江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第1372号
上诉人（原审被告）重庆西南铝装饰工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区西彭镇.
法定代表人代仁军，该公司董事长。
委托代理人张巧林，江苏环太律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）过忠华。
委托代理人宋妮，江苏苏博律师事务所律师。
委托代理人吴波，江苏苏博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）常州亚泰房地产发展有限公司，住所地江苏省常州市武进区花园街1号亚泰财富中心2607室.
法定代表人季腊成，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）陈春山。
上诉人重庆西南铝装饰工程有限公司（以下简称西南公司）因与过忠华、常州亚泰房地产发展有限公司（以下简称亚泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2013）武民初字第2168号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
过忠华诉称，西南公司、亚泰公司签订建设工程施工合同，由西南公司为亚泰公司完成常州亚泰财富中心幕墙安装工程的建设。西南公司将全部工程转包给本人，现本人已完成全部工程，且西南公司的项目负责人已确认尚欠本人工程款605393元。请求法院判令：1、西南公司、亚泰公司应当向本人支付拖欠的工程款605393元，2、判令西南公司、亚泰公司支付逾期支付的利息（从2012年8月26日至实际付清全款之日），按照未付款的工程欠款605393元为基数，按照银行同期贷款利率计算。
亚泰公司辩称，我公司与西南公司签订常州亚泰财富中心幕墙安装工程一事属实，但我公司并未拖欠西南公司工程款，也未与过忠华有任何往来，请求判决驳回过忠华对我公司的诉讼请求。
西南公司辩称，过忠华的施工合同是与陈春山签订的，后期虽由我公司直接与过忠华结算，但我公司已将全部工程款结算给过忠华，且已经多付给了过忠华，请求法院判决驳回过忠华对我公司的诉讼请求。
陈春山辩称，我虽与过忠华签订了施工合同，但从2011年年底起，即由过忠华与西南公司直接进行结算，我已不参与过忠华的工程事项，故我不应当承担责任，请求法院判决驳回过忠华对我的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2010年10月29日，以西南公司为承包人与以亚泰公司为发包人签订建设工程施工合同一份，工程名称为常州亚泰财富中心幕墙安装工程。现该工程已完工并已投入使用。西南公司将其中的幕墙安装部分进行转包，后全部转包给陈春山安装，陈春山自行完成其中的1-4层，由于陈春山人手不足，陈春山与过忠华于2011年5月15日承包工程施工合同一份，由陈春山作为发包人，过忠华作为承包人，承包范围为5-42层的石材幕墙，并约定石材幕墙单价为115元每平方米，东西洞口内蝴蝶挂件石材幕墙单价为92元每平方米，铝单板幕墙价为62元每平方米。过忠华在施工过程中，均由西南公司向其直接支付款项，但前期陈春山参与付款，2011年底，因陈春山与西南公司达成一致，其后的工程款给付及监督均由西南公司与过忠华直接往来，陈春山不再参与。
2012年8月25日，西南公司常州亚泰财富中心项目部负责人刘亚军出具说明，过忠华在施工过程中，按项目部要求安装，但监理要求整改，存在返工，增加了36476元的工程量，请公司领导酌情处理。次日，西南公司常州亚泰财富中心项目部出具了石材施工队（过忠华）工程量汇总，确认过忠华的工程量总计为2653917元，已付款项为2085000元，尚余568917元。该工程量汇总单由项目部备注：工程量由戴工和工程队结算核对，基本属实，具体由公司领导检查审核。该结算单以过忠华与陈春山所订合同约定的价格予以结算。
原审另查明，2012年8月21日，过忠华出具工程结算单给陈若信（陈诺信），扣除已付，尚应付陈若信（陈诺信）班组146000元，加上南立面补助30000元及周发泉代付工资10000元，合计应付186000元，并注明此单据为过忠华与陈若信（陈诺信）的总工资结算单。陈若信（陈诺信）系过忠华手下班组长，其工程量汇总在过忠华所完成工作量中。2012年9月5日，西南公司常州亚泰财富中心项目部向亚泰公司出具委托书，要求该公司向陈诺信支付236000元，其附件的工资结算单中表明附件一为过忠华与陈诺信的结算单，还有南立面改窗施工费5万元。亚泰公司至2012年12月26日，已按西南公司的委托支付陈若信（陈诺信）236000元。
原审还查明，2013年2月1日，亚泰公司代西南公司支付过忠华103000元、周发泉82000元、李欣40000元。
过忠华及西南公司均一致认可周发泉系过忠华手下班组长。西南公司申请周发泉作为其证人到庭作证，周发泉陈述：其系过忠华手下班组长，按其完成的工作量与过忠华结算工资，其与过忠华之间有结算单，周发泉持结算单找西南公司常州亚泰财富中心项目部的负责人刘亚军，并将结算单给了刘亚军，刘亚军通过亚泰公司给了我82000元，其余部分159000元西南公司已在2014年4月20日给付，现周发泉与西南公司、过忠华之间的帐均已结清，但过忠华与周发泉之间的结算单是多少金额记不清了，具体要看原始的结算单。对周发泉的证言，过忠华认为其与周发泉有结算单，西南公司已付周发泉的款项超过结算单的部分其不予认可，且过忠华的记忆中，其与周发泉之间的结算单中只欠周发泉10万元多点，根本不是241000元，而且西南公司出具的工资结算中一开始出具的金额只有109000元，也不是159000元，因此对其已付及亚泰公司代付的均不予认可。西南公司认为，通过周发泉的证言，可以看出，其已付及通过亚泰公司代付给周发泉的共计241000元，其作为过忠华手下，其收款应当从过忠华的应收款中扣除，两张结算单差距的5万元，也是改窗施工费，该部分款项在过忠华提交的工程量汇总单中的石材后补杂费中有体现，因此按241000元扣除是合理的，且现不能提交过忠华与周发泉的结算单是因为刘亚军与过忠华串通了，刘亚军不拿出来，所以现在公司也无法提交。
西南公司申请李欣作证，李欣陈述由西南公司邀请其做幕墙的收尾工程，共计218000元，与过忠华是同时做完后撤场的。西南公司以过忠华曾自认5层以上所有幕墙安装工程均由其完成，因此李欣的工程款应当在过忠华的工程款中，故已付李欣的款项应从过忠华的工程款中扣除。过忠华对此不予认可，认为李欣与其工程量并不重合，且与其也没有直接的关系，因此李欣的款项与其无关。
过忠华、西南公司一致认可，自2012年8月26日之后，西南公司未直接向过忠华支付过任何款项。对于之前支付的款项，西南公司提交有过忠华签字的单据及“马文祥”、周发泉等人签收的单据，共计230.7万元，对此过忠华认为其中2012年4月28日的两张20万元的单据其实是一笔钱，且其银行流水记录中也明确反映出只有一笔20万元，8月6日的两笔5000元也是重复计算的，且“马文祥”、周发泉等人签收的款项过忠华也不予认可，经过过忠华与西南公司结算后，双方已对2012年8月26日之前付款2085000元进行了确认，故西南公司主张2012年8月26日之前已付款2307000元理由不成立。
原审再查明，西南公司与亚泰公司之间的工程款问题，亚泰公司认为已结清工程款，西南公司认为现尚在审核，不能确认双方之间是否还应付工程款及应付多少。
原审法院认为，西南公司承接建设工程后，通过转包方式，后由陈春山承接幕墙安装工程，陈春山再将其中部分幕墙安装工程转包给过忠华并签订协议，由于在合同履行过程中，后由西南公司与过忠华直接往来结算，陈春山不再参与其中，故合同的当事人双方已变更为过忠华与西南公司，因过忠华并无施工资质，故双方之间的施工合同无效。鉴于过忠华实际完成了相关的工程，且该工程已竣工验收合格并已实际交付使用，现过忠华要求参照合同约定价格结算工程款，应予支持。
对于过忠华已完成的工程量问题，过忠华以2012年8月25日及2012年8月26日的两份结算单作为凭证，以证明其实际完成的工程量，西南公司对此提出异议，认为工程量结算单中的完成工程量与事实不符，但未能提供证据予以支持，故法院认定过忠华实际完成的工程量为2653917元，鉴于返工工程量36476元系按西南公司要求施工后再行返工，该部份工程量也应计入总工程量中，故法院综合认定过忠华完成的全部工程量为2690393元。
对于西南公司已付过忠华工程款的问题，1、双方在2012年8月26日的结算单中明确至此已付工程款为2085000元，西南公司提供之前的付款依据虽有2307000元，但其中2012年4月28日的两张20万元的单据，从过忠华提供的银行卡流水记录看，当日只有一笔20万元入帐，且其余有好几万元的签收人均不是过忠华，故法院仍按2012年8月26日的结算单中明确的2085000元来作为西南公司在此之前已付过忠华工程款的金额。2、在此之后的工程款给付，双方一致的有西南公司通过亚泰公司代付的103000元。3、对于西南公司通过亚泰公司代付给陈若信（陈诺信）的236000元，因过忠华与陈若信（陈诺信）的总工资结算单中明确过忠华应付陈若信为186000元，故西南公司只能在应付过忠华的工程款中扣除186000元。4、对于西南公司给付周发泉的159000元及通过亚泰公司代付的82000元，因过忠华陈述其与周发泉有结算单，且金额只有10万多元，西南公司持有过忠华与周发泉的结算单而不提供，且在过忠华有异议的情况下仍在本案审理过程中支付周发泉159000元，故法院对西南公司要求对给付周发泉的159000元抵扣工程款的辩称意见不予采纳，对于通过亚泰公司代付的82000元，因该金额也不超过过忠华自称的与周发泉的结算金额，故该款项可从西南公司应付过忠华的工程款中扣除。5、对于李欣的工程款218000元，西南公司认为过忠华完成的工程量包含了李欣的工程量，但从李欣系与西南公司直接发生往来，与过忠华无任何往来及西南公司与过忠华的结算单等情况综合分析，西南公司的该辩称意见理由不足，法院不予采纳。综上，法院合计认定，西南公司已付（或可抵扣）过忠华工程款为2456000元。
对于过忠华主张拖欠工程款的利息，从双方2012年8月26日的结算单可以看出，过忠华已完成工程并将工程交付西南公司，其后该公司也已将其工程全部竣工验收，因此应当认定过忠华交付的工程已符合竣工验收条件。西南公司应当支付过忠华余欠的工程款，对于过忠华主张拖欠利息，可按双方现结欠工程款的金额，从2012年8月27日起按照银行同期贷款利率计算。
对于亚泰公司是否应承担责任的问题，因西南公司及过忠华均无证据证明亚泰公司现欠付工程款，故对过忠华要求亚泰公司承担责任的诉讼请求不予支持。
对于陈春山应否承担责任的问题，陈春山虽与过忠华签订了施工合同，但在合同履行过程中，合同双方当事人已实际变更为西南公司与过忠华，故对余欠工程款应由西南公司负责支付，陈春山无需承担责任。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、西南公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付过忠华工程款234393元，并支付以该款为基数，从2012年8月27日起至本判决确定的履行期限内的支付之日止按照银行同期贷款利率计算的利息。二、驳回过忠华的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9854元，由过忠华负担6039元，西南公司负担3815元，西南公司负担之款于本判决发生法律效力之日起十日内给付过忠华。
上诉人西南公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定合同主体变更无事实和法律依据。原审判决仅凭工程后期过忠华与上诉人直接结算，就认定合同主体已变更为过忠华与上诉人，完全是主观臆断。事实上，上诉人直接与过忠华结算，是陈春山的意思，是为了避免结算的繁复。此前也是上诉人直接付给过忠华，此后上诉人直接付款给过忠华，都在收据上注明同时也是付给陈春山，此点表明上诉人付款给过忠华只是代付款行为。三方并没有合同主体变更的书面意见和意思表示。二、2012年8月的两份结算单不能作为最终工程量的依据。2012年8月26日的“石材施工队（过忠华）工程量汇总”是原审法院定案的关键证据，但此份证据除了实际面积、数字有误及已付款与其他证据不符外，关键是具体承办人已注明“工程量由戴工和工程队结算核对，基本属实，具体事项由公司领导检查审核”。此表明仅是基本属实，并非确定无误，而且附了条件，要由上诉人公司领导检查审核。由于该工程至今未全面结算，尤其是上诉人未与亚泰公司结算，所以也不可能对此工程量汇总进行结算审核，因此，此汇总表不能作为过忠华实际工程量的最终依据。原审法院置此不顾，却说上诉人未能提供相反证据证明（实际上诉人已提供实际的工程量表，李欣的证言也证实汇总表中的工程量并非全部由过忠华完成）。过忠华作为原告主张工程款，依法应承担举证责任，在所举证据不确定、不充分的情况下，仍有举证责任（如可以要求鉴定审计）。原审法院将工程量的举证责任倒置给上诉人没有法律依据。三、上诉人已超额支付过忠华工程款。理由如下：1、原审认定2012年8月26日前已支付的工程款为汇总表中的2085000元与事实不符。上诉人提供的证据证明2012年8月26日前已支付过忠华工程款230.7万元，其中过忠华直接签收的为222.5万元，马文祥签收的为6.1万元，周发泉签收的为1.1万元，马文祥、周发泉共同签收的为1万元。2、原审以过忠华提供的银行卡流水记录只有一笔20万元入帐为由，对2012年4月28日两张20万元的单据仅认定一笔，明显与客观事实不符。过忠华另一笔20万元拿的是现金，且已注明，所以，在过忠华银行卡流水记录中没有反映。3、马文祥系过忠华的领班和管理人员，周发泉是负责南立面施工的分包组长，二人代为收取的8.2万元是职务行为，应予认定。4、即使按照原审的思路，扣除20万元所谓重复的款项和马文祥、周发泉领取的款项，过忠华在2012年8月26日前亲自领取的款项应为202.5万元，而不是208.5万元。由此可见，2012年8月26日的工程量汇总表错误百出，根本不能认定，但原审为了汇总表的权威有效，竟然置明显错误不顾。5、周发泉2012年8月26日后收到的24.1万元依法应当扣除。周发泉系过忠华下属的分包班组长，负责北立面5楼及以上的施工。因过忠华延迟支付工程队工程款，闹得不可开交，经三方口头同意，8月26日以后属于周发泉小组所有的工程款，由上诉人直接支付，对此上诉人和周发泉均予认可，且有2013年2月1日的工资发放清单证实，周发泉与过忠华此后均独立领取工程款，周发泉当天领了8.2万元，2014年4月领了15.9万元。原审只认定8.2万元，却不认定周发泉已领取的15.9万元，理由是过忠华陈述与周发泉有结算单，且金额只有10万多元，并认为上诉人有过忠华与周发泉的结算单不提供。然而，上述理由不能成立。即使上诉人未能提供结算单，而上诉人和周发泉以及过忠华三方中有两方认可结算金额为24.1万元（含5万元改窗费），原审法院岂能以过忠华一方的说法为依据？结算单有可能在上诉人处，也有可能在其他当事人如亚泰公司处。即使结算单在上诉人处，如上诉人找不到，仍然应当以其他证据和规则来认定。最重要的是，周发泉是过忠华下属的负责北立面施工的班组长，两人是合同的同一方，周发泉领取的款项依法应视同过忠华所领取。如果过忠华认为周发泉多领取了款项，可以与周发泉另行结算或诉讼解决，不能以此来对抗合同相对方。原审认定2012年8月26日工程量汇总表是上诉人单位的刘亚军提供，不需要上诉人认可。那么，周发泉作为过忠华的下属，其领取的工程款却要过忠华认可，哪有这样的道理和逻辑。6、李欣21.8万元的工程款应从过忠华的工程款中扣除。由于过忠华的工程（东西两面）未做完，上诉人无奈安排其收尾，李欣完成的工作是过忠华合同范围内的工作，因此，李欣从上诉人处取得的款项应当从过忠华的工程款中扣除。四、原审对其他被上诉人责任承担的认定不符合法律规定。五、工程在2012年8月26日还没完工，这时过忠华方要求确认工程量，上诉人就将全部工程量都进行了确认，但后来过忠华并没有将全部工程做完，仅施工到2012年8月26日。过忠华没有完成的工程量是上诉人后来另找他人施工，一直施工到2012年年底，这些工程量应予扣除。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回上诉人的原审诉讼请求或裁定发回重审，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人过忠华答辩称，一、过忠华与上诉人存在事实工程合同关系。二、2012年8月25日、26日两张结算单完全可以作为结算依据。三、上诉人至今仍欠过忠华工程款234393元。
被上诉人亚泰公司未作答辩。
被上诉人陈春山未作答辩。
二审经审理查明，过忠华与陈春山在承包工程施工合同中约定：本合同签订后，按工程进度拨付工程款，龙骨安装完成付至总造价的50%；安装全部完成付至总造价的95%；幕墙工程全部完成并达到竣工验收条件后付至总价款的100%。
上诉人提供的证据显示2012年8月26日之前的工程款支付情况为：一、过忠华签字领取的款项：1、从进场至2012年1月支付工程款49万元；2、2012年1月4日支付工人生活费5万元（现金）；3、2012年1月6日支付工人生活费1万元（现金）；4、2012年1月13日支付工人工资40万元（现金）；5、2012年1月14日支付施工进度款30万元（现金）；6、2012年2月10日支付工人生活费2万元（现金）；7、2012年3月11日支付工人生活费3万元（现金）；8、2012年3月21日支付工人生活费9.5万元（现金）；9、2012年3月23日支付工资3万元（现金）；10、2012年4月19日支付工程款5万元（现金）；11、2012年4月28日支付工程款20万元（现金）；12、2012年4月28日支付工程款20万元；13、2012年6月2日支付施工进度款1.5万元；14、2012年6月20日支付施工进度款3.5万元；15、2012年7月6日支付工程款30万元。以上共计222.5万（过忠华领取2-11笔款项向上诉人出具的“收据”，领取12-15笔款项向上诉人出具的“借款单”）。二、马文祥签字领取的款项：1、2012年2月22日支付工人施工生活费4万元（现金）；2、2012年3月1日支付1万元（现金、增加15个施工人员购买工具及生活费）；3、2012年4月9日支付工程款1万元；4、2012年8月17日支付1000元。以上共计6.1万（马文祥领取1-2笔款项向上诉人出具的“收据”，领取3-4笔款项向上诉人出具的“借款单”）。三、周发泉签字领取的款项：2012年8月15日周发泉向刘亚军出具借条，内容为：今借到刘亚军现金1.1万元。四、周发泉和马文祥共同签字领取的款项：1、2012年8月6日借支0.5万元；2、2012年8月6日借工资款0.5万元，用于伤者朱平安医药费（北立面周发泉施工队工人在施工中受伤，予支周发泉施工工资）。以上共计1万元。
二审经审理查明的本案其他事实与原审相一致，本院依法予以确认。
本院认为，一、关于合同当事人：虽然被上诉人过忠华与陈春山签订了施工合同，但从合同签订后施工过程中的工程款支付、工程量结算等合同履行情况来看，该施工合同的当事人已以实际履行的方式变更为上诉人与被上诉人过忠华。二、关于工程量：虽然被上诉人过忠华提供的工程量汇总单中载明“具体由公司领导检查审核”，但结合其中还明确“工程量由戴工和工程队结算核对，基本属实”。现上诉人对被上诉人过忠华所完成的工程量有异议，应提供相应证据予以证明，但其所提供的证人证言不足以证明被上诉人过忠华未完成工程量汇总单中的工程，因此，上诉人应承担举证不能的不利后果。原审法院结合工程量汇总单认定被上诉人过忠华完成的工程量并无不当。三、关于工程款支付：1、虽然被上诉人过忠华提供的工程量结算单中载明的2012年8月26日之前支付的工程款为2085000元，但从上诉人提供的相关支付款项证据及双方的陈述来看，2012年8月26日之前被上诉人过忠华及马文祥从上诉人处领取工程款2296000元。原审中，被上诉人过忠华对上诉人提供的部分支付款项证据提出异议并作出了相应解释，但其解释并不能令人信服，且其对于工程量汇总单中2085000元的构成情况无法作出合理说明，因此，上诉人已提供证据证明被上诉人过忠华提供的工程量汇总单中关于2012年8月26日之前已付工程款的记载与实际付款情况不符，原审法院仍然根据工程量汇总单的记载认定2012年8月26日之前已支付工程款数额错误，应予纠正。2012年8月26日之前由周发泉签字领取的款项，因上诉人未能提供证据证明周发泉从上诉人处领取上述款项时得到过忠华的认可，故2012年8月26日之前由周发泉从上诉人处领取的款项不应计入过忠华从上诉人处领取的工程款。2、结合各方在原审中的陈述及举证，原审法院对于2012年8月26日之后上诉人支付过忠华工程款或应从过忠华工程款扣除的款项的认定恰当。据此，上诉人已付（或可抵扣）过忠华工程款为2667000元，上诉人尚需支付过忠华工程款23393元。四、关于利息问题：结合合同约定及双方的举证，上诉人应按中国人民银行同期贷款利率支付过忠华自2012年8月27日起至实际付清之日止以23393元为计算基数的利息。
综上，原审判决认定部分事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销常州市武进区人民法院（2013）武民初字第2168号民事判决；
二、重庆西南铝装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付过忠华工程款23393元及利息（自2012年8月27日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；
三、驳回过忠华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9854元，由过忠华负担9474元，由西南公司负担380元；二审案件受理费9854元，由过忠华负担4927元，由西南公司负担4927元。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 洋
代理审判员 是飞烨
代理审判员 刘岳庆
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 赵 艳