青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青01民终1556号
上诉人（原审被告）马启元，男，1970年3月23日生，藏族，农民，住湟中县。
委托诉讼代理人姜萍，青海鑫辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何增清，男，1969年8月28日生，汉族，农民，住湟中县。
被上诉人（原审被告）谢日布（又名黑禄），男，1971年3月24日生，藏族，牧民，住青海省果洛藏族自治州玛沁县。
上诉人马启元因与被上诉人何增清、谢日布合伙纠纷一案，不服湟中县人民法院（2015）湟民一初字第00730号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月8日公开开庭进行了审理。上诉人马启元及其委托代理人姜萍，被上诉人何增清、谢日布到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马启元的上诉请求：撤销一审判决，依法改判必须清算后给付虫草款。事实和理由：一、秦顺玉系何增清的同学，其作为证人出庭作证的证言前后矛盾，何增清提供的账本的好几页被撕毁，一审法院对何增清提供的账本的真实性予以认定是主观对事实进行了认定。二、一审法院召集三方对账，因何增清不愿意去果洛而对账未果，一审法院认为马启元有违诚信原则、怠于举证，依据秦顺玉、黎永发的证言证明合伙已经清算与事实不符。三、何增清曾在一审的诉状中称其出售3000余根虫草房价格是每根16.51元，一审法院却认定2012年果洛州虫草价格最高为150元，最低70元严重与事实不符。四、本案属于合伙纠纷，一审法院抛开另一合伙人谢日布，只判决马启元承担责任错误。
何增清答辩，本案的合伙就是基于双方的同学朋友关系口头达成的，双方结算也是比较简单快捷的，我和马启元分别叫了一个人进行结算，我叫的秦顺玉，马启元叫的他哥哥马启彪，我跟马启元没有参与所以没有签名，账本应该是真实的，马启元却不承认，马启元称账本缺失几页，当时马启彪去复印了一份，我不知道怎么撕了，我拿的是原件，马启元有一份；秦顺玉在一审中出庭作证了，黎永发因家里有事没有出庭。我以16.5元的价格出售了一部分虫草，并将5万多的虫草款转给了马启元，证明马启元在合伙中处于组织领导管理者的地位和作用，不可能存在合伙事务完成后，在其催促几年还没有结算的情形。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
谢日布答辩：一审认定的事实不属实，其没有具体的合伙账目。
何增清一审时的诉讼请求：1、马启元立即给付合伙盈利的虫草分配款603680元；2、给付上述款项的银行利息136800元（自2012年6月至2015年12月）。
一审法院查明，2012年5月，何增清、马启元和谢日布经口头协商，约定：“每人出资10万元合伙采挖冬虫夏草，盈利三人均分，亏损三人均担”，并由谢日布负责联系草山，后谢日布联系到果洛藏族自治州玛沁县拉家镇拉德村的草山后，三人同时到场查看，并确定草山费用为510000元。同年5月5日，何增清向马启元所提供的户名为“积莲”的账户内存入现金80000元作为投资款。后何增清和马启元分别雇佣民工前往果洛采挖虫草。期间，由秦顺玉和马启元之兄马启彪对民工所挖虫草每天进行清点记账。2012年5月20日何增清将合伙期间出售的虫草所得款52400元存入马启元卡号为6210651100075616的账户中，在合伙期间，共采挖虫草39621根，变卖17009根，剩余22612根，变卖虫草所得的收入支付了草山费和部分民工工资。虫草采挖结束后，何增清和马启元在秦顺玉、马启彪在场的情况下，进行了清算，清算时，谢日布不在场。
一审法院认为，三人之间虽未签订书面合伙协议，但双方对出资数额、盈余分配等事项进行了约定，其个人合伙成立，依法应予认定。本案中，将80000元投资款及已出售的虫草款52400元交给马启元，对此事实何增清与马启元均无异议，且在向谢日布送达相关诉讼文书时所作的询问笔录中，谢日布明确表示其也将投资款交给马启元。据此，足以认定马启元在合伙中起着发起、组织和管理者的作用，因此马启元理应持有合伙期间所有收入、开支以及盈亏事项的账务和保管剩余虫草。在诉讼期间，马启元作为合伙账务的管理者，理应主动组织清算，但其怠于提交合伙账目致使无法就双方盈亏情况进行核算，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，结合证人秦顺玉、黎永发证实何增清和马启元已经进行了清算的证词，对何增清主张其与马启元已经进行了清算的事实，予以采信；据此主张认定双方在合伙期间，共采挖虫草39621根，变卖17009根后，剩余22612根，应由三合伙人均分，每人应分得7537根。变卖后的虫草款及投资款已用于支付草山费和民工工资。对于虫草价格，结合何乙不拉的证明和一审法院依据何增清的申请所作的调查，2012年果洛的虫草以混装草为准，最高每根150元，最低每根70元，以每根70元确定较为适宜，马启元应给付何增清虫草款527590元（7537根×70元）；对何增清要求马启元支付银行利息136800元（自2012年6月至2015年12月）的主张，因其未提交相关的证据证明，不予支持。对于马启元主张三人之间未进行清算驳回何增清诉讼请求的抗辩理由，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”之规定，因马启元未提交其主张成立的任何证据，故对其主张不予采纳。谢日布未按期应诉，视为其放弃了抗辩、举证、质证和辩论的权利，应承担不利的后果。遂判决：一、马启元于本判决生效后十日内给付何增清合伙采挖的虫草款527590元；二、驳回何增清的其他诉讼请求。案件受理费10818元，马启元负担7708元，何增清负担3110元。
二审经审理查明，马启元、谢日布、何增清除对合伙期间的账目及虫草的市场价格有异议外，其他事实不持异议，本院应予确认。
另查明，2013年3月，何增清的配偶何积莲及其姐姐在马启元的姐姐家与马启元对合伙账目进行了结算：虫草合计39613根，卖去16993根，剩余虫草22620根。开支：工人工资2147456元，合伙3人开支58546元、草山费51万元，合计786002元。收入：卖虫草16993根后所得现金278849元。每人应负债786002-278849=507153元÷3人=169051元。何增清（垫资）8508元+67936元+80000元=156444元，何增清拿虫草折现金52995元。虫草：大草348.2K、杂草598.6K、短把581.2K、553.6K、后期286.2K、683K、627.6K。何增清应负担合伙期间的账目为65602元（169051-156444=12607+52995）。现马启元、谢日布已将合伙期间的剩余虫草出售。
一、关于合伙期间账目的认定。
马启元、何增清对在马启元姐姐家双方清算的合伙账目清单，马启元质证认为该账目中剩余虫草22612根何增清曾以每根15元拿走了1770根和3533根，其中3533根价款52995元即为该清单中何增清拿虫草折现金52995元的反映，其所提交的本人记账本上也有记载，但该账目没有将何增清拿走的1770根虫草款未计入，其余账目均认可。谢日布庭审中对何增清拿走5千余根的事实与马启元陈述一致。何增清对该账目中马启元陈述拿走了1770根和3533根的事实不予认可，何增清认为其没有拿走的1770根虫草的事实，拿虫草折现金52995元的虫草款与其于2012年5月20日给马启元汇款的52400元是同一笔账，虫草款已付清，其他账目亦予以认可。
本院认为，因马启元、何增清对在马启元姐姐家双方清算的合伙账目清单真实性不持异议，故马启元、何增清、谢日布三人合伙的账目应以该账目为准。马启元主张何增清拿走的1770根虫草款未计入，因何增清不予认可，且双方在对合伙账目进行清算时，对该争议账目也没有反映，故对马启元此项抗辩主张，本院不予采纳。关于何增清拿虫草折现金52995元一节，何增清抗辩该虫草款与2012年5月20日其给马启元汇款的52400元是同一笔账，本院认为，两笔虫草款的数额并不相符，其次，在虫草采挖完后双方清算的合伙账目中有明确记载何增清拿虫草折现金52995元，故何增清此节抗辩理由不能成立，52995元应计入双方合伙账目进行清算。
二、关于虫草价格的认定。
本院认为，三人合伙期间，曾将先前卖出16993根虫草出售的价款为278849元，即每根单价为16.4096元，故剩余虫草出售的单价以每根单价为16.41元确定比较合理，一审法院以何乙不拉的证明和贺国祥的调查笔录认定虫草价格为每根70元与本案缺乏关联性，应予纠正。
三、合伙期间盈亏账目认定。
本院认为，双方合伙期间账目：虫草合计39613根，卖去16993根，剩余虫草22620根。开支：工人工资2147456元，合伙3人开支58546元、草山费51万元，合计786002元。收入：卖虫草16993根后所得现金278849元。每人应负担的合伙债务：786002-278849=507153元÷3人=169051元。何增清垫资：8508元+67936元+80000元=156444元，何增清拿虫草折现金52995元。何增清应负担合伙期间的债务为65602元（169051-156444=12607+52995）。剩余的虫草价款每人应分得：22620×16.41=371194.2元÷3=123731.40元，何增清还应分得合伙盈利123731.40元-65602=58129.40元。
综上，马启元，何增清、谢日布三人之间合伙协议成立，马启元在合伙中起着发起、组织和管理者的作用，对于合伙期间的账目未及时清算产生争议，马启元应对此纠纷承担责任。现马启元，谢日布已将剩余的虫草出售，故对于何增清应分得的合伙款58129.40元，马启元，谢日布应承担给付责任。一审法院以70元虫草单价核算合伙账目不妥，应予纠正。马启元的部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项规定，判决如下：
一、维持湟中县人民法院（2015）湟民一初字第00730号民事判决第二项，即驳回何增清的其他诉讼请求。
二、撤销湟中县人民法院（2015）湟民一初字第00730号民事判决第一项，即马启元于本判决生效后十日内给付何增清合伙采挖的虫草款527590元
三、马启元、谢日布于本判决生效后十日内给付何增清合伙采挖的虫草合伙盈利款58129.40元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10818元，由何增清负担；二审案件受理费10818元，由马启元负担。
本判决为终审判决。
审判长 李宏宁
审判员 李 娟
审判员 王 鹏
二〇一七年五月十一日
书记员 杨家俊
附：审理本案适用的法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。