福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第34号
原公诉机关泉州市洛江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵荣，男，1980年1月12日出生于贵州省思南县，苗族，小学文化，无业，住贵州省思南县。曾因犯诈骗罪于2011年3月2日被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑三年三个月，2013年2月24日刑满释放，因本案于2013年7月31日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
上诉人（原审被告人）被告人罗海，男，1975年6月28日出生于贵州省思南县，苗族，小学文化，务工，住贵州省思南县。曾因犯诈骗罪于2011年7月22日被福建省石狮市人民法院判处有期徒刑一年十个月，2012年6月20日刑满释放，因本案于2013年7月31日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
原审被告人赵某，男，1971年9月10日出生于贵州省思南县，苗族，初中文化，无业，住贵州省思南县。曾于2011年2月28日被贵州省思南县公安局强制戒毒二年，因本案诈骗罪于2013年7月31日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
泉州市洛江区人民法院审理洛江区人民检察院指控原审被告人赵荣、罗海、赵某犯信用卡诈骗罪一案，于2013年11月19日作出（2013）洛刑初字第238号刑事判决。原审被告人赵荣、罗海均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人赵荣、罗海，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人赵荣、罗海、赵某于2013年7月19日，经过事先策划、分工，由被告人赵某驾驶一部租来的黑色大众牌小轿车，载被告人赵荣、罗海窜到洛江区双阳街道力标新时代工地路段，由被告人罗海下车“掉钱”，再由被告人赵荣在后面“捡钱”，故意让走在路上的杨某甲看到，以分钱为幌子对杨某甲进行蒙骗。后被告人罗海再返回找钱，并要求杨某甲向其老板作证钱掉了被人捡走，将杨某甲骗上被告人赵某驾驶的小轿车。在车上被告人罗海以要检查杨某甲是否将钱存入银行卡为由，要检查杨某甲银行卡的交易情况，骗取杨的银行卡及银行卡密码。尔后被告人罗海以要向老板作证为由，让杨某甲将银行卡交由他藏在路边的草丛中，杨某甲即将自己的农业银行储蓄卡交给罗海。被告人罗海骗取了银行卡后以要和被告人赵某、赵荣向老板作证为由驾车离开现场。后由被告人赵某持该银行卡到洛江区河市镇友邦超市旁的中国邮政储蓄银行ATM自动取款机取走卡内的现金人民币2万元，在返回途中赵某将银行卡扔掉。事后每人分得赃款人民币6000元，余款人民币2000元用于租车、加油等费用。经被害人杨某甲报警，被告人赵某、赵荣、罗海于2013年7月31日在厦门市翔安区被公安机关抓获归案，追回赃款人民币5310元返还被害人杨某甲。
原判认定上述事实的证据有：被告人赵荣、罗海、赵某的供述，被害人杨某甲的陈述，证人李某甲的证言，借记卡帐户明细查询，提取笔录、辨认笔录及照片，扣押、发还物品清单，贵州省思南县公安局思公（法）决字第（2011）第34号公安行政处罚决定书，贵州省思南县公安局思公（法）强戒决字第（2011）第12号强制隔离戒毒决定书，福建省安溪县人民法院（2011）安刑初字第110号刑事判决书，福建省石狮市人民法院（2011）狮刑初字第593号刑事判决书，罪犯档案材料，三被告人的户籍证明等证据。
原判认为，被告人赵荣、罗海、赵某以非法占有为目的，采用欺骗的方法骗取他人信用卡，后冒用他人信用卡到银行领取人民币2万元，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。被告人赵荣、罗海曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应予从重处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人赵荣犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人罗海犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人赵某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元；四、责令三被告人继续退出赃款人民币1.469万元，返还被害人杨某甲。
上诉人赵荣诉称：其行为系盗窃他人信用卡并使用，应以盗窃罪定罪处罚，原判以信用卡诈骗罪定罪量刑与客观事实及法律规定不符，请求予以改判。
上诉人罗海均诉称：其系在被害人不知情的情况下窃走银行卡并使用，且被害人所持的银行卡是中国农业银行储蓄卡，并非信用卡，应以盗窃罪定罪，原判以信用卡诈骗罪定罪处罚不当；其归案后认罪态度好，也退还给被害人部分赃款，请求予以改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人赵荣、罗海、原审被告人赵某经事先预谋、分工之后，于2013年7月19日驾驶一部租赁的黑色大众牌小轿车窜到窜至洛江区双阳街道力标新时代工地路段，以假装掉钱、其他人拾钱并与被害人分钱等方式实施诈骗，骗取被害人杨某甲的银行卡及套取其银行卡密码，伺机离开后持卡到中国邮政储蓄银行ATM自动取款机上取走卡内现金2万元共同分赃，案发后追回赃款5310元发还被害人杨某甲的事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人赵荣、罗海、原审被告人赵某以非法占有为目的，采用欺骗的方法骗取他人信用卡，后冒用他人信用卡到银行领取人民币2万元，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪，原审判决定罪准确。上诉人赵荣、罗海曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应予从重处罚。关于上诉人赵荣、罗海诉称其行为构成盗窃罪而并非信用卡诈骗罪等上诉意见，经查，全国人大常委会曾明确解释：刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡；上诉人赵荣、罗海、原审被告人赵某在实施犯罪过程中，不仅采用掉包的手段窃取被害人信用卡卡片，还虚构事实以检查被害人是否将拾到的钱款存入银行卡帐户为由骗取银行卡密码，其行为不属于刑法规定盗窃信用卡并使用的以盗窃罪定罪的情形，故原判以信用卡诈骗罪定罪并无不当。原审法院根据本案的事实、社会危害程度及上诉人赵荣、罗海、原审被告人赵某归案后的认罪态度、赃款追回情况等情节作出判决，量刑适当，审判程序合法，上诉人赵荣、罗海诉请予以改判的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款及最高人民法院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈希进
代理审判员 王 莹
代理审判员 傅兴锴
二〇一四年二月七日
书 记 员 陈 琳
附注引用的法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条第一款第（三）项有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
3、最高人民法院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：（一）拾得他人信用卡并使用的；（二）骗取他人信用卡并使用的；（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；（四）其他冒用他人信用卡的情形。