河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀10民终1801号
上诉人（原审被告、反诉原告）：靳建，男，1982年4月1日出生，汉族，现住河北省霸州市。
委托诉讼代理人：牛立梅、徐晶，河北贾俊清律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告�：许树地，男，1963年4月15日出生，汉族，现住河北省霸州市。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：崔保根，男，1962年10月25日出生，汉族，现住河北省霸州市。
委托诉讼代理人：荣双庆，河北天禹律师事务所律师。
上诉人靳建因与被上诉人崔保根、许树地建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省霸州市人民法院（2017）冀1081民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
靳建上诉请求：1、撤销霸州市人民法院（2017）冀1081民初429号民事判决,发回重审或依法改判；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，判令上诉人支付工程款错误。首先，被上诉人未取得建设工程施工资质，双方签订的施工合同无效。其次，案涉工程未经竣工验收合格。不能证实该工程具备了《建筑管理条例》规定的验收条件。被上诉人向上诉人索要工程款，上诉人明确提出工程存在质量问题，在质量问题解决之前不能支付工程款。再次，案涉工程存在渗漏、开裂、外墙不平整、外观与图纸要求不符等质量缺陷，该工程没有达到合格条件和使用条件。第四，上诉人提供了施工图纸，被上诉人对施工图纸真实性没有异议，只是提出在施工过程中进行了变更，但是施工图纸的变更仅仅是层数变化，对于施工技术标准、所用建筑材料、建筑构配件等没有任何变化，被上诉人作为承包人，对于上诉人提供的工程设计及施工图纸、施工方案在施工中如果发现有问题，有义务提出意见和建议。工程出现质量缺陷均是由于被上诉人的施工不符合技术标准造成的。最后，虽然上诉人使用了案涉工程，但是该工程存在的质量问题，且这些质�缺陷是在工程竣工时依法不应存在的，被上诉人应当依法修复的，根据相关法律的规定，在案涉工程验收合格及修复质量缺陷前，被上诉人无权请求参照合同约定支付工程款。二、被上诉人作为以包工包料方式承包工程的施工方，应当对工程使用的主要材料、建筑构配件、设备等进行进场检验，并保留进场试验报告，要有完整的技术档案和施工管理资料，在一审进行鉴定过程中，鉴定机构要求提交的施工材料清单和材料库存状况说明均是应当由被上诉人提供的材料,被上诉人不提交鉴定机构要求补充的材料导致无法进行鉴定，无法通过鉴定方式认定质量争议的过错，其应当承担无法进行鉴定的不利后果。上诉人恳请二审法院委托相关鉴定机构就案涉工程的质量缺陷和施工是否符合《建设工程施工质量验收统一标准》、《工程建设标准强制性条文》的规定和要求进行�定。三、原审判决法律适用不当。原审判决仅适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，该条适用于建设工程经竣工验收合格的前提下工程款支付事宜，而本案中，案涉工程并未经竣工验收。原审判决适用该条规定显然不当。
崔保根、许树地答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。一、本案中上诉人对被上诉人的施工队伍相关情况清楚。在本案涉案工程发生以前，上诉人也委托过被上诉人为其城建厂房。本案所涉及项目及工程总价款等相关事宜，是在双方平等的基础上建立的。第二，涉案工程的图纸依双方约定，由上诉人一方委托专业机构具体绘制，上诉人提交的图纸可以看出上诉人要求被上诉人为其承建的涉案工程为主体三�局部四层，但在具体施工过程中上诉人临时改变施工楼层，要求被上诉人城建主体四层，局部五层，而且针对改变后的楼层没有提供相应的图纸，我方完全是按照上诉人的具体要求施工。第三，本案涉案工程已于2015年完工并交付上诉人，上诉人验收后立即使用至今，上诉人支付63万元的部分工程款，上诉人接收、使用及付款等行为是对本案涉案工程质量的认可。不存在使用的瑕疵问题。第四，本案一审中上诉人向原审法院申请质量鉴定，最终鉴定机构明确答复，无法进行鉴定，对上诉人在二审期间申请鉴定事宜不予认可。第五，我方承包的涉案工程不包括室内装修等具体项目，而上诉人所称的漏水问题发生在涉案楼房的三楼顶部，四楼地面，该漏水问题如若存在也不属于被上诉人的过错或责任。
崔保根、许树地向一审法院起诉请求：1、请求判令被告给付原告工程款42万元；2、要求被告支付原告迟延履行期间的债务利息（以欠款本金42万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的2倍计算，自2016年腊月初十至实际履行之日止）；3、诉讼费、保全费由被告承担。
靳建向一审法院提出反诉请求，1、请求原告为被告修复存在质量问题的工程并赔偿经济损失。（具体以鉴定结论为准）；2、反诉费用由原告承担。
一审法院认定事实：2015年7月，二原告与被告签订施工合同，二原告承建位于霸州市金厂办公楼主体四层局部五层工程，约定进场付贰拾万元，一层主体完付贰拾万元，四层主体完贰拾万元，2015年腊月初十付贰拾万元，余款从完工后壹年付清。庭审中被告认可工程总价款为105万元，已付原告63万元，剩余42万元未付。被告于2017年4月20日提出鉴定申请，请求对涉案办公楼外观是否与图纸相符、楼层漏水及主梁开裂原因、工程施工和所用材料是否符合国家标准、施工是否符合《建筑工程质量验收统一标准》进行鉴定，后因相关当事人无法提供施工所用材料和符合要求的施工图纸而由沧州市科技事务司法鉴定中心终止司法鉴定。涉案办公楼已经交付使用。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应认定合同无效，本案二原告不具备施工资质，应认定原、被告双方签订施工合同无效。但二原告就约定工程已经进行了施工，已交付使用，且原、被告双方对被告尚欠原告42万元工程款的事实并无异议，故对二原告主张被告支付原告工程款42万元的诉讼请求，依法应予支持。原告主张被告应支付原告迟延履行期间的债务利息，因�方签订施工合同无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付日期为应付款日期。原告称2015年农历腊月初交付使用，被告称2016年5月1日施工完毕，庭审中被告代理人称具体使用时间不清楚，原告诉讼请求自2016年腊月初十即2017年1月7日开始计算利息，不违反法律规定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，据此，被告应以42万元为基数，自2017年1月7日至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付利息。对被告的反诉请求，被告在庭审中提供照片及视频证明涉案楼房�在质量问题，但沧州市科技事务司法鉴定中心已出具终止司法鉴定通知，依据被告现有证据不足以证明其反诉主张，对被告的反诉依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、被告靳建于本判决生效后十日内支付原告许树地、崔保根工程款42万元。二、被告靳建于本判决生效后十日内支付原告许树地、崔保根逾期付款利息（以42万元为基数，自2017年1月7日至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。三、驳回被告靳建的反诉请求。
本院二审期间，上诉人提出对涉案楼房存在的质量问题进行鉴定申请�一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于施工合同效力问题。通过一审查明被上诉人未取得建筑施工企业资质与上诉人签订施工合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一款规定，应当认定合同无效。一审法院关于施工合同无效的认定正确。关于应否支付工程款问题。上诉人申请重新鉴定不予支持，理由如下：1、上诉人在二审期间未提交相关证据；2、上诉人在一审期间提出了鉴定申请，鉴定机构以当事人无法提供施工所用材料和符合要求的施工图纸终止司法鉴定。3、上诉人主张2016年6月完工，被上诉人主张2015年农历腊月完工。从一审双方提交的新建文本文档（2）记载的付款方式看，可以认定工程于2016年农历腊月完工。双方当事人对于完工后上诉人即进行了装修使用的事实无异议。�据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，对上诉人申请涉案工程质量鉴定的请求不予支持。
综上所述，靳建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7600元，由上诉人靳建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘德璋
审 判 员 马 兰
审 判 员 杨立军
二〇一八年四月二十四日
法官助理 盖秀红
书 记 员 王泽旭