广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民一终字第139号
上诉人（原审原告）：珠海经济特区意邦装饰设计工程有限公司，住所地广东省珠海市吉大情侣中路51号日东商业广场3楼301室。
法定代表人：陈恒林，该公司总经理。
委托代理人：高超，该公司员工。
委托代理人：欧阳月云，该公司员工。
上诉人（原审被告）：叶旺明，男，汉族，1978年8月6日生，住江西省赣州市龙南县。
委托代理人：黄威，广东晨光律师事务所律师。
委托代理人：韦思达，广东晨光律师事务所律师。
上诉人珠海经济特区意邦装饰设计工程有限公司（以下简称意邦公司）与上诉人叶旺明劳动合同纠纷一案，双方均不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第2272号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，叶旺明于2010年6月19日进入意邦公司从事水电工工作，月工资3600元，意邦公司没有与叶旺明签订劳动合同，亦没有为叶旺明参加社会保险。2010年8月23日叶旺明在工作中受伤，受伤后送到珠海市第二人民医院住院治疗，2010年9月21日出院，住院共计29天。叶旺明在全休结束后没有回意邦公司处工作。2011年8月2日，叶旺明经珠海市香洲区人力资源和社会保障局认定所受伤为工伤，于2012年9月6日经珠海市劳动能力鉴定委员会评定伤残等级为八级，生活自理障碍等级不入级。叶旺明为取出治疗骨折的内固定物于2012年2月15日到珠海健华医院住院，住院至2012年3月7日，住院共计21天，其认为该院治疗条件未能满足其要求，于是在2012年3月7日转院至珠海仁和骨伤医院继续住院治疗，摘除内固定物手术由珠海仁和骨伤医院施行。叶旺明从2012年3月7日至2012年3月24日在珠海仁和骨伤医院住院共计17天。叶旺明提供2份《出院记录》，珠海仁和骨伤医院出具的《出院记录》中医嘱：继续促进骨折愈合等治疗；腰部系腰围，仍以卧床休息为主，休息1个月，患肢避免负重；定期门诊复诊、拍片，不适随诊；住院期间陪护1人。此外，叶旺明提供了多份《疾病证明书》，其中5份是叶旺明在珠海仁和骨伤医院出院后，又回到珠海健华医院出具的，但没有《门诊病历》证明其已经过医生的诊断。叶旺明与意邦公司曾因工伤治疗期间工资、住院期间伙食补助费、住院期间护理费、后续治疗费等发生争议，叶旺明申请劳动仲裁。珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会于2012年2月22日作出（2011）珠香劳人仲裁字第965号仲裁裁决书，裁决：一、由意邦公司支付叶旺明2010年8月23日至9月21日期间住院伙食补助费共计1365元；二、由意邦公司支付叶旺明住院期间的护理费2559元；三、由意邦公司支付叶旺明2010年8月23日至2011年11月8日期间的工资及生活费差额共计8388元；四、驳回叶旺明的其他仲裁申请。叶旺明不服仲裁裁决结果，向法院提起诉讼，珠海市香洲区人民法院于2012年4月23日作出（2012）珠香法民一初字第1251号民事判决书，判决：一、由意邦公司支付叶旺明停工留薪期工资8388元；二、由意邦公司支付叶旺明伙食补助费1365元、护理费2559元；三、由意邦公司支付叶旺明后期治疗费（取内固定物）17436.78元。叶旺明不服上述判决，上诉至珠海市中级人民法院。珠海市中级人民法院于2012年10月30日作出（2012）珠中法民一终字第471号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2012年11月17日，叶旺明第二次申请劳动仲裁，要求意邦公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、后续治疗期间（取出内固定物）停工留薪工资等，珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会于2013年7月1日作出（2012）珠香劳人仲裁字第1350号仲裁裁决书，裁决：一、叶旺明与意邦公司于2013年4月15日解除劳动关系；二、由意邦公司支付叶旺明一次性伤残补助金39600元、一次性工伤医疗补助金14400元和一次性伤残就业补助金54000元；三、由意邦公司支付叶旺明2010年10月26日至2010年11月25日护理费2647元；四、由意邦公司支付叶旺明2011年11月8日至2012年3月24日住院期间陪护费1625元；五、由意邦公司支付叶旺明2011年11月8日至2012年9月11日期间的停工留薪期工资差额及2012年9月12日至2013年4月15日生活费27120元。意邦公司对上述裁决不服，向原审法院提起诉讼。原审庭审中，意邦公司明确表示，同意向叶旺明支付上述裁决的第三、四项确定的款项，即同意向叶旺明支付2010年10月26日至2010年11月25日护理费2647元（叶旺明在第一次申请劳动仲裁遗漏的项目）、2011年11月8日至2012年3月24日住院期间（实为2012年3月7日至2012年3月24日共17天）陪护费1625元。
原审法院认为，针对意邦公司提出叶旺明应承担其工伤赔偿主要责任的问题，（2012）珠香法民一初字第1251号民事判决书是根据珠海市香洲区人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》，对叶旺明于2010年8月23日在工作中所受伤认定为工伤，并判决意邦公司对叶旺明发生的工伤事故承担损害赔偿责任。该判决在叶旺明提出上诉后，经过珠海市中级人民法院终审判决，维持原判，是已发生法律效力的判决。对于意邦公司提出不承担叶旺明的伤残赔偿金、后续治疗的停工留薪待遇等，其在诉状中提出的理由不能成立，不予支持。叶旺明在2012年11月17日第二次申请劳动仲裁时，主张一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等，表明叶旺明已提出解除劳动关系，因此对叶旺明与意邦公司于2012年11月17日解除劳动关系的法律事实予以确认。由于叶旺明在申请劳动仲裁时并无请求确认解除劳动关系的日期，故无须作为一个判项。叶旺明经劳动行政部门认定为工伤，并经劳动能力鉴定机构评定为伤残等级8级，其依法享受工伤保险待遇。对于叶旺明的工资标准，（2012）珠香法民一初字第1251号民事判决书已经认定叶旺明每月工资为3600元。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。由于意邦公司没有为叶旺明参加社会保险，意邦公司应承担叶旺明一次性伤残补助金39600元（3600元×11个月）、一次性工伤医疗补助金14400元（3600元×4个月）和一次性伤残就业补助金54000元（3600元×15个月）。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定：“停工留薪一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款规定：“职工因工伤需要暂停工作接受医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”叶旺明就停工留薪工资在第一次申请劳动仲裁时已主张超过12个月的工资，在（2012）珠香法民一初字第1251号的案件中已作出处理结果。现叶旺明主张在2011年11月8日以后的停工留薪工资，属于超出12个月的停工留薪工资，是否需要延长治疗期限未经劳动鉴定委员会的确认，考虑到叶旺明提供了珠海健华医院、珠海仁和骨伤医院出具的《出院记录》记载的出院医嘱，认可叶旺明的后续治疗停工留薪期限从2012年2月15日至2012年3月24日分别在珠海健华医院住院、珠海仁和骨伤医院住院治疗，共计38天，另在出院后以卧床休息为主休息1个月，合计68天计算停工留薪工资8524元（3600元∕月×2个月＋3600元÷21.75天×8天）。对叶旺明摘除内固定物手术由珠海仁和骨伤医院施行，对于叶旺明提供在珠海仁和骨伤医院出院后，又回到珠海健华医院出具的《疾病证明书》，不合常情，且没有门诊病历证明其已经过医生的诊断，不予采信。叶旺明在2011年11月8日前的停工留薪工资已经仲裁、判决处理，其后即2011年11月9日至2012年11月17日（即叶旺明申请仲裁提出解除劳动关系之日）的停工留薪工资问题，由于叶旺明的身体健康状况何时能适宜回到意邦公司上班，双方存在沟通问题，意邦公司没有安排叶旺明上班，因此扣除叶旺明停工留薪68天外，其他时间应按《广东省工资支付条例》第三十五条规定，由意邦公司向叶旺明支付生活费。从2011年11月9日至2012年11月17日合计374天，计算生活费306天（374天-68天），按照珠海市最低工资标准百分之八十计算生活费为9454元（1150元∕月×10个月×80%＋1150元∕月÷21.75天×80%×6天）。意邦公司明确表示，同意向叶旺明支付上述裁决的第三、四项确定的款项，即同意向叶旺明支付2010年10月26日至2010年11月25日护理费2647元（叶旺明在第一次申请劳动仲裁遗漏的项目）、2011年11月8日至2012年3月24日住院期间（实为2012年3月7日至2012年3月24日共17天）陪护费1625元，意邦公司应当向叶旺明支付上述款项。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《广东省工伤保险条例》第三十四条、第五十七条、《广东省工资支付条例》第三十五条的规定，判决：一、意邦公司向叶旺明支付一次性伤残补助金39600元；二、意邦公司向叶旺明支付一次性工伤医疗补助金14400元；三、意邦公司向叶旺明支付一次性伤残就业补助金54000元；四、意邦公司向叶旺明支付2011年11月9日至2012年11月17日期间的停工留薪期工资及生活费合计17978元；五、意邦公司向叶旺明支付2010年10月26日至2010年11月25日护理费2647元；六、意邦公司向叶旺明支付2012年3月7日至2012年3月24日住院期间陪护费1625元。上述判决第一至六项，限意邦公司于判决生效之日起三日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由意邦公司负担。
上诉人意邦公司上诉称：一、我公司在施工过程中处处以安全生产为准则，叶旺明在施工过程中，我公司一直提供四条腿的脚手架，而叶旺明在施工过程中一直在使用，并且是两个人一组来使用。但是在即将完工时，叶旺明不但不使用脚手架，而且还在使用楼梯的时候故意支开另一个工人，没过几分钟就从3米高的地方摔下来造成骨折，存在欺诈公司的行为，其受伤是自己造成的，主要责任在叶旺明自己，应由叶旺明承担主要责任。二、我公司从事的工作是工期短，人员分散，危险性高，因此保险公司不给予购买社会保险，因此我公司要求施工安全极其严格，但叶旺明置安全要求于不顾而造成事故。我公司从人道主义出发给付了医疗费，但赔偿费不应该支付。三、关于工伤鉴定问题，是因为我公司在劳动部门劝导下才给予盖章的，不应认定。综上，请求改判原审判决中的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金由叶旺明承担一半的责任，对其他判项无异议。
针对意邦公司的上诉，叶旺明答辩称：一、意邦公司的主张缺乏事实与法律依据，不应得到支持。叶旺明受工伤的事实已经珠海市香洲区人力资源和社会保障局作出的香劳社工决字（2011）0976号《工伤认定决定书》所认定，意邦公司并未对该决定书提出任何异议。其后，叶旺明受工伤的事实在行政、仲裁、审判等各阶段中更反复得以确认。此外，意邦公司虽然主张叶旺明受工伤是故意为之，但并未提供任何证据证明，其主张应被驳回。二、叶旺明依法有权获得一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金。叶旺明经劳动行政部门认定为工伤，并经劳动能力鉴定机构评定为伤残等级8级。叶旺明在意邦公司处工作的月工资为3600元。根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……八级伤残为11个月的本人工资……；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”另根据《广东省工伤保险条例》第34条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：……八级伤残为十一个月的本人工资，……七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：……八级伤残为四个月的本人工资……（二）一次性伤残就业补助金。标准为：……八级伤残为十五个月的本人工资……。”另由于意邦公司没有为叶旺明购买社保，其除应承担一次性伤残就业补助金外，还需承担上述由工伤保险基金承担的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，原审判决对于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金的处理并无不当，请求驳回意邦公司的上诉请求。
上诉人叶旺明上诉称：一、原审判决对叶旺明的后续治疗停工留薪期认定错误。叶旺明按照医嘱休息共188天，其中珠海市仁和骨伤医院于2012年3月24日和2012年4月24日分别开具《疾病证明书》建议休息一月和一周，珠海健华医院于2012年5月7日、5月17日、5月24日、6月15日、6月22日开具《疾病证明书》累计建议休息七周，中山大学附属第五医院于2012年7月30日开具《病情证明书》建议休息两周，上述医院累计建议休息共188天。叶旺明住院治疗38天，因此叶旺明后续治疗停工留薪期为226天（38＋188），叶旺明后续治疗停工留薪期工资应为27120元（3600／30＊226）。原审判决认定叶旺明从2012年2月15日至2012年3月24日在健华医院、仁和医院住院治疗38天，出院后卧床休息一月，合计为68天。原审判决对叶旺明在珠海仁和骨伤医院出院后又回到珠海健华医院出具《疾病证明书》不予采信错误，叶旺明在健华医院和仁和医院住院治疗过，其后根据自己的病情、需要、喜好更换医院非常正常，而且原审判决对叶旺明由仁和医院出院后卧床休息1个月予以采信的依据是出院记录，因此对其余医院记录的医嘱也应采信。二、原审判决漏判叶旺明的2010年9月21日后4周的护理费。叶旺明在2010年8月23日因工伤在珠海市第二人民医院住院治疗至2010年9月21日，出院医嘱载明全休4周，期间需留陪1人。该事实先后被珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会作出的（2011）珠香劳仲裁字第965号《仲裁裁决书》、珠海市香洲区人民法院作出的（2012）珠香法民一初字第1251号民事判决书、珠海市中级人民法院作出的（2012）珠中法民一终字第471号民事判决书认定，但原审判决却只针对2010年10月26日后1个月的护理费进行审理，遗漏了上述4周的护理费。事实上，叶旺明在该4周的护理工作由其妻子承担，由于其妻子无业，而当年珠海市启用的全市职工平均工资为2647元，因而期间的护理费约为2471元（2647／30＊28）。三、原审判决漏判叶旺明在2012年3月7日到2012年3月24日期间的伙食补助。叶旺明的后续治疗（取出固定物）是从2012年3月7日到2012年3月24日共计38天分别在健华医院、仁和医院住院，原审判决认可该事实，但却未对期间的伙食补助进行审处。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条：“…职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付…”，珠海市企业职工因公出差伙食补助标准为50元／天。因此，叶旺明后续治疗期间的伙食补助应为1330元（50＊70%＊38）。四、双方解除劳动关系的时间应为2013年4月15日。叶旺明自2009年10月起进入意邦公司工作，双方一直没有协商或单方提出解除劳动合同关系，甚至在叶旺明首次申请仲裁也并未提出要求解除双方之间的劳动关系，直到珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会在开庭后释明后，双方的劳动关系方告解除。因此，（2012）珠香劳人仲裁字第1350号仲裁裁决书裁决双方于2013年4月15日解除劳动关系应予纠正。综上所述，原审判决事实认定错误，遗漏重要判项，请求撤销原审判决第四项，改判意邦公司向叶旺明支付停工留薪期工资及生活费合计27120元。
针对叶旺明的上诉，意邦公司答辩称，叶旺明是临时工，做一天就有一天的工资。他在珠海仁和骨伤医院治疗的，却在珠海健华医院出具医院证明。叶旺明妻子是有工作的，2012年的生活补助一天50元不属实。叶旺明是不用脚手架摔下来受伤的，应承担责任。综上，请求驳回叶旺明上诉请求。
二审法庭调查中，双方均未提供新证据，但都提出在法庭调查后提交补充材料说明案件情况。意邦公司提交了意邦公司员工袁光辉的书面证明材料和珠海市鑫茂餐饮管理有限公司的书面证明材料，对意邦公司在本案叶旺明发生事故的项目工地提供了脚手架及叶旺明未使用脚手架却使用梯子导致摔伤的情况进行了说明。叶旺明提交了珠海仁和骨伤医院的病历及吴志勇、张培思、王仕华等人的书面证明材料，对叶旺明在本案发生事故的项目工地施工过程中从梯子上摔下致伤及受伤后在珠海仁和骨伤医院的诊疗情况进行说明。经审查，双方对本案事实的说明与原审查明的事实一致。
二审查明的事实与原审一致，本院对原审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，叶旺明与意邦公司存在劳动关系，对此双方均无异议，其劳动法律关系受法律保护。叶旺明所受的伤害已经经劳动保障行政部门认定为工伤，该工伤认定决定书已经发生法律效力，对双方都具有约束力。叶旺明遭遇工伤伤害，有享受工伤待遇的权利。意邦公司没有为叶旺明参加工伤保险，应该承担向叶旺明支付工伤保险待遇的费用。叶旺明主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，依照《工伤保险条例》第三十七条第（二）项的规定，只有在叶旺明提出解除与意邦公司的劳动关系的情况下才能享有该工伤待遇，为此原审判决确认在叶旺明提出该主张时叶旺明与意邦公司之间的劳动关系解除，于理有据。对叶旺明提出在第二次劳动仲裁开庭时双方之间劳动关系解除的主张，不予支持。叶旺明因工致残被鉴定为八级伤残，因此有权享受以下待遇：一次性伤残补助金按11个月的本人工资计算、一次性工伤医疗补助金按4个月的本人工资计算、一次性伤残就业补助金按15个月的本人工资计算。叶旺明每月工资3600元，故原审判决意邦公司向叶旺明支付一次性伤残补助金39600元、一次性工伤医疗补助金14400元、一次性伤残就业补助金54000元，合法有据。意邦公司提出叶旺明在工伤事故中存在过错，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应由叶旺明承担一半的责任。工伤保险待遇依法适用无过错责任，只要叶旺明被认定为工伤，即依法享有工伤保险待遇，故对意邦公司该主张，不予支持。关于叶旺明的后续治疗停工留薪期的工资待遇问题，停工留薪一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。叶旺明主张2011年11月8日以后的停工留薪期工资待遇，属于超出12个月的停工留薪待遇，依法应经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认后适当延长，原审判决在综合考虑叶旺明伤残情况、后续治疗情况，酌定延长68天，合理适当，并无不妥。叶旺明提出后续治疗停工留薪期应为226天，在其未经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认的情况下，仅凭其提供的医院诊断证明和病历等材料不足以支持其主张，故对叶旺明该主张不予支持。叶旺明提出原审判决漏判2010年9月21日后4周的护理费和2012年3月7日到2012年3月24日期间的伙食补助，原审判决明确指出护理费2647元是叶旺明在第一次申请劳动仲裁遗漏的项目、2011年11月8日至2012年3月24日住院期间实为2012年3月7日至2012年3月24日共17天的陪护费1625元，故叶旺明该主张与事实不符，不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人珠海经济特区意邦装饰设计工程有限公司负担10元，由上诉人叶旺明负担10元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 孟庆锋
代理审判员 李 灵
代理审判员 钟小凯
二〇一四年四月十七日
书 记 员 郭普东