北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1717号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人尤宏岩，该委员会审查员。
被上诉人（原审原告）北京杰奥制衣有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇前高米店村东盛坊路1号。
法定代表人杨宝钢，董事长。
委托代理人张宏，北京市正理律师事务所律师。
委托代理人徐进，北京市正理律师事务所律师。
原审第三人浙江澳杰鞋业有限公司，住所地浙江省瑞安市莘塍镇工业园区C—9幢。
法定代表人陈永林，董事长。
委托代理人刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人谢忱，男，1984年6月18日出生，北京市集佳知识产权代理有限公司商标代理人。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3702号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年5月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
第5513032号“澳杰AOJIE”商标（简称被异议商标，见本判决书附图）由浙江澳杰鞋业有限公司（简称澳杰公司）于2006年7月31日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为第25类鞋、婴儿全套衣、游泳衣、足球鞋、帽、服装、袜、手套（服装）、皮带（服饰用）、领带。
第949331号“杰奥JIEAO及图”商标（简称引证商标一，见本判决书附图）的注册商标专用权人现为北京杰奥制衣有限公司（简称杰奥制衣公司），核定使用商品为第25类服装，经续展注册商标专用权期限至2017年2月20日。
第3951836号“杰奥”商标（简称引证商标二，见本判决书附图）的注册商标专用权人为杰奥制衣公司，核定使用商品为第25类服装等，经续展注册商标专用权期限至2017年6月6日。
在被异议商标的初审公告期内，杰奥制衣公司提出商标异议申请。商标局经审理作出（2011）商标异字第29849号裁定，裁定：杰奥制衣公司其所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。杰奥制衣公司不服，于法定期限内向商标评审委员会提出复审申请。在商标评审过程中，杰奥制衣公司提交了两引证商标在羽绒服等商品上使用并获得荣誉的证据，澳杰公司提交了被异议商标在鞋类商品上使用的证据。
2013年8月13日，商标评审委员会作出商评字〔2013〕第37929号《关于第5513032号“澳杰AOJIE”商标异议复审裁定书》（简称第37929号裁定）。该裁定认定：被异议商标与引证商标一、二的文字构成、字形、呼叫近似，被异议商标指定使用的“婴儿全套衣；游泳衣；帽；服装”商品分别与两引证商标核定使用的服装等商品属于同一种或类似商品，且引证商标一于2008年被认定为服装商品上的驰名商标，二者商标共存于上述同一种或类似商品上，易造成消费者的混淆误认，构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用的鞋等其余商品与两引证商标核定使用的商品不属于类似商品，且澳杰公司提交的证据可以证明其在鞋商品上经过使用己具有一定知名度，被异议商标注册与使用在鞋等其余商品上，不易造成消费者的混淆误认，未构成《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。关于杰奥制衣公司称其商标是驰名商标，并依据《商标法》第十三条第二款请求获得保护的主张，驰名商标依据“个案认定，被动保护”的原则，杰奥制衣公司向商标评审委员会提交的在案证据不足以证明其“杰奥”商标在服装商品上于被异议商标申请日前通过持续的宣传使用已达到相关公众所广泛知晓的驰名程度，故对于杰奥制衣公司依据《商标法》第十三条第二款请求被异议商标不予核准注册的理由，不予支持。杰奥制衣公司主张被异议商标的使用或注册损害其商号权，具有主观恶意，违反《商标法》第十条第一款第（八）项、第三十一条、第四十一条第一款的规定，但未提供充分证据予以证明，对此商标评审委员会不予支持。杰奥制衣公司关于被异议商标的注册违反《商标法》第九条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定的主张，因该条规定之内容已具体体现于《商标法》其他条款之中，商标评审委员会已在前文予以评述，故不再予以赘述。综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，裁定：被异议商标在“婴儿全套衣；游泳衣；帽；服装”商品上不予核准注册，在鞋等其余商品上予以核准注册。
杰奥制衣公司不服第37929号裁定，依法提起行政诉讼。在一审庭审中，澳杰公司表示被异议商标在袜、手套（服装）、皮带（服饰用）、领带商品上没有使用。
上述事实有被异议商标和两引证商标档案、（2011）商标异字第29849号裁定、第37927号裁定及当事人陈述等证据在案佐证。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标与两引证商标的文字构成、字形、呼叫近似，属于近似商标标志。被异议商标指定使用的袜、手套（服装）、皮带（服饰用）、领带商品与两引证商标核定使用的服装商品，在功能用途、销售场所、消费对象等方面均相同或有密切联系，属于类似商品。杰奥制衣公司提出的被异议商标的申请注册违反《商标法》第二十八条规定的诉讼主张成立。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第37929号裁定；二、责令商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第37929号裁定。其主要上诉理由是：根据《类似商品和服务区分表》，被异议商标指定使用的袜、手套（服装）、皮带（服饰用）、领带商品与两引证商标核定使用的服装商品不属于类似商品。
杰奥制衣公司、澳杰公司服从原审判决。
本院查明的事实和一审法院查明的事实一致。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标不得同他人在同一种或者类似商品上已经注册的商标构成相同或者近似商标。
被异议商标与两引证商标的文字构成、字形、呼叫近似，属于近似商标标志，各方当事人对此均无异议，本院依法予以确认。
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。商品类似的认定，可以参考《类似商品与服务区分表》，并从商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面考察是否有相同、相近之处并足以导致相关公众混淆。《类似商品与服务区分表》是商品类似认定的重要参考依据，但并非判断标准，是否导致相关公众混淆才是判断标准。本案中，被异议商标指定使用的袜、手套（服装）、皮带（服饰用）、领带商品与两引证商标核定使用的服装商品，在功能用途、销售场所、消费对象等方面均相同或有密切联系，相同或近似商标共存于上述商品上，容易导致相关混淆误认，应当认定上述商品属于类似商品。原审判决对此认定正确，商标评审委员会认为上述商品不属于类似商品的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，被异议商标与两引证商标共存于上述类似商品上，易导致相关公众混淆误认，被异议商标的申请注册违反了《商标法》第二十八条的规定，不应准许。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（在本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 焦 彦
二〇一四年七月十八日
书 记 员 张见秋