广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）深中法刑二终字第147号
原公诉机关深圳市南山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）康某甲，男，汉族，户籍地陕西省西安市莲湖区，在深圳市无业，无固定住所。因本案于2013年12月11日被抓获，同日被刑事拘留，2014年1月15日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人杨某，广东＊＊律师事务所律师。
辩护人陈某，广东＊＊律师事务所律师。
原审被告人雷相辉，绰号“老雷”，男，汉族，户籍地四川省南充市营山县，在深圳市无业，无固定住所。因本案于2014年2月19日被抓获，同日被刑事拘留，2014年3月25日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人雷相辉、康某甲犯诈骗罪一案，于2014年12月16日作出（2014）深南法刑初字第958号刑事判决。原审被告人康某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年9月中旬，被告人雷相辉以需要购买建筑模板为由通过余某认识陈某甲清；9月下旬，雷相辉以有一批模板需要出售为由经杜某认识被告人康某甲。
2013年10月22日，被告人雷相辉、康某甲及康某甲找来的罗某乙等人到陈某甲清处看模板，因模板是旧的，不满意，遂在陈某甲清的带领下前往建材市场，经介绍认识了联发木业经营部的经理吴某，雷相辉介绍称罗某乙、康某甲是建筑工地老板和项目经理，双方谈好两种不同型号的模板价格分别是人民币52／张（以下币种均为人民币）和55元／张。次日，罗某乙联系到“小吕”，并谈妥以35元／张的价格向“小吕”出售模板，现金结账。2013年10月24日，被告人雷相辉、康某甲再次前往联发木业拿货，并经陈某甲清口头担保，联发木业同意其先拿货，后付款。被告人康某甲先行离开，与罗某乙前往惠州市淡水某工地等候，随后雷相辉将2535张52元／张的模板和350张55元／张的模板装车后，运往该工地。被告人雷相辉、康某甲和罗某乙以35元／张的价格将上述模板卖给“小吕”，“小吕”以148800元的总价转卖给该工地老板李某戊。卸货后，买方当场向雷相辉支付了10000元货款。次日下午，“小吕”向被告人康某甲和罗某乙支付了货款70000元，2014年11月28日，“小吕”再次向二人支付了尾款21000元，上述款项均交给了康某甲，罗某乙并应“小吕”的要求出具了总金额为148800元的收条。
2013年11月初，被告人雷相辉、康某甲在深圳市龙华恒生医院门口，给了杜某28000元。案发后，杜某将该款退缴至公安机关，已被扣押，并已发还联发木业经营部。
2013年10月底，易某联系罗某乙求购和“小吕”购买的模板一样的便宜模板，罗某乙介绍其认识康某甲，康某甲联系雷相辉去联发木业拿模板。
2013年10月31日，被告人雷相辉带着请来的货车司机李某甲到联发木业要求再次赊购模板，联发木业接待人林某丙要求去工地看一下，被告人雷相辉遂带林某丙至东莞市××大队对面，随意找了一个工地，称系需要使用模板的工地。次日，被告人雷相辉与林某丙共同找到了陈某甲清签字担保，方以赊购的方式从联发木业拉走价格为57.5元／张的模板1440张、价格为52.5元／张的模板619张，运送至东莞市大朗木材市场，陈某甲清亦随行至该木材市场。被告人雷相辉、康某甲将上述模板以35元／张的价格卖给了易某，易某再转卖给木材市场某店老板叶某。2013年11月3日，叶某将其中5万元模板款项转账至康某甲账户，次日，康某甲将其中的2万元转账至雷相辉妻子罗某甲的账户。
2013年11月3日，未收到租车费用的货车司机李某甲发现被告人雷相辉无法联系，遂告知联发木业的林某丙，联发木业察觉可能被骗，于次日报警。2013年11月8日，公安机关对叶某店内剩余的620张模板予以扣押。经鉴定，两次被骗的模板共计4944张，价值人民币254010元。
2013年12月11日，被告人康某甲在广东省××市××镇渤海酒店被抓获；2014年2月9日，被告人雷相辉在福建省闽侯县荆溪镇鼓山洲村92号被抓获。
上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：
一、物证、书证
1、受案登记表、联发木业经营部个体工商户营业执照、委托书、负责人林某甲身份证，证实被害单位的基本情况及案件来源。
2、调取证据单、扣押决定书，证实公安机关在叶某处扣押涉案模板620张，其中浅红色模板155张、深红色模板465张。
3、被告人康某甲及证人罗某甲的银行交易记录，证实2014年11月3日，叶某转账50000元到康某甲账户，11月4日，康某甲转出20000元到罗某甲账户。
4、扣押清单、发还清单，证实杜某退缴的28000元经公安机关扣押，并已发还联发木业经营部。
5、证明，证实清泉城市广场项目部没有康某甲这个人。
6、罗某乙向“小吕”出具的收条，显示买方给付的货款为148800元。
7、模板销售单据，证实被告人雷相辉从联发木业拿走的模板数量及种类，上有雷相辉、陈某甲清签字。
8、抓获经过、到案经过，证实二被告人被抓获的时间、地点。
9、二被告人身份信息资料。
二、被害单位联发木业经营部受托人吴某的陈述，称其是联发木业经营部的总经理，受经营部经营者林某甲的委托报案。2013年10月24日上午，雷相辉、康某甲等人到其木材堆场，雷相辉向其介绍工地老板时说他老板在东莞××××市淡水镇有工地，康某甲是该工地的项目经理，洽谈业务时康某甲在现场，双方谈好分别以52元／张、55元／张的价格购了不同型号的模板2535张和350张，共计151070元。雷相辉要求先赊账后付款的方式将货提走，但其不同意，后在陈某甲清的担保下将货运到广东省惠州市淡水镇一工地。2013年11月1日，雷相辉又来，以57.5元／张的价格购了1050张模板及另一不同颜色的390张模板，以52.5元／张的价格购了619张模板，也没给钱，其交待林某丙要让陈清河在此签单，还要跟着他们送货到工地。
其辨认出康某甲就是诈骗其公司模板的人。
三、证人证言
1、证人林某丙（系联发木业经营部工作人员）的证言：称2013年10月24日14时许，我看到三个陌生人和吴某在建材堆厂里面喝茶，一个是雷相辉、一个是戴眼镜的项目经理和一名开蓝牌车的女司机，雷相辉向其介绍说康某甲是惠州淡水一工地的项目经理，康某甲也自称是项目经理，并称工地都因缺模板导致一百多个工人停工了，现在工地等着模板用，他今天跟雷相辉是来要模板的。当天，他们拉走了两车模板；10月31日，雷相辉以新工地要开工需要模板为由，再次来店里要赊木板，其不同意，之后雷相辉带其到东莞××镇去看工地，其要陈某甲清签名做担保后，让雷相辉拉走了模板。其辨认出康某甲、雷相辉就是诈骗其公司木材的男子。
2、证人李某丙的证言，称其于2013年10月24日晚将一车货送到惠州淡水，买货的老板身高170cm左右，体型稍瘦，其他不详。其辨认出康某甲、雷相辉就是和其一起去惠州淡水一工地送木材的人。
3、证人李某丁的证言，称“雷哥”多次租用其车去联发木业购买模板，2013年10月24日左右，其应要求和“雷哥”到了联发木业看模板，在场的还有“老陈”和他儿子、林老板的儿子，还有一个戴眼镜的男子，该名戴眼镜的男子自称是惠州淡水的一个工地项目经理；2013年10月31日，其载“雷哥”去联发木业看模板，然后就载林老板的儿子和“雷哥”一起去东莞××大队旁的建材市场去看工地；2013年11月1日，其搭载“雷哥”、“老陈”和他的儿子，还有一车模板一起去东莞××大队旁的建材市场。其辨认出康某甲就是诈骗联发木业的戴眼镜的人，雷相辉就是“雷哥”。
4、证人陈某甲清的证言，称其于9月中旬经余某介绍认识了雷相辉，2013年10月22日中午左右，其带雷相辉到联发木业吴某处看模板；2013年10月24日上午，雷相辉带着三名男子和上次请的女司机来到联发木业，经雷相辉介绍，三名男子中，身材较胖的是工地老板，这个老板在广东××淡水、××交通大队对面有工地，带眼镜的是工地的项目经理叫康某甲，还有一名材料员，男，年纪约在40岁许；2013年10月31日左右，雷相辉跟联发木业的人谈好价格之后，他们让其签字担保。后来，其觉得不放心，就和其儿子跟着雷相辉等人一起送货去东莞××大队旁的建材市场；2013年11月3日上午，其和联发木业的林某乙、林某乙的哥哥、林某丙、还有雷相辉请的蓝牌车女司机一起赶到东莞××镇木材市场，找到了收购木材的叶老板，并当场报了警，东莞××镇的当地派出所民警也赶到了现场，听叶老板讲，康某甲分别以35元、43元的价格将模板卖给他的。并称其只是带雷相辉到联发木材店看模板，没有给他做担保，是联发木材店的人让其签名的。其辨认出康某甲、雷相辉是一起诈骗联发木业模板的人。
5、证人陈某乙（陈某甲清的儿子）的证言，称2013年10月下旬的某一天中午，一名自称是雷相辉的男子等人来到我店里，让其父亲带路到联发木业，其带过去，并把雷相辉再次介绍给吴经理之后就走了。其辨认出康某甲、雷相辉是一起诈骗联发木业模板的人。
6、证人刘某（系雷相辉女友）的证言，称雷相辉诈骗木材店老板后，就不再跟其联系了，电话一直处在关机状态，其于2013年11月11日20时10分许，接到雷相辉的电话，雷相辉跟其说他跟康某乙、“四哥”诈骗了一个老头，每人分了近10万元人民币。其辨认出被告人雷相辉。
7、证人余某的证言，称2013年9月中旬，小雷打电话问其哪里有模板卖，其就介绍他认识“老陈”，并带他到“老陈”那里去看模板了，因为模板是旧的，就跟着“老陈”到吴经理那里去看模板，看了一会儿就离开了。当时，还有一位姓康的戴眼镜的司机一起开一辆奥迪车去“老陈”那里看模板。其辨认出康某甲就是一起去看模板的人，雷相辉就是“小雷”。
8、证人郑某（系康某甲的女朋友）的证言，称2013年9月至11月期间，“老雷”和康某甲因为买卖模板的事情经常通电话，11月3日中午在饺子馆吃饭时，老雷以打手势的方式告诉其康某甲收了多少钱，但具体数字其没理解。
9、证人罗某甲（系雷相辉的妻子）的证言，称雷相辉于2013年9月至11月期间，多次交给其钱，都是现金，还有一次是转账的二万元，总共有五万元左右。
10、证人杜某的证言，称2013年9月底，“老雷”向其称有一批模板想要找买家，让其介绍，并说事成之后给其好处费。于是，其介绍“老雷”和康某甲认识了。2013年11月初，在深圳市龙华恒生医院门口，“老雷”拿了30000元人民币，说是给其的好处费，其只拿了28000元，给钱时，康某甲是跟“老雷”一起来的，28000元钱是“老雷”交给其的，康某甲在旁边看着。其辨认出被告人雷相辉就是“老雷”。
11、证人李某戊的证言，称其是清泉城市广场项目部劳务一队的队长，经严某联系，从“小吕”处购买了一批便宜模板，“小吕”带了3、4人过来工地谈，其中有一人叫罗某乙，“小吕”表示要当天现金支付。2013年10月24日晚21时许，“小吕”带了罗某乙等人将两车模板共2860张拉到其工地，其当场给了给1万元现金，约定第二天给余款。于是，第二天其给了7万元现金，并拿了收条。11月28日，在清泉广场工地“小吕”将余款68800元拿走，交给其一张罗某乙签名的收到148800元货款的收条。
12、证人叶某的证言，称其在东莞市大朗木材市场经营建筑木材。2013年10月27日下午18时许，易某打来电话称有一批建筑模板，问其要不要。2013年11月1日上午10时许，易某和一名戴眼镜的叫康某甲的男子来到其木材市场，16时许，易某和康某甲的模板就拉过来了，总共2055块。拉来后，其压了易某的价，一种是43元，有1400张，一种是35元，有616张。当晚就给了现金4430元给易某，之后在11月3日我又转账了人民币5万元给易某，到了11月6日易某又到其木材场拿了3万元，前后一共给了84430元。其辨认出康某甲、易某。
13、证人梁某的证言，称其是广东省惠州市惠阳区淡水镇清泉城市广场项目的人事经理，该项目部没有叫康某甲的项目经理。
14、证人罗某乙的证言，称康某甲约其到了卖模板的地方，其第一次见到了“老雷”。康某甲向其称因为别人欠了“老雷”的钱，将模板顶给“老雷”，需要找买家。于是，其就联系了“小吕”。当时，在模板店的时候，“老雷”介绍其是东莞黄江工地和惠州淡水工地的老板，康某甲是经理，这样介绍是为了取得木材店老板信任。10月24日，“老雷”、康某甲等人去木材店拉货，后来，康某甲接其到了“小吕”的工地，“老雷”拉了两车货共2860张模板。卸完货后，“小吕”当时就给了“老雷”1万元钱。第二天给了康某甲和其7万元，11月28日“小吕”将剩下的21000元给其和康某甲，其就应“小吕”的要求写了一张金额为148800元的收条给他。拿到的钱，康某甲拿出2000元做了自己的车费，听康某甲说其余的都给了“老雷”。
后来，易某也想要一批木板，其就打电话给康某甲，并把易某介绍给了康某甲认识，之后其就没有过问了。
四、被告人的供述和辩解
1、被告人雷相辉的供述，承认其两次诈骗了车管所旁边建筑材料堆场里一间木材店的模板，数量是5000多张，参与的人有康某甲、罗某乙、“老四”和“余胖子”。其负责联系买家，康某甲联系卖家。第一次诈骗时，因康某甲表示有工地需要模板，其和“老陈”与木材店谈妥了价钱、数量和付款方式，10月24日拉货去了“小吕”的工地，卸货后，货款是由康某甲去结算的，其不清楚多少钱。第二次，康某甲说东莞大朗工地也需要模板，其去拿货时，老板的儿子林某丙说没有付清上次的货款，不给拿货，其只好又找到“老陈”做担保，他们这次要求要看工地，于是其就打电话联系康某甲，康某甲说在东莞××大队对面随便指一个工地给他们看就行了。于是其就随便指了一个工地，后来他们还亲自押着模板跟着其到了东莞大朗木材市场，康某甲也在那里，卸货后，康某甲催其离开。事后，康某甲让其离开深圳。
2、被告人康某甲的供述和辩解。被告人自被抓获后，在侦查阶段关于本案有五次供述和辩解，其五次所供述的事实均不一致。
五、鉴定意见，证实涉案模板价值人民币254010元。
六、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
1、被告人康某甲、证人吴某对扣押的模板的辨认笔录。
2、案发现场的勘验检查笔录。
原判认为，被告人雷相辉、康某甲虚构事实，采用高买低卖的方式将未付款的货物变卖，骗取他人财物，数额巨大，其二人的行为均已构成诈骗罪。原公诉机关出示、质证的证据可形成完整的证据链，证实被告人雷相辉、康某甲虚构自己的身份和项目，前往联发木业，名为赊购，实为诈骗，提取模板后，明显低于市场正常价格出售获利。被告人康某甲在诈骗中参与了看货、联系买家、收取货款等行为，其与辩护人关于其在不知情的情况下被雷相辉利用而导致他人被诈骗的辩解，与已查明的事实相悖，原审法院不予采信。二被告人关于赃款去向的不一致供述，并不影响对二人的定罪，故对辩护人的意见，不予采纳。二被告人在共同犯罪中，分工合作，没有明显的主从犯之区分，但被告人雷相辉所起作用相对大于被告人康某甲，在量刑时予以体现。综合考虑二被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：
一、被告人雷相辉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。
二、被告人康某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。
三、扣押的模板由扣押机关依法予以返还被害单位联发木业经营部。
原审宣判后，康某甲向本院提出上诉称，其没有参与诈骗，原审判决中的证据均与事实不符，请二审法院重新审理。其辩护人的辩护意见为：本案无证据证明康某甲与雷相辉有合谋进行诈骗的故意，本案应是雷相辉单独作案，康某甲在本案中虽有获利，但如果本案涉案货物是以物抵债，康某甲作为中间人，促成交易，获得利益是正常的。综上，原审判决认定康某甲构成犯罪的事实不清、证据不足，应依法改判上诉人无罪。
本院审理查明的事实与原审一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人康某甲、原审被告人雷相辉虚构自己的身份和项目，到被害人处以高价赊购模板，后以明显低于市场正常价格出售而获利，骗取他人财物，数额巨大，其二人的行为均已构成诈骗罪。
关于上诉人康某甲及辩护人认为康某甲没有与雷相辉合谋诈骗的意见，经查，雷相辉、康某甲虚构自己的身份、项目工地，骗取联发木业的信任，康某甲与雷相辉等人一起到联发木业是以其项目工地需要模板为由看货，并与联发木业确定提货价钱，康某甲均在现场。而本案自始至终，雷相辉、陈某甲清、联发木业等各方人员从未提及过涉案货物是以货抵债，如果本案涉案货物真是以物抵债，康某甲等人更没有必要对被害人编造虚假的提货理由和货物去向。康某甲、雷相辉在两次高价赊购模板后，由康某甲联系卖家，以明显低于市场价格的方式转卖他人，所得货款由康某甲收取后通过转账或现金方式分配给雷相辉和其他介绍人。以上事实有多名证人证言、被害人陈述、同案犯的供述相互印证，足以证实本案上诉人康某甲，主观上明知自己虚构事实的行为会发生危害社会的后果，客观上实施了高价赊购被害人的模板，采用高买低卖的方式将未付款的货物变卖，骗取他人财物的行为。对上诉人及辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 阮 玮
审 判 员 许 瑞 韩
代理审判员 谢 安
二〇一五年四月七日
书 记 员 周翔（兼）