湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民终1353号
上诉人（原审被告、反诉原告）：黄梅生。
上诉人（原审被告）：唐立武。
上述两位上诉人的委托诉讼代理人：肖文涛，湖南九子龙律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈慧先。
委托诉讼代理人：陈伶俐（特别授权）。系陈慧先之女。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈明。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：邹金华。
上述两位被上诉人的委托诉讼代理人：陈慧先（特别授权）。
上诉人黄梅生、唐立武与被上诉人陈慧先、陈明、邹金华建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2016）湘1102民初1835号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月26日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人黄梅生、唐立武及其委托诉讼代理人，被上诉人陈慧先、陈明及其委托诉讼代理人，被上诉人邹金华的委托诉讼代理人陈慧先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人黄梅生、唐立武上诉请求：请求撤销原审判决，改判三被上诉人支付上诉人工程款及违约金共计281569元。事实及理由：一、一审法院认定质保金为未给付工程款的3%错误，质保金系合同约定，是以全部工程款的3%作为质保金；二、一审认定工期延误25.5天错误，一审法院以三被上诉人所提交的签证记录认定25.5天延期证据不足，根据上诉人所提交的公函，永州一中于2014年4月8日签字认可三位被上诉人应当完成的工程量实际未完成，属于误工，故其天数应当按照工程合同约定的应完成工程量实际完成时间计算误工时间；三、本案三被上诉人按照合同约定的未完成工程量不仅一审认定的部分，还有其他部分，未完成工程量上诉人请其他人完成共计花费105,700元，应当予以扣减；四、上诉人代被上诉人给付的建筑器材租赁金6959元、被上诉人应给付的代扣费用67,350元应予扣除。被上诉人对延误工期违约金500元/天并未表示否定，应当按照双方认可的数额确定；五、保险计算错误。
被上诉人陈慧先、邹金华、陈明答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人陈慧先、邹金华、陈明向一审法院起诉请求：1、请求判令黄梅生、唐立武支付拖延陈慧先、邹金华、陈明的工程结算款280,000元；2、诉讼费用由黄梅生、唐立武承担，并追加欠款利息20,000元。
上诉人黄梅生、唐立武向一审法院反诉请求：判令陈慧先、邹金华、陈明给付黄梅生、唐立武工程款和违约金共计281569元。
一审法院认定事实：2012年11月27日，湖南省永州市第一中学（发包人）与湖南省第三工程有限公司（承包人）签订《永州市第一中学体育工程施工合同》，约定由湖南省第三工程有限公司承建永州市第一中学体育馆。2013年1月7日，湖南省第三工程有限公司（甲方）与黄梅生（乙方）签订《项目施工管理合同》，约定“甲方承接永州市第一中学（建设单位）永州市第一中学体育馆（项目工程）施工任务并与业主签订施工合同。经考察，选择乙方担任项目施工管理人”。
2012年10月24日，唐立武、黄梅生（甲方）与陈慧先（乙方）签订《永州市第一中学体育馆施工劳务承包合同》，合同约定“第一条：工程概况工程名称：永州市第一中学体育馆；工程地点：永州市第一中学内；工程规模：按现行建筑工程建筑面积计算，总建筑面积7468M2。第二条：工程承包范围1、承包范围：按施工图纸、施工前后的设计变更、技术交底、图纸会审内容当中所有土建部分，安全文明标准化施工及设备安装配套的各孔洞预留，各种材料门窗安装完成后填缝粉刷及表面装饰。协助甲方试件、试块制作。2、非承包范围：桩基（不含承台）、土石方挖掘机费用、金属栏杆、扶手、门窗制作安装、弱电安装、消防安装、二次精装修、吊顶、室内988以及外墙装饰、水电安装等。以上非承包范围，如乙方有意承包（单项）。双方可另行商定。在同等条件下甲方可优先考虑乙方承包。……第四条一、本工程从公历2012年月日起开工至公历2013年月日竣工（甲、乙双方及监理初步验收合格签字盖章认定之日为竣工日），总工期100天（甲方在资金材料提供方面应满足施工进度需要）。二、从基础完成起，所有主体工程在个月内完成奖一万元，个月内全部工程竣工交付使用。否则罚款一万元。三、在施工过程中如遇下列情况之一者，经甲、乙双方负责人或委托代理人签字后，工期相应顺延（未签证不予以顺延）。1、由于人力不可抗拒自然灾害而被迫停工的；2、连续停电或停水8小时以上（包8小时）影响正常施工的；3、连续下雪、冰冻超过3天的（含3天）；4、甲方在认可（包含重大设计变更、材料没及时到位而又无其他工程可安排而造成延长工期的）或甲、乙双方共同商定的其他情况……；……第五条工程造价约定一、经甲、乙双方约定和充分协商，该项目部土建全包工按255元/平方米的单价实行包干（包干不含税、费）。结算面积以最后实际竣工验收的建筑面积为准。即合同包干单价就是工程最后结算单价。……第六条：付款方式及付款程序一、付款方式1、乙方应预交合同履约金。主体基础框架结构未完成前，基础部分甲方不拨工程款。乙方应完成地上一层钢筋砼主体框架以及封板后，甲方开始按进度拨付工程款。2、工程款支付办法，在一层主体混凝土结构完成并封板后，甲方支付本层承包造价的60%给乙方，以上各层以此类推。砖砌体每完成二层付款一次，即二层总承包价的10%给乙方。内粉每完成两层付款一次，即二层总平方总承包价的10%给乙方。外粉每完成二层付款一次，即二层总造价的承包价10%给乙方。以上完成工程量以此类推。余款待工程全部竣工验收决算交付使用壹个月且按规定扣除3%质保金后一次性付给乙方。如甲方不能按合同约定的时间付清承包款，逾期欠工程款超过三个月。月息按1.5%计息，直至工程款付完为止。二、付款程序1、每层完成后，乙方提供相应的进度报表，监理单位现场监理工程师审核及总监理工程签证，甲方现场负责人及工程总负责人和财务部审核认可并报甲方法人代表审批后方可拨款。2、每次拨付工程进度款时，乙方提供的收款收据并经乙方签字，工程进度款全部通过银行转账划拨至乙方工程款专用账户。3、签定合同后二天内，乙方必须向甲方缴纳合同履约金五万元正。塔吊安装完成后退还给乙方。否则该合同无效。……第八条甲、乙双方责任一、甲方责任……8、施工期间用水、用电费用、税金、建筑业保险、劳保基金等由甲方负责。工地意外伤害保险由甲方负责办理，保险金额甲方承担80%，乙方承担20%。保险理赔后类推。……二、乙方责任……9、同意甲方扣留3%万元质保金。从验收之日起366天内，如无任何质量问题时，甲方将预留质保金一次性支付给乙方。若因乙方原因造成的质量问题，有关维修、改造和加固等均由乙方负责，费用先从质保金中支付，不足部分由乙方另行解决……”。
2012年10月26日，湖南省第三工程有限公司作为付款人，在中国太平洋财产保险股份有限公司永州中心支公司投保“建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险”，交纳保险费45,152元。
2013年2月18日，唐立武、黄梅生（甲方）与邹金华、陈慧先（乙方）签订了《永州市第一中学体育馆施工劳务承包补充合同》，合同约定“本着甲方双方于2012年10月24号签订合同有效。为了进一步明确甲乙双方责、权、利，经甲乙双方共同协商，特做如下补充：1、本合同必须由邹金华和陈慧先同时参与承包并签字方可有效，原合同第八条中乙方责任的第六条不存在转包，属正常施工合同。2、原合同第四条工程期限约定，进度要求及奖罚措施加以明确，本工程从公历2013年2月25日起开工，到公历2013年6月5号止竣工，总工期为壹佰天（有效工期），签证时间以半天为准，工期提前壹天奖500元，工期推迟壹天罚500元，以此类推……”。
2013年6月3日，在永州一中体育馆项目部办公室召开了协调会议，唐立武、黄梅生、邹金华、陈慧先均参加了会议，会议纪要载明“……三、陈、邹总承包必须加强协调，保证六月三十日前一楼工程全面完工（混泥土浇注完工）；四、为了确保工程在六月三十日之一前一楼全面完工，项目部予借陆万元钱给总承包人陈慧先、邹金华。陈、邹俩人在借到陆万元钱以后，必须保证按时完工。否则，每推迟一天罚款伍仟元，以此类推。（此款罚款从一楼结算的工程款中扣除）。同奖同罚，以此类推。五、上述工期因不可抗拒的因素除外”。
2013年7月9日，永州市零陵区北盛钢管扣件租赁部（甲方）与零陵一中体育馆（乙方）签订《建筑器材租赁合同》，约定“一、乙方预计租用出方钢架管15,000米，扣件9000套，实际租用数量规格以发货单据为准，租赁期间2013年7月9日起至2013年10月9日止。租赁期间届满，乙方未归还租赁物，视同乙方仍承租租赁物，本租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。……四、乙方授权陈慧先，为委托代理人，委托代理人的权限为：代乙方签订、变更租赁协议；代为乙方履行租赁合同；代为提货；代为指定或变更提货人；代为进行租赁合同项上的结算；代为指定或变更合同结算人……”。
2014年4月10日，湖南省第三工程有限公司永州第一中学体育馆项目部向永州市第一中学、深圳鲲鹏工程顾问有限公司出具《公函》，内容为“永州市一中体育馆建设项目，主体工程已基本结束，现在马上进入网架安装施工，2014年4月8日上午，经业主方、监理方、施工方共同现场勘察，按施工图要求，发现主体工程还有小部分墙体未砌、未粉刷，个别门洞、窗子未补齐，个别地方的钢筋、钢管、布筋未除掉，花池、外水沟、散水未做，有个别地方的梁、柱混凝土未打平，同电现在开始进行网架安装施工”，监理方在该《公函》上签注“属实”，并加盖了监理项目公章，业主方亦在《公函》上签注“同意监理意见”，加盖永州市第一中学的公章。
2016年9月10日，永州市第一中学向湖南省第三工程有限公司出具《公函》，内容为“我校体育馆于2012年12月开工建设，但直至2016年8月30日才基本完工，目前工程仍未验收、未交付使用，请贵公司积极配合，尽快搞好竣工验收工作”。
根据陈慧先等人提交的施工签证记录，诉争工程于2013年2月25日开工，完工时间为2013年10月4日，扣除下雨、高考、停电、法定假日等因素导致的停工日期，实际施工日期为125.5天，其中，从2013年2月25日至2013年6月2日黄梅生签字认可的不予计入施工期限的停工时间为51天，之后，黄梅生未在该施工签证记录当中签名。陈慧先等人在主体封顶之后，下余体育馆外四个花池未贴瓷砖、体育馆二楼卫生门旁边的墙体未砌满、体育馆外的水沟未砌，因此，黄梅生另请他人完成了陈慧先下余未做完的工程。陈慧先等人与唐立武、黄梅生约定的劳务承包总价款为1,904,340元（255元×7468M2），陈慧先已实际领取1,697,900元。
根据黄梅生提交的代扣清单，因部分施工延时或安全检查等原因，从应付劳务承包款中扣除了67,350元，其中陈慧先认可的可扣除金额为8710元。
一审法院认为，一、在本案的审理过程中，双方当事人对劳务承包合同的实际履行情况存在九个方面的争议，其中陈慧先等人认可其中体育馆外四个花池未贴瓷砖、体育馆二楼卫生门旁边的墙体未砌满、体育馆外的水沟未砌（原施工图纸不要求加盖），双方均认可体育馆西南楼梯间只需要砌90CM高，对体育馆西面的西北楼梯间的走廊、体育馆西北角墙体、体育馆西南角的化妆室、体育馆西南角的电视平面墙、体育馆东南角的电视平面墙共五个方面的问题，陈慧先等人认为系根据设计图纸要求的高度进行的施工，符合设计要求，并且在庭审过程中提交了设计图纸进行核对说明，黄梅生等人虽然认为陈慧先等人没有按照设计图纸施工，但黄梅生等人作为项目管理方在庭审过程中并不能提交相应的反驳证据，亦未申请相应的专业技术人员出庭陈述，故，对黄梅生等人的反驳意见，法院不予采纳。陈慧先等人虽然提出来体育馆二楼卫生门旁边的墙体系按照项目管理方工程师的要求，才没有完全砌满，但是，陈慧先等人未能提交相应的证据证实，故，法院对其辩解理由不予采纳。因此，法院确认陈慧先等人对《永州市第一中学体育馆施工劳务承包合同》中约定的承包范围，除体育馆外四个花池未贴瓷砖、体育馆二楼卫生门旁边的墙体未砌满、体育馆外的水沟未砌之外，已实际履行完成。
二、从项目部2013年6月3日的协调会议纪要来看，约定的2013年6月30日系诉争工程一楼全面完工的时间，而非主体工程整体完工的时间，因此，不宜以2013年6月30日作为诉争工程的完工时间。项目部于2014年4月10日出具的《公函》虽然指出主体工程存在部分项目未完工，但主要是一些附属性的项目，并且该《公函》也认可主体工程已基本结束，因此，黄梅生等人主张诉争工程在2014年4月10日仍未完工的理由不充分。永州市第一中学于2016年9月10日出具的《公函》系指体育馆项目整体于2016年8月30日基本完工，并非针对陈慧先承包的劳务，因此，不能根据该《公函》认定陈慧先等人提供的劳务延期至2016年8月30日。根据《永州市第一中学体育馆施工劳务承包合同》、《永州市第一中学体育馆施工劳务承包补充合同》的相关约定，本案诉争工程的施工期限为扣除客观原因并经相应人员签名确认之后的有效工期，根据陈慧先提交的施工签证记录，从2013年2月25日至2013年6月2日黄梅生签字认可的不予计入施工期限的停工时间为51天，之后因各种原因，黄梅生并未在该施工记录当中签字，但是，从已实际给付陈慧先的劳务承包款来看，陈慧先已领取1,697,900元，加上项目部代扣金额67,350元，已领取总劳务承包款的90%左右，该事实可以佐证陈慧先等人基本上是按照合同约定其本按时、按量完成了劳务。黄梅生等人虽然对施工签证载明的完工时间存在异议，但是作为主张对方违约的当事人，并未能向法院提交足以反驳的其他证据，故，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条的规定，法院确认2013年10月4日为诉争工程封项完工的日期。因陈慧先等人认可从2013年2月25日至2013年10月4日的有效施工日期为125.5天，因此，法院认定陈慧先等人超期25.5天。
三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及建设部《建筑业企业资质管理规定》及《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》的相关规定，建设工程的劳务分包人应当是具备相应资质的劳务分包企业，而不能是个人，从本案查明的事实来看，系陈慧先等人以个人名义签订的劳务承包合同，因此，该合同违反法律的强制性规定，应当认定为无效。根据相关规定，虽然承包合同无效，但提供的劳务经验收合格的，陈慧先等人可以请求参照合同约定支付相应的价款。本案中，虽然体育馆项目整体未经有关部门验收合格，但是陈慧先等人系提供劳务，根据劳务承包合同的约定组织木工、泥工、钢筋工等工种进行施工作业，而非整体转包工程项目，从黄梅生等人给付劳务款项的流程来看，对于陈慧先等人提供的劳务，需要项目部的施工管理人员认可质量后才能予以结算费用，因此，黄梅生等人给付劳务款项的行为，佐证了陈慧先等人提供的劳务是符合要求的，黄梅生等人应按约定给付剩余劳务费用。因劳务承包合同约定余款（10%左右）待工程全部验收合格交付使用一个月、且扣除3%质保金后一次性付给劳务承包方，本案中，根据法院认定的完工时间，陈慧先等人已于2013年10月4日对诉争工程封顶完工，而根据湖南省永州市第一中学与湖南省第三工程有限公司签订的施工合同，约定的合同工期的总日历天数为365天，但诉争项目至今仍未报有关部门验收，因此，因项目部管理方面的原因造成诉争项目未验收，不应再扣留陈慧先等人剩余的劳务承包费用，法院酌情认定唐立武、黄梅生从2014年7月25日之后应给付陈慧先下余的劳务承包费用，但考虑到诉争项目现未经验收，应从中暂扣3%的质量保证金。唐立武、黄梅生应给付陈慧先等人的款项为200,246.8元[（1,904,340－1,697,900＝206,440元）－（206,440×3%＝6193.2元）]，暂扣的质量保证金可待诉争项目验收合格后予以返还。参照双方的约定，陈慧先等人应给付唐立武、黄梅生的款项为：1、超期罚款，双方约定为500元/天，考虑到该合同为无效合同，且双方均有过错，因此，法院酌情认定为2550元（25.5天×100元/天）；2、建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险金，因该保险的有效期为1年（365天），而陈慧先等人的施工时间为125.5天（125.5天/365天≈35%），且该保险的被保险人既包括陈慧先等人及其雇请的其他人员，也包括之后施工的其他人员，因此，陈慧先等人应当承担的保险金为3161元（45,152元×20%×35%）；3、未完成劳务项目费用，黄梅生等人虽然提交了有关证据证明另请他人施工产生的费用为106,060元，但是黄梅生等人未能提交其他证据佐证他人施工的项目全部为陈慧先等人未完成的项目，故，法院仅就体育馆外四个花池未贴瓷砖、体育馆二楼卫生门旁边的墙体未砌满、体育馆外的水沟未砌三个项目进行处理，因双方未能就该三个项目的补偿金额达成一致意见，法院酌情认定为15,000元；4、代扣费用，部分施工延时或安全检查等原因，黄梅生等人从应付劳务承包款中扣除了67,350元，但是其未能提交相应证据证明确实存在可扣款事项，根据陈慧先等人自认的金额，法院酌情扣除8710元，黄梅生等人可另行主张扣款。两者相互抵消之后，唐立武、黄梅生应给付陈慧先等人170,825.8元（200,246.8元－2550元－3161元－15,000元－8710元）（不含质量保证金），并从2014年7月25日起至给付完毕之日止按年利率6%计付资金占用期间的利息。双方诉请的其他款项，因缺乏相应的法律、事实依据，法院不予支持。
综上所述，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认陈慧先、陈明与黄梅生、唐立武签订的《永州市第一中学体育馆施工劳务承包合同》无效；二、确认陈慧先、原告邹金华与黄梅生、唐立武签订的《永州市第一中学体育馆施工劳务承包补充合同》无效；三、由黄梅生、唐立武在本判决发生法律效力之日起七日内一次性给付陈慧先、陈明、邹金华170,825.8元（不含质量保证金），并从2014年7月25日起至给付完毕之日止按年利率6%计付资金占用期间的利息。四、驳回陈慧先、陈明、邹金华的其他诉讼请求；五、驳回黄梅生的其他反诉请求。本诉案件受理费5710元，由陈慧先、陈明、邹金华负担2000元，由黄梅生、唐立武负担3710元；反诉案件受理费2762元，由黄梅生负担。
本院二审期间，双方均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，二审双方争执的焦点是：一、双方合同约定的质保金的问题；二、延误工期期限如何计算及误工罚款如何计算的问题；三、上诉人提出的代扣的67,350元及建筑器材租赁金6959元是否应当扣减；四、未完成的工程量的款项应当扣减多少；五、保险金应如何计算。
关于争执的焦点一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项之规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”，本案被上诉人所接受的工程并未进行实际验收，但作为发包方的上诉人在该工程完成后已经实际进行使用，目前双方并未就该工程质量发生纠纷，且双方签订的合同已经确认为自始无效合同，故质量保证金不再予以计算。上诉人提出的应当按总工程金额的3%给付质保金的上诉理由，本院不予采纳。
关于争执的焦点二，根据双方签订的合同约定内容来看，完成全部工程量后，给付90%的工程款。本案中，上诉人已经实际给付90%的工程款，虽然经确认有部分工程未完成，但从上诉人的实际行为可以推断出上诉人认可了被上诉人已经完成了工程量，结合被上诉人提出的签证记录等证据，可以证实2013年10月4日未工程完成期，实际误工时间为25.5天。因双方签订的合同已确认无效，那么双方的违约责任不能再按合同约定予以确认，被上诉人在一审、二审并未明确表示认可500元/天的超期罚款，故一审法院酌情认定100元/天并无不当。上诉人提出的延误工期计算错误及罚款金额计算错误的上诉理由，本院不予采纳。
关于争执的焦点三，上诉人提出的代扣的67,350元及建筑器材租赁金6959元应当扣减的上诉理由，因被上诉人所提供的证据无法证实该两笔款项应当由被上诉人进行承担，但被上诉人自认应承担8710元，该行为系被上诉人对其民事权利的自行处分，故除8710元外的其他款项，本院不予认可。
关于争执的焦点四，除一审认定的未成工程外，其余上诉人提出的未完成工程，上诉人并未提供证据予以证实，故上诉人提出的还有其他未完成工程的上诉理由，本院不予采纳。另外，上诉人转包给被上诉人的工程系包工不包料，上诉人提供的证据仅证实完成认可的未完成工程需要100,750元，并未指出仅人工费需要多少，且该款包含了其他工程量在内，故一审法院酌情认定被上诉人未完成的工程量为15,000元并无不当。故上诉人提出的应当扣减100,750元工程款的上诉理由，本院不予采纳。
关于争执的焦点五，因双方签订的施工合同被确认无效，故无法按照合同约定内容计算被上诉人应当给付的保险金额，一审法院以被上诉人实际完成工程时间计算保险金额正确。上诉人提出的保险金额计算错误的上诉理由，本院不予采纳。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5710元，由上诉人黄梅生、唐立武共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李秋云
审 判 员 龚 建
代理审判员 王 荣
二〇一七年七月二十日
书 记 员 周梅梅
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。