云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云25刑终162号
原公诉机关云南省开远市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周付强，男，1985年3月3日生，彝族，小学文化，农民，云南省开远市人，住开远市。2015年7月20日因本案被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现押于开远市看守所。
上诉人（原审被告人）杨道安，男，1982年3月20日生，彝族，小学文化，农民，云南省砚山县人，住砚山县。2015年7月23日因本案被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现押于开远市看守所。
辩护人王国防，云南法砝码律师事务所律师。
开远市人民法院审理开远市人民检察院指控原审被告人周付强、杨道安犯非法采矿罪一案，于2016年4月7日作出（2016）云2502刑初30号刑事判决，周付强、杨道安不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷审查，认为本案事实清楚，并征询辩护人意见，决定以不开庭方式进行审理，依法讯问了上诉人周付强、杨道安。现已审理终结。
原判认定：2014年4月，被告人周付强未取得采矿许可证擅自在开远市碑格乡大黑山风电项目区开挖两口小煤窑。同年11月16日由被告人杨道安出资19万元与其合伙非法开采煤炭出售牟利。2015年1月28日，开远市国土资源局下发责令停止违法行为通知书，并炸毁该两口小煤窑。后被告人周付强、杨道安又强行挖开小煤窑洞口，继续非法开采煤炭。经云南矿协司法鉴定所鉴定，被告人周付强、杨道安非法采矿造成矿产资源破坏的价值为113.89万元。
原审根据认定的事实和相关证据，认为被告人周付强、杨道安的行为已构成非法采矿罪，鉴于二人如实供述罪行，依法予以从轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十二条和最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，判决：一、被告人周付强犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2万元。二、被告人杨道安犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2万元。
宣判后，原审被告人周付强、杨道安以原判量刑过重等为由提出上诉，要求从轻处罚。
辩护人为杨道安辩护意见：杨道安与周付强非法开采的煤窑，很早就已经是周付强与他人合伙开采的，杨道安不应对造成矿产资源破坏的全部价值承担罪责。2、杨道安接到公安机关电话通知后主动到案接受调查，如实供述犯罪事实，应当认定自首。3、杨道安是受周付强的邀约而参与非法采矿，应当认定杨道安系从犯，建议法庭考虑杨道安家尚有四个子女无人抚养等情况，对其适用缓刑不致再犯。
经审理查明：2014年4月，上诉人（原审被告人）周付强未取得采矿许可证，与村民周某、李某1擅自在开远市碑格乡大黑山风电项目区开挖了两口小煤窑，非法开采煤矿。同年11月16日，周付强邀约上诉人（原审被告人）杨道安出资19万元合伙非法开采该两口窑洞的煤矿出售牟利。2015年1月28日，开远市国土资源局下发责令停止违法行为通知书，并炸毁该两口小煤窑，之后，周付强、杨道安又强行挖开窑洞继续非法采矿。经云南矿协司法鉴定所鉴定，周付强、杨道安非法采矿造成矿产资源破坏的价值为113.89万元。
本院审理期间，上诉人（原审被告人）杨道安的亲属自愿代其缴纳罚金人民币20000元。
上述事实，有下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、违法线索登记表、立案呈批表，证实2015年1月21日，群众举报周付强、杨道安在开远市碑格乡大黑山风电项目附近山上私挖两口小煤窑。
2、抓获经过，证实2015年6月29日周付强因殴打他人和故意毁坏公私财物被治安拘留20日，同年7月20日公安机关前往拘留所对周付强宣布刑事拘留手续后将其带到开远市看守所羁押。2015年7月24日，杨道安接到公安机关电话通知后主动到派出所接受调查。
3、现场勘验笔录及现场照片，证实周付强、杨道安在开远市大黑山风力发电项目区山坡上私挖两口非法小煤窑的现场情况。周付强、杨道安也对该现场作了指认。
4、价值鉴定报告书，证实经云南矿协司法鉴定所鉴定，周付强、杨道安非法采矿造成矿产资源破坏的价值为113.89万元。
5、责令停止违法行为通知书、送达回证，证实2015年1月28日，开远市国土资源局下发责令停止在开远市碑格乡大黑山风电项目区非法开采煤炭的行为的通知书，并送达周付强。
6、证人杨某3（杨道安的哥哥）的证言、提某,4，证实2015年，杨某3驾驶货车多次于半夜帮杨道安从开远市碑格乡大黑山的煤洞拉煤。他还见过杨某1也帮杨道安拉煤。公安机关从杨某3身上提取了两张煤矿过磅结算单。
7、证人杨某1的证言，证实2015年2月，他在开远市碑格乡大黑山帮杨道安拉过煤。
8、证人周某、李某1的证言，证实2014年2、3月份，他们与周付强合伙在开远市碑格乡大黑山私挖了两口煤洞，其中一口是他们与周付强合伙开采。11月15日，周付强给他们每人6万元，收购他们所占煤洞股份后，周付强又与其他人合伙开采。村民发现周付强把两口煤洞卖给外地人开采后就闹，他们就把分得的6万元退给了周付强。
9、证人李某2、李某3的证言，证实2014年6至8月份，他们曾帮周付强、李某1、周某合伙挖的煤洞拉过煤。
10、证人杨某2的证言，证实2014年周付强在开远市碑格乡大黑山上私挖了两口煤洞，约1、2个星期后，周付强又约李某1、周某一起合伙采煤。同年11月份，周付强把李某1、周某的股份收购后，又交给杨道安开采。村民到开远市碑格乡政府反映，政府组织人员把那两口煤洞封了，但过了段时间，杨道安又扒开洞口继续采煤。
11、被告人周付强、杨道安的供述证实：2014年4月，周付强在开远市碑格乡大黑山风力发电项目区旁非法开采了两口煤洞，后又与李某1、周某合伙采煤出售。10月份，周付强邀约杨道安合伙，并叫杨道安出资19万元收购李某1、周某所占股份，与周付强一起采煤。后因村民反映不让外地人开采并与周付强发生吵打。李某1、周某将所卖得的股价款退还周付强后，周付强用于建盖了房屋。杨道安向周付强索要买煤窑的款项未果后，二人又挖开炸封的煤洞非法采矿。
上列证据，经原审质证、认证和本院审查，证据来源和表现形式合法，内容客观、真实，能相互印证，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）周付强、杨道安违反矿产资源法的规定，无证非法采矿，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪。杨道安接到公安机关电话通知后主动到案接受调查，如实供述非法采矿的犯罪事实，可视为自首，原审未认定杨道安属自首错误，本院予以纠正。辩护人关于应当认定杨道安属于自首的辩护意见，本院予以采纳。二审期间，杨道安主动缴纳罚金，根据其有自首情节，本院在原判基础上依法对其减轻处罚。本案周付强非法采矿在先，后又邀约杨道安参与，其作用相对杨道安大，但二人在共同犯罪中，无明显的主从之分，故辩护人关于杨道安系从犯的辩护意见，本院不予采纳。辩护人关于杨道安不应对造成矿产资源破坏的全部价值承担罪责的辩护意见，本院结合本案实际，酌情采纳。原审根据周付强犯罪的事实、性质、情节等，已作了从轻判处，量刑并无不当，周付强以其有自首情节，要求从轻处罚的上诉理由，与查明的事实不符，本院不予采纳。原审定罪准确，审判程序合法，对被告人周付强的量刑适当。鉴于二审期间，上诉人杨道安犯罪的事实和情节发生变化，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十七条、第二十五条第一款，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（三）之规定，判决如下：
一、维持开远市人民法院（2016）云2502刑初30号刑事判决第一项，即对上诉人（原审被告人）周付强的定罪量刑；
二、撤销开远市人民法院（2016）云2502刑初30号刑事判决第二项，即对上诉人（原审被告人）杨道安的定罪量刑；
三、上诉人（原审被告人）杨道安犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月23日起至2016年7月22日止）
本判决为终审判决。
审判长 赵庆武
审判员 郑立新
审判员 韩全辉
二Ｏ二Ｏ一六年七月十三日
书记员 方亚梅