山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民再终字第146号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：张宇翔。
委托代理人：万波，山东德衡律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）青岛盛达尔包装有限公司。
法定代表人：张明，总经理。
委托代理人：范松建，北京市中银（青岛）律师事务所律师。
申请再审人张宇翔因与被申请人青岛盛达尔包装有限公司（以下简称盛达尔公司）劳动争议纠纷一案，不服本院（2010）青民一终字第1364号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2014年5月14日作出（2013）鲁民申字第683号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2014年6月7日受理，并依法另行组成合议庭，于2014年7月1日前向各方当事人送达开庭传票，于2014年7月15日公开开庭审理了本案。申请再审人张宇翔及代理人万波，被申请人盛达尔公司的代理人范松建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年4月30日，一审原告张宇翔诉至青岛市崂山区人民法院称，被告盛达尔公司违法解除劳动合同，请求判令：1、被告支付一次性伤残补助金13272元；2、确认双方之间自2008年7月16日至今的劳动合同关系；3、被告支付2008年7月16日至2009年6月的双倍工资共计36498元；4、本案诉讼费用由被告承担。一审被告盛达尔公司辩称，原告评残后停工留薪期至2008年7月16日结束，但原告未上班，未提供正常劳动。由于双方之间系事实劳动关系，2008年8月26日，被告向原告发出终止劳动关系通知书，原告拒收，并于2008年9月1日退回，应认定双方已经解除劳动关系，请求驳回原告的诉讼请求。
青岛市崂山区人民法院一审查明，张宇翔于2007年4月1日到盛达尔公司工作，双方未签订劳动合同。2007年8月31日，张宇翔驾驶鲁B×××××号中型货车前往济南送货，在返回途中发生交通事故，造成张宇翔受伤及财产损失。2007年9月13日，山东省公安厅交通警察总队高速公路支队高密大队出具第20070904号交通事故认定书，认定张宇翔承担该事故的全部责任。2008年4月23日，青岛市劳动和社会保障局认定张宇翔为工伤。2008年7月16日，青岛市劳动能力鉴定委员会作出张宇翔劳动功能障碍程度为伤残玖级，生活自理障碍程度为无护理依赖的鉴定结论。张宇翔受伤后再未到盛达尔公司上班，盛达尔公司为张宇翔正常发放工资至2007年8月。
2008年7月21日，张宇翔因向盛达尔公司追索劳动报酬与工伤争议纠纷，向青岛市崂山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，经仲裁及一、二审法院审理，本院于2009年4月27日作出（2009）青民一终字第817号民事判决认定：张宇翔与盛达尔公司在2007年4月至2008年7月期间存在事实劳动关系。虽然张宇翔未申请停工留薪，但盛达尔公司书面承诺保证支付张宇翔因事故受伤的一切费用直到其康复上班，应视为对张宇翔享受停工留薪待遇的认可，一审法院认定2007年9月1日至2008年7月15日处于停工留薪期并无不当，且未超过《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》及《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》规定的12个月期限，盛达尔公司主张张宇翔不应享受停工留薪工资，不予采纳；盛达尔公司未与张宇翔签订书面劳动合同，侵犯了张宇翔的合法权利，应向张宇翔支付2008年2月至7月的二倍工资；盛达尔公司主张因无法与张宇翔取得联系而未签订劳动合同，但未提交证据证明，不予采信；盛达尔公司以张宇翔未提供劳动为由主张其不应享受双倍工资，不予采信；张宇翔2007年4月至8月的月平均工资为1659元。此后，张宇翔再次向青岛市崂山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：盛达尔公司支付其一次性伤残补助金31072元、2008年7月16日至2009年1月31日的工资26318元、2008年7月16日至2009年1月31日未签劳动合同的二倍工资26318元。青岛市崂山区劳动争议仲裁委员会作出崂劳仲案裁字（2009）第306号裁决：1、盛达尔公司支付张宇翔一次性伤残补助金13272元（1659元×8个月）；2、盛达尔公司支付张宇翔2008年7月16日至8月31日的待岗工资943.4元（760元×80%÷21.75天×12天＋760元×80%）；3、盛达尔公司支付张宇翔2008年7月16日至8月31日的未签劳动合同的二倍工资943.4元（760元×80%÷21.75天×12天＋760元×80%）；4、驳回张宇翔的其他仲裁请求。张宇翔不服该裁决，起诉至法院。诉讼过程中，张宇翔认可盛达尔公司应给付一次性伤残补助金13272元，故撤销第一项诉讼请求；张宇翔主张其与盛达尔公司间一直存在劳动关系，无需作为单独的诉讼请求，故撤销第二项诉讼请求。
还查明，盛达尔公司于2008年8月26日向张宇翔发出特快专递一份，特快专递内件品名为终止劳动关系通知书。该邮件改退批条上手写“拒收”字样，及邮戳日期为2008年9月1日。通知书内容为“张宇翔：经公司研究决定，终止与你之间的劳动关系。请你在接本通知后三日内到公司办理相关后续事宜。特此通知。青岛盛达尔包装有限公司（公章）二OO八年八月二十六日”。2009年2月3日，盛达尔公司在大众日报上刊登通知：张宇翔同志，请于本通知刊登之日起10日内到本单位办理终止劳动关系手续，逾期不到，单位将按有关规定办理。
莱州市人民医院于2008年7月5日、2009年1月20日、2009年7月19日出具检查证明书，张宇翔因左小腿车祸伤术后局部粘连，建议住院治疗。2009年7月23日，中国人民解放军第四O一医院门诊病历记载：张宇翔左小腿车祸致伤后阵痛22个月，左小腿下肢内侧可见疤痕，三头肌部分断裂，为疤痕粘连，可手术治疗。该院诊断证明书记载：张宇翔左小腿三头肌陈旧损伤并粘连，可手术治疗。
青岛市崂山区人民法院一审认为，工伤职工停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病后，需要暂停工作接受工伤医疗，继续享受原工资福利待遇的期限。依据有关规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工停工留薪期满，伤情尚未稳定或未痊愈，不能恢复工作仍需治疗的，应在期满前5个工作日内向本单位提出延长停工留薪期的书面申请，并提交协议医疗机构出具的休假证明。工伤职工或者其直系亲属、工会组织未在规定的时间内提出延长停工留薪期申请的，停工留薪期终止。综上，张宇翔未经劳动能力鉴定委员会确认延长停工留薪期，且未在停工留薪期满前5个工作日内向盛达尔公司提出延长停工留薪期的书面申请及协议医疗机构出具的休假证明，则张宇翔的停工留薪期限应为（2009）青民一终字第817号民事判决认定的2007年9月1日至2008年7月15日（劳动能力鉴定结论作出之前）。《工伤保险条例》规定，职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。即伤情稳定为进行劳动能力鉴定的条件，青岛市劳动能力鉴定委员会于2008年7月16日为张宇翔作出劳动功能障碍程度为伤残玖级的签订后，张宇翔即具有向盛达尔公司提供劳动的义务，张宇翔主张其此后伤情尚未稳定、一直处于停工留薪期，不符合法律规定，法院不予支持。
关于张宇翔与盛达尔公司未签订书面劳动合同，盛达尔公司于2008年9月解除事实劳动关系是否合法。原审法院认为，《劳动合同法》实施后，对用人单位无法证明确属因劳动者主观原因而无法订立书面劳动合同的，其一年以内的事实劳动关系的解除、终止，根据新法优于旧法的原则，宜比照《劳动合同法》的法定解除、终止情形处理，从而有利于平稳处理劳动关系，惩罚并减少建立劳动关系却不订立书面劳动合同的违法行为，故本案盛达尔公司应提交证据证明其解除劳动合同符合《劳动合同法》规定的法定解除情形，且已履行相应法定程序。张宇翔2008年7月16日评定伤残等级后未向盛达尔公司提供劳动确有不当之处，但不属于《劳动合同法》单位单方解除劳动合同的情形，劳动权是劳动者的基本权利，劳动合同的解除或终止将对劳动者产生重大的影响，在劳动合同解除条件是否成立的认定标准上，宜采取严谨、严格的态度，盛达尔公司可先对张宇翔进行批评教育及纪律处分。综上，盛达尔公司解除劳动合同，原审法院不予支持。
根据相关法律规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。但张宇翔2008年7月16日评定伤残等级后一直未向盛达尔公司提供劳动，致使盛达尔公司解除劳动合同关系，对争议的产生亦负有责任，且客观上一直未提供劳动，本着公平、诚信、等价有偿之原则，盛达尔公司每月宜按608元的标准向张宇翔支付2008年7月16日至2009年6月期间工资7023元（608元÷21.75天×12天＋608元×11个月），并按此标准支付2008年7月16日至2008年12月31日未签劳动合同的二倍工资3375元（608元÷21.75天×12天＋608元×5个月）。根据《劳动合同法》，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。张宇翔要求盛达尔公司支付2009年1月至6月未签订无固定期限劳动合同二倍工资的请求，于法无据，原审法院不予支持。
崂劳仲案裁字（2009）第306号裁决书裁决盛达尔公司支付张宇翔一次性伤残补助金13272元，张宇翔与盛达尔公司均未提起诉讼，说明当事人对该部分仲裁裁决事项的实体内容没有异议，且在程序上处分了向人民法院提起诉讼的诉权，法院予以确认。青岛市崂山区人民法院作出（2009）崂民三初字第345号民事判决：一、青岛盛达尔包装有限公司于判决生效之日起十日内支付张宇翔一次性伤残补助金13272元。二、青岛盛达尔包装有限公司于判决生效之日起十日内支付张宇翔2008年7月16日至2009年6月的工资7023元。三、青岛盛达尔包装有限公司于判决生效之日起十日内支付张宇翔2008年7月16日至2008年12月31日未签劳动合同的二倍工资3375元。四、驳回张宇翔的其他诉讼请求。案件受理费10元，由张宇翔承担3元，盛达尔公司青岛盛达尔包装有限公司承担7元。
盛达尔公司、张宇翔均不服一审判决，向本院提出上诉。
盛达尔公司上诉并答辩称，原审法院对张宇翔未向盛达尔公司提供劳动这一事实已经查明，劳动者有能力提供劳动而拒不提供，违背了劳动关系存在的根本目的，盛达尔公司在这种情况下解除与张宇翔的劳动关系是符合法律规定的。原审法院认为应先对张宇翔进行教育及纪律处分，但盛达尔公司根本见不到张宇翔。综上，盛达尔公司与张宇翔之间劳动关系解除条件成立，解除程序亦符合法律规定，请求二审法院依法撤销（2009）崂民三初字第345号民事判决，改判或发回重审。
张宇翔上诉并答辩称，盛达尔公司书面承诺保证上诉人因事故受伤所发生的一切费用，一直到康复上班，但后盛达尔公司以种种借口不履行。张宇翔仍处于医疗期，依据有关法律规定，盛达尔公司应当支付张宇翔医疗期的工资。综上，请求二审法院改判被上诉人支付2008年7月16日至2009年6月工资36498元，并由盛达尔公司承担诉讼费用。
本院二审查明，原审法院认定的事实基本属实。另查明，盛达尔公司主张张宇翔伤好之后一直在青岛市崂山区仲裁委代理劳动争议案件，张宇翔认可为他人代理案件的事实，但主张其是帮助亲戚、同学代理劳动纠纷。本院对该事实予以确认。
本院二审认为，本案争议的焦点：一是张宇翔是否处于医疗期，盛达尔公司是否应当支付张宇翔医疗期工资；二是盛达尔公司是否可以解除与张宇翔的劳动关系。
一、关于张宇翔是否处于医疗期，一审判决对此阐述详尽，本院不予赘述，原审法院对张宇翔已不处于医疗期的认定正确，本院予以确认。张宇翔提出的其处于医疗期，盛达尔公司应支付其2008年7月16日至2009年6月工资36498元的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于盛达尔公司是否可以解除与张宇翔的劳动关系。张宇翔在2008年7月16日评定伤残等级后，应回盛达尔公司工作，但张宇翔以其伤情未稳定为由一直未回单位上班。2008年8月26日，盛达尔公司向张宇翔寄送终止劳动关系的特快专递，2009年2月3日，盛达尔公司在大众日报上刊登通知，要求张宇翔自通知刊登之日起10日内到单位办理终止劳动关系手续。对此，本院认为，盛达尔公司与张宇翔没有签订劳动合同，双方之间形成事实劳动关系，事实劳动关系没有劳动期限的约定，无论劳动者还是用人单位，任何一方均有权主张终止彼此间的劳动关系。同时，2008年7月16日，张宇翔劳动能力评定后，应认定张宇翔伤情稳定，但张宇翔拒不到单位上班，且在此期间为他人代理劳动争议案件，后盛达尔公司通知张宇翔终止劳动关系。此种情形下，应认定双方以实际行为表明不愿维系劳动关系，双方劳动关系应视为协商解除。故本院认定盛达尔公司与张宇翔的劳动关系于2009年2月13日解除。劳动关系解除后，根据相关规定，盛达尔公司应按每月1659元的标准支付张宇翔1个半月的解除劳动关系经济补偿金2488.5元。根据相关规定，盛达尔公司应按2008年度青岛市在岗职工平均工资每月1941元标准向张宇翔支付12个月的一性工伤医疗补助金23292元，支付15个月的一性伤残就业补助金29115元。2008年7月16日至2009年2月13日，双方劳动关系存续，张宇翔虽未为盛达尔公司提供劳动，但盛达尔公司应以2008年青岛市最低工资每月760元的70%为标准向张宇翔支付基本生活费3730.11元（760元／月×70%×6个月＋760元／月×70%÷21.75天／月×22天）。原审法院按每月608元标准，判令盛达尔公司支付张宇翔2008年7月16日至2009年6月30日期间的工资，没有事实和法律依据。
另，两上诉人对原审判决第一、三项均未提出上诉，视为两上诉人对该两项判决的认可，本院予以确认。
综上，张宇翔的上诉理由不成立，对其请求本院不予支持。盛达尔公司解除与张宇翔劳动关系，不违反法律规定，本院予以照准。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国劳动法》第二十八条，《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥试行办法》第十八条，《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定，本院作出（2010）青民一终字第1364号民事判决：一、维持青岛市崂山区人民法院（2009）崂民三初字第345号民事判决第一、第三项；二、撤销青岛市崂山区人民法院（2009）崂民三初字第345号民事判决第二、第四项；三、青岛盛达尔包装有限公司与张宇翔劳动关系于2009年2月13日解除；四、青岛盛达尔包装有限公司于本判决生效之日起10日内支付张宇翔经济补偿金2488.5元；五、青岛盛达尔包装有限公司于本判决生效之日起10日内支付张宇翔一次性工伤医疗补助金23292元，一次性伤残就业补助金29115元；六、青岛盛达尔包装有限公司于本判决生效之日起10日内支付张宇翔2008年7月16日至2009年2月13日基本生活费3730.11元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，青岛盛达尔包装有限公司应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计30元，由张宇翔负担10元，由青岛盛达尔包装有限公司负担20元。
张宇翔申请再审称，1、2007年8月申请再审人发生工伤，被申请人书面保证因事故受伤的一切费用承担至申请再审人恢复上班，但此后被申请人以不存在劳动关系为由不予履行，二审认定2008年7月16日申请再审人评定伤残等级后拒不到单位上班，期间为他人代理劳动争议案件，与事实不符。
2、由于被申请人未给申请再审人工作期间缴纳各种社会保险，劳动能力鉴定已过期限，对申请再审人的停工留薪期延长的申请并不受理，也不限制，且被申请人的书面承诺已被法院认定有效，因此，申请再审人的停工留薪期并未违反《工伤保险条例》，即使停工留薪期满申请再审人也处在医疗期间，被申请人应当支付相关费用。二审解除双方之间的劳动关系适用法律错误。请求：确认双方之间自2008年7月16日至今的劳动合同关系；判令被申请人支付2008年7月16日至2009年6月30日的双倍工资共计50553.72元。
被申请人盛达尔公司答辩称，原审判决认定事实清楚，应该驳回申请再审人的再审请求。1、申请再审人称因被申请人原因导致其受伤未痊愈，与事实不符，也没有证据予以证明。2、原审审理查明申请再审人为他人代理案件事实清楚，申请再审人在原审中当庭承认为他人代理劳动争议纠纷，且在青岛市崂山劳动争议仲裁委员会、青岛市中级人民法院都进行过代理活动。3、申请再审人称其因伤处于停工留薪期与事实不符，本案的一审及二审都查明申请人的停工留薪期已经终止，申请再审人就此申请再审于法无据。4、劳动既是权利也是义务，有劳动能力而不提供劳动的法律也不应该予以保护。根据原审查明的事实，申请再审人有劳动能力而未向被申请人提供劳动，被申请人已经履行了解除劳动合同的手续，程序合法，对于与申请再审人不存在劳动关系的事实清楚。综上，请求驳回申请再审人的再审申请。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，本案争议的焦点是，盛达尔公司与张宇翔的事实劳动关系是否已经终止。本院认为，盛达尔公司与张宇翔没有签订书面劳动合同，双方之间形成事实劳动关系，事实劳动关系没有劳动期限的约定，无论劳动者还是用人单位，任何一方均有权主张终止彼此间的劳动关系。张宇翔在2008年7月16日评定伤残等级后，应认定张宇翔伤情稳定，其应回盛达尔公司工作，但张宇翔以其伤情未稳定为由一直未回单位上班，且在此期间为他人代理劳动争议案件。2008年8月26日，盛达尔公司向张宇翔寄送终止劳动关系的特快专递，2008年9月1日因张宇翔拒收被退回。2009年2月3日，盛达尔公司在大众日报上刊登通知，要求张宇翔自通知刊登之日起10日内到单位办理终止劳动关系手续。此种情形下，应认定双方以实际行为表明不愿维系劳动关系，双方劳动关系应视为协商解除。故原二审认定盛达尔公司与张宇翔的劳动关系于2009年2月13日终止正确。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
维持本院（2010）青民一终字第1364号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 锐
审 判 员 田维忠
代理审判员 刘述明
二〇一四年八月十一日
书 记 员 钟新海
书 记 员 司文雯