山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）日商终字第310号
上诉人（原审原告）：郑培阁，男。
委托代理人：郭伟，日照东港中基法律服务所法律工作者。
委托代理人：焦卫华，山东东方太阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨令华，男。
委托代理人：胡瑞红，山东海洋律师事务所律师。
上诉人郑培阁因与被上诉人杨令华股权确认纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2013）东商初字第900号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月6日公开开庭审理了本案，上诉人郑培阁及其委托代理人焦卫华、被上诉人杨令华的委托代理人胡瑞红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑培阁原审诉称：日照乾元正润经贸有限公司是由原日照市食品总厂于2003年改制而来，由全体职工自愿认缴出资。杨令华应缴出资6.2万元，经公司多次催缴实际仅出资2万元。2005年6月，杨令华向公司出具书面股权转让申请，称因经济困难拒绝补足未出资部分，并请求退出董事会由其他股东认缴该部分出资。经公司公告后仍无其他股东愿意补足出资，为防止瑕疵出资，郑培阁遂依法认缴该出资4.2万元。郑培阁要求杨令华到工商行政管理机关协助办理该部分股权变更登记手续，双方发生争议，请求确认登记在杨令华名下的4.2万元股权归郑培阁所有，判令杨令华协助变更股权登记手续。
杨令华原审辩称：第一，根据工商登记记载的股东姓名及出资额，杨令华出资额为6.2万元，出资方式为货币；第二，公司验资报告显示杨令华已足额交付出资；第三、郑培阁和杨令华并未就股权转让达成合意。请求驳回郑培阁诉讼请求。
原审查明：2003年日照市食品厂改制为日照宝利来经贸有限公司（以下简称宝利来公司），公司章程载明，公司股东7名，其中郑培阁货币出资13万元，杨令华货币出资6.2万元；股东优先认购新增和转让的注册资本。宝利来公司于2005年5月9日变更登记名称为日照乾元正润经贸有限公司（以下简称乾元正润公司）。因部分职工反映公司未足额交纳股金等问题上访，日照市服务业办公室调查后回复日照市信访局，对于公司出资不足部分由董事长、董事、监事会主席补足。2005年6月，杨令华向乾元正润经贸公司董事会申请，因其经济困难，申请将自己所持股份未缴部分在董、监事会中转让。2006年初郑培阁向乾元正润公司补交了杨令华应出资4.2万元。该部分股金仍登记于杨令华名下。
郑培阁提供乾元正润公司于2005年9月30日发出的公告，公告主要内容：根据职工上访提出董事会成员股金并未交齐一事，董事会、监事会召开会议研究，并与本董事会成员进行协商，其本人主动提出退出董事会一职，保留股东权，董事会、监事会研究同意其本人退出董事会保留股东权的意见；现董事会班子缺职，望有意愿加入董事会者，请于2005年10月10日前带本人申请书及股金6.2万元交到董事会，经董事会按规定程序要求，办理正式加入董事会手续，希望广大职工积极参与企业发展管理。杨令华认为，郑培阁所出示的公告不具有真实性，公告中要求有意向者交纳股金6.2万元与杨令华欠交股金不符；虽然杨令华曾有意转让股权，但并未与郑培阁就股权转让达成协议，双方形成借款关系，而并股权转让关系。
上述事实，有当事人陈述、企业变更证明、日企改组发（2003）2号文件、公司章程、申请书、日照市服务业办公室关于对市宝利来公司部分职工上访反映问题的调查报告、关于职工上访董事会成员股金未交齐的公告复印件、审计报告复印件、付款凭证复印件等证据在卷佐证，足以认定。
原判认为：乾元正润公司工商登记杨令华出资6.2万元，但其中的4.2万元杨令华称系公司为其垫资表明其认可该部分股金并非其本人出资。乾元正润公司工商登记虽载明郑培阁出资13万元，但结合庭审查明登记于杨令华名下其中4.2万元并非其本人出资、公司章程粘贴股份名单、付款凭证、审计报告记载相互印证，并考虑目前确实存在部分有限责任登记股东及出资额与实际出资额不一致的实际情况，可以认定郑培阁实际出资18.8万元，杨令华实际出资2万元。本案争议焦点是由郑培阁交纳登记于杨令华名下股金中的4.2万元股权是否归郑培阁所有。从庭审查明的事实看，虽然杨令华单方申请其因经济困难不能交纳股金4.2万元在董事、监事成员间转让，郑培阁出资4.2万元并不能当然转为郑培阁股权，否则违反了公司章程其他股东享有的优先购买权约定，亦侵害了公司其他股东的优先购买权。郑培阁、杨令华均为公司股东，虽然杨令华未按认缴出资额足额出资，但双方亦未就杨令华工商登记记载的股权份额转让达成合意，双方不存在股权转让关系；即使郑培阁自行为杨令华认缴4.2万元股金，亦不能直接当然作为郑培阁享有股份，而应视作为杨令华垫付股金款；郑培阁因代交纳股金造成的经济损失可依据其他法律关系主张权利。两人作为股东均已出资，公司的出资股东未按认缴资本足额出资，并不当然否定其他股东身份及股权份额，公司可要求未足额出资的股东补充出资或由股东大会对股东出资作出决议，出资股东在工商登记中如何记载亦是公司自治的范畴，故对郑培阁诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第十一条之规定，判决：一、驳回郑培阁要求确认工商登记于杨令华名下4.2元股份归其所有的诉讼请求；二、驳回郑培阁要求杨令华协助办理变更4.2万元股份工商登记手续的诉讼请求。案件受理费850元，由杨令华承担。
上诉人郑培阁上诉的主要理由是：一、一审认定事实不清。1、一审认为“郑培阁出资4.2万元并不能当然转为郑培阁股权，否则违反了公司章程其他股东享有的优先购买权约定，亦侵害了公司其他股东的优先购买权”与事实不符。被上诉人因4.2万元不能交齐，向公司申请转让，也就是放弃了补交的权利。公司同意后张贴公告另行募集，因无人出资，上诉人才出资，至今也没有其他股东提出异议。2、一审认定“双方亦未就杨令华工商登记记载的股权份额转让达成合意，双方不存在股权转让关系；即使郑培阁自行为杨令华认缴4.2万元股金，亦不能直接当然作为郑培阁享有股份，而应视作为杨令华垫付股金款”与事实不符。事实是因职工上访，公司要求被上诉人补交股金，被上诉人因经济困难申请将自己未缴部分在董监事中转让，公司同意后予以公告，这是被上诉人与公司就被上诉人放弃股权、公司另行募集达成合意；此后上诉人缴纳股金，公司为上诉人开具股金凭证，这是上诉人与公司达成补交股金并享有股份的合意；上诉人缴纳股金后即享有该4.2万元相应股权；上诉人不存在为被上诉人垫资的意向，被上诉人也没有借款补足资金的意向。二、一审适用法律不当。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条、七十二条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第十三条、第十八条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，公司依法向被上诉人要求补交股金，在被上诉人明确不交的情况下，依法向其他股东募集，上诉人应公司要求缴纳股金，都是在法律框架内行使权利，没有过错，上诉人取得该部分股权符合法律规定。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人杨令华辩称原判正确，请求维持。
二审中上诉人郑培阁又提交以下证据：1、日照商务局副局长张于涛出具的“日照乾元正润经贸有限公司出资情况”，以证明上诉人是按照公司出资公告在别人不出资情况下为平息职工上访而出资，出资属实；2、证人邬某、王某，证明当时公司张贴公告号召股东补交杨令华所欠出资。被上诉人对以上证据不予认可。
本院查明的案件基本事实与原审相同。
另查明，2003年宝利来公司成立前，因杨令华认购出资中的4.2万元股金未交影响验资和办理工商登记，郑培阁筹资为杨令华垫资4.2万元办理验资和工商登记后又抽回。
还查明，宝利来公司成立后选举郑培阁为董事长，杨令华、迟明礼为董事，宋全英为监事。此后公司在处理杨令华欠交出资等事务过程中，主要以召开董事、监事会议形式，未召开股东会。
认定以上事实，有上诉人二审所提交相关书证、庭审陈述等在卷为凭。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称“公司法解释三”）第一条之规定，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资并履行公司设立职责的人为公司发起人，公司成立后发起人即为股东，享有对公司的股权。根据“公司法解释三”第十三条第一款、第十七条、十八条，股东出资不到位并不当然影响其股东资格，公司应催告缴纳乃至提起诉讼；仍不缴纳的，公司可以通过召开股东会等法定程序，以股东会决议限制其股东权利乃至解除其股东资格。本案被上诉人杨令华作为公司股东虽欠交4.2万元股金，但杨令华一直未明确表示自愿无偿放弃相应股权，公司既也未按照法定程序解除其股东资格，也未依法修改公司章程并办理工商变更登记，被上诉人仍然合法拥有股东资格和股东权利。上诉人提供的2005年9月30日的公司公告，因被上诉人诉讼中不予认可，上诉人也未能提供有效证据证明公告已经被上诉人认可，该证据不足以证明被上诉人同意无偿放弃股权并同意公司另行募集；被上诉人2005年6月提出的“申请”中明确表明股权转让意向，则被上诉人相应股权只能以协议转让而丧失，上诉人上诉理由中关于“被上诉人与公司就被上诉人放弃股权、公司另行募集达成合意”缺乏事实和法律依据。被上诉人2005年6月提出的申请，因缺乏转让价格等具体内容，只是转让意向，他人要受让应提出明确要约，并签订书面或口头合同，但上诉人和被上诉人间既无协议过程，也无书面或口头合同，且事后杨令华对上诉人受让取得股权又不予认可，原审认定其间不存在股权转让关系正确。根据公司法及相关司法解释，公司发起人对各自出资相互承担连带责任；鉴于上诉人2003年已经为杨令华垫资，则上诉人自垫资时起有权且只能向杨令华主张债权，而不应抽逃已垫付出资；上诉人在垫资后又抽逃违法，其2006年再次出资视为对抽逃违法行为的纠正，上诉人仅依据再次缴款事实主张“上诉人与公司达成补交股金并享有股份的合意”明显证据不足，原审认定上诉人为被上诉人垫付出资并无不当。被上诉人杨令华拖欠股金违法，公司及公司其他股东可以依法追究其相关法律责任，上诉人还可就所交4.2万元股金依法向被上诉人主张权利。综上，上诉人上诉理由不成立，其上诉请求不予支持；原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费850元，由上诉人郑培阁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 公衍义
代理审判员 田仕杰
代理审判员 刘 芳
二〇一四年四月三日
书 记 员 武德娟