广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终2175号
上诉人（原审原告）：珠海经济特区中室设计装饰有限公司，住所地珠海市拱北富都大厦四层C座。
法定代表人：周亚军，董事长。
委托诉讼代理人：赖春龙，广东国邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市灵峰木业制作有限公司，住所地广州市南沙区牛角岭东街21号。
法定代表人：谭沛棋，总经理。
委托诉讼代理人：尹军，广东深和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨云，男，1971年8月24日出生，回族，住湖北省松滋市，
委托诉讼代理人：尹军，广东深和律师事务所律师。
上诉人珠海经济特区中室设计装饰有限公司（以下简称中室设计公司）因与被上诉人广州市灵峰木业制作有限公司（以下简称灵峰木业公司）、杨云装饰装修合同纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2017）粤0802民初850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中室设计公司的法定代表人周亚军及委托诉讼代理人赖春龙和被上诉人灵峰木业公司、杨云的委托诉讼代理人尹军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中室设计公司上诉请求：一、判决撤销原审判决；二、判令灵峰木业公司立即向中室设计公司返还多支付的款项688127.26元，并支付自2016年5月21日起至付清之日所产生的利息（按银行同期贷款利率计算）；三、判令灵峰木业公司向中室设计公司支付违约金11000元;四、判令杨云就上述款项承担连带清偿责任;五、判令灵峰木业公司和杨云承担本案一、二审全部诉讼费。事实与理由如下：
一、一审判决认定“被告完成的工程量及工程造价无法确定，合议庭为此在庭审中向双方当事人释明涉案工程未结算的法律后果”是事实错误，且与一审判决审理查明中的事实相矛盾。根据一审判决查明的事实，灵峰木业公司应退还中室设计公司多付款项的事实清楚，不需要委托第三方进行工程造价审核。一审判决查明，在中室设计公司与灵峰木业公司签订《家具采购合同》后，中室设计公司支付给灵峰木业公司共1017977.26元，加上一审已提供的证据证实灵峰木业公司委托中室设计公司向湛江开发区成就不锈钢经营部支付2万元，两项共计支付灵峰木业公司1037977.26元。另根据一审判决查明的事实，灵峰木业公司分别于2016年1月28日、4月22日和4月28日共送货三批家具（成品、半成品）给中室设计公司，同时结合双方签订的《家具采购安装合同》中关于家具价格的约定为落地安装价，价格不作任何调整，且灵峰木业公司、杨云已履行的该三批家具的价格在补中室设计公司的《出货单》或《送货清单》及多方签收的《进度款审批清单》（实为入库单）中均明确价格，按该证据结算，灵峰木业公司已履行交付的三批家具（含安装材料及安装费）的价格为527601.10元，减去作为安装配件的铝合金门套73080元，灵峰木业公司实际已履行交付的三批家具的未扣减安装材料及安装费价值为454521.10元。再结合一审判决查明的将灵峰木业公司、杨云尚未完成的涉案工程转包给东莞市朝辉木制品有限公司、湛江开发区成就不锈钢经营部和吴金宝施工完成的事实，在不考虑灵峰木业公司实际已履行交付的三批家具的未扣减安装材料及安装费的情况下，灵峰木业公司应退还中室设计公司多付的款项为583456.16元，再结合中室设计公司在一审中提交的关于提供安装材料费及安装人工费，中室设计公司要求灵峰木业公司退还多收的款项688127.26元的事实清楚，并不需要委托第三方进行工程造价鉴定都可以计算出来。一审法院并没有向中室设计公司明确工程造价司法鉴定的具体内容，也没有释明相应法律后果。在一审庭审过程中，因灵峰木业公司称涉案的整个工程全部是其完成的，到底是对整个工程、灵峰木业公司已履行部分或灵峰木业公司、杨云已履行部分涉及的安装材料及安装费进行工程造价司法鉴定，合议庭一直没有明确。而且，从一审查明的事实看，一审法院并没有向中室设计公司释明不申请工程造价司法鉴定的法律后果。
二、一审法院驳回中室设计公司提出的要求灵峰木业公司支付逾期完工违约金11000元没有事实及法律依据。根据中室设计公司与灵峰木业公司签订的《家具采购合同》第二条第1款及第十条第2款第（1）项的约定，灵峰木业公司应于2016年4月28日完工，但直至中室设计公司于2016年5月20日向灵峰木业公司、杨云发出《有关解除与灵峰木业制作有限公司合同的通知》时，灵峰木业公司已经逾期22天，按合同约定的每逾期一天支付500元违约金的约定，该事实非常清楚，而且也在一审判决“经审理查明”部分中已明确，驳回显然与事实不符，且也互相矛盾。
三、一审判决将该案案由定性为装饰装修合同纠纷错误。虽然中室设计公司与灵峰木业公司没有就灵峰木业公司已履行部分的工程量进行结算，但根据中室设计公司与灵峰木业公司签订的是《家具采购安装合同》的约定，中室设计公司向灵峰木业公司采购家具，只不过采购的家具清单单价还包括家具的安装这一环节而已，并不是装饰装修合同。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法支持中室设计公司的上诉请求。
灵峰木业公司和杨云答辩称：一审法院判决合理合法，灵峰木业公司已经按照与中室设计公司签订的家具采购合同依法履行完毕，中室设计公司不但不支付剩余的工程款，反而要求灵峰木业公司返还财产，纯粹无理诉讼。灵峰木业公司、杨云已经启动追溯中室设计公司的工程款，该涉案工程已经投入使用，当时只是中室设计公司自身资金问题致使工程一直没有验收，致使双方没有结算。
中室设计公司向一审法院起诉请求：1、判令灵峰木业公司向中室设计公司返还工程款688127.26元，并支付自2016年5月21日起计至上述款项还清之日止所产生的利息(暂计至2016年9月26日的利息为10643.04元；计算公式：688127.26元×128天÷360天×年利率4.35%);2、判令灵峰木业公司向中室设计公司支付违约金共计11000元（计算公式：22天×500元)；3、判令杨云与灵峰木业公司承担连带责任；4、判令灵峰木业公司和杨云承担本案的诉讼费用。
一审法院经审理查明：2015年12月19日，中室设计公司作为甲方与灵峰木业公司作为乙方签订一份《家具采购安装合同》，中室设计公司将其承揽的湛江民大广场负一层水疗（含夹层）及B楼（写字楼）的所有木制品的生产、供货、安装工程转包给灵峰木业公司施工。合同的主要内容如下：一、货物名称、品牌、规格型号及数量：合同货物名称、品牌、规格型号、数量等详细见附件产品清单及甲方签字认可的图纸样品，附件作为本合同不可分割的一部分，与本合同具有同等法律效力。工程总价（落地安装价、不含税）为3863527.58元，该价包括材料费、制造费、安装费、所有配件、损耗、包装费、运费、装卸费、现场搬运费、利润、资料费等一切将产品运输至现场并安装验收合格的费用，结算时以实际下单数量及验收合格安装的工程量为准;二、供货及施工周期：材料进场时间为2015年12月20日，完工日期为2016年4月28日；乙方完成各项任务后进行自检，自检合格后向甲方提出验收申请，甲方自接到乙方申请之日起5个工作日内进行验收，验收合格后3个工作日内组织业主、监理进行验收。经甲方现场代表及监理、业主验收合格的，由甲方出具最终完工验收书面证明。三、产品的质量标准和保证：乙方执行合同的货物的材质、规格、品牌、颜色，按甲乙双方共同确认的样板、图纸、施工说明及设计变更等并国家相关标准验收；未经甲方事先书面同意，乙方不得变更经甲方评审确定的合同货物的设计、制造设备、材料、工艺标准、生产产地，否则将被视为乙方违约，甲方有权无条件解除合同。四、质量检验：根据甲方提供的货物样品或双方签字确认的样品为实物标准进行到货验收。验货首先采用合同约定的标准，如合同无约定，则采用货物所涉及的相关国家标准、行业标准或同类产品的通用标准。五、付款方式：1、本合同签订后，甲方向乙方支付合同总价款的10%作为预付款，计386352.758元，2016年3月28日前再支付10%;2、乙方在每批货物交付时，并经甲方对货物抽检验合格后再支付该批货物价款的70%，预付款同比例在中扣回；3、每批次安装完毕后经甲方验收合格后再支付该批货物价款的85%，乙方全部交付货物且施工完毕后经业主及甲方验收合格并经双方核对无误后，5个工作日内付至合同总价的97%;4、在业主方项目总体验收合格后之日起24个月质保期满12个月后支付1.5%，24个月后再支付1.5%，如货物在此期间没有质量问题，5个工作日内付清。六、违约责任：1、甲方不能履行付款约定时，甲方每逾期一日须向乙方支付未付金额千分之三的违约金；因甲方原因造成乙方返工的，甲方应补偿乙方相应的返工费用；因甲方不配合乙方施工等原因造成乙方不能如期完工的，应由甲方负责。2、因乙方原因不能按期交货或完成约定工作量的，乙方每逾期一日须向甲方支付违约金500元；乙方施工的工程质量不符合甲方与业主方之间合同约定的质量要求应按要求返工；乙方无故终止本合同，应赔偿甲方因误工而造成的损失；因乙方自身原因出现以下情况时，甲方有权解除本合同，并对乙方已完成的合格工程进行验收结算，同时，乙方须赔偿因此给甲方造成的一切损失：a、……;3、一方违约后，另一方要求继续履行合同，违约方在承担上述责任后仍应继续履行合同。此外，合同还就双方的权利义务进行了约定，并约定了乙方指派杨云为驻地现场代表，负责合同履行，深化图纸与甲方的确认工作、按要求组织施工，积极配合甲方，保质保量，确保按期完成施工，解决由乙方负责的各项事宜。
上述合同签订后，灵峰木业公司从2015年12月20日起开始组织材料（货物）进场施工。中室设计公司也分别于2015年12月25日、2016年3月18日、3月22日、4月30日给灵峰木业公司的法定代表人谭沛棋转帐预付工程款（货款）38.6352万元、10万元、35.9231万元、10万元。2016年2月3日，中室设计公司给灵峰木业公司在合同中约定的指派驻地代表杨云转帐支付2万元。同一日，杨云代表灵峰木业公司在深圳市奇信建设集团股份有限公司民大项目部领取贵州茅台酒24瓶，价值共计22800元（24瓶×950元/瓶)。2016年3月27日和4月15日，灵峰木业公司及杨云聘请的工程施工人吴金宝以借用材料的名义分两次从中室设计公司处领取阻燃板等施工材料，价值共计29594.26元。
2016年1月28日、4月22日和4月28日，合同约定由灵峰木业公司负责施工安装的货物（成品、半成品）运抵项目工地施工安装。中室设计公司在验货过程中，发现灵峰木业公司提供的安装材料并非是合同约定的灵峰木业公司自己生产的灵峰木业产品，而是由东莞市朝辉木制品有限公司生产、供货并负责安装的木制品，且所有木门的包不锈钢板工程也是转包给湛江开发区成就不锈钢经营部完成。中室设计公司认为灵峰木业公司自己没有施工生产，未经同意擅自将涉案工程转包他人，严重影响工期及中室设计公司的信誉，遂于2016年5月20日向灵峰木业公司发出《有关解除与灵峰木业制作有限公司合同的通知》，决定解除双方于2015年12月19日所签订的《家具采购安装合同》。2016年5月21日，中室设计公司与东莞市朝辉木制品有限公司签订《家具采购安装合同》、与湛江开发区成就不锈钢经营部签订《不锈钢制品采购安装合同》、与吴金宝签订《包工合同》，将灵峰木业公司尚未完成的涉案工程转包给东莞市朝辉木制品有限公司、湛江开发区成就不锈钢经营部和吴金宝施工完成。
另查明，中室设计公司与灵峰木业公司签订的《家具采购安装合同》第一条约定：结算时以实际下单数量及验收合格安装的工程量为准。中室设计公司于2015年12月19日解除与灵峰木业公司所签订的《家具采购安装合同》后，并未就灵峰木业公司所完成的工程量及工程价款进行结算。庭审中，合议庭向中室设计公司和灵峰木业公司双方当事人释明，涉案工程须进行工程造价鉴定，才能确定灵峰木业公司所完成的工程量及工程造价，并就此征求双方当事人的意见，是否申请对涉案工程造价委托司法鉴定，如果申请司法鉴定，必须在开庭后一周内提出书面申请，逾期视为拒绝鉴定。但限期过后，双方当事人均没有提出司法鉴定申请。
一审法院认为：中室设计公司与灵峰木业公司签订《家具采购安装合同》，将湛江民大广场负一层水疗（含夹层）及B楼(写字楼）的所有木制品的生产、供货、安装工程转包给灵峰木业公司施工。在履行合同过程中，双方因安装材料的品牌、产地、质量、工程价款的支付等问题发生纠纷，因此，本案属于装饰装修合同纠纷。中室设计公司和灵峰木业公司签订《家具采购安装合同》后，双方在履行合同过程中发生纠纷，中室设计公司以灵峰木业公司违约为由解除双方所签订的《家具采购安装合同》，将灵峰木业公司未完成的工程转包他人施工,但未对灵峰木业公司已完成的工程量及工程价款进行结算。中室设计公司主张灵峰木业公司交付完成的工程仅为329850元，但灵峰木业公司不予认可，况且从中室设计公司提供的《进度款审批清单汇总》及《进度款审批清单》（第一、二、三批）显示，中室设计公司主张灵峰木业公司仅完成329850元工程，实为灵峰木业公司供货后向中室设计公司申请的部分货款，并非系全部货款（即安装完成的工程款)。鉴于涉案工程未经双方进行结算，灵峰木业公司完成的工程量及工程造价无法确定，合议庭为此在庭审中向双方当事人释明涉案工程未结算的法律后果，要求双方当事人限期提出工程造价司法鉴定申请，但限期过后，中室设计公司和灵峰木业公司均没有提出工程造价司法鉴定申请。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，中室设计公司和灵峰木业公司双方均应承担对涉案工程造价举证不能的法律后果。因此，中室设计公司诉请灵峰木业公司返还工程款688127.26元，并支付自2016年5月21日起计至上述款项还清之日止所产生的利息，以及支付违约金11000元，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回珠海经济特区中室设计装饰有限公司的全部诉讼请求。案件受理费10897.70元，由珠海经济特区中室设计装饰有限公司负担。
二审期间，中室设计公司围绕上诉请求，提交了如下证据：1、总承包单位深圳奇信建设集团有限公司付给东莞朝辉木制品有限公司的付款凭证、东莞朝辉木制品有限公司的送货清单，拟证明：中室设计公司和灵峰木业公司、杨云解除合同之后，是东莞朝辉木制品有限公司给中室设计公司供货，中室设计公司也和东莞朝辉木制品有限公司签订的合同；2、东莞朝辉木制品有限公司出具的入库单，拟证明：有三批货是灵峰木业公司交货的，其余的十几批货物都是东莞朝辉木制品有限公司提供的，说明中室设计公司和灵峰木业公司、杨云解除合同之后，是东莞朝辉木制品有限公司给中室设计公司供货。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2016年1月28日、同年4月22日和同年4月28日，灵峰木业公司将三批货物（成品、半成品）运抵项目工地施工安装，该三批货物进场时工程总承包方深圳市奇信建设集团股份有限公司的库管员李建安在灵峰木业公司《出货单》上签名确认。灵峰木业公司也将该三批货以《进度款审批清单》向中室设计公司申请进度款，《进度款审批清单》经深圳市奇信建设集团股份有限公司孙志刚审核，监理单位深圳市古禹建设监理有限公司的张建国和中室设计公司法定代表人周亚军验收确认并签字。三批货物的货款各是231436.8元、189697.2元和106467.1元，共527601.1元。原审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：中室设计公司与灵峰木业公司签订《家具采购安装合同》，中室设计公司向灵峰木业公司采购家具，家具的安装只是采购合同的附随义务，双方发生争议也是由于中室设计公司认为灵峰木业公司提供货物不符合合同约定而引起，故本案案由应定为买卖合同纠纷。原审判决将本案定性为装饰装修合同纠纷不当，予以纠正。当事人二审的争议焦点问题是：1、灵峰木业公司应否向中室设计公司支付多收的货款及利息；2、灵峰木业公司应否承担违约责任；3、杨云是否应对灵峰木业公司上述债务承担连带清偿责任。
关于灵峰木业公司应否向中室设计公司支付多收的货款及利息的问题。双方签订的《家具采购安装合同》明确约定了采购家具的名称、品牌、规格型号及数量，并约定了每件家具的价款，该价款包含家具费、运输费、包装费、装卸费、配件费、安装费等。因此，根据双方举证材料及一审查明的事实，灵峰木业公司于2016年1月28日、同年4月22日、同年4月28日分别向中室设计公司工地发送三批货物并安装完毕，三批货物的货款各是231436.8元、189697.2元和106467.1元，共527601.1元。灵峰木业公司抗辩其已经按照与中室设计公司签订的《家具采购合同》依法履行完毕，但未提交证据予以证实，故对灵峰木业公司的该主张，本院不予支持。中室设计公司已向灵峰木业公司支付货款1017977.26元,但灵峰木业公司只提供了货值527601.1元的货物,灵峰木业公司对多收的货款490376.16元（1017977.26元－527601.1元）应退还给中室设计公司，中室设计公司主张灵峰木业公司支付多收货款688127.26元，对多出部分本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，灵峰木业公司占用多收部分资金期间的利息也应偿还给中室设计公司,故中室设计公司主张自起诉之日起灵峰木业公司应按人民银行同期同类贷款利率向其支付利息的请求,符合法律规定,本院予以支持。原审判决将本案定性为装饰装修合同纠纷，导致认定事实错误，予以纠正。
关于灵峰木业公司应否承担违约责任的问题。灵峰木业公司未按《家具采购安装合同》约定提供其自身生产的产品，导致合同被解除，显属违约，应承担违约责任。依据《家具采购安装合同》第十违约责任：“因灵峰木业公司原因不能按期交货或完成约定工作量的，灵峰木业公司每逾期一日须向中室设计公司支付违约金500元。”从2016年4月28日起灵峰木业公司未按时交货，致使不能按约定完成工程量，到2016年5月20日解除合同共22日，故灵峰木业公司应向中室设计公司支付约定的违约金11000元（500元／日×22日）。
关于杨云是否应对灵峰木业公司上述债务承担连带清偿责任的问题。杨云是灵峰木业公司住工地代表，没有证据证明涉案买卖与杨云有关，故中室设计公司请求杨云对灵峰木业公司的债务承担连带清偿责任无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决查明事实清楚，但定性不当，导致实体处理错误，予以纠正。上诉人中室设计公司上诉部分有理，对合法合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省湛江市赤坎区人民法院（2017）粤0802民初850号民事判决；
二、限广州市灵峰木业制作有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向珠海经济特区中室设计装饰有限公司退回多收的货款490376.16元及支付自2017年10月27日起至还清货款之日止，按人民银行同期同类贷款利率计付的利息；
三、限广州市灵峰木业制作有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向珠海经济特区中室设计装饰有限公司支付违约金11000元；
如未判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回珠海经济特区中室设计装饰有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费10897.70元（珠海经济特区中室设计装饰有限公司已预交），由广州市灵峰木业制作有限公司负担9000元，珠海经济特区中室设计装饰有限公司1897.70元;二审案件受理费10897.70元（珠海经济特区中室设计装饰有限公司已预交），由广州市灵峰木业制作有限公司负担9000元，珠海经济特区中室设计装饰有限公司1897.70元。一、二审案件受理费不作退回，在履行本判决义务时，由广州市灵峰木业制作有限公司迳行支付给珠海经济特区中室设计装饰有限公司。
本判决为终审判决。
审判长 杜友裕
审判员 李建明
审判员 王 瑾
二〇一八年二月二十八日
书记员 朱浩光
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，
发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。