江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连商终字第0182号
上诉人（原审被告）江苏博石装饰有限公司，住所地连云港市海州区海连东路43号南光大厦414-416室。
法定代表人葛霞，该公司总经理。
委托代理人葛吉丽。
被上诉人（原审原告）姚林甫。
委托代理人朱江，江苏董运弟律师事务所律师。
上诉人江苏博石装饰有限公司（以下简称博石公司）因与被上诉人姚林甫买卖合同纠纷一案，不服连云港市新浦区人民法院（2013）新商初字第1591号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年4月21日立案受理并依法组成合议庭，并于2014年5月6日公开开庭进行了审理。上诉人博石公司的法定代表人葛霞及其委托代理人葛吉丽，被上诉人姚林甫及其委托代理人朱江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姚林甫一审诉称：2012年5月18日，姚林甫与博石公司的员工左春华签订了产品购销合同，约定博石公司向姚林甫购买石材，合同签订后姚林甫依约将石材送到博石公司所承包的金海置业财富广场工地。2012年12月8日，博石公司的员工即金海置业财富广场工地现场负责人左春华给姚林甫出具了还款协议，承诺货款76355元由博石公司在工程款中直接支付给姚林甫，协议签订后博石公司没有依约付款。请求判令博石公司支付货款76355元、利息并承担本案的诉讼费用。
博石公司一审辩称：姚林甫要求博石公司支付材料款76366元无事实依据，本案所有购销合同、还款协议等都是左春华个人行为，与博石公司不具有关联性，左春华不是博石公司的员工，也没有博石公司的授权，还款协议是无效的协议。债务即使是真实的，也应由左春华偿还，与博石公司无关。
一审法院经审理查明：2011年12月19日，博石公司与江苏金海置业有限公司签订金海置业广场AC座内装饰工程施工合同，由博石公司承包金海置业广场A、C座内装饰工程，承包范围：A、C座1-3层及22-26层内装等。根据施工合同及相关附件，博石公司承包该工程的项目经理是其法定代表人葛霞，现场施工安全生产的负责人为左春华。因工程需要，2012年5月18日，左春华与姚林甫签订产品购销合同一份，购买姚林甫门槛石、窗台石等各型石料共计86355元，由姚林甫送到博石公司工地，博石公司工地收料员葛军民在收货单上签字接收，送货单上注明收货单位为博石装饰公司、使用地点为金海置业办公楼22楼-26楼。上述石材实际用于博石公司承包的A、C座楼22-26层工程中，从现场及姚林甫所提供的照片可予证实。2012年12月8日，姚林甫与左春华达成还款协议一份，内容为“在金海置业财富广场装饰工程期间，左春华购买姚林甫大理石材料，经双方核对共计材料款为86355元，已付10000元，欠76355元。左春华同意直接在博石公司左春华金海项目部的工程款中，直接支付全部材料款76355元给姚林甫。双方签字即生效，不得违约，违约方要支付无过错方违约金。本协议一式三份，当事人各一份，报博石装饰公司一份。”因博石公司至今没有支付姚林甫石材款76355元，姚林甫遂诉至本院。
另查明，左春华2011年12月至2012年11月期间的养老保险由博石公司缴纳。2012年3月22日、5月22日，左春华代表博石公司与连云港市海州开发区敏佳装饰材料经营部（邱敏佳）先后签订过三份瓷砖购销合同，此三份合同加盖了博石公司的单位印章，所购瓷砖同样用于博石公司的上述工地。
一审法院认为：博石公司与江苏金海置业有限公司签订的金海置业广场A、C座内装工程施工合同约定的工程承包范围包括A、C座22-26层内装施工，在博石公司施工期间，左春华作为博石公司承包工程的现场管理人员，履行职责为博石公司采购过大批工程所需施工材料，本案左春华经手为博石公司从姚林甫处采购石材，虽然没有博石公司书面授权对外购买石材，但左春华经手所购石材系博石公司承包工程所需，并非个人使用，而是全部用于博石公司承包的A、C座楼22-26层工程中，现工程已完工，博石公司至今既未拒绝使用，又未提出异议，应视为博石公司对左春华购货行为的默认或追认，博石公司依法应承担给付姚林甫货款76355元的民事责任。姚林甫认为左春华是博石公司承包工程的现场负责人，相信其有采购权才同意向博石公司工地供货，且所供石材全部用于博石公司承包的A、C座楼22-26层工程中，姚林甫据以信赖的是博石公司作为工程的承包方，具有社会公开性的建筑资质、付款能力和商业信用等因素，左春华的行为构成表见代理，故对姚林甫的信赖利益应予保护，博石公司亦应承担付款义务。姚林甫主张利息损失，双方未对付款期限进行约定，故不予计算利息。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第六十六第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，遂判决：一、博石公司在判决生效之日起十日内给付姚林甫货款76355元；二、驳回姚林甫的其他诉讼请求。一审案件受理费1710元（姚林甫已预交），由博石公司负担。
博石公司不服一审判决，向本院提出上诉称：1、上诉人认为一审法院把“左春华”的行为认定为博石公司的表见代理行为显然是错误的。上诉人与案外人左春华并非委托代理关系，左春华也并非上诉人单位员工，而是上诉人中标江苏金海有限公司广场A、C座楼内装饰工程后将部分工程转包给左春华，自负盈亏（有合同为证），左春华在2011年12月至2012年11月份期间的养老保险也并非公司缴纳，而是左春华将相关款项交博石公司处，由上诉人代交。所以，一审法院把左春华的行为认定为上诉人的表见代理明显不符合《合同法》表见代理的特征，也显然是错误的。2、上诉人认为该案是一起买卖合同纠纷，应判决左春华承担款项偿还义务。上诉人将工程转包左春华，左春华在外购买材料，购买多少是左春华自己的行为，特别是被上诉人姚林甫与左春华达成的还款协议是在2012年12月8日达成的，此时，左春华已经离开了工地，也不再挂靠在上诉人处，怎么能把“左春华”的行为认定为公司行为。3、上诉人不欠左春华的工程款，一审法院不应判决上诉人偿还款项。金海置业工程中左春华所干的工程，经决算，上诉人已经全部给付，至目前为止，上诉人已支付左春华的款项已大大超过左春华实际所干工程量。因此一审法院判决上诉人偿还款项是错误的。综上，请求二审法院依法改判。
上诉人博石公司为支持其上诉请求，二审中提供以下新证据：1、新浦区人民法院（2013）新民初字第1486号民事判决书，证明目的为左春华不是博石公司的员工；2、2013年12月24日江苏金海置业公司出具的的工程竣工结算单，证明目的为博石公司不欠左春华工程款；3、卞其龙、苏长庆、陈鹏、苗宝奎、姜秋东五人的书面证言，证明目的为左春华涉嫌违法犯罪；4、新浦区人民法院（2013）新民初字第2296号、2232号民事裁定书，证明目的为左春华涉嫌犯罪，法院已经将相关案件移交公安机关。
被上诉人姚林甫答辩称：本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。1、一审法院认定“左春华”的行为构成表见代理行为是完全有事实和法律依据的。上诉人从2011年11月开始为左春华缴纳社会保险，那么从这个时间开始从法律关系上讲左春华就应该是上诉人的员工，在上诉人承包本案涉案工程的施工过程中左春华始终是以上诉人的名义对外进行商品采购，签订相关合同，并支付工程和材料款，从任何一个第三人的角度来看，左春华与答辩人签订产品购销合同的时间也是在社会保险缴纳期间，也就是左春华负责涉案工程期间。上诉人所谓的以公司名义为左春华代缴社会保险，左春华并非上诉人单位职工的上诉理由根本不能成立，上诉人根本不能自圆其说。如果仅仅是代缴社会保险的关系，答辩人不知道为什么左春华还能代表上诉人签订相关合同，并支付相关款项。2、答辩人也认为本案是一起买卖合同纠纷，但买卖双方的主体应是上诉人与答辩人两方，而不是左春华。答辩人从事石材生意多年，周围从事其他建材生意的熟人很多，凡是向本案涉案工程供货的供应商都是冲着上诉人这家正规公司去的，而不是一个素不相识的外地人左春华。答辩人的代理人代理的起诉上诉人与本案相同案情的买卖合同纠纷就有三件，其中一件已经二审法院终审判决并已执行终结。答辩人姚林甫与左春华签订的还款协议是在2012年12月8日，但这并不影响上诉人欠款的事实，左春华什么时间离开，离没离开工地与本案也没有关联性。而且被上诉人不可能知道也没有必要知道左春华是否离开，什么时间离开。3、上诉人是否欠左春华的工程款与本案也没有关系，一审中答辩人的所有证据均可证明本案涉案工程的承包方是上诉人，而不是左春华，左春华只是工地现场的负责人。而且上诉人所供石材已被用于上诉人承建的工程上，一审承办法官为了查明本案事实，在本案审理过程中已去现场勘验过并有照片证明。相反上诉人却不能证明该石材的供货人，也不能证明该石材已经过付清货款。综上，答辩人认为上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法维持。
被上诉人姚林甫为支持其答辩理由提交证据如下：1、照片19张，该照片为涉案工程22-26层的窗台石和门槛石，证明目的为该照片中所示的石材为被上诉人所供货；2、连云港市中级人民法院（2013）连商终字第0570号判决书，证明目的为左春华为上诉人员工，左春华代表上诉人签订了一系列的合同并作出承诺。
二审庭审中，双方当事人对证据的质证意见：被上诉人姚林甫称博石公司提交的证据1、2、4、与本案买卖合同纠纷无关；证据3因证人未能出庭，不予确认。上诉人博石公司称姚林甫提供的证据真实性无异议，但是认为上述石材是左春华以个人名义购买，且民事判决书中的纠纷中，博石公司因受骗在相关合同上加盖公章，由此导致公司承担责任，与本案情况不同。
本院对双方当事人无异议的证据予以采信，至于证据的证明力大小及能否达到其各自证明目的，将在本院认为部分予以阐述。对于上诉人博石公司提供的书面证人证言，因证人无正当理由未到庭接受质询，本院对其不予采信；博石公司提交裁判文书所争议的事实因与本案无关联性，本院认为上述文书不能作为认定本案争议事实的证据。
二审法院经审理查明：2011年12月19日，博石公司与江苏金海置业有限公司签订金海置业广场AC座内装饰工程施工合同，由博石公司承包金海置业广场A、C座内装饰工程，承包范围：A、C座1-3层及22-26层内装等。根据施工合同及相关附件，博石公司承包该工程的项目经理是其法定代表人葛霞，现场施工安全生产的负责人为左春华。2012年3月30日，博石公司又将该工程转包给左春华施工并与左春华签订一份装饰工程合同，合同主要内容为，博石公司与江苏金海置业有限公司签订的金海置业AC座内装饰工程合同中所规定的承包人各项义务和责任，现由左春华负责履行与承担；左春华上交博石公司上述装饰工程竣工决算价的14%（不含税金）作为工程管理费用。
2012年5月18日，左春华与姚林甫签订产品购销合同一份，购买姚林甫门槛石、窗台石等各型石料共计86355元，由姚林甫送到博石公司工地，葛军民在收货单上签字接收，送货单上注明收货单位为博石装饰公司、使用地点为金海置业办公楼22楼-26楼。上述石材实际用于博石公司承包的A、C座楼22-26层工程中，从现场及姚林甫所提供的照片可予证实。2012年12月8日，姚林甫与左春华达成还款协议一份，内容为“在金海置业财富广场装饰工程期间，左春华购买姚林甫大理石材料，经双方核对共计材料款为86355元，已付10000元，欠76355元。左春华同意直接在博石公司左春华金海项目部的工程款中，直接支付全部材料款76355元给姚林甫。双方签字即生效，不得违约，违约方要支付无过错方违约金。本协议一式三份，当事人各一份，报博石装饰公司一份。”因博石公司至今没有支付姚林甫石材款76355元，姚林甫遂诉至本院。
另查明，左春华2011年12月至2012年11月期间的养老保险由博石公司缴纳。2012年3月22日、5月22日，左春华代表博石公司与连云港市海州开发区敏佳装饰材料经营部（邱敏佳）先后签订过三份瓷砖购销合同，此三份合同加盖了博石公司的单位印章，所购瓷砖同样用于博石公司的上述工地。
根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案争议焦点为：左春华的行为是否构成职务行为或者是否构成表见代理？
本院认为，关于左春华的行为是否构成职务行为问题。职务行为的构成要件需是企业法人的法定代表人履行职务或者经授权的工作人员履行职务行为。根据一、二审法院查明的事实，姚林甫以博石公司曾为左春华缴纳养老保险为由证实左春华系博石公司有权代理人员依据不足，左春华与博石公司之间系装饰工程转包合同关系，双方是平等民事法律主体。因此，本院认为左春华的行为不符合职务行为的构成要件。
关于左春华的行为是否构成表见代理问题。本院认为，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意无过失地相信行为人具有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，涉案产品购销合同的供需两方为姚林甫与左春华个人，左春华并未以博石公司名义与姚林甫订立合同；其次，还款协议中中载明的欠款人为左春华个人，并未以博石公司名义出具，也未加盖单位公章。上述事实表明，本案中姚林甫举证的代理权客观表象依据并不充分。而姚林甫提供的本院作出的（2013）连商终字第0570号判决中的事实与本案不一致，该案中博石公司在合同中加盖了单位公章，因此不能以该判决结果作为认定本案事实的依据。因此，本院认为，姚林甫认为左春华的行为构成表见代理的主张不能成立，博石公司的上诉理由成立，本院依法予以支持。
综上，一审判决认定事实有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销连云港市新浦区人民法院（2013）新商初字第1591号民事判决；
二、驳回姚林甫对江苏博石装饰有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费1710元，二审案件受理费1710元，合计3420由姚林甫承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 扬
审 判 员 王海军
代理审判员 杜兴淼
二〇一四年七月十六日
书 记 员 任 燕
法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。