广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民一终字第659号
上诉人（原审被告）：冯剑明。
被上诉人（原审原告）：廖耀顺。
委托代理人：彭选兵，广东众坚律师事务所律师。
委托代理人：黄健，广东众坚律师事务所律师。
原审被告：博罗县第二建筑工程总公司。
法定代表人：邱金明。
原审被告：惠州市展能实业有限公司。
法定代表人：孙晓亮，经理。
委托代理人：林荣，广东宝城律师事务所律师。
上诉人冯剑明因与被上诉人廖耀顺，原审第三人博罗县第二建筑工程总公司、惠州市展能实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市博罗县人民法院（2010）惠博法民一初字第493号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告廖耀顺诉称，被告展能公司将其A、B厂房及宿舍的建设工程发包给被告博罗二建，2009年5月12月，被告冯剑明以被告博罗二建的名义将涉案工程的部分工程分包给原告，建筑面积25000㎡，分包给原告的施工项目有：1、包模板、包土方，包脚手架、门架（含构配件）等周转材料及周转材料的损耗，及附属于周转材料耗材料；2、包模板、木方制作安装、包脚手架的安装制作、拆卸、转运；3、包钢筋制作、安装、包铁线铁钉，冷轧加工及电渣压力焊接除外；4、包砼灌注（含原浆压光、地面找平）及所需要的施工工具，负责砼养护；5、包提升架等垂直运输工具及为完成所承包的工程项目必须的全部工具及不易察觉的零星工具，不包塔吊及砼泵送工具，包自有周转材料及机械设各的进退场及费用；6、零星工程如活动板房内外地面岛制、铺贴、临电、临水拉设、砌化粪池等仍然由乙方（原告）承担、但不计算工程量。合同签订后，原告随即按合同的约定支付被告冯剑明押金人民币40万元。原告与被告冯剑明签订合同后，原告即行组织施工，并将应由其提供的材料、机械全部运送至涉案工地（至今，除己消耗的外，其余还堆放在涉案工地），原告为此支付了材料费、机械设备费9707856元及运费63750元、上下车费25500元，共计997106元；至停工之日，堆放在现场的材料市场价值约35万元；另原告租赁了脚手架，共支付租金54205元。2009年9月12日，因被告的原因，原告负责施工的涉案工地停止施工。被告冯剑明与原告于2009年9月27日签订了解除合同的协议。根据涉案工地的现状及征得被告的同意，留守工地的工人共40人至2009年10月31日，按照惠州市的劳动力价格，支付50元／天。2009年11月，在博罗县罗阳镇政府、博罗县劳动局的协调下，被告博罗二建支付了2009年5月至9月12日工人的工资共计人民币61万元（博罗县劳动局有存底）。从2009年11月起，原、被告经协商，留守3名工人看守涉案工地至今，每名工人每月支付2000元。至2009年9月12日停工之日，原告已完成的工程有：厂房三栋（设计为5层／栋）的基础，其中有一栋己完成一层；宿舍一栋（设计为5层）的基础；解除合同时，原、被告己约定：对原告已完成的工程，共同委托有资质的造价咨询公司进行评估，并由被告承担委托费用（评估费用）。被告委托了东莞市伟业建设工程造价咨询服务有限公司对涉案工程已完工的工程造价进行了评估，根据该公司的评估报告显示，原告负责施工的已完成的涉案工程的造价为1417255.72元，即：已完成的涉案工程中被告总共应支付原告工程款1417255.72元。原告多次找被告结算，但被告均一直拒绝，且也不依法支付原告合理的工程款和赔偿原告合理的损失。据此，根据《民事诉讼法》等法律、司法解释的规定，特诉至人民法院，请求判令：1、确认原告与被告冯剑明与2009年5月12日签订的《分项工程包工合同》己解除；2、判令被告赔偿原告的材料损失共701311元（997106＋54205-350000）；3、判令被告支付原告已完工工程的工程款797256元；4、判令被告支付原告人工损失【留守人员（40人、2009年9月13曰至10月31日、50元／人／天）的工资】98000元（40人×50元／天×49天）；5、判令被告支付原告人工损失（2009年11月起至今、3人看护材料、2000元／月）30000元（暂计至2010年3月）；6、判令被告支付原告2009年9月12日至9月27日的人工损失（120人）96000元（120人×50元／天x16天）；7、判令被告支付原告利润损失656250元（25000㎡×105元／㎡×25%）。8、判令被告支付原告额外的零星工程的人工费28309元；9、判令被告从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率至实际付清之日止支付原告上述第2至8项的利息；1O本案诉讼费由被告承担。以上共2407126元；。
被告冯剑明辩称，一、答辩人与原告签订的分项工程分包合同对承包范围、内容、价格、义务等有明确约定，原告主张答辩人赔偿材料损失701311元，支付工程款797256元等无事实依据。1、由答辩人承包的展能公司位于博罗县罗阳镇鸿达工业区内的厂房宿舍工程项目，答辩人依照建筑工程行业规定以包工不包料形式，将砼、铁工、木工三项工序分包给原告施工。2009年5月12日答辩人与原告签订《分项工程包工合同》及《分项工程包工合同补充条款》约定原告配备有模板、木方、脚手架、门架、提升机、施工工具等可作循环使用的俗称周转材料的措施，承担周转材料的损耗（含零星材料）包该材料的中途转运，进出退场运输费用等，完成主体工程施工，按投影面积105元／㎡计算给原告。（该价格涵盖了人工、材料、管理费、利润及各种不可预见的风险因素），其中±000以下及无投影部位的，活动板房等零星工程的不计算工程量。建筑面积约25000㎡，其中一期工程厂房、宿舍各一栋，二期厂房两栋，办公楼一栋。工期：360个日历天。结算方式：完成一、二期±000至一期工程四层封顶付完成工程量的60%，完成一期工程主体封顶30天内付完成总价工程量的70%（见证据一）。由此可见，双方签订的是劳务分包合同，以“包工不包料”为主体的合同约定了原告不具备独立请求支付材料款的权利。2、工程自2009年6月份开工，9月8日中途停工，原告在案涉工程中完成的工程量有：一、二期厂房（A、B及办公楼）的±000以下共3600㎡，一期工程中宿舍的±000共800㎡至今没有完成。完成可作投影面积计算工程量的仅有一期厂房一层楼面及楼面上的柱捣制，依照设计图纸及现场丈量只是1000㎡，结合合同价款计算为：1000㎡。×105元=105000元。其中活动板房内等零星工程原告没有参与施工。可见原告主张的零星工程补偿，材料损失（损耗）赔偿，无事实依据，所主张的已完成工程款与事实不符。二、关于原告转包工程的情况及上访的意见。1、原告承接工程之后并没有直接参与施工，而是将砼施工转包给曹文钧，铁工转包给王海龙，木工转包给范茂林。原告的转包行为违反了《建筑工程施工管理条例》关于：“合同约定的工程项目，未经发包人与建设行政主管部门同意。承包人不得将承包的工程全部转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转包给他人”的规定。由于工程经转包造成管理混乱，是造成工程停工的主要原因之一，因此，原告存在事实的过错。2、原告为取得该项分包工程的承包权向答辩人缴交了承包押金40万元，合同约定所收押金在一期工程主体封顶后15日内退回20万元，二期四层封顶退回20万元（见证据二）。然而，原告不顾合同事实的真相，竞组织部份工人及社会上的其他人士强行上访，从围堵答辩人二及鸿达工业区管理委会办公室，至到实施在2009年10月l日60周年国庆期间拦堵马路抗议。鉴于事态的严重性，罗阳镇委、镇政府、博罗劳动和社会保障局、建设局等，领导直接介入调解，调解过程中原告却未能依照合同约定提供劳动工人工资手册，又不提供劳动工人的出勤情况，只是要求答辩人提前将押金退回，这导致政府主导的工资发放工作无法进行。原告以工资为借口，实为讨押金的上访，己严重干扰了政府部门的正常工作，但，为确保国庆期间一方的平安，政府作出调解（见证据三），无奈之下答辩人只好将押金4O万元提前退回给原告，与此同时答辩人一与原告签订终止合同协议书（见证据四），被告的作为实际是单方撕毁合同。3、根据合同第十八条第2款约定：“工程中途停工或缓建的，乙方（原告）可选择暂时离场或部分人员留守，双方协商解决工人工资问题。乙方留守人员甲方（答辩人）不作任何的补偿”。可见，原告主张支付人工损失补偿（留守人员40人2009年9月13日至10月31日）无事实依据。原告同时签订保证书保证“以后不再因工程工资问题追讨答辩人”（见证据五、六、七）。可见，原告主张支付2009年9月12日至27日120人工损失及2009年9月11日至今的人工损失补偿均没有事实依据。三、关于工程款鉴定的问题意见。工程停工之后，答辩人与原告签订协议书约定：双方同意与展能公司一道委托有执业资格的造价公司鉴定工程价款（详见证据三、四）。但过程中由于展能公司拒绝提供相关结算资料至使造价鉴定至今无法进行，期间答辩人与原告也未委托过任何的机构对案涉工程进行过鉴定。原告主张已通过鉴定所提供的证据中，既没有答辩人的签字确认，也没有鉴定机构盖章认可。可见，原告称答辩人已委托第三方评估案涉工程造价款并确认了原告工程价款与事实不相符：2、原告在案涉工程中确实完成了部份工程，使用了一些材料措施，中途结算仅以合同约定，只计算有投影面积的部份或者对原告是不公平，但应以原告实际完成的（包括没有投影的±000以下）工程计算。为此，2009年5月8日答辩人委托有专业造价资质的第三方根据案涉现场的实际情况结合设计图纸，依据广东省《2006年建筑工程综合定额》、广东省《2006年建筑工程计价办法》等法规性文件鉴定原告在案涉工程中实际的材料措施款（含该项人工）共：153769.80元，（详见证据九）。综上所述，1、不管是以合同条款约定作为依据，还是以法规为依据，原告所主张的支付材料款、工程款的观点无论从事实还是法理上都是讲不通的。2、当答辩人以工资形式支付61万元给原告之后，双方又签订了协议书及原告立下保证书保证“不再追讨”原告再主张支付工资损失补偿己没有什么意义。3、因原告不具备建设工程施工承包资质，根据我国《合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，答辩人一与原告签订的合同应视为无效。因此，原告所主张的利润支付没有法律依据。4、原告在本诉讼中主张的一切，应以合同条款及事实作为依据，对未经认可或无法认可的事实应通过司法鉴定进行核实。而根据合同条款约定结合他方鉴定的事实，与答辩人已支付6l万元给原告的事实相互印证，有理由相信，原告所获得的己超出应获得的全部。依据《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产应予返还……有过错的一方，应赔偿对方因此所受到的损失”，原告通过非法或无理的上访所取得的财产理应返还。5、原告是知道或已经知道答辩人一己实际超额支付其款项，又未能提供直接有效的证据证明是答辩人的过错造成了原告的损失、是明知道答辩人二没有跟他发生过任何合同关系却予以起诉，违反了《诉讼法》的有关规定，原告应承担一切的不利效果。
博罗县第二建筑工程总公司的答辩意见和证据与被告一致。
被告惠州市展能实业有限公司辩称，根据原告与被告一的合同应当认定为劳务分包，原告与被告一就该合同在2009年9月27日已经解除，并在2009年12月7日的协议中确认工人工资为61万元，我公司在2009年9月27日已付工程款100万，并且在被告一提供的证据中证实原告已收到61万的工人工资，足以证明我公司已经向被告二结清了关于原告诉称的所有工资及劳动费，本案中我公司无承担工人工资、务工费等其它事实和法律依据。对该工程款不承担任何连带责任。根据合同相对性原则，我公司就步案工程整体发包给被告二，并通过本院的判决和鉴定已确定总工程款，我公司依法依约就判决书内容向被告二承担相应的法律责任，与本案原告无关。请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2009年4月27日，被告一冯剑明挂靠被告二博罗二建名义与被告三展能公司签订《惠州市展能实业有限公司建设工程施工合同补充合同条款》，被告三展能公司将其A、B厂房及宿舍的建设工程发包给被告二博罗二建承建。2009年5月12月，被告二与原告签订《分项工程包工合同》，被告冯剑明将涉案工程的部分工程分包给原告，承包方式为包工、包周转材料、包垂直运输工具及其他施工用具，承包范围及内容有：1、包模板，包土方，包脚手架、门架（含构配件）等周转材料及周转材料的损耗，及附属于周转材料耗材料；2、包模板、木方制作安装、包脚手架的安装制作、拆卸、转运；3、包钢筋制作、安装、包铁线铁钉，冷轧加工及电渣压力焊接除外；4．包砼灌注（含原浆压光、地面找平）及所需要的施工工具，负责砼养护；5、包提升架等垂直运输工具及为完成所承包的工程项目必须的全部工具及不易察觉的零星工具，不包塔吊及砼泵送工具，包自有周转材料及机械设各的进退场及费用；6．零星工程如活动板房内外地面岛制、铺贴、临电、临水拉设、砌化粪池等仍然由乙方（原告）承担、但不计算工程量。合同签订后，原告即行组织施工，并将应由其提供的材料、机械全部运送至涉案工地。2009年9月25日，三被告签订《解除建设工程施工合同补充合同条款协议书》，约定解除《惠州市展能实业有限公司建设工程施工合同补充合同条款》，协议签订后被告一不得再进行施工，被告三按实际现场施工工程量按原合同价结算工程款，被告三预支100万元给被告一支付工人工资及其他纠纷。2009年9月27日，被告一与原告签订《协议书》，约定被告一退回原告押金45万元终止《分项工程包工合同》，被告一预付10万元工人工资，双方同意与被告三共同委托具备资质的造价机构计算工程款，协议签订后原告停止一切施工。上述协议签订后，被告一和被告三陆续支付原告工人工资61万元，但原告与被告一就工程款结算问题无法达成一致意见，为此，原告起诉到本院请求处理。被告二亦另案起诉被告三要求支付工程款。
另，经原告申请，本院委托惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司根据《分项工程包工合同》第三、四条约定的承包范围和内容对涉案工程进行工程造价评估。2013年9月10日，该评估机构出具《工程造价鉴定报告书》，鉴定涉案工程造价为949869.55元。经双方质证，原告对该报告无异议，被告一、二认为存在多评估、多计算396452.96元，被告三认为对原告的工作量及鉴定内容无法确认，（2011）惠博法民一初字第1552号案已经对涉案工程作了整体评估，认可总鉴定报告的各项工程及分项，工人工资已先行支付100万元，不再存在有人工工资等费用。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”的规定，原告不具有劳务作业法定资质，其与被告一签订的《分项工程包工合同》无效。经本院委托惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司根据《分项工程包工合同》第三、四条约定的承包范围和内容对涉案工程进行工程造价评估，原告完成工程的工程款为949869.55元，因此被告一、二应当支付该款项，扣除已支付61万元，还应当支付339869.55元。对于原告要求支付人工损失的诉求，未提供相关证据予以证实，本院不予支持。对于原告要求赔偿材料损失的诉求，原告提供的证据6展能工地材料表无当事人的签名确认，本院不予采信，亦无其他证据证实原告的材料损失金额，该项诉求本院不予支持。合同无效，原告要求支付利润损失无法律依据。被告三责任承担问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二项“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本院已经发生法律效力的（2011）惠博法民一初字第1552号民事判决书确认被告三欠付被告二工程款2264648.03元，故，被告三应对欠付原告的工程款承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条第二项的规定，判决如下：一、被告一冯剑明、被告二博罗县第二建筑工程总公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付人民币339869.55元及利息（2010年3月29日至本院确定还款日止以本金人民币339869.55元按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）给原告廖耀顺。二、被告三惠州市展能实业有限公司对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告廖耀顺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26057元、鉴定费11400元合计37457元由原告承担20857元，三被告承担16600元。
当事人二审的意见
冯剑明不服原审判决，向本院提出上诉。请求：一、撤销一审判决第一项。二、本案原一审、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院委托第三方对涉案工程进行造价鉴定，委托程序、结果均属违法。1、未能出具《鉴定事项通知书》告知涉案各方当事人需要进行造价鉴定；未能依照法律规定以抽签或摇珠形式选择鉴定机构。而是指定惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司（下称捷信公司）为唯一鉴定机构。原审法院损害了上诉人的诉讼权利，有违法律公平。2、未能告知涉案各方到现场确认实际工程又不进行图纸核对，出具鉴定报告书之前又不进行初稿预审，致使被鉴定工程量、内容无法得到证实。一审法院有违程序公正。3、捷信公司出具《工程造价鉴定报告书》（下称报告书），经质证，就报告书中存在超出被上诉人实际施工范围进行鉴定的事实，上诉人提出异议，后又以书面列表方式表达质疑观点。然而，原审法院对捷信公司的违法情形却不予任何审查，且直接以鉴定报告书的价款作为本案的判决依据，一审法院形同虚设，一审法院所认定的鉴定报告书，结果违法。二、捷信公司涉案工程造价鉴定超出了实际施工人的工程范围，突破了上、被诉双方约定且超越了一审法院委托限于《分项工程包工合同》（下称包工合同）第三、四条的范围和内容进行鉴定的法定底线（详见判决书第14页第一行）。1、涉案工程系在具备了“三通一平”条件下进行的施工，其土方工程既非上诉人总承包更非被上诉人分包，捷信公司却将平整场地、基础挖土方、土（石）方回填、房心回填等土方项目共计1414139.75元，以及土方工程使用履带式机械费计6640.14元，计算在造价鉴定价款中（详见报告书第4页1至5项、17页1至4项、31页1至5项，以及6、19页2.2.11项）。该两项价款与包工合同第三、四条相对照，证实超出了法定范围。2、包工合同第三条第3款明确约定“电渣压力焊接除外”、第5款：塔吊等大型机械设备不在承包范围。然，捷信公司却计电渣压力焊接59160元，大型机械进出场及安拆费用计9960.21元，鉴定在造价款中，是明显违法（详见报告书第4页5项、18页18项、31页14项及5、6页2.2项）。3、涉案工程中途停工，厂房A、B两栋部分工程仅完成至首层地板。施工过程中无需也没有使用到垂直运输工具，同理，首层地板以下施工不可能出现雨篷、阳台、超3.6m高度梁支模等情形。然，捷信公司未能依照实际施工状况计价，其中，垂直运输计8041.93元，雨篷、阳台、超支模三项计4196.97元，（详见报告书第5、6、20页2.8项及17页10项、20页2.3.11至2.3.12项）。由此可见，该两部份的鉴定价款无事实依据。4、报告书第14、28、29、41页列表中的设备、材料包括表中机械用人工、水、电、汽柴油与包工合同第三、四条相比较，均无任何关联性。捷信公司依照列表材料鉴定价款计251095.7元。捷信公司依据违法。5、包工合同第七条第1款约定“厂房AB栋、宿舍按平均价格105元／m2，投影面积计算”，是上、被诉双方真实意思的表示。涉案工程宿舍部分已完成至首层框架封顶，具备了依据投影面积计算的前置条件。捷信公司套用定额计价，违背双方当事人的最初意愿，从而损害了上诉人的权益。6、合同无效，报告书第8、21、35页鉴定规费、税金共计50611.36元，无法律依据。综上所述，捷信公司涉案造价鉴定，所出具的报告书是违法的，同属一审法院的违法。另，本案自2010年立案至今已近五年之久，对涉案当事人各方造成了沉重的负担。有鉴于此，请二审法院查明事实，依法判决。
被上诉人廖耀顺答辩称：原审法院认定事实基本清楚，适用法律准确，请二审法院依法驳回上诉维持原判。事实与理由：一、关于上诉人的主体问题根据原审中惠州市展能实业有限公司（以下称展能公司）提交的证据显示：上诉人冯剑明系博罗县第二建筑工程有限总公司（以下称二建公司）的委托代理人，根据答辩人原审提交的证据显示：冯剑明以二建公司代表的身份与答辩人签订分包合同，据此，冯剑明并非本案承担责任的诉讼主体，虽然原审法院遗漏了该事实的认定，但对判决结果没有实质影响。博罗县人民法院（2010）惠博法民一初字第493号民事判决书判项第一项为：“被告冯剑明、博罗县第二建筑工程有限总公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付人民币339869.55元及利息……给原告廖耀顺”。本案中二建公司在法定期限内并没有提起上诉，意味着二建公司对博罗县人民法院（2010）惠博法民一初字第493号民事判决没有异议，因此，上诉人冯剑明上诉请求撤销一审判决第一项没有事实依据和法律依据。二、关于冯剑明上诉的事实与理由部分1.关于鉴定问题。原审法院根据答辩人的申请，依法委托了有资质的鉴定机构对案涉工程依照合同的约定进行了鉴定，上诉人在原审中虽然提出了一些毫无事实依据、仅凭其主观揣测的辩解，但其在法定期限内没有依法书面提出重新鉴定的申请或者书面提出通知鉴定人出庭接受庭询，答辩人的这一表示行为足以说明其对案涉工程的专业问题的鉴定结论没有异议。据此，原审法院认定鉴定机构的鉴定意见符合法律《民事诉讼法》的规定。2.关于鉴定的材料来源原审法院根据庭审确认的证据及案涉工程的图纸移交鉴定机构鉴定，鉴定机构依照原审法院移交的材料及现场情况依法进行鉴定，符合法律的规定，因此，上诉人上诉辩称的事实与理由无事实依据和法律依据，况且，根据原审的证据显示，上诉人仅是二建公司的委托代理人，案涉工程的总承包方是二建公司，没有任何证据显示上诉人也是施工方，因此，冯剑明的上诉无事实依据和法律依据。综上所述，原审法院认定事实基本清楚，适用法律准确，虽然原审法院遗漏了上诉人系二建公司的委托代理人的决定，但对判决结果没有实质影响，据此，请二审法院迳行驳回上诉维持原判。
上诉人冯剑明二审提交的新证据：证据一、分项工程包工合同，证明一审法院是依据第一部分分项工程包工合同第三、四条所约定的范围内容委托本案进行造价鉴定，但该包工合同第三条明确约定电渣压力焊接除外，不包括泵送工具；证据二、错误评估多计算的情况说明，证明一审质证中我方除了当庭对造价公司出具的鉴定报告书提出异议外，根据法官当时的要求在庭后三天内我方补充了该情况说明，但一审法院不作任何的处理，一审法院错误认定多计算的大约在四十万元以下；证据三、（2011）理博法民一初1552号民事判决书，证明该判决中认定的总工程造价款已经包括全部的税金，但本案造价在计算时存在重复的情形，也没有证据证明需要被上诉人支付税金，所以在其领取61万元的工资时被上诉人也没有开发票交纳税金；证据四、（2013）惠博法民一初457号民事判决书，证明该判决书认定上诉人在涉案工程中实施了全方位的总价承包，但本案原造价报告书中却出出多处的材料显示的是双方是包工不包料的真实意思表示；证据五、证明机械设备汇总表及机械台班现场签订单，涉案工程土方开挖场地平整及所使用的大型机械是上诉人委托东莞市挖土公司施工的及产生的班费四万多元，另外的土方回填部分是展能公司委托第三方施工的，所以这此工程与被上诉人都没有直接的关系；证据六、工程造价重新鉴定申请书。
被上诉人廖耀顺对上诉人提交新证据的质证意见：根据这些证据所显示的时间来看不属于新证据，二审法院不应该组织质证，因为一审时上诉人不提交任何证据是其放弃了权利。关于鉴定问题，一审时上诉人没有对评估报告要求法院重新鉴定，这是一审上诉人对实体权的放弃，二审提出要求没有法律依据。综上，我方对上诉人二审中提交的证据，我方认为不属于新证据，不予以质证。
博罗二建总公司质证意见：对证据一、真实性认可，但关系性有异议，因为展能项目部是不存在的，而从签订的订体是上诉人与被上诉人个人签订的，而根据他们两方提交的证据没有任何证据指向二建或者证明双方这间的关系，因此在没有任何证据的情况下一审要求二建承担责任是不妥当的应当予以纠正；证据二、三性均无异议；证据三、真实性、合法性认可，但关联性有异议，该判决书体现不到上诉人想证明的内容，同时该份判决确定的工程承包人是我方，跟上诉人是没有任何关系；证据四、真实性、合法性认可，但关联性有异议，该判决书中可以看出一审法院对二建和冯剑明之间的关系进行了鉴定和初步处理，但是我们最近收到2014惠博法民一初340号民事判决与该判决是矛盾的；证据五、真实性由法院核实，但关联性予以认可；证据六、重新鉴定申请书我方无异议。
惠州市展能实业有限公司质证意见：证据一、真实性、合法性不认可，施工单位二建无权进行分包并分包给个人，现时该分包协议也没有施工单位二建的签章确认；证据二、真实性无法确认，我方就总包合同和发包内容和已完成的工程承担发包责任；证据三、真实性认可，就上诉人关于税金的说明也认可，若上诉人与被上诉人确存在劳务分包行为，若计算税金确有不合理之处，同时也鉴于被上诉人为个人劳承包；证据四、真实性无法确认，但也证明上诉人与二建承包协议无效，证明上诉人与被上诉人签订的协议当然无效；证据五、真实性合法性均不确认，我方将工程项目发包给二建，施工合同中并不包括该合同签订施工内容，正负一以工程、地基工程均属于我方另行发包，并非与二建产生发包合同关系，上诉人主张当然无事实依据；证据六、由法庭依据相关举证规则依法裁定。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，根据上诉人冯剑明提出的原审法院你司出具的（2013）博法司委字第196号《工程造价鉴定报告书》超出博罗县法院委托评估鉴定范围，向本院申请重新核实该部分鉴定内容。本院为查清本案有关事实，向惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司发出了委托调查函，捷信咨询公司专门针对重新核实内容并复函如下：
1、根据《分项工程包工合同》第三条约定的承包范围及内容：“从基础接桩、截桩至主体封顶”。从本工程施工图纸及施工工序、技术规范要求，基础接桩、截桩、桩承台施工均应先有土方开挖施工工序和内容，我司按有关计价依据计算土方工程，在合同约定中没有具体说明土方工程未在承包范围，建议法院向当事人质证，并具体说明确。
2、大型机械进退场是根据2006年广东建筑工程综合定额及广东省施工机械台班费用定额确定相关计价。本工程根据施工图纸及现行施工规范及技术要求，按定额规定的计算规则计算土方工程，套用相应定额子目计价，其中大型机械进退场费为项目措施费。
3、《分项工程包工合同》第三条第3点：“包钢筋制作、安装、包铁线、铁钉，冷轧加工及电渣压力焊除外”。在法院转交资料中没有施工组织设计，钢筋搭接形式没有具体施工方案。鉴定报告书是按电渣压力焊接接头计算，根据此约定，应扣除电渣压力焊接造价。因施工现场钢筋搭接已隐蔽在砼中，对于钢筋具体搭接形式，建议法院向当事人质证后确定。若非电渣压力焊接接头，需要计算搭接钢筋工程量的安装制作费。需计算支模超高增加费。
4、《分项工程包工合同》第四条约定“包垂直运输工具（提升架）及其他施工用具”。按2006年广东省建筑工程综合定额、计价依据及有关规定，垂直运输为措施项目费，套用相应定额计算。本工程没有按合同竣工，但工程已实施部分项目，故需计取垂直运输费。
5、根据法院转交的施工图纸，建筑物首层高度超过3.6米，建筑结构有雨蓬结构（定额定义），按2006年广东省建筑工程综合定额及有关计价依据计取其工程造价。
6、根据《分项工程包工合同》第三条、第四条，对人工（机械用）、汽油、柴油、水、电等没有具体约定如何承包，根据2006年广东省建筑工程综合定额及有关计价依据，工程定额子目中有相应的消耗量，造价鉴定报告按有关规定执行计价。
7、根据2006年广东省建筑工程综合定额及有关计价依据，规费是政府部门规定收取和履行义务的费用，是工程造价的组成部分，规费是强制性费用。税金是国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税及教育费附加。
判决理由及结果
本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据各方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一是原审法院委托鉴定机构程序是否合法；二是上诉人冯剑明是否应当向廖耀顺支付339869.55元工程款。具体判析如下：
关于原审法院委托鉴定机构程序是否合法的问题。上诉人上诉认为，原审法院委托第三方对涉案工程进行造价鉴定程序违法，鉴定结果不应予以采信并申请法院重新鉴定。对此，原审法院根据被上诉廖耀顺的申请，依法委托了具有相关资质的惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司对位于惠州市博罗县罗阳镇鸿达工业区内的惠州市展能实业有限公司厂区工程的分项合同工程进行工程造价鉴定，上诉人冯剑明在法定期限内未依法向法院提出重新鉴定申请和相关的对鉴定有异议请求，现二审上诉人冯剑明申请法院重新鉴定，依据不足，本院不予准许，原审法院委托鉴定机构程序并无不妥，予以确认。
关于上诉人冯剑明是否应当向廖耀顺支付339869.55元工程款的问题。上诉人冯剑明认为，涉案工程鉴定报告存在超出实际工程范围鉴定的事实。对此，本院根据上诉人对鉴定报告提出的异议部分向捷信咨询公司发出委托调查函，要求协助重新核实上诉人提交《捷信造价公司超出一审法院委托鉴定评估的一览情况》的鉴定事项。根据捷信公司回复我院的《（2013）博法司委字196号工程造价鉴定报告书的说明函》，鉴定造价报告主要依据《分项工程包工合同》进行评估，具体的造价事项应当根据工程施工情况确定。按照举证责任分配原则，被上诉人廖耀顺依法向法院申请对涉案工程造价进行了评估，形成造价报告，已完成了举证的责任。相反，上诉人冯剑明未在法定期限内依法向法院提出重新鉴定申请和相关的对鉴定有异议的请求，二审期间亦未在开庭审理前提交相关超出鉴定范围的证据。对此，本院认为，上诉人冯剑明日后确有证据证明捷信咨询公司出具的造价鉴定报告超出了涉案工程造价，则可另循法律途径主张权利。据此，原审法院判决，上诉人冯剑明向廖耀顺支付工程造价款339869.55元，并无不妥，予以维持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用6389元，由上诉人冯剑明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖锦荣
审 判 员 苏丹红
代理审判员 黄宇乐
二〇一五年四月八日
书 记 员 黄美静
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；