天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）津02民终4851号上诉人（原审原告）：北京华集安盈投资中心（有限合伙），住所地北京市东城区建国门内大街**号*层办公楼*座803。代表人：刘洋，执行事务合伙人。委托诉讼代理人：高智萍，甘肃韩兆周律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华集（天津）股权投资基金管理企业（有限合伙），住所地天津经济技术开发区新城西路52号滨海金融街*号楼*层****室。代表人：季丽星，执行事务合伙人。被上诉人（原审被告）：曾文虎，男，1959年11月9日出生，汉族，北京华集资产管理有限公司董事长，住福建省福州市鼓楼区。委托诉讼代理人：王新红，北京知润律师事务所律师。原审第三人：庆阳三和商贸有限公司，住所地甘肃省庆阳市镇原县城关镇西街7号。法定代表人：吴红，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李雪莉，女，住甘肃省镇原县，庆阳三和商贸有限公司会计。原审第三人：ＸＸ程，男，1981年8月2日出生，汉族，庆阳三和商贸有限公司经理，住甘肃省镇原县。委托诉讼代理人：李雪莉，女，住甘肃省镇原县新集乡唐塬行政村集洼自然村22号，由庆阳三和商贸有限公司推荐。上诉人北京华集安盈投资中心（有限合伙）（以下简称北京华集）因与被上诉人华集（天津）股权投资基金管理企业（有限合伙）（以下简称天津华集）、曾文虎、原审第三人庆阳三和商贸有限公司（以下简称庆阳三和公司）、原审第三人ＸＸ程财产返还纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2015）滨民初字第1858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日立�后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人北京华集的代表人刘洋、委托诉讼代理人高智萍，被上诉人曾文虎及其委托诉讼代理人王新红，原审第三人庆阳三和公司，原审第三人ＸＸ程的共同委托诉讼代理人李雪莉到庭参加了诉讼。被上诉人天津华集经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人北京华集上诉请求：1、依法撤销（2015）滨民初字第1858号民事判决，改判天津华集、曾文虎连带归还侵占北京华集的420万元款项；2、一、二审诉讼费由天津华集、曾文虎负担。事实和理由：天津华集的普通合伙人代表曾文虎在行使普通合伙人事务过程中，利用职务便利将北京华集的420万元资金通过庆阳三和公司倒账并侵占，严重损害了北京华集的利益。被上诉人天津华集未出庭进行答辩，亦未提交书面答辩意见。被上诉人曾文虎辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人ＸＸ程、庆阳三和公司陈述，同意上诉人北京华集的上诉请求。北京华集向一审法院提出诉讼请求：依法判令天津华集、曾文虎连带归还侵占北京华集的420万元款项，诉讼费由天津华集、曾文虎负担。一审法院认定事实，2013年12月25日9点4分9点04分，北京华集通过中国建设银行向庆阳三和公司汇款420万元。2013年12月25日9点28分，庆阳三和公司向曾文虎汇款420万元，该款项即为诉争的款项。对于该款项，北京华集主张，曾文虎控制北京华集，操纵北京华集将该款项汇入庆阳三和公司，后庆阳三和公司汇给曾文虎，该款项系曾文虎、庆阳三和公司共同收取，构成侵权，应承担连带还款责任。曾文虎主张，北�华集向庆阳三和公司汇款420万元的原因不清楚，曾文虎不控制北京华集，也没有操纵北京华集将该款项汇入庆阳三和公司。曾文虎承认其个人自庆阳三和公司收到该款项，主张系ＸＸ程通过庆阳三和公司偿还曾文虎的个人借款。庭审中，北京华集对于曾文虎控制北京华集、操纵北京华集将该款项汇入庆阳三和公司的主张，没有提交证据予以证实。北京华集申请证人庆阳三和公司的会计李雪莉出庭作证，其证实ＸＸ程告诉李雪莉，曾文虎要求帮忙，北京华集将420万元汇给庆阳三和公司，庆阳三和公司再将该款项汇给曾文虎。北京华集提交的ＸＸ程出具的转款说明载明，诉争的420万元系应曾文虎的要求帮忙转款。曾文虎提交还款说明、借款合同、转款说明、说明、工商营业执照、组织机构代码等证据，证明ＸＸ程曾向曾文虎多次借入资金，通过庆阳三和公司账户向曾文虎还款，420万元系ＸＸ程的还款。同时，ＸＸ程出具的说明载明，转款说明并非其真实意思的表达，系迫于外力不得已而为之。一审法院为查明案件事实，依法追加庆阳三和公司和ＸＸ程作为第三人参加诉讼，但经一审法院依法传唤，庆阳三和公司及ＸＸ程均未到庭参加诉讼。在一审法院向ＸＸ程调查时，ＸＸ程陈述420万元系帮曾文虎转款。一审法院另查明，2009年3月27日，天津华集设立，主要经营场所天津开发区新城西路52号滨海金融街6号楼三层Q318室，合伙企业类型为有限合伙企业，经营范围为受托管理股权投资资金、从事投、融资管理及相关咨询服务，普通合伙人为曾文虎，执行事务合伙人曾文虎。2012年5月11日，普通合伙人曾文虎变更为有限合伙人，季丽星变更为普通合伙人，执行事务合伙人由曾文虎变更为季丽星。2012年5月11日后，天津华集委托曾�虎代表该企业参与北京华集的合伙事项。2012年4月9日，签订的北京华集普通合伙人协议书第7条对普通合伙人职责分工进行约定：天津华集基金管理企业负责合伙企业的前期创设筹备，产品策划，有限合伙人入伙及到资事宜。案外人胡馨予负责合伙企业的业务与经营管理，刘洋担任执行事务合伙人，负责协助业务的经营与管理。2012年4月11日，北京华集设立，主要经营场所为北京市东城区建国门内大街18号8层办公楼三座803，执行事务合伙人刘洋，合伙企业类型为有限合伙企业，经营范围为投资、资产管理，普通合伙人为胡馨予、刘洋、天津华集。2012年8月2日，北京华集与胡馨予签订《借款合同》，约定北京华集出借给胡馨予6600万元，实际出借5271.45万元。北京华集合伙协议第十一条约定：合伙企业事务执行约定全体合伙人委托合伙人刘洋为执行合伙企业事务的合伙人，其他合伙人不再执行合伙企业事务。不参加执行事务的合伙人，有权监督执行事务的合伙人，检查其执行合伙企业事务的情况，并按约定向其他不参加执行事务的合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营状况及财务状况。收益归合伙企业，所产生的亏损或者费用有合伙企业承担，合伙企业办理变更注销登记，设立分支机构，清算组备案，修改合伙企业协议应经全体合伙人一致同意，法律法规基本协议明确规定的除外；合伙协议第十二条约定：执行事务合伙人权限，执行事务合伙人负责企业日常运营，对外代表合伙企业，执行事务合伙人不按照合伙协议约定或者全体合伙人决定执行事务导致违约发生的，执行事务合伙人应对其他合伙人造成的损失进行赔偿。一审法院认为，本案系北京华集以天津华集、曾文�利用职务便利侵占北京华集资金提起的侵权之诉。一般侵权行为的成立应当满足违法行为、过错、损害、因果关系四个构成要件，同时当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，2013年12月25日北京华集向庆阳三和公司汇款420万元，同日庆阳三和公司向曾文虎汇款420万元，但根据合伙协议约定刘洋作为北京华集执行事务合伙人负责企业日常运营，对外代表合伙企业，天津华集及曾文虎并非执行事务合伙人不负责日常运营，北京华集没有提交证据证明上述汇款行为系天津华集和曾文虎实施；同时ＸＸ程的陈述前后矛盾，李雪莉所陈述的事件系间接证据，无法形成完整的证据链，也不能充分证明北京华集上述汇款行为系天津华集及曾文虎在行使职务过程中实施并且具有侵占的目的，故天津华集与曾文�存在违法行为及过错的要件事实不能成立，北京华集的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“驳回原告北京华集安盈投资中心（有限合伙）的诉讼请求。案件受理费39200元，由原告北京华集安盈投资中心（有限合伙）承担。公告费560元，由原告北京华集安盈投资中心（有限合伙）承担”。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2013年12月25日北京华集向庆阳三和公司汇款420万元，同日庆阳三和公�向曾文虎汇款420万元。现北京华集起诉请求判令天津华集、曾文虎连带归还侵占北京华集的420万元。因北京华集提供的证据不能充分证明北京华集向庆阳三和公司的汇款行为系天津华集及曾文虎在行使职务过程中实施具有侵占目的的行为。北京华集所述天津华集与曾文虎存在违法行为及过错的事实不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40400元，由上诉人北京华集安盈投资中心（有限合伙）负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁  辉审 判 员 李 庆 刚代理审判员 王�杰二〇一七年一月十三日书 记 员 刘  睿