广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汕尾中法民一终字第103号
上诉人（原审原告）傅某某，女，1986年11月2日生，汉族，汕尾市城区人，住汕尾市城区。
委托代理人杨多默、李俊伟，广东洋洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吕某某，男，1982年2月2日生，汉族，海丰县人，住海丰县。
上诉人傅某某因离婚纠纷一案，不服广东省海丰县人民法院（2015）汕海法民一初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人傅某某及其委托代理人李俊伟到庭参加诉讼，被上诉人吕某某经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，傅某某与吕某某于2004年相识，2004年底按民俗结婚，2009年3月29日在海丰县民政局补办结婚登记手续。婚初感情一般，婚后生育二个孩子，儿子吕某甲2005年5月7日生，女儿吕某乙2009年2月5日生。双方在共同生活中，因双方性格不合，经常因家庭琐事吵闹，致双方夫妻感情逐日疏远。2013年3月双方分居生活至现。2015年3月20日，傅某某以夫妻感情已破裂为由向原审法院提起本案诉讼，请求：1.判决双方离婚；2.婚生女儿吕某乙由傅某某负责抚养，儿子吕某甲由吕某某负责抚养。
原审法院认为，傅某某、吕某某虽是自愿结婚，但结婚后，双方未能互敬互爱，建立真挚夫妻感情，反而因生活琐事而吵架不休，致夫妻无法共同生活。现傅某某离婚态度坚决，经说服劝解和好未果，此夫妻感情确已破裂，依法应准予离婚。在庭审中，傅某某同意两个孩子由吕某某负责抚养，吕某某也表示愿意抚养两个孩子，并不用傅某某承担抚养费，系双方的真实意思表示，依法应予支持。原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条之规定，判决如下：一、准予傅某某与吕某某离婚。二、婚生儿子吕某甲、女儿吕某乙由吕某某负责抚养，抚养费由吕某某自行负责。但孩子仍是父母双方的子女。三、各人衣物归各人所有，各人债务由各人负责偿还。案件受理费人民币300元，减半收取，计款人民币150元，由傅某某、吕某某负担人民币75元。
上诉人傅某某不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）上诉人在原审诉讼中同意婚生孩子由吕某某负责抚养并非真实意思表示。双方婚后，上诉人因常受被上诉人的家暴产生心理阴影，庭审中受对方言语威吓而错误作出上述表示。上诉人在庭审辩论终结前已明确要求抚养女儿，但原审法院未置可否并作出偏袒对方的判决。（二）上诉人于2009年2月5日在海丰县妇幼保健院实施了结扎绝育手术，无再生育的可能。二审法院应根据保护妇女合法权益的法律原则对孩子抚养权作出判决。据此，请求：1.撤销原审判决第二项，将女儿吕某乙判归上诉人负责抚养，抚养费用由上诉人自行承担。2.要求探望被上诉人所抚养孩子吕某甲。
被上诉人吕某某未作答辩。
庭审中，上诉人傅某某提供海丰县妇幼保健院《剖宫产手术记录》、与被上诉人吕某某手机信息往来的资料各一份，以证明上诉人已施行结扎手术的事实。经审查，《剖宫产手术记录》明确记载傅某某于2009年2月5日生育女儿吕某乙及附加结扎手术过程的内容，且有单位盖章证明。而手机信息往来的资料明确记载本案当事人在2015年9月12日协商孩子抚养的内容，手机号码158XXXX****为被上诉人在诉讼中确认的联系方式。上述证据符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条第二款“能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的证据”的规定，应作为查明本案事实的依据。
本院经审理查明，原审认定事实基本清楚，予以确认。
另查明，双方生育二个孩子现随吕某某共同生活，傅某某、吕某某均述称靠打工收入维持生计。傅某某2009年2月5日在海丰县妇幼保健院生育女孩吕某乙及实施结扎手术。根据原审卷宗一中的《开庭笔录》（第28、29页）记载，傅某某是在调解阶段中作出同意由吕某某抚养二个孩子的意思表示，双方无法达成调解。一审判决后，双方曾商议孩子抚养的问题但未能达成一致意见。
又查明，吕某某于2015年4月28日在《当事人送达地址确认书》签名并捺印，确认送达地址为广东省海丰县某某镇某某村X号，联系电话为158XX****XX。二审期间，本院向吕某某送达应诉法律文书材料时，吕某某拒绝与工作人员见面而未领取应诉法律文书材料。2015年10月16日，本院按上述送达地址以法院特快专递方式向吕某某送达应诉法律文书材料，吕某某再次拒收。
上述事实有原审卷宗、二审立案材料、当事人诉辩材料及庭审笔录在案为据。
本院认为，本案系离婚纠纷。双方当事人对原审关于离婚及儿子吕某甲抚养权的判项无异议，本院予以确认。据此，本案诉争焦点是女儿吕某乙的抚养权问题。首先，傅某某在庭审中表示同意二个孩子由吕某某负责抚养对其是否具有法律约束力的问题。本案中，傅某某主张上述表示并非其真实意思表示。经查，傅某某的上述表示系在案件调解阶段，但双方最终并无达成调解。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外”的规定，原审法院以当事人在调解中自愿放弃民事权利为由作出不利于一方的判决明显违反上述规定，本院予以纠正。其次，根据我国婚姻法的相关规定，抚养孩子是父母双方的法定权利和义务。本案中，吕某某不同意傅某某抚养女儿的主要依据是二个孩子不同意由傅某某抚养，傅某某从孩子出生至现都没有抚养、探望孩子。吕某某的诉辩意见不成立，理由如下：一是傅某某作为完全民事行为能力人显然具有独立谋生的经济能力，本案亦无证据证明傅某某存在法律法规及司法解释规定的不宜抚养孩子的禁止情形。二是双方在分居前是共同生活、共同抚养孩子，婚生孩子现随吕某某生活系因双方感情完全破裂无法共同生活而分居所致，不能视为傅某某不愿抚养孩子或自愿放弃抚养孩子的权利主张。三是孩子关于随父或母的意思表示仅是判决孩子抚养权归属的因素之一，仅以此剥夺傅某某抚养孩子的权利于法无据。另女儿吕某乙尚未满十周岁属相对民事行为能力人，其意思表示依法不能作为本案裁判依据。况且吕某某未能提供孩子关于随父或母的意思表示的事实依据。四是本案亦无证据证实吕某某抚养孩子的条件明显优于傅某某的情形，另傅某某在生育女儿吕某乙时已实施结扎手术而丧失生育能力，女儿吕某乙尚年幼随母生活有利于其健康成长。根据《中华人民共和国妇女权益保障法》第四十六条：“离婚时，女方因实施绝育手术或者其他原因丧失生育能力的，处理子女抚养问题，应在有利子女利益的条件下，照顾女方的合理要求”的规定，傅某某主张抚养女儿吕某乙并承担抚养费用理据充分，本院予以支持。至于孩子探望权的问题，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十八条第一、二款“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决”的规定，傅某某、吕某某均享有探望对方所抚养孩子的法定权利。结合孩子生活、学习的情况，本院酌定双方每月探望对方抚养的婚生孩子二次，另一方应予以协助，具体方式由双方另行约定。
至于吕某某缺席诉讼一项，因吕某某在诉讼中确认了送达地址、联系方式，本院据此以直接方式、特快专递向其送达本案应诉法律文书时，吕某某却拒绝见面、拒不签收，此行为属消极诉讼。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条关于因受送达人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日的规定，导致本案缺席判决的诉讼后果应由吕某某自行承担，本案诉讼程序合法。
综上，傅某某的上诉请求成立，本院予以支持；原审判决认定事实基本清楚，但实体处理部分不当，本院予以纠正。据此，根据《中华人民共和国妇女权益保障法》第四十六条，《中华人民共和国婚姻法》第三十八条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省海丰县人民法院（2015）汕海法民一初字第132号民事判决第一、第三项。
二、变更广东省海丰县人民法院（2015）汕海法民一初字第132号民事判决第二项为：婚生儿子吕某甲由被上诉人吕某某负责抚养，女儿吕某乙由上诉人傅某某负责抚养，各自抚养孩子的费用各自承担。但孩子仍是父母双方的子女，孩子年满十八周岁，随父或随母由其自择。
三、上诉人傅某某、被上诉人吕某某可每月探望对方抚养的婚生孩子二次，另一方应予以协助，具体方式由双方另行约定。
一审案件受理费人民币150元、二审案件受理费人民币300元，由上诉人傅某某、被上诉人吕某某各负担一半。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫 秀 春
审 判 员 叶 剑 亚
代理审判员 施 伟 强
二〇一五年十一月九日
书 记 员 詹维敏郭汉强