上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民四（商）终字第1095号
上诉人（原审原告）上海大新华运通国际旅行社有限公司。
法定代表人韩录海。
委托代理人范勇，上海笑展律师事务所律师。
委托代理人张磊，上海笑展律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海不夜城国际旅行社有限公司。
法定代表人施纪军。
委托代理人傅建平，上海博和律师事务所律师。
委托代理人朱宇晖，上海博和律师事务所律师。
原审第三人孙鹏。
上诉人上海大新华运通国际旅行社有限公司（以下简称“大新华运通公司”）因与被上诉人上海不夜城国际旅行社有限公司（以下简称“不夜城旅行社”）、原审第三人孙鹏买卖合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院（2013）普民二（商）初字第801号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人大新华运通公司的委托代理人张磊、被上诉人不夜城旅行社的委托代理人傅建平到庭参加诉讼。原审第三人孙鹏经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年4月至2010年7月，大新华运通公司因购买机票之需通过孙鹏向不夜城旅行社交付了金额共计人民币3，634，288元（以下所涉币种均为人民币）的支票（其中2010年7月6日370，000元、7月12日180，000元、7月15日250，000元、7月15日400，000元、7月30日291，907元），不夜城旅行社收到上述支票后均已入账。大新华运通公司向孙鹏提供相关旅客预定信息等，孙鹏与不夜城旅行社确认后由不夜城旅行社出票。2010年7月28日，孙鹏被刑事拘留，后以合同诈骗罪于2011年3月4日被上海市长宁区人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利两年，并处罚金10万元。因大新华运通公司、不夜城旅行社之间对不夜城旅行社提供的机票金额问题发生纠纷，故大新华运通公司诉至原审法院。大新华运通公司认为，自2010年4月起，大新华运通公司与不夜城旅行社建立买卖合同关系，由大新华运通公司向不夜城旅行社购买机票，至2010年7月，大新华运通公司为购买机票向不夜城旅行社支付款项共计3，634，288元。同年4月至7月，大新华运通公司共收到价值1，550，763元的机票。2011年7月，大新华运通公司向原审法院提起诉讼，要求不夜城旅行社返还机票款（后因审计期限过长，大新华运通公司于2012年5月暂时撤回起诉）。原审审理中，为查明案件相关事实，经上海市高级人民法院委托上海东华会计师事务所有限公司（以下简称“东华会计师事务所”）对大新华运通公司与不夜城旅行社发生业务的账户进行司法审计，并出具《东会财（2012）1574号专项审计报告》（以下简称“《审计报告》”），该报告确认大新华运通公司与不夜城旅行社发生业务的账户上未销挂账金额共计1，833，370元。大新华运通公司据此诉请要求判令：1、不夜城旅行社返还机票款1，833，370元；2、本案诉讼费、审计费由不夜城旅行社承担。
原审法院另查明：2010年9月29日，不夜城旅行社以上海幸运旅行社有限公司（以下简称“幸运旅行社”，2012年2月3日经上海市工商行政管理局核准，企业名称变更为大新华运通公司）为被告向原审法院提起票据追索权纠纷诉讼。不夜城旅行社认为，双方之间自2010年3月至同年7月发生多笔机票买卖业务，2010年7月26日，幸运旅行社持一张金额为376，670元的支票向不夜城旅行社购买机票，不夜城旅行社向幸运旅行社提供了相应金额的机票。2010年7月27日，不夜城旅行社将支票解入银行，被银行以账户存款不足为由退票，故不夜城旅行社起诉要求幸运旅行社支付票据款376，670元并偿付相关利息。后原审法院于2011年1月18日作出（2010）普民二（商）初字第919号民事判决，判决幸运旅行社应支付不夜城旅行社票据款376，670元以及相应的利息。幸运旅行社对该判决不服提出上诉，本院于2011年5月5日作出（2011）沪二中民六（商）终字第32号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。该案现已执行完毕。
原审法院再查明：2011年3月29日、8月3日，大新华运通公司就本案争议曾两次向原审院起诉要求不夜城旅行社返还机票预付款和机票款，第一次诉讼因大新华运通公司提出需补充证据材料，故撤回起诉；第二次诉讼因不夜城旅行社提出审计申请，原审法院经上海市高级人民法院委托东华会计师事务所对大新华运通公司账户中记录的与不夜城旅行社机票买卖业务往来款情况进行审计，因涉及审计鉴定内容复杂，工作量庞大，为避免审理期限过长，考虑为节约诉讼成本，在双方一致确认该审计结论报告将作为依据适用的情况下，大新华运通公司撤回起诉。
在本案审理中，大新华运通公司、不夜城旅行社一致同意审计费83，321元（由不夜城旅行社预付）在本案中一并处理。因不夜城旅行社表示双方之间不存在直接的买卖合同关系，客观上其无法提供做账凭证，故东华会计师事务所依据大新华运通公司提供的财务凭证进行审计，并出具《审计报告》，其中记载：（一）根据乙方（大新华运通公司）提交的会计资料和上述“二、（三）1”附表7所列乙方预付账款分月余额情况分析，1、2010年4月1日至2010年6月30日止该账户未销账金额319，078元，鉴于以上“二、（三）1”中所述乙方会计核算状况，上述乙方预付账款账户未销账金额319，078元中多少金额与乙方诉求的2010年4月记账凭证0009号、0037号先后向甲方（不夜城旅行社）支付的机票款200，000元和400，000元有关，审计无法发表意见；2、2010年4月1日至2011年12月31日止该账户未销账金额1，758，088元，扣除2010年4月1日至2010年6月30日未销账金额319，078元后，2010年7月1日至2011年12月31日止该账户净增加未销账金额1，439，010元（1，758，088-319，078），其中包括（1）乙方向甲方支付机票款未销账款1，144，292元……；（2）乙方向其他单位付款400，000元……；（3）乙方向其他单位付款销账差额挂账10，233元……；（4）无法对应的增加挂账2，710元；（5）无法对应的销账减少118，225元……；上述乙方预付账款账户未销账金额1，439，010元中多少金额与乙方未销挂账的1，144，292元有关，审计无法发表意见。（二）乙方“其他应收款-
上海不夜城国际旅行社”明细账户中核算的法院判决甲方胜诉票据追索执行款376，670元扣除6，670元机票结算款后，2011年12月31日仍有370，000元未销账金额挂账。”
原审审理中，孙鹏向原审法院作如下陈述：机票买卖业务中，航空公司自己的售票处属于直属售票处，航空公司下面有二级代理商，负责代售机票，例如不夜城旅行社。当时，大新华运通公司找到孙鹏说要到哪里的什么时候的机票，孙鹏要求大新华运通公司将航班信息、旅客信息通过QQ、传真等途径发给孙鹏，孙鹏再通过QQ、传真等方式将这些信息发给不夜城旅行社，不夜城旅行社的人员会去航空公司申请机票折扣、航班号；一般团队客人都有机票折扣，航空公司批好折扣后，不夜城旅行社就通知孙鹏，孙鹏再通知大新华运通公司，要求大新华运通公司确认是否出票，因为团体票如果出票后再退票要产生退票费，大新华运通公司确认后，孙鹏再告知不夜城旅行社可以出票，不夜城旅行社出票后会通知孙鹏去取票，有时候他们也会派人送来行程单，作为报销的凭证。每张机票都有行程单，大新华运通公司如果要行程单，孙鹏就告诉不夜城旅行社，不夜城旅行社会把行程单给孙鹏，一般不用说，不夜城旅行社都会把行程单给孙鹏，极少数情况下，个别几张机票大新华运通公司也没要行程单，不夜城旅行社就不再打出行程单，但不夜城旅行社会提供此次行程的编码给孙鹏，以便大新华运通公司查询出票情况及机票的真实性。孙鹏每月支付给不夜城旅行社600元管理费，不夜城旅行社提供孙鹏一套中航信订票系统，用于预定、查询航班，有登录密码，孙鹏负责输入相关信息。大新华运通公司把支票给孙鹏，支票上收款人写明是不夜城旅行社，且已开具金额，孙鹏收取支票后，在支票存根上签字，再将支票交给不夜城旅行社。不夜城旅行社将该团的利润留出来，作为下次出票的抵冲款，下次出票的话也可能是其他旅行社或客户的票。该款系不夜城旅行社给孙鹏的机票代理费。孙鹏向不夜城旅行社支付管理费，不夜城旅行社和孙鹏结算代理费，孙鹏和大新华运通公司之间没有任何钱款往来。不夜城旅行社根据航空公司的政策会公布各个航空公司代理费的扣率。孙鹏认为本案涉及大新华运通公司与不夜城旅行社之间买卖机票的事宜，孙鹏和大新华运通公司一般每月底会对一次账，确认本月大新华运通公司的付款和收取的机票有多少差额，多余的钱作为下个月的机票款，所以2010年3月到6月不会出现已支付预付款但未交付机票的情况，每月底对好账是不会有问题的，但7月份孙鹏出事情了，所以就没对账，不夜城旅行社可能会把出票的机位锁住，就会发生大新华运通公司付了款但没有拿到机票的情况。在网上对账，对好后打印出来，大新华运通公司和孙鹏双方签字确认，大新华运通公司手里肯定有这些材料，孙鹏的电脑里原来也有存档，但现在孙鹏的电脑已不知去向。孙鹏与不夜城旅行社在QQ上聊天记录里对账，不夜城旅行社会通过QQ定期发送对账单给孙鹏，主要是支付代理费。孙鹏认为不夜城旅行社不可能有这么多款项的机票没有给大新华运通公司，只可能是2010年7月的机票没有给大新华运通公司，但具体金额记不清楚。
原审法院认为，本案的争议焦点是大新华运通公司、不夜城旅行社之间是否有直接的买卖合同关系以及不夜城旅行社是否存在系争预付款未退还大新华运通公司的事实。关于大新华运通公司、不夜城旅行社之间的关系问题，大新华运通公司认为双方是机票买卖合同关系，而不夜城旅行社则认为双方不存在直接的买卖合同关系。对此，原审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权给买受人，由买受人支付价款的合同。本案中，根据大新华运通公司、不夜城旅行社提供的证据以及孙鹏的陈述，可以证明双方之间的交易模式或习惯为大新华运通公司通过孙鹏向不夜城旅行社订购机票，这与通常意义上的买卖不同，大新华运通公司、不夜城旅行社之间是具有服务合同性质的其他合同关系。双方之间的机票交易是通过孙鹏进行及时结算并即时结清。关于不夜城旅行社是否存在预付款未退还大新华运通公司的问题，原审法院认为：大新华运通公司通过孙鹏向不夜城旅行社付款，除了押金性质的付款或者预付款，其余款项为机票的结算款。本案中，从大新华运通公司的付款情况来看，如果截止到2010年6月份还有余款，那么7月份就不可能再有预付款。大新华运通公司7月份再付款的前提应当是有相应的客户需求，该公司在7月份共有多达五笔付款，故应当认为6月份不会有余款，或是余款已不足以支付之后的机票款，所以可先把范围限定在最多就是7月份所谓的余款；同理，同年7月6日大新华运通公司付款370，000元，7月12日大新华运通公司付款180，000元，7月15日大新华运通公司付款400，000元、250，000元，既然有这么多预付款，为何到7月30日大新华运通公司又付款291，907元。在大新华运通公司与不夜城旅行社的结算关系中，一种可能是大新华运通公司欠钱，然后用支票付款，另一种可能是大新华运通公司支付预付款，根据上述理由及孙鹏的陈述，到同年6月底已进行过结算，故即使6月份有欠款，7月份的付款也已还清。因此，如果6月份有余款也不需再支付，故整个7月份的付款中，多最后一、两笔可能是预付款，其他几笔付款更大的可能性是机票结算款。大新华运通公司最后一笔付款的时间为2010年7月30日，由于孙鹏于同年7月28日被刑事拘留，不夜城旅行社也未否认存在锁定机位的行为，对于大新华运通公司最后一笔付款系机票结算款的主要举证责任在于不夜城旅行社，而不夜城旅行社并未提供相应证据证明，故原审法院酌情考虑综上因素认定由不夜城旅行社承担相应责任，其应返还大新华运通公司机票款200，000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院判决：一、不夜城旅行社应于判决生效之日起10日内返还大新华运通公司机票款200，000元；二、对于大新华运通公司的其余诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21，300元，审计费83，321元，合计104，621元，由大新华运通公司负担60，637元，不夜城旅行社负担43，984元。
原审法院判决后，大新华运通公司不服，向本院提起上诉称：2010年4月至7月期间，大新华运通公司与不夜城旅行社之间发生机票买卖的合同关系，涉案的资金流转凭证可以证明付款人及收款人分别为大新华运通公司与不夜城旅行社，孙鹏仅为机票业务的中间人。在双方业务往来中，不夜城旅行社出于代理商的强势地位要求大新华运通公司预先支付控位费，但不夜城旅行社却未能交付系争金额的机票。大新华运通公司一直要求不夜城旅行社提供机票明细单所对应的客户具体信息资料以核实已向大新华运通公司履行交付机票的义务，但不夜城旅行社始终拒绝提供，对此应由不夜城旅行社承担举证不能的责任。大新华运通公司诉请要求不夜城旅行社支付款项的具体金额在诉讼过程中发生过变化，后在尊重审计报告结论的前提下，大新华运通公司提出本案诉请主张的金额为183万元。请求撤销原审判决，改判支持大新华运通公司的原审诉讼请求。
被上诉人不夜城旅行社辩称：从孙鹏的陈述及审计报告等均可以证明不夜城旅行社与大新华运通之间并无直接的合同关系，不夜城旅行社是与孙鹏发生机票的交易关系。机票代理业务并非每次出票均要交付凭证，交给孙鹏的机票由销售人员进行统计，不夜城旅行社对于孙鹏是否交付给大新华运通公司并不清楚。不夜城旅行社未与孙鹏进行单独记账，故没有相应的账册，其与孙鹏最后一次结算的时间也无法确定。大新华运通公司根据孙鹏的指令在电脑上进行销账，故无法提供相应的书面凭证。考虑到机票订购的具体情况，不夜城旅行社无法在时隔多年后提供与机票明细表对应的相关具体信息。不夜城旅行社已交付所有的机票，其与孙鹏之间的费用也已经结清。请求维持原审判决，驳回大新华运通公司的上诉请求。
原审第三人孙鹏经本院合法传唤后未到庭陈述意见。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：1、（2011）沪二中民六（商）终字第32号民事判决书中认定，幸运旅行社与不夜城旅行社之间存在机票买卖合同关系。该案二审审理中，幸运旅行社认可不夜城旅行社已就系争支票金额中的6，670元给付了相对应的机票。关于支票金额中的37万元，幸运旅行社上诉主张该款系为预留机票而向不夜城旅行社支付的预付款，并非直接购买机票的款项，这并不表明双方之间不存在交易对价关系，且幸运旅行社已另案向不夜城旅行社主张返还预付款180万元，故对不夜城旅行社是否拖欠幸运旅行社预付款未归还，本案不作处理。
2、《审计报告》中载明，不夜城旅行社提供的交付机票清单上反映的客户为“幸运之旅”，另有记载业务单号、航线、票号、张数及实收合计的信息，未见有按次（一手交支票，一手交机票）对应的原始销账会计记录证据和反映机票买卖业务不夜城旅行社内部流转程序或售票人信息的证据。对此，审计无法利用不夜城旅行社提交的证据来对应认定其实际向大新华运通公司交付机票的情况。
二审审理中，大新华运通公司提供《情况说明》一份，载明《审计报告》附件3-3中第1-5项载明大新华运通公司于2010年4月至6月期间向其他公司或个人付款共计124，492元，该部分款项没有相对应的机票进行销账，故对报告中涉及2010年4月1日至2010年6月30日期间的未销账金额319，078元中将该笔款项予以扣除，大新华运通公司对该124，492元款项不向不夜城旅行社主张要求返还，大新华运通公司在本案中的诉请金额相应调整为要求不夜城旅行社返还1，708，878元。
本院认为，本案的争议焦点为不夜城旅行社是否已履行交付系争款项金额的机票，不夜城旅行社是否应予返还大新华运通公司款项及其金额的认定。
关于大新华运通公司与不夜城旅行社之间是否存在买卖合同关系，另案生效判决中已认定大新华运通公司（原幸运旅行社）与不夜城旅行社之间存在机票买卖合同关系，由大新华运通公司向不夜城旅行社购买机票，本院对此亦予认可，双方已形成机票买卖的合同关系。大新华运通公司根据《审计报告》主张要求不夜城旅行社返还机票价款1，833，370元，不夜城旅行社则提供了客户名称为幸运之旅的机票明细表，以此证明已提交了所有的机票，并不欠付任何款项。对此，根据《审计报告》及其附件的记载以及大新华运通公司在二审中提供的《情况说明》，在大新华运通公司所提交的证据基础上，可以认定不夜城旅行社与大新华运通公司之间发生已付款未销账的金额为1，708，878元；其中，37万元系大新华运通公司基于另案生效判决所支付的款项，但该案对不夜城旅行社是否拖欠大新华运通公司预付款未归还一节事实未作出认定处理，对于该部分付款，不夜城旅行社也同样未能提供相关证据证实其履行相应的交付义务，故《审计报告》中将此部分款项亦列为未销账金额。对于不夜城旅行社所提供的客户名称为幸运之旅的机票明细表，《审计报告》中认定，未见有按次（一手交支票，一手交机票）对应的原始销账会计记录证据和反映机票买卖业务不夜城旅行社内部流转程序或售票人信息的证据，审计无法利用不夜城旅行社提交的证据来对应认定其实际向大新华运通公司交付机票的情况。
综上，大新华运通公司基于《审计报告》诉请主张要求不夜城旅行社返还机票款1，708，878元，而不夜城旅行社提供的机票明细表无法证明与系争的买卖机票业务存在关联性，且不夜城旅行社亦未能提供该公司的账册、财务凭证以及其与孙鹏之间的结算单据等资料，用以证明已交付系争款项金额的机票。对此，根据民事诉讼证据的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，本院认定不夜城旅行社应予返还大新华运通公司机票款1，708，878元，原审法院对此所作的认定处理不当，本院予以纠正。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市普陀区人民法院（2013）普民二（商）初字第801号民事判决；
二、被上诉人上海不夜城国际旅行社有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人上海大新华运通国际旅行社有限公司支付人民币1，708，878元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
一审案件受理费人民币21，300元，审计费人民币83，321元，合计人民币104，621元，由上诉人上海大新华运通国际旅行社有限公司负担人民币6，288元，被上诉人上海不夜城国际旅行社有限公司负担人民币98，333元；二审案件受理费人民币21，300元，由上诉人上海大新华运通国际旅行社有限公司负担人民币1，410元，被上诉人上海不夜城国际旅行社有限公司负担人民币19，890元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈显微
代理审判员 陈晓伟
代理审判员 肖光亮
二〇一四年十一月十日
书 记 员 杜自强
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。