陕西省定边县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）定民申字第00002号
抗诉机关某省某市人民检察院
原审原告某市某装饰工程公司
法定代表人孙某某，系该公司经理。
委托代理人韩某某，男，汉族。
被告马某某，男，汉族。
委托代理人马某甲，男，汉族。
委托代理人李某某。
原审原告某市某装饰工程公司诉原审被告马某某装饰装修合同纠纷一案，某县人民法院于2012年10月11日作出（2011）定民初字第00162号民事判决书，当事人未上诉，已经发生法律效力。后原审原告不服，向某市中级人民法院申请再审，该院于2013年10月21日作出（2013）榆中法民申字第00016号民事裁定书，驳回其再审申请。原审原告又向某县人民检察院申诉，某县人民检察院提请某省某市人民检察院抗诉，2015年2月5日某省某市人民检察院作出榆检民（行）监（2014）61080000035号民事抗诉书，向某省某市中级人民法院提出抗诉，2015年3月12日某省某市中级人民法院作出（2015）榆中民抗字第00004号民事裁定书，裁定：一、本案指令某县人民法院再审；二、再审期间，中止原判决的执行。本院于2015年4月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月17日公开开庭审理。抗诉机关某省某市人民检察院指派某县人民检察院检察员赵某某、书记员王某某出庭支持抗诉。原审原告委托代理人韩某某、原审被告马某某及其委托代理人马某甲、李某某均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决查明的事实，原、被告于2011年5月20日签订装饰装修合同并有“补充协议”予以完善，由原告负责为被告装修位于某镇明珠西路锦苑小区门前的营业楼，现名称为“足源商务宾馆”。原告按照合同内容进行了装修，在施工过程中部分装修项目作了调整或变更，但在变更后的图纸上没有原、被告共同认可的签字。按照原合同的约定，原告对其房屋进行装修，被告已履行了装修费101万元。由于图纸的变更，增加部分的装修费用，被告认为是因原告擅自变动所致，装修的工程存在严重质量问题，于是被告拒付变更、增加项目的工料及其他费用。在诉讼中原告申请对争议装饰装修工程进行整体价格鉴定，但在规定期限内拒绝交纳鉴定费用。
原审判决认定，原、被告所签订的《装修合同》是双方在诚实信用、平等自愿的基础上签订的，且双方均认可合同效力，故对其效力予以确认。原、被告就楼房装修虽有工程合同及“补充协议”约定，但对调整、变更和增加部分项目的内容和价款没有明确约定，现原告就合同外增加部分的价款提出诉讼，但是无相关证据予以支持，本院在审理过程中也根据现有证据无法识别哪些是装修合同约定之外增加的部分，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。在诉讼中，原告提出申请，要求对整体楼房装修价格进行鉴定，但原告又拒绝交纳必要的鉴定费，为此，原告的诉讼请求因证据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三条之规定，判决：一、原告某市某装饰工程公司与被告马某某签订的《装修合同》有效；二、驳回原告某市某装饰工程公司的诉讼请求。
某省某市人民检察院抗诉认为，原审判决适用法律错误，遗漏诉讼请求，认定事实缺乏证据证明。理由如下：1、法院判决认定“…现原告就合同外增加部分价款提出诉讼，但是无相关证据予以支持，……在诉讼中，原告提出申请，要求对整体楼房装修价格进行鉴定，但原告又拒绝交纳必要的鉴定费用，为此，原告的诉讼请求因证据不足，应予驳回。”但原审判决书中明确记载，原告在庭审中提供的第四组证据证明增加和变更后的项目及费用清单共计41万元。因此，原告已经承担了自己诉讼请求的举证责任。如果被告不予认可，则应由被告举证来反驳原告的证据，或者应由被告提出鉴定予以否认。但法院将此一举证责任加于原告显属适用法律错误。2、本案被告在诉讼过程中，明确提出该装修工程存在严重质量问题，要求反诉原告承担赔偿责任，但法院并未审查该反诉请求是否受理或者放弃，此举显然遗漏诉讼请求。3、原审卷宗第166页系审判人员与原审被告的特别代理人马某甲谈话笔录，该笔录明确记载马某甲的谈话内容为：“原告起诉的36万余元我认可，但我们垫付的20万余元应该确认，同时原告因违约造成损失按照合同计算。关于原告擅自改换装修材料即将原计划装修材料更换、变换材料差额等节省12万余元，应由原告返还12万余元给被告”，此谈话笔录足以证明被告对原告调整、变更装修工程予以认可，而法院并未采纳此证据，认定事实，显然错误。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项，第二百零八条第一款的规定提出抗诉。
原审原告同意抗诉机关的意见，在庭审中，原审原告请求依法追加马某甲为被告，由原审被告支付足浴变更成宾馆增加约15万元的费用和二楼代购的材料款约20万元，共计350160元。
原审原告除在原审中提交的证据外，在再审中提交以下证据：
1、足疗会所材料估算清单一份，时间为2011年5月18日，证明原合同的90万元内的施工量；
2、三楼部分足浴房变更为宾馆更改项目清单、足浴施工增项单各一份，证明原审被告在开业期间与原审原告进行结算，因结算发生争议后停止结算，且原审被告欠原审原告的35万元，变更项目是原审被告同意的，马某甲为本工程的实际投资人，现场老板。
3、证人证言8份（赵某某，邹某某、窦某某、韩某甲、屈某某、樊某某、谢某某、贺某某），证明马某甲是实际的老板；
4、谈话录音光盘，在场人原审原告、马某甲、赵某某，证明宾馆的家具都是马某甲到赵某某处采购的，也证明老板是马某甲并不是他儿子；
5、机票两张，证明原审原告和马某甲已经达成共识，去西安考察装修工程的相关事宜，期间马某甲陈述，马某甲和县领导刘思祥共同投资，马某甲又是公务员，所以让其儿子签字；
6、出庭证人赵某某，证明马某甲是涉案工程的老板。
原审被告对抗诉书的答辩意见和理由：原审被告认为原审法院一审判决认定事实清楚，使用法律条文适当，判决是正确的。诉权是当事人的权利，本案中的反诉权利应当是被告的，将另案进行诉讼。原审原告至今没有合法的证据来支持其诉讼请求。在工程中变更过，但未增加过，把三楼装潢的投资变更到二楼，未增加过费用。原审原告所述的代购材料款不是事实。
原审被告除在原审中提交的证据外，在再审中提交以下证据：
某县公证处公证书一份，证据保全公证书，内容和相应的材料在公证处有存档，证明原审原告截止今天都未向原审被告交工，但是房子被告已经开始使用，使用日期2011年10月14日，且工程质量存在严重问题。
经庭审质证，原审被告对原审原告所举第1组证据有异议，因原审原告提供不来原件，故对该证据的真实性存在质疑。第2组证据上马某甲的字体是真实的，但只能证明算账时发生纠纷。第3组证据，证人应当到庭进行质证，故该证据不符合证据形式。对第4组证据证明目的有异议，对抗不了合同的客观事实。对第5组证据的形式要件无异议，但对证明目的有异议，不能证明马某甲就是该工程的老板。对第6组证据证人证言有异议，不能证明马某甲就是老板。
原审原告对被告所举证据，对该公证书法律效力提出异议，认为本公证书是一份没有法律效力的公证书，因为公证物存在法律争议，不能公证，应该是专业知识部门进行鉴定，不应该是公证处鉴定。
经庭审质证，本院对以上证据作如下确认：
对原审原告提交的第1组证据因无原件核对，暂不予确认；第2组证据，原审被告对真实性无异议，应予以确认；第3组证据，不符合证据形式要件，不予确认；对第4、5、6组证据，存在形式上予以确认，但均不能证明马某甲是涉案足源商务宾馆的老板。对于原审被告所举的证据，因其明确对装修质量问题另案起诉，故对该证据暂不予确认。
经再审查明，2011年5月20日，原审原、被告签订《装修合同》及《补充协议》，由原审原告负责为原审被告装饰装修位于某镇明珠路锦苑小区前的营业楼房，《装修合同》价款为90万元，《补充协议》价款为9万元，双方口头约定消防费2万元。原审原告按照合同约定进行了装修，原审被告向原审原告支付了合同确定的装修费101万元。在施工过程中，原审原告对部分装修项目进行了调整、变更，增加了材料款、装饰装修费用。增加的费用原审被告认为是原审原告擅自变动所致，装修工程存在严重质量问题，未向原审原告支付。原审原告某市某装饰工程公司提起诉讼，某县人民法院于2012年10月11日作出（2011）定民初字第00162号民事判决书，当事人未上诉，已经发生法律效力。后原审原告不服，向某市中级人民法院申请再审，该院于2013年10月21日作出（2013）榆中法民申字第00016号民事裁定书，驳回其再审申请。原审原告又向某县人民检察院申诉，某县人民检察院提请某省某市人民检察院抗诉，2015年2月5日某省某市人民检察院作出榆检民（行）监（2014）61080000035号民事抗诉书，向某省某市中级人民法院提出抗诉，2015年3月12日某省某市中级人民法院作出（2015）榆中民抗字第00004号民事裁定书，裁定：一、本案指令某县人民法院再审；二、再审期间，中止原判决的执行。
另查明，2012年7月10日，原审审判人员与原审被告的特别代理人马某甲谈话笔录中记载：问：“现就关于生辉装饰公司诉马某某装饰合同一案，对原告起诉的36万余元你是否有异议？”马某甲答：“原告起诉的36万余元我认可，但我们垫付的20万余元应该确认，同时原告因违约造成损失按照合同计算。关于原告擅自改换装修材料即将原计划装修材料更换、变换材料差额等节省12万余元，应由原告返还12万余元给被告”（原审卷宗第166页）。笔录中同时还告诉马某甲应对其陈述进行举证。2012年9月25日，原审审判人员与原审被告的特别代理人马某甲谈话时，该笔录记载原审审判人员告知马某甲“我们交待你于2012年9月29日前，根据反诉标的交纳反诉状、反诉费及鉴定费（根据鉴定部门收费标准确定），到期不交纳费用，以自动放弃诉权处理”（原审卷宗第169-170页）。原审被告未在规定的期限内交纳反诉状、反诉费及鉴定费。
本院再审认为，本案的争议焦点是原审原、被告就“足源商务宾馆”装修施工过程中，是否变更、调整了其所签订的合同和补充协议的内容，装修费用增加了多少？原审原告提交了新的证据，即三楼部分足浴房变更为宾馆更改项目清单、足浴施工增项单，被告对此证据真实性无异议，充分证明原审被告对装修项目的调整、变更是明知的，且原审被告在原审中和再审中也承认装修项目是变更过，因此原审原、被告对原合同装修项目的调整、变更是双方当事人的真实意思表示，应依法予以确认。对装修项目调整、变更后原审原告主张增加的材料费、装饰装修费350160元应由原审被告支付，原审被告在再审中虽明确诉称没有增加费用，但其在原审中的谈话笔录中对此认可，故原审原告的此项请求本院予以支持。原审被告辩称其垫付的20万余元和原审原告擅自改换装修材料即将原计划装修材料更换、变换材料差额等节省12万余元，应由原审原告返还给原审被告，但其未向法庭提交相关证据，其辩称理由证据不足，于法无据，不予支持。抗诉机关认为原审中法院没有采纳该谈话笔录认定事实是错误的，理由充分，本院应予以纠正。原审被告在原审中虽提出装修质量存在问题，但其在法院规定的期限内未递交反诉状、交纳反诉费，再审中明确提出对此问题另案起诉，故抗诉机关认定本案原审中遗漏诉讼请求的抗诉意见，不能成立，本院不予支持。再审中，原审原告申请追加马某甲为被告，但签订合同、履行合同义务的是原审被告马某某，原审原告在原审中、向抗诉机关申请监督时对此也无异议，故原审原告的申请，证据不足，于法无据，不予支持。原审认定原审原、被告所签订的《装修合同》是双方在诚实信用、平等自愿的基础上签订的，且双方均认可合同的效力，故对合同效力予以确认。该认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持。为此，应根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条、第四百零七条之规定，拟判决如下：
一、撤销某县人民法院2012年10月11日作出（2011）定民初字第00162号民事判决书的第二条。
二、由原审被告马某某于判决生效之日起十日内支付原审原告材料费、装饰装修费350160元。
如果被告未按判决生效的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付返还履行期间的债务利息。
案件受理费6550元，由原审被告马某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于某省某市中级人民法院。
审 判 长 高旭辉
审 判 员 杨芳芹
人民陪审员 杨俊志
二〇一五年十月十二日
书 记 员 宋霄楠