河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）安中刑一终字第135号
原公诉机关林州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓炳贤，男，初中文化程度，无业。
辩护人吴某某、胡某，广东瑞嘉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李金泉，男，初中文化程度，无业。
辩护人付某某，河南新天河律师事务所律师。
林州市人民法院审理林州市人民检察院指控原审被告人邓炳贤、李金泉犯诈骗罪一案，于2014年6月9日作出（2013）林刑初字第509号刑事判决。原审被告人邓炳贤、李金泉均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。安阳市人民检察院指派检察员史金山出庭履行职务，上诉人邓炳贤及其辩护人吴某某、上诉人李金泉及其辩护人付某某，到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年2月份以来，被告人邓炳贤以非法占有为目的，利用虚假身份，通过网络发布谎称自己是上海汇付天下的代理商的虚假信息，为被害人李某某、宋某某、徐某某、焦某办理POS机，然后通过办理的POS机诈骗被害人。具体犯罪事实如下：
被害人李庆华某某通过网络与被告人邓炳贤（网名“金远鑫”）取得联系，于2013年2月至3月期间从邓炳贤处为自己及朋友被害人宋某某先后购买了两台P**机（终端号分别为26095190、26098758）。李某某和宋某某先用POS机试刷了几笔小额款项，所刷款项均正常汇回。2013年3月19日，李某某通过终端号为26095190的POS机刷卡三笔，金额分别为85670元、43890元、45870元，合计175430元。2013年3月20日，宋某某通过终端号为26098758的POS机刷卡一笔，金额为56650元。李某某刷卡金额175430元和宋某某刷卡金额56650元均未汇回。经查，李某某通过邓炳贤办理的两台P**机绑定的银行账户分别是邓炳贤冒用“刘某某”和“周某某”的身份办理的银行账户，而不是李某某和宋某某提供给邓炳贤的银行账户。上述款项共计232080元被邓炳贤通过其他银行卡转移后占为己有。案发后，邓炳贤家属将涉案赃款退还李某某和宋某某。
认定上述事实的证据有：被告人邓炳贤对上述犯罪事实的供述，被害人李某某、宋某某的陈述，上海汇付天下的代理人员林某某、周某、谭某某证言，证人周某某关于其身份证曾丢失的证言，汇付天下特约商户POS收单服务协议及签订协议相关材料证实POS机办理经过，涉案POS机交易明细单证明李某某、宋某某刷卡被骗金额，邓炳贤存取款时的视频截图及被告人李金泉通过视频截图辨认出邓炳贤的笔录，邮寄POS机时发货单上书写的“刘某某”字样系邓炳贤书写的鉴定意见等证据。
二、被害人徐某某通过网络与被告人邓炳贤（网名“金远鑫”）取得联系，于2013年3月份从邓炳贤处办理一台P**机（终端号为26110351）。徐某某先通过POS机试刷了几笔小额款项，所刷款项均正常汇回。2013年3月25日，徐崇朋通过该POS机刷卡一笔49000元后未汇回。经查，徐某某通过邓炳贤办理的POS机绑定的是邓炳贤冒用“薛某某”的身份办理的银行账户，而不是徐崇朋提供给邓炳贤的银行账户。上述款项被邓炳贤通过其他银行卡转移后占为己有。
认定上述事实的证据有：被告人邓炳贤对上述犯罪事实的供述，被害人徐某某的陈述，上海汇付天下的代理人员沈某某证言，甘肃省兰州公安局城关分局刑侦大队关于调查薛某某，本人称未办理过POS机的复函，汇付天下特约商户POS收单服务协议及签订协议相关材料证实POS机办理经过，涉案POS机交易明细单证明徐某某刷卡被骗金额，银行对账单，邓炳贤存取款时的视频截图及被告人李金泉通过视频截图辨认出邓炳贤的笔录，提取笔录证实在邓炳贤的车内提取了邓炳贤诈骗徐某某时联系用的手机卡等证据。
三、2013年3月份，被害人焦某通过网络与被告人邓炳贤（网名“金远鑫”）取得联系，从邓炳贤处购买了两台P**机（终端号分别为26327840、26412356）。焦某先通过POS机试刷了几笔小额款项，所刷款项均正常汇回。邓炳贤为了进一步实施诈骗，于2013年4月清明节前，拉拢被告人李金泉与其共同实施犯罪。二人于4月初的一天共同驾驶粤A612**三菱牌轿车赶到广东省连平县踩点提款。2013年4月7日、4月8日，焦某通过POS机再次刷卡四笔，金额分别为31970元、50000元、110000元、10900元，合计202870元。经查，焦灿通过邓炳贤办理的POS机绑定的是邓炳贤冒用“龙某某”的身份办理的银行账户，而不是焦某提供给邓炳贤的银行账户。邓炳贤将上述款项通过其他银行卡转移后占为己有，李金泉未分得赃款。李金泉到案后如实供述了自己的罪行。
认定上述事实的证据有：被告人邓炳贤对上述犯罪事实的供述，被告人李金泉对其所参与犯罪事实的供述，被害人焦某的陈述，上海汇付天下的代理人员付某某、谭某某证言，汇付天下特约商户POS收单服务协议及签订协议相关材料证实POS机办理经过，涉案POS机交易明细单证明焦灿某刷卡被骗金额，银行对账单，焦某与嫌疑人网上聊天记录，邓炳贤取款时的视频录像及被告人李金泉通过视频录像辨认出邓炳贤的笔录，提取笔录证实在邓炳贤的车内提取了邓炳贤诈骗焦某时办理的绑定POS机的银行卡，鉴定意见证实在邓炳贤车内和住处提取的书写有“刘某某”、“李某某、河南省林州市某路某号楼某单元某号”等文稿九页，经鉴定与邓炳贤字迹是同一人书，林州市公安局搜查笔录、扣押物品清单及照片等证据。
综上，被告人邓炳贤参与实施诈骗四起，诈骗数额为483950元；被告人李金泉参与实施诈骗一起，诈骗数额为202870元。
原判认为，被告人邓炳贤以非法占有为目的，骗取他人财物，情节特别严重；被告人李金泉以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，二被告人的行为均已构成诈骗罪。邓炳贤在共同犯罪中起主要作用，系主犯。李金泉在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条第一、二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人邓炳贤犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；二、被告人李金泉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；三、责令被告人邓炳贤退赔被害人徐某某人民币四万九千元；责令被告人邓炳贤、李金泉共同退赔被害人焦某人民币二十万二千八百七十元；四、犯罪工具粤A612**黑色三菱轿车一辆、神舟笔记本电脑一台、手机、银行卡等予以没收。
上诉人邓炳贤上诉称，原判量刑重。
辩护人的辩护意见是：1、QQ群的成员范围特定，邓炳贤通过QQ群联系并确定了具体犯罪对象，不能认定邓炳贤利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，故不应认定邓炳贤具有“其他特别严重情节”；2、本案的被害人不按正常渠道办理POS机，对诈骗案的发生具有过错；3、“粤A612**”三菱轿车不应认定为作案工具被没收，侦查期间扣押的邓炳贤的现金9135元一审判决没有作出处理，应当予以发还；5、邓炳贤自愿认罪，积极赔偿了被害人一部分损失，判处有期徒刑六年适宜。
上诉人李金泉上诉称，其不知道邓炳贤实施诈骗犯罪，没有分得赃款，不构成诈骗罪。
辩护人的辩护意见是：1、李金泉没有与邓炳贤预谋共同诈骗，李金泉帮助邓炳贤踩点取钱的行为，不是诈骗犯罪的环节，应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪；2、李金泉因为形迹可疑被公安人员盘问时如实供述了自己所知道的所有情况，应属自首；3、李金泉被抓获后配合公安机关指认了邓炳贤用于犯罪的工具，通过辨认视频指认了邓炳贤，应认定为立功表现。
出庭检察员的意见是，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议二审维持原判。
经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
关于上诉人邓炳贤的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，邓炳贤在QQ群里发布谎称自己是上海汇付天下的代理商办理POS机的虚假信息，该虚假信息虽然针对群里成员，但群里成员均与化名“金远鑫”的邓炳贤互不认识，被害人李某某、宋某某、徐某某、焦某均是通过互联网登录该QQ群发现邓炳贤发布的虚假信息而与邓炳贤取得联系购买POS机后被骗，客观上已造成了不特定多数人被诈骗的事实，故原判认定邓炳贤利用互联网发布虚假信息对不特定多数人实施诈骗，结合邓炳贤诈骗483950元，诈骗数额接近“数额特别巨大”标准的情况下，认定邓炳贤“有其他特别严重情节”，应当判处十年以上有期徒刑，原判适用法律正确。故上诉人邓炳贤的辩护人认为不能认定“其他特别严重情节”、应判处六年有期徒刑的辩护意见和邓炳贤提出原判量刑重的上诉理由均不能成立。辩护人提出被害人在本案中有过错，但不影响对邓炳贤诈骗犯罪事实的认定。邓炳贤为实施诈骗犯罪驾驶的“粤A612**”三菱轿车系犯罪工具应予以没收。公安机关扣押的现金9135元在邓炳贤未退还被害人损失且未缴纳罚金的情况下，辩护人要求发还的意见不能成立。
关于上诉人李金泉的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，邓炳贤让李金泉共同参与犯罪，且李金泉在明知邓炳贤让其负责用他人身份证办理银行卡是用于实施违法犯罪活动的情况下，伙同邓炳贤开车到连平县踩点寻找便于取款的ATM机，虽然邓炳贤在侦查阶段不如实供述其犯罪事实，李金泉归案后供述避重就轻，但其二人在一审庭审期间对起诉指控的诈骗犯罪事实不持异议，李金泉上诉辩解其没有参与诈骗的理由不能成立。李金泉与邓炳贤事先有预谋，且为取款共同实施了踩点行为，辩护人孤立地看待“李金泉帮助邓炳贤踩点取钱的行为”从而得出应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪结论的辩护意见，与事实不符，不予采纳。李金泉系公安人员抓获被告人邓炳贤后查到邓炳贤的“粤A612**”三菱轿车时发现李金泉在车上，被盘问时李金泉并未承认其参与了犯罪，其行为不符合自首的构成要件；公安机关在侦查邓炳贤诈骗李某某、徐某某犯罪事实时，把提取的犯罪工具和视频截图让李金泉指认系为进一步固定罪证，而不是依靠李金泉的检举、揭发得于侦破同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，事实上李金泉归案后始终供述自己不知道邓炳贤实施了诈骗行为，故李金泉不具有立功表现，辩护人的该辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人邓炳贤以非法占有为目的，利用互联网发布虚假信息对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额483950元，接近50万元的“数额特别巨大”标准，属于“其他特别严重情节”；上诉人李金泉以非法占有为目的，伙同邓炳贤共同诈骗金额202870元，数额巨大，二上诉人的行为均已构成诈骗罪。邓炳贤在共同犯罪中起主要作用，是主犯。李金泉在共同犯罪中起辅助作用，是从犯。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人邓炳贤、李金泉的上诉理由和二上诉人各自辩护人的辩护意见均不予采纳。出庭检察员的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 廖奇志
代理审判员 申江波
代理审判员 吴合章
二〇一四年九月十七日
书 记 员 闫瑞芳