湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄石中民一终字第00063号
上诉人暨被上诉人（原审原告）饶海权。
委托代理人饶政露、唐亮，湖北鸣伸律师事务所律师。
上诉人暨被上诉人（原审被告）北京海天环艺装饰工程有限公司黄石分公司，住所地黄石市黄石大道796号（知本大厦6楼）。
代表人余琴，总经理。
上诉人暨被上诉人（原审被告）北京海天环艺装饰工程有限公司，住所地北京市海淀区大柳树富海中心3号楼2006室。
法定代表人海军，董事长。
上述二上诉人共同委托代理人李云、贾浩，均系北京海天环艺装饰工程有限公司职员。
上诉人饶海权、北京海天环艺装饰工程有限公司黄石分公司（以下简称海天黄石分公司）、北京海天环艺装饰工程有限公司（以下简称海天公司）因劳动争议一案，不服黄石市黄石港区人民法院（2014）鄂黄石港胜民初字第00135暨00142号民事判决（饶海权与海天黄石分公司、海天公司均不服黄石市劳动人事争议仲裁委员会作出的黄劳人裁字（2014）第140号仲裁裁决，先后向原审法院提起劳动争议诉讼，原审法院分别立案后予以并案审理，以两个案号作出同一份判决），均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。饶海权及其委托代理人唐亮，海天黄石分公司和海天公司的委托代理人贾浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2007年3月，饶海权到海天黄石分公司担任项目经理一职，负责装修施工现场管理工作。2007年3月12日及2007年10月16日，海天黄石分公司以押金、信誉保证金等名义收取饶海权共计12000元，并为饶海权发放了工作身份牌，还于2011年组织饶海权进行了业务培训。2011年8月27日至2011年10月18日期间，饶海权因违反海天黄石分公司管理制度被罚款9次。2011年11月21日，饶海权与海天公司签订《承包协议书》，约定：承包期限为2011年11月21日至2012年11月21日；由饶海权独立完成海天公司交办的特定工程施工任务，并服从海天公司的监督管理，严格按照海天公司要求的质量标准，到指定的材料供应商采购材料，遇特殊情况需外购时，须经海天公司同意以及经验收合格后方可投入使用，以保证施工质量；海天公司有义务协调饶海权与客户之间的关系，对饶海权的工程质量和进度进行监督、检查及验收；饶海权应严格遵守海天公司各项规章制度，严格按海天公司制定的工作流程，按图施工、规范操作、安全生产、质量达标及按期完成每一项分包工程；根据不同的工程施工级别，海天公司提取工程直接费的35%-40%作为设计与管理费；饶海权离职后，如有损害公司声誉及利益的行为时，海天公司有权扣罚信誉保证金；保修期内实行“谁施工、谁保修”的原则，饶海权对其承接的所有项目负责保修，保修期为两年；饶海权承包的工程不得再行分包，必须按合同规定的工艺质量要求按期完工，否则每逾期一天应付海天公司总工程款0.5%的违约金，若逾期十日仍不能完工，饶海权应赔偿海天公司总工程款10%的违约金；饶海权不得私自承接客户介绍的其他工程，不得私自与客户对完工工程进行验收，一经发现，海天公司有权终止本协议；饶海权不得代收任何工程款及海天公司与客户的任何款项。协议期满后，双方并未继续订立其他合同，2014年3月5日，饶海权向海天公司、海天黄石分公司邮寄《解除劳动合同通知书》，要求二者支付其二倍工资、经济补偿，并为其办理解除劳动合同的相关手续。海天公司及海天黄石分公司拒绝认可与饶海权之间存在劳动关系，故饶海权于2014年4月15日向黄石市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委于2014年6月24日作出仲裁裁决后，三上诉人均不服该裁决诉至原审法院。饶海权要求判令：一、海天黄石分公司向其退还押金12000元、返单款1000元及支付押金利息5745.60元（12000元×6.84%×7年），以上费用共计18745.60元；二、海天黄石分公司向其支付未签订劳动合同二倍工资82371元（2507元×3×11个月）；三、海天黄石分公司向其支付经济补偿52647元（2507元×3×7个月）；四、海天黄石分公司为其办理养老保险手续，补缴养老保险费126352.80元（2507元×3×20%×84个月）、赔偿失业保险损失10710元（714元／月×15个月）；五、由海天公司对上述全部债务承担连带责任。海天黄石分公司、海天公司要求判令其与饶海权不存在劳动关系，无需支付二倍工资、经济补偿等款项。
原审判决认为：1、关于双方当事人是否存在劳动关系的问题。从庭审查明事实及双方当事人提交的证据来看，饶海权为适格劳动主体，海天黄石分公司作为海天公司设立的分支机构，进行了工商登记并取得营业执照，属适格的用工主体。海天黄石分公司为装修装饰公司，为饶海权发放了工作牌，并要求饶海权以其名义进行施工，服从其管理与调配。饶海权所从事施工工作系海天黄石分公司主要业务组成部分。根据上述情形，足以认定双方已经形成劳动关系，形成时间按饶海权进入海天黄石分公司工作的时间确定为2007年3月。故对海天黄石分公司、海天公司要求确认与饶海权不存在劳动关系的诉请不予支持；2、关于双方在履行《承包协议书》期间是否存在劳动关系的问题。饶海权于2011年11月21日与海天公司签订的《承包协议书》虽约定为承包关系，但协议约定饶海权不得擅自承接客户介绍的其他工程、不得拒绝海天公司安排的工程、只能在海天公司指定的供货商处采购材料、遵守海天公司的内部规定等内容，不符合承包合同的性质，该协议名为承包关系，实为劳动关系；3、关于饶海权要求退还押金、返单款及支付押金利息的请求。海天黄石分公司以信誉保证金、押金名义收取饶海权12000元，违反法律效力性强制性规定，应予退还，给饶海权造成的利息损失亦应予以赔偿。其中2007年3月12日收取的5000元，应当按照中国人民银行2006年8月19日公布的五年以上期贷款年利率6.84%计算至2014年12月11日为2650.50元（5000元×6.84%÷12个月×93个月），2007年10月16日收取的5000元应按中国人民银行2007年9月15日公布的五年以上期贷款年利率7.83%计算至2014年12月11日为2805.75元（5000元×7.83%÷12个月×86个月），2012年11月收取2000元应按中国人民银行2012年7月6日公布的一至三年期贷款年利率6.15%计算至2014年12月11日为297.25元（2000元×6.15%÷12个月×29个月），合计5753.65元。因饶海权仅主张5745.60元，故对该请求予以支持；4、关于饶海权要求支付未签订劳动合同二倍工资的请求。海天黄石分公司自2007年3月与饶海权建立劳动关系，但未订立劳动合同，故其应从2007年4月起至2008年2月止向饶海权每月支付二倍工资。对于该期间的工资标准，因双方均未提供证据证明，故可参照本地区当年度在岗职工月平均工资1449.75元计算，即海天黄石分公司应支付饶海权二倍工资差额15947.25元（1449.75元×11个月）；5、关于饶海权要求海天黄石分公司支付经济补偿52647元的请求。因海天黄石分公司未依法为饶海权缴纳社会保险费，饶海权有权提出解除劳动合同并主张经济补偿。参照2014年湖北省统计局发布的2013年湖北省在岗职工月平均工资3226.67元的标准，海天黄石分公司应向饶海权支付经济补偿22586.69元（3226.67元×7个月）；6、因办理养老保险手续、补缴养老保险费事宜属于劳动行政部门调整范围，故对饶海权要求海天黄石分公司为其办理养老保险手续、补缴养老保险费的请求不予支持；7、饶海权申请离职的原因是海天黄石分公司拒绝为其缴纳社会保险费，故其要求海天黄石分公司赔偿失业保险损失，理由充分。饶海权在海天黄石分公司工作七年，按照缴费满五年不足十年人员计算，领取失业保险金的期限最长为十八个月。参照湖北省人社厅、财政厅下发的《关于提高失业人员保险金发放标准的通知》中确定的标准，饶海权应享受的失业保险金为12852元（714元×18个月），鉴于饶海权仅要求赔偿10710元，故对其请求予以支持；8、海天黄石分公司为海天公司的分支机构，已依法取得营业执照，具备独立的用工主体。饶海权虽与海天公司签订《承包协议书》，但双方并未建立用工关系，与饶海权形成劳动关系的用人单位系海天黄石分公司。只有在海天黄石分公司财产不足以清偿的情况下，才可由海天公司承担补充清偿责任。故对饶海权要求海天公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条第一款、第二款、第十八条、第三十八条第一款、第四十六条第（一）项、第四十七条、第五十条、第八十二条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条第（二）项、第四十六条、第八十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条的规定，判决：一、饶海权与海天黄石分公司之间的劳动关系于2014年3月5日解除；二、海天黄石分公司退还饶海权信誉保证金12000元，并赔偿利息损失5745.60元，支付未签订劳动合同二倍工资差额15947.25元、经济补偿22586.69元，赔偿失业保险损失10710元，合计66989.54元；三、海天公司对海天黄石分公司所负上述债务承担补充清偿责任；四、驳回饶海权的其他诉讼请求。
宣判后，饶海权提起上诉称：1、其月工资标准为9000元，原审判决参照在岗职工平均工资标准计算二倍工资差额和经济补偿错误。即使应按在岗职工平均工资标准计算二倍工资差额，也不能参照2008年在岗职工平均工资标准，理由是劳动合同法于2008年1月1日实施，二倍工资的支付时间应从2008年2月起至2008年12月止，故只能参照2009年在岗职工平均工资标准计算二倍工资差额；2、海天黄石分公司以“返单款”名义违法收取其押金1000元应当予以退还，原审判决对此未予认定错误；3、原审判决对其关于要求办理养老保险手续，补缴养老保险费的请求不予支持，违反法律规定。故请求二审法院撤销原判，依法改判支持其一审全部诉讼请求。
海天黄石分公司、海天公司共同答辩暨上诉称：一、原审认定事实错误。1、原审判决仅凭饶海权的陈述认定双方自2007年3月12日建立劳动关系，缺乏事实依据；2、原审判决依据饶海权单方提供的照片，认定饶海权参加过其组织的业务培训，证据不足。即使饶海权参加过培训，也不能说明双方存在劳动关系；3、其对饶海权进行相关处罚，并非饶海权违反劳动用工管理制度，而是违反《承包协议书》的约定，属承包合同责任，不能以此认定双方存在劳动关系。二、原审判决适用法律错误。其与饶海权签订的《承包协议书》约定饶海权施工所需的材料由饶海权到其指定的材料供应商自行购买，而劳动保护用品、施工工具也是由饶海权自行提供。如果饶海权与其存在劳动关系，不可能自行购买施工材料以及自行提供有关施工工具和劳动保护用品。其将工程交由饶海权施工，收取管理费、设计费和工程信誉金的行为，恰恰说明双方系承包关系而非劳动关系。其根据《承包协议书》的约定对饶海权进行管理和监督，是作为发包方对工程质量的监督管理，非用人单位对劳动者的监督管理；为饶海权办理出入证工作牌，是方便饶海权进出施工现场，不能以此证明饶海权是其工作人员。综上，其与饶海权之间是工程承包合同关系，不存在劳动关系。原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决，改判双方不存在劳动关系，或者将本案发回重审。
饶海权答辩称：其从事的业务是海天黄石分公司业务的组成部分，工作中接受海天黄石分公司的管理，双方构成劳动关系。
二审审理查明：原审判决查明的事实属实。
另查明：根据《承包协议书》约定以及各方当事人陈述，饶海权在海天黄石分公司所承包的工程，施工人员由饶海权自行招用，施工人员的工资报酬、施工期间的伤亡事故由饶海权自行承担和负责；施工所需的材料由饶海权自购，劳动保护用品、施工工具亦由饶海权自行提供；工程质量出现问题，由饶海权负责保修和承担赔偿责任；饶海权所承包工程自负盈亏，海天黄石分公司和海天公司不向饶海权支付任何工资报酬。
本院认为：一、本案争议的焦点是饶海权与海天黄石分公司或者海天公司之间是否存在劳动关系。确定劳动者与用人单位是否存在劳动关系，主要应从劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系认定。所谓劳动法上的隶属关系，是指劳动者与用工单位存在“从属性”，“从属性”是劳动关系的最大特性。“从属性”包括人格上、经济上的“从属性”。“经济从属性”表现在劳动者通过劳动换取生活资料，体现出劳动力与劳动报酬的交换关系。“人格从属性”主要是劳动者向用人单位提供劳动时，将其人身在一定限度内让渡给了用人单位，受用工单位的指挥与控制。劳动力的支配权掌握在用人单位手中，生产资料、生产工具均由用人单位提供。本案中，饶海权虽以海天黄石分公司的名义对外施工，但其与海天公司签订的是《承包协议书》，并非劳动合同。在工程施工过程中，饶海权的盈利或亏损风险均由其自行承担，工程款收入无需上缴海天黄石分公司和海天公司，只需按承包合同约定缴纳一定比例的管理费，剩余工程款收入均归饶海权所有。海天黄石分公司也从未为饶海权发放工资报酬和缴纳社会保险费，双方并无经济上的“从属性”；此外，饶海权所承接的工程均由其自行招用施工人员进行施工，并负责为施工人员发放工资报酬，承担伤亡事故责任风险。所有工程的施工材料均由其自行购买，施工工具由其自行提供，工程质量问题亦自行负责。而海天黄石分公司不对饶海权实行考勤管理，不约束饶海权的工作时间，双方亦无人格上的“从属性”。虽然《承包协议书》约定海天公司对饶海权承接工程、购买施工材料等事项具有一定的管理和监督权限，但上述权限的设定，旨在保证施工工程质量合格，维护海天公司的声誉，不属于用人单位对劳动者的用工管理。由此可见，饶海权与海天黄石分公司、海天公司之间不符合劳动关系的特征，不构成劳动关系。故对饶海权要求海天黄石分公司、海天公司向其支付未签订劳动合同二倍工资、经济补偿，并为其办理养老保险手续，补缴养老保险费、赔偿失业保险损失的诉讼请求，本院不予支持；对海天黄石分公司、海天公司要求判令其与饶海权不存在劳动关系，无需支付二倍工资、经济补偿等款项的诉讼请求予以支持。
二、根据《承包协议书》约定，解除合同满两年后，饶海权所承接的工程若无遗留问题，工程无返修费用问题等事项，饶海权有权要求返还工程信誉保证金。现双方承包关系终止已满两年，海天公司、海天黄石分公司未能举证证明饶海权所承包的工程存在质量问题或后续遗留问题，故对饶海权要求返还工程信誉保证金、押金、返单款13000元的诉讼请求予以支持。但其要求支付利息损失的请求于法无据，本院对此不予支持。
综上所述，原审判决认定饶海权与海天黄石分公司之间存在劳动关系不当，本院予以更正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销黄石市黄石港区人民法院（2014）鄂黄石港胜民初字第00135暨00142号民事判决；
二、海天黄石分公司于本判决生效后十日内退还饶海权信誉保证金、押金、返单款共计13000元，海天公司对此款承担补充清偿责任；
三、驳回饶海权的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计20元，由饶海权负担10元，海天黄石分公司、海天公司共同负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡志刚
审 判 员 曹晓燕
代理审判员 周 希
二〇一五年六月一日
书 记 员 谭青芳