黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）大行终字第1号
上诉人（原审原告）曲贾红，女、1965年7月14日生、汉族、无职业。
被上诉人（原审被告）呼玛县金山乡人民政府。所在地呼玛县金山乡新街基村。
法定代表人张辉强，男、职务乡长。
委托代理人孙磊、男、29岁、汉族、职务副乡长。
被上诉人（原审被告）呼玛县农业和科学技术局。
法定代表人陈冬、男、职务局长。
委托代理人刘泽北、男、汉族、呼玛县农村合作经济经营管理站站长。
二被上诉人共同委托代理人王燕、女、呼玛县人民政府法律顾问。
上诉人曲贾红因土地行政确认及赔偿一案，不服呼玛县人民法院于2014年4月24日作出（2014）呼行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月23日公开开庭审理了本案。上诉人曲贾红、被上诉人的委托代理人孙磊、刘泽北和王燕到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2013年6月16日，金山乡政府和县农业和科学技术局共同作出了《关于曲贾红土地承包权争议的答复》，以曲贾红的户口在二轮土地承包前已迁出，转为非农业户口，不属于友谊村集体经济组织成员，不享有二轮土地承包资格为由，确认原告不具有二轮土地承包权。原告不服申请复议。2013年11月27日，县政府作出呼复字（2013）1号行政复议决定书予以维持。原告不服提起诉讼。诉求法院撤销二被告作出的《答复意见》，赔偿各项经济损失409，000.00元。二被告向原审法院提供的证据有：1、金山乡派出所出具的曲贾红户籍底卡和户籍迁移手续，原告认可，原审法院予以确认。2、金山乡派出所出具的原告户籍变动情况说明，因该证据是在具体行政行为作出之后由被告取得，故原审不予确认。3，中央（1997）16号文件，原审予以确认。4、黑龙江省省委、省政府黑发（1997）21号文件，原审予以确认。5、呼发（1998）第2号文件《中共呼玛县委员会、呼玛县人民政府关于印发呼玛县延长土地承包期工作实施办法的通知》，原审予以确认。6、呼玛县志的部分章节和一份说明，因被告自认记载有错误，原审不予确认。7、二被告讨论案件的会议记录，原审对该证据的真实性予以确认。
据以上证据原审判决认定：1984年第一轮土地承包时，金山乡新街基村村民曲世香家承包耕地8.4公顷。当时曲家共7口人，包括原告曲贾红在内。1985年春，黑龙江发生特大凌汛，曲家承包的耕地也因凌汛冲毁等原因减少到7.75公顷人均1.107公顷。1987年，原告曲贾红嫁到本县白银纳乡，户口于1989年7月9日迁到白银纳乡，并由农业户口转为非农业户口。
原审认为：本案原告1989年7月将户口由友谊村迁出，并转为非农业户口。1998年开始第二轮土地承包，中央下发（1997）16号文件规定：在第一轮土地承包到期后，土地承包期再延长30年。黑龙江省省委、省政府黑发（1997）21号文件也作了同样的规定，由此看来承包经营的主体应当是本集体经济组织内部的家庭为单位，而不属于某一个家庭成员。呼玛县委、县政府根据中央和省文件规定的精神制定的《呼玛县延长土地承包期工作实施办法》第6条明确规定了享有二轮土地承包资格的条件是“具有本村农业户口并持有原承包期有效合同……”上述规定完全符合中央和省文件的规定，是合法有效的。原告曲贾红于1989年7月将户口由友谊村迁出并转为非农业户口，在1998年二轮土地承包时已非曲世香家庭成员，丧失了延长土地承包期的承包主体资格。二被告据此认定原告不具有二轮土地承包经营权是正确的。《中华人民共和国土地管理法》第16条第1款规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”。根据上述规定，被告金山乡人民政府有权对原告是否具有土地使用权作出处理决定。故被告所作《关于曲贾红土地承包权争议的答复》，认定事实清楚，证据确实充分，主体适格，程序合法，适用法律法规和政策正确，依法应当维持；原告所称经济损失与被告所作具体行政行为无关，是由原告自身的原因造成的，不予赔偿。故判决一、维持二被告2013年6月16日作出的《关于曲贾红土地承包权争议的答复》；二、驳回原告要求二被告赔偿经济损失409，000.00元并为关锐安排工作等诉讼请求。
曲贾红上诉称：原审法院适用法律错误，没有适用农村土地承包法。该法明确规定承包经营权受法律保护，任何组织和个人非经法定程序不得剥夺。中央和省的文件明确二轮土地承包是在一轮基础上再延长30年，实行“大稳定、小调整”。呼发（1998）第2号文件《中共呼玛县委员会、呼玛县人民政府关于印发呼玛县延长土地承包期工作实施办法的通知》中关于不具备二轮承包人资格的几种情形：“户口已迁出”“变成农转非户口”……明显与农村土地承包法和中央、省文件相抵触，所以不能作为定案依据。另外依据国务院办公厅国办发（2004）21号《关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》中也明确，1998年第二轮土地承包是对第一轮土地承包基础上的延包，上诉人享有第一轮的承包权，那么自然享有第二轮的承包经营权。为此，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判。
被上诉人辨称：上诉人在一轮土地承包时，是享有承包经营权的，但在二轮土地承包时属于农转非的城镇户口，已经不具有二轮土地承包资格。原审认定上诉人不具有二轮土地承包资格适用法律是正确的。《农村土地承包法》是于2003年开始实施的，实体上不溯及既往，不应适用。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
二审认定的事实和一审一致。
本院认为：双方当事人对原审认定的事实基本认可，本案争议焦点是是否适用农村土地承包法的问题。
男女平等是我国宪法规定的一项基本原则，法律赋予妇女，包括广大农村妇女的权利，任何组织和个人都不得非法剥夺。土地是我国农民最基本的生产资料和生活保障，土地承包是农民最为关切的经济权利，尤其是二轮土地承包中，广大农村妇女在户口迁出、结婚和离婚时，如何保护她们的土地承包权，对于保护妇女的合法权益和维护农村社会稳定具有重要的现实意义。
本案中上诉人曲贾红户口于1989年7月9日迁到白银纳乡，转为非农业户口。《农村土地承包法》第二十六条的规定，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地，据此规定，上诉人曲贾红的户口没有迁到设区的市，在新居住地也没有取得承包地，其仍然享有二轮土地承包经营权。适用该法明显对上诉人有利。被上诉人依据（1998）第2号文件《中共呼玛县委员会、呼玛县人民政府关于印发呼玛县延长土地承包期工作实施办法的通知》第6条规定的享有二轮土地承包资格的条件“具有本村农业户口持有原承包期有效合同……”确定曲贾红不享有二轮土地承包经营权。使上诉人曲贾红在政府未收回第一轮承包地的情况下失去了承包权。依据最高人民法院法（2004）96号关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知第三条关于新旧法律规范的适用原则，其中第（二）项“适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的”规定，应当适用《农村土地承包法》。原审适用法律错误，应予改判。上诉人上诉理由成立，应予支持。上诉人所称经济损失与被告所作具体行政行为无关，原审判决不予赔偿是正确的，应予维持。依据《土地管理法》第十六条规定，对土地使用权争议确认和处理属人民政府的职权，被上诉人呼玛县农业和科学技术局对土地使用权争议作出答复意见应属超越职权，本案应由金山乡政府对上诉人是否享有土地承包经营权进行重新确认处理。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条、第三十条和《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项规定，判决如下：
一、撤销呼玛县法院（2014）呼行初字第1号行政判决的第一项。
撤销被告金山乡政府和县农业和科学技术局于2013年6月16日共同作出了《关于曲贾红农村土地承包权争议的答复》。
维持呼玛县法院（2014）呼行初字第1号行政判决的第二项。
四、由被告呼玛县金山乡人民政府重新作出具体行政行为。
一、二审案件受理费一百元由二被告负担。
本判决为终审判决。
审判长 ：孙志英
审判员 ：李庆权
审判员 ：朱喜军
二〇一四年八月二十五日
书记员 ：崔学丽