广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）深中法民终字第4679号上诉人（原审被告）深圳市罗湖区糖果酒吧，住所地深圳市罗湖区南湖路钻石购物中心*****************************************************号。经营者赵海燕。上诉人（原审被告）赵龙志，户籍地址安徽省桐城市。上诉人（原审被告）赵海燕，户籍地址安徽省桐城市。三上诉人共同委托代理人董瓛，广东瑞霆律师事务所律师。三上诉人共同委托代理人骆林诗，广东瑞霆律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）陈晓明，户籍地址广东省普宁市。委托代理人廖桃春，广东晟典律师事务所律师。委托代理人魏开，广东晟典律师事务所实习律师。上诉人深圳市罗湖区糖果酒吧、赵龙志、赵海燕为与被上诉人陈晓明合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民一初字第1176号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。原审法院查明，1、合同情况：2013年7月26日原告与被告深圳市罗湖区糖果酒吧签订《合作协议书》，约定原告为乙方，被告为甲方，甲方转让部分股份给乙方，甲方投资总额为1800万元，分为120股，每股人民币15万元，甲方为公司100%出资人；甲方转让两股给乙方，乙方支付30万元，乙方享受在甲方公司的实际分红和每季度酒水返利款，并享受公司最终清盘的股权分配，若经营过程中产生债务，仅以公司资产为限，不承担连带责任；第一季度内，乙方对甲方的经营管理工作不满，可以要求退还股份；利润分配按照乙方所占比例确定，利润分配时间为每月15日财务核算日结束后三日内等。2、履行情况：2013年7月30日，原告向被告赵海燕转账30万元，被告深圳市罗湖区糖果酒吧和赵海燕向原告出具了投资款收据。履行过程中，原告未享受过分红。被告主张合伙人大概有30多个，每个合伙人的合同都是单独签订的，原告是以带客人来消费的方式参与经营。3、其他情况：被告深圳市罗湖区糖果酒吧系个体工商户，登记的经营者为被告赵海燕，实际经营者为赵海燕和赵龙志，双方为兄妹关系。以上事实有工商登记资料、合作协议、当事人陈述、庭审笔录等为证，法院予以认定。原审法院认为，深圳罗湖区糖果酒吧系个体工商户，被告主张根据双方合同约定，系合伙关系。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第47条规定，“全体合伙人对合伙经营期间的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担，协议未约定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担……”；第51条规定，“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意，应当认定入伙无效。”合伙关系具有人和性，合伙人应当共同投资、共同经营、共享收益、共担风险。合伙人之间债务承担及亏损承担必须遵循共担原则，否则就违背了民法的公平和诚实信用的原则。且合伙人入伙必须经过其他全体合伙人同意，被告未提供证据证明上述事实，且无证据证明原告作为合伙人有过参与实际经营的行为。本案原告与被告签订的《合伙协议书》违反了相关法律规定，自始不具有法律效力。对于原告要求确认该协议书无效的请求，法院予以支持。原告据此无效协议支付给被告的投资款，收款人被告赵海燕、深圳市罗湖区糖果酒吧应予以返还，并自原告起诉之日起按照银行同期贷款利率支付利息。被告赵龙志作为深圳市罗湖区糖果酒吧的实际经营人，应对上述返还义务，承担连带责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十四条、第三十五条、第五十五条、第六十一条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第47条、第51条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、确认原告陈晓明与被告深圳市罗湖区糖果酒吧签订的《合伙协议书》无效。二、三被告深圳市罗湖区糖果酒吧、赵海燕、赵龙志应于本判决生效之日起十日内返还原告投资款30万元及其利息（计息本金30万元，按照银行同期贷款利率，自2015年2月12日起计至生效判决确认支付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5800元，由三被告深圳市罗湖区糖果酒吧、赵海燕、赵龙志负担。宣判后，上诉人深圳市罗湖区糖果酒吧、赵龙志、赵海燕不服原审判决，向法院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2、本案诉讼费均由被上诉人承担。其事实与理由为：一、原审法院未对上诉人与被上诉人双方真实的法律关系进行查明及认定，随意推定双方签订的《合作协议书》无效，属于事实认定不清，法律适用错误。原审法院在审理中没有对双方进行合作的事实予以查清，对双方的法律关系的认定模糊不清，在判决中既没有认定涉案系合伙协议关系，也未否定被上诉人主张的民间借贷关系，这实际上根本就没有准确的查明案件事实、认定涉案合同关系。原审法院在此情况下，自行推导认定双方的《合作协议书》无效，从而支持原告的诉讼请求，这样的裁判理由显然是不符合逻辑的，对上诉人也是不公平的。实际上，纵观上诉人与被上诉人之间的合同约定，双方的法律关系既不是被上诉人所主张的民间借贷关系，也不是合伙关系，而应当属于一种特殊的合作合同关系。个人合伙关系是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，而本案的合同签约主体系“糖果酒吧”与“被上诉人”之间，糖果酒吧显然不属于一个公民主体，也不是个人合伙的字号，糖果酒吧的成立时间远早于被上诉人的投资行为发生日，更何况，糖果酒吧本身乃是被上诉人基于涉案合同的投资项目，所以说在“糖果酒吧”与“被上诉人”两主体之间签署的涉案合同根本不属于个人合伙性质，完全不符合个人合伙的法定条件，而一审法院对这样基础的事实都未予查明的情况下就贸然认定涉案合同为个人合伙协议关系，这显然属于事实认定不清，法律适用错误。二、被上诉人与上诉人糖果酒吧、赵海燕签订的《合作协议书》不违反法律强制性规定，应属有效的合同，双方应当严格遵守合同约定履行合同义务。上诉人认为，本案的上诉人与被上诉人糖果酒吧、赵海燕之间系合作合同关系，而并非合伙关系，不应当适用合伙的有关法律规定。根据被上诉人与上诉人糖果酒吧签署的《合作协议书》，其内容真实、合法、有效，完全不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条中所列的合同无效情形，应系有效合同，具备相应的法律效力，合同双方应当严格遵照合同约定内容履行合同义务，也就是被上诉人应当自愿受让相应的酒吧股权、自愿享受酒吧分红及福利、享有最终股权分配、并自行承担相应的投资风险等一系列合同约定内容。而被上诉人一审所主张的投资款项返还既不具备任何合同约定返还条件，也不具备任何法定返还条件，投资款的结算应当严格按照涉案合同第五条第3-4款的约定执行结算。双方签订涉案合同的行为系民事行为，民事行为的核心系合同自由原则，即参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，按照自己的自由意思决定缔结合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任何机关，组织和个人不得非法干涉。签订合同系双方真实意思表示，按照双方的意愿自由为双方设定权利义务，并且不违反法律的强制性规定。一审法院随意将涉案合同被判定无效，显然违背了合同行为意思自治的原则。三、即便判令返还，被上诉人赵龙志不应是承担返还责任的主体。首先，赵龙志只是因为曾有公司管理经验，且又是赵海燕的亲属（叔侄女关系），故而赵海燕便雇请其协助处理酒吧的日常经营业务，对酒吧进行管理和经营，糖果酒吧实际控制人仍系赵海燕。所以说，关于赵龙志系糖果酒吧的实际经营人的这一表示，只是说明其因侄女赵海燕首次创业，受赵海燕所托帮忙处理酒吧的日常经营管理工作而已，但这绝非是民法通则意义上的实际经营人，其最多只是糖果酒吧的高级管理人员。其次，与被上诉人签订《合作协议书》的是糖果酒吧，而且收取款项的也是糖果酒吧，并非是赵龙志。第三，被上诉人所提交的证据并不能证明赵龙志是糖果酒吧的实际控制人或实际经营者，而实际上赵龙志确实也并非酒吧日常经营管理的最终决策者，也不是酒吧财产支配的最终权利人，所以本案中判令赵龙志承担连带责任并无依据。而且，根据合同的相对性，被上诉人基于该合同关系所作出的主张，仅能向糖果酒吧主张，赵龙志并非合同的相对方，也未收取任何款项，未履行任何合同内容，其与被上诉人之间并无任何法律关系。因此，赵龙志不应是本案的被告，一审判令赵龙志承担返还义务，没有事实和法律依据。四、被上诉人并未将上诉人赵海燕作为被告，当事人及一审法院都未将其追加未本案被告，一审判决将其列为被告严重违反法律程序。根据最高人民法院《关于适用的解释》第五十九条的规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。被上诉人在起诉时已注明赵海燕的基本信息，各方当事人也未申请其作为本案的被告，法院在没有追加的情况下，直接将其作为本案的被告列明，严重违反了法定的程序。糖果酒吧身为个体工商户作为民事主体的合法性和有效性应当得到肯定，应当由其作为民事诉讼中的当事人即可，赵海燕个人作为该个体工商户的经营者也已经依法注明，再将赵海燕单独列为本案的被告于法不符，应当予以纠正。综上，一审法院判决事实认定不清，法律适用错误，而且严重违反法律程序。因此，请求二审法院查明事实，撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人陈晓明答辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人与被上诉人签订的合作协议书无效，上诉人应当返还被上诉人的投资款以及利息。二、根据法律规定，协议必须主体合格、内容合法方能具备有效条件。本案合作协议不具备股权转让的法律形式，合作协议的内容违反民法通则的相关规定，因此涉案协议无效。三、在一审庭审中，上诉人的代理人确认赵龙志是糖果酒吧的实际经营者，因此赵龙志应当承担连带责任。四、被上诉人在2015年4月16日向原审法院申请追加赵海燕为本案被告，赵海燕作为糖果酒吧的实际登记人应当承担连带责任。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。经本院二审审理查明，上诉人在原审庭审时确认深圳市糖果酒吧的实际经营者是赵海燕和赵龙志。另查明，赵龙志与赵海燕之间系叔侄关系。原审查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，本案为合伙协议纠纷。《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定：个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。上诉人深圳市罗湖区糖果酒吧为个体工商户，依法应由登记经营者上诉人赵海燕以其个人财产或者家庭财产对该酒吧的经营以及债务承担责任。上诉人深圳市罗湖区糖果酒吧向被上诉人转让股权并约定被上诉人受让其股权利益以及成为实际投资人，其实质为个体工商户变相吸纳社会资金，违反前述法律关于个体工商户应以经营者个人财产或家庭财产投资的规定，故涉案《合作协议书》应属无效协议，上诉人深圳市罗湖区糖果酒吧以及赵海燕应向被上诉人返还投资款30万元以及起诉之日起的利息。上诉人主张涉案协议为有效协议且应履行，理由不成立，本院不予支持。关于上诉人赵龙志应否承担责任的问题，因上诉人在原审庭审时确认赵龙志为深圳市罗湖区糖果酒吧实际经营者，现其对此予以否认且未提交足以推翻的相反证据，本院对其关于赵龙志无需承担返还责任的主张不予支持。关于诉讼主体的问题，被上诉人原审已经申请要求追加上诉人赵海燕为共同被告参加诉讼，上诉人赵海燕亦在一审到庭应诉，原审并不存在严重违反法定程序的情形，同时，最高人民法院《关于适用的解释》第59条第二款规定：营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。因此，上诉人主张原审违反法定程序，理由不成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律及处理正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人深圳市罗湖区糖果酒吧、赵龙志、赵海燕负担。本判决为终审判决。审 判 长 翟    墨代理审判员 李  东  慧代理审判员 郑  寒  江二〇一六年二月二十四日书 记 员 魏楚娟（兼）