新疆维吾尔自治区
阿克苏地区中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）阿中刑终字第238号
原公诉机关阿克苏市人民检察院。
上诉人（原审被告人）贺某，男，汉族，1976年8月14日生于陕西省福井县，初中文化程度，无固定职业及住址。2014年1月10日因涉嫌职务侵占罪被刑事拘留，同年2月14日被逮捕，现在押。
阿克苏市人民法院审理阿克苏市人民检察院指控原审被告人贺某犯职务侵占罪一案，于2015年4月2日作出（2014）阿市刑初字第809号刑事判决。原审被告人贺某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院指派检察员张炜、唐艺出庭支持公诉，原审被告人贺某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：阿克苏国安智能电控有限责任公司（以下简称国安公司）系自然人投资或控股，公司法定代表人马某，安某系公司总经理。被告人贺某和安某达成口头协议，应聘于国安公司。2012年3月至12月担任该公司车间领班，2013年1月至10月担任销售人员。被告人贺某与公司经理安某口头约定，任车间领班时工资3500元／月，任销售员时销售提成按照5%计算。另该公司制定有《销售方案》和《销售制度》来规范销售人员的业绩和提成收入。2012年贺某从国安公司领取工资、借款共计59036元，扣除饭票、垫付医药费、出差等费用14576元，实际取得44460元；2013年贺某从国安公司开关厂拿走款项12000元，从电线厂拿走款项5500元；共计拿走61960元。国安公司欠发贺某2012年3月至12月、2013年3月至4月工资31000元；欠发2012年开关厂的提成21546元，2013年开关厂提成11195元，电线厂提成685元；共计64426元。
2013年3月19日，被告人贺某收到阿瓦提县“尚府裕都”二项目部支付给国安公司的销售款10600元后，其将1万元交给公司，将剩余的600元据为己有。2013年10月5日，被告人贺某在收到“尚府裕都”二项目部支付给国安公司销售款21700元，上述款项未交给公司。2012年11月2日，被告人贺某在收到高某支付给国安公司的销售款5.3万元，其将3万元通过转账交付给公司，剩余的2.3万元未交给公司。2013年9月30日，被告人贺某收到马某支付给国安公司的销售款11.6万元，将其中的6.1万元未交给公司。上述款项共计106300元。另查，2013年9月、10月间，被告人贺某向国安公司上交了电线款16805元。被告人贺某2013年10月底自行离开国安公司，经公司多次通知，拒不到国安公司对账、交回所收取的公司货款。
证明上述事实的证据有：
1、书证
国安公司出具的2012年贺某借款与工资明细、贺某汇总，证明贺某2012年从国安公司拿了44460元，2013年从公司拿了17500元；贺某2012年提成21546元，2013年开关厂提成11195元，电线厂提成685元。
中国农业银行查询客户全部归户信息，证明贺某在中国农业银行办理了尾号为XXXX、XXXX、XXXX的借记卡。
中国农业银行尾号为XXXX借记卡明细查询单，证明2013年3月19日被告人贺某的借记卡收到货款10600元，同日，贺某向安某转款1万元；2013年10月5日被告人贺某的借记卡收到21700元。
中国农业银行尾号为XXXX借记卡明细查询单，证明2012年11月2日被告人贺某收到货款53000元，同日向安某转款30000元。
贺某出具的收条、证明、收据各一份，证明2013年9月30日，被告人贺某收到马某支付给国安公司的货款116000元，其中的61000元货款，被告人贺某未交给国安公司。
企业法人营业执照、税务登记证及组织机构代码证，证明阿克苏国安智能电控有限责任公司系自然人投资或者控股的有限责任公司，法定代表人马某。
2012年国安厂班组员工考勤表、2013年被告人的借款单，证明被告人贺某2012年3月至2012年11月在国安公司车间上班，2013年3月到10月被告人贺某向公司借支工资、出差费用和现金。
国安公司销售方案和销售管理制度，证明国安公司对销售业务的管理制定有书面制度。
国安公司2013年9月17日、10月7日、10月8日、10月10日出具的收据4张，证明被告人贺某向国安公司上交代收电线款16805元。
2、报案材料，证明2013年12月1日阿克苏国安智能电控有限责任公司报案称，其公司的销售人员贺某将收取的公司货物销售款未按规定上交到公司。
3、证人证言
证人安某的证词，证明安某系国安公司的总经理，负责公司生产、技术、销售价格的核定，并审定销售人员的提成，所有的销售人员都不超过5%，且不拿保底工资。公司有销售管理制度和销售管理方案，销售人员的提成计算都是依据这两个文件。公司通过业务人员与客户签定的销售合同不一定都有书面销售合同。销售人员请客、出差、交通费等费用都包含在5%的销售提成中，但也有特例，需要报公司领导同意。2012年3月贺某到公司找到安某谈带几个人到国安公司上班，经协商贺某为带班组长，月工资3000元-3500元。2012年5月贺某再次找到安某，要求干销售员，公司规定销售人员的回款率要达到95%才能给销售人员计算提成。贺某干了一年多，一个叫马某的客户找到公司，说贺某将货款收了但没有供货，后来还将贺某带到公司，贺某认可收了马某116000元没有交到公司。经公司核算，贺某有近18万元的货款未交于公司，2013年10月间公司多次通知贺某到公司解决此事，贺某不来。
证人赵某的证词，证明国安公司员工有的签定劳动合同，有的没有签订劳动合同。赵某2012年3月起在国安公司任销售员，公司所有的销售人员只拿业务提成，不拿保底工资，所有的销售员都按统一的规章计算提成，公司不但有销售管理制度，还在2013年5月16日同销售人员一起制订了关于销售电线电缆的销售方案。公司规定，销售配电柜、配电箱回款率达不到95%不能拿提成，达到了按5%拿提成，这些提成部分包含销售人员为销售货物而支出的请客、出差、交通费的费用，如果销售人员销售的货物价款高出公司统一报价2万元以上的，经公司领导同意，可以由公司承担上述费用。公司派销售人员出公差，费用由公司按出差标准核报。公司有赵某、安某、段某、贺某、何某、何某某六个销售人员。
证人段某的证词，证明国安公司员工中有的没有签定劳动合同。段某任公司的销售员，销售员没有保底工资，按销售业绩拿提成。公司制定有销售管理制度和销售方案来管理销售人员，和如何计算销售人员的提成。公司规定，销售人员的在回款率达到95%才享受5%的提成，提成包括销售人员为销售货物而支出的请客、出差、交通等费用。公司派出公差的，费用由公司核报。公司有赵某、安某、段某、贺某、何某、何某某六个销售人员。
证人何某某的证词，证明何某某系国安公司的副总经理，主管销售。贺某2012年3月到公司上班，公司没有与其签定劳动合同。贺某主要跑营销，公司对销售人员的管理制定有销售方案。贺某从公司拿走的货物及上交的货款都有登记。2013年3月份公司发现贺某有货款没有上交，让何某某给贺某联系，贺某说货款还没有结回，何某某联系客户却得知，贺某已收取了公司客户的货款。2013年11月一个公司客户将贺某带回公司，贺某承认收取了客户的货款，但一直没有将货款上交公司。贺某和其妻子赵某的工资公司都已经付完了。
证人寇某的证词，证明国安公司有的员工没有签定劳动合同。贺某2012年3月来公司工作，先是带领一个班组在公司的开关厂工作，拿管理人员的工资3500元／月，干了一个月后就要干销售。公司所有销售人员没有保底工资只有业务提成，公司所有销售人员都按照公司统一制定的规章计算提成。公司有销售管理制度和销售方案两个计算提成的文件，销售配电柜、配电箱只有回款率达到95%才能享受提成。贺某销售的电线电缆提成是由寇某计算的，配电柜、配电箱提成是刘某计算的，贺某没有一笔业务的回款率达到95%，会计没法算就按他办理业务的回款总额计算了提成。销售人员为销售产品而支出的费用由业务员自理。销售人员销售的货款必须交由公司财务，由财务出具收款收据。公司有六个销售人员。因贺某既要底薪又要求拿提成，故他的工资没法算。
证人刘某的证词，证明刘某系国安公司的会计，其自2011年5月到公司上班以来，公司所有的收款收据均由其开具。开具收据时记载有具体时间、详细的客户信息、金额，会计、出纳都要签字。所有业务员的货款都要交到财务，由财务出具收据，在给贺某开具收据时，贺某从未提出异议。公司总经理安某办理了一张卡在公司财务上使用，由出纳保管。
证人高某的证词，证明高某是承建阿瓦提“尚府裕都”小区部分工程的承包人。2012年8月至9月，其从身为国安公司销售员的贺某处购进了配电箱及材料款，价值53640元，2012年8月17日贺某从高某拿走现金5000元，后贺某催款，2012年11月2日，高某从其农行卡转入53000元。2013年5月22日从农行卡给贺某转款1万元。2013年10月因工程要交工，高某又联系不到贺某，其遂亲自到国安公司提货，国安公司要求其将2012年的货款结清，国安公司给贺某打电话，贺某不接电话。高某与贺某之间没有个人业务，和贺某接洽的所有业务均是与国安公司发生。
证人向某的证词，证明向某系阿瓦提“尚府裕都”工程楼房建设的承包商，2013年3月17日，向某从国安公司购进了价值10600元的货物，货款于2013年3月19日支付给了贺某。2013年10月5日支付给贺某21700元，当其到国安公司拉线时却被告知，贺某并未将货款交给国安公司，向某给贺某打电话，贺某不接。向某与国安公司对账后，将账目结清。向某与贺某没有个人间的经济往来，一切账目都是与国安公司发生。
证人马某的证词，证明马某系个体工程承包商，其在2012年5月、7月、9月多次通过贺某向国安公司购买配电箱、电线电缆，并向贺某支付了相应的货款。2013年12月其在哈拉塔勒镇的工地需要配电箱，公司告知上述货款没交给公司，马某再次给贺某打电话，贺某不接。马某找到贺某后将其带到国安公司，贺某认可收取了货款没交公司的事实，公司让马某出具了证明，然后通过对账，除去已支付的款项，马某还欠国安公司6万元货款，马某支付了上述货款，其与国安公司的账目结清。马某与贺某个人间无业务、经济往来。
4、被告人贺某的供述、辩解及当庭陈述。证明被告人贺某2012年3月应聘到国安公司上班。2012年3月至12月其在国安公司装配车间上班，2013年1月、2月没上班，从3月起担任公司的销售人员。在车间上班时月工资为3500元，公司除每月发1000元生活费，其余的没有发。2013年担任销售员，公司经理安某口头承诺只要推销出东西就有2000元的底薪，推销出去东西按10%给予提成。2013年3月17日从“尚府裕都”工地的10600元货款，只收取的10000元，剩余600没有收取。2012年11月2日“尚府裕都”高某转给起的53000元，其中30000元是公司货款，剩余的23000元是高某给贺某购买电线的钱，与公司无关。2013年10月5日“尚府裕都”高某转给其的21700元是高某让贺某购买电线的钱，与国安公司无关。2013年9月30日贺某从马某处收取公司货款116000元，其中66000元交给了公司，剩余50000元没有交公司，用在了贺某父亲的丧事上。2013年10月底后贺某没给公司通知就不上班了，由于贺某的客户有些工程还没有完工，在公司通知其去公司结账时，其也没有去国安公司。
原审法院认为，被告人贺某利用担任阿克苏国安电控有限责任公司销售员的职务便利，将从客户处收取的公司货款86629元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人贺某及其辩护人无罪的相关辩护意见，本院不予采信。理由如下：1、从被告人的供述、证人证词、书证借条可证实，被告人贺某2013年10月底前一直担任国安公司的销售人员，并在此期间向公司借支工资和出差等费用。2、从证人安某、赵某、段某、何某某、寇某等证人的证词，书证销售方案、销售制度可证实，国安公司销售人员的提成应按5%予以计算，被告人贺某及其辩护人关于贺某以10%提成的辩解无证据予以证实。3、根据证人安某、何某某、寇某等人的证词、被告人贺某的供述，证实被告人贺某在未告知国安公司的情况下于2013年10月底就自动离职，且其在多次接到国安公司要求其回公司对账并交还收取的客户货款通知的情况下，拒不回公司对账，被告人行为反映出其主观上具有非法占有公司财产的目的。故对被告人及其辩护人关于被告人无非法占有公司财产的辩解，本院不予采信，但根据庭审中查明的账目核算，国安公司确欠发贺某的工资和提成2866元，该笔数额应从指控中扣除，辩护人的此项辩护观点，本院对有证据证实的部分予以采信。4、从证人向某、高某、马某的证词证实，上述人员支付给被告人贺某的款项均系国安公司货款，而非与贺某个人之间的经济交往，故被告人及其辩护人的相关辩护意见无证据证实，本院不予采信。另根据辩护人提交的收款收据证实，贺某向国安公司交还了16805元未注明使用客户的电线款，故该笔款项应从指控数额中扣除。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人贺某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零八个月。二、被告人贺某于判决生效之日起五日内退赔阿克苏国安智能电控有限责任公司86629元。
上诉人贺某上诉提出：无罪，侵占600元，其余是和客户的合作，与公司无关，2013年4月份之后就不是公司员工。
二审经审理查明的事实和证据与原审查明的事实和证据一致。
本院认为：上诉人贺某利用担任国安公司销售员的职务便利（可代收公司货款），将客户交给公司的86629元货款非法占有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应依法予以惩处。其上诉称仅侵占600元，其余系个人合作的证据不足，其在2013年10月21日仍从公司借款，可证明其2013年4月份之后就不是公司员工的理由不能成立，故其上诉理由本院不予支持，综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴振华
代理审判员 马文涛
代理审判员 木长才
二〇一五年六月十八日
书 记 员 严成玲