山东省青岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁02刑终685号
原公诉机关青岛市市北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某2。因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2014年12月被判处有期徒刑一年二个月，2015年9月14日被假释，假释考验期至2015年11月10日。因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2017年4月7日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。
辩护人柴云亮，山东天颐临律师事务所律师。
原审被告人田某。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2017年4月7日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕，同年9月6日被取保候审。
青岛市市北区人民法院审理青岛市市北区人民检察院指控原审被告人李某2犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、原审被告人田某犯容留他人吸毒罪一案，于2017年8月30日作出（2017）鲁0203刑初570号刑事判决。原审被告人李某2不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2017年3月底的一天17时许，被告人李某2在青岛市市北区南京路264号1单元805户内，以人民币300元的价格贩卖给田某甲基苯丙胺（冰毒）约1克。
2017年4月4日15时许，被告人李某2在青岛市市北区南京路264号1单元805户内，以人民币400元的价格贩卖给田某甲基苯丙胺约1克。
2017年3月中旬的一天及4月6日晚上，被告人李某2在青岛市市北区阳信路25号602户内，先后二次容留王某1吸毒；同年3月上旬的一天、3月下旬的一天及4月5日，被告人李某2在青岛市市北区阳信路25号602户内，先后三次容留何某吸毒。
2017年2月中旬，被告人田某在其位于青岛市市北区南京路264号1单元805户的家中，先后二次容留江某吸毒。同年3月上旬的一天、3月下旬的一天、4月4日、4月5日，被告人田某在上述地点先后四次容留江某吸毒。后被告人田某被抓获到案，到案后协助公安机关抓获被告人李某2。公安机关在李某2人身及住处缴获甲基苯丙胺8.25克。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）物证、书证
1、青岛市公安局市北分局辽宁路派出所出具的受案登记表、发破案经过、抓获经过证实，2017年4月初，青岛市公安局市北分局禁毒大队在工作中发现田某有吸毒嫌疑，同年4月6日15时许，民警在市北区南京路246号1单元805户内抓获田某。田某供述其毒品从李某2处购得，后带领公安人员于当日22时许在市北区阳信路25号楼下抓获李某2。
2、青岛市公安局市北分局辽宁路派出所出具的搜查笔录、扣押清单、称重笔录证实，公安机关在被告人李某2处查获晶体11包，共重8.25克。
3、微信转账记录证实，2017年3月1日、3月30日，田某通过微信分别向李某2转账200元、100元。
4、青岛市公安局市北分局行政处罚决定书证实，2017年4月7日，何某、江某因吸食毒品分别被行政拘留十五日。
5、青岛市市北区人民法院刑事判决书、山东省青岛监狱假释证明书证实，2014年12月，李某2因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被判处有期徒刑一年二个月，2015年9月14日被假释，假释考验期至2015年11月10日。
6、青岛市公安局市北分局辽宁路派出所出具的户籍信息证实被告人李某2、田某的身份情况。
（二）证人证言
1、证人李某证实，其住在青岛市市北区阳信路25号602户，其弟弟李某2也有这个房屋的钥匙，有时到这个房屋住。
2、证人王某1证实，2017年4月6日20时许，其到李某2位于市北区阳信路25号602户的家中，看见李某2正在吸毒，就过去吸了几口。2017年3月中旬前后的一天晚上，其和李某2在李某2家里一起吸过冰毒。辨认笔录证实，王某1对李某2及吸毒地点进行了辨认、确认。
3、证人何某证实，2017年4月5日17时许，其到市北区阳信路25号602户找李某2玩，李某2拿出冰毒和冰壶，其和李某2一起吸食。2017年3月上旬的一天晚上、3月下旬的一天晚上，其先后二次在李某2家中与李某2一起吸食冰毒。辨认笔录证实，何某对李某2及吸毒地点进行了辨认、确认。
4、证人王某2证实，其与田某系夫妻关系，租住在南京路264号1单元805户。2017年3月底的一天，其回家见一名50多岁的瘦男子（李某2）和田某在家中，桌子上放着1包冰毒。田某介绍瘦男子是李哥。因田某平时不出门，家里也没有冰毒，所以其知道毒品是李哥拿来的。2017年4月4日下午，其和田某在家，李哥来到家中，给了田某1包冰毒就离开了。2017年3月底的一天、4月4日，小江（江某）先后二次到其家中和田某一起吸毒。辨认笔录证实，王某2对李某2、江某进行了辨认、确认。
5、证人任某证实，其将自己所有的市北区南京路264号1单元805户的房屋租给了一名姓田的男子。辨认笔录证实，任某对田某进行了辨认、确认。
6、证人江某证实，其曾多次在田某位于南京路264号1号楼805户的家中吸毒。2017年2月中旬的一天晚饭前，其带着约0.2克冰毒到田某家中，二人一起吸食冰毒。过了几天，其再次到田某家吸毒。2017年3月上旬的一天下午、3月27日前后的一天下午、4月4日、4月5日，其又先后四次到田某家吸食冰毒。辨认笔录证实，江某对田某及吸毒地点进行了辨认、确认。
（三）鉴定意见
1、青岛市公安局市北分局辽宁路派出所出具的提取笔录、现场检测报告证实，提取李某2、田某的尿液，经甲基安非他明试剂检测，结果均呈阳性。
2、青岛市公安局刑事警察支队技术处出具的毒品检验报告证实，在被告人李某2处查获的疑似毒品11包，均检出甲基苯丙胺成分。
（四）被告人供述
1、被告人李某2供述，2017年3月中旬的一天，王某1打电话说到其位于市北区阳信路25号602户的家中玩，其拿出冰毒与他一起吸食。2017年4月6日，王某1再次到其家中吸毒。2017年3月上旬的一天晚上，何某到其家中与其一起吸食冰毒。2017年3月下旬的一天晚上、4月5日晚上，何某又先后二次到其家中吸食冰毒。辨认笔录证实，李某2对容留他人吸毒的地点及被查获的毒品进行了辨认、确认。
2、被告人田某供述，其通过玩游戏认识一名姓江的男子，相互知道对方吸毒。2017年2月中旬的一天下午，该男子在其家中吸毒。几天后，该男子再次到其家中吸毒。同年3月上旬的一天、3月底的一天、4月4日、4月5日，该男子又先后四次到其家中吸食冰毒。2017年3月中旬，其先后二次从李哥处购买冰毒，并分别给他微信转账100元、200元，其给他的钱不够欠着。同年3月底的一天17时许，其给李哥打电话要1克冰毒，后李哥到其家中送冰毒，当时其妻子王某2在家，李哥将冰毒交给其之后离开，其给他的游戏账号充值300元。同年4月4日下午，其给李哥打电话要1克冰毒，当时说欠他400元，过两天再付，他同意。不久，李哥将冰毒送到其家中，当时王某2也在家，李哥放下冰毒就离开了。辨认笔录证实，经田某辨认，确认李某2就是向其贩卖毒品的李哥、江某就是在其家中吸毒的江姓男子，并对毒品交易地点、吸毒地点进行了辨认、确认。
以上证据，均经原审法院庭审举证、质证后，予以确认。
原审法院认为，被告人李某2贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，并容留他人吸食毒品，其行为构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，依法应予惩处，数罪并罚。被告人田某容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪，依法应予惩处。被告人李某2被查获的毒品应当计算为其贩卖毒品的数量；其系累犯、毒品再犯，应从重处罚，且不得假释。李某2到案后如实供述容留他人吸毒的犯罪事实，对其容留他人吸毒罪可从轻处罚。被告人田某有立功表现，到案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第三百五十四条、第三百五十六条、第六十五条、第八十一条第二款、第六十八条、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人李某2有期徒刑九年五个月，并处罚金人民币一万七千元；以容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币七千元，决定执行有期徒刑九年十个月，并处罚金人民币二万四千元，不得假释；以容留他人吸毒罪，判处被告人田某拘役五个月，并处罚金人民币四千元。
上诉人李某2的主要上诉理由是，其没有向田某贩卖毒品，被缴获的8.25克毒品是用于自己吸食，其不构成贩卖毒品罪。其辩护人提出的主要辩护意见是，原审判决认定上诉人与田某两笔毒品交易的证据只有田某及王某2的证言，且二人证言有出入。田某称该两次购买毒品均是电话联系李某2买毒品，但无电话记录予以证实。2017年3月底的毒品交易，田某称向李某2转账300元无证据证实，3月1日微信转帐200元，3月30日微信转帐100元与该笔毒品交易不能对应。上诉人自身吸毒，被查获的毒品是用于自吸，将查获的8.25克毒品认定为贩卖没有法律依据。即使认定李某2贩卖毒品，因田某供述从李某2处每次购买毒品约1克，无法证实李某2贩卖毒品数量达到10克以上，量刑畸重。原审判决认定上诉人构成贩卖毒品罪证据不足，认定的毒品数量无事实依据，请求依法改判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人所提其没有贩卖毒品给田某，查获的毒品是用于自己吸食及其辩护人所提原审判决认定上诉人犯贩卖毒品罪证据不足，毒品数量不能确定为10克以上，将查获的毒品认定为贩卖没有法律依据的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人两次贩卖毒品给田某的事实有田某的供述予以证实，王某2的证言对此予以佐证，足以认定上诉人贩卖毒品给田某的事实成立。关于两次贩卖毒品的数量，因上诉人拒不供述其贩卖毒品的事实，原审判决按照田某供述的2克认定二人毒品交易数量并无不当。上诉人有贩卖毒品的行为，其被查获的毒品应认定为贩卖数量，其吸食毒品的情节在量刑时酌情予以考虑。该上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人李某2犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、原审被告人田某犯容留他人吸毒罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，对原审被告人田某量刑适当，审判程序合法。上诉人贩卖甲基苯丙胺10.25克，其中8.25克系被查获，有吸毒情节；容留他人吸食毒品5人次，主动如实供述。上诉人虽系累犯、毒品再犯，应从重处罚，但其前罪所判刑期为有期徒刑一年二个月，此次贩卖毒品数量仅超出法律规定的贩卖甲基苯丙胺10克以上应判处七年以上有期徒刑刑罚起刑点数量0.25克，原审判决以贩卖毒品罪判处上诉人有期徒刑九年五个月，罚金人民币一万七千元；以容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币七千元，决定执行有期徒刑九年十个月，并处罚金人民币二万四千元，从重处罚幅度超出了前罪所处刑罚，从重幅度过大，量刑不当，本院依法改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百五十四条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第四十七条、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持青岛市市北区人民法院（2017）鲁0203刑初570号刑事判决对被告人李某2的定罪部分及对被告人田某的定罪量刑部分，即“被告人李某2犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪”；“被告人田某犯容留他人吸毒罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币四千元。”
二、撤销青岛市市北区人民法院（2017）鲁0203刑初570号刑事判决对被告人李某2犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪的量刑及决定执行刑罚部分，即“判处有期徒刑九年五个月，并处罚金人民币一万七千元”；“判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币七千元”；“决定执行有期徒刑九年十个月，并处罚金人民币二万四千元，不得假释”。
三、上诉人（原审被告人）李某2犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万七千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币七千元，决定执行有期徒刑八年五个月，并处罚金人民币二万四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月7日起至2025年9月6日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 吕 燕
审判员 丛日新
审判员 张晓昆
二〇一七年十一月二十四日
书记员 孙敬振