甘肃省张掖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）张中刑终字第52号
原公诉机关甘肃省张掖市甘州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵庆军，男，汉族，1980年3月2日出生于湖南省石门县，汉族，高中文化，个体。因涉嫌诈骗罪于2013年1月15日被甘州区公安局刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现羁押于甘州区看守所。
辩护人陆永达，甘肃××律师事务所律师。
甘州区人民法院审理甘州区人民检察院指控被告人赵庆军犯诈骗罪一案，于2014年5月12日作出（2013）甘刑初字第359号刑事判决。被告人赵庆军不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，被害人孙某乙原系张掖市甘州区工业和信息化局会计。2008年，孙某乙开始上网炒股。由于不熟悉股票业务，孙某乙在收看一期股票电视广告后，与在深圳“中天投资公司”打工的化名“马老师”的杨奇取得电话联系并向其咨询股票信息。其后，孙某乙先后被该杨以收取股票信息咨询费等方式骗取现金29万余元。后因孙某乙经杨奇“指导”购买的股票亏损，杨便将化名“高经理”的赵庆军介绍给孙某乙，并谎称“高经理”系“股票操盘手”。孙某乙与赵庆军取得联系后，赵庆军以介绍股票帮助赚钱为由骗取孙某乙信任后，自2009年3月3日至5月19日，先后以手续费、好处费、红包等名目，多次收取孙某乙挪用单位的现金82万元后，谎称公司派其出国培训，又将孙某乙介绍给化名“易总”的陈龙（后因诈骗孙某乙180万元已被判刑）。赵庆军用骗取孙某乙的钱购买“丰田”小轿车一辆，其他被挥霍。2012年8月，孙某乙因犯挪用公款罪被甘州区人民法院判处有期徒刑十三年六个月。案发后，从赵庆军处扣押上述“丰田”小轿车并发还被害人孙某甲在单位甘州区工业和信息化局。
原判认定上述事实的证据有：
1．被害人孙某乙的报案、陈述及辨认笔录，证明2008年7、8月份，我通过甘肃卫视的一期炒股讲座，与自称“马老师”的杨奇取得联系。后杨奇以股票咨询费、红包等名义骗取我现金29万多元。到2009年，所购股票赔了许多钱，我便催杨奇返还炒股投资，杨奇又把他们一起的“高老师”即赵庆军介绍给我，并说赵是“股票操盘手”，可以赚回赔掉的钱。后赵庆军给我介绍了一支股票收了10万元手续费，这支股票一个月后只赚了1万元。6月份时，赵庆军又打电话给我，称有一支新股可翻几番，前面赔的钱可全部赚回来，我便陆续从单位挪用300多万元用于购买该股，赵庆军在收取了我50万元手续费后告知我该股票的名称和进、出点位。后赵庆军谎称外出学习，将我介绍给自称“易总”的陈龙。因该股票一直走跌，我向陈龙咨询的过程中，又被骗180万元。2009年7、8月，我将此事告诉给赵庆军，赵庆军催促陈龙给我退钱，陈龙通过赵庆军的银行卡帐户给我转了80万元。其间，自称“王总”的李寄也骗了我180万元。2010年7月，我在湖南石门找到赵庆军，赵庆军带我去报案，说绝不能牵扯他，为了能追回被骗的钱我就答应了。赵庆军共骗我102万元，向石门警方报案后，他退还20万元。我与赵庆军签过一份协议，内容记不清了。经辨认，赵庆军就是骗我82万元的人。
2.被告人赵庆军供述，2009年从深圳一家股票咨询公司打工回到湖南长沙后，与同学陈龙、李寄等人合伙开了“中天投资公司”，开展股票咨询业务，未经注册。3月份，经朋友杨奇介绍与孙某乙取得联系，孙某乙要求帮她做股票赚钱，我就以“高经理”的假身份和孙某乙电话联系。至同年5月，我以股票咨询费、分红等名义共收取其现金102万元，后退还20万元。这些钱我购买了一辆“丰田”小轿车，其余也被花销。给孙某乙介绍购买了一支300万元的股票后，由于股票走跌，我便称去外地培训，将化名“易总”的陈龙介绍给孙某乙，还问孙某乙要了20万元的“红包”。7月份，得知陈龙、李寄分别骗孙某乙180万元后，我要求陈龙给孙某乙退款。8月份，陈龙通过广西一账户分两次（80万、20万）给我转款100万元，我退给孙某乙80万元，其余20万元陈龙让我继续带孙某乙做股票，后来又还给陈龙退给孙某乙了。我与孙某乙通过传真签过一份“协议”，内容是由我帮孙某乙分析股票，孙某乙按指令操作股票，没有约定咨询费。该协议找不到了。
3．证人杨奇的证言。证明2008年，我在赵庆军与人合开的“中天投资公司”打工，假称“马老师”给孙某乙提供股票咨询时，先后收取她现金26万余元，未用真实姓名是公司的要求。后因没能力带孙某乙做股票，就将她介绍给了赵庆军。后孙某乙在深圳找到我，说被赵庆军骗了好多钱。
4．证人陈龙的证言。证明2009年在深圳与赵庆军、李寄合伙开了一家股票咨询公司，无资质，公司员工亦未受过专业培训，我对外是以“中信”这样的大证券商的名义与客户交谈。孙某乙是赵庆军的客户，赵庆军要维护一个客户需要人打合手，我便充当了这样的角色。我们与孙某乙联系都没用真实身份，赵庆军假称“高经理”，我假称“易总”。7月份，我谎称有新股发售，能赚大钱，骗取孙某乙现金180万元。孙某乙察觉被骗后不停地打电话、发短信给我和赵庆军，我们商量后对孙某乙假称相关信息被泄露，180万元现金被人支取无法追查，公司决定先赔付她80万元。后我转给赵庆军80万元，赵庆军又转给了孙某乙。当时我还给了赵庆军20万元，2010年3月，赵又退给我，我退给了孙某乙。
5．刑事判决书。证明孙某乙受刑事处罚的情况，陈龙、李寄因犯诈骗罪被湖南省石门县人民法院分别判处有期徒刑十年六个月的情况。
6．公安机关协助查询存款通知书及汇款凭证。证明孙某乙自2009年3月3日至5月19日，多次给赵庆军共计汇款82万元。
7．赵庆军银行账号信息清单、个人综合账户日发生额明细表及工商银行汇款凭证，显示赵庆军于2009年7月27日以卡号×××7970开户，存入现金80万元，当日，赵庆军向孙某乙卡号×××7184汇款80万元。与被告人供述、证人陈龙的证言相印证，证明赵庆军转帐孙某乙80万元，系陈龙诈骗孙某乙180元的退赃款，并非本案被告人赵庆军的退赃款。
8．孙某乙股票明细对账单。证明孙某乙2009年1月1日至2011年，在国泰君安证券股份有限公司张掖西大街证券营业部的股票交易情况。
9．公安机关扣押、发还物品清单及甘州区价格认证中心涉案财物价格鉴定结论书。证明从赵庆军处扣押黑色“丰田”小轿车一辆，经鉴定价格为161029元，已发还甘州区工业和信息化局。
10.户籍证明。证明被告人的年龄身份情况。
原判认为，被告人赵庆军以非法占有为目的，采取虚构事实的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决被告人赵庆军犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10万元。
宣判后，被告人赵庆军不服，上诉提出，1、上诉人主观上无诈骗故意，客观上虽收取被害人现金82万元，但系基于双方间合作协议收取的手续费或分红，属民事法律关系而非虚构事实进行诈骗；2、即使认定为犯罪，上诉人案发前已退还被害人80万元，原判认定诈骗数额有误，事实不清；3、本案关键证据被害人陈述取证程序违法，不能作为定案依据。综上，要求二审改判上诉人无罪。
经二审查明的事实与一审认定的事实一致。二审查明认定事实的证据亦与一审认定事实的证据相同。上列证据在一审中均已全面出示，并均经质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，能够证明案件事实，本院予以确认。
二审中，被告人的辩护人提交了2009年7月27日赵庆军在工商银行石门支行80万元的开户存折一张、及该行的业务单据一份、收款人为孙某乙的中国工商银行个人业务凭证一份，经审查，该证据只能证明2009年7月27日赵庆军汇给孙某乙80万元，不能直接证明该汇款系赵庆军退赃款，且该事实一审已结合被告人供述、被害人陈述、陈龙某、生效判决等证据认定该80万元系陈龙诈骗案的退赃款，并无不当，二审中提供该三份书证不能推翻原判认定的事实，故不予认定。
本院认为，上诉人赵庆军以非法占有为目的，使用虚假姓名身份，以提供股票咨询服务为由，编造事实，隐瞒真相，通过收取手续费、好处费的方式，多次骗取被害人财物数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，应依法追究其刑事责任。上诉人赵庆军所提其收取被害人82万元现金，系基于合作协议收取的手续费、分红，属民事法律关系中的合理费用，不构成诈骗犯罪的上诉意见，经查，赵庆军使用虚假姓名身份，在向被害人提供股票信息的过程中，编造事实，巧立名目，多次骗取被害人现金82万元被其挥霍，该事实有被告人在侦查阶段的供述，被害人陈述，证人杨奇、陈龙等人的证言，银行汇款凭证等证据证明，证据间能相互印证，足以认定其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了骗取他人巨额财物的行为，完全符合刑法关于诈骗罪的构成要件。况且，赵庆军在所谓“指导”被害人所购买的股票收益并非显著甚至走跌的情况下，短时间内收取巨额费用，与正常民事合同利益及生活常理不符。其先收费后提供信息，亦与其所辩解系股票利润分成或红利的正常收取顺序不符。故该上诉意见与查明的事实及法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。其所提案发前已退还被害人80万元，原判认定诈骗数额有误、事实不清的上诉意见，经查，虽相关汇款凭证显示2009年7月27日赵庆军向孙某乙汇款80万元，但被害人陈述、陈龙某、被告人赵庆军在侦查阶段的多次供述、陈龙诈骗一案的生效判决，均证明该80万元系陈龙向被害人的退赃款，并非赵庆军给被害人的退赃款。故该上诉意见亦与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。上诉所提被害人陈述及报案材料矛盾，对被害人取证程序违法，不能作为定案依据的上诉意见，经查，被害人陈述无侦查人员签字确属取证程序瑕疵，现已经补正；因受被害人记忆、取证时间等主、客观因素制约，被害人所述细节虽有不完全一致的情形，但就主要事实所作的陈述，能与被告人供述、证人证言及书证等相关证据相印证，不影响案件事实的认定，故可以作为定案证据采信。该上诉意见亦不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 波
审 判 员 樊文德
代理审判员 高彩虹
二〇一四年七月十一日
书 记 员 李晓英