四川省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）川民申2444号
申请人（一审原告、被告，二审上诉人）：高庄银，男，汉族，住四川省梓潼县。
委托诉讼代理人：王周君，四川公生明律师事务所律师。
被申请人（二审被告、原告，二审被上诉人）：四川同光实业有限公司金龙大酒店，住所地：四川省阆中市商城路10号。
负责人：蒲仕新，总经理。
委托诉讼代理人：雷学俊，四川伊丽达律师事务所律师。
再审申请人上诉人高庄银因与被申请人四川同光实业有限公司金龙大酒店（以下简称“金龙大酒店”）劳动争议纠纷一案，不服四川省南充市中级人民法院（2016）川13民终679、680号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
高庄银申请再审称，一、本案有新的证据，足以推翻原判决，原判决认定基本事实缺乏证据证明，认定事实的主要证据是伪造的。原判决依据“2009年12月26口金龙大酒店与案外人付某签订了《金龙大酒店厨房承包协议书》”，认为王俊与金龙大酒店双方属于承包关系，而不是劳动关系，从而认为高庄银与金龙大酒店之间不存在劳动关系，这是错误的。高庄银现提供新证据付某的证人证言，足以推翻原判决。高庄银多方寻找，找到证人付某，经核实，付某从未签订过《金龙大酒店厨房承包协议书》，金龙大酒店提供的与付某签订的《金龙大酒店厨房承包协议书》，是伪造的。高庄银现申请证人付某到庭证实这一客观情况。故，原判决认为王俊与金龙大酒店双方属于承包关系，而不是劳动关系，缺乏证据证明；二、第二审判决适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条的规定，适用法律错误。高庄银因为生计，在外打工，路途遥远，客观上无法亲自到庭接受询问：且本案不属于法律规定的高庄银必须到庭的案件。尽管如此，高庄银仍然遵循法院要求，将案件事实亲笔手写，形成书面材料，用邮政快递送达二审人民法院；并再次亲自打通二审法院承办法官办公室座机电话，接受承办法官的电话询问。因此，第二审判决适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条的规定，认为高庄银未到庭就案件事实接受询问，否定双方存在劳动关系的客观事实，适用法律错误；三、双方存在劳动关系证据确凿充分，原判决对双方存在劳动关系不予认定缺乏证据证明，违背案件客观事实。考勤表、工资领取签字本、出品部工资代发明细、王俊代领后厨人员工资条、高庄银等积极地参加单位的各种活动的照片（从照片中可以看出，高庄银身着金龙大酒店单位工作服）、阆中金龙微信公众平台中的信息、诉讼中的调查等证据充分证明，高庄银、以及王俊等都是金龙大酒店单位员工，双方存在劳动关系。原判决对事实的认定违背案件客观事实。原二审判决认为金龙大酒店对自己招用的劳动者，签订了劳动合同，购买了社会保险，进行了管理、考勤，发放了服装、服务牌，并通过银行直接向劳动者发放了工资。相反，对高庄银没有进行管理、考勤，发放服装、服务牌，没有购买社会保险，没有直接向劳动者支付工资，从而认为双方不存在劳动关系。这与案件证据反映的客观事实不符。1.签订劳动合同的问题。金龙大酒店提供了几份，并非来源于劳动部门备案处，且均是2015年后的劳动合同，不具有真实性；与本案劳动关系形成于2013年，不具有关联性；2.购买社会保险的问题。金龙大酒店提供的《参加基本养老保险人员缴费工资花名册》，是单位的申报表，而不是实际交纳社保费用的凭据；金龙大酒店单位各种活动照片证明金龙大酒店有120余人，而该申报表仅为61人，并不是全部职工；更不能证明金龙大酒店单位为申报表上的61人实际购买了社会保险；3.各种照片证明，金龙大酒店单位对高庄银进行了严格的管理、发放、服装、服务牌等；四、由于双方存在劳动关系，金龙大酒店擅自解除与高庄银的劳动关系是违法的。因此，金龙大酒店应依法为高庄银办理以下事项：给高庄银缴纳社会保险费；支付高庄银未签订劳动合同的双倍工资；支付高庄银节假日期间的加班工资以及逾期未支付的赔偿金；按经济补偿金标准的二倍支付高庄银赔偿金；支付高庄银未提前告知一个月的工资。综上所述，原二审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项规定情形，请求本院依法再审。
金龙大酒店陈述意见称，一、本案在劳动争议仲裁时，金龙大酒店向仲裁庭提交了2009年12月26日案外人付某承包金龙大酒店中餐后厨的承包协议书，期限三年2012年12月31日止。在仲裁以及一、二审阶段，高庄银都对承包协议书真实性认可，但否认与其有关。不能回避的事实是从2010年1月1日开始直至2015年3月9日止，金龙大酒店与承接原承包协议的承包人王俊协商解除承包关系之日，中餐后厨的承包，一是承包金是按协议约定或每年公司确定或双方协商上涨或下降的金额支付给承包人个人的，既有现金又有银行转账，且均是由承包人个人在公司领取或转账到承包人个人银行卡上；二是金龙大酒店从不知道承包人具体录用了哪些人员，这些人员具体工资是多少，在后厨如何分工，完全是按协议由承包人自主用工、自主分配；三是金龙大酒店的酒店一共有客房部、餐饮部、人力资源部、保安部、营销部、财务部、前厅部、办公室等九部一室，在职职工既有劳动合同又有缴纳社保的依据，还有上班打卡考勤记录，工资都是公司财务部统一“一对一”支付。唯中餐后厨是个人承包，其管理一律由承包人行使，上列事实在仲裁、一审、二审阶段，双方当事人均没有否认；二、王俊是2012年3月承接付某同金龙大酒店签订的中餐后厨承包协议，付某在承包期内要到贵州拓展业务，则委托其兄弟付成军履行承包职责，期间离开时，又由其侄儿王俊继续履行原付某签订的承包协议，金龙大酒店一直按协议约定每月将承包金先后支付给承包人付某、付成军、王俊。2013年1月1日原承包协议期满后王俊接管中餐后厨，双方没有重新签订承包协议，同意继续按原中餐后厨承包协议基本内容执行。在中央“八项规定”出台后，双方对承包金进行了下调，在消费形势好转时双方对承包金进行了上调，期间，在年度总结时，承包人王俊还按承包协议约定获得了奖励兑现，双方从没有发生任何纠纷。2015年3月9日承包人王俊也是自愿同金龙大酒店协商终止承包关系，金龙大酒店还支付了辞职补偿金，其招录人员（异地）都随他集体离开金龙大酒店的后厨。中餐后厨承包不是法律禁止性规定。按照相关规定，承包人招用的员工与公司（酒店）之间不存在劳动关系，这也是一、二审法院判决依据所在；三、高庄银对金龙大酒店在仲裁、一审、二审阶段的证据一概不予认可，甚至武断认定都是“假的”、“伪造的”，对自己主张又不能举证证明，对本案存在的承包事实以及双方按承包协议履行各自权利义务的事实没有举证否认，其利用“家乡人”的关系编写中餐后厨录用人员的考勤、工资发放表册，也印证都是中餐后厨这个部门的，并不归类存放在公司内，亦证明是承包人的个人管理行为，与公司无关。综上，高庄银不是金龙大酒店录用的员工，金龙大酒店是把酒店中餐后厨承包给了个人（王俊），高庄银自称在酒店工作，也是承包人在承包期间录用的员工，与金龙大酒店之间不存在管理与被管理关系，更不存在劳动关系。一、二审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回高庄银的再审申请。
本院经审查认为，本案的主要争议问题是：高庄银与金龙大酒店是否存在劳动关系。由于本案无证据证明高庄银与金龙大酒店曾签订书面劳动合同，高庄银与金龙大酒店之间是否存在事实劳动关系，应当结合双方提交的证据来综合判定。主要应当从劳动者是否经过用人单位的招录，接受用人单位的直接管理、遵守用人单位制定的劳动规章制度、用人单位向劳动者发放“工作证”或“服务证”等员工身份证明、劳动者是否以用人单位工作人员名义履行职务等方面来综合判定。
一、从接受金龙大酒店直接管理的情况看，本案高庄银未提供以金龙大酒店名义对高庄银进行考勤的情况，其考勤主要由后厨来进行，考勤请假等程序和金龙大酒店员工应遵照的程序不同，因此无法认定金龙大酒店对高庄银出勤进行管理；二、高庄银提交了金龙大酒店举行职工问题活动的照片，但无法证实高庄银直接接受金龙大酒店的管理；三、虽然高庄银提供了穿着厨师服装的照片，但金龙大酒店述称该酒店后厨系承包给付某、王俊，厨师服装并非金龙大酒店制作发放，高庄银也未进一步提供工作服装系金龙大酒店制发，以及金龙大酒店制作的工作牌、工作证等证据；四、高庄银主张，从王俊处领取工资系金龙大酒店向高庄银发放工资。但本案无证据证实王俊系与金龙大酒店订立劳动合同的人员。而金龙大酒店陈述王俊与金龙大酒店系后厨承包关系，王俊从金龙大酒店领取的“工资”实际是承包款，并非与其建立劳动合同的劳动者。鉴于本案金龙大酒店提交了通过银行给其员工发放工资的发放表等证据。从发放形式来看，与高庄银从王俊处领取“工资”从方式和金额上都具有很大差异；五、高庄银陈述金龙大酒店的总经理蒲仕新曾亲自尝试高庄银所做的菜，但以上行为属于金龙大酒店对中餐后厨食品安全和质量的管理活动，无法充分证明高庄银的工作接受金龙大酒店的管理；六、关于高庄银申请的证人付某陈述。付某陈述，《金龙大酒店厨房承包协议书》上付某的签字不是本人所签，但签字领取的“工资”即金龙大酒店所称承包费系付某领取的事实，予以承认。对于付某与金龙大酒店之间是否是如协议书载明的承包关系，付某认为双方系劳动关系，但没有相应劳动合同等证据证明。对于王俊与付某的关系等问题，付某拒绝回答。而金龙大酒店坚持《金龙大酒店厨房承包协议书》真实。由于高庄银申请的证人付某仅对《金龙大酒店厨房承包协议书》签字真实性予以否认，但对付某与王俊之间的关系问题明确拒绝回答。就付某与金龙大酒店之间系劳动关系，本案也无证据加以证实。因此高庄银对此应当承担举证不能的后果，证人付某的陈述不足以推翻原一审、二审认定付某、王俊与金龙大酒店系中餐后厨承包关系的事实。
综上，本案中无充分证据证实高庄银直接接受金龙大酒店的指挥和管理，并由金龙大酒店支付工资。本案高庄银是由承包金龙大酒店中餐后厨的王俊进行直接管理和发放工资。因此无法确信高庄银与金龙大酒店之间存在劳动关系。因此，高庄银的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项规定的情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回高庄银的再审申请。
审判长 李海昕
审判员 李永晴
审判员 刘 文
二〇一七年八月一日
书记员 于宜平