甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张中民终字第476号
上诉人（一审原告）朱民国，男，汉族，1970年3月14日出生，甘肃省张掖市甘州区人，农民。
委托代理人王义才，系甘州区东街街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）白启明，男，汉族，1965年6月13日出生，甘肃省张掖市甘州区人。
委托代理人陆永达，系甘肃金彤律师事务所律师。
委托代理人寇建波，系甘肃金彤律师事务所实习律师。
上诉人朱民国因与被上诉人白启明保证合同纠纷一案，不服甘州区人民法院（2014）甘民初字第2661号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人朱民国及其委托代理人王义才，被上诉人白启明及其委托代理人陆永达、寇建波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2013年5月14日，鞠政向原告借款43200元，并给原告出具借条一张，双方在借据上约定借款利息为月息千分之二十，并口头约定借款期限为3个月，被告在借条上连带保证人处签名，借款到期后，经原告催要借款人鞠政下落不明，原告遂找被告催要借款，被告拒不偿付，遂引起诉讼。
一审法院认为：本案争议的关键点在于被告在本案当中是否应当承担保证责任？根据《最高�民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案的原告要求被告清偿借款43200元，原告提交了借款人鞠政出具的借条，借条上有被告作为连带保证人的签名确认，能够证实原告与借款人鞠政、被告白启明之间的保证担保借款法律关系存在。根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，借款人鞠政目前下落不明，�告有权根据法律规定选择连带保证人的被告偿付借款本息。庭审中，被告提供了与原告的通话录音，在录音当中，原告明确认可其与鞠政口头约定的借款期限为三个月，庭审后，法庭进一步调查核实时，原告本人陈述其于2013年9月开始向借款人鞠政索要借款，该陈述与被告提供的录音证据能够相互印证，说明当时双方约定的借款期限应为三个月即还款日期为2013年8月14日，被告的保证期间应为2013年8月14日至2014年2月14日，原告虽然提供了2013年12月4日与被告的通话记录，意欲证明原告曾在被告的保证期间内向被告主张过权利，但被告对此并不认可，并陈述原告打电话询问的是其他事宜，原告提供的通话记录仅显示了原、被告的电话号码以及双方的通话时间、通话时长，该证据仅能证明原告在被告的保证期间内给被告打过电话，却无法证明通话的内容是否是要求被告承�保证责任，且根据原告陈述，借款人鞠政在2013年10月已经下落不明，按照常理，在此之后原告必然会多次、积极的要求被告承担保证责任，但原告只提供了与被告仅有的一次通话记录，且除了该通话记录之外再不能提供其他证据加以证实曾在保证期间内要求被告承担保证责任，仅有通话记录不能单独直接的证明原告的主张，且该六个月的保证期间属于除斥期间，不因任何事由发生中断、中止、延长的事由，因此，原告的诉讼请求只有在法定时效期间内主张才能受到法律保护，该笔借款已过保证期间，被告的辩解理由于法有据，本院予以采纳。另外，被告辩称借条上所写的借款金额43200元已经包含了借款本金及三个月的利息，因被告没有提供任何证据证明，对被告的辩解理由，本院不予采信。关于原告主张的逾期付款利息11232元，基于上述理由，被告对借款本金不应�担清偿责任，对逾期付款的利息亦不承担清偿责任。综上，依据《中华人民共和国担保法》第十八条一款、二款、第二十六条一款、二款、第三十一条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条一款、二款之规定，判决驳回原告朱民国要求被告白启明偿付借款43200元及借款利息11232元的诉讼请求。案件受理费580元，由原告朱民国负担。
宣判后，一审原告朱民国不服，提起上诉认为，一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定原告向主债务人鞠政的借款期限为三个月，与客观事实不符。因借款当时被告并不在场，借款双方口头实际约定最迟于年底偿还。一审判决仅凭偷录且不完整的录音认定三个月的借款期限不正确。2、2013年12月4日上诉人与被上诉人通话是因鞠政承诺年底还款，但鞠政此时已下落不明，给被上诉人打电话一则询问鞠政的下落，二则督促被上诉人还款。二、一审判决适用法律错误。借款合同未约定借款期限，依据担保法司法解释第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。第三十四条规定，连带保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任起，开始计算保证合同的诉讼时效。上诉人于2013年12月4日通过电话向被上诉人主张了权利，其诉讼时效从当日起计算两年，至2015年12月3日，因此被上诉人的责任并未免除。要求被上诉人偿还借款本金及利息。
经本院审理查明的事实与一审判决认定的事实无异，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题：1、上诉人朱民国与借款人鞠政约定的借款期限是多长时间；2、2013年12月4日上诉人与被上诉人电话通话的内容�什么；3、被上诉人的保证责任是否免除。关于借款期限问题，借款人鞠政出具给上诉人朱民国的借条中未注明借款期限，上诉人主张与借款人口头约定期限至2013年底。但被上诉人主张上诉人朱民国与鞠政形成借款事实后，鞠政持借条到被上诉人处，要求其在担保人处签名，被上诉人按鞠政要求签名时，询问了借款期限，鞠政明确告知是三个月。后因鞠政下落不明，上诉人将被上诉人诉至甘州区法院，被上诉人在电话中向上诉人询问借款期限时，上诉人也明确告知是三个月。由此说明，上诉人与鞠政就借款期限约定的就是三个月时间。对此，本院认为，上诉人与被上诉人的电话录音中上诉人也已明确借款期限为三个月。尽管，上诉人对录音提出异议，认为录音存在不完整的情形，但上诉人又不申请对录音进行技术鉴定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定，证据的类型中包括视听资料，故该录音可以作为定案的依据，上诉人朱民国与鞠政的借款期限应当确定为三个月，即2013年5月14日至同年8月13日。
关于2013年12月4日上诉人与被上诉人电话通话内容的问题，上诉人主张因鞠政已下落不明，约定年底还款的时间也已临近，根据留存在借据中的被上诉人电话号码，给被上诉人打电话，要求被上诉人联系鞠政，如联系不到，就要求保证人承担保证责任。被上诉人辩称，当日上诉人是给被上诉人打了电话，但上诉人只是询问了户籍方面及被上诉人所在的南街派出所辖区内有关治安问题，未涉及借款保证责任的事宜。对此，本院认为，双方对通话内容各执一词，又均不能提交证据证明通话的内容。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。再者，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。据此，双方虽均未提交证据证明通话内容，但均主张了通话的具体内容，而主张的内容又相互矛盾，又都没有依据否定对方的主张，本院结合案件情况，也无法判断哪一方的主张明显高于另一方时，上诉人朱民国依据主张的通话内容，�达到其在法定期限内，向保证人主张过权利，继而实现要求保证人承担保证责任的目的。但因上诉人朱民国无证据证明通话的内容，应承担举证不能的法律后果。
关于被上诉人应否承担保证责任的问题。依据《担保法》第二十六条规定，连带保证责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本院已认定主债务履行期间为三个月，即2013年5月14日至同年8月13日。因连带保证的保证人即被上诉人白启明与债权人即上诉人朱民国未约定保证期间，债权人朱民国在主债务履行期届满之日起，即2013年8月13日至2014年2月12日的六个月内，未向保证人白启明主张过权利，保证人即被上诉人白启明的保证责任免除。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。案经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费580元，由上诉人朱民国负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨海全
审判员 齐 焕
审判员 郭永旺
二〇一四年九月二十三日
书记员 张丽君
【附法律条文】
《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审�民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。