延边朝鲜族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）吉24刑终115号
（2016）吉24刑终115号
原公诉机关吉林省和龙市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄虎林，男，1971年4月29出生，吉林省龙井市人，朝鲜族，初中文化，无职业，户籍所在地：吉林省延吉市朝阳川镇，住吉林省延吉市北盛小区*栋*单元***室。曾因犯故意伤害罪，于2015年10月23日被延吉市人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年11月26被抓获，同年11月27日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于和龙市看守所。
和龙市人民法院审理和龙市人民检察院指控原审被告人黄虎林犯诈骗罪一案，于2016年3月23日作出[2016]2406刑初7号刑事判决。原审被告人黄虎林不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
和龙市人民法院认定，2013年5月份，被告人黄虎林谎称朴春实所有的位于吉林省延吉市新兴街消防小区2栋2单元501室房屋为自己所有，骗取李强人民币47万元。案发后，被告人黄虎林向被告人李强返还人民币3万元。
和龙市人民法院认为，被告人黄虎林谎称朴春实的房屋为自己的房屋，向被害人李强出售房屋后，没有告知朴春花卖房屋的事实，虽然以黄虎林和朴春花的名字登记的延边好运来航空票务有限公司成立，但该公司因为没有实际经营，黄虎林不能与朴春花一起把购房款用于该公司的办公，被告人黄虎林也不想该房款还给朴春实，而用于个人花销的行为，其主观故意是以非法占有为目的，客观上谎称朴春实的房屋为自己的房屋，向被害人李强出售房屋后，骗取被害人财物的行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。在审理过程中，被告人黄虎林向本庭提供的延边好运来航空票务有限公司章程和信用报告，与本案无关，本院不予以采信。被告人黄虎林提出的将房屋卖给李强时，没有说过该房屋是自己的房屋，我认为该房屋的实际所有人为朴春花；我将卖房款和朴春花一起用于公司设立，故在主观上没有非法占有的目的；后来朴春花以收回设立公司的投资款和变更房屋的所有人登记为李强的条件，要回20万元时，我给朴春花约20万元的房屋，故不构成诈骗罪的辩解与从被害人李强的陈述、证人朴春花在审查起诉阶段的证言、证人朴春实、崔哲龙的证言查明的朴春实和朴春花没有委托黄虎林卖房屋和黄虎林谎称朴春实的房屋为自己的房屋，向被害人李强出售房屋的事实；从证人李美娜、严健律、严健一、金妍姬、金华峰、张敏、金明玉、朴春花在审查起诉阶段的证言，视频资料等证据查明的朴春花于2015年9月份知道黄虎林卖朴春实房屋的事实和以黄虎林和朴春花的名字登记的延边好运来航空票务有限公司的营业场即延吉市参花街58号的房屋实际由严健律承租后，经营延边营仁出国有限公司，而延边好运来航空票务有限公司未实际营业的事实都不符，本院不予以采纳。被告人黄虎林在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑法数罪并罚。被告人黄虎林部分赔偿被害人的经济损失，可予以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》的有关规定，撤销（2015）延刑初字第614号刑事判决书中，被告人黄虎林犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年的缓刑部分；被告人黄虎林犯诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币300000元，与前罪数罪并罚，决定执行九年八个月，并处罚金人民300000元；责令被告人黄虎林向被害人刘强退还人民币440000元。
原审被告人黄虎林上诉称，其将房屋卖给李强时，没有说过该房屋是自己的房屋，其没有虚构事实，也没有非法占有他人财物的主观故意，故不构成诈骗罪。朴春花让黄虎林帮其卖房子，卖房款用于其与朴春花一起开的公司装修上。房屋无法更名、无法履行交房、无法归还购房款之后，其并没有逃避债务，而积极地想要偿还债务，要求宣告无罪。
本院经审理查明，2013年5月份，原审被告人黄虎林谎称朴春实所有的位于吉林省延吉市新兴街消防小区2栋2单元501室房屋为自己所有，骗取李强人民币47万元。案发后，原审被告人黄虎林向被告人李强返还人民币3万元。
认定上述事实的证据有：
1.和龙市公安局出具的身份证明，证实原审被告人黄虎林作案时系成年人。
2．和龙市公安局出具的抓获经过，证明2015年11月17日，和龙市公安局接到李强报案称：2013年5月份，黄虎林以出卖房屋的名义骗取李强47万元人民币。2015年4月份，李强发现位于延吉市消防小区2号楼2单元501室房屋并不归黄虎林所有。接到报案后，和龙市公安局刑警大队侦查员于2015年11月26日14时许，在延吉市公园街将犯罪嫌疑人黄虎林抓获。
3.和龙市公安局出具的购买协议，证明2010年10月11日，甲方延边威远房地产开发有限公司与乙方朴春实签订购房协议，标的为延吉市参花街神秘石南侧、新建市消防大队办公楼南侧小高层西楼2单元5楼东侧。
4.和龙市公安局出具的二手房购买合同书，证明2013年11月6日，被告人黄虎林与李强签订二手房买卖合同书，房屋标的为新兴派出所消防小区2-501,136平方米，房屋交易价格为47万元。
5.和龙市公安局出具的中国建设银行和中国农业银行证明材料，证明2013年7月至2013年11月7日期间，金今花和李花向黄虎林的卡里转账30万元和汇款10万元（尾号为2769）。
6.中国建设银行股份有限公司和龙支行出具的证明材料，证明2013年7月31日和8月22日，尾号为2769的黄虎林的卡里转账20万元。
7.中国农业银行股份有限公司和龙支行出具的证明材料，证明2013年8月2日、8月27日、11月7日，尾号为8168的黄虎林的卡里转账27万元。
8.和龙市公安局出具的现场勘查笔录、照片及说明，证明位于吉林省延吉市新兴街消防小区2号楼2单元5楼东侧和延吉市参花街58号房屋的概貌。
9.和龙市公安局出具的视听资料，证明在原审被告人黄虎林和朴春花的电话内容中，证实朴春花不知道黄虎林卖了消防小区2栋2单元501室的房屋的事情，且被告人黄虎林在事实诈骗的行为被公安机关查获之后，教唆朴春花，到公安机关作虚假证词的情况。
10.吉林省延吉市人民法院出具的刑事判决书，证明原审被告人黄虎林因犯故意伤害罪，于2015年10月23日被延吉市人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
11.延边州工商行政管理局出具的两份房屋租赁合同书，证明严健律于2012年3月1日承租位于延吉市参花街58号的李美娜的房屋五年；黄虎林于2013年10月26日承租位于延吉市参花街58号的李美娜的房屋二年。
12.延边州工商行政管理局出具的公司设立申请书、营业执照、企业信息，证明延边好运航空票务有限公司于2013年10月28成立，股东为后黄虎林与朴春花，营业期限自2013年10月28日至2033年10月27日，住所是延吉市参花街58号，法定代表人为黄虎林，经营范围是代购机票、船票；延边营仁出国服务有限公司于2008年5月29日成立，经营期限自2008年5月29日至2018年5月28日止，法定代表人是严健律，住所地为延吉市参花街58号。
13.证人朴春实的证言，证实2013年我让姐姐朴春花帮着卖位于延吉市新兴街消防小区2号楼2单元501室的房屋，但是有买主的话，具体由我跟对方商谈房屋价格，一切手续由我来办理，没有跟黄虎林说过帮我卖房屋。之后，朴春花也没告诉过我黄虎林以给买主看房屋为由拿走房屋钥匙的事情。2015年7月份，朴春花去韩国把这房屋的锁换掉后，把钥匙都给了我，案发前也不知道她已经换过两次锁。
14.证人朴春花在批准逮捕和审查起诉阶段的证言，证实2013年初，朴春花让我帮着她卖位于延吉市新兴派出所附近消防小区2号楼2单元501室的房屋，当时她的意思就是帮着她打听有无买房屋的人，如果有的话具体事宜由朴春实与买房屋的协商，我没有权利收卖房款或协商房屋价格。之后，我在该房屋内贴了卖房信息和联系电话，联系电话写了我朋友裴镇花和外甥南英实的电话号码。过了约一周以后，我在跟黄虎林对话过程中，说到朴春实卖房的事情，黄虎林就说要帮着卖，当时我也没说什么，后来也没有委托过他帮着卖那房子。2013年3月中旬或4月份，黄虎林以有人看房屋为由，从我这拿走朴春实房屋的钥匙后，当时也没有告诉过我该房屋已卖出，直到2015年9月份，我在韩国务工时，与黄虎林通过中得知他把朴春实的房屋以人民币47万元卖出。2014年我去上海时，得到裴镇花的同意后，把她的联系方式贴在朴春实的房屋，并把钥匙给换掉。之后裴镇花告诉我有一名陌生男子打电话问该房屋的所有人是谁，后来我又把南英实的联系方式贴到该房屋后，南英实也跟我说有一名陌生男子打电话问该房屋的所有人是谁，于是2015年5，6月份我去韩国之前，把该房屋的钥匙给换掉了。我换完钥匙后，再也没有给过黄牙林钥匙，我也没告诉过他，该房屋是我自己买的。
2013年冬天，黄虎林跟我说，要一起办理买卖机票的业务，给我40%的营业利润，于是我把朋友的钱借给黄虎林后，过一阵全还上。2013年，黄虎林告诉我去沈阳考取某资格证书后，把我带到延吉市河南桥附近的营仁旅行社，并告诉在这里介绍顾客的话能挣钱，但是这个办理买卖机票的业务的公司也没有承租过场地，也没有买过办公用品和其他用品。
15.证人李华（被害人刘强的姐姐）的证言，证实2013年7月份，李强跟我说从黄虎林的手里以47万元的价格购买了延吉市新兴派出所旁边的小区2号楼2单元501室，需要借房款、2013年7月31日我往尾号为2769的黄虎林建设银行卡里汇了10万元；2013年8月2日、8月27日、11月7日我往尾号为8168的黄虎林农业银行卡、建设银行卡里分三次汇了37万元。汇完钱我都预留了凭证，并给了李强。2013年8月22日李强的妻子金今花以转账的方式往黄虎林卡里汇了10万元，金今花的建设银行卡尾号为5985，黄虎林的忘记了。我们一共汇了47万元。我去过该房子，黄虎林给了李强一把钥匙，我跟李强一起去看的，李强还把钥匙给了我。2013年11月份，我们交齐全部房款后，黄虎林一直不给过户，听李强说黄虎林卖给他的房子根本不是黄虎林的，还说他在该小区重新给李强买一套房，并给了3万元交房定金。
16.证人金今花（李强的妻子）的证言，证实2013年7月份，李强对我说，他从黄虎林的手里以47万元的价格购买了延吉市新兴街消防小区2号楼2单元501室，让我借点钱。2013年8月22日李强给我打电话让我给黄虎林汇10万，我就找李华要了黄虎林的卡号（尾号2769）给他汇了10万元。2013年11月份，我们就将全部房款交齐了，但黄虎林一直没有给我们过户。2015年7月份，黄虎林说在消防小区内重新给我们买一套房子，并看了1号楼1单元1002室，该房主要3万元的定金，当时没有钱就没交，后来黄虎林给了3万元。
17.证人郑泽好的证言，证实2014年4月份，李强找我装修延吉市新兴派出所里面小区2号楼2单元501室的房子，我跟她一起去看房子，但开了半天门都开不了，李强就给黄虎林打了电话，并约在延田桑拿浴见。到了桑拿浴我在车里等，李强进去了，不到10分钟他就出来了，并说拿到了钥匙，让我赶紧装修。该房子一直贴着卖房信息，我还给上面留的联系方式打过电话，是一个女的接的，我问该房子卖不卖，她说卖，还说可以过户，我说这房子我们已经买了，那个女的说，不能，她才是房主。之后，就挂了电话，李强就给黄虎林打电话了。
18.证人裴镇花的证言，证实我跟朴春花是朋友关系。2014年3、4月份，朴春花外出去上海，她说想在她妹妹所有的消防小区2号楼2单元501室的房子的卖房信息上写我的联系方式，我就同意了。朴春花把我的联系方式贴到窗户之后，有一个朝鲜族男子总打电话问我该房子是不是我的，我回答说，不是我的是我朋友的，我就帮我朋友接电话，该男子就说这个房子他自己已经买下了等话，我就把电话挂了。之后，我就把这件事情告诉了朴春花，朴春花说没卖该房子，并说回去之后就摘掉我的联系方式，并告诉我不用接那个男子的电话。之后，我就将该男子的电话号设为黑名单了。
19.证人郑永锡（朴春实的前夫）的证言，证实我和朴春实结婚期间购买了位于延吉市新兴街消防小区2号楼2单元501室的房子。离婚之后，该房子归给朴春实所有，我女儿长大后，归我女儿所有。该房子没有办理房产证等相关手续，只是朴春实和开发商签订了购房协议书。我没有委托黄虎林将该房子销售过。
20.证人严健一的证言，证实我是延吉市营仁出国服务有限公司的经理，法人是严建律，是我的亲哥哥，该公司的营业场所位于延吉市参花街58号，当时因为我哥严健律长期在沈阳居住，于是我作为经理负责办理这公司的一切业务。2014年初黄虎林跟我借过2万元，但始终没有给我。2014年5月份，黄虎林找人给我装修了我公司的前台和背景墙，估计花了15000元，他没告诉我。黄虎林没有跟我和我哥哥借过10万元。黄虎林在外面谎称我的公司的老总是他，还把沙发和桌子放在我们公司大厅，因为他总在我公司的大厅见自己的客户，我那时听到的，也有人来我公司直接找黄虎林老总的。黄虎林跟我的公司没有任何关系，算就算客户关系，因为他没有办理出国签证的资质，所以他就将找他办理签证的人的资料拿到我公司办理，在从中抽取差价。我们公司的机票业务都是我们公司办理，黄虎林没有办理过。
21.证人李美娜在审查起诉阶段的证言，证实2001年我购买延吉市参花街58号的房屋后，2012年3月至2014年3月期间，租给延边营仁出国服务有限公司，当时延边好运航空票务有限公司也没有在延吉市参花街58号的房屋运营过，我也不认识叫黄虎林的男子。2014年4月至2016年4月期间租给一个卖服装的人，2016年月份以后就租给金华峰了。公安机关民警向我出示的两份房屋租赁协议书上的签名都不是我签的，但是与严健律签订的租房协议书是我让我的朋友金妍姬我签的，因为当时我在长春居住，很少回延吉，所以和严健律签订租房协议的时候，我就委托金妍姬帮我和严健律签订的租房协议，租房协议上金妍姬写的是我的名字和身份证号。
22.证人金妍姬在审查起诉阶段的证言，证实2012年，我朋友李美娜将延吉市参花街58号的房子对外出租时，委托过我和租房者签订过租房协议，当时承租方是延边营仁出国服务有限公司的总经理严健律。公安机关民警向我出示的两份租房协议书中，和严健律签订的租房协议书是我签署李美娜的名字，之后我将李美娜长春之前给我的延吉市参花街58号的房照复印件交给严健律了，当时严健律承租的是一楼，上面的五层楼都是空着的。
23.证人金华峰的证言，证实2016年4月20日，我与延吉市参花街58号的房主签订房屋租赁协议后，一直经营牛仔裤专卖店。当时我承租这家店之前是一家服装店经营约一年半，再之前是一家名为营仁的旅行社，它应该是2014年年中搬走的。这家的房主是李美娜的朝鲜族妇女，常年在长春居住。
24.证人张敏的证言，证实我是延边远航航空旅游咨询有限公司的经理，黄虎林跟我们公司有业务来往，主要是定机票。他说他是延吉营仁出国服务公司的经理，但我核实过不是。黄虎林目前还欠我们公司15631元。2014年11月份黄虎林向我个人借过2万元，但过3、4天就把钱还了。
25.证人崔哲龙的证言，证实2013年5、6月份时，李强给我打电话让我跟他一起去看房子。我跟李强在北大加油站接过黄虎林一起去看了一个小的房子，但李强没有相中。黄虎林说新兴派出所附近叫消防小区的2号楼2单元501室也有自己的房子，我们就去看了消防小区的房子。李强和黄虎林商谈房屋价格时，黄虎林给李强看过几张纸，后来听李强说是购房合同书，并谈好以47万元购买该房屋。
26.证人金明玉的证言，证实2010年至今，我跟黄虎林都是恋爱关系。黄虎林于2013登记过延边好运航空票务有限公司，但一直没有运营。当时，我要购买房屋时，黄虎林说有房屋，并把我带到延吉市消防小区2号楼2单元501室的房子。后来，我听黄虎林说，该房子以47万元的价格卖给了李强。我跟黄虎林在2014年12月份去过香港、澳门旅游，费用是黄虎林出的。
27.被害人李强的陈述，2013年5月份我坐车时，碰见了黄虎林，并从他口中得知他有个房子要卖，我正要有购房的想法，就商定以47万元的价格购买延吉市新兴街消防小区2号楼2单元501是的房屋，由黄虎林负责过户。我从2013年7月31日至2013年11月7日间份5次通过银行转账的方式支付了黄虎林47万元的购房款。该钱款中27万元是我姐姐李华的，20万元是我妻子金今花的。47万元的购房款交齐后，我让黄虎林给我过户，但他以各种理由拖延，不予办理。2015年5月，我发现黄虎林卖给我的房子不是不是黄虎林的，问他，他也承认了，并承诺我给我买延吉市新兴消费小区1号楼1单元1002室，我跟李华一起去看过该房子，并与房主商定以53万元购买该房，定金3万元有黄虎林负责将房款给房主。2015年9月21日、22日黄虎林给我妻子金今花汇了1.4万元、给我姐姐李华汇了1.6万元，共计给了3万元的购房定金。直到今天，黄虎林没有给我办了消费小区2号楼2单元501室的过户手续，也没有给我购买新兴街消费小区1号楼1单元1002室。黄虎林向我卖房时跟我说，消防小区2号楼2单元501室的房子是自己的购买的，产权属于他人，并向我出示过购房合同，合同上写着乙方是黄虎林。起初，我没跟黄虎林签订购买消防小区2号楼2单元501室的房屋，后来知道该房屋不是黄虎林所有后，于2015年6月份，与他补签了一份二手房购买合同。
28.原审被告人黄虎林的供述与辩解，2014年5份左右，我从郑永锡（朴春实丈夫）处听到延吉市新兴街消防小区的房子所有人是朴春实，但实际购买房子用的钱是朴春花在美国劳务赚的钱，是朴春花委托朴春实、郑永锡购买的。朴春花还跟我说该房子太大想卖。
2013年5月份时，李强跟我说想在延吉买套房子，我就跟他说，我这里有房，让他过来看看。没过几天，李强就来延吉找我，并给他看了消防小区的房子，并说该房子是我朋友的，我跟朴春花联系过，朴春花也同意了。我跟李强以47万元谈了下来，我把钥匙给了他。李强份5次向我的银行卡（尾号为8168、2769）汇了47万元。房款我没有给朴春花，而是用在我公司的装修和购买办公用品上20万元，这件事朴春花同意了；给朴春花购买衣服等花了7万元；还延吉市旅游公司违约金10万元（延边营仁出口服务公司，法人严全律），是给了严全律的弟弟；借给泰光铉（死亡）2万元；金南珠妻子（死亡）2万元，剩下的6万元钱我自己花了。我没跟房屋所有人朴春实联系过，其原因是我认为，该房屋的实际所有人是朴春花。2015年6月份，我跟李强签订过二手房购房合同，日期写的是2013年11月6日。
2013年9月份，李强找我说房子门锁换了，我跟朴春花联系，她说为了安全换的，并给了我新的钥匙，我给了李强。。2015年6月份，李强又联系我说，房屋门锁坏了，我跟朴春花联系过，但不接电话，我就让李强等等了。
2015年6月份，因为消防小区的房子无法更换房主，我带李强去看我朋友金明玉（女朋友）的房子（大宗饭店旁边），并给了一份登记金明玉的购房协议。事后，李强同意了，为了表示诚意，我给李强3万元钱，1.4万元汇给李强、1.6万元汇给李华了。后期要给李强更名金明玉（女朋友）的房子时，李强联系不上了（摘自侦查二卷第2页至第38页）。
本院认为，原审被告人黄虎林的上诉理由，经查，原审被告人黄虎林谎称朴春实的房屋为自己的房屋，向被害人李强出售房屋后，没有告知朴春花卖房屋的事实，将房款用于个人花销，其在主观上有非法占有的故意，客观上以虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人财物的行为已构成诈骗罪。现没有证据证明原审被告人黄虎林的其他上诉理由有理，本院不予支持原审被告人黄虎林的其他上诉理由。因此，原审被告人黄虎林的上诉理由不成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实，充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗罪、第七十七条第一款撤销缓刑、第六十九条数罪并罚、第六十四条责令退赔之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张贤男
审判员 金尚杰
审判员 朴龙俊
二〇一六年九月二十六日
书记员 李今兰