浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙08民终143号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江德业建设有限公司。住所地：浙江省常山县金川街道新都东大道**号。
法定代表人：应朝阳，总经理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：曾金龙，男，1975年7月1日出生，汉族，住浙江省常山县。
两上诉人共同委托诉讼代理人：姜文胜，浙江三衢律师事务所律师。
两上诉人共同委托诉讼代理人：曾火旺，浙江南孔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈文斌，男，1977年2月3日出生，汉族，住浙江省常山县。
原审反诉被告：浙江鼎航钢结构有限公司。住所地：浙江省常山县辉埠新区。
法定代表人：潘雪琪，总经理。
上诉人浙江德业建设有限公司（以下简称德业公司）、曾金龙因与被上诉人陈文斌、原审反诉被告浙江鼎航钢结构有限公司（以下简称鼎航公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院（2015）衢常民初字第197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年9月28日，原告陈文斌挂靠单位鼎航公司与被告曾金龙挂靠单位德业公司签订一份《施工合同》，约定：鼎航公司承包常山鑫宏电镀有限公司1-6#车间钢结构屋面工程。承包方式为包工包料；工期为2012年9月27日至2012年11月26日，工程期限为60天，延期以每天2000元人民币罚款、工程价款按230元/平方米。合同还约定了其它事项。施工过程中，被告陆续向原告支付工程款190万元。2013年8月2日，常山鑫宏电镀有限公司厂房工程竣工验收。2015年1月20日，原告以邮件快递方式向被告邮寄对账单，通知被告确认工程量、工程款及尚欠工程款。被告收件后，又向原告支付工程款30万元。另，2016年11月28日，案涉工程经衢州市华创房地产测绘有限公司测绘，原告施工结算面积为11046.76平方米。现原告陈文斌因工程款纠纷诉至法院，庭审中，原告陈文斌变更诉讼请求，要求被告德业公司、曾金龙支付工程款340754.80元，并赔偿自2013年8月3日起至款项还清之日止按银行同期贷款利率4倍计算的经济损失，被告德业公司、曾金龙提出反诉。
原审法院审理认为：被告曾金龙为被告德业公司承建常山鑫宏电镀有限公司1-6#车间工程的实际施工人，被告德业公司将其承建的常山鑫宏电镀有限公司1-6#车间钢结构屋面工程分包给反诉被告鼎航公司，该工程实际施工人为原告陈文斌。本案中，原告陈文斌与被告德业公司、曾金龙之间形成建设工程分包合同关系，原告依约履行了承建工程的义务，被告亦应按照合同约定支付相应的工程款。对于讼争的施工实际面积，法院认为，依据常山鑫宏电镀有限公司1-6#车间钢结构屋面面积测绘报告认定原告陈文斌施工实际面积11046.76平方米。现被告德业公司、曾金龙尚欠工程款340754.80元未支付，已损害了原告的合法权益，应承担相应的民事责任。原告要求被告德业公司、曾金龙支付工程款340754.80的诉讼请求符合法律规定，法院予以支持。原、被告在合同中约定每月底原告向被告提供进度报表，被告核实后于次月25日支付所完成工程量70%的工程款，现原告未向法院提供证据证实被告拖欠工程款的事实，故对原告提出的要求被告赔偿拖欠工程款经济损失的诉请，法院不予支持。反诉原告德业公司、曾金龙要求反诉被告陈文斌承担延期完工罚款及违约金的请求，因被告所举证的证据不足以证明原告陈文斌延期完工的事实，故法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告浙江德业建设有限公司、曾金龙支付原告陈文斌工程款340754.80元，限于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告陈文斌的其他本诉请求。三、驳回反诉原告浙江德业建设有限公司、曾金龙的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6411元，测绘费30000元（被告已缴至衢州市华创房地产测绘有限公司），合计36411元，由被告浙江德业建设有限公司、曾金龙负担。反诉案件受理费11244元，由反诉原告浙江德业建设有限公司、曾金龙负担。
判决后，浙江德业建设有限公司、曾金龙不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。1.双方施工合同第六条约定是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，未损害第三人利益，应为有效。涉案工程的图纸、施工日志及主体结构分部资料可以得出檐沟、山墙砼压顶属于现浇面积，应予扣减。测绘报告未将檐沟、山墙作为现浇面积，违反双方合同约定，该测绘报告不予采信。2.本案双方约定结算方式，不需要符合GBT50353-2013《建筑工程建筑面积计算规范》，现浇面积完全可以根据实际丈量进行测绘。3.施工合同第六条约定的结算方式非常明确，但一审法院认定该约定不明，无法测绘，违反双方真实意思表示。按照合同约定，被上诉人施工面积是10718.41㎡，单价按照230元/㎡计算，总计2465243.3元，扣减已支付的2200000元，总计还有265243.3元。管理费和税合计8.53%，由被上诉人承担，还有20000元是被上诉人施工的时候用了上诉人的钢筋材料，当时说好从工程款中扣除。最终欠付工程款是197019.82元。4.施工合同第一条第5项约定工程工期为2012年9月27日至2012年11月26日，工期为60日，工程签到单显示，该工程主体已于2012年7月13日、2012年8月23日验收合格，符合被上诉人进场施工的条件，但被上诉人于2012年10月16日才进场施工，工期延误达249天。一审中被上诉人对工期延误没有异议，仅对工期延误的责任有异议，但被上诉人未提供证据证明工期延误是上诉人的原因。二、一审法院违反程序。一审中，上诉人对被上诉人提供的徐高平证明、EMS邮政快递单复印件及对账单三性均有异议，但一审法院在判决书中认为上诉人对上述证据真实性均无异议。请求二审法院撤销原判，发回重审。
陈文斌答辩称：一、鉴定人员已经出庭接受质询，有些专业性的解释答辩人不再重复。二、工期延误是不存在的，土建没完成，答辩人没法施工。三、上诉人陈述的面积是不对的。四、使用的材料最多几百元。五、管理费和税合计8.53%，如果工程款支付，答辩人是要承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。
鼎航公司未作答辩。
二审中，上诉人向本院提交以下证据材料：1.浙江求是工程咨询监理有限公司常山县鑫宏电镀有限公司1-6号车间工程竣工验收监理评估报告一份，证明上诉人与被上诉人之间签订工程分包合同时已经符合施工条件，主体工程已经通过验收，符合被上诉人进场施工的条件，是因为被上诉人迟延施工，才导致工期延误。2.提交工程施工员徐高平的声明和承诺书一份，证明其在一审中作了虚假陈述。被上诉人质证认为：评估报告不准确，钢结构未完工，不能进行主体验收，一审中上诉人提供的施工日志可以对照到底有没有主体验收；对徐高平的声明和承诺书，一审法院并未采信徐高平的证明。鼎航公司未发表质证意见。本院审查认为，上诉人提交的证据，均非二审中新的证据，且不能证明本案基本事实，本院均不予确认。陈文斌和鼎航公司未向本院提交证据材料。
经审理，本院查明的案件事实与一审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为：曾金龙和陈文斌均以挂靠的方式承接工程，双方签订的《施工合同》违反法律的强制性规定，应为无效。根据司法解释的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，陈文斌可请求参照合同约定支付工程价款，但《施工合同》中付款方式、违约责任等条款仍不发生法律效力。双方当事人对陈文斌施工的工程量存在争议，经上诉人申请，原审法院委托衢州市华创房地产测绘有限公司对陈文斌施工的钢结构屋面面积进行测绘，并作出相应的鉴定意见。一审审理中，鉴定人出庭接受当事人质询，对双方当事人及法院提出的鉴定问题作了回答和解释，其陈述檐沟没有计算在建筑面积中，没有扣减，山墙不作为现浇面积，也没有扣减。上诉人并未提交证据证明本案鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的情形，一审法院采信鉴定意见，并根据鉴定意见计算陈文斌施工的工程量及工程价款，符合法律规定。由于本案《施工合同》无效，合同中的违约责任条款亦无效，上诉人根据合同违约责任条款要求被上诉人承担违约金和罚款，于法无据。关于管理费和税金的问题，由于上诉人在一审反诉中未涉及管理费和税金，一审答辩时亦未提及管理费和税金的抗辩，二审对该问题不予处理，双方当事人可在执行程序中进行协商，或另作处理。被上诉人提交的徐高平证明、EMS邮政快递单及对账单，并未对本案处理结果产生影响，一审法院对上述证据的论证分析，非属程序问题。综上，上诉人浙江德业建设有限公司、曾金龙的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17655元，由上诉人浙江德业建设有限公司、曾金龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 刘小伟
代理审判员 郑一珺
二〇一七年四月十八日
书 记 员 胡芬芬