浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙舟民终字第186号
上诉人（原审被告）浙江××建设有限公司，住所地舟
山市××海区××舟大道××号。
法定代表人吴某某。
委托代理人（特别授权代理）潘某、宋某。
被上诉人（原审原告）大昌××集团有限公司，住所地
舟山市××海区××路××号。
法定代表人张某某。
委托代理人（特别授权代理）王某某。
上诉人浙江××建设有限公司（以下简称隆图某某）为
与被上诉人大昌××集团有限公司（以下简称大昌××）建设
工程合同纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2010）舟定
民初字第119号民事判决，于2010年8月24日上诉至本院，本院
于同日受理后，依法组成合议庭。9月15日，本院公开开庭审
理本案，上诉人隆图某某的委托代理人潘某、被上诉人大昌×
×的委托代理人王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2008年8月，隆图某某参加舟山市审批办
证中心等15家单位综合办公某某用房（新城行政中心东2号楼
）建设工程投标，同时参加该工程投标的还有舟山市华某建筑
工程有限公司、浙江恒大建设集团有限公司及大昌××等十家
建筑公司。该项目招标资格预审文件规定，对于该工程乙的幕墙工程的建设，必须由拥有幕墙二级以上专业资质单位施工。
因隆图某某无幕墙施工资质，而大昌××具有该资质，故双方
于2008年9月16日签订一份《合作意向合同》，约定：“因隆
图某某自身无幕墙专业资质，所以拟议对幕墙专业工程某某分
包，一旦中标，拟将专业工程承包给大昌××；幕墙工程的面
积约6000平方米，造价约6，500，000元；甲方（隆图某某）负
责招投标前期工作，参加投标、编制预算、中标后与建设单位
签证合同，将专业工程委托分包单位承建，扣除分包管理费用
外，应按总包合同规定将拟分包工程款全额承包给分包人分包
；乙方（大昌××）负责提供有关招标的全套资格审查资料，
积极配合总包单位招投标工作，编制分包工程预算，做好保密
工作，对投标的资料进行保密；甲方（隆图某某）如中标后不
将约定的专业工程分包给乙方（大昌××），应承担给乙方造
成的直接损失及间接损失，中标后，乙方不与总包单位签订合
同，按分总工程造价的千分之二支付违约金。”同日，大昌×
×还与舟山市华某建筑工程有限公司、浙江恒大建设集团有限
公司这些投标单位签订了同样的《合作意向合同》。《合作意
向合同》签订后，大昌××按约定为隆图某某提供了所需的全
套资格审查资料，并为隆图某某的幕墙部分标书制作提供了指
导和服务，隆图某某在投标书上将大昌××确定为幕墙的拟分
包单位。同年11月28日，隆图某某以51，821，406元的投标报价
而中标，其中幕墙工程的报价为11，595，516.49元（后变更设
计增加工程甲980，000元）。2009年4月，隆图某某对幕墙工程
某某再次招标承包，大昌××（幕墙二级资质）及浙江加兰装饰工程有限公司（一级资质）、杭州东升铝幕墙装潢有限公司
（一级资质）、浙江宝瑞幕墙工程有限公司（二级资质）参加
了投标，其投标报价依次为11，595，516.49元、9，214，532.07
元、9，101，347.36元、8，303，381元。最终隆图某某确定该幕
墙工程实际分包人为浙江宝瑞幕墙工程有限公司，并得到了建
设单位和监理单位的同意。为此，大昌××多次向有关部门反
应情况。此后，招标部门在工程施工资格预审文件中规定：今
后无特殊原因不得变更拟分包单位，如确需变更必须经过招标
人认可同意。大昌××原审的诉讼请求为要求隆图某某按合同
的约定赔偿损失1，380，000元。
原审法院认为：双方签订的《合作意向合同》性质系预
约合同，对双方当事人也具有约束力，双方当事人均应本着诚
信原则进行履约，违反预约合同也应当承担相应的违约责任。
本案中，大昌××在与隆图某某签订《合作意向合同》的同时
，与多家投标单位签订同样的意向合同，且自己也为投标人之
一，大昌××的该行为虽未为招标投标法所明确禁止，但也有
违其立法精神，且确实违反了双方在《合作意向合同》中关于
保密条款的约定，也有违诚信；隆图某某在大昌××的协助之
下中标，获得了该建设工程的施工权利，但却违反双方的约定
，将幕墙工程以低于中标价三百余某某的价格分包给他人，更
有失诚信。因大昌××的违约行为是要使自己始终能够获得幕
墙工程的分包权，最终并未对隆图某某造成实质性的损害，且
隆图某某能够获得该工程的承包权、能够最终获利与大昌××
的协助是分不开的；而隆图某某的违约行为是根本性违约，使大昌××丧失了获利机会。对比双方的违约程度，隆图某某更
甚。虽然从表面上看，就算幕墙工程的最终分包价没有利润产
生，大昌××也能获得三百余某某的利润，其扣除税金、管理
费等费用后，再按减半来计算其损失，要求隆图某某赔偿似乎
合理。但建设工程的实际运作当中，对于建设工程的总包单位
来说，其所承包的工程乙的各个项目有利益平衡的考虑，只要
整个工程能获取一定的利润，有可能某些分项获利少甚至亏损
，只要某些分项能赚，总体有利润就可以做。故总包单位是不
可能完全按幕墙工程的中标价来进行分包的；且企业利润的获
得与企业的经营管理、原材料来源等均密切相连，所以，如果
由大昌××分包幕墙工程是否一定能获得1，380，000元某某是
无法肯定的。该院根据通常建设工程所能获得的利润为8%-
10%，结合大昌××在履约过程乙也有过错的事实，酌情确定
隆图某某赔偿损失250，000元。本案经调解无果。原审法院依
照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百一十三条、第一
百二十条之规定，判决如下：隆图某某酌情赔偿因未履约而给
大昌××造成的损失250，000元。案件受理费17220元，由大昌
××负担12220元，隆图某某负担5000元。
宣判后，隆图某某不服该判决，向本院提起上诉称：1、
原审判决认定事实有误。因大昌××与其他投标人也签订了同
样性质的意向合同，自己也作为投标人竞标，明显违约在先。
且上诉人对幕墙工程的分包工程某某招标时，大昌××也进行
了投标，其参加投标的行为是对双方解除《合作意向合同》的
确认，因其投标价明显高于其他单位而未中标。实际施工的幕墙工程分包单位也已获得了建设单位与监理单位的同意。故上
诉人不存在违约行为。2、原审判决混淆了违反预约合同与违
反本约合同不同的法律后果。双方签订的《合作意向合同》为
预约合同，其违约行为造成的损失是订约机会的损失，系信赖
利益损失，原审按本约合同的履行利益计算违约损失，显为不
当。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回大昌××的诉讼
请求。
大昌××答辩称，1、隆图某某中标后，违反《合作意向
合同》的约定，将幕墙工程分包给第三人，显然构成违约，且
根本不存在上诉人所主张的就分包工程某某招投标、大昌××
投标的事实，大昌××仅是在隆图某某中标后，按合同约定、
按行为惯例，将幕墙分包工程的价格汇总交于隆图某某，并催
促其订立分包合同。大昌××与其他多家投标人签订合作合同
及自己参与投标的行为，未违反相关法律法规规定，也未被招
投标的管理部门制止或宣告无效，应为合法，不构成违约。2
、《合作意向合同》基于中标后双方当事人之间的不同地位约
定了不同的违约责任，是权利义务对等原则的体现。3、上诉
人混淆了订立合同过程乙的缔约过失责任与合同违约责任，对
本案的法律后果认识错误。综上，请求二审法院驳回上诉，维
持原判。
二审期间，双方均未提供新的证据。
经审理，本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基
本一致。
本院认为，双方签订《合作意向合同》的背景是隆图某某不具有总包工程所要求的幕墙施工资质，双方协议利用大昌
××的资质，确定中标后的幕墙专业工程的拟分包单位，故该
合同并非一审确定的预约合同，而是招投标前期双方合作确定
幕墙分包单位的独立合同，能否实际签订分包合同的前提是隆
图某某作为总投标人能否中标。仔细分析合同条款，双方约定
“隆图某某中标后，将专业工程委托分包单位承建，扣除分包
管理费用外，应按总包合同规定将拟分包工程款全额承包给分
包人分包；隆图某某如中标后不将约定的专业工程分包给大昌
××，应承担给大昌××造成的直接损失及间接损失，中标后
，大昌××不与总包单位签订合同，按分总工程造价的千分之
二支付违约金。”可见，大昌××的合同义务是提供幕墙施工
资质，隆图某某的合同义务是中标后，将幕墙专业工程分包给
大昌××施工。区别在于，大昌××的合同义务在先且必须履
行，体现在投标过程乙，隆图某某的合同义务在后且附条件，
即取决于是否实际中标，中标是隆图某某履行合同义务的前提
。双方又就中标后的违约情形约定了具有明确差别性的违约金
计算标准，体现了中标后基于双方的不同地位、可能产生不同
风险的预见性规制，应为合情合理。故本案所涉的《合作意向
合同》，系双方真实意思表示，合法有效，隆图某某中标后，
未按合同确定大昌××为幕墙分包单位，构成违约，且其分包
给他人的分包合同价也明显低于总包合同确定的幕墙工程款，
目的显为追求经济利益。至于隆图某某上诉所称的双方已解除
《合作意向合同》，对分包工程某某招投标的事实，因隆图某
某无相应的证据证明双方已协议解除该合同，又不能证明其享有法定单方解除权，对解除合同的主张不予采信。隆图某某并
未提供充分的证据证明其就分包工程某某公开招投标，大昌×
×提供幕墙工程报价单的行为，也不能视为其作出投标的意思
表示，故对隆图某某的上诉理由不予支持。另外，建筑市场上
，多家建筑企业在投标文件上确定同一家有资质的分包单位为
专业项目的分包商，并不违反相关法律法规的规定，也未被招
投标行政管理部门所否定，双方在合同中对保密条款又未作明
确约定，故大昌××虽存在与多家企业签订合作协议及参与投
标的行为，但该行为不能作为隆图某某不承担违约责任的理由
。至于违约金金额的确定，因双方在合同中明确约定为“隆图
某某如中标后不将约定的专业工程分包给大昌××，应承担给
大昌××造成的直接损失及间接损失”，原审法院综合考虑建
筑行业的相关惯例或可能涉及的因素后，酌情确定的违约金金
额应为合理，二审予以维持。上诉人所主张的信赖利益损失，
系法律适用有误，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，
适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事
诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下
：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由浙江隆图建设有限公司负担
。
本判决为终审判决。
审 判 长 奚安娜
审 判 员 徐惠忠
审 判 员 黄 炜
二〇一〇年十月二十日
代书记员 张秀梅