甘肃省武威市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）武中刑终字第121号
原公诉机关武威市凉州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某，男，1964年11月17日生，汉族，大学文化，甘肃省武威市凉州区人，系武威市第五中学会计。因涉嫌犯挪用公款罪，于2014年3月18日被取保候审。
原审被告人张某某，男，1967年3月5日生，汉族，大学文化，甘肃省武威市凉州区人，系武威市凉州区教育局会计。因涉嫌犯挪用公款罪，于2014年3月18日被取保候审。
甘肃省武威市凉州区人民法院审理甘肃省武威市凉州区人民检察院指控原审被告人陈某某、张某某犯挪用公款罪一案，于2014年10月23日作出（2014）武凉刑初字第359号刑事判决。原审被告人陈某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2008年12月至2010年2月，甘肃省财政厅向武威市第五中学累计拨付5129899.89元专项债务资金，此款由被告人陈某某经手保管。2010年4月，凉州区教育局要求本辖区内各学区、学校将下拨的债务资金从公用账户和债权人账户中转存到私人名下，武威五中校长他保祖安排会计被告人陈某某将该资金分别存入以他保祖、陈某某为户名在凉州区信用联社永丰信用社开户的银行卡。武威五中于2008年12月至2010年7月将收到的债务资金5129899.89元中2720909.78元用于支付学校综合教学楼、食堂等自建项目工程款。2010年8月，经区教育局审核武威市第五中学实际支付的债务资金后，核定其未兑付的剩余资金为2408990.11元。凉州区教育局为了确保全区债务资金的安全使用，决定暂时收回各学校未兑付的债务资金，由学区、学校将存有未兑付的债务资金的存折（卡）交由被告人张某某暂时保管，取款密码由各学区、学校保管。随后陈某某将武威五中未兑付的2408990.11元债务资金全部存入他保祖的银行卡上，并于2010年8月13日将此卡交给张某某保管。2011年5月5日，张某某将其保管的存有武威五中债务资金的银行卡退还给陈某某。
2011年5月，凉州区西营学区辅导站站长韩发年因经营建筑工地运送砂石料的生意，资金紧张。韩发年向被告人张某某提出向被告人陈某某借款20万元，用于其经营砂石料生意。被告人张某某向被告人陈某某提出用武威市第五中学的债务资金20万元借给韩发年，二人经过商议，陈某某同意借款，由张某某提供担保。2011年5月4日、5月5日陈某某伙同张某某分两次给韩发年拿的卡上分别转入4.9万元、15.1万元，共计20万元，供韩发年经营砂石料生意，同时张某某在韩发年出具给陈某某的金额为20万元的一张借条上签名担保。同年12月4日，韩发年将20万元现金归还给陈某某，陈某某将借条交给韩发年，韩将收回的借条销毁。陈某某将韩发年归还的20万元用于支付武威五中欠金羊建筑公司项目经理张立平的工程款。
2011年1月29日，被告人陈某某通过其表妹王金玉（系酒钢集团翼城钢铁有限责任公司综合部工作人员），为其长子陈海瑞定购了山西省翼城北关银都花园1号楼2单元401室的商品房。2011年5月下旬，陈某某为支付其子的购房款，从他保祖名下存有债务专项资金的银行卡上支取现金10万元，后将此款于2011年5月27日存入王金玉的银行卡，并委托王金玉给陈海瑞交房款。2011年11月，陈某某为填补自己保管的武威市第五中学债务资金的亏空，向王金玉提出借款。同年12月1日，王金玉将其38万元人民币汇给陈某某，陈某某用此款归还了用于购房的10万元公款。
2011年10月，武威聚能天然气汽车加气有限责任公司股东张永奎（系陈某某妻哥）因该公司经营缺资金，便向陈某某打电话询问是否能帮其向银行贷款。陈某某经过咨询，了解到贷款需要审批，且时间较长，陈某某便主动向张永奎提出自己的银行卡上存有武威市第五中学的50万元公款，可暂时借用。张永奎表示同意。2011年11月2日，陈某某到武威聚能天然气汽车加气有限责任公司财务室，将其名下存有武威五中债务资金50万元的银行卡交给该公司出纳李新华让其转款。李新华给陈某某出具了一张50万元的收款收据。同年11月3日，李新华将50万元从陈某某的卡上转入武威聚能天然气汽车加气有限责任公司账户，此款被该公司用于经营活动。2012年1月5日，武威聚能天然气汽车加气有限责任公司将50万元借款归还给陈某某。
另查明，2014年3月初，武威市人民检察院反贪局在初查举报反映武威五中校长他保祖有关经济问题的案件线索时，被告人陈某某在配合查帐期间，主动如实供述了未被检察机关掌握的其挪用公款的犯罪事实，陈某某在配合查账期间，主动向办案人员提供他保祖担任校长期间虚报加班费、差旅费、招待费等共计3.6万元的重要线索，经查证属实，依据该线索凉州区检察院侦破了罗能英涉嫌受贿的犯罪事实，该案已由凉州区检察院立案、审查起诉。
原判认为，被告人陈某某系国家事业单位中从事公务的人员，利用职务便利，单独挪用公款60万元；伙同被告人张某某共同挪用公款20万元出借给他人进行营利性活动。二被告人的行为均构成挪用公款罪。在共同挪用公款犯罪中，被告人陈某某对资金的使用支配起决定作用，系主犯，张某某属从属地位，系从犯，应当减轻处罚。被告人陈某某在配合查帐期间，主动如实供述了未被检察机关掌握的其涉嫌挪用公款的犯罪事实，主动向检察机关提供他保祖担任校长期间虚报加班费、差旅费、招待费等共计3.6万元的重要线索，依据该线索侦破了罗能英涉嫌受贿的犯罪事实，属自首、立功。结合案发前已归还其全部挪用公款款的事实及认罪、悔罪表现，可以对其减轻处罚。综上根据二被告人的犯罪情节及犯罪后果，对被告人陈某某可适用缓刑，对被告人张某某可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十一条、第六十二条、第九十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第三十七条之规定，判决：（一）被告人陈某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；（二）被告人张某某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
宣判后，被告人陈某某以“上诉人挪用的资金是债权人张立平个人账户中的资金，不能认定为公款；上诉人有立功、自首情节，且在案发前已经全部归还了挪用款，应当从轻、减轻或免于处罚”为由提出上诉。
经审理查明，原判认定“被告人陈某某在担任武威市第五中学会计期间，将武威五中未兑付的2408990.11元债务资金全部存入校长他保祖的银行卡上，并于2010年8月13日将此卡交给凉州区教育局张某某保管；2011年5月5日，张某某将其保管的存有武威五中债务资金的银行卡退还给陈某某。（1）2011年5月，由张某某担保，被告人陈某某将其保管的债务资金20万元借给凉州区西营学区辅导站站长韩发年经营砂石料生意，韩发年于同年12月4日将20万元现金归还给陈某某；（2）2011年5月下旬，陈某某从他保祖名下存有债务专项资金的银行卡上支取现金10万元支付其子购房款，同年12月1日归还；（3）2011年11月2日，被告人陈某某将自己银行卡所存武威市第五中学的50万元公款，借给武威聚能天然气汽车加气有限责任公司股东张永奎（系陈某某妻哥）用于公司经营活动。2012年1月5日将50万元借款归还陈某某；（4）被告人陈某某有立功、自首情节”的事实清楚，证据确实充分。证明上述事实的证据已在一审庭审中进行了质证，本院予以确认。
关于上诉人所持“上诉人挪用的资金是债权人张立平个人账户中的资金，不能认定为公款”的上诉理由，经查，根据法律规定公共财产包括国有财产和在国家机关、国有公司、企业、使用或者运输中的私人财产，因该债务资金没有付给张立平，张立平不是该款的管理者，实际管理者是武威五中，故上诉人管理挪用的款项应属公款，因此，上诉人的上诉理由不予采纳。
关于上诉人所持“上诉人有立功、自首情节，且在案发前已经全部归还了挪用款，应当从轻、减轻或免于处罚”的上诉理由，经查，一审判决已经对其的立功、自首情节予以认定。由于上诉人挪用公款数额80万元系数额巨大，原判按照法律规定对其予以减轻处罚于法有据，因此，该上诉理由亦不予采纳。
本院认为，上诉人陈某某系国家事业单位中从事公务的人员，利用职务便利，单独挪用公款60万元，伙同原审被告人张某某共同挪用公款20万元出借给他人进行营利活动，上诉人及原审被告人张某某均构成挪用公款罪。原判认定上诉人挪用公款80万元，其中与原审被告人张某某共同挪用公款20万元的事实清楚，证据确实充分；原判对上诉人自首、立功情节及二人在共同犯罪中所起作用的认定事实清楚，证据确实充分；原判对案件的审理符合法律程序，适用法律适当，但漏用《中华人民共和国刑法》第六十八条，应予补正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡维洲
审判员 赵爱文
审判员 杨有真
二〇一五年一月四日
书记员 董德奎