云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终1151号
上诉人（原审原告）刘永兵，男，1982年7月1日出生，汉族，住云南省曲靖市会泽县。
委托诉讼代理人徐秀林，云南鼎兴律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）陈兴元，男，1970年8月14日出生，汉族，住云南省昆明市晋宁县。
委托诉讼代理人段安平，云南晋航律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人刘永兵因与被上诉人陈兴元建设工程合同纠纷一案，不服云南省晋宁县人民法院（2015）晋法民初字第1331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月11日受理后，依法组成合议庭于2016年4月7日对本案进行了审理，上诉人刘永兵及其委托诉讼代理人徐秀林，被上诉人陈兴元及其委托诉讼代理人段安平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认如下法律事实：2014年1月10日，刘永兵与陈兴元签订《建房协议》，约定由刘永兵以包工包料的方式对陈兴元旧房进行拆除建新工程。至起诉，陈兴元房屋建盖完成两层，陈兴元向刘永兵支付材料款300000元。刘永兵于一审庭审中认可，水电工程、女儿墙的雨棚部分未进行施工，层高及地梁有变更。后刘永兵诉至一审法院，请求：一、由陈兴元支付拖欠工程款共计130000元；二、由陈兴元赔偿违约金10000元；三、本案诉讼费由陈兴元承担。
一审法院认为：本案的争议焦点为：一、建房协议是否有效？二、刘永兵诉请的130000元应否得到支持？三、刘永兵诉请的违约金是否予以支持？针对争议焦点一，本案系农村建房施工合同纠纷，因刘永兵不具有施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，双方签订的《建房协议》系无效合同。针对争议焦点二、三，首先，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应提供证据加以证明。本案双方约定以包工包料的方式进行施工，约定合同单价为710元/㎡，刘永兵应对承揽的面积进行举证，但其未向本庭提交证据证明，且表示不申请鉴定，应承担举证不能的不利后果；其次，刘永兵认可水电、女儿墙雨棚部分等工程均未完工，双方约定的支付工程款的条件尚未成就；最后，一审庭审中陈兴元虽认可房屋面积为558.9㎡，但其对工程质量是存在异议的，刘永兵主张是按照陈兴元要求对工程质量进行变更及修复，但其均未向法庭提交证据，710元/㎡的单价是建立在按双方约定进行施工的工程基础上的，陈兴元的举证及刘永兵的陈述，可以确认工程不符合双方约定。故一审法院认为刘永兵诉请的130000元于法无据，不予支持。违约金并不属于预期利息，且刘永兵并未举证证明其产生的损失，一审法院对其诉讼主张不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十二条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八第一款之规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条，判决：“驳回原告刘永兵的诉讼请求。”案件受理费3100元，减半收取1550元，由刘永兵承担。
一审判决宣判后，刘永兵不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销云南省晋宁县人民法院（2015）晋法民初字第1331号民事判决；二、判令被上诉人支付拖欠工程款130000元；三、判令被上诉人支付违约金10000元；四、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由为：一、一审法院认为，建房工程未完工，双方约定的支付工程款的条件尚未成就，该认定悖离双方约定及法律规定。依据《建房协议》第六条的约定，双方一致认可按照工程进度付款。至于有部分未完工程，并不影响按照工程进度付款。同时，工程未完工系被上诉人阻挠造成。此外，被上诉人已实际入住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。综上，被上诉人应当支付拖欠工程款。二、一审法院驳回上诉人原审诉讼请求无事实及法律依据。一审法院认定涉案合同无效，但根据司法解释的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当支持。从双方签订的《建房协议》中关于付款方式的约定可以看出，双方约定按工程进度付款，即对上诉人完成的工程，被上诉人应当支付工程款。对于上诉人所主张的违约金，在合同中亦有明确约定。三、上诉人进行施工时，被上诉人一直在现场指挥，地梁高度、楼房层高、柱子垂直度均系按被上诉人要求进行施工，故一审判决认定上诉人所做工程存在质量问题于法无据。四、上诉人不应对不申请就房屋建筑面积进行鉴定承担不利后果。五、本案中，被上诉人对房屋质量问题提出异议，应由其承担举证责任，一审法院对于举证责任分配有误。综上所述，请求二审法院查明本案事实后依法维护上诉人的合法权益。
被上诉人陈兴元答辩称：一、上诉人并未就涉案工程施工完毕，具体体现为：1、合同约定建盖三层，但现在实际建成部分仅为两层。2、完工的一、二层部分，室内隔墙及二层女儿墙斜坡未砌；3、水电工程未完工。二、已完工程存在质量不合格的问题：1、上诉人擅自加高层高50公分；2、基础地梁被上诉人浇断四根，地梁规格与合同约定不符，且地梁中空；3、房屋柱子位置偏离；4、一、二层楼梯宽度相差20公分。综上，即使上诉人所做工程全部合格，扣减已付工程款后，欠付工程款亦仅为74000余元，故上诉人现诉请由被上诉人支付的工程尾款无事实和法律依据，不应予以支持。
二审中，双方当事人均无新证据向本院提交。此外，上诉人申请对其所完成工程的造价进行司法鉴定，被上诉人申请对涉案工程是否存在质量问题；如存在质量问题，修复费用是多少进行司法鉴定。本院依法委托鉴定机构对双方当事人的申请鉴定事项进行司法鉴定后，被上诉人表示因鉴定费用过高，故放弃其鉴定申请。针对工程造价问题，云南光大司法鉴定中心作出云光司鉴【2017】鉴字第10号司法鉴定意见书，鉴定结论为：晋宁县晋城镇西门村百花街138号房屋由刘永兵所完成的工程造价为380310.6元。
鉴定结论作出后，双方当事人均表示无需鉴定人出庭接受质询。经本院组织双方进行质证，上诉人对该份鉴定意见书的真实性、合法性及关联性均无异议。被上诉人认为该份鉴定意见书中认定的未完工程有遗漏，且雨棚和水电工程的单价标准认定过低；且现场踏勘时，鉴定人员仅听取上诉人单方陈述，故其对于现场勘验记录上所载内容不予认可，综上，被上诉人对该份鉴定意见书的真实性、合法性及关联性均不予认可，但不申请就涉案工程造价重新进行鉴定。
本院认为，被上诉人认为鉴定结论对未完工程的认定有遗漏，但即使有遗漏，亦不影响对上诉人所完成工程造价的认定；在被上诉人已参与现场勘验的情况下，被上诉人对鉴定程序所提异议不能成立，此外，被上诉人虽对该鉴定结论有异议，但并不申请重新鉴定。在云南光大司法鉴定中心及相应鉴定人员均具有涉案工程鉴定资质，且鉴定程序合法的情况下，本院对该份鉴定意见书予以采信。
经审理，双方当事人对于一审法院认定事实的争议在于已付工程款的数额，本院将在其后一并进行评述，同时，对于一审法院认定的双方无争议事实予以确认。二审另补充查明：上诉人所做工程造价为380310.6元。
综合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：被上诉人是否欠付工程款？
本院认为：一、关于应付款。涉案《建房协议》因实际施工人无相应施工资质，故属无效协议。在协议无效，且被上诉人客观上接收涉案工程的情况下，被上诉人仍应当参照合同约定的计价标准，向上诉人支付工程款，一审法院对此认定正确。但本案中，被上诉人认为上诉人所做工程不符合合同约定，且存在质量问题，故二审中申请就涉案工程是否存在质量问题以及如存在质量问题，修复费用是多少进行司法鉴定，此后，又放弃鉴定申请，故被上诉人应对工程存在质量问题，且相应修复费用应当与欠付工程款相互抵销的主张承担举证不能的不利后果。被上诉人认为对于涉案工程存在质量问题的举证责任在于上诉人不符合“谁主张、谁举证”的民事诉讼基本原则，本院不予采信。综上，根据本院二审委托鉴定机构对涉案工程造价所做鉴定结论，本院认定涉案工程造价为380310.6元。
此外，被上诉人主张因涉案工程尚未完工，故付款条件尚未成就。对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条之规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高时除外。涉案《建房协议》履行过程中，因双方发生争议，合同客观上已于上诉人退场时解除，且在上诉人不愿再就涉案工程继续进行施工时，该合同无法强制履行，故被上诉人关于需工程全部完工付款条件方才成就的抗辩主张无事实及法律依据，本院不予采信。
二、关于已付款。上诉人称被上诉人就涉案工程已经支付的款项为300000元（含被上诉人代付的水泥款18370元）；而被上诉人称除300000元已付款外，还应扣除18370元代付水泥款。上诉人针对被上诉人的主张解释称，2014年8月28日被上诉人向上诉人支付工程款时，上诉人向其出具了金额为60000元的收条，但被上诉人实际支付款项金额为41630元，故代付水泥款18370元已经扣除，即已包含在已付工程款中。对此，本院认为，根据上诉人向被上诉人出具的收条，可认定已付款为300000元，此外，双方一致认可被上诉人曾代付水泥款18370元，且该笔款项应由上诉人承担，但上诉人称该笔水泥款已在劳务费中扣除，上诉人的解释具有一定合理性。再结合被上诉人并不持有代付水泥款的凭证，且未就实际支付60000元工程款提交相应取款凭证的情况，本院依据书面证据认定被上诉人就涉案工程的已付款项（包含代付水泥款）为300000元。一审法院对该事实认定正确，本院予以确认。综上，被上诉人欠付的工程款金额为80310.6元。
三、关于上诉人所主张的违约金。根据前述分析，涉案《建房协议》属无效协议，故双方对于违约金的约定属无效约定，本院对上诉人的该项诉讼请求不予支持。
综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省晋宁县人民法院（2015）晋法民初字第1331号民事判决；
二、被上诉人陈兴元于本判决生效之日起十日内一次性向上诉人刘永兵支付工程款80310.6元。
三、驳回上诉人刘永兵的其他诉讼请求。
一审案件受理费1550元，二审案件受理费3100元，共计4650元，由上诉人刘永兵承担1860元，由被上诉人陈兴元承担2790元。鉴定费4000元，由上诉人承担1600元，由被上诉人承担2400元。
本判决为终审判决。
审判长 郑会利
审判员 邓林春
审判员 符圆圆
二〇一七年四月二十八日
书记员 寸杨杰