重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第05085号
上诉人（原审原告、反诉被告）中科建设开发总公司。
法定代表人董生友，总经理。
委托代理人汤兵，重庆川立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）瀚华担保股份有限公司，（重庆高科.财富园财富二号A栋1楼4#、5#，2楼7#、8#、9#）。
法定代表人张国祥，董事长。
委托代理人李世援，男，1969年5月31日出生，汉族，系该公司员工。
委托代理人李凡，男，1980年1月4日出生，汉族，系该公司员工。
上诉人中科建设开发总公司（以下简称中科公司）与被上诉人瀚华担保股份有限公司（以下简称瀚华公司）合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2013年8月1日作出（2013）渝北法民初字第04625号民事判决。中科公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年10月28日受理后，依法由审判员蔺莉担任审判长，代理审判员彭海波主审，与代理审判员蔡涛组成合议庭，共同负责对本案的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院于2013年12月9日组织各方当事人进行了询问调查，中科公司的委托代理人汤兵，瀚华公司的委托代理人李世援、李凡均到庭参加了调查。本案现已审理终结。
中科公司在一审中诉称，2011年4月6日，中科公司与瀚华公司分别签订了三份《履约担保委托合同》［合同编号分别为：（2011）履保委字第（F0040）号、（2011）履保委字第（F0047）号、（2011）履保委字第（F0048）号］。同时，又签订了《履约保证金合同》三份，约定由中科公司向瀚华公司支付300万元保证金，委托瀚华公司向中国建设银行重庆中山支行申请开立分离式银行履约保函。以上合同履行完毕后，瀚华公司除退还部分保证金外，尚欠中科公司保证金36万元。现起诉请求判令：1.瀚华公司返还履约保证金36万元，并承担逾期利息（以36万元为基数，从2013年2月6日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本清时止）；2.本案诉讼费由瀚华公司承担。
瀚华公司在一审中答辩称，中科公司与瀚华公司签订《履约担保委托合同》和《履约保证金合同》属实，中科公司向瀚华公司支付300万元保证金亦属实，后因中科公司违约，按约不应全额退还保证金，故请求驳回中科公司的本诉请求。
瀚华公司在一审中反诉称，2011年4月6日，中科公司与瀚华公司签订了三份《履约担保委托合同》和三份《履约保证金合同》，中科公司向瀚华公司支付了300万元保证金。瀚华公司如约为中科公司向银行申请出具了三份受益人均为重庆市公共住房开发建设投资有限公司的履约保函。该三份履约保函到期后，中科公司拒绝按约返还三份保函，亦未按约足额支付拖欠的担保费用。2012年9月3日，中科公司才返还三份保函，根据约定中科公司应再支付担保费用48万元，但中科公司至今未足额支付担保费用。现反诉请求判令：中科公司向瀚华公司支付担保费用12万元，并承担逾期利息（以12万元为基数，从2012年12月30日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本清时止）；中科公司承担本案诉讼费用。
中科公司在一审中针对反诉辩称，履约担保委托合同是瀚华公司提供的格式条款，合同中约定保函到期后，中科公司不退还保函则应向瀚华公司每月支付2万元，因保函到期就失效，瀚华公司的担保责任就解除，瀚华公司没有损失，故该约定加重了中科公司的责任，显失公平，且在签订合同时瀚华公司未对该条款作特别说明。中科公司并未违约，而每月2万元费用的性质是违约金，并非担保费用，中科公司不应支付违约金，即使应支付违约金，违约金的约定也过高，请求法院依法调整。故请求驳回瀚华公司的反诉请求。
一审法院经审理查明：2011年4月6日，以中科公司为委托方（甲方）、瀚华公司为受托方（乙方）分别签订了三份《履约担保委托合同》［合同编号分别为：（2011）履保委字第（F0040）号、（2011）履保委字第（F0047）号、（2011）履保委字第（F0048）号］。该三份合同均约定：甲方因在重庆市公共住房开发建设投资有限公司（以下称“发包方”）发包的“民安华福”公共租赁住房建设工程项目（以下简称“该工程”）签订了《建筑工程施工总承包合同》，合同金额为贰亿叁仟万元整。按该工程招标文件约定，甲方需向发包方出具担保金额为壹仟万元整的银行履约保函，甲方特委托乙方为其向中国建设银行中山路支行申请开立分离式银行履约保函。合同项下的担保费用按照乙方为甲方所申请履约保函的担保金额的1.75%／年，此保函的有效期限为280天，双方特别商定担保费用共计17.5万元，如甲方超过保函到期日30天不能返还该保函，将按2万元／月加收担保费用，担保期限详见银行保函；甲方或甲方提供的第三人应在本合同生效之日起3个工作日内与乙方签订履约保证金合同，并依法办妥相关手续。上述三份合同签订后，中科公司向瀚华公司支付了17.5万元×3份=52.5万元的担保费。
2011年4月6日，以案外人刘川为甲方、瀚华公司为乙方签订了三份《履约保证金合同》［合同编号分别为：（2011）保证金字第（L0040）号、（2011）保证金字第（L0047）号、（2011）保证金字第（L0048）号］和三份《保证反担保合同》［合同编号分别为：（2011）年反保证个字（G0040-1）号、（2011）年反保证个字（G0047-1）号、（2011）年反保证个字（G0048-1）号］；以案外人曾洁为甲方、瀚华公司为乙方签订了一份《保证反担保合同》［合同编号为：（2011）年反保证个字（G0040-2）号］。三份《履约保证金合同》均约定：基于中科建设开发总公司（以下简称“承包人”）于2011年4月6日与乙方签订的《履约担保委托合同》之约定，甲方自愿与乙方签订本合同。本合同旨在通过甲方向乙方交付约定数额的履约保证金，确保乙方因主合同承担担保、赔偿等责任后能够顺利实现追偿权，并确保承包人履行委托合同之约定，从而有效降低和减少乙方可能遭受的风险和损失。在下列任一情况下，乙方可以根据承包人违约金额直接扣取履约保证金的部分或全部：乙方为承包人申请的银行保函到期（含银行宣布提前到期）时，承包人未能如约解除银行保函的担保责任及乙方的反担保责任；承包人未按期清偿保函项下银行或乙方向保函受益人赔付的款项；承包人未按约定向乙方支付委托合同项下的各项费用。四份《保证反担保合同》均约定：基于中科建设开发总公司于2011年4月6日与乙方签订的《履约担保委托合同》之约定，甲方自愿与乙方签订本保证反担保合同。本合同生效后，乙方将与中国建设银行重庆中山路支行签订《出具分离式保函协议》（以下简称“主合同”），本合同旨在保障乙方因主合同承担担保、赔偿等责任后能够顺利实现追偿权，并保障乙方在委托合同项下的各项权利得以实现。
2011年4月8日，刘川以中科公司的名义向瀚华公司支付了300万元履约保证金。瀚华公司接受中科公司委托并收取履约保证金后，以瀚华公司为甲方，中国建设银行股份有限公司重庆中山路支行为乙方签订了三份《出具分离式保函协议》，该三份协议均约定：鉴于甲方接受中科建设开发总公司的请求因“民安华福”公共租赁住房建设工程（八标段）项目需要，申请乙方出具保函；因法律规定、法院判决、仲裁机构裁决导致乙方在保函有效期届满后对外赔付的，甲方仍有义务向乙方全额赔偿；保函有效期间届满或保证义务履行完毕之日起三个工作日内，甲方应将保函正本（原件）收回退还乙方，或取得保函受益人出具的乙方保证责任已解除的书面证明交给乙方。
2011年4月8日，中国建设银行股份有限公司重庆中山路支行向重庆市公共住房开发建设投资有限公司发出了三份履约保函，均载明：鉴于重庆市公共住房开发建设投资有限公司（发包人）接受中科建设开发总公司（承包人）于2011年3月1日承建“民安华福”公共租赁住房建设工程的施工，我方愿意无条件地、不可撤销地就承包人履约与你方订立的合同，向你方提供担保。担保金额人民币壹仟万元整。担保有效期自发包人与承包人签订的合同生效之日起至竣工验收合同之日止（最长不超过2011年12月30日）。在本担保有效期内，因承包人违反合同约定的义务给你方造成经济损失时，我方在收到发包人以书面形式提出的在担保金额内的赔偿要求后，在7天内无条件支付。
2012年8月29日，中科公司向重庆市公共住房开发建设投资有限公司申请退还履约保函，次日，重庆市公共住房开发建设投资有限公司审批通过了中科公司的申请，后退还了履约保函。
2012年9月3日，中国建设银行股份有限公司重庆中山路支行向瀚华公司出具《保函失效通知书》，该通知书载明：我行2011年4月8日向重庆市公共住房开发建设投资有限公司出具的三份保函因已退回保函原件的原因，已经失效。
2012年9月3日后，瀚华公司向中科公司退还了保证金264万元，扣收了保证金36万元。
现中科公司认为瀚华公司应当退还全部履约保证金，故起诉要求瀚华公司退还尚未退还的保证金36万元并承担逾期利息；现瀚华公司认为按约瀚华公司应向中科公司加收2万元／月×8个月×3份=48万元担保费用，现仅扣收了36万元，故反诉要求中科公司向瀚华公司支付担保费用12万元并承担逾期利息
一审法院认为，中科公司与瀚华公司签订的《履约担保委托合同》，案外人与瀚华公司签订的《履约保证金合同》、《保证反担保合同》及瀚华公司与中国建设银行股份有限公司重庆中山路支行签订的《出具分离式保函协议》均系各方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。中科公司按约向瀚华公司支付了担保费和300万元履约保证金，瀚华公司收取上述费用后按约向银行申请了开立履约保函。本案的争议焦点是：1.《履约担保委托合同》是否是格式条款；2.中科公司是否构成违约；3.《履约担保委托合同》约定“按2万元／月加收担保费用”，该费用是何性质。该院分别评述如下：
1.《履约担保委托合同》是否是格式条款。
《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”本案的《履约担保委托合同》从形式上看并非瀚华公司为了重复使用而预先拟定的，合同中的条款均是可以协商的，故对中科公司提出的《履约担保委托合同》是瀚华公司提供的格式条款的意见不予采纳。
2.中科公司是否构成违约。
《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第八条规定：“当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”《履约担保委托合同》的约定是中科公司与瀚华公司双方合意的结果，双方在签订合同时均应清楚设定义务的法律后果，双方均应遵循诚实信用原则按约履行。根据查明的事实，瀚华公司与中科公司签订的《履约担保委托合同》约定中科公司有在保函到期后退还保函的义务，保函的担保有效期最长不超过2011年12月30日，中科公司应在超过保函到期日30天内返还该保函，但中科公司直到2012年8月29日才向重庆市公共住房开发建设投资有限公司申请退还保函，故中科公司已构成违约，应承担违约责任。
3.《履约担保委托合同》约定“按2万元／月加收担保费用”，该费用是何性质。
虽然《履约担保委托合同》中约定“如中科公司超过保函到期日30天不能返还该保函，按2万元／月加收担保费用”，即合同载明该2万元的性质是担保费用，但因保函到期导致担保期间已截止，瀚华公司无依据再向中科公司收取担保费用，故该约定的每月加收的2万元性质实质是违约金，是中科公司在不按约履行“返还保函”的义务时应承担的违约金。对瀚华公司认为该费用是担保费用的意见不予采纳，对中科公司认为该费用是违约金的意见予以采纳。中科公司认为瀚华公司没有损失，该违约金的约定过高，对此该院认为，第一，根据合同自由和意思自治的原则，合同中设定的义务并不可能都是金钱债务，通过合同可获得的利益并非都是直观的可量化的金钱利益，因一方违约导致另一方发生的损失同样也并非都是直观的可量化的金钱利益，也可能是间接的可期待的难以量化的各种利益，故当事人完全可以约定违约方未履行某项义务时应当支付违约金；第二，从违约金的性质来看，违约金既具有补偿性，亦兼具有惩罚性，一定程度的惩罚性违约金是为了遏制违约行为，保障义务履行，从而震慑违约方，因此违约金的支付并不完全以实际损失的发生为前提。综上所述，本案《履约担保委托合同》约定中科公司有按期返还保函的义务，中科公司不履行该义务时应支付违约金，该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，符合合同自由和意思自治的原则，合法有效，该违约金的支付仅以中科公司不按期返还保函为前提，并不以瀚华公司实际损失的发生为前提，现中科公司未按期返还保函，已构成违约，故中科公司应按约定支付违约金。
因中科公司超过保函到期日八个月才返还保函，中科公司应按《履约担保委托合同》之约定向瀚华公司支付2万元／月×8个月×3份=48万元。根据庭审查明的事实，《履约保证金合同》约定：中科公司未按约定向瀚华公司支付委托合同项下的各项费用，瀚华公司可以根据中科公司违约金额直接扣取履约保证金的部分或全部。现瀚华公司依据该约定扣取了保证金36万元，还应向中科公司收取12万元。故该院对中科公司要求瀚华公司返还履约保证金36万元并承担逾期利息的诉讼请求依法不予支持；对瀚华公司要求中科公司支付12万元的反诉请求依法予以支持。对瀚华公司要求中科公司支付逾期利息的反诉请求，因上述12万元费用的性质是违约金，对违约金再加收逾期利息缺乏法律依据，故该院对瀚华公司诉请逾期利息的反诉请求依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百一十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）中科建设开发总公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）中科建设开发总公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）瀚华担保股份有限公司支付12万元违约金；三、驳回被告（反诉原告）瀚华担保股份有限公司的其他反诉请求。本案本诉案件受理费6700元，由原告（反诉被告）中科建设开发总公司负担；反诉案件受理费1350元，由原告（反诉被告）中科建设开发总公司负担。
一审判决宣判后，中科公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判支持中科公司的原诉讼请求，并驳回瀚华公司的原反诉请求，本案一、二审诉讼费由瀚华公司承担。其主要理由为一审法院在审理中科公司是否构成违约以及合同约定的加收担保费是何性质等方面严重违反法定程序并导致认定事实不清，适用法律错误。二审调查审理中，中科公司陈述其具体理由为：一、一审法院审理程序违法，体现在：1.一审法院对瀚华公司委托代理人李凡的身份未进行审查，李凡非瀚华公司员工，不具有代理人资格；2.一审法院在无当事人申请的情况下擅自依职权向案外人调查取证，违反了法律规定，对中科公司不公；二、一审法院认定事实错误，体现在：1.瀚华公司在事后返还给中科公司264万元，应视为仅扣收36万元保证金，其无权再向中科公司要求给付12万元保证金；2.履约保函的性质实为担保书，而该保函中关于担保有效期的约定即“担保有效期自发包人与承包人签订的合同生效之日起至竣工验收合同之日止（最长不超过2011年12月30日）”属于约定不明，本案应计算至实际竣工之日止为宜；3.履约担保合同中关于每月2万元的约定显失公平，中科公司是否退还保函并不影响瀚华公司利益，也不可能给其造成任何经济损失；4.即便中科公司存在违约，本案中合同约定的违约金也过高，人民法院应予调减。
瀚华公司在二审中答辩称：1.我公司在一审中提交了与委托代理人李凡的劳动合同，一审法院也进行了审核；2.一审法院调取证据是由我公司申请之后才进行的，并不存在违规擅自调取证据的情况；3.虽然我公司当时退还中科公司264万元，但并不影响我公司依据合同加收担保费的权利，实际上是项目负责人刘川提出资金困难，请求我公司先予退还等其有钱之后再支付；4.在正常保证期间内的担保费和保函到期之后的担保费是不一样的，因为延长担保期限之后的担保风险加大了，所以合同中才约定了加收担保费，并不存在显失公平的问题。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方均无新的证据举示。
二审查明的法律事实与一审查明事实一致。
二审中，经双方当事人共同确认，本案的争议焦点为：一、一审法院是否存在审理程序违法；二、《履约担保委托合同》中约定的加收担保费条款是否显失公平；三、瀚华公司是否应当返还中科公司诉称的36万元保证金并不得再要求支付12万元保证金。
针对第一个争议焦点。其一，关于瀚华公司委托代理人李凡的资格问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条的规定，当事人的工作人员可以作为其诉讼代理人。审理中，瀚华公司向本院出具了授权委托书，载明“委托公司员工李凡作为二审阶段的诉讼代理人，代为参加诉讼”，并提交了瀚华公司与李凡之间签订的《劳动合同》。本院认为，根据前述证据材料，足以认定李凡系瀚华公司员工，其符合前述规定中关于诉讼代理人的资格规定。中科公司虽对李凡在一审中的身份提出质疑，但未提交相应证据予以证明。据此，本院依法认定李凡具有委托代理人资格。其二，关于一审法院调查取证的原因问题。经查阅一审卷宗第87页，瀚华公司于2013年6月26日向重庆市渝北区人民法院递交《调取证据申请书》，请求人民法院向重庆市公共住房开发建设投资有限公司调取相关证据。二审中，经中科公司查阅，表示对其无意见。本院认为，一审法院依据一方当事人的申请，向案外人调取相关证据并未违反法律规定，且对方当事人在二审中亦表示没有意见，故一审法院在调查取证中并无不当。据此，本院依法认定一审法院审理程序合法。中科公司认为一审法院审理程序违法的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。
针对第二个争议焦点，本院认为，首先，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第72条的规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。二审审理中，中科公司明确陈述，并无瀚华公司利用其优势或利用中科公司没有经验导致双方权利义务严重失衡的依据。根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应由中科公司对《履约担保委托合同》中约定的加收担保费条款是否确属显失公平承担举证不能的不利后果。其次，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（二）项和第五十五条第（一）项的规定，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。二审审理中，中科公司明确陈述，截止二审庭审调查时止，中科公司并没有向人民法院或仲裁机构申请变更或撤销。因此，即便中科公司在签订合同时的确存在显失公平的情形，也因其未能在法律规定的期限内以向人民法院或仲裁机构申请变更或撤销的方式提出而导致其权利消灭。据此，本院依法认定本案《履约担保委托合同》并未显失公平。中科公司关于《履约担保委托合同》中部分约定内容显失公平的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，本院依法不予采纳。
针对第三个违约金，本院认为，本案中，《履约担保委托合同》中约定超过保函到期日30天后未返还该保函的，应承担每月2万元担保费的责任，其关于加收担保费的约定应属于合同当事人关于违约金的约定。首先，保函中约定“担保有效期自发包人与承包人签订的合同生效之日起至竣工验收合同之日止（最长不超过2011年12月30日）”，按照文义理解，担保有效期应为至竣工验收之日止，但最长期间以2011年12月30日为限。该关于担保有效期的约定内容清楚、明确、具体，应不致产生歧义，中科公司认为约定内容不确定，进而认为无法确定保函返还时间的意见与该书面证据相悖；其次，《履约担保委托合同》中明确约定了未按期返还保函的责任，在无证据表明该条款系显失公平的情况下，双方应受合同意思自治原则的约束。中科公司在二审中提出，因事后与瀚华公司口头协商一致，由瀚华公司扣收36万元后返还其保证金264万元，但瀚华公司予以否认，中科公司又未举示其他证据加以证明，且瀚华公司对于为何打款264万元作出了相应解释。现瀚华公司根据《履约担保委托合同》的约定要求中科公司承担继续支付责任，符合合同约定，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应予支持；最后，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，瀚华公司为中科公司向中国建设银行中山路支行申请开立分离式银行履约保函共计三千万元，基于前述巨大商业利益和相应的商业风险，双方当事人在《履约担保委托合同》中约定了相应的担保费及一方如违约后应承担的加收费用，此系商人在从事商行为中对于商事活动的自由处分和意思自治，一审法院根据本案合同的实际履行情况、中科公司在履行合同中的违约情况及瀚华公司的预期利益等综合因素，并依据公平原则和诚实信用原则加以衡量，最终作出相应裁决，并无不当。中科公司也未举示本案违约金过分高于瀚华公司实际损失的初步证据，因此本院对违约金不作调整。据此，本院依法认定瀚华公司不应退还中科公司36万元保证金，并有权依据合同约定向中科公司继续追收12万元保证金。中科公司认为其不应支付48万元保证金的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。
综上所述，中科公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8500元，由上诉人中科建设开发总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔺 莉
代理审判员 蔡 涛
代理审判员 彭海波
二〇一四年一月八日
书 记 员 杨 杰