北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第02141号
上诉人（原审原告）北京艾瑞机械厂，住所地北京市延庆县大榆树镇高庙屯村（原电缆厂内）。
法定代表人林记元，总经理。
委托代理人冯涛，北京市京工律师事务所律师。
上诉人（原审被告）吴纪英，女，1958年7月20日出生。
上诉人（原审被告）卫中华，男，1981年11月1日出生。
上诉人（原审被告）卫慧屏，女，1985年10月3日出生。
以上三上诉人之委托代理人徐福云，北京市尚勤律师事务所律师。
以上三上诉人之委托代理人刘尚发，男，1981年12月28日出生。
上诉人北京艾瑞机械厂、吴纪英、卫中华、卫慧屏因建设工程分包合同纠纷一案，均不服北京市延庆县人民法院（2011）延民初字第04347号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2011年9月，北京艾瑞机械厂起诉至原审法院称：2007年4月，我厂法定代表人林记元与卫来福（已去世）达成口头建筑装饰装修协议。卫来福进入工地施工，2008年8月基本完工，我厂支付了口头约定的全部工程款。由于卫来福患病，双方未对工程进行全面验收，工程虽然存在一些问题，比如外墙涂料不均匀，色差大，墙面凹凸不平等，但除卫生间存在主体结构问题，其他问题不影响使用，因此我厂对部分车间投入使用，但不幸的是2009年9月卫来福身患癌症去世，卫来福妻子吴纪英不承认双方口头约定的价格，以我厂欠工程款为由将我厂诉至法院。在审理过程中我厂以工程质量问题提出反诉，要求对其不合格的项目进行无偿返修、返工或折价赔偿，但原审法官建议另案处理。卫来福施工存在的质量问题如下：新建卫生间承重墙开裂；宿舍东墙开裂；外墙涂料不均匀，色差大；墙面凹凸不平；水泥地面、路面起沙、门窗破碎等。在2010年2月吴纪英起诉我厂工程款一案中，工程造价机构按照北京市指导价及国家标准评估了门窗价格，但实际使用的门窗均为档次较低的材料，两者价格上存在巨大反差，评估的总价是184238.71元，实际造价是82643元。现我厂要求被告：1、返还门窗差价101595.71元或者更换为符合国家标准的门窗；2、赔偿卫生间损失12225.95元；3、对职工宿舍有质量问题的部位进行维修；4、车间内外墙墙面和不达标地面重做。
吴纪英、卫中华、卫慧屏在原审法院辩称：第一、关于墙面、地面问题。卫来福施工于2008年8月竣工，北京艾瑞机械厂未经验收合格擅自使用，且施工期间车间一直在生产机械零件、行驶机械车，因此造成地面恶化是北京艾瑞机械厂的原因。根据建设工程施工合同案件的司法解释规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；对建设工程部分不承担质量责任，包括不负保修责任。因此我方不负责对车间地面、墙面进行修理和赔偿；第二、关于卫生间墙体开裂的问题。北京艾瑞机械厂建设的卫生间和宿舍的位置地处大坑，施工前卫来福提出异议，指出了安全隐患问题，并要求在其他地方建设。北京艾瑞机械厂坚持在大坑位置建设，并要求副厂长安＊＊现场指导，卫来福不得已才施工，将大坑填平并在上面建了建筑物。因此对建筑物墙体开裂的后果，北京艾瑞机械厂应承担全部责任；第三、关于门窗质量问题。在我方起诉工程款纠纷案中，法院委托的评估机构执行的是塑钢窗最低定额价，不存在价格欺诈的问题。北京艾瑞机械厂未经验收对工程进行了使用，包括门窗，应视为门窗合格。卫来福将门窗承包给他人（姓聂），聂也为被告作证，故应由承包商负责。综上，请求法院驳回北京艾瑞机械厂的诉讼请求。
原审法院经审理查明：北京艾瑞机械厂系生产制造冶金工业专用设备、铸件的工厂。2007年原告因经营需要改建厂房。北京艾瑞机械厂的法定代表人林记元找到卫来福（被告吴纪英之夫、卫中华和卫慧屏之父），双方口头约定，由卫来福改建三栋厂房和承揽一些配套装修工程，包工包料，但双方未订立书面合同。2002年4月卫来福开始施工，2008年8月完工。双方未进行验收，北京艾瑞机械厂即开始使用所建工程，并陆续付款。2009年卫来福去世。2010年2月卫来福之妻吴纪英起诉北京艾瑞机械厂要求给付拖欠工程款，在审理中，吴纪英提出工程造价鉴定。法院委托北京筑标建设工程咨询有限公司对涉案工程进行鉴定。北京艾瑞机械厂当时提出工程质量存在问题，法院告知另案处理。在吴纪英起诉北京艾瑞机械厂建设工程合同纠纷一案中，法院判决北京艾瑞机械厂给付吴纪英工程款223528.4元。北京艾瑞机械厂向法院履行后，又对该案款申请了财产保全。
2011年9月23日北京艾瑞机械厂起诉三被告，要求对卫来福施工存在的质量问题进行修复或赔偿损失，并申请工程质量鉴定。申请质量鉴定的范围如下：职工宿舍卫生间、车间门窗、车间内外墙涂料装修、职工宿舍东山墙、车间及停车场地面和现浇水泥路面等。法院依法委托北京市建设工程质量第二检测所司法鉴定中心（以下简称司法鉴定中心）进行鉴定。因北京艾瑞机械厂提出的门窗质量不在该机构的鉴定范围，因此双方选择中国检验认证集团北京有限公司对三个厂房、两个卫生间、两个宿舍的全部塑钢门窗的材料机械性能质量进行鉴定。北京市建设工程质量第二检测所司法鉴定中心还未出具鉴定结论时，2012年11月3日延庆县降暴雪，卫来福在原厂房上加高的墙体（第一车间、第二车间、车间）及四周砌体上部房顶（房顶系由原告找他人承建的）坍塌，厂房原有的下半部砌体全部完好。砌体倒塌的现状是大部分砖与砌筑砂浆已经分离，砖面上未见任何砂浆粘连。原告认为卫来福施工的承重墙主体结构有质量问题，要求补充鉴定。法院依法增加鉴定项目，由司法鉴定中心进行补充鉴定。2013年9月28日司法鉴定中心出具鉴定报告如下：第一、天车地梁现场未能取出完整芯样，混凝土整体分层，不符合规范要求；第一车间及热处理车间门口地面混凝土芯样能够达到C10强度等级，停车场地面芯样混凝土强度不符合C20强度等级要求。以上三处混凝土芯样强度离散大，密实度差，取芯过程中普遍存在芯样断裂现象；第二、第一车间、第二车间、车间室内墙体抹灰平整度不符合建筑装饰装修工程质量验收规范要求。第一车间和车间外墙涂料在同一面墙上存在明显色差，不符合颜色均匀一致的规范要求；第三、卫生间墙体裂缝为基础不均匀沉降所致，与宿舍所在位置的场地条件有关，不利的场地条件应在设计文件和施工过程中充分考虑，该裂缝影响结构安全进行修复或整体拆除；第四、现场抽取砌体样品进行通缝抗剪强度试验，并换算为砂浆抗压强度，第一车间、第二车间、车间砌体砌筑砂浆强度均不符合M5强度要求。北京艾瑞机械厂为此支付鉴定费90000元。2013年7月15日中国检验认证集团北京有限公司出具鉴定结论：鉴定标的物样品的拉伸冲击强度及落锤冲击试验均不满足GB／T8814-2004《门窗用未增塑聚氯乙烯（PVC-U）型材》标准中的要求。北京艾瑞机械厂为此支付鉴定费54000元。
另查明，北京艾瑞机械厂的法定代表人林记元和卫来福对安装门窗的质量没有约定，双方一同去经营建材的地方挑选的海螺牌门窗，卫来福在延庆县石河营建材城聂＊＊处定作的门窗，包括安装在内卫来福给付聂＊＊82643元。2007年底为第一车间、第二车间、卫生间和宿舍安装，2008年为车间和办公楼安装。卫来福安装后当时北京艾瑞机械厂未发现门窗质量有问题。在使用后，门槛、拉手、合页出现问题，窗子外观上没有出现损坏部位。鉴定结论出来后，北京艾瑞机械厂变更诉讼请求，对出现质量问题的地方，北京艾瑞机械厂要求吴纪英按照原工程造价机构鉴定的相应的价格为依据，赔偿该厂50万元。法院组织双方当事人对原造价结论进行核对，经双方确认：门窗造价183464元（不能单独区分门和窗的价格）；天车地梁路面、第一车间路面和停车场路面造价是25722元；一车间、二车间、车间内墙装修造价是60490元；一车间和车间刷涂料造价22588元、一车间墙体加高造价59578元、二车间墙体加高造价45286元、车间墙体加高造价29762元、卫生间造价9136元。另外，北京艾瑞机械厂的一车间、二车间及车间屋顶坍塌，北京艾瑞机械厂主张重置价197922元，吴纪英等不予认可。
原审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案中卫来福施工完毕后，北京艾瑞机械厂未经验收即使用了工程，现又以路面混凝土强度不够，外墙涂料有色差、室内墙体抹灰不平整有质量问题主张权利，法院不予支持。但卫生间墙体裂缝，第一车间、第二车间和车间墙体坍塌均属于主体结构的问题，应当由过错方承担相应的赔偿责任。卫生间墙体裂缝原因，鉴定机构已经分析了原因，即与卫生间所在位置的场地条件有关，北京艾瑞机械厂选在大坑上建造，不利的场地条件应在设计文件和施工过程中充分考虑，但北京艾瑞机械厂将工程承包给没有资质的卫来福建造，且未向卫来福提供设计图，应当承担相应责任；卫来福作为施工方，明知施工场地存在安全隐患仍然不予拒绝而进行施工，亦存在过错。根据鉴定机构意见，目前卫生间裂缝影响结构安全，需要进行修复或整体拆除。双方确认卫生间造价是9136元，北京艾瑞机械厂与卫来福应各自承担一半的损失即4568元。北京艾瑞机械厂要求卫来福在原有的一车间、二车间、车间房顶上加高墙体，现加高墙体及上面的屋顶已经被雪压塌，砌体倒塌的现状是大部分砖与砌筑砂浆已经分离，砖面上未见任何砂浆粘连。经鉴定机构鉴定，砌体砌筑砂浆强度均不符合M5强度要求。卫来福作为施工方应对工程质量负责，但北京艾瑞机械厂作为发包方，将工程交付没有资质的人员施工，对建设工程不合格造成的损失也应承担相应的责任（40％）。双方当事人已经确认墙体加高造价共计134626元。卫来福已经去世，三被告作为卫来福的法定继承人，应当在继承遗产范围内承担其债务，三被告应当赔偿北京艾瑞机械厂85343.6元。北京艾瑞机械厂主张卫来福安装的门窗存在产品质量问题，鉴定机构的鉴定结论证明鉴定标的物确实存在质量问题。但北京艾瑞机械厂法定代表人林记元和卫来福一同到建材市场选购的塑钢门窗，安装时林记元也没有提出异议。根据司法解释第十二条规定：“发包人具有以下情形的，造成建设工程质量缺陷，应该承担过错责任。（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准的；（三）、直接指定分包人分包专业工程。因此原告应自己承担相应的损失。另外，北京艾瑞机械厂主张的屋顶损失，缺乏依据，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十三条、第二百八十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国继承法》第三十三条的规定，判决如下：
一、吴纪英、卫中华、卫慧屏在继承遗产范围内赔偿北京艾瑞机械厂的经济损失共计八万五千三百四十三元六角，判决生效后七日内履行。二、驳回北京艾瑞机械厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，北京艾瑞机械厂、吴纪英、卫中华、卫慧屏均不服原审法院判决，上诉至本院。北京艾瑞机械厂的上诉理由为：原审法院判决认定事实不清，判决不公。卫来福的施工质量不合格，应当对因主体质量不合格导致的所有损失承担赔偿责任；并对门窗不合格的部分承担赔偿责任。要求二审法院在查明事实后改判吴纪英、卫中华、卫慧屏赔偿北京艾瑞机械厂各项损失五十万元。吴纪英、卫中华、卫慧屏的上诉理由为原审法院判决认定事实不清，程序违法。即使涉案房屋倒塌，原因也是多方面的，与卫来福的施工没有必然联系；工程未经验收已经使用五年之久，鉴定结论不能证明工程竣工时的质量情况。要求二审法院查明事实后改判吴纪英、卫中华、卫慧屏不承担责任。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
上述事实，有当事人陈述、鉴定结论、（2010）延民初字第00979号民事判决书、（2011）一中民终字第2493号民事判决书、工程造价鉴定结论、工程质量鉴定结论等证据在案佐证。
本院认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
北京艾瑞机械厂未经验收即使用了卫来福所施工的工程，现该厂以路面混凝土强度不够，外墙涂料有色差、室内墙体抹灰不平整有质量问题向卫来福的继承人主张权利，本院不予支持。但卫生间墙体裂缝，第一车间、第二车间和车间墙体坍塌系主体结构存在问题，应当由过错方承担相应的赔偿责任。经鉴定机构分析，卫生间墙体裂缝原因与卫生间所在位置的场地条件有关，北京艾瑞机械厂在大坑上选址建造，不利的场地条件应在设计文件和施工过程中充分考虑，但北京艾瑞机械厂将工程发包给没有相应资质的卫来福，又未向卫来福提供设计图，该厂应当对卫生间墙体裂缝的损失承担相应责任；卫来福作为施工方，本身没有相应资质且明知施工场地存在安全隐患仍然不予拒绝而进行施工，亦存在过错。鉴于卫生间裂缝影响结构安全，需要进行修复或整体拆除。双方已确认卫生间造价是9136元，原审法院判决北京艾瑞机械厂与卫来福各承担50％的损失，即4568元，并无不当。卫来福在北京艾瑞机械厂原有的一车间、二车间、车间房顶上加高墙体，现加高墙体及上面的屋顶已经被雪压塌，砌体倒塌的现状是大部分砖与砌筑砂浆已经分离，砖面上未见任何砂浆粘连。经鉴定机构鉴定，砌体砌筑砂浆强度均不符合M5强度要求。对此，卫来福作为施工方应当承担责任，但北京艾瑞机械厂作为发包方，将工程交付没有资质的人员施工，对建设工程不合格造成的损失也应承担相应的责任。原审法院认定北京艾瑞机械厂承担40％的次要责任，卫来福承担60％的主要责任，并无不当。双方确认墙体加高造价共计134626元，故卫来福应当赔偿北京艾瑞机械厂80775.6元。北京艾瑞机械厂主张的屋顶损失，无事实依据，本院不予支持。鉴于卫来福已经去世，吴纪英、卫中华、卫慧屏作为卫来福的法定继承人，应当在继承遗产的范围内赔偿北京艾瑞机械厂85343.6元。
发包人具有以下情形的，造成建设工程质量缺陷，应该承担过错责任。（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准的；（三）直接指定分包人分包专业工程。虽然鉴定结论显示卫来福安装的门窗存在质量问题。但是，是北京艾瑞机械厂的法定代表人林记元和卫来福一同到建材市场选购的塑钢门窗，安装时林记元也没有提出异议。故该厂以门窗存在质量问题为由，要求吴纪英、卫中华、卫慧屏承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。
综上，原审法院判决并无不当，本院予以维持。北京艾瑞机械厂和吴纪英、卫中华、卫慧屏的上诉请求，均无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费十四万四千元，由北京艾瑞机械厂负担七万二千元（已交纳）；由吴纪英、卫中华、卫慧屏负担七万二千元（本判决生效后七日内交纳）。
保全费一千六百七十元，由吴纪英、卫中华、卫慧屏负担（本判决生效后七日内交纳）。
一审案件受理费八千八百元，由北京艾瑞机械厂负担六千八百六十五元（已交纳）；由吴纪英、卫中华、卫慧屏负担一千九百三十五元（本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费八千八百元，由北京艾瑞机械厂负担六千八百六十五元（已交纳）；由吴纪英、卫中华、卫慧屏负担一千九百三十五元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张永钢
代理审判员 白 云
代理审判员 王玲芳
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 赵倬希