浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终100号
上诉人（原审被告）：陈海学，男，1975年1月10日出生，汉族，住诸暨市。
委托诉讼代理人：李辉，浙江久丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：桐乡市铁盛线路器材有限公司。住所地：桐乡市河山镇工业区内。统一社会信用代码：91330483771936034D。
法定代表人：沈洪卫，该公司总经理。
委托诉讼代理人：沈凤虎，浙江可道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈旭栋，浙江可道律师事务所实习律师。
上诉人陈海学因与被上诉人桐乡市铁盛线路器材有限公司（以下简称铁盛公司）合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2016）浙0483民初4669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月21日公开开庭进行了审理。上诉人陈海学的委托诉讼代理人李辉，被上诉人铁盛公司的委托诉讼代理人沈凤虎、沈旭栋，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陈海学上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回铁盛公司的一审诉讼请求或驳回起诉，或者发回重审；二、诉讼费用由铁盛公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实有误。1、铁盛公司未支付工资、未缴纳社保不影响劳动关系的成立，对账单和劳动合同足以证明劳动合同已履行，双方之间存在劳动关系。退一步讲，即便双方之间不存在劳动关系，也应存在雇佣关系。陈海学系铁盛公司的业务代表，系代表公司与第三方签订合同并催讨货款，对账单所载已付款均系第三方付给铁盛公司。因此，陈海学与铁盛公司之间不存在加工合同关系。2、一审判决将镀锌业务协议认定为合同关系，模糊了本案的基本法律关系，也违背了双方仅存在劳动关系的基本事实。镀锌业务协议是用人单位用于约束劳动者的合同，其规定的系作为业务员的陈海学与业务单位签约时所应遵守的签约底线，不属于合同法调整的范围。镀锌业务协议并非加工合同，该协议即便成立也未实际履行。3、镀锌业务协议中并未约定陈海学的付款义务，6月份对账单中也未载明欠款主体，其中所载应收款系镀锌业务协议签订前累计的款项，一审法院未查清款项的产生原因和性质即认定应由陈海学支付，明显不当。客户单位已将款项打给了铁盛公司，铁盛公司主张的应收款中只剩下大约三四十万未收回，未收回的款项也不应由陈海学支付。二、一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条和《中华人民共和国合同法》第六十条作出判决，系适用法律错误。三、双方当事人之间是否存在劳动关系属于劳动争议，劳动争议应以劳动仲裁为前置程序，一审法院直接作出判决系程序错误。
铁盛公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回陈海学的上诉请求。理由主要有：一、铁盛公司与陈海学在2015年3月12日签订了《陈海学镀锌业务协议》，该协议中明确约定了镀锌价格、镀锌业务账目核算、陈海学收回货款的责任及铁盛公司不支付基本工资、业务费等内容，且业务单位出现的问题由陈海学解决，故从约定内容看，双方之间存在独立的合同关系，双方系加工合同关系。二、根据上述协议的约定，款项由陈海学负责收回，业主单位出现的问题也由陈海学负责，铁盛公司不负责，铁盛公司是与陈海学进行结算。对账单中载明截至2015年7月5日尚有120万余元应收款未收回，陈海学并未向铁盛公司付过款，其他公司的欠款并未包含在陈海学的欠款中，陈海学应向铁盛公司承担付款责任。
铁盛公司向一审法院起诉请求：一、判令陈海学支付加工款1201982.93元；二、诉讼费由陈海学承担。
一审法院认定事实：2015年3月12日，铁盛公司与陈海学签订《陈海学镀锌业务协议》一份，协议载明，根据目前锌锭价格（16500-17500元）/吨，初定如下：﹠219及以上无缝钢管、6＃及以上角钢、槽钢、﹠16及以上元钢均按1160元/吨计算；﹠159及以上无缝钢管均按1280元/吨计算；其它材料待镀锌材料确定以后再协商确定镀锌价格；以上出厂价格随锌锭涨跌再协商调整镀锌价格；公司不支付基本工资、业务费等酬劳；镀锌业务账目单笔逐一计算，每月汇总核算并确认；应收款项从发货之日起三个月内回收，如不能及时回收，应收款余额按月利率5‰计息；销售金额开票数如大于公司结算金额的，超过部分按金额20%扣税；所有需要运输的业务，运输费用由本人负责并支付；所有业务单位出现的任何问题由其本人解决，公司不负责。
另查明，2015年7月5日，陈海学与铁盛公司对账后确认截止2015年6月应收款为1201982.93元。铁盛公司与陈海学在2014年11月11日、2015年4月3日、2015年6月5日均对账确认了应收款项。
又查明，铁盛公司与陈海学曾于2011年1月1日签订劳动合同一份，合同载明：铁盛公司与陈海学签订固定期限的劳动合同，合同期限为2011年1月1日起至2015年12月31日止；陈海学按铁盛公司生产（工作）需要，在销售岗位（工种）工作，陈海学工作地点为销售部办公室；陈海学的工资分配，遵循按劳取酬、同工同酬的原则，并按月以货币形式或转账在每月25号发放，工资的多少按职工每月生产的吨位数来计算；双方按法规和政策缴纳社会保险，陈海学个人缴纳部分由陈海学自行承担并由铁盛公司在工资发放时代扣代缴；陈海学与铁盛公司应按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务；陈海学与铁盛公司协商一致，可以变更合同劳动约定的内容，变更劳动合同约定应当采用书面形式。劳动合同还对双方的其他权利、义务进行了约定。
一审法院认为，铁盛公司主张其与陈海学之间系加工合同纠纷，铁盛公司应提供证据予以证明。铁盛公司为证明此主张，提供了《陈海学镀锌业务协议》，该协议从内容来看未违反法律、法规的规定，双方当事人均签字、盖章予以确认，故该协议是双方当事人真实的意思表示，而非陈海学所称的格式条款，该协议合法有效，对双方当事人均具有约束力。此外，该协议的相对方为铁盛公司与陈海学，根据合同相对性的原则，该协议约束的是铁盛公司与陈海学，而非陈海学所称该协议是约束第三方的协议。陈海学辩称与铁盛公司存在劳动关系、涉案款项系陈海学履行劳动合同的行为、双方系劳动争议。一审法院认为，陈海学虽提供了劳动合同，但不能就此认定铁盛公司与陈海学存在劳动关系、涉案款项系陈海学履行劳动合同的行为。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”这表明建立劳动关系不仅要符合形式要件，更要符合实质要件，即用人单位对劳动者有实际用工行为。这里所谓“实际用工行为”，是指劳动者成为用人单位的成员，受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，且劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，铁盛公司未向陈海学支付过劳动报酬也未给陈海学缴纳过保险，《陈海学镀锌业务协议》也约定了“公司不支付基本工资、业务费等酬劳”、“所有需运输的业务，运输费用由本人负责并支付”、“所有业务单位出现的任何问题由其本人解决，公司不负责”等条款，可见双方并未履行过劳动合同，陈海学的行为亦未纳入铁盛公司的业务组成部分，故陈海学主张的双方存在劳动关系、涉案款项系陈海学履行劳动合同的行为、双方系劳动争议的抗辩理由难以成立。《陈海学镀锌业务协议》虽载明了镀锌价格、核算方式、付款时间等条款，但协议也约定了“销售金额开票数如大于公司结算金额的，超过部分按金额20%扣税”，结合协议约定的“公司不支付基本工资、业务费等酬劳”条款，铁盛公司如与陈海学为加工合同关系，则上述条款没有必要约定，因此铁盛公司与陈海学之间严格来讲并非加工合同关系。双方当事人未履行过劳动合同，双方就彼此的权利义务又签订了业务协议予以确定，故案由应为合同纠纷。
《陈海学镀锌业务协议》合法有效，双方当事人应当依照协议履行各自的义务。协议载明了应收款项从发货之日起三个月内回收，如不能及时回收，应收款余额按5‰计息，铁盛公司已履行发货义务，陈海学理应按照协议的约定及时付款。从铁盛公司提供的对账单来看，截至2015年7月5日，铁盛公司应收款项为1201982.93元，依照业务协议，该款项陈海学应在铁盛公司发货之日起三个月内支付，逾期不付，于法无据。铁盛公司要求陈海学立即支付1201982.93元应收款，请求合理，应予以支持。陈海学辩称，对账单中的应收款不能认定为加工款，陈海学在经手人处签字足以证明其系以员工的身份在对账单上签字而非以加工合同相对方的身份在对账单上签字，且即使双方存在加工合同关系，也是在2015年3月12日以后才存在，《陈海学镀锌业务协议》没有溯及力，铁盛公司不应将以前的应收款计算到本案中。对此，一审法院认为，对账单上载明款项为应收款，业务协议上载明的陈海学应支付的也是应收款，足以表明对账单中的应收款应由陈海学支付。至于陈海学所称的业务协议不具有溯及力，陈海学在对账单上签字确认，表明陈海学对所应支付铁盛公司的款项同意按照协议的约定支付。综上，陈海学的抗辩理由均难以成立，其应向铁盛公司支付1201982.93元款项。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：陈海学于判决生效之日起十日内支付铁盛公司1201982.93元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15618元，由陈海学负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
陈海学提交下列证据：
1、（2015）杭富商初字第2036号《民事判决书》一份。证明2015年6月至7月间，陈海学作为铁盛公司的员工，代表铁盛公司向委托方主张2015年3月前的加工款。
2、《授权委托书》一份。证明铁盛公司在2015年6月25日确认陈海学为其工作人员。
3、《镀锌加工合同》一份。证明陈海学代表铁盛公司对外签订加工合同，合同主体为铁盛公司。
4、《情况说明》及《中国建设银行客户专用回单》（以下简称回单）各一份。
5、《证明》及《网上银行转账凭证》各一份。
证据4、5证明陈海学作为铁盛公司的业务员，对外向客户单位催要货款，加工款直接汇入铁盛公司的账户。
6、发货单一组。证明向客户单位履行送货义务的主体是铁盛公司，陈海学只是经办人。
铁盛公司质证认为，证据1、2，对证据的真实性没有异议，但其不能证明陈海学是铁盛公司的员工，因孙明欠铁盛公司货款，陈海学遂代理铁盛公司参加诉讼，但法院认为这是公民代理并未准许，铁盛公司才出具授权委托书。证据3，对《镀锌加工合同》的真实性没有异议，但是陈海学与铁盛公司签订协议是在2015年3月12日，《镀锌加工合同》是铁盛公司此前委托陈海学签订的，陈海学不是铁盛公司的员工。证据4，对《情况说明》和回单的真实性没有异议，只是铁盛公司没有委托陈海学办理款项的结算。证据5，对《网上银行转账凭证》的真实性没有异议，铁盛公司确有委托陈海学向杭州湘永建材有限公司（以下简称湘永公司）催讨款项，但陈海学不是铁盛公司的员工。证据6，对送货单的真实性没有异议，但送货单项下的货物是陈海学从铁盛公司处发货的，送货单载明的收货单位中，除中天建设集团浙江安装工程有限公司（以下简称中天公司）给铁盛公司汇过款外，其他单位都是陈海学自己经手。除铁盛公司委托陈海学代理案件和催讨货款外，铁盛公司不知道陈海学将货物发到哪里，双方之间的镀锌业务协议是独立的合同。
铁盛公司未提交新的证据。
本院认证认为，关于证据1、2、6，即便陈海学系铁盛公司的员工，双方之间存在其他合同关系也不为法律所禁止，陈海学是否为铁盛公司的员工，和其是否应依据《陈海学镀锌业务协议》向铁盛公司支付应付款没有必然联系，故本院对证据1、2、6的关联性不予认定。关于证据3、4，镀锌业务发生在中天公司与铁盛公司之间，对于中天公司2016年5月5日支付给铁盛公司的款项，没有证据能够证明该款项属于本案中陈海学结欠的应收款中的一部分，故本院对证据3、4的关联性不予认定。关于证据5，湘永公司的付款发生在陈海学与铁盛公司2015年7月5日对账之前，与本案没有关联性，本院对证据不予认定。
本院经审理对一审查明的事实予以确认。
本院认为，双方当事人于2015年3月12日签订《陈海学镀锌业务协议》一份，此后于2015年7月5日对账并形成《6月份对账单》一份，该对账单中载明截止2015年6月的应收款为1201982.93元，陈海学在《6月份对账单》中签字，双方当事人对前述事实没有异议，本案二审中的争议焦点主要为：陈海学是否应依据《陈海学镀锌业务协议》和《6月份对账单》向铁盛公司支付1201982.93元款项。首先，陈海学与铁盛公司签订了《陈海学镀锌业务协议》，从内容上看，双方是平等主体间的合同关系，本案并非系劳动者与用人单位之间因劳动权利义务而发生的争议，因此，本案是合同纠纷，而非劳动纠纷。其次，《陈海学镀锌业务协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，陈海学和铁盛公司应依据协议约定履行各自的义务。该协议约定，“应收款项从发放货之日起三个月内回收，如不能及时回收，应收款余额按月5‰计息”以及“所有业务单位出现的任何问题由其本人解决，公司不负责”，可见陈海学有向铁盛公司支付应收款的义务。双方签订《陈海学镀锌业务协议》后，分别于2015年4月3日、6月5日和7月5日就已收款和应收款进行对账，双方实际履行了该协议。在2015年7月5日双方最后一次对账时，陈海学确认截止2015年6月尚有1201982.93元应收款。现陈海学没有举证证明在2015年7月5日对账后有向铁盛公司付过款，故其应向铁盛公司支付1201982.93元款项。
综上所述，陈海学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15618元，由上诉人陈海学负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宁建龙
代理审判员 冯 静
代理审判员 石明洁
二〇一七年三月十六日
书 记 员 蒋佳莲