山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民四终字第781号
上诉人（原审被告）山东大学第二医院，住所地济南市。
法定代表人赵升田，院长。
委托代理人汪运现，山东齐鲁律师事务所律师。
委托代理人徐长宪，男，1960年10月29日出生，汉族，该院医生，住济南市。
被上诉人（原审原告）郭金莲，女，1955年6月10日出生，汉族，住山东省苍山县。
委托代理人张晓生，山东一品律师事务所律师。
委托代理人徐杰（系郭金莲之子），男，1982年6月7日出生，汉族，住山东省苍山县。
上诉人山东大学第二医院（以下简称山大二院）因与被上诉人郭金莲医疗损害责任纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2013）天民三初字第338号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月28日公开开庭审理了本案，上诉人山大二院委托代理人汪运现、徐长宪，被上诉人郭金莲的委托代理人张晓生、徐杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，郭金莲于2013年3月8日因“活动后胸闷、憋气18年，近1年明显加重”赴山大二院处治疗，被初步诊断为：风湿性心脏病、二尖瓣狭窄（重）并返流、肺动脉高压、心功能Ⅲ级，于3月15日先后行二尖瓣置换术和开胸探查术等治疗，于2013年6月5日出院。郭金莲于诉讼前委托山东金剑司法鉴定中心鉴定山大二院是否存在过错，如有过错，与其损害后果（开胸探查和术后肺部感染）是否存在因果关系及参与度，该所于2013年7月31日出具鲁金司法鉴定中心（2013）临鉴字第1141号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人郭金莲在山大二院诊疗期间，医方医疗行为存在过错，过错与其损害后果（开胸探查和术后肺部感染）存在因果关系，参与度拟为D级（40-60%）。
审理过程中，山大二院对郭金莲单方委托的鉴定意见书不予认可，并申请重新鉴定，原审法院依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，后因郭金莲拒绝参加听证会，且拒绝提交书面材料，该中心做出不予受理决定，将案件退回。后原审法院依山大二院申请，依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心对鲁金司法鉴定中心（2013）临鉴字第1141号鉴定意见书进行专家论证，并就山大二院对郭金莲的诊疗行为是否存在过错、与郭金莲的损害后果是否有因果关系及参与度大小提出专家论证意见，该中心于2014年6月19日出具法医学专家论证意见书，载明：“……二、审查分析（一）关于郭金莲的病情特点……本案患者病史长，病变较重，心胸比达0.7，心肺功能受损害，长期处于不良状态，一直未予积极处理，上述因素均影响手术的疗效及远期结果。（二）关于山大二院诊疗行为的评价。1.审查病历材料，患者入院后，医方根据其病史、临床表现、查体情况结合辅助检查结果做出正确诊断，制定诊疗计划，积极进行术前准备，行强心、利尿、营养心肌等治疗，缓解患者心衰症状，行冠状动脉造影检查，了解冠脉情况，择期手术，符合临床诊疗规范。需指出的是，一般而言，二尖瓣置换术前应进行肺功能检查及个性化的评估，预测患者对手术的耐受性及术中可能出现的困难，制定防治措施，送检病历材料未发现有关记录，存在一定的不足。2.……患者术后出现创面渗血。术后渗血是心脏手术术后并发症之一，原因复杂，与患者自身凝血功能不良及手术本身特点有关，但医方术中鱼精蛋白及肝素应用比例存在风险性，术后未监测凝血功能变化，致使术后纵隔大量渗血并导致患者紧急行二次开胸手术，与医方诊疗行为不当有关。3.关于二次开胸手术……尽管再次开胸手术可以有效止血，但明显增加了感染的机会而造成严重后果，因此心脏手术应采取措施减少术后出血，避免再次开胸术。4.病历资料记载，医院分别于2013-03-17及2013-03-22尝试为患者脱机失败，2013-03-22行气管切开术……对照呼吸机撤离标准，医方撤机程序存在不足，撤机仓促，增加了再插管率。5.关于抗生素的使用……查看病历资料，患者于2013-03-11行冠状动脉造影，该项检查属有创检查，未发现抗生素使用记载，存在不足。……综上所述，患者因风心病伴二尖瓣重度狭窄入院治疗，山大二院及时做出正确诊断，后续的诊疗过程中，术前准备及个性化告知方面存在不足，抗凝药物使用及监测中和效果工作缺陷，术后出血导致二次开胸手术，手术彻底止血，但造成术后感染，在抗感染治疗方面存在延误，脱机过程存在不符合操作规范的行为，导致2次撤机失败，医院上述诊疗行为存在过错，与患者损害后果间存在一定的因果关系。……该案件因果关系程度评定需要考虑因素有：⑴患者的二尖瓣狭窄病史长，病变程度重，预后不佳；⑵医院在术前准备方面存在不足；⑶医方在手术过程中抗凝药物应用方面存在的过错；⑷医方在呼吸机撤离方面存在的不足；⑸医院在术后感染防治方面存在的不足。基于以上因素的分析，医院的过错行为与郭金莲人身损害结果的因果关系程度，从法医学立场分析为共同作用范围，是否妥当供法庭审理裁定参考。三、专家意见山大二院对郭金莲医疗诊治行为过程中存在过错，与郭金莲的损害后果具有一定的因果关系，其因果关系程度，从法医学立场分析为共同作用范围，是否妥当供法庭审理裁定参考。”经庭审质证，郭金莲对该专家论证意见书没有异议，认为更能佐证其提交的鲁金司法鉴定中心（2013）临鉴字第1141号鉴定意见书的鉴定结论。山大二院对鲁金司法鉴定中心（2013）临鉴字第1141号鉴定意见书及该法医学专家论证意见书均有异议，坚持申请重新鉴定。
对郭金莲主张的各项损失的举证质证情况如下：1、医疗费282322.1元，郭金莲提交苍山住院补偿单一份，证明其在山大二院住院共花费282322.1元，经新农合报销了97157.5元，但郭金莲按总金额主张。经庭审质证，山大二院认为郭金莲主张的医疗费是治疗本身疾病的费用，并非是因其过错而增加的费用，故不同意承担，且报销部分应当予以扣减。2、护理费15848.8元，郭金莲提交住院病历一份，证实其共住院88天；郭金莲主张其需特级护理，故按两人护理主张；护理费标准按山东省2012年农林牧渔业的收入标准即每天90.05元计算。经庭审质证，山大二院认为郭金莲主张两人护理没有相关证明，故不予认可，对护理费标准亦不认可；另认为郭金莲因治疗本身疾病而增加了住院天数，其需要护理并非因山大二院的过错造成，故不同意承担。3、误工费7924.4元，郭金莲主张住院天数88天的误工费，计算标准同护理费的标准。经庭审质证，山大二院不予认可，认为郭金莲住院治疗的系其自身疾病，且其住院时已经达到退休年龄；另认为郭金莲是农村居民，应按农民纯收入计算。4、住院伙食补助费2640元，郭金莲共住院88天，其主张每天按30元计算。山大二院认为郭金莲住院系治疗自身疾病，故不同意承担。5、鉴定费6000元，郭金莲提交发票一张予以证实。经庭审质证，山大二院认为该鉴定是郭金莲单方委托，故该费用应由其自行承担。6、精神损害抚慰金5万元，郭金莲称其在山大二院处住院共做了四次手术，给其身心造成伤害，故根据法律规定，主张5万元精神损害抚慰金。山大二院认为其对郭金莲的治疗都是为了挽救其生命而采取的抢救措施，其不存在过错，故不同意承担该项费用。
原审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十七条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
本案中，郭金莲因病到山大二院处治疗，山大二院应否对郭金莲承担侵权责任及承担多少比例的赔偿责任，应当依据其诊疗行为的过错程度、诊疗行为在损害结果发生中的原因力大小确定赔偿比例。关于山大二院的诊疗行为是否有过错、其过错与郭金莲的损害结果之间的因果关系及参与度，鲁金司法鉴定中心（2013）临鉴字第1141号鉴定意见书虽系郭金莲诉前单方委托，但审理过程中经专家论证，该鉴定意见客观真实，原审法院予以采信；另原审法院依法委托具有鉴定资格的北京法源司法科学证据鉴定中心对山大二院的诊疗行为进行专家论证，该中心依法定程序做出法医学专家论证意见书，该论证意见书客观真实，原审法院予以采信。山大二院坚持提出重新鉴定申请，但未提交足以反驳上述鉴定意见和专家论证意见的证据，原审法院对其重新鉴定申请不予准许。结合上述鉴定意见书和专家论证意见书对山大二院诊疗行为过错行为、因果关系及参与度的评定，考虑郭金莲自身疾病的病史长及病变较重，原审法院认为由山大二院承担50%的赔偿责任为宜。
关于郭金莲的各项损失，原审法院结合其陈述及提交的证据、山大二院的质证意见以及相关法律规定，认定如下：1、医疗费282322.1元。根据法律规定，医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。郭金莲提交的证据能够证实其共计支出医疗费282322.1元，经新农合报销了97157.5元，原审法院予以认定。对于报销部分，郭金莲要求山大二院重复赔偿，于法无据，原审法院不予支持；故山大二院应按50%比例赔偿郭金莲剩余医疗费，计92582.3元。2、护理费15848.8元。根据法律规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数；郭金莲未提交其需要两人护理的证据，原审法院认定其需一人护理；郭金莲主张的护理费标准依据不足，原审法院不予采信；对此原审法院参照普通护工工资标准每人每天80元计算。综上，护理费共计7040元，由山大二院按50%比例赔偿，为3520元。3、误工费7924.4元。郭金莲主张的误工时间有住院病历为证，原审法院予以采信；郭金莲主张的计算标准依据不足，原审法院不予采信；对此，原审法院参照山东省2013年农民人均纯收入10620元和农民家庭人均生活消费支出额7393元的总和，即18013元计算。综上，误工费共计4342.9元，计算50%，为2171.45元。4、住院伙食补助费2640元。郭金莲该主张符合法律规定，原审法院予以支持，计算50%，为1320元。5、鉴定费6000元。郭金莲提交的证据能够证实其因主张权利实际支出鉴定费6000元，原审法院予以支持；计算50%，为3000元。6、精神损害抚慰金5万元。郭金莲主张的数额过高，综合考虑损害后果，山大二院的过错情况，原审法院酌情支持其精神损害抚慰金1万元。综上，为保护当事人的合法权益，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告山东大学第二医院于判决生效之日起10日内赔偿原告郭金莲医疗费92582.3元。二、被告山东大学第二医院于判决生效之日起10日内赔偿原告郭金莲护理费3520元。三、被告山东大学第二医院于判决生效之日起10日内赔偿原告郭金莲误工费2171.45元。四、被告山东大学第二医院于判决生效之日起10日内赔偿原告郭金莲住院伙食补助费1320元。五、被告山东大学第二医院于判决生效之日起10日内赔偿原告郭金莲鉴定费3000元。六、被告山东大学第二医院于判决生效之日起10日内赔偿原告郭金莲精神损害抚慰金1万。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4890元，原告郭金莲负担2445元，被告山东大学第二医院负担2445元。
上诉人山大二院不服原审判决上诉称：一、一审法院确定我院承担50%的赔偿责任比例偏高，没有支持我院的重新鉴定请求。1、郭金莲诉前单方委托所作鉴定报告，我院并不认可。郭金莲诉前单方委托山东金剑司法鉴定中心于2013年5月30日作出鲁金司法鉴定中心（2013）临鉴字第779号司法鉴定意见书，我院认为：该鉴定意见书系郭金莲诉前单方委托的司法鉴定，且鉴定检材不全面，只有客观病历，无主观病历，又无我院参与听证及答辩，故该鉴定意见书不应采纳，应进行重新司法鉴定。2、专家论证意见代替不了重新司法鉴定意见。一审在我院提出重新司法鉴定申请后，一审法院依法予以准许进行重新司法鉴定，后经一审法院技术室依法抽选了北京法源司法科学证据鉴定中心作为司法鉴定机构，2014年3月18日北京法源司法科学证据鉴定中心举行医患双方意见陈述会，由于患者方（郭金莲）未在约定时间参加陈述会，亦未提交书面材料，致医疗过错司法鉴定无法进行。此后，申请人提出对郭金莲诉前单方委托山东金剑司法鉴定中心作出的鲁金司法鉴定中心（2013）临鉴字第1141号《司法鉴定意见书》进行专家论证。2014年6月19日，北京法源司法科学证据鉴定中心作出《法医学专家论证意见书》，该专家意见：“山大二院对郭金莲医疗诊治行为过程中存在过错，与郭金莲的损害后果具有一定的因果关系，其因果关系程度，从法医学立场分析为共同作用范围，是否妥当供法庭审理裁定参考。”但共同作用的责任比例划分，该鉴定中心并没有予以具体明确，共同作用不等于各占50%。此外，专家论证意见是对山东金剑司法鉴定中心所作《司法鉴定意见书》的专家论证，并不能等同于重新司法鉴定结论，申请人仍坚持由法院委托别的鉴定机构进行重新司法鉴定，然而一审法院并没有予以采纳。3、北京法源司法科学证据鉴定中心所作《法医学专家论证意见书》其结论明显依据不足。（1）关于《法医学专家论证意见书》提到的“医院在术前准备方面存在不足”问题。患者（郭金莲）自2013-3-8收入我院心外科至2013-03-15行二尖瓣置换术，这期间我院积极完善术前准备，包括改善心功能，心电图、胸片、心脏超声等检查，鉴于患者年龄大，存在合并冠心病风险，特于2013-03-11在局麻下行冠状动脉造影检查，而肺功能检查不是心外科二尖瓣置换手术术前常规检查（朱晓东一心脏外科学698-699）。鉴于器质性病变二尖瓣重度狭窄，继发性重度肺动脉高压的存在会严重影响肺功能检查结果，一般不做肺功能检查，肺功能检查主要是明确手术禁忌症。该患者手术指征明确，尽管二尖瓣重度狭窄、重度肺动脉高压，但都不是手术禁忌症。关于术后肺压力下降不明显，需做好长期带气管插管的准备，甚至必要时可行气管切开的风险，也于术前多次告知患者家属。因此我院在术前准备上不存在不足。（2）关于《法医学专家论证意见书》提到的“医方在手术过程中抗凝药物应用方面存在的过错”问题。本次手术鱼精蛋白用量280mg，肝素用量186mg，两者比值1：0.67，远大于要求的1：1比值（成人体外循环心脏手术应用鱼精蛋白与肝素的总中和比例如果小于1：1，可能发生肝素中和不完全和肝素反跳），而且我院术后多次追加使用鱼精蛋白防止肝素反跳，因此不存在我院在抗凝药物应用方面存在过错。（3）关于《（法医学专家论证意见书》提到的“医方在呼吸机撤离方面存在的不足”问题。SIMV是临床上最为常见的撤离呼吸机模式，适于心脏病术后绝大部分病人，尤其是病情重，应用呼吸机时间长，自主呼吸不够有力的病人。其过程：首先将Fi02逐步降至0.3-0.4，机械通气频率每次减少4-8次／min。如果撤离过程中病人出现烦躁不安、气促鼻扇、呼吸困难、心率增快，甚至血压不稳定，尤其是血气分析提示低氧血症或高碳酸血症时则应立即恢复机械通气（丁文祥一小儿心脏外科学247）。我院撤机前严格遵循呼吸机撤离程序规范，逐步减少呼吸次数，试脱呼吸机50分钟，反复观察患者呼吸循环尚稳定，呼吸22次／分，查血气示氧分压180mmHg，方予以拔除气管插管，且拔管后患者病情稳定，血氧饱和度96-100%。于当日下午14：50左右患者出现烦躁，呼吸表浅，次数加快，约40次／分，血氧饱和度由100%降至75-80%，且经胸片证实为右侧大量气胸。因此我院在呼吸机撤离方面存在的意见不符合事实。（4）关于《法医学专家论证意见书》提到的“医院在术后感染防治方面存在的不足”问题。冠状动脉造影检查不属于异物植入手术，无特殊情况禁止使用抗生素。这是卫生部三甲评审反复强调的，使用抗生素属违规医疗行为。且手术当晚22：55采集的血样显示白细胞12.09x×109／L并不能表明已存在感染，手术、麻醉及体外循环后肌体应急反应均可以导致白细胞升高。此患者术后自第一天起我院多次做痰培养检查，二次插管后2013-03-24即术后第10天痰培养检查为鲍氏不动杆菌，我院迅速组织全院会诊，并先后请呼吸、循环、重症医学相关专家指导抗生素应用。且在周末各医药公司不上班，医院也没有用过替加环素的情况下，心外科、药剂科报请医院领导批准为该患者单独开放绿灯，保证了患者晚上及时应用特效新药。因此我院在术后感染防治方面不存在不足。总之，患方提到关于二次开胸探查属医疗过错，医疗过错和肺部感染有因果关系的推论无事实与科学依据。因此，我院在对患者的整个诊疗过程中符合诊疗常规及手术操作规范，换瓣手术和二次开胸探查手术的必要性、手术方案及可能发生的风险或并发症都已充分沟通和告知，首次及二次手术指征明确，整个诊疗过程无不当之处，北京法源司法鉴定中心所作的《法医学专家论证意见书》明显依据不足，应重新进行司法鉴定。一审法院直接认定我院承担50%的责任比例，明显过高。二、一审法院判决结果中个别赔偿项目金额偏高。就责任比例应在重新进行司法鉴定后予以确定，此外就赔偿项目金额一审判决结果存在以下偏高之处：1、医疗费还应扣除治疗原发疾病而支出的治疗费用。郭金莲在诉前就医疗行为与损害后果（开胸探查和术后肺部感染）是否存在因果关系及参与度进行司法鉴定。那么，治疗原发疾病而支出的费用应予以扣除，我院只就因“开胸探查和术后肺部感染”而多增加的医疗费用进行按责任比例进行承担。2、郭金莲诉前单方委托司法鉴定而支出的鉴定费6000元，我院不应予以分担。3、我院支出的专家论证费12000元郭金莲应予以分担。因被上诉人诉前单方委托司法鉴定，我院因不服而提出专家论证申请，为此而支出的专家论证费12000元郭金莲应予以分担。4、我院对郭金莲的医疗行为系为治疗其原发疾病而采取的医疗行为，且其已治愈，我院不应再赔偿精神抚慰金1万元。基于上述情况及理由，为维护我院合法权益，特提起上诉，请求撤销济南市天桥区人民法院作出的（2013）天民三初字第338号民事判决，并依法改判。
被上诉人郭金莲辩称：山大二院上诉的事实与理由没有事实及法律依据，其上诉请求不能成立，请求二审驳回山大二院的上诉请求。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，郭金莲诉前单方委托山东金剑司法鉴定中心作出的鲁金司法鉴定中心（2013）临鉴字第779号司法鉴定意见书的鉴定意见为：被鉴定人郭金莲在山大二院诊疗期间，医方医疗行为存在过错，过错与其损害后果（开胸探查和术后肺部感染）存在因果关系，参与度拟为D级（40-60%）。根据山大二院申请，原审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心作出的专家论证意见为：山大二院对郭金莲医疗诊治行为过程中存在过错，与郭金莲的损害后果具有一定的因果关系，其因果关系程度，从法医学立场分析为共同作用范围，是否妥当供法庭审理裁定参考。虽然山东金剑司法鉴定中心作出的鲁金司法鉴定中心（2013）临鉴字第779号司法鉴定意见书系郭金莲诉前单方委托，但其鉴定意见与经山大二院申请及原审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心作出的专家论证意见基本相符，故上述鉴定意见与专家论证意见能够相互印证，足以证实山大二院对郭金莲的医疗诊治行为有过错，与郭金莲的损害后果具有一定的因果关系。原审法院不准许山大二院的重新鉴定申请，采纳上述鉴定意见及专家论证意见，酌情认定山大二院承担50%的责任，并无不当之处。
关于医疗费，郭金莲因自身疾病进入山大二院治疗，山大二院在治疗过程中存在过错行为，造成郭金莲多支出了部分医疗费，该部分医疗费山大二院应予返还，原审法院结合上述鉴定意见及专家论证意见酌情判决山大二院赔偿郭金莲50%的医疗费并无不当。关于郭金莲单方委托鉴定而支出的鉴定费，由于相应的鉴定意见被采纳，原审判决山大二院承担该鉴定费的50%亦无不当。关于专家论证费12000元，由于相应的专家论证意见并未推翻郭金莲单方委托的鉴定意见，反而进一步证实了上述鉴定意见的正确性，没有达到山大二院的证明目的，故该专家论证费应由山大二院自行承担。关于精神损害抚慰金，虽然郭金莲并未评残，但山大二院在治疗过程中的过错造成郭金莲较大的痛苦，原审酌情认定10000元的精神损害抚慰金是原审法院自由裁量权的行使，并无不妥之处，本院予以确认。综上所述，山大二院的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4890元，由上诉人山东大学第二医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 明
审 判 员 王云春
代理审判员 曹 强
二〇一五年一月九日
书 记 员 姜 梵