上海市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）沪三中刑初字第47号
公诉机关上海市人民检察院第三分院。
被害单位上海工具厂有限公司（以下简称上工公司），住所地上海市军工路XXX号，法定代表人萧伟锋。
诉讼代理人徐铭、回亮，上海市前和律师事务所律师。
被害单位哈尔滨第一工具制造有限公司（以下简称哈一工公司），住所地黑龙江省哈尔滨开发区迎宾路集中区秦岭路XXX号，法定代表人徐波。
诉讼代理人吴翟，上海公誉律师事务所律师。
被告人王某某，男。
辩护人范海平、张远征，上海新望闻达律师事务所律师。
上海市人民检察院第三分院以沪检三分诉刑诉（2015）49号起诉书指控被告人王某某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年11月25日向本院提起公诉。本院于同月30日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第三分院指派代理检察员顾某某出庭支持公诉。被害单位上工公司的诉讼代理人回亮，被害单位哈一工公司的诉讼代理人吴翟，被告人王某某及其辩护人范海平、张远征均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市人民检察院第三分院起诉指控，2013年底至2014年12月间，被告人王某某在上海市闵行区九星市场葫芦湾路XXX号、葫芦湾路XXX号XXX幢XXX室向他人销售假冒“上工”、“哈一工”注册商标的钻头、丝锥、铣刀等工量刃具。2014年12月16日，上海市工商行政管理局检查总队对上述地址进行检查时，查获印有“上工”和“哈一工”注册商标的商品，遂将该行政案件移送上海市公安局。2015年9月24日，公安机关将上述涉案物品共计41，929件依法予以扣押。经鉴别，上述扣押的涉案物品分别系假冒“上工”、“哈一工”注册商标的商品，市场（零售）中间价共计人民币363，100元（以下币种均为人民币）。2015年3月13日，王某某接侦查人员电话通知后，主动至侦查机关接受调查，并如实供述了犯罪事实。
为支持上述指控事实，公诉机关当庭提供了证明上述指控事实的相关证据，认为王某某的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，尚未销售的假冒注册商标的商品货值金额达36万余元，数额巨大。王某某系犯罪未遂，且具有自首情节，可从轻处罚。据此提请本院依法审判。
被害单位上工公司的诉讼代理人除同意公诉机关的公诉意见外，还提出王某某认罪悔罪态度好，庭前已经与该公司达成谅解协议，并进行了赔偿，建议法庭对其从轻处罚。
被害单位哈一工公司的诉讼代理人亦同意公诉机关的公诉意见，并提出王某某系初犯，事后积极与该公司协调，达成了民事赔偿协议，得到了该公司的谅解，故建议法庭对其从轻处罚。
被告人王某某对起诉指控的事实和罪名无异议。
王某某的辩护人提出：第一，王某某作为闵岭公司的法定代表人，系以公司名义、为公司利益实施犯罪，故本案应属单位犯罪。第二，起诉书以被侵权产品的市场零售中间价计算犯罪金额不合理，闵岭公司以批发业务为主，根据公司实际销售情况应该以市场批发价为依据计算犯罪金额。为此辩护人提供了上工公司、哈一工公司的价目表及相关优惠政策、证人刘某某、周某某的证言等，以证明王某某销售上工公司、哈一工公司真品的价格。第三，王某某系初犯，犯罪后主动到案并如实供述自己罪行，具有自首情节，庭前已经与两被害单位就民事赔偿达成协议，取得对方谅解，还积极预缴罚金。综上，请求法庭对王某某减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2013年底至2014年12月间，被告人王某某在没有取得注册商标所有人许可的情况下，为销售谋利，从他人处购进假冒“上工”、“哈一工”注册商标的钻头、丝锥、铣刀等工量刃具，并在其租赁的上海市闵行区九星市场葫芦湾路XXX号、葫芦湾路XXX号XXX幢XXX室向他人进行销售。2014年12月16日，上海市工商行政管理局检查总队对上述地址进行检查时，查获印有“上工”注册商标的商品53，241件，印有“哈一工”注册商标的商品505件，并于2015年2月6日将该行政案件移送上海市公安局。2015年9月24日，公安机关将上述涉案物品共计41，929件依法予以扣押。经上工公司、哈一工公司鉴别，上述扣押的涉案物品系假冒“上工”、“哈一工”注册商标的商品，经上海市价格认证中心鉴定，上述假冒“上工”、“哈一工”注册商标的商品市场（零售）中间价共计363，100元。
2015年3月13日，被告人王某某接公安人员电话通知后，主动至公安机关接受调查，并如实供述了其销售假冒“上工”、“哈一工”注册商标的商品的犯罪事实。
上述事实，有下列控辩双方提供的、经控辩双方当庭质证、法庭查证属实的证据予以证实，本院予以确认：
1、公安人员出具的《案发经过》，证明2014年12月16日上海市工商行政管理局检查总队在王某某的闵岭公司店铺及仓库中，现场查获大量尚未销售的印有“上工”、“哈一工”注册商标的钻头、丝锥、铣刀等商品，后将该案移送公安机关。公安机关于2015年2月6日受理该案后，于2015年3月13日通知王某某到案，并于当日对其采取取保候审强制措施。
2、《房屋租赁协议》、证人高某某、胡某某的证言与被告人王某某的供述相互印证，证实被告人王某某分别向证人高某某、胡某某租赁上海市闵行区九星市场葫芦湾路XXX号、葫芦湾路XXX号XXX幢XXX室作为经营店铺及仓库对外进行经营的事实。
3、证人黄某某、宋某某、袁某某等人的证言与被告人王某某的供述相印证，证实被告人王某某系个人实际经营闵岭公司，并向他人销售假冒“上工”、“哈一工”注册商标的商品的犯罪事实。
4、上海市工商行政管理局检查总队的《财物清单》、《现场笔录》、《工作情况记录》，公安机关的《工作记录》、《扣押清单》以及上工公司、哈一工公司分别出具的《情况说明》，证实2014年12月16日，上工公司、哈一工公司协助上海市工商行政管理局检查总队在上海市闵行区九星市场葫芦湾路XXX号、葫芦湾路XXX号XXX幢XXX室查获涉嫌假冒“上工”、“哈一工”注册商标的商品分别为53，241件和505件。案件移送公安机关后，因王某某对查扣的部分涉案产品有异议，公安机关遂于2015年9月7日至8日会同上海市工商行政管理局检查总队，组织权利人上工公司和哈一工公司授权委托人及王某某共同到仓库对扣押产品再次进行清点，此次清点，三方到场，拆箱开盒，逐个计数，一一登记，扣除认为是真品或无牌产品等异议产品后，最终确认假冒“上工”商标的商品数量为41，432件，假冒“哈一工”商标的商品数量为497件，共计41，929件，上述涉案物品均已被公安机关依法予以扣押。
5、上工公司、哈一工公司分别出具的“上工”、“哈一工”《注册商标证明》、《续展证明》、《营业执照》以及《产品鉴定报告》，证实了相关商标系注册商标和商标有效期的事实，以及本案被公安机关扣押的41，929件商品分别系假冒“上工”、“哈一工”注册商标的商品的事实。
6、上工公司、哈一工公司出具的《价格证明》以及上海市价格认证中心出具的《价格鉴定结论书》，证实本案被公安机关扣押的41，929件假冒“上工”、“哈一工”注册商标的商品在2014年12月16日市场（零售）中间价共计363，100元。
7、公安机关提供的被告人王某某的户籍证明，证实了王某某的自然身份状况。
8、辩护人提交的被告人王某某与上工公司、哈一工公司的协议书、谅解书，证明王某某与两被害单位就民事赔偿达成协议的情况。
本院审理期间，被告人王某某已向本院缴纳3万元。
本院认为，被告人王某某在没有取得注册商标所有人许可的情况下，为谋取非法利益，明知是假冒注册商标的商品而予以销售，尚未销售的假冒注册商标的商品货值金额达36万余元，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，且数额巨大，依法应予处罚。公诉机关的指控，事实清楚，证据确凿，起诉的事实和罪名成立，本院予以支持。关于辩护人提出的本案应属单位犯罪的意见。经查，根据法律规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。虽然本案假冒商品是在闵岭公司的经营场所销售并被查获，但根据王某某的供述及证人黄某某的证言，销售假冒商品时均为现金交易，不开发票，也不做账，现金部分用于家庭开支。故本案系单位犯罪的证据不足。关于辩护人提出本案销售金额应当以市场批发价为依据计算的意见。根据法律规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案被告人王某某销售假冒注册商标的商品，没有标价，其实际销售价格亦无法查清，故依法以被侵权产品的市场中间价计算并无不当。故辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。辩护人提供的上工公司、哈一工公司的价目表及相关优惠政策、证人刘某某、周某某的证言等，证明王某某销售上工公司、哈一工公司部分真品的价格，但与本案起诉指控的犯罪事实无关联性，其销售真品的价格不能作为销售假冒品的价格依据，但在量刑时可酌情予以考虑。被告人王某某已着手实施了犯罪，因意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。王某某犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。王某某与两被害单位达成协议，得到两公司的谅解；其系初犯，庭审时能自愿认罪，庭前积极预缴罚金，认罪、悔罪态度好，依法可酌情从轻处罚。鉴于本案的犯罪事实、数额、情节等，本院决定对被告人王某某减轻处罚并适用缓刑，辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。据此，为严肃国家法制，维护市场经济秩序，保护知识产权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第二十三条，第六十七条第一款，七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十二条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人王某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元（已预缴）。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。
二、查获的假冒注册商标的商品予以没收。
王某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹芬芳
代理审判员 吴盈喆
代理审判员 彭 多
二〇一六年二月十七日
书 记 员 董顾彬
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
……
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。