湖北省武汉市武昌区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武昌民商初字第00780号
原告（反诉被告）：何寒剑。
委托代理人：李卫波，湖北尚卓律师事务所律师。
委托代理人：李纯，湖北尚卓律师事务所律师。
被告（反诉原告）：湖北中瑞工程造价咨询有限公司，住所地：武汉市武昌区中山路401号办公培训楼7层1号。
法定代表人：王友锋，董事长。
委托代理人：杨志，湖北瀛楚律师事务所律师。
委托代理人：潘宇，湖北瀛楚律师事务所律师。
原告（反诉被告）何寒剑与被告（反诉原告）湖北中瑞工程造价咨询有限公司（以下简称中瑞公司）公司盈余分配纠纷一案，本院于2015年5月13日受理后，依法由审判员杨婧担任审判长，与人民陪审员于艳、廖瑶组成合议庭，于2015年9月10日依法公开开庭进行了审理。何寒剑及其委托代理人李卫波、李纯，中瑞公司的委托代理人杨志、潘宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何寒剑本诉诉称：2012年4月16日，中瑞公司与湖北中天银工程造价咨询有限责任公司签订公司合并协议，协议约定：合并后湖北中天银工程造价咨询有限责任公司占有合并后公司35%的股份。2012年5月22日，中瑞公司进行了企业变更登记，修改了公司章程，公司章程载明：何寒剑持有中瑞公司35%的股权，公司的利润分配按照《公司法》及有关法律、法规、国务院财政主管部门的规定执行。2012年12月30日，何寒剑与中瑞公司签订补充协议，约定了双方的责、权、利，以及公司的财务、会计相关事项。并特别约定由何寒剑代持湖北中天银工程造价咨询有限责任公司在中瑞公司中所拥有的股份，待条件成熟时湖北中天银工程造价咨询有限责任公司注销，何寒剑即享有相关权利承担相应义务。但自从中瑞公司吸收合并湖北中天银工程造价咨询有限责任公司后就没有按照法律的规定进行红利的分配，现根据《公司法》第三十四条的规定：股东按照实缴的出资比例分取红利468512.49元。何寒剑诉至法院，现请求法院判令：1、中瑞公司支付何寒剑应得股利468512.49元；2、本案诉讼费由中瑞公司承担。
中瑞公司对本诉的答辩意见：一、何寒剑作为本案原告主体不适格。本案中，何寒剑只是代持湖北中天银工程造价咨询有限责任公司的股权，那么实际股东是湖北中天银工程造价咨询有限责任公司，何寒剑无权就本案提起诉讼。二、湖北中天银工程造价咨询有限责任公司仍不是实际股东，何谈盈余分配。湖北中天银工程造价咨询有限责任公司成为中瑞公司的股东是附条件的，目前条件还不具备。根据《协议书》约定，湖北中天银工程造价咨询有限责任公司采取吸收合并的方式，需当其注销并合并后，何寒剑才能成为股东，才享有中瑞公司的股东权利。但从工商行政管理局调取的信息可知，湖北中天银工程造价咨询有限责任公司至今仍存续，故何寒剑不应享有相关的权利，其分红的要求于事实无据。三、盈余分配需要依据中瑞公司真实客观的财务状况，并非依据何寒剑提交的片面虚假的材料。何寒剑要求分红所提供的财务资料并不真实，缺乏合法、有效的证据予以证明。且何寒剑利用业务之便将中瑞公司的部分收入据为己有，致使中瑞公司难以进行完整的财务核算。故不应支持其诉求。四、中瑞公司的财务中尚未弥补以前的亏损，提取法定的公积金和公益金。何寒剑主张公司分红，首先公司应按《公司法》规定在补亏，预留法定公积金和公益金后还有红利可分才可能分配剩余利润，而何寒剑并没有考虑弥补亏损和缴纳法定公积金等，故何寒剑的诉讼请求不应获得支持。五、盈余分配需要经过法定的程序，即由董事会和股东会议决盈余分配方案，未经法定程序，不得违法分配。综上，何寒剑的诉讼请求不符合事实，于法无据，请求驳回何寒剑的全部诉讼请求。
中瑞公司提起反诉诉称：2012年4月16日，何寒剑以其拥有的湖北中天银工程造价咨询有限公司与中瑞公司采取吸收合并的方式签订合并协议，加入中瑞公司，取得公司35%的股权，在取得公司股东身份后，何寒剑在未经公司同意的情况下伙同案外人何佩私下以中瑞公司的名义开通在中国银行的账号57×××98和网银功能，私自保存网银密码和该账户中的所有资料，中瑞公司发现后催促何寒剑交出账户所有资料和网银密码，不要侵占公司权益，何寒剑一意孤行拒不配合，自2013年1月28日至2014年12月11日何寒剑多次侵占公司资金累计达3279656元，并将上述资金转移至其本人及相关账户。期间，中瑞公司发现其侵占行为后，令其注销该账户，交还该账户资料及对账单，纳入中瑞公司统一核算，何寒剑拒不接受，继续侵占公司资金，中瑞公司迫于无奈，于2014年3月5日派人到中国银行销户，而何寒剑居然伙同银行熟人恢复该账户功能，继续侵占公司资金，中瑞公司于2014年12月9日再次派人到中国银行，责成银行予以配合销户，否则追究银行法律责任，银行拖拖拉拉两天后于2014年12月11日才注销该账户。何寒剑加入公司后，通过搞庸俗的人际关系，利用他人权威违规承担业务抬高收费，扰乱市场经济秩序，遭到荆州市纪委查处，2014年6月16日，何寒剑以把某某部门带到公司来相威胁，在既不说明用途也不说明目的的情况下，逼迫中瑞公司向其个人借款20万元，并按其指定汇入荆州经济开发区财政局预算外资金财政专户，借款时，何寒剑承诺2个月归还，时至今日何寒剑不仅不还，还百般抵赖，拒不承认借款之事。现中瑞公司诉至法院，请求判令：1、何寒剑退还侵占中瑞公司之款项3279656元及利息（利率按银行同期贷款利率自中瑞公司提起反诉之日至退还全部本金之日止）；2、何寒剑归还中瑞公司的借款20万元及利息（利率按银行同期贷款利率自借款之日至退还全部本金之日止）；3、何寒剑承担本案的全部诉讼费用。中瑞公司在开庭前提出变更反诉请求，向本院撤回第一项诉讼请求。后中瑞公司撤回反诉。
何寒剑针对反诉辩称：中瑞公司主张无事实和法律依据，此20万元是因客户支付审计费经审核超标，故返还给相关项目单位，并非是支付给何寒剑的借款，此费用之前由中瑞公司收取，入中瑞公司账目。
原告（反诉被告）何寒剑为支持其诉讼主张及反诉的辩称意见，向法院提交如下证据：
证据一、企业合并协议，证明中瑞公司的股东进行了变更；
证据二、企业变更资料，证明2012年5月22日，中瑞公司进行了主体变更，变更后何寒剑持有中瑞公司35%的股权；
证据三、中瑞公司的章程，证明何寒剑持有中瑞公司的股份份额、利润分配政策；
证据四、协议书及合并补充协议，证明湖北中天银工程造价咨询有限责任公司持有的中瑞公司股份由何寒剑持有；
证据五、何寒剑整理中瑞公司利润分配表、收入及增值税等，证明中瑞公司应支付何寒剑应得股利468512.49元。
被告（反诉原告）中瑞公司为支持其辩称意见以及反诉的诉讼请求向法院提交如下证据：
证据一、湖北中天银工程造价咨询有限责任公司的企业信息咨询报告，证明湖北中天银工程造价咨询有限责任公司是一直存续，不符合协议书吸收合并的条件（注销），故不应认定为股东，更不应分红；
证据二、中国银行对账记录，何寒剑将中瑞公司资金转入私人账户导致中瑞公司账目不全，中瑞公司利润无法体现，不能计算盈利进行分配；
证据三、催款通知及邮件，证明中瑞公司发出通知要求何寒剑返还中瑞公司财产，证明由于何寒剑的侵占行为，导致中瑞公司无法进行最终的利润核算；
证据四、评审费支付申请表及报告书，证明何寒剑私刻公章，违法出具报告，占有中瑞公司的财产；
证据五、借条，证明何寒剑从中瑞公司处借得人民币20万元；
经质证：中瑞公司对何寒剑提交的证据一的真实性无异议，但对证明目的有异议，不能达到何寒剑的证明目的，该协议上明确约定两公司合并后保留中瑞公司，注销湖北中天银工程造价咨询有限公司，注销后湖北中天银工程造价咨询有限公司占35%的股权；对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议，工商登记只是具有公示效力，但不能否定公司内部的约定，该35%的股权应归王友锋，另湖北中天银工程造价咨询有限公司并未给付35%股权的对价费；对证据三的真实性无异议，不能达到何寒剑的证明目的，根据章程的规定，公司盈余因根据法律规定及章程规定来分，而非根据何寒剑自身要求；对证据四的真实性无异议，根据协议载明，何寒剑是代持股权；对证据五的真实性、合法性、关联性均有异议，不能达到何寒剑的证明目的，此证据仅仅是打印件，无相关单位公章，此不应是公司的财务报告，此上载明的业务是中瑞公司业务，但费用来源及金额是如何计算的不明确，同时，该证据中个税收入中列明的部分公司员工实际并非中瑞公司人员，该证据中的利润分配表均是前几年的，现在无法考证，该证据中载明的公共费用支出也不合理。
何寒剑对中瑞公司提交的证据一真实性无异议，但对证明目的有异议，合并条件实际为对公司造价咨询经营资质的注销，而非注销湖北中天银工程造价咨询有限责任公司，现在该公司资质已经注销，且人员已经至中瑞公司工作；对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议，双方协议中双方是单独核算，自负盈亏，此部分费用本来就是何寒剑自行核算，故不存在将公司财产转入私人账户，中瑞公司也在反诉请求中撤回此项；对证据三有异议，何寒剑未收到此催款通知，此催款通知中载明的钱也是何寒剑自己的钱，由何寒剑自行独立核算，自负盈亏；对证据四认为，何寒剑确实刻制过中瑞公司的公章，因为何寒剑承担业务后，王友锋认为何寒剑差他的钱，就不给何寒剑出具报告，不加盖公章，何寒剑后续的业务无法进行，被迫无奈刻制公章，以避免中瑞公司承担违约责任；对证据五的真实性无异议，此20万元是中瑞公司退还给客户的多收的审计费，故何寒剑不存在返还及支付利息的问题。
经庭审举证、质证、认证，本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十六条、第七十条、第七十二条，综合审查判断确认如下事实：
2012年4月16日，中瑞公司的法定代表人王友锋代表中瑞公司作为甲方、湖北中天银工程造价咨询有限公司的法定代表人何寒剑代表该公司作为乙方，甲乙双方签订了协议书，该协议书约定：为适应国家政策和形势发展需要、做大做强，经友好协商，甲乙双方就合并事宜，达成如下协议：1、本次合并采用吸收人员并入甲方，保留甲方公司资质和名称，注销乙方公司资质。2、甲乙双方分别享有其合并日之前各自的净资产，承担各自的风险。合并之后形成的净资产和风险由新股东享有和承担。3、合并后股份比例：甲方股份占65%，乙方股份占35%。4、公司合并后另立新账，双方各安排一名财务人员分任会计、出纳。财务实行统一核算……12、本协议一式三份，自双方签字盖章之日起生效，择机到相关部门办理注销及变更登记手续，双方各执一份，公司留存一份，具有同等法律效力。该协议上加盖了中瑞公司和湖北中天银工程造价咨询有限公司的印章，同时王友锋、何寒剑也分别在各自公司的公章处签字。
同日，甲乙双方再次签订协议书，该协议书相比之前的协议书，主要增加了如下内容：甲乙双方应各自保有五个以上的注册造价师，以共同维护公司的合法资质，且双方所有人员所持有的执业的执业资格应转入甲方或其关联公司；公司财务实行统一核算，但初期（约两年磨合期），对甲乙双方业务分列单独核算，自负盈亏；统一纳税，各自承担；公共费用（如办公费用、资质维护费、后勤保障人员费用等等不可分割的费用）按双方收入的比例分摊。人员待遇按统一标准执行，但各自承担。磨合期后经代表三分之二以上股份的股东同意，正式按公司法的规定运营；甲乙双方合署办公，租金按双方收入比例分摊，按季缴纳。该协议上加盖了中瑞公司和湖北中天银工程造价咨询有限公司的印章，同时王友锋、何寒剑也分别在各自公司的公章处签字。
同日，湖北中天银工程造价咨询有限公司又作为甲方与中瑞公司作为乙方签订了合并补充协议，该补充协议载明：自2012年4月16日签署合并《协议书》以来，双方在中瑞公司的品牌效应下，各方面的工作开展套利。鉴于乙方现有三个资质，即甲级工程造价资质、财务审计资质和税务代理资质，双方均可使用，为进一步明确双方的责、权、利，使各方尽快纳入统一的管理模式上来，现将有关未尽事宜商定如下：1、公共费用的摊销。公共费用包括但不限于：（1）三个资质的相关费用。（2）广告宣传等费用。（3）办公费用。上述全部公共费用，原则上按甲乙双方各自使用三个资质所获得收入占全部总收入的比例分摊。2、发生在具体业务及其管理部门的招待等费用不属公共费用，由受益方承担。……4、借用人员执业费：若一方因执业能力或人员不足，需找另一方借用相关执业人员（全部为借用），则相关执业人员的执业费暂按开票收入的20%划转，年终适度调节，但该项目的收费原则上按不低于政府公布收费标准的50%计算。若联合执业，根据实际情况，双方商量一定的分配原则。5、每笔业务款收回后，按5%提取执业质量风险金留存公共账户，当此余额达到各自应缴纳的注册资本金数额时不再提取。如股东退出，此风险金继续留存公司，10年内如无风险，则退还退出股东。……任何实际出资的股东退出，只能要求公司退还其实际的注册资本，不得提出任何其它不合理要求如清理公司账目、查点公司资产、要求经济补偿等等；不得损害维持上述公司资质的条件，包括半年内将注册造价师、注册会计师、注册税务师及其他核心人员带离公司以及其它破坏行为，否则留守股东有权扣留其留存的所有资金及其报酬，并赔偿公司10万元损失费。……该合并补充协议上加盖了中瑞公司和湖北中天银工程造价咨询有限公司的印章，同时王友锋、何寒剑也分别在各自公司的公章处签字。
2012年5月21日，王友锋将其持有的中瑞公司35%的股权转让给何寒剑，并办理了变更登记手续。股权转让后，中瑞公司的股东持股情况如下：何寒剑占35%、马军占8%、王友锋占5%、肖碧军占2%、游启茂占48%、邹敏占2%。中瑞公司的公司章程约定公司利润分配按照《公司法》及有关法律、法规、国务院财政主管部门的规定执行。
在中瑞公司和湖北中天银工程造价咨询有限公司签订协议后，在实际的履行过程中，何寒剑个人以中瑞公司的名义承接业务，该部分的收入是由何寒剑实际掌控。现何寒剑以股东的身份要求中瑞公司分配利润，诉至本院，请求判如所请。而中瑞公司认为何寒剑尚欠公司20万元，遂提起反诉，请求判如所请，后中瑞公司申请撤回反诉，本院予以准许。
另查明，湖北中天银工程造价咨询有限公司尚未注销。
本院认为：《中华人民共和国公司法》第一百七十二条和第一百七十三条规定，一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。本案中湖北中天银工程造价咨询有限公司并未注销，故中瑞公司和湖北中天银工程造价咨询有限公司仅是公司人员上的合并，而非公司法意义上的吸收合并。
关于何寒剑的股东身份问题，何寒剑在庭审中认为其系中瑞公司股东而非代持，中瑞公司则认为公司的实际股东是湖北中天银工程造价咨询有限责任公司，何寒剑无权就本案提起诉讼。2012年5月21日，王友锋将其持有的中瑞公司35%的股权转让给何寒剑，并办理了变更登记手续。在无相反的证据和提起股东确认之诉的情况下，何寒剑即为中瑞公司的股东，对本案享有诉权。
《中华人民共和国公司法》第一百六十六条规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配。第三十四条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。关于中瑞公司的利润分配方式，何寒剑认为现在其主张只对中瑞公司的公共收入部分的利润按照其所占持股比例进行分配，因为协议书约定的是业务分列明细，独立核算，自负盈亏，用公共收益减去公共支出所得部分，具体的是指中瑞公司依靠借用公司的甲级资质收取的管理费用，而何寒剑对此有贡献，故应享有该利润的分配；而中瑞公司认为应将何寒剑个人以中瑞公司名义承接的业务收入亦纳入中瑞公司进行核算，以中瑞公司的总收放减去支出，计算公司利润，之后再由公司董事会等决议机构确定是否应向何寒剑进行分配以及分配多少。现何寒剑是以股东身份要求分配利润，而依据《中华人民共和国公司法》的规定，股东应按照实缴的出资比例分取红利，除非全体股东约定不按照出资比例分取红利。中瑞公司和湖北中天银工程造价咨询有限公司签订的协议书以及补充协议并未经全体股东的一致同意，故其不能作为约定分配中瑞公司红利的依据。现何寒剑坚持以中瑞公司的部分收入而非整体收入对利润进行分配，并据此要求支付股利468512.49元无法律依据，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国公司法》第三十四条、第一百六十六条、第一百七十二条、第一百七十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
驳回原告（反诉被告）何寒剑的全部诉讼请求。
本案本诉案件受理费8328元，由原告（反诉被告）何寒剑负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时按照《诉讼费用交纳办法》（国务院令第481号）的规定预交案件受理费，款汇武汉市中级人民法院。户名：武汉市财政局非税收入汇缴专户——市中院诉讼费分户；账户：07×××93；开户行：农行武汉市民航东路分理处，行号：832886。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。
发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
审 判 长 杨婧
人民陪审员 廖瑶
人民陪审员 于艳
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 袁晶