安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宣中刑终字第00012号
原公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙某甲，男，1982年6月18日出生于安徽省宣城市，汉族，小学文化，个体经营，户籍地宣城市宣州区，住宣城市宣州区。因殴打他人，于2010年3月9日被宣城市公安局直属分局行政拘留五日。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年2月17日被抓获，同月18日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，3月4日被取保候审，同年11月6日经原审法院决定被执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
上诉人（原审被告人）孙某乙，男，1969年9月3日出生于安徽省宣城市，汉族，小学文化，农民，户籍地宣城市宣州区，住宣城市宣州区。因犯流氓罪，于1994年3月15日被本院判处有期徒刑一年六个月；因寻衅滋事，于2002年3月21日被宣城市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养三年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年2月17日被抓获，同月18日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，3月7日被取保候审，同年11月6日经原审法院决定被执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
上诉人（原审被告人）徐某某，男，1970年10月3日出生于安徽省宣城市，汉族，小学文化，农民，住宣城市宣州区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年3月3日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，3月17日被取保候审，同年11月6日经本院决定被执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
辩护人周忠明，安徽梅志宏律师事务所律师。
原审被告人刘某甲，男，1978年12月13日出生于安徽省宣城市，汉族，小学文化，农民，住宣城市宣州区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年2月17日被抓获，同月18日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，3月7日被取保候审，同年11月6日经原审法院决定被执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
原审被告人林某某，男，1987年8月29日出生于安徽省宣城市，汉族，初中文化，农民，住宣城市宣州区。因殴打他人，于2011年5月29日被宣城市公安局直属分局行政拘留十四日，并处罚款800元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年2月17日被抓获，同月18日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，3月7日被取保候审，同年11月6日经原审法院决定被执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
原审被告人林某，男，1990年7月20日出生于安徽省宣城市，汉族，初中文化，务工，住宣城市宣州区。因殴打他人，于2011年5月29日被宣城市公安局直属分局行政拘留十日，并处罚款500元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年2月17日被抓获，同月18日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，3月7日被取保候审，同年11月6日经原审法院决定被执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
安徽省宣城市宣州区人民法院审理安徽省宣城市人民检察院指控原审被告人刘某甲、林某某、孙某甲、孙某乙、徐某某、林某犯开设赌场罪一案，于2014年11月21日作出（2014）宣刑初字第00300号刑事判决。原审被告人孙某甲、孙某乙、徐某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年1月中旬，被告人刘某甲、林某某、徐某某在宣城市宣州区养贤乡天成村兴旺组被告人徐某某家中设立赌场，组织参赌人员以“摇单双”和“推二八杠”形式进行赌博。赌场经营约四天后，被告人徐某某退出赌场，被告人孙某甲、孙某乙参与赌场经营。被告人刘某甲、林某某、孙某甲、孙某乙仍在被告人徐某某家中开设赌场七八天。期间，被告人徐某某每日收取200元左右的场地费，被告人林某受被告人林某某的安排，偶尔在赌场里帮忙抽金，并获取每日100元的报酬。
2014年1月30日（除夕夜），被告人刘某甲、林某某、孙某甲及刘某乙（另案处理）又在被告人徐某某家中设立赌场。当日，被告人徐某某收取场地费600元。次日，被告人刘某甲、林某某、孙某甲及刘某乙将赌场转至养贤乡天成村中埂组被告人刘某甲家中，继续组织人员参赌，直至同年2月12日。随后，刘某乙退出赌场，被告人孙某乙再次加入赌场经营。被告人刘某甲、林某某、孙某甲、孙某乙开设赌场至同月17日案发。期间被告人林某在赌场上帮忙抽金，并收取每日200元的报酬。
上述赌场开设期间，被告人林某某或被告人林某收取抽金后将款项交由被告人刘某甲管理，在各股东之间平均分配。截止案发，被告人刘某甲、林某某、孙某甲、孙某乙、徐某某、林某参与开设赌场期间涉案金额各为68600元、68600元、62600元、42600元、25600元、48000元。
案发后及本案在审理期间，被告人刘某甲退出违法所得20030元，被告人林某某退出违法所得16110元，被告人孙某甲退出违法所得14470元，被告人孙某乙退出违法所得9030元，被告人徐某某退出违法所得5600元，被告人林某退出违法所得4140元。
2014年2月17日，被告人刘某甲、林某某、孙某甲、孙某乙、林某被公安机关抓获；同年3月3日，被告人徐某某主动到公安机关投案。六被告人归案后，均如实交代了犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：书证受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单、检查笔录、辨认笔录及照片、安徽省政府非税收入一般缴款书、安徽省行政事业单位资金往来结算票据、公安行政处罚决定书、劳动教养决定书，证人刘某乙、林某乙、丁某某、王某某、孙某丙、孙某乙、刘某丙、张某某、方某某、荀某某、何某某、李某某的证言，被告人刘某甲、林某某、孙某甲、孙某乙、徐某某、林某的供述和辩解等证据予以证据，足以认定。
原审法院认为：被告人刘某甲、林某某、孙某甲、孙某乙、徐某某、林某开设赌场供他人赌博，其行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪。被告人刘某甲、林某某、孙某甲、孙某乙、徐某某在共同犯罪过程中均起主要作用，均系主犯；被告人林某在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。案发后，被告人徐某某主动到公安机关投案，在接受公安人员的讯问时如实交代了犯罪事实，庭审中亦能如实供述，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人刘某甲、林某某、孙某甲、孙某乙、林某归案后及庭审中均能如实供述，系坦白，依法均可以从轻处罚。案发后，六被告人均退出所得的赃款，均可酌情从轻处罚。六被告人当庭自愿认罪，均可酌情从轻处罚。综合六被告人各自具有的犯罪事实、性质及社会危害性，决定对六被告人均从轻处罚，但均不适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金一万元。二、被告人林某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金一万元。三、被告人孙某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元。四、被告人孙某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金八千元。五、被告人徐某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金六千元。六、被告人林某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金四千元。七、被告人刘某甲、林某某、孙某甲、孙某乙、徐某某、林某各自违法所得，均予以追缴。
孙某甲上诉称：原判对其量刑过重。上诉人在第一次接受公安机关讯问时就如实供述了犯罪事实，其行为应当构成自首。请求二审法院改判对其从轻处罚。
孙某乙上诉称：原判对其量刑过重，其是从犯且犯罪后认罪态度较好，能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；一审判决对其刑期计算有误，应至2015年10月15日止。
徐某某上诉及其辩护人意见是：上诉人虽然是在自己家中棋牌室叫他人参加赌场，但上诉人既没有参与赌场开设前的组织和策划，也没有参与赌场开设后的经营和管理，在赌场的开设和经营过程中所起的作用较小，为次要和辅助作用，应认定为从犯，予以从轻、减轻或免除处罚。请求二审法院对其适用缓刑并对罚金予以调整。
经审理查明：原判认定的上诉人孙某甲、孙某乙、徐某某、原审被告人刘某甲、林某某、林某开设赌场，案发后徐某某投案自首及六人均退出所得的赃款的事实，已被一审判决书列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，各上诉人均没有提出影响本案事实认定的新的证据，本院依法对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人孙某甲、孙某乙、徐某某、原审被告人刘某甲、林某某、林某以营利为目的，提供赌博的场所及用具，供他人赌博，抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪。我国刑法规定：自首，是指犯罪分子在犯罪之后，自动向司法机关或有关机关投案，如实供述自己的罪行的行为。孙某甲没有自动投案，虽然其在被动归案后能如实交代已被司法机关掌握的犯罪事实，只能认定其为坦白而不构成自首。故其上诉称其系自首、应在原判基础上对其再予从轻处罚的理由不能成立。孙某乙积极参与赌场经营，抽头渔利，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，现其上诉称其系从犯的理由与本院查明的事实不符，本院不予采信；另其系2014年2月17日被抓获，于同年3月7日被取保候审，实际羁押期限为18天，原审法院在计算实际刑期时扣减18天并无不当。徐某某在开设赌场的共同犯罪中，将自家作为赌博的场所，供他人在其中赌博，本人从中营利，共同犯罪中起主要作用，系主犯，现其上诉及其辩护人关于其系从犯的理由不能成立，本院不予采信。其以此为由请求二审法院对其适用缓刑、减少罚金刑的上诉请求于法无据，本院不予支持。原审法院综合上诉人孙某甲、孙某乙、徐某某、原审被告人刘某甲、林某某、林某各自具有的法定和酌定的量刑情节及悔罪表现，决定对其均从轻处罚，量刑并无不当。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王剑群
审判员 马林海
审判员 陈 菲
二〇一五年二月十二日
书记员 赵叶舟
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。……