北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第1661号
上诉人（原审原告）银联商务有限公司，住所地上海市张江高科技园区张衡路1006、1008号。
法定代表人郭荣丽，董事长。
委托代理人姚余川，男，1983年9月13日出生。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李娇娜。
原审第三人通联支付网络服务股份有限公司，住所地上海市浦东新区陆家嘴西路99号万向大厦12楼。
法定代表人肖风，董事长。
委托代理人揭群菓，男，1985年2月28日出生。
委托代理人王颖，女，1988年6月16日出生。
上诉人银联商务有限公司（简称银联公司）因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第136号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：争议商标（见下图）由银联公司于2009年7月8日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第36类典当；保险信息；金融服务；信用卡服务；借款卡服务；电子转帐；贸易清算（金融）；不动产代理；经纪；信托等服务上。商标专用期限自2010年11月7日起至2020年11月6日止。
引证商标（见下图）由通联支付网络服务股份有限公司（简称通联支付公司）于2009年2月16日向商标局提出注册申请，核定使用在第36类保险；保险经纪；保险咨询；保险信息及信托等服务上。商标专用期限自2012年9月7日起至2022年9月6日止。
争议商标引证商标
争议商标经商标局初步审定公告并核准注册后，通联支付公司于2013年5月15日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销申请，主要理由为引证商标经长期使用具有一定知名度，争议商标的注册易造成相关消费者的混淆误认；争议商标系以不正当手段抢先注册通联支付公司已经使用并具有一定影响的商标。
商标评审程序中，通联支付公司提交的争议申请书载明：争议商标“ALLINPAY”与通联支付公司域名主体部分“ALLINPAY”如出一辙，通联支付公司一直以“ALLINPAY.COM”作为公司业务运营和面向社会大众宣传的主要平台之一，花费大量人力和物力对该网站进行搭建和维护。争议商标一旦投入使用，必然会造成市场混乱，引起相关消费者的混淆。虽然争议商标是将“ALL”“IN”“PAY”三个单词连在一起，但在英语已经相当普及的当今社会，消费者很容易下意识地将“ALLINPAY”商标识别为“ALLINPAY”，从而与通联支付公司申请在先的“ALLINPAY”商标混淆，导致市场混乱。银联公司提交的争议答辩书中载明：争议商标与引证商标不构成近似商标，二者在整体视觉效果及英文内容性质、含义及呼叫方面均差异明显，争议商标未违反2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条、第二十九条的相关规定。
2014年11月20日，商标评审委员会作出商评字（2014）第80348号《关于第7527983号“ALLINPAY”商标无效宣告请求裁定书》（简称第80348号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认为：一、争议商标与引证商标应适用2001年《商标法》第二十九条进行审理。争议商标与引证商标均由英文“ALLINPAY”构成，呼叫相同。争议商标核定使用的保险信息、经纪、信托等除典当外的其他服务与引证商标核定使用的保险、保险经纪、信托等服务属于同一种或类似服务。争议商标与引证商标在上述同一种或类似服务上并存，易使相关公众产生混淆误认，已构成2001年《商标法》第二十九条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。争议商标核定使用的典当一项服务与引证商标核定使用的服务均不属于类似服务，故争议商标在上述服务上申请注册未构成2001年《商标法》第二十九条所指的情形。
二、通联支付公司提交的证据1、2、4、5、8、10为自制证据，证据力较弱，且在无其他证据佐证的情况下，真实性难以确认；证据3为广告制作服务合同，未显示出商标标识及服务项目；证据6、7分别为战略合作协议及电话通设备维护项目服务商谈判文件，其所体现的服务项目分别为“管理信息化与支付服务相结合的服务”、“电话通设备维护项目服务”等，与争议商标核定使用的“典当”服务不属于类似服务；证据9为商标档案信息，不能证明其实际使用情况；证据10-15或未体现出形成时间，或未显示商标标识，或未显示出服务项目，或为自制证据证明力较弱，或显示的形成时间晚于争议商标的申请日，或显示的服务项目为“POS机”等相关服务，与争议商标核定使用的“典当”服务不属于类似商品。综上，通联支付公司提交的证据不能证明其在争议商标申请注册日之前在典当一项相同或类似服务上在先使用了与争议商标相同或近似的商标并具有一定影响。因此，争议商标的申请注册未违反2001年《商标法》第三十一条的规定。另，通联支付公司所提其他主张因缺乏充分的事实证据，均不予支持。
综上，通联支付公司无效宣告理由部分成立。依照2001年《商标法》第二十九条、2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）第四十五条第一款、第二款和第四十六条及《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，商标评审委员会裁定争议商标在典当一项服务上予以维持，在其余服务上予以无效宣告。
银联公司不服，向北京知识产权法院提起诉讼，请求撤销第80348号裁定。
原审诉讼中，银联公司对争议商标核定使用的除典当外的复审服务与引证商标所核定使用的服务构成相同或类似服务不持异议。
北京知识产权法院认为：一、结合通联支付公司在商标评审程序中提交的争议申请书及银联公司提交的争议答辩书所载明的内容可知，虽然通联支付公司没有明确指出争议商标的注册违反2001年《商标法》第二十九条的规定，但其记载的具体理由已经反映出上述法律条文的构成要件及内容，且银联公司在争议答辩书中亦写明争议商标未违反2001年《商标法》第二十九条的规定。因此，商标评审委员会适用2001年《商标法》第二十九条并未超出本案的审理范围。银联公司的该项主张缺乏事实与法律依据，不予支持。二、争议商标与引证商标在文字构成、排列、呼叫等方面均相同。就两商标的整体而言，二者在整体结构上亦相似，共存于相同或类似服务上易使相关公众认为这些服务具有相同的来源或者其来源之间具有密切的联系，从而对服务的来源产生混淆误认。因此，争议商标与引证商标已构成使用在相同或类似服务上的近似商标，商标评审委员会据此认定争议商标在典当服务上予以维持，并宣告争议商标在其余服务上无效并无不当，予以支持。银联公司关于争议商标与引证商标未构成近似商标的主张缺乏事实与法律依据，不予支持。综上，商标评审委员会作出的第80348号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，应予维持。银联公司的诉讼主张缺乏事实与法律依据，对其诉讼请求不予支持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第80348号裁定。
银联公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持争议商标注册。其主要上诉理由是：一、商标评审委员会主动援引2001年《商标法》第二十九条的规定审理本案，并据此宣告争议商标核定使用的“保险信息、经纪、信托”等服务无效，超出了本案的评审范围，属于适用法律错误，程序违法，第80348号裁定应予以撤销。二、引证商标“ALLINPAY”译为“全部支付”，使用在其核定的服务项目上，直接表示了服务的内容、功能、用途等特点，缺乏应有的显著性，其注册商标地位值得商榷。商标评审委员会用一件缺乏显著性的商标将争议商标的主要服务项目宣告无效，不能成立。三、争议商标与引证商标不构成近似商标，二者共存，不会造成消费者混淆误认。
商标评审委员会和通联支付公司服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明事实清楚，且有争议商标和引证商标档案、商标争议申请书、商标争议答辩书、第80348号裁定、当事人在商标评审程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查，引证商标核定使用服务为保险；保险经纪；保险咨询；保险信息；资本投资；基金投资；金融贷款；金融服务；金融咨询；金融信息；借款卡服务；金融管理；金融评估（保险、银行、不动产）；期货经纪；不动产代理；不动产经纪；信托。
上述事实，有引证商标档案在案佐证。
本院认为：根据《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，对于在商标法修改决定实施前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定实施前受理、在决定实施后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。本案无效宣告请求系针对已经核准注册的商标，且商标评审委员会于决定实施前受理、在决定实施后作出第80348号裁定，故本案实体问题适用2001年《商标法》，程序问题适用2014年《商标法》进行审理。
2001年《商标法》第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。
类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。
本案中，银联公司对商标评审委员会认定的争议商标核定使用的除典当外的复审服务与引证商标核定使用的服务属于相同或类似服务不持异议，本院对此予以确认。争议商标系英文文字ALLINPAY，引证商标系英文文字ALLINPAY，二者的差别仅在于争议商标将引证商标的三个单词连接了起来，二者共存于相同或类似服务上易使相关公众对服务来源产生混淆误认。因此，争议商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标，属于2001年《商标法》第二十九条规定的情形。银联公司相关上诉理由缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。
通联支付公司提交的争议申请书中虽未有争议商标的注册违反了2001年《商标法》第二十九规定的文字表述，但该申请书已将争议商标与引证商标构成相同或类似服务上的近似商标作为申请理由，且银联公司在商标争议答辩书中亦对此进行了抗辩。上述事实表明通联支付公司及银联公司均将争议商标的注册是否违反2001年《商标法》第二十九条作为本案争议焦点之一。因此，商标评审委员会及原审法院依据2001年《商标法》第二十九条作出认定未超出审理范围。银联公司相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。
引证商标目前为有效注册商标，商标评审委员会依据在先有效的注册商标作出裁决未违反法律规定。银联公司相关上诉理由缺乏法律依据，本院对此不予支持。
综上，银联公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由银联商务有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一五年七月三日
书 记 员 王晓颖