中华人民共和国最高人民法院
行 政 判 决 书
（2012）行提字第27号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：泰山石膏股份有限公司。
法定代表人：贾同春，该公司董事长。
委托代理人：王华，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人：刘云佳。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。
法定代表人：何训班，该委员会主任。
委托代理人：后文芳，该委员会审查员。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：晋州市装饰材料厂。
法定代表人：张建平，该厂厂长。
委托代理人：马立文，北京市共和律师事务所律师。
委托代理人：牛云峰，河北元泰律师事务所律师。
申请再审人泰山石膏股份有限公司（简称泰山公司）与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、晋州市装饰材料厂（简称晋州材料厂）商标异议复审行政纠纷一案，北京市高级人民法院（简称二审法院）于2012年3月15日作出（2012）高行终字第29号行政判决，已经发生法律效力。泰山公司不服该判决向本院申请再审，本院于2012年10月26日作出（2012）知行字第47号裁定对本案进行提审。本案提审后，本院依法组成合议庭，于2012年11月19日公开开庭审理本案。泰山公司委托代理人王华、刘云佳，晋州材料厂委托代理人马立文、牛云峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泰山公司申请再审称：1.泰山公司用以对比的引证商标为泰山系列商标，商标评审委员会商评字[2010]第35030号《关于第4370401号“泰山云及图”商标异议复审裁定书》（简称第35030号裁定）漏审被异议商标是否与泰山公司除第4370401号“泰山及图”商标以外的其他泰山系列商标构成近似。二审法院认为一审法院没有漏审该项主张，属于认定事实错误。2.被异议商标与泰山系列商标构成使用在类似商品上的近似商标，且泰山系列商标在被异议商标申请日前在石膏板商品上已经具有较高的知名度和较强的显著性。晋州材料厂没有提交任何被异议商标实际使用的证据，因此该商标一旦使用，极易使相关公众误认为是泰山系列商标之一，从而对商品来源产生误认和混淆。第35030号裁定、一审、二审判决关于商标近似的认定错误，亦与在先类似案件的生效判决和裁定的认定相悖。3.一审法院漏审被异议商标是否损害泰山公司在先知名商号权的问题。二审法院认为不存在漏审的认定有误。4.引证商标在被异议商标申请注册日之前已成为驰名商标，应受到驰名商标的强力保护。第35030号裁定对该项主张不予支持有误。泰山公司依据行政诉讼法第六十二条的规定申请再审，请求撤销第35030号裁定、一审、二审判决，判决商标评审委员会重新作出商标异议复审裁定。
商标评审委员会提交意见认为：1.泰山公司在复审程序中明确提出的引证商标为第1063238号“泰山及图”商标，仅在复审申请书中提及曾获注的商标名称“泰山王”等，并未明确其他商标信息，更未将商标信息档案作为证据在行政程序中提交，因此第35030号裁定不存在漏审泰山公司其他引证商标的情况。2.第35030号裁定已将是否损害泰山公司在先商号权的问题作为焦点问题二列明，一审诉讼中，泰山公司称商标评审委员会漏审该问题无事实依据。泰山公司在一审诉讼中亦未能明确是依据商标法第二十八条主张商标知名度，还是依据商标法第三十一条主张在先商号权，在第35030号裁定和一审判决对焦点问题给予认定的情况下，一审法院不作评述，并无不妥。3.泰山公司在行政程序中提交的证据不能证明引证商标为驰名商标。综上，请求驳回泰山公司的再审申请。
晋州材料厂提交意见认为：1.泰山公司明确提出的引证商标为第1063238“泰山及图”商标，一审法院不存在漏审情况。2.被异议商标与“泰山”商号不近似。第35030号裁定已经认定“泰山”商号未构成在先知名商号，即使该商号已成为知名商号，被异议商标的注册也不会造成相关公众的混淆和误认。3.被异议商标与引证商标不构成近似商标，相关公众只要施以一般注意力就不会对商品来源产生混淆和误认。第35030号裁定、一审、二审判决不存在与以往裁定和判决相互矛盾的情况，以往被撤销的商标或是纯文字，或是与引证商标结构相同且含有醒目的山形图案。4.泰山公司提交的28份荣誉证书绝大多数于被异议商标申请注册之日后获得，且多指向泰山公司而非引证商标，不足以证明引证商标在被异议商标申请注册日之前已成为驰名商标。综上，请求法院驳回泰山公司的再审申请。
北京市第一中级人民法院审理查明，被异议商标为第4370401号“泰山云及图”商标（见下图）由晋州材料厂于2004年11月19日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，2007年11月7日被初步审定公告，指定使用在国际分类第19类“非金属建筑材料、非金属板、石膏板”商品上。
被异议商标
引证商标为第1063238号“泰山及图”商标（见下图）由泰安泰山纸面石膏板总厂于1996年3月22日向商标局提出注册申请，1997年7月28日获准注册，核定使用在国际分类第19类“石膏板”商品上。2002年11月14日，经商标局核准，该商标被转让给山东泰和东新股份有限公司（简称泰和东新公司），2008年7月23日其注册人名义变更为泰山公司。经续展，引证商标的专用期限至2017年7月27日止。
引证商标
2007年8月14日，经国家工商行政管理总局核准，泰和东新公司名称更名为泰山公司。
被异议商标被初步审定公告后，泰和东新公司针对该商标向商标局提出商标异议申请，商标局经审查，于2009年12月23日作出（2009）商标异字第23318号《“泰山云及图”商标异议裁定书》（简称第23318号裁定），认定被异议商标与泰山系列商标未构成近似商标，裁定被异议商标予以核准注册。泰山公司不服第23318号裁定，于2010年1月22日向商标评审委员会提出商标异议复审申请称：引证商标及泰山公司在国内建材行业享有极高知名度，被异议商标与引证商标构成使用在相同商品上的近似商标。晋州材料厂主观恶意明显。请求商标评审委员会撤销第23318号裁定，不予核准被异议商标在国际分类第19类“石膏板”商品上的注册。
商标评审委员会经审理，作出第35030号裁定认定：1.被异议商标与引证商标可以区分，并存使用在“石膏板”商品上一般不会引起消费者的混淆，不构成近似商标。被异议商标指定使用的“非金属建筑材料”和“非金属板”与引证商标核定使用的“石膏板”不属于相同或类似商品，被异议商标在上述两项商品上的注册申请不违法商标法第二十八条的规定。2.泰山公司在案证据不足以证明“泰山”在被异议商标申请注册之前已成为泰山公司使用在“非金属板”等商品上的知名商号，泰山公司请求保护泰山商号权的主张不能成立。3.泰山公司在案证据亦不足以证明引证商标在被异议商标申请注册日之前已成为驰名商标，泰山公司称引证商标为驰名商标应得到扩大保护的请求不能成立。据此，商标评审委员会裁定被异议商标予以核准注册。
泰山公司不服第35030号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼称：1.被异议商标与引证商标构成使用在相同商品上的近似商标。2.泰山公司提交的相关证据可以证明引证商标的知名度和“泰山”商号在“石膏板”商品上的知名度。3.晋州材料厂主观恶意明显。4.第35030号裁定关于被异议商标在“非金属建筑材料、非金属板商品”上的注册申请以及引证商标是否为驰名商标的认定超出了泰山公司请求评审的范围。请求撤销第35030号裁定。
北京市第一中级人民法院（简称一审法院）经审理认为,本案的焦点问题在于被异议商标是否属于商标法第二十八条规定的不得予以注册的商标。被异议商标与引证商标文字和图形部分均为商标的主要识别部分，文字部分各自指代不同事物，具有一定区别，图形部分相关公众施以一般注意力就可以明显区分，不会引起混淆和误认，因此被异议商标与引证商标未构成近似商标。在此前提下，虽然引证商标具有一定知名度，也不能因此认定被异议商标的注册违反商标法第二十八条的规定。商标评审委员会两项超出评审范围的认定并不影响本案焦点问题的认定结论。泰山公司泰山系列商标在其他案件中受到保护的结论亦不能当然适用于本案。据此，一审法院作出（2011）一中知行初字第873号判决，维持第35030号裁定。
泰山公司不服一审判决，在法定期限内向二审法院提起上诉。
二审法院经过审理认为：1.泰山公司在商标异议复审阶段明确提出的引证商标为本案第1063238号“泰山及图”商标，不存在漏审其他引证商标的问题。2.被异议商标与引证商标存在显著区别，相关公众施以一般注意力可以明显区分，不会引起混淆和误认，未构成近似商标。在此前提下，不能因引证商标具有了一定知名度而认定被异议商标的注册违反了商标法第二十八条的规定。3.第35030号裁定超出泰山公司请求评审范围的内容并不影响本案焦点问题即商标近似性的认定结论，故对商标评审委员会该行为予以纠正。4.一审法院在泰山公司未明确提出企业知名度是用于主张引证商标知名度还是在先商号权知名度的情况下，对该在先权利不予评判并无不妥。据此，维持第35030号裁定及一审判决。
本院审查查明，一审、二审法院查明的事实基本属实，予以确认。在本院审查过程中，泰山公司向本院提交了其向商标评审委员会、一审、二审法院提交的其公司设立、更名、获得多项荣誉、在全国各地设立分公司情况、历年销售相关建材产品的销售合同、销售区域及相关销售收入以及商标评审委员会在另案中认定其引证商标知名度的事实等相关证据。根据以上证据，本院查明，泰山公司于2004年，2002年-2004年间，与河北省石家庄、沧州、衡水、保定、邢台、邯郸、廊坊等地区的建材经销商签订了百余份常年经销“泰山牌”纸面石膏板的《工矿产品购销合同》及《工业品买卖合同》。商标评审委员会商评字[2010]第31487号裁定书载明：2003年、2004年、2005年、2006年、2007年泰山公司第1063238号“泰山TS及图”商标商品产销量位居全国纸面石膏板生产企业第一位。泰山公司的广告投入2003年-2007年分别为393万元、455万元、498万元、515万元、580万元。第1063238号“泰山TS及图”商标2006年9月被山东省工商行政管理局认定为山东省著名商标。
本院认为，根据当事人申请再审理由及答辩意见，本案主要有以下争议焦点：
一、关于被异议商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标的问题
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条规定，在判断被异议商标与引证商标是否构成近似商标时，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。本案引证商标由“泰山”文字及相关图形组成，被异议商标由“泰山云”文字及相关图形组成，其整体外观具有一定的区别。但是，引证商标因注册时间长、市场信誉好等，而具有较高的市场知名度。此外，根据该引证商标的具体特征及其呼叫习惯，其组合要素中的“泰山”文字部分具有较强的识别力，在相关建材市场上与泰山公司的相关建材产品形成了固定的联系，具有较强的显著性，构成其主要部分。被异议商标包含了引证商标最具显著性和知名度部分，容易造成市场混淆，应当认定被异议商标与引证商标构成商标法意义上的近似商标。被异议商标指定商品为“非金属建筑材料、非金属板、石膏板”，引证商标指定使用的商品为“石膏板”，两者均属于尼斯分类第19类产品，均属于非金属类建筑用材料，其在销售渠道、消费群体方面相同，功能、用途类似，因此被异议商标指定使用的商品与引证商标构成相同或类似商品，核准其注册违反了商标法第二十八条的规定，商标评审委员会、一审、二审法院认定其注册不违反商标法第二十八条的规定，属于适用法律错误，本院予以纠正。
二、关于商标评审委员会作出第35030号裁定时是否存在漏审引证商标、在先商号权益、驰名商标的问题
关于是否漏审引证商标的问题。本院认为，根据泰山公司提交的《商标异议复审申请书》等文件，其在商标评审阶段明确提出用以对比的引证商标仅包括本案第1063238号“泰山及图”商标，并未明确将其他泰山系列商标作为引证商标使用，二审法院认定第35030号裁定不存在漏审引证商标问题并无不当，泰山公司此项申请再审理由不能成立。
关于是否漏审泰山公司在先商号权益保护的问题。本院认为，根据泰山公司提交的证据，2002年其企业改制时，其公司名称由泰安泰山纸面石膏板总厂更名为泰和东新公司，2007年8月14日，该公司又更名为泰山公司。因此，被异议商标申请时，泰山公司企业名称中并不包含“泰山”二字。第35030号裁定认定泰山公司提交的证据不足以证明“泰山”字号在被异议商标申请注册日前已经成为知名商号并无不当，泰山公司该项申请再审理由亦不能成立。
关于是否漏审驰名商标的问题。本院认为，根据泰山公司提交的《商标异议复审申请书》等文件载明内容，泰山公司在商标异议复审阶段并未提出依据商标法第十三条第二款就驰名商标问题进行评审的请求。在第35030号裁定认定引证商标未构成驰名商标后，其提交《行政起诉状》、《行政上诉状》明确载明，泰山公司曾以商标评审委员会该项评审超出泰山公司评审范围为诉讼理由之一提起诉讼。现泰山公司在本院主持听证时又主张一审、二审法院漏审其关于驰名商标的请求，无事实依据，本院不予支持。
综上，本院认为，泰山公司的部分再审理由成立，被异议商标的注册与引证商标构成注册在相同或类似商品上的近似商标，违反了商标法第二十八条的规定，商标评审委员会、一审、二审法院认定被异议商标应予核准注册，适用法律有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条之规定，判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院（2012）高行终字第29号行政判决及北京市第一中级人民法院（2011）一中行初字第873号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2010]第35030号《关于第4370401号“泰山云及图”商标异议复审裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就第4370401号“泰山云及图”商标重新作出裁定。
本案一审案件受理费和二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于晓白
审 判 员 王艳芳
代理审判员 李 嵘
二〇一二年十二月七日
书 记 员 王 晨