浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2168号
上诉人（原审被告）：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住所地：浙江省东阳市吴宁镇振兴路1号。
法定代表人：楼正文，董事长。
委托代理人：陈立民。
被上诉人（原审原告）：冯长生。
委托代理人：斯淑芳，浙江大宇律师事务所律师。
上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳三建公司）因与被上诉人冯长生建设工程合同纠纷一案不服杭州市余杭区人民法院（2013）杭余民初字第1061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月29日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年8月17日，东阳三建广府一号项目部（甲方）与连云港正航建筑劳务有限公司（乙方，以下简称连云港劳务公司）签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，合同约定甲方将位于山东省枣庄市广府一号部分工程的劳务承包给乙方。乙方按完成劳务作业的需要和甲方工程施工要求提供劳务，负责相应的劳务管理。其中，合同第八条约定，为确保工人工资的安全性，乙方向甲方交纳民工工资保证金50万元／栋，合计人民币一百万元整。地下室做好，保证金退还50%，项目主体封顶后半个月内，剩余保证金全额退还。合同的甲方落款处盖有东阳三建枣庄广府一号项目部印章，并由陈立民签字。合同的乙方落款处盖有连云港劳务公司印章，并由冯长生签字。合同还对其他相关权利义务进行了约定。
2011年8月11日，东阳三建枣庄广府一号项目部出具收条一份，载明“今收到冯长生广府壹号工程保证金壹佰万元整”。收款人处由陈立民签字及东阳三建枣庄广府一号项目部盖章。
2012年10月15日，东阳三建枣庄广府一号项目部出具承诺一份，载明“根据甲、乙双方签订的广府一号劳务合同约定，在结构±0.000线封顶后，一个星期内退还总保证金（壹佰万圆整）的50%（伍拾万圆整500000.00元）。由于资金困难，甲方至今未退还保证金，甲方（广府一号东阳三建项目部）同意支付给乙方（冯长生）保证金及违约金总计为：伍拾叁万伍仟圆整（535000.00元），在2012年10月30日之前全部退还给乙方。如甲方不能按本承诺支付给乙方，甲方将按第一个月总金额的5%的违约金支付给乙方，其后每推迟一个月甲方将增加3%的违约金，其后每月递增式的违约金进行支付给乙方，直到本金及违约金金额支付给乙方为止。另外保证金伍拾万圆在2013年4月30日前全部退还给乙方，若每推迟一个月将按以上承诺支付给乙方违约金。直到本金及违约金全额支付给乙方为止。但每批保证金退还时间最迟期限按本协议不超过3个月，本协议与工程款不存在任何关系，若到时不能按时支付给乙方，乙方有权在户籍所在地法院进行诉讼。”承诺的甲方落款处盖有东阳三建枣庄广府一号项目部印章，并由陈立民签字；乙方落款处由冯长生签字。后东阳三建枣庄广府一号项目部未按上述承诺支付相关款项。
2013年5月24日，冯长生诉至原审法院，请求判令：1.东阳三建公司退还冯长生保证金100万元；2.东阳三建公司支付自2012年10月30日至2013年5月30日的违约金549300元。
原审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，收条及承诺均由东阳三建枣庄广府一号项目部盖章确认，并分别由其相关人员签字。收条及承诺均明确保证金的交纳人及退还对象均为冯长生，故冯长生有权利据此进行相关主张。根据承诺内容约定“本协议与工程款不存在任何关系”，东阳三建枣庄广府一号项目部应向冯长生履行付款义务；现未按约定履行付款义务，东阳三建公司应承担相应的民事责任。故冯长生请求东阳三建公司退还保证金1000000元的诉讼请求，理由正当，该院予以支持。关于冯长生主张的违约金549300元，东阳三建公司认为该违约金过分高于冯长生的实际损失，该院综合冯长生的实际损失以及预期利益等因素，酌情确定违约金为120000元。故对冯长生要求东阳三建公司支付违约金的诉讼请求，数额合理部分，该院予以支持。东阳三建公司的相关答辩意见，合理部分，该院予以采信；其余答辩意见，该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，第一百零九条，第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、东阳三建公司返还冯长生保证金1000000元，于该判决生效后十五日内付清；二、东阳三建公司支付冯长生违约金120000元，于该判决生效后十五日内付清；三、驳回冯长生的其他诉讼请求。案件受理费19540元，由冯长生负担6178元，东阳三建公司负担13362元。
宣判后，东阳三建公司不服，向本院提起上诉称：一、一审认定的事实不清。冯长生是合同的委托代理人，其履行合同交纳保证金的行为，是合同主体连云港劳务公司的行为，而不是冯长生的个人行为。合同的权利义务应该由合同主体连云港劳务公司承担，不能由委托代理人个人承担。一审的认定抛开了《建设工程施工劳务合同》，不顾保证金产生的原因、基础，是错误、片面、机械的认定。虽然2011年8月11日的收条和2012年10月15日承诺书记载的是收到冯长生的保证金，但是冯长生履行的是职务行为，是合同行为。二、被上诉人冯长生不是适格的诉讼主体。被上诉人冯长生作为委托代理人在合同上签字，依据合同约定交纳了100万元的民工工资保证金，其行为都是以委托代理人的身份履行的合同行为。从双方建设劳务施工合同的签订，到合同的履行，再到合同权利义务的承担；从合同的效力，到双方之间的法律关系确立，合同的主体从没有发生变更，是连云港劳务公司而不是冯长生个人。关于保证金的退还问题，应该由连云港劳务公司主张，而不能由合同的委托代理人冯长生个人主张。三、保证金不应退还。1、保证金退还的条件没有成就，即合同约定的主体封顶的条件没有成就。2、连云港劳务公司没有向农民工支付工资，保证金不能退还。3、2012年10月15日承诺与2011年8月17日合同约定冲突，承诺的效力低于合同的效力，应该以合同为准。4、应该由冯长生支付的材料款上诉人已经代冯长生垫付了1563520.10元。四、管辖权异议问题。余杭区人民法院对本案没有管辖权，虽上诉人已经提出管辖权异议并被一审及二审法院驳回，但上诉人依然坚持异议。五、保证金不应该支付违约金。由于保证金不应退还，且退还的条件没有成就，因此不应支付违约金。综上，请求：一、撤销原审判决，依法发回重审或者改判驳回诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人冯长生答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，但违约金过低。一、被上诉人是否是本案一审原告的适格主体的问题。1、被上诉人挂靠连云港劳务公司，与上诉人签订劳务合同，在生效的法律文书中，均以被上诉人签名的合同或承诺书为依据，可见上诉人对被上诉人的实际施工人的身份是认可的。2、上诉人出具的承诺书中明确写明返还保证金是给被上诉人个人，不是给其所挂靠的公司。3、2014年6月连云港劳务公司向一审法院出具情况说明一份，说明其与上诉人签订的建设工程施工劳务分包合同中，实际履行方是被上诉人与上诉人，被上诉人为实际施工人，因履行合同所产生的诉讼权利由被上诉人主张，因此被上诉人作为一审的原告主体是适格的。二、上诉人退还保证金的条件成就。1、依据合同工程做到正负零时应当退还百分之五十的保证金，结顶时应退还全部保证金。2012年10月15日上诉人出具承诺书承认应退还保证金但因资金紧张未能及时退还，并承诺支付高额的违约金。庭上上诉人认为应以合同为依据，退还保证金条件不成就，被上诉人认为，后签的承诺书优于合同，依据承诺书退还保证金的条件已完全成就。2、承诺书倒数第三行中明确写明本协议与工程款不存在任何关系。现上诉人以工程款超额支付抗辩应退还的保证金，与其承诺书矛盾，承诺书的书写人陈立民在上诉人的多份证据中均已签名，再则承诺书盖了项目部的公章，因此，承诺书是双方真实意思表示，上诉人应信守承诺。且上诉人所支付的工程款未与被上诉人结算，无法确认其真实准确的金额。退还保证金与垫付工程款是两个不同之诉，另外，上诉人向业主方起诉工程款已胜诉，被上诉人工程款也包括在内，不存在垫付问题。3、关于违约金的支付，被上诉人认为应依据承诺书结合银行贷款利率及最高院关于违约金的规定进行处理，被上诉人认为一审判决违约金过低。
二审中双方均无新证据提交。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点为以下两点：一、冯长生的诉讼主体是否适格？二、东阳三建公司退还保证金的条件是否成就以及是否应该根据承诺书支付逾期退还保证金的违约金？关于焦点一：虽然案涉《建设工程施工劳务合同》的签订主体是连云港劳务公司和东阳三建公司，但是，东阳三建公司出具的收条以及承诺书中明确保证金的缴纳主体和退还对象均为冯长生个人而非连云港劳务公司，表明东阳三建公司作为合同相对方对于冯长生个人为案涉《建设工程施工劳务分包合同》实际履行主体是明知，也是认可的。并且，连云港劳务公司在一审中向原审法院出具了情况说明一份，说明其与东阳三建公司签订的建设工程施工劳务分包合同中，实际履行方是冯长生与东阳三建公司，冯长生为实际施工人，因履行合同所产生的诉讼权利由冯长生主张。连云港劳务公司的情况说明表明其不会主张案涉《建设工程施工劳务分包合同》的相关权利，印证冯长生主张的其系挂靠连云港劳务公司承接工程的事实，故冯长生作为一审的原告主体是适格的。关于焦点二：本案中的承诺书系东阳三建公司和冯长生之间关于保证金退还问题形成的一份合意，并且该合意形成于案涉《建设工程施工劳务分包合同》之后，故关于保证金退还问题应以该承诺书为准，东阳三建公司上诉主张承诺书效力低于合同，无法律依据，本院不予采纳。承诺书中并未就保证金返还问题附条件，故东阳三建公司关于退还保证金的条件未成就的主张也不成立。至于逾期退还保证金的违约金，因双方在承诺书中已作约定，东阳三建公司应该履行自己的承诺。鉴于承诺书中约定的违约金过高，原审法院参照守约方的实际损失和预期利益进行了酌情调整，亦无不当。综上，东阳三建公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14880元，由浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 吴梦姣