浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终529号
上诉人（原审被告、反诉原告）：中铁二局第四工程有限公司。住所地：四川省成都市青白江区新河路*号。
法定代表人：张兵，总经理。
委托代理人（特别授权）：张承进，浙江千岛湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈庚华，男，1960年2月11日出生，汉族，住浙江省桐庐县。
委托代理人（特别授权）：陈志成、俞志炎，浙江天复律师事务所律师。
上诉人中铁二局第四工程有限公司（以下简称中铁四公司）因与被上诉人陈庚华建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2016）浙0127民初3252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2005年12月，中铁四公司从杭州康思建设项目管理有限公司承接浙江省淳安至开化公路淳安段第S02合同段工程。其中，路基工程由陈庚华进行施工。2006年1月17日，中铁四公司以“中铁二局第四工程有限公司浙江省淳安至开化公路淳安段工程S02项目经理部”的名义与陈庚华签订一份内部承包协议。该内部承包协议约定，陈庚华承包的工程范围包括路基土石方开挖、回填、碾压、涵洞、排水及边坡绿化、临时设施；协议第六条第3项约定，陈庚华申领工程款时必须提供人员考勤表、工程机械使用统计表、工资表及有效票据方可办领申领手续；协议第七条第2项约定，工程缺陷期保证金（总价）5%，待业主返还后，十日内支付给陈庚华。……；内部承包协议还对其他事项作了约定。另查，案涉工程2010年11月通过验收并已使用。陈庚华并非中铁四公司职员，其未取得建筑施工企业资质。双方确认案涉工程尾款为465900元（应付工程款总额9318007元，已付8852107元），该款作为工程缺陷期保证金暂停支付。中铁四公司自认，陈庚华领取工程款时提交了部分有效发票，并承认中铁四公司与前述业主单位就案涉工程价款（含质保金）已全部结算完毕，业主单位返还其质保金的最后时间为2013年2月7日。协议还对其他事项作了约定。2016年8月4日陈庚华向原审法院提起诉讼，请求判令中铁四公司支付工程款465900元及利息117251元（按银行同期贷款月息0.5%从2012年2月3日暂时计算到2016年4月12日，此后按此计算到工程款付清时）；承担诉讼费用。中铁四公司提起反诉，请求判令陈庚华提供3584006元的有效票据（即材料税务发票）；承担诉讼费用。
原审法院认为，陈庚华并非中铁四公司单位工作人员，也不具备建筑施工企业资质，案涉内部承包协议实为工程分包协议，依法应确认无效，但协议有关工程价款、保证金的结算条款，对双方具有约束力。案涉工程已通过验收并已使用，故陈庚华有权要求中铁四公司支付相应的工程价款。
一、关于本诉。鉴于陈庚华未能举证证明业主单位与中铁四公司之间结算工程价款及保证金的期间，该院按中铁四公司自认事实确定工程尾款（即工程缺陷期保证金）的应付日期，即业主单位于2013年2月7日将质量保证（修）金全部返还中铁四公司，按约中铁四公司应在同年2月17日前将上述工程尾款469500元给付陈庚华，逾期则应参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息损失；
二、关于反诉。根据双方签订的内部承包协议第六条第3项（工程款结算）的约定，中铁四公司给付陈庚华工程价款之前需陈庚华提供有效票据。针对已付工程款，中铁四公司承认陈庚华向其提交过部分有效发票，且存在上述约定，故中铁四公司有关陈庚华就已付工程款未向其提交相应有效票据的事实主张，应承担证明责任。现有证据不足以证明其上述事实主张，应承担不利后果。中铁四公司的反诉请求不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，于2016年12月29日作出判决：一、中铁四公司于判决生效之日起十日内给付陈庚华工程款（保证金）465900元，并支付该款自2013年2月17日起至判决确定的履行之日止的利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回中铁四公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费19264元，减半收取9632元，由中铁四公司负担；反诉案件受理费40元，由中铁四公司负担。
宣判后，中铁四公司不服，向本院提起上诉称：一、根据《内部承包协议》第六条第3项(工程款结算)的约定，被上诉人在申领工程款之前需向上诉人提供有效票据，是被上诉人的义务。一审判决也做了认定。二、一审法院认定“针对已付工程款，被告承认原告向其提交过部分有效发票，故被告有关原告就已付工程款未向其提交过部分有效发票，且存在上述约定，故被告有关原告就已付工程款未向其提交相应有效票据的事实主张，应承担证明责任。现有证据不足以证明被告的上述事实主张，应承担不利后果。”上诉人认为一审法院的这一认定，违反民事诉讼法的举证责任的规定。1、上诉人在一审开庭时，就是因被上诉人只提供了部分有效票据，而要求被上诉人提供未提供的3584006元的材料供应商的材料费发票（3584006元的发票数额计算：应付工程款9318007，乘以70%，是6522604.90元，被上诉人截止09年1月，已经提供了2938598.50元，两者相减，还未提供3584006元）；2、一审开庭笔录可以证实，被上诉人没有提供证据证明对已经领取的工程款已经提供了全部的发票，并且被上诉人在庭审中说到会向法院提供已经提供的材料费发票的证据，可判决之前，上诉人并没有看到这一方面的发票的证据；3、提供发票既然是被上诉人的义务，根据民事诉讼法的规定，提供发票的举证责任应在被上诉人这一方，法院的举证责任转移，或者举证责任倒置的认定，违反民事诉讼法的举证责任的规定的；4、双方在结算之前在支付工程款时，被上诉人没有按照协议在领取工程款之前提供发票，本身是一种违约行为，更不表示上诉人放弃这一权利，在最终结算时补足发票也是建筑行业的结算习惯；5、如果被上诉人不提供余额3584006元的有效票据，导致的结果是成本转为利润，上诉人需要向税务机关缴纳25％的企业所得费即896002.25元的损失。一审判决显失公平。上诉人在一审的反诉请求即要求陈庚华向上诉人提供3584006元的有效票据(即材料税务发票)是依法成立的。三、双方的结算只是在本次起诉时达成一致，才确定未付的尾款4659007元，且尾款465900元的发票至今也没有向上诉人提供，根据《内部承包协议》第六条第3项(工程款结算)的约定，欠陈庚华的尾款为465900元没有意见，但因陈庚华未向上诉人提供有效票据致使付款条件未成就，上诉人没有付款的责任不在上诉人，更不可能从2013年2月17日起开始计算逾期付款的利息。一审判决事实认定部分，工程尾款465590元是错误的，应是465900元。故请求撤销原判，判决支持上诉人的一审反诉请求。
被上诉人陈庚华答辩称：一、案涉内部承包协议关于工程价款、工程缺陷期保证金的结算条款对双方具有法律约束力。该协议第7条第2项约定：工程缺陷保证金(总价)5％，待业主返还后，十日内支付给被上诉人。上诉人在一审中自认已于2013年2月7日收到业主单位返还的质量保证金，依约应于2013年2月17日支付给陈庚华。依照“建设工程施工合同的司法解释”，上诉人应支付从2013年2月17日起的利息。二、关于第二个上诉请求，即反诉中的提供有效票据(材料税务发票)。首先，该诉讼请求不属于人民法院民事诉讼审判的范围，应予驳回。提供有效票据(材料税务发票)涉及到税务部门的法定职责，实质是税收征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是民事纠纷，不属于人民法院受理民事案件的范围，故该上诉请求不应支持；其次，上诉人所述与与事实不符，陈庚华在领取工程款时，就已经提供了相应的有效票据，按照双方签订的内部承包协议第六条第3项的约定，乙方申领工程款时必须提供人员考勤表、工程机械使用统计表、工资表及有效票据方可办理申领手续。被上诉人在申领工程款时只有具备了以上条件，特别是有效票据才能办理申领手续，否则是不可能办理申领手续的，更不可能领到工程款。工程拨款申请单是上诉人制作的，其拨款程序除陈庚华作为工区负责人申报外，还有项目经理、工程部、办公室、财务部审查意见，报公司领导审批，其程序不可谓不复杂、把关不可谓不严。在这么复杂的程序下，如果不提交与申领工程款相对应的有效票据，被上诉人是绝对领不到工程款的。被上诉人这么多年申领到了800多万元的工程款的事实足以证明：在每次领取工程款时相应的有效票据都已经交给上诉人了，不存在事过十年在陈庚华向其追讨工程缺陷保证金时才提出有效票据的问题。另外，上诉人的观点“陈庚华每次领取的工程款是预付款，所以在每次领款时没有全额向上诉人提供材料发票，上诉人也同意支付进度款”没有事实依据，不能成立。一审中，上诉人提交的2011年4月28目的路基工程工程款决算表和20l1年4月28日的工程拨款申请单清楚地表明，其不是预付款，应扣款项已经扣除，而决算表中则表明了应扣款项的具体名目和数量；2011年4月28目的付款是上诉人决算后付款至工程款的95％的付款。如果被上诉人没全额提供有效票据，相信上诉人会直接按税率扣除相应的款项，而不会将除缺陷保证金之外的全部余款295419元支付给陈庚华。因为在双方的定位中，上诉人始终占着主导地位，被上诉人则处于相对不利的位置。再者，如果是预付，每次付款会在付款申请表上体现出来，在最后决算出支付余款时也会明确；但是所有的申领款单据上都没有体现出这两个特征。
综上所述，上诉人的上诉理由，缺乏事实和法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确；请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人中铁四公司递交了以下证据（复印件）：
1.民事起诉状，证明陈庚华于2016年8月起诉时才认定了双方结算尾款是465900元；
2.土石方已开发票记帐明细表，证明陈庚华已经提供了发票2938598.50元，还欠3584006元。
另申请其聘请人员姜勤俭作为证人出庭作证，以证明陈庚华提供有关发票的事实。
被上诉人陈庚华未提交新证据。对中铁四公司的以上举证，质证认为：两份书面证据已过举证期限，被上诉人可以不予质证；同时，证据1真实性无法确认，并且与本案没有关联性；证据2系其单方制作的表格，也不能作为证据使用。姜勤俭的职务身份无法证实，与上诉人存在利害关系，且未提前提出作证申请，不应允许证人出庭。
本院经审理，对陈庚华的质证意见予以采纳，对以上书证不予认定，就中铁四公司当庭提出的证人出庭作证的申请，因证人与本案事实的关联性不能认定，故不予准许。
经二审审理，对原审判决的事实认定，本院予以确认。
本院认为：首先，中铁四公司以“内部承包”为名将案涉工程分包给非其职工且无施工资质的陈庚华进行施工，所涉施工项目在陈庚华起诉前早已实际完成并经验收合格的事实清楚，原审认定“内部承包协议”无效符合法律规定，故该“内部承包协议”的约定对当事人自始不具有约束力；其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”陈庚华起诉主张的款项，是作为质量保证金被中铁四公司按总价的5%所扣留的工程款，陈庚华主张返还符合以上规定；第三，上述规定中“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方式和计价标准的约定计取工程价款。中铁四公司的上诉事由系依据无效合同中的相关条款，该条款依法不属于应当或可以参照的约定，故其上诉事由不能成立。同理，原审系根据陈庚华的请求，依据无效合同的约定就保证金的利息损失作出相应判决，鉴于中铁四公司对该判决事项亦提起了上诉，而现有证据尚无法证明陈庚华就案涉保证金返还于本次诉讼前已经依法提出主张，故保证金的利息损失应当自陈庚华明确提出权利主张时起开始计算。综上所述，原审事实认定清楚、程序合法，判决书第六页第11行中“上述工程尾款469500元”系笔误，应更正为“上述工程尾款465900元”，原审将案涉“内部承包协议”中的无效条款认定为可参照的约定不当。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省淳安县人民法院（2016）浙0127民初3252号民事判决第二项，即：驳回中铁二局第四工程有限公司的反诉请求；
二、变更浙江省淳安县人民法院（2016）浙0127民初3252号民事判决第一项，为：中铁二局第四工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付陈庚华工程款（保证金）465900元，并支付该款自2016年8月4日起至本判决确定的履行之日止的利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；
三、撤销浙江省淳安县人民法院（2016）浙0127民初3252号民事判决案件受理费判项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费9632元，由中铁二局第四工程有限公司负担8288.50元，由陈庚华负担1343.50元；一审反诉案件受理费40元由中铁二局第四工程有限公司负担。二审案件受理费9672元，由中铁二局第四工程有限公司负担8328.50元，由陈庚华负担1343.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 骏
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一七年四月十七日
书 记 员 项 琳