浙江省文成县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙0328刑初24号
公诉机关浙江省文成县人民检察院。
被告人赵川娥，女，1953年3月3日出生于浙江省文成县，汉族，小学文化，无业，住浙江省文成县。因本案于2016年11月19日被文成县公安局取保候审，2017年11月17日被文成县人民检察院决定取保候审。
辩护人王贵，浙江兆佳律师事务所律师。
被告人王凤兰，女，1953年4月30日出生于浙江省文成县，汉族，初中文化，无业，住浙江省文成县。因本案于2016年11月19日被文成县公安局取保候审，2017年11月17日被文成县人民检察院决定取保候审。
辩护人赵国柱，浙江兆佳律师事务所律师。
文成县人民检察院以文检公诉刑诉〔2018〕22号起诉书指控被告人赵川娥、王凤兰犯非法经营罪，于2018年3月12日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。文成县人民检察院指派检察员杨俊出庭支持公诉，被告人赵川娥及其辩护人王贵、被告人王凤兰及其辩护人赵国柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
文成县人民检察院指控，2016年期间，被告人赵川娥、王凤兰单独或伙同苏某、陈某1（均另案处理）等人在本县中国银行文成支行门口等地从事非法买卖外汇业务，将亲友从境外带回以及自己向他人购买的欧元、美元等外汇转卖给赵某2（另案处理）等人，并从中赚取差价。至案发，被告人赵川娥卖得人民币共计3871510元（折合557051美元），其伙同王凤兰、苏某等人卖得人民币共计4445251元（折合639604美元）；被告人王凤兰卖得人民币共计3546566元（折合510297美元）。
被告人赵川娥、王凤兰于2016年11月18日在本县中国银行文成支行附近被文成县公安局民警传唤到案，到案后均如实供述自己的罪行。
上述事实，公诉机关当庭提供了被告人赵川娥、王凤兰的供述和辩解；证人赵碎普、赵某1、苏某、陈某1、周某、王某、陈某2、陈某3等人的证言；电子证物勘验检查笔录、辨认笔录；微信数据；苹果5C手机一部、中国农业银行卡一张；户籍证明、前科情况核实证明、扣押决定书、扣押清单、银行账户交易明细、发还清单等证据证实。
公诉机关认为，被告人赵川娥、王凤兰非法买卖外汇，扰乱市场秩序，其中被告人赵川娥情节特别严重，被告人王凤兰情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人赵川娥在部分共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条，系从犯，应当从轻或减轻处罚；被告人赵川娥、王凤兰到案后如实供述了自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，系坦白，可以从轻处罚。现提请依法判处。
被告人赵川娥对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议。
辩护人王贵对指控赵川娥非法经营罪的基本事实和定性无异议，并提出以下辩护意见：一、对指控认定共同犯罪有误，赵川娥不存在共同犯罪行为，仅为同时犯；赵川娥为其子女、亲家、邻居、男友等人代卖外汇，没有从中赚取差价，该部分金额不应计入其非法经营罪的数额中。二、上述部分金额不计入其经营总额，情节未达特别严重。三、赵川娥具有以下减轻、从轻处罚情节：1.构成自首；2.本案社会危害性较低；3.系初犯、偶犯；4.自身患病需定期复查。建议减轻处罚并适用缓刑。
被告人王凤兰对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议。
辩护人赵贵柱对本案的事实、定性无异议，并提出以下量刑意见：1.构成自首；2.无前科劣迹，法律意识淡薄；3.积极退赃；4.认罪态度诚恳，悔罪表现良好。建议判处六个月有期徒刑并宣告缓刑。
经审理查明，2016年期间，被告人赵川娥、王凤兰等人在本县中国银行文成支行门口等地从事非法买卖外汇业务，将亲友从境外带回以及自己向他人购买的欧元、美元等外汇转卖给赵某2（另案处理）等人，并从中赚取差价。至案发，被告人赵川娥单独卖得人民币共计3871510元（折合557051美元），王凤兰、苏某等人卖得人民币共计4445251元（折合639604美元），均打入被告人赵川娥提供的银行卡账户，后各自取得相应款项，并由被告人赵川娥通过微信与赵某2对账；被告人王凤兰卖得人民币共计3546566元（折合510297美元）。
2016年11月18日，被告人赵川娥、王凤兰在本县中国银行文成支行附近被文成县公安局民警传唤到案，到案后均如实供述自己的罪行。
2018年3月29日，被告人赵川娥、王凤兰分别向本院退出违法所得人民币4270元、3246元。
证明上述事实的证据有：被告人赵川娥、王凤兰的供述和辩解；证人赵碎普、赵某1、苏某、陈某1、周某、王某、陈某2、陈某3等人的证言；电子证物勘验检查笔录、辨认笔录；微信数据；苹果5C手机一部、中国农业银行卡一张；户籍证明、前科情况核实证明、扣押决定书、扣押清单、银行账户交易明细、发还清单、浙江省代收罚没款专用票据、抓获经过等。上述证据均经当庭举证、质证，证据间能够相互印证，且与本案具有关联性，本院予以确认。
针对辩护人提出的相关辩护意见，综合评析如下：
一、关于被告人赵川娥是否构成共同犯罪的问题。经查，被告人赵川娥、王凤兰等人将外汇转卖给赵某2等人后，兑换成人民币所得款项打入被告人赵川娥提供的银行卡账号，而后各自分配领取相应款项，并由被告人赵川娥通过微信与赵某2对账。综上，各行为人之间存在共同实施犯罪行为的犯意联络，并共同实施相应的犯罪行为，依法构成共同犯罪，其中被告人赵川娥提供帮助的行为，应认定为从犯。
二、关于被告人赵川娥非法经营的犯罪数额问题。根据规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照非法经营罪定罪处罚。所谓在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，是指公民个人不管出于何种目的，不按国家法律、法规的规定，在国家规定的交易场所以外的地方买卖外汇的行为。故非法经营罪中的非法买卖外汇行为，其侵犯的客体是国家外汇监管制度，只要实施了脱离监管之外的非法购买和出售外汇的行为之一，就是非法买卖外汇行为。综上，被告人赵川娥为亲友等人代卖部分的金额，不应从其犯罪数额中扣除。
三、关于被告人赵川娥、王凤兰是否构成自首的问题。经查，民警在工作中发现被告人赵川娥、王凤兰在中国银行文成支行门口买卖外汇，遂将二人传唤至大峃镇派出所谈话，后二人均主动交代自己的罪行。故二被告人依法不属于自动投案，不能认定为自首。
综上，辩护人提出的相关辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人赵川娥、王凤兰非法买卖外汇，扰乱市场秩序，其中被告人赵川娥情节特别严重，被告人王凤兰情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人赵川娥在王凤兰等人的共同犯罪中起次要作用，系从犯，该节数额在其犯罪总额中占大部分；其到案后如实供述自己的罪行，系坦白；并已主动退出违法所得，认罪悔罪，且在犯罪时已满六十周岁，本院对其予以减轻处罚并适用缓刑。被告人王凤兰到案后如实供述自己的罪行，系坦白；并已主动退出违法所得，认罪悔罪，且在犯罪时已满六十周岁，本院对其予以从轻处罚并适用缓刑。各辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。根据被告人赵川娥、王凤兰犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人赵川娥犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币20000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效次日起十日内缴纳。）
二、被告人王凤兰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效次日起十日内缴纳。）
三、被告人赵川娥、王凤兰退出的违法所得共计人民币7516元，予以没收，上缴国库。
四、随案移送的作案工具中国农业银行卡一张，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林晓燕
人民陪审员 周海萍
人民陪审员 周圣达
二〇一八年四月二十三日
法官 助理 梅 开
代书 记员 赵丽霞