上海市宝山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宝刑初字第1197号
公诉机关上海市宝山区人民检察院。
被告人马某某，男，1972年7月16日出生，汉族，户籍地安徽省，暂住上海市宝山区。
指定辩护人周林峰，上海中企泰律师事务所律师。
被告人关某某，男，1986年2月23日出生，汉族，户籍地安徽省，暂住上海市宝山区。
指定辩护人雷丹，上海市银星律师事务所律师。
指定辩护人周秋阳，上海市银星律师事务所律师。
上海市宝山区人民检察院以沪宝检诉刑诉(2014)1328号起诉书指控被告人马某某、关某某犯非法经营罪，于2014年7月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派代理检察员潘某某出庭支持公诉，被告人马某某及其辩护人周林峰、被告人关某某及其辩护人周秋阳均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市宝山区人民检察院指控：被告人马某某自2011年起在无燃气经营许可证的情况下，驾驶皖FDXX**面包车运输空液化气钢瓶至江苏省太仓市新塘东方燃气有限公司灌装液化石油气至钢瓶中，再运回上海出售给他人牟取非法利益。2013年6月，被告人马某某雇佣被告人关某某为其运输、充灌液化气。
2013年12月19日，被告人关某某驾驶皖FDXX**面包车将灌装好的63瓶15KG装液化石油气运至上海市新市南路近汶水路时被民警当场查获。经查，2013年8月至12月期间，被告人马某某共计销售液化石油气金额约人民币27万元(以下币种均为人民币)，被告人关某某参与经营液化石油气金额约20万元。
被告人关某某到案后，带领公安人员至上海市宝山区高境镇姚家塘11号101室将被告人马某某抓获。被告人关某某到案后如实供述了上述犯罪事实。
公诉机关以被告人马某某、关某某的供述、证人张某1、丁某某、胡某某等人的证言、公安机关的《扣押笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》、《工作情况》、《行政处罚决定书》、上海市燃气管理处的《说明》、道口通行记录等证据，指控被告人马某某、关某某的行为构成非法经营罪，被告人关某某系从犯，且具有坦白情节和立功表现，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十八条之规定，追究二名被告人的刑事责任。
被告人马某某对指控其非法经营液化气的事实和罪名没有异议，辩解其与关某某进出朱桥道口并非每次都是运输液化气，有时是运输蔬菜，合计运输和销售液化气数量约1,000余瓶，故非法经营额不到27万。
辩护人周林峰提出不能仅以道口通行记录来确定被告人马某某的非法经营额为27万元，应当以被告人马某某供述的销售数量与下家陈述的购买数量能够印证的部分来确定非法经营额。
被告人关某某对指控的犯罪事实和罪名没有异议。辩护人周秋阳提出，被告人关某某主观恶性较小，且具有坦白及立功情节，建议对其适用缓刑。
经审理查明：
被告人马某某自2011年起在无燃气经营许可证的情况下，驾驶皖FDXX**面包车运输空液化气钢瓶至江苏省太仓市新塘东方燃气有限公司灌装液化石油气至钢瓶中，再运回上海出售给他人牟取非法利益。2013年6月，被告人马某某雇佣被告人关某某为其运输、充灌液化石油气。
2013年12月19日，被告人关某某驾驶皖FDXX**面包车将灌装好的63瓶15KG装液化石油气运至上海市新市南路近汶水路时被民警当场查获。经查，2013年8月至12月期间，被告人马某某共计销售液化石油气金额约20万元，被告人关某某参与经营液化石油气金额约14万元。
被告人关某某到案后，带领公安人员至上海市宝山区高境镇姚家塘11号101室将被告人马某某抓获。被告人关某某到案后如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，有以下证据证明：
1、被告人马某某的供述证实，其于2011年6月购买皖FDXX**面包车，开始从事液化气销售。2013年6月下旬，其雇佣关某某去太仓浏河东方加气站装液化气，平均四五天去一次，一般从朱桥道口进出上海，平均每次装三四十瓶，其负责联系下家送货。2013年9月底到10月初，关某某返回老家期间由其驾驶面包车充气。10kg液化气的销售价格为95元、100元，12kg的售价110元，15kg的售价125元、130元。液化气销售主要有三家固定客户，也有散户。一二八纪念路XXX号汽车服务公司是从2013年1月初销售，每月至少送20瓶，规格为15kg，售价100元/瓶，共约230瓶。共和八村XXX号郭师傅369家常菜是从2013年7月中旬起送气，每天2瓶，110元/瓶，至今约300余瓶。共康东路XXX号康晨小吃店从2013年2月起送气，每天一瓶，售价105元，至今约300余瓶、
2、被告人关某某的供述证实，其于2013年6月下旬起受雇于马某某，每月工资2,000元。其负责驾驶皖FDXX**的面包车至太仓充液化气，并将充完气的钢瓶运回上海，由马某某销售给客户。平均每两三天去一次，从朱桥道口到太仓，一般凌晨两三点出上海，四五点回来，也有晚上七点多去的，在此期间未拉过蔬菜。一次装20到60瓶，平均每次40瓶。液化气钢瓶有三种规格，购入价格平均每瓶90元，10kg的售价每瓶95元，12kg的售价每瓶110元，15kg的售价每瓶125-130元。其于2013年9月22日至10月10日回过老家。2013年12月19日4时15分许，其充完气返回上海时被民警查获。
3、证人张某1的证言及辨认笔录证实，其系江苏省太仓市新塘东方燃气有限公司职工，有二名男子经常驾驶皖FDXX**面包车至其公司充气，年长男子自2013年1月起至其公司充气，年轻男子自2013年6月下旬至9月下旬至其公司充气，一般一至二天去一次，每次平均装40至50瓶，每瓶液化气售价约90元。经辨认，被告人马某某、关某某即驾车充气的男子。
4、证人丁某某、胡某某的证言及辨认笔录证实，其二人分别是上海市宝山区共和八村XXX号郭师傅369家常菜饭店老板及小工，该店自2013年7月起以每瓶110元的价格从一中年男子处购买液化气，每天2瓶，共计购入液化气约300余瓶。经辨认，被告人马某某即向其饭店销售液化气的男子。
5、证人路某1、路某2的证言及辨认笔录证实，其二人分别是上海市宝山区共康东路XXX号康晨小吃店的老板及小工，该店自2013年2月起以每瓶110元的价格从一中年男子处共计购入液化气约300余瓶。经辨认，被告人马某某即向其小吃店销售液化气的男子。
6、证人张某2、梁某某的证言及辨认笔录证实，二人分别是一二八纪念路XXX号瑞锦汽车销售服务公司食堂主管及后勤工人，该公司自2013年1月起以每瓶100元的价格从一中年男子处共计购入液化气约235瓶。经辨认，被告人马某某即向其销售液化气的男子。
7、上海市公安局宝山分局出具的《扣押笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》、上海市宝山区建设和交通委员会《先行登记保存通知书》及相关照片证实，2013年12月19日查获皖FDXX**面包车及15kg装液化石油气钢瓶63只，并分别予以扣押及先行登记保存。
8、上海市燃气管理处《关于核实嫌疑人马某某等二人非法经营一案相关事项的说明》证实，被告人马某某、关某某均未获得燃气管理部门核发的燃气经营许可证件，不具备从事燃气经营活动的合法资格。
9、牌号为皖FDXX**面包车从朱桥进上海、嘉浏出上海的道口通行记录证实，被告人关某某驾车进出道口共计53次，被告人马某某驾车进出道口共计20次。
10、上海市公安局宝山分局出具的《工作情况》证实，被告人亮亮系被抓获归案，到案后协助公安机关抓获被告人马某某。
11、上海市公安局嘉定分局《行政处罚决定书》证实，被告人马某某曾四次因运输、储存危险物质的行为被行政拘留。
以上证据经庭审查证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人马某某伙同被告人关某某，未经许可，非法从事液化石油气运输、经营活动，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法予以处罚。公诉机关指控的主要犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。根据被告人关某某的供述，其驾车去太仓运输液化气的频率为两三天一次，与张某1陈述的频率以及道口记录的出入频率相符，被告人关某某供述的运输时间段也与道口记录的出入时间吻合，因此道口通行记录是相对客观能够反映二名被告人运输液化气次数的记录。辩护人周林峰关于不能以道口记录来确定被告人马某某非法经营额的意见，本院不予采信。关于具体的运输次数，本院认为应当对仅有出道口或入道口而缺乏返程记录的部分以及出入时间与二名被告人的供述不相符的部分予以相应扣除。关于被告人马某某提出其与被告人关某某有部分是去太仓运输蔬菜的意见，本院认为，被告人马某某既不能提供在太仓运输蔬菜的具体地点、联系人员和方式，也不能提供蔬菜运回后的具体接收人和联系方式，且被告人关某某多次供述均否认运过蔬菜，故被告人马某某的相关辩解缺乏事实依据，本院不予采信。结合二名被告人所供述的平均每次充气数量、销售金额以及充气次数，本院确认被告人马某某非法经营额约为20万元，被告人关某某的非法经营额约为14万元。被告人马某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人关某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人关某某具有立功表现，且到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。辩护人周秋阳的相关辩护意见，本院予以采信。经本院审查认为，被告人关某某符合适用缓刑的条件，可以依法对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月19日起至2016年6月18日止。罚金于本判决生效之日起十日内付清。)
二、被告人关某某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
(缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起十日内付清。)
三、扣押在案的液化气钢瓶依法没收。
关某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 万 枝
代理审判员 马逸龄
人民陪审员 周月霞
二〇一四年八月二十一日
书 记 员 王学旭
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。