新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）乌中刑二终字第26号
原公诉机关乌鲁木齐市水磨沟区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王××，男，1978年3月25日出生于新疆乌鲁木齐市，汉族，中专文化程度，个体，本市无固定住址。2014年10月28日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第五看守所。
辩护人胡××，新疆睿航律师事务所律师。
乌鲁木齐市水磨沟区人民法院审理乌鲁木齐市水磨沟区人民检察院指控原审被告人王××犯诈骗一案，于2015年4月29日作出（2015）水刑初字第196号刑事判决。宣判后，被告人王××不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。乌鲁木齐市人民检察院指派代理检察员田延营、葛俊宋出庭履行职务。上诉人王××及其辩护人胡云松到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2008年2月份，被告人王××在本市王家梁钢材市场结识被害人周××后，对被害人周××谎称自己的公司已经进入独山子炼化厂的采购名单，可以与被害人周××合作，由被害人周××出资跟独山子炼化厂做钢材供销生意。被告人王××从被害人周××处收取24万元钢材购货款，后将此款投入自己的证券账户进行股票交易。后被害人周××向被告人王××索要24万元，被告人王××无钱归还，2008年4月30日伪造一张向独山子炼化厂供应钢材的出库单交予被害人周××，谎称钢材已供货但货款尚未结算回来。2008年6月30日又给周××出具了一份还款协议。2008年8月份，被告人王××更换电话号码，致使被害人周××无法找到王××向其索款。2009年6月16日被害人周××向公安机关报案，公安机关于2014年10月26日将被告人王××抓获。
另查明，被告人王××在被害人周××的催促下向被害人偿还了合同中的所约定的利润。被告人王××的家属为弥补被害人周××的损失，向其赔偿15万元，并得到了被害人的谅解。
原判认为，被告人王××以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财24万元，属数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人王××的犯罪事实及罪名均成立，应予以采纳。对于被告人王××的辩护人提出不构成诈骗罪，只是民事欺诈行为的辩解及辩护意见，经查，被告人王××明知自己没有偿还能力，虚构事实，骗取被害人周××的大额款。被告人王××虽向被害人周××签出示收条，但不属于民事纠纷。对于该辩解及辩护意见，不予采纳。被告人王××归案后如实供述自己罪行，可以从轻处罚。被告人家属赔偿被害人周××部分损失，得到了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。我国刑法及相关司法解释规定，诈骗数额巨大的，处以三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。遂判决：一、被告人王××犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元。二、责令退赔被害人损失9万元。
宣判后，原审被告人王××提出上诉称，我的家属积极向被害人退赔了15万元，剩余9万元也与被害人达成了还款协议，并且得到了被害人谅解，所以请求二审法院依法能对我适用缓刑。其辩护人提出，上诉人王××主观恶性小，社会危害性不大，其心理是存有侥幸心理才走上了犯罪道路，并且上诉人能积极退赔，并且取得了被害人的谅解，故请求二审法院对其适用缓刑。
乌鲁木齐市人民检察院认为，原审法院定罪准确，认定事实清楚，量刑适当，建议维持原判。
经本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
另查，上诉人王××委托其亲属于2015年6月12日将剩余案款9万元交纳至本院，被害人周××再次出具一份谅解书，希望法院对上诉人王××从轻处罚并适用缓刑。
认定上述事实的证据有：
1.被害人周××的报案材料及陈述证实，2008年2月我开始在自己父亲经营的天伟实业有限公司担任总经理职务。2008年2月份时，王××与我合作一笔向独山子炼化厂供应钢材的生意，我向王××支付24万元货款。我于2008年3月26日、5月30日分别与王××签订了两份供货合同。后王××没有将24万元返还，也无法联系。
2.证人陶×的证言，主要内容是：2006年5月至2008年3月我在新疆天伟实业有限公司任总经理一职。2008年2月份我介绍王××与被害人周××认识，后在2008年3月23日后听公司的同事说王××和周××一起合作一笔给独山子炼化厂供应钢材的生意，由周××供应钢材，王××向独山子供货，然后二人分成。后来我再也没有见过王××。
3.证人孙×的证言证实，我负责独山子石化公司物资采购供应商的档案建立与网络信息工作，乌鲁木齐市太环商贸有限公司不是石化公司物资采购供应商，石化公司与太环商贸公司没有业务往来，也没有名为王××的供应商。
4.证人徐××的证言证实，我从2008年至今一直负责新疆炼化建设集团有限公司的物资供应管理工作。新疆炼化建设集团有限公司从未与乌鲁木齐市太环商贸有限公司发生业务，也未与名为王××的人发生过业务往来。并证明，独山子地区没有名为“炼化厂”的单位。
5.证人王×红的证言证实，我不知道王××用自己身份证办理银行卡，王××也没有给自己给过任何钱。
6.新疆炼化建设集团有限公司出具的证明证实，该公司与乌鲁木齐市太环商贸有限公司未发生过业务关系，与王××也不认识。
7.企业基本信息查询单、供货合同协议书、出库单证实，王××与被害人周××签订的钢材合同情况及新疆天伟实业有限公司法定代表人等企业情况。
8.打款凭条、个人业务凭证、收条证实，被害人周××向王××银行汇款情况。
9.还款协议证实，新疆天伟实业有限公司与王××达成254，400元还款协议情况。
10.被告人王××的供述证实，2008年2月，我通过陶×认识周××后，我给周××讲我在独山子炼化厂有关系来供应钢材，希望和她来合作一起做这笔生意。由周××出资，我来负责和独山子炼化厂的合作关系及运作，到最后结款后将所得利润分成。后来我伪造了一份钢材出库单认为已将钢材供应到独山子炼化厂，实际上就没有将这批钢材发往独山子，后来周××按我的要求给我银行卡汇款24万元。
11.乌鲁木齐市公安局水磨沟区分局出具的立案决定书证实，乌鲁木齐市公安局水磨沟区分局于2009年6月16日对周××被诈骗案立案侦查。
12.谅解书证实，被害人周××对王××的行为表示谅解，并希望司法机关对王××从轻处罚并能适用缓刑。
13.乌鲁木齐市法院系统收取、发还案款通知单证实，王××委托其亲属于2015年6月12日将剩余案款9万元交纳至法院，法院并将案款9万元发还被害人周××。
上述证据经原审庭审举证、质证，取证程序合法，内容真实有效，证据间相互印证，足以认定上诉人王××实施诈骗的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人王××以非法占有为目的，通过虚构事实，诈骗被害人24万元，其行为已构成诈骗罪，原判定罪准确，本院予以维持。在本案一、二审理中，上诉人王××及其亲属积极赔付被害人全部经济损失，被害人周××对上诉人王××的行为亦表示谅解，有悔罪表现，且上诉人王××已全部赔付了被害人周××的经济损失，归案后认罪态度较好，对其适用缓刑不致再危害社会，故对上诉人王××可适用缓刑。上诉人王××及其辩护人提出其认罪态度好，被害人周××表示谅解，可以适用缓刑的上诉理由，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2015）水刑初字第196号刑事判决中对上诉人王××的定罪部分，即“被告人王××犯诈骗罪”；
二、撤销乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2015）水刑初字第196号刑事判决中对上诉人王××的量刑部分及退赔被害人损失部分，即“判处被告人王××有期徒刑三年，并处罚金3万元；责令退赔被害人损失9万元”；
三、判处上诉人（原审被告人）王××有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金3万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘玉涛
审 判 员 陈 卫
代理审判员 周晓栋
二〇一五年六月十八日
书 记 员 杨德力