江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）余民一终字第157号
上诉人（被上诉人、原审原告）：欧外生。
委托代理人：梁富生，江西鑫淼犇律师事务所律师。
上诉人（被上诉人、原审被告）：程和生。
委托代理人：邹文节，江西钤阳律师事务所律师。
上诉人（被上诉人、原审被告）：夏侯林林。
上诉人欧外生与上诉人程和生、上诉人夏侯林林提供劳务者受害责任纠纷一案，各方当事人均不服江西省分宜县人民法院（2015）分民三初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并于2015年8月24日公开开庭审理了本案。上诉人欧外生的委托代理人梁富生，上诉人程和生及其委托代理人邹文节，上诉人夏侯林林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，夏侯林林将其三层楼房的建筑工程发包给程和生承建，程和生雇请黄科牙做建筑工程的架子工，黄科牙又邀请林建牙、欧外生一起做架子工，黄科牙、林建牙和欧外生之间不存在雇佣关系，对架子工程款进行平均分配。2014年10月20日下午，欧外生在拆架过程中，在拆完上层架子到下层去时，不慎从架上掉下摔伤。经诊断：欧外生第1、2腰椎体爆裂性骨折，横突内折、棘突骨折，住院22天。门诊及住院治疗花费医疗费38381.46元。2015年2月2日欧外生委托江西新余司法鉴定中心对其伤残进行了鉴定，鉴定意见为：伤残等级为8级，后续治疗费8000元。诉讼中，程和生向一审法院申请对欧外生的伤残等级及后续治疗费进行重新鉴定，经审查，一审法院认为程和生申请重新鉴定的理由，符合法律规定，予以准许。一审法院委托江西求实司法鉴定中心进行了重新鉴定，2015年3月26日，该鉴定中心出具了鉴定意见：欧外生的伤残等级为9级，后续治疗费为7000元。欧外生自认程和生支付医疗费25600元，因其他费用欧外生和夏侯林林拒绝支付，欧外生遂向法院起诉。另查明，欧外生为城镇居民，在建筑工地从事建筑工程的绞架工作，其母亲刘金秀于1938年8月27日出生，系非农户口，共生育子女五人，且已成年。
一审法院审理认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。主要争议焦点：1、欧外生的伤残等级应以什么标准进行评定；2、欧外生主张的各项费用是否合理合法；3、欧外生的损失由谁承担。关于第一个争议焦点。欧外生的伤残评定应按照哪个标准的问题。一审法院认为，首先，雇佣关系不同于劳动关系，雇工不同于职工。雇员与雇主形成的是长期稳定的关系，并受劳动法律法规调整，称之为劳动关系；雇员与雇主未形成长期稳定关系，且劳动者未能依据劳动法享受相应待遇的，称之为雇佣关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本规定。第12条：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。由此可见，我国法律上所谓的雇员，不包含劳动关系中的职工。其次，这两个鉴定标准一个是解决道路交通事故受伤人员的伤残等级问题，解决侵权赔偿问题，涉及的是纯民事法律关系；一个是解决职工工伤与职业病致残等级问题，解决社会保险问题，还涉及到行政管理、部门政策。工伤标准是考虑职工对工作的贡献，鼓励职工对国家、集体工作的奉献精神，是一种补偿性质的，属于特殊标准，只能用于工伤，而道交评残标准适用于一般主体，与其他一般的人身损害赔偿标准包括雇员损害赔偿均是适用一套统一的赔偿标准。再次，最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复（2013）他8复函：评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。因此，本案欧外生不是工伤，其委托的司法鉴定机构按工伤标准进行伤残评定，于法无据，对该鉴定意见，不予采纳。经程和生申请，一审法院委托江西求实司法鉴定中心对欧外生的伤残等级进行鉴定，该鉴定中心适用道交标准进行鉴定于法有据，鉴定结果并无不当，且该鉴定机构和鉴定人员均有合法有效的资质，其鉴定程序合法，因此，对江西求实鉴定中心的鉴定意见，予以采纳。关于第二个焦点。一审法院确定如下：1.医疗费。欧外生提供了医疗机构出具的医疗费发票38381.46元，予以确认。程和生辩称其支付了26500元，但没有提供证据证实，而欧外生自认程和生支付了25600元。程和生依法应承担举证不能的不利后果，一审法院确定程和生支付医疗费25600元；2.护理费1760元（80元／天×22天）；3.误工费13801元（32085元／年÷365天／年×157天）；4.住院伙食补助费660元；5.残疾赔偿金97236元（24309元／年×20年×20%）；6.后续治疗费7000元；7.精神损害抚慰金6000元；8.鉴定费1200元；9.被扶养人生活费3028.4元（15142元／年×5年÷5人×20%）。上述各项费用共计169066.86元。关于第三个焦点。夏侯林林将其三层楼房发包给没有建筑工程资质的程和生承建，程和生雇请黄科牙为其承包的工程故架子工，黄科牙邀请林建牙和欧外生一起为程和生承包的工程做架子工，因此，程和生与欧外生之间构成了雇佣劳务关系。程和生辩称自己没有叫欧外生来工地做架子工，是黄科牙请来的，与自己无关，不应承担赔偿责任。一审法院认为，欧外生到程和生承包的工地做架子工，虽是黄科牙邀请去的，但程和生并没有进行阻止，而是许可欧外生与黄科牙一起做架子工，欧外生与程和生存在事实劳务关系是事实，故程和生与欧外生之间构成了雇佣关系，程和生的抗辩意见与事实不符，不予支持。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，因此，程和生对欧外生的损害应当承担赔偿责任。对夏侯林林辩称是谁雇佣原告就由谁赔偿的意见，一审法院认为，作为建筑工程的发包人夏侯林林应当知道程和生没有相应的建筑资质和安全生产条件，还将工程发包给程和生承建，存在选任上的过错，对欧外生的损害也应当承担相应的赔偿责任，夏侯林林的该抗辩意见，于法无据，不予支持，一审法院酌情确定夏侯林林承担15%的赔偿责任。程和生辩称欧外生自己喝了酒是导致其摔伤的原因。一审法院认为，因程和生没有提供证据证实欧外生是在饮酒后从事高空作业，对程和生的该抗辩意见，一审法院不予采纳，但欧外生在拆架子的过程中，从上架往下架去时没有尽到安全注意义务，对自己的损害也应承担一定的责任，酌情确定欧外生自己承担15%的责任。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、夏侯林林于本判决生效之日起十日内赔偿欧外生各项经济损失169066.86元的15%即25360元；二、程和生于本判决生效之日起十日内赔偿欧外生各项经济损失169066.86元的70%即118347元，减除程和生已支付的25600元，还应赔偿欧外生92747元；三、夏侯林林与程和生承担连带赔偿责任；四、驳回欧外生的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2336元，由欧外生承担1108元，程和生、夏侯林林连带承担1228元。
一审宣判后，欧外生、程和生、夏侯林林均不服一审判决，向本院提起上诉。欧外生的上诉请求是：1、撤销一审判决第一项，改判夏侯林林赔偿欧外生各项损失220198.86元的15%即33030元；2、撤销一审判决第二项，改判220198.86元的70%即154139元，减除已付的25600元，还应赔偿128539元；3、一、二审诉讼费由夏侯林林和程和生承担。其上诉的主要事实和理由如下：一审期间，欧外生提供的司法鉴定意见，结论是欧外生伤残等级八级，后续治疗费8000元。按照该鉴定意见，欧外生的经济损失为220198.86元。程和生申请重新鉴定，江西求实司法鉴定中心出具了鉴定意见，但该意见违反了规定，参照道交事故受伤人员的标准，鉴定为九级伤残，后续治疗费7000元。该鉴定意见存在错误，损害了欧外生的利益。希望二审法院查明事实，依法改判。
程和生答辩称，江西求实司法鉴定中心出具的鉴定意见程序合法，欧外生受伤和其酒后作业有很大关系，其自身承担15%的责任过低。
夏侯林林答辩称，欧外生应承担主要责任，同意程和生的答辩意见。
程和生的上诉请求是：撤销一审判决，改判驳回欧外生的诉讼请求或发回重审。其上诉的主要事实和理由如下：一、程和生和欧外生之间系承揽合同关系，一审认定为雇佣关系属定性错误。程和生是按3.5元／平方米的报酬将诉争建筑工程的扎架、拆架为标的发包给欧外生。扎架、拆架属高危作业，有一定的技术含量，虽然需要通过提供一定的劳务来完成，但并非单纯的提供劳务。二、黄秋牙、林建牙是必须进行共同诉讼的当事人，一审未查事实即驳回程和生的申请程序违法。一审时，程和生申请追加黄秋牙、林建牙为共同被告。但一审仅以欧外生与黄秋牙、林建牙之间不存在雇佣关系驳回了程和生的申请。事实上，程和生与黄秋牙之间形成事实上的承揽合同关系，黄秋牙邀请欧外生和林建牙共同完成作为程和生的承揽人交付的工作，即便三人平分报酬，亦不影响黄秋牙与程和生之间的承揽关系。一审认定该三人受雇于程和生没有事实和法律依据。三、关于费用赔付和责任分担的问题。1、一审所确定的9项费用中，程和生对其中医疗费、后续治疗费、精神抚慰金、鉴定费提出异议。程和生实际支付医疗费用为26500元，漏算900元，后续治疗费7000元未实际发生，且鉴定机构无鉴定后续治疗费职能。欧外生有重大过错，6000元精神抚慰金不予支持，欧外生自行提供的司法鉴定意见适用标准错误，且已改变结论，鉴定费1200元应由欧外生自负。另外，程和生申请重新鉴定的费用2000元，应由欧外生承担。2、一审判决程和生承担总额的70%显然过高，应由包括黄秋牙、林建牙在内的所有当事人平均担责。欧外生有重大过错，未尽安全注意义务，且酒后从事高空作业，自负15%的责任明显过低。综上，请求二审法院查明事实依法改判驳回欧外生的诉讼请求。
欧外生答辩称，欧外生与程和生系雇佣关系，与黄科牙、林建牙系合作关系，黄科牙和林建牙不是适格被告，一审认定的责任比例予以认可，不认可程和生主张的漏算900元。
夏侯林林答辩称，同意程和生的意见。
夏侯林林的上诉请求是：撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判。其上诉的主要事实和理由如下：一、夏侯林林将房屋建筑工程发包给了程和生，程和生将其中的架子工程以每平方米3.5元的单价转给了黄科牙承揽，黄科牙再邀林建牙、欧外生共同承揽，双方按建筑面积结算。程和生和欧外生之间是承揽关系，而非雇佣关系。二、欧外生是喝酒施工导致坠落受伤。三、夏侯林林不存在选任过错。国务院颁布的《村镇建筑工匠从业资格管理办法》规定，农村村镇底层建筑高度小于或等于10米的建筑可以由农村工匠施工。程和生作为多年从事农村建筑的人，完全有能力胜任夏侯林林三层楼房的施工建设。夏侯林林不存在选任过错，对欧外生的受伤，没有赔偿责任。
欧外生答辩称，欧外生饮酒作业没有证据，夏侯林林存在选任过错。
程和生答辩称，同意夏侯林林的意见。
二审期间，程和生为支持其上诉主张，向本院提交了下列证据材料：
1、江西求实司法鉴定中心出具的1811元鉴定费发票及购买汽油发票各一张，拟证明重新鉴定费2000元是由程和生垫付，该费用应由欧外生承担。
欧外生质证称，不属新的证据。
夏侯林林质证称，没有意见。
本院认为，上述材料的真实性可予确认，重新鉴定费1811元，本院予以认可，但购买汽油发票无法证明和本案的关联性，本院不予认可。
2、证人严仁刚、程菊根出庭作证，拟证明欧外生喝酒后发生事故，其受伤应由其自担责任。
欧外生质证称，不属新的证据，且一审时对欧外生是否饮酒已作认定，不再赘述。
夏侯林林质证称，欧外生就是喝酒作业，我在医院时也闻到了他的酒味。
本院认为，经查实，严仁刚在一审时就已旁观了整个庭审程序，其二审的作证资格丧失，程菊根的证言里不能反映出欧外生存在喝酒作业这一事项，且无其他证据相佐证，本院不予认可。
欧外生、夏侯林林未向本院提交新的证据材料。
经审理查明，程和生垫付了在江西求实鉴定中心进行重新鉴定的费用1811元，该费用一审判决未作处理。二审查明的其他事实和一审查明事实一致。
本院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点是：1、按照道交伤残标准评定欧外生的伤残等级是否正确；2、欧外生和程和生之间是何种法律关系，对欧外生受伤一事，程和生、夏侯林林是否存在赔偿责任，如需赔偿，一审确定的各自责任比例是否正确；3、一审判决对医疗费、后续治疗费、精神抚慰金及鉴定费的处理是否正确。就上述争议焦点，本院综合评述如下：
关于非劳动关系和非工伤保险范围内的伤残评定，最高人民法院于2013年答复山东省高级人民法院的复函中明确说明，在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。因欧外生与程和生之间并非劳动关系，新余司法鉴定中心依据工伤与职业病致残评定标准为欧外生鉴定为八级伤残，依据有误，不应采信。江西求实鉴定中心接受一审法院的委托，依照道交伤残评定标准为欧外生评定为九级伤残，依据正确，程序合法，本院予以认可。
从查明的事实看，程和生雇请黄科牙作为建筑工程的架子工，黄科牙邀请了林建牙和欧外生一起做，三人同工同酬，黄科牙只是作为介绍人和参与人，程和生和欧外生之间应为雇佣关系，而非承揽关系。程和生否定其与欧外生之间为雇佣关系的主张不能成立，本院不予支持。本院认为，对于事故的发生，欧外生作为架子工的施工者，应当充分意识到施工的危险性并保持高度注意以避免伤害的发生，但其疏忽大意导致了事故的发生，应承担相应责任，一审判决仅认定其承担15%的责任，与其过错大小不相称，本院认为，欧外生自担30%的责任更为适宜；程和生作为雇主，在施工过程中，对欧外生负有安全管理的责任并应给欧外生提供安全的施工环境等，但其未能履行其应尽义务，对于欧外生所受伤害，应当承担相应的赔偿责任，其责任比例定为70%更为合理；夏侯林林作为业主，其所建房屋为三层楼房，依照原建设部2004年12月颁布的《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条及国务院于1999年11月颁布实施的《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款的规定，可以确定，农村自建房三层以上（含三层）应由有资质的单位施工，即使是两层以下（含两层）可以由个体工匠施工，除房屋修缮外，也应按有关规定办理施工资质的审批手续。本案中，夏侯林林将楼房发包给无资质的程和生承建，存在选任过错，依法应当对程和生所承担的赔偿数额负连带赔偿责任。一审确定夏侯林林应承担的责任比例为15%，该比例虽然符合夏侯林林在事故中的过错大小，但在本案中，不宜直接划分程和生与夏侯林林之间的内部责任，而是由程和生和夏侯林林对程和生应承担的70%赔偿责任相互承担连带赔偿责任，故本院对一审直接划分程和生和夏侯林林的内部责任应予纠正。
至于夏侯林林称，国务院颁布的《村镇建筑工匠从业资格管理办法》规定，农村村镇低层建筑高度小于或等于10米的建筑可以由农村工匠施工。本院认为，首先、该规定并非国务院颁布，而是原建设部颁布；其次、该规定已于2004年7月被废止；最后、该规定中并未规定农村村镇低层建筑高度小于或等于10米的建筑可以由农村工匠施工，而是规定村镇两层及以下的房屋建设可以由建筑工匠承包施工，但也要求办理从业资质。因此，夏侯林林的主张不能成立，本院不予支持。
关于医疗费、后续治疗费、精神抚慰金及鉴定费等问题，程和生主张其垫付的医疗费款项为26500元，而欧外生认可的款项为25600元，对于差额900元，因程和生没有证据证实其确实垫付，本院不予支持。至于后续治疗费，欧外生有鉴定机构的鉴定依据，数额明确且属必然发生的费用，应当一并处理。欧外生构成伤残，一审法院酌情认定相应的精神抚慰金，并无不当，应予维持。至于鉴定费，因欧外生构成伤残，进行鉴定并无不当，鉴定费亦必然产生，至于鉴定结论有误，并非欧外生的过错，欧外生自行鉴定产生的1200元鉴定费，应当按照各自的责任比例进行分担。程和生垫付的重新鉴定费1811元，亦应当由各方按责任比例分担，一审判决未作处理，存在错误，应予纠正。综上，欧外生受伤所造成的经济损失除一审判决认定的169066.86元外，还应加上程和生垫付的1811元重新鉴定费，共计170877.86元。上述款项，欧外生自担30%，即51263.36元，程和生承担70%，即119614.5元，因程和生已垫付款项27711元，程和生还应向欧外生支付的款项为91903.5元，夏侯林林对程和生承担的赔偿数额负连带赔偿责任。综上，一审判决部分错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一．维持江西省分宜县人民法院（2015）分民三初字第53号民事判决第四项，即驳回上诉人欧外生的其他诉讼；
二、撤销江西省分宜县人民法院（2015）分民三初字第53号民事判决第一、二、三项；
三、上诉人程和生于本判决生效之日起十日内支付上诉人欧外生赔偿款91903.5元；
四、上诉人夏侯林林对上诉人程和生承担的赔偿数额负连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2336元，二审上诉费三方合计3471元，总计5807元，由上诉人欧外生承担2267元，上诉人程和生承担2800元，上诉人夏侯林林承担740元。
本判决为终审判决。
审判长 艾力钊
审判员 甘致易
审判员 赵素萍
二〇一五年十月二十六日
书记员 袁 文