江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第01088号
上诉人（原审被告）谭建华。
委托代理人高能，江苏华德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘双喜。
上诉人谭建华因与刘双喜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服原连云港市海州区人民法院（2013）海民巡初字第0625号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月7日公开开庭审理了本案，上诉人谭建华及其委托代理人高能、被上诉人刘双喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年8月11日，谭建华雇佣刘双喜开车（车号苏G×××××）将货物送到广东汕头，谭建华也一起跟车运货。后在龙南物流拉货到江苏兴化时，在卸货过程中，刘双喜因下雨脚下打滑从货车上跌下，造成右跟骨骨折。
刘双喜伤情经江苏省连云港市三院司法鉴定所鉴定，司法鉴定意见为：被鉴定人刘双喜2013年8月20日受伤致右跟骨骨折；右足软组织挫伤，上述损伤的休息期140天，护理、营养期30日，医疗费以实际发生为准。
以上事实，有门诊病历、医药费收据、司法鉴定意见书、鉴定费发票及刘双喜、谭建华的当庭陈述予以证实。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
本案中，2013年8月11日，谭建华雇佣刘双喜开车运货，刘双喜、谭建华之间成立劳务关系，刘双喜是提供劳务者，谭建华是接受劳务者。根据刘双喜、谭建华的陈述及刘双喜提供的证据，能够证明刘双喜受伤是因在与谭建华拉货到江苏兴化时，在卸货过程中，因下雨脚下打滑从货车上跌下所致，刘双喜受伤属于提供劳务一方因劳务自己受到损害。
本案中，谭建华在接受刘双喜提供劳务过程中，对刘双喜未能尽到安全保障义务，存在过错；刘双喜在提供劳务过程中，对自身安全注意不够，也存在过错。根据双方过错程度，原审法院确定，谭建华对刘双喜因受伤所受损失应负担70%的赔偿责任，刘双喜对自己所受损失承担30%的的责任。
刘双喜的损失为，1、误工损失，由于刘双喜无固定收入，又不能举证证明其最近三年的平均收入状况，因此，其误工损失按运输业的上一年度的平均工资计算，为49167元÷12个月÷30天×140天=19120.50元；2、护理费，按城镇居民可支配收入计算，为29677元÷12个月×1个月=2473元；营养费，30天×18元／天=540元；3、医疗费288元；4、交通费200元；5、鉴定费1300元，共计23921.50元，由谭建华承担23921.50元×70%=16745元的赔偿责任。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条的规定，判决：一、谭建华于判决生效后十日内向刘双喜赔偿损失16745元；二、驳回刘双喜的其他诉讼请求。案件受理费513元，由刘双喜承担171元，谭建华承担342元。
上诉人谭建华不服一审判决，向本院提出上诉称，一、一审法院认定事实错误。首先，本案涉案车辆非上诉人所有，而是案外人赵翔所有，上诉人也是实际车主赵翔雇佣的驾驶员。其次，上诉人仅请被上诉人开车将货物运送到广东汕头，货物运到目的地卸货后，双方帮工关系结束。被上诉人在广东汕头未找到新雇主，为节省交通费用请求上诉人免费搭乘返回连云港，上诉人同意免费搭乘。上诉人运货至江苏兴化卸货，被上诉人主动要求帮助卸货，上诉人推脱不用其帮忙，被上诉人主动积极帮忙，上诉人与被上诉人在事故发生时，不存在雇佣及劳务关系，仅为帮工关系。二、一审法院适用法律错误。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。三、一审法院划分责任比例错误。帮工人在帮工过程中造成损害的，被帮工人仅在被帮工获得的收益范围内承担补偿责任，即使本案认定为雇佣关系，被上诉人存在重大过错，应当由其承担全部责任或主要责任，上诉人不承担或仅承担次要责任。四、一审法院采用的第三人民医院的司法鉴定不符合法定程序，不在法院备选名录。请求撤销原审法院判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人刘双喜答辩称，上诉人所说不符合事实，我一直替他开车，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院查明的事实与该部分事实相同，原审判决列举的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，具有法律效力，本院依法予以确认。双方当事人在二审诉讼期间，未向本院提交新的证据。
本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据证明。关于上诉人谭建华上诉提出“本案涉案车辆非上诉人所有，而是案外人赵翔所有，上诉人也是实际车主赵翔雇佣的驾驶员”的理由，经审查，谭建华在一审、二审法院审理期间未提供证据证明本案受害人刘双喜系案外人赵翔雇佣的驾驶员，也未提供证明涉案车辆的所有人为赵翔的证据，案外人赵翔是否是涉案车辆的所有人，是否雇佣谭建华与上诉人谭建华雇佣刘双喜之间没有关联性，不属同一法律关系。上诉人谭建华的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人谭建华上诉提出“一审法院适用法律错误”的问题，经审查，谭建华雇佣刘双喜开车运货，刘双喜、谭建华之间成立劳务关系，刘双喜是提供劳务者，谭建华是接受劳务者。刘双喜、谭建华的陈述及刘双喜提供的证据，能够证明刘双喜受伤是在卸货过程中，因下雨脚下打滑从货车上跌下所致，谭建华上诉称刘双喜为帮工，其推脱不用刘双喜帮忙没有事实和法律依据，且谭建华未提供证据证明其拒绝刘双喜帮助卸货，故上诉人谭建华的该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
关于上诉人谭建华上诉提出“一审法院划分责任比例错误”理由，经审查，谭建华在接受刘双喜提供劳务过程中，未对刘双喜尽到安全保障义务，存在过错；刘双喜在提供劳务过程中，对自身安全注意不够，也存在过错。原审法院根据双方过错程度确定谭建华承担70%的赔偿责任，刘双喜承担30%的责任并无不妥，上诉人谭建华的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人谭建华上诉提出“一审法院采用的第三人民医院的司法鉴定不符合法定程序”的问题，经审查，一审法院在2014年1月3日第一次开庭时已告知谭建华的委托代理人是否要求对第三人民医院的司法鉴定重新鉴定，谭建华的委托代理人明确表示三天后告知法庭，一审法院给予了举证期限，一审法院在第二次开庭期间谭建华的委托代理人仅对法医鉴定提出异议，仍未提供书面申请亦未缴纳相关的鉴定费用，根据“谁主张谁举证”的证据规则，上诉人谭建华未能提供证据证明自己的主张，故谭建华的该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费342元（谭建华已预交），由上诉人谭建华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘刚
审 判 员 赵玫
代理审判员 刘健
二〇一四年八月十三日
书 记 员 杨慧
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；