广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终4596号上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市搭棚工程有限公司，住所地广东省中山市南区福涌兴福路3号之一。法定代表人：钟钢泉，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟亚二，男，该公司员工。委托诉讼代理人：黄烈，广东千里行律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：黄岳轩，男，1965年3月29日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：蔡丹，广东中元（中山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玉香，广东中元（中山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉第三人）：中山市凯兴达幕墙装饰工程有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区玉泉路71号。法定代表人：郭建伟，该公司经理。委托诉讼代理人：毛国华，广东德疆律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑坚沫，广东德疆律师事务所律师。上诉人中山市搭棚工程有限公司（以下简称搭棚公司）、黄岳轩因与被上诉人中山市凯兴达幕墙装饰工程有限公司（以下简称凯兴达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民一初字第693号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。搭棚公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.改判黄岳轩、凯兴达公司共同向搭棚公司清偿工程款691655元及利息（利息从起诉之日起以实际欠款金额按中国人民银行同期同类贷款利率计算至该款全部清偿之日止）；3.改判黄岳轩、凯兴达公司共同向搭棚公司支付计算至2015年11月止的超期使用费835934.11元及利息（利息从起诉之日起以实际欠款金额按中国人民银行同期同类贷款利率计算至该款全部清偿之日止）。事实和理由：一、作出工程造价鉴定编制报告书的鉴定机构和鉴定人员不具有相关鉴定资格，鉴定程序严重违法，作出的鉴定依据不足，该鉴定结论不能作为证据使用。二、涉案工程分为合同内增加工程和合同外增加工程，上述两部分增加工程相互独立，一审判决未能清晰的划分合同内增加工程和合同外增加工程。三、凯兴达公司超期使用脚手架的事实清楚。1.黄岳轩向法院提交的证据2013年5月13日《暂时停止施工通知书》充分证明一审判决以2013年6月13日为凯兴达公司开始使用脚手架时间是错误的。黄岳轩提交的2013年3月5日俊豪轩酒店工程会议纪要可证明凯兴达公司于2013年3月5日已使用脚手架进行墙幕施工。2.一审法院关于“至2014年1月份止已拆除绝大部分，按照以上日期推算，凯兴达公司使用脚手架的时间大约在一年左右，扣除客观存在的雨天、有关部门要求整改的时间等，实际使用时间没有超过合同约定的最长10个月”的认定缺乏事实依据。黄岳轩提供晴雨表记录不能反映工程所在地天气，且大雨天数只有16天。黄岳轩辩称，一、鉴定报告符合法律规定，其计算方式与搭棚公司的计算方法不一致不影响鉴定报告效力，应以鉴定报告作为判决依据，依据鉴定报告，黄岳轩已支付全部工程款并超额支付，因此请二审法院查明事实并改判并驳回搭棚公司上诉请求。二、根据鉴定报告以及一审查明的脚手架使用时间，可以证明黄岳轩不存在超期使用脚手架，且搭棚公司因自身原因夸大工程款数额，故意拖延拆除脚手架，导致黄工程拖延造成实际损失，请二审法院查明并支持黄岳轩诉请。凯兴达公司辩称，一、同意一审法院关于搭棚公司工程事实的认定。凯兴达公司与搭棚公司为协作关系。二、凯兴达公司实际使用脚手架从验收合格之日起算，2014年2月20日完工，通知搭棚公司拆除脚手架。期间存在需扣除90天雨天。涉案工程在中雨情形下就需要停工。三、搭棚公司在脚手架面积计算上存在争执，拒绝拆除脚手架，应承担一定责任。黄岳轩上诉请求：确认黄岳轩已支付工程款950000元，支持黄岳轩的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院直接认定的增加工程部分造价为173972.24元，但未说明其由那几项工程项目组成，没有鉴定依据。二、一审认定黄岳轩已支付工程款为910000元与事实不符，本案中搭棚公司在一审诉讼中确认已收到黄岳轩支付的工程款950000元。三、黄岳轩已完全支付工程款，搭棚公司却未能按照约定拆除脚手架，理应承担违约责任。搭棚公司辩称，黄岳轩的上诉请求不成立。一、工程鉴定报告缺乏客观性。二、黄岳轩支付的950000元中的40000元是提供塔吊，协助施工做出的补偿，不属于工程款，黄岳轩实际支付的工程款为910000元。三、本案工程款依搭棚公司计算，黄岳轩还拖欠690000余元，黄岳轩主张超额支付无事实依据。四、后期延期拆除脚手架，是因黄岳轩的过错，黄岳轩拒绝与搭棚公司结算，不承认超过原工程量的事实，搭棚公司不得不保留脚手架作为证据，至2015年11月才拆除，后果应由黄岳轩承担。五、因黄岳轩不承认相应增加工程及结算，在使用脚手架中，超期使用超期拆除，搭棚公司有权按合同约定，要求黄岳轩和凯兴达公司支付超期使用费用。凯兴达公司辩称，黄岳轩与搭棚公司进行工程款结算，工程增加与否是双方确认的，凯兴达公司无实体权利义务，一审判决认定的工期及凯兴达公司不用承担责任是正确的。搭棚公司向一审法院起诉请求：1.黄岳轩、凯兴达公司共同向搭棚公司清偿承揽价款人民币691655.00元及其利息（利息从起诉之日起以实际欠款金额按中国人民银行同期同类贷款利率计算至该款项全部清偿之日止）。2.黄岳轩、凯兴达公司共同向搭棚公司支付计算至2015年1月份止的超期使用费用790867.69元及其利息（利息从起诉之日起以实际欠款金额按中国人民银行同期同类贷款利率计算至该款项全部清偿之日止），2015年2月份以后的超期使用费计算至剩余脚手架全部拆除之日止。黄岳轩向一审法院反诉请求：1.判令搭棚公司按每天5000元支付逾期拆除违约金给黄岳轩，从2014年10月19日起至全部清拆日止（暂计至2015年3月1日为665000元）；2.判令搭棚公司立即清拆所剩脚手架。一审法院认定事实：黄岳轩系中山市俊豪轩酒店的业主，凯兴达公司是该酒店外幕墙工程的施工方、搭棚公司是该工程脚手架搭设的施工方。2013年1月30日,搭棚公司代表与钟亚二与黄岳轩签订了《俊豪轩酒店幕墙脚手架搭设合同确认表》，对项目预算及相关内容作了确认，双方确认：裙楼外围、裙楼天井、塔楼三大项幕墙脚手架搭设总价为919119.9元，其中裙楼外围脚手架10314.5㎡，计价242390.75元，塔楼外围脚手架15802.4㎡，计价584688.8元。该确认表备注栏载明：1.以上施工面积超过100平方,按实际施工面积结算；2.施工完成后，付款70%；3.如果搭设时间超过期限，追究责任赔偿；4.双方如果违约，赔偿违约金为总价的30%；5.2013年3月15日前完成裙楼的脚手架搭设；2013年4月10前完成塔楼的脚手架搭设。以上脚手架使用时间为8个月，如因幕墙公司延误造成延期，由幕墙公司负责支付延期费每月10%.2013年2月2日，黄岳轩（甲方）、凯兴达公司（乙方）、搭棚公司（丙方）签订了《中山市俊豪轩酒店外幕墙工程脚手架搭设工程承包合同书》，约定：一、工程范围和内容。丙方在签订合同之前已充分了解该工程的施工范围和施工内容，包含满足乙方施工要求的裙楼脚手架搭设、裙楼内庭脚手架搭设、塔楼脚手架的搭设。工作内容包含但不限于钢排架、钢网走道铺设、钢爬梯、安全通道、安全挡板、安全网等的搭设安装以及完工后的拆卸与运输工作。1.承包方式:丙方以大包干、包工、包料、包质量、包安全、包工期、包文明施工、包验收合格方式承接乙方施工范围内（附图纸）所有施工用的脚手架搭设至乙方完成该项工程止；加搭过程中所有其他有关配合如塔吊、水电、人工住宿等费用均由丙方自负，甲乙双方均不负责由此任何费用。2.要求所有脚手架要满足：乙方施工使用的质量、工期要求（具体按乙方现场施工要求）、满足使用安全的要求、满足安监单位、监理单位、业主方单位的验收合格的要求；3.所有排架应使用钢管架和钢网走道，裙楼及塔楼每层需搭设钢爬梯，以方便施工人员安全进入脚手架内施工。4.本工程如乙方在施工过程中需要对脚手架进行改动，丙方应积极配合，不得拖延，丙方不得以任何理由（包括但不限于：工人工资增加、施工难度、沟通不清晰、晚上或者节假日加班、材料价格增加等）要求增加本脚手架工程的造价。5.丙方包工包料包安全，包含报批、检验、送样等有关费用和相关手续办理工作，脚手架搭设应以符合现行最新国家有关规范搭设，不得偷工减料，确保符合相关行政部门的检验为准并通过安监验收合格。6.丙方应按乙方提供的施工工期方案搭设脚手架给乙方幕墙工程施工。群楼所有外墙脚手架使用日期为8个月，群楼内庭所有脚手架使用日期为8个，塔楼所有外墙脚手架使用日期为8个月。丙方答应如延期2个月内，不收取任何延期费用。超过约定使用日期，所有外墙脚手架每月按实际延期面积10%作为延期使用费用。如乙方原因，致使工程延长施工工期，导致的脚手架费用增加，由乙方承担。因不可抗力及天气原因造成乙方无法施工，不计入脚手架使用日期内，双方无责。二、工程造价及付款方式：按甲方与丙方签订的合同价格与付款方式……。三、施工工期：1.丙方应于按乙方项目部通知要求开始搭设并于15日完成裙楼所有脚手架搭设施工，并验收合格交付乙方使用；2.丙方应于按乙方项目部通知要求开始搭设并于20日完成塔楼所有脚手架搭设施工，并验收合格交付乙方使用；3.其他施工工期按现场实际施工进度要求进行，因该工程外墙为不规则形状，可能会随时遇到需要施工脚手架配合整改，因此，要求丙方根据实际需要长期配置相应施工操作人员住现场配合乙方的施工，保证不影响该工程整体施工进度。四、各方责任：甲方责任：甲方按甲乙双方签订的合同约定施工工期方案要求日期将裙楼及塔楼脚手架费用按进度支付乙方工程款，至合同期满。乙方责任：1.乙方按合同约定付款方式及进度支付丙方工程款；2.乙方负责提供具体的脚手架搭设方案给丙方；3.乙方负责管理丙方工作。丙方责任：1.丙方在施工前应与乙方沟通确定脚手架搭设方案，丙方搭设完成后由乙方及现场监理、安监站进行验收。2.丙方应按国家的有关规范要求搭设脚手架，如未能通过相关部门验收的，丙方应按要求进行整改合格为止，由此产生的一切费用与连带责任由丙方负责。…7.丙方应于按乙方项目部通知拆架要求时间内完成拆除所有脚手架并运离现场，否则以延期按5000元/天扣款违约金，并赔偿乙方由此引起的甲方扣罚乙方误工的所有损失。8.丙方应满足乙方的施工实际需要，配合调整脚手架，并保证不影响该工程整体施工进度，如不按要求时间内配合调整脚手架，由乙方有权雇工调整脚手架，由此引起费用由丙方负责，由乙方对丙方进行扣罚；9.……10.如因甲方原因需要增加或减少脚手架搭设工程量，由此产生费用的增减，如增减同类型的外墙脚手架的按23.5元/平方米计算，不同类型则另由甲方和丙方友好协商解决。11.对此合同甲方谨只负责对甲乙双方合同施工期内的脚手架费用支出，对于以上非甲方责任的原因和乙方拖延施工工期所产生的费用，甲方概不负责。合同还约定了其他事项。合同签订后，搭棚公司配合凯兴达公司的外幕墙装饰工程进行脚手架的搭设。2013年5月13日，中山市港口镇住房和城乡建设局（以下简称市住建局）向凯兴达公司发出《暂时停止施工通知书》，该通知书指出的工程隐患有：落地式脚手架高度已超过50米，未进行专家论证；附楼外脚手架搭设不符合规范要求等。2013年6月13日凯兴达公司写的《复工申请书》上载明：落地式脚手架已通过专家论证；附楼外脚手架搭设已按规范要求整改完成等。中山中建设计监理咨询有限公司在该《复工申请书》上签署意见：施工单位已完成整改，同意复工申请。2014年2月25日，凯兴达公司向黄岳轩发出一份工作联系函，表示其将于2014年3月1日起开始安排排架拆除。搭棚公司在起诉中也称，2014年3月开始按照凯兴达公司施工的需要逐步分阶段拆除，至2014年10月止已拆除绝大部分。2014年10月9日，蔡丹律师受黄岳轩委托向搭棚公司发出律师函，敦促搭棚公司立即清拆脚手架。此外，在2013年8月12日、2013年9月2日、2013年11月11日、2013年12月23日，市住建局向凯兴达公司又先后发出《暂时停止施工通知书》4份，每份均有反映脚手架存在的一些需要整改的隐患。后来搭棚公司与黄岳轩就工程量的计算问题特别是增加工程的问题发生纠纷，至起诉之日，脚手架未完全拆除。搭棚公司与黄岳轩均确认，黄岳轩已向搭棚公司支付工程款950000元，其中40000元是双方约定补给搭棚公司做升降梯的费用。在案件审理过程中，一审法院依照搭棚公司的申请，依法委托广东金厦管理造价咨询有限公司（以下简称金厦公司）对中山市俊豪轩酒店外幕墙脚手架工程量及各分项增加工程量进行鉴定。2016年6月6日，金厦公司出具《工程造价鉴定编制报告书》（编号[2015]-188-1），其结论是：中山市俊豪轩酒店外幕墙脚手架工程合同范围内造价为792029.33元,增加工程造价为173972.22元，两项合计966001.55元。对此，搭棚公司提出异议，认为金厦公司的鉴定结论完全错误，与搭棚公司计算的结果相去甚远。金厦公司派员出庭接受质询、与搭棚公司进行数据核对。经核对，双方分歧最大的主要是裙楼外围脚手架工程量和塔楼外围脚手架工程量，金厦公司计算的结果为：裙楼外围脚手架12795.67㎡（计价300698.25元），塔楼外围脚手架11488.94㎡（计价425090.78元）；搭棚公司的计算结果为：裙楼外围脚手架15287.32㎡（计价359252.02元），塔楼外围脚手架20070.50㎡（计价742608.5元）。在2016年8月19日一审法院组织的补充质证中，金厦公司与搭棚公司确认，双方计算结果相差较大，原因是双方的计算方法不同：金厦公司将裙楼上方的才算为塔楼面积，而搭棚公司将塔楼面积一直计至地面；金厦公司计算脚手架的面积按幕墙外围面积计算，而搭棚公司测量、计算脚手架的面积整体上向墙外延伸出几十公分（给施工人员进入装幕墙），有的地方向外延伸1m多（因为业主方要做造型）。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点有三：1.搭棚公司的施工是否有增加工程，如果有，合理数额是多少？2.凯兴达公司是否超期使用了搭棚公司的脚手架，如果是，超期的时间是多长？3.搭棚公司逾期拆除脚手架是否应该赔偿黄岳轩的损失，如果是，赔偿的合理数额应该是多少？关于工程量问题。《中山市俊豪轩酒店外幕墙工程脚手架搭设工程承包合同书》第四条“丙方责任”第10点约定：“如因甲方原因需要增加或减少脚手架搭设工程量，由此产生费用的增减，如增减同类型的外墙脚手架的按23.5元/平方米计算，不同类型则另由甲方和丙方友好协商解决。”《俊豪轩酒店幕墙脚手架搭设合同确认表》的备注栏载明：“1.以上施工面积超过100平方,按实际施工面积结算；……”这两条约定表明，涉案工程虽为大包干，但可以有增加工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案的增加工程没有发包人黄岳轩的签证，仅部分有凯兴达公司员工的签名，但黄岳轩不予认可。对于增加部分的工程量，应参考鉴定机构的鉴定结论进行确认。金厦公司出具的《工程造价鉴定编制报告书》（编号[2015]-188-1）不存在“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论明显依据不足，或经过质证不能作为证据使用”的情形，且该鉴定结论符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，没有其他证据可以推翻，一审法院予以采信。该鉴定报告认定，涉案工程合同范围内造价为792029.33元，增加工程部分的造价为173972.24元，两项合计966001.57元，减去已支付910000元，黄岳轩尚欠56001.57元。据此，搭棚公司要求黄岳轩支付尚欠工程款及利息的诉讼请求部分合理，一审法院对该部分予以支持。但其要求凯兴达公司承担责任的请求缺乏依据，一审法院予以驳回。关于超期使用的问题。在《中山市俊豪轩酒店外幕墙工程脚手架搭设工程承包合同书》履行过程中，搭棚公司的脚手架搭设完成时间、验收合格时间、凯兴达对脚手架的正式使用时间、结束使用时间、开始拆除时间、拆除完毕时间等均没有各方签字确认。根据凯兴达公司提供的证据，2013年6月13日，脚手架经过专家论证，此时间可视为凯兴达公司开始正式使用时间；搭棚公司在诉状中称搭棚公司2014年3月份开始按照黄岳轩施工的需要逐步分阶段拆除，至2014年10月止已拆除绝大部分（此陈述与黄岳轩、凯兴达公司的陈述是基本一致的，但对具体拆除过程双方各执一词）。按照以上日期推算，凯兴达公司使用脚手架的时间大约在一年左右，扣去客观存在的雨天、有关部门要求整改的时间等，其实际使用的时间并没有超过合同约定的最长10个月。尽管以上分析可能并不完全准确，但是搭棚公司未能就凯兴达公司超期使用脚手架提供充分、确切的证据，其要求支付超期使用费的诉讼请求一审法院不予支持。关于脚手架逾期拆除问题。如前所述，凯兴达公司对脚手架的结束使用时间、开始拆除时间、拆除完毕时间等均没有各方签字确认，搭棚公司和凯兴达公司均陈述是2014年3月安排开始拆除，但对拆除过程双方陈述各异。黄岳轩对到底有多少脚手架逾期拆除无法提供证据，且超期使用与逾期拆除的界限难以分清，在诉讼过程中脚手架已拆除完毕，故黄岳轩反诉要求搭棚公司支付逾期拆除违约金、立即清拆所剩脚手架的反诉请求一审法院亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、黄岳轩于一审判决生效之日起七日内向搭棚公司支付尚欠的工程款56001.57元及利息（利息从2015年2月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至该款项全部清偿之日止）；二、驳回搭棚公司的其他诉讼请求；三、驳回黄岳轩的反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18143元（搭棚公司已预交），反诉受理费5225元（黄岳轩已预交），鉴定费37600元（搭棚公司已预交），三项合计60698元，由搭棚公司负担35000元，黄岳轩负担25698元（减去已预交的5225元，黄岳轩尚应补交20473元，此款由黄岳轩于一审判决生效后七日内迳付搭棚公司，一审法院不另行收退）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：（一）金厦公司具有工程造价咨询甲级资质，庄一新、李振东为金厦公司聘用的注册造价工程师。根据金厦公司[2015]-188-1工程造价鉴定编制报告，鉴定机构以及涉案脚手架单设工程承包合同、《建设工程工程量清单计价规范》、《广东省建筑与装饰工程综合定额2010》、图纸等，作出以下处理意见：1.天面女儿墙内侧脚手架，465.56m2。现场女儿墙内侧有贴瓷砖，且女儿墙高度超过1.2米，若是因为要贴女儿墙瓷砖，则搭设脚手架是必要的；若是为了女儿墙外侧抢目，外侧脚手架计算在塔楼外围脚手架工程量中。2.①轴（F-L）外排栅（高度68.75-76.7m），209.88m2。该范围幕墙脚手架计算在塔楼外围脚手架工程量中。3.F轴+L轴内排栅、④轴交F-L外排栅，461.76m2.F轴+L轴内排栅若是因为内墙装饰则需要搭设脚手架。④轴交L-F轴外排栅该范围幕墙脚手架计算在塔楼外围脚手架工程量中。4.天面电梯井，90.63m2。若是为了砌筑电梯井，则需要搭设脚手架。5.主楼三至四轴共五个电梯井内脚手架（整栋），电梯井脚手架根据定额规定是按座计算。6.人货电梯平台拆除再重搭，85m2。7.地下车库脚手架回顶，1778.8m2。若地下室顶板上需要放置超重物体或要经过重型车辆等等情况时，此部分地下室顶板所承受的荷载超过顶板所能承载力是需要在地下室顶板底部对应位置设置回顶。8.原土建外墙脚手架除后再重搭设脚手架。脚手架搭设后是要拆除的，一搭一拆的费用已包含在合同价中。……，故一拆一搭不应增加费用。9.11轴交1/Q-1/K轴，11轴交1/F-3/A从地面搭设到三层顶，1/K-1/F交11轴从地面搭到二层底，984.66m2。该范围脚手架计算在裙楼外围脚手架工程量中。10.第四层顶面和底面增加三圈走道。脚手架搭设走道是施工工艺包含的内容，为了施工方便是可以增加走道的，但不应另外计取费用。11.第3楼西面外墙内搭设脚手架，82.37m2。勘查现场时听搭棚公司陈述说此处搭设脚手架是为了安装外墙招牌或其他东西而需要在内墙搭设脚手架，金厦公司不清楚当事具体施工情况，但金厦公司认为该理由不能成立。12.主楼西面入口雨棚三面拆除脚手架后再重新搭设，534.87m2。13.主楼东西面入口雨棚（钢结构天花）增加脚手架，355.3m2。金厦公司勘查现场时有看到主楼东西面入口雨棚处是钢结构天棚，此处施工是需要搭设脚手架的。14.第2层副楼南北外墙内脚手架，438m2。勘查现场时听搭棚公司陈述，此处是为了打掉外墙装饰线而需在内墙搭设的脚手架，金厦公司认为此说明难以解释为什么打掉外墙装饰线而需要在内墙搭设脚手架，外墙已有外墙脚手架，故金厦公司认为该理由不能成立。15.南北两边柱搭脚手架，2033.9m2。金厦公司据此作出鉴定结果为，合同包干造价919119.9元。金厦公司另根据工程造价鉴定编制报告提供了造价表格，涉案脚手架工程合同范围内造价为792029.33元。搭棚公司主张的增加工程的造价为：天面女儿墙内侧脚手架，2658.35元；轴（F-L）外排栅（高度68.75-76.7m），7765.56元；Ｆ轴＋Ｌ轴内排栅，1163.13元；④轴交F-L外排栅，9548.22元；天面电梯井，517.5元；主楼三至四轴共五个电梯井内脚手架，55549.6元；人货电梯平台拆除再重搭，2550元；地下车库脚手架回顶，35576元；11轴交1/Q-1/K轴，11轴交1/F交11轴从地面搭到二层底，23139.51元；第3楼西面外墙内搭设脚手架，470.33；主楼西面入口雨棚三面拆除脚手架再重新搭设，12569.45元；主楼东西面入口雨棚（钢结构天花）增加，12620.26元；第2层副楼南北外墙内脚手架，2500.98元；南北两边柱搭脚手架，47796.65元。2013年8月12日市住建局向凯兴达公司发出停工通知，停工原因之一为脚手架拉结不足，凯兴达公司进行安全隐患整改，安监机构于2013年8月21日复检合格，停工日期为9日；2013年9月2日市住建局向凯兴达公司发出停工通知，停工原因之一为部分脚手架板未满铺，工程于2013年10月15日安监复检合格，停工日期为43日；2013年11月11日市住建局向凯兴达公司发出停工通知，停工原因之一为脚手架拉结不足，工程于2013年12月28日安监复检合格，停工日期为47日；2013年12月23日，住建局向凯兴达公司发出停工通知，停工原因为部分脚手架板为满铺，工程于2013年1月5日安监复检合同，停工日期为14日。剔除重复计算的2013年12月23日至2013年12月28日时间段，以上合计停工日期为108日。（2）根据中山市气象局出具的中山紫马岭人工观测站晴雨表观测记录，2013年6月13日至2014年6月1日期间，除去市住建局通知停工的日期，该观测站中雨以上天气为40日；2014年6月2日至7月12日期间，中雨以上天气为9日；2014年7月13日至2014年7月21日期间，中雨以上天气为2日。2014年7月22日、23日未下雨。2014年7月24日至2014年9月24日，中雨以上天气为5日。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，本院二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。故本案二审争议焦点为，一、涉案工程结算价格及黄岳轩已经支付工程款的认定。二、涉案脚手架逾期拆除的违约责任的承担。关于争议焦点一，即涉案工程结算价格及黄岳轩已经支付工程款的认定问题。根据凯兴达公司于2013年6月13日出具的复工申请书，涉案脚手架已按规范要求完成施工，黄岳轩应当向搭棚公司支付工程款。关于工程价款，双方于合同中明确约定搭棚公司采用大包干方式，黄岳轩与搭棚公司代表钟亚二共同确认涉案工程总价款为919119.9元。双方于合同中又约定，如因黄岳轩原因需要增加或减少脚手架搭设工程量，由此产生费用的增减，如增减同类型的外墙脚手架的按23.5元/平方米计算，不同类型则另由黄岳轩和搭棚公司友好协商解决。根据该合同条款的文义及该合同的有关条款，涉案脚手架搭设工程如需增加工程量，应当依据发包人黄岳轩的指示。本案中搭棚公司主张除合同约定的工程外，搭棚公司还增加了工程量，请求黄岳轩支付该部分增加工程款，应当举证证明搭棚公司系按照发包人黄岳轩的指示增加了工程。但搭棚公司未提供黄岳轩同意增加工程的签证单或其他黄岳轩要求或同意实施增加工程的证据，其提交的工程结算表，亦未得到黄岳轩的确认。一审诉讼中，一审法院依照搭棚公司的申请，对涉案工程的工程量进行鉴定，金厦公司的鉴定意见亦认为涉案工程应当按照合同包干造价919119.9元支付工程价款。金厦公司是具有工程造价鉴定资质的机构，鉴定人员庄一新、李振东是具有鉴定资质的造价工程师。鉴定结论系鉴定机构通过听取双方当事人陈述、勘查现场，依据双方脚手架工程承包合同、工程图纸、《建设工程工程量单计价规范》、《广东省建筑与装饰工程综合定额2010》所作出，鉴定结论合法有据。尽管鉴定机构所依据的工程量计算依据与搭棚公司所主张的工程量计算方式不同，但金厦公司作为专业的造价鉴定机构，依照行业规范作出鉴定并无不当，搭棚公司认为鉴定结论不能作为证据使用缺乏依据，本院不予采信。因此，搭棚公司既不能提供发包人同意增加涉案工程的证据，工程造价鉴定机构的鉴定意见亦认为涉案工程的造价应按照合同约定的包干造价919119.9元计算，故搭棚公司请求黄岳轩支付约定总工程价款919119.9元之外增加工程款的主张理据不足，本院不予支持。黄岳轩应当按照合同约定的包干造价919119.9元向搭棚公司支付工程款。经查，黄岳轩已向搭棚公司支付950000元，但双方于一审诉讼中均确认该950000元中有40000元是用作补给搭棚公司做升降梯的费用。黄岳轩主张该升降梯费用应当包含在工程造价919119.9元内，搭棚公司主张工程款不包含升降梯费用。本院认为，双方于合同中虽约定施工过程中所有其它有关配合费用由搭棚公司负担，黄岳轩不负责该费用。但黄岳轩系在合同履行过程中向搭棚公司另行支付该40000元，双方亦明确表示该40000元的用途系用作补给搭棚公司做升降梯费用，应当认定双方当事人在合同履行过程中经双方协商一致，黄岳轩自愿向搭棚公司另行支付40000元作为升降梯费用，该费用不应计入合同约定的包干造价范围内。因此，黄岳轩已向搭棚公司支付的工程款为910000元，尚余9199.9元未支付。关于争议焦点二，即涉案脚手架逾期使用脚手架拆除违约责任承担问题。第一，关于涉案脚手架开始使用的时间。搭棚公司主张其于2013年4月10日已搭设完大部分脚手架，应当视为开始使用脚手架的时间。本院认为，搭棚公司作为涉案脚手架搭设工程的承包人，搭设的脚手架应当符合合同要求及相应的安全标准。涉案脚手架因搭设不符合规范要求，被行政主管部门责令停工，搭棚公司应自行承担相应的责任。停工期间脚手架无法使用，故一审法院认定涉案脚手架工程的使用时间从2013年6月13日，即涉案工程符合施工条件时起算并无不当，本院予以确认。第二，凯兴达公司并非该脚手架搭设工程的发包人，根据合同约定，凯兴达公司仅在施工延误的情况下向搭棚公司承担超期使用的违约责任。因搭棚公司未举证证明其因凯兴达公司施工延误导致涉案脚手架超期使用，故搭棚公司向凯兴达公司主张逾期使用脚手架费用无合同依据，本院不予支持。第三，关于涉案脚手架拆除的时间问题。首先，虽然各方当事人于合同中约定，脚手架使用时间为8个月。但涉案工程在使用期间因脚手架搭设不合格等原因亦多次被住建管理部门责令停工整改。搭棚公司作为涉案脚手架搭设工程的承包人，搭设的脚手架不符合规范要求，被行政主管部门责令停工，搭棚公司应自行承担相应的责任，故由此导致的停工整改的时间不应计入脚手架使用期间。此外，涉案合同还约定因不可抗力及天气原因造成凯兴达公司无法施工的，相关期限应予以扣除，双方无责。搭棚公司主张合同约定“天气原因”是指大雨以上天气；黄岳轩、凯兴达公司则主张“天气原因”是指中雨以上天气。本院认为，凯兴达公司系利用搭棚公司架设的脚手架进行室外高空施工，根据日常经验法则，中雨以上天气难以进行上述施工，故本院认为中雨以上天气不应当计入脚手架使用日期。中山市紫马岭观测站与涉案工程所在的中山市港口镇距离接近，故中山市紫马岭观测站的观测数据可作为涉案工程地雨天计算的依据。故自2013年6月13日起，除去因脚手架质量问题要求整改而停工的日期108日，再扣除因雨天不计入脚手架施工的日期51日，涉案脚手架至2014年7月23日的使用时间为8个月。根据合同约定，涉案脚手架使用8个月后可延长使用2个月。而搭棚公司于一审起诉状中自认，该公司于2014年3月份开始至2014年10月止，按照黄岳轩施工的需要逐步分阶段拆除涉案脚手架。因此，搭棚公司亦同意黄岳轩在2014年7月23日后按施工需要继续使用涉案脚手架。涉案脚手架的使用期限可从2014年7月23日起延长2个月。从2014年7月24日起，扣除其中中雨以上天气5日，涉案脚手架的使用期限应至2014年9月29日。搭棚公司于起诉状中自认至2014年10月止涉案脚手架已拆除绝大部分。因此，在合同约定的使用期限内，涉案脚手架绝大部分已拆除。虽剩余少量未拆除的脚手架，但搭棚公司于诉状中自认，剩余未拆除的脚手架系用作评估依据，可推知该部分脚手架于使用期限届满后，黄岳轩、凯兴达公司并未继续使用，故对搭棚公司主张剩余脚手架使用费的请求理据不足，本院不予支持。第四，关于黄岳轩主张搭棚公司支付的逾期拆除脚手架的违约金的问题。根据合同约定，搭棚公司应当在收到凯兴达公司或黄岳轩通知后拆除涉案脚手架，结合合同约定的关于脚手架使用期限的条款，黄岳轩向搭棚公司主张逾期拆除违约金的条件，应当是黄岳轩在合同约定的脚手架使用期限届满前向搭棚公司发出拆除通知，搭棚公司收到通知后拒不拆除的情形。本案中黄岳轩未能举证证明在在合同约定的脚手架使用期限届满前，其或凯兴达公司有通知搭棚公司拆除该脚手架而搭棚公司未及时拆除。而根据审理查明的事实可知，至合同约定的使用期限届满时，涉案脚手架的绝大部分已拆除。故本院认为搭棚公司并无逾期拆除涉案脚手架。在合同发包人与承包人就工程结算价款产生重大争议的情况下，承包人保留个别未拆除的脚手架作为评估依据，对黄岳轩并未造成重大损失，黄岳轩作为发包人对此应承担一定的容忍义务。故本院对其主张搭棚公司按照每日5000元的标准向其支付违约金亦不予以支持。综上所述，上诉人搭棚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人黄岳轩的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民一初字第693号民事判决第三项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民一初字第693号民事判决第一项、第二项；三、黄岳轩于本判决生效之日起七日内向中山市搭棚工程有限公司支付尚欠的工程款9199.9元及利息（利息从2015年2月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至该款项全部清偿之日止）；四、驳回中山市搭棚工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18143元（中山市搭棚工程有限公司已预交），反诉受理费5225元（黄岳轩已预交），鉴定费37600元（中山市搭棚工程有限公司已预交），三项合计60698元，由中山市搭棚工程有限公司负担50300元，黄岳轩负担10398元（减去已预交的5225元，黄岳轩尚应补交5173元，此款由黄岳轩于本判决生效后七日内迳付中山市搭棚工程有限公司）。二审案件受理费38898.5元（黄岳轩已预交20755.5元，中山市搭棚工程有限公司已预交18143元），由黄岳轩负担16604.5元，由中山市搭棚工程有限公司负担22294元（中山市搭棚工程有限公司于本判决生效之日起七日内向本院补交4151元）。本判决为终审判决。审 判 长  官 琳代理审判员  马燕清代理审判员  刘 通二〇一七年七月四日书 记 员  龙战江