北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1667号
上诉人（原审原告）北京京东方光电科技有限公司。住所地北京市北京经济技术开发区西环中路*号。
法定代表人陈炎顺，总裁。
委托代理人彭久云，北京市柳沈律师事务所律师。
委托代理人苏京，男。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。
法定代表人张茂于，副主任。
委托代理人刘新蕾，该委员会审查员。
上诉人北京京东方光�科技有限公司（简称京东方公司）因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2136号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年5月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2014年7月7日，上诉人京东方公司的委托代理人彭久云、苏京，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人刘新蕾到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，2007年9月14日，京东方公司向国家知识产权局提出名称为“半色调掩模版及其制造方法”的发明专利申请（简称本申请）。2012年1月6日，国家知识产权局专利实质审查部门以本申请权利要求第1-7项不符合2000年修正的《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十二条第三款的规定为理由驳回了本申请。京东方公司不服上述�回决定，于2012年4月12日向专利复审委员会提出复审请求。2013年10月9日，专利复审委员会作出第58699号复审请求审查决定（简称第58699号决定），认为本申请不符合《专利法》第二十二条第三款的规定，维持国家知识产权局于2012年1月6日对本申请作出的驳回决定。
北京市第一中级人民法院认为，在对比文件1的基础上结合本领域的公知常识得出本申请权利要求1所要求保护的技术方案，对本领域的技术人员来说是显而易见的，本申请权利要求1不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。在其引用的权利要求不具备创造的前提下，权利要求2也不具备创造性。在对比文件1的基础上结合对比文件2和本领域的公知常识得出本申请权利要求3所要求保护的技术方案，对本领域的技术人员来说是显而易见的，本申请权利要求3不具备创造性，在此基础上，本申请其他权利要�也不具备创造性。第58699号决定结论正确，应当予以维持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第58699号决定。
京东方公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决和第58699号决定，判令专利复审委员会重新作出驳回复审决定。其上诉理由是：本申请权利要求1的技术方案和对比文件1存在多处不同。首先，对比文件1中并没有说明其中铬层台阶具备相同的透射率，其中的透射率应该为从窗口处向远离窗口方向逐渐减小，而非均匀。而本申请的半透射区域具有设定的均匀透射率；其次，对比文件1中仅在窗口处形成非透射区，其它为透射区，其中的铬层台阶与相移层配合达到了非透射的效果，而非形成半透射区域，其中不具有本申请半色调掩模版的半透射区域；而且，对比文件1的技术效果在于通过铬层台阶和相移层的配合实现消光，以获得平滑的光刻胶轮廓，而本申请透过设置半透射区的方式实现一个掩模版形成两个区域的目的。本申请的权利要求1相对对比文件1和本领域公知常识具备创造性。在此基础上，本申请其他权利要求也具备创造性。
专利复审委员会服从一审判决。
经审理查明：
本申请是申请号为200710121812.1、名称为“半色调掩模版及其制造方法”的发明专利申请，申请日为2007年9月14日，公开日为2009年3月18日，申请人为京东方公司。本申请共有7项权利要求，其中权利要求1、3为独立权利要求，权利要求2为权利要求1的从属权利要求，权利要求4-7为权利要求3的独立权利要求。
2012年1月6日，国家知识产权局专利实质审查部门以本申请权利要求第1-7项不符合《专利法》第二十二条第三款的规定为理由作出驳回决定。驳回决定中引用了如下2�对比文件：对比文件1，公开号为CN1115408A的中国发明专利文献，公开日为1996年1月24日；对比文件2，公开号为CN1702547A的中国发明专利文献，公开日为2005年11月30日。
2012年4月12日，京东方公司向专利复审委员会提出复审请求，同时提交了权利要求书全文的修改替换页，修改主要涉及在权利要求1、3中补入技术特征“所述半透射区域掩模材料层具有设定的均匀透射率”。
2013年4月19日，京东方公司提交了权利要求书全文的修改替换页，修改主要涉及：在复审通知书所针对文本的基础上，删除权利要求1中“所述半透射区域掩模材料层表面设有压花”的描述；删除权利要求3中“并形成压花”的描述。修改后的权利要求1、3如下：
“1.一种半色调掩模版，包括：设有非透射区域、半透射区域和透射区域的基板和设置在所述基板非透射区域和半透射区域的掩模材料层，其特征在于：位于非透射区域的所述掩模材料层的厚度大于位于半透射区域的所述掩模材料层的厚度；所述掩膜材料层直接形成在所述基板上，所述半透射区域掩模材料层具有设定的均匀透射率。
3.一种半色调掩模版的制造方法，其特征在于：
在设有非透射区域、半透射区域和透射区域的基板的所述非透射区域和半透射区域上形成掩模材料层，所述掩膜材料层直接形成在所述基板上；
通过激光照射工艺去掉半透射区域部分厚度的掩模材料层；其中，所述半透射区域掩模材料层具有设定的均匀透射率。”
2013年10月9日，专利复审委员会作出第58699号决定，认定：
（一）本申请权利要求1、2的创造性
本申请权利要求1要求保护一种半色调掩模版，如同复审通知书所述，对比文件1（参见对比文件1说明书第5-6页，附图5A-5D）公开了一种半色调式相移掩模，包括一个透明衬底，�明衬底上依次层叠一个相移图形和一个铬层（相当于非透射区），铬层的厚度足以防止光穿透其自身，两图形具有一个窗口（相当于透射区），在靠近窗口处蚀刻掉铬图形的一个预定厚度，形成一个靠近窗口的台阶24（相当于半透射区），形成一个足以透过大约5-50％的在该半色调式相移掩模上照射的入射光束的台阶厚度，即台阶的厚度小于铬层的厚度。
将本申请权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1公开内容相比，其中对比文件1中公开了：具有透射区、半透射区和非透射区的半色调式相移掩模，半透射区和非透射区的材料相同，均为铬层，在非透射区蚀刻掉一个预定厚度的铬图形之后，形成作为半透射区的台阶，由于该半透射区的厚度小于非透射区的厚度，从而可以透过5-50％的入射光，并且厚度为一个，即两者的厚度相同，因此半透射区掩模材料层必然具�均匀透射率。由此可见，权利要求1相对于对比文件1的区别仅在于：所述掩膜材料层直接形成在所述基板上。基于上述区别技术特征而言权利要求1实际解决的技术问题是：获得一种不需要相移层的半色调掩模。
对于上述区别技术特征，专利复审委员会经审查认为：由于对比文件1实际上公开了通过对不透光材料厚度的控制得到半色调式光掩模的不透光区域和半透光区域，在此基础上，本领域技术人员容易想到通过形成一层不透光材料，对这一层不透光材料的厚度进行调整，从而形成相应的不透光区域、半透光区域、完全透光区域的半色调掩模，虽然对比文件1中还存在相移层，但相移层的加入主要是起到改善与开口边缘对应的图案的平滑性以改善最终图案的分辨率的作用，因此，当不需对开口边缘对应的图案进行改善，即不需设置相移层而制造半色调掩模版时，本�域技术人员依据其常识，容易想到直接在基板上形成一层不透光材料，对这一层不透光材料的厚度进行调整，从而形成相应的不透光区域、半透光区域、完全透光区域的半色调掩模。由此可知，在对比文件1的基础上结合本领域的公知常识得出该权利要求所要求保护的技术方案，对本领域的技术人员来说是显而易见的，因此该权利要求所要求保护的技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，因而不具备《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十二条第三款规定的创造性。
本申请权利要求2引用了在先的权利要求1，其附加技术特征限定了非透射区域和半透射区域的掩模材料层的材料相同。对比文件1公开了在不透光的铬层上通过光刻形成一个靠近窗口的台阶24（相当于半透射区），也就是对比文件1公开了非透射区和半透射区域采用相同的材料（参见说明书第5页第5段、第6页第3段），由此可见，该附加技术特征同样被对比文件1所公开，因此，在其引用的权利要求不具备创造时，该权利要求所要求保护的技术方案不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
（二）本申请权利要求3-7的创造性
独立权利要求3要求保护一种半色调掩模版的制造方法，对比文件1（参见对比文件1说明书第5-6页，附图5A-5D）公开了一种半色调式相移掩模的制备方法，包括提供一个透明衬底，透明衬底上依次层叠一个相移图形和一个铬层（相当于非透射区），铬层的厚度足以防止光穿透其自身，两图形具有一个窗口（相当于透射区），在靠近窗口处蚀刻掉铬图形的一个预定厚度，形成一个靠近窗口的台阶24（相当于半透射区），形成一个足以透过大约5-50％的在该半色调式相移掩模上照射的入射光束的台阶厚度，即台阶的厚度小于铬�的厚度。
将本申请权利要求3请求保护的技术方案与对比文件1公开内容相比，其中对比文件1中公开了：具有透射区、半透射区和非透射区的半色调式相移掩模，半透射区和透射区的材料相同，均为铬层，半透射区由于厚度小于非透射区的厚度，从而可以透过5-50％的入射光，并且厚度为一个，因此半透射区掩模材料层必然具有均匀透射率。由此可见，权利要求3相对于对比文件1的区别仅在于：（1）所述掩膜材料层直接形成在所述基板上；（2）通过激光照射工艺去掉半透射区域部分厚度的掩模材料层。基于上述区别技术特征而言权利要求3实际解决的技术问题分别是：（1）获得一种不需要相移层的半色调掩模；（2）选择一种减小掩模材料厚度的技术。
对于上述区别技术特征，专利复审委员会认为：对于区别技术特征（1），由于对比文件1实际上公开了通过对不透光材料厚度的控制得到半色调式光掩模的不透光区域和半透光区域，在此基础上，本领域技术人员容易想到通过形成一层不透光材料，对这一层不透光材料的厚度进行调整，从而形成相应的不透光区域、半透光区域、完全透光区域的半色调掩模，虽然对比文件1中还存在相移层，但相移层的加入主要是起到改善与开口边缘对应的图案的平滑性以改善最终图案的分辨率的作用，当不需对开口边缘对应的图案进行改善，即不需设置相移层时，本领域技术人员容易想到直接在基板上形成一层不透光材料，对这一层不透光材料的厚度进行调整，从而形成相应的不透光区域、半透光区域、完全透光区域的半色调掩模。
对于区别技术特征（2），对比文件2公开了一种灰阶掩模，并具体公开了，在掩模基底上形成衰减光材料，通过激光烧蚀对衰减光材料进行加工形成微结构（参见说�书第4页，附图2），并且该技术特征在对比文件2中与在本申请中的作用相同：调整光的透过率；对比文件2同时给出了可以采用激光技术去除部分掩模材料，从而在半透光区域形成相对厚度低的掩模材料的启示。
由此可知，在对比文件1的基础上结合对比文件2和本领域的公知常识得出该权利要求所要求保护的技术方案，对本领域的技术人员来说是显而易见的，因此该权利要求所要求保护的技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，因而不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
权利要求4引用了在先的权利要求3，其附加技术特征限定了在设有非透射区域、半透射区域和透射区域的基板的所述非透射区域和半透射区域上形成掩模材料层的方法，对比文件1公开了在铬层上通过光刻形成窗口（参见说明书第5页第6段，附图5A-5D），而通过沉积工艺形成掩模�材料层、以及通过沉积工艺涂布光刻胶、通过光刻工艺去除光刻胶、以及通过蚀刻工艺去掉透射区域的掩模材料层均是本领域的常规技术手段。因此，在其引用的权利要求不具备创造性时，该权利要求不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
权利要求5引用了在先的权利要求3，其附加技术特征限定了用激光去掉所述半透射区域部分厚度的掩模材料层的步骤，先通过剥离工艺去掉剩余的光刻胶再利用激光照射工艺去掉半透射区域部分厚度的掩模材料层是本领域技术人员容易想到的，本领域技术人员容易想到先去除上一步骤中的光刻胶，再激光定向的蚀刻半透射区域的掩模材料。因此，在其引用的权利要求不具备创造性时，该权利要求所要求保护的技术方案不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
权利要求6引用了在先的权利要求3，其附加技术特征限定了用激光去掉所述半透射区域部分厚度的掩模材料层的步骤。由于光刻胶材料也可以通过激光烧蚀去除，本领域技术人员容易想到在未除去光刻胶时，直接通过激光照射半透射区域部分，依次蚀刻该区域的光刻胶和掩模材料层，最后通过剥离工艺去掉剩余的光刻胶。因此，在其引用的权利要求不具备创造性时，该权利要求所要求保护的技术方案不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
权利要求7是权利要求3-6任一项的从属权利要求，其附加技术特征限定了激光照射工艺中的激光波长参数，而使用波长为365nm-436nmn的激光是本领域技术人员的常规选择。因此，在其引用的权利要求不具备创造性时，该权利要求所要求保护的技术方案不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
综上所述，权利要求1-7不具备《专利法》第二十二条第三款规定的�造性。专利复审委员会作出第58699号决定，维持国家知识产权局于2012年1月6日对本申请作出的驳回决定。
上述事实有，第58699号决定、本申请文本、对比文件1和2京东方公司在诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《专利法》第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。
（一）关于区别技术特征
为了客观地判断创造性，一般情况下，创造性判断应当按照先确定最接近现有技术，再确定本专利的区别特征和本专利实际解决的技术问题，最后判断本专利对本领域技术人员来说是否显而易见的步骤进行。如果错误地认定了本专利与最接近现有技术之间的区别技术特征，则可能导致专利创造性判断的结论错误。本案的争议焦点之一在于，本申�权利要求1中的透光区别这一技术特征是否被对比文件1公开。
技术特征是否被公开，不仅仅要看相应技术特征是否出现在现有技术之中，还要将该技术特征放在其所在的技术方案中进行考察，要考察其所要解决的技术问题和能够取得的技术效果是否相同。本申请权利要求1中的透光区别这一技术特征是否被对比文件1公开，要将相应技术特征放在各自技术方案中来考察。第一，虽然本申请的透射区域与对比文件1中的台阶24客观上都有半透光的作用，但本申请设置半透射区域的目的是与基板配合使掩模板在整体上能够透过部分光线，使照射光通过掩模板之后，使透射工域完全去掉光刻胶，半透射区域残留部分光刻胶，非透射区域保留全部光刻胶，从而能够得到三个明暗程度不同的区域。对比文件1中设置台阶24的目的是，使透过台阶24的部分光线与透过相移层中的光线因�位差异而相互抵消，从而使照射光通过掩模后，在窗口边缘的光强减少至0。第二，对比文件1中的台阶24是围绕全透光的窗口设置，而本申请的半透射区域并不围绕全透光的区域设置，因此，本申请权利要求1中的半透射区域与对比文件1中的台阶24的具体技术特征不同，所要解决的技术问题和所能实现的技术效果也不相同，因此本申请权利要求1中的半透光区别并未被对比文件1中的台阶24所公开。专利复审委员会在对比本申请权利要求1与对比文件1公开的技术方案时，遗漏了“非透射区域”这一区别技术特征。
非透射区域这一区别技术特征对本申请权利要求1具有实质性的限定作用，遗漏这一区别技术特征，将可能导致本申请权利要求1相对于对比文件1公开的技术方案是否具备创造性的认定结论错误，因此，第58699号决定该当予以撤销，专利复审委员会应当在正确认定�别技术特征或正确选择对比文件的基础上重新作出复审决定。
（二）关于技术启示
半透光区域直接形成在所述基板上的技术特征并没有被对比文件1公开，本领域技术人员在对比文件1基础上也不会想到直接形成在所述基板上。主要理由是：第一，对比文件1中的相移层的作用是与半透光区域24配合起作用，达到抵销光线，从而改善与开口边缘对应的图案的平滑性以改善最终图案的分辨率的作用，在相移层与半透光区域24配合起来取得更好技术效果的情况下，本领域技术人员不会朝着使技术变劣的相反方向去省略相移层。第二，对比文件1中的半透光区域24的作用是形成能够与相移层的光线相互抵销的光线，本申请中的半透光区域的作用是为了半透光，使半透射区域残留部分光刻胶，二者的作用完全不相同。本领域技术人员不会想到通过省略相移层使对比文件1中的半透光区域与本申请的半透光区域起到相同作用。
（三）关于本申请的创造性
虽然在本申请说明书本身所记载的最接近现有技术基础上，本领域技术人员为了简化结构，容易想到省略设置在上面的半透光层，直接在基板上形成一层不透光材料，对这一层不透光材料的厚度进行调整，从而形成相应的不透光区域、半透光区域、完全透光区域的半色调掩模，但是，考虑到人民法院在专利申请驳回复审行政纠纷案件中，不宜直接变更审查基础代替专利审查部门认定本申请是否应当授权，因此应由专利复审委员会重新作出复审决定。
综上，第58699号决定和一审判决认定事实错误，应当予以撤销。京东方公司的部分上诉理由能够成立，其相应上诉请求应当予以支持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行�诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2136号行政判决；
二、撤销国家知识产权局专利复审委员会作出的第58699号复审请求审查决定；
三、国家知识产权局专利复审委员会就申请号为200710121812.1、名称为“半色调掩模版及其制造方法”的发明专利申请重新作出复审请求审查决定。
一审案件受理费一百元，由国家知识产权局专利复审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局专利复审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 石必胜
代理审判员 陶 钧
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 耿巍巍
书 记 员 王颖慧