广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法知民终字第628号
上诉人（原审被告）深圳皇金臣珠宝首饰有限公司。
法定代表人张亚文，总经理。
委托代理人李琪，广东国晖律师事务所律师
被上诉人（原审原告）深圳市腾讯计算机系统有限公司。
法定代表人马化腾，公司董事长。
委托代理人唐本全，广东卓建律师事务所律师。
委托代理人黄林，广东卓建律师事务所实习律师。
上诉人深圳皇金臣珠宝首饰有限公司（以下简称皇金臣珠宝公司）与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）侵害著作权纠纷一案，上诉人不服深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法知民初字第674号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2001年6月21日，广东省版权局出具登记证书，证明美术作品“‘腾讯qq系列图画’之四-‘qq企鹅’生活系列”中的q哥哥（gg），作者为广州动脑广告有限公司，著作权人为腾讯公司，作品完成日期为2000年8月15日，作品登记日期为2001年6月20日，作品登记号为19-2001-f-488号。该美术作品为企鹅图像，身体为浑圆形，两眼均为睁开状态但左眼球为圆点、右眼球为弧形，嘴巴为扁平突出形状，四肢为扁圆形，脖子上有围巾且围巾结在右方。具体图像如下：
2008年4月14日，广东省高级人民法院作出（2006）粤高法民三终字第406号民事判决书，确认广东省广州市中级人民法院在（2006）穗中法民三初字第4号案件中查明的事实基本属实，包括2000年6月15日、16日，腾讯公司分别在《南方都市报》及《南方周末》刊登其委托广州动脑广告有限公司制作的广告，上面都有oicq企鹅图形；该报纸上的oicq企鹅图形呈正面站立状态，头部、身躯及眼睛部位都呈近似圆形，左边眼睛睁开，右边眼睛笑成弯弯的一条线，脖子上还套着一条围巾。等等。
根据（2013）深证字第163270、163271号公证书记载，2013年11月14日，腾讯公司的委托代理人陈某向深圳市深圳公证处申请保全证据公证。当日，陈某在该公证处，在该处两名公证人员的监督下，打开计算机，进行以下操作行为并实时打印网页：进入internet，点击ie浏览器，进入网址http：／／www.jd.com；在搜索框内输入“qq企鹅”；点击“搜索”；点击“【超高评价】皇金臣hgc天然a货翡翠配证书qq企鹅999千足金金镶玉吊坠男女款100%纯天然a货翡翠，支持全国金店验货，假一赔命”。此时网页出现该货品销售信息，包括“参考价：￥330.00”（此处金额被横线划去）、“京东价：￥158.00”、“商品评价：……（已有0人评价）”、“有货”、“服务：由皇金臣珠宝从广东深圳市发货，并提供售后服务”、“上架时间：2013-10-3019：18：40”等。随后陈某在该网站上支付人民币158元购买了一个该商品。2013年11月15日，前述两名公证人员与腾讯公司委托代理人陈某来到深圳市罗湖区红岭中路1010号国际信托大厦509，陈某在此地收到快递包裹一个，当场取得“申通快递”、《广东省深圳市国家税务局通用机打发票发票联》、《购物清单》各一张，以及皇金臣金镶玉企鹅吊坠一个。申通快递详情单上显示寄件人为“皇金臣”、地址为“广东深圳市xx区xx路xx苑x座x”，发票上显示品名规格为“皇金臣珠宝金镶玉企鹅吊坠”，金额为“158”，开票单位为“深圳皇金臣珠宝首饰有限公司”、所加盖印章为“深圳皇金臣珠宝首饰有限公司发票专用章”。公证人员对收到物品进行了拍照，并封存作为（2013）深证字第163271号公证书的附件。
庭审中，腾讯公司提交了（2013）深证字第163271号公证书所附封存物。封存物封存完好。经当庭拆封，封存物内有金镶玉企鹅吊坠一个及宝玉石鉴定证书一份。庭审中，皇金臣珠宝公司承认被控侵权的金镶玉企鹅吊坠为其所生产并发货，但声称其只生产了10个，并认可京东网店是其销售平台。鉴定证书背面有被控侵权商品照片。被控侵权商品外包装为红色木盒。盒内外面均有商标图形和“皇金臣珠宝”字样，盒内面还有http：／／www.hjcbuy.com等信息。被控侵权商品为外玉内金的企鹅吊坠，具体图像如下：
经比对，虽然被控侵权商品为立体物品，而美术作品“q哥哥（gg）”为平面图形，且两者色彩不同，存在左眼球形状不同等细节差异，但两者均为企鹅图样，身体均为浑圆形，两眼均为睁开状态，嘴巴均为扁平突出形状，四肢均为扁圆形，脖子上均有围巾且围巾结均在右方。从整体来看，企鹅的体态、眼睛形状、嘴的形状、身体结构比例及线条的走向均相似。
又查，除了公证书中所附购买被控侵权商品支出人民币158元的购物发票，腾讯公司另提交了律师费发票人民币8000元、两次公证费发票共计人民币1600元，以证明其为制止侵权行为所支付的合理开支。
以上事实，有作品登记证、公证书、票据等证据及庭审笔录等在案予以证实。
原审法院认为，本案为著作权侵权纠纷。美术作品“q哥哥（gg）”的主要元素为企鹅，虽然企鹅憨态可掬的形象深受大家喜欢，随处可见，但美术作品“q哥哥（gg）”以企鹅形象为基础，通过浑圆形的身体、脖子上的围巾、大大的嘴巴、椭圆的眼睛、圆形的身体及流畅的线条，赋予企鹅生动的形态和丰富的神情，使企鹅具有可爱的人性和不同的神韵，具备独创性，同时也体现了一定艺术美感，符合《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（八）项对美术作品独创性及艺术美感的要求，属于我国著作权法意义上的美术作品。
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。美术作品“q哥哥（gg）”的版权登记证显示，作品的著作权人为腾讯公司。在没有相反证据的情形下，原审法院确认腾讯公司为美术作品“q哥哥（gg）”的著作权人。因此，腾讯公司对未经许可或授权侵犯该美术作品著作权的行为，有权提起诉讼，并要求承担相应的侵权责任。因此，本案腾讯公司是适格的。
在本案中，虽然美术作品“q哥哥（gg）”是平面图形，而被控侵权商品金镶玉企鹅吊坠是立体物，但通过比对，两者在企鹅浑圆的外形、眼睛形状、嘴的形状、围巾的形状及围巾结的位置及流畅的线条等方面基本相同，虽然两者在颜色、眼珠等细节上存在一定差异，但通过一般人的视觉认知，两者如出一辙，给人的视觉感受是一样的，构成实质性相似，因此可以认定被控侵权商品的外观造型是对美术作品“q哥哥（gg）”的使用。这种使用是“从平面到立体”的复制，即指作品在被复制之时是被固定在平面载体之上的，而被复制之后，则被固定在三维载体之上。因此被控侵权商品的外观造型是通过对该美术作品结构、布局、拟人化造型特征的手段上的使用，达到了平面到立体的再现复制。该美术作品在创作完成后便有公开发表，在被控侵权商品生产之前，其制作者完全有条件接触到美术作品“q哥哥（gg）”，据此可以认定被控侵权商品系复制于美术作品“q哥哥（gg）”。
根据（2013）深证字第163270、163271号公证书记载，被控侵权商品系在京东商城的网店上销售，网店上商品名称中有“皇金臣”和“qq企鹅”字样以及被控侵权商品图案，被控侵权商品外包装上有“皇金臣”及商标图形，购物所得的《发票联》上盖有皇金臣珠宝公司发票专用印章。在无相反证据时，可以认定被控侵权商品是皇金臣珠宝公司生产并通过网络销售。皇金臣珠宝公司未经腾讯公司授权或许可，在其生产和销售的金镶玉企鹅吊坠上使用美术作品“q哥哥（gg）”，并以上传到网络的形式向公众提供侵权商品图片，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得该侵权商品图片，其行为侵害了腾讯公司对该美术作品所享有的复制权、发行权和信息网络传播权，应承担停止侵权、赔偿损失及合理费用的责任。至于皇金臣珠宝公司认为京东网站上侵权商品的销售页面显示的“已有0人评价”，意味着该商品销售数量为0的答辩意见，因为该数字只是该网店在证据保全当日的数字，皇金臣珠宝公司也并非仅在该网店销售商品，且皇金臣珠宝公司并未提交其他证据予以佐证，因此原审法院不予采纳。
关于赔偿损失的具体数额，鉴于腾讯公司未提交证据证明其因被侵权而遭受的损失及皇金臣珠宝公司因侵权所获之利润，而原审法院综合考虑涉案作品的类型、知名度、腾讯公司为制止侵权行为所支付的合理开支、皇金臣珠宝公司的过错程度、侵权情节，以及侵权商品在京东网站上的上架时间等因素，酌情判定皇金臣珠宝公司赔偿腾讯公司包括合理开支在内的经济损失人民币40000元。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第九条第（二）项、第十条第一款第（五）、（六）、（十二）项、第四十八条第（一）项、第四十九条第二款、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第八条、第二十五条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、深圳皇金臣珠宝首饰有限公司立即停止侵犯深圳市腾讯计算机系统有限公司对美术作品“腾讯qq系列图画”之四-“qq企鹅”生活系列中q哥哥（gg）享有的著作权的行为。二、深圳皇金臣珠宝首饰有限公司应于本判决生效后十日内赔偿深圳市腾讯计算机系统有限公司经济损失人民币40000元。三、驳回深圳市腾讯计算机系统有限公司的其他诉讼请求。本案受理费人民币2300元，由深圳皇金臣珠宝首饰有限公司负担。
上诉人皇金臣珠宝公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求依法撤消深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法知民初字第674号民事判决第一项、第二项；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：一、上诉人的产品是立体物品，而被上诉人的美术作品为平面图形，两者存在差别，被控产品企鹅的眼睛全部为睁开的圆形，嘴巴只是一条线，一审法院认定两者构成实质相似是错误的；二、一审法院在被上诉人未提交证据证明其因侵权而遭受的损失及上诉人因侵权所获得之利润，法院根据其主观臆断判决上诉人赔偿人民币四万元，金额过高，没有事实依据及法律依据。
被上诉人腾讯公司没有提交书面答辩状，口头答辩称：上诉人并没有提交相关产品及作品的设计材料，侵权产品所使用的卡通形象，与被上诉人的“q哥哥（gg）”构成实质性相似，被控侵权产品的外观是通过对被上诉人享有著作权的“q哥哥（gg）”美术作品的结构、布局、文化造型特征的手段上的使用，达到平面到立体的再现复制。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，综合考虑涉案作品的类型、知名度以及被上诉人为制止侵权行为的合理开支、上诉人的过错程度、侵权情节等判令其赔偿被上诉人包含合理费用开支在内的经济损失4万元并无不妥，请求法院驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审判决。
经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
另查，2014年5月28日，腾讯公司将皇金臣珠宝公司诉至法院，请求法院判令皇金臣珠宝公司：1、立即停止生产销售侵犯原告著作权的“企鹅999千足金镶玉吊坠”商品的行为，销毁库存及模具；2、赔偿原告经济损失人民币10万元（含原告为调查取证、聘请律师、制止侵权支出的合理费用）；3、承担本案诉讼费用。
本院认为，本案系侵犯著作权纠纷。针对上诉人的上诉请求和理由，二审的争议焦点为：一、上诉人皇金臣珠宝公司生产、销售的吊坠产品是否侵犯了被上诉人腾讯公司“‘腾讯qq系列图画’之四-‘qq企鹅’生活系列”中的q哥哥（gg）美术作品的著作权？二、一审法院判决赔偿金额是否合理？
一、关于上诉人皇金臣珠宝公司生产、销售的吊坠是否侵犯了被上诉人腾讯公司的“‘腾讯qq系列图画’之四-‘qq企鹅’生活系列”中的q哥哥（gg）美术作品的著作权的问题。
本院认为，在认定被控侵权产品与主张权利的美术作品是否构成近似时，应当考虑所主张权利的美术作品的显著程度、市场知名度等具体情况，比对其整体或者主要部分，以普通消费者的标准，对两者是否构成近似进行综合分析判断。经查，“‘腾讯qq系列图画’之四-‘qq企鹅’生活系列”美术作品创作完成后，被上诉人将“qq企鹅”作为即时通讯业务的服务商标被广泛使用，“qq企鹅”的形象已为普通民众所熟知，具有较高知名度，上诉人完全有条件接触到“qq企鹅”美术作品。涉案美术作品是对真实的企鹅形象进行了拟人化、性别化处理，并加入了特有元素的创作，与大自然中的企鹅形象具有明显区别，具有独创性。本案中，上诉人将其生产、销售的吊坠产品命名为“qq企鹅金镶玉吊坠”，经比对，涉案产品的造型从企鹅浑圆的外形、大大的眼睛、扁圆形的四肢，以及脖子上戴有围巾且围巾结均在右方等体现涉案美术作品独创性的主要构成要素上与涉案美术作品基本相同，虽然在细节及颜色上存在一定差异，但在整体视觉效果上构成实质性近似。因此，本院认定上诉人未经被上诉人许可，将平面的“qq企鹅”美术作品制作成立体的qq企鹅造型的吊坠，并向公众出售，属于未经权利人许可，复制、发行涉案美术作品，侵犯了被上诉人的著作权。上诉人关于涉案产品造型与被上诉人涉案美术作品存在差异，不构成侵权的上诉意见，不能成立，本院不予采纳。
二、关于一审法院判决赔偿金额是否合理的问题。
《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。被上诉人没有证明其因侵权遭受的具体损失，也无法查清上诉人因侵权获得的利益的情况下，原审法院充分考虑了涉案作品的类型、上诉人侵权行为的性质、后果及被上诉人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定皇金臣珠宝公司赔偿腾讯公司经济损失（含维权合理开支）人民币40，000元，符合法律规定，并无不当。上诉人所主张原审判赔金额过高，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，皇金臣珠宝公司的上诉主张均不成立，本院不予采信。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币共2300元，由上诉人深圳皇金臣珠宝首饰有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 筱 熙
代理审判员 兰 诗 文
代理审判员 王 媛 媛
二〇一五年四月三十日
书 记 员 李颖欣（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……