江苏省南京市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）宁商终字第1738号
上诉人（原审原告）南京市润泰市场天鼎建材经营部，住所地在南京市雨花台区板桥红太阳B4区116号。
负责人潘朝阳，该经营部业主。
委托代理人李昱莹，江苏钟山明镜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京鑫宝帝装饰工程有限公司，住所地在南京市玄武区天山路5-2号，实际经营地在南京市雨花台区丁樯路宁南汽配城一期8-301室。
法定代表人张信，该公司董事长。
委托代理人丁浩，江苏天哲律师事务所律师。
上诉人南京市润泰市场天鼎建材经营部（以下简称天鼎经营部）因与南京鑫宝帝装饰工程有限公司（以下简称鑫宝帝公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2014）雨商初字第375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月25日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年12月14日公开开庭审理了本案。上诉人天鼎经营部负责人潘朝阳及其委托代理人李昱莹，被上诉人鑫宝帝公司的委托代理人丁浩到庭参加诉讼。
天鼎经营部一审诉称：2011年鑫宝帝公司因承建南京市江宁区富驿酒店项目、雨花台区速8快捷酒店项目及鑫宝帝公司法定代表人张信个人家庭装修需要，要求天鼎经营部为前述三项工程供应瓷砖并负责安装。天鼎经营部按鑫宝帝公司的要求从2011年11月份开始为鑫宝帝公司送货。截至2013年8月，天鼎经营部为鑫宝帝公司供应瓷砖金额总计737089.1元。2013年1月30日，鑫宝帝公司法定代表人张信向天鼎经营部出具17万元欠条一份，并开具5万元转账支票一张，但该支票在天鼎经营部向银行承兑时被告知是空头支票。天鼎经营部多次向鑫宝帝公司催讨无果，故请求判令：鑫宝帝公司偿还天鼎经营部货款22万元，并自2013年7月31日起至判决确定之日止，按照同期银行贷款利率的1.3倍计算逾期付款利息；本案全部诉讼费用由鑫宝帝公司承担。
鑫宝帝公司一审辩称：双方于2013年1月30日进行了瓷砖费用的结算，共计17万元。鑫宝帝公司于当日向天鼎经营部出具17万元欠条一张及5万元支票一张。该支票虽未能兑付，但鑫宝帝公司已另向天鼎经营部支付货款15万元。故鑫宝帝公司现只向天鼎经营部欠款2万元。
一审法院经审理查明：2011年至2013年期间，鑫宝帝公司因承建南京市江宁区富驿酒店项目、雨花台区速8快捷酒店项目及鑫宝帝公司法定代表人张信个人家庭装修需要，通过口头约定，向天鼎经营部采购瓷砖原料及瓷砖安装服务。2013年1月30日，鑫宝帝公司就瓷砖原料及瓷砖安装费用与天鼎经营部进行结算，并于当日向天鼎经营部负责人潘朝阳出具欠条一份，载明鑫宝帝公司尚欠天鼎经营部瓷砖费用17万元。同日，鑫宝帝公司向天鼎经营部交付金额为5万元的转账支票一张。后该支票经天鼎经营部向银行要求承兑时被告知无法兑付。
一审法院另查明，鑫宝帝公司分别于2013年8月5日、同年同月20日向天鼎经营部共计支付15万元。
一审法院认为：天鼎经营部与鑫宝帝公司以口头形式达成的买卖合同系双方真实意思表示，内容合法有效，对当事人均有法律约束力，双方应当按照合同约定履行各自的合同义务。天鼎经营部向鑫宝帝公司指定项目交付并安装了合同约定货物，鑫宝帝公司理应向天鼎经营部支付对应款项。
庭审中，双方对天鼎经营部向鑫宝帝公司实际交付的货物金额存在争议。天鼎经营部提交了江宁区富驿酒店项目、速8酒店项目送货单及鑫宝帝公司法定代表人张信个人家庭装修的送货单。江宁区富驿酒店项目送货单上有案外人吴小进签字，速8酒店项目送货单上有案外人吴庆洪、案外人郭振岗、案外人朱家启、案外人戎信业等人的签字。由于天鼎经营部不能向法庭提交证据证明案外人吴小进、案外人吴庆洪、案外人郭振岗、案外人朱家启、案外人戎信业等人系鑫宝帝公司员工，故对天鼎经营部提供的江宁区富驿酒店项目及速8酒店项目的送货单不予采信。天鼎经营部向法庭提交的有鑫宝帝公司法定代表人张信签收的送货单，因该批货物用于鑫宝帝公司法定代表人张信个人的家庭装修，而非鑫宝帝公司使用，应当认定案外人张信在送货单上的签字属个人行为。因此，由案外人张信签收的送货单与本案无关，应不予认可。综上，天鼎经营部提交的履行证据能反映双方总往来达73万余元。
鑫宝帝公司于2013年1月30日向天鼎经营部出具的欠条，意思表示真实，内容合法有效。鑫宝帝公司应当按照欠条所载内容向天鼎经营部支付约定款项。天鼎经营部称，金额为5万元的转账支票并不包含在欠条金额的17万内，是单独所列，因此，经对账鑫宝帝公司尚欠天鼎经营部瓷砖费用22万元。天鼎经营部并未能提交证据证明双方之间的总的债权、债务往来情况，没有进一步证明鑫宝帝公司尚欠价款22万元的事实，由于涉案的票据未注明出票日期，按照常理推定，应视为鑫宝帝公司还款行为，而不是单列的债务。经双方确认，鑫宝帝公司通过其法定代表人张信的账户于2013年8月5日、20日向天鼎经营部负责人潘朝阳个人账户共计支付15万元。综上，应认定鑫宝帝公司仍欠天鼎经营部剩余货款2万元。
天鼎经营部主张鑫宝帝公司承担自2013年7月31日起至判决确定之日止，按照同期银行贷款利率的1.3倍计算的逾期付款利息，因双方对逾期付款违约金或该违约金计算方法没有约定，利息计算应自主张权利后的第十一天后开始计算为宜，即2014年4月26日开始计算利息，故对天鼎经营部主张承担自2013年7月31日起至判决确定之日止，按照同期银行贷款利率的1.3倍计算的逾期付款利息，应不予采信。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、鑫宝帝公司于判决生效之日起十日内向天鼎经营部支付货款2万元及逾期付款利息（自2014年4月26日起至判决确定之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的1.3倍计算）；二、驳回天鼎经营部的其他诉讼请求。如果鑫宝帝公司未能按判决制定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7100元，由天鼎经营部承担6800元，鑫宝帝公司承担300元。
宣判后，天鼎经营部不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由鑫宝帝公司承担。事实与理由为：案涉5万元的转账支票并不包括在鑫宝帝公司支付的15万元之内。鑫宝帝公司在同一天先向天鼎经营部交付支票后出具欠条，支票金额并不包含在欠条金额17万元之内。鑫宝帝公司交付支票的目的为支付货款，如认为支票金额包含在17万元之内，鑫宝帝公司在向天鼎经营部出具欠条时，应将支票款项从欠款金额中扣除后再出具欠条才符合常理。
二审中，为支持其上诉意见，天鼎经营部向本院提供了手机通话录音四份及录音一份，并申请证人出庭作证，拟证明一审中提交的送货单的真实性。
被上诉人鑫宝帝公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。天鼎经营部在发现支票空头至今已逾两年，从未向鑫宝帝公司主张更换支票或另行支付支票款，且当时是先出具欠条后交付支票，交付支票系支付欠条项下部分欠款的行为。因鑫宝帝公司的账上无钱，支票无法承兑，鑫宝帝公司另外向天鼎经营部支付了15万元，尚欠2万元。送货单为三联单，均掌握在潘朝阳手中，如天鼎经营部已送货，则至少有一联应交给鑫宝帝公司，故潘朝阳提供的送货单所涉内容与事实不符。
对天鼎经营部提供的证据及证人证言，鑫宝帝公司质证称：对证据的真实性、合法性、关联性均持有异议，送货单中的郭振岗、戎信业、吴庆红、罗先生等人均与鑫宝帝公司无关。对证人证言，因证人与天鼎经营部存在长期合作关系，故证人证言不具有证明效力。
本院经审理查明，2014年10月22日，一审法院受理本案，天鼎经营部起诉金额为22万元及相应利息。2015年3月23日，天鼎经营部向一审法院提出增加诉讼请求申请，由前述22万元增加至337285.4元，一审法院已增收相应的案件受理费。2015年4月10日庭审中，天鼎经营部为证明鑫宝帝公司尚欠货款337285.4元，向一审法院提供了送货清单等证据，鑫宝帝公司对前述的证据的真实性、合法性、关联性均持有异议。二审诉讼中，就增加的117285.4元，天鼎经营部同意与鑫宝帝公司进行调解，但鑫宝帝公司拒绝调解。此外，天鼎经营部确认其仅提供送货上门，并不负责安装。
以上事实，有一审法院在案卷宗及本院庭审笔录为证。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十六条规定，对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。本案一审中，天鼎经营部除提出案涉22万元的诉讼请求外，还增加了诉讼请求117285.4元，并针对该部分诉讼请求提供了证据，一审法院对天鼎经营部增加的诉讼请求已予受理，并在庭审中组织了质证，但一审法院在一审判决中仅确认天鼎经营部的诉讼请求为22万元，并就该22万元，判决支持了2万元，驳回其他部分的诉讼请求，遗漏了对天鼎经营部增加的诉讼请求117285.4元部分的判决。二审中，鑫宝帝公司拒绝就漏判部分进行调解，故本案应予发回重审。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十六条的规定，裁定如下：
一、撤销南京市雨花台区人民法院（2014）雨商初字第375号民事判决；
二、本案发回南京市雨花台区人民法院重审。
上诉人天鼎经营部预交上诉费7100元，由本院退还。
审 判 长 陆正勤
代理审判员 毕宣红
代理审判员 董岩松
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 石晓英