江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第01579号
上诉人（原审被告）连云港海通市民卡发展有限公司，住所地在连云港市海州区人民路汽车总站办公楼四楼。
法定代表人孙克勤，该公司总经理。
委托代理人陈莉，女，汉族。
被上诉人（原审原告）杨紫涵。
委托代理人杨祖兵（系被上诉人父亲），汉族。
上诉人连云港海通市民卡发展有限公司（以下简称海通市民卡公司）因与被上诉人杨紫涵劳动争议纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2014）海民巡初字第0039号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理本案。上诉人海通市民卡公司委托代理人陈莉、被上诉人杨紫涵的委托代理人杨祖兵到庭参与诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年5月1日，杨紫涵与海通市民卡公司签订了一份《业务人员代理协议书》，其主要内容为：“一、协议性质。本协议不属于劳动合同，代理业务人员与本公司不形成劳动用工关系。二、代理期限。乙方（杨紫涵）在甲方（海通市民卡公司）的业务代理期限为3个月，自2013年5月1日至2013年7月31日。三、业务代理内容。1.乙方在被告客户服务部客服人员岗位进行业务代理。2.甲方可以根据其需要和乙方的特长，与乙方协商同意后对业务代理内容或岗位进行调整。四、甲方的权利和义务。……2.甲方给乙方安排业务工作时，要有符合我国法律、法规规定的安全条件和设施场所。3.甲方根据原告实际出勤时间和天数，支付乙方基本生活费，标准为每月1000元整。4.乙方代理期限届满后，甲方对乙方进行考核，如乙方通过考核，甲方将为乙方办理劳务派遣人员录用手续。……五、乙方的权利和义务。1.代理期间乙方享有国家规定的休假作息的权利。2.若甲方根据工作需要，要求乙方加班或出差时，有权要求甲方以同工同酬标准按甲方加班、出差的管理规定支付报酬和费用。……六、基本生活费的金额与发放。1.甲方发放给乙方每月基本生活费1000元。……七、协议的解除、终止。1.本协议期限届满以外的其他原因造成本协议提前终止时，甲、乙方均应提前5个工作日书面通知对方……”。其后，杨紫涵在海通市民卡公司处代理销售市民卡工作。8月27日下午，杨紫涵及其父亲与海通市民卡公司就杨紫涵相关工作待遇问题协商未果。8月28日，双方进行了工作交接，杨紫涵辞职离开。后杨紫涵向连云港市劳动人事仲裁委员会提起两起仲裁，要求：1.补齐试用期工资600元。2.赔偿6-8月同岗位工资待遇的双倍工资10000元（含8月工资2000元）。3.补交6-8月份社会保险及公积金。4.赔偿一个月工资2000元。5.支付2013年6-8月份防暑降温费800元。2013年12月20日，连云港市劳动仲裁委对杨紫涵关于补交6-8月份社会保险的仲裁请求予以了支持；对其他仲裁请求不予支持。诉讼期间，海通市民卡为杨紫涵补交了6-8月社会保险、补发了8月份工资1086元。杨紫涵对其部分诉讼请求的数额进行了变更。
另查明，海通市民卡公司付给杨紫涵2013年5月、6月、7月的工资分别是1250元、1100元、1450元。
再查明，2012年10月12日，海通市民卡公司与鼎言人力资源公司签订了劳务派遣合同，合同约定劳务派遣期限为：自2012年10月1日至2014年10月1日止。鼎言人力资源公司没有与杨紫涵签订书面劳动合同。
原审法院认为，根据《劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）、用人单位的名称、住所和法定代表人或主要负责人；（二）、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）、劳动合同期限；（四）、工作内容和工作地点；（五）、工作时间和休息休假；（六）、劳动报酬；（七）、社会保险；……。从本案双方签订的《业务人员代理协议书》来看，一是该代理协议书虽然具备了劳动合同中应当具备的劳动期限、工作内容和工作地点、劳动报酬等条款，但该代理协议书没有明确用人单位的住所和法定代表人或主要负责人、劳动者的住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码、社会保险等主要条款；二是该代理协议书第一条协议性质明确说明“本协议不属于劳动合同”；三是杨紫涵确定没有与海通市民卡公司签订书面劳动合同，也没有和鼎言人力资源公司签订劳动合同。综上，双方之间没有签订书面劳动合同，对海通市民卡公司辩称该《业务人员代理协议书》应视为劳动合同的主张，不予支持，由于杨紫涵已在海通市民卡公司处工作近四个月，双方之间已形成事实上劳动关系，故海通市民卡公司应当承担没有与劳动者签订书面劳动合同的后果，向劳动者每月支付二倍的工资。因已支付了四个月（一倍）工资，故还应支付给杨紫涵一倍（四个月）的工资，即4886元（1250＋1100＋1450＋1086）。对于杨紫涵要求参照同岗位员工陈某某工资赔偿的主张，由于其没有提供证据证明，不予支持。
对于杨紫涵要求补齐同工同酬工资差额的主张，由于其诉求没有经过仲裁前置程序处理，不予处理。
关于解除劳动关系问题，原审法院认为，由于海通市民卡公司没有及时为杨紫涵交纳社会保险费用，导致杨紫涵解除了劳动关系，海通市民卡公司应承担相应的责任，应向杨紫涵支付半个月工资的经济补偿，即635元。对于杨紫涵要求参照同岗位员工陈某某工资赔偿2000元的主张，由于其没有提供证据证明，不予支持。
对于杨紫涵要求补发拖欠的8月份工资差额及支付防暑降温费的主张，由于其没有提供证据证明，均不予支持。
对于杨紫涵要求补交2013年5月的社会保险费的主张，由于诉求的社会保险争议情况，不属于人民法院受理范围，不予处理。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第三十八条第三项、第四十六条第一款、第四十七条第一款和第三款、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：连云港海通市民卡发展有限公司于本判决生效后十日内支付杨紫涵赔偿金4886元；连云港海通市民卡发展有限公司于本判决生效后十日内支付杨紫涵经济补偿金635元；驳回杨紫涵的其他诉讼请求。
上诉人海通市民卡公司不服原审判决，提出上诉称，原审法院认定《业务人员代理协议》不是劳动合同，那么双方之间就不存在劳动关系，是劳务关系，判决给付被上诉人双倍工资和经济补偿金是错误的，且判决四个月的二倍工资也是错误的；被上诉人辞职时并没有向上诉人说明情况和理由，依据苏高法审委（2009）47号《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十五条中的规定，应不予支持，而原审法院以上诉人没有为被上诉人缴纳社会保险费为由判决支付经济补偿金与上述规定相违背。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回原审法院判决上诉人支付双倍工资及经济补偿金的判决。
被上诉人答辩称，上诉人认为《业务人员代理协议》是劳动合同的理由不能成立；上诉人是违法强行终止合同，上诉人认为不应该承担经济补偿金的上诉请求也是无理要求，请求驳回上诉人的上诉请求。原审法院以答辩人的实发工资为基数计算赔偿金是错误的；一审法院判决上诉人承担半个月的经济补偿金635元是错误的，应当依照劳动合同法第八十七条的规定，按照经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金；原审法院不支持防暑降温费是错误的。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
本院认为，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。被上诉人与上诉人自愿签订了《业务人员代理协议书》，该协议书明确载明“本协议不属于劳动合同”，上诉人在与被上诉人签订代理协议中并无与其签订书面劳动合同的意思表示，而是以代理合同方式规避用工风险。依照自愿、诚实信用的原则，原审法院认定该协议书不属于劳动合同并无不当。被上诉人向用人单位提供了劳动，实际接受用人单位的管理、指挥与监督，用人单位支付了劳动报酬，双方已形成了事实上的劳动关系。故原审法院关于双方签订的协议不属于劳动合同，属于事实劳动关系的认定正确。用人单位自用工之日起超过一个月不与劳动者签订劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，上诉人应付给被上诉人未签订书面劳动合同的第二倍工资3636元即自用工之日起第二个月计算第二倍工资。原审法院关于第二倍工资的计算时间错误，本院依法予以纠正。原审法院关于经济补偿金的认定与判决数额并无不妥，上诉人关于不应给付经济补偿金的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。被上诉人答辩理由及请求无事实与法律依据，不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定基本事实清楚，但关于第二倍工资的计算错误，依法应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持连云港市海州区人民法院（2014）海民巡初字第0039号民事判决第二项、第三项的判决。
二、变更连云港市海州区人民法院（2014）海民巡初字第0039号民事判决第一项为：上诉人连云港海通市民卡发展有限公司应于本判决生效之日起十日内给付被上诉人杨紫涵第二倍工资3636元。
二审案件受理费10元，由上诉人连云港海通市民卡发展有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢善娟
审 判 员 宋建霞
代理审判员 周文元
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 苏 洋
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；