贵州省遵义市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔03刑终640号
原公诉机关贵州省遵义市红花岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜江，男，1969年7月22日出生于贵州省遵义市，汉族，初中文化，无业，户籍地遵义市播州区，捕前住遵义市红花岗区。2009年3月25日因携带管制刀具进入公共场所被遵义市公安局红花岗分局行政拘留十日；2015年12月14日因吸食毒品被贵州省赤水市公安局行政拘留十日；因犯非法拘禁罪于2013年7月22日被遵义市红花岗区人民法院判处有期徒刑七个月。因本案于2016年9月21日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于遵义市第二看守所。
上诉人（原审被告人）杨光学，男，1972年8月20日出生于贵州省遵义市，汉族，小学文化，无业，住遵义市红花岗区。因犯抢夺罪于2003年11月18日被遵义市红花岗区人民法院判处有期徒刑一年，2004年4月23日刑满释放。因本案于2016年9月28日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于遵义市第二看守所。
上诉人（原审被告人）蒋业红，男，1987年7月26日出生于贵州省遵义市，汉族，初中文化，原遵义市播州区公安局龙坑派出所辅警，住遵义市播州区。因本案于2016年9月21日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于遵义市第二看守所。
辩护人刁进、刁可映，贵州长征律师事务所律师。
贵州省遵义市红花岗区人民法院审理贵州省遵义市红花岗区人民检察院指控原审被告人杜江、杨光学、蒋业红犯诈骗罪一案，于2017年8月23日作出（2017）黔0302刑初412号刑事判决。宣判后，原审被告人杜江、杨光学、蒋业红不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，审查上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被害人代某与徐某（另处理）此前因在一起吸食毒品相识,徐某认为代某不耿直,便想找人一起骗代某钱财。徐某将此想法告诉了被告人杨光学,并要其找人一起做这事,杨光学同意后便打电话给他一个当辅警的亲戚遭到拒绝后,又打电话给被告人杜江,告诉杜江他和徐某想找在公安局上班的做代某的“货”(骗他钱)的想法,要求杜江找人。杜江同意后便打电话给在遵义市播州区公安分局龙坑派出所当辅警的外侄被告人蒋业红,告诉蒋业红他和杨光学、徐某想找在公安局上班的做代某的“货”(骗他钱)的想法,并承诺事成后分给他几万元。蒋业红答应帮忙。为了诈骗成功,而且事后不引起代某怀疑,2016年5月下旬的一天,杜江、杨光学便打电话给蒋业红,要蒋业红来徐某家商量具体操作细节、熟悉地点。蒋业红接到电话后赶到遵义市区,并在杜江带领下来到该区北京路附近徐某租房内,几人商定由徐某联系代某来其家中交易毒品,代某来交易时,便由杨光学打电话给杜江,杜江再打电话给蒋业红来徐某家抓现场。为能让蒋业红找到毒品,几人还商定到时由徐某给蒋业红递眼色暗示毒品的藏匿位置。待杜江搜出毒品后,就由徐某想办法让杨光学现身为代某与蒋业红认识牵线搭桥,接着杜江再出面找蒋业红帮忙处理,处理好后便要代某拿钱。杜江、杨光学、蒋业红与徐某预谋好后,2016年6月2日18时许，徐某以他人需要购买毒品海洛因为由，将代某骗到其租房内，杨光学、杜江将代某已携带毒品到达徐某租房的消息电话告诉蒋业红后，蒋业红便按计划邀约龙坑派出所辅警张某（另处理）、刘某（另处理）驾驶龙坑派出所贵Ｃ×××××号制式警车，携带警棍、手铐等警用装备到徐某租房内，将徐某、代某抓获。在徐某的暗示下，蒋业红从徐某租房的火炉心内查获毒品海洛因嫌疑物一块；同时将代某、徐某的随身佩戴和携带的手机、项链、手链、现金等物品暂扣后，杨光学便出现在徐某租房处，假装与蒋业红认识。蒋业红等人将徐某、代某带上警车往龙坑派出所方向行驶过程中，杜江、杨光学驾驶车辆一路尾随,并假装以中间人的身份找到蒋业红，蒋业红便两次停车与杜江商谈，后杜江将商谈的情况告诉代某，骗取了代某的信任。后在遵义市共青大道与银河南路附近，杜江以不被公安机关打击处理为由向代某索要40万元，代某同意支付15万元后，蒋业红与刘某、张某将其释放。蒋业红等人释放代某时，将代某被暂扣的随身黄金项链等物品交给杜江，要杜江还给代某。蒋业红将查获的毒品嫌疑物带回放置于其私家车上。杜江在返还代某随身物品的物品时将价值19046元的黄金手链、黄金戒指、黄金项链等悄悄取出后据为己有。次日，蒋业红与张某在该区ＸＸ路天桥附近将查获的毒品海洛因嫌疑物交给被告人杜江。2016年6月3日至7月，代某在杜江等人的催促下，被迫先后通过支付现金、银行转账的方式向杜江支付人民币11万元。杜江、杨光学、蒋业红与张某、刘某均分得上述赃款。后杜江、杨光学、蒋业红相继被公安机关抓获归案。破案后,公安机关依法扣押了杜江、杨光学、蒋业红等人的作案工具金色苹果6S、黑色三星等牌子手机五部，已追缴黄金项链等物品发还代某，张某、刘某父亲各退赔被害人代某现金人民币5100元，共计10200元。
另认定，被告人杜江因犯非法拘禁罪，于2013年7月22日被遵义市汇川区人民法院判处有期徒刑七个月，被告人杨光学因犯抢夺罪于2003年11月18日被遵义市红花岗区人民法院判处有期徒刑一年。
原判基于上述事实和相关证据，认为原审被告人杜江、杨光学、蒋业红的行为已构成诈骗罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释〉第二百四十一条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决：一、被告人杜江犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币八千元。二、被告人杨光学犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六千元。三、被告人蒋业红犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零十个月，并处罚金人民币五千元。四、继续追缴被告人杜江、杨光学、蒋业红非法所得99800元发还被害人代某；扣押在案的作案工具金色苹果6S、黑色三星等牌子手机五部予以没收。
宣判后，原审被告人杜江、杨光学、蒋业红均不服，提出上诉。
上诉人杜江的上诉理由：1、其系从犯。2、本案被害人有过错。3、原判量刑过重。
上诉人杨光学的上诉理由：1、其未参与共谋。2、原判量刑过重。
上诉人蒋业红的上诉理由：1、其系从犯。2、其实际分得6800元，故其犯罪数额应以此为准。3、原判量刑过重。
经审理查明，原判认定上诉人杜江、杨光学、蒋业红诈骗代某11万元的事实清楚，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经庭审举证、质证，并查证属实。二审期间杜江、杨光学、蒋业红均未向本院提交新的证据，本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。
关于上诉人杨光学所提“其未参与共谋”的上诉理由，经查，第一、杨光学、杜江在公安机关侦查期间均供述，二人经徐某提出后共同商议并实施了对代某的诈骗行为；第二、蒋业红的供述、证人徐某等人的证言均证实杨光学参与了对代某的诈骗。第三、上述证据所证明的内容与被害人代某的陈述能够相关印证，足以证明杨光学、蒋业红、杜江共谋实施诈骗代某的犯罪事实。综上，杨光学所提该上诉理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人杜江、杨光学、蒋业红以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判定性准确，本院予以确认。到案后，杜江、杨光学、蒋业红如实供述自己的罪行，有坦白情节，依法可从轻处罚；杜江曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚,在刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，系累犯,依法应从重处罚。关于本案的主、从犯问题，经查，第一、本案犯意虽系徐某提出，但杜江、杨光学、蒋业红在接受邀约后均同意实施诈骗，三人已形成共同的犯罪故意。第二、在具体实施犯罪过程中，杜江、杨光学、蒋业红明确分工，且均积极参与、相互配合，均起主要作用。综上，三人在本案中均系主犯，故杜江、蒋业红所提“其系从犯”的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于本案的犯罪数额问题，因杜江、杨光学、蒋业红在共同犯罪中均系主犯，故应按其组织和参与的全部犯罪处罚，本案中，杜江、杨光学、蒋业红诈骗代某11万元，应据此犯罪数额追究三人的刑事责任，故蒋业红所提“其实际分得6800元，其犯罪数额应以此为准”的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于被害人是否有过错的问题，经查，被害人代某虽可能有贩卖毒品的违法行为，但其系受徐某诱导，且杜江、杨光学、蒋业红对其实施诈骗不具有合法性和正当性，认定代某在杜江、杨光学、蒋业红对其实施的诈骗犯罪中存在过错于法无据，故杜江所提“本案被害人有过错”的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于本案的量刑问题，杜江、杨光学、蒋业红诈骗数额11万元，属数额巨大，依法应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的幅度内量刑。原判综合本案犯罪事实、犯罪性质、三人在犯罪中的地位与作用、有坦白情节及杜江系累犯等情况，对三人所处刑罚并无不当。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴少瑞
代理审判员 何兆秋
代理审判员 王万建
二〇一七年十一月十日
书 记 员 徐文骥