广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深中法民终字第1357号
上诉人（原审被告）深圳巴士集团龙岗公共汽车有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区布吉街道上水径深圳巴士集团大厦，组织机构代码72300433-9。
法定代表人纪某，董事长。
委托代理人陈某、温某，均系深圳巴士集团股份有限公司员工。
被上诉人（原审原告）高忠香，女，汉族，××年××月××日出生，户籍地址福建省光泽县××村长××窠××号，身份证号码×××2123。
委托代理人王某，广东吉光律师事务所律师。
原审被告马文忠，男，汉族，××年××月××日出生，户籍地址河南省××镇××前××河村××号，身份证号码×××6012。
原审被告深圳巴士集团股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区莲花支路1001号公交大厦，组织机构代码19218056-X。
法定代表人李某，董事长。
委托代理人陈某、温某，均系该公司员工。
原审被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市福田区农林路与侨乡路交界口深国投广场1栋7楼、2栋802、804，组织机构代码89218633-X。
代表人隗某，总经理。
上诉人深圳巴士集团龙岗公共汽车有限公司（以下简称巴士集团龙岗公司）因与被上诉人高忠香以及原审被告马文忠、深圳巴士集团股份有限公司（以下简称巴士集团公司）、中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2011）深龙法民一初字第6086号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：一、2011年2月16日12时许，马文忠驾驶粤B×××××号车行驶至深惠路布吉街道罗岗段时因未保持安全车距与胡某某驾驶的粤B×××××号车发生碰撞，造成粤B×××××号车车头和粤B×××××号车车尾损坏、粤B×××××号车乘客高忠香受伤。事故发生后，高忠香随即被送至深圳罗岗医院治疗，诊断为：1、第6胸椎椎体压缩性粉碎性骨折；2、左侧第3.5.6肋骨、右侧第4肋骨骨折；3、左肺挫伤；4、双侧胸腔积液；5、第1胸椎右侧横突，第4胸椎左侧横突骨折；6、脑震荡；7、颈椎3-6椎间盘突出。后高忠香入院治疗至2011年6月17日，共住院121天，出院医嘱为：1、出院后继续门诊中西医结合，休息8个月；2、加强营养；3、逐步加强胸背肌功能锻炼。高忠香住院期间第1个月（30天）陪护2人，后91天陪护1人。深圳市公安局交通警察支队龙岗大队作出《道路交通事故认定书（简易程序）》认定：马文忠承担此次事故的全部责任，胡某某对此事故无责任。2011年6月26日，高忠香委托广东南天司法鉴定所对其伤残等级进行检验鉴定，2011年7月2日，该所出具《法医学司法鉴定意见书》，评定高忠香的伤残等级为九级和十级，高忠香为此支付鉴定费700元。2011年10月18日，高忠香诉至法院，请求判令马文忠、巴士集团龙岗公司、巴士集团公司、平安保险公司连带支付高忠香残疾赔偿金117608.96元、误工费109014.78元、护理费26348元、营养费6000元、住院伙食补助费6050元、交通费1000元、被扶养人生活费104433.6元、鉴定费700元、精神损害抚慰金3万元、后续治疗费3000元及承担本案诉讼费用。二、高忠香为农村户口，其从2009年6月9日起一直在深圳居住生活，为深圳市罗湖区润忠足浴中心业主，有稳定的收入来源。高忠香的父母高某甲和方某甲共生育两个子女，分别为儿子高某乙和女儿高忠香，高某甲于1942年2月12日出生，事故发生时69岁；方某甲于1950年1月6日出生，事故发生时61岁；高某甲及方某甲均未工作，没有收入来源，由两个子女共同扶养。高忠香与刘某甲于2002年1月15日生育一子名刘某乙，事故发生时9岁，高忠香与刘某甲已于2009年7月16日在深圳市罗湖区民政局婚姻登记处办理了离婚登记手续，婚生子由高忠香负责抚养。高某甲、方某甲、刘某甲均为福建省光泽县华桥乡华桥村长广寮人，为农村户口。高忠香住院期间由其母亲方某甲及其前夫刘某甲进行护理。刘某甲在深圳市金大纸品有限公司任总经理助理，合同期限为2010年7月1日至2012年6月30日，其于2011年2月17日至5月16日从公司请假，请假前的月平均工资为5711元。三、巴士集团龙岗公司系巴士集团公司的独资控股公司。粤B×××××号车系巴士集团龙岗公司所有，马文忠系该公司员工，其在履行职务行为过程中发生本案交通事故。事故发生后，巴士集团龙岗公司除向高忠香支付了医疗费外还向其支付了6000元。四、粤B×××××号车系深圳市鹏运国旅运输有限公司所有，该车已在平安保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险），保单号为20500038603513002569，本案交通事故发生在保险期间。五、巴士集团龙岗公司、平安保险公司对高忠香的上述鉴定结果均无异议。上述事实，有双方当事人陈述、道路交通事故认定书（简易程序）、疾病诊断证明书、出院小结、司法鉴定意见书、鉴定费发票、居住证及查询信息、个体工商户营业执照、银行交易明细、户口簿、交通事故伤亡人员家庭情况调查表、证明、离婚证、离婚协议书、劳动合同、工资单、请假单、机动车交通事故责任强制保险批单（正本）等证据证明，足以认定。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的应当赔偿损失。本案交通事故发生后，深圳市公安局交通警察支队龙岗大队认定马文忠对事故负全部责任、胡某某无责任，有高忠香提交的《道路交通事故认定书（简易程序）》为证，法院予以确认。按照相关法律法规规定，因本案交通事故造成的损失应按广东省高级人民法院印发的《广东省2011年度人身损害赔偿计算标准》计算。按该标准，高忠香因本案交通事故造成的损失包括：一、护理费20109.52元。高忠香共住院121天，根据其提交的《疾病诊断证明书》，住院期间第1个月（30天）陪护2人，后91天陪护1人。高忠香主张其住院期间前30天由方某甲和刘某甲护理，后91天由刘某甲护理，但根据刘某甲的《请假单》及《工资单》，法院对高忠香主张的2011年5月17日至6月17日高忠香住院期间由刘某甲护理的事实不予采信。高忠香主张以刘某甲月平均工资5640.5元计算护理费，是其在法律法规规定的范围内自行处分其民事权利，且不损害被告的利益，法院予以准许，故根据其住院期间的护理情况及护理人情况，护理费为20109.52元（50元／天／人×60天×1人＋5640.5元／月÷30天×91天）。高忠香诉请的超出此部分的护理费，法院不予支持。二、住院伙食补助费6050元。高忠香住院121天，按每天50元的标准计算，住院伙食补助费为6050元（50元／天×121天）。三、误工费40750.47元。高忠香虽然在2011年7月2日被评定为九级和十级伤残，但其是在医嘱休息期间申请伤残等级检验鉴定，误工时间按其接受治疗的医院出具的证明确定更加合理，故其诉请误工天数为361天（121天＋240天），法院予以支持。高忠香虽然提交了银行交易明细证明其收入情况，但该明细显示的收入情况并不规律和固定，且该明细只有2009年1月至2011年1月的记录，无法真实显示其最近三年的平均收入状况，其为深圳市罗湖区润忠足浴中心业主，故参照2011年度国有同行业在岗职工年平均工资居民服务业41202元的标准，根据其误工天数，误工费为40750.47元（41202元÷365天×361天）。四、残疾赔偿金158585.91元（135999.61元＋22586.3元）。高忠香虽为农村户口，但其在深圳市已居住满一年以上，且有收入来源，残疾赔偿金按深圳市城镇居民人均可支配收入标准计算为135999.61元（32380.86元／年×20年×（0.01＋0.2）】。刘某乙为高忠香与刘某甲的婚生子，巴士集团龙岗公司认为其应由高忠香与刘某甲共同承担抚养费用，理由充分，法院予以采纳。高忠香的3名被扶养人均为农村户口，故按照农村居民人均年生活消费支出的标准计算，被扶养人生活费为22586.3元（5515.58元／年×（11年＋19年＋9年）×（0.01＋0.2）÷2人】。五、精神损害抚慰金21000元。根据高忠香的伤残等级，法院依法确定精神损害抚慰金为21000元。六、鉴定费700元。本案交通事故发生后，高忠香为主张权利，委托司法鉴定机构对其伤残等级进行鉴定所支付的鉴定费700元，属合理的赔偿费用。七、交通费600元。综合高忠香就医及处理事故的情况，法院酌定合理的交通费为600元。高忠香诉请超过600元部分的诉讼请求，法院不予支持。八、营养费5000元。虽然高忠香未提交购买营养品的相关票据，但根据其评定的伤残等级、医嘱情况，法院酌定营养费为5000元。对高忠香的超出5000元部分的诉讼请求，法院不予支持。以上各项损失合计252795.9元。高忠香诉请后续治疗费3000元，但未能提交相关证据证明该费用已实际发生，法院不予支持，其可待该费用实际发生之后另行诉讼。粤B×××××号车已向平安保险公司投保了交强险，事故发生于保险期限内，平安保险公司依法应在交强险无责任限额赔偿范围内承担赔偿责任，该限额为12100元（其中死亡伤残赔偿限额11000元，医疗费用赔偿限额1000元，财产损失赔偿限额100元）。本案高忠香未起诉要求医疗费，故平安保险公司应在除医疗费用赔偿限额外的赔偿款限额内直接向高忠香支付11100元。平安保险公司辩称其未能查询到粤B×××××号车的保单，无法确定是否在其处投保及保险期限，但法院责令其限期提交保单的查询证明后仍不提交，应承担不利的法律后果，且根据高忠香提交的道路交通事故认定书及巴士集团龙岗公司提交的粤B×××××号车的交强险保险批单（正本），法院依法对平安保险公司的辩称不予采信。马文忠系巴士集团龙岗公司的工作人员，其在履行职务过程中发生本案交通事故，故上述民事责任应由巴士集团龙岗公司承担，马文忠无需承担赔偿责任。高忠香的损失除去平安保险公司在交强险无责任赔偿限额范围内承担的11100元，仍有241695.9元（252795.9元-11100元），扣除巴士集团龙岗公司已向高忠香支付的生活费6000元，故巴士集团龙岗公司应向高忠香赔偿的费用为235695.9元（241695.9元-6000元）。巴士集团龙岗公司虽然系巴士集团公司的独资控股公司，但其具有独立的法人资格，依法独立承担民事责任，高忠香诉请巴士集团公司与巴士集团龙岗公司连带承担民事责任，没有法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条、第四十一条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条至第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认原告高忠香因本案道路交通事故在本案中的应得赔偿总额为252795.9元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司于判决生效之日起10日内赔偿原告高忠香11100元；三、被告深圳巴士集团龙岗公共汽车有限公司于判决生效之日起10日内赔偿原告高忠香235695.9元；四、驳回原告高忠香的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3659元（原告高忠香已申请缓交），由原告高忠香负担1351元，被告深圳巴士集团龙岗公共汽车有限公司负担2308元。
上诉人巴士集团龙岗公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由是：一、高忠香诉请的残疾赔偿金是117608.96元，而原审法院擅自超出诉请认定135999.61元，在高忠香没有变更或增加诉讼请求的情况下，显然违背了民事诉讼法的基本原则。二、原审法院认定护理费20109.52元过高，没有事实和法律依据。刘某甲签定的劳动合同中写明依法给其购买社保，但是刘某甲出具的工资证明既没有完税证明，又没有社保缴费记录，显然不具有真实性。若以虚假工资证明计算护理费显然对上诉人的利益是一种损害，应按照同行业标准计算其工资收入比较合理。原审法院不予以调查核实，显然严重侵害了上诉人的利益。同时，高忠香也没有提供证据证明在后来的91天是由刘某甲护理，上诉人在庭审时已提出质疑，刘某甲是高忠香的前夫，两个人因为关系不合离婚，依常理由其护理的可能性较低，而且在住院期间是由高忠香的母亲护理的，高忠香的母亲年纪不大又没有工作，因此，由高忠香母亲护理的可能性更高。在高忠香的母亲可以护理的情况下，认定由收入更高的刘某甲护理，实际上增加了上诉人的负担，损害了上诉人的利益。三、原审法院认定误工时间361天违反最高人民法院的解释，确认2011年度国有同行业在岗职工年平均工资居民服务业41202元错误。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日。即在有明确的司法解释作为构成伤残等级的伤者计算误工时间的依据的前提下，原审法院没有任何依据行使自由裁量权。高忠香于2011年7月2日定残，因此，误工时间只能计算至2011年7月1日，为135天。从法理上说，也只能将误工时间计算至定残前一日，因为定残后，上诉人就是按残疾赔偿金的标准向高忠香进行赔偿，如果此时还需赔偿高忠香的误工损失，就构成重复赔偿，显然与法理不符。另，2011年度国有同行业在岗职工年平均工资居民服务业是34685元，而非41202元。四、原审法院认定被扶养人生活费22586.3元过高，没有事实和法律依据。因高忠香提交的证据互相矛盾且不全面，不能有效证明其父母生育了几个子女、由几个子女抚养，上诉人当庭提出了异议，而一审法官也当庭要求其庭后补充材料，但是其自始至终没有补充提供任何证据，因此，按照民事诉讼证据规则，其应当承担举证不能的法律后果。一审法官在高忠香没有提供任何补充证据的情况下，迳行采纳高忠香的主张，显然违背民事诉讼证据规则的规定。五、原审法院认定的营养费5000元过高，没有事实和法律依据。高忠香所受伤构成九级伤残和十级伤残，根据以往深圳市各基层法院和中级法院的判例，都是以1500元至2000元为限，且在高忠香没有提供任何发票等证据证明实际支出了营养费或额外的营养费支出的情况下，原审法院认定的营养费远远超出其他法院的判例，对上诉人明显很不公平。
被上诉人高忠香答辩称：一、原审法院认定的残疾赔偿金是正确的。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，上一年度指的是一审终结时上一年度，因此，原审法院适用最新标准是符合法律规定的。二、上诉人对护理费的异议理由均不能成立。首先，依据法律规定，侵权责任人要赔偿的是受害方的实际损失，高忠香只要证明实际损失情况就已经完成了举证责任。本案中，高忠香的护理人刘某甲出具了劳动合同、工资条和请假条证明了刘某甲工作及工资收入的事实，由于用人单位的原因没有具体的纳税证明和社保缴纳记录，但这并不说明护理人就没有工作和收入，这二者之间没有必然的因果关系。根据目前社会的现状，从纳税证明来推断一个人的工资收入是不现实的，这是一个社会问题，不应该在本案中作为理由否定刘某甲的实际工资收入。同时，在现实中，社会保险并未做到全覆盖，以是否有社保推断是否有工作关系同样是不可靠的。其次，上诉人推测认为后面91天的护理人是高忠香的母亲而非刘某甲，毫无依据。三、原审法院对误工时间的认定是正确的，因为高忠香申请鉴定的时间是在医嘱休息时间，而不是医疗完全终结，原审法院按照医院出具的证明确认误工时间是合法合理的；对于误工费数额的计算，原审法院适用辩论终结前的数据也符合法律规定，应当予以维持；对于高忠香的实际收入，高忠香提交的所有证据足以证明其实际收入，原审法院却按照同行业平均工资计算高忠香的损失错误，希望二审法院予以纠正。另外高忠香从事的行业是娱乐行业，而不是服务行业。四、对被扶养人的生活费，高忠香已经提交了充分的证据。由于被扶养人的户籍地已经不再区分农业和非农业而统一为家庭户，因此本案应当适用深圳城镇居民标准，不应当按照农村户籍计算。小孩在深圳出生、生活、上学，消费水平适用深圳城镇居民标准，不应该按照农村居民标准计算。同时由于高忠香离婚后小孩由高忠香一人抚养，所以对于小孩的抚养费不应该支持一半。五、原审法院认定营养费数额适当，应当予以维持。
原审被告巴士集团、马文忠、平安保险公司未作答辩。
本院经审理查明：一、本案一审时，高忠香表示自愿放弃追究马文忠的法律责任。
二、本案一审时，高忠香为证明其住院期间由其前夫刘某甲护理的事实，提交了下列证据证明：1、深圳市金大纸品有限公司出具的《请假单》，内容为刘某甲以“因家人交通事故受伤住院需陪护”为由于2011年2月17日至5月16日期间请假91天。2、加盖深圳市金大纸品有限公司公章的刘某甲在2010年7月至2011年8月期间的工资条，显示刘某甲在该时间段的平均工资收入为5711元。3、刘某甲与深圳市金大纸品有限公司签订的劳动合同，合同期限为2010年7月1日至2012年6月30日。
三、本案二审时，高忠香出具了一份加盖光泽县华桥乡华桥村民委员会和光泽县公安局华桥派出所公章的《证明》，内容为高某甲与方某甲系该辖区居民，两人育有高忠香与高某乙两个子女。
四、本案二审时，本院向深圳罗岗医院发函，要求该院就其出具的《出院小结》中“出院医嘱”载明的“出院后继续门诊中西医结合，休息捌个月”事项进行说明。该院向本院函复称“我院收到贵院的函件后，查阅了高忠香的病历资料，经过院医疗委员会外科专家组讨论，认为《出院小结》中出院医嘱与伤者伤情基本相符”，并陈述了论证过程。
五、高忠香不服原审判决亦提起上诉，并向本院申请缓交二审案件受理费，本院予以准许，但其在缓交期限届满后仍未交纳二审案件受理费，且未再向本院提出缓交、减交或者免交二审案件受理费的申请，本院已另行制作（2012）××民终字第××号民事裁定，裁定：本案中高忠香的上诉按自动撤回上诉处理。
六、本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案中，原审法院认定对高忠香因本案交通事故造成的损失由平安保险公司在交强险无责责任限额内赔偿高忠香11100元、超出部分由巴士集团龙岗公司承担赔偿责任，以及原审法院以《广东省2011年度人身损害赔偿计算标准》为标准计算高忠香的各项损失，各方当事人均无异议，本院予以确认。本案争议焦点是高忠香的损失总额。原审法院认定的赔偿项目及数额，巴士集团龙岗公司存有异议的是：1、护理费。一方面，高忠香住院期间第一个月有2人陪护，后91天有1人陪护，各方当事人对此均无异议，且高忠香母亲方某甲年纪较大，故高忠香主张第二阶段由其前夫刘某甲护理并无不妥，刘某甲的行为反而值得倡导；另一方面，高忠香与刘某甲囿于来深建设者身份，举证能力自然相对薄弱，故高忠香提交的证据虽有瑕疵，但其主张的刘某甲的收入水平数额合理，符合客观实际，且能相互印证形成证据链条，足以证明刘某甲的收入水平；因此，原审法院计算护理费的标准并无不当，且计算方法正确，本院予以维持。2、误工费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。就本案而言，一方面，高忠香已提交医嘱证实其误工时间包括住院121天和出院后休息8个月，医疗机构亦已就医嘱建议的休息时间作出了合理解释，而高忠香系在医嘱建议的休息期间申请伤残鉴定，故误工时间按医疗机构出具的证明确定更加合理；另一方面，2011年度国有同行业在岗职工年平均工资（居民服务业）为41202元；因此，原审法院计算误工费的标准及方法均正确，本院予以维持。3、残疾赔偿金。（1）残疾赔偿金。虽然原审法院计得高忠香的残疾赔偿金135999.61元正确，但基于高忠香仅请求117608.96元，是其处分自己民事权益的权利，本院确认残疾赔偿金为117608.96元。（2）被扶养人生活费。高忠香已提交证据证明其父母由包括高忠香在内的2人扶养，原审法院计算高忠香父母、儿子的被扶养人生活费的方法正确，本院予以维持。4、营养费。虽然高忠香未能提交票据证实营养费的数额，但医嘱建议需要加强营养，考虑到高忠香的伤情以及住院时间和休养时间，原审法院酌定营养费为5000元并无不当，本院予以维持。各方当事人对原审判决认定的其他赔偿项目及数额均无异议，本院予以确认，故高忠香因本案交通事故造成的损失总额为234405.25元，平安保险公司在交强险无责责任限额内赔偿11100元，再扣除巴士集团龙岗公司已支付的6000元，巴士集团龙岗公司尚应赔偿高忠香217305.25元，故高忠香因本案交通事故应得赔偿总额为228405.25元。综上所述，上诉人巴士集团龙岗公司的上诉主张部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理有不当之处。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2011）深龙法民一初字第6086号民事判决第二项。
二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2011）深龙法民一初字第6086号民事判决第四项。
三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2011）深龙法民一初字第6086号民事判决第一项为：确认被上诉人高忠香因本案交通事故应得赔偿总额为228405.25元。
四、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2011）深龙法民一初字第6086号民事判决第三项为：上诉人深圳巴士集团龙岗公共汽车有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被上诉人高忠香217305.25元。
五、驳回被上诉人高忠香的其他诉讼请求。
六、驳回上诉人深圳巴士集团龙岗公共汽车有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3659元，由被上诉人高忠香负担1784元，原审被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担91元，上诉人深圳巴士集团龙岗公共汽车有限公司负担1784元；二审案件受理费750元，由被上诉人高忠香负担150元，上诉人深圳巴士集团龙岗公共汽车有限公司负担600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭雪梅
审 判 员 黄国辉
代理审判员 陈俊松
二〇一三年七月五日
书 记 员 曾 瑾