湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）州民一终字第215号
上诉人（原审被告）王松林，男，1962年11月5日出生，土家族，农民，龙山县人。
委托代理人王遗彪，湖南共盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贾美银，男，1954年11月11日出生，汉族，退休干部，龙山县人。
委托代理人李晓春，女，1963年10月26日出生，汉族，龙山县财政局干部，龙山县人，系贾美银妻子。
委托代理人彭斌，湖南喳硒呔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曾昆山，男，1964年12月22日出生，汉族，农民，龙山县人。
上诉人王松林因与被上诉人贾美银曾昆山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服龙山县人民法院（2013）龙民初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王松林及其委托代理人王遗彪，被上诉人贾美银的委托代理人李晓春、彭斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2012年6月13日被告贾美银与被告王松林签订一份施工合同，合同约定，由被告王松林负责承包贾美银新修建房屋的木工施工工作；该工程按国家标准收方，每平方米按35元的价格计算，工期为6个月；施工必须按照施工图纸和施工规范施工；施工必须注意安全，发生安全事故由王松林自己负责等。2012年8月被告贾美银房屋修至四层时，木工进行装梁施工，经技术人员检查，发现其中有根梁不符合设计要求，必须返工。被告王松林便雇请原告曾昆山负责实施。2012年8月7日下午4时许，原告曾昆山在四楼顶部装模返梁底从跳架上摔到四楼地板上摔伤昏迷。后送到龙山县人民医院住院治疗。龙山县人民医院诊断为：1、中型闭合性颅脑损伤；2、全身多处软组织擦伤。2012年10月23日原告曾昆山经治疗出院。花医疗费21196.77元，全部由被告贾美银支付。2012年11月8日湘西州仁信司法鉴定所对曾昆山的伤残进行评定，曾昆山的损伤评定为九级伤残。原告曾昆山与被告王松林、贾美银因赔偿问题多次协商未果，故诉至法院。
本案中，原告曾昆山要求赔偿损失及损失的确定：（1）误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人没有固定收入且不能举证其最近三年的平均收入状况的可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告曾昆山住院77天，全休30天，参照2012年湖南省职工月平均工资2960元计算，2960元÷30天×107天=10557.30元。（2）护理费，计算为2960元÷30天×77天=7597.30。（3）住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食标准确定。计算为77天元×20元=1540元。（4）营养费，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，应该是以必需和实际发生为准。原告庭审中未提交证据证实发生的营养费。（5）残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告曾昆山从2011年一直在龙山县城租房居住，故残疾赔偿金应按上一年度城镇居民人均可支配收入及九级伤残计算。21319元×20年×20%=85276元。原告曾昆山起诉时要求赔偿残疾赔偿金75376元，后变更为85276元，其理由为应按一审法庭辩论终结时的上一统计年度标准计算。原告曾昆山残疾赔偿金应认定为85276元。（6）鉴定费，根据票据认定为500元。（7）精神抚慰金，原告曾昆山要求赔偿精神抚慰金2000元，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任苦干问题的解释》第九条规定，“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；…”故本案不另认定精神抚慰金。本案中原告曾昆山对医疗费没有起诉，但根据医疗机构出具的医药费正式发票，结合病历和诊断证明等相关证据医疗费实际为21196.77元。该费用全部由被告贾美银支付，应按责任划分从贾美银应赔偿的总额中抵减，综上，原告曾昆山损失共计126667.37元。
原判认为，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，本案中，被告贾美银将自己房屋的木工工程承包给被告王松林，原告曾昆山受雇被告王松林对被告贾美银房屋四楼顶梁进行返工，原告曾昆山和被告王松林之间形成雇佣关系，其合法权益受我国法律的保护。被告王松林辩称其与原告不是雇佣关系的理由，该院不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”以及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告曾昆山在实施顶梁返工过程中，自己应当注意安全防范，原告曾昆山对自己摔伤有过错，原告曾昆山对自己的损害责任后果承担相应的责任，责任比例为30%。被告王松林应当提供安全防范设施，对原告损害后果应当承担主要赔偿责任，责任比例为50%。被告贾美银应当加强管理施工安全，对原告曾昆山的损害责任也应承担相应的责任，责任比例为20%。原告曾昆山的损失为：（1）误工费10557.30元。原告曾昆山要求误工费12840元过高，高于部分不予支持。（2）护理费7597.30元。原告曾昆山要求赔偿7700元，高于部分不予支持。（3）住院伙食补助费1540元，予以支持。（4）营养费，原告庭审中未提交证据证实发生的营养费，不予支持。（5）残疾赔偿金85276元，予以支持。（6）鉴定费500元，予以支持。（7）精神抚慰金不予支持。原告曾昆山损失共计126667.37元，按照责任比例，原告曾昆山应承担38000.20元，被告王松林应承担63333.70元，被告贾美银承担25333.47元。被告贾美银答辩时称原告已垫付医药费22700元，庭审中没有提交证据证实，该院不予采信。被告贾美银支付的医疗费按21196.77元认定。按责任比例大小，应当抵减，被告贾美银还应赔偿4136.7元（25333.47元-21196.77元=4136.7元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第（一）项之规定，判决如下：一、被告王松林于判决生效后十日内赔偿原告曾昆山各项损失合计63333.70元。二、被告贾美银于本判决生效后十日内赔偿原告曾昆山各项损失合计4136.7元。三、驳回原告曾昆山的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由原告承担1000元，被告王松林承担1300元。
宣判后，上诉人王松林不服一审判决，上诉称：一、原审划分责任不当，合同虽然是以王松林名义签订的，但是王松林与曾昆山是合伙关系，是一起为贾美银打工，提供安全防范设施的应该是房主，在此案中王松林没有任何受益，房主是主要的受益人，原审判王松林承担50%的责任，贾美银承担20%的责任，违反了公平原则；二、对被上诉人曾昆山九级伤残存在疑义，该鉴定程序不合法，结论不客观。请求二审法院予以改判。
被上诉人贾美银答辩称，原判认定事实清楚，判处恰当，请求予以维持。
被上诉人曾昆山答辩称，一、上诉人称与其是合伙关系错误，上诉人与答辩人之间是雇佣关系，上诉人与房主是一种承包关系；二、原判划分责任不当，原判曾昆山自行承担30%责任明显不公，上诉人与被上诉人贾美银应当承担连带责任；三、曾昆山的伤残有事实和鉴定依据，上诉人的质疑没有道理。请求二审法院作出公正合理的判决。
二审审理过程中，被上诉人贾美银向本院提交两份证据，一、结算单；二、预付工程工资记录，拟证明与王松林签订的务工合同是按平方计算的，并且工程款是付给王松林的。经过质证，上诉人王松林认为在一审中没有提交，不予认可。被上诉人曾昆山认为不属于新证据，且不能达到证明目的。本院认为该两份证据没有上诉人王松林与被上诉人贾美银的签字认可，不能反映案件的客观事实，不予采信。
本院审理查明的事实与原审判决所认定的事实基本一致，本院予以确认。
另查明，上诉人王松林没有相关资质。
本院认为，上诉人王松林承揽被上诉人贾美银房屋的木工工程中，雇佣被上诉人曾昆山为其做工，上诉人王松林与被上诉人曾昆山形成雇佣关系，上诉人王松林上诉称其与被上诉人曾昆山系合伙关系理由不成立，本院不予采信。王松林系曾昆山的雇主，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，对于曾昆山的损害，王松林应承担赔偿责任。王松林与曾昆山之间是雇佣关系，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。曾昆山作为施工人员，在工作中没有尽到合理的安全注意义务，在施工过程不慎跌倒，其自身亦存在一定过错，依法应承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”贾美银选任了不具备相关资质的王松林施工涉案工程，其存在选任上的过失，原审法院酌定贾美银承担20%的责任并无不当，本院予以维持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审法院认定对曾昆山的损害，由王松林承担50%的责任，由贾美银承担20%的责任，曾昆山自己承担30%的责任并无不当。原判认定事实清楚，审判程序合法，判处恰当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人王松林承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭志友
审 判 员 彭 俊
审 判 员 龙少松
二〇一四年二月二十七日
代理书记员 田娅蓝
附法律条款：
最高人民法院关于
审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；