浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙衢民终字第343号
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：周某某，195
9年4月26日出生，汉族，农民，住江山市贺村镇幸福村连塘3
号。
委托代理人：陈某某。
被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：浙江金某木业
有限公某，住所地：江山市贺村镇十里牌。
法定代表人：吴某某。
委托代理人：蔡某某。
上诉人周某某与上诉人浙江金某木业有限公某（简称金
某某司）为建设工程戊合同纠纷一案，不服浙江省江山市人民
法院（2008）江民初字第3141号民事判决，向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定：原告周某某系无建筑施工资质的个体工
匠。2007年2月，被告金某某司需要建造厂房，被告金某某司
与原告联系协商后，双方于同年3月1日签订建筑安装承包甲一
份，该合同约定：“发包方：浙江金某木业有限公某（以下简
称甲方）承包方：江山市贺村镇幸福村周某某（以下简称乙方
）……一、工程名称：浙江金某木业有限公某地板厂主厂房某
某工程。二、建筑地点：江山市十里牌工业小区内。三、承包
范围及内容：浙江金某木业有限公某地板厂主厂房某某工程，面积3600平方米（详见施甲）。四、工程甲包形式：包工包料
。五、工程价款及支付：1、土建工程款计人民币贰拾捌万零
捌佰元整……3、价款支付：基础工程乙后付总土建工程款的5
0%，围墙及室内地面全部完工后付30%，决算后付15%，余款一
年质保期满后付清……六、工程期限：甲方于2007年3月1日具
备开工条件，乙方于2007年3月1日进场，至2007年4月30日竣
工……七、材料供应办法：乙方包工包料。所有材料由乙方自
行采购……八、工程丙与验收：1、工程丙达到合格。2、双方
某某按审定的图纸即施甲和现行的国家施乙范某某施工和验收
。施工质量问题属于乙方原因所致的由乙方负责处理。凡属甲
方原因造成的由甲方委托乙方返修，费用甲方负担并顺延工期
。3、隐蔽工程及中间验收由甲方代表及监理现场验收。4、未
经验收和私自使用即作验收合格处理。九、甲方责任：1、甲
方派李良禄为工地代表……王光牛为工程监理……十、乙方责
任：1、工地派姜某为工地代表……负责工地施工进度，抓
好安全、质量，办理施工签证，中间验收，处理日常事务……
十一、竣工结算：结算方式为按预算定额下浮11.27%（78.00
元／米），增加部分即按同比下浮11.27%，结算（土建部分）
，工程验收合格拾天内乙方向甲方提交结算书，甲方收到结算
书拾天内办理结算……十三、违约责任：乙方未能按甲方的工
期、质量进行施工，每延期一天罚款人民币100元……十四、
纠纷处理：本合同在履行中发生争议，双方协商解决，协决不
成可向江山市人民法院起诉……”。被告金某某司于3月11日
制作建筑工程（预）算书一份，确认浙江金某木业有限公某厂房某某工程的建筑面积为3600平方米，工程造价为316488元，
单方造价为87.91元。此后，原告开始为被告公某厂房进行施
工，并派姜某为工地具体施工负责人。在施工过程中，原告
发现现场地质持力层土层稀松，需加深基础，便向被告金某某
司发出工程变更联系单，建议加深基础部分项目，被告金某某
司同意后，原告按变更后的工程丁进行施工，2007年5月12日
，原告到被告公某领取铲车机械费10000元，同年5月24日，原
告到被告公某领取工程款70000元。在原告施工期间，原告所
委托的工地负责人姜某到被告公某领取工程款50800元。此
后，原告所承建厂房主体土建工程于2007年6月份完工。被告
公某未经竣工验收便将该厂房主体工程投入使用。2008年10月
16日，经相关资质人员出具建设工程（结）算书，确认被告金
某某司厂房基础超深部分工程造价为78911元。根据原、被告
所确认的工程预算书，本案主体工程的水电费用为3382.75元
。因原、被告对本案主体工程的工程结算产生争议，故原告向
法院提起诉讼。
原审法院认为，本案本诉部分的争议有：
一、关于原告周某某与被告金某某司所签订工程甲包甲
是否有效的问题。虽然原、被告系自愿签订建筑工程甲包甲，
而且予以履行。但承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程
戊合同属于无效合同，由于原告周某某系个体工匠，不具备进
行工程建筑施工的相关资质，故原、被告所签订的建筑工程甲
包甲为无效合同。
二、关于原告周某某所完成某某（含增加、变更工程丁）的工程价款问题。原、被告均认可本案承包甲为固定价格的
工程甲包甲，双方约定在工程预算价格基础上下浮11.27%的金
额即为工程价款。本案中工程预算价格为316988元，下浮11.2
7%即为280800元。原告在施工过程中，根据实际情况在原工程
丁的基础上增加部分工程丁，虽然该增加工程未经原、被告核
算，但法院已委托衢州康某建筑工程司法鉴定事务所对增加工
程丁进行鉴定并得出结论，认定增加工程丁价款为78910元，
原、被告对该鉴定结论均无异议，故本院对该工程增加部分价
款予以确认。被告主张原告在施工过程中，有部分项目并未完
工，被告认为原告未完工项目的价款87870元应予扣除，并提
供工程决算书予以证明，原告对被告该主张予以否认。原审法
院认为，被告在原告完成某某施工后，未经双方核算及竣工验
收，便投入使用至今，被告直到本案诉讼过程中才提出该主张
，且被告所提供的决算书系被告自行计算，并没有相应证据予
以佐证，对被告提出工程款应扣减87870元的主张，不予确认
。本案中原告所完成某某总量的价款为确定承包价280800元加
上增加工程丁价78910元，合计359710元。
三、关于被告金某某司已支某某告周樟树工程款金额问
题。原审法院认为，首先，被告主张原告签字领取的工程款为
80000元，原告对领取工程金额并无异议，但主张其中10000元
系支付其他工程的款项，却未提供证据予以证明，故原告本人
从被告公某领取的工程款为80000元。其次，被告主张原告所
委托的工程负责人姜某代原告领取工程款50800元及姜某
确认被告已付工资13582.50元，原告否认其委托姜某领取工程款。根据庭审中原、被告的陈述，双方均确认姜某不仅是
原告所委托的工程负责人，姜某在为原告所承包工程戊的同
时，还单独在被告公某承建了一些附属工程庚，这些附属工程
庚的工程款被告公某需支付给姜某。虽然证人姜某出庭证
明，被告公某支付给其款项以及被告公某支付工人工资，并不
是原告所承建主体工程中的工程款，但根据姜某所写工程款
收条内容来看，已明确写明是收取主厂房地面工程的预支款，
故确认被告公某支付给姜某的50800元工程预支款应该计入
被告已支付给原告的工程款中。至于姜某确认的工人工资13
582.50元，由于无法确定是用于主厂房工程还是附属工程的开
支，故确认被告公某支付姜某工人工资13582.50元，不应计
入被告公某已支某某告的工程款中。再次，被告主张其代原告
支付工程中钢筋、水泥、沙石料等原材料的货款共计173450元
，原告对此予以否认。原审法院认为，根据庭审中被告陈述，
确认在原告承建厂房主体土建工程的同时，姜某以包乙的形
式为被告公某承建附属工程，所谓包乙，即发包方提供原材料
，由承包方提供劳动力，最终完成某某的承包形式。而在这种
承包形式下，被告公某当然需购买原材料，以完成附属工程。
所以虽然被告公某的确有购买原材料的行为，但并不能够确认
这些原材料是使用在原告所承建的厂房主体工程之上，故确认
被告公某所购买原材料的开支，不应计入被告已支某某告的工
程款中。最后，被告主张代原告支付水电费3749.27元，原告
承认被告代付水电费，但要求按合同预算价格计算，被告也表
示同意，根据双方的预算价格，确认被告代原告支付水电费金额为3382.75元。综上，原审法院确认被告金某某司已支某某
告周某某工程款金额为134182.75元。
本案反诉部分的争议焦点有：
一、关于反诉被告周某某所完成某某的地面、基础工程
是否存在质量问题、如存在质量问题给反诉原告金某某司造成
多少损失的问题。原审法院认为，衢州康某建筑工程司法鉴定
事务所具备法定资质，其鉴定业务范围包括：工程造价纠纷鉴
定、工程丙事故鉴定、建筑工程丙评定。而本案中对争议工程
增加工程丁造价、工程是否存在质量问题及质量问题的维修造
价，均属于该鉴定事务的鉴定范围，至于康某建筑工程司法鉴
定所委托衢州方圆检测有限公某进行相关专业检验，未违反法
律规定。原告在鉴定过程中，未按法院通知时间到场，应自负
相应后果。虽然原告对本案中的司法鉴定意见书（二）、（三
）项某某提出异议，但未提供相应的反证来证明其异议主张，
故对司法鉴定意见书（二）、（三）内容予以采纳，确认本案
工程辛面及基础工程混凝土强度达不到设计要求，需进行加固
返修，加固返修的费用为161761元。
二、关于因地面、基础质量问题造成的损失应由谁承担
责任的问题。原审法院认为，反诉被告周某某明知自己不具备
承建工程资质，仍承建本案反诉原告金某某司厂房主体工程，
而且在施工过程中，未按设计要求进行施工，造成本案工程辛
面及基础工程产生质量问题，反诉被告应承担相应责任。而反
诉原告在明知反诉被告不具备相关承建工程资质的情况下，仍
与其签订厂房承建工程戊合同，且在未经竣工验收的情况下，便将反诉被告所承建厂房投入使用，反诉原告对本案工程产生
质量问题，也应承担一定的责任。考虑本案中的具体情况，认
为应由反诉被告周某某承担70%的赔偿责任，由反诉原告金某
某司自负30%的责任。
综上，原审法院认为虽然本案原、被告所签订的建筑承
包甲属于无效合同，但原、被告已实际按该合同履行各自的义
务，且该原告所建造的厂房已投入使用，故被告金某某司理应
支某某告周某某相应的工程款，但被告金某某司已支付款项，
应当予以扣除。由于该工程的地面及基础工程存在质量问题，
虽然金某某司在未经验收的情况下，便将周某某所承建的厂房
投入使用，但周某某作为工程甲建者，应在工程合理的使用寿
命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，故周某某
对工程丙问题而产生的损失承担相应的赔偿责任。依照《中华
人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，最高人民法院
《关于审理建设工程戊合同纠纷案件适用法律问题的解释》第
一条第一款、第二条、第十一条、第十三条、第十六条之规定
，判决：一、被告（反诉原告）浙江金某木业有限公某支某某
告（反诉被告）周某某工程款225527.25元；二、反诉被告（
原告）周某某支付反诉原告（被告）浙江金某木业有限公某工
程维某某用161761元中的70%，即113232.7元；三、驳回原告
周某某其他诉讼请求；四、驳回反诉原告浙江金某工业有限公
某其他反诉请求。以上一、二项付款相抵扣后，被告浙江金某
木业有限公某实际尚应支某某告周某某工程款112294.55元，
限于判决生效后二十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二
百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉
案件受理费6104元，工程造价鉴定费6000元，合计12104元，
由原告周某某负担2104元，被告浙江金某工业有限公某负担10
000元；反诉案件受理费4652元，工程丙检测鉴定费58000元，
合计62652元，由被告（反诉原告）浙江金某工业有限公某负
担18800元，由原告（反诉被告）周某某负担43852元。
判决后，周某某与金某某司均不服，分别向本院提起上
诉。周某某上诉称：1、原审判决将金某某司支付给姜某的5
0800元工程款认定为已付工程款错误，10000元铲车机械费属
另行施工的项目，不应计入已付工程款；2、原审漏判工程款
利息；3、金某某司未经验收擅自使用涉案工程，且工程未出
现质量问题，上诉人不应承担责任；4、原审鉴定机构无相应
资质，鉴定程序违法，鉴定结论依据不足，关于工程丙、返修
方案、返修费用的鉴定结论不能采纳请求：改判金某某司在原
审判决第一项的基础上增加支付工程款60800元；改判金某某
司支付工程款利息30585.16元；撤销原审判决第二项，驳回金
某某司的反诉请求。
金某某司答辩称：1、姜某是周某某委托的工地施工负
责人员，有权领取工程款，姜某到金某某司领取工程款5080
0元属于周某某领取的工程款，在未决算前，支付的工程款都
是预支工程款；2、铲车机械费用属于工程款的一部分；3、周
某某未按合同约定履行其义务，没有按照合同约定的工期履行
，在施工过程中存在质量问题，无权要求支付工程款的利息；4、鉴定机构由浙江省司法厅核发给其鉴定资质，周某某提出
鉴定机构不具有相应资质及鉴定程序违法、依据不足等上诉理
由与事实不符。请求驳回周某某的上诉请求。
金某某司上诉称：1、周某某在后阶段未施工，原审认定
工程造价错误；2、姜某确认的工人工资13582.5应计入已付
工程款；3、原审法院未将上诉人购买原材料的费用从工程款
中扣除；4、原审法院判决由上诉人对质量问题自负30％的责
任某误；5、原审法院未支持上诉人所主张的延误工期违约金
。请求：依法撤销原判，驳回周某某一审诉讼请求，支持金某
某司一审反诉请求。
周某某答辩称：1、工程总造价经过鉴定机构鉴定，双方
在原审中对该鉴定结论没有异议；二、本案并不存在甲供材料
或者代付款的事实，因合同明确约定本案工程由周某某包工包
料，所有材料由周某某自行采购；三、本案合同是一个无效的
施丙同，不存在违约金支付。
经审理，本院认定的案件事实与原判认定的事实一致。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规
定》规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反
驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有
证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责
任的当事人承担不利后果。涉案工程总造价经过鉴定机构鉴定
，金某某司主张应扣除未完成某某的价款，但未申请重新鉴定
，仅以其单方完成的结算资料扣除工程价款，依据不足。周某
某主张铲车机械属另外计算的施工项目，未提供充分证据予以证明。原审法院根据姜某所写工程款收条内容确认支付给姜
某某的50800元工程预支款属已付工程款，并因无法确定是否
用于主厂房工程而认定姜某确认的工人工资13582.50元不应
计入已付工程款，并无不当。金某某司主张代周某某支付材料
款，因金某某司除主厂房工程外另有其他工程，没有充分证据
证明上述材料用在讼争的厂房工程，原审法院未将其从总工程
款中扣除，并无不妥。本案讼争标的不大，原审中已花费较大
金额的鉴定费用，原审鉴定机构有相应专业的鉴定人员，鉴定
报告中修复费用主要是地基及地梁混凝土强度不满足设计规定
最低要求，从诉讼的经济性、实体的妥当性分析，原审鉴定结
论，可作为判决的参考。周某某未按设计要求进行施工，金某
某司明知周某某不具备相关承建工程资质仍让其施工，且相关
质量问题发生在隐蔽工程中，原审法院判决周某某、金某某司
各承担70%和30%的责任，较为合理。原审法院根据案件实际情
况，又因工程丙存在问题未支持周某某支付利息的请求，并无
不当。承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程戊合同，应
当认定无效。周某某未取得相关资质，其与金某某司签订的建
设工程戊合同为无效合同。金某某司主张由周某某依据合同支
付违约金，依据不足。二审中，两上诉人虽提供部分证据材料
，但不属二审中的新证据，不足以认定其主张的事实。上诉人
的上诉理由不充分，其上诉请求，难以支持。依照《中华人民
共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定
，判决如下：
驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，周某某上诉部分为2084元，浙江金某
木业有限公某上诉部分6338元，分别由其自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱晓龙
审 判 员 郑尹秋
代理审判员 王 勇
二〇一〇年八月三十日
书 记 员 姚月红