江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）扬民终字第0511号
上诉人（原审被告）扬州锦兴置业发展有限公司，住所地在扬州市广陵区江都南路669号。
法定代表人李正妹，董事长。
委托代理人尤俊，江苏朱玉明律师事务所律师。
委托代理人吴伟。
被上诉人（原审原告）刘军。
委托代理人刘俊，江苏大扬律师事务所律师。
上诉人扬州锦兴置业发展有限公司（以下简称锦兴公司）因与被上诉人刘军劳动争议纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院（2012）扬广民初字第1293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审经审理查明，刘军2010年6月在锦兴公司处工作，双方未签订劳动合同，刘军提交的锦兴置业工程项目管理临时组合图显示，2011年6月13日刘军被任命为锦兴公司工程部B组组长；刘军诉称2010年6月至2011年6月的加班天数总共为87天，2011年7月至2012年6月的加班天数为83天。刘军向法庭提交的2010年9月、11、12月的工资发放表上显示其每月基本工资为4500元，岗位工资为2700元，应发工资为7200元。2012年5月刘军以锦兴公司未发放其工资为由，向锦兴公司发出解除劳动关系的书面通知。2012年5月25日，刘军向扬州市广陵劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求锦兴公司支付：工资56000元（从2011年10月-2012年4月）、绩效工资9600元、休息日、节假日加班工资147126元、延时加班工资71379元、经济补偿金16000元、未签订劳动合同的双倍工资差额88000元。后因管辖问题，广陵区仲裁委将该案移送至扬州市劳动人事争议仲裁委员会，2012年7月19日市仲裁委作出扬劳人仲案字（2012）第99号仲裁裁决书，裁决锦兴公司一次性支付刘军工资50400元，双倍工资差额79200元，经济补偿金14400元。对刘军的其他仲裁请求不予支持。刘军不服，遂提起本案之诉，要求锦兴公司给付：一、支付7个月未发工资56000元（2011年10月至2012年4月）及16个月绩效工资9600元；二、支付休息日（包含节假日）加班工资105195元，延长工作时间工资66724元；三、支付经济补偿金16000元；四、支付未签劳动合同工资88000元；合计344719元。
原审法院认为：1、对于刘军要求锦兴公司支付7个月未发工资56000元（2011年10月至2012年4月）及16个月绩效工资9600元的诉讼请求，锦兴公司辩称刘军自2011年5月就不到锦兴公司处工作，刘军向法庭提交了2011年6月13日的锦兴公司工程项目管理临时组合图和刘军于2011年11月9日签名的锦兴公司工程付款申请表证明其2011年5月以后仍在锦兴公司处工作，对于工程项目管理临时组合图，锦兴公司对其真实性不持异议，但对于工程付款申请表的真实性锦兴公司不予认可，由于付款申请表原件本不该归刘军持有，加之此表上总经理的批示日期在刘军的批示日期之前，此不符合常理，原审法院对此付款申请表不予采信。由于刘军对其2011年6月仍在锦兴公司处工作提供了初步证明，对此原审法院予以认定，但刘军不能证明其2011年6月以后向锦兴公司提供了劳动，2011年7月至2012年5月14日（刘军向锦兴公司发出解除劳动关系通知书之日），刘军长期未提供劳动，锦兴公司又未依法与其解除劳动关系，双方长期两不找，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间双方不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算工作年限。故刘军要求锦兴公司支付2011年10月至2012年4月工资56000元的诉讼请求原审法院不予支持。由于刘军提供的证据不足以证明其应享有绩效工资，故对刘军要求锦兴公司支付16个月绩效工资9600元的诉讼请求，原审法院亦不予支持。2、对于刘军要求锦兴公司支付休息日（包含节假日）加班工资105195元，延长工作时间工资66724元的诉讼请求。刘军、锦兴公司均向法庭提交了工资发放表的复印件。锦兴公司的工资发放表显示在2010年1月至8月刘军的应发工资为7200元（基本工资4500元和岗位工资2700元），2010年9月开始刘军的应发工资为4500元（基本工资4500元，无岗位工资）。刘军的工资发放表显示在2010年9月、11月、12月其应发工资为7200元（基本工资4500元和岗位工资2700元）。依法工资发放表原件应当由锦兴公司持有但锦兴公司未向法庭提供，锦兴公司辩称刘军的工资从2010年9月开始无岗位工资，实发工资为4500元，由于没有证据予以证明，原审法院不予采信。对刘军提交的工资发放表原审法院予以采信，2010年6月至2011年6月，刘军每月基本工资4500元，岗位工资2700元，应发工资为7200元。刘军、锦兴公司提供的工资发放表复印件上出勤天数均能够初步证明刘军有休息日、法定休假日加班的事实，由于锦兴公司不能向法庭提供考勤，故原审法院对刘军诉称的2010年6月至2011年6月加班天数共为87天予以采信。由于刘军无法区分休息日与法定休假日的具体天数，并只要求按照双倍来计算全部节假日的加班工资，故锦兴公司需支付刘军休息日与法定休假日加班工资36000元（基本工资4500元／21.75天＊87天＊2）。刘军向法庭提供的锦兴公司处的通知不足以对其有延时加班的情形作出初步证明，故原审法院对刘军要求锦兴公司支付延时加班费的诉请不予支持。3、对于刘军要求锦兴公司支付经济补偿金16000元的诉讼请求。刘军诉称2010年6月到锦兴公司处工作，锦兴公司辩称刘军2009年12月即在锦兴公司处工作并向原审法院提供了刘军的一张工资汇总表予以证明，由于工资汇总表系复印件，刘军不予认可，而锦兴公司又不能提供原件，原审法院对此工资汇总表不予采信，锦兴公司辩称刘军在锦兴公司处属非全日制员工，但没有提供证据予以证明，原审法院不予采信，加之锦兴公司不能提供刘军的考勤，故原审法院对刘军诉称其2010年6月至锦兴公司处工作的事实予以采信。2012年5月刘军以锦兴公司未发放工资为由要求解除劳动合同，经原审法院审理查明，2011年7月至2012年5月原、锦兴公司劳动关系属于中止履行状态，中止履行期间不计算为工作年限，故刘军在锦兴公司处的工作年限为2010年6月至2011年6月共13个月，期间锦兴公司确未及时足额支付刘军劳动报酬，刘军要求锦兴公司支付经济补偿金的诉讼请求依法可以得到支持，故锦兴公司应支付刘军经济补偿金10800元（7200元＊1.5）。4、对于刘军要求锦兴公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额88000元的诉讼请求，刘军2010年6月至锦兴公司处工作，依法双方至迟应在2010年7月前续签书面的劳动合同，但截止2011年6月双方并未签订书面劳动合同，依法锦兴公司应支付刘军2010年7月至2011年6月期间双倍的劳动报酬。刘军要求锦兴公司支付双倍工资差额88000元的诉讼请求不违反相关法律规定，原审法院予以支持。综上，原审判决：一、锦兴公司应于判决生效后十日内给付刘军休息日与法定休假日加班工资36000元，经济补偿金10800元，未签劳动合同的双倍工资差额88000元，合计134800元。二、驳回刘军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由锦兴公司负担（刘军已预交，锦兴公司于判决生效后十日内直接给付刘军）。
宣判后，锦兴公司不服，向本院提起上诉。其主要的上诉理由为：1、刘军持有工资发放表复印件主张权利不应当被支持，且上诉人提供的考勤表中显示被上诉人不存在加班情形，故上诉人不应支付被上诉人加班工资。2、上诉人已向刘军足额发放工资，故上诉人不应向其支付经济补偿金。3、上诉人未与被上诉人签订劳动合同的原因是被上诉人属于非全日制员工，根据法律规定，双方可以订立口头协议。所以，上诉人不应当支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。
刘军答辩意见为：一审认定事实清楚，使用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。
二审审理查明的事实与一审查明的事实基本相同。
本案二审的争议焦点为：1、锦兴置业公司应否支付刘军休息日、法定节假日加班工资。2、锦兴置业公司是否应支付刘军经济补偿金。3、原审判决锦兴置业公司支付刘军未签订书面劳动合同的双倍工资差额有无事实和法律依据。
针对争议焦点一，本院认为，锦兴公司应当支付刘军休息日、法定节假日加班工资。根据最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。加班工资所涉及到的出勤情况、支付情况均属于用人单位控制范围。在劳动者已就加班事实的存在承担了初步的举证责任后，用人单位对于加班事实是否存在承担主要的举证责任。本案中，刘军提供的2010年9月和11月的工资发放表与锦兴公司提供的该时间段的工资表相比，虽然实发工资数额有出入，但出勤天数记载一致，且均超过了法定的月工作天数。故可以认定刘军为证明其加班的事实提供了初步的证据，而锦兴公司虽否认加班事实的存在，但其并未能提供真实的考勤表等相反的证据予以推翻，也未能提供证据证实已经发放了相应的加班工资。因此，刘军关于加班费的主张应当得到支持。另外，锦兴公司认为刘军所主张的2011年7月份之前的加班工资已经超过了仲裁时效，故不应当得到支持。本院认为，根据《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，克扣工资争议的仲裁时效应为一年，但起算时间应从用人单位书面明示拒绝支付劳动者工资之日起计算。本案中，锦兴公司并未提供证据证实曾书面拒绝支付刘军加班费，故对于本案仲裁时效起算的时间问题，根据《劳动合同法》第二十七条第四款的规定，仲裁时效应从劳动关系解除之日起计算一年。故刘军至迟应当在锦兴公司收到其邮寄送达的解除劳动关系通知书之日起一年内，即2013年5月15日前主张相关权利。而本案中，刘军于2012年5月25日向扬州市广陵区仲裁委提起仲裁，并未超过仲裁时效。故本院对于锦兴公司的该项主张不予支持。
针对争议焦点二，本院认为，刘军主张的经济补偿金应当得到支持。根据《劳动合同法》第四十六条第（一）项“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金”及《劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的”之规定，如果用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者要求解除劳动合同并主张经济补偿金的应当得到支持。本案中，锦兴公司确实存在未足额支付刘军加班费的情形，刘军也已依法向锦兴公司送达了解除劳动关系通知书。故刘军解除劳动关系的行为合法，锦兴公司依法应向刘军支付相应的经济补偿金。锦兴公司主张刘军的用工形式属于非全日制用工，根据法律规定可以不订立书面的劳动合同。但锦兴公司并未提供任何证据证实刘军的工作岗位属于非全日制岗位，故本院对于锦兴公司的主张不予支持。
针对争议焦点三，本院认为，刘军主张的未签订书面劳动合同的双倍工资差额应当得到支持。理由是：刘军于2010年6月至锦兴公司工作，至迟应在2010年7月满用工一个月前签订书面劳动合同，但截至2011年6月双方仍未签订劳动合同。锦兴公司也并未提供证据证实未签订书面劳动合同系由于刘军拒绝所致。故根据《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，锦兴公司应当支付刘军2010年7月至2011年6月合计11个月的双倍工资差额。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由扬州锦兴置业发展有限公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 刘文辉
代理审判员 苏岐华
二〇一四年五月十九日
书 记 员 任 群
附相关法律条文：
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条第一款，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条第四款，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
《劳动合同法》第四十六条第（一）项，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。
《劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的。
《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。