福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漳民终字第1179号上诉人（原审被告）漳州开发区新城房地产有限公司（以下简称“漳州开发区新城公司”），住所地漳州市漳州港招商大道36号。法定代表人许志坚，董事长。委托代理人刘永平，福建华闽南方律师事务所律师。委托代理人杨文忠，男，1969年9月2日出生，汉族，该公司职员，住福建省漳州市芗城区。被上诉人（原审原告）毕梓铭，男，1969年9月8日出生，香港居民，现住厦门市湖里区。（A）。原审被告厦门市鸿隆兴进出口有限公司（以下简称“厦门鸿隆兴公司”），住所地厦门市思明区莲岳路189号之十三。法定代表人马立富，总经理。原审被告马立富，男，1984年4月22日出生，汉族，住福建省上杭县。上诉人漳州开发区新城公司因与被上诉人毕梓铭、原审被告厦门鸿隆兴公司、马立富商品房预约合同纠纷一案，不服龙海市人民法院（2014）龙民初字第1474号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人漳州开发区新城公司的委托代理人刘永平、杨文忠，被上诉人毕梓铭到庭参加诉讼。原审被告厦门鸿隆兴公司、马立富经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2011年7月11日，厦门鸿隆兴公司（乙方）与漳州开发区新城公司（甲方）签订《“新城·海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》。约定：甲方将其开发的“新城海世界”8、9、10#楼交由乙方投资包销，总建筑面积约60000平方米。包销期内乙方对约定范围内的房屋依法自主负责销售，甲方不再委托第三方销售。甲方负责完成项目建设、手续配合、证件办理和客户资料移交，完成小区基础、配套设施、景观绿化等建设，无论销售情况如何，乙方应按照本协议约定的总价款定期如数付款给甲方。甲方负责按时办理完成房屋销售的各项手续及应承担的费用，本项目取得《商品房预售许可证》后，由乙方依法依规自主完成销售。销售定金及房款由乙方派员办理收取，销售款项必须全部进入甲方销售专管帐户，资金使用由甲方监管，除优先支付给甲方本协议规定的进度款外，扣除相应税费后的其余款项可由乙方自行支配。甲方未经乙方同意不得代收任何售房款项，如遇特殊情况经乙方同意，甲方指定代表代收房款，但需将款项缴入甲方银行销售专管帐户并在24小时内及时通知乙方。乙方客户签订商品房买卖合同后，由于甲方的过错造成客户退房的，视同乙方该相应销售行为完成。乙方包销均价为每平方米5500元，总价款以暂测的总建筑面积60000平方米进行结算为3.3亿元。包销均价为每平方米5500元，房屋（包括车库或车位）包销总价为3.54亿元；漳州开发区新城公司负责办理完成销售的各项手续及应承担的费用，本项目取得商品房预售许可证后，由厦门鸿隆兴公司依法依规自主完成销售；销售定金及房款由厦门鸿隆兴公司派员办理收取，销售款必须全部进入漳州开发区新城公司销售专管帐户；包销期限到竣工验收可交房后三个月内为止，包销期满后，漳州开发区新城公司有权要求结算。《投资合作协议书》第八部分第5条约定：鉴于厦门鸿隆兴公司以漳州开发区新城公司名义对外销售，本协议履行期间，无论厦门鸿隆兴公司是否具有销售主体资格，可用漳州开发区新城公司的销售主体资格名义进行销售，不影响双方合同成立。2011年11月1日，漳州开发区新城公司取得新城购物广场8#、9#楼《商品房预售许可证》，11月8日，取得10#楼《商品房预售许可证》。2011年12月17日，毕梓铭向厦门鸿隆兴公司交纳款项200000元，厦门鸿隆兴公司于同日出具收款收据及房号确认单各两份交毕梓铭收执，并为毕梓铭办理“新城海世界”VIP卡两张。两份收款收据载明：预选9#楼2707房屋、2708房号订金。该收据加盖“鸿隆兴新城地产物业发展部”业务专用章，马立富以经手人名义在收据上签名。两份房号确认单分别载明：VIP卡金额100000元，房号9#2707，面积88.64平方米，总价707259元；房号9#2708，面积90.65平方米，总价728464元。“鸿隆兴新城地产物业发展部业务专用章”为厦门鸿隆兴公司在出具收款收据时使用，“鸿隆兴新城地产物业发展部”未在工商局注册登记。审理中，漳州开发区新城公司提出申请，要求对毕梓铭提供的上述收款收据上的“鸿隆兴新城地产物业发展部”印章及马立富的签名的真实性进行鉴定。审理期间，漳州开发区新城公司对毕梓铭关于9#楼2707、2708房屋已由该公司另行出售给他人的陈述，既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定。因此，该院视为漳州开发区新城公司对该项事实的承认。2012年6月25日，漳州开发区新城公司通过公证方式向厦门鸿隆兴公司寄送通知书，要求对其不合法方式办理销售和收款以及未按约定将销售款存入专管帐户的行为于6月30日前进行整改，否则将解除合同。同日，厦门鸿隆兴公司回复函认可收到上述通知。2012年12月4日，漳州开发区新城公司又通过公证方式向厦门鸿隆兴公司寄送通知书，指出厦门鸿隆兴公司存在严重违约行为，且委托贷款的本息未能按期清偿，导致委托贷款银行向漳州开发区新城公司追索。要求在12月6日前整改和严格履行义务，清偿借款本息并消除影响，否则将立即解除合同。2012年12月11日，漳州开发区新城公司通过公证送达的形式向厦门鸿隆兴公司寄送解除合同通知书，通知解除投资合作协议书和补充协议书。2013年12月13日，厦门鸿隆兴公司与漳州开发区新城公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，漳州市中级人民法院以（2013）××民初字第××号民事判决书判决驳回厦门鸿隆兴公司的诉讼请求。厦门鸿隆兴公司不服该判决，向福建省高级人民法院提起上诉。后因厦门鸿隆兴公司未在法定期限内预交二审案件受理费，福建省高级人民法院以（2014）××民终字第××号民事裁定书裁定该案按自动撤回上诉处理。原审认为：漳州开发区新城公司与厦门鸿隆兴公司签订的《投资合作协议》及补充协议书系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。该合作协议及补充协议明确了双方之间的合作关系、合作方式。厦门鸿隆兴公司依据上述协议取得了对外销售漳州开发区新城公司所开发的商品房的权利，且厦门鸿隆兴公司在收取毕梓铭上述款项时仍在其与漳州开发区新城公司约定的包销期间内，因此，厦门鸿隆兴公司收取毕梓铭款项的行为在法律性质上属于代理行为。根据法律规定，代理人所实施的民事行为所产生的法律后果，应当由被代理人承担。因漳州开发区新城公司已将毕梓铭所预约的9#楼2707室、2708室房屋另售给他人，导致毕梓铭合同目的无法实现，故毕梓铭请求返还所支付的购房订金200000元，应予以支持；被告马立富作为厦门鸿隆兴公司的法定代表人，在收款收据上签名系履行职务行为，毕梓铭要求其承担本案民事责任，与法不符，不予采纳。因厦门鸿隆兴公司、马立富对毕梓铭的诉讼请求、事实与理由均无异议，说明厦门鸿隆兴公司、马立富对毕梓铭提供的上述收款收据、马立富的签名的真实性予以确认，因此，漳州开发区新城公司要求对收款收据上的“鸿隆兴新城地产物业发展部”印章及马立富的签名的真实性进行鉴定，不予采纳。毕梓铭在交纳上述款项时，双方并未约定如不能签订商品房买卖合同时被告应何时退款等内容，毕梓铭可随时主张权利，故毕梓铭起诉并未超过诉讼时效期间。至于漳州开发区新城公司是否有授权厦门鸿隆兴公司发售VIP卡向他人收取款项，属于双方之间履行合同的问题，且漳州开发区新城公司作为开发商有义务对包销人的行为进行审查与监督，正因为其疏于执行才导致本案纠纷发生，故漳州开发区新城公司提出“毕梓铭与漳州开发区新城公司之间不存在商品房预约合同或是其他法律关系，毕梓铭或者厦门鸿隆兴公司在本案起诉前也从未向漳州开发区新城公司提出过任何主张，毕梓铭在支付款项后至今已超过两年”的辩称意见，不予采信。因漳州开发区新城公司与厦门鸿隆兴公司的原因导致毕梓铭订立合同的目的不能实现，漳州开发区新城公司应承担违约责任。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。本案中，毕梓铭提供的收款收据只是载明“预选9#楼2707、2708房屋订金”，毕梓铭提供的“客户成交明细”，没有被告的印章或签名，真实性无法确认，故双方并没有约定毕梓铭所交纳的款项属于定金性质，经该院释明后，毕梓铭仍主张定金权利，该主张不能支持。毕梓铭的利息损失可按中国人民银行规定的同期贷款基准利率，参照罚息标准计算，自交纳上述款项的次日起计付。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案中，毕梓铭尚未与被告签订正式的商品房买卖合同，故毕梓铭要求赔偿已付购房款一倍的损失，与法不符，不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百二十四条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告漳州开发区新城房地产有限公司应于判决生效之日起一个月内返还毕梓铭购房订金200000元及赔偿利息损失（自2011年12月18日起至判决确定的还款日止，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率，参照罚息标准计算）；二、驳回毕梓铭对被告厦门市鸿隆兴进出口有限公司、马立富的诉讼请求；三、驳回毕梓铭其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元由毕梓铭负担6400元，被告漳州开发区新城房地产有限公司负担3400元。宣判后，漳州开发区新城公司不服，向本院提起上诉。上诉人漳州开发区新城公司上诉称：（1）毕梓铭所举证的《新城·海世界VIP客户房号确认单》、所谓的VIP钻石卡、《收款收据》之间并无关联性，并且收款收据出具时间与转账付款时间顺序颠倒，故仅凭现有证据并不能证明毕梓铭有实际支付预订金。故原审有关毕梓铭认购讼争房屋、签订《新城·海世界VIP客户房号确认单》、支付认购订金20万元等事实认定，没有事实依据。（2）厦门鸿隆兴公司“新城·海世界VIP卡”及附属章程载明持卡人的权益是获得优先选房权、在认购当期户型时获得对应钻石等级优惠、享受“新城·海世界”联盟商家及社区内公共设施（如会所、泳池、健身房等）使用相关优惠，还包括了其他与商品房销售无关的权利，该卡及章程是独立于商品房预售、认购或销售的一种独立的民事关系；《新城·海世界VIP客户房号确认单》规定持卡人需要在30天内办理认购及签订《商品房买卖合同》、持卡人可在30天后办理无息退卡、本VIP卡金额转认购后视为购房款项、此卡经公司同意确认后可更名等内容，该内容证明《新城·海世界VIP客户房号确认单》是房号确认单，不是认购，而是认购之前厦门鸿隆兴公司与毕梓铭之间一种预留、确认拟预留房号的无名合同关系，并且，还明确约定预留后还需要转为认购、转认购后还需要签订商品房买卖合同，因此，《新城·海世界VIP客户房号确认单》这一无名合同的双方当事人是厦门鸿隆兴公司与毕梓铭；并且，《新城·海世界VIP客户房号确认单》明确约定此卡金额转认购后才能视为购房款，说明该款项并非认购款、购房款；而且，无论是转认购还是退卡均需在30天内办理。因此，本案“新城?海世界VIP卡”及附属章程、《新城·海世界VIP客户房号确认单》非属于商品房预约合同关系，而是一种预留和确认房号的、包括享有优先选购房产等与商品房销售无关的优惠的无名合同关系，原审认定《新城·海世界VIP客户房号确认单》是厦门鸿隆兴公司以漳州开发区新城公司的名义与毕梓铭签订商品房预约合同，没有事实依据，无论是VIP卡还是《新城·海世界VIP客户房号确认单》，合同相对人均是厦门鸿隆兴公司。（3）对于厦门鸿隆兴公司办理VIP卡、《新城·海世界VIP客户房号确认单》，以及厦门鸿隆兴公司、马立富与毕梓铭之间的交易，漳州开发区新城公司均不知情，也不同意不认可；并且，无论是依法还是依约，漳州开发区新城公司所开发的项目，对外销售都必须以漳州开发区新城公司的名义，如果毕梓铭付款属实，毕梓铭也认为合同相对人是厦门鸿隆兴公司或马立富，并直接付款给厦门鸿隆兴公司或马立富；而且，在本案起诉之前，毕梓铭、厦门鸿隆兴公司、马立富也未向漳州开发区新城公司提过任何主张、提示、告知或者确认请求，所谓的“鸿隆兴新城房地产物业发展部”印章来源不明，与漳州开发区新城公司并无关系，故本案应由厦门鸿隆兴公司、马立富等行为人自行承担责任。（4）从上述看，厦门鸿隆兴公司、马立富有意欺诈，已涉嫌犯罪。（5）即使毕梓铭有付款，其也超过2年未向漳州开发区新城公司主张过权利，故本案超过诉讼时效。（6）原审存在如下程序错误之处：毕梓铭以讼涉项目包销为由提起诉讼，但原审未就包销法律关系予以释明；在包销合同关系中以漳州开发区新城公司为被告所列诉讼主体不当；原审中漳州开发区新城公司申请“鸿隆兴新城房地产物业发展部”等印章以及收款收据上的签名进行鉴定，原审未予鉴定，系属不当。据此，请求二审依法撤销原判，改判驳回毕梓铭对漳州开发区新城公司的全部诉讼请求，或者发回重审，一、二审诉讼费均由毕梓铭承担。被上诉人毕梓铭答辩称：（1）毕梓铭与漳州开发区新城公司存在合法的商品房预约合同关系，讼涉项目系由厦门鸿隆兴公司向漳州开发区新城公司包销，而毕梓铭的预约行为又发生在包销期间，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条的规定，包销合同法律关系最类似于代理关系，可参照代理合同的有关规定处理，即厦门鸿隆兴所实施的行为由委托人承担。并且，从VIP卡、《新城·海世界VIP客户房号确认单》看，这些证据均写明是“新城·海世界”的楼盘，售楼处也在漳州开发区新城公司的楼盘和办公地点旁，故毕梓铭有理由相信其是在与漳州开发区新城公司签订预约合同。（2）毕梓铭已经按照约定履行了付款义务，现漳州开发区新城公司将毕梓铭选定的房屋另售他人，已经构成违约，其应承担违约责任，返还毕梓铭订金。（3）本案诉讼时效应当从一审漳州开发区新城公司表示不返还订金时起算，故本案毕梓铭的起诉，没有超过诉讼时效。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。据此，请求二审依法驳回上诉，维持原判。原审被告厦门鸿隆兴公司未到庭应诉，书面答辩称：厦门鸿隆兴公司所收取的资金分别用于讼涉项目的销售1530万元（含员工福利、工资，新售楼部装修和运行费用、广告和策划费用、委托贷款手续费和贷款利息）和支付给委托贷款方所指定的陈镜耀账户2360万元。现讼涉项目已被漳州开发区新城公司解除包销合同，厦门鸿隆兴公司已无力解决客户退款、赔偿问题。现漳州开发区新城公司违约不与客户签订购房合同，损害了客户的利益。请求法院支持毕梓铭全部诉讼请求。原审被告马立富未作答辩。经审理查明，除对于“VIP卡、《新城·海世界VIP客户房号确认单》是否厦门鸿隆兴公司所出具，‘鸿隆兴新城地产物业发展部业务专用章’是否属于厦门鸿隆兴公司印章、毕梓铭有无实际支付20万元款项，”的事实外，对原判所认定的事实双方当事人均陈述没有争议，本院予以确认。还查明：（1）2013年12月13日，厦门鸿隆兴公司与漳州开发区新城公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，漳州市中级人民法院以（2013）××民初字第××号民事判决书判决驳回厦门鸿隆兴公司的诉讼请求。厦门鸿隆兴公司不服该判决，向福建省高级人民法院提起上诉。后因厦门鸿隆兴公司未在法定期限内预交二审案件受理费，福建省高级人民法院以（2014）××民终字第××号民事裁定书裁定该案按自动撤回上诉处理。该判决认定，在漳州开发区新城公司不知情的情况下，厦门鸿隆兴公司擅自向外发售VIP卡，未经漳州开发区新城公司同意，擅自以“鸿隆兴新城地产物业发展部”对外收取VIP款项进入马立富个人账户挪作他用，没有进入《“新城·海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》约定的漳州开发区新城公司专户，厦门鸿隆兴公司的行为严重违法合同约定。（2）讼涉VIP卡正面载明“新城海世界”字样，背面注明“投资商：厦门鸿隆兴”、“开发商：新城房地产”、“项目地址：漳州开发区招商大道36号”。（3）“鸿隆兴新城地产物业发展部业务专用章”为厦门鸿隆兴公司在出具收款收据时使用，“鸿隆兴新城地产物业发展部”未在工商局注册登记。上述事实有漳州市中级人民法院（2013）××民初字第××号民事判决书、福建省高级人民法院（2014）××民终字第××号民事裁定书，毕梓铭《新城·海世界VIP客户房号确认单》和VIP卡，2011年12月17日加盖“鸿隆兴新城地产物业发展部”业务专用章的收款收据二份，以及双方当事人二审庭审中的一致陈述等为据，可以认定。本院认为：关于毕梓铭是否有办理认购事宜并支付预订金为本案争议焦点。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，毕梓铭就其主张的事实所提供的《新城·海世界VIP客户房号确认单》与2011年12月17日加盖“鸿隆兴新城地产物业发展部”业务专用章的收款收据、VIP卡等证据形成了证据链，以上证据足以证明毕梓铭有向厦门鸿隆兴公司预订商品房，但是却将预订金支付至厦门鸿隆兴公司法定代表人马立富的个人账户。因此，漳州开发区新城公司有关毕梓铭未有办理认购事宜并支付预订金的上诉理由与事实不符，不能成立，对其该上诉主张不予采纳。关于毕梓铭办理VIP卡、《新城·海世界VIP客户房号确认单》以及支付预订金的行为，是否构成商品房预约合同关系为本案争议焦点。从毕梓铭签订的《新城·海世界VIP客户房号确认单》所载明的内容看，该确认单不仅载明了认购商品房的VIP卡金额、房号、面积、总价，而且载明“持卡人应于30天内办理认购及签订《商品房买卖合同》”等内容。毕梓铭在签订该确认单后支付预订金20万元，故双方的商品房预约合同关系于付款后生效。至于VIP卡所载的购房户享有的其他附属权利，并不影响本商品房预约合同的效力。故漳州开发区新城公司有关毕梓铭办理VIP卡、《新城·海世界VIP客户房号确认单》以及支付预订金的行为，并不构成商品房预约合同关系，本案是一种与商品房销售无关的无名合同关系的有关上诉理由不能成立，对其该上诉主张不予采纳。本案中，各方当事人对于讼涉项目商品房系由厦门鸿隆兴公司根据与漳州开发区新城公司签订的《“新城·海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》进行包销并无异议。争议的关键在于包销商品房的预约合同当事人应当如何认定，是否仍然是漳州开发区新城公司，或是厦门鸿隆兴公司，抑或是实际收取预订金者。首先，商品房预约合同，是指房地产开发商或其代理人与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议。包销商品房的预约合同是预约合同的一种，当然也不例外。其次，因为受到了不动产买卖登记制度和商品房开发经营等法律法规的限制，商品房买卖合同只能是购房者与开发商签订合同，即使是包销人也必须以开发商的名义进行签约，并且包销行为的法律后果由开发商对购房者负担。本案新城公司与鸿隆兴公司的包销合同《“新城·海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》的约定中也体现了这一内容。除指向本约的缔约这一特殊属性外，包销商品房预约合同与商品房包销合同具有相同的特征。第三，从包销合同包括包销商品房预约合同的法律性质看，诚如前述，由于商品房经营管理的受到法律法规的特殊限制，包销行为的法律后果由开发商对买受人负担，因此，包销行为的法律特征与代理行为的法律特征相符合；而且司法实践中也是将包销合同纠纷纳入“商品房委托代理销售合同纠纷”。并且，包销合同包括包销商品房预约合同纠纷适用委托代理合同的有关规定，符合《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关“参照当事人的意思自治和合同目的，适用与该合同相近似的有名合同的法律规定处理”的处理原则。综前述，包销商品房的预约合同纠纷的合同相对人应当是开发商而不是包销商。故漳州开发区新城公司有关讼争商品房预约合同当事人不是该公司而是厦门鸿隆兴公司或实际收款人马立富，以及本案与漳州开发区新城公司并无关系的上诉主张，没有法律依据，不予采纳。至于漳州开发区新城公司上诉主张厦门鸿隆兴公司是在其不知情的情况下擅自向外发售VIP卡、擅自收取款项进入马立富个人账户，对于该认定并无影响。根据前述，包销商品房的预约合同纠纷适用委托代理合同的有关规定，故审查包销合同当事人厦门鸿隆兴公司是否依法、依约行使销售代理行为是本案关键。经查，本案中，厦门鸿隆兴公司并未按照《“新城·海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》的约定履行合同义务，在办理VIP卡、《新城·海世界VIP客户房号确认单》的过程中，其行为有悖于约定，厦门鸿隆兴公司的行为显然超越了代理权。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人超越代理权订立合同，代理行为有效的必要条件是“相对人有理由相信行为人有代理权”；否则，该代理行为无效。本案中，虽然厦门鸿隆兴公司与购房者办理VIP卡、签订《新城?海世界VIP客户房号确认单》的行为超越了代理权，但客观上形成具有代理权的表象，因此，作为委托人的漳州开发区新城公司应否于本案中承担违约责任的关键，在于审查包销商品房预约合同相对人即购房者在缔约时主观上是否善意且无过失地相信行为人厦门鸿隆兴公司有代理权。从本案所查证的事实来看，虽然厦门鸿隆兴擅自办理VIP卡、《新城·海世界VIP客户房号确认单》等行为，违反了《“新城·海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》的约定，属于超越代理权行为，但是，由于该VIP卡、《新城·海世界VIP客户房号确认单》均载明认购的商品房属于“新城·海世界”项目，而“鸿隆兴新城地产物业发展部”业务专用上也有“新城”字样，并且被上诉人在漳州开发区新城公司售楼处办理预订，因此，尽管预订金收款账户不是《“新城·海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》约定的专户而是厦门鸿隆兴公司法定代表人马立富的个人账户，但《“新城·海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》毕竟只是漳州开发区新城公司与厦门鸿隆兴公司二者之间的关系，他人一般并不知晓，故作为认购人的毕梓铭在办理VIP卡和《新城·海世界VIP客户房号确认单》后按照营销人员要求支付预订金的行为，足以证明其系基于善意且无过失地相信行为人厦门鸿隆兴公司有代理权，系代为预约、预售漳州开发区新城公司开发建设的商品房。故本案厦门鸿隆兴公司为毕梓铭办理VIP卡、《新城·海世界VIP客户房号确认单》的行为构成表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，该代理行为有效。故漳州开发区新城公司关于本案其不必承担责任而应由厦门鸿隆兴公司自行承担责任的上诉主张于法无据，不予采纳；但漳州开发区新城公司承担责任后可向厦门鸿隆兴公司追偿。至于漳州开发区新城公司主张应由马立富与厦门鸿隆兴公司共同承担的上诉主张，则混淆了个人行为与法定代表人行为的区别，没有法律依据，不予采纳。此外，漳州开发区新城公司有关厦门鸿隆兴公司、马立富有意欺诈、涉嫌犯罪的上诉主张，缺乏依据，不予采纳。毕梓铭要求解除其与漳州开发区新城公司签订的商品房预约合同，系行使合同解除权，合同解除后要求返还预订金并支付利息损失并未超过诉讼时效。故漳州开发区新城公司关于毕梓铭的起诉超过诉讼时效的上诉主张缺乏事实和法律依据，不予采纳。关于程序方面，（1）本案审理的是包销商品房的预约合同关系，而不是审理包销法律关系，只是审理本案事涉及到了包销合同，因此本案依法无需予以释明。漳州开发区新城公司有关本案应事先释明的上诉主张，与法无据，不予采纳。（2）本案中，毕梓铭以漳州开发区新城公司为等被告提起诉，其列何者为被告系其行使诉讼权利的行为，且不违反法律法规的有关规定，应予允许；况且，本案中，漳州开发区新城公司、厦门鸿隆兴公司、毕梓铭在包销合同关系中并未对各自的权利义务作出约定，现毕梓铭列漳州开发区新城公司为被告之一，也符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定。故漳州开发区新城公司有关毕梓铭以漳州开发区新城公司为被告、所列诉讼主体不当的上诉主张没有事实和法律依据，不予采纳。（3）至于漳州开发区新城公司申请“鸿隆兴新城房地产物业发展部”等印章以及收款收据上的签名进行鉴定，原审未予鉴定的上诉主张，因对于本案的处理结果并无影响，故不予审查。综上，漳州开发区新城公司部分上诉主张缺乏依据，不予采纳；另有部分上诉主张对本案的处理并无影响，故对其上诉请求均不予支持。原审被告厦门鸿隆兴公司、马立富经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理并判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币9800元，由上诉人漳州开发区新城房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长俞志凌审判员翁艺晖代理审判员翁云芳二〇一四年十二月十九日书记员蔡燕玲附主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。