浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）浙绍商终字第1269号
上诉人（原审原告）：立德动力设备（浙江）有限公司。住所地：桐乡市梧桐街道同仁路55号。
法定代表人：崔耀，该公司董事长。
委托代理人：侯美文，国浩律师（杭州）事务所律师。
上诉人（原审被告）：浙江大和纺织印染服装（集团）有限公司。住所地：绍兴市柯桥区安昌镇大和。
法定代表人：徐美灿，该公司董事长。
委托代理人：鲁宝兴，成年，该公司员工。
上诉人立德动力设备（浙江）有限公司（以下简称立德公司）与上诉人浙江大和纺织印染服装（集团）有限公司（以下简称大和公司）承揽合同纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍柯商初字第2929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月8日立案受理后，依法组成由审判员黄叶青担任审判长，审判员陆卫东、代理审判员薛飞飞参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年5月14日，双方当事人签订《二手节能汽轮机组改造及安装合同》一份，约定由立德公司为大和公司设计、改造、安装一台节能用途的低压汽轮机。合同对设备的基本情况及技术参数进行了约定，其中额定功率为2500KW，最大功率为3000KW，额定转速3000R／min，额定进汽压力为0.785Mpa，额定进汽温度240℃，额定水量260T／H，额定温度25℃。合同总金额为225万元，合同签订后7日内，大和公司支付合同金额的20%作为定金，设备出厂前支付合同金额的15%，汽轮机安装结束后，支付合同金额的20%，调试合格，96小时正常运行，支付合同金额的25%，余款5%作为质保金，质保期结束后一周内支付。合同同时约定，在各项指标合格的情况下进行96小时试运行，试运行结束后消缺，再进入24小时运行，通过综合试运，双方当事人办理验收，签字付款后交付使用。部分未合格，在约定的时间内处理合格后办理交付手续。合同签订后，立德公司为大和公司改造、安装，大和公司支付货款1278136元，为合同金额的56.8%。故立德公司诉至原审法院要求大和公司支付给立德公司合同款97.19万元及该款自逾期之日起至实际支付之日止按银行同期贷款利率5.6%计算的利息损失。
另，立德公司认为在大和公司工况条件达到：进汽压力0.785Mpa、进汽温度240℃、循环冷却水量260T／H、冷却水额定温度25℃的情况下，改造机组应达到额定输出功率2320KW、抽汽压力0.12Mpa、排汽压力0.03Mpa；大和公司认为其工况条件已符合上述要求，立德公司改造机组应达到最大功率2500KW，抽汽压力0.12Mpa。
大和公司原审中答辩称：对签订合同无异议，但根据合同约定，立德公司应向大和公司提供型号为CB2.5-0.785／0.12／0.03的汽轮机一台，并进行节能设计、改造、安装，但立德公司提供的汽轮机并无铭牌，其汽轮机型号为CN型，与合同约定不符。同时，立德公司提供的汽轮机尚未调试合格，各项运行数据远低于合同约定。
原审法院审理认为，该案焦点在于：立德公司交付的汽轮机组是否已经调试验收合格。大和公司辩称认为立德公司交付的汽轮机型号与合同约定的型号并不一致，不能达到合同约定的技术参数标准，但立德公司认为其提交的联系函及1号机组遗留问题等材料均可反映双方当事人在合同履行过程中对设备设计、改造中进行了变更，故技术参数上略有变动。该院认为，双方当事人对于合同履行过程中是否存在变更合意争议较大，但不论双方是否就汽轮机组中冷凝器等部件进行变更达成合意，立德公司均应履行其调试义务。首先，根据合同约定，应进行96小时试运行，试运行结束后经消缺程序，再运行24小时，达标后由双方当事人办理验收，对于未合格部分在约定的时间内处理合格。然而，根据庭审双方当事人陈述及立德公司提交的证据，均只能反映出进行了72小时的试运行，且在大和公司提出1号机组遗留问题后，立德公司未能提交证据证明其对六项遗留问题进行处理，同时立德公司也未能提交调试合格，双方办理验收的依据；其次，根据现场勘验，立德公司的设备安装负责人王若蒙陈述，在不计算成本的情况下，大和公司的工况技术参数可达到合同标准，在此情况下，额定功率能否达到2320KW并未进行测试，调试时的最大功率为2200KW，在2013年9月经过72小时运行，大和公司出具1号机组遗留问题，并未通过。根据该陈述，应当认为，大和公司的工况技术参数可达到合同标准，立德公司虽对讼争汽轮机组进行调试，但未能调试合格；最后，经该院释明，立德公司未向该院申请就讼争汽轮机组是否符合合同标准进行司法鉴定，应承担相应的不利后果。综上，该院认为该案讼争的汽轮机组并未完成调试。
对于大和公司要求抵扣货款的辩称主张，因大和公司已另行起诉，且立德公司不同意在该案中相应扣减，故在该案中不作处理。
对于大和公司的应付款金额，该院认为，大和公司的付款金额亦已达到合同金额的56.8%，即已部分支付安装进度款，且根据现场勘验，讼争设备已实际交付，故根据合同约定，大和公司应向立德公司支付合同金额的70%，即1575000元，大和公司尚应支付296864元，其余30%款项，因立德公司未完成设备的调试，支付条件尚未成就。
综上，大和公司尚欠立德公司货款296864元未付，事实清楚，证据充分，应予确认。大和公司未及时付款，是引起本案纠纷的原因，应承担相应的民事责任，故立德公司要求大和公司支付货款的诉讼请求，理由正当，于法有据，该院部分予以支持。对于立德公司要求大和公司支付逾期付款利息的诉讼请求的利息起算时间，双方当事人对交付设备时间均陈述为2013年7月，但未能确定具体日期，且立德公司亦未能提交证据证明交付时间，故对于设备的交付日期该院酌定为2013年7月31日，利息损失应自2013年8月1日起算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、大和公司应支付给立德公司货款296864元及该款自2013年8月1日起至该判决确定履行之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失，款限于该判决生效后十日内付清；二、驳回立德公司的其他诉讼请求。如大和公司未按该判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13519元，财产保全申请费5000元，合计18519元，由立德公司负担12862元，大和公司负担5657元。
上诉人立德公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误，从而做出错误判决。第一，原审法院依据1号机改造工程遗留问题复印件和现场勘验情况错误认定汽轮机并未完成调试。恰恰相反，该两份证据能够证明立德公司完成设备调试，并交付大和公司使用。1号机改造工程遗留问题复印件载明“以上缺陷和未完成的工作，请立德公司确定方案和时间，使用方达最大效益”。可以看出大和公司已投入使用机组，而投入使用的前提就是机组经调试验收。至于立德公司的项目经理王若蒙所注明的“1#机组经72小时运行”系笔误。大和公司出具的该份遗留问题里并没有提出机组只运行72小时而未达到调试运行时间的问题。第二，勘验笔录中王若蒙所陈述的相关内容与事实有出入，立德公司在庭审中已明确提出异议。例如笔录中问到“设备最大功率能到多少？有无调试”王若蒙回答“设计值是3000KW，实际要减去180KW，调试过，当时最大功率2200KW”。其中王若蒙回答的设计值3000KW明显与合同约定不符，合同约定的设计值是2500KW。由此可以证明王若蒙的记忆不准确，与事实有出入。1号机改造工程遗留问题复印件中明确表明大和公司已对设计进行过变更。双方签署的变更联系单中，立德公司已明确告知大和公司更改后“汽轮发电机组效率小幅下降”。但原审法院却仍以现场勘验中王若蒙的陈述作为认定事实的依据。此外，需要指出的是，王若蒙仅为立德公司的项目经理，并非本案诉讼代理人，其相关陈述不能直接作为认定事实的依据。二、原审法院未能正确理解相关司法解释的规定，从而作出错误判决。原审法院经现场勘验，对大和公司接受了立德公司的设备并一直使用的事实应完全知晓。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，立德公司即使未对设备调试合格，但大和公司接受并使用该设备后，即便设备存在质量瑕疵，其仅能针对质保金提出抗辩，而无权拒付进度款。原审法院无视大和公司一直在使用设备的这一基本事实，做出了与上述司法解释完全相悖的判决。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持立德公司的诉讼请求，二审案件受理费由大和公司负担。
上诉人大和公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定的事实与案件实际情况不符，汽轮机至今没有安装结束。一、立德公司提供的汽轮机没有铭牌，属三无产品，至今尚缺少零部件，也没有全部安装完毕。对此，大和公司多次发函催告立德公司，但立德公司至今没有解决上述问题。连安装都没有结束的汽轮机组，原审判决却认定“讼争设备已实际交付”，明显与事实不符。二、汽轮机组在叶轮装好后，整台机组在全部安装结束前需要一边安装一边试运行，对运行中发现的问题进行整改，然后进行整体安装。所以仅仅以进行了72小时试运行作为依据，尚不能证明汽轮机已安装结束。三、原审判决第五页认为“在被告提出1号机组遗留问题后，原告未能提交证据证明其对六项遗留问题进行处理”。正是因为这些遗留问题至今仍然存在，节能汽轮机组的安装工作还没有全部结束。四、大和公司支付部分安装进度款只能证明大和公司在按照合同履行，不能倒过来推定“讼争设备已实际交付“。综上，由于立德公司没有按照合同履行，讼争设备至今没有安装结束，事实清楚，证据充分。根据双方签订的合同第八条第四项约定，汽轮机安装结束才需付至合同总价的70%，故原审判决要求大和公司支付至合同金额的70%缺乏事实依据。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回立德公司的诉讼请求或发回重审，案件受理费由立德公司负担。
二审中双方当事人为证实各自主张，彻底解决纠纷，一致同意对讼争设备是否符合合同约定进行司法鉴定。本院认为，鉴于二审中双方一致要求通过司法鉴定以确定讼争设备是否符合合同约定，为进一步查明事实和保障双方当事人相应的程序权利，本案宜由一审法院启动司法鉴定程序。本案不属于错案范围，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍柯商初字第2929号民事判决；
二、发回绍兴市柯桥区人民法院重审。
二审案件受理费13519元，均退还双方当事人。
审 判 长 黄叶青
审 判 员 陆卫东
代理审判员 薛飞飞
二〇一五年十一月六日
书 记 员 张银萍