江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终2287号
上诉人（原审被告）：姑苏区益壶茶茶楼，经营场所江苏省苏州市南门路****号A3-102。
经营者：杜惠萍，女，汉族，1972年8月3日生，住浙江省杭州市萧山区。
委托诉讼代理人：刘志发，江苏瀛鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：常州市溢壶茶宴楼，住所地江苏省常州市钟楼区。
投资人：佘志芬，该单位执行董事。
委托诉讼代理人：林鸿真，江苏常誉律师事务所律师。
上诉人姑苏区益壶茶茶楼（以下简称益壶茶茶楼）因与被上诉人常州市溢壶茶宴楼（以下简称溢壶茶宴楼）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2016）苏0404民初4543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭，并于2017年8月11日组织询问本案双方当事人。本案现已审理终结。
益壶茶茶楼上诉请求：1、撤销常州市钟楼区人民法院（2016）苏0404民初4543号民事判决，并依法改判驳回溢壶茶宴楼的诉讼请求或将本案发回重审；2、两审费用全部由被上诉人负担。
事实与理由：1、一审法院无管辖权。本案应当适用最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，由侵权行为实施地、侵权商品储藏地或被告住所地人民法院管辖，本案争议侵权行为及争议侵权标的均位于被告所在地，因此该案应在益壶茶茶楼住所地人民法院审理，益壶茶茶楼提出了管辖权异议并上诉均被驳回，一审法院存在地方保护倾向，作出了不公正的判决。2、上诉人未侵犯“溢壶茶”商标权。首先，被上诉人申请注册“溢壶茶”商标的时间晚于上诉人申请工商登记的时间，因此，上诉人并无侵犯被上诉人“溢壶茶”商标的可能性；其次，“溢壶茶”和“益壶茶”都是简单的文字组合，两者在字形、标识形状、内容、字体等方面都是不同的，并不构成近似，且上诉人在工商登记注册“姑苏区益壶茶茶楼”经过工商部门核准，上诉人有理由相信其公信力，因此上诉人没有侵犯“溢壶茶”商标的故意；最后，判断商标近似应以相关公众的一般注意力为标准，被控茶楼为日常的餐饮、娱乐的服务场所，相关公众在消费时施以一般注意力往往是店面的装修环境、菜品、娱乐项目等，故实体店面所呈现的信息大于“益壶茶”所表达的信息，可推知无论是“溢壶茶”还是“益壶茶”都不是公众在消费时吸引他们注意力的，且被上诉人提供的证据不足以证明“溢壶茶”商标达到了知名商品的程度，一审法院关于“姑苏区益壶茶茶楼在明知的情况下擅自注册与原告商标和字号基本相同的字号，具有明显攀附原告知名度及搭便车之故意”的认定欠妥，且消费者的评价多集中于菜品美味因此光顾，门面装修洋气吸引了消费者等，并无任何顾客提及因“益壶茶”这个品牌才来消费，说明一般大众对“溢壶茶”品牌的认知并不宽泛，无论被上诉人的品牌知名度怎样，都与上诉人无关，故一审法院认为上诉人侵犯被上诉人的商标权属认定事实不清。3、上诉人使用“益壶茶”作为企业字号不构成对“溢壶茶”的不正当竞争。一是“溢壶茶”店面设置在常州，而“益壶茶”店面设置在苏州，主要服务对象分别是在不同城市定居或流动的人口，二者的消费者群落没有交集，且被上诉人在苏州市范围内没有设置任何分店；二是上诉人在美团、大众点评等网站中相关实物图下标与字号相同的“姑苏区益壶茶”字样，是作为企业字号使用，此种使用方式符合销售行业的习惯，根本不会误导网络用户的消费，更不可能通过网络途径对被上诉人造成经济损失，一审法院认定上诉人构成不正当竞争属认定事实不清。4、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人经济损失120000元属于法律适用错误，就本案而言，在被上诉人因侵权行为所遭受的实际损失和上诉人因侵权行为而获得利益的具体数额均无相应证据予以证实的情况下，一审法院直接酌定赔偿数额属适用法律错误，因为确定赔偿数额的顺序应是实际损失、侵权利益、许可使用费倍数，最后是法定赔偿，所确定的120000元赔偿数额缺乏事实依据。
被上诉人溢壶茶宴楼辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确。
溢壶茶宴楼向一审法院起诉请求：1、判令益壶茶茶楼立即停止商标侵权行为，停止任何商标性使用“益壶茶”的行为；2、益壶茶茶楼立即停止不正当竞争行为，停止使用“益壶茶”字号，并变更或注销“益壶茶”字号；3、益壶茶茶楼赔偿溢壶茶宴楼经济损失800000元，维权合理费用25000元，共计825000元；4、本案诉讼费用由益壶茶茶楼承担。
一审法院认定事实：
溢壶茶宴楼成立于2000年12月25日，法定代表人佘志芬，经营范围为：茶座，点心、小吃制售。住所地为常州市钟楼区鹏欣丽都4幢-8号。
2001年4月28日，常州市天宁区溢壶茶宴楼（以下简称天宁区溢壶茶宴楼）经核准注册第1563872号“”商标，核定服务项目为第42类茶馆，餐馆，餐厅，经续展有效期至2021年4月27日止。2014年10月8日，经国家商标局核准，上述商标变更注册人名义为溢壶茶宴楼。
2001年5月28日，天宁区溢壶茶宴楼经核准注册第1579271号“”商标，核定服务项目为第30类茶，茶叶代用品，茶汤面，糕点，糖果，甜食，饺子，油茶粉，经续展有效期至2021年5月27日止，2014年10月8日，经国家商标局核准，上述商标变更注册人名义为溢壶茶宴楼。
2006年4月7日，天宁区溢壶茶宴楼经核准注册第3775152号“溢壶”商标，核定服务项目为第44类保健，医疗辅助，芳香疗法，疗养院，美容院，公告卫生浴，按摩，医疗诊所，饮食营养指导，园艺，有效期至2016年4月6日止。2014年10月8日，经国家商标局核准，上述商标变更注册人名义为溢壶茶宴楼。
2006年2月21日，天宁区溢壶茶宴楼经核准注册第3775153号“溢壶”商标，核定服务项目为第41类培训，函授课程，就业指导（教育或培训顾问），安排和组织会议，组织选美，组织表演（演出），表演制作，娱乐，夜总会，健身俱乐部，有效期至2016年2月20日止。2014年10月8日，经国家商标局核准，上述商标变更注册人名义为溢壶茶宴楼。
2005年12月14日，天宁区溢壶茶宴楼经核准注册第3775154号“溢壶”商标，核定服务项目为第40类茶叶加工，食物煎制，榨水果，经续展有效期至2025年12月13日止。2014年10月8日，经国家商标局核准，上述商标变更注册人名义为溢壶茶宴楼。
2015年5月28日，溢壶茶宴楼经核准注册第14435774号“溢壶茶”商标，核定服务项目为第35类货物展出，计算机网络上的在线广告，为零售目的在通讯媒体上展示商品，商业管理和组织咨询，饭店商业管理，组织商业或广告交易会，进出口代理，替他人推销，替他人采购（替其他企业购买商品或服务），市场营销，有效期至2025年5月27日止。
2015年6月21日，溢壶茶宴楼经核准注册第14435816号“溢壶茶”商标，核定服务项目为第43类备办宴席，咖啡馆，自助餐厅，饭店，餐馆，快餐馆，酒吧服务，汽车旅馆，茶馆，会议室出租，有效期至2025年6月20日止。
溢壶茶宴楼所获荣誉如下：荣获中国茶叶流通协会及中华合作时报·茶周刊联合颁发的2007-2008年度、2009-2010年度、2013-2014年度全国百佳茶馆。2011年被评为中国茶叶流通协会茶馆专业委员会第一届委员会优秀会员单位。自2012年起担任中国茶叶流通协会第五届理事会理事单位，有效期五年。2015年12月20日被中国茶叶流通协会评价信用状况为AAA级。
个体工商户益壶茶茶楼成立于2014年9月9日，经营者杜惠萍。经营范围为：冷热饮品、湿式点心、简餐类制售（不含凉菜、不含裱花蛋糕、不含生食海产）、棋牌活动服务、工艺品、花草茶具零售。注册登记的经营场所为苏州市南门路1618号A3-102。
2016年1月12日，溢壶茶宴楼委托代理人郑冠华向常州公证处申请进行证据保全，公证员李强国、公证员助理吴迪及郑冠华于2016年1月13日上午十二时左右来到位于苏州市南门路1618号吴门印象2幢标有“益壶茶”招牌的经营店。随后一同进入该经营店二楼标有“雅园”的包厢，郑冠华以普通顾客的身份向该经营店工作人员索要点餐单、点茶单并点菜、点茶、消费……2016年1月20日，该公证处就2016年1月13日的证据保全行为出具（2016）常常证民内字第1099号公证书。兹证明公证书相粘连的消费清单电脑小票照片打印件为公证员现场拍摄所得，与原件内容一致；所附的《江苏省地方税务局通用机打发票（电子）发票联》、名片复印件的内容与郑冠华现场取得的原件一致；所附的照片打印件四十页为公证员现场拍摄所得，与实际情况一致。为此，溢壶茶宴楼在益壶茶茶楼处消费支出692元。
2016年1月15日，溢壶茶宴楼委托代理人郑冠华向常州公证处申请进行证据保全，公证员闵奕、公证处工作人员戴琦炀及郑冠华对使用该公证处的计算机登陆相关网站的整个操作过程进行了公证，并出具（2016）常常证经内字第83号公证书。该公证书公证的网页内容主要涉及关键词“苏州益壶茶”在百度页面显示的“益壶茶（5.3）折益壶茶套餐百度糯米苏州团购”、“苏州姑苏区益壶茶茶楼招聘信息-
苏州才好网”等相关信息。
2016年8月20日，溢壶茶宴楼与江苏常誉律师事务所签订委托代理合同，指派该所律师为溢壶茶宴楼方代理人。溢壶茶宴楼因本案支出律师费20000元、公证费2040元。庭审中，溢壶茶宴楼认为益壶茶茶楼使用的“益壶茶”标识侵犯了溢壶茶宴楼第14435816号“益壶茶”商标的专用权。
一审法院认为：
首先，益壶茶茶楼侵害了溢壶茶宴楼的注册商标专用权。溢壶茶宴楼系第14435816号“益壶茶”注册商标专用权人，其合法权益受法律保护。根据商标法第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。益壶茶茶楼在其经营场所门头、菜单、餐具、名片上突出使用“益壶茶”字样，在网络销售、网络招聘过程中多处使用“益壶茶”字样，构成商标性使用。经当庭比对，益壶茶茶楼使用的“益壶茶”标识与溢壶茶宴楼在核定服务项目上的14435816号“溢壶茶”商标在字形上构成近似，读音相同，二者在含义上与茶类商品及服务相关联，且均使用于茶楼经营，容易使相关公众产生混淆。法院认为，益壶茶茶楼未经许可，使用与溢壶茶宴楼近似商标的行为，构成对溢壶茶宴楼注册商标专用权的侵犯，应承担相应的侵权责任。
其次，益壶茶茶楼构成不正当竞争。根据反不正当竞争法第二条、第五条第（三）项规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品，构成不正当竞争。根据本案现有证据，溢壶茶宴楼自2000年12月成立时起即以“溢壶茶”作为字号使用。2007至2014年期间，溢壶茶宴楼连续被评为全国百佳茶馆。2014年9月益壶茶茶楼成立时，溢壶茶宴楼“溢壶茶”字号及相关服务在相关公众中已具有一定的市场知名度。益壶茶茶楼作为市场竞争中的经营者，应当遵循诚实信用原则，遵守公认的商业道德，尊重他人的市场劳动成果。登记企业名称时，理应负有对同行业在先字号予以避让的义务。益壶茶茶楼以“益壶茶”作为字号登记使用的行为，主观上具有“搭便车”及攀附他人商誉的意图，客观上足以使相关公众对市场主体和服务来源产生混淆，导致竞争秩序的混乱，构成不正当竞争。益壶茶茶楼辩称双方经营地不在同一城市，没有利害冲突。对此法院认为，益壶茶茶楼的经营渠道包括实体店及通过电子商务平台进行网络销售，其服务对象并不局限于苏州一地，且双方的消费群体多有重合，益壶茶茶楼以“益壶茶”作为字号登记使用，足以使相关公众误认为二者存在某种渊源或联系，故益壶茶茶楼该辩称意见法院不予采信。
最后，关于益壶茶茶楼应承担的民事责任。根据侵权责任法第十五条规定，权利人有权要求侵权行为人停止侵害、赔偿损失。溢壶茶宴楼要求益壶茶茶楼立即停止侵犯其注册商标专用权的行为及不正当竞争行为，于法有据，法院予以支持。关于溢壶茶宴楼主张益壶茶茶楼赔偿损失的诉讼请求，因溢壶茶宴楼未能举证证明其因侵权行为所遭受的具体损失，亦未能提供益壶茶茶楼侵权获利的证据，请求适用法定赔偿。法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、侵权物的价值、益壶茶茶楼经营规模以及溢壶茶宴楼为制止侵权行为产生的合理费用等因素，酌情确定益壶茶茶楼赔偿溢壶茶宴楼经济损失120000元。
一审法院判决：一、姑苏区益壶茶茶楼立即停止侵犯常州市溢壶茶宴楼第14435816号注册商标专用权的行为。二、姑苏区益壶茶茶楼立即停止将“益壶茶”文字作为个体工商户名称字号。三、姑苏区益壶茶茶楼于本判决生效之日起十日内赔偿常州市溢壶茶宴楼经济损失120000元（含制止侵权行为、不正当竞争行为的合理开支）。三、驳回常州市溢壶茶宴楼的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据，本院经查阅卷宗并询问本案当事人，纠正以下事实：自2012年起担任中国茶叶流通协会第五届理事会理事单位（有效期五年）以及于2015年12月20日被中国茶叶流通协会评价信用状况为AAA级的主体，均为溢壶茶宴楼的关联企业常州市溢壶茶艺有限公司。当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院亦予确认。
本院另查明，根据（2016）常常证经内字第83号公证书所附网页内容，百度糯米网显示，“益壶茶”商户提供166元的套餐团购。另,益壶茶茶楼在一审提交答辩状期间提出管辖权异议，一审法院于2016年10月18日作出裁定，驳回其就本案提出的管辖权异议；益壶茶茶楼不服该裁定，向本院提出上诉，本院于2016年12月5日作出（2016）苏04民辖终495号民事裁定，驳回其上诉，维持原裁定。
本院认为：
首先，关于本案的管辖权问题，已为本院终审裁定所确定，并已生效，故本案二审不再理涉。
其次，根据溢壶茶宴楼提交的有关其知名度的证据，其有数个年度被中国茶叶流通协会评为全国百佳茶馆，亦被评为其所属协会茶馆专业委员会的优秀会员单位，从现有举证程度以及荣誉的颁授机构来看，溢壶茶宴楼的知名地域范围较广，显然已经超出了常州市行政区划，可以认定覆盖到了与常州市邻近的苏州市，并且前述荣誉的获得时间在益壶茶茶楼成立之前，即溢壶茶宴楼企业名称中的字号“溢壶茶”在益壶茶茶楼成立前即已具有一定市场知名度、为相关公众所知悉，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款的规定，该字号可以认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项规定的“企业名称”，且该字号已与被上诉人之间形成稳定的对应关系。“溢壶茶”与“益壶茶”相比较，仅是首字存在偏旁部首的区别，而相关公众对于汉字信息会主要使用呼叫的方式予以识别，但该二字号读音完全相同，易使相关公众对服务来源产生误认，因此，益壶茶茶楼作为邻近城市的同业竞争者，在其注册的个体工商户名称中使用与溢壶茶宴楼业已知名的字号“溢壶茶”近似的文字“益壶茶”作为其字号，属于擅自仿冒溢壶茶宴楼的企业名称，引人误以为是溢壶茶宴楼提供的服务，且无合理理由，依法构成不正当竞争行为；其在网络中使用“姑苏区益壶茶”字样，由于“姑苏区”是行政区划名称，并不具有区分服务来源的识别意义，仍会引人误认为是他人的服务，同属不正当竞争行为。另，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款所规定的“经营者”与“其他经营者”，并未要求须在同一地域经营，因此双方当事人经营场所虽处不同城市，但并不影响二者竞争关系的构成，益壶茶茶楼关于双方当事人“消费者群落没有交集”的意见，在当前信息时代的市场经济背景下并无事实依据，其使用他人企业名称的行为也将阻碍他人潜在的市场进入，损害了他人的竞争利益。
再次，虽然益壶茶茶楼成立的时间早于溢壶茶宴楼注册涉案第14435816号商标“溢壶茶”的时间，但是本案上诉人是否构成商标侵权仍应考虑其注册字号的不正当性并结合其使用字号的具体情形予以判定。前文已作认定，益壶茶茶楼注册字号构成不正当竞争在先，故仅凭涉案商标注册时间较晚不能得出必然不构成商标侵权的结论，且被上诉人涉案商标注册后，上诉人仍将与前述商标近似（对比意见不再赘述）的“益壶茶”文字作为个体工商户的字号在其经营场所门头、菜单、餐具、名片上使用，并在在第三方网站上使用“益壶茶”指代自己，虽然前述使用行为有一部分在“益壶茶”文字旁附有茶壶图形，但以相关公众的一般注意力为标准，在被上诉人字号与涉案商标重合且均指向被上诉人的情形下，鉴于“溢壶茶”字号已有的知名度，上诉人加入图形要素并不足以在整体上起到与“溢壶茶”相区分的作用，上诉人前述使用字号的行为仍属将其字号“益壶茶”突出使用，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定，涉案商标注册后上诉人对其字号的突出使用行为依法构成商标侵权，益壶茶茶楼依法应当承担相应的商标侵权责任。至于上诉人所提“实体店面所呈现的信息大于‘益壶茶’所表达的信息，可推知无论是‘溢壶茶’还是‘益壶茶’都不是公众在消费时吸引他们注意力的”的意见，本院认为，在益壶茶茶楼提供服务的载体，诸如门头、菜单、网站等突出使用“益壶茶”，这将成为相关公众最先识别也是最易识别的要素，该“推知”意见不能成立；另外，上诉人还认为“消费者的评价多集中于菜品美味因此光顾，门面装修洋气吸引了消费者等，并无任何顾客提及因‘益壶茶’这个品牌才来消费，说明一般大众对‘溢壶茶’品牌的认知并不宽泛”，对此本院认为，网络上仅是部分消费者的点评，且消费者对餐饮服务的点评集中于菜品及环境属于生活常态，但显然无法据此反推得出消费者对品牌并不关注的确定结论，故该意见亦不能成立。
最后，《中华人民共和国商标法》第六十三条对如何确定赔偿数额在先后顺序上作出了规定，一审法院正是在本案权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费均无充分证据予以确定的情况下根据侵权行为的情节确定的赔偿数额，该问题不存在法律适用错误的情形，且一审法院在综合考虑了涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、益壶茶茶楼经营规模以及溢壶茶宴楼为制止侵权行为产生的合理费用等因素后所酌情确定的120000元赔偿数额并无不当。
综上所述，益壶茶茶楼的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求数额确定为2700元（上诉人已预交12050元），由上诉人益壶茶茶楼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕福清
审 判 员 时 坚
审 判 员 刘 颖
二〇一七年九月七日
法官助理 徐 媛
书 记 员 邹婷婷