山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋中中法民再终字第13号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）杨家宣。
委托代理人张美红，山西丹清律师事务所律师。
委托代理人杨家瑞。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）吕俊昌（薛俊昌）。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）薛俊成。
二被申请人共同委托代理人马国骏，山西晋陶律师事务所律师。
吕俊昌、薛俊成分别诉杨家宣农村土地承包经营权纠纷两案，经平遥县人民法院合并审理作出了（2011）平民初字第447-448号民事判决，杨家宣不服，向本院提起上诉。本院作出（2012）晋中中法民终字第286号民事判决，已经发生法律效力。杨家宣仍不服，向山西省高级人民法院申请再审。山西省高级人民法院作出（2014）晋民申字第966号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人杨家宣及其委托代理人杨家瑞、张美红，被申请人吕俊昌及其与薛俊成的共同委托代理人马国骏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
吕俊昌诉称：1994年9月10日，我与娃留村委签订农村土地承包合同，取得南堡壕耕地0.72亩，但被告杨家宣一直侵占其中的0.36亩，请求判决被告退还。
薛俊成诉称：1994年9月10日，我与娃留村委签订农村土地承包合同，取得南堡壕耕地0.36亩，但被告杨家宣一直侵占其中的0.18亩，请求判决被告退还。
杨家宣辩称：我没有侵占二原告的耕地。
一审查明，1994年，薛俊成、薛俊昌分别与南政乡娃留村村民委员会签订了农村土地承包合同，承包了该村南堡壕（或南堡土）农业耕地，平遥县人民政府分别为薛俊成、薛俊昌颁发了集体土地农业用地使用证。薛俊成共承包了0.36亩耕地，东邻薛俊昌，西邻张礼宽，南北邻道，所承包的耕地东西宽1.5米×2（人）＝3米，南北长80米，薛俊昌共承包了0.72亩耕地，东邻薛锦春，西邻薛俊成，南北邻道，所承包的耕地东西宽1.5米×4（人）＝6米，南北长80米。该村此处西面为道，往东依次为张礼宽、薛俊成、薛俊昌、薛锦春。2000年，张礼宽与杨家宣互换耕地，杨家宣即承包使用了原张礼宽的承包土地，该块耕地为0.9亩，东西宽1.5米×5（人）＝7.5米，南北长80米，东邻薛俊成，西邻道，南北邻道。现杨家宣在该耕地上修筑了鸡棚，并在鸡棚东侧放置有打井机，并植有柳树、槐树共四株。杨家宣所经营的耕地西至大道之间原种植有一排树（现树已不存在），属村集体留有的2米“树吸地”。认定以上事实，有娃留村委会的证明材料及原承包人张礼宽妻子乔金芳的证言证实。而杨家宣则称，“树吸地”共有10米左右，树原有三排，且吕俊昌、薛俊成的耕地已由村委会收回批为宅基地使用。并提供有三位证人的证言予以证实自己的说法。一审审理期间，吕俊昌、薛俊成要求合议庭到现场勘验，由于无原始的参照物，无法丈量。另，吕俊昌与农业用地使用证上“薛俊昌”为同一人。
一审认为，吕俊昌、薛俊成有与该村村民委员会的承包合同及土地使用证，对耕地具有合法的承包权，对于具体耕地的位置只能依据审理查明的事实中尺寸及相邻关系的排列予以认定，对于“树吸地”一说，事关各方耕地的尺寸位置，村委会的证明材料的证明效力显然大于证人证言的证明效力，故认定“树吸地”为2米。对吕俊昌、薛俊成要求杨家宣退还耕地之诉讼请求，由于不能实地丈量，不能确认杨家宣是否侵占吕俊昌、薛俊成之耕地。但是，吕俊昌、薛俊成及杨家宣的耕地尺寸、位置已查明。一审依据《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第十条、第二十六条之规定，判决：吕俊昌、薛俊成、杨家宣所承包的耕地依下列尺寸占有使用，该村南堡壕道往东2米东西宽7.5米的0.9亩耕地由杨家宣耕种使用；往东，东西宽3米的0.36亩耕地由薛俊成耕种使用，再往东，东西宽6米的0.72亩耕地由吕俊昌耕种使用。案件受理费200元由二原告及被告共同负担。
宣判后，杨家宣不服，上诉称，（一）被上诉人吕俊昌诉讼主体不适格，应裁定驳回其诉求；（二）上诉人没有侵占被上诉人薛俊成的耕地，原审法院悖逆了客观事实，请求二审撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人吕俊昌、薛俊成答辩称，土地使用证、地邻排序足以认定事实，采信村委会证据形成判决十分正确。请求二审判令上诉人砍掉栽种在答辩人土地上的槐树四棵、移走占地的打井机、并赔偿抢种答辩人耕地的获益损失2万元，并驳回上诉人的无理诉求。
二审查明，二审期间上诉人杨家宣提供李翠兰、杨立功、邓志豪等七位证人证言及该村村委会证明一份，以佐证当时分地顺序和与张礼宽换地主张。二被上诉人质证时均持有异议。上诉人还提供了现场照片四张和地亩册（平遥县农户承包集体土地、四荒登记表）一份，来佐证自己的上诉主张，被上诉人质证时也不予认可，称照片是另外取的景，发生位移拍的，地亩册的编号都是手改的，没有证据来源。被上诉人在二审审理时也补充提供了薛锦春土地使用证、承包合同、张礼宽土地承包合同三份证据予以佐证自己的反驳主张。上诉人质证时对三份证据的真实性均无异议。为核实有关证据的真实性，二审合议庭向该村老会计杨成良调查，该认可杨家宣所提供的地亩册复印件与原件一致，但对上面的编号是否改动过称不清楚，确认有树吸地，但表示各队怎么分不清楚，对分地由东往西还是由西往东量表示各队管各队，不清楚。对杨成良的调查笔录也已经各方当事人质证，上诉人无异议，被上诉人有异议，仍不认可地亩册的真实性。经查，上诉人所提供的地亩册的编号确实有明显的改动痕迹。另查明，本案二审审理期间，曾因涉及同一标的物，案外人乔金芳等诉杨家宣等土地承包经营权互换纠纷案【（2012）平民初字第156号案】，正在平遥县人民法院审理过程中，尚未审结，而本案须以该案的审理结果为据，中止审理。该案平遥县人民法院认定杨家宣提供的调地协议是各方真实意思的表示，合法有效，驳回了乔金芳等四原告的诉讼请求。乔金芳等不服，提起上诉。经本院二审审理并以（2012）晋中中法民终字第747号民事判决，驳回上诉，维持原判，该判决已经发生法律效力。故本案于2013年9月24日通知各方当事人恢复审理。再，二审审理期间，本院曾赴现场勘查，因各方当事人对勘验起止方向不能达成一致，故无法勘验。其余事实与一审查明的事实一致。
二审认为，被上诉人吕俊昌与农业用地使用证上“薛俊昌”为同一人，一审已有充分的证据予以证实，不存在其诉讼主体不适格问题。原审确定吕俊昌、薛俊成有与该村村民委员会的承包合同及土地使用证，对耕地具有合法的承包权无误。而上诉人杨家宣对于讼涉耕地的合法的土地承包经营权，在本案中止审理期间，也已经法院生效的判决书认定，也应受到法律的保护。上诉人杨家宣依法应按原为张礼宽承包的土地四至、尺寸合法使用。由于各方当事人在一、二审诉讼期间一直对现场勘验的起止方向不能达成一致而无法勘验，故原审确定的各方具体耕地的位置只能依据审理查明的事实中的尺寸及相邻关系的排列予以认定正确。本案所涉“树吸地”尺寸为2米，虽杨家宣一直持有异议，但该所举的反驳证据均不足以否定村委会的证明力，本院仍以该证据认定“树吸地”的尺寸。而由于各方不能达成一致，根据本院所调查的证据也无法确定勘验起止方向，故二审仍不能实地丈量，仍不能确定杨家宣是否侵占吕俊昌、薛俊成之耕地。原审根据已查明的案件事实，判定各方当事人使用的耕地尺寸、位置正确，本院不再变动。综上，上诉人杨家宣的上诉理由事实与法律依据不足，不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果无误，依法应予维持。至于二被上诉人答辩提出要求判令上诉人砍掉栽种在其土地上的槐树四棵、移走占地的打井机、并赔偿抢种答辩人耕地的获益损失2万元一节，因该并未上诉，本案一、二审也均未认定杨家宣是否侵占吕俊昌、薛俊成之耕地，故依法应另行解决。二审判决，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由杨家宣负担。
再审庭审中，再审申请人杨家宣称：二被申请人提起的诉讼请求是要求再审申请人退还侵占其的耕地，本案案由是侵权之诉，原一、二审也均认为由于无法确定勘验起止方向，不能确认再审申请人是否侵占二被申请人之耕地，但在此情况下，原一、二审却超越职权，行使了本应由村集体、村民委员会行使的职权，对土地进行了重新划分，作出了与二被申请人诉讼请求不符的判决，该判决是错误的。请求再审依法撤销原一、二审判决，驳回二被申请人的诉讼请求。
再审中再审申请人杨家宣提供的证据有：1、原始地貌图及1991年至1996年时任村主任杨家荣和时任村党支部书记张永福的证明材料，以此证明讼争土地的大小和相邻关系，分地顺序是由东往西划分的，分地以前的靠道东有杨树和水渠等占地约10余米，村委会决定分到最后一家多余的地是最后一家的。2、现任村党支部书记裴玉龙及村民杨旺斌的证明材料，证明二被申请人已将土地退回村委，杨旺斌的宅基地是在薛家退还的土地上批的，西邻杨家宣的地，两家以柳树作为界线，界线是村委划定的。3、平遥县南政乡娃留村民委员会证明。主要证明侯普明是分管土地的村委副主任，关于本案土地纠纷，侯普明经多次走访和实地丈量，确定当时分地是从东往西分的，村民邓志豪的宅基地是在其原有的耕地往西占出1.5米是村委批的，邓志豪宅基地西院墙往西到杨家宣的柳树是24.2米，柳树东是薛锦春家的地，柳树西是杨家宣的地，柳树作为分界线，杨家宣没有退地，柳树以东已退的地村委已批为宅基地，南北道原有水渠一条、树三排，占地约10米左右宽。该证明上有村委主任签字，并加盖有村委会公章。
针对上述证据，二被申请人吕俊昌、薛俊成辩称，地貌图是对方自己画的，与实际不符；张永福和裴玉龙是支部书记，管理的是党内工作，没有权利管分土地的事；杨旺斌的证明是伪证，村委会的证明是副主任侯普明自己写的，没有权力加盖村委的章，故对上述证据均不认可。
经再审查明，本案讼争土地以东原系该村十余户村民的耕地，现大部分已变更为宅基地并建成了住房。其余事实除“树吸地”的占地尺寸外与原一、二审认定的基本事实一致。另，经再审合议庭再次到娃留村进行实地勘验，但因各方当事人对丈量的起点及起止方向达不成一致，且原相邻的耕地大部分已经建起了住房，无法丈量。
本院认为，二被申请人吕俊昌、薛俊成的诉讼主张是要求再审申请人杨家宣退还侵占其二人的耕地0.36亩和0.18亩。本案争议的焦点是再审申请人杨家宣是否侵占了二被申请人之耕地。二被申请人为证明其所主张的事实成立提供的主要证据是娃留村委会的证明及原土地承包人张礼宽妻子乔金芳的证言，以此来证明再审申请人杨家宣耕地以东至道路之间只有2米宽的“树吸地”，从“树吸地”东起往东丈量的7.5米是再审申请人的耕地，再往东属二被申请人的耕地，现在被再审申请人侵占。而再审申请人为反驳二被申请人的主张，在一审中提供的证据是原村党支部书记张永福、时任村党支部书记裴丽龙及原村大队长李喜旺的证明材料；二审中提供的证据是娃留村委会的证明，平遥县农户承包集体土地、四荒登记表和邓志豪、李翠兰等七位村民的证人证言；在再审中提供的证据是娃留村委会的证明和杨旺斌、张永福、杨家荣、裴丽龙的证明材料及原始地貌图。以此来证明：1、当时村委划分承包地是从东往西丈量的，其耕地以西至道路之间原有10余米宽的“树吸地”，而不是二被申请人所述的只有2米宽的“树吸地”，从“树吸地”东起往东量起至讼争土地上栽种的三株槐树、一株柳树往西，均属再审申请人的耕地范围；2、二被申请人原经营的耕地已退回村委，现村委已经将其中的部分耕地批给村民建成房屋。因此，再审申请人并没有侵占二被申请人的耕地。本案中，确定丈量讼争耕地的起点、起止方向及原“树吸地”占地宽度应是10米还是2米是认定再审申请人是否侵占二被申请人耕地的关键。娃留村委会作为土地的发包方，对于发包土地时的丈量起点、起止方向及留有“树吸地”的尺寸所出具的证明应当是最有证明力的，但该村委会在本案诉讼过程中先后为当事人出具的证明相互矛盾，因此，本院对该村委会出具的证明不予采信。对于二被申请人提供的乔金芳的证言，因该证言无其他证据佐证，且在本案审理过程中乔金芳与本案再审申请人杨家宣也因土地承包经营权互换纠纷而进行诉讼，故对该证言的真实性本院不予采信。对于再审申请人杨家宣提供的其他证据及证人证言，因均系传来证据，且证人均未到庭接受质询，本院亦不予采信。综上，二被申请人所提供的村委会证明及张礼宽妻子乔金芳的证言不能充分证明再审申请人杨家宣侵占其二人之耕地的事实存在，故本院对二被申请人要求判令再审申请人杨家宣退还侵占其二人耕地的诉讼请求不予支持。原一、二审在认定不能确认再审申请人杨家宣是否侵占二被申请人吕俊昌、薛俊成之耕地的情况下，却作出了对各方当事人所使用耕地的尺寸、位置进行确认的判决，该判决与二被申请人吕俊昌、薛俊成的诉讼请求不符，依法应予撤销。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）晋中中法民终字第286号民事判决及平遥县人民法院（2011）平民初字第447-448号民事判决；
二、驳回吕俊昌要求杨家宣退还耕地0.36亩、薛俊成要求杨家宣退还耕地0.18亩的诉讼请求。
一审案件受理费200元，二审案件受理费200元，共计400元，由吕俊昌、薛俊成各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 穆志照
代理审判员 张 康
代理审判员 韩丽娜
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 付雪晴