河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第2405号
上诉人（原审原告）：李徽明。
委托代理人：方涛，河南大进律师事务所律师。
委托代理人：李浩，河南大进律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨云林。
委托代理人：程相峰，河南慕容律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吕战会。
被上诉人（原审被告）：陈好。系吕战会之妻。
吕战会、陈好共同委托代理人：白吉平，河南荣信律师事务所律师。
原审第三人：洛阳金徽石油销售有限公司。住所地：洛阳市伊川县水寨镇。
法定代表人：李徽明，该公司总经理。
委托代理人：范晓民，该公司职员。
上诉人李徽明因与被上诉人杨云林、吕战会、陈好，原审第三人洛阳金徽石油销售有限公司（以下简称金徽公司）追偿权纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2014）涧民一初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2015年8月27日公开开庭审理了本案。上诉人李徽明的委托代理人崔瑞国，被上诉人杨云林的委托代理人程相峰，被上诉人吕战会、陈好的共同委托代理人白吉平，原审第三人金徽公司的法定代表人李徽明及委托代理人范晓民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年2月27日，李徽明（甲方）、吕战会（丙方）签订《协议书》一份，约定：以“新安县李村小国矿产品购销站”（以下简称小国购销站）为载体，购买铝矿石，乙方（杨云林）负责公司的日常经营活动，甲方派遣出纳，对资金安全负责等。2012年3月26日，第三人金徽公司通过网上银行给小国购销站转款40万元，由小国购销站给金徽公司出具盖有小国购销站财务专用章的收据一份，注明：借款，月息3分。2012年5月9日，金徽公司通过网上银行给小国购销站转款80万元，由小国购销站给金徽公司出具盖有小国购销站财务专用章的收据一份，注明：借款，月息3分。2012年5月14日，金徽公司通过网上银行给小国购销站转款70万元，由小国购销站给金徽公司出具盖有小国购销站财务专用章的收据一份，注明：借款，月息3分。2012年11月17日，李徽明、杨云林、吕战会签署《股东会决议》，主要内容为：股东李徽明、杨云林和吕战会于2012年初协议决定以小国购销站为载体经营铝矿石业务。其中李徽明占40%股份，杨云林占40%股份，吕战会占20%股份。之后，李徽明现金出资150万元，杨云林、吕战会以济源市鑫丰矿产品有限公司的资产转为出资，其中杨云林出资1137000元，吕战会出资448869元，小国不足资金由李徽明根据需要借出。之后杨云林又于2012年4月6日追加80万元入股经营。现股东因意见不合决定终止小国的经营。现股东共同委托洛阳德众联合会计师事务所对小国的经营账面进行清算审计，三股东对最终的审计结果予以认可。2012年11月18日李徽明、杨云林、吕战会签署《股东会决议》，主要内容：股东李徽明、杨云林和吕战会决定对小国购销站进行清算。现对2012年11月16日之后可能产生的清算费用同意如下：1、处理库存约2400吨矿石的费用，计提每吨6元运费；2、计提借款从2011年11月1日开始到还清之日的利息；3、计提留守人员的工资等。2014年2月17日，李徽明向原审法院起诉要求杨云林、吕战会、陈好向其给付代为偿还的借款及利息损失共计2765250元。2014年11月7日，吕战会作为原告，以小国购销站、李徽明、杨云林为被告向新安县人民法院提起诉讼，请求解除合伙关系并进行清算，新安县人民法院受理了该案，现正在审理中。
原审法院认为：当事人对自己的主张，有责任提交证据加以证明。关于李徽明主张的代付借款问题，未向法庭出具其直接给金徽公司付款的凭据。李徽明提交的崔宏伟的数份证明，因崔宏伟未出庭接受质证，不符合法律规定，故不予采信。李徽明提交的洛阳市京九燃化发展有限公司的数份证明，无其法定代表人和制作证明材料人员的签名，不符合法律规定，故不予采信。因崔宏伟和洛阳市京九燃化发展有限公司的证明不具备证据效力，李徽明又系第三人金徽公司的法定代表人，二者存在利害关系，故金徽公司出具的李徽明代付借款本息的收据也不予采信。
关于洛敬专审字（2013）第169号审计报告的证据效力问题。该审计报告系审计单位接受新�县公安局的委托而进行的审计，李徽明未提交证据证明审计前双方当事人对审计所依据的资料进行过质证，以及新安县公安局因何介入该案，且该审计报告也没有金徽公司与小国购销站之间存在借款关系的内容，与双方当事人提交的其他证据以及李徽明的主张相矛盾，故不予采信。
李徽明主张代小国购销站偿还借款285万元，未提交充足的证据予以支持，故李徽明的主张不予采信。李徽明、杨云林、吕战会签订有合伙协议，明确各自的出资，且以小国购销站为载体开展业务，小国购销站已成为李徽明、杨云林、吕战会的合伙企业。李徽明主张的债权正是合伙体小国购销站向第三人金徽公司借款由其代为偿付后小国购销站应该向其清偿的债务。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿”及第八十六条“合�企业解散，应当由清算人进行清算”的规定，李徽明在小国购销站的债权债务及资产未经清算前，直接要求其他合伙人按照出资比例承担合伙企业应当清偿的债务也不当。综上，李徽明的诉讼请求不予支持。李徽明可在证据充分及小国购销站经清算资产不足以偿付其债务后另行提起诉讼。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条的规定，判决驳回李徽明的诉讼请求。一审案件受理费29368元，保全费5000元，由李徽明负担。
李徽明不服该判决向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。金徽公司向小国购销站出借款项应为285万元，有6份银行电子回单转帐凭证及6份收款收据为证。李徽明提交的9份现金存款凭证、银行电子回单、银行流水等材料证明李徽明已代小国购销站归还借款285万元及利息25.635万元，金徽公司也当庭认可。虽然这些款项非李徽明直接支付，他人是否出庭就还款事实向法庭陈述，不影响款项流转的事实，亦不影响金徽公司对小国购销站的债权已得到清偿的事实。二、原审适用法律错误。原审适用《中华人民共和国合伙企业法》错误，应当适用《中华人民共和国民法通则》关于个人合伙的相关规定。本案中当事人之间并未设立合伙企业，小国购销站是个体工商户，不适用合伙企业法的规定。本案应当依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，由合伙人对合伙债务承担连带责任。李徽明代小国购销站偿还债务超过了应承担的份额，其他合伙人应对李徽明超过其应承担的份额之外的部分承担给付责任。请求：撤销原判，改判杨云林、吕战会、陈好给付李徽明代偿还的借款及利息损失共计276.525万元。
被上诉人杨云林答辩称：一、李徽明提出金徽公司通过银行转帐等形式出借给小国购销站285万元并不属实。双方当事人合伙期间，金徽公司与小国购销站之间相互借用资金和账户的情形较为频繁，二次审计报告足以证明。李徽明不能仅仅从相互往来的多笔经济关系中挑出几笔对自己有利的来往凭证来证明小国购销站向金徽公司借款的事实。原审时杨云林向法庭出示的李徽明、金徽公司给新安县公安局出示的情况说明中并非李徽明所说的金徽公司向小国购销站六次出借285万元，仅为200万元尚不包括已还的90万元，且不是金徽公司出借给小国购销站的。二、李徽明认为其有9份现金存款等材料证明其已代偿了小国购销站向金徽公司的借款。小国购销站根本没有向金徽公司借款285万元，且李徽明没有一份能够直接证明其已向金徽公司支付285万元的证据，仅凭金徽公司的陈述和李徽明安排在小国购销站�时是其自己公司会计的周慧萍开具的借款、收据来证明其已代收代偿，不应采信。三、原审适用法律正确，程序合法，李徽明在明确认可清算后，在未经清算的情况下请求合伙债务清偿没有依据。2012年11月17日三个合伙人共同签署股东会决议，决定终止小国购销站的经营，并对经营账目进行清算，次日再次决定清算，但由于合伙人之间对部分账目认识不一，最终未果。合伙人之间的合伙经营行为符合合伙企业法相关规定，合伙体的解散和终止应当依法清算。2014年11月吕战会已向新安县人民法院起诉清算，法院已立案，且李徽明也多次到新安县法院书面要求和认可合伙人在经营期间的债权、债务、财产、盈亏、账目往来等合伙事务进行清算，并且双方都已明确了各自的责任和义务，表示配合法院审计部门认真清算，否则承担不利后果。如今李徽明为了达到自己的非法目的矢口否认这一行为。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人吕战会、陈好共同答辩称：一、本案是李徽明提起的虚假诉讼。李徽明是所谓出借人金徽公司的法定代表人和控股股东，同时又在小国购销站掌管财务印章。小国购销站的会计兼出纳周慧萍是李徽明担任法定代表人并控股的北辰公司的员工，同时是京九燃化公司的股东。由于上述利害关系，所谓金徽公司的借款、小国购销站的收款收据、金徽公司的收据、京九燃化公司的代还款证明等等，均不具有任何法律证明力。实际上是李徽明背着其他合伙人，利用掌管财务的便利，伙同周慧萍一起，侵吞合伙人的财产。二、小国购销站与金徽公司没有任何借款合同，吕战会作为合伙人对所谓借款完全不知情。金徽公司虽然有资金转入小国购销站，但小国购销站的银行对账单显示小国购销站也有大量资金转给了李徽明、金徽公司、北辰公司、京九燃化公司、周慧萍（合计671万多元）。所谓小国购销站出具的收款收据，是李徽明和周慧萍利用掌管的财务印章自行出具的，并没有小国购销站的公章，对收款收据不予认可。对于代还款的案外人，有的与李徽明和周慧萍存在利害关系，有的不排除与金徽公司存在各种交易关系，且未出庭作证，其证言不具有真实性。在小国购销站没有授权这些案外人代还款，也没有授权李徽明代还款的情况下，即使案外人的款项确实转入金徽公司，也不能证明是代小国购销站还款。三、原审适用法律正确。小国购销站实际上是本案三名合伙人之间的合伙企业，符合合伙企业法第十四条的规定，原审适用合伙企业法是正确的。本案中李徽明主张的是小国购销站的对外借款，只有在小国购销站的财产不足以清偿的时候，才能由合伙人承担法律责任。�徽明自己提交的审计报告显示小国购销站在香江万基公司还有418万多元的应收货款，三合伙人签订的《股东会决议》记载小国购销站还有2400吨矿石（价值50-60万元），如果债务真实的话，小国购销站完全有能力偿还。吕战会、陈好夫妻既无举债的合意，也未共同分享该债务带来的利益，且该债务也不是为家庭共同利益而设立，不属于夫妻共同债务。最后需要强调的是，吕战会虽然一直没有参与经营，但知道小国购销站是从事矿石低买高卖赚取差价的业务，前后经营的10个月时间里，没有给吕战会任何分红，如果连合伙人投入的387万多元股本全部亏掉，还有李徽明主张的285万元欠款和周慧萍诉请的100万元借款（以周慧萍为原告，杨云林、吕战会、李徽明为被告，目前正在洛阳中院审理中），那么平均一个月亏77万元，是不符合逻辑、极其荒唐的。请求驳回上诉，维持�判。
原审第三人金徽公司述称：该公司借出的钱全部收回。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为：《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条规定，“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿”。第四十条规定“合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过本法第三十三条第一款规定的其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿”。李徽明以其清偿的合伙债务超出其应承担的份额，要求向其他合伙人追偿，符合法律规定，但应先以合伙财产进行清偿，不足部分再由其他合伙人分担。本案诉讼进行中，吕战会作为原告，以小国购销站、李徽明、杨云林为被告另行向新安县人民法院提起诉讼，请求解除合伙关系并进行清算，新安县人民法院已受理了该案，现正审理中，本案中李徽明主张的债权债务以在清算案件中一并处理为�。通过清算程序可以全面彻底确认合伙财产及各合伙人应承担的债权债务，更有利于解决合伙人之间的纠纷。因李徽明是小国购销站的股东，同时是金徽公司的法定代表人，李徽明主张的债权债务关系中债权人与债务人之间存在关联与利害关系，且双方之间存在较复杂的经济往来，未经清算亦无法确认合伙财产是否足以清偿本案中李徽明主张的债务，因此原审对李徽明的诉讼请求不予支持并无不当。李徽明是否超出其应承担的份额偿还了合伙债务，可在清算纠纷中另行主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费28922元，由上诉人李徽明负担。
本判决为终审判决。
审判长 王春峰
审判员 殷 萍
审判员 王 睿
二〇一五年十月三十日
书记员 李军霞