宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）吴刑终字第203号
抗诉机关宁夏回族自治区青铜峡市人民检察院。
原审被告人雷某甲，男，生于1971年10月31日，汉族，住宁夏回族自治区青铜峡市。1999年4月6日因吸食毒品被宁夏回族自治区青铜峡市公安局决定延长强制戒毒期限三个月，2005年6月23日因吸食毒品被宁夏回族自治区吴忠市人民政府决定劳动教养三年，2009年9月29日因吸食毒品被宁夏回族自治区青铜峡市公安局决定强制隔离戒毒二年。2014年12月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被宁夏回族自治区青铜峡市公安局取保候审，2015年6月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被宁夏回族自治区青铜峡市人民检察院取保候审，2015年9月27日被宁夏回族自治区青铜峡市人民法院决定取保候审，2015年11月12日被宁夏回族自治区青铜峡市人民法院决定逮捕，当日由宁夏回族自治区青铜峡市公安局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区吴忠市看守所。
宁夏回族自治区青铜峡市人民法院审理宁夏回族自治区青铜峡市人民检察院指控原审被告人雷某甲犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月9日作出（2015）青刑初字第173号刑事判决。宁夏回族自治区青铜峡市人民检察院以量刑畸轻为由提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2014年10月中旬的一天，被告人雷某甲到青铜峡市裕民街清真寺西侧小区门口，向盛某甲出售海洛因0.05克，得赃款100元；
2014年11月上旬的一天，被告人雷某甲在小坝建民街其经营的典当行内，向叶某甲出售海洛因0.05克，得赃款100元。
原判认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过，现场检测报告书、通话清单、辨认笔录、情况说明，证人盛某甲、叶某甲、朱建兵的证言，被告人雷某甲供述、延长强制戒毒期限决定书、劳动教养决定书、强制隔离戒毒决定书、户籍证明等证据证实。
原判认为，被告人雷某甲违反毒品管制规定，明知是海洛因而2次贩卖，共计0.1克，其行为构成贩卖毒品罪。被告人雷某甲如实供述自己罪行，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款之规定，认定被告人雷某甲犯贩卖毒品罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）；
宣判后，宁夏回族自治区青铜峡市人民检察院不服，以“被告人雷某甲2次贩卖毒品共计0.1克，主观恶性较深，危害性较大，原判量刑畸轻”为由提出抗诉。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院审查后，认为宁夏回族自治区青铜峡市人民检察院提出的抗诉理由成立，决定支持抗诉。在本院二审庭审时，原审被告人雷某甲提出其是公安机关的线人，希望二审对其从轻判处的辩解意见。
经二审审理查明，原判认定2014年10月中旬、11月上旬，原审被告人雷某甲向盛某甲、叶某甲分别以100元价格出售毒品海洛因各0.05克的事实是清楚的，并有出庭支持抗诉的检察员当庭出示的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实2014年12月9日10时，青铜峡市公安局民警在工作中获悉，吸毒人员雷某甲近日向他人贩卖毒品，根据前期调查，该局民警于同月16日将雷某甲传唤至该局并讯问，雷某甲如实供述了其于2014年10月、11月向吸毒人员盛某甲、叶某甲贩卖毒品海洛因零包的事实，此案告破；
2.通话清单、情况说明，证实2014年10月1日至同年11月30日，原审被告人雷某甲的手机号码186与证人杜某甲的手机号码132通话40多次，与证人盛某甲的手机号码147通话6次，与证人叶某甲的手机号码139通话33次；
3.证人叶某甲证言及辨认笔录，证实2014年11月上旬的一天，在雷某甲经营的典当行内，雷某甲问其是否还在吸毒，其说偶尔也会吸，雷某甲说他能拿上毒品，其给了雷某甲100元钱，过了三四分钟后，雷某甲从外面拿回一小包毒品海洛因给其，其拿回家吸食了；其辨认出6号照片上的男子就是2014年11月上旬的一天在典当行内向其贩卖海洛因零包的雷某甲；
4.证人盛某甲证言，证实2014年10月份的一天，其在吴忠市利通区给雷某甲打电话让他联系一个100元钱的海洛因零包，雷某甲答应。其驾驶摩托车从吴忠利通区到青铜峡市小坝裕民街，其给了雷某甲100元钱，雷某甲给了其一小包毒品海洛因，其拿回家吸食了；2014年10月份的另一天，其又打电话让雷某甲联系100元钱的海洛因零包，后其驾驶摩托车到了青铜峡小坝雷某甲经营的典当行附近，见到雷某甲在一家花圈店门口站着，其给了雷某甲100元钱，雷某甲给了其一小包毒品海洛因，其拿回家吸食了；
5.证人朱某甲证言，证实其认识雷某甲，其没有向雷某甲贩卖过毒品；
6.青铜峡市公安局（2014）第554号现场检测报告书，证实经对原审被告人雷某甲的尿样采取吗啡、甲基安非他明联合检测试剂盒进行检测，结果呈阴性；
7.青铜峡市公安局情况说明一份，证实本案毒品来源无法确定；
8.青铜峡市公安局出具的情况说明一份，证实经青铜峡市公安局调查核实，原审被告人雷某甲非该局城关派出所特情人员；
9.原审被告人雷某甲的供述及辨认笔录，供认2014年国庆节前的一天下午，盛某甲在吴忠利通区给其打电话让帮忙购买100元钱的海洛因，其答应，盛某甲到了青铜峡小坝后，向其支付100元钱，其到青铜峡市小坝龙海花园朱某甲家买了100元的毒品海洛因后，交给了盛某甲；2014年10月上旬的一天，叶某甲到其经营的典当行找到其，让其帮忙购买100元钱的毒品海洛因，其到青铜峡市小坝龙海花园朱某甲家买了100元毒品海洛因后，交给了叶某甲；并分别辨认出盛某甲和叶某甲就是曾向其购买毒品零包的人；
10.青铜峡市公安局强戒延字（1999）第03号延长强制戒毒期限决定书、吴忠市人民政府吴劳决字（2005）第150号劳动教养决定书、青铜峡市公安局青公（小坝）强戒决字（2009）第49号强制隔离戒毒决定书，证实1999年4月6日原审被告人雷某甲因吸食毒品被宁夏回族自治区青铜峡市公安局决定延长强制戒毒期限三个月，2005年6月23日原审被告人雷某甲因吸食毒品被宁夏回族自治区吴忠市人民政府决定劳动教养三年，2009年9月29日原审被告人雷某甲因吸食毒品被宁夏回族自治区青铜峡市公安局决定强制隔离戒毒二年；
11．户籍证明，证实原审被告人雷某甲生于1971年10月31日，已达负刑事责任年龄。
上述证据经当庭举证、质证，原审被告人雷某甲均无异议。经审核，上述证据来源合法，内容客观真实，相互关联印证，属有效证据，均予以确认。
本院认为，原审被告人雷某甲明知是毒品海洛因而二次贩卖共计0.1克，其行为已构成贩卖毒品罪。关于原审被告人雷某甲所提其是公安机关的线人，希望二审对其从轻判处的辩解意见，经审核，青铜峡市公安局出具情况说明，证实原审被告人雷某甲非该局城关派出所特情人员，故其所提辩解意见不能成立，不予采纳。关于抗诉机关所提原审被告人雷某甲二次贩卖毒品共计0.1克，主观恶性较深，危害性较大，原判量刑畸轻的抗诉意见，经审核，原判根据原审被告人雷某甲先后二次向他人贩卖毒品零包0.1克的事实，对其在法定刑幅度内量刑并无不当，抗诉机关的抗诉意见不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈国鸿
代理审判员 姬晓娟
代理审判员 侯士俊
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 朱 华
附：本案适用的法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。