南通市通州区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）通民初字第0609号
原告沙建兵。
委托代理人张欣。
被告张志清。
被告南通光华建筑工程有限公司，住所地南通市如东县丰利镇新建西路9号。
法定代表人俞光武。
以上两被告委托代理人周新建。
被告陶爱建。
被告赵永明。
被告蒋荣。
被告曹小平。
被告戴效怀。
被告任建林。
被告戴明华。
原告沙建兵诉被告张志清、南通光华建筑工程有限公司（以下简称光华公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年4月12日立案受理。光华公司在答辩期限内提出管辖权异议，本案依法由审判员步静宜适用简易程序，于2013年9月24日公开开庭进行了审理。审理中，根据被告张志清、光华公司的申请，依法追加陶爱建为被告，被告陶爱建在答辩期限内亦提出管辖权异议，本院为查清案件事实，根据陶爱建的申请及本院依职权追加赵永明、蒋荣、曹小平、戴效怀、任建林、戴明华为本案的共同被告。因案情复杂，本案依法转为普通程序，组成合议庭，于2014年5月5日公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人，被告张志清、光华公司的委托代理人、被告陶爱建、赵永明、蒋荣到庭参加了诉讼，被告曹小平、任建林、戴明华、戴效怀经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称，其于2011年始受雇于被告张志清到被告光华公司做瓦工，2012年2月20日，在工地做工时，不慎从脚手上摔下受伤，住院期间的费用由被告张志清全部支付。被告光华公司承接了南通国盛精密机械有限公司生产厂房，并将该工程转包给不具有用工资格的被告张志清，故被告张志清对雇请本人做工而受伤的损失应承担全部赔偿责任1318811元，庭审中原告补充诉称，张志清等人违法转包分包，原告等人系向被告赵永明提供劳务，原告受伤，各被告应予赔偿，并将赔偿金额变更为1293481.2元。
被告张志清及被告光华公司辩称，1、原告与被告张志清、光华公司、陶爱建乃至被告赵永明间不存在雇佣关系；2、原告与被告光华公司、张志清、陶爱建及赵永明间属于工程承揽关系，被告光华公司、张志清作为定作人不承担赔偿责任；3、被告蒋荣及以下被告与原告间属于合伙承揽建筑工程，原告受伤应由各合伙人共同承担责任，与前四个被告无关；4、即便前四个被告在承揽发包中存在过错，也仅是选任过错，且原告诉请的标准过高。
被告陶爱建辩称，国盛二期工程是由我承包后转包给赵永明做的，我与赵永明之间有合同、结算清单的。
被告赵永明辩称，我是承包了国盛二期工程的外墙粉刷工程，是从陶爱建处承包的，瓷砖是我们自己贴的，粉刷这一块是转包给蒋荣的。
被告蒋荣辩称，我、任建林、沙建兵、戴效华、戴明华、曹小平六个人是一起做的。
被告曹小平、任建林、戴明华、戴效怀未作答辩。
经审理查明，被告张志清以被告光华公司名义承接了南通国盛精密机械有限公司车间及附房工程，后被告张志清将该工程中的瓦工部分包工不包料承包给被告陶爱建施工，被告陶爱建将外墙粉刷（含贴瓷砖）工程中的一半以34元／M2包清工给赵永明，尔后，赵永明又以12元／M2单价与蒋荣、沙建兵谈了刮糙（腻子）（不贴瓷砖）包清工。后原告沙建兵、被告蒋荣、曹小平、戴效怀、任建林、戴明华六人共同参加外墙粉刷。
原告于2011年底到被告光华公司在南通国盛精密机械有限公司厂房工地做瓦工，2012年2月20日下午4时左右，原告从十米左右的脚手架上不慎摔下受伤，当即送往通州区中医院、南通附院住院诊疗，经南通附院诊断，原告多发伤：1、T11／12半脱位伴T12椎体爆裂性骨折，截瘫；2、两侧肋骨多发骨折，右侧胸壁皮下气肿，右侧气胸，右肺挫伤，右侧胸积液；3、右侧锁骨粉碎性骨折，右侧肩胛骨粉碎性骨折；4、L1、2右侧横突骨折，L1棘突骨折。原告手术后，于2012年5月26日出院。
2012年3月21日，原告经南通三院司法鉴定所鉴定，1、沙建兵因高处摔下致T11／12半脱位伴T12椎体压缩性粉碎性骨折（椎体压缩大于2／3），右侧第1-9肋骨骨折、右侧胸壁皮下气肿，右侧气胸，右肺挫伤，右侧胸积液、右侧锁骨粉碎性骨折，右侧肩胛骨粉碎性骨折、L1、2右侧横突骨折，L1棘突骨折，遗有双下肢肌力Ⅰ级、右上肢肌力Ⅱ级、右侧第2－9肋骨折畸形愈合，综合评定为人损二级伤残。2、其休息时间到鉴定前一日为止；住院期间均需要2人护理，出院后需要1人终身护理；营养时间共4个月。3、其T12椎体骨拆钢板螺钉内固定、右锁骨骨折钢板螺钉内固定需二次手术取出，费用约12000元。
原告沙建兵与被告蒋荣、戴明华、戴效怀、曹小平、任建林共同施工国盛工地工程的外粉部分。庭审前原告沙建兵与被告蒋荣、戴明华、曹小平均反映六个人系一起做的，蒋荣是负责的，也不比大家多拿多少，钱基本是平分的，赚了多分，亏了大家担。
又查明，原告沙建兵的父亲沙振光（生于1939年1月11日）、母亲曹美云（生于1937年9月5日）均健在，共同生育了两子一女。
被告赵永明已给付原告7000元。被告张志清、陶爱建垫付了大部分医药费。
上述事实，有建设工程施工合同、瓦工班组承包协议书、结算清单、出院记录、司法鉴定意见书、户籍底册及原、被告的陈述在卷为证。
原告认为，工地没有按规范搭建脚手架，没有设置安全防护网，导致原告受伤这一事实，原告与被告蒋荣等人系向赵永明提供劳务，赵永明与原告之间是个人之间的劳务关系，不存在承包关系。原告作为受害人只有一般的过失，提供劳务一方除重大过失才承担责任，如果是一般过失，是不承担自身的相应责任。各被告承担的责任，由法院裁判，被告光华公司、张志清、陶爱建对其他被告的赔偿承担连带责任。
被告光华公司、张志清、陶爱建认为，原告与被告光华公司、张志清不存在雇佣关系，陶爱建、赵永明与其他被告间系承揽关系，原告提供劳务仅是一种手段，原告等六人在承接任务后可自行完成，也可请人完成，前四个被告并不支配原告及后五个被告的劳动，只接受工作成果，故被告光华公司与张志清、陶爱建、赵永明作为定作人不承担赔偿责任，如有过错也是选任过错。
被告赵永明与蒋荣认为自己只包了工人工资这一部分，其他材料都是上一手提供的，自己不承担赔偿责任。
本院认为，被告张志清没有建设工程施工资质，其借用被告光华公司名义承接建设工程，其与光华公司间系挂靠关系，被告张志清承接工程后，又将该工程的瓦工部分分包给没有劳务施工资质的陶爱建施工，陶爱建又将外粉部分分包给同样没有劳务施工资质的被告赵永明，上述挂靠、层层分包行为均违反了国家对建设工程的强制性规定，属无效分包；被告蒋荣及原告沙建兵庭审中均陈述现场施工的脚手架上未设置安全网，被告陶爱建、赵永明对现场有无安全网不清楚，但各被告均未提供现场有安全防护措施的证据，故本院认定原告摔下时所站立的脚手架上未设置安全网，搭建脚手架的光华公司（实际系张志清）未采取安全防护措施，存在过错；原告与蒋荣、曹小平、戴明华、戴效怀、任建林六人为承接该外墙粉刷业务达成合意，共同付出劳务、对劳务所得平均享有，亏损平均分摊，符合合伙承包劳务工程的特征。原告等人从被告赵永明处共同承接了该工程中的外墙抹灰工程施工，该口头建设工程施工分包合同因违反建设工程禁止性规定也属无效；原告诉称原告与被告蒋荣等六人仅是向被告赵永明提供劳务，而非被告光华公司、张志清所述的工程承揽，双方系劳务合同而非建设工程施工分包合同，对此，本院认为，承揽合同是一大类合同的总称，是日常生活中常见和普遍的合同，传统民法中承揽合同包括加工合同和建设工程合同两大类。合同法中的承揽合同不包括建设工程合同，是由于建设工程合同在发展中形成了许多独特的行业特点，法律将建设工程合同独立于加工承揽合同单独加以规定，《合同法》第二百八十七条“本章没有规定，适用承揽合同的有关规定”，这一规定说明了这两种合同之间具有相通性，可以说建设工程本身就是特殊的承揽合同。劳务系日常建设工程中分包的一部分，本案中，原告沙建兵与被告蒋荣、戴明华、戴效怀、曹小平、任建林合伙承接建设工程劳务，属劳务包清工。原告、其他合伙承包人与赵永明间属建设工程分包关系，原告诉称的劳务关系与被告辩称的建设工程分包关系并不相左；《侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。因此，被告赵永明将违法承接的工程违法分包给原告及其合伙人，对原告的损伤应承担60%的赔偿责任；被告光华公司违法出借资质给张志清，被告张志清、陶爱建、赵永明间违法分包，均未尽安全防护义务，应对赵永明的赔偿承担连带赔偿责任；原告与被告蒋荣等六人无劳务施工资质，应共同承担40%的责任，其中，原告沙建兵作为从事多年瓦工作业的人员，其在脚手架上作业时未尽到安全注意义务，不慎从10米高的脚手架上摔下受伤，应承担20%（40%中的一半）的责任，被告蒋荣、曹小平、任建林、戴明华、戴效怀五人应共同承担20%（40%中的另一半）责任。
关于原告的损失范围：
（1）医药费222元，原告提供医疗费票据，被告提供了为原告垫付的医药费245801.50元，本院经审核，原告提供的医疗费扣除农合补偿费用，为213元，被告提供的医疗费经审核为245535.5元，合计为245748.5元，本院予以认定；（2）营养费1200元、住院伙食补助费1710元、交通费697元、残疾器具费3830元、鉴定费2340元，被告均没有异议，本院予以认定；（3）护理费，原告主张住院期间2人护理，按70元／天计算合计13300元，出院后1人终生护理，计算20年，按70元／天计算合计511000元，其提供了司法鉴定意见书，被告认为原告护理标准过高，且终生护理应5年一判为宜，本院认为，原告主张70元／月的护理标准与当地护工标准相当，原告住院95天，故原告住院期间的护理费为95×2人×70元=13300元，因原告需终生护理，考虑到被告的赔偿能力，从原告出院（2012年5月26日）暂计算十年，其护理费为为70元×365×10年=255500元，合计为268800元；另十年护理费自2022年5月27日起原告可按当时当地的护工标准另行计算主张；（4）误工费36804.6元，原告按行业标准35261元计算381天符合规定，本院予以支持；（5）残疾赔偿金，按城镇标准计算20年，原告为二级伤残，合计为585684元；被告认为原告按城镇标准计算没有依据，应按农村居民标准计算。本院认为，原告申请证人顾某出庭作证，顾某系原告所在村的支部书记，与原告系小学同学，其陈述原告一直在南京、南通做瓦工，其对村民家的情况是了解的；原告的邻居崔美芳证明原告一直在南京做瓦工，2011年在金沙做的；证人吴某达证明2011年2月至7月间，原告曾在金沙镇金和小区做瓦工，之后，跟做外粉的去做了；庭审中，被告蒋荣陈述原告与自己都曾在南京做了十几年，原告受伤前一年系在金沙做的，2012年1月原告到国盛工地上做工的，结合原告庭审中提供的自己书写的做工流水帐记录（虽被告对真实性有异议，但未提供足以反驳的证据），可以认定原告是以做瓦工为主要生活来源，故对原告的残疾赔偿金可按城镇居民标准计算为32538×20年×90%＝585684元；（6）被抚养人生活费，原告父母按城镇标准计算11年，原告兄弟三人，合计为74693.6元，被告认为被抚养人生活在农村，应按农村居民标准计算被抚养人生活费，本院认为，虽然被抚养人与原告均生活在农村，但原告系以打工为生活来源，原告父母有三个子女，故被抚养人生活费应按城镇标准计算为20371×11年÷3＝74693.6元；（7）精神抚慰金50000元，被告认为过高，本院综合原告的年龄、伤残等级及过错程度，酌情考虑35000元；（8）二次手术费12000元，原告提供了根据司法鉴定，认为有两处内固定需取出，被告认为按原告现在的伤情，不宜取出内固定，而且该项费用目前没有实际发生，本院认为，内固定在人体的时间不宜过长，原告经司法鉴定需取出内固定，并对二次手术费用进行估算，故对原告的该项主张，本院予以支持。
综上，原告的损失为医药费245748.5元、营养费1200元、住院伙食补助费1710元、护理费268800元（住院期间及出院后10年的护理费）、误工费36804.6元、残疾赔偿金585684元、被抚养人生活费74693.6元、二次手术费12000元、交通费697元、残疾器具费3830元，合计1231167.7元，原、被告间应按过错分担；被告已给付的部分应予以扣除。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告蒋荣、曹小平、戴效怀、任建林、戴明华各自赔偿原告沙建兵各项损失1231167.7元的4%为49246.71元（合计20%为246233.55元）；
二、被告蒋荣、曹小平、戴效怀、任建林、戴明华赔偿原告沙建兵精神抚慰金7000元；
三、被告蒋荣、曹小平、戴效怀、任建林、戴明华对上述一、二项合计253233.55元债务相互之间承担连带责任；
四、被告赵永明赔偿原告沙建兵各项损失1231167.7元的60%为738700.62元；
五、被告赵永明赔偿原告沙建兵精神抚慰金28000元；
六、被告张志清、光华公司、陶爱建对上述四、五项合计766700.62元被告赵永明的赔偿责任承担连带责任；扣除被告赵永明已给付的7000元，被告张志清、陶爱建已垫付的医药费245535.5元，被告张志清、光华公司、陶爱建、赵永明还应赔偿原告514165.12元；
上述各项，限各被告于本判决生效后十日内履行。
七、驳回原告的其他诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费16441元，鉴定费2340元，合计18781元，由原告负担3929元，由被告张志清、光华公司、陶爱建、赵永明负担11175元，由被告蒋荣、被告曹小平、任建林、戴明华、戴效怀负担3677元（诉讼费尚未缴纳，待执行时由原、被告一并给付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本两份，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费16441元（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行，户名：南通市财政局，帐号：47×××82）。
审 判 长 步静宜
审 判 员 施正康
人民陪审员 杨秀英
二〇一四年六月六日
书 记 员 周昕颖