广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第683号
上诉人（原审被告）深圳市爱游天下网络科技有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区。
法定代表人刘锋科。
委托代理人杨乐，该公司法务。
上诉人（原审第三人）深圳市天海国际旅行社有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区。
法定代表人梁穗文。
委托代理人麻少辉，广东伟然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）唐怡，女，土家族，住广东省深圳市福田区。
委托代理人司启强，广东君孺律师事务所律师。
上诉人深圳市爱游天下旅行社有限公司（以下简称爱游旅行社）、深圳市天海国际旅行社有限公司（以下简称天海旅行社）为与被上诉人唐怡旅游合同纠纷一案，均不服深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法民一初字第2626号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年9月23日，唐怡的好友网民弘山居士（真名刘锋科，爱游旅行社负责人）在唐怡的微信群内介绍2013年11月1日去西班牙旅游的事宜，唐怡同意报名。2013年9月24、26日，爱游旅行社工作人员小蔡（负责西班牙邮轮的产品计调专员）向唐怡发放了行程资料、申请程序及资料等，此后，双方主要通过微信、邮件及手机短信联系确定出行旅游事宜。唐怡按小蔡的要求准备资料，并将机票、保险、船票、全程小费等转账至小蔡提供的爱游旅行社负责人刘锋科账户。爱游旅行社后跟天海旅行社联系，并将唐怡支付的相关旅游费用支付给天海旅行社，天海旅行社在收到费用后向爱游旅行社出具了《同行考察团费结算通知书》，其中载明：“组团�：天海国际旅行社，船名：君主号，舱房数量：1，人数：2，项目明细：成人双人内舱7998元，西班牙个人旅游签证4000元，保险400元，两人合计12398元。”
2013年10月25日后，爱游旅行社要求唐怡缴纳旅游保证金5万元至天海旅行社的银行账号，唐怡按要求将5万元汇入天海旅行社后，爱游旅行社向天海旅行社出具了《不可撤销担保书》，载明：“兹有本公司员工唐怡等共2位人员，参加西班牙伯曼邮轮考察团，并委托贵社负责西班牙签证及地接工作，现本公司确保以上两人能于2013年11月13日返回，不延期回国，不滞留不归，并保证回国两日内护照、全程登机牌、全程行李牌交给此团领队或贵社销签······若上述两人出现滞留不归或耽误销签工作等情况，本公司愿为她们承担以下担保责任：1、现将签证保证金按每人为人民币伍万元整标准支付贵社指定账户，此�用包括因客人出现滞留不归或延期返回等现象而产生的经济损失，如因未按时交护照、登机牌、行李牌于贵社，而耽误销签工作，则按每延期一天支付上述费用的20%（即1万元）给贵社，逐日递增。······”。
唐怡参加的西班牙伯曼邮轮考察团的组团社为天海旅行社。天海旅行社收取的旅游费用包括船票、保险费及签证费每人6199元。根据唐怡、爱游旅行社及天海旅行社确认的旅游行程单，该团为《西班牙、意大利、法国九天同业考察团》，该团从巴塞罗那至华伦西亚上船后，经马某、帕尔马等地，最后返回巴塞罗那机场散团，该行程单在最后一日行程注明：“早上8：00抵达华伦西亚，抵达后乘专车前往巴塞罗那机场搭乘国际航班回国（团友是日亦可自行于华伦西亚或巴塞罗那离团，继续享受余下之精彩旅程）”。根据唐怡最后出团的日期显示，该团的行程日期是从2013年11月1日至11月9日。天海旅行社给唐怡办理的是申某个人旅游签证，签证有效期从2013年11月1日至2013年11月30日，多次进入有效。唐怡原定的归国日期为2013年11月13日，机票是唐怡通过爱游旅行社公司人员预订，唐怡主张在2013年11月9日散团后更改了原定的自由行计划，并改签了机票，唐怡最后回国日期是2013年11月21日。
唐怡曾以本案相同事实理由起诉天海旅行社，原审法院作出（2014）深罗法民一初字第330号民事判决书，驳回唐怡的诉讼请求。唐怡与天海旅行社均无上诉，该民事判决书已生效。
唐怡在原审庭审中要求爱游旅行社及天海旅行社承担本案连带责任。
唐怡的一审诉讼请求是：确认爱游旅行社于2013年10月24日出具给天海旅行社的不可撤销担保书无效，爱游旅行社与天海旅行社连带返还唐怡保证金5万元，并承担利息损失3000元。
原审法院认为，本案为旅游合同纠纷。唐怡经由爱游旅行社的联系、安排后参加天海旅行社的旅行团，唐怡与爱游旅行社之间形成旅游合同关系，双方应当遵照诚实信用原则履行各自权利义务。本案争议焦点有二：第一、爱游旅行社与天海旅行社之间的担保合同是否合法有效；第二、爱游旅行社及天海旅行社是否应当返还唐怡保证金5万元。
关于本案第一个争议焦点，爱游旅行社依据天海旅行社的要求为唐怡的出行出具了担保书，该担保行为是唐怡、爱游天下旅行社及天海旅行社的真实意思表示，并不违反法律强制性规定，因此，该担保合同合法有效，效力溯及唐怡。
关于本案第二个争议焦点，第一，依据爱游旅行社向天海旅行社出具的担保书，爱游旅行社承担担保责任的情形包括唐怡出现滞留不归、延期归国而导致天海旅行社出现的经济损失，以及如因唐怡未交登机牌、护照、行李牌而耽误了天海旅行社的销签工作等情形，但事实上，唐怡虽延期归国，但并未造成天海旅行社实际的经济损失，且回国后是否需销签的决定权在西班牙领事馆，在本案中，唐怡亦未被领事馆要求进行销签，故并未出现担保书约定的唐怡需支付天海旅行社保证金的情形；第二，担保合同是单务合同，担保合同的约定应当依照民事法律的公平合理原则制定。天海旅行社为唐怡办理的是个人旅游签证，并非团队签证，在签证有效期内唐怡有权在签证国短期停留，且唐怡参加的团队行程单上也明确载明团友在行程结束后可自行离团，继续余下旅程，因此，天海旅行社主张的因唐怡擅自离团应当支付保证金并无事实和法律依据，且在并未造成天海旅行社实际经济损失的情况下，仅因唐怡延期归国即要求唐怡承�5万元保证金的保证责任，既有悖于公平合理原则，亦不符合旅游行业惯例。综上，爱游旅行社是旅游合同实际相对人，且保证金亦是通过爱游旅行社而支付给天海旅行社的，爱游旅行社应当对唐怡承担相应的还款责任，天海旅行社是唐怡保证金实际收取人，应当对此项还款义务承担连带清偿责任。关于唐怡主张的利息损失，有事实和法律依据，唐怡主张按照银行同期同类贷款利率从2013年12月1日起计算，是其对自身权利的合法处分，予以支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、深圳市爱游天下网络科技有限公司、深圳市天海国际旅行社有限公司应于判决生效之日起五日内向唐怡返还保证金人民币5万元并支付利息（按中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率标准从2013年12月1日计算至判决确定还款之日止）。二、驳回唐怡的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币563元，由爱游天下旅行社、天海旅行社共同负担。
一审宣判后，上诉人爱游旅行社不服原审判决，向本院提起上诉称：一、根据庭审笔录以及原审证据来看，唐怡是将保证金直接汇给天海旅行社的，并未通过爱游旅行社。爱游旅行社从未占有过此保证金，关于该保证金的约定是唐怡与天海旅行社的合意，与爱游旅行社无关。二、《民法通则》第一百零六条规定的是过错原则，但爱游旅行社并无过错，且帮助唐怡与天海旅行社达成旅游服务，属“情谊行为”。爱游旅行社与唐怡之间也不存在旅游合同关系，原审法院适用《合同法》第六十条和第一百零七条规定的全面履行、诚实履行与违约责任，属适用错误，退一步讲，保证金是唐怡与天海旅行社之间的约定，爱游旅行社与唐怡之间并无口头或书面约定，何来违约之名？三、原审查明唐怡是以爱游旅行社员工的身份与天海旅行社缔结旅游合同，所以才能享受到内部优惠价，且所有的行程单、服务等均由天海旅行社提供，爱游天下旅行社只是基于朋友帮忙。在本案之前，唐怡曾以旅游合同纠纷为由诉诸法院，（2014）深罗法民一初字第330号判决书驳回唐怡诉求，认定唐怡与天海旅行社之间不存在旅游合同关系。唐怡错过上诉期限，根据“一事不再理”的规定，其不得再以相同案由将天海旅行社诉诸法院，故才将爱游旅行社列为被告、天海旅行社列为第三人。因此，本案旅游关系的相对人应是唐怡与天海旅行社，如因诉讼程序的缘故将爱游旅行社“拖下水”，是有失公正的。唐怡完全可以启动再审程序纠正第330号判决书的错误，而不是将一直在协助化解纠纷的爱游旅行社告上法庭。再次，第330号判决书认定的唐怡与天海旅行社不存在旅游合同关系，也并不必然说明唐怡与爱游旅行社存在旅游合同关系。爱游旅行社既然没有收取保证金，就不存在退还的问题，爱游旅行社并无过错，更谈不上赔偿，原审判令爱游旅行社与天海旅行社承担连带责任，没有法律依据，且与事实不符。据此，上诉人爱游旅行社请求二审法院撤销原审判决，改判驳回唐怡的诉讼请求。
上诉人天海旅行社亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定天海旅行社与爱游旅行社之间担保合同效力溯及唐怡，属事实认定错误，违背合�相对性原理。担保合同当事人为天海旅行社与爱游旅行社，唐怡只是代为履行合同义务。2013年10月24日，天海旅行社与爱游旅行社签订了《不可撤销担保书》，约定爱游旅行社为其员工唐怡提供出境游担保，由爱游旅行社向天海旅行社支付5万元保证金。2013年10月28日唐怡应爱游旅行社的要求向天海旅行社以汇款方式支付了上述保证金。由此看出，担保合同当事人是天海旅行社与爱游旅行社，唐怡只是代爱游旅行社履行担保合同中支付保证金的义务，合同无关其权利义务。原审法院认定“唐怡接要求将5万元汇入天海旅行社后，爱游天下旅行社向天海旅行社出具了《不可撤销担保书》”，与事实不符，担保书的签署时间和汇款单时间可以证明前后顺序。二、天海旅行社在原审中为无独立请求权第三人，不应当承担直接的连带责任。天海旅行社只是对诉讼结果有利害关系，如果直接判决承担连带责任，那天海旅行社与被告无异。虽然民事诉讼法中关于第三人的规定中有“人民法院判决第三人承担民事责任”的描述，但是此责任承担应当是间接责任，如追偿权中的终局责任承担，如此才符合天海旅行社的诉讼地位属性。原审法院判决天海旅行社承担直接的连带责任，属于适用法律错误。三、原审法院在庭审中准许唐怡当庭变更诉讼请求，要求天海旅行社承担连带责任，违反了诉讼程序。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，变更诉讼请求应当在举证期间内。唐怡当庭变更诉讼请求，已经超出了举证期限，在没达成调解的情况下法院应当驳回。虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条同时有“诉讼过程中，当�人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”的例外规定，但是，唐怡要求天海旅行社承担连带责任的诉讼请求变更明显不属于该例外情形，不应得到准许，法院重新指定举证期限也不能成为排除程序违法的事由。四、2014年1月，唐怡以其境外游行为没有不当为由起诉天海旅行社，要求退还人民币5万元保证金，案号为（2014）深罗法民一初字第330号，法院经过审理后认为唐怡不是担保合同当事人，基于合同相对性无权要求天海旅行社返还保证金，判决驳回了唐怡的诉讼请求。原审法院在（2014）深罗法民一初字第330号判决生效的情况下，不尊重既判力，对唐怡与天海旅行社的担保法律关系做了认定，认为担保合同效力溯及唐怡。由此，同样的事实主张，对于天海旅行社同样的诉讼请求，原审法院居然做出了有悖于（2014）深罗法民一初字第330号生效判决的认定和判决，明显违背了一事不再理的原则。据此，上诉人天海旅行社请求二审法院撤销原审判决，改判驳回唐怡的诉讼请求。
被上诉人唐怡答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明，1、天海旅行社二审时确认唐怡参加的涉案旅行项目系其独自主办，爱游旅行社并未参与策划。唐怡二审时主张其在交纳涉案保证金时方知晓天海旅行社，并被爱游旅行社要求将保证金交到天海旅行社账户。
2、唐怡向爱游旅行社缴纳旅行费用（机票、船票、签证费等）后，爱游旅行社负责人刘锋科将该款项全部转给�天海旅行社，并注明“稽培利（稽培利系与唐怡同行的旅伴）2人11月1日船票款”、“稽培利2人西班牙签证费”。
3、爱游旅行社与天海旅行社签署《不可撤销担保书》的时间为2013年10月24日。天海旅行社二审时确认该担保书中约定的违约责任指的是旅游者未按期归国导致的经济损失。天海旅行社同时确认除其与唐怡产生境外电话费用外，其他损失体现在签证的阻碍，以及相关的无形损失，但对该损失无法举证。
4、二审庭审后，爱游旅行社出具声明，承诺如其收到天海旅行社退回的涉案款项，其愿意将该款无条件返还给唐怡。
原审判决认定的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为：根据各方当事人的诉、辩主张，本案争议焦点在于唐怡缴纳的5万元保证金是否应当返还？由谁返还？对此，原审法院作出的（2014）深罗法民一�字第330号民事判决书认定爱游旅行社为旅游经营者、天海旅行社为旅游辅助服务者，该判决已经生效，应当作为认定本案事实的依据。对于唐怡交纳的5万元保证金，唐怡主张系根据爱游旅行社的要求交纳。该《不可撤销担保书》系爱游旅行社与天海旅行社之间签署，约束的旅游者唐怡的行为。唐怡主张对该担保书内容不知情，但如采信其主张，其在不知晓担保书内容的情况下即贸然向此前没有听说过的天海旅行社交纳数额不菲的款项，且不主动问询该款项的用途，明显有违常理，也疏于对自身财产的保护。因此，在无其他证据佐证的情况下，本院对唐怡的该主张不予采信，并认定唐怡以实际付款行为表明其愿意接受该担保书的约束。唐怡虽然未能按该担保书的约定按时返回国内，但天海旅行社二审时明确表示该担保书约定的违约事项是因唐怡的违约行为导致其产�经济损失，而其对该经济损失又不能举证，且唐怡未按约定回国不等同于出国滞留不归，在天海旅行社为其办理申某自由行签证的情况下，唐怡在签证届满之日前归国均不属于滞留不归的情形，也不会因签证产生损失。故唐怡不构成违约，其有权要求天海旅行社或爱游旅行社退还该保证金5万元。前已论述，爱游旅行社为旅游经营者，该保证金虽然是唐怡直接付至天海旅行社，但性质上属于旅游者交纳的旅游合同对价，应当向作为旅游经营者的爱游旅行社主张。但考虑到天海旅行社是该款项的实际收受主体、唐怡并未出现《不可撤销担保书》所约定的违约情形、爱游旅行社并未实际收取该款项、其二审时又承诺其在收取天海旅行社退回的该款项后会无条件地退回给唐怡，为减少诉累，本院判令天海旅行社直接将该5万元保证金退还给唐怡。综上，原审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法民一初字第2626号民事判决第二项；
二、变更深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法民一初字第2626号民事判决第一项为：上诉人深圳市天海国际旅行社有限公司于本判决生效之日起五日内返还被上诉人唐怡保证金5万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2013年12月1日起计算至本判决确定的还款之日止，利息总额以3000元为限）；
三、驳回被上诉人唐怡的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼�》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费563元，二审案件受理费1126元，均由上诉人天海旅行社负担。爱游旅行社多交二审案件受理费1126元，由本院退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 虹
代理审判员 刘 燕
代理审判员 ＸＸ峰
二〇一五年六月八日
书 记 员 杨炉英