陕西省清涧县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）清民初字第00283号
原告鱼小林，女，汉族。
委托代理人康宏春，男，陕西丰园律师事务所律师。
被告徐建斌，男，汉族。
委托代理人康斌成，男，陕西丰园律师事务所律师。
第三人曹虎，男，汉族。
委托代理人康宏春，男，陕西丰园律师事务所律师。
原告鱼小林与被告徐建斌民间借贷纠纷一案，本院于2014年11月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月6日公开缺席进行了开庭审理，于2015年2月4日作出（2014）清民初字第00506号民事判决书，宣判后徐建斌不服提起上诉。榆林市中级人民法院于2015年5月11日以原判认定事实不清，证据不足为由作出（2015）榆中民三终字第00457号民事裁定书，发回本院重新审理。本院于2015年5月28日受理后，追加曹虎为第三人，另行组成合议庭，于2015年7月2日、8月5日两次公开开庭进行了审理。原、被告、第三人及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年10月24日，被告借原告款项45万元，约定利率3.5分，月息15750元，借款期限一年，由佘应峰提供担保，借款到期后，被告偿还利息10万元，现要求被告偿还借款本金45万元及剩余的利息。
原告向法庭提交了以下证据：
借条一支；用于证明2011年10月24日，被告徐建斌借原告人民币45万元，利率3.5%，担保人为佘应峰，期限一年。
被告辩称，本案借款人是陕西伟利集团公司，被告不是借款人，而是经手人，该款约定由伟利公司偿还。由于该款在十三化工程上没有使用，后伟利公司给原告还现金10万元，顶一辆车折价10万元，给原告之子信用卡一张，内有现金317889.61元，公司借原告款项基本还完。经公司会议讨论，原被告之间的借款合同作废，款项由公司偿还。本案诉讼主体不符，故应驳回原告的起诉。
被告向法庭提交以下证据：
陕西伟利建设有限公司给徐建斌的委托书和给鱼小林出具的借款借条，用于证明：1、徐建斌是受陕西伟利建设有限公司委托，代表该公司向鱼小林借的款。2、十三化房建工程是陕西伟利建设有限公司的一个项目工程。3、本案适格债务人、还款义务人是陕西伟利建设有限公司，并非徐建斌，徐建斌仅仅是该公司的经办人。
鱼小林之子曹虎参加的陕西伟利建设有限公司2012年2月22日会议记录、佘应峰的证明及谈话笔录，用于证明：1、证明陕西伟利建设有限公司于2011年10月24日向鱼小林借款45万元，该款徐建斌仅仅是受该公司委托的经办人，借款人和还款义务人是伟利公司。2、证明以徐建斌的名字设立账号为27100702001109000184597存折，与此存折并用一体卡号为6225061011001568575是陕西伟利建设有限公司临时账户。3、证明陕西伟利建设有限公司2011年11月14日通过徐建斌经办给鱼小林还款317889.61元。
陕西伟利建设有限公司证明，用于证明：1、2011年10月24日以徐建斌经办贷鱼小林的45万元借款不是徐建斌个人贷款，属于陕西伟利建设有限公司的借款。2、徐建斌的名字设立账号为27100702001109000184597存折，与此存折并用一体卡号为6225061011001568575是陕西伟利建设有限公司临时账户。
转账汇款回单，用于证明：以徐建斌的名义于2012年12月17日给鱼小林转账还款10万元。
以徐建斌名义的陕西伟利建设有限公司临时账户（账号为27100702001109000184597存折，与此存折并用一体卡号为6225061011001568575）记录、曹虎取款转账凭条记录，用于证明：1、账号27100702001109000184597存折，与此存折并用一体卡号为6225061011001568575上的317889.61元存款由曹虎取走。2、陕西伟利建设有限公司于2011年11月14日通过该公司经办人徐建斌给鱼小林母子还款317889.61元。
陕西农村信用社卡片基本信息查询，用于证明：账号为27100702001109000184597存折，与此存折并用一体卡号为6225061011001568575。
第三人述称，被告徐建斌与第三人发生在公司之间业务上的事与本案无关，追加曹虎为第三人于法无据，主体资格不适格，被告给第三人卡时，卡上余额为27万多元，所差的4万元，如果是第三人取走，也是被告使用了。第三人所持卡上的钱给蓝田家具城交了押金10万元，给伟利公司交了房费5万元，剩余部分一些是伟利公司用了，还有一部分是经被告同意后，给朋友借出去了。公司给第三人顶车一辆，是因公司欠第三人的差旅费，车与差旅费相抵。
第三人向法庭提交以下证据：
借款条据一支，用于证明佘应峰于2011年10月24日借第三人款项10万元，约定期限一年，由被告徐建斌担保，利率3.5%，本息由十三化工程支付。
曹延慧的证言，用于证明曹延慧在徐建斌给曹虎的卡上取款4999元，给公司交了房租；其未参加过并研究将徐建斌与鱼小林之间的借款关系变更为伟利公司与鱼小林的借款关系的会议。
本案在审理过程中经被告及第三人的申请，作了如下调查：
与佘应峰谈话两次，主要证明公司叫徐建斌借鱼小林45万元款项，准备在十三化工程上前期使用；2、因十三化工程没有实施，公司在给鱼小林还款，款项基本还清；3、在蓝田家具城曹虎交了押金10万元，该押金在退还时由曹虎取走；4、奥迪车算作还款10万元，没有顶给曹虎差旅费。
与张爱贤的谈话，主要证明：1、该款是以徐建斌的名义向鱼小林借款45万元；2、徐建斌给曹虎信用卡一张，曹虎在该卡上取款10万元在蓝田家具城交了押金。
与蓝田县西北家具城财务总监张海英的谈话，主要证明西北家具城收了伟利公司押金10万元，但不知是谁交的，退款时不知是谁取走的。
经庭审质证，被告对原告提交的证据，真实性无异议，证明目的有异议，认为被告是经办人，实际借款人是伟利公司；被告对第三人提交的证据有异议，认为佘应峰借曹虎10万元与本案无关，证人曹延慧是曹虎叔父，所证不实。被告对本院调取的与张爱贤的谈话有异议，认为所说不实，对佘应峰及张海英的谈话无异议。
原告及第三人对被告提交的证据有异议，认为所证有假，不真实，对本院与张爱贤、张海英的谈话笔录无异议，对与佘应峰的谈话有异议，认为佘应峰说的不是事实。
本院对原、被告及第三人提交的证据及本院调取的证据作如下认定：
对原告提交的证据予以确认。对第三人提交的借据，因与本案无关，不予采信，对第三人提交的曹延慧的证言因不符合证据的形式要件，加之其所证与事实不符，不予采信。对被告提交的借据不予采信，因借款合同应以出借人所持有的借据为准；对被告提交的伟利公司的委托书、会议记录、张爱贤的证言，依法不予采信。对被告提交的其他证据，相互印证，客观真实，依法予以确认；对本院调取的证据，客观真实，予以确认。
本院根据双方当事人的陈述、举证、质证及认证，查明以下事实：2011年10月24日，陕西伟利建设有限公司准备在内蒙古纳林河十三化工程上施工，因工程前期需要资金，故以陕西伟利建设有限公司经理徐建斌的名义，向原告鱼小林借款450000元，借款合同在陕西伟利公司签订，款项由原告打在徐建斌6225061011001568575的信合卡上，由伟利公司及法定代表人佘应峰提供担保，约定借款期限一年，利率3.5％，月息15750元，本息由十三化工程上支付。几天后以同样的方式、利率、期限，伟利公司法定代表人佘应峰借曹虎100000元，由被告徐建斌提供担保，款项同样打入上述卡里。后因工程没有实施，款项公司用了一部分，同时公司开始给原告鱼小林还款。2011年11月14日，被告给公司驾驶员即第三人曹虎信用卡一张，卡上有现金317889.61元，此卡一直由曹虎持有。曹虎在该卡上取现金10万元，交于蓝田西北家具城作为押金，后该押金由曹虎取走，在该卡上公司业务人员曹延慧于2012年2月28日取现金49999元，给公司交了房费。2012年12月17日，伟利公司以徐建斌的名义给鱼小林转账还款100000元，2012年10月20日，伟利公司将一辆奥迪小轿车折价100000元交付曹虎。从2011年11月14日起，曹虎在该卡上取款、存款、转账、通过pos机消费，截止2012年3月23日，该卡余额为392.64元。
本院认为，本案签订合同时，借款人为被告徐建斌，约定本息由十三化工程上支付，但因该工程伟利公司没有具体实施，也就是450000元借款未投入该工程，在该工程上无法对原告鱼小林的借款进行偿还，故该借款应由借款人被告进行偿还。被告给曹虎交卡时，在时间交界处差40000元，第三人不能举证证明其取这40000元的去向，应承担举证不能的法律后果，应认定余额为317889.61元，而非第三人所说的277889.61元。在蓝田家具城所交的100000元押金，第三人否认该款由其所交，也否认之后由其所领，其抗辩理由不能成立。曹虎是完全民事行为能力人，尚未结婚，与原告同家，知道该借款事实的存在，其长期持有该卡，按照逻辑推理、交易习惯和日常生活经验法则，被告给第三人交卡时，原告鱼小林应当知道详情，被告有理由相信第三人享有代理权而与之为，该行为属表见代理，视为被告对原告的还款，因第三人实际所拿267890.61元，故应扣除给公司所交的房费49999元，应当认定首期实际还款为267890.61元，二期还款于2012年12月17日伟利公司以被告的名义给原告转账100000元。这两次还款属当事人自动履行义务，可认定按约定先还利后还本的惯例进行的处理。被告与第三人协商，2012年10月20日将公司一辆车折价100000元，虽然公司董事长佘应峰认可这种行为，但该财产不属于徐建斌个人的财产，不能认定为对原告还款100000元。第三人在该卡上取款后给他人出借及其他开支，属另一种法律关系，这些关系与被告无关，第三人可另行主张权利。认定被告已给原告偿还的本息为：第一期2011年11月14日还款金额267890.61元，天数21天，先还利息11025元，还本金256864.61元，剩余本金为193135.39元；第二期还款2012年12月17日还款金额100000元，天数399天，先还利息89904.52元，还本金10095.48元，剩余本金为183039.91元。原告现要求被告如数偿还借款本金450000元及3.5分的利息，该请求合理部分应当支持，被告抗辩其诉讼主体不符及不再欠原告款项的理由不能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
被告徐建斌于判决生效后15日内偿还原告鱼小林借款本金183039.91元及利息（利息按月利率2.186%计算，从2012年12月18日起算至兑现之日）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8050元，由原告鱼小林负担4090元，被告徐建斌负担3960元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于榆林市中级人民法院。
审 判 长 贺世成
审 判 员 刘 艳
人民陪审员 刘 婷
二〇一五年十月九日
书 记 员 贺 淼