新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016）新民终158号上诉人（一审被告）：和静县龙信包装材料厂，住所地新疆维吾尔自治区和静县巴润哈尔莫顿镇文化街。法定代表人：时玉梅，该公司总经理。委托代理人：马榕，新疆鼎信旭业律师事务所律师。委托代理人：田建军，新疆鼎信旭业律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：高红普，男，汉族，1974年8月18日出生，陕西省西安市人，住陕西省西安市。被上诉人（一审被告）：焉奢帝方食品有限公司，住所地新疆维吾尔自治区焉奢县焉博公路北侧。法定代表人：张光辉，该公司经理。上诉人和静县龙信包装材料厂（以下简称龙信厂）与被上诉人高红普、被上诉人焉奢帝方食品有限公司（以下简称帝方公司）生产者责任纠纷一案，巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院于2013年9月6日作出（2012）巴民一初字第17号民事判决。龙信厂不服该判决，向本院提出上诉。本院于2014年7月21日作出（2014）新民一终字第51号民事裁定，发回重审。巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院又于2015年3月27日作出（2014）巴民一初字第49号民事判决。龙信厂又不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第（二）项之规定不开庭审理了本案。2016年8月9日，上诉人龙信厂的委托代理人马榕，被上诉人高红普等到本院接受了询问。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2010年3月23日，原告高红普与被告龙信厂签订《委托代购合同》、《加工定作合同》。《委托代购合同》约定：”由被告龙信厂为原告高红普订购马口铁、印铁。代购马口铁的名称为：食品一级马口铁开平板，并约定了各种规格、数量、单价、产地和型号，马口铁的价值为498399.20元，质量符合独联体出口标准。印铁各种规格型号的价值为100388.96元，印铁质量标准为：内涂黄10－12g/㎡，外涂油4－6g/㎡，涂黄、厚度按轻工部标准执行，质量符合国标。运费9900.30元由原告高红普承担。同时约定了其他权利义务”。《加工定作合同》约定：”由被告龙信厂为原告高红普加工各种型号的番茄酱空罐，空罐的加工费总价为140795.50元。质量要求达到国家质量标准，符合GB/T17590－1998和GB/T14215－93的要求。提货地点、方式为：送达原告高红普指定工厂，运费由原告高红普承担。同时约定了其他权利义务”。2010年10月13日，原告高红普与被告龙信厂进行对账，原告高红普已经支付被告龙信厂加工费、马口铁款，共计60万元。2010年6月4日，原告高红普与被告帝方公司签订《番茄酱委托加工合同》约定：”由被告帝方公司为原告高红普加工番茄酱，原告高红普提供包装物（空罐、纸箱、商标、胶带）。被告帝方公司负责加工，加工费单价为：22－24%浓度的1050元，24－26%浓度的1100元，28－30%浓度的1150元。原料款按全期平均价计算，酱料比为：1、22－24%浓度，5.45:1；2、24－26%浓度，5.9:1；3、28－30%浓度，6.7:1。加工总量约600吨。质量要求为：符合GB/T14215产品标准。同时约定了其他权利义务”。2010年7月－9月，被告帝方公司为原告高红普加工850g、3000g、4500g的各种规格、浓度的番茄酱共计504.2526吨，番茄酱的保质期为两年。加工好后，被告帝方公司将原告高红普委托加工的部分番茄酱，托运至西安供原告高红普进行销售，还有部分存放在被告帝方公司的库房。原告高红普累计向被告帝方公司支付加工费、原料款等，共计150万元。2011年5月，原告高红普在西安销售被告帝方公司加工的番茄酱时，发现番茄酱开始出现鼓罐现象。2011年7月、8月，番茄酱开始大面积鼓罐，无法销售。原告高红普将鼓罐的情况向被告帝方公司、被告龙信厂反映。2011年12月20日、2012年2月13日，原告高红普将被告帝方公司生产的番茄酱罐头拿到国家食品质量监督检验中心进行检验，该检验中心作出（2011）第111305号、（2011）第11306号、（2012）第120092号《检验报告》，检验结论均为”该样品微生物不符合GB/T14215-2008标准要求。2011年12月9日，原告高红普将被告帝方公司生产的番茄酱拿到中国食品发酵工业研究院，对被告龙信厂生产的番茄酱罐进行检验，《检验报告》结论为：”送检样罐属不合格产品，罐身内涂膜低于标准要求，涂膜质量差等”。2012年7月13日，原告高红普申请证据保全，陕西省西安市公证处受理后，作出了（2012）西证民字第7822号《公证书》，对原告高红普存放在西安市未央区李下壕村委会仓库的番茄酱进行清点，共计抽检192罐；经观察，有187罐有不同程度的鼓罐现象。原告高红普为销售货物，在西安租赁了库房，购买了促销品。发生鼓罐后，原告高红普先后往返于西安和库尔勒，支出交通费、住宿费等。另外：在一审法院主持下，原告高红普、被告帝方公司（被告龙信厂未参加）对原告高红普损失的番茄酱进行清点，确定数量为”被告帝方公司库房的货物186.354吨，发往西安的货物61.234吨”。关于原告高红普损失的番茄酱销售利润。一审法院分别对原告高红普、被告帝方公司、被告龙信厂进行询问和确认，原告高红普、被告帝方公司均同意按500元/吨计算损失利润，被告龙信厂否认存在利润。据此，原告高红普的损失计算如下：（一）存放在被告帝方公司库房的货物损失。1、850克22-24%浓度的125.8442吨，850克28-30%浓度的60.5098吨，合计186.354吨。损失计算方式为：加工费，22-24%浓度的1050元/吨，计132136.41元；28-30%浓度的1150元/吨，计69586.27元。原料款，单价373.50元/吨，850克的22-24%浓度（按合同约定酱料比5.45），计256165.30元，28-30%浓度（按合同约定酱料比6.7），计151422.70元。空罐，价格1.17元/个，计256408.19元。销售利润，500元/吨，计93177元。以上损失共计958895.87元。2、3000克24-26%浓度的23.724吨。损失计算方式为：加工费，1100元/吨，计26096.40元。原料款，单价373.50元/吨，（按合同约定酱料比5.9），计52277.26元。空罐，价格2.97元/个，计23486.52元。销售利润，500元/吨，计11862元。以上损失共计113722.18元。两项相加为1072618.05元。（二）发往西安的货物损失。850克22-24%浓度的49.816吨，28-30%浓度的11.418吨。损失计算方式为：加工费，22-24%浓度的1050元/吨，计52306.80元。原料款，单价373.50元/吨（按合同约定酱料比5.45），计101404.20元；28-30%浓度的，加工费1150元/吨，计13130.70元；原料款，单价373.50元/吨（按合同约定酱料比6.7），计28572.97元；空罐，价格1.17元/个，计84253.09元；销售利润，500元/吨，计30617元；运费，475元/吨，计款29086.15元；包装纸箱及贴商标损失，220元/吨，计13471.48元。以上合计352788.38元。（三）发往西安货物的仓储费用损失。租秦宝仓库、任澄仓库，租金70600元。（四）为促销货物的损失：支付促销品开罐器8000元、围裙3528元、蓝大褂5760元，合计17288元。（五）支付公证费12040元，支付交通费、住宿费21921元。以上各项损失总计1547255.44元。一审诉讼中，为了减少各方当事人的损失，经协商，原告高红普将番茄酱进行了处理，收回款310165元。因此，原告高红普的损失应确定为1237090.44元。一审诉讼中，被告帝方公司申请对鼓罐的番茄酱发生鼓罐的原因进行司法鉴定。经一审法院通知各方当事人，被告龙信厂未参加抽样。由一审法院、原告高红普、被告帝方公司对损失番茄酱进行抽样。一审法院于2013年1月6日委托天津市津实司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心作出的（2013）食鉴字第001号《司法鉴定意见书》鉴定结论为”被检8罐发生涨罐的番茄酱罐头样品，其涨罐系为化学性因素所引起，罐内壁涂膜不能有效保护金属罐壁，防止腐蚀，是导致胀罐的唯一原因”。原告高红普为此支付鉴定费2万元、旅差费17813.70元。一审法院认为，2010年3月23日、6月4日，原告高红普与被告龙信厂签订《委托代购马口铁合同》及《委托加工定做合同》，和被告帝方公司签订《番茄酱委托加工合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应认定为有效。双方均应按合同履行自己的权利和义务，而对基于三方合同法律关系的标的物番茄酱发生涨罐的事实，三方均无异议。原告高红普虽然委托国家食品质量监督检验中作出（2011）第111305号、（2011）第11306号、（2012）第120092号《检验报告》及中国食品发酵工业研究院作出《检验报告》，但是四份《检验报告》系原告高红普单方委托，送检番茄酱罐头来源无法确定，故不能作为定案依据。有鉴于此，一审法院委托天津市津实司法鉴定中心对涨罐原因进行鉴定。在提取检材时，一审法院通知三方到场；被告龙信厂未到，应视为放弃权利，故一审法院的送检检材、程序合法具有代表性，天津市津实司法鉴定中心作出的（2013）食鉴字第001号《司法鉴定意见书》，依法应作为本案定案依据。依据该鉴定意见，本案番茄酱发生涨罐的原因为”化学性因素所引起，罐内壁涂膜不能有效保护金属罐壁，防止腐蚀，是导致涨罐的唯一原因”。据此，由于无足够证据证实被告帝方公司存在责任，故被告帝方公司在本案中不承担责任。被告龙信厂关于番茄酱存在质量问题与其无关、原告高红普的损失不存在的抗辩理由不能成立，应当承担所供罐质量不合格给原告高红普造成损失的赔偿责任。对于原告高红普的损失，依据其提供的证据以及被告帝方公司的认可，予以确认。具体数额为：（一）存放在被告帝方公司库房的货物损失共计1072618.05元；（二）发往西安的货物损失合计352788.38元；（三）发往西安货物的仓储费用损失70600元；（四）为促销货物的损失合计17288元；原告高红普支付公证费12040元，支付交通费、住宿费21921元，以上合计1547255.44元，减去原告高红普已收回款310165元，实际各项损失为1237090.44元。一审法院遂判决：一、被告和静县龙信包装材料厂于本判决生效后十日内一次性赔偿原告高红普各项损失1237090.44元；二、驳回原告高红普的其他诉讼请求。一审案件受理费24422.53元，由原告高红普负担8488.68元，由被告和静县龙信包装材料厂负担15933.85元。鉴定费2万元，由被告和静县龙信包装材料厂承担。差旅费17813.70元，由被告焉奢帝方食品有限公司承担。龙信厂不服一审判决，提起上诉并请求：1、撤销一审判决并予以改判；2、一审、二审诉讼费用由高红普、帝方公司承担。主要理由如下：第一、高红普提出质量异议超过双方约定的质量异议期。《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定”买受人收到标的物应当在约定的检验期内检验，没有约定检验期间的，应当及时检验”、第一百五十八条第一款规定”买受人发现标的物存在质量瑕疵的，应在质量异议期限内履行通知义务”，故买受人在质量异议期内未通知出卖人的，买受人将会失去请求出卖人承担质量瑕疵担保责任的权利。2010年3月23日签订的《委托代购合同》中第2条d款，对验收标准、方法、提出异议期限有明确约定，即”如有质量异议，需在乙方提货后20日内提出，并出具有关的单据和证明为依据，过期不予受理。内涂黄以天利印铁厂出厂验收为准”。第二、一审法院在未确定帝方公司提交的检材是否是我厂生产的情况下，认定我厂生产的产品存在质量问题错误。帝方公司提供的两份《证明》证明，除了我厂外，至少还有两家向其提供了空罐产品。第三、天津市津实司法鉴定中心作出的（2013）食鉴字第001号《司法鉴定意见书》不能作为定案依据。1、本案是产品生产者责任纠纷，争议焦点是酱存在质量问题？还是罐存在质量问题？一审法院委托天津市津实司法鉴定中心对胀罐的原因进行鉴定。本案鉴定应当属于”产品质量司法鉴定”。2、天津市津实司法鉴定中心没有鉴定资质，其将委托事项又转委托给中国商业联合会食品质量监督检验测试中心（天津），违反了鉴定的有关规定。3、”微量鉴定”与”产品质量司法鉴定”是两个不同的鉴定范畴和领域，采用”微量鉴定”方法不能体现本案争议焦点。4、《司法鉴定意见书》运用排除法进行推定，不具有科学性、客观性。鉴定中心认为，胀罐由物理性、化学性、细菌性三种原因造成。该鉴定中心只做了”菌落总数”检验，仅凭帝方公司提供的不符合标准的生产记录，推定是化学性胀罐。第四、一审判决认定的”销售利润500元/吨”，我厂未认可，属于证据不足。第五、一审判决认定我厂应当赔偿高红普的全部番茄酱的销售利润，但是剩余番茄酱（包括高红普已提部分、帝方公司仓库剩余部分）去向不明、销售所得不明，应当归我厂所有。被上诉人高红普口头答辩称，本案时间很长，请求二审法院尽快判决”驳回上诉，维持原判”。本院二审经审理查明，一审法院查明的案件基本事实属实，本院予以确认。本院另查明：第一、2010年3月23日，高红普与龙信厂签订的《加工定作合同》对于马口铁空罐质量要求有明确约定，空罐成品合格率为99.8%，但是对于空罐检验方式、检验期间没有约定。第二、天津市津实司法鉴定中心具有天津市司法局颁发的《司法鉴定许可证》，鉴定业务范围包括微量鉴定（各类食品鉴定，各类食品辅料鉴定，各类食品添加剂鉴定）。第三、天津市津实司法鉴定中心委托中国商业联合会食品质量监督检验测试中心（天津）对涉案番茄酱样品进行微生物检测、ph值检测。检测结果为”未检出微生物的繁殖体，ph值均小于4.6，涉案番茄酱为酸性食品”。第四、（2013）食鉴字第001号《司法鉴定意见书》（三）结果分析部分写明：1、微生物检验结果及分析。对8罐样品所进行的ph测定，均小于4.6，该番茄酱为酸性食品。对8罐样品所进行的微生物菌落计数结果，按GB4789.2-2010《食品安全国家标准食品微生物学检验菌落总数测定》第7.1.5条所述”若所有稀释度（包括液体样品原液）平板均无菌落生长，则以小于1乘以最低稀释倍数计算”。该结果表明，在胀罐的番茄酱罐头中未检出微生物的繁殖体，即无活菌存在。因此，可以排除，该胀罐番茄酱罐头并非由微生物所引起。从胀罐并非硬胀的结果，也可以佐证该胀罐的原因并非微生物引起。由帝方公司所提供的杀菌记录及情况说明可以证实，该番茄酱样品的杀菌效果是遵循了工艺规则的杀菌冷却的技术条件的。2、物理性因素的分析。前文已述及由于样品罐头未脱离生产地，物理性因素中的气温及气压的变化不会对产品造成影响。装填量及热灌装的温度是否按工艺要求执行，是影响罐头是否发生软胀的决定性因素。经对帝方公司所提供的生产记录复印件的核查，其对应生产日的装填量和热灌装温度记录显示，并不存在装填过量及热灌装温度过低的问题。因此，可以排除，该胀罐番茄酱罐头并非由物理因素所引起。3、化学性因素的分析。在否定了微生物因素和物理性因素之后，化学性因素就是引起胀罐的唯一原因。检查开罐后的涂抹金属罐的涂膜状态，可以佐证是否由于涂膜损伤、脱落造成酸性食品罐内壁腐蚀产气的重要证据。经对罐内壁的观察表明，涂膜显现大量的腐蚀斑块、滚压的加强筋部分出现了连续腐蚀，罐身焊接部分亦出现严重腐蚀。基于以上分析，得出（四）鉴定意见。本院认为，归纳本案争议焦点为：（一）高红普提起本案诉讼是否已过质量异议期；（二）天津市津实司法鉴定中心受一审法院委托作出的鉴定意见是否具有证据力；（三）一审法院认定的高红普损失数额依据是否充分。一、关于高红普提起本案诉讼是否已过质量异议期限的问题。从高红普（委托人、甲方）与龙信厂（受托人、乙方）签订的《委托代购合同》约定内容来看，高红普委托龙信厂代为购买马口铁、印铁，其目的在于加工番茄酱空罐。同一日，高红普（定作人、乙方）与龙信厂（承揽人、甲方）又签订了《加工定作合同》，对龙信厂代为购买的马口铁、印铁加工成番茄酱空罐的相关事宜进行了约定。关于龙信厂提出的”《委托代购合同》中第2条d款约定应当视为质量异议期，高红普的质量异议需在乙方提货后20日内提出”上诉理由问题。本院认为，马口铁、印铁是高红普委托龙信厂代为购买，并明确了质量要求，高红普只是承担运费。从《委托代购合同》中第2条d款约定来看，未指明由谁验收、由谁提出质量异议、向谁提出质量异议。该款的乙方指的是龙信厂，即龙信厂是实际提货人，依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条【受托人的损害赔偿责任】”有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”之规定，龙信厂作为受托人、提货人，对于代为购买的马口铁、印铁的质量是否符合合同约定由检验义务。关于高红普提起本案诉讼是否已过质量异议期的问题。本案中，高红普委托龙信厂代为购买马口铁、印铁，然后由龙信厂加工成番茄酱空罐（用途为灌装番茄酱）的事实清楚，高红普与龙信厂签订两份合同的目的就是要符合使用要求的番茄酱空罐。本院经审查，《加工定作合同》对于马口铁空罐质量要求有明确约定，空罐成品合格率为99.8%，但是对于空罐检验方式、检验期间没有约定。因此，高红普的质量异议期应当适用《中华人民共和国合同法》第一百五十八条【买受人的通知义务及免除】第二款”当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定”之规定。龙信厂上诉主张适用第一百五十八条条第一款”当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定”之规定，系对法律规定理解错误。本案中，高红普发现鼓罐后，立即向帝方公司、龙信厂反映，委托专业机构检测鼓罐成因，申请公证处进行证据保全，已经尽到买受人的通知义务，故高红普提起本案诉讼未过质量异议期。二、关于天津市津实司法鉴定中心受一审法院委托作出的鉴定意见是否具有证据力的问题。本院经审查，天津市津实司法鉴定中心具有天津市司法局颁发的《司法鉴定许可证》，鉴定业务范围包括微量鉴定（各类食品鉴定......），故该鉴定中心具备涉案当事人争议事项的专业鉴定资格。天津市津实司法鉴定中心委托中国商业联合会食品质量监督检验测试中心（天津）对涉案番茄酱样品进行微生物检测、ph值检测，是为了完成一审法院委托的鉴定事项（即：番茄酱罐发生鼓罐原因）而为，并不构成对整个鉴定事项的转委托。其实，对涉案番茄酱样品进行微生物检测、ph值检测只是涉案鉴定事项的很小一部分（即：微生物检验结果及分析），故天津市津实司法鉴定中心的转委托行为并不违反相关鉴定规程，并对本案的鉴定事项而言，是恰当的、必须的。关于龙信厂上诉提出的”胀罐可以由物理性、化学性、细菌性三种原因造成，该鉴定中心只做了菌落总数检验，就推定是化学性胀罐”，不具有科学性的问题。本院经审查，（2013）食鉴字第001号《司法鉴定意见书》（三）结果分析，已经从”1、微生物检验结果及分析......2、物理性因素的分析......3、化学性因素的分析”三个方面逐一分析、论证，最终得出”涨罐系为化学性因素所引起，罐内壁涂膜不能有效保护金属罐壁，防止腐蚀，是导致胀罐的唯一原因”的鉴定意见，理据充分，故一审法院将该鉴定意见作为定案依据是正确的。三、关于一审法院认定的高红普损失数额依据是否充分的问题。本案业经一审法院两次审理，一审法院就高红普提出的损失数额、剩余番茄酱的处理等问题，通过组织当事人到场清点、现场公证、审查相关合同和票据等方式逐一核查，符合本案实际审理情况。龙信厂在一审法院通知的情形下，拒绝参加以上损失核查工作，理应承担不利的诉讼后果。龙信厂上诉时又提出”剩余番茄酱应当在我公司赔偿损失后，归我厂所有”的问题，因剩余番茄酱已经在一审法院主持下处理完毕，且剩余番茄酱不具有实用价值，故本院对于龙信厂的此项上诉理由亦不支持。综上所述，龙信厂的上诉请求和理由不成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审上诉费15933.81元，由上诉人和静龙信包装材料厂负担。本判决为终审判决。审判长 谭 婷审判员 李阿丽审判员 李 刚二〇一六年十二月二十二日书记员 翟伟妙