江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终1022号
上诉人（原审原告）：杨连根，男，1963年5月21日生，汉族，居民，住盐城市亭湖区。
委托诉讼代理人：李加超，江苏一正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：单祥，江苏一正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：正太集团有限公司，住所地江苏省姜堰市三水大道888号。
法定代表人：范宏甫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：潘如东，北京市高朋（泰州）律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：柏洪奎，男，1967年9月11日生，汉族，居民，住盐城市亭湖区。
委托诉讼代理人:臧道连，江苏东恒（苏州）律师事务律师。
被上诉人（原审被告）：盐城市苏厦建设集团有限公司，住所地盐城市盐马路288号附3幢502室。
法定代表人：陈保善，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吕栋，该公司员工。
委托诉讼代理人：周洪洋，盐城市亭湖区新洋法律服务所法律工作者。
上诉人杨连根、正太集团有限公司（以下简称正太公司）、柏洪奎及被上诉人盐城市苏厦建设集团有限公司（以下简称苏厦公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服盐城市亭湖区人民法院（2015）亭民初字第2511号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了开庭审理。现已审理终结。
杨连根上诉请求：1.改判苏厦公司支付杨连根工程款2400498.884元，正太公司对上述债务承担连带给付责任。2.上诉费和原审诉讼费由苏厦公司、正太公司、柏洪奎承担。事实和理由：一、杨连根是案涉工程的实际施工人，柏洪奎不是实际施工人。1.合同成立方面。上诉人杨连根作为春雷公司的实际控制人，为正太公司与苏厦公司签订合同提供连带责任担保，且杨连根也与苏厦公司签订了合同。无论杨连根是否与苏厦公司存在劳动关系，包工包料的承包方式表明了杨连根是工程的权利义务人，与履行职务行为有本质区别。一审法院认定杨连根与柏洪奎是转包关系，但作为承接如此巨额款项的工程，柏洪奎仅辩解通过杨连根介绍承包了该工程，但未签订书面承包合同，双方无任何关于资金、技术、人员等方面的约定，甚至对一般再转包合同实践中存在的管理费都未有约定，此与常理不符，该陈述内容未得到合同相对人苏厦公司和杨连根的认可。2.合同履行方面。杨连根、春雷公司与苏厦公司就工程材料质量、经济责任向正太公司做出承诺，柏洪奎未向承包人做出任何保证和承诺。杨连根垫付工程费用，表明杨连根是工程的权利义务人。购买材料合同中，柏洪奎仅作为需方委托代理人，并非为需方本人，且证据证实是杨连根支付了材料款。部分材料款由柏洪奎向苏厦公司出具收据，经杨连根批准后汇款给材料商，说明柏洪奎行为受杨连根管理和控制。部分材料款由担保单位春雷公司直接打款给正太公司，材料商也能证明杨连根的身份。部分材料款由柏洪奎直接汇给材料商，因柏洪奎在该工地上负责施工管理，杨连根交付和委托支付工程款在其处，其支付部分材料工程款不违背常理。工程进度款的领取，杨连根直接领取了7522673元，该款中有6875000元交给柏洪奎，还委托柏洪奎领取451万元，杨连根作为实际施工人，有权领取并交付款项给柏洪奎使用。3.合同结算方面。杨连根作为实际施工人，对该工程进行结算，并在结算单上签字后由苏厦公司盖章确认。结算过程柏洪奎从未参与其中。4.工程款的来源方面。杨连根为该工程垫资，2009年7月10日，杨连根作为实际控制人的春雷公司向正太公司转账45万元，作为购买材料的定金。截止2009年9月21日，正太公司向苏厦公司支付271.3861万元，而柏洪奎从杨连根处领取557万元用于购买材料。杨连根履行了垫资责任。柏洪奎主张自己是实际施工人，未能说明和举证证实在该工程中投入资金的数额。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决要求苏厦公司向无合同关系的柏洪奎履行支付义务，突破合同相对性，违反法律规定。2.一审驳回杨连根的诉讼请求错误。柏洪奎无权代为或越过杨连根直接向苏厦公司要求支付工程款。
正太公司针对杨连根的上诉请求辩称，1.在苏厦公司经营正常的情况下，无论实际施工人是杨连根还是柏洪奎，都不应当突破合同相对性向正太公司主张权利。2.杨连根认为下属包工头、施工队和雇佣的委托代理人员不能成为实际施工人的观点，我方认可。3.杨连根是春雷公司的实际控制人。4.正太公司只应承担1750498.88元给付责任。
柏洪奎针对杨连根的上诉请求辩称，杨连根上诉陈述其是实际施工人，与事实不符。1.杨连根是苏厦公司的项目经理，与苏夏公司有劳动合同关系，不可能成为实际施工人，其所有的一切行为都是代表苏厦公司。2.柏洪奎收取了工程款1138.5万元，出具的所有收据抬头均是苏厦公司，即柏洪奎收取的所有工程款都是从苏厦公司处获取。3.在一审庭审中，柏洪奎提供了大量的人、机、材费用的证据，证明案涉工程均是由柏洪奎组织人工、购买材料，组织施工完成案涉工程所有工程量。
苏厦公司针对杨连根的上诉请求辩称，1.本案应认定杨连根为实际施工人。杨连根是苏厦公司的职工、项目经理，苏厦公司将承包正太公司的工程按照内部责任制方式承包给杨连根，由杨连根代表苏厦公司对该工程全权负责，包工包料，自主用工，自负盈亏。杨连根组织团队进行施工，柏洪奎是杨连根聘用的工作人员，不是苏厦公司职工，负责材料采购和协助现场管理工作，柏洪奎的工资由杨连根负责支付。柏洪奎的一切行为都是受杨连根指派和委托。苏厦公司只认定杨连根是实际施工人，只与杨连根进行结账，并不与柏洪奎发生任何关系。2.杨连根应向苏厦公司支付管理费和实际支出的相关费用。案涉工程是苏厦公司从正太公司转包而来，因杨连根是自负盈亏，杨连根应向苏厦公司按市场规定支付管理费和苏厦公司为此工程支出的实际相关费用。3.正太公司对尚欠工程支付是直接责任，不是连带责任。一审已查明正太公司尚欠工程款2600498.88元，有50万元工程款存于苏厦公司。正太公司应将所欠的工程款直接支付给杨连根，苏厦公司只能将正太公司转来的50万元工程款扣除相关费用后支付给杨连根。
正太公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项内容，改判正太公司承担1750498.88元的给付责任。2.一审、二审诉讼费由柏洪奎承担。事实和理由：一、一审判决正太公司将欠付虎牌公司的货款70万元给付柏洪奎，系适用法律错误。70万货款是虎牌公司与正太公司之间的买卖合同关系，且该70万元货款尚未支付给虎牌公司，也不能认定为柏洪奎应得的工程款。二、一审判决将杨连根认可收到的15万元杂支费不计入正太公司已付工程款，属于认定事实和适用法律错误。杂支费就是工程款，春雷公司出具给正太公司的收据的收款事由首先注明的是工程款，后面用括号注明是杂支费，说明杂支费属于工程款中的一部分。该款应视为正太公司已经支付给苏厦公司的工程款，杨连根认可收到该15万元。正太公司向苏厦公司工程负责人杨连根实际控制的春雷公司支付工程款杂支费，春雷公司的收款行为代表苏厦公司，是表见代理。该15万元应从欠付工程款中予以抵消。
杨连根针对正太公司上诉请求辩称，1.关于虎牌公司70万元货款，基于正太公司此款没有向虎牌公司支付，杨连根在主张工程款的情况下，正太公司应当将此款支付给杨连根，或支付给苏厦公司，由苏厦公司与虎牌公司进行结算。在原审中，我方明确表示，此款可由正太公司与虎牌公司直接结算，如不能直接结算，此款应作为工程款予以支持。2.关于15万元，一审法院认为这不是工程款，在案涉条据上明确注明是杂支费，表明是双方确认的工程款之外的另行支出的费用。基于在一审审理中是否举证其他证据并不影响对此杂支费性质的认定。
柏洪奎针对正太公司上诉请求辩称，关于虎牌公司70万元，在一审审理举证证据目录三第1页，虎牌公司出具证明证明70万元货款是由柏洪奎欠付，柏洪奎认可，要求正太公司、苏厦公司将欠付的70万元支付给柏洪奎。关于15万元杂支费，由法院依法认定。
苏厦公司针对正太公司上诉请求辩称，1.正太公司对尚欠的工程款的支付是直接责任，不是连带责任。一审已查明正太公司尚欠工程款2600498.88元，有50万元工程款存于苏厦公司。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，并没有规定承担连带责任。2.关于欠虎牌公司70万元货款问题。该货款是虎牌公司与正太公司之间产生，正太公司应将70万元货款直接支付给虎牌公司，然后再向实际施工人主张权利，在正太公司欠付的工程款中扣除。而正太公司尚未向虎牌公司支付差欠的货款，故原审未认定正太公司要求将该款项计入已付工程款是正确的。3.关于15万元杂支费问题。正太公司上诉称15万元杂支费是工程款，但原审认为收据上注明是杂支费，故不应当计入已付工程款，此认定正确。
柏洪奎上诉请求：1.改判一审判决第二项内容，委托进行司法鉴定，改判在一审基础上增加工程款3014502元。2.一审、二审诉讼费由杨连根、苏厦公司、正太公司承担。事实和理由：一、本案存在违法分包情况，但在结算工程款时，按照有效合同进行结算，对正太公司提取的管理费和利润等进行了扣减，直接损害了柏洪奎的合法利益。在施工期间，所有日常施工都是由柏洪奎在现场进行管理。二、一审判决确认支付工程款数额错误。1.一审判决认定苏厦公司与杨连根是转包关系是错误的。杨连根是苏厦公司的项目经理，具有正式的劳动合同关系，双方之间是企业内部承包合同关系。2.柏洪奎与苏厦公司之间是转包关系。一审判决在确认工程款的范围以及结算方式上存在错误。
杨连根针对柏洪奎的上诉请求辩称，柏洪奎的上诉请求无事实和法律依据。柏洪奎与杨连根之间并非是其主张的工程转包关系，柏洪奎是受杨连根聘用在案涉工程履行工程管理职责，柏洪奎未向法庭提交证据证实承包了案涉工程。杨连根在一审中提交了合同及购买材料而向正太公司出具的承诺和合同等附件，能够证明案涉工程的合同尤其是工程中的主要材料均是由杨连根负责购买，并就工程质量向正太公司作出承诺。在工程结束后，也由杨连根代表苏厦公司与正太公司就结算事项进行确认，从整个工程的履行过程看，杨连根是工程实际施工人，柏洪奎要求对其主张与杨连根存在工程转包关系并要求鉴定，没有事实依据。
正太公司针对柏洪奎的上诉请求辩称，柏洪奎要求对案涉工程造价进行鉴定，根据柏洪奎一审时提交的证据目录四中证据七，即柏洪奎与翟祝庭的结算确认单，该证据中柏洪奎是认可案涉工程审计结果的，根据审计结果与他下面劳务分包人进行结算，柏洪奎要求对工程造价进行鉴定理由不成立。即使柏洪奎是实际施工人，柏洪奎也不能因为违法分包行为获得不当利益，柏洪奎应得的工程款，不应当超过正太公司与苏厦公司结算价。一审确认正太公司与苏厦公司的结算是正确的，即使存在违法分包，正太公司也应按与苏夏公司合同约定支付工程款。
苏厦公司针对柏洪奎的上诉请求辩称，柏洪奎不是实际施工人。一审认定他是实际施工人只是分析，没有完整的证据锁链证明。苏厦公司与杨连根是内部责任制承包，苏厦公司与柏洪奎没有承包合同，杨连根和柏洪奎也没有承包合同。工程开工前期杨连根在案涉工程中有资金垫付，如2009年7月10日，杨连根实际控制的春雷公司向正太公司转账45万元，用于购买材料定金。截止2009年9月21日，正太公司向苏厦公司支付271.3861万元。而当时柏洪奎已在杨连根处领取557万元用于购买材料，足以证明杨连根对案涉工程事实上进行管理，并进行实际投资，不存在将工程转包给柏洪奎个人施工。如果柏洪奎是实际施工人，他应提供在案涉工程中投入资金的具体证据。收据存根不能作为证据。如果柏洪奎是实际施工人，应有案涉工程完整的资料，如材料、人工、机械使用费、成本核算等资金，但柏洪奎没有举证证明，只能证明他是受杨连根指派和委任进行工作。基于柏洪奎不是实际施工人，他的上诉理由不能成立。
杨连根向一审法院提出的诉讼请求：1.判令苏厦公司支付杨连根工程款2400498.884元，判令正太公司承担直接给付义务。2.诉讼费由苏厦公司、正太公司承担。
柏洪奎向一审法院提出的诉讼请求：1、确认第三人柏洪奎为本案的实际施工人；2、要求正太公司、苏厦公司共同向柏洪奎支付666.5万元工程款（工程造价最终以法院委托的审计机构鉴定为准）。
一审法院认定事实：案涉工程的名称是招商中心工程，盐城市东方投资开发有限公司（以下简称东方投资公司）系该工程的发包人。2007年10月12日，东方投资公司（发包人）与正太公司（承包人）签订《协议书》一份，约定东方投资公司将该工程的土建（不含桩基）及一般安装工程分包给正太公司施工，开工时间为2007年10月15日，主体验收日期为2008年8月8日，主体验收总日历天数为299天，建筑面积49085平方米，合同价款为5669.434008万元，合同约定工程不得转包或违法分包，劳务分包由发包人同意且必须统一进入盐城市建设工程交易中心公开交易。
后正太公司（甲方）与苏厦公司（乙方）签订《工程劳务施工承包协议书》一份，约定：正太公司将案涉工程与土地配套的一般安装工程分包给苏厦公司施工，建筑面积49085平方米，合同造价为958.811927万元，工期299日历天；甲方按照发包人实际支付工程款的数额，资金到帐后按比例扣除税金及上缴甲方的承包费用及时支付给乙方，当发包人支付工程款不及时或不足额时，须向乙方负责筹措资金，以满足施工生产要求，并由甲方承担向发包方催要工程款的责任；与发包人（建设单位）工程竣工结算的办理，由乙方根据甲方与发包方的总包合同（含其他补充协议、结算资料等）结算方式跟发包方结算；乙方按与发包方的工程结算税前总价的3%向甲方上缴工程施工承包净利润和总承包管理费（含施工配合费等）；担保人盐城市春雷门控有限公司对乙方不能偿付与该项工程有关的债务及由此引起的经济纠纷，负连带责任。
苏厦公司与杨连根之间存在劳动合同关系。2008年4月28日，苏厦公司（甲方）与杨连根（乙方）签订《工程承包合同》一份，约定：甲方将正太集团有限公司招商大厦工程施工任务发包给乙方承包；承包方式：包工包料；建筑面积49085平方米；工程造价958.811927万元；乙方有权依法自主用工，费用由乙方自理；建设单位工程款必须汇入甲方账户，甲方根据工程形象进度付款；乙方按工程总价的＿%上缴甲方管理费，工程到账资金甲方按比例扣取，工程款到账资金达工程合同总价50%时，预扣取全部管理费；甲方在扣取管理费用的同时，另预扣5.91%的税费，如乙方已缴税，甲方不再扣取。庭审过程中，苏厦公司与杨连根均承认在施工过程中，苏厦公司并未在资金、技术、设备、人力等方面给予杨连根支持。
2011年4月16日，案涉工程通过竣工验收。同年12月31日，上海祥浦建设工程监理咨询有限责任公司出具《关于招商中心大楼土建总包工程竣工结算的审计报告》一份，审核确认正太公司施工的土建总包工程一审总造价为66022541.55元，其中安装部分的审定价为17232449.43万元，东方投资公司及正太公司对该审计结论予以确认。2014年6月13日，根据盐城市审计局工程结算审定单，案涉工程安装工程确认二审审定价为17000054.71元，东方投资公司及正太公司对该审计结论予以确认。
2013年4月15日，正太公司与苏厦公司确认截至该日，正太公司已向苏厦公司付款计12032673元。2015年3月5日，苏厦公司出具招商中心水电安装工程分包结算单，上面载明安装工程审定价为17000054.71元，扣减审计费、代扣税金、应收管理费、其他应扣费用、土建结算中包括安装税差补贴后实际结算额为15133171.88元，已付款金额为12032673元。杨连根作为结算人在该结算单上签字，苏厦公司亦加盖印章确认。庭审过程中，正太公司对该实际结算价为15133171.88元并无异议。后正太公司又向苏厦公司支付工程款50万元，正太公司共计向苏厦公司支付工程款12532673元。
另查明，2008年6月28日、2009年4月10日、2009年4月20日、2009年5月7日，正太公司盐城开发区招商中心工程项目部分别与无锡金羊管件有限公司、江苏长峰电缆有限公司、上海凯泉泵业有限公司、虎牌控股集团有限公司签订购销合同，在合同中需方委托代理人处均由柏洪奎签字。杨连根及柏洪奎均有上述部分合同的原件。有部分材料款是由柏洪奎向苏厦公司出具收据，经杨连根批准后直接汇至材料商账户。有部分甲控材材料款是由苏厦公司出具收据给正太公司，由正太公司直接付款给材料商。有部分材料款是由担保单位春雷公司直接打款给正太公司，正太公司代付给材料商。有部分材料款是由柏洪奎直接支付给材料商。
2013年12月26日，盐城市春雷门控有限公司（以下简称春雷公司）向正太集团有限公司出具收据一份，载明收到正太集团有限公司支付的招商大厦工程款85万元（其中土建承担叁拾伍万元，水电承担壹拾伍万元杂支费），杨连根自认春雷公司系其实际控制，该费用已收到，但该费用系正太公司与其商量好的另行支付的杂支费，并非工程款，不应计入已付工程款。
一审庭审过程中，杨连根自认已收到工程款计12032673元，其中从苏厦公司自取的工程款计7522673元，委托柏洪奎从苏厦公司领取的工程款计451万元，并且将自取部分的6875000元付给柏洪奎。柏洪奎自认已收到工程款计11385000元，其中直接从苏厦公司领取451万元，从杨连根处领取6875000元。另杨连根、苏厦公司、正太公司及柏洪奎对差欠虎牌控股集团有限公司（以下简称虎牌公司）货款70万元的事实并无异议，正太公司当庭表示该款项由其公司直接支付给虎牌公司，杨连根认可将该款项直接从欠付工程款中予以扣除，柏洪奎不同意建该款项从欠付工程款中予以扣除。
杨连根自认案涉工程的一般水电安装工程是由柏洪奎负责施工的，但其陈述柏洪奎的施工行为系受其指示，履行工作职责，并且其履行的仅仅是工程管理的一部分，其他工作如安全、财务均是由其指派他人负责。
本案的争议焦点是：1、关于案涉工程的一般水电安装工程的实际施工人系原告还是第三人的问题。2、被告正太公司、苏厦公司是否应对工程欠款承担连带责任的问题。
一审法院认为：本案中，东方投资公司将招商中心工程的土建（不含桩基）及一般安装工程分包给正太公司施工，后正太公司又将其中的一般安装工程分包给苏厦公司施工，正太公司未经建设单位东方投资公司的同意将其承包的建设工程再次分包，属于违法分包。苏厦公司与杨连根之间签订《工程承包合同》，将其承包的案涉工程一般安装工程承包杨连根施工，虽杨连根与苏厦公司之间存在劳动合同关系，但苏厦公司并未在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，故双方之间并不存在企业内部承包合同关系，应当认定为转包。
（一）关于案涉工程一般水电安装工程的实际施工人是杨连根还是柏洪奎的问题。综合分析当事人的当庭陈述及提供的证据材料，一审法院依法认定柏洪奎系实际施工人，理由如下：1、柏洪奎在施工过程中存在购买材料、雇佣工人及支付工人工资等行为，并且杨连根自认施工均是由柏洪奎负责的，故柏洪奎存在实际施工行为；2、在杨连根、柏洪奎提供的购销合同中，柏洪奎作为委托代理人在合同中签字，实际参与了合同的签订，并支付了部分材料款，实际履行了合同；3、柏洪奎在实际施工过程中有出资垫付材料款的行为。关于杨连根称柏洪奎的一系列签订合同、支付材料款、支付工人工资等行为均系受其雇佣的职务行为，而并非实际施工人，当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据加以证明，本案中，杨连根并未提交相关证据证明柏洪奎一系列的实际施工行为系受其雇佣，且杨连根在庭审过程中对现场施工负责人系柏洪奎，柏洪奎的实际施工行为已超出杨连根所称的雇佣关系所实施的范畴，故对该意见，一审法院未予采信。
（二）正太公司、苏厦公司对工程欠款承担连带责任的问题。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，苏厦公司、正太公司作为转包人、违法分包人应在欠付工程款范围对实际施工人承担责任。承前所述，案涉工程水电安装工程的实际施工人应认定为柏洪奎，故杨连根要求正太公司、苏厦公司支付欠付工程款，一审法院不予支持。正太公司、苏厦公司应对柏洪奎的欠付工程款承担连给给付责任。关于工程欠款的数额，案涉工程经竣工验收并通过审计，明确一般水电安装工程的审定价为17000054.71元，后正太公司及苏厦公司进行结算，扣减审计费、代扣税金、应收管理费、其他应扣费用、土建结算中包括安装税差补贴后实际结算额为15133171.88元，故应付工程款总数额应依法认定为15133171.88元。正太公司已向苏厦公司支付的工程款数额计12532673元，尚未支付的工程款数额为2600498.88元，正太公司应在欠付的2600498.88元承担给付责任。苏厦公司向杨连根及柏洪奎支付的工程款计12032673元，尚未支付的工程款数额为3100498.88元，苏厦公司应在欠付的3100498.88元范围内承担给付责任。综上，对柏洪奎要求正太公司、苏厦公司支付欠付工程款666.5万元的诉请，一审法院依法予以部分支持。关于欠付虎牌控股集团有限公司的货款70万元是否应当计入已付工程款的问题，该公司与正太公司之间存在买卖合同关系，正太公司应将差欠的70万元货款直接支付给虎牌公司，现由于柏洪奎不同意将该款项抵冲工程款，且该款项尚未支付，正太公司要求该款项记入已付工程款无事实和法律依据。关于正太公司称其支付给苏厦公司的15万元杂支款应计入已付工程款的意见，收据上注明系“杂支费”，故不应当计入已付工程款。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回杨连根对盐城市苏厦建设集团有限公司、正太集团有限公司的诉讼请求。二、盐城市苏厦建设集团有限公司应于判决生效之日起十日内向柏洪奎支付工程款3100498.88元。三、正太集团有限公司对上款债务在2600498.88元的范围内承担连带给付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26000元，财产保全申请费5000元，共计人民币31000元，由杨连根负担；柏洪奎案件受理费29228元，财产保全申请费5000元，由柏洪奎负担10928元，由盐城市苏厦建设集团有限公司负担18300元，正太集团有限公司对其中的16300元承担连带给付责任。
二审中，杨连根、正太公司、苏厦公司未提交新证据。柏洪奎提交虎牌控股有限公司（以下简称虎牌公司）出具的证明一份，证明该公司认为未付款事宜虎牌公司只认柏洪奎，所欠货款与正太公司无关。
杨连根认为，对该证据真实性无异议，但不同意柏洪奎的证明目的，购买虎牌公司货物，都是正太公司盐城开发区招商中心工程项目部盖章，柏洪奎代表签字。虎牌公司以经办人柏洪奎为结算当事人，是虎牌公司自己做出选择，并不改变合同的履行主体。
苏厦公司认为，该证明与本案无关，不能证明柏洪奎是案涉工程的实际施工人。
正太公司认为，1.虎牌公司只认柏洪奎，与正太公司无关。谁是实际施工人，也与正太公司无关。2.不管杨连根、还是柏洪奎，只有谁支付了70万元货款，才能向正太公司主张该权利。3.虎牌公司并未向正太公司承诺该70万元与正太公司无关，另虎牌公司的证明应注明免除70万元的货款本金、利息以及违约责任，并注明与正太公司无关。4.该证明上没有虎牌公司经办人或者法人的签字，不符合民诉法的相关规定，该证明对正太公司不发生法律效力。
本院认为，本案争议焦点为：一、杨连根与柏洪奎谁是案涉工程的实际施工人；二、正太公司上诉所主张的70万元货款和15万元杂支费应否计入正太公司的已付款数额。三、关于本案中苏厦公司、正太公司应承担的法律责任。
一、关于争议焦点一。实际施工人是指转承包人、违法分包的承包人和挂靠人，实际施工人应全面履行发包人与承包人的合同，并形成事实上的权利义务关系。对于实际施工人的认定，应结合合同的履行情况综合进行审查，即是否签订有书面的承包合同；是否对工程进行了资金投入、包括购买材料、支付工人工资；是否在施工过程中组织人员进行施工、对工程施工进行管理；是否以自己名义与上、下手承包人进行结算等。
1.根据审理查明的情况，东方投资公司将工程发包给正太公司，后正太公司和苏厦公司签订《工程劳务施工承包协议书》，事后苏厦公司又与杨连根签订《工程承包合同》。虽然杨连根与苏厦公司存在劳动合同关系，但依据《工程承包合同》约定的内容，杨连根系包工包料，自主用工，双方属于平等的民事主体，不属于企业内部经营责任制形式的承包。而柏洪奎在本案审理中主张其是从苏厦公司处转包案涉工程，但其既未提供与苏厦公司的合同，也未能提供杨连根代表苏厦公司与其所签订的合同。
2.根据工程款投入情况，在2008年7月18日苏厦公司第一次向杨连根付款30万元，柏洪奎举证证明其垫付14.4万元支付给材料商货款和人工工资，但根据双方经质证的收付款情况，基本都是柏洪奎从杨连根处付款后转付给材料商和施工人员。另在工程款领取中，从2008年7月18日到2009年12月30日均是由杨连根直接从苏厦公司付款，收据上并无柏洪奎签字，收据事由为招商中心工程款，而柏洪奎直至2010年2月11日第一次开始直接从苏厦公司支取工程款，并且在其开始向苏厦公司支付工程款时，苏厦公司均在前几份收款收据上注明：“杨连根正太集团工程款”，对于后期柏洪奎付款，苏厦公司陈述都是杨连根与其公司联系好后让柏洪奎到公司领款，而且在公司财务账上只有杨连根的户头，并无柏洪奎的户头。
3.根据工程款结算情况，案涉工程竣工后，由杨连根代表实际施工人与苏厦公司进行了结算，而柏洪奎在合同履行过程中未能提供证据证明其与苏厦公司进行结算。从其向杨连根处转付工程款的情况，因柏洪奎在本案中不主张其与杨连根存在转包关系，而主张直接与苏厦公司存在转包关系，杨连根是代表苏厦公司的，但其既从杨连根处付款，又从苏厦公司处付款，明显与其主张的法律关系不符。
综上，柏洪奎称其是直接从苏厦公司分包案涉工程，缺乏证据证实，其以系苏厦公司直接分包的实际施工人为由要求苏厦公司、正太公司直接向其支付工程款也没有法律依据。
二、关于争议焦点二。
正太公司盐城招商中心项目部与虎牌公司签订购买电缆、配电柜相关合同，柏洪奎作为项目部代表签字，正太公司盐城招商中心项目部尚欠虎牌公司共计70万元货款，对此，正太公司、苏厦公司、杨连根、柏洪奎均无异议。柏洪奎提供了落款为虎牌公司于2017年4月1日出具的承诺“证明”，认为该70万元货款由柏洪奎本人承担，与正太公司无关，但正太公司认为虎牌公司向柏洪奎出具的承诺证明，并不能免除其支付货款的义务，并要求在欠付的工程款中抵扣。苏厦公司、杨连根均同意该货款抵扣欠付的工程款，故本院予以支持。关于15万杂支费问题，根据杨连根的自认，春雷公司是其实际控制，并认可已收到“2016年12月26日正太公司支付的招商大厦工程款85万元”，但其认为12月26日收据收款事由载明的“其中水电承担15万元杂支费”为双方商定另行支付的费用。对此，正太公司不予认可，杨连根也未提交双方同意另行补偿的相关证据。根据该收据中载明的内容：“交款单位正太集团有限公司，收款事由：招商大厦工程款85万元（其中土建承担叁拾伍万元，水电承担壹拾伍万元杂支费）”，可认定该15万元属于工程款的范围，应认定为正太公司已支付给杨连根的招商大厦工程款。
三、关于争议焦点三。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，但工程经竣工验收合格的，实际施工人可参照合同约定要求转包人、违法分包人支付欠付的工程款。根据前述查明的情况，正太公司未经建设单位东方投资公司同意，将其承包的工程部分分包给苏厦公司，苏厦公司又将承包范围内的一般安装工程违法分包给杨连根，上述合同因违反法律强制性规定而无效，苏厦公司应承担向杨连根给付工程款的义务，正太公司依法应对苏厦公司的付款义务承担连带责任。案涉工程经二审审定确认审定价为17000054.71元，后杨连根和苏厦公司进行结算，扣减审计费、代扣税金、应收管理费、其他应扣费用、土建结算中包括安装税差补贴后实际结算额为15133171.88元，杨连根自认收取工程款为12032673元，另自认扣减欠付虎牌公司电缆、配电柜货款70万元，对于15万元水电杂支费，本院亦认定为已付工程款。对于正太公司在2003年4月15日与苏厦公司对账后付款50万元，因正太公司依法应对苏厦公司差欠杨连根的工程款连带承担，而苏厦公司尚未将该50万元工程款支付给杨连根，故对其关于要求在其承担连带责任范围内扣减该50万元的上诉理由，不予采纳，由正太公司与苏厦公司另行解决。据此苏厦公司尚欠付杨连根工程款2250498.88元（15133171.88-12032673-700000-150000）。正太公司应对上述欠款承担连带责任。
综上所述，上诉人杨连根、正太公司的上诉理由部分成立，应予支持。上诉人柏洪奎的上诉理由不能成立，不予支持。一审法院认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2015）亭民初字第2511号民事判决。
二、盐城市苏厦建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向杨连根支付工程款2250498.88元。
三、正太集团有限公司对盐城市苏厦建设集团有限公司上述付款义务承担连带责任。
驳回杨连根的其他诉讼请求。
驳回柏洪奎的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
杨连根交纳的一审案件受理费26000元、财产保全申请费5000元，合计人民币31000元，由杨连根负担1938元，由苏厦公司负担29062元；柏洪奎交纳的一审案件受理费29228元、财产保全申请费5000元，合计人民币34228元，由柏洪奎负担。
杨连根交纳的二审案件受理费26404元，由杨连根负担2156元，由盐城市苏厦建设集团有限公司负担12124元，由柏洪奎负担12124元。
正太集团有限公司交纳的二审案件受理费20550元，由正太集团有限公司负担10569元，由杨连根负担9981元。
柏洪奎交纳的二审案件受理费30916元，由柏洪奎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 东
审 判 员 陈 杰
代理审判员 郑娟娟
二〇一七年十一月二十七日
书 记 员 刘 湘
附录法律条文
1.《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
2.最高人民法院《关于关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的。
第二条建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际是工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所有。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉
的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理。
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销原判决或者变更。
（三）原判决、裁定认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违法法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。