安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜民二终字第00019号
上诉人（原审被告）：江涛。
委托代理人：马兆富，北京德和衡（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄帅，农民。
委托代理人：江学益，庐江县汤池镇法律服务所法律工作者。
上诉人江涛为与被上诉人黄帅租赁合同纠纷一案，不服安徽省枞阳县人民法院（2014）枞民二初字第00247号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月13日公开开庭审理了本案。上诉人江涛及其委托代理人马兆富，被上诉人黄帅及其委托代理人江学益到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年9月30日，江涛以“枞阳县马口铁矿（甲方）”名义与黄帅（乙方）签订了“租赁协议”，约定：甲方租用乙方250型挖机一台（包括炮头、驾驶员），租金6万元／月，每月结清租赁；工作时间，乙方在甲方矿山工作为8小时／天，如果超出8小时／天，甲方按80元／时计算租金；租赁时间，自2013年9月30日起至2014年9月30日止，本协议不得毁约，如有一方毁约，后期损失由毁约方负责等。该协议甲方由江涛签字并加盖“枞阳县马口铁矿”合同专用章。协议签订后，黄帅按照约定将挖机送入矿区供江涛使用。2013年11月份因江涛拒绝给付租金，黄帅将挖机拖回，花去拖车费1000元。因江涛尚欠2013年10月份租金，致成讼。
原审另查明：2014年2月21日黄帅就此租金向原审法院起诉，后因故撤回起诉，原审法院依法裁定准许黄帅撤回起诉。“枞阳县马口铁矿”位于安徽省枞阳县钱铺乡，属私营企业，营业执照有效期2年，自2008年8月26日起至2010年8月26日止。
原审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。2013年9月30日，枞阳县马口铁矿（甲方）与黄帅（乙方）签订了“租赁协议”，甲方由江涛签字并加盖“枞阳县马口铁矿”合同专用章，因枞阳县马口铁矿于2010年8月26日后已停业，应由在协议上签字的江涛承担责任。黄帅按约定履行了自己的义务，江涛理应按照约定给付租金，经催讨不予给付，己构成违约，应承担民事责任。故对黄帅要求江涛给付租金6万元，依法予以支持。对黄帅要求江涛给付经济损失6万元，因黄帅未提供损失的具体证据，但江涛确属违约，损失确属存在，本案是系列案件之一，可参照其系列他案约定对违约责任、律师费的承担方式，即江涛应支付黄帅尚欠租金20%的经济损失12000元（6万元×20%）、出场拖车费1000元、律师费1200元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告江涛于判决生效后十日内归还原告黄帅租金60000元、经济损失12000元、拖车费1000元、律师费1200元，合计74200元；二、驳回原告黄帅对被告江涛的其他诉讼请求。案件受理费2744元，减半收取1372元，由黄帅负担672元，由江涛负担700元。
江涛上诉称：一审认定事实存在严重错误，合同不能履行是被上诉人违约造成。2013年9月30日，江涛、枞阳县马口铁矿与黄帅签订《租赁协议》，约定：江涛租赁黄帅250型挖掘机一台（包括炮头、驾驶员）。每月30日结清租金（6万元／月），并约定了工作时间、租金、租赁期限和违约损失承担等。3天后挖机带炮头进场，但该机器打不动矿石，江涛将上述情况反映给了黄帅，黄帅到场亲自驾驶也打不动，于是其将炮头换成挖斗做推土使用。黄帅提供的租赁物不符合合同约定的使用目的，江涛未实际使用租赁物用于生产。本案中，双方在租赁协议上未约定违约金和律师费的承担，仅约定造成损失需要承担，一审在黄帅未举证证明其损失的情况下，参照其他合同约定做出判决没有事实和法律依据。本案并不单纯是江涛拖欠租金，而是黄帅违反合同约定造成了合同无法履行，违背了合同订立的根本目的。在产生纠纷的同时，黄帅应当对产生的损失采取措施，不能放任损失的扩大，对扩大的损失，过错在于其本人。综上，请求二审法院撤销原判，依法发回重审或进行改判；一、二审案件诉讼费由黄帅承担。
黄帅在庭审中辩称：一、双方就250型挖掘机于2013年9月30日签订了租赁协议，协议约定了工作时间、租金、租赁期限和违约损失等。协议签订后，黄帅按照约定履行自己的义务，将挖机运到了指定地点。江涛称挖机动力不足等均不是事实。即使出现以上情况，也可以协商解除合同，但江涛至今未提出解除合同，更未书面解除。租赁协议和工程机械租赁合同、通话录音、郁某证言充分说明了租赁的事实情况，江涛违约在先。二、根据协议和租赁合同的约定，江涛存在明显违约行为，未按照约定支付租金。根据合同法相关规定，一审判决的经济损失、律师费等由江涛承担有法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
本院审理中，江涛提交以下证据：一、黄帅于2013年10月12日出具的承诺书，证明黄帅在履行合同过程中存在违约行为，本案租金产生争议是因为租用的机器不符合合同约定。二、江涛的通讯记录2份，证明2014年8月25日和9月19日，江涛曾联系一审法院，申请变更开庭时间，并就案件基本情况向法院进行了阐述。三、证人郁某、陈某证言，证明产生纠纷的原因是黄帅提供的设备不符合合同约定，使用中经常出现问题，以及证明机器进出场时间。
黄帅质证意见：对第一份证据真实性、合法性、关联性无异议。当时上诉人因生产需要2台挖机，被上诉人承诺在2013年10月17日前提供一台挖机，该证据不能达到上诉人的证明目的。对第二份证据真实性、合法性有异议，需要经过公证机关公证，打印件不予认可。上诉人一审申请变更开庭时间，一审法院是按照相关规定处理的。对证人证言有异议。证人郁某是江涛的合伙人，其陈述时多次用到听说这一词，陈某是江涛的司机，很多情况其亦不清楚，两份证人证言没有证明效力。
因江涛一审未到庭，二审中其对黄帅一审提交的证据质证意见为：对证据一黄帅、江涛身份证复印件、证据二双方签订的工程机械租赁合同无异议。对证据三江涛的致歉信真实性无异议，对证明目的有异议。出具致歉信时，黄帅及其代理人到了南京，双方就租赁的事情协商，黄帅提到因外面款项未结清，其父母不让其回家，因此上诉人出具了致歉信。账目必须要算清，但当时并未算账。对证据四黄帅与江涛的通话录音不予认可。对证据五安徽省基层法律服务所收费项目和标准文件及发票真实性无异议，合同约定律师费由败诉方负担。对证据六证人林某的证言内容有异议。对证据七原审法院对钱国勇、何国贤的问话笔录内容有异议。
本院对江涛在二审提交的证据认证意见：一、因黄帅承诺书的内容为保证在2013年10月17日前有一台3**型挖掘机供马口铁矿使用，如到期没有到位，承担马口铁矿经济损失20万元。该承诺书不能证明黄帅提供的机器不符合合同约定。二、通讯记录不能反映通话内容，且当事人申请变更开庭时间，是否准许应由法院决定。该证据与本案当事人争议的主要事实问题无关联。三、证人郁某、陈某均系江涛的工作人员，且陈述内容不明，对其证言不予采信。
本院对黄帅在一审期间举出的证据的认证意见与一审相同。
本院经审理查明：江涛使用的250型挖掘机离场时间为228型挖掘机进场时间，即2013年11月1日。黄帅称将250型挖掘机拖回花去拖车费1000元。原审查明的其他事实属实，依法予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点是黄帅是否存在违约行为及江涛是否应按约支付租金、承担后期损失、出场拖车费和律师费。
江涛和黄帅签订的租赁协议系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。黄帅依约将250型挖掘机提供给江涛使用，对于江涛上诉称250型挖掘机不符合合同约定的使用目的，因其后将炮头换成挖斗在矿山作整平使用到离场，应认定双方就使用目的进行了变更并达成一致，协议仍继续履行到挖掘机离场，故黄帅在履行合同中不存在违约行为，对江涛此项上诉请求不予支持，江涛应及时支付租金。本案中，双方签订的租赁协议约定的租赁期间为一年，但在实际履行过程中，双方通过228型挖掘机进场后，250型挖掘机退出场的行为表明对250型挖掘机的租赁协议已经实际解除。合同解除后，双方合同权利和义务终止，尚未履行的，终止履行，故黄帅就不存在有协议约定后期损失。因江涛未按约支付租金，系违约方，故黄帅有权要求江涛赔偿损失。虽租赁协议未对承担出场拖车费和律师费进行约定，但该两笔费用属于因江涛违约所产生的费用，又因黄帅只提供了律师费支付凭证，而未提供支付出场拖车费的相关证据，故本院仅对律师费1200元予以支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第七十七条、第九十一条第二款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更安徽省枞阳县人民法院（2014）枞民二初字第00247号民事判决第一项，即被告江涛于判决生效后十日内归还原告黄帅租金60000元、经济损失12000元、拖车费1000元、律师费1200元，合计74200元，为上诉人江涛于本判决生效后十日内支付被上诉人黄帅租金60000元、律师费1200元，合计61200元；
二、撤销安徽省枞阳县人民法院（2014）枞民二初字第00247号民事判决第二项即驳回原告黄帅对被告江涛的其他诉讼请求；
三、驳回被上诉人黄帅的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取1372元，由江涛负担686元，黄帅负担686元；二审案件受理费1655元，由上诉人江涛负担1355元，被上诉人黄帅负担300元。（二审案件受理费1655元系上诉人江涛预交，由被上诉人黄帅于本判决生效后径付江涛300元。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李 明
审 判 员 陈澜竟
代理审判员 查世庆
二〇一五年二月二日
书 记 员 丁 俊
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。
第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：
（二）合同解除；
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。