河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民二终字第481号
上诉人（原审被告）樊保记，男。
委托代理人郭红旗，汝州市“148”法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）雷品，女。
委托代理人史红艳，河南谢景红律师事务所律师。
上诉人樊保记与被上诉人雷品民间借贷纠纷一案，雷品原审请求判令樊保记偿还借款及利息253330元，违约金269329元，并承担诉讼费、交通费、律师费，汝州市人民法院于2015年6月18日作出（2015）汝民初字第401号民事判决。宣判后，樊保记不服，向本院提起上诉。汝州市人民法院于2015年7月30日将本案移送本院。本院受理后，依法组成合议庭于2015年8月26日对本案进行了审理，樊保记委托代理人郭红旗、雷品及其委托代理人史红艳到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。
原审查明，2014年6月28日，樊保记因做生意需用资金，向雷品借款20万元，樊保记并于当日向雷品出具借款条一张，借条载明：“今借雷品人民币贰拾万元整（200000），借期2个月，月息5分，于2014年8月28日前还清全部本息，借款人提供的担保：以车担保，借款人承诺：如本人不能按时偿付借款，愿意除按照上述约定的利息付息外，再支付应付利息的30%作为违约金。...担保人：常小杰...”。上述借款到期后，因借款人樊保记未按期偿还本息，雷品讨要无果，故雷品诉至法院，要求樊保记偿还本息及违约金。
另查明，1、2014年6月28日，雷品向樊保记实际出借的金额为17.9万元，另2.1万元作为利息由雷品预先从20万元本金中已扣除。
2、2014年6月28日，樊保记向雷品出具借款条时，借据中的担保人常小杰（即常红杰）并未在现场，“常小杰”的签名系樊保记代为书写。
本案诉讼中，因常红杰无法寻找，雷品于2015年4月29日向原审法院提出撤诉申请，申请撤回对常红杰的诉讼，原审裁定予以准许。另，雷品在庭审中表示对诉讼请求第二项中“交通费、律师费”的诉请不再主张。
原审认为，债务应当清偿。本案樊保记向雷品借款到期未还的事实，有樊保记出具的书面借据、当事人陈述为证，事实清楚，证据充分，且樊保记本人对本案借款事实无异议，樊保记应当予以偿还。但是，借款的利息不得预先在本金中扣除，因雷品将2.1万元直接作为利息预先从本金中扣除，故本案借款本金应以樊保记实际收到的金额17.9万元返还并计算利息。关于利息，对此双方已有书面明确约定，雷品请求支付利息理由正当，应依法予以支持，但是双方约定月息5分，有违国家有关限制借款利率的规定，利息应按借款本金17.9万元以中国人民银行同期贷款利率四倍计算。关于雷品请求支付违约金，因当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，故樊保记在借据中承诺“如本人不能按时偿付借款，愿意除按照上述约定的利息付息外，再支付应付利息的30%作为违约金”的行为，不违反有关法律规定，应依法予以支持。樊保记辩称应按17.9万元还本付息，双方约定的5分利率过高的理由，于法有据，应依法予以采信。诉讼中雷品申请撤回对常红杰的诉讼，不违反相关法律规定，应予以准许。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限樊保记于本判决生效后五日内偿还雷品借款人民币17.9万元（利息自2014年6月28日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至还款之日止）；二、樊保记按上述借款应付利息的30%向雷品支付约定违约金；三、驳回雷品的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5340元，由樊保记负担。
宣判后，樊保记不服，上诉称：一、原审程序违法，樊保记已偿还2万元的事实应予以认定。樊保记于2014年8月底委托刘玲玲通过银行转账支付给雷品利息2万元，并于2015年6月7日提交了转账凭证及刘玲玲的证言，但一审在双方质证后未进行合议，当庭下发判决，明显违背了法定程序。二、原审判决樊保记承担违约金属于适用法律错误。最高院《关于民间借贷的利息、复利、违约金等3个问题的司法答复》中“关于利息、复利、违约金、资金占用费等并存时如何处理的答复意见是，在民间借贷合同中约定贷款利息、复利的同时，又约定违约金、资金占用费等情形时，违约金或资金占用费能否与前述利息一并得到支持？司法实践中，人民法院在处理该类民间借贷案件时，并不区分利息与违约金等的性质，而是将利息、复利、违约金或资金占用费等综合统一计算，只要总额不超过银行同类贷款利率的四倍的，均予以支持，超过部分予以驳回。”依据该意见，原审判决在支持银行同期贷款利率的四倍利息的同时，又判决樊保记支付应付利息的30%的违约金，显然判决不当。综上，请求二审改判原审判决第一项，认定已偿还2万元，并撤销原审判决第二项，驳回雷品要求支付违约金的诉讼请求，诉讼费由雷品承担。
雷品答辩称：一、原审不存在程序违法问题。双方第一次到庭时樊保记认可借款事实，但未提出已付2万元的意见和证据。经过两次开庭后，樊保记才到法院提交还款2万元的复印件，法院没有采纳并当庭下了判决。樊保记没有在法定的举证期间被举证，没有尊重法律尊重程序的意识，原审程序并不违法。二、原审适用法律正确。樊保记上诉状中引用的最高院的司法答复，只是针对个案的回复，不是司法解释，不具有普遍效力。而且该答复没有抬头结尾，没有文件号，而且内容说的是“民间借贷合同中约定利息、复利的同时，又约定违约金、资金占用费等情形”，本案既没有约定复利，也未约定资金占用费，不属于答复中的情形。三、根据相关法律规定，违约金兼有赔偿性和惩罚性，具有督促、制裁、补偿当事人，以确保债权实现的作用。本案樊保记借款是自愿的，对违约金的约定知情并同意，且违约金的约定也未超过法律规定的30%，如果不支持违约金，那么约定形同虚设，将会鼓励当事人不诚信行为，不利于树立良好社会风气。
本院经审理查明，樊保记于2014年8月29日通过信用社向雷品偿还利息2万元，该事实由存款凭条、证人刘玲玲出庭证言为证。雷品质证意见认可存款凭条的真实性，但认为该存款条未注明款项的性质，不能证明是什么款项。其他事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，樊保记向雷品实际借款17.9万元的事实清楚，樊保记应当承担偿还该借款的责任。根据庭审查明事实，樊保记已于2014年8月29日偿还雷品2万元利息，该事实有樊保记提供的存款凭条及证人刘玲玲的出庭证言为证，本院予以采信。存款凭条上虽然未注明款项用途，但雷品对其本人账户上的该笔20000元款项无法做出其他合理解释，故雷品关于存款条上未注明款项性质、不能证明是偿还的利息的质证意见，本院不予采信。因此，本案中樊保记应承担的利息应当从2014年8月29日计算，原审判决从2014年6月28日起算利息属认定事实错误，应予纠正。关于是否应当支付违约金的问题，本院认为，因双方约定利息为月息5分，超出国家关于民间借贷利率的规定限制，原审判决按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算利息，已最大限度的保护了出借人雷品的利益，如依照双方约定按利息的30%再支持违约金即相当于变相超出国家关于民间借贷利率的上限。因此，樊保记不应再承担支付违约金的责任，原审判决樊保记按应付利息的30%支付雷品违约金，处理不当，故樊保记上诉理由成立，本院予以支持。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持汝州市人民法院（2015）汝民初字第401号民事判决第三项，即“驳回雷品的其他诉讼请求”；
二、撤销汝州市人民法院（2015）汝民初字第401号民事判决第一、二项，即“一、限樊保记于本判决生效后五日内偿还雷品借款人民币17.9万元（利息自2014年6月28日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至还款之日止）；二、樊保记按上述借款应付利息的30%向雷品支付约定违约金”；
三、上诉人樊保记于本判决生效后五日内偿还被上诉人雷品借款本金17.9万元及利息（利息自2014年8月29日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至还款之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5340元，由上诉人樊保记负担3888元，被上诉人雷品负担1452元；二审案件受理费300元，由上诉人樊保记负担。
本判决为终审判决。
审判长 张大民
审判员 朱 晓
审判员 李双双
二〇一五年九月二十九日
书记员 邢晓风