湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民终209号
上诉人（原审被告）：武汉群翔软件有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区东信路光谷创业街特1栋2单元8层06号。
法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵向东，该公司员工。
委托诉讼代理人：石觅诠，湖北恒康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海澳培加实业有限公司，住所地上海市嘉定区曹安公路1899号3331室、3332室。
法定代表人：曹雯洋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许智渊，上海原本律师事务所律师。
委托诉讼代理人：骆文思，上海原本律师事务所律师。
上诉人武汉群翔软件有限公司（以下简称群翔公司）因与被上诉人上海澳培加实业有限公司（以下简称澳培加公司）技术合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民初1994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月28日公开开庭审理了本案。上诉人群翔公司的法定代表人ＸＸ，委托诉讼代理人赵向东、石觅诠，被上诉人澳培加公司的委托诉讼代理人骆文思到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
群翔公司上诉请求：改判驳回被上诉人澳培加公司的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人澳培加公司负担。事实和理由：一审法院认定事实错误，本案中违约方为被上诉人，而非上诉人。本案中，虽然双方当事人在所签订的协议中有对功能进行框架性的约定，但在计算机软件行业，仅凭此约定尚不能进行开发，必须由双方对细节、风格以及数据等方面作出具体的确认，才能进行实质性的开发。由于合同签订后，被上诉人澳培加公司一直未最终确认方案，导致上诉人群翔公司无法进行软件开发，因此本案中违约方是被上诉人澳培加公司。同时，从一审中被上诉人澳培加公司提交的证据3即邮件内容，也能认定导致迟延履行的原因在被上诉人澳培加公司。综上，一审判决认定上诉人违约错误，应予改判。
澳培加公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
澳培加公司向一审法院起诉请求：1、解除澳培加公司与群翔公司之间签订的《ShopNuml分销门户系统移动客户端APP项目定制协议》（以下简称《协议》）；2、群翔公司退还澳培加公司合同款项86400元（人民币，下同）；3、群翔公司向澳培加公司支付违约金11792元（自2015年7月11日起算至2015年9月16日，每日按合同总金额0.1%计算）；4、群翔公司向澳培加公司支付利息（自2015年9月17日起算至群翔公司实际还清之日，以86400元为基数，按银行同期贷款利率计算）；5、由群翔公司承担本案诉讼费。
一审法院审理查明，2015年5月5日，澳培加公司（甲方）、群翔公司（乙方）签订一份《协议》。该协议约定：乙方为甲方定制开发ShopNuml分销门户系统移动客户端APP，并提供技术服务。服务价格为移动客户端48000元，功能定制128000元；自签订合同起甲方支付移动客户端款项48000元以及功能定制30%款项38400元，共计86400元。乙方收到款项后，为甲方配置标准版移动APP，并针对甲方定制需求进行项目原型确认以及项目进度周期表；乙方于7月10日前将定制功能更新到甲方站点，甲方在3个工作日内支付定制项目款项的50%即64000元；双方对系统功能交接定制功能后，在20个工作日验收无误后，支付定制款项的20%，即25600元。双方约定正常使用产品交付期为2015年7月10号，如果因乙方原因导致延期交付，则从7月20日起，每延期1天，乙方支付给甲方合同总额0.1%/每天的违约金，超过2015年8月20号还未交付该定制功能产品给甲方，甲方有权单方面取消合同，乙方无条件退回甲方已支付的所有款项。协议还对手机客户端功能需求进行了功能描述。
2015年4月30日，澳培加公司依约向群翔公司支付86400元。2015年9月16日，群翔公司向澳培加公司发送邮件，要求澳培加公司对其发送的【澳培加】项目APP需求文档予以确认，以便项目进入开发阶段。澳培加公司则于同日向群翔公司回复邮件称，按照双方合同约定，群翔公司交付约定项目的期限是7月20日，且需求已经全部沟通确认完成，目前还要其确认需求显已是违约，同时，群翔公司迟迟没有交付软件，已耽误其项目进度造成损失，现依据合同第（七.6）条的约定要求解除合同，并要求群翔公司退回费用以及承担违约责任。
一审法院认为，本案争议焦点为：1、延迟履行的责任由谁承担；2、本案协议应否被解除以及责任承担。
澳培加公司、群翔公司就涉案ShopNuml分销门户系统移动客户端APP项目定制达成一致，并在协议上签字、盖章。该协议系双方当事人的真实意思表示，内容并不违法，该协议合法、有效，对当事人双方均具有约束力。双方均应按照协议约定，全面适当履行合同。关于延迟履行的责任。本案协议签订时，澳培加公司已经依约支付第一期款项86400元，群翔公司本应按合同约定在7月10日前交付定制产品，但直到2015年9月16日也未交付。群翔公司辩称未交付的原因是项目需求澳培加公司未予以确认，但未提交相应证据，且从《协议》中的功能及服务文档附件看，双方在签订协议时，已经对产品功能需求进行了约定。同时，从协议约定的履行时间看，约定的是2015年7月10日前交付产品，而2015年8月20日仍未交付功能产品的，澳培加公司有权单方解除合同，群翔公司的延迟履行已经远远超过了协议约定，若按群翔公司主张的2015年9月16日双方对产品需求仍未明确，也即是双方对协议约定进行了重大变更，但澳培加公司并不认可有此变更，群翔公司也未有证据证明有此变更，群翔公司的主张一审法院不予支持。关于协议应否被解除以及解除后的责任承担。本案中，双方明确约定超过2015年8月20日还未交付产品的，澳培加公司有权单方面取消合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”之规定，澳培加公司有权请求解除涉案合同，澳培加公司该项诉讼请求，一审法院予以支持。同时，协议中对违约金进行了约定，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，澳培加公司有权要求群翔公司返还已支付的价款并按照协议约定承担违约金，对澳培加公司的相关诉讼请求，予以支持。澳培加公司还要求群翔公司支付应返还价款对应的利息，因资金被群翔公司占用期间确有利息损失，该项诉讼请求，一审法院予以支持。
综上，经合议庭评议，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、解除澳培加公司与群翔公司之间于2015年5月5日签订的涉案《ShopNuml分销门户系统移动客户端APP项目定制协议》；二、群翔公司应于判决生效后十日内返还澳培加公司合同款86400元；三、群翔公司应于判决生效后十日内向澳培加公司支付违约金11792元；四、群翔公司应于判决生效后十日内向澳培加公司支付利息损失（自2015年9月17日至合同预付款86400元偿清之日止，以86400元为基数，按银行同期贷款利率计算）。如群翔公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行债务部分的滞纳金。本案一审案件受理费2255元，由群翔公司负担。此款澳培加公司起诉时已预缴，群翔公司应将该款连同上述判决款项一并支付给澳培加公司。
本院二审期间，群翔公司提交了三份新证据：
证据一、群翔公司与澳培加公司之间的往来邮件记录（时间从2015年5月22日至2015年9月16日），拟证明涉案《协议》签订后，群翔公司一直在与澳培加公司就软件功能需求进行沟通，而澳培加公司始终未予确认，导致群翔公司不能进行下一步开发工作；
证据二、群翔公司编写的《用户需求说明书》；证据三、群翔公司开发的软件模型，以上两份证据拟共同证明涉案《协议》签订后，群翔公司已完成部分产出，为澳培加公司编写了《用户需求说明书》，设计了软件模型，并通过邮箱发送给了澳培加公司。
澳培加公司未提交新证据。
庭审后，本院组织双方当事人对群翔公司提交的证据进行了勘验。
澳培加公司质证认为，群翔公司二审提供的证据均不属于新证据。证据一中2015年6月27日的邮件内容不完整，对其真实性不予确认，其余邮件内容真实性无异议。但从邮件内容中可以看出，群翔公司的目的是要求变更合同附件内容而并非所谓的要求确认，澳培加公司无须对变更了的功能需求进行确认；对证据二、证据三的真实性予以认可，但认为该《用户需求说明书》及软件模型中的功能与双方《协议》约定的产品功能有很多不同，并非双方约定的软件需求。
本院审查认为，群翔公司二审中提交的三份新证据，经本院组织双方当事人进行勘验，其真实性可以认定。关于澳培加公司提出的上述证据超出举证期限的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第二款规定，当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。群翔公司二审所举证据，虽属逾期提供，但其提供了较为合理解释，并非故意或重大过失不提供，且上述证据与本案基本事实有关，故对上述证据，本院予以采纳。
二审查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
另查明，2015年5月22日至9月16日期间，群翔公司多次向澳培加公司发送邮件。其中，2015年5月22日群翔公司邮件内容为：“曹总好！现将我们电话沟通的模糊需求点澄清如下：……如无问题，烦请回复‘确认按照此方案执行’”。澳培加公司5月23日回复邮件称：“王工你好！全球供应商在平台和分销商销售的产品，……平台收款后扣除平台佣金，分销商佣金和各种费用后把剩余款项支付给全球购供应商”。2015年6月27日，群翔公司第二次向澳培加公司发出邮件，内容为“曹总好！我是武汉群翔软件有限公司需求分析师王启辉，……现将您项目的功能性需求再次做下澄清”，邮件中同时以列表形式对功能予以明确,澳培加公司未予回复。之后，7月6日、7月19日、9月15日群翔公司三次向澳培加公司发送邮件，要求澳培加公司确认功能需求，澳培加公司均未回复。其中7月6日的邮件中群翔公司以附件形式向澳培加公司发送了《用户需求说明书》；7月19日邮件中，群翔公司以附件形式向澳培加公司发送了为其设计的软件模型。9月16日，群翔公司再次向澳培加公司发送邮件，请澳培加公司对项目APP需求进行确认。澳培加公司当日回复群翔公司称，因群翔公司迟迟没有将软件交付，影响了项目进度，给澳培加公司造成了极大损失，要求解除涉案合同，由群翔公司退回款项、承担违约金及其他额外费用损失。
根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为，涉案《协议》应否解除及解除后违约责任的认定及责任承担问题。
本院认为，本案双方当事人所签《协议》合法有效，双方均应按照约定履行各自义务。《协议》第（三）条约定，群翔公司应于2015年7月10日前将定制功能更新到澳培加公司站点；第（七）条约定，群翔公司超过2015年8月20日还未交付该定制功能产品给澳培加公司，澳培加公司有权单方面解除合同。群翔公司直至2016年5月澳培加公司起诉时，仍未向澳培加公司交付定制功能产品，故澳培加公司依据约定请求解除涉案《协议》，理由成立，应予支持。
关于《协议》解除后的责任承担问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并要求赔偿损失”。本案中，双方签订《协议》时，澳培加公司已经依约向群翔公司支付首付款86400元。对于该款项应否退还的问题，群翔公司称，合同仅对定制产品的功能需求进行了框架性约定，合同签订后，群翔公司按照双方进一步沟通的内容对功能需求不断调整，并将最终的定制产品《用户需求说明书》及软件模型发给了澳培加公司，但澳培加公司始终不确认，导致群翔公司无法进行下一步开发。群翔公司为涉案定制产品大量投入，且向澳培加公司交付了部分产出，故首付款不应退还；澳培加公司则认为，合同明确约定了定制产品的功能需求，之后双方之间的沟通是因为群翔公司技术人员开发软件时无法达到约定的功能，双方为此沟通解决方案，澳培加公司并没有同意变更合同约定。群翔公司要求澳培加公司确认的是变更了的功能需求，澳培加公司当然不予认可。因群翔公司未按期向澳培加公司交付定制功能产品，故群翔公司应退还已收取的款项。
本院认为，双方当事人在所签《协议》的“功能及服务文档附件”中明确约定了产品功能需求，二审中双方也均认可群翔公司向澳培加公司发送的《用户需求说明书》及软件模型与合同约定的功能需求并不相同。虽然从本院二审查明的事实来看，《协议》签订后，双方确实就定制产品的功能需求有过进一步的沟通，但仅根据邮件内容，尚不足以认定双方当事人协商一致变更了合同约定的功能需求，即群翔公司主张其系根据双方协商变更的结果进行设计，并已有部分产出，并无充分证据证明。涉案《协议》中明确约定，超过2015年8月20日群翔公司还未交付定制功能产品给澳培加公司，澳培加公司有权单方面取消合同，群翔公司无条件退回澳培加公司已支付的所有款项，故涉案《协议》解除后，群翔公司应将收取的首付款退还澳培加公司，群翔公司认为该首付款不应退还的上诉理由不能成立。
关于违约责任的认定问题。《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。本案中，双方所签《协议》的内容为定制开发软件，在履行过程中，必然会涉及到定制产品的具体功能和甲方实际需求的确定，以及需求可能会变化等相关问题，因此，双方当事人在依约履行各自义务的同时，都应本着促使《协议》全面顺利履行的原则，相互协助配合。群翔公司未在合同约定期限交付定制功能产品，其行为构成违约。但根据本院二审查明的事实，涉案《协议》签订后，双方当事人确实通过发送邮件方式对定制产品的功能需求进行过沟通。虽然群翔公司无充分证据证明其最终提交的软件模型系依双方协商变更的功能需求设计，但澳培加公司作为一方当事人，在群翔公司多次请求其确认功能需求的情况下，既不明确回复确认，也不告知群翔公司具体功能需求，怠于行使通知、协助义务，其行为明显有违《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，澳培加公司对本案合同迟延履行的后果也应负有一定责任。一审法院认定迟延履行系群翔公司一方造成，群翔公司应承担违约金并承担首付款资金占用利息损失不当，本院予以纠正。
综上，一审判决认定部分事实不清，致实体处理部分不当，群翔公司的上诉请求部分成立。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民初1994号民事判决第一项、第二项；
二、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民初1994号民事判决第三项、第四项；
三、驳回上海澳培加实业有限公司的其他诉讼请求。
如武汉群翔软件有限公司未按本判决指定的期间履行判决确定的给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各2255元，共计4510元，由武汉群翔软件有限公司负担3157元，上海澳培加实业有限公司负担1353元。
本判决为终审判决。
审判长 文利红
审判员 彭 胜
审判员 毛向荣
二〇一七年三月十五日
书记员 杨 羽