广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终547号
上诉人（原审被告）：鹤山市国庆卫浴实业有限公司，住所地广东省鹤山市址山镇东溪开发区A区。
法定代表人：冯国庆，该公司总经理。
委托诉讼代理人：苏秋云，广东永隆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谭英，广东永隆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邝仲腾，男，1976年1月18日出生，汉族，住广东省开平市。
上诉人鹤山市国庆卫浴实业有限公司（以下简称国庆卫浴公司）因与被上诉人邝仲腾侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初1288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
国庆卫浴公司上诉请求撤销一审判决，驳回邝仲腾的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由邝仲腾承担。事实和理由：一、在本案专利申请日之前，该类似设计方案已于2013年6月18日由冷杉意大利公司申请了ZL201330256434.4号外观设计专利，构成专利申请抵触，故邝仲腾本案专利不具备专利法规定的创造性和新颖性，属于无效专利。二、退一步来说，即使国庆卫浴公司构成侵权，一审判决的赔偿金额也过高，邝仲腾无法证明其因被侵权所遭受的损失，其损失应酌情确定为1万元。三、国庆卫浴公司已针对涉案专利提起无效宣告请求审查，故请求二审法院待专利复审委员会对此专利作出决定后，再进行审理。
邝仲腾二审未提交答辩意见。
邝仲腾向一审法院起诉，请求判令国庆卫浴公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，销毁库存侵权产品和模具；2.赔偿邝仲腾经济损失10万元；3.赔偿邝仲腾合理费用32395.96元；4.撤下侵权产品位于收费站的户外广告；5.承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明：邝仲腾于2013年12月13日向国家知识产权局申请名称为“面盆龙头（5911）”的外观设计专利，并于2014年7月23日获得授权，专利号为ＺＬ20133062××××.9。该专利最近一期年费缴纳日为2016年6月3日。该专利的用途为用于面盆的液体分配设备的龙头，设计要点在于产品的整体形状，最能表明设计要点的图片是立体图。该专利授权公告图片如附件一所示。
2015年10月8日，国家知识产权局对涉案ＺＬ20133062××××.9号外观设计专利出具专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
2016年5月12日，杨延锦向四川省邛崃市公证处申请保全证据公证，当着该处公证员及公证人员的面，将自身电话卡放入公证员的手机，使用该手机拨打0750114、075086××××9，将通话全过程录音。2016年6月27日，杨延锦用同样方式拨打075086××××9，将通话全过程录音。四川省邛崃市公证处对上述整个过程进行见证，并出具了（2016）邛证字第1019号公证书。其中5月12日拨打0750114查询国庆卫浴公司电话为075086××××9，之后拨打075086××××9进行订货，订货型号为16910，6月27日拨打075086××××9确认物流信息为德邦物流340760381。
2016年6月27日，杨延锦与四川省邛崃市公证处公证员及公证人员一同前往四川省邛崃市凤凰大道345号德邦物流。杨延锦从德邦物流签收了编号为001至009的九箱货物，之后转运至邛崃市小南街12号附1号邛崃市公证处大厅。随机拆开004号箱，内有国庆卫浴产品介绍书、两套“单把面盆龙头（铬+白）”及一个写有杨先生（收）及180××××5722字样的信封，信封中装有一张编号00123936的收款收据、三张单号均为2016040002的国庆卫浴公司出货单。其余8个箱子里各有六套单把面盆龙头（铬+白）”。该批货物“单把面盆龙头（铬+白）”共五十套。四川省邛崃市公证处对上述整个过程进行见证，并出具了（2016）邛证字第1020号公证书。其中公证书所附的德邦物流运单号为340760381，发货人冯国庆，收货人杨延锦；产品宣传册上印有国庆卫浴公司字样，收款收据上有手写字样“今收到四川成都杨先生的货款共10500元”，并盖有国庆卫浴公司公章；出货单上物料名称为单把面盆龙头（铬+白），物料代码16910CW-
CP，数量50，单价210，金额10500，并盖有国庆卫浴公司公章；银行汇款凭证显示付款人杨延锦，收款人冯国庆，金额为10500元。
经当庭拆封公证实物，内有一个布袋（内装有一个水龙头即被诉侵权产品一个）、两条水管、一个安装工具。该产品实物图片如附件二所示。经比对，邝仲腾认为该水龙头的外观与涉案外观设计专利相同，国庆卫浴公司认为两者不相同、不相近似。
邝仲腾提交百度地图电脑页面打印件若干，显示为开平水口华银1号加油站附近一大型广告牌，上有国庆卫浴、国庆卫浴公司字样，并配有被诉侵权产品图片，图片拍摄于2016年3月6日。
为证明维权成本，邝仲腾提交委托代理费合同、航空运输电子客行程单、报价表、第一次购买侵权产品的出货单及汇款银行回单、第一次购买侵权产品的运输费（顺丰速运快递单）、第二次购买侵权产品的收款收据、出货单、银行汇款凭证、第二次购买侵权产品的运输费（德邦提货单）、侵权产品寄回广东的快递单证据及快递单、公证费发票两张，另提交晒相、刻录费发票。称公证费2000元，代理费18000元，交通费780元，第一次购买侵权产品785.96元，快递费用60元，第二次购买侵权产品费用为10500元，快递费270元，寄回广东费用704元。
为证明被诉侵权产品使用的是现有设计，国庆卫浴公司提交申请号为201330256434.4号外观设计专利文件，该专利名称为水龙头（0007），申请日为2013年6月18日，授权公告日为2014年1月29日。该专利授权公告图片如附件三所示。邝仲腾认为该对比专利公告日晚于涉案专利申请日，不构成现有设计，且认为对比专利与被诉侵权产品有明显的差异。
另查明，国庆卫浴公司为有限责任公司，成立日期为2007年11月12日，注册资本为30万元，经营范围为生产、加工、销售：卫浴洁具、五金制品。
上述事实，有邝仲腾、国庆卫浴公司当庭陈述及邝仲腾提交的外观设计专利证书、专利登记簿副本、专利权评价报告、（2016）邛证字第1019号公证书、公证保全实物、（2016）邛证字第1020号公证书、国庆卫浴公司侵权产品户外广告照片、代理合同、相关发票、收据，国庆卫浴公司提交的外观设计专利文献等证据予以证实。
一审法院认为，邝仲腾是名称为“面盆龙头（5911）”、专利号为ＺＬ20133062××××.9外观设计的专利权人，该专利起诉时合法有效，应受法律保护。他人未经邝仲腾许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。本案的争议焦点：一是被诉侵权产品外观设计是否落入专利设计的保护范围；二是被诉侵权行为是否成立；三是国庆卫浴公司的现有设计抗辩是否成立；四是本案侵权责任的承担问题。
关于第一个焦点问题，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案被诉侵权产品为水龙头，与邝仲腾专利产品同类。将被诉产品设计与邝仲腾涉案专利设计比对，两者上部开关为左低右高，左厚右薄的弧形坡面，下面主体近似呈倒置“J”形，内边缘较外边缘处过渡处更为平滑，主体右端底面有一类似扁柱形的出水口，主体左端顶面有一弧形凹槽，开关左端底面的扁柱形连轴接于凹槽内。不同点为被诉侵权产品开关上部边缘为弧线形状，专利设计开关上部边缘为直线形状。从整体观察，以一般消费者的认知水平和认知能力，两者在整体视觉效果上并无实质性差异，应当认定被诉侵权设计与本案专利构成近似，落入本案专利权的保护范围。
关于第二个焦点问题，邝仲腾提供的证据证实其通过114查号台查询到国庆卫浴公司登记的电话后，与之进行电话沟通订货，其确定货品型号、数量、价格、发货物流等信息，与随后收到的实物一致，且公证保全的图册、收据、出货单上均有国庆卫浴公司字样或公司印章。而国庆卫浴公司的营业范围包括生产、加工卫浴洁具，四川省邛崃市公证处出具的（2016）邛证字第1019号公证书中也显示被诉侵权产品由国庆卫浴公司安排生产，故国庆卫浴公司制造、销售被诉侵权产品的行为足以认定。至于许诺销售行为，尽管国庆卫浴公司不认可邝仲腾提交的广告牌打印图片的真实性，但该图片清晰显示为百度地图搜索页面，并从不同角度进行拍摄，且标明拍摄日期，一审法院对其真实性予以认可。鉴于该图片显示广告牌上“国庆卫浴”字样及被诉侵权产品图案清晰可见，广告牌下方列明了国庆卫浴公司的销售电话，足以显示出该广告牌系国庆卫浴向不特定人做出的销售产品的意思表示，邝仲腾据此指控国庆卫浴公司实施了许诺销售行为亦足以认定。
关于第三个焦点问题，对比设计的申请日虽早于涉案专利申请日，但授权公告日晚于涉案专利申请日，故不构成现有设计，但依法构成抵触申请。国庆卫浴公司以实施抵触申请中的技术方案主张其不构成专利侵权时，可以参照现有设计抗辩审查标准予以评判。将对比设计与被诉侵权产品外观进行对比，两者的区别为:对比设计开关为近乎水平面，被诉侵权产品开关为左低右高，左厚右薄的弧形坡面；对比设计下部主体近似呈倒置“L”形，被诉侵权产品下部主体近似呈倒置“J”形；对比设计主体右端底面的出水口内凹，被诉侵权产品主体右端底面出水口外凸。两者在整体视觉效果上具有实质性差异。故对于国庆卫浴公司提出的该项抗辩理由，一审法院不予采纳。
关于第四个焦点问题，国庆卫浴公司制造、销售、许诺销售落入邝仲腾专利权保护范围产品的行为，侵害了邝仲腾的外观设计专利权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。邝仲腾诉请国庆卫浴公司停止侵权行为的诉讼请求，于法有据，予以支持；诉请销毁库存的侵权产品和模具，因无证据证实，不予支持；关于损失赔偿数额，邝仲腾因侵权行为导致的实际损失或国庆卫浴公司的侵权获利不能确定，也无相应的专利许可使用费参照，综合考虑涉案专利为外观设计专利，国庆卫浴公司为有限责任公司，实施了制造、销售、许诺销售的侵权行为，结合邝仲腾为制止侵权所必要的合理开支，如购买被诉侵权产品的费用、公证费等，酌情判定国庆卫浴公司赔偿邝仲腾经济损失及合理开支共5万元。邝仲腾超出该部分数额的诉请，不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、国庆卫浴公司自判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害邝仲腾专利号为ＺＬ20133062××××.9、名称为“面盆龙头（5911）”外观设计专利权产品的行为；二、国庆卫浴公司于判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿邝仲腾经济损失及合理开支共计5万元；三、驳回邝仲腾的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2947.91元，由邝仲腾负担1897.91元，由国庆卫浴公司负担1050元（该受理费已由邝仲腾预交，一审法院不作退回，其同意国庆卫浴公司应负担部分于上述判决履行期限内向其径付）。
二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，邝仲腾系专利号为ＺＬ20133062××××.9、名称为“面盆龙头（5911）”外观设计的专利权人，该专利目前仍处于有效期，邝仲腾的合法权利应受法律保护。根据上诉人的上诉意见，本案二审的争议焦点是：一、本案应否中止审理；二、国庆卫浴公司提出的抵触申请抗辩是否成立；三、一审判决确定的赔偿数额是否明显过高。
一、关于本案应否中止审理的问题
国庆卫浴公司上诉认为，其已就涉案专利向专利复审委员会提出无效审查请求并被受理，因此请求本院中止审理本案。本院对此认为，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的；（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。”本案中，国家知识产权局对涉案ＺＬ20133062××××.9号外观设计专利出具了专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的，因此本案不符合法律规定应中止诉讼的情形，国庆卫浴公司认为本案应中止审理的主张缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。
二、关于国庆卫浴公司提出的抵触申请的抗辩是否成立的问题
《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。上述规定中所称的“在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，……申请日以后公告的专利文件”，通常被简称为“抵触申请”。根据上述规定，在认定一项专利是否构成涉案专利抵触申请时，应当将该专利的申请日、授权公告日与涉案专利的申请日进行比较。如果该专利的申请日在涉案专利的申请日之前，授权公告日在涉案专利的申请日之后，则该专利可以构成涉案专利的抵触申请。本案邝仲腾专利申请日为2013年12月13日，国庆卫浴公司所提交的对比文件201330256434.4号外观设计专利，其申请日为2013年6月18日，授权公告日为2014年1月29日，因此该对比文件可以构成本案专利的抵触申请。
关于被诉侵权人能否以其实施的设计属于抵触申请为由，主张不构成侵犯专利权，我国专利法及相关司法解释中并未明确规定。本院对此认为，如果被诉侵权设计已被抵触申请公开，则相较于抵触申请亦不应被授予专利权，相应地也不应被纳入涉案专利权的保护范围。因此，被诉侵权人以其实施的设计属于抵触申请为由，主张未侵犯涉案专利权的，可以参照适用有关现有技术抗辩的规定，对抵触申请抗辩进行认定。
将本案被诉侵权产品与201330256434.4号抵触申请专利进行比对，两者的区别为:对比设计开关为近乎水平面，被诉侵权产品开关为左低右高，左厚右薄的弧形坡面；对比设计下部主体近似呈倒置“L”形，被诉侵权产品下部主体近似呈倒置“J”形；对比设计主体右端底面的出水口内凹，被诉侵权产品主体右端底面出水口外凸。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质差异的，应当认定两者近似。经比对，本案被诉侵权产品与201330256434.4号抵触申请专利在整体视觉效果上具有实质性差异，两者并不构成近似，国庆卫浴公司提出的抵触申请不能成立，本院不予支持。
三、关于一审判决确定的赔偿数额是否明显过高的问题
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条规定：“人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。”本案中，由于专利权人邝仲腾因被侵权所受到的实际损失以及国庆卫浴公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有专利许可使用费可以参照，因此一审法院综合考虑本案专利为外观设计专利，国庆卫浴公司实施了制造、销售、许诺销售的侵权行为，邝仲腾为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情判定国庆卫浴公司赔偿邝仲腾经济损失及合理开支共5万元，并无不当，本院予以维持。国庆卫浴公司上诉认为一审判决确定的赔偿数额明显过高，理由不成立，本院不予支持。
综上所述，国庆卫浴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1050元，由上诉人鹤山市国庆卫浴实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 邓燕辉
审 判 员 郑 颖
二〇一七年六月六日
法官助理 张苏柳
书 记 员 简紫君
附件一：专利授权公告图片
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附件二：被诉侵权产品图片
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附件三：对比设计公告图片
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