浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙01刑终1231号
原公诉机关浙江省建德市人民检察院。
上诉人（原审被告单位）建德市乾潭镇王岩村经济合作社，住所地浙江省建德市乾潭镇王岩村，法定代表人胡理强（原法定代表人施红卫）。
诉讼代表人胡理强，男，1967年11月7日出生，汉族，大专文化程度，中共建德市乾潭镇王岩村总支部书记、建德市乾潭镇王岩村经济合作社主任，住建德市。
辩护人卢新才，浙江春秋联合律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）施红卫，男，1966年11月20日出生，汉族，初中文化程度，原中共建德市乾潭镇王岩村总支部书记、建德市乾潭镇王岩村经济合作社主任，住建德市。因本案于2015年1月13日被取保候审，2016年1月13日被继续取保候审。经建德市人民法院决定，于2016年12月7日被逮捕，同日变更为取保候审。
辩护人杨永华、汪涛，浙ＸＸ盛律师事务所律师。
原审被告人包金洪，男，1966年7月30日出生，汉族，初中文化程度，中共建德市乾潭镇王岩村总支部委员，住建德市。因本案于2016年2月1日被取保候审。
原审被告人王小明，男，1973年8月28日出生，汉族，小学文化程度，原建德市乾潭镇王岩村村民委员会委员，住建德市。因本案于2015年1月20日被取保候审，2016年1月18日被继续取保候审。
浙江省建德市人民法院审理建德市人民检察院指控原审被告单位建德市乾潭镇王岩村经济合作社（以下简称“王岩村合作社”）、原审被告人施红卫、包金洪、王小明犯非法采矿罪一案，于2016年12月8日作出（2016）浙0182刑初00050号刑事判决。原审被告单位王岩村合作社及原审被告人施红卫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案。经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2010年10月以来，被告单位建德市乾潭镇王岩村经济合作社、社主任被告人施红卫为弥补村级集体经济，在明知无采矿许可证的情况下，多次组织会议决定对该村王家自然村废弃煤矿山地的石煤、煤矸石等矿产资源进行采挖、销售，安排村支部委员被告人包金洪负责煤山开采安全及相关事务，被告人王小明负责煤山日常事务。后被告单位王岩村经济合作社将采挖出的石煤、煤矸石等矿产资源销售给郭某1、王某2、平某等人，获得销售款共计人民币1969742元。
2014年9月1日，被告人施红卫主动到建德市公安局投案；2015年1月20日，被告人王小明被传唤到案；2016年2月1日，被告人包金洪被传唤到案。
被告人施红卫到案后如实供述了被告单位的犯罪事实；被告人包金洪、王小明到案后如实供述了自己的犯罪事实。
原判认定上述事实，有证人杨某、李某1、王某3、徐某1、平某、徐某2、罗某、邱某、邓某,4、黄某、傅某1、苏某1、郭某2、夏某、鲍某、郭某3、蒋某、袁某、胡某、钟某、方某、雷某1、傅某2、苏某2、李某3、赖某、韩某、苏某3、雷某2的证言，审计报告、销售清单、会议记录、收入支出明细账、销售协议书及补充协议书、收款收据、农村集体经济组织统一收据及入账通知书、清单，建德市国土资源局证明、采矿许可证、原安仁煤矿矿区地形彩图、卫星彩图、杭州市建设用地复垦项目立项意见书、建德市乾潭王家废弃矿整理复垦项目土地利用总体规划局部图、现状图及取消项目的批复，现场勘查笔录、现场示意图及现场照片、计算报告及计算图，户籍证明、王岩村合作社企业法人材料、到案经过、行政处罚决定书及移送报告，被告人施红卫、包金洪、王小明的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告单位建德市乾潭镇王岩村经济合作社违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪；被告人施红卫身为被告单位法定代表人，系被告单位直接负责的主管人员；被告人包金洪、王小明在被告单位安排下，从事挖煤销售的具体工作，系被告单位其他直接责任人员；其行为亦均构成非法采矿罪；被告单位法定代表人施红卫自动投案，并如实供述被告单位的犯罪事实，被告单位的行为构成自首，可从轻处罚。被告人包金洪、王小明在单位自首后，到案后如实供述自己的犯罪事实，包金洪、王小明的行为均成立自首，可减轻处罚；并依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第三百四十六条、第三十一条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第三条之规定，判决：一、被告单位建德市乾潭镇王岩村经济合作社犯非法采矿罪，判处罚金人民币20万元；二、被告人施红卫犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元；三、被告人包金洪犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币1.5万元；四、被告人王小明犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币1.5万元；五、没收被告单位建德市乾潭镇王岩村经济合作社犯罪所得人民币1969742元，上缴国库。
上诉人王岩村合作社及其辩护人提出，王岩村合作社系为实施王岩村废弃矿山整治复耕项目（以下简称“复垦项目”）而对原废矿点的石煤矿进行开采；开采所得煤矸石不属矿产资源，故销售所得43万余元不应计入非法采矿数额；该社已因此被国土资源部门处以行政罚款，再被处刑事罚金20万，有违一事不再罚原则。
上诉人施红卫及其辩护人提出，施红卫应认定自首；涉案煤矸石不应被认定矿产资源；本案犯罪动机也是为了王岩村的水土整治，采矿销售获利均用于复垦项目及王岩村道路、水利等基础建设，施红卫在此过程中没有谋取私利，在本案中实际作用较小，请求二审对施红卫减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人及辩护人均提出涉案煤矸石不属矿产资源的意见，经查，上述非法开采的煤矸石销售金额高达43万余元，实证其具有利用价值，根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第二条第一款“矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源”的规定，应认定属于矿产资源，故对上述诉辩意见均不予采纳。
本院认为，原判认定上诉人建德市乾潭镇王岩村经济合作社、施红卫及原审被告人包金洪、王小明犯非法采矿罪，定罪及适用法律正确，量刑适当。关于上诉人施红卫及其辩护人所提施红卫系自首，犯罪中地位作用较小且未谋取私利，请求对施减轻处罚并适用缓刑的意见，经查，施红卫作为王岩村合作社主任，在非法采矿过程中，多次组织会议，协调、落实合作社非法采矿及销售的具体事项，属起组织、领导作用，是否谋取私利并不影响其地位、作用的认定；施红卫到案后，始终辩解仅系放纵王岩村合作社的非法采矿行为，本人未实际参与，属未如实供述其个人主要罪行，依法不能认定自首；王岩村合作社非法采矿情节特别严重，综合考虑本案退赃、社会影响等具体情节，对直接负责的主管人员施红卫不宜再适用缓刑；故对上述诉辩意见均不予采纳。关于上诉人王岩村合作社及其辩护人所提该合作社涉案违法行为已经国土资源部门行政罚款，不应再受刑事处罚的意见，经审理认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十二条“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任”及第二十八条第二款“违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”之规定，王岩村合作社因本案已受行政处罚并不影响对其追究刑事责任，但已被给予的罚款可折抵相应罚金，故对该诉辩意见不予采纳。原判对上诉人施红卫所犯非法采矿罪系按情节特别严重的起点刑量刑，故在其并无法定减轻情节的情况下，对施红卫及其辩护人以犯罪动机、赃款用途为由，请求对施减轻处罚的诉辩意见不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人建德市乾潭镇王岩村经济合作社、施红卫的上诉；
维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱安定
审 判 员 胡 荣
代理审判员 闫诗萌
二〇一七年二月二十日
书 记 员 王纾仪