广东省佛山市禅城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）佛城法刑初字第1115号
公诉机关佛山市禅城区人民检察院。
被告人马某，男，汉族，初中文化，住佛山市顺德区，公民身份号码×××2315。2008年1月22日因犯贩卖毒品罪被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元，2010年1月26日刑满释放。因本案于2015年7月13日被羁押，因吸食毒品于次日被佛山市公安局禅城分局处以行政拘留十五日和强制隔离戒毒二年，同年8月5日被刑事拘留，同月18日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
佛山市禅城区人民检察院以佛禅检刑诉[2015]1255号起诉书指控被告人马某犯贩卖毒品罪，于2015年11月26日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭，于同年12月8日公开开庭审理了本案。佛山市禅城区人民检察院指派检察员李艳平出庭支持公诉，被告人马某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年7月13日17时许，被告人马某来到佛山市禅城区简村某巷某号，以人民币150元的价格将2小包毒品××贩卖给许某，二人交易完毕后被民警抓获。民警在被告人马某处查获联系贩毒的手机1部、毒资人民币150元、疑似毒品6小包；在许�处查获疑似毒品2小包。经鉴定，在被告人马某处查获的毒品中有4包净重5.7克，检出甲基苯丙胺成分，有2包净重0.99克，检出海洛因成分，在许某处查获的毒品净重1.78克，检出甲基苯丙胺成分。
在开庭审理过程中，公诉机关向法庭提供了相关证据。公诉机关认为，被告人马某无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺7.48克、毒品海洛因0.99克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人马某因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百五十六条的规定处罚。公诉机关以被告人马某犯贩卖毒品罪，建议对其判处三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人马某对公诉机关指控的罪名无异议，但辩称其只是贩卖了1.78克毒品甲基苯丙胺，民警在其身上没有扣押到其他毒品。
经审理查明，2015年7月13日17时许，被告人马某来到佛山市禅城区简村某巷某号，以人民币150元的价格将2小包毒品××贩卖给许某，二人交易完毕后被民警抓获。民警在被告人马某处查获联系贩毒的SONY牌手机1部、毒资人民币150元；在许某处查获疑似毒品2小包。经鉴定，民警在许某处查获的毒品净重1.78克，检出甲基苯丙胺成分。
对于上述事实，有由公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据证实：
一、物证、书证
（1）扣押笔录，扣押决定书、扣押清单（2015年7月13日，持有人：马某，许某），移交涉案物品清单，收据，证实民警于2015年7月13日23时30分在被告人马某身上查获毒资人民币150元及涉案手机1部；在许某身上查获用透明塑料袋包装的透明晶体疑似毒品2小包。
（2）抓获经过，证实被告人马某无自�情节。
（3）户籍证明，证实被告人马某的身份情况，其已达刑事责任年龄。
（4）调取证据通知书，调取证据清单，手机通话记录，证实被告人马某158××××6477的手机号码于2015年7月13日11时16分至19时3分与许某132××××0389的号码有4次通话记录。
（5）行政处罚决定书，强制戒毒决定书，证实被告人马某于2015年7月9日因吸食毒品××被佛山市公安局禅城分局行政拘留十五日，时间从2015年7月14日至7月29日；决定对其强制戒毒2年。
二、鉴定意见
佛公（司）鉴（化）字[2015]375号鉴定意见书，证实民警在许某处查获的两包净重1.78克的疑似毒品物品，经鉴定，检出甲基苯丙胺成分。
证人许某的证言
主要内容：2015年7月13日中午11时许，我用我的手机（132××××0389）打马某的电话（158××××6477），向他买150元的“猪肉”（××），并且我让他到简村后面的某超市后面交易。到了晚上19时许，马某坐着出租车过来，我们打了招呼之后，马某就带我向小巷里走，在简村某巷某号附近，我就将150元交给了马某，马某就从他的内裤里拿出了两包用他们封口袋包装的××交给了我，我们正要离开的时候就被警察抓住了。警察还在马某的内裤里查获一个塑料袋，里面装有五六包晶体状、粉末状毒品。
辨认笔录，经辨认，证人许某辨认出被告人马某就是向其贩卖毒品的男子；对被查获的毒品予以确认。
被告人马某的供述和辩解
主要内容：2015年7月13日16时许，我的朋友“阿徐”用他的手机（132××××0389）打我的电话（158××××6477）说要150元的××，并且叫我到禅城区简村给他。然后到了晚上19时许，我坐车到了简村十三巷时看见了“阿徐”和另外一个男子在等我，我过去后就将一小包××（内有2小包）交给他，“阿徐”就给了我150元钱，我刚接到钱就有警察过来将我们抓住了，另外那个男子跑掉了。警察在我身上搜到毒资150元，在阿徐身上搜到1小包××。我们交易的××是2小包用白色塑料袋包装的透明晶体状毒品，外面再用一个白色塑料袋装着。
我身上没有携带××和海洛因，我内裤里没有被查获毒品。
辨认笔录，经辨认，被告人马某指认佛山市禅城区佛山市禅城区简村某巷某号是其贩卖毒品的地点；其对被查获的毒品（证人许某持有的2小包毒品）、毒资及涉案手机予以确认。
关于被告人马某辩称民警在其身上没有搜到毒品的辩解意见。经查，在案证据显示，在被告人马某于2015年7月13日被羁押后至2015年9月18日期间，其在民警讯问时均供述贩卖的毒品是案发时民警在证人许某处查获的2小包甲�苯丙胺，民警及被告人马某均未提及到从马某身上查获毒品的事实；民警在2015年7月13日制作的《扣押决定书》记载案发时马某持有的物品并无包含任何毒品，民警在当日制作的《移交涉案财物清单》涉及毒品只有民警在证人许某处查获的2小包甲基苯丙胺；禅城区公安分局在2015年8月11日向公诉机关提交的《提请批准逮捕书》未记载从被告人马某处有扣押到毒品的事实。公诉机关在审查起诉时发现证人许某有陈述在马某身上有扣押到疑似毒品，并有辨认照片，遂退回公安机关补充侦查，公安机关才就此部分毒品进行司法鉴定，并对被告人马某进行讯问，被告人马某未供认自己持有并被民警缴获毒品的事实。根据法律规定，认定被告人马某案发时是否持有毒品应根据公安机关最初制作的相关（搜查）扣押笔录、扣押清单和讯问笔录等予以证明，本案中，公安机关在案发后针对马某制作的相关法律文书、笔录中均未记载其持有毒品的犯罪事实，因此，按照疑点利益归于被告人的原则，不能认定民警从被告人马某处扣押相关毒品的事实。被告人马某的上述辩解意见成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人马某贩卖毒品甲基苯丙胺1.78克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控的部分事实与查明事实不符，应予纠正。被告人马某归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人马某因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。公诉机关的量刑意见过重，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决如下：
一、�告人马某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月5日起至2016年10月2日止；罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）
二、对扣押的毒品甲基苯丙胺1.78克予以没收，由佛山市公安局禅城分局予以销毁；对扣押的毒资人民币150元以及SONY牌手机1台予以没收，由佛山市公安局禅城分局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 彭宜现
人民陪审员 王伟峰
人民陪审员 肖 芳
二〇一五年十二月十一日
书记�员简紫君
附：《中华人民共和国刑法》相关条文
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制�施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。