浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第70号
原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张裕兴。
辩护人金建中。
原审被告人郑某。因本案于2012年8月28日被取保候审。
原审被告人程某。因本案于2012年10月26日被取保候审。
杭州市西湖区人民法院审理杭州市西湖区人民检察院指控原审被告人张裕兴、郑某、程某犯非法吸收公众存款罪、原审被告人张裕兴犯抽逃出资罪一案，于2014年11月26日作出（2014）杭西刑重字第1号刑事判决。原审被告人张裕兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、非法吸收公众存款
2009年上半年至2011年10月，被告人张裕兴利用担任浙江裕兴公司、杭州天策公司法定代表人的身份，伙同被告人郑某、程某等人，以浙江裕兴公司资金有周转为名，通过发放宣传资料、熟人介绍等方式，与被害人签订借款合同，开具借款凭证，以支付8%至18%不等的年息为诱饵，非法向陈某甲（20万元）、陈某乙（20万元）、陈某丙（20万元）、方某（20万元）、费某（80万元）、冯某（200万元）、傅某（45万元）、傅某甲（30万元）、顾某（30万元）、黄某（20万元）、金某（25万元）、李某（20万元）、林某（60万元）、罗某（100万元）、马某（70万元）、邱某（16万元）、沈某（130万元）、滕某（145万元）、王某（20万元）、徐某乙（55万元）、杨某（110万元）、张某乙（136万元）、周某（30万元）、朱某（30万元）、秦某（140万元）、金某甲（40万元）等26名个人吸收存款，至案发时尚未归还金额达人民币1612万元。被告人郑某审批相关借款合同，合计为19人，涉及尚未归还金额人民币1158万元。被告人程某参与介绍，经办借款业务，共计向上述12名社会不特定人员吸收存款，涉及尚未归还的金额共计人民币966万元，被告人程某参与非法吸收公众存款的非法所得数额人民币19320元。
2013年2月27日，杭州市公安局西湖区分局扣押了被告人张裕兴女儿张某甲售房款人民币69891.77元。
案发后，被告人程某向该院退赔其非法所得人民币19320元。2013年7月5日被告人张裕兴女儿张某甲代其向该院退赔售房款人民币377261.05元。
2013年8月14日，本案二十余名被害人自行向该院递交了对被告人郑某、程某出具的谅解书，被告人郑某、程某亦于2013年8月19日将约定补偿被害人的经济损失人民币967200元交予该院暂存。
二、抽逃出资
2010年5月，被告人张裕兴为了使杭州天策公司获得融资性担保机构经营许可证，并获得与银行间开展融资担保业务的资质，决定对杭州天策公司的注册资金从原1000万元人民币增资到5000万元人民币，但因缺少自有资金，故被告人张裕兴指使郑某通过他人委托胡某乙出资办理增资验资、工商登记等事宜。2010年5月10日，胡某乙将其筹措的人民币4000万元，以浙江裕兴公司出资3600万元人民币、张钟英出资400万元人民币的名义存入杭州天策公司在银行的验资账户。次日，验资完毕后，又将上述投资款从杭州天策公司的银行账户上抽逃，用于归还胡某乙的借款。至案发时，抽逃的注册资金未补足。案发后，公安机关从胡某乙处扣押了验资手续费人民币46000元。
原审法院根据上述事实和法律规定，以非法吸收公众存款罪，判处被告人张裕兴有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元，以抽逃出资罪，判处其有期徒刑二年，并处罚金人民币800000元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币900000元；以非法吸收公众存款罪，分别判处被告人郑某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币60000元，判处被告人程某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元；判令公安机关从胡某乙处扣押的验资手续费人民币46000元予以没收，上缴国库；判令被告人程某退缴在该院的违法所得人民币19320元依法予以没收，上缴国库；判令被告人张裕兴女儿张某甲代其退缴在杭州市公安局西湖区分局的售房款人民币69891.77元，退缴在该院的售房款人民币377261.05元，暂存在该院的被告人郑某、程某向被害人赔偿的经济损失人民币967200元均发还被害人；判令杭州市公安局西湖区分局冻结的被告人张裕兴个人及其公司银行卡中的款项共计人民币316981.81元及其孳息予以扣划后发还被害人；并判令尚未追回的赃款人民币14388665.37元责令被告人张裕兴退赔。
上诉人张裕兴上诉称，其很早自2003年就开始向别人借钱，是其公司一贯的融资方法，其认为系很正常的事情，其不知道构成犯罪，并非故意违法，应认定为过失犯罪；其提供的利息一开始为8%-12%，利息并不高，不能说是诱饵，出事后债主要求签18%的利息，实际未支付过18%的利息；浙江裕兴公司依法设立，借钱系集体意志和行为，钱虽打入其个人账户，但该账户系由公司财务独立保管，借款全部用于公司经营，虽用于支付购房款和按揭款，但其将房屋抵押后得款又用于公司经营，故应认定为单位犯罪。其很早向公安机关投案，一直如实供述，认罪态度好，应认定其系自首。原判认定其构成抽逃出资罪不符合事实，当时下属向其请示要增资其同意的，但具体怎么增资其不知道。综上，请求依法判处其非法吸收公众存款罪定罪免刑并改判其抽逃出资罪无罪。
辩护人提出，关于非法吸收公众存款罪，应系浙江裕兴公司单位犯罪，该公司实际控制人确实系张裕兴，其他人均系挂名股东，财产混同确实存在，但不能以公司法上的公司人格否认学说同刑法上的单位犯罪相混淆，公司法上的人格否认不必然导致刑法上的单位犯罪主体资格否认。经侦大队接到相关债权人报案后电话通知张裕兴协助调查，此时并未正式立案侦查，电话通知并非正式传唤，不具有直接强制力，张裕兴接通知后主动前往并如实供述，应当认定为自首。关于抽逃出资罪，对杭州天策公司进行增资不是张裕兴个人主张，而系杭州天策公司的决定，增资的目的在于提高公司资信以获得银行授信业务，即便增资完成后马上抽逃，但公司获得了更多的资信，并未受到实质的损失，对于股东和债权人也无侵害，本案中的借款人出借款项系看中浙江裕兴公司的品牌信誉和房产经纪第一楼的资产保证，与杭州天策公司的注册资本无关；张裕兴主观上与下属间有想办法进行增资的概括故意，但并不必然包括以抽逃出资的方式进行增资，张裕兴并非明知在增资后就会抽逃，仍以明示或者默示的方式表示允许，故张裕兴不具有抽逃出资的故意；委托中介进行虚假增资系浙江裕兴公司的单位行为，而并非张裕兴的个人行为；公司法修改后，除仍然实行注册资本实缴登记制的公司外不再有抽逃出资罪的适用条件，杭州天策公司虽然获得了融资性担保机构经营许可证，但抽逃出资行为发生在此之前，故本案抽逃注册资本行为发生时杭州天策公司不属于仍实行注册资本实缴登记制的公司。本案发生有一定的社会经济背景因素，对于张裕兴判处过重的自由刑并不能取得较好的法律效果和社会效果。综上，请求依法做出公平公正的判决。
经审理查明，原判认定上诉人张裕兴、原审被告人郑某、程某非法吸收公众存款、上诉人张裕兴抽逃出资的事实，有被害人陈某甲、陈某乙、陈某丙、方某、傅某、顾某、黄某、金某、李某、林某、罗某、马某、邱某、滕某、王某、徐某乙、杨某、张某乙、周某、秦某、金某甲的陈述，证人许某、何某、胡某甲、张某甲、吴某、徐某甲、胡某乙的证言，借款协议、汇款凭证、收条，浙江裕兴公司、杭州天策公司的工商登记资料，宣某，浙江裕兴公司借款明细账，银行资金账户交易明细，财务账册、借款合同、收据、汇款凭证、利息明细记录，扣押物品清单，还款协议书、银行转账、存款凭证，明真宫房产资料，审计报告，西湖区中小企业信用担保中心情况说明，杭州市担保业协会证明，今日包装有限公司工商登记材料、申请执行书、结案证明，贷款信息表、民事判决书、商品房买卖合同及张某甲出具的情况说明，浙江裕兴公司的农村合作银行账户的交易记录、进账单，电汇凭证，杭州天策公司在农行海宁周王庙分理处开立验资账户、进销凭证，杭州天策公司工商登记资料，扣押物品清单，浙江省中小企业局的通知，抓获经过、情况说明，户籍证明等证据证实。上诉人张裕兴、原审被告人郑某、程某亦有供述在案，所供能够相互印证，并与上述证据所反映的情况一致。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于诉辩意见，经查，（一）公安机关在已经掌握上诉人张裕兴非法吸收公众存款的基本犯罪事实的情况下电话通知张裕兴到案接受调查，上诉人张裕兴主观上不具有自动投案的目的，依法不构成自首，上诉人张裕兴及其辩护人提出应认定张裕兴有自首情节的诉辩意见，与相关法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。（二）上诉人张裕兴的供述、原审被告人郑某、程某的供述、证人胡某甲的证言、工商登记资料等证据相互印证，证实浙江裕兴公司的股东为上诉人张裕兴和张钟英，张钟英系挂名股东，上诉人张裕兴系浙江裕兴公司的法定代表人及实际控制人；在案的证人证言、宣某、审计报告及补充说明、银行资金账户交易明细、财务账册、借款合同、收据、汇款凭证、利息明细记录等证据相互印证，证实上诉人张裕兴以浙江裕兴公司的名义向社会不特定人员非法吸收存款，违法所得均存入其个人名下银行账户，且部分用于其支付个人名下房产的购房款或按揭款和归还其借款的事实以及浙江裕兴公司财产部分混同的事实。以上事实证实上诉人张裕兴假借浙江裕兴公司的名义实施非法吸收公众存款的犯罪行为，该犯罪所得利益归其个人所有，应按照自然人犯罪定罪处罚，上诉人张裕兴及其辩护人提出应认定系单位犯罪的诉辩意见与相关法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。（三）在案证据证实杭州天策公司增资后第二天即抽逃出资；上诉人张裕兴的供述、证人郑某、张某甲的证言相互印证，证实2010年5月，郑某向上诉人张裕兴提出，杭州天策公司为开展银行担保业务，注册资本不能低于5000万元，上诉人张裕兴同意将注册资本从1000万元增资到5000万元，后郑某向张裕兴做了汇报的事实，且上诉人张裕兴亦供述称郑某向其提出增资到5000万元时，其称公司哪来这么多钱，郑某说钱她会去想办法的，于是其默认郑某去操作增资一事；后公司增资到5000万元郑某向其做了汇报，公司股东没有实际出资这增资的4000万元，增资的4000万元应该是借来的；其公司与浙江浙基实业投资有限公司、深圳奇辉电气有限公司均没有业务上、经济上的往来。故上诉人张裕兴称其同意增资，但不知道具体怎么增资的辩解以及上诉人张裕兴的辩护人提出张裕兴没有抽逃出资故意的意见，与查明的事实不符，亦不符合常理，不能成立，本院不予采纳。（四）在案证据证实上诉人张裕兴将杭州天策公司的注册资本增资至5000万元的目的系为了开展银行授信担保业务，此后又以该份注册资本为5000万元的验资报告及工商变更登记，通过浙江省中小企业局关于融资性担保机构资质的审查，获批受颁了融资性担保机构经营许可证，故应认定杭州天策公司系实行注册资本实缴制的公司；上诉人张裕兴以其所实际控制的浙江裕兴公司和为其做挂名股东的张钟英作为杭州天策公司的股东身份对公司注册资本增资4000万元后又抽逃的行为，依法构成抽逃出资罪；上诉人张裕兴的辩护人提出增资后抽逃出资只有好处没有坏处，不具有抽逃出资罪的适用条件，应认定系浙江裕兴公司构成抽逃出资罪单位犯罪等辩护意见，与查明的事实和相关法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张裕兴、原审被告人郑某、程某违反国家金融管理法规，向社会不特定人员非法吸收存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪；上诉人张裕兴作为公司实际股东，对公司增资后又抽逃其出资，数额巨大，其行为已构成抽逃出资罪。上诉人张裕兴一人犯两罪，依法予以数罪并罚。在共同犯罪中，上诉人张裕兴系主犯，原审被告人郑某、程某系从犯。上诉人张裕兴以其不知道向社会公众借款系犯罪行为，其借款系正常的融资方式等为由，认为其系过失犯罪的上诉理由，与相关法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。上诉人张裕兴请求对其犯非法吸收公众存款罪免于刑事处罚的依据不足，不能成立，本院不予支持。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第一百五十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条、第五十二条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）张裕兴之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 马 骏
代理审判员 郑 庚
二〇一五年二月二十六日
书 记 员 方世宏