青海省大通回族土族自治县人民法院民 事 判 决 书（2018）青0121民初1276号原告：杨玉，公民身份号码×××，男，1971年6月20日出生，汉族，青海省门源回族自治县村民。委托诉讼代理人：赵德胜，青海磐佑律师事务所律师。被告：徐合理，公民身份号码×××，男，1992年7月1日出生，汉族，河南省夏邑县村民。委托诉讼代理人：林小青，北京市大成（西宁）律师事务所律师。原告杨玉与被告徐合理承揽合同纠纷一案，本院于2018年4月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨玉的委托诉讼代理人赵德胜，被告徐合理及委托诉讼代理人林小青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨玉向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告双倍返还定金10万元。2、解除原、被告双方于2017年10月13日签订的《合同书》；3、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告于2017年10月13日签订工程施工《合同书》，合同约定，由被告对祁连县八宝镇拉洞村生态休闲山庄进行防腐木工程施工，合同约定了工程总价、支付方式、施工内容、开工时间和竣工时间。合同签订后，原告依约于2017年10月14日向被告支付定金5万元。被告在收到5万元定金后未安排队伍进场施工，经原告多次催促后，被告明确表示不安排进场施工也不退还已收取的定金。综上，原告在无奈之下只能诉诸法院，请法庭在查明事实后依法支持原告的诉讼请求。被告徐合理辩称，1、被告诉讼主体不适格，本案被告应是”大通鑫昌防腐木销售部”，而不是”徐合理”个人，《合同书》签订的主体是防腐木销售部，而不是被告徐合理。2、如果法院认为原告的起诉主体没有错误，也是原告违约，而不是被告违约，所以原告要求双倍返还定金的诉讼请求不成立。3、被告同意原告要求解除合同的诉讼请求。4、原告为履行合同而购买了防腐木，购买的防腐木现在是存放的，我们保留另行起诉的权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的《合同书》、农业银行转款凭证，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告的委托诉讼代理人对被告提交的被告徐合理和原告杨玉于2017年11月9日的电话录音，证人田某和原告杨玉于2017年10月25日的电话录音的真实性，原告的诉讼代理人要求与其当事人核实完再向法庭说明，合法性有异议，被告和证人在没有征得原告同意的情况下进行录音，不合法；对该组证据的证明方向也有异议，被告在录音中说几次要求进场施工，但实际上被告没有安排人员进场，录音与事实相矛盾；被告在录音中经常问原告准备好了吗，原告并没有做出回应，这是被告在故意掩盖违约的事实；2017年10月16日，被告安排了一个放线员进场，放线员只是前期准备工作，并不是施工，所以被告没有按时施工，被告违约；录音中被告一再要求原告支付材料款，原告为了合同的履行，要求被告将材料运到工地再付款符合常理，依照合同的约定，被告完成工程进度的百分之四十才能要求支付工程款，基于此，原告有权拒绝被告的无理要求。本院认为，该录音清晰、连贯，没有明显的变造和技术处理痕迹，原告当庭出示了存储该录音的原始载体（手机），庭审时被告委托诉讼代理人对存在实际通话的真实性未予否认，庭审后也未向本院否认该录音的真实性，也未申请司法鉴定，通话录音虽未征得原告允许，但并未侵犯他人隐私、人身等合法权益，故本院对该录音的真实性予以确认。原告对被告提交的工地现场的6张照片的真实性不认可，认为跟本案没有关联性，认为照片是2017年9月29日即合同签订之前拍的，只能证明被告在合同签订前到现场勘查的事实，不能证明合同签订后，被告去工地现场安排布置工作的事实，本院认为，该照片上未显示拍摄时间，也无法反映待证事实，对该证据的证明力本院不予采信。原告对被告提交的《购销合同书》、西宁蒙森防腐木有限公司出具的收到被告徐合理五万元定金的收款收据以及西宁蒙森防腐木有限公司向徐合理交货的照片的真实性不认可，被告没有提供收款收据的转款凭证，与本案也没有关联性。本院认为，该组证据与本案没有关联性，对其证明力本院不予认证。原告对证人田某的证言、证人徐某的证言有异议，认为证人田某与被告是合伙关系，且与本案有直接利害关系，证人田某的证言还证实被告于2017年10月16日才带一个人进场放线，已经违约，面积计算方法的争议，不能成为不能施工的理由，故证人田某的证言对原告方有利的予以采信，不利的不予采信，证人徐某与被告是父子关系，且其陈述与客观事实不符，对其证言不应采纳。本院认为，证人田某与被告徐合理之间是合伙关系，证人徐某与被告之间是父子关系，其证言虽不能单独作为认定案件事实的依据，但证人田某的证言、证人徐某的证言与被告提交的通话录音的内容能够相互印证，对其证明力本院予以确认。原告对被告提交的被告于2017年11月9日给原告杨玉的微信发送的另外找他人修建的木屋视频截图照片的证据三性均有异议，认为截图照片无法证实木屋的具体位置，不知道是否为涉诉工程。本院认为，因原告对原告方另外找人进行施工的事实没有异议，双方对何时找人进行施工的时间表述不一致，原告认为是2017年11份因被告不进场施工才另外找人施工，被告认为原告在2017年10月20日至22日之间就已经另外找人进行施工，该照片为被告于2017年11月9日给原告杨玉的微信发送的视频截图，无法证实原告另找施工队进行施工的时间。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原、被告于2017年10月13日签订《合同书》，合同约定：被告承包原告位于祁连县八宝镇拉洞村的”拉洞村生态休闲山庄防腐木工程”，合同约定了承包方式为包工包料、开工日期为2017年10月15日，竣工日期为2017年12月10日，工程总价为774000元，付款方式为合同生效后原告支付被告定金50000元，剩余工程款按工程进度支付，双方还约定了甲方工作、乙方工作、工期延误、违约责任等其他条款。合同签订后，原告于2017年10月14日向被告支付定金50000元。2017年10月16日，被告、证人田某，证人徐某和原告杨玉一起到工地现场放线，确定木屋搭建的位置。放线后，被告徐合理和证人田某随即离开工地，证人徐某于2017年10月19日离开工地现场。2017年10月25日，2017年11月9日，证人田某，被告徐合理分别和原告进行电话沟通，电话主要内容为双方对何时进场施工、工程价格、工地面积计算方式以及是否退还定金的问题产生分歧，原告认为其与被告徐合理签订的《合同书》中对工程单价约定过高，面积计算方式不合理，不应按照屋檐滴水面积计算，应按照木屋实际面积计算，因此，原告杨玉另外找了一家承包方，对工程进行施工。根据原、被告的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、被告徐合理是否为适格的被告。本院认为，原告杨玉与被告徐合理于2017年10月13日签订的《合同书》第一行虽在”乙方”处出现了”鑫昌防腐木”的字样，但没有加盖个体工商户”大通鑫昌防腐木销售部”的公章，合同上都是由”徐合理”签字，合同中的收款帐号也是徐合理的个人银行帐号，故本院认为，被告徐合理是适格的被告。二、被告是否应当双倍返还定金100000元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原、被告于2017年10月13日签订的《合同书》是双方真实的意思表示，双方应按照合同的约定履行义务。原告诉称，被告在收到50000元定金后未安排施工队进场施工，经原告多次催促后，被告明确表示不安排进场施工也不退还已收取的定金。被告认可收到原告50000定金的事实，但认为被告已于2017年10月16日到工地现场放线，原告也到场监督，被告已经开始施工，被告未继续进行施工是因为杨玉告知被告暂停施工，具体开工时间等待通知，原告在原、被告协商过程中，且双方合同未解除的情况下另找他人进行施工，属于原告违约，对此，被告向本院提交了原、被告的短信记录，原、被告之间的电话录音，证人田某与原告之间的电话录音，证人田某的证言、证人徐某的证言予以证实。本院认为，原告未向本院提交催促被告进场的相关证据，被告提交的证据能够证实被告的抗辩理由，故对原告要求双倍返还定金100000元的诉讼请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告杨玉与被告徐合理于2017年10月13日签订的《合同书》；二、驳回原告杨玉的其他诉讼请求。案件受理费2300元减半收取1150元，由原告杨玉负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。审判员  刘晓燕二〇一八年七月十三日书记员  龚煜茹