广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2018）粤14民终630号
上诉人（原审原告）：钟桂生，男，1969年9月21日出生，汉族，现住梅州市梅江区。
委托诉讼代理人：李敏顺，梅州市梅江区法律援助处律师。
上诉人（原审被告）：梅州市裕和实业发展有限公司。住所地：梅州市梅江区金利来大街121-7二楼。
法定代表人：彭伟忠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘裕利，广东汉诚律师事务所律师。
上诉人钟桂生因与上诉人梅州市裕和实业发展有限公司劳动争议纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2018）粤1402民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现己审理终结。
钟桂生上诉请求：（2018）粤1402民初427号民事判决损害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法改判。事实与理由：一、被上诉人违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。1、2017年12月30日因上诉人不同意被上诉人突然取消轮休的安排，被上诉人法定代表人便要求执行“公司制度”强制让上诉人辞职走人，被上诉人于当日电话通知上诉人“不要再来上班了，来上班也拿不到工资”。2018年1月2日，上诉人休假回来后回公司要求参加工作，但被上诉人不同意继续安排工作给上诉人，认为上诉人已经被开除，要求上诉人结清2017年工资，在2017年工资条确认单上签名离开，被上诉人多次索要离职证明，被上诉人认为双方无书面劳动合同，所以不愿开具离职证明。2、上诉人提供的“养老保险个人缴费账户对账单”证实被上诉人在2017年12月、2018年1月均未依法为上诉人缴纳社保，按照劳动合同法规定及《员工手册》第四章福利条款第一条规定，用人单位应当依法为劳动者缴纳社保，被上诉人停止为上诉人缴纳当月社保的行为可以证实用人单位违法解除劳动合同的事实。3、上诉人被违法解雇后，被上诉人负责人未与上诉人联系过，上诉人被违法解雇后被上诉人无故将上诉人移出公司工作微信群，该群只有被上诉人的员工才可以加入，将上诉人从被上诉人微信工作群中删除的行为，证实上诉人已被违法解雇的事实。4、被上诉人提出未主动与上诉人解除劳动合同关系，上诉人存在无故旷工等行为的说法是不属实的，第一，被上诉人有相应的考勤管理制度，根据被上诉人自行提供的《员工手册》第八章假期，第六章考核及第十三章保密与违纪的规定，公司有专门的请假制度，按照《员工手册》规定，公司对于旷工人员，请假人员是要进行处理的，需要书面通知员工，让员工签收口头警告记录，且被上诉人规定事假、漏打卡、迟到都是要扣工资的，上诉人曾于2016年3月、4月、5月，2017年6月、9月等时间段因事假均被通知扣过工资，若上诉人还是员工身份，被上诉人在上诉人未上班时就会依照《员工手册》对上诉人作出处理，不会不闻不问，事实是被上诉人已经将上诉人违法解雇，工资、社保也停止了，只是为了逃避承担赔偿金责任而编造事实。另外，上诉人工作七年多，均不存在多次旷工等行为，一直以公司为家，多次评为优秀员工，被上诉人提出公司的优秀员工存在多次旷工等行为，需由其承担举证责任，证实被上诉人对上诉人的旷工进行过处理。5、被上诉人声称未解除与上诉人劳动合同关系的说法不正确，若双方未解除劳动合同，按照《员工手册》及劳动合同的规定被上诉人应当继续发放2018年1月的工资给上诉人，且按照惯例公司年会时应邀请上诉人参与，应给上诉人发放2017年的年终奖（约2000元），但被上诉人在2017年年会未通知上诉人，且没有再给上诉人发放2017年的年终奖及2018年1月工资，这些行为可证明被上诉人没有把上诉人当成公司的员工，上诉人之前已经被违法解雇的事实。6、因被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，导致上诉人无书面劳动合同可依，双方的劳动关系处于不稳定状态，被上诉人认为无书面劳动合同就可随时解雇上诉人，本案被上诉人随意通过电话解雇上诉人，又以未签订书面劳动合同为由，不开具离职证明，严重侵害了上诉人的合法权益，事后逃避赔偿金责任，反悔称未解除过书面劳动合同，本案亦无有效的书面劳动合同，被上诉人行为严重违反法律规定。二、被上诉人未依法为上诉人缴纳社会保险，应依法赔偿上诉人自行补缴的部分。1、根据法律规定，用人单位必须为本单位职工办理社会保险登记和缴纳社会保险费，根据上诉人提供的“养老保险个人缴费账户对账单”可证实上诉人在职期间，被上诉人未依法为其办理社会保险，且被上诉人为逃避缴纳社保不与上诉人续签书面劳动合同，严重违反法律规定，侵害上诉人合法权益应依法将违法线索移送有关部门，由有关部门对被上诉人进行处罚和纠正。2、被上诉人提到上诉人主动要求不缴纳社保的说法，在劳动仲裁及一审阶段的理由不一致。第一，被上诉人并未提供相关证据予以证实上诉人要求自愿放弃缴纳社保，应当承担举证不利的后果；第二，被上诉人提到上诉人以生活负担重为由不愿意缴纳社保的说法是不正确的，当时上诉人要求被上诉人缴纳正规单位社保，被上诉人不愿意缴纳，导致上诉人不得已以同样的缴纳基数缴纳个人社保，根本就不存在上诉人生活压力重，不愿意缴纳社保的事实；第三，按照法律规定缴纳社保是上诉人与被上诉人的共同法律义务，当事人双方约定不缴纳社保的行为不合法，作为公司对社保法律规定清楚明确，且本案并无任何证据证实上诉人曾作出过放弃由公司缴纳社保的事实；第四、本案被上诉人未与上诉人续签书面劳动合同，被上诉人应参照原合同义务履行，上诉人提交的2010年8月签订的书面劳动合同第六条第（一）款规定：“甲方应依法为乙方办理社保手续，社会保险费按规定的比例，由双方负责。”证实已经以书面的形式固定了被上诉人缴纳社保的义务。且被上诉人提交的2018年1月版《员工手册》第七章福利条款第一条：“公司依照国家和地方有关社会保险的规定为员工办理各项社会保险，”再次明确了被上诉人缴纳社保的义务。被上诉人存在未依法缴纳社会保险的事实，应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定、第四十八条的规定支付补偿金。第五、根据2017年7月1日《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第十六条“劳动争议案件中涉及补缴社保费的如何处理”的规定：“劳动者自行向社保部门补缴社会保险费后，要求用人单位赔偿其自行补缴部分的，予以支持。”一审法院对该项事实的认定未依法适用相关规定。3、被上诉人提到其发放的工资包含有社保补贴，这是不属实的。第一、根据《广东省工资支付条例》第五十四条关于工资的规定，特别明确用人单位支付的工资不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费，被上诉人提到的工资中包含社保补贴的说法是不合法的，也是不符合现实的。第二，因工资事项属于劳动合同的重大事项，双方就工资变更等事项应书面劳动合同中约定，被上诉人未与上诉人续签书面劳动合同，原合同中工资也未包括所谓的社保补贴，根据工资项目应按原合同和法律的规定执行。第三、根据被上诉人提交的2018年1月版《员工手册》第七章薪酬条款第一条工资构成1.1规定：“员工的工资总额由基本工资、职务薪金、特殊岗位补贴、绩效工资或绩效考核工资，季度奖励及年终双薪构成。”再次明确社保补贴不包含在工资总额中。被上诉人未经上诉人的书面同意私自更改制作工资条的行为无效。第四、上诉人的工作岗位是司机，每月需要工作26天，每月到手工资3300元左右，若按照被上诉人所说要近600元社保补贴的情况下，上诉人每月的到手工资只有2300左右，远远低于梅州地区司机同业的标准。第五，被上诉人主张社保补贴，但未就上诉人同意社保补贴及社保补贴的发放标准提供证据予以证实，且未按《员工手册》规定的上诉人具体工资构成依法进行举证，从被上诉人在劳动仲裁阶段提供的清单看，社保补贴项目下发放的金额是无固定的，特别是2013年，有些是160元，有些是340元。4、被上诉人应当依法按照劳动合同规定为上诉人缴纳社保，上诉人自行以市直自由职业者的身份参照原缴费基数向社保部门补缴了2011年6月至2017年12月的养老保险费，共花费34713.2元，该社保费用应由被上诉人负担。5、一审法院对于补缴未缴纳的社会保险金的情况认定违反了相关法律规定。第一、一审法院无视上诉人提出的种种证据及法律规定，忽视了在劳动合同关系中劳动者的弱势地位，而在被上诉人无充分证据的情况下根据常理认定被上诉人提出的“社保补贴”情况，是无事实与法律依据的，变相地认定和支持用人单位可以通过“社保补贴”来逃避缴纳社保的义务，是严重违反法律规定的，若该“社保补贴”得到支持，今后用人单位采取发放所谓的“社保补贴”方式逃避缴纳社保义务，则无用人单位愿意履行法律规定的缴纳社保的义务。对依法规范用人单位缴纳社保起到反面消极的作用。第二，本案无论劳动合同及被上诉人提供的《员工手册》均依法规定了被上诉人依法缴纳社保的义务，且工资构成部分没有“社保补贴”项目，根据“常理”及“情理”，上诉人属于弱势群体，对于法律的认知远远不及用人单位，有时权益受到损害后，处于害怕被用人单位解雇或者维权成本的考虑，只能忍气吞声，不能因劳动者当时未积极主张权利就认定被上诉人侵害劳动者的行为是合法的，从而肯定被上诉人逃避缴纳社保的行为。综上，请二审法院依法公正审理本案。
梅州市裕和实业发展有限公司辩称，上诉状内容也是我方的答辩内容。
梅州市裕和实业发展有限公司上诉请求：1、撤销原审法院判决第一、二项。2、判令驳回被上诉人的一、二、三项诉讼请求。事实与理由：一、我司从未主动解除与被上诉人之间的劳动合同关系，更没有收到被上诉人的辞职申请，由始至终，我司都希望被上诉人继续履行与我司的劳动合同关系。原审判决第6页认定“……原告主张2017年12月30日是被告口头通知……双方均未提交充分证据予以证明，据此可认定双方均未正当行使合同解除权，可视为用人单位提出且经双方协商一致于2017年12月30日解除了《裕和实业劳动合同》，用人单位应按《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定向劳动者支付经济补偿金……双方对此部分的诉请和抗辩，本院不予采纳。”既无事实根据，亦无法可依。被上诉人于2010年7月4日进入我司从事物流搬运工作，因工作表现优秀，我司特批其在正常工作时间进驾校学习汽车驾驶技术，考到驾照后，我司于2013年转聘其为货运司机一直至今，被上诉人在岗期间，我司一直严格按照法律法规的相关规定用工，并且鉴于被上诉人一直以来，吃苦耐劳，工作认真负责，还多次评定被上诉人为公司先进员工。2017年10月30日，我司销售部面对配送任务紧的情况下，通知要求我司物流组全体人员在2017年12月31日至1月3日集中精力送货，因2017年12月31日属被上诉人的正常轮休假，故其坚持当天必须休假，我司遂同意安排其于2017年12月31日正常休假。但是，被上诉人休假一天后，无故一直旷工，按照相关法律及《员工手册》的规定，我司完全可以对被上诉人单方行使法定解除权，但我司念在被上诉人曾是我司不可多得的优秀员工，至今还未将被上诉人解雇，仍然希望被上诉人继续履行我司的劳动合同关系。二、《职工带薪年休假条例》第五条第一、三款规定，“单位根据生活、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。”被上诉人自入职我司以来，我司也以加班工资的形式足额发放给了被上诉人，对此，被上诉人从未对此提出任何异议。《工资表》及《工资条确认单》均可证明，综上所述，请求贵院支持我司的诉讼请求。
钟桂生辩称，上诉状内容也是我方的答辩内容。答辩内容补充一点一审判决书中第二项判决内容事实清楚，证据确实充分，请二审法院予以维持。
钟桂生向一审法院起诉请求：1、被告支付违法解除劳动合同的赔偿金49525.65元；2、被告支付2016年、2017年应休未休的带薪年休假工资3036.2元；3、被告赔偿原告自行补缴的社会保险费34713.2元；4、被告支付2016年、2017年高温补贴1500元。
一审法院认定事实：原告入职时间为2010年7月4日，2010年8月4日双方签订《裕和实业劳动合同》，期限为2010年8月4日至2012年12月31日，月工资标准710元（发放形式是银行转账），合同期内，被告应依法为原告办理参加社会保险的手续，社会保险费由双方按规定的比例负责。合同期满后，双方未再续签相关的书面劳动合同，但原告仍在被告处工作，2013年后原告从事司机工作岗位，纠纷发生前12个月平均工资为3301.71元。被告已缴清原告自入职后至2011年5月前用人单位应缴纳的社会保险费。原告诉请被告支付2016年、2017年高温津贴1500元，被告当庭予以认可。上列事实，双方均无异议，原审法院予以认定。2017年12月30日是否双方解除劳动关系时间，是违法还是合法解除，原告有无领取2016、2017年度未休年休假工资，被告有无支付原告2011年６月后用人单位应缴纳的社会保险费等方面，双方各持己见。
一审法院认为，双方于2010年8月4日签订的《裕和实业劳动合同》，系双方在平等、自愿基础上签订，未违反法律、法规的相关规定，双方的劳动关系成立。合同期满后未续签合同，但双方仍按原合同继续履行各自的权利、义务至纠纷发生，视为双方对原合同的延续，双方的劳动关系仍存续，合法有效，予以确认。本案争议焦点：2017年12月30日是否可认定为双方解除劳动关系时间？是违法还是合法解除？原告有无领取2016、2017年度未休年休假工资？被告有无支付原告2011年６月后用人单位应缴纳的社会保险费？对此，原告主张2017年12月30日是被告口头通知将其违法解除，被告抗辩是原告于该日后自动离职，但双方均未提交充分证据予以证明。据此，可认定双方均未正当行使合同解除权，可视为用人单位提出且经双方协商一致于2017年12月30日解除了《裕和实业劳动合同》，用人单位应按《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定向劳动者支付经济补偿金24762.83元（3301.71元／月×7.5个月）。双方对此部分的诉请和抗辩，原审法院均不予采纳。年休假属员工福利待遇，2016年、2017年度原告的年休假未超过时效，原告应享有该两年度共10天的工资报酬，被告已按正常工作期间支付了上述10天一倍的工资，被告仍需支付给原告该工资3036.2元（3301.71元／月÷21.75元／天×10天×200%）。原告的此部分诉请，理由充分，于法有据，原审法院予以支持；被告应当对原告已休年休假或已支付年休假工资承担举证责任，被告的此部分抗辩意见，依据不足，原审法院不予采纳。双方对2011年５月前被告已为原告缴清用人单位应缴纳的社会保险费无异议，原审法院予以确认。2011年６月至双方纠纷发生期间，原告就以市直自由职业者参保而自行缴交社保，原告应当知晓被告在此6年多时间里已为其停缴社会保险费的情况，但原告在此期间收到每月的工资后，却从未对工资数额提出异议，原告的此部分诉请，有违常理，有悖情理，依据不足，原审法院不予支持；被告对此部分的抗辩意见，理由充足，证据充分，原审法院予以采纳。被告当庭表示愿付2016年、2017年度高温补贴1500元，原审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十六，《中华人民共和国劳动合同法》第三条，第四十六条（二）项，第四十七条，《职工带薪年休假条例》）第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，第十一条，第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告梅州市裕和实业发展有限公司应于本判决生效后10日内支付给原告钟桂生经济补偿金24762.83元；二、被告梅州市裕和实业发展有限公司应于本判决生效后10日内支付给原告钟桂生2016年和2017年未休年休假工资3036.2元；三、被告梅州市裕和实业发展有限公司应于本判决生效后10日内支付给原告钟桂生2016年和2017年高温津贴1500元；四、驳回原告钟桂生的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），减半收取计5元，由被告负担（判决生效后起10日内迳行付给原告）。
本院经审理查明，对原审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案属劳动争议纠纷。本案二审争议焦点：1、是梅州市裕和实业发展有限公司违法解除与钟桂生的事实劳动关系，还是钟桂生自动离职，梅州市裕和实业发展有限公司是否需支付二倍赔偿金的问题；2、钟桂生以市直自由职业者身份缴纳了2011年6月至2017年12月社会养老保险金，钟桂生要求梅州市裕和实业发展有限公司赔偿其己垫付的上述款项能否支持的问题；3、梅州市裕和实业发展有限公司是否支付了2016、2017年度钟桂生应休未休假加班工资的问题。
关于是梅州市裕和实业发展有限公司违法解除与钟桂生事实劳动关系，还是钟桂生自动离职，梅州市裕和实业发展有限公司是否需支付二倍赔偿金的问题。经查，梅州市裕和实业发展有限公司没有提供证据证明2018年1月1日之后其通知钟桂生在规定时间内回单位报到或办理相关离职手续，钟桂生没有提供证据证明系梅州市裕和实业发展有限公司违法解除与其的劳动关系。因此，钟桂生、梅州市裕和实业发展有限公司均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”的规定，梅州市裕和实业发展有限公司应向钟桂生支付经济补偿。钟桂生上诉认为是梅州市裕和实业发展有限公司违法解除劳动关系，钟桂生未提供充分的证据予以证实，其应承担举证不能的不利后果，其要求梅州市裕和实业发展有限公司依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍支付赔偿金，缺乏事实依据，其该项上诉请求理由不充分，不予支持。梅州市裕和实业发展有限公司上诉认为是钟桂生自动离职，但未提供充分的证据予以证实，其应承担举证不能的不利后果，梅州市裕和实业发展有限公司上诉理由不充分，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”原审判决梅州市裕和实业发展有限公司支付钟桂生经济补偿24762.83元并无不当，本院予以确认。
关于钟桂生以市直自由职业者身份缴纳了2011年6月至2017年12月社会养老保险金，钟桂生要求梅州市裕和实业发展有限公司赔偿其己垫付的上述款项能否支持的问题。经查，钟桂生入职梅州市梅江区恒威力电器商行（梅州市裕和实业发展有限公司的前身）后，商行向梅州市社会保险基金管理局缴交了钟桂生2010年9月至2011年5月的社会养老保险金，自2011年6月起至离职，钟桂生以市直自由职业者身份缴交社会养老保险金。钟桂生上诉认为梅州市裕和实业发展有限公司应支付2011年6月至2017年12月的社会保险金34713.2元。本院认为，首先，梅州市裕和实业发展有限公司自2011年6月至2017年12月中断为钟桂生缴交社会养老保险，钟桂生以市直自由职业者身份缴交社会养老保险金，钟桂生就此未提出异议，说明钟桂生对以自己的名义缴交社会养老保险的事实是清楚的。其次，梅州市裕和实业发展有限公司提交的工资清单显示钟桂生的工资总额包含了社保补助，钟桂生确认了工资条，说明钟桂生认可梅州市裕和实业发展有限公司为劳动者缴交社会养老保险的费用包含在工资中发放。庭审中，钟桂生不认可工资清单载明的内容，但未提供充分的证据反驳，钟桂生承担举证不能的不利后果。钟桂生该项上诉理由不充分，其要求用人单位支付2011年6月至2017年12月的社会保险金34713.2元不予支持。
关于梅州市裕和实业发展有限公司是否支付了2016、2017年度钟桂生应休未休假加班工资的问题。经查，钟桂生的工作、休息由梅州市裕和实业发展有限公司安排，梅州市裕和实业发展有限公司未提供证据证明钟桂生应休未休假的情况，也没有提供证据证明其己足额支付钟桂生2016、2017年度钟桂生应休未休假加班工资，应承担举证不能的法律后果。原审根据钟桂生的主张，判决梅州市裕和实业发展有限公司支付钟桂生应休未休假加班工资正确，予以维持。梅州市裕和实业发展有限公司的该项上诉请求不予支持。
综上所述，上诉人钟桂生、梅州市裕和实业发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人钟桂生、梅州市裕和实业发展有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 黄莉芬
审判员 陈立民
审判员 曾园芳
二〇一八年六月十九日
书记员 朱红珍