四川省泸州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泸刑终字第19号
原公诉机关四川省泸州市龙马潭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏强，男，1972年3月23日出生，泸州市江阳区人，汉族，中专文化，原泸州市江阳区水务局鱼种站工作人员。因涉嫌贪污罪，于2013年5月9日被刑事拘留，同年5月26日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。
辩护人刘洪，四川蜀泸律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵宣全，女，1963年2月16日出生，泸州市江阳区人，汉族，高中文化，原泸州市江阳区水务局鱼种站站长。因涉嫌贪污罪，于2013年5月10日被取保候审，同年5月27日被刑事拘留，同年6月4日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。
辩护人雷泽军，北京为普律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）雷长兴，男，1964年3月23日出生，泸州市江阳区人，汉族，初中文化，原泸州市江阳区水务局鱼种站工作人员。因涉嫌贪污罪，于2013年5月9日取保候审，同年5月27日刑事拘留，同年6月4日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。
辩护人李宏，四川拥彗律师事务所律师。
四川省泸州市龙马潭区人民法院审理四川省泸州市龙马潭区人民检察院指控原审被告人苏强、赵宣全、雷长兴涉嫌犯贪污罪一案，于2013年11月22日作出（2013）龙马刑初字第139号刑事判决。判决宣告后，原审被告人苏强、赵宣全、雷长兴不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员韩少华、杨涯林出庭履行职务，上诉人（原审被告人）苏强、赵宣全、雷长兴及辩护人刘洪、雷泽均、李宏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，泸州市江阳区鱼种站（以下称鱼种站）系泸州市江阳区水务局下属事业单位，其宗旨和业务范围为“优质水产苗种的引进、繁育、培育和技术推广；渔业设施和渔业水面的日常维护；长江上游特有名优鱼类的繁育技术研究和鱼种增殖放流”等。被告人苏强、赵宣全、雷长兴为该站工作人员，其中赵宣全系站长。中国科学院水生生物研究所（以下称水生所）系中国科学院举办的事业单位，自2007年起承担国有独资企业中国长江三峡集团公司圆口铜鱼养殖技术科研项目。2007年12月起，水生所与鱼种站签订技术服务合同，双方就圆口铜鱼成鱼船体网箱养殖技术研究进行合作，由水生所提供试验方案、经费、必须的设备等，鱼种站协助试验项目，并负责日常管理等工作。其中合同明确约定了人工、购鱼种、饵料等费用由水生所负担，同时还约定科研技术成果和相关知识产权归双方共同所有。2011年6月双方合同到期，因经费等问题未书面续签，口头协议继续合同关系。试验圆口铜鱼喂养于江阳区长江水域，先在水生所自有船舶上喂养，“两江四岸整治活动”展开后，搬迁至王某甲的船舶上喂养。期间，被告人苏强、赵宣全、雷长兴有以下涉案事实：1、2012年9月至10月，苏强、赵宣全、雷长兴先后两次将试验喂养的154尾圆口铜鱼亲鱼卖予湖北省宜昌县三江渔业有限公司，得款人民币30000元由三被告人占有；将131尾圆口铜鱼亲鱼卖予金沙江溪洛渡向家坝水电站珍稀特有鱼类增殖放流站，得款人民币22000元由三被告人占有；2、2012年9月泸州市“两江四岸整治活动”展开，水生所的科研养殖船被列入撤除、搬迁范围。该船系水生所所有，登记在购买时的项目负责人王某乙名下。整治活动开始后，由于水生所人员不在泸州，王某乙便书面委托苏强代为办理养殖船的搬迁整治工作相关事宜。苏强处理完毕后在将处理材料交给水生所人员过程中，将协议上“按期搬迁奖励”人民币71384元改为人民币21384元，从而将其中人民币50000元予以隐瞒截留。被告人苏强、赵宣全、雷长兴事后将该款均分；3、2012年10月，因“两江四岸整治活动”试验喂养的圆口铜鱼搬迁至王某甲养殖船上喂养，被告人苏强在转移时将其中一箱圆口铜鱼亲鱼1000余尾予以隐匿。苏强在事后将隐匿情况告诉了赵宣全、雷长兴，并称因水生所拖欠经费，故将鱼扣下，赵、雷二人同意。12月，水生所与鱼种站之间的欠款结清，但是苏强仍未将隐匿情况向水生所说明。2013年4月水生所工作人员发现圆口铜鱼亲鱼缺失后向公安机关报案，公安机关在调查期间，被告人苏强、赵宣全、雷长兴主动供述隐匿一箱圆口铜鱼亲鱼的事实，将该箱尚存的1106尾圆口铜鱼亲鱼返还给水生所，并在侦查阶段主动供述了前述两笔事实。同时查明，案发后三被告人向检察机关退赃人民币54200元，并购买了1300斤圆口铜鱼赔偿给水生所。另查，案发后经泸州市龙马潭区价格认证中心按照科研成本还原的办法，鉴定出涉案圆口铜鱼亲鱼价值764.51元／尾；依照市场比较办法，鉴定出自然生长状态下的0.5KG圆口铜鱼市场价格为118.25元／尾。水生所在案发后书面表示对被告人苏强、赵宣全、雷长兴的行为进行谅解，并同意对本案的涉案圆口铜鱼价格按“泸州市本地区、同时间市场价格”计算。
原判认定上述事实的证据有立案决定书、取保候审决定书、拘留决定书、拘留证、逮捕决定书、逮捕证、被告人常住人口登记表、报警材料及情况说明、案件线索移送函、事业单位法人证书、泸江区编办发（2006）9号文件、划转人员名单、人员花名册、组织机构代码证、技术服务合同、项目情况统计表、转账材料、采购鱼种验收单、发票、费用报销凭证、借支单、报销单、查询材料、收条、收款收据、记账凭证、手书流水账记账材料、“两江四岸整治活动”搬迁相关文件及补助费用等相关文件和说明、搬迁补助协议、搬迁补助协议（改）、养殖使用证申请表、船舶登记证书、转让合同、委托书、鉴定委托书及补充鉴定委托书、扣押物品清单、提取物证登记表、归案情况说明、一般缴款书、谅解书，证人证言，现场勘验检查记录、现场示意图及现场照片，价格鉴定意见，被告人供述与辩解，视听资料；以及被告人及其辩护人出示的水生所情况说明、回函、收条，估价鉴定结论等。
原判认为，被告人苏强、赵宣全、雷长兴的行为已构成贪污罪。被告人苏强、赵宣全、雷长兴在犯罪后主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。三被告人在犯罪后积极退赔、退赃并取得谅解，亦可酌情从轻处罚。综合三被告人的量刑情节，决定对三被告人均减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第六十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人苏强犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币60000元；二、被告人赵宣全犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币50000元；三、被告人雷长兴犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币40000元；四、违法所得予以追缴。
上诉人（原审被告人）苏强上诉称，其不符合贪污罪的主体身份，卖鱼是为维持圆口铜鱼项目运作，搬迁奖励人民币50000元是三上诉人积极工作所得，且入了鱼种站的账户。其行为是追讨水生所的欠款，没有不当得利。辩护人刘洪的意见是，苏强涉案行为仅是为从水生所抵扣欠款。水生所原使用的养殖船所有权属于王某乙，搬迁奖励不应认定为国有资产。在案证据不能证明水生所与鱼种站结清了欠款。建议依法改判苏强无罪。
上诉人（原审被告人）赵宣全上诉称，本案系水生所与鱼种站之间的经济纠纷，不应由刑法规范。水生所圆口铜鱼项目由赵宣全、苏强、雷长兴自鱼种站内部承包经营，三次卖鱼款人民币52000元保存在雷长兴的个人银行账户，没有占有故意。涉案近期搬迁奖励人民币50000元应是对泸州市“两江四岸整治活动”中赵宣全、苏强、雷长兴工作的奖励。隐匿水生所一箱圆口铜鱼的事系行使留置权，并无不当。故请求撤销原判，改判无罪。辩护人雷泽军的意见是，赵宣全不符合贪污罪的主体身份。在案证据不能证实三上诉人占有了卖鱼所得款项。搬迁奖励针对的养殖船是王某乙所有，该奖励不应认定为国有资产。在案证据不能证明水生所与鱼种站结清了欠款。原判认定事实错误，适用法律不当，建议依法改判。
上诉人（原审被告人）雷长兴上诉称，其不是国家工作人员，其系向水生所提供技术服务，搬迁奖励人民币50000元是苏强所为，隐匿水生所一箱圆口铜鱼是留置，并且已于2013年4月16日归还，水生所至今没有结清欠款。卖鱼的行为是因圆口铜鱼项目欠费所致。原判适用法律不当，量刑过重，请二审法院依法改判。辩护人李宏的意见是，搬迁奖励是对泸州市“两江四岸整治活动”中雷长兴等人的工作奖励。本案是单位与单位之间的民事行为，不应由刑法规范，建议依法改判。
四川省泸州市人民检察院认为，原判事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉、维持原判。
经二审审理查明的事实和采纳的证据与原审一致，本院予以确认。二审庭审中，苏强及其辩护人刘洪提供了以下证据：1、雷长兴记录的圆口铜鱼养殖项目流水账十页，赵宣全记录的流水账一页，证明2011年6月合同到期后，圆口铜鱼养殖项目中水生所欠费情况；2、证人赵某甲的证言，证实其曾在2011年4月、2012年9月左右两次卖圆口铜鱼给苏强，共计290斤左右。是现金交易，没有交易记录。经庭审质证，第1份证据查证属实，本院予以采纳。第2份证据无其它证据予以佐证，证明其真实性、关联性，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）苏强、赵宣全、雷长兴身为国家工作人员，在受事业单位委托管理圆口铜鱼养殖技术科研项目过程中，利用职务便利，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪。水生所、鱼种站均系事业单位。鱼种站的业务范围包括对优质水产苗种的繁育、培育和推广。圆口铜鱼养殖技术科研项目虽系水生所与鱼种站签订的合同，但三上诉人身为鱼种站工作人员，在该科研项目中负责日常管理，亦是行使法定的职责，具有主体身份。赵宣全、苏强、雷长兴的供述及三人所有的蓝色封面合页式账本、刘某甲、刘某乙、刘某丙、胡某甲、周某的证言、相关税务发票等证据能相互印证，证实赵宣全等人私自出售圆口铜鱼后将所得款项占有的事实。赵宣全、苏强、雷长兴的供述，谭某甲、王某乙、黎某甲、陈某甲的证言，谭某甲、陈某甲的银行账户明细、取款凭条等证据能相互印证，足以证实本案水生所原使用的养殖船舶，虽登记在王某乙名下，实际系水生所所有，系国有资产。苏强、赵宣全、雷长兴的供述，黎某甲、张某甲的证言，提取自水生所档案室的关于江阳区鱼种站费用的相关资料，苏强及其辩护人刘洪提供的雷长兴记录的流水账等证据能相互印证，证实水生所与鱼种站在2012年12月结清欠款后，鱼种站仍未将隐匿一箱圆口铜鱼的情况向水生所说明的事实。综上，上诉人苏强、赵宣全、雷长兴及辩护人刘洪、雷泽军、李宏的意见与本案查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。四川省泸州市人民检察院的意见正确，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 婧
代理审判员 李瑞亮
代理审判员 徐智宏
二〇一四年四月八日
书 记 员 李 梅