吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉05民终415号
上诉人（原审原告）：刘宝玉，女，1987年5月16日生，汉族，无职业，住吉林省辉南县。
委托代理人：金鹏，吉林邦安律师事务所律师
被上诉人（原审被告）：吉林省惠德建工集团有限公司。住所地：吉林省德惠市德大路立交桥北。
法定代表人：王文海，总经理。
委托代理人：姜云伟，辽宁博功律师事务所律师。
上诉人刘宝玉因与被上诉人吉林省惠德建工集团有限公司（以下简称惠德集团）确认劳动关系纠纷一案，不服辉南县人民法院（2015）辉民初字第908号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月14日立案受理，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告刘宝玉一审时诉称：刘宝玉的父亲刘进海（63周岁已经在工作中死亡）2013年6月到惠德集团承包的工地工作。2013年6月29日上午11时许做上午收尾工作时，刘进海感觉肚子疼去厕所的途中体力不支，坐下休息，几分钟后死亡。嗣后刘宝玉申请仲裁确认劳动关系，劳动部门以刘进海超过法定退休年龄，主体不适格不予受理。现刘宝玉依据最高人民法院劳动争议司法解释（三）第七条的规定请求给予确认双方存在劳动关系。
原审被告惠德集团一审时辩称：一、刘宝玉提出其父亲刘进海与惠德集团有劳动关系，缺乏事实和法律依据。二、刘进海超过法定退休年龄，刘进海作为劳动者不具备符合法律、法规规定的主体资格;不具有劳动关系的主体资格与惠德集团之间不是劳动关系。三、刘进海死亡原因是自然死亡，并非因工作原因死亡，更不是因为工作受伤所致。四、刘宝玉以最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定起诉惠德集团，来确认劳动关系成立。而该条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。根据劳动法理论，劳动关系和劳务关系是不同的，劳动关系是指劳动者和劳动力使用者为实现生产过程所结成的社会经济关系，而劳务关系是指两个或两个以上的平等主体就劳务进行协商并达成合意，有偿的经济关系。因劳动关系发生的纠纷适用《劳动法》，而因劳务关系发生的纠纷则适用《合同法》。这恰恰证明刘进海与惠德集团之间不是劳动关系，所以法院应当驳回刘宝玉确认劳动关系的诉讼请求。
一审法院经审理查明：刘宝玉系刘进海的女儿。刘进海于2013年6月到惠德集团承包的吉林卓越食品工业园工地做临时工。2013年6月29日上午11时许，刘进海感觉肚子疼去厕所的途中死亡。刘进海的亲属将其尸体抬到卓越公司门前停放，并到县政府门前戴孝下跪，公安机关对责任人员进行了治安处罚。经信访等部门协调，刘宝玉及刘进海的亲属得到10万元赔偿。嗣后刘宝玉申请仲裁确认刘进海与惠德集团之间存在劳动关系，劳动部门以刘进海超过法定退休年龄，主体不适格为由不予受理。刘宝玉依据最高人民法院劳动争议司法解释（三）第七条的规定起诉，请求确认双方存在劳动关系。
一审法院认为，认定劳动者与用人单位之间具有劳动关系，主要考虑以下因素：劳动者与用人单位符合法律法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。刘宝玉要求确认刘进海与惠德集团存在劳动关系，但未能提供刘进海具备上述因素的证据，无法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：驳回原告刘宝玉的诉讼请求。案件受理费10元，由刘宝玉负担。
上诉人刘宝玉对一审判决不服，向本院提出上诉，其上诉理由为：原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。原审认定刘进海到惠德集团承包的工地作临时工，但不予认定存在劳动关系，理由是刘进海超过60周岁，没有履行惠德集团的规章制度，所做的工作不属于惠德集团工作组成部分等。刘宝玉认为即使超过法定退休年龄只要具备劳动能力，法律就没有禁止不能从事劳动。刘进海的工作是从事建筑行业的力工，而惠德集团是建筑企业并承包工程，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知劳社部发(2005)12号》：“四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。请求二审法院撤销原判，确认刘进海与惠德集团之间存在事实劳动关系。
被上诉人惠德集团辩称：一、一审法院认定刘进海与惠德集团之间不存在劳动关系，认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。1、刘宝玉的父亲刘进海超过法定退休年龄，刘进海作为劳动者不具备符合法律、法规规定的主体资格；不具有劳动关系的主体和惠德集团之间不是劳动关系。目前确认劳动关系的依据是劳社部发(2005)12号关于确立劳动关系有关事项的通知，该通知上明确列明同时满足以下三个条件的，劳动关系成立：“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。刘进海超过法定退休年龄，不具备符合法律、法规规定的主体资格，不具有劳动关系的主体资格；根据《劳动合同法实施条例》第21条之规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。能够体现劳动者年龄要求的法律规定主要有两个：⑴《劳动合同法》第44条将劳动者享受养老保险待遇作为劳动合同终止的条件之一；⑵《劳动合同法实施条例》中将这一规定进行扩大的解释，规定为“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”因此，在目前的仲裁、诉讼实践中，仲裁员、法官据此认为只要劳动者的年龄达到或者超过法定退休年龄，即不再符合劳动者的主体要求，就不能再与用人单位建立劳动关系。2、刘进海死亡原因是自然死亡，并非因工作原因死亡，更不是因为工作受伤所致，该种情况并不符合最高人民法院行政审判庭于2010年3月17日作出的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》中指出的“用人单位聘用的超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。3、刘宝玉以最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定起诉惠德集团，来确认劳动关系成立。而该最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。根据劳动法理论，劳动关系和劳务关系是不同的，劳动关系是指劳动者与劳动力使用者为实现生产过程所结成的社会经济关系，而劳务关系是指两个或两个以上的平等主体就劳务进行协商并达成合意的、有偿的经济关系。因劳动关系发生的纠纷适用《劳动法》，而因劳务关系发生的纠纷则适用《合同法》。这恰恰证明双方之间不是劳动关系。4、刘宝玉父亲刘进海死亡一事，已经通过政府有关部门得到了妥善解决并获得10万元，根据一事不再理的原则，法院应当驳回刘宝玉的诉讼请求。5、刘宝玉提出其父亲在惠德集团工地打工，缺乏事实和法律依据。刘宝玉在庭审中根本不能提供任何证据证明刘进海是惠德集团的员工。根据劳社部发(2005)12号通知的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同的，在认定劳动关系时可以参照下列凭证：工资支付凭证、缴纳社会保险记录、工作证、服务证等。惠德集团不存在刘进海任何工资发放记录及凭证，刘宝玉也未提供任何惠德集团发放的工作证或服务证。惠德集团的员工均己缴纳了社会保险，而在保险记录中根本没有刘进海的名单。从以上事实，对照劳社部发(2005)12号通知中的规定分析可以看出，刘进海根本不是惠德集团的员工，与惠德集团根本不存在劳动关系。二、刘宝玉根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发(2005)12号）：“四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的有关规定，来要求确认劳动关系，而该条规定的是建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，而惠德集团是“建筑施工用人单位，是具备用工主体资格的组织”，不能适用该规定。另外，依据该规定并不能确认刘进海和惠德集团之间是否存在劳动关系，是否存在劳动关系应当按照上述有关法律法规和事实综合确定。综上，一审判决认定事实清楚，采信证据正确，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判，保护惠德集团的合法权益。
本院审理查明事实与一审认定事实相同。
本院认为：根据上诉人二审中对刘进海工作情况的陈述“刘进海没有什么工作，是农民，在农闲时在外打工。2013年5、6月份到被上诉人处工作20天左右，又回家种了几天地，又回到上诉人工地工作几天之后发生的死亡。”以及双方认可的一审判决认定事实，可以确认刘进海生前系超过60周岁的农民，在惠德集团承包的吉林卓越食品工业园工地做临时工，与惠德集团之间未签订劳动合同。在此事实基础上，关于刘进海与惠德集团之间是否成立劳动关系，应依据劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定的“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”予以确定。首先，刘进海已超过60周岁，参照《劳动合同法实施条例》第21条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”刘进海不符合劳动法规定的劳动关系主体资格；其次，刘进海系利用农闲在惠德集团承包的吉林卓越食品工业园工地做临时工，工作的随意性较大，时间亦不固定。而用人单位对其依法招录的劳动者一般都以企业规章制度对劳动者的工作内容、工作时间进行约束，形成相对固定，并为稳定的劳动关系。从上述事实看，刘进海并不受企业规章制度的约束，故一审法院认定事实清楚，适用法律得当，判决结果正确；二审中，刘宝玉依据劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》“四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，要求确认刘进海与惠德集团存在事实劳动关系。本院认为，该条规定针对的是建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人的情形，惠德集团并不是不具备用工主体资格的组织，并且刘宝玉也没有关于惠德集团将工程发包给不具备用工资格的分包方，进而要求惠德集团承担用工主体存在的侵权或违约等过错责任的事实主张，同时该条款亦不属于确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系的依据。综上。上诉人的上诉主张，证据不足，理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘宝玉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴兴彦
代理审判员 盖晓晨
代理审判员 李尧川
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 李 妍