北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）京03刑终326号
原公诉机关北京市顺义区人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）北京佳茵特电子科技有限公司，住所地北京市顺义区（天竺综合保税区×号标厂×层×侧），法定代表人俞晓庆。
诉讼代表人李某1，男，41岁（1975年12月19日出生），汉族，户籍所在地安徽省芜湖市繁昌县，系上诉单位经理。
辩护人苗继军，广东信良兆诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）俞晓庆，男，44岁（1972年10月12日出生），汉族，出生地安徽省芜湖市，研究生文化，北京佳茵特电子科技有限公司法定代表人、执行董事、经理，户籍所在地广东省深圳市南山区；因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年5月14日被羁押，同年6月20日被逮捕；现羁押在北京市顺义区看守所。
辩护人董艳国，北京市汉卓律师事务所律师。
北京市顺义区人民法院审理北京市顺义区人民检察院指控原审被告单位北京佳茵特电子科技有限公司（以下简称“佳茵特公司”）、原审被告人俞晓庆犯假冒注册商标罪一案，于2017年2月28日作出（2016）京0113刑初275号刑事判决。原审被告单位佳茵特公司、原审被告人俞晓庆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人俞晓庆，听取了上诉单位的诉讼代表人李应军的意见、上诉单位的辩护人苗继军和上诉人的辩护人董艳国的辩护意见及北京市人民检察院第三分院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市顺义区人民法院刑事判决认定：
注册号G1014459“”商标和注册号G923726“iPhone”商标已依法获得中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局注册，注册商标专用权人为某公司（AppleInc.），核定使用商品均为第九类，包括移动电话机等，注册有效期限分别为2009年4月29日至2019年4月29日、2009年4月22日至2016年9月27日。
佳茵特公司于2008年11月在原天竺出口加工区（现为天竺综合保税区）设立，公司经营范围为电子及通讯产品技术开发、维修通讯器材、计算机、技术检测、物流服务、货物进出口。2008年11月佳茵特公司经批准在天竺出口加工区开展针对国产出口手机的维修业务，并于2011年1月取得移动电话机A级维修资质。被告人俞晓庆自2010年6月担任佳茵特公司法定代表人、执行董事、经理。
某公司未授权佳茵特公司在中国大陆生产、销售、储存、维修任何带有某公司注册商标的苹果系列产品，也未允许其使用某公司注册商标。
佳茵特公司在天竺综合保税区组织公司员工将从美国进口的有缺陷苹果旧手机拆解成主板、手机屏幕、后壳等各部件，在保留使用旧手机主板的情况下，将拆解的部分屏幕、手机后壳进行翻新，和检修合格的零部件重新拼装，并在拼装过程中大量使用从境内购买的手机后壳等零部件，后经手机性能测试、外观测试、清洁、贴膜等程序后简易包装入箱入库。2015年5月13日，公安机关自天竺综合保税区仓库内查获佳茵特公司准备报关发往美国的708部iPhone5s型手机、手机后壳等物品，次日在佳茵特公司库房内查获1161部iPhone5s型手机、手机后壳等物品，上述手机后壳上均标注有某公司“”和“iPhone”注册商标。前述手机中的1812部为假冒某公司注册商标的产品，经鉴定，上述1812部手机的市场中间价格为人民币5820144元。被告人俞晓庆于2015年5月14日被查获。
上述自天竺综合保税区仓库查获的手机708部、手机后壳1197个、尾插排线700个，自佳茵特公司查获的手机1161部、手机后壳12760个、尾插排线3600个，现均在案扣押；其中天竺综合保税区扣押的手机50部、佳茵特公司扣押的手机50部、手机后壳100个及尾插排线10个随案移送。另，在佳茵特公司搜查出的公司出入库台账3册、出入库单8本、公司账目13册及部分零散账目，现均在案扣押并随案移送。
另有佳茵特公司中国建设银行×××美金账户、×××人民币账户、宋士华中国农业银行×××账户、俞晓庆中国农业银行×××、中国建设银行×××、中国交通银行×××账户及谢洪娟中国农业银行6228480018467163277账户在案冻结。
一审法院认定上述事实的证据有：某公司“”商标注册证明、某公司“iPhone”商标注册证明、工商登记材料、证人郭某、王某、端木某、李某2、何某、俞某、杨某、李某3、潘某等证人的证言、被告人俞晓庆的供述、合作协议、进出口海关单证、会计支付凭单、原始出入库单、退料单、出入库台账、北京市公安司法鉴定中心电子物证检验报告、北京市公安局网安总队现场勘验检查工作记录、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押、发还清单及工作说明、现场勘查照片、情况说明、某公司作出的鉴定报告、授权书、营业执照、公证书、确认书、建议销售价格参考、未授权声明、价格评估结论书、受案登记表、立案决定书、到案经过、电话查询记录等证据。
根据上述事实和证据，北京市顺义区人民法院认为：被告单位佳茵特公司及其公司直接负责的主管人员被告人俞晓庆未经某公司许可，在同一种商品上使用与某公司注册商标相同的两种商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，均应予惩处。故判决：被告单位北京佳茵特电子科技有限公司犯假冒注册商标罪，判处罚金人民币三百万元；被告人俞晓庆犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三百万元；在案扣押赃证物及冻结款项依法予以处理。
上诉单位佳茵特公司的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：原判认定的基础事实错误，佳茵特公司的行为属于维修性质；不应采信某公司出具的鉴定报告；涉案商品未在我国销售，不会破坏我国商标法律秩序，故佳茵特公司不存在商标使用行为。
上诉人俞晓庆的上诉理由是：原判认定事实不清，证据不足，其不构成犯罪。
上诉人俞晓庆的辩护人的辩护意见是：本案物证未当庭出示且未经鉴定，不能作为定案依据，判决依据的事实未经当庭举证质证，故应将本案发回重审或改判俞晓庆无罪。
北京市人民检察院第三分院的意见是：佳茵特公司的行为构成假冒注册商标罪。理由如下：
1.佳茵特公司的行为属于再生产、再制造行为，也即手机翻新行为。佳茵特公司的翻新行为使原物成为另一件新的产品，属于批量化的再生产、再制造行为。
2.佳茵特公司在再生产、再制造的手机上使用某公司的注册商标，未得到某公司的授权。国家发改委《汽车部件再制造试点管理办法》第2条规定：“本办法所称汽车零部件再制造是指把旧汽车零部件通过拆解、清洗、检测分类、再制造加工或升级改造、装配、再检测等工序后恢复到像原产品一样的技术性能和产品质量的批量化制造过程。”第7条第二款规定：“再制造非本企业生产的产品须取得原生产企业的授权”。佳茵特公司未取得某公司的授权。
3.海关总署《出口加工区拓展保税物流功能及开展研发、检测、维护业务试点管理办法》第3条规定：“区内不得开展以拆解和翻新为目的的维修业务”。佳茵特公司明显违反此规定。
4.佳茵特公司再生产、再制造的手机与某公司正品手机使用商标相同，足以使公众对该商品的来源产生混淆误认。
5.本案不适用商标权权利穷竭原则。佳茵特公司是再生产、再制造了新的产品，不适用该原则。
6.本案不适用涉外贴牌加工的法律规定。涉外贴牌加工的加工企业应获得商标授权或尽到注意义务，佳茵特公司不符合上述要求。
本院经审理查明：一审判决书列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并予以确认。在本院审理期间，上诉单位佳茵特公司、上诉人俞晓庆及辩护人均未提出新的证据。本院对一审判决书所列证据亦予以确认，且原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
对于上诉单位佳茵特公司、上诉人俞晓庆所提上诉理由及相关辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于佳茵特公司的行为性质问题。根据在案证人证言、被告人俞晓庆在公安机关的供述及相关物证、书证，佳茵特公司将苹果旧手机拆解后重新拼装，除主板外，原手机零部件被自购的新零部件或拆解可用的其他手机零部件所替换，最后亦进行手机性能、外观测试、激活、恢复出厂设置、清洁、贴膜等程序，至此该手机已然不是某公司生产、销售或者授权生产、销售的产品。佳茵特公司所拼装的手机在部件、形态和品质方面发生巨大变化，破坏了苹果手机应有的品质功能。佳茵特公司这种旧物翻新行为，属于加工、组装行为，是一种制造性质的行为。
2.关于某公司出具的鉴定报告。某公司出具的鉴定报告并非《中华人民共和国刑事诉讼法》第48条所规定的“鉴定意见”，而应作为被害人陈述结合其他在案证据来判断其证明力。经查，某公司系苹果手机的生产商，掌握手机的核心技术，有能力鉴别带有苹果注册商标标识手机的真伪，且某公司作为被害单位亦有权对案件事实发表意见；在案证人证言等其他证据，亦能与某公司出具的鉴定报告相印证，可以证明该鉴定报告的合理性和准确性，应予采纳。
3.关于涉案手机未在我国销售是否影响行为定性问题。根据《中国人民共和国刑法》第213条的规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定，《中国人民共和国刑法》第213条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为，可见，佳茵特公司和俞晓庆的行为完全符合法律和司法解释的规定，构成假冒注册商标罪，其是否在我国销售涉案手机不影响其行为定性。
4.关于物证是否必须当庭出示问题。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第70条的规定，据以定案的物证应当是原物，原物不便搬运，不易保存，依法应当由有关部门保管、处理，或者依法应当返还的，可以拍摄、制作足以反映原物外形和特征的照片、录像、复制品……物证的照片、录像、复制品，经与原物核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。本案涉案手机及其他物证数量多，属大宗物品，不便搬运，一审法院调取了部分涉案手机当庭出示，结合出示了物证照片，该示证方式符合司法解释的规定。
本院认为，上诉单位北京佳茵特电子科技有限公司未经某公司许可，在同一种商品上使用与某公司注册商标相同的两种商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处；上诉人俞晓庆作为对北京佳茵特电子科技有限公司直接负责的主管人员，亦构成假冒注册商标罪，依法亦应予惩处。北京市人民检察院第三分院的意见成立，本院酌予采纳。一审法院根据北京佳茵特电子科技有限公司、俞晓庆犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回北京佳茵特电子科技有限公司、俞晓庆的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 程 昊
审判员 韩希慧
审判员 刘 泽
二〇一七年六月十五日
书记员 张 帅