福建省厦门市思明区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）思行初字第92号
原告黄正利，男，1971年1月23日出生，汉族，住重庆市永川区，现住福建省厦门市思明区。
被告厦门市规划局，住所地福建省厦门市思明区体育路95号。
法定代表人赵燕菁，局长。
委托代理人罗长水、葛牧，福建天衡联合律师事务所律师。
第三人厦门市城市管理行政执法局，住所地厦门市思明区湖明路86号。
法定代表人吕庆端，局长。
委托代理人张盛利、陈志勇，福建大道之行律师事务所律师。
原告黄正利不服被告厦门市规划局其他行政行为，向本院提起行政诉讼。本院受理后，因厦门市城市管理行政执法局与本案被诉行政行为存在法律上的利害关系，遂依法通知其作为第三人参加诉讼。本案在审理过程中，原告黄正利向本院申请本案审判长王叶萍回避，本院经审查，驳回了黄正利提出的回避申请。本案依法由审判员王叶萍担任审判长，与审判员魏江、人民陪审员谢虹共同组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告黄正利，被告厦门市规划局委托代理人罗长水、葛牧，第三人厦门市城市管理行政执法局委托代理人张盛利、陈志勇到庭参加了诉讼。2014年11月13日，本院作出（2014）思行初字第92号行政裁定，以本案审理依据的相关案件尚在二审审理中，本案应中止诉讼为由，裁定本案中止诉讼。2015年1月12日，本案恢复诉讼，现已审理终结。
2012年6月26日，针对厦门市城市管理行政执法局厦城执认定函［3］号《关于提请对市政娱乐中心项目室外消防疏散梯违法建设行为予以认定的函》，被告厦门市规划局作出厦规函（2012）250号《关于市政娱乐中心项目室外消防疏散梯违法建设处理意见的复函》，主要内容为：该违法建设行为，无法采取改正措施消除对规划实施的影响。
原告黄正利诉称：
2012年11月12日，第三人厦门市城市管理行政执法局对原告作出厦城执法（2012）142号责令拆除违法建设决定，责令原告拆除址在厦门市松柏路102号的厦门市市政娱乐中心消防梯一层、二层功能房。原告不服，向厦门市思明区人民法院提起行政诉讼。案件审理期间，就厦门市市政娱乐中心消防梯一层、二层的建筑物是否合法的问题，被告厦门市规划局向第三人出具厦规函（2012）250号《关于市政娱乐中心项目室外消防疏散梯违法建设处理意见的复函》，认定原告的建设行为系违法行为。厦门市思明区人民法院及厦门市中级人民法院在行政诉讼中，亦对被告的该份复函的证据效力予以确认，并据此作出维持第三人行政决定的判决。
原告认为，被告许可原告建设厦门市市政娱乐中心消防梯的存档图纸与送达给原告的图纸不一致，被告以其存档图纸为依据出具的该份复函是违法的，损害了原告的正当权益。综上，诉请裁判确认被告向第三人出具的厦规函（2012）250号《厦门市规划局关于市政娱乐中心项目室外消防疏散梯违法建设处理意见的复函》的行为违法，并撤销该复函。
原告向本院提供以下证据，以佐证其诉讼请求：
1.厦门市规划局作出的厦规建（2009）54号关于同意市政娱乐中心项目增设室外消防疏散提的批复及送达给原告的图纸；证明：涉案厦门市市政娱乐中心消防梯功能房的建设有合法依据，系依被告核定图纸建设。
2.厦门市规划局出具的厦规函（2012）250号复函；证明：被告向第三人出具该复函，未依法定程序送达原告，直接导致第三人对原告作出行政处罚，该函件违法。
3.厦门市城市管理行政执法局作出的厦城执法（2012）142号责令拆除违法建设决定；证明：第三人依据被告的函件，对原告作出强制拆除的决定。
4.消防验收意见书（厦公消（建验）字（2009）第0351号）；证明：涉讼消防楼梯业经消防验收合格。
5.司法鉴定意见书（闽历思司鉴所（2014）文鉴字第32号）；证明：厦门市规划局送达给原告作为建设依据的图纸是真实的。
6.（2013）思行初字第10号行政判决书及（2013）厦行终字第51号行政判决书；证明：因被告的违法复函导致第三人对原告实施处罚，且致原告在行政诉讼中败诉，对原告产生重大影响，严重侵害了原告的合法权益。
被告厦门市规划局辩称：
一、被告的复函并非具体行政行为。该复函系应第三人的提请而作出的，系行政机关之间的内部交流文件，且复函观点并非终局性认定意见，因此，复函并非具体行政行为。
二、原告并非复函的行政相对人，不是适格的诉讼主体。
三、被告出具复函实体和程序均合法。被告根据厦门汇成建设发展有限公司（下称汇成公司）的申请，批复许可增设一部室外消防疏散楼梯及部分消防通道。原告在消防楼梯第一层至第三层建设三处建筑物的行为未取得规划许可，属违法行为。原告的违法行为已经影响控制性详细规划实施，被告依据《福建省实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》第六十七条及《厦门市城乡规划条例》第五十八条的规定，认定原告的违法建设无法采取改正措施消除对规划实施的影响，实体和程序均合法。
综上，原告的诉讼请求不能成立，请求驳回原告的诉讼请求，维持被告作出的复函。
被告在法定举证责任期限内向本院提供以下证据，以佐证其行政行为的合法性：
1.《厦门市建设工程（建筑类）规划许可申请表》及附表；
2.汇成公司申请时递交的报告书；
3.汇成公司组织机构代码证、汇成公司授权黄正利的委托书及黄正利身份证明材料；
4.汇成公司申请变更规划提交的厦门市市政娱乐中心项目原《规划许可证》（编号：962121）、原《建设用地规划许可证》（编号962002）、原《建设用地规划设计条件》、《关于江头中心区“汇成里”建设用地的批复》及附图和工程竣工图；
5.汇成公司提交的其他资料：公证书、业主委员会《关于本幢楼梯新增南面消防梯的决议》、物业管理处出具的《证明》及同意新设消防楼梯的业主的土地房屋权证及相关材料、消防支队的《建设工程消防设计的审核意见书》；
6.《变更规划指标（收件）回执单》、《变更规划指标接件受理单》及《变更规划指标（过程收件）回执单》；
7.（2009）厦规听告字第002号规划许可听证告知书、送达回证及张贴示意图；
8.《听证情况说明》；
9.城市规划管理流程卡（编号：20090047）
10.厦规建（2009）54号《关于同意市政娱乐中心项目增设室外消防疏散楼梯的批复》及相应图纸；
11.厦城执认定函［3］号《关于提请对市政娱乐中心项目室外消防疏散梯违法建设行为予以认定的函》；
12.（2013）思行初字第10号判决；
13.（2013）思行初字第113号判决；
证据1-13证明：被告出具的复函实体和程序均合法。
14.（2013）厦行终字第51号判决；
证据14证明：第三人认定和处罚违法建设的具体行政行为的合法性已经生效判决（2013）厦行终字第51号行政判决的确认。
第三人厦门市城市管理行政执法局述称，第三人的厦城执法（2012）142号责令拆除违法建设决定有关黄正利违法行为的认定及处罚决定，系第三人依据《中华人民共和国城乡规划法》等法律法规，在充分调查、取证，并综合被告的复函意见的基础上作出的。原告的诉讼请求没有事实及法律依据，依法应予驳回。
第三人未向本院提供证据。
经庭审质证：原告及第三人对被告提供证据的真实性没有异议；被告及第三人对原告提供证据1，即厦规建（2009）54号批复所附送达给原告的图纸的真实性不予确认，对原告提供的其他证据的真实性没有异议。
本院分析认为，原告持有的厦规建（2009）54号批复所附送达给原告的图纸的真实性，得到了司法鉴定的确认，因此，真实性可予确认。对三方当事人真实性没有异议的其他证据，本院亦予确认。
经审理查明：
厦门市市政娱乐中心系汇成公司开发建设的项目，主体于1996年10月竣工验收，消防于1999年2月竣工验收。
2009年2月17日，厦门市市政娱乐中心三分之二业主会议决议，同意六楼承租户即本案原告黄正利出资增设该楼南面消防梯的申请。
2009年2月19日，原告因经营厦门鑫龙飞凤舞娱乐有限公司消防安全的要求，遂以汇成公司的名义，以市政娱乐中心项目在建工程变更规划的方式，向被告提出增设该楼南面消防梯的申请，并递交了业主委员会《关于本幢楼新增南面消防梯的决议》等申请材料。
被告受理后，认为许可事项直接关系他人重大利益，遂向市政娱乐中心全体业主发出《规划许可听证告知书》，并张贴于市政娱乐中心一楼门厅处。经过五天，因无人向被告提出听证申请，听证程序终结。
2009年3月18日，被告对汇成公司提出的市政娱乐中心在建工程变更规划申请予以许可，作出厦规建（2009）54号批复，并在原告提交的两套附图上盖印核定，核准汇成公司在市政娱乐中心项目南侧增设一部室外消防疏散楼梯及部分消防通道，并要求按核定的图纸执行。
原告在建设消防疏散楼梯及部分消防通道的过程中，在消防疏散楼梯第一至三层建设三处建筑物。
2010年12月，原告自行拆除了该消防疏散楼梯第二层局部建筑和第三层的建筑物后进行重建，其中将第一层封闭，改建成餐厅及住宅使用；第二层封闭，改建成住宅使用；第三层南侧增设一堵外墙，东侧改建成房间，西侧改建成阳台。经第三人现场勘验，原告在涉诉消防疏散楼梯第一层至第三层建设的三处建筑物，总建筑面积为70.66平方米。
2011年9月30日，针对第三人《关于提请对松柏路102号市政娱乐中心项目新增楼梯立面、透视图图纸予以确认的函》（厦城执认定函（2011）14号），被告作出厦规函（2011）312号《关于市政娱乐中心项目增设室外消防疏散楼梯事宜的复函》，主要内容为：仅同意增设消防楼梯作为消防应急使用，批复内容及存档核定的图纸中无功能用房表述。
2012年3月6日，收到市效能办转送投诉件“关于市政娱乐中心项目增设室外消防疏散楼梯的规划许可附图问题”的情况反映，被告向第三人市执法局出具厦规函（2012）75号《关于市政娱乐中心项目增设室外消防疏散楼梯规划许可附图有关问题的函》，主要内容为：规划许可仅同意增设一部室外消防疏散楼梯及部分消防通道，黄正利申请没有涉及店面等其他内容，被告也没有许可店面等其他内容。黄正利提供的图纸中一层平面图和立面图既与许可内容不符，也与归档的许可附图不一致，规划许可内容应以书面批复和归档的附图为准。
2012年6月12日，第三人向被告发送厦城执认定函［3］号《关于提请对市政娱乐中心项目室外消防疏散梯违法建设行为予以认定的函》，征求被告的意见。该函主要内容为：原告未经规划行政主管部门许可，擅自将涉诉消防疏散楼梯进行改建，改建部分的建筑面积为70.66平方米。该部分建设是否影响城市规划、是否可采取改正措施消除对规划实施的影响。
2012年6月26日，被告作出厦规函（2012）250号《关于市政娱乐中心项目室外消防疏散梯违法建设处理意见的复函》，回复第三人的厦城执认定函［3］号函。复函主要内容为：该违法建设行为，无法采取改正措施消除对规划实施的影响。
2012年7月13日，第三人作出厦城执法告（2012）78号《告知书》，告知黄正利，依据被告出具的前述三份函件及存档图纸等相关证据，其在涉诉消防疏散楼梯第一层至第三层建设的三处建筑物总建筑面积为70.66平方米，系违法建设，责令拆除。
2012年7月23日，第三人将《告知书》送达给原告。
2012年11月9日，第三人以黄正利为行政执法管理相对人，作出厦城执法（2012）142号《责令拆除违法建设决定书》，认定上述70.66平方米建筑为违法建筑，责令原告限期自行拆除。
2012年11月12日，第三人将《责令拆除违法建设决定书》送达给原告。
原告不服第三人作出的责令拆除违法建设决定，向本院提起行政诉讼。本院经审理，于2013年3月25日作出（2013）思行初字第10号行政判决，驳回原告的诉讼请求。宣判后，原告提出上诉。厦门市中级人民法院经审理，于2013年7月18日作出（2013）厦行终字第51号行政判决，驳回上诉，维持原判。
2013年10月8日，原告以被告厦门市规划局存档的涉诉消防梯的施工图违法为由，向本院提起行政诉讼。本院经审理，于2014年8月8日作出（2013）思行初字第113号行政判决，以“本案两套不同的施工图纸，应由厦门市规划局先行处理为妥”为由，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，提出上诉。
2014年8月21日，原告以被告向第三人出具的厦规函（2012）250号《厦门市规划局关于市政娱乐中心项目室外消防疏散梯违法建设处理意见的复函》的行为违法为由，向本院提起本案行政诉讼。
2014年12月8日，厦门市中级人民法院就原告上诉的（2013）思行初字第113号行政案件作出（2014）厦行终字第80号行政判决，认为“厦门市规划局在其存档的资料与已经送达的行政许可文书不一致情况下，主张规划许可文件应以其存档的资料为准，没有法律依据……”，并认为原告持有的涉诉消防梯的施工图纸系“依法取得的行政许可，应受法律保护，已有法律明确规定，无须通过司法审查予以确认，故其起诉要求确认该行政许可合法，不符合行政诉讼法的基本原则，应予驳回。”据此，判决驳回上诉，维持原判。
本院认为，涉诉厦规函（2012）250号复函虽系被告厦门市规划局出具给第三人厦门市城市管理行政执法局的内部函件，但该复函对涉诉70.66平方米建筑的“该违法建设行为，无法采取改正措施消除对规划实施的影响”的定性，是第三人作出责令拆除违法建设决定的主要依据，对原告的权利义务产生实际的影响，因此，系可诉的行政行为。另一方面，原告虽非该复函的相对人，但如前所述，该复函内容与原告存在法律上的利害关系，因此，原告可以对该复函提起行政诉讼。被告关于涉诉复函并非可诉行政行为，且原告不具备适格诉讼主体资格的抗辩主张，没有法律依据，本院不予采纳。
结合被告出具的厦规函（2011）312号《关于市政娱乐中心项目增设室外消防疏散楼梯事宜的复函》、厦规函（2012）75号《关于市政娱乐中心项目增设室外消防疏散楼梯规划许可附图有关问题的函》等两份函件，被告在厦规函（2012）250号复函中对涉诉70.66平方米建筑定性为违法建筑，并认为无法采取改正措施消除对规划实施的影响的依据系被告存档的涉诉消防梯的施工图纸。但（2014）厦行终字第80号行政判决已作出如下认定：涉诉消防梯的施工图纸不应以被告存档的为准，原告持有的施工图纸系“依法取得的行政许可，应受法律保护”。据此，被告以其存档的施工图纸为依据作出的厦规函（2012）250号复函，依法应予撤销。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目的规定，判决如下：
撤销被告厦门市规划局出具的厦规函（2012）250号《厦门市规划局关于市政娱乐中心项目室外消防疏散梯违法建设处理意见的复函》。
本案案件受理费50元，由被告厦门市规划局负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
审 判 长 王叶萍
审 判 员 魏 江
人民陪审员 谢 虹
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 张 栎
附件：本案所适用的法律法规
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
……
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
1.主要证据不足的；
……