湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂10刑终93号
原公诉机关湖北省监利县人民检察院。
上诉人（原审被告人）付强，男，1988年10月16日出生于监利县，汉族，初中文化程度，无固定职业,住该县。2006年7月，因犯故意伤害罪被监利县人民法院判处管制一年；2011年6月22日，因犯故意伤害罪被监利县人民法院判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年7月29日被监利县公安局抓获，同月31日被刑事拘留,同年9月7日经监利县人民检察院批准逮捕，次日由监利县公安局执行逮捕，现羁押于监利县看守所。
原审被告人ＸＸ，男，1980年4月15日出生于监利县，汉族，初中文化程度，无固定职业,住该县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年12月21日被监利县公安局抓获，同月22日被刑事拘留,2016年2月2日经监利县人民检察院批准逮捕，次日由监利县公安局执行逮捕。现羁押于监利县看守所。
原审被告人杜某甲，女，1980年4月8日出生于监利县，汉族，初中文化程度，无固定职业,住该县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年7月29日被监利县公安局抓获，同月31日被刑事拘留,同年9月7日经监利县人民检察院批准逮捕，次日由监利县公安局执行逮捕，现羁押于洪湖市看守所。
监利县人民法院审理监利县人民检察院指控原审被告人ＸＸ、付强、杜某甲犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月16日作出(2017)鄂1023刑初16号刑事判决。被告人付强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审认定，非法持有毒品2015年7月28日，被告人ＸＸ电话联系王某某（另案处理）帮朋友“咪子”（另案处理）购买毒品。同月29日凌晨，王某某从张某甲（另案处理）处购得甲基苯丙胺700克后，与ＸＸ一起到监利县容城镇“怡心居”原小天鹅KTV门前，王某某将200克甲基苯丙胺卖给“咪子”，“咪子”付给王某某9000多元。
上述事实，原判列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1.同伙张某甲（又名张某乙）的供述：2015年7月28日我在广东省虎门地标广场附近唐某某出租屋内，以30元每克从唐某某购买冰毒2000克。我就到唐某某出租屋内将该2000克冰毒分包成300克、300克、400克和1000克，“土匪”携带该2000克冰毒乘长途汽车回监利县，将其中的300克和400克袋装的毒品给王某某。2.同伙杜某甲的供述：2015年7月28日，我在王某某开的车上后排睡觉，到城关宋家湾的路口，王某某给ＸＸ打电话要ＸＸ上车，ＸＸ上车后看见后面有人，就问王某某，是谁。王某某说，是我姐姐。我听到他们的讲话，未作声，我与ＸＸ都认识，ＸＸ与王某某是朋友，我们在大垸一起吸过毒。我们到中百肯德基店一起吃了点东西，又开车到宋家湾路口一个“怡心居”宾馆。我在车内睡觉，王某某与ＸＸ下车了。3.同伙王某某的供述：2015年7月28日中午，我接到张某乙的电话，他说有人给我捎700克“货”回来，要我晚上12时许到监利县城关接货。到了晚上12时许，我叫上杜某甲，开着标志牌的车一起到监利县城，我们先到中百吃了点东西，然后在宋家湾ＸＸ租住地玩了一会儿。次日凌晨1时许，还没有人给我打电话交货，我就给张某乙打电话问情况，张某乙说送货的人马上到怡心居。我与ＸＸ、杜某甲开车到怡心居等了约30分钟，那个送货的人将货给我。因为我在ＸＸ家玩时ＸＸ的朋友要200克“货”，我接到“货”后在车上用电子秤称了200克冰毒给ＸＸ，并和他一起将200克毒品送给了他的朋友，他朋友给ＸＸ9900元，ＸＸ将该9900元给我了。然后我送他到宋家湾,我与杜某甲回大垸，在路上ＸＸ给我打电话说，他的朋友多给我400元，要我将400元转到他卡上，我到大垸农行转给ＸＸ的朋友转400元。4.被告人ＸＸ的供述：2015年7月底的一天，“咪子”要我帮忙找王某某买冰毒，于是我联系王某某问他有没有东西（指冰毒），王某某说等会儿来城关的，到了晚上12时许，王某某电话联系我，并到我租住的企业局宿舍，我上王某某的车，王某某拿出一小袋冰毒，约7、8克给我玩。我就给“咪子”打电话，问他要多少毒品，他说在城关的小天鹅KTV的门口，买一、二百个“货”都可以。我和王某某开车到“咪子”的位置，“咪子”问有没有“货”，王某某说有，就从车上拿出一个塑料袋装着的冰毒，外面有张纸包着，说这是200个（指200克冰毒）递给“咪子”，“咪子”拿到毒品后就往腋下一夹，就问多少钱？王某某说45元一克，“咪子”说要我们在这里等一会儿，“咪子”搭的士走后约十分钟骑一辆摩托车过来，给王某某接近10000元钱。王某某将我送到宋家湾租住的地方后，王某某回大垸。约20分钟，“咪子”给我打电话说多给了几百元钱。我给王某某打电话说多给钱了，王某某说自己在开车，回家后数有多的就转到我卡里。我找“咪子”要了张卡号发给王某某，后来王某某将400元退给“咪子”。5.中国农业银行银行卡交易明细清单，证实2015年7月29日王某某转账400元。6.中国移动通信公司湖北有限公司监利分公司通话清单在卷佐证。
一审认定非法持有毒品、贩卖毒品2015年7月29日中午，被告人ＸＸ电话联系王某某帮助朱某,4（另案处理）购买30克甲基苯丙胺（冰毒），并告知朱某,4到监利县大垸农场富迪超市附近拿货。王某某安排被告人付强将30克甲基苯丙胺送到监利县大垸农场富迪超市附近交给取货人，后付强回到王某某家中，王某某免费提供毒品给付强吸食时被监利县公安局民警当场抓获，并查获甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂（俗称麻果）。
上述事实，原判列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1.证人朱某,4的证言：2015年7、8月份的一天下午3时许，“甩哥”要我帮助他购买1500元的毒品。我遂电话联系ＸＸ要求他帮我的朋友调货。ＸＸ说：“我大垸有个朋友贩毒，我帮你问一下。”ＸＸ要我到大垸等了一会儿，我又催ＸＸ，ＸＸ讲：“估计他在睡觉，未接电话。”又等了一会儿，ＸＸ电话告诉我，要我在大垸富迪超市门口，我与“甩哥”在富迪超市门口看见一年轻男子，开白色车来了，“甩哥”与他交易了毒品。2.同伙王某某的供述：2015年7月28日晚上12时许，我与张某乙电话联系购买700克冰毒。同月29日，我在家中睡觉时，付强把我叫醒说：“ＸＸ要货”。我让付强拿30克“货”（冰毒）到我与ＸＸ约好的大垸农场富迪超市门口，找ＸＸ安排拿货的人，将30克冰毒交给他。3.被告人付强的供述：2015年7月29日中午，我在王某某家帮他装空调，王某某的手机响了，我接是ＸＸ打来的电话，ＸＸ对我说：“他的朋友要东西（指冰毒），钱已经打到王某某的支付宝中了，叫王某某接电话”。我把王某某叫醒将电话给他，王某某接完电话后，起来在床边把一个自封袋子里的冰毒倒在一个小塑料自封袋里，并用电子秤称好后。王某某要我帮忙送过去，我当时不同意，王某某又求我，我就答应了。王某某要我开车到大垸农场富迪超市附近再给他打电话，我到地方后给王某某打电话，王某某要我等一会儿，不久一位20岁左右的男子边接电话边走了过来，他把车门打开，我就指着副驾驶室椅上的那包毒品说：“东西在这里”。那男子拿走毒品，并在电话中讲东西拿到了。我又回到王某某家，王某某就给了点冰毒我吸。4.被告人ＸＸ的供述：2015年7月底的一天下午14时许，监利县汪桥镇的朱某,4（绰号“阿彪”），要30克冰毒，给王某某打电话未接，我（手机号为134××××3111）打王某某的电话是付强接的电话，他说王某某在睡觉，我要他把王某某叫醒，王某某接电话的时候迷迷糊糊地，我对王某某说“阿彪”要30克“油”（指冰毒），王某某说知道了。不一会儿“阿彪”给我打电话，我要他往大垸农场去，到农行把钱转到我的银行卡里，再到大垸富迪超市门口等。“阿彪”到大垸后又给我打电话称，大垸农行存款机坏了，现金不能转账。我就和王某某联系要王某某发了张邮政储蓄卡给我，我要“阿彪”直接将1500元钱存到王某某的邮政银行卡里。我给王某某打电话说钱已经转到你卡里，要王某某到富迪超市门口把30克冰毒给“阿彪”，王某某在电话中答应了。过了约20分钟，我又给王某某打电话，是付强接的，我问：“付强把毒品给了没有？”付强说已经给了。5.中国移动通信公司湖北有限公司监利分公司通话详单在卷佐证。
一审认定贩卖毒品（一）2015年8月中旬的一天下午，瞿某,4想找被告人ＸＸ购买毒品吸食，他认为朋友刘某,4与ＸＸ关系好，就叫刘某,4与ＸＸ联系。刘某,4与ＸＸ联系后，拿着瞿某,4给的500元，在监利县容城镇天府东路新世界宾馆门前找ＸＸ购得甲基苯丙胺一包，然后交给瞿某,4吸食。
上述事实，原判列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1.证人瞿某,4的证言：2015年7、8月份的一天下午，我吃完晚饭后想吸毒，就给刘某,4打电话，要他帮我找ＸＸ买500元钱的冰毒，叫ＸＸ优惠点。刘某,4给我回电话要我往ＸＸ家企业局那里去。我到农业银行总行门口给刘某,4打电话，刘某,4要我往天府路新世界宾馆来。我又骑摩托车到天府东路建设局对面，距新世界宾馆20余米，给刘某,4打电话，刘某,4来到我身边，我将500元钱给他，刘某,4然后骑我摩托车往新世界宾馆门口去，我看见ＸＸ上刘某,4的车往前骑了几步，ＸＸ就下车了。刘某,4骑车过来，递给我一包冰毒约4、5克，我就回家了。2.证人刘某,4的证言：2015年8月中旬的一天下午，瞿某,4通过电话要我找ＸＸ买毒品，我要他自己联系ＸＸ，瞿某,4称我与ＸＸ关系好，瞿某,4称要500元钱的毒品，并要ＸＸ价格低点，多给点“货”。我当时在容城镇天府东路和二环路交叉路口的餐馆吃饭，就给ＸＸ打电话，ＸＸ答应后，就按照ＸＸ说的地方要瞿某,4过来。瞿某,4骑电动车来到ＸＸ与我约定的建设局对面的新世界宾馆。瞿某,4将500元钱给我，我就放在自己短袖胸前上衣口袋里，然后骑瞿某,4的电动车载ＸＸ往前开了两步，ＸＸ张开双手抱着我，顺手把一包东西放在我上衣口袋里，口袋里只有500元钱和一包烟，ＸＸ没有发现钱，就问我：“钱呢？”我说:“在你放东西的口袋里。”ＸＸ又把手伸进去把口袋里500元钱拿走，然后ＸＸ下车了。我调头到瞿某,4的地方，从上衣口袋里拿出一透明封口塑料袋装的约5克白色的冰毒交给瞿某,4。二.2015年6月左右的一天，吸毒人员孟某,4到王某某家想找王某某购买200元甲基苯丙胺，王某某在家睡觉，在王某某家的被告人杜某甲拿出一包甲基苯丙胺给孟某,4，收取孟某,4200元。
上述事实，原判列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1.证人孟某,4的证言：2015年6月份的一天11时许，我手上没有毒品吸了，就到王某某（绰号“小飞”）家敲门，是杜某甲开门，我看见王某某在睡觉，我叫杜某甲拿500元钱的冰毒，并将500元放在客厅桌子上。杜某甲从房间里拿出二包冰毒，把其中的一包冰毒又倒出一半，递给我一包半，我从桌子上拿回100元钱，杜某甲看见就骂我。2.被告人杜某甲的供述：我帮王某某贩卖毒品给孟某,4等人，每次2、300元不等。
一审认定，2015年7月的一天，吸毒人员孟某,4到被告人杜某甲所住的楼房下找其购买200元甲基苯丙胺片剂，杜某甲安排其儿子欧某2给孟某,4送了4颗甲基苯丙胺片剂，欧某2收取孟某,4200元后交给杜某甲。
上述事实，原判列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1.证人孟某,4的证言：我在大垸农场规划建设局开洒水车。2015年7月初的一天20时许，我给王某某打电话买麻果，王某某说不在大垸，要我去找杜某甲。于是我到杜某甲家楼下喊杜某甲，杜某甲站在阳台上问我要多少。我说买200元钱的麻果。过一会杜某甲的儿子把一团卫生纸递给我，我将200元钱给她的儿子。我回家打开看见有四颗麻果。2.证人欧某2的证言：2015年6、7月份的一天晚上8时许，我在自己房间里玩电脑，妈妈叫我将卫生纸送到门口的叔叔，我捏着卫生纸有四颗像药丸子的东西，给开洒水车的伯伯，他给了我200元钱，我上楼给我妈妈了。3.辨认笔录欧某2辨认出开洒水车的伯伯是孟某,4。4.被告人杜某甲的供述：我的确叫我的儿子送毒品给孟某,4过一、二次，每次200元钱，具体的经过不记得了。
一审认为，被告人ＸＸ、付强、杜某甲违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中付强贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克。原审被告人ＸＸ非法持有甲基苯丙胺230克，其行为已构成非法持有毒品罪。ＸＸ在非法持有毒品中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚；且能自愿认罪，可酌情从轻处罚。付强在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚；且能自愿认罪，可酌情从轻处罚；付强有前科劣迹，可酌情从重处罚。杜某甲能自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条第一款、第三款的规定，作出如下判决：一、被告人ＸＸ犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金3000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金10000元，二罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金13000元。二、被告人付强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金6000元。三、被告人杜某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金4000元。四、追缴被告人杜某甲的违法所得400元，并上缴国库。五、追缴被告人ＸＸ的违法所得500元，并上缴国库。
宣判后，被告人付强不服，提出上诉。理由如下:1.贩卖毒品的数量为3克，而不是30克；2.只有顺带帮忙，没有贩卖，其行为不构成贩卖毒品罪；3.一审量刑过重。
经审理查明，原判认定的事实、证据与二审审理查明的事实、证据一致，应予确认。关于上诉人付强提出“贩卖毒品的数量为3克，而不是30克”的上诉理由，经查，同伙王某某、ＸＸ的供述、找付强拿毒品的证人朱某,4的证言能够相互印证证实贩卖毒品的数量为30克，该上诉理由提及的事实与本院查明的事实不符，该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人付强、原审被告人ＸＸ、杜某甲违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人付强明知他人贩卖毒品而为其交易提供帮助，其行为与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪，故其提出其行为不构成贩卖毒品罪的上诉理由不能成立。原审被告人ＸＸ非法持有甲基苯丙胺230克，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人付强贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，应处七年以上有期徒刑，一审根据其贩卖毒品的数量，考虑其系从犯和认罪态度较好的酌情从轻、减轻处罚情节及有前科劣迹的酌定从重处罚情节，判处其有期徒刑五年六个月，已对其减轻处罚，不存在量刑过重的情形，故该上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨光华
审判员 肖力博
审判员 曹 磊
二〇一七年六月七日
书记员 彭 轲