重庆市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）渝高法行终字第00076号
上诉人（一审原告）肖仁富，男，汉族。
被上诉人（一审被告）重庆市江北区人民政府，住所地重庆市江北区金港新区16号。
法定代表人何贵，区长。
委托代理人常瑞娟，重庆市江北区人民政府法制办公室工作人员。
上诉人肖仁富因诉被上诉人重庆市江北区人民政府（以下简称江北区政府）强拆行政决定一案，不服重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法行初字第00008号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人肖仁富，被上诉人江北区政府的委托代理人常瑞娟到庭参加了诉讼。在诉讼过程中，因出现需要中止诉讼的情形，本院根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十一条第一款第（七）项的规定中止诉讼，现已恢复诉讼并审理终结。
一审法院审理查明，2013年3月19日，重庆市规划局江北区分局对肖仁富作出渝规限江北字（2013）第0037号《限期拆除（回填）违法建筑决定书》（以下简称《限拆决定书》）。该决定书认定肖仁富在江北区铁山坪国防知识教育中心对面2、3号门面修建的建筑，属于应当予以拆除的违法建筑。该决定书责令肖仁富自该决定书送达之日起十日内，自行拆除（回填）该违法建筑，同时告知，逾期不自行拆除（回填）的，依据《重庆市城乡规划条例》第七十七条第一款的规定，将予以强制拆除（回填）。该决定书还告知，如对该决定不服，可自该决定书送达之日起六十日内向重庆市人民政府或重庆市规划局申请行政复议，或者自本决定书送达之日起三个月内向人民法院提起行政诉讼。同日，重庆市规划局江北区分局向肖仁富送达了该《限拆决定书》。肖仁富逾期未自行拆除，且未申请行政复议或提起行政诉讼。2013年8月22日，江北区政府对肖仁富作出江北府催（2013）第0071号《限期拆除违法建筑催告书》，责令肖仁富自该催告书送达之日起十日内自行拆除该违法建筑，同时告知，逾期不自行拆除的，依据《重庆市城乡规划条例》第七十七条第一款的规定，将予以强制拆除。该催告书还告知肖仁富依法享有陈述权和申辩权，可在接到该催告书之日起五个法定工作日内向江北区政府提出陈述或申辩意见，逾期不提出陈述或申辩意见的，即为自动放弃该权利。同日，江北区政府向肖仁富送达了该《限拆催告书》。肖仁富逾期仍未自行拆除。2013年9月13日，江北区政府对肖仁富作出江北府强拆决（2013）第0071号《强制拆除违法建筑决定书》（以下简称《强拆决定书》），决定对肖仁富在江北区铁山坪国防知识教育中心对面2、3号门面修建的违法建筑依法予以强制拆除。同日，江北区政府向肖仁富送达了该《强拆决定书》。肖仁富不服，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销该《强拆决定书》。
一审法院经审理认为，《重庆市城乡规划条例》第七十七条第一款规定：“有关主管部门和镇（乡）人民政府按本条例规定作出的行政处罚决定依法送达当事人后，当事人应在规定期限内履行行政处罚决定；逾期不履行的，有关主管部门和镇（乡）人民政府可依法向人民法院申请强制执行。其中，依法作出责令停止建设、限期拆除或者回填的决定，当事人不停止建设、逾期未拆除或者回填的，由作出行政决定的主管部门或镇（乡）人民政府提请区县（自治县）人民政府作出采取查封施工现场、强制拆除或者回填等决定。”本案中，重庆市规划局江北区分局于2013年3月19日对肖仁富作出了《限拆决定书》，因肖仁富逾期未拆除该决定书中认定的违法建筑，根据前述法律规定，江北区政府享有作出强制拆除决定的法定职权。江北区政府对肖仁富作出的《强拆决定书》中所认定的事实，有《限拆催告书》、《限拆决定书》以及重庆市规划局江北区分局作出《限拆决定书》前收集的调查笔录、勘查笔录等证据予以证明，且肖仁富对其在承租的2、3号门面后面搭建房屋的事实亦予以认可，故该决定认定事实清楚。至于肖仁富称其搭建的房屋是经过土地使用权人同意后修建的，不属于违法建筑的诉讼理由，无事实和法律依据，一审法院不予支持。江北区政府据此根据《重庆市城乡规划条例》第七十七条第一款的规定对肖仁富作出的强拆决定，适用法律正确。从江北区政府作出强拆决定的程序看，江北区政府对肖仁富作出强拆决定前，依法向肖仁富作出并送达了《限拆催告书》，催告肖仁富履行自行拆除违法建筑的义务，并告知肖仁富依法享有陈述权和申辩权。经催告，肖仁富逾期仍未自行拆除且无正当理由，江北区政府遂对肖仁富作出并送达了《强拆决定书》。江北区政府的程序符合《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条的规定。综上，江北区政府作出的《强拆决定书》，有职权依据，事实清楚，适用法律正确，程序合法，肖仁富提出的撤销该强拆决定的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。一审法院遂根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回肖仁富请求撤销江北区政府于2013年9月13日作出的江北府强拆决（2013）第0071号《强制拆除违法建筑决定书》的诉讼请求；一审案件受理费50元，由肖仁富负担。
上诉人肖仁富上诉称：一、一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的相关规定，违法行为在二年内未被处罚的，不再给予行政处罚。上诉人于1995年建设房屋，修建房屋的行为早已结束，违法建筑的存续不应认定为违法行为的持续。上诉人的行为已经过了追诉期，不应再被处罚。同时，上诉人于1995年实施修建房屋行为时，《重庆市城乡规划条例》、《中华人民共和国城乡规划法》尚未施行，根据法不溯及既往原则，一审法院适用法律错误；二、被上诉人的送达程序不符合留置送达的规定，被上诉人举示的证据不能证明其送达《限拆决定书》、《限拆催告书》、《强拆决定书》程序合法，亦不能证明见证人的身份符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条的规定，一审法院采信证据有误，认定被上诉人送达程序合法错误；三、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，只有无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，才适用限期拆除方式。而被上诉人未举示房屋所在土地的修建性详细规划等具体规划，不能证明该房屋符合必须限期拆除的条件；四、房屋所在地使用权人为望江工业公司，房屋所在地系该公司厂区用地，被上诉人无权对该房屋做出强拆决定。请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人江北区政府答辩称，上诉人于1995年修建房屋时未向规划、国土等部门申报相关手续，该房屋系违法建筑。因该违法建筑持续存在，故被上诉人对其作出《强拆决定书》没有超过法定期限。被上诉人依据《重庆市城乡规划条例》第七十七条第一款的规定作出《强拆决定书》，适用法律正确。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人江北区政府在法定期限内向一审法院提交了以下证据和依据：
1、渝规限江北字（2013）第0037号《限期拆除（回填）违法建筑决定书》及送达回证，拟证明本案被诉的强拆决定是在该限拆决定生效的基础上作出的；
2、江北府催（2013）第0071号《限期拆除违法建筑催告书》及送达回证，拟证明江北区政府在作出强拆决定之前履行了法定的催告程序；
3、江北府强拆决（2013）第0071号《强制拆除违法建筑决定书》，拟证明江北区政府依法定程序作出了被诉的强拆决定；
4、《重庆市规划局江北区分局城乡规划行政案件调查询问笔录》；
5、《重庆市规划局江北区分局城乡规划行政案件勘验笔录》；
6、航拍图片1张及照片8张；
7、《重庆市规划局江北区分局关于肖仁富未办理规划手续的证明》；
证据4-7，拟证明肖仁富搭建违法建筑的基本情况。
8、依据：《重庆市城乡规划条例》第七十七条，拟证明江北区政府享有作出被诉强拆决定的法定职权。
经一审庭审质证，肖仁富对江北区政府提交的证据1、2不予认可，认为其并没有看到过相关的行政文书，送达程序也不合法；对证据3，认可其看到了张贴在门上的《强拆决定书》，但认为送达程序不合法；对证据4不予认可，认为其无法确定该证据中见证人周冰的身份情况，周冰是望江物业公司负责收费的工作人员，以前向其收取过租金；对证据5不予认可，认为其搭建的房屋面积比勘验笔录附图上记载的面积大，有300平方米左右，且重庆市规划局江北区分局没有实际勘验过房屋面积；对证据6不予认可，认为该证据系江北区政府在作出被诉行为之后才收集的证据，但认可照片中的2、3号门面是其承租的门面，肖仁富在该门面后面搭建了房屋；对证据7有异议，认为其是经过望江厂同意才在承租的门面后搭建了房屋，当时还交了400元的土地使用权费给望江厂总务处；对江北区政府举示的依据无异议。
上诉人肖仁富在法定期限内向一审法院提交了江北府强拆决（2013）第0071号《强制拆除违法建筑决定书》，拟证明被诉行政行为存在。
经一审庭审质证，江北区政府对肖仁富举示的证据无异议。
一审法院对当事人提交的证据认证认为，除江北区政府举示的证据6因江北区政府未注明具体的制作时间、制作人等相关情况，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十二条第（二）项的规定，一审法院依法不予确认之外，江北区政府举示的其他证据，来源合法，与本案有关联，且肖仁富在庭审中认可其在承租的门面后面有搭建房屋的事实，证据的内容真实，依法予以确认。肖仁富举示的证据，江北区政府无异议，能证明本案被诉行政行为存在，依法予以确认。
前述证据，已随案移送本院。经审查，一审法院对当事人所提交证据的认证正确，被认证采信的证据能够作为认定本案事实的依据，本院予以确认。二审庭审中，上诉人肖仁富向本院提出对《重庆市规划局江北区分局城乡规划行政案件调查询问笔录》、《重庆市规划局江北区分局城乡规划行政案件勘验笔录》两份证据的形成时间进行鉴定的申请。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十一条“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，上诉人肖仁富超过举证期限提出鉴定申请且未提交证据证明其存在正当理由，本院对其鉴定申请不予准许。二审查明的案件事实与一审无异。
本院认为，根据《重庆市城乡规划条例》第七十七条第一款的规定，上诉人肖仁富未在《限拆决定书》规定的期限内未拆除其在江北区铁山坪国防知识教育中心对面2、3号门面修建的违法建筑，被上诉人江北区政府具有对其作出强制拆除决定的法定职权。
被上诉人江北区政府向人民法院提交《重庆市规划局江北区分局城乡规划行政案件调查询问笔录》、《重庆市规划局江北区分局城乡规划行政案件勘验笔录》、《重庆市规划局江北区分局关于肖仁富未办理规划手续的证明》等证据及上诉人肖仁富对其在承租的位于江北区铁山坪国防知识教育中心对面2、3号门面后面搭建房屋事实的认可，能够证明上诉人肖仁富搭建的房屋属于《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条规定的“违法建筑物”，被上诉人江北区政府作出强制拆除决定的具体行政行为认定事实清楚。虽然上诉人肖仁富搭建房屋的行为早已结束，但其搭建的违法建筑至今仍持续存在，应当认定该违法行为仍处于继续的状态，被上诉人江北区政府根据《重庆市城乡规划条例》第七十七条第一款的规定对上诉人肖仁富作出强拆决定，法律适用正确，亦未违反法不溯及既往原则。因重庆市规划局江北区分局已于2013年3月19日对上诉人肖仁富作出并送达《限拆决定书》，上诉人肖仁富逾期未自行拆除违法建筑，也未申请行政复议或提起行政诉讼，且被上诉人江北区政府已于2013年8月22日对上诉人肖仁富作出并送达《限拆催告书》，上诉人肖仁富无正当理由逾期仍未自行拆除违法建筑，故被上诉人江北区政府于2013年9月13日对上诉人肖仁富作出并送达《强拆决定书》，符合《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条的规定，程序合法。被上诉人江北区政府在送达《限拆催告书》、《强拆决定书》时，存在的送达回证上所记载的见证人身份不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定的问题，属于程序瑕疵。
关于上诉人肖仁富认为其修建的违法建筑不符合限期拆除条件的问题。根据《重庆市城乡规划条例》第七十一条第一款“负责组织查处的主管部门或镇（乡）人民政府对本条例第六十三条所列修建违法建筑的，应当责令停止建设，按照有关法律法规进行处罚，并限期拆除”的规定，被上诉人江北区政府在重庆市规划局江北区分局已对上诉人肖仁富修建的违法建筑作出的《限拆决定书》已生效的情形下，对上诉人肖仁富作出强制拆除决定并无不当，该上诉理由不能成立。
关于上诉人肖仁富认为违法建筑所在地属于重庆望江工业有限公司厂区范围，重庆市规划局江北区分局对该违法建筑无查处职权，被上诉人江北区政府亦无强制拆除职权的问题。根据《重庆市城乡规划条例》第六十三条第（三）项“修建违法建筑的，按下列规定组织查处：……（三）在城市、镇规划区内其他不属于本条第（一）、（二）项规定违反城乡规划修建的，由城乡规划主管部门组织查处”和第七十七条第一款的规定，重庆市规划局江北区分局对位于江北区辖区内的违法建筑具有作出限期拆除决定的法定职权，被上诉人江北区政府亦具有作出强制拆除决定的法定职权，该上诉理由不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人肖仁富的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人肖仁富负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴永铭
代理审判员 刘佳佳
代理审判员 谭秋勤
二〇一四年九月十二日
书 记 员 陈晓岑