辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽14民终23号
上诉人（一审原告）李永辉。
被上诉人（一审被告）严正。
原审第三人绥中县前所镇小松岭村村民委员会。
上诉人李永辉与被上诉人严正、原审第三人绥中县前所镇小松岭村村民委员会（以下简称小松岭村委会）返还原物纠纷一案，不服绥中县人民法院（2014）绥前所民初字第00400号民事判决，向本院提起上诉。本院依�组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李永辉及其委托代理人李恩慧，被上诉人严正及其委托代理人王晓绥，原审第三人小松岭村委会的委托代理人姚卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告李永辉起诉称，其于1987年承包了本村的果树山，承包到期后，2013年1月村里将其承包的荒山发包给被告，发包的荒山四至范围同其原来承包的四至范围。在原告承包四至范围之外，其开荒栽植了400多棵果树，被告却将其另行栽植的果树一并强占，不许其管理和经营。这些果树不在原来承包的四至范围之内，当然也不在被告承包的范围之内，与被告没有任何关系，故请求法院责令被告返还我的果树约400棵，赔偿2013年1月至2014年10月实际损失9万元。
一审被告严正答辩称，其对果树的承包经营权是通过前所镇小松岭村委会发包取得，其土地范围明确�至清楚，从承包的法律关系来说，发包标的的所有权是村集体，如果产生侵权责任也不应当答辩人承担。其取得的24亩土地及果树的经营权，是依照（2013）绥民前所初字第117号民事判决，承包的合同是有效的。原告承包期内开荒地的所有权属于集体，种植的果树也应属于集体，所以称答辩人没有返还和赔偿的义务。原告在对（2013）绥民前所初字第117号上诉过程中，经（2014）葫民终字第284号民事解调，取得村委会一次性5万元的给付，其他无争议。说明关于土地使用权及树的权属问题已经解决。综上原告起诉无理，请求驳回原告的诉讼请求。
原审第三人小松岭村委会辩称，承包应以合同书为准。
一审法院查明，1987年5月23日，原告李永辉从绥中县前所镇小松岭村签订了承包荒山合同书一份，合同约定：荒山座落在原林业队南，十五亩。四至范围：东至本村林带走向，西至姚树林上边壕，不包括坟内集体林，南至按沟中间向上延长对道，北至村集体地南头。承包年限1988年1月至2012年12月末，承包费1250元。2012年12月，原告的承包期限到期，第三人小松岭村委会将该果园收回另行发包，2013年1月28日第三人小松岭村委会与被告严正达成荒山承包合同，将原林业队南地块的荒山24亩，四至为东至本村林带走向，西至姚树林上边壕，不包括坟内集体林，南至按沟中间向上延长对道，北至村集体地南头。承包期限为18年，承包金为21.6万元。2013年3月，原告向绥中县人民法院提起诉讼，要求对被告严正承包范围内原告同他人换的开荒地9亩部分给予返还。关于该9亩开荒地曾经一审、二审法院处理，葫芦岛市中级人民法院以第三人小松岭村委会出资5万元调解结案。现原告以第三人发包的荒山四至范围同原告原来承包的四至范�，在原告承包四至范围之外，原告开荒栽植了400多棵果树，被告将原告另行栽植的果树一并强占，这些果树不在被告承包的四至范围之内，与被告没有任何关系，被告侵害了原告的合法权益，故请求法院责令被告返还我的果树约400棵，赔偿2013年1月至2014年10月实际损失9万元。被告严正以第三人发包给被告的果园是一片，纠纷已经调解解决为由拒不承认。第三人主张以承包合同为准。案经多次调解未果。
一审法院确认的上述事实，有原告提交的原承包合同、被告现承包合同，有证人夏立、姚树林、李秉权、张爱琴、陈兴权、陈子江证言，有被告提交的荒山承包合同、原告的原承包合同，有（2013）绥民前所初字第00117号民事判决书和（2014）葫民终字第00284号民事调解书，有法庭调取的原小松岭村村书记夏志国的证言等证明材料，经开庭质证和审查，可以采信�足资认定。
一审法院认为，原告李永辉与被告严正承包的原林业队南地块系同一地块，虽亩数不一定准确，但四至相同。原告李永辉主张在原来承包的四至范围之外，栽植了400多棵果树，但从现在被告承包的地块看，东边的本村林带已被原告承包时破坏开荒栽植了果树，所以东至本村林带现已没有，南至按沟中间向上延伸对道，也并没有十分严紧的界限，西至、北至也有部分不清楚，故原、被告双方栽植果树范围和棵树无法确定，原告主张的果树棵树及要求的赔偿数额，本院无法支持。综上依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告李永辉的诉讼请求。案件受理费2000元，邮寄送达费200元，由原告李永辉负担。
宣判后，上诉人李永辉不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）一审法院对案件确定的案由错误。其在《承包荒山合同》四至范围和承包亩数之外所栽种的400多棵果树被上诉人借承包之机侵占。虽与承包合同有关但并非承包经营权纠纷，而是要求返还侵占的果树并予以赔偿。（二）一审法院对案件认定的事实有错误。一审判决以原来承包的四至范围部分不清，栽种果树的范围和棵树无法确定为由不予支持上诉人的请求没有事实根据。事实上，原承包的四至范围，仅东边的林带不是很清楚，其他方向都是清楚的，基本可以确定原承包范围之外上诉人所栽种的果树。原承包合同在约定四至的同时也约定了承包的亩数。虽然被上诉人承包合同和上诉人原承包合同表面上好像不同，但实质都是24亩。对24亩之外的果树，被上诉人承认其未栽种过，那自然应认定为上诉人所载。一审法院仅依据承包合同约定的四至而未考虑承包亩数进行裁判是错误的。综上，请求二审法院撤销（2014）绥前所民初字第00400号民事判决，并在查清事实的基础上改判。
被上诉人严正答辩称，一审法院判决正确，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。
一审第三人小松岭村委会答辩称，以一审判决为依据，驳回上诉人的请求。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，李永辉是原承包荒山合同的承包人，严正是现承包荒山合同的承包人，小松岭村委会是承包荒山合同的发包人，现李永辉主张严正在承包荒山四至之外侵占其果树而发生的纠纷，而非同小松岭村委会因土地承包经营权而发生的纠纷。根据本案当事人主张的民事法律关系性质，应确定本案案由为返还原物纠纷。根据本院查明的事实和双方当事人的诉辩情况，本案当事人争议的焦点问题是被上诉人严正是否侵占上诉人李永辉所主张的约400棵果树。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中李永辉并没有提供证据证明承包荒山的四至之外有约400棵果树存在，且现承包人严正及发包人小松岭村委会均不认可承包荒山的四至之外有果树存在。故此，上诉人李永辉应承担举证不能的法律后果，其上诉请求本院不予支持。综上，一审法院驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2000元，由上诉人李永辉承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵明航
审 判 员 焦 娇
代理审判员 梁珏景
二〇一六年三月十七日
书 记 员 赵 欣
本判决书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”
第一百七十五条“第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。”