重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终4057号上诉人（原审原告）：重庆富士电梯有限责任公司，现住所地重庆市XXX。法定代表人：左其维，总经理。委托诉讼代理人：廖翠娟，重庆君融律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭羲隰，重庆君融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆奥斯曼物业管理有限公司，住所地重庆市XXX。法定代表人：谭淑春，执行董事。委托诉讼代理人：谭浪，男，XXX。委托诉讼代理人：高春琳，男，XXX。上诉人重庆富士电梯有限责任公司（以下简称富士公司）因与被上诉人重庆奥斯曼物业管理有限公司（以下简称奥斯曼公司）修理合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初4543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。富士公司的委托诉讼代理人廖翠娟、彭羲隰，奥斯曼公司的委托诉讼代理人谭浪、高春琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富士公司上诉请求：撤销原判，改判支持富士公司的诉讼请求;本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：富士公司与奥斯曼公司签订的电梯维护保养合同及电梯修理合同是双方真实意思表示，依法应为有效。一审鉴定的送检样本为奥斯曼公司的公司印章及2013年1月左右加盖其公司印章的合同原件，缺乏中立第三方、政府部门的信用背书，有关鉴定结论虽然检材与样本不一致，但样本本身真伪不明，不能当然得出本案两份合同系伪造的结论，奥斯曼公司2013年1月左右的工商登记档案资料上加盖的奥斯曼公司印章与其一审提供的鉴定样本明显不一致，二审应当重新进行鉴定。富士公司确为奥斯曼公司提供过真实有效的服务。富士公司已举证证明奥斯曼公司基于合同进行了部分付款。奥斯曼公司应当支付价款和违约金。富士公司的诉讼请求没有超过诉讼时效。奥斯曼公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判令驳回上诉，维持原判。富士公司向一审法院提出诉讼请求：1.奥斯曼公司立即支付未付电梯维护保养服务费39520元、电梯修理服务费19949.20元，合计59469.20元；2.奥斯曼公司立即支付违约金（维保违约金以每笔延误的应支付金额为基数，自2013年7月31日起至付清之日止，按照日万分之四的标准计算；电梯修理违约金以剩余未付款金额为基数，自2014年5月1日起至付清之日止，按照日万分之三的标准计算）。一审法院认定事实：富士公司现确已收到奥斯曼公司支付的钱款有两笔，一笔13680元、另一笔29923.80元，共计43603.80元。除此之外，富士公司未再收讫奥斯曼公司任何钱款。一审庭审中，奥斯曼公司主要举示了《维保合同》《修理合同》拟证明奥斯曼公司与富士公司之间的服务及承揽关系，其中，《维保合同》（编号：XXX）主要约定：甲方/委托方奥斯曼公司，乙方/受托方富士公司，项目名称XXX项目；签订日期2013年1月1日；甲乙双方约定，由乙方为《电梯维保清单以及日常维护保养费》中列明的甲方使用、管理的电梯提供日常维护保养和急修服务；乙方应当按期完成保养项目，并做好维保记录。合同期限一年零二个月，自2013年1月1日至2014年2月28日止，合同履行金额为54720元，结算方式为2013年3月15日前支付13680元、2013年7月30日前支付13680元、2013年10月30日前支付13680元、2014年2月28日前支付13680元。甲方若未按时支付费用的，按未付款部分的每天万分之四比例向乙方支付逾期付款违约金。甲方应配合乙方维护保养工作，乙方应建立每部电梯的维保记录，并且归入电梯技术档案，应安排维保人员配合特种设备检验检测机构进行电梯的定期检验。质量检验（查）人员应当对电梯的维保质量进行不定期检查，并且进行记录。维护保养记录是记载电梯运行、维护、保养的依据。每台电梯均应当建立独立的维护保养记录，且应当一式两份，甲乙双方各持一份，保存时间4年。普通维修、重大维修、改造协议与抢修记录均应当与维护保养记录一并保存。甲方签章处盖有奥斯曼公司印章、乙方签章处盖有富士公司合同专用章。合同载明的签订时间为2013年1月1日。《修理合同》（编号：XXX）主要约定：甲方奥斯曼公司、乙方富士公司，由乙方为甲方修理电梯，金额49873元，工期30天，其中合同签订备料15天、施工工期15天，检测合格，付清款后交甲方正式使用。乙方按照合同要求将设备运送至甲方要求地点后，乙方进行安装调试合格后，甲方进行验收。甲方应予本合同签订之日起5个工作日内，支付合同总金额的60%，即人民币29923.80元作为定金，乙方收到款后开始施工，乙方完工经甲方验收合格后，甲方支付37%尾款，即人民币18453.01元。预留3%质保金，即人民币1496.19元，质保期1年。质保期到期后，在7个工作日内甲方予以支付。以上款项以转账或支票方式支付。违约责任项下约定甲方逾期付款，应按每日万分之三的标准计付逾期付款违约金。合同内附有工程清单、工程总费用表。合同载明的签订时间为2013年3月21日。同时，富士公司还自认，《维保合同》项下，履行期限由原约定的“自2013年1月1日起至2014年2月28日止”变更为“自2013年1月1日起至2013年12月31日止”，合同履行金额也相应地由54720元变更为53200元，前三期付款金额仍应以13680为准，尾款为12160元，所有款项应于2013年12月31日前支付完毕。奥斯曼公司对前述《维保合同》、《修理合同》的真实性提出异议，要求对两份合同上奥斯曼公司印章真伪进行司法鉴定，经奥斯曼公司、富士公司协商一致，共同委托重庆法正司法鉴定所进行司法鉴定。对于检材及比对样本，奥斯曼公司、富士公司在委托司法鉴定前，均发表质证意见表示不持异议，其后，法正司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》载明，作为检材的《维保合同》、《修理合同》上“奥斯曼公司”公章与其文字内容相同的样本公章印文不是同一枚公章印文。对此，富士公司质证认为，奥斯曼公司提供的比对样本是假的，奥斯曼公司则认为，鉴定意见说明《维保合同》、《修理合同》系伪造的。富士公司还举示了其开具的《维保合同》、《修理合同》项下四张发票，其中，《维保合同》项下，票号为00239202的《建筑业统一发票》（下称：票1）载明，付款方奥斯曼公司、收款方富士公司，工程项目帝都大厦（电梯维保），金额13680元，备注栏载明“第一次支付”字样，并附有2013年3月29日形成的《进账单》，表示其确已收到前述13680元款项；票号为00540148的《建筑业统一发票》（下称：票2）载明，付款方奥斯曼公司、收款方富士公司，工程项目帝都大厦（电梯维保），金额13680元，备注栏载明“第二次支付”字样；票号为00566794的《建筑业统一发票》（下称：票3）载明，付款方奥斯曼公司、收款方富士公司，工程项目帝都大厦（电梯维保），金额16720元，备注栏载“2013.9.1-2013.12.31”；票2与票3并未附相应《进账单》。《修理合同》项下，票号为00526404《建筑业统一发票》载明，付款方奥斯曼公司、收款方富士公司，工程项目帝都大厦（电梯安装），金额49873元，附有2013年5月24日形成的《进账单》，表示富士公司已收到29923.80元合同款。奥斯曼公司对上述四张发票的真实性均不予认可，并表示未收到相关发票，双方虽曾为签订合同做了相关前期准备工作，但后来并未达成协议，也未签订任何合同，对于应付钱款作出解释认为，支付行为并非系支付相应合同款项，而是因其他经济往来所致，虽无书面证据证明双方其他经济往来，但鉴于支付数额较小，没有书面合同，亦符合市场交易习惯。另外，针对前述《维保合同》、《修理合同》项下相应未付款，富士公司出具了《对账函》、《律师函》，但并未举示证据证明奥斯曼公司签收并认可了上述函件及其内容。2016年3月21日，富士公司诉请来院，要求奥斯曼立即偿付相应服务费用及修理费用，并提出诉请如上。富士公司申请一审法院调取《维保合同》项下相关电梯维保检验报告，一审法院依法向重庆市特种设备检测研究院发出《委托调查函》，要求调取《维保合同》项下相关电梯的维保情况证明。重庆市特种设备检测研究院复函说明，相关电梯报告根据文件规定，已到销毁期限并已实施销毁，无法提供相关见证资料。对此，富士公司、奥斯曼公司对此均不持异议。一审法院认为，本案系服务合同及承揽合同纠纷，富士公司诉称其与奥斯曼公司签订了维保合同、修理合同，并为奥斯曼公司提供了电梯维保服务与电梯修理，但经司法鉴定，维保合同与修理合同上奥斯曼公司的公章均系伪造，合同文本效力存疑，现结合前述证据及当事人当庭陈述，对双方有无实际履行电梯维保服务及电梯修理评判如下：针对电梯维保服务，富士公司开具三张发票及一张进账单，拟证明奥斯曼公司已支付的13680元系第一笔维保费用，并据奥斯曼公司的付款行为来推断富士公司确为奥斯曼公司提供了电梯维护保养服务。对此，奥斯曼公司认可其确已支付13680元钱款的事实，但解释认为，前述钱款并非电梯维保费用，双方尚有其他经济往来，虽未签订任何书面协议，但其支付数额较小钱款的行为符合市场交易习惯。在此情形下，富士公司仍应就其确为奥斯曼公司提供了电梯维保服务完成举证责任，不能仅凭富士公司收到奥斯曼公司13680元钱款的事实，来倒推双方服务合同关系成立及富士公司确为奥斯曼公司提供了电梯维保服务。因此，富士公司要求奥斯曼公司支付相关未付电梯维保费用的诉讼请求缺乏事实依据。庭审中，富士公司还自认前述诉争维保服务款项，奥斯曼公司至迟应在2013年12月31日之前予以支付完毕，而富士公司直至2016年3月21日，始向一审法院提起诉讼，主张奥斯曼公司支付维保服务费用及违约金。对此，奥斯曼公司抗辩，富士公司前述主张已经超过诉讼时效，一审法院审查认为，奥斯曼公司抗辩理由成立，一审法院予以采纳，故对富士公司要求奥斯曼公司支付电梯维护保养服务费39520元及相应违约金的诉讼请求，不予支持。针对电梯修理，富士公司开具一张发票及进账单，拟证明奥斯曼公司已支付合同签订后的首笔60%合同款即29923.8元，且富士公司确为奥斯曼公司提供了电梯修理活动。对此，奥斯曼公司认为，其确支付了富士公司上述钱款，但亦非电梯修理费用，前述款项也是因为双方有其他经济往来所致，双方并未签订任何书面协议，故不存在首笔合同款之说，其虽未举示书面证据证明双方之间的经济往来，但囿于金额较小，符合交易习惯。对此，同理如上，在《修理合同》真实性欠缺的情况下，富士公司仍应就其为奥斯曼公司完成了电梯修理这一承揽事项尽到结果上的举证责任，并证明电梯修理活动所应收取的全部费用金额，否则，亦只能认定富士公司收到奥斯曼公司29923.8元钱款的事实。为此，一审法院还依法向前述诉争电梯的检验单位-重庆特种设备检测研究院调取相应维护保养、修理检修等备案、检验报告资料，但重庆特种设备检测研究院回函称，相关资料均已按照规定，已到销毁期限并已实施销毁，故无法提供相关见证资料。因此，富士公司要求奥斯曼公司支付尚欠电梯修理款19949.20元及相应违约金的诉请，亦缺乏事实依据与合同依据，一审法院不予支持。该院遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第三十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一项规定，判决：驳回原告重庆富士电梯有限责任公司全部诉讼请求。二审审理中，富士公司以新证据为由申请提交以下证据材料：1.重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第10703号案件受理案件通知书、民事裁定书、（2015）中区法民管异初字第00866号民事裁定书，以此证明富士公司就本案争议曾向人民法院起诉并撤诉，本案诉讼请求未超过诉讼时效；2.奥斯曼公司向富士公司发出的合同解除函，证明双方曾签过电梯维保合同；3.富士公司单方制作的电梯半月维护保养工作记录。奥斯曼公司对证据材料1的真实性予以认可，对证据材料2的真实性不予认可，但表示不申请对函上加盖的奥斯曼公司公章进行鉴定，对证据材料3的真实性不予认可。本院认为，证据材料1系由人民法院保管档案中提取，对其真实性予以认可，采纳其作为二审新证据；证据材料2加盖有奥斯曼公司公章，奥斯曼公司未申请对其加盖的公章进行鉴定，本院对该函件的真实性予以认可，采纳其作为二审新证据；证据材料3系富士公司单方制作，无奥斯曼公司签章认可，本院对其关联性及证明力不予认可，不采纳其作为二审新证据。本院二审查明，重庆市渝中区人民法院于2015年8月31日受理了富士公司诉奥斯曼公司合同纠纷一案，富士公司于该案请求基于2013年1月1日签订的电梯日常维护保养合同及3月21日签订的电梯修理合同判令奥斯曼公司支付电梯维护保养服务费和电梯修理费59469.2元及违约金18450元，后富士公司于2016年2月2日申请撤回起诉，该院于2016年2月3日裁定准许其撤回起诉。2013年12月27日，奥斯曼公司向富士公司发函，称决定于“2012年12月31日解除与贵司签订的帝都广场的电梯维保合同”。富士公司迄今未向人民法院或仲裁机构提请确认解除合同的效力。本院二审查明其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案实系修理合同纠纷。二审争议焦点在于：1.富士公司与奥斯曼公司是否签订有电梯维保合同、电梯修理合同；2.如双方签订有前述合同，奥斯曼公司是否应当支付有关费用并承担违约责任。关于第一项争议焦点，富士公司一审中举示了电梯维保合同、电梯修理合同，奥斯曼公司则对有关合同上加盖公章的与其提供样本的同一性申请鉴定，鉴定结论否定了检材与样本的同一性。本院认为，首先，富士公司虽然同意奥斯曼公司提供的公章印样作为样本提供，但确无证据证明该公章印样系公安机关审批刻制并备案的公章或在工商行政管理部门登记备案的档案材料上加盖的公章，鉴定结论虽然否定了检材与样本的同一性，但并不能排除富士公司举示证据上的印章与该公司在公安机关审批刻制并备案的公章或在工商行政管理部门登记备案的档案材料上加盖的公章存在同一性。其次，富士公司在一审中举示了奥斯曼公司向富士公司支付款项的进账单，并主张有关款项系支付的本案部分维保费用及修理费用，且陈述双方之间并无其他经济往来，而奥斯曼公司虽予以否认，称系双方之间基于其他所谓的小额交易产生的支付，但并未举证证明双方之间存在其他经济往来，故奥斯曼公司对于其否认所产生的举证责任并未履行，应当承担举证不能的不利后果。第三，富士公司举示的进账单其中一份载明的付款金额与双方签订的维保合同中第一期支付金额相吻合，其中另一份载明的付款金额与双方签订的修理合同中的首期支付款项金额吻合，更加令人相信奥斯曼公司基于合同支付了部分费用。第四，富士公司在二审中举示了奥斯曼公司向其发出的合同解除函，奥斯曼公司虽否认其真实性，但并未申请对函件上加盖的公章进行鉴定，本院对有关函件的真实性当然予以认可，有关证据进一步证明了双方之间确曾签有电梯维保合同。综上，富士公司的举证确实可以充分证明双方之间签订有电梯维保合同与电梯维修合同。故本院对奥斯曼公司的有关抗辩意见不予采纳。关于第二项争议焦点，根据前述认定，富士公司与奥斯曼公司之间确实签订了电梯维保合同与电梯修理合同，有关合同依法成立并有效。双方均应按约履行各自义务。关于电梯维保合同，双方已约定奥斯曼公司按期支付维保费用，奥斯曼公司亦未提出富士公司未按约履行义务的相关抗辩并举证证明，则奥斯曼公司应当就其未按期支付维保费用的违约行为承担违约责任，及时清偿已经届期的有关费用并按约支付违约金。根据富士公司举证及其自认，应当认定本案电梯维保合同已经于2013年12月31日解除（有关证据上“2012年”年字样按常理分析显系“2013年”笔误所致），2013年12月31日以后的维保费用不再应当支付，2013年1月1日至12月31日的维保费用按实际维保期限12个月与原约定维保期限14个月的比例计算应当为46903元，奥斯曼公司已经支付13680元，未付金额为33223元，其第四期应当相应调整为5863元，支付期限也应当相应调整为2013年12月31日。关于电梯修理合同，奥斯曼公司已经按约支付了首期费用，根据合同约定，剩余的37%的费用应当在奥斯曼公司在富士公司完工时进行验收合格后方得支付。现富士公司并未举证证明有关修理工作已经完工并得奥斯曼公司验收合格，故富士公司有关诉讼请求缺乏事实依据，本院依法不予支持。关于富士公司本案诉讼请求是否超过诉讼时效的问题，富士公司二审举证证明了其曾于合同最后履行期限起两年内向人民法院起诉，后又自愿撤诉，撤诉后又再次起诉。本院认为，其诉讼时效因为其曾向人民法院起诉发生中断的效力，富士公司于诉讼时效之内再次起诉，其诉讼请求并未超过时效，人民法院对其权利依法应予保护。综上所述，因当事人二审举示新证据，导致出现新事实，本案应当予以改判。富士公司的上诉请求部分具有事实依据，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初4543号民事判决；二、被上诉人重庆奥斯曼物业管理有限公司于本判决生效后立即支付上诉人重庆富士电梯有限责任公司电梯维保费用33223元，并以13680元为基数，按日万分之四的标准自2013年7月31日起计付违约金至2013年10月30日止，再以27360元为基数，按日万分之四的标准自2013年10月31日起计付违约金至2013年12月31日止，再以33223元为基数，按日万分之四的标准自2014年1月1日起计付违约金至付清之日止；三、驳回上诉人重庆富士电梯有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息一审案件受理费1866元，减半收取933元，鉴定费4000元，合计4933元，由被上诉人重庆奥斯曼物业管理有限公司负担；二审案件受理费1866元，由被上诉人重庆奥斯曼物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 毅审 判 员  张 薇代理审判员  翟苏南二〇一七年八月二十二日书 记 员  范 丽书 记 员  王 娜