广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤09民终154号
上诉人（原审原告）：梁进东，男。
上诉人（原审原告）：梁华，男。
以上上诉人共同委托诉讼代理人：黎华、莫远思，均系广东前瞻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：欧妹飞，女。
被上诉人（原审被告）：梁学彬，男。
以上被上诉人共同委托诉讼代理人：林新，广东高凉律师事务所律师。
上诉人梁进东、梁华因与被上诉人欧妹飞、梁学彬恢复原状纠纷一案，不服广东省信宜市人民法院（2016）粤0983民初798号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
梁进东、梁华上诉请求:1、撤销原审判决。2、判决两被上诉人对上诉人位于XX市XX镇XX村XX号的房屋南墙的“牛头”恢复原状。3、一审二审受理费由两被上诉人负担。
事实和理由：一、原审判决认定事实错误。被上诉人欧妹飞对上诉人旧房相邻墙体至出的土地并不享有使用权。第一，上诉人对旧泥砖瓦房（于1953年建房）南墙“牛头”享有合法权益。上诉人与被上诉人的旧泥砖瓦房是相邻的，被上诉人的旧泥砖房在相邻处是没有自用墙体的，而是借用上诉人泥砖房的整面南墙，被上诉人的旧房比上诉人的旧泥砖房低，其房屋用于支撑瓦面的桁条也是在上诉人的墙体上凿洞架设的，上诉人泥砖瓦房的桁条是罩出墙体之外的。被上诉人对上诉人旧房南墙“牛头”以下空间的土地从未享有使用权。因此，原审法院不能认定欧妹飞对上诉人旧房南墙“牛头”以下空间的土地从未享有使用权。因此，原审法院不能认定欧妹飞对上诉人旧房相邻墙体至出土地享有使用权而否定上诉人对旧房南墙“牛头”享有的合法权益。第二，申请《建设用地批准书》的前提条件之一就是要取得《乡村建设规划许可证》，只有取得该规划许可证方可办理用地审批手续。但是，被上诉人持有的《乡村建设规划许可证》早己被信宜府行复（2015）18号行政复议决定书决定撤销。因此，该《建设用地批准书》自然已无效，应依法予以撤销。由于被上诉人所建新房的土地连规划许可证都未取得，其己建房属于违法建筑。因此，原审不能依据该《建设用地批准书》去认定欧妹飞对上诉人旧房相邻墙体至出的土地享有使用权，从而驳回上诉人的诉讼请求。另外，针对信宜市国土资源局违法的土地发证行政行为，上诉人也将另案提起行政诉讼，以维护上诉人的合法权益。二、原审判决适用法律错误，应依法予以改判。即使欧妹飞持有《建设用地批准书》，也并不代表被上诉人不用承担侵权的相应法律责任。原审在认定被上诉人割掉上诉人瓦房“牛头”部分的情况下，却以欧妹飞对享有使用权的土地上兴建第二层以上楼房并无不当为由而不予支持上诉人的诉讼请求，这明显是适用法律错误。因为被上诉人对土地享有使用权与应承担恢复原状的法律责任明显不具有因果关系。欧妹飞在未经上诉人同意的情况下指使梁学彬割掉“牛头”，明显已侵害了上诉人的合法权益，被上诉人应对其共同侵权行为承担共同责任。上诉人有权请求被上诉人对被割掉的0.68米桁条恢复原状。
被上诉人欧妹飞、梁学彬辩称：一、一审认定被上诉人欧妹飞对上诉人旧房相邻墙体至出的土地享有使用权事实清楚。1、信宜市水口村镇建设管理所于2012年10月12日颁发《乡村建设规划许可证》给欧妹飞，信宜市国土资源局于2013年1月9日颁发《建设用地批准证书》给欧妹飞，两证均批准欧妹飞拆除与上诉人旧房屋相邻的旧房屋兴建楼房。欧妹飞获得上述两证后，将该旧泥砖房拆除，按照规定紧邻上诉人旧房墙体兴建基础及墙体。在建至第二层的时候，因上诉人的旧房“牛头”阻拦无法砌高墙体，被上诉人梁学彬于2014年12月24日晚上，在未征得上诉人同意的情况下用锯子将被上诉人泥砖瓦房的桁条罩出墙体之外俗称“牛头”的部分全部割掉，在被上诉人继续加建过程中，引致纠纷诉至法院，(2015)茂信法镇民初字第65号判决：限上诉人在本判决生效后停止对被上诉人欧妹飞在建楼房的侵害和阻拦建房行为。这些事实充分证明被上诉人欧妹飞享有对上诉人旧房相邻墙体至出的土地享有使用权。2、信宜府行复字[2015]8号《行政复议决定书》并未认定以墙为界发证错误，错盖印章并非被上诉人的过错。而且欧妹飞仍持有《建设用地批准证书》，该证书证明政府已确认欧妹飞对上诉人旧房相邻墙体至出的土地享有使用权。二、上诉人请求对房屋南墙“牛头”恢复原状，无事实依据。房屋南墙“牛头”，是欧妹飞旧瓦房居住时桁条依附于该墙体的“牛头”，该南墙“牛头”底下的土地是欧妹飞居住使用的，欧妹飞经批准拆除旧房建新房，已重新取得了该“牛头”底下土地的使用权。上诉人其一直未能提供证据证明被锯掉的“牛头”底下的土地是其享有的土地使用权凭据。三、一审没有存在适用法律错误的行为。一审依据《民法通则》第七十五条、《民诉法》第六十四条的规定，完全正确。综上所述，恳请维持一审的判决。
梁进东、梁华向一审法院起诉请求：1、拆除被告欧妹飞占用原告牛头范围内建起的墙体；2、恢复牛头原状；3、本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：原、被告是同村村民，被告欧妹飞是被告梁学彬的侄媳。原告的旧泥砖瓦房与被告的旧泥砖瓦房原是相邻的，被告的旧泥砖瓦房在与原告的泥砖瓦房相邻处是没有自用墙体的，而是借用原告泥砖瓦房的整面墙体的，被告的旧房比原告的旧泥砖瓦房低，其房屋用于支撑瓦面的桁条也是在原告的墙体上凿洞架设的，原告的泥砖瓦房的桁条是罩出墙体之外的（即檐滴牛头以下的地方由被告方使用）。信宜市水口村镇建设管理所于2012年10月12日颁发《乡村建设规划许可证》给被告欧妹飞、信宜市国土资源局于2013年1月9日颁发《建设用地批准书》给被告欧妹飞，两证均批准原告拆除与被告旧房屋相邻的旧房屋兴建楼房，批准用地面积为76平方米。被告欧妹飞获得上述证照后，将该原来的旧泥砖房拆除，按照规定紧邻被告旧房墙体兴建基础及墙体。现已建好了地基及砌好第一层房屋主体。建至第二层的时候，因原告的旧房牛头阻拦无法砌高墙体，被告梁学彬于2014年12月24日晚上（即25日凌晨），在未征得原告同意的情况下用锯子将被告泥砖瓦房的桁条罩出墙体之外俗称牛头的部分全部割掉（共锯掉21条），原告发现后，已报警处理。随后将其墙体继续向上砌建，为阻拦被告欧妹飞继续兴建与其旧房相邻的墙体（8.6米），原告将已建起的二楼部分墙砖推倒，阻止被告在相邻墙体继续加建。纠纷发生，水口镇国土所、村建所工作人员到场调解处理无果，2015年4月25日，原告具状诉至本院，本院作出（2015）茂信法镇民初字第65号：一、限被告梁华在本判决生效后停止对原告欧妹飞在建楼房的侵害和阻拦建房行为；二、驳回原告欧妹飞的其他诉讼请求；案件受理费50元由被告梁华承担。双方均未上诉。判决生效后，欧妹飞依法申请执行，该案已进入执行程序。进入执行程序后，原告遂向信宜市人民政府申请行政复议。2015年10月20日信宜市人民政府信宜府行复字[2015]8号《行政复议决定书》，以“信宜市水口村镇建设管理所”已不存在为由撤销了信宜市水口村镇建设管理所颁发的乡字第2012-10-008号《乡村建设规划许可证》。2016年4月25日，原告具状诉至本院，提出请求被告梁学彬赔偿其锯掉原告旧房牛头21条桁条和造成墙体开裂的损失共5万元，并由被告承担诉讼费和评估费。
根据原告的评估申请，本院依法委托茂名市立信资产评估土地房地产估价有限公司对原告的申请项目进行评估，结果为：墙体开裂与被告无关，锯牛头的损失为1575元。原告认为评估的损失太少，开庭时将诉讼请求变更为恢复原状。
一审法院认为：被告拆旧建新获得了国土、村建部门的批准，其建设没有超出面积和规划。虽然信宜市人民政府作出的信宜府行复字[2015]8号《行政复议决定书》，以“信宜市水口村镇建设管理所”已不存在为由撤销了欧妹飞持有的信宜市水口村镇建设管理所颁发的乡字第2012-10-008号《乡村建设规划许可证》，但《行政复议决定书》并未认定以墙为界发证错误，错盖印章并非被告的过错。况且欧妹飞仍然持有信宜市国土资源局于2013年1月9日颁发《建设用地批准书》，该证证明政府已确认欧妹飞对原告旧房相邻墙体至出的土地享有使用权，欧妹飞对享有使用权的土地充分利用其空间兴建第二层以上楼房并无不当，原告以房屋牛头以内归其使用并无法律依据。因此，原告请求判令被告恢复原状，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告梁进东、梁华的诉讼请求。案件受理费50元由原告梁进东、梁华承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。
本院认为：当地政府作出《行政复议决定书》撤销被上诉人欧妹飞所持有的《乡村建设规划许可证》，是行政职能部门的行政行为，实施该行为的理由、当事人在当中是否有过错等，均不是本案民事纠纷的审理范围；原审判决对此进行认定明显不当。本案中，上诉人梁进东、梁华位于XX市XX镇XX村XX号的房屋南墙“牛头”部分的建筑，是在该房屋建造时所建成，即在被上诉人拆旧建新房屋之前已历史存在，故上诉人对此“牛头”部分建筑拥有合法的物权。而被上诉人不论对上诉人旧房相邻墙体至出的土地是否享有使用权，均不能损害上诉人对于“牛头”部分建筑的权益。因此，被上诉人擅自锯掉上诉人房屋“牛头”部分的桁条，已经构成侵权，依法应当承担相应的民事责任。上诉人在本案是请求被上诉人恢复“牛头”部分的原状，但“牛头”部分建筑是木头构造，该木头被锯掉后从物理上实际已无法恢复原状。故对于上诉人恢复原状的诉请，本院不能支持。上诉人可以对被上诉人该侵权行为另行主张其承担赔偿损失等方式的民事责任。
综上所述，原审判决适用法律有错，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人梁进东、梁华负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈琪奕
审判员 龙光新
审判员 许 彦
二〇一七年七月十二日
书记员 郑富华
赖桢桢