广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2017）粤14民终752号
上诉人（原审原告）：广东客天下旅游产业园有限公司（下称“旅游产业园公司”）。
法定代表人：蔡鸿文，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨衍俊、黄砚乔，广东粤梅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁志锦。
原审第三人：崔长新。
原审第三人：梅州市客天下缘梦中婚嫁产业有限公司（下称“缘梦中婚嫁公司”）。
法定代表人：崔长新，系该公司总经理。
上诉人旅游产业园公司因与被上诉人梁志锦、原审第三人崔长新、缘梦中婚嫁公司损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2016）粤1402民初1517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
旅游产业园公司上诉请求：1、撤销广东省梅州市梅江区人民法院（2016）粤1402民初1517号民事判决，改判支持上诉人在一审中提出的全部诉讼请求；2、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定本案《专项审计报告》不具有真实性、合法性、关联性，并驳回了上诉人的诉讼请求是错误的。一、梅州正德会计师事务所有限公司依据缘梦中婚嫁公司所有的财务章及相关财务资料作出的，即便是上诉人单方委托，但是其出具的过程符合《中国会计师执业准则》等相关法律规定。因此，根据《中华人民共和国注册会计师法》第十四条第二款：“注册会计师依法执行审计业务出具的报告，具有证明效力”，故梅州正德会计师事务所有限公司出具的《专项审计报告》具有证明效力。二、被上诉人在一审中虽对《专项审计报告》提出异议，但是未提出任何证据。另外，被上诉人申请重新鉴定的过程中，上诉人积极配合，但是被上诉人无任何实质理由申请重新鉴定之后，又放弃申请。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故被上诉人应当承担举证不能的不利后果。三、梅州正德会计师事务所有限公司出具的《专项审计报告》，并无证据证明其存在程序或者实体上的错误，故这份《专项审计报告》具有真实性、合法性及关联性，能够切实地证明上诉人的诉讼请求。综上，原审判决认定事实错误，依法应当撤销原审判决，给予改判。
梁志锦未提供答辩意见。
崔长新未提供答辩意见。
缘梦中婚嫁公司未提供答辩意见。
旅游产业园公司向一审法院起诉请求：1、被告立即归还违法所得859400元给第三人缘梦中婚嫁公司，及利息人民币119190.23元（利息计算详见附表），从起诉之日起至还清款项时止的利息另计；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：缘梦中婚嫁公司原名梅州市客天下婚嫁产业有限公司，于2013年9月9日更名为梅州市客天下缘梦中婚嫁产业有限公司，是由原告出资19万元、被告出资51万元和第三人崔长新出资30万元，于2013年6月24日注册成立的有限责任公司，被告任公司执行董事，第三人崔长新任公司总经理、法定代表人，由原告推荐蔡雪峰任公司监事。2014年12月1日开始缘梦中婚嫁公司未再经营，处于歇业状态。2014年12月31日，原告向被告发函，要求被告将缘梦中婚嫁公司的财务章及相关财务资料移交给原告（双方均未能提交移交清单），由原告接手缘梦中婚嫁公司至今。原告接收公司资料后，自行委托梅州正德会计师事务所有限公司对缘梦中婚嫁公司从成立起至2014年11月30日止的经营盈亏情况及经营期的利润分配情况进行专项审计。2016年6月20日，梅州正德会计师事务所有限公司作出《梅州市客天下缘梦中婚嫁产业有限公司专项审核报告》（梅正会专审字（2016）第044号），审核报告主要内容有四部分：一、基本情况。二、经营期盈亏审计情况：经调整后公司经营期盈亏情况：2013年度经营亏损为8797.83元，2014年(1-11月)经营亏损为580152.54元，公司经营期共计亏损为588950.37元。三、经营期利润分配情况：公司在2014年度分配股利四次，一共支付859400元。四、存在问题：（一）公司经营期分红，均未附股东会决议，无收款股东签名，无银行出账单，利用其个人控制的账户以分红的方式把款项转出；经营期实际亏损，无利润而进行分红，违反公司法和公司的章程规定。（二）公司经营期少计提税费。原告收到上述专项审核报告后，于2016年6月22日向缘梦中婚嫁公司监事蔡雪峰发出《请求书》，要求蔡雪峰作为公司监事通过法律途径向人民法院提起诉讼，以维护缘梦中婚嫁公司的利益。蔡雪峰收到原告请求书未向法院提起诉讼。原告遂于2016年8月30日诉至一审法院。因崔长新、缘梦中婚嫁公司对案件处理有利害关系，一审法院依法追加崔长新、缘梦中婚嫁公司作为案件第三人参加诉讼。第三人崔长新、缘梦中婚嫁公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未作答辩。
一审法院认为，本案为损害公司利益责任纠纷。本案争议焦点，是原告主张被告侵害第三人缘梦中婚嫁公司权益依据是否充分的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告主张被告侵害缘梦中婚嫁公司权益，提交了梅州正德会计师事务所有限公司作出的《梅州市客天下缘梦中婚嫁产业有限公司专项审核报告》。原、被告庭审中对原告提交梅州正德会计师事务所有限公司审计的公司会计材料的真实性、合法性、关联性意见不一。对于原告在接手第三人缘梦中婚嫁公司时，如何进行公司资料的交接，双方均表示无法提交相关交接手续予以证明。故原告提交审计机构的公司资料的真实性、合法性、关联性，难于认定。原告据此单方委托梅州正德会计师事务所有限公司出具的《专项审计报告》，鉴定依据不足，依法不能作为定案依据。原告主张在交接第三人缘梦中婚嫁公司相关材料时，向被告损害公司利益行为提出过异议，但未提交相关证据证明。且从原告庭审中陈述“缘梦中婚嫁公司对原告起诉的态度，原告不清楚”看，原告起诉主张被告在经营期间损害第三人缘梦中婚嫁公司权益，并未得到第三人缘梦中婚嫁公司的认可。所以，原告以被告损害第三人缘梦中婚嫁公司权益为由，要求被告归还违法所得859400元及利息给第三人缘梦中婚嫁公司，缺乏事实和法律依据，不予支持。第三人崔长新、缘梦中婚嫁公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃对原告诉请和提交的证据的抗辩权利，依法作缺席判决。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，一审法院判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费13585.9元，由原告负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为损害公司利益责任纠纷。本案二审争议焦点为上诉人旅游产业园公司主张被上诉人梁志锦应归还859400元及利息给第三人缘梦中婚嫁公司依据是否充分。
旅游产业园公司提供梅州正德会计师事务所出具的《专项审计报告》，称在缘梦中婚嫁公司经营亏损的情况下，梁志锦作为执行董事，于2014年分配股利859400元，损害了缘梦中婚嫁公司的利益，主张根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定，由梁志锦将上述859400元及利息返还给缘梦中婚嫁公司。旅游产业园公司称梅州正德会计师事务所出具的《专项审计报告》所依据的财务凭证资料全部由梁志锦提供，而梁志锦在诉讼中对旅游产业园公司的说法不予认可，旅游产业园公司又未能提供证据证明存在交接手续或者财务凭证交接清单佐证其主张，故上述《专项审计报告》不能作为本案定案依据。旅游产业园公司在本案提供的股利分配财务凭证无梁志锦的签名确认，旅游产业园公司在诉讼中提供的其他证据也无法证明缘梦中婚嫁公司分配股利是由执行董事梁志锦个人作出的决定，因此，旅游产业园公司称梁志锦分配股利的行为给缘梦中婚嫁公司造成了损失，主张应根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定，由梁志锦承担赔偿责任，依据不足，不予支持。旅游产业园公司未能提供证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。
综上所述，上诉人的上诉请求依据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13586元，由上诉人广东客天下旅游产业园有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖庆浪
审判员 周展明
审判员 曾柳青
二〇一七年八月二十五日
书记员 叶 绮