山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民再终字第230号
上诉人（原审原告）：林盛妹。
委托代理人：王晓军，山东畅海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨为东。
委托代理人：荆高传，山东华冠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛和时利贸易有限公司。
法定代表人：路盛钦，总经理。
上诉人林盛妹与被上诉人杨为东、被上诉人青岛和时利贸易有限公司（以下简称和时利公司）委托合同纠纷一案，青岛市市北区人民法院于2010年2月2日作出（2009）北民二商初字第540号民事判决，林盛妹不服，向本院提起上诉。本院于2010年5�21日作出（2010）青民二商终字第455号民事判决，已经发生法律效力。林盛妹不服终审判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2012年11月13日作出（2012）鲁民申字第1168号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2013年4月2日作出（2013）青民再终字第5号民事裁定，撤销原一、二审判决，将本案发回一审法院重审。2014年7月23日，一审法院作出（2013）北民重字第9号民事判决，林盛妹不服一审重审判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月4日受理，依法组成合议庭，于2014年11月7日前向各方当事人送达开庭传票，并于2014年11月13日公开开庭审理了本案。上诉人林盛妹的委托代理人王晓军、被上诉人杨为东的委托代理人荆高传到庭参加诉讼。和时利公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
2009年6月9�，林盛妹将杨为东、和时利公司诉至法院，请求判令：1、被告赔偿原告损失653400元（2号茶6000斤＊42.9元／斤＋3号茶18000斤＊22元／斤）；2、被告赔偿原告仓储费84000元（3000元／月＊28个月）；以上合计737400元；3、本案诉讼费用由被告承担。
林盛妹为支持其主张，提交如下证据：
证据1、购销合同传真复印件1份，证明：2006年6、7月份，杨为东以发传真方式与林盛妹订立购销合同，双方对购销产品名称、规格型号、单价、数量、交货方式进行了明确约定，杨为东的提货时间为2006年9月15日以前；
证据2、《协议》1份，该《协议》系2007年12月24日经林盛妹要求，杨为东向其补充出具的证明委托关系性质的法律文书，该证据与证据9同步形成，可相互印证，证明：2006年8月31日前，杨为东委托林盛妹备2006年8月31日前生产的崂山绿茶一批，《协议》中杨为东明确要求林盛妹备�批号、数量、单价分别为2号茶6000斤以内，单价42.9元／500g，3号茶18000斤以内，单价22元／500g，货款共计653400元，并承诺于2008年6月1日前提货；
证据3、2008年12月5日，青岛众品鑫茶叶有限公司出具的证明1份，证明：林盛妹为履行与杨为东的协议，向青岛众品鑫茶叶有限公司订购了崂山绿茶一批，其中2号茶6000斤，单价42.9元／500g，3号茶18000斤，单价22元／500g，2006年8月5日该公司已将该批崂山绿茶全部备齐；
证据4、送货单两份，证明：截至于2006年8月26日及8月28日，青岛众品鑫茶叶有限公司已将林盛妹订购的崂山绿茶全部交付给了林盛妹；
证据5、收条两份，青岛众品鑫茶叶有限公司2013年1月21日出具的证明一份及该公司法定代表人徐信智账号为90×××14活期账户历史交易明细一宗、林盛妹账号为62×××49的中国工商银行理财金账户历史明细清单一宗，证明：林盛妹于2006年8月10日、2007年2月6日向青岛众品鑫茶叶有限公司分别支付过20万、21万，又于2011年11月、2012年7月、2012年11月分三次将林盛妹拖欠青岛众品鑫茶叶有限公司的茶叶款全部还清，同时青岛众品鑫茶叶有限公司支付返利2万元作为给林盛妹的利润；
证据6、编号为01966912的转账支票及该支票的退票理由书各1张、编号为01966913的转账支票及该支票的退票理由书、杨为东出具的收条各1张，证明：杨为东分别于2007年3月、2008年12月20日向林盛妹出具了出票人为和时利公司的转账支票两张，该两张支票均以“出票人存款不足”被退票，其中编号为01966913的转账支票被退票后，林盛妹将该支票返给了杨为东；
证据7、2008年12月20日代秀欣出具的证明1份及2011年1月25日代秀欣出具的收条1份，证明：林盛妹于2006年7月5日至2008年11月期间，租赁了代秀欣的仓库用于存放崂山茶，租金及管理费为每月3000元整，截止到2011年1月25日林盛妹已付清代秀欣租赁及管理费；
证据8、纪伦尚出具的证明1份，证明2008年11月14日纪伦尚从林盛妹处购买过期的崂山茶一批，其中2号茶6000斤，单价5元／斤，3号茶17000斤，单价3元／斤，共计人民币81000元整；
证据9、编号为voice012号录音视听资料及整理的书面材料各1份，该证据与证据2同步形成、相互印证，反映了杨为东向林盛妹出具协议的整个过程，证明：杨为东于2008年8月31日前与林盛妹达成口头协议，委托林盛妹备2006年8月31日前生产的崂山绿茶一批，双方对茶叶的批号、数量、单价进行了明确约定，与证据2相吻合，且认可林盛妹已经为其备好该批货物，并对已经产生的损失约定协商解决，承诺于2008年6月1日前提货。
两被告对林盛妹提交的上述证据共同发表质证意见如下：
1、证据1系传真件，没加盖印章，不能视为原件，该证据无效力；
2、证据2真实性无异议，但这不为协议，只是一书面字据，该字据中没有明确茶叶重量，不能作为具有法律效力的合同文书；
3、证据3真实性无异议，对证明内容有异议，该证据缺少财务凭证佐证，无法律效力；
4、证据4真实性有异议，未体现是众品鑫公司的送货单，正常公司送货手续比较严谨，送货记录也成体系，仅两张单据不能证明送货事实发生；
5、证据5是林盛妹向徐信智个人的付款，不是对众品鑫公司的付款，与本案无关，该收条无法律效力；
6、证据6真实性无异议，转账支票退票的事实存在，但不能代表杨为东与林盛妹有茶叶买卖关系；
7、证据7真实性有异议，代秀欣没有出庭，而且也无其他相应证据证明其身份，不认可与本案有关，且其在二审出庭时所作的陈述有众多疑点和矛盾，没有可采性，重审又不出庭，该收条无法律效力�
8、证据8真实性有异议，该收条无法律效力；
9、证据9录音存在如下问题，不能采信林盛妹的主张：①录音中，林盛妹带着几人大吵大闹，杨为东出于非自愿情形写字据并说话，不能视为有效的意思表示，不能说明双方具有买卖合同关系，且杨为东多次强调这是一个意向而不是合同，②录音中，杨为东提出对林盛妹存储了18000斤茶叶表示怀疑，要求称货，林盛妹称给十天时间就装好，并未同意前去验货，③根据众品鑫提供的出货单，出货时间是2006年8月，而2007年12月录音时，林盛妹尚未备好茶，该出货显然与录音矛盾，④林盛妹在此段时间里，说好的茶叶（准备了）很多，不用（急）卖，后面又说，存了6000斤好的，（压低声音）便宜的就300来斤，结合林盛妹在前面录音里说18000斤便宜茶十天就装好，说明3号茶叶只有300斤不是18000斤。
林盛妹申请证人高守刚、徐信智、纪伦尚出庭作证，上述证人证言证明林盛妹与杨为东达成协议、林盛妹备茶、存茶叶、及处理过期茶叶的整个过程，林盛妹对证人证言无异议，两被告对证人证言有异议，认为①高守刚不能证明原被告之间有买卖关系，其对2007年12月份的谈判记不清了，证言真实性值得怀疑，本案事实均是证人凭记忆来描述，可信度低；②徐信智所在公司向林盛妹提供茶叶并出具送货单存在重大瑕疵，不能提供原始记录以及茶叶来源情况，特别是出售价格和林盛妹出售价格完全一致，毫无盈利，违背常理，证言不能采信；③纪伦尚所收购的茶叶不能证明是林盛妹为杨为东所储存的茶叶，且没有其他证据相佐证，仅凭一证人难以确定收购废茶的事实。
根据林盛妹的申请，一审法院依法到本院调取（2010）青民二商终字第455号卷宗中的庭审笔录，该庭审笔录中有证人高守刚、徐信智�纪伦尚、代秀欣的证人证言，林盛妹和两被告均对上述庭审笔录真实性无异议。
案件审理中，杨为东对林盛妹提交的证据9录音中4：30-4：35时段录音对话内容有异议，并申请对录音该时段进行鉴定，法院依法委托华东政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心出具《声像资料鉴定意见书》及鉴定资质证书，林盛妹和两被告均对鉴定意见书和证书无异议。
经庭审举证和法院审查，林盛妹提交的证据2-9，法院调取的庭审笔录，证人证言、鉴定意见书内容真实，形式和来源合法，与本案的案件事实有关，予以采纳。
根据本案的有效证据及双方当事人陈述，一审法院对下列事实予以确认：
2007年12月24日，杨为东为林盛妹出具协议一份，内容为：今委托林盛妹备崂山绿茶一批，提货时间暂定为2008年6月1日前，2006年8月31日前生产的茶叶收购价格为：2号茶：42.9元／500g（6000斤以内的定价），3号茶：22元／500g（18000斤以内的定价），如出现损失双方协商解决！委托时间2006年8月31日。
杨为东分别于2007年3月、2008年12月20日向林盛妹出具了出票人为和时利公司的转账支票两张，金额均为20万元，该两张支票分别于2007年4月11日、2008年12月22日被退票，退票理由均为“出票人存款不足”。
2008年12月5日，青岛众品鑫茶叶有限公司为林盛妹出具证明，内容为：2006年6月份林盛妹从我公司订购崂山绿茶一批，其中：2#茶：42.9元／500g，计6000斤，人民币257400元，3#茶：22元／500g，计18000斤，计人民币396000元。以上两种茶叶共计人民币653400元，我公司于2006年8月5日已全部备齐。该公司法定代表人徐信智到庭作证：证明属实，其个人于2006年8月10日收到林盛妹茶叶定金20万元，于2007年2月6日收到林盛妹茶叶款21万元，余款林盛妹已付清。
2008年12月20日，代�欣为林盛妹出具证明，内容为：2006年7月5日起林盛妹租赁我位于青山路400平方的库房储存崂山茶，租金带保管费每月3000元，到2008年11月20日止共计28个月，计人民币84000元。代秀欣在原审时曾到庭作证证明属实。上述费用，林盛妹已付清。
2009年12月5日，纪伦尚为林盛妹出具证明，内容为：我于2008年11月14日从林盛妹处购买过期的崂山茶一批，其中2#6000斤，每斤5元，计人民币3万元，3#茶17000斤，每斤3元，计人民币5万1千元，共计人民币8万1千元，我于2008年12月1日从林盛妹仓库中全部提走。纪伦尚到庭作证证明属实。
林盛妹称和时利公司曾给其传真购销合同1份，合同注明：和时利公司授权杨为东向林盛妹订购了57400斤茶叶，金额1492700元，包装形式是每袋半斤，一盒两袋，交货时间是2006年9月15日之前，结算方式是支票。两被告对林盛妹上述证据均不认可。
林盛妹还称杨为东委托其备崂山茶，双方之间是委托合同关系，林盛妹和和时利公司之间没有委托合同关系。杨为东称其和林盛妹之间是居间合同关系，但从协议看，有委托合同关系。和时利公司称与林盛妹无合同关系。
另查明，1、林盛妹为茶叶一事多次打电话找过杨为东，杨为东未向林盛妹表示不要茶叶；2、林盛妹在原一审庭审中明确表示其处理茶叶时未通知杨为东；3、在林盛妹提交的证据9（录音整理材料第24页）中，杨为东有陈述“（茶叶）过期也不要紧，你写上行了，过期我也要不就行了嘛”；4、杨为东是和时利公司股东。
案件审理中，根据杨为东的申请，法院依法委托华东政法大学司法鉴定中心对林盛妹提交的证据9录音中4：30-4：35时段录音对话内容进行鉴定，该鉴定中心出具《声像资料鉴定意见书》，鉴定意见有：“林（原告）：他要我的当然是好了。我是说存着那个六千斤那个好的，便宜的就三百斤。”
一审法院重审认为，林盛妹和杨为东之间存在委托合同关系，杨为东给林盛妹出具的《协议》实际为委托书，系其真实意思表示，又不存在违反法律、行政法规的强制性规定情形，为此上述协议合法有效，双方应严格按照上述协议履行。
关于林盛妹要求被告赔偿茶叶损失653400元的诉讼请求。根据《声像资料鉴定意见书》中的鉴定意见：“林（原告）：他要我的当然是好了。我是说存着六千斤那个好的，便宜的就三百斤”，林盛妹为杨为东准备的好茶（2号茶）有6000斤，便宜茶（3号茶）有300斤。因杨为东未按约定时间提货，林盛妹遂于约定时间过后的3个月内即2008年11月将上述茶叶按过期茶叶卖给纪伦尚，其中2#茶，每斤5元，3#茶，每斤3元，被告对此有异议，而林盛妹未提交被告表示不要茶叶及上述茶叶已过期的相关证据，且林盛妹在原一审庭审中明确表示其处理茶叶时未通知被告，杨为东亦在录音中有陈述“（茶叶）过期也不要紧，…过期我也要不就行了嘛”，同时，上述茶叶出售时间距双方约定的提货截止时间仅3个月，所以，林盛妹在杨为东未表示不要茶叶时即按过期茶叶另行出售的上述价格，法院不予确认，故，林盛妹要求被告赔偿茶叶损失的诉讼请求，法院不予支持。
关于林盛妹要求被告赔偿仓储费84000元的诉讼请求。因杨为东对该费用有异议，而林盛妹未提交上述仓储费系林盛妹为杨为东储存茶叶而花费的相关证据，所以，林盛妹的该项诉讼请求，证据不足，法院不予支持。
依据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经一审法院审判委员会讨论通过，判决如下：驳回林盛妹的诉讼请求。案件受理费11174元，由林盛妹负担。
林盛妹上诉称，1、绿茶的保质期为18个月，该事实系众所周知，据此2006年8月31日前生产的绿茶，至2008年11月早已过期数月，因此林盛妹根据合同法减损原则将涉案过期茶叶及时出售，是为了减少杨为东根本违约导致的合同损失，林盛妹的行为并无不妥；2、根据证人证言，林盛妹确实为杨为东存储涉案茶叶租赁库房，花费的84000元仓储费杨为东应予赔偿；3、林盛妹为杨为东准备茶叶数量为：2号茶6000斤、3号茶18000斤。杨为东申请鉴定的部分系林盛妹与杨为东谈话结束后，在杨为东不在场的情况下，林盛妹与高守刚及其配偶聊天的内容。该录音并非林盛妹对杨为东的承诺，更不是为杨为东备茶数量的认可，该段谈话录音材料与本案无关。请求二审改判，支持林盛妹的诉讼请求�
被上诉人杨为东答辩称，1、原审法院认定事实清楚。林盛妹提交徐信智证言证明其2006年8月26日拉6000斤茶叶，2006年8月28日拉18000斤茶叶，损失656400元是矛盾重重，无法证明该事实存在。2、原审法院适用法律正确。林盛妹主张为杨为东备2#茶6000斤、3#茶30000斤，但其举证的录音鉴定结论是：好的2#茶6000斤好卖，不卖给杨为东，卖给别人更赚钱；3#茶只有300斤。退一步讲，即使本案林盛妹主张事实为真，但该委托意向并没有定数量。林盛妹在不通知杨为东，不经杨为东同意的情况下，擅自畸形降价处理茶叶，无法证明其行为合法，损失应由林盛妹自负。请求二审法院维持一审重审判决。
被上诉人和时利公司未出庭陈述意见。
本院二审庭审中，林盛妹提交青岛众品鑫茶叶有限公司企业标准两份、JBT26530-2011国家标准一份、青岛众品鑫茶叶有限公司执行崂卫监字（2005）第8913号产品标贴及现行标贴、青岛崂山区盛林源茶厂企业标准一份，证明青岛众品鑫茶叶有限公司生产的崂山绿茶的保质期为18个月。杨为东对上述证据的真实性有异议，无法确定是否为原件，并认为上述证据与本案无关。
本院二审查明的其它事实与一审重审查明的事实一致。
本院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托事务的合同。《中华人民共和国合同法》第四百零七条规定：“受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。”
本案中，杨为东委托林盛妹收购绿茶，林盛妹完成了受托事项，杨为东作为委托人拒绝受领委托的事项，对林盛妹因此所受到的损失应当予以赔偿。虽然林盛妹提供的证人证言存在瑕疵，但录音资料显示，杨为东也承认林盛妹有损失。关于林盛妹备茶的数量，林盛妹主张备�数量为2号茶6000斤、3号茶18000斤，但根据对录音材料的鉴定意见，林盛妹仅为杨为东准备2号茶6000斤、3号茶300斤。故本院确认林盛妹备茶的数量为2号茶6000斤、3号茶300斤。
林盛妹二审提交的证据可以证明绿茶的保质期通常为18个月。因茶叶已过保质期，为减少损失的进一步扩大，林盛妹将所备茶叶出卖。因此，扣除林盛妹处理茶叶的款项30900元（5元×6000＋3元×300），林盛妹的茶款损失应确定为233100元（42.9元×6000＋22元×300－30900元）。因林盛妹处理茶叶时未通知委托人杨为东，自身存在一定的过错，故由杨为东承担林盛妹损失的70%即163170元较为合理。
关于仓储费用的承担双方并无约定，协议中杨为东承诺在2008年6月1日前提货，故在此之前的仓储费用由林盛妹自行承担，此后至2008年11月20日的仓储费用17000元（3000元／30天×170天），由杨为东承担。上述两项损失合计180170元。和时利公司非委托合同的相对方，本案中不应承担赔偿责任。
综上，林盛妹的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审重审判决认定事实有误，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销青岛市市北区人民法院（2013）北民重字第9号民事判决；
二、被上诉人杨为东自本判决生效之日起十日内赔偿上诉人林盛妹180170元；
三、驳回上诉人林盛妹的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11174元、二审案件受理费11174元，合计22348元，由上诉人林盛妹负担16888元，被上诉人杨为东负担5460元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 锐
审 判 员 张立宁
代理审判员 刘述明
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 钟新海
书 记 员 司文雯