浙江省浦江县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0726民初1380号
原告：朱耀佩，男，1955年4月21日出生，汉族，住浦江县。
委托诉讼代理人：金尊阳，浙江星耀律师事务所律师。
被告：黄文根，男，1963年11月25日出生，汉族，住浦江县。
被告：芮芬芳，女，1963年7月15日出生，汉族，住浦江县。
两被告共同委托诉讼代理人：朱明光，浙江仙华律师事务所律师。
原告朱耀佩与被告黄文根、芮芬芳抵押合同纠纷案件，原告于2016年3月1日向本院提起诉讼，本院于当日立案受理后，依法由代理审判员黄轩独任审判，于2016年3月18日第一次公开开庭进行了审理，后以（2016）浙民申01107号费根水与骆忠军再审案件正在审理为由裁定对该案件中止审理，在中止事由消灭后本院于2016年12月22日第二次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人、被告黄文根及两被告共同的委托诉讼代理人两次开庭均到庭参加诉讼。因原告申请，本院给予双方和解期限1个月。本案经审委会讨论决定，现已审理终结。
朱耀佩向本院提出诉讼请求：判令对两被告所有的座落于浦江××黄宅镇下店地段浦义线北侧房地产准予采取拍卖、变卖等方式依法变价；原告对变价后所得价款在借款本金120万元及利息、违约金和实现抵押权费用范围内享有优先受偿权（其中利息自2011年11月4日至2012年11月3日止的利息按月利率1.4%计算，2012年11月4日起的利息及违约金的总和按月利率2%计算至实际清偿之日止）。事实与理由：两被告系夫妻关系。2011年11月4日，原告、祝胜、陈菊华、张若康与两被告及案外人黄祖星签订《抵押借款协议》一份。约定由案外人向原告等四人借款，其中向原告借款120万元，借期为1年，借期内按月利率1.4%计算，利息每3个月结算一次，两被告以其自有的坐落于浦江××黄宅镇下店地段浦义线北侧房产为黄祖星所负债务提供抵押担保，担保范围包含本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权费用。协议签订后，原、被告办理了涉案房产的抵押登记手续，原告按约履行交付借款的义务。2015年1月15日，浦江县人民法院作出（2015）金浦刑初字第232号刑事判决，案外人黄祖星构成非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪、信用卡诈骗罪等罪名，本案借款属于赃款追缴范围之内。原告认为，黄祖星虽被认定为犯罪，但本案所涉借款民事法律行为与非法公众存款罪受调整的法律规范并不相同，法律关系各自独立，因此《抵押借款协议》有效，为维护原告合法权益，现依法起诉。
黄文根、芮芬芳共同辩称，1、黄祖星在严重负债的情况下，明知自己无法偿还，仍以非法占有为目的，于2011年11月4日骗取本人房产证作为借款抵押，并于2011年12月4日携款外逃，该行为属于集资诈骗，所以抵押借款协议无效；2、在浦江公证处办理抵押借款协议期间，公证员没有亲自办理公证事务，也没有告知当事人权利、义务、法律责任和注意事项，都是由借款中介黄某一人操办，这违反了《公证程序规则》，所以抵押借款公证无效；3、被告和出借人、中介人素不相识，黄祖星出具的收据，本人一概不知。2011年12月4日黄祖星案发后，出借人不向公安报案、不向破产管理人申报债权、也不向中介人、公证处追究责任，矛头直指担保人，表明这是出借人、借款人、中介人策划的骗取担保陷阱；4、出借人为了赚取高额利息盲目借款给黄祖星，黄祖星在获得借款不到一个月即携款外逃，出借人须承担主要责任；5、依据“先刑后民”原则，浦江法院分别对朱耀佩、祝胜、陈菊华驳回实现担保物权的申请，同时金华中院对祝胜、陈菊华驳回了上诉。在裁定期间，原告的利息和违约金不应支付；6、浦江公证处、中介人黄某全程参与借款及担保活动，帮助黄祖星集资诈骗，应受法律制裁并承担民事责任；7、刑法作为基本法，效力高于合同法。衡量民商事合同的效力，不能因为民法有自身的体系和规则完全局限于民法，必须结合刑法考虑。
经审理，本院查明的事实如下：
1、2011年11月4日，祝胜、陈菊华、朱耀佩、张若康四人作为出借人，黄祖星作为借款人，黄文根、芮芬芳作为抵押人共同签订了《抵押借款协议》一份，三方约定借款金额为200万元，其中祝胜40万元、陈菊华30万元、朱耀佩120万元、张若康10万元。借款期限为1年，月利率1.4%，利息每三个月结算一次。同时约定了若不按时归还借款，每逾期一日支付违约金1333元（包含借款利息）。黄文根、芮芬芳对该笔借款自愿以坐落于浦江××黄宅镇下店地段浦义线北侧房产【房屋所有权证：浦房权证黄宅字第××号，国有土地使用证：浦国用（2003）字第02-439号】作抵押担保，并于当日登造了浦房他证黄宅字第××号房屋他项权证，浦江县公证处对该《抵押借款协议》出具了具有强制执行效力债权文书公证书。2011年11月4日黄祖星向原告出具收条一份，表明收到借款120万元；
2、2011年12月7日，黄祖星因涉嫌犯罪被刑事拘留，后于2015年1月15日被本院（2014）金浦刑初字第232号刑事判决书以犯非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪、信用卡诈骗罪判处有期徒刑二十年，并处罚金人民币八十万元；
3、2012年11月5日，浦江县人民法院裁定受理浦江县明星建材有限公司、浙江浦江新明族照明有限公司破产重整。2015年9月11日，浦江县人民法院作出裁定将黄祖星、洪元花个人资产与浦江县明星建材有限公司、浙江浦江新明族照明有限公司的资产合并处理。本案原告方未向破产管理人申报债权，被告黄文根于2013年2月18日向破产管理人申报债权，债权申报登记号第904号；
4、朱耀佩曾于2014年7月31日向本院提出实现担保物权申请，后因黄祖星涉嫌犯罪被驳回。
5、借款支付情况：（1）、2010年10月12日，原告朱耀佩曾在黄某的介绍下借款80万元给案外人周斌，由周斌、陈桂英所有的房产进行抵押担保。后因债务人无法归还借款，该抵押房产即被案外人费良清以90万元购得并于2011年11月3日将购房款存入黄某农村信用合作联社账户，2011年11月4日原告朱耀佩汇款10万元至黄某农行账户，另在农村信用合作联社账户取现23万元，其中20万元用于现金直接支付黄祖星；
（2）、黄某表示购房款90万元是于2011年11月3日取现，10万元是在2011年11月4日取现，均在2011年11月4日现金交付黄祖星；（3）、黄祖星本人表示有收条都是真实收到过借款的，不过收条上的钱需要扣除半年的利息和千分之一的本金才是实际收到的钱。
根据本院调查以及黄某证人证言所述，2011年11月3日与2011年11月4日原告朱耀佩、证人黄某的农行及农村信用合作联社账户的资金走向如下图所示：
费良清黄某黄祖星
朱耀佩
本院认为，本案有以下三点争议焦点：1、抵押担保是否有效；2、实际发生借款数额的认定；3、利息及违约金计算期限。
关于第1点争议焦点，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，借款人的借贷行为被已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效，应根据《合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第十四条的规定，认定民间借贷合同的效力。本案民间借贷合同虽成立在《规定》施行以前，但根据《最高人民法院关于认真学习贯彻适用〈最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的通知》第三条第（一）项，人民法院确认民间借贷合同效力时，应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第三条规定的精神，对《规定》施行以前成立的民间借贷合同，适用当时的司法解释民间借贷合同无效而适用《规定》有效的，适用《规定》。本案符合上述情况，且并不存在《合同法》第五十二条、《规定》列举的合同无效的情形，故本案抵押借款合同应当有效。另一种情况，债权人与债务人恶意串通或者债权人知道或应当知道主合同债务人采取欺诈手段，使担保人违背真实意思提供担保的，则担保人应免除担保责任。上述案件提供的担保经公证机关公证，担保人以其所有的房产办理抵押登记手续，应认定是担保人真实意思表示，虽然被告一再抗辩债权人与债务人存在串通可能，但未提供证据证明，因此，本案所涉《抵押借款协议》合法有效。
关于第2点争议焦点，因原告朱耀佩委托黄某交付100万元、取现20万元均有相关凭据，原告朱耀佩已经就款项的交易方式、款项来源完成了相关举证责任，且有《抵押借款协议》、黄祖星出具的120万收条予以佐证，故应当按照收条中所确定的数额120万认定；
关于第3点争议焦点，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定：“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”。虽然在2012年11月5日我院受理的是公司破产重整，但早在2013年2月18日被告黄文根就已向破产管理人申报了债权并予以登记，而在2015年9月11日也已裁定将个人财产并入公司资产合并处理，可见黄祖星的个人财产与公司财产高度混同且该状态一直存在，担保债务具有从属性，故本案债权也应当与其他破产债权进行统一，在破产受理之日（2012年11月5日）停止计息。
综上所述，被告之抗辩缺乏事实与法律依据，本院不予采信。原告朱耀佩依法对两被告享有本金120万元、利息201600元（按月利率1.4%，自2011年11月4日算至2012年11月5日止），合计1401600元之担保债权，原告可在该数额范围内对两被告提供抵押的房产行使优先受偿权。故原告诉讼请求的合理部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十二条、第一百八十七条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定，判决如下：
一、原告朱耀佩对被告黄文根、芮芬芳所有的坐落于浦江县黄宅镇下店地段浦义线北侧的房产【房屋所有权证：浦房权证黄宅字第××号，国有土地使用证：浦国用（2003）字第02-439号】折价、拍卖、变卖后所得的价款，在本金1200000元，利息201600元（按月利率1.4%，自2011年11月4日算至2012年11月5日止），合计1401600元范围内享有优先受偿权；
二、驳回原告朱耀佩的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7800元（减半收取），由被告黄文根、芮芬芳承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（预交上诉案件受理费15600元。款汇至金华市中级人民法院诉讼费预收户，开户银行：中国农业银行金华市分行，汇入帐号：196999010400040900000106003，或直接交金华市中级人民法院立案大厅收费室）。
代理审判员 黄 轩
二〇一七年七月三十一日
代书 记员 周彩燕
申请执行时效贰年逾期不予执行
2011.11.3信用社现存90万
2011.11.3取现87.47万元并于2011.11.4现金交付
2011.11.4信用社取现23万，现金交付20万
2011.11.4农行转账10万