浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙杭行终字第351号
上诉人（原审原告）朱林木。
委托代理人郎国芬。
上诉人（原审原告）朱水坤。
委托代理人朱林凤。
被上诉人（原审被告）杭州市国土资源局萧山分局。
法定代表人谢国民。
委托代理人朱亮。
委托代理人孙勇龙。
被上诉人（原审被告）杭州市国土资源局。
法定代表人谢建华。
委托代理人王波。
被上诉人（原审第三人）杭州市萧山区人民政府新塘街道办事处。
法定代表人顾云杰。
委托代理人沈靖、胡桂红。
上诉人朱林木、朱水坤诉杭州市国土资源局萧山分局（以下简称萧山国土分局）、杭州市国土资源局（以下简称市国土局）拆迁行政许可一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧行初字第59号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人朱林木及其委托代理人郎国芬，上诉人朱水坤及其委托代理人朱林凤，被上诉人萧山国土分局的负责人赵利军副局长、委托代理人朱亮，被上诉人市国土局的委托代理人王波，被上诉人杭州市萧山区人民政府新塘街道办事处（以下简称新塘街道办）的负责人顾利江副主任、委托代理人胡桂红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
萧山国土分局于2012年11月5日作出萧土资拆许字（2012）第05号《房屋拆迁许可证》，载明，新塘街道办因新塘街道下畈朱社区城中村改造项目建设征用集体土地，需拆迁东至行头村，西至城河，南至萧绍运河，北至郎家浜社区（详见规划蓝线图）范围内的房屋及其附属物，经审查具备拆迁条件，予以批准，并核发案涉拆迁许可证。朱林木、朱水坤不服，向市国土局申请行政复议，市国土局于2015年4月13日作出杭土复（2012）第13号《行政复议决定书》，决定维持萧山国土分局作出的萧土资拆许字（2012）第05号《房屋拆迁许可证》。
原审原告朱林木、朱水坤诉至原审法院，请求撤销萧山国土分局作出萧土资拆许字（2012）第05号《房屋拆迁许可证》的行政行为。
原审法院经审理查明，2012年7月17日，杭州市萧山区发展和改革局出具《关于新塘街道下畈朱社区（含行头村部分地区）城中村改造项目前期工作计划的批复》（萧发改投资（2012）743号），批复同意新塘街道下畈朱社区城中村改造项目开展前期工作。同年7月19日，杭州市规划局出具了新塘街道下畈朱社区（含行头村部分地区）地块的《规划意见》及规划意见用地范围图。同年10月15日和11月1日，浙江省人民政府出具浙土字A（2012）-0239和A（2012）-0292号《浙江省建设用地审批意见书》两份，同意萧山区征收集体土地50.4175公顷，其中包括案涉下畈朱社区的集体土地。2012年10月31日，新塘街道办下畈朱社区居民委员会出具了关于申请核发拆迁许可证前的情况说明，认为新塘街道办在申请关于下畈朱社区城中村改造项目征迁许可证前，该社区已充分了解利益相关人的具体情况，认真听取被拆迁人的意见。2012年11月5日，新塘街道办就新塘街道下畈朱社区（含行头村部分地块）城中村改造项目前期工作项目建设向萧山国土分局提出房屋拆迁行政许可申请，同时提交了萧山区发改部门对该建设项目批准文件、省政府用地批准文件、规划意见、拆迁计划及拆迁方案等文件材料。萧山国土分局对新塘街道办的申请材料进行了审查，认为新塘街道办申请许可的拆迁项目具备拆迁条件，于同日作出被诉行政许可决定，并核发了案涉《拆迁许可证》，同时于2012年11月8日在《萧山日报》上对该行政许可行为的内容及诉权进行了公告。朱林木、朱水坤的房屋位于被诉拆迁行政许可确定的拆迁范围之内。2012年11月20日，朱林木、朱水坤及朱忠林、朱忠渭、朱利祥向市国土局申请行政复议，要求撤销被诉拆迁行政许可，市国土局于2012年11月28日受理了复议申请，并通知了朱林木、朱水坤及萧山国土分局。2013年1月22日，市国土局以情况复杂为由作出延期决定，决定延期至2013年2月23日前作出行政复议决定，并将该延期决定送达双方当事人。在该行政复议进行期间，因朱林木、朱水坤等人对《关于新塘街道下畈朱社区（含行头村部分地区）城中村改造项目前期工作计划的批复》（萧发改投资（2012）743号）申请了行政复议，市国土局依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称行政复议法实施条例）第四十一条第一款第（七）项的规定于2013年2月17日中止了行政复议并告知了双方当事人。中止原因消除后，市国土局于2015年4月13日作出杭土复（2012）第13号《行政复议决定书》，决定维持被诉拆迁许可行为，并将该维持决定送达双方当事人。朱林木、朱水坤不服，遂诉至法院，请求撤销案涉房屋拆迁许可证。
原审法院另查明，2012年12月17日，朱林木、朱水坤对浙土字A（2012）-0239《浙江省建设用地审批意见书》不服，向浙江省人民政府申请行政复议，浙江省人民政府于2013年3月1日作出浙政复决（2012）379号行政复议决定，决定维持该征地批准行为。朱林木、朱水坤不服，向国务院申请裁决。2015年2月28日，国务院作出国复（2015）19号《行政复议裁决书》，认为朱林木、朱水坤的房屋不在浙土字A（2012）-0239《浙江省建设用地审批意见书》确定的征地范围内，与该征地批准行为没有法律上的利害关系，故驳回了朱林木、朱水坤的裁决申请，并撤销了浙政复决（2012）379号行政复议决定。
原审法院认为，《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》系杭州市人大常委会制定、自1998年8月1日开始实施的杭州市地方性法规。该条例第八条第一款规定：“建设单位和个人征用集体所有土地需要拆迁房屋的，必须持建设项目及用地批准文件、拆迁计划及拆迁方案，向市土地管理部门提出申请，经批准并领取集体所有土地房屋拆迁许可证后，方可拆迁。”第三十六条规定：“杭州市所辖各县（市）征地拆迁，可参照本条例执行。”杭州市萧山区原为县级市，2001年撤市设区。在2001年撤市设区前，根据《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》的规定，萧山市征用集体土地涉及的房屋拆迁行政许可机关是原萧山市的土地管理机关。中共杭州市委、杭州市政府于2001年4月10日下发了《关于萧山余杭撤市设区后管理权限等问题的通知》（市委（2001）8号），其中第五条规定，撤市设区后，按照杭州市人民代表大会常务委员会关于萧山、余杭市撤市设区有关政权机构名称等问题的决定，杭州市人民代表大会常务委员会颁布实施适用城区的地方性法规和决定、决议，仍按行政区划调整前的规定执行。房屋拆迁等政策目前维持现状。基于上述规定，萧山国土分局具有作出被诉拆迁许可的职权。根据《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第八条第一款和第二款的规定，申请人申请房屋拆迁行政许可时，应当向许可机关提供建设项目及用地批准文件、拆迁计划及拆迁方案等申请文件；拆迁许可证一经发放，许可机关应当将拆迁人、拆迁范围、搬迁期限等予以公告。本案中，新塘街道办向萧山国土分局提出案涉项目拆迁行政许可申请时，一并提交了发改部门关于该项目的批准文件、项目用地批准文件、拆迁计划和拆迁方案等文件，符合《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第八条第一款的要求。萧山国土分局对上述申请材料审查后作出被诉拆迁行政许可，事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确。萧山国土分局在受理申请后履行了审查、发证、公告等程序，许可程序合法。市国土局受理朱林木、朱水坤等人的复议申请后，进行了审查，其中的延长、中止决定符合法律规定，在法定期限内作出维持被诉拆迁行政许可的复议决定，该复议决定认定事实清楚，适用法律、法规正确，复议程序合法。朱林木、朱水坤的诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决驳回朱林木、朱水坤的诉讼请求。本案受理费50元，由朱林木、朱水坤负担。
朱林木、朱水坤向本院上诉称，一、拆迁人无申请集体房屋拆迁的必要文件，被上诉人颁发《房屋拆迁许可证》未予严格审查，不合法律规定，应予以撤销。根据《杭州市萧山区征用集体土地房屋拆迁管理实施办法》第八条的明确规定，拆迁人必须提交该条规定的上述五项文件才可有资格申请取得拆迁许可证，缺一不可，现拆迁人并未取得上述文件，欠缺申请资格，被上诉人颁发《房屋拆迁许可证》不符合规定，故应予以撤销。二、案涉房屋拆迁许可证的取得不符合法律法规的规定。自《国有土地上房屋征收与补偿条例》于2011年1月21日颁布施行后，就已不需要颁发房屋拆迁许可证作为房屋拆迁的依据。根据杭州市人民政府于2011年6月15日作出的《关于贯彻实施﹤国有土地上房屋征收与补偿条例﹥的若干意见》（杭政（2011）40号）第二十六条的规定，《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行后杭州市政府就已出台意见不再颁发房屋拆迁许可证。而本案中，有关部门在2012年仍顶风作出违反法规规章规定的具体行政行为，因此，被上诉人颁发拆迁许可证的行为，是违法错误的。三、被诉拆迁许可证的颁发违反法定程序。根据《中华人民共和国行政许可法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，《房屋拆迁许可证》属于行政许可的范畴，萧山国土分局在作出拆迁许可前，应当听取上诉人的意见，并告知其享有听证的权利，但是在本案中，萧山国土分局核发拆迁许可证时没有履行告知义务及听证的权利，程序严重违法。四、萧山国土分局无权发放拆迁许可证。根据建设部《关于清理城市房屋拆迁有关地方性法规有关问题的通知》第四条明确规定，一些地方将房屋拆迁许可证的发放权力授予了区人民政府房屋拆迁管理部门，违反了《条例》关于拆迁许可证的发放主体、责任主体只能是市、县人民政府房屋拆迁管理部门的规定。新塘街道郎家浜社区两上诉人户因杭甬铁路建设而安置，安置房土地经国土资源部国土资（2010）79号文件批准为国有土地，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条的规定，先行办理农用地转用审批，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，因此，上诉人两户不在省政府城中村改造征地范围之内。综上，请求：一、撤销萧山区人民法院于2015年7月2日作出的（2015）杭萧行初字第59号《行政判决书》；二、撤销被上诉人作出的萧土资拆许字（2012）第05号《房屋拆迁许可证》的具体行政行为；三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人萧山国土分局答辩称，一、案涉拆迁许可证的核发应适用《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》等针对集体所有土地房屋拆迁的法律法规。上诉人在上诉状中引用的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第一条规定：“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，制定本条例。”《杭州市城市房屋拆迁管理条例》第二条规定：“在本市城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例。”《建设部关于清理城市房屋拆迁有关地方性法规、规章中有关问题的通知》均系针对城市房屋拆迁做出的。本案中，下畈朱地块系通过农用地转用程序，从集体土地转变为国有建设用地，根据《土地管理法》第四十七条：“征用土地的，按照被征用土地的原用途给予补偿。”被上诉人核发的拆迁许可证也为《集体所有土地房屋拆迁许可证》。本案中的房屋拆迁，应当适用集体土地上房屋拆迁的相关法律、法规及规范性文件。另外，新塘街道办系在2012年取得拆迁许可证，因此案涉拆迁许可的做出应当适用《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》及相关行政法规的规定。二、被上诉人系做出案涉房屋拆迁许可证的有权机关。《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第三条规定；“杭州市人民政府土地管理部门（以下简称市土地管理部门）主管本市征用集体所有土地房屋拆迁管理工作；市辖各区土地管理部门负责本区内征用集体所有土地房屋拆迁管理的实施工作。”第八条规定：“建设单位和个人征用集体所有土地需要拆迁房屋的，必须持建设项目及用地批准文件、拆迁计划及拆迁方案，向市土地管理部门提出申请，经批准并领取集体所有土地房屋拆迁许可证后，方可拆迁。”第三十六条规定：“杭州市所辖各县（市）征地拆迁，可参照本条例执行。”根据中共杭州市委、杭州市人民政府《关于萧山余杭撤市设区后管理权限等问题的通知》（市委（2001）8号）第四条第二款规定：“萧山、余杭原有的管理权限和原享有的其他地市级管理权限基本不变”，即保留萧山区享有地市一级部分经济管理权限，土地征用、房屋拆迁、社会保障等政策目前维持现状。因此，案涉房屋拆迁许可证核发时，萧山国土分局系萧山区管辖范围内的土地管理部门，参照《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》的规定，主管萧山区的集体土地拆迁管理工作，其中包括房屋拆迁许可证的核发。三、萧山国土分局据以做出《房屋拆迁许可证》的相关文件齐全，符合法律规定，应属合法、有效。根据《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第八条的规定，建设单位和个人申请集体土地房屋拆迁许可证时须提交建设项目及用地批准文件、拆迁计划及拆迁方案等文件。2012年11月5日，新塘街道办向萧山国土分局申请发放《房屋拆迁许可证》的同时，向萧山国土分局提供萧发改投资（2012）743号文件（即建设项目固定资产投资立项计划批文）、《规划意见书》及征地范围图、浙土字A（2012）-0239号和浙土字A（2012）-0292号《浙江省建设用地审批意见书》、《征用集体所有土地房屋拆迁委托协议书》、房屋拆迁评估委托书、拆迁事务机构《萧山区征用集体所有土地房屋拆迁资格证书》、拆迁方案等文件。新塘街道办提供的文件符合《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》的规定，且拆迁所需资金由区级平台安排解决，因此，萧山国土分局依法向其发放《房屋拆迁许可证》的行为符合法律规定，应属有效。四、萧山国土分局作出《房屋拆迁许可证》的程序合法。2012年9月7日，杭州市萧山区人民政府办公室就核发集体土地房屋拆迁许可证有关问题，向萧山国土分局发放公文处理告知单。告知单中明确同意萧山国土分局在核发集体土地房屋拆迁许可证时，暂不组织听证。并且，萧山国土分局在发出萧土资拆许字（2012）第05号《房屋拆迁许可证》前，收到下畈朱社区出具的情况说明一份。下畈朱社区在情况说明中陈述，被上诉人在发放《房屋拆迁许可证》前已委托下畈朱社区与被拆迁人进行了充分的沟通。因此，被上诉人在发放该《房屋拆迁许可证》前，已充分了解拆迁利益相关人的具体情况、认真听取被拆迁人的意见，萧山国土分局作出该《房屋拆迁许可证》的程序符合法律、法规的规定，应属合法、有效。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人市国土局答辩称同意萧山国土分局的上述答辩意见。
被上诉人新塘街道办答辩称，同意被上诉人萧山国土分局的答辩意见，一审判决事实清楚、证据确实充分、程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人向本院提交了新的证据，即国土资函（2010）79号《国土资源部关于新建杭州至宁波铁路客运专线工程建设用地的批复》，证明朱林木、朱水坤两户不在浙土字A（2012）-0239号和浙土字A（2012）-0292号《浙江省建设用地审批意见书》征地范围内，而在该批复范围内，同时可以证明上诉人的土地是国有土地，房屋是国有土地上的房屋。本院认为，上诉人二审提交的该份证据符合证据三性，能够证明朱林木、朱水坤房屋坐落的土地经国土资函（2010）79号批复批准征收，予以采信。
根据予以采信的证据，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院另查明，2010年2月4日，国土资源部作出国土资函（2010）79号《国土资源部关于新建杭州至宁波铁路客运专线工程建设用地的批复》，经国务院批准，同意杭州市萧山区等地区将农民集体所有农用地245.5222公顷转为建设用地，其中242.2991公顷办理征地手续，另征收农民集体所有建设用地42.2324公顷、未利用地14.5879公顷；同意将国有农用地7.932公顷转为建设用地，同时使用国有建设用地35.9692公顷、未利用地0.089公顷。上述征地范围包括上诉人朱林木、朱水坤使用的案涉土地。
本院认为，原《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第八条第一款规定：“建设单位和个人征用集体所有土地需要拆迁房屋的，必须持建设项目及用地批准文件、拆迁计划及拆迁方案，向市土地管理部门提出申请，经批准并领取集体所有土地房屋拆迁许可证后，方可拆迁。”结合该《条例》第三十六条，以及中共杭州市委、杭州市人民政府于2001年4月10日下发的《关于萧山余杭撤市设区后管理权限等问题的通知》第五条之规定，萧山国土分局具有核发案涉房屋拆迁许可证的职权依据。
原《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第八条第一款规定：“建设单位和个人征用集体所有土地需要拆迁房屋的，必须持建设项目及用地批准文件、拆迁计划及拆迁方案，向市土地管理部门提出申请，经批准并领取集体所有土地房屋拆迁许可证后，方可拆迁。”本案中，新塘街道办因下畈朱社区城中村改造项目建设需要，向萧山国土分局申请办理房屋拆迁许可证，提交了萧山区发改部门对该建设项目批准文件、浙江省人民政府用地批准文件、杭州市规划局出具的规划意见及用地附图、拆迁计划及拆迁方案等资料。市国土局经审查向其颁发了萧土资拆许字（2012）第05号《房屋拆迁许可证》，并于2012年11月8日在《萧山日报》上发布了相关公告。根据案涉《房屋拆迁许可证》载明的拆迁四至范围和规划蓝线图，上诉人朱林木、朱水坤的房屋位于该《房屋拆迁许可证》确定的拆迁范围内。上诉人朱林木、朱水坤使用的案涉土地已经国土资函（2010）79号批复批准征收，因下畈朱社区城中村改造项目建设征地拆迁涉及朱林木、朱水坤的房屋，萧山国土分局予以核发被诉《房屋拆迁许可证》并无不当。
《中华人民共和国行政许可法》第四十七条第一款规定，行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。据此，房屋拆迁许可直接涉及被拆迁人重大利益关系，萧山国土分局在作出行政许可决定前，应当告知被拆迁人享有要求听证的权利。但本案中，萧山国土分局并未告知，违反法定程序，鉴于涉案拆迁地块用地性质包含长途客运站用地、医院用地、广场用地、绿地、道路用地等，涉及公共利益，依法应判决确认违法。市国土局杭土复（2012）第13号行政复议决定维持了萧山国土分局的案涉房屋拆迁许可证，属适用法律错误，应予撤销。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十四条第一款第（一）项、第七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市萧山区人民法院于2015年7月2日作出的（2015）杭萧行初字第59号行政判决；
二、确认杭州市国土资源局萧山分局于2012年11月5日作出的萧土资拆许字（2012）第05号《房屋拆迁许可证》违法；
三、撤销杭州市国土资源局于2015年4月13日作出的杭土复（2012）第13号《行政复议决定书》。
一、二审案件受理费人民币各50元，由被上诉人杭州市国土资源局萧山分局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴宇龙
代理审判员 廖珍珠
代理审判员 蔡维专
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 汪金枝
附本判决适用的相关法律依据：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。