湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民终374号
上诉人（原审被告）：广东吴川建筑安装工程有限公司，住所地广东省吴川市梅录镇人民东路。
法定代表人：杨康耀，公司经理。
委托诉讼代理人：王伟平，广东梅江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘寒春，又名刘毅，男，1963年11月1日出生，现住湖南省祁阳县。
委托诉讼代理人：蒋冬生，湖南博大律师事务所律师。
原审被告：杨晓辉，男，1963年7月11日出生，住广东省广州市天河区。
上诉人广东吴川建筑安装工程有限公司（以下简称吴川建安公司）因与被上诉人刘寒春、原审被告杨晓辉民间借贷纠纷一案，不服湖南省祁阳县人民法院（2015）祁民初字第2281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月22日在本院第八审判庭公开开庭进行了审理。上诉人吴川建安公司的委托诉讼代理人王伟平与被上诉人刘寒春的委托诉讼代理人蒋冬生到庭参加诉讼。经本院传票传唤，原审被告杨晓辉未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴川建安公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、被上诉人刘寒春明知与原审被告杨晓辉个人发生借贷关系，却故意将债务转嫁给第三人，属于恶意串通损害第三人利益的无效民事行为，上诉人不应为他人的借款承担责任。2、本案有充分证据证明杨晓辉已向刘寒春还款126.5万元。3、2013年11月19日的借条的借款人和用款人均是杨晓辉，在杨晓辉无力偿还借款的情况下，被上诉人与杨晓辉恶意串通，利用杨晓辉掌管上诉人长沙分公司公章的便利，将个人债务转嫁为公司债务。4、没有证据证明金建光等四人已将250万元的债权转让给被上诉人，被上诉人不是本案适格原告，不能以债权人的身份主张权利。
刘寒春辩称，上诉人与原审被告杨晓辉共同出具借条借上诉人100万元，该借款属于上诉人与原审被告的共同借款；上诉人与原审被告应共同承担2013年11月19日借款250万元的偿还责任。请求法院驳回上诉，维持原判。
原审被告杨晓辉未进行答辩。
刘寒春向一审法院起诉请求：请求依法判令二被告共同偿还原告借款350万元，并自借款之日起按月利率2%计算利息至还清时止。
一审法院认定事实：2010年9月，被告杨晓辉以河北建工集团有限责任公司湖南分公司的名义承包湖南省长沙市雨花区红星建材城工程项目。杨晓辉以吴川建安公司长沙分公司名义将其中部分土建工程分包给原告刘寒春。被告杨晓辉因缺乏资金，请求原告为其垫付履约保证金200万元，原告按照被告杨晓辉的要求于同年10月26日将200万元汇至河北建工集团有限责任公司湖南分公司账户，之后被告杨晓辉退还100万元保证金给原告，下余100万元，被告杨晓辉于2011年9月15日向原告出具了借条，内容为“今借到刘毅人民币100万元整。每月利息3万元，借支时间10个月，自2011年9月15日起每5个月付息一次。”借条的左下方注明了“红星建材城保证转借款”。被告吴川建安公司长沙分公司在借条上加盖了公章。原告刘寒春承认被告杨晓辉已还31万元。另查明，2011年8月15日，河北建工集团有限责任公司湖南分公司向被告吴川建安公司长沙分公司发出通知，原告作为吴川建安公司长沙分公司杨晓辉指定的土建班组，杨晓辉同意原告工程款直接由公司拨付给原告本人。同年12月26日，刘寒春与杨晓辉进行工程款对账和结算。
2013年7至10月，被告吴川建安公司长沙分公司负责人杨晓辉因业务需要要求原告为其借款，原告遂分别于7月18日向李灵明借款50万元（月息5分，借期2个月）、7月10向岳明借款50万元（月息6分，借期3个月，以湘AKV9**宝马车作抵押），于7月16日向金建光50万元（月息8分，借期6个月），于同日向李祖忠借款100万元（月息8分，借期3个月，以祁东在装修酒店作抵押）。2013年11月19日，被告杨晓辉与吴川建安公司长沙分公司共同向原告出具了借条，内容为“由刘寒春代建安公司湖南分公司负责人杨晓辉借李灵明50万元、借宁乡岳老师50万元（刘寒春宝马车作抵押）、借李建光50万元、借李祖忠100万元，共计人民币250万元。以上借款刘寒春出具了借条给借款人，实际借用款人是杨晓辉。建安公司湖南分公司负责人杨晓辉出具总借条给刘寒春，以上借款的本息全部由杨晓辉清还，与刘寒春无关。”刘寒春在收到上述人员款项并征得杨晓辉同意，扣除部分借款利息（其中李祖忠的100万元扣除利息12万元、李灵明的50万元扣除利息3万元）后，将上述借款本金支付给杨晓辉个人账户或杨晓辉指定益阳金易房地产开发有限公司账户和其他账户。
上述两笔借款到期后，二被告拒不偿还，原告遂向法院提起诉讼。另查明，被告杨晓辉与被告吴川建安公司于2011年2月25日签订了分公司承包经营合同，约定：杨晓辉承包吴川建安公司长沙分公司在长沙市及所属县区内建筑施工业务。未经公司同意，杨晓辉不得以分公司名誉借款或集资。期限自2011年3月1日起至2014年2月28日止。双方还约定了承包金的上缴金额和上缴时间等事项。
一审法院认为，本案争执的焦点：1、2011年9月11日的100万元借款原告诉讼主体是否适格？被告杨晓辉是否已偿清借款？2、2013年11月19日原告代杨晓辉所借的250万元是否已交付给杨晓辉？3、被告建安公司应否担责及二被告如何担责？
一、2011年9月11日100万元借款：1、原告的诉讼主体适格。祁阳县公安局人口与出入证管理大队作为祁阳县户口管理机构，通过公安户口管理网络查询，证明刘寒春与刘毅系同一人，故原告的诉讼主体适格。2、100万元借款是否已偿清。100万元借款来源于履约保证金，被告杨晓辉提供的银行转账单，只能证明他与刘寒春之间的经济往来，不能充分证明是杨晓辉的还款，要证明是杨晓辉还本案的借款，被告还得有其他证据证明。现被告杨晓辉没有其他证据证明其主张，被告应当承担不利后果。原告承认被告还款31万元，故本案被告杨晓辉已还31万元。依据借条约定，100万元本金，月息3万元。即双方约定利息为月息3分。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”原被告双方约定的利率已超过了年利率24%，对此法院不予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，应当优先偿还债务利息。故本案100万元的借款年利率为24%，被告杨晓辉的31万元还款应当认定是优先偿还利息。
二、2013年11月19日原告代杨晓辉向李祖忠等人所借的250万元是否已交付杨晓辉。被告杨晓辉对该借条的签名和印章以不是本人所签和所盖为由申请鉴定，但在法院指定的期限内不办理相关手续，应视为其放弃鉴定申请。在法院的询问笔录中杨晓辉承认委托原告借款，同意先扣除利息后，要求原告将款打入自己或其指定的账户。杨晓辉虽不承认原告代其向岳明所借的50万元已交付给自己，如该笔借款未付，被告出具的应是200万元借条，而不是250万元。故被告杨晓辉的辩称与事实、情理均不符，法院不予支持。原告刘寒春代杨晓辉向李祖忠、岳明等人借款，约定的利息均高于法定利息，对于超过部分法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百条规定“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”本案被告杨晓辉委托原告借款时，同意利息先行扣除违反合同法的规定，对该约定法院不予以支持。本案借款本金应当按照实际借款数额返还并计算利息。即本案借款本金为235万元。被告杨晓辉在借条上约定“以上借款的本息全部由杨晓辉清还”，应视为被告杨晓辉对原告刘寒春代其向他人借款利息约定予以认可，但因该约定超过了法律规定，对超过部分法院不予以支持。
三、被告吴川建安公司应否担责及二被告如何担责。被告杨晓辉系吴川建安公司长沙分公司负责人，以个人和分公司的名义共同向外借款，且所借款项用于工程等业事务，被告吴川建安公司作为其法人机构，虽可以设立分公司，但依照《中华人民共和国公司法》第十四条之规定“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。本案被告吴川建安公司应当对其长沙分公司的行为承担民事责任。二被告之间关于“未经公司同意，杨晓辉不得以分公司名誉借款或集资”的约定不得对抗第三人。故原告要求二被告偿还借款的主张成立，法院予以支持。被告杨晓辉与吴川建安公司均辩称2011年9月11日的100万元借款，系杨晓辉的个人借款，公章是应原告要求而加盖，并加盖在借款人偏左一点的位置，因此该借款与公司无关。经查，被告吴川建安公司长沙分公司在借条上加盖了公章，说明被告吴川建安公司对该借条予以认可，且该借款用于公司业务，被告杨晓辉作为分公司负责人，对外借款属职务行为，其行为后果应由公司承担。250万元的借条，以二被告名义所借，吴川建安公司没有证据证明原告与被告杨晓辉恶意串通，该借款应由二被告共同偿还。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限被告广东省吴川市建筑安装工程公司于本判决发生法律效力之日起十日内共同偿还原告刘寒春借款100万元本息（利息自2011年9月15日起按年利率24%计算至还清日止（品除已还息31万元）；二、限被告杨晓辉、被告广东省吴川市建筑安装工程公司于本判决发生法律效力之日起十日内共同偿还原告刘寒春借款235万元本息（利息自2013年月11月19日起按年利率24%计算至还清日止）。案件受理费3.48万元，财产保全费0.5万元，由被告杨晓辉、广东省吴川市建筑安装工程公司承担。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2010年9月，原审被告杨晓辉以河北建工集团有限责任公司湖南分公司的名义承包湖南省长沙市雨花区红星建材城工程项目。因缺乏资金，原审被告杨晓辉请求被上诉人刘寒春为其垫付履约保证金200万元，被上诉人按照原审被告的要求于2010年10月26日将200万元汇至河北建工集团有限责任公司湖南分公司账户，之后原审被告退还100万元保证金给被上诉人，下余100万元，原审被告杨晓辉于2011年9月15日向被上诉人出具了借条，内容为“今借到刘毅人民币100万元整。每月利息3万元，借支时间10个月，自2011年9月15日起每5个月付息一次。”借条的左下方注明了“红星建材城保证转借款”。被上诉人要求原审被告在该借条上加盖上诉人吴川建安公司长沙分公司的公章。原审被告杨晓辉承包上述工程后，将其中部分土建工程分包给被上诉人刘寒春，河北建工集团有限责任公司湖南分公司经原审被告同意，直接拨付了部分土建班组的工程款给被上诉人。上述100万元借款，被上诉人刘寒春承认原审被告杨晓辉已还31万元。对于一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为上诉人吴川建安公司是否应当对本案的借款承担偿还责任。
对于借款100万元：经审理查明，该笔借款系原审被告杨晓辉用于支付红星建材城工程项目的履约保证金，该工程项目系原审被告杨晓辉借用河北建工集团有限责任公司湖南分公司的名义承包，被上诉人刘寒春借款时知晓该笔借款的用途，同时被上诉人参与了该项目中的土建工程建设，必然清楚该项目相关的真实主体，虽然原审被告杨晓辉系上诉人吴川建安公司长沙分公司的负责人，但其亦可以个人身份从事其他民事行为，现无充分证据证明该笔借款与上诉人吴川建安公司有直接联系。另一方面，借条上虽有上诉人吴川建安公司长沙分公司的公章，但未加盖在借款人固有的位置上，难以认定分公司的法律地位，不能确认上诉人的借款人身份。综上，即便原审被告杨晓辉在该借条上加盖上诉人吴川建安公司长沙分公司的公章，被上诉人主张由上诉人承担连带还款责任也缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
对于借款235万元：该借款分批交付给原审被告杨晓辉之后，原审被告杨晓辉向被上诉人刘寒春出具了一张总借条，借条上有原审被告杨晓辉签名，且加盖了上诉人吴川建安公司长沙分公司的公章，原审被告杨晓辉系分公司的负责人，被上诉人有理由相信分公司亦是借款人，现无充分证据证明被上诉人明知该借款系原审被告杨晓辉的个人借款，与上诉人无关联，也无证据证明被上诉人与原审被告恶意串通，损害上诉人的利益，因此，上诉人应对该借款承担连带偿还责任。上诉人承担上述责任后，可根据其与原审被告杨晓辉签订的《分公司承包经营合同》，另行向原审被告杨晓辉主张权利，上诉人在本案中以对该借款不知情、未使用该借款等为由，主张不承担偿还责任，本院不予支持。
对于借款的归还情况：原审被告杨晓辉与被上诉人刘寒春曾合作投资经营项目，双方账户资金往来较多，仅从工程款对账单和账户资金往来情况，无法确定还款情况；另一方面，根据交易习惯，借款人向出借人还款后，应要求借款人修改借条内容或者出具收到还款的收条，本案中，借条内容并未修改，上诉人与原审被告也未提供被上诉人出具的收条或者注明还款的银行转账凭证等，上诉人提出本案有充分证据证明原审被告已向被上诉人还款126.5万元的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。对于被上诉人认可的借款100万元本息已还款31万元，本院予以确认。
（四）上诉人还提出没有证据证明金建光等四人已将250万元的债权转让给被上诉人，被上诉人不是本案适格原告，不能以债权人的身份主张权利的上诉理由，本院认为，被上诉人与金建光等人的债权债务关系，与本案中被上诉人和上诉人、原审被告之间的民间借贷关系，是相互独立的法律关系，没有法律上的关联性。本案中，被上诉人作为出借人，是适格原告，可以以债权人的身份主张权利，上诉人上述理由不能成立。
综上所述，吴川市建安公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实不清，处理不当，本院依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
维持湖南省祁阳县人民法院（2015）祁民初字第2281号民事判决第二项，即：限原审被告杨晓辉、上诉人广东吴川建筑安装工程公司于本判决发生法律效力之日起十日内共同偿还被上诉人刘寒春借款235万元本息（利息自2013年月11月19日起按年利率24%计算至还清日止）。
变更湖南省祁阳县人民法院（2015）祁民初字第2281号民事判决第一项为：限原审被告杨晓辉在收到本判决之日起十日内偿还被上诉人刘寒春借款本金100万元及利息，利息自2011年9月15日起按年利率24%计算至还清日止（品除已还利息31万元）。
驳回被上诉人刘寒春的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费34,800元，财产保全费5000元，二审案件受理费34,800元，共计74,600元，由上诉人广东吴川建筑安装工程公司负担24,600元，由原审被告杨晓辉负担50,000。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 素
审 判 员 彭卫民
代理审判员 刘 爱
二〇一七年五月二十七日
书 记 员 张玲慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：
（一）实现债权的有关费用;
（二）利息;
（三）主债务。
《中华人民共和国公司法》
第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。
借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。
借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。