黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）黑02刑终80号
原公诉机关黑龙江省富裕县人民检察院。
上诉人（原审被告人）许怀珠，男，1964年8月21日出生于黑龙江省密山县，汉族，大学文化，无职业，住黑龙江省哈尔滨市道里区，户籍所在地辽宁省普兰店市。2015年11月7日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月15日被逮捕，2017年11月6日被取保候审。
辩护人魏彤，黑龙江彤城律师事务所律师。
辩护人翟俊明，男，1964年2月17日出生，汉族，大学文化，系黑龙江省政法管理干部学院教师，住哈尔滨市南岗区。
黑龙江省富裕县人民法院审理富裕县人民检察院指控原审被告人许怀珠犯合同诈骗罪一案，于2018年1月30日作出（2017）黑0227刑初166号刑事判决。原审被告人许怀珠不服，提出上诉。本院于2018年3月22日立案受理，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人许怀珠、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审判决认定，2012年年初，被告人许怀珠得知其哥哥许先珠任书记的黑龙江省北安农垦管理局下属赵光农场准备筹建生活垃圾处理厂信息后，为获得该项工程的承建机会，许怀珠得到了赵光农场场长王某1和时任建设科科长于某1的帮助，于某1帮助许怀珠联系到了北安市屹峰建筑有限责任公司经理迟某1，冒用到了齐齐哈尔齐某市政工程建设集团有限公司资质。迟某1将具体工作人员杨某的电话告知于某1，许怀珠因此得以直接与杨某联系，并取得了资质手续复印件。后于某1又找到哈尔滨市中浦市政环境工程有限公司的经理王某2，王某2分别借用哈尔滨辰能工大环保科技股份有限公司、哈尔滨泰利市政公用建筑工程有限公司的资质，由王某2、张某1和蒋某分别制作三家参与竞标公司的标书，对工程进行围标。2012年6月29日，上述三家公司参与竞标，许怀珠以齐某市政工程建设集团有限公司的名义，以人民币23242180.15元（本文以下币种均为人民币）的价格，取得了赵光农场垃圾处理厂的建设工程。2012年6月30日，许怀珠以齐某市政工程建设集团有限公司的名义与赵光农场签订了标的为23255488.18元的施工合同。同日，赵光农场与许怀珠又签订一份垃圾处理厂施工合同，合同价款缩减为13998557.51元。该工程2012年7月开始施工，案发前该工程未经正式竣工验收即已投入使用。2016年9月14日，经黑龙江晨旭司法鉴定所对赵光农场垃圾处理工程项目进行鉴定，工程造价为6514253.31元，许怀珠缴纳工程税金524700元。截止至案发前，赵光农场已支付许怀珠工程款合计10600000元。综上，许怀珠以与招标人串通投标的手段取得对赵光农场垃圾处理工程项目的承建资格，经依法确认违法所得金额为3561045.70元。案发后，公安机关将许怀珠利用杜某、冷某身份证件，在北安交通路营业部海通证券股份有限公司开设的资金账户依法予以冻结。
上述事实，有原公诉机关提交，经法庭质证、认证的下列证据证实：
一、书证
（一）《建设工程施工合同》一份，证实赵光农场生活垃圾处理工程的发包人系黑龙江省农垦管理局赵光农场，承包人系齐某市政工程建设（集团）有限公司。赵光农场法定代表人王某1，委托代理人系于某1；齐某市政工程建设（集团）有限公司法定代表人系边某1，委托代理人系于某2；同时证实合同价款为23255488.18元的。（二）齐某市政工程建设（集团）有限公司企业法人营业执照复印件、税务登记证复印件、机构代码证复印件、安全生产许可证复印件、开户许可证复印件、授权委托书、边某1身份证复印件等，证实上述证照系北安市屹峰建筑有限责任公司经理迟某1授意杨某提供给许怀珠的。（三）招标文件的发放、澄清、修改、答疑资料及投标人签收记录等，证实哈尔滨辰能公司、哈尔滨泰利公司、齐宏市政公司投标赵光农场垃圾处理场工程，于某2系齐某市政公司的投标文件递交人；及2012年6月29日，齐某市政公司以23240000元的价格，中标垃圾处理场工程的情况。（四）《完税凭证》一张，证实齐某市政工程（建设）有限公司缴纳本案工程税款合计524700元。（五）协助查询金融财产通知书、调取证据通知书，证实2012年8月3日分局拨中央财政资金基建拨款垃圾处理项目12600000元；2012年9月17日预付工程款至齐某市政工程建设（集团）有限公司3000000元；2012年9月27日预付齐某市政公司工程款2000000元；2013年1月14日付齐某市政公司工程款3000000元；2014年1月24日付垃圾场工程款1000000元；2013年1月25日付垃圾场工程款1000000元；2014年3月3日付垃圾场工程款600000元。共计支付工程款10600000元。（六）杜某、冷某证券账户对账单、开户协议及正面照片，证实许怀珠利用杜某、冷某身份证件在北安交通路营业部海通证券股份有限公司开设资金账户的情况；同时证实截止2015年6月23日，杜某账户港股市值合计5167827.26元；截止2015年12月2日，冷某账户可用资金为15194658.85元。（七）富裕县公安局协助冻结财产通知书，证实许怀珠利用杜某、冷某身份证件，在北安交通路营业部海通证券股份有限公司开设的资金账户被依法冻结的情况。（八）《中标通知书》及《备案意见》，证实许怀珠使用虚假印章，以齐某市政工程有限公司名义参与招投标并且中标的情况。（九）《建设工程施工合同》一份，证实2012年6月30日，赵光农场与齐某市政工程有限公司为将合同价款缩减为13998557.51元，重新签订施工合同。（十）齐某市政工程建设（集团）有限公司的情况说明一份，证实该公司未设立哈尔滨项目部，曾于2006年设立过名称为齐某市政工程建设（集团）有限公司北安分公司，负责人为迟某1。2007年将该分公司撤销。该分公司持有齐某市政工程建设（集团）有限公司营业执照、税务登记证、开户许可证、机构代码证、安全生产许可证等复印件。（十一）赵光农场垃圾处理场未验收说明，证实赵光农场垃圾处理场开工于2012年7月1日，完工于2014年6月，工程竣工审计未生效，因联系不到施工方，致使该工程无法组织验收。（十二）赵光农场关于垃圾处理厂建设情况的说明，证实赵光农场垃圾处理厂垃圾填埋项目工程已竣工并投入使用。（十三）户籍证明，证实许怀珠实施本案被指控犯罪时达到承担刑事责任年龄。
二、证人证言
（一）证人边某1证言，证实其在齐某市政公司任董事长、党组书记。2007年，为了扩建经营市场在北安设立分公司即屹峰公司，与齐某市政公司系联合经营。公司的公章使用须按制度审批，具体的工程项目由副总任某1负责，相关资质执照复印件的提供都由任副总负责。（二）证人任某1证言，证实2012年其在齐某市政公司担任副总，该公司未与其他人合作竞标北安农垦管理局赵光农场垃圾处理厂工程，也没有将公司资质外借使用去参与这个项目，没有参加此项工程的招投标，更没有参与此项工程的施工。（三）证人王某1证言，证实2011年8月，筹建赵光农场垃圾处理厂的批文下来前，许某书记给其打电话说，项目批下来了，这个垃圾工程让我家老二许怀珠干吧，其说这是国投项目，就给他干吧。许怀珠跟于某2一起到其办公室跟其介绍说垃圾处理这个活由于某2经理干，其说这个项目是国投项目，必须干好。你们把手续准备好到总局中农公司去参加投标。他们用的是齐某市政工程有限公司的资质投的标，中标价格是23000000余元，建筑面积是390平方米。中标之后大约一个月，其安排建设科的科长于某1负责监督施工，财务科科长佟启生负责财务结算。工程大约在2013年4、5月全部完工，2014年8、9月开始启用。（四）证人于某1证言，证实其在赵光农场建设科任科长，主管农场建设工作。2012年6月，农场王某1场长告诉其，垃圾处理场申请立项的文件批下来了，批复资金是24000000元，国家拿一半，农场匹配一半，王某1说让北安农场管理局许某局长的弟弟许怀珠干这个活。几天后许怀珠来到其办公室，其告诉他需要履行招标手续，许怀珠就说没有工程资质，其说帮他借一个，其知道北安屹峰公司经理迟某1手里有齐某市政建设公司的资质，便给迟某1打电话说管理局许某的弟弟要用资质，迟说行，其将迟的电话号码给了许怀珠，许拿到了齐某市政工程公司资质手续的复印件。同年7月，许怀珠给其打电话说招标得有三家资质的市政公司，还得找两家公司进行围标，其就给王某2打电话，让王某2帮助找两家公司帮忙围标。（五）证人迟某1证言，证实2012年于某1给其打电话，说他们有一个污水处理厂的工程，想找一个市政的施工资质来围标，其答应后就把经理杨某的手机号告诉于某1，之后于某1和杨某之间怎么联系其就不知道了，于某1要用这个手续具体操作什么事情其也不清楚，杨某也没有和其说过这件事的具体情况，其只是告诉杨某，于某1需要一套资质去围标，让她给他传过去，具体杨某给他们传什么手续其不清楚。但其觉得应该是围标用的营业执照、机构代码、资质证书等手续复印件。（六）证人杨某证言，证实2012年，迟总跟其说他于某1的一个朋友要干个工程，需要用齐某公司的资质围个标，然后迟总把于电话给其，让其跟于联系这个事情。联系以后于让其跟另一个人联系发送相关证件的事情。这个人给其个邮箱，其直接就把相关证件的扫描件给他发过去了，因为有证件过期了，其又给发过新的。有营业执照、机构代码证、资质证书、税务登记证、安全生产许可证以及齐某公司老总边某1的身份证复印件等。（七）证人迟某2证言，证实屹峰集团和齐某市政工程建设集团是合作关系。迟某1以前是齐某市政集团北安分公司的负责人，我们这些年和齐某市政集团关系一直很好，有工程项目需要资质证书其就和齐某市政集团的任某1联系，让任总邮寄然后其把相关资质手续交给屹峰集团的经营部杨某。相关资质包括营业执照、组织机构代码证、税务登记证、资质证书等，具体记不清了，每次邮寄过来其打开看是资质手续就直接给杨某。邮寄的都是彩色扫描件，是否有公章、水印，其记不清了。2012年至今共邮寄过三四次。任总给其的手续应该是投标使用。（八）证人王某2证言，证实赵光垃圾处理场工程开标前一个月左右，于某1给其打电话让其去到建设科找他，过去后于说垃圾处理厂有人要干，投标不太明白让其帮忙把投标的事情也办了，其答应后过了几天，一个叫许怀珠的人联系其，说于某1让他找其帮他做一个投标的事情，然后我俩约的时间一起去哈市农垦总局的建设局，把参与投标的备案文件送去了，过几天去哈尔滨中龙招标公司取的招标文件，其经营的中浦公司就根据招标文件做的标书，标书做好后再拿到投标公司签字、盖章，最后再找人去投标，开标时是别人拿着标书去的，最后污水处理场是我们公司中标，垃圾处理厂是许怀珠中标。这两个工程的标书都是我们做的。（九）证人张某1、蒋某证言，证实2012年6月，公司王某2经理告知二人，赵光农场建设科科长于某1找他让他找公司借资质帮助许怀珠对赵光农场垃圾处理工程围标。王某2经理借的哈尔滨市泰利市政公用建筑工程有限公司和哈尔滨辰能工大环保科技股份有限公司的资质，这两家公司准备的资质等材料，许怀珠他们做的这两家公司的投标文件电子版，他们将这两家公司的投标文件电子版发给我们，我们看完进行修改，然后打印装订成册后又拿到上述两家公司盖的章，盖完章之后，开标的当天张继生代表辰能工大环保科技股份有限公司、李某代表泰利市政公用建筑工程有限公司去参加赵光农场垃圾场工程项目投标，辰能和泰利两家公司是围标用的。辰能公司的标书主要是蒋某做的，泰利公司标书是张某1做的，齐某公司标书是王某2做的。（十）证人白某1证言，证实2012年6月，王某2借我们公司资质参与了赵光污水处理工程和垃圾处理工程的投标，其将准备好的公司资质证明材料交给王某2，王某2制作好投标文件，又拿到我们公司盖的印章，以后的事我们没参与就不知道了，在招标档案中代表我们公司参与垃圾处理工程招投标的李某和张某1是王某2公司员工。（十一）证人张某2证言，证实2012年6月，其学生王某2给其打电话，说咱们以前做的赵光农场污水工程，今年还有一个项目，咱们一起做。其说行。其还说那让蒋某做技术标，商务标让张小影准备。其还说标书做好了其得看。之后不是王某2就是蒋某将标书的电子版给其发过来。然后具体投标都是王某2、蒋某、张小影他们做的，其因为特别忙，也没有过多的问，这个工程最后没有中标，赵光农场污水处理场工程是其和王某2一起干的。（十二）证人冷某、杜某证言，证实三年前许怀珠曾借用二人身份证件在北安市海通证券公司开设股票账户，办理股票交易。
三、被告人供述和辩解
被告人许怀珠供述，证实2012年年初，其得知赵光农场筹建垃圾处理厂工程，便找到场长王某1和建设科科长于某1，并告知其没有建设工程施工资质。于某1帮助其联系到北安市的迟某1借用资质，后通过杨某取得了齐某市政工程建设集团有限公司的资质手续。由于参加招投标需要三家具备建设工程资质的公司参与竞标，于某1又帮忙找到哈尔滨市中浦市政环境工程有限公司的经理王某2，分别借用哈尔滨辰能工大公司、哈尔滨泰利市政公司的资质。2012年6月29日，以齐某市政工程建设集团有限公司的名义，以23242180.15元的价格取得了赵光农场垃圾处理厂的建设工程。施工当年雨水大、条件艰苦，且自己垫资购买原材料和施工机械，并依法缴纳税款，保质保量完成了垃圾处理厂的全部工程。
四、鉴定意见
2016年8月23日，经黑龙江晨旭司法鉴定所黑晨旭工鉴字［2016］第015号司法鉴定意见书，证实黑龙江省赵光农场生活垃圾处理工程项目工程造价为6514253.31元。许怀珠缴纳工程税金524700元，赵光农场已付工程款10600000元。
五、电子数据
光盘三张，内容分别为赵光农场垃圾处理厂工程决算资料的电子版、许怀珠参加投标标书的电子版、工程造价鉴定所用资料现场勘查电子版。
六、其他证据材料
到案经过，证实许怀珠系被抓获归案。
一审法院认为，被告人许怀珠与招标人串通投标，损害国家利益，中标项目金额达一千万以上，其行为已构成串通投标罪。关于本案罪名认定问题，根据合同诈骗罪的构成要件要求被告人主观具有非法占有目的，公诉机关认定被告人许怀珠具有非法占有目的的证据不足，且相对人亦未陷入错误认知，应以串通投标罪定罪处罚，故依法对公诉机关指控的罪名予以变更。许怀珠的辩护人提出许怀珠无客观违法行为，无主观犯罪故意，且并未造成实际损失，不构成串通投标罪的辩护意见，经查，许怀珠在无市政资质的情况下，通过联系招标人赵光农场场长王某1和建设科科长于某1，并在于某1的协助下获得齐某市政公司资质，取得竞标资格，又在于某1的协助下找到哈尔滨辰能工大公司、哈尔滨泰利市政公司两家公司围标，最终竞标成功，故许怀珠与招标人赵光农场之间串通投标事实清楚，故对其辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第二项之规定，判决：一、被告人许怀珠犯串通投标罪，判处有期徒刑二年；并处罚金人民币十万元。二、被告人许怀珠违法所得人民币3561045.70元，依法予以追缴（此款由富裕县公安局上缴国库）。
宣判后，原审被告人许怀珠不服，以其行为不构成串通投标罪，一审判决判处没收其违法所得3561104.70元无法律依据为由，提出上诉。其辩护人魏彤提出相同的辩护意见；辩护人翟俊明二审期间未提出辩护意见。
二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。认定上诉人许怀珠犯串通投标罪的事实，有经一审法庭质证、认证的相关书证、证人证言、上诉人许怀珠的供述、鉴定意见等证据予以证实。上述证据经查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人许怀珠与招标人串通投标，损害国家利益，中标项目金额达一千万以上，其行为已构成串通投标罪。许怀珠及其辩护人提出许怀珠的行为不构成串通投标罪及一审判决判处没收其违法所得3561104.70元无法律依据的上诉、辩护意见与本院查明的事实不符，且无相关证据证实，故该上诉、辩护意见不成立，不予采纳。综上，一审判决定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 丽
审判员 蒋彦江
审判员 ＸＸ芳
二〇一八年五月十日
书记员 杨名海
本裁定适用的法律条文内容：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。