山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终120号
上诉人（原审原告）青岛共和针织服装有限公司。
法定代表人管泽禄，总经理。
委托代理人英艳，山东文鼎律师事务所律师。
委托代理人刘艳刚，山东中苑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）管英。
委托代理人张元领，山东彤升律师事务所律师。
上诉人青岛共和针织服装有限公司（以下简称共和服装公司）因与被上诉人管英劳动争议纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第3076号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
共和服装公司在一审中诉称：管英自2013年9月底就无故离开公司，后一直未到公司上班。即墨市劳动人事争议仲裁裁决共和服装公司支付管英工资及生活费错误。另外，管英还于2014年5月9日与丈夫梁国安共同设立青岛润和祥服装有限公司（以下简称润和祥公司）。管英的上述行为不仅给公司造成恶劣影响，还给公司造成重大损失。综上，共和服装公司具状起诉，请求法院查清事实，依法判令：1、共和服装公司不支付管英2014年2月份工资4690元、3月1日至5日工资646.90元、3月6日至4月5日工资4690元、4月6日至5月8日基本生活费945元；2、诉讼费由管英承担。
管英在一审中辩称：共和服装公司所诉缺乏事实和法律依据，请求依法驳回共和服装公司的诉讼请求。
在管英诉共和服装公司（2015）即民初字第3132号劳动争议纠纷一案中：
管英在一审中诉称：管英于1996年1月到共和服装公司工作，履行劳动合同期间，共和服装公司一直未按照合同的约定及法律规定及时足额支付管英工资及带薪年休假工资，不按照劳动合同约定提供劳动条件。为此，管英于2015年1月16日向即墨市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除双方之间的劳动关系，并支付相关经济补偿金及拖欠工资。综上所述，共和服装公司的行为侵害了管英的合法权益，为此，管英具状起诉，请求依法判令共和服装公司支付管英：1、欠发的2014年2月份至12月份工资计51590元；2、解除劳动合同经济补偿金89110元；3、带薪年休假工资44768元；4、诉讼费用由共和服装公司承担。
共和服装公司在一审中辩称：1、管英自2013年9月底因个人原因离开公司，故其要求的2014年2月-12月份工资及解除劳动合同经济补偿金无事实和法律依据；2、管英要求的带薪年休假工资已经超过仲裁时效。因此，管英的各项请求均不应得到支持，请依法驳回管英的诉讼请求。
一审法院查明和认定的基本事实是：管英于1996年2月到共和服装公司工作，双方签订了书面劳动合同，共和服装公司自1998年起为管英缴纳社会保险费至2014年7月。
管英在共和服装公司工作至2014年3月5日。共和服装公司为管英发放工资至2014年1月。共和服装公司称管英实际工作至2013年9月，并提交考勤表一宗予以证明。管英对该考勤表不予认可，认为考勤表上没有管英签字。结合共和服装公司为管英发放工资至2014年1月，为管英缴纳社会保险费至2014年7月份的实际情况，对共和服装公司的主张，一审法院不予采信。双方未办理书面解除劳动合同关系手续。
管英离职前月平均工资为4690元。
2015年1月16日，管英向即墨市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，请求依法裁决：共和服装公司支付管英2014年2月至12月工资共计51590元及经济补偿金12897.5元、解除与共和服装公司之间的劳动合同、支付管英解除劳动合同经济补偿金89110元、违法解除劳动合同赔偿金89110元、2008年至2014年带薪年休假工资44768元。仲裁委员会经审理，于2015年3月13日作出了即劳人仲案字（2015）第25号仲裁裁决，裁决：一、共和服装公司支付管英2014年2月份工资4690元、3月1日至5日工资646.90元、3月6日至4月5日工资4690元、4月6日至5月8日基本生活费945元；二、驳回管英的其他仲裁申请。双方对该仲裁裁决均不服，分别向一审法院提起诉讼，要求判如所请。
另查明，2014年5月9日，管英与丈夫梁国安共同出资在即墨市工商管理局登记成立了润和祥公司，梁国安系该公司法定代表人。
一审法院认为，1、关于管英要求共和服装公司支付2014年2月至12月份工资的诉讼请求。管英在共和服装公司工作至2014年3月5日，共和服装公司为管英发放工资至2014年1月，为管英缴纳社会保险费至2014年7月份，管英再未实际到共和服装公司工作，因此，双方的劳动关系应于2014年7月31日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”并参照《青岛市企业工资支付规定》第二十一条的规定：“用人单位因生产经营暂时困难安排职工待岗，未超过一个工资支付周期的，用人单位应当按照劳动合同约定的标准支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，经与劳动者协商一致，可以降低工资支付标准，但是不应低于当地最低工资标准的80％；协商不成的，双方可以解除劳动合同，用人单位按照规定支付经济补偿金。”以及即墨市最低工资标准的相关规定（2014年3月份之后月最低工资为1350元）。因此，共和服装公司应支付管英2014年2月份以及2014年3月1日至5日工资5336.9元（4690元＋646.90元（4690元÷21.75天×3天）］以及2014年3月6日至7月31日的基本生活费5213.79元{（1117.24元（1350元÷21.75天×18天）＋1350元×4个月］×80%}。关于管英的该诉讼请求，一审法院予以部分支持。关于共和服装公司要求不支付管英2014年2月份工资4690元、3月1日至5日工资646.90元、3月6日至4月5日工资4690元、4月6日至5月8日基本生活费945元的诉讼请求，一审法院不予支持。
2、关于管英要求共和服装公司支付带薪休假工资44768元的诉讼请求。共和服装公司主张已安排管英享受带薪年休假，并在审理期间提交了考勤表一宗，证明管英已休带薪年休假，管英对该考勤表不予认可，考勤表上没有管英签字，共和服装公司未提交其他证据予以佐证，对共和服装公司的主张一审法院不予采信。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款的规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。”第十一条第一款、第二款的规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”并参照《青岛市企业工资支付规定》的相关规定：“用人单位工资清单至少保存2年备查。”管英未提交有效证据证明共和服装公司拖欠其2012年之前的带薪年休假工资。因此，管英2012年、2013年应享受带薪年休假天数为10天，2014年应享受带薪年休假天数为1天（64天÷365天×10天=1.75天）。共和服装公司应支付管英带薪年休假工资9056.55元（4690元／月÷21.75天×21天×200%）。管英的该诉讼请求，一审法院予以部分支持。
3、关于管英要求共和服装公司支付经济补偿金89110元的诉讼请求。共和服装公司拖欠管英劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”第四十六条第一项的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条第一款、第三款的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”共和服装公司应支付管英1996年2月至2014年7月经济补偿金86765元（4690元／月×18.5个月）。关于管英的该诉讼请求，一审法院予以部分支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款、第十一条第一款、第二款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，一审判决：一、驳回青岛共和针织服装有限公司的诉讼请求；二、青岛共和针织服装有限公司与管英的劳动合同关系应自2014年7月31日解除；三、青岛共和针织服装有限公司于判决生效后十日内支付管英2014年2月份以及2014年3月1日至5日工资5336.9元以及2014年3月6日至7月31日的基本生活费5213.79元；四、青岛共和针织服装有限公司于判决生效后十日内支付管英带薪年休假工资9056.55元；五、青岛共和针织服装有限公司于判决生效后十日内支付管英经济补偿金86765元；六、驳回管英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由青岛共和针织服装有限公司负担。
宣判后，共和服装公司不服，上诉至本院。
上诉人共和服装公司上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、管英无故离职，系因个人原因导致劳动合同解除，一审判决双方劳动关系于2014年7月解除，并判令支付管英经济补偿金错误。首先，管英在共和服装公司工作至2013年9月底，后一直无故未到共和服装公司工作，无实际劳动关系。根据劳动法、劳动合同法等相关规定，用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，应以劳动者是否为用人单位提供劳动为考量标准。管英因自身原因自2013年9月底以后未在共和服装公司工作，故，双方之间的劳动关系已实际解除。其次，必须向法院申明的是，管英离职前作为公司的常务副总经理，分管公司营业部、总务部、办公室、印花厂工作，在其离开公司后，公司法定代表人对其进行了多次挽留，希望其继续留在公司工作。所以，在此期间，虽然管英未来共和服装公司工作，但公司一直为其发放工资。在公司多次挽留无望的情况下才停发了其工资，解除劳动合同。管英的社会保险费因其要求继续缴纳且双方没有办理书面劳动合同解除手续，就一直为其缴纳至2014年7月。综合以上事实，管英系个人原因辞职，一审判决双方之间的劳动关系于2014年7月解除并判令共和服装公司支付管英经济补偿金错误。二、一审判决共和服装公司向管英支付2014年2月、2014年3月1日至3月5日期间的工资5336.9元，以及2014年3月6日至7月31日期间的基本生活费5213.79元，无事实及法律依据。管英在共和服装公司工作到2013年9月底，其要求支付2014年2月之后的工资及生活费没有任何事实及法律依据。一审以管英自称的离职时间及缴纳社保的时间判决共和服装公司支付管英2014年2月、2014年3月1日至3月5日工资5336.9元以及2014年3月6日至7月31日的基本生活费5213.79元错误。另外，根据《山东省工资支付条例》第三十一条规定：非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业应发放一个周期的工资，之后按当地最低工资的70%支付劳动者基本生活费。本案中，共和服装公司正常经营，管英系自动离职，且开设了与共和服装公司同行业的公司，将共和服装公司的客户截走。本案不存在共和服装公司停工、停产、歇业而造成管英待业的情况。因此，一审依据上述规定判令共和服装公司支付管英工资及基本生活费错误。三、管英主张的带薪年休假工资已超过仲裁时效，不应得到支持。根据法律规定，仲裁时效为一年。管英于2013年9月底离职，于2015年1月16日提起仲裁，因此，管英主张2014年前的带薪年休假工资因超过仲裁时效而不能得到支持，仲裁对此裁决正确。共和服装公司在仲裁、一审审理期间均提出超过仲裁时效的抗辩，在此情况下，一审仍然判令共和服装公司支付管英2012年至2014年的带薪年休假工资，错误。四、管英离职前作为共和服装公司的常务副总经理，分管营业部、总务部、办公室、印花厂等工作，在没有办理任何手续的情况下离职，开设与共和服装公司同行业性质的公司，并利用其在共和服装公司工作时掌握的客户资源将部分客户截留至其开设的公司，给共和服装公司造成巨大的经济损失。共和服装公司因没有及时为管英停发工资和停缴社保，就被一审判决承担10万元的赔偿责任，该判决结果于法、于理、于情都不符。请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由管英负担。
被上诉人管英答辩称：共和服装公司的上诉理由不成立，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，管英在仲裁庭审中认可润和祥公司于2014年5月9日成立，在共和服装公司将其赶出公司后成立了润和祥公司。本院查明的其他事实与一审一致。
二审中，共和服装公司提交证据一、青岛森和服装有限公司出具的书面证明、营业执照、组织机构代码证各一份；证据二、青岛锦茂制衣有限公司出具的书面证明、营业执照、组织机构代码证各一份，以上证据欲共同证明管英于2013年9月底离开共和服装公司。上述两份书面证明主要载明，两公司与共和服装公司存在业务关系，管英原系共和服装公司常务副总经理；管英在职期间，两公司与共和服装公司之间的很多业务往来都由管英负责；2013年10月，两公司指派人员前往共和服装公司合作业务时，得知管英已于2013年9月底离开共和服装公司，不再担任共和服装公司的副总经理，两公司的业务已由共和服装公司安排其他人员负责接洽。共和服装公司提交证据三、润和祥公司工商登记查询资料两份；证据四、润和祥公司2014年、2015年纳税查询明细表一份，以上证据欲共同证明梁国安于2014年5月9日成立润和祥公司，梁国安是法定代表人、执行董事兼总经理，管英是公司监事；润和祥公司正常经营、正常纳税，梁国安、管英早已离开共和服装公司。
管英质证称，证据一、二实质为证人证言，证人应当出庭作证，否则不能作为证据使用，不具有证明力；管英实际工作至2014年3月5日，从而说明该两份证人证言系虚假证明。管英对证据三、四真实性无异议，但认为尽管梁国安、管英成立了润和祥公司，但是梁国安、管英没有实际参与经营，不影响在共和服装公司工作，对共和服装公司的证明内容不予认可。本院审查认为，共和服装公司提交的证据一、二系书面证词，出具两份书面证明的公司未依法出庭接受质询，故本院对证据一、二的真实性无法确认。证据三、四客观有效，且管英对此予以认可，故本院对该两份证据予以采信。
二审中，管英辩称其与丈夫梁国安于2014年5月9日成立了润和祥公司，但未实际经营，已将该公司承包给别人，但对其该项主张未提交相应证据予以证明。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、管英与共和服装公司的劳动关系于何时解除；2、管英主张的工资、带薪年休假工资及经济补偿金应如何认定。
关于第一个焦点问题。共和服装公司主张管英于2013年9月底自行离职，但未提交有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。管英自认其工作至2014年3月5日，共和服装公司法定代表人管泽禄不让其继续上班，口头让其回家。本院认定管英在共和服装公司实际工作至2014年3月5日。管英在仲裁庭审中自称于2014年5月9日成立润和祥公司时已离开共和服装公司，共和服装公司提交的证据三、四工商登记情况及纳税情况，可以证明管英存在经营润和祥公司的事实。综合分析以上事实，本院认定管英于2014年5月9日成立润和祥公司之日，与共和服装公司之间的劳动关系解除。一审认定双方之间的劳动关系于2014年7月31日解除，系认定事实不当，本院依法予以纠正。
关于第二个焦点问题。本院认为，根据业已查明的事实，共和服装公司为管英发放工资至2014年1月，因此，共和服装公司应支付管英2014年2月1日至2014年3月5日期间的工资5336.9元。在管英于2014年3月5日离开共和服装公司后，共和服装公司对双方的劳动关系未及时作出处理，双方之间的劳动关系存续至2014年5月9日。因此，共和服装公司应支付管英2014年3月6日至2014年5月9日期间的生活费2840元（1350元／月×1个月＋1350元／月÷21.75天×24天），以保障管英的基本生活。关于未休年休假工资，一审分析和认定正确，本院在此不再赘述。因双方于2014年5月9日解除劳动关系，管英于2015年1月申请仲裁主张权利，并未超过法定的仲裁时效期间。故，本院对共和服装公司关于管英要求支付未休年休假工资已超过仲裁时效的主张不予采信。因共和服装公司拖欠管英未休年休假工资，管英有权要求解除劳动关系，并主张解除劳动关系的经济补偿金。管英在共和服装公司工作18年有余，共和服装公司应支付管英经济补偿金86765元（4690元／月×18.5个月）。一审对此认定正确，本院予以确认。
综上，上诉人共和服装公司的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第3076号民事判决第四、五项；
二、撤销山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第3076号民事判决第一、六项；
三、变更山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第3076号民事判决第二项为：上诉人青岛共和针织服装有限公司与被上诉人管英之间的劳动关系于2014年5月9日解除；
四、变更山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第3076号民事判决第三项为：上诉人青岛共和针织服装有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人管英2014年2月1日至2014年3月5日期间的工资5336.9元、2014年3月6日至2014年5月9日期间的基本生活费2840元；
五、驳回上诉人青岛共和针织服装有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回被上诉人管英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20元，二审案件受理费10元，由上诉人青岛共和针织服装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 逄振悦
代理审判员 谢雄心
代理审判员 齐 新
二〇一六年三月二日
书 记 员 杨倩倩
书 记 员 郭丹丹