山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终1547号
上诉人（原审被告、反诉原告）徐州市宏沣生物科技有限公司。
法定代表人：米荟燕，总经理。
委托诉讼代理人：李文江，山东元冠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何德喜，山东元冠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）青岛瑞谷国际贸易有限公司。
法定代表人：刘凯，总经理。
委托诉讼代理人：王英华，山东泰成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩敏。
上诉人徐州市宏沣生物科技有限公司（以下简称宏沣公司）因与被上诉人青岛瑞谷国际贸易有限公司（以下简称瑞谷公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院(2016)鲁0202民初416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宏沣公司的委托诉讼代理人李文江、何德喜，被上诉人瑞谷公司的委托诉讼代理人王英华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人宏沣公司上诉请求：撤销一审判决,改判支持上诉人的反诉请求，一、二审诉讼费由被上诉人瑞谷公司负担。事实与理由：1.一审法院认为被上诉人有先让上诉人结清堆存费的抗辩权，并有权不给上诉人发货的认识存在错误，是导致本案错判的主要原因。双方合同中的违约责任条款约定“由此产生的所有损失，包括不仅限于仓储费、堆存费等费用、货物品质或数量的损害、卖方处理货物产生的差价损失以及卖方因此而遭受的其他损失，由买方向卖方承担赔偿责任”。由此约定可见，双方仅约定了损失的赔偿责任，并没有约定卖方有先收取堆存费等相关损失的权利，故被上诉人无相关约定的或法定的抗辩权对抗上诉人提货的要求。况且相关的费用也只有到合同履行完毕才可能得以最终确定，合同履行不完无法最终确认。故一审法院对被上诉人的抗辩权认识缺乏依据。故在上诉人在被上诉人处有预付款676084.5元的情况下，上诉人多次要求继续提货，但被上诉人仍然低价出售导致的损失应由被上诉人承担，与上诉人无关。2.一审法院对未履行合同的货物的堆存费、租赁费、短倒费用、挑拣费等由上诉人承担缺乏法律依据。未履行的货物为种类物，并未特定化，未特定化的种类物的所有的风险及相关费用应该由被上诉人承担，与上诉人无关。3.一审法院对双方未执行合同数量认定存在错误。①从被上诉人发给上诉人的提货通知来看，被上诉人在2015年11月5日之前已提货数量及未提取数量的总额为3100吨。直到2015年11月5日的提货通知中已提货与剩余货物的总量才从3100吨变成了3410吨。②从双方的聊天记录来看，双方已经就按照下限2790吨来执行沟通一致。综上，最终双方合同的履行数量应该是2790吨。而不是被上诉人为了获取额外利益主张的3410吨，该合同已经履行了2425.76吨，故未履行的合同数量应该为364.24吨，而不是一审法院认定的984.24吨。4.一审法院认定价差损失时按照销售给第三方山东海鼎的价格1400元∕吨计算，但是按照被上诉人提交的2015年11月16日的价格行情，当天的DDGS价格是1470元∕吨，据此一审法院确定的损失价格明显低于市场价格。5.一审法院认定未提货的堆存费以日照港的堆存费标准作为依据明显错误。双方合同约定的提货地点是南通港，2015年7月2日被上诉人以补充协议的方式通知上诉人将提货港口变成了日照港。即使有未执行的堆存费也应该按照合同约定的南通港的堆存费标准来计算，而不应该按照收费标准高于南通港的日照港的计算标准。6.一审法院直接照搬被上诉人制作的堆存费计算数据作为认定被上诉人的损失缺乏足够的证据支持，该数据不具有真实性。7.对9月12日之后计算港口堆存费和租库费明显存在重复计算的错误，一审法院并未发现，而是简单照搬了被上诉人的计算数据。8.租赁费、短倒费用及灌包袋等费用的真实性也缺乏足够的证据。9.挑拣费与租库费等存在同样的问题，无法证实相关费用的实际发生。10.上诉人反诉时主张返还的履行合同中多付的货款13284.5元，一审法院认为证据不足，明显错误。在付款总金额和提货数量均已经确认的情况下，再结合被上诉人对履行价格的确认，扣除履行实际发生的货款4871825.5元，与合同之初预付的10%的662800元预付款，剩余金额13284.5元应归还上诉人。
被上诉人瑞谷公司辩称，1.双方于2015年3月20日签订的酒糟《销售合同》提货时间规定为2015年6月15日至7月15日，被上诉人于6月24日通知上诉人可以开始提货。逾期提货期间逢夏季高温潮湿，农产品生虫变质，如再不处理损失更重，所以在11月份低价转卖。2.上诉人把合同标的全部否认，是对合同认知错误，因上诉人逾期提货，被上诉人无需不断购买新货。3.一审法院认定按合同规定的数量上下浮动10%由卖方决定符合合同约定。在QQ商谈中，双方并没有就按下限执行达成一致。4.涉案玉米酒糟属于易腐坏商品因上诉人提货时间过长，已经发生严重变质甚至生虫。农产品当天价格相差100元以内皆属正常，因此被上诉人将涉案货物按照1400元/吨的价格转卖给案外人，与市场价格相差不大。被上诉人已经尽最大可能降低损失。5.根据2015年7月2日补充协议，经双方协商，将之前南通港提货改为日照港提货并将单价改为2000元，因此并非上诉人主张的被上诉人擅自更改港口为日照港，对上诉人而言日照港更近、提货相对容易且已经降低了价格。上诉人对更改提货港也没有异议，据此堆存费理应按照双方达成一致的日照港的计算标准来执行。6.青岛仁泽国际物流有限公司作为被上诉人的港口代理公司，其股东成分及投资关系与被上诉人毫无关联，仁泽公司对被上诉人收费标准是正常收费，港口的费用结算仁泽公司并没有承诺对堆存费可以减半，后因货物在港口生虫，影响了港口的其他业务还产生了熏蒸等费用，港口未给予优惠。7.被上诉人提供的2015年9月12日与仁泽公司签订的费用确认函规定了挑拣费、租库费、倒库费的费用标准，港口外仓库要求以包库形式租赁而不是以吨数租赁，因此货物在港口的堆存费计算至出库截止，同时港外租库费用也一直存在。8.据落实，仁泽公司有关仓库的费用属于商业机密，仁泽公司没有义务提供，但被上诉人已实际支付。9.因为上诉人逾期提货，货物霉变，仁泽公司雇佣农民工进行挑拣，开不出相应发票属于正常。10.上诉人主张的货款13284.5元即使存在，也因为上诉人存在违约行为被上诉人有权依据合同条款不予返还。综上，基于上诉人的违约行为，被上诉人依据双方合同约定处理货物并要求上诉人承担相关损失合法有据，请驳回上诉人的上诉请求。
瑞谷公司向一审法院起诉请求：一、宏沣公司支付合同编号为20150317002的《进口玉米酒糟采购合同》未付款1968480元在为执行合同期间产生的差价损失590544元；二、宏沣公司支付堆存费、管理费等618945.45元；三、宏沣公司支付货物挑拣费98424元；四、宏沣公司承担本案诉讼费用。庭审中，瑞谷公司变更诉讼请求为总赔偿数额632361.44元。
宏沣公司向一审法院提出反诉请求：一、确认双方编号为20150317002的销售合同已解除；二、瑞谷公司返还预付货款676084.50元；三、瑞谷公司赔偿宏沣公司逾期付款损失至实际付清为止，自2015年11月6日起算，按年利率6%计算；四、瑞谷公司承担反诉费用。
一审法院认定事实：一、2015年3月20日，瑞谷公司与宏沣公司签订编号为20150317002号销售合同，约定宏沣公司向瑞谷公司购买产地为美国的玉米酒糟粕2600吨，单价2130元/吨（提货价），玉米酒糟粕500吨，单价2180元/吨，允许±10%，由卖方决定，总金额6628000元，交货时间为2015年6月15日至7月15日，交货地点南通港，运费由买方负担，如未在卖方规定的日期内将货物提走，产生的堆存费等由买方负责。买方于签订合同当日将货款10%（662800元）支付卖方。买方未按合同约定的时间付款，或未在合同约定的交货期内提取全部货物，属买方违约，卖方有权解除合同并自行处理货物，付款不予退还，买方无追索权，由此产生的所有损失，包括不仅限于仓储费、转堆费等费用、货物品质或数量的损害、卖方处理货物产生的差价损失以及卖方因此遭受的其他损失，由买方向卖方承担赔偿责任。合同另对货物质量等其他事项进行了约定。
二、合同签订后，玉米酒精糟价格大幅下跌。瑞谷公司于2015年6月至11月期间多次催促提货，双方将提货地点变更为日照港、南通港，宏沣公司陆续提货共计2425.76吨。2015年7月2日，瑞谷公司告知宏沣公司将之前的南通港提货改为日照港提货，单价改为2000元/吨。庭审中，瑞谷公司认可此后又降价为1970元/吨。
三、2015年10月28日，双方业务员通过QQ联系，宏沣公司希望瑞谷公司继续发货，先用定金支付货款；瑞谷公司表示不能先用定金支付，只能合同结束退定金。如果尽快执行完合同，可以照着合同下限数量执行，如果提货慢或不提货，照原合同执行。
四、2015年10月29日，瑞谷公司向宏沣公司发函，告知宏沣公司剩余750.66吨抓紧时间打款提货。2015年11月13日，宏沣公司向瑞谷公司发函，告知双方按照下限2790吨执行，已提货2425.76吨，剩余364.24吨，要求在5日内交货。瑞谷公司于2015年11月15日收到该函。
五、2015年11月6日，宏沣公司向瑞谷公司发函，称：截至2015年11月6日已提货2425.76吨，以上货物全部按时付清，尚余364.24吨，单价每吨1970元，由于在瑞谷公司处有预付款662800元，我们决定用该预付款抵货款，最后多退少补，剩余货物不再提取。从2015年8月31日至9月16日提货341.58元，每吨降价70元，损失23910.6元…我司尚余364.24吨货物未提，预计损失每吨640元，合计233113.6元，我司与贵司签订的合同编号为20150317002的DDGS购销合同，我司损失达到527735.32元。瑞谷公司于次日回函，称宏沣公司在卸货时没有发现质量问题，瑞谷公司对质量问题不再作出处理。
六、2015年11月6日-7日，双方业务员通过QQ交流，瑞谷公司方认可合同照下限执行，但条件是宏沣公司还差22吨的费用，剩下的才能使用保证金，另要求宏沣公司须明确哪一天提完，堆存费、利息应当由宏沣公司方承担。
2015年11月11日-13日，双方业务员通过QQ交流，瑞谷公司方要求宏沣公司方先把堆存费和利息确认后再用定金支付，宏沣公司方认为堆存费过高。瑞谷公司表示都是按照与货代合同约定收的款。
七、2015年11月16日，瑞谷公司将涉案玉米酒精糟以1400元/吨卖予山东海鼎农牧有限公司，该公司分多笔付款。
八、瑞谷公司委托南通一德物流有限公司进行南通港港口作业，约定货物自卸船完毕之日起免费堆存30天，超过30天堆存费按照0.3元/吨/天收取，超过60天以上堆存费按照0.5元/吨/天收取。2015年5月5日，南通一德物流有限公司出具情况说明，证明瑞谷公司通过其代理青岛仁泽物流有限公司支付玉米酒精糟堆存费及灌包费189179.19元，费用已支付完毕。
瑞谷公司另委托青岛仁泽国际物流有限公司进行日照港港口作业，约定货物自卸船完毕之日起免费堆存30天，超过30天堆存费按0.4元/吨/天收取，超过45天至60天按照0.8元/吨/天收取，超过60天以上堆存费按照1.2元/天收取，货物在港口最长堆存期限为120天。入仓货物超出免费堆存期后仁泽公司有权根据港口生产情况确定是否灌包堆存。2015年9月12日，青岛仁泽国际物流有限公司出具费用确认函，称：因提货速度慢，货物在港口长时间堆存产生大量堆存费，如能倒运至港外，堆存费可申请减半，如能减免更多，我司会及时通知贵司。预计需倒运2000-4000吨，租库费用共计11万元，短倒费用10元/吨，灌包袋2元/条。
2015年10月30日，瑞谷公司又与仁泽公司签订《发霉变质货物挑拣协议》，称因货物长期积压，瑞谷公司委托仁泽公司进行挑拣，挑拣费每吨100元。
九、2015年10月20日，瑞谷公司向仁泽公司转账支付172057.95元；2016年1月19日，瑞谷公司又支付110万元；1月27日又支付296602.81元。2015年10月20日，仁泽公司向南通一德物流有限公司付款172057.95元，南通一德公司开具了189179.19元的仓储费、灌包费增值税专用发票。
十、瑞谷公司于2015年1月20日与安徽公司签订《代理进口协议书》，委托安粮公司代理进口玉米酒糟粕55000吨；该协议书约定，若瑞谷公司逾期未付款，利息按未付款总金额的6.8‰/月计算，若瑞谷公司未能在货物到港后一个月内付清货款，则收取每天万分之五的罚息。
一审法院认为，瑞谷公司主张的损失由：1.差价损失；2.额外产生的堆存费；3.因宏沣公司违约而延误瑞谷公司向其上家付款产生的利息、罚息；4.倒库费；5.租库费；6.挑拣费构成。双方对已提货数量2425.76吨无异议，但对合同应履行总数有异议。宏沣公司主张以合同下限2790吨计算，瑞谷公司主张应当按上限3410吨计算。对此，一审法院认为，合同约定的提货数量由卖方即瑞谷公司决定。虽然在履行后期的聊天记录中瑞谷公司员工同意按下限履行，但结合上下文意，如按下限履行要求宏沣公司满足所附条件，故双方也未就按下限履行达成一致，且瑞谷公司已按1400元/吨将含本案所涉的共1500吨玉米酒糟售予他人，该转售确为双方降低了损失，一审法院对瑞谷公司主张按上限3410吨计算予以支持，未履行数量应为984.24吨，后续产生差价损失为561016.8元【（1970-1400）×984.24】。双方约定的提货时间为2015年6月15日至7月15日，宏沣公司未在约定时间内全部提走货物，直至2015年11月13日双方仍在协商，在此期间产生大量堆存费用等应当由宏沣公司方负担符合双方合同约定。宏沣公司虽抗辩堆存费过高，但未提交相反证据，结合瑞谷公司提交的港口作业合同及付款凭证，一审法院对该部分费用予以支持，比照宏沣公司提货、付款时间，核算该部分费用为220317.64元。涉案酒糟属易腐坏商品，瑞谷公司花费的挑拣费、租库费、倒库费亦属合理费用，且实际降低了双方损失，一审法院对挑拣费98424元、租库费27066.60元、倒库费9842.40元予以支持。但瑞谷公司与安粮公司之间《代理进口协议书》约定的利率及罚息标准不能约束宏沣公司，瑞谷公司以此为计算标准缺乏法律依据，双方之间也未对逾期付款约定违约条款，一审法院对瑞谷公司该部分主张不予支持。综上，因宏沣公司的违约行为，一审法院认定的瑞谷公司损失共916667.44元，扣除宏沣公司已支付的10%货款662800元，余253867.44元应予赔偿。关于宏沣公司的反诉请求，一审法院认为，宏沣公司在2015年11月6日发函告知瑞谷公司在剩余货款范围内按照1970元/吨提货364.24吨，但此时距双方合同约定的最后提货日已过近4个月，期间产生大量堆存费等费用，瑞谷公司在宏沣公司未结清前述费用的情况下有权行使抗辩权，宏沣公司亦没有证据证明在瑞谷公司处尚余13284.5元，故一审法院对宏沣公司的该部分反诉请求不予支持。双方的销售20150317002号销售合同已实际解除，无需赘述。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、徐州市宏沣生物科技有限公司于本判决生效后十日内向青岛瑞谷国际贸易有限公司赔偿损失人民币253867.44元；二、驳回青岛瑞谷国际贸易有限公司其他本诉诉讼请求；三、驳回徐州市宏沣生物科技有限公司反诉诉讼请求。如徐州市宏沣生物科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本诉案件受理费人民币10251元、保全费人民币3746元，由徐州市宏沣生物科技有限公司负担其中人民币7780元，余款由青岛瑞谷国际贸易有限公司自行负担。反诉案件受理费人民币5372元，由青岛瑞谷国际贸易有限公司负担。
二审中上诉人提出，被上诉人提供的低价转卖给山东海鼎农牧有限公司的销售合同（1116号合同）数量仅1500吨，不足上诉人在本案中以及其他案件中主张的实际转售数量，上诉人二审中又提交了其与海鼎公司签订的1116A号合同，主张该2份合同的总数量为3000吨，多于被上诉人在本案中以及其他案件中主张的实际转售数量。本院对此予以确认。
二审经审理查明，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点一为上诉人的应提货数量应该按3100吨上浮10%还是下浮10%；争议焦点二为上诉人是否应向被上诉人支付堆存费、挑拣费、租库费、倒库费等损失。
关于争议焦点一，合同约定数量允许上下浮动10%，由卖方决定，据此本案中一审法院采信被上诉人的主张认定上诉人宏沣公司的应提货数量按上限3410吨计算并不违反合同约定。虽然双方通过QQ方式对于按下限履行进行过磋商，但双方并未就此达成一致。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。上诉人在合同履行中存在迟延提货的违约行为，被上诉人有权要求其赔偿包括可得利益损失在内的经济损失，被上诉人主张的转售给山东海鼎的价格1400元∕吨计算，并没有明显过低，一审法院确认上诉人的未履行数量为984.24（3410-2425.76=984.24）吨、差价损失为561016.8元［（1970-1400）×984.24］并无不当，本院予以确认。
关于争议焦点二，上诉人宏沣公司未在约定时间内全部提走货物，被上诉人于2015年7月通知上诉人提货港变为日照港，上诉人对此并未提出异议，故上诉人逾期提货期间产生的港口堆存费用应由上诉人负担；涉案酒糟属易腐坏商品，被上诉人向案外人青岛仁泽国际物流有限公司支付了挑拣费、租库费、倒库费，前述费用均是基于上诉人违约逾期提货而造成的实际损失，且被上诉人已实际支付，故一审法院对前述费用予以支持，并无不当，本院予以确认。
另，关于13284.5元，被上诉人主张依据合同的违约责任条款其有权不予退还且买方无追索权，本院认为被上诉人的该主张符合合同约定，本院予以支持。
上诉人并无证据证明被上诉人存在违约行为，故本院对上诉人要求被上诉人返还预付款、赔偿逾期付款损失的反诉请求，不予支持。上诉人的其他上诉理由均不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人徐州市宏沣生物科技有限公司的上诉理由依法不能成立，其上诉请求本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5372元，由上诉人徐州市宏沣生物科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 栾桂玲
审判员 王 晋
审判员 卞冬冬
二〇一八年四月二十七日
书记员 费晓宇