湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘01刑终503号
原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖某（绰号“华某”），农民。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪，2015年8月24日被刑事拘留，同月31日被取保候审，2016年4月19日被逮捕。现羁押于浏阳市看守所。
辩护人林华根，湖南鼎忠律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢某甲（曾用名谢圣清，绰号“秋某”），男，汉族，1972年7月20日出生，初中文化，农民，住湖南省浏阳市官渡镇新安街社区征明街（新安南路）**号。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪，2015年8月19日被刑事拘留，同月25日被取保候审，2016年4月19日被逮捕。现羁押于浏阳市看守所。
辩护人邹毅，湖南鼎忠律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某（绰号“文某”），农民。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪，2015年8月14日被刑事拘留，同月20日被取保候审，2016年4月19日被逮捕。现羁押于浏阳市看守所。
上诉人（原审被告人）刘某，农民。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪，2015年8月14日被刑事拘留，同月20日被取保候审，2016年4月19日被逮捕。现羁押于浏阳市看守所。
辩护人黎政根，湖南浏阳河律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林某甲，农民。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪，2015年9月18日被刑事拘留，同月21日被取保候审，2016年4月19日被逮捕。现羁押于浏阳市看守所。
上诉人（原审被告人）林某乙（绰号“新某”），农民。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪，2015年8月18日被刑事拘留，同月25日被取保候审，2016年4月19日被逮捕。现羁押于浏阳市看守所。
辩护人杨飞跃，湖南鼎忠律师事务所律师。
原审被告人邹某，农民。因涉嫌犯非法运输国家重点保护植物罪，2015年9月24日被刑事拘留，同月29日被取保候审。
湖南省浏阳市人民法院审理湖南省浏阳市人民检察院指控原审被告人廖某、谢某甲、张某、刘某、林某甲、林某乙犯非法采伐国家重点保护植物罪，原审被告人邹某犯非法运输国家重点保护植物罪一案，于二○一六年四月二十日作出（2015）浏刑林初字第25号刑事判决。宣判后，原审被告人廖某、谢某甲、张某、刘某、林某甲、林某乙不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省浏阳市人民法院认定，2015年7月下旬至8月上旬，被告人廖某、谢某甲、张某、刘某、林某甲、林某乙合伙,未经林业行政主管部门许可，2次共非法采伐樟树19株（立木蓄积19.2879立方米）。其中被告人廖某、谢某甲、张某、刘某参与2次，非法采伐樟树19株（立木蓄积19.2879立方米），各分得赃款1400元；被告人林某甲、林某乙参与1次，非法采伐樟树11株（立木蓄积11.24立方米）。被告人邹某分2次为被告人廖某等人将19株樟树（立木蓄积19.2879立方米）原木非法运输至江西省上高县，实得运费1000元。具体事实如下：
1、2015年7月中旬的一天，被告人廖某、谢某甲、张某、刘某合伙购买浏阳市官渡镇观音塘村境内的指背冲山场（系浏阳市官渡镇观音塘村围屋组村民谢某丙、谢某乙和欧家组村民古迎春以及牛山组村民林某丙的自留山）内的樟树采伐、出售以营利，由被告人张某以700元向古迎春哥哥古某购买了古迎春指背冲自留山内的4株樟树（古迎春外出务工委托古某管理自留山），由被告人刘某以1000元向谢某丙购买了谢某丙指背冲自留山内的4株樟树。同月底，未经林业行政主管部门许可，被告人廖某、谢某甲、张某、刘某携带油锯等采伐工具进入指背冲山场，分工合作，在古迎春指背冲自留山内采伐樟树4株，在谢某丙指背冲自留山内采伐樟树4株，锯成原木运至“牛车”路边，再由被告人刘某用“牛车”转运出山。经被告人廖某联系，以1000元雇请了被告人邹某用湘A×××××货柜车于次日凌晨将樟树原木运往江西省上高县敖阳街道办事处销赃。被告人邹某明知被告人廖某等人雇请其运输国家重点保护植物樟树（原木）且未办理木材运输许可证仍同意承运，于次日凌晨与被告人廖某一道将樟树原木运抵江西省上高县敖阳街道办事处，由被告人廖某将樟树原木销赃给竹木经营加工户黄某，得赃款10100元。被告人邹某收取运费1000元，除去开支，被告人廖某、谢某甲、张某、刘某各分得赃款1400元。经浏阳市林业调查规划设计院调查，上述8株樟树的立木蓄积为8.0479立方米。
2、因觉得向谢某丙购买樟树的价格偏高，且指背冲山场内尚有樟树，被告人廖某、谢某甲、张某、刘某经合谋决定再次合伙到指背冲山场采伐樟树出售，并由被告人张某邀集了被告人林某甲，由被告人刘某邀集了被告人林某乙入伙。2015年8月4日下午和同月5日，既未经林木所有权人同意，亦未经林业行政主管部门许可，被告人廖某、谢某甲、张某、刘某、林某甲、林某乙携带油锯等采伐工具进入指背冲山场，分工合作，在谢某丙指背冲自留山内采伐樟树5株，在林某丙指背冲自留山内采伐樟树4株，在谢某乙指背冲自留山内采伐樟树2株，锯成原木55筒运至“牛车”路边，再由被告人刘某用拖拉机转运出山。期间被谢某丙发觉，经协商由被告人廖某、谢某甲、张某、刘某、林某甲、林某乙赔偿谢某丙400元（尚未付款）。经被告人廖某联系，再次以1000元雇请了被告人邹某用货柜车于次日凌晨将樟树原木运往江西省上高县敖阳街道办事处销赃。被告人邹某明知被告人廖某等人雇请其运输国家重点保护植物樟树（原木）且未办理木材运输许可证仍同意再次承运，于次日凌晨与被告人廖某、谢某甲一道将樟树原木运往江西省上高县敖阳街道办事处，途经大浏高速时被湖南省高速公路交通警察局长沙支队浏阳大队张坊中队民警查获。
被告人廖某、谢某甲、邹某、张某、刘某、林某乙、林某甲先后向森林公安机关投案，均如实供述自己及同案人的罪行。被告人廖某、谢某甲、张某、刘某各退缴违法所得1400元，被告人邹某退缴违法所得1000元；被告人廖某、谢某甲、张某、刘某、林某甲、林某乙主动向林某丙赔礼道歉并赔偿了经济损失，取得林某丙谅解。
经浏阳市林工商公司鉴定，上述55筒樟树原木共计材积5.62立方米。经浏阳市林业调查规划设计院鉴定，上述5.62立方米樟树原木折立木蓄积11.24立方米。
经湖南省野生动植物司法鉴定中心鉴定，上述19株樟树（香樟）均系野生樟树，属国家二级保护野生植物。
原审法院认定上述事实的证据有作案工具油锯及赃物樟树原木等物证（照片）；户籍资料及现实表现证明，到案经过，扣押物品清单，退赃凭证，谅解书，木材检验证，司法鉴定人执业证，林业调查规划设计人员资格证书等书证；证人林某丙、谢某乙、谢某丙、古某、黄某、陈某、谢某丁的证言；材积鉴定意见书，活立木蓄积换算鉴定意见书，野生植物种类鉴定意见书；现场勘查笔录；被告人廖某、谢某甲、张某、刘某、林某甲、林某乙、邹某的供述和辩解等。
湖南省浏阳市人民法院认为，被告人廖某、谢某甲、张某、刘某、林某甲、林某乙违反国家规定，明知是国家重点（二级）保护野生植物樟树（香樟）仍非法采伐，其行为均已构成非法采伐国家重点保护植物罪，且属情节严重。被告人邹某违反国家规定，明知是国家重点（二级）保护野生植物樟树（香樟）仍非法运输，其行为已构成非法运输国家重点保护植物罪，且属情节严重。被告人廖某、谢某甲、张某、刘某、林某甲、林某乙系共同犯罪，且在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人廖某、谢某甲、张某、刘某、林某甲、林某乙、邹某自动投案并如实供述了自己及同案人的罪行；被告人邹某自动投案并如实供述了自己的罪行，均系自首，均可以减轻处罚。被告人廖某、谢某甲、张某、刘某、邹某积极退缴违法所得，有悔罪表现，均可以酌情从轻处罚。被告人廖某、谢某甲、张某、刘某、林某甲、林某乙取得部分被害人谅解，亦均可酌情从轻处罚。被告人廖某、谢某甲、张某、刘某、林某甲、林某乙、邹某违法所得的财物均应予以没收上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人廖某犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；被告人谢某甲犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；被告人张某犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；被告人刘某犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；被告人林某甲犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金六千元；被告人林某乙犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金六千元；被告人邹某犯非法运输国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金三千元。二、没收被告人廖某、谢某甲、张某、刘某违法所得各1400元，没收被告人邹某违法所得1000元，没收樟树原木5.62立方米，上缴国库。
上诉人廖某、谢某甲、林某乙及三人的辩护人均提出一审判决量刑过重，请求本院改判缓刑的上诉、辩护意见。廖某、谢某甲、林某乙三人的辩护人均辩称：2015年7月中旬采伐的8株樟树已被收购人销售，浏阳市林业调查规划设计院对该8株樟树无法核实，认定该8株樟树的立木蓄积8.0478立方米事实不清。廖某的辩护人辩称：一审判决遗漏廖某立功的事实。
上诉人张某上诉称：有自首情节，积极退缴违法所得，取得被害人谅解，一审判决量刑过重，请求本院对其改判缓刑。
上诉人刘某上诉称：有自首情节，退缴违法所得，一审判决量刑过重，请求本院对其减轻量刑或者改判缓刑。刘某的辩护人提出了相同的辩护意见。
上诉人林某甲上诉称：是受张某的邀请参与砍伐樟树，仅帮忙抬树上车，未直接砍伐樟树，所起作用较小，应认定为从犯；有自首情节，原审判决量刑过重，请求本院对其改判缓刑。
上诉人林某乙上诉称：没有出资入伙，没有分赃，仅是打零工，应认定为从犯；一审判决量刑过重，请求本院对其减轻处罚。林某乙的辩护人辩称：林某乙仅实施了修路、滚树木等辅助行为，应认定为从犯。请求本院对其改判缓刑。
二审审理查明的事实、证据与原审判决认定的事实、证据一致。
本院认为，上诉人廖某、谢某甲、张某、刘某、林某甲、林某乙违反国家规定，非法采伐国家重点（二级）保护野生植物樟树（香樟），其行为均已构成非法采伐国家重点保护植物罪，且系情节严重。原审被告人邹某违反国家规定，非法运输国家重点（二级）保护野生植物樟树（香樟），其行为构成非法运输国家重点保护植物罪，且系情节严重。上诉人廖某、谢某甲、张某、刘某、林某甲、林某乙系共同犯罪，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。上诉人廖某、谢某甲、张某、刘某、林某甲、林某乙、邹某自动投案并如实供述自己及同案人的罪行，均系自首，均可以减轻处罚。廖某、谢某甲、张某、刘某、邹某积极退缴违法所得，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。廖某、谢某甲、张某、刘某、林某甲、林某乙取得部分被害人谅解，可从轻处罚。廖某、谢某甲、张某、刘某、林某甲、林某乙、邹某违法所得的财物均应予以没收上缴国库。
针对上诉人廖某、谢某甲、林某乙三人的辩护提出2015年7月中旬采伐的8株樟树已被收购人销售，浏阳市林业调查规划设计院对该8株樟树无法核实，认定该8株樟树的立木蓄积8.0478立方米事实不清的辩护意见，经查，浏阳市林业调查规划设计院对廖某等人第一次采伐留下的八个樟树树蔸逐一进行了测量，逐一确定蔸径，参照采伐迹附近的樟树活立木的高度及胸径，再按照《湖南省阔叶树二元立木材积表》测算出活立木蓄积为8.0479立方米，事实、依据清楚，并非无法核实，辩护意见本院不予采纳。
针对上诉人廖某的辩护人提出一审判决遗漏廖某立功事实的辩护意见，经查，黄某的询问笔录记载系廖某带领公安民警找到黄某，但刑事案件线索移交、接收表证明浏阳市森林公安局将线索移交给江西省上高县公安局接收，接收单位对黄某作出行政处罚决定。没有充分证据证明廖某有立功表现，辩护意见本院不予采纳。
针对上诉人林某甲、林某乙及其辩护人提出应认定为从犯的上诉、辩护意见，经查，林某甲、林某乙的供述，张某、刘某的供述均证明张某与林某甲、刘某与林某乙并非雇佣关系，而是经过商议共同采伐樟树，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，上诉意见本院不予采纳。
针对上诉人廖某、谢某甲、张某、刘某、林某甲、林某乙及相关辩护人提出一审判决量刑过重，请求本院对上诉人改判缓刑或减轻量刑的上诉、辩护意见，经查，原审判决已综合考量各上诉人非法采伐国家重点（二级）保护野生植物樟树（香樟）的立木蓄积、在共同犯罪中的作用、自首等事实情节，且已考虑上诉人廖某、谢某甲、张某、刘某积极退缴违法所得，上诉人廖某、谢某甲、张某、刘某、林某甲、林某乙取得部分被害人谅解等情节，量刑并无不当，上诉、辩护意见本院均不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定,裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 锋
审 判 员 余 丹
代理审判员 张新文
二〇一六年七月十二日
书 记 员 黄 琼