浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙温民终字第693号
上诉人（原审被告）：章某甲。
上诉人（原审被告）：徐某甲。
上诉人（原审被告）：徐某乙。
上诉人（原审被告）：徐某丙。
上诉人（原审被告）：章某乙。
上列五上诉人委托代理人：董文将。
被上诉人（原审原告）：徐某丁。
委托代理人：金安东。
委托代理人：倪立赶。
上诉人章某甲、徐笑蜡、徐某乙、徐某丙、章某乙因继承纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2011）温苍民重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，徐登添与被告章某甲于1970年间结婚，1989年年底，徐登添、章某甲共同购置苍南县龙港镇百有市场7号楼房一间，后该楼房以被告章某甲的名义办理了房屋产权登记手续。2009年，经当事人申请，原审法院依法委托瑞安市安阳房地产评估事务所有限公司对苍南县龙港镇百有市场7号楼房的市场价值进行评估，2009年3月25日，该评估公司出具报告，评定该房屋在估价时点的市场价值为870000元，估价时点为2009年3月1日，估价报告有效期为一年（2009年3月25日至2010年3月24日）。评估费4350元。2011年9月22日，经原告的申请，原审法院委托温州天平房地产估价所有限公司对苍南县龙港镇百有市场7号楼房重新进行评估，该公司于2011年11月9日出具报告，评定苍南县龙港镇百有市场7号楼房市场总价为1818350元，有效期一年。评估费用为6950元。徐登添与章某甲结婚后，先后生育女儿徐某庚，徐某乙，徐某丙，章某乙，现年分别为40岁，36岁，34岁和22岁。徐登添因病于2002年12月24日（农历11月21日）去世，由被告章秋婵办理丧事，当时章某乙12岁。徐启汉与其前妻陈林竹于1950年或1951间收养徐登添，于××××年××月××日生育女儿徐某辛。陈林竹于1964年7月13日（农历）去世。1972年间，徐启汉与被告陈阿英再婚。2010年1月4日，徐启汉去世。陈阿英于2011年3月21日去世，其婚后未生育。陈阿英现尚有一弟弟陈福堂，另有一姐姐陈香娥在台湾，现具体情况无法查实。徐启汉与陈阿英于2008年8月21日向原审法院提起诉讼，要求继承苍南县龙港镇百有市场7号楼房的七分之一。在该案二审期间，徐启汉与陈阿英于2009年5月21日，在章春蚕、曹庆透、金大共三位见证人的见证下，由其律师代书，立下书面遗嘱一份，遗嘱写明为解决两遗嘱人百年之后的遗产分割问题，特立遗嘱如下：一、两立遗嘱人对座落龙港镇徐家庄189号四间房屋所拥有的所有份额产权，全部归徐某辛所有。二、两立遗嘱人对座落在苍南县龙港镇百有市场7号房屋所拥有的所有份额产权，全部归徐某辛所有。三、两立遗嘱人在百年之后一切丧事及相关事务全部由徐某辛全权操办和处理。四、两立遗嘱人在此前所作的遗嘱予以作废。同时申明此后本人如果再次作出任何方式的遗嘱内容，均无效，均按照本次遗嘱内容为准。同日，该遗嘱由浙江浙信律师事务所张安友、吴学斌予以见证，出具见证书。
原判认为，坐落于苍南县龙港镇百有市场7号楼房系徐登添与被告章某甲夫妻存续期间购置的房产，属夫妻共同财产。该房产在徐登添死亡后，其中应分出一半为被告章某甲所有，另一半为徐登添遗产。被告主张徐登添曾立口头遗嘱，但未提供相应证据，不予采信，故该遗产依法应由其妻子章某甲、女儿徐某庚、徐某乙、徐某丙、章某乙、以及养父徐启汉继承。陈阿英系徐登添继母，因与徐登添没有形成扶养关系，故陈阿英对徐登添的遗产没有继承权。根据法律规定，对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。章某乙在其父死亡时年仅12岁，应当予以适当照顾。考虑本案实际，酌情确定照顾金额为30000元。被告提出的徐登添的丧葬费系必要支出，可从徐登添遗产先予扣除，由于被告未能提供实际支出的相应证据，酌定丧葬费为10000元。被告辩称的徐登添治疗费170000元以及120000元借款，没有相应证据，不予采信。鉴于本案的实际情况，龙港镇百有市场7号五层楼房的房屋以确定归被告章某甲、徐某庚、徐某乙、徐某丙、章某乙所有为妥。由于该房2009年的评估价值已经过期，故应以现在的评估价值为准，现该房屋的评估市场价值为1818350元，因此，徐登添的遗产份额价值为909175元，扣除徐登添丧葬费10000元，以及应照顾章某乙的30000元后，其余869175元，宜由章某甲、徐某庚、徐某乙、徐某丙、章某乙、徐启汉均等分割，故徐启汉可分得144862.50元。根据法律规定，公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一个或数人继承。徐启汉在去世前，已立下遗嘱，确定自己对座落在苍南县龙港镇百有市场7号房屋所拥有的所有份额产权，全部归徐某辛所有。该遗嘱有徐启汉本人签名和指印，并有三位见证人在场见证，同时由律师见证并出具书面见证书，其形式符合法律规定，徐启汉的意思表示真实，内容没有违法，应确认遗嘱有效，故徐启汉的份额依法由原告徐某辛继承。法律并没有规定已经担任过代理人的律师不能作为遗嘱的见证人，故律师见证书并不违法。至于陈阿英是否有继承权，可否作为立遗嘱人，仅涉及陈阿英本人遗嘱内容的效力，不影响徐启汉遗嘱内容的效力。因此，被告认为见证律师已经担任过诉讼代理人，陈阿英无权立遗嘱，故本案遗嘱无效的主张不能成立。综上，依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十条、第十三条第一、二款、第十六条第一、二款，第二十六条第一款、第二十九条之规定，判决：一、座落于龙港镇百有市场7号五层楼房归章某甲、徐某庚、徐某乙、徐某丙、章某乙所有；二、章某甲、徐某庚、徐某乙、徐某丙、章某乙支付徐某辛共有财产分割款144862.5元，此款于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回徐某辛其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2785元，由被告章某甲、徐某庚、徐某乙、徐某丙、章某乙负担，评估费11300元，由原告徐某辛负担。
宣判后，上诉人章某甲、徐笑蜡、徐某乙、徐某丙、章某乙不服，提起上诉称：徐登添临终前已立下遗嘱将涉案房屋处理给徐某乙及其丈夫冯志听所有。徐登添于2002年1月4日因肺癌病故，章某甲为了给其看病治疗花费了十几万元。徐登添临死前拉着徐某戊、徐某己的手表示要把涉案房屋处理给女儿徐某乙及其丈夫，其他人均无权分割。章某甲遵照其遗言立下了招赘书，将涉案房屋根据徐登添的遗愿处理给了徐某乙和冯志听。证人徐某戊、徐某己在本案第一次上诉时已就此事出庭作证。因此，原判将涉案房屋按照法定继承处理是错误的。原判认定徐启汉的遗嘱真实有效，缺乏事实和法律依据。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人徐某辛答辩称：对上诉人提供的招赘书的真实性有异议。从时间上看，该招赘书系徐登添死后形成，上面只有上诉人章某甲的签名。从内容上看，该招赘书只涉及招赘事宜，并未涉及财产处理事宜。根据我国继承法规定，口头遗嘱应当有两个以上没有利害关系人在场见证。而上诉人所称的徐某戊、徐某己均是本案的利害关系人，且其自始自终没有出庭证明徐登添死亡前存在口头遗嘱的事实。综上，原判正确，请求予以维持。
二审期间，双方均未提供新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国继承法》第十七条规定：“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”本案中，上诉人主张徐登添生前曾就涉案房屋的处理立下口头遗嘱，但未就徐登添立口头遗嘱的时间、见证人及其是否是在危急情况下立口头遗嘱等事项进行举证，故原判对上述主张不予采信，并无不当。上诉人主张其提供的招赘书系根据徐登添的口头遗嘱制作，同样未提供证据予以证实。故原审法院将涉案房屋按法定继承的相关规定来处理是正确的。另外，在本案第一次审理期间即（2008）苍龙民初字第903号案件审理过程中，上诉人并未提出徐登添生前已就涉案房屋立下口头遗嘱的主张，也没有提供招赘书作为证据，在该案作出判决后上诉人才提出上述主张，显然不合常理。经审查，徐启汉生前所立的遗嘱在形式与内容上均不违反有关法律规定，上诉人主张该遗嘱无效，缺乏事实与法律依据。原判在遗产分割之前根据本案实际情况从中预留了徐登添的丧葬费及对章某乙的照顾份额，处理得当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2785元，由上诉人章某甲、徐某甲、徐某乙、徐某丙、章某乙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹挺骞
审 判 员 胡爱玲
代理审判员 蔡蓓蓓
二〇一二年八月六日
代书 记员 曾 慧