湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂08民终67号上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉川达建筑装饰工程有限公司，住所武汉市洪山区洪山乡洪山村环卫局东侧。法定代表人：彭记平，公司总经理。委托诉讼代理人：余军，湖北诚明律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：荆门宝丽景房地产有限公司，住所荆门市沙洋县平湖路56号。法定代表人：王杰，公司总经理。委托诉讼代理人：彭希文，湖北希文律师事务所律师。上诉人武汉川达建筑装饰工程有限公司（以下简称川达公司）因与被上诉人荆门宝丽景房地产有限公司（以下简称宝丽景公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沙洋县人民法院（2016）鄂0822民初470号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月16日公开开庭审理了本案。上诉人川达公司的委托诉讼代理人余军，被上诉人宝丽景公司的委托诉讼代理人彭希文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人川达公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清。一审法院认定宝丽景公司在双方履行合同过程中因项目需要将“海洋蓝换成F绿玻璃”，并由项目负责人杨后明签字认可，应视为双方对合同的补充约定，双方都应严格遵守，基于更换玻璃的差价和配件费用依法也应由宝丽景公司承担。被上诉人宝丽景公司辩称，川达公司更换玻璃是因其无法按照合同约定造成的违约行为进行的，宝丽景公司从未同意过支付更换玻璃的费用，宝丽景公司在一审中也要求川达公司赔偿损失。双方已将工程款全部结清，一审对本诉的判决认定事实是清楚的，适用法律正确，对本诉部分应予以维持。川达公司向一审法院起诉请求：1、判令宝丽景公司支付川达公司工程款120000元；2、宝丽景公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2009年12月18日，川达公司与宝丽景公司签订《铝合金门窗工程承包合同》，约定川达公司以包工包料包安装的形式承包荆门市宝丽景花城7#、8#楼的铝合金门窗制作安装，工程总价款560000元，材料及质量要求为客厅、卧室窗采用50系列铝合金型材，颜色为绿色，外框壁厚1.2mm，内扇壁厚1.4mm，玻璃为5+6A+5（外蓝内白）中空玻璃（不钢化），公共部分、厨房、卫生间窗玻璃为5mm蓝色单层玻璃。乙方（川达公司）根据甲方（宝丽景公司）工程进度安排，按甲方指定时间进场，按要求的时间完工，工期暂定40日，但与土建同步。工程造价按铝合金门窗施工图尺寸结算，铝合金外框安装完毕，甲方付乙方总价30%的工程款，内扇安装完毕，甲方付乙方至总价75%的工程款，工程竣工验收合格后，甲方付乙方至总价90%的工程款，预留10%为工程质保金，半年到期后，甲方一次性付清乙方工程余款。2011年5月3日，川达公司向宝丽景公司送达《请款单》写明，7#.8#楼固定玻璃基本整改完成，窗扇已进场安装，目前玻璃款及材料款需支付给厂家，售楼部铝合金和幕墙玻璃为62339.00元，海洋蓝换成F绿玻璃，业主方同意补偿80000.00元，7#、8#楼请款到70%，为245448.00元，其中“这次请款245448.00元。”其后载有手写“+62339+80000元”，本次合计请款387787元，川达公司陈述手写金额系更换玻璃的差价及工程补偿款。在请款单下方的两部分手写内容：“售楼部工程款加补偿款加本次请款共计叁拾捌万柒仟柒佰捌拾柒元杨后明2011.6.14”、“谢总同意付30万元，收据开给财务艾会计，谢总和师经理都签了字，14日电话谢总，他要求财务”分别系宝丽景公司员工杨后明及川达公司总经理书写。2013年4月25日，川达公司与宝丽景公司进行完工结算，确认剩余工程款为79825.00元，并备注半年后无质量问题，质保金全部返还。川达公司自认，是在宝丽景公司不同意支付玻璃更换补偿款等款项的情况下进行的完工结算。2010年9月26日，宝丽景公司向川达公司发送《工程联络函》就图纸大样、玻璃更换等事宜向川达公司回复。2013年荆门市宝丽景花城7#、8#楼投入使用。川达公司自认于2010年6月收到184093元，2011年4月、5月、6月分别收到15000元、10000元、300000元，于2013年5月收到79825元，2014年1月收到50000元，共计款项638918.00元，双方均认可2014年1月的50000元系质保金。川达公司诉请的工程款120000元，系对更换玻璃补偿款80000元，玻璃更换差价21915.9元及配件配置10957.95元总和112873.85元估算得来。一审法院认为，关于更换玻璃的补偿款、差价及配件费是否应该支付的问题。川达公司认为，在请款单中，宝丽景公司员工杨后明签字确认工程款包含8万元，共计387787元，宝丽景公司抗辩工程款数额的变更系合同的实质变更，杨后明作为公司普通员工无权代表公司对合同进行变更，故宝丽景公司对更换玻璃补偿款8万元不予认可。宝丽景公司总经理仅同意就本次请款仅向川达公司支付30万元，另川达公司在明知宝丽景公司不同意支付更换玻璃补偿款的情形下与宝丽景公司进行了完工结算，确认剩余工程款为79825元。川达公司作为装饰工程公司经常从事装饰工程项目的承揽，原审法院有理由认为川达公司认可双方对剩余工程价款的结算数额。对于川达公司诉请的更换玻璃差价21915.9元及配件费用10957.95元并未提交证据证实该部分款项真实存在和宝丽景公司同意支付，故对川达公司要求宝丽景公司支付工程款12万元的诉请不予支持。关于涉案工程使用的玻璃是否符合承包合同约定的问题。合同约定工程中使用的玻璃为5+6A+5（外蓝内白）中空玻璃（不钢化），公共部分、厨房、卫生间窗玻璃为5mm蓝色单层玻璃，工程中实际使用的是F绿玻璃，宝丽景公司在2010年9月26日向川达公司发送《工程联络函》中载明“根据合同约定，玻璃为海洋蓝，贵公司说市场上没有海洋蓝，要换成F绿，我公司同意了，过一段时间，你公司说又有海洋蓝，我公司又同意了”，说明玻璃更换为F绿川达公司是同意的，且川达公司实际履行了应视为双方对合同约定的变更，虽之后川达公司与宝丽景公司同意更换为海洋蓝，但川达公司并未实际履行，宝丽景公司在验收时未提出异议，宝丽景公司与川达公司进行了工程完工结算，并返还了川达公司的质保金，应视为对工程使用F绿玻璃的认可，故宝丽景公司主张要求更换玻璃的主张不予支持。宝丽景公司主张川达公司赔偿因工期违约致使宝丽景公司逾期交房造成的损失，但是双方在合同中约定工期与土建同步，而宝丽景公司在与业主签订《商品房买卖合同》时，对合同中约定的延期交房的后果也是明知的，但在2014年1月向川达公司返还质保金50000元，并未提出证据证实宝丽景公司曾向川达公司主张过违约损失及宝丽景公司的逾期交房的损失系川达公司工期违约所致，对川达公司主张宝丽景公司的诉请超过诉讼时效的抗辩予以支持，故对宝丽景公司的第一项诉请不予支持。综上所述，对川达公司、宝丽景公司的诉讼请求均不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告武汉川达建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。二、驳回反诉原告荆门宝丽景房地产有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费2700元，由原告武汉川达建筑装饰工程有限公司负担；反诉案件费用3900元，由反诉原告荆门宝丽景房地产有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。川达公司要求宝丽景公司支付工程款120000元，系更换玻璃及配件材料的费用，提供的证据是2011年5月3日的请款单及现场照片，宝丽景公司对该请款单中更换玻璃的补偿款不予认可。因本案所涉工程已在2013年4月25日进行了完工结算，且川达公司认可是在宝丽景公司不同意支付更换玻璃补偿款的情况下进行的结算，工程质保金也已由宝丽景公司退还给川达公司，表明川达公司与宝丽景公司就本案所涉工程已结算完毕。现川达公司不能提供证据证实宝丽景公司在工程结算完毕后还应向其支付更换玻璃及配件材料费用的主张，应承担举证不能的责任。川达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人武汉川达建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  董菁菁审判员  杨红艳审判员  刘永清二〇一七年三月九日书记员  吴文倩