湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）长中刑二终字第00526号
抗诉机关长沙市开福区人民检察院。
原审被告单位长沙市中医医院（长沙市第八医院）南院四病室，住所地湖南省长沙市天心区书院路***号，法定代表人漆晓坚。
诉讼代表人周细江。
原审被告人谭某。因涉嫌单位受贿犯罪，2012年9月11日被取保候审。
辩护人谭文健，湖南醒龙律师事务所律师。
长沙市开福区人民法院审理长沙市开福区人民检察院指控原审被告单位长沙市中医医院南院四病室、原审被告人谭某犯单位受贿罪一案，于2013年11月14日作出（2013）开刑初字第00439号刑事判决。湖南省长沙市开福区人民检察院向本院提出抗诉。本院于2013年12月5日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月12日通知长沙市人民检察院阅卷并于2014年6月24日公开开庭审理了本案，长沙市人民检察院指派检察员覃金辉出庭履行职务，原审被告人单位诉讼代表人周细�、原审被告人谭某及其辩护人谭文健等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2010年4月至2012年6月期间，被告单位长沙市中医医院（长沙市第八医院）南院四病室在长沙市中医医院（长沙市第八医院）从长沙照和医疗器械有限公司、益阳市汇泰商贸有限公司、长沙施乐康科技有限公司、株洲市开发区天意科技发展有限公司等业务单位购进骨科手术内固定材料等耗材过程中，被告单位长沙市中医医院（长沙市第八医院）南院四病室主任被告人谭某分别与上述公司销售代表约定回扣比例为骨科手术内固定材料等耗材销售额的30%，并由被告人谭某经手多次分别收受回扣款共计109.8万元。具体事实如下：
1、2010年4月至2012年6月，被告单位长沙市中医医院（长沙市第八医院）南院四病室主任被告人谭某在长沙市中医医院（长沙市第八医院）南院附近先后4次收受�沙照和医疗器械有限公司、益阳市汇泰商贸有限公司销售代表林某甲所送骨科手术内固定材料等耗材销售回扣款共计19万元。
2、2010年4月至2012年6月，被告单位长沙市中医医院（长沙市第八医院）南院四病室主任被告人谭某在长沙市中医医院（长沙市第八医院）南院附近先后3次收受长沙施乐康科技有限公司销售代表康西凯所送骨科手术内固定材料等耗材销售回扣款共计32.8万元。
3、2010年4月至2012年6月，被告单位长沙市中医医院（长沙市第八医院）南院四病室主任被告人谭某在长沙市中医医院（长沙市第八医院）南院附近先后4次收受株洲市开发区天意科技发展有限公司销售代表张某甲所送骨科手术内固定材料等耗材销售回扣款共计58万元。
被告单位长沙市中医医院（长沙市第八医院）南院四病室收到上述款项后于2011年7月13日上交医院纪委8000元，其他所收骨科手�内固定材料等耗材销售回扣款均用于被告单位长沙市中医医院（长沙市第八医院）南院四病室福利发放等。
2012年9月11日，被告人谭某主动供述未被司法机关掌握的全部犯罪事实。案发后，被告单位长沙市中医医院（长沙市第八医院）南院四病室、被告人谭某主动退缴违法所得111万元，由长沙市开福区人民检察院予以扣押。
该院认定上述事实的证据有：被告人供述、证人证言、书证、鉴定结论等。
该院认为，被告单位长沙市中医医院（长沙市第八医院）南院四病室非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重；被告人谭某作为被告单位长沙市中医医院（长沙市第八医院）南院四病室主任，系直接负责的主管人员，其行为均已构成单位受贿罪。案发后，被告人谭某主动投案，如实供述其犯罪事实，是自首，可以从轻、减轻或免除处罚。被告单位如实供述罪行，�以从轻处罚。被告单位和被告人谭某主动退缴全部赃款，可以酌情从轻处罚。该院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十七条第一款，第六十七条第一款、第三款，第三十条，第三十一条，第三十七条，第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，第三条之规定，判决：一、被告单位长沙市中医医院（长沙市第八医院）南院四病室犯单位受贿罪，判处罚金人民币八十万元；二、被告人谭某犯单位受贿罪，免予刑事处罚；三、已退缴的违法所得人民币一百一十一万元予以没收，上缴国库。
长沙市开福区人民检察院抗诉称：被告单位长沙市中医医院（长沙市第八医院）南院四病室受贿金额109.8万元，超过检察机关立案标准的10倍，原审判决适用中华人民共和国中华人民共和国刑法第三十七条适用法律不当；谭某作为南院�病室的主任，系直接负责的主管人员，虽有自首情节，但原审判决对其量刑畸轻。
原审被告人谭某及其辩护人辩称：数额不是认定犯罪情节的唯一标准，且原审被告人谭某有自首情节，积极退赃，故原审判决认定犯罪情节较轻，对其免予处罚，量刑适当。
经审理查明：原审判决认定原审被告单位长沙市中医医院（长沙市第八医院）南院四病室、原审被告人谭某单位受贿的事实清楚，本院予以确认。
证明上述事实的证据有：
1、书证
（1）关于案件来源、原审被告人单位及原审被告人主体身份、原审被告单位提供的相关书证：长沙市人民检察院“关于谭某、陈卓夫等人涉嫌受贿犯罪线索的交办函”、扣押物品清单、户籍证明及现实表现材料、骨科手术内固定材料记账通知书、长沙照和医疗器械有限公司销售至长沙市中医医院南院四病室财务凭证、益阳市汇泰商贸有限公司销售至长沙市中医医院南院四病室财务凭证、株洲市开发区天意科技发展有限公司销售至长沙市中医医院南院四病室财务凭证、长沙施乐康科技有限公司销售至长沙市中医医院南院四病室财务凭证、档案材料、谭某干部履历表、医师资格认定申请审核表、专业技术职务任职资格评审表、长沙市中医医院（长沙市第八医院）长中政发（2007）6号“关于蔡植等同志职务聘任的通知”、长沙市中医医院（长沙市第八医院）长中政发（2010）5号“关于刘定安等同志职务聘任的通知”、长沙市中医医院南院四病室为医院内设临床科室，属骨科专业范围下的创伤专科的证明、谭某主体材料的基本情况、组织机构代码证、医疗机构执业许可证、长沙市机构编制委员会文件“关于长沙市第七医院并入长沙市第八医院（长沙市中医医院）等有关事项的通知”、长沙市中医医院“关于内固定材料统计资料的说明”、长沙市中医医院（长沙市第八医院）关于骨科内固定材料合同说明、临床科主任职责、关于我院骨科内固定材料通知送货的相关说明、医用耗材企业准入制度、骨科手术内固定材料申购单1张、骨科手术内固定材料记账通知单、采购中心工作制度、采购中心内部管理控制制度、医疗器械索证、购进制度、外来发票管理规定、财务科工作制度、财务管理方案、医院纠风工作责任制、医院财务制度、中共长沙市卫生局纪委关于严格执行市卫生系统工作人员十五个严禁的通知、长沙市中医医院（长沙市第八医院）关于内固定材料购销日付款审核等情况说明、长沙市中医医院（长沙市第八医院）长中医政发（2012）22号“关于印发医务人员医德考评实施办法的通知”、长沙市中医医院（长沙市第八医院）长中医政发（2011）53号“关于开展“三好一满意”活动实施方案”、长沙市中医医院（长沙市第八医院）长中医发（2008）24号“关于组织学习《进一步加强医德医风建设的若干规定》的通知”、长沙市中医医院（长沙市第八医院）长中医政发（2011）25号“关于印发《关于开展整顿规范药品、医疗器械市场流通秩序专项治理活动的实施方案》的通知”、长沙市中医医院（长沙市第八医院）长中医政发（2012）33号“关于印发《关于开展整顿规范药品、医疗器械市场流通秩序专项治理活动的实施方案》的通知”、医药费用内部审查制度、关于医院干部聘任的情况说明、中共长沙市中医医院委员会（章）、湖南省物价局、湖南省卫生厅湘价服（2002）230口5“关于调整、规范我省医疗服务价格的通知”、值医用耗材管理程序、高值医用耗材采购和管理制度、有关长沙市中医医院（长沙市第八医院）骨科手术内固定�料记账通知单复制复印件的情况说明、有关我院骨科手术内固定材料记账通知单的情况说明、关于南院四病室上交礼金的情况说明。
（2）长沙照和医疗器械有限公司资料：企业注册登记资料。
（3）益阳市汇泰商贸有限公司资料：医内耗材购销协议、企业注册登记资料、企业法人营业执照、组织机构代码证、医疗器械经营许可证、税务登记证、授权书、医内耗材购销协议。
（4）长沙施乐康科技有限公司资料、销售合同、内固定耗材购销合同、医院内耗材购销协议、企业注册登记资料、三人合作合伙合同、企业法人营业执照、组织机构代码证、医疗器械经营许可证、税务登记证、授权书。
（5）株洲市开发区天意科技发展有限公司资料：销售合同、内固定耗材购销合同、医院内耗材购销协议、企业法人营业执照、医疗器械经营许可证、税务登记证。
（6）谭某的银行账户相关情况、借条、购房相关书证。
2、证人证言
（1）证人周某证言证明，其于2010年3月11日到长沙市中医医院南院四病室工作，担任病室副主任，主要负责科研教学，并配合主任谭某的工作。确定手术使用骨科耗材的品牌后并通知该品牌的骨科耗材供应商。病室主要的耗材供应商有“天意”公司、“施乐康”公司、“天天康”公司等。在一次病室的“交班会”，谭某讲了骨科耗材供应商会给“回扣”给病室，具体分配比例：谭某自己拿45%、周某和责任主治李某甲各拿20%，其他医生总共拿15%。销售“回扣”都是谭某接收后再按比例分发给病室医生，时间是不固定的，都是以现金的形式发放的，不需要签字确认。
（2）证人李某甲证言，其证言某甲
（3）证人张某甲证言证明，其作为株洲市开发区天意科技发展有限公司业务经理，负责向长沙市中医医院相关骨科推广和销售公司所代理的骨科耗材，以销售骨科耗材业务中，代表公司将销售金额的30%作为销售的“推广费”和“业务费”，一般半年给南院四病室兑现一次“回扣”费，是按所销售骨科耗材金额25%的比例。一共给南院四病室兑现过4笔骨科耗材回扣款。2010年底的一天给了20万、2011年年中的一天给了14万元、2012年初的一天给了14万元、2012年的7月份的一天给了10万元。
（4）证人吴某证言，其证言某乙
（5）证人唐某证言证明，其作为长沙市施乐康科技有限公司实际控制人，在与长沙市中医医院（长沙市第八医院）南院四病室销售业务过程中，按耗材销售额25％，应兑现回扣款43万多元给南院四病室，实际给付了32.8万元。
（6）证人董某证言，其证言某丙
（7）证人林某甲证言证明，其作为益阳汇泰医疗器械有限公司销售经理，公司代理“江苏康辉”和“上海辛迪思”的骨科耗材产品，向长沙市中医医院进行销售，分多次共计兑现19万元返还销售回扣给南院四病室。
（8）证人张某乙证言，其系长沙市中医医院（长沙市第八医院）南院手术室护士长，手术中需要用到骨科内植耗材，具体由谁负责通知供应商不清楚，手术室只负责接受由供应商所送来的骨科耗材，负责核对供应商所送来的骨科耗材与其提供的“送货单”是否一致。手术室没有权力决定骨科内置耗材的品牌。
（9）证人刘某甲证言，其系长沙市中医医院（长沙市第八医院）医保科科长，共担任医院采购中心主任时，采购中心代表医院负责采购医疗器械、医用耗材。长沙市中医医院所采购的骨科耗材必须是进入了“振湘网”中标目录的产品，“振湘网”上会有进入中标目录的品牌、类型和单价。医院只能采购中标目录中有的骨科耗材。医院骨科病室手术需要使用骨�耗材时，是由骨科病（科）室的主任来通知骨科耗材的供应商需要什么样的骨科耗材和数量，先由采购中心将送货单交给采购中心的人员签字，后由手术室负责核对送货单。
（10）证人陈某甲证言，其系长沙市中医医院（长沙市第八医院）本部手术室护士长，手术室只负责接受由供应商所送来的骨科耗材，负责核对供应商所送来的骨科耗材与其提供的“送货单”是否一致。手术室没有权力决定骨科内置耗材的品牌。
（11）证人张某丙证言，其系长沙市中医医院（长沙市第八医院）财务科科长，奖金归医院的经管办负责，由经管办核算每个病（科）室的奖金额度，再由每个病（科）室根据每个医务人员的工作量情况得出每个医务人员实发金额，将发放的名单反馈到医院的经管办，由经管办统一造表，由财务科根据造表情况发放到每个人在银行开户的奖金卡上；福利�有年终奖（包括考勤奖、目标考核奖），由医院人事科造表，由财务科统一发放到每个人的奖金卡上。诊疗科室的相关活动（旅游、科室聚餐），经院领导同意的活动，财务科给予报销，科室未经院领导同意自行安排的活动，财务科不会报销。骨科耗材的财务结算：手术完成后，手术室根据手术实际使用的骨科耗材情况填写“骨科手术内固定材料记账通知单”，通知单上有病人的基本信息，手术医生姓名、所使用的骨科耗材名称，数量，单价。“骨科手术内固定材料记账通知单”可以证明骨科耗材已经被使用的情况。“通知单”需送医院采购中心，由采购中心办理耗材的入库出库手续。办理完入库出库手续后，医院采购中心物资会计根据“通知单”和入库出库单做账。医院一般十个月左右才回一次款给骨科耗材供应商。
（12）证人黄某甲证言，其系长沙市中医医�（长沙市第八医院）副院长（副处级），主任医师，2003年之后，医院采取由病室主任直接通知骨科耗材供应商送货，这样就避免出现送货的骨科耗材与手术需要不吻合的情况。骨科耗材销售过程有“潜规则”的，骨科耗材供应商会拿出一定比例的“回扣”给骨科主任或骨科病室。骨科病室是不允许设立“小金库的”，医院除了正常的工资、奖金、福利外，没有安排另外的费用供病（科）室支配。
（13）证人邓某证言，其于2004年调入南院四病室任经治医师。南院四病室有收受耗材回扣并在科室分配的情况。
（14）证人黄某乙证言，其系南院四病室主治医师，其证言与邓某的证言一致。
（15）证人刘某乙证言，其系南院四病室主治医师，其证言与邓某的证言一致。
（16）证人陈某乙证言，其系南院四病室主治医师，其证言与邓某的证言一致。
（17）证人崔某证言，其系长沙施乐康科技有限公司法定代表人，长沙东协盛医院法定代表人，其担任长沙施乐康科技有限公司法定代表人期间，唐某负责在长沙市中医医院做耗材业务。
（18）证人赵某证言，其系长沙施乐康科技有限公司股东，没有参与公司的经营管理活动，公司的业务实际上是由唐某负责。
（19）证人李某乙证言，其系益阳市汇泰商贸有限公司法定代表人，但未参与公司的经营管理，也未负责对长沙市中医医院（长沙市第八医院）销售耗材。
（20）证人林某乙证言，其系长沙照和医疗器械有限公司股东，未参与公司的经营管理，也未负责对长沙市中医医院（长沙市第八医院）销售耗材，从未从公司分红或获取报酬。
3、原审被告人谭某供述，其对上述事实有多次详细的供述，与上述证据相互印证。
4、鉴定意见，湖南省新时代恒信司法鉴定中心湘新鉴字（2013）第003号司法鉴定意见书。
本院认为：原审被告单位长沙市中医医院（长沙市第八医院）南院四病室在经济往来中，在帐外暗中收受回扣，其行为构成单位受贿罪；原审被告人谭某作为原审被告单位长沙市中医医院（长沙市第八医院）南院四病室主任，系直接负责的主管人员，其行为构成单位受贿罪。原审被告人谭某作为原审被告单位直接负责的主管人员自动投案，如实交待单位犯罪事实，原审被告单位及原审被告人谭某均系自首，且原审被告单位和原审被告人谭某主动退缴全部赃款，故可对原审被告单位及原审被告人从轻处罚。但本案单位受贿金额100余万元，不属于犯罪较轻，原审判决适用《中华人民共和国刑法》第三十七条，对原审被告人谭某免予刑事处罚属量刑畸轻。检察机关的抗诉理由成立，本院予以支持。原审被告人谭某及其辩护人辩称原审量刑适当的意�，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律有错误，量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十七条第二款，第六十七条第一、三款，第三十条，第三十一条，第七十二条第一款，第七十三条第一、三款，第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，第三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长沙市开福区人民法院（2013）开刑初字第00439号刑事判决第一、三项；
二、撤销长沙市开福区人民法院（2013）开刑初字第00439号刑事判决第二项；
三、原审被告人谭某犯单位受贿罪，判处拘役四个月，宣告缓刑六个月（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判�刘征
审 判 员 苏诞阳
代理审判员 龚 文
二〇一四年十二月八日
书 记 员 牟治伟
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
第三百八十七条国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
前款所列单位，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。
第六十七条犯罪�后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和�满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未�司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。