浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙05民终1706号
上诉人（原审原告）：杭州康丰投资有限公司，住所地：浙江省杭州市栖霞岭60-3号。
法定代表人：余正东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李培伟，浙江宏昊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：相小华，男，1954年3月20日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。
上诉人杭州康丰投资有限公司（以下简称康丰公司）为与被上诉人相小华发起人责任纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502民初6479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月13日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，期间因工作安排原因，将审判长由杨瑞芳变更为杨林法。本案通过阅卷和调查，现已审理终结。
康丰公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人实际投入费用4895294元，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审认定被上诉人相小华在履行合同中没有过错，不支持上诉人赔偿损失请求系认定事实错误，适用法律不准确。本案双方签订的《合作经营湖州医院（2012）项目协议》及其补充协议均合法有效。根据补充协议书的规定，相小华承诺负责湖州医院公司项目物业的装修工程、消防工程和环保工程，若无房产权证部分，消防部门无法审批通过而导致医院未能在2013年8月1日前投入使用的，相小华则按照上诉人对项目的实际出资额对上诉人承担赔偿责任。由于案涉湖州医院公司项目最终因规划部门提出的意见致环评无法通过，被上诉人应依约承担赔偿损失的责任。上诉人提起的系合同之诉，而非侵权之诉，由于我国《合同法》规定的违约责任在性质上系严格责任，故不应通过确认过错行为来明确责任，而应按严格责任原则确认违约者的违约责任。一审根据合同相对人的过错来确认合同责任，显然属于适用法律错误。本案涉诉前，被上诉人相小华书面承诺自愿赔偿上诉人100万元，也进一步说明其存在违约行为的事实，其对此也是自认的。同时，双方合作建设的医院项目地址位于被上诉人相小华开办的湖州市华隆实业有限公司具有使用权的土地上，实际投入费用形成的成品、半成品亦全部在被上诉人控制的公司处，上诉人无法利用，而被上诉人可以获得并利用。被上诉人相小华于2016年8月30日出具《关于终止合作经营函》，其中第三条便承诺需要装修的成品和半成品。因此，一审的判决明显缺乏司法公正，偏袒被上诉人利益，二审应予以纠正改判。
相小华辩称：关于上诉人认为被上诉人未履行《合作经营湖州医院（2012）项目协议》及其补充协议，应承担违约赔偿责任的上诉理由，缺乏事实和法律依据，应予驳回。双方的补充协议约定若无房产权证部分，消防部门无法通过审批导致医院未能在2013年8月1日前投入使用，则被上诉人承担对上诉人赔偿责任。但上诉人至今未提供因房产证而导致政府不批准办医院的证据，且双方合作经营的案涉湖州医院公司项目的装修工程、环保工程和消防工程均有上诉人负责，至今未见工程竣工验收合格，何谈有关部门的审批。事实上是湖州市人民政府规划的变更导致无法开办医院，并非被上诉人违约。我国《合同法》中明确规定，当事人在履行合同中，由于存在过错导致合同无法履行的，过错方应承担赔偿责任。一审法院确认本案双方对于案涉合同无法履行均无过错，属于适用法律得当。被上诉人虽然在本案涉诉前承诺赔偿100万元，并不能据此认定被上诉人构成违约。被上诉人之所以做出如此承诺，系因政府原因无法实现合同目的的情况下，为避免双方损失的进一步扩大，宁愿再损失100万元尽早解决纠纷，使被上诉人所有的5000多平方米的房屋和16亩土地尽快使用。诉讼以来，已经给被上诉人的房屋和土地造成极大的损失，原装修的成品半成品因过长时间不使用已成废物。既然上诉人欲通过诉讼解决纠纷，被上诉人声明原先给予100万元的承诺撤回。上诉人的诉讼请求是要求被上诉人赔偿而非清算，其投入的400多万元和被上诉人投入的200多万元均属履行合同过程中造成的损失，应通过清算解决。原审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
康丰公司向一审法院起诉，请求判令相小华赔偿康丰公司投入医院的实际经济损失7034216.50元，并承担一审诉讼费。
一审法院审理查明：2013年1月1日，康丰公司与相小华签订《合作经营湖州医院公司（2012项目）协议》一份，约定双方共同投资湖州医院公司（项目），投资总额暂定为1500万元，康丰公司负责现金出资占70%股份，相小华以租金入股方式占30%股份，租赁协议另行签订，相小华不再收取物业租赁费。医院公司（项目）开张后的亏损达到500万元，双方可终止本合作协议，并成立清算组进行清算，在清算过程中可以委托审计单位进行审计，双方依据清算结果，按照出资比例分配剩余资产、承担医院债务。因租赁房屋系相小华实际拥有，清算后关于房屋装修残值进行评估后（相小华以后用于继续开医院）的康丰公司所持部分以70%折现给相小华。同日，双方签订《合作经营湖州医院公司（2012项目）协议补充书》一份，约定康丰公司授权相小华以湖州医院公司（项目名未定）名义对外展开前期的部分工作，包括项目物业的装修工程、消防工程和环保工作。康丰公司承诺按照协议约定，如期对外支付费用。相小华承诺负责湖州医院公司项目物业的装修工程、消防和环保工程。若无房产权证部分，消防部门无法审批通过而导致医院未能在2013年8月1日前投入使用，则相小华承担对康丰公司的赔偿责任，按照康丰公司对项目的实际出资额进行赔偿，导致政府部分的罚款，由相小华全部承担，并在180天内完成赔偿支付。
2012年3月1日，湖州市华隆实业有限公司（以下简称华隆公司）与康丰公司签订《物业租赁合同》一份，约定华隆公司向康丰公司出租位于湖州市吴兴区地块面积16亩，地块上建筑物建筑面积5000平方米及该地块上所有树木、花卉及所有附属物，用于康丰公司开办医院所用。租赁期限为20年自2012年2月1日至2032年2月30日止，租金为每年30万，每五年递增5%，每年支付一次。
2016年2月1日，康丰公司与相小华签订《协议》一份，约定自2015年1月1日起康丰公司在湖州签订的关于筹建的湖州康丰老年医院各项工程建设合同剩余的应付款，由相小华全额支付。相小华同意自2015年1月1日起代为支付康丰公司签订的各项合同中的剩余应付款，康丰公司授权相小华全权负责款项支付及合同中支付对应发票收取的相关事项。如以后医院清算，相小华的上述支付一并列入清算清单。协议签订后，康丰公司与相小华双方均对项目进行了大量的投入，但因无法通过环保评估，项目无法启动。2016年9月14日，康丰公司向相小华发函一份，要求解除双方间的投资协议，并要求相小华赔偿损失。2016年9月30日，相小华向康丰公司发出《关于终止合作经营函》，要求终止双方合作，并对损失承担提出建议。庭审中，双方确认合作协议于2016年9月14日解除，因就损失的负担双方无法达成一致，纠纷成讼。
另查明，2012年6月20日，吴兴区卫生和人口计划生育局作出吴卫计（2012）90号《关于同意杭州康丰投资有限公司申请设置湖州吴兴康丰老年医院的批复》，同意康丰公司筹建湖州吴兴康丰老年医院，地址位于“湖州市吴兴区鹿山茶厂边”。2013年3月26日，湖州市吴兴区发展改革和经济委员会下发《湖州市吴兴区企业投资项目备案通知书》（吴发改经投备（2013）43号），对康丰公司“新建湖州吴兴区康丰老年医院”的建设项目准予备案，同时注明“该项目建设需要符合国土、建设、消防、环保、卫生等部门规范要求”。2014年3月17日，湖州市规划局在康丰公司报批的《杭州康丰投资有限公司新建湖州吴兴康丰老年医院项目环境影响报告书（报批）》，城乡规划部门意见一栏，签署“该项目位于梁希森林公园主入口归划停车场用地内”的意见。康丰公司此后向湖州市吴兴区环境保护局提交新建湖州吴兴康丰老年医院项目环境影响评价文件行政许可申请，该环保局于2015年4月23日作出《行政许可材料补正告知书》，要求康丰公司提供规划相符的支撑材料。康丰公司由此向德清县人民法院提起行政诉讼，认为湖州市规划局作出的案涉项目位于梁希森林公园主入口归划停车场用地内的行政决定致使康丰公司无法通过环境评估程序，要求撤销湖州市规划局的决定。2015年5月28日，德清县人民法院（2015）湖德行初字第47号《行政判决书》判决：撤销湖州市规划局于2014年3月17日签署的“该项目位于梁希森林公园主入口归划停车场用地内”的意见，并责令湖州市规划局重新作出答复。判决生效后，湖州市规划局于2015年7月28日作出答复函，载明：根据行政判决书，重新签署意见答复如下“拟建项目之用地在湖州市南郊风景名胜区范围内”。康丰公司依据该答复，仍无法取得环境影响评价文件行政许可。
一审法院认为：康丰公司与相小华间签订的《合作经营湖州医院公司（2012）项目协议》及其补充协议，系双方当事人真实意思表示，合法有效，受法律保护。案件的争议焦点之一为：案涉项目的损失金额。损失的金额应以双方实际投入的金额减去剩余财产的金额。对于剩余财产的金额，根据鉴定结论，案涉项目设备等剩余价值为38.55万元，装修剩余价值为172.7769万元。故该项目剩余财产的金额为2113269元。对于康丰公司投入的金额，应以实际支出金额为准。康丰公司主张支出总金额为4917073元，该院认为，对于其中的律师费用21779元，无合同约定，不予支持。故康丰公司实际投入4895294元。对于相小华实际投入的金额，相小华主张支出的总金额为1618065.48元加租金。该院认为，庭审中双方均认可相小华从康丰公司处列支了501000元用于支付工程款，故该部分金额应作为康丰公司的支出。所以，相小华实际投入为1117065.48元加租金1050000元（2012年3月1日暂计算至合同解除之日2014年9月14日，应计算至清算完毕之日）合计2167065.48元。综上，截止合同解除之日项目总损失为4949090.48元。案件的争议焦点之二为：对于前述损失，相小华是否存在过错，对于康丰公司的损失是否应当承担赔偿责任。康丰公司认为根据协议环保工程应由相小华负责审批通过，而目前由于湖州市规划局认为案涉项目用地在湖州市南郊风景名胜区范围内，无法通过环评，造成项目无法进行，相小华应对康丰公司的损失承担责任。相小华辩称案涉项目前期已经过审批，因政府行政规划的变化而导致项目无法进行，相小华对此无过错。根据本院查明的事实，相小华在项目开展前期已根据合同约定，到相关部门进行了审批。嗣后因项目无法通过环评，康丰公司提起行政诉讼，根据生效的（2015）湖德行初字第47号《行政判决书》判决：撤销湖州市规划局于2014年3月17日签署的“该项目位于梁希森林公园主入口归划停车场用地内”的意见，并责令湖州市规划局重新作出答复。湖州市规划局重新作出答复后，项目仍无法通过环评。对此康丰公司与相小华均不存在过错。对于康丰公司认为相小华在履行合同过程中存在过错，要求相小华赔偿康丰公司损失的意见，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院判决：驳回康丰公司全部诉讼请求。案件受理费61040元，鉴定费41000元，由康丰公司负担65040元，由相小华负担37000元。
二审期间，双方均未提交新证据。经审查一审期间双方提交的证据，本院确认一审法院认定的事实，但一审判决在说理部分因笔误和计算错误认定截止双方解除案涉合作经营关系即2016年9月14日时相小华的租金投入数额不当，予以纠正，应认定截止2016年9月14日，相小华的租金投入为2.5万元/月×（4.5×12+14÷30）=1361666.67元。至于2016年9月14日之后该租赁合同是否解除，应否继续计算租金，鉴于上诉人康丰公司在二审中明确提出异议，且考虑华隆公司系案外主体以及其与相小华的特殊关系，对于该部分争议各方可另行解决，并不影响本案的审理。二审进一步查明以下事实：
2013年1月1日，康丰公司与相小华签订《合作经营湖州医院公司（2012项目）协议》的第六条约定设立后的湖州医院公司成立董事会，董事长由康丰公司派员任定，董事会成员设定为3人，康丰公司派员出任2人，相小华派员1人出任；第十一条第4款约定因医院公司（项目）所租赁的房屋系乙方实际拥有，清算后关于房屋装修残值进行评估（相小华以后用于继续开医院），康丰公司所持部分以70%折现给相小华。
相小华系华隆公司的法定代表人，华隆公司于2016年11月28日出具证明一份，载明“兹证明湖州市华隆实业有限公司注册时登记三个股东，其中相小华为法定代表人，妻子陈秀芬的弟弟陈卫华、女儿相成权为股东。事实是由相小华实际经营的公司，陈卫华、相成权是名义股东。特此证明”。
本院认为：上诉人康丰公司与被上诉人相小华之间订立的《合作经营湖州医院公司（2012项目）协议》及相关补充协议均系双方的真实意思表示，合法有效。本案二审的争议焦点为相小华是否存在违约行为，应否赔偿康丰公司在履行上述合同中投入的费用。双方订立的上述相关合同，从合同的目的与内容看，有明确的设立公司并以公司名义经营医院项目的合意，且对于公司设立后各自所占的股份比例、董事会的人员委派、经营期限等均作了约定，故应认定上述相关合同性质上属于公司发起人协议，康丰公司及相小华则系公司设立过程中的发起人。由于该医院项目用地被湖州市规划局认定处于湖州市南郊风景名胜区范围内，未通过环评而造成项目无法进行，双方已经基于一致的意思表示解除了上述发起人协议。因此，双方实际已经停止了为经营医院项目而设立公司的行为，该公司也最终没有成立。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第四条之规定，公司因故未成立，发起人设立公司过程中产生的债务，发起人约定了内部承担比例的，按照约定承担，如无约定则按照投资比例分担；如果部分发起人存在过错导致公司未成立的，可根据其过错确定责任范围。故，上诉人康丰公司主张被上诉人相小华违反上述发起人协议约定赔偿其公司设立过程中产生的投入，实质是要求相小华承担发起人责任，一审将本案定性为合同纠纷不够准确，二审变更本案案由为发起人责任纠纷。上述相发起人协议中虽然约定由相小华负责医院项目的环保工程，但从现有证据看，相小华已积极且善意地履行了该内容，丰华公司亦为此提起了行政诉讼，公司未成立的原因为所涉医院项目系在湖州市南郊风景名胜区范围内，湖州市规划局据此答复而造成项目无法通过环评。所以，本案双方对于公司未成立均不存在过错，相小华不应承担发起人之过错责任。但是，由于公司并未成立，除去经鉴定确认的385500元设备和1727769元装修剩余价值，康丰公司已查实的投入为4895294元，相小华已查实的投入为1117065.48元加租金1361667元（截止2016年9月14日的租金），双方总投入7374026.15元。因双方对于公司未成立产生损失的承担并无约定，可根据双方的投资比例确定各自承担部分，即康丰公司应承担5161818.31元，相小华应承担2212207.84元，至于公司设立过程中购买的设备及装修形成的财产，同样应依双方投资比例按份共有。由于至本案诉讼，相小华查实的投入已超过其应承担的部分，故上诉人康丰公司主张相小华赔偿其投入损失的主张并不成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律上存在一定不当，但裁判结果正确。据此，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45962元，由上诉人杭州康丰投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨林法
审判员 项 炯
审判员 郑 杨
二〇一八年一月二十九日
书记员 蒋弘毅
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