安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第02407号
上诉人（原审被告）：庞得余。
委托代理人：石有清，安徽弘启律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：合肥东吴货运有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路628号5幢106室，组织机构代码69573014-8。
法定代表人：陈玉明，经理。
委托代理人：马俊飞，安徽大森律师事务所律师。
委托代理人：武慧娟，安徽大森律师事务所实习律师。
上诉人庞得余因与被上诉人合肥东吴货运有限公司（以下简称东吴货运公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院于2015年1月17日作出的（2015）蜀民一初字第00008号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案已审理终结。
原审法院查明：2012年2月5日，皖A××××号货车实际车主张宝（乙方）与东吴货运公司（甲方）签订《车辆挂户管理协议书》一份，将该车挂靠东吴货运公司从事货运经营，约定：乙方对挂靠车辆拥有产权，产权证由甲方保管，车辆由乙方经营，自负盈亏；挂户管理费15元／月／吨，挂户车辆保险由甲方统一办理，保险费按保险公司费率执行；甲方为乙方办理各项手续、处理较大交通事故和索赔时产生的费用由乙方承担等；乙方车辆按时参加年审，年审时有关手续必须有甲方签章，若乙方年检时没有甲方签章，甲方有权通过协商或诉讼程序解除挂户关系，乙方必须承担违约责任；挂靠期间，乙方自行承担车上驾驶员、乘务员、油料费、材料费、维修费、过路费、停车费、违法违纪、经济纠纷、交通事故及本人工资，如发生交通事故应及时停车、保护现场并向公安部门报案；……造成所有经济损失由乙方自行赔偿，甲方不承担经济垫付及连带责任与法律责任；车辆发生事故禁止买卖，待事故结案方可办理手续，即使法院判决连带经济责任均由乙方承担经济赔偿连带责任。
2013年6月14日，张宝雇佣庞得余为皖A××××号货车驾驶员，未订立书面劳动合同。庞得余受雇时，对皖A××××号货车挂靠东吴货运公司经营的情况并不知晓。庞得余称其每周一至周六上午8点30分到合肥市阜阳北路亿川钢材市场上班，接受张宝的指示完成工作。2013年7月4日，皖A××××号货车在合肥市华东建材城内进行货物装卸作业时，庞得余协助凯厦钢管公司的装卸工在该车货箱内理货、装卸，不慎从车上摔下，当日被送至合肥市第二人民医院住院治疗，经诊断为右侧跟骨粉碎性骨折，2013年7月30日出院。庞得余共支出医疗费32044.62元、交通费260.90元，其中，张宝垫付医疗费2000元。庞得余称张宝与其约定其工资系由东吴货运公司支付，但未提供证据。
2013年10月9日，合肥市蜀山区人力资源和社会保障局作出蜀山工认（2013）509号认定工伤决定书，认定：庞得余受到的事故伤害（或患职业病），符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定（或视同）为工伤。2014年3月31日，东吴货运公司在原审法院起诉合肥市蜀山区人力资源和社会保障局，请求撤销蜀山工认（2013）509号认定工伤决定书。2014年5月22日，原审法院作出（2014）蜀行初字第00017号行政判决书，驳回东吴货运公司在该案中的诉讼请求。2014年8月19日，合肥市劳动鉴定委员会评定庞得余右侧跟骨粉碎性骨折为劳动功能障碍九级。
庞得余向合肥市蜀山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1、依法解除庞得余与东吴货运公司之间的劳动关系；2、东吴货运公司支付庞得余未签订合同双倍工资差额44000元（4000元／月×11月）、住院伙食补助费480元、住院护理费3731.42元、交通费1000元、劳动能力鉴定费280元、医疗费30044.62元、停工留薪期工资24000元、一次性伤残补助金36000元、一次性工伤医疗补助金27504元、一次性伤残就业补助金45840元；3、东吴货运公司支付庞得余解除劳动关系的经济补偿金6000元，并为庞得余补缴2013年6月至2014年8月的各项社保。2014年10月31日，合肥市蜀山区劳动争议仲裁委员会作出蜀劳裁字（2014）609号仲裁裁决书，裁决：一、庞得余与东吴货运公司的劳动关系于2014年8月20日解除；二、东吴货运公司应于裁决书生效之日起十日内支付庞得余住院伙食补助费480元、医疗费30044.62元、停工留薪期工资23617.50元、护理费3731.42元、一次性伤残补助金35426.25元、一次性工伤医疗补助金27504元、一次性伤残就业补助金45840元、交通费260.90元，合计166904.69元；三、东吴货运公司应于裁决书生效之日起十日内向庞得余支付解除劳动关系经济补偿金5904.38元；四、东吴货运公司应于裁决书生效之日起三十日内为庞得余补缴2013年6月至2014年8月的社会保险（具体缴费项目及数额由社会保险征缴部门核算，双方各自承担应负担的部分）；五、驳回庞得余的其他仲裁请求。
东吴货运公司不服上述仲裁裁决，诉至原审法院，请求判令：一、东吴货运公司与庞得余之间不存在劳动关系；二、东吴货运公司不支付庞得余住院伙食补助费480元、医疗费30044.62元、停工留薪期工资23617.50元、护理费3731.42元、一次性伤残补助金35426.25元、一次性工伤医疗补助金27504元、一次性伤残就业补助金45840元、交通费260.90元，合计166904.69元；三、东吴货运公司不支付庞得余解除劳动关系的经济补偿金5904.38元、不为庞得余补缴2013年6月至2014年8月的社会保险。
原审法院认为：本案的争议焦点是：一、庞得余与东吴货运公司是否形成劳动关系；二、东吴货运公司是否应对庞得余承担赔偿责任；三、庞得余主张各项赔偿的项目和标准的认定。一、在劳动关系的判定中，对劳动者和用人单位的意思表示应予考虑。劳动者提供劳动、接受用人单位的管理并领取劳动报酬，用人单位接受劳动者劳动、对劳动者予以管理并提供劳动报酬的合意和事实仍应是判断劳动关系的基本标准。本案中，东吴货运公司与庞得余不存在自愿、协商订立劳动合同的过程；皖A××××号货车一直由实际车主张宝以个人名义从事运输经营，东吴货运公司并未参与该车经营，其收取的挂户管理费显然也不具有分享张宝经营收益的性质；庞得余系张宝自行招用并为其工作的驾驶员，在工作中受张宝指挥，而东吴货运公司从未对庞得余进行过招用、考勤、管理，庞得余亦无证据证明其工资由东吴货运公司支付。综上可见，庞得余和东吴货运公司之间不存在任何隶属关系，两者未形成事实劳动关系。东吴货运公司主张其与庞得余不存在劳动关系，予以支持。二、东吴货运公司与庞得余是否形成劳动关系和是否应对庞得余承担赔偿责任应予区分处理。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项明确规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。在此特殊情况下，未形成劳动关系并不影响劳动者享受工伤保险待遇、被挂靠单位承担保险责任。且汽车货运是具有一定风险的行业，运输管理机关对汽车货运市场设立一定的准入条件并要求个人经营的货车挂靠在具有相应资质的公司，其目的之一正是保护从业者和事故受害人的合法权益，使他们可向被挂靠单位主张权利，免于索赔无门之虞。为减少伤者讼累，保障劳动者权益，东吴货运公司应当承担工伤保险责任。三、工伤保险责任项下的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的适用前提均为“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系”，因东吴货运公司与庞得余未形成劳动关系，故东吴货运公司对上述两项补助金不承担赔偿责任；同理，东吴货运公司无需支付庞得余解除劳动关系经济补偿金，无需为其补缴2013年6月至2014年8月的社会保险。东吴货运公司应承担的各项赔偿的计算标准之关键在于庞得余工资的认定。因张宝雇佣庞得余时并未签订书面合同，现东吴货运公司与庞得余各执一词、均无证据，故根据2013年安徽省交通运输行业在岗职工平均工资标准（47235元／年，3936.25元／月）予以认定。据此，东吴货运公司应承担的各项赔偿计算如下：1、医疗费：庞得余共支出医疗费32044.62元，张宝已向其支付2000元，故东吴货运公司还应向其支付30044.62元。2、住院伙食补助费：庞得余住院24天，东吴货运公司应支付其住院伙食补助费480元（20元／天×24天）。3、停工留薪期工资：庞得余受伤后，为治疗、康复之需在一段时期内无法工作并获取报酬，故应获得相应的误工赔偿，庞得余主张该项赔偿应予支持。根据庞得余伤情并参照《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》，酌定其停工留薪期为6个月，停工留薪期工资23617.50元（3936.25元／月×6个月）。4、护理费：庞得余因伤住院24天，确需护理，根据《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法（2004）》的规定，东吴货运公司应当按照统筹地区上年度职工月平均工资的80%支付护理费，计3731.42元（4227元／月×80%÷21.75天／月×24天）。5、一次性伤残补助金：庞得余系工伤九级伤残，其一次性伤残补助金为35426.25元（3936.25元／月×9个月）。6、交通费：庞得余因本次工伤支出260.90元交通费，确实发生，东吴货运公司应予赔偿。上述项目合计93560.69元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条，《工伤保险条例》第一条、第二条、第三十条第一款、第三十三条第一款、第三十七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、东吴货运公司与庞得余未形成劳动关系；二、东吴货运公司于判决生效之日起十日内支付庞得余医疗费30044.62元、住院伙食补助费480元、停工留薪期工资23617.50元、护理费3731.42元、一次性伤残补助金35426.25元、交通费260.90元，合计93560.69元；三、驳回东吴货运公司的其他诉讼请求；四、驳回庞得余的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由东吴货运公司承担。
庞得余不服上述判决，向本院提起上诉称：上诉人与东吴货运公司之间存在事实劳动关系，本案应按劳动关系处理。1、上诉人应聘到东吴货运公司从事驾驶员工作，东吴货运公司虽未与上诉人签订书面劳动合同，但并不影响双方建立事实劳动关系。上诉人在工作中受伤后申请工伤认定，合肥市蜀山区人力资源和社会保障局已经给予认定，根据相关司法解释，劳动部门在工伤认定时有权就是否存在劳动关系进行确认。东吴货运公司在工伤认定时未提出任何书面异议，属于对双方劳动关系的自认。且在该工伤认定书下达后，东吴货运公司虽然向原审法院提起了诉讼，但被法院驳回了诉请。因此，确认上诉人与东吴货运公司之间存在劳动关系有明确的裁判文书且已经生效。东吴货运公司所谓的挂靠协议不能推翻双方事实劳动关系的存在。原审法院对此避而不谈，引用最高法院的司法解释认定上诉人与东吴货运公司之间不存在劳动关系，属于认定事实不清，适用法律错误。2、退一步讲，即使上诉人与东吴货运公司之间不存在劳动关系，则东吴货运公司就无需向上诉人赔偿任何费用，但原审法院又判决东吴货运公司向上诉人支付部分工伤相关费用，其判决与认定前后自相矛盾。3、上诉人入职时双方约定工资为4000元／月，东吴货运公司虽然对上诉人主张的工资不予认可，但根据劳动法的相关规定，东吴货运公司应对上诉人的工资标准进行举证，举证不能应承担不利后果。原审法院主动以职权将上诉人的工资按交通运输行业标准予以确定，应予纠正。4、上诉人请求的各项工伤保险待遇应得到支持，依据《劳动合同法实施条例》，上诉人在解除劳动关系时有权要求东吴货运公司支付经济补偿金。综上，请求撤销原判，改判东吴货运公司支付上诉人住院伙食补助费480元、医疗费30044.62元、停工留薪期工资23617.50元、护理费3731.42元、一次性伤残补助金35426.25元、一次性工伤医疗补助金27504元、一次性伤残就业补助金45840元、交通费260.90元，合计166904.69元；东吴货运公司支付庞得余解除劳动关系经济补偿金5904.38元；东吴货运公司为上诉人补缴2013年6月至2014年8月的社会保险。
东吴货运公司答辩称：一、上诉人与答辩人之间不符合事实劳动关系认定的情形。确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应根据《劳动法》、《劳动合同法》以及《关于确立劳动关系有关事项的通知》等法律法规，考察劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系。答辩人不存在与上诉人自愿协商劳动合同的合意，上诉人也没有为答辩人提供过劳动。上诉人系实际车主张宝雇用的驾驶员，张宝挂靠在答辩人名下经营，实行独立核算、自负盈亏。答辩人对上诉人并不了解，上诉人的具体工作任务和工作时间也不由答辩人安排，双方之间缺乏人身隶属性。二、承担工伤保险责任不能作为判定答辩人与上诉人之间存在劳动关系的依据。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》虽然确定被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位，但并没有把挂靠单位认定为用人单位。可见，挂靠关系中承担工伤保险责任的单位不一定与聘用人员存在劳动关系，这是工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定的特殊情形规定。三、上诉人主张月工资标准4000元／月，无事实和法律依据。四、原审法院在认定上诉人与答辩人之间不存在事实劳动关系的情况下，判决答辩人支付上诉人一次性伤残补助金、停工留薪期工资等赔偿项目，已经给予上诉人最大的保护，劳动法虽然对类似情况作出特殊保护的规定，但这种保护不能违背公平正义原则，不能严重损害答辩人的利益。答辩人无需支付一次性工伤医疗补助金27504元以及一次性伤残就业补助金45840元。请求驳回上诉人的上诉。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院二审对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：判断劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，对双方是否存在劳动法上的隶属关系予以考量。劳动者具有用人单位的成员身份，意味着劳动者必须加入到用人单位中，成为用人单位的一员。正是这种成员身份，决定了用人单位与劳动者之间存在特殊的从属关系，即身份上的隶属关系。用人单位据此有权对劳动者加以管理、控制和支配，劳动者在为用人单位工作时要服从用人单位的管理和指挥，遵守用人单位内部的劳动规章制度。庞得余受伤后虽被认定为工伤，但根据本案现有审查的证据，庞得余驾驶车辆的实际车主系张宝，该车辆挂靠东吴货运公司名下经营货运，张宝与东吴货运公司之间成立挂靠关系；而根据庞得余陈述，其日常工作系由实际车主张宝安排，且并未提交东吴货运公司对其进行日常管理、安排工作任务并发放劳动报酬的证据。可见，庞得余与东吴货运公司之间并不存在隶属关系，不符合事实劳动关系的特征。故原审法院认定庞得余与东吴货运公司之间不存在劳动关系，符合法律规定，应予确认。庞得余上诉认为其与东吴货运公司之间存在劳动关系，依据不足，本院不予支持。
根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款（五）项规定，“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”。工伤保险责任主体并不等同于劳动关系主体，该项规定旨在保护因工伤亡的从业人员即使无法享有劳动法律关系项下的权利保障，但仍有权向被挂靠单位主张工伤保险责任。故庞得余与东吴货运公司之间虽然不存在劳动关系，但根据上述规定，庞得余有权向东吴货运公司主张承担工伤保险责任。《工伤保险条例》明确就工伤保险待遇的各项费用作出约定，包括医疗费、伙食补助费、交通食宿费、生活护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金等，上述规定并未对被挂靠单位承担的工伤保险责任范围作出限制性规定，故庞得余有权就上述全部费用主张权利。原审判决未支持庞得余主张的一次性伤残就业补助金以及一次性工伤医疗补助金，不符合法律规定，本院予以纠正。庞得余系工伤九级伤残，故一次性伤残就业补助金应为10个月解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资，即42270元（4227元／月×10个月）；一次性工伤医疗补助金应为6个月解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资，即25362元（4227元／月×6个月）。原审判决东吴货运公司应当承担的其他费用及数额并无不当，本院予以维持。
综上，庞得余的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省合肥市蜀山区人民法院（2015）蜀民一初字第00008号民事判决主文第（一）项即“合肥东吴货运有限公司与庞得余未形成劳动关系”以及第（二）项即“合肥东吴货运有限公司于本判决生效之日起十日内支付庞得余医疗费30044.62元、住院伙食补助费480元、停工留薪期工资23617.50元、护理费3731.42元、一次性伤残补助金35426.25元、交通费260.90元，合计93560.69元”；
二、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2015）蜀民一初字第00008号民事判决主文第（三）项即“驳回合肥东吴货运有限公司的其他诉讼请求”以及第（四）项即“驳回庞得余的其他诉讼请求”；
三、合肥东吴货运有限公司于本判决生效之日起十日内支付庞得余一次性伤残就业补助金42270元、一次性工伤医疗补助金25362元；
四、驳回合肥东吴货运有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回庞得余的其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担部分按一审判决执行。二审案件受理费10元，由庞得余负担5元，合肥东吴货运有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 思
审判员 沈 静
审判员 王 莉
二〇一五年十一月五日
书记员 丁宇琪
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。