云南省禄丰县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云2331民初1583号
原告:甘国平，男，户籍地：四川省泸县得胜镇，现住禄丰县金山镇。
委托诉讼代理人：王树基，系云南求对律师事务所律师，代理权限：特别授权。
被告:云南彝州建设工程有限公司
统一社会信用代码：915323316682933764。
法定代表人:王建平，系该公司总经理。
住所地：禄丰县金山镇公务员小区****号。
原告甘国平与被告云南彝州建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月6日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年10月11日公开开庭进行了审理。原告甘国平及其委托诉讼代理人王树基、被告云南彝州建设工程有限公司的法定代表人王建平到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。
原告甘国平向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告支付原告施工劳务费209823.27元；2、请求依法判令被告支付原告违约金494612.7元，上述两项共704435.97元；3、请求依法判令被告支付原告律师代理费5000元；4、案件受理费、鉴定费由被告承担。事实和理由：被告是禄丰县金山镇官洼社区居家养老服务中心（以下简称“养老中心”）的施工方。2015年11月12日，经被告授权委托，段先荣代表被告与原告签订《施工承包合同》（以下简称“合同”），被告将养老中心的工程以包工不包料的方式承包给原告施工，其中，门窗、泡沫混泥土、防水不在原告的承包范围内。双方约定的单价为550元/㎡，按实际面积计算，三层封顶浇筑完毕，验收合格后，付款至工时总价的50%，竣工验收合格10日内付至工时总价的70%，其余尾款竣工验收合格后三个月内（除留保修金5%外），剩余款项一次性付清，一方违约，违约一方需支付对方违约金，违约金按合同总造价的30%计算，人工保修期为一年，保修金为总人工费的3%，期满支付。2016年4月14日，养老中心工程通过验收。期间，被告支付原告费用300000元。自验收至今，已经四个多月，被告既不结算，也不按合同约定支付原告施工劳务费，经原告按施工图纸和合同约定的计算方法计算，养老中心的实际面积为955.62㎡（飞边折半算面积、内院走道按投影面积计算。若被告不认可该面积，双方亦不能就实际面积取得一致，则最终以鉴定实际面积为准），被告应支付原告费用共525591元，扣除被告已支付的300000元、扣除保修金15767.73元，被告还应支付原告209823.27元。由于被告未按合同约定付款，两次违约，因此，被告应支付原告违约金494612.7元（1648709元×30%）。现原告为维护自身权益，只得起诉，请求人民法院依法判决。
被告云南彝州建设工程有限公司辩称，第一，本案所争议的合同确系答辩人委托段先荣与原告所签订，约定单价为550元/㎡答辩人予以认可，但建筑面积应当以招、投标文件所载的806.35㎡为准。答辩人仅认可建筑面积，不认可原告所述的投影面积等。答辩人现已支付原告的工程款已达到70%。第二，对原告所主张的违约金，答辩人不予认可，因本案争议的工程尚未结算，工程价款不清。第三，原告的施工内容及施工范围在合同中已约定清楚，原告应按图施工，双方按图结算，图纸上载明仅有建筑面积，无原告所述的投影面积。第四，原、被告合同中约定采取包工不包料的方式进行施工，但原告在施工过程中造成施工材料的浪费及工期的延误，造成答辩人损失，经计算应扣除原告10万元的价款，现目前原告还有部分工程未完工，原告未按照合同约定完全尽到其责任。第五，答辩人不应当承担本案原告支付的律师代理费。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告所提交的施工图纸，经核对与原、被告鉴定时认可的施工图纸一致，对该证明材料，本院予以采信。对律师代理费发票，系原告支付的相应代理费凭据，对原告因本案争议委托诉讼代理人并支付相应的代理费用的事实，本院予以采信。对被告提交的招标文件，系发包人的相应施工招标文件，结合本案其他证明材料，对能够相互印证的本案争议工程的地点、发包人、招标条件等，本院予以采信。对图片、照片，系被告单方出具，该图片、照片不能反映拍摄地点、拍摄时间等基本情况，原告不予认可，本院不予采信。对证明、领条，系案外人与被告方之间的费用支付凭据，出具人未能出庭作证，不能证实被告的主张，原告也不予认可，本院不予采信。对建设工程施工合同，系发包人与被告所签，约定了合同双方的相应权利义务，根据合同相对性，本案原、被告之间签订《施工承包合同》，原告仅与被告建立建设工程承包合同关系，故原告不应受到被告与发包人之间所签合同的约束，对被告提交的该建设工程施工合同，本院不予采信。对零工工资结算单、泵送费支付凭证、发货单、保险支付凭证、装载机费用支付凭证、地砖、墙砖原材料耗损，系被告与案外人之间的相关费用往来，由被告单方出具，无原告方的签名或确认，原告不予认可，本院不予采信。对被告提交的工地机械费用支付凭证，经质证，原告对其真实性无异议，对被告于2016年1月2日替原告支付工地挖机工时费4770元的事实，本院予以采信。
本案在审理过程中，原告甘国平向本院提交书面申请，申请对原告施工的房屋按原、被告双方合同约定的计算方法确定原告的实际施工面积。经征求原、被告双方意见后，双方一致请求由本院指定鉴定中心进行鉴定。本院立案庭委托乾盛司法鉴定中心进行鉴定后，该鉴定中心于2016年11月7日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：按申请人（原告）与被申请人（被告）《施工承包合同》约定的结算面积的计算方法，申请人（原告）施工的禄丰县金山镇官洼社区居家养老服务中心的实际面积为958.87㎡。经质证，原告对该鉴定意见书无异议，被告云南彝州建设工程有限公司对该鉴定意见书不予认可，但认为其无能力推翻该鉴定意见。本院认为，该鉴定意见书系由具有相应鉴定资质的司法鉴定中心根据原、被告双方之间的合同及原告的实际施工情况所作出的专业意见，不违反相关法律规定，现被告未能提交足以推翻该鉴定意见的相应证明材料，故对该鉴定意见书，本院予以采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年9月，禄丰县金山镇官洼社区居民委员会对其居家养老服务中心的建设工程进行施工招标，通过投标，被告云南彝州建设工程有限公司中标，双方于2015年11月11日签订《建设工程施工合同》，约定禄丰县金山镇官洼社区居民委员会将其居家养老服务中心建设工程承包与被告云南彝州建设工程有限公司进行施工。合同工期自2015年11月12日至2016年3月12日，总日历天数120天。合同价款金额为1648709元。双方还就施工组织设计和工期、质量与检验、合同价款与支付等权利义务进行了约定。2015年11月12日，甲方云南彝州建设工程有限公司委托段先荣作为其代理人，与乙方甘国平签订《施工承包合同》，约定甲方将禄丰县金山镇官洼社区居家养老服务中心建设工程以综合包工并带机械模板安全设施设备及辅助材料形式承包给乙方施工。综合包工工作内容为：本工程设计为砖混框架结构主体（全套）建设工程，包括设计图纸、说明要求、工程预定装饰范围以内的全部工程量（从开工放线至完工验收交付使用内的施工），其他涉及图纸（说明）以外的增加或减少工程，按分部分项工程造价调整不再作增加或减少费用的调整。预定的装饰范围内的工程施工内容为：外装饰、内装饰及楼地面、门窗、水电。定质定期包工单价、支付及结算办法为：1、经商定综合包工单价为550元每平方：一层及二层楼电梯按人工机械及措施费（含拆除、基础、地下管井地坪恢复、余土装车等工作量），不再按平方面积单价另行计价：若质量不一次验收合格和工期拖延按2000元每天计罚。2、付款方式：按合同工时费总价分批支付：三层封顶浇筑完毕，验收合格后，付至工时总价的50%。竣工验收合格10日内付至工时费总价的70%。其余尾款竣工验收合格后三个月内（除留保修金5%外），剩余款项一次性付清。3、结算面积按实际面积结算（飞边折半算面积，内院走道按投影面积计算）。工期自2015年11月12日至2016年3月12日止，日历工期120天，（含各种假日及阴雨天）。若因甲方材料短缺原因影响进度，则以签字为准，工期顺延。若乙方不能按期完工拖延工期2000元/天计罚。甲方违约乙方可以停工罢工，乙方违约甲方可以中途砍工决算，无条件退场，待本工程竣工验收后再支付乙方的相关费用。违约方必须支付对方违约金，按合同总造价30%计算。双方还就平方米单价内容、施工质量要求、材料组织、组织管理、施工安全等权利义务进行了约定。该合同签订后，原告于2015年11月12日开始施工，2016年4月14日，建设单位禄丰县金山镇官洼社区居民委员会、勘察单位楚雄永安诚盛基础有限责任公司、设计单位禄丰恒昌建筑设计有限公司及相关监理单位、施工单位、检测单位共同对本案争议的工程进行初验，验收发现：楼梯顶落水管下脚要求加弯头；屋顶雨落管口，要求把管口两侧用砖砌堵把防水做到雨落管口，并加滤网；二层顶上人屋面女儿墙，高度最矮处只有1.05米，最高处有1.08米，不到图纸设计女儿墙高度1.2米，要求增加高度等13方面的问题，据此要求施工单位必须认真落实整改完善后，方可组织竣工验收。2016年4月25日，被告方组织相关单位对本案争议工程进行竣工验收，经验收，发现工程存在以下问题：楼梯间前面一二层走道滴水线未做，以及一层走道圆弧部分滴水线未做，要求按规范做；所有窗子要求安装防脱落卡；靠房子后墙北面排水沟位置挡土墙要求防护，以免松土垮塌堵塞排水沟。参与竣工验收的各单位据此要求施工方将上述提出的问题进行处理整改，按照相关规范要求处理合格，并有书面材料，经建设单位、监理签字认可。参加验收单位意见统一，同意该工程按合格工程验收，交付业主使用。本案工程完工后，原、被告双方未进行结算，也未就工程的实际面积进行测量，被告云南彝州建设工程有限公司向原告支付工程款30万元后，剩余款项未予支付。另查明，原告甘国平不具备相应的施工资质，在原告实际施工过程中，被告云南彝州建设工程有限公司于2016年1月2日替原告支付工地挖机工时费4770元。现双方因尚欠部分工程款的支付事宜发生争议，原告遂诉至本院。
本院认为，根据相关法律规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，被告云南彝州建设工程有限公司通过投标取得本案争议工程的施工资格，但其于次日将该工程转包与原告进行施工，尽管工程的门窗、泡沫混泥土、防水不在转包范围内，但被告已将争议工程的主体结构施工转包与原告，且原告无任何施工资质。庭审中，原告提出本案涉及的工程无需相应资质，本院认为，根据建筑法的相关规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、基数装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级。经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动；从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的职业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。此外，结合被告提交的招标文件来看，发包人禄丰县金山镇官洼社区居民委员会在公开招标时已载明投标人须具备房屋建筑工程施工总承包三级以上的资质。故本案争议工程的施工人应当具备相应的施工资质，对原告的上述主张，本院不予支持。承包人将本案工程的主体结构施工部分转包与不具备施工资质的被告，则双方之间签订的《施工承包合同》为无效合同。依据相关法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原、被告之间《施工承包合同》中约定综合包干单价为550元/㎡，因庭审中双方对原告的实际施工面积发生争议，原告申请对其施工面积进行鉴定，经具备相应资质的司法鉴定中心鉴定后，鉴定意见为：按申请人（原告）与被申请人（被告）《施工承包合同》约定的结算面积的计算方法，申请人（原告）施工的禄丰县金山镇官洼社区居家养老服务中心的实际面积为958.87㎡。现被告无其他证明材料能够推翻该鉴定意见，故本院依据该鉴定意见的面积，认定原告施工的工程量为958.87㎡，按550元/㎡计算，被告应支付的工程款本应为527378.5元（958.87㎡×550元/㎡=527378.5元），应扣除的保修金为15821.35元，扣除被告已支付的30万元，现被告应支付的工程款本应为211557.15元（527378.5元-300000元-15821.27元=211557.15元）。但本案在审理过程中，原告甘国平仅起诉工程款209823.27元，鉴定机构对工程量作出评估后，原告甘国平也未对其诉讼请求进行变更，应视为原告甘国平自愿放弃相应的工程款，故对原告要求被告支付工程款209823.27元的诉讼请求，本院予以支持。对原告要求被告支付其违约金494612.7元的诉讼请求，本院认为，因原、被告之间的《施工承包合同》无效，该合同自始无效，则双方约定的违约条款也应当自始无效，故对原告要求被告依据合同承担违约责任的诉讼请求，本院不予支持。对原告要求被告承担律师代理费5000元的诉讼请求，本院认为，原、被告双方并未就本案原告实现债权的相应律师费做出约定，原告是否委托代理人、支付多少价值的律师费，均系原告对其自身权利的行使，原告实现债权并不必然产生该项费用，故对原告的该主张，本院不予支持。庭审中，被告云南彝州建设工程有限公司向本院提交相应的付款凭证，欲证实其在原告施工过程中，替原告支付的零工工资、泵送费、因原告原因另行购买报警器的费用、保险费、工地挖机工时费、装载机费用、因被告原因致地砖、墙砖原材料耗损的费用等，经组织双方质证，原告仅对其中4770元的工地挖机工时费予以认可，对其余费用均不予认可，因上述证明材料均系被告与案外人之间所发生的费用支付凭证，无原告的相应签字或确认，故对原告认可的部分，本院予以采信，对原告不予认可的部分，本院不予采信。但在审理过程中，被告云南彝州建设工程有限公司未提出将该部分挖机工时费抵扣相应的工程款，且该工时费是否应当由原告实际承担与本案争议不属同一法律关系，故对该4770元工时费的承担，本院在本案中不予评判。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、由被告云南彝州建设工程有限公司支付原告甘国平尚欠的工程款209823.27元。
二、由被告云南彝州建设工程有限公司支付原告甘国平预付的鉴定费20000元。
三、驳回原告甘国平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取5422元（已交），由被告云南彝州建设工程有限公司承担。因原告已预交，现由被告在履行上述款项时一并支付给原告。
上述义务，限于本判决生效之日起十五日内履行完毕。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省楚雄彝族自治州中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限满后二年内向本院申请强制执行。
审 判 员 李玲红
二〇一六年十一月二十八日
法官助理 张晓波
书 记 员 侯绍玉