湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘02民终1730号
上诉人（原审原告）株洲市联谊物业管理有限公司，住所地湖南省株洲市天元区。
法定代表人管世松，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人杨立东，湖南添力律师事务所律师，代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人严格，湖南添力律师事务所律师，代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）方文玲，女，汉族，1974年7月10日出生，住湖南省株洲市天元区。
委托诉讼代理人文水泉，男，汉族，1965年11月15日出生，住湖南省株洲市天元区，是方文玲的丈夫，代理权限：全权代理。
上诉人株洲市联谊物业管理有限公司（以下简称联谊物业公司）因与被上诉人方文玲劳动争议纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2016）湘0211民初1024号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年11月22日公开开庭审理本案。上诉人联谊物业公司委托诉讼代理人杨立东、严格、被上诉人方文玲及其委托代理人文水泉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人联谊物业公司提出上诉，请求依法撤销一审判决并改判支持上诉人的一审诉讼请求，被上诉人承担一、二审费用。事实与理由：一、上诉人并非无故调整被上诉人的工作岗位，更非违法解除与被上诉人的劳动合同。被上诉人作为上诉人怡沁园小区的物业管理项目经理，同时作为上诉人公司管理服务小区的业主，带头无故拒交物业管理费，在上诉人及物业管理部门多次协调催缴的情况下，仍然拒不缴纳，严重违反劳动合同的约定和公司的规章制度，给上诉人及小区管理造成极大的负面影响，其工作能力和工作表现已经无法胜任项目经理的岗位，因此上诉人依据《劳动合同法》及其合同约定对其岗位的调整合理合法。上诉人在2016年3月3日发出人事任免决定和调令，对被上诉人的工作岗位进行调整。但被上诉人接到通知后无理由拒不到新岗位上班，连续旷工八天，其行为严重违反了公司制度，上诉人有权解除劳动合同，不需支付任何经济补偿；二、上诉人无需向被上诉人支付未休年休假工资、加班工资和养老保险损失。上诉人多次安排被上诉人外出旅游，上诉人无需向被上诉人支付未休年休假工资。原审法院依据被上诉人调岗后在原岗位的打卡记录就认定被上诉人存在加班事实，于理于法不符。被上诉人自行缴纳的养老保险费用，已经超过了诉讼时效，不应得到支持。为此，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人方文玲辩称，上诉人的上诉没有事实和法律依据。原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院应驳回上诉、维持原判。
被上诉人联谊物业公司向一审法院起诉：1、确认联谊物业公司对方文玲辞退处理、理由充分、程序合法；2、依法判令联谊物业公司不承担支付和赔偿义务。
一审法院认定事实：被告方文玲于2009年3月17日到原告联谊物业公司从事物业管理员工作。2014年开始，被告开始担任原告管理的怡沁园小区项目经理（管理处主任）。2016年1月1日，原、被告双方重新签订《劳动合同书》，约定合同期限自2016年1月1日起至2016年12月31日止；被告担任项目经理，工作地点为联谊物业；基本工资为1900元。2016年3月3日，原告以被告工作极不负责为由，在未与被告协商的情况下，免去了被告的项目经理人职务，并通知被告于2016年3月7日之前至另一小区联谊新村担任物业管理员。被告不服原告上述安排，于2016年3月7日向原告提出协商请求，并仍在怡沁园的岗位上班。2016年3月16日，原告以被告旷工累计三日以上为由，对被告作出辞退处理。被告不服原告的处理决定，于2016年3月21日向株洲市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求：1、用人单位支付违法解除劳动关系赔偿金43092元；2、用人单位赔偿未参加失业保险造成的损失11820元及失业保险发放期的失业中心代缴的社会保险缴费损失9050元，入职第一年未交纳养老保险金3239元，共计24109元；3、用人单位赔偿少发的加班工资83646元；4、年休假赔偿金29718元；5、退伙食成本费12600元。株洲市劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月19日作出株劳人仲案字（2016）第91号《裁决书》裁决如下：一、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金43092元；2、被申请人向申请人支付未休年休假工资报酬2830元；3、被申请人向申请人支付双休日加班工资566元；4、被申请人向申请人赔偿未缴纳养老保险费损失2313.8元；5、驳回申请人的其他仲裁请求。原告对上述仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼，请求判如所请。另查明：1、被告入职原告处工作后，因原告未及时为被告缴纳社保，被告自行缴纳2009年3月至2010年3月期间养老保险3239.4元；2、被告离职前月平均工资为3078元；3、被告在原告处工作期间，未享受带薪年休假，被告离职前每年应享受带薪年休假天数为5天。以上事实有劳动仲裁裁决书、劳动合同、公司规章制度、人事调令、工资明细表、2016年3月份上班打卡记录、业委会证明、荣誉证书、人事调令、申请书、辞退书、公告及庭审笔录予以证实，足以认定。
一审法院认为：该案系劳动争议纠纷。该案争议焦点为：1、原告解除与被告的劳动合同有无事实与法律依据？2、被告在劳动仲裁申请中主张的社保损失、加班工资和未休年休假的损失及退伙食成本费有无事实与法律依据？具体分析如下：
关于原告是否违法解除与被告的劳动合同。原、被告双方于2016年1月1日签订的《劳动合同书》系双方当事人的真实意思表示，双方的劳动关系成立。按该《劳动合同书》，被告受聘为原告的项目经理，但在合同履行期间，原告以被告不能胜任项目经理岗位为由，在未与被告协商的情况下变更劳动合同，单方面将被告的职位从项目经理降为物业管理员，庭审中，原告并未举证证明被告在工作期间有违反劳动合同的事实，亦未举证证明被告有不能胜任工作岗位的情形。原告提出被告作为原告管理的另一小区亲亲家园业主带头拒交物业费的情形，系双方之间的另一法律关系，与本案审理的劳动争议无关联系，不能作为被告能否胜任其项目经理工作岗位的依据。在被告提出协商请求的期间，被告虽未到原告新指定的管理员岗位报到，但仍坚持在原岗位上班，原告在申诉期间以被告旷工为由提前解除双方的劳动合同，缺乏事实依据，亦违反了我国《劳动合同法》的规定，属于违法解除劳动合同。故原告应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金43092元（3078元/月×7个月×2倍）。
关于被告主张的未休年休假工资报酬。根据《职工带薪年休假条例》的规定，被告主张2014年3月之前未休年休假工资的请求超过诉讼时效，一审法院不予支持。但在2014年3月至2016年3月期间未休年休假的工资，被告虽承认原告有安排其外出旅游，但外出旅游只是公司一项奖励性的福利待遇，且外出时间占用了周末正常休息时间，并不能冲抵年休假，原告未举证证明其给被告休满年休假，故原告应向被告支付未休带薪年休假的工资2830元（3078元/月÷21.75天×10天×200%）。
关于被告主张的双休日加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，被告仅提交了2016年3月份的考勤打卡记录，证明其双休日加班两天的事实，而原告未提交证据证明其已向原告支付了该两天的加班工资，故原告应向被告支付双休日加班工资566元（3078元/月÷21.75天×2天×200%）。对被告主张的其他加班工资，因其未提交相关证据证明加班的事实，一审法院不予支持。
关于被告主张的养老保险损失。被告在原告未为其缴纳养老保险的情况下，自行缴纳了2009年3月至2010年3月期间的养老保险3239.4元，参照社保机构对用人单位和劳动者缴纳养老保险的比例要求，原告应向被告赔偿未交纳养老保险损失2318.8元（3239.4元÷28×20）。关于被告主张的失业保险损失，原告为被告已缴纳了失业保险，被告可向劳动行政部门申请领取失业保险待遇，故一审法院对被告该项主张不予支持。
关于被告要求原告退还伙食成本费的请求。双方在劳动合同中关于每月扣除被告伙食费150元的约定，系双方的真实意思表示，被告当初并未持异议。原告扣除了伙食费，被告享有就餐的权利，至于实际有没有就餐，系被告自己的选择，即使被告实际并未在原告处就餐，相当于其主动放弃就餐的权利，故被告要求退伙食成本费的请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院组织双方当事人调解未果，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、驳回原告株洲联谊物业管理有限公司的诉讼请求；二、限原告株洲联谊物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向被告方文玲支付违法解除劳动合同赔偿金43092元、未休带薪年休假工资报酬2830元、双休日加班工资566元、养老保险损失2313.8元，共计48801.8元。一审案件受理费10元，一审法院依法予以免收。
二审期间，上诉人株洲联谊物业管理有限公司提交了以下证据材料：员工手册一份（第九章第一条第五、六款），拟证明辞退方文玲系合法解除。
被上诉人方文玲的质证意见：不能达到证明目的，当时公司给本人进行了降薪降职，双方合同约定的职位是项目经理，公司给我的职位是管理员。本人工作中没有失误，完全可以胜任。公司的解聘是变相开除。
本院认为上诉人提交真实性、合法性予以采信，但证明目的需结合其他查明的事实综合认定。
二审另查明：上诉人株洲联谊物业管理有限公司与被上诉人方文玲双方于2016年1月1日签订的《劳动合同书》第二条第二款约定：上诉人可以根据工作需要及被上诉人工作能力与表现调整被上诉人的工作岗位、工作地点。被上诉人住居的亲亲家园相关物业是由上诉人进行管理。从2015年8月26日至今被上诉人方文玲没有缴纳亲亲家园的物业费。二审认定的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷。本案二审争议焦点是：上诉人株洲联谊物业管理有限公司的上诉请求是否成立？现综合分析如下：
关于上诉人是否需要支付赔偿金的问题。上诉人与被上诉人双方于2016年1月1日签订的《劳动合同书》系双方当事人的真实意思表示，双方的劳动关系成立。按照该《劳动合同书》，被上诉人受聘为上诉人的项目经理。但在合同履行期间，被上诉人作为上诉人怡沁园小区的物业管理项目经理，同时作为上诉人公司管理服务小区—亲亲家园的业主，无故拒交物业管理费，在上诉人及物业管理部门多次协调催缴的情况下，仍然拒不缴纳，这种行为严重违反公司的规章制度，给上诉人及小区管理造成极大的负面影响，因此上诉人依据《劳动合同法》及其合同约定对其岗位调整并不违反相关法律规定。上诉人在2016年3月3日发出人事任免决定和调令，对被上诉人的工作岗位进行调整。被上诉人方文玲接到通知后与上诉人进行了协商并非恶意旷工，但双方后来未能就变更劳动合同内容达成协议，上诉人提出解除劳动合同，被上诉人没有再去新岗位上班并不服提出劳动仲裁。在这种情况下，上诉人株洲联谊物业管理有限公司不属于违法解除劳动合同，但依照规定应该支付相应的经济补偿金。上诉人认为不需要支付赔偿金的上诉请求成立，本院予以支持。
关于未休年休假工资报酬问题。外出旅游只是公司一项奖励性的福利待遇，并不能冲抵年休假，上诉人也未举证证明其给被上诉人休满年休假。根据《职工带薪年休假条例》的规定，故上诉人应向被上诉人支付未休带薪年休假的工资。一审法院判决支付未休带薪年休假的工资2830元符合法律规定。关于双休日加班工资，被上诉人主张加班费已经就加班事实进行了举证，上诉人没有提供反驳的证据的材料，应承担举证不能的法律责任。《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。用人单位有为职工缴纳基本养老保险费的义务。根据以上法律规定，上诉人应向被上诉人赔偿未交纳养老保险损失。故上诉人提出不需支付未休年休假工资报酬、双休日加班工资、养老保险损失的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决程序合法，但处理部分不当，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省株洲市天元区人民法院（2016）湘0211民初1024号民事判决书的第一项；
二、变更湖南省株洲市天元区人民法院（2016）湘0211民初1024号民事判决书的第二项为：限上诉人株洲联谊物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人方文玲支付解除劳动合同补偿金21546元、未休带薪年休假工资报酬2830元、双休日加班工资566元、养老保险损失2313.8元，共计27255.8元。
本案二审案件受理费10元，由上诉人株洲联谊物业管理有限公司负担，本院依法予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢飞虎
代理审判员 谢晓红
代理审判员 陈 强
二〇一七年二月二十日
书 记 员 郭佳妮