江苏省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）苏知刑终字第00013号
原公诉机关江苏省宿迁市人民检察院。
上诉人(原审被告人)郑永廷。2014年4月3日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被江苏省泗洪县公安局传唤，同年4月4日被泗洪县公安局刑事拘留，同年5月9日被泗洪县公安局逮捕，同年5月19日被泗洪县公安局取保候审，同年12月19日被江苏省宿迁市人民检察院取保候审，2015年6月12日被江苏省宿迁市中级人民法院决定逮捕。现羁押于泗洪县看守所。
辩护人李忠安，江苏力胜律师事务所律师。
江苏省宿迁市中级人民法院审理江苏省宿迁市人民检察院指控原审被告人郑永廷犯假冒注册商标罪一案，于2015年10月16日作出(2015)宿中知刑初字第0003号刑事判决。判决后，原审被告人郑永廷不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派代理检察员汤晓川出庭履行职务，上诉人郑永廷及其辩护人李忠安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院判决认定，2013年12月至2014年4月间，被告人郑永廷为谋取非法利益，在其经营的“腾盛数码城”店铺内宣传销售正品行货“三星I9300”手机，又将从林某、郑振文等人处购买的裸机及配件进行组装，并以低于正品手机的市场价格公开对外销售，共计销售假冒“三星”的手机6000余部，非法经营额共计1000余万元，从中获利60余万元。
郑永廷归案后如实供述自己的罪行。公安机关扣押其人民币83万元。
一审判决上述事实的证据有：
1、淘宝店铺“腾盛数码城”自2013年12月24日至2014年3月22日买卖手机交易成功的淘宝交易记录。
2、郑某丙的银行账户及郑永廷的支付宝账户分别转账及提现记录。
3、公安机关制作的搜查笔录、扣押清单、扣押物品照片、扣押决定书、江苏省暂扣款（物）专用收据、江苏省非税收入一般缴款书（泗洪县）及发还清单等。
4、证人林某、郑某甲、郑某乙、张某甲、郑某丙、高某、郑某丁、张某乙、谢某证人证言。
5、公安机关对扣押的涉案电脑制作的检查笔录，并将相关电子数据刻录光盘。
6、商标注册证及驰名商标批复文件证实涉案注册商标情况。
7、授权书、企业法人营业执照、公证书及广州盛祥知识产权服务有限公司经授权有权向有关主管部门提取侵权产品样品并对涉嫌侵权产品进行鉴定及出具鉴定报告、价格说明。
8、被告人郑永廷供述及辨认笔录。
一审法院认为，被告人郑永廷未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达1000余万元，属情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控被告人郑永廷犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。郑永廷归案后能如实供述其主要犯罪事实，依法予以从轻处罚。案发后，郑永廷主动退出全部违法所得，依法酌情予以从轻处罚。
关于郑永廷及其辩护人提出郑永廷的行为构成销售假冒注册商标的商品罪的意见，一审法院认为，正品“三星”I9300手机销售时均包括带有“S∧MSUNG”商标的充电器、三包凭证、整机、外包装盒等，并且手机外包盒上贴有表明手机品牌、型号的手机标签，但郑永廷从林某、郑振文等人处购买“三星”I9300手机裸机，无其他配件，甚至手机裸机无手机后壳，需郑永廷另外购买带有“S∧MSUNG”商标的手机标签、耳机、充电器、包装盒、手机后壳、三包凭证等配件后进行组装，以此冒充正品“三星”I9300手机，并以整机形式对外销售，足以说明郑永廷在手机裸机或者外包装盒上贴上带有“S∧MSUNG”商标的手机标签及利用产品说明书、手机配件等上的“S∧MSUNG”商标，使买受人相信该手机为正品“三星”手机的行为，符合假冒注册商标的构成要件，故郑永廷的行为构成假冒注册商标罪。因此，对郑永廷及其辩护人的辩解，不予采纳。
关于郑永廷及其辩护人提出郑永廷销售手机时存在刷信誉及退货情况，公诉机关认定销售手机6000余部证据不足，一审法院认为，郑永廷在公安机关共有八次供述，前三次均供述其销售1000余部手机及存在刷信誉的情形，但其从第四次供述开始主动交待其销售手机6000余部，其中从林某处购买裸机3000余部、郑振文处购买裸机3000余部等，获利共计60余万元，并供述从2013年12月20日开始基本上不存在刷信誉情形，而且对公安机关在其家中扣押的12本纸质笔记本分别作了详细说明，特别是编号为5、7的笔记本，对笔记本上记录的内发、外发、返修、退、库存、科信、振文、白、黑等代表的意思分别作了说明；证人林某证实其向郑永廷出售“三星”I9300手机裸机，每部赚取5元差价，获利共计15000余元；公安机关在郑永廷家中查扣的编号为5、7的笔记本上记录了自2013年12月20日起至案发止（2014年1月28日至2月12日没有记录），郑永廷每天进货、发货、返修、退货、库存等手机数量，并经核算郑永廷购进涉案手机达6500余部；郑某丙招商银行账户向郑振文、林某汇款累计800余万元及郑永廷的支付宝向郑某丙的招商银行账户汇款共计800余万元，结合涉案手机的销售价格能够认定郑永廷销售涉案手机6000余部的事实；郑永廷经营的“腾盛数码城”淘宝店铺的交易记录显示自2013年12月24日至2014年3月22日买卖手机交易成功共计6700余部。综上，上述证据能够相互印证，足以认定郑永廷销售涉案三星I9300手机共计6000余部的事实。因此，对郑永廷及其辩护人的辩解，不予采纳。
关于郑永廷及其辩护人提出公安机关扣押的83万元中的339600元是郑创雄归还的借款，并非违法所得，一审法院认为，2014年2月19日有一笔339600元款项汇入郑某丙的银行账户，但公安机关是在本案案发后对上述账户钱款进行扣押的，而且郑永廷在公安机关供述上述账户内款项均是违法所得，故公安机关扣押的款项均为违法所得。即使该笔339600元是郑创雄归还的借款，但该笔款项距案发近两个月的时间，而且按照常理他人归还大额借款，应会通知相关人员查收。因此，对郑永廷及其辩护人的辩解，不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，一审法院判决：一、被告人郑永廷犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六十万元。二、扣押被告人郑永廷的违法所得，由扣押机关泗洪县公安局上缴国库；扣押的涉案赃物，由扣押机关泗洪县公安局予以没收、销毁。
郑永廷上诉请求撤销一审判决，理由为：1、其仅购买翻新的手机及配件、包装盒进行搭配销售，没有实施生产、加工或假冒行为，其行为不符合刑法关于假冒注册商标罪的规定，一审判决认定罪名错误。2、一审判决认定其非法经营数额达1000余万元，但所依据的笔记本、物流单据、张某甲、林某等证人证言、淘宝交易记录及勘验检查笔录、郑永廷供述辩解等证据，未达到确实、充分。3、其被公安机关扣押的银行存款中有339600元是郑创雄归还的借款，不是其违法所得。
郑永廷在二审法庭上对一审判决认定其行为构成假冒注册商标罪表示认罪；又提出其使用的银行账户内存入的339600元不是违法所得，而是郑创雄归还其妻的欠款，其不知该款汇入其银行账户的上诉理由。
郑永廷的辩护人发表的辩护意见：1、郑永廷直接从购进手机和包装盒后打包进行销售，赚取差价，没有实施再生产或者加工，不符合刑法规定的假冒注册商标罪。2、一审判决虽然有笔记本、物流单据、银行转账记录等书证，证人证言和郑永廷的辩解，淘宝交易的电子数据等证据，但是根据本案情况，要达到证据确实、充分，必须查明假冒手机的来源和手机的销售去向，而本案证据中公安机关仅找到了部分向郑永廷销售手机的上家，关于郑永廷销售手机去向的证据如淘宝销售电子数据等存在刷信誉、被篡改的可能，银行转账记录无法直接证明销售金额和数量，故本案认定非法经营数额达1000余万元，证据不足，不能认定属于情节特别严重。3、郑永廷银行账户内339600元系其妻子借给大伟集团的钱，不属于郑永廷的违法所得，与从郑永廷住处扣押的两张借条印证。据此，请求二审法院查清事实，依法改判，考虑三年以下量刑。
江苏省人民检察院出庭意见：郑永廷从上家分别购进假冒“三星”的手机和配件，然后进行组装成整机形式向外销售，其行为符合假冒注册商标罪的构成要件；郑永廷供述其购进6000余部假冒“三星”手机进行销售，且从2013年12月20日起基本不存在刷信誉的情形，并对公安机关扣押的12本笔记本作出详细说明，与证人林某证言、笔记本记录、郑某丙向林某、郑振文的打款记录及郑永廷淘宝店的销售记录相互印证，可以证实郑永廷实际销售的手机数量不低于6000部。郑永廷的行为构成假冒注册商标罪，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议维持原判。
本院二审查明：一审法院认定上诉人郑永廷于2013年12月至2014年4月间，在其经营的“腾盛数码城”淘宝店铺内宣传、销售假冒“三星I9300”手机6000余部，非法经营额共计1000余万元并从中获利60余万元的事实，在一审判决书中列举了认定证据，相关证据均已在一审开庭时当庭出示并经质证，上诉人郑永廷亦供认犯罪事实。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据均予以确认。
关于郑永廷及其辩护人提出一审判决认定郑永廷存在为了“刷信誉”而虚假交易的情形，故一审认定郑永廷销售6000余部手机、非法经营数额1000余万元证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，一审判决认定郑永廷销售假冒“三星”手机6000余部、非法经营数额1000余万元的证据有：1、郑永廷经营的“腾盛数码城”淘宝店交易记录显示从2013年12月24日至2014年3月22日买卖手机交易成功共计6699部，销售均价为1500余元，销售金额1076余万元。2、书证笔记本记载自2013年12月20日起至案发时郑永廷销售手机的流水账，该记录中详细记载了每天进货、发货、返修、退货、库存等手机数量，经核算共购进涉案手机达6500余部。郑永廷对该笔记本记载的内容进行了辨认并作了说明。笔记本所记载的购进、销售手机数量与淘宝店铺销售手机的数量基本相符。3、郑永廷的支付宝向其使用的郑某丙名下招商银行账户累计汇款800余万元，该账户累计向郑永廷的上家郑振文、林某汇款800余万元；郑永廷使用的郑某丙建设银行账户支付宝累计提取现金237万余元。“腾盛数码城”淘宝店销售金额与郑永廷向上家汇款及提取现金数额之和基本相符。4、证人林某证言称其向郑永廷出售假冒手机每台获利5元差价，其出售手机给郑永廷共获利15000元。而郑永廷供述其向林某购买假冒“三星”手机3000余部，向郑振文购买假冒“三星”手机3000余部。郑永廷的供述与林某的证言关于二人买卖手机的数量相互印证。5、公安机关从“腾盛数码城”淘宝交易记录中随机抽取了谢某150余名客户进行调查，所抽取的客户遍及全国各地，150余名证人均证实向“腾盛数码城”淘宝店实际购买了“三星”手机。6、郑永廷供述其从2013年12月20日起就没有为“刷信誉”而做虚假交易。综上，一审判决认定郑永廷销售假冒“三星”手机6000余部、非法经营数额达1000余万元的事实，证据确实、充分，故郑永廷及其辩护人提出郑永廷非法经营数额1000余万元证据不足的上诉理由和辩护意见，没有事实依据，本院不予采纳。
关于郑永廷及其辩护人提出被公安机关扣押的郑永廷银行账户内339600元，不属于违法所得的上诉理由和辩护意见，经查，郑永廷在案发后供述其使用郑某丙名下的银行账户系其销售假冒“三星”手机的专用账户，该账户没有其他款项汇入，公安机关扣押该账户内存款时，郑永廷未提出异议。郑永廷辩解被扣押的339600元系郑创雄归还其妻郑某丁的借款，但证人郑某丁在接受公安机关询问时未提出存在郑创雄还款339600元及该款被汇入郑永廷银行账户之事。况且，郑永廷使用的银行账户被存入该笔数额巨大的款项，如不属于其销售手机所得，其必然会查询款项来源，但其控制该款一个多月的时间竟然未核查该款的来源，至一审法院审理时才辩称不知是他人汇给其妻郑某丁的借款，显然有违生活常理。故对郑永廷及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人郑永廷未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与涉案注册商标相同的商标，非法经营数额达1000余万元，属情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法惩处。
关于郑永廷及郑永廷的辩护人提出郑永廷没有实施生产、加工假冒“三星”注册商标的手机，仅是销售假冒“三星”注册商标的手机，郑永廷的行为不构成假冒注册商标罪的上诉理由和辩护意见，经查，郑永廷为了牟取高额利润，未向上家购进完整的假冒“三星”商标的手机产品，而是通过向特定上家购进不含手机电池甚至不带手机后盖的假冒“三星”的手机半成品，再向其他上家购进带有假冒“三星”商标的手机电池、后盖、标签、说明书以及包装盒等，然后安排雇佣人员对假冒“三星”商标的手机进行组合、包装，形成与正品“三星”相同式样的产品，通过网店销售，因而，郑永廷的行为并非简单的贩卖假冒“三星”注册商标成品手机的行为，而是对假冒“三星”的手机产品实施了组合、包装行为，符合假冒注册商标罪的犯罪构成要件，故郑永廷及其辩护人提出郑永廷的行为不构成假冒注册商标罪，构成销售假冒注册商标的商品罪的上诉理由和辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，一审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，根据本案犯罪事实、性质、情节对郑永廷判处的刑罚适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 汤茂仁
审 判 员 徐美芬
代理审判员 宋 峰
二〇一六年三月十六日
书 记 员 张一然