广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第1205号
上诉人（原审原告）：陈刘娇，女，汉族，住广东省阳春市，公民身份号码：×××6626。
委托代理人：陈达华。
被上诉人（原审被告）：珠海市衡大货物运输有限公司，住所地：珠海市斗门区。
法定代表人：周湘衡，公司总经理。
委托代理人：杨亮，广东亚太时代律师事务所律师。
委托代理人：马芳萍，广东亚太时代律师事务所律师。
上诉人陈刘娇因与被上诉人珠海市衡大货物运输有限公司（以下简称衡大货物运输公司）劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民一初字第1673号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年3月30日，衡大货物运输公司成立，取得了企业法人营业执照，法定代表人为周湘衡。2013年3月1日，陈刘娇与衡大货物运输公司签订了《珠海市衡大货物运输劳务协议》，约定：陈刘娇担任散装车跟车员；月保底工资2500元，每月休息4天，每月出勤26天才拿每月2500元的保底工资等。陈刘娇称自2011年9月15日入职衡大货物运输公司处工作并与衡大货物运输公司的法定代表人周湘衡签订劳动合同，但没有向原审法院提交相应的证据。
2015年4月21日，陈刘娇的丈夫黎恒驾驶粤C×××××货车（陈刘娇跟车），在珠海机场高速公路红旗互通G匝道桥是发生交通事故，导致路边护栏、匝道桥梁移位等。在发生交通事故后，陈刘娇没有上班，陈刘娇称是由于陈刘娇受伤回老家养伤治疗及衡大货物运输公司一直没有通知陈刘娇上班，并称衡大货物运输公司于2015年5月28日通知其写辞工书，陈刘娇不愿意写。衡大货物运输公司于2015年4月28日向陈刘娇及其丈夫黎恒发出通告，主要内容是：你们在2015年4月21日发生交通事故后向公司表示自愿离职，并于4月22日起连续不来上班，现要求你们两天内回公司上班，否则按公司管理制度规定，按自动离职处理，解除劳动关系。衡大货物运输公司提交2014年5月至2015年4月工资发放明细表，陈刘娇离职前月平均工资为3283元。
陈刘娇于2015年6月2日向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会提起申请，要求：1.衡大货物运输公司向陈刘娇支付2015年5月工资3200元；2.衡大货物运输公司向陈刘娇支付解除劳动合同赔偿金12500元。劳动仲裁委员会于2015年7月28日作出珠斗劳仲裁终字[2015]第170号仲裁裁决书，驳回全部仲裁请求。
对于陈刘娇、衡大货物运输公司争议的焦点问题，原审法院评释如下：一、关于陈刘娇要求衡大货物运输公司支付解除劳动合同一年一个月共5个月的经济赔偿金15000元和赔偿三个月工资9000元的问题。依照衡大货物运输公司的规章制度第五条第二点第3小点“员工连续旷工3天（含）以上”，公司有权在劳动合同期满前解除劳动合同，并不给予通知金和经济补偿金。陈刘娇自2015年4月21日发生交通事故后，便没有回衡大货物运输公司上班，衡大货物运输公司于2015年4月28日向陈刘娇发出通知，限其两天内回公司上班，但陈刘娇仍没有回去上班。陈刘娇称衡大货物运输公司一直没有通知其上班，按工作习惯，陈刘娇是散装货车跟车员，其工作是跟随出车，但并不等于没有通知陈刘娇就不用上班，这不符合日常工作惯例，且《珠海市衡大货物运输有限公司劳务协议》中有约定陈刘娇每月4天假期26天出勤。衡大货物运输公司于2015年4月28日向陈刘娇发出通知，限其两天内回公司上班后，陈刘娇仍不回公司上班及处理有关工作问题，责任在陈刘娇。陈刘娇称受伤回家休养，但没有证据证明其及时履行了请假手续。因此，陈刘娇的抗辩理由理据不足，原审法院不予采纳。陈刘娇的行为应视为自愿离职，衡大货物运输公司合法解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）、（三）项、第四十六条、第八十七条的规定，用人单位不用支付经济赔偿金。陈刘娇要求赔偿三个月工资9000元，缺乏法律依据，原审法院不予支持。二、关于陈刘娇请求衡大货物运输公司补缴2011年9月18日至2015年5月28日期间的社保问题。依照《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”的规定，该项请求不属于劳动争议，陈刘娇应向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）、（三）项、第四十六条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条的规定，判决：驳回陈刘娇的诉讼请求。一审案件案件受理费5元（陈刘娇已预交），由陈刘娇负担。
一审判决后，陈刘娇不服，向本院提起上诉，上诉请求：撤销一审判决，改判支持陈刘娇的原审请求，理由如下：一、原审认定陈刘娇2015年4月28日后不上班，按自动离职，双方劳动关系已解除而作出驳回陈刘娇原审请求，属于认定事实不清。首先，陈刘娇从事的工作性质是散装货车跟车员工，从事的工作是以接到衡大货物运输公司电话送货通知而跟车送货的，是不定时不定期由衡大货物运输公司随时随地通知工作的，不通知则休息等待，2015年4月21日事故发生后陈刘娇所跟随的车辆被暂扣而无法出车，陈刘娇一直在离衡大货物运输公司几十米远的地方居住并等待衡大货物运输公司通知安排工作，工作性质是接到出车通知就出车，没有通知就在宿舍休息，但衡大货物运输公司至同年5月底都无工作安排，反而认定陈刘娇为旷工，这就是认定事实不清。其次，衡大货物运输公司称2015年4月28日将通知贴在公司食堂，限陈刘娇两天内回公司上班，逾期作自动离职处理是错误的，衡大货物运输公司没有安排住房给陈刘娇居住，陈刘娇只能自己租房住宿，自己做饭吃，衡大货物运输公司认可并补贴了房租和伙食补助费，陈刘娇平时是不经过公司食堂的，衡大货物运输公司的所谓通知陈刘娇在仲裁期间才知道。陈刘娇从车辆事故发生至5月底一直在公司不到100米的地方居住，为什么衡大货物运输公司不电话通知或亲自当面或者书面将通知送给陈刘娇，这里面肯定存在瑕疵。再次，因陈刘娇执行衡大货物运输公司随时随地随叫随到的工作，不出车就在租房里休息的工作性质，陈刘娇只是在等待衡大货物运输公司通知安排工作，但直至衡大货物运输公司按自动离职而解除劳动关系时都无通知陈刘娇上班，这又怎能认定陈刘娇自动离职而解除劳动关系？况且，衡大货物运输公司解除陈刘娇的劳动合同没有经过职工代表大会一致通过，其行为显然是违法的。二、原审判决适用法律不当，原审采用《劳动合同法》三十九条（二）、（三）项作出驳回陈刘娇原审请求的判决是错误的。首先，陈刘娇不存在旷工，只是衡大货物运输公司的故意不通知陈刘娇上班，而故意制造事端，陈刘娇不但不存在自动离职的事实，更不存在旷工的行为，更无违反衡大货物运输公司的规章制度，原审判决驳回陈刘娇的原审请求显然是偏帮一方的。《劳动合同法》三十九条并没有规定用人单位解除劳动合同不需要作出赔偿。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，要求二审法院查明事实，作出支持陈刘娇原审请求的判决。
被上诉人衡大货物运输公司答辩称，本案中的交通事故发生后陈刘娇没有住院治疗，可以来公司上班但是其没有来，一审法院查实陈刘娇没有请假，属于无故不来上班，是旷工；且陈刘娇是老员工，知道货物运输行业事故处理的严格要求，却在事故发生后不回公司接受调查和培训，陈刘娇及其丈夫均口头提出离职但是没有办手续，旷工多日，公司确定其违纪事实后，解除合同后，陈刘娇否认其严重违纪，无视劳动管理的行为，做法不可取，一审判决简明扼要，合法有据，应予维持。
二审期间，衡大货物运输公司提交了本院（2015）珠中法民一终字第1064号民事判决书，拟证明对于劳动者不履行劳动合同，不接受用人单位的劳动管理与指挥的，用人单位解除合同的，是合法解除。陈刘娇质证称上述判决没有考虑到作为司机的工作性质，不需要坐班八小时，其工作性质是随叫随到，出勤也是与工作性质相关，该判决适用的劳动合同法第四十三条规定也是有问题的，衡大货物运输公司单方解除劳动合同，即使没有工会，也应该向上级劳动主管部门报告。
经审理，本院对原审查明的事予以确认。
本院认为，衡大货物运输公司二审时提交的本院（2015）珠中法民一终字第1064号民事判决书，与本案有一定的关联性，本院予以接纳。本案争议的焦点在于衡大货物运输公司解除与陈刘娇的劳动合同是否合法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，陈刘娇的丈夫黎恒驾驶的衡大货物运输公司粤C×××××货车于2015年4月21日发生交通事故后，陈刘娇作为跟车员，一直没有回公司上班。陈刘娇上诉主张其作为散装货车的跟车员，从事的工作是以接到衡大货物运输公司电话送货通知而跟车送货的，是不定时不定期随时随地通知工作的，故自2015年4月21日事故发生后一直在离公司几十米远的住所等待公司通知安排工作等，对该主张，陈刘娇负有举证证明责任，但陈刘娇对其主张只有本人陈述，而没有提交无其他证据佐证，应承担举证不能的不利后果。衡大货物运输公司对陈刘娇的主张亦不予认可，并主张在没有工作任务的时候，陈刘娇也需要到衡大货物运输公司办公场所上班，不存在可以在家候命的惯例。综观双方当事人的陈述，陈刘娇的主张不但没有证据予以支持，且并不符合上班时间需到办公场所之常识与生活经验，故本院对陈刘娇的主张不予采信。2015年4月22日至2015年4月28日期间，陈刘娇在没有办理请假手续的情况下连续7天没有到衡大货物运输公司上班，2015年4月28日衡大货物运输公司发出限期上班的通知之后也没有到衡大货物运输公司上班，即使衡大货物运输公司发生的通知没有送达给陈刘娇，但陈刘娇自2015年4月22日后一直没有上班，事实上已经构成旷工。陈刘娇关于其没有旷工的上诉理由不能成立，本院不予采纳。劳动者与用人单位建立劳动关系后，应当接受用人单位的劳动管理与指挥，正常出勤，这是劳动者的基本工作要求，也是劳动者应尽的勤勉义务，该义务无需用人单位专门以规章制度的形式加以规定，也不因用人单位没有明确的规章制度并向劳动者告知而豁免。劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则，劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务，因此，在没有规章制度或规章制度无效的情况下，劳动者违反必须遵守的合同义务和勤勉义务，用人单位据此解除劳动合同，不具有违法解除的恶意，应当认定用人单位解除劳动合同的合法性。陈刘娇连续旷工超过7天，已严重违背了劳动者应尽的勤勉义务，本身也是严重的违反劳动合同的行为。陈刘娇连续旷工七天以上，衡大货物运输公司视为其自动离职并解除双方的劳动合同并无不当，陈刘娇以衡大货物运输公司的规章制度无效而主张衡大货物运输公司解除劳动合同违法理据不足，本院不予采纳。用人单位以劳动者违反规章制度和劳动纪律为由解除劳动合同的，现行立法并不要求用人单位必须通知劳动者，故衡大货物运输公司没有将解除劳动合同事宜通知陈刘娇并不影响衡大货物运输公司解除劳动合同的合法性。现行立法亦没有要求用人单位解除劳动合同必须经过职工代表大会一致通过。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。”该规定的适用是以单位已经成立工会为前提。在没有证据证明衡大货物运输公司已经建立了工会的情况下，没有通知工会并不影响衡大货物运输公司解除劳动合同行为的合法性。陈刘娇就此上诉理据不足，本院不予采纳。
因欠缴社会保险费所发生的争议，依法不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，本院对陈刘娇所提该项诉求不予审处。
综上所述，衡大货物运输公司合法解除与陈刘娇的劳动合同，且不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，亦不属于该法第八十七规定的应当支付赔偿金的情形，陈刘娇要求衡大货物运输公司支付违法解除劳动合同补偿金和赔偿金没有事实和法律依据，原审法院对其诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由陈刘娇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 唐育萍
代理审判员 艾欣欣
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 陈培蓓