海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民二终字第141号
上诉人（原审原告、反诉被告）：三亚海之南广告传媒信息有限公司。
法定代表人：胡梅梅，总经理。
委托代理人：王雁程，海南经和纬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：海南南岛晚报社。
法定代表人：华晓东，社长。
委托代理人：蔡于浪，该社职员。
委托代理人：黄月圆，该社职员。
上诉人三亚海之南广告传媒信息有限公司（以下简称海之南公司）因与被上诉人海南南岛晚报社（以下简称南岛报社）广告合同纠纷一案，不服海口市秀英区人民法院（2015）秀民二初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年6月25日，海之南公司与南岛报社签订《南岛晚报﹤消费地图﹥分类广告媒体代理协议书》，协议约定海之南公司从2014年7月1日至2017年6月30日止承包代理南岛晚报《消费地图》分类广告，广告代理费每月2万元，每年24万元，每月代理费于次月3日前付清，海之南公司逾期付款，每天按1‰支付违约金，逾期超过15天，扣留定金作为违约金等规定。合同签订后，2014年7月1日南岛报社向海之南公司出具《广告代理证明》，海之南公司即开始陆续、分别与三亚金信典当有限公司、三亚芒果海景酒店、菊勤教育、新思想教育培训、老夫子修脚堂等单位和个人签订《南岛晚报分类广告认刊书》，南岛报社依约定开始陆续刊登各广告主的广告。2014年8月1日至8月22日，海之南公司使用南岛晚报版面刊登《消费地图》分类广告22天，共计22期，尚欠广告的代理费合计为14193.55元（20000元×22天÷31天）。2014年8月1日，南岛报社的主管、主办单位海南日报报业集团根据省委宣传部的政策要求，为加速推进媒体融合，经集团党委研究决定，自2014年8月23日起，《南岛晚报》进行改版，由日报改为周报，每周三出版。同年8月23日，南岛晚报改版，停止刊登广告。海之南公司与南岛报社协商未果，故诉至原审法院。海之南公司的诉讼请求：1、南岛报社继续履行双方签订的协议书；2、南岛报社承担违约造成的海之南公司经济损失59000元；3、南岛报社双倍返还定金为4万元；4、本案诉讼费由南岛报社承担。南岛报社的反诉请求：1、海之南公司向南岛报社支付广告代理费14193.55元及逾期付款的违约金1802.58元（违约金暂计算至2015年1月8日）。2、海之南公司的2万元定金归南岛报社所有，南岛报社不再返还。3、本案诉讼费由海之南公司承担。
原审法院认为：海之南公司、南岛报社签订的广告媒体代理协议的约定是在平等自愿的基础上形成的，协议内容未违反有关法律禁止性规定，且也实际履行，协议合法有效。双方均应按照约定全面履行协议内容。在协议履行过程中，因南岛报社的主管、主办单位海南日报报业集团决定，《南岛晚报》进行改版，致使合同未到期提前终止，该情形虽非南岛报社所能左右，但系南岛报社的主管、主办单位为加速推进媒体融合而作出的决定，非国家政策的转变，不属于情势变更情形。南岛报社的行为已构成部分违约，南岛报社对此应承担相应的违约责任。南岛报社该项的辩解，不符合法律规定，原审法院不予采纳。关于海之南公司主张南岛报社承担违约造成的海之南公司经济损失59000元的请求，其提交收取广告费单据、解雇员工补偿金收条等证据，不足于证明其损失59000元，原审法院不予支持。关于海之南公司主张南岛报社双倍返还定金为4万元的请求，符合《合同法》第一百一十五条，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金的规定，且适用定金罚则，具有弥补海之南公司的损失，原审法院予以支持。南岛报社反诉主张海之南公司拖欠广告的代理费合计为14193.55元，证据充分、理由正当，原审法院予以支持，但其主张海之南公司应支付违约金1802.58元，因南岛报社违约在先，导致海之南公司停止支付广告费，可免除海之南公司的违约责任。南岛报社该项主张，原审法院不予支持。上述两项款项相抵扣，南岛报社应给付海之南公司25806.45元。现海之南公司要求南岛报社继续履行协议已不现实，该协议应予解除。综上，南岛报社的部分辩解、反诉理由，符合本案相关事实，且于法有据，原审法院予以采纳。海之南公司的部分诉讼请求，符合本案相关事实和法律规定，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十四条第一款的规定，判决如下：1、解除海之南公司与南岛报社于2014年6月25日签订的《南岛晚报﹤消费地图﹥分类广告媒体代理协议书》；2、南岛报社应在本判决书生效后十日内支付海之南公司25806.45元；3、驳回海之南公司的其他诉讼请求；4、驳回南岛报社的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2278元，由海之南公司负担1594.6元，南岛报社负担683.4元；反诉费350元，由海之南公司负担300元，南岛报社负担50元。
上诉人海之南公司不服原审判决上诉称：
一、原判未查明重要事实。原判决未查明《南岛晚报》权利义务已经实际由《南国都市报》承担，《南岛晚报》虽然保留刊号，但是其编辑、发行工作已经全部由《南国都市报》负责，并且其发行方式是每周三随《南国都市报》一起发行。其原订户全部转移给《南国都市报》，由《南国都市报》投递。因此海之南公司的合同内容应当由《南国都市报》继续履行。
二、原判决超出本诉和反诉的诉讼请求。原审的本诉和反诉双方的诉讼请求都未要求解除合同，原审海之南公司明确提出继续履行合同的诉讼请求，因南岛报社的权利义务全部由《南国都市报》承担，继续履行合同是完全有可能的，但原审判决超出诉讼请求，直接解除《南岛晚报﹤消费地图﹥分类广告媒体代理协议书》是错误的。既然《南岛晚报》原来的订户在8月23日后，免费投递《南国都市报》并随附发行《南岛晚报》，事实上南岛报社的权利义务已经由《南国都市报》承担，按照《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》的规定，其对海之南公司的义务也应当由《南国都市报》继续承担，海之南公司也愿意将承包费交给实际履行人。
三、海之南公司对员工解除劳动合同支付的补偿金是南岛报社违约造成的直接经济损失，应当判决其支付给海之南公司。原审庭审中，南岛报社提出补偿金收据上的签字人无法确认是否是海之南公司的员工，海之南公司当庭提供了《劳动合同书》作为补强证据，但原审法院并未对该补强证据是否采信、不予采信的理由作出说明，民事诉讼奉行优势证据原则，在对方仅仅提出质证否认，并未提出证据的情况下，原审法院如果不采信该补强证据应当说明理由。
综上，原判决认定事实不清，适用法律错误。上诉请求：1、撤销原判，发回重审；2、或撤销原判决第一项，改判南岛报社继续履行合同；3、改判因南岛报社长期不履行合同义务导致海之南公司提前解除劳动合同支付的经济补偿金共59000元；4、本案案件受理费由南岛报社承担。
被上诉人南岛报社辩称：
一、南岛报社因情势变更，无法继续履行与海之南公司签订的协议书。该协议书由于交易基础的丧失，应当予以解除，南岛报社不应承担违约责任。原审法院判决解除合同系针对海之南公司的诉讼请求及南岛报社的请求做出，并无不妥。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，在“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”的情形下，由于交易基础已经不存在，法院可对该合同予以解除。2014年8月，应省委宣传部的政策要求，《南岛晚报》由日报改为周报，每周三出版。2015年6月，《南岛晚报》停止出版。上述改版、停刊行为，是南岛报社的主管部门依据政策要求作出的决定，是南岛报社在签订协议时无法预见、不属于商业风险的重大变化，其直接导致了协议书无法继续履行，属于情势变更规则适用情形。由于协议已不可能被履行，其存续无实际意义，而且，南岛报社在原审答辩状中，也针对海之南公司的这一请求，提出了解除合同的请求，故依据上述司法解释的规定，应当依据公平原则对该协议进行解除，原审法院依法判决解除合同，实际上就是驳回了海之南公司继续履行合同的请求，不存在超出诉讼请求的问题。
二、海之南公司要求南岛报社赔付提前解除劳动合同支付的经济补偿金59000元，无事实和法律依据。原审中，海之南公司提供了4张提前解雇员工支付补偿金的收条，以证明南岛报社不能履行合同给其造成的经济损失。但这些证据不能证明上述内容，不应予以采信。1、该证据的真实性无法确认，且无证明力。该损失与协议的不能履行之间是否存在必然因果关系是南岛报社进行赔付的前提，证明因果关系的存在还需要海之南公司提供证据支持下列事实：（1）被解雇的员工是海之南公司为了履行本协议而雇佣的；（2）提前解聘的行为是因本协议无法履行而发生的。然而，海之南公司所提供的证据，仅仅涉及海之南公司是否支付了补偿金，并未能说明损失与协议的不能履行之间的必然因果关系。损失的发生并非损害赔偿的唯一要件，因果关系的缺失说明了该损失与协议的不能履行并无关系。该损失仅仅是海之南公司正常的内部管理行为所导致的费用，将其与协议的不能履行强行建立主观联系，有失公允。2、补偿金金额的合法性无法确认。用人单位提前解聘员工，依法应支付经济补偿金。但经济补偿金的支付，是有法定标准的，不是随意支付。根据劳动合同法之规定，经济补偿金按劳动者的工作年限发放，工作时间每满一年，发放一个月的工资，工作时间不足6个月的，按半年发放半个月工资。根据海之南公司的描述，上述4名员工工作时间均不足6个月，其补偿金却高达5000元和8000元，他们月工资有没有1万元和1.6万元那么高，需要海之南公司举证证明。3、证据所载的金额与海之南公司主张不一致。4张提前解雇补偿金收条显示，4名被解聘员工补偿金金额分别8000元、5000元、5000元、8000元，合计26000元。但海之南公司在上诉状中主张的补偿金损失为59000元，远超证据所载金额。
综上，南岛报社认为，海之南公司的上诉请求无事实和法律依据，请求人民法院依法予以驳回。
二审期间，双方当事人均无新证据提交。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：关于合同是否应继续履行的问题。本案海之南公司与南岛报社签订了《南岛晚报﹤消费地图﹥分类广告媒体代理协议书》后，双方在履行合同过程中，因南岛报社的主管、主办单位海南日报报业集团决定对《南岛晚报》进行改版，双方签订的合同已不可能再继续履行，海之南公司主张继续履行已不现实，原审法院据此解除双方合同并无不当，本院予以确认。关于南岛报社是否应向海之南公司支付经济补偿金59000元的问题。双方签订合同后，南岛报社单方面不履行合同的行为已构成违约，但由于海之南公司提交收取广告费单据、解雇员工补偿金收条等证据，不足于证明其损失59000元，且南岛报社对海之南公司主张的59000元损失不予认可，本案海之南公司诉讼既主张违约金，又主张定金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”原审法院选用定金罚则支持海之南公司所主张的双倍返还定金4万元，不支持其主张的59000元损失，在扣除海之南公司拖欠南岛报社广告代理费14193.55元后，认定南岛报社应向海之南公司支付25806.45元，有事实和法律规定，本院予以维持。海之南公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2628元，由上诉人三亚海之南广告传媒信息有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈杰林
审判员 符敏秀
审判员 李?燕
二〇一五年十一月二十五日
书记员 张晨曲