北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终2052号
上诉人（原审原告）黄山猴王茶业科技有限公司，住所地安徽省黄山市黄山工业园区。
法定代表人江守华，总经理。
委托代理人焦素琴，女，汉族，1974年9月25日出生，黄山猴王茶业科技有限公司员工，住安徽省黄山市黄山区。
委托代理人沈涛，男，汉族，1974年12月12日出生，黄山猴王茶业科技有限公司员工，住安徽省黄山市黄山风景区。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人任航，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人中国茶叶有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号10层。
法定代表人殷建豪，董事长。
委托代理人陈雷，女，汉族，1979年6月25日出生，中国茶叶有限公司员工，住北京市朝阳区。
上诉人黄山猴王茶业科技有限公司（简称猴王公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初891号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第9346147号“鑫猴王及图”商标（简称争议商标，见本判决附件），于2011年4月15日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，于2012年4月28日被核准注册，核定使用在第30类“茶、茶叶代用品、糖、蜂蜜、糕点、面粉、米、面粉制品、含淀粉食品、食用香料（不包括含醚香料和香精油）”商品上，注册人为猴王公司，专用期限至2022年4月27日。
第157711号“猴王牌MONKEYKING及图”商标（简称引证商标，见本判决附件），于1981年5月6日向商标局申请注册，于1982年5月30日被核准注册，核定使用在第30类“茶叶”商品上，注册人为中国茶叶有限公司（简称中茶公司），经续展，专用期限至2023年2月28日。
2016年2月22日，中茶公司针对争议商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告请求，其主要理由为：争议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。引证商标已于2010年被商标评审委员会认定为茶叶商品上的驰名商标，争议商标的注册构成对中茶公司驰名商标的复制、摹仿。猴王公司的行为有违诚实信用原则，严重损害中茶公司合法利益。综上，请求对争议商标予以无效宣告。
中茶公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、中茶公司简介及其所获部分荣誉证据；2、带有引证商标的产品图片及宣传页、专卖店图片等；3、有关引证商标的媒体报道、参展证据、获奖证据等；4、引证商标被认定为驰名商标证据；5、湖南省猴王茶叶有限公司2007-2011年年度审计报告；6、有关引证商标的销售合同、订单、发货单及发票；7、中茶公司维权证据及猴王公司恶意证据等相关证据材料。
猴王公司针对无效宣告申请的主要答辩理由是：争议商标为猴王公司独创，经其长期使用及宣传，争议商标已具有较高知名度。争议商标与引证商标未构成近似商标。争议商标的注册合法，未违反相关规定，亦未侵犯中茶公司在先权利，故请求对争议商标的注册予以维持。
猴王公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、委托加工合同、特许经营合同及发票；2、争议商标宣传使用证据等相关证据材料。
2016年12月29日，商标评审委员会作出商评字[2016]第121194号《关于第9346147号“鑫猴王及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称第121194号裁定），该裁定认定：争议商标为图文组合商标，争议商标的主要识别汉字部分与引证商标的主要识别汉字部分在汉字构成、呼叫方面相近，争议商标并未产生新含义使之与引证商标有效区分，且两商标图形部分均指向同一事物，故争议商标与引证商标构成近似商标。争议商标核定使用的茶、茶叶代用品商品与引证商标核定使用商品属类似商品。争议商标与引证商标共存于上述类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆、误认，二者已构成2001年10月27日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。争议商标核定使用的其余商品与引证商标核定使用商品不属相同或类似商品，故争议商标核定使用在其余商品上与引证商标未构成2001年商标法第二十八条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。
我国对于驰名商标的保护实行“个案认定，被动保护”的原则。本案中，由于引证商标在相同或类似的商品上已获准注册，已适用2001年商标法第二十八条予以保护，且争议商标核定使用的糕点等商品与引证商标核定使用的茶叶商品在功能、用途、生产原料、生产工艺等方面具有显著差异，彼此关联性较弱，因此，争议商标的申请注册不易导致消费者的产源误认，争议商标的申请注册未构成2001年商标法第十三条第二款所指的不予注册的情况。
中茶公司未明确争议商标的注册侵犯了其除商标权以外的何种在先权利，且其并未提交证据证明其商标在争议商标核定使用的糕点等商品上在中国大陆地区经使用已成为具有一定影响的商标，故对于中茶公司依据2001年商标法第三十一条请求宣告争议商标无效的主张，商标评审委员会不予支持。
2001年商标法第十条第一款第（八）项所指不良影响的标志主要是指对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响的标志，争议商标并未构成上述条款所指之情形，因此中茶公司该项理由亦不成立。中茶公司其他理由缺乏事实及法律依据，不予支持。
依照2001年商标法第二十八条、2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第四十五条第一款、第二款,第四十六条和2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第六十八条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标在茶、茶叶代用品商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。
猴王公司不服第121194号裁定，于法定期限内向北京知识产权法院提起诉讼。
原审诉讼中，猴王公司向法院提交了以下证据：商标档案；带有“猴”字的部分商标的注册情况；购销合同、印刷合同、网页截图。
北京知识产权法院认为：本案程序问题的审理应适用2013年商标法，本案实体问题的审理应适用2001年商标法。
2001年商标法第二十八条属于无效宣告可以适用的法律规定。商标评审委员会在本次无效宣告程序前并未以本案引证商标作为依据判断争议商标是否构成2001年商标法第二十八条之情形。因此，猴王公司关于第121194号裁定适用法律错误的主张，以及争议商标已经过审查核准注册故目前仍应有效的主张，于法无据，不予支持。
本案中，争议商标核定使用的“茶、茶叶代用品”与引证商标核定使用“茶叶”商品构成同一种或类似商品。争议商标由汉字“鑫猴王”和猴头图形构成，汉字部分为显著识别部分。引证商标由外文文字“MONKEYKING”、汉字“猴王牌”与图形组成。引证商标中的汉字部分为显著识别部分，同时，由于外文文字“MONKEYKING”具有中国相关公众熟知的含义，中国相关公众亦可认读其与汉字“猴王”含义对应。尽管“太平猴魁”系一种知名度高的茶叶，但并不意味着所有包含“猴”字的商标均可获准注册，争议商标中能够显著识别的汉字部分完整包含引证商标的汉字部分，且相对于猴王公司主张的词汇“鑫猴”，相关公众更容易将争议商标认读为与“猴王”相关的标识。此外，中茶公司提交的证据表明，引证商标经长期使用，具有较高知名度。因此，综合考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，两商标使用在同一种或类似商品上，易使相关公众认为其来源于同一主体或其提供者之间存在特定联系，从而使相关公众产生混淆误认，故构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。虽然猴王公司亦提交了争议商标的部分使用证据，但作为在后申请注册的商标，由于缺少争议商标与引证商标已经形成稳定的市场秩序，相关公众不会将该商标与引证商标相混淆的证据，故不足以否定上述结论。因此，争议商标应予无效。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回猴王公司的诉讼请求。
猴王公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。其主要上诉理由是：1、争议商标与引证商标的识别重点、商标结构、商标外形、读音、逻辑重音、猴子造型不同，两商标不构成近似商标。争议商标具有独创性和显著性，应予以保护。2、驰名商标遵循“个案认定，被动保护”原则，商标评审委员会未告知猴王公司有权对引证商标在2010年被认定为“中国驰名商标”的事实提出异议，损害了猴王公司的知情权，属于程序违法。
商标评审委员会和中茶公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标和引证商标的商标档案、注册商标无效宣告申请书、第121194号裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院诉讼中，猴王公司补充提交了下列证据材料：
1、黄山市质量强市活动领导小组办公室于2017年10月9日授予猴王公司“鑫猴王”牌太平猴魁茶“黄山名牌产品证书”；
2、黄山区统计局关于猴王公司于2017年2月纳入规模以上工业企业一套表统计的证明；
3、孙凤吉关于其设计“鑫猴王”图案及文字的证明、孙凤吉聘书、孙凤吉获奖证书、孙凤吉作品入选证书。
以上事实，有猴王公司在本院诉讼中提交的证据材料在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案争议商标的核准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用2001年商标法，程序问题应适用2013年商标法进行审理。
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，争议商标核定使用的茶、茶叶代用品商品与引证商标核定使用的茶叶商品在《类似商品和服务区分表》中同属3002类似群组，二者在产品原料、功能用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面基本一致，构成相同或类似商品。争议商标由中文“鑫猴王”和猴头图形构成，“鑫猴王”是争议商标的显著识别部分。引证商标由中文“猴王牌”、英文“MONKEYKING”及猴王图形构成，“猴王”是引证商标的显著识别部分。争议商标的显著识别“鑫猴王”完整包含了引证商标的显著识别部分“猴王”，二者在文字构成和含义上相似程度较高，争议商标在整体上并未形成区别于引证商标的其他含义。若争议商标与引证商标共同使用于茶叶等相同或类似商品上，相关公众在施以一般注意的情况下，容易认为使用上述商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，争议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。猴王公司关于争议商标具有独创性和显著性、争议商标与引证商标不构成近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。
中茶公司在注册商标无效宣告申请书中明确提出了争议商标违反2001年商标法第十三条的无效宣告理由，猴王公司在商标评审阶段已对该项无效宣告理由明确知晓，猴王公司对此是否作出回应属于其自行处分的范畴，商标评审委员会对此不负有指示和告知义务。猴王公司关于商标评审委员会损害了其对驰名商标有权提出异议这一权利的知情权、故第121194号裁定构成程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。猴王公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由黄山猴王茶业科技有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一八年六月二十七日
书记员 刘 茜