故对于原告的损失，应先由人保公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分由保险公司在商业三者险保额范围内予以赔偿，其他损失由机动车一方承担。由于董胖系在被张恩�用期间为张恩提供劳务时造成原告伤害，故对于超出保险范围的原告损失应由张恩依法赔偿。
对于原告主张的医疗费、住院伙食补助费、鉴定费，被告皆无异议，本院予以确认。关于营养费、护理费、精神损害抚慰金、律师代理费，原告的主张符合法律规定和现行司法实践，本院予以确认。对于交通费、物损费，本院酌情支持795元、490元。关于陪护用具费60元，此系原告因被告的侵权行为所致的直接经济损失，支出具有合理性，本院确认由被告张恩予以赔偿。对于误工费，原告提供了因交通事故受伤前四个月的运营收入，此收入尚包括油耗费、上缴公司的费用等等，无法证明其收入固定，且其未能提供最近三年平均收入的相关证据，本院参照本市2012年度交通运输业的平均工资55，477元的标准，依据司法鉴定意见书确认的休息期限180日，确认原告的误工损失为27，738元。
关于残疾赔偿金应该如何确定的问题。司法鉴定意见书确认原告自身存在颈椎退行性变，亦即其自身的体质在遭受外力作用时更易形成损伤。人保公司据此认为原告构成XXX伤残的原因系自身体质与交通事故共同作用所致，故在赔偿残疾赔偿金时理应扣除一定的比例。因人保公司已经就本案交通事故系由投保车辆的驾驶员董胖负全部责任不持异议，原告陈德中对于交通事故的发生不存在任何过错，故由原告就残疾赔偿金自负一定比例的责任无法律依据。原告固然存在自身体质方面的特殊性，但此并非原告追求的结果，不构成侵权法意义上的过错，也与本案交通事故的发生不存在任何法律上的因果关系。最高人民法院公布的指导性案例第24号《荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案》（以下简称第24号案例）明确“交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。”本案与第24号指导性案例在案由、事故责任认定和其他案情上具有相似性，本院理应予以参照。故人保公司的主张无法律依据，本院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十二条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决一、被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司于本判决生效之日起十五日内在机动车交通事故责任强制保险和商业三者险责任限额范围内赔偿原告陈德中因道路交通事故造成的损失医疗费147，584.20元、住院伙食补助费180元、营养费3，000元、残疾赔偿金175，404元、护理费5，670元、交通费795元、误工费27，738元、精神损害抚慰金10，000元、物损费490元、鉴定费3，300元，共计人民币371，461.20元；二、被告张恩于本判决生效之日起十五日内赔偿原告陈德中因道路交通事故造成的损失陪护用具费60元、律师代理费5，000元，共计人民币5，060元；三、驳回原告陈德中的其他诉讼请求�本案案件受理费人民币7，295元，因适用简易程序减半收取3，647.50元，由原告陈德中负担211.50元，被告张恩负担3，436元。
人保公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、关于鉴定结论中的损伤参与度，不能一刀切地援引最高人民法院的指导性案例第24号。二、原审法院未将不属于保险赔偿范围的自费部分医疗费用予以扣除。故上诉人请求撤销原审第一项判决，依法发回重审或改判。
陈德中未到庭应诉，但书面辩称：对于其自身体质方面参与度的问题，其认为最高法院已有案例，故原审法院适用法律适当；关于医疗费，上诉人在一审庭审时是无异议的。故请求驳回上诉，维持原判。
董胖未到庭应诉，亦未提交答辩意见。
张恩未到庭应诉，但书面辩称：原审判决查明事实正确，适用法律准确，程序合法，故请求本院依法驳回上诉，维持原判。
当事人在二审期间均未向本院提供新证据。
本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案系一起因机动车辆在高架道路运行中相碰造成人、物损害而引发的机动车交通事故责任纠纷。根据上诉人的上诉请求，本案主要的争议焦点在于：一、本案适用第24号案例是否恰当；二、医保范围外的医疗费用是否不属于保险理赔部分。
对于争议焦点一，原审法院认为，本案与第24号案例具有一定的相似性，遂参照审判。本院认为，根据最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第七条的规定：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。类似案例就是相似案件，它包括行为类似案件、性质类似案件即相同案由和争议类似案件即案件中争议的问题相同。参照就是参考、遵照。人民法院在处理与指导性案例相似案件时，均要遵照、遵循指导性案例的裁判尺度和裁判标准。
本案与第24号案例均为民事交通事故过错责任类纠纷。受害人在交通事故中均经交警部门认定不承担责任，其对事故的发生及损害后果的造成均没有过错，其两者的体质状况仅是事故造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系。两案中的当事人均对案件处理是否要参照“损伤参与度”的问题提出争议。综上，由于两案存在行为类似、性质类似和争议类似，故原审法院参照第24号案例，在本案交通事故的受害人没有过错的情况下，未将其体质状况对损害后果的影响作为属于可以减轻侵权人责任的法定情形即未采用损伤参与度进行审理并无不当。本院应当予以维持。
对于争议焦点二，由于因机动车交通事故的发生系当事人无法预见的，上诉人单方地声明医保范围外医疗费用不属于保险理赔部分明显加重了当事人的负担。同时，受�人因治疗所支出的医保范围外的医疗费用也是其合理、必需的实际损失，理应纳入赔偿范围。上诉人仅以保险条款约定，主张不应承担赔偿责任，于法无据，于理不合，本院不予支持。故，原审法院依据双方认可的医疗费金额判决上诉人在承保限额内赔偿受害人必须的医疗费用并无不当。
综上，人保公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果适当，故依法应予维持。但原审法院在列明当事人之一的张恩的主体身份情况有误，本院依法予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币7，295元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 姚建中
审判员 鲍韵雯
审判员 李伟林
二〇一五年六月九日
书记员 张 逸
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。