新疆维吾尔自治区石河子市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）石民初字第1950号
原告哈密市市政建设工程总公司。
法定代理人韩国斌，总经理。
委托代理人李文军，新疆嘉峰律师事务所律师。
被告张金同，男，1958年1月31日出生，汉族，个体从业人员。
委托代理人薛永江，乌鲁木齐市天山区东平法律服务所法律工作者。
被告石河子市天林森工有限公司。
法定代表人姚渝林，董事长。
委托代理人张宏新，新疆双信律师事务所律师。
原告哈密市市政建设工程总公司（下称哈密市政公司）诉被告张金同、被告石河子市天林森工有限公司（天林森工公司）合同纠纷一案，本院于2014年5月14日立案受理。依法由审判员张红光适用简易程序于2014年5月29日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李文军、被告张金同的委托代理人薛永江、被告天林森工公司的委托代理人张宏新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告哈密市政公司诉称：2003年10月21日，被告张金同挂靠原告承揽了巴里坤三中综合楼工程。2004年3月23日，被告张金同与被告天林森工公司签订租赁合同。后被告天林森工公司诉原告及被告张金同拖欠租赁费一案，经石河子市人民法院作出（2010）石民初字第1736号民事判决，原告上诉后，第八师中级人民法院维持了该判决。该判决由被告张金同向被告天林森工公司支付租赁费及利息579982.09元，诉讼费12639元，此外还需支付未归还租赁物的赔偿款，原告对上述应付款承担连带责任。判决生效后，石河子市人民法院从原告账户中扣划了99万元用于支付案款。原告的连带责任基于被告张金同的工程挂靠关系，且原告履行了付款义务，现诉至法院，请求被告张金同清偿原告为其垫付的99万元及利息、承担追索费用。另外，被告天林森工公司与原告无任何租赁合同，却通过法院强行扣划原告的存款，要求被告天林森工公司承担连带清偿责任，并向原告提供100万元的发票。
被告张金同辩称：被告张金同确实挂靠原告承建了哈密巴里坤三中综合楼工程，也的确租赁了被告天林森工公司设备。在工程施工过程中，被告张金同因某种原因被检察院拘留了6个月，查明事实后被告张金同被放出。在拘留期间，原告将该工程款全部结算完毕，没有经过被告张金同。按工程总造价，质量保证金约为5%是150万元，即便要履行99万元的债务也是够的。被告张金同失去人身自由，原告代替被告张金同管理，工程上的事应由原告来承担，现请求申请调取原告在巴里坤三中的工程结算情况的证据，确认工程盈亏后根据合同约定看被告张金同是否承担本案债务，或经查明事实按比例承担部分债务。
被告天林森工公司辩称：原告所诉的基本事实，与法院生效的判决书查明的事实是一致的，被告天林森工公司没有异议。法院执行的是生效的法律文书，原告是被执行人，被告天林森工公司是申请人，不存在被告天林森工公司承担连带责任的事实及法律依据。另外，被告天林森工公司已将发票开具给了被告张金同，即使没有开具发票，因开具发票是行政行为，也不属于人民法院的处理的范围。综上，请求法院驳回原告对被告天林森工的诉讼请求。
经审理查明：2003年10月，原告与被告达成口头协议，被告张金同挂靠原告承揽了巴里坤三中综合楼工程。在施工过程中，2004年3月23日，被告天林森工公司下属哈密分公司与被告张金同签订了财产租赁合同一份，约定从2004年3月23日起至2005年5月22日止，被告张金同租用被告天林森工公司的模板、扣件等建筑材料。并约定了租金、结算方式、违约责任等。同日，双方还签订了一份财产租赁合同附表：组合钢模板及配件（架杆、扣件、卡子）丢失及损坏赔偿办法（见附表一《组合钢模板及配件丢失及损坏赔偿办法》）。同年5月16日，被告张金同又与被告天林森工公司下属哈密分公司签合同租赁了被告天林森工公司的塔吊和搅拌机。后因被告张金同欠被告天林森工公司的租赁费及部分租赁设备未归还，便将被告张金同及原告诉至本院。本院于2012年5月10日作出（2010）石民初字第1736号民事判决，判决：一、被告张金同向原告石河子市天林森工有限公司支付租金391959.24元；二、被告张金同向原告石河子市天林森工有限公司偿付逾期付款利息188022.85元（391959.24×5.85‰×82个月，2005.6-2012.4）；三、被告张金同按照报停租赁物资清单返还原告石河子市天林森工有限公司租赁物资，若不能归还，按财产租赁合同附表上列明的标准和比例赔偿（见附表一《组合钢模板及配件丢失及损坏赔偿办法》）；四、被告哈密市市政工程总公司承担连带责任；上述款项合计579982.09元，由被告张金同在判决生效后10日内给付原告，若张金同未能给付，由被告哈密市市政工程总公司给付。本案受理费11489元，送达费150元，公告费1000元，合计12639元（原告已预交），由被告张金同负担，与前款一并给付原告，若张金同未能给付，由被告哈密市市政工程总公司负担。原告不服该判决，提出上诉，新疆生产建设兵团第八师中级人民法院作出（2012）兵八民二终字第115号民事判决，驳回原告的上诉，维持原判。该判决生效后，被告天林森工公司申请本院强制执行，本院于2013年8月16日扣划了原告账户中的存款100万元，并于2013年9月23日将该款支付给了被告天林森工公司。100万元包括本院确定给付的租赁费、赔偿款、执行期间的利息、诉讼费等。
另查：1、被告张金同在承揽巴里坤三中综合楼工程上与原告之间仅是口头的挂靠合同关系，未签订书面合同，由被告张金同自主经营管理，自负盈亏。
2、被告张金同在施工过程中曾被限制人身自由，未完工程由原告施工完成，巴里坤三中综合楼已交付使用。
3、被告张金同在被限制人身自由期间，被告张金同称租赁物留在了施工现场，原告否认，被告张金同未提供证据予以证实。
4、关于巴里坤三中综合楼工程的决算及付款问题，原告称其只结算了被告张金同未施工完部分工程而由原告施工完毕工程的工程款，被告张金同未提供证据证实可在本案中折抵或抵销债务的证据。
5、原告原名称为哈密市市政工程总公司，现变更后的名称为哈密市市政建设工程总公司。
本院认为：《建筑法》对建筑施工企业的从业资格作出了严格的限定，明确规定从事建筑活动的建筑施工企业取得相应资格证书后方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，属强制性法律规范，没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的挂靠合同违反法律的禁止性规定，当然无效，本案被告张金同属没有资质的实际施工人，挂靠在有资质的建筑施工企业即原告名下承揽工程，违反法律的禁止性规定，应属无效合同。无效合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应予返还。被告张金同与被告天林森工公司签订租赁合同，产生的租赁费及返还租赁设备的合同义务本应由被告张金同承担，但实际由法院依据生效的法律文书强制执行而由原告承担了，原告依据与被告间的无效口头挂靠合同，要求被告张金同赔偿损失的诉讼请求，与法有据，本院予以支持。合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，本案原告明知被告张金同系自然人，不能从事建筑施工活动，而将其企业资质交被告张金同使用，扰乱正常的建筑秩序，原告是有一定的过错的；被告张金同亦是明知其不具备建筑施工资质而挂靠有建筑资质的原告，同样违反法律的禁止性规定，且被告张金同在从事建筑施工中对外产生的合同义务没有履行，才导致本案损失的发生，故被告张金同应负主要过错责任。综上，本院将根据原告与被告张金同的过错程度确定被告张金同承担的赔偿数额。
原告与被告张金同之间挂靠合同的结算被告张金同没有提供证据，被告张金同在本案中亦未提供证据证实其有可抵销债务的证据，本案就事实及法律关系清楚的部分做出处理，对于被告张金同所称的工程结算问题，待被告张金同有证据后可另外处理。
被告天林森工公司与被告张金同基于租赁合同而产生民事合同的权利义务关系，被告张金同与被告天林森工公司基于挂靠从事建筑施工关系，而与被告天林森工公司产生一定的法律关系，但被告天林森工公司在此次纠纷中系债权人，债务人是被告张金同及原告，原告要求被告天林森工公司承担本案的民事责任无事实及法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国发票管理办法》的规定，发票是指在购买商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证，未按规定开具发票的，属于违反发票管理法规的行政行为，应由税务机关作出处理，不属民事法律行为，故对原告要求被告天林森工公司开具发票的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，判决如下：
一、被告张金同给付原告900000元（1000000元×90%）于本判决生效后10日内给付原告哈密市政公司。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
本案受理费13700元，送达费90元，合计13790元（原告已预付），原告自负1379元，被告张金同负担12411元，被告张金同负担部分于本判决生效后10日内给付原告哈密市政公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。
审判员 张红光
二〇一四年六月十日
书记员 李 红