湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民二终字第07037号
上诉人（原审被告、反诉原告）成都佳士科技有限公司，住所地四川省成都市新都工业东区兴业路。
法定代表人潘磊，总经理。
委托代理人罗玉琴，四川典章律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）湖南鑫众工业装备有限责任公司，住所地湖南省长沙市雨花区劳动东路208号华菱新城地标大厦2506房。
法定代表人何小军，董事长。
委托代理人江ＸＸ，湖南鼎中律师事务所律师。
委托代理人袁宜春。
上诉人成都佳士科技有限公司（以下简称佳士公司）因与被上诉人湖南鑫众工业装备有限责任公司（以下简称鑫众公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院作出的（2015）长县民初字第778号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：
一、双方当事人无争议的事实如下：
1、2010年至2012年间，经鑫众公司提供居间服务，促成佳士公司与三一集团有限公司、三一重工股份有限公司等关联企业陆续签订24份设备买卖合同，合同总额为16992430元。
2、2012年4月7日，鑫众公司与佳士公司就前述居间服务报酬达成协议并签订《协议书》，约定佳士公司根据合同总额按收款进度向鑫众公司支付返利，返利率为9.33%，返利总额为1585000元，返利时间为每月终了，双方就设备买卖合同执行情况核对账目、计算当期返利额，鑫众公司根据返利额出具正式发票交佳士公司销售部门办理结算手续，15个工作日内佳士公司向鑫众公司支付返利款或抵减鑫众公司欠款，如合同产生退货的，按退货金额扣除相应的返利额等。
3、2010年至2011年间，鑫众公司向佳士公司订购设备；2012年4月12日，鑫众公司向佳士公司发送对账单，显示双方前后签订6份合同，合同总金额为738350元，已付款331315元，余款407035元，应付金额387035元（申请退回设备总货款减20000元），其中5份合同所涉设备未验收。
4、2012年5月18日，鑫众公司与佳士公司进行了返利统计，按收款进度，截止2015年5月18日，佳士公司实际应支付鑫众公司返利额784100元，已经支付285000元，因合同产生退货，协商后本次返利额为473400元，应收鑫众公司货款总额407800元，已验收未收货款金额223400元，实际应返利250000元。同日，双方签订《付款协议》，约定货款223400元在本次付款时不作扣减，由鑫众公司在2012年6月5日前支付。
二、双方当事人有争议的事实
1、佳士公司应付返利款的认定。鑫众公司认为，其促成签订的设备买卖合同已经全部履行交货义务，提供居间服务的义务已经完成，设备买卖合同均在2012年4月之前签订，佳士公司与卖家应该完成了结算，佳士公司未按照《协议书》约定履行每月对账义务，且鑫众公司多次要求核对账目均被拒绝，佳士公司行为足以表明其不履行合同义务，鑫众公司有权要求佳士公司按照协议书约定支付全部剩余返利款800900元（1585000元-784100元）并承担延迟给付返利款违约金49092元。
佳士公司认为，截止至2015年8月10日，经鑫众公司提供居间服务签订的设备买卖合同中有12份合同按收款进度应支付返利934809.04元，2012年5月18日前已经计算并支付了返利532051.05元，本次还应返利402757.99元，其余12份合同在2012年5月18日后均未收回任何货款，没有达到支付返利条件；按照双方2015年5月18日《付款协议》，鑫众公司应在2012年6月5日前支付货款223400元，鑫众公司至今未付，已经违约在先。
原审法院认为，佳士公司是24份设备买卖合同的合同履约方，其应当持有可证实货款收回进度的证据，在其否认货款全部收回的情形下，佳士公司负有举证证明实际货款收回进度的责任；佳士公司现举证并认可截止至2015年8月10日根据收款进度本次还应返利402757.99元，予以采信；对于其余未收回货款，在鑫众公司没有提供证据证明佳士公司持有收款凭证但无正当理由拒不提供的情况下，其认为货款全部收回的主张，不予采信；鑫众公司未按《付款协议》支付货款，佳士公司亦未按照《协议书》履行每月核对账目的义务，双方均有违约行为，且均未约定违约责任，故鑫众公司要求支付迟延给付返利款违约金、佳士公司要求支付所欠货款利息等均不予采信。
2、鑫众公司应付货款的认定。佳士公司认为，2012年4月12日对账单确认鑫众公司有407035元货款未付，现设备已由鑫众公司使用长达四年多，鑫众公司及设备实际使用人均没有要求验收或阻止验收，使用就应视为合格，鑫众公司应当支付全部货款。鑫众公司认为，虽然鑫众公司向佳士公司订购设备，但设备直接由佳士公司交付实际使用人并负责安装调试及售后等，因佳士公司未在实际使用人处完成设备验收，故实际使用人未支付全部货款，鑫众公司也不应向佳士公司全额支付货款，鑫众公司认可已验收但未支付的货款为223400元。原审法院认为，鑫众公司与佳士公司于2012年5月18日进行返利统计并签订《付款协议》时，双方认可已验收未收货款（应收货款）为223400元，在佳士公司未举证证明此后有完成验收或达到支付其他货款条件的情况下，佳士公司仅以使用长达四年多、使用即视为合格为由要求支付全部货款，依据不足，不予采信；鑫众公司应付货款为223400元。
3、管辖权异议及发票等问题。鑫众公司认为，促成签订的设备买卖合同签订地点在长沙县，长沙县人民法院有管辖权，遂向法院提起诉讼。佳士公司于2015年7月10日向法院提出管辖权异议。原审法院认为，法院于2015年3月即向佳士公司送达起诉状副本及应诉通知书等诉讼文书并于2015年4月14日第一次开庭审理，佳士公司应诉答辩，佳士公司未在答辩期间提出管辖权异议并应诉答辩，视为原审法院有管辖权。佳士公司在答辩时提出鑫众公司有三笔款项未向佳士公司开具，要求解决，原审法院认为，是否开具发票不属于人民法院受理民事诉讼的范围，不予审查。
原审判决判决理由与结果：原审法院认为，鑫众公司提供居间服务促成佳士公司与其他企业签订设备买卖合同，鑫众公司与佳士公司之间形成居间合同关系，就居间报酬签订的《协议书》是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方应当按照诚实信用原则全面约定合同义务；根据收款进度，截止至2015年8月10日，佳士公司尚有返利402757.99元未支付给鑫众公司，鑫众公司要求支付，符合合同约定，予以支持；鑫众公司尚有223400元货款未支付给佳士公司，佳士公司要求按照协议约定抵扣应付返利款，法院亦予以支持；故，佳士公司还应支付鑫众公司返利179357.99元。对于其余返利款，佳士公司仍负有按照《协议书》约定继续履行每月核对账目并按收款进度支付义务；对于鑫众公司其余未付货款，佳士公司有完成验收的义务、鑫众公司有验收后支付货款的义务。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第四百二十四条、第四百二十六条之规定，判决如下：（一）限佳士公司于判决生效后七日内支付鑫众公司返利179357.99元；（二）驳回鑫众公司的其他诉讼请求；（三）驳回佳士公司的其他反诉请求。本诉案件受理费12300元，反诉案件受理费3703元，共计16003元，由鑫众公司负担8504元，由佳士公司负担7499元。
上诉人佳士公司不服该判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定没有全部抵扣鑫众公司的欠款是错误的。因为佳士公司卖给鑫众公司的机械设备验收与否，完全取决于鑫众公司是否作为。鑫众公司转手倒卖的设备已被使用了四年之久，鑫众公司从不提出要验收，明显违约。2、双方签订的返利协议书明确约定鑫众公司所得返利款可以抵扣佳士公司欠款，但原审判决却没有将返利款40余万元抵销鑫众公司尚欠佳士公司的40余万元欠款，其中有一部分所欠款项却以鑫众公司未验收为名未给予抵销，违背双方协议的约定。综上，佳士公司与鑫众公司签订了价值738350元六份设备购销协议后，鑫众公司尚欠407035元货款没有支付。机械设备被使用了四年而无法验收，过错完全在鑫众公司。请求二审法院查明事实，改判鑫众公司将所获得的返利款全部抵偿其欠款，一、二审诉讼费用全部由鑫众公司承担。
被上诉鑫众公司答辩称：1、佳士公司陈述机械转卖一事与事实不符，机械的发货单中载明由佳士公司直接发货给第三人。2015年3月18日，佳士公司发给鑫众公司的往来对账函中明确没有验收的设备金额，佳士公司是否对机械设备进行验收调试，都是由佳士公司直接与设备使用者衔接，鑫众公司不负责。2、返利协议中明确约定每月需要对账，在没有对账的情况下，鑫众公司无法对返利款回款情况确认，佳士公司单方直接予以抵销货款的行为是不成立的。3、货款和返利款的支付日期都已经超过三年，原审判决部分支付了佳士公司的货款债权，同样也只部分支持了鑫众公司的返利款债权，原因就在于按照合同约定，两个债权要么都全部到期，要么都部分到期。4、另外，共有24份合同涉及返利款，根据佳士出具的返利计算表，只有12个合同的返利款。根据收货方的资料，另外12个合同的货款已经付清，佳士公司应当将另外12个合同的返利款给鑫众公司。综上，请求二审法院维持原判。
各方当事人在二审中均未向法院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：佳士公司与鑫众公司之间存在两种关系，互负给付义务：1、居间关系，佳士公司应当向鑫众公司支付返利款；2、买卖关系，鑫众公司应当向佳士公司支付货款，货款与返利款可相互抵扣。关于居间关系，根据双方2012年4月7日签订的协议书，双方应在每月终核对账目，计算当期返利额。现截止至2015年8月10日，佳士公司尚有返利402757.99元未支付给鑫众公司。关于买卖关系，佳士公司认为鑫众公司欠付的货款达40余万元，而不是原审判决认定的223400元。对此，本院认为，本案有以下两份证据：第一，2015年3月18日的往来对账函，第1条：鑫众公司欠佳士公司货款407035元，其中，键套体焊接机合同13.5万元，焊接操作机合同8.135万元，未验收；第4条：鑫众公司收到返利金额后应支付佳士公司货款22.34万元。第二，2012年5月18日的付款协议，佳士公司需支付鑫众公司返利余额47.34万元，应扣减货款22.34万元，本次付款不作扣减。鑫众公司承诺于2012年6月5日前支付所欠货款22.34万元。从上述两份证据可以判断，佳士公司一直认可鑫众公司的欠付货款是22.34万元，其余的货款涉及的两套设备未验收。现佳士公司却称设备未验收的过错在鑫众公司，鑫众公司对未验收的设备亦应支付货款，这与佳士公司在先多次意思表示不符，本院不予支持。另外，鑫众公司还提出佳士公司尚有12份合同的返利款未支付。原审判决依据本案现有证据已作出回复：对于其余返利款，佳士公司仍负有按照《协议书》约定继续履行每月核对账目并按收款进度支付义务；对于鑫众公司其余未付货款，佳士公司有完成验收的义务、鑫众公司有验收后支付货款的义务，本院对此予以认可。综上，上诉人佳士公司的上诉理由均不成立。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3703元，由上诉人成都佳士科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸ宇
代理审判员 何豪杰
代理审判员 邓 安
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 段文豪
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；