安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖15民终328号
上诉人（原审被告）：陈新。
委托代理人：蔡国民，安徽皋陶律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽至先建筑工程有限公司。
法定代表人：谢晓东，该公司总经理。
委托代理人：秦文革，安徽天爱律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐德云。
委托代理人：梁允河，安徽晟成律师事务所律师。
原审被告：六安市振宇房地产开发有限公司。
法定代表人：谢正余，该公司总经理。
委托代理人：谢涛，该公司员工。
原审被告：安徽天裕建设工程有限公司。
法定代表人：李其宝，该公司总经理。
委托代理人：尚泓，六安市金安区三十铺镇法律服务所法律工作者。
上诉人陈新、安徽至先建筑工程有限公司（简称至先建筑公司）与被上诉人唐德云，原审被告六安市振宇房地产开发有限公司（简称振宇房地产公司）、安徽天裕建设工程有限公司（简称天裕建设公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省六安市金安区人民法院于2015年8月11日作出的（2015）六金民二初字第00844号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月15日公开开庭审理了本案。上诉人陈新及委托代理人蔡国民、上诉人至先建筑公司委托代理人秦文革，被上诉人唐德云及委托代理人梁允河，原审被告振宇房地产公司委托代理人谢涛、原审被告天裕建设公司委托代理人尚泓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
唐德云诉称：振宇房地产公司开发裕安区分路口镇裕龙星城大市场，由至先建筑公司、天裕建设公司建设施工，陈新为裕龙星城47号楼的实际施工人，在承建裕龙星城47号楼工程的过程中，因建设需要钢材，工地钢材由唐德云供应，唐德云与陈新在2013年初签订了一份《钢材购销合同》，合同约定，被告方建设需要钢材由原告供应，总共需要1000吨钢材。前300吨由原告以垫资方式供应，垫满300吨钢材之后700吨均是货到付款。垫付的前300吨钢材款由被告在送货到工地时间起六个月内无条件一次性还清。合同第一项第4条约定，价格按送货当天中国钢材网价格马长江的基础上再加每天每吨3元计算。并在合同第六项第三条约定，被告如果该项工程减少本合同订货总量的，应按订货量每吨1000元支付违约金给原告，已垫付的钢材款总额五日内一次性付清。诉讼管辖法院为原告所在地法院，并承担律师费等费用。在合同的第八条特别约定了被告不能按上述约定付款，按垫付钢材款总额万分之16.7每日计息付给原告。协议签订后，原告依约按被告的要求向被告方工地运到钢材共计380吨，其中原告垫付的钢材为303.294吨。原告履行了合同，但被告违反约定，一直没有按合同的约定履行，振宇房地产公司支付了原告500000元现金后，出具了761225元的欠条，该款拖延一年才陆续支付。原告起诉到金安区法院，该院依法下达了判决，判决生效后在执行过程中，该判决因陈新申请而再审，再审认为合同上加盖了“裕龙星城47号楼项目部”公章，其发生的法律行为应由其主管机构或相关公司为诉讼适格主体，故而裁定驳回。裕安区分路口镇裕龙星城大市场系振宇房地产公司开发，由至先建筑公司、天裕建设公司建设施工，陈新为裕龙星城47号楼的实际施工人，请求依法判令：1、被告支付双方约定的钢材款155465元（现变更为121692元），支付违约金186000元，支付利息114580元，律师代理费5000元，合计461045元；2、被告承担诉讼费。
陈新辩称：首先，答辩人并不欠付唐德云钢材款。答辩人与被答辩人买卖钢材交易已在2013年8月31日进行了结算，答辩人所欠被答辩人的钢材款也已经过被答辩人同意转移由第二被告支付，且第二被告已经支付完毕。其次，答辩人不构成违约。答辩人在与被答辩人履行钢材购销合同过程中：第一，没有拖欠货款的情况，答辩人按合同约定，在被答辩人垫满300吨钢材后，超出部分均是现款现货；第二，合同的解除是在垫资钢材款尚未到履行期且经过被答辩人同意解除，也即双方协议解约的情况下解除的，而并不是因一方违约，由另一方单方行使被动解约权的情况下解除的；第三，合同因合意解除而终止，不存在违约责任。第三，答辩人不存在支付被答辩人利息。既然答辩人与被答辩人在2013年8月31日进行了钢材款的结算，且将对被答辩人的债务转移给了第二被告，答辩人与被答辩人就没有任何的债权债务关系了。第四，答辩人勿须支付被答辩人律师费。第一，被答辩人本次诉讼没有任何事实和法律依据；第二，合同中对于仅由一方（答辩人）承担律师费等费用的约定条款具有不对等性，是规避一方（被答辩人）责任条款，应属无效条款。第五，被答辩人以欺诈的方式使自己持有的《钢材购销合同》得以保存，将本应销毁的该合同拿来作为起诉的依据，是一种极不诚信的行为，不应得到支持。请人民法院依法查明本案事实，对被答辩人恶意提起的诉讼依法予以驳回。
振宇房地产公司辩称：一、同意陈新答辩意见，案涉钢材买卖合同已经终止履行，合同已经解除。二、被答辩人唐德云把答辩人列为被告错误，应当驳回被答辩人唐德云对答辩人的各项诉请请求。1、从法律规定来看：本案系买卖合同纠纷，应当以案涉合同的实际当事人作为合同权利义务的承担者，答辩人本案中并非合同当事人。被答辩人错误的将答辩人列为了被告。2、从客观事实方面来看：被答辩人唐德云与陈新钢材款的问题，2013年8月31日，经三方协商，由答辩人承担陈新对唐德云的126余元债务。对于此债务转移及转移数额三方都是确定并明确的，答辩人已按约定履行完毕转移的债务，故被答辩人唐德云将答辩人列为被告明显与客观事实不服。综上所述，请法庭驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。
至先建筑公司辩称：一、同意陈新、振宇房地产公司答辩意见。二、答辩人系涉案工程的施工方，亦未授权第一被告刊刻项目部公章，涉案的钢材买卖合同应当系第一被告与原告签订，与答辩人毫无关系，被答辩人错将答辩人列为被告无事实依据和法律依据。
天裕建设公司辩称：本案原告诉请与我方无法律关系和权利义务关系，因此我方在本案中不承担任何法律责任。
原审法院经审理查明：振宇房地产公司是六安市裕安区分路口镇裕龙星城大市场商住楼的建设单位。陈新是裕龙星城47号楼的实际施工人，挂靠在至先建筑公司名下。2010年《安徽省建筑工程施工许可证》上载明，天裕建设公司为施工单位。但该公司一直没有参与施工，实际施工单位为至先建筑公司。2013年初，陈新及裕龙星城47号楼项目部作为甲方（需方），唐德云作为乙方（供方）签订了《钢材购销合同》，约定，甲方因建设至先建筑有限公司工程需要，特向乙方购买钢材，唐德云向陈新提供1000吨钢材，合同第一条约定：前300吨由原告以垫资方式到工地现场，剩下700吨钢材被告现款现付，50吨为一次送货，货到付款，价格按中国钢材网马长江（钢材型号）每吨下浮70元，被告如不能做到货到付款则不享受此价格下浮优惠，并承担本合同第六条约定的违约责任；原告垫付的300吨钢材款，被告自送货到工地现场第一天起在六个月内一次性无条件足额付清；价格按马长江的基础上加每天每吨以3元计算，吊费、运费、下车费由原告方承担。合同第六条约定违约责任：原告如不能按时交货，则按应交货吨位每日每吨按六元计算违约金向被告赔偿损失；被告如不能按上述第一条约定支付钢材款，每逾期一日被告按应付款钢材款每日每吨六元计算违约金；被告如在该项工程中中途向他人购买钢材以致减少本合同订货量的，应按订货量每吨1000元支付违约金给原告；已垫付的钢材款总额五日内一次性付清，本合同终止。合同第七条约定：本合同履行过程中如发生纠纷，向原告所在人民法院诉讼，律师费等各项费用由被告全部负担。双方在合同第八条特别约定：如被告在六个月内不能还清垫付300吨钢材款，则按垫付钢材款总额万分之16.7，每日计付利息给原告，原告再给被告十天期限以清偿货款，超出十天就视为违约，承担违约责任。合同签订后，唐德云于2013年3月6日起开始提供钢材，在提供380吨钢材时，因陈新工程做不下去了，将所承建的工程交于振宇房地产公司，至此合同未再继续履行。陈新退出47号楼施工后，由至先建筑公司对47号楼进行施工。唐德云所垫资的1261225元钢材款，2013年8月31日，唐德云、陈新及振宇房地产公司第三分公司三方达成口头协议，振宇房地产公司第三分公司于协调当日付款500000元，下余761225元由该分公司出具欠条，承诺当年春节前付清。唐德云在信用社查验收到500000元款后，宛新安向其索要合同，唐德云从包内掏出纸张并将其撕成碎片，宛新安等人没有验看，陈新本人也不在场。口头协商时，唐德云并没有明确表示放弃追究被告的违约责任。2013年9月17日，唐德云向本院起诉，要求陈新支付其违约金620000元及其利息，本院于2013年12月6日作出（2013）六金民二初字第01149号民事判决书。该判决生效后，陈新于2014年8月8日向本院对该案申请再审，本院于2014年10月30日依法作出（2014）六金民再字第00004号民事裁定书，认为“唐德云在诉讼时未起诉裕龙星城47号项目部，所诉被告主体不当。裕龙星城47号楼项目部系临时性机构，非适格的诉讼主体资格，其所发生的法律行为应由其主管机构或相关公司为诉讼适格主体”等为由，裁定“撤销本院（2013）六金民二初字第01149号民事判决；驳回被申请人唐德云的起诉。”现唐德云再次诉讼。
原审法院审理认为：原告唐德云与被告陈新、至先建筑公司裕龙星城47号项目部签订的《钢材购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应属有效、依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。因裕龙星城47号楼项目部系临时性机构，非适格的诉讼主体资格，其所发生的法律行为应由其主管机构或相关公司为诉讼适格主体。其主管机构或相关公司为至先建筑公司。本案中，陈新是实际施工人且挂靠在至先建筑公司名下，陈新作为甲方（需方）与唐德云乙方（供方）签订《钢材购销合同》，并在合同的落款处加盖了裕龙星城47号楼项目部公章，该民事法律行为应视为俩被告的共同行为，均应当共同承担民事责任。被告振宇房地产公司是建设单位，该公司与原告唐德云没有签订合同，根据合同责任的相对性规则，不承担违约金的民事责任。被告天裕建设公司在《安徽省建筑工程施工许可证》上虽载明为施工单位，但该公司一直没有参与施工，其与唐德云也没有签订合同，不应承担民事责任。被告陈新、至先建筑工公司没有按照合同的约定购买足额的1000吨钢材量，仅购销380吨，显然构成违约，原告按照合同的约定要求被告承担违约金的诉请，符合合同的约定和法律的规定，本院依法予以支持。原告要求被告承担违约金186000元、律师代理费5000元的诉请合法有理符合双方约定，本院依法予以支持；原告主张支付利息，以761225元为基数，按照同期同类贷款利率四倍分段计息至2014年1月30日止（农历春节），于法不悖，予以支持。关于原告主张钢材款121692元，其计算根据合同约定，如果没有按期支付垫付款，按每天每吨3元计算。原告主张的所谓“钢材款”具有违约金性质，法院依法不予支持，否则将导致违约金过高。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》的规定，违约金应不超过造成损失的30%，违约金应以不超过186000元为宜。至于被告陈新辩解“欠原告的债务已经转移给了振宇房地产公司，我与原告没有任何关系，买卖合同已经在2013年8月31日在他人的协调下解决了。”债务转移中的“债务”仅指被告欠付原告的钢材款，钢材款和违约金是两个不同概念。且原告唐德云不认可债务转移，更没有明确表示放弃追究被告的违约责任，认为陈新无钱，由振宇房地产公司代为垫付钢材款，故被告认为债务转移的理由不能成立。被告无充分证据证明双方解除了合同。合同的解除的程序分三种，协议解除的程序、行使解除权的程序和法院裁决的程序，合同非经法定程序不得擅自变更或解除，不能认为撕毁合同就是解除合同，且唐德云撕毁的不是合同，因合同的原件尚在。故被告主张合同解除的辩解理由，证据不足，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告陈新、安徽至先建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告唐德云违约金186000元；二、被告陈新、安徽至先建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告唐德云垫付钢材款761225元的利息，利息自2013年9月17日起至2014年1月30日止（农历春节）按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍分段计息；三、被告陈新、安徽至先建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告唐德云因诉讼所支付的律师代理费5000元；四、驳回原告唐德云的其他诉讼请求；五、驳回原告唐德云对被告六安市振宇房地产开发有限公司、安徽天裕建设工程有限公司的诉讼请求。
宣判后，陈新、至先建筑公司不服，提出上诉。
陈新上诉理由为：一、2013年8月31日，其与唐德云、振宇房地产公司协商，《钢材购销合同》双方同意解除终止，钢材款及其垫资利息合计1261225元由振宇房地产公司支付，振宇房地产公司当天先行支付唐德云5000**元，下余761225元于春节前支付。为此，振宇房地产公司向唐德云出具欠条一张，唐德云接收了欠条，后振宇房地产公司也对该笔债务向唐德云进行了全部的清偿，债务发生了转移；
二、2013年8月31日，经振宇房地产公司协调，《钢材购销合同》已经协议解除终止，唐德云当时也同意解除，其在查收钱款后撕毁合同的行为足以表明其解除合同和放弃追究违约责任的真实意思表示。现合同原件之所以尚在，完全是唐德云不守诚信和实施欺诈行为的结果。因此，债务既已转移，合同也已终止，无须承担违约责任；
三、唐德云同意将已结算好的1261225元债务转移至振宇房地产公司，且同意该公司先行支付500000元，剩余761225元于2014年春节前还款的行为应视为对双方原合同履行条款的实质性变更，上诉人不存在延期付款的情形。另外，按双方《钢材购销合同》第一条第三款约定，垫付钢材款的付款期限应是在2013年6月5日垫满后六个月加10天，即2013年12月15日前，但因双方合同于2013年8月31日中途解除，债务已转移第三方且付款期限已变更，该条款及相关违约条款已无法律约束力。因此，上诉人无须支付被上诉人利息。
四、唐德云本次诉讼没有任何事实和法律依据，合同中对于仅由一方（上诉人）承担律师费等费用的约定条款具有不对等性，是规避一方（被上诉人）责任条款，应属无效条款，上诉人无须支付律师费。综上，请求依法撤销原审判决，改判驳回唐德云的诉讼请求或将本案发回重审。诉讼费用由唐德云承担。
至先建筑公司上诉理由为：
一、原审法院认定“2013年初陈新及裕龙星城47号楼项目部作为甲方（需方），唐德云作为乙方（供方）签订了《钢材购销合同》”没有依据，系事实认定错误。陈新多次说明签约是其与被上诉人两方行为，与他方无关，项目部章“只是为了签订合同方便自己刻的章”，上诉人也多次表明该项目部章未备案，项目部及上诉人也未授权陈新刻此章。陈新在合同上加盖印章其实是一种无权代理行为，在未获项目部或上诉人追认前不产生代理的效力。
二、原审法院认定上诉人与陈新共同承担责任属适用法律错误。陈新既不是项目部经理，也未经任何授权，只是自己私刻了一个项目部章，当然是无权代理行为。上诉人从未对此行为表示认可。在上诉人接手47号楼工程时，知晓陈新与唐德云的合同内容后，由振宇房地产公司协调以销毁原合同为条件解决了已售钢材的付款问题。而唐德云采用欺诈手段隐藏合同，应是一种无效的民事行为，其主张依法不应支持。
三、原审法院认定被上诉人的违约损失缺乏依据。唐德云的实际损失仅为垫付款的银行利息，违约金的确定应以其为基础，而不应在判决承担银行贷款的4倍利息外，又判决承担186000元的违约金。请求依法撤销原审判决第一、二、三项，驳回唐德云要求本公司承担责任的诉讼请求。上诉人不承担一、二审诉讼费用。
二审诉讼中，陈新申请证人宛新安到庭作证，用于证明陈新欠唐德云钢材款是1127324.76元，加利息133900.24元，出具欠条是1261225元。当时约定合同解除，唐德云收到500000元后，就将合同给撕掉了。
陈新、至先建筑公司对证人证言质证认为是真实的。
唐德云对证人证言质证认为钢材款1261225元是按合同约定计算的，不存在加收利息，合同没有解除。
至先建筑公司二审提供一份建筑工程施工合同，用于证明2013年9月15日至先建筑公司承建振宇房地产公司的工程。
陈新对该证据的真实性、合法性无异议。
唐德云质证认为与本案无关联。
本院对证人证言认证为：可以认定1261225元钢材款中包括未按时支付钢材款而支付的违约金。
对至先建筑公司二审提供的建筑工程施工合同其证据三性予以认定。
双方当事人二审所举其他证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院对唐德云一审所举证据一至六认证意见于一审一致，对证据七与本案无必然的因果关系，不予认定。对陈新、振宇房地产公司一审所举证据其证据三性予以认定。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为：本案争议焦点：一是债务有无发生转移；二是陈新、至先公司是否应承担责任；三、是否应支付违约金及利息，违约金、利息是否重复计算。
关于焦点一、二，陈新以至先建筑公司裕龙星城47号项目部名义与唐德云签订《钢材购销合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应合法有效。在合同履行期间，因陈新无力继续承包，2013年8月31日，振宇房地产公司第三分公司、陈新、唐德云三方协商，由振宇房地产公司第三分公司于当天支付500000元，下余761225元振宇房地产公司第三分公司向唐德云出具欠条，并承诺当年春节前付清。此后，唐德云陆续收到振宇房地产公司第三分公司支付的欠款。由此可以认定，诉争债务已发生转移，履行合同给付义务的主体是振宇房地产公司第三分公司，振宇房地产公司第三分公司的行为是实际履行义务行为而非第三人代付。振宇房地产公司第三分公司非适格主体，应由振宇房地产公司承担付款义务。
关于焦点三，2013年8月31日，振宇房地产公司第三分公司、陈新、唐德云三方达成协议后，振宇房地产公司第三分公司除当天支付500000元外，下欠款未能按承诺时间如期付款，给唐德云造成损失，应承担赔偿责任，鉴于双方对逾期付款是否应支付利息未约定，应按年利率6%支付逾期付款利息，经计算，截止2014年7月10日逾期付款利息为28379元。三方协议达成后，合同是否继续履行合同、如何履行陈述不一，但依据合同约定垫满300吨钢材到工地，剩下700吨是现款现货，唐德云未能举证证明曾继续履行合同而遭拒绝，唐德云诉请支付合同未履行部分的违约金，无事实和法律依据。唐德云为诉讼支付的律师代理费与本案无必然的因果关系。综上，上诉人上诉理由成立，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省六安市金安区人民法院（2015）六金民二初字第00844号民事判决第四项；
二、撤销安徽省六安市金安区人民法院（2015）六金民二初字第00844号民事判决第一、二、三、五项；
三、六安市振宇房地产开发有限公司于本判决书送达之日起十日内给付唐德云逾期付款利息28379元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4110元，二审案件受理费计8220元，合计12330元，由唐德云负担11730元，六安市振宇房地产开发有限公司负担600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张德兵
审 判 员 朱晓青
代理审判员 卢文乐
二〇一六年四月五日
书 记 员 夏雅俊
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条第一款当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第一款第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
利息计算表
序号
日期
贷方
借方
贷方余额
计息时间
天数
应计利息
1
2013.9.1
761225
761225
2013.9.1-2014.1.30
152
77137
2
2014.1.30
150000
611225
2014.1.31-2014.3.10
38
15484
3
2014.3.10
200000
411225
2014.3.11-2014.4.10
30
8224
4
2014.4.10
100000
311225
2014.4.11-2014.5.10
30
6224
5
2014.5.10
100000
211225
2014.5.11-2014.6.10
30
4224
6
2014.6.10
100000
111225
2014.6.11-2014.7.10
30
2224
7
2014.7.10
111225
合计
113517
贷方余额（年利率6%4÷360天）天数=应计利息