新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民 事 判 决 书
（2015）新兵民一终字第00025号
上诉人（原审被告、反诉原告）新疆兴恒通房地产开发有限公司。住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市北京西路*号（设计院北侧）。
法定代表人陈文全，该公司董事长。
委托代理人卢燕，该公司总经理。
委托代理人杨仲鹏，新疆星河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）奎屯永通工贸有限公司。住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市万通里-喀什东路**幢。
法定代表人刘子丰，该公司总经理。
委托代理人罗新，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。
上诉人新疆兴恒通房地产开发有限公司（以下简称兴恒通公司）因与被上诉人奎屯永通工贸有限公司（以下简称永通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第七师中级人民法院（2015）兵七民二初字第3号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴恒通公司的委托代理人卢燕、杨仲鹏与被上诉人永通公司的法定代表人刘子丰及其委托代理人罗新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年8月3日，兴恒通公司（甲方）与永通公司（乙方）签订《协议书》，主要内容为：甲方同意将外墙保温工程及外墙漆工程承包给乙方施工；工程名称为兴恒通·阳光城工程2号、3号楼住宅部分外墙；工期为签订合同后3日内乙方进场，于2012年10月15日全面完工；外墙保温墙体材料为“天筑保温材料”，外墙漆采用“德国申得欧StoCollection”外墙质感漆产品，颜色按甲方指定颜色为准；乙方必须保证工程的质量能通过建设局主管部门及消防部门的竣工验收，符合竣工验收要求后，甲方才认可其工程为合格工程，在工程合格验收后方可进行工程结算，如工程验收不合格甲方有权拒绝进行结算及支付工程款项；本工程承包单价按墙面外侧4㎝、内侧2㎝厚，220.00元/㎡（含外墙保温及外墙质感漆施工），此价格包含检测费用、试验费在内，乙方在收工程款时要提供有效发票，如不能及时提供发票甲方有权按已付款额扣除税款（按税务局要求标准）后支付工程款项；工程全部验收交工后，按甲方确认的工程价款，支付乙方95%的工程款，扣留5%的工程款作为工程保修金；该工程的保修期限按国家相关部门规定的专项节能要求的保修期执行，外墙保温保修期为5年、涂料为8年以内不变色，在保修期内出现的质量状况（人为因素除外），甲方有权安排第三方进行维修，其费用全部由乙方负责承担。
《协议书》签订后，永通公司以35元/㎡的价格，将外墙保温工程的劳务又分包给没有施工资质的王满营，由王满营进行具体施工，外墙保温使用的材料为永通公司生产和提供的天筑保温材料。项目监理单位建研凯勃建设工程咨询有限公司（以下简称监理单位）分别于2013年5月21日、2013年5月27日认为天筑保温材料符合设计文件和规范的要求，准许进场，可以使用于外墙保温工程。2013年6月9日，外墙保温工程施工完毕，经监理单位验收合格，并同意下道工序施工。兴恒通公司在履行《协议书》的过程中，将质感漆更改为真石漆，并于2012年5月24日与新疆金彩源贸易发展有限公司签订工业品买卖合同，该合同约定三银牌真石漆单价为14元/公斤，共购买90000公斤，金额为1260000元。后兴恒通公司又擅自将外墙漆工程的劳务以25元/㎡的价格发包给了王满营。
2013年12月30日，兴恒通公司、永通公司、王满营达成《三方协议》，该协议的主要内容为：因外墙保温工程承包给永通公司，劳务由王满营总承包（包含外墙漆），60元/㎡，负责交工为止，包含所有一切费用均由王满营承担。由于兴恒通公司将阳光城2号、3号楼外墙漆工程另分包给王满营，每平方劳务费25元，永通公司不承担此项目的劳务费，应从承包费的60元中扣除25元，此劳务费应由兴恒通公司承担。经三方协商认可，所有工程面积按实际施工面积计算。永通公司以前的劳务合同作废，以该协议为准。兴恒通公司所要票据由王满营提供，以兴恒通公司结算为标准。该协议由兴恒通公司法定代表人陈文全、永通公司法定代表人刘子丰、王满营签字并捺印。
2014年10月2日，在永通公司与兴恒通公司共同测量、核算、协商的基础上，双方达成了一份《结算单》，约定：“由永通公司为兴恒通公司施工的外墙保温工程已施工完成，经双方确认下列工作量：①外墙保温面积31283㎡，合同约定单价185元，合计5787355.00元；②外墙窗下抹灰2652㎡，按定额（2011年）一类结算，连工带料一般抹灰；③内墙窗下后砌墙抹灰2848㎡，按定额一类结算，连工带料一般抹灰，1比3水泥沙浆；④窗户未及时安装造成二次施工，一次性补偿70000.00元，以前所开单据作废；⑤挂靠费永通公司不承担，税不承担。以上工作量，双方确认无误。另：兴恒通公司用阳光城同等价值住房作为工程余额抵付，房屋约定每平方米2800.00元。由永通公司自行选择户型和面积，不足顶一套部分，由兴恒通公司支付货币，房屋顶付后，不产生二次转让。永通公司售出转让后，由兴恒通公司负责办理办证过户手续，应由购房户负担的费用由购房户承担，永通公司不承担。永通公司所选房屋为兴恒通公司未在房管局销售备案的房屋。永通公司的选房时间为2014年10月8日以后。如兴恒通公司不执行本协议，如有争议，由第七师中级人民法院管辖。永通公司可随时行使诉权，兴恒通公司所承担的责任包括工程价款、20%违约金、保全费、担保费、担保手续费、律师代理费、诉讼费、邮递费等一切费用。”《结算单》由兴恒通公司法定代表人陈文全和永通公司法定代表人刘子丰共同签字并捺印。
《结算单》中从“工程结算单”至“房屋约定每平方米2800.00元。由永通公司自行选择”止系兴恒通公司工作人员陈某亲笔书写。从“户型和面积”以下，除了陈文全和刘子丰的签字外，其他全部为永通公司律师罗新亲笔书写。庭审中，陈某作为证人出庭作证：“兴恒通公司与永通公司之间的工程结算事宜谈了十多天，第一次发生争执是在2014年9月24日，9月24日之前都在计算、测量工程量。《结算单》上90%的内容都是我写的，是按照刘子丰、陈文全的意思书写的，我写完后刘子丰、陈文全都过目了，在场七八个人包括魏万彦、年轻小伙都看了，签字按手印都是法人签的，这过程双方都没有胁迫行为，也没有人胁迫我写《结算单》”。
永通公司为了兴恒通公司方便履行《结算单》，根据《结算单》上第②、③项约定的内容，单方委托新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司奎屯分公司（以下简称华域公司）对两项工程量进行造价，华域公司于2014年10月8日给永通公司出具了《编制说明一》，工程总造价为448235.51元。同日，华域公司对“兴恒通阳光城高层商住楼增加工程”还出具了《编制说明二》，工程总造价为135985.60元。
2012年9月26日至2014年10月27日，兴恒通公司陆续向永通公司支付工程款共计2507933元。
2014年6月底，兴恒通·阳光城2号楼、3号楼由兴恒通公司交付业主使用。
诉讼过程中，兴恒通公司于2015年3月16日向本院提交《委托鉴定申请书》，请求委托相关司法鉴定部门对永通公司所施工的兴恒通·阳光城2号、3号楼工程使用的天筑保温材料导热系数指标要求、粘结强度指标要求是否符合永通公司提供的企业备案指标要求，外墙保温工程的施工厚度是否符合合同约定的外墙外侧4㎝、内侧为2㎝、窗侧为2㎝的质量标准。
另查明，兴恒通公司将兴恒通·阳光城2号、3号楼的主体工程发包给了山河建设集团有限公司进行施工，而永通公司并无外墙保温工程的施工资质，只是天筑保温材料的生产商。
再查明，永通公司因诉讼产生代理费136000元。
一审法院审理认为：综合本案案情、双方举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点系：一、《结算单》是否存在可撤销的情形；二、本案工程款数额应如何确定；三、工程款的付款条件是否已成就（兴恒通公司的反诉请求能否成立）；四、工程交付使用后，质量保证金是否应从工程款中预留。
一、关于争议焦点一，该院认为，本案中兴恒通公司将其开发的兴恒通·阳光城2号楼、3号楼外墙保温工程及外墙漆工程直接发包给永通公司进行施工，永通公司无相应的施工资质。后永通公司又将外墙保温工程中的劳务违法分包给不具备资质的王满营施工完成，故《协议书》及分包合同均归于无效。虽然《协议书》无效，但永通公司于2013年5月21日进场施工，于2013年6月9日施工完毕，与兴恒通公司形成了事实上的施工关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，永通公司有权参照《协议书》的约定，按照已完工程量进行结算。现外墙保温工程已施工完毕，兴恒通·阳光城2号楼、3号楼也于2014年6月底交付使用，兴恒通公司应当按照《协议书》的约定支付工程价款。然而，在履行《协议书》的过程中，兴恒通公司擅自将外墙漆工程发包给王满营，将质感漆改为真石漆，且真石漆由兴恒通公司自行购买和提供，导致结算价格发生变化。2014年10月2日，兴恒通公司与永通公司在考虑上述事实的基础上，签订了一份《结算单》。该《结算单》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效的结算协议，对当事人均具有法律约束力，双方应当依约履行自己的义务。兴恒通公司认为《结算单》是在永通公司胁迫的情况下签订，且内容显失公平，请求撤销的事实不能成立，其理由如下：
（一）不符合胁迫行为的构成要件。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第69条关于“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损失或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为”的规定，判断是否构成胁迫行为，应从两方面综合认定，即对胁迫人而言，须有胁迫行为和故意，同时胁迫行为具有违法性或不当性；对受胁迫人而言，须因基于胁迫行为而发生恐惧并作出意思表示。本案中，《结算单》的每个条款均经过永通公司和兴恒通公司双方详细测量、充分协商、共同执笔而成。证人陈某在庭审时也承认，《结算单》由双方在奎屯市天悦酒店签署，当时，永通公司的刘子丰、魏万彦以及兴恒通公司的陈文全等七八个人在场，《结算单》的内容按照刘子丰和陈文全的意思而书写，并经现场人员过目，整个过程都不存在胁迫行为。此外，从《结算单》的外观看，内容详细、逻辑缜密、笔迹顺畅、条理清晰，且在改动处均有捺印。由此可见，《结算单》体现了双方的真实意思表示。从另一个角度看，永通公司在向兴恒通公司追讨工程款的过程中，虽然惊动了公安，其行为具有不当性，但兴恒通公司不能证明其因此产生恐惧而向永通公司作出了不真实的意思表示。在达成《结算单》后，兴恒通公司也没有向公安机关报案。故兴恒通公司以《结算单》受胁迫而签订，请求撤销的诉求不能成立，该院不予支持。
（二）不是显失公平的民事行为。合同的显失公平，是指合同一方当事人利用自身优势，或者利用对方没有经验等情形，在与对方签订合同中设定明显对自己一方有利的条款，致使双方基于合同的权利义务和客观利益严重失衡，明显违反公平原则。本案中，兴恒通公司作为房地产开发经营、商品房销售的公司，拥有工程开发建设、测量收方、财务结算等技术力量的优势，对于永通公司施工的实际工程量是明知或者应当知道的。另外：1、从面积上看，在兴恒通公司出具的“2014年10月2日兴恒通·阳光城2号楼、3号楼外墙各项面积对接计算表”和“阳光城2号楼、3号楼窗台下抹灰面积计算表”中反映，2号楼各项汇总面积为20406㎡，3号楼各项汇总面积为10877㎡，2号楼、3号楼窗台下抹灰面积为3978㎡，其中前两项相加正好与《结算单》中第①项外墙保温面积31283㎡相吻合。2、从单价上看，185元/㎡建立在《协议书》约定的220元/㎡的基础之上，虽然永通公司未对外墙漆工程进行施工，但185元/㎡在充分考虑此事实后，减去25元/㎡的人工费，再减去10元/㎡的材料费而得出。该单价公平合理，不存在严重失衡的情形。故兴恒通公司以显失公平为由请求撤销《结算单》，其诉求不符合《民通意见》第72条的规定，该院依法予以驳回。
因此，从《结算单》签订的整个过程可以看出，兴恒通公司利用发包人的优势地位，拖欠永通公司工程款长达一年之久，迟迟不与永通公司进行工程款结算，也不组织竣工验收。永通公司在被迫无奈的情况下，首先通过私力救济的方式主张权益。虽然私力救济的手段存在不当，但公安机关并未对此行为进行当场处罚。兴恒通公司在签订《结算单》后，既未报警，也未及时通过法院撤销《结算单》，而是在永通公司起诉之后，才提出撤销《结算单》的反诉请求。以上情形表明：《结算单》系双方当事人的真实意思表示，是合法有效的结算协议。
二、关于争议焦点二，该院认为，在《结算单》合法有效的基础上，永通公司有权按照《结算单》的约定，向兴恒通公司主张拖欠的工程价款。其中外墙保温工程款5787355元、补偿费70000元有明确的约定，该院予以认定。永通公司单方委托华域公司作出的《编制说明一》，工程总造价448235.51元是按照《结算单》中第②、③项约定的结算方式和工程量而得出。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条关于“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，本案中兴恒通公司未提交证据反驳该鉴定结论，也未申请重新鉴定，对该部分的工程款，该院予以支持。对于《编制说明二》中的工程总造价135985.60元，由于永通公司未提供相应的证据证实对该部分施工的事实。即使有施工的事实，完全可以在《结算单》对“高层商住楼增加工程”的工程量和结算方式进行约定，但《结算单》中并未约定，故该院对该部分的工程款不予支持。因此，本案的工程款总额为6305590.51元（5787355元＋70000元＋448235.51元）。
三、关于争议焦点三，该院认为，工程款的付款条件已成就，理由如下：
（一）从两份工程材料报审表可以看出，代表兴恒通公司的监理单位，同意天筑保温材料进场并使用于拟定部位，且在外墙保温工程施工完毕后，同意报验并进入下道工序施工，并在监理（建设）单位验收结论一栏中载明“验收合格”。可见，作为分项工程的外墙保温工程，已经监理单位验收合格，如果验收不合格，兴恒通公司不可能要求进入下道工序施工，也不可能于2014年10月27日还在向永通公司支付工程款，更不会与永通公司达成《结算单》。况且，工程的整体验收是建立在分项验收的基础之上，必须结合原始资料进行。故兴恒通公司以自己的行为表明交付使用前的外墙保温工程质量合格，永通公司不再对交付使用前的工程质量承担责任。
（二）即使外墙保温工程未经验收，由于已经交付使用，应视为工程质量合格，兴恒通公司不能再以工程质量不合格为由拒付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：第一、外墙保温工程不是地基基础工程和主体结构。所谓建筑物的地基，是指支承由基础传递的上部结构荷载的土体或岩体。建筑物的主体结构是指在建筑中，由若干构件连接而成的能承受作用的平面或空间体系，包括梁、柱、承重墙、墙体等，它是建筑的骨骼。而外墙保温工程依附于墙体，不能起到承重的作用，更不是土体或岩体。第二、发包人擅自使用未经验收的非地基基础工程和主体结构工程，出现质量问题的，应由发包人自行承担责任。本案中，兴恒通公司在外墙保温工程还没有进行竣工验收的情况下，对业主擅自入住没有采取可行、有效的措施加以避免，也没有及时组织各方对外墙保温工程进行验收，其应当预见外墙保温工程可能会存在质量问题，而且使用验收不合格的建筑工程就更直接说明兴恒通公司对不合格工程予以认可。故外墙保温工程交付使用前的质量责任风险已经由永通公司转移给了兴恒通公司。至于兴恒通公司交付给住户的房屋是否存在质量问题，系商品房买卖合同纠纷，与本案的建设工程施工合同的法律关系不同，该院不作审理。
（三）兴恒通公司在未经永通公司同意的情况下，直接对兴恒通·阳光城2号楼、3号楼工程进行肢解分包，将主体工程发包给了山河建设集团有限公司，将外墙保温工程和外墙漆工程已经发包给永通公司的情况下，又将其中的外墙漆工程单独发包给王满营，割裂了整个施工过程，导致主体工程、外墙保温工程、外墙漆工程三者互不关联，这就使得后期出现质量问题时，职责不明、责任不清。最终导致的质量问题，应当由兴恒通公司自己承担。
（四）未开具工程款发票，不影响工程款的支付。《三方协议》中明确约定：“……永通公司以前的劳务合同作废，以该协议为准。兴恒通公司所要票据由王满营提供……”，在《协议书》无效和作废的情况下，兴恒通公司再以《协议书》的约定要求永通公司开具工程款发票的意见，该院不予支持。况且，开具发票的义务属于附随义务，支付工程款系主给付义务。兴恒通公司不能在永通公司主张工程款时，以永通公司未开具发票为由主张同时履行抗辩权，从而拒绝支付工程款。
因此，兴恒通公司以外墙保温工程未竣工验收、未开具工程款发票为由拒付工程款的理由不能成立，该院不予支持。由于外墙保温工程业经监理单位验收合格，且已交付使用，故对兴恒通公司以施工工程质量不合格为由主张各项经济损失5177999元的反诉请求，该院依法予以驳回。对兴恒通公司的鉴定申请，由于未在举证期限内提出，也不符合“工程已交付使用”的法律事实，该院亦予以驳回。
四、关于争议焦点四，该院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第六十二条第一款的规定，建设工程实行质量保修制度，即建设工程在交付使用后出现的质量问题，在法律规定的保修期内承包人负有法定的保修义务，承包人应依照法律规定或合同约定予以修复。本案中，因《协议书》被确认无效后，关于工程保修金和保修期限对当事人不再具有任何拘束力。虽然合同无效，但《建设工程质量管理条例》第四十条对保修期限作了强制性的规定，明确了建设工程的最低保修范围和最低保修期限，其中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为５年，自竣工验收合格之日起计算。同时结合《建设部、财政部关于印发〈建设工程质量保证金管理暂行办法〉的通知》（建质［2005］7号）第七条关于“全部或者部分使用政府投资的建设项目，按工程价款结算总额5％左右的比例预留保证金。社会投资项目采用预留保证金方式的，预留保证金的比例可参照执行”的规定，本案为外墙保温工程，从2014年6月底开始计算，目前尚未过最低保修期限5年的规定，应当预留总工程款6305590.51元的5%，即315279.53元作为质量保修金，待最低保修期限届满后，由兴恒通公司退还永通公司。永通公司认可兴恒通公司已付工程款2507933元，该院予以认定。对于兴恒通公司认为其已付工程款为2508642元，由于709元（2508642元-2507933元）支付的是维修费和医药费，不是工程款，故该院不予采信。兴恒通公司应支付永通公司工程款的数额为3482377.98元（6305590.51元-2507933元-315279.53元）。对超出部分，因无事实和法律依据，该院不予支持。
在《结算单》合法有效的基础上，兴恒通公司未依约支付工程款，应当承担违约责任。《结算单》已经明确约定了违约金的计算方式及律师代理费、诉讼费的承担主体，即违约金为696475.60元（3482377.98元×20%）；永通公司因诉讼产生的律师代理费为136000元，该费用已经实际发生，且有合法的发票，收费标准符合相关规定。故该院对上述请求予以支持。
综上，原告（反诉被告）永通公司的部分诉讼请求成立，本院予以支持。被告（反诉原告）兴恒通公司的反诉请求均缺乏事实和法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条第一款第（二）项、第二款、第五十六条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十四条第（三）项、第十六条第一款，《建设工程质量管理条例》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、被告（反诉原告）新疆兴恒通房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）奎屯永通工贸有限公司的工程款3482377.98元，赔偿违约金696475.60元、律师代理费136000元，以上合计4314853.58元；二、驳回原告（反诉被告）奎屯永通工贸有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）新疆兴恒通房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费47100元（原告已预交）；反诉案件受理费48346元（被告已预交）、减半收取24173元，合计71273元，由被告（反诉原告）新疆兴恒通房地产开发有限公司负担。保全费5000元（原告已预交），退还原告（反诉被告）奎屯永通工贸有限公司。
上诉人兴恒通公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、2014年10月3日双方所签订的《工程结算单》中并没有一个欠款总额，《工程结算单》中第三项只是有一个施工面积及按照定额（2011年）一类结算的约定，确认最后的结算总额，需经过鉴定部门的鉴定。一审中被上诉人出具了两份自己委托鉴定的《编制说明》，上诉人提出了否定意见，并且当庭申请法院委托相关司法鉴定部门给予鉴定，一审法院在没有决定是否鉴定的情况下，完全按照被上诉人单方制作的《编制说明》作出判决，明显错误。二、被上诉人主张工程款的依据是双方签订的《工程结算单》，首先，《工程结算单》的内容不真实、不合法。奎屯市公安局派出所出警单、现场处罚单均可以证实自2014年10月2日下午至次日早晨，被上诉人限制陈文全夫妇人身自由，不签结算单就不让陈文全夫妇离开被上诉人单位，并且声称第二天要大闹陈文全儿子婚礼现场。陈文全夫妇报警后，在派出所民警的协助下，入住天悦酒店，刘子丰又带人尾随至天悦酒店，不断打扰威胁陈文全夫妇，陈文全夫妇只能再次报警。当日早晨九点左右，陈文全夫妇为保证儿子婚礼正常举行，被迫签订违背其真实意思的《工程结算单》。其次，《工程结算单》与《工程承包协议书》的内容多处不符，被上诉人实际施工的面积中有保温面积与白水泥找平，保温材料与白水泥的价格差异较大，《工程结算单》却将保温面积与白水泥找平的面积并为一个面积，且按保温面积价格计算价款，明显不公；施工中将原定的外墙质感漆改为了真石漆，外墙所需的真石漆均由上诉人购买，但在《工程结算单》中仅对外墙漆的成本按每平方米10元计算，此价格即使原定质感漆也不够成本，《工程结算单》显失公平。上诉人已提起反诉，要求撤销该工程结算单。一审法院确认了《工程结算单》的效力，并作为判决依据，与法不符。三、上诉人所开发的工程为了早日向客户交房，做了甩项验收，在外墙保温尚未进行质量验收及消防验收的情况下，就将房屋交付给了客户，但并不能由此免除被上诉人的责任。被上诉人施工中所使用保温材料没有保温效果，也未达到合同约定的保温层厚度，工程为不合格工程。一审法院未认定外墙保温工程存在质量问题是错误的。综上，请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，或者将本案发回重审；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人永通公司答辩认为：一、《工程结算单》第2条、第3条对外墙窗下抹灰和内墙窗下后砌墙抹灰工程的面积及其结算所应套用的标准，均进行了明确的确认和约定，被上诉人委托有资质的华域公司对该条载明的工程量进行了《编制说明》，上诉人虽不予认可，但未能提供证据推翻《编制说明》。一审对该《编制说明》予以认定正确。二、双方签订的《工程结算单》合法有效。首先，上诉人已将涉案工程向住户交付使用，却一直不与被上诉人结算工程款。被上诉人找上诉人结算付款合理合法。上诉人声称多次报警，但并不能证实被上诉人实施了威逼和胁迫的行为，事实是被上诉人始终未对上诉人实施过激或者触犯法律的行为，只是依法主张自己的合法权益而已。其次，在外墙保温施工中，被上诉人与上诉人商议并得到现场监理认可，变更了方案，将高层楼顶的花样造型等部分实施了白水泥找平，其工程造价，与做外墙保温的工程造价基本一致，故《工程结算单》将外墙保温与白水找平按统一单价结算，不存在显失公平。再者，上诉人将原发包给被上诉人的外墙刷漆工程又另包给王满营，将质感漆更改为真石漆，《工程结算单》中约定的结算单价，已经扣除了王满营款及质感漆材料款，公平合理。因此，《工程结算单》系双方自愿协商的结果，而非被上诉人威逼、胁迫，更不存在显失公平。三、涉案楼房的外墙主体、外墙保温、刷漆工程由三方完成，一审判决认定工程质量无法划清正确。被上诉人使用的建筑材料，均是在检测合格后才进场施工，且在施工中，陆续形成了工程材料报审表，被上诉人所干的外墙保温工程，必须经过上诉人委托的现场监理验收合格后，才能进行下一道刷漆工序，不存在上诉人所称的甩项验收问题。被上诉人施工的工程无任何质量问题。综上，一审认定事实清楚，判决正确，应驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
另查明：1、上诉人于2014年6月底已将其开发的兴恒通·阳光城2号楼、3号楼交付业主使用，被上诉人多次找上诉人进行工程款结算，上诉人拖延不予结算。2014年10月2日，被上诉人法定代表人刘子丰找到上诉人法定代表人陈文全之妻卢燕，要求进行工程结算，卢燕打110报警，派出所民警赶到现场，了解到双方为工程结算发生争议，让双方到法院解决纠纷。卢燕随即入住奎屯市天悦酒店。2014年10月3日凌晨卢燕报警，派出所民警赶到酒店了解到是为敲门之事，民警处理了纠纷。当日8时左右，陈文全主动让其工作人员陈某赶到宾馆书写了《工程结算单》，陈文全与刘子丰均在《工程结算单》上签名捺印。当日13时许，刘子丰在陈文全的邀请下参加了其儿子的婚礼。2、卢燕称其于2014年10月中旬给公安机关书写了有关出警的材料，但未对《工程结算单》受到胁迫向公安机关报案。
本院认为：针对上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案的争议焦点是：一、上诉人与被上诉人签订的《工程结算单》是否存在胁迫、显失公平，是否应予撤销；二、《工程结算单》中涉及的抹灰工程项目是否应予评估鉴定。三、被上诉人施工的外墙保温工程是否存在质量问题。
关于上诉人与被上诉人签订的《工程结算单》是否存在胁迫、显失公平，是否应予撤销的问题。
上诉人于2014年6月底已将其开发的兴恒通·阳光城2号楼、3号楼交付业主使用，在永通公司早已完成外墙保温工程的情况下，拖延数日不与永通公司进行工程款结算。永通公司主动找兴恒通公司结算的过程中，双方发生争议，上诉人报了警，公安干警到达现场了解情况后，并未对被上诉人予以处罚。后上诉人主动让其工作人员陈某赶到宾馆书写了《工程结算单》。首先，陈某在一审庭审时出庭作证《工程结算单》的内容按照刘子丰和陈文全的意思书写，并经现场七、八个人过目，整个过程没有胁迫行为。其次，从《工程结算单》载明的事项看，其内容详细，在改动处均有捺印，没有胁迫的痕迹。再次，在被上诉人找上诉人进行工程结算时，上诉人都向公安机关报警，在双方签订《工程结算单》后却未向公安机关报案，证实上诉人对《工程结算单》是认可的。一审认定《工程结算单》未受到胁迫于法有据。上诉人认为《工程结算单》是受胁迫所为的上诉理由不能成立。
上诉人认为《工程结算单》的内容显失公平。但从本案查明的事实看，第一、上诉人提供的监理单位出具的《外墙施工情况说明》证明：外墙保温工程面积为27249㎡，楼顶白水泥找平面积为4034㎡。那么，两项合计面积为31283㎡，与《工程结算单》中外墙保温面积31283㎡相符。至于抹灰项目，抹灰虽然没有在《工程承包协议》中约定，但被上诉人实际实施了抹灰。上诉人也对抹灰项目予以认可，上诉人对外墙窗下抹灰面积2652㎡认可，对内墙抹灰面积认为是1326㎡，非2848㎡，但未能举证。况且，《工程结算单》中载明“以前所开单据作废”，证明对上述抹灰面积双方均是认可的。第二、从单价上看，《工程承包协议书》约定的220元/㎡，因被上诉人未对外墙漆工程进行施工，而由王满营施工，扣减王满营施工的人工费，再扣减使用的外墙漆材料，185元/㎡的价格较为合理。因此，《工程结算单》以《工程承包协议》为基础，依照被上诉人实际施工的面积计算正确。上诉人认为《工程结算单》显失公平的上诉理由亦不能成立。
双方当事人在平等自愿的基础上签订的《工程结算单》意思表示真实，应认定有效，应当作为双方结算工程款的依据。一审该部分事实认定正确。上诉人该部分上诉理由不能成立，对其认为《工程结算单》应予撤销的上诉主张，不予支持。
二、关于《工程结算单》中涉及的抹灰工程项目是否应予评估鉴定的问题。上诉人认为《工程结算单》中“②外墙窗下抹灰2652㎡，按定额（2011年）一类结算，连工带料一般抹灰；③内墙窗下后砌墙抹灰2848㎡，按定额一类结算，连工带料一般抹灰，1比3水泥砂浆”约定了定额结算方式，即使《工程结算单》有效，对此约定应予以鉴定。从本案查明的事实看，被上诉人按照《工程结算单》的约定委托具有资质的华域公司进行造价评估，对华域公司所作的《编制说明》，上诉人虽提出异议，但未提出证据予以反驳并申请重新鉴定。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”因此，一审依照《工程结算单》对抹灰项目的约定，采纳华域公司所作的《编制说明》，认定了抹灰项目的工程价款，并无不当。上诉人该部分上诉理由亦不能成立。
三、关于被上诉人施工的外墙保温工程是否存在质量问题。
上诉人认为被上诉人施工的外墙保温工程存在质量问题，但未提供相应证据，在一审庭审中也未提出质量鉴定申请。被上诉人施工的每一道工序必须由监理签字后才能进入下一道工序。由于外墙保温工程业经监理单位验收合格，且已交付使用，上诉人未进行外墙保温质量验收及消防验收而将房屋交付给住户，上诉人应负责任。一审认定上诉人将主体工程发包给了山河建设集团有限公司，将外墙漆工程发包给王满营，导致外墙保温工程后期出现质量问题的责任不明，并无不当。上诉人认为外墙保温工程存在质量问题的上诉理由不能成立。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉理由均不能成立，对其上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费89365元，由上诉人新疆兴恒通房地产开发有限公司承担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐丽丽
代理审判员 朱程文
代理审判员 丁卫军
二〇一五年七月二十一日
书 记 员 罗燕莉