浙江省衢州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙08刑终34号
原公诉机关浙江省衢州市衢江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）傅万盈，男，1990年4月16日出生于浙江省衢州市，汉族，初中文化，住衢州市衢江区。2006年11月2日因犯盗窃罪被衢州市柯城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元，2007年10月8日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月23日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现押衢州市看守所。
辩护人吴乐彪，浙江东昊律师事务所律师。
辩护人汪献忠，浙江中桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑小军，男，1980年11月28日出生于江西省玉山县，汉族，初中文化，住玉山县。因吸毒于2016年6月23日被衢州市公安局衢江分局决定行政拘留十日。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月5日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现押衢州市看守所。
原审被告人吴国祥，男，1982年5月9日出生于浙江省衢州市，汉族，初中文化，住衢州市衢江区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月23日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现押衢州市看守所。
原审被告人程田荣，男，1962年6月18日出生于浙江省衢州市，汉族，小学文化，住衢州市衢江区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月1日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现押衢州市看守所。
浙江省衢州市衢江区人民法院审理衢江区人民检察院指控原审被告人吴国祥、傅万盈、程田荣、郑小军犯诈骗罪一案，于2016年12月26日作出（2016）浙0803刑初257号刑事判决。原审被告人傅万盈、郑小军不服，均提出上诉。本院于2017年1月24日立案，并依法组成合议庭公开开庭审理了本案，衢州市人民检察院指派代理检察员张思印出庭履行职务，上诉人傅万盈及辩护人吴乐彪、汪献忠，上诉人郑小军，被害人方某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人吴国祥、被告人傅万盈商议以欺诈手段和他人赌博赢钱，并由傅万盈负责提供赌资。2016年5月27日被告人吴国祥自称“张总”，并谎称衢州市飞鸿滑草场要做工程，与在常山县经营石材生意的方某取得联系。5月28日，吴国祥联系被告人程田荣、傅万盈联系被告人郑小军，约定晚上一起吃饭赌博。下午3时左右，吴国祥、傅万盈、程田荣、郑小军四人乘坐傅万盈驾驶的白色浙Ｈ×××××现代轿车至衢江北路信安阁旁江边，商量晚上用赌博的方式占有方某的钱，吴国祥指定由程田荣冒充村民主任，郑小军冒充挖机老板。之后吴国祥一人乘车与驾驶浙Ｈ×××××黑色奥迪A6轿车到衢州的方某汇合碰面，并带方某至衢州市飞鸿滑草场看所谓的“施工场地”。下午5时左右，看完“施工场地”后，吴国祥乘坐方某的浙Ｈ×××××黑色奥迪车将方某带至衢江区云溪乡百姓家院农庄一起吃晚饭，同时吴国祥通知程田荣、郑小军两人到百姓家院农庄。程田荣、郑小军到百姓家院农庄A09包厢后，吴国祥向方某介绍程田荣是村民主任、郑小军是挖机老板，四人一起吃饭喝酒。期间，吴国祥趁与方某一起离开包厢之机，将事先准备好的包在茶叶包内的“赌博粉”放在郑小军座位旁，示意郑小军、程田荣将茶叶包内的物质放入方某喝剩的啤酒内。程田荣、郑小军将茶叶包内的白色粉末状“赌博粉”放入方某喝剩下的啤酒里，吴国祥与方某返回包厢，方某喝下被放入“赌博粉”的啤酒后，表现出醉酒、亢奋的状态。吴国祥见状便结束晚餐，晚7点左右，郑小军驾驶方志群的轿车搭乘吴国祥、程田荣和方志群到衢江区樟潭街道求实路64号万茗茶楼二楼205包厢玩“牛牛”。吴国祥、程田荣、郑小军在方某神志非正常状态的情况下，以偷牌的方式诈赌。玩“牛牛”期间因方某携带现金不足，吴国祥便将傅万盈叫到包厢内负责放贷，方某将自己卡内的钱转账至吴国祥借用的张某银行卡内，以此从傅万盈处换取现金玩“牛牛”，同时在吴国祥的示意下，傅万盈又将吴国祥、程田荣和郑小军赢得的钱收走放贷给方某。方某分数次将自己卡内总计18.8万元转到吴国祥借用的张某银行卡内。晚10时左右，在方某输完该18.8万元后，傅万盈通知钱某1前来办理将方某的奥迪A6轿车抵押的手续。方某将从钱某1处获取的奥迪A6轿车抵押款继续用于玩“牛牛”，直至次日凌晨钱输完后结束，程田荣和郑小军将赢得的钱交给吴国祥。5月29日凌晨，方某经与钱某1等人协商后，转账12.2万元至钱某1银行卡，将自己的奥迪A6轿车赎回，钱某1扣下自己支付的抵押款后，将其余钱交给傅万盈、吴国祥，傅万盈、吴国祥支付钱某11.5万元好处费。张某银行卡内的18.8万元由傅万盈通过他人的pos机刷卡套现，傅万盈支付郑小军1万元好处费，吴国祥支付程田荣1万元好处费。
经鉴定，在送检的方某于2016年5月29日采集的血样及方某于2016年5月30日采集的尿样中检出甲基苯丙胺成分。
2016年7月4日，民警到被告人郑小军住处传唤郑小军，因郑小军未在家，民警电话联系郑小军，郑小军主动回到住处后随民警到派出所接受调查。
民警从被告人吴国祥处扣押现金3465元，从被告人傅万盈处扣押现金612元。在审理过程中，被告人程田荣退出违法所得10000元，被告人郑小军退出违法所得10000元。
据此，原审以诈骗罪分别判处被告人吴国祥有期徒刑五年八个月，并处罚金150000元，判处被告人傅万盈有期徒刑五年五个月，并处罚金100000元，判处被告人程田荣有期徒刑二年，并处罚金30000元，判处被告人郑小军有期徒刑一年十个月，并处罚金20000元；扣押的被告人吴国祥的现金3465元、被告人傅万盈的现金612元，及被告人程田荣退出的违法所得10000元、被告人郑小军退出的违法所得10000元均发还被害人方某，不足部分由四被告人继续退赔。
上诉人傅万盈及其辩护人上诉、辩护称，本案犯意的提起及主要犯罪行为均不是其实施，其应当认定为从犯，其在二审中退出部分赃款，原审量刑过重。请求对其从轻处罚。
上诉人郑小军上诉称，其是从犯，有自首情节，且退出全部违法所得，原审量刑过重。请求对其从轻处罚。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉人郑小军的上诉，鉴于傅万盈亲属在二审期间代为退出部分违法所得，傅万盈取得被害人的谅解，可在原判基础上酌情从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人傅万盈、郑小军、原审被告人吴国祥、程田荣诈骗的事实，有经原审庭审举证、质证的被害人方某陈述，证人钱某1、陈某1、郑某1、徐某1、徐某2、陈某2、毛某1、钱某2、潘某、张某、林某1、陈某3、丁某、毛某2、王某1、郑某2、徐某3、严某、刘某、郑某3、余某、林某2、王某2、徐某4等人证言，搜查笔录、辨认笔录，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、扣押照片、称重笔录，检验报告、人体尿样现场检测报告书，分户明细对账单、农村信用社业务凭证、流水账、取款凭证，车辆卡点记录、视频查看记录、通话清单，百胜娱乐赌博粉广告、快递单，门诊病历、检验报告单、个人（质）抵押借款协议，受案登记表、归案经过，刑事判决书、行政处罚决定书、出所登记表，户籍证明、人口信息及上诉人傅万盈、郑小军、原审被告人吴国祥、程田荣的在案供述等证据共同证实，本院予以确认。
另查明，二审过程中，上诉人傅万盈通过其亲属向被害人方某退出违法所得5万元，方某对上诉人傅万盈表示谅解，请求二审对傅万盈从轻处罚。该事实有刑事谅解书、方某当庭陈述等予以证实，本院予以确认。
相关上诉、辩护意见。经查，根据吴国祥、傅万盈、程田荣、郑小军的供述、被害人方某的陈述及在案证人证言，证实吴国祥与傅万盈在事先就诈赌事宜进行商议，由吴联系程田荣，傅联系郑小军，并由吴负责购买赌博粉、联系被害人、安排程、郑的分工、指示程、郑某4赌博粉放入被害人方某啤酒内、参与赌博并偷牌，傅充当放贷人员，为吴和方提供赌资、联系钱某1抵押车辆、将方转入银行卡内的钱套现，傅与吴的行为在共同犯罪中均起主要作用，应认定为主犯。所提上诉意见，不予采信。
本院认为，上诉人傅万盈、郑小军、原审被告人吴国祥、程田荣以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且属共同犯罪。吴国祥、傅万盈在共同犯罪中起主要作用，是主犯。程田荣、郑小军在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。郑小军犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。程田荣归案后如实供述自己的罪行，吴国祥、傅万盈在庭审中自愿认罪，均可从轻处罚。程田荣、郑小军退出全部违法所得，吴国祥、傅万盈退出部分违法所得，均可酌情从轻处罚。原判事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。鉴于二审期间傅万盈的亲属代为退出部分违法所得，被害人对傅万盈表示谅解，可在原判量刑基础上对其从轻处罚。上诉人郑小军请求二审再予从轻处罚的依据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省衢州市衢江区人民法院（2016）浙0803刑初257号刑事判决对被告人傅万盈的量刑部分，维持判决的其余部分；
二、上诉人（原审被告人）傅万盈犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月23日起至2021年4月22日止），并处罚金人民币100000元（限判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊 娟
代理审判员 王行云
代理审判员 郑龙呈
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 孙晟泽