贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第480号
上诉人（原审原告）贵州泰福石膏有限公司，住所地福泉市。
法定代表人任绪连，该公司董事长。
委托代理人龚鑫，1988年4月2日生，汉族，山东省蒙阴县人，现住贵州省福泉市，该公司职工。
被告陈龙，男，1994年8月27日生，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市。
委托代理人杨光贵，贵州平越律师事务所律师。
上诉人贵州泰福石膏有限公司（以下简称泰福公司）与被上诉人陈龙劳动争议纠纷一案，福泉市人民法院于2015年3月20日作出（2015）福民初字第175号民事判决后，泰福公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年5月21日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：2014年3月2日，被告陈龙到原告处上班，双方未签订书面劳动合同。2014年12月被告未上班。2015年1月4日，原告以被告自2014年12月7日开始旷工超过15天，严重违反公司员工管理条例等规章制度为由，作出泰福石膏政字（2015）第4号文件《关于对陈龙同志辞退处理的决定》，对被告陈龙予以辞退，解除与被告的劳动关系，在公司公告栏予以公示，该决定未送达给被告陈龙。之后陈龙向福泉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年2月10日，福泉市劳动人事争议仲裁委员会作出福劳（人）仲案字（2014）第228号仲裁裁决书，裁决原告支付被告2014年4月至12月未签书面劳动合同的二倍工资29106元，驳回被告要求原告为其缴纳社会保险的请求。原告不服，向一审法院起诉。一审另查明：被告2014年4月至12月平均工资为3234元。
原审原告泰福公司一审诉称：2014年3月陈龙入职原告公司，由于被告上班期间表现一直欠佳，原告延长其考察期，一直未签订书面劳动合同，2014年12月被告出现大量旷工，严重违反原告公司制度，原告对被告作出解除劳动关系决定，并在公司公告栏予以公示，双方劳动关系已于2014年12月解除，原告无须向被告支付二倍工资和缴纳社会保险。之后被告向福泉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，福泉市劳动人事争议仲裁委员会作出福劳（人）仲案字（2014）第228号仲裁裁决书，原告不服，提起诉讼，请求判令：1、原告无须支付被告2014年4月至12月未签劳动合同的二倍工资29106元；2、原告无须为被告缴纳2014年4月至今的社会保险。
原审被告陈龙一审辩称：1、原告2014年3月招聘被告为其员工，被告上班至2014年12月，双方未签订书面劳动合同，但双方已形成事实劳动关系，原告应按《劳动合同法》第八十二条的规定向被告支付双倍工资的一半20106元；2、原告在未与被告签订书面劳动合同的情形下，违法辞退被告，解除与被告的劳动关系，应按照《劳动合同法》第八十七条的规定，向被告支付经济赔偿金6468元；3、用人单位为劳动者申报社会保险是其法定义务，被告要求原告为其缴纳2014年4月至12月的社会保险于法有据；4、《劳动合同法》对劳动合同试用期均作了相应规定，原告诉称的考察期和期限6个月无事实和法律依据；5、《劳动争议调解仲裁法》规定，工资册等证据属于用人单位保管而不提供的，应承担对其不利法律后果，本案原告不提供工资册，被告的月工资应按照报告提供的证据计算平均工资3234元为准。综上，应驳回原告诉请，判令原告支付被告未签劳动合同双倍工资的一半29106元和赔偿金6468元，并为被告缴纳2014年4月至12月的社会保险。
一审审理认为：建立劳动关系应当签订劳动合同。对于没有签订劳动合同，但双方已实际履行劳动权利义务的，仍应视作双方的劳动关系已经确立，双方的权利义务同样受到法律保护。根据本案原、被告陈述，被告从2014年3月2日进入原告处工作，至同年12月被告无故未上班，此期间双方虽然没有签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，受法律保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第（一）款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，原告应向被告支付2014年4月至12月的双倍工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案原告未向法庭提供其保管的工资册和考勤表，因此，被告的月工资应按照其提供的银行卡交易记录计算，被告在原告处上班期间月平均工资为3234元，原告应向被告支付2014年4月至12月未签劳动合同双倍工资未支付部分为29106元（3234元×9个月）。原告以被告旷工，严重违反公司员工管理条例等规章制度为由，解除与被告的劳动关系，但未提供考勤表和公司规章制度予以证实，因此，其解除与被告之间劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条用人单位可以单方解除劳动合同的情形，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，向被告支付赔偿金6468元。被告请求原告为其缴纳从2014年3月至2014年12月期间的社会保险费，因缴纳社会保险费不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，本案不予审理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条第（一）款、第八十七条的规定，判决：一、由原告贵州泰福石膏有限公司支付被告陈龙2014年4月至12月未签书面劳动合同二倍工资未付部分二万九千一百零六元整。二、由原告贵州泰福石膏有限公司支付被告陈龙违法解除劳动关系赔偿金六千四百六十八元整。上述款项，限于本判决生效之日起十日内给付。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由原告贵州泰福石膏有限公司承担。若义务人未按生效判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审宣判后，泰福公司不服，向本院提起上诉，请求：1、上诉人无须向被上诉人支付2014年4月-12月未签订劳动合同的二倍工资共计29106元。2、上诉人无须向别上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金6468元。其主要理由：1、上诉人向被上诉人支付2014年4月-12月未签订劳动合同的二倍工资，没有事实依据。自2014年3月被上诉人入职以来，我公司对被上诉人有6个月考察期，但被上诉人在这6个月内工作表现不积极，经常睡岗，有延长其考察期至12月份，原本根据其表现在2014年12月份与其签订劳动合同，缴纳社会保险，但12月份被上诉人出现大量旷工，严重违反我公司制度，公司对被上诉人做出解除劳动关系的决定，在公司公告栏上进行了公告，并进行了拍照，劳动关系自2014年12月解除；2、被上诉人2014年12月份出现大面积旷工情况，对于旷工产生的后果被上诉人在入厂培训时已经明确，按照我公司员工管理条例及相关管理制度，在被上诉人旷工满15天后，于2015年1月4日作出了贵州泰福政字（2015）4号文件《关于对陈龙同志辞退处理的决定》，对被上诉人作出辞退，解除劳动关系。一审以上诉人未提供工资册及考勤表等原因判令违法解除劳动关系，我公司不认可，并将在二审中提供相关证据，证明辞退被上诉人合法有效。
被上诉人陈龙二审答辩称：1、上诉人于2014年3月招聘答辩人陈龙为公司员工，在制板车间工作至2014年12月，虽然上诉人与未答辩人陈龙签订书面劳动合同，但是，双方之间已形成事实上的劳动关系，这已是不争的事实，但未签订书面劳动合同的过错在上诉人。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者认立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，上诉人应支付答辩人陈龙从2014年4月12日起的双倍工资。2、上诉人以答辩人陈龙在上班期间存在旷工、睡岗等严重违反公司员工管理制度为由，解除与陈龙的劳动关系，但未提供考勤表和公司对员工管理制度予以证实其主张。因此，上诉人解除与陈龙之间劳动关系属违法解除。故一审法院依法判决上诉人向陈龙支付赔偿金6468元于法有据，并无不当之处。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理过程中，上诉人向本院提供的证据有：证据1，《员工管理条例》及培训、签到表、考试成绩、试卷，证明被上诉人熟知公司管理制度，连续旷工十五天严重违反公司管理制度，上诉人有权解除劳动关系；证据2，山东泰和集团考勤表，证实被上诉人自2014年12月7日起连续旷工；证据3，焦兵、高玉琥证言，证明被上诉人自2014年12月7日起连续旷工；证据4被上诉人2014年4月至2015年1月工资，证明被上诉人工资中有部分为加班工资，二倍工资计算不应包含加班工资在内。经本院组织双方当事人质证，被上诉人质证意见为，证据1，《员工管理条例》上诉人未组织被上诉人学习，被上诉人不清楚；培训记录表、培训人员签到册、试卷姓名不是被上诉人所签；考勤表是山东泰和集团，不是上诉人考勤表，与本案无关；证据4，上诉人提供被上诉人2014年8月工资4012.52元，与上诉人通过工行发给被上诉人3961.84元不一致，被上诉人2014年8月的工资少发。其余月份的工资与上诉人通过工行发给被上诉人的工资相符。本院认为，对于上诉人提供的证据1，被上诉人虽有异议，但未提供相反证据证实，应予确认；对于证据2与证据4，上诉人提供的证据2载明的上班天数与证据4中载明上班天数一致，故对上诉人提供的证据2与证据4（除2014年8月被上诉人工资数额不予采信外）予以采信。证据3，因上诉人未向本院申请证人焦兵、高玉琥出庭接受双方当事人的交叉询问，故对证据3不予采信。
经本院审理，二审查明：2013年3月2日，上诉人招用被上诉人；上诉人于2013年3月4日至3月7日对被上诉人进行培训和考核合格后，安排被上诉人到岗上班。上诉人对被上诉人培训内容为《安全管理制度》、《员工管理条例》等。上诉人制定的《员工管理条例》第三十五条规定，员工无故无正当理经常旷工，扣除法定节假日天数后，连续旷工超过十五天或一年内累计旷工时间超过三十天，属于严重违反劳动纪律，公司有权除名。2013年4月，上诉人支付被上诉人工资1139.87元；2013年5月，上诉人支付被上诉人工资2867.50元；2013年6月，上诉人支付被上诉人工资3900.49元；2013年7月，上诉人支付被上诉人工资3703.85元；2013年8月，上诉人支付被上诉人工资3961.84元；2013年9月，上诉人支付被上诉人工资3445.51元；2013年10月，上诉人支付被上诉人工资3554.99元；2013年11月，上诉人支付被上诉人工资3377.35元；2013年12月，上诉人支付被上诉人工资3154.31元；2015年1月，上诉人支付被上诉人工资182.78元。上诉人2013年4月发放被上诉人2013年3月上班的工资，以此类推。2014年5月至2015年元月，上诉人共支付被上诉人工资为28148.62元；2014年12月，被上诉人在上诉人工作至12月7日，其中12月1日至3日上班，12月6日（星期六）上班，12月4日、12月5日、12月7日（星期日）休息。其余二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人诉辩请求及理由，归纳本案争议的焦点为：1、上诉人是否支付被上诉人2014年4月-12月未签订劳动合同的二倍工资差额；2、上诉人是否违法解除与被上诉人劳动关系，以及是否支付被上诉人赔偿金。
本院认为：一、关于上诉人是否支付被上诉人2014年4月-12月未签订劳动合同的二倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第（一）款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，结合本案，被上诉人2014年3月2日进入上诉人处工作至同年12月6日。此期间双方未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。上诉人未提供被上诉人在劳动关系存续期间拒不签订劳动合同的证据，上诉人应支付被上诉人2014年4月至2014年12月未签劳动合同二倍工资差额28148.62元。一审对此计算有误，应予更正。上诉人以被上诉人考察期延至2014年12月，故未与被上诉人签订劳动合同为由，不应支付被上诉人未签劳动合同二倍工资差额。与法律规定不符，故对上诉人不支付被上诉人2014年4月-12月未签订劳动合同的二倍工资差额的请求，不予支持。另对于上诉人在本院组织对本案质证和调解中提出工资差额的计算应扣除加班费的问题，因上诉人在上诉状未提出，本院对此不予审理。
二、关于上诉人是否违法解除与被上诉人劳动关系，以及是否支付被上诉人赔偿金的问题。被上诉人于2014年12月7日之后，不上班超过十五天，被上诉人未举证证明其有正当理由，应承担举证不能之责。上诉人于2015年元月4日根据其《员工管理条例》解除与被上诉人的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定。应认定上诉人不存在违法解除与被上诉人关系的行为，故上诉人不应支付被上诉人赔偿金。一审对此认定事实错误，应予以纠正。
综上，上诉人泰福公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销福泉市人民法院（2015）福民初字第175号民事判决第二项；
二、变更福泉市人民法院（2015）福民初字第175号民事判决第一项为：上诉人贵州泰福石膏有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人陈龙2014年4月至12月未签书面劳动合同二倍工资差额28148.62元。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5.00元，由上诉人贵州泰福石膏有限公司承担4元，被上诉人陈龙承担1元；二审案件受理费10元，由上诉人贵州泰福石膏有限公司承担9元，被上诉人陈龙承担1元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家荣
审 判 员 熊元伦
代理审判员 蔡云飞
二〇一五年八月五日
书 记 员 杨 墨