甘肃省酒泉市肃州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）酒肃刑初字第155号
公诉机关酒泉市肃州区人民检察院。
被告人彭某某，男，生于1982年9月12日，汉族，湖南省双峰县人，初中文化，无业。2013年9月4日因涉嫌诈骗罪被酒泉市公安局肃州分局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。现羁押于肃州区看守所。
被告人胡某某，男，生于1980年9月2日，汉族，湖南省双峰县人，初中文化，无业。2004年4月7日因犯伪造国家机关证件、印章罪、伪造企业、事业单位印章罪、伪造居民身份证罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑四年，2007年1月19日刑满释放。2013年9月4日因涉嫌诈骗罪被酒泉市公安局肃州分局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。现羁押于肃州区看守所。
辩护人杨廷峰，甘肃长治律师事务所律师。
被告人胡某甲，男，生于1980年3月8日，汉族，湖南省双峰县人，小学文化，无业。2013年9月4日因涉嫌诈骗罪被酒泉市公安局肃州分局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。现羁押于肃州区看守所。
辩护人张建，甘肃长治律师事务所律师。
被告人邓某某，男，生于1988年10月5日，汉族，湖南省双峰县人，初中文化，个体司机。2013年9月4日因涉嫌诈骗罪被酒泉市公安局肃州分局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。现羁押于肃州区看守所。
辩护人李志军，甘肃长治律师事务所律师。
辩护人郝成，甘肃长治律师事务所律师。
酒泉市肃州区人民检察院以肃检刑诉（2014）159号起诉书指控被告人彭某某、胡某某、胡某甲、邓某某犯诈骗罪，于2014年3月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。酒泉市肃州区人民检察院指派检察员张兴荣出庭支持公诉，被告人彭某某、胡某某、胡某甲、邓某某，辩护人杨廷峰、张建、李志军、郝成到庭参加诉讼。现已审理终结。
酒泉市肃州区人民检察院指控，2013年8月26日，被告人彭某某、胡某某、胡某甲乘坐被告人邓某某所驾驶的吉利英伦牌轿车，从新疆乌鲁木齐出发，在途径新疆昌吉、哈密及甘肃嘉峪关、酒泉、张掖等地时，利用短信群发器向沿途不特定手机用户群发诈骗信息共计85585条，诈骗被害人现金1000余元。支持公诉的依据有物证，书证，证人证言，被告人的供述等。控方认为被告人彭某某、胡某某、胡某甲、邓某某的行为已构成诈骗罪（未遂），现依法公诉本院，请求判处。
被告人彭某某提出认定群发的短信数量不符的辩解意见。
被告人胡某某提出应定贩卖假证罪，不应定诈骗罪的辩解意见。其辩护人提出，1、指控的发送短信的条数不符，公安机关的检查笔录不能作为认定群发短信数量的依据，不应以情节严重认定；2、本案是犯罪未遂；3、被告人认罪，从犯，属犯罪中止的辩护观点。
被告人胡某甲提出认定短信的条数不符的辩解意见。其辩护人提出，1、认定的短信条数不符，公安机关的检查笔录不符合证据要求，不能作为证据使用；2、被告人认罪、从犯、初犯，且系犯罪未遂，应从轻处罚的辩护观点。
被告人邓某某未提出辩解意见。其辩护人提出，1、对短信数量有异议；2、没有分赃，认罪；3、初犯、从犯，犯罪未遂，请求从轻判处的辩护观点。
经审理查明，2013年8月26日，被告人彭某某、胡某某、胡某甲乘坐被告人邓某某所驾驶的吉利英伦牌轿车，从新疆乌鲁木齐出发，在途径新疆昌吉、哈密及甘肃嘉峪关、酒泉、张掖等地时，利用购置的短信群发器由被告人彭某某向沿途不特定手机用户群发诈骗信息，被告人胡某某、胡某甲接听用户打来的电话，共计发送信息61015条，诈骗被害人现金1000余元。
认定上述事实，有以下经庭审质证的证据证实，本院予以确认：
1、扣押物品清单、收缴物品清单，证实从车内查获被告人用于群发短信的群发器、天线、笔记本电脑，同时证实四被告人作案的方法手段。
2、公安机关的电子物证检查笔录，证实所查获的群发器有短信群发功能软件一个，该程序操作系统桌面的快捷方式文件名被伪装为QQ2013，同时证实有1条短信发送记录，发送号码为1383016****，已发送条数61015条，另外还有一条短信记录，发送号码为10086，已发送短信24570条。
3、证人谷某某、贺某某证言，证实与被告人彭某某等人认识，一起回新疆途中彭某某等人将车上的一个铁箱子转到他们乘坐的奥迪车上，后在柳园收费站被民警查获的事实。
4、被告人彭某某、胡某某、胡某甲、邓某某供述，证实被告人彭某某、胡某某、胡某甲租用被告人邓某某轿车，并改装天线，用购置的短信群发器从新疆乌鲁木齐出发，在途径新疆昌吉、哈密及甘肃嘉峪关、酒泉、张掖等地时，由被告人彭某某向沿途不特定手机用户群发诈骗信息，被告人胡某某、胡某甲接听用户打来的电话，被告人邓某某驾车的事实。
本院认为，被告人彭某某、胡某某、胡某甲、邓某某以非法占有为目的，采取利用购置的短信群发器向沿途不特定手机用户群发诈骗信息的手段，先后发送短信61015条，因意志以外的原因未得逞，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪（未遂）。控方指控的部分事实清楚，证据确实，指控罪名成立。但认定四被告人发送诈骗短信的条数有误，因查获的群发器中另外一条短信记录，发送号码为10086，虽发送短信24570条，但无法接收进行诈骗行为，且无其他证据证实，故不应认定为犯罪数量，予以纠正。在共同犯罪中，被告人彭某某、胡某某、胡某甲共同商议，各自分工具体实施，在本案中起主要作用，系主犯；被告人邓某某开车协助其他被告人进行诈骗，起辅助作用，系从犯，应从轻处罚。四被告人认罪态度较好，可从轻处罚。四被告人均属犯罪未遂，应从轻或减轻处罚。四被告人及辩护人均提出短信条数认定有误，认罪态度较好，系犯罪未遂的辩护观点和辩解意见，经查，有证据证实，予以采纳。被告人胡某某、胡某甲的辩护人提出公安机关电子物证检查笔录不符合证据要求，不能作为证据使用的辩护观点，经查，公安机关依照法律现设置网络安全保卫支队，对网络安全方面的相关内容进行鉴定，作出的鉴定意见，属合法证据，应予采纳，故该辩护观点不能成立；提出二被告人系从犯的辩护观点，经查，与事实不符，不予采纳。被告人邓某某的辩护人提出系从犯的辩护观点，经查，与事实相符，观点予以采纳。被告人胡某某的辩护人提出犯罪中止的辩护观点，因无证据证实，不予支持。为严厉打击诈骗犯罪，确保公民合法权益不受非法侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第五十二条之规定，判决如下：
被告人彭某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金6000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月4日起至2019年3月3日止，罚金限判决生效后缴纳）
被告人胡某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金6000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月4日起至2019年3月3日止，罚金限判决生效后缴纳）
被告人胡某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金6000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月4日起至2019年3月3日止，罚金限判决生效后缴纳）
被告人邓某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金4000元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算，即自2014年5月10日起至2018年5月9日止，罚金限判决生效后缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省酒泉市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 靳文忠
人民陪审员 陈彩霞
人民陪审员 妥尚元
二〇一四年四月二十九日
书 记 员 生 琳