上海市奉贤区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）奉民一（民）初字第6470号
原告吴明珍。
委托代理人何荣飞，上海兆和律师事务所律师。
被告上海赛格电气制造有限公司。
法定代表人蒋中铭，总经理。
委托代理人朱愉忠，上海卫根龙律师事务所律师。
原告吴明珍与被告上海赛格电气制造有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年10月21日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年1月20日公开开庭进行审理。原告吴明珍及其委托代理人何荣飞、被告委托代理人朱愉忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告退休后受雇于被告从事冲床工作，2013年8月12日下午，原告在车间内推平板车时，左脚被车轮轧伤，事故发生后，原告即到奉贤区中心医院、上海市第六人民医院医治，期间，被告垫付了全部医药费，并支付了赔偿金人民币12，000元（以下币种同）。后经鉴定，原告的伤势参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的标准已经构成X级伤残。因双方对赔偿事宜协商不成，原告遂诉讼来院，请求判令被告赔偿残疾赔偿金175，404元、精神损害抚慰金10，000元、鉴定费1，200元、律师费3，000元，合计189，604元中的70%计132，722.80元。
庭审中，被告对原告的伤残鉴定提出异议，认为原告起诉的案由是提供劳务者受害责任纠纷，并非要求工伤赔偿，故不应参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的标准来确定原告的伤残等级，而是应当参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准来确定。原告对此予以确认，并申请重新鉴定。经本院委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心对原告的伤残等级及营养、护理、休息期限进行重新鉴定，该中心出具复医（2014）伤鉴字第3256号鉴定意见书，鉴定意见为原告因外伤致左足趾功能障碍属X级伤残，伤后可予以休息210日，营养60日，护理90日。为此，原告将其诉讼请求调整为判令被告赔偿残疾赔偿金87，702元、误工费17，850元、营养费1，800元、护理费5，850元、精神损害抚慰金5，000元、鉴定费3，200元、律师费3，000元，合计124，402元中的70%计87，081.40元。
原告为证明其主张向法庭提供如下证据：
1、2014年1月至8月的考勤记录一份，证明原、被告之间存在劳务雇佣关系，原告从2011年开始就在被告处工作，直至2014年8月底离开；
2、门急诊病历二本，证明原告受伤后至奉贤区中心医院、上海市第六人民医院进行治疗，医疗费全部由被告垫付；
3、鉴定费发票二份，证明原告因本次事故进行了两次伤残鉴定，共支出鉴定费3，200元；
4、律师费发票一份，证明原告因本案支出律师费3，000元；
5、户口簿复印件、公积金住房协议书、房屋转让协议及上海市奉贤区庄行镇邬桥居民区居民委员会出具的证明各一份，证明原告及其丈夫陆树兴于2001年2月16日向金剑平购买了庄行镇汇南小区XXX号房9号楼梯XXX室的房屋并居住至今，该房屋系金剑平的岳父王维伯于1995年向镇政府购买，现门牌号为24幢XXX梯XXX室；
6、原告身份证复印件及被告工商档案机读材料各一份，证明原、被告为本案的适格主体。
被告辩称，原告退休之前就在被告处工作，退休之后又受雇于被告，因此双方属于特殊劳动关系，原告应当申请工伤认定并进行工伤理赔；即便双方属于劳务关系，就原告的赔偿事宜双方已于2013年10月18日达成协议，由被告一次性赔偿原告12，000元作为经济补偿，此后无任何纠纷；另外，对于事故的发生原告也有一定的过错，应当自行承担40%的责任；而且在原告受伤后，被告仍然按照原来标准每月支付原告工资，因此不应再支付原告误工费。
被告针对其辩称向法庭提供如下证据：
1、劳动合同一份，证明原告系在被告处工作至退休后又受雇于被告，双方属于特殊劳动关系；
2、付款凭单及工资发放清单一组，证明被告已经支付了原告2013年全年及2014年3月至8月的工资，因此不需要再支付原告误工费；
3、协议书一份，证明原告受伤后，双方于2013年10月18日达成协议，由被告一次性赔偿原告12，000元作为经济补偿，此后无任何纠纷；
4、医药费发票一组，证明被告为原告垫付了全部医药费9，872元。
经当庭质证，双方对复医（2014）伤鉴字第3256号鉴定意见书的鉴定意见均无异议。
被告对原告提供的证据发表如下质证意见：对证据1、2、3、4、6的真实性均无异议，对证据5的真实性要求由法院核实，但认为原告属于农村户口，应当按照农村居民标准计算相应费用。后经本院向上海市奉贤区庄行镇邬桥居民区居民委员会进行核实，原告的确于2001年2月起居住于汇南小区XXX幢XXX梯XXX室。鉴于此，本院对上述证据的真实性均予以认定，并结合原告的居住情况及工作情况，确定应当按照城镇居民标准计算原告的损失。
原告对被告提供的证据发表如下质证意见：对证据1、2、3、4的真实性均无异议，但认为双方只是劳务雇佣关系，并非劳动关系；2013年的工资全部支付了，2014年3月至8月只支付了预发工资，并未全部发放；原告在签协议书时存在重大误解，而且协议书的内容显失公平，应当予以撤销。对此，本院认为，原告出生于1957年10月25日，而劳动合同签订于2013年1月1日，此时原告已经年满55周岁，属于退休人员，因此可以参照劳务合同来处理双方的关系，原告以提供劳务者受害为由提起诉讼，于法不悖，本院予以确认，故对被告证据1的关联性不予认定；误工费应当属于原告的实际损失，根据鉴定意见，原告的休息期为210日，但被告已经按照原工资标准支付了2013年8月原告受伤后至2014年3月的工资，因此原告因本次事故并未产生实际误工损失，被告无需赔偿，故本院对被告证据2的关联性予以确认；原告受伤后，双方就赔偿事宜于2013年10月18日达成协议，由被告一次性赔偿原告12，000元作为经济补偿，此后无任何纠纷，现原告提出撤销该协议，本院认为，该协议确定的赔偿数额与原告实际损失相差甚远，明显对原告不公平，应当予以撤销，故本院对该协议的关联性不予认定；鉴于原告对被告证据4的真实性无异议，本院予以认定。
经审理查明，原告在被告处工作至退休后又受雇于被告从事劳务工作，2013年8月12日下午，原告在车间内推平板车时，左脚脚趾被车轮轧伤，事故发生后，原告即到奉贤区中心医院、上海市第六人民医院进行医治，医治期间被告垫付了全部医药费9，872元，并支付了赔偿金12，000元。伤情好转后，原告继续至被告处工作，直至2014年8月底离开，期间被告仍然每月支付原告工资。2014年9月，原告自行委托律师申请伤残鉴定，并支出鉴定费1，200元。后因与被告协商赔偿事宜不成，原告遂诉讼来院，并支出律师费3，000元。在案件审理过程中，因原、被告一致同意重新鉴定，经本院委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心对原告的伤残等级及营养、护理、休息期限进行重新鉴定，该中心出具复医（2014）伤鉴字第3256号鉴定意见书，鉴定意见为原告因外伤致左足趾功能障碍属X级伤残，伤后可予以休息210日，营养60日，护理90日，鉴定费2，000元由原告垫付。
另查明，原告自2001年2月起居住于奉贤区庄行镇邬桥社区汇南小区XXX幢XXX梯XXX室，并自2011年起就一直在被告处从事劳务工作。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原告在从事劳务工作时，未尽到充分的安全保障义务而导致左脚趾被平板车轮轧伤，其应当对事故承担一定的责任，现原告自愿承担30%的责任，尚属合理，本院予以确认，故被告作为雇主应承担事故70%的责任。
对于原告的损失，其中残疾赔偿金原告主张按城镇居民标准计算为87，702元，符合法律规定，本院予以确认；对误工费17，850元，原告的主张缺乏事实依据，本院不予支持；对营养费原告主张按30元／日计算60日合计1，800元，符合法律规定，本院予以确认；对护理费原告主张按65元／日计算90日合计5，850元，符合法律规定，本院予以确认；对原告主张的精神损害抚慰金，因本次伤害事故造成原告X级伤残的后果，必然对原告今后的生活造成不良影响，使其在精神上遭受痛苦，本院予以支持，具体数额本院根据侵权人的过错程度及损害后果、本地区的平均生活水平、被告的经济能力等因素予以酌定，现原告主张的数额5，000元尚属合理，且被告不持异议，本院予以确认；对律师代理费3，000元及第二次鉴定费2，000元，原告提供了有效发票，且属原告的合理损失，本院予以确认；对于第一次鉴定费1，200元，因该次鉴定系原告自行委托，未经被告确认，且未作为定案依据，因此本院不予支持；对于原告的医药费，本院凭票支持9，872元，上述损失合计为115，224元。被告应当赔偿原告损失的70%即80，656.80元，扣除被告已支付的医药费9，872元及赔偿金12，000元，被告实际还应赔偿原告损失58，784.80元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第二十一条第一、二款、第二十四条、第二十五条第一款的规定，判决如下：
被告上海赛格电气制造有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴明珍损失人民币58，784.80元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1，978元，减半收取计989元，由原告吴明珍负担310元，由被告上海赛格电气制造有限公司负担679元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 夏 君
二〇一五年四月八日
书 记 员 孙笑静
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
……
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
……
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
……
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
……
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
……
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。