江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第1153号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司宿迁中心支公司。
负责人纪洋，该支公司总经理。
委托代理人邱峰，江苏杜江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）常振梅。
委托代理人朱巧丽。
被上诉人（原审被告）赵敦伟。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司宿迁中心支公司（以下简称平安财保宿迁支公司）因与被上诉人常振梅、被上诉人赵敦伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2014）宿城民初字第0390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月18日立案受理，并依法组成合议庭于2014年8月6日公开听证进行了审理。上诉人平安财保宿迁支公司的委托代理人邱峰、被上诉人常振梅的委托代理人朱巧丽、被上诉人赵敦伟到庭参加听证。本案现已审理终结。
常振梅一审诉称：2013年9月19日上午11时许，赵敦伟驾驶苏N×××××小型轿车（登记在李某某名下）行驶到南海路与滨河路交叉口东口南侧第四根路灯杆处，与常振梅驾驶的电动自行车相撞，致使常振梅受重伤。随后常振梅被送往宿城区人民医院抢救，经该医院诊断为：左大腿股骨下段、左锁骨肩峰粉碎性骨折，头部前额淤血肿泡，脑震荡，右脚面外伤缝合6针，全身共计缝合65针，住院治疗至2013年10月12日出院。事故发生后，经交警部门认定，赵敦伟与常振梅分别承担该起事故的同等责任。另，苏N×××××号小型轿车在平安财保宿迁支公司投保了交强险和商业三者险。现常振梅就其合理损失诉至法院，请求依法判令：1、赵敦伟、平安财保宿迁支公司赔偿常振梅医疗费、误工费、护理费等各项损失费用合计87242.20元；2、诉讼费由赵敦伟、平安财保宿迁支公司承担。
常振梅明确赔偿明细如下：1、医疗费49914.19元；2、误工费23710.40元（203天＊42631／365）；3、护理费7400元（83天＊32538／365）；4、住院伙食补助费414元（23天＊18元／天）；5、营养费2030元；6、交通费600元；7、车损失800元；8、二次手术费15000元。
赵敦伟一审辩称：我垫付的医疗费2349元要求返还。我的车损4000元有发票，请求一并处理。肇事车辆购买交强险及商业三者险50万元，有不计免赔。
平安财保宿迁支公司一审辩称：医疗费超出交强险限额的部分应扣除10%非医保用药。常振梅的车损800元，我公司认可，但是赵敦伟的车损经我公司核定为3250元，不是4000元。
原审法院经审理查明的事实与常振梅陈述基本一致。
原审法院另查明：苏N×××××号小型轿车在平安财保宿迁支公司购买了交强险、商业三者险50万元、车损险70020元，均有不计免赔，事故发生在保险期限内。
原审法院还查明：2012年江苏省餐饮行业在岗职工平均工资为32982元，90.4元／天。2013年江苏省城镇居民可支配收入为32538元，89.15元／天。
原审法院认为：公民的人身权、财产权受法律保护。常振梅与赵敦伟发生交通事故致常振梅受伤，由此产生的合理费用应予赔偿。肇事车辆在平安财保宿迁支公司投保交强险，事故发生在保险有效期内，平安财保宿迁支公司应在保险责任范围内承担赔偿责任，超出部分由事故双方按照责任比例承担。经交警部门认定双方承担事故同等责任，由于常振梅驾驶的系非机动车，因此对交强险限额外的损失承担40%，平安财保宿迁支公司在50万元商业三者险限额内承担60%。
关于常振梅的损失，原审法院依法认定如下：1、医疗费51986元。常振梅住院治疗23天，有相关医疗票据、病历、用药明细、出院记录在卷佐证，依法予以支持。其中赵敦伟支付2349元。对于宿迁甲药品超市的123元发票，未提供病历、医嘱佐证，平安财保宿迁支公司对此亦不予认可，因此不予支持。2、住院伙食补助费414元。常振梅住院23天，主张住院伙食补助费414元，依法予以支持。3、营养费2000元。常振梅的伤情为“左股骨股骨下段、左锁骨肩峰粉碎性骨折，头部前额淤血肿泡，脑震荡”，出院医嘱载明“休息陆月，加强营养、护理”，因此原审法院支持营养费2000元。4、误工费18351元（203天×90.4元／天）。常振梅提供登记在其名下的个体工商户营业执照（经营范围面食、点心）以及健康证拟证明其从事餐饮业，主张按照餐饮业平均工资主张误工费，对该主张依法予以支持，但是其主张42631元／年错误，应为32982元／年。关于误工期限，根据医嘱支持203天，因此误工费为18351元。5、护理费7399元（83天＊89.15元／天）。常振梅住院23天，医嘱要求“卧床休息两月”，其主张护理期限83天，依法予以支持。常振梅主张护理人员为其丈夫王某某，系城镇居民，因此其主张护理费7399元依法予以支持；6、交通费500元。结合常振梅的伤情、住院天数、家庭住址，酌定500元。7、车损800元。上述损失属于交强险限额内的为37050元（10000＋18351＋7399＋500＋800），交强险以外的为44400元（51986＋414＋2000-10000），平安财保宿迁支公司应承担26640元（44400×0.6）。
赵敦伟请求法院一并处理其车损4000元，常振梅和平安公司均未表示反对，但是常振梅仅认可3000元，平安公司认可3250元，原审法院认为赵敦伟提供的发票显示其修车花费4000元，常振梅及平安公司不予认可但是未提供相反证据加以证实，因此原审法院支持车损4000元。由于常振梅驾驶非机动车、承担事故同等责任，因此应承担车损1600元（4000×0.4），平安财保宿迁支公司承担2400元（4000×0.6）。庭审中，赵敦伟自愿给付常振梅600元（含诉讼费），依法予以照准，因此相互抵销后，平安公司应赔偿常振梅60341元（37050＋26640-2349-1600＋600），赔偿赵敦伟5749元（2349＋2400＋1600-600）。
关于常振梅主张二次手术费15000元，由于目前尚未发生且平安财保宿迁支公司对此不予认可，因此不予支持，其可待实际发生后另行主张。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、平安财保宿迁支公司赔偿常振梅60341元；二、平安财保宿迁支公司赔偿赵敦伟5749元；上述一、二项于判决生效之日起十日内履行。案件受理费400元，由常振梅自行负担。
上诉人平安财保宿迁支公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审法院未在商业三者险部分扣除10%的非医保用药。医疗费总额为51986元，上诉人在交强险责任限额内承担10000元，在商业三者险限额内应承担（51986-10000）×90%×60%=22672.44元，合计32672.44元。原审法院未扣除10%的非医保用药，判令上诉人赔偿的医疗费多出（51986-10000）×60%-（51986-10000）×90%×60%=2519.16元。二、原审法院认定的误工费标准过高，误工时间过长。被上诉人常振梅一审提供了个体工商户营业执照和健康证明来证明其从事餐饮业，上诉人认为仅有这些证据还不足以证明常振梅实际常年经营餐饮业，如主张按照餐饮行业在岗职工平均工资标准赔偿误工费，其还应提供其他证据来补强。原审法院依据医嘱认定误工时间为203天，上诉人认为根据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，股骨干骨折误工时间是120天，锁骨骨折误工时间是70天，被上诉人常振梅的误工费应当计算120天，故误工费部分原审法院多认定了83天计7503.2元。三、原审法院确定的营养费过高且无依据。被上诉人常振梅住院23天，出院医嘱加强营养，原审法院判决营养费2000元。上诉人认为，无证据直接证明被上诉人常振梅需强化营养的时长为200天，原审判决此项认定不妥。上诉人认为可参照三期鉴定标准，核定营养费期限为60天（取中间值，三期标准为30-90天），则营养费应为600元，原审判决多认定（2000-600）×60%=840元。综上，上诉人认为原审判决判令上诉人在医疗费、误工费、营养费部分多赔偿了10862.36元，请求二审依法改判原审判决第一项为上诉人赔偿被上诉人常振梅49478.65元，本案上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人常振梅二审辩称：原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人赵敦伟二审辩称：原审判决正确，不应扣除10%的非医保用药。
双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院对原审法院查明的事实依法予以确认。
本案二审的争议焦点：一、平安财保宿迁支公司应赔偿常振梅的医疗费损失中是否应扣除10%的医保范围外用药；二、原审法院确定的常振梅的误工费标准及误工时间是否适当；三、原审法院确定的营养费数额是否适当。
本院认为：
一、关于应否扣除10%医保范围外用药。当事人就其主张负有举证责任，平安财保宿迁支公司在本案一、二审诉讼中均未举证证明常振梅主张的医疗费清单中医保范围外用药的具体明细、医保范围内的替代用药明细及相应的价格，应承担举证不能的不利后果，故对平安财保宿迁支公司关于商业三者险部分的医疗费赔偿金中应扣除10%医保范围外用药的上诉主张，本院不予支持。
二、关于常振梅的误工费计算标准和误工期限。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。”第三款规定，“受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，常振梅一审中提供了登记在其名下的个体工商户营业执照（经营范围面食、点心）以及健康证等，能够证明其从事餐饮业，故原审法院按照上一年度餐饮业平均工资标准计算常振梅的误工费，有事实和法律依据；常振梅住院治疗23天，出院医嘱休息六个月，故原审法院据此确定常振梅的误工期限为203天，亦有事实和法律依据。
三、关于常振梅的营养费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，原审法院根据常振梅的伤情“左股骨股骨下段、左锁骨肩峰粉碎性骨折，头部前额淤血肿泡，脑震荡”，参照出院医嘱“休息陆月，加强营养、护理”，确定营养费为2000元并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持，上诉人平安财保宿迁支公司的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费400元由上诉人中国平安财产保险股份有限公司宿迁中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高曼莉
代理审判员 朱 庚
代理审判员 孙艳艳
二〇一四年九月十二日
书 记 员 李晓璇
附录相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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