江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）洪刑二终字第84号
原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁小忠，男，1969年1月12日出生，汉族，本科文化，民革成员，捕前系江西省林业厅计划财务处副处长。1983年因流氓行为被南昌市劳动教养管理委员会劳动教养二年，1985年5月被提前解除劳动教养。2011年4月25日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于江西省永修县看守所。
辩护人王金平，北京市大成（南昌）律师事务所律师。
南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控被告人袁小忠犯贪污罪、受贿罪一案，于2012年4月13日作出（2011）东刑初字第292号刑事判决书。原审被告人袁小忠不服，提出上诉。本院于同年9月25日作出（2012）洪刑二终字第93号刑事裁定，撤销原判发回重审。原审法院于2013年3月18日作出（2012）东刑初字第494号刑事判决。原审被告人袁小忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人及听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，2006年12月，江西中恒建设集团公司（以下简称中恒公司）参加林业大厦土建工程的投标，经评标综合排名第一。被告人袁小忠系评标委员会成员之一。在评标结果公示前，被告人袁小忠受省林业厅领导指派与XXX等人一起对中恒公司的投标资质材料进行核查，其中被告人袁小忠负责核查该公司的财务资料。中恒公司派XXX陪同被告人袁小忠等人核查。核查结束后，XXX为确保中恒公司中标该工程，便在被告人袁小忠等人要离开时单独开车送被告人袁小忠回家。为感谢被告人袁小忠在核查时给予的帮助及希望今后能得到被告人袁小忠的关照，XXX在本市孺子亭公园被告人袁小忠家附近送给被告人袁小忠人民币10万元。后中恒公司中标承建林业大厦的土建工程，被告人袁小忠正常支付工程款给中恒公司。2008年6月，南昌金昌装饰设计工程有限公司（以下简称金昌公司）承包林业大厦内装修工程。为取得时任该工程筹建办基建会计被告人袁小忠在支付工程款方面的关照，2009年上半年的一天，金昌公司副总经理兼该工程项目经理XXX在本市中山桥附近送给被告人袁小忠人民币2万元。2009年5月林业大厦厅领导办公室进行内装修，金昌公司承包该工程，经金昌公司核算需要1000平方米的地板。被告人袁小忠与赣州市林业局、赣州市犹江林场相关领导协商后，商定由赣州市犹江林场全额赞助支付厅领导办公室地板款。同年7、8月间被告人袁小忠在得知厅领导亲属XXX家庭装修需要购买地板后，便要求金昌公司工地材料员XX增加200平方米地板（每平方米231元，共计46200元），要求XX将其中的90平方米发往高安给XXX使用，并告诉XXX不用付款，由其处理。2010年初，被告人袁小忠得知省林业厅计划财务处处长XXX家庭装修需要地板，遂告诉XXX以工程价购买地板比较便宜，并介绍XXX与XX联系，后XXX从同一地板商处购买其他类型的地板41平方米，包括地脚线共价值人民币13056元，之后XXX多次向XX表示要付款，被告人袁小忠指使XX以后再说，XX遂以其他理由推辞不收XXX的地板款。2010年8月前赣州市犹江林场分三次将1200平方米的地板款（包括被告人袁小忠增加的200平方米）共计人民币279628元全部支付给久盛地板经销商。2010年底或2011初XX将久盛地板经销商退回的200平方米地板款扣除上述二笔货款和相关费用后剩余的人民币8634元交给被告人袁小忠，被告人袁小忠未将该款交给相关单位。据此认为，被告人袁小忠身为国家工作人员，利用职务上的便利，先后两次非法收受他人财物共计人民币12万元，为他人谋取利益；同时还利用其职务上的便利，侵吞公共财物价值4.62万元，其行为分别构成受贿罪和贪污罪。案发后被告人袁小忠家属代其退缴赃款3.2万元，涉案地板款已由XXX、XXX全部上缴，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（三）项、第二款、第九十三条第一款、第六十四条、第六十九条第一款、《最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部﹤关于办理刑事案件排除非法证据若干问题﹥的规定》第一条、第六条、第七条、第十条、第十三条之规定，判决被告人袁小忠犯受贿罪，判处有期徒刑十年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑十年零一个月。追缴被告人袁小忠的违法所得人民币134200元，上缴国库。
上诉人袁小忠提出及其辩护人辩称，关于受贿10万元的事实部分，公诉机关取得袁小忠有罪供述时程序违法，不能作为定案的证据。证人XXX的证言得不到其他证据印证，也不能作为定案的根据。关于在购买单位地板中，袁小忠没有非法占有公共财物的目的，不构成贪污。
经审理查明，（一）原审判决认定袁小忠收受XXX贿赂人民币10万元的事实，有经原审法庭举证、质证的下列证据证实：
1、证人XXX证言，我是中恒公司在编职工，2001年至2009年任公司副总经理，具有全国一级建造师资质。XXX和XXX想承包省林业大厦土建工程项目，挂靠中恒公司。因甲方要求项目经理具有一级建造师资质，要我当该工程的项目经理，我提出要入股，XXX当即答应了。同年10月到12月之间，中恒公司参加投标排名第一，在评标结果公示前，林业厅的相关人员XXX、袁小忠等四人对公司的投标资质进行核查，公司要我陪同。我预先从家里拿了10万元钱，用报纸包好放在汽车后备箱内，到公司后我将用报纸包好的10万元钱放在驾驶员坐垫下。林业厅的领导到社保局核实我和相关人员是否是公司正式员工后，到公司核查公司资质。在核查过程中，其他人都表示没问题，仅袁小忠提出公司的财务资料达不到要求，有点为难我们的意思，我怕出意外，在袁小忠等人离开公司之际，我借故开车送袁小忠回家，到孺子亭公园旁袁小忠家附近袁小忠下车时，我拿出事先用报纸包好的10万元送给袁小忠，说一点意思，袁小忠收下后离开。2006年12月，中恒公司中标后施工一个月左右，XXX、XXX退出，由我一人单独承包该工程。中标袁小忠是否关照我不清楚，但肯定没有为难我们，后来在工程款支付方面，袁小忠很关照，都能及时支付。
2、证人XXX证言，2006年12月份，我和XXX合伙挂靠中恒公司承接林业大厦的土建工程，因林业厅要求高，中恒公司领导叫我找XXX谈，想叫XXX当项目经理，XXX提出承包到工程后要入股，我口头答应了。如果XXX不当项目经理，我很可能接不到该工程，就讲有钱大家一起赚。后来接到工程后不久就把工程转包给XXX了。我听XXX说过林业厅领导来公司核查资质时，袁小忠有点为难我们，要核查中恒公司的财务报表等材料，中恒公司提供不全，但最终还是接到该工程，袁小忠没有为难过我们。
3、证人XXX证言，2006年12月份，我和XXX合伙挂靠中恒公司承接了林业大厦土建工程，XXX告诉我，XXX说中标后要入股，如不让XXX入股就可能接不到工程。后来又将该工程转包给了XXX。
4、证人XXX证言，2006年下半年，林业大厦的土建工程开始招投标，中恒公司获得第一名。在招标结果公示前一天的下午，我和XXX、袁小忠还有一名司机到中恒公司核实该公司投标文书的真实性，我们先到社保局查证中恒公司项目负责人XXX等技术人员是否是中恒公司的正式职工，接着又到中恒公司办公场所核查该公司各项资质，袁小忠到该公司财务部核对财务资料是否符合要求。饭后离开中恒公司时，我和XXX一起走的，袁小忠没有与我们一起走，我不知道袁小忠是如何离开的。
5、江西省发改委关于江西省森林防火预警监测总站建设项目可靠性研究报告的批复、省林业厅关于成立省森林防火预警监测总站大楼建设工作领导小组的通知、工程项目管理机构及管理人员名单，证实被告人袁小忠为森林防火预警监测总站大楼筹建办会计，项目财务负责人。
6、江西省林业厅出具的证明，证实袁小忠参与了省森林防火预警监测总站工程招投标的资格预审和土建工程招标的评标工作，在土建工程招标结果公示前，参加了对工程招标结果排名第一的中恒公司招投标文件的资格核查。
7、投标申请人签到表、报价得分表、投标人得分汇总表、江西省重点建设工程中标通知书、建设工程施工合同，证实中恒公司参与了林业大厦招标活动，并中标承接到林业大厦的土建工程。
8、中恒公司出具的证明及有关证书，证实XXX为中恒公司派驻林业大厦工程的项目经理，具有一级建造师资格、系优秀项目经理。
9、工程转让协议书，证实2007年2月1日XXX、XXX与XXX签订协议书，放弃参与林业大厦工程的承包权，并同意该工程由XXX全面接管。
10、中恒公司与XXX签订的合同，证实2007年2月12日中恒公司与XXX签订经济责任合同，规定由中恒公司委派XXX经营管理林业大厦工程，并就其他事项作了约定。
11、转账申请单等银行资料、工程款支付申请表、支付凭证等，证实在支付工程款给中恒公司时需被告人袁小忠签字。
12、被告人袁小忠2011年4月24日至26日分别在东湖检察院询问室和永修县看守所的三次供述及一次亲笔供词，供认2006年，参加了林业大厦投标会议，中恒公司排名第一。招标结果公示前一天，我和XXX、XXX及一个司机到南昌县社保局查证中恒公司项目负责人XXX及技术人员缴纳社保情况，确认这些人是否中恒公司的正式职工，经核实结果无误。我们又到中恒公司办公场所核查该公司各项资质，XXX、XXX核查该公司参与招标各项资质文件的真实性，我到该公司财务部核查注册资本情况，但公司财务人员磨磨蹭蹭。过了一会儿，也到下班时间了，我就没有再坚持查看公司的注册资本情况。之后我到会议室与XXX、XXX汇总情况，后在公司吃了工作餐，饭后XXX与XXX家是同一方向先行乘车离开，中恒公司项目经理XXX就一个人开车送我回家，快到我家门口时，XXX拿出用报纸包好的一包东西送给我，并说今后多多关照。我没说什么就收下了，回家我打开报纸看了一下，是10万元人民币。XXX送钱给我，是因为我没有坚持核查中恒公司注册资本真实情况，没有找中恒公司的麻烦，XXX也希望我在以后给予关照。后来我进入筹建办担任基建会计后，在工程款支付方面也没有为难过XXX，付款都很及时。
关于上诉人提出及其辩护人辩称认定袁小忠收受XXX10万元人民币，事实不清，证据不足问题，经查，2011年4月24日袁小忠主动交代和亲笔供词供认了该事实，并在此后的4月25日、26日也先后供认了该事实，5月16日侦查机关向XXX调查此事实时得到证实，系先供后证，袁小忠所供收受钱财的时间、地点等情节与证人证言吻合，不存在合理怀疑，足以认定。侦查机关4月22日传询袁小忠至24日拘留期间，未作讯问笔录，不能以此否定袁小忠后来多次有罪供述的采信，也不属非法证据应予排除的范畴。证人XXX在5月16日除了证实送钱给袁小忠外，还证实了送钱给XXX、XX的事实，并在XXX、XX案（均系林业厅公务员）案中得到确认。本案中XXX关于送钱给袁小忠的证言，已与袁小忠的供述相印证，再要求别的证据来印证XXX证言才可认定没有理由。故袁小忠的该上诉理由及辩护人的相关辩护意见不能成立。
（二）原审判决认定袁小忠收受XXX贿赂人民币2万元的事实，有经原审法庭举证、质证的下列证据证实：
1、证人XXX证言，金昌装饰公司承接了省林业厅办公大楼的内装修工程，袁小忠是筹建办基建会计，在工程款支付上需要袁小忠签字。为了能让袁小忠及时支付工程款，于2009年上半年的一天，在中山桥附近送给袁小忠2万元，希望袁小忠今后在工程方面多关照，袁小忠稍微推辞了一下后收下。
2、省林业厅纪委证明、内装修建设工程施工合同、工程款支付凭证、工程项目管理机构人员名单，证实金昌装饰公司承接了省林业厅办公大楼的内装修工程，被告人袁小忠是筹建办会计、项目财务负责人、在工程款支付时需袁小忠签字。
3、金昌公司证明、营业执照，证实XXX为金昌公司的副总经理，是林业大厦内装饰工程的项目经理。
4、被告人袁小忠供词，2007年林业大厦内装修由金昌装饰公司中标。金昌公司中标后，该公司副总经理XXX因工程款等事找我。2009年上半年的一天下午，XXX开车送我到中山桥附近，快下车的时候，XXX将一个信封塞给他，并说多多关照。我当时收下了。事后我看了一下是2万元人民币。XXX送我钱是因为我是筹建办基建会计，在工程款支付上需要我签字，后我正常支付工程款，没有为难过他们。
上述证据，上诉人袁小忠及其辩护人不持异议，本院予以确认。
（三）2009年5月，上诉人袁小忠经手购买林业厅装修用地板时，将XXX购买的价款20559元89平方米地板，和XXX购买的价款13056元41.93平方米地板、地角线，混同为林业厅购买的地板一起由赞助单位即赣州市犹江林场支付。还将犹江林场付款未使用完的退回地板款8634元据为已有。所述事实，有经原审法庭举证、质证的下列证据证实：
1、证人XXX证言，2009年7、8月份的时候，金昌公司准备进地板对大楼进行铺装。当时核算后报了1000平方米，每平方米的价格是231元。过了几天，公司工地材料主管XX告诉我说袁小忠要求再加200平方米地板给袁小忠用，我让XX去办。后来XX告诉我多要的200平方米地板，袁小忠只用了150多个平方米，还剩了40来平方米，价值大概9000余元，我要XX把剩下的地板钱9000余元凑成1万元给袁小忠送去，过了几天，XX告诉我已经给袁小忠送去了。购买地板的钱是林业厅支出的，由金昌公司负责采购。因做林业厅的工程要袁小忠关照支付工程款，地板款本身也是林业厅支出的，袁小忠开口，我会照办。
2、证人XX证言，2009年上半年，省林业厅领导办公室地板由金昌公司装修，甲方供材。经金昌公司核算要1000平方米的地板。2009年5、6月的一天上午，袁小忠打电话给我说在1000平方米的基础上再加200平方米地板，我请示XXX后得到批准。后袁小忠给了我一个袁小忠朋友的电话，并叫我直接联系这个人。我与该人联系后，他要求我将90平方米的地板送到指定的高安，我就叫经销商按要求转了90平方米到高安去了，我通过电话确认对方收货了。2010年初，袁小忠打电话给我说XXX家装修要地板，叫我再去久盛地板协调一下，XXX把选定的地板资料发给我，但XXX选定的这种地板价格高于其他地板。我告诉袁小忠后，袁小忠叫我通知地板商发货。2011年5月下旬，XXX的爱人交给我地板款，含地脚线价值13056元，并叫我写了收条。此前，XXX打过几次电话叫我去拿地板款，我打电话给袁小忠说XXX多次要求付款，袁小忠对我说以后再说，所以我都以价格没谈好或以后再说推托。2010年底或2011年初，XXX打电话给我说地板商那里还有多余的钱，叫我去办理相关退款，我到久盛后XXX退了8634元给我，XXX指示让我凑个整数1万元给袁小忠送过去。2011年年前我将8634元封装在一个牛皮信纸封内送至袁小忠办公室楼下，并未凑整，袁小忠下楼将该笔钱收走。
3、证人XXX证言，久盛地板与江西省林业厅签订了实木地板购销合同。1200平方米中的1000平方米直接发给了林业大厦工地，90平方米是按XX要求委托物流公司发给了高安某私人家庭装修，另一类型的地板也是按XX要求发给了联泰香域滨江的某私人家庭装修，总货款13056元，最后没用完的地板，退给XX8634元。
4、证人XXX证言，2009年7月到8月期间，我向袁小忠提起在高安老家的两栋房子正要装修，想买点地板，问袁小忠是否熟悉建材老板。袁小忠告诉我XX的电话号码，让我直接与XX联系。后与XX联系，把我家装修用的地板大概89个平方直接发给了我老家。2010年春节前，我打电话给袁小忠问那些地板多少钱，怎么付款，袁小忠称让我不要管，由他来处理，我没付款。
5、证人XXX证言，2010年年初，我在联泰滨江的房子准备装修，袁小忠告诉我装修地板用工程价更便宜，并向推荐了林业厅领导装修地板供应商（久盛地板），还将XX的号码给了我，叫我与XX联系按工程价结算。我与XX联系后，在久盛地板的经营部选定了一种，价格是XX与地板经销商谈的。同年3、4月份经销商派人将41平方米左右的地板（包括地角线总价13056元），送到我在联泰滨江的房子。我收到地板后，与XX讲了付款的事，但XX一直没有回话。后跟袁小忠多次讲过付地板款的事，但袁小忠每次都说会与XX联系，就是没有回话。直到袁小忠出事，我于2011年5月下旬找到XX，将地板款付给他了。
6、证人XXX证言，2008年年底，袁小忠打电话给我说省林业厅做大楼，装修材料需要我们下属单位赞助一点，我给犹江林场XXX打电话，XXX答应了。之后袁小忠分三次通知我，再由我通知犹江林场将款付清。因为袁小忠是我们的上级领导部门，今后在争取项目资金等方面可得到关照，所以我们支持省厅的工程建设。
7、证人XXX证言，我曾陪同XXX为赞助省林业厅地板款的事情去过犹江林场。犹江林场经过开会研究，同意了此次赞助。
8、证人XXX证言，2008年或2009年林场领导班子开会研究后同意了赣州市林业局提出的要犹江林场赞助林业大厦装修用地板的要求。后XXX和XXX拿着公章与地板供应商签订了购销协议。2009年5月中旬，XXX将已经签订好的协议交给我带回林场，犹江林场总共付了27万余元支持省林业厅的工程建设。
9、送货单、XXX家装饰地板效果照片、XXX高安老家照片，证实XXX、XXX收到地板。
10、犹江林场出具的赞助省林业厅地板有关情况说明及赞助决定、实木地板购销合同书及补充协议、地板质量检验报告、电汇凭证及发票的复印件，证实2009年省林业大厦领导办公室内装修由犹江林场全额赞助地板款27万余元。
11、被告人袁小忠供词，2009年上半年，我们和金昌共同选定了木地板用于厅领导办公室装修，金昌公司概算要1000平方米，询价后定价231元每平米。不久我接到省国土厅耕保处XXX的电话说，他想买200平方米的地板用于家装，我打电话给金昌公司的XX，说我有个朋友想买200平方米的地板，让他在1000平方米的基础上增加200平方米，接着我告诉了双方的电话号码，并让XXX直接和XX联系。过了很久，XXX给我打电话说只用了100多平方米，还剩几十平方米退还给经销商了。过了很久，XXX问这些货款如何支付，我说这个你不用管了，我会处理好。2010年下半年或2011年初，XX到我办公楼下打电话给我叫我下来，我到XX的车上，XX拿了一个信封，说这8600多元是多余地板退回的款项，我收下钱就回办公室了。这批厅领导办公室的地板是由赣州犹江林场赞助支付。XXX跟我们厅长有亲戚关系，所以XXX跟我提出代购的事情，我就擅自做主将这批由赣州犹江林场支付货款的地板拿出200平方米给了XXX，主要是为了讨好领导。2009年6月左右，XXX已经当了财务处长后，他家（联泰香域）在装修，问购买地板的事情，我说以工程价很定会便宜，然后我让XXX直接和XX联系。期间，XX告诉我XXX地板与地板经销商在价格上差一些，我说差价我来处理。
上述证据所证实的事实，袁小忠不持异议，本院予以确认。但原审判决按概算的增加200平方米价款46200元认定为袁小忠贪污，与事实证据不符，应认定袁小忠贪污送给XXX、XXX使用的地板款及由林场付款经销商退回的余款，合计42249元。
本院认为，上诉人袁小忠利用职务之便，为他人谋取利益，收受贿赂共计12万元，其行为已构成受贿罪，还利用职务之便贪污地板款42249元，其行为又构成贪污罪。上诉人袁小忠提出及其辩护人辩称，没有非法占有地板款的目的问题，本院认为，袁小忠明知系其单位下属赞助付款所购，却搭车给他人购买送与他人，使赞助单位多支付货款。虽然袁小忠未直接使用，但其利用职务之便私自将单位财物赠与他人，其行为应以贪污论。袁小忠上诉提出及其辩护人辩称没有非法占有的目的，与事实不符。虽然本院查明其贪污数额比原审判决认定数少3951元，但不影响对其量刑。综上所述，原审判决认定事实证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 高登红
审判员 殷国富
审判员 李水金
二〇一三年五月二十四日
书记员 李淑芳