辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽14民终2136号
上诉人（原审原告）：白学臣，男，1966年4月23日出生，汉族，农民。
委托诉讼代理人：李亮，辽宁大鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁连山钼业（集团）有限公司。
法定代表人：李培权，公司董事长。
委托诉讼代理人：房良，男，1967年6月4日出生，汉族，公司职员。
委托诉讼代理人：杨丽丽，辽宁兴连律师事务所律师。
上诉人白学臣因与被上诉人辽宁连山钼业（集团）有限公司（下简称连山钼业）劳动争议纠纷一案，不服葫芦岛市连山区人民法院（2016）辽1402民初1520号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年12月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人白学臣及其委托诉讼代理人李亮，被上诉人连山钼业的委托诉讼代理人房良、杨丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
白学臣上诉请求：1、请求依法撤销（2016）辽1402民初1520号民事判决书，发回重审或依法改判。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误。本案中上诉人是被上诉人公司救援队的员工，在2015年年底公司发生重大火灾事故时，上诉人因公负伤，但是在治疗期间，公司并未向上诉人支付工资，而且在2016年4月份以后还明确表示不让上诉人继续工作，对于这一事实劳动仲裁过程中，双方均表示认可，而且上诉人在原一审程序中也提出了解除劳动关系的诉讼请求，因此原审法院认定双方劳动关系没有解除是错误的。被上诉人应当支付未签订劳动合同双倍工资。本案中，公司一直未与上诉人签订书面劳动合同，按照劳动合同法的相关规定，被上诉人应向上诉人支付不超过11个月的双倍工资，而不是像原审判决中表述的“应当订立无固定期限劳动合同为理由请求支付二倍工资”，原审法院混淆了法律概念，将两种双倍工资颠倒适用，属于适用法律错误。被上诉人应给付节假日、休息日、夜班加班费。被上诉人并未就上诉人属于特殊工作时间向劳动行政管理部门进行申请，因此被上诉人对上诉人工作就应按照法定标准时间执行，不论在上诉人入职时被上诉人是否就工作时间做过说明，也不能违反法律的强制性规定，所以原审法院以入职时已经向职工做出说明为由驳回上诉人要求支付上述三项加班费的请求没有相应法律依据。被上诉人应向上诉人给付带薪年休假加班费。上诉人入职工作多年，一直没有休息日，应享受带薪年休假，但是被上诉人一直未执行，因此原审法院判决被上诉人不支付带薪年休假加班费是错误的。综上，请求二审法院依法撤销一审判决。
连山钼业辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
白学臣向一审法院起诉请求：1、依法解除劳动合同。2、要求给付经济补偿金23445元。3、要求给付经济赔偿金46890元。4、要求给付未签订书面劳动合同双倍工资28665元。5、要求给付法定节假日加班费37142.82元，休息日加班费238156.5元，带薪年假加班费16883.1元，平时夜班加班费202597.21元。6、要求给付拖欠工资10420元。7、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告于2007年8月开始进入被告公司工作，在公司组建的救护队中任救护员，当时原被告双方没有签订书面的劳动合同，约定每月白天上班，每月值10个夜班，腊月二十三到正月十五放假，后原、被告于2010年补签书面劳动合同。2013年3月原告因个人原因不想在被告处工作，要求与被告解除劳动合同，被告同意了原告的请求与原告解除了劳动合同，同时也不再为原告缴纳社会保险费。而合同解除后，原告并没有离岗继续在被告处上班。从2007年8月开始至2014年12月，原告按照和被告的约定上班，2015年1月以后因被告处于经营性停产状态，原告工作时间改为上一天一夜，休一天一夜。原告上班初期工作为每月1200元，后每年均有涨幅，至2015年1月起每月工资为2350元。被告因经营性停产未向原告支付2015年11月份工资，一直拖欠至今。2015年12月17日，被告所属企业辽宁连山钼业集团兴利矿业有限公司发生矿难，原告参与了救援活动，在救援活动中受伤被送到葫芦岛市中心医院和葫芦岛市医院二部住院治疗，于2016年4月初出院。出院后被告单位领导杜秉岩要求原告到单位上班，原告称身体还没有恢复好不能上班并向被告递交了诊断证明复印件继续在家休养。2016年被告继续处于经营性停产状态，因而2016年2月、3月、4月单位全体职工工资均未发放。2016年4月15日被告单位领导杜秉岩为了催促原告上班称如原告继续不来上班则停发原告工资，被告经催促后也一直未到公司上班。转而原告向葫芦岛市连山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求与被告解除劳动关系并要求被告给付经济补偿金23445元、经济赔偿金46890元、未签订书面劳动合同双倍工资28655元、节假日加班费37142.82元、休息日加班费238156.50元、带薪年休假加班费16883.10元、夜班加班费202597.21元、拖欠工资10420元。葫芦岛市连山区劳动人事争议仲裁委员会做出葫连劳人仲案字【2016】18号仲裁书，裁决：一、被申请人与申请人解除劳动关系；二、被申请人支付申请人经济补偿金21150元；三、被申请人支付申请人拖欠工资9400元；四、申请人其他请求本委不予支持。原告收到该裁决书后十五日内向法院提起诉讼，而被告于2016年5月、6月仍为原告做出工资表，但工资未发放。
一审法院认为：原告白学臣于2007年8月到辽宁连山钼业（集团）有限公司上班。工作初期，双方虽未签订书面劳动合同，但白学臣与辽宁连山钼业（集团）有限公司间已自愿形成事实劳动关系。2010年原被告签订了书面的劳动合同后，双方于2013年解除了劳动合同，但原告一直在被告处工作没有离职离岗，因此，原被告之间的劳动关系应认定为从2013年3月重新建立，原被告劳动关系成立。原告2015年11月在被告处工作付出了劳动，理应获得劳动报酬，因此原告要求被告给付拖欠的2015年11月工资的请求法院予以支持。2015年12月17日至2016年4月初，原告因在救援活动中受伤住院治疗，于2016年4月初出院。原告属于在工作期间因公负伤，在住院期间被告应当对原告支付劳动报酬，对原告的2月、3月、4月工资应该给付。原告在出院后被告要求原告继续上班，否则停发原告工资，属于用人单位对于本单位员工的管理行为，并没有实际与原告解除劳动关系。原告单方要求与被告解除劳动关系应当提前三十日以书面形式通知用人单位，而原告径直到葫芦岛市连山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁违反了法律的上述规定，因此原被告的劳动关系依然依法存在，原告要求与被告解除劳动关系、被告给付经济补偿金23445元、经济赔偿金46890元的诉讼请求没有事实依据和法律依据，法院不予支持。原告要求被告给付未签订劳动合同双倍工资28655元的诉讼请求，因用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，故劳动者再以应当订立而未订立无固定期限劳动合同为由请求支付二倍工资，法院不予支持。原告要求被告给付节假日加班费37142.82元、休息日加班费238156.50元、夜班加班费202597.21元的诉讼请求因被告在招工时已经明确告知被告救护队工作的特殊性质及特殊工作时间，原告对此予以认可并一直工作多年对此没有提出异议，因此原告的上述请求法院不予支持。原告要求被告给付带薪年休假加班费16883.10元，因带薪年休假属福利待遇，其相关请求应受仲裁时效期间限制，原告自2007年起连续在被告处工作而未请求带薪年休假待遇，在本案中主张已超仲裁时效期间，因此对于该项请求法院不予支持。据此，为维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》第十七条、第二十条、八十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八条、第十四条、第三十条、第三十七条，《中华人民共和国劳动法解释》第十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，判决：一、被告辽宁连山钼业（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告白学臣2015年11月、2016年2月、2016年3月、2016年4月工资款共计9400元（2350元／月×4月）。二、驳回原告白学臣其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告承担。
二审期间，当事人未提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。
本院认为:上诉人2015年12月17日因公负伤住院治疗，2016年4月初出院后在家休养，未上班工作。2016年4月15日被上诉人单位领导杜秉岩要求上诉人上班，上诉人表示还未休养完毕，不能上班，并提供了医院诊断证明；杜秉岩表示单位有正常的工作制度，上诉人在出院后应正常上班，如果不上班代表放弃工作岗位，上诉人此后一直未回到单位上班。杜秉岩与上诉人的谈话及其后上诉人自动离岗的行为应视为用人单位与劳动者就解除劳动合同达成一致意见，双方之间劳动合同自2016年5月起自动解除。关于劳动合同解除后的上诉人的相关经济损失问题，经济补偿金部分，上诉人虽然从2007年开始就在被上诉人单位工作，但是双方于2013年4月12日协商解除劳动合同，故劳动关系从2013年4月13日起重新建立，按照法律规定，被上诉人应向上诉人支付3个月工资的补偿，即2350元×3=7050元；未签劳动合同双倍工资部分，被上诉人与上诉人重新建立劳动关系后，未签订书面劳动合同，按照法律规定，应向上诉人支付11个月工资的补偿，即2350元×11=25850元；拖欠工资部分，被上诉人未向上诉人支付2015年11月及2016年2、3、4月份的工资应予给付。关于节假日加班费、休息日加班费、夜班加班费，上诉人入职前已经对工作性质及特殊工作时间进行了充分了解并且一直工作多年未表示异议，其该项上诉请求无事实及法律依据。关于带薪年休假加班费，因上诉人诉请已经超出仲裁诉讼时效，本院依法不予支持。
综上所述，白学臣的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定,判决如下：
一、撤销葫芦岛市连山区人民法院（2016）辽1402民初1520号民事判决。
二、被上诉人辽宁连山钼业（集团）有限公司与上诉人白学臣自2016年5月起解除劳动关系。
三、被上诉人辽宁连山钼业（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人白学臣解除劳动合同补偿金7050元；未签订书面劳动合同双倍工资25850元；2015年11月、2016年2月、2016年3月、2016年4月工资款9400元（2350元／月×4月），合计42300元。
四、驳回被上诉人白学臣的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计20元，由被上诉人辽宁连山钼业（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔凡义
审判员 李春学
审判员 冯 新
二〇一七年三月十六日
书记员 王传路
本判决书所援引的相关法律条款：
一、《中华人民共和国劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
二、《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；