中华人民共和国
广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）南市民三初字第105号
原告：刘禄源。
委托代理人：龙飞云，广西中司律师事务所律师。
委托代理人：卢上宁，广西中司律师事务所实习律师。
被告：王文敦。
委托代理人：卢贤军，广西欣源律师事务所律师。
第三人：广西绿源天然香料有限公司。
法定代表人：刘禄源，董事长。
委托代理人：徐新民，广西中司律师事务所律师。
原告刘禄源与被告王文敦、第三人广西绿源天然香料有限公司（以下简称绿源公司）确认合同效力纠纷一案，本院于2012年7月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年1月10日公开开庭进行了审理。原告刘禄源的委托代理人龙飞云、卢上宁，被告王文敦的委托代理人卢贤军，第三人绿源公司的委托代理人徐新民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘禄源诉称：2009年7月，被告王文敦自称留德博士，拥有提炼八角肉桂油等系列天然香料的先进技术，取得原告刘禄源信任，称筹备成立一家中澳合资企业，开发八角、肉桂等系列天然香料。2009年7月25日，被告王文敦遂与原告刘禄源签订《合作生产八角肉桂油系列产品合同》（以下简称：《合作生产合同》），约定成立中外合资公司（即第三人绿源公司），投资额共计4300万元人民币（以下币种均为人民币）：其中原告刘禄源占49％股份，出资额为2107万元，均为现金出资；被告王文敦占51％股份，出资额为2193万元，其中30％股份为技术股；21％股份为现金股，出资额为903万元（以被告王文敦的工厂建设及生产设备等作为现金投入）。该合同签订后，原告刘禄源依约履行，通过中间人关则端转汇2107万元交给被告王文敦筹办绿源公司。由于被告王文敦所谓技术、设备出资纯属虚构，无法通过评估，致使该《合作生产合同》无法通过主管部门审批和工商登记。被告王文敦隐瞒真相，另行以1000万元现金注册资本设立第三人绿源公司，其中原告刘禄源出资490万元，占股份49%，被告王文敦出资510万元，占股份51%。注册成立第三人绿源公司时，被告王文敦没有实际出资，而是将原告刘禄源打入其个人账户的2107万元中的510万元作为其所认缴的注册资本。被告王文敦挪用原告刘禄源股东个人资金出资，逃避法定技术评估，虚报技术价值，如不解决《合作生产合同》的效力问题，绿源公司就陷入混乱、无法经营。为此，特诉至法院，请求法院：1、确认被告王文敦与原告刘禄源于2009年7月25日签订的成立及经营第三人绿源公司之《合作生产合同》为未生效；2、本案诉讼费用由被告王文敦承担。
被告王文敦辩称：一、被告王文敦与原告刘禄源签订的《合作生产合同》为有效合同且其投资部分已履行完毕。1、被告王文敦与原告刘禄源签订的《合作生产合同》是双方实际履行合同，双方在工商登记备案并经审批的《中外合资经营广西绿源天然香料有限公司合同》（以下简称《合营合同》）是为履行《合作生产合同》而实施的法律措施，是起形式作用，两个合同并不矛盾。2、《合作生产合同》的投资约定已完全履行，已生效的（2010）南市民二初字第39号民事判决书、（2011）桂民二终字第52号民事判决书及（2011）南市民二初字第40号民事判决书关于事实部分的认定对此已予以确认。3、《合作生产合同》不适用外商投资企业法及最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》关于“未经批准不生效”的情形。《合作生产合同》是在双方合作生产八角肉桂油系列产品的初始阶段订立的，不是在“外商投资企业设立、变更过程中订立的合同”；其内容广泛，包括被告王文敦与原告刘禄源投资办公司、办厂、对被告王文敦原项目投入的处理等，其是一份合伙合同；《合作生产合同》约定的被告王文敦的合作方是“以刘禄源为首的自然人”，虽然刘禄源为澳门人，但其他人或其他资金可能为内陆人或内陆资金，且来自澳门的投资仅是“参照适用”即有条件地适用外商投资企业法，不能当然认为与澳门人的所有合同均须履行报批手续才生效。二、关于技术、设备出资需要评估的问题。被告王文敦与原告刘禄源约定技术与设备作为出资只是在基于合伙关系（合作）基础上的《合作生产合同》中作出约定，并未在《合营合同》中作出约定，而对技术与设备作为出资要求评估是公司法上的要求，因此，在合伙关系中当事人是可以协商技术、设备的出资价值问题而无需经过审批程序。并且，对技术、设备的价值作为出资提出异议，只涉及到合作一方是否足额履行了出资义务，与合同效力无关。综上，原告刘禄源的诉请无事实与法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。
第三人绿源公司述称：认可原告刘禄源诉请和事实理由。第三人绿源公司是《合作生产合同》中所成立的公司，原告刘禄源是澳门人，根据相关规定，变更合同需要报批才生效。由于没有评估技术和设备的价值，该合同没有报批生效。
综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：2009年7月25日原告刘禄源与被告王文敦签订的《合作生产合同》是否生效。
原告刘禄源向法庭提交以下证据以支持其诉讼主张：1、原告刘禄源身份证、港澳居民来往内地通行证复印件，证明原告刘禄源身份情况和主体资格；2、被告王文敦身份证，证明被告王文敦主体资格；3、第三人绿源公司电脑咨询单、营业执照、组织机构代码证，证明第三人绿源公司主体资格，第三人绿源公司注册资本为1000万元，其中被告王文敦现金出资510万元、原告刘禄源现金出资490万元，不是《合作生产合同》中约定的注册资本4300万元及王文敦以“技术、设备作价2193万元”入股；证据1-3同时证明《合作生产合同》无法通过外商投资企业主管部门审批而未生效，已被另签订的《合营合同》和《章程》所否定和取代，已无报批必要；4、《合作生产合同》，证明绿源公司成立前，原、被告于2009年7月25日签订了《合作生产合同》，约定成立中外合资公司，投资额共4300万元以及双方的出资比例、股份比例；5、《合营合同》，6、《中外合资经营绿源公司章程》，证明2009年8月5日、6日原、被告签订《合营合同》、《章程》，该材料已报外商投资企业主管部门审批和工商登记，其中约定成立绿源公司，注册资本1000万元，并约定了双方的出资比例、股份比例，《合作生产合同》未能审批的原因是被告王文敦没有技术去报批；7、台港澳侨投资企业批准证书（商外资桂合字（2009）0016号），证明经审批南宁市人民政府2009年8月10日核发了《批准证书》，确认绿源公司的注册资本为1000万元，中方出资510万元，澳方出资490万元；8、外商投资公司申请设立登记事项，证明绿源公司实际注册成立时，工商登记是《合营合同》和《章程》所约定的出资资本、股东出资形式和出资比例，不是《合作生产合同》所约定的注册资本和股东注册比例、出资形式，被告王文敦不存在根据《合作生产合同》享有“技术、设备作价2193万元入股”的事实；9、关于原告刘禄源投资绿源公司款项的流向说明，10、对私账务交易明细表，11、交通银行个人转账回单，12、个人存款证明，证据9-12证明原告刘禄源根据《合作生产合同》将2107万元通过关则端转汇给被告王文敦筹备注册绿源公司，被告王文敦将绿源公司交付的1000万元开立验资账户，说明被告王文敦应缴出资的510万元是挪用原告刘禄源投入的资金完成验资出资；13、2010年1月15日原、被告签署的《证明》，证明刘禄源的股份由原49%变更为60%，王文敦由原51%变更为40%，《证明》是针对《合作生产合同》订立，是对该合同中关于双方出资比例的一个变更。
被告王文敦质证认为：对证据1、2的真实性、关联性、合法性无异议。对证据3-6、8、10-13的真实性、关联性无异议，对证明内容有异议。成立绿源公司和备案登记注册时的《合营合同》不是否定、取代《合作生产合同》；注册资本是和股东的股份有关联的，注册资本和实际出资是会不一致的，4300万不是注册资本。证据4《合作生产合同》实际是约定双方出资，其目的不仅是成立中外合资公司，还包括办厂等，而证据5《合营合同》是为了履行《合作生产合同》而订立，双方最终履行的合同也是《合营合同》，《合营合同》没有取代《合作生产合同》，两个合同可以共存。在《合营合同》中没有约定也没有载明技术和设备出资，但并不能说明没有以技术出资。被告王文敦用于出资的510万元是其个人的钱。证据12中涉及到被告王文敦11%的股权变更为原告刘禄源的股权，实际上是股权转让，是通过借款的行为付转让款给被告王文敦，已履行完毕，不存在无效或未生效的行为。对证据7真实性无异议，对关联性有异议；原、被告订立《合营合同》，就是履行《合作生产合同》，也是用来备案注册的合同。对证据9的真实性无法确认，对关联性有异议。
第三人绿源公司质证认为：对证据1、2、5-13的真实性、关联性、合法性均无异议。对证据3的真实性、合法性无异议。证据4的真实性无异议。证据4《合作生产合同》违反强制性规定，未生效。证据5《合营合同》经过报批，是生效合同。证据13未经国家批准，所以无效。
本院对原告刘禄源提交的上述证据认证如下：被告王文敦、第三人绿源公司对原告刘禄源提交的证据1-4、6、8的真实性均没有异议，本院确认上述证据的真实性，可以作为认定案件事实的依据。证据5、7、9-13因与本案不具有关联性，本院不予采信。
被告王文敦向法庭提交以下证据以支持其抗辩理由：1、（2010）南市民二初字第39号民事判决书（以下简称39号案），2、（2011）桂民二终字第52号民事判决书（以下简称52号案），证明判决书确认了11%股权转让行为，且该行为已履行；3、（2011）南市民二初字第40号民事判决书（以下简称40号案），证明该判决书的审理查明部分确认签订了《合作生产合同》且其出资部分已履行。
原告刘禄源质证认为：对证据1、2、3的真实性无异议，对证明内容有异议，判决书认定的事实违反法律规定。39号案、52号案的审理程序、适用法律都是违反中外合资经营企业法的强制性规定，且是在刘禄源作为股东却未参与案件的情况下作出判决，原告刘禄源已向最高人民法院申诉。证据3的40号案民事判决书的审理查明部分是法院引述合同的内容，并不是法院认定的事实。
第三人绿源公司质证认为：对证据1、2、3的真实性均无异议，对证明内容有异议。证据1、2只说明11%的股权转让行为已履行，但并没有认定该履行行为是否合法，该股权转让行为没有得到法律上的认可，被告王文敦请求确认合法性的未生效的主张，与判决结论并不矛盾。对证据3的证明内容有异议，判决书只是法院根据双方当事人提交的证据引述的约定，并没有认定该约定已按法律强制性规定履行，所以从法律上讲缺乏合法性，即使已履行，也不能说明具有合法。
本院对被告王文敦提交的上述证据认证如下：本案为确认合同效力纠纷，证据1、2、3均与本案不具有关联性，故本院不予采信。
第三人绿源公司未向法庭提交证据。
经审理查明，2009年7月25日，原、被告签订《合作生产合同》，约定：一、1、以王文敦等自然人组成的广西富满地天然香料有限公司（甲方）；2、以刘禄源为首的自然人（乙方）。二、合作内容和目标：合作公司主营产品生产八角、肉桂精油及综合利用派生产品。合作第一期建三个厂：1、两个产区县的工厂，主要生产八角精油产品；2、南宁工厂，主要生产八角、肉桂油树脂产品。中期目标年总产2000吨，中长期目标年总产5000吨，远期目标实现年产万吨以上。三、合作使用公司名称：以工商核准为准。地址：暂定南宁市民族大道41号9D（具体由董事会决定）。法人：王文敦。四、股权和股权分配：甲方为51%股份，乙方为49%股份。每股为1万元，共4300股；甲方除国务院规定30%股份（1290股）为技术股免以现金投入外，余下21%股份为现金投入，即903股，为903万元人民币；乙方按每股1万元，即投入2107股，为2107万元人民币。总股本现金投入部分为3010股。双方内部分配由各方自行签订合约处置。五、甲方原对项目的投入，包括产区县工厂建设等及已有的生产设备等，经双方联合对账认可后，作为甲方现金投入，列入总资产由甲乙双方按股份共有，甲方原获得政府的资助，仍归甲方享有。合作以后获得的政府资助，由甲乙双方按股份享有。双方合作之前甲方的所有债权债务及有关商业行为由甲方自行处置，与乙方无关。六、合作管理：1、股东会为合作公司最高权力机构，股东权益按中国《公司法》有关规定执行。合作公司运行按《公司法》规定运行。2、合作公司由董事会经营，重大问题由董事会决定和执行。董事会原则上每月召开一次，每次决定问题形成文件，双方代表签字留档。3、董事会决定公司一切重大事项，双方共管生产、销售、价格等重大问题；生产管理、人员管理、财务管理另行制定具体规定，董事会一致通过后执行。4、董事会组成：甲方派出3人，乙方派出3人。董事长由王文敦担任，任期三年，可连选连任。如遇重大难决事项，提交股东会解决。5、董事会董事在会议期间缺席，可以由委托人或代理人参加，也可传真签字生效。该《合作生产合同》签订后，未报我国内地外商投资企业审批机关批准。
本院认为：
一、关于本案的法律适用问题。原告刘禄源是中华人民共和国澳门特别行政区居民，故本案为参照涉外程序审理的民事诉讼案件。关于本案的法律适用问题，根据最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（法释（2007）14号）第八条第（二）项的规定，中外合作经营企业合同适用中华人民共和国法律；及第十一条“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事或商事合同的法律适用，参照本规定”的规定，本案的处理适用中华人民共和国内地法律。
二、关于本案的处理。对于2009年7月25日原告刘禄源与被告王文敦签订的《合作生产合同》是否生效的问题。《中华人民共和国中外合作经营企业法》第五条规定：“申请设立合作企业，应当将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府（以下简称审查批准机关）审查批准。审查批准机关应当自接到申请之日起四十五天内决定批准或者不批准。”最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（法释（2010）9号）第一条第一款规定：“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。”第二十二条规定：“人民法院审理香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的投资者、定居在国外的中国公民在内地投资设立企业产生的相关纠纷案件，参照适用本规定。”本案中，原、被告双方签订的《合作生产合同》，系原告刘禄源与被告王文敦对设立合作公司的相关约定，属于合作公司设立过程中订立的合同，应依法报有关国家审批机关批准后方能生效，如未经批准，相关合同应被认定为成立未生效。据此，原告刘禄源诉请确认《合作生产合同》未生效，合法有据，本院予以支持。被告王文敦以《合作生产合同》中约定的投资部分已履行完毕、该合同是合伙合同、以“刘禄源为首的自然人”中虽刘禄源是澳门人但并不必然适用外商投资企业法等抗辩理由主张该合同合法有效，其抗辩理由不成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国中外合作经营企业法》第五条，最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（法释（2007）14号）第八条第（二）项、第十一条，最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条第一款、第二十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
原告刘禄源与被告王文敦于2009年7月25日签订的《合作生产八角肉桂油系列产品合同》未生效。
案件受理费100元（原告刘禄源已预交），由被告王文敦负担。
如不服本判决，原告刘禄源可在本判决书送达之日起三十日内，被告王文敦在本判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。同时预交上诉案件受理费（开户名称：广西壮族自治区高级人民法院；开户银行：中国农业银行南宁市万象支行；账号：20-017301040003777）。逾期不交纳也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 胡桂全
代理审判员 李雪琳
代理审判员 王 凤
二〇一三年六月六日
书 记 员 蒋 江
附相关法律条文：
《中华人民共和国中外合作经营企业法》（2000修正）
第五条申请设立合作企业，应当将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府（以下简称审查批准机关）审查批准。审查批准机关应当自接到申请之日起四十五天内决定批准或者不批准。
最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》
第八条第（二）项在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：（二）中外合作经营企业合同。
第十一条涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事或商事合同的法律适用，参照本规定。
最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（法释（2010）9号）
第一条第一款当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。
第二十二条人民法院审理香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的投资者、定居在国外的中国公民在内地投资设立企业产生的相关纠纷案件，参照适用本规定。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。