浙江省衢州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙08行终37号
上诉人（原审原告）刘土梅,女,汉族，1956年10月10日出生,住浙江省江山市。
被上诉人（原审被告）江山市公安局。住所地浙江省江山市区环城西路***号。
法定代表人张雪飞，局长。
委托代理人（特别授权代理）毛黎华，江山市公安局法制大队民警。
委托代理人（特别授权代理）郑振华，江山市公安局城南派出所民警。
被上诉人（原审被告）衢州市公安局。住所地浙江省衢州市柯城区衢化路***号。
法定代表人王顺大，局长。
委托代理人（特别授权代理）姜华正，衢州市公安局法制支队民警。
被上诉人（原审第三人）童利伟，女，汉族，1976年6月1日出生,户籍所在地浙江省江山市市区,现住浙江省江山市市区。
刘土梅与江山市公安局、衢州市公安局、童利伟治安行政处罚一案，浙江省衢州市柯城区人民法院于2017年3月20日作出（2017）浙0802行初23号行政判决。刘土梅不服，向本院提起上诉，本院于2017年4月18日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原判认定，原告刘土梅与吴金仙同属江山市清湖镇新塘底村村民。2014年4月3日，江山市清湖镇新塘底村村经济合作社就位于该村空埂场地面积2322.08平方米土地租赁使用与吴金仙协商签订了合同，将该土地出租给吴金仙使用，出租期限自2014年4月3日至2064年4月2日共50年。吴金仙承租后，曾对租赁土地进行填方平整，但原告刘土梅夫妇以部分土地属其承包耕种为由予以阻止。2016年7月29日早上，吴金仙再次雇用人员和机械进场施工，得知原告刘土梅夫妇阻止后，便联系朋友胡云峰和朱利华，再由胡云峰邀集周建容、黄瑜法、郑建彪、周建鑫和毛立军帮忙，到现场阻止刘土梅妨碍施工。吴金仙和第三人童利伟开车接上上述人员，途中分给每人一包硬中华香烟。到达施工现场后，第三人童利伟曾在自卸车边拉扯过原告刘土梅，因地面不平整，双方一同跌倒，起身后未再参与。同年8月3日第三人童利伟被传唤接受调查询问。
江山市公安局城南派出所经调查，确认该起事件中第三人童利伟、原告刘土梅以及吴金仙、胡云峰、周建容、黄瑜法、郑建彪、周建鑫、毛立军、朱利华10人无违法行为。被告江山市公安局于同年9月21日分别作出江公（城南）不罚决字[2016]10072-81号十份不予行政处罚决定，并依法送达了决定书。原告刘土梅不服，于同年10月21日向被告衢州市公安局申请复议。该局经复议，于同年12月19日作出衢公行复字[2016]第08号行政复议决定书，决定予以维持。该决定书同时载明，对刘土梅所提的“被童利伟、胡云峰等毁损填埋抄平的农包田恢复原状”的请求，不属复议审理范围；就刘土梅与吴金仙间拉扯、劝阻所造成的人身伤害损失，可依法提起民事诉讼。原告刘土梅对复议决定不服，遂提起诉讼。请求法院依法判决撤销童利伟的不予行政处罚决定及复议决定，责令江山市公安局对童利伟的违法行为重新作出处罚。
原审法院认为，原告刘土梅因与吴金仙所承租土地中部分土地权属发生争议。2016年7月29日在原告刘土梅对吴金仙雇人施工进行阻止的情况下，第三人童利伟与他人一道受邀随吴金仙到场，虽对原告刘土梅有过拉扯，本意是防止原告刘土梅及其丈夫阻拦施工，没有伤害他人或者寻衅滋事之主观故意；也未实施殴打伤害或其他暴力行为，其行为不具有违法性。但第三人童利伟这种帮人助势的做法并不妥当，极易激化矛盾，不应得到肯定和认可，应引以为戒。被告江山市公安局对第三人童利伟作出的江公（城南）不罚决字[2016]10075号不予处罚决定书和被告衢州市公安局作出衢公行复字[2016]第08号行政复议决定书，认定事实清楚、证据充分、程序合法。原告刘土梅诉请撤销理由不能成立，法院不予采纳。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如下：驳回原告刘土梅的诉讼请求。案件受理费50元，由原告刘土梅负担（已预交）。
上诉人刘土梅上诉称,1.被诉不予处罚决定规避了童利伟行为和两被诉行政行为的违法性。童利伟等八人均不是土地使用权争议纠纷的当事人或者利害关系人，也非本村村民，不具有跨区域为他人“维护秩序”的法定权利，也未经相关职能部门的授权。童利伟结伙众多人到施工现场对上诉人实施推拉、抱压、拦截等暴力行为，且在被民警劝离后又第二次返回现场继续滋事。民警口头传唤童利伟时，其谎称要接小孩，下午自己去派出所，为下午继续填平争议土地打下基础，在事发后第五天才至派出所接受询问，显然属于收受他人财物而寻衅滋事的违法行为，具有主观故意。其行为所致上诉人伤害虽未达到轻伤程度，不构成故意伤害罪，但仍然构成聚众结伙斗殴、寻衅滋事，即使情节较轻可免于刑事处罚，也应进行治安处罚。被诉不予处罚决定将童利伟行为表述为“到现场维护秩序”而认定其“在整个过程中没有违法行为”，对其行为定性不符合客观事实，也无法律依据。2.《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第（二）项是针对已查明违法事实不能成立的，依法不予处罚的情形，不适用于本案。本案应当适用该法第二十六条关于寻衅滋事的规定，被诉行政行为适用法律错误。3.要证明两被诉行政行为合法，首先需证明童利伟的行为合法。原判没有责令对方提供证明其行为合法的事实和法律依据，仅依据被诉行政机关提供的有关处理经过的程序证据及两被告的陈述，即简单以“其行为不具有违法性”认可其行为的合法性，判决驳回上诉人诉讼请求错误。请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人江山市公安局答辩称，1.被诉不予行政处罚决定认定事实清楚、证据确实充分。上诉人刘土梅的陈述与申辩、童利伟等人的陈述、证人证言、现场勘验笔录、书证、视听资料等证据，能够证明该决定认定的事实。该局接到上诉人报案后当日受案调查并依法对双方进行询问调查。在查明事实的基础上，确认童利伟无违法行为后，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第（二）项依法作出不予行政处罚决定并依法送达。程序合法，适用法律正确。2.上诉人刘土梅上诉事实和理由不能成立。其一，童利伟不存在受雇吴金仙实施违法行为的事实。2016年7月29日，刘土梅阻止吴金仙雇的人在吴金仙承租的地块上施工，童利伟和他人一同受邀到现场，期间虽然对上诉人有过拉扯的行为，但其本意是防止刘土梅阻拦施工，没有伤害他人或者寻衅滋事的主观故意，也未实施殴打伤害或其他暴力行为。其二，上诉人刘土梅右腰部软组织擦伤、左上臂软组织挫伤、手指指甲部分脱落伴出血等伤情系在拉扯、推搡过程中造成，并非被他人殴打或故意伤害所形成的，童利伟到场帮人的行为虽有不妥，但并未实施违法行为。综上，被诉行政行为合法，原判正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人衢州市公安局答辩称，根据我国法律，农村土地属村集体所有，新塘底村将其所属的涉案地块出租给吴金仙，吴金仙也支付了合同款。吴金仙在2年后对该地块进行平整并无不当，在发现施工遭上诉人夫妻二人阻拦后，为确保机械施工安全进行，吴金仙召集胡云峰等人赶到现场维护施工秩序，系正当合理的维护自身权益行为。吴金仙在召集时一再要求参与人不要打架，胡云峰等人在现场对上诉人只采用拉、推、抱的方法，行为较为克制。虽上诉人有轻微伤的损害后果，但这一后果并非童利伟等人主观故意造成的，吴金仙、童利伟等人在本案中的行为不具有殴打、故意伤害他人、寻衅滋事等违反治安管理的性质，不应对其进行治安处罚。江山市公安局在接到报警后，及时出警、处警、受案，经全面调查后，查清了案件事实，被诉不予处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，内容适当。衢州市公安局依法作出维持的复议决定正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人童利伟未提供书面意见，在二审过程中陈述称，吴金仙到承租地块施工现场维持施工秩序，是为防止刘土梅阻拦挖机等大型机械施工时在现场发生意外事故，属于正当的维护权益行为。其受邀陪同吴金仙到现场是基于人情的纯粹帮忙，并非受雇于吴金仙。到场后虽推拉过刘土梅，但都是出于安全考虑，防止刘土梅被挖机伤到，并没有实施故意伤害行为，也无伤害刘土梅的主观故意，不存在刘土梅所说的违法行为。事发当日确因需要接送小孩无法参加询问，事后仍接受了询问，并无刘土梅所说的说谎请假情形。公安部门不予处罚及原审法院判决驳回刘土梅诉讼请求正确，上诉人刘土梅相关主张均不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人刘土梅上诉后，原审法院已将相关证据材料随案移送本院。根据一、二审审理情况以及上诉人的上诉理由、被上诉人的答辩意见，二审中，主要围绕被上诉人童利伟在本案中是否存在应当依法予以治安管理行政处罚的违法行为，被诉不予行政处罚决定是否正确等争议焦点进行审理。
经审理，二审查明的事实与原审一致。
本院认为，本案的争议焦点在于被上诉人童利伟是否实施了应当依法予以行政处罚的违法行为。本案中，刘土梅与吴金仙因土地权属争议在涉案地块施工现场发生纠纷，童利伟作为受邀人之一陪同吴金仙至吴金仙承租地块防止刘土梅阻拦施工。据刘土梅、吴金仙等各方提供的能够相互印证的事发现场视频资料及江山市公安局对童利伟、刘土梅等人的询问笔录显示，虽吴金仙、童利伟与刘土梅存在相互推搡、拉扯行为，但并无殴打等故意伤害及结伙斗殴等寻衅滋事行为。童利伟帮助他人助势的行为存有不当，本院予以指正，但其目的主要在于防止刘土梅阻拦施工，无伤害的主观故意，也未实施故意伤害行为，不构成殴打等故意伤害或聚众斗殴等寻衅滋事违法行为。上诉人就其事发当日所受伤害可通过民事诉讼予以主张，但其关于童利伟构成聚众斗殴、寻衅滋事的意见，因缺乏法定构成要件不能成立，本院不予支持。被上诉人江山市公安局以童利伟无违法行为为由决定不予行政处罚，具有事实和法律依据。衢州市公安局以相同理由复议维持被诉不予行政处罚决定亦无不当。但被诉行政复议决定在“本机关认为”部分，将吴金仙从新塘底村经济合作社租赁涉案地块，表述为“吴金仙从新塘底村经济合作社承包了该地块”，显属笔误，本院予以指正。综上，原审法院判决驳回上诉人诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘土梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 婷
审 判 员 程顺增
审 判 员 朱桂英
二〇一七年五月二十三日
法官助理 何 辛
书 记 员 林柯莉