浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终3701号
上诉人（一审被告）：陈康海，男，1963年4月13日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。
委托代理人：沈建杰，浙江广政律师事务所律师。
委托代理人：林静克，浙江广政律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：褚卫军，男，1973年2月13日出生，汉族，住浙江省宁海县。
委托代理人：沈劼成，浙江诺力亚律师事务所律师。
一审第三人：钱志庭，男，1967年9月2日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。
上诉人陈康海因与被上诉人褚卫军、一审第三人钱志庭保证合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初2491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本院于2017年8月2日组织双方当事人进行二审调查，上诉人陈康海及其委托代理人沈建杰和林静克、被上诉人褚卫军的委托代理人沈劼成到庭参加调查。经本院院长批准，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。
上诉人陈康海上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回褚卫军的一审诉讼请求，本案一、二审案件受理费由褚卫军负担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.在有明确证据证明钱志庭和褚卫军之间借款情况时，一审法院用高度盖然性“存在大量的往来款”予以认定，使判决认定的事实和适用的法律均存在错误。一审法院向杭州市公安局下城分局经侦大队调取的钱志庭农业银行账户明细、工商银行账户明细各一份，详细反映了褚卫军与钱志庭之间的款项往来，证明了以下事实：褚卫军分别在2014年1月8日、4月2日、4月14日、6月18日、6月30日借给钱志庭300万元、200万元、250万元、150万元、150万元、13.5万元，合计1063.50万元；钱志庭分别在2014年1月27日起至8月21日期间分36次向褚卫军归还1181.3万元。根据本案借款利率的约定和民间借贷法律规定，按照月息2%计算，褚卫军出借给钱志庭的借款至2014年8月21日止，本息合计1098.90万元，钱志庭已超付，借款已还清。2.一审法院无依据认定的事实：一审认定2014年9月2日、9月4日钱志庭向褚卫军归还27万元，是归还本案利息，从而进一步认定褚卫军和钱志庭陈述9月2日钱志庭汇给褚卫军的300万元是用于归还2014年8月21日前的借款，该认定是错误的。（1）9月4日支付的14.4万元缺乏支付凭证，仅凭褚卫军和钱志庭的陈述认定存在拼凑事实嫌疑。（2）案涉借款利息在借条中有明确约定按银行贷款利率的四倍计算。褚卫军和钱志庭陈述按照月利率9%支付的说法不能成立，不应在有书面证据的情况下转而采用当事人的口头陈述。（3）2014年8月21日借款至9月4日支付利息共15天，借款本金300万元，利息27万元计算就是月利率18%，不符合借条约定也违反了法律规定，也与当事人陈述不符。从而印证当事人有关利率的陈述以及9月2日300万元用于归还8月21日前借款的陈述均为虚假。（4）按照一审法院认定27万元用于支付利息，也不能说明300万元的用途是归还8月21日之前的借款，只能说明超出的4.5万元应当返还钱志庭。（5）借条没有收回的情况在通过银行汇款的情况下是正常的，也存在褚卫军和钱志庭恶意串通故意而为的可能。3.一审法院应当认定却没有认定的事实：根据一审法院调取的两份银行明细，当中有2014年9月24日、11月14日、12月11日、2015年2月4日、2月12日、3月10日共8笔336.5万元由钱志庭汇给褚卫军亲属的款项未作认定。根据账户记录以及钱志庭的陈述，上述款项用于归还褚卫军的借款，是根据褚卫军的指示所汇。根据钱志庭详细提供了褚卫军指定汇款过程中发送和接收的手机，再加上收款人均为褚卫军亲属的实际，应当对这些还款予以认定。一审法院在认定案外人王琴的汇款和褚卫军亲属的收款事实，采用了相反的标准。二、一审证据已经充分证明2014年8月21日前钱志庭向褚卫军所借款项已经归还。2014年8月21日的借款及利息已经清偿完毕且支付的利息超出了法定以及约定的利率。陈康海作为保证人不应再承担保证责任。
被上诉人褚卫军二审答辩称：一、褚卫军收到的款项以及王琴收到的款项，褚卫军认可是归还借款，对其他人收到钱志庭的款项，是钱志庭与这些案外人之间的经济关系，与褚卫军无关。二、陈康海陈述用于归还本案借款的300万元，褚卫军在一审中已经提交证据证明是用于归还此前另外一笔借款，包括钱志庭的陈述也是和褚卫军的举证和主张是一致的。钱志庭清晰的表达，他所归还的借款借条是收回的。三、一审法院没有适用褚卫军和钱志庭约定的9%月利率，而是适用了2%月利率来进行调整，不存在适用超过法律规定的利率。综上，请求驳回陈康海的上诉，维持一审判决。
褚卫军向一审法院起诉请求判令：一、陈康海归还褚卫军借款本金300万元；二、陈康海支付褚卫军借款期限内的利息41424元（借款期限自2014年8月21日至2014年9月10日止，以同期银行贷款利率6%的四倍计算）；三、陈康海支付褚卫军违约金90万元（违约金按借款金额的30%计算）；四、本案的诉讼费、保全费由陈康海负担。
一审法院认定事实：2014年8月21日。第三人钱志庭向褚卫军借款300万元，并出具借条一份，载明：借款期限从2014年8月21日起至2014年9月10日，借款期间利息按银行同期贷款利率的四倍计算。如借款人逾期不归还借款，借款人应承担借款金额30%的违约金，借款保证人承担连带责任担保，保证期限于主债务履行期间即主债务履行期限届满之日起二年等内容。陈康海在借条保证人处签名。同日，褚卫军分二笔向第三人钱志庭银行账户转入300万元。2014年9月2日，第三人钱志庭向褚卫军银行账户转入二笔款项，一笔为300万元，一笔为12.6万元。2014年9月4日，第三人钱志庭向案外人王琴账户转入14.4万元，该笔款项褚卫军于庭审中确认系向其归还的款项。
一审法院另查明：2014年9月4日，第三人钱志庭又向褚卫军借款300万元，借款期限为2014年9月4日至2014年9月23日，担保人亦为陈康海。2014年9月9日之后，第三人钱志庭共向褚卫军归还235.3万元（具体为：2014年9月9日归还24.3万元，2014年9月17日归还9万元，2014年9月18日归还9万元，2014年9月29日归还18万元，2014年10月9日归还27万元，2014年10月14日归还9万元，2014年10月23日归还9万元，2014年10月28日归还9万元，2014年11月7日归还18万元，2014年11月10日归还9万元，2014年11月17日归还9万元，2014年12月1日归还18万元，2014年12月30日归还27万元，2015年1月23日归还5万元，2015年1月27日归还20万元，2015年1月29日归还15万元）。
一审法院再查明，2014年1月27日至2014年8月8日期间，第三人钱志庭与褚卫军之间存在大量的款项往来情况。
一审法院认为：本案争议焦点有二，其一为第三人钱志庭是否已经归还案涉借款的本金及利息。其二为陈康海是否应承担保证责任。
关于第一个争议焦点：第三人钱志庭于庭审中明确2014年9月2日返还的300万元款项系归还本案借款之前的借款，结合褚卫军与第三人之间于本案所涉借款之前确实存在大量大额款项往来的实际情况及本案所涉借款的借条第三人未收回的事实，故褚卫军及第三人所作该笔款项系归还之前借款的陈述符合情理，予以采信。2014年9月2日及9月4日第三人钱志庭向褚卫军归还的27万元，该款项发生在本案所涉借款期间，亦基本符合第三人所作十天归还一次利息的陈述，故认定该款项系归还案涉借款的利息，但超出借条约定利息部分则予以抵扣本金。至于2014年9月9日之后，第三人钱志庭分多次支付给褚卫军的235.3万元款项，虽然发生在2014年9月4日借款之后，但因本案所涉借款为先到期债务，应先予折抵本案借款的本息，其中借期内归还部分，按照借条约定的利率先抵扣利息，后抵扣本金，借期外归还部分因双方并未约定逾期利息，故直接予以抵扣本金。按照上述计算方式，截至2015年1月29日，第三人钱志庭尚余413147元借款本金未归还。陈康海提出的本案所涉借款本息已全部归还的答辩意见不予采信。
关于第二个争议焦点：无证据证明本案所涉借款系第三人钱志庭为归还旧贷所借，故陈康海主张依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十九条的规定不承担担保责任，证据不足，一审法院不予采信。
综上，双方之间的保证合同关系合法有效，陈康海未按约履行保证责任，构成违约，应承担相应的民事责任。关于违约金的计算，褚卫军主张的违约金过高，一审法院予以调整为以未还款借款本金为基数，按照年利率24%予以计算。褚卫军的诉讼请求，合理部分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2017年3月10日作出如下判决：一、陈康海返还褚卫军借款413147元，于判决生效之日起十日内付清。二、陈康海支付褚卫军违约金347057元（以未归还借款本金为基数，按年利率24%暂计算至2017年3月10日，自2017年3月11日至借款还清之日止的违约金按上述方式另行计算，但另行计算的违约金最高不超过552943元），于判决生效之日起十日内付清。三、陈康海支付褚卫军因本案诉讼支出的财产保全费5000元，于判决生效之日起十日内付清。四、驳回褚卫军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19166元，由褚卫军负担15446元，陈康海负担3720元。
上诉人陈康海在二审期间向本院提交钱志庭于2012年12月18日、2012年12月31日向褚卫军出具的借条原件各一份。拟证明：褚卫军和钱志庭之间在发生借贷关系时书面借条约定的利率均是同期银行贷款利率的四倍。
对上诉人陈康海提交的证据，被上诉人褚卫军质证认为，两份借条与本案缺乏关联性，反而能够印证褚卫军和钱志庭之间发生过多笔借贷。本院经审查认为，该证据虽真实、合法，但与本案缺乏关联性，本院在本案中不予采信。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以认定。
本院认为：本案二审的争议焦点在于：钱志庭于2014年9月2日汇款给褚卫军的300万元是否用于清偿案涉300万元借款。褚卫军主张，2014年9月2日该笔还款系用于归还此前的借款。陈康海则主张系用于归还案涉借款，因为此前债务已经结清甚至超付。本院认为，根据案件的具体情况和双方各自的主张和理由，本案不足以支持陈康海的主张，理由如下：
第一，借款人钱志庭作为第三人到庭确认案涉借款的本金未曾归还，其中2014年9月2日归还的300万元并非归还本案借款而是归还此前的借款。钱志庭作为出借人比保证人更清楚借贷实际情况，在无有效证据证明钱志庭与褚卫军恶意串通的情形下，否定钱志庭的陈述应当有充分的事实依据。
第二，陈康海主张案涉借款发生之前，钱志庭已不欠褚卫军借贷债务，据以得出该结论的方法并未合理排除其他可能，结论仍缺乏充分的依据。首先，陈康海以特定时间段（2014年1月8日至本案借款发生前）双方的款项往来进行比较，根据24%的年利率计算，主张钱志庭在案涉借款发生之前的债务已经超额归还。一方面，无法认定该时间段银行的款项往来即双方款项往来的全貌，而且上诉人陈康海二审提交的证据也印证此前双方仍另有借贷往来；另一方面，在该阶段发生的还款，仍无法确定只对应清偿该阶段内发生的借贷，而排除清偿该阶段之前债务的可能。因此孤立地以某一时间段的款项往来进行比较，并不能当然反映双方债权债务的履行实际。其次，钱志庭超额清偿债务不符合常理；即便超额清偿，在钱志庭续借本案300万元时，却对超额清偿未作处分，也不符合常理。
第三，钱志庭于2014年9月2日向褚卫军归还300万元时，案涉借款的借款期限尚未届满。在钱志庭长期向褚卫军借款，且在本案债务后又向褚卫军借款的情况下，就争议还款行为，钱志庭清偿此前债务比提前清偿本案未到期债务更趋合理。
综上所述，本案借贷双方长期存在借贷往来，在借款人明确案涉借款尚未清偿、争议300万元还款系用于清偿此前债务的情况下，仅比较部分时间段借贷双方的款项往来，无法认定案涉借款发生之前借贷双方已清结债务，也无法认定该还款应属提前清偿本案债务。一审法院相关认定和处理并无不当。陈康海的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11402元，由上诉人陈康海负担。上诉人陈康海于本判决生效之日起十日内向本院申请退回多预交的二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 章保军
审 判 员 李洁瑜
代理审判员 谢银芝
二〇一七年十二月十八日
书 记 员 韩景挺