江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）萍刑二终字第22号
原公诉机关萍乡市安源区人民检察院。
上诉人（原审被告单位）江西东某工贸有限公司（以下简称东某公司）。
诉讼代表人巫某某，男，1966年1月30日出生于江西省萍乡市，系东某公司法定代表人。
上诉人（原审被告人）晏从发，男，1950年2月26日出生于江西省萍乡市，汉族，高中文化，涉嫌犯罪时系东某公司总经理，因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2012年12月31日被刑事拘留，2013年2月4日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
辩护人严思达，江西天艺律师事务所律师。
萍乡市安源区人民法院审理萍乡市安源区人民检察院指控原审被告单位东某公司、原审被告人晏从发犯虚开增值税专用发票罪一案，于2013年12月20日作出（2013）安刑初字第254号刑事判决。原审被告单位东某公司、原审被告人晏从发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月31日公开开庭审理了本案。江西省萍乡市人民检察院指派检察员樊文捷、张莎出庭履行职务，上诉人东某公司的诉讼代表人巫某某、上诉人晏从发及其辩护人严思达到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年6月25日、10月18日，被告单位东某公司的总经理被告人晏从发代表东某公司与湖南万元置业集团有限公司（以下简称万元公司）分别签订了煤炭购销合同及煤炭合作经营协议。东某公司在和万元公司没有发生实际交易的情况下，分别于2011年11月29日、12月6日、12月7日开具给万元公司增值税专用发票共26张，价税共计3000万元（其中销售收入25641025.53元，销项税4358974.47元）。东某公司在2011年11月、12月纳税申报中抵扣金额895748.01元，实际入国库税额1183226.35元。2011年12月，晏从发在本人无履行能力的情况下让萍乡市蓝峰贸易有限公司（以下简称蓝峰公司）替其发货。2011年12月15日至2012年1月10日，万元公司将蓝峰公司购运的42车煤炭销往湖南大唐燃料开发有限责任公司（以下简称株洲电厂），经株洲电厂验货，煤炭共重2615.65吨，含税煤款为1781312.18元，运、杂费为306038元，共计2087350.18元。2012年2月2日，万元公司开给株洲电厂增值税专用发票共16张（价税1781312.18元，税额258823.2元）。万元公司将东某公司开具的3000万元增值税专用发票在湖南省耒阳市国家税务局进行了认证抵扣。
另查明，2012年8月30日，萍乡市公安局开发区分局经侦查发现晏从发有虚开增值税专用发票的作案嫌疑，于同年12月31日将其传唤到案接受讯问，晏从发如实供述了东某公司虚开增值税专用发票的事实。2013年1月23日，公安机关依法扣押东某公司现金人民币100万元，并于同年11月7日上缴江西萍乡经济技术开发区国家税务局。
上述事实，有证人证言、合同、银行交易记录、增值税专用发票、扣押物品清单、办案说明以及被告人供述等证据证实。
原判认为，被告单位东某公司在经营活动中，在无实际货物交易的情况下，违反国家增值税专用发票管理制度，为他人虚开增值税专用发票，数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。被告人晏从发作为被告单位东某公司实施虚开增值税专用发票行为直接负责的主管人员，依法亦应以虚开增值税专用发票罪论处。案发后，被告单位补缴部分税款，可酌情对被告单位及被告人晏从发从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第三十条、第三十一条、第五十三条的规定，判决：1、被告单位江西东某工贸有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币二百万元。2、被告人晏从发犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年。
上诉人东某公司上诉提出：1、东某公司主观上不存在虚开增值税专用发票以偷逃国家税收的故意，不构成虚开增值税专用发票罪。2、万元公司让东某公司为自己虚开增值税专用发票，原判未追究万元公司的刑事责任，量刑极度不公平。本案没有给国家造成实际损失，原判量刑过重。3、虚开增值税专用发票是晏从发的个人行为，东某公司不应承担责任。
上诉人晏从发上诉及其辩护人辩护提出：1、东某公司和万元公司之间存在真实的煤炭交易，万元公司为了获得银行3000万元贷款让东某公司在还没有开始实际交易的情况下开具3000万元增值税专用发票，东某公司实际缴纳118万元税款，欠缴部分税款，没有虚开税款，上诉人晏从发的行为不符合虚开增值税专用发票罪的客观要件。2、在市场经济中供方采取先开票后发货的方式并不违法，东某公司向万元公司开具增值税专用发票后，由于东某公司没有按合同约定供煤，2012年5月万元公司发出催货函，11月向湖南省耒阳市人民法院起诉东某公司，在法院主持调解下，东某公司承诺在2013年2月30日前供煤，但晏从发2012年12月被刑拘以致交易不能继续，因此不属于明知自己是虚开增值税专用发票可能导致国家税款被骗，更不是为了达到使自己或他人骗、偷国家税款的目的。上诉人晏从发的行为不符合虚开增值税专用发票罪的主观要件。3、万元公司擅自将3000万元增值税发票用于抵扣违背了东某公司开票的初衷，由此造成的后果由东某公司和上诉人晏从发承担是不公平的。东某公司在案发前已主动交税118万元，只是欠缴税款，而万元公司也已退回全部抵扣，没有给国家造成税收损失。请求二审法院依法改判。
经审理查明：2010年10月1日，上诉人晏从发与上诉人东某公司签订总经理经济责任制，期限为三年，在责任期限中，晏从发有权决定处理公司的人事、业务。2011年6月25日，晏从发代表东某公司与万元公司签订煤炭购销合同，后于2011年10月18日、2012年3月13日又与万元公司签订了煤炭贸易合作协议，约定由万元公司按照其与株洲电厂签订的供煤协议分批提供合作资金，东某公司以万元公司的名义供煤给株洲电厂并开具增值税发票给万元公司，万元公司按其资金投入享受保底利润。2011年10月18日，东某公司和万元公司签订了一份银行账户委托管理协议，由东某公司在工商银行长沙韶山路支行新开立一个账户委托万元公司管理，账户内资金为万元公司所有，可以东某公司的名义收取、支出资金。当日，万元公司与株洲电厂签订煤炭购销合同，约定由万元公司于2011年10月、11月、12月每月供煤5000吨，共供煤15000吨给株洲电厂，一个月内未发煤则视为自动终止合同，之后该合同因万元公司未按时履行而终止。
因万元公司为筹措资金要求东某公司在与万元公司未发生货物交易的情况下先开具3000万元增值税专用发票，东某公司分别于2011年11月29日、12月6日、12月7日开具了26张增值税专用发票给万元公司，其中销售收入为25641025.53元，销项税为4358974.47元，价税共计3000万元。东某公司在2011年11月、12月纳税申报中抵扣895748.01元，实际入国库税额1183226.35元。
2011年12月6日，万元公司与株洲电厂重新签订合同，约定万元公司于2011年12月供煤2000吨。2011年12月9日，万元公司向工商银行长沙韶山路支行申请了以东某公司为受益人的3000万元信用证。2011年12月13日，东某公司召开股东会同意以万元公司开具的3000万元信用证为质押担保向工商银行长沙韶山路支行申请贷款3000万元，贷款期限六个月，该款存入东某公司工商银行长沙韶山路支行的账户，由万元公司实际支配。因东某公司无力履行合同，晏从发与蓝峰公司法人代表汪某某达成口头合作协议，由蓝峰公司发货至株洲电厂，双方平分利润。蓝峰公司为保障交易安全，于2011年12月10日与万元公司签订煤炭购销合同。从2011年12月15日至2012年1月10日，蓝峰公司按照万元公司的要求将42车煤炭销往株洲电厂，经株洲电厂验货，煤炭共重2615.65吨，含税煤款为1781312.18元，运、杂费为306038元，共计2087350.18元。之后，万元公司与株洲电厂之间没有再签订煤炭供销合同。
2011年12月、2012年1月至4月，万元公司将东某公司开具的3000万元增值税专用发票在湖南省耒阳市国家税务局进行认证抵扣。2012年2月2日，万元公司开具16张增值税专用发票给株洲电厂，价税为1781312.18元、税额为258823.2元。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
1、证人张某甲（系江西金盘电气有限公司会计）的证言，证实2011年9月份江西金盘电气有限公司法人代表巫某某安排她到东某公司帮忙处理一些财物事宜。2011年11月下旬，晏从发让她指导东某公司的出纳刘婷开具了26份项目为原煤、购货单位为万元公司的增值税专用发票，其中货款为2564.11万元，增值税税额为435.89万元，价税合计3000万元。
2、证人刘某甲（系万元公司煤炭业务项目经理）的证言，证实2011年10月18日，他与东某公司总经理晏从发签订煤炭合作协议，东某公司在业务结算前就开具了3000万元增值税专用发票给万元公司，使得万元公司从工商银行长沙韶山路支行贷款3000万元。签完协议后晏从发迟迟不发货，而是介绍蓝峰公司发货。2011年12月10日，他代表万元公司与蓝峰公司签订了《煤炭购销合同》，蓝峰公司发了2716吨煤到株洲电厂，株洲电厂实际结算2615.65吨，结算金额为2087350.18元。
3、证人张某乙（系万元公司副总裁）的证言，证实2011年10月18日，万元公司与东某公司签订了《煤炭贸易合作协议》，之后万元公司为了从银行融资，让东某公司于2011年11月底、12月初先行开具了3000万元的增值税专用发票，然后万元公司向工商银行长沙韶山路支行申请了3000万元额度的信用证用于抵押担保。万元公司已将3000万元增值税专用发票拿到湖南省耒阳市国税局抵扣。
4、证人段某某（系万元公司房地产财务部经理）的证言，证实2011年11月份左右，他们公司与东某公司合伙做煤炭业务，收到东某公司开来的3000万元增值税专用发票，在2011年11月至2012年2月期间他才将发票全部认证，总计抵扣了税款4358974.36元。
5、证人汪某某的证言，证实东某公司总经理晏从发要他帮助东某公司发货给万元公司，双方口头约定利润和风险对半分，为了避免风险，2011年12月10日，他代表蓝峰公司与万元公司签订了《煤炭购销合同》。2011年12月15日至2012年1月10日，蓝峰公司将2716吨煤炭发往株洲电厂，电厂实际结算2615.65吨，价格为2087350.18元。
6、证人刘某乙（系株洲电厂燃管中心副主任）的证言，证实万元公司自2011年12月15日至2012年1月10日共发2615.65吨煤炭到株洲电厂，金额为2087350.18元，万元公司按实际煤款开具了增值税发票给株洲电厂。
7、万元公司和东某公司的煤炭购销合同、煤炭贸易合作协议、银行账户委托管理协议，证实双方约定合作供应煤炭给株洲电厂以及万元公司实际控制东某公司工商银行长沙韶山路支行账户的情况。
8、万元公司与株洲电厂的煤炭购销合同，证实2011年10月18日万元公司与株洲电厂签订煤炭购销合同，约定万元公司发货15000吨，合同有效期2011年10月18日至2011年12月31日，一个月内未发煤则视为自动终止合同；同年12月6日，双方又签订煤炭购销合同，约定万元公司发货2000吨，合同有效期2011年12月6日至2011年12月31日止，一个月内未发煤则视为自动终止合同。
9、万元公司与蓝峰公司的煤炭购销合同，证实2011年12月10日双方签订合同，约定由蓝峰公司根据万元公司与株洲电厂签订的煤炭合同供应煤炭，合同有效期自2011年12月10日至2012年12月10日。
10、蓝峰公司向万元公司提供煤炭的相关凭证，证实蓝峰公司提供煤炭42车，共计2615.65吨。
11、刘某甲出具的证明，证实蓝峰公司发往株州电厂的煤炭是代东某公司所发。
12、株洲电厂结算单、煤质分析台帐、煤款结算单，证实株洲电厂自2011年12月15日至2012年1月10日购煤42车，2615.65吨，含税煤款1781312.18元，运费247810.5元，杂费58227.5元，总金额2087350.18元。
13、万元公司货款明细、东某公司银行账户及资金往来情况，证实万元公司于2011年12月2日、12月16日各付30万元给东某公司，2011年12月16日东某公司建设银行萍乡公园路支行转账20万元给蓝峰公司；2011年12月22日东某公司工商银行长沙韶山路支行账户转账305万元给蓝峰公司；2011年12月30日东某公司工商银行长沙韶山路支行账户转账40万元给蓝峰公司；2012年3月31日万元公司转账100万元给蓝峰公司；2012年5月17日东某公司工商银行长沙韶山路支行账户转账84120.27元给蓝峰公司。
14、信用证、国内信用证项下卖方融资业务申请书、东某公司股东会决议、质押合同，证实万元公司于2011年12月9日在工商银行长沙韶山路支行申请开证金额为3000万元的信用证一份，受益人为东某公司。2011年12月13日东某公司召开股东会议通过后，凭借信用证及相关材料向工商银行长沙韶山路支行申请贷款3000万元，贷款期限六个月。
15、催发货函，证实2012年5月20日，万元公司发函催东某公司组织发货至株洲电厂。
16、东某公司关于与万元公司煤炭合同纠纷的调解请求、湖南省耒阳市人民法院民事调解书，证实2012年11月14日，经湖南省耒阳市人民法院调解，东某公司承诺于2013年2月底之前按合同向万元公司全面履行供货义务。
17、东某公司开具给万元公司的增值税专用发票，证实东某公司在和万元公司没有发生实际交易的情况下，分别于2011年11月29日、2011年12月6日、2011年12月7日开具给万元公司26张增值税专用发票，价税共计3000万元（其中销售收入25641025.53元，税款4358974.47元）。
18、万元公司增值税专用发票认证结果清单，证实2011年11月至2012年1月，万元公司将东某公司开具的26份价税合计为3000万元的增值税专用发票进行认证。
19、湖南省增值税专用发票，证实2012年2月2日，万元公司开具了16张增值税专用发票给株洲电厂（价税1781312.18元，税额258823.2元）。
20、东某公司总经理经济责任制，证实2010年10月1日，上诉人晏从发与东某公司签订总经理责任制，期限为三年，在责任期限中，晏从发有权决定处理公司的人事、业务。
21、企业信息、组织机构代码证、工商登记，证实东某公司为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为巫某某。
22、身份证明，证实上诉人晏从发已达到刑事责任年龄。
23、上诉人晏从发的供述，证实他是东某公司的总经理，2011年9月份左右，他经人介绍认识了时任万元公司副总裁张某乙和煤炭项目经理刘某甲。张某乙提出通过银行融资合作经营煤炭业务，即万元公司以东某公司名义向银行汇票贷款，贷款到位后由万元公司掌握，东某公司负责组货、凭票结算。他征得公司总裁巫武生及总公司江西金陵电力集团董事长巫某某同意后，于2011年10月18日代表东某公司与万元公司签订煤炭贸易合作协议，并安排会计张某甲与代表万元公司的张某乙签订了一份银行账户委托管理协议，由万元公司管理资金。当天他和万元公司的刘某甲一起到株洲电厂签订了煤炭购销合同。之后万元公司为获银行融资贷款，要求东某公司先行开具3000万元增值税专用发票，东某公司在双方没有发生实际交易的情况下，于11月29日、12月7开具价税合计为3000万元的增值税专用发票给万元公司。2011年12月，他向蓝峰公司法人代表汪某某介绍了东某公司和万元公司的合作模式，二人口头约定合伙组织购进煤炭送往株洲电厂。蓝峰公司于2011年12月10日与万元公司签订《煤炭购销合同》后，从2011年12月15日至2012年1月5日分5次向株洲电厂供煤2716吨，株洲电厂实际结算2615.62吨，金额为2087350.18元。
综上，上诉人东某公司虚开增值税专用发票税款金额为4100151.27元。
关于上诉人晏从发上诉及其辩护人辩护提出东某公司和万元公司之间存在真实的煤炭交易，东某公司向万元公司开具增值税专用发票后，由于东某公司没有按合同约定供煤，万元公司于2012年5月发出催货函，11月向湖南省耒阳市人民法院起诉东某公司，在法院主持调解下，东某公司承诺在2013年2月30日前供煤，但晏从发2012年12月被刑拘以致交易不能继续的意见，经查，根据东某公司和万元公司签订的协议，万元公司按照该公司与株洲电厂签订的煤炭购销合同分批提供资金，东某公司以万元公司的名义发货给株洲电厂，东某公司与万元公司之间的煤炭交易是建立在万元公司与株洲电厂之间存在煤炭购销合同的基础上。在万元公司与株洲电厂之间标的为15000吨的煤炭购销合同因万元公司未按时发货而自动终止后，东某公司应万元公司的要求在没有货物购销的情况下开具了3000万元增值税专用发票给万元公司。之后万元公司与株洲电厂补签了标的为2000吨的煤炭购销合同，在蓝峰公司供应了2615.62吨煤给株洲电厂，2012年1月株洲电厂与万元公司之间结算了总计金额为2087350.18元的货款后，该煤炭购销合同终止，万元公司与株洲电厂之间没有再签订煤炭购销合同，因此2012年5月万元公司发函催东某公司组织发货至株洲电厂以及东某公司承诺继续履行协议的行为不属于真实的交易行为，上述意见不予采纳。
另查明，2012年8月30日，萍乡市公安局开发区分局经侦查发现晏从发有虚开增值税专用发票的作案嫌疑，于同年12月31日将其传唤到案接受讯问，晏从发如实供述了东某公司虚开增值税专用发票的事实。2013年1月23日，公安机关扣押东某公司人民币100万元，并于同年11月7日上缴至江西萍乡经济技术开发区国家税务局。
上述事实，有办案说明、扣押物品清单以及上诉人晏从发的供述等证据证实。
本院认为，上诉人东某公司在没有真实货物交易的情况下，以公司名义为他人虚开增值税专用发票，数额巨大，其行为侵犯了国家税收管理制度，构成虚开增值税专用发票罪。上诉人晏从发作为东某公司的总经理，在具体负责与万元公司的煤炭贸易合作期间，明知没有真实货物交易，仍为万元公司开具增值税专用发票，符合虚开增值税专用发票的主、客观要件，依法亦应以虚开增值税专用发票罪论处。上诉人东某公司、上诉人晏从发及其辩护人提出二上诉人不构成虚开增值税专用发票罪的意见，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，根据二上诉人的犯罪事实及情节，量刑亦恰当，应予维持。上诉人东某公司上诉提出，原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处理的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 易玉奇
审判员 胡干成
审判员 钟 琰
二〇一四年四月二十三日
书记员 舒 芳