江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）余民一终字第29号
上诉人（原审原告、反诉被告）汪某某。
委托代理人谢浩宇、聂燕燕，江西三江合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）余某。
委托代理人谢洪波，江西华兴律师事务所律师。
上诉人汪某某因与被上诉人余某婚姻家庭纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2014）渝民初字第01552号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月2日公开开庭进行了审理。上诉人汪某某及其委托代理人谢浩宇、聂燕燕，被上诉人余某及其委托代理人谢洪波均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，汪某某、余某于2005年8月11日登记结婚，并于2007年8月27日生育女儿余某某。婚后汪某某以性格不合为由，要求离婚，双方于2013年8月12日在民政局办理了离婚登记。离婚时双方签订了《离婚协议书》，其中第一条约定：“双方婚姻期间共同生育一个小孩双方共同抚养。双方中任一方离开新余到外地常住，抚养权全部归另一方所有，同时保留离开方充分探视权，……”。协议签订之初，双方尚能按照协议约定，小孩由双方共同抚养，但自今年小孩中午在学校托管之后，双方在小孩抚养权问题上，发生了矛盾纠纷，汪某某遂于2014年6月30日起诉至本院要求小孩归其抚养，余某于2014年7月26日提出反诉请求小孩归自己抚养。
另查明，汪某某系江西谷玉农业开发有限公司及江西省玉丰种业有限公司股东，且在新余市洪城大厦拥有住房一套。余某系新余市公安局禁毒支队干警，其工作单位出具证明“兹有我单位民警余某本科学历，离异，婚内育有一女余某某。余某身心健康，其工作性质不会影响对子女的抚养。我单位同事常见余某到学校接送余某某以及带余某某游玩的情形，且从平时与其交流可以看出，余某十分关心余某某的身心健康成长。可见余某完全有能力也一直十分尽心抚养余某某。同时单位考虑余某的实际情况，在其完成基本工作之余，会更多的为其留出抚养子女的时间。”另，余某在长青北路月亮湾拥有住房一套，其父亲余传敏（1938年10月14日生）和母亲方瑞云（1940年11月18日生）经公证表示愿意协助余某抚养、照顾余某某。
原审法院认为，本案属抚养纠纷。汪某某、余某双方原系夫妻关系，因感情不和协议离婚。离婚时双方签订了离婚协议书，其中约定小孩由双方共同抚养等，本院对该协议书的效力予以认定。但现双方都要求变更协议书中关于小孩抚养权的约定，于法无悖，故本院依法变更小孩的抚养权。庭审中，双方均主张小孩应由自己抚养对小孩更为有利。原审认为，余某系公务员有稳定的工作，固定的居所，身心健康，且其父母也愿意帮助其共同抚养小孩余某某。而汪某某系企业家，工作及休息时间不固定，经济收入也不够稳定，虽然汪某某提出其每年收入有50万元，但并未提供任何证据佐证，且经商有风险，汪某某无法保证有固定的收入来源。另外，汪某某在约定的共同抚养期间未征得余某同意即将小孩托管，不利于小孩的健康成长，同时也说明汪某某没有充足的时间和精力照顾小孩。故原审结合双方的抚养能力和抚养条件等具体情况，从有利于小孩身心健康，保证子女的合法权益出发，酌定小孩余某某由余某直接抚养。关于小孩抚养费问题，不直接抚养小孩一方应承担抚养费的部分或全部，余某在庭审中主张抚养费数额由法院依法裁判。庭审中汪某某自述年收入50万元，余某自述年收入5万元，双方对对方的收入都未予以认可且双方均未提供收入证明，故原审依据双方负担能力、小孩的实际需要和当地生活水平，酌情认定汪某某应每月向余某支付小孩余某某的抚养费600元直至小孩成年。依据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条和第三十七条之规定，判决：一、婚生女余某某（2007年8月27日生）由余某直接抚养至成年，汪某某于本判决书生效之月起每月支付小孩抚养费600元直至小孩成年，该款于每月月底之前支付。二、驳回汪某某的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费100元，由汪某某承担；反诉案件受理费50元，由余某承担。
原审宣判后，上诉人汪某某不服原审判决，向本院提起上诉认为，上诉人作为一名企业家，有足够的时间和精力照顾小孩，而且经济收入优于被上诉人，能给小孩提供更优越的生活条件。被上诉人性格暴躁，直接抚养小孩将不利于小孩的成长，且小孩余某某为女孩子，随着其年龄的增长，由上诉人抚养能更好地与小孩沟通。因此，请求二审撤销原审判决，依法改判婚生女儿余某某由上诉人直接抚养。
被上诉人余某答辩认为，被上诉人有稳定的工作和居所，身心健康，其父母愿意协助被上诉人共同抚养女儿，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审期间，上诉人向本院提交以下证据：1、上诉人汪某某父母汪孝玉、胡春娇的承诺书一份，汪孝玉、胡春娇的户口本复印件一份，新余市渝水区魁星路社区证明一份。拟证实上诉人的父母承诺愿意协助上诉人抚养余某某。被上诉人余某质证认为，该证据不属于新证据，法院不应采信，且汪孝玉、胡春娇长期不在新余居住，根本没有能力和时间精力照顾余某某。本院认为，上述证据真实性可以确认。2、证人马莉娜的证言。拟证实上诉人不是因为没时间照顾余某某而将其托管，而是为了余某某中午能得到更好的休息。被上诉人余某质证认为，马莉娜不能证明被上诉人未尽到接送余某某的监护人义务，也不能证明被上诉人没有抚养能力和条件。本院认为，对证人证言的真实性予以确认。3、江西省玉丰种业有限公司财务报表六份、企业信息一份、汪某某工资单一份。拟证实上诉人年收入可达五十万元以上，能给女儿提供更好的生活和学习环境。被上诉人余某质证认为，对上述证据的客观性、关联性、合法性均提出异议，上诉人要证明公司的收益应该由审计部门确定，不应由公司自己盖章证明。本院认为，被上诉人质证意见成立，对上述证据本院不予采信。4、接处警登记表两份。拟证实被上诉人有暴力倾向。被上诉人余某质证认为，双方为了小孩的抚养问题确实发生过争执，但该证据并不能证明被上诉人有暴力倾向。本院认为，对上述证据的真实性予以确定，但该证据不能证明被上诉人有暴力倾向。5、余某某的作业本四份及报名收据十三份。拟证实小孩一直随上诉人生活，小孩课外补习班的费用基本由上诉人承担。被上诉人质证认为，对作业本的真实性无异议。作业本上也有被上诉人的签字，证明被上诉人同样关心小孩的学业。对报名收据提出异议，该组证据不具有排他性，被上诉人在原审提交了相应的缴费凭证。本院认为，对上述证据的真实性予以确认。
被上诉人向本院提交的证据有：1、马莉娜的录音笔录三份。拟证实被上诉人对小孩余某某尽到了做父亲的义务。上诉人汪某某质证认为，真实性没有异议，对合法性有异议。本院认为，庭审中马莉娜对录音笔录内容的真实性予以了确认，本院对该证据予以采信。2、余某某同学妈妈吴娟朋友圈、微信聊天截屏照片三份。拟证实上诉人汪某某及其家人不能按时接送余某某，不能尽到抚养义务。上诉人汪某某质证认为，该份证据不知从何得来，无法证实被上诉人的证明目的。本院认为，上诉人的质证意见成立，对该组证据不予确认。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案属抚养纠纷。本案争议的焦点问题是：婚生女儿余某某由谁直接抚养更有利于其健康成长。被上诉人余某系公务员，有稳定的工作和经济来源，其单位出具证明证实余某身心健康，其工作性质不会影响对女儿的抚养。且其父母也愿意帮助其共同抚养小孩余某某。故上诉人汪某某认为被上诉人余某作为禁毒支队的民警，工作繁琐，职业危险，没有时间照顾女儿，且性格暴躁，直接抚养女儿将不利于其身心健康的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人汪某某提出其每年收入有50余万元，有时间和能力照顾女儿，给女儿提供更优越的生活条件，但其提供的江西省玉丰种业有限公司的资产负债表和利润表并不能证明其收入丰厚，且经商有风险，汪某某无法保证有固定的收入来源。上诉人汪某某要求改判女儿余某某由其直接抚养的上诉理由，证据不足，本院不予支持。综述，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人汪某某承担。
本判决为终审判决。
审判长 赵卫珍
审判员 艾力钊
审判员 赵素萍
二〇一五年三月二十六日
书记员 袁 文