河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民一终字第613号
上诉人（原审被告）辉县市城建建筑安装工程有限责任公司。法定代表人周祥文，总经理。
委托代理人马连凤，女。
上诉人（原审被告）冯清海，男。
委托代理人高鸿雁，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。
委托代理人胡莉莉，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）薛保良，男。
被上诉人（原审被告）河南关山金景旅游有限公司。
法定代表人张建军，董事长。
委托代理人郭松，河南共鸣律师事务所律师。
上诉人辉县市城建建筑安装工程有限责任公司（以下简称辉县市城建公司）、冯清海与薛保良、河南关山金景旅游有限公司因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服辉县市人民法院（2013）辉民初字第701号判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定：2012年10月12日，关山金景旅游公司将其关山景区内的零杂活工程承包给辉县市城建公司城开分公司。薛保良、冯清海等受雇于辉县市城建公司城开分公司在关山景区盘古河下码头干零杂活，吃饭地点位于盘古河下码头上边二、三里地处一座院内，住宿地点位于盘古河下码头下边500米处的一座瓦房二楼。2012年10月29日下午下班吃过晚饭后，冯清海驾驶铲车回住宿地点，薛保良站在该铲车右门外边，铲车行驶途中在一拐弯处将其左腿部致伤。薛保良受伤后，带班长孙玉东等人将其送至辉县市第四人民医院住院治疗。经诊断，薛保良伤情为左胫骨粉碎性骨折，左腓骨骨折。薛保良于2012年10月29日到辉县市第四人民医院住院治疗，同年11月18日因病情好转出院，出院医嘱为注意休息，建议2人陪护，术后6周来院复查，不适随诊。薛保良在辉县市第四人民医院门诊及住院花费医疗费14311.14元；期间，辉县市城建公司支付薛保良医疗费1000元。2013年8月29日，在新乡医学院第三附属医院花费数字化摄影费140元，花费鉴定费700元。2013年8月29日，依据薛保良申请委托新乡医学院司法鉴定中心对伤残等级进行评定。2013年9月23日，新乡医学院司法鉴定中心作出豫新乡医学院司鉴中心（2013）临鉴字第1035号司法鉴定意见书，鉴定意见为薛保良左下肢损伤的伤残等级为九级。另查明：2012年度河南省农村居民年纯收入为7524.94元，新乡市护理行业月平均收入为1102元。案经调解未果。
原审认为，薛保良和冯清海受雇于辉县市城建公司城开分公司在关山金景旅游公司景区内干活，下班后，薛保良在搭乘冯清海驾驶的铲车时受伤。该事故系冯清海驾驶铲车操作不当造成的，根据我国侵权责任法第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担民事侵权责任。”，冯清海应当对自己的过错行为承担民事赔偿责任。薛保良作为完全民事行为能力人，应当认识到在山区道路搭乘铲车行为本身的危险性，其过于自信危险结果的发生，自身存在一定的过错，应当对损害后果承担相应的民事赔偿责任。根据我国侵权责任法第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”故应当减轻冯清海的民事赔偿责任。关于冯清海在下班后驾驶铲车的行为是否系职务行为？铲车属劳动工具，供工作时间内使用，冯清海在下班后驾驶铲车并私自让人搭乘的行为并未得到辉县市城建公司城开分公司的认可，故冯清海在下班后驾驶铲车的行为并不属于履行职务行为，属个人行为。但辉县市城建公司对铲车的管理存在疏于管理的过失，故应当对薛保良的损害结果承担相应的民事赔偿责任。薛保良在庭审过程中，自愿放弃对被告关山金景旅游公司的诉求，属于自愿处分自己的民事权利，不违反法律规定，应予准许。综上所述，根据本案案情，由冯清海、辉县市城建公司分别对薛保良的损害后果承担50%和10%的民事赔偿责任，薛保良自身对其损害后果承担40%的责任为宜。薛保良的合理受偿范围为：1、医疗费14451.14元；2、护理费1469.2元（按住院20天，2人护理，每天36.73元计算）；3、住院伙食补助费200元（按住院20天，每天10元计算）；4、营养费200元（按住院20天，每天10元计算）；5、残疾赔偿金30099.7元（按2012年度农村居民年纯收入7524.94元，计算20年，伤残等级为九级计算）；以上费用均符合法律规定，均予以支持。6、交通费，原告主张800元，但未提供证据，根据我国法律相关规定，结合本案实际情况，酌定为200元。7、误工费，薛保良主张自2012年10月29日至2013年9月16日共计345天，每天73元计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”。薛保良误工时间为2012年10月29日至2013年9月22日共计326天，薛保良主张按每天73元计算，因未提供其存在固定收入的证据，故按2012年度农村居民年纯收入7524.94元标准计算，误工费为6722.12元。8、精神损害抚慰金，薛保良主张6000元，因冯清海不存在故意与重大过失，故对原告该项诉求不予支持。以上费用共计53342.16元。因辉县市城建公司已支付薛保良医疗费1000元，故在承担赔偿责任时予以扣除。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、六条第一款、十二条、十五条第一款第六项、十六条、二十六条之规定，判决：一、被告冯清海于判决生效后五日内赔偿原告薛保良医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金等各项损失共计26671.08元；二、被告辉县市城建建筑安装工程有限责任公司于判决生效后五日内赔偿原告薛保良医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金等各项损失共计4334.22元；三、驳回原告薛保良其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1220元，司法鉴定费700元，共计1920元。由原告薛保良负担768元，被告冯清海负担960元，被告辉县市城建建筑安装工程有限责任公司负担192元。
辉县市城建公司上诉称：一、一审法院没有查清薛保良如何受伤的真实经过，其自已也无法说清如何受伤；所提供的5个证据形式不合法，真实性无法确认，相互之间没有关联性，不能成为薛保良受伤的定案依据。二、新乡医学院司法鉴定中心（2013）临鉴字第1035号司法鉴定书，是采用偷换概念所得的结论。程序违法，适用标准错误，不能成为本案赔偿依据，应重新鉴定。该鉴定书参照标准是（GB／T16180-2006）《劳动能力、职工工伤与职业病致残等级》，本案中，薛保良既不是工伤致残，又不是患职业病致残，不适用该标准调整。恳求二审法院依法改判。
薛保良答辩理由为：薛保良的5项证据形式合法，内容真实，且相互印证。辉县市城建公司在说假、造假，掩盖事实真相，逃避事故责任。关于鉴定问题是几方都予以认可的。薛保良是在上下班途中受到了伤害，不属于交通事故？由于本案一审冯清海没有澄清事实真相，致使一审责任划分不公。望二审法院澄清事实，公正判决。
河南关山金景旅游有限公司不答辩。
冯清海未予答辩。
冯清海上诉称：一、一审法院认定事实不清。一审法院没有查明冯清海每天下班需要开铲车去加油顺便吃饭（加油站与吃饭地点在同一个地方），然后再把铲车开回工作地点，再步行回住处的事实。冯清海的加油行为应当视为为提高工作效率与工作有关的预备性或收尾性工作，应当视为职务行为。因此一审认定“铲车属劳动工具，仅工作时间内使用，冯情海在下班后驾驶铲车并私自让人搭乘的行为……不属于职务行为”是错误的。另外，辉县市城建公司城开分公司对其行为也是一直予以默认的，并非其辩称的不知情、不允许。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。”因此，应当由辉县市城建公司对薛保良的损失予以赔偿。一审法院没有查明受伤的原因，被上诉人薛保良是在乘坐上诉人驾驶的铲车行驶过程中，误以为要发生交通事故而自行跳车，之后挂在车上才致伤的。薛保良的行为是一种假想避险行为，应由其本人为其错误判断承担责任。二、一审法院适用法律错误。1、工人证言显示，每天都有工人乘铲车去吃饭。辉县市城建公司对铲车严重疏于管理，却仅仅判令其承担且10%的责任与其过错程度不符。2、薛保良每天下班后的路线是搭乘铲车去吃饭，然后再乘车返回工地，之后步行回住处。工人食宿也是由辉县市城建公司统一安排的，因此其在吃饭之后返回工地的途中，也应当视为工作期间。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。薛保良受雇于辉县市城建公司，且辉县市城建公司本身对铲车严重疏于管理，因此，应当由辉县市城建公司对其受伤行为承担赔偿责任。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院在查事实的基础上，依法改判或者发回重审。
薛保良答辩称：工地铲车工作量不大，为提高工作效率，工人往返都坐铲车。2012年10月29日晚6时左右，薛保良站在铲车右门外回住宿地时，途经陡坡路段时飞驶直下，在一左转处想踩墙下车，双脚失空而摔伤。后关山景区经理刘怀礼驾车，侯春根陪同将薛保良送往医院。
河南关山金景旅游有限公司答辩称：一审法院已经查明事实，依照法律规定，关山景区不应该承担责任；薛保良在庭审中自愿放弃对关山景区的诉求，冯清海把关山景区作为被上诉人违反法律规定；冯清海的上诉状也没有提及到关山景区承担责任。
辉县市城建公司未予答辩。
本院经审理查明：2012年10月29日晚6时左右，薛保良下班回住地时，登上铲车，并站在铲车右门外，此时，冯清海没有阻止薛保良登上铲车。在铲车途经陡坡路段时，因车速过快，薛保良即从铲车上跳往路边岸墙上时，双脚踩空而摔伤。另冯清海不具有驾驶特种车辆（即铲车）的资格。其他事实与原审判决认定一致。
本院认为：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。辉县市城建公司在关山景区承包有零杂活工程，薛保良、冯清海均受雇于该公司。2012年10月29日，薛保良在下班后，乘坐冯清海驾驶的铲车返回驻地，途中，薛保良在从铲车上往路边岸墙上跳时，双脚踩空而摔伤致残。针对薛保良的受伤致残，系其自己没有尽到注意义务，避险意识不够，原审判决其承担相应的责任及划分比例正确，应予维持；辉县市城建公司在管理上存在漏洞，让没有驾驶铲车资格的冯清海驾驶铲车，对造成本次事故应承担相应的责任，即10%的管理责任，也并无不当；冯清海虽然没有直接实施侵权的行为，但其过错责任在于无证驾驶铲车，且没有阻止薛保良乘坐铲车，导致损害结果的发生，原审判决其承担40%的赔偿责任也并无不当。关于辉县市城建公司上诉称一审法院没有查清薛保良如何受伤的真实经过，鉴定书参照标准是（GB／T16180-2006）《劳动能力、职工工伤与职业病致残等级》，本案中，薛保良既不是工伤致残，又不是患职业病致残，不适用该标准调整。薛保良对受伤的经过陈述比较清楚，其是在雇佣期间下班途中受伤，鉴定机构适用的该标准并无不妥。辉县市城建公司上诉理由不能成立，本院不予支持。冯清海上诉一审法院认定事实不清，适用法律错误。薛保良是在雇佣期间乘坐铲车受伤，辉县市城建公司对铲车严重疏于管理，应当承担相应的责任。二上诉人的上诉理由不能成立。综上，原审法院认定事实基本清楚，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费元517元，辉县市城建建筑安装工程有限责任公司负担50元，冯清海负担467元。
本判决为终审判决。
审判长 孙 峰
审判员 周云贺
审判员 王玉梅
二〇一四年九月三十日
书记员 赵媛媛