湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民二终字第00498号
上诉人（原审原告）：高中淑，农民。
委托代理人：万安松、赵亚男，湖北蓝宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王小林，农民。
委托代理人：覃兆元，松滋市新江口法律服务所法律工作者。
上诉人高中淑因与被上诉人王小林健康权纠纷一案，不服松滋市人民法院（2015）鄂松滋民初字第01359号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人高中淑及其委托代理人万安松，被上诉人王小林及其委托代理人覃兆元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审原告高中淑诉称：2015年4月18日早晨七时许，高中淑在松滋火车站站前广场经营早餐生意时，遇到一客人购买了烧饼，此时正在高中淑经营摊位旁的王小林见状，便对高中淑说××生得啥这么贱啦，卖了去抓药喝的”等辱骂性语言，高中淑听了王小林的这番言语后，仅仅回答了一句××你卖了去干吗子的”。之后王小林从高中淑身后跑过来，抓住高中淑的头发，用手猛挖高中淑的眼睛，用脚踢高中淑的身体，将高中淑拽倒在地。这时高中淑被王小林压倒在地，已经没有什么感觉，只是本能地用手一番乱晃，当时感觉到有人正在解交，后经人送往松滋市人民医院诊断治疗。高中淑在松滋市人民医院住院24天，医药费共花去7260元，其中王小林支付了2500元。之后，高中淑感觉身体不适，又到荆州市中心医院检查治疗。高中淑的伤，经松滋市公安局法医鉴定为轻微伤。2015年7月10日，经松滋乐乡司法鉴定所鉴定误工期120天，护理、营养期各为70天。高中淑与王小林共同在火车站经营早餐生意本应和睦相处，但王小林采取不正当手段而引发纠纷，在高中淑对王小林丝毫无损的情况下，王小林对高中淑大打出手，致高中淑的身体严重受损，其行为已经严重侵害了高中淑的人身权益，故诉至人民法院要求判决王小林赔偿经济损失32365.8元。
一审被告王小林辩称：1、高中淑诉请与事实严重不符，该纠纷的发生与高中淑有着直接关系，高中淑的过错在先，应承担主要责任；2、高中淑本身系农民身份，本案以高中淑从事餐饮业来计算误工费，缺乏足够的证据和法律依据；3、王小林已经为高中淑支付了医疗费2500元；4、高中淑因本纠纷受伤，在入院、出院诊断证明书中均载明为轻型颅脑损伤，腰背部软组织挫伤，高中淑的伤经权威部门法医临床司法鉴定为轻微伤，且有医学证明高中淑在事发前就曾患有××史，与该纠纷的发生无关联性，不应列入赔偿；5、高中淑申请所作的司法鉴定结论中的意见护理期、营养期和误工期，与高中淑的损伤结果不符，且引用法律条款与国家赔偿标准不符，不应得到支持。
一审认定，高中淑和王小林事发前均在松滋市张家畈火车站临时摆摊卖烧饼。2015年4月18日上午7时许，高中淑、王小林双方因招揽生意发生口角，继而相互殴斗，经旁人劝架，后报警，纠纷方才终止。事发当天高中淑被送往松滋市人民医院治疗，花费门诊费717.80元。后住院治疗，经诊断为轻型颅脑损伤、腰骶部等处软组织挫伤，2015年5月12日出院，花费住院费7260.06元，其中王小林支付2500元。2015年5月14日、5月21日分别在松滋市陈店镇卫生院、松滋市新江口镇狮子咀村卫生室花费医疗费60元、830元。2015年4月24日，经松滋市公安司法鉴定中心鉴定其损伤程度为轻微伤。2015年7月10日，经松滋乐乡司法鉴定所鉴定，高中淑误工期为120天，护理期、营养期各为70天。高中淑为此花费鉴定费800元。
一审认为，对于高中淑、王小林在本案中的责任问题，根据松滋市公安局新江口派出所的询问笔录，双方在本案纠纷中均有一定的过错，高中淑、王小林均未举证证明对方过错责任的大小，本着伤者为重的原则，高中淑的损失，王小林承担60%的责任，高中淑自行承担40%的责任。对于高中淑在松滋市人民医院出院后前往荆州市中心医院检查的各项费用，由于在松滋市人民医院出院医嘱中未见需转上级医院检查治疗等相关内容，对此费用不予支持；到荆州看病的交通费用也一并不予支持。对于高中淑的误工期、护理期、营养期，根据《公安部人身损害受伤人员误工损失日评定准则》和湖北省鉴定协会《关于法医临床司法鉴定若干问题的规定》，结合松滋市公安司法鉴定中心法医学损伤检验鉴定书和高中淑实际伤情，酌定误工期为90日，护理期40日，营养期30日；对于高中淑的误工标准，虽未能提交从事餐饮业的相关证据，但其在松滋市张家畈火车站卖烧饼，对此宜按照居民服务业标准计算。
依照相关标准，高中淑的经济损失分别为：医疗费8868元（7260元＋60元＋830元＋717.8元）、住院伙食补助费1200元（24天×50元／天）、营养费600元（30天×20元／天）、误工费6462元（26209元÷365天×90天）、护理费3148元（40天×28729元÷365天）、交通费400元，司法鉴定费800元，共计21478元。依照前述的责任划分，王小林承担高中淑经济损失的60%，即12886.8元（21478元×60%），扣除王小林已经赔偿的2500元，王小林还需赔偿10387元，其余的损失由高中淑自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：王小林于本判决书生效后10日内赔偿高中淑经济损失10387元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由王小林负担180元，由高中淑负担120元。
宣判后，高中淑不服，向本院提起上诉称：一、一审认定部分事实错误。1、王小林对鉴定结论中的误工期、护理期、营养期的鉴定意见没有提出反驳证据，也未要求重新鉴定，应依法采信该鉴定意见。一审适用《公安部人身损害受伤人员误工损失评定准则》，该准则明确适用刑事案件，而本案是民事纠纷；一审根据湖北省鉴定协会《关于法医临床司法鉴定若干问题的规定》，但该规定，只是建议合理范围，由鉴定专家依据个案确定具体期限。因此一审自行酌定变更鉴定结论确定的期限，没有事实和法律依据。2、高中淑、王小林均在松滋市张家畈火车站从事餐饮业多年，误工费应按餐饮业标准计算。3、松滋市人民医院出院小结和诊断证明均记载××继续对症治疗，不适随诊”，高中淑到荆州市中心医院治疗的费用和交通费应支持。4、王小林提供的证人证言，因证人未到庭，不应被采信。二、一审责任划分错误。上诉人在自己的摊位上卖烧饼，被上诉人单方面认为上诉人抢了其生意，主动跑到上诉人摊位挑衅，出口伤人并出手打人，被上诉人应承担全部责任。故请求撤销原审判决，依法改判被上诉人承担上诉人的全部损失。
被上诉人王小林答辩称：一、一审查明的责任部分清楚，判定的过错责任比较准确。二、在一审时被上诉人的证据比较充分有利，二审被上诉人有新的证人和证据足以推翻一审的错误判决结果，通过二审举证质证后，请求二审法院支持。三、上诉人的伤情属于轻微伤，一审法院就该案的民事赔偿适用的法律条款错误。一审支持松滋市乐乡司法鉴定所的鉴定意见与事实不符，该鉴定结论是对上诉人的轻微伤和出院后的原始腰椎疾病的一个综合鉴定结论。上诉人在2015年4月18日入住松滋市人民医院，被诊断为××轻型颅脑损伤，腰背部软组织挫伤”，5月12日出院诊断为××轻型颅脑损伤，腰背部软组织挫伤”，出院情况为××患者一般情况好，诉受伤部位疼痛，肿胀减轻，双下肢运动正常，无呕吐，今好转出院。”出院医嘱，注意休息，继续对症治疗，不适随诊。根本没有建议到上级医院治疗的书面意见。上诉人出院后的检查结果和治疗费用与本案无任何关联，是上诉人此前就患有××。另外，既然上诉人所受的是轻微伤，且不构成伤残就应该适用相关法律规范进行调整处理。四、一审判决的赔偿项目过高且于法无据。1、医疗费8868元应扣减上诉人治疗原是腰椎疾病的费用2699元和出院后发生的费用1607.8元。营养费、护理费应只计算住院期间24天的、鉴定费应只认定松滋市公安局司法鉴定费。误工费应按农村居民人均可支配收入标准计算。综上，上诉人的总损失应为9613元，按6：4的责任比例，再减去已各付的医疗费，实际只应支付上诉人3167.8元。
二审庭审中，高中淑向本院提交如下证据：
证据一，2015年6月26日、9月21日门诊病历各一份。因一审未将该病历装订入卷，因此从一审那里获得并再次补充，证明上诉人因本次事故受伤和看病的情况。
证据二，上诉人户籍所在村委会、事故发生地村委会出具的两份证明。证明上诉人从2006年在本案事故发生地经营多年锅盔生意，一审所说上诉人是临时摆摊是错误的。
证据三、医疗费发票8张和在武汉看病的病历、松滋海燕医院的CT报告单。证明上诉人因本次事故导致腰椎受伤并未康复，一审庭审后又花费2537元。
证据四、车票和住宿费发票，证明一审后上诉人因身体不适继续看病产生的交通费、住宿费一共830元。
证据五、2015年12月4日（二审庭审后）荆州市中心医院的诊断证明一份和门诊病历一份，证明高中淑L4椎体右侧横突骨折。
证据六、2015年12月15日（二审庭审后）荆州市第一人民医院的诊断证明和门诊病历一份，证明高中淑L5椎体横突陈旧性骨折。
证据七、调查笔录一份，证明证人梅某与王小林是亲属关系，证人证言不应被采信。
被上诉人王小林的质证意见为：1、证据一补充的第40页病历，与一审质证意见一致，高中淑治疗，颅脑损伤、软组织损伤与本案有关，治疗腰椎等与本案无关。2、证据二村委会证明，从证据形式要件看，只有村委会盖章，无经办人签名，对证据关联性和上诉人所要达到的证明目的有瑕疵，两证明内容是证明其做烧饼锅盔生意，不能证明其收入来源，且两证据与被上诉方一审提供的两村委会证明相矛盾。3、证据三与本案无关联性，因上诉人治疗、检查发生的费用是对腰椎检查发生的费用。4、证据四，交通费是其往返荆州、武汉的发票，与本案无关。5、证据五，因松滋市人民医院的CT显示高中淑在本案纠纷发生前就有腰椎锥形退变及椎间盘突出和骨质增生的症状。荆州市中心医院的病历和诊断证明与本案无因果关系，且该诊断证明与事发相隔七个多月，松滋市人民医院的CT报告与该诊断证明前后的因果关系需医疗权威人士鉴定。该诊断证明只能证明高中淑有骨折，但与本案无关联性，不能证明是本次纠纷导致的。6、该证据是二审庭审后提供的，且医院出具的时间也是在二审庭审后，故该证据不属于新证据，举证程序不符合法律规定，不予质证。7、梅某的爱人与王小林的爱人是亲属关系。
本院认为：对证据一的真实性无异议，能够证明高中淑治疗情况。对证据二，因王小林认可高中淑在松滋市张家畈火车站卖烧饼多年且居住在该处，故对证据二予以采信。对证据三、证据四是高中淑在一审庭审后看病治疗的情况和花费，不属于一审的诉讼请求，且二审中王小林对该费用不同意调解，二审不予处理，故对证据三、证据四不予评论。对证据五，因荆州市中心医院出具的诊断证明记载：××阅松滋市一医院CT照片L4椎体右侧横突骨折，特此证明。”因高中淑提供的2015年4月19日松滋市人民医院的腰椎CT平扫＋三维重建CT报告单记载：CT所见：腰椎曲度存在，部分椎体前缘示唇样增生改变，各椎间隙无明显变窄，腰4／5椎间盘向周围轻度膨出，相应硬膜囊稍受压，各小关节形态尚可。CT意见：1、腰椎退行性变；腰4／5椎间盘轻度膨出。另根据高中淑提供的2015年6月26日荆州市中心医院腰椎MR、盆腔MR影像检查报告书的诊断意见为：××子宫未见明确显示，请结合临床。腰3／4、4／5椎间盘膨出，腰5／骶1椎间盘后突出”。因高中淑提供的其腰椎CT报告单、腰椎MR、盆腔MR影像检查报告书并未记载腰椎L4、L5骨折，且荆州市中心医院2015年12月4日的诊断证明仅记载L4椎体右侧横突骨折，并未对L5进行说明。虽然高中淑一审中提供了2015年5月20日荆州市中心医院的诊断证明记载L5右侧横突骨折，但该诊断证明与2015年6月26日荆州市中心医院腰椎MR、盆腔MR影像检查报告书的意见相矛盾，应以2015年6月26日荆州市中心医院腰椎MR、盆腔MR影像检查报告书的意见为准，故对该诊断证明和门诊病历不予采信。对证据六，同证据五的意见，另外，荆州第一人民医院的诊断证明仅记载了L5椎体横突陈旧性骨折，对L4未进行说明，该诊断证明与2015年6月26日荆州市中心医院腰椎MR、盆腔MR影像检查报告书的意见相矛盾，故对该诊断证明和门诊病历亦不予采信。另外，证据四、证据五均是在二审庭审后医院方出具的，不属于二审新证据，且CT记载高中淑本身有××变，未记载腰椎L4、L5骨折，自2015年4月19日拍CT至2015年12月4日、12月15日荆州市中心医院、荆州市第一人民医院出具诊断证明事隔7个多月，即便现在高中淑腰椎L4、L5骨折，到底是否本案纠纷引起的无证据证明。对证据七，因王小林与梅某确有亲属关系，故对该证据予以采信。
王小林向本院提交如下证据：
证据一、申请乔文忠、梅某出庭作证。证明高中淑过错在前。双方只是发生口角和拉扯头发，王小林并未用脚踢打高中淑。
证据二、松滋市人民医院住院费用表。证明上诉人住院期间实际用药明细，其中有××用药治疗的事实。
证据三、松滋市乐乡司法所提供的护理、营养期评定规范。证明应适用2014年11月26日施行的中华人民共和国公共安全行业规范，上诉人高中淑受颅脑损伤和腰背等处软组织挫伤，无需护理。
证据四、高中淑的住院病历和出院记录。这是经过松滋市人民医院医生会诊后对其病情的记载与高中淑的病情相吻合，高中淑系软组织受伤。
高中淑的质证意见为：1、证人证言不应被采信。2、住院费用表，申请时间是2014年11月26日，申请调取的是2015年的病历资料。对用药明细无异议，证明上诉人头部腰部受伤的事实。3、松滋市乐乡司法所提供的规范系标准，不是证据。本案是民事纠纷，应适用民事法律法规。4、上诉人的初步诊断是腰骶部受伤，且说明疼痛减轻，对症治疗，并不是说症状康复。伤者从松滋市人民医院出院后休息几天，仍觉不适，就到荆州市医院治疗，包括2015年11月24日到武汉协和医院看病，也可证明伤情仍未恢复。
本院认为：对证据一、因乔文忠与王小林有生意往来，即存在利益关系，在没有其他证据佐证乔文忠的证人证言的情况下，对其证人证言不予采信。又因王小林与梅某有亲属关系，对在没有其他证据佐证梅某的证人证言的情况下，对其证人证言亦不予采信。对证据二，因高中淑无异议，本院予以采信。对证据三，护理、营养期评定规范，只是一个指导、建议性规范，不属于证据的范畴，且护理期、营养期的认定要结合个案的病情和体质。对证据四，因高中淑无异议，且盖有松滋市人民医院的公章，故对该证据予以采信。
二审查明，高中淑自2009年开始在松滋市张家畈火车站卖烧饼，并在该附近买了一小房子居住。二审查明的其他事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审当事人争议的焦点为：1、一审对高中淑的损失认定是否恰当。2、一审责任划分是否恰当。
一审对高中淑的损失认定是否恰当
因当事人仅对误工费、护理费、营养费、医疗费、交通费有异议，对其他无异议部分的损失按一审认定的数额予以确认。对有异议部分损失分别做如下认定：关于误工费的认定问题，因当事人对误工时间和误工费的计算标准均有异议，关于误工时间的认定，虽然高中淑提交的松滋市乐乡司法鉴定所出具的松乐司鉴所（2015）法医临床164号司法鉴定意见书的鉴定意见××被鉴定人高中淑所受损伤给予误工时间120天，护理、营养时间各为70天”，王小林虽然对该证据有异议，但没有说明具体的异议理由，且未申请重新鉴定，故对该鉴定意见予以采信，故高中淑的误工时间应为120天，一审酌定误工时间90天，不当，本院予以纠正。关于误工费标准的认定，因高中淑在松滋市张家畈火车站卖烧饼多年，且王小林对该事实无异议，故一审参照2015年农林牧渔标准26209元计算误工费不当，可参照住宿和餐饮业标准计算高中淑的误工费，故高中淑的误工费为9428.38元（28678元÷365天×120天），故高中淑主张一审认定误工费不当的上诉理由成立，本院予以支持；关于护理费的认定问题：根据松滋市乐乡司法鉴定所出具的松乐司鉴所（2015）法医临床164号司法鉴定意见书的鉴定意见，护理时间为70天，王小林虽然对该证据有异议，但没有说明具体的异议理由，且未申请重新鉴定，故对该鉴定意见予以采信，故高中淑的护理时间为70天，一审酌定护理时间40天不当，本院予以纠正，故护理费应为5026.38元（26209元／365天×70天），高中淑主张一审认定的护理期限不当的上诉理由成立，本院予以支持；关于营养费的认定问题：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条××营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，高中淑是否需要加强营养应由医疗机构确定，鉴定机构不能代替医疗机构，高中淑就诊的松滋市人民医院并未出具××加强营养”的医嘱，故对营养费不应认定，一审酌定30天，每天20元，共计600元，被上诉人王小林对此无异议，故二审对一审认定的营养费600元予以确认，上诉人高中淑主张营养费应计算70天的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于医疗费的认定问题：根据松滋市人民医院的医嘱××注意休息，继续对症治疗，不适随诊”、因松滋市人民医院的诊断证明为××轻型颅脑损伤，腰骶部等处软组织挫伤”，故对高中淑到荆州市中心医院治疗检查颅脑和腰骶部的就诊费应予以认定，根据高中淑提交的荆州市中心医院的门诊票据和病历，对2015年5月20日骶尾椎正侧放射费167元，2015年6月26日挂号费6.5元、腰椎MR费用600元，2015.7.1挂号费9.5元，腰椎CT全段CT费680元，骶尾椎CT费用430元，2015年9月22日腰椎正侧位放射费167元，以上共计2060元应予以认定。因2015年6月26日高中淑还检查了盆腔MR，故对2015年6月26日中成药费250.88元无法确认是治疗盆腔还是腰椎的药物不予认定。关于松滋到荆州就诊的交通费的认定问题：结合高中淑提交的车票荆州到松滋25元及一审认定的高中淑2015.5.20、2015.6.26、2015.7.1、2015.9.22到荆州市中心医院的门诊，认定交通费为200元（50元×4次）。综上，高中淑的损失为医疗费10927.8元（7260元＋60元＋830元＋717.8元＋2060元）、住院伙食补助费1200元、营养费600元、误工费9428.38元、护理费5026.38元、交通费600元（400元＋200元），司法鉴定费800元，共计28582.56元。
一审责任划分是否恰当
经查，高中淑与王小林因卖烧饼，抢生意，发生矛盾，并口头争吵，继而发展为相互厮打，双方对本纠纷的发生均有过错，一审根据各自的过错，酌定王小林对高中淑的损失承担60%的责任，高中淑自负40%的责任并无不当。根据以上损失认定，王小林应赔偿高中淑17149.54元，扣除王小林已垫付的2500元，王小林还应赔偿高中淑14649.54元。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，但对高中淑的损失认定不当。上诉人高中淑的上诉理由部分成立，对有理部分本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销松滋市人民法院（2015）鄂松滋民初字第01359号民事判决；
二、王小林自收到本判决书之日起十日内赔偿高中淑14649.54元；
三、驳回高中淑的其他诉讼请求。
若逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费300元，由高中淑负担100元，王小林负担200元。二审案件受理费300元，由高中淑负担100元，王小林负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 峰
审判员 谢本宏
审判员 殷 芳
二〇一六年一月十二日
书记员 覃小飞