广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）粤知法商民终第126号
上诉人（原审被告）：广州华威达商务大酒店有限公司。
法定代表人：卢伟民，董事长。
委托代理人：林海、蔡方华，均为广东纵横天正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:宜宾五粮液股份有限公司。
法定代表人：刘中国，该公司董事长。
委托代理人：张耀和，广东通盈律师事务所律师。
上诉人广州华威达商务大酒店有限公司（以下简称华威达公司）因与被上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液公司）侵害商标专用权纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法知民初字第1348号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行审理，现已审理终结。
原审法院查明，四川省宜宾五粮液酒厂经国家商标局核准注册了第160922号商标（见附图2），核定使用商品为第36类的各种酒，有效期限自1993年3月1日至2003年2月28日。后该厂经国家商标局核准将上述商标变更为见附图3，使用商品变更为第33类的酒。后国家商标局核准上述商标续展注册有效期至2023年2月28日。
四川省宜宾五粮液酒厂经国家商标局核准注册了第1207092号图形商标，核定使用商品包括第33类的含酒精饮料（不包括啤酒）、酒、酒精饮料（啤酒除外），有效期限自1998年9月14日至2008年9月13日。2008年6月12日，国家商标局核准上述商标续展注册，续展注册有效期自2008年9月14日至2018年9月13日。
2004年5月7日，经国家商标局核准，第160922号、第1207092号商标的注册人变更为四川省宜宾五粮液集团有限公司。
五粮液公司提交的证据显示：1991年9月19日，首届“中国驰名商标”消费者评选活动组委会颁发证书载明：“五粮液牌商标，在首届'中国驰名商标'（部分商品）消费者评选活动中荣获'中国驰名商标'称号”；2008年3月5日，国家商标局作出批复，认定四川省宜宾五粮液集团有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类白酒商品上的“五粮春”及“附图1”注册商标为中国驰名商标；2010年9月15日，R&F;睿富全球排行榜与北京名牌资产评估有限公司联合颁发证书载明：“四川省宜宾五粮液集团有限公司，'五粮液'品牌在2010中国最有价值品牌评价中，品牌价值526.16亿元。居全国白酒制造业第一位”。
2012年10月23日，四川省宜宾五粮液集团有限公司出具《授权书》一份，许可五粮液公司独占使用第160922号注册商标等、普通许可使用第1207092号注册商标等，许可期限自2006年1月1日至2014年12月31日，并授权五粮液公司对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，可以以自己的名义提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权，赔偿损失，消除影响并承担法律规定的其他法律责任。
2012年12月29日，在山东省济南市槐荫公证处公证员与工作人员的监督下，申请人济南金声玉振知识产权咨询有限公司的委托代理人胡根月来到广州市天河区黄埔大道西499号华威达酒店三楼永恒厅，胡根月购得52度“五粮液”白酒一瓶（酒瓶标签内侧标有“85182532009/05/18”字样），并取得了消费清单及发票各一张，发票显示收款方为华威达公司，餐费2026元，消费清单显示五粮液52度1980元。公证人员将上述发票、消费清单及白酒带至广东省东莞市南城区三元路丰硕广场十五层，四川省宜宾五粮液集团有限公司工作人员唐兵对上述白酒进行鉴定。公证员对上述公证取得物品进行拍照，公证人员将上述白酒进行密封后拍照，并将上述票据复印，密封后的白酒和发票、消费清单原件交与胡根月保管，封条上的日期记载为2012年12月31日。山东省济南市槐荫公证处对上述证据保全过程出具了（2013）济槐荫证经字第024号公证书。华威达公司对封条上的记载日期提出质疑，认为该日期与公证购买时间不能相互对应，其不能确认五粮液公司在其处购买的酒就是公证处封存的那瓶酒，五粮液公司对此回应称涉案被控侵权产品从公证购买之日起到封存之日一直是由公证处保管。
四川省宜宾五粮液集团有限公司于2012年12月31日出具《鉴定证明书》，鉴定结论为：华威达公司出售的上述五粮液的商标标识印刷字样与四川省宜宾五粮液集团有限公司的产品不符，该酒为假冒产品。
五粮液公司陈述正品“五粮液”白酒具有以下防伪标志：查看瓶盖与瓶身交界处的防伪标识，该标识在日光灯下，从不同角度可以看到不同的SP字母显示荧光，而假冒产品是不可能达到这种技术。
经当庭拆封，上述封存产品为500毫升装52度“五粮液”白酒一瓶。该产品的外包装盒正面有“附图1”及“附图2”标识，外包装盒上方粘贴的镭射防伪标识上有“附图1”标识，均标注有“宜宾五粮液股份有限公司”字样，酒瓶的瓶身顶部贴有防伪标识，该标识上有“附图1”及“附图2”标识，酒瓶的中部有“附图1”标识，下部有“附图2”标识，瓶身标注有“宜宾五粮液股份有限公司”字样。将五粮液公司提供的正品白酒与被封存产品进行对比，两者存在以下不同：真品白酒上的防伪标识在不同的角度可以看到不同荧光的SP字母，而涉案被控侵权产品上的SP字母并无荧光效果。
华威达公司欲证明其销售的“五粮液”酒有合法来源，提交了：1.供货商广州百谷坊酒类有限公司的企业基本信息，载明该企业经营范围包括酒类批发；2.广州百谷坊酒类有限公司于2013年1月6日向华威达公司开具的《广东增值税普通发票》复印件一张，记载金额为29733元（含税）；3.2012年12月8日及同月11日制作的《华威达酒店入库单》复印件两张，记载入库五粮液52度两瓶，单价为1030元。经质证，五粮液公司对证据1的关联性有异议，认为该证据不能证明广州百谷坊酒类有限公司的酒类批发资质在华威达公司采购时尚处有效期内；对证据2、3以没有原件为由对其真实性、合法性、关联性均不予确认，且发票和入库单上的内容无法一一对应。
华威达公司成立于2002年9月28日成立，经营范围包括制售中餐、中式糕点、酒类零售等。另，华威达公司在法院指定期限内未能提供其销售“五粮液”白酒的随附单。
五粮液公司主张本案合理支出包括公证费800元、律师费10000元、购买侵权产品费1980元，除律师费以外，其他费用均提交了相应的证据。
原审法院经审理认为：四川省宜宾五粮液集团有限公司系第160922号商标、第1207092号商标的注册人，该商标尚在有效期内，其注册商标专用权应当受到我国法律保护。五粮液公司作为第160922号注册商标的独占使用被许可人，并经四川省宜宾五粮液集团有限公司许可取得第1207092号注册商标的普通许可使用权，现四川省宜宾五粮液集团有限公司明确授权五粮液公司有权以自己名义就侵权行为提起诉讼，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，五粮液公司作为利害关系人有权提起本案诉讼。
关于被控侵权产品是否为假冒产品的问题。五粮液公司提交了鉴定证明书，鉴定结论为被控侵权产品为假冒产品，该鉴定证明书虽系四川省宜宾五粮液集团有限公司单方作出，但由于五粮液白酒的特定信息涉及该公司商业秘密，一些法定鉴定机构无法掌握这些特定信息，而该公司对其产品的包装、商标、特别是防伪标识等信息掌握的最为直接、全面和准确，且五粮液公司能够说明正品商品与被控侵权白酒的区别，并提供了五粮液正品与被控侵权产品相比对，将这种区别直观地呈现，华威达公司亦无相反证据推翻该鉴定证明书的真实性，故四川省宜宾五粮液集团有限公司出具的鉴定证明书合法有效，法院予以采纳，华威达公司的相关抗辩不成立，法院认定涉案被控侵权产品为假冒产品。
关于公证处封存的被控侵权产品是否为华威达公司销售的问题，华威达公司对封条上的记载日期提出质疑，认为该日期与公证购买时间不能相互对应，其不能确认五粮液公司在其处购买的酒就是公证处封存的那瓶酒，对此，法院认为，公证购买后公证人员还将上述白酒带至东莞进行鉴定，不能在购买当日完成以上事项，故于2012年12月31日才贴封条对该白酒进行封存也符合情理；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”，本案中华威达公司若对涉案公证书有异议，其可以向作出该公证书的公证机关提出要求撤销的申请，并向法院提交相关证据，而其未提交已向公证机关申请撤销公证书的证据或其他相反证据以推翻五粮液公司提交的公证书，故其主张缺乏依据，法院不予采纳，认定公证书载明的华威达公司销售被控侵权产品的事实属实，且涉案被控侵权白酒即为公证过程中华威达公司出售的白酒，对五粮液公司的相关主张予以采纳。
根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项、第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。华威达公司销售的被控侵权产品为酒，与五粮液公司被授权使用的注册商标核定使用的商品相同，该酒外包装盒、酒瓶上突出使用的“附图1”标识与五粮液公司被授权使用的第1207092号注册商标图形相同，该酒外包装盒、酒瓶上突出使用的“五粮液”等标识为五粮液公司被授权使用的第160922号注册商标中有明显特征的一部分，因而二者构成近似，上述特征均易使相关公众对该产品的来源产生误认，故法院认定该酒为侵犯五粮液公司注册商标专用权的产品。
关于被控侵权白酒是否存在合法来源的问题。第一，华威达公司提交的入库单只有复印件且其上无任何单位盖章，缺乏证明力，法院不予采纳；第二，华威达公司提交的广东增值税普通发票只有复印件，真实性难以确认，即使为真，也与本案缺乏关联性，不能证实涉案被控侵权产品是华威达公司从广州百谷坊酒类有限公司购买的产品之一；第三，华威达公司没有提交随附单，不能证实上述公证过程中购买的酒具有合法来源。综上，华威达公司未提供证据证明该产品系合法取得并说明提供者，其行为已构成对五粮液公司注册商标专用权的侵犯，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。鉴于五粮液公司就涉案注册商标的许可期限截止于2014年12月31日，而五粮液公司亦未提交相关的商标有效期续展证明，故对于五粮液公司要求华威达公司停止侵权，即停止销售并销毁库存侵权产品的诉讼请求，法院不再予以支持。
关于赔偿损失的数额。鉴于五粮液公司因被侵权遭受的实际损失和华威达公司因侵权而获得的利益的具体数额均无足够的证据证明，法院综合考虑涉案商标权的权利状况、华威达公司侵权行为的性质、情节、经营规模等因素酌情确定赔偿数额。五粮液公司主张的公证费、购买侵权产品费用已提交了相应的证据，上述费用确系必要，法院予以支持。五粮液公司就律师费虽未提交相应的票据，但其委托的律师已出庭，该费用已实际发生，法院视其合理性程度酌情予以考虑，不予全额支持。
鉴于商标专用权属财产性权利，并不直接涉及人身权利，故五粮液公司要求华威达公司就其侵权行为在《南方都市报》上刊登《公告》消除影响无法律依据，法院对该项诉讼请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第九条、第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决：一、广州华威达商务大酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿宜宾五粮液股份有限公司经济损失人民币40000元；二、广州华威达商务大酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿宜宾五粮液股份有限公司合理费用共计人民币7780元；三、驳回宜宾五粮液股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费3300元，由宜宾五粮液股份有限公司负担2305元，广州华威达商务大酒店有限公司负担995元（华威达公司于本判决发生法律效力之日起七日内向法院交纳该费用）。
判后，华威达公司上诉称，一、五粮液集团出具的鉴定证明书没有证据效力。鉴定必须由取得合法资质的第三方独立机构作出，在当事人有异议时还必须出庭接受质证。五粮液集团是涉案商标的持有人，与本案有利害关系，其鉴定意见不能作为认定事实的依据。而且，被上诉人在庭审中称瓶盖处有“sp”水印，鉴定意见也无提及，本身不严谨。二、被上诉人委托的公证程序有瑕疵，公证书应属无效。公证人员完成公证后将物品交由被上诉人保管存在瑕疵，庭审中上诉人发现被上诉人提供的酒是2012年12月31日封存，与公证书和工作记录不符。故被上诉人在庭审中提供的所谓假酒不能确保是从上诉人购得的。三、上诉人无过错，被上诉人有过错。上诉人从合法供应商广州百谷坊酒类有限公司以市场价拿货，且索取了入库单和发票，上诉人本身不具备真伪鉴别能力，即使涉案的酒为假冒伪劣产品，责任也不在上诉人。被上诉人在公证取证后未及时起诉，目前上诉人已与供应商终止了合作。如果及时告知或起诉上诉人，上诉人则有充足时间可以证明酒的来源，或者向供应商追偿。四、原审判定的赔偿数额过高。本案中，上诉人以市场价进货并没有获得多少利益，被上诉人的损失也就是购买被诉产品的费用、公证费和律师费，原审另判赔偿4万元，没有事实和法律依据，也明显不合理。因此，请求撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人答辩称，一、根据国家工商行政管理局商标局发布的《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论真实合法的，应以该鉴定结论为准。五粮液集团出具的鉴定证明书与《民事诉讼法》中的鉴定意见不属于同一种性质。鉴定证明书写的是结论，而非方法，被上诉人在庭审中提及的真伪不同点，是进一步证实被诉产品确有不同之处，二者互相印证。二、公证书记录的取证、鉴定和封存过程符合生活常理。三、上诉人在进货时未按规定索取《酒类流通随附单》和酒的合格证明文件，未履行法定审查义务，主观上有过错，应承担侵权责任。被上诉人在诉讼时效期间内主张权利，完全合法，不存在过错。四、较高的商标知名度需要权利人投入巨大的人力、物力、财力，原判根据涉案商标知名度等因素酌定赔偿数额并无不当。
本院经审理查明，原审查明的事实有相应证据证实，当事人无异议，本院予以确认。
另查明，五粮液公司指控华威达公司销售假冒其商标的产品，请求法院判令被告：1.停止销售侵害第160922号及第1207092号商标专用权的产品的行为，并销毁库存的侵权产品；2.就其侵权行为在《南方都市报》上刊登《公告》消除影响；3.支付赔偿金及维权合理支出共15万元。
本院认为，五粮液公司享有涉案商标专用权，其合法权益受法律保护。华威达公司提出的上诉意见，在原审诉讼中均已作为抗辩理由提出，原审法院也均已逐一分析回应，经审查，原审法院的分析及其结论正确。本院强调指出，关于“真伪”辨别问题，商标专用权人为防范假冒，往往会在商品中设置一些独特的识别标志，正如原审所述，这可能涉及权利人的商业秘密，非关联的鉴定机构在对这些识别标志的辨别上并不具备强于权利人的知识优势，因此，在华威达公司无相反证据的情况下，法院采信涉案商标注册人的辨别意见，并无不当。关于五粮液公司公证保全证据的过程，公证书记载的取证、鉴定、封存等操作流程符合生产生活常识，华威达公司提出的质疑无证据证实，应予驳回。关于被诉产品的来源问题，即使华威达公司对外销售的被诉产品是从“广州百谷坊酒类有限公司”进的货，然而，作为餐饮经营者，尤其是比较高级别的酒店，华威达公司应对所进酒类等物品是否涉嫌侵权进行较为谨慎的辨别，但其在进货时无审查诸如“随附单”等产品合格证明资料，可见其未尽应负的谨慎经营义务，对本案侵权行为应承担民事责任。至于五粮液公司未及时主张权利，不是华威达公司免责的理由。关于赔偿数额，本案公证和诉讼的费用，仅是权利人维权的个案支出，因华威达公司的行为构成侵权，由此推导的损害赔偿数额当然不限于个案支出，原判综合考虑涉案商标权的权利状况、华威达公司侵权行为的性质、情节、经营规模等因素酌情确定的数额，经审核，不畸高，应予维持。
综上所述，华威达公司的上诉理由不成立，予以驳回；原审法院查明事实清楚，适用法律得当，予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回广州华威达商务大酒店有限公司的上诉，维持原判。
二审案件受理费995元，由上诉人广州华威达商务大酒店有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑志柱
审 判 员 陈东生
审 判 员 彭 盎
二〇一五年五月二十七日
法官助理 潘 潇
书 记 员 高 允
附图1：
附图2：
附图3：