广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南市民四终字第223号
上诉人（原审原告、原审被告）：何月群。
上诉人（原审被告、原审原告）：国药控股广西有限公司。
法定代表人：林兆雄。
委托代理人：黄映彬。
委托代理人：梁科。
上诉人何月群、上诉人国药控股广西有限公司（以下简称为国药广西公司）因劳动争议纠纷一案，均不服南宁市江南区人民法院（2013）江民一重字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月28日受理后，依法组成合议庭，并于2014年8月14日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人何月群，上诉人国药广西公司的委托代理人黄映彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：1986年3月，何月群进入南宁市毛巾被单厂（国有企业）工作。
广西壮族自治区医药管理局于1992年11月19日向南宁市纺织工业总公司出具的《固定工人商调函》记载：南宁市毛巾被单厂单位工人何月群同志为了解决家庭分居两地的困难，要求调入南宁医药批发站工作；广西壮族自治区医药管理局同意其调入，工资、劳保福利按调入单位规定办理，何月群于1992年11月30日前到广西壮族自治区医药管理局人事劳动处报到。1992年12月，何月群调入南宁医药批发站工作。
2004年，南宁医药批发站与国药集团医药控股有限公司共同出资组建国药控股南宁有限公司。根据合作协议的规定，南宁医药批发站现有在职职工包括何月群在内全部进入国药控股南宁有限公司工作。2012年3月2日，国药控股南宁有限公司变更公司名称为国药控股广西有限公司，并办理变更登记手续。
2007年4月27日，何月群与国药控股南宁有限公司签订无固定期限劳动合同，合同期限自2007年2月1日起生效，何月群的工作岗位为保洁员。
2011年3月11日，国药控股南宁有限公司出具《调动通知》，调动何月群的工作岗位，何月群于2011年3月14日起到国药控股南宁有限公司物流部担任保管员，何月群在该《调动通知》上签署“同意公司安排”并签名。
2012年1月5日，国药控股南宁有限公司向何月群出具《解除劳动合同通知书》，记载：由于公司业务调整，不再设置物流岗位，经双方协商，未能就变更劳动合同达成一致意见，本公司决定，至2012年2月5日止，解除你的劳动合同，请在劳动合同解除之日起五个工作日内，前来办理解除劳动合同手续。
2012年2月28日，何月群向国药控股南宁有限公司提交《不同意解除劳动合同意见书》，记载：何月群不同意变更劳动合同；公司以其不与公司签订变更劳动合同为由解除劳动合同理由不成立；若公司解除其劳动合同，补偿费计付标准中其工龄应按26.5年计算。
2012年2月20日，国药控股南宁有限公司出具《关于何月群解除劳动合同的通知》，记载：何月群，女，1968年6月出生，学历高中，1986年3月到本企业工作，任保管员。何月群与公司签订的劳动合同是无固定期限合同。2011年12月，因公司客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法继续履行，且双方未能就劳动合同变更达成一致意见，经公司与何月群协商一致，双方的劳动合同关系自2012年2月6日起解除。该通知以邮寄方式送达，何月群于2012年2月23日签收。
2012年2月22日，何月群与国药控股南宁有限公司办结工作交接。
2012年2月24日，国药控股南宁有限公司通过银行转账方式支付何月群经济补偿74902.25元。
2012年2月27日，何月群作为申请人，以国药控股南宁有限公司为被申请人，向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令被申请人：一、支付违法解除劳动合同赔偿金149804.5元；二、支付未按规定给予经济补偿金的额外经济补偿金74902.3元；三、为申请人缴纳2012年2月份的养老、医疗、生育、工伤保险；四、为申请人依法出具解除劳动合同证明、办理档案及社保关系转移。南宁市劳动人事争议仲裁委员会于2012年6月6日作出南劳仲裁字（2012）642号《仲裁裁决书》，裁决：一、本裁决生效之日起十日内，被申请人国药控股南宁有限公司向申请人何月群支付解除劳动关系赔偿金差额叁万肆仟肆佰贰拾玖元伍角（￥34229.5）；二、本裁决生效之日起十日内，被申请人国药控股南宁有限公司向申请人何月群依法出具解除劳动合同证明、办理档案和社会保险关系转移手续；三、驳回申请人何月群的其他仲裁请求。何月群不服仲裁裁决，诉至一审法院，请求判令：一、国药广西公司向何月群支付违法解除劳动合同赔偿金人民币149804.5元；二、国药广西公司向何月群支付未按规定给予经济补偿金的额外经济补偿金人民币74902.3元；三、国药广西公司为何月群缴纳2012年2月份的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险等社会保险；四、国药广西公司为何月群依法出具解除劳动合同证明、办理档案及社保关系转移；五、国药广西公司承担本案诉讼费用。庭审中，何月群明确表示第二、三、四项诉讼请求均已解决，当庭申请撤回。国药广西公司同样不服仲裁裁决，也诉至一审法院，请求判决：一、国药广西公司不需支付何月群违法解除劳动合同赔偿金149804.5元；二、国药广西公司不需支付何月群额外经济补偿金74902.3元；三、国药广西公司不需向何月群出具解除劳动合同证明、办理档案及社保关系转移手续；四、由何月群承担本案诉讼费用。
何月群劳动合同解除前12个月工资情况为：1月工资1010元、2月工资870元、3月工资1420元、4月工资2556元、5月工资2705元、6月工资1800元、7月工资2334元、8月工资3195元、9月工资2851元、10月工资2346元、11月工资2564元、12月工资2666元、加班费2634.05元、年终奖4967元，年度月平均工资为2826.5元。
一审法院审理认为：劳动者的合法权益，受法律保护。
关于国药广西公司与何月群双方劳动关系解除的原因及法律依据。国药广西公司主张其根据所属集团中国医药集团的发展战略，将原来由各省市子公司经营的医药配送和仓储业务交由成立的物流公司经营，故投资设立了国药广西物流公司，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项所规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。法院认为，该条所规定的“客观情况”是指履行原劳动合同所必要的客观条件，因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如自然条件、企业迁移、被兼并、企业资产转移等，使原劳动合同不能履行或不必要履行的情况。本案中，国药广西公司所主张的其不再经营物流业务，不再设置物流岗位的情况，系因企业经营战略、经营模式的变化而引发，国药广西公司根据所属集团中国医药集团的发展战略的调整并不属于前述法律规定客观情况发生重大变化。因此，国药广西公司以此为由单方解除其与何月群的劳动合同，没有事实与法律依据，属违法解除劳动合同，应当承担违法解除劳动合同的法律责任，依法向何月群支付赔偿金。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”而指引的同法第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”
关于何月群在国药广西公司工作的年限。何月群主张其工作年限应自1986年3月起算，即包含其在南宁市毛巾被单厂的工作年限；国药广西公司主张工作年限应自何月群于1992年12月调入南宁医药批发站时开始起算，即不包含何月群在南宁市毛巾被单厂的工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条对计算经济补偿时工作年限的确定作出了明确规定，根据该条规定，把劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的前提条件是“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，该条第二款以列举的方式规定了应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的五种情形。本案中，根据广西壮族自治区医药管理局于1992年11月19日向南宁市纺织工业总公司出具的《固定工人商调函》的记载，何月群为了解决家庭分居两地的困难而要求自南宁市毛巾被单厂调入南宁医药批发站工作，该情形并非系用人单位组织委派或任命形式调动劳动者工作，体现的并非是用人单位的意志，故其并不符合前述司法解释规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，因此何月群在南宁市毛巾被单厂的工作年限不应计入本案工作年限的确定。对于何月群关于其工作年限应自1986年3月开始起算的主张，依法无据，法院不予支持；其工作年限应自其于1992年12月调入南宁医药批发站时开始起算。国药广西公司向何月群邮寄的《关于何月群解除劳动合同的通知》，何月群于2012年2月23日签收的，此时双方的劳动关系解除。故何月群的工作年限为19年零3个月。
关于赔偿金的计算。对于国药广西公司向何月群出具的工资单的记载，何月群的年度月平均工资为2826.5元，双方对此均无异议的，法院以此为标准计算赔偿金的数额。则国药广西公司应向何月群支付的违法解除劳动合同赔偿金的数额为：2826.5元／月×19.5个月×2倍＝110233.5元。国药广西公司已向何月群支付了经济补偿74902.25元的，应自赔偿金总额中予以扣除，故国药广西公司还应向何月群支付违法解除劳动合同赔偿金差额35331.25元。
何月群在申请劳动争议仲裁时，还向国药广西公司主张退还支付未按规定给予经济补偿金的额外经济补偿金74902.3元，仲裁裁决未予支持，何月群作为本案第二项诉讼请求在诉讼时提出，但又于庭审时当庭予以撤回的，视为服从仲裁裁决，法院对何月群作为何月群时的该项诉讼请求不再予以处理。国药广西公司作为原告时所提第二项诉讼请求即国药广西公司不需支付何月群额外经济补偿金74902.3元，因何月群（主张权利的仲裁申请人）已不再主张该项仲裁申请且撤回对应的诉讼请求，故对国药广西公司作为原告时所提之该项诉请，不再予以处理。
何月群在申请劳动争议仲裁时，还向国药广西公司主张为其缴纳2012年2月份的养老、医疗、生育、工伤保险，仲裁裁决未予支持，何月群作为本案第三项诉讼请求在诉讼时提出，但又于庭审时当庭予以撤回的，视为服从仲裁裁决。法院认为，补缴社会保险费的仲裁申请，不属于人民法院受理案件范围，法院在本案中不予处理。
何月群在申请劳动争议仲裁时，还向国药广西公司主张为其出具解除劳动合同证明、办理档案及社保关系转移，仲裁裁决已予支持，何月群作为本案第四项诉讼请求在诉讼时提出，但又于庭审时以该项诉请已解决为由当庭予以撤回的，法院予以准许，并对何月群作为原告时的该项诉讼请求不再予以处理。国药广西公司作为原告时所提第三项诉讼请求即国药广西公司不需向何月群出具解除劳动合同证明、办理档案及社保关系转移手续，因何月群（主张权利的仲裁申请人）已不再主张该项仲裁申请并撤回对应的诉讼请求且该诉请已实际解决，故对国药广西公司作为原告时所提之该项诉请，不再予以处理。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、国药控股广西有限公司向何月群支付违法解除劳动关系赔偿金差额人民币35331.25元；二、驳回国药控股广西有限公司作为何月群时的第一项诉讼请求。本案前案（2012）江民一初字第1611号受理费10元，由国药控股广西有限公司负担；本案后案（2012）江民一初字第1792号受理费10元，退还国药控股广西有限公司。
上诉人何月群上诉称：一审判决第一项错误。一审判决在计算本人工作年限时有偏差，应该从1986年算起，少算了七年。因为何月群1992年调入国药广西公司属于非本人原因进行调动，且国药广西公司在一审判决前2012年2月24日自行向何月群支付解除劳动合同经济补偿金74902.25元，该数额是国药广西公司是从何月群进入南宁市毛巾被单厂的工作时间算起（共26.5年）计算出来的，国药广西公司本身已认可计算经济补偿金年限从1986年算起，其发出的《关于何月群解除劳动合同的通知》（国控南宁人（2012）16号）也证明这一点。一审判决违反民事诉讼法上的自认原则。对于双方认定的26.5年工作年限，法院判决时应当作为判决的依据。请求二审法院撤销一审判决的第一项，依法改判国药广西公司向何月群支付违法解除劳动关系经济赔偿金差额74902.25元。本案一切诉讼费由国药广西公司负担。
上诉人国药广西公司答辩称：1、国药广西公司不需向何月群支付违法解除劳动关系赔偿金。2、何月群所谓的计算赔偿金年限应从1986年起算不符合法律规定，何月群1992年从毛巾被单厂调到南宁医药批发站，是其个人主动申请调入的，不符合最高法劳动争议司法解释（四）第5条规定的情形，其要求把在毛巾被单厂的工作年限与医药站的工作年限合并计算不符合法律规定，此外，本案整个仲裁过程中，国药广西公司从没有认可何月群的工作应当从1986年起算。公司计算违法解除劳动关系赔偿金时从1986年计算工作年限，属于计算错误，不构成诉讼法上的自认。即使国药广西公司给何月群的违法解除劳动关系赔偿金从1986年起算，也不能说明从1986年起算支付其违法解除劳动关系赔偿金是符合法律规定的，故国药广西公司不需向何月群支付违法解除劳动关系赔偿金。何月群上诉没有法律依据，请求予以驳回。
上诉人国药广西公司上诉称：国药广西公司因物流业务剥离到物流公司导致工作岗位大幅减少，属于法律规定的“客观情况发生重大变化”，导致与何月群等人在内的80多名员工的劳动合同无法继续履行，国药广西公司在尊重员工意愿的基础上，安排物流员工到物流公司工作，本质上等同于国有企业“主辅分离、人员分流安置”的做法。国药广西公司与何月群协商无果后，提前一个月书面通知解除其劳动合同，并按法律规定向其支付解除劳动合同的经济补偿金，完全符合法律规定。一审判决认为国药广西公司解除何月群的劳动合同不合法，属于认定事实错误并导致判决错误。请求二审撤销一审判决，改判：国药广西公司不需支付何月群违法解除劳动合同赔偿金差额35331.25元，由何月群承担本案诉讼费用。
上诉人何月群答辩称：国药广西公司说何月群是个人申请调动的，请拿出证据，国药广西公司是乱说一通。一审法院认定何月群1992年11月25日进入医药批发站报到，何月群如何进医药批发站，对方都没有办法说明。何月群的调动是经过组织商调的，不是个人原因。对方说何月群是个人申请，请拿出证据。所以何月群的工作年限应从1986年算起。
本案的争议焦点为：国药广西公司是否应向何月群支付违法解除劳动关系赔偿金？如应支付，何月群在国药广西公司的工作年限是否应当从1986年起算？
二审期间，何月群提供以下证据：
一、证据1，从档案局调取的劳动局招工表（1986.3.24），证明何月群是1986年参加工作的；二、证据2，档案局调取的商调函以及存根，证明何月群到医药局报到的具体时间，调动的原因不是个人原因，是组织调动；三、证据3，工资单，证明何月群的工龄是从1986年3月份计算的；证据4，终止解除劳动合同的证明存根，是从邮局寄到何月群家门口，是什么时候寄的不清楚，证明国药广西公司没有按规定向何月群邮寄关于与何月群解除劳动合同的通知。对方寄给何月群的是终止解除劳动合同的证明以及存根，这些不等于解除劳动合同的通知。证据5，职工养老手册、区失业保险手册，证明应该把何月群进医药批发站的时间与南宁市毛巾被单厂合并，即工龄从1986年3月份算起。
国药广西公司经质证认为：证据1，何月群进入毛巾厂的时间大家都没有异议，但是与本案没有关系；证据2，不能证明何月群所要证明的主张，这只能说明是通过审核并已调入，不能证明是个人原因还是组织调动。报到时间与国药广西公司提交的商调函并没有出入，两者一致，没有矛盾；证据3，何月群把工龄和计算在本单位的工作年限混淆了，不能证明何月群所要证明的主张；证据4，我方已经把失业介绍信等材料邮寄给何月群，何月群也领取了失业金了。该证据与本案无关。证据5，对于这两本手册的真实性没有异议，但是对于这两本手册的关联性有异议，何月群曲解了上面的内容，是医药批发站办理的养老手册，因为当时是医药批发站办理的，何月群调动是要有档案的，记载其参加工作时间是1986年，仅仅是客观记载了何月群的工作单位、参加工作的时间，跟简历、填写履历是一样的，不能证明何月群所要证明的主张。
本院经审查认为，国药广西公司对何月群提供的以上证据的真实性没有异议，本院予以确认。关于以上证据的证明力分析将在本院认为部分加以阐述。
二审另查明：关于何月群与国药广西公司劳动争议纠纷案，因仲裁裁决后，何月群与国药广西公司均不服，先后诉至一审法院。一审法院曾以（2012）江民一初字第1611号及（2012）江民一初字第1792号分别立案，并于2012年11月18日同时作出一审判决，何月群与国药广西公司均不服判决，提起上诉。本院以（2013）南市民四终字第66号及（2013）南市民四终字第67号民事裁定分别撤销一审法院（2012）江民一初字第1611号及（2012）江民一初字第1792号民事判决，发回一审法院重审，并建议两案合并审理。一审法院于2013年10月29日受理后，依法另行组成合议庭进行了审理，并于2014年3月5日作出上述重审判决。
本院认为：一、关于国药广西公司是否应当向何月群支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。这一问题涉及该公司与何月群双方劳动关系解除的原因及法律依据。国药广西公司主张其根据所属集团中国医药集团的发展战略，将原来由各省市子公司经营的医药配送和仓储业务交由成立的物流公司经营，故投资设立了国药广西物流公司，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项所规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。本院认为，该条所规定的“客观情况”是指履行原劳动合同所必要的客观条件，因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如自然条件、企业迁移、被兼并、企业资产转移等，使原劳动合同不能履行或不必要履行的情况。本案中，国药广西公司所主张的其不再经营物流业务，不再设置物流岗位的情况，系因企业经营战略、经营模式的变化而引发，国药广西公司根据所属集团中国医药集团的发展战略的调整并不属于前述法律规定客观情况发生重大变化。因此，国药广西公司以此为由单方解除其与何月群的劳动合同，没有事实与法律依据，属违法解除劳动合同，应当承担违法解除劳动合同的法律责任，依法向何月群支付赔偿金。国药广西公司的上诉理由与法律规定不符，本院不予支持。
二、关于何月群在国药广西公司工作的年限。何月群主张其工作年限应自1986年3月起算，即包含其在南宁市毛巾被单厂的工作年限；国药广西公司主张工作年限应自何月群于1992年12月调入南宁医药批发站时开始起算，即不包含何月群在南宁市毛巾被单厂的工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条对计算经济补偿时工作年限的确定作出了明确规定，根据该条规定，把劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的前提条件是“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，该条第二款以列举的方式规定了应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的五种情形。本案中，根据本案关键证据——上级主管部门广西壮族自治区医药管理局于1992年11月19日向南宁市纺织工业总公司出具的《固定工人商调函》的记载，何月群是为了解决家庭分居两地的困难而要求自南宁市毛巾被单厂调入南宁医药批发站工作，该情形并非系用人单位组织委派或任命形式调动劳动者工作，体现的并非是用人单位的意志，故其并不符合前述司法解释规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，因此何月群在南宁市毛巾被单厂的工作年限不应计入本案工作年限的确定。何月群主张上述商调函的内容是商调函的固定模板，没有事实依据，其二审提交的证据不足以证明其确实是非本人原因调入南宁医药批发站，不足以推翻商调函所能证明的事实，因此何月群关于其工作年限应自1986年3月开始起算的主张，依法无据，本院不予支持。其在国药广西公司的工作年限应自其于1992年12月调入南宁医药批发站时开始起算。国药广西公司向何月群邮寄的《关于何月群解除劳动合同的通知》，何月群于2012年2月23日签收的，此时双方的劳动关系解除。故何月群的工作年限为19年零3个月，而非何月群主张的26.5年。国药广西公司的抗辩理由成立，本院予以采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人何月群及上诉人国药广西公司的上诉理由均不充分，其上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，上诉人何月群及上诉人国药广西公司均已预交，由上诉人何月群及上诉人国药广西公司各负担5元。由本院退回上诉人何月群及上诉人国药广西公司各5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃国雄
审 判 员 余 健
代理审判员 陆思滢
二〇一四年九月十日
书 记 员 梁旖璇
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。