福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三民终字第1131号
上诉人（原审被告）厦门思总建设有限公司，（观音山国际商务营运中心）171号9层。
法定代表人康辉阳，董事长。
委托代理人林涛，福建知园律师事务所律师。
委托代理人吴水霞，福建知园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）清流县鑫港混凝土有限责任公司。
法定代表人陈德林，总经理。
委托代理人兰庆明，福建陈彪律师事务所律师。
上诉人厦门思总建设有限公司（以下简称思总公司）与被上诉人清流县鑫港混凝土有限责任公司（以下简称鑫港公司）因买卖合同纠纷一案，不服清流县人民法院（2015）清民初字第513号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人思总公司的委托代理人林涛、吴水霞，被上诉人鑫港公司的委托代理人兰庆明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
1.2013年6月25日、7月22日、11月15日，鑫港公司与思总公司双方就磐安国际城（一期、二期、清流县南极公园）项目签订《预拌混凝土购销合同》，对结算单价、质量、技术要求、货款结算、付款方式、保证及违约责任等进行了约定。
2.2012年7月至2014年3月，鑫港公司陆续供给思总公司混凝土40，284.2立方米，总货款14，880，383.9元，思总公司已支付货款11，534，276元，尚欠鑫港公司货款3346107.90元。
3.2014年4月至2015年2月间，鑫港公司陆续供给思总公司混凝土5，220.5立方米，货款1，853，481元，其中2014年4月5日、2014年11月5日、2015年2月4日的对账单施工单位分别为思总公司、福建展鸿建设工程有限公司（以下简称展鸿公司），2014年5月5日、6月7日、7月2日、8月5日、9月3日的对账单施工单位为展鸿公司，以上对账单的材料验收人均为张机成（城）、王金国。2014年4月18日至2015年3月20日，思总公司陆续支付给鑫港公司货款2，049，525元。
2015年5月5日，鑫港公司向清流县人民法院起诉，请求判令：1.思总公司支付鑫港公司货款3，150，063.9元及从2015年2月起至还清货款之日止的利息（按银行贷款利率计算）；2.思总公司承担诉讼费用。
原审法院经审理认为：鑫港公司与思总公司签订的《预拌混凝土购销合同》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。鑫港公司履行了交付货物的义务后，思总公司已实际接受合同约定的货物，并经指定的交货验收人确认了混凝土的数量和货款，陆续支付了大部分的货款。2014年3月31日，鑫港公司、思总公司对前期的货款进行了确认，思总公司尚欠鑫港公司货款3，346，107.90元，之后至2015年3月在购销合同、材料验收人等没有发生任何变化的情况下，鑫港公司按照交易习惯继续履行合同，供应混凝土给思总公司，思总公司也陆续支付货款给鑫港公司，思总公司以2014年3月31日以后的供货单未经双方结算确认抗辩，理由不能成立，不予采信。思总公司辩称鑫港公司供应的混凝土有部分是展鸿公司的，因其提供的证据不足以证明该观点，不予支持。故鑫港公司要求思总公司支付尚欠货款人民币3150063.9元的诉讼请求，予以支持。对鑫港公司主张的利息部分，由于双方在合同中未约定逾期付款违约金，鑫港公司向法院请求思总公司偿还尚欠货款后，思总公司仍未偿还货款，思总公司应支付鑫港公司催告后的逾期利息。即利息从2015年5月6日起计算至判决确定清偿之日止，按照银行同期贷款利率计算。鑫港公司应按合同的约定，收到思总公司支付的货款，向思总公司出具相应货款的税务发票。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，判决思总公司于判决生效后十日内支付鑫港公司货款人民币3150063.9元及利息（自2015年5月6日起至判决确定还款之日止利息按中国人民银行同期贷款利率计算）。案件受理费32，001元，财产保全费5，000元，合计37，001元，由思总公司负担。
上诉人思总公司提起上诉称：一、通过鑫港公司提供的证据可以证明思总公司及展鸿公司均为磐安国际城的施工单位，均使用了鑫港公司的混凝土，但一审法院对此基本事实未予以认定，系认定事实不清，而且遗漏了案件当事人展鸿公司为本案的被告或第三人，故应裁定撤销原判决，发回清流县人民法院重审。依据鑫港公司提交的证据《清流县鑫港混凝土有限公司对账单》（证据第11页、14页、17页、21页、24页等），该证据体现的施工单位为展鸿公司，而该公司并非思总公司的子公司或分公司，其系与思总公司没有任何关系的独立法人主体的有限责任公司，其股东为自然人黄焱、刘文磷。一审法院既未查清展鸿公司是否有接收该混凝土，也未查清展鸿公司是否已付清全部混凝土的货款，故一审判决展鸿公司“未付”款项由思总公司承担付款责任属于认定事实不清。思总公司和展鸿公司均为施工单位的主体，均为购买使用混凝土的主体，则本案应追加展鸿公司为被告以查明事实，厘清责任。
且不论一审的判决没有法律和事实依据，退一步讲，一审法院判决思总公司对展鸿公司的货款承担付款责任，而思总公司经营范围仅为建筑施工，并没有产品经销，与展鸿公司也无任何业务或债务纠纷，故对于代展鸿公司支付的混凝土货款，思总公司必将对展鸿公司提起追偿权诉讼，故而该判决结果将直接决定展鸿公司被追偿的金额，也即该判决结果与展鸿公司有利害关系。依据《民事诉讼法》第五十六条第二款的规定，展鸿公司与本案判决结果有利害关系，系本案的第三人。依据《民事诉讼法》第一百七十条之规定，一审法院应将展鸿公司列为本案被告或第三人，其既认定事实不清，也遗漏当事人，故二审应撤销原判决，发回重审。
二、展鸿公司中标施工别墅（B1#-B13#）楼及商业B区工程，由鑫港公司提交的证据《对账单》上也明确写明了施工单位系展鸿公司，别墅和商业B区的混凝土货款金额为556889元。鑫港公司应提供混凝土试验报告、施工单位下达的混凝土生产任务通知单和混凝土开盘鉴定书等，该证据可证明在《对账单》上签名的张机城系清流磐安房地产开发有限公司（以下简称磐安公司）的员工，而且也可以证明别墅与商业B区的施工单位系展鸿公司，而非思总公司。
1.2014年3月16日，展鸿公司中标磐安国际城1-2地块B1#-B13#楼、商业B的工程，即该工程的施工单位为展鸿公司。该时间也与《对账单》上别墅和商业B区开始施工底板工程相吻合。鑫港公司提交的证据《对账单》可以看出关于别墅和商业B的施工单位明确写明系展鸿公司（鑫港公司提交的证据7.10.11.14.17.21.24），经统计展鸿公司施工的别墅和商业B区混凝土货款为556，889元。不仅《对账单》上有单独列明了展鸿公司是施工单位，而且对于同时送货给展鸿公司和思总公司时，如2014年11月5日的《对账单》中更可以明确看出，对于展鸿公司施工和思总公司的混凝土货款是独立进行核算，据此也说明鑫港公司明知施工单位是独立核算，应自行支付各自的混凝土款项。
2.在《清流县鑫港混凝土有限公司对账单》上签字的张机城、王金国，该二人并非思总公司的员工，其实际身份为甲方磐安公司的员工，故而作为甲方对混凝土进行验收后在《清流县鑫港混凝土有限公司对账单》上同时代表了思总公司和展鸿公司对混凝土进行了确认。依据《预拌混凝土购销合同》第2.2约定“交货数量及验收方法：乙方供应的预拌混凝土数量，以随车“发货单”为凭证，由甲方指定专人验收签证为准”，而在该《对账单》上进行签名的并非思总公司指定的公司工作人员。
3.鑫港公司应提供混凝土试验报告，以证明该报告上体现的磐安国际城别墅、商业区B的施工单位系展鸿公司，而非思总公司。依据《预拌混凝土购销合同》第3.3“在交货地点，应由双方检验人员及监理人员根据有关规定共同取样，制作试块并标识明确后。由乙方（鑫港公司）送至清流县建设工程检测中心站”，第3.4条约定“乙方（鑫港公司）在砼龄期到期后七个工作日内应送交砼强度检验报告单等相关资料给甲方（施工单位）。乙方只提供贰份资料给甲方”。该合同均证明了作为提供混凝土的一方鑫港公司应对混凝土进行检测，并取得清流县建设工程检测中心的检验报告，而该报告上明确体现了施工单位名称，鑫港公司之所以未提供磐安国际城别墅、商业区B的检验报告，系因为该报告上体现的施工单位系展鸿公司，而代表该公司的同样系张机城、王金国。
4.对于磐安国际城别墅、商业区B地块，思总公司从未向鑫港公司发出过《混凝土生产任务通知单》，因施工的部位等将决定混凝土强度、数量及各项技术参数，故每次鑫港公司均是依据施工单位的《混凝土生产任务通知单》所注明的混凝土浇筑部位进行生产、提供混凝土。依据《预拌混凝土购销合同》第6.1“甲方（施工单位）每月月底前应根据该工程的施工进度和对预拌混凝土的需要情况，及时向乙方（鑫港公司）提供次月的《月份混凝土供应计算》，并要求准确填写计划中各栏目内容，若浇筑部位和强度等填写错误，由甲方负责”，第6.2“每次浇筑混凝土的前三天，甲方（施工单位）要填写《混凝土生产任务通知单》，最终确认所要求供应的混凝土浇筑部分、数量和各项技术参数，作为乙方生产供应混凝土的依据”。
5.从混凝土开盘鉴定表可以看出，磐安国际城别墅、商业区B的施工单位系展鸿公司。依据《预拌混凝土购销合同》第6.4“工程各部分砼开盘时，甲方（施工单位）应派人参加开盘鉴定，并在鉴定书上签字确认”，鑫港公司应提供混凝土开盘鉴定书，该鉴定书上明确记载的施工单位为展鸿公司，张机城、王金国作为展鸿公司的员工进行签名。
三、依据《预拌混凝土购销合同》的约定，鑫港公司只有在提供所有货款的税务发票前提下，而且主体也完成时才能要求支付全部货款，而目前主体未完成，故也只能要求支付90%的货款。《预拌混凝土购销合同》第5.2条约定“按月结算，每月30日止，结算当月数量及货款，次月18日前付清货款的90%，余款10%在工程主体完成后一个月内全部付清”。即依据《预拌混凝土购销合同》的约定，在工程主体未完成之前，思总公司应付货款的90%。《预拌混凝土购销合同》第8.4条约定“甲方向乙方付本合同供应混凝土的相应货款时，乙方应向甲方出具相应款项的发票”。思总公司已支付了13，583，901元，而鑫港公司仅出具了6，518，230.12元的货款发票，对于思总公司已付货款中还尚欠7065670.88元的发票未出具。
四、对于鑫港公司诉求的思总公司2，593，174.9元（判决标的3，150，063.9元-展鸿公司556，889元），则鑫港公司应按《预拌混凝土购销合同》的约定提供磐安国际城1-8#楼及商业A区的混凝土试验报告、施工单位下达的混凝土生产任务通知单和混凝土开盘鉴定书等以证明其所主张的混凝土的施工单位确系思总公司，在鑫港公司未提供上述证据材料的前提下，应予以驳回其起诉。
综上，一审法院未查清张机城、王金国为建设单位的员工，在施工现场代表了所有施工单位进行签字，为认定事实不清，同时未追加另一施工单位展鸿公司为本案的当事人系遗漏当事人，故应予以撤销一审判决，发回重审。鑫港公司也没有证据证明其向思总公司交付了混凝土，而且即使有向磐安国际城交付，则也应将施工单位展鸿公司的混凝土货款556889元予以扣除。请求判令：1.撤销（2015）清民初字第513号判决，将本案发回清流县人民法院重审；2.若未发回重审，则请求改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.由鑫港公司承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人鑫港公司答辩称：一、被上诉人只与上诉人签订买卖合同，只是与上诉人发生混凝土的买卖关系，没有与展鸿公司发生买卖混凝土的买卖关系，一审法院并没有遗漏案件当事人，一审判决认定事实清楚，判决正确。被上诉人提供的对账单中虽然有记载展鸿公司，但这是应上诉人的要求记载在上面的，上诉人称是为了便于其与展鸿公司之间进行结算，而买卖关系仍然是被上诉人与上诉人之间发生，被上诉人根本就不知道展鸿公司的法人、地址等，从未与展鸿公司的人员联系过，也未与展鸿公司签订过买卖合同。二、上诉人提供的展鸿公司中标磐安国际城工程不能证明被上诉人与展鸿公司之间发生买卖关系。被上诉人提供的对账单中记载展鸿公司的只有511，644元（不是上诉人所述的556889元），这些对账单上的签字均为张机成、王金国两人，而被上诉人与上诉人发生买卖关系的所有对账单都是张机成、王金国两人签的字，除了上述金额外上诉人都予以认可并支付了大部分货款，显然张机成、王金国两人都是上诉人公司指派验收对账结算的工作人员；况且商业B工程也是在被上诉人与上诉人买卖合同中的供货工程范围内。三、上诉人应当支付所欠的全部货款。双方合同虽然约定“按月结算，每月30日止，结算当月数量及货款，次月18日前付清货款的90%，余款10%在主体完成后一个月内全部付清”，即使按该约定，上诉人已严重违约。合同第八条约定：若由于甲方（思总公司）原因造成工程停工一个月以上，则从第二月算起，七天内甲方应向乙方（鑫港公司）付清已供应混凝土的全部货款，上诉人承建工程主体虽然未完成（已基本完工），但已停工半年多，故上诉人仍应当支付所欠的全部货款。至于发票问题，被上诉人承诺在上诉人付清货款的同时可以提供全部发票。上诉人之前付款的发票，被上诉人已经提供给上诉人了。四、上诉人认为应提供实验报告、混凝土生产任务通知单和开盘鉴定书等，这些是双方签订合同时约定的履行合同的内容，并不是上诉人付款的前提条件，上诉人以此作为付款的前提条件拒不付款是错误的。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人思总公司除认为鑫港公司供应的混凝土数量及价款应扣除展鸿公司在别墅和商业B区所使用的部分，以及对账单上“张机成”应为“张机城”外，对原审查明的其他事实没有异议，被上诉人鑫港公司对原审查明的事实没有异议，本院对双方当事人无异议的事实予以确认。
二审期间，上诉人思总公司提交以下证据材料：
1.展鸿公司货款556，889元的汇总表、对账单，证明展鸿公司使用于别墅与商业B区的混凝土货款数额为556889元应由展鸿公司承担。
2.展鸿公司工商登记信息，证明展鸿公司与思总公司无关，其应承担的货款不应由思总公司支付，法院应依法追加其为被告。
3.协议二份（建设工程施工合同节选）、建筑工程施工许可证二份、中标通知书，证明思总公司最终施工的是磐安国际城1-8#楼，商业A区和地下室，并未施工商业B区和别墅，故对于商业B区和别墅所使用的混凝土应由其施工单位展鸿公司承担。
4.磐安公司《说明》，证明张机城、王金国不是思总公司的员工。该二人在现场代表磐安公司进行管理，并对总施工进行确认。该二人在《对账单》上的确认仅系对于所有在工地上混凝土使用量的确认，而非代表思总公司的确认，其确认中同时代表并包含了展鸿公司所使用的混凝土数量。
5.开盘鉴定表，证明展鸿公司是磐安国际城商业B区和别墅的施工单位，鑫港公司明知系展鸿公司购买使用了商业B区和别墅的混凝土，故商业B区和别墅的混凝土货款应由展鸿公司承担。
经质证，被上诉人鑫港公司对上诉人提交的上述证据的真实性无异议，但认为，证据1系上诉人单方制作的汇总表，不能作为证据使用。对账单上体现展鸿公司混凝土货款数额应为511，644元，而非556，889元。《对账单》虽然有注明展鸿公司，但不能证明鑫港公司与展鸿公司之间发生买卖关系。证据2，与本案无关。证据3，系上诉人与开发商之间的建设工程施工合同关系，不能证明被上诉人与展鸿公司之间有买卖合同关系。证据4，磐安公司的《说明》应有负责人签名再盖公司印章。即使张机城、王金国不是上诉人的员工，但也是受上诉人委托来签字的。证据5，与本案没有关联性。
本院认证认为，对证据1，被上诉人对其真实性无异议，该《展鸿公司的混凝土货款数额556889元的汇总表》虽是上诉人单方制作，但系根据《对账单》汇总的数据，结合《对账单》上注明的“浇筑部位”，确认展鸿公司名下使用混凝土的货款为556889元。证据2，展鸿公司工商登记信息，仅能证明展鸿公司工商登记情况，不能证实上诉人主张，不予采纳。证据3，被上诉人对其真实性无异议，可以证实上诉人施工的是磐安国际城1-8#楼、商业A区和地下室，对于商业B区和别墅系由展鸿公司施工的事实。证据4，系磐安公司出具的，仅有公司盖章，在证据形式上不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”的要求，不能作为证据使用，不予采纳。证据5，被上诉人对其真实性无异议，可以证实商业B区和别墅系由展鸿公司施工使用混凝土的事实。
本院另查明：
1.2012年6月5日，思总公司与磐安公司签订《协议》，约定的工程内容为1#、2#、3#、4#、商业A、B区和地下室土建及配套水电安装工程施工。2012年6月27日，清流县住房和城乡规划建设局颁发《建设工程施工许可证》，载明：工程名称为磐安国际城（1、2、3、4号楼，集中商业A区）。
2.2013年7月26日，思总公司与磐安公司签订《协议》，约定的工程名称为磐安国际城二期（5#、6#、7#、8#、地下室）。2013年8月8日，清流县住房和城乡规划建设局颁发《建设工程施工许可证》，载明：工程名称为清流磐安国际城二期（5#、6#、7#、8#及地下室）。
3.2014年3月26日，展鸿公司中标磐安国际城1-2地块B1#-B13#楼、1-3地块集中商业B区工程。
4.2014年4月5日至2015年2月4日期间，展鸿公司使用鑫港混凝土的货款金额为556，889元。
另，本院于2015年6月15日受理思总公司起诉磐安公司建设工程施工合同纠纷一案，判决磐安公司支付思总公司工程款11931.8034万元等。该案目前已发生法律效力，正在执行过程中。
本案二审双方当事人争议的焦点为：展鸿公司名下使用的混凝土货款556，889元是否应由思总公司支付。对此，本院作如下综合分析与认定。
本院认为，上诉人思总公司与磐安公司于2012年6月5日签订的《协议》约定的建设工程内容为1#、2#、3#、4#、商业A、B区和地下室土建及配套水电安装工程施工，上诉人思总公司与被上诉人鑫港公司签订的编号为GH-12015的《三明市清流县预拌砼购销合同》约定的预拌砼购销范围包括磐安国际城（一期）集中商业A、B、1-4号楼工程，《协议》和《三明市清流县预拌砼购销合同》的内容表明，展鸿公司施工的工程商业B区包含在思总公司与磐安公司签订的《协议》约定的建设工程范围内，记载于展鸿公司名下使用的混凝土亦包含在思总公司与鑫港公司签订的预拌砼购销合同约定的供货范围内，本案现有证据亦无法证明展鸿公司名下使用的混凝土系由展鸿公司另行向鑫港公司购买的事实，因此，思总公司应根据《三明市清流县预拌砼购销合同》的约定向鑫港公司支付包括展鸿公司名下使用的混凝土货款。磐安公司与思总公司在签订建设工程施工合同之后，如何将约定由思总公司施工的商业B区工程另行发包给展鸿公司施工，本院在本案中不予审查。思总公司可与磐安公司、展鸿公司就相关工程所涉款项另行解决。
综上所述，上诉人思总公司应支付尚欠的混凝土货款3150063.9元给被上诉人鑫港公司。关于思总公司提出应保留10%的余款在工程主体竣工后再予以支付的上诉主张，因思总公司已起诉磐安公司请求支付工程款，故对上诉人该主张，本院不予支持。关于思总公司提出的鑫港公司应提供货款发票问题，应由鑫港公司在接受货款时按约定向思总公司出具，但不属于本案处理范围。原审处理并无不当，上诉人思总公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32，001元，由上诉人厦门思总建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 朝 生
审 判 员 吴 振 泉
代理审判员 简 雪 凤
二〇一六年一月八日
书 记 员 叶丽丽（代）
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。