浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙金刑二终字第467号
原公诉机关金华市金东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黎建华，化名李锐，农民。因本案于2014年1月11日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年2月17日被依法逮捕。现押在金华市看守所。
辩护人陈大方，浙江百畅律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）宣承森，化名杨毅，农民。因本案于2014年1月11日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年2月17日被依法逮捕。现押在金华市看守所。
辩护人钟闻东、杨晓栋，广东济方律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林达，化名林国强，农民。因本案于2014年1月11日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年2月17日被依法逮捕。现押在金华市看守所。
辩护人贾旭东，浙江恒霁律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈诗华，化名马浩，农民。因本案于2014年1月11日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年1月23日被取保候审，11月6日被逮捕。现押在金华市看守所。
辩护人张骏平，浙江恒霁律师事务所律师。
原审被告人黎国通，化名李杰，农民。因本案于2014年1月11日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年2月17日被依法逮捕。现押在金华市看守所。
原审被告人朱某甲，化名苏志鹏，农民。因本案于2014年1月11日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年2月17日被依法逮捕。现押在金华市看守所。
原审被告人项剑波，化名张波，农民。因本案于2014年1月11日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年2月17日被依法逮捕。现押在金华市看守所。
金华市金东区人民法院审理金东区人民检察院指控原审被告人黎建华、宣承森、黎国通、林达、朱某甲、项剑波、陈诗华犯诈骗罪一案，于2014年11月17日作出（2014）金东刑初字第388号刑事判决。原审被告人黎建华、宣承森、林达、陈诗华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员周从义出庭履行职务，原审被告人黎建华及其辩护人陈大方、原审被告人宣承森及其辩护人钟闻东、杨晓栋、原审被告人林达及其辩护人贾旭东、原审被告人陈诗华及其辩护人张骏平、原审被告人黎国通、朱某甲、项剑波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人黎建华曾注册成立“广西南宁市鼎阳软件科技有限公司”，因未年检已被注销。2013年10月份起，被告人黎建华仍假借该公司之名纠集被告人宣承森、黎国通、林达作为公司股东，并约定由其占公司40%股份，另外三名股东各占公司20%的股份，从事与重庆易极付科技有限公司捆绑的陕西榆林市农惠农副产品有限公司电子现货市场的交易，同时聘请被告人黎国通、朱某甲、项剑波为业务经理，被告人陈诗华等20余人为业务员，分成三个业务组，并约定底薪和提成。随后，该团伙假冒“第一财经”、“广西第一财经”等名义，通过打电话的方式诱骗客户进入陕西榆林市农惠农副产品有限公司的“富远电子交易平台”进行农副产品电子现货交易。
被告人黎建华负责整个公司的运作，并从网上购买客户的电话信息提供给业务经理、业务员。被告人宣承森负责通过qq从网名为“qc”等人处获取榆林交易平台的内幕交易信息。在客户小额投入资金时，该犯罪团伙向客户提供内幕消息，通过帮助客户小额盈利的方式，骗取客户的信任。随后，在客户加大资金投入时，该犯罪团伙便采用提供反向行情的方法致使客户的资金大量亏损，以此骗得客户资金。被告人黎建华等人以客户亏损资金减去客户盈利资金作为盈利额，并与“qc”等人约定六、四分成，由被告人黎建华等人拿六成。具体事实如下：
1、2013年11月至2014年1月期间，被害人刘某在被告人林达、黎国通的诱骗之下，以银行转账的方式参与陕西榆林农惠农副产品有限公司的电子现货交易，先后投入资金人民币137360元，后被骗人民币129088元。案发后被告人黎建华、黎国通的父亲已退赔给被害人刘某。
2、2013年12月至2014年1月期间，被害人黄某甲在被告人黎国通的诱骗之下，以银行转账的方式参与陕西榆林农惠农副产品有限公司的电子现货交易，先后投入资金人民币972210元，后被骗人民币72842元。
3、2013年11月至2014年1月期间，被害人李某甲在被告人朱某甲的诱骗之下，以银行转账的方式参与陕西榆林农惠农副产品有限公司的电子现货交易，先后投入资金人民币88180元，后被骗人民币59112元。
4、2013年12月至2014年1月期间，被害人高某在被告人项剑波的诱骗之下，以银行转账的方式参与陕西榆林农惠农副产品有限公司的电子现货交易，先后投入资金人民币314000元，后被骗人民币284866元。
5、2013年11月至2014年1月期间，被害人孙某在被告人陈诗华的诱骗之下，以其嫂子徐秀花的名义，通过银行转账的方式参与陕西榆林农惠农副产品有限公司的电子现货交易，先后投入资金人民币697550元，后被骗人民币440299元。
6、2013年11月至2014年1月期间，被害人林某在被告人黎建华为首的犯罪团伙诱骗之下，以银行转账的方式参与陕西榆林农惠农副产品有限公司的电子现货交易，先后投入资金人民币30703元，后被骗人民币28097元。
7、2013年12月份，被害人郭某在被告人黎建华为首犯罪团伙诱骗之下，以银行转账的方式参与陕西榆林农惠农副产品有限公司的电子现货交易，先后投入资金人民币258650元，后被骗人民币244671元。
8、2013年12月至2014年1月期间，被害人黄某乙在被告人黎建华为首的犯罪团伙诱骗之下，以银行转账的方式参与陕西榆林农惠农副产品有限公司的电子现货交易，先后投入资金人民币68700元，后被骗人民币16987元。
9、2013年12月至2014年1月期间，被害人曹某在被告人黎建华为首的犯罪团伙诱骗之下，以银行转账的方式参与陕西榆林农惠农副产品有限公司的电子现货交易，先后投入资金人民币10001元，后被骗人民币4510元。
10、2013年11月至12月期间，被害人黄某丙在被告人黎建华为首的犯罪团伙诱骗之下，以银行转账的方式参与陕西榆林农惠农副产品有限公司的电子现货交易，先后投入资金人民币32000元，后被骗人民币25387元。
11、2013年12月至2014年1月期间，被害人宋某在被告人黎建华为首的犯罪团伙诱骗之下，以银行转账的方式参与陕西榆林农惠农副产品有限公司的电子现货交易，先后投入资金人民币249000元，后被骗人民币182708元。
12、2013年11月至12月期间，被害人赵某在被告人黎建华为首的犯罪团伙诱骗之下，以其妻子张亚静的名义，通过银行转账的方式参与陕西榆林农惠农副产品有限公司的电子现货交易，先后投入资金人民币41910元，后被骗人民币21355元。
13、2013年12月，被害人李某乙在被告人黎建华为首的犯罪团伙诱骗之下，以银行转账的方式参与陕西榆林农惠农副产品有限公司的电子现货交易，先后投入资金人民币18000元，后被骗人民币2015元。
14、2013年12月，被害人朱某乙在被告人黎建华为首的犯罪团伙诱骗之下，以银行转账的方式参与陕西榆林农惠农副产品有限公司的电子现货交易，先后投入资金人民币160000元，后被骗人民币54388元。
15、2013年12月至2014年1月期间，被害人贺某在被告人黎建华为首的犯罪团伙诱骗之下，以银行转账的方式参与陕西榆林农惠农副产品有限公司的电子现货交易，先后投入资金人民币45650元，后被骗人民币11005元。
16、2013年12月，被害人牟某在被告人黎建华为首的犯罪团伙诱骗之下，以银行转账的方式参与陕西榆林农惠农副产品有限公司的电子现货交易，先后投入资金人民币1100元，后被骗人民币505元。
17、2013年12月，被害人于某在被告人黎建华为首的犯罪团伙诱骗之下，以银行转账的方式参与陕西榆林农惠农副产品有限公司的电子现货交易，先后投入资金人民币14200元，后被骗人民币2191元。
18、2013年12月，被害人唐某在被告人黎建华为首的犯罪团伙诱骗之下，以银行转账的方式参与陕西榆林农惠农副产品有限公司的电子现货交易，先后投入资金人民币117700元，后被骗人民币93096元。
综上，被告人黎建华、宣承森、黎国通、林达诈骗数额1673122元，被告人朱某甲诈骗数额59112元，被告人项剑波诈骗数额284866元，被告人陈诗华诈骗数额440299元。
案发后，被告人陈诗华向金东公安分局退赃6万元。
原判根据上述事实，并依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黎建华犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金十万元。二、被告人宣承森犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金九万元。三、被告人黎国通犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金八万元。四、被告人林达犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金八万元。五、被告人朱某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。六、被告人项剑波犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。七、被告人陈诗华犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金四万元。八、被告人的犯罪工具依法予以没收、非法所得应依法追缴、退赔的赃款由扣押机关退还被害人。
原审被告人黎建华上诉称其主观上没有非法占有的故意，客观上没有虚构事实、隐瞒真相，被害人的亏损是正常的经营风险，其行为不构成诈骗罪，构成非法经营罪，请求二审予以改判。其辩护人提出，没有证据证明被害人的损失是原审被告人黎建华的行为导致的，认定黎建华构成诈骗罪依据不足，黎建华的行为构成非法经营罪。
原审被告人宣承森上诉提出，其主观上没有非法占有的故意，客观上没有虚构事实、隐瞒真相，不构成诈骗罪，构成非法经营罪；其并不是原审被告人黎建华公司的股东，只是根据黎建华的安排实施收发信息、资料的行为，原判量刑过重。其辩护人提出，认定原审被告人宣承森的行为构成诈骗罪依据不足，宣承森的行为符合非法经营罪的构成要件，宣承森并不是被告人黎建华公司的股东，其在共同犯罪中属从犯。
原审被告人林达上诉提出，其并不是原审被告人黎建华公司的股东，只是黎建华聘请的业务员，只参与了原判认定的第一起犯罪事实，对其余十七起事实，并没有参与，也不知情，原判量刑过重。其辩护人提出，认定原审被告人林达是公司股东依据不足，林达只参与实施了诈骗被害人刘某的行为，对原判认定的其他诈骗事实，林达既没有参与，也不知情，不应对此负责，林达的诈骗数额未达到特别巨大，请求二审依法改判。
原审被告人陈诗华上诉及其辩护人辩护提出，陈诗华参与诈骗的数额只有5万元，原判认定陈诗华诈骗40余万元依据不足，并导致量刑过重，请求二审予以改判。
原审被告人黎国通辩解称其并不是公司股东，不应对所有的诈骗事实负责。原审被告人朱某甲对原判无异议。原审被告人项剑波辩解称原判量刑过重。
出庭检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人黎建华、宣承森、黎国通、林达、项剑波、陈诗华、朱某甲诈骗的事实，有户籍证明，侦破经过，扣押决定书、清单，亏损清单，被害人盈亏细则表，从榆林公司调取的证据材料，证人黎某甲、韦某、黎某乙等人的证言，被害人刘某、黄某甲、李某甲等人的陈述，原审被告人黎建华、宣承森、黎国通、林达、朱某甲、项剑波、陈诗华的供述，公安机关从原审被告人黎建华、宣承森处扣押的u盘中的数据、从重庆易极付科技有限公司提取的陕西榆林农惠农副产品有限公司和重庆易极付科技有限公司签约捆绑的所有客户信息及交易电子数据等证据证实，上述证据形式合法，内容客观，与本案具有关联，本院予以确认。
针对上诉理由及辩护、辩解意见，经查，1、各原审被告人的供述与被害人的陈述能够相互印证，证实各原审被告人通过虚构事实、隐瞒真相的办法骗取他人财物，其行为均符合诈骗罪的构成要件，认为各原审被告人构成非法经营罪的上诉理由、辩解意见、辩护意见与查明事实不符，依据不足，本院不予采纳。2、各被害人被骗取财物的数额，有公安机关从被告人黎建华、宣承森处扣押的u盘中的数据、从重庆易极付科技有限公司提取的陕西榆林农惠农副产品有限公司和重庆易极付科技有限公司签约捆绑的所有客户信息及交易电子数据证实，上述证据形式合法，内容客观，足以认定。3、各原审被告人在侦查阶段的供述相互印证，证实原审被告人黎建华、宣承森、林达、黎国通经过共同商量后决定实施诈骗行为，原审被告人黎建华、宣承森、林达、黎国通均应对原判认定的十八起诈骗事实承担责任，均属诈骗数额特别巨大。4、原审被告人陈诗华的供述与被害人孙某的陈述、电子数据能够相互印证，证实被害人孙某在陈诗华的介绍下从事电子现货交易，被骗440299元，原审被告人陈诗华应对被害人孙某的所有被骗财物数额承担责任。
本院认为，原审被告人黎建华、宣承森、黎国通、林达、朱某甲、项剑波、陈诗华以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中原审被告人黎建华、宣承森、黎国通、林达诈骗数额特别巨大，原审被告人陈诗华、项剑波诈骗数额巨大，原审被告人朱某甲诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确。原判根据各原审被告人的犯罪事实，量刑情节，对各原审被告人作出的量刑适当。原审被告人黎建华、宣承森、林达、陈诗华的上诉理由、原审被告人黎国通、项剑波的辩解意见、辩护人的辩护意见均与查明事实及法律规定不符，本院不予采纳，检察人员的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于 江
审 判 员 唐 骥
代理审判员 江菊敏
二〇一五年三月三日
代书 记员 徐 照