辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）辽02刑终261号
抗诉机关（原公诉机关）辽宁省大连市沙河口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）臧锡强，男，1980年9月16日生，汉族，大专文化，案发前系索尼（中国）有限公司委派至大连国美电器有限公司西安路门店正式促销员，住辽宁省大连市甘井子区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月24日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辽宁省大连市沙河口区人民法院审理辽宁省大连市沙河口区人民检察院指控原审被告人臧锡强犯职务侵占罪一案，于2018年3月20日作出（2018）辽0204刑初51号刑事判决。宣判后，辽宁省大连市沙河口区人民检察院认为判决有误，提出抗诉；原审被告人臧锡强不服，提出上诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，于2018年7月2日公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员周一凡出庭履行职务，上诉人臧锡强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定�被告人臧锡强系索尼电视正式促销员，在本市沙河口区国美电器西安路门店索尼电视专卖区工作。
1.2016年12月10日，被告人臧锡强在国美电器西安路店卖场向刘某销售一台索尼75Z9D电视，让刘某将36000元订购款交至国美款台，并声称暂时无货。2017年3月，被告人臧锡强收取另外8名顾客购机款后占为己有，利用刘某交付的36000元的订购款，冲抵8名顾客的购机款。
2.2017年3月5日，被告人臧锡强在国美电器西安路店卖场向何某销售索尼65X7500D电视一台，声称暂时无货，并通过微信收取何某购机款人民币8499元，占为己有。
3.2017年3月9日，被告人臧锡强在国美电器西安路店卖场向李某销售索尼65X7500D电视一台，声称暂时无货需要交全款订金，通过�信收取李某购机款人民币8599元，占为己有。
4.2017年3月15日，被告人臧锡强在国美电器西安路店卖场分别向孙某、姚某销售索尼55X7000D、55S8500D电视各一台，声称暂时无货，通过微信分别收取孙某、姚某购机款人民币4599、7599元，占为己有。
5.2017年3月24日，被告人臧锡强在国美电器西安路店卖场向闫某销售索尼65X8500D电视一台，声称暂时无货需交全款订金，收取闫某现金人民币12000元，占为己有。
6.2017年5月18日，被告人臧锡强在国美电器西安路店卖场向董某销售索尼75Z9D电视一台，声称暂时无货需要交全款订购为由，让董某将37999元人民币交至国美款台，且未将《零售订金单》原件交给董某。当日下午，被告人臧锡强在零售订金单上伪造董某签名，谎称顾客要求退货为由取得单位领导签字，后持该单据到款台退出人民币37999元，占为己有。
7.2017年5月26日，被告人臧锡强在国美电器西安路店卖场向宫某销售索尼55X7000D电视一台，声称暂时无货需要交全款订购，收取被害人宫某现金人民币4600元，占为己有。
8.2017年5月27日，被告人臧锡强在国美电器西安路店卖场向徐某销售索尼55X7000D电视一台，声称暂时无货需要全款订购，并通过微信收取徐某人民币4599元，占为己有。
9.2017年6月18日，被告人臧锡强在国美电器西安路店卖场向马某销售索尼电视二台，声称其中一台索尼55X7000D电视无货需要交全款订购，通过微信收取马某人民币4599元，占为己有。
被告人臧锡强于2017年7月1日主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实。
原审法院认定上述事实的的证据有案件来源、抓捕经过、书证、证人证言、被告人供述等。
原审法院认为，被告人臧锡强作为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为侵犯了公私财产所有权，构成职务侵占罪，应予刑罚处罚。被告人臧锡强系索尼公司促销员，在国美电器公司设立的索尼电视机经营场所履行职务，其利用经手单位财物的身份便利，向顾客出售电视机时，采取私自收取顾客货款不入账、骗取主管领导签字取出已付货款等手段，将单位财物据为己有，符合职务侵占罪的构成要件。其向顾客隐瞒电视机库存情况，要求顾客向其交付全部货款订购，均系利用其职务便利，从而将其个人经手管理的货款占为己有。公诉机关指控被告人臧锡强犯诈骗罪的罪名不成立，应予纠正。被告人臧锡强主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，其多次侵占单位财物，以上情节在量刑时综合予以考虑。原审法院依照《中华人民共和国刑法》相关规定，判决如下：
一、被告人臧锡强犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币40000元。
二、被告人臧锡强的违法所得人民币129093元继续追缴，并返还被害单位大连国美电器有限公司129093元，不足部分责令退赔。
辽宁省大连市沙河口区人民检察院的抗诉意见是，臧锡强向8名被害人隐瞒相应型号电视机有货的真实情况�以无货需支付全款预定为由，收取被害人购机款并挥霍；臧锡强伪造退货单，将交至国美电器的购机款据为己有，使国美收银员陷于错误认识。臧锡强的行为没有利用职务上的便利，占有的对象不是本单位财物，应当构成诈骗罪，原审定罪错误。
辽宁省大连市人民检察院支持抗诉机关的抗诉意见。
上诉人臧锡强的上诉理由是，原审量刑过重。
二审经审理查明：上诉人臧锡强系索尼（中国）有限公司委派至大连国美电器有限公司西安路门店（以下简称国美电器）促销员，负责索尼电视机在国美电器的销售、产品的出样和展示等工作。在工作期间，臧锡强采用谎称无货等的手段，骗取购机人刘某等人信任，将购机款订金交给臧锡强，�将订金非法占为己有，数额共计人民币55094元。臧锡强违反国美电器规定，将购机人交到国美电器的订金单私自留下后，向国美电器谎称购机人退货，使国美电器陷于错误认识，将订金支付给臧锡强，被其非法占为己有，数额共计人民币73999元。综上，臧锡强诈骗所得共计人民币129093元。
二审另查明，在本案审理期间，大连国美电器有限公司已先行通过支付商品方式，弥补了被害人刘某等人经济损失。在本案审理期间，上诉人臧锡强自愿向本院申请撤回上诉。
1.《劳动合同书》、《厂家促销员面试登记表》、《厂家促销人员进店审批单》、《正式促销员上岗承诺书》、《促销员进场证明》、《个人简历》、《促销员担保书》等证实，上诉人臧锡强系索尼（中国）有限公司派驻到大连国美电器有限公司西安路门店协助销售的促销员。
2.大连国美电器有限公司《促销员管理办法》证实，上诉人臧锡强是长期促销员，其职责为完成商品销售任务；负责产品的出样和展示；负责产品断货统计及样机的统计上报和销售；参与门店的货物装卸等活动。不包括订金的收取。
3.证人魏某证言，我是索尼公司的商圈零售专员，管理西安路罗斯福商圈内索尼驻各门店的促销员。臧锡强是第三方劳务公司派遣到索尼公司的由我负责管理的电视机促销员，臧锡强作为索尼驻国美电器的促销员，有登记、保管索尼电视机的责任和义务。
证人郭某（索尼公司大连分公司负责人）证实情况同魏某一致。
4.大连国美电器有限公司《关于下发订金管理相关规定》证实，国美电器门店订金收取范围为：大额团购款项；支票购物，押等额现金提货；财富增值订金；样机转销售等。除以上情况外，一律不允许收取订金。
订金收取方式包括：现金、银行卡、支票；客户办理订金业务前填写订金申请单，必须填写顾客姓名、联系电话、有效身份证件号码、购买商品信息等，由品类主任、店长负责填写齐全并核实签字确认，严禁弄虚作假以国美员工或促销员信息冒充顾客。销售人员陪同客户本人到款台或财务室办理订金付款手续，并打印订金单，严禁他人以任何借口私自收取订金。严禁无货商品及未办理入库的商品收取订金。订金单原件必须交顾客本人，严禁门店工作人员私自截取或代为保管。
订金退还和结转销售应由顾客本人办理，订金单上客户名称必须与有效身份证件一致。若顾客本人不能亲自办理，还须提供代办人有效身份证原件和复印件（代办人必须是顾客亲友，门店人员包括促销员不能为顾客代办订金退还和转销售业务）。办理订金结转销售或退订金等业务，要求相关品类主任及店长核实订金单与顾客有效身份证件是否一致，对订金结转合规性进行审核，审核无误后在订金单上签字确认，安排专人陪同顾客到门店款台进行订金结转销售或退款等业务。
5.证人唐某（国美电器副店长）证言，订金申请单是国美电器在商品无货或当期价格不能销售时，由促销员填写，由品类主任、店长签字，交款到款台，由款台出具正式订金收据，交顾客留存。臧锡强是将订金单骗到自己手中，伪造顾客签字、身份证复印件把钱退了。
6.证人何某的证言及微信转账记录、《订金申请单》，证明其于2017年3月5日在国美电器西安路店卖场向柜员臧锡强购买一台索尼65X7500D电视，臧锡强表示该型号电视暂时无货需等待，让其通过微信支付购机款人民币8499元，并出具订金申请单。其长时间未收到电视机，后从国美电器西安路门店处得知臧锡强涉嫌犯罪，遂报案。国美电器案发后已将电视机给了我们。
7.证人李某的证言及微信转账记录、《订金申请单》，证明其于2017年3月9日在国美电器西安路店卖场向店员臧锡强购买索尼65X7500D电视一台，臧锡强声称该款电视暂时无货需要交全款订金，到厂家订货，并让其通过微信交付人民币8599元。嗣后，其未收到电视。从国美电器西安路门店处得知臧锡强占有该款，遂报案。
8.证人孙某的证言及微信转账记录、《订金申请单》，证明其于2017年3月15日在国美电器西安路店卖场向店员臧锡强购买索尼55X7000D电视一台，臧锡强声称该款电视暂时无货需等待，通过微信收取孙某购机款人民币4599元，出具订金申请单。嗣后，其未收到电视机。后国美电器工作人员电话告知其臧锡强涉嫌诈骗，遂到公安机关报案。
9.证人姚某的证言及微信转账记录、《订金申请单》，证明其于2017年3月15日在国美电器西安路店卖场向店员臧锡强购买索尼55S8500D电视一台，臧锡强声称该款电视暂时无货需等待，通过微信收取姚某购机款人民币7599元，出具订金申请单。其后并未收到所购电视机。
10.证人闫某的证言及�订金申请单》，证明其于2017年3月24日在国美电器西安路店卖场向店员臧锡强购买索尼65X8500D电视一台，臧锡强声称该型号电视暂时无货需交全款订金，两三个月后到货，其同意订货，向臧锡强交付现金人民币12000元，臧锡强出具订金申请单。嗣后，其未收到电视机，经询问国美电器工作人员得知臧锡强未将购机款交给单位，遂报案。
11.证人董某的证言及《零售订金单》复印件，证明其于2017年5月17日到国美电器西安路店卖场欲购买索尼75Z9D电视一台，店员臧锡强接待并表示该款电视机暂时无货，欲购买需先交付全款订金，6月10日交货。次日，由臧锡强经手接待，其向国美款台交付人民币37999元，款台收款员开具《零售订金单》一张交给臧锡强，臧锡强表示需要用该单据原件到索尼厂家订货，并将该单据复印件交给董某。后�其一直没有收到电视机。臧锡强也联系不上了。
12.证人宫某的证言及《订金申请单》、欠条，证明其于2017年5月26日在国美电器西安路店卖场由店员臧锡强经手购买索尼55X7000D电视一台，臧锡强声称该款电视机不能马上交货，需要交全款抢购，其向臧锡强交付现金人民币4600元。嗣后，其未收到电视机。国美电器工作人员电话告知其系臧锡强私收顾客货款，遂报案。
13.证人徐某的证言及微信转账记录、《订金申请单》，证明其于2017年5月27日在国美电器西安路店卖场欲购买一台索尼55X7000D电视，店员臧锡强经手，声称暂时无货需要全款订购，并通过微信收取徐某人民币4599元，出具订金申请单。嗣后，其未收到电视机。到店后得知该单位已报案。
14.证人马某的证言及微信转账记录、《订金申请单》，证明其于2017年6月18日在国美电器西安路店卖场欲购买二台索尼电视，由店员臧锡强接待。其选中二台索尼电视，臧锡强称其中55X7000D型电视无货需要交全款订购，其通过微信交给臧锡强人民币4599元，臧锡强出具订金申请单。另一型号电视机通过支付宝交款后已收到。7月2日，国美电器工作人员高某电话告知其臧锡强已将该订金占有使用。
15.证人刘某的证言及POS机签购单、银行交易明细，证明其于2016年12月在国美电器西安路店卖场向柜员臧锡强购买一台索尼75Z9D电视，臧锡强让其将购机款36000元交至国美款台，并告知其暂时无货需等待。其长时间未收到电视机，后从国美电器西安路门店处得知臧锡强被抓，遂报案。国美电器案发后已将电视机给了我们。
16.证人高某（国美电器西安路店品类主管）证言，臧锡强是索尼公司派驻到国美电器的促销员，来国美电器是和国美电器签订了入职手续以及厂家签字的担保函，他是2016年9月份到国美电器上班的。平时他负责办理索尼电视的销售和索尼电视的出库、入库，国美电器负责管理臧锡强的卖场纪律，索尼厂家负责管理臧锡强的销售业绩。臧锡强平时穿国美发的工装，上面印有国美电器的字样。臧锡强投案后，我核对臧锡强的账本，发现臧锡强私自收取9个客户的全额定金，没给人电视，还单独收取一名客户36000元的电视定金，走的国美的点金账，后来把36000的订金单换成8台索尼电视，并私自卖出去了。顾客把钱以订金的形式存到国美电器，国美电器开具订金申请单给顾客，臧锡强将订金单骗取在资金手里，没有给客户单据，后期臧锡强�己又卖了8台机器，用这36000元的单据结的这8台机器的账。因为钱都是直接付到国美公司的账，退款时钱直接返回顾客的银行卡中，臧锡强想骗钱，只能通过这8台电视机把钱换出来，臧锡强作为促销员是没有资格、也没有权利经手顾客的钱，钱都是直接交付国美财务的。国美电器一直在销售跟臧锡强卖的同样型号的索尼电视，这些索尼电视都有货，并且国美电器的库存是一个大库存，所有家电都在一个库存，并且索尼电视在国美卖的商品，也都是放在国美的大库存里，随时可以销售。国美电器已将电视全部给了购机人。
17.大连国美电器有限公司提供的系统内销售截图，证明国美电器公司门店在涉案时间均有销售涉案型号的索尼电视。
18.被告人臧锡强供述，我是与索尼公司签订�动合同的促销员，在国美电器西安路店担任导购员。2016年12月，我收取1名女顾客订购1台75Z**型号电视机货款36000元，我留存该笔订金申请单，到2017年初，我私自收取8名顾客货款，据为己有，用上述36000元订金单冲抵了货款。2017年5月18日下午，我将一名顾客订购1台75Z**型号电视机当日上午所交的37999元《零售定金单》原件拿走，对主管领导谎称顾客退货，骗取其签字，到款台退出现金，据为己有。为了挪用顾客的货款，我还在出售电视机的时候没有让顾客走正常到款台交款的交易过程，通过现金或微信转账方式收取顾客货款，只给顾客出具了《订金申请单》，没有将货款交付款台，而是据为己有。我以这种方式共出售了4台55X700**、2台65X750**、1台65X850**、1台55S850**型号电视机。上述占有的款项均用于偿还信用卡欠款及赌债。我收取钱没有给顾客的电视，都是因为国美电器没有库存了；电视进入国美电器销售时，国美电器已经向索尼公司付款了。
关于抗诉机关的抗诉意见，经查，上诉人臧锡强犯罪手段分为两种，第一种是向顾客谎称暂时无货，收取客户订金，而后将订金非法占为己有；第二种是将已交至国美电器款台的现金，通过谎称退货的手段骗领，继而非法占为己有。诈骗罪与职务侵占罪的区别，关键在于诈骗罪是被害人基于错误认识自愿处分财产，职务侵占罪是被告人利用职务便利侵占本单位财物。在第一种犯罪手段中，臧锡强作为索尼公司派驻的促销员，并不是国美电器员工，但其在工作时，身着国美电器工装。客户到国美购买电视，无法区分臧锡强真实身份。按照国美电器订金收取管理办法，客户订金需交至款台，并将订金单原件交付客户。臧锡强利用客户信任，违反国�规定，通过微信转账方式和直接收取现金方式，骗取客户购机款。在此过程中，臧锡强并没有利用职务便利，完全是基于购机人误认为交易对象是国美电器，将财物交给臧锡强，后财物被臧锡强非法占有。在此过程中，臧锡强使用了欺骗手段，购机人误将财物交给臧锡强，财物的归属完全违背了被害人真实意思表示。臧锡强利用该手段，骗取的是客户的购机款，构成诈骗罪。
在第二种犯罪手段中，臧锡强采用的手段都是客户将订金交至国美电器后，臧锡强违反规定把订金单原件留在手中，再向国美电器款台谎称客户退货，将已交至国美电器的客户订金非法占为己有。臧锡强仅是索尼电视派驻到国美电器的促销员，职责为商品销售、产品的出样和展示、产品断货统计及样机的统计上报和销售、门店的货物装卸等，并无管�、经手客户订金的职责。其占有国美公司的财物，不是利用职务便利，而是虚构了客户退款的事实，骗取国美电器信任，亦构成诈骗罪。抗诉机关的抗诉意见具有事实和法律依据，本院予以采纳。原审对于本案定罪不当，本院予以纠正。
本院认为，上诉人臧锡强以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取被害单位大连国美电器有限公司，以及被害人刘某等人财物，数额巨大，其行为侵犯了公私财物的所有权，构成诈骗罪。
上诉人臧锡强案发后主动投案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，结合本案具体情况，可依法对其减轻处罚。
鉴于大连国美电器有限公司案发后先行代为赔偿被害人经济损失，故责令臧锡强对于犯罪所得，依法向大连国美电器有限公司退赔。
上诉人臧锡强的撤诉申请，符合法律规定，本院予以准许。
综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百零五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、准许上诉人臧锡强撤回上诉；
二、撤销辽宁省大连市沙河口区人民法院（2018）辽0204刑初51号刑事判决；
三、上诉人臧锡强犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币50000元；
四、责令上诉人臧锡强向大连国美电器有限公司退赔人民币129093元
本判决为终审判决。
审判长 郭 辉
审判员 李 宁
审判员 陈 超 凡
二〇一八年七月六日
书记员 龙国红（代）