北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2012）一中行终字第2744号
上诉人（一审原告）北京沃尔玛百货有限公司，住所地北京市石景山区阜石路158号。
法定代表人高福澜（GregoryStephenForan），董事长。
委托代理人王悦，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人徐贝贝，北京市金杜律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）北京市工商行政管理局海淀分局，住所地北京市海淀区倒座庙9号。
法定代表人刘树昌，局长。
委托代理人马春玲，北京市工商行政管理局海淀分局干部。
委托代理人杨齐文，北京市工商行政管理局海淀分局干部。
上诉人北京沃尔玛百货有限公司（以下简称沃尔玛公司）因工商行政处罚一案，不服北京市海淀区人民法院（2013）海行初字第244号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2014年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人沃尔玛公司的委托代理人王悦，被上诉人北京市工商行政管理局海淀分局（以下简称海淀工商分局）的委托代理人马春玲、杨齐文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2014年1月20日，一审法院判决，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，不得从事损害其他经营者合法权益、扰乱社会经济秩序的行为。同时，县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查，并有权依法作出处罚。
法院根据双方当事人的主张应当解决以下争议问题：首先，海淀工商分局认定沃尔玛公司的行为符合《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第八条第一款规定的不正当竞争行为，该认定是否正确。沃尔玛公司认为其给予交易对方三家单位的返点卡金额不属于”帐外暗中”，且返点比例已予以公示，不能单凭未开具发票就认定为不正当竞争行为。针对上述观点，法院认为，根据《反不正当竞争法》第八条第一款，以及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条的内容，这里的不正当竞争行为系指商业贿赂。商业贿赂是指经营者在商业活动中采用财物或其他手段向对方单位或者个人支付好处，从而诱使其给予更多交易机会的行为。任何形式的商业贿赂都涉及行贿和受贿两方面，在对该行为性质的认定中应当结合双方的行为来判断，不能将两方面割裂开来。在本案中，沃尔玛公司以返点卡的形式向三家单位支付金额，未要求其开具发票。在这一过程中，沃尔玛公司虽然公示了返点比例，并将返点金额记入”折扣销售”项下，但该公司的上述行为既为交易对方提供了利益，又为其创造了将获取的利益置于”帐外暗中”的条件，从而在客观上起到了诱使交易对方为其提供更多交易机会的作用。同时，沃尔玛公司在没有开具发票情况下的记账方式，也不能体现是按照财务会计制度明确如实的记载。因此，沃尔玛公司的上述行为符合《反不正当竞争法》第八条第一款中规定的不正当竞争行为，海淀工商分局对沃尔玛公司行为性质的认定正确。其次，沃尔玛公司主张海淀工商分局对本案查处无管辖权。对此，海淀工商分局当庭明确并提交证据显示，该案系由北京市工商行政管理局（以下简称市工商局）经济检查处交办的案件线索，海淀工商分局依据交办的线索进行了查处。法院认为，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（以下简称《处罚程序规定》）第十六条规定，工商行政管理机关依据监督检查职权，或者通过投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现、查处违法行为。根据以上规定，海淀工商分局对市工商局交办的案件具有管辖权。此外，沃尔玛公司称海淀工商分局对其员工进行多次询问未制作询问笔录属程序违法。针对上述主张，法院认为，根据已认证的证据可以看出，海淀工商分局已对持有沃尔玛公司授权委托书的员工进行了多次询问，并制作了3份询问笔录，对其他人是否都需要制作询问笔录并不构成程序违法。因此，对于沃尔玛公司的该项主张，法院不予支持。最后，关于沃尔玛公司所称违法所得的计算未扣除合理支出的主张，法院认为，根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（以下简称《违法所得认定办法》）第二条和第九条的规定，认定违法所得的基本原则是以违法销售商品的全部收入，扣除直接用于经营活动的合理支出，以及依法支出的税费。本案中，海淀工商分局依据沃尔玛公司自行提交的毛利额扣除相关税费后的余额作为违法所得，符合上述规定。因此，法院对沃尔玛公司的该项主张不予支持。
根据以上观点，法院认为，海淀工商分局在作出京工商海处字（2012）第3593号行政处罚决定书（以下简称被诉处罚决定）过程中，履行了立案、调查取证、权利告知、延期审批、决定、送达等程序，依据证据、适用相关法律作出了事实认定，并依法确定了罚款数额和违法所得额。海淀工商分局作出的被诉处罚决定认定事实清楚、程序合法、适用法律正确、处罚额度恰当。沃尔玛公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据。综上，一审法院依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回了沃尔玛公司的诉讼请求。
沃尔玛公司不服，上诉至本院。其主要上诉理由为：1、一审法院事实上割裂判断商业贿赂行为的两个方面，适用法律法规错误。本案中，根据已有证据，取得返点卡的三家单位中，除中国医学科学院整形外科医院外，其余两家单位西门子（中国）有限公司及北京电视台，均未被海淀工商分局认定为”受贿”。据此，根据一审法院的论述，”任何形式的商业贿赂都涉及贿赂和受贿两方面......不能将两方面割裂开来。”至少就沃尔玛公司与西门子、与北京市电视台之间的售卡赠卡行为而言，既然西门子、北京电视台不构成”受贿”，沃尔玛公司也自然不构成”行贿”。2、一审法院认为沃尔玛未按照财会制度明确如实记账，适用法律法规错误。本案中，根据已有证据，海淀工商分局已经明确确认沃尔玛公司返点卡记入公司法定账务账册；沃尔玛公司也已经向一审法院详细说明返点卡的记账方式、入账科目。相反，没有任何证据证明沃尔玛公司就返点卡没有明确、如实的记账。事实上，恐怕没有任何一家公司的做账依据100%都是发票。3、一审法院未查明海淀工商分局就本案不具有管辖权，认定事实不清，证据不足。一审法院仅以”交办”为由确认了海淀工商分局的管辖权，因为海淀工商分局认定的沃尔玛公司所谓”违法行为”发生在朝阳区、石景山区的门店，海淀区不是”违法行为发生地”，如果不是上级”交办”，海淀工商分局无权行使管辖权。但是《市局经济检查处指派函》署名日期为2012年6月19日，既无市工商局或其经济检查处抬头信纸，更未附任何材料。更为重要的是，海淀工商分局提交的《立案审批表》明确记载本案”案件来源”为”检查”而非”交办”。海淀工商分局不具有管辖权，其作出的行政处罚决定书应被撤销。4、一审法院未查明海淀工商分局制作的询问笔录违法，认定事实不清、证据不足。沃尔玛公司被海淀工商分局调查后即委托侯＊＊去接受调查，海淀工商分局对侯＊＊至少进行了三次询问，但均未制作询问笔录，该制作询问笔录程序违法。5、一审法院不予采纳沃尔玛公司证据10，即中国人民大学法学院教授、博士生导师就本案有关争议焦点问题出具的《专家法律意见书》，属于适用法律法规错误。综上，请求撤销一审判决，撤销被诉处罚决定。
海淀工商分局同意并请求维持一审判决。
在法定举证期限内，海淀工商分局向一审法院提交了如下证据：1、被诉处罚决定送达回证，2、北京市非税收入一般缴款书及送达回证，3、行政处罚决定审批表，4、行政处罚案件有关事项审批表，5、立案审批表，上述证据证明海淀工商分局作出行政处罚的程序合法；6、市工商局经济检查处指派函，证明本案案件来源是市工商局交办线索；7、沃尔玛公司企业法人营业执照复印件，8、授权委托书及相关文件，上述证据证明沃尔玛公司的主体资格和授权委托情况；9、询问笔录3份，10、沃尔玛公司提供的情况说明7份，11、沃尔玛公司提供的财务资料，12、沃尔玛公司与西门子工会的相关财务资料及情况说明，13、沃尔玛公司与北京电视台工会的相关财务资料及情况说明，14、沃尔玛公司与中国医学科学院整形外科医院的相关财务资料及行政处罚决定书，上述证据证明海淀工商分局认定沃尔玛公司存在违法行为的相关事实；15、询问通知书，16、行政处罚听证告知书，17、首次询问告知书，18、案审会纪要，19、局长办公会纪要，20、汇报案件记录，21、案件回访跟踪单，上述证据证明海淀工商分局在作出行政处罚过程中，依法履行了权利告知、听证、审批等程序。同时，海淀工商分局在一审庭审中出示了《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十三条、《反不正当竞争法》第三条第二款、第八条、第二十二条、《处罚程序规定》、《违法所得认定办法》作为支持其诉讼主张的法律规范依据。
在一审法院指定的证据交换期限内，沃尔玛公司提交了如下证据：1、行政复议申请书及相关证据材料，2、行政复议程序中沃尔玛公司提交的《沃尔玛之补充意见》，3、行政复议程序中沃尔玛公司提交的《听证陈述》PPT文件，上述证据证明海淀工商分局作出行政处罚的实体理由不成立，处罚程序违法，处罚金额不当；4、行政复议程序中沃尔玛公司提交的《沃尔玛中国预付费卡介绍》PPT文件，证明该公司的购物卡业务合法合规，其中第75、76页中是沃尔玛公司在售卡和销售时的记账方式；5、行政复议程序中沃尔玛公司提交的《代理意见》，证明海淀工商分局作出行政处罚在实体上和程序上均与法律规定不符；6、景＊证人证言及身份证复印件，7、张＊证人证言及身份证复印件，8、祁＊证人证言及身份证复印件，9、侯＊＊证人证言及身份证复印件，上述证据证明海淀工商分局对沃尔玛公司的多名员工多次进行询问，均未制作笔录，违反了《行政处罚法》的相关规定；10、专家法律意见，证明沃尔玛公司不存在违反《反不正当竞争法》的行为。同时，沃尔玛公司在一审开庭时出示1996年国家工商行政管理总局令第60号《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》作为支持其诉讼请求的法律规范依据。
上述证据全部随案卷移送本院，经审查，上述证据已经一审法院开庭质证。一审法院认为：海淀工商分局提交的全部证据均符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）中关于证据形式的要求，证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，能够证明其所要证明的事项，法院均予以采信。沃尔玛公司提交的全部证据均符合《证据规定》中关于证据形式的要求，证据来源合法，法院予以接纳。证据10系专家个人观点，且在被诉行政处罚决定作出之后取得，与本案不具有关联性，法院不予采纳。沃尔玛公司提交其他证据，虽与本案具有关联性，但均不足以证明海淀工商分局所作的行政处罚决定认定事实不清、程序违法等相关事实，故对于沃尔玛公司主张的证明事项，法院不予采信。
经开庭审查，本院同意一审法院对上述证据的认证意见。
经审理查明，2012年6月，海淀工商分局接到市工商局经济检查处函件，将沃尔玛公司涉嫌不正当竞争行为一案交由海淀工商分局办理。据此，海淀工商分局开始对沃尔玛公司进行检查。经查证，海淀工商分局于2012年12月6日对沃尔玛公司作出了被诉处罚决定，认定沃尔玛公司望京分店在2012年1月销售给西门子（中国）有限公司工会购物卡，金额总计1059000元，开具发票金额1059000元，内容为”食品”，根据双方约定，沃尔玛公司以购卡金额的2.5%比例返还，给予返点卡卡面金额共计26475元，返点卡未开具发票。同年3月12日，沃尔玛公司石景山店销售给中国医学科学院整形外科医院购物卡982000元，开具发票982000元，内容为”清洁用品”，双方约定沃尔玛公司给予返点卡卡面金额共计17185元，返点卡未开具发票。沃尔玛公司建国路店于同年3月、5月共销售给北京电视台工会购物卡2323100元，开具发票金额2323100元，内容均为”食品”，双方约定沃尔玛公司以购卡金额的2.5%比例返还，给予返点卡卡面金额共计58078元，返点卡未开具发票。沃尔玛公司通过支票、银行转账方式收取上述三家单位购卡款共计4364100元，开票金额总计4364100元。以购物卡方式返还上述三家单位折合人民币总计101738元，返还的购物卡均未给对方单位开具发票。沃尔玛公司于2012年11月13日向海淀工商分局提交的”情况说明”中认可销售上述购物卡总计4364100元，开票金额总计4364100元。承认企业毛利率为16.77%，毛利额为748921元，应缴纳增值税108818元、增值税附加（城建税及教育费附加）13058元、所得税5592元，扣除上述成本后所得额621453元。即沃尔玛公司违法所得为621453元。沃尔玛公司的上述行为违反了《反不正当竞争法》第八条第一款之规定，已构成在销售商品时帐外暗中给予财物的不正当竞争行为，依据《行政处罚法》第二十三条和《反不正当竞争法》第二十二条之规定，责令当事人立即改正违法行为，并决定：1、罚款200000元；2、没收违法所得621453元。
沃尔玛公司不服被诉处罚决定，向市工商局申请行政复议，该局于2013年4月28日作出行政复议决定，维持了被诉处罚决定。沃尔玛公司仍不服，诉至一审法院，请求撤销被诉处罚决定。
本院认为，《反不正当竞争法》第三条第二款规定：”县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”同时，《处罚程序规定》第十六条规定，工商行政管理机关依据监督检查职权，或者通过投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现、查处违法行为。本案中，海淀工商分局根据市工商局经济检查处交办的案件线索，对沃尔玛公司进行调查处理并无不当。沃尔玛公司关于海淀工商分局对本案无权查处的上诉理由，本院不予支持。
《反不正当竞争法》第八条第一款规定：”经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第二款规定：”本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”同时，第五条第二、三款规定：”本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实行或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。本规定所称帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不计入财务帐、转入其他财务帐或者做假账等。”本案中，沃尔玛公司以返点卡的形式向三家单位支付金额，未给三家单位开具发票。该行为实际为交易对方提供了利益，且在没有开具发票的情况下，交易双方的记账方式均不能体现是按照财务会计制度明确如实的记载。经审查，根据上述规定并结合本案事实，一审法院关于沃尔玛公司向三家单位销售商品时存在”帐外暗中”给予对方财物的行为，应属《反不正当竞争法》第八条第一款规定的不正当竞争行为的认定，理由充分，符合法律规定，本院对一审判决中的相关论述予以认同，不再赘述。沃尔玛公司关于其给予三家单位返点卡金额的行为不属于”帐外暗中”的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
根据《违法所得认定办法》第二条第一款规定：”工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”第九条规定：”在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。”本案中，海淀工商分局对沃尔玛公司的违法所得的认定符合上述原则规定，并与沃尔玛公司向海淀工商分局提交的情况说明中认可的计算方式及数额一致。故被诉处罚决定中确定的违法所得数额正确，且罚款处罚在法定幅度内，并无不当，符合《反不正当竞争法》第二十二条之规定。经查，海淀工商分局作出被诉行政处罚前履行了立案、调查取证、听证告知、审批、送达等程序，亦对被调查人制作了询问笔录，该行政处罚程序并无违法情形。
综上，沃尔玛公司关于被诉处罚决定违法应予撤销的上诉理由均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费50元，由上诉人北京沃尔玛百货有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 菲
代理审判员 魏浩锋
代理审判员 杨晓琼
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 张婷婷