湖南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘刑终108号
原公诉机关湖南省岳阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李分龙，男，1972年5月17日出生于湖南省岳阳县，汉族，初中文化，无职业，住湖南省岳阳市岳阳楼区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2011年7月24日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于岳阳市看守所。
辩护人胡有志，湖南云盟律师事务所律师。
原审被告人吴杰辉，男，1978年4月21日出生于广东省惠来县，汉族，初中文化，无职业，住广东省惠来县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2011年7月24日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于岳阳市看守所。
湖南省岳阳市中级人民法院审理湖南省岳阳市人民检察院指控原审被告人吴杰辉、李分龙犯贩卖毒品罪一案，于二○一三年一月二十八日作出(2012)岳中刑一初字第5号刑事判决。宣判后，原审被告人吴杰辉、李分龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月20日作出（2014）湘高法刑一终字第120号刑事裁定，发回重审。发回重审后，岳阳市中级人民法院另行组成合议庭进行审理，于2015年12月30日作出（2015）岳中刑一初字第57号刑事判决书。宣判后，原审被告人李分龙不服，于2016年1月7日提出上诉。本院于2016年3月16日受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷、讯问被告人，听取辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，被告人吴杰辉违反国家毒品管理规定，为贩卖而随车携带毒品甲基苯丙胺，从广东运往岳阳，其行为已经构成贩卖、运输毒品罪，被告人李分龙为了牟取非法利益，贩卖含有甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。李分龙为贩卖欲购进毒品，但在毒品交易前被抓获，系其意志以外的原因导致贩毒犯罪未得逞，是犯罪未遂，对其可比照既遂犯予以从轻处罚。被告人吴杰辉犯贩卖、运输毒品罪，且数量大，依法应予严惩。鉴于吴杰辉到案后能如实供述自己罪行，认罪态度好，故对其判处死刑，可不立即执行。据此，岳阳市中级人民法院判决如下：一、被告人吴杰辉犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人李分龙犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币二十万元。三、对被告人吴杰辉违法所得人民币8300元、被告人李分龙违法所得人民币206600元予以没收。
上诉人李分龙上诉称：“原审认定事实错误，证据不足，吴杰辉送给他的电脑不是藏毒工具，没有安排李某到陆丰市查探情况，汇给吴杰辉的钱款系借款，没有购买毒品，应定非法持有毒品罪；受到了公安机关刑讯逼供，存在特情引诱，公安机关没收其银行存款不当，有立功表现，请求二审从轻改判。”
李分龙的辩护人辩称：“原审认定李分龙贩卖毒品的第一笔事实证据不足，李分龙有立功表现，请求二审从轻改判。”
经二审审理查明，上诉人李分龙在广东打工期间与被告人吴杰辉相识。2000年左右，李分龙回到岳阳市。2011年5月至7月李分龙向吴杰辉求购毒品，吴杰辉两次贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）1850克给李分龙。具体事实如下：
1、2011年5月底，李分龙为贩卖打电话向吴杰辉求购毒品，吴杰辉表示同意。之后，吴杰辉在广东省惠来县从上线“吴某”（另案处理）手中购得甲基苯丙胺350克，并将毒品藏于一电脑主机箱内装入一纸箱中，双方约定卖出后再付款。吴杰辉随即打电话告知李分龙已拿到毒品，要求李先行支付毒资，李分龙表示同意。同年5月30日，李分龙通过岳阳楼区农村信用合作联社将14万元毒资汇入吴杰辉指定的账户内。同年6月2日，吴杰辉将李分龙的电话号码写在藏毒纸箱上，通过广东省普宁市至岳阳市的长途客车将该纸箱托运给李分龙，并告知李分龙。李分龙立即安排朋友李某到广东省陆丰市乘坐托运该纸箱的长途客车回岳阳市，要求李某沿途反映公安机关设卡检查的情况。同年6月3日，该客车到达岳阳市后，李分龙驾车从客车司机手中取得该纸箱，并告知吴杰辉已收到毒品。之后，吴杰辉将毒资交付给“吴某”。2011年7月24日8时许，公安干警从李分龙家中查获吴杰辉寄给李分龙的电脑主机及主机包装纸盒。
2、2011年7月中旬，李分龙打电话向吴杰辉求购毒品。吴杰辉随即向“吴冒”求购1500克甲基苯丙胺，并打电话要李分龙先支付21万元毒资，称钱到后再发货。同年7月15日，李分龙通过岳阳楼区农村信用合作联社汇款21万元毒资到吴杰辉指定的账号上。次日，李分龙安排李某从岳阳市赶到广东省陆丰市查探情况。同月19日左右，吴杰辉在惠来县从“吴某”手中购得1500克甲基苯丙胺，欲亲自送给李分龙，并电话告知李。同月22日，李分龙安排李某返回岳阳。同月23日，吴杰辉从广东省海丰县乘坐长途客车前往岳阳市，将毒品分为两包混入装有鱼虾的塑料袋放入客车行李箱中。其间，李分龙打电话要吴杰辉到达后在岳阳市火车站广场等待联络人。同月24日凌晨5时许，吴杰辉在岳阳市火车站广场等候时被公安机关抓获，当场从吴杰辉所提的两袋海鲜中缴获两包毒品冰毒，净重1500克，甲基苯丙胺含量为70.7﹪。当天凌晨5时许，公安机关在岳阳市某酒店旁的巷子口将李分龙抓获，并从李分龙驾驶的车中查获毒品冰毒20小包，净重40.3克。
综上，被告人吴杰辉贩卖、运输毒品甲基苯丙胺共计1850克；上诉人李分龙贩卖毒品甲基苯丙胺共计1850克，其中1500克系犯罪未遂。
上述事实有下列经庭审质证并查证属实的证据予以证明：
1、接受刑事案件登记表、抓获经过证明，2011年7月24日5时许，岳阳市公安局禁毒支队根据相关情报称：在岳阳市火车站广场抓获吴杰辉，在某酒店门口旁的巷子口抓获李分龙的经过。
2、搜查笔录、提取笔录、扣押清单及照片证明，2011年7月24日5时许，公安干警从吴杰辉随身携带的一袋干鱼里发现冰毒疑似物一包，重约700克；在其携带的一袋干虾里发现冰毒疑似物一包，重约790克。当天8时许，公安干警在李分龙的家中客房凳子上发现及扣押一台电脑主机及主机包装盒（包装纸盒上写有手机号码182××××1281）；从李分龙（当天驾驶）的别克小轿车（车牌号湘Ｆ-×××××）方向盘左下方搜出小花包一个，内装白色卫生纸包装毒品冰毒5包、透明塑料袋包装毒品冰毒15包（装于“川贝枇杷糖”铁盒内）；扣押吴杰辉的两部手机，李分龙的三部手机以及李某手机。
3、岳阳市公安局（岳）公（刑）鉴（理化）字[2011]242号理化检验鉴定书证明，公安干警2011年7月24日，在李分龙的蓝色别克牌小轿车上查获毒品送检。检材1：用白色卫生纸包装的白色晶体5小包，净重24.5克；检材2：透明塑料袋包装的白色晶体15小包，净重15.8克，上述检材均检出甲基苯丙胺成分。
4、岳阳市公安局（岳）公（刑）鉴（理化）字[2011]243号理化检验鉴定书证明，2011年7月24日，公安机关从吴杰辉手中查获两包毒品送检。检材1：黑色塑料袋包装的白色晶体1包，净重800克；检材2：报纸包装的白色晶体1包，净重700克，上述检材均检出甲基苯丙胺成分。
5、长沙市公安局长公物鉴（毒品）字[2012]365号物证检验报告证明，2011年7月24日，公安干警从吴杰辉手中查获的毒品送检，该送检的检材中甲基苯丙胺的含量为70.7﹪。
6、信用社存款凭证、账单证明，2011年5月30日，李分龙用李某的身份证通过岳阳市岳阳楼区农村信用合作联社汇款14万元到吴某的账户；同年7月15日，李分龙用焦某的身份证通过岳阳市岳阳楼区农村信用合作联社汇款21万元到吴某的账户上。惠来县农村信用合作联社户名为吴某、卡号为62×××89的账户于2011年5月30日收到汇款14万元，2011年7月15日收到汇款21万元。
7、通话详单证明，①李分龙的手机号码139××××5193（以杨某的身份证登记），从2011年5月30日至7月24日与吴杰辉（手机号码138××××8884）、李某（手机号码182××××0139）联系频繁。其中5月31日至6月3日李某的通话位置从岳阳市转移至汕尾市再回到岳阳；7月16日至7月21日李某的通话位置从岳阳市转移至汕尾市。②李分龙的手机号码182××××1281，于2011年7月23日与大巴车上的电话137××××0931有过电话联系。③2011年7月9日至7月24日李分龙的手机号码（以胡某的身份证登记）153××××2875与153××××2857（李分龙称系贩毒同伙的号码）联系频繁，达到150次。④李分龙的手机号码182××××1281，于2011年7月23日10：35时、10:38时、11：19时、11：31时与大巴车上的电话137××××0931有过电话联系。
8、短信息证明，2011年2月至5月间，吴杰辉将户名为吴某的银行账号发短信告知李分龙。
9、岳阳市公安局禁毒支队缉毒查缉大队出具的工作说明及照片证明，侦查人员在李分龙家搜查发现电脑主机时，该电脑主机是装于纸箱中，没有连接显示屏，在纸箱里也没有发现电脑主机的连接线、显示屏的连接线等与电脑正常使用有关的配件。扣押后，侦查人员将该电脑主机拆开，发现机箱内没有安装内存条，该主机不能正常使用。
10、证人李某的证言证明，2011年初，李某经人介绍与李分龙在岳阳相识。2011年5月31日中午，李分龙打电话要他在岳阳市火车站坐岳阳至普宁的大巴车到广东陆丰，给了他800元钱的费用及一张手机卡，要求他用该卡与李进行单线联系。当天下午2时许，他坐岳阳去普宁的车,6月1日早上7点多到达陆丰。之后，李分龙打电话要他坐6月2日上午10点普宁至岳阳的大巴车并沿途报告情况。当天，他按照李分龙的要求上了大巴车，路过长沙、汨罗、岳阳县时将公安局是否设卡检查的情况告知李，有时李分龙还打电话问他情况。6月3日早上4点多，他回到岳阳，李分龙给了他1500元的辛苦费。同年7月16日中午，李分龙又安排他去广东，交给他900元的费用。当天下午，他坐岳阳至普宁的大巴车到陆丰。这次李分龙要他多呆几天，没说原因。7月21日，李分龙要他坐车回岳阳。当日上午10点，他刚坐上普宁至岳阳的车，李分龙就打电话要他到海丰下车住下来，次日再走，他就在海丰下车住下来。7月22日上午11点，他坐上了海丰至岳阳的车，李分龙打电话要他遇上警察查车就电话通知。7月23日早上，他返回岳阳。7月23日晚上10点多，李分龙打电话称当晚会有事情，要他不要睡得太死。7月24日凌晨4点多钟，李分龙打电话给他说广东有人坐大巴到了岳阳，要他去接。然后，他在某花园附近与李分龙见面，二人一同坐的士车到火车站广场附近。李分龙告诉他，这个广东人提了个袋子，要他在普宁至岳阳的大巴车边上找。他们接着分开找那个广东人。他走到某酒店门口时就被公安干警抓获了。
11、证人方某（大巴车司机）的证言证明，2011年7月23日，他开车牌为粤Ｖ-×××××的班车从广东揭阳回岳阳市，24日到达岳阳，车上专门接业务的电话为137××××0931。
12、车辆登记信息，肖某证言证明，李分龙所驾驶的蓝色别克车（车牌号）登记在李分龙的妻子肖某的名下，平时由李分龙使用。
13、上诉人李分龙的供述证明，他在广东打工期间与吴杰辉相识。2001年他返回岳阳生活。2011年5月底，他和吴杰辉电话联系（购买毒品）并汇了14万元给吴杰辉。然后，吴杰辉将350克毒品冰毒装在电脑主机里通过普宁至岳阳的大巴车托运到了岳阳市。当时，他用182××××1281这个手机号码与大巴车司机联系后，独自驾驶蓝色别克车到岳阳市八字门，从普宁至岳阳的大巴车司机那里接到吴杰辉带给他的装有毒品的电脑主机的。当时，他还安排李某坐车到陆丰，要李某坐带有毒品的大巴车返回岳阳，在路上观察情况。李某不知道是毒品，只知道大巴车上有个纸箱子，要看好这个纸箱子。同年7月中旬，他打电话向吴杰辉联系购买冰毒，吴杰辉表示同意，要求先汇21万元。7月16日左右，他汇了21万元到吴杰辉提供给他的账号上。次日，他安排李某从岳阳市坐大巴车到广东陆丰，准备让李某坐大巴车查探情况。7月22日，李某从陆丰坐广东普宁到岳阳的大巴车返回岳阳市。当天上午，吴杰辉和他联系，称7月24日凌晨吴会亲自把毒品送到岳阳来。李某每趟的报酬是1500元，路费等开支由他负责。7月24日凌晨，他从家里开蓝色别克汽车出来去接吴杰辉和毒品时，发现后面有台车跟着他，为保险起见他打电话给李某，要李某帮他去接吴杰辉。之后，他开车到李某家附近与李某会合，将别克车停在路边，二人一起坐的士到火车站广场。因一直与吴杰辉联系不上，他要李某走路到火车站广场去看情况，他走到某酒店的巷子口被抓。他在吴杰辉手上买的毒品除自己吸食一点外，其余的用于贩卖。
14、上诉人吴杰辉的供述证明，2011年2、3月份，他在广东认识李分龙，李分龙曾向他打听毒品货源。同年5月底的一天上午，李分龙从岳阳打电话向他打听冰毒货源。当天上午，他在惠来县老家找到毒贩“吴某”，双方商定以300元每克的价格购买500克冰毒，并约好下午见面交易。当天下午3时许，“吴某”将一个用纸箱包装的电脑主机交给他，并称500克冰毒放在电脑主机里，要他完事后付15万元。他接着打电话给李分龙，称已拿到500克冰毒，需要16万元毒资。之后，李分龙汇了部分毒资到他提供给李分龙的账号上，余款等货到后再付。同年6月2日，他到陆丰市将装有毒品的电脑机箱送到了普宁至岳阳的大巴车的行李箱里，给了司机200元钱，并电话告知李分龙。第二天，李分龙打电话告诉他货收到了，余款已汇过去了。他到银行查询共收到16万元，便给了“吴某”15万元毒资，他这次赚了1万元。同年7月15日左右，他和李分龙协商购毒，当时李分龙要1500克冰毒。之后，他找到“吴某”购毒，双方约定毒品总价为20万元。接着，他告诉李分龙毒品价格为21万元，要求李分龙先给付毒资，李分龙表示同意。之后，李分龙向他指定的银行账号内汇了21万元，他从中取出20万从“吴某”手中购得两包冰毒。这次李分龙要他送货，还说会多给一两万元。7月23号上午，他把1500克毒品冰毒分为800克、700克两份，分别藏在装有干鱼、干虾的塑料袋里。当天上午9时许，他带着这些毒品在海丰的一个路口上了李分龙告诉他的普宁至岳阳的大巴车。上车后，李分龙电话称大巴车到岳阳后将安排人在大巴车下车的附近接他。7月24日凌晨，他拿了毒品在火车站广场等待，在等李分龙接他时，被公安机关抓获，两包毒品被现场搜出。
本院认为，上诉人李分龙违反国家毒品管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪，且数量大。被告人吴杰辉违反国家毒品管理规定，贩卖、运输毒品甲基苯丙胺，其行为构成贩卖、运输毒品罪，且数量大。上诉人李分龙在第2笔交易中因意志以外的原因，未取得1500克冰毒，系未遂。被告人吴杰辉其归案后能如实供述自己的罪行，系坦白。上诉人吴杰辉贩卖毒品数量大，其贩卖的毒品部分已经流入社会，社会危害性大，鉴于其有坦白情节，对其可判处死刑不立即执行。
上诉人李分龙上诉及其辩护人辩护提出，原审认定事实错误，证据不足，吴杰辉送给他的电脑不是藏毒工具，没有安排李某到陆丰市查探情况，汇给吴杰辉的钱款系借款，没有购买毒品，原审认定李分龙贩卖毒品的第一笔事实证据不足，应定非法持有毒品罪的理由与意见。经查，李分龙家中查获的电脑缺乏主要配件，不能正常使用，吴杰辉及李分龙均有供述称利用该电脑运输毒品；李分龙安排李某查探运毒情况，有通话详单、李某及李分龙的供述予以证明，足以认定；李分龙与吴杰辉之间并无借款合同，也无其他经济往来，其汇款不是借款；李分龙无正当职业，其在短期内花费巨资购进大量毒品，仅用于个人吸食不合常理，李分龙亦供称用于贩卖，其行为应构成贩卖毒品罪，原审认定事实清楚，定罪准确，故上述上诉理由及辩护意见不能成立。
上诉人李分龙上诉及其辩护人辩护提出，李分龙受到了公安机关刑讯逼供，存在特情引诱，公安机关没收其银行存款不当，有立功表现，请求二审从轻改判的理由及意见。经查，李分龙的入所体检表及广济医院体检表均显示李身体状况正常，现无证据证明公安有刑讯逼供以及特情引诱的行为；李分龙的违法所得依法应予没收；李分龙所提立功情节，经查系李分龙的妻子肖某向公安机关举报他人犯罪，依法不能认定为李分龙有立功表现；原审量刑适当，故上述上诉理由及辩护意见不能成立，予以驳回。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第七款、第二十三条、第五十七条第一款、第六十七条第三款，第四十八条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百四十九条第一款第（一）项之规定，核准岳阳市中级人民法院（2015）岳中刑一初字第57号，以贩卖、运输毒品罪对被告人吴杰辉判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的判决。
审 判 长 杨晓红
代理审判员 徐 娟
代理审判员 唐 欢
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 李哲丽