江西省吉安县人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣0821刑再2号
抗诉机关江西省吉安市人民检察院。
原公诉机关江西省吉安县人民检察院。
原审被告人刘小平，男，1960年1月30日出生于江西省吉安县，汉族，高中文化，原系吉安县农业局敖城镇经管站站长，现为吉安县农业局指阳乡经管站工作人员，户籍地与居住地均为江西省吉安市吉安县。2015年2月5日因涉嫌犯贪污罪被吉安县公安局刑事拘留，2015年2月11日被吉安县人民检察院取保候审。现居住。
辩护人曹勇，江西文冠律师事务所律师。
江西省吉安县人民检察院指控原审被告人刘小平犯贪污罪一案，本院于2016年7月14日作出（2016）赣0821刑初90号刑事判决书，已发生法律效力。2016年12月1日，江西省吉安市人民检察院依审判监督程序以赣吉市检再审刑抗（2016）9号刑事抗诉书，向江西省吉安市中级人民法院提起抗诉。抗诉理由认为，原判决适用法律确有错误。2016年12月26日，江西省吉安市中级人民法院以（2016）赣08刑抗9号决定书指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。江西省吉安市人民检察院指派江西省吉安县人民检察院检察员肖新华出庭履行职务。原审被告人刘小平及其辩护人曹勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2010年3月5日，被告人刘小平经吉安县农业局任命为吉安县敖城镇经管站站长，至2012年2月调离。2011年5月，被告人刘小平因需钱归还银行贷款，以妻子治病急需钱为由，向敖城镇茶园村委会原支部书记王彬桂（已病故）、会计徐某提出向该村委会借款5万元，两人均表示没意见。期间，吉莲高速公路征地款陆续下拨到敖城镇经管站各村委会账户上（村账乡管）。2011年5月，徐某持吉安县敖城镇吉莲高速征地拆迁补偿金发放表等报账凭证向敖城镇经管站报账时，被告人刘小平利用自己管理村委会账务之便利，提出通过虚报冒领方式，套出5万元留着己用。在征得徐某同意后，当即在吉安县敖城镇吉莲高速征地拆迁补偿金发放表报账凭证上一个名叫黄某农户的补偿金额6318元前面增加了一个“5”字，补偿金额虚增至56318元，在补偿总金额的大小写处进行涂改，致使报账征地拆迁补偿金总额由实际的223542.92元虚增为273542.92元，并在报账交接表上签署“经审核，该村收支票据符合报账程序，请领导批示”字样，经分管领导审签后进行了报账，将从敖城镇经管站茶园村委会账户上套出的5万元征地补偿款直接转到被告人刘小平个人账户，用于归还银行贷款。同时，被告人刘小平向茶园村委会出具了借款5万元的借条交给会计徐某。2012年11月3日，在茶园村委会会计徐某多次催促下，被告人刘小平转了3.5万元到徐某的个人账户上，同时电话联系徐某要求把借条销毁掉。直至案发，被告人刘小平未将剩余的1.5万元归还茶园村委会。
原审判决认为：被告人刘小平身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取虚报财物账目的形式，将自己管理的数额较大公款套取挪作私用，其行为已构成挪用公款罪。吉安县人民检察院对被告人刘小平的指控事实清楚，证据确实充分，但适用法律不当，应予纠正。证据证明，被告人刘小平采取虚增敖城镇茶园村委会征地拆迁补偿金的办法，在将5万元公款通过报账方式套取公款前，已与茶园村委会干部言明是借用，套取的公款汇至个人账户用于归还银行借款的同时向茶园村委会会计出具了借条，且在2012年11月3日已归还了3.5万元，对未归还的1.5万元，并无充分证据证明被告人刘小平具有非法占有的故意，故根据公诉机关指控的事实和证据，不能证明被告人刘小平具有侵吞公款之故意。据此，公诉机关指控被告人刘小平的行为不符合贪污罪的构成要件，不构成贪污罪。鉴于被告人刘小平案发后如实交代犯罪事实，当庭认罪，挪用的公款已归还和追缴，依法可酌情从轻处罚，并根据社区矫正调查，符合缓刑的适用条件。据此，判决被告人刘小平犯挪用公款罪，判处拘役六个月，缓刑一年。
抗诉机关江西省吉安市人民检察院认为，该判决适用法律确有错误，应认定构成贪污罪，数额5万元，判处其犯挪用公款罪系定性错误。理由，1、原审被告人刘小平利用其任乡镇经管站站长的职务便利，采取涂改数字的方式直接侵吞国家征地补助金，符合刑法第382条规定的贪污罪的犯罪构成要件，在将侵吞的5万元国家征地补助金转到其个人帐户后，且全部帐目均已平衡时，贪污行为业已完成。2、该款项在经管站管理期间，其性质属于公款，刘小平与村委会有关人员打招呼，并出具所谓的借条，完全属于事后的一种掩盖行为，不影响该行为贪污性质的认定，该款后来用于何人用于何处，这是事后赃款的处理行为，不影响先前贪污行为的成立。
原审被告人刘小平对抗诉机关指控的犯罪事实和罪名均持有异议。并辩解提出，1、5万元资金是村委会的钱，不是国家资金;2、借钱是用于老婆治病，当时已向村委会出具借条，调离时已归还3.5万元，余款打算慢慢还，从没想过贪污的事。
经再审查明，2010年3月5日，原审被告人刘小平经吉安县农业局决定任命为吉安县敖城镇经管站站长，至2012年2月调离。2011年5月，原审被告人刘小平因急需归还银行贷款，遂以妻子治病急需钱为由，向敖城镇茶园村委会原支部书记王彬桂（已病故）、会计徐某提出向该村委会借款5万元，两人均表示同意。期间，吉莲高速公路征地款陆续下拨到敖城镇经管站各村委会账户上，原审被告人刘小平欲通过虚报征地款的方式从敖城镇经管站账户上把钱套出。2011年5月23日，茶园村委会会计徐某提供吉安县敖城镇吉莲高速征地拆迁补偿金发放表等报账凭证来敖城镇经管站报账，原审被告人刘小平在征得徐某同意后，当即在吉安县敖城镇吉莲高速征地拆迁补偿金发放表报账凭证上一个名叫黄某农户的补偿金额6318元前面增加了一个“5”字，补偿金额虚增至56318元，并且在补偿总金额的大小写处进行涂改，致使报账征地拆迁补偿金总额由实际的223542.92元虚增为273542.92元，尔后，原审被告人刘小平在报账交接表上签署“经审核，该村收支票据符合报账程序，请领导批示”字样，然后报账凭证经分管领导审签报账，从敖城镇经管站茶园村委会账户上套出5万元征地补偿款，直接转到原审被告人刘小平账户上用于归还银行贷款，原审被告人刘小平向茶园村委会出具了借款5万元的借条交给会计徐某。2012年11月3日，在茶园村委会会计徐某及新任书记王新桂多次催促下，原审被告人刘小平转了3.5万元到徐某的个人账户上，同时电话联系徐某要求把借条销毁。直至案发时，原审被告人刘小平未将剩余的1.5万元归还给徐某。案发后，原审被告人刘小平将1.5万元退缴至检察机关。
2016年5月31日，吉安县人民检察院以贪污罪向本院提起公诉，本院于2016年7月14日作出（2016）赣0821刑初90号刑事判决，认定原审被告人刘小平犯挪用公款罪，判处拘役六个月，缓刑一年。原审被告人刘小平未提起上诉，该判决已发生法律效力。
上述事实，有下列证据证实：
（一）、书证：
1、常住人口信息表，证实原审被告人刘小平具有完全刑事责任能力。
2、到案情况说明，证实原审被告人刘小平系办案人员带至检察机关接受调查的。
3、吉安县农业局文件复印件，证实原审被告人刘小平2010年3月5日被吉安县农业局任命为敖城经管站站长职务。
4、吉安县敖城镇吉莲高速征地拆迁补偿金发放表复印件，证实村民黄芳智的征地补偿款报账凭证的金额为56，318元。
5、资金拨付单、农村信用合作社现金支票复印件，证实敖城经管站已将村民黄芳智等人的征地拆迁补偿金报账拨付。
6、农村信用社储蓄存款凭条复印件，证实敖城镇茶园村委会会计徐某于2011年5月23日将敖城经管站下拨的征地拆迁补偿金存入村民银行账户，其中村民黄芳智账户实际存入的征地拆迁补偿金为6318元。
7、借条及农村信用社存款明细，证实敖城镇茶园村委会会计徐某在原审被告人刘小平出具借条的情形下，于2011年5月23日将敖城经管站下拨的征地拆迁补偿金5万元存入原审被告人刘小平银行账户内。
8、账户交易明细，证实原审被告人刘小平于2012年11月3日转入35000元至敖城茶园村委会会计徐某银行账户。
（二）、证人证言
证人徐某的证言，证实2011年5月，刘小平向其和村委会老书记王彬桂（已故）提出要向茶园村委会借5万元钱，其和王彬桂同意了。2011年5月22日去敖城经管站找刘小平报账时，刘小平在茶园村委会填报的吉莲高速征地拆迁补偿金发放表上农户黄某的补偿金额上加了一个“5”字，并且在报账总额上也进行了涂改，虚增了5万元征地拆迁补偿金，并通过财务报账方式将虚增的5万元征地拆迁补偿金报账汇至茶园村委会账户，然后按照刘小平通过的账户，直接将多报出来的5万元补偿金转至刘小平。刘小平出具了一张借条，借条日期是2011年5月23日，借款金额是5万元，借款一年内归还。2012年2月刘小平调离了敖城经管站，借款到期后没有归还，其电话催了刘小平把借款归还，新上任的村委会王新桂书记也催了刘小平还钱。2011年11月刘小平归还了3.5万元，还有1.5万元没有归还，并要其毁掉5万元借条，其没有毁掉，刘小平出具的欠条还保留在其处。
2、证人王新桂的证言、证实2012年2月换届担任茶园村委会书记，在2012年中旬间，徐某告诉其刘小平借了村委会5万元钱，其曾电话催刘小平还钱，还把刘小平借钱一事告诉了村委会主任王某。2012年11月左右，刘小平还了3.5万元钱给村委会。刘小平当时只转了3.5万元，并要把借条撕掉，明白刘小平的意思是想得1.5万元，村委会得3.5万元。
3、证人王某的证言，证实刘小平借了茶园村委会5万元钱，只还了3.5万元。有一次王新桂提出刘小平留了1.5万元，归还了3.5万元，由其和王新桂、徐某一起分掉3.5万元，其没有同意。
4、证人黄某的证言，证实2011年5月20日在吉安县敖城镇吉莲高速征地拆迁补偿金发放表上是其本人签名，征地补偿金额是6318元，并已汇到一卡通银行账户上。
5、证人宋某的证言、证实征地补偿款由上级拨到镇财政所，财政所根据各村委会的实际征地面积将补偿款转到经管站各村委会的账上，各村委会再提供征地拆迁补偿金发放表报账领取。敖城镇经管站2011年12月31日第3号会计凭证下的一张吉安县敖城镇吉莲高速征地拆迁补偿金发放表是经过其审签后报账。因经过了经管站负责人刘小平审核，对发放表上的涂改没有进行仔细审核，不知道茶园村委会套取了5万元征地补偿款。经管站管理所有村委会账目，只有一个总账，各村委会没有银行账户，村委会要支出都需要政府分管领导审核同意后才能从经管站总账报出来，茶园村委会套取的5万元征地补偿款是从经管站总账报出来的。
（三）、原审被告人刘小平供述与辩解。
与查明的事实相一致，证实刘小平因急需归还银行贷款，向敖城镇茶园村委会会计徐某和支部书记王彬桂提出向该村村委会借款5万元，两村干部表示没意见，刘小平明知打借条做账借钱行不通，在茶园村委会徐某会计来报账的时候，刘小平征得徐某同意后，当即在征地补偿款发放表上一个叫黄某的农户补偿金额前面增加了一个“5”字，虚增了5万元征地补偿款，报账总额由22万多元变成27万多元，然后送分管领导签字报账。通过报账套出来的5万元征地补偿款，通过信用社人员直接转到刘小平账户上，刘小平即向茶园村委会打了借款5万元的借条交给会计徐某。事后，这5万元刘小平用于归还其个人的银行贷款。后在茶园村委会会计徐某多次催促下，于2012年11月3日转了3.5万元到徐某的个人账户上，同时电话联系徐某要求把借条销毁掉。至案发时没有将1.5万元还给徐某。案发后，将1.5万元赃款退至检察机关。
（四）视听资料。
证实原审被告人刘小平的供述的真实性。
上述证据，均经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，足以证实本案事实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人刘小平身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取虚报财物账目的形式，将自己管理的数额较大公款套取挪作私用，其行为已构成挪用公款罪。原公诉机关吉安县人民检察院对原审被告人刘小平的指控事实清楚，证据确实充分，但适用法律不当，应予纠正。从指控的证据只能证明，原审被告人刘小平首先向村委会干部提出借款并获得同意;借款后出具借条;借条存放在会计处;为了达到借款目的，利用职务上的便利，采取虚增敖城镇茶园村委会征地拆迁补偿金的欺骗手段，将5万元公款通过报账方式套取;在先后两任村干部的催收下，原审被告人刘小平在2012年11月3日已归还了3.5万元，对未归还的1.5万元，现有证据也不能证明原审被告人刘小平具有侵吞、不还之故意。故抗诉机关指控原审被告人刘小平的行为构成贪污罪，原审法院以挪用公款罪定罪，系定性错误，适用法律不当的抗诉理由，本院不予支持。原判并无不当。据此，依照《中国人民共和国刑法诉讼法》第二百二十五条、第二百四十五条之规定，拟裁定如下：
驳回抗诉，维持本院（2016）赣0821刑初90号刑事判决。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 肖春明
审判员 严达传
审判员 何燕兰
二〇一七年三月十日
书记员 李雪晴