杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭余刑初字第47号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人张某，农民，住重庆市丰都县。因本案于2014年8月7日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人孙洁立（杭州市余杭区法律援助中心指派），浙江诺力亚律师事务所律师。
被告人廖某甲，网吧收银员，住重庆市丰都县。因本案于2014年8月7日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人钱兵、戴洁娜（杭州市余杭区法律援助中心指派），浙江人益律师事务所律师。
被告人王某甲，农民，住安徽省舒城县。因本案于2014年8月9日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人ＸＸ彦（杭州市余杭区法律援助中心指派），浙江千寻律师事务所律师。
被告人汪某，网吧网管，住安徽省舒城县。2012年12月4日，因犯故意伤害罪被安徽省合肥市蜀山区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因本案于2014年9月3日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人倪伟韬（杭州市余杭区法律援助中心指派），浙江振业律师事务所律师。
被告人严某，学生，住重庆市丰都县。因本案于2014年8月4日被刑事拘留，同年9月10日被取保候审。
辩护人石峰（杭州市余杭区法律援助中心指派），浙江可道律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以余检未检刑诉（2014）1855号起诉书指控被告人张某、廖某甲、王某甲、汪某、严某犯聚众斗殴罪，于2014年12月29日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员薛涛出庭支持公诉。被告人张某及其辩护人孙洁立、被告人廖某甲及其辩护人钱兵、被告人王某甲及其辩护人ＸＸ彦、被告人汪某及其辩护人倪伟韬、被告人严某及其辩护人石峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：2014年8月3日上午，被告人汪某与被告人廖某甲因琐事在杭州市余杭区乔司街道点点网吧内发生口角，被告人汪某用打火机扔向被告人廖某甲。后被告人廖某甲将此事告诉被告人张某，并称若被告人汪某不向其道歉，就要找人打被告人汪某。随后，被告人张某到点点网吧找到被告人汪某让其道歉，但被拒绝，被告人汪某声称对方找人也不怕。被告人张某离开后，先后联系了被告人严某和沈友健、廖某乙、李某、沈某（均另案处理）等人，并让沈友健和廖某乙叫人帮忙打架并准备工具。后沈友健联系高某、高锦锋、江某（均另案处理），并让高某、高锦锋准备好钢管。与此同时，被告人汪某电话联系被告人王某甲，称有人要打自己，叫其过来帮忙。当晚被告人张某等人到达点点网吧附近后，由张某、沈友健二人将钢管藏于点点网吧附近的弄堂内以备打架用。当晚22时48分许，被告人王某甲带人持棒球棍到达点点网吧后，被告人汪某发短息给被告人廖某甲让被告人廖某甲、张某等人过去，随即双方人员发生互殴，期间，被告人严某和廖某乙二人头部均被打伤。经鉴定，被告人严某和廖某乙均构成轻微伤。
同年9月3日，被告人汪某主动投案并如实供述自己的罪行。
据以指控的证据有证人证言；户籍证明、门诊病历等书证；法医学人体损伤程度鉴定书；现场勘查笔录、检查笔录、辨认笔录；网吧监控；被告人及同案人员的供述和辩解等。
公诉机关认为，被告人张某、廖某甲、王某甲、汪某、严某的行为均已构成聚众斗殴罪，其中被告人张某、廖某甲、王某甲、汪某系首要分子，且均具有持械情节，被告人严某系积极参加者，被告人汪某又系自首，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第六十七条之规定处罚。
被告人张某对公诉机关的指控无异议。
被告人张某的辩护人提出，1）被告人张某一方所准备的水管在打架过程并未实际使用，不宜认定为持械聚众斗殴；2）本案的发生对方应当承担更多的过错责任，人身损害后果系对方造成；3）被告人张某归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，又系初犯。综上，请求对被告人张某从轻处罚。
被告人廖某甲辩称其没有纠集人员，不是首要分子，且其没有持械。
被告人廖某甲的辩护人提出，1）被告人廖某甲没有纠集人员，没有组织、策划、指挥等行为，并非本案聚众斗殴的首要分子；2）在斗殴过程中，被告人廖某甲本人没有持械，且未与同案人员达成持械的共同故意，不具有持械的加重情节；3）被告人廖某甲归案后如实供述自己的罪行，认罪、悔罪，又系初犯，主观恶性较轻，行为社会危害性较小。综上，请求对被告人廖某甲从轻处罚。
被告人王某甲辩称其事先不知道要打架，打架的人不是其带去，其是到现场后临时加入斗殴，不是首要分子，且其没有持械。
被告人王某甲的辩护人提出，1）被告人王某甲是应被告人汪某的要求纠集人员，被告人汪某对本案的发生负主要责任；2）被告人王某甲主观上没有聚众斗殴的故意，系为了解救被围困的被害人汪坤某与斗殴，主观恶性较小；3）被告人王某甲当庭自愿认罪，又系初犯、偶犯。综上，请求对被告人王某甲从轻处罚。
被告人汪某对公诉机关的指控无异议。
被告人汪某的辩护人提出，1）被告人汪某没有要求王某甲纠集人员斗殴，不是本案聚众斗殴的首要分子；2）在斗殴过程中，被告人汪某本人没有持械，在量刑上应与其他持械斗殴的被告人予以区分；3）被告人汪某主动投案，如实供述自己的罪行，系自首；4）被告人汪某系被迫参与斗殴，是自我保护的行为，主观恶性较小，且认罪、悔罪。综上，请求对被告人汪某从轻或者减轻处罚。
被告人严某对公诉机关的指控无异议。
被告人严某的辩护人提出，1）被告人严某是出于朋友义气参与斗殴，且参与程度一般，没有积极参与斗殴；2）被告人严某归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，有认罪、悔罪表现，且一贯表现良好。综上，请求对被告人严某从轻或者减轻处罚并适用缓刑，或免除刑事处罚。
经审理查明：2014年8月3日上午，被告人汪某与被告人廖某甲在杭州市余杭区乔司街道点点网吧上班时，因琐事发生口角，被告人汪某用打火机扔向被告人廖某甲。后被告人廖某甲将此事告诉男友被告人张某，让被告人张某为其出头，并称若被告人汪某不向其道歉，就让被告人张某帮忙打被告人汪某。随后，被告人张某到点点网吧找到被告人汪某讨要说法，并让被告人汪某赔礼道歉，但遭到拒绝。当日中午，被告人汪某得知被告人张某等人要在其下班后找其谈判。因害怕被对方殴打，被告人汪某随即电话联系被告人王某甲帮忙。当日下午，被告人张某为此事先后联系了被告人严某和沈友健、廖某乙（均已判刑）、李某、沈某（均另案处理）等人，并让沈友健、廖某乙分别叫人帮忙打架，让沈友健准备打架工具。后沈友健联系高某、高锦锋（均已判刑）和江某（另案处理），并让高某、高锦锋准备好钢管。当晚20时许，被告人张某带领被告人严某和沈友健、高某、廖某乙、高锦锋、李某、沈某、江某等人陆续到达点点网吧附近，并由被告人张某和沈友健二人将高某、高锦锋事先准备的钢管藏于点点网吧附近的弄堂内，以备打架时用。后被告人张某与被告人廖某甲碰面，二人与沈友健、廖某乙等人一同到点点网吧找被告人汪某，但因被告人汪某躲在网吧仓库双方未能碰面。尔后，被告人张某、廖某甲、严某和沈友健、高某、廖某乙、高锦锋、李某、沈某、江某等20余人在网吧附近餐馆吃饭。期间，被告人张某多次以电话、短信的方式催促被告人汪某赴约谈判，被告人汪某亦多次电话联系被告人王某甲。当晚22时48分许，被告人王某甲到点点网吧找到被告人汪某，二人一同下楼与己方手持棒球棍的10余人会合。与此同时，被告人汪某发短信给被告人廖某甲让被告人廖某甲、张某等人前来谈判。被告人张某、廖某甲收到信息后，随即与廖某乙、沈友健等人先行前往点点网吧，高某、高锦锋等人跟随其后，被告人严某及其他人员仍留在餐馆。双方见面后，廖某乙上前质问，被告人王某甲回应，被告人汪某与被告人廖某甲发生言语纠纷，继而相互扭打。廖某乙因上前阻拦被告人汪某殴打廖某甲而被被告人汪某一方人员持棒球棍殴打，随即双方发生互殴，其中被告人张某一方部分人员持路边的凳子、拖把等与对方对抗，高锦锋折回餐馆叫被告人严某及其他己方人员参加斗殴，后该部分人员持事先准备的钢管到现场与对方互殴，被告人张某与沈友健、高某等人亦均持钢管，被告人廖某甲用凳子砸对方，被告人王某甲持棒球棍参与斗殴。双方互殴致严某、廖某乙头部受伤，经杭州市余杭区公安司法鉴定中心法医鉴定，被告人严某外伤致右侧头皮瘢痕形成、长度2.0cm，左额部瘢痕形成、长度2.5cm；廖某乙外伤致头皮挫裂伤，瘢痕形成、单条长0.9cm，二人的损伤程度均为轻微伤。
同年9月3日，被告人汪某自动投案并如实供述自己的罪行。
证明以上事实并经庭审质证的证据有：
1、证人唐某的证言、辨认笔录及照片，证实2014年8月3日8时40分左右，其在杭州市余杭区乔司街道点点网吧上班时，汪某和廖某甲因琐事吵架，汪某将打火机扔向廖某甲，汪某离开后廖某甲拿出手机打电话，具体内容其听不懂；约30分钟左右后，廖某甲男友来网吧朝汪某走去；当日中午，汪某接到电话（汪某自称系廖某甲男友的朋友打来），对方问汪某下班时间，汪某告诉对方是晚上8时30分，对方让汪某等着瞧，打完电话后汪某告诉其称不能被别人白打，遂电话联系自己哥哥称有人叫人要打自己，汪某哥哥让汪某在对方人到了的时候就打电话，会开车来的；当晚20时许，店长让汪某躲到机房，后廖某甲男友带着7、8名男子在网吧找汪某，直至20时40分许因未找到汪某而离开；约10分钟后，一男子到网吧找汪某，其认为可能是汪某叫来的人，且汪某已在机房门口，便叫汪某出来，汪某与该男子下楼；后其从网吧顾客处得知楼下有两帮人打架，以及其辨认出张某为廖某甲男友，王某甲为上述案发当晚来网吧找汪某的男子等事实；
2、证人顾某的证言、辨认笔录及照片，证实2014年8月3日上午，汪某和廖某甲在杭州市余杭区乔司街道点点网吧上班时因琐事吵架，汪某拿打火机砸廖某甲，但其不清楚有无砸到，随后廖某甲打电话让男友来帮忙出头；约10分钟后，廖某甲男友带着一名穿白色短袖的男子到网吧找汪某谈话且表情不友善，其怕出事将双方分开；当晚23时许，其听网吧内的顾客说网吧门口有人拿工具互殴，后经网吧楼下烤鱼店老板描述，其得知打架的一方为汪某，另一方为廖某甲，且双方都叫了人，打架时都使用了工具，廖某甲男友也参与打架；汪某的手机号码为131××××3256，廖某甲的手机号码为137××××1736，以及其辨认出张某为廖某甲男友等事实；
3、证人裘某的证言，证实其系王某甲所在公司老板，王某甲被公安机关抓获后，其电话联系王某甲的妻子，得知2014年8月3日晚，王某甲的亲戚汪某跟人打架，王某甲打电话叫人去乔司帮忙打架，其认为王某甲是因此被抓的事实；
4、证人王某乙的证言（系被告人王某甲的妻子），证实其从汪某的母亲处得知汪某是因与女同事吵架、对方男友找人要打他一事而电话联系王某甲，后王某甲去汪某处与对方发生打架的事实；
5、证人李某的证言、辨认笔录及照片，证实2014年8月3日下午14时许，张某通过QQ聊天告知其女友被人欺负一事，让其过去帮忙，并要求其在当晚19时30分之前到达张某租房，还二次电话催促其，其知道张某让其过去是为了去找欺负女友的男子，要发生打架，且张某还叫了约20个人，沈友健亦为了此事联系其；当晚20时许其赶到张某租房，看到沈友健等几个老乡已在租房，并得知己方人员准备了打架用的钢管（当时是用蛇皮袋包着的）；当晚20时30分许，张某带其等人前往点点网吧，钢管由沈友健背着；到点点网吧后，其看到张某的老乡也陆续到场，因对方没有出现，其等人去边上的四川菜馆吃饭，共有两桌人，一桌是张某的老乡，一桌是其等人；当晚22时许，对方出现，张某便带着几个老乡先过去，后来有人回来喊了一句“快点过去，打起来了”，其等人遂赶往点点网吧，其走在人群最后，等其到现场时双方已经打起来，对方10余人手持棒球棍追打其一方人员，由于其一方人员没有把事先准备的钢管拿过去，就开始往四周逃跑，其与高锦锋躲在人群中，不清楚其他人如何参与打架，后其与高锦锋在张某租房楼下遇到张某的两个头部受伤的老乡，其中一人还想回去找对方打但被拦住，另一人还问了为什么家伙都没准备好，以及其辨认出张某的事实；
6、证人沈某的证言，2014年8月3日晚18时30分许，张某打电话给其称有事情让其与沈友健一起过去，其找到沈友健时，沈友健已经知道此事，并打电话让人送家伙，后其与沈友健在葛家车村村委附近与带着水管的两名男子碰面，并一同前往朝阳村张某的租房，当时租房内已有4个人，后又陆续来了几个人，待人到齐后，张某称女友在上班时被人用打火机砸了下，让其等人一起过去要个说法，如果对方愿意赔礼道歉就算了，如果对方不愿意，让其等人帮忙打对方；后张某又去外面接了几个朋友，其等人与张某一同前往点点网吧；到了之后，张某将水管藏在点点网吧附近的一个垃圾堆里，并打电话催促对方，但等到当晚21时30分许对方仍未出现，其等人遂去附近的饭店吃饭，共两桌20人左右，吃完饭后，张某称对方已到网吧，遂叫了3、4个人先行前往，后有人跑回饭店称双方打起来，让其等人快点过去，于是其与其他留在饭店的人员跑出去，其看到己方人员与对方手持棒球棍的20余人在打架，张某跑回来让其等人去拿水管，等其拿了水管出来时看到其一方人员被对方追着跑，遂扔下水管逃跑的事实。
7、证人江某的证言，证实2014年8月3日下午18时许，沈友健电话联系其称有事要其帮忙，让其到葛家车村一个公交车站等，其同意并骑车到上述地点与沈友健等人碰面，高某、高锦锋也带着用黄色袋子装的10几根铁棍与其等人会合，后其等人一起去了朝阳村5组沈友健朋友张某的租房，后又有几个张某叫的人到达该租房，共约20人，其意识到要打架，待人到齐后其等人赶往点点网吧，其与沈友健、张某等人将铁棍放在了点点网吧一楼边上的地方，后去边上小饭店吃饭，吃饭时，其听张某说女友在点点网吧上班时被人欺负，要找对方道歉，若对方不肯的话就打对方，其等人均默认同意；当晚22时许，张某提议去找对方，其与沈友健、高某、高锦锋及另外两个张某的朋友先去网吧楼下，对方人员已经聚集；双方碰面后，张某的朋友问对方为什么打人，后双方发生争吵，随即发生互殴，对方10余人均手持棒球棍，张某与一名穿黑衣服的男子被对方用棒球棍殴打，其看到张某的朋友拿了边上的凳子、扫把、石头殴打对方，而高锦锋叫来留在饭店里的人，这些人出来后拿事先放在网吧边上的铁棍，与对方互殴，沈友健和高某也手持铁棍，因现场较为混乱，沈友健让其跑，其便开始跑，对方仍有人追打其，但没有打到，其没有动手参与打架，后双方人员散掉，其一方有二人受伤等事实；
8、号码为131××××3256的用户（汪某）的通话记录，证实号码为131××××3256的用户（汪某）于2014年8月3日11时56分、20时58分、21时01分、21时21分主叫号码为158××××1329的用户（王某甲），后号码为158××××1329的用户（王某甲）于当日21时25分、21时29分、21时46分主叫号码为131××××3256的用户（汪某）等事实；
9、短信截图，证实2014年9月18日公安机关从被告人汪某的手机中调取短信截图，内容显示2014年8月3日20时34分39秒至23时45分06秒，互相发送短信的双方相约在网吧附近谈判（经被告人汪某确认系案发当日其与被告人张某、廖某甲的短信内容）等事实；
10、接受证据材料清单、门诊病历、CT检查报告单及门诊收费票据，证实严某、廖某乙受伤后到杭州市余杭区第一人民医院诊疗的情况；
11、法医学人体损伤程度鉴定书及图片说明，证实经杭州市余杭区公安司法鉴定中心法医鉴定，被告人严某外伤致右侧头皮瘢痕形成、长度2.0cm，左额部瘢痕形成、长度2.5cm，损伤程度评定为轻微伤；廖某乙外伤致头皮挫裂伤，瘢痕形成、单条长0.9cm，损伤程度评定为轻微伤的事实；
12、检查笔录及照片，证实2014年8月3日23时05分至23时20分，民警对杭州市余杭区乔司街道朝阳村5组至11组一带打架现场及参与打架人员进行检查；在打架现场朝阳村点点网吧门口路上未发现打架人员，但查获有多处打架遗留血迹，且地面有钢管、拖把等疑似打架工具；民警立即带队在现场周围进行巡逻盘查，在朝阳村11组附近查获可疑人员江某、沈某，二人神色慌张，经询问，二人当场承认不久前在朝阳村点点网吧门口打架，后民警继续向前巡逻，在朝阳村5组村道附近查获可疑男子沈友健、高某、高锦锋、李某，经询问，四人亦承认不久前与江某、沈某等人在点点网吧门口打架，民警将上述六人口头传唤至派出所接受调查的事实；
13、现场勘验检查笔录、现场示意图及照片，证实案发现场杭州市余杭区乔司街道朝阳村十一组点点网吧门口及周边的情况，以及公安机关从现场附近村道地面发现并提取长约1米的钢管1根，折断的木柄拖把1把，金属柄拖把2把（1把头部为海绵，1把头部为布条）的事实；
14、证据制作说明、接受证据清单、网吧监控录像及截图，证实2014年8月3日9时04分许，被告人汪某在点点网吧收银台处将手中的打火机扔到被告人廖某甲身上，两人随即发生口角；当日22时48分许，被告人王某甲出现在点点网吧楼梯口，并进入点点网吧，1分钟左右后，被告人王某甲与被告人汪某在网吧收银台处碰面，随后一同离开等事实；
15、户籍证明、户口证明、刑事判决书，证实被告人张某、廖某甲、王某甲、严某的身份情况、在户籍地辖区内查无违法犯罪记录的情况，以及被告人汪某的身份情况及前科情况；
16、抓获、破案经过，证实本案的侦破经过及被告人张某、廖某甲、王某甲、严某系被动归案，被告人汪某于2014年9月3日自动投案的事实；
17、被告人张某的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实2014年8月3日上午，其女友廖某甲电话告知其在工作的点点网吧被汪某用打火机扔到了头，并让其看着办，意思是让其去叫汪某道歉，若汪某不道歉，就找人打汪某，其遂去点点网吧要求汪某道歉，但汪某不肯，还称就算其叫人也不怕，后其于当日下午16-17时起以电话、QQ的方式将此事告知沈友健、廖某乙、严某、李某、张飞，要求帮忙打架，并让沈友健、廖某乙分别帮忙叫人，让沈友健带点东西过来以防要用；当晚20时许，沈友健带了4、5个江西人和7、8根长度约80-90公分左右的钢管与其叫来的其他人员在其位于乔司街道朝阳村9组95号的租房内集合（庭审中供称廖某甲知道此事）；在其电话联系汪某得知汪某在点点网吧后，其等10余人一同前往点点网吧，其与沈友健将事先准备的钢管藏于点点网吧附近的垃圾堆，以备打架时用；后其与廖某甲、廖某乙一同去点点网吧找汪某，其他人在楼下等，但未找到汪某，下楼时廖某乙叫来的6、7人也已到达，之后众人去网吧附近的川辣馆吃饭（庭审中供称吃饭期间，其将已经准备了打架工具一事告知廖某甲）；当晚22时许，其收到汪某的短信（“你在哪里，我到了，我在点点网吧门口等你，你有种过来”）后，即与廖某甲、廖某乙三人先行前往点点网吧，其他人跟随在后，其与廖某甲、廖某乙三人与汪某等人碰面后，廖某乙上前问汪某为什么要打廖某甲，汪某做了一个手势后，对方冲过来10余人，其中剃子弹头的胖子问“谁挑事”，廖某甲称是自己（此时其一方的其他人员到了距离其三人约10米远的地方），汪某便打了廖某甲一耳光，二人发生扭打，随即双方发生互殴；打架过程中，汪某叫来的人均手持棒球棍，其中剃子弹头的胖子持棒球棍马上冲上来打，具体其没有看清楚，双方人员都打在一起；其看形势不对，就和沈友健去拿事先藏好的钢管，待其等人持钢管回到现场时，其看到对方有三人持棒球棍围殴廖某乙，廖某甲将一张塑料凳子朝该三人砸去，后对方逃跑，其一方人员见状也散去；其一方的廖某乙和严某头部均被对方打伤；以及其辨认出王某甲为对方中剃子弹头的胖子，并辨认出廖某甲、沈友健、高某、高锦锋、江某、廖某乙、严某、李某的事实；
18、被告人廖某甲的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实其系点点网吧收银员，2014年8月3日上午，其在上班时因琐事与同事汪某发生口角，汪某用打火机扔其，其将此事电话告知男友张某，让张某看着办，意思是让张某帮忙出头打汪某，张某随即到点点网吧找汪某谈话，后没与其打招呼便离开；当晚吃晚饭时，其听店里的网管唐某称汪某找人来打架了，便电话告知张某晚上汪某要找人打他，其下班后与张某在点点网吧楼下碰面，后二人与一名穿黑色T恤的男子相遇，该男子与其、张某一同到点点网吧找汪某，但未找到，张某便让其与该男子一起去川辣馆吃饭，当时已有约6、7人在饭店里吃饭，其中1人为沈友健，与其一桌吃饭的有8、9人；当晚22时许，其看到手机上有汪某的未接来电并发现汪某发短信称让其到点点网吧门口，其将短信内容给张某看后，张某跟穿黑色T恤男子说了几句，其便知道该男子以及沈友健那一桌人都是张某叫来帮忙打架的（但其不清楚张某等人有无携带工具，吃饭的时候是没有的），后其与张某及黑色T恤男子一同前往点点网吧，在网吧门口与汪某以及手持棒球棍（长约1米、木质、铁质均有）的10余人碰面，穿黑色T恤男子上前问汪某干什么打女人，对方一名头发很短的胖子就过来问“谁挑事”，其称是自己，汪某便打了其一巴掌，其朝汪某踢了一脚，二人发生扭打，期间其被汪某按在地上打，等其站起来时只看到对方有三人持棒球棍围着一个人在打，其以为被打的人是张某，故拿起边上的一张塑料板凳朝三人砸过去，该三人瞪了其一眼后被汪某招呼走，双方人员散掉，其在回租房的路上碰到张某；以及其辨认出张某、汪某、沈友健的事实；
19、被告人王某甲的供述和辩解，证实2014年8月3日中午12时许，汪某打电话给其联系借钱；当晚22时许，其一人打摩的到朝阳村的点点网吧与汪某碰面，并在送钱后离开，其事先不知道汪某与女同事吵架，对方要找人打架的事情，系事后从汪某母亲处得知汪某出事；庭审中其供称案发当晚其与汪某碰面并下楼后，看到汪某与对方人员发生争吵，后双方发生打架，其冲上去帮汪某，用拳头打对方，斗殴过程中其看到汪某用手与对方互殴，有人持钢管、有人持棍子，后因有人报警，其离开现场等事实；
20、被告人汪某的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实其系点点网吧网管，2014年8月3日上午，其在上班时与同事廖某甲发生矛盾，并用打火机扔了廖某甲，但好像没有扔到，廖某甲把这件事情告诉了男友；一会儿后，廖某甲男友到网吧找其并质问其，其告知系廖某甲先骂人，且打火机并没有扔到廖某甲，廖某甲男友找廖某甲说了一会话后离开；当日中午，其接到廖某甲男友的朋友的电话，称“要么道歉，要么晚上20时30分走着瞧”，要找人来打其，其遂于当日中午电话联系了表哥王某甲，将其与廖某甲发生吵架，廖某甲男友找其以及打电话约其晚上20时30分谈判，找人打其的事情告诉王某甲，王某甲让其先别着急等晚上再说；当晚20时30分许，廖某甲男友找了6、7个人到网吧找其，其在店长顾某的建议下在网吧仓库躲了约2个多小时，期间，其收到廖某甲及廖某甲男友的短信，大致意思是让其出去道歉，否则就要打其家人及一起在网吧上班的朋友，其遂三次电话联系王某甲告知此事，并催促王某甲赶赴网吧，其虽在电话里没有明确叫王某甲过来打架，但其认为王某甲肯定明白其意思，肯定会叫人过来帮其；当晚22时许，王某甲到网吧找其，二人下楼后，其看到王某甲叫来了10多个人，且均手持木质棒球棍，这些人是王某甲叫过来帮其一起与对方谈判的，带棒球棍是为了防身用，如果打起来其一方也不会吃亏；后其遂以电话、短信的方式通知廖某甲及廖某甲男友到点点网吧，在其与廖某甲及廖某甲男友等7、8人碰面后，其与王某甲质问对方“是谁说要打我家里人”，廖某甲回应称是自己，其遂上前打了廖某甲一巴掌，廖某甲踢了其肚子一脚，二人发生扭打，其一方人员便持棒球棍与对方人员发生互殴；斗殴过程中，对方除第一批与廖某甲及廖某甲男友过来的几人外，又有两批人员陆续到场参与打架，共约20人，对方一开始没有拿工具，后持水管、拖把、砖头与其一方互殴；后王某甲持棒球棍从九龙超市边上跑出来（其认为王某甲应该是在超市边上与对方人员互殴），称对方人越来越多，让其一方人员离开，其一方人员遂乘面包车离开，因有人受伤其给了王某甲3000元钱；案发后其主动到公安机关投案；以及其辨认出廖某甲、王某甲，并辨认出张某为廖某甲男友的事实；
21、被告人严某的供述和辩解，证实其与张某系初中同学，2014年8月3日下午15时许，其接张某的电话称女友被人欺负，让其帮忙打架，其同意；当晚19时许，张某接其到乔司街道朝阳村点点网吧楼下，当时张某叫来帮忙打架的其余人员已在楼下等候，后张某又陆续接了几个人到现场；因对方人没有到，张某带其等人先去吃饭，期间其看到初中同学廖某乙也在张某叫来的人中，后张某女友好像接到对方的电话并与张某一同离开，其等人留在饭店里等，没过多久，有人跑回来对其等人称去点点网吧，其与廖某乙及几个不认识的人遂一起赶过去，其远远地看见对方有人动手打张某女友，其与廖某乙等人便冲上去与对方打起来，其在现场时己方人员手上没有工具，对方人员均手持长约1米的钢管，双方人员混战在一起，其手臂被对方打了一棍，便用拳头还击；在斗殴过程中，其与廖某乙均被对方打破头部，后二人一起逃跑，之后的事情其不清楚等事实；
22、同案人员沈友健的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实2014年8月3日晚19时许，张某打电话告诉其他女友“小亚”被一起上班的男网管打了，让其找人并准备好家伙，一起去跟与对方谈判，让对方道歉，谈不好要打架的；其堂弟沈某在接到张某相同内容的电话后过来找其，后其电话联系高某、高锦锋、江某帮忙打架，并让高某、高锦锋带上其先前放在租房的自来水管与其会合，该三人均同意；高某、高锦锋带着钢管与江某、沈某及其在葛家车村委附近会合后，一同到张某租房与张某及张某陆续叫来的人员碰面，后众人一同前往点点网吧，期间遇到了同样被张某叫来打架且与其商量好要过来的李某；到了点点网吧后张某提议将水管先放好，备用，其和张某遂一起将水管抬到了网吧旁边的巷子里，之后其与张某及一名穿黑色衣服的男子（后来知道是叫廖某乙）到点点网吧内找男网管但是没找到，同时张某叫来的其他人员也到达点点网吧，张某让众人到网吧对面的川味馆吃饭，共有两桌人，除了其等江西人外，都是张某的重庆老乡；吃饭期间，张某打电话给对方问到了没，对方称再等一会，后对方发短信称到了并让张某出去，张某便带着其、“小亚”及廖某乙先出去找对方谈判，部分人员跟在后面，部分人员留在饭店等候，万一动手再出来帮忙；碰面时双方均没有拿工具，廖某乙质问对方怎么好意思打女人，后男网管与“小亚”发生口角，继而发生肢体冲突，廖某乙就上前推开对方，后对方有人从点点网吧冲出来，手持棒球棍，双方发生斗殴，廖某乙被对方用棒球棍打伤头部后用拳头还击，其一方跟在张某等人后面的人看到对方人多并动手打架，就去叫留在饭店里的人出来，之前留在饭店里的人就去点点网吧的巷子里拿了事先准备好的水管和对方打起来，当时情况比较乱，其与张某、高某、沈某等人手持自来水管加入斗殴时，对方仍在追打其一方之前参与斗殴的人员，后其看到己方部分人员离开，其等人遂也离开，对方人员也离开现场；以及其辨认出王某甲系当晚参与斗殴的男子之一等事实；
23、同案人员高某的供述和辩解，证实2014年8月3日下午18时许，沈友健打电话给其与高锦锋告知二人朋友的女友被人欺负，让其二人帮忙打架，并带上租房内的钢管，以备打架时用，其同意，后其与高锦锋带着用蛇皮袋装好的10多根长70-80厘米的铁质水管与沈友健及沈友健叫来的江某、沈某在乔司街道葛家车村委附近的公交车站碰面，并一同到沈友健朋友位于朝阳村村委菜场附近的租房等候；期间，沈友健的朋友称自己女友在上班时被人用打火机砸了头，要去找对方，若对方不道歉的话就让其等人帮忙打对方，其等人同意，后又有几个帮忙打架的人来到租房；之后，沈友健的朋友与沈友健拿着钢管与其等10余人前往朝阳村的点点网吧，到了点点网吧后，其听沈友健说钢管已经被放在了网吧旁边的巷子垃圾堆里，后沈友健的朋友带人上去找打他女友的人但是没有找到，其等人遂都去了网吧对面的川菜馆吃饭；当时有两桌人共约20人，其与沈友健一桌；当晚22时30分许，沈友健的朋友让其等人去点点网吧门口看对方有没有到，其遂与沈友健的朋友、沈友健、高锦锋、江某、沈某等人去了点点网吧门口，当时对方人员已经在场，其一方中的一名男子上前问对方为什么打女人，对方一名男子反问沈友健朋友想怎么样，双方发生争吵，对方胖胖的男子动手打了沈友健的朋友的女友一巴掌，后对方冲过来很多手持棒球棍的人，双方发生打架，其一方有人跑回饭店叫人，其与沈友健的朋友、沈友健随即冲到巷子去拿钢管，当其等人持钢管回到现场时，看到其一方人员被打散，沈友健的朋友叫来的其他人员部分手持钢管在与对方斗殴，后因打不过而逃跑，其与沈友健等人看对方人很多，形势不对，便拿着钢管逃跑，以及其看到己方有两名人员受伤等事实；
24、同案人员廖某乙的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实2014年8月3日下午17时许，张某打电话给其称女友被人打了，让其过去帮忙找对方，若对方不道歉就打对方，其同意；后张某与一名不认识的男子接其到点点网吧边上，当时已有5、6个重庆老乡在，后又有4、5个江西人赶到，其见这些人与张某较为熟悉，便知道这些人都是张某叫来帮忙打架的，这些人中除了严某，其余人员其均不认识；当晚20时许，张某女友与其、张某及其他几人一同去点点网吧内找打张某女友的男子，但未找到，后张某让其等人一起到网吧对面的四川菜馆吃饭，共两桌人，其与重庆老乡一桌约7、8人，另一桌为江西人约8、9人；当晚22时许，对方有人打电话过来，张某称打他女友的男子要过来了，其与张某、张某女友遂先行前往点点网吧与对方碰面，其他人员陆陆续续跟在后面朝网吧方向走；到了网吧门口后，其看到在打张某女友的男子左边有一名两边头发很短，看起来很吊的男子，其问打张某女友的男子干嘛打女人，并让该男子道歉，该男子与张某女友对话后二人发生冲突，其上前拉了张某女友，将二人推开，后其看到对方10余人手持棒球棍朝其一方过来，其见己方人员没有拿工具，形势不对，便想逃跑，但被对方拦住并用棒球棍打伤头部，后双方发生打架，其一方人员被冲散；后其与同样头部受伤的严某一同坐车去医院，以及其辨认出汪某为打架过程中与张某女友发生冲突的胖男子，廖某甲为张某女友，王某甲为对方两边没有头发、看起来很吊的男子，并辨认出张某、严某的事实；
25、同案人员高锦锋的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实2014年8月3日下午18时许，沈友健打电话让其与高某帮忙打架，并让其二人带上水管，其与高某二人遂将租房内的15根水管用蛇皮袋装好，坐车与沈友健、沈某在葛家车村村委前面会合，后一同到朝阳村9组张某租房，期间其听张某称女友在上班时被网管欺负，等一下要帮忙一起打架；在张某出去接人回来后，张某、沈友健抬着水管与其等10余人一起到了点点网吧附近，张某提议将水管藏好，并与沈友健一起将水管藏于网吧门口附近的角落里；之后张某打了一个电话，具体内容其不清楚，其等人则一直在点点网吧门口等候，但对方没有出现，后其等人一同去附近的小饭店吃饭，共有两桌约20人
左右；饭后张某带着女友、沈友健、高某去看对方有没有到，其与沈某亦跟在后面，到点点网吧门口后，其发现对方有很多人，沈友健让其回去叫人，其和沈某便叫来饭店的人与对方打架，其远远地看见张某女友踹了对方一脚，后双方发生互殴，对方持棒球棍和水管，其一方很多人因不知道事先准备好的水管放在何处，便抄起路边的凳子和拖把与对方打起来；沈友健和高某打算去拿事先准备的水管，但被对方发现了，对方好几个人冲上去打二人，后其一方人员被对方打散，其感觉打不过对方便与高某一起逃离现场，以及其辨认出张某，并辨认出王某甲是在点点网吧门口参与斗殴的男子之一等事实；
证据确实充分且相互印证，足以认定。
被告人王某甲辩称其事先不知道要打架，系到现场后临时加入斗殴，被告人王某甲的辩护人提出被告人王某甲主观上没有聚众斗殴的故意，系为了解救被围困的被害人汪坤某与斗殴，经查，在案的证人唐某的证言、被告人汪某的供述和辩解、手机通话记录相互印证，足以认定被告人王某甲明知可能发生斗殴，仍应被告人汪某的要求赶赴案发地点并参与斗殴的事实，上述辩解及辩护意见，本院均不予采信。
被告人王某甲辩称其没有持械，经查，在案的证人李某、沈某、江某的证言均证实汪某一方人员均手持棒球棍，被告人汪某、张某均明确指认被告人王某甲持棒球棍参与斗殴，上述辩解，本院不予采信。
本院认为，被告人张某、廖某甲、王某甲、汪某、严某伙同他人在公共场所聚众斗殴，致二人轻微伤，其中被告人张某、廖某甲、汪某系首要分子，被告人王某甲、严某系积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪，且被告人张某、廖某甲、王某甲、汪某均系持械聚众斗殴，公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控被告人王某甲带人参与斗殴，系首要分子，被告人王某甲辩称打架的人不是其带去，其非首要分子，经查，在案能证明被告人王某甲为打架纠集人员的仅有被告人汪某的供述，证人裘某关于被告人王某甲叫人参与斗殴的证言系传来证言，且得不到证人王某乙的证言印证，公诉机关指控被告人王某甲带人参与斗殴、系首要分子的证据不足，本院不予认定，被告人王某甲的上述辩解，本院予以采信。被告人廖某甲及其辩护人均提出被告人廖某甲没有纠集人员，并非首要分子，且不具有持械加重情节，经查，在案的证人唐某、顾某、李某、沈某、江某的证言、同案人员沈友健、高某、廖某乙、高锦锋的供述与被告人张某、廖某甲、汪某、严某的供述相互印证部分证实被告人廖某甲在与被告人汪某发生纠纷后，让被告人张某向被告人汪某讨要说法，并让被告人张某在被告人汪某不肯道歉的情况下找人打被告人汪某，后被告人张某为此纠集人员，被告人廖某甲对被告人张某的该行为亦明知，在这样的情况下，被告人廖某甲仍与被告人张某及所纠集人员一同找被告人汪某谈判并在双方斗殴发生后以拳打脚踢、用塑料凳子砸等方式参与斗殴。上述事实足以认定被告人廖某甲系本案的引发者之一，系斗殴的纠集者，依法应认定为本案聚众斗殴的首要分子，且需对持械承担责任，上述辩解及辩护意见，本院均不予采纳。被告人张某的辩护人提出被告人张某一方所准备的水管在打架过程并未实际使用，不宜认定为持械聚众斗殴，经查，在案的被告人张某及沈友健、高某供述和辩解相互印证，证实在斗殴过程中，被告人张某及沈友健、高某等人持钢管（未实际使用不影响行为认定）；沈友健、高某、江某的供述均证实被告人张某一方有部分人员持事先准备的钢管参与斗殴，被告人高锦锋、江某的供述均证实被告人张某一方其他人员持凳子、拖把参与斗殴，被告人汪某的供述和辩解证实被告人张某一方人员在斗殴过程中使用了钢管、凳子、拖把、砖头等工具，上述证据与现场勘验检查笔录及照片、检查笔录及照片等证据所证实的案发现场遗留有金属柄拖把及折断的木柄拖把等客观情况相互印证，足以认定被告人张某所纠集人员部分持械参与斗殴，该辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。被告人汪某的辩护人提出被告人汪某没有要求王某甲纠集人员斗殴，不是本案聚众斗殴的首要分子；在斗殴过程中，被告人汪某本人没有持械，在量刑上应与其他持械斗殴的被告人予以区分；且系被迫参与斗殴，是自我保护的行为，经查，在案的证人唐某的证言、被告人汪某的供述和辩解、手机通讯记录及网吧监控截图等证据相互印证，证实系被告人汪某主动联系被告人王某甲，将自己与被告人廖某甲吵架，对方要找人打其一事告诉被告人王某甲，并让王某甲前往点点网吧帮忙，后被告人王某甲到点点网吧与被告人汪某碰面，与己方其他人员找对方谈判，并参与斗殴，本案中，被告人汪某明知可能与对方斗殴而纠集人员到指定地点与对方谈判，被告人汪某系本案的引发者之一，并为主纠集人员、参与斗殴，依法应认定为本案聚众斗殴的首要分子，且在案的被告人张某、廖某甲、严某及同案人员沈友健、高某、廖某乙、高锦锋、证人李某、沈某、江某均指认被告人汪某一方系持械参与斗殴，被告人汪某亦供认己方人员持棒球棍参与斗殴，被告人汪某本人虽未持械，但其系本案的首要分子，应对己方全体人员的行为承担责任，依法应认定为持械聚众斗殴，上述辩护意见，本院均不予采纳。被告人王某甲持械参与聚众斗殴，在积极参加聚众斗殴时起主要作用，系积极参加者中的主犯。被告人严某在积极参加聚众斗殴的共同犯罪中起次要作用，系积极参加者中的从犯，依法应当从轻处罚。被告人严某的辩护人的相关辩护意见，酌情予以采纳，但辩护人提出被告人严某参与程度一般，没有积极参与斗殴的辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。被告人汪某犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚，被告人汪某的辩护人所提相关辩护意见，本院予以采纳。本案中斗殴双方均构成聚众斗殴犯罪，均应对全案后果承担责任，均具有过错，但尚不足以区分过错程度，被告人张某的辩护人提出本案的发生对方应当承担更多过错责任的辩护意见，本院不予采纳。被告人廖某甲、王某甲、汪某的辩护人分别提出被告人廖某甲、王某甲、汪某的主观恶性不大的辩护意见，与三被告人积极参与聚众斗殴的事实不符；被告人廖某甲的辩护人提出被告人廖某甲行为社会危害性小的辩护意见与本案双方斗殴的规模及导致二人轻微伤的后果等事实不符，本院均不予采纳。被告人张某、廖某甲、严某归案后均如实供述主要犯罪事实，依法予以从轻处罚，三被告人的辩护人所提相关辩护意见，本院予以采纳。被告人张某、廖某甲、汪某、严某均在庭审中自愿认罪，被告人王某甲在庭审中对参与斗殴这一事实供认不讳，本院均酌情予以从轻处罚。五辩护人所提相关辩护意见，本院酌情予以采纳。综合全案案情，对被告人严某适用缓刑，被告人严某的辩护人请求对被告人严某适用缓刑的辩护意见本院予以采纳，但请求对被告人严某免予刑事处罚的辩护意见，本院不予采纳。辩护人所提其他辩护意见，本院酌情予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年七个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月7日起至2018年3月6日止）。
二、被告人廖某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年七个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自于2014年8月7日起至2018年3月6日止）。
三、被告人王某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年五个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月9日起至2018年1月8日止）。
四、被告人汪某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月3日起至2018年1月2日止）。
五、被告人严某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈国娣
人民陪审员 程运新
人民陪审员 宋 锴
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 沈国峰