江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）淮中刑二终字第00047号
原公诉机关洪泽县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某甲，原任洪泽县高良涧镇贺接村党总支书记、洪泽县高良涧镇贺接社区居委会老年关爱之家法定代表人。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年8月1日被取保候审。
辩护人严朝阳，江苏东南律师事务所律师。
洪泽县人民法院审理洪泽县人民检察院指控原审被告人陈某甲犯挪用资金罪一案，于2015年4月1日作出（2015）泽刑初字第00053号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年6月23日公开开庭审理了本案。江苏省淮安市人民检察院指派代理检察员韩冬出庭履行职务，上诉人陈某甲及其辩护人严朝阳、证人孙某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年8、9月份，被告人陈某甲利用担任洪泽县高良涧镇贺接村党总支书记及贺接村老年关爱之家（以下简称老年之家）法定代表人的职务便利，在王集小区及该村老年之家建设期间，将贺接村邵某、韦某乙两户位于王集小区的宅基地“户头”予以转让。后擅自决定将该二人委托老年之家代为管理的“户头转让费”人民币256000元存入个人银行账户。2013年9、10月份，被告人陈某甲挪用其中的198900元用于自己投资经营。2014年7月，被告人陈某甲将上述款项返还给宅基地“户头”购买人。
认定上述事实的证据有证人韦某甲、孙某乙、袁某、接某、贺某、陈某乙、邵某、韦某乙、楚某、高某的证言，江苏省农村信用社存款凭条、转账凭条、存折、中国农业银行综合应用系统借记卡明细查询、中国农业银行存款凭条、中国邮政储蓄银行洪泽支行账户明细、江苏省行政事业单位资金往来结算票据，申请书、承诺书，党群议事会行事记录，中共洪泽县高良涧镇委员会文件洪涧委发（2010）47号、（2012）35号、（2013）14号、（2014）38号，民办非企业单位登记证书，刑事案件发破经过，被告人陈某甲的户籍证明以及被告人陈某甲的供述等证据。
原审法院认为，被告人陈某甲利用职务上的便利，挪用单位资金用于个人进行营利活动，数额较大，其行为构成挪用资金罪。被告人陈某甲系坦白，可以从轻处罚；被告人陈某甲案发前已全部归还被挪用的资金，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，以挪用资金罪判处被告人陈某甲有期徒刑六个月，缓刑一年。
上诉人陈某甲的上诉理由及辩护人的辩护意见：本案陈某甲使用的资金系购房户委托陈某甲购房的个人资金，在房屋交付前韦某乙、邵某二人的“户头转让费”不属于老年之家所有也未被老年之家实际控制，一审判决认定陈某甲构成挪用资金罪事实不清、证据不足。并在本院庭审中提供以下证据：1、证人邵某证言，内容为其在王集小区有宅基地户头，以12.8万元卖给张启巧了，签过买卖合同。其不认识张启巧是陈某甲联系的，钱直接给陈某甲的，其没拿到钱；2、洪泽县高良涧镇贺接社区居委会老年关爱之家出具的证明两份，一份内容为邵某、韦某乙的户头费从未进过老年关爱之家账户，老年关爱之家也未向该两户出具任何收据；另一份内容为韦某乙、邵某未进入老年之家居住。并申请证人孙某甲到庭作证。以证明系孙某甲委托陈某甲个人在王集小区购买房屋。
辩护人还提出本案管辖不符合法律规定，挪用资金罪属于公安机关管辖的案件，而本案是由洪泽县检察院侦办的辩护意见。
二审出庭的检察人员认为，本案事实清楚，证据确实充分，一审判决程序合法，定罪量刑准确。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：2013年8、9月份，上诉人陈某甲利用担任洪泽县高良涧镇贺接村党总支书记及贺接村老年之家法定代表人的职务便利，在王集小区及该村老年之家建设期间，将贺接村邵某、韦某乙两户位于王集小区的宅基地“户头”予以转让。后擅自决定陈某甲将该二人委托老年之家代为管理的“户头转让费”人民币256000元存入个人银行账户。2013年9、10月份，上诉人陈某甲挪用其中的198900元用于自己投资经营。2014年7月，上诉人陈某甲退还上述款项。
认定上述事实的证据有：
（一）证人证言
1、证人韦某甲证言，证明其一直在高良涧镇贺接居委会任会计。陈某甲提出卖两户宅基地钱放到老年之家，其和别的村干部都默认。2013年8月8日，陈某甲让其到孙某乙办公室，告诉其卖了韦某乙、邵某两户宅基地，24万元房屋预交款存入镇财政所，6万元户头转让费存入其信用社账户（是农经站给村会计开的账户），其开了一张6万元的条据并且盖了村委会公章给了买主，2013年10月10日其将该6万元按陈某甲要求存入陈某甲账户；2013年9月25日，孙某乙、陈某甲联系好后让其和他们一起到农业银行，孙某乙转了14万元到陈某甲个人的农行卡上，其按照陈某甲安排出具了一张收条给孙某乙。2014年6月，孙某乙又汇入陈某甲农行卡5.6万元。期间，其曾多次让陈某甲将钱放在农经站账户，陈某甲不同意。2014年7月20日左右，陈某甲讲有人反映王集小区卖房不符合规定，其说：“早就让你入账，你不入账，现在事情出来了”，陈某甲开始紧张了，就找孙某乙要求退出房款，后房款退还到孙某乙提供的李红账号上。同时其证明在和韦某乙、邵某谈户头转让的时候，其和陈某甲书记及韦某乙的侄儿韦某丙都参与的，当时意思是将他们的户头转让费就放在老年之家使用，以后他们的生活、医疗等费用就从转让费中开支，当时韦某乙、邵某都表示同意。陈某甲曾召集村干部开会，讨论卖这两户宅基地的事情，并讲转卖宅基地钱放在老年之家，同时也和韦某甲、邵某签订协议，但2014年7月初陈某甲将韦某乙、邵某喊到一起当场毁掉。
2、证人孙某乙证言，证明2013年5、6月份，陈某甲让其介绍两户到王集小区买房，其侄儿孙爱刚及孙爱刚的舅舅要在王集小区买房，其帮助牵线。2013年7、8月份的一天办理了买房手续，先交了30万元，其中24万元上交镇财政，6万元给了陈某甲和韦某甲，还有两次通过其农行卡转了14万和5.6万元到陈某甲农行卡上，由韦某甲出具了买卖宅基地转让费的收条给其。2014年7月22日，陈某甲要求退还房款，后来听说分三次退还49.6万元。
4、证人邵某、韦某乙证言，证明陈某甲、韦某甲和他们商谈转让户头费的事情，提出转让费放在老年之家管理，其二人的生活开支从该费用中扣除，剩余的钱归老年之家管理，他们表示同意，当时签订了协议。他们没有同意其他任何个人使用这个钱。
5、证人接某（贺接居委会主任）的证言，证明2013年下半，村里研究为韦某乙、邵某争取分房名额，然后将名额转卖收取户头费，将该笔款放在老年之家管理，会上大家表示同意。该会议记录在2014年7月被陈某甲当大家面销毁。户头转让费应建专门的账户，就给韦、邵使用及支出人工费等。
6、证人贺某（贺接居委会计生专干）、陈某乙（贺接居委会小组长）证言，证明陈某甲开会研究过将韦某乙、邵某的户头进行转让，转让费放在老年之家管理，但后来情况其不清楚。
7、证人楚某（高良涧镇党委委员、副镇长）证言，证明转让户头费正常收取后应交到镇里，直接补偿给老百姓，贺接村运作不规范。
8、证人袁某证言，证明2012年其和陈某甲合伙做王集小区和洪泽湖大堤工程。陈某甲分别在这两个工程投入五、六十万和三十万左右，暂时没有分利润，陈某甲投入资金的来源其不知道，每次给现金或转账，其和陈某甲没有借贷关系。2013年10月24日陈某甲转入其账户10万元用于合伙做工程。
（二）书证
1、党群议事会行事记录，证明贺接村村干部于2013年9月20日召开会议讨论将韦某乙、邵某二人的户头转让费交由老年之家管理的事情，并形成一致意见：韦、邵二位户头转让费存于村老年之家账上，进行严格管理，定期公布资金增减情况；按月结账，对韦、邵进住老年之家后的费用从中扣除；严格资金使用手续，规范资金使用程序，做到资金保值增值，收支清楚。
2、申请书、承诺书，证明韦某乙、邵某申请进住贺接村老年之家，费用由他们个人承担；他们个人积蓄寄存老年之家账户上，委托老年之家管理，作为他们的生活、医疗、安葬费等开支，剩余资金由老年之家作为福利、建设基金使用。
3、江苏省农村信用社存款凭条、中国农业银行综合应用系统借记卡明细查询，载明2013年9月29日、2013年10月10日，2014年6月25日分别转入陈某甲账户14万元、6万元和5.6万元。
4、江苏省农村信用社转账凭条、存折、中国农业银行存款凭条、江苏省行政事业单位资金往来结算票据、中共洪泽县高良涧镇委员会文件洪涧委发（2010）47号、（2012）35号、（2013）14号、（2014）38号，民办非企业单位登记证书等证据
（三）上诉人陈某甲在侦查阶段的供述，内容为其在洪泽县高良涧镇贺接居委会任党总支书记，负责村里全面工作，还协助镇里开展相关工作，比如城乡挂钩项目、招商引资，另外还协助县民政局成立老年之家，其系老年之家法定代表人。2013年下半年，为将村里2012年已经盖好的“老年之家”盘活，其选择韦某乙、邵某两位单身老人，将他们的宅基地（户头）转让给其他人，利用户头转让费以及利息将老年之家盘活，后其找韦某乙侄儿韦某丙商议，村会计韦某甲找邵某本人商议，征得了他们的同意。2013年8、9月份，其召开村干部会议研究韦某乙和邵某户头转让的事情。参加会议的人员还有村主任接某、村会计韦某甲、村计生专干贺某、村民兵营长陈某乙、村妇联主任朱正花。会议内容就是将韦某乙和邵某户头转让给其他人，收到转让费之后存入老年之家账户进行管理，其当时提出转让费要按财务制度办，要确保保值增值，可以将钱存到银行或盐化工，利息可以用于支付服务人员工资。
2013年8、9月份，其请镇建设站站长孙某乙帮联系买主将邵某、韦某乙户头转让出去。后孙某乙联系两个买主，其和韦某甲一起到孙某乙办公室和买主见面，安排韦某甲具体办这个事情，其当时有事走了。跟买主见面之前电话确定了购买户头的价格，每户12.8万元转让费，两户共计25.6万，每户还要交预付款12万元到镇财政，两户共计24万元，两户房款加起来共计49.6万元。当时他们交了30万元，其中24万是交给镇财政，6万元户头转让费交给韦某甲，还有19.6万元分两次（第一次14万元、第二次5.6万元）转入其农行卡上。钱打到账上之后，韦某甲会计都打收据给人家的。后其安排将存在韦某甲账户中的6万元后转入其个人账户，共计25.6万元转到其个人账户中，其中19.89万元被其陆续用于工程等个人投资经营。2014年7月镇领导告知有人反映村里建王集小区有不符合条件的也建房了，让其自查自纠，后其安排韦某甲把韦某乙和邵某两户退了。镇财政退还到韦某乙和邵某账户的24万元房屋预交款和25.6万元户头转让费被其退还到孙某乙提供的账号了。
邵某、韦某乙同意将户头转让之后，韦某甲会计制作了一个申请书和承诺书让两人签字，意思就是他们同意将户头转让，户头转让费交由老年之家管理，他们所需费用也从里面扣除。
上述证据经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈某甲利用职务上的便利，挪用单位资金用于个人进行营利活动，数额较大，其行为构成挪用资金罪。上诉人陈某甲系坦白，可以从轻处罚。上诉人陈某甲案发前已全部归还被挪用的资金，可以酌情从轻处罚。
对上诉人陈某甲及其辩护人提出本案陈某甲使用的资金系购房户委托陈某甲购房的个人资金，在房屋交付前韦某乙、邵某二人的“户头转让费”不属于老年之家所有也未被老年之家实际控制，一审判决认定陈某甲构成挪用资金罪事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见，经查：
首先，根据证人韦某甲、孙某乙、接某等人证言、陈某甲供述以及相关书证证明，陈某甲召开村干部会议研究决定同意将二人的户头转让费存于村老年之家账上管理。韦某乙、邵某的宅基地户头的转让费应属于韦某乙、邵某个人所有，但因为作为村书记和老年之家法定代表人的陈某甲、村会计韦某甲与韦某乙、邵某商谈将户头转让费放在老年之家管理，以后韦、邵二人住在老年之家，由老年之家负责养老，韦、邵二人同意。后经孙某乙介绍陈某甲、韦某甲与买主见面出卖韦、邵的宅基地户头，由韦某甲收受6万元户头转让费并出具盖有村委会公章条据，另19.6万元户头转让费分两次转入陈某甲账户并由韦某甲出具收条。在上述过程中陈某甲、韦某甲行使的是代表村委会和老年之家的职务行为，上述户头转让费应归属于老年之家管理的资金，陈某甲将其中19.89万元挪用于个人投资经营，属于挪用资金罪行为。
其次，证人孙某甲虽到庭证明其委托陈某甲个人在王集小区购买房屋，但孙某甲对买的是谁的房屋、具体如何付款以及是否打条据、谁打的条据等重要事项均记不清楚，并不能证明其委托陈某甲所购房屋就是本案中韦某乙、邵某所出卖的宅基地户头的房屋，且其证言与韦某甲、孙某乙及上诉人陈某甲庭前供述相矛盾，故其证言不足以认定本案被陈某甲用于个人投资经营的19.89万元系个人资金。辩护人提供的邵某的证言以及洪泽县高良涧镇贺接社区居委会老年关爱之家出具的两份证明以证明老年之家没有实际控制资金也不具有所有权，本院认为挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人的行为，该罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用权而非所有权，故老年之家对户头转让费是否具有所有权并不影响该罪的认定。且由于陈某甲挪用韦、邵二人的户头转让费用于个人投资经营，直接导致了老年之家未能实际控制该笔款项，但不能因此否定该款项应属老年之家管理资金的事实。综上，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对辩护人针对本案管辖问题所提的辩护意见，经查，根据最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第三百九十二条规定，人民检察院立案侦查时认为属于直接立案侦查的案件，在审查起诉阶段发现不属于人民检察院管辖，案件事实清楚，证据确实充分，符合起诉条件的，可以直接起诉。本案系检察机关在审查起诉阶段改变侦查部门认定的挪用公款罪名，变更为挪用资金罪，并依法直接提起公诉的案件，符合上述规定，故辩护人所提的本案管辖不符合法律规定的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。二审出庭检察人员建议驳回上诉，维持原判的意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王海龙
审 判 员 胡丽芳
代理审判员 梁新星
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 于晓萍