辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盘中民二终字第00129号
上诉人（原审被告）：张来顺，男，1954年1月3日出生，汉族，无业，现住河北省承德市双桥区。
委托代理人：许明山，男，1955年4月9日出生，汉族，医生，现住河北省承德市双桥区。
被上诉人（原审原告）：周燕敏，女，1962年3月15日出生，满族，铁岭机关事业保险局退休工人，现住辽宁省开原市。
委托代理人：姜辉，男，1952年5月18日出生，汉族，中国维权调查员，现住辽宁省开原市。
原审被告：张栋梁，男，1981年1月31日出生，汉族，河北省承德市公安局双桥区分局警察，现住河北省承德市双桥区。
委托代理人：许志阳，河北省承德市光大法律服务所法律工作者。
原审原告周燕敏与原审被告张来顺、张栋梁机动车交通事故责任纠纷一案，辽宁省盘山县人民法院于2014年1月16日作出（2013）盘县民一初字第00553号民事判决，张来顺、张栋梁不服该判决，向本院提出上诉，本院于2014年6月12日作出（2014）盘中民二终字第00162号民事裁定，撤销该判决，发回盘山县人民法院重审。辽宁省盘山县人民法院于2015年1月14日作出（2014）盘县民一初字第00791号民事判决，张来顺不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月2日公开开庭审理了本案。上诉人张来顺及委托代理人许明山，被上诉人周燕敏及委托代理人姜辉，原审被告张栋梁委托代理人许志阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周燕敏一审诉称：2012年3月18日14时20分，在京沈高速公路北京方向528公里＋820处，被告张来顺驾驶冀H293**轿车因忽视交通安全、采取措施不当，与道路护栏相撞，造成乘车人周燕敏受伤。此事故经交警部门认定，被告张来顺承担事故的全部责任，原告无责任。诉讼中经鉴定，原告的伤残等级为七级一处。故原告要求二被告依法赔偿各项经济损失433，937.3元，并要求二被告承担本案的诉讼费用。
被告张来顺、张栋梁一审庭审辩称：原告周燕敏2012年3月18日因交通事故受伤，但其2013年7月5日向法院提起诉讼，已经超过了1年的诉讼时效；原告在鉴定前的病历中没有体现臂丛神经受损，鉴定机构依据臂丛神经受损做出伤残鉴定，该鉴定的依据及伤残等级与原告的伤情不符，故要求待原告钢板取出后再予重新鉴定。原告的后续伤情是医院的医疗事故造成，与本起交通事故无关。原告主张的二次手术费、交通费数额过高。张利华已经为原告垫付了赔偿款29，400元，此款应从赔偿数额中予以扣除。本案张来顺是受张利华雇佣和指派开车去接原告周燕敏，且肇事车辆是张利华向张栋梁借用，故依法申请追加张利华为本案第三人，同时，张来顺因执行单位任务发生本起交通事故，故，其单位北京中火焰节能技术研究院应作为本案的被告。
一审法院审理查明：2012年3月18日14时20分，在京沈高速公路北京方向528公里＋820处，被告张来顺驾驶被告张栋梁所有的冀H293**号轿车，因忽视交通安全，采取措施不当，与道路护栏相撞，造成乘车人周燕敏受伤。此事故经盘锦市公安局交通警察支队京沈高速公路管理大队认定，被告张来顺负此事故的全部责任，周燕敏无责任。庭审中，被告张来顺承认收到1，000元车费。原告受伤后于当日到盘锦骨科医院进行门诊检查，4月17日到北京市垂杨柳医院骨科门诊进行DR数字化摄影（报告单在锦州市古塔区中医医院病志内）。4月20日，原告到锦州市古塔区中医医院住院治疗6天，诊断为：右锁骨骨折、臂丛神经损伤，在臂丛神经麻醉下行右锁骨骨折切开复位内固定术。二级护理6天，出院时，因“右肩外展障碍、屈肘功能障碍”，锦州市古塔区中医医院建议原告去上级医院进一步诊治，2012年6月15日至25日，原告周燕敏在通辽市蒙医医院住院治疗10天，诊断为右侧锁骨骨折（术后），右侧肩关节脱位。原审审理中，原告提出鉴定申请，要求对其伤残等级及后续治疗费用进行鉴定，因原告伤处有钢板，不能做肌电图，辽河油田总医院法医司法鉴定所未予受理，并将相关材料退回本院。而后原告又提出鉴定申请，2013年11月15日，盘锦市中心医院法医司法鉴定所做出司法鉴定意见书：原告周燕敏周围神经损伤，伤残等级为七级，右肩部需二次行右锁骨粉碎性骨折内固定术后内固定物取出术，二次手术费用为8，900元。本案在审理过程中，经被告张来顺申请，盘锦市中心医院法医司法鉴定所鉴定人赵利民出庭接受质询，并向本院出具了周燕敏伤残等级评定情况说明。此事故给原告造成的经济损失为252，777.98元，其中医疗费9，468.79元（108.49元北京市垂杨柳医院＋8，070.70元锦州古塔区中医医院＋1，289.60元通辽市蒙医医院），二次手术费8，900元，残疾赔偿金185，784元（23，223元×20年×40%），鉴定费1，560元，误工费36，202.43元（23，223元÷365天×569天住院日至评残前一日），住院伙食补助费320元（20元×16天），护理费542.76元（90.46元×6天），交通费认定2，000元，精神损害赔偿金认定8，000元。
另查：被告张来顺驾驶的冀H293**号轿车是从被告张栋梁借用。被告张来顺具有驾驶资格，该车不存在缺陷。该车在中国人民财产保险股份有限公司承德市分公司投保道路交通事故强制保险。
一审法院认为：原告乘坐被告张来顺驾驶的车辆发生交通事故，健康权受到侵害，本院对原告提供的证据充分的诉请予以支持。关于本案的主体责任承担问题，被告张来顺提供的购车协议并不能证明肇事车辆系张利华向张栋梁所借，同时张来顺亦未向本院提供其与北京中火焰节能技术研究院存在劳务关系以及受雇于张利华的证明，张栋梁作为肇事车辆的所有人，其在将车辆出借过程中不存在过错情形，故张栋梁不应作为本案的赔偿责任主体，本院依法驳回原告对张栋梁的诉讼请求，原告的损失应由事故责任人张来顺予以承担。原告提供的盘锦骨科医院证明因不符合证据采信的标准，故本院对原告该部分损失不予支持；原告住所地（户籍所在）为辽宁省开原市保安街30号，因其没有提供在北京市居住的暂住证明，故对其损失按辽宁省的相关赔偿标准进行计算。因原告没有提供劳动合同及事发前三个月的工资收入和遭受伤害到完全治愈这一期间停发工资证明，故对其要求按每月5，000元赔偿误工费的诉请不予支持。原告的误工费应参照《辽宁省2013年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》中规定的上一年度城镇居民人均可支配收入计算。原告要求按每天100元给付护理费的主张，因无相关证据佐证，故参照《辽宁省2013年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》中规定的居民服务和其他服务业在岗职工平均工资数额进行计算。原告虽提供了通辽市蒙医医院的住院病历，但该病历上并无二级以上护理记载，原告也未提供住院费用汇总清单予以佐证，故对原告要求给付在该院住院期间护理费的请求不予支持。原告未经医疗部门批准，擅自外购药物，且无法证明该药品与原告的损害有关，故对该项费用本院不予支持。因缺少相关治疗单位的诊断证明、处方单据加以确认，故对原告提供的开原市骨科医院的医疗费收据、2013年7月1日、2日通辽市蒙医医院医疗费收据三张、北京积水潭医院医疗费收据三张、北京市丰台区老年人协会莲花池康复医院的门诊收费收据两张所显示的医疗费用不予支持。结合原告受伤地、医疗部门所在地及原告住所地等因素综合考虑，酌定支持交通费2，000元。考虑到原告在身体受到伤害的同时，精神也遭受一定的创伤，综合全案支持8，000元精神损害抚慰金。被告提出原告伤情系医疗过错造成，与本起交通事故无关，但未提出相关证据证明，故对该抗辩意见不予采信。本起交通事故发生于2012年3月18日，原告提供的在通辽市蒙医医院的住院病历显示出院时间为2012年6月25日，故原告的起诉并未超过诉讼时效，被告张来顺以原告起诉超出诉讼时效予以抗辩的主张不能成立。原告的伤残等级、二次手术费是法院依法委托具备鉴定资质的鉴定机构作出，且鉴定人已经出庭接受质询，鉴定程序合法，依据充分，可以作为原告伤残等级及二次手术费的认定依据，二被告对该鉴定意见虽然持有异议，但没有提出足以反驳的相反证据，故二被告要求待原告钢板取出后再予重新鉴定的主张不符合重新鉴定的法定情形，本院不予准许。因本案系单方交通事故的侵权纠纷，庭审中，被告张来顺认可收到1000元车费，乘车人周燕敏在本起事故中所受的损害应由事故责任人张来顺承担侵权责任，故被告张来顺以受张利华雇佣为由要求追加张利华为本案第三人的申请缺乏法律依据，本院不予准许。对于被告张来顺提出因执行单位任务发生本起交通事故，应由单位作为被告的抗辩，因其未提供确实充分证据证明本次交通事故系在执行单位任务过程中发生，故对其该项主张不予支持。庭审中，对于被告所提出的张利华已经为原告垫付了医药费29，400元，此款应从赔偿数额中予以扣除的主张，因证人张利华未出庭作证，且原告方不予认可，故被告的该项主张不能成立。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条六项、第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，《最高人民法院关于审理道路交通事故适用法律若干问题的解释》第一条之规定，据此判决，一、被告张来顺于判决发生法律效力后十日内给付原告周燕敏经济损失252，777.98元；二、驳回原告周燕敏对张栋梁的诉讼请求；三、驳回原告周燕敏其他诉讼请求。上述款项若逾期给付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算。案件受理费7，732元，按支持原告诉讼请求部分的诉讼费5，092元，由被告张来顺承担，剩余2，640元由原告承担。
张来顺上诉请求及理由是：要求撤销原判，予以改判。理由：1、被上诉人的起诉已超过诉讼时效。被上诉人在通辽市蒙医医院出院时间是2012年6月25日，而被上诉人起诉受理时间是2013年7月8日，已超过时效1年的规定。2、张利华借车并雇张来顺开车去沈阳市接被上诉人事实存在，根据刘忠革证言，证明张来顺是受北京中火焰节能技术研究院张利华（该技术研究院就是张利华，张利华就是该技术研究院）指派到沈阳接被上诉人事实。张来顺与张利华是雇用关系事实存在。3、被上诉人的伤残鉴定依据不足，应待钢板取出后再重新鉴定。4、对于残疾赔偿标准的认定应以户口本为根据，只依据身份证认定证据不足。5、误工费的认定错误，被上诉人是退休人员，有退休金，因此，不应存在误工费。
周燕敏二审答辩认为：原审判决正确，应予以维持。
本案争议焦点：1、被上诉人起诉是否超过诉讼时效；2、张来顺是否承担赔偿责任；3、被上诉人伤残鉴定是否正确；4、残疾赔偿金标准及误工费认定是否正确。
围绕本案争议焦点，上诉人在二审未有新证据提供。
围绕本案争议焦点，被上诉人在二审未有新证据提供。
本院经审理查明事实与原审查明事实一致。
本院认为：对被上诉人起诉是否超过诉讼时效。被上诉人在通辽市蒙医医院出院时间是2012年6月25日，但病志中记载为好转出院，并未治愈，并且需要评残鉴定，至评残鉴定时间是2013年10月23日，因此，被上诉人于2013年7月8日起诉，并未超过法定的1年诉讼时效。另，上诉人在原审第一次审理时并未提出诉讼时效，根据相关司法解释规定，对诉讼时效抗辩应在一审时提出的规定，视为对诉讼时效的放弃。
对上诉人是否承担赔偿责任。上诉人主张与案外人张利华存在雇用关系，应承担举证责任，上诉人在原审第一次开庭审理时称“车是其儿子张栋梁的，是借用关系”，并不是张利华借用该车。而上诉人提供的刘忠革证实，由于其未出庭，且被上诉人不认可，因此，不符证人出庭作证规定，不应采信，另，该证实称受张利华指派，未有其他证据印证，因此，根据上诉人提供的证据不足以证明其与案外人张利华存在雇用关系的事实，应承担举证不能的责任。对上诉人与案外人张利华的关系，根据该车是上诉人儿子原审被告张栋梁的，又是从原审被告处所借，上诉人驾驶该车为案外人张利华运送被上诉人等人，以及上诉人收取1000元事实，上述事实符合运输合同的特征。因此，原审认定承运人即上诉人承担赔偿责任并无不当。
对被上诉人伤残鉴定是否正确。该鉴定属于伤残鉴定，根据住房院病志、影像学资料、临床检查作出的，不只依据肌电图，因此，该鉴定能够作为证据采信。另，重审时由于上诉人未交纳重新鉴定费用，因此，应视为对重新鉴定的放弃。
对残疾赔偿金标准及误工费认定是否正确。由于上诉人在一审第一次审理及一审重审时并未提出该项主张，对此未有异议，应视为对该项主张的放弃。另，身份证证明当事人身份的合法证件，因此，原审根据被上诉人的身份证认定赔偿标准并无不当。被上诉人现未达到法定退休年龄，原审认定误工费并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7732元，由上诉人张来顺承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李宝明
审 判 员 高玉波
代理审判员 孙继晨
二〇一五年四月二十日
书 记 员 邢晓雪