云南省通海县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云0423刑初175号
公诉机关云南省通海县人民检察院。
被告人林ＸＸ，男，汉族，1958年12月18日出生于广东省陆丰市，小学文化，农业职业，住广东省陆丰市。因本案，于2016年4月18日被通海县公安局刑事拘留,2016年5月24日被通海县公安局取保候审,于2017年5月25日被通海县人民检察院取保候审。
辩护人闵劲、吕中海，云南煜辉律师事务所律师。
云南省通海县人民检察院以通检公诉刑诉［2017］126号起诉书指控被告人林ＸＸ犯非法经营罪，于2017年8月23日向本院提起公诉。本院报请了上级法院指定管辖，2017年10月11日收到指定我院审判的决定后于当日立案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。通海县人民检察院指派检察员高娟、书记员林依依出庭支持公诉。被告人林ＸＸ及其辩护人闵劲、吕中海到庭参加诉讼。现已审理终结。
通海县人民检察院指控：被告人林ＸＸ在无烟草专卖零售许可证、准运证及其它合法有效手续的情况下，以盈利为目的，自2015年4月份以来，多次通过物流运输的方式向他人购买成品卷烟运至昆明，再雇请毛某、邹某夫妻二人提货送货，后将卷烟非法出售。2016年4月16日，云南省通海县烟草专卖局的工作人员从昆明市官渡区关上镇和甸营村164号毛勇夫妇的出租房里查获玉溪和谐56条、玉溪40条，从毛某停放在和甸营村停车场内的云Ａ×××××面包车内查获云烟468条、玉溪和谐96条；从昆明市官渡区双乐路一麻将室内查获云烟126条，从林ＸＸ驾驶的云Ａ×××××的白色本田轿车上查获云烟120条，以上共计906条卷烟。经玉溪市发展和改革委员会价格认证中心鉴定：缴获卷烟价值人民币268620元；云南省烟草质量监督检测站对缴获的卷烟进行真伪检测：所查获卷烟均为真品卷烟或境外免税店销售、专供出口。
针对上述指控事实，公诉机关庭审中出示了被告人的供述和辩解，证人证言，书证，物证，辨认笔录，鉴定意见等证据予以证实。据此，公诉机关认为，被告人林ＸＸ之行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。同时，其具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定的坦白情节，可以从轻处罚。
被告人林ＸＸ承认了其为获取利益无证经营卷烟的事实，请求法庭鉴于其还没有实际卖出以及其购买的卷烟实际价值仅有16万余元等情况，从轻处理。
辩护人闵劲、吕中海对被告人林ＸＸ犯非法经营罪不持异议，对本案量刑提出：（一）依据法律规定，公诉机关所指控的非法经营数额应当按照被告人所供述的价格计算，而不应当按照鉴定部门所认定的人民币268620元认定；（二）本案所涉嫌犯罪为尚未实施完毕就被行政管理部门所查处，属于未遂犯，希望法院对该情节加以认定并从轻或者减轻处罚；（三）从公诉机关指控被告人非法经营有关证据来看，本案中只有被告人林ＸＸ一人的供述，无其他证据来证实被告人的供述，盼法庭能够在被告人林ＸＸ认罪的基础上酌情考虑证据上的不完整性，做出有利于被告人的判决；（四）被告人如实供述犯罪事实，认罪态度较好；（五）被告人主观恶性较小，系初犯偶犯，社会危害性不大；（六）被告人文化水平低，法律意识淡薄，被告人已年满59岁，患有心脏病和甲腺功能减退症，如果羁押不便管理且不利于被告人身体健康。综上，请求法庭根据“罪刑相适应“的原则，本着惩罚和教育相结合的政策，并结合犯罪动机、事实、情节、悔罪表现，建议对被告人从轻、减轻处罚，判处其缓刑，给被告人一个改过自新的机会。
本院经审理查明，被告人林ＸＸ在无烟草专卖零售许可证、准运证及其它合法有效手续的情况下，向他人购买成品卷烟运至昆明欲非法出售盈利。2016年4月16日，云南省通海县烟草专卖局的工作人员从昆明市官渡区关上镇和甸营村164号毛勇夫妇的出租房里查获玉溪和谐56条、玉溪40条，从毛某停放在和甸营村停车场内的云Ａ×××××面包车内查获云烟468条、玉溪和谐96条；从昆明市官渡区双乐路一麻将室内查获云烟126条，从林ＸＸ驾驶的云Ａ×××××的白色本田轿车上查获云烟120条，以上共计906条卷烟。经玉溪市发展和改革委员会价格认证中心鉴定：缴获卷烟价值人民币268620元；云南省烟草质量监督检测站对缴获的卷烟进行真伪检测：所查获卷烟均为真品卷烟或境外免税店销售、专供出口。
上述事实，有如下证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实通海县公安局接受通海县烟草专卖局移送等立案材料来源后立案侦查，以及被告人归案的过程等情况。
2、被告人林ＸＸ的供述，证实其跟“林某”购买了23件香烟来云南出售，其已经卖了6件红山茶卷烟，被查获的17件是其没有卖出的香烟共有906条，这些烟分别摆放在帮其接货的“老表”家里、停在和甸营停车场尾号为Y00五菱面包车上，以及其驾驶的云Ａ×××××白色广本飞渡车上。其没有销售卷烟的合法手续，帮其接货的“老表”一家不知道所接货物是香烟。
3、证人毛某的证言,证实其和妻子邹某经人介绍,从2015年6、7月份开始帮林ＸＸ从“高快物流”处接送货物，基本上是隔一天接一次，时不时的会隔2、3天或者一个星期接送一次，这种情况不多，每次接货都是三个密封的纸箱。从去年9月份开始，在新螺蛳湾后面兴呈路上一个货运部也有，这边的货物是用木框装着，其妻子的电单车不好拉，其就是帮林ＸＸ接这边货运部的货，妻子帮林ＸＸ接送“高快物流”那边的货。截至被查之日，其夫妻得到了一万多元的运费。2016年3月底4月初的一天，妻子告知其帮林ＸＸ接送的是香烟。
3、证人邹某的证言，证实从2015年端午节的时候经人介绍，其开始帮“老林”到新南站提货并把货送到“老林”指定的位置，每次送货“老林”给100元。“老林”曾跟其说接送是香烟，货不重，只是两个小纸箱。截至被查，每个月送得着10多次，每次有两箱或三箱，总共送了100多次了，共得到1万多元运费。其老公帮送过五、六次，到了2016年4月初其才告诉老公送的是香烟。
4、证人李某的证言，证实其在昆明市官渡区关上镇双乐路8号经营麻将室。2016年4月16日烟草部门的工作人员在其经营的麻将室内查获了三箱卷烟。这三箱烟是一个女的送来的，她说经常来我麻将室的“老林”会来取。
5、证人邓某的证言，证实其不是云Ａ×××××面包车的所有权人，其曾将暂住证借给他人，但对云Ａ×××××号面包车登记在其名下一事并不知情。
6、证人贺某的证言，证实其在昆明市盘龙区环城东路44号附2号经营“久源卷烟经营部”，在2016年年初时林ＸＸ到其店铺内卖给其20条云烟软珍，价格比烟草公司批发给其的价还低。
7、证人张某的证言及电脑记录清单一份，证实其于2013年到云南高快物流有限公司配送部工作，从2016年6月份担任配送部的临时负责人。从2015年1月1日以来，收货人为林ＸＸ的电脑记录共有4次，签收人分别是林ＸＸ、林ＸＸ、毛某、邹某，具体是什么货物不清楚。
8、案件移送函、案件材料及物品移交清单、检查笔录等证据，证实通海县烟草专卖局接群众举报查办案件并将涉案的卷烟、车辆等物品材料移交侦查部门的情况。
9、玉溪市发展和改革委员会玉发改价认（2016）99号、100号价格认定结论书，证实涉案的906条卷烟均为真品卷烟，价值人民币268620元。
10、昆明市烟草专卖局情况说明一份，证实林ＸＸ、毛某、邹某在昆明市辖区内不具有烟草专卖品零售业务资格。
11、扣押物品决定、笔录及清单，证实侦查机关将涉案物品扣押及移送处理情况。
12、说明一份，系对涉案的新螺丝湾“雅邦物流”已无人，无法进一步取证，涉案人员“林某”、“小吴”未能找到等情况说明。
13、辨认笔录，毛某从照片中辨认出林ＸＸ及为林ＸＸ接送的物流公司进行辨认的情况，以及李某从照片中辨认出“老林”的情况。
14、户籍证明、拘留证、取保候审决定书等书证，证实被告人林ＸＸ出生日期等个人信息及被采取强制措施情况。
以上证据，均系侦查机关依据法定程序收集，并经庭审举证、质证，内容真实、合法，足以认定。
本院认为，现有证据尚不足以证实公诉机关指控被告人林ＸＸ被查处前存在经营卷烟的行为。本案中，证人毛某、邹某证实从2015年6、7月份开始，夫妻二人帮林ＸＸ从“高快物流”处接送香烟约100余次；但“高快物流”的电脑记录中显示：从2015年1月1日以来，收货人叫林ＸＸ的电脑记录共有4次。两份证据在次数上有重大出入，相互矛盾，并且没有其它的证据予以印证，现有证据并不足以证实被告人林ＸＸ被查处前存在非法经营卷烟的行为。对公诉机关的该部分指控事实，本院不予采纳。
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）……。”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条中规定：“非法经营烟草具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的；（二）非法经营卷烟100万支以上的。”本案中，被告人林ＸＸ为牟取利益，在无烟草专卖零售许可证、准运证及其它合法有效手续的情况下从事卷烟买卖行为，涉案金额268620元，情节特别严重，已经构成非法经营罪，依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
本案所查获卷烟均在被告人保管或者指定他人保管的过程中被查获，尚未被销售，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯对被告人林ＸＸ从轻或者减轻处罚。被告人林ＸＸ归案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。公诉机关指控林ＸＸ犯非法经营罪的罪名成立，本院予以确认。辩护人提出林ＸＸ属于犯罪未遂、建议适用缓刑等有理部分辩护意见，本院已经考虑。
综上所述，鉴于被告人林ＸＸ具有犯罪未遂、坦白情节等本案实际，本院决定对被告人林ＸＸ减轻处罚并适用缓刑。为维护社会主义市场经济的正常秩序，鉴于本案情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十三条，第六十七条第三款，第六十三条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人林ＸＸ犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币2万元。（罚金限判决生效后三个月内缴纳）
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、现扣押于通海县烟草专卖局的卷烟906条，没收并交由烟草部门处理，所得款项予以上缴；现扣押于通海县烟草专卖局的本田飞渡牌两厢轿车（含钥匙和机动车行驶证）一辆、五菱面包车（含钥匙和机动车行驶证）一辆、现金5万元，退还被告人林ＸＸ；随案移送的诺基亚牌手机一部、三星牌手机一部，没收销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王 伟
审 判 员 陈 礼
人民陪审员 刘开兴
二〇一七年十一月十日
书 记 员 黄琪雅