广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2018）粤14民终126号
上诉人（原审原告）：练向阳。
委托诉讼代理人：刘福春、武侠，广东汉章律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：练红运。
上诉人练向阳因与被上诉人练红运提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2017）粤1481民初719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
练向阳上诉请求：1、撤销广东省兴宁市人民法院（2017）粤1481民初719号民事判决；2、改判由被上诉人赔偿上诉人的各项损失共计105646.7元（其中：医疗费1078.9元、误工费50747元、护理费5900元、交通费2000元、住院伙食补助费5900元、营养费5900元，残疾赔偿金26720.8元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2400元）；3、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人在从事受雇佣的打井工作中，其使用的是被上诉人提供的且是由被上诉人自制的整套吊机设备，根本不存在上诉人“从别处找来一条很久没有用过的绳子勾在机器上”的情形，更不存在不听工友劝阻的情况。被上诉人的主张及证人证言不符合常理，更是与事实不符，且该证人证言只是一份孤证，不能证明客观事实，一审认定判上诉人用自带的绳子勾在机器土，在上下井过程中绳子断裂导致上诉人掉到井底而摔伤属认定事实错误。上诉人对被上诉人施工过程的所有操作均具有绝对的主动控制权，对施工中的设施及使用负有安全保障及指挥义务，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，被上诉人应对上诉人的受伤负全部责任。二、一审认定上诉人的各项损失错误。1、关于医疗费：一审法院已查明且双方都确认了由被上诉人垫付医疗费19533.68元，那么被上诉人仍需支付给上诉人的损失应是从总额中扣除19533.68元，而不是一审认定扣除的2.2万元。2、关于误工费：上诉人长期承接建筑装饰装修业务，被上诉人在一审中已确认，上诉人的收入是不固定的，属于无固定收入。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，故上诉人的误工费应以2016年度建筑业之建筑装饰和其他建筑业职工的年平均工资50747元为标准计算，而一审以每天100元的标准认定上诉人的误工损失，是错误的。3、关于护理费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，本案应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，即以当地护工每天100元的标准来计算护理费，一审法院因上诉人居住在农村，即参照农业标准收入每年28812元计算护理费错误。4、关于交通费：上诉人除被上诉人被送往兴宁市第三人民医院就医支付了交通费外，在被上诉人转入曾锡番中医正骨伤科诊所继续治疗之后，未再支付过交通费，故上诉人请求交通费2000元应予支持。5、关于精神损害抚慰金：上诉人的伤情已达到十级伤残，则精神抚慰金应为5000元。6.关于鉴定费：鉴定是损害发生后，为确定损害程度所必然经过的程序，而鉴定费则是必然产生的费用，上诉人的伤害已到达了伤残等级，且鉴定费的数额与伤残等级无关，所以鉴定费应由被上诉人承担。
练红运辩称，服从一审判决。练向阳在第一天打井试工时，因不听劝阻而违反操作规程，且私自另加不安全的绳索导致本案事故的发生，被上诉人已垫付了医疗费用，练向阳应对事故负全部责任。
练向阳向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付医疗费1078.9元、误工费50747元、护理费5900元、交通费2000元、住院伙食补助费5900元、营养费5900元、残疾赔偿金53440元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2400元，以上合计137365.9元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年10月17日，被告练红运聘请原告练向阳在兴宁市黄陂镇甘专村下坑为其打井，每天工资100元。当天共有四人一起上班，其中练某在上面操作机器上下井，另外三人轮班下井做工，下井时按照正常程序，人要站在桶里，手握住钢绳，同时佩戴保险绳，原告是第一天上班，上午在他人的指导下下井工作。但是到下午，轮到原告练向阳下井时，其从别处找来一条很久没有用过的绳子勾在机器上，被操作机器的工友看到后，对其进行了劝阻，但原告不听，也没有佩戴保险绳就下井了。到接近下班时，原告仍用自带的绳子勾在机器上，在上升到离井底一段高度后绳子断裂，导致原告和水桶一起掉到井底，造成原告摔伤，整个事故发生过程中被告练红运亦在井底做工。原告受伤后，被送到兴宁市第三人民医院治疗，住院至2015年10月19日出院，扣除医保报销，被告垫付费用931.68元，诊断为“1、右胫骨下段开放性粉碎性骨折；2、右腓骨下段横断性骨折”。出院当天转入曾锡番中医正骨伤科诊所继续治疗，从2015年10月19日住院至2015年12月14日出院，被告垫付医疗费18602元，诊断为“右胫腓骨远端开放性骨折、错位”。此后原告几次自行到有关医疗机构进行门诊治疗，至2016年4月21日仍在梅州市中医医院门诊治疗，前后用去医疗费1078.9元。2016年10月25日，原告的伤情经广东阳光法医临床司法鉴定所评定构成九级伤残，用去鉴定费2400元。庭审中，双方均认可事故发生当天的工资已支付清楚。原告坚持其诉讼请求，并对被告陈述共垫付36802.09元的意见不认可，认为被告垫付的费用约2.2万元。被告则认为原告存在重大过错，应自行承担主要责任，对原告请求的各项费用都存在异议，并要求对原告的伤残等级进行重新鉴定，经一审法院审查后，委托南方医科大学司法鉴定中心进行重新鉴定，评定为十级伤残，被告支付了鉴定费2036元。
一审法院认为，原告练向阳受被告练红运雇请为被告打井，双方之间成立雇佣关系。原告在上下井过程中未按照正常程序操作，用自带的绳子勾在机器上，且没有佩戴保险绳，在上井过程中自带的绳子断裂，导致原告掉到井底而摔伤，该事实有证人练某的证言予以证实，予以确定。对练向阳的受伤，被告练红运作为雇主，属于接受劳务的一方，对施工过程具有主动控制权，对施工中的设施、施工人员的安全负有指导义务，事发时被告本人亦在井底，但其明知练向阳违规操作，却未强力制止，最终导致事故的发生，作为雇主明显未尽安全指导义务，应当承担一定的责任。原告练向阳作为雇员，是一个成年人，自身负有安全工作的义务，但在工作过程中不注意安全，经他人劝阻仍违规操作，才导致受伤，自身存在明显过错，也应承担一定的责任。结合双方的过错程度，一审法院酌定双方各应承担一半的责任。被告练红运应承担原告各项合理损失的50%，其已垫付的费用从其应负的赔偿份额中扣除。对原告练向阳受伤造成的各项经济损失，应参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》进行计算，具体损失如下：1、医疗费。原告请求1078.9元，有相应的发票证实，被告亦无异议，予以确认，但该费用只是原告自行支出的费用，原告之前住院治疗，被告练红运共垫付了19533.68元（931.68元+18602元），有相应的票据及处方笺证实，原告亦无异议，予以确认，因涉及到被告已垫付费用的扣除问题，该费用应一起计算。因此医疗费损失合计应为20612.58元。2、误工费。被告聘请原告打井每日工资为100元，即原告的实际误工损失可以确定。只有在实际误工损失无法确定的情况下，才可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，现原告请求按国有同行业在岗职工建筑业中建筑装饰和其他建筑业平均工资收入计算，不予支持，应以原告实际的误工损失每日100元进行计算。因事故发生当天的工资已支付清楚，误工天数应从事故第二天（即2015年10月18日）开始起算，计算至定残前一天（即2016年10月24日），共373天。经计算合理的误工费为37300元（100元/天×373天），原告请求超过该部分的不予支持。3、护理费。原告请求按每天100元计算，但未提交任何证据予以证实，不予采信。因原告是居住在农村，可参照国有同行业中农业标准收入每年28812元计算。原告住院期间为2015年10月17日至2015年12月14日，共住院59天。因医嘱未写明护理人数，应按一人护理计算。经计算合理的护理费应为4721.97元（28812元/年÷12月÷30天×59天），原告请求超过该部分的不予支持。4、交通费。原告请求2000元，因被告主张交通费已由其支付，且被告未提供相应的证据予以证实，不予支持。5、住院伙食补助费。原告请求5900元，因原告住院59天，依法按每天100元计算，原告的该请求符合法律规定，予以准许。6、营养费。原告请求5900元，因原告提供的医院疾病证明书及相关病历资料中，没有需要加强营养的医嘱，不予支持。7、残疾赔偿金。原告的伤情经南方医科大学司法鉴定中心进行重新鉴定后确定为10级伤残，双方对此均没有异议，结合原告居住在农村的实际情况，残疾赔偿金为26720元（13360.4元/年×20年×10%）。原告请求超过该部分的不予支持。8、精神损害抚慰金。原告请求精神损害抚慰金10000元，因原告存在伤残的情况，请求的项目符合规定，但请求数额偏高，结合本地区的实际情况，酌定为3000元。9、鉴定费。虽有鉴定机构出具的发票予以证实，但根据谁主张谁举证的原则，该费用属于原告的举证费用，应由原告自行负担，且此次鉴定的伤残等级，经重新鉴定后已被推翻，不予支持。以上1-9项，原告的各项经济损失共98254.55元，此款由被告练红运承担50%，即49127.28元，剩余部分由原告练向阳自行负担。被告应承担的费用，扣除原告认可已垫付的约2.2万元，还应承担27127.28元。为此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、被告练红运应在判决生效后十日内赔偿原告练向阳各项损失共计27127.28元；二、驳回原告练向阳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1187元，由被告练红运负担234元，剩余953元由原告练向阳自行负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明，在一审庭审中，上诉人对被上诉人垫付医疗费19533.68元的事实无异议，被上诉人提出其垫付的费用合计36802.09元，上诉人则认为被上诉人垫付的费用合计22000元。双方均确认本案事故的发生是因连接吊机与水桶的绳索断裂导致上诉人的摔伤，而关于绳索的来源，双方存在争议，上诉人主张是由被上诉人提供，被上诉人则称吊机本身有钢绳，上诉人自带了一条绳索接在钢绳上。
一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。本案二审争议焦点为一审认定上诉人练向阳的医疗费、误工费、护理费、交通费、鉴定费是否准确及本案事故的责任承担。
关于一审认定上诉人练向阳的医疗费、误工费、护理费、交通费、鉴定费是否准确的问题。关于医疗费，上诉人提供发票证实其支付了医疗费1078.9元，认可被上诉人垫付费用合计22000元，其中垫付医疗费19533.68元，故一审认定上诉人的医疗费为20612.58元依据充分。关于误工费，上诉人未提供证据证明其长期从事建筑装饰装修行业，其要求按照该行业的标准计算误工损失无事实依据，应按照上诉人的实际误工损失每日100元计算误工费，故一审认定误工费计算标准正确，予以维持。关于护理费，上诉人未提供证据证明其护理费的实际损失，一审参照农业标准计算住院期间的护理费恰当。关于交通费，被上诉人称交通费已由其支付，且上诉人主张交通费2000元无任何证据证实，故对上诉人的该项主张不予支持。关于精神损害抚慰金，上诉人被鉴定为十级伤残，一审结合当地经济水平，酌定精神损害抚慰金3000元并无不当。关于鉴定费，被上诉人对上诉人单方申请鉴定的结论不予认可，经重新鉴定后，重新鉴定的结论被作为本案定案的依据，被上诉人支付了重新鉴定的费用2036元，因上诉人单方申请鉴定的结论与事实不符，且该费用属于当事人的举证费用，故该鉴定费用2400元应由上诉人承担。
关于本案事故的责任承担问题。双方均确认本案事故的发生是因连接吊机与水桶的绳索断裂导致上诉人的摔伤，而关于绳索的来源，上诉人主张是由被上诉人提供，被上诉人则称吊机本身有钢绳，上诉人自带了一条绳索接在钢绳上，正是由于绳索的断裂且上诉人未按照正常的操作程序佩戴安全带才导致事故的发生。上诉人对其主张未提供证据证实，被上诉人则仅提供了证人证言，双方在诉讼中均无充足证据证明各自的主张。因被上诉人作为雇主，对上诉人在施工过程中受到的损害应当承担的责任；而上诉人是一名成年人，在高危的施工作业场所，对于自己的人身安全未尽到合理、谨慎的注意义务，故上诉人自身对事故的发生也存在一定过错，因此，双方对本案事故各应承担一半的责任。上诉人要求被上诉人承担其因事故造成的全部损失，依据不足，不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求依据不足，应予驳回；一审判决处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1187元，由上诉人练向阳负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖庆浪
审判员 周展明
审判员 曾柳青
二〇一八年一月二十五日
书记员 叶 绮