湖南省常德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）常刑二终字第23号
原公诉机关湖南省常德市鼎城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈国涛，男，1963年4月16日出生于湖南省常德市武陵区。因涉嫌犯合同诈骗罪，2013年4月22日被常德市鼎城区公安局刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现押于常德市鼎城区第一看守所。
原审被告人朱瑞云，女，1946年9月23日出生于湖南省汉寿县。因涉嫌犯合同诈骗罪，2013年4月9日被常德市鼎城区公安局刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现押于常德市看守所。
辩护人朱丽，女，1968年10月14日出生，住湖南省长沙市芙蓉区韶山北路19号4区*栋***房，系朱瑞云之女。
原审被告人陈祥珍，女，1950年11月8日出生于湖南省汉寿县。因涉嫌犯合同诈骗罪，2013年3月20日被常德市鼎城区公安局刑事拘留，同年4月18日由常德市鼎城区公安局决定取保候审，2014年1月27日，湖南省常德市鼎城区人民法院决定对其取保候审。
湖南省常德市鼎城区人民法院审理湖南省常德市鼎城区人民检察院指控原审被告人朱瑞云、陈国涛、陈祥珍犯合同诈骗罪一案，于二○一四年四月十八日作出（2014）常鼎刑初字第21号刑事判决。宣判后，陈国涛不服向本院提出上诉。2014年5月12日常德市鼎城区人民法院将案卷移送本院，本院于同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，决定对本案开庭审理。2014年5月20日，本院通知常德市人民检察院查阅案卷。2014年6月18日，常德市人民检察院阅卷完毕。2014年8月4日，常德市人民检察院以案件需要补充侦查为由，提出延期审理建议，本院决定延期审理。2014年9月1日，常德市人民检察院补充侦查完毕，提请本院恢复审理，本院决定恢复审理。本院于2014年10月17日公开开庭审理了本案，常德市人民检察院指派检察员邢燕出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陈国涛、原审被告人朱瑞云及其辩护人朱丽、被害人沈某、李某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2006年9月13日，被告人朱瑞云、陈祥珍注册成立了湖南锦寰科技开发有限责任公司（以下简称“锦寰公司”），朱瑞云任法定代表人、董事长，陈祥珍任出纳兼办公室负责人。2011年10月18日，锦寰公司正式任命被告人陈国涛为锦寰公司常德办事处负责人，主管工程项目签约、人事协调事宜。
2011年9月28日，被告人朱瑞云、陈祥珍等人，以锦寰公司的名义，在湖南省常德市鼎城区许家桥乡兴旺冲村租用土地180亩作为该公司建立红豆杉加工的生产基地。被告人朱瑞云、陈祥珍利用这块租赁的土地，与受害人沈某签订《建设工程施工合同》；之后被告人朱瑞云、陈国涛、陈祥珍又分别与被害人罗某、朱某、李某、尹某分别签订《土方施工合同书》，骗取上述五名被害人合同保证金共计人民币78万元。骗得的保证金按10%的比例返给陈国涛、王伟福（在逃）、陈晓雄（在逃）等人3.5万元，余下74.5万元入锦寰公司账后，用于开支和挥霍。被害人沈某等人在得知事实真相后，多次向被告人讨要保证金，被告人采取不接电话或接电话后相互推诿等方式，在退还沈某八万元后，拒不退还余下的保证金。后在无处可逃的情况下，被告人朱瑞云采取写“承诺书”或签订“股权质押协议”的方式逃避退还保证金。
另查明，被告人陈国涛和陈祥珍到案后，均如实供述了自己的犯罪事实；被告人陈祥珍已退还赃款人民币15000元。
原审法院认定上述事实的证据有相关书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述等。
原审判决认为，被告人朱瑞云、陈国涛、陈祥珍以虚假的土方工程为诱饵，隐瞒实际不能履行合同的事实，骗取他人的保证金，其行为已构成合同诈骗罪，且诈骗数额巨大。在共同犯罪中，被告人朱瑞云和陈国涛起主要作用，系主犯；被告人陈祥珍起次要作用，系从犯。被告人陈国涛和陈祥珍到案后，均如实供述自己的罪行，且当庭认罪，可依法对陈国涛和陈祥珍予以从轻处罚；被告人陈祥珍已退还赃款人民币15000元，可酌情对其予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第四十五条、第四十七条、第六十七条第三款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人朱瑞云犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；二、被告人陈国涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；三、被告人陈祥珍犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
上诉人（原审被告人）陈国涛上诉提出：1、原审没有认定锦寰公司构成单位犯罪属认定事实错误；2、锦寰公司与罗某、朱某签订合同时，陈国涛刚进入公司，对公司情况不了解，无骗取他人钱财的主观故意；3、锦寰公司与李某、尹某签订合同时，陈国涛虽构成犯罪，但应认定为从犯；4、原审对陈国涛量刑过重。请求撤销原判，对上诉人改判缓刑。
原审被告人朱瑞云当庭表示认罪，但提出原审量刑过重，请求从轻处罚。
朱瑞云的辩护人辩称：1、朱瑞云无诈骗的主观故意，不构成犯罪；2、朱瑞云有自首情节，原审未予认定；3、朱瑞云委托女儿朱丽对被害人沈某、李某、尹某进行了赔偿，取得了被害人的谅解。请求对朱瑞云从轻处罚，判处缓刑。
为支持上述辩护主张，朱瑞云的辩护人提交了二组新证据：
1、证人吴某的证言及鼎城区公安局经侦大队出具的《关于犯罪嫌疑人朱瑞云有关情况的证明》，拟证明朱瑞云有自首情节。
2、被害人沈某、尹某出具的收条及被害人沈某、尹某、李某出具的《谅解书》，拟证明朱瑞云到案后退赔，获得了被害人谅解，具有从轻处罚的量刑情节。
常德市人民检察院出庭检察人员当庭提出：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，但量刑畸轻。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2006年9月13日，原审被告人朱瑞云在湖南省长沙市开福区注册成立了湖南锦寰科技开发有限责任公司（以下简称“锦寰公司”），注册资本人民币（以下币种同）200万元，股东为朱瑞云和原审被告人陈祥珍，其中朱瑞云占股70%，陈祥珍占股30%，法定代表人为朱瑞云。但锦寰公司实际上由朱瑞云一人出资，陈祥珍只是挂名股东，不享有股东权利。2010年12月9日，朱瑞云将公司注册资本变更为1000万元。2011年2月24日，锦寰公司法定代表人变更为何益汉（本案同案人，朱瑞云之子，在逃），2012年6月28日公司法定代表人恢复为朱瑞云。朱瑞云任公司董事长，陈祥珍任公司出纳。
锦寰公司成立以来，没有通过合法的经营活动取得过收入，而是以修建生产基地的名义，与多家工程施工队签订施工合同，以收取的合同保证金作为收入来源。2011年9月28日，朱瑞云、陈祥珍等人以锦寰公司的名义，利用湖南省发展和改革委员会、常德市发展和改革委员会的相关文件与湖南省常德市鼎城区许家桥乡兴旺冲村（以下简称“兴旺冲村”）签订了一份土地租赁合同，约定锦寰公司租赁兴旺冲村土地180亩（其中村集体用地72亩，临近农户土地108亩），建立红豆杉提取物加工厂。锦寰公司交付了2万元租金，向兴旺冲村出具了43万元的租金欠条，要求兴旺冲村出具了45万元的租金收据。签订土地租赁合同后，朱瑞云租用常德市鼎城区原乡镇企业局的办公室成立了锦寰公司常德办事处（以下简称“常德办”），2011年10月18日正式任命上诉人（原审被告人）陈国涛为“常德办”负责人。朱瑞云、陈祥珍、陈国涛等人以在兴旺冲村建厂的名义，利用虚构的工程项目，分别与被害人沈某、罗某、朱某、李某、尹某签订了施工合同，骗取上述五被害人的工程保证金共计70万元。沈某等五被害人在知道真相后，多次向朱瑞云等人讨要保证金，朱瑞云等人采取编造借口拖延、互相推诿、不接电话、躲避被害人、出具欠条、承诺书等方式，拒不退还保证金。
具体作案事实如下：
一、2011年10月20日，原审被告人朱瑞云、陈祥珍、同案人何益汉（在逃）、饶建国（在逃）以在兴旺冲村建厂的名义，利用虚构的工程项目，与被害人沈某签订了一份《建设工程施工合同》，骗取沈某保证金40万元。到约定的开工日期时，朱瑞云等人谎称资金未到位，工程延期；之后又找各种借口推托。沈某发现工程是虚假的后，多次向朱瑞云讨要40万元保证金，朱瑞云采取不接电话、躲避、签订“股权质押协议”等方式逃避责任，最后只退还了8万元。
上述事实，有下列经原审法院庭审质证、认证的证据予以证明：
1、被害人沈某的陈述，证明2011年10月20日，沈某代表中航公司湖南建设有限公司与锦寰公司签订了《建设工程施工合同》，沈某支付了40万元保证金，朱瑞云、陈祥珍、何益汉、饶建国均参与了合同的签订。后来锦寰公司没有履行合同，朱瑞云等人采取编造借口拖延、互相推诿、不接电话、躲避被害人、出具承诺书等方式，拒不退还保证金。最后只退还了8万元。
2、沈某与锦寰公司签订的《建设工程施工合同》、锦寰公司向沈某出具的收款收据、沈某向锦寰公司转账的银行存取款业务回单、沈某出具的收条等书证，证明沈某与锦寰公司签订工程承包合同并向锦寰公司支付40万元保证金的事实；以及锦寰公司归还沈某8万元的事实。
3、沈某与朱瑞云、陈祥珍签订的《股权质押协议书》，证明朱瑞云以出具《股权质押协议书》的方式应付被害人，拒不退还保证金的事实。
4、原审被告人朱瑞云的供述，证明2011年10月份的一天，朱瑞云、何益汉、陈祥珍、饶建国与沈某在常德市鼎城区商贸城一个包房里签订了施工合同，收取了沈某40万元保证金。到开工日期后，沈某多次追问工程情况，朱瑞云总是找借口拖延。后来沈某找朱瑞云要保证金，先后还了沈某8万元，还欠沈某32万元。
5、原审被告人陈祥珍的供述，证明陈祥珍是锦寰公司的出纳，负责管理公司的财务清单、账户本、收钱和取款。2011年10月份，朱瑞云、何益汉、饶建国、陈祥珍以在兴旺冲村建厂的名义，利用虚构的工程项目与沈某签订土方施工合同，收取了沈某40万元的预付金。这笔钱后来给沈某退还了8万元，其余32万元没有退还。
二、2011年1月13日，上诉人陈国涛、原审被告人朱瑞云、陈祥珍和沈雄云以在兴旺冲村建厂的名义，利用虚构的工程项目，与被害人罗某签订了一份《土方施工合同书》，骗取罗某保证金3万元。
上述事实，有下列经原审法院庭审质证、认证的证据予以证明：
1、被害人罗某的陈述，2012年1月13日，陈国涛代表锦寰公司与罗某签订了土方工程承包合同，罗某向锦寰公司支付了3万元保证金。朱瑞云与罗某见了面，陈祥珍收取保证金并出具了收据。后来工程没有开工，陈国涛找各种理由推托，拒不退还保证金。罗某去长沙找锦寰公司，没有找到。
2、罗某与锦寰公司签订的《土方施工合同书》、锦寰公司向罗某出具的收款收据，证明罗某与锦寰公司签订工程承包合同并向锦寰公司支付3万元保证金的事实。
3、上诉人（原审被告人）陈国涛的供述，2012年1月13日，朱瑞云、陈祥珍从长沙来到“常德办”与罗某见面，陈国涛、饶建国、沈雄云负责与罗某商谈合同，后来陈国涛代表锦寰公司与罗某签订了土方施工合同。朱瑞云要罗某交10万元保证金，罗某当天只交了3万元，承诺3天后补交7万元，否则合同作废。钱是陈祥珍收的，出具了收款收据。3天后，罗某没有补交7万元，朱瑞云、陈祥珍就讲：“合同作废了，我们可以吃了他这3万元。”锦寰公司“常德办”成立时，朱瑞云曾对公司人员宣布：“你们哪个喊来的队伍（工程队），收取的保证金，就给你们10%的提成。”但这笔3万元保证金，朱瑞云没有按10%比例给陈国涛提成。
4、原审被告人朱瑞云的供述，证明锦寰公司与罗某签订了土方施工合同，收取了3万元保证金。朱瑞云与罗某见过面，签合同的具体业务是陈国涛、沈雄云操作的。陈国涛跟朱瑞云讲，本来是要罗某交10万元保证金，但罗没有那么多钱，只交了3万元，还欠7万元，罗写了一个承诺的条子，保证在一周内把余款交齐，否则合同作废。过了一周，罗某没有来交保证金，陈国涛、沈雄云就说：“合同作废了，这3万元吃了它。”这3万元后来入了公司的账。朱瑞云曾对陈国涛讲过，如果土方施工队来签合同，必须要收保证金。朱瑞云还对公司人员宣布，谁招揽了土方工程，就给谁保证金金额的10%作提成。因当时锦寰公司没有钱，陈国涛他们就没有要罗某这笔业务的提成。
5、原审被告人陈祥珍的供述，证明2012年元月份，锦寰公司成立了“常德办”，给陈国涛下了委托书，由陈国涛负责“常德办”。按朱瑞云的分工，陈祥珍负责收取土方工程队交付的保证金，陈国涛负责与土方工程队签订合同。朱瑞云曾对“常德办”项目部的陈国涛、饶建国、陈晓雄、王伟福、沈雄云等人讲过，谁拉来的施工队、收到了保证金，就给谁10%的提成。2012年1月的一天，朱瑞云、陈祥珍去常德，陈国涛、沈雄云已经跟一个姓罗的老板谈好合同了，找陈祥珍要了工程建设指挥部的章，签订了合同。陈祥珍收了罗老板交的3万元保证金，给对方出具了收款收据。当时朱瑞云讲，如果罗老板不能按约定时间交齐10万元保证金，就把这3万元吃了。过了一段时间，罗老板没有补交7万元，朱瑞云就说把这3万元吃了。
三、2012年2月6日，上诉人陈国涛、原审被告人朱瑞云、陈祥珍和同案人陈晓雄（在逃）以在兴旺冲村建厂的名义，利用虚构的工程项目，与被害人朱某签订了一份《土方施工合同书》，骗取朱某保证金15万元。朱瑞云按10%比例分给陈国涛、陈晓雄1.5万元提成，其余13.5万元被朱瑞云拿走。到约定的开工日期后，朱瑞云、陈国涛以各种借口推托。朱某发现工程是虚假的后，多次向朱瑞云、陈国涛讨要15万元保证金，朱瑞云、陈国涛等人采取出具承诺书、躲避受害人、不接电话等方式，拒不退还保证金。
上述事实，有下列经原审法院庭审质证、认证的证据予以证明：
1、被害人朱某的陈述，证明2012年2月6日，朱某与生意合伙人梁洪昆来到常德市鼎城区武陵镇的锦寰公司办公室，朱瑞云、陈国涛、陈祥珍等人与他们见了面，介绍了该公司在兴旺冲村修建红豆杉植物提取生产基地的工程情况。后来朱某与锦寰公司签订了土方施工承包合同，并支付了15万元保证金。后来工程没有开工，陈国涛、朱瑞云找各种理由推托。2012年11月23日，朱某、梁洪昆逼陈国涛带他们到长沙市找到了朱瑞云，朱瑞云给他们写了一份承诺书，但后来没有兑现，保证金一分未退。
2、朱某与锦寰公司签订的《土方施工合同书》、锦寰公司向朱某出具的收款收据，证明朱某与锦寰公司签订工程承包合同并向锦寰公司支付15万元保证金的事实。
3、朱瑞云向朱某出具的《承诺》一份，证明朱瑞云于2012年11月23日向朱某承诺在2012年12月底之前退还全部保证金。
4、陈国涛书写的《领条》一张，证明2012年2月6日，陈国涛、陈晓雄从锦寰公司领取了15000元“项目部前期费用开支”。
5、上诉人（原审被告人）陈国涛的供述，2012年2月，陈晓雄联系了一个工程队准备签合同，陈国涛将该情况电话报告了朱瑞云。2012年2月6日，朱瑞云、陈祥珍来到常德办与施工队老板朱某等人见面。朱瑞云介绍了公司情况和在基地建厂的情况，要陈祥珍把公司的相关资料拿出来给朱某他们看。朱瑞云又要陈祥珍拿出一份土方施工合同书，要陈国涛、陈晓雄与朱某商谈合同的具体事项。朱某提出要看现场，于是陈国涛、陈晓雄陪同朱某看了现场。在签订合同前，朱瑞云要朱某交15万元的保证金，由陈祥珍收取了，然后陈国涛代表锦寰公司与朱某签订合同。签订合同后，陈国涛、陈晓雄找朱瑞云领取了10%的提成费1.5万元，陈晓雄分给陈国涛2000元。约定的开工日期到后，陈国涛、朱瑞云以种种借口推托，陈国涛带朱某去长沙找过朱瑞云两次，第一次朱瑞云给朱某写了一份承诺书，第二次去没找到人。
6、原审被告人朱瑞云的供述，证明2012年2月的一天，朱瑞云、陈祥珍开车去“常德办”，与朱某见了面。陈国涛、陈晓雄与朱某谈合同，谈好后朱某向锦寰公司交了15万元的保证金，然后双方签订了合同。朱瑞云给了陈国涛10%提成1.5万元，朱瑞云不知道陈国涛如何分配这笔钱，另外13.5万元保证金被公司开支了。后因用地手续没办，没法开工。朱某一直找陈国涛、朱瑞云要求退还保证金。朱瑞云在2012年10月给朱某写了一份承诺还钱的承诺书，后来没有兑现。
7、原审被告人陈祥珍的供述，证明2012年2月的一天，朱瑞云、陈祥珍从长沙来到“常德办”与朱某签订合同。朱瑞云进行了分工，陈国涛负责讲业务、签合同，陈祥珍负责收钱。双方谈好合同后，签订了合同，合同是陈国涛代表公司签订的。朱某向锦寰公司交了15万元保证金，陈祥珍出具了收款收据。朱瑞云给了陈国涛10%的劳务费，剩余的钱朱瑞云拿走了。后来朱瑞云交代，如果朱某来要钱的话，就由陈祥珍和陈国涛去对付。锦寰公司在兴旺冲村的基地根本就是个幌子，朱瑞云等人从来没有找相关单位谈基地租地、征地的事情。后来朱某多次找陈国涛、朱瑞云要钱，都没有退钱。
四、2012年2月29日，上诉人陈国涛、原审被告人朱瑞云、陈祥珍和同案人王伟福（在逃）以在兴旺冲村建厂的名义，利用虚构的工程项目，与被害人李某签订了一份《土方施工合同书》，骗取李某合同保证金10万元。朱瑞云按10%比例分给陈国涛、王伟福1万元提成，其余9万元被朱瑞云拿走。到约定的开工日期后，朱瑞云、陈国涛以各种借口推托。李某发现工程是虚假的后，多次向朱瑞云、陈国涛讨要保证金，朱瑞云、陈国涛采取躲避受害人、不接电话、出具承诺书等方式，拒不退还保证金。
上述事实，有下列经原审法院庭审质证、认证的证据予以证明：
1、被害人李某的陈述，证明2012年2月29日李某、蒋建中与锦寰公司签订了一份《土方施工合同》，锦寰公司方面陈国涛、王伟福、陈祥珍在场。陈国涛是公司工程部部长，王伟福是这个项目负责人。签订合同后，李某、蒋建中支付了10万元保证金。后来工程没有按时开工，陈国涛、王伟福找各种理由推托或者躲避不见。李某要求锦寰公司退回保证金，陈国涛、朱瑞云就相互推诿。2012年7月，李某找到朱瑞云要钱，朱瑞云出具了一份承诺还款的《承诺书》，但未兑现。最后就联系不上朱瑞云了。
2、李某与锦寰公司签订的《土方施工合同书》、李某向锦寰公司汇款的银行汇款业务回单，证明李某与锦寰公司签订工程承包合同并向锦寰公司支付10万元保证金的事实。
3、朱瑞云向李某出具的《承诺书》一份，证明朱瑞云于2012年7月向李某承诺，将在2012年8月20日前还10万元欠款。
4、王伟福、陈国涛出具的《领条》一张，证明2012年3月1日，王伟福、陈国涛从锦寰公司领取了1万元“差旅费”。
5、上诉人（原审被告人）陈国涛的供述，证明朱瑞云、陈祥珍、陈国涛、王伟福利用虚假的土方承包合同，骗取李某合同保证金10万元的事实，具体经过与诈骗朱某类似。骗取保证金后，王伟福找朱瑞云要了1万元提成，王伟福分给陈国涛几百块钱。后来陈国涛、朱瑞云采取编造借口、相互推诿、不接电话等方式，拒不退还李某的保证金。
6、原审被告人朱瑞云的供述，证明朱瑞云、陈祥珍、陈国涛、王伟福利用虚假的土方承包合同，骗取李某合同保证金10万元的事实，具体经过与诈骗朱某类似。骗取保证金后，给了陈国涛1万元提成，陈国涛怎样分配的，朱瑞云不知道。后来工程没有开工，李某找朱瑞云要保证金，朱瑞云给李某写了一张《承诺书》，但没有兑现。
7、原审被告人陈祥珍的供述，证明朱瑞云、陈祥珍、陈国涛、王伟福利用虚假的土方承包合同骗取李某合同保证金10万元的事实，与朱瑞云、陈国涛的供述一致。
五、2012年3月27日，上诉人陈国涛、原审被告人朱瑞云、陈祥珍和同案人陈晓雄（在逃）以在兴旺冲村建厂的名义，利用虚构的工程项目，与被害人尹某签订了一份《土方施工合同书》，骗取尹某合同保证金10万元。朱瑞云按10%比例分给陈国涛、陈晓雄1万元提成，其余9万元被朱瑞云拿走。后来工程未开工，朱瑞云等人也未退还尹某保证金。
上述事实，有下列经原审法院庭审质证、认证的证据予以证明：
1、被害人尹某的陈述，证明2012年3月27日，尹某与锦寰公司签订了土方施工合同书。朱瑞云、陈国涛、陈晓雄、陈祥珍参与了合同的签订。在合同签订前，尹某按锦寰公司的要求支付了10万元保证金。后来工程没开工，锦寰公司也没退还保证金。陈国涛、陈晓雄、朱瑞云找各种借口推托、互相推诿，拒不退钱。2013年1月，尹某找到朱瑞云，朱瑞云给尹某出具了一份承诺还款的承诺书，但没有兑现。后来朱瑞云、陈晓雄、陈国涛都躲藏起来了。
2、尹某与锦寰公司签订的《土方施工合同书》、锦寰公司给尹某出具的收款收据，证明李某与锦寰公司签订工程承包合同并向锦寰公司支付10万元保证金的事实。
3、锦寰公司于2012年5月18日发给尹某的《开工延期通知书》，证明锦寰公司没有按合同约定日期开工。
4、陈晓雄、陈国涛出具的领条一张，证明2012年3月24日，陈晓雄、陈国涛领到锦寰公司“劳务、出差费”1万元。
5、上诉人（原审被告人）陈国涛的供述，证明2012年3月27日，朱瑞云、陈祥珍、陈国涛、陈晓雄利用虚假的土方承包合同，骗取尹某合同保证金10万元的事实，具体经过与诈骗朱某类似。骗取保证金后，朱瑞云给了陈晓雄1万元提成，陈晓雄分给陈国涛1000元。后来陈国涛、朱瑞云采取编造借口、相互推诿、不接电话等方式，拒不退还尹某的保证金。
6、原审被告人朱瑞云的供述，证明2012年3月27日，朱瑞云、陈祥珍、陈国涛、陈晓雄利用虚假的土方承包合同，骗取尹某合同保证金10万元的事实，与上述陈国涛的供述一致。尹某后来找到朱瑞云要求退还保证金，朱瑞云向尹某出具了承诺书，但没有兑现。
7、上诉人（原审被告人）陈祥珍的供述，证明2012年3月27日朱瑞云、陈祥珍、陈国涛、陈晓雄骗取尹某10万元保证金的事实，与上述陈国涛、朱瑞云的供述一致。
此外，本案还有如下经原审法院质证、认证的综合证据：
1、原审被告人朱瑞云、陈国涛、陈祥珍的常住人口信息，证明各原审被告人的基本情况。
2、常德市鼎城区公安局出具的《受案登记表》、《立案决定书》、《拘留证》、《逮捕证》、《取保候审决定书》等，证明本案线索来源及对各原审被告人采取强制措施的情况。
3、常德市鼎城区公安局办案民警出具的《证明材料》及南昌铁路公安处南昌车站公安派出所出具的《抓获经过》，证明原审被告人朱瑞云、陈国涛、陈祥珍被抓获归案的情况。
4、常德市鼎城区公安局经侦大队出具的《关于犯罪嫌疑人何益汉、王伟福、陈晓雄、饶建国在逃的情况说明》及何益汉、王伟福、饶建国的常住人口信息，证明何益汉、王伟福、陈晓雄、饶建国系本案同案人，均在逃，及何益汉、王伟福、饶建国的基本情况。
5、常德市鼎城区公安局出具的《扣押物品、文件清单》，证明公安机关在抓获朱瑞云、陈祥珍时扣押两人随身携带的各种文件、物品的情况。
6、锦寰公司的企业注册登记资料、公司登记附表、验资报告、企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、股东大会纪要、股权转让协议等书证，证明锦寰公司注册成立、变更注册资本、股东和法定代表人的情况。
7、朱瑞云与陈祥珍签订的《君子协议》、《关于要求股份变更、转让的协议》、《现金盘底情况交接单》、《商业银行存款余额交接单》，证明陈祥珍只是锦寰公司的挂名股东，并不享有股东权利；锦寰公司实际上是由朱瑞云一人出资成立并掌控的事实。
8、锦寰公司《往来明细（外欠）》，证明锦寰公司成立以来的债务情况，其中有与沈某等五被害人资金往来的记录及与董声远、贺加强等人的资金往来情况，与原审被告人朱瑞云、陈祥珍的供述一致。
9、常德市鼎城区公安局出具的《协助查询财产通知书》及依法调取的锦寰公司银行账户的客户对账单，证明锦寰公司成立以来的资金流动情况，骗取沈某、李某、尹某保证金的银行记录及案发时公司账户余额为0.63元的情况。
10、湖南省发展和改革委员会《关于湖南锦寰科技开发有限责任公司红豆杉产业化开发项目备案的通知》、《关于同意湖南锦寰科技开发有限责任公司红豆杉产业化开发项目备案延期的通知》及常德市发展和改革委员会《关于申请湖南锦寰科技开发有限责任公司油茶产业化开发项目备案的请示》，证明锦寰公司以进行红豆杉和油茶产业化开发的名义，取得省、市发改委文件。
11、锦寰公司与常德市鼎城区许家桥乡兴旺冲村签订的《土地租赁合同》，证明锦寰公司在兴旺冲村租赁土地的事实。
12、证人刘某甲（兴旺冲村会计支部书记）、刘某乙（兴旺冲村会计）的证言，证明朱瑞云等人拿着省发改委的文件，以建设锦寰公司红豆杉加工厂生产基地的名义，与兴旺冲村签订合同，租赁村园艺场72亩土地。双方协商的租金是45万元，朱瑞云只支付了2万元，却要求兴旺冲村出具收租金45万元的收条，同时给兴旺冲村出具欠款43万元的欠条。
13、兴旺冲村出具给锦寰公司的收款45万元的收款收据及锦寰公司出具给兴旺冲村欠款43万元的欠条，证明锦寰公司支付土地租金的情况。
14、办案民警拍摄的照片九张，证明锦寰公司租用兴旺冲村土地及在常德市鼎城区武陵镇设立“常德办”的情况。
15、锦寰公司《授权书》一份，证明2011年10月18日，锦寰公司授权陈国涛主管项目签约、人事协调相关事宜。
16、上诉人（原审被告人）陈国涛的供述，证明2011年4月份，陈国涛经过许律师介绍认识了朱瑞云，三人经常商量租地建设红豆杉加工厂的事情。后来朱瑞云与兴旺冲村签订了土地租赁协议，并邀请陈国涛去公司上班，陈国涛答应了。2011年10月18日，朱瑞云给陈国涛下达了授权书，授权陈主管工程项目签约、人事协调相关事宜。朱瑞云、陈祥珍租用常德市鼎城区武陵镇原区乡镇企业局一楼的六间办公室，成立了湖南锦寰科技公司常德办事处。朱瑞云后又安排人制作了一个5m×8m的“湖南锦寰科技开发责任有限公司红豆杉提取生产基地鸟瞰图”，树在兴旺冲村那块基地上，好让工程队的人看到。朱瑞云在公司成员中宣布：“谁找到了土方工程队来，按签约后得到的保证金的10%提成给你们。”“常德办”成立后，陈国涛从没有同朱瑞云、陈祥珍去过国土、规划等部门，也没有去兴旺冲村找村干部、农户谈过树木、青苗补偿等问题。“常德办”只开门几个月时间，到2013年9月份，因为讨债的人太多，陈国涛把钥匙都交还给朱瑞云了，没再回去上班。
17、原审被告人朱瑞云的供述，证明锦寰公司于2006年9月成立，法定代表人为朱瑞云，占70%股份，另一股东陈祥珍占30%的股份。2011年2月24日，朱瑞云的儿子何益汉成为公司法人代表，但公司实际仍由朱瑞云掌控，何益汉不管公司的事情。到2012年6月28日，法人代表人又恢复为朱瑞云。朱瑞云是公司的董事长，陈祥珍是公司的出纳。公司自2006年成立后，没有取得收入，只有朱瑞云和陈祥珍投入的注册资金，收入来源是以招土方工程名义收取的沈某、朱某、李某、尹某、董声远、贺加强等人的保证金和预付金，总共收了236.95万元，欠债200.75万元。
2011年3月，朱瑞云、陈祥珍在长沙接待了陈国涛和许律师，双方商谈了在常德建立红豆杉加工工厂基地的事情。2011年9月朱瑞云与兴旺冲村签订了土地租赁合同，租土地180亩，租金45万元，支付现金2万元，打了一张43万元的欠条。朱瑞云安排陈国涛全面负责锦寰公司在常德的相关事宜，并租用了常德市鼎城区原乡镇企业局的办公室作为办公地点，成立了“常德办”。“常德办”的负责人是陈国涛，公司给陈国涛下了授权，负责签订合同、协调管理。“常德办”设立了项目部，当时项目部还有谢景华、沈雄云、陈晓雄、饶建国、王伟福等人。朱瑞云没有去国土局、林业局等部门办理审批手续，只是安排人在租赁的土地上树了一块“湖南锦寰科技开发责任有限公司红豆杉提取生产基地鸟瞰图”牌子。朱瑞云规定，项目部与工程队签合同必须要收保证金，谁招揽来了工程队、收取了保证金，就可以拿10%的提成。朱瑞云利用兴旺冲村的项目，骗取了沈某等五被告人共计70万元，都用于还旧债了。
19、原审被告人陈祥珍的供述，证明朱瑞云在2006年9月成立锦寰公司，注册200万元，有股东二人，朱瑞云占70%、陈祥珍占30%。但实际上陈祥珍只是挂名股东，不享有股东权利。公司的整体工作都是由朱瑞云总体安排的，陈祥珍负责协助朱瑞云工作，担任出纳员，负责管理公司的财务清单、账户本、收钱和取款。公司没有生产过红豆杉的产品，没有取得过收入。公司的到账资金都是以建红豆杉加工厂基地的名义与施工队签订施工合同后，收取的合同保证金，只是建基地的地方不同。从2006年开始，总收入236.95万元，欠200.75万元。公司资金运作方式就是利用建工厂基地收取保证金，利用保证金开支费用，用下次获得的保证金支付收取的部分保证金。
2011年，陈国涛和许律师来长沙谈合作，陈祥珍、朱瑞云与许律师一起去兴旺冲村找村干部谈租地的事情，2011年9月正式签订了土地租赁合同。第一期是72亩（园艺场），第二期是108亩。陈祥珍只支付了2万元租金给村支书，让村里出具了45万元的收据。然后，朱瑞云租了办公地点，设立了“常德办”，陈国涛是项目负责人，制作了鸟瞰图。后来陈国涛等人就到处招工程队，说要在园艺场建厂，有土方工程。先后有朱某、李某、尹某等受害人上当。“常德办”成立时，朱瑞云曾宣布“谁拉来施工队收到了保证金，就给谁10%的提成”。
另查明，原审被告人陈祥珍到案后，退还赃款人民币15000元。原审被告人朱瑞云的女儿朱丽在本案二审期间，对被害人沈某进行了部分的赔偿，沈某对朱瑞云表示谅解。
上述事实，有下列经原审法院和本院庭审质证、认证的证据予以证明：
1、常德市鼎城区公安局《扣押物品、文件清单》、被害人李某出具的领条和常德市鼎城区人民法院出具的收据，证明原审被告人陈祥珍到案后，退回赃款15000元的事实。
2、被害人沈某出具的《收条》、《谅解书》及当庭陈述，证明原审被告人朱瑞云的女儿朱丽在本案二审期间，以实物形式对被害人沈某进行了一定的赔偿，沈某对朱瑞云表示谅解。
本院认为，上诉人陈国涛、原审被告人朱瑞云、陈祥珍以非法占有为目的，利用虚假的土方建筑工程，与他人签订合同，骗取对方当事人的巨额保证金，其行为已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，朱瑞云、陈国涛起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；陈祥珍起次要作用，系从犯，依法应当对其从轻或者减轻处罚。陈国涛、陈祥珍到案后，如实供述自己的罪行，且当庭认罪，可以酌情从轻处罚；陈祥珍退还赃款人民币15000元，可酌情对其从轻处罚。
上诉人陈国涛上诉提出：原审没有认定锦寰公司构成单位犯罪属认定事实错误。经查，锦寰公司成立后，以骗取他人的合同保证金为主要活动。依据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”之规定，应以朱瑞云、陈国涛、陈祥珍个人犯罪论处。陈国涛的该上诉意见不成立，本院不予采纳。
上诉人陈国涛上诉提出：锦寰公司与罗某、朱某签订合同时，陈国涛刚进入公司，对公司情况不了解，无骗取他人钱财的主观故意。经查，陈国涛是在2011年10月18日获得锦寰公司的授权，主管工程项目签约、人事协调，在2012年1月13日与罗某签订合同。在长达两个多月的时间内，锦寰公司和陈国涛均未开展任何工程开工的准备工作。陈国涛明知锦寰公司没有履行合同的能力，依然与罗某签订合同，骗取对方3万元保证金，主观上具有非法占有他人财产的故意。陈国涛在与罗某签订合同之后，又以同一工程为标的，诱使朱某与锦寰公司签订合同，骗取合同保证金，犯罪故意明显。陈国涛的该上诉意见不成立，本院不予采纳。
上诉人陈国涛还上诉提出：锦寰公司与李某、尹某签订合同时，陈国涛虽构成犯罪，但应认定为从犯。经查，在对被害人李某、尹某实施合同诈骗的共同犯罪中，陈国涛以锦寰公司项目部负责人的身份，与被害人商谈、签订合同，发挥了关键性作用，应认定为主犯。陈国涛的该上诉理由不成立，本院亦不予采纳。
原审被告人朱瑞云的辩护人提出：朱瑞云有自首情节。经查，辩护人朱丽提交的证人吴义君的证言与侦查机关出具的原审被告人到案证明材料不符，本院不予采信；辩护人朱丽提交的鼎城区公安局经侦大队出具的《关于犯罪嫌疑人朱瑞云有关情况的证明》，没有证明朱瑞云具有自首情节；根据本案公诉机关提交的相关证据，朱瑞云系被抓获归案，而非自动投案，故辩护人的该辩护意见不成立，本院不予采纳。
上诉人陈国涛、原审被告人朱瑞云及其辩护人均提出，原审量刑过重。经查，陈国涛的诈骗金额为38万元，属于数额巨大，依据《中华人民共和国刑法》二百二十四条之规定，应处以三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审判处陈国涛有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元，符合法律规定的量刑幅度，但量刑偏轻。原审被告人朱瑞云、陈祥珍诈骗金额为70万元，属于数额特别巨大，依法应判处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或者没收财产。朱瑞云无减轻处罚的量刑情节，应判处十年以上有期徒刑；陈祥珍虽有减轻、从轻处罚的情节，也应至少判处三年以上有期徒刑。原审判处朱瑞云有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；判处陈祥珍有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元，属于量刑畸轻。陈国涛、朱瑞云及其辩护人的上述意见不成立，本院不予采纳。
原审被告人朱瑞云的辩护人还提出，朱瑞云在二审期间委托其女儿朱丽对被害人进行了部分赔偿，取得了被害人的谅解，请求对其从轻处罚。经查，朱瑞云的女儿朱丽在本案二审期间，与被害人沈某达成协议，以字画、黄玉宝石作抵押，退还沈某22万元保证金，沈某对朱瑞云表示谅解。本院认为，赔偿被害人损失、取得被害人谅解，系酌定量刑情节，原判在对朱瑞云判处刑罚时已量刑畸轻，本院不应再对其从轻处罚。对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
综上，原审认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，但对原审被告人朱瑞云、陈祥珍的量刑畸轻，对上诉人陈国涛量刑偏轻。鉴于“上诉不加刑”的原则，本院二审不加重对上诉人陈国涛和原审被告人朱瑞云、陈祥珍的刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款、第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
（本页无正文）
审判长 聂 敏
审判员 雍 明
审判员 张中一
二〇一四年十月二十日
书记员 郭 梦
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十六条第一款第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……