广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终22708号
上诉人（原审原告）:陈辉。
委托诉讼代理人:朱志峰，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:广州市唯鹅独尊饮食有限公司，住所地广东省广州市越秀区北京路3号二、三层。
法定代表人:王立伟，该公司经理。
委托诉讼代理人:谭静，由广州人力资源管理人学会推荐。
上诉人陈辉因与被上诉人广州市唯鹅独尊饮食有限公司（以下简称唯鹅独尊公司）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初42153号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
陈辉上诉请求:依法撤销一审判决第一、二、三项，改判1.确认陈辉与唯鹅独尊公司2013年11月1日至2016年5月29日期间存在劳动关系；2.唯鹅独尊公司向陈辉补发2015年1月、4月、9月以及2016年1-5月扣发的工资合计325元；3.唯鹅独尊公司向陈辉支付3个月的病假工资5685元；4.唯鹅独尊公司向陈辉支付2015年5天未休年假工资1350元；5.唯鹅独尊公司向陈辉支付违法解除劳动合同经济赔偿金16200元；6.唯鹅独尊公司向陈辉支付2013年11月1日至2016年5月29日加班工资30382.1元；上述金额合计53942.1元；7.本案的所有诉讼费用由唯鹅独尊公司承担。事实和理由:一、原审法院未查清事实，片面理解劳动关系建立，仅依据双方签订劳动合同确定何时建立劳动关系明显是偏颇和对法律理解的错误。根据劳动合同法的规定，劳动关系的确立在实际用工之日，即劳动关系确认并非仅依据劳动合同，书面劳动合同并非判断双方是否形成劳动关系的绝对标准，判断劳动关系是否建立的标准应当是实际用工。陈辉提供的银行流水、考勤表足以达到关于确立劳动关系事项规定的条件，陈辉实际在2013年11月1日已经入职到唯鹅独尊公司处上班，双方的劳动关系的建立时间应当是2013年11月1日，而不是2015年9月1日。二、陈辉与唯鹅独尊公司劳动关系确立在2013年11月1日，且根据工资发放情况，唯鹅独尊公司实际存在扣发工资情况，唯鹅独尊公司理应补发。因此陈辉要求补发2015年9月前的工资差额，理应获得支持。三、原审法院错误认定劳动关系确立时间，直接导致认为陈辉不享有年休假。而陈辉从2013年11月1日入职至离职时已2年多，按照职工带薪年休假条例规定，陈辉享有年休假5天，在解除劳动合同时该5天年休假并未享受，唯鹅独尊公司理应支付未休年休假工资。四、原审判决不予支持陈辉主张的加班工资是错误的。唯鹅独尊公司是经营餐饮生意的，一般到了节假日生意就会比较火爆，因此每到节假日都会安排陈辉上班和加班，而且陈辉也提交了考勤表以证实有加班的情况，众所周知考勤卡是不可能存在用人单位盖章的，原审法院在认定加班证据材料时存在失当。五、陈辉在提出休病假时劳动合同未解除，原审法院错误认定解除合同的事实，且陈辉在医疗期内，用人单位无权提出解除劳动合同。根据陈辉提供《解除劳动合同》（协议）显示，该劳动合同解除由唯鹅独尊公司提出，在此需要强调的是，此时陈辉正处于医疗期，如用人单位提出解除劳动合同即已构成违法解除。其次，关于劳动合同解除，协议生效要双方达成一致同意签字生效，陈辉最终签署该协议的时间是5月29日，即正式解除劳动合同的时间是5月29日，而非5月22日。具体到本案，根据陈辉入职的时间，陈辉实际享有3个月的医疗期。通过上述分析，唯鹅独尊公司明显是为规避医疗期而解除陈辉劳动合同。六、唯鹅独尊公司在陈辉医疗期内提出解除劳动合同，其行为已构成违法解除，应承担违法解除赔偿责任。根据第五点论述，陈辉在解除劳动合同前处于医疗期内，根据《劳动合同法》第40条和第42条的规定、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条规定“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限”，唯鹅独尊公司不得提出解除劳动合同。陈辉在庭审时补充以下事实和理由:一、陈辉针对仲裁请求和诉讼请求已经提供了基本的证据材料，已经履行了举证责任，陈辉提起的上诉请求都有证据证明。二、关于劳动关系确立，从双方提供的证据材料可以得出陈辉在2013年11月入职的事实，根据工商资料查询唯鹅独尊公司成立于2011年，其名称、住所地从未变更，所以唯鹅独尊公司应当承继其接手之前产生的劳动关系。三、关于病假工资问题，陈辉在提出申请病假期间是在5月14日，即劳动合同解除前，而陈辉后续也向唯鹅独尊公司提供了请假的病历及相关证明资料，一审法院也认定了此次解除是由唯鹅独尊公司提起，而唯鹅独尊公司在陈辉处于手术需要急需用钱的情况下，诱骗、乘人之危与陈辉解除劳动关系，唯鹅独尊公司该行为已经构成了违法。四、关于未休年休假工资，陈辉提供的证据足以认定其于2013年与唯鹅独尊公司存在劳动关系，而且唯鹅独尊公司在一审中陈述陈辉2015年9月左右休的年休假是2015年的，如2015年9月1日才建立劳动关系，在2015年9月中下旬是不可能批准陈辉的年休假，一审法院并没有对该事实进行查清，存在事实认定错误。五、加班费问题，一审法院认定陈辉领取的是固定工资，根据陈辉提供的考勤记录以及唯鹅独尊公司与陈辉解除劳动合同所签发的收据里面明确载明了是5月份的工资及加班费，由此可以推断出陈辉在唯鹅独尊公司处存在加班事实。综上，请求二审法院支持陈辉的所有上诉请求。
唯鹅独尊公司答辩称，坚持一审的答辩意见。双方是协商一致解除劳动关系，劳动合同法虽然规定对于患病员工企业不能提出解除劳动合同，但没有禁止双方协商解除，故双方协商一致解除劳动关系没有违反法律规定。陈辉认为其入职时间早于劳动合同签订的时间，但我方无法确认，因为我方没有看到相关的证据证明陈辉在此之前已经入职，即使陈辉在此之前已经入职，是否以此支付经济补偿金我方无法判断，故我方认为应以双方签订劳动合同之日计算经济补偿金。
一审法院认定的本案相关情况:双方有争议的事项为第一项、第五项、第七至十二项，其他事项双方无争议。
一、入职时间:陈辉主张2013年11月1日入职。唯鹅独尊公司主张陈辉与唯鹅独尊公司于2015年9月1日签订劳动合同，唯鹅独尊公司法定代表人自2016年3月起接手唯鹅独尊公司管理，对于此前情况不清楚。
陈辉对其主张提交考勤表及《排班/出勤表》予以证明，其中考勤表记载最早的时间为2013年12月，《排班/出勤表》记载最早的时间是2014年1月20日至1月31日，以上证据均是手写填写，没有唯鹅独尊公司盖章。唯鹅独尊公司对上述证据均不予确认，并提交劳动合同予以证明，该劳动合同由唯鹅独尊公司与陈辉签订，约定劳动合同期限为2015年9月1日至2018年12月31日，落款日期为2015年9月1日。
一审法院认为，陈辉主张于2013年11月起在唯鹅独尊公司处上班，除提交了无唯鹅独尊公司印章也未获唯鹅独尊公司确认的考勤卡外并无其他有效证据，双方已签订期限自2015年9月1日起的劳动合同一份，综合双方举证和陈述，一审法院依据现有证据，认定双方于2015年9月1日起建立劳动关系。
二、签订书面劳动合同时间:双方签订期限为2015年9月1日至2018年12月31日的劳动合同。
三、双方约定的员工工作岗位:后勤部工作。
四、双方约定的每月工资数:劳动合同约定陈辉每月正常工作时间工资1895元。
五、双方解除或终止劳动关系的时间和原因:陈辉主张其因患病于2016年5月15日书面向唯鹅独尊公司请假，5月22日唯鹅独尊公司口头通知陈辉解除劳动合同，其最后工作至该日，并于同月27日向唯鹅独尊公司邮寄书面申请请假三个月。唯鹅独尊公司主张陈辉因病于2016年5月6日至5月14日期间经批准休假，但5月14日病假期满后未回公司上班，唯鹅独尊公司通过电话及短信催促陈辉上班，陈辉最后短信回复同意解除劳动合同，双方劳动合同于同日解除。经唯鹅独尊公司多次催告，陈辉于2016年5月29日回唯鹅独尊公司处办理解除劳动合同手续。
陈辉对其主张提交以下证据:1、《解除劳动合同》，其中甲方为唯鹅独尊公司，乙方为陈辉，内容为“甲方从2016年3月21日接管过来，因合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，由于乙方自身问题提出申请假期时间过长，因岗位实际情况，批核不了过长的假期。基于此原因，解除劳动合同关系。1、双方的劳动关系、2016年5月工资、福利截止至2016年5月22日止。2、甲方按照乙方劳动合同的工作年限向乙方支付经济补偿金人民币2700元和乙方2016年5月份工资2090元。3、以上两条双方同意签字生效”，乙方位置有陈辉手写签名，日期为2016年5月29日。该协议下方处有一收条，内容为“今收到广州市唯鹅独尊饮食有限公司支付的补偿金和工资共计人民币4790元”，落款处有陈辉手写签名，日期为2016年5月29日。2、情况说明，其内容为“因陈辉自身原因于2016年5月29日来办理解除劳动合同手续，领款4790元”，落款处甲方位置有包括乙方位置有陈辉手写签名，日期为2016年5月29日。唯鹅独尊公司对上述证据予以确认。
一审法院认为，陈辉最后工作至2016年5月22日，其后虽主张曾前往唯鹅独尊公司处考勤，但并未实际提供劳动，结合双方签订的解除劳动合同协议中已明确劳动关系截至2016年5月22日，故一审法院确认双方劳动合同于2016年5月22日解除，且确认双方在2015年9月1日至2016年5月22日期间存在劳动关系。根据《解除劳动合同》显示，因陈辉申请病假，唯鹅独尊公司未能批准而提出解除劳动关系且双方已签订解除劳动关系协议，陈辉在协议上签名并领取所载款项的行为均构成了用人单位提出，双方协商一致解除劳动合同的客观事实，陈辉的抗辩并不导致双方已作出的客观行为无效，故陈辉要求唯鹅独尊公司支付违法解除劳动关系赔偿金缺乏依据，一审法院不予支持。
六、员工的工作年限:已满8个月未满9个月。
七、欠发工资数额:陈辉主张2015年3月前月工资为2305元，2015年3月至2015年12月期间月工资2705元，2016年1月起月工资2700元；唯鹅独尊公司分别于2015年1月、2015年4月、2015年9月扣发50元、150元、100元，在2016年1月至5月期间每月扣发5元。唯鹅独尊公司主张陈辉的基本月工资为1895元，实发工资中高于1895元的部分是陈辉的加班工资及津贴，唯鹅独尊公司不存在扣发工资的情形。
陈辉对主张提交其本人名下的银行交易明细，显示2015年2月16日、3月2日共转入2405元，2015年10月15日转入2605元。唯鹅独尊公司对上述证据不予确认。
一审法院认为，劳动合同约定陈辉正常工作时间工资为1895元/月，唯鹅独尊公司称不掌握陈辉的工资情况，并不能免除用人单位的举证责任。唯鹅独尊公司没有提交工资支付凭证证明2015年9月、2016年1月至4月期间发放工资情况计算依据，且对于仲裁认定上述期间的工资扣发情况未提出起诉，视为同意仲裁认定的事实情况，根据《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，一审法院采纳陈辉的主张，确认唯鹅独尊公司在2015年9月少发100元，2016年1月至4月各少发5元，并计得其应获上述期间的工资差额共计120元（100元+5元/月×4个月）。如前所述，一审法院认定双方自2015年9月1日起建立劳动关系，故对于陈辉要求唯鹅独尊公司支付2015年9月之前工资差额的请求，一审法院不支持。由于2016年5月工资金额已由双方签字的解除劳动合同协议予以确认，一审法院认定2016年5月工资已不存在争议，对于陈辉要求唯鹅独尊公司补发2016年5月工资不予支持。
八、双方解除或终止劳动关系前十二个月员工的月平均工资数额:唯鹅独尊公司未提交证据证明陈辉工资情况，应承担举证不能的不利后果，一审法院采纳陈辉主张认定为2705元。
九、解除或终止劳动关系经济补偿金数额:根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，唯鹅独尊公司应向陈辉支付解除劳动合同经济补偿2705元（2705元/月×1个月），唯鹅独尊公司已支付2700元，尚有差额5元应予补足。
十、未休年休假工资:陈辉主张其每年应享有5天年休假，唯鹅独尊公司没有安排其休2015年度年休假，故其要求未休年休假工资。唯鹅独尊公司则主张《排班/出勤表》显示陈辉于2015年9月16日至20日期间休年假。
唯鹅独尊公司对此提交2015年9月《排班/出勤表》，其中显示陈辉除休息四天外，2015年9月16日至20日期间出勤记录显示为“年”。陈辉对该证据不予确认，但确认在上述期间有休年假，但主张是休2014年年假。
一审法院认为，如前所述，一审法院认定陈辉于2015年9月1日入职，至2016年5月22日双方解除劳动合同时，陈辉在唯鹅独尊公司处连续工作不足一年，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条，唯鹅独尊公司可不安排年休假，故陈辉主张的未休年休假工资一审法院不予支持。
十一、加班工资:陈辉主张上班时间如下:2015年9月、11月13:30至22:00，2015年10月8:00至16:30，2015年12月9:30至14:00以及18:00至22:00；2016年1月9:00至18:00，8:00至16:30，13:30至22:00；2016年2月9:00至18:00，8:30至18:30；2016年3月9:00至14:00以及18:30至21:30；2016年4月9:30至14:00以及18:00至22:00，8:00至17:00，平均每天延长工作时间加班0.5至1小时，每月应休息4天，其在应休息日也存在加班。唯鹅独尊公司主张每天分五班，A班8:00至16:30，B班9:00至13:30，C班13:30至22:00，D班8:30至17:00，E班9:00至14:00，每班工作时间为8.5至9小时，其中包含1小时用餐时间。陈辉每月按排班表轮班，每周上班六天，陈辉超出正常工作时间的劳动，唯鹅独尊公司已足额支付加班工资。陈辉对其主张提交以下证据:1、考勤表；2、《排班/出勤表》；3、上班时间加班明细表；4、休息日加班明细表。唯鹅独尊公司对上述证据均不予确认。唯鹅独尊公司对其主张提交以下证据:1、2016年4月1日至5月1日的员工签到表，其中注明部门为后勤，并手写“已含吃饭时间”字样，签到处有陈辉姓名签名字样，上班时间为8:00至16:30、9:00至18:00、13:30至22:00、9:30至14:00及18:00至22:00、9:00至14:00及18:00至22:00或13:30至22:30；2、2015年9月至2016年5月的《排班/出勤表》，其中显示以字母A至F代表班次，每班次上班时间为8.5至9小时不等，以“OFF”或“休”显示休息，其中陈辉每月休息4天或以上；3、2015年9月至2016年4月期间的出勤汇总表。证据2、证据3均没有陈辉签名。陈辉认为上述证据均没有其本人签名，对证据不予确认。
一审法院认为，由于进行考勤管理系用人单位职责，故其理应对陈辉出勤情况进行举证，唯鹅独尊公司提交的员工签到表有陈辉签名字样，陈辉虽否认签名真实性，但未提出相反证据予以推翻，该签到表与《排班/出勤表》基本相符，可以互相印证，唯鹅独尊公司对于陈辉的出勤情况已完成举证责任。陈辉虽不确认唯鹅独尊公司提交的考勤记录的真实性，但其提交的考勤卡等亦无唯鹅独尊公司印章也未经唯鹅独尊公司确认，其证据效力不足以推翻唯鹅独尊公司提交的证据，故一审法院采纳唯鹅独尊公司提交的《排班/出勤表》的效力，根据其上记录显示陈辉上班时间每天不超过9小时，根据一般常理，其工作期间有一小时用餐时间为合理期间，故一审法院认定陈辉在职期间不存在延长工作时间加班，对其关于延长工作时间加班工资的主张不予支持。陈辉获取的是固定工资且在职时间已超过一个工资支付周期，其从事的餐饮行业特点亦决定了休息日需出勤的客观情况，陈辉每月休息时间不少于4天，故陈辉所获得的固定工资，应视为双方以实际履行行为对陈辉劳动时间和劳动报酬的标准进行的约定，即陈辉每月领取的工资为其当月全部劳动所获得的对价，并不存在额外支付周六日加班工资的必要，故一审法院对陈辉关于在职期间休息日加班工资的主张不予支持。
十二、病假工资:陈辉主张其于工作期间患病，于2016年5月27日向唯鹅独尊公司邮寄书面申请要求请假，该邮件于次日被签收，故要求唯鹅独尊公司支付2016年5月15日至8月14日期间的病假工资。陈辉对其主张提交以下证据:1、超声医学科检查报告单；2、门诊记录；3、病历；4、出院记录；5、疾病证明书；6、请假病假条；7、EMS快递单；8、邮件寄递事宜申明；9、交寄邮件收据。唯鹅独尊公司确认证据真实性，但表示在解除劳动合同前没有见过陈辉的病历等资料，于2016年5月28日收到证据6的请假病假条及检查报告，但当时双方已解除劳动合同。
一审法院认为，陈辉、唯鹅独尊公司经协商一致于2016年5月22日解除劳动合同，唯鹅独尊公司支付了陈辉相应经济补偿，故陈辉要求唯鹅独尊公司承担劳动关系解除后的病假工资缺乏依据，一审法院不予支持。
十三、双方发生劳动争议的时间:2016年5月22日
十四、仲裁请求:1、确认与被申请人在2013年11月1日至2016年5月29日期间存在劳动关系；2、确认与被申请人签订的期限为2015年9月1日至2018年12月31日的劳动合同无效；3、被申请人补发2015年1月、4月、9月以及2016年1至5月扣发的工资合计325元；4、被申请人支付2016年5月15日至2016年8月14日三个月的病假工资5685元；5、被申请人支付2015年5天未休年休假工资1350元；6、被申请人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金16200元；7、被申请人支付2013年11月1日至2016年5月29日的加班工资30382.1元。
十五、仲裁结果:1、确认申请人与被申请人在2015年9月1日至2016年5月22日期间存在劳动关系；2、被申请人一次性支付申请人2015年9月、2016年1月至4月工资差额共计120元；3、被申请人一次性支付申请人经济补偿金差额5元；4、驳回申请人其他仲裁请求。
十六、诉讼请求:1、确认陈辉与唯鹅独尊公司2013年11月1日至2016年5月29日期间存在劳动关系；2、唯鹅独尊公司向陈辉补发2015年1月、4月、9月以及2016年1月至5月扣发的工资合计325元；3、唯鹅独尊公司向陈辉支付2016年5月15日至2016年8月14日的病假工资5685元；4、唯鹅独尊公司向陈辉支付2015年5天未休年假工资1350元；5、唯鹅独尊公司向陈辉支付违法解除劳动合同经济赔偿金16200元；6、唯鹅独尊公司向陈辉支付2013年11月1日至2016年5月29日加班工资30328.1元；7、唯鹅独尊公司承担本案的全部诉讼费。
一审法院的判决结果:一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下:一、确认陈辉与广州市唯鹅独尊饮食有限公司在2015年9月1日至2016年5月22日期间存在劳动关系；二、广州市唯鹅独尊饮食有限公司在本判决发生法律效力之日起3日内向陈辉支付2015年9月、2016年1月至4月工资差额共计120元；三、广州市唯鹅独尊饮食有限公司在本判决发生法律效力之日起3日内向陈辉支付解除劳动合同经济补偿差额5元；四、驳回陈辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元由陈辉负担。
二审中，陈辉对一审认定其与唯鹅独尊公司在2015年9月1日至2016年5月22日期间存在劳动关系有异议，对其他事实并无提出异议，故本院对一审认定的双方无异议的事实予以确认。陈辉二审期间提供证据1工衣、证据2工牌，拟证明陈辉与唯鹅独尊公司的别名鹅仔饭店存在劳动关系；证据3中国工商银行凭证，拟证明唯鹅独尊公司开具陈辉工资卡时所登记的信息就是唯鹅独尊公司信息；证据4报警回执，拟证明陈辉于2015年4月14日因唯鹅独尊公司克扣工资问题报警，陈辉的劳动关系早于2015年9月1日建立；证据5耀华饮食集团官网打印页，拟证明唯鹅独尊公司为耀华饮食集团连锁店，陈辉佩戴工牌为唯鹅独尊公司发放。唯鹅独尊公司质证认为证据1和2不能证明双方存在劳动关系。证据3不能证明开户时间和账号信息。证据4、5与本案无关。
另查明，唯鹅独尊公司于2011年3月11日成立，住所地为广州市北京路3号二、三层。在庭审中，唯鹅独尊公司承认其在2016年到工商行政管理部门办理法定代表人和股东变更的手续。唯鹅独尊公司提供的2015年9月至2016年5月的《排班/出勤表》的文本格式与陈辉提供的2014年1月和2014年3月《排班/出勤表》（复印件）相同，都有“耀华饮食集团”的字样，都没有加盖公章。对于为何使用带有“耀华饮食集团”字样的《排班/出勤表》，唯鹅独尊公司的解释是在与“耀华饮食集团”谈判后，为了节约，故继续使用“耀华饮食集团”留下来的资料。陈辉主张其在工作日、休息日存在加班的事实，工作日的加班时长为一天半小时或1小时。具体工作日加班时间为:2013年12月0.5小时；2014年2月4.5小时，4月2.5小时，5月2.5小时，6月2小时，9月12.5小时；2015年1月1小时，7月12.5小时，8月13.5小时，12月9.5小时；2016年2月5小时，3月12小时，4月1小时，5月9小时。休息日加班时间为:2013年9天，2014年52天，2015年48天，2016年1-5月16天。另，陈辉在二审期间申请法院到唯鹅独尊公司及银行调取证据以证明其入职时间等。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
一、关于劳动关系存续期间的问题。陈辉主张2013年11月1日入职唯鹅独尊公司，入职时没有签订劳动合同；唯鹅独尊公司则主张陈辉与唯鹅独尊公司于2015年9月1日签订劳动合同，唯鹅独尊公司法定代表人自2016年3月起接手唯鹅独尊公司进行管理，对于此前情况不清楚。对此本院分析如下:虽然唯鹅独尊公司在诉讼中称公司的股东和法定代表人已经变更，但唯鹅独尊公司这一主体并没有改变，故其表示对于接手前的情况不清楚并不能免除唯鹅独尊公司这一民事主体应承担的义务。唯鹅独尊公司在本案中依据其提供的2015年9月《排班/出勤表》主张陈辉在2015年9月已经休了2015年的5天年休假，陈辉对其在2015年9月16日至20日期间休了年休假的事实也予以确认。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满一年不满十年的，年休假5天。如陈辉确实是于2015年9月1日入职，则其在入职的当月即享有5天年休假并获批准休假，显然如陈辉上诉所称的不合常理，因此在唯鹅独尊公司对此未能作出合理解释，且日常生活中也不乏先工作后签订劳动合同的情况下，本院对唯鹅独尊公司仅依据双方的劳动合同主张陈辉于2015年9月1日入职的事实不予认可。至于陈辉的具体入职时间，由于劳动关系是自用工之日起建立，在双方当事人之间已经确认存在劳动关系的情况下，劳动者工作年限的确定在举证责任上实行举证责任倒置分配给用人单位，故唯鹅独尊公司应对陈辉的入职时间承担举证责任。但现唯鹅独尊公司未能提供职工名册、员工登记表等能证明陈辉的入职时间的证据，故本院结合唯鹅独尊公司虽然对陈辉提供的2014年1月和2014年3月《排班/出勤表》复印件不予认可，但一般情况下劳动者不可能持有由用人单位保管的资料原件，且陈辉提供的《排班/出勤表》与唯鹅独尊公司提供的《排班/出勤表》文本格式一致、并都没有加盖公章的事实，采信陈辉所主张的其于2013年11月1日与唯鹅独尊公司建立劳动关系的事实。一审法院认定陈辉于2015年9月1日与唯鹅独尊公司建立劳动关系不当，本院予以纠正。根据双方签订的《解除劳动合同》等，本院确认陈辉与唯鹅独尊公司在2013年11月1日至2016年5月22日期间存在劳动关系。由于根据现有证据已经能认定陈辉的入职时间，故本院对陈辉的调取证据申请不予支持。
二、关于补发扣发工资的问题。二审争议的是2015年1月、4月、2016年5月有无扣发陈辉的工资。《广东省工资支付条例》第十六条规定:“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容”。根据上述法律规定，用人单位应提交劳动者在申请仲裁之日前两年内的工资支付台账以证明其工资支付情况，但本案中唯鹅独尊公司并未能提供，故本院采纳陈辉的主张，确认除一审认定的唯鹅独尊公司在2015年9月少发100元，2016年1月至4月各少发5元外，还认定唯鹅独尊公司在2015年1月少发50元，2015年4月少发150元。至于2016年5月的工资，一审法院认定由于2016年5月工资金额已由双方签字的《解除劳动合同》予以确认，2016年5月工资已不存在争议，对陈辉要求补发2016年5月工资不予支持并无不当。综上，唯鹅独尊公司应向陈辉支付2015年1月、2015年4月、2015年9月、2016年1月至4月工资差额共计320元。
三、关于2015年未休年休假工资。唯鹅独尊公司提供的证据显示陈辉于2015年9月已经休年休假5天，陈辉对其在2015年9月休了5天的年休假的事实也予以确认，但同时抗辩称其是休2014年的年休假，鉴于陈辉在诉讼中未能提供证据证明该主张，故对陈辉要求唯鹅独尊公司支付2015年未休年休假工资的请求，本院不予支持。
四、关于支付违法解除劳动关系的经济赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，根据双方签订的《解除劳动合同》，双方是经协商一致于2016年5月29日签订该协议，并确认双方的劳动关系、2016年5月工资、福利截止至2016年5月22日止。现陈辉主张唯鹅独尊公司是在其处于手术需要急需用钱的情况下，诱骗、乘人之危与陈辉解除劳动关系，但未能提供其是被迫签订该解除劳动合同协议的证据，故陈辉主张唯鹅独尊公司是违法解除证据不足，进而其请求唯鹅独尊公司支付经济赔偿金也缺乏事实和法律依据。但本案符合法律规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，因此唯鹅独尊公司应该向陈辉支付经济补偿金。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。经计算，陈辉在唯鹅独尊公司工作年限为两年七个月。由于唯鹅独尊公司并没有提供陈辉的工资收入情况，故根据陈辉所主张的2015年3月至2015年12月期间月工资2705元、2016年1月起月工资2700元计算，陈辉离职前十二月平均工资为2703.3元[（2705元×8+2700元×4）÷12=2703.3元]，则唯鹅独尊公司应支付陈辉经济补偿金8109.9元（2703.3元/月×3个月=8109.9元），鉴于唯鹅独尊公司已经支付了2700元，故唯鹅独尊公司还应支付5409.9元经济补偿金给陈辉。
五、关于病假工资的问题。虽然陈辉主张曾在2015年5月15日向唯鹅独尊公司提出请假申请，但没有证据证明。现有证据显示陈辉于2016年5月27日向唯鹅独尊公司邮寄请假申请书，唯鹅独尊公司也于次日收到该申请，但陈辉与唯鹅独尊公司在2016年5月29日经协商一致签订了《解除劳动合同》，且确认双方的劳动关系、2016年5月工资截止至2016年5月22日止，双方还确认2016年5月的工资为2090元，唯鹅独尊公司也已经在当天支付了该工资。故现陈辉要求唯鹅独尊公司支付2016年5月15日至5月22日期间的病假工资不能成立。至于2016年5月23日至8月14日的病假工资，由于双方的劳动关系是截止至2016年5月22日，之后陈辉已经不再是唯鹅独尊公司的员工，其请求唯鹅独尊公司支付劳动关系解除后的病假工资缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持正确，本院予以维持。
六、关于加班工资。本案中虽然双方对对方提供的证据不予认可，但双方提供的证据均显示陈辉每天的工作时间为8.5小时或9小时，每月至少休息4天。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据，认定陈辉每天工作时间包含一个小时用餐时间符合常理并无不当，本院予以确认。陈辉在诉讼中确认2015年3月前月工资为2305元，2015年3月至2015年12月期间月工资2705元，2016年1月起月工资2700元。也即陈辉在唯鹅独尊公司工作期间，其每天工作时间固定，每月休息天数基本固定，每月工资也固定，由此可见，唯鹅独尊公司是实行不同于标准工时制的固定工时制度且劳动报酬固定的双固定用工模式，且经折算，该工资收入不低于以当地最低工资标准作为标准工时工资折算的工资总额，故本院对陈辉关于2013年11月1日至2016年5月29日加班工资的主张不予支持。
综上所述，陈辉的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:
一、撤销广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初42153号民事判决第四项；
二、变更广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初42153号民事判决第一项为确认陈辉与广州市唯鹅独尊饮食有限公司在2013年11月1日至2016年5月22日期间存在劳动关系；
三、变更广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初42153号民事判决第二项为广州市唯鹅独尊饮食有限公司在本判决发生法律效力之日起3日内向陈辉支付2015年1月、2015年4月、2015年9月、2016年1月至4月工资差额共计320元；
四、变更广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初42153号民事判决第三项为广州市唯鹅独尊饮食有限公司在本判决发生法律效力之日起3日内向陈辉支付解除劳动合同经济补偿差额5409.9元；
五、驳回陈辉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件各受理费10元，均由广州市唯鹅独尊饮食有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁小琳
审判员 许 群
审判员 杨玉芬
二〇一八年二月二十六日
书记员 孙 帅
郭文蕾