北京市第三中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）三中民（商）终字第11167号
上诉人（原审原告）马福厚，男，1960年3月16日出生。
委托代理人张彩芹，1958年12月1日出生。
被上诉人（原审被告）北京市平谷区夏各庄镇夏各庄村经济合作社，住所地北京市平谷区夏各庄镇夏各庄村。
法定代表人刘义，社长。
委托代理人赵华，北京市方桥律师事务所律师。
委托代理人何小然，北京市方桥律师事务所律师。
上诉人马福厚因与被上诉人北京市平谷区夏各庄镇夏各庄村经济合作社（以下简称夏各庄合作社）农村土地承包合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2015）平民（商）初字第00404号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2015年8月24日受理后，依法组成由法官张印龙担任审判长，法官潘蓉、张慧参加的合议庭，并于2015年9月8日公开开庭进行了审理。上诉人马福厚的委托代理人张彩芹，被上诉人夏各庄合作社的委托代理人何小然到庭参加了诉讼。
马福厚在一审中起诉称：1998年3月1日，马福厚与夏各庄合作社根据农村土地承包法和相关政策签订《土地承包合同书》，约定夏各庄合作社将村集体土地2.1亩发包给马福厚经营，承包期限30年，至2027年9月1日止。该2.1亩土地是夏各庄村按人口分的口粮田，马福厚家六口人，人均分得口粮田0.35亩。该合同经夏各庄镇政府经管站备案。原平谷县人民政府为马福厚颁发了《土地承包经营权证书》。合同约定的耕地座落”瓦窑北”，是马福厚1998年分得的口粮田座落地块名称，”56号”是抽勾号，夏各庄合作社打地后，按此顺序给马福厚分地。此后马福厚每年经营的口粮田座落，根据当年的分地结果确认，抽勾号也在变化。从1999年至2002年一年一调整地块位置，每年重新抽勾，马福厚按着同样的面积、不同的抽勾号、不同的地块位置继续承包经营；2003年至2007年改为五年调整一次，地块位置和抽勾号都发生变化，但面积不变；2008年以修高速公路为名改为一年一调整，地块位置、抽勾号都发生变化，人均口粮田面积减少为0.25亩；2010年不仅地块位置、抽勾号都发生变化，人均口粮田面积也减少为0.24亩；2012年夏各庄合作社将马福厚承包的口粮田全部收回，不再给马福厚分地，马福厚自此没有土地经营。
综上，马福厚与夏各庄合作社签订的《土地承包合同书》手续齐全，马福厚依法享有相应的土地承包经营权，承包期限自1998年3月1日起至2027年9月1日止，现土地承包合同仍在履行期限中，该合同仍然有效。从1998年至2007年马福厚依据合同实际承包2.1亩土地长达10年之久，故已实际取得土地承包经营权，特别是1998年完全按照合同实际承包了一年口粮田，1999年夏各庄合作社单方改变承包地地块位置属于合同违约，只是因为面积并未减少所以马福厚也就认了。2008年以来夏各庄合作社以修高速路为名减少口粮田面积，还擅自将马福厚的口粮田收回，并进行转租或改作他用，夏各庄合作社单方撕毁双方所签土地承包合同的违约行为，不仅严重侵犯了马福厚依法享有的土地承包经营权，还造成夏各庄村基本农田大量灭失，导致将近7140亩的土地荒废，违反了土地管理法第45条的相关规定，属于违法行为。且根据政府信息公开表明高速路征用基本农田已经进行了调整补划，马福厚的土地不仅不应减少，反而应有人均1亩口粮田。夏各庄合作社在未经过土地承包合同人同意的情况下，假借村民代表名义将村集体土地承包给集体经济组织以外人员，属程序违法。村民代表既非村民选择产生、不符合法定代表人数，也未走访村民，无权代表承包户作出任何决定，故无论以村民代表大会的名义变更土地年限还是多次变更承包地的地块位置，都属违法行为。夏各庄合作社既未履行法定程序，也未在政府发放的《土地承包经营权证》变更记事栏中注明，故而夏各庄合作社一年一调整、确权确地、特别是缩减土地承包面积均为违法行为。本案属承包合同纠纷，且马福厚已取得承包经营权，故本案属于法院受理范围，不属于因未实际取得承包经营权而提起民事诉讼的情形。马福厚作为农民，失去土地承包经营权无异于失去基本生活保障，故起诉至法院，要求：1、夏各庄合作社继续履行双方于1998年3月1日签订的《土地承包合同书》，并将马福厚所属地块恢复原貌；2、诉讼费用由夏各庄合作社负担。在本案审理过程中，马福厚明确其要求继续履行合同实际就是主张相应的土地承包经营权，具体应由夏各庄合作社按照1998年3月1日签订的《土地承包合同书》中约定的地块位置和面积给马福厚分地，让马福厚继续经营管理。马福厚明确享有土地承包经营权的具体地块为1998年3月1日所签合同中约定的地块，从1999年开始，承包地地块位置一直在变，现在既然已经起诉，就仍要求履行1998年的合同，并称可以指认合同中约定的地块，该地块现已被挖大沟，不是1998年承包时的地貌，故同时要求恢复原貌、将沟填平，达到基本农田的条件。
一审法院认为：1998年3月1日，夏各庄合作社作为甲方与作为乙方的马福厚签订《土地承包合同书》。该合同第一条约定，甲方将集体土地（见表），发包给乙方种植粮食作物。其下表格包括耕地座落、四至、长度、宽度、亩数、地面附着物六项，四至又分东至、西至、南至、北至。其中耕地座落下方手写”瓦窑北”字样，四至中的东至下方手写”56号”字样，亩数下方手写”2.10”字样。表格其他内容均为空白。合同第三条承包年限及承包费收取办法第1项约定，承包期自1998年3月1日至2027年9月1日止，承包期30年。
一审法院审理过程中，马福厚与夏各庄合作社对前述《土地承包合同书》的真实性均予认可，亦均认可合同约定的2.1亩承包地是以户为单位、按人头分的口粮田，马福厚家六口人，人均分得口粮田0.35亩。承包合同中手写的瓦窑北，是马福厚签订合同当年，即1998年分得的口粮田座落地块名称，56号是抽勾号。此后马福厚经营的承包地座落，根据当年的分地结果确认，抽勾号也在变化。对分地情况，马福厚称从1999至2002年一年一调整地块位置，每年重新抽勾，马福厚按着同样的面积、不同的抽勾号、不同的地块位置继续承包经营；2003年至2007年改为五年调整一次，地块位置和抽勾号都发生变化，但面积不变；2008年因修高速公路改为一年一调整，地块位置、抽勾号、面积都发生变化，人均口粮田减少为0.25亩；2010年人均口粮田面积减少为0.24亩；2012年以后夏各庄合作社不再给马福厚分地，马福厚自此没有土地经营。夏各庄合作社称1998年进行第二轮土地承包，在充分尊重村民意愿的基础上，夏各庄村的土地历经几轮调整：1998年-2002年由于村民反映土地薄厚不均，按合同所载地块，口粮田实行”一年一调整、一年一界定”每人0.35亩。1999年，村里进行土地调整时，马福厚就不再承包原合同所载地块。2003年-2007年，村里每五年进行一次土地调整（即2003年分地后一直经营至2007年，每人0.35亩）。2008年至2011年因修高速路土地减少，因此，每年进行土地地块调整（即一年一分地），调整为每人0.25亩口粮田和0.02亩菜地。2012年4月21日，村民多次反映口粮地减少，且没有地方晾晒粮食。故此，经村民代表大会决议，夏各庄合作社不再给村民分地，而是将集体土地统一发包，收取的承包费分发给村民作为口粮补。2012年4月，经招投标，发包给本村村民刘裕利、王晓伟、马国芹，承包期限三年。2013年，北京市政府实施平原地区造林工程，将夏各庄村的剩余土地用于平原造林，政府给予的占地补贴村委会已按马福厚家庭成员人数将土地补贴发放给马福厚。另根据《土地承包合同》第七条，”有政策性调整和国家集体占用土地时，可变更或解除承包关系”，因该承包地历经京平高速、新城建设、平原造林工程，且马福厚依照确权返利原则已经领取补偿款，因此该合同实质上已发生履行方式上的变更，马福厚早已不在经营原始承包地块，故其未实际取得土地承包经营权。马福厚对口粮田面积减少提出异议，称未经其同意，且未经过合法审批程序，同时根据政府公开信息高速路征用基本农田已经进行了调整补划，马福厚的土地不仅不应减少，反而应有人均1亩口粮田。对夏各庄合作社所称经村民代表大会决议将村集体土地统一发包，马福厚亦不予认可，称村民代表既非村民选择产生，不符合法定代表人数，也未走访村民，无权代表承包户作出任何决定，故无论以村民代表大会的名义变更土地年限还是多次变更承包地地块位置，都属违法行为。对夏各庄合作社所称已将村集体土地统一发包收取的承包费分发给村民作为口粮补，马福厚认可收到补助款，但称不知道补助款是否包含了基本农田的补助，在夏各庄合作社证明发放的领款表中写明是口粮补后，马福厚认可每年发放的补助款中有103元是土地补偿款，但称补助款太低不够生活，现在不要补助款只要地。
马福厚以其与夏各庄合作社所签土地承包合同约定的承包期限尚未届满为由要求继续履行合同，并明确其要求继续履行合同实际就是主张相应的土地承包经营权，具体应由夏各庄合作社按照1998年3月1日签订的《土地承包合同书》中约定的地块位置和面积给马福厚分地，让马福厚继续经营管理；同时要求将地块恢复成基本农田。马福厚明确享有土地承包经营权的具体地块为1998年3月1日所签合同中约定的”瓦窑北”，从1999年开始，承包地地块位置一直在变，夏各庄合作社变更承包地地块的行为属违法行为，只是因为之前面积并未减少所以马福厚也就认了。现在既然已经起诉，就仍要求履行1998年的合同，并称可以指认合同中约定的地块，该地块现已被挖大沟，不是1998年承包时的地貌，故同时要求恢复原貌、将沟填平，达到基本农田的条件。夏各庄合作社称1999年，村里进行土地调整时，马福厚就不再承包原合同所载地块。1998年承包的地块已经被征占，现在无法指认具体地块，马福厚早已不在经营原始承包地块，故其未实际取得土地承包经营权，不同意马福厚的诉讼请求。
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。本案中，马福厚系依据其与夏各庄合作社签订的《土地承包合同书》要求相应的土地承包经营权，故本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，马福厚应向有关行政主管部门申请解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项之规定，裁定：驳回马福厚的起诉。
马福厚不服一审法院上述民事裁定，向本院提起上诉。其主要上诉理由如下：1998年3月1日夏各庄合作社与马福厚形成了事实上的土地承包合同关系，并发放了土地承包经营权证书，马福厚实际经营达10年之久，一审法院对夏各庄合作社单方收回土地的事实没有查明，应予撤销；合同法规定依法成立的合同不得擅自变更或解除，市委1997年14号文件规定不得以任何借口收回农民家庭承包的土地，夏各庄合作社单方变更、减少、调整、解除合同，一审法院未依据法律规定进行审查；一审法院未对夏各庄合作社减少灭失基本农田的严重违法行为进行审查是错误的；0.35亩土地能够维持马福厚的生活，每人每年发的103元不能维持生存，一审法院没有维护马福厚的合法权益；夏各庄合作社认可与马福厚形成事实土地承包关系并实际履行10年之久，地名瓦窑北，面积2.1亩，没有证据证明马福厚未实际取得土地承包经营权，一审法院认定未实际取得土地承包经营权是错误的，适用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》也是错误的。综上，马福厚请求：1、撤销一审法院裁定；2、判令马福厚继续承包合同未到期的土地；3、提供基本农田从人均0.35亩减少到0.24亩的批准文件；4、本案诉讼费由夏各庄合作社承担。
夏各庄合作社答辩称：夏各庄合作社于1998年进行第二轮土地承包，是在充分尊重村民意愿的基础上，夏各庄村的土地历经几轮调整。从1999年村里进行土地调整时，马福厚就不再承包原合同所载地块。后期因村里土地多次调整及修高速路土地减少，2012年4月，经村民代表大会决议口粮田由集体对外发包，承包费的收益分配给村民做口粮补，2013年北京市政府实施平原造林工程，夏各庄的剩余土地用于了平原造林，补贴已经发放给了马福厚。这也符合土地承包合同第七条的规定。因涉案土地承包合同已经在实质上发生履行方式的变更，马福厚早已不再经营原审承包地块，故其未实际取得土地的承包经营权，本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应当驳回马福厚的上诉。夏各庄合作社同意一审法院裁定，请求维持原裁定。
本院认为，马福厚基于其土地承包经营权证书，向夏各庄合作社提出本案项下的诉讼请求，由于马福厚承包的土地位置进行了调整，无法明确其享有土地承包经营权的具体地块，又由于马福厚诉讼请求的本质是对目前未能实际取得的土地承包经营权提出主张，依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款”集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”的规定，马福厚有关取得土地承包经营权的诉讼请求不属于人民法院受理民事诉讼的范围，马福厚应向有关行政主管部门申请解决，故本院对马福厚有关请求撤销一审裁定，判决马福厚继续承包相应土地的上诉理由和请求不予采纳。由于本案中马福厚第三项上诉请求与第一、二项上诉请求不属于同一法律关系，应另行解决，故本院对马福厚有关提供减少基本农田审批文件上诉理由和请求不予采纳。综上，一审法院裁定适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 印 龙
代理审判员 潘 蓉
代理审判员 张 慧
二〇一五年九月十六日
书 记 员 赵凯书记员邸硕