山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终4421号
上诉人（原审原告）：王汝河，男，汉族，住山东省济阳县。
上诉人(原审原告）江绪合，男，汉族，住山东省济阳县。
上诉人(原审原告）江绪金，男，汉族，住山东省济阳县。
上诉人(原审原告）江绪福，男，汉族，住山东省济阳县。
上诉人（原审原告）：江绪收，男，汉族，住山东省济阳县。
上诉人（原审原告)：江继贵，男，汉族，住山东省济阳县。
上诉人（原审原告）：马光银，男，汉族，住山东省济阳县。
上诉人（原审原告）：江绪宝，男，汉族，住山东省济阳县。
上诉人（原审原告）：江绪虎，男，汉族，住山东省济阳县。
上诉人（原审原告）：江绪春，男，汉族，住山东省济阳县。
上诉人（原审原告）：马建忠，男，汉族，住山东省济阳县。
上诉人（原审原告）：李元三，男，汉族，住山东省济阳县。
上诉人（原审原告）：李孝仁，男，汉族，住山东省济阳县。
上诉人（原审原告）：刘汉停，男，汉族，住山东省济阳县。
上诉人（原审原告）：瞿庆国，男，汉族，住山东省济阳县。
上诉人（原审原告）：王汉田，男，汉族，住山东省济阳县。
上诉人（原审原告）：侯清祥，男，汉族，住山东省济阳县。
上诉人（原审原告）：路启山，男，汉族，住山东省济阳县。
上诉人（原审原告）：付力，男，汉族，住山东省济阳县。
上诉人（原审原告）：付守涛，男，汉族，住山�省济阳县。
上诉人（原审原告）：付延军，男，汉族，住山东省济阳县。
上诉人（原审原告）：宋庆国，男，汉族，住山东省济阳县。
上诉人（原审原告）：位尊祥，男，汉族，住山东省济阳县。
上诉人（原审原告）：位尊祥，男，汉族，住山东省济阳县。
上诉人（原审原告）：刘玉彬，男，汉族，住山东省济阳县。
上诉人（原审原告)：刘云，男，汉族，住山东省济阳县。
上诉人（原审原告)：刘玉刚，男，汉族，住山东省济阳县。
上诉人（原审原告）：孟庆升，男，汉族，住山东省济阳县。
上诉人（原审原告）：郭兴兰，男，汉族，住山东省济阳县。
上诉人（原审原告）：付延升，男，汉族，住山东省济阳县。
诉讼代表人：王汝河，男，汉族，山东省济阳县。
诉讼代表人：江绪合，男，汉族，住山东省济阳县。
诉讼代表人：杨正强，山东黄河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：济南伟丽种业有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人：张伟丽，总经理。
委托诉讼代理人：牛加波，山东洞察律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江连东，男，45岁，住山东省济阳县仁风镇江家村。
原审原告：王洪兵，男，汉族，住山东省济阳县。
原审原告：王洪涛，男，汉族，住山东省济阳县。
上诉人王汝河等30人与被上诉人济南伟丽种业有限公司、江连东、原审原告王洪兵、王洪涛产品责任纠纷一案，不服济阳县人民法院(2015)济阳民初字第1775号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理�结。
王汝河等30人上诉请求:1、依法改判由济南伟丽种业有限公司赔偿王汝河损失21000元；江绪合损失14000元；江绪金损失28000元；江绪福，损失l4000元；江绪收损失17500元；江继贵损失12600元；马光银损失l6100元；江绪宝损失14000元；江绪虎损失14000元；江绪春损失14000元；马建忠损失16800元；李元三损失24500元；李孝仁损失24500元；刘汉停损失105000元；翟庆国损失36400元；王汉田损失20300元；侯清祥损失24500元；付力损失l5400元；付延军损失56000元；宋庆国损失38500元；位尊祥损失21000元；刘玉彬损失31500元；刘云损失28000元；刘玉刚损失31500元；郭兴兰损失21000元；付延升损失15400元，合计675500元；2、依法改判济南伟丽种业有限公司、江连东依法赔偿付守涛损失l6800元；路启山损失15400元；宋庆华损失49000元；孟庆升15400元，合计96600元；3、依法改判诉讼费、评估鉴定�、律师费等因本案发生的全部费用由济南伟丽种业有限公司、江连东承担。4、依法改判江连东依法承担连带赔偿责任。5、上诉费用由济南伟丽种业有限公司、江连东承担。上诉理由：一、关于第一项上诉请求。一审法院认定济阳县仁风镇“好丽”番茄品种田间鉴定报告的效力，并以此为依据计算原告损失，导致单株番茄产值19元，上诉入仅仅获赔O.27元的判决结果，事实认定显属不当。1、认定裂果率为10.84％，违背了基本的事实。计算裂果数量时没有考虑前期因为开裂严重已经被摘除扔掉的果实数量，也没考虑鉴定时未开裂但长成后会开裂的果实数量；果实总数是按鉴定当日植株上挂果数计算，没有按济南伟丽种业有限公司宣传资料正常果实数量计算。这次田间鉴定的时间是2015年9月23日，而王汝河等8月30日之前就发现裂果，从开始发现裂果严重到组织田�鉴定，已经过去了至少43天。而番茄从开始采摘到拉秧(收获期结束)只有约70天左右时间。也就是说，第一穗、第二穗、第三穗果子，因为开裂、腐烂，王汝河等已经基本都摘除扔掉了。鉴定人当日看到的是已经摘除了前期全部裂果后的植株上的裂果情况。另一重要事实是，该批番茄苗，并非一开始座果就开裂，而是长到接近成熟时才开裂，是个头快要长足时才开裂。鉴定的专家们没有考虑后期长成的果实会依然开裂的问题。本次鉴定，因为没有考虑番茄生长的基本规律，忽略了基本事实，其结论作为判定王汝河等损失的有效依据必然是荒谬的。2、单果重量应该按伟丽公司宣传单页载明的重量250克计算，不应按实测数据计算。如果实际测得单果重量不到250克，差值应计算为王汝河等损失。济南伟丽种业有限公司属于虚假宣传。3、鉴定报告对裂果原因的分析缺乏事实�据。新疆司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心的专家虽对裂果原因没有给出明确结论，但在《关于终止司法鉴定的再次说明》第4条，明确排除了气候原因。事实上，座果时己进入夏季，不存在昼夜温差大的问题；大棚种植，棚内温度湿度基本温度，也不存在忽干忽湿的问题。出具结论的专家在现场只呆了半天，只能发现当日土地湿度情况，未经一段时期的连续观察对比，无法判定是否存在忽干忽湿的结论。因此，鉴定报告中提及开裂原因之一是土地忽干忽湿，属专家推断，而非事实。无法证明王汝河等管理不当。4、济南伟丽种业有限公司、王连东应对王汝河等损失承担主要的赔偿责任。法院对造成损失原因的认定主次颠倒。鉴定报告第三项、调查结果“‘好丽’番茄品种。。。。。高温季节栽培易受环境影响而裂果”。如果该品种属于易开裂品种，对如此重要之信息，王汝河等在生产、销售之时，却未作任何提示，致使王汝河等蒙受了巨大损失。同时，因为涉案番茄品种“好丽”是济南伟丽种业有限公司的新品种，王汝河等在种植过程中，济南伟丽种业有限公司“不时”给予田间管理指导。在这种情况下，一审法院判决济南伟丽种业有限公司赔偿王汝河等30％的损失，明显主次责任颠倒。5、缩值系数0.85，无有法律依据。6、王汝河等损失正确计算应为：单果重250克(见伟丽公司宣传单页)，一穗果平均4个(伟丽公司宣传彩页是5个)，单株5穗(管理良好的情况下可以结果7穗)。按法院认定的单价3.8元计算：单株:0．25*4*5*3．8元=19元，本案中，王汝河等在一审时考虑大棚投入成本的长期回收及诉讼成本问题，每株损失仅主张10元。关于上诉请求第二项：1、付守涛、路启山与判决已经认定的付力所购番茄苗记载于同一张单据�最初提交时，是可以看出两人姓名的，因本案延续时间太长，付守涛、路启山提交的单据又是复写纸下的一联(第一联在江连东处)，至判决之时，法官己无法辨认。现江连东己为付守涛、路启山重新出具了证明。2、宋庆华被误记为宋庆春，现江连东已出具证明予以更正。3、孟庆升的购苗合同在江连东处，有电话录音为证。一审期间，江连东拒绝提供，又拒绝出庭，导致一审法院未能认定孟庆升损失。现江连东己为孟庆升出具证明，证实孟庆升2015年7月购苗7000棵。三、关于上诉请求第三项：江连东作为伟丽公司的经销商，作为涉案番茄苗的销售者，理应承担连带责任。据上述理由，请求依法改判，判如所请。
济南伟丽种业有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院维持原判。
江连东未辩解。
王洪兵、王洪涛未陈�。
王汝河等向一审法院起诉请求：1.判令济南伟丽种业有限公司、江连东赔偿王汝河损失30000元，江绪合损失20000元，江绪金损失40000元，江绪福损失2000元，江绪收损失2500元，江继贵损失18000元，马光银损失23000元，江绪宝损失20000元，江绪虎损失20000元，江绪春损失2000元，马建忠损失24000元，李元三损失35000元,李孝仁损失35000元，王洪兵损失15000元，王洪涛损失30000元,刘汉停损失150000元，翟庆国损失52000元，王汉田损失29000元，侯清祥损失35000元，路启山损失22000元，付力损失22000元，付守涛损失22000元，付延军损失80000元，宋庆国损失55000元，位尊祥损失30000元，宋庆华损失70000元，刘玉彬损失45000元，刘云损失40000元，刘玉刚损失45000元，孟庆升损失22000元，郭兴兰损失30000元，付延升损失22000元，损失共计1146000元。2.诉讼费、评估鉴定费、律师费用等因本案发生的全部费用由济南伟丽种业有限公司、江连东承担。
一审法院认定事实：济南伟丽种业有限公司经先正达公司许可在济南地区销售由先正达公司生产的“惠裕”牌番茄品种，并由其公司培育成番茄种苗命名为“好丽”牌。2014年，济南伟丽种业有限公司在江家、大里等村推广种植该品种35000株，同年10月28日由济南伟丽种业有限公司和先正达公司人员组织在王洪涛和江连东棚内召开现场观摩会，并组织江家、大里、王大狗、付家等七、八个村的种植户参观。济南伟丽种业有限公司对“好丽”牌番茄品种特性描述为：杂交一代无限生长型粉果番茄，适应性广、生长势强，较早熟，坐果率高，果色均匀，果实圆形，单果重220-250克，硬度高，耐贮运，品性好，抗番茄黄化卷叶病毒，建议每亩保苗2200-2300株。
2015年7月份包括王汝河等在内的仁风镇农户订购�南伟丽种业有限公司培育的番茄苗，约16万株，合同签订供苗时间为2015年6月底、7月初，济南伟丽种业有限公司于2015年7月5曰-10日发苗完毕。在番茄生长过程中出现了番茄果实从顶部纵裂现象，济南伟丽种业有限公司及种植户遂向济阳县种子管理站提出申请，对裂果原因和产量损失进行鉴定。2015年9月23日，济阳县种子管理站组织并邀请省内相关专家，对仁风镇刘家村、王大狗村等种植的秋延迟番茄品种“好丽”进行田间裂果鉴定，鉴定内容为产量损失及裂果原因，鉴定结论为造成裂果的原因是气候、管理措施和品种等多因素综合造成的。其中附表“好丽”番茄品种田间裂果率、产量调查表显示仁风镇刘家村刘玉彬大拱棚未采收果实平均裂果率为10.67%、平均单果重211.3g、平均单株坐果数13.67个、缩值系数为0.85、折合亩产5455.45kg;刘云大拱棚未采收果实平均裂果率为7.56%、平均单果重153.7g、平均单株坐果数15.2个、缩值系数为0.85、折合亩产44l2.45kg;王大狗村王汝河冬暖棚未采收果实平均裂果率为15.32%、平均单果重179.5g、平均单株坐果数12.56个、缩值系数为0.85、折合亩产3648.71kg;王永全冬暖棚未采收果实平均裂果率为6.35%、平均单果重215g、平均单株坐果数14.96个、缩值系数为0.85、折合亩产5205.42kg。
诉讼过程中，王汝河等申请对番茄果实裂果是否是番茄苗质量原因造成、番茄苗质量原因占多大比例及番茄果实裂果给王汝河等造成的损失进行鉴定，经一审法院依法委托，新疆司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心经现场勘验、调查及分析讨论后，终止司法鉴定，理由为：1、番茄裂果的原因很多，逐一排查后，没有符合造成番茄裂果的合理解释，不能做出准确判断。2、番茄裂果造成的损失，由于鉴定时间偏晚，已经收获3-4茬果，裂果数量无法取证，损失无法计算。一审法院再次请求新疆司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心组织专家重新审核或者就番茄裂果原因排除情况及无法作出准确判断的最终结论的论证情况予以详细解释、说明，新疆司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心做出关于终止司法鉴定的再次说明，列举了所有导致裂果的全部原因，但又全部被否定，包括土壤、水分、缺素、温度、激素、品种六个方面的因素，由于以上原因，请求终止。王汝河等为此支出鉴定费10000元。
另查明，济阳县物价局价格认证中心出具证明，2015年8、9、10月份济阳县西红柿商品果价格为每斤1.5元至2元。
一审法院认为，王汝河等均主张其种植的番茄苗系济南伟丽种业有限公司培育提供，王汝河等提供的书面清单均载明了具体数量。济南伟丽种业有�公司认可其中的11份定苗合同载明的番茄苗为其公司培育。根据王汝河等提供的供苗合同和江连东为王汝河等出具的证明，能够证实江绪合、江绪金、江绪福、江绪收、江继贵、马光银、江绪宝、江绪虎、江绪春、马建忠、李元三、李孝仁、刘汉停、翟庆国、王汉田、侯清祥、付力、付延军、宋庆国、位尊祥、刘玉彬、刘云、刘玉刚、郭兴兰、付延升种植的番茄苗系济南伟丽种业有限公司提供，其中江绪金主张的4000株、李元三主张的3500株、侯清祥主张的3500株、江绪合主张的2000株、付延军主张的8000株、马光银主张的2300株、马建忠主张的2400株、江继贵主张的1800株、江绪福主张的2000株、江绪收主张的2500株、江绪春主张的2500株、江绪虎主张的2000株、江绪宝主张的2000株、刘玉彬主张的4500株、刘云主张的4000株、刘玉刚主张的4500株、郭兴兰主张的3000株、付延升主张的2200株，均与定苗合同和证明载明的数量相一致，一审法院予以认定；宋庆国主张的5500株、李孝仁主张的3500株、位尊祥主张的3000株、刘汉停主张的15000株、付力主张的2200株，均少于定苗合同载明的数量，以上述人员主张的数量为准。王汉田主张的2900株、翟庆国主张的5300株，均多于定苗合同和发苗结算单载明的数量，一审法院以书面记载的数量为准，即王汉田主张的数量应为2800株、翟庆国主张数量应为5200株。王汝河虽然没有证据证明其与济南伟丽种业有限公司存在买卖关系，但是济南伟丽种业有限公司提供的济阳县仁风镇“好丽”番茄品种田间鉴定报告抽样调查中对王汝河的大棚进行了调查，故可以推定王汝河种植的番茄苗系济南伟丽种业有限公司提供，结合勘验笔录，对王汝河主张的3000株予以认定。王洪兵、王洪涛、路启山、付守涛、宋庆华、孟庆升没有提供�据证明其种植的番茄苗系济南伟丽种业有限公司提供，且济南伟丽种业有限公司不予认可，对其主张的事实及数量难以认定。王汝河等均主张番茄苗普遍存在裂果现象，裂果率平均为80%，裂果原因是济南伟丽种业有限公司培育的番茄苗存在质量问题。王汝河等主张每棵西红柿正常收入为20元左右，以10元/棵为标准计算其损失。济南伟丽种业有限公司认可番茄存在部分裂果现象，但裂果原因与济南伟丽种业有限公司无关，其提供的番茄苗不存在质量问题。一审法院认为，王汝河等主张济南伟丽种业有限公司提供的番茄苗存在裂果问题而造成损失，王汝河等有义务提供证据证明裂果的数量以及裂果现象与济南伟丽种业有限公司提供番茄苗本身存在因果关系，现王汝河等均无证据证明，且新疆司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心亦无法对番茄裂果的原因以及�成的损失作出准确鉴定，故王汝河等应当承担举证不能的不利后果。济南伟丽种业有限公司提供的济阳县仁风镇“好丽”番茄品种田间鉴定报告鉴定结论为造成裂果的原因是由气候、管理措施和品种等多因素综合造成的，附表对抽样调查四户大棚的平均单果重、平均单株坐果数、缩值系数、平均裂果率均有明确记载，且王汝河等种植的济南伟丽种业有限公司提供的番茄苗均存在数量不等的裂果现象，济南伟丽种业有限公司亦不能做出合理说明，因此应当认定番茄存在裂果现象与济南伟丽种业有限公司培育提供的番茄苗存在一定因果关系，济南伟丽种业有限公司应当对王汝河等的损失承担一定的赔偿责任。在王汝河等无证据证明其主张事实的情况下，以济阳县仁风镇“好丽”番茄品种田间鉴定报告为依据计算王汝河等损失。附表抽样调查刘玉彬、刘云的是大拱棚，认定种植大拱棚的平均单果重182.5g、平均单株坐果数为14.44个、缩值系数为0.85、平均裂果率为9.12%;王汝河、王永全种植的是冬暖棚，认定冬暖棚的平均单果重197.3g、平均单株坐果数为13.76个、缩值系数为0.85、平均裂果率为10.84%。2015秋季8、9、10月份济阳县西红柿商品果价格为每斤为1.5元至2元，酌情认定西红柿商品果价格为3.6元/kg。故王汝河等损失的计算方式为平均单果重（kg)*平均单株坐果数（个）*株数(株）*缩值系数*平均裂果率*西红柿价格。综上所述，济南伟丽种业有限公司应当对王汝河等的损失承担一定的赔偿责任，因裂果现象与气候、管理措施和品种等多因素都有关系，酌情认定济南伟丽种业有限公司对王汝河等的损失承担30%的赔偿责任。王洪兵、王洪涛、路启山、付守涛、宋庆华、孟庆升没有提供证据证明其种植的番茄苗系济南伟丽种业有限公司�供，且济南伟丽种业有限公司不予认可，对上述六人的诉讼请求难以支持。王汝河等并无证据证明江连东存在过错，故王汝河等要求江连东承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权法》第四十二条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定判决：济南伟丽种业有限公司赔偿江绪合损失540.4元、江绪金损失882.4元、李元三损失945.7元、侯清祥损失945.7元、付延军损失1764.8元、马光银损失621.5元、马建忠损失529.4元、江继贵损失486.4元、江绪福损失540.4元、江绪收损失675.5元、江绪春损失675.5元、江绪虎损失540.4元、江绪宝损失540.4元、刘玉彬损失992.7元、刘云损失882.4元、刘玉刚损失992.7元、王汝河损失810.6元、郭兴兰损失810.6元、付延升损失594.4元、宋庆国损失1213.3元、李孝仁损失945.7元国、位尊祥损失661.8元、刘汉停损失3681元、付力损失594.4元、王汉田损失756.6元、翟庆国损失1405元；驳回王汝河等的其他诉讼请求。上述给付内容于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15115元、鉴定费10000元，由王汝河等负担24795元，济南伟丽种业有限公司负担320元。
二审中，王汝河等30人提交了江连东出具的证明及定苗合同，以证实付守涛、路启山、宋庆华、孟庆升也曾在济南伟丽种业有限公司购买番茄苗。济南伟丽种业有限公司辩称，江连东是本案的利害关系人，对江连东出具的证明不予认可。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院�于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于王汝河等提出的一审法院认定济阳县仁风镇“好丽”番茄品种田间鉴定报告的效力，并以此为依据计算王汝河等损失，导致单株番茄产值19元，王汝河等仅仅获赔0.27元的判决结果，事实认定显属不当的问题。本院认为，王汝河等主张济南伟丽种业有限公司提供的番茄苗存在裂果问题而造成损失，王汝河等有义务提供证据证明裂果的数量以及裂果现象与济南伟丽种业有限公司提供番茄苗本身存在因果关系，现王汝河等均无证据证明，且新疆司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心亦无法对番茄裂果的原因以及造成的损失作出准确鉴定，故王汝河等应当承担举证不能的不利后果。但王汝河等种植的济南伟丽种业有限公司提供的番茄苗均存在数量不等的裂果现象，济南伟丽种业有限公司亦不能做出合理说明。故，一审法院酌定以济阳县仁风镇“好丽”番茄品种田间鉴定报告为依据计算王汝河等损失并无不当，本院予以支持。
关于王汝河等提出的付守涛、路启山、宋庆华、孟庆升也在济南伟丽种业有限公司购买过番茄苗的问题。本院认为，王汝河等虽然向法庭提交了江连东为付守涛、路启山、宋庆华、孟庆升等人出具的证明，但济南伟丽种业有限公司对此不予认可，且王汝河等提交的供苗合同无法确认供苗合同中有上述人员。故，一审判决未支持付守涛、路启山、宋庆华、孟庆升的诉讼请求并无不当，本院予以支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决查明的事实清楚，适用法律及实体处分正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11521元，由王汝河等30人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王周江
审 判 员 郭维敬
代理审判员 陈 勇
二〇一七年七月二十四日
书 记 员 李 杨