辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽05民终458号
上诉人（原审原告）：初春常，男，满族，1977年10月20日出生，现住桓仁满族自治县。
委托诉讼代理人：初宝仁，桓仁满族自治县宏伟法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：鲍连福，男，满族，1953年11月7日出生，现住桓仁满族自治县。
委托诉讼代理人：鲍海洋，系鲍连福儿子。
上诉人初春常因与被上诉人鲍连福合伙协议纠纷一案，不服辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2016）辽0522民初677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
初春常上诉请求：撤销一审判决，依法改判鲍连福赔偿初春常经济损失53792元或发回重申。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、初春常在2014年9月起参时已经告知鲍连福，并经其同意对参园进行清理，所起人参均是锈参和劣质参，并且所起人参都运到鲍连福家中，出售人参鲍连福和其儿子鲍海洋均知情，卖得的人参款4万元也是经鲍连福同意，由初春常收回，故一审判决认定初春常构成违约没有事实依据。事实上是鲍连福儿子在初春常不知情的情形下，于2015年到参地挖参，是鲍连福违约，故应支持要求其赔偿损失的诉讼主张。2、结合一审庭审调查的事实，鲍连福应当赔偿的经济损失为53792元（鲍海洋挖参324棵，价值37260元；卖参籽款3200元；初春常投资亏损34440元，由鲍连福负担30%，即10332元；参地残值3000元）。
鲍连福辩称：不同意初春常的上诉意见，初春常在2014年9月所起人参的价值不是4万元，已经超出其合伙时的投资款，应当由初春常向鲍连福进行利润分配，而不是鲍连福赔偿其损失，故一审判决结果正确，请求维持原判。
初春常向一审法院起诉请求：要求解除合伙关系，鲍连福赔偿经济损失72140元。
一审法院认定事实：2001年6月6日，双方经过协商共同发展林下参并签订合同书。合同约定，1、甲方（初春常）负责出资包括山林租用手续费，先期种植和后期看护的所有一切费用，甲方拥有股份70%。2、乙方（鲍连福）负责办理相应的手续和对人参培养技术的管理和看护，乙方拥有股份30%。3、卖林下参所得货款要先返还甲方在此项目上的所有投资款后（投资款由甲、乙双方记账），甲、乙双方才能按股份分配利润。4、林下参看护过程中，如有人为损坏或者丢失有乙方负全部经济责任。5、甲、乙双方任何一方不经过对方同意，擅自采挖林下参，属盗窃行为。合同签订后，初春常进行了投资，经双方确认投资款为114900元。看护人员另雇他人，工资由原告给付，2015年没有雇看护人员。2014年9月在鲍连福未到场的情况下，初春常雇人到合伙的参地挖人参，共计2天，挖人参50斤左右每根平均2钱，部分人参有红锈，初春常自己出售了该人参。2015年7月，鲍连福儿子鲍海洋在未通知初春常的情况下到合伙参地挖人参，初春常报警，鲍连福承认其儿子挖人参324棵，经桓仁满族自治县某某价格认证中心鉴定，每根人参115元，总计37260元。
另查明，2015年1月公安机关在现场共发现参地被挖土坑1200余个，但鲍连福儿子否认土坑内人参被其挖走。
一审法院认为：1、双方合伙发展林下参，双方应齐心合力管理好林下参。初春常在鲍连福未到场的情况下雇人挖走了林下参，鲍连福儿子在未通知初春常的情况下也擅自挖林下参，双方已产生矛盾，所以，初春常要求解除合伙的请求予以支持。山上剩余人参鲍连福同意归初春常所有，予以确认，山上剩余人参归初春常所有；2、关于初春常要求赔偿损失72140元的诉讼请求，合同书中约定，双方任何一方不经过对方同意，擅自采挖林下参，属盗窃行为。2014年9月在鲍连福未到场的情况下，初春常雇人到合伙的参地挖人参，被挖人参数量及价值无法确定，初春常的行为首先构成了违约。并且合同书上还约定，林下参看护过程中，如有人为损坏或者丢失由乙方负全部经济责任，但鲍连福并不负责看护，而是另雇他人看护，而且2015年并未雇佣人员看护，说明山上剩余人参价值不高。因此，初春常要求鲍连福赔偿损失的请求不予支持。据此判决：一、解除初春常与鲍连福的合伙关系，双方合伙山上剩余人参归初春常所有。二、驳回初春常要求鲍连福赔偿损失的诉讼请求。案件受理费1800元，由初春常、鲍连福各负担900元。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，2014年9月，初春常挖参的第二天，鲍海洋获知后，到现场查看，初春常将所挖人参运到鲍连福家中，初春常让鲍海洋和其一起共同出售人参，鲍海洋看过人参后，表示由初春常自己出售。
本院认为：本案的争议焦点为初春常与鲍连福在合伙期间哪一方违反合同约定，构成违约。2014年9月，初春常雇人到参地挖参，其虽没有证据证明在挖参之前通知鲍连福，并与鲍连福达成一致意见，但是在其挖参第二天，鲍连福之子鲍海洋就已知晓，并到现场，在初春常第二天挖完人参后，也将人参运到鲍连福家中，并要鲍海洋与其一起去市场出售，鲍海洋表示由初春常一人去出售即可。通过以上事实，可以确认双方就初春常挖参并自行出售已经协商一致，故一审判决认定初春常违约缺乏事实依据，应予纠正。
根据双方所签署的《合同书》，初春常负责合伙出资，负有看护义务的责任人为鲍连福，在看护过程中发生损失和丢失情形由鲍连福负全部经济责任，并且出售人参所得货款应优先返还初春常此前的投资后，再按比例分配利润，而鲍连福在2015年未依约履行看护参园的义务，导致参园人参被盗，又在未经初春常同意的情形下，其子鲍海洋自认挖走人参324棵，鲍连福已经违反合同约定，构成违约。故在鲍连福没有证据证明初春常已经收回个人投资款114900元的情形下，初春常要求其返还324棵人参款37260元的上诉意见有事实和法律依据，应予支持。关于初春常要求鲍连福给付卖参籽3200元一节，因该款已经双方协商支付看护参园的人工费，故不予支持。关于初春常要求鲍连福承担人参残值3000元一节，因参地剩余人参已经判令归初春常所有，且鲍连福对此未持异议，故不予支持。关于初春常要求鲍连福承担合伙损失10332元的上诉意见，因现初春常并无证据证明合伙期间是盈利或亏损，故对其此项上诉意见不予支持。
综上，一审判决认定事实基本属实，适用法律错误，导致判决结果部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2016）辽0522民初677号民事判决第一项；
二、撤销辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2016）辽0522民初677号民事判决第二项；
三、被上诉人鲍连福于判决发生法律效力后十五日内返还上诉人初春常人参款三万七千二百六十元；
四、驳回上诉人初春常其他诉讼请求。
一审案件受理费一千八百元及二审案件受理费一千八百元，合计三千六百元，由上诉人初春常负担一千八百元，由被上诉人鲍连福负担一千八百元。
本判决为终审判决。
审判长 李广宇
审判员 赵丹阳
审判员 孙 燕
二〇一七年五月十五日
书记员 孙 旸
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。