辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民三终字第894号
上诉人（原审被告）：大连东冶建设工程有限公司。住所地：大连市甘井子区中华西路**号1-15-1。
法定代表人：芦淑华，该公司总经理。
委托代理人：尹孝英，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：青岛翰昌机械设备有限公司。住所地：青岛临港经济开发区临港路。
法定代表人：李华福，该公司董事长。
委托代理人：李增福，山东理证律师事务所律师。
委托代理人：卜凡朋，该公司职工。
上诉人大连东冶建设工程有限公司因与被上诉人青岛翰昌机械设备有限公司承揽合同纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2013）瓦民初字第4933号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员吴巍立担任审判长，与代理审判员卢宏翔（承办人）、何川组成合议庭，依法公开开庭进行了审理。上诉人大连东冶建设工程有限公司的委托代理人尹孝英，被上诉人青岛翰昌机械设备有限公司的委托代理人李增福、卜凡朋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年9月30日，原、被告签订《工业品加工定作合同》，合同约定供方青岛翰昌机械设备有限公司供给需方大连东冶建设工程有限公司辊道式抛丸机一台，规格型号为：QH6915，单价为30万元，产品质量保证：供方应保证提供的产品符合双方商定的技术协议要求，在产品交付时随机随产品出厂合格证及其它资料。因产品质量问题导致需方损失的或需方被索赔的，责任由供方承担。属供方质量问题实行三包24个月。
2011年10月8日，原、被告双方签订QH6915型辊道通过式型钢抛丸清理机《技术协议》，协议约定被告承揽原告辊道式型钢抛丸清理机一台套的设计、制作、安装、负责调试及培训等，需要提供厂房、设备基础等，并对设备的功能、技术规格、产品质量保证措施、双方责任及分工，以及设备验收等作了相应的约定。关于验收方面约定为：工程调试合格后，需方组织有关部门进行验收，双方签署验收书面文件，工程经双方签署正式交付使用凭据后，需方才可投入使用，若需方收到供方验收交付通知单后，7天内不进行或不配合验收交付，则视为自动验收交付使用。如设备未经验收交付，需方即投入生产使用，也视为该工程已自动验收并交付给需方。
另查，在原、被告签订的《工业品加工定作合同》与《技术协议》中，在“需方”处除了原告加盖公章外还有大连联众海富通国际贸易有限公司亦加盖了公章，原、被告双方均认可购设备款30万元是由大连联众海富通国际贸易有限公司支付，案涉设备由原告使用，大连联众海富通国际贸易有限公司亦出具声明，称案涉设备由大连东冶建设工程有限公司使用，出现质量问题由大连东冶建设工程有限公司自行向青岛翰昌机械设备有限公司主张权利。
再查，合同签订后，被告将定作的抛丸机制作好后运到原告处进行安装调试，2012年9月28日，被告安装调试后出具报告称案涉设备经调试后运转基本正常，原告单位在此报告上加盖公章，注明所述情况属实，已进行初步验收，尚未最终验收结束，此单不作为验收依据。后由于案涉设备出现质量问题，被告对其进行了维修，并于2012年11月12日出具维修调试验收报告，该报告记载了八项维修故障，其中有五项已维修，另外三项未处理。原告单位在此报告上加盖公章，注明抛丸机已能使用，抛丸效果正常，但尚有部分功能未处理。被告称此次维修后，被告于2013年4月对该设备的电机进行过维修，双方没有书面维修记载及报告，2013年8月被告到原告处准备对该设备进行维修，但发现设备被大量改动，无法进行维修，原告亦认可2013年8月被告曾派人到原告处查看此设备，但未进行维修。
再查，2013年8月14日，原告大连东冶建设工程有限公司与大连丰远机械销售有限公司《翰昌QH6915抛抛丸机维修合同》，对案涉设备进行了十四项维修、更换与改动，其中包括将电控系统改成气控系统等，合计维修费用132888元。
又查，2013年8月14日，原告大连东冶建设工程有限公司与大连丰远机械销售有限公司签订《承揽合同》一份，约定原告已与他人签订的钢结构施工合同由大连丰远机械销售有限公司承揽，合同价款150000元，原告称由于被告提供给原告的设备出现质量问题，致使自己与他人签订的合同无法自己履行，故签订此合同。
大连东冶建设工程有限公司与大连丰远机械销售有限公司签订的上述两份合同，经原审法院释明，原告表示不向原审法院提供已向大连丰远机械销售有限公司履行了给付282888.00元（维修费132888元、承揽款150000元）的证据。
原审法院认为，从原、被告签订的《工业品加工定作合同》与《技术协议》看，原、被告间系承揽合同关系，合同及技术协议系双方当事人真实的意思表示，故双方承揽合同关系合法有效，受法律保护，对双方均有约束力。关于原告请求被告退货的诉求问题，根据《中华人民共和国合同法》相关规定，当事人一方迟延履行义务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，才能解除合同，要求退货。本案原、被告双方在《技术协议》已约定，工程调试合格后，需方组织有关部门进行验收，双方签署验收书面文件，工程经双方签署正式交付使用凭据后，需方才可投入使用。若需方收到供方验收交付通知单后，7天内不进行或不配合验收交付，则视为自动验收交付使用。如设备未经验收交付，需方即投入生产使用，也视为该工程已自动验收并交付给需方。本案虽然原、被告双方未签署正式交付使用凭据，但案涉设备自安装调试日即2012年9月28日至今，原告一直在使用，虽然原告称该设备处于非正常状态使用，但此状况并不影响《技术协议》中关于验收的约定，故原告的使用行为视为已验收。原告未提供该设备无法使用，致使合同目的无法实现的有关证据，应承担举证不能的法律后果，而且原告在被告不在场的情况下对该设备进行了大量的改动与部件更换，现该设备已不是被告出厂时的原始状态，故原告请求退货不符合法律规定，原审法院不予支持。关于原告请求被告承担违约责任即维修费132888元、承揽款150000元，合计282888.00元问题，根据谁主张谁举证原则，本案原告应当举证证明其维修费已经实际支付给他人，而且要证明该维修费系合理的维修费用。原告申请对案涉设备进行质量鉴定，但案涉设备已被大量维修、改动及配件更换，包括将电控系统改为气控系统等，原审法院认为如此大的改动与维修应当有被告在场或用其他方式确定案涉设备维修前的状态，以及此次维修的合理性与必要性，而维修当时被告并不在场，原告也未提供有效的证据证明设备维修前的状态，如现在进行鉴定也只是鉴定该设备被改动、更换后的现状，无法证实维修前的状态，即无法证实维修的必要性与合理性，故原告申请鉴定，不予支持，请求维修费132888元、承揽款150000元证据不足，原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第二百五十一条、第二百五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：驳回大连东冶建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费5800元由大连东冶建设工程有限公司负担。
原审法院宣判后，大连东冶建设工程有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人鲁建的诉请。其依据的主要理由是：1、双方之间签订的是买卖合同，并非加工合同，因案涉设备质量不合格上诉人一再通知被上诉人对案涉设备进行修理，被上诉人维修两次后不再进行修理，且被上诉人始终未提供产品质量合格证，故案涉设备应属三无产品，根据买卖合同第4条的约定“本产品实行三包24个月”及相关三包的法律规定在三包期内修理两次仍不能正常使用的产品，消费者有权要求退货，故上诉人有权退货；2、因被上诉人提供的设备不能使用，且被上诉人也不再给上诉人维修，导致上诉人与他人签订的合同无法履行会导致索赔，故为减少损失，上诉人自行委托大连丰远机械销售有限公司对设备进行维修，由此产生的维修费用应由被上诉人承担，且因被上诉人提供的设备无法使用导致上诉人将原本由自己完成的工作委托大连丰远机械销售有限公司完成产生15万元费用，维修费及该15万元费用应由被上诉人承担；3、原审法院认定上诉人对案涉设备已进行验收不符事实，上诉人对交付的设备并未验收，在被上诉人出具的维修报告中也仅说明案涉设备能使用，在该报告上的印章只是上诉人的质量检验章对外不具效力，上诉人接收该设备并不等于验收合格。
被上诉人青岛翰昌机械设备有限公司答辩称服从原判，不同意上诉人的上诉请求及理由。其主要观点为：1、双方签订的是工业品加工定作合同，不是买卖合同。案涉设备是根据双方签订的技术协议由被上诉人定做的非标准产品，不属于国家三包规定的产品目录，不属于关于三包规定的调整范围；2、上诉人称案涉设备不能使用与事实不符，被上诉人于2012年9月28日、11月12日两次向上诉人出具报告中显示上诉人已认可设备已经能正常使用，且上诉人已盖章确认，另根据合同约定若设备未经验收交付，上诉人的使用行为视为自动验收交付使用，实际履行中被上诉人将案涉设备交付给上诉人后其就已使用至今，故根据合同约定也应视为案涉设备已验收交付。且被上诉人并未如上诉人所述不承担维修义务，实际上是上诉人在使用设备一年以后对案涉设备已大幅度改动，对原设计造成破坏导致被上诉人无法维修，上诉人对其擅自改动的后果应自行承担责任。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实相一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的案涉《工业品加工定作合同》及《技术协议》系双方真实的意思表示，所涉内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效，双方均应按约履行各自合同义务。根据案涉合同的内容、名称以及双方在技术协议中约定的技术要求，双方之间应系承揽合同法律关系，原审法院对此所作认定并无不当，本院予以确认。上诉人主张双方之间系买卖关系与事实相悖，本院不予认定。现双方对所签订的前述案涉协议已实际履行、被上诉人已将设备交付上诉人且实际使用的事实无异议，本院予以确认。上诉人是以案涉设备质量不合格为由诉请退货及赔偿损失的，故本案焦点问题就是对上诉人主张的案涉设备质量不合格的事实能否成立的认定。根据证据规则的规定，上诉人应对其诉请主张的事实成立承担举证责任。首先，根据案涉《技术协议》的约定，“如设备未经验收交付，需方即投入生产使用，也视为该工程已自动验收并交付给需方”，如前所述，上诉人已实际接收案涉设备并使用至今，据此，原审法院认定上诉人的使用行为视为对案涉设备的验收，并无不当；被诉人虽曾对案涉设备进行维修，但根据2012年9月28日及2012年11月12日被上诉人向上诉人出具的加盖上诉人质量检验章的两份报告，可认定上诉人认可经被上诉人安装调试及进行维修后案涉设备已能使用；此后上诉人对该设备进行了改动、对部件进行了更换，其无据证明己方行为已经被上诉人认可，则被上诉人此后不予维修责任应自负。综上，上诉人所举证据均不足以证明案涉设备质量不合格；至于上诉人主张案涉设备违反有关三包的法律规定故其有权要求退货的观点，经查，案涉设备并非在其所指的“三包规定”即《部分商品修理更换退货责任规定》的产品目录中，其此项观点无理，本院不予采纳。综上，原审法院所作判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元（上诉人已预交），由上诉人大连东冶建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴巍立
代理审判员 卢宏翔
代理审判员 何 川
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 王丽秋