吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民终412号
上诉人（原审被告）：宋荣波，男，汉族，1976年4月11日生，无职业，住吉林省吉林市丰满区。
委托代理人：李登奎，吉林市保民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王亮，男，汉族，1980年6月22日生，舒兰市御牲园养猪专业合作社理事长，住吉林省舒兰市。
委托代理人：汤俊勇，吉林达恒律师事务所律师。
原审被告：吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司。住所：吉林省吉林市高新区。
法定代表人：肖春伟，总经理。
委托代理人：王胜春，该公司法律顾问。
原审第三人：宋瑞廷，男，汉族，1948年5月16日生，农民，住吉林省吉林市金珠乡。
王亮诉吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫丰公司）、宋荣波及宋瑞廷房屋买卖合同纠纷一案，吉林省舒兰市人民法院（以下简称原审法院）于2015年1月30日作出（2014）舒民二初字第96号民事判决，宋荣波不服，向本院提起上诉，本院将该案发回重审。原审法院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，并于2015年12月29日作出（2015）舒民二初字第557号民事判决。宋荣波不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。宋荣波及其委托代理人李登奎，王亮的委托代理人汤俊勇，鑫丰公司的委托代理人王胜春到庭参加诉讼。宋瑞廷经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
王亮在原审时诉称：2009年，王亮经张洪权介绍从宋荣波处购买位于舒兰市滨河小区6号楼6单元602室楼房，面积91.40平方米，价款109680元。该房屋系宋荣波从吉林市正鹏房地产开发有限公司（以下简称正鹏公司）抵顶工程款抹帐取得。王亮在舒兰市向宋荣波交付购房款后，宋荣波将抹帐协议书交付给王亮。按照抹帐协议的约定，购房人以此协议到正鹏公司售楼中心办理售楼合同及房款发票，此协议由房地产公司收回。因王亮未办理入住，故王亮一直持有抹帐协议书的原件。所以，王亮从接手抹帐协议时已经实际掌握该房。期间，王亮一直欲转手出售此房，曾对外张贴售楼广告，并带人去看过房屋。2014年春节之后，王亮发现该房屋被宋荣波、鑫丰公司出售他人。经评估，诉争的房屋现在市值为294628元。宋荣波一房二卖，已经严重侵害了王亮的合法权益，故诉至法院，请求法院依法判令宋荣波、鑫丰公司连带返还购房款109680元，承担违约责任赔偿损失184948元及鉴定费3450元，合计298078元。
鑫丰公司在原审时辩称：王亮诉我公司返还购房款是错误的，我公司从未与王亮或者诉状中提到的张洪权抹帐或买卖过该房屋。宋荣波的房屋是正鹏公司以工程款的形式抵顶给我公司，我公司在没有接收该房屋的情况下即抵顶给我公司的施工人员宋瑞廷，抵顶的是人工费，按宋瑞廷要求我公司直接通知正鹏公司将该套房屋直接抹给宋荣波。所以我公司与王亮没有任何买卖关系，不存在违约行为，依法应当驳回王亮对我公司的告诉。此诉讼与我公司无关。
宋荣波在原审时辩称：我从来没有见过王亮，也不认识王亮，更没有与王亮发生过房屋买卖关系，所以王亮诉讼的理由和事实都是虚假的，是捏造的。我父亲宋瑞廷是鑫丰公司的一个项目部经理，该争议房屋是我父亲给正鹏公司施工，房子是鑫丰公司告诉正鹏公司抵顶给我的。2013年12月18日，我把房子卖给张忠君，我领张忠君到正鹏公司售楼处办的正规的购房合同和发票，然后，我持有购房合同（与正鹏公司签订的抹帐协议），我与张忠君一起去银行，张忠君把购房款打到我的卡里，我给张忠君打了收条，收条上具体写明了这个房屋的具体位置和房款，我们都签字捺手印了。张忠军已经实际入住该房屋，并取得了房屋产权证书。王亮所持有的抹账协议来源不明，我未向王亮出售过抹账房屋，王亮也未拿出房屋买卖合同的直接证据，起诉没有事实证据，请驳回王亮诉讼请求。
宋瑞廷在原审时的陈述意见与宋荣波答辩意见一致。
原审法院总结本案争议的焦点是：王亮与宋荣波、鑫丰公司之间是否存在合法有效的房屋买卖合同关系，王亮的诉讼请求是否有合法依据。
原审法院经审理查明：2007年，正鹏公司开发舒兰市滨河花园小区1-7号住宅楼，其中包括诉争房屋（6号楼6单元602室），由鑫丰公司负责土建、水暖、电气工程施工。宋瑞廷为鑫丰公司部分工程施工，鑫丰公司给付工时费。宋瑞廷与宋荣波系父子关系，具体工程施工结算均由宋荣波负责。因正鹏公司欠鑫丰公司工程款，经鑫丰公司和宋瑞廷同意，正鹏公司将竣工的部分楼房（含诉争房屋）直接抹帐给宋荣波。2009年4月22日，正鹏公司（甲方）与宋荣波（乙方）针对诉争房屋（滨河花园6号楼6单元602室）签订商品房销售抹帐协议书，约定：宋荣波购买正鹏公司滨河花园6号楼6单元602号，建筑面积91.40㎡，单价1588-388元∕㎡，总价款为109680元（此房款顶正鹏公司支付宋荣波工程款，正鹏公司减少宋荣波往来欠款）。经双方协商，签订此协议后，正鹏公司将此房抹给宋荣波，宋荣波以此协议，在进户时到售楼中心办理销售合同及房款发票，此协议由正鹏公司收回。此协议书一式四份，正鹏公司执三份，宋荣波执一份。
2009年，王亮经张洪权介绍从宋荣波处购买了位于舒兰市滨河小区6号楼6单元602室楼房，面积91.40平方米，支付价款109680元，并取得抹帐协议书原件。购房后，王亮一直委托张洪权对外张贴售楼广告出售此房。但未到正鹏公司售楼处办理入住的相关手续。2013年年末，正鹏公司在对售出的房屋清理时，发现诉争房屋尚未办理入住手续，通知宋荣波，宋荣波称商品房抹帐协议书丢失，正鹏公司便将留存的商品房抹帐协议书原件交给了宋荣波。2013年12月18日，宋荣波又将此房卖与张忠君、张亚利，并在正鹏公司售楼处办理了正规购房合同及发票。现张亚利已取得了房屋产权证书，并实际入住此房。经吉林市中级人民法院委托鉴定机关吉林市正源房地产评估有限责任公司评估后，该诉争房屋在估价时点（2014年9月23日）的现行市场价值为294628元，评估费3450元。
原审法院经审理认为：一、王亮与宋荣波之间存在事实上的房屋买卖关系。商品房销售抹账协议书（以下简称抹账协议）是正鹏公司和鑫丰公司真实意思表示，且不违反法律禁止性、强制性规定合法有效。本案中，王亮、宋荣波、鑫丰公司和宋瑞廷均认可的事实是正鹏公司以所开发房屋抵顶欠鑫丰公司的工程款，由于工程的实际施工人是宋瑞廷，鑫丰公司承认该工程款归宋瑞廷所有，宋瑞廷又将抵账房屋交由其子宋荣波处分。故正鹏公司与宋荣波之间形成以房抵偿工程款的事实关系，宋荣波对诉争房屋具备完全的处分权。抹账协议约定：“经双方协商，签订此协议后，正鹏公司将此房抹给宋荣波，宋荣波以此协议，在进户时到售楼中心办理销售合同及房款发票，此协议由正鹏公司收回。”该约定体现两个事实，一是宋荣波持此协议办理购房手续无需付购房款；二是办理售房合同后该协议由正鹏公司收回。该两个事实辅之以明确的房屋面积和价格，足以认定该协议书具有抵付房款的现实价值并可以作为正鹏公司完成房屋交付的凭证。现王亮持有该协议原件，协议的现实价值决定该协议必然要通过付款取得。该案审理过程中，经王亮申请，本院依法对王亮相关付款行为进行了多次查询，但没有结果，经当庭质证，宋荣波、鑫丰公司及宋瑞廷对此均无异议。故王亮以持有协议原件证实其通过付款取得抹账协议原件存在瑕疵。宋荣波辩称王亮取得抹账协议无合法依据的主要事实依据是抹账协议原件已于2012年丢失，王亮是拾得该协议后向其主张赔偿损失。对此，宋荣波申请两名证人出庭作证，均称“在与宋荣波一起吃饭时听说抹账协议丢失”，提供了正鹏公司证明，内容为“宋荣波找到公司说原协议丢失，公司于2013年12月12日将2009年4月22日原签订的《商品房抹账协议书》由我方保存的另一份原件提供给宋荣波”。为查清事实，原审法院就相关事实对宋荣波进了询问。对丢失时间和丢失过程，其称“记不清了，是在家对账时发现丢失的”，对丢失后的行为，其称“通知了正鹏公司”。因两个证人只是听说抹账协议丢失并未亲历丢失过程，而正鹏公司证明也只是说“宋荣波找到公司说原协议丢失”，同时，宋荣波本人说不清丢失的具体时间、丢失经过，故以上证据均不能直接证实抹账协议丢失。本案中，抹账协议内容决定了此协议在以房抵账过程中的重要作用，在其丢失后宋荣波理应向公安机关报案，通过相关媒介挂失声明作废，或及时通知正鹏公司暂停销售诉争房屋，但其并没有上述行为，有悖日常生活经验。宋荣波虽称协议丢失后通知了正鹏公司但没有提供证据加以证明，而正鹏公司法定代表人李功鹏当庭证实，公司发现有一套抵账房尚未出售后通知的宋荣波，而并非宋荣波主动找到公司称协议原件丢失的。同时，双方均无异议的抵账房屋销售证明中，宋荣波的抵账房48套，其中47套是在2009年4月至2009年10月之间售出，只有本案诉争房屋是其他房屋均售出4年后的2013年12月18日售出，其时间恰恰是在正鹏公司发现有抹账房屋尚未出售通知宋荣波之后，宋荣波的以上事实存在不合理之处。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，王亮虽然在证明付款事实上存在瑕疵，但其持有抹账协议原件的事实、申请出庭作证的证人证言、诉争房屋出卖行为的公证书、正鹏公司法定代表人出庭的证言可以形成证据链辅证证实王亮的主张。反观宋荣波没有直接证据证实王亮非法取得抹账协议原件且在自称协议原件丢失、诉争房屋的售出时间等诸多行为存在不合常理之处。故综合考量王亮、宋荣波双方的证据，王亮通过付款合法取得抹账协议原件的事实具有高度可能性，应当认定该事实。基于这一事实认定王亮在履行了买方主要义务即给付房款之后与宋荣波形成了事实上的房屋买卖关系。
二、宋荣波应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”宋荣波在王亮不知情的情况下，以抹帐协议原件丢失为由，让正鹏公司交付由正鹏公司留存的抹帐协议原件，利用该原件又将该房屋出卖给他人并办理房屋登记，该行为导致王亮无法取得诉争房屋，并且给王亮造成了相应的损失，宋荣波应返还王亮购房款，并承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。争议的房屋，经吉林市中级人民法院技术处委托的鉴定机关吉林市正源房地产评估有限责任公司评估后，该诉争房屋的现市场价值为294628元，扣除已付房款109680元，故王亮要求宋荣波赔偿损失184948元及鉴定费3450元的诉讼请求符合法律规定，予以支持。诉争房屋的买卖双方为王亮与宋荣波，鑫丰公司和宋瑞廷与此交易行为无关，不应承担责任。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第一百零八条之规定，经原审法院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告宋荣波返还原告王亮购房款109680元、赔偿损失184948元，并承担鉴定费3450元，合计298078元。上列款项于本判决发生法律效力后立即付清。二、驳回原告对被告吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司的诉讼请求。三、第三人宋瑞廷在本案中不承担责任。诉讼费5771元、保全费1316元由被告宋荣波负担。被告如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宋荣波不服吉林省舒兰市人民法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销（2015）舒民二初字第557号民事判决，驳回王亮的告诉。上诉的事实和理由：原判决认定事实不清，证据采信错误，应予撤销。首先，王亮起诉无事实支持。本案一审判决在缺少关键的直接证据的情况下，仅凭宋荣波丢失的一张抹账协议，在明知“原告以持有协议原件证实其通过付款取得抹账协议原件存在瑕疵”这一足以导致买卖合同不能成立的关键问题，仍采信了一些连证人自己都说不清时间、地点、人员情况且又明显在他人安排下出证的所谓证人证言，进而以其有高度可能性认定王亮与宋荣波之间存在事实上的房屋买卖关系，判决宋荣波返还购房款，并赔偿损失明显不当。王亮如果确实交纳了购房款，又亲自将钱存入了银行，那么想要证明支付了购房款是不难的，可他从始至终既拿不出交钱的直接有效证据，出庭证人又说不出将钱存入了哪家银行，更说不出宋荣波安排的女人是谁、基本特征，甚至连身高、年龄、相貌都不知道，可一审判决却以此认定了“王亮通过付款合法取得抹账协议原件的事实”。须知付款证明是该房屋买卖合同构成的必备要件，是不应以其他方式代替的。一审判决无法令人信服。其次，为了查明王亮是否交纳了购房款，宋荣波愿将自己和宋瑞廷曾使用过的所有账号提供给法院，查明本案是否构成事实上的房屋买卖关系所必需的“已交纳购房款的问题”。宋荣波承诺，如果查明王亮确已交纳了购房款，宋荣波将无条件服判，赔偿一切损失。
王亮辩称：宋荣波主张抹账协议丢失，在一审中并未举出充分的证据证明。由于王亮购买该房时双方没有签订买卖合同，没有给王亮交款收据，只是给了一份抹账协议，该抹账协议按照当时的交易习惯具有房票的性质。一审中王亮提供了大量的证据，形成了证据链条，能够证明双方存在房屋买卖关系的事实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
鑫丰公司辩称：本案与鑫丰公司无关。
宋瑞廷未到庭，亦未提交书面答辩意见。
本案在本院审理过程中，双方当事人均未提交新的证据。
通过双方当事人的陈述、答辩，以及对现有证据的审核、认定，经本院审理查明的事实与原判决认定的事实一致。
本院认为：本案纠纷系因王亮持抹账协议，以宋荣波一房二卖违约为由主张返还购房款并赔偿损失而产生，结合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：王亮与宋荣波之间是否形成了合法有效的房屋买卖合同关系，宋荣波应否返还购房款并赔偿损失。
一、王亮与宋荣波之间房屋买卖合同依法成立。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。”王亮与宋荣波之间虽然没有签订书面买卖合同，但是王亮提供的抹账协议可以作为买卖合同成立的证据。从抹账协议记载的内容、正鹏公司出具的情况说明以及其他向宋荣波购买抹账房屋的证人出庭证明的内容等能够认定，抹账协议既具有抵付购房款的付款凭证的属性，又具有办理销售合同及房款发票等入住手续的债权凭证的属性。正鹏公司与宋荣波签订的抹账协议共有四份，正鹏公司持有三份，宋荣波持有一份。后宋荣波称自己持有的抹账协议丢失，正鹏公司将自己持有的一份抹账协议原件提供给宋荣波，则能够认定王亮手中持有的抹账协议即为宋荣波原来持有的那份抹账协议。王亮主张双方的交易方式系其向宋荣波交付购房款，宋荣波将抹账协议交付给王亮符合宋荣波出售抹账房屋的交付方式和交易习惯，此点已被其他购买抹账房并出庭作证的证人予以证实。王亮合法持有具有债权凭证、付款凭证属性的抹账协议，提交了诉争房屋出卖行为的公证书、证人证言等证明与宋荣波之间存在房屋买卖合同关系，根据上述法律规定，对其主张应予支持。相反，宋荣波所举证据并不足以否定王亮持有抹账协议的合法性，其关于王亮未出具收条等付款凭证的抗辩不能对抗抹账协议本身所具有的付款凭证属性，也不能据此便否认双方之间存在房屋买卖合同关系的事实，故对宋荣波该项上诉请求本院不予支持。
二、宋荣波应承担违约责任，赔偿王亮经济损失。诉争房屋出卖给王亮后，宋荣波又将其出卖给他人并办理了房屋登记，致使王亮无法取得诉争房屋，给王亮造成损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条之规定，宋荣波构成违约，应承担返还王亮购房款并赔偿损失的责任。对此，原判决已经详细论述，在此不再赘述。
综上所述，宋荣波的上诉请求不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5771元、保全费1316元，二审案件受理费5771元，合计12858元，由上诉人宋荣波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高忠华
审 判 员 毕雪松
代理审判员 佟 宁
二〇一六年四月五日
代理书记员 于 丹