山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）德中民初字第219号
原告：卜云文。
委托代理人：张风月，山东众成仁和（德州）律师事务所律师。
被告：德州天丰房地产开发集团有限公司。住所地：德州市经济开发区天衢东路杨庄小区北邻。
法定代表人：杨海龙，董事长。
委托代理人：顾立新，山东九达律师事务所律师。
委托代理人：李静。
原告卜云文诉被告德州天丰房地产开发集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告卜云文委托代理人张风月、被告德州天丰房地产开发集团有限公司（以下简称天丰房地产公司）委托代理人顾立新、李静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告卜云文诉称：2011年11月11日，原、被告签订建设工程施工合同，合同约定：原告承建被告开发的兴唐社区沿街楼、1-4号住宅楼的施工；该工程由原告垫资建设，被告依原告建设工程进度付款。原告依约完成一层施工后，被告未按合同约定比例付款，部分材料供应商、农民工到德州市信访办上访，后经平原县三唐乡政府协调，被告仅支付533000元，尚欠原告工程款2577402元未付。由于被告未能按时支付工程款，造成原告物资丢失、窝工等损失1410000元。被告的严重违约行为致使原告无法进行垫资建设。为此，特诉至法院，请求判令：一、被告天丰房地产公司支付工程款2577402元，并赔偿损失1410000元。二、诉讼费用由被告承担。
被告天丰房地产公司辩称：1、原告卜云文不具有本案的诉讼主体资格。2011年11月11日，我公司与“涟水县新华建筑安装工程有限公司衡水项目部”签订的《建筑工程施工合同》，合同盖有公章，原告签字，我公司认为原告是代表涟水县新华建筑安装工程有限公司衡水项目部，属于职务行为，本案应当由涟水县新华建筑安装工程有限公司衡水项目部作为原告起诉。2、在施工合同履行过程中，原告单方中止合同构成违约，合同第八条约定，承包方按要求施工完成标准一层时发包方须支付完成工程量价款的80%，以后每两层按此标准支付一次。但原告在还没有完成标准一层时就要求我公司支付工程款，在我公司拒绝后鼓动农民工到市政府上访，后在平原县三唐乡政府的调解下，我公司在还没有到付款期的情况下于2012年5月分别支付卜云文工程款、农民工工资540090元。但原告领款后携款离开施工现场，不知去向，农民工及材料供应商向公安机关报案，平原县公安机关、天津公安机关、西安公安机关同时以诈骗罪立案，原告被西安公安机关抓获，后被取保候审，案件移送平原县公安机关，现尚未侦查终结。所以原告诉我公司未按合同约定比例付款理由不能成立。3、原告要求赔偿损失1410000元没有任何理由和法律依据，2012年5月8日原告携款出走后，工地停工乡政府介入，乡政府召集我公司、原告的管理人员、当地村民于2012年6月22日对原告的物资、设备进行了清点，并签订了4方协议，约定由当地村民胡希河等6人进行看管，原告的管理人员许洪在协议书上签字，因此物资丢失的责任与我公司无关，原告应当向看管人进行主张。4、该工程因原告出走工程停滞，我公司及时对工程现状进行了公证，因没有验收合格，我公司一直无法施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十条的规定，该工程在未经法定部门验收合格前，我公司有权拒付工程款。
经审理查明，2011年11月11日，被告天丰房地产公司与江苏省淮安涟水新华建筑工程安装有限公司签订了一份《建筑工程施工合同》，约定由江苏省淮安涟水新华建筑工程安装有限公司承建位于德州市三唐乡政府南侧的兴唐社区工程，该合同签章部分承包方的签章为“涟水县新华建筑安装工程有限公司衡水项目部”，原告卜云文亦在承包方位置进行了签字。合同签订后，原告卜云文即开始对涉案工程进行施工建设，但涉案工程仅施工至一层后便于2012年5月7日停工。2012年5月23日，山东省平原县公证处作出（2012）平原证民字第179号《公证书》，该《公证书》记载德州天丰房地产开发集团有限公司平原分公司（以下简称天丰房地产平原分公司）向平原县公证处申请对兴唐社区工地现状进行保全证据公证，该公证处公证员肖丽萍、郑于昌于2012年5月23日与天丰房地产平原分公司工作人员赵会君、赵福海、李振德、工程监理李有良、江苏省淮安涟水新华建筑工程有限公司工作人员许洪、赵建兵、拍摄人郭凌桥来到兴唐社区工地，由郭凌桥对工地现场情况进行拍照、录像。该《公证书》证明，郭凌桥拍摄的十四张照片及由录像内容刻录成的光盘均为当时的兴唐社区工地现状。2012年6月22日，甲方天丰房地产平原分公司、乙方卜云文项目部、丙方物资安保方胡希河等6人与丁方监督方三唐乡人民政府签订了一份《协议书》，该《协议书》记载，因乙方工地施工停滞，仍剩余大量建筑材料及其他设备，特聘请丙方对其进行看守，同时记载四方在《协议书》签订前已对工地材料进行清点，并填写材料清单附在《协议书》后。甲方代表赵会君、乙方代表许洪、丙方代表胡立平、丁方代表化洪海均在《协议书》上签字。庭审过程中，原、被告双方均认可，涉案兴唐社区的部分工程是由原告卜云文以实际施工人的身份具体施工建设的，已完成的实际工程量以被告天丰房地产公司作出的《德州天丰房地产开发集团有限公司三唐社区1#、2#、3#、4#及沿街楼已完工程预算书》中的预算价2670544.12元为准。同时，原、被告双方在庭审中还确认，就涉案工程被告天丰房地产公司已经支付给原告工程款和农民工工资540090元，代原告支付混凝土款150840元，综上，就涉案工程被告共支付原告工程款共计690930元。被告天丰房地产公司主张因原告施工完成的工程并未竣工验收因此不同意向其支付工程款，但同意待原告对已完工程进行验收合格后向其支付剩余工程款。原告卜云文于2014年8月向本院提出鉴定申请，申请对其施工的兴唐社区沿街楼、1-4号住宅楼已完工工程是否符合规划设计规范要求进行鉴定，但因其未缴纳鉴定费，鉴定部门于2014年12月17日将此案退卷处理。
另查明，本案诉讼过程中被告天丰房地产公司又将涉案的兴唐社区工程发包给其他公司进行施工，现该工程仍在施工过程中。
以上事实，有《建筑工程施工合同》、《公证书》、《协议书》、当事人陈述等证据在卷证实。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，原告卜云文借用江苏省淮安涟水新华建筑工程安装有限公司资质与被告天丰房地产公司签订的《建筑工程施工合同》应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告卜云文作为实际施工人只有其施工完成的工程经竣工验收合格才可参照合同约定要求被告天丰房地产公司支付相应的工程价款。原告卜云文仅施工了涉案工程的部分工程，且双方未对已施工部分进行工程验收。原告卜云文主张因被告天丰房地产公司已委托其他公司对涉案工程进行继续施工，应视为对其已完工工程的擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，被告在原告施工的工程基础上对工程进行继续施工的行为应视为原告已完工工程质量合格，对此被告不予认可。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条所规定的情形，是针对发包人擅自使用未竣工验收的建筑工程主体结构，是指建筑工程可实际使用的建筑物整体或部分，因此，被告在原告施工的未完工程的基础上进行继续建设的行为不能认定为对未竣工验收工程的擅自使用。综上，本院认为，因原、被告双方签订的建设施工合同为无效合同，原告申请对其施工的兴唐社区沿街楼、1-4号住宅楼已完工工程是否符合规划设计规范要求进行鉴定，但因其未缴纳鉴定费鉴定部门未予鉴定，其又无其他证据证明其所施工的工程质量合格，故其要求被告支付相应工程款的诉讼请求暂缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告要求被告支付相应工程款的请求可待有证据证明其施工的工程质量合格后再另行向被告主张权利。
关于原告卜云文所主张的物资丢失、窝工损失的问题。被告天丰房地产公司向本院提交了《公证书》、《协议书》用以证明原告卜云文停止施工后，被告天丰房地产公司即针对原告遗留在施工现场的建筑材料、设备等进行了证据保存，并就如何保管上述财产与原告工作人员签订了《协议书》。该《协议书》明确约定由胡希河等6人对原告遗留在施工现场的相关财产进行保管，许洪作为原告工作人员在《协议书》上签字，三唐乡人民政府亦以监督方的身份在《协议书》上签字。由上述《协议书》内容可知，被告已经对原告遗留的财产进行了妥善处理，原告所主张的物资损失应向《协议书》约定的物资保管人主张，其要求被告承担物资丢失损失的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。除物资丢失损失外原告还主张要求被告支付其窝工损失，但未能提供任何证据用以证明其窝工损失的数额，故原告要求被告承担窝工损失的诉讼请求本院不予支持。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告卜云文的诉讼请求。
案件受理费38699元，由原告卜云文负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 高世民
审 判 员 王 芳
代理审判员 高晓敏
二〇一五年一月二十日
书 记 员 杨 杰
附：如不服本判决提起上诉的，应在提起上诉之日起七日内向本院交纳上诉费或减、缓、免的证明材料，逾期不按上诉处理。