贵州省凯里市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔2601民初51号
原告：张传玺，男，1958年9月1日出生，苗族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。
委托诉讼代理人（特别授权）：文丽萍（与张传玺系夫妻关系），女，1961年4月23日出生，苗族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。
委托诉讼代理人（特别授权）：文明，贵州苗都律师事务所专职律师。
被告：贵州省黔东南州兴宇房地产开发有限责任公司，原住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市红洲路兴宇2号商住楼，现已搬迁至黔东南州民族事务委员会招待所五楼501室。
法定代表人：邓绪荣，该公司经理。
委托诉讼代理人（一般代理）：ＸＸ（系贵州省黔东南州兴宇房地产开发有限责任公司员工），男，1956年6月1日出生，汉族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。
原告张传玺诉被告贵州省黔东南州兴宇房地产开发有限责任公司（以下简称兴宇公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2017年1月5日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张传玺的委托诉讼代理人文丽萍、文明，兴宇公司法定代表人邓绪荣、委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张传玺向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院确认将凯里市××路兴宇2号商住楼一楼的3、4、5号（价值26.94万元）商业用房归原告所有，并判令被告将房产过户至原告名下；2、判令被告支付原告联合建房收益人民币764644.09元(暂计，见计算清单，最终以评估为准)；3、由被告承担案件的诉讼费用。事实和理由：1999年1月，张传玺通过有偿出让的方式获得位于凯里市××路西面，宗地编号40-25-9825-1-40-233，面积为1000余平方米的国有土地使用权。2002年2月4日，在见证人的见证下，张传玺和兴宇公司签订《联合建房合同书》，将双方的权利义务进行了约定。在签订合同后，张传玺依合同约定将其所有的国土使用权过户至兴宇公司名下，进行房地产开发。在合作开发过程中，张传玺提出，只能出售三至七层的商住楼，一至二层商业用房不对外出售，留下自用，兴宇公司同意。房子修建好之后，按照约定，兴宇公司已将一楼的1—5号商业用房实际交付张传玺实际占有、使用，但是原告按照合同约定少得10.72平方米。经过张传玺同意，1、2号商业用房实际出售他人。按照约定，二楼的商业用房615.71平方米，张传玺应得246.28平方米，但兴宇公司未交付张传玺，兴宇公司将二楼商业用房出租给他人经营，直到2012年，也未分配租金。据调查，在2012年3月30日，兴宇公司违反双方的合同约定，将2楼商业用房过户至兴宇公司法定代表人邓绪荣妻子肖雪梅名下。2013年1月28日过户至张超名下。房子出售已无法收回，但兴宇公司依然没有分配出售二楼的商业用房的价款。2015年1月24日，兴宇公司将《兴宇2号楼分配方案》送给张传玺，张传玺对该分配方案有异议，并于2015年1月24日向兴宇公司提出张传玺的分配方案，但没有得到兴宇公司的明确答复。张传玺提出将凯里市××路兴宇2号商住楼一楼的3、4、5号商业用房过户至张传玺名下的合理要求，兴宇公司均以各种理由不予办理。为维护张传玺的合法权益，特诉至法院，提出前述诉讼请求。
张传玺为证明诉请理由成立，在举证期限内提供的证据有：1、企业信息表复印件，拟证明兴宇公司的基本信息及被列入经营异常名录；2、《见证书》、《联合建房合同书》复印件，拟证明张传玺与兴宇公司签订联合建房的事实；3、《国有土地使用权出让合同》复印件，拟证明张传玺通过有偿方式取得国有土地使用权；4、凯里市国土资源局《关于张传玺申请办理土地使用权变更登记手续的通知》复印件，拟证明张传玺将获得的土地使用权通过转让方式过户到兴宇公司名下，履行了张传玺交付土地的合同义务；5、兴宇公司分配方案、清单复印件，拟证明2015年1月24日兴宇公司向张传玺提交分配方案及分配清单的事实；6、关于对兴宇2号楼投资结算情况的意见复印件，拟证明双方对联合建房的分配没有进行结算，双方意见不一致；7、房产信息查询表复印件，拟证明二层楼的面积为615.71平方米，二楼的产权人首先由兴宇公司转让给兴宇公司法定代表人邓绪荣的老婆肖雪梅名下，然后肖雪梅于2012年3月30日又把房屋卖给张超；8、销售不动产发票及完税证复印件，拟证明兴宇公司以低于市场价内部交易的方式进行虚拟销售，损害张传玺权益，2007年才将房产过户到兴宇公司法定代表人邓绪荣老婆肖雪梅名下，兴宇公司又于2013年将房产出售给张超的事实；9、税务申报单、房地产行情报告复印件，拟证明兴宇公司将二楼房产出租给他人经营的事实，以及张传玺计算租金的依据；10、购房协议复印件，拟证明张传玺将公司分配给自己的一楼3-5号门面出卖给他人的事实；11、结算情况复印件，拟证明从2013年以来张传玺以书面方式一直向兴宇公司要求进行结算的事实；12、2009年8月22日借条、2009年9月22日借条各一张复印件，拟证明邓绪荣、肖雪梅在双方合作过程中向张传玺借款的事实；13、收条复印件，拟证明张传玺在2009年9月28日到兴宇公司处交纳了一楼1-2号门面的税费的事实；14、兴宇公司法人的说明复印件，拟证明兴宇公司承诺在交房后3个月内把房产办理过户手续给张传玺，但是兴宇公司一直没有履行承诺；15、黔东南建设期刊复印件，拟证明2012年凯里市房产的平均价格。
被告辩称:1、张传玺诉请的凯里市××路兴宇2号商住楼一楼的3、4、5号价值（价值26.94万元）商业用房，张传玺已将其销售给他人并直接向买受人收取房屋销售款，现张传玺要求将3、4、5号商业用房判令过户至其名下显然违反事实依据，也不符合法律规定，且兴宇公司已于2016年11月30日与该3、4、5号门面的买受人签订了《商品房买卖合同》，并将该合同送凯里市房地产事业发展管理局进行备案登记。经审查符合要求后，于2017年1月13日给予办理了备案登记手续。现待张传玺依约定将税款交给兴宇公司到税务部门完税开具不动产发票并交纳各种规费后才能到凯里市不动产登记局给上述三买受人办理房屋产权证手续，故不存在确认将凯里市××路兴宇2号商住楼一楼的3、4、5号商业用房归原告所有，并判令兴宇公司将房产过户至张传玺名下的事实。2、双方是联合建房关系，张传玺依据《联合建房合同书》的约定可分得售房款534232.89元，但其在2003年3月18日前已经以借支的方式预先领取了售房款537138元（已多领了2905.11元），现其诉请判令再支付其联合建房收益764644.09元没有事实和法律依据。2002年2月4日双方签订《联合建房合同书》，2002年2月28日张传玺按照合同约定将联建的土地过户至兴宇公司名下，兴宇公司于2002年7月28日前办理完《国有土地使用证》、《建设用地批准书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程施工许可证》等行政审批手续后开工建设，于同年9月28日办理完《商品房屋预售许可证》后进行商品房销售。2004年5月31日交房并于同年12月10日办理完《房屋建筑工程竣工验收备案表》，至此兴宇2号商住楼项目就全部开发完毕。2004年5月31日交房后，兴宇公司依据《联合建房合同书》第四条分配比例以及第六条委托销售的约定，在项目还未竣工前，已提前在2002年10月22日至2003年3月18日期间向张传玺以借支的方式预先领取了售房款537138元。兴宇公司于2004年6月将《兴宇公司2号楼分配方案》、《兴宇公司与张传玺结算清单》和《张传玺以借支的方式预先领取兴宇2号楼售房款清单》送达张传玺，要求张传玺与兴宇公司办理结算手续，但张传玺认为，其以借支方式领取的售房款超过其应分得的售房款，且还多领了2905.11元，总是以在黎平机场施工忙没有时间为由，不与兴宇公司办理结算手续。现张传玺违背《联合建房合同书》第六条的约定，以“二楼不卖”为借口，要求按现在的房价和租金收益主张兴宇公司再支付其联合建房收益764644.09元的诉请没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
兴宇公司为证明其抗辩理由的成立，在举证期限内提供的证据有：1、营业执照复印件，拟证明兴宇公司主体适格；2、日介线律师所（2002）1号《见证书》、《联合建房合同书》复印件，拟证明合资联合开发房地产项目的事实；3、合同编号：兴宇2号商2017001、兴宇2号商2017002、兴宇2号商2017003《商品房买卖合同》、凯里市商品房预售合同登记备案表复印件，拟证明兴宇2号商住楼3、4、5号门面分别给买受人办理了备案登记的事实；4、凯市国用（2002）03522号《国有土地使用证》、凯里市（2002）凯土建字第48号《建设用地批准书》、凯开建字（2002）17号《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、编号550621200207211201《建设工程施工许可证》、凯（2002）商房预字第24号《商品房屋预售许可证》、州房建备（2004）第28号《房屋建筑工程竣工验收备案表》复印件，拟证明联合开发的房地产项目，在完善行政审批手续后，具体开工、预售、验收备案时间的事实；5、《兴宇2号楼分配方案》复印件，拟证明联合开发的房地产项目，按《联合建房合同书》第四条约定分配比例进行房产面积分配的事实；6、《兴宇公司与张传玺结算清单》复印件，拟证明联合开发的房地产项目，按《联合建房合同书》第六条约定进行房产预（销）售收益分配，兴宇公司应支付张传玺兴宇2号楼预（销）售房款534232.89元的事实；7、张传玺以借支方式预先领取兴宇2号楼售房款清单复印件，拟证明张传玺在项目未竣工前，提前于2002年10月22日至2003年3月18日期间以借支方式领走售房款537138元的事实；8、转账付出传票、张传玺应分配数说明复印件，拟证明2004年6月份兴宇公司的结算清单及分配方案，但张传玺一直没来进行结算，直至2007年8月份税务局对开发项目成本进行审核，兴宇公司才把借款作为应付款在账目上进行处理。
结合原、被告陈述及采纳的证据，本院确认如下案件事实：1999年1月18日，张传玺通过有偿出让的方式获得位于贵州省××××路西面，面积为998.4平方米的国有土地使用权。2002年2月4日在日介线律师事务所律师罗兴明的见证下，张传玺与兴宇公司签订了《联合建房合同书》。该合同主要约定：张传玺将其享有位于凯里市××路旁的上述土地使用权作为投资，并将国土使用权过户至兴宇公司名下，兴宇公司方负责除土地使用权外的全额开发投资，双方共同联合建房。该合同第四条分配比例约定：一层、二层营业用房按每层张传玺40%，兴宇公司60%的比例分配；三层以上住宅按每层张传玺20%，兴宇公司80%的比例分配。以上分配的方案，如因房屋结构的原因不能准确按比例分配，出现增减按市场价补增对方。第五条开发建设工期约定，签订合同后一年内完工（办理证、照及建设工期均包含在一年内）。如超期（除人力不可抗拒的因素外），属兴宇公司违约应承担违约责任。第六条约定，张传玺按比例享有的房产委托兴宇公司按当时的市场价进行预售和销售（一层销售价每平方米不低于2000元，二层销售价每平方米不低于1000元，三层以上销售价每平方米不低于650元），同时办理相应的房地产权证书给买房人（销售税由张传玺承担）。预（销）售所得款额（除税费后）直接转入张传玺方账户归张传玺所有。该项目自本合同签字生效之日起半年内兴宇公司预付张传玺300000元，完工前要求销售张传玺所占房产的数量达70%以上，该销售款额（除税费后）全部划给张传玺，项目完工后一年内要求全部销售完毕，售房款要求全部付给张传玺。第七条违约责任第一项约定，任何一方违约，都要承担违约责任，按双方确认的合同总标的4500000元的10%支付给守约方。第二项约定，出现违约情形，违约方除支付违约金外，同时还应赔偿对方经济损失，守约方还可以解除合同。该条第四项约定，工程开发完毕时，若兴宇公司未能按要求销售完张传玺所占成品房的70%和完工后一年内未能将张传玺所占成品房销售完毕，则兴宇公司须将张传玺所剩房屋面积以委托销售价一次性折款给张传玺，否则属兴宇公司违约，应由兴宇公司承担违约赔偿责任。
2002年2月28日，张传玺用于合作开发投资的案涉土地使用权已登记到兴宇公司名下，并办理了《国有土地使用证》。兴宇公司在办理相关《建设用地批准书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程商品房屋预售许可证》后，对该土地进行房地产开发，并将合作开发的商住楼命名为“兴宇2号商住楼”。案涉商住楼开发完毕后，兴宇公司于2004年12月10日，对合作开发的兴宇2号商住楼办理了房屋建筑工程竣工验收备案登记。该商住楼修建完工后一楼营业用房共计12间，张传玺经与兴宇公司口头协商，双方对一楼达成了补充协议，约定张传玺所占有40%比例的“兴宇2号商住楼”一楼营业用房，即1-5号共计5间归张传玺所有，未委托兴宇公司进行预售和销售。张传玺已将归其所有的一楼1、2号商业用房出售他人，收取了购房款，兴宇公司已协助买受人办理了过户手续，双方对1、2号商业用房无争议。之后，张传玺又将一楼3、4、5号商业用房销售给他人并直接向买受人收取了购房款。2017年1月13日，兴宇公司为张传玺出售的上述3、4、5号商业用房的买受人协助办理了备案登记手续。按照双方的合同约定，一楼张传玺占40%的比例，而张传玺实际得到1-5号营业用房的面积比应占比例的面积少10.72平方米，合计18181.12元，双方对该事实无争议。兴宇2号楼二楼为一整体，张传玺占40%的比例，所占的面积为246.28平方米，双方对此无争议。按照双方合同约定，二层系由张传玺委托兴宇公司进行预售或销售。2007年7月6日，兴宇公司将二楼615.71平方米的商业用房以504882元出售给兴宇公司法定代表人邓绪荣妻子肖雪梅。2012年3月30日，肖雪梅将该房产以1243665元出售给张超。兴宇2号楼三至七层，张传玺委托兴宇公司进行销售，张传玺对按照《联合建房合同书》中约定的分配比例占有的面积及价格均予以认可，即三至七层，张传玺分得540.56平方米，销售均价707.05元，销售收入382202.95元，扣除税费66481.86元，张传玺应得销售收入为315721.09元。
从2002年10月22日至2003年3月18日，在张传玺与兴宇公司联合建房期间，张传玺从兴宇公司处以借支的方式共计领取了537138元。双方对该笔款项的数额均无异议。
张传玺在起诉之前向本院提出了诉前财产保全的申请，要求冻结兴宇公司在贵阳银行凯里分行营业部XXXXX账户的存款600000元，并提供其妻子文丽萍所有的房屋（凯房权证公售字第××号）进行担保。本院于2016年12月27日作出了（2016）黔2601财保85号民事裁定书，冻结了兴宇公司的上述银行账户，查封了文丽萍提供担保的上述房屋。张传玺交纳了保全费3520元。
当事人双方对于上述没有争议的事实，本院予以确认。
本院认为，一、关于张传玺诉请要求确认将凯里市××路兴宇2号商住楼一楼的3、4、5号商业用房归其所有，并判令兴宇公司将房产过户至张传玺名下是否应得到支持的认定。合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。结合本案，张传玺与兴宇公司签订的《联合建房合同书》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律的规定，本院对其真实性予以认可，该合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，双方均应按照合同约定履行各自的义务。张传玺与兴宇公司在联建合同中约定，张传玺占有一楼40%份额的商业用房委托兴宇公司进行预（销）售，因双方在履行合同的过程中又达成口头协议，将原委托兴宇公司销售张传玺享有所有权的一楼1至5号商业用房交付给张传玺，归其所有，不再委托销售，且张传玺已将该1至5号商业用房销售他人，并领取了售房款，兴宇公司已协助1、2号营业用房买受人办理了房产登记等手续，及协助3、4、5号营业用房买受人到房产局办理了备案登记，为此，张传玺诉请确认3、4、5号商业用房归其所有的事实已不存在，其要求确认3、4、5号商业用房归其所有，并将房产过户至其名下的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。关于买受人办理房产证问题，需张传玺与兴宇公司按照双方联建合同的约定，交纳相关费用后，兴宇公司协助买受人办理房产登记手续即可。
二、关于张传玺诉请兴宇公司支付张传玺联合建房收益人民币764644.09元是否应得到支持的认定。首先，张传玺与兴宇公司签订的《联合建房合同书》第六条约定，张传玺享有的房产委托兴宇公司按当时的市场价进行预售和销售。根据合同该条款的约定，张传玺对“兴宇2号商住楼”所享有份额的房产应由兴宇公司进行预售和销售。张传玺诉称，其对兴宇2号楼二层的委托销售有异议，因双方达成口头协议，约定留给自用，未委托兴宇公司进行销售，但未提交证据加以证明。兴宇公司对此予以否认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。为此，张传玺应承担举证不能的后果，本院对其主张留给自用，未委托销售的意见不予采信。其次，张传玺诉称，其与兴宇公司联合修建的“兴宇2号商住楼”未进行结算，为此，主张按照双方合同约定的比例分配“兴宇2号商住楼”第二层未销售前出租给他人的租金收益及2012年出售他人的销售收益。本案，张传玺与兴宇公司《联合建房合同书》第六条约定，该项目自本合同签字生效之日起半年内兴宇公司预付张传玺300000元，完工前要求销售张传玺所占房产的数量达70%以上，该销售款额全部划给张传玺，项目完工后一年内要求全部销售完毕，售房款要求全部付给张传玺。任何一方违约都要承担违约责任。按照合同约定，双方于2002年2月4日签订联建合同，兴宇公司向张传玺支付预付款的300000元的时间应为2002年8月4日前。合同约定的预付款时间到期后，张传玺未向兴宇公司主张支付，也未要求兴宇公司承担违约责任，或是解除合同，而是从2002年10月22日起至2003年3月18日止，以借支的方式从兴宇公司的账户上领取了537138元。本院应对张传玺领取的537138元钱的性质进行认定。从537138元的外在表现形式上来看，均为《借据》及就餐的账单，但借据上未注明借款用途、还款期限以及利息的约定，且有张传玺在同一天向兴宇公司出具不同数额款项的《借据》。从时间上来看，该笔资金系从2002年10月22日起至2003年3月18日，发生于双方联建房屋竣工验收之前。从日常经验法则来看，兴宇公司是在张传玺未归还款项的情况下不断以《借据》的方式将十余笔钱交给张传玺使用，该《借据》不符合日常的民间借贷的常理，且按照双方联建合同约定，兴宇公司须于2002年8月4日前，向张传玺支付预付款300000元，而兴宇公司未在2002年8月4日前向张传玺支付该笔款项，张传玺也亦未在预付款到期后向兴宇公司主张支付该笔款项或请求承担违约责任，或解除合同。为此，该笔款项应认定为张传玺从兴宇公司处领取的房屋预付款。再次，关于联合建房结算问题。因张传玺与兴宇公司签订的《联合建房合同书》中第七条违约责任中第四项约定，工程开发完毕时，若兴宇公司未能按要求销售完张传玺所占成品房的70%和完工后一年内未能将张传玺所占成品房销售完毕，则兴宇公司须将张传玺所剩房屋面积以委托销售价一次性折款付给张传玺，否则属兴宇公司违约。该条约定除了是双方对违约责任的约定外，还应视为双方对结算方式的约定。庭审中，双方均认可“兴宇2号商住楼”二层系兴宇公司于2007年销售他人。该事实同时印证工程开发完毕时，兴宇公司未能按要求销售完张传玺所占成品房的70%和完工后一年内未能将张传玺所占成品房销售完毕。按照该合同约定，双方的结算方式为，兴宇公司将张传玺所剩房屋面积以委托售价一次性折款付给张传玺。而合同约定的委托售价为，一层不低于每平方米2000元，二层不低于每平方米1000元，三层以上不低于每平方米650元。庭审中，双方对结算的时间及结算的金额意见不统一。根据我国民事法律的相关规定，当事人之间的约定在不违反法律规定的情形下，有约定，依约定。为此，双方应按照委托售价进行结算。张传玺主张按照双方合同约定的比例分配“兴宇2号商住楼”第二层未销售前出租给他人的租金收益及2012年出售他人的销售收益，于法于约无据，本院不予支持。关于张传玺提出，要求对“兴宇2号商住楼”面积为615.71平方米的房产在2013年1月28日时的价值进行评估问题。经审查，因双方在《联合建房合同书》，中已经约定了兴宇公司将张传玺所剩房屋面积以委托售价一次性折款付给张传玺，该约定即是双方违约责任的约定，同时也视为双方结算方式的约定。为此，本案无需对兴宇公司于2013年1月28日将二层卖给他人的房屋价值进行评估。对张传玺提出的评估申请，本院不予准许。最后，关于张传玺与兴宇公司联合建房，张传玺应获得的售房款金额问题。“兴宇2号商住楼”一层，张传玺少得10.72平方米，10.72×2000元/平方米=21440元，扣除税费3258.88元（其中1、营业税9%，合1929.60元；2、维修基金2%，合428.80元；契税3%，合643.20元；交易税24元/平方米，合257.28元），21440元－3258.88元=18181.12元。“兴宇2号商住楼”二层，张传玺应得246.28平方米，246.28×1000元/平方米=246280元，扣除税费：40389.92元（其中1、营业税9%，合22165.2元；2、维修基金2%，合4925.6元；契税3%，合7388.4元；交易税24元/平方米，合5910.72元），246280元－40389.92元=205890.08元。“兴宇2号商住楼”三至七层，张传玺应得540.56平方米，540.56×707.05元/平方米=382202.95元，扣除税费：66481.86元（其中1、营业税9%，合34398.27元；2、维修基金2%，合7644.06元；契税3%，合11466.09元；交易税24元/平方米，合12973.44元），382202.95元－66481.86元=315721.09元。综上，张传玺应分得“兴宇2号商住楼”的售房款总计为18181.12元+205890.08元+315721.09元=539792.29元。因张传玺已从兴宇公司处得到537138元，兴宇公司还应向张传玺支付2654.29元。为此，张传玺要求兴宇公司支付联合建房收益人民币764644.09元，应支持2654.29元，超出部分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，判决如下：
一、被告贵州省黔东南州兴宇房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付原告张传玺联合建房收益2654.29元。
二、驳回原告张传玺的其余诉讼请求。
若义务人未按照判决书确定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14110元，减半收取7055元，由原告张传玺负担7005元，被告贵州省黔东南州兴宇房地产开发有限责任公司负担50元。财产保全费3520元，由原告张传玺负担3500元，被告贵州省黔东南州兴宇房地产开发有限责任公司负担20元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时在上诉期内直接向上级法院预交上诉费，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期，本判决发生法律效力。
本判决生效后，如负有履行义务的一方当事人不履行义务，享有权利的一方当事人可在判决确定的履行期限届满之日起，两年内向本院申请强制执行。
审判员 赵婧霖
二〇一七年三月十五日
书记员 李佳学