浙江省宁波市鄞州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0212刑初1265号
公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
被告人徐经保，男，1979年6月10日出生于安徽省庐江县，汉族，小学文化，个体经营，住安徽省庐江县。因涉嫌犯拒不支付劳动报酬罪于2016年2月4日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
辩护人何基护，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检刑诉[2016]1211号起诉书指控被告人徐经保犯拒不支付劳动报酬罪，于2016年8月12日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，于同年9月21日公开开庭审理了本案。公诉机关于同年11月10日以需要补充侦查为由，建议对本案延期审理，本院于同日决定延期审理，后公诉机关建议对本案恢复审理，本院于同年12月9日决定对本案恢复审理，并于同年12月26日再次公开开庭审理了本案。宁波市鄞州区人民检察院指派代理检察员李某出庭支持公诉，被告人徐经保及其辩护人何基护到庭参加了诉讼。现已审理终结。
宁波市鄞州区人民检察院指控，2014年3月8日至2015年2月，被告人徐经保承包了宁波市鄞州区江山ＸＸ小区地下室工程，并雇佣多名民工施工。施工期间，段某3班组的工人完成作业，要求徐经保支付工资人民币20000余元（以下币种同），徐经保在已收到发包方400000余元工程款的情况下，以钱款未到位、钱不够等理由拖欠工资，不肯支付。至2015年2月，徐经保承包的工程全部完工并收到了发包方的全部工程款，但徐经保以工程亏欠、钱不够为由拒绝支付赵某,4、段某3、沈某、代某,4所在班组数十位工人的劳动报酬共计630000余元。在劳动部门要求徐经保提供工程账目时，徐经保提供了不实账目。同年3月16日，徐经保在首南派出所与劳动者协商劳动报酬时提出要上厕所，从派出所厕所翻窗逃走，离开宁波。同年4月15日，宁波市鄞州区人力资源和社会保障局向徐经保公告送达责令整改指令书，徐经保仍未支付上述人员的劳动报酬。2016年2月4日，被告人徐经保在安徽省蚌埠市淮上区吴小街镇通城国贸广场农业银行内被民警抓获。
为证实以上指控的事实，公诉机关向法庭提供了被告人徐经保的供述和辩解，证人张某、楼某,4、段某2、杨某等人的证言，责令（限期）整改指令书，欠条，电话联系记录及指令送达视频，抓获经过，被告人的身份证明等证据。公诉机关认为被告人徐经保的行为构成拒不支付劳动报酬罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之规定予以判处。
被告人徐经保对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均有异议，其辩解称其是因为工程亏损，没有钱支付工人的劳动报酬，不构成拒不支付劳动报酬罪。其辩护人对起诉书指控的罪名及犯罪事实均有异议，其辩护称被告人徐经保不符合拒不支付劳动报酬罪的主体资格，且劳动部门的限期整改指令书及送达的程序及实体有错误，故被告人徐经保不构成拒不支付劳动报酬罪，同时案发后，发包方已经清偿了全部拖欠的劳动报酬，已不存在没有支付的劳动报酬，故本案不应作为刑事案件立案，不应追究被告人徐经保的刑事责任。
经审理查明，2014年3月8日，被告人徐经保从中天建设有限公司宁波分公司（以下简称中天公司）处承包了宁波市鄞州区江山ＸＸ小区地下室工程，并雇佣赵某,4、段某3、沈某、代某,4的班组共计数十位工人施工。2015年2月工程施工完毕，中天公司将全部工程款共计2223250元支付给了被告人徐经保。赵某,4、段某3、沈某、代某,4班组要求徐经保支付工人的劳动报酬，被告人徐经保以工程亏欠、钱不够为由拒绝支付赵某,4、段某3、沈某、代某,4所在班组数十位工人的劳动报酬共计630000余元。后劳动部门要求被告人徐经保提供工程工资账目，被告人徐经保提供了不实账目虚构已将工程款全部支付了工人工资、购买器械等。同年3月16日，公安民警在宁波市公安局鄞州分局首南派出所对被告人徐经保和赵某,4等人就工人的劳动报酬的支付进行协商调解时，被告人徐经保提出要上厕所，后从厕所翻窗逃走，离开了宁波，再也无法联系上。同年4月15日，宁波市鄞州区人力资源和社会保障局向被告人徐经保公告送达责令（限期）整改指令书，被告人徐经保在限期内仍未支付上述工人的劳动报酬。2016年2月4日，被告人徐经保在安徽省蚌埠市淮上区吴小街镇通城国贸广场农业银行内被公安民警抓获。案发后，中天公司代徐经保垫付了工人劳动报酬共计630000余元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人张某的证言，证实其是中天公司的员工，负责江某ＸＸ小区的建筑工程。公司将小区12幢排屋及地下室泥工的工程承包给了被告人徐经保，并签订了承包合同，后徐经保就叫了一些泥工在现场开始施工，期间其共支付给了徐经保2300000元的工程费。2015年2月18日，有工人反映徐经保未支付32名工人共计690000多元的工资，其就让徐经保过来把事情说清楚，过了几天徐经保过来了，他做了一本假账说钱全部支付给工人了，工程亏本了，其当时就看出账目里的很多东西是伪造的，带班工资也有问题，其就指出这个账目是假的，还让徐经保把支付工人工资的明细单给其看，但他拿不出来，其也向工人核实过，工人说徐经保给工人工资是200元一天，但徐经保报给其的是230元一天，还有一些是重复的。其就向鄞州区劳动局反映了这个事情，鄞州区人力资源和社会保障局作出了责令（限期）整改指令书，责令徐经保支付给工人共计693955元，后来就联系不上徐经保的事实；
2.证人楼某,4的证言，证实其是江某ＸＸ小区项目的执行人，主要是在工地现场进行管理工作的。徐经保承包了该项目排屋的地下室和12幢排屋的地下工程，徐经保手下有四个带班的，第一个是姓徐的，是2014年3月底来的，干了两个多月走了；一个是王井坤，做了一个来月；一个是姓宛的，大概是5月底6月份来到，做到12月份；还有一个是姓杨的，做了大概两个月。他们手艺好的工人工资也就180元-200元之间。2015年3月份，因工人工资发不出，大家都在派出所，徐经保借口说要上厕所，就从厕所翻窗逃走，后来就联系不上的事实；
3.证人郭某,4的证言，证实其是宁波江北诚晖建筑劳务有限公司的劳务专管，负责跟江某ＸＸ项目的带班联系，登记工人的身份及他们进出工地的时间。其记的时间大致上是准确的，但几天的误差也是有的。代某,4班组应该是9月底10月份进的工地，因代某,4进工地后发生了工伤事故，所以他们班组没有第一时间把身份证交上来，其就登记完了，其他班组没有这样的情况的事实；
4.证人段某2、杨某的证言，证实其两人也是和徐经保一起在江某ＸＸ项目带班组做泥工的，跟徐经保的工作性质一样，房子也一样的，做工程时发现按照合同的价格是亏本的，后徐经保跟张某商量，张某说给其三人按400元每立方米的价格计算，其两人和徐经保都觉得可以就同意了。这样做下来确实是没有亏本的事实；
5.证人王某1的证言，证实2014年春节后，其就跟着徐经保做泥工了。其跟着徐经保在江某ＸＸ工地上了班，徐经保提供的那份工资账单是不属实的，其工资是230元一天，不是250元一天，预支的钱是19800元，不是17800元，年底发给其的奖金是57000元，不是60150元的事实；
6.证人宋同平的证言，证实其跟着徐经保在江某ＸＸ工地做过七个月，其工资也是徐经保付的，其每个月的工资是5000元，徐经保实际给了其35000元。徐经保提供的工资账单中显示发给了其44455元，具体构成是35000元是其工资，9455元是其给徐经保在另外一个工地打工的工资，该账单中上面一个签名是其自己签的，但下面一个签名不是其签的。其老婆王李英也是跟着徐经保在江某ＸＸ打工的，工资是150元一天，徐经保给了其老婆20955元的事实；
7.证人王某2的证言，证实其跟着徐经保做泥工，在龙湖做了，还在江某ＸＸ做了，工资是200元一个工。徐经保提供的工资账单是不属实的，账单上面的签字不是其本人签的，而且账单上的43000元是其在两个工地做工的工资，账单上面写着230元一天也是不属实的事实；
8.证人徐某,4的证言，证实2014年10月份徐经保在合肥承包了一个工地的泥工，工地支付给他1600000元，2015年11月份徐经保又承包了第二附属医院的工地的泥工，工地支付给他1200000元，徐经保在蚌埠还有另外一个工地的事实；
9.证人沈某的证言，证实2014年10月份，徐经保跟其说他在江某ＸＸ承包了一个小区砌墙的工厂，让其去帮他干活。当时说好是以230元每立方米人工费的价格，由其叫工人给他干活，材料都是他们公司提供的。其就叫了七八个人去干活，到了12月份活干完了，徐经保还欠其和这些工人共109900元的工资，徐经保一直拖着说钱还没到位。过完年后，其就和其他工头找到了江某ＸＸ工地上的老板张某，张某就叫徐经保过来了，徐经保承认欠了工人的工资，也承认拿到了工程款，但说自己没钱了，最后徐经保给其写了一份承诺书，承诺在2015年3月15日下午4点半前把钱付给其。到了3月15日，徐经保没有把钱打来，其等人就去找张某，张某就把徐经保叫到了首南派出所，徐经保当场给了代某,420000元误工费，但是没有给其钱，后来徐经保逃走了，之后徐经保的电话一直打不通，人也不见了的事实；
10.证人代某,4的证言，证实2014年9月份，徐经保跟其说他承包了江山ＸＸ小区地下室的活，让其出人工给小区的地下室砌墙，材料他们公司会买。其就带来一些人去了江某ＸＸ小区做工，一直做到2015年1月份，徐经保共欠了其等人546370元的工钱，其向他要，他说过年前结账。2015年3月10日，其等人到江某ＸＸ找到了张某，张某把徐经保叫到公司来，张某和徐经保在对账时发现徐经保做的工人工资存在以少报多，徐经保报给张某的是230元一天，但其听工地的工人说，实际上他们拿到的是180元-200元一天。到了2015年过年前两天，徐经保说过了春节会付钱，后他承诺到3月15日付清，但是到了那天他也没打钱。其就跟他一起去首南派出所，在派出所他给了其20000元，说是误工费，不是工资。第二天他打给其60000元，最后他还欠其和工人486370元。2015年4月中旬徐经保的电话打不通，人也不见了的事实；
11.证人赵某,4的证言，证实2014年6、7月份，徐经保让其到江某ＸＸ小区做砌墙，其就带着七个人过去了，其和工人只管人工，材料他们会买。到了7、8月份做完了，其向徐经保拿钱，到了2015年2月13日徐经保给了其一部分钱，还剩10900元没给其，徐经保说第二天会给，但是第二天他没给，其又问他，他说会马上打钱给其，等到了2015年2月19日其再打电话给他，就打不通了，到了2015年3月15日其等人一起去首南派出所，但徐经保还是没给钱，之后就再也没有见过他了，电话也打不通。其听他们下面的工人说徐经保给点工的工钱是200元一天，有的是190元、180元一天，但是报给公司张某时是说全部是230元一天的事实；
12.证人段某3的证言，证实2014年6、7月份，徐经保给其父亲段某2打电话叫其父亲到江某ＸＸ小区做地下车库的砌墙，其父亲出人工，材料他们公司会出，其父亲就把活给了其，其就跟徐经保联系，并带着工人去施工了。等工程做完后，徐经保还差27595元没有给钱，其向他拿钱，徐经保一直不给。到了2015年3月15日其等人一起去首南派出所，但徐经保还是没给钱，之后就再也没有见过他了，电话也打不通的事实；
13.工程承包合同，证实被告人徐经保从中天公司处分包了宁波江某ＸＸ小区I标，并约定徐经保一方需自理所有劳动防护用品，自带施工机械，自行承担自有人员及机械的一切安全责任。徐经保作为承包负责人，对职工的工资必须进行每月发放的事实；
14.支付承诺书，证实2015年2月9日，被告人徐经保向江某ＸＸ项目部承诺泥工班组作业人员工资事宜由其本人负责处理妥当的事实；
15.中天公司江某ＸＸ项目部工程结算单、徐经保领款金额汇总单、领款凭证、收条、借条、工商银行单据等，证实至2015年2月7日止，被告人徐经保从江某ＸＸ项目部处领取了全部工程款共计2223250元的事实；
16.结算单欠条、欠条、证明、工资一览表等，证实被告人徐经保欠赵某,4、段某3、沈某、代某,4所在班组数十位工人工资共计630000余元的事实；
17.责令（限期）整改指令书及公告送达照片及视频，证实2015年4月15日，宁波市鄞州区人力资源和社会保障局依法作出了责令（限期）整改指令书，责令徐经保限期支付代某,4等人的劳动报酬693955元，并在当日依法进行了公告送达的事实；
18.工作证，证实闻某、陈某、叶某东某均是宁波市鄞州区劳动保障监察大队在编职工，均持有证书的事实；
19.被告人徐经保的工商银行卡及农业银行卡的明细清单，证实2015年2月12日，被告人徐经保从其工商银行卡中取出1900000元，卡中余额为500000元，2015年2月16日其从该卡转账给代某,4250000元，2015年3月16、17日使用该卡消费约200元；2015年2月14日，被告人徐经保的农业银行卡进账300000元，2016年2月4日，该卡进账1000000元的事实；
20.电话联系记录，证实2015年4月10日、13日、15日，劳动监察大队队员拨打了徐经保电话，但均未联系上的事实；
21.领付款凭证、工资发放表，证实中天公司代徐经保垫付了工人劳动报酬共计630000余元的事实；
22.抓获经过，证实2016年2月4日，公安民警至安徽省蚌埠市将被告人徐经保抓获的事实；
23.被告人的身份证明，证实被告人的身份情况；
24.被告人徐经保的供述和辩解，证实其平时是个包工头，就是带人干活，没有相关的执业证书或资质。2014年3月份，其和中天公司签订了一份宁波市鄞州区江某ＸＸI标段泥工工程承包合同，之后其就叫来沈某、代某,4、赵某,4、段某2等小包工头，让他们带工人开始施工，2015年1月底2月初工程就完工了。中天公司的张某经理给其结了帐，项目部结算价格是2223250元，钱其都领来了。但其欠沈某、代某,4、赵某,4、段某2等人630000多元的工资。后来2015年3月15日，其被警察带到了首南派出所，劳动局的人也给其做了笔录，其在派出所上厕所时翻墙逃走了。过了两天其手机掉了，其就坐车回到安徽蚌埠，还在安徽蚌埠承包了工程，后来其换了手机号码，也没有跟任何人电话联系过的事实。
关于被告人徐经保提出的其不构成拒不支付劳动报酬罪的辩解意见以及其辩护人提出的被告人徐经保不符合拒不支付劳动报酬罪的主体资格，且劳动部门的责令（限期）整改指令书及送达的程序及实体有错误，故其不构成拒不支付劳动报酬罪的辩护意见。经查，本案中被告人徐经保没有合法用工的资质，又属没有相应建筑工程施工资格而承包建筑工程施工项目，中天公司将工程发包给被告人徐经保，被告人徐经保随即雇佣沈某、代某,4、赵某,4、段某3的班组工人提供劳动力施工，用工所需的机械设备均由被告人徐经保提供，可以认定被告人徐经保是上述工人的用工主体，劳动者付出劳动，获得劳动报酬是劳动者的权利，用工主体支付劳动者的劳动报酬是其的义务，不能以工程亏损为由减少或者免除该义务，且被告人徐经保用工结束后收到了发包方所有的工程款，之后其使用的银行卡中也有多次大额进账，但其均未支付其拖欠的工人的劳动报酬，并在有关部门调处过程中逃匿，后经政府有关部门责令支付仍不支付，符合拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体资格和构成要件。被告人徐经保的辩护人没有提供证据证明劳动部门的责令（限期）整改指令书作出以及送达存在实体及程序违反法律规定的情形。故对上述辩解、辩护意见，本院均不予采纳。
关于辩护人提出的目前已无拖欠的劳动报酬，故被告人徐经保不应承担刑事责任的辩护意见。经查，被告人徐经保逃匿后，工程总承包企业按照有关规定清偿了徐经保拖欠的工人的劳动报酬，该行为属于为徐经保垫付，虽然减轻了拖欠行为的社会危害性，但并不能免除徐经保应当承担拒不支付劳动报酬罪的罪责。故对该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人徐经保作为不具备用工主体资格的个人，违法用工后以逃匿的方法逃避支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为构成拒不支付劳动报酬罪。公诉机关指控的罪名成立。根据被告人徐经保犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款、第六十一条以及最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（二）项、第三条第一款第（二）项、第四条、第七条之规定，判决如下：
被告人徐经保犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月4日起至2018年2月3日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 慧
人民陪审员 陈美娣
人民陪审员 陈俊娥
二〇一六年十二月二十六日
代书 记员 董叶菁