陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民一终字第01387号
上诉人（原审原告、反诉被告）闫俊萍，女，汉族。
委托代理人陈斌，陕西力德律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）西安市第五建筑工程公司，住所地西安市环城东路南段2号。
法定代表人张建军，经理。
委托代理人陈震，男，汉族。
委托代理人孙ＸＸ，男，汉族。
上诉人闫俊萍因与上诉人西安市第五建筑工程公司（以下简称西安五建公司）租赁合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2012）灞民初字第00202号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人闫俊萍及其委托代理人陈斌、上诉人西安五建公司之委托代理人陈震、孙ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年4月18日，闫俊萍与西安五建公司机械材料供应分公司签订《租赁协议》，约定，甲方西安五建公司机械材料供应分公司将其院内食堂以西至动力站东围墙以东、院内围墙以北的场地租赁给乙方闫俊萍；场内有房屋七间、烘房三间及树木十五棵（其中南北房三间及烘房三间为危房，无法使用，双方商定由闫俊萍拆除，拆除的可用物归西安五建公司机械材料供应分公司，拆除垃圾由闫俊萍处理，双方为此房屋不再发生任何经济往来）；租赁期限为合同生效之日起至因不可抗拒的（国家征用、土地规划及西安五建公司机械材料供应分公司的上级征用拆迁）原因，致双方解除合同为止；每年租金28000元，到期前30日内向西安五建公司机械材料供应分公司交纳下年度租金；西安五建公司机械材料供应分公司为闫俊萍提供水、电，闫俊萍自行安装电表，每月按电表收取电费，加收电费5％内的线管理费，水费按常在人计算，每人每月6元，卫生费按月计算，每月15元；协议因以上第三条原因无法履行时，闫俊萍所有不动产由占有方（按双方认可的国家评估单位价为准）向闫俊萍赔偿，赔偿款结清后，闫俊萍让出使用的土地，西安五建公司机械材料供应分公司收回土地；使用期间，任何一方不得毁约，否则由毁约方承担双方全部损失；本协议未尽事宜，一律按有关规定，经双方共同协商做出补充条款，补充条款与本协议具有同等效力；本协议一式四份，闫俊萍与西安五建公司机械材料供应分公司各执两份，签字盖章之日生效；西安五建公司机械材料供应分公司签名，并钤印，闫俊萍签名，日期为2007年4月18日。
《租赁协议》签订后，闫俊萍分五次交清2007年4月18日至2012年4月17日租金140000元，并将租赁场地南侧、东侧烘焙房各三间拆除。2007年4月至2008年4月，闫俊萍自筹资金，在《租赁协议》约定的场地西北部建造砖混结构二层楼房一座，在南侧建造砖混结构三层楼房一座，在东侧建造砖混结构平房五间，进行了装修，并对西南角平房四间及场地进行修缮。房屋建好后，闫俊萍使用至今。西安五建公司未委托闫俊萍建造上述房屋。闫俊萍所建房屋既未取得相应土地的使用权，亦未取得建设工程规划许可证，且西安五建公司未接管该房屋，未因此而调整租金。
2011年9月14日，闫俊萍向西安五建公司递交《情况说明》，以拓展业务为由，请求在租赁场地上搭棚，并表示搭棚为自用，拆迁后不用补偿，自行拆除。随后，闫俊萍在租赁场地上建造了彩钢棚。西安市灞桥区城市管理综合行政执法局向西安五建公司发出西城管执责字灞零贰（2011）第0103号《责令停止行政违法行为通知书》，以现场无建设工程规划许可证为由，要求停止违法行为。2011年9月26日，闫俊萍以西安五建公司妨碍其对租赁物正常经营使用为由，向西安五建公司发出《声明》，称，如西安五建公司无视其权利，将采取相应措施。2011年9月27日，西安五建公司以为职工建造住房，解除《租赁协议》的条件已成就为由，向闫俊萍发出《通知》，称，解除与闫俊萍签订的《租赁合同》，要求闫俊萍腾交场地，不得再建造建筑物及其他设施。
原审又查明，西安五建公司机械材料供应分公司是“西安五建公司”的下设机构。1994年10月，西安五建公司取得西安市人民政府颁发的灞国用（94）字第016号《国有土地使用证》，取得位于西安市灞桥区红旗乡咸宁桥东的国有划拨土地。西安五建公司与闫俊萍签订的《租赁协议》所涉土地及房屋，未经国家土地管理部门和房产管理部门批准。2010年3月19日，西安建工（集团）有限责任公司针对西安五建公司关于职工住房建设计划项目的请示，做出西建工发（2010）9号文件，即《西安建工（集团）有限责任公司关于市建五公司职工住房建设计划项目请示的批复》，同意向西安市房屋制度改革办公室呈报职工住房建设计划项目，并按要求办理相关手续。西安市纺织城地区综合发展办公室针对西安五建公司的请示，于2011年3月7日做出《关于西安市第五建筑工程公司申请确认规划用地性质的回复》，确认土地证号灞国用（94）字第0**号《国有土地使用证》用地规划性质为居住地及防护绿地。2011年8月17日，西安市发展和改革委员会等六个局、委联合做出市发改投发（2011）428号文件，即《关于下达西安市2011年单位职工住房项目建设计划的通知》，将西安五建公司拥有使用权的西安市灞桥区红旗乡咸宁桥东土地列入2011年8月发布的西安市2011年单位职工（新增）住房项目建设计划。
2011年11月，闫俊萍诉至法院称：2007年4月18日，其与西安五建公司签订《租赁协议》，租用西安五建公司的场地。其履行合同义务后，又投入资金平整场地，建造房屋。西安五建公司违反《租赁协议》约定，阻挠其车辆进出，擅自断电，致其不能正常使用租赁物，构成违约。请求判令西安五建公司停止违约行为，恢复供电，全面履行合同义务，确认西安五建公司解除合同的行为无效，判令西安五建公司承担违约责任，赔偿其损失42999元。
西安五建公司辩称：其下属部门与闫俊萍签订《租赁协议》属实，其没有阻挠闫俊萍车辆的进出及采取断电等行为，不同意闫俊萍的诉请。
同时，西安五建公司提起反诉称：根据《租赁协议》的约定，解除合同的条件已成就，请求解除《租赁协议》。其同意法院关于《租赁协议》属无效合同的释明，变更诉讼请求为，终止《租赁协议》，返还场地，恢复原状。
针对西安五建公司的反诉，闫俊萍辩称：《租赁协议》约定的解除条件未成就，不同意解除《租赁协议》。另外，解除《租赁协议》的条件是先将应赔付的拆迁赔偿款付清。其不同意法院关于《租赁协议》无效的释明
审理中，经闫俊萍申请，西安市中级人民法院委托陕西高新资产评估有限责任公司对闫俊萍建造的建筑物及对租赁物修缮部分的资产值进行评估，该公司做出陕高评字（2012）第050号《资产评估报告书》：评估项目的资产评估值为532895元，闫俊萍于2011年9、10月建造的三座彩钢棚价值为5341.46元。
原审法院经审理认为，西安五建公司机械材料供应分公司与闫俊萍之间因《租赁协议》产生的权利与义务，应由西安五建公司承受。西安五建公司未经批准与闫俊萍签订《租赁协议》，出租国有划拨土地及房产，违反了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条之规定，即“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押”。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项之规定，该《租赁协议》无效。西安五建公司、闫俊萍对造成《租赁协议》无效的后果，均有一定过错，各自应承担相应责任，而因《租赁协议》取得的非法收入，按有关法律规定，由有关国家机关处理。闫俊萍请求西安五建公司停止违约行为，恢复供电，全面履行合同义务，确认解除合同的行为无效，判令西安五建公司承担违约责任，赔偿其损失42999元，无法律依据，不予支持。西安五建公司请求终止《租赁协议》，没有依据，不予支持。西安五建公司以《租赁协议》无效为由，要求返还场地，恢复原状，符合《中华人民共和国合同法》的规定，应予支持。《租赁协议》签订之前，闫俊萍所承租的土地上无不动产。根据《租赁协议》第7条约定，“乙方（闫俊萍）所有不动产由占有方（按双方认可的国家评估单位价为准）向乙方赔偿”，可推定上述内容含有同意闫俊萍建造不动产之意思表示。结合本案事实，闫俊萍建造及西安五建公司同意建造不动产之行为，违反法律、行政法规的强制性规定，双方应承担相应的民事责任。因《租赁协议》未约定西安五建公司对闫俊萍的不动产给予赔偿，闫俊萍自建不动产的损失，主要由闫俊萍个人过错所致，闫俊萍应承担主要民事责任。西安五建公司并非《租赁协议》所述的第三者占用方，其收回土地自用是建造职工住房计划的需要。因西安五建公司拒绝接收涉案不动产，故该不动产由闫俊萍自行拆除，恢复原状。因闫俊萍在建造三座彩钢棚时书面表示，彩钢棚自建自拆不用补偿，故三座彩钢棚的价值5341.46元应从财产估值总额532895元中扣除，余款527553.54元作为划分双方责任的基数，西安五建公司应赔偿闫俊萍527553.54元的45％，即237399.09元，余款290154.45元，由闫俊萍自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条之规定，判决如下：一、驳回闫俊萍请求判令西安市第五建筑工程公司停止违约行为，恢复供电，全面履行合同义务，确认西安市第五建筑工程公司解除合同的行为无效，判令西安市第五建筑工程公司承担违约责任，赔偿损失42999元之诉讼请求；二、驳回西安市第五建筑工程公司要求终止与闫俊萍签订的2007年4月18日租赁协议之诉讼请求；三、西安市第五建筑工程公司在本判决生效后一个月内向闫俊萍赔偿损失237399.09元，闫俊萍自行承担其余损失290154.45元；四、闫俊萍在本判决生效后3个月内自行移出在占用西安市第五建筑工程公司灞桥区红旗街道办事处咸宁桥东土地上的动产，自行拆除、并清理其在该土地上建造的西侧砖混结构二层楼房、南侧砖混结构三层楼房、东侧平房及附属设施，将该场地及西南角平房4间返还给西安市第五建筑工程公司。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费975元，闫俊萍已预交，由闫俊萍承担。反诉受理费1650元，西安市第五建筑工程公司已预交，由闫俊萍与西安市第五建筑工程公司各承担825元，鉴定费5000元，闫俊萍已预交，由闫俊萍与西安市第五建筑工程公司各承担2500元，闫俊萍与西安市第五建筑工程公司应承担的受理费与鉴定费抵销后，西安市第五建筑工程公司在本判决生效后一个月内将应承担的受理费、鉴定费1675元支付给闫俊萍。
上诉人闫俊萍不服上述判决，向本院提起上诉称：涉案《租赁协议》是包括房屋、树木及场地在内的整体房屋租赁合同，并非土地租赁合同，该《租赁协议》合法有效。西安五建公司是西安五建公司机械材料租赁分公司的上级，独立于西安五建公司机械材料租赁分公司的存在。根据《租赁协议》第7条约定，乙方（闫俊萍）所有不动产由占有方向乙方赔付。西安五建公司欲建造职工住宅，为实际占有方与建造者。《租赁协议》第7条约定的仅是占有方赔偿，未明确占有方为第三方，所谓第三方系一审法院的错误理解。即使按一审法院理解的第三方，那么该第三方亦应是签订《租赁协议》之外的第三方，自然包括西安五建公司，非一审法院错误理解的除西安五建公司之外的第三方。西安五建公司应依据《租赁协议》及评估价格532895元赔偿其建造房屋的损失。一审法院关于过错责任承担比例的认定，明显错误，偏袒西安五建公司，有违公平公正和客观事实，给其造成极大损失。本案中，西安五建公司的南北房三间及烘房三间系危房，依据《租赁协议》己被拆除，无法返还。其经西安五建公司的同意，建造了价值五十余万元的建筑，拆除会大大贬损房屋价值，西安五建公司应支付其全部建房款后，才能取得房屋所有权，并符合效率与公平原则。一审法院判令其承担拆除房屋、返回场地的义务，适用法律不当。西安五建公司欲建造房屋仅是一个借口。诉讼中，西安五建公司一方面在无手续的情况下违法建筑，另一方面，又从未停止对该幅土地其他部分的违法租赁行为。对此，一审法院未予陈述与认定。综上，一审判决认定的基本事实不清，责任认定错误，适用法律不当。据此请求：撤销一审判决，发回重审，诉讼费由西安五建公司承担。
上诉人西安五建公司不服上述判决，向本院提起上诉称：其出租的场地系国有划拨土地，根据相关法律规定，应为无效合同。对于无效合同，不能适用有效合同的条款审理。一审判决引用《租赁协议》第7条“乙方所有不动产由占有方向乙方赔偿”，推断其有同意闫俊萍建造不动产的意思表示，应承担相应的民事责任，显系错误，与事实不符。其出租的是场地，从未明示或默认闫俊萍可以建造房屋，且在闫俊萍构建房屋时，其曾派人多次阻拦、警告。闫俊萍所建房屋没有办理合法手续，系违章建筑。房屋系闫俊萍自筹资金建造，自行管理使用，其未从中获取利益。闫俊萍自建房屋的损失是自己过错所致，应由闫俊萍自行承担责任。其将场地租赁给闫俊萍，且场地上还有部分房屋可供使用，年租金仅为28000元，其不可能同意闫俊萍在其场地上构建房屋，然后再给予闫俊萍赔偿，如此，于理不合。据此请求：撤销一审判决，改判为其不承担任何赔偿责任，诉讼费由闫俊萍承担。
经审理查明，原判认定事实清楚。
本院认为，西安五建公司机械材料供应分公司系西安五建公司的下属机构，依法不能独立对外承担责任，西安五建公司机械材料供应分公司与闫俊萍签订的《租赁协议》所产生的权利义务，应由西安五建公司承受。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定，“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押”。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，西安五建公司与闫俊萍所签《租赁协议》约定由闫俊萍承租的场地属于国有划拨土地，依法不得转让、出租、抵押，故《租赁协议》所涉标的物，违反上述法律规定，为无效协议。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《租赁协议》签订后，闫俊萍自筹资金建造房屋，并使用至今。对此，西安五建公司并未提供充分证据证明其对闫俊萍的建房行为予以阻止、警告等，故西安五建公司与闫俊萍对《租赁协议》无效的法律后果，均有过错，应各自承担相应的责任。西安五建公司请求闫俊萍返还场地，恢复原状，符合无效合同的处理原则，予以支持。闫俊萍在租赁场地上建造的房屋等，属于闫俊萍的损失，西安五建公司应在其承担责任的范围内予以赔偿。一审依据西安市中级人民法院委托陕西高新资产评估有限责任公司做出的《资产评估报告书》，在扣除闫俊萍已书面表示不用补偿的自建彩钢棚的价值外，按照45%的责任比例，判令西安五建公司支付闫俊萍的赔偿数额，并无不当。据此，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5835元，闫俊萍承担975元；西安市第五建筑工程公司承担4860元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘国强
审 判 员 姜亦君
代理审判员 张安品
二〇一四年二月二十一日
书 记 员 李 艳