湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民终1748号
上诉人（原审被告）：刘志统。
委托诉讼代理人：陈志松，湖南泓锐律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审原告）：刘江涛。
上诉人刘志统因与被上诉人刘江涛民间借贷纠纷一案，不服湖南省宁远县人民法院（2017）湘1126民初405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日受理后，依法组成合议庭，于2017年8月25日上午公开开庭进行了审理。上诉人刘志统的委托诉讼代理人陈志松、被上诉人刘江涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘志统上诉请求：依法撤销一审判决。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决程序违法。宁远县人民法院重审本案的合议庭成员为欧明辉（审判长）、何胜军、王军三名法官，在本案的审理过程中，2017年6月8日11时左右，被上诉人刘江涛在二广高速蓝山入口外使用暴力手段强行将上诉人刘志统连人带车扣押到宁远县境内，在非法拘禁上诉人6个小时后将上诉人强行带到宁远县人民法院执行局，而担任本案审判长的欧明辉又以执行局局长身份，凭已撤销的宁远县人民法院（2015）宁法民二初字第203号民事判决为执行依据，非法决定将上诉人司法拘留15日。而欧明辉又以审判长的身份作出本案一审判决即（2017）湘1126民初405号民事判决。根据《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第3条规定，作为执行局长的欧明辉应当主动回避审理此案，因此，一审判决因合议庭成员组成违法，由执行法官审理本案，程序违法，应予撤销。另外，在司法拘留期间，审判员对上诉人进行了逼供、诱供等非法手段收集证据，并在未质证的情况下作出对上诉人不利的判决。2、一审判决事实不清。被上诉人没有证据证明其向上诉人实际交付了全部借款，被上诉人主张分五次向其借款137.4元，实际交付的只有二笔，合计30万元。而2014年1月23日50万元、2015年5月3日29.4万元、2015年5月4日28万元的欠条均未实际交付，被上诉人无权要求上诉人偿还该三笔借款。另外，上诉人通过银行转账分11次向原告归还借款461,000元，原审全部认定为利息，与事实不符。
刘江涛辩称，1、一审法院认定事实清楚，拘留刘志统不单单是刘江涛的案子，还有另外两个案子。2、上诉人借款事实是真实的，有借条为证。2014年1月23日的50万元借款是以前1张20万元的借条，周国喜1张20万元的借条，10万元的现金，该50万元不包括利息；2015年5月3日、4日两笔借款都是以前的债务转过来的。因为写了新欠条，以前的老欠条都给了上诉人。
刘江涛向一审法院起诉请求：被告刘志统偿还原告本金137.4万元，按银行同期贷款利率的四倍向原告支付利息。
一审法院认定事实：原告刘江涛与被告刘志统系朋友关系。被告刘志统开办了宁远县锡海页岩环保砖厂，因资金周转向原告刘江涛借款，分五次共计137.4万元。其中2013年7月13日借款10万元。2014年1月23日原告持一张25万元的借条向被告催讨，因被告无力偿还，双方进行清算，连同原告帮其偿还的15万元债务及前期借款利息，共计50万元，于是被告当天出具了50万元借条。2014年1月25日向原告借款20万元。2015年5月3日和2015年5月4日的两张欠条（其实欠条产生的时间是同一天），因被告无钱偿还原告其他的借款（与前述债务不重复），双方对本息进行了结算，又向原告出具了两份欠条。休庭后，原审法院向被告刘志统对这两份欠条进行了核实，被告称这两张欠条是前三张借条按月息五分产生的利息，并同时表示这两张欠条是不知道已支付了40余万元利息的情况下又出具的利息欠条。在原被告债权债务维持期间，从2014年1月至2015年1月期间共向原告支付40.1万元，其余借款利息及全部借款本金，被告未偿还。
一审法院认为，本案的焦点问题是：合法的借贷关系受法律保护。本案中被告刘志统因做生意需要资金周转，向原告借款，在取得借款后，向原告出具了借条，原被告之间的权利义务关系非常明确，对原告要求偿还借款的诉讼请求予以支持。至于被告举证称已经偿还的46.1万元，而原告只认可40.1万元，被告也未提供相关证据，因此，只认可已经偿还了40.1万元。虽然庭审时原告陈述偿还的款项不在本案的诉讼范围之内，与本案的债务无关，而是被告偿还借款之后，其所对应的借条已经退还给被告，但原告这一意见并没有提供相关的证据，不予支持。根据庭审查明的情况，对本案涉及的借款本金及利息作如下认定：
本金。对被告认可的2013年7月13日10万元和2014年1月25日20万元借条，被告认可，予以采信；对2014年1月23日50万元的借条，庭审后向被告本人进行了核实，被告陈述了该借条产生的情况，从查明的情况看，该借条包含了10万元利息和原告代被告偿还的15万元债务，因此，该借条的产生过程并不违法，对该借条予以采信。但其中的10万元利息不得再计算利息；对原告提供的其他两张欠条，被告在答辩及质证时对欠条的真实性均未提出异议，但称借款没有实际发生，而是前面三张借条产生的利息，但被告未作出合理说明，按照证据的优势规则，对原告所陈述的借条是以前诸多零散借贷关系汇集成的事实予以采信。
利息。虽然在所有的借条都没有注明有利息，但在向被告核实事实时，被告认可前面的三张借条双方是约定了月息5分的利息的，虽然双方约定过高，但说明双方有明确约定，因此，对该些欠款应当支付利息。但50万元借条中10万元已经是利息计算而来，这10万元不再计算利息，已经支付的40.1万元也应予以核减。后面的两份欠条因未约定利息，视为不计息。
据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百九十六条、第二百零七条，以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、由被告刘志统在本判决生效后10日内偿还原告刘江涛借款本金人民币137.4万元及利息（利息按年利率24%计算至执行完毕时止；其中借款本金10万元从2013年7月13日起计算；借款本金40万元从2014年元月23日起计算；借款本金20万元从2014年元月25日起计算；其余的借款本金67.4万元不计算利息）。已经给付的40.1万元利息待执行时予以核减。二、驳回原告刘江涛的其他诉讼请求。受理受理费17,200元，由被告刘志统承担15,000元，由原告刘江涛承担2200元。
二审中，上诉人刘志统提交了三份新证据。1、蓝山县公安局城北派出所《报警案件登记表》，拟证明，刘江涛非法将刘志统将上诉人人车扣押在宁远县境内。2、宁远县人民法院（2017）湘1126司惩39号，拟证明刘江涛扣押上诉人，及欧明辉担任合议庭审判长，明知此案在审理过程中，仍以执行局长的身份将刘志统错误拘留。3、宁远县人民法院（2017）湘1126司解39号《提前解除拘留决定书》，拟证明宁远法院执行局利用公权力错误拘留上诉人。
刘江涛对刘志统提供的证据质证认为，对证据一的真实性无异议，但不是刘江涛强行扣留的；对证据二执行局是根据刘江涛的案子及另外两个案子一起执行的；对证据三无异议。
对刘江涛提供的证据，经庭审质证，本院作如下认证，该三份证据均只证实了案件的执行情况，但不能证明该执行是本案一审主审法院欧明辉有符合回避的情形，因此，该三份证据与本案的实体审理并无关联，不予采信。
本案二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案争执的焦点是：一、一审审判程序是否违法。二、被上诉人刘江涛是否实际交付了借款。三、刘志统2014年1月至2015年1月支付的款项是461,000元还401,000元，该款项是偿还涉案借款本金及其利息还是仅限于偿还利息。
一、一审审判程序是否违法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条的规定，审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权口头或书面方式申请回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。本案中，上诉人刘志统并无证据证明一审审判长欧明辉存在法律规定的回避情况，在一审时也并未提出回避申请，视为其默认同意一审合议庭审理本案。经核实，欧明辉于2017年8月18日才被免去宁远法院民事二庭庭长，一审下达判决书的时间为2017年6月18日，本案在一审审理期间，欧明辉仍担任宁远法院民事二庭庭长，其审理本案并不违反法律规定。因此，上诉人刘志统提出“合议庭应当回避此案，一审程序违法”的上诉理由，不予支持。至于上诉人提出“宁远县执行局错误拘留15天”的问题，因是否存在错误执行，与本案的实体处理并无关联，本案不作处理。
二、被上诉人刘江涛是否实际交付了借款的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条：被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中的欠（借）条共有5张，其中上诉人对2013年7月13日、2014年1月25日的借条予以认可。而对2014年1月23日、2015年5月3日、2015年5月4日欠（借）条不认可，上诉人不可能在2014年1月23日未收到借款资金50万元的情况下仍然出具2014年1月25日和2015年5月3日和4日共计57.4万元的欠条，这不符合常理。且欠（借）条涉及的数额较大，上诉人在未收到借款资金的情况下却一直未要求被上诉人退回欠（借）条，这更不符合常理。因此，上诉人刘志统并没有对未实际发生借款的行为作出合理的说明，综观本案,被上诉人答辩提出部分欠（借）条是旧欠（借）条转新欠（借）条的陈述更符合本案客观实际，应认定双方借款事实存在。
三、刘志统2014年1月至2015年1月支付的款项是461,000元还401,000元，该款项是偿还涉案本金及其利息还是仅限于偿还利息的问题。1、刘志统主张2014年1月至2015年1月共支付461,000元，但刘江涛仅认可401,000元，刘志统未提供充分证据证实2014年10月21日的两笔转账共计60,000元系刘江涛的账户，因此，原审认定已支付款项为401,000元并无不当，刘志统主张已还款项为461,000元的上诉理由，不能成立。2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”上述规定即是先还利息后还本金的法律规定，因此，刘志统每次支付的款项应先扣除利息，剩余部分偿还本金。一审法院对于刘志统所支付的款项笼统地认定为利息，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定的规定，应予纠正，刘志统上诉提出原审将401,000元全部认定为利息不当的上诉理由，本院予以支持。对于涉案借款利率，刘志统提出是月息5%，可以认定刘志统对涉案借款支付了利息。对于刘志统已偿还的40,1000元，本案按月利率3%分段计算如下：（1）2013年7月13日借款100,000元，2014年1月2日还款110,000元，2013年7月13日至2014年1月2日，应付利息为100,000×0.001×
172天=17,200元，抵扣本金110,000-17,200=92,800元，尚欠本金7200元；1月3日至1月23日的利息为7200×0.001×20天=144元（欠）；2014年1月23日借款400,000元(借条中写明500,000元，但刘志统陈述其中含有100,000元利息，故认定本金为400,000元)，本金变为400,000+7200=407,200元，2014年1月24日至1月25日的利息为407,200×0.001×2天=814元（欠）；2014年1月25日借款200,000元，借款本金变为407,200+200,000=607,200元。（2）2014年2月26日偿还16,000元，2014年1月26至2014年2月26日的利息为607,200×
0.001×31天=18,823元，欠利息16,000-18,823=-2823元。（3）2014年3月24日偿还50,000元，2014年2月27日至3月24日的利息为607,200×0.001×26天=15,787元，加上前述（1）、（2）项欠付的利息，至此，刘志统共应支付利息15,787+144+814+2823=19,568元，抵扣本金50,000-19,568=30,432元，尚欠本金607,200-30,432=576,768元。（4）2014年4月26日偿还35,000元，2014年3月25日至4月26日的利息为576,768×0.001×33天=19,033元，抵扣本金35,000-19,033
=15,967元，尚欠本金576,768-15,967=560,801元。（5）2014年5月22日偿还10,000元，2014年4月27日至5月22日的利息为560,801×0.001×26天=14,580元，欠利息10,000-14,580=-4580元。（6）2014年8月6日偿还50,000元，2014年5月23日至8月6日的利息为560,801×0.001×76天=
42,620元，加上前述第（6）项所欠利息，至此，应支付利息42,620+4580=47,200元，抵扣本金50,000-47,200=2800元，尚欠本金560,801-2800=558,001元。（7）2014年8月23日偿还20,000元，2014年8月7日至8月23日的利息为558,001×0.001×17天=9486元，抵扣本金20,000-9486=10,514元，尚欠本金558,001-10,514=547,487元。（8）2014年12月31日偿还50,000元，2014年8月24日至12月31日的利息为547,487×0.001×130天=71,173元，欠利息50,000-71,173=
-21,173元。（9）2015年1月5日偿还60,000元，2015年1月1日至1月5日的利息为547,487×0.001×5天=2737元，加上前述第（8）项所欠利息，应付利息23,910元（21,173+2737），抵扣本金60,000-23,910=36,090元，尚欠本金547,487-36090=
511,397元。自2015年1月6日起，按本金511,397元、年利率24%计算至本息还清时止。另，2014年1月23日借条中的100,000元利息、2015年5月3日借款294,000元以及5月4日借款280,000元，刘志统仍应当偿还，并不再支付利息。
综上所述，刘志统的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零七条，以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省宁远县人民法院（2017）湘1126民初405号民事判决第二项，即驳回原告刘江涛其他诉讼请求；
二、变更湖南省宁远县人民法院（2017）湘1126民初405号民事判决第一项为：由上诉人刘志统自本判决送达后十日内偿还被上诉人刘江涛借款人民币1,185,397元及利息（其中511,397元自2015年1月6日起，按年利率24%计算利息，至本息还清时止）。
三、驳回被上诉人刘江涛其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17,200元，二审案件受理费17,200元，共计34,400元，由上诉人刘志统负担30,000元，被上诉人刘江涛负担4400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李秋云
审 判 员 万竹婷
代理审判员 陈 楠
二〇一七年九月四日
书 记 员 李宁芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。
借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。