甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘10民终539号
上诉人：李晓飞，汉族，甘肃省庆阳市人，城镇居民，住庆阳市。
委托诉讼代理人：李星星，甘肃凌东律师事务所律师。
被上诉人：王云霞，汉族，甘肃省庆阳市人，城镇居民，住庆阳市。
委托诉讼代理人：程瑞敏，陕西乐友律师事芬所律师。
上诉人李晓飞与被上诉人王云霞民间借贷纠纷一案，前由庆阳市西峰区人民法院作出（2015）庆西民初字第2439号民事判决书，判决：驳回王云霞的诉讼请求。案件受理费5800元，由王云霞负担。宣判后，王云霞不服提起上诉，庆阳市中级人民法院作出（2016）甘10民终291号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。庆阳市西峰区人民法院另行组成合议庭进行审理后，依法作出（2016）甘1002民初2370号民事判决。宣判后，原审被告李晓飞不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李晓飞及其委托诉讼代理人李星星，被上诉人王云霞及其委托诉讼代理人程瑞敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李晓飞上诉请求：求依法驳回被上诉人王云霞要求上诉人承担还款义务的诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清，对刘冶之及马强的证言应当进一步审查；证人梅某、李某、张某可以证实上诉人是经马强的同意将30万元借给刘冶之的事实；顶账协议虽未履行，但可以证实借贷关系存在的事实；2、一审判决程序违法，应追加刘冶之为当事人参加诉讼，在判决书中应当说明刘冶之与被上诉人顶账协议的内容。
王云霞辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，依法应当驳回上诉，维持原判。
王云霞向一审法院起诉请求：1、被告归还借原告的30万元本金并按同期银行贷款利率的四倍承担自2014年8月29日至实际归还借款之日止的利息。2、案件受理费由被告承担。
一审法院查明：王云霞及其丈夫马强与李晓飞同在庆阳市陇东建材商场做生意，系熟人、合伙关系。2014年6月17日，案外人杨鹏峰因资金周转困难向李晓飞借款80万元，因李晓飞手头资金短缺，遂在王云霞夫妇处借款30万元，口头约定借款期限两个月。为此，李晓飞向王云霞出具了”今借王云霞现金叁拾万元，月息9000元，借款人李晓飞，2014年6月17日”的借条一张。同日，王云霞通过中国建设银行、中国农业银行将30万元转入李晓飞指定的杨鹏峰的账户内。2014年8月29日李晓飞向原告王云霞转账支付了利息18000元。2014年10月20日，杨鹏峰向李晓飞归还了30万元。2014年8月下旬，案外人刘冶之向李晓飞提出借款请求，李晓飞于2014年8月22日、8月26日分两次给刘冶之转账30万元。并称钱是马强的，要求刘冶之将借条打给马强。刘冶之向李晓飞出具了”今借马强现金叁拾万元整(300000.00元)，月息2%，借款人刘冶之。2014年8月22日”的借条一张。因李晓飞、案外人刘冶之均未给王云霞、马强归还借款，在李晓飞将刘冶之打的借条转交给王云霞时，王云霞拒不接受，认为李晓飞未经其同意及授权，擅自将款出借给他人。嗣后，证人刘某、罗某等人多次参与王云霞夫妇与李晓飞、刘冶之的帐务纠纷的调解，马强与刘冶之签订顶账协议欲以刘冶之的股权抵顶所欠马强30万元欠款均未果。一审法院认为，王云霞夫妻与刘冶之间是否存在借款关系，是本案的焦点。一、王云霞夫妻与刘冶之之间不存在借款关系。理由如下：1、刘冶之和王云霞夫妻之间没有达成借款的合意，出具借条仅是刘冶之单方意思表示，借款关系不成立。本案中，刘冶之向马强借款是刘冶之的单方意愿表示，借款合同是双方行为，刘冶之虽然给马强出具了借条，但借条是李晓飞让刘冶之出具给马强的，马强夫妻一直拒绝接受这个借条，可见马强夫妻并不愿意将钱出借给刘冶之，刘冶之与马强之间没有达成借款的合意，借款关系自始至终没有成立。2、王云霞夫妻没有授权李晓飞将钱出借给刘冶之，也没有进行事后的追认。王云霞与李晓飞之间没有委托代理关系。首先，证据显示，李晓飞于2014年8月22日、2014年8月26分两次将30万元出借给了刘冶之，然而李晓飞和王云霞的往来短信显示，李晓飞在2014年8月28日才征求王云霞的意见，而王云霞没有同意，只是明确告知李晓飞，李晓飞愿意将钱借给谁是李晓飞的事情，王云霞只认李晓飞。可见王云霞夫妻一直没有授权李晓飞将钱出借给刘冶之，更没有在事后讲行追认。其次，为李晓飞出庭作证的证人，没有一个证人是亲自看到或亲自听到马强本人委托李晓飞将钱出借给刘冶之的，甚至连刘冶之本人都没有亲耳听到马强本人委托李晓飞将钱出借给自己。刘冶之自始至终没有和马强直接触过，没有和马强直接关于借款事情进行沟通，而且明确告知，是李晓飞让他把借条打给马强的。再次，王云霞夫妻一直持有李晓飞出具的借条向李晓飞追要借款，并明确表示只认李晓飞的借条。虽然李晓飞多次表示替马强将钱出借给了刘冶之，但是擅自做主的行为并没有得到马强夫妻的认可。李晓飞和马强夫妻对于委托行为并没有达成合意，委托出借借款的关系自始至终没有成立。根据《中华人民共和国合同法》第48条之规定，李晓飞没有代理权，没有经被代理人追认，代理行为对被代理人不发生效力，应由李晓飞自己承担责任。3、王云霞夫妻没有同意李晓飞将自己的债务转让给第三人刘冶之，不存在债权、债务转让的现象。《中华人民共和国合同法》第八十四条明确规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。李晓飞作为债务人，没有经债权人王云霞同意，不得将债务转让给第三人。4、马强、李晓飞、刘冶之三人确实针对李晓飞与王云霞夫妻的欠款进行过协商，但是最终没有达成还款协议。马强虽然同意由刘冶之代李晓飞履行还款义务，但是并不是李晓飞所言的对李晓飞代理行为的追认，也不是李晓飞所言的债权债务转让，是同意刘冶之作为次债务人代李晓飞履行还款义务，法律上并不禁止第三方代为履行债务。同时，2014年12月2日的短信记录更加印证，李晓飞在刘冶之不能履行债务时，仍愿意承担还款义务。二、王云霞与李晓飞之间存在借款关系，李晓飞一直没有归还30万元的借款，李晓飞应当归还借款本金及利息。双方借条中约定的借款利息为月利率3%。李晓飞已向王云霞支付了二个月计9000元的利息，利息结清至2014年8月17日。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，已支付的利息按月利率3%计，未支付的应按月利率2%计。依据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第六十五条、第八十四条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：李晓飞归还王云霞借款本金30万元，并按月利率2%支付自2014年8月29日至归清之日止的利息。案件受理费5800元，由李晓飞负担。
双方当事人在一审中提交的证据已经庭审举证、质证，本院予以确认。
综上，本院二审查明的事实与一审判决认定一致。
本院认为，本案争议焦点为：1、王云霞、马强与刘冶之之间是否存在借款合同关系；2、李晓飞是否具有向王云霞归还30万元借款的义务；3、一审审判程序是否合法。借款合同是指当事人一方按约定将一定种类和数量的货币转移给他方，他方到期后返还货币的协议。借款合同是双方民事法律行为，需要双方当事人意思表示一致才能成立。本案中，刘冶之向马强出具借条是其单方意愿表示，刘冶之和王云霞夫妻之间没有达成借款的合意，借款合同自始至终没有成立。王云霞、马强与刘冶之之间未直接形成借款合同关系，那李晓飞主张王云霞授权其将钱出借给刘冶之的行为是否存在呢？从一审查明的事实分析，李晓飞于2014年8月22日、2014年8月26分两次将30万元出借给了刘冶之，然而李晓飞和王云霞的往来短信显示，李晓飞在2014年8月28日才征求王云霞是否同意将杨鹏峰归还的30万元借出去挣点利息，李晓飞在短信中并未告知要将钱借给刘冶之，而王云霞短信回复”我最迟九月底要用，安华这边马上交房租费，你借给谁我不管，我就认你打的那个条子里。”李晓飞短信回复：”能行，你放心，有我那。”2014年9月28日，王云霞通过短信向李晓飞催要借款，内容为：”李总，你在老家吗？那个钱怎么没打过来，我交房租那！”李晓飞当天短信回复：”能行，我弟弟结婚都在老家那，完了我给你安排。”2014年10月13日，王云霞收到了李晓飞给其的刘冶之书写的借条后，向李晓飞发短信询问：”李总，你什么意思，给我个刘叶子的欠条，还是马强名字？”李晓飞回复：”你钱叶子拿去了，你先给叶子要，要不下你认我了就行了。”至此，李晓飞才告知王云霞将钱借给刘冶之的事实，而王云霞回复：”我给刘叶子不要，这个钱我只认你！”可以看出王云霞不认可刘冶之为债务人的意思表示，且至2014年12月，仍在向李晓飞催要借款。从以上短信内容，可以直观的反映出王云霞夫妻一直没有授权李晓飞将钱出借给刘冶之，更没有在事后讲行追认。虽然李晓飞多次表示替马强将钱出借给了刘冶之，但是擅自做主的行为并没有得到马强夫妻的认可。李晓飞和马强夫妻对于委托行为并没有达成合意，委托出借借款的关系自始至终没有成立。
马强、李晓飞、刘冶之三人确实针对李晓飞与王云霞夫妻的欠款进行过协商，但是最终没有达成还款协议。马强虽然同意由刘冶之代李晓飞履行还款义务，但是并不是李晓飞所言的对其代理行为的追认，也不是债权债务转让，是同意刘冶之作为次债务人代李晓飞履行还款义务，法律上并不禁止第三方代为履行债务。证人梅某、李某、张某的证言均不能直接证明马强同意将30万元转借给刘冶之的事实。证人刘某等人均证实经多次协商，马强与刘冶之之间的顶账协议未成立，在一审中双方当事人也未向法庭提交该顶账协议，故上诉人要求在判决书中罗列顶账协议内容的请求无事实及法律依据，本院不予支持。在刘冶之代替债务人李晓飞还款失败后，主债务人李晓飞与债权人王云霞之间的债权债务关系未消灭，李晓飞仍应承担向王云霞还款的责任。且王云霞一直持有李晓飞出具的借条，借据作为民间借贷的最直观依据，从上诉人李晓飞长期经商，且资金借贷往来频繁的经历来看，李晓飞从未向王云霞主张收回借条也与其主张的借贷关系已经消灭的事实不符，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人李晓飞二审中主张系王云霞同意其将30万元借给刘冶之，故应由刘冶之向王云霞归还30万元借款的理由，无证据证实，应由其承担举证不能的责任。据上，李晓飞与王云霞之间的债权债务关系并未消灭，李晓飞与刘冶之直接的借贷关系是另一法律关系，故刘冶之不是本案中必须参加诉讼的当事人，一审审判程序并无不当。
关于借款利息的支付，双方借条中约定的借款利息为月利率3%，李晓飞已按约定向王云霞支付了前两个月的利息，对于未付利息，应根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，按月利率2%计算。
综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人李晓飞负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘宏伟
审判员 盖冬梅
审判员 吴容芳
二〇一七年七月二十日
书记员 张鹏钰