四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）成刑初字第479号
公诉机关四川省成都市人民检察院。
被告人谢兴华，男，1970年5月6日出生，身份证号码：，汉族，初中文化，无业，住四川省乐至县。2011年2月16日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，同年3月17日因涉嫌制造、贩卖毒品、容留他人吸毒罪经成都市成华区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局成华区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人蔡伟，四川有度律师事务所律师。
辩护人蔡苌宁，四川有度律师事务所律师。
被告人顾某某，男，1976年8月25日出生，身份证号码：，汉族，初中肄业，无业，住四川省中江县。2011年2月16日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，同年3月17日因涉嫌贩卖毒品罪经成都市成华区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局成华区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人郭小舟，四川尚上律师事务所律师。
四川省成都市人民检察院以成检刑一诉字（2011）第337号起诉书指控被告人谢兴华犯制造毒品罪、非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪，被告人顾某某犯贩卖、制造毒品罪于2011年11月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派代理检察员周翔出庭支持公诉，被告人谢兴华及其辩护人蔡伟、蔡苌宁、被告人顾某某及其辩护人郭小舟到庭参加诉讼。现已审理终结。
四川省成都市人民检察院指控，2011年2月14日晚上，被告人谢兴华邀约杨某在其所租住的本市成华区建设南路160号红枫岭小区某某号房（以下简称红枫林小区某某号房）内吸食毒品。其间杨某让谢兴华帮忙为其购买25克冰毒，并付给谢5000元人民币，之后谢兴华与顾某某电话联系购买冰毒和25公斤麻黄素事宜。次日上午，顾某某携带冰毒及现金130余万元在谢的家中准备交易时被民警抓获，当场查获淡黄色晶体状物质3袋（净重143.3克），灰色晶体状物质1袋（净重1.35克）和红色片剂物质1袋（净重1.13克）以及疑似液体毒品（共计5.56公斤），化学药剂、玻璃烧杯、玻璃量杯、电磁炉、吸毒工具。经鉴定以上物质均含有甲基苯丙胺成分。
为证明上述指控事实，四川省成都市人民检察院当庭出示的证据有勘验笔录、鉴定结论、被告人供述和辩解等。四川省成都市人民检察院认为，被告人谢兴华的行为已构成制造毒品罪、非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条、第三百五十四条之规定定罪处罚，并适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定数罪并罚。被告人顾某某的行为已构成贩卖、制造毒品罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定定罪处罚。
被告人谢兴华辩解系他人在其租住房内制造毒品，其没有制造毒品。其辩护人提出，查获的毒品系顾某某所有，指控谢兴华犯非法持有毒品罪证据不足，不能成立；谢兴华容留他人吸毒的行为情节显著轻微，社会危害性小，不应构成犯罪。
被告人顾某某及其辩护人辩解、辩护称指控顾某某贩卖、制造毒品罪的证据不足，不能成立。
经审理查明，2011年2月14日晚，被告人谢兴华邀约杨某在其租住的红枫岭小区某某号房内吸食毒品冰毒，其间杨某让谢兴华帮忙购买25克冰毒并付给谢兴华人民币5000元。次日上午，被告人顾某某携带现金1348600元到红枫岭小区某某号房欲从谢兴华处购买麻黄素，13时许，二被告人在该房内被抓获并查获现金1348600元，携带点钞机而来的陈坤、舒世平（均另处）随后被挡获。民警当场在卧室桌子抽屉内查获淡黄色固体3袋，共净重143.3克，经鉴定甲基苯丙胺含量为87.88%；灰色晶体状物质1袋，净重1.35克，红色片剂物质1袋，净重1.13克，均检出甲基苯丙胺成分。民警还当场在该租住房内查获“蜀牛”字样的透明玻璃烧杯1个，内有棕色液体3.4千克，甲基苯丙胺含量为1.44%；1000毫升烧杯1个，内有淡黄色液体0.45千克，甲基苯丙胺含量为0.33%；300毫升烧杯1个，内有棕色液体0.1千克，甲基苯丙胺含量为0.61%；“蜀牛”字样的50毫升烧杯1个，内有淡黄色液体0.03千克，检出甲基苯丙胺成分，以及玻璃烧杯、玻璃量杯、电磁炉、吸毒工具等物。
公诉机关当庭出示并经庭审质证的指控证据有：
（一）书证、物证
1、接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过，证实案件来源及被告人归案情况。
2、户籍信息，证实被告人谢兴华、顾某某的身份情况。
3、案发现场图及照片，证实案发现场情况。
4、搜查笔录、涉案毒品称量记录及照片，扣押物品清单经。
5、房屋租赁合同一份。
6、成都市公安局成华区分局跳蹬河刑警中队出具的情况说明。
（二）证人证言
1、证人杨某的证言及辨认笔录。
2、证人赵某某的证言，。
3、证人何某某的证言。
4、证人陈某的证言。
5、证人舒某某的证言。
（三）被告人供述
1、被告人谢兴华的供述及辨认笔录。
2、被告人顾某某的供述及辨认笔录。
（四）鉴定结论
1、成都市公安局物证鉴定所公（成）鉴（化）字（2011）289号鉴定书，证实从现场提取的插有两根吸管的透明塑料瓶内检出甲基苯丙胺成分。
2、成都市公安局物证鉴定所公（成）鉴（化）字（2011）290号鉴定书。
3、成都市公安局物证鉴定所公（成）鉴（化）字（2011）290号鉴定书。
4、毒字第2011-191号四川华西法医学鉴定中心（药）毒物分析鉴定报告。
5、尿液毒品检测报告单，证实被告人谢兴华、顾某某甲基安非他命检测呈阳性，杨某甲基安非他命检测呈阳性。
本案中控辩双方争议的焦点在于被告人谢兴华是否非法持有毒品、容留他人吸毒、制造毒品；被告人顾某某是否贩卖、制造毒品。对指控证据及控辩双方的主张综合分析如下：
（一）关于谢兴华非法持有毒品、容留他人吸毒、制造毒品的事实是否成立的问题。
以上证据中，书证、物证、鉴定结论等证据证实了公安机关在谢兴华居住的红枫岭小区某某号房内查获了吸毒工具并在卧室抽屉内查获了含甲基苯丙胺成分的晶体145.78克。被告人谢兴华的供述和证人杨某的证言相互印证，证实2011年2月14日晚谢兴华邀约杨某在其租住房内吸食了谢兴华提供的冰毒，且谢兴华受杨某之托代其购买冰毒的事实。杨某的证言还证实，其购买冰毒系用于自己吸食。现有证据不能证实谢兴华卧室抽屉内查获的毒品系其用于贩卖，故现场查获的145.78克含甲基苯丙胺成分的毒品应认定为谢兴华所持有，同时，谢兴华还具有容留他人吸食毒品的行为。
房屋租赁合同、证人赵某某、何某某的证言及被告人谢兴华的供述证实红枫岭小区某某号房系以被告人谢兴华妻子杨某某名义租赁，谢兴华在该房内居住。公安机关在谢兴华居住的房屋卧室、阳台、洗手间等处明显位置均查获散放的多个分液漏斗、烧杯、电磁炉、网盆、玻璃锥形瓶、滤纸等物，其中烧杯等容器中盛有含甲基苯丙胺成分的液体，表明该地系制毒场所，且正处于制毒过程中。虽然被告人谢兴华供述和辩解称系他人在其租住房内制造毒品，但谢兴华提供自己的租住房给他人制毒，制毒工具、器皿散放于屋内，制毒器皿中尚有制毒液体，谢兴华对其租住房系制毒现场的事实应当明知，其行为应属于为他人制毒提供场所，应认定为参与制造毒品。
（二）关于顾某某贩卖、制造毒品事实是否成立的问题。
现有指控证据中，搜查笔录、涉案毒品称重记录及照片、扣押物品文件清单、被告人谢兴华、顾某某的供述，均证实公安机关在谢兴华的租住房卧室抽屉内搜出了3袋冰毒共计143.3克，但在证实该冰毒是否系顾某某贩卖给谢兴华这一事实上，虽然谢兴华供述此3袋冰毒系顾某某带至现场，但此外无任何证据印证，且查获的毒品数量143.3克与同本案证据证明的杨某欲通过谢兴华购买毒品的数量相去甚远，不能推定谢兴华为了替杨某购买毒品而联系顾某某带毒品到其租住房交易。故谢兴华电话联系顾某某购买冰毒以及顾某某贩卖毒品的指控事实证据不足，不能成立。
现有指控证据中，搜查笔录、扣押物品清单、顾某某的供述等证据证实公安机关查获了由顾某某带至谢兴华租住房的现金人民币130余万元。被告人谢兴华亦供述顾某某欲通过谢购买麻黄素25公斤，案发当天先付现金125万元并带到谢的租住房。虽然顾某某否认携款用于购买麻黄素，但承认现金系其带上楼交给谢兴华，且谢兴华就顾某某带钱来的目的、约定、数额等细节均交代清楚、具体，并能够与查获的点钞机及顾某某带至现场的130余万元现金的情况相吻合，足以证明顾某某携款到谢兴华租住房购买麻黄素的事实。但就顾某某向谢兴华购买麻黄素是否用于制造毒品或提供给他人用于制毒，无证据证明，公诉机关指控顾某某向谢兴华购买麻黄素用于制毒的指控事实不能成立。
本院认为，被告人谢兴华在其租住房存放含甲基苯丙胺成分的毒品145.78克，其行为已构成非法持有毒品罪；谢兴华容留他人吸食毒品，其行为已构成容留吸毒罪；谢兴华提供自己的租住房作为制毒场所，参与制毒的行为已构成制造毒品罪。被告人顾某某携带现金人民币1348600元款购买麻黄素25千克的行为已构成非法买卖制毒物品罪。
四川省成都市人民检察院指控被告人谢兴华犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪、制造毒品罪的事实及罪名成立，应予支持，但指控被告人顾某某犯贩卖、制造毒品罪的事实及罪名，因现有证据仅能证实被告人顾某某携款购买麻黄素25千克的犯罪事实，而认定其参与贩卖、制造毒品的证据不足，罪名不能成立，应以非法买卖制毒物品罪对被告人顾某某定罪处罚。谢兴华欲贩卖麻黄素25千克给顾某某，顾某某案发当天已携带130万元至谢兴华租住地准备交付给谢兴华，谢兴华的行为亦应构成非法买卖制毒物品罪，但因起诉指控范围所限，本院不能径行认定谢兴华犯非法买卖制毒物品罪。
现场查获了含甲基苯丙胺成分的液体3.98千克，但公诉机关提供的案发现场照片、搜查笔录等现场情况的证据不足以证明制毒现场（红枫岭小区某某号房）能够制出查获的液体毒品，那么现场查获的含甲基苯丙胺成分的液体系制毒过程中遗留的废液，还是谢兴华等人用作加工结晶的原料，均无法查实，不宜简单地按现场查获的液体毒品认定谢兴华参与制毒的数量。故根据现有证据可认定被告人谢兴华在其租住房参与制造毒品的犯罪事实，但制造毒品的数量无法认定，对此，量刑时应予考虑。
被告人谢兴华犯数罪，依法应当数罪并罚。
鉴于公安机关在红枫岭小区某某号房现场仅查获了现金，没有查获用于交易的麻黄素，表明交易尚未完成，故被告人顾某某非法买卖制毒物品罪属未遂，可依法从轻或者减轻处罚。
针对被告人谢兴华所提系他人在其租住房内制造毒品，自己没有制造毒品的辩解意见及其辩护人所提查获毒品系顾某某所有，指控谢兴华犯非法持有毒品罪证据不足，谢兴华容留他人吸毒的行为情节显著轻微，社会危害性小，不应构成犯罪的辩护意见，基于前述分析，上述意见不能成立，本院不予采纳。
针对被告人顾某某及其辩护人所提指控顾某某贩卖、制造毒品罪的证据不足，不能成立的辩解、辩护意见，与审理查明的事实相符，本院予以采纳。
扣押在案的现金人民币1348600元，系被告人顾某某用于购买麻黄素，该款依法应予没收。
据此，为了严厉打击毒品犯罪，保护公民的身心健康，维护社会治安秩序，判决如下：
一、依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百四十八条、第三百五十四条、第五十二条、第五十三条、第六十九条之规定，被告人谢兴华犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元；犯制造毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2011年2月16日起至2024年2月15日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
二、依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条之规定，被告人顾某某犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2011年2月16日起至2014年2月15日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
三、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，对扣押在案的毒品、现金人民币1348600元及烧杯、分液漏斗、电磁炉、电动搅拌机、网盆等制毒工具予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 于 忠
代理审判员 傅 超
人民陪审员 刘小康
二〇一二年十二月十日
书 记 员 郑大伟
刘梦云