山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）日民一终字第714号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张文甲，农村居民。
委托代理人：张廷玲，女，1973年2月15日出生，汉族，居民，系上诉人张文甲之女。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：张文乙，农村居民。
上诉人张文甲因与被上诉人张文乙相邻关系纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2013）莒民一重字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：张文甲与张文乙系堂叔兄弟关系，两家相邻，张文甲家居东，张文乙家在西。张文甲家的西屋后墙是两家的隔墙。1997年，张文乙在紧靠张文甲家西屋后墙（土墙）处搭建一东平屋，该东平屋屋顶为水泥预制板，平屋东边有三根立柱支撑，该三根立柱靠近张文甲家西屋后墙，其中南边的二根立柱上东西向的横梁的东端有少部分插入张文甲家西屋后墙内。该东平屋屋顶略为北高南低，屋顶的雨水能由北向南排出。
2006年3月，张文甲对其祖父辈居住后于1992年确权给张文甲的堂屋、西屋在原建地基上进行翻盖。在翻盖其西屋时，张文甲将插入其西屋后墙（土墙）内的张文乙东平屋的二根横梁锯掉，并在该西屋后墙原地基上挖了地槽。由于张文乙东平屋东边的三根立柱离该地槽很近，加之其中南边的二根立柱上插入张文甲家西屋后墙内的横梁被锯掉，遂出现三根立柱下沉现象，导致该东平屋屋顶变形且东边向下倾斜，造成该东平屋屋顶的雨水由西向东流淌到张文甲翻盖后的砖混结构的西屋后墙上，使该墙体受到雨水侵蚀。张文甲的西屋后墙里面虽经水泥抹光，仍有渗水潮湿现象。
经原审法院咨询有关建筑从业人员，将张文乙东平屋东边三根立柱和屋顶恢复原状并将因该屋顶东边向下倾斜所造成的裂缝用沥青抹平大约需要费用人民币800元。
张文乙主张因其东平屋屋顶漏水造成小麦损失300元，张文甲对此予以否认。张文乙提供阎庄面粉厂两位人员的书面证明，证明其2006年7月15日从张文乙家东平屋拉小麦时，见有300斤小麦进水烂了，但两证人均未出庭接受当事人质询。张文甲对该证据有异议，认为该证据不能证明其主张。
原审认定上述事实的证据有当事人陈述、照片、土地申请书及审批表、现场勘验笔录、调查笔录、书面证明等。
原审法院认为：不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失；受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任；当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。对处理相邻关系纠纷，法律法规有规定的，依照其规定；没有规定的，可以按照当地习惯。
本案中，张文甲与张文乙系堂叔兄弟关系，本应互谅互让，正确处理好相邻关系，和睦相处。但由于双方过于考虑自身利益而忽视了对方权益，造成相邻关系纠纷。张文乙在张文甲翻盖前的西屋后墙处搭建东平屋，由于该东平屋东边的三根立柱及屋顶紧靠张文甲西屋后墙，且二根立柱上东西向的横梁的东端有少部分插入张文甲家西屋后墙内，张文乙这种搭建东平屋的行为首先对张文甲家的西屋造成了侵害，并引发了纠纷的发生。
张文甲在其原建地基上进行翻盖西屋时，将插入其西屋后墙内的张文乙东平屋上的二根横梁锯掉并在原地基上挖地槽的行为，是其翻盖房屋所需，本无可厚非，但由于双方系邻居关系，张文甲应将锯掉横梁和挖地槽可能对张文乙的东平屋造成的不利影响告知张文乙，张文甲无证据证实其已履行了告知义务，故张文甲对因张文乙东平屋屋顶东边向下倾斜致使该平屋顶的雨水流淌到张文甲翻建后的西屋后墙上的侵权后果负有一定的过错责任。
综上，张文乙所搭建的东平屋东边紧靠张文甲的西屋后墙，不仅没有留出适当的空间，而且将二根横梁插入张文甲的西屋后墙内，张文乙的不当行为是引发本次纠纷的主要原因，因此应由张文乙承担主要责任。张文甲对锯掉横梁和挖地槽可能对张文乙的东平屋造成的不利影响，未尽告知义务，故应由张文甲承担次要责任。对张文甲诉讼请求的合理部分，原审法院予以酌情支持。鉴于双方当事人互不来往的实际情况，以由张文乙负责将其东平屋恢复原状，并排除和停止该东平屋屋顶雨水对张文甲西屋后墙的妨碍和侵害，由张文甲付给张文乙补偿费用款240元（800元×30%）为宜；张文乙关于由张文甲赔偿其小麦损失300元的反诉请求，无充分有效的证据证实，原审法院不予支持。案经多次调解无效，依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条、第一百三十一条、第一百三十二条、第一百三十四条第（一）、（二）、（五）项之规定，原审判决：一、张文乙于判决生效后30日内将自己的东平屋恢复原状，并排除和停止该东平屋屋顶雨水对张文甲西屋后墙的妨碍和侵害；二、张文甲于判决生效后30日内付给张文乙补偿费用款240元；三、驳回张文乙的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费100元，由张文乙负担70元，张文甲负担30元；反诉受理费50元，由张文甲负担20元，张文乙负担30元。
上诉人张文甲不服原审判决上诉称：一、原审认定事实错误、程序违法。原审在上诉人没有委托代理人、不知情的情况下做出判决，程序明显违法。原审不顾被上诉人侵占上诉人滴水区、压歪上诉人西屋的客观事实，凭空认定上诉人挖地槽造成被上诉人棚子向东倾斜流水，没有依据。二、上诉人所建房屋系合法的，而被上诉人的棚子是非法搭建，且紧贴上诉人西屋后墙，将棒压在上诉人墙里，使雨雪滴水不能自然落地，棚子向东倾斜，侵蚀了上诉人的西屋后墙，严重侵害了上诉人的权利。上诉人在翻修房屋时已告知被上诉人，被上诉人提出无理要求并殴打上诉人。上述事实，有上诉人在原审提交的照片、录像等证据佐证，莒县公安局阎庄派出所出警记录也能证明，原审认定上诉人没有尽到告知义务错误，被上诉人对其侵权行为没有提供反驳的证据，其侵权行为成立。三、原审认定的原因与判决结果自相矛盾，判决结果严重不公。原审既然已认定被上诉人所搭建的东平房东边紧靠上诉人的西屋后墙，没有留出适当的空间，而且将二根横梁插入上诉人的西屋后墙内，被上诉人的不当行为是引发本次纠纷的主要原因，就应当判决制止被上诉人的不当行为，消除妨碍，停止侵权，拆除非法建筑。而原审却判决被上诉人将东平房恢复原状，明显矛盾、错误。综上，该案历时八年，请求二审依法作出公正判决，制止被上诉人的侵权行为。
被上诉人张文乙答辩称：一、原审按照程序立案、发传票，依法组成合议庭，并在渚汀村村委大院巡回法庭公开开庭审理，并现场录音录像，上诉人主张原审程序违法没有依据。二、上诉人于2006年翻盖西屋，明显晚于被上诉人于1997年所盖的东平房。三、1997年被上诉人建设东平房后，未曾出现雨雪滴水流到上诉人的西屋墙上，2006年，上诉人翻盖房屋挖地基造成被上诉人的东平房倾斜，造成滴水流到了上诉人翻盖的西屋墙上，上诉人侵权在先。四、原审认定被上诉人的不当行为是引发本案的主要原因错误。引发本案的主要原因在于上诉人在翻盖西屋时，地基挖的太深太近，造成被上诉人的东平房倾斜，是上诉人的不当行为引发本案的主要原因。五、上诉人的侵权行为在先，只要恢复被上诉人东平房的原状，被上诉人东平房的流水就不会再向东流到上诉人西屋后墙。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
经审理查明：上诉人提交了一张其自行拍摄的棚子的照片，用于证明争议房屋的现场，另提交一份2006年3月24日的日照市公安局110接警单一份，用于证明其建设西屋时已告知被上诉人，另申请本院调查该次报警记录及出警处理情况、调查上诉人提交给原审法院的录像带存放情况。对上诉人提交的上述证据，被上诉人未到庭质证。
另查明：原审庭审笔录及证据材料中，未有上诉人主张的录像带。
二审查明的其他事实和证据与原审查明的相同。
本院认为：上诉人张文甲与被上诉人张文乙系东西邻居，1997年，被上诉人张文乙紧靠上诉人张文甲西屋后墙搭建东平房一处，并将横梁东端插入上诉人张文甲西屋后墙内。2006年，上诉人张文甲翻盖西屋时，在原地基上挖了地槽，并将被上诉人张文乙东平房中插入墙内的横梁锯掉一部分，造成被上诉人张文乙东平房向东倾斜并致使雨水东流到上诉人西屋后墙上，致上诉人西屋后墙渗水。上述事实清楚，本院予以确认。
上诉人主张原审程序违法，经审理查明，原审于2013年11月21日在莒县阎庄镇渚汀村对本案进行了公开开庭审理，上诉人委托其子张廷山到庭参加诉讼，因此，上诉人关于原审程序违法的主张不成立，本院不予支持。
上诉人主张被上诉人所搭建的东平房倾斜致使雨水东流，造成上诉人西屋后墙渗水，侵害了上诉人的权利。根据原审查明的事实，被上诉人东平房倾斜的原因在于上诉人在翻盖西屋时所挖地槽及锯掉被上诉人东平房的一部分横梁，从而造成东平房雨水东流侵蚀上诉人西屋后墙，对该损失的造成，上诉人负有一定的责任，上诉人主张其已尽告知义务，但未举证证明。因被上诉人东平房倾斜是造成上诉人西屋受雨水侵蚀的原因，原审判决被上诉人将自己的东平房恢复原状，并排除和停止该东平房屋顶雨水对上诉人西屋后墙的妨碍和侵害，是解决该纠纷的途径。上诉人主张原审认定事实与判决结果相互矛盾的主张不能成立。因被上诉人搭建东平房时距离上诉人西屋后墙太近且将横梁插入上诉人西屋后墙是引发本案的主要原因，因此，对于被上诉人将东平房恢复原状以至不再对上诉人西屋继续进行侵害所花费的费用，由上诉人承担30%的责任，被上诉人自身承担70%的责任符合本案的客观事实。对于因雨水侵蚀造成的损失，因上诉人原审提供的证据不足以证实其主张，原审不予支持并无不当，上诉人可待证据充分后再另行主张。
上诉人申请本院调查公安机关出警记录及出警处理情况，经查明，公安机关未有相关记录，上诉人未提供其他证据证明其已尽告知义务，对于上诉人关于该次出警记录能证明其已尽告知义务的主张，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人张文甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琳
代理审判员 张锦秀
代理审判员 李 云
二〇一四年十一月五日
书 记 员 魏 娜