海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三亚民二终字第222号
上诉人（原审被告）苏文学。
委托代理人谢勇杰。
委托代理人张世煜。
被上诉人（原审原告）郑大民。
上诉人苏文学因与被上诉人郑大民合伙协议纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2012）城民一重字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苏文学及其委托代理人谢勇杰、张世煜，被上诉人郑大民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认为：郑大民、苏文学于2007年1月26日签订的《合作养鲍合同》，是双方意思的真实表示，属有效合同。《合作养鲍合同》履行期限从2007年1月26日至2009年2月届满。在诉讼中，郑大民申请对神岛鲍鱼养殖场在合作期间的各方投入、合伙利润进行鉴定。海南中明智会计师事务所有限公司作出海南中明智审字（2013）第2169号《专项审计报告》程序合法，内容真实客观，应予采信。
一、关于出资、收入部分。1、关于第一期出资、收入部分：根据《专项审计报告》鉴定的结果，合伙第一期（2007年2月至2008年3月）生产成本、费用投入为1133949.27元，均由郑大民支付。依据合同约定，第一期的全部生产成本、费用均由苏文学承担，但第一期合作经营共12个水池，另有8个是郑大民自行经营的，所以该投入资金中有40%（8个÷20个）即453579.7元（1133949.27元×40%）是郑大民自行经营的8个水池的费用，应由其自行承担。故合伙第一期投入中双方共同经营的12个水池的实际投入为680369.6元（1133949.27元-453579.7元），该笔投入应由苏文学承担。《专项审计报告》鉴定合伙第一期（2007年2月至2008年3月）收入206552元，其中双方共同经营的12个水池的收入为123931.2元（206552元×60%），将该收入部分扣除后，苏文学应承担的费用为556438.4元（680369.6元-123931.2元）。2、关于第二期出资、收入部分：第二期合伙期间双方各负责50%出资，除去成本后盈亏各占50%。《专项审计报告》鉴定合伙第二期（2008年4月至2009年4月）生产成本、费用共投入301870.45元（郑大民投入235014.77元，苏文学投入66855.68元），用于共同经营12个水池的费用为181122.27元（301870.45元×60%）。《专项审计报告》鉴定合伙第二期期间（2008年4月至2009年4月）收入为11965元，在扣除该部分收入后，每人应承担84578.64元［（181122.27元-11965元）／2人］。经审计，苏文学投入66855.68元，故其还应承担的费用为17722.96元（84578.64元-66855.68元）。综上，苏文学还应向郑大民支付574161.36元（556438.4元＋17722.96元）。
二、关于征收财产（养殖笼）折价赔偿部分。依据双方签订的《合作养鲍合同》第四条郑大民责任第五项约定：不足养殖笼由郑大民尽量补足，征收时或计价或移走。在诉讼中，郑大民主张其对养殖笼的投入为77568元，应由苏文学向其支付该笔款项，但未提供任何证据证明其在合伙经营中实际对养殖笼有投入及投入多少的证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，其应承担举证不能的不利法律后果，对其该项主张，不予支持。
三、关于苏文学借支合伙费用49500元部分。因郑大民未提供证据证明苏文学曾收到其交付的款项，苏文学对该事实亦不予认可，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，其应承担举证不能的不利法律后果，对其该项主张，亦不予支持。
四、关于郑大民要求征收补偿款40万元。《合作养鲍合同》约定，养殖场被征收，不论苏文学得到多少征收款，在征收款到账时当月内一次性支付给郑大民40万元。涉案鲍鱼养殖场被三亚市政府征用，苏文学已收到征用补偿款5712755.3元。郑大民诉求苏文学应向其支付征地补偿款40万元，依照合同约定，苏文学向其支付该款项的前提是政府对鲍鱼养殖场的征用要发生在合伙期限内（2007年2月至2009年2月）。经原审法院调查，2008年9月24日，三亚市人民政府作出三府办（2008）223号《三亚市人民政府办公室关于田独镇相关地域土地使用状况进行调查的通知》，市政府拟对田独镇大村、沟村、新村等村委会部分集体土地使用状况进行调查。2009年10月10日，三亚市田独镇政府作出田独府（2009）159号《关于榆林专项工程征地区域水产养殖户停止相应生产活动的通知》，决定征收该养殖场。2010年11月30日，三亚市国土局、三亚市海洋局、三亚湾管委会、三亚市田独镇政府、部队及苏文学在军地联合征地办公室会议室对鲍鱼养殖场的补偿问题联合开会，军地双方和苏文学同意该养殖场的补偿金额为5712755.3元。2010年12月8日，三亚市田独镇政府将该款项通过中国农业银行转账至苏文学账户。从三亚市田独镇政府对涉诉鲍鱼养殖场的关于征用土地现状的调查时间应发生在2008年9月24日，即在三亚市田独镇政府作出田独府（2009）159号《关于榆林专项工程征地区域水产养殖户停止相应生产活动的通知》之前，也就是发生在双方约定的合伙期限内。故郑大民诉求苏文学向其支付征收补偿款40万元，有事实根据和法律依据，应予支持。遂判决：一、苏文学应于判决生效之日起十日内一次性向郑大民支付974161.36元；二、驳回郑大民的其他诉讼请求。一审案件受理费16309元（郑大民已预缴），由郑大民承担2767.4元，由苏文学承担13541.6元。诉讼保全费5000元，由郑大民承担848元，由苏文学承担4152元。鉴定费50000元，由郑大民承担41516元，由苏文学承担8484元。
上诉人苏文学不服原审判决，上诉称：一、《合作养鲍合同》约定，如因资金不足而导致停产，则应由郑大民承担合作期间的全部损失，郑大民不能获得40万元的补偿款。2008年7月至11月期间，双方的合作因资金不足而中断，故应由郑大民负担合作期间的生产成本，且郑大民不能获得40万元的征收补偿款。
二、原审判决存在三个错误：1、原审判决认定苏文学应承担第一期费用556438.4元错误。依照海南中明智会计师事务所作出的海南中明智审字（2013）第2169号《专项审计报告》认定合伙第一期20个水池投入为1133949.27元。则20个水池中每个水池的投入应为56697.46元。双方共同经营的12个水池的投入应为680369.52元。其余的8个水池为郑大民自己经营，自己收取利润。合伙第一期12个水池共计盈利为206552.00元，该利润不包含郑大民自己经营的8个水池。原审判决在计算第一期利润时将第一期206552.00元的收入直接计算为20个水池的总利润错误。苏文学实际应承担第一期的费用应用12个水池的投入680369.6元扣除203552.00元的利润为473817.52元，而非556438.4元。2、原审判决认定合伙第二期双方应平均分担投入错误。根据《合作养鲍合同》第三条关于第二期合作方式的约定如某一方出资有困难，则双方届时确定投资比例，按比例执行。依据《专项审计报告》第二期双方共投入301870.45元，其中苏文学投入为66855.68元，郑大民投入为235014.77元。第二期收入为11965元，则双方共应负担的生产成本应为301870.45元扣除收入11965元共计289905.45元。苏文学投资66855.68元占到总投入的22%，实际负担的金额也应按比例计算。即苏文学实际应负担第二期的生产成本289905.48元的22%为63799.199元。苏文学已投入66855.68元，足额充抵其应负担的生产成本。3、原审判决苏文学应向郑大民支付40万元错误。2009年10月10日三亚市田独镇人民政府作出田独府（2009）159号《关于榆林专项工程征地区域水产养殖户停止相应生产活动的通知》文件决定对涉诉的田独六道鲍鱼养殖场等地区进行征收，而双方的合伙期间是在2007年2月1日至2009年2月30日之间。征收行为没有发生在合伙合作期间内，也未对双方的合伙合作产生任何影响，故苏文学不应向郑大民支付征收补偿款40万元。
综上，请求二审法院判决：一、撤销三亚市城郊人民法院（2012）城民一重字第45号民事判决第一项；二、驳回郑大民的所有诉讼请求；三、由郑大民承担本案一、二审诉讼费用及鉴定费用。
被上诉人郑大民辩称，一、苏文学以证人证词、现场照片、合作期水电费、饲料清单证明2008年7月至11月期间，双方的合作因资金不足而中断，与事实不符，正是郑大民为苏文学垫付了50%投资款才避免了生产中断。
二、苏文学关于206552元利润计算错误的问题。《专项审计报告》已说明第一期是亏损，没有利润，206552元是售鲍收入。原审判决将206552元按40%计算错误，苏文学称应承担473817.52元的理由不成立。
三、苏文学关于第二期计算错误的问题。双方在第二期合作的第一个月中，已共同认可了各出资50%的比例，但从2008年7月起，苏文学因资金不足，其签字认可由郑大民代其垫支了50%。因此，苏文学所谓的20%及80%的投资比例与事实不符，其上诉理由不成立。
四、关于原审判决40万元给郑大民的问题。镇一级政府是没有权利决定土地的征收，苏文学上诉称田独府（2009）159号文是征收的决定是错误的，该文件仅是停止生产的通知，决定要征收养殖场的是三亚市政府三府办（2008）223号文，其公告在2008年9月24日正是合作期间。公布之后不久，六道村所有的鲍鱼、养虾等专业户及公司都到征地办登记。2009年1月9日开始，全部养殖场都在征收清点丈量，征收公告、清点丈量均发生在合同期内，田独府（2009）159号文也提到清点大量工作已完成并已公示。由于众多养殖户不满征收补偿固定资产的补偿标准，继续生产，才引发田独府（2009）159号文停止生产的通知。所有养殖户签的补偿协议书中关于青苗补偿一项，征收单位是用2006年至2008年的用电量核算补偿的，在合同期内，政府征收的核算依据是2009年1月9日清点及2006年-2008年的用电量。因此，原审判决征收补偿款40万元给郑大民是正确的。
五、关于养殖20个水池不是事实，侵害了郑大民的利益。苏文学提供的两位证人证言证明养殖20个池的证据，其证言有多处疑点。合同约定是用全场水池合作，正是郑大民保障了全场在第二期养满全场，才在合同期内清点时得到符合正常养殖的标准，并获得407万元的青苗补偿。从《卧龙山鲍鱼养殖场补偿》的会议纪要中可查明，该场有鲍鱼苗的3570.45立方米水体获得补偿407万元青苗款。养殖20个水池的说法不是事实，有全场125个水池记载的《清点丈量表》及《分户结果明细表》证明全场合作。
六、原审判决错误有四点：1、关于合养苗及自养苗的分摊问题。2、关于原审判决中养殖笼及49500元问题。3、原审判决把第二期也定为合养12个水池，自养8个水池来判决是错误的。4、关于鉴定费共6万元，原审判决中鉴定费5万元是错误的，请求二审法院公正判决。
经审理查明：2007年1月26日，郑大民与苏文学签订了《合作养鲍合同》，合同约定：合作养鲍分两期进行，第一期从2007年2月1日至2008年3月30日止，该期全部生产成本、费用由苏文学承担，郑大民可先垫支，结算原则是除成本后纯利润各50％。合作期间，养殖场被征收时，不论苏文学得到多少征收款，在征收款到账时当月内一次性支付给郑大民40万元。在第一期经营中，双方合作养殖150万粒鲍苗，郑大民移来25万粒鲍苗在苏文学养殖场养殖，按占池比例分摊生产费用，由郑大民自行承担，收入归郑大民所有。第二期从2008年4月1日起至2009年2月30日止，该期由双方各负责50％出资，并按出资比例计算各自所得利润或承担亏损。养殖场被征收时，支付给郑大民征收款40万元不变。该合同第四条郑大民责任第二项约定场内经营管理、生产运作由郑大民作主，并兼出纳；合同第五条第一项约定，在合作期间，除郑大民因资金不足致停产造成损失由郑大民承担全部责任外，其他双方发生的一切矛盾，一切意外事情都不能影响到征收时郑大民所得的40万元。合同第六条第三项约定，本合同前所提的生产成本及费用，若出现亏本、损失10万元以内由苏文学承担；亏损10万元以上的部分由双方各承担50％。合同签订后，郑大民在第一期2008年3月前共投入1133949.27元；第二期双方共投入301870.45元。其中，郑大民投入235014.77元，苏文学投入66855.68元。在二审庭审中，经双方当事人一致确认合伙期间实际收入，其中第一期收入为320381元，而非《专项审计报告》鉴定结果，其中第一期（2007年2月至2008年3月）收入206552元；第二期收入11965元。郑大民与苏文学合作至2009年2月30日止，合同履行完毕。
2008年9月24日，三亚市人民政府作出三府办（2008）223号《三亚市人民政府办公室关于田独镇相关地域土地使用状况进行调查的通知》，市政府拟对田独镇大村、沟村、新村等村委会部分集体土地使用状况进行调查。2009年10月10日，三亚市田独镇政府作出田独府（2009）159号《关于榆林专项工程征地区域水产养殖户停止相应生产活动的通知》，明确清点丈量工作已经完成，将相关数量予以公示，并进入地面附着物补偿的准备阶段。自公示之日起，各养殖户做好拆迁准备，通知养殖场停止生产活动。2010年7月16日，海军评估所出具《分户结果细表》，对该养殖场的固定资产进行了评估。2010年11月30日，三亚市国土局、三亚市海洋局、三亚湾管委会、三亚市田独镇政府、部队及苏文学在军地联合征地办公室会议室对鲍鱼养殖场的补偿问题联合开会，军地双方和苏文学达成补偿协议对该养殖场的补偿金额为5712755.3元。2010年12月8日，三亚市田独镇政府将该款项通过中国农业银行转账至苏文学账户，但苏文学均以种种借口拒不给付补偿款给郑大民，郑大民遂向原审法院起诉，请求判令苏文学支付1278784.02元，并承担本案诉讼费、保全费。
在一审中，郑大民向原审法院提出申请，要求对其鲍鱼养殖场在合作期间的各方投入、合伙利润进行鉴定。经法院委托，海南中明智会计师事务所有限公司于2013年12月7日作出海南中明智审字（2013）第2169号《专项审计报告》。鉴定结果为：1、确认合伙期间实际投入的金额共1435819.72元，其中第一期（2007年2月至2008年3月）双方共投入1133949.27元；第二期（2008年4月至2009年4月）双方共投入301870.45元。2、确认合伙期间实际收入共218517元，其中第一期（2007年2月至2008年3月）收入206552元，第二期（2008年4月至2009年4月）收入11965元。3、确认合伙期间实际利润为-1217302.72元，其中第一期利润为-927397.27元，第二期利润为-289905.45元。
另查明：本案鉴定费共6万元。
本院认为，本案的主要焦点是：一、郑大民与苏文学签订的《合作养鲍合同》是否属有效合同，郑大民是否能分得40万元补偿款；二、原审判决合伙期间各方投入、利润计算是否正确；三、郑大民是否因资金不足导致鲍鱼养殖场在合作期间停产。
一、关于郑大民与苏文学签订的《合作养鲍合同》是否属有效合同，郑大民是否能分得40万元补偿款的问题。郑大民与苏文学签订的《合作养鲍合同》，系双方的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，属于有效合同。双方签订的《合作养鲍合同》第五条第一项约定，在合作期间，除郑大民因资金不足致停产造成损失由郑大民承担全部责任外，其他双方发生的一切矛盾，一切意外事情都不能影响到征收时郑大民所得的40万元，合作期限从2007年1月26日至2009年2月届满。2008年9月24日，三亚市政府三府办（2008）223号《三亚市人民政府办公室关于田独镇相关地域土地使用状况进行调查的通知》，市政府拟对田独镇大村、沟村、新村等村委会部分集体土地使用状况进行调查。此时三亚市政府只是进行土地使用情况调查，并不一定代表政府会征用土地，确定征用土地应当以政府发布正式文件之日为准。2009年10月10日，三亚市田独镇人民政府作出田独府（2009）159号《关于榆林专项工程征地区域水养殖户停止相应生产活动的通知》文件决定对涉诉的田独六道鲍鱼养殖场等地区进行征收，而双方的合伙期间是在2007年2月1日至2009年2月30日之间，养殖场的拆迁、评估、补偿行为均发生在双方合作期外。双方合同终止后，该鲍鱼养殖场的投资者和经营者是苏文学，征地补偿款的发放对象也是苏文学，征收行为没有发生在合伙合作期间内，也未对双方的合伙合作产生任何影响，故郑大民诉求苏文学支付征收补偿款40万元，本院不予支持。
二、关于原审判决合伙期间各方投入、利润计算是否正确的问题。在履行期间内，双方未对合伙期间内的投入成本、利润进行结算。在诉讼中，郑大民申请对神岛鲍鱼养殖场在合作期间的各方投入、合伙利润进行鉴定。海南中明智会计师事务所有限公司作出海南中明智审字（2013）第2169号《专项审计报告》程序合法，除“第一期（2007年2月至2008年3月）收入206552元”及“合作水池为20个”有误外，其它内容真实客观，应予以采信。
（一）关于出资、收入部分。1、关于第一期出资、收入部分：根据《专项审计报告》鉴定的意见，合伙第一期生产成本、费用投入为1133949.27元，均由郑大民支付。原审判决认定第一期合作经营共12个水池，另有8个是郑大民自行经营，该投入资金中有40%即453579.7元是郑大民自行经营的费用，原审判决根据证人证言所作认定，因证据不足，且有全场125个水池，仅养殖20个水池，应不予采信。根据第一期双方合作经营鲍苗150万粒，另有25万粒鲍苗是郑大民自行经营的，自养鲍苗比例为25／175=14.3%计算更为合理，所以该投入资金中有14.3%即162154.75元（1133949.27元×14.3%）是郑大民自行经营养鲍的费用，应由其自行承担。故合伙第一期投入中双方共同经营的养鲍实际投入971794.52元（1133949.27元-162154.746元）。在二审庭审中，双方确认第一期合作经营养鲍的收入为320381元，原审判决依据《专项审计报告》鉴定第一期合作经营养鲍收入206552元有误，应不予采信。依据双方签订的《合作养鲍合同》第六条第三项约定，本合同前所提的生产成本及费用，若出现亏本、损失10万元以内由苏文学承担，亏损10万元以上的部分由双方各自承担50％。将该收入部分扣除后，苏文学应承担的费用为375706.76元（100000元＋（971794.524元-320381元-100000元）×50%］。
2、关于第二期出资、收入部分。依据双方签订的《合作养鲍合同》第六条第三项约定，第二期合伙期间双方各负责50%出资，除去成本后盈亏各占50%。《专项审计报告》鉴定合伙第二期（2008年4月至2009年4月）生产成本、费用共投入301870.45元。其中，郑大民投入235014.77元，苏文学投入66855.68元。《专项审计报告》鉴定合伙第二期期间（2008年4月至2009年4月）收入为11965元，在扣除该部分收入后，每人应承担144952.73元［（301870.45元-11965元）×50%］，扣减苏文学投入66855.68元，苏文学还应向郑大民支付78097.05元（144952.73元-66855.68元）。
综上，苏文学还应向郑大民支付应承担的费用为453803.81元（375706.76元＋78097.05元）。
三、关于郑大民是否因资金不足导致鲍鱼养殖场在合作期间停产的问题。《合作养鲍合同》第五条第一项约定，在合作期间，除郑大民因资金不足致停产造成损失由郑大民承担全部责任外，其他双方发生的一切矛盾，一切意外事情都不能影响到征收时郑大民所得的40万元。苏文学上诉称2008年7月至11月期间，双方的合作因资金不足而中断，因苏文学所举证据不足，依据《最高人民法院法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，其应承担举证不能的法律后果，且苏文学的该项上诉主张与合同约定不符，不予支持。
郑大民在答辩中主张的苏文学借支其合伙开支费用及养殖笼赔偿款等诉求，因在原审判决后郑大民均未提出上诉，故不属于本案二审审理范围。原审判决中确认鉴定费为5万元有误，应为6万元，本院予以纠正。
综上，原审判决对郑大民应分得40万元补偿款的认定以及合伙期间各方投入、利润计算错误，应予改判。苏文学的上诉部分有理，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第（七）项、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销三亚市城郊人民法院（2012）城民一重字第45号民事判决；
二、上诉人苏文学应于本判决生效之日起十日内一次性向被上诉人郑大民支付453803.81元；
三、驳回被上诉人郑大民的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16309元（郑大民已预交16309元），由郑大民承担10519元，由苏文学承担5790元。诉讼保全费5000元，由苏文学承担5000元；鉴定费6万元，由郑大民承担38700元，由苏文学承担21300元；二审案件受理费16309元（苏文学已预交16309元），由郑大民承担10519元，苏文学承担5790元。
本判决为终审判决。
审判长 梁 泽
审判员 袁俊杰
审判员 李柔翰
二〇一五年三月二十四日
书记员 吴 虹
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：
（一）债务已经按照约定履行；
（二）合同解除；
（三）债务相互抵销；
（四）债务人依法将标的物提存；
（五）债务人免除债务；
（六）债权债务同归于一人；
（七）法律规定或当事人约定终止的其他情形。
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。