山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋05民终130号
上诉人（原审原告）：吴三玲，男，1967年1月19日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）：陵川县银泰小额贷款有限公�，住所地：陵川县崇文镇安西街*号。
法定代表人：韩川，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨金山，陵川县崇文镇法律服务所法律工作者。
原审原告：赵俊玲，女，1969年11月12日出生，汉族，农民。
上诉人吴三玲因与被上诉人陵川县银泰小额贷款有限责任公司（以下简称银泰公司）物权保护纠纷一案，不服陵川县人民法院（2016）晋0524民初319号民事判决书，向本院提起上诉。本院于1月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
吴三玲上诉请求：要求被上诉人赔偿因扣押挖机导致上诉人无法正常生产而造成的损失88万元。
吴三玲的上诉理由为：一审法院在本院认为中认定该挖掘机在银泰公司�停放不是事实，事实是该挖掘机扣押后被上诉人交于他人生产、使用。依据物权法第三十四条规定：造成物权损害的，权利人可以请求损害赔偿。被上诉人应赔偿上诉人损失88万元。
银泰公司辩称，上诉人在向答辩人借款时，将挖掘机作为抵押物，双方签订有抵押借款合同，合同真实合法有效。债务到期后，上诉人未按约还款，在征得上诉人同意后，答辩人将抵押物挖掘机开回，不存在非法扣押的行为。一审判决正确，应予维持。
吴三玲向一审法院起诉请求：一、判令被告返还小松PC210—8挖掘机一台，如有损坏负责修复并恢复原状；二、判令被告赔偿原告因被扣挖机无法生产而造成直接损失88万元（每月4万元，扣车日至2016年5月20日）。
一审法院认定事实：原告吴三玲通过山西小松工程机械有限公司的业务员贺一印联系，于2009年6月29日，与作为出卖方的山西小松工程机械有限公司、承租方小松（中国）融资租赁有限公司签订一份“关于签订《融资租赁合同》、《买卖合同》之事前协议”，后于2009年7月13日，原告吴三玲作为承租方与出租方小松（中国）融资租赁有限公司签订一份“融资租赁合同”，原告吴三玲以融资租赁的方式购买了一台“小松”牌PC210-8挖掘机。2012年11月29日、原告吴三玲向被告银泰公司借款25万元。2012年12月17日，原告吴三玲向被告银泰公司借款10万元，为保证该笔债权的实现，原告吴三玲向被告银泰公司出具同意抵押承诺书，承诺：1.本人车辆手续真实有效；2.不重复抵押该抵押物；3.借款到期若未能还清贷款本息，由本人在该公司的贷款抵押物偿还本息，不足部分，由本人家庭财产及其他收入偿还贷款本息；4.作为抵押物，若有转让、变卖等行为，定提前通知贵公司，并经贵公司同意。同日，原告吴三玲还与被告银泰公司签订了“抵押担保借款合同”，约定：吴三玲愿意向银泰公司提供有权处分的财产作为抵押物履行全程担保责任的抵押担保；银泰公司有权执行合同约定依法处理抵押物所得价款优先受偿收回贷款本金及费用；抵押物为吴三玲名下的挖掘机一台；抵押担保范围为贷款本金10万元整及利息（包括复利、罚息）、违约金、赔偿金、银泰公司垫付的有关费用及银泰公司为实现债权和抵押权的一切费用；抵押物的保管，抵押物存续期间，吴三玲有义务妥善保管抵押物，保证抵押物完好无损，并随时接受银泰公司的检查；抵押权实现，发生下列情况之一的，吴三玲同意银泰公司有权依法拍卖，协议折价，变卖抵押物，一、主合同项下全部或部分债务本金或利息履行期限届满，吴三玲未�清偿的；……。借款到期后，原告吴三玲未按合同约定偿还借款本息，被告银泰公司提起诉讼，原审法院于2015年10月28日，作出（2015）陵民初字第600号、601号民事判决书，判令吴三玲偿还银泰公司的借款本息。现判决已发生法律效力，处于执行阶段。2014年7月25日，原告吴三玲开着“小松”牌PC210-8挖掘机在陵川县礼义镇小平村施工，被告银泰公司的工作人员因原告吴三玲在被告处的两笔贷款已到期为由，到小平村原告吴三玲施工的地方催收欠款，原告吴三玲未将欠款偿还被告银泰公司，当天晚上原告吴三玲将挖掘机钥匙给了被告的工作人员，让被告工作人员在挖掘机车厢内休息，后被告的工作人员将该挖掘机开走，现该挖掘机在被告银泰公司处停放至今。原告吴三玲与原告赵俊玲于1988年8月23日登记结婚，2015年6月9日，原告吴三玲向陵川县人民法院诉请与赵俊玲离婚，原审法院于2015年8月6日判决准予吴三玲与赵俊玲离婚，该判决于2015年10月16日生效。二原告离婚时既未分割共同财产，亦未约定债务如何负担。本案在审理过程中，原审法院于2016年8月3日对原告赵俊玲进行了询问并通知其作为本案的原告参加诉讼，原告赵俊玲表示“小松”牌PC210-8挖掘机是其与原告吴三玲的夫妻共同财产，在离婚时对财产未进行分割。
一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第三十四条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”第一百九十五条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。……抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。……。”原告吴三玲以融资租赁的方式购买了“小松”牌PC210-8挖掘机一台，原告吴三玲对自己的挖掘机依法享有占有、使用、收益和处分的权利，原告吴三玲与被告银泰公司签订“抵押担保借款合同”，约定将原告吴三玲名下的挖掘机一台作为抵押物担保10万元贷款的清偿，抵押物存续期间，由原告吴三玲保管抵押物。被告银泰公司要实现抵押权，可以与原告吴三玲进行协商，协商不成，可以向法院提起诉讼，被告银泰公司自行将原告吴三玲所有的“小松”牌PC210-8挖掘机开走，至今双方就抵押财产如何处分未达成一致，被告未请求实现抵押权，被告银泰公司占有该挖掘机系无权占有，原告吴三玲诉请被告银泰公司返还挖掘机，符合法律规定，予以支持。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十四条规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”原告吴三玲与赵俊玲系夫妻关系，本案所涉标的物“小松”牌PC210-8挖掘机系二原告婚姻关系存续期间购买，该财产系夫妻共同财产，二原告离婚时未就财产进行分割，依法通知赵俊玲作为本案的原告参加诉讼，开庭时原告赵俊玲未到庭，但因其未放弃实体权利，故原告赵俊玲对该财产依法拥有权利，被告银泰公司应将其开走的“小松”牌PC210-8挖掘机返还给原告吴三玲与赵俊玲。原告吴三玲诉请挖掘机如有损坏负责修复并恢复原状，因原告未举证证明在被告银泰公司开走挖掘机之前挖掘机的状况、挖掘机现状及挖掘�的损坏程度，原告证据不足，不予支持，原告吴三玲可待损坏程度确定后另行起诉。原告吴三玲诉请被告银泰公司赔偿扣挖机期间的损失88万元，原告吴三玲提供的证据不足以证实其挖掘机营运状况及损失的计算标准和依据，不予支持。被告银泰公司辩称其开走原告挖掘机经过了原告同意，原告吴三玲不予认可，被告未举证，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十三条、第三十九条、第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十四条规定，判决如下：一、被告陵川县银泰小额贷款有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告吴三玲、赵俊玲“小松”牌PC210-8挖掘机一台；二、驳回原告吴三玲的其他诉讼请求。案件受理费21833元，由吴三玲负担10917元，陵川县银泰小额贷款有限责任公司负担10916元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人吴三玲主张被上诉人银泰公司在扣押涉案挖掘机期间擅自使用，但吴三玲提供的照片拍摄时间、拍摄地点不明，照片中的挖掘机是否为吴三玲所有的挖掘机无法确认，银泰公司亦否认曾使用过挖掘机，故吴三玲该主张证据不足，本院不予采纳。吴三玲主张其挖掘机出租可赚取月收入4万元，但其一审中提供的吴三玲与隆鑫公司签订的协议没有双方的签字盖章，收款明细残缺不全，李晋的书面证明因李晋未出庭作证，其证明内容真实性无法确认；吴三玲二审中提供的王永亮、原�峰、牛华兵三人的书面证明因证人均未出庭作证，证明内容真实性无法确认，又无租金收据等证据加以佐证。吴三玲提供的上述证据或形式上存在瑕疵，或无其他证据佐证，真实性无法确认，本院均不予采信。吴三玲提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果，其要求银泰公司赔偿损失88万元，本院不予支持。
综上，上诉人吴三玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12600元，由上诉人吴三玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段新娥
审 判 员 程 浩
审 判 员 崔胜利
二〇一七年三月十三日
法官助理 贾阳军
书 记 员 李 辉