云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）云民终519号上诉人（原审被告）：西双版纳汇邦房地产开发有限公司。住所地：云南省西双版纳傣族自治州景洪市宣尉大道**号。法定代表人：郎军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：徐颖、陆燕燕，云南天途律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：昆明市五华区农村信用合作联社长春信用社。住所地：云南省昆明市五华区人民中路**号***号。法定代表人：廖伟，系该社主任。委托诉讼代理人：何云祥、张瑞康，云南直度律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：西双版纳辉煌都畅大饭店有限责任公司。住所地：云南省景洪市勐泐大道**号。法定代表人：徐小雨，系该公司总经理。上诉人西双版纳汇邦房地产开发有限公司（以下简称汇邦公司）因与被上诉人昆明市五华区农村信用合作联社长春信用社（以下简称信用社）及原审被告西双版纳辉煌都畅大饭店有限责任公司（以下简称辉煌公司）撤销之诉纠纷一案，不服云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2016）云28民初撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2017年8月4日组织当事人进行调查。上诉人汇邦公司的法定代表人郎军及其委托诉讼代理人徐颖、陆燕燕，被上诉人信用社的委托诉讼代理人何云祥、张瑞康到庭参加调查。本案现已审理终结。上诉人汇邦公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.本案诉讼费由信用社负担。事实和理由：一审法院以汇邦公司及辉煌公司在诉讼过程中将辉煌公司的土地7435.36平方米抵偿给汇邦公司违反了禁止流质条款而认定无效属适用法律不当。本案汇邦公司与辉煌公司之间无合资合作房地产合同纠纷，不存在抵押行为，而禁止流质条款适用对象是双方在签订担保合同中约定债务到期无法清除即转移抵押物所有权的情形，与本案法律关系不同，不应适用该条款规定。信用社辩称：调解书内容“用00652号项下土地抵偿进行抵偿”，而非用土地使用权进行抵偿，在字面表意上即违反法律规定。同时，辉煌公司与汇邦公司的抵偿行为已侵害了信用社的抵押权，侵害了信用社利益，应当予以撤销。辉煌公司未到庭陈述意见。信用社向一审法院起诉请求判令：撤销（2015）西民二初字第110号民事调解书第三条调解协议：“上述第二条约定的款项，如辉煌公司无现金支付，辉煌公司自愿用土地证号为西度管国用（2013）第00652号土地中的7435.**平方米土地进行抵偿（宗地编号：532801106031GB00023，建筑用地规划许可证号为地字第532801-201503003），抵偿实现后上述第二条约定款项全部清偿”。一审法院认定事实：2013年7月17日，信用社与云南禄达财智实业股份有限公司（以下简称禄达公司）签订《流动资金循环借款合同》，约定信用社为其提供总额1.4亿元的循环借款额度，期限为二年。同日，信用社与辉煌公司签订《最高额抵押合同》，约定辉煌公司为禄达公司借款提供担保并用其所有的位于景洪市勐泐大道68号的房产作为最高额抵押，并办理了房屋抵押登记，土地未办理抵押登记手续。2015年年11月27日，西双版纳傣族自治州中级人民法院受理了汇邦公司诉辉煌公司合资、合作房地产合同纠纷一案，在审理过程中双方达成调解协议，法院制作了（2015）系民二初字第110号民事调解书，该调解书第三条为：“上述第二条约定的款项，如辉煌公司无现金支付，辉煌公司自愿用土地证号为西度管国用（2013）第00652号土地中的7435.**平方米土地进行抵偿（宗地编号：532801106031GB00023，建筑用地规划许可证号为地字第532801-201503003），抵偿实现后上述第二条约定款项全部清偿”。另查明，辉煌公司与汇邦公司在合资、合作开发房地产中已将辉煌公司8102.03平方米的土地规划为两块土地【即面积为666.67平方米（抵押物建盖土地）和7435.36平方米（调解协议抵偿给汇邦公司）】，同时办理了《建设用地规划许可证》、《建设用地选址规划图》及《宗地图》等相关手续，但未办理土地分割手续。一审法院认为：辉煌公司与汇邦公司在合作、合资房地产纠纷中自愿协商并经法院确认以以物抵债的形式将辉煌公司的土地抵偿给汇邦公司清偿债务。该案件在诉讼中解决的是金钱给付内容。该抵偿行为已违反《担保法》第四十条规定的禁止流质契约的相关规定，协议条款应确认无效，信用社要求撤销调解书第三条的请求，一审法院予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国担保法》第四十条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百条第一款第二项、第二款、第三款的规定，判决：一、撤销西双版纳傣族自治州中级人民法院（2015）西民二初字第110号民事调解书第三条。即：“……被告自愿用土地证号为西度管国用（2013）第00652号土地中的7435.**平方米土地进行抵偿（宗地编号：532801106031GB00023，建筑用地规划许可证号为地字第532801-201503003），……”；二、西双版纳傣族自治州中级人民法院（2016）西民二初字第110号民事调解书的其余条款继续有效。案件受理费100元，由汇邦公司、辉煌公司负担。二审中，本院组织当事人进行举证、质证，信用社认可汇邦公司向本院提交的房屋登记申请表、房屋产权证、国有土地使用证、宗地图、地图的真实性，但不认可其证明目的；不认可照片的真实性。本院认为，因双方当事人对于汇邦公司提交的除照片外的其余证据的真实性均无异议，本院对此予以确认。因信用社不认可照片的真实性，且汇邦公司未提交其他证据予以佐证，本院不予确认。综合二审期间当事人提交的新证据及各方当事人对于一审判决认定事实的意见，本院二审查明事实与原审认定事实一致。综合各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：（2015）西民二初字第110号民事调解书第三条应否予以撤销？本院认为，第一，根据2013年7月19日辉煌公司与信用社签订的《最高额抵押合同》第3.1条约定：“抵押物详见《抵押物清单》。《抵押物清单》作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力。”《抵押物清单》中关于本案争议土地的约定载明抵押物为位于云南省景洪市勐泐大道68号、产权证号为景房权证景字第××号房产。此后，双方当事人亦就该房屋办理了抵押登记，但（2015）西民二初字第110号民事调解书第三条所涉及的证号为西度管国用（2013）第00652号的国有土地使用权并未办理抵押登记手续。根据《中华人民共和国担保法》第三十六条第一款：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押”之规定，信用社在本案争议土地中的抵押权仅及于产权证号为景房权证景字第××号的房产及其所占用范围内的国有土地使用权。第二，本案中，一、二审查明，在辉煌公司与汇邦公司在合资、合作开发房地产中，辉煌公司所有的、国有土地使用权证号为西度管国用（2013）第00652号的土地8102.03平方米的土地，已实际被规划部门规划为面积为666.67平方米和7435.36平方米的两块土地，同时办理了《建设用地规划许可证》、《建设用地选址规划图》及《宗地图》等相关手续。本案抵押房屋坐落于面积为666.67平方米的土地上，故（2015）西民二初字第110号民事调解书第三条中，汇邦公司与辉煌公司就7435.36平方米土地达成的调解协议未涉及信用社抵押权所涉房屋土地占用范围，辉煌公司处置7435.36平方米土地使用权的行为，未改变抵押物现状，未造成抵押物价值贬损。第三，（2015）西民二初字第110号民事调解书第三条虽载明：“上述第二条约定的款项，如辉煌公司无现金支付，辉煌公司自愿用土地证号为西度管国用（2013）第00652号土地中的7435.**平方米土地进行抵偿（宗地编号：532801106031GB00023，建筑用地规划许可证号为地字第532801-201503003），抵偿实现后上述第二条约定款项全部清偿”，即以土地抵偿字样，但双方当事人的真实意思表示应当为土地使用权抵偿而非土地所有权抵偿。在辉煌公司与汇邦公司的实际操作中，亦仅对土地使用权进行了分割，故信用社称调解协议系土地所有权抵偿而违法的抗辩主张与双方当事人的真实意思表示不符，亦无事实依据，本院不予支持。第四，《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满，抵押权人未受清偿时，抵押物所有权转移为债权人所有”。本院认为，该条款仅适用于抵押权人与抵押人订立抵押合同之时，旨在保护债权债务金额未确定时的抵押人权益，而不适用于债权债务金额确定后，债权人与债务人在就抵押物价值协商一致后进行的以物抵债情形。（2015）西民二初字第110号案中，辉煌公司与汇邦公司为合资、合作关系，非抵押权人与抵押人之间建立的法律关系，不适用上述条款的规定，其以以物抵债的纠纷解决方式合法有效。一审法院依照上述规定认定（2015）西民二初字第110号案调解书第三条属于流质条款不当。综上所述，本院认为，汇邦公司的上诉具有事实和法律依据，应当予以支持。原审法院认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国担保法》第三十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第》（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2016）云28民撤1号民事判决；二、驳回昆明市五华区农村信用合作联社长春信用社的诉讼请求。一审案件受理费100元，由昆明市五华区农村信用合作联社长春信用社负担；二审案件受理费100元，由昆明市五华区农村信用合作联社长春信用社负担。本判决为终审判决。审 判 长  尹 波审 判 员  李建华审 判 员  杨 宏二〇一七年八月二十九日法官助理  陈少飞书 记 员  李扬杰