安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）蚌刑终字第00428号
原公诉机关安徽省蚌埠市禹会区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙某祥，男，1983年11月15日生于蚌埠市，汉族，无业，住蚌埠市禹会区。曾因犯贩卖毒品罪于2008年5月12日被蚌埠市禹会区人民法院判处有期徒刑二年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年12月4日被蚌埠市公安局刑事拘留，同年12月18日经蚌埠市人民检察院批准逮捕，当日由蚌埠市公安局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
上诉人（原审被告人）王某，男，1983年7月16日生于蚌埠市，汉族，无业，住蚌埠市禹会区，因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年12月4日被蚌埠市公安局刑事拘留，同年12月18日经蚌埠市人民检察院批准逮捕，当日由蚌埠市公安局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
辩护人孟献忠，安徽国梦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某甲，男，1984年4月24日生于蚌埠市，汉族，住蚌埠市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年12月22日被蚌埠市公安局刑事拘留，2015年1月13日经蚌埠市人民检察院批准逮捕，当日由蚌埠市公安局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
辩护人李福连，安徽国梦律师事务所律师。
原审被告人杨某甲，男，1964年8月31日生于蚌埠市，汉族，无业，住蚌埠市蚌山区。曾因犯故意伤害罪、非法侵入他人住宅罪于1983年9月28日被原蚌埠市西市区人民法院判处有期徒刑四年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年12月4日被蚌埠市公安局刑事拘留，同年12月18日经蚌埠市人民检察院批准逮捕，当日由蚌埠市公安局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
原审被告人杨某乙，男，1994年5月2日生于蚌埠市，汉族，住蚌埠市禹会区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年11月12日被蚌埠市公安局刑事拘留，因蚌埠市人民检察院不批准逮捕，同年12月18日被蚌埠市公安局取保候审。2015年10月27日，因本案被蚌埠市禹会区人民法院判处拘役六个月，现羁押于蚌埠市第二看守所。
蚌埠市禹会区人民法院审理蚌埠市禹会区人民检察院指控原审被告人杨某甲、孙某祥、王某、李某甲、杨某乙犯开设赌场罪一案，于2015年10月23日作出（2015）禹刑初字第00153号刑事判决。宣判后，原审被告人孙某祥、王某、李某甲不服向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，公开开庭审理了本案，蚌埠市人民检察院指派检察员崔林、代理检察员季佳佳出庭履行职务，上诉人孙某祥、上诉人王某及其辩护人孟献忠、上诉人李某甲及其辩护人李福连到庭参加诉讼，现已审理终结。
一审法院查明：2014年5月下旬，被告人杨某甲伙同孙某祥、王某、李某甲以营利为目的，在蚌埠市禹会区张公山新村二村203-204之间的平房内开设电子游戏机厅，先后雇佣刘某等人为工作人员，并在房间内摆放12台97明星机和4台水浒游戏机供人赌博，每天盈利300元至1000元不等。2014年11月11日晚，公安机关现场在其游戏机厅内抓获正在赌博的杨某丙等人，并查获赌博游戏机16台，扣押赌资16135元。经蚌埠市公安局治安警察支队认定，上述16台游戏机均为具有赌博功能游戏机。
另查明，被告人杨某乙自该游戏厅开业以来即在该处先期参与了经营，并按照杨某甲、李某甲等人的授意，如果游戏厅被查由其去顶罪。2014年11月11日晚该游戏厅被查获后，杨某乙在与孙某祥、李某甲等人商量后以“老板”身份虚假到公安机关说明问题，后被告人杨某甲等人陆续向公安机关投案。
原判认定上述事实的证据有：户籍信息、（1983）西刑初字第49号刑事判决书、（2008）禹刑初字第69号刑事判决书、抓获经过、相关参赌人员行政处理材料、查询被告人银行账户财产相关证据、被告人孙某祥等人相互间通话记录、行政处罚决定书、追缴物品清单、离监犯综合信息表、书证提取记录、笔记本、通话记录提取说明、查扣的游戏机照片、（蚌）公机认定字（2014）第044号具有赌博功能的电子游戏设备设施认定书、检查笔录、辨认笔录、证人崔某、杨某丙、孙某、蔡某、夏某、杜某、黄某、张某甲、周某、胡某甲、李某乙、胡某乙、张某乙、刘某、乔某、张某丙等人的证言、被告人杨某甲、孙某祥、王某、李某甲、杨某乙的供述与辩解等，以上证据均经原审当庭举证、质证。
原审法院认为：被告人杨某甲、孙某祥、王某、李某甲、杨某乙以营利为目的，利用具有赌博功能的电子游戏机开设赌场，供他人进行赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人杨某甲、孙某祥、王某、李某甲四人共同出资开设赌场，且实际进行了经营管理，均起主要作用，在量刑时可以按照各自作用大小分别量刑。被告人杨某乙明知他人开设赌场仍然顶罪，且前期参与了赌场的管理，在与杨某甲的共同犯罪中所起作用较小，是从犯，依法可以减轻处罚。被告人杨某甲、孙某祥、王某、李某甲在案发后主动投案，如实供述了自己的犯罪事实，是自首，可以减轻处罚。被告人杨某甲具有前科，可酌情从重处罚；被告人孙某祥刑满释放五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人孙某祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元；四、被告人李某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元；五、被告人杨某乙犯开设赌场罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元；六、非法所得及赌资予以没收，罚金予以上缴国库。
孙某祥上诉称：1、其在游戏厅中所占股份不到二成，在共同犯罪中应认定为从犯。2、具有自首、认罪悔罪等情节，原判量刑过重。
王某的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1、王某在游戏厅中所占股份较小，在共同犯罪中应认定为从犯。2、具有自首、认罪悔罪等情节，原判量刑过重。
李某甲的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1、李某甲在游戏厅中所占股份较小，在共同犯罪中应认定为从犯。2、具有自首、认罪悔罪等情节，原判量刑过重。
经审理查明，原判认定上诉人孙某祥、王某、李某甲及原审被告人杨某甲、杨某乙犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，本院二审予以确认。
对三上诉人的上诉理由及上诉人王某、李某甲辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1、关于三上诉人是否应认定从犯的问题。根据本案证据表明，本案所涉电子游戏机厅，系杨某甲、孙某祥、王某、李某甲四人投资开设，虽然杨某甲所占股份较多、分成较多，但由于赌场系四人共同投资、共同经营管理、共享盈利，故四人对赌场的设立及日常运营，均起到不可或缺的作用，相对于其他从业人员来说作用较大，应认定为主犯。其中杨某甲在四名主犯中，因占股份较多、分成较多，其作用又相对较大。故原判认定被告人杨某甲、孙某祥、王某、李某甲四人起主要作用，在量刑时应按照各自作用大小分别量刑的观点，与本案事实和具体情节相符，应予支持。对三上诉人及上诉人王某、李某甲的辩护人关于三上诉人应认定为从犯的辩护意见，本院不予支持。
2、关于原判对三上诉人量刑是否过重的问题。本案各原审被告人以营利为目的，利用具有赌博功能的电子游戏机开设赌场，供他人进行赌博，情节严重，依法应判处“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，原审考虑到本案的具体盈利数额及原审被告人杨某甲、孙某祥、王某、李某甲四人具有自首情节，对四人予以减轻处罚是适当的。其中，因原审被告人杨某甲在四名主犯中作用相对较大，且有前科，原审判处其有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元，该量刑是适当的；因上诉人孙某祥具有累犯情节，原审判处其有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元，该量刑相对杨某甲也是适当的。此外原审判处王某、李某甲有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元，也已考虑了王某、李某甲在四名主犯中，作用相对较小的情节，量刑适当。综上，原判对四名主犯的量刑已经充分考虑了四人所分别具有的从轻和从重处罚情节以及四人在共同犯罪中所起的具体作用，量刑适当，应予维持。对三上诉人及上诉人王某、李某甲的辩护人关于原判对三上诉人量刑过重的上诉理由及辩护意见，本院不予支持。
本院认为：原审被告人杨某甲、杨某乙，上诉人孙某祥、王某、李某甲以营利为目的，利用具有赌博功能的电子游戏机开设赌场，供他人进行赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。杨某甲、孙某祥、王某、李某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯，原审被告人杨某乙，在共同犯罪中起次要作用是从犯，依法可以减轻处罚。原审被告人杨某甲、上诉人孙某祥、王某、李某甲具有自首情节，可减轻处罚。上诉人孙某祥系累犯，应当从重处罚。对三上诉人提出的上诉理由及上诉人王某、李某甲辩护人提出的辩护意见，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 任秀莲
审判员 饶 刚
审判员 秦 玉
二〇一六年一月二十九日
书记员 张长英
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；