山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）日民一终字第336号
上诉人（原审原告）吴云艳，女。
委托代理人刘加平，山东弘圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）日照鲁信金禾生化有限公司，住所地日照市东港区兴海西路9号。
法定代表人姜颖，总经理。
委托代理人刘晓梅，山东东方太阳律师事务所律师。
委托代理人冯辉，山东东方太阳律师事务所律师。
上诉人吴云艳与被上诉人日照鲁信金禾生化有限公司（以下简称鲁信金禾生化公司）劳动争议一案，不服日照市东港区人民法院（2015）东民一初字第613号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：鲁信金禾生化公司成立于2002年8月27日，2006年2月21日，山东金禾生物化工有限公司成为鲁信金禾生化公司的股东，之后山东金禾生物化工有限公司变更名称为日照金禾生化集团有限公司，2008年8月27日，鲁信金禾公司成为日照金禾生化集团有限公司的全资子公司，2010年7月27日，日照金禾生化集团有限公司变更名称为日照金禾生化集团股份有限公司。1997年9月，吴云艳到鲁信金禾生化公司工作，2008年1月1日，吴云艳与鲁信金禾公司签订了无固定期限劳动合同。2010年3月1日，吴云艳与日照金禾生化集团有限公司签订劳动合同变更书，对2008年1月1日签订的劳动合同部分条款进行了变更，该劳动合同变更书明确约定，甲方为日照金禾生化集团有限公司，乙方为吴云艳，该劳动合同变更书的第一条亦明确约定：吴云艳同意根据工作需要，服从日照金禾生化集团有限公司在其下属子公司之间对吴云艳进行的工作调动或岗位调整。2013年12月4日，吴云艳再次与日照金禾生化集团股份有限公司签订劳动合同变更书，对劳动合同的部分条款及内容再次进行了变更。2014年5月20日，吴云艳以鲁信金禾公司不再为其提供工作岗位并要求其到其他单位上班或辞职为由，不再上班。2014年8月5日，日照金禾生化集团股份有限公司在中国劳动保障报上发布通告，向吴云艳公告送达解除劳动合同的决定，通告表明，因吴云艳长期旷工，日照金禾生化集团股份有限公司依照法律法规及其公司的相关管理规定，决定与吴云艳等人解除劳动合同，要求吴云艳在60日内到公司办理相关手续。后吴云艳向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求鲁信金禾生化公司支付加班工资，该委于2014年12月30日作出日劳人仲案字（2014）第336号裁决书，驳回了吴云艳的申请，吴云艳不服，故起诉要求鲁信金禾生化公司支付其加班工资189317元。
原审诉讼中，吴云艳主张与鲁信金禾公司存在劳动关系，其在鲁信金禾公司自1997年9月工作至2014年5月20日，2014年5月20日，鲁信金禾生化公司不再为其提供工作岗位，其才回家待岗，且在双方劳动关系存续期间，鲁信金禾生化公司对吴云艳实行的一直是每周工作6天，每周工作45小时的工时制度，而根据《国务院关于职工工作时间的规定》，鲁信金禾生化公司应自1997年5月1日起实行每周40小时的工时制度，因此鲁信金禾生化公司应向吴云艳支付应视为加班时间的加班工资。为证明其主张，吴云艳提供劳动合同、考勤卡、工作证、工资存折、王雷等人的考勤记录一份予以证明。
针对吴云艳的主张及举证，鲁信金禾生化公司质证如下：对吴云艳提供的王雷等人的考勤记录来源有异议，且该考勤记录为金禾生化集团公司对王雷等人实行的考勤，而不是鲁信金禾生化公司对吴云艳进行的考勤，该考勤记录与本案没有任何关联性，且王雷等人与吴云艳的工作时间不同，该考勤表不能证明吴云艳存在加班情况，吴云艳应当对其加班主张提供证据；对劳动合同真实性没有异议，但在该劳动合同之后，吴云艳又与日照金禾生化集团有限公司签订了劳动合同变更书，变更了吴云艳的用工主体；吴云艳提供的工作证没有日期，不能证明该工作证的时间是在劳动合同变更之前还是之后；吴云艳提交的考勤卡有异议，该考勤卡没有任何记录与标识，不能证明其与本案有任何的关联性；对工资存折有异议，不能证明双方之间存在劳动关系。综上，鲁信金禾生化公司与吴云艳之间不存在劳动合同关系，吴云艳与鲁信金禾生化公司虽在2008年1月1日签订过无固定期限劳动合同，但是2010年3月1日，吴云艳又与日照金禾生化集团有限公司签订了劳动合同变更书，劳动合同用工主体由鲁信金禾生化公司变更为日照金禾生化集团有限公司，同时该劳动合同变更书规定了日照金禾生化集团有限公司对吴云艳享有的劳动人事管理权，即吴云艳同意根据日照金禾生化集团有限公司工作需要，服从集团公司在其下属子公司之间进行的人员调动或岗位调整，上述劳动合同变更书均系吴云艳自愿签订，吴云艳未提异议且已实际履行，吴云艳的劳动人事关系、档案、社会保险费用均由日照金禾生化集团股份有限公司管理并交纳。综上，吴云艳与鲁信金禾生化公司之间不存在劳动合同关系，吴云艳无权向鲁信金禾生化公司主张其诉讼请求。为证明其主张，鲁信金禾生化公司提供了劳动合同、劳动合同变更书两份、人力资源社会保障立户手册、工商局出具的日照金禾生化集团股份有限公司集团成员表一份、鲁信金禾公司企业变更记录、日照金禾生化集团股份有限公司企业变更登记记录等证据予以证明。
针对鲁信金禾生化公司的质证意见及举证，吴云艳认为：劳动合同表明吴云艳的工作单位是鲁信金禾公司，吴云艳与日照金禾生化集团股份有限公司签订劳动合同变更书是为了应付上面的检查，且金禾生化集团公司在2009年10月23日就已经将其全部股份转让给了日照泰禾万邦置业有限公司，因此，签订劳动合同变更书时日照金禾生化集团公司既不是劳动合同的用工主体，也不是鲁信金禾公司的股东，所以两份劳动合同变更书不能认定为有效，而且变更书中金禾生化集团公司享有的用工权是受到限制的，不是绝对的，吴云艳在该劳动合同变更书签订以后工作岗位及工资关系均没有发生变动，即该劳动合同变更书并未实际履行，吴云艳一直与鲁信金禾生化公司之间存在劳动合同关系，社会保险的缴纳不能表明双方之间存在劳动关系。
原审另查明，根据吴云艳申请，原审法院分别到日照市工商行政管理局、社保部门及银行部门调取了鲁信金禾公司的企业变更记录、日照金禾生化集团股份有限公司的企业变更记录、王青参保缴费证明、公司名称变更材料以及吴云艳工资发放来源，根据上述调查材料，原审法院查明，自2008年8月27日至2014年10月31日，鲁信金禾公司系日照金禾生化集团股份有限公司的全资子公司，2014年10月31日，日照金禾生化集团股份有限公司将其持有的鲁信金禾公司的全部股份转让给了日照泰禾万邦置业有限公司。2008年9月，日照金禾生化集团有限公司将鲁信金禾公司在劳动保障部门的社会保险立户名称变更为日照金禾生化集团有限公司，并以此为集团公司及其下属子公司的所属员工缴纳社会保险费、公积金并实施统一的劳动人事管理和调配，员工劳动报酬由员工实际所工作岗位的公司发放。
原审法院认为：吴云艳于2008年1月1日与鲁信金禾公司签订无固定期限劳动合同后，于2010年3月1日又与鲁信金禾生化公司的全资母公司日照金禾生化集团有限公司签订了劳动合同变更书，2013年12月4日吴云艳与日照金禾生化集团股份有限公司再次签订了劳动合同变更书。2014年5月20日，吴云艳以鲁信金禾生化公司不再为吴云艳提供工作岗位并要求吴云艳到其他单位上班或辞职为由，不再到鲁信金禾生化公司上班。以上事实清楚，证据充分，原审法院予以确认。
根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，成立劳动关系需具备以下情形：即用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，以及劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，具备上述情形的，劳动关系成立。本案，吴云艳与日照金禾生化集团股份有限公司均符合法律法规规定的主体资格，吴云艳虽与鲁信金禾公司曾于2008年1月1日签订了劳动合同，但在劳动合同履行期间，吴云艳与鲁信金禾生化公司的全资母公司日照金禾生化集团股份有限公司在平等自愿的基础上又分别于2010年3月1日、2013年12月4日签订了两份劳动合同变更书，劳动合同变更书的甲方为日照金禾生化集团股份有限公司，乙方为吴云艳，劳动合同变更书中变更了原劳动合同的部分条款，根据吴云艳与日照金禾生化集团股份有限公司签订的劳动合同变更书，吴云艳明确表示同意按日照金禾生化集团股份有限公司的工作需要服从日照金禾生化集团股份有限公司在其下属子公司之间的统一工作管理与岗位调动，遵守日照金禾生化集团股份有限公司的规章制度。且吴云艳的档案关系实际由日照金禾生化集团股份有限公司管理，吴云艳的社会保险、公积金等都由日照金禾生化集团股份有限公司管理并缴纳，而人事档案关系、社保关系是证明用人单位与劳动者存在管理与被管理关系的重要标志，也是认定双方存在劳动关系的主要依据。综上，上述劳动合同变更书不仅明确变更了吴云艳的用工主体，亦明确了日照金禾生化集团股份有限公司对吴云艳享有的用工管理权，已确立了吴云艳与日照金禾生化集团股份有限公司之间的劳动合同关系。因此，对吴云艳关于其与鲁信金禾公司之间自2010年3月1日后仍存在劳动关系的主张，原审法院不予采信。劳动者主张加班工资的，应对工作期间存在加班的事实负有举证责任，吴云艳虽主张鲁信金禾生化公司对其实行每周工作6天、每周工作45小时的工时制度并提供了王雷等人的一份考勤记录予以证明，但吴云艳提供的考勤记录为金禾生化集团公司对王雷等人实行的考勤，而不是鲁信金禾生化公司对王青进行的考勤，且吴云艳未提供任何证据证明其与王雷系同事关系以及其与王雷实行的是相同的工时制度，即吴云艳就其工作期间是否存在加班的基本事实未能提供证据证明，故对吴云艳要求鲁信金禾生化公司支付其加班费的主张，因无事实与法律依据，原审法院不予支持。综上，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，原审判决：驳回吴云艳要求鲁信金禾生化公司支付其加班工资189317元的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由吴云艳负担。
上诉人吴云艳上诉称：一、原审认定事实不清，证据采信错误。1、上诉人与日照金禾生化集团有限公司于2010年3月1日签订的劳动合同变更书第一条的内容，既无上诉人应遵守日照金禾生化集团有限公司规章制度的内容，也未涉及上诉人用工主体的变更，更不存在该公司对上诉人享有用工管理权的内容，原审对此认定错误。2、原审认定自2008年8月27日至2014年10月31日，被上诉人系日照金禾生化集团有限公司全资子公司的事实错误。日照金禾生化集团有限公司在2009年10月23日已将持有的被上诉人的股份全部转给日照泰禾万邦置业有限公司，故日照金禾生化集团有限公司此时已不再是被上诉人的股东。3、日照金禾生化集团有限公司于2008年9月已将此前在社保部门立户的被上诉人的名称变更其名下，日照金禾生化集团有限公司交纳社保的情形系为被上诉人代为交纳，同上诉人是否与日照金禾生化集团有限公司建立劳动关系不具备关联性。4、原审适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》错误，该通知适用于用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的情形。5、被上诉人提交的涉案劳动合同变更书主体不合格、内容不合法且未实际履行，原审作为有效证据采用错误。6、原审对上诉人提交的证据未做出认定错误。二、上诉人提交的考勤记录为被上诉人对王雷等人的考勤而非日照金禾生化集团有限公司对王雷等人实施的考勤。该考勤记录中的包装车间与上诉人提交的工作证中的包装车间一致，可以证实王雷与吴云艳系同事关系，且在同一车间上班，不仅能证实被上诉人对上诉人实行的工时制度，还能证实被上诉人掌握上诉人加班的证据，且被上诉人对上诉人所主张的工时制度及加班事实均未提出异议。三、被上诉人对上诉人主张的自1997年9月至2010年3月1日与上诉人存在劳动关系及工时制度、加班费的计算均未提出异议，原审法院应支持上诉人的该部分请求。综上请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人鲁信金禾生化公司答辩称：一、原审认定事实清楚，证据确实充分。1、上诉人虽于2008年与被上诉人签订过劳动合同，但其又分别在2010年和2013年与日照金禾生化集团有限公司签订两份合同变更书，约定上诉人同意服从在被上诉人下属子公司间进行人员调动或岗位调整。在该合同变更书签订及履行过程中，上诉人均未提出异议，且事实上日照金禾生化集团有限公司也实际行使了对上诉人的人事管理权，以上足以证实上诉人与被上诉人存在劳动合同的变更。2、劳动合同变更书符合合同法对有效合同的规定，且双方亦实际履行。3、上诉人现对两合同变更书提出异议已过时效。根据相关法律规定，上诉人应当自该变更书签订之日起一年内申请劳动仲裁。二、被上诉人与日照金禾生化集团有限公司系全资母子公司关系，被上诉人在原审时已提交日照金禾生化集团有限公司全部的工商变更登记材料证实。三、原审判决适用法律正确。四、上诉人主张加班费无事实和法律依据。根据相关规定，劳动者主张加班费的应承担举证责任，但上诉人未提供存在加班事实的证据，上诉人提交的王雷的考勤与上诉人是否存在加班事实无关联性，且自2010年3月1日起，上诉人的用工主体变更为日照金禾生化集团有限公司，上诉人不应向被上诉人主张加班费。
原审审理过程中，被上诉人提交日照金禾生化集团有限公司与上诉人分别于2010年3月1日和2013年12月3日签订的《劳动合同变更书》，前份《劳动合同变更书》中甲方为日照金禾生化集团有限公司，乙方为吴云艳，该变更书约定“……乙方同意按甲方工作需要，在＿岗位（工种）工作，按时、保质、按量完成该岗位（工种）所承担的各项任务；根据有关法律法规和公司规章制度，结合工作需要及下列情况下，服从集团公司在下属子公司间进行人员调整或岗位调整：……”。后份变更书中甲方为日照金禾生化集团股份有限公司，乙方为吴云艳，双方对原劳动合同的岗位内容及工时制度等进行变更。
一审中各方当事人提供的证据均已随案移送本院，本院二审认定的案件事实与原审一致。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”本案，上诉人吴云艳虽与被上诉人于2008年1月1日签订了劳动合同，但在2010年3月1日和2013年12月3日，上诉人与日照金禾生化集团股份有限公司分别作为劳动合同的双方就原合同的部分约定进行了变更，该劳动合同变更书中劳动合同的主体、岗位调整及工时制度等均进行了变更，上诉人虽称涉案劳动合同变更书主体不合格、内容不合法且未实际履行，但均未提交证据证实，且上诉人亦在涉案劳动合同变更书上签字予以认可，故上诉人与日照金禾生化集团股份有限公司对合同内容的变更系基于双方的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，合法有效。上诉人应当按照变更后劳动合同的约定，全面履行义务。上诉人主张与被上诉人自2010年3月1日后仍存在劳动关系的理由不成立，本院不予采纳，其要求被上诉人支付其2010年3月1日后加班费的主张，本院亦不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班的事实存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，故上诉人若主张加班费应首先对其加班的事实承担举证责任，而本案上诉人提交王雷、相守起、赵昌海于2014年4月27日至5月28日期间的部分上下班打卡记录，该证据不能证实上诉人在此期间是否存在加班的事实，更不能证实自1997年始上诉人即存在加班的事实，亦无法证实被上诉人掌握加班事实存在的证据而拒不提交，因此上诉人向被上诉人主张加班费的证据不充分，本院不予支持。原审根据上诉人的申请调取日照金禾生化集团股份有限公司的有企业变更情况，该变更情况中记载：2009年8月27日，公司的企业类型由有限责任公司变更为有限责任公司（法人独资），股东（发起人）由日照博大管业有限公司（持股比例47）、日照金禾生化集团有限公司（持股比例53）变更为日照金禾生化集团有限公司（持股比例100）；2014年10月31日，公司股东（发起人）由日照金禾生化集团股份有限公司（持股比例100）变更为日照泰和万邦置业有限公司（持股比例100）。故上诉人主张日照金禾生化集团有限公司在2009年10月23日已将持有的股份全部转给日照泰禾万邦置业有限公司，已并非被上诉人股东的主张不成立，本院不予采纳。上诉人主张日照金禾生化集团有限公司为其交纳的社保系为鲁信金禾生化公司代交，但未提交证据证实，上诉人的该主张，本院不予采信。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定系指用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同而劳动关系成立应具备的情形，原审适用该规定不当，应予纠正。综上，原审认定事实清楚，程序合法，虽适用法律法规不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吴云艳负担。
本判决为终审判决。
审判长 尚 华
审判员 刘玉玉
审判员 高月玉
二〇一五年六月十八日
书记员 李 娜