四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）川民终313号上诉人（原审原告）：四川省射洪建设集团有限责任公司，住所地四川省射洪县太和镇沱牌大道99号。法定代表人：江德贵，总经理。委托诉讼代理人：彭萍，四川今辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川顺鑫鸿发实业有限公司，住所地四川省射洪县太和镇太和大道南段新华园。法定代表人：张刚，执行董事。委托诉讼代理人：杨志勇，四川君易律师事务所律师。上诉人四川省射洪建设集团有限责任公司（以下简称射洪建司）因与被上诉人四川顺鑫鸿发实业有限公司（以下简称顺鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省遂宁市中级人民法院（2015）遂中民初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月5日立案后，依法组成合议庭，并于2016年5月12日公开开庭进行了审理。上诉人射洪建司的委托诉讼代理人彭萍、被上诉人顺鑫公司的委托诉讼代理人杨志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。射洪建司上诉请求：撤销原判，改判支持射洪建司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）根据2011年9月25日、10月11日双方分别签订的《顺鑫凯旋城建筑工程施工合同书》（以下分别简称为《施工合同一》、《施工合同二》），射洪建司为总承包，但实际只做了1-20层主体框架工程，竣工时间是2012年10月26日。内墙保温、外墙抹灰、零星工程等未经射洪建司同意全部分包给了第三人施工。施工期间因中考、高考原因，派出所强制停工28天，施工单位出场，顺鑫公司清理材料占用11天，射洪建司实际施工时间355天。一审认定超期施工不成立。（二）射洪建司负责1-20层框架结构主体施工，施工现场必须搭建脚手架，外墙虽不是射洪建司完成，但射洪建司在主体工程施工过程中不仅搭建了外墙脚手架，而且按照施工规范要求还搭建了三层一平网。一审判决以外墙抹灰不是射洪建司施工从应收工程款中扣减射洪建司收取外墙脚手架费用43万元是没有道理的。（三）《施工合同一》第六条约定“合同价款及结算按2000年《四川省建设工程计价定额》（以下简称2000定额）计算直接费、取费三级II档执行，总造价下浮6%作为最终结算总价”，应当认定无效。1.2010年4月2日四川省住房和城乡建设厅（以下简称四川省住建厅）通知停止使用2000定额，2010年4月23日四川省射洪县规划和建设局（以下简称射洪县规建局）转发上述通知，要求贯彻执行。由此可见，定额标准是政府颁发的政策性、规范性文件，是行业标准，是国家要求各省市建筑行业主管部门根据当地实际情况制定的。2.《建设工程价款结算暂行办法》第五条规定：从事工程价款结算活动，应当遵循合法、平等、诚信的原则，并符合国家有关法律、法规和政策。3.2000定额人工费与2011年施工期间人工费用（2009定额）悬殊100倍以上，决算书计算人工费3590483.68元，射洪建司实际要支付人工费9747048.96元，仅人工费一项差额就达6156565.28元。人工费按照政策调整是各行各业必须执行的政策，该工程项目人工费用不按照国家政策调整不合情理，公平合理是法定原则，合同约定显失公平是客观事实。（四）《施工合同二》是备案合同，其中第三节第五条“合同价款及支付约定：本工程合同价为23466493元，其中安全文明施工措施费为1262861.63元”，应认定无效。1.合同价款是总承包价款。射洪建司实际施工工程是1-20层的主体框架，顺鑫公司编制的材料价款约2600万元，当初之所以这样约定是为了避税，偷税漏税本身就违法。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。3.一审法院以工程不属于招投标工程为由排斥备案合同不当，备案资料证明射洪建司承包的工程属于邀请招标。（五）射洪建司出具的两份《承诺书》应当认定无效。1.顺鑫公司违背诚实信用原则，故意给射洪建司设陷阱，射洪建司的项目负责人与顺鑫公司法定代表人张刚协商人工费上浮16%，在顺鑫公司提供的合同上进行修改，基于信任，签字盖章时射洪建司的项目负责人没再审查合同，备案合同也是由顺鑫公司负责，射洪建司及其项目负责人完全没有介入。2.射洪建司出具两份《承诺书》完全是因疏忽大意的过失行为造成，不是真实意思表示。上诉理由中的第（六）点内容当庭予以撤销。二、一审判决不公。（一）一审判决以顺鑫公司单方编制的《工程造价竣工决算书》及其说明作为射洪建司应收工程款的依据明显不当。（二）2012年10月26日工程竣工验收合格，射洪建司在规定时间内向顺鑫公司法定代表人张刚指定的技术负责人吴远怀提交《四川省建设工程工程造价预（结）算书》，顺鑫公司长达二年时间不予答复。《施工合同一》约定顺鑫公司在50个工作日内审核完毕，于审核同意后6个月内付清应付工程款的95%。2014年12月1日顺鑫公司才向射洪建司提交《四川省建设工程造价结算书》。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十六条规定，顺鑫公司收到竣工结算报告及完整结算资料后，在本办法规定期限内对结算报告及资料没有提出意见，则视为认可。据此，应判决以射洪建司提交的《四川省建设工程工程造价预（结）算书》认定应收工程款。（三）2013年12月18日竣工验收是对整个工程验收，一审法院认定射洪建司竣工时间超过约定工期缺乏事实依据，判决扣除31万元奖励费错误。（四）外墙施工不是射洪建司完成，但外墙施工与射洪建司的脚手架收费没有关联，一审判决扣除没有道理。（五）保修金五年内付清，现已三年时间，一审判决扣减全部保修金没有依据。综上，应支持射洪建司诉讼请求。顺鑫公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。1.工程竣工验收是2013年12月18日，竣工验收资料上有射洪建司签名。射洪建司上诉称2012年10月26日验收，这是中间验收时间，只是框架结构完工时间，之后，射洪建司还进行了砌体、内墙抹灰以及屋顶的防水、隔热等施工。2.外墙的脚手架是外墙装饰施工队自行搭建的。3.定额标准不是法律的强制性标准，而是政府颁布后供当事人选择适用的标准。4.2011年10月11日《施工合同二》是备案合同，射洪建司在当天出具的《承诺书一》及《承诺书二》中载明该合同及招标资料仅作为备案使用，证明是用于应付行政主管部门检查，所以只有一份原件，并且不在顺鑫公司留存。5.本案中，双方先签订了实际履行的2000定额合同，后面签订了2009定额备案合同，这种情况不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定。6.《承诺书一》及《承诺书二》是射洪建司在签订合同后分别出具的，是真实意思表示，射洪建司上诉称是疏忽大意，与事实不符。二、1.射洪建司的委托代理人、现场项目负责人在一审中承认除了人工费以外，其他的工程量和计算方式与顺鑫公司一致。2.射洪建司上诉称向顺鑫公司提交了2013年4月编制的《四川省建设工程工程造价预（结）算书》与事实不符，这是在双方发生了结算争议，射洪建司的负责人组织协调时，其项目负责人出示过，但并未向顺鑫公司提交，首次正式提交是在一审诉讼后，提供给了人民法院，但工程量与诉争双方共同签字确认的工程量完全不符。3.奖励费用及保证金支付期限和方式有明确约定，一审判决正确。对于外墙工程脚手架费用问题，因为外墙工程并不是射洪建司做的，而是其他施工队做的，该费用不应该计入射洪建司应收工程款中，否则是不当得利。综上，驳回上诉，维持原判。射洪建司向一审法院起诉请求：（一）请求依法确认：1.射洪建司与顺鑫公司于2011年9月25日签订的《施工合同一》第六条“合同价款及结算按2000年《四川省建设工程计价定额》计算直接费、取费三级Ⅱ档执行，总造价下浮6%作为最终结算总价”约定无效；2.2011年10月11日双方签订的《施工合同二》第三节第五条：“合同价款及支付约定：本工程价款为23466493.00元，其中安全文明施工措施费为1262861.63元”、第二节第七条第一款：“本工程为固定综合单价承包，即按中标人所报的、且经过评审后确认的投标总价作为合同承包价格”约定无效：3.2011年9月25日、2011年10月11日射洪建司分别出具的《承诺书一》、《承诺书二》无效。（二）请求判令顺鑫公司支付射洪建司下欠工程款10785963元（其中包括人工费7335794元）及逾期利息。（三）本案诉讼费由顺鑫公司承担。一审法院认定事实：2011年9月25日甲方顺鑫公司与乙方射洪建司签订《施工合同一》主要约定：工程名称：顺鑫凯旋城，工程地点：射洪县太和镇富强路，工程规模：建筑面积约33000平方米（以实际建筑面积为准），承包方式：包工包料。第4条合同工期：本合同工期（日历工期）380天，工程开工日期自2011年9月26日开始计算，至乙方所承包的工程竣工验收合格日止。若乙方提前保质保量完工的，甲方给予工期奖励2000元/日。乙方每延误工期一天，扣减应付工程款2000元，延误工期20日以上，甲方有权按根本性违约处理，前述日期均累计计算。合同第五条工程质量及验收中约定，乙方同时具备下列各项条件，甲方给予工程质量奖励（按2000定额直接费的2%作为该奖励）；（3）在本合同约定时间内按程序及规范施工完毕，且总体质量达到验收合格标准。合同第6条合同价款及结算约定，6.1.1：本合同工程价款按2000定额（SGD1-2000）计算直接费、取费按三级Ⅱ档执行，总造价下浮6%作为最终结算总价。其中：……（2）人工费调整以定额人工费为基数，一次性按16%调增的费率包干使用，不因任何政策性因素或其他原因而调整。6.2.2本工程竣工验收合格后，乙方按本合同约定方式及相关资料提出工程结算，并将相关资料移交甲方；甲方自收到上述资料后依据原每期段支付工程款的相关资料，在50个工作日内审核完毕，甲方于审核同意后6个月内付清应付工程款的95%。应付工程款的5%为工程保修金，该款不计息并依本合同的约定返还。工程保修金分五年付清，每年按国家规定支付应返还给乙方的工程保修金，工程保修金不计息。同日，射洪建司向顺鑫公司出具《承诺书一》，主要内容为：1.对前述所承建的工程以2000定额直接费计算、三级Ⅱ档取费，总造价下浮6%作为贵我双方的最终结算价格（具体详见《施工合同一》第6.1.1条）。2.本承诺书为我公司真实意思表示，一经作出立即生效，我公司绝不以任何理由或任何方式予以反悔。同日，顺鑫公司还对本工程钢材质量向射洪建司发出通知。2011年10月11日甲方顺鑫公司与乙方射洪建司又签订一份《施工合同二》主要约定：第三节第五条合同价款及支付：本工程合同价款为23466493.00元，其中安全文明施工措施费为1262861.63元。甲方将根据工程进度向乙方支付工程进度款，工程审核完成后一个月内支付至工程造价70%，具体付款事宜在合同签订时约定。同日，射洪建司向顺鑫公司出具《承诺书二》，主要内容为：“1.2011年10月11日版的《施工合同二》及相关招投标资料均仅仅作为备案使用，并不作为贵我双方任何执行依据；贵我双方的一切权利义务均完全按照2011年9月25日版《施工合同一》执行”。承诺的第2、3条内容与2011年9月25日《承诺书一》第1、2条内容一致。2013年12月18日工程通过竣工验收。2014年5月9日顺鑫公司给射洪建司送达联系函，要求射洪建司尽快派员核实工程量。2014年5月13日射洪建司向顺鑫公司发出《工作联系函》，委托彭光参与工程决算工作。2014年8月4日射洪建司与顺鑫公司签署《射洪凯旋城土建工程量建设施工方核实确认表》，对射洪建司完成的工程量进行了确认，工程外墙抹灰不在射洪建司施工内容之中。2014年8月27日顺鑫公司向射洪建司送达《工作联系函》，要求射洪建司尽快按合同约定提交竣工验收等相关资料，并积极配合竣工结算、产权证书办理工作。2014年9月18日顺鑫公司再次向射洪建司送达《工作联系函》，告知已于2014年8月27日将“决算书”送交射洪建司，但射洪建司未完成确认事务和手续，要求射洪建司按约提供竣工等相关资料，尽快完成“决算书”的相关确认事务和手续。2014年12月1日顺鑫公司将根据合同约定计价办法自行编制的《四川省建设工程造价结算书》送交射洪建司，根据该结算书，工程规模33843.92平方米，工程造价为28450169元，单位造价840.63元/平方米。2014年12月8日射洪建司向顺鑫公司提出，顺鑫凯旋城工地因合同结算造成工程亏损原因如下：实际人工费亏损4802808.48元，按合同业主应对施工费增加两个点子费569003.38元，工程赶工费312951.859元，实际亏损5684763.72元。同月13日顺鑫公司向射洪建司送达《工作联系函》，告知射洪建司因未能同时满足合同约定的五个条件，按合同不得计算工程质量奖（直接费的2%）；因未按合同约定工期竣工，按合同不计取赶工补偿费（直接费的1.1%），射洪建司和劳务方的权利义务与顺鑫公司无关。2014年12月8日射洪建司自行编制了《四川省建设工程造价预（结）算书》，工程规模33843.92平方米，工程造价35785963元，单位造价1057.38元/平方米。2015年1月顺鑫公司又提交一份自行编制的《工程造价竣工决算书》，工程规模为33843.92平方米，工程造价28824574元，单位造价每平方米851.69元。根据该决算书所附的编制说明载明：若射洪建司能于2015年1月20日前完成本决算书的确认事务和手续，顺鑫公司同意在结算及付款时不再扣除下列六项款项：“1.两次发生群体性维稳事件的应扣款项20万元；2.按2000定额计算，外墙脚手架应补甲方约43万元；3.合同约定的工期延误应扣款36万元；4.合同约定满足五项条件方可计付的工程质量奖励，乙方尽管未达到条件，但若乙方同意在规定的时限内签字确认结算，甲方愿意按定额直接费的2%作为补偿（约31万元已经计算在本结算造价内）；5.泵送砼用砂实际采用机制砂，经询价应为80元/立方米，已按90元/立方米计价，应按10元/立方米调减约4.8万元；6.本应当并已纳入措施费中的、现又另行计价的植筋费用3.3万元（该项计算本无任何依据，甲方同意按单价1元/平方米计算，该费用已经计算在本计算造价的项目汇总表内。上述6项合计约138.1万元”。射洪建司在2015年1月20日前对顺鑫公司提供的该决算书的决算数据没有签字确认，在一审庭审中，射洪建司表明，对该决算书中的人工费计算部分不予认可，认为应按2000定额调增约620余万元，对编制说明中的扣款部分不予认可，对该决算书的其余部分予以认可，射洪建司主张的工程款总额为33988000.35元。2010年4月2日四川省住建厅发出关于停止使用2000定额的通知，通知从即日起，2000定额停止在我省使用。同年4月23日射洪县规建局作出《关于转发建设厅的通知》，要求各建设、施工、设计、监理、咨询单位认真贯彻执行。一审庭审中，经双方核对，对顺鑫公司已经支付射洪建司工程款的金额为25499617.7元均无异议。一审法院认为，本案的争议为：1.射洪建司与顺鑫公司签订的《施工合同一》中关于约定工程价款计算方法的条款是否有效；2.射洪建司是否有权要求顺鑫公司按照2009定额计算和支付工程款；3.顺鑫公司实际应支付射洪建司工程款的金额及利息。现分述如下：1.关于《施工合同一》中关于约定工程价款计算方法的条款是否有效的问题。（1）射洪建司主张，因四川省住建厅、射洪县规建局在2010年4月已经明确通知从2010年4月2日起，在建设工程项目中停止使用2000定额，双方在2011年9月25日签订的《施工合同一》中约定按2000定额计算工程款违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，该条款无效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。本条中所指的法律，是指由全国人大及其常委会依照法定程序制定、修改、发布，并由国家强制力保证实施的规范的总称；行政法规是指由国务院，根据宪法和法律，按照法定程序制定的有关行使行政权力、履行行政职责的规范性文件的总称。按照《中华人民共和国合同法》及其司法解释的规定，只有违反了法律和行政法规中效力性强制性规定，合同或者相关条文才无效。本案中，四川省住建厅以及射洪县规建局发出的通知不属于法律和行政法规的范畴，违反通知的规定，合同及相关条文不能确定为无效。并且，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，即使合同无效，对合同中支付工程价款的约定，也应予以参照，故射洪建司提出的要求确认2011年9月25日签订的《施工合同一》中约定按2000定额计算工程款的条款无效的主张没有法律依据，对其请求不予支持。双方于2011年9月25日签订的《施工合同一》有效。（2）射洪建司主张，双方在2011年10月11日签订的《施工合同二》第三节第五条：“合同价款及支付约定：本工程价款为23466493.00元，其中安全文明施工措施费为1262861.63元”、第二节第七条第一款：“本工程为固定综合单价承包，即按中标人所报的、且经过评审后确认的投标总价作为合同承包价格”的约定因属于双方签订的阴阳合同，违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项“以合法形式掩盖非法目的”的规定，应为无效。本案所涉及的建设工程项目为房地产开发项目，不属于法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，未进行实质性招投标，且双方当事人明确表示2011年10月11日签订的《施工合同二》仅用于在建设主管部门备案使用，该合同与实际履行合同中的工程价款结算约定不一致，应以双方实际履行的合同为依据结算工程价款，2011年10月11日《施工合同二》对双方当事人均不具有约束力。（3）关于射洪建司主张2011年9月25日、10月11日分别作出的《承诺书一》、《承诺书二》的效力问题。《承诺书一》、《承诺书二》是射洪建司出具的，射洪建司作为具有资质的建筑施工企业，应当能够明确其出具《承诺书一》、《承诺书二》所反映的内容及相应的后果，一审中，射洪建司未能提供证明《承诺书一》、《承诺书二》无效的证据，故其主张无效不能成立。综上，射洪建司主张与顺鑫公司签订的合同中关于工程价款约定的条款无效的主张没有法律依据。射洪建司在审理中提出签订合同是受到欺诈、胁迫，或者合同内容显失公平，也不是合同无效的情形，也只能在法定期限内申请变更或者撤销。2.关于射洪建司是否有权要求顺鑫公司按照2009定额计算和支付工程款的问题。因双方2011年9月25日签订的《施工合同一》有效，双方应当按照该合同约定结算工程价款，射洪建司要求按照2009定额计算工程价款的主张没有事实和法律依据，对其请求判令顺鑫公司支付射洪建司下欠工程款10785963元（其中包括人工费7335794元）及逾期利息的诉讼请求不予支持。3.关于顺鑫公司实际应支付射洪建司工程款的金额及利息问题。在一审审理过程中，射洪建司对顺鑫公司2015年1月编制的《工程造价竣工决算书》中除人工费部分主张应调增620余万元，编制说明部分主张的扣款1381000元部分不予认可外，对其余部分予以认可。因双方于2011年9月25日签订的《施工合同一》中对人工费调增部分有明确约定，即“人工费调整以定额人工费为基数一次性按16%调增的费率包干使用”，该约定对合同双方均具有约束力，射洪建司主张不按该约定而要求另行增加人工费，一审法院不予支持。对编制说明中的扣款问题，因射洪建司未按顺鑫公司约定的期限确认决算结论，且外墙抹灰不是由射洪建司完成，对外墙脚手架费用应从结算金额中扣除，竣工时间超过约定工期，对按定额直接费的2%作为奖励的31万元也应从结算金额中扣除。顺鑫公司应付射洪建司的工程价款总额为28824574元-430000元-310000元=28084574元，其中5%作为保修金，即1404228.7元，应付工程款为26680345.3元扣除顺鑫公司已经支付的25499617.7元，顺鑫公司还应支付射洪建司工程款1180727.60元。根据合同约定，顺鑫公司应对射洪建司提供的工程结算资料审核同意后6个月内付清工程款的95%，顺鑫公司虽未同意射洪建司的结算结论，但在2015年1月提交自己作出的决算资料时要求射洪建司在2015年1月20日之前答复，虽然射洪建司未同意顺鑫公司的结算意见，但顺鑫公司仍应在6个月内即2015年7月19日前按本方提出的金额支付所欠工程价款，因其未予支付，故应从2015年7月20日起按中国人民银行公布的同期贷款基准利率支付利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、四川顺鑫鸿发实业有限公司在判决生效后10日内支付四川省射洪建设集团有限责任公司工程款1180727.6元及利息，利息的计算方法为：以1180727.6元为基数，从2015年7月20日起，计算至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率标准计算。若未按本判决确定的给付之日给付工程款，上述利息计算至工程款付清之日止；二、驳回四川省射洪建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费86515.78元，由四川顺鑫鸿发实业有限公司负担15426.54元，四川省射洪建设集团有限责任公司负担71089.24元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。射洪建司认为：二审庭审中向本院提交一份2010年11月20日发包方源茂劳务凯旋城项目部（甲方）与承包方郭加强（乙方）签订《外围护架防护工程施工合同》复印件作为二审新证据，拟证明脚手架43万元工程范畴属于射洪建司承包的工程范畴，是发包方与射洪建司的劳务承包合同。该合同主要载明：甲方现将承包的凯旋城外围架工程承包给乙方施工。工程承包内容：1.本工程全部外围护挑架体的搭设和拆除、挑脚工字钢安拆、立面密目网张挂、水平兜网（每层）、铺拆硬软防护（六层三次）、卸料平台安拆（楼层）、附属预埋件安置。2.全部临边洞口防护搭、拆（三道水平杆和水平网），局个部位须张拉密目网（水平网）后续施工临边也含在内。3.钢管、扣件、网子、挑板等所有用料在场内的水平距离和垂直距离的转运。4.拆架后楼层上的用料要清理干净，并在规定时间内运送到指定地点堆放。5.带领班组人员随同责任工长进行跟踪安全质量。对甲方和监理提出的问题的部位及时无条件整改返修。6.平时维护和整改。7.安全文明施工。负责施工生产中的人走场清。每一层楼完工后做到将扣件和钢管收捡。顺鑫公司质证认为：该证据是复印件，本案诉争双方均不是该合同的当事人，无法判定真实性。该证据证明工程范围是外围架工程，而涉案争议工程范围是外墙装饰工程的脚手架，与本案不具备关联性，不能证明射洪建司的观点。本院认证认为：射洪建司提交的证据是复印件，且未提交其他证据佐证，证据的真实性无法确认，故本院不予采信。二审庭审中，双方当事人对原判认定事实均无异议，本院予以确认。另查明：2015年1月顺鑫公司《工程造价竣工决算书》中载明人工费调整费率为16%。二审中，射洪建司向本院提交《申请书》，申请造价鉴定。顺鑫公司由四川顺鑫房地产开发有限公司更名而来。本院认为，本案争议焦点：一、关于《施工合同一》第六条及《承诺书一》、《施工合同二》第三节第五条、第二节第七条第一款及《承诺书二》的效力如何认定问题；二、关于2015年1月顺鑫公司《工程造价竣工决算书》应否作为结算依据问题（包括射洪建司主张应以其编制的《四川省建设工程造价预（结）算书》作为结算依据是否成立问题）；三、关于应否扣减奖励款31万元及外墙脚手架款43万元问题；四、关于应否全部扣减保证金问题。一、《施工合同一》第六条及《承诺书一》、《施工合同二》第三节第五条、第二节第七条第一款及《承诺书二》的效力如何认定问题根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一项“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第一项“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房”、第七条第（四）项“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（四）单项合同估算低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的”规定，涉案工程项目总投资额低于3000万元，故一审认定涉案工程项目不属于必须招标项目范围符合法律规定，射洪建司上诉称一审认定不当的理由不成立，本院不予支持。《承诺书一》、《承诺书二》上有射洪建司项目负责人李正洪签字并加盖了公司印章，射洪建司上诉称顺鑫公司违背诚实信用故意给射洪建司设陷阱，但未提供证据予以证明。其上诉以因疏忽大意出具的为由要求认定无效没有法律依据，故射洪建司的上诉理由不成立，本院不予支持。《承诺书二》载明内容表明双方签订《施工合同二》仅仅是为了备案而签订的，并明确约定双方在工程建设中按《施工合同一》履行。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”。本案中，双方当事人明确约定双方为规避备案管理规定，恶意串通，签订一份《施工合同二》用作备案，损害国家利益，故双方当事人签订的《施工合同二》无效，一审认定《施工合同二》对双方均不具约束力正确，射洪建司该上诉理由不成立，本院不予支持。双方当事人签订的《施工合同一》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定。射洪建司上诉称2010年4月2日四川省住建厅通知停止使用2000定额，2010年4月23日射洪县规建局转发上述通知，要求贯彻执行，由此可见，定额标准是政府颁发的政策性、规范性文件，是行业标准，是国家要求各省市建筑行业主管部门根据当地实际情况制定的，双方违反规定约定以2000定额为依据应认定无效。射洪建司该上诉理由表明其上诉所依据的规定系部门规章，并不属于法律、行政法规的效力性强制性规定，且其明知前述规定系政府颁发的政策性、规范性文件，并不是法律、行政法规的强制性规定，故双方在《施工合同一》中约定按照2000定额标准作为工程款结算依据并不违反法律、行政法规的强制性规定，射洪建司该上诉理由不成立，本院不予支持。二、关于2015年1月顺鑫公司《工程造价竣工决算书》应否作为结算依据问题（包括射洪建司主张应以其编制的《四川省建设工程造价预（结）算书》作为结算依据是否成立问题）一审庭审中，射洪建司对2015年1月顺鑫公司《工程造价竣工决算书》中除人工费计算及编制说明中的扣款部分不予认可外，对决算书的其余部分予以认可，而该决算书中明确载明人工费调整费率为16%，符合双方合同约定，一审判决采信该决算书作为本案工程价款的结算依据并无不当，本院予以维持。据此，涉案工程量及价款已经清楚，故对射洪建司要求鉴定工程造价的申请本院不予支持。射洪建司主张应以其编制的《四川省建设工程造价预（结）算书》为结算依据，但该结算书系单方制作，该结算书取费等级按三级标准，不符合双方约定的按2000定额的三级Ⅱ档标准计价，且顺鑫公司不予认可，故一审判决对射洪建司编制的《四川省建设工程造价预（结）算书》不予采信正确，射洪建司该上诉理由不成立，本院不予支持。三、关于应否扣减奖励款31万元及外墙脚手架款43万元问题关于应否扣减奖励款31万元问题。双方合同约定：工期为380天，开工日期自2011年9月26日开始计算，至射洪建司所承包的工程竣工验收合格日止。据此，根据双方的约定，本案工程在2013年12月18日通过竣工验收，证明已超过合同约定工期。射洪建司上诉称未超过约定工期与事实不符，其该上诉理由不成立，本院不予支持。关于应否扣减外墙脚手架款43万元问题。射洪建司上诉明确承认外墙工程不是其完成的，一审判决扣除外墙工程脚手架款项符合本案事实。射洪建司上诉称施工现场搭建了脚手架，外墙施工与脚手架收费没有关联，但未举证证明所主张的外墙工程的脚手架是由其搭建的，也没有证据证明该部分脚手架款项包含了31万元的外墙工程脚手架款项，故其该上诉理由不成立，本院不予支持。四、关于应否全部扣减保证金问题根据双方合同约定：应付工程款的5%为工程保修金，该款不计息并依本合同的约定返还。工程保修金分五年付清，每年按国家规定支付应返还的工程保修金，工程保修金不计息。该约定内容表明保修金应分五年还清，但射洪建司不能提供证据证明截止其主张时应当返还保修金的具体金额，故其上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，射洪建司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费86515.78元，由四川省射洪建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘小玫审判员  刘 云审判员  刘维秋二〇一七年三月十三日书记员  胡 晓