安徽省池州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）池民三终字第00031号
上诉人（原审被告、反诉原告）：青阳县双龙钢结构制造有限责任公司，住所地安徽省池州市青阳县木镇工业园区。
法定代表人：钱双根，该公司经理。
委托代理人：陈长启，安徽九华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：池州市城建（集团）建设有限公司青阳分公司，住所地安徽省池州市青阳县蓉城镇曹家园413号。
法定代表人：刘小毛，系该分公司经理。
委托代理人：杨长根，青阳县蓉城法律服务所法律工作者。
上诉人青阳县双龙钢结构制造有限责任公司（以下简称双龙公司）因与被上诉人池州市城建（集团）建设有限公司青阳分公司（以下简称城建公司青阳分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省青阳县人民法院（2013）青民一初字第00630号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月29日公开开庭对本案进行了审理。上诉人双龙公司的委托代理人陈长启，被上诉人城建公司青阳分公司委托代理人杨长根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年11月13日，金润铜业与城建公司青阳分公司签订《建设工程施工合同》，将金润铜业生产车间的建设工程发包给城建公司青阳分公司承建。其中对4#、5#生产车间工程合同约定：开工日期为2009年11月18日，竣工日期为2010年4月8日，合同总天数为140天；约定工程款支付方式为：开工前预付工程造价的20%，基础完工付30%，主体完工付30%，竣工验收合格后付15%，余款5%在工程竣工后一年内付清。同时约定，结算以实际工程量进行决算，工程造价一次性包死，不作其它调整；要求钢结构厂家应有相关资质。该合同经青阳县工商行政管理局鉴证，在青阳县经济开发区管理委员会办理了备案。2010年1月18日，城建公司青阳分公司以内部承包形式，将4#、5#车间工程承包给公司项目负责人程来喜。同日，因天气连续雨雪，工地无法正常施工（青阳县气象局资料显示：2009年11月-2010年2月月均雨日10天），城建公司青阳分公司与金润铜业协商签订了补充协议，重新约定竣工日期为2010年10月18日，付款方式为：开工前预付工程造价的20%，基础完工付20%，主体完工付35%，竣工验收合格后付20%，余款5%在工程竣工后一年内付清。如承包方不能在2010年10月18日前竣工验收，每迟延一天，向发包方支付违约金10000元。补充协议未办理备案。2010年2月12日（农历腊月二十九），城建公司青阳分公司项目负责人程来喜与双龙公司签订合同，将金润铜业4号、5号车间人字屋面钢结构工程分包给双龙公司承建。施工范围包括：钢梁施工、柱间支撑施工、预埋铁和预埋螺栓施工、屋面彩钢瓦及保温施工等一切所涉及钢结构工程的施工。合同约定：建筑面积按5000㎡／幢；付款方式为：按建筑面积计算，以金润铜业与城建公司青阳分公司合同付款形式执行，单价一次性包价215元／㎡；双龙公司承担工程造价的全部税金及管理费。合同签订当日，程来喜付款100000元，其后，程来喜分别于2010年2月27日付款150000元、4月9日付款500000元、7月23日付款100000元，共计850000元。双龙公司也于合同签订后开始购置材料在自己公司内进行钢结构的制作，并随城建公司青阳分公司的施工进度预埋柱间支撑预埋铁和屋面预埋螺栓，具体时间因该工程监理日记无法查找不能确定（监理人员孔祥生回忆，预埋螺栓应在2010年6月15日左右）。2010年4月8日，基础工程通过验收。2010年9月12日，双龙公司进场进行安装，在完成屋面钢架安装，屋面彩钢瓦未盖时，双龙公司停止施工，要求城建公司青阳分公司支付工程款，至此，双方因工程款支付问题产生争议。2010年11月1日，城建公司青阳分公司支付120000元。2010年11月3日，业主方金润铜业负责人何孔高、监理人员李勇、承建方城建公司青阳分公司经理刘小毛、项目负责人程来喜、双龙公司经理钱双根等人参加，召开了工程质量、进度推进会。会议内容为：一、4#、5#车间早已超出工期，而且从钢结构上到现在已误工约20天，请施工单位作出解释；二、工程完工要倒排期，作出承诺，否则各自承担相应的责任。刘小毛代表承建方表态：1、屋面瓦11月6日上瓦，7个工作日完工，4#车间11月15日之前完工，整个车间11月底结束；2、5#车间12月23日交付使用……。监理人员李勇要求：希望你们要按照各自的表态在规定的时间内完成工程量，否则要违约处理。钱双根在会议记录上签了字。其后，城建公司青阳分公司经理刘小毛分别于2010年11月3日付款200000元、11月5日付款50000元、11月10日付款100000元、11月22日付款100000元。期间，双龙公司盖盖停停，陆续盖了一些瓦（双方一直为付款问题发生争执）。11月24日，双龙公司向金润铜业、城建公司青阳分公司、程来喜等提交了一份付款清单及意见：一、7月23日前付款850000元，应付工程造价的50%即1077730.5元；二、9月12日进场至11月22日付款770000元，应付工程款总价80%即1724368.8元；三、意见：1、按合同付款；2、材料涨价谁承担；3、延误工期与我无关；4、尾款到底谁付。7月26日，城建公司青阳分公司向钱双根承诺：后期该项目工程款由城建公司青阳分公司负责承付。希望钱双根尽快完成钢结构扫尾工程，决不能再延误工期，确保该工程早日完工。11月29日，刘小毛付款200000元后，双龙公司将屋面瓦盖好，在柱间支撑、行车梁未做的情况下，停止了施工。至此，城建公司青阳分公司共向双龙公司付款1620000元。2010年12月24日，城建公司青阳分公司申请青阳县公证处对双龙公司的施工情况进行了公证后，对双龙公司未完成的部分另行交付其它单位施工。2011年1月26日，城建公司青阳分公司与安徽华兴金属有限公司（简称：华兴公司）签订合同，将双龙公司未施工的行车梁、柱间支撑承包给华兴公司施工，合同价款为814049元（工程完成后实际支付814049元）。金润铜业4#、5#生产车间已于2011年4月28日通过竣工验收，验收后评定为合格等级，已交付使用。
原审法院另查明：双龙公司未取得建筑施工企业资质证书。案件审理期间，经城建公司青阳分公司申请，原审委托安徽蓝天工程造价咨询有限公司对金润铜业4#、5#生产车间钢结构工程的面积及双龙公司施工的钢结构工程量占总钢结构工程量的比例进行了鉴定，结论为：金润铜业4#、5#生产车间钢结构工程的面积为10042.83㎡；双龙公司施工的钢结构工程量占总钢结构工程量的比例为73.158%。华兴公司施工部分2010年2月的市场工程造价为689227.1元；2011年1月的市场工程造价为815549.6元。用去鉴定费35000元。钱双根陈述安装费用占总造价的7-8%，其提供给城建公司青阳分公司的报价清单安装部分费用占6.4%，向原审提交的价格清单安装部分费用占8.97%。
原审法院经审理认为：《中华人民共和国建筑法》规定，承包建筑工程的单位应持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。双龙公司未依法取得建筑施工企业资质，城建公司青阳分公司作为工程总承包单位，将其中的钢结构工程分包给不具备相应资质条件的双龙公司，双方之间签订的金润铜业4#、5#车间钢结构工程施工合同，违反了法律强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，应认定为无效合同。无效的合同，自始对双方没有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因城建公司青阳分公司与双龙公司签订的无效合同，使得城建公司青阳分公司在相同时间错过了与其它有资质的单位签约的时机，导致双龙公司未完成的工程部分工期滞后，城建公司青阳分公司与华兴公司签订合同时因市场工程造价的上涨而增加了费用，对该增加的费用损失，双方应根据各自在导致合同无效中的过错程度承担相应的责任。双龙公司未依法取得建筑施工企业资质签订工程施工合同，城建公司青阳分公司明知青阳双龙公司未依法取得建筑施工企业资质而与其签订工程施工合同，双方对导致合同无效过错相当，应承担同等责任。双龙公司未完工部分2010年2月份的约定价格为579574.73元（10042.83平方米×215元×26.842%），该部分2010年2月的市场工程造价为689227.1元，约定价格占市场价格的84.09%，则该部分工程2011年1月的约定价格为：685795.65元（815549.6×84.09%）。城建公司青阳分公司的损失即为2011年1月份的约定价格与2010年2月份的约定价格差价即（685795.65元-579574.73元）106220.92元，双龙公司承担50%的责任即53110.46元。
根据《中华人民共和国营业税暂行条例》的规定，城建公司青阳分公司与双龙公司均为纳税人，应依法纳税，《条例》第五条第（三）项规定，纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业额。因此，城建公司青阳分公司主张在支付给双龙公司的工程款中扣除税金的请求不符合法律规定，不予支持。城建公司青阳分公司与双龙公司是平等主体之间的法人单位，城建公司青阳分公司主张依据双方之间的无效合同约定在支付给双龙公司的工程款中扣除管理费的请求无法律依据，不予支持。
金润铜业4#、5#生产车间钢结构工程面积为10042.83平方米，合同价款215元／㎡，双龙公司施工的钢结构工程量占总钢结构工程量的比例为73.158%，工程价款为1579633.7元。城建公司青阳分公司已支付双龙公司工程款1620000元，对多支付的工程款40366.3元双龙公司应予返还。
双龙公司与城建公司青阳分公司合同中只约定付款方式参照主合同执行，因城建公司青阳分公司不能证明在订立协议时双龙公司知道补充协议的内容，应以主合同确定付款比例。金润铜业4号、5号生产车间钢结构工程仅是屋面人字钢架，无主体和基础区分，付款期间也应以主合同的工程确定。从合同的内容来看，双龙公司只能在主体工程完工时才能按合同约定取得80%的工程款，在此之前仅能取得50%的工程款。该工程钢结构分为两个步骤完成，即制作和安装，其中制作是在双龙公司厂内完成，主体工程完工必须完成这两个步骤。由此看出双方订立合同时的真实意思是城建公司青阳分公司付款50%，双龙公司垫资50%完成全部钢结构工程。双龙公司已完成工程价款为1579633.7元，城建公司青阳分公司在4月9日之前付款750000元，7月23日付款100000元，达到主合同约定的付款额，即使按主合同约定，在4月8日之前竣工，双龙公司应该已在主合同约定的时间内4月份之前购置材料，完成的这部分钢结构的制作，双龙公司完成的钢结构制作在一个价格周期内，不应计算增加费用损失。但双龙公司一直到9月份安装，导致安装费用增长而增加的损失应予计算。青阳县统计局工资按年统计，2009年青阳县职工工资25867元，2010年职工工资30491元，2010年增长4624元，年增长率17.87%，平均月增长率为1.5%。安装费用占总造价的比例根据钱双根的陈述及其提供给城建公司青阳分公司和法庭的价格清单综合确定为8%，则安装部分费用为1579633.7元×8%=126370.69元。4月-9月间6个月的增长率为9%，其安装部分增加费用应为（126370.69元×9%）11373.36元。该增加的费用损失，是因城建公司青阳分公司工期推迟造成的，双龙公司无过错，应由城建公司青阳分公司赔偿。据此，经原审审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百三十四条第一款第（四）项、第（七）项和《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，遂判决：1、被告青阳县双龙钢结构制造有限公司于判决生效后十日内赔偿原告池州市城建（集团）建设有限公司青阳分公司损失53110.46元；返还原告池州市城建（集团）建设有限公司青阳分公司工程款40366.3元；2、反诉被告池州市城建（集团）建设有限公司青阳分公司于判决生效后十日内赔偿反诉原告青阳县双龙钢结构制造有限公司损失11373.36元；3、驳回原告池州市城建（集团）建设有限公司青阳分公司的其他诉讼请求；4、驳回反诉原告青阳县双龙钢结构制造有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5800元，反诉费4494元，合计10294元，由青阳县双龙钢结构制造有限公司负担6121元，池州市城建（集团）建设有限公司青阳分公司负担4173元。鉴定费35000元，由青阳县双龙钢结构制造有限公司负担17500元，池州市城建（集团）建设有限公司青阳分公司负担17500元。
双龙公司不服原审判决，主要上诉理由为：1、原审认定事实错误。原审委托司法鉴定的鉴定意见中将4#、5#两车间钢结构厂房总面积为10042.83平方米，未将中间伸缩缝计算。实际面积为10057.33平方米。因此双龙公司未完成的工程量为18.23%，城建公司青阳分公司应付双龙公司的工程款为1768133.33元。现城建公司青阳分公司仅支付工程款为1620000元，仍下欠双龙公司工程款。2、双龙公司签订承建合同并应诺一次性包价，系出于对合同约定工期的信赖。合同签订后，双龙公司即购置钢结构材料在自己公司内进行钢结构制作。因城建公司青阳分公司原因导致双龙公司无法进场施工，造成双龙公司所需钢材涨价、工时费提升和施工日期迟延。双龙公司在开工日期之后近10个月才进场施工，此时钢材价格发生异变。双龙公司提出不能按原价格结算，否则合同目的不能实现，违背诚实信用原则。城建公司青阳分公司负责人口头承诺届时依据信息价结算，并在2010年11月26日出具承诺，承诺后期工程款由城建公司青阳分公司负责承付。城建公司青阳分公司承诺后仅付一笔工程款就拒付，并就付款发生争议，双龙公司无奈不得不停工。请求二审法院撤销原判，驳回城建公司青阳分公司原审诉讼请求，并支持双龙公司原审反诉请求。
城建公司青阳分公司答辩称：双龙公司与城建公司青阳分公司之间签订的合同是无效合同，双龙公司已完工程已经鉴定部门鉴定。双龙公司仅凭自己的认为和陈述不能改变鉴定意见。双龙公司的上诉无事实和法律依据，应予驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：案涉工程钢结构面积已经原审委托司法鉴定，鉴定意见确定的总面积为10042.83平方米。本院（2013）池民三终字第00025号民事判决确认了该份鉴定意见的证明效力。双龙公司认为鉴定意见中漏算伸缩缝面积，但未提出充分的证据予以证明，本院对双龙公司的此节上诉理由不予支持。原审依据此鉴定意见认定双龙公司施工的钢结构工程面积、已完成工程量及未完成的工程量和城建公司青阳分公司应支付的工程价款并无不当。原审判决双龙公司返还城建公司青阳分公司多收取的工程款40336.3元，应予维持。
因案涉合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双龙公司未完成的工程部分工期滞后，导致城建公司青阳分公司与华兴公司签订合同时因市场工程造价的上涨而增加了费用。对该增加的费用损失，双方应根据各自在导致合同无效中的过错程度承担相应的责任。原审根据双方过错程度判决双龙公司对城建公司青阳分公司应承担相应的责任，并无不当。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不充分，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5650元，由上诉人青阳县双龙钢结构制造有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许院生
代理审判员 程 进
代理审判员 段贵峰
二〇一四年六月九日
书 记 员 童 玲