福州市鼓楼区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鼓刑初字第97号
公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
被告人张少红，女，1982年7月19日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省闽候县。2014年10月25日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年11月18日被执行逮捕，现羁押于福州市第二看守所。
辩护人丁永峰，福建秉峰律师事务所律师。
福州市鼓楼区人民检察院以鼓检公诉刑诉（2015）27号起诉书指控被告人张少红犯非法经营罪，于2015年1月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。福州市鼓楼区人民检察院指派检察员苏一仙出庭支持公诉，被告人张少红及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
福州市鼓楼区人民检察院指控：2011年7月，被告人张少红与谢某某、张某、陈某（均另案处理）在福州市鼓楼区五一北路106号新侨联广场1#1403室注册成立福州市鼓楼区鑫乾企业管理咨询有限公司，作为湖南维财大宗贵金属交易有限公司在福州市经营贵金属期货交易的代理商。2011年7月至2012年5月间，在未取得证券监督管理部门核发的经营期货业务许可证的情况下，被告人张少红与谢某、张某、陈某招聘业务员吸收客户通过湖南维财交易平台进行变相黄金期货交易，从中赚取佣金，非法经营额达人民币5267887元。
对上述指控，公诉机关提供了相关证据证实。公诉机关认为被告人张少红的行为构成非法经营罪，因如实供述自己的罪行，建议对被告人张少红在有期徒刑三年至四年的幅度内量刑，并处罚金。
被告人张少红对公诉机关的指控供认不讳，同时向本院提交其与同案人陈应辉的合伙协议。
辩护人辩称，一是被告人张少红参与犯罪的时间相对较短；二是被告人张少红主观恶性较小，情节相对轻微；三是其未造成客户经济损失；四是被告人张少红认罪悔罪态度良好，故请求对被告人张少红适用缓刑。
经审理查明：2011年7月，被告人张少红与谢某、张某、陈某（均另案处理）在福州市鼓楼区五一北路106号新侨联广场1#1403室注册成立福州市鼓楼区鑫乾企业管理咨询有限公司，作为湖南维财大宗贵金属交易有限公司在福州市经营贵金属期货交易的代理商。2011年7月至2012年5月间，在未取得证券监督管理部门核发的经营期货业务许可证的情况下，被告人张少红与谢某、张某、陈某招聘业务员吸收客户通过湖南维财交易平台进行变相黄金期货交易，从中赚取佣金，非法经营额达人民币5267887元。
认定上述事实的证据如下：
1、客户交易数据，证实福州鑫乾企业管理咨询有限公司所发展客户的入金金额总计人民币5267887元。
2、被告人张少红银行帐户交易明细，证实福州鑫乾企业管理咨询有限公司收取湖南维财公司返还的交易佣金的事实。
3、中国证券监督管理委员会湖南监管局出具的复函，证实湖南维财大宗贵金属交易有限公司不属于合法设立的期货交易场所。
4、合伙协议，证实被告人张少红曾与陈某就福州鑫乾企业管理咨询有限公司的合作进行协商，约定他们各占公司股份的50%。
5、证人郑某、黄某的证言证实，福建省维财贵金属经营有限公司是湖南维财的福建省代理商，主要业务是发展福建省范围的地市级维财公司的居间公司，居间公司主要是介绍、吸收客户在湖南维财提供的交易平台上进行贵金属期货交易，代理商和居间公司从客户参与湖南维财交易过程中产生的手续费各自按比例赚取相应的佣金。
6、证人陈某、林某、叶某等人的证言，证实他们为福州鑫乾企业管理咨询有限公司的员工，该公司代理湖南维财黄金交易业务，老板有被告人张少红，以及陈某、谢某、张某四个人，各个股东分别发展自己的业务员，他们都是陈某发展的业务员。其中被告人张少红是经理，负责公司的全面业务，张某、谢某主要负责指导客户买卖，也发展客户，陈某主要负责培训员工。
7、同案犯谢某、张某的证言及辨认笔录，证实2011年7、8月份，福州鑫乾企业管理咨询有限公司成立后实际经营代理湖南维财黄金交易业务，赚佣金。公司由两个股东团队组成，其中他们与被告人张少红带领一拨业务员开展业务，被告人张少红与陈某手下另有一拨业务员。他们各分到三万元分红。
8、同案犯陈某的证言，证实其2012年4月才到福州鑫乾企业管理咨询有限公司负责培训员工，不是该公司的股东，对公司的事情不了解。
9、被告人张少红的供述及辨认笔录，证实2011年7、8月份，其与张某、谢某、陈某各出资2万元成立福州鑫乾企业管理咨询有限公司，其任法人代表，陈某未在工商登记中体现为股东。实际上公司是其与陈某共同成立的，公司成立后实际经营代理湖南维财黄金交易业务，赚取的佣金扣除公司费用后，一半给陈某，另一半由其与张某、谢某平分，其共分得佣金3万元人民币。其主管公司的全面经营，赚取的佣金也是打到其银行帐户上。
10、同案犯刑事判决书及刑事裁定书，证实同案犯陈某、谢某、张某因参与本案的非法经营活动，均已被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元。
11、户籍证明、福州市公安局鼓楼分局出具的抓获经过等其他证据材料。
以上证据经庭审质证，合法有效，并能相互印证，足以认定。
本院认为，被告人张少红伙同他人未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，非法经营额达人民币5267887元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人张少红的罪名成立。被告人张少红如实供述自己的罪行，退出全部非法所得，可从轻处罚。辩护人的辩护意见予以采纳。鉴于被告人张少红认罪、悔罪态度较好，依法可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人张少红犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、被告人张少红退出的非法所得人民币三万元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 毛岚岚
人民陪审员 伍 缄
人民陪审员 暴婷婷
二〇一五年二月十一日
书 记 员 李佳佳
附：本案判决的主要法律条款
1、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
2、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
3、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
4、《中华人民共和国刑法》第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
5、《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、第三款
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
6、《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款、第三款
……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。