河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀03民终1988号
上诉人（原审被告）张学忠，男，1972年11月26日出生，汉族，农民，住河北省卢龙县。
被上诉人（原审原告）马艳丽，女，1972年3月26日出生，汉族，农民，住河北省昌黎县。
被上诉人（原审被告）毕进华，男，1970年1月21日出生，汉族，农民，住河北省卢龙县。
上诉人张学忠因民间借贷纠纷一案，不服河北省卢龙县人民法院2015年12月14日作出的（2015）卢民初字第2308号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院判决审理查明，2014年6月5日，毕进华在昌黎县昌黎恒信投资有限公司从马艳丽处借款50000元，并为马艳丽出具了借条1张，张学忠作为担保人在借条上签了字，马艳丽与张学忠双方口头约定保证期间1个月即借款期间2014年6月5日至2014年7月4日。借条的内容为“今借到马艳丽人民币伍万元（小写50000元）整。期限1个月，从2014年6月5日起至2014年7月4日止。此笔借款由担保人张学忠自愿承担连带保证责任。借款人毕进华的银行卡号是62×××93。月利率为千分之二分三厘，借款人必须按时还本付息，如推迟还款，借款人应从逾期之日起按日支付违约金，标准为每逾期一日支付借款本金的千分之五。借款人签字：毕进华。保证人签字：张学忠，身份证号。2014年6月5日”。借款当日，马艳丽通过银行转账的方式把50000元打入毕进华的银行账户（账号62×××93），毕进华并为马艳丽出具了50000元的收条1张。马艳丽曾起诉毕进华、张学忠，要求偿还借款及利息，原审法院于2014年12月1日将该案移送卢龙县重大疑难民间纠纷人民调解委员会进行诉前调解未果。2015年9月29日，马艳丽诉至法院，要求毕进华给付借款50000元及利息，借期内的利息按约定的利率计算，迟延给付利息自到期之日至判决生效之日止按银行同期贷款利率的4倍计算，张学忠承担连带还款责任。
原审法院判决认为，毕进华向马艳丽借款，并为马艳丽出具了借条，双方形成民间借贷合同关系，毕进华应按时归还马艳丽借款及利息。张学忠对毕进华借款自愿承担连带保证责任，保证方式为连带责任保证，双方对保证担保的范围没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款之规定，张学忠应对毕进华的全部债务承担责任，故对马艳丽要求张学忠对毕进华偿还借款及利息承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。马艳丽与张学忠均认可口头约定的保证期间为债务履行期间，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第一款之规定：保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。因此本案的保证期间为2014年7月5日起至2015年1月4日止。在此期间，马艳丽曾向原审法院起诉要求张学忠承担保证责任，原审法院于2014年12月1日将该案移送卢龙县重大疑难民间纠纷人民调解委员会进行调解，故对张学忠提出的马艳丽起诉时已超过保证期间，不应承担保证责任的主张，不予支持。张学忠提出马艳丽与毕进华未如实告知其借款用途为借新还旧，不应承担保证责任，但未提供相应证据证实该借款为以新贷偿还旧贷，对其主张亦不予支持。双方约定的逾期付款违约金过高，马艳丽要求给付逾期利息按照银行同期贷款利率的4倍计算不违反法律规定，对该诉讼请求予以支持。毕进华经合法传唤无正当理由未到庭，视为自动放弃答辩权利，应当依法承担于己不利的后果。遂判决：一、被告毕进华于判决生效后十日内给付马艳丽借款50000元及利息（以50000元为基数，2014年6月5日至2014年7月4日按月利率千分之二分三厘计算；2014年7月5日至判决生效之日止起按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算）；二、张学忠对上述借款及利息承担连带清偿责任。一审案件受理费1050元，减半收取525元，由毕进华、张学忠负担。
判后，张学忠不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，依法改判驳回马艳丽请求张学忠偿还借款本金50000元及利息的诉讼请求。其上诉的主要理由为：一、原审法院认定事实不清。1、原审法院认定该款不是“借新还旧”是错误的。在原审法院审理之时，张学忠向原审法院提交了毕进华和毕进华的借条，该借条是签订借款合同以前毕进华向马艳丽所借，用本案诉争的借款进行的偿还。该借条及原审法院的庭审笔录，完全能够证明本次借款是“借新还旧”，马艳丽、毕进华隐瞒毕进华无力还款，需借新债还旧债的事实，骗取了张学忠的担保。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。及《担保法》第三十条，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任的规定，张学忠不应当承担保证责任。2、张学忠保证责任应该免除。根据张学忠与马艳丽的陈述，保证期间一个月，一个月内，马艳丽根本未向张学忠主张保证责任。即使保证期间约定不明，也是六个月，截止2015年1月4日止。卢龙县人民法院将该案移送调解中心不是事实，因为调解中心未通知过张学忠，根本未进行过任何调解。另根据《担保法》第二十六条，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任的规定。3、该款已经偿还。在张学忠帮助马艳丽找到毕进华后，毕进华夫妻将六间地基及王家沟的一个铁矿作价80000元还给了马艳丽，该笔债务已经还清。二、本案程序违法。毕进华本人离家出走，下落不明，根本未在家中居住。原审法院邮寄送达的开庭传票不是毕进华本人签署，本案双方争议很大。未查明本案事实，毕进华应该出庭，原审法院在毕进华缺席的情况下审理本案，程序违法。三、法院判决张学忠承担连带责任给付马艳丽2014年7月5日至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算利息是错误的。根据2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第33条规定，原审法院判决所依据的最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》废止。原审法院依据废止的法律作出判决，适用法律明显错误。根据原审法院的马艳丽的诉讼请求，其只主张了利息，而借条约定的利息为月息千分之二分三厘，原审法院按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算利息明显错误。
本院审理过程中，张学忠提交2016年6月26日毕进华妻子王凤艳的说明一份，证明从2014年毕进华离家出走就联系不上了。据毕进华妻子说，本案的债务已经还清了，条子马艳丽那里肯定有，但是毕进华人找不到了。
马艳丽质证称，该证据与本案无关，无法证明真实性，不具合法性。
经本院审理查明的其他事实与原审法院判决审理查明的事实一致。
本院认为，债务应当清偿。毕进华出具借条向马艳丽借款，马艳丽通过银行转账将借款给付毕进华，双方已形成民间借贷合同关系。张学忠对毕进华借款自愿承担连带责任保证。本案借款到期后，毕进华应承担清偿责任，张学忠应承担连带清偿责任。张学忠上诉称马艳丽与毕进华未如实告知其借款用途为借新还旧，张学忠不应承担保证责任，但并未提供充分证据予以证实，本院不予支持。本案各方约定的保证期间等于主债务履行期限，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第一款之规定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在此期间，马艳丽曾向原审法院起诉要求张学忠承担保证责任，故本案马艳丽起诉未超过保证期间。张学忠上诉称毕进华已归还本案借款，但未提供充分证据予以证实，本院不予支持。张学忠上诉称原审审理程序违法，理据不足，本院不予支持。本案双方约定的逾期付款违约金过高，原审法院按照按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍支持马艳丽给付逾期利息的诉请，亦无不当。综上，张学忠上诉理据不足，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人张学忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高晓武
代理审判员 王倩楠
代理审判员 张 洁
二〇一六年六月二十八日
代书 记员 侯桂玲