江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣05民终479号
上诉人（原审原告）：赵海英，男，1982年1月1日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。
委�诉讼代理人：黄馥，新余市钢城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：江西新余九龙企业培训有限公司。住所地：新余市仙女湖区九龙湾。
法定代表人：黎敏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王泉仔、袁德新，江西新剑律师事务所律师。
上诉人赵海英因与被上诉人江西新余九龙企业培训有限公司（以下简称九龙培训公司）违反安全保障义务责任纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初1851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年12月12日公开开庭进行了审理。上诉人赵海英及其委托诉讼代理人黄馥、被上诉人九龙培训公司的委托诉讼代理人王泉仔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵海英上诉请求：1、一审判决认定赵海英误工时间和收入不当，少计算了143天，请求二审法院依法对误工费予以改判。2、一审判决责任划分不当，请求依法改判赵海英对自身伤害不承担20%的责任。3、一、二审诉讼费用由九龙培训公司承担。主要事实和理由有：一、一审法院按112天计算赵海英误工天数明显不当。赵海英于2015年4月4日眼睛受伤在新余市人民医院住院治疗，因伤势严重转至广州中山大学附属眼科医院治疗，在该院于2015年4月22日进行了后入路玻璃体切割术、晶状体咬切术、虹膜根部离断修复术，手术后需长时间用药治疗，根据恢复情况再定下一步治疗方案。出院医嘱建议全休三个月，但医嘱第5项“如发现术后眼红、痛、视力急剧下降、视物变形，应即去就诊”。也即，赵海英此次出院并不代表治疗终结，休息三个月时间，并不代表就能完成恢复。赵海英在家用药期间，眼睛视力下降、双眼屈光不正、视物模糊，不能见光，复查后，医院要求入院进行人工晶体二期置入伴缝襻固定术，术后恢复良好，于2015年11月18日带药出院，回家继续用药治疗，定期复诊。也即第三次出院才算基本终结。从2015年4月4日至2015年11月18日，224天的治疗时间，一审只计算22天住院天数，加上第二次出院医嘱的三个月休息时间。赵海英于2015年12月30日评定伤残，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日的前一天。赵海英受伤前在江西普润食品有限公司从事食品销售工作，自己另外在兴国县××××、石城县开店经营食品销售，在治疗期至评伤这段时间持续误工，不但没有去上班，自己开的食品店也相继关闭。因此一审判决的误工天数及收入状况，认定事实不清，适用法律不当，请求改判。二、一审法院认定赵海英自己承担20%的责任，认定事实不清，适用法律不当。一审法院以赵海英并非第一次参加CS真人游戏，应当知道该游戏存在一定的风险性，在游戏前明知九龙培训公司提供的面罩有问题，仍然接受并使用该面罩参加了游戏，在游戏过程中亦未尽到足够的注意义务，导致自己受伤，故其自身存在一定的过错，从而认定赵海英承担自身损害20%的责任。一审法院对赵海英的过错原因纯属主观臆断，没有任何事实依据。赵海英是第一次参加CS真人游戏，完全不知道其风险性，九龙培训公司在一审中没有提出此问题，也没有提供相应的证据。游戏前赵海英发现了面罩存在问题，要求工作人员更换，工作人员说没有关系可以使用，没有为其更换。在游戏过程中，赵海英尽到了注意义务�没有违反规定使用防护用品，九龙培训公司没有提供任何证据证明赵海英自身不注意安全，未按规定使用防护用品。因此一审没有任何事实和证据，做出错误判决，请求二审公正判决。
九龙培训公司辩称，一、赵海英称一审判决认定其误工时间和收入不当，与事实和法律不符。1、一审判决认定赵海英误工时间符合事实和法律。赵海英受伤后先后在新余市人民医院和中山大学附属眼科医院接受治疗，该两院出具的出院证明、出院小结已证实赵海英住院共22天。中山大学附属眼科医院证实赵海英在该院住院第一次手术顺利，术后恢复良好，医嘱全休三个月；第二次手术人工晶体二期置入伴缝襻固定术同样顺利，恢复良好，医嘱无需休息。一审判决赵海英误工时间为医嘱全休三个月加22天住院共112天，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若�问题的解释》第二十条：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定”之规定。赵海英主张误工时间应计算到其定残日的前一天，无医疗机构出具其因伤致残持续误工的证据。上述司法解释规定“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，说明并非因伤致残的误工时间均应计算至定残日前一天，而应视情况而定。本案赵海英不仅无持续误工的医疗机构证明，而且右眼手术后有三个月休息疗养期无需继续休息。2、赵海英主张其误工收入状况以其受伤前在江西普润食品有限公司从事销售工作及其在江西三个县开店损失8000元/月计算不能成立。九龙培训公司已查明赵海英2015年4月4日受伤前在九江汇源食品饮料有限公司工作，2015年11月开始在江西七宝酒业有限公司（上高县）工作。2014年8月4日至2015年10月的工资，九江汇源食品饮料有限公司已转账支付给赵海英在中国银行新余分行的账户上。赵海英在九江汇源食品饮料有限公司工作，属于有固定收入者，根据上述司法解释第二十条“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”之规定，赵海英实际收入没有减少，依法不存在误工费赔偿。二、赵海英称一审判决认定事实不清，适用法律不当，其不应承担20%的责任，不符合事实和法律。1、九龙培训公司从事真人CS射击游戏多年，有符合规范的场所和严格的规章制度，完备的安全防护用品。对参加真人CS游戏的每位游客，无论是第一次还是多次前来，都有专业人员进行安全教育，告知该游戏的危险性及游戏安全注意事项，然后才将游戏所需防护用品及枪、彩弹发给参加者，按规定穿戴并检查好才带入现场，进行具体安排后才离开。赵海英称其第一次参加真人CS射击游戏，完全不知其危�性与事实不符。2、赵海英称其游戏前发现面罩存在问题，要求工作人员更换，工作人员说没有关系可以使用，没有为其更换面罩。赵海英发现面罩有问题，明知存在安全风险依然接受和参加该游戏，存在过错，却将责任推给工作人员刘明。赵海英称在游戏过程中尽到了注意义务，没有违反使用防护用品的规定，不符合事实，如果将面罩全部放下不可能透过约1.5CM直径的彩弹，赵海英既然发现面罩缝隙比较大就应该更换，没有更换，就应该拒绝参加。因此，一审法院认定赵海英在游戏前明知面罩有问题仍然接受并使用该面罩参加游戏，在游戏过程中未尽到足够注意义务，导致自身受伤，自身存在一定过错并判决其承担20%的责任事实清楚、适用法律正确。综上，请二审法院查明事实，驳回赵海英的上诉请求。
赵海英向一审法院起诉请求：1、判令九龙培训公司赔偿赵海英医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项费用共计441510元；2、本案诉讼费及其他一切费用均由九龙培训公司承担。
一审法院认定事实，2015年4月4日，赵海英等十余人在九龙培训公司的九龙湾度假村参加真人CS游戏。游戏开始前，九龙培训公司处的工作人员向赵海英等人口头告知了游戏过程中的注意事项，之后将游戏需要的头盔、衣裤、彩弹、枪等装备发放给赵海英等十余人，但赵海英领取的头盔并非原装的扣带，而是由一根白绳替代的绑带。赵海英向九龙培训公司工作人员要求更换，但工作人员告知没有其他头盔了，故赵海英带着该绑带式的头盔进入场地开始了游戏。在游戏过程中，赵海英被分配至场地中央的一个“城堡”的第二层做防守工作，游戏开始后不久，赵海英突然被下方飞来的子弹穿过头盔面罩击中右眼。九龙培训公司的�作人员当即将赵海英送往新余市人民医院住院治疗了14天，共花费医疗费9211.52元，该款已由九龙培训公司全部支付完毕。2015年4月18日出院诊断为右眼眼球挫伤、右眼创伤性前方积血、右眼外伤性白内障、右眼创伤性晶状体脱位、右眼继发于眼外伤的青光眼；出院医嘱为建议转上级医院行右眼玻璃体切割联合白内障摘除联合虹膜根部修复术等。2015年4月20日，赵海英转院至中山大学附属眼科医院住院治疗5天，于2015年4月24日出院诊断为右眼眼球挫伤、右眼虹膜根部离断、右眼外伤性虹膜睫状体炎、右眼晶体不全脱位、右眼外伤性白内障、右眼玻璃体积血；出院医嘱为出院带药，全休3个月，保持自由体位，术后一周、一个月、三个月、半年复诊等。九龙培训公司为赵海英的本次治疗预支付35000元，经原、九龙培训公司对账，确定赵海英花费医疗费、交通费、住宿费、伙食补助费共计34695.96元。2015年11月16日，赵海英再次进入中山大学附属眼科医院行人工晶体二期置入伴缝襻固定术，于2015年11月18日出院，出院医嘱为出院带药，术后一周、一个月、三个月、半年复诊等。九龙培训公司为赵海英的本次治疗及复诊预支付了40000元，根据赵海英提供的票据，及双方的质证意见，一审法院认定花费医疗费、交通费、住宿费、伙食补助费共计24655.42元。现赵海英、九龙培训公司双方因赔偿事宜无法达成一致，故赵海英起诉至一审法院并提出上列诉请。另一审查明，赵海英从事食品经营、销售工作，赵海英及其父母、子女均系城镇户口。赵海英父亲赵文弟1950年11月15日生，在贵溪参保，每月养老金为2129.27元；母亲王翠英1957年4月1日出生，未参保，亦无其他收入来源；赵海英父母仅生育赵海英一个儿子。另，赵海英的儿子赵佰涛于2006年2月20日出�，现尚未成年。赵海英的伤势经一审法院依法委托江西中晟司法鉴定中心进行重新鉴定，该鉴定中心于2016年9月29日评定为两处十级伤残。九龙培训公司对该鉴定意见不持异议，但赵海英提出在鉴定之后赵海英发现其右眼的视野发生了变化，该变化将影响伤残等级的评定，故请求补充鉴定，一审法院依法予以准许并发函要求江西中晟司法鉴定中心补充鉴定，该鉴定中心于2017年3月2日出具补充鉴定意见，评定赵海英的右眼视野缺损构成八级伤残。九龙培训公司对此提出异议，之后原、九龙培训公司双方自愿达成一致意见，同意按照九级伤残的标准计算赵海英的损失。赵海英为此花费鉴定费及相关检查费共计2360元。
一审法院认为，本案属违反安全保障义务责任纠纷。赵海英在九龙培训公司提供的场地内娱乐，九龙培训公司依法对赵海英的人身安全负有保障义�。但九龙培训公司不仅未提供符合安全标准的防护装备，亦未安排专人进入场地对赵海英等人进行安全指导及监督，即九龙培训公司未对赵海英尽到足够的安全保障义务，进而导致赵海英受伤，故九龙培训公司应对赵海英的人身损害承担赔偿责任。关于赵海英是否存在过错，应否减轻九龙培训公司的赔偿责任的问题，一审法院认为，赵海英并非第一次参加CS游戏，应当知道该游戏存在一定的风险性，但赵海英在游戏前明知九龙培训公司提供的面罩是有问题的，仍然接受并使用该面罩参加了游戏，在游戏过程中，赵海英亦未尽到足够的注意义务，导致自己受伤，故其自身存在一定的过错，可适当减轻九龙培训公司的赔偿责任，一审法院根据双方的过错程度认定赵海英应对其自身的损害承担20%的责任，九龙培训公司应对赵海英的损害承担80%的赔偿责任。关于赵海英主张的各项赔偿费用，一审法院做如下评判：1、后续治疗费，赵海英主张3000元，九龙培训公司不予认可。一审法院认为，九龙培训公司未提供证据证明该主张，故一审法院不予支持。2、残疾赔偿金，赵海英主张159000元（26500元×20年×30%），九龙培训公司不予认可。一审法院认为，因赵海英、九龙培训公司现均同意按照九级伤残计算赵海英的残疾赔偿金，于法无悖，故一审法院认定赵海英的残疾赔偿金为106000元（26500元/年×20年×20%）。3、误工费，赵海英主张70666元（8000元/月×265天），九龙培训公司不予认可。一审法院认为，赵海英三次住院共计22天，且医嘱全休三个月，故一审法院认定赵海英的误工天数为112天；因赵海英的收入系不固定的，且其未提供充足的证据证明近三年的平均收入情况，故一审法院根据赵海英从事的服务业2016年在岗职工的年平均收入标准52273元予以认定。故一审法院认定误工费为16039.93元（52273元/年÷365天×112天）。4、护理费，赵海英主张2640元（120元×22天），九龙培训公司不予认可。一审法院认为，赵海英该主张低于2016年护理行业标准，于法无悖，故一审法院予以支持。5、伙食补助费，赵海英主张440元（20元×22天），九龙培训公司不予认可。一审法院认为，因九龙培训公司已经向赵海英支付了住院期间的住院伙食补助费，故一审法院对该主张不予支持。6、鉴定费，赵海英主张1000元，九龙培训公司不予认可。一审法院认为，因鉴定机构作出的鉴定结论均未被一审法院采纳，故赵海英、九龙培训公司双方为此花费的费用均应由各自自行承担。7、被抚养费人生活费，赵海英主张三人共计195764元【16732元×（15年+20年）×30%+16732元×8年×30%÷2人】，九龙培训公司对赵海英主张的父母的生活费不予认可，对小孩的生活费无异议，但应按法院认定的伤残系数计算。一审法院认为，对于赵海英小孩的生活费应按九级伤残的标准计算为13385.6元（16732元×8年×20%÷2人）。对于其父母的生活费，一审法院认为，赵海英父亲虽已达退休年龄，但每月领取了退休工资，故不属于无收入来源的被抚养人；其母亲已达退休年龄且无其他收入来源，故一审法院认定其母亲为被抚养人，并认定生活费为66928元（16732元/年×20年×20%），关于九龙培训公司提出赵海英并非独生子女的抗辩意见，一审法院认为，赵海英对此提供了独生子女证及户口本，九龙培训公司虽提出异议，但未提供相反证据予以反驳，故一审法院对九龙培训公司该抗辩意见不予支持。综上，一审法院认定赵海英的被扶养人生活费共计80313.6元并计入残疾赔偿金为186313.6元。8、交通费，赵海英主张1000元，九龙培训公司不予认可。一审法院认为，九龙培训公司对于赵海英发生的全部交通费均已支付完毕，故一审法院对赵海英该主张不予支持。9、精神抚慰金，赵海英主张8000元，九龙培训公司不予认可。一审法院依据赵海英的伤残情况，本地生活水平及九龙培训公司的过错程度酌情认定精神抚慰金为4000元。综上，赵海英的损失为208993.53元，加上赵海英三次住院期间花费的医疗费、交通费、住宿费、伙食补助费59351.38元共计268344.91元，九龙培训公司应承担80%的责任即214675.93元。因赵海英已经向九龙培训公司支付了75000元，故九龙培训公司还应向赵海英支付139675.93元。赵海英其他诉讼请求的超出部分，于法无据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十七条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律�干问题的解释》第六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决如下：一、九龙培训公司于本判决生效之日起十日内向赵海英支付各项赔偿费共计139675.93元。二、驳回赵海英的其他诉讼请求。案件受理费7924元，由赵海英承担4830元，九龙培训公司承担3094元。
本院二审期间，赵海英围绕上诉请求及争议焦点向本院提交了一组证据：江西普润食品有限公司的宣传画册两页、支付工资明细单7张，拟证明赵海英自2011年起至受伤时在该公司担任商务总监职务，公司通过农商银行、中国银行支付工资，平均月工资8000元以上。九龙培训公司质证称，1、农商行2013年10月-2014年10月工资没有转入单位的户名，中国银行的账户2013年7月到12月、2014年9月至2015年3月，也没有转入单位户名和账号，不能证明是工资收入，而且清单中一个月三至四次收入不正常，不能证明是工资收入；2、2015年4月4日赵海英受伤，受伤后的工资没有提供，赵海英曾经在九江汇源食品饮料有限公司工作，该公司自2014年8月至2015年10月转入了赵海英中国银行新余支行账户工资收入；3、上述两个银行明细不足三年，且不是固定收入，不能作为三年平均收入计算。本院认为，赵海英提供的证据材料不能证明是其固定工资收入为8000元/月，不能作为误工费计算依据。
本院经审理查明，赵海英转院和复诊时间共计19天。一审法院认定赵海英并非第一次参加真人CS射击游戏的事实有误，除此之外，本院查明的其他事实与一审查明的一致。
本院认为，本案属违反安全保障义务责任纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、赵海英的误工费应如何计算；2、赵海英的人身损害赔偿应如何进行责任划分。本院评述如下：
一、关于赵海英的误工费应如何计算的问题。经查，赵海英转院和复诊时间共有19天，该19天应计入误工时间内，一审法院认定误工天数为住院22天加上医嘱全休三个月共112天不妥，对此本院予以纠正，因此，本院认定赵海英的误工天数为131天。赵海英提供的证据不足以证明其自受伤至定残前一日持续误工、没有收入的事实，因此，其所提误工天数应计算至定残前一日的上诉理由，不能成立。一审法院以赵海英的收入不固定且其未提供充足的证据证明近三年的平均收入情况，故根据赵海英从事的服务业2016年在岗职工的年平均收入标准52273元计算误工费，并无不妥，对此本院予以确认。故，本院认定赵海英的误工费为18760.99元（52273元/年÷365天×131天）。
二、关于赵海英的人身损害赔偿应如何进行责任划分的问题。经查，一审法院认为赵海英并非第一次参加真人CS射击游戏无事实依据，对此本院予以纠正。赵海英作为成年人，参加真人CS射击游戏，应当知道该游戏存在一定的风险性，且其在游戏前明知九龙培训公司提供的面罩有问题，仍然接受并使用该面罩参加了游戏，使自身处于有可能受伤的危险境地，况且在游戏过程中，亦未尽到足够的注意义务，导致自己受伤，故其自身存在一定的过错，一审法院根据双方的过错程度认定赵海英应对其自身的损害承担20%的责任，九龙培训公司应对赵海英的损害承担80%的赔偿责任并无不妥，对此本院予以确认。因此，赵海英所提其不应承担20%的责任的上诉理由，不能成立。
一审认定赵海英的各项损失除误工费有误外，其余�无不当，对此本院予以确认，因此，误工费18760.99元，加上一审计算的残疾赔偿金106000元、护理费2640元、被扶养人生活费80313.6元、精神抚慰金4000元，以上共计211714.59元，再加上赵海英三次住院期间花费的医疗费、交通费、住宿费、伙食补助费59351.38元，赵海英的损失共计271065.97元，九龙培训公司承担80%的责任即216852.78元，因九龙培训公司已经向赵海英支付了75000元，故九龙培训公司还应向赵海英支付141852.78元。
综上所述，赵海英的上诉请求，本院对其误工天数予以部分支持，对赵海英的其他上诉请求予以驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初1851号民事判决；
二、江西新余九龙企业培训有限公司于本判决生效之日起�日内向赵海英支付各项赔偿费用共计141852.78元；
三、驳回赵海英在一审中的其他诉讼请求。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7924元，由赵海英负担5378元，江西新余九龙企业培训有限公司负担2546元；二审案件受理费5828元，由赵海英负担5786元，江西新余九龙企业培训有限公司负担42元。
本判决为终审判决。
审 判 长 艾力钊
审 判 员 甘致易
审 判 员 熊 剑
二〇一七年十二月十五日
法官助理 黄艳君
书 记 员 杨 玲