湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂28民终1055号
上诉人（原审原告）：李新林，农民。
委托代理人（特别授权）：谭正双。
被上诉人（原审被告）：来凤县新发建筑有限责任公司，住所地来凤县翔凤镇木叶沟九号。
法定代表人：田树生，总经理。
上诉人李新林因与被上诉人来凤县新发建筑有限责任公司（以下简称来凤新发建筑公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省巴东县人民法院（2015）鄂巴东民初字第02005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月27日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李新林及其委托代理人谭正双到庭参加诉讼，被上诉人来凤新发建筑公司未到庭应诉。本案现已审理终结。
李新林上诉请求：撤销原判，改判停工留薪期工资每月按30天计算，应支持21个月×30天／月×150元／天＝94500元，另应支持住院期间亲属护理费2440元、住院伙食补助费445元，共计97385元。事实和理由：上诉人是普通农民工，即使法律规定了每月的休息时间，但用人单位为了赶进度，并没有实际执行休息时间的相关规定，故上诉人每月的上班天数应按30天计算，停工留薪期每月工资应按4500元计算，原判按21.75天计算不合理。住院期间亲属护理费2440元、住院伙食补助费445元，也应一并支持。另外，上诉人的伤残程度不止七级，要求重新鉴定。
来凤新发建筑公司未予答辩。
李新林向一审法院起诉请求：被告支付医疗费、住院伙食补助费、交通费、康复治疗费、换髋骨费、护理费、一次性伤残补助金共计1474500元，按本人工资80%每月支付伤残津贴3600元至60岁退休，另支付鉴定费842元、检查费110元、交通费300元、食宿费300元。
一审法院认定事实：2012年3月9日，原告李新林到被告来凤新发建筑公司承建的三峡教育服务公司教师安居住宅楼项目工程工地做工，主要从事住宅楼基础建设砌石、抬石岗位工作。双方没有签订书面劳动合同。原告的劳动工资标准为150元／天，每月按法定计薪天数21.75天计算，每月平均工资为3262.50元。
2013年10月17日，原告李新林在被告来凤新发建筑公司工程工地清理施工工具时，被塔吊斗车从空中滑落砸伤左侧髋关节、头部。伤后，原告先后4次共计住院561天。2014年6月12日，原告李新林在宜昌市第一人民医院施行了左侧人工全髋关节置换手术。住院期间，被告支付了住院治疗费，并安排护工谭明汉、陈功林进行了护理，给谭明汉、陈功林共计支付护理费28930元。原告配偶王平护理了22天、亲属王艳护理了9天，被告未给王平、王艳支付护理费。被告给原告借支现金98500元，但未支付住院伙食补助费。2013年10月21日，被告给原告办理了工伤保险参保手续，缴纳了工伤保险费。
2013年11月14日，巴东县人力资源和社会保障局认定原告受伤为工伤。2014年4月9日，恩施土家族苗族自治州劳动能力鉴定委员会鉴定原告劳动能力为伤残七级。2014年7月2日，恩施土家族苗族自治州劳动能力鉴定委员会鉴定李新林需要进行康复性治疗，并鉴定其2013年10月发生的工伤停工留薪期为12个月。因李新林不服州劳动能力鉴定委员会鉴定结论，经李新林申请，湖北省劳动能力鉴定委员会于2015年7月24日对李新林劳动能力进行再次鉴定，结论仍为伤残七级。2015年8月25日，经恩施自治州鸿翔司法鉴定中心鉴定，原告李新林左侧人工全髋关节使用时限一般约为十五年。原告为住院治疗、进行工伤认定、劳动能力鉴定，垫付交通费、食宿费、鉴定检查费、辅助器具费、打印费共计11056元。
另查明，宜昌市第一人民医院对原告医嘱：“远期可能存在骨折块吸收及股骨头缺血性坏死可能，需每三个月到半年到我院复片复查一次，了解骨折愈合情况，如出现股骨头骨折不愈合或坏死需考虑手术治疗”。2015年9月28日，原告开始在巴东县人民医院进行康复性治疗。
湖北省巴东县2013年9月1日至2015年8月31日最低工资标准为900元／月，2015年9月1日至今最低工资标准为1100元／月。
2015年10月14日，原告李新林向巴东县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请。2015年10月17日，巴东县劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、由被告给原告支付停工留薪期工资、住院伙食补助费、住院护理费、交通费、食宿费、鉴定检查费、辅助器具费、打印费、一次性伤残补助金及生活费共计112092.50元；二、由原告给被告退还借支款98500元；三、保留原、被告之间的劳动关系；从2015年12月1日起，由被告给原告发放生活费，直至康复治疗期届满之日止，月支付标准为770元／月；四、驳回原告主张由被告支付电话费、康复费、一次性左侧人工全髋关节置换术补偿款和缴纳社会保险费的仲裁请求；五、驳回被告主张与原告终止劳动关系的仲裁请求。原告对该仲裁裁决书不服，于2015年11月23日向法院提起诉讼，要求法院判令：1、改判仲裁裁决书第一项由被告向原告支付工伤保险待遇112092.5元改为164087.5元（其中停工留薪期工资改判为61987.5元、住院伙食补助费由8415元改为34280元、生活费由8610元改为13702.5元）；2、改判仲裁裁决书第二项从2015年12月1日起，被告给原告发给生活费由770元／月改为2283.82元／月；3、改判仲裁裁决书第四项，改由被告给原告支付康复费用8023元，三次左侧人工全髋关节置换术费用280500元，小计288523元。2015年12月11日，原告向法院提交变更及增加诉讼请求申请书，要求被告向原告支付工伤保险待遇112092.5元变更为218935元（其中停工留薪期工资为85500元、住院伙食补助费32480元、生活费28950元、一次性伤残补助金58500元）；2、判令从2015年12月1日起，被告给原告支付工资为4500元／月；3、由被告给原告支付康复费用8023元、三次左侧人工全髋关节置换术费用280500元，小计288523元。并增加诉讼请求，要求被告支付住院期间及康复期间的电话费3380元、司法鉴定费942元、交通费2000元。2016年3月10日，原告李新林再次变更诉讼请求，要求被告支付其医疗费、住院伙食补助费、交通费、康复治疗费、换髋骨费用、护理费、一次性伤残补助金共计1474500元，并按本人工资80%每月支付其伤残津贴3600元至60周岁退休。2016年4月20日庭审时，原告李新林又增加诉讼请求，要求被告赔偿其在鸿翔司法鉴定中心鉴定股骨头的鉴定费842元、检查费110元、交通费300元、食宿费300元。
诉讼过程中，原告李新林于2015年11月23日向法院提交申请，要求对其左侧人工全髋关节置换费用（包括人工全髋关节器具费、置换医疗费、住院天数）进行鉴定。被告来凤新发建筑公司亦于2015年12月9日向法院提交申请，要求对原告李新林医疗康复治疗期间进行鉴定，法院委托宜昌三峡司法鉴定中心进行鉴定后，该鉴定中心于2016年3月3日出具说明，表示对鉴定委托事项中住院天数及受伤后治疗终结的期间鉴定两项内容因国家目前没有客观的鉴定依据，无法进行鉴定。原告李新林与被告委托代理人谭亮当场签字对上述说明表示接受。2016年3月10日，该鉴定中心作出宜昌三峡司鉴中心（2016）临鉴字第43号鉴定意见书，认定李新林左侧人工全髋关节返修，约需70000元／次。
一审法院认为：被告来凤新发建筑公司自2012年3月9日起已与原告李新林形成劳动关系，双方至今未解除或者终止劳动关系属实。本案的争议焦点为：（1）原告李新林与被告来凤新发建筑公司之间的劳动合同关系，是否系被告来凤新发建筑公司辩称的以完成一定工作任务为期限的劳动合同关系；（2）原告李新林的工资标准如何认定；（3）原告李新林的工伤保险待遇是否应由被告来凤新发建筑公司支付；（4）原告李新林的诉讼请求能否得到支持。
（一）关于原告李新林与被告来凤新发建筑公司之间的劳动合同关系，是否系被告来凤新发建筑公司辩称的以完成一定工作任务为期限的劳动合同关系问题。原告李新林自2012年3月9日即进入被告单位工作，至今已逾4年时间，双方仍未签订书面劳动合同。因此，应视为双方已订立无固定期限劳动合同。因为以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是以用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为条件，本案中，原、被告并未约定以完成某个工程项目为劳动合同期限，因此，被告来凤新发建筑公司辩称双方间的劳动关系是以被告所承建的巴东县教师安居楼工程竣工为终止期限的劳动合同关系，其理由不能成立。
（二）关于原告李新林的工资标准如何认定的问题。法院在审理另一案件中，被告所属的来凤县新发建筑有限公司巴东县教师安居住宅楼工程项目部给李新林出具书面证明，证明李新林每天工资为150元。该证据已被法院已发生法律效力的民事判决书所认定。因此，原告李新林工资标准为每天150元这一事实应予认定。但在本案中，原告李新林并未提交相关证据证实其每月均实际工作了30日。同时，根据《中华人民共和国劳动法》及其他相关法律、法规和政策规定，用人单位每月应当给劳动者安排休息时间，法定节假日应当安排劳动者休假。因此，原告李新林每月的计薪天数在无其他证据证实的情况下只能按照法定计薪天数21.75天计算。综上，原告李新林每月工资标准应认定为3262.50元（21.75天×150元／天）。原告李新林以每天工资150元主张其工资标准按4500元／月计算，既未提供其他证据佐证其在被告单位每月均实际工作了30日，其主张的计薪天数也不符合法律规定的劳动者工作时间规定，故对其要求按4500元／月计算工资的主张，法院不予支持。
（三）关于原告李新林的工伤保险待遇是否应由被告来凤新发建筑公司支付的问题。根据原告李新林在仲裁程序和诉讼程序中提交的赔偿清单，原告李新林在本案中主张的工伤保险待遇为：住院伙食补助费、住院期间护理费、电话费、交通费、食宿费、鉴定费、鉴定期间的门诊检查费、残疾辅助器具费、打印费、康复治疗费、左侧人工全髋关节置换费用、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、伤残津贴。
另外，根据查明的事实，原告李新林自2012年3月9日起进入被告单位工作，2013年10月17日在被告单位工作时发生工伤，被告单位于2013年10月21日已给原告办理工伤保险参保手续。2013年11月14日，原告李新林经巴东县人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年7月2日，原告李新林经恩施土家族苗族自治州劳动能力鉴定委员会初次鉴定劳动能力为七级伤残。2015年7月24日，原告李新林经湖北省劳动能力鉴定委员会再次鉴定劳动能力仍为七级伤残。
根据相关法律、法规规定，原告李新林主张的住院期间护理费、停工留薪期工资，依法应由被告单位予以支付。其主张的康复治疗费、左侧人工全髋关节置换费用、鉴定期间的门诊检查费、住院伙食补助费、交通费、食宿费、鉴定费、残疾辅助器具费、一次性伤残补助金，本应由工伤保险基金支付，但因被告单位在2013年10月21日才给原告依法缴纳工伤保险费，故截至2013年10月21日为止所发生的上述费用依法亦应由被告单位承担。自2013年10月22日起新发生的上述费用，应由工伤保险基金支付，原告可直接向社会保险经办机构申请解决，法院不予处理。
（四）关于原告李新林的诉讼请求能否得到支持的问题。
1、原告李新林经州、省两级劳动能力鉴定委员会鉴定均为七级伤残，虽然不属于应当保留劳动关系的范畴，但因原、被告间的劳动关系应视为无固定期限劳动合同关系，加之原告李新林2014年7月2日经恩施州劳动能力鉴定委员会鉴定需要进行康复性治疗，且其已于2015年9月28日开始在巴东县人民医院进行康复性治疗，现治疗尚未终结，故根据本案实际，在李新林康复治疗未终结前，双方现不宜解除或者终止劳动关系。原告李新林在劳动争议仲裁程序中要求保留劳动关系，巴东县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决保留双方间的劳动关系，双方当事人对该部分裁决内容均未向法院起诉，应视为双方均接受该部分裁决内容，故对于原告李新林在仲裁程序中要求保留劳动关系的主张，在其康复治疗未终结前仍应予支持。
2、原告李新林的工伤保险待遇问题。
（1）停工留薪期工资。原告李新林于2013年10月17日在被告单位工作时受伤并于2013年11月14日被依法认定为工伤，2014年7月2日经恩施州劳动能力鉴定委员会鉴定其工伤停工留薪期为12个月。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，应由被告给其支付停工留薪期工资39150元（3262.50元／月×12月）。
（2）住院伙食补助费。《工伤保险条例》第三十条规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”恩施土家族苗族自治州人民政府（即统筹地区人民政府）制定发布的《恩施土家族苗族自治州工伤保险实施细则》第四十条规定：“职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准70%发给住院伙食补助费；报经办机构同意的工伤职工到统筹地以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。”原告李新林为治疗工伤，先后在巴东县人民医院、宜昌市第一人民医院共计住院561天（其中在巴东住院229天、宜昌住院332天），故其住院伙食补助费按照本单位因公出差伙食补助标准70%计算应为31255元（229天×50元／天×70%＋332天×100元／天×70%）。其中2013年10月17日至2013年10月21日住院5天的住院伙食补助费共计245元（3天×50元／天×70%＋2天×100元／天×70%）应由被告单位支付，其余部分应由原告李新林直接向社会保险经办机构申请从工伤保险基金中解决。原告李新林主张中超出的部分，不予认定。
（3）住院护理费。原告李新林住院561天期间，被告已安排护工对其护理并给护工支付了护理工资28930元，但原告亲属共计护理了31天，被告未给原告亲属支付护理工资，参照法庭辩论终结前上年度居民服务业和其他服务业职工平均工资标准计算，应由被告支付原告亲属护理工资2440元（28729元／年÷365天×31天）。
（4）生活费和工资。原告李新林2014年7月2日经恩施州劳动能力鉴定委员会鉴定其工伤停工留薪期为12个月。停工留薪期满后，相关劳动能力鉴定委员会虽未确认延长其停工留薪期，但原告李新林仍在住院治疗和康复治疗，不能参加劳动，也无工资收入，且其于2014年7月2日经州劳动能力鉴定委员会初次鉴定构成七级伤残，2015年7月24日经省劳动能力鉴定委员会最终鉴定为七级伤残，故根据《工伤保险条例》第三十三条第二款“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇”之规定，原告李新林的工资福利待遇可支付至最终评定伤残等级时。因此，自2014年10月17日起至2015年7月24日止，应由被告给原告继续支付工资29362.50元（3262.50元／月×9个月）。原告于2015年7月24日最终评定伤残等级后，应按照相关规定享受伤残待遇，不应再支付原待遇。故原告李新林主张中超出的部分，不予支持。原告李新林主张由被告自2015年12月1日起按4500元／月支付工资的诉讼请求，亦不予支持。
（5）一次性伤残补助金。原告李新林经州、省两级劳动能力鉴定委员会鉴定均为七级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，其应从工伤保险基金中获得13个月本人工资的一次性伤残补助金。但因被告在原告发生工伤事故后已于2013年10月21日向社会保险经办机构给原告补办了工伤保险参保手续并补缴了工伤保险费，而原告于2013年11月14日才被依法认定为工伤，故根据《工伤保险条例》第六十二条第三款“用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用”之规定，一次性伤残补助金属用人单位参加工伤保险并补缴相关费用后新发生的费用，应由原告直接向社会保险经办机构申请解决，本案不予处理。
（6）左侧人工全髋关节置换费用和康复费用。原告李新林主张的左侧人工全髋关节置换费用和康复费用均属医疗费用范畴，且其初次施行左侧人工全髋关节置换手术发生于2014年6月12日，其康复治疗于2015年9月28日才开始进行，而被告在原告发生工伤事故后已于2013年10月21日给原告补办了工伤保险参保手续并补缴了工伤保险费，根据《工伤保险条例》第三十条和第六十二条第三款之规定，原告李新林主张的左侧人工全髋关节置换费用和康复费用应由工伤保险基金支付，原告李新林应直接向社会保险经办机构申请解决，本案不予处理。
（7）住院及康复治疗期间的电话费。原告李新林主张的住院及康复治疗期间的电话费3380元，不属于工伤保险待遇应赔偿的项目，不予支持。
（8）鉴定费、交通费、检查费、食宿费。根据原告李新林在仲裁程序中和本次诉讼中提交的相关票据，所有票据中只有宜昌市西陵区个体工商户李道军出具的1份2013年10月20日起至2013年11月23日止的进餐费1300元票据中部分费用和3份购物电脑小票属于2013年10月21日前发生的费用，其余票据均属2013年10月21日后发生的费用票据。根据《工伤保险条例》第三十条和第六十二条第三款之规定，结合原告李新林于2013年10月20日转院到宜昌市第一人民医院住院治疗的实际，参照当地国家工作人员出差伙食补助标准100元／天计算，应由被告支付原告2013年10月20日至2013年10月21日的外出就医伙食补助费200元。原告李新林主张的其余鉴定费、交通费、检查费、食宿费应由工伤保险基金支付，原告李新林应直接向社会保险经办机构申请解决，本案不予处理。
（9）办理和缴纳养老保险的问题。原告李新林原在仲裁程序中主张的从2012年3月起由被告为其办理和缴纳养老保险的问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第十条、第八十六条之规定，应由社会保险费征收机构责令用人单位限期缴纳或者补足，并由社会保险费征收机构作出相应处罚。社会保险费的征缴属行政部门处理范围，不予处理。原告李新林应直接向社会保险经办机构申请解决。
（10）伤残津贴。因原告李新林经州、省两级劳动能力鉴定委员会鉴定劳动能力均为七级伤残，不符合按月支付伤残津贴的条件，故其主张的伤残津贴，不予支持。
（11）打印费。原告李新林主张的打印费，因不属工伤保险待遇赔偿范畴，法院不予支持。
至于原告李新林在被告单位借支的款项，因属另一民事法律关系，应由原告李新林与被告来凤新发建筑公司另行结算或者通过其他正当途径解决，本案不予一并处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款等相关法律规定，判决：一、原告李新林康复治疗终结前，保留原告李新林与被告来凤县新发建筑有限责任公司之间的劳动关系。二、由被告来凤县新发建筑有限责任公司支付原告李新林停工留薪期工资39150元、住院期间亲属护理费2440元、自2013年10月17日起至2013年10月21日止的住院伙食补助费245元、自2013年10月20日起至2013年10月21日止的外出就医伙食补助费200元。三、由被告来凤县新发建筑有限责任公司自2014年10月17日起至2015年7月23日止支付原告李新林工资29362.50元。四、驳回原告李新林的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告来凤县新发建筑有限责任公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2012年3月9日，李新林到来凤新发建筑公司承建的三峡教育服务公司教师安居住宅楼项目工程工地做工，主要从事住宅楼基础建设砌石、抬石工作。双方没有签订书面劳动合同。李新林的劳动工资标准为150元／天。2013年10月17日，李新林在来凤新发建筑公司工程工地清理施工工具时，被塔吊斗车从空中滑落砸伤左侧髋关节、头部。伤后，原告先后4次共计住院561天。2014年6月12日，李新林在宜昌市第一人民医院施行了左侧人工全髋关节置换手术。住院期间，来凤新发建筑公司支付了住院治疗费，并安排护工谭明汉、陈功林进行了护理，支付护理费28930元。李新林配偶王平护理了22天、亲属王艳护理了9天，来凤新发建筑公司未给王平、王艳支付护理费。来凤新发建筑公司给李新林借支现金98500元，但未支付住院伙食补助费。2013年10月21日，来凤新发建筑公司给李新林办理了工伤保险参保手续，缴纳了工伤保险费。
2013年11月14日，巴东县人力资源和社会保障局认定李新林受伤为工伤。2014年4月9日，恩施土家族苗族自治州劳动能力鉴定委员会鉴定李新林劳动能力为伤残七级。2014年7月2日，恩施土家族苗族自治州劳动能力鉴定委员会鉴定李新林需要进行康复性治疗，并鉴定其2013年10月发生的工伤停工留薪期为12个月。因李新林不服恩施州劳动能力鉴定委员会鉴定结论，经李新林申请，湖北省劳动能力鉴定委员会于2015年7月24日对李新林劳动能力进行再次鉴定，结论仍为伤残七级。
另查明，原判决第二条已判决来凤新发建筑公司支付李新林住院期间亲属护理费2440元、自2013年10月17日起至2013年10月21日止的住院伙食补助费245元、自2013年10月20日起至2013年10月21日止的外出就医伙食补助费200元。
本院认为：关于上诉人提出的停工留薪期工资计算数额的问题。上诉人主张每月按30个工作日的出勤标准计算，但其并未提供有关每月在法定工作时间外还存在加班事实的证据，故原判决确定每月21.75个工作日是合理的。另外，经恩施州劳动能力鉴定委员会确认，上诉人的停工留薪期为12个月，故上诉人要求按照21个月计算停工留薪期没有依据。关于上诉人提出的还应支持亲属护理费2440元、住院伙食补助费445元的问题，经核实，原判决第二条已支持了该费用。关于上诉人提出重新鉴定伤残等级的问题，根据《工伤保险条例》第二十六条的规定，省级劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。李新林不服省级劳动能力鉴定委员会作出的最终结论，要求重新鉴定没有法律依据，本院不予准许。综上所述，李新林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由李新林负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 王颖异
审判员 张成军
二〇一六年九月十九日
书记员 张特立