浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终873号
上诉人（原审原告）：江小平，男，1973年2月8日出生，汉族，住宁波市。
被上诉人（原审被告）：中石化宁波工程有限公司。住所地：宁波市高新区院士路***号。
法定代表人：何建波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张向辉，浙江盛宁律师事务所律师。
上诉人江小平因与被上诉人中石化宁波工程有限公司（以下简称工程公司）劳动合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212民初7178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
江小平上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人单方解除劳动合同为非法解除，应支付违法解除劳动合同的赔偿金456000元。事实和理由：上诉人一级建造师证书为个人持有，与被上诉人的劳动合同并无相应工作内容。上诉人将一级建造师证书注册于其他单位，并无事实劳动关系存在，也从未进行过一级建造师执业活动。一审法院仅以可能存在的劳动事实作为判决依据，于法不符。
工程公司答辩称：工程公司依法处理江小平的证书挂靠和双重劳动关系，但江小平拒绝改正错误行为，工程公司作出解除劳动合同决定符合法律规定，不应承担赔偿责任。江小平与福建红建工程有限公司（以下简称红建公司）建立了劳动关系，而且在此期间红建公司向其支付了用工费用，江小平在工程公司任职期间存在双重劳动关系。该行为违反国家住房和城乡建设部《注册建造师管理规定》、《宁波工程公司注册执业管理细则》中关于不得有同时在两个或者两个以上单位受聘或执业的规定。江小平在2001年12月25日取得工程师任职资格，工程公司依照建筑业企业资质标准、工程设计资质标准要求，将江小平作为工程师技术人员上报建设行业管理信息系统。2014年初，工程公司在进行资质审批过程中，经系统查询显示包括江小平在内的多人存在查重的违规行为，工程公司的资质因此没有通过，严重影响公司的正常经营。在工程公司对包括江小平在内的查重员工进行了清理、整顿，江小平知道自己的行为违反法律、法规和公司规定后也承诺改正，被挂靠的红建公司也同意办理相关解聘手续、完善人事关系，江小平却一再以各种理由拒绝纠正自己的错误行为，为规范管理、严明纪律，工程公司不得不解除与江小平的劳动合同关系。
江小平向一审法院起诉，请求工程公司支付违法解除劳动合同的赔偿金456000元、未换休天数加班工资5000元、自2011年1月起法定节假日加班工资差额30000元。
一审法院审理认定：江小平于1996年6月底进入是中国石化集团宁波工程有限公司工作，岗位为质检员。该公司于2012年4月9日变更名称为工程公司。江小平、工程公司于2006年12月22日签订了无固定期限劳动合同，约定：工程公司根据生产（工作）需要，安排江小平在管理岗位（工种）工作；试用期满后，月岗位工资为2030元，工资形式为岗位工资加绩效工资；工时制度为综合计算工时工作制。2001年12月25日，工程公司发布《关于公布吴三强等34名同志专业技术职务任职资格的通知》，显示包括江小平在内的19名员工取得工程师任职资格。2011年，江小平通过一级建造师考试，并于2012年2月取得一级建造师资格证书，后开始办理证书注册。2012年5月28日，江小平办理了一级建造师初始注册手续，并签字承诺“对申请表所填写内容及申报附件材料的真实性负责，如有虚假，愿承担由此产生的一切法律后果”。初始注册申请表中江小平的聘用企业为红建公司，聘用合同期自2012年5月28日至2014年5月27日。江小平提交的注册资料包括其与红建公司签订的期限为2012年5月28日至2014年5月27日的劳动合同一份。
2014年4月25日，工程公司发布《关于进一步严肃注册执业资格管理的通知》，要求在外单位挂靠注册或存在雇佣关系的职工在2014年7月31日前将证书变更注册回公司、解除重复雇佣关系。2014年5月12日，江小平签订承诺书，承诺在2014年7月31日前将变更注册所需相关材料交公司人力资源部。2014年12月8日，工程公司通过电子邮件箱包括江小平在内的各员工发送《关于督促办理执业资格证书变更注册或注销手续的通知》，表明：根据相关通知要求，所有外挂执业资格证书人员需在7月31日前将证书变更注册回公司或注销，截止12月8日，仍有部分人员未按要求办理，现要求在12月12日前将证书变更注册或注销进展情况通报人力资源部。江小平自2014年9月起与红建公司协商办理变更注册事宜，但未果。2014年12月12日，工程公司通过电子邮件向江小平送达解除劳动合同通知书，写明江小平外挂注册职业资格并签订劳动合同的行为严重违反了劳动合同法第三十九条第二、四项、《宁波工程公司劳动合同管理规定》第3.3.4.3条及相关注册管理规定，并严重影响公司的资质换证工作，经公司研究决定，双方的劳动合同关系保留到2015年2月15日，如在此日期前未能将证书注销或变更回公司，2015年2月16日公司与江小平解除劳动合同关系自动生效。截至2015年2月15日，江小平仍未将其一级建造师执业资格证书注销或变更注册至工程公司。2015年2月16日，工程公司书面通知江小平解除劳动合同，解除理由为江小平未按照公司要求将注册在外单位的执业资格变更注册回公司，或将注册单位、注册机构盖章的材料交至公司，或办理注销执业资格手续。故根据劳动合同法、《注册建造师管理规定》、《工程公司劳动合同管理规定》等有关规定，与江小平解除劳动合同。
江小平在工程公司最后工作至2015年2月6日，2月7日至2月16日为换休。工程公司支付了江小平2015年2月份全月工资10720元。江小平的工资组成包括基本薪酬4880元及艰苦边远地区津贴、月度奖、工龄效益奖、项目奖金、通讯补贴等项目。
因双方就劳动合同解除等发生争议，江小平向宁波国家高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求工程公司支付：1.违法解除劳动合同的赔偿金456000元；2.归还劳动合同期限内的年金36000元；3.未换休的11天加班工资12000元；4.2011年起法定节假日加班工资差额30000元；5.2015年2月工资12000元。该委于2016年7月19日作出甬高劳仲案字[2016]第55号仲裁裁决，裁决：1.工程公司支付江小平2014年1月至2015年2月法定节假日加班工资差额1119.60元（4880元÷21.75天×3天×300%-300元×3天）；2.驳回江小平的其他仲裁请求。工程公司已经将仲裁裁决的1119.60元支付给江小平。
一审法院认为：本案主要争议焦点为工程公司解除与江小平的劳动合同是否构成违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项的规定，“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，用人单位可以解除劳动合同。本案中，江小平为谋取利益，将其考取的一级建造师资格证书注册到案外人红建公司的事实清楚，江小平对此亦表示认可。而根据《注册建造师管理规定》的规定，建造师注册应当受聘于一个相关单位，注册建造师不得同时在两个或两个以上单位受聘或执业，事实上，江小平申请注册时提供的资料也包括了与红建公司的劳动合同等符合建立劳动关系的证明，虽江小平主张其仅是将注册证书挂靠在红建公司，与红建公司并无建立劳动关系，亦未对工程公司产生任何影响。但江小平并未提供任何证据证实其从未为红建公司提供过劳动，且江小平在庭审中认可其从红建公司收取60000元的报酬。一审法院认为，即使江小平与红建公司仅是挂靠关系，该挂靠关系也违反了法律法规的规定，而工程公司作为用人单位，其无法确保江小平与红建公司之间仅仅是挂靠关系，也无法有效监管江小平是否会为红建公司私下提供劳动进而对完成在工程公司处的工作任务造成严重影响，更何况工程公司已多次督促江小平办理证书注销或变更回公司且已明确告知过相应后果，但江小平在工程公司给予的足够长的合理期限内仍未将证书注销或变更回工程公司，在此情形下，工程公司也完全有理由相信江小平与红建公司之间存在劳动关系。综上，工程公司解除与江小平的劳动合同关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项的规定，无需向江小平支付赔偿金。
关于未换休天数加班工资，根据双方均认可的考勤记录，江小平在2014年10月至12月期间尚有12天未换休，2015年1月至2月期间尚有6天未换休，共计18天未换休。工程公司虽于2015年2月16日向江小平发出解除劳动合同通知，但工程公司在2015年2月份共对江小平换休了12天，并支付了江小平2月份全月工资，故江小平尚有6天未换休。因江小平在庭审中自认尚有5天未换休，且双方均认可江小平系综合计算工时工作制，故工程公司应当支付江小平2015年1月份5天未换休的加班工资1682.80元（4880元÷21.75天×5天×150%）。关于法定节假日加班工资，根据双方均认可的2014年1月至2015年2月的考勤记录，江小平在该期间法定节假日加班1天，工程公司按300元/天支付江小平法定节假日加班工资确实存在不足，故工程公司应当支付江小平2014年1月至2015年2月期间法定节假日加班1天的工资差额373.10元（4880元÷21.75天×1天×300%-300元）。但由于工程公司对于仲裁裁决的其应当支付江小平2014年1月至2015年2月法定节假日加班工资差额1119.60元未提出异议，且已经履行完毕，故本院对该仲裁裁决项目予以确认。对于江小平主张的2011年1月至2013年12月期间法定节假日加班工资，已超出仲裁时效，且江小平未提供任何证据予以佐证，本院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（四）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，作出判决：一、中石化宁波工程有限公司于判决生效后三日内支付江小平2015年1月份5天未换休的加班工资1682.80元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。二、驳回江小平的其他诉讼请求。
二审期间，上诉人江小平未向本院提交了“建造师聘用协议书”一份，拟证明其仅仅出借了建造师证书而未实际提供劳动劳动。经质证，被上诉人工程公司认为该协议与江小平和红建公司之间的实际劳动关系不符，应以在福建省备案公示的劳动合同为准。本院经审查认为，被上诉人工程公司对上述证据本身的真实性并未提出异议，故本院予以认定，但该份协议能否证明或否定江小平与红建公司之间的劳动合同关系，本院将在说理部分一并阐释。
综上，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”。本案中，由于双方当事人对工程公司已多次通知江小平与红建公司解除雇佣关系、变更或注销证书注册但江小平因故未在限定期限内完成的事实均无异议，则工程公司已无需再就“对完成本单位的工作任务造成严重影响”、“经用人单位提出，拒不改正”进行举证。因此，判断工程公司解除劳动合同行为是否违法的关键在于，江小平是否已与红建公司建立了劳动关系。江小平主张其仅是将建造师证书注册于其他单位，并无事实劳动关系存在，但其从福建省建设职业资格注册管理中心调取的一级建造师资料显示，江小平与红建公司签订了书面劳动合同，且实际从红建公司获取报酬，符合建立劳动关系的形式要件。同时考虑到，江小平作为工程公司的员工，却将建造师证书注册在红建公司，违反了《注册建造师管理规定》关于“建造师注册应当受聘于一个相关单位、注册建造师不得同时在两个或两个以上单位受聘或执业、不得出租出借或以其他形式非法转让资格证书”的规定，该行为不应受到保护和鼓励。因此，工程公司以此为由与江小平解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项的规定，属合法解除。江小平要求工程公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求于法无据，一审法院未予支持并无不当。
综上所述，江小平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
代理审判员 龚 静
二〇一七年五月八日
书 记 员 吴佳易