山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁08刑终65号
原公诉机关山东省济宁市任城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈焦龙，农民。因犯寻衅滋事罪于2007年12月5日被济宁市任城区人民法院判处有期徒刑六个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年1月17日被济宁市公安局任城区分局刑事拘留，同年2月13日被批准逮捕。现羁押于济宁市看守所。
辩护人王迎春、王涛，山东文思达律师事务所律师。
山东省济宁市任城区人民审理济宁市任城区人民检察院指控原审被告人陈焦龙犯贩卖毒品罪一案，于二0一五年十二月十一日作出（2015）任刑初字第585号刑事判决。原审被告人陈焦龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。济宁市人民检察院指派检察员刘真出庭履行职务，原审被告人陈焦龙及其辩护人王迎春到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
自2014年7月至2015年1月间，被告人陈焦龙为谋取非法利益，多次向他人贩卖毒品。2015年1月17日，公安机关在处理吸毒人员来某案件时，根据来某交代其毒品购买于被告人陈焦龙。公安机关于同日中午在济宁市任城区南张街道办事处北陈村被告人陈焦龙家中将其抓获。
具体犯罪事实如下：
1、2014年10月份，被告人陈焦龙在济宁市任城区南张街道办事处北陈村村南向吸毒人员来某出售200元钱大约0.23克冰毒。一周后，被告人陈焦龙开车（白色长城C50）在济宁市任城区南张街道办事处姜郑存村委会外石墩子处，将大约2克冰毒卖给吸毒人员来某，双方约定毒资1000元，来某当场支付被告人陈焦龙600元。半个月后，被告人陈焦龙在济宁市任城区南张街道办事处姜郑村村委会外石墩子处，向来某再次出售毒品0.3克，获利200元。
原审判决认定上述事实的证据：
（1）、证人来某证言证实，其吸食冰毒，一共买了陈焦龙三次冰毒。两个月前的一天下午，买了200元钱的，大约0.23克左右，当时在北陈村村南头50米左右的一个小丁字路口交易的；第二次购买和这次购买隔了一星期左右，买了1000元的，没有给够钱，给了700元，大约2克，是在姜郑村村委会北边的一处石墩子处见面交易的。第三次又隔了半个月左右，其又向陈焦龙买了200元钱的，大约0.3克左右，是在姜郑村村委会北边的一处石墩子处见面交易的。其都是打电话与陈焦龙联系，其手机号码是137××××0620，陈焦龙手机号码最后四�是“4444”，联系完，就定个地点见面，然后付给他钱。南张很多人都知道陈焦龙贩毒，其也是从别人那里听说的。
（2）、被告人陈焦龙在公安机关的供述证实，2014年10月份左右，来某给其打电话问有冰毒吗，其给来某回电话，让其在他们村大队旁等着。其开着白色长城C50去了那里。在南张镇姜郑村村委会北边的一处石墩子处见面，按照每克300元左右价格卖给来某3克（实际不到2克）冰毒，当时说好1000元，来某给了600元，还欠400元。被告人陈焦龙当庭供述证实，其对在南张街道姜郑存村委会外石墩子处，将大约2克冰毒卖给来某供认不讳。对两次给来某各200元冰毒认可，辩解称是与来某共同出资购买，然后分给来某200元钱的冰毒，不是贩卖。
（3）、辨认笔录证实来某能够准确辨认出卖给其冰毒的陈焦龙。
（4）通话记录证实，被告人陈�龙号码为182××××4444的手机与来某号码为137××××0620的手机自2014年7月31日至2015年1月16日的通话频繁。
2、2014年7月份左右，被告人陈焦龙驾驶其白色长城C50汽车在吸毒人员苏某家中，将40克冰毒卖给苏某，从中非法获利10000余元。
原审判决认定上述事实的证据：
（1）、证人苏某证言证实，2014年7、8月份，其与陈焦龙联系，要40克冰毒，陈焦龙开着白色长城汽车接上其到南张农行，其分五次共取了一万元，陈焦龙把其送到他家让其等，个把小时后，陈焦龙回家把两个白色袋子给其，大约有40克冰毒。后证实，其买陈焦龙冰毒具体次数记不清了，一般情况都是几百几百的买，买过一次最多的是一万多元冰毒。那次是其让其女朋友张某丙去南张镇农业银行取的钱，后来让张某丙去陈焦龙家中拿来一包毒品，有20克。后来陈焦龙开车送来剩余的20克毒品。原来记错了。
（2）、证人张某丙证言证实，其先证实苏某从陈焦龙处买过十次左右冰毒。最多一处买了一万元的。买一万元的那次是苏某给了其农行卡，让其去南张农行取了5000元，交给苏某后，陈焦龙开车来苏某家给的毒品。后经回忆证实，2014年夏天，其与苏某回到南张某乙猛家中，苏某给了其一张农业银行的卡，让其去南张镇上的农业银行取钱，没有告诉做什么用。卡号开头是62×××48，结尾是03361。其在农行的自动取款机处取的，记得分多次取的，好像每次都在二千元，具体几次忘记了。取完钱，回到苏某家中，其看到一辆白色的汽车停在苏某家中。进屋后其看到陈焦龙也在。其把钱交给苏某，苏某让其出去了，过了一会，陈焦龙就开车走了。当天晚上，其看到苏某在家里弄白色的粉末，苏某说那是白天买的陈焦龙的冰毒，总共买了一万元�。并证实苏某没有让其从陈焦龙处取过东西。
（3）、证人姜某乙证言证实，其多次向陈焦龙买冰毒，几次也记不清了。开始是700元一克，再后来200元一克，要的多的时候是160元左右一克。平时都是电话联系，其很狡猾，平时开一辆白色的长城C50，车牌号其记不清了。每次给冰毒都是不确定时间，突然来家中或是在村头处给。知道苏某从陈焦龙手中买过冰毒，南张吸毒的人基本上都是从他那里买的冰毒。
（4）、证人徐某证言证实，其在2014年11月份，从陈焦龙处购买过冰毒，陈焦龙送过来的。后来在南张刘堤头转盘处买过陈焦龙一次冰毒。
（5）、辨认笔录证实，证人苏某、姜某乙、张某丙均能够对被告人陈焦龙准确辨认。
（6）、银行交易记录证实，苏某卡号为62×××61的农业银行借记卡在2014年7月12日分五次，每次取出2000元�共取出10000元。
（7）、通话笔录证实，被告人陈焦龙号码为182××××4444的手机与苏某号码位159××××7717的手机自2014年8月29日至2015年1月16日的通话频繁。
（8）办案说明证实，因技术问题原因，通话记录只能调取前半年记录，公安机关只能调取2014年7月29日至2015年1月29日的通话记录情况。公安机关多次联系查找苏某、张某丙，未能与其取得联系。
（9）、被告人陈焦龙供述证实，其知道苏某吸毒，否认曾经卖给苏某冰毒。
本案综合证据：
1、受案登记表证实，2015年1月17日，公安机关根据吸毒人员供述，发现陈焦龙贩卖毒品情况，于当日决定立案侦查。
2、抓获经过证实，公安机关于2015年1月17日中午在被告人陈焦龙家中将其抓获。
3、本地常住人口详细查询结果证实，被告人陈焦龙案发时具有完全刑�责任能力。
4、扣押清单证实，公安机关扣押被告人陈焦龙白色长城C50小型汽车一辆，车牌号为鲁H×××××。
5、济宁市任城区人民法院（2007）任刑初字第191号刑事判决书证实，被告人陈焦龙因犯寻衅滋事罪于2007年12月5日被判处有期徒刑六个月。
原审法院审理认为：被告人陈焦龙违反国家对毒品的管制，明知甲基苯丙胺是毒品仍向他人贩卖，其中贩卖给来某冰毒2.53克，苏某冰毒40克，其行为均构成贩卖毒品罪。关于被告人陈焦龙辩解其只出售给来某2克冰毒，其余两次给来某冰毒是双方共同出资购买，不是贩卖，没有卖给苏某40克冰毒及辩护人提出的公诉机关指控被告人陈焦龙向来某贩卖0.23克和0.3克冰毒，向苏某贩卖40克冰毒证据不足的辩护意见，经查实，关于被告人陈焦龙向来某贩卖0.23克和0.3克冰毒，证人来某证言、被告人陈焦龙供述均能够证实贩卖毒品的时间、地点、数量，另有通话记录、辨认笔录在卷佐证，足以证实上述犯罪事实。被告人虽然辩解毒品系双方共同出资购买，但没有相应证据证实。被告人此项辩解及辩护人辩护意见不能成立。关于被告人向苏某贩卖40克冰毒，证人张某丙证实是其去农行分多次取款，每次大约二千元，并能够证实当天晚上看到苏某在家里弄白色的粉末，苏某说是白天买的陈焦龙的冰毒，总共买了一万元的，并能够证实陈焦龙开车到过苏某家里。证人苏某证言能够证实是张某丙在南张农行取款一万元，用于购买陈焦龙冰毒。虽然证人张某丙、苏某在交易地点上陈述不一致，但对于取款人、取款地点、取款用于购买被告人陈焦龙一万元冰毒的证言一致且有银行交易记录、辨认笔录、证人姜某乙证言佐证，足以证实被告人陈焦龙向苏某贩卖毒品40克的事实。故被告人此项辩解及辩护人辩护意见不能成立，不予支持。关于公诉机关指控被告人陈焦龙向苏某贩卖毒品8克的事实，被告人陈焦龙供述因为苏某欠其2000元所以用电脑抵押，证人陈某丙证言能够证实苏某向被告人陈焦龙借款2000元的事实，与被告人供述一致，故公诉机关此项指控证据不足，不予支持。关于公诉机关指控被告人陈焦龙向李某甲出售冰毒0.4克，只有证人李某甲证言，没有其他证据证实，不予支持。被告人陈焦龙有犯罪前科，应酌情从重处罚，能够部分供述犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人、辩护人与此有关的辩解及辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》三百四十七条第三款、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人陈焦龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金六万元；作案工具鲁H××××�白色长城C50汽车一部予以没收。
上诉人（原审被告人）陈焦龙上诉提出：一审判决认定其向苏某贩卖甲基苯丙胺40克，事实不清，证据不足；一审判决认定的其与来某第一次交易O.23克与第三次交易O.3克系认定事实错误，该起系其与来某共同出资，共同购买，其目的并非用于贩卖；一审法院将其白色长城C50车予以没收是错误的。请求二审法院依法改判。其辩护人以相同的理由提出辩护意见，建议二审法院改判较轻刑罚，并适用缓刑。
二审审理期间，检察机关补充出示以下证据：
1、证人李某乙、陈某乙、陈某丙的证言，三证人均证实与陈焦龙系一个庄上的村民，从小相识。在2014年7、8月份三人经常找陈焦龙玩，在7月份有几天陈焦龙到江苏找他女朋友，回来后再没出过远门。具体什么时间记不清了。
2、公安机关出具办案说明：
（1）陈焦龙与李某乙、陈某乙、陈某丙的2014的通话记录仅保存半年，已无法查证调取；
（2）银行监控资料保存三个月，无法调取2014年相关视频信息。
以上证据经庭审举证、质证。
除以上补充证据外，经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决中列举的认定本案事实的证据，已经在一审开庭审理中当庭质证确认。本院审查后予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈焦龙违反国家对毒品的管制，明知甲基苯丙胺是毒品仍向他人贩卖，其中贩卖给来某冰毒2.53克，苏某冰毒40克，其行为均构成贩卖毒品罪。
关于上诉人陈焦龙及其辩护人提出一审判决认定陈焦龙向苏某贩卖40克冰毒事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，首先，证人苏某、张某丙的证人证言相印证，证实苏某吸�的毒品都是从陈焦龙处买来的，大约10次左右，具体次数记不清了，买过一次最多的是一万多元的，总共40克的事实，且苏某、张某丙二人均能准确辨认出向苏某多次出售毒品的人员是陈焦龙。其次，虽然苏某、张某丙二人对此次交易地点、方式等细节的陈述不一致，但均证实这次是数次交易中数量最多的一次，对于该起交易的资金、毒品数额，资金来源、资金用途二人记忆深刻，且二人证实的情况均一致，并有证人苏某银行交易记录记载的资金流传情况相佐证。再次，证人姜某乙证言证实，其多次向陈焦龙买冰毒“开始是700元一克，再后来200元一克，要的多的时候是160元左右一克”，苏某出资一万余元购买40克冰毒是可以完成的交易。最后，二审期间，依法调取证人陈某丙、陈某乙、李某乙证言，三人均能证实在2014年7月份有几天陈焦龙外出到江苏，回来后再没出�远门，但对于具体什么时间均记不清了。上述三名证人证言无法排除陈焦龙在向苏某出售40克毒品犯罪交易中不具备作案时间，且其证实的陈焦龙外出时间与一审判决认定该起毒品犯罪的交易时间并不矛盾。综上，该上诉理由及辩护观点不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈焦龙及其辩护人提出一审判决认定陈焦龙与来某第一次交易O.23克与第三次交易O.3克错误，系陈焦龙与来某共同出资，共同购买，其目的并非用于贩卖的上诉理由和辩护观点。经查，被告人陈焦龙所作的有罪供述与证人来某的证言相印证，能够证实贩卖毒品的时间、地点、数量，另有通话记录、辨认笔录予以佐证，足以证实上述犯罪事实。故，该上诉理由和辩护观点不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈焦龙及其辩护人提出一审判决将鲁H×××××白色长城C50汽车予以没收是错误的�诉理由和辩护观点。经查，证人来某、苏某、张某丙、姜某乙的证言均证实在与陈焦龙毒品交易过程中，陈焦龙驾驶鲁H×××××白色长城C50汽车到交易地点进行毒品交易。因此该车辆系陈焦龙实施毒品犯罪作案工具，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定“供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”，因此一审法院判决依法没收该车辆，适用法律正确，依法不应返还。该上诉理由及辩护观点不能成立，不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高 翠 荣
审 判 员 谢 斌
代理审判员 �海军
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 周 楠 楠