青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青民初61号
原告：中铁十八局集团有限公司，住所地天津市津南区双港乡。
法定代表人：彭仕国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曾瑛，该公司法律事务部职员。
委托诉讼代理人：吴臣，河北名鼎律师事务所律师。
被告：陕西葆岚实业工程建设有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区唐兴路6号唐兴数码511室。
法定代表人：林传春，该公司董事长。
委托诉讼代理人：何介健，该公司职员。
委托诉讼代理人：吕志钊，陕西金镝律师事务所律师。
原告中铁十八局集团有限公司（以下简称中铁十八局）与被告陕西葆岚实业工程建设有限公司（以下简称陕西葆岚）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月27日立案后，同年8月29日中铁十八局申请对工程维修费用进行鉴定，本院于同年8月30日委托司法技术室进行鉴定;同年10月25日本院司法技术室因现有材料无法进行造价鉴定而终结鉴定，并出具（2016）青法司技字第266号《终结鉴定函》；同年10月27日本院根据中铁十八局的申请再次委托司法技术室继续鉴定；司法技术室依程序选定、委托青海五联工程造价司法鉴定所进行鉴定，经鉴定机构审查，申请人提供的鉴定资料中无不合格工程拆除及维修返工的施工措施及施工方法，也无明确的施工范围，导致鉴定人员无法通过现有资料核定维修工程量及其造价，致使委托鉴定被退回。同年11月15日司法技术室再次退回委托，终结鉴定。本院依法适用普通程序，于2016年12月5日公开开庭审理了本案。中铁十八局的委托诉讼代理人曾瑛、吴臣、陕西葆岚的委托诉讼代理人何介健、吕志钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中铁十八局向本院提出诉讼请求：判令被告支付工程修复费用109573236元，并由被告负担本案诉讼费用。事实和理由：2010年2月6日原被告双方签订协议书，由被告承建原告兰新铁路甘青段2标隧道工程，2013年1月22日原被告签订协议，被告退场。退场时被告支付540万元返修269米无钢筋衬砌费用，并预留了质量保证金的32％。被告撤场后，业主下发了第三方对被告施工隧道的监测结果，除上述问题外，隧道工程大量不合格，原告经过长达1年多的返工，至2014年6月11日达到工程质量要求，原告共支付修复费用124951268元(以鉴定结论为准），扣除32％的质保金，剩余109573236元应当由被告负担。
被告陕西葆岚辩称，一、中铁十八局的诉讼请求无事实依据，依法应予驳回。2010年2月6日，中铁十八局集团兰新铁路甘青段项目经理部与答辩人签订《协议书》，约定由答辩人承担被答辩人中标的朝家山1#隧道、朝家山2#隧道、天平顶隧道、民和隧道、红崖村隧道、米拉湾隧道、钟家1#隧道、钟家2#隧道、松树庄隧道及站场土石方和站场附属工程的施工任务。施工内容包括隧道开挖、支护、防排水、衬砌、仰拱铺底、水沟电缆槽、洞门、附属工程、站场土石方及站场附属工程，施工管段内所有临时工程等内容，合同总价共计人民币1457082810元。因答辩人系隧道工程专业承包二级资质企业，只能承担断面20平方米及以下且长度1000米及以下的隧道工程施工，不具备承包该协议书所涉工程的能力，故在被答辩人的安排下，答辩人组织各个隧道进出口施工队伍与被答辩人签订了《架子队合同》并约定由被答辩人对施工进度、质量、安全进行监督、检查和管理；各施工队伍须严格执行被答辩人的各项规章制度并无条件服从被答辩人的管理。协议签订后，答辩人即按照被答辩人的要求组织协调各个架子队进场。隧道施工由被答辩人副指挥长分管；混凝土、钢材、土工防水板、外加剂等材料均由被答辩人供应或管控；各工区由被答辩人指派人员专驻工地进行技术指导和质量把关，并由被答辩人总工进行监督；施工队每道工序完成后，先由工区驻地质检工程师进行自检，再由工区总工复检；复检合格后，再报驻地监理检查，检查合格签证后进入下道工序，工区才会供应混凝土到施工现场进行二衬混凝土浇筑。该项目的指挥长、项目总工程师、质检工程师等专业技术人员均由被答辩人任命；项目工区的负责人及各个架子队的九大员均由被答辩人的指挥部委派。在被答辩人施工现场各级负责人的指挥下，各个架子队严格遵照被答辩人的指令开展施工。为确保施工质量，被答辩人在各施工队每期结算款中扣留5%的工程计价款作为质量保证金。2012年10月，因被答辩人应计价而不计价、少计价及多扣材料款等不按协议约定支付各个隧道施工队伍工程款的情况严重，造成架子队陆续停工。被答辩人遂以此为由，于同月29日将答辩人起诉至民和回族土族自治县人民法院，要求”判令解除原被告于2010年2月6日签订的施工协议书”，并分别于2012年11月7日、2012年12月25日向法院提出先予执行申请。法院依其申请分别于2012年11月13日作出了（2012）民民初字第1149-（1-9）号先予执行《民事裁定书》、于2012年12月25日作出了（2012）民民初字第1149-（12-19）号先予执行《民事裁定书》，要求将各个隧道施工队伍合法停放在施工现场的机械设备清理出场以逃避其法律责任。鉴于此情形，答辩人即在各个架子队的要求下积极应诉依法提起复议申请。经依法审查，民和回族土族自治县人民法院于2012年12月13日作出（2012）民民初字第1149-11号《民事裁定书》撤销了（2012）民民初字第1149-（1-9）号先予执行《民事裁定书》、于2012年12月27日作出（2012）民民初字第1149-21号《民事裁定书》撤销了（2012）民民初字第1149-（12-19）号先予执行《民事裁定书》。答辩人于同年12月26日将被答辩人起诉至青海省高级人民法院，要求其继续履行合同并依法承担责任。被答辩人见其妄图歪曲事实、利用司法手段强行将各施工队伍赶走之目的未能如愿，遂让答辩人安抚各施工队伍，并于2013年1月6日与答辩人通过协商达成了《会议纪要》。《会议纪要》对答辩人退出该工程项目施工事宜所涉及的结算、质量缺陷修复等一系列问题均进行了全面、完整、清晰的清理和安排。2013年1月22日，答辩人与被答辩人根据《会议纪要》精神及安排签订了《外协队工程决算协议书》。《外协队工程决算协议书》签订后，答辩人即按照《会议纪要》及《外协队工程决算协议书》的安排，组织各施工队伍退场、撤诉；被答辩人即接手涉案工程项目的建设。双方于2010年2月6日签订的《协议书》即日起终止。二、被答辩人之诉讼请求无法律依据，依法应予驳回。（一）对于退场前隧道施工已经存在并经双方确认的质量缺陷问题及涉案工程项目可能存在的其他一切潜在问题，答辩人和被答辩人均已在《会议纪要》和《外协队工程决算协议书》中作出了明确的约定和安排；（二）即便被答辩人认为答辩人在退场后仍负有质量缺陷责任，那么被答辩人也应当在发现该质量缺陷的第一时间通知答辩人，以便答辩人与其共同进行会验、提出异议、进行修复或承担责任。但在被诉之前，从无任何个人或单位就此问题联系或告知过答辩人。三、被答辩人之起诉已超过诉讼时效，应依法予以驳回。综上所述，在答辩人退场已逾3年有余、涉案工程运营使用已达15个月之久且被答辩人至今仍拖欠答辩人21997931元工程款未付的情况下，被答辩人对其与答辩人之间早已协商处理终结并履行完毕之事务起诉答辩人，其诉讼请求无事实和法律依据，应依法驳回。
原告中铁十八局为证明自己的诉讼请求，在举证期限内提交如下证据：
1.被告工商登记信息（复印件），证明：被告的基本情况；
2.协议书，证明：双方存在建设工程施工纠纷，并确定被告承建项目的范围；
3.外协队工程决算协议书，证明：2013年1月22日，双方经协商，被告退出施工，预留保证金32%和重大缺陷维修费用540万元，其中，该540万元维修费使用范围是二、三工期重大缺陷，二、三工期结算一览表中可看出分摊了540万；
4.项目经理部传真电报，证明：被告预留540万元的使用范围与证据3二、三工期结算一览表分配的费用一致；
5.兰新铁路甘青段LXS-2-2标隧道检测结果汇总，证明：业主聘请第三方所做的检测，被告施工内容绝大部分不合格；
6.隧道缺陷整改原则，证明：对不合格工程的维修方案；
7.单位工程质量验收记录表，证明：被告所施工程经整改于2014年6月验收合格；
8.维修费用计算表（依据协议书单方制作），证明：维修、拆除费用；
9.隧道二衬整治检查验收记录表34份，证明：重大质量缺陷即涉及540万整治范围，该范围为无钢筋部分。与项目经理部传真电报涉及范围一致；
10.隧道二衬整治检查验收记录表108份，证明：除无钢筋外其他二衬不合格工程整治范围；
11.隧道仰拱整治检查验收记录表876份，证明：仰拱不合格工程整治范围。
被告陕西葆岚为证明自己的抗辩理由，在举证期限内提交如下证据：
1.《协议书》，证明：①原告将其中标的朝家山1#隧道、朝家山2#隧道、天平顶隧道、民和隧道、红崖村隧道、米拉湾隧道、钟家1#隧道、钟家2#隧道、松树庄隧道及站场土石方和站场附属工程的隧道开挖、支护、防排水、衬砌、仰拱铺底、水沟电缆槽、洞门、附属工程、站场土石方及站场附属工程，施工管段内所有临时工程等建设任务交给我方施工，合同总价共计人民币1457082810元。②原告对施工进度、质量、安全进行监督、检查和管理；各施工队伍须严格执行原告的各项规章制度并无条件服从原告的管理。③原告收取我方2%的管理费；
2.《民事起诉状》、《民事裁定书》，证明：①原告歪曲事实，滥用诉权妄图通过申请法院先予执行途径将各个施工队伍强行清理出场以逃避其欠付工程款的法律责任。②至被告退场之日，原告也未就被告已完成施工的工程部分提出过本案所述之质量缺陷；
3.《会议纪要》，证明：①双方对工程项目所涉及的计价结算、工程缺陷、返工修复等退场事宜所涉及的一系列问题进行了全面、完整和清晰的清理和安排。②双方确认了退场前涉案工程项目所存在的质量缺陷问题而且对该问题的如何处理做出了安排。③双方对项目可能存在的其他一切潜在问题也做出了终局性的处理安排；
4.《外协队工程决算协议书》、二、三、四工区《结算一览表》以及二工区《隧道队验工结算单》、三工区《隧道队结算汇总表》、四工区《验工计价表》，证明：①原告歪曲欠付被告工程款项的事实，滥用诉权恶意诉讼，妄图通过申请法院先予执行途径将各施工队伍强行清理出场以逃避其法律责任。②双方于2010年2月6日签订的《协议书》即日起终止，被告各施工队伍退场、撤诉；原告接手涉案工程项目的建设。③该次退场结算，双方不仅对双方已经发现的问题做出了处理安排，而且对项目可能存在的其他一切潜在问题也做出了终局性处理。④对退场后，双方各自应承担的法律责任范围做出了明确约定。
对于中铁十八局提交的证据，陕西葆岚质证认为，对中铁十八局的证据1、2、3、4、5的真实性、合法性无异议；对证据6、7、8、9、10、11的真实性及合法性有异议，认为该证据是中铁十八局单方制作，故不予认可。
对于陕西葆岚提交的证据，中铁十八局质证认为，对陕西葆岚的证据1、2、3、4的真实性无异议，但对证明方向不认可。
对于双方提交的证据，本院审核认定如下：
对于中铁十八局提交的证据1、2、3、4、5的真实性和陕西葆岚提交的证据1、2、3、4的真实性，双方当事人无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。对于中铁十八局提交的证据7，经施工单位、监理单位、勘察设计单位和建设单位四方签字盖章确认，并非中铁十八局单方制作，本院对该证据的真实性和合法性予以确认；但该证据载明施工单位是中铁十八局集团有限公司兰新铁路甘青段（西宁）项目经理部，并非陕西葆岚，与陕西葆岚无关，故对该证据的关联性本院不予确认。对于中铁十八局提交的证据6、8，是中铁十八局单方制作的，陕西葆岚不予认可，故本院对该证据的证明力不予确认。对于中铁十八局提交的证据9、10、11，陕西葆岚虽对真实性提出异议，但未提交相反证据否定该证据的真实性，故本院对该证据的真实性予以确认。
根据双方举证、质证及本院对证据审核认定情况，本院认定以下事实：
2010年2月6日，以中铁十八局集团兰新铁路甘青段项目经理部为甲方与乙方陕西葆岚签订《协议书》，约定：”由乙方承建甲方中标的朝家山1#隧道、朝家山2#隧道、天平顶隧道、民和隧道、红崖村隧道、米拉湾隧道、钟家1#隧道、钟家2#隧道、松树庄隧道及站场土石方和站场附属工程。承包内容为：隧道开挖、支护、防排水、衬砌、仰拱铺底、水沟电缆槽、洞门、附属工程，站场土石方及站场附属工程，施工管段内所有临时工程等内容，具体工程项目见《工程量清单汇总表》及《工程量清单计价表》。承包方式为：总价承包。除以下情况可以调整合同价格外，其他情况一律不进行调整：⑴兰新铁路甘青公司（以下简称业主）对建设方案、建设标准、建设规模、建设工期的重大调整以及业主批复的属于乙方施工的I类变更设计；⑵保险范围之外，由于不可抗力造成的损失。不可抗力标准按照中铁十八局与业主签订的施工合同（以下简称《总包合同》）标准执行；⑶甲供材料设备由甲方按照业主相关规定调整；⑷按照国家、铁道部政策允许调整并经原审批部门批准可以调整的内容。合同总价共计人民币1457082810元。乙方按照甲方向业主承诺的工期组织施工。如果业主要求提前工期的，则乙方按业主规定的工期组织施工。以上单位工程分部分项工程一次验收合格率100%。甲方责任：对施工进度、质量、安全的监督、检查及管理；审核乙方所属施工队工程进度月报，并根据总体工程进展情况下达月度施工计划，按约定对乙方所属施工队进行验工计价并支付工程计量款；组织对工程的竣工验收，并按合同的规定办理工程竣工结算。乙方责任：全面执行《总包合同》；负责对所属施工队的全面管理，确保安全、质量、工期、环保目标；严格要求所属施工队执行甲方的各项规章制度，无条件服从甲方管理；所属施工队不能满足业主提出的工期、质量、安全、环保目标时，乙方按照甲方的要求立即采取补救措施。采取措施10天后仍达不到业主和甲方要求时，甲方有权要求乙方限期撤换施工队伍或自行组织施工。乙方承担由此造成的一切经济损失。甲方收取乙方分割总投资2%的管理费。根据业主对混凝土施工的有关要求，乙方所属施工队的混凝土施工必须使用甲方混凝土拌和站生产的混凝土。工程保修：执行《总包合同》中的相关工程保修条款，在缺陷责任期内出现的质量问题，乙方无条件负责修复并承担维修费用。”
协议签订后，陕西葆岚按照要求组织协调施工队进场施工。隧道施工由中铁十八局的副指挥长分管，混凝土、钢材、土工防水板、外加剂等材料均由中铁十八局供应或管控，各工区由中铁十八局派员专驻工地进行技术指导和质量把关，施工队每道工序完成后，先由工区驻地质检工程师进行自检，再由工区总工复检，复检合格后，再报驻地监理检查，检查合格签证后进入下道工序，工区才会供应混凝土到施工现场进行二衬混凝土浇筑。为确保施工质量，中铁十八局在各施工队每期结算款中扣留5%的工程款作为质量保证金。2012年10月，因中铁十八局不按协议约定支付各隧道施工队工程款，造成各施工队陆续停工。
2012年10月29日，中铁十八局将陕西葆岚起诉到青海省民和回族土族自治县人民法院（以下简称民和县法院），请求解除双方于2010年2月6日签订的《协议书》。同年11月7日，中铁十八局申请先予执行，民和县法院经审查于2012年11月13日分别作出（2012）民民初字第1149-1号至1149-9号民事裁定书，分别裁定将陕西葆岚在钟家2#隧道进口施工现场、朝家山1#隧道施工现场、朝家山2#隧道施工现场、红崖村隧道施工现场、米拉湾隧道施工现场、民和隧道施工现场、松树庄隧道出口施工现场、松树庄隧道进口施工现场、天平顶隧道施工现场放置的设备物资清理出施工现场。上述裁定书送达后，陕西葆岚申请复议，2012年12月13日，民和县法院作出（2012）民民执复字第1149-11号执行裁定书，裁定撤销民和县法院（2012）民民初字第1149-（1-9）号民事裁定。2012年12月25日，中铁十八局又申请先予执行，民和县法院经审查于2012年12月25日分别作出（2012）民民初字第1149-12号至1149-19号民事裁定书，分别裁定将陕西葆岚在天平顶隧道施工现场、朝家山1#隧道施工现场、朝家山2#隧道施工现场、红崖村隧道施工现场、米拉湾隧道施工现场、民和隧道施工现场、松树庄隧道出口施工现场、松树庄隧道进口施工现场放置的设备物资清理出施工现场。上述裁定书送达次日，陕西葆岚申请复议，2012年12月27日，民和县法院作出（2012）民民初字第1149-21号民事裁定书，裁定撤销民和县法院（2012）民民初字第1149-（12-19）号民事裁定。同年12月26日陕西葆岚将中铁十八局起诉至本院，要求其继续履行合同并依法承担责任。
2012年11月6日，中铁西南科学研究院有限公司出具的《兰新铁路甘青段LXS-2-2标隧道检测结果汇总》载明：”截止10月30日，LXS-2-2标段内的隧道检测情况如下：中铁十八局（LXS-2-2）标段内共检测八座隧道，检测长度正线长14685米，其中二衬中主筋环向间距不满足设计要求甚至无钢筋的累计有1807米，不合格率为12.3%；衬砌厚度不满足设计要求的累计有524.5米，不合格率为3.6%；二衬背后脱空的累计有97.5米，不合格率为0.7%；二衬强度均满足设计要求。仰拱取芯共计527组，其中能切割成抗压试件的有390组，无法切割的有21组，只能切割一块试件的有116组，各隧道仰拱取芯具体情况见表一。各隧道二衬检测具体情况详见表三：中铁十八局存在问题段落汇总表。针对朝家山1#隧道仰拱强度不合格处补测的16组仰拱强度中，有5组强度不满足设计要求，针对米拉湾隧道仰拱强度不合格处补测的2组仰拱强度均满足设计要求，具体情况详见表二。”
2013年1月6日，中铁十八局与陕西葆岚签署的《会议纪要》载明：”为了确保甘青公司总体工期安排和兰新铁路二标隧道架梁通道顺利开通，根据陕西葆岚要求退场的请求，中铁十八局同意和陕西葆岚就以下问题展开协商，双方本着实事求是、公平公正的原则，达成以下共识：一、隧道工程相关事项。1.混凝土费用：中铁十八局所属二、三工区供应陕西葆岚所属隧道队承建的隧道工程使用的混凝土按照338元／m3（含运费23元／m3）对其进行扣款。2.材料价差：涉及陕西葆岚已完工程（除2010年完成以外）的材料价差按2010年标准进行计算，此项费用已经双方签字确认。3.工程保险费用：⑴米拉湾隧道塌方按保险公司理赔数额1600633.44元进行支付；⑵未报保险的人身意外死亡人员，经双方共同确认人数后，按15万元／人进行支付。5.安全保证金：安全保证金按完成投资的5%进行返还。6.质量保证金：质量保证金按照完成投资5%的68%返还。......12.四电接口：陕西葆岚承担隧道四电接口施工返工费用168万元，剩余费用由中铁十八局所属各工区承担。二、民和车站路基工程相关事项。三、隧道内混凝土质量缺陷处理：所有架梁通道按时打通后，隧道内重大质量缺陷局指挥部按照总价540万元扣除陕西葆岚工程款。六、架梁通道打通时间节点及下一步工作安排。1.通道打开时间表。2.隧道开通后：⑴由中铁十八局所属二、三工区根据需要对洞内台车以不高于市场废品价的价格进行收购，用于洞内衬砌返工段、明洞及洞门施工；⑵洞内电缆线、风水管、变压器等根据中铁十八局所属二、三工区需要与陕西葆岚所属各队协商购买。以上两条所提及的机具、材料，由中铁十八局所属工区务必在1月10日前清点完毕。3.隧道开通后陕西葆岚及所属施工队不得干预中铁十八局及所属工区施工，如有阻工现象均由陕西葆岚负责解决，所发生一切债权债务费用由陕西葆岚承担。同样中铁十八局及所属各工区亦要按照本纪要落实，于1月10日前把陕西葆岚的账算清楚，否则要承担相应责任。此纪要已包括陕西葆岚提出的所有问题，此纪要签订后不再有任何增加费用项目，双方严格按照本纪要执行。”
2013年1月7日，中铁十八局集团有限公司兰新铁路甘青段（西宁）项目经理部向项目部所属二工区、三工区发出传真电报《关于隧道缺陷整治费用分劈的通知》，载明：”近期，甘青公司委托中铁西南科学研究院对我标段隧道二衬进行了雷达无损检测，就目前从业主处掌握的检测情况，我标段有269m隧道二衬无钢筋，后续检测还在进行，对已发现的隧道二衬无钢筋段落已经明确要进行返工整治。因陕西葆岚实业工程建设有限公司（以下简称外协队）目前正要求退场，依据2013年1月6日项目部与外协队就退场事宜协商条款，外协队同意隧道二衬无钢筋部分质量缺陷按照总价540万元扣除其工程款。外协队退场后，隧道二衬无钢筋段落均由你工区自行返工整治，现要求你工区根据各自施工管段内需返工二衬数量对外协队已同意扣除540万元进行协商分劈。附件：隧道无钢筋段落里程清单。”《隧道二衬无钢筋汇总表》显示，无钢筋部分质量缺陷涉及朝家山1#隧道、朝家山2#隧道、天平顶隧道、民和隧道、红崖村隧道、钟家2#隧道，整治措施为拆除。
2013年1月22日，以中铁十八局集团有限公司兰新铁路甘青段（西宁）项目经理部为甲方与乙方陕西葆岚签订《外协队工程决算协议书》，约定：”按照甲乙双方于2010年2月6日签订的施工协议，乙方承建项目为9座隧道、民和车站及部分路基工程，合同投资145708万元。因工期紧、任务重，为了确保甘青公司总体工期安排和兰新铁路二标隧道架梁通道顺利开通，乙方主动提出退场的请求，甲乙双方于2013年1月6日达成共识，并签订了会议纪要，双方决算情况如下：一、甲乙双方工程决算情况：按照双方于2010年2月6日签订的施工协议及2013年1月6日于甲方会议室形成的会议纪要精神，双方约定按照985938133元进行决算，扣减已支付工程款913940202元，决算后应支付工程款余额为71997931元。乙方应补充的发票票面总金额为211466620元（乙方应按双方签认的不合格发票及欠开发票确认单补充发票），乙方剩余工程量均由甲方接手施工。后附外协队工程决算对账单。二、乙方承诺：1.乙方施工单位必须于2013年1月10日之前退场，甲乙双方交接洞内台车、机械设备、物资材料等物件，确认价款后交由甲方自行处理，保障架梁顺利施工。2.乙方承诺竣工决算后，乙方涉及的所有经济纠纷及外欠债务（除与甲方本次结算债权债务），均由乙方承担全部责任，由乙方自行处理并承担费用。3.乙方承诺决算协议签订后，乙方所属施工队不得干扰现场施工及上访、举报、闹事，否则发生类似事件由乙方承担全部责任。4.除以上几项承诺条款外，乙方不承担其他责任。三、决算款支付约定：工程决算款分二次拨付，工程决算协议签订后7日之内第一次拨付5000万元，2013年3月31日前补齐双方确认乙方应补开的发票金额后，甲方在7日内拨付全部余款。乙方提供的所有发票必须为合格发票。如不能提供所欠金额发票，停止余款拨付。四、关于双方撤诉的安排：双方应在工程决算完成，决算协议签订生效后7日内，各自撤回对对方的起诉或请法院调解结案。五、违约责任：甲乙双方任何一方未按照协议规定的条款执行，违约方给对方支付100万元违约金。六、双方协商一致确定此结算书为最终结算书，自本结算书签订之日起，甲乙双方之间所有与本工程相关的费用，均已在此结算书中确认，双方承诺除本结算单外，再无任何结算内容。七、因本决算协议书发生的争议，双方协商解决，如协商不成，双方均有权向工程所在地的人民法院提起诉讼。八、本合同一式四份，甲乙双方各执二份，本合同自签字盖章之日起生效。双方于2010年2月6日签订的施工协议自即日起终止。”甲乙双方签字确认的《外协队工程决算对账单》显示，截止2013年1月19日，应支付隧道队总金额985938133元，其中：二工区434273839元、三工区468581817元、四工区83082477元；已支付隧道队工程款总额913940202元，其中：二工区404006023元、三工区446607330元、四工区63326849元；应支付隧道队工程余款71997931元，其中：二工区30267816元、三工区21974487元、四工区19755628元；欠缺及问题发票费用211466620元，其中：二工区105055167元、三工区103381384元、四工区3030069元。甲乙双方签字确认的《兰新铁路LXS-2标二工区隧道队结算及支付一览表》显示，截止2013年1月19日，应支付隧道队总金额434273839元；已支付隧道队工程款总额404006023元，其中包括：砼质量缺陷修复费4576952元（按纪要分劈）；应支付隧道队工程余款30267816元；欠缺及问题发票费用105055167元。甲乙双方签字确认的《兰新铁路LXS-2标三工区隧道队结算及支付一览表》显示，截止2013年1月19日，应支付隧道队总金额468581816.69元；已支付隧道队工程款总额446607329.70元，其中包括：砼质量缺陷修复费823048.33元；应支付隧道队工程余款21974486.99元；欠缺及问题发票费用103381383.94元。
《隧道二衬整治检查验收记录表》（34份）显示：隧道二衬无钢筋部分经二工区自行返工整治，朝家山1#隧道（DK72＋785～795）于2013年6月21日验收合格，朝家山1#隧道（DK72＋795～803）于2013年9月10日验收合格；朝家山2#隧道（DK74＋750～755）于2013年6月28日验收合格，朝家山2#隧道（DK74＋990～DK75＋002）于2013年9月8日验收合格；天平顶隧道于2013年5月验收合格。隧道二衬无钢筋部分经三工区自行返工整治，民和隧道于2013年9月验收合格；红崖村隧道于2013年9月14日验收合格；钟家2#隧道于2013年9月19日验收合格。
庭审中，中铁十八局认可其并未通知陕西葆岚就《兰新铁路甘青段LXS-2-2标隧道检测结果汇总》中存在的隧道二衬无钢筋部分除外的二衬、仰拱质量缺陷进行修复和整治，而是由其自行修复和整治的。
《隧道二衬整治检查验收记录表》（108份）显示：隧道二衬无钢筋部分除外的二衬不合格工程经整治，松树庄隧道于2013年8月验收合格；红崖村隧道于2013年10月15日验收合格；米拉湾隧道于2013年8月验收合格；钟家2#隧道于2013年9月验收合格；民和隧道于2013年10月验收合格；朝家山2#隧道于2013年8月验收合格；天平顶隧道于2013年9月验收合格。
《隧道仰拱整治检查验收记录表》（876份）显示：隧道仰拱不合格工程经整治，松树庄隧道于2013年8月验收合格；米拉湾隧道于2013年7月验收合格；红崖村隧道于2013年7月验收合格；天平顶隧道于2013年9月验收合格；朝家山2#隧道于2013年7月验收合格；民和隧道于2013年11月验收合格；钟家2#隧道于2013年9月验收合格；朝家山1#隧道于2013年8月验收合格。
《新建铁路兰州至乌鲁木齐第二双线甘青段单位工程质量验收记录表》显示：经中铁十八局集团有限公司兰新铁路甘青段（西宁）项目经理部（施工单位）、北京铁科院兰新铁路甘青段监理站（监理单位）、勘察设计单位和兰新铁路甘青有限公司（建设单位）共同验收，朝家山1#隧道、朝家山2#隧道、天平顶隧道于2014年5月10日通过验收；民和隧道、红崖村隧道、米拉湾隧道、钟家1#隧道、钟家2#隧道、松树庄隧道于2014年6月11日通过验收。
本院认为，本案的争议焦点为：1.本案是否超过诉讼时效；2.原告中铁十八局主张由被告陕西葆岚支付工程修复费109573236元的诉求是否成立。结合双方当事人的诉辩意见及本案事实，本院评判认定如下：
（一）关于本案是否超过诉讼时效的问题
陕西葆岚认为，中铁十八局为证明涉案工程存在质量缺陷所提交的《兰新铁路甘青段LXS2-2标隧道检测结果汇总》的形成日期是2012年11月6日；为证明其对上述质量缺陷实施了修复行为所提交的《隧道二衬、仰拱整治检验验收记录表》最早的形成日期在2013年3月9日。因此，中铁十八局最晚也应于2013年3月9日已明确知道本案所诉事由的存在。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、第一百三十五条的规定，中铁十八局于2016年3月28日提起本案诉讼明显已超过诉讼时效期间。
中铁十八局认为，其要求陕西葆岚支付修复费用是本案的主诉，只有修复完成并经验收合格才有权索要修理费，因此，修复工程验收合格是诉讼时效的起点，工程验收合格时间为2014年6月11日，本案并未超过诉讼时效。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定”诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”根据本案查明的事实，2012年11月6日，中铁西南科学研究院有限公司出具的《兰新铁路甘青段LXS-2-2标隧道检测结果汇总》证明案涉工程存在质量缺陷。中铁十八局针对隧道二衬无钢筋部分除外的二衬、仰拱存在的质量缺陷进行了修复和整治，并于2013年11月验收合格。至此，中铁十八局因修复和整治案涉工程质量缺陷而产生的费用已经发生，即中铁十八局应于2013年11月已明确知道本案所诉事由的存在。故，本案诉讼时效期间应从2013年11月起开始计算。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条”向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年”的规定，中铁十八局于2016年3月28日提起本案诉讼，明显已超过法律规定的诉讼时效期间，中铁十八局亦未提供证据证明本案诉讼时效中断的情形。因此，本案诉讼时效已过，陕西葆岚的抗辩理由成立，本院予以采纳。
（二）关于原告中铁十八局主张由被告陕西葆岚支付工程修复费109573236元的诉求是否成立的问题
原告中铁十八局认为，《建设工程质量管理条例》第26条、32条明确规定，施工单位对工程质量负责，并负责返修。中铁西南科学研究院有限公司出具的《兰新铁路甘青段LXS-2-2标隧道检测结果汇总》，证明陕西葆岚施工完成的案涉工程存在质量缺陷。根据合同约定，陕西葆岚应当承担修复费用。
被告陕西葆岚认为，在施工质量已由中铁十八局及现场监理确认合格，后由中铁十八局接手工程的后续施工，原施工现场已不复存在，缺乏事故调查报告，陕西葆岚退场已达3年之久的情况下，中铁十八局依据《兰新铁路甘青段LXS2-2标隧道检测结果汇总》认定施工存在质量缺陷的主张不能成立。根据相关法律及施工规范要求，如果工程存在质量缺陷需要处理，则必须首先通知原施工单位进行处理，只有在原施工单位接到通知后不进行处理的情况下，才可以自行或委托其他单位进行处理。但中铁十八局始终未曾通知过陕西葆岚。退场时，双方已就涉案工程所涉及的一切问题作了终局性的处理，退场后陕西葆岚对涉案工程不再承担任何责任。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”发包人在工程未经竣工验收前擅自使用的，工程质量的责任风险已发生实质转移，应当由发包人自行承担责任。中铁十八局在陕西葆岚退场前，未对案涉工程进行质量验收，在双方签订《会议纪要》、《外协队工程决算协议书》后，陕西葆岚即撤出施工现场，由中铁十八局对未完工程继续组织施工、维修，由此产生的质量问题，应当由中铁十八局自行承担责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定”因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”中铁十八局提供的《兰新铁路甘青段LXS-2-2标隧道检测结果汇总》证明由陕西葆岚承建的工程质量存在缺陷，但中铁十八局并未通知陕西葆岚进行修复和返工，而是由其自行修复和整治。建筑工程质量问题错综复杂，其既可能是勘探、设计方面的原因，亦可能是施工方面的问题。本案因缺乏事故调查报告及合法有效的技术鉴定而无法确定质量缺陷形成的原因，原因不明则责任承担方及责任承担比例即无法厘清；本案又因缺乏合法、有效的工程处理方案而无法确定修复工程范围及修复工程量，修复工程范围及修复工程量不确定则修复费用更无从计算。中铁十八局提供的《维修费用计算表》系由其单方制作，不能证明案涉工程的实际维修费用，且其又未提供相关票据等证明其实际支付的费用，同时中铁十八局提供的鉴定资料不全无法通过鉴定明确案涉工程的修复费用，故其主张由陕西葆岚支付工程修复费用109573236元的诉求缺乏证据支持，应当承担举证不能的责任。
综上所述，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款”在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、第二百一十九条”当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求。”的规定，原告中铁十八局的诉讼请求缺乏证据支持，且已超过诉讼时效，故应予判决驳回；被告陕西葆岚的抗辩事由成立，本院予以采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、第二百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
驳回原告中铁十八局集团有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费589666.18元，由原告中铁十八局集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。
审判长 祁得春
审判员 商海英
审判员 李 云
二〇一七年三月二十七日
书记员 吴晓琴