贵州省安顺市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）安市刑终字第7号
原公诉机关贵州省镇宁布依族苗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）甘某彬，男，1980年9月22日出生，汉族，大学文化。因本案于2014年6月18日被刑事拘留，6月19日取保候审，12月3日被逮捕，现羁押于镇宁自治县看守所。
辩护人郭明、肖仕刚，贵州山全律师事务所律师。
贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院审理贵州省镇宁布依族苗族自治县人民检察院指控被告人甘某彬犯徇私枉法罪一案，于2014年12月3日作出（2014）镇刑初字第150号刑事判决。原审被告人甘某彬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月15日在本院公开开庭进行了审理。贵州省安顺市人民检察院指派检察员汪二明、陈复俊出庭履行职务。上诉人甘某彬及辩护人郭明、肖仕刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年7月27日，某某县公安局对何某庆涉嫌贩卖毒品海洛因3.2克立案侦查，时任某某县公安局禁毒大队侦查一中队中队长的被告人甘某彬侦办此案。在侦办案件过程中，被告人甘某彬将何某庆安排为线人，协助抓获了毒贩王某成。甘某彬将何某庆用于抓捕王某成的毒资3万元中的2万元非法扣留，并在某某县接受何某庆的吃请及安排的嫖娼之后，甘某彬未按程序将何某庆贩卖毒品一案移送某某县人民检察院审查起诉。2014年1月14日，安顺市中级人民法院在审理王某成涉嫌贩卖毒品一案时，出函要求某某县公安局补充说明有关何某庆在协助某某县公安局抓获王某成时所筹集的3万元毒资去向及何某庆在2013年7月因涉嫌贩卖毒品罪被抓获后的案件起诉情况。对此甘某彬指使焦某智于2014年2月12日向安顺市中级人民法院出具两份关于何某庆2013年7月所涉嫌的贩卖毒品案件已经依法向某某县人民检察院移送审查起诉、未对何某庆所提供的毒资3万元进行扣押的虚假说明。2014年3月4日何某庆又因涉嫌贩卖毒品海洛因15克被某某县公安局立案侦查。同年5月19日某某县公安局将何某庆涉嫌贩卖毒品罪一案移送某某县人民检察院审查起诉时，亦未将何某庆2013年7月贩卖毒品海洛因3.2克的犯罪事实并案移送审查起诉。
原审法院认为，被告人甘某彬身为国家司法机关工作人员，作为“2013年7月27日犯罪嫌疑人何某庆涉嫌贩卖毒品海洛因3.2克案件”的承办人，明知犯罪嫌疑人何某庆应当追究刑事责任而故意包庇不依法移送起诉，不使他受到追诉，其行为已构成徇私枉法罪。鉴于被告人甘某彬供认主要犯罪事实，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条、第六十七条第三款之规定，判处被告人甘某彬犯徇私枉法罪有期徒刑二年。
宣判后，原审被告人甘某彬以一审判决认定其徇私枉法及非法扣押何某庆二万元的事实不清、量刑过重为由，提出上诉。
辩护人以1、侦查机关调取何某庆案件卷宗的程序不合法，违反《刑事诉讼法》及《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的规定。2、侦查机关撇开甘某彬直接向焦某智“提取”何某庆卷宗，充分说明只有焦某智才知道卷宗的存放地点。3、对证人焦某智连续询问14小时51分钟明显违反诉讼规则，对其证人证言应当进行非法性证据排除审查。4、一审判决认定该办公桌属于上诉人甘某彬个人专用，缺乏充分证据支撑。5、上诉人甘某彬将部分事务性工作交工勤人员处理，完全符合客观实际，并无不当。6、何某庆案件已经录入全国公安网络系统，完成立案、侦查环节，撰写起诉意见书，任何人都不能私自隐藏此案。上诉人未移送案件卷宗的行为不能直接导致此案的“消失”。7、扣留2万元毒资的行为不是甘某彬的个人行为，某某县禁毒大队扣留2万元毒资也没有影响何某庆案件的案件进程。8、请吃事项的发生没有影响何某庆案件的案件进程。9、2014年3月4日何某庆再次被甘某彬抓获，充分证明甘某彬并无包庇何某庆使其免受刑事打击的主观故意和客观行为。10、甘某彬的行为也不符合徇私枉法罪的主观要件等为由进行辩护。
经审理查明：某某县公安局禁毒大队于2013年7月27日受理何某庆涉嫌贩卖3.2克毒品海洛因案，28日立案并对何某庆刑事拘留，30日对何某庆以办案需要为由采取监视居住，31日何某庆配合平坝县公安局禁毒大队抓获其上线王某成。甘某彬扣留了何某庆为抓获王某成自筹的“毒资”三万元，退还何某庆一万元，其余二万元交禁毒大队内勤保管。8月30日晚，何某庆宴请甘某彬、焦某智、黄某泳（后二人系禁毒大队工勤人员）吃饭，后到KTV喝酒、唱歌，并安排“小姐”陪酒。次日凌晨，何某庆在酒店开了两个房间分别给甘某彬、黄某泳住宿，另安排两名“小姐”陪宿。10月3日，某某县公安局禁毒大队拟写“呈请侦查终结报告书”，呈请对何某庆贩卖3.2克毒品海洛因案结案，经该局法制大队及领导审批于10月8日同意侦查终结。11月25日，某某县公安局禁毒大队拟写“呈请提请起诉报告书”，对何某庆贩卖3.2克毒品海洛因案提请起诉，并经该局法制大队及领导审批同意提请起诉。2014年1月30日某某县公安局以监视居住时间届满为由，对何某庆解除监视居住。2014年1月14日，安顺市中级人民法院在审理王某成贩卖毒品一案时，出函要求某某县公安局对有关问题进行补证，甘某彬安排焦某智于同年2月12日向安顺市中级人民法院出具了两份情况说明，对2013年7月27日何某庆所涉嫌的贩卖毒品案件，何某庆监视居住后已向某某县人民检察院提请诉讼和未对何某庆所提供的毒资进行扣押的虚假说明。2014年3月4日，某某县公安局禁毒大队再次将贩卖10余克毒品的何某庆抓获，并于同年5月19日将该案移送某某县人民检察院审查起诉，但亦未将何某庆2013年7月贩卖毒品海洛因3.2克的犯罪事实并案移送审查起诉。2014年6月17日，某某县人民检察院在某某县公安局禁毒大队甘某彬的办公桌内调取到何某庆2013年7月27日涉嫌贩卖3.2克毒品海洛因案件的卷宗材料。认定上述事实的证据，已经一审庭审举证、质证，查证属实，予以确认。二审中，辩护人提供了某某县公安局禁毒大队财物管理工作台账，证明甘某彬扣留的何某庆二万元“毒资”放在该大队财物台账上，并于2014年7月3日退还何某庆。
本院认为，上诉人甘某彬身为国家司法机关工作人员，在办理案件过程中，明知应当追究刑事责任的人而故意包庇不依法移送起诉，不使其受到追诉，其行为已构成徇私枉法罪。对于上诉人甘某彬及辩护人所提上诉理由及辩护意见，经查，刑事诉讼法第五十二条规定，人民检察院有权向有关单位和个人收集、调取证据。某某县人民检察院在向某某县公安局禁毒大队发出调取证据通知书后，由甘某彬同一办公室的焦某智从其办公桌内取出2013年何某庆贩毒案卷宗交给某某县人民检察院，以某某县公安局禁毒大队的名义移交某某县人民检察院。对焦某智所作的提取证据询问笔录，实质就是调取证据。对某某县人民检察院于2014年6月19日10时24分至23时07分对证人焦某智所作的提取证据询问笔录，持续询问时间超过了12小时，根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》规定，询问证人，不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。二审庭审中，合议庭已对该证据依法予以排除，但对检察机关依法律程序对焦某智所作的其他调查笔录，证明内容能与其他证据相互印证的，应予采信。上诉人甘某彬在侦办2013年7月何某庆贩卖毒品案件中，先是接受何某庆安排的吃请、娱乐及嫖宿，在该案侦查终结并依程序作出提请起诉后，不依法将何某庆贩卖毒品一案移送检察机关审查起诉，尤其是指使他人故意向审判机关出具已向某某县人民检察院提请诉讼的虚假说明。有上诉人甘某彬在侦查阶段供述：其不移送起诉何某庆2013年7月贩卖毒品案的原因是未按规定扣了何某庆为立功而抓获王某成，自筹的二万元“毒资”未退还给何某庆、还有接受了何某庆的吃请、娱乐和玩“小姐”、嫖宿，如果何某庆把他们玩“小姐”的事情说出去，按规定要丢饭碗。与何某庆在解除监视居住后又从事贩卖毒品活动被抓获，在将何某庆2014年3月贩卖10余克毒品的案件移送平坝县人民检察院审查起诉时，仍未将何某庆2013年7月贩卖毒品海洛因3.2克的犯罪事实一并移送检察机关审查起诉，直至2014年6月17日，检察机关在其办公桌内调取到该案卷宗材料相互印证。上诉人甘某彬在侦办案件中，扣留了何某庆为立功抓获其贩毒上线而自筹的“毒资”二万元，未按刑事诉讼法的相关规定，向被扣押人出具扣押财物的清单，其行为违反了刑事诉讼法第一百三十九条规定，在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。第一百四十条规定，对查封、扣押的财物、文件，应当会同在场见证人和被查封、扣押财物、文件持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。刑法第三百九十九条第一款规定，司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。甘某彬未将何某庆前一贩毒案件移送审查起诉，导致何某庆在解除监视居住后又从事贩卖毒品10余克活动，一审法院已对甘某彬从轻处罚。故上诉人甘某彬及辩护人的上诉理由和辩护意见，不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 秦兴智
审判员 杨 鲁
审判员 陈丽馨
二〇一五年二月十日
书记员 何 林