安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖04民终878号
上诉人（原审原告）：中国城市建设控股集团安徽有限公司，住所地淮南市田家庵区国庆西路88号，统一社会信用代码913404006868563553。
法定代表人：沈瑞利，该公司董事长。
委托诉讼代理人：董丹青，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：薛海泉，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邓梅芳，女，1967年7月14日生，汉族，住淮南市田家庵区。
委托诉讼代理人：李坤，安徽俊诚律师事务所律师。
上诉人中国城市建设控股集团安徽有限公司（以下简称中城建安徽公司）因与被上诉人邓梅芳劳动争议纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2016）皖0403民初5765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中城建安徽公司的委托诉讼代理人薛海泉，被上诉人邓梅芳的委托诉讼代理人李坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中城建安徽公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项；2、判令中城建安徽公司无需支付邓梅芳经济补偿0.75万元及2015年4月至6月期间的补贴2.1万元；3、本案一、二审诉讼费用由邓梅芳负担。事实和理由：一、中城建安徽公司与邓梅芳之间从未建立劳动关系。中城建安徽公司与邓梅芳虽签订有聘用合同，但该聘用合同同时表明邓梅芳的工作内容属于安徽中城建置业有限公司（以下简称中城建置业公司），邓梅芳在辞职报告中亦自认其工作单位一直是中城建置业公司。聘用合同签订后，客观情况发生变化，合同约定的城建大厦和世界名城两个项目连同中城建置业公司一起从中城建安徽公司剥离。邓梅芳已与中城建安徽公司就合同履行主体及内容的变更达成合意，由邓梅芳与中城建置业公司履行变更后的聘用合同，且因两个项目不具备销售条件，确定只发放基本工资。根据邓梅芳的辞职报告，邓梅芳已在中城建置业公司就业超过一年，中城建置业公司一直按照每月8000元的标准给其发放工资，邓梅芳在仲裁前一直未提出异议。中城建安徽公司在2015年6月份发出的解除劳动合同通知是修补程序上或有的瑕疵，不应成为认定中城建安徽公司与邓梅芳在此期间才解除聘用合同的依据。因此，一审认定双方在2015年4月8日至6月20日期间存在劳动关系错误。另外，即使按一审认定的期间，邓梅芳获得的补贴应该是2个月12天，而非一审认定的3个月。且邓梅芳提起仲裁要求中城建安徽公司支付解除劳动合同补偿金及补贴已超过一年法定期限，其仲裁请求不应得到支持。二、邓梅芳的工资标准为每月8000元，而非一审法院认定的15000元。聘用合同虽约定每月工资加补贴不低于15000元，但这是根据世界名城和城建大厦两个项目的销售业绩，按照实际出勤考核发放。后两个项目均不具备销售条件，至今仍未开盘销售，并从中城建安徽公司处剥离划入中城建置业公司名下。中城建置业公司与邓梅芳一直执行的是每月8000元的工资标准，而非15000元，邓梅芳完全认可，至仲裁前未提出异议。一审法院认为中城建安徽公司未提交证据证明邓梅芳未形成销售业绩，不符合证据规则要求，应由邓梅芳举证证明其形成的销售业绩应获得不低于7000元的补贴。
邓梅芳辩称，一、中城建安徽公司与邓梅芳劳动关系已经合法建立，至仲裁之日，双方劳动关系仍未解除。二、劳动合同明确写明劳动报酬每月不低于15000元，一审对此认定有事实和法律依据。三、一审中存在程序问题，仲裁裁决遗漏了当事人，一审法院应当依法追加中城建置业公司参加诉讼，但未追加。请求驳回中城建安徽公司的上诉请求。
中城建安徽公司向一审法院起诉请求：1、确认中城建安徽公司、邓梅芳未建立劳动关系；2、判令中城建安徽公司无需支付邓梅芳基本工资40000元、补贴105000元、未签订劳动合同另一倍工资16000元、解除劳动合同经济补偿金8000元；3、判令邓梅芳承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年4月8日，中城建安徽公司与邓梅芳签订一份聘用合同，聘请邓梅芳担任营销总监，期限自2015年4月8日起至2016年4月8日止，双方约定邓梅芳的工资由月薪、补贴加效益工资构成，每月的工资加补贴不低于15000元（工资按照实际出勤率考核发放），效益工资部分是指在淮南开发的世界名城、城建大厦楼盘的总销额提成。合同签订后，中城建安徽公司将邓梅芳安排至其下属的中城建置业公司工作，邓梅芳每月工资8000元（税前）。2015年6月1日，中城建安徽公司发出一份通知，内容为：中城建置业公司全体员工：根据集团公司资产重组方案，中城建置业公司将从中城建安徽公司分离，……若之前与中城建安徽公司签订有劳动合同或聘用合同的中城建置业公司员工（……邓梅芳……），请持原劳动合同或聘用合同与中城建置业公司重新确定劳动合同关系。中城建安徽公司正式解除之前与中城建置业公司员工签订的劳动合同或聘用合同。2015年6月20日，中城建置业公司召开全体员工大会，会议纪要记载：本公司于2015年6月20日召开了全体员工大会，……以下人员均同意解除之前与中城建安徽公司签订的劳动合同或聘用合同（若有），并与中城建置业公司建立劳动关系。……邓梅芳……。2016年6月30日，邓梅芳向中城建安徽公司和中城建置业公司提交一份报告，内容为：邓梅芳于2015年4月受中城建安徽公司聘请，担任营销总监职务，工作内容主要管理世界名城和城建大厦两个项目的营销工作，……2015年6月，邓梅芳和营销团队及公司部分人员连同世界名城项目被中城建安徽公司一并移交给了中城建开发公司，由开发公司旗下的中城建置业公司直接接管，工作内容仍然不变，聘用合同依然延续。但时至今日，邓梅芳已无法继续工作。原因是由于公司已连续5个月没有发放工资，对于聘用合同约定的每月7000元各种补贴一直没有兑现，……特此函告领导：本人从2016年7月1日起无法继续工作，正式辞职。同时请公司对拖欠的工资、费用及补偿给予结清……。随后，邓梅芳以中城建安徽公司为被申请人，向淮南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：支付拖欠工资40000元、补贴105000元、2016年4月至6月未签订劳动合同一倍工资16000元、解除劳动合同经济补偿金8000元。2016年9月7日，淮南市劳动人事争议仲裁委员会作出（2016）淮劳人仲案字第71号仲裁裁决书，裁决：中城建安徽公司于本裁决生效之日起十五日内，支付邓梅芳基本工资40000元、补贴105000元，未签订劳动合同另一倍工资16000元，解除劳动合同经济补偿金8000元。
一审法院认为，中城建安徽公司与邓梅芳于2015年4月8日签订聘用合同，聘请邓梅芳担任营销总监，双方约定了合同期限、工作范围、工资、补贴及效益工资构成、规章制度以及合同的解除、终止等事项。该聘用合同具备劳动合同法规定的劳动合同的基本条款，符合劳动合同的基本特征，对双方均具有约束力，能够证明中城建安徽公司与邓梅芳自2015年4月8日即建立了劳动关系。现中城建安徽公司否认曾与邓梅芳建立劳动关系，显然有悖诚实信用原则。经审查，中城建安徽公司针对其主张提交的证据中，中城建置业公司工资表可以证明邓梅芳自2015年6月以后的工资由中城建置业公司发放，中城建置业公司（生态小区）人员名单、对账单、世界名城4-6月物料制作清单等证据，则可以证明邓梅芳于2015年6月20日之后在中城建置业公司所开发的项目楼盘从事具体工作，并不足以认定中城建安徽公司与邓梅芳未曾建立劳动关系。此外，中城建安徽公司提交的通知、董事会决议、关于人员移交的备忘录、会议纪要可以证明，中城建安徽公司于2015年6月1日发出通知，告知包括邓梅芳在内的15名员工，中城建安徽公司正式解除与其签订的劳动合同或者聘用合同，并由中城建置业公司与其重新确定劳动关系；中城建置业公司于2015年6月20日召开全体员工大会，邓梅芳等15人均同意解除之前与中城建安徽公司签订的劳动合同或聘用合同，并与中城建置业公司建立劳动关系。上述证据证明，中城建安徽公司与邓梅芳自2015年4月8日至6月20日存在劳动关系，现中城建安徽公司诉请确认双方未建立劳动关系，没有事实和法律依据，不予支持。上述证据与邓梅芳递交的辞职报告可以相互印证，证明邓梅芳于2015年6月20日前即应当知道其与中城建安徽公司解除聘用合同，并自2015年6月20日始与中城建置业公司建立劳动关系。现邓梅芳称对中城建安徽公司解除与其之间的聘用合同不知情，明显有悖诚实信用原则，不予采信。本案中，中城建安徽公司与邓梅芳解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定的情形，即用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，中城建安徽公司应当向邓梅芳支付经济补偿金。经审查，邓梅芳自2015年4月8日至2015年6月20日在中城建安徽公司工作，未满六个月，双方约定邓梅芳每月工资加补贴不低于15000元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，中城建安徽公司应支付邓梅芳经济补偿金7500元。对邓梅芳超出部分数额的仲裁请求，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，中城建安徽公司与邓梅芳于2015年4月8日签订的聘用合同约定，邓梅芳的工资由月薪、补贴加效益工资构成，每月的工资加补贴不低于15000元（工资按照实际出勤率考核发放），效益工资部分是指在淮南开发的世界名城、城建大厦楼盘的总销额提成。根据查明事实，邓梅芳2015年4月至6月在中城建安徽公司工作期间，每月均只发放了工资8000元，距双方约定的每月工资加补贴不低于15000元，每月少发7000元补贴。中城建安徽公司称每月7000元补贴是依照考勤考核发放，考核内容为邓梅芳负责销售的两个项目的提点，因邓梅芳没有营销业绩，所以就没有7000元的补贴，但中城建安徽公司对此未提交证据证明，应承担举证不利后果。故邓梅芳仲裁请求中的支付2015年4月至6月补贴21000元的主张，有事实和法律依据，予以支持。此外，因邓梅芳与中城建安徽公司之间劳动关系已于2015年6月20日解除，双方劳动权利义务已经终止，邓梅芳仲裁请求中的支付2015年7月至2016年6月补贴8.4万元、2016年2月至6月工资4万元、2016年4月至6月未签订劳动合同一倍工资1.6万元的主张，均没有事实和法律依据，均不予支持。判决：一、原告中国城市建设控股集团安徽有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付被告邓梅芳经济补偿0.75万元、2015年4月至6月期间的补贴2.1万元，合计2.85万元；二、原告中国城市建设控股集团安徽有限公司无需支付被告邓梅芳基本工资4万元、未签订劳动合同另一倍工资1.6万元及2015年7月至2016年6月期间的补贴8.4万元；三、驳回原告中国城市建设控股集团安徽有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由中国城市建设控股集团安徽有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定证据的意见和理由符合法律规定，认定事实清楚，本院二审予以确认。
根据双方当事人上诉与答辩的理由，本院归纳本案二审争议焦点为：一、一审判决认定双方当事人之间自2015年4月8日至6月20日存在劳动关系是否妥当。二、一审判决认定的工资标准是否妥当。三、中城建安徽公司上诉提出的时效理由能否成立。
针对上述争议焦点，本院分析评判如下：
一、关于一审判决认定双方当事人之间自2015年4月8日至6月20日存在劳动关系是否妥当的问题。本院认为，根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，中城建安徽公司主张其与邓梅芳之间从未建立劳动关系，邓梅芳自2015年4月8日起是与中城建置业公司建立劳动关系，但从中城建安徽公司提交的证据材料来看，只能证明其于2015年6月1日才作出通知，要正式解除与邓梅芳的聘用合同；中城建置业公司于2015年6月20日才正式确定与邓梅芳建立劳动关系；中城建置业公司也是从2015年6月以后才给邓梅芳发放工资。而对于双方当事人之间自2015年4月8日至2015年6月20日期间的法律关系，中城建安徽公司并无证据能够推翻其与邓梅芳签订的聘用合同。邓梅芳在其辞职报告中明确表明其于2015年4月受中城建安徽公司聘请担任营销总监职务，于2015年6月被移交给中城建置业公司接管，并未自认工作单位是中城建置业公司。因此，中城建安徽公司应对其主张依法承担举证不能的法律后果。一审判决认定双方当事人之间自2015年4月8日至2015年6月20日期间存在劳动关系并无不当，本院予以确认。中城建安徽公司认为其与邓梅芳之间从未建立劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于一审判决认定的工资标准是否妥当的问题。本院认为，根据本案已查明事实，中城建安徽公司与邓梅芳在聘用合同中明确约定，邓梅芳的工资由月薪、补贴加效益工资构成，邓梅芳每月的工资加补贴不低于15000元，工资按照实际出勤率考核发放；效益工资是指中城建安徽公司在淮南开发的楼盘的总销售额提成。由上述约定可以看出，销售业绩影响的是效益工资，而非补贴。无论中城建安徽公司所称的世界名城与城建大厦开盘销售与否，并不影响补贴的发放。而对于邓梅芳的出勤率，中城建安徽公司并未提供证据证明邓梅芳实际出勤率为零。邓梅芳亦不认可其工资标准为每月8000元。因此，一审判决认定邓梅芳的工资加补贴不低于15000元，中城建安徽公司每月少发给邓梅芳7000元补贴并无不当。中城建安徽公司认为邓梅芳工资标准是每月8000元的上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据本案查明事实，中城建安徽公司与邓梅芳存在劳动关系的时间共计两个月12天，不满三个月。因此，在此期间的补贴应为16800元。一审计算邓梅芳的补贴有误，本院予以纠正。
三、关于中城建安徽公司上诉提出的时效理由能否成立的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”经审查，中城建安徽公司在本案仲裁及一审审理过程中，均未以邓梅芳的仲裁请求超过仲裁时效为由进行抗辩。因此，根据上述规定，中城建安徽公司认为邓梅芳要求支付解除劳动合同补偿金及补贴的请求超过一年法定期限，仲裁请求不应支持的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
邓梅芳二审中提出的程序问题，因其未提出上诉，本院二审不予审理。
综上所述，中城建安徽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，计算补贴有误，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持安徽省淮南市田家庵区人民法院（2016）皖0403民初5765号民事判决第二项即“原告中国城市建设控股集团安徽有限公司无需支付被告邓梅芳基本工资4万元、未签订劳动合同另一倍工资1.6万元及2015年7月至2016年6月期间的补贴8.4万元”、第三项即“驳回原告中国城市建设控股集团安徽有限公司的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省淮南市田家庵区人民法院（2016）皖0403民初5765号民事判决第一项“原告中国城市建设控股集团安徽有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付被告邓梅芳经济补偿0.75万元、2015年4月至6月期间的补贴2.1万元，合计2.85万元”为“中国城市建设控股集团安徽有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付邓梅芳经济补偿金0.75万元、2015年4月至6月期间的补贴1.68万元，合计2.43万元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由中国城市建设控股集团安徽有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 永
审判员 代 奇
审判员 魏 宁
二〇一七年九月四日
书记员 倪龙书