广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第1012号
上诉人（原审被告）深圳市万盛宇家具有限公司。
法定代表人蒋某甲，该司总经理。
委托代理人蒋某乙，广东××律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张武松，男。
委托代理人林某，广东××律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）方映辉，女。
委托代理人张某某，广东××事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈仲平，男。
上诉人深圳市万盛宇家具有限公司（以下简称万盛宇公司）与上诉人张武松、被上诉人方映辉、陈仲平因侵权责任纠纷一案，双方均不服深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法民一初字第7627号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2009年5月，陈仲平将其承租的观澜镇某某某顶村一幢厂房及宿舍转租给万盛宇公司使用。2009年底，万盛宇公司认为厂房面积不够用，征得该村及陈仲平同意，在厂房、宿舍旁边空地搭建钢架结构厂房二层。万盛宇公司与陈仲平口头约定，建好后，其中200平方米面积归陈仲平所有，返租给万盛宇公司使用。后万盛宇公司找到张武松负责搭建，原告为张武松工人。2010年5月搭建完毕，面积800平方米，由万盛宇公司内部装修。2010年6月15日，万盛宇公司与陈仲平签订物业租赁合同，将宿舍250平方米及搭建好的钢结构厂房中陈仲平拥有的200平方米合共450平方米租给万盛宇公司使用，租期10年，自2010年6月15日至2020年6月14日止。装修期为45天（免租金），自2010年6月15日至2010年8月31日止。自2010年9月1日起计付租金，每平方米18元，每三年递增10%。2010年7月25日晚，万盛宇公司以旧厂房与新搭建钢结构厂房之间连接处漏水，电话通知张武松找人修补，张武松当即通知原告补漏。7月26日上午，原告到来补漏，工作中从二楼摔下。原告受伤后，在深圳市观澜医院及深圳市第二人民医院治疗，于2010年9月30日出院，住院65天，由其妻子护理，医嘱出院后休息半年。在住院期间，原告预交押金10000元，医疗费1212.4元，另购买固定颈托180元、拐杖120元、轮椅700元，以上共计12121.4元。另，由张武松交付押金及医疗费合计108776.4元，原告住院期间医疗费用仍未结算。2011年5月3日，原告自行委托广东龙城法医临床司法鉴定所伤残鉴定，结果为一个柒级、一个拾级，鉴定费3500元，原告负担。2011年7月1日，原告诉至法院，请求判令万盛宇公司赔偿各项损失合计214342.4元。根据万盛宇公司的申请，法院依法追加张武松、陈仲平为被告，参加诉讼。因万盛宇公司对原告在广东龙城法医临床司法鉴定所伤残等级有异议，要求重新鉴定，法院委托广东南天司法鉴定所对原告的伤残等级重新鉴定。2012年8月10日该所鉴定意见为玖级和拾级，后续治疗费需人民币18000元至20000元。鉴定费4000元由万盛宇公司预交。另查明，涉案房屋完工后，因质量问题需修补，万盛宇公司和张武松无结算。张武松并无建筑资质，张武松工程款由万盛宇公司直接支付。再查明，原告为农业家庭户籍，兄弟二人，其父方甲1940年12月2日出生，母亲吴密华1940年11月15日出生，其子方乙，1993年3月9日出生。以上事实，有病历、入院出院证明、押金单、医疗费票据、租赁合同、户口身份证明、鉴定意见书等证据以及庭审笔录予以证实。
原审法院认为：本案争议的焦点是由谁承担赔偿原告的损失责任。原告主张其是张武松工人，双方存在雇佣关系，应万盛宇公司的要求，由张武松叫去补漏受伤，陈仲平作为房东，以上三方应承担赔偿责任。万盛宇公司主张厂房是陈仲平出资兴建，虽然是应万盛宇公司要求进行补漏而受伤，与万盛宇公司没有任何关系，不承担赔偿责任。张武松主张其与原告是分包关系，在承揽完成某作中造成自身损害由其本人承担，出于人道主义其支付了大量医疗费，其本身无过错，不承担赔偿责任。陈仲平主张完工后已将房屋租给万盛宇公司使用，认为应由万盛宇公司承担责任，其不承担赔偿责任。法院认为，由于张武松无充分证据证明其与原告是分包关系，法院认定双方是雇佣关系，原告作为雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，张武松作为雇主，应当承担赔偿责任。万盛宇公司作为发包乙，知道接受分包甲的张武松没有相应的建筑资质，应当与张武松承担连带赔偿责任。陈仲平于2010年6月15日将涉案厂房中的200平方米租赁给万盛宇公司使用，其对原告的损失，不承担赔偿责任。
参照《广东省2011年道路交通事故人身损害赔偿标准》，结合法院已查明的事实，原告的损失有：1、医疗费（含购买固定颈托、拐杖、轮椅）12121.4元；2、误工费19600元（80元／天×245天），原告请求按2011年度建筑行业平均收入80元／天计付，住院65天，出院后医嘱休息半年180天，故其误工245天；3、住院伙食费3250元（50元／天×65天）；4、护理费3250元（50元／天×65天）；5、营养费1000元（出院小结医嘱注意休息营养患肢功能锻炼，按原告伤残等级，法院酌定）；6、交通费1000元（原告无提供票据，法院酌定）；7、鉴定费500元（原告已支付立案前鉴定费3500元，第二次鉴定费4000元某盛宇公司已预交，合计7500元，因两次鉴定结果有差异，法院酌定由原告承担3000元，被告承担4500元）；8、残疾赔偿金39361.27元（9371.73元／年×20年×21%）；9、被抚养人生活费16009.16元［其子抚养费6725.55元／年×0.67年×21%÷2=473.14元；父母抚养费6725.55元／年×（11年＋11年）×21%÷2=15536.02元］；10、精神抚慰金21000元，根据原告的伤情，法院酌定如上金额；11、后续治疗费19000元，南天司法所于2012年8月10日鉴定意见后续治疗费为人民币18000元-20000元，法院酌定以上金额。以上款项合计为136091.83元，由张武松赔偿给原告，万盛宇公司承担连带赔偿责任，陈仲平不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、被告张武松应于判决生效之日起三日内赔偿各项损失合计人民币136091.83元给原告方映辉；二、被告万盛宇公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如上述两被告未能按指定的期限履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2258元，由原告负担1434元，张武松负担824元（万盛宇公司承担连带责任支付）。
上诉人万盛宇公司和张武松均不服上述判决，均向本院提起上诉。
上诉人万盛宇公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项，判令万盛宇公司无须承担连带责任；2、判令三被上诉人归还万盛宇公司预交的鉴定费4000元；3、判令三被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由是：方映辉坠落处的房产是归陈仲平所有。该房产原来为一块空地，是陈仲平委托上诉人万盛宇公司找人搭建，后来上诉人万盛宇公司找到张武松搭建被上诉人坠落处的房产，并且在原来上诉人拖欠陈仲平的房租中支付了搭建费用。陈仲平一直知道是上诉人找的是无资质的施工队进行施工，并且也支付了施工费用。而上诉人只是陈仲平的代理人，其代理过程陈仲平明某且支付了相应的费用，因此相应的后果应当由陈仲平承担。方映辉坠落时是对原来施工过程的延伸，并不是上诉人重新找其装修造成的，且张武松也在一审时明确装修工程不是自己施工。因此很明显，上诉人只是陈仲平某的代理人，因此不利后果应当由陈仲平承担，与上诉人无关。
张武松针对万盛宇公司的上诉，答辩称：方映辉受伤的起因是基于万盛宇公司要求方映辉刷漆，故该公司应对方映辉的人身损害承担责任。
上诉人张武松上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判上诉人张武松无需承担责任；2、由三被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由是：一、张武松与方映辉是分包关系，并非一审法院认定的雇佣关系。1、张武松一审中提交了方映辉签收的《版画基地老方借支》，该证据足以证明张武松与方映辉之间系分包关系而非雇佣关系。该证据清楚显示，2010年4月26日、5月5日及5月25日，方映辉分别从张武松处以借支方式领取3000元、3000元及2750元，该款项用于工程使用。以借支方式预先领取工程款，完工后统一结算的方式也符合惯常的分包模式。方映辉辩称该款项为薪酬的说法完全不合常理。如方映辉为张武松雇佣的工人，工程从2010年4月开始动工，5月已搭建完毕，不足二个月的工期，方映辉作为普通建筑工人根本不可能领取到近9000元的薪酬。由此可见，《版画基地老方借支》已充分说明了双方是分包关系，方映辉在本案中并未提供任何证据证明其与张武松之间是雇佣关系。2、张武松在一审时还提交了肖某某和徐某某的证人证言，以证实张武松和方映辉的分包关系。证人肖某某证明其与方映辉是同乡，是他向张武松推荐方映辉分包了涉案工程的电焊、盖铁皮、刷漆等项目。证人徐某某为涉案工程泥水项目的分包乙，其证明方映辉在涉案工程中分包了电焊项目，方映辉自己带几名工人做电焊、盖铁皮、刷漆。上述证据足以证明张武松与方映辉作为涉案工程承包人与分包乙，双方是建筑工程的分包关系，并非雇佣关系。一审判决对于张武松提交的证据只字不提，对于证据的证明力不作任何认定。仅以“由于被告二无充分证据证明其与原告是分包关系，本院认定双方是雇佣关系”草率结案，有失公允，严重违反了依照证据严格判案的审判原则。二、方映辉一审的诉讼请求中主张被抚养人生活费用13530元，原审法院认定的该项费用为16009.16元，差额部分应视为被张武松自行放弃，一审判决认定16009.16元为赔偿金额依法无据。三、护理费不应予以支持。本案中来有任何证据证明存在护理行为，而所有的医院证明中也没有要求护理的医嘱，因此，无证据证明护理行为实际发生，护理费不应支持。
万盛宇公司针对张武松的上诉，答辩称：坚持我方的上诉意见。
被上诉人方映辉、陈仲某对两上诉人的上诉，答辩称：请求维持原判，驳回上诉。
经本院二审进一步审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
另外，张武松一审提交《版画基地老方借支》一份，其上载明“2010年4月26日借支3000元、5月5日借支3000元”等四笔借支金额，但未注明借支款项的性质为工程款还是工资。张武松认为“版画基地老方借支”系针对涉案工程，该证据能够证明其与方映辉是工程分包关系；方映辉于一审中认可该证据的真实性，但认为借支的款项是工资。张武松称是万盛宇公司找其做涉案工程，将部分工程分包给方映辉时虽无与方映辉或者万盛宇公司签署分包协议，但万盛宇公司应该是知道的；张武松二审称，整个工程由张武松承包并且分包出去，张武松不做任何具体工程，但负责与方映辉结算，其与方映辉除本案工程外，没有其他的合作。万盛宇公司称不清楚张武松和方映辉直接的关系。
各方当事人对原审法院查明的涉案钢结构房搭建和返租的事实及《物业租赁合同》内容，均无异议。陈仲平二审时称其从村里租来旧厂房一块，厂房的围墙外有一块空地原本是旧厂房的停车场，该块空地虽不在陈仲平承租的旧厂房范围内，也没有收取租金，但仍属于陈仲平管理，故万盛宇公司想在该空地上建钢结构房时不仅取得了村委的同意也征得了陈仲平的同意，而后由陈仲平与万盛宇公司签订《物业租赁合同》将含钢结构房之内的物业出租给万盛宇公司。
万盛宇公司确认其与陈仲平在2010年6月15日签订的《物业租赁合同》中承租的地点包含了新搭建的钢结构房。万盛宇公司和陈仲平在二审中确认该合同签订后承租的地点一直由万盛宇公司管理。万盛宇公司称受陈仲平委托搭建涉案钢结构房，搭建费用由陈仲平支付，陈仲平对此予以确认。万盛宇公司和陈仲平确认系由万盛宇公司找人搭建钢结构房，工程款由万盛宇公司支付后，陈仲平再从应收取的租金中抵扣。
万盛宇公司与张武松签订了《工程承包施工协议书》，万盛宇公司称其找张武松搭建钢结构房时由万盛宇公司负责管理，陈仲平不管理，但费用须经过陈仲平确认；陈仲平称其在建房当时并不知道涉案工程的价格，在房子建好须反租时万盛宇公司才告诉陈仲平，陈仲平对工程款也没有异议。
本院认为：本案系侵权责任纠纷。针对张武松的上诉请求。方映辉主张其在受雇于张武松从事施工工作时受伤，故张武松作为雇主应承担赔偿责任。张武松对此不予认可，认为其与方映辉是分包关系而非雇佣关系。首先，张武松提供的《版画基地老方借支》中并无载明借支款项的性质为工程款还是工资，张武松以该证据证实其与方映辉之间系分包关系的主张不能成立，本院不予支持。其次，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”张武松与万盛宇公司签订《工程承包施工协议书》进行搭建涉案钢结构房，但张武松作为个人并无法定的施工资质，依据以上法律规定张武松要求方映辉提供劳务为方映辉结算工资，则张武松与方映辉之间形成劳务关系，方映辉因劳务受到损害，张武松亦未提供证据证明方映辉对其损害存在过错，故张武松应对方映辉所受的损害承担赔偿责任。方映辉于起诉时主张各项损失之和为214342.4元，原审法院认定方映辉的被扶养人生活费为16009.16元虽超出方映辉主张的该项金额，但原审法院认定方映辉应得各项损失合计为136091.83元，并未超出方映辉的诉讼请求。故张武松有关原审法院超出诉讼请求金额判决的主张不能成立，对此本院不予支持。方映辉因身体受伤住院治疗，并构成玖级和拾级伤残，其客观上需要在住院期间护理照顾，故原审法院认定方映辉应得护理费3250元无误，对此本院予以确认，张武松有关无须支付护理费的主张，本院不予支持。
针对万盛宇公司的上诉，本院认为，方映辉在万盛宇公司承租的新建钢结构房中因工程受伤，万盛宇公司认为其系受陈仲平委托搭建涉案钢结构房，无须对方映辉承担赔偿责任。万盛宇公司系在陈仲平管理的空地上搭建涉案钢结构房，万盛宇公司选择由张武松承建该工程后，工程款实际由陈仲平支付。万盛宇公司和陈仲平在双方签订的《物业租赁合同》约定搭建好的涉案钢结构房出租给万盛宇公司使用，万盛宇公司亦于二审中确认由其找张武松负责施工，在搭建工程中由其负责管理，陈仲平不负责管理。由此，虽然陈仲平对于搭建工程使用的空地有一定的权利，但其在搭建工程中并无管理涉案工程，亦未选择具体的承包施工方，故对工程安全和承包人资质并无控制力。万盛宇公司作为涉案工程实际的负责人、发包人和管理人，其对于工程安全和承包人资质具有明显的控制力，其知道张武松并无相应的资质或安全生产条件，在张武松应对方映辉的损害承担赔偿责任的情况下，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，万盛宇公司应对方映辉的损失承担连带赔偿责任。万盛宇公司有关其无须赔偿，而应由陈仲平承担责任的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定的鉴定费负担问题并无不当，万盛宇公司主张无须承担鉴定费，理由不充分，本院不予支持。
综上，上诉人张武松和万盛宇公司的上诉请求，均无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币6043.68元，由上诉人张武松负担3021.84元、上诉人深圳市万盛宇家具有限公司负担3021.84元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 雪 梅
审 判 员 刘 向 军
代理审判员 陈 俊 松
二〇一三年八月三日
书 记 员 徐嘉希（兼）