江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民终字第1436号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地江苏省无锡市崇安区解放北路1号锡银大厦7楼。
负责人许威，该公司总经理。
委托代理人戴汉川、吴伟洪，江苏沁园春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周加元。
委托代理人秦宇、陈晓红，江苏智和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周培。
被上诉人（原审被告）贺增富。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人周加元、周培、贺增富机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2014）新民初字第0319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月1日受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：
一、事故的责任认定、车辆权属及保险情况
2012年10月27日12时05分许，周培驾驶贺增富所有的苏B×××××号小型普通客车沿无锡市新区塘南路招商城内南北向通道由南向北行驶至塘南路招商城M区与Z区间东西向通道交叉路口，遇周加元驾驶无锡B1xxxx号电动自行车由塘南招商城内M区与Z区间东西向通道由西向东直行，结果两车发生碰撞，造成车辆损坏、周加元受伤的交通事故。交警部门未对事故责任进行认定，仅出具证明载明上述事实。保险公司承保了苏B×××××号小型普通客车的机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险），
上述事实，有道路交通事故证明、苏B×××××号车辆行驶证、周培驾驶证、交强险保单及双方当事人陈述等证据在卷佐证。
原审诉讼中，双方当事人一致同意周培相应的赔偿责任由贺增富承担。
二、周加元主张的损失
1、医疗费：周加元主张因此次事故其花费医疗费63171.60元，为此其提供门诊病历1本、出院记录1份、医疗费12张（票面金额63171.60元）、用药清单1份等证据予以证明。周培、贺增富、保险公司对此无异议。
2、住院伙食补助费：周加元受伤后住院治疗17天，其主张住院伙食补助费360元。诉讼中，双方当事人一致确认该项损失按每天18元的标准计算27天为306元。
3、营养费：经无锡市中西医结合医院司法鉴定所鉴定，周加元的营养期为90天，其按每天17元的标准主张营养费1530元。诉讼中，双方当事人一致确认该项损失按每天15元的标准计算90天为1350元。
4、误工费：经无锡市中西医结合医院司法鉴定所鉴定，周加元的误工期为300天，其按每年61548元的标准计算300天，主张误工费51290元，为此其提供无锡友众机电有限公司（以下简称友众公司）的营业执照复印件1份、周加元与友众公司签订的厂房租赁合同1份、送货单4本予以证明。周培、贺增富、保险公司表示周加元提供的证据不能证明其从事金属加工业，故认可误工费按每天50元的标准计算300天为15000元。
5、护理费：经无锡市中西医结合医院司法鉴定所鉴定，周加元的护理期为90天，其按每天60元的标准主张护理费5400元。周培、贺增富、保险公司表示认可每天50元的标准计算。
6、交通费：周加元主张交通费1000元，并提供交通费票据48张予以证明。周培、贺增富、保险公司表示认可200元。
7、残疾赔偿金：（1）残疾赔偿金部分：经无锡市中西医结合医院司法鉴定所鉴定，周加元因伤构成十级伤残，其按32538元为标准计算20年乘以赔偿系数10%主张其残疾赔偿金为65076元，为此其提供暂住证1份予以证明。周培、贺增富、保险公司表示对赔偿标准无异议，但因其内固定未取即行定残，故仅认可按70%的比例进行赔偿。对此，周加元表示其伤后将近1年骨折处仍然骨不连，故内固定不适合取出，故在现有情况下进行评残。对此，周培、贺增富、保险公司表示应待恢复治疗好之后再取内固定。经法院咨询司法鉴定所鉴定人员，其表示骨不连一般是长骨中断骨折发生，因骨头上部、下部的营养传不到骨折处，故长期无法长好，内固定亦不宜取出。对此，周培、贺增富、保险公司表示由法院依法认定。（2）被扶养人生活费部分：诉讼中，周加元变更主张其子周某某（2005年10月4日生）的被扶养人生活费按20371元为标准计算10年乘以赔偿系数10%除以扶养义务人2人主张10185.50元，为此其提供户口簿复印件、无锡花园实验小学学生卡、出生医学证明等证据予以证明。周培、贺增富、保险公司表示对标准无异议，由法院依法判决。
8、精神损害抚慰金：周加元主张精神损害抚慰金5000元。周培、贺增富、保险公司表示认可4000元。
三、其他需要说明的情况
事故发生后，贺增富已支付周加元23000元，为此其提供收条3张予以证明。保险公司已在交强险范围内支付10000元。周加元对此无异议，并同意于本案中一并处理。
原审法院认为：
行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。另机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本起事故中，交警部门未对事故责任作出认定，又因周培驾驶机动车，周加元驾驶非机动车，且周培、贺增富、保险公司未提供证据证明周加元存在过错，故对于周加元的损失由保险公司在交强险范围内先行赔偿，超出交强险的部分，应由周培承担全部赔偿责任，双方当事人一致同意相应赔偿责任由贺增富承担，法院予以准许。
关于周加元主张的损失，双方无争议的医疗费63171.60元、住院伙食补助费306元、营养费1350元，法院予以确认。有争议的部分：1、误工费，根据周加元提供的证据可以证明其从事金属制品业，法院参照2012年江苏省金属制品业在岗职工平均工资42722元／年计算300天确认其误工费为35113.97。2、护理费，周加元的主张符合法律规定，法院确认其护理费为5400元。3、交通费，周加元提供的票据与本案关联性无法确认，法院根据其治疗情况酌定其交通费为300元。4、残疾赔偿金，（1）残疾赔偿金部分，鉴定机构根据周加元骨不连的实际情况，对其伤残进行评定，且有相应依据，故法院对鉴定结论异议予以采纳。故周加元主张残疾赔偿金65076元符合法律规定，法院予以支持。（2）被扶养人生活费部分，周加元的主张符合法律规定，法院对其主张的被扶养人生活费10185.50元予以支持。被扶养人生活费10185.50元计入残疾赔偿金，则残疾赔偿金总额为75261.50元。5、精神损害抚慰金，周加元的主张符合法律规定，法院确认其精神损害抚慰金为5000元。
综上，周加元因此事故的损失为医疗费63171.60元、住院伙食补助费306元、营养费1350元、误工费35113.97元、护理费5400元、交通费300元、残疾赔偿金75261.50元、精神损害抚慰金5000元，合计185903.07元。上述损失，由保险公司在交强险范围内赔偿周加元各项损失120000元（含精神损害抚慰金），已支付10000元，还需支付110000元；超出交强险限额的部分65903.07元，由贺增富赔偿，因贺增富已支付23000元，还需支付42903.07元。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、保险公司于判决发生法律效力之日起三十日内赔偿周加元各项损失110000元。二、贺增富于判决发生法律效力之日起三十日内赔偿周加元各项损失42903.07元。三、驳回周加元的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1486元，减半收取743元，鉴定费2360元，合计3103元，由周加元负担698元，由贺增富负担675元，由保险公司负担1730元。
保险公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、周加元的内固定未取出，伤情治疗尚未终结，不能进行伤残鉴定，因此，周加元主张的残疾赔偿金和被抚养人生活费及精神损害抚慰金不应予以支持。2、本起事故交警部门未对事故责任作出认定，机动车方不应承担全部责任，周加元与周培应属同等责任。3、周加元未提供误工的证明，所以其误工费不应当支持。请求二审法院依法改判。
被上诉人周加元辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人周培、贺增富未作答辩。
二审认定事实与一审认定事实相同，本院予以确认。
本案的争议焦点是：一、在本起事故中，周加元在内固定未取出的情况下是否可以评残等级？二、在本起事故中，机动车一方是否应承担事故的全部责任？三、周加元的误工费是否应予支持？
本院认为：
一、关于在本起事故中，周加元在内固定未取出的情况下是否可以评残等级的问题
伤残等级评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。而治疗终结是指临床医学一般原则所承认的临床效果稳定。本案中，周加元受伤进行内固定治疗后近1年时，骨折处仍骨愈合不良，骨不连，鉴定机构的鉴定人员亦表示周加元的内固定不宜取出。虽然周加元的内固定未取出，但鉴定机构接受法院委托，经鉴定评估后认为治疗已经终结，可以作出鉴定结论。因此，被上诉人周加元受伤后，在内固定在位的情况下评残等级应作为赔偿的依据。上诉人保险公司“周加元在内固定在位的情况下评定的伤残等级，不应作为赔偿的依据”的上诉请求，本院不予支持。
二、关于在本起事故中，机动车一方是否应承担事故的全部责任的问题
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，交警部门出具的道路交通事故证明中，并未认定周加元在本起交通事故中有过错，上诉人保险公司在诉讼中也未提供相应证据，证明周加元有过错，因此，上诉人保险公司应承担举证不能的后果。故对上诉人保险公司认为机动车一方不应承担事故的全部责任的上诉请求，本院不予采纳。
三、关于周加元的误工费是否应予支持的问题
受害人遭受人身损害，因误工减少的收入，赔偿义务人应当予以赔偿。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，依据周加元的伤情及伤残程度，其受伤后确存在误工情形，因此，周加元主张误工费应予支持，一审法院根据周加元提供的证据可以证明其从事金属制品业，参照2012年江苏省金属制品业在岗职工平均工资，确定周加元的误工费，符合法律规定，并无不当。故对上诉人保险公司认为周加元的误工费不应支持的上诉请求，本院不予采纳。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1430元，由上诉人保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 伟
审判员 潘晓峰
审判员 陈丽芳
二〇一四年十月二十一日
书记员 张 威