浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙01民终739号
上诉人（原审原告）：朱和平，男，1971年8月22日出生，汉族，住湖北省公安县，
上诉人（原审被告）：杭州发江厨卫科技有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区瓜沥镇大池娄村。
法定代表人：王发江。
委托诉讼代理人：王焕铨、陈俊，浙江君北律师事务所律师。
上诉人朱和平与上诉人杭州发江厨卫科技有限公司（以下简称发江公司）劳动争议一案，均不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初12779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2016年9月10日，朱和平进入发江公司工作，双方未订立书面劳动合同，发江公司也未为朱和平缴纳社会保险。2017年5月5日，朱和平提出辞职，经发江公司同意后即离职。同年5月31日，朱和平向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项如下：一、发江公司支付朱和平未签劳动合同的工资差额117500元（自2016年9月至2017年5月）；二、发江公司支付朱和平违法解除劳动合同的赔偿金30000元；三、发江公司为朱和平补缴各项社会保险（2016年9月至2017年5月）；四、发江公司支付朱和平加班工资10500元（2016年中秋、10月1-3日、元旦、清明、2017年5月1日）。同年7月24日，仲裁委作出裁决如下：驳回朱和平的全部仲裁申请。
朱和平不服仲裁，诉至原审法院，请求：1.发江公司支付朱和平未签劳动合同的工资差额105000元（自2016年10月至2017年4月）；2.发江公司支付朱和平违法解除劳动合同的赔偿金30000元；3.发江公司为朱和平补缴2016年9月至2017年4月的社会保险；4.发江公司支付朱和平加班工资10500元（2016年中秋节、10月1至3日、元旦、清明、2017年5月1日）；5.发江公司承担诉讼费。
原审法院认为：关于朱和平与发江公司之间是否成立劳动关系，发江公司虽抗辩与朱和平之间系加工承揽关系，但根据朱和平提供的录音资料及证人证言，已足以证明朱和平与发江公司之间自2016年9月10日起至2017年5月5日期间成立劳动关系，故对发江公司的相关抗辩不予采信。关于朱和平主张的未签劳动合同自2016年10月至2017年4月的双倍工资差额，因双方之间未订立书面劳动合同，故发江公司在本案中应自用工之日起满一个月之次日起即2016年10月10日起至2017年4月30日止期间向朱和平支付双倍工资。至于朱和平的月工资，朱和平主张每月为15000元，其欲通过录音内容予以证明，录音中虽朱和平针对其工资进行了描述，但发江公司法定代表人并未正面予以回答，故对朱和平的该主张不予采信。原审法院酌情按照浙江省全社会单位就业在岗职工年平均工资56385元确认朱和平月工资为4698.75元。因此，发江公司应支付朱和平未签劳动合同的另一倍工资为31527.10元（4698.75元/月×6个月＋4698.75元/月÷31天×22天）。关于朱和平主张的违法解除劳动合同的赔偿金，本案中朱和平系自行提出辞职，经发江公司同意后离职，故不存在违法解除，对朱和平的该主张不予支持。关于朱和平主张的补缴社保问题，发江公司作为用人单位在朱和平工作期间理应为其缴纳社保，故对朱和平的该项诉讼请求予以支持。至于朱和平主张的加班费，朱和平现并无充分证据可证其存在加班事实，故对朱和平的该主张不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条及《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，原审法院于2017年12月15日判决：一、发江公司在判决生效后十日内支付朱和平未签劳动合同的另一倍工资31527.10元；二、发江公司于判决生效之日起三十日内为朱和平补缴2016年9月至2017年4月的社会保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由朱和平个人自行缴纳；三、驳回朱和平的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由发江公司负担，予以免交。
宣判后，朱和平、发江公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
朱和平上诉称：一、一审法院认定双方之间存在劳动关系正确，但对朱和平的月工资金额适用浙江省全社会单位就业在岗职工年平均工资56385元明显错误。1.在录音资料朱和平与发江公司法定代表人王发江的对话中，王发江已经认可朱和平月工资金额并且肯定了朱和平的工作能力。但一审法院却认为王发江并未正面回答，显然太牵强附会，严重与事实不符。2.在后续的录音中，双方提到2016年9月差一天的工资，朱和平明确每天500元，王发江也未否认，只是对朱和平提出的时间表示质疑，上述录音也已经明确双方认可朱和平的工资每月15000元。3.发江公司提供的汇款凭证中有一笔是2017年5月7日汇款给朱和平的30960元，发江公司辩称是加工费用。但一审法院要求发江公司提供证据时，发江公司却提供不出相应证据，只是提供了一份自编的说明。发江公司能出具说明但不提供依据的行为，进一步证明了朱和平的月工资为15000元。二、关于发江公司是否违法解除劳动关系的问题。在一审中，朱和平明确在2017年5月5日晚发江公司致电朱和平要求其不要来上班了，把工作交接出去。在朱和平提供的录音资料（2017年5月6日）中双方明确陈述，朱和平：“简单的说两句，我的意思是，现在是早上嘛，我就是说我那边我能不能上班？能上班我就去上班，不能上班你就把那工资给我算下吧。”王发江：“下午结工资。”可以看出发江公司擅自解除双方之间的劳动关系，构成违法解除。三、加班工资问题。从录音资料可以确认双方之间存在劳动关系，根据《浙江省企业工资支付管理办法》第十一条：“企业支付工资应当编制工资支付表，并向劳动者提供工资清单。工资支付表应当载明发放对象的姓名、工作天数、加班加点时间、应发和减发的项目与金额以及发放单位、发放时间等事项。企业保存工资支付表时间不得少于2年。”又根据《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见》，劳动者主张加班工资的，应对加班事实负举证责任。劳动者证明加班事实的相关证据由用人单位持有的，仲裁委员会应责令用人单位提供；用人单位不提供的，由其承担不利的法律后果。劳动者与用人单位对有无支付加班工资的事实发生争议的，应由用人单位对其已经支付加班工资的事实负举证责任。因此，本案中应由发江公司提供凭证证明其已经支付加班工资的事实。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决第一项，改判发江公司向朱和平支付未签劳动合同的另一倍工资101000元(15000×6+15000/30×22)；2.判令发江公司支付朱和平违法解除劳动合同赔偿金30000元；3.判令发江公司支付朱和平加班工资10500元（2016年中秋节、10月1日-3日、元旦、清明、2017年5月1日）；4.一、二审诉讼费用由发江公司承担。
针对朱和平的上诉，发江公司答辩称：双方之间无劳动关系，朱和平与王发江之间是加工承揽关系，即王发江提供半成品，朱和平油漆加工。朱和平提供的证据主要是通话录音和证人证言，录音中关于劳动关系均是朱和平单方陈述，证人也均按朱和平的意愿进行陈述，证人证言不足采信，认定劳动关系证据不足。
发江公司上诉称：一、朱和平与王发江于2015年至2017年期间存在加工承揽关系。1.双方系制作卫浴产品的同行。朱和平自认开过加工厂，雇佣工人，为第三方代加工卫浴柜子等。朱和平也承认自2015年至2016年期间为王发江的柜子做过油漆加工。2.发江公司举证的三份银行清单及朱和平的签收记录，朱和平对真实性没有异议。这三笔交易一脉相承，都是王发江交给朱和平白坯的柜子，由朱和平进行油漆加工。朱和平举证的录音2中谈及的工资即是2017年5月7日支付的“货款工资30960元”。3.普通人在日常交谈中，不会特别区分加工承揽合同的报酬、雇佣合同的佣金、劳动合同的工资，往往大而化之称为结工资。比如木匠给东家打家具，并非劳动关系，但口头上在完工后会说和东家结工资。本案中的“油漆工资”、“货款工资”、“结工资”，实即加工承揽的报酬(含油漆费和人工费)。二、朱和平的单方表述和证人证言不足以证明双方之间存在劳动关系。1.朱和平所谓油漆主管、工资多少等，来自于其举证的录音1，虽然在这次通话中朱和平挖空心思、设置陷阱、故意误导，但并未获王发江确认，故只是朱和平单方表述，不具有证明力。2.证人焦某自称于2017年1月6日离开发江公司，其听说朱和平工资若干元及于2017年5月离开，对朱和平是否代加工不清楚。证人道听途说，受朱和平诱导，非亲见亲历，其证言不足采信。3.发江公司于2017年2月被萧山区环保局查处并责令停产，同年3月3日王发江等人通过股权转让接手杭州卡罗拉卫浴有限公司，生产同时转至杭州卡罗拉卫浴有限公司。故提起上诉，请求：撤销原审判决，驳回朱和平的全部诉讼请求。
针对发江公司的上诉，朱和平答辩称：朱和平自2016年5月起到发江公司上班，发江公司于2017年将朱和平辞退，有电话通话记录为证。
二审期间，朱和平向本院提交新的证据材料如下：通话记录1份，用以证明王发江于2017年5月5日晚上电话通知辞退朱和平，通话时间接近半个小时，如果是加工承揽不需要这么长时间通话；2017年5月6日，朱和平打电话给王发江要求结清工资。
朱和平提交的证据经发江公司质证：不是新证据，不能证明通话内容，只能说明打过电话。本院经审查后认为，该证据与在案其他证据及当事人陈述相互印证部分，可作为认定本案相关事实的依据。
二审期间，发江公司未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：（一）朱和平关于其与发江公司之间存在劳动关系的主张能否成立。朱和平认为，其与发江公司之间存在劳动关系，工作岗位为油漆主管，但双方未签订书面劳动合同。而发江公司则认为，发江公司法定代表人王发江与朱和平之间存在加工承揽关系，发江公司与朱和平之间不存在劳动关系。从朱和平提供的录音及微信聊天记录等证据及当事人的相关陈述，可确认朱和平接受发江公司的工作安排，朱和平提供的劳动是发江公司业务组成部分，发江公司向朱和平支付报酬的事实。同时，发江公司与朱和平亦符合法律规定成立劳动关系的主体资格。发江公司在未提供足以反驳证据的情况下，应承担举证不能的不利后果，其相关抗辩依据不充分，不应予以采纳。朱和平关于其与发江公司之间存在劳动关系的主张，具有更高的合理性，应予以采信。故原审法院依据双方当事人的举证情况及相关陈述确认朱和平与发江公司之间存在劳动关系，并无不当。（二）朱和平在本案中的相关诉讼请求能否得到支持。关于未签书面劳动合同的二倍工资差额。根据相关法律规定，建立劳动关系，即应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，发江公司未依法与朱和平签订书面劳动合同，其应当支付未签书面劳动合同的二倍工资差额。关于朱和平的工资标准。本案中，发江公司与朱和平未签订书面劳动合同，双方当事人对工资标准均负有相应的举证责任。朱和平所提供的录音等证据并不足以证明双方对其工资标准达成一致意见，在此情形下，原审法院所酌情确定的工资标准，尚在合理范围内，应予以确认。因此，原审法院所判定的由发江公司向朱和平支付的未签订书面劳动合同二倍工资差额，亦属合理。关于朱和平主张的解除劳动关系的赔偿金。本案中，系朱和平自行提出辞职，并经发江公司同意后，双方解除劳动关系。因此，本案不属于法律规定应当支付赔偿金的情形。故原审法院据此驳回朱和平要求发江公司支付赔偿金的请求，并无不当。关于朱和平主张的社会保险费。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。发江公司未为朱和平缴纳劳动关系存续期间的社会保险费，应依法予以补缴。因此，原审法院支持朱和平要求发江公司为其补缴相应期间社会保险费的请求，也无不当。关于朱和平主张的加班工资。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，朱和平应对其提出的要求支付加班工资的请求所依据的加班事实承担进一步举证责任。而纵观朱和平在本案诉讼过程中所提供的相关有效证据，并不足以证明其存在加班的事实。因此，朱和平要求支付加班工资的请求，依据不足，无法得到支持。综上，朱和平、发江公司的上诉理由，均不能成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由朱和平负担5元，由杭州发江厨卫科技有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
审 判 员 徐 丹
审 判 员 毕克来
二〇一八年三月二十九日
法官助理 秦海龙
书 记 员 曹姝隽