广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终19128号
上诉人（原审被告、反诉原告）深圳超能电路�有限公司，住所地广东省深圳市坪山新区。
法定代表人李志勇，总经理。
委托诉讼代理人朱应明，系该公司职员。
委托诉讼代理人林涛鸣，广东国申律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）深圳市浩源装饰设计工程有限公司，住所地广东省深圳市坪山新区。
法定代表人胡水勇，总经理。
委托诉讼代理人余涛，广东利众律师事务所律师。
上诉人深圳超能电路板有限公司（以下简称超能公司）因与被上诉人深圳市浩源装饰设计工程有限公司（以下简称浩源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第84号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人超能公司上诉请求：一、请�二审法院依法撤销广东省深圳市龙岗区人民法院(2015)深龙法民三初字第84号判决；二、请求二审法院判令被上诉人向上诉人支付因超能公司车间及宿舍改造装修工程质量不合格的返工费用200000元及因工程延期损失60000元；三、请求二审法院判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定涉案工程于2014年5月30日完工并交付使用的事实不清，证据不足。因为涉案工程是未完全交付施工，是一边施工一边使用的施工方式，并且被上诉人于2014年6月、7月仍在进行施工，至2015年本案第一次开庭时仍有部分收尾工程未完工，并非如一审法院认定的上诉人于2014年5月30日完工并未经验收就使用该涉案工程。该涉案工程一直是处于发包方和承包方共同认可的边施工边使用的状态，不属于单例整体装修，不存在法律意义上的“实际使用”。《最高院关于审理建设�程施工合同司法解释》第十四条第（三）项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”该司法解释文辞表述是以转移占有建设工程之日为竣工日期，而不是以发包方“实际使用日”为竣工日期。在涉案工程一直是边施工边使用的状态下，在竣工验收之前被上诉人仍一直在场施工的情况下，上诉人对涉案工程并未实际转移占有，也构不成实质上的擅自使用。因此被上诉人关于涉案工程于2014年5月30日已经竣工并交付超能公司使用的主张，与事实不符，亦于法相悖。二、一审法院对上诉人主张涉案工程质量不合格但未提交相关证据予以证明的认定错误。被上诉人在对涉案车间及宿舍改造装修过程中并未按施工图纸和施工说明施工，致使工程存在质量问题。被上诉人应该承担因其过错造成的建设工程质量不符合约定的返工费用200000元。上诉人与被上诉人于2013年1月18日签订《深圳市超能电路板有限公司车间及宿舍改造装修工程施工合同》，合同对工程名称、地址、承包范围、工期、工程质量、合同价款、违约责任等进行了约定，并且在上述合同第5条第2点第3款约定了工程质量评定验收标准，但是被上诉人在对涉案车间及宿舍改造装修过程中却并未按照施工图纸和施工说明进行，致使工程存在质量问题。在一审法院审理的过程中，上诉人提出工程质量鉴定的申请，一审法院却未对涉案工程质量进行鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”故被上诉人应该承担因其过错造成的建设工程质量不符合约定的返工费用200000元。三、一审法院对涉案工程工期延误存在合理事由认定错误。被上诉人不仅未按《深圳市超能电路板有限公司车间及宿舍改造装修工程施工合同》第4.5条约定协商延长工期，而且还擅自增加工程量导致工程延期及提高工程造价。在被上诉人装修过程中，被上诉人未与上诉人沟通协商，肆意增加工程项目，故意增加工程量，并且被上诉人单方擅自确定工程单价，致使工程造价远远超过双方约定的装修工程价款。而且，在被上诉人装修过程中，其并未按约定工期施工，致使工期严重超期，造成上诉人极大的损失。涉案工程增加工程量是被上诉人肆意增加工程项目的结果，其未与上诉人协商一致擅自增加工程量，导致工程延期，工程造价增高。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对�设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过�的，也应承担相应的民事责任。”故被上诉人应该承担因其工程延期造成的损失60000元，因其建设工程不合格造成的损失，也应承担相应的民事责任。综上所述，一审判决支持被上诉人的请求是错误的，请求二审法院依法撤销一审判决，并判令被上诉人向上诉人支付因超能公司车间及宿舍改造装修工程质量不合格的返工费用200000元及因工程延期损失60000元及承担本案的全部诉讼费用。超能公司当庭补充上诉意见如下：1、一审对工程造价鉴定结果的认定没有事实和法律依据，因为双方对该鉴定结果都不服，都提出了异议，上诉人对该鉴定不予认可，要求撤销，请求重新鉴定工程造价。2、利息的支付应从鉴定结论确定之日确定，因为本案合同外增加工程量，在造价鉴定前是无法确定工程造价的，而合同内造价58万多元上诉人早已支付，而且远远超过了，达到了95万多元�对于合同外增加的工程款应从生效鉴定结论之日起计算利息。
浩源公司辩称，1、超能公司的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回超能公司的诉请，本案的装修工程是浩源公司一边装修，超能公司一边投入使用，即浩源公司装修好的工程并未经验收超能公司就占有使用，根据本案合同第5.10条的约定及建筑工程的相关法律规定，本案工程应当视为验收合格。2、超能公司并没有相关证据证实工程质量问题的存在，没有双方确认的任何书面材料，也没有关于工程质量问题的评估报告，而且在一审审理期间，法院给予超能公司作工程质量评估的时间，但超能公司放弃了该项权利。3、即便该项工程存在质量问题，因工程完成后，未经验收超能公司立马投入使用，存在超能公司使用不当而导致的质量问题。4、延误工期是因为超能公司在施工的过程中不停的变�、增加的工程量所致，而非浩源公司拖延工期。5、超能公司主张的延期损失也没有客观证据予以证明。6、超能公司诉称浩源公司擅自增加工程项目之说无事实依据，从超能公司签给浩源公司的工程量确认单，所有增加的工程项目超能公司都予以签名认可，而且支付了工程款的90多万元。对超能公司当庭补充的上诉意见答辩如下：1、关于鉴定的认定，该鉴定在一审期间经过超能公司与浩源公司的两轮质疑，又做了两轮的补充鉴定所做出的，在鉴定程序上并无不当，实体上也合法，因此该鉴定合法有效，应当予以认定。2、关于利息的计算，超能公司并没有在上诉请求中予以述明，因此关于一审对利息的计算应当已经生效，在此提出不符合法律规定。
浩源公司向一审法院起诉请求：1、超能公司支付浩源公司装修工程款1093254元；2、超能公司支付浩源公司拖欠�修工程款违约金（违约金自2014年6月1日起计至工程款付清之日止，暂计至起诉之日为90000元）；3、超能公司承担本案诉讼费用。在庭审中，浩源公司增加诉讼请求，请求判令超能公司承担鉴定费用5万元。
超能公司向一审法院反诉请求：1、确认超能公司车间及宿舍改造装修工程质量不合格，浩源公司应返工及承担相应的返工费用200000元；2、浩源公司支付超能公司工程延期损失60000元；3、本案反诉费由浩源公司承担。
一审法院经审理查明：2014年1月18日，超能公司（甲方）与浩源公司（乙方）签订《施工合同》，约定：浩源公司将其车间及宿舍改造装修工程发包给超能公司，开工日期为2014年1月22日，工期30天（工作日，不包括春节），合同价款为585541.94元（最终实际工程款以本合同6.1第③方案为准）。合同第4.5条约定，若工程量增加，双方协商延长工期。合同第5.8条约定，工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应在接到验收通知后3日内组织验收，并办理验收、结算和移交手续。合同第5.10条约定，未经验收，甲方擅自使用的，视为甲方验收合格，并在使用当日结清尾款。合同第6.1条第③项约定，双方按实际价款结算，竣工结算时，合同内项目按照已签订的预算书中规定的单价计算，变更及增加项目的单价，参照该预算书的相关单价标准，双方在办理变更洽商时确定，工程量则按照现场实际施工的工程量计算。合同第6.2条约定，本合同生效后，甲方分四次按以下约定支付工程款，尾款竣工结算时一次结清：（1）签订合同当日付合同价款的20%备料款；（2）工程进度至50%，付至合同款的45%（含已交预付款、订金）；（3）工程进度至70%，付至合同款的65%（含已交预付款、订金）；（4）工程进度至90%，付至合同款的85%（含已交预付款、订金）；（5）验收后7日内结清尾款；（6）报价中未确定最终金额的项目，在该项目单项验收合格后三日内付该项目金额的90%；（6）增减项必须经双方签字认可，当累计增减金额超过原合同价款的5%时，应修正合同价款，修正后的合同价款=原合同价款=增减金额，并以修正后的合同价款本合同约定比例及时间支付工程进度款。同第9.2条约定，由于乙方原因逾期竣工，每逾期一天，乙方按合同价款的1%向甲方支付违约金。合同第9.8条约定，甲方应按合同约定准时支付工程进度款及结算尾款，否则甲方每延期支付一天，须向乙方支付应缴款3%的滞纳金。合同签订后，浩源公司组织施工，在施工过程中，存在增加和变更工程量的情况。超能公司已付工程款958900元。另查，浩源公司主张涉案工程于2014年5月30日完工并交付使用，但超能公司未对工程进行验收，双方没有结算工程款。超能公司主张浩源公司在2014年6、7月份仍进行施工，至2015年本案第一次开庭时仍有部分收尾工程未完工，故工程至今未验收，但超能公司至今一直使用该工程。双方就有关事项协商未果，故诉至法院。根据浩源公司的申请，法院委托深圳市栋森工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，2015年12月6日，深圳市栋森工程项目管理有限公司作出鉴定意见为：涉案工程造价为1732573.68元（其中合同内工程量按合同单价计算为500617.28元、合同外工程量按合同单价计算为717178.63元、合同外工程量按重新组价标准计算为497560.47元，争议部分工程量按重新组价标准计算为17217.3元）。浩源公司与超能公司对前述鉴定意见均提出了异议。2016年3月20日，深圳市栋森工程项目管理有限公司对涉案工程做出补充鉴定�明并对上述鉴定结论进行了调整：涉案工程造价为1690612.94元（其中合同内工程量造价为1257420.91元、合同外工程量造价为433192.03元）。浩源公司与超能公司对调整后的鉴定意见均提出异议，深圳市栋森工程项目管理有限公司作出回复并确定对工程造价1690612.94元的鉴定结论维持不变。再查，超能公司主张涉案工程质量不合格，但未提交相关证据予以证明。超能公司还主张涉案工程未按约定工期完工，超能公司提交了装修进度表作为证据（上记载未按期完工的项目全部集中于2014年3月17日至20日），浩源公司认为该装修进度表上显示的是2014年3月20日的进度，不能证明整个工程延期，而且超能公司在工程期间不断增加工程量。
一审法院认为，浩源公司与超能公司签订的《施工合同》是双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应严格遵照履行。双方虽然对于工程完工时间存在争议，且工程未经竣工验收，但超能公司确认其从开工后至今一直在使用涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，并结合浩源公司关于涉案工程于2014年5月30日交付超能公司使用的主张，法院确认涉案工程于2014年5月30日竣工。浩源公司已完成工程施工，故超能公司应支付工程款。由于双方未结算工程款，且双方未能提交充分证据反驳深圳市栋森工程项目管理有限公司作出的鉴定结论，故法院采纳该鉴定结论，认定涉案工程总造价为1690612.94元，扣除超能公司已支付的工程款958900元，超能公司还应支付工程款731712.94元。超能公司未经验收就使用涉案工程，根据《施工合同》第5.10条约定，视为验收合格并应在使用当日即2014年5月30日�清尾款，故应从2014年5月31日起每日支付滞纳金，但由于双方约定的滞纳金标准过高，法院根据本案的实际情况酌情调整为按中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，结合浩源公司的诉讼请求，法院确认超能公司应向浩源公司支付工程款731712.94元并从2014年6月1日起至超能公司付清拖欠的工程款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算标准支付滞纳金。超能公司关于涉案工程质量不合格的主张，未能提交证据予以证明，其已实际使用工程，故法院对于超能公司要求浩源公司返工及支付返工费用的反诉请求不予支持。对于工期的问题，根据法院前述认定，涉案工程于2014年5月30日完工，晚于双方约定的完工日期即2014年3月10日；但根据深圳市栋森工程项目管理有限公司的鉴定结论，合同外工程量造价为433192.03元，可见由于涉案工程增加了大量合同外工程量，虽双方未严格按合同第4.5条约定协商延长工期，但可认定涉案工程工期延误存在合理事由，结合超能公司未提交证据证明其具体损失的情况，法院酌情确定浩源公司应向超能公司支付的工期延误损失为15000元。浩源公司还提出要求超能公司支付鉴定费50000元，根据法院上述认定，浩源公司已完成涉案工程，超能公司未及时验收就使用，但又未支付全部工程款，从而引发纠纷，故超能公司应承担鉴定费用，浩源公司的此诉求予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、深圳市超能电路板有限公司于本判决生效之日起十日内向深圳市浩源装饰设计工程有限公司支付工程款人民币731712.94元；二、深圳市超能电路板有限公司于本判决生效之日起十日内向深圳市浩源装饰设计工程有限公司支付工程款滞纳金，滞纳金从2014年6月1日起至本判决确定支付工程款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、深圳市浩源装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内向深圳市超能电路板有限公司赔偿工程延期损失人民币15000元；四、驳回原告市浩源装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回深圳市超能电路板有限公司的其他反诉请求。本案受理费15449元，鉴定费50000元，共计65449元（浩源公司已预缴），反诉费5200元（超能公司已预缴），由浩源公司负担22949元，由超能公司负担47700元。
本院经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷案件。根据双方的上诉�答辩意见，本案二审的争议焦点是涉案工程何时完工、涉案工程的质量是否合格以及涉案工程的工期延误是否存在合理理由。关于涉案工程何时完工的问题，浩源公司主张，涉案工程于2014年5月30日已经完工，而超能公司则主张，涉案工程在2014年6、7月份仍在施工，至本案一审第一次开庭时仍有部分收尾工程未完工。因涉案工程至今没有进行验收，超能公司从开工后一直在使用涉案工程，且双方也均未对各自的主张提交确凿的证据证明，原审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，认定涉案工程于2014年5月30日竣工并无不当，本院予以确认。超能公司的该项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于涉案工程的质量是否合格的问题，根据原审查明的事实，涉案工程并无具体的施工图纸，所有的施工项目均经过超能公司委托人员的签名确认，且超能公司并未提交证据证明涉案工程质量不合格，故本院对超能公司上诉请求的返工费用200000元不予支持。关于涉案工程的工期延误是否存在合理理由的问题，涉案工程于2014年5月30日完工，晚于双方在合同中约定的日期（2014年3月10日），但根据原审查明的事实，涉案工程的合同外工程量造价为433192.03元，上述增加的工程量虽未经双方协商确定延长工期，但增加的工程均经过超能公司确认，因此，本院认为，涉案工程的工期延误存在合理的理由。原审据此酌情判决浩源公司向超能公司支付工程延期损失15000元并无不当，本院予以确认。
综上，上诉人超能公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一�项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费20649元，由上诉人深圳超能电路板有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 士 光
审 判 员 彭 建 钦
代理审判员 邓 亚 玲
二〇一七年二月二十四日
书 记 员 杨玉兰（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁�撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。