广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民一终字第699号
上诉人（原审原告）：伍强，住四川省资阳市安岳县。
委托代理人：陈莹、刘铭仪，均系广东良匠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江门市蓬江建筑集团有限公司。住所地：江门市。
法定代表人：钟四平，该公司总经理。
委托代理人：赵一帆、李坚强，均系广东秉铨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江门市达进房地产有限公司。住所地：江门市。
法定代表人：甘福豪，该公司董事长。
委托代理人：吴年发、朱君婷，均系广东广能律师事务所律师。
原审被告：吴汝甫，住恩平市。
上诉人伍强因与被上诉人江门市蓬江建筑集团有限公司（以下简称建筑集团公司）、江门市达进房地产有限公司（以下简称达进公司）、原审被告吴汝甫建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2015）江蓬法民一初字第250号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2015年6月16日，伍强向原审法院提起诉讼，请求法院判令：吴汝甫偿还伍强工程款358690元以及利息（其中以500000元为本金，从2015年1月1日起计算至2015年2月11日按月利率1%计算利息为6964.29元；以350000元为本金，从2015年2月12日起计算至本金还清之日止，暂计算至2015年6月16日的利息为14491.67元），建筑集团公司对上述款项承担连带清偿责任；达进公司在欠付工程价款范围内对上述款项承揽清偿责任，本案诉讼费由吴汝甫、建筑集团公司、达进公司承担。主要事实和理由是：伍强于2011年9日起承接吴汝甫、建筑集团公司的江门市某某豪庭一、二期工程混凝土捣制工作。上述工程完工后经核算，确认该工程款总金额为1490697.3元，截至2014年12月17日前，吴汝甫、建筑集团公司已支付工程款982007.3元。2014年12月17日，吴汝甫与伍强签订《还款协议书》，确认仍拖欠伍强工程款合计508690元，并承诺于2015年1月31日前支付200000元，5月30日前支付余下款项（含利息），其中利息以500000元为基数，计算起始时间为2015年1月1日，利率为每月1%。其后吴汝甫并未依约还款，经伍强多次催告，建筑集团公司仅于2015年2月12日支付15万元工程款给伍强，至今吴汝甫、建筑集团公司仍拖欠伍强工程款358690元以及相应利息。吴汝甫、建筑集团公司怠于支付工程款的行为，已经严重侵害了伍强的合法利益，同时根据法律相关的规定，达进公司应在欠付工程价款范围内对上述款项承担责任。
吴汝甫一审没作答辩。
建筑集团公司答辩称：一、伍强将建筑集团公司人为诉讼主体是错误的，建筑集团公司没有与伍强签订工程合同，也没有委托吴汝甫与其签订工程合同书，建筑集团公司没有与伍强进行过工程结算，也没有委托吴汝甫与伍强进行工程结算；从伍强提供的证据中表明其仅与吴汝甫之间存在合同关系，建筑集团公司并不是伍强与吴汝甫之间合同的签订方和履行合同的责任方，因此建筑集团公司不需承担伍强与吴汝甫之间的工程合同的履约责任。二、吴汝甫承包建筑集团公司施工的江门市某某豪庭一、二期工程，建筑集团公司已依约将该工程的工程款全额支付给吴汝甫。三、建筑集团公司于2015年2月12日代吴汝甫支付部分款项给伍强，是由于帮助伍强春节前支付工人工资，因吴汝甫当时不在江门，经吴汝甫口头同意向建筑集团公司借款并委托建筑集团公司直接支付给伍强，建筑集团公司付款给伍强只是借款给吴汝甫并代吴汝甫支付给伍强的代付行为，并非建筑集团公司代吴汝甫履行合同的行为。综上所述，请法院驳回伍强对建筑集团公司的诉讼请求。
达进公司答辩称：一、建筑集团公司与达进公司签订的《广东省建设工程施工合同》约定由建筑集团公司承包达进公司江门市某某豪庭三至八号楼及人防地下室工程及江门市某某豪庭912号楼生活水泵房、瓶组间、垃圾房、地下车库的施工，双方之间的施工合同合法有效，而伍强与达进公司之间没有任何法律关系。二、建筑集团公司施工的江门市某某豪庭第一期、第二期工程已经竣工验收备案，达进公司在工程竣工后已足额支付工程款给建筑集团公司，因此达进公司不存在欠付涉案工程款的事实，且结合建筑集团公司庭前提交的证据《工程支付确认书》中所述的事实也印证了达进公司已足额支付涉案江门市某某豪庭一、二期工程款的事实，与达进公司庭前提交的证据形成了完整的证据链。综上，伍强请求达进公司支付工程款没有事实依据，请法庭依法驳回伍强对达进公司的诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：达进公司开发建设某某豪庭一、二期工程，并将工程交由建筑集团公司承包施工。同期，建筑集团公司将上述工程以项目承包的形式交由吴汝甫挂靠施工。2014年11月26日和28日，达进公司和建筑集团公司签订结算确认函，确认上述工程一期工程款结算价为83501703元，二期工程款结算价51665651元。2014年12月13日，建筑集团公司和吴汝甫签订工程支付确认书两份，确认吴汝甫施工部分工程款为60453890元和51665651元，并确认工程款已全额支付给吴汝甫。2015年1月9日，建筑集团向达进公司出具工程款结清证明，确认达进公司已按合同约定结清某某豪庭一、二期工程款。
某某豪庭施工期间，伍强作为吴汝甫的施工班组的形式在上述工程中承揽施工了部分工程。2014年12月17日，吴汝甫（甲方）和伍强（乙方）签订还款协议书，协议约定：“乙方承接甲方的江门市某某豪庭一、二期工程混凝土捣制工作，经甲乙双方结算确认甲方欠乙方工程款合计508690元。经双方协商达成以下协议：1、甲方于2015年1月31日前支付200000元给乙方。2、甲方于2015年5月30日前支付余下款项（含利息）给乙方。3、利息以500000元为计算基数，利率按每月1%计算，计算起始时间为2015年1月1日。”等内容。2015年2月12日，建筑集团公司以转账的形式支付150000元给伍强，伍强并出具收据给建筑集团公司，收据注明：“现收到江门市蓬江区建筑集团有限公司代吴汝甫支付的某某豪庭砼工班工资150000元；收到本笔工人工资后某某豪庭砼工班工人工资已全部收齐。收到本笔工资后江门市蓬江建筑集团有限公司及吴汝甫承建的某某豪庭砼工班的班组工人的工资全部发放完毕，本人承诺如若因某某豪庭砼工班工人工资未全部发放完毕而产生的所有经济责任和法律责任均由本人承担……”等内容。此后，伍强认为吴汝甫、建筑集团公司、达进公司尚欠其工程款，遂诉至本院。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案原立案案由为建设工程施工合同纠纷，但伍强并未提供其与吴汝甫、建筑集团公司、达进公司之间存在建设工程施工合同，不能证明伍强与吴汝甫、建筑集团公司、达进公司存在转包、分包等建设工程施工合同关系，而结合伍强在工程中以吴汝甫班组进行承揽施工，还款协议注明是承接工程的混凝土捣制工作，应予认定伍强与吴汝甫之间的关系为承揽关系为宜，本案案由应为承揽合同纠纷为宜。
吴汝甫和伍强双方间的承揽关系，经结算后签订还款计划，双方确认欠款数额和还款方式及利息计算方法，其双方间的意思表示，真实有效，原审法院予以确认。期间，建筑集团公司代吴汝甫支付款项150000元，吴汝甫尚欠伍强358690元应偿还给伍强。伍强要求按还款计划支付利息的请求，合理有据，原审法院予以采纳。
关于达进公司和建筑集团公司是否承担责任的问题。如上所述，没有证据证明伍强与吴汝甫是建设工程转包或分包关系，也没有证据证明伍强与建筑集团公司和达进公司之间存在直接的建设工程或其他权利义务关系，因此，伍强要求建筑集团公司、达进公司对吴汝甫所欠伍强的款项承担责任的请求，欠缺理据，原审法院不予采纳。达进公司是某某豪庭的建设发包方，建筑集团公司是承包方，吴汝甫是挂靠建筑集团公司的实际施工人，伍强只是吴汝甫聘请的承揽人，并不具有建设工程施工合同的实际施工人地位。假使伍强具有实际施工人的地位，因达进公司的工程款已经全部支付，伍强的该请求仍然不能得到原审法院支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2015年9月16日作出如下判决：
一、吴汝甫应于本判决生效后十日内支付358690元及相应的利息给伍强（从2015年1月1日起计至2015年2月11日，按欠款额500000元计算利息；从2015年2月12日计至本判决确定的还款之日止，按欠款额350000元计算利息，利率均按每月1%计算）；
二、驳回伍强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7102元，由吴汝甫负担。
当事人二审的意见
伍强不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：撤销原审判决第二项；2、建筑集团公司、达进公司对吴汝甫的涉案债务（包括工程款本金和利息）承担连带偿还责任。3、判令一、二审诉讼费由建筑集团公司和达进公司承担。主要事实和理由是：一、涉案案由应为建筑工程施工合同纠纷，而原审法院将案由认定为承揽合同，对法律适用产生重大的错误影响。本案所涉的工程属于建筑工程，而伍强承接吴汝甫、建筑集团公司关于江门市某某豪庭一、二期工程混凝土捣制工作，该混凝土捣制工作属于建筑工程的分项工程，必须归属与整个房产楼盘工程之内，密不可分。因此原审法院单以伍强无法提供与吴汝甫、建筑集团公司、达进公司之间的建设工程施工合同，并错误认定伍强在工程中以吴汝甫班组名义进行施工，严重忽略了伍强的工程实际内容为建设工程。二、原审法院对案件的事实认定存在重大错误。1、吴汝甫与建筑集团公司之间的工程款合计112119541元，原审法院仅在建筑集团公司提供的《工程支付确认书》，并没有任何付款凭证（即银行转账凭证等）的情况下，便认定吴汝甫与建筑集团公司之间的工程款已结算和支付完毕，明显未尽到充分的证据核查义务，导致案件事实认定错误。2、同理，建筑集团公司与达进公司之间的工程款结算，也没有任何付款凭证的情况下，便认定建筑集团公司与达进公司之间的工程款已结算和支付完毕，明显未尽到充分的证据核查义务，导致案件事实认定错误。3、伍强收到建筑集团公司15万元的砼工班工人工资后，仍有358690元的工程款未结算给伍强。三、建筑集团公司基于挂靠关系，无论其在有否结清吴汝甫的工程款的情况下，都应对吴汝甫因拖欠工程款承担连带清偿责任。吴汝甫通过借用建筑集团公司的建筑资质才顺利承接到该工程，建筑集团公司则出借其建筑资质并从中收取管理费用。根据《中华人民共和国建筑法》及相关法规的规定，出借资质行为是国家法律严格禁止的行为。建筑集团公司违法出借资质，具有明显过错。而且，建筑集团公司作为具有资质的企业法人，在出借其资质收取管理费、取得利益的同时，应当清楚并承担其出借资质可能带来的风险和不利法律后果，加强对借用人及其承建工程的监督和管理，减少各项风险和纠纷的发生是其法定职责。本案中，建筑集团公司未履行其应承担的义务，放任吴汝甫施工而未监管责任，导致拖欠工人工资、材料款、工程款等款项不能支付，建筑集团公司也存在明显的过错，其应当与挂靠人吴汝甫不能清偿的范围内承担连带清偿责任。四、达进公司基于发包人关系，其依法在未结清建筑集团公司工程款的情况下，都应对江门市某某豪庭一、二期工程所拖欠的工程款承担连带清偿责任。
吴汝甫没作答辩。
建筑集团公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决内容符合法释2004第14号司法解释的规定，符合广东省2012年全省民事审判工作会议纪要的精神，请求二审法院驳回伍强的上诉请求。
达进公司答辩称：达进公司按与建筑集团公司签订的广东省建设工程施工合同的约定，已经足额支付了工程款给建筑集团公司，达进公司不存在拖欠涉案工程款的事实，关于达进公司付清工程款的事实已经经发生法律效力的（2014）江蓬法民一初字第289号民事判决以及达进公司在一审提交的工程款结清证明，江门市某某豪庭商住小区一期工程结算确认函，二期工程结算确认函，两组证据予以证实，建筑集团公司提交的吴汝甫与该公司签订的工程支付确认书两份，吴汝甫确认建筑集团公司结清工程款的事实，由此可以印证达进公司已足额支付江门市某某豪庭商住小区一期、二期工程款的事实。伍强与达进公司不存在任何的法律关系。伍强对其主张的工程款要求达进公司承担清偿责任没有事实和法律依据。一审法院认定案由正确，判决正确，请二审法院依法裁判驳回伍强的上诉。
各方当事人在二审期间均没有提供新的证据。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，伍强提供的《还款协议书》可证实伍强承揽吴汝甫的属混凝土捣制工作，该工作属建设工程一部分，而该工程是吴汝甫将其挂靠建筑集团公司所承包的工程一部分分包给伍强承揽，因此本案的案由应为建设工程分包合同纠纷。原审法院将本案的案由定为承揽合同纠纷有误，本院予以纠正。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：建筑集团公司、达进公司应否对吴汝甫的债务承担连带清偿责任。
伍强在一审庭审中陈述涉案工程是从吴汝甫承接的，其就尚余的工程款与吴汝甫达成《还款协议书》，可见伍强在订立合同时是清楚知道合同相对方的身份，因此可认定伍强与吴汝甫存在合同关系。虽然涉案工程属吴汝甫挂靠建筑集团公司所承包的工程一部分，但不能以此认定伍强与建筑集团公司存在合同关系，亦不因此而致伍强产生合同相对方为建筑集团公司的合理信赖，故伍强基于吴汝甫与建筑集团公司之间存在的挂靠关系而请求建筑集团公司对工程欠款承担连带清偿责任依据不足，本院不予支持。至于达进公司的责任问题，根据建筑集团公司提供的《工程支付确认书》可知，达进公司已向建筑集团公司付清工程价款，伍强对此虽不予确认，但并无相反的证据予以反驳，故应认定达进公司不存在欠付建筑集团公司工程价款的情形。伍强请求达进公司在欠付工程价款范围内对本案欠款承担清偿责任亦缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，虽以承揽合同纠纷对本案作出处理不当，但处理结果正确，依法应予维持；伍强的上诉请求，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7012元，由伍强负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎景欣
审判员 陈雪娟
审判员 许世清
二〇一五年十二月十二日
书记员 梁闪云