湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中民终字第601号
上诉人（原审原告）：ＸＸＸ，男，汉族，通城县人。
委托代理人：陈四明，通城县中心法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：吴卫兵，男，汉族，通城县人，系通泰居装饰材料经营部经营者。
委托代理人：吴水生，男，汉族，退休职工。
被上诉人（原审被告）：湖北亚细亚陶瓷有限公司。住所地：通城县经济开发区陶瓷工业园。组织机构代码：06611986-4。
法定代表人：卢伟坚，该公司董事长。
委托代理人：李三明，湖北泰元律师事务所律师。
上诉人ＸＸＸ、吴卫兵因与湖北亚细亚陶瓷有限公司（以下简称亚细亚公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2014）鄂通城民初字第1345号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审认定，2014年3月，亚细亚公司将其车间照明安装工程交由吴卫兵安装完成，经双方协商约定工期为25天，日工资为180元／天；吴卫兵提供安全带、脚手架等主要安装工具，并安排ＸＸＸ及其他工友一同施工，约定日工资为150元／天。2014年3月12日下午15时左右，ＸＸＸ在亚细亚公司车间进行施工作业时，不慎从脚手架上摔下受伤，当即被工友送往通城县人民医院抢救并住院治疗64天。2015年4月3日ＸＸＸ的伤情经湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定为伤残八级，后续治疗费2000元或据实赔付；自受伤之日起给予治疗及休息时间（误工时间）6个月，护理时间3个月；建议护理人数为1人。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》计算，ＸＸＸ的损失为：1.医疗费63629.91元；2.护理费6501元；3.住院伙食补助费3200元；4.误工费11453元；5.残疾赔偿金137436元、鉴定费2850元，共计225070元。吴卫兵已经支付了74500元。
一审认为，吴卫兵和亚细亚公司签名认可的“车间照明工程验收协议”、“收条”、“工时统计审请表”上，有工期、日工资价格及吴卫兵承包安装工程的表述，由吴卫兵提供主要安装工具，二被告间符合承揽合同的特征，可认定吴卫兵以包工形式承揽亚细亚公司的车间照明安装工程。ＸＸＸ及其他工人受吴卫兵雇请指示从事安装工作，吴卫兵是雇主，ＸＸＸ是雇员。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据各自的过错承担相应的责任。吴卫兵没有安装施工的资质，仍然承揽该工程，且存在管理、指示不当，对ＸＸＸ的受伤应当承担一定的责任。ＸＸＸ虽然有电工安装作业操作证，但其从事高空作业，不慎使自己从高空摔下受伤，有疏忽大意的过错，也应当承担一定的责任。亚细亚公司将高空安装工程发包给没有安装资质的吴卫兵，有选任不当的过错，应当承担一定的责任。ＸＸＸ因伤残精神上受到伤害，二被告应当酌情给予赔偿精神抚慰金6000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、被告亚细亚公司在本判决生效后10日内赔偿原告ＸＸＸ22507元。二、被告吴卫兵在本判决生效后10日内赔偿原告ＸＸＸ135042元。扣除已支付的74500元，还应赔偿原告ＸＸＸ60542元。三、驳回原告ＸＸＸ的其它诉讼请求。本案依法收取案件受理费6000元，由原告ＸＸＸ负担2000元，被告亚细亚公司负担2000元，被告吴卫兵负担2000元。
一审判决书送达后，ＸＸＸ、吴卫兵不服，均向本院提起上诉。
上诉人吴卫兵上诉称：一、一审判决对ＸＸＸ不慎从脚手架上摔下时，是否系了安全带的事实尚未查清。如果ＸＸＸ未系安全带进行高空作业，其应承担主要过错责任。ＸＸＸ在诉讼中陈述其系了安全带是虚假陈述。工友证明ＸＸＸ在发生事故时，没有系安全带作业，否则其不会受到伤害。二、亚细亚公司乘人之危，迫使上诉人与其订立协议，该证据存在瑕疵，ＸＸＸ的陈述不实，本案按照过错分担责任是有法律规定的。三、亚细亚公司车间照明安装工程，上诉人提供货物，而ＸＸＸ有电工资质，ＸＸＸ对亚细亚公司出的工价满意，同意施工，其中装饰所需主要材料均为亚细亚公司与ＸＸＸ自行购买，不能认定ＸＸＸ与上诉人之间构成劳务关系。请求撤销一审判决，改判上诉人不承担民事赔偿责任。。
上诉人ＸＸＸ上诉称：一、一审判决认定事实有误。上诉人与工友受吴卫兵的指示从事安装工作，吴卫兵是雇主，ＸＸＸ是雇员，但认定上诉人有疏忽大意的过错显然是错误的。二、一审适用法律不当。一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条外，本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定处理。三、一审对精神损害赔偿金没有明确由哪个被告给付不当，应给予9000元精神损害赔偿金为妥。请求撤销一审判决，改判吴卫兵承担全部责任，亚细亚公司负连带赔偿责任。
被上诉人亚细亚公司口头辩称，一审认定ＸＸＸ承担一定责任正确，但认定亚细亚公司存在选任不当的过错没有法律依据。亚细亚公司在本案中没有过错，只能适当承担补偿责任。
二审诉讼中，当事人均未提供新的证据。
二审经审理查明，2010年6月12日，吴卫兵经通城县工商行政管理局核发《个体工商户营业执照》，登记的字号为通城县美泰家居装饰材料经营部，经营范围为室内装饰材料、五金、交电、日用灯具、灯饰、厨具、小家用电器零售兼批发。经营者为吴卫兵。2014年3月6日，吴卫兵以其经营的通城县美泰家居装饰材料经营部名义与亚细亚公司就其车间照明工程报价确认填写了《车间照明安装工程额外工时统计审请表》，雇请ＸＸＸ等人进行安装施工。2014年3月12日下午15时左右，ＸＸＸ在亚细亚公司从事车间照明安装作业时，从脚手架上摔下受伤。事故发生当日，吴卫兵以因工人在亚细亚公司车间安装灯饰发生意外受伤事故为由，向亚细亚公司出具预借单借款10000元，该款由ＸＸＸ的亲属卢常领取。2014年3月13日，吴卫兵以车间照明安装施工人的名义出具预借单，申请在亚细亚公司预借款20000元，用于ＸＸＸ行开颅手术，卢常在该预借单上补签名领取了该款。2014年7月28日，吴卫兵在出具的收条上载明“今收到本人承包亚细亚公司LED照明灯具安装费20000元。此款用于吴卫兵请的工人ＸＸＸ的治疗费。如未用于ＸＸＸ的治疗上，本人愿意放弃后续余款18817元，如因此造成伤者的赔偿与亚细亚公司无关。”亚细亚公司负责人在该收条上批注：“同意从该承揽工程安装费中暂借支。”
另查明，ＸＸＸ具备配电安装、维修电工作业技能，并取得了《中华人民共和国特种作业操作证》。
一审认定的其他事实与本院查明的事实一致，本院继续予以认定。
结合本案诉辩情况，本案争议焦点为：一、本案各方当事人之间的法律关系如何认定；二、对ＸＸＸ的损害后果如何划分责任；三、ＸＸＸ的精神损害抚慰金的赔偿标准如何确定。
一、关于本案各方当事人之间的法律关系如何认定问题。
本院认为，吴卫兵为通城县美泰家居装饰材料经营部经营者，其以通城县美泰家居装饰材料经营部名义与亚细亚公司就该公司所属车间照明装饰工程安装事项填写了《车间照明安装工程额外工时统计审请表》，确认工期为25天，按日工资为180元／天计付报酬。吴卫兵为完成该车间照明装饰工程，自行提供安全带、脚手架等主要安装施工工具，安排施工人员施工，并雇请具备配电安装、电工维修作业技能的ＸＸＸ进行施工，以日工资150元／天支付ＸＸＸ的劳务报酬。基于上述事实，可以认定吴卫兵与亚细亚公司之间构成承揽关系；吴卫兵与ＸＸＸ之间构成劳务关系。
二、关于对ＸＸＸ的损害后果如何划分责任问题。
本院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，吴卫兵雇请ＸＸＸ进行安装施工，但其疏于监督、管理，未尽安全生产之注意义务，具有过错，对ＸＸＸ的损害后果的发生应承担主要责任。ＸＸＸ系具备配电安装、维修电工作业技能的从业人员，其应当知道在从事施工作业过程中存在安全风险，但ＸＸＸ没有尽到施工安全保护的注意义务，导致其在施工过程中遭受人身损害后果的发生，亦存在一定过错，应当承担相应的过错责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，吴卫兵作为通城县美泰家居装饰材料经营部的经营者，经通城县工商行政管理局核发的《个体工商户营业执照》所核准的经营范围中没有配电安装、维修电工作业经营项目。但亚细亚公司仍然选任没有配电安装、维修电工作业经营的吴卫兵承揽其所属车间照明安装工程施工，存在过失，对ＸＸＸ的损害后果应承担相应责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，故亚细亚公司应当与吴卫兵承担连带赔偿责任。
三、关于ＸＸＸ的精神损害抚慰金的赔偿标准问题。
本院认为，依据《最高人民法院关于审理确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”的规定，一审判决基于受害人ＸＸＸ的过错程度及本案的实际，酌情由吴卫兵给予ＸＸＸ6000元的精神损害抚慰金赔偿金额并无不当，ＸＸＸ主张应赔偿9000元的理由不足，不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，且对精神损害抚慰金6000元部分存在漏判，处理结果有误，本院予以纠正。上诉人吴卫兵的上诉理由不能成立，本院不予支持；上诉人ＸＸＸ的上诉理由部分成立，其有理部分，本院予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，判决如下：
一、撤销湖北省通城县人民法院（2014）鄂通城民初字第1345号民事判决。
二、ＸＸＸ的损失231070元（含精神损害抚慰金6000元），由吴卫兵赔偿163549元（22507070%＋6000），扣减已支付的74500元后，吴卫兵还应赔偿ＸＸＸ89049元，湖北亚细亚陶瓷有限公司负连带赔偿责任。以上给付内容限本判决书送达之日起30日内履行完毕。
三、驳回ＸＸＸ的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6000元，由ＸＸＸ负担2000元，吴卫兵与亚细亚公司共同负担4000元；本案二审案件受理费1988元，由吴卫兵与亚细亚公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 何云泽
审判员 徐金美
审判员 孙 兰
二〇一六年三月五日
书记员 章 婷
附：相关法律及司法解释条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
《最高人民法院关于审理确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重