广东省清远市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤18民终1495号
上诉人（原审原告）：温展鸣，男，1989年2月4日出生，汉族，住广东省广州市东山区。
委托代理人：叶俊宇，广东明典律师事务所律师。
委托代理人：赵子恒，广东明典律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：莫雷，男，1971年10月17日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
原审第三人：清远市金岸置业发展有限公司，地址广东省清远市清城区黄婆园左一巷4号。
法定代表人：温展涛。
上诉人温展鸣因与被上诉人莫雷、原审第三人清远市金岸置业发展有限公司（以下简称：金岸公司）所有权确认纠纷一案，不服英德市人民法院（2016）粤1881民初434号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，温展鸣于2010年12月10日与第三人清远市金岸置业发展有限公司签订《商品房买卖合同》，约定温展鸣购买第三人开发的位于英德市大站镇××号金岸金景苑×幢首层13号商铺，房屋交付期限为2010年12月30日前，合同没有约定产权证办理期限。合同约定付款方式为一次性付款，但温展鸣在庭审中称房款中有部分是用于折抵第三人所欠温展鸣母亲黎灶金的借款。第三人出具了收款收据给温展鸣，载明于签订合同当日收到温展鸣的购房款183750元。2012年4月9日，第三人取得了涉案房屋的产权证（粤房地权证英德字第××号）。2012年7月17日，温展鸣与第三人签订的买卖合同办理了备案登记。
原审法院在审理莫雷诉第三人金岸公司、温伙金民间借贷纠纷一案（案号：（2014）清英法民二初字第300号）中，经申请人莫雷提出诉前财产保全申请，原审法院于2014年5月4日作出（2014）清英法立保字第33号民事裁定书查封了第三人名下的涉案房屋。温展鸣于2014年5月26日就该财产保全裁定提出复议申请，认为其已购买并实际占用了涉案房屋，请求解除对该房屋的保全措施，该申请于2015年1月26日被原审法院裁定驳回。2014年6月9日温展鸣就其与第三人的商品房买卖合同纠纷向清远仲裁委员会申请仲裁，并于同年8月5日缴交了涉案房屋的契税。清远仲裁委员会于同年9月9日作出裁决：温展鸣与第三人之间的商品房买卖合同有效；第三人应在30日内为温展鸣办理房屋过户手续；第三人应支付温展鸣违约金。该仲裁裁决已发生法律效力。
2015年1月20日原审法院以（2015）清英法执字第100号立案执行莫雷与清远市金岸置业发展有限公司、温伙金民间借贷纠纷一案（执行依据为（2014）清英法民二初字第300号民事判决书），在执行过程中温展鸣未提出执行异议。
本案原审庭审中温展鸣增加诉讼请求，要求撤销本院作出的关于驳回其财产保全复议申请的（2014）清英法民二初字第300号裁定书。并出示其与他人签订的房屋租赁合同书及其母亲黎灶金名下存折存款收入明细，以证明其实际占有涉案房屋。
另外，庭审过程中，温展鸣请求于庭审后提交证据以证明其母亲黎灶金与第三人之间借款关系的存在，但莫雷不同意温展鸣逾期举证。
原审法院认为，温展鸣的关于要求停止对涉案房屋执行的诉讼请求性质上属于执行异议之诉，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零五条的规定，温展鸣提起该项诉讼应该先行就执行标的提出执行异议并已被裁定驳回。而温展鸣在此之前并未向原审法院提出任何执行异议，温展鸣于2014年5月26日提出的财产保全复议申请时，所涉案件并未进入执行程序，温展鸣当时的申请是依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百七十二条就财产保全裁定提出的复议申请，不属于执行异议的范畴。即使原审法院于2015年1月26日作出了驳回温展鸣的财产保全复议申请，但该裁定仍然是针对温展鸣的财产保全异议，而不是执行异议裁定。故此温展鸣的该项起诉违反了民事诉讼法的程序规定，本院不作审理，温展鸣可另循法律规定的程序解决。
关于温展鸣请求撤销原审法院作出的驳回其财产保全复议申请裁定的请求，该裁定解决的是诉讼过程中的程序性事项，温展鸣的该项起诉没有法律依据，原审法院予以驳回。
另外，关于温展鸣在举证期限以外要求继续举证证明其与第三人之间的借款关系，从而证实其已全部支付涉案房屋的价款，因莫雷反对温展鸣逾期提供证据，且温展鸣所提及的证据并不影响本案基本事实的认定，亦不影响案件的实体处理。故在本案中原审法院不予采纳。
综上所述，第三人无正当理由不到庭参加诉讼，不影响案件的审理。原审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第二百二十七条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零二条、第一百七十二条、第三百零五条的规定，于2016年4月1日作出（2016）粤1881民初434号民事判决：驳回温展鸣的诉讼请求。本案受理费50元，由温展鸣承担。
宣判后，上诉人温展鸣不服原审判决，向本院提起诉讼。请求：1、撤销广东省英德市人民法院（2016）粤1881民初434号民事判决。2、改判停止对英德市大站镇××号金岸金景苑×幢首层13号商铺的执行并解除查封。3、请求判决确认温展鸣对英德市大站镇××号金岸金景苑×幢首层13号商铺享有所有权。4、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院理解法律不当，导致适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益。原审法院因莫雷诉清远市金岸置业发展有限公司、温伙金民间借贷纠纷一案作出(2014)清英法立保字第33号民事裁定书，查封了登记在第三人清远市金岸置业发展有限公司名下的位于英德市大站镇××号金岸金景苑×幢首层13号商铺。上诉人对该查封标的提出了书面异议，要求解除对该标的的查封，原审法院以(2014)清英法民二初字第300号民事裁定书驳回了上诉人的异议，上诉人对该裁定不服依法提起了诉讼，原审法院作出了(2015)清英法民二初字第245号民事判决书，上诉人不服提起上诉，经清远市中级人民法院裁定撤销原判决并发回重审后，原审法院重新作出了(2016)粤1881民初434号民事判决书。由于该判决存在严重的法律适用错误，上诉人不服，现依法提起上诉。原审法院认为上诉人关于要求停止对涉案房屋执行的诉讼请求性质上属于执行异议之诉，应该先行就执行标的提出执行异议并已被裁定驳回。而上诉人提出财产保全复议申请时，所涉案件并未进入执行程序，因此认为原审法院于2015年1月26日作出的驳回上诉人财产保全复议申请的裁定不是执行异议裁定。原审法院故此认为上诉人的该项起诉违反了民事诉讼法的程序规定，因而不作审理。首先，上诉人在得知涉案房屋被查封后，基于对该房屋的实体权利而向原审法院提出异议，要求解除对该房屋的查封，异议被驳回后，申请人申请复议，又被同一审判法官驳回。根据《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第四条第二款规定：“当事人、案外人、利害关系人对财产保全、先予执行的实施行为提出异议的，由执行局根据异议事项的性质按照民事诉讼法第二百零二条(即新民诉法二百二十五条)或者第二百零四条(即新民诉法二百二十七条)的规定进行审查。”本案中上诉人是基于对涉案房屋的实体权利提出异议的，因此根据上述规定本案应按照“旧民诉法第二百零四条(即新民诉法二百二十七条)的规定进行审查”，所以复议被裁定驳回后，上诉人依照新民事诉讼法第二百二十七条的规定提起执行异议之诉，合法有据，根本没有违反民事诉讼法的程序规定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民诉法解释》)第一百五十六条“人民法院采取财产保全的方法和措施，依照执行程序相关规定办理”之规定，财产保全是由执行局来采取措施，也是属于执行行为的一种，因此对财产保金行为提起的异议，同样属于对执行行为的异议，适用法律关于执行异议之诉的相关规定。本案上诉人对涉案房屋的财产保全行为提起执行异议之诉，符合法律规定，依法应予审理。另外，上诉人在提出异议申请时，涉案房屋还未进入执行阶段，因此上诉人只能要求解除查封，等到上诉人提起执行异议之诉时，涉案房屋已进入执行阶段，由于上诉人是基于对涉案房屋的实体权利而提出异议要求解封的，必然伴随着要求停止对涉案房屋的处分，要求解封和停止执行两者紧密相连，不可分割，否则涉案房屋被处分后，上诉人要求解封也无任何意义。何况《民诉法解释》第三百一十五条也明确规定：“案外人执行异议之诉审理期间，人民法院不得对执行标的进行处分。”因此，上诉人在执行异议之诉的诉讼请求中要求停止对涉案房屋的执行是合法合理的，并不需要再另外提出执行异议。二、上诉人与第三人签订的《商品房买卖合同》合法有效，并且上诉人已经支付全部价款并实际占有，符合最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，人民法院依法不得查封上诉人购买占有的上述商铺。上诉人于2010年12月10日与第三人清远市金岸置业发展有限公司签订《商品房买卖合同》购买位于英德市大站镇××号金岸金景苑×幢首层13、16、17、18号商铺，在签订合同后上诉人支付了全部商铺价款，在付清款项的当天第三人出具了收款收据，注明收到上诉人交来购买上述商铺款项。双方签订合同后于2O12年7月17日到英德市房产交易所办理了合同备案手续(已经法院调查核实)。合同签订后，上述商铺就一直交由上诉人占有使用，并由上诉人对外出租，从2010年底至今已经有四年多时间。后来经人告知，上诉人才知道一审法院于2014年5月4日作出（2014）清英法立保字第33号民事裁定书，查封了登记在第三人名下的位于英德市大站镇××号金岸金景苑×幢首层13号商铺。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结;第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”之规定以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，上诉人已支付全部转让价款，并实际占有所购商铺，而且未办理过户登记手续并不是上诉人的原因造成的，对此上诉人没有任何过错。而且清远仲裁委员会作出的（2014）清仲字第135号裁决书对该《商品房买卖合同》法律效力予以认定，并且裁决第三人为上诉人办理产权过户手续。因此，上诉人完全符合上述第十七条、二十八条规定的情形，人民法院不得查封、执行上诉人购买占有的上述商铺，恳请法院依法解除对上述商铺的查封，确认上诉人对该商铺的所有权，以保护上诉人的合法权益。三、上诉人要求继续举证证明其母亲黎灶金与第三人之间的借款关系，从而证实其已全部支付涉案房屋的价款，该证据与案件基本事实有关的，足以影响案件的实体处理，依法应予采纳。根据清远市中级人民法院针对(2015)清中法民二终字第670号案发出的给英德市人民法院的函第三点中提到“本案一个主要的争议焦点是温展鸣是否付款”。而上诉人温展鸣主张其已支付全部购房款，能够证明这个关键事实的证据就是上诉人母亲黎灶金与第三人之间的借款借据等证据，因为购房款是用第三人之前问上诉人的母亲黎灶金的借款来抵扣的，因此上述证据与案件基本事实有关，足以影响本案的实体处理。根据《民诉法解释》第一百零二条“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款”之规定，只要证据与案件基本事实有关，即使当事人是故意或重大过失逾期提供证据，法院也应当采纳，更何况上诉人并非因故意或重大过失才逾期提供证据，更应当依法采纳。据此，原审法院不予采纳上诉人逾期提供的证据，导致认定事实不清，影响案件的实体处理，损害了上诉人的合法权益，依法应予以纠正。综上所述，上诉人依据《民事诉讼法》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法)执行程序若干问题的解释》等法律法规的规定，向人民法院提出上诉，请求人民法院公正审理，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人莫雷书面答辩称：一、上诉人对本人提起诉讼是误告，请求判决由本人承担全部诉讼费用于法无据。本人因与第三人借款纠纷案(案号:(2O14)清英法民二初字第300号)提出诉前财产保全申请是法律赋予本人的权利，上诉人的关于要求停止对涉案房屋执行的诉讼请求性质上属于执行异议之诉，上诉人对本人的起诉没有法律依据，故其请求判决由本人承担全部诉讼费用于法无据。二、上诉人与第三人没有买卖房屋的真实意思表示，《商品房买卖合同》未实际履行。(一)、上诉人与第三人签订的《商品房买卖合同》，不具备商品房买卖合同的主要内容。该合同的英德住建局商品房鉴证备案是恶意取得的。《商品房销售管理办法》第十六条规定:商品房买卖合同应当明确以下十三项主要内容，而上诉人提供的合同，1、没有付款方式、付款时间;2、没有装饰、设备标准承诺;3、没有供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任;4、没有公共配套建筑的产权归属;5、没有违约责任约定;6、没有合同编号;根本不具备商品房买卖合同的形式要件，从合同条款不完备，可证明合同是虚假的。另外，这样的一份不合格虚假合同能取得英德市住房和城乡建设局2012年7月17日商品房鉴证备案完成是利用工作人员法律素养低、工作责任心差或不正当手段取得的。(二)、上诉人与第三人签订的《商品房买卖合同》未实际履行。(1)、上诉人只提供支付购房款的收据，没有提供购房正式发票，购房款额数较大，但没有银行取款或转账凭证，也没有税务部门开具的发票完税证明，不能证明上诉人已实际支付了购房款。上诉人在答辩人查封涉案房屋后，于2014年8月5日补交完税证明，违反常理，恰恰证明其交易行为没有完成，更进一步证明上诉人与第三人恶意串通转移财产逃避债务的事实和证明上诉人贻于行使其合同约定权利存在明显过错。(2)、具备办证条件迟迟不要求办证违反常理。假设上诉人签订的《商品房买卖合同》及2010年l2月10日签订合同时付清购房款是真实的，那么上诉人为什么在这么长时间(合同第八条约定商品房2010年12月30日前交付使用)不要求第三人办理房地产权证呢?相反在20l2年4月9日第三人将涉案房屋的产权登记在其名下呢?2013年l1月29日，第三人将涉案的粤房地权证英德英德字第××号地产权证》交付被上诉人作借款担保，这些事实只能证明第三人没有将涉案房屋出卖给上诉人的意见表示，上诉人提供的《商品房买卖合同》是虚假的合同，是与清远市金岸职业发展有限公司恶意串通实施逃避债务转移财产的诈骗行为。即使上诉人提供的《商品房买卖合同》的合同真实，上诉人完全有条件催促或通过法律途径诉讼要求第三人办理产权登记手续但上诉人没有行使其权利，同时对第三人将该商铺产权登记办理在自己名下没有提出异议或采取要求将该商铺产权证进行共管的有效措施维护权益(导致第三人凭产权权证原件抵押给被上诉人借款事实)，上诉人存在明显的贻于行使合同权利的过错，由此上诉人的诉求不符合最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定。(3)、上诉人没有实际占有、使用涉案房屋。上诉人提供的租赁收据是“英德市大站天佑宾馆”印制的收据，而英德市大站天佑宾馆的法定代表人是温展涛，与第三人清远市金岸置业发展有限公司的法定代表人温展涛同是一人，所以说涉案商铺的实际控制人是第三人，温展鸣是受温展涛指派的工作人员，上诉人的行为是公司职员行为与其实际占有无关。上诉人提供的银行账号转账依据，不能证明是租金收入，更不能证明上诉人实际占有使用涉案房屋的事实。目前，该商铺的电表、水表户名为温晓女(此人是清远金岸置业公司财务，法人代表胞妹)，由此从各方面证明该商铺上诉人并未实际占有。(三)、上诉人与第三人的法定代表人温展涛是亲属关系(已经英德市人民法院审理查明二人为堂兄弟关系)，存在亲属之间串通一气规避债务的问题，双方存在恶意签订虚假合同逃避债务的现实可能性。第三人在英德法院的多次诉讼中均拒不到庭，已被英德法院列入失信黑名单，公司也人去楼空，而第三人的实际控制人温伙金(温展涛的父亲)已涉嫌合同诈骗罪被英德市公安立案侦查，上诉事实证明第三人有恶意逃避债务的实际行为。三、上诉人未取得涉案房屋的物权。(一)、未经产权登记不发生物权效力。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，债权消灭或者只能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”即使上诉人提供的《商品房买卖合同》已办理了合同鉴证，但登记机构的备案行为已超过三个月，已经失效。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”上诉人没有办理不动产物权的变更登记手续，没有取得涉案房屋的物权，而且20l2年4月9日涉案房屋已登记在第三人的名下，至今涉案房屋的所有权人是第三人清远市金岸置业发展有限公司。假使上诉人提供的合同有效，根据《中华人民共和国物权法》的相关规定上诉人亦不能仅凭合同取得该商铺的产权，仅是上诉人与第三人合同纠纷，不能由此认定该商铺物权属上诉人，上诉人的合同纠纷应另行起诉与该商铺产权归属无关。(二)、上诉人不能依据仲裁委员会的裁决取得涉案房屋的所有权。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：……，(六)已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；……第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”根据上述司法解释精神，仲裁机构的生效裁决，只是证据材料，在有相反证据足以推翻时不能作为认定事实的依据。本案中，温展鸣与第三人的法定代表人温展涛是亲属关系，答辩人向法院起诉第三人并查封涉案房屋之后，第三人拒不到庭，而为了逃避债务，第三人与上诉人串通，以虚假的仲裁诉讼，将涉案房屋裁决给上诉人，以达到规避法律的目的，根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条规定：“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益及以合法形式掩盖非法目的是无效民事行为”，第三人企图通过虚假仲裁的合法形式达到逃避债务的非法目的，上诉人与第三人的仲裁行为显然是无效的民事行为，这样的仲裁裁决显然不能作为认定事实的依据。综上，请人民法院依法驳回上诉人的诉讼请求。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条“当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百七十二条“利害关系人对保全或者先予执行的裁定不服申请复议的，由作出裁定的人民法院依照民事诉讼法第一百零八条规定处理。”的规定，本案中，上诉人对原审法院作出的（2014）清英法立保字第33号民事裁定查封第三人名下的涉案商铺的保全措施不服，根据上述的规定可以向作出裁定的人民法院提出复议，原审法院于2015年1月26日作出驳回上诉人的保全复议申请，对此，复议的程序终止。而执行异议之诉的提起应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零五条的规定，在案件进入执行阶段提出，本案被上诉人与第三人、温伙金民间借贷一案已于2015年1月20日以（2015）清英法执字第100号立案执行，根据上述的规定上诉人对被上诉人申请执行行为不服的应先向执行法院提起书面执行异议，如该异议申请被人民法院裁定驳回，上诉人可向作出裁定的人民法院提起执行异议之诉。鉴于本案不符合执行异议之诉的起诉条件，因此,对上诉人的起诉依法应予以驳回。综上，本院依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零五条之规定，裁定如下：
一、撤销广东省英德市人民法院（2016）粤1881民初434号民事判决。
二、驳回上诉人温展鸣的起诉。
本案一审案件受理费50元，二审案件受理费100元，退还给上诉人温展鸣。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 巢忠文
代理审判员 何 燕
代理审判员 何昭敏
二〇一六年九月九日
书 记 员 张丽萍
附相关法律法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百零五条案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。
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