广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤12刑终283号
抗诉机关（原公诉机关）肇庆市端州区人民检察院。
原审被告人叶文德，男，1966年6月8日出生，汉族，大学文化，原肇庆市端州区河苑小学校长，住肇庆市端州区，因本案于2015年7月25日被刑事拘留，2015年8月7日被逮捕，2016年10月24日被取保候审。
辩护人陈锴、王耀武，广东开信律师事务所律师。
肇庆市端州区人民法院审理肇庆市端州区人民检察院指控原审被告人叶文德犯贪污罪一案，于2016年9月6日作出（2016）粤1202刑初132号刑事判决。原公诉机关肇庆市端州区人民检察院不服，提出抗诉，肇庆市人民检察院依法支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。肇庆市人民检察院指派代理检察员叶剑敏出庭履行职务，原审被告人叶文德及其辩护人陈锴到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原公诉机关指控：被告人叶文德在担任河苑小学校长期间，利用担任学校校长的职务便利，在2013年招收不符合学校招生条件的学生入读河苑小学过程中,指示报账员梁某3（另作处理）采取收款不入账的方式，收取每名学生家长5000元至15,000元人民币（以下金额均指人民币）不等的“捐资助学金”，共收取415,100元。按照被告人叶文德的要求，梁某3将收取的“捐资助学金”存入其个人银行账户，并从中提取375,800元后以现金方式交给被告人叶文德。被告人叶文德将这些现金用于在肇庆市端州区黄岗街道办岗头村开心山庄附近购买住宅用地。
2014年，被告人叶文德在担任河苑小学校长期间，利用管理学校校舍基建工程的职务便利，在进行“校舍安全工程-
河苑小学储藏室加固工程、河苑小学器材室加固工程”时，取消该两项加固工程，改为“河苑小学新建功能室工程”。同时，被告人叶文德要求该两项加固工程的承建商何某将工程款退回。何某于2014年12月11日、2015年2月10日通过其本人银行账户将该两项工程的工程款共131406.15元连同施工时损坏校舍和零星修补的费用分两笔转到被告人叶文德个人银行账户上。而“河苑小学新建功能室工程”的工程款又从河苑小学的公款中另外支付，被告人叶文德骗取上述工程款131406.15元，占为己有。
原判认定：被告人叶文德于2008年7月开始担任河苑小学校长，2014年，被告人叶文德利用职务便利，要求承建商何某将河苑小学储藏室加固工程、河苑小学器材室加固工程款支付到其个人银行账户。承建商何某于2014年12月11日、2015年2月10日通过其本人银行账户将上述两项工程的工程款共131406.15元连同施工时损坏校舍和零星修补的费用分两笔转到被告人叶文德个人银行账户上，并取消上述两项加固工程，改为河苑小学新建功能室工程。被告人叶文德从河苑小学的公款中另外支付了河苑小学新建功能室工程的工程款，从而将上述加固工程的工程款131406.15元占为己有。
在本案审理期间，被告人叶文德的家属代其退出赃款131406.15元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、书证
（1）抓获经过，证实被告人叶文德被抓获的时间，被告人没有自首情节。
（2）户籍证明，证实被告人叶文德的户籍登记情况。
（3）肇庆市端州区教育局《关于叶文德的校长任期时间说明》等，主要证实被告人叶文德于2008年7月至2015年5月在端州区黄岗镇河苑小学教学，职务校长、书记。
（4）梁某3的银行账户清单，主要证明：1、梁某3名下的肇庆端州农村商业银行股份有限公司账户用于存取2013年收取的河苑小学的赞助费，梁某3于2013年7月17日、18日分两次取款375800元。2、梁某3名下的中国建设银行股份有限公司肇庆分行账户分别于2012年12月18日转账13000元给叶某3龙；2014年1月11日转账4万元给叶文德；2014年1月20日转账3万元给李某2；2014年8月6日两次转账5万元、8万元给叶文德；2014年11月27日转账3万元给叶文德；2015年1月17日转账9000元给梁某6堂；2015年4月30日转账5万元给张某确。3、2014年12月16日至2015年5月22日期间广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司基础分公司转账工程款到梁某3名下账户的情况。
（5）2013年秋季群众捐款名单等，证明2013年部分群众捐款情况。
（6）端州区治理教育乱收费局际联席会议纪要等，证明端州区治理教育乱收费会议纪要情况。
（7）河苑小学2013年9月捐赠情况表等，证明2013年9月期间学生家长捐赠河苑小学的情况。
（8）河苑小学功能楼的情况说明、河苑小学改建功能室工程预算书、端州区教育局系统经费申请表、端州区政府采购立项申请表、端州区教育系统经费开支验收报告、关于黄岗镇河苑小学新建功能室工程评审报告、河苑小学学校经费支出审批表、建设工程施工合同、工程建设项目廉政合同、河苑小学新建功能室工程结算书、河苑小学改建功能室工程结算书、河苑小学记账凭证、端州区学校日常费用支出凭证整理单、河苑小学新建功能室工程发票联、情况说明、河苑小学功能楼加建二层工程预算书、建筑工程竣工验收报告、端州区2014年校安工程相关请示、批复及支付凭证，证明河苑小学相关建设工程审批、支付情况。
（9）被告人叶文德建设银行账户流水，证明被告人叶文德的银行资金往来情况，其中何某于2014年12月11日、2015年2月10日分别转账173698.5元给被告人叶文德。
2、证人证言
（1）证人许某1的证言，主要证实其帮助被告人叶文德收取学生家长赞助费的情况，其中2013年帮助两名学生入读河苑小学，每名学生支付了13000元。被告人叶文德开具录取通知书的情况。缴费后，没有任何收据或其它凭证。
（2）证人黄某1的证言，主要证实许某1在收取其缴纳的13000元后帮助其孩子入读河苑小学的情况。缴费后，没有任何收据或其它凭证。
（3）证人梁某1的证言，主要证实许某1在收取其缴纳的11000元后帮助其孩子入读河苑小学的情况。缴费后，没有任何收据或其它凭证。
（4）证人郭某1的证言，主要证实其到被告人叶文德办公室商谈后到财务室交12000元，到校长办公室拿入学通知书的经过。缴费后，被告人叶文德并未开具收据或其它凭证。
（5）证人梁某2的证言，主要证实阿珍和其一起到河苑小学缴纳10000元后，其孩子可入读河苑小学的情况。缴费后，被告人叶文德并未开具收据或其它凭证。
（6）证人彭某1的证言，主要证实其支付11000元后，其邻居帮助其小孩入读河苑小学的情况。
（7）证人麦某的证言，主要证实其支付13000元给其朋友阿风后，其朋友阿风帮助其小孩入读河苑小学的情况。
（8）证人董某1、苏某1、廖某1的证言，主要证实其通过正常途径到河苑小学缴纳赞助费后，河苑小学财务人员开具相关收据给董某1、苏某1、廖某1的情况。
（9）证人梁某3的证言、亲笔说明材料等，主要证实其在2012年底开始兼任学校报账员。在2013年期间，河苑小学收取捐资助学金有两种情况，一种情况是在2013年底至2014年年初，河苑小学本校区收取了41名家长的捐资助学金，金额合计307300元。这笔钱已经上缴到端州区财政局指定的银行账户。另一种情况是预收的捐资助学金，收取时间是在2013年的6月至9月期间。交钱的学生家长约39人，金额合计约450000元。这笔钱按照叶文德的要求，临时存入其名下的农信社银行账户，叶文德要求其把预收的河苑小学捐资助学金截留，不要上缴给端州区教育局。其确认银行卡账户里面的现金存入都是捐资助学款。在2013年7月16日，叶文德要求其把2013年6、7月期间收到的择校费全部以现金的方式交给他。在2013年7月17日在其农信社账户中取出195000元和2013年7月18日从农信社账户中取出180800元，两笔合计375800元，此前收到经叶文德同意收招入读河苑小学的学生家长交来的择校费7万多元，合共约45万元的择校费，全部以现金方式交给叶文德。在2013年5月至6月期间，其有两次在叶文德办公室盖章的时候，听到叶文德和梁某球在办公室商谈准备在黄岗岗头村购买建房用地的事情。梁某4向叶文德介绍，他朋友在岗头村有块建房用地想出让。该地块的面积是80平方米左右，每平方米售价是5000元左右，购地款大约400,000元。在2014年2月份左右，叶文德和其描述在开心山庄后面的位置购买了一块大概80平方米的建房用地。听叶文德说其购买上述建房用地不是以他自己的名义购买的，而是以蒋某琼和叶某龙的名义在岗头村购买了这块建房用地。另，李某1是叶文德请来的杂工，其维修人工费已从学校支付给他；邓某1是学校的在编教师，学校没有额外给他支付费用。其将捐资助学款交给叶文德时，没有其他人在场见证，叶文德在收取上述款项后写了一张收到37万多元的收据给他。叶文德将上述37万多元用于购买端州区岗头村开心山庄附近的地。
另，河苑小学新功能楼位于学校大门西侧，是拆除了原旧五、六年级教师办公室，在原址上新建两层高的校舍，面积为232平方米。该基建工程在2014年7月份下旬开始施工，2014年9月1日前竣工并交付使用。该基建工程是由广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司承建，具体施工负责人是程某1。该工程分两次支付工程款，其中一层功能楼的工程款已经竣工验收并支付，结算金额是145765.87元。工程款是2014年财政拨款给河苑小学的义务教育费中支付的。工程款由河苑小学的银行账户支付到广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司（以下简称二建公司）的银行账户，然后由二建公司通过银行转账的方式支付到其个人在中国建设银行开设的银行账户，叶文德要求其从银行把这笔工程款中的133074.16元以提现的方式提取出来，交给叶文德，由叶文德把这笔基建工程款交给程某1。
（10）证人覃某的证言，主要证实2013年河苑小学的招生政策以端州区教育局的指引为准，主要是按照端州区教育局划定的招生范围进行招生。但2013年河苑小学具体的招生政策以及招生流程，是由时任河苑小学校长的叶文德直接安排学校教导处负责落实的。关于不符合河苑小学招生政策的适龄儿童怎样入学的问题，叶文德并没有与其和梁某6英副校长一起商量。其学校的行政班子成员没有商量要私设“账外账”。梁某3是河苑小学的体育老师兼报账员，实际是担任河苑小学财务出纳的工作。具体是负责教师职工的工资待遇发放工作。
（11）证人陆某1的证言，主要证实其根据叶文德的要求安排负责招生工作的老师接待来学校报名的家长，解答他们的提问以及他们提供的报名材料，安排其他老师把学生资料分类整理后统一送到叶文德处，最后根据叶文德的审批结果，通知被学校录取的学生家长到学校办理入学手续。学生最终是否被学校录取，是由叶文德决定。收取了多少学生家长的捐资助学金，其不清楚。李某1是其学校聘请的临时工，他过来学校从事维修工作，以次数结算工资。邓某1是学校的正编老师，他的工资是由端州区财政局统发，河苑小学不用另外支付他工资。
（12）证人李某1的证言，主要证实其不是河苑小学在编职工，其与河苑小学只是临时聘请劳务关系。其一般是一个月左右跟学校结算一次工钱，最长三个月结算。其只向叶文德或财务老师收钱，不会向其他老师收钱。
（13）证人邓某1的证言，主要证实其是河苑小学在编职工。关于岗头村卖地的事情，大约是2013年6、7月期间，黄岗长湖村的原村长梁某球、叶文德和其在叶文德办公室，梁某4就和叶文德说起，现在在岗头村开心山庄附近有块建房用地出让，其询问叶文德有没有兴趣购买。2013年7、8月期间，其作为叶文德买地见证人，见证叶文德以43万元向下瑶老板购买岗头村开心山庄附近建房用地。叶文德和其说该块地是他弟弟“阿七”买的，至于真正的原因，其不清楚。
（14）证人梁某4的证言，主要证实2013年期间，其向叶文德介绍黄岗岗头村出让地块的事情，销售单价是6000元每平方米，面积是72平方米左右，销售总价共432000元。经过多次商谈后，叶文德决定向其购买位于黄岗岗头村的72平方米地块。2013年7、8月左右，当时其约叶文德在黄岗旧派出所旁边的饭店吃饭，在场有亚伟、叶文德和一位老师。见面后，叶文德就把带来的买地款交给我，亚伟帮其清点。叶文德交买地款一共是432000元，面值都是100元的人民币。
（15）证人徐某的证言，主要证实2011年左右，徐某和谢某强经过黄某3寿从梁某4手中购买了属于林某1在黄岗岗头村附近的地块约74平米，每平方米售价4600元，并将买地款约35万元转入梁某4的账户。因买地后约两年都无法办理土地使用权证，徐某和谢某强逐要求退回买地款，在2014年6、7月期间，梁某4退还了买地款35万元给徐某。
（16）证人林某1的证言，主要证实岗头村村长梁某雄以黄岗村开心山庄附近约400平方米的土地作为工程款支付给其，并将其中约200平方米分开4块进行出售，每块地大约72平米，分别把这四块地卖给了彭某2明、梁某6芬、梁某6瑜和徐某。
（17）证人黄某2的证言，主要证实在2014年5月份左右，叶文德来到位于端州区教育局8楼的办公室，叶文德提出，按照校安工程的规划，河苑小学的7个工程项目中的“储藏室”和“器材室”加固工程，加固后很难发挥作用。而且位于“储藏室”和“器材室”东侧，学校门口西侧的“小南功能楼”也属于2014年校安工程。该功能楼原来设计只有一条步梯，很难通过消防验收。他建议把“储藏室”和“器材室”先行拆除，然后建成两层高的新功能楼，再加设一条步梯与“小南功能楼”共用，这样就可以通过消防验收，也可以更大的发挥这两栋功能楼的作用。其本人没有向何某明确授意要把河苑小学“储藏室”和“器材室”加固项目工程交给河苑小学自己安排进行施工。河苑小学“储藏室”和“器材室”加固项目工程，教育局同意了叶文德提出的建议，把原来的一层加固工程改为拆除一楼后，与学校门口西侧的“小南功能楼”并高建成一栋两层的功能楼，再加建一条楼梯。但工程修改后，教育局只按照原来划拨校安工程的工程款数额进行支付，没有因为工程内容进行修改而在校安工程款中追加费用，而工程款不足部分要河苑小学自行解决。因此，河苑小学“储藏室”和“器材室”加固项目工程的工程款，教育局是按照其它校安工程一样，根据端州区校安工程中标单位提供的工程进度情况统一划拨工程款给中标单位，然后由中标单位向承接各间学校校安工程的施工队支付工程款，其中包括河苑小学“储藏室”和“器材室”加固项目工程改为建成两层的功能楼工程，支付工程款的情况都是一样。其没有要求何某对工程款的支付进行特殊的照顾。工程的支付情况分为两部分，一部分是从原来河苑小学“储藏室”和“器材室”校安加固工程的工程款中支付，另一部分是由河苑小学自筹资金解决。但具体河苑小学具体是怎样支付该工程的工程款，其表示不清楚。
（18）证人温某1的证言，主要证实河苑小学的储藏室与器材室加固工程是属于端州区的校安工程，经过端州区教育局和财政局审批，最后下拨了131406.15元的工程款。叶文德委托程某1来实际承建河苑小学的储藏室与器材室加固工程，程某1原是帮何某芳承建河苑小学的校安工程。因河苑小学除了储藏室与器材室加固工程外，还有其它5个校安工程，于是何某芳把储藏室与器材室加固工程交给叶文德安排，其它5个工程也是由何某芳来承建，而这5个工程都是由何某芳安排程某1来实际施工。这个储藏室与器材室加固工程原来是属于校安工程，所以端州区教育局审批划拨了131406.15元的工程款。后来叶文德提出要拆除重建的方案后，黄某2副局长就组织我和叶文德一起开会，讨论如何解决工程款的问题。当时大家讨论后，决定要求何某芳在收到教育局支付的校安工程款中，把属于河苑小学储藏室与器材室加固工程的131406.15元工程款转交给河苑小学，剩下不足的工程款，就由河苑小学在自由经费中解决。正常的支付方式是把131406.15元工程款支付给工程的实际承建者程某1，但河苑小学实际上有没有把这笔131406.15元工程款支付给程某1，其表示不清楚。
（19）证人程某1的证言，主要证实叶文德找其承建河苑小学校门口西侧第二幢教学功能楼（音乐楼）两层的基建工程，工程款合计是26.5万元，双方达成协议，工程款分开两次支付，完成第一层基建工程的时候，叶文德支付其13万元左右的基建工程款，完成第二层基建工程的时候，叶文德支付其剩余的13万元左右的基建工程款。第一笔工程款133074.16元，叶文德以现金方式支付。叶文德没有支付第二笔工程款。其没有聘请李某2做工程，没有委托其他人向他支付工程款。校门口西侧第二幢教学功能楼（音乐楼）两层的基建工程，其只从叶文德手上以现金方式收到了133074.16元，除此之外，由于其做音乐楼工程之前，把原来的两间楼房（上盖铁皮）和一个铁棚拆掉并清走建筑垃圾，华南建筑公司通过转账支付了3万元的拆迁费。除了这两笔钱，没有收到其他人或单位向其支付的关于这个工程的工程款。校门口西侧第二幢教学功能楼（音乐楼）两层的基建工程中的修建下水道项目的工程款是从叶文德给其的第一笔133074.16元的基建工程款中支付的。
（20）证人梁某5的证言，主要证实从2013年开始，才发公司就陆续承接了部分河苑小学的基建工程，包括河苑小学少年宫及小操场改造工程，隔热铁棚及铝合金窗工程，连廊采光棚、广告牌及栏杆工程等，具体以才发公司与河苑小学签订的工程合同为准。经其辨认，《工程施工合同》（河苑小学隔热铁棚及铝合金窗工程）是由才发公司承接河苑小学的基建工程合同。这宗工程是由梁某3联系才发公司提出要挂靠才发公司承接河苑小学的隔热铁棚及铝合金窗工程，才发公司收取工程款总额9%的管理费；《隔热铁棚及铝合金窗工程预算书》（工程名称：隔热铁棚及铝合金窗工程）是由梁某3把预算书的样本制作好，然后拿来给才发公司加盖公章的。盖章后，由梁某3继续完善审批流程。该工程款是由河苑小学验收后，由河苑小学通过银行转账方式支付工程款给才发公司。才发公司收到工程款后，按照合同的规定扣除9%的管理费和税费，就把剩余的工程款以现金支票的方式支付给梁某3。该挂靠工程，由张某确施工队实际负责施工。《工程施工合同》（河苑小学连廊采光棚、广告牌及栏杆工程）工程是由梁某3来才发公司联系的，但具体商量该工程的工程量及工程造价等问题的时候，梁某3是带上张某确一起来办公室跟其磋商；《河苑小学连廊采光棚、广告牌及栏杆工程预算书》（河苑小学连廊采光棚、广告牌及栏杆工程）是由梁某3把预算书的样本制作好，然后拿来给才发公司加盖公章的。盖章后，由梁某3继续完善审批流程。基建工程竣工验收后，河苑小学按照合同规定的工程造价，把工程款通过银行转账的方式支付给才发公司。才发公司扣除9%的管理费和税金后，就由韩某开具一张现金支票交给梁某3，按照梁某3的要求，才发公司把钱存入他的银行账户。《河苑小学少年宫及小操场改造工程施工合同》该项工程是梁某3来才发公司要求挂靠并承接工程，该宗工程不是由才发公司派出施工队进场施工，具体由谁负责施工其不清楚，《河苑小学少年宫及小操场改造工程预算书》这份预算书是河苑小学少年宫及小操场改造工程预算书，该预算书没有加盖才发公司的公章，但这份预算书的工程造价才发公司是知道的，最终由端州区财政局评审中心认定的结算价作为合同的工程造价。上述三宗挂靠才发公司的基建工程，才发公司会把收到河苑小学支付的这三宗基建工程的工程款后扣除9%的管理费和税费后，把剩余的工程款全部支付给梁某3本人。
（21）证人李某2的证言，主要证实其承接了河苑小学很多基建工程，包括该校地面、铝合金窗、栏杆等维修工程和搬运课桌和安装工程，被告人叶文德答应会帮其拿到工程款，每次要拿工程款的时候，都是叶文德叫其去到校长办公室，在场的还有叶文德帮我安排工程挂靠的肇庆才发建筑公司的工作人员。叶文德会按照原来与其约定的工程款金额，要求那间建筑公司的工作人员以现金方式支付工程款给我。我收完钱就会在他们提供的收据上签名确定。其工程队没有承接学校基建工程资质，需在工程款中扣除部分费用。银行交易流水反映的由梁某3转账给其的30000元是为河苑小学做零星工程收取的工程款余款，这笔工程款有部份其已经在2014年1月份前就已收取。
（22）证人何某的证言，主要证实2014年广西华南建设集团有限公司中标“肇庆市端州区2014年部分校舍安全工程”后将该工程分包给其，由其负责安排具体施工，但河苑小学“储藏室”和河苑小学“器材室”不是由其的施工队承建，因当时校安工程进度现场会要求把原河苑小学“储藏室”和河苑小学器材室进行拆建，重新建设一幢两层高的教学功能楼，要求施工方把属于河苑小学“储藏室”和河苑小学器材室校安工程款直接交给河苑小学，让学校直接对河苑小学“储藏室”和河苑小学“器材室”进行重建。会议后，其向叶文德提出通过其公司的银行公帐直接把钱汇到河苑小学的公帐，但叶文德坚持要求其将该笔工程款131406.15元汇到他的私人银行账户，叶文德有没有把该笔钱用于基建工程，其表示不清楚。
（23）证人许某2的证言，主要证实2014年校安工程施工过程中，叶文德要求将河苑小学“储藏室”和河苑小学“器材室”进行拆建，合并重建为一幢两层高的教学功能楼，该项工程资金总额是145965.87元，该工程款已由端州区教育局支付完毕。经其辨认，《工程项目招标控制价汇总表》中金额为131406.15元是河苑小学“储藏室”和河苑小学“器材室”的基建工程款。
（24）证人叶某1的证言，主要证实其委托叶文德购买一块土地，购买价约43万元。
3、被告人叶文德的供述和辩解，主要内容：2013年期间，河苑小学收取的不符合入学条件的学生中，有部分学生开具了收款收据，这部分钱已按要求上交给端州区教育局。另外一部分学生没有开具收款收据，这部分钱，我要求梁某3不要上交给端州区教育局，也没有入河苑小学的公帐，我要求梁某3自行保管。招收不符合入学条件并没有开具收款收据的这部分学生最终是由我决定入学的。我一般都不想见不符合入学条件的学生家长，除非我跟这个学生家长熟悉，如果是周边村委会或个别领导、朋友介绍推荐的学生，我一般要求对方直接到财务室交钱给梁某3。对于这部分“照顾入学费”先由财务梁某3保管，具体梁某3怎么保管的我就不知道了，但我要求他不要上交教育局，也不要存入河苑小学公帐。另外我还要求梁某3私人存取这笔“照顾入学费”的事不要告诉其他学校领导和老师。另，梁某3是河苑小学的体育老师兼报账员，除了日常教授学生体育课程外，还要管理学校的日常开支、教学工作和福利发放工作，还有学校教学设施、基建工程的结算、工程款的支付工作。
在2013年至2015年期间，河苑小学进行了一系列的教学设施建设和维修基建工程，这些基建工程除了肇庆市第二建筑工程公司承接的工程外，都是由一些私人的施工队承接的。但这些私人的施工队都会挂靠肇庆当地有资质且符合端州区教育局要求的建筑公司，包括肇庆市才发建筑工程有限公司和肇庆二建建筑工程公司。在校安工程施工过程中，端州区教育局领导决定将河苑小学储藏室和河苑小学器材室拆除后重建成河苑小学新建教学功能楼。这两个校安工程的工程款是131406.15元。教学功能楼一楼的工程款是经端州区教育局同意和端州区财政局评审中心核准，由河苑小学的专项资金中支付了14万多元。当教学功能楼二楼的基建工程要结算的时候，河苑小学已经没有钱可以支付工程款了，所以一直拖欠着，现在还没有支付工程款。原属“河苑小学储藏室”和“河苑小学器材室”的校安工程款是校安工程施工方把属于“河苑小学储藏室”和“河苑小学器材室”的校安工程款6万元用于新教学功能楼的建设。其中，校安工程施工方何某决定把原属“河苑小学储藏室”和“河苑小学器材室”的校安工程款3万元直接交给程某1，另外有3万元是经何某私人账户转账给我，由我以现金方式支付给“阿某”。教学功能楼一楼的基建工程款，除了由学校专项资金开支的14万外，还有原属校安工程的6万元工程款，合计应该是20万左右。何某于2014年12月11日、2015年2月10日合计两次转账173698.5元到我的建行账户，其中3万元是支付给程某1的教学功能楼一楼的工程款，剩下14万多元是支付给李某2和“阿某”的材料款和人工钱。我不清楚李某2和“阿某”承建了校安工程中的什么项目。具体李某2和“阿某”拿了多少钱，我记不清楚。何某把钱转账给我的时候，我把钱以现金的方式交给他们两人，我给钱给他们的时候，都是要求他们签字的，但这些收据我没法提供。
另，我没有拿梁某3交来的37万多元，音乐楼的工程款13万多元确实是转给了我，是我拿了这些钱，我已经动员我家属退出这13万多元。我当时承认收到梁某3交来的20万元不属实，因我血压高，心里害怕，故承认收取上述款项。我于2013年在岗头村开心山庄购买土地，实际上是帮我弟弟叶某1购买的，购地款共43万元。这43万元是叶某1以现金交给我的。
原判认为，被告人叶文德身为国家工作人员，以非法占有为目的，在学校基建工程中侵吞学校校安工程款131406.15元，数额较大，其行为均已构成贪污罪。鉴于被告人已退赔违法所得131406.15元，可酌情从轻处罚。被告人退赔的全部款项，依法予以没收上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款、第六十七条第三款、第九十三条第二款、第五十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条的规定，判决：一、被告人叶文德犯贪污罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金十二万元。二、被告人叶文德退出的赃款131406.15元，予以没收，上缴国库。
肇庆市端州区人民检察院抗诉及肇庆市人民检察院支持抗诉认为：一审法院没有认定叶文德贪污捐资助学金375800元的犯罪事实，确有错误，叶文德的该宗犯罪事实应当定罪处罚，理由如下：1．叶文德有利用职务上的便利。学校两名副校长的证言及学校其他家长的证言，叶文德的供述等都可以证实叶文德利用自己担任校长的权力，擅自决定收取择校费的人员。同时，叶文德及梁某3的言词证据可以证实把捐资助学金存入梁某3个人账户是叶文德的决定，且银行流水账户也显示梁某3该账户在2013年6月、7月份有多笔钱财入账。梁某3的农信账户收取的375800元就是收取2013年不入账的捐资助学金的事实可以认定。2.对于原审被告人叶文德事后是否拿到了账户内的助学金并不影响其罪名的成立与否。因为梁某3可以视为叶文德收取钱财的工具，钱财从学生家长转移到梁某3账户中即可视为叶文德取得钱财的控制权。而对于叶文德事后是拿到了13万、20万元或者如梁某3所说375800元全部交给了叶文德，都属于犯罪既遂后款项的处理问题，不影响犯罪的成立。3.证人李某1及邓某1都证实其有在河苑小学做一些工作，收条上面的签字是叶文德在2015年要求他们两人补签的，数额与时间都是叶文德说的，但梁某3证实这些费用支出都是学校报账支出，学校其他人员也证实两人所干杂活不多，数额并无收条反映那么多。叶文德辩解用了部分捐资助学款去支付给两人的公务支出难以证实。从叶文德要求两人补签虚假的领取收据，可以反证叶文德套取公款使用的犯罪事实。4.侦查、审查起诉阶段叶文德否认有购买土地的行为，但在庭审中叶文德提出其受叶某1委托购买住宅用地，购买费用43万元是叶某1提供。叶某1陈述其购地的钱是其父母留下来的，但现有证据证实其父母在其过世前均没有存款超过3万元的银行流水记录。叶文德和叶某1也都无法提供资金来源的银行账户流水。而叶文德购买开心山庄的土地和支付现金的事实，有证人邓某1、卖地人及中间人的证言予以证实。同时，梁某3取款375800元的时间与叶文德提供的购地合同的时间比较吻合，可证明叶文德将梁某3交给其的捐资助学金用于购买住宅用地。
原审被告人叶文德及其辩护人在庭审中辩称：1.梁某3账户的375800元的性质问题。除了梁某3的证词，没有其他证据证明该笔款是否是捐资助学款即“公款”，侦查部门也无法查清具体的捐资助学款的名单和金额。2.梁某3将375800元交给了叶文德的只有梁某3的证词，是孤证。而梁某3的证词对交钱过程和收据的下落的描述自相矛盾，且梁某3与本案有重大利害关系。3.梁某3收取的“捐资助学金”只要进了梁某3的私人账户，叶文德的贪污犯罪就已经既遂的意见理据不足。（1）梁某3具有完全行为能力，不是无意识的“犯罪工具”。（2）即使梁某3按照叶文德的“指示”收取了“捐资助学款并存入自己的账户，也是共同贪污的从犯。（3）如375800元款项被梁某3藏匿或挥霍，叶文德仍对此375800元构成贪污罪，与刑法的犯罪构成理论相悖。4.抗诉机关认为“在河苑小学招收不符合地段的学生时，叶文德才是最终有权利决定捐资助学金和如何收取的人”，与事实不符。只有十多名学生没有三证，叶文德特批了这10多名学生。叶文德让梁某3将这10多名学生家长交的13万元捐资助学款截留，不上交教育局的主观动机并非想据为己有，而是为了解决学校日常的零星工程费用和公务接待。5.无证据证实梁某3提取的375800元与叶文光的买地相关联。综上所述，请二审法院驳回抗诉机关的抗诉。
经审理查明，原判认定原审被告人叶文德犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
对于抗诉机关、原审被告人叶文德及其辩护人的意见，综合评析如下：
1.原审被告人叶文德和证人梁某3收取的捐资助学金数额及钱款去向问题。经查，虽然原审被告人叶文德的供述、证人梁某3的证言以及许某1、黄某1等部分学生家长的证言可证实叶文德、梁某3有收取学生家长赞助费的事实，但现有证据无法证实叶文德和梁某3收取的捐资助学金数额及钱款去向。首先，证人梁某3提出其按照叶文德的要求将收取的45万多元捐资助学金存入其个人账户保管，梁某3用来收取捐资助学金的银行账户流水也反映2013年6月9日至2013年7月18日有7500元至110000元之间不等的金额存入该账户，梁某3也解释是收了几个学生家长的捐资助学款再存入银行，但无法说明哪笔钱是哪几个学生家长的捐资助学款。其次，叶文德刚开始供述梁某3的银行账户是其要求梁某3保管捐资助学金的银行存折，但不清楚收取的捐资助学金有45多万元，其只要求梁某3收取十多万用来解决学校无法报销的开支问题，后面则供述其确实有要求梁某3用自己的存折保管2013年何苑小学收取的未上缴的捐资助学金，但是不清楚具体梁某3怎么保管，只要求梁某3收取十多万的捐资助学金。最后，公诉机关提供25名学生家长证言证实有向何苑小学缴纳捐资助学款，但其中只有赵某敏等6个学生家长的证言证实是在2013年6月或7月向校长或财务老师缴纳捐资助学款，该6名家长缴纳的捐资助学金的金额共65000元。故梁某3的证言及其银行账户流水无法与公诉机关提供的黄某1、赵某敏等学生家长证言、原审被告人叶文德的供述在缴纳捐资助学金的数额、时间方面相互印证。因此，现有证据无法证实叶文德、梁某3收取捐资助学金的钱款的数额以及是否确实保存在梁某3的银行账户中。
2.关于45万多元的性质问题。经查，证人梁某3的证言及其银行账户流水能证实梁某3的银行账户曾存入过45万余元的事实，梁某3的证言虽有提到该45万多元的钱款是收取的学生家长的捐资助学金（其中包含69000多元的校服），但由于该部分钱款的存入是通过现金方式存入，存入的金额、时间无法与黄某1等学生家长的证言以及原审被告人叶文德的供述相互印证，公诉机关亦无法提供其他证据予以佐证该银行账户钱款与学生家长的捐资助学金有关联。故现有证据无法证实梁某3银行账户的45万多元属于原审被告人叶文德指使梁某3收取的学生家长的捐资助学金。
3.关于梁某3是否有将375800元给叶文德的问题。首先，现有证据中只有梁某3的证言说其在取钱之后将该375800元的现金给叶文德，而叶文德一直否认收到该375800元的现金。其次，梁某3、邓某1、梁某4等人的证言虽可证实叶文德在2013年7、8月购买土地，叶文德买地的时间与梁某3取钱的时间相差不多，但叶某1的证言却提出该地是叶文德帮其购买，购地的钱款是由其提供的，与叶文德无关。虽然叶某1父母的银行账户中未有超过3万元的流水，但也无法排除叶文光父母有现金的可能性。故现有证据无法形成完整的证据链证实叶文德有收到梁某3给予其375800元的事实。
综上，在案证据无法证实叶文德、梁某3收取捐资助学金的数额、钱款去向以及梁某3将375800元给叶文德的事实。抗诉机关认为原审被告人叶文德贪污375800元的事实证据充分的意见理据不足，本院不予采纳。原审被告人叶文德及其辩护人要求驳回抗诉的意见理据充分，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人叶文德身为国家工作人员，利用职务便利，以非法占有为目的，在学校基建工程中侵吞学校校安工程款131406.15元，数额较大，其行为已构成贪污罪。鉴于原审被告人叶文德已退出违法所得，可酌情从轻处罚。原审被告人叶文德退出的全部款项，依法予以没收上缴国库。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。抗诉机关认为原审判决未认定叶文德贪污375800元事实不当的意见理据不足，不予支持。原审被告人叶文德及其辩护人的意见，理据充足，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 颜 国 军
审 判 员 钟 庆
代理审判员 欧阳平平
二〇一七年四月××日
书 记 员 汤 靖 雯
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，上诉人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。