广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终1623号
上诉人（原审被告、反诉原告）：潘日大，男，1970年7月15日出生，汉族，住遂溪县，
委托诉讼代理人：陈连，广东惊雷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东家利房地产有限公司，住所地遂溪县遂城湛川路18号。
法定代表人：黎法兴，总经理。
委托诉讼代理人：彭宏荣，广东正德律师事务所律师。
原审第三人：中国农业银行股份有限公司遂溪县支行，住所地遂溪县遂城镇中山路173号。
负责人：黄海波，行长。
委托诉讼代理人：何日养，该支行职员。
上诉人潘日大因与被上诉人广东家利房地产有限公司（以下简称家利公司）、原审第三人中国农业银行股份有限公司遂溪县支行（以下简称农行遂溪支行）追偿权纠纷一案，不服广东省遂溪县人民法院（2017）粤0823民初727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人潘日大及其委托诉讼代理人陈连，被上诉人家利公司的委托诉讼代理人彭宏荣和原审第三人农业银行遂溪支行的委托诉讼代理人何日养到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
潘日大上诉请求：1、撤销原审判决，判令家利公司为潘日大办理房产证并支付延迟办理房产证的违约金113838.96元。2、本案一审、二审诉讼费由家利公司承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，实体处理显失公正，是一纸完全偏袒于家利公司的错误判决。（一）原审判决认定“办妥贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日止”为交付房产权属证书的时间错误。本案的基础法律关系是商品房买卖，处理的依据是《商品房买卖合同》（编号：E10206号）。2011年9月13日，潘日大与家利公司签订《商品房买卖合同》，约定潘日大以483956元的价格购买家利公司坐落于遂溪县××城镇南门街××河湾×�小区××房××商品房××套，建筑面积147.66平方米，套内面积134.94平方米，首期支付价款145956元，按揭贷款338000元。同日，潘日大即支付首期购房款145956元，2012年9月18日，农行遂溪支行与潘日大、家利公司签订《个人购房担保借款合同》，约定潘日大向农行遂溪支行借款338000元，用途为购买上述房产，借款期限从发放借款之日起240个月（从2012年9月26日起至2032年9月25日止）。借款直接划入潘日大指定的家利公司的账户内，按每周期末月的借款发放日对应日为还款日。潘日大以El幢401房的商品房作为借款抵押担保，并于2012年9月26日办理抵押预告登记（粤房地预登遂房字第××号）。家利公司在《个人购房担保合同》中签名担保。2012年9月26日，农行遂溪支行向潘日大支付借款338000元，并汇入指定的账户（44×××64)，潘日大借款后，依约定按月向农行遂溪支行给付本息至2016�3月26日，后因家利公司没按时给潘日大办理房产权属证书，潘日大停付按揭借款本息。农行遂溪支行因此提起诉讼，状告潘日大、家利公司，请求偿还借款本息。《商品房买卖合同》第七条约定，买受人如未按合同时间付款，逾期7日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起对实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。逾期超过30日后，出卖人有权解除合同，买受人按累计应付款的10%支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。同时第十五条约定，出卖人应当在商品房交付使用后180天内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列2、3项处理：即买受人不退房，出卖人按已付房价款的6%向买受人支付违约金。《商品房买卖合同》第十二条还规定：因出卖人的原因，造成该商品房不能办理产权登记或发生债务纠纷的,由出卖人承担全部责任。与此同时，潘日大也以42672元的价格配套购买了家利公司的E1-44摩托车车库，家利公司承诺在办理购房E1幢401房登记手续时，一并办理E1-44摩托车车库产权证，办证时间与401房登记时间一致。这便是买卖双方对办证时间的约定。而与本案相关联的《个人购房担保借款合同》，是《商品房买卖合同》的从合同，该合同第二部分“特别条款”中的第三十七条规定：“阶段性保证担人+抵押，阶段性保证人自借款发放之日起，至借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登�手续完成之日止，为借款人的债务承担连带保证责任。”该条是担保人家利公司对潘日大向农行遂溪支行贷款提供担保的担保期限。事实上，家利公司何时交付房产权属证书，时间约定不明确，视为没有约定。原审判决将该条“办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日止”，认定是家利公司与潘日大对交付房产权属证书的特别约定，显属认定事实错误。（二）原审判决认为家利公司将办理权属登记需要的资料报产权登记机关备案后就无需办理房产权属证是错误的。涉案买卖标的物房屋是已竣工的房屋。《商品房买卖合同》第十五条对房屋产权问题作了特别约定：“出卖人在商品房交付使用后180天内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定时间内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第2、3项处理……买受人不退房，出卖人按已付房价款的6%向买受人支付违约金……”这就是关于办理房产权属证书的约定。潘日大从2012年1月1日接受房产至今，家利公司不能向潘日大办理并交付房产权属证书。《商品房买卖合同》（三）第十八条规定：“商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。”因本案未约定办理房屋权属证书的具体时间，办理房产权属证书属于未约定的情形，标的物又属于“已竣工的房屋”，故家利公司应在订立合同之日起九十日之内给潘日大办理房屋权属证书。本案《商品房买卖合同》的订立时间是2011年9月13日，故办理房屋产权证的时间是2012年2月13日前。（三）原审判决认定自相矛盾。潘日大针对家利公司的起诉提起反诉，请求判令家利公司为潘日大办理房产证并支付延迟办理房产证的违约金113838.96元，这是本案争议的焦点，原审判决对这个焦点问题却作出了自相矛盾的认定。1、原审判决认为办理房产证没有约定。事实上，《商品房买卖合同》第十五条“关于产权登记的约定”就是对“何时将房产证交付”的约定，因合同没有明确约定交付时间，那就是法定的从订立合同后的90天。2、原审判决认为“特别条款”规定的交付房产权属证书的时间是“办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日”错误。2012年9月18日，潘日大与家利公司、农行遂溪支行签订《个人购房担保借款合同》，约定潘日大向农行遂溪支行借款338000元，潘日大以“E1幢401房”作为借款抵押担保，并于2012年9月26日办理抵押权预告登记(粤地预登遂房字第××号），家利公司为该借款承担连带保证责任，该合同第三十七条第一款规定：“阶段性保证人自借款发放之日起，至以下第（1）种情况完成之日止，为借款�的债务承担连带保证责任。（1）借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续……”该条款是对借款保证人（家利公司）担保期限的约定，并非家利公司交付房产权属证书的时伺。原审判决将之认定为“原告（反诉被告）家利公司和被告（反诉原告）潘日大对交付房产权属证书的时间已作特别约定为‘办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日止’”。以上两点可证明原审判决对于家利公司何时应交付房产证给潘日大呢？并没有查清。以上两点，也说明原审判决对于家利公司何时交付房产证给潘日大，所作认定是自相矛盾，这就是：时而说办理房产证没有约定，时而又说“特别条款”规定的交付房产权属证书的时间是“办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日”。（四）家利公司应对其根本违约所造成潘日大的损失承担�事责任。《合同法》第94条规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的情形就视为根本违约，所以，家利公司逾期办证的行为，导致《个人购房担保借款合同》被法院判决解除，还导致潘日大按揭购房资金无法解决，损失很大，其行为已构成根本违约。1、家利公司未在规定的期限内为潘日大办理房屋产权证，其行为已构成根本违约，应承担违约责任。2、潘日大未能向农行还房贷借款本息，是因为家利公司的违约原因造成：(1)家利公司不能在规定时间内向潘日大办理房屋产权证。潘日大购买的401房及其配套的401房E1-44摩托车库至今未办理产权登记手续，未取得房屋所有权证。家利公司不按《合同》的规定履行义务，已构成违约，应当依法承担违约责任。(2)家利公司不按《合同》的规定为潘日大办理房屋和摩托车车库权属证书，造成潘日大精神上受到折磨，心理上增加压力，严重影响潘日大生活和工作。如果家利公司能如期为潘日大办理房屋产权证，亲戚、朋友都能为潘日大助力，即同意帮助潘日大还贷款或出借款给潘日大还房贷，就可解决拖欠银行贷款的问题。现在房屋不能办理产权证了，致使这些曾经同意出钱帮助潘日大的朋友、亲戚对潘日大产生了怀疑和可能出现的风险担心，纷纷撤回帮助潘日大筹款买房的承诺。潘日大因此身心受到双重折磨。因此，家利公司未按《商品房买卖合同》约定履行义务，逾期办理房屋产权证，其行为已构成根本违约，应承担法律责任。但是，《合同》第十五条“关于买受人登记的约定”：“如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属书的”，出卖人按已付房价的6%向买受人支付违约金不合理，依法应予调整。因为，“出卖人按已付房价的6%向买受人支付违约金”过低，显失公平。而《合同》第七条规定的关于买方责任的约定，即：买受人“按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金”和“逾期超过30日后，出卖人有权解除合同，买受人按累计应付款的10%支付违约金”，相差甚大，显失公平。因此，由于出卖人的责任，造成买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书，出卖人应按已付房价每日万分之四向买受人支付违约金（即按借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础计算）。潘日大从2012年1月1日接受房产至2017年7月31日止（暂计），家利公司逾期办证天1855天（2035天-180天），按每日万分之四计，违约金应为139941.2元（潘日大于原审中反诉请求113838.96元。其中E1幢401房108294.9元【145956元×0.0004元X×1855天】；E1-44摩托车库31646.3元【42672元×0.0004元×1855天】。两项相差26102.24元【139941.2元-113838.96】）。原判非但不支持潘日大的反诉主张，反而判令潘日大于判决生效后十五天内向家利公司支付代偿款及利息，这是有失偏颇的。（五）原审判决认为家利公司和潘日大对交付房产权属证书的时间已作特别约定为“办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日”，适用了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，因认定事实错误，导致适用法律错误。综上所述，请求二审人民法院依法查清事实，支持潘日大的上诉请求。
家利公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院在查明事实的基础上驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
农业银行遂溪支行述称：由法院裁决。
家利公司向一审法院起诉请求：1、判令潘日大连带返还家利公司本金321758.71元及银行同期的贷款利息（利息自2017年5月10日起以321758.71元为基数按银行同期贷款利率4.9计算，计算至实际清偿日止）。2、潘日大负担本案全部的诉讼费用。
潘日大向一审法院反诉请求：1、判令家利公司为潘日大办理房产证并支付延迟办理房产证的违约金113838.96元。2、本案全部反诉费用由家利公司承担。
一审法院经审理查明：2010年11月25日和2012年8月8日，家利公司与农行遂溪支行签订《一手房贷款业务银企合作协议》和《阶段性回购担保承诺书》，双方约定：农行遂溪支行对购买家利公司开发的“家利金河湾”项目的自然人提供购房贷款，家利公司为购房人因购买本合作项目下房屋而依借款合同所产生的债务提供连带责任保证，在家利公司承担连带责任保证期间，购房人未按借款合同约定按期还本付息的，由家利公司代为偿还，农行遂溪�行有权直接从家利公司保证金账户中划收相关款项；担保期限从业主与农行遂溪支行签订的《个人购房担保借款合同》生效之日起至抵押房产交付使用办妥正式的房地产权证和他项权利证书并移交给农业银行遂溪支行保管之日止。2012年9月24日，家利公司与潘日大、农行遂溪支行签订合同编号为44020120120089960的《个人购房担保借款合同》，潘日大为购买家利公司位于遂溪县××城镇南门街××“××”××区××房向农行遂溪支行借款338000元，家利公司为该房贷款提供连带担保责任。2017年3月2日，购买家利公司位于遂溪县××城镇南门街××“××”××区××房的户主潘日大连续逾期三期未按约定按期足额偿还购房按揭款给农行遂溪支行，农行遂溪支行从家利公司的开设在该行的保证金账户中扣划了家利公司的321758.71元抵偿了潘日大的债务。庭审中，潘日大对因未按期缴交该房按揭款而被农行遂溪支行扣划家利公司的321758.71元没有异议。故家利公司诉诸一审法院，并在诉讼期间申请诉讼财产保全，要求依法查封位于遂溪县××城镇南门街××“××”××区××房的房产所有权，一审法院于2017年6月13日作出（2017)粵0823民初727号《民事裁定书》，依法查封上述房产。
另查明：2011年9月13日，家利公司与潘日大签订《商品房买卖合同》，双方在该合同第十五条关于产权登记的约定：“出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按如下意见处理：买受人不退房，出卖人按已付房价款的6%向买受人支付违约金；如属于非出卖人原因造成延长的，出卖人不承担各种赔偿责任。”2012年9月26日，遂溪县房产管�局向潘日大出具了《粤房地预登遂房字第××号广东省房地产预告登记证明》。庭审中，家利公司和潘日大均承认交房日期为2012年1月1日。
一审法院认为：本案属追偿权纠纷，又称担保责任追偿权或代位求偿权纠纷。家利公司与潘日大、农行遂溪支行签订的《一手房贷款业务银企合作协议》、《阶段性回购担保承诺书》、《个人购房担保借款合同》和《商品房买卖合同》，均属双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规，属依法成立的合同，予以确认，签订合同的双方应当按照合同的约定履行义务。潘日大应依法按照合同的约定每月向农行遂溪支行缴交上述房产的按揭款。2017年3月2日，潘日大连续三期未按合同约定按期足额偿还购房按揭款给农行遂溪支行，农行遂溪支行从作为担保人家利公司的保证金账户中扣划了家利公司的321758.71元抵偿了潘日大的购房款。因此，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，家利公司为潘日大提供担保，并承担了担保责任，依法享有向潘日大追偿的权利，因此，家利公司要求潘日大返还代偿款本金321758.71元的诉讼请求合法合理，依法予以支持。
关于家利公司要求潘日大支付利息的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二)》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用”的规定，家利公司代潘日大偿还房产的全部款项后，该笔款已属潘日大占用，因此，潘日大应当支付占用期间的利息给家利公司。家利公司依法提起诉讼，属于家利公司向潘日大主张债权的积极表现，潘日大应支付从起诉之日起至付清代偿款之日止的利息给家利公司，利率应比照中国人民�行同期同类贷款利率计算。因此，潘日大应以321758.71元为本金，向家利公司支付从2017年5月26日起至还清之日止的利息，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。
关于潘日大的反诉请求。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款“由出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起九十日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起九十日”的规定，经查，2011年9月13日，家利公司与潘日大签订《商品房买卖合同》时约定家利公司交付房产给潘日大使用后180日内应将办理�属登记需要的资料报产权登记机关备案，况且，2012年9月26日，遂溪县房产管理局已向潘日大出具了《粤房地预登遂房字第××号广东省房地产预告登记证明》。双方并未约定房产交付使用后家利公司于何时将房产证交付给潘日大。2012年9月24日，家利公司、潘日大和农行遂溪支行签订的《个人购房担保借款合同》第二部分“特别条款”中第三十七条约定“阶段性保证担保+抵押，阶段性保证人自借款发放之日起，至借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日止，为借款人的债务承担连带保证责任。”因此，家利公司和潘日大对交付房产权属证书的时间已作特别约定为“办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日止。”综上，潘日大的反诉请求没有事实和法律依据，依法不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二)》第二十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、限潘日大在判决发生法律效力之日起十五日内向广东家利房地产有限公司支付代偿款321758.71元及利息（利息以代偿款321758.71元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年5月26日起计至本金还清之日止）。二、驳回广东家利房地产有限公司的其他诉讼请求。三、驳回潘日大的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第�百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费3063.19元、诉讼保全费2120元、反诉受理费1288.39元，三项共6471.58元，均由潘日大负担；广东家利房地产有限公司已预交本诉案件受理费3063.19元，潘日大于判决发生法律效力之日起十五日内迳付给广东家利房地产有限公司，一审法院不再作收退。
二审期间，当事人均未提交新证据。
本院经审理查明：原审判决查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案系追偿权纠纷。当事人二审的争议焦点问题是：家利公司逾期办证，应否承担违约责任。家利公司与潘日大签订《商品房买卖合同》时未约定办证时间，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款“由出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书�，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起九十日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起九十日”的规定，开发商为买受人办理房产证是其法定责任，家利公司与潘日大均确认2012年1月1日为交房时间，至本案诉讼家利公司并未为潘日大购买的商品房办理房屋权属证书，显然家利公司构成违约。原审判决以《个人购房担保借款合同》第二部分“特别条款”中第三十七条约定“阶段性保证担保+抵押，阶段性保证人自借款发放之日起，至借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日止，为借款人的债务承担连带保证责任。”认为“办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日止”为办证约定是认定事实错误。因为商品房买卖办证时间的约定应是在《商品房买卖合同》中，而上述条款只约定家利公司对潘日大向农行遂溪支行贷款承担保证责任的时间为至办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日止。两者的约定是不同性质的约定，故原审判决的该认定应予纠正。潘日大购买家利公司位于遂溪县××城镇南门街××河湾××小区××房的总价款为483956元，约定的违约条款是：买受人不退房，出卖人按已付房价款的6%向买受人支付违约金；如属于非出卖人原因造成延长的，出卖人不承担各种赔偿责任。家利公司不能提供造成延迟办证是由于不可抗力造成的证据，家利公司应按约定向潘日大支付违约金，即29037.36元（483956元×6％）,潘日大主张超过部分,本院不予支持。
综上，原审判决认定事实不清，实体�理错误，应予纠正。上诉人潘日大上诉部分有理，对合法合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省遂溪县人民法院（2017）粤0823民初727号民事判决第一项；
二、限广东家利房地产有限公司在本判决发生法律效力之日起30日内为潘日大位于遂溪县遂城镇南门街42号家利金河湾商住小区E1幢401房办理房屋权属证书；
三、限广东家利房地产有限公司在本判决发生法律效力之日起15日内支付潘日大违约金29037.36元；
任何一方如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回广东家利房地产有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回潘日大的其他反诉请求。
一审案件受理费3063.19元、诉讼保全费2120元，二项共5183.19元（广东家利房地产有限公司已预交），均由潘日大负担；反诉费1288.39元（潘日大已预），由潘日大负担688.39元,广东家利房地产有限公司负担600元。二审案件受理费3063.19元（潘日大已预交），由潘日大1563.19元,广东家利房地产有限公司负担1500元。以上费用的负担由双方对数，在履行判决义务时由潘日大迳行支付给广东家利房地产有限公司差额。
本判决为终审判决。
（此页无正方）
审判长 杜友裕
审判员 李建明
审判员 王 瑾
二〇一七年十二月十九日
书记员 邓智康
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按�下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，
发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。