辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终5685号
上诉人(原审被告)：庄河市荷花山镇同巨村万丰屯村民小组。住所地：庄河市荷花山镇同巨村万丰屯。
负责人：白青山，系该村民小组组长。
委托诉讼代理人：张俊帅，辽宁环胜律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：徐洪艳，女，汉族，1963年8月19日出生，住庄河市。
被上诉人(原审原告)：林飞，女，汉族，1987年9月9日出生，住辽宁省庄河市。
委托诉讼代理人：徐洪艳，系林飞的母亲。
被上诉人(原审原告)：林彦秀，男，汉族，1962年12月4日出生，住庄河市。
委托诉讼代理人：徐洪艳，系林彦秀的妻子。
原审被告：韩世林，男，汉族，1975年10月18日出生，住庄河市。
上诉人庄河市荷花山镇同巨村万丰屯村民小组（以下简称万丰屯村民小组）因与被上诉人徐洪艳、林飞、林彦秀、原审被告韩世林土地承包经营权纠纷一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2017）辽0283民初6975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年07月05日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
万丰屯村民小组上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：被上诉人于1998年3月1日与村委会签订了耕地承包合同，承包经营地包括案涉土地在的6亩土地。该承包合同明确约定，”因人口变动，每五年小调一次”。2002年，三被上诉人由农业户口转为非农户口。2003年1月后，在承包合同满五年的情况下，上诉人基于三被上诉人已经不是集体经济组织成员的事实，依据合同约定，根据《中华人民共和国土地管理法》第十四条的规定，将三被上诉人的份额3.11亩调出抽回，另行分配给其他集体经济组织成员经营。现三被上诉人要求返还前述3.11亩土地的主张不成立。一审法院适用《中华人民共和国农村土地承包法》属于适用法律错误，该法律系自2003年3月1日起生效，案涉调整土地系在2003年1月之后，所以不应予以适用。
三被上诉人答辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。
原审被告韩世林未作陈述。
林彦秀、徐洪艳、林飞向一审法院起诉请求：判令万丰屯村民小组返还抽出的承包地5.37亩，其中要求韩世林返还承包地3.11亩。
一审法院认定事实：林彦秀所持有的1996年5月颁发的土地承包经营权证记载，承包人：林岩（彦）秀。住址：荷花山乡同巨村万丰组。发包方：同巨村联社。承包土地面积：6亩。其中老菜地果树2.26亩，坐落：东至林荣健、西至林天科、南至道边、北至水沟。三四天地，面积为3.11亩，东至林荣书、西至刘维生、南至水沟、北至水沟，当时原林彦秀家庭除了林彦秀、徐洪艳、林飞外，还有林彦秀的母亲徐桂香，其中徐桂香于2012年5月21日死亡。
2002年，三原告由农业户口转为非农业户口。2003年元旦后春节前，万丰屯村民小组将林彦秀承包的三四天地3.11亩抽回交由韩世林耕种至今。现林彦秀、徐洪艳户籍地仍在被告庄河市荷花山镇同巨村万丰屯，林飞居住在庄河市天伦花园10号。
诉讼中，万丰屯村民小组提供了林彦秀于1998年3月1日与庄河市荷花山镇同巨村民委员会签订的《耕地承包合同》，该合同中第二条发包方的权利义务：1、发包方权利......。处用笔书写了以下内容：（4）因人口变动、土地每五年小调一次。万丰屯村民小组以此证据证明：根据该约定，万丰屯村民小组有权在五年内对土地进行调整，并且林彦秀家庭由农户转为非农户，所以根据该条约定，就进行了土地调整，抽回了林彦秀三四天地的3.11亩土地。林彦秀对该合同不予认可。承包人”林岩秀”三个字不是林彦秀签字。并且合同中”因人口变动、土地每五年小调一次。”系手写的，是村里后填写上去的。
关于老菜地果树地2.26亩的问题，万丰屯村民小组称：万丰屯村民小组没有抽回该地块，并申请现该地块耕种人郭某到庭作证，该证人证言证明的主要内容为：这块地我只是种了2017年一年，之前这块地是张树茂耕种的，张树茂2015年死亡后，其女儿回来让我耕种，我同意将这块地返给林彦秀，林彦秀认可该土地是其于2005年委托张树茂耕种至2015年。林彦秀与林岩秀系同一人。
一审法院认为，本案的争议焦点是：万丰屯村民小组收回林彦秀三四天地的3．11亩土地是否符合法律规定；对林彦秀的老菜地果树地2．26亩土地是否也被万丰屯村民小组收回，是否应当返还的问题。首先，关于三四天地3．11亩土地的问题，林彦秀原家庭承包人员包括徐洪艳、林飞、林彦秀及其母亲徐桂香，林彦秀家庭于1996年5月取得土地承包经营权证，林彦秀及其家庭享有该土地承包经营权。根据万丰屯村民小组提供的1998年3月1日与林彦秀间的《耕地承包合同》约定承包期为30年，自1998年1月1日至2027年12月31日止，并约定”如遇人口变动，土地每五年小调一次。”关于合同中的”如遇人口变动，土地每五年小调一次。”系手写，林彦秀等三人不予认可。即使该合同真实存在，按照当时适用的《辽宁省农业集体经济承包合同条例》第二十三条之规定，对公办教师农转非子女承包的项目，在其就业之前不得因其农转非解除合同。2003年元旦后春节前，万丰屯村民小组调整土地时，林飞不满16周岁，无据认定其已就业，且林彦秀系以家庭方式承包案涉土地，徐桂香当时还健在，故万丰屯村民小组在该时间收回林彦秀三四天地的行为，违反该法规规定。按照自2003年3月1日施行的《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条之规定，承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。林彦秀家庭虽转为非农业人口，但全家并未迁入设区的市，综上，万丰屯村民小组收回林彦秀三四天地行为违反合同约定及法律法规规定无效。因林彦秀并未丧失案涉土地承包经营权，万丰屯村民小组将林彦秀的三四天地发包给韩世林耕种，亦无法律依据。故林彦秀要求返还该地块，予以支持。关于老菜地果树地问题，万丰屯村民小组称其未收回林彦秀该部分土地，并且证人郭某亦出庭作证，证明其所耕种的该块土地系张树茂的女儿让其耕种的。林彦秀亦认可曾委托张树茂耕种至2015年，故林彦秀等三人要求万丰屯村民小组返还该部分土地，无事实及法律依据。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条、第二十六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告庄河市荷花山镇同巨村万丰屯村民小组、韩世林于本判决发生法律效力后30日内返还案涉的三四天地3．11亩承包地给三原告；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费50元，由三原告负担25元，由二被告负担25元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审查，一审法院已查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的焦点问题是案涉诉争的3.11亩土地由上诉人于2003年1月抽回，是否有法律、合同依据，《中华人民共和国农村土地承包法》是否适用于本案，三被上诉人是否有权主张返还3.11亩土地。
首先，关于法律适用的问题。《中华人民共和国农村土地承包法》于2002年8月29日公布，自2003年3月1日起施行。上诉人主张，案涉3.11亩土地是在2003年1月抽回，并实际交付给韩世林耕种至今。抽回土地的行为发生在《中华人民共和国农村土地承包法》实施之前，所以不应适用该法。根据该法附则第六十二条之规定，”本法实施前已经按照国家有关农村土地承包的规定承包，包括承包期限长于本法规定的，本法实施后继续有效，不得重新承包土地”。案涉争议的抽地行为发生在2003年1月，且已履行完毕。该行为是否违法，应依据当时现行法律进行评判。故上诉人关于法律适用的观点，本院予以采纳。
其次，上诉人抽回3.11亩土地是否合法的问题。上诉人主张前述抽地行为合法有效的依据有二：1.《中华人民共和国土地管理法》第十四条之规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。据此，因三被上诉人于2002年已变更为非农户，不再是上诉人集体经济组织的成员，所以上诉人有权抽回土地。2.在三被上诉人于1998年3月1日签订的《耕地承包合同》中已约定，如遇认可变动，土地每五年小调一次，所以合同也约定了因人口变动，村里有权调整土地。本院认为，虽然《中华人民共和国土地管理法》第十四条第一款规定了农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营。案涉3.11亩三被上诉人从村里承包时就是该集体经济组织成员，所以其所签订的《耕地承包合同》有效，并依法取得了该土地的30年期限的承包经营权。在土地承包经营期限内，上诉人主张三被上诉人由于户口性质的变动不再是该集体经济组织成员。那么，亦应适用《中华人民共和国土地管理法》第十四条第二款之规定，在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经过村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部分批准。上诉人虽主张2003年1月抽地时履行了民主议定程序，但自称没有会议记录或其他书面证据；三被上诉人陈述没有就此开过会。鉴于此，该抽到行为经过民主议定程序的举证责任在上诉人，现上诉人未提供有效证据支持其主张，应依法承担举证不能的法律后果。因上诉人未能提供2003年1月抽地行为经过民主议定程序，所以其主张该抽地行为合法有效，不应予以支持。
综上，一审判决适用法律不当，但裁判结果正确，故对庄河市荷花山镇同巨村万丰屯村民小组的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国土地管理法》第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人庄河市荷花山镇同巨村万丰屯村民小组负担。
本判决为终审判决。
审判长 于长浩
审判员 崔耀天
审判员 王 迪
二〇一八年八月二日
书记员 黄月妍