山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁06刑终467号
原公诉机关山东省烟台市芝罘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张建微，别名“孙军”，无固定职业。2005年4月因犯故意伤害罪被山东省烟台市芝罘区人民法院判处有期徒刑六个月；2009年2月因犯盗窃罪被山东省烟台市莱山区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元，2010年2月11日减刑释放。2015年4月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于山东省烟台市芝罘区看守所。
上诉人（原审被告人）班力强，无固定职业。2015年4月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于山东省烟台市看守所。
辩护人庞传国，山东星河泰律师事务所律师。
原审被告人姜文卓，绰号“阿卓”，无固定职业。2015年4月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于山东省烟台市芝罘区看守所。
原审被告人迟杰文，曾用名“迟飞”，系烟台捷运非融资性担保有限公司经理，2014年9月因犯非法拘禁罪被山东省烟台市芝罘区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，缓刑考验期限至2015年10月8日止。2015年4月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于山东省烟台市牟平区看守所。
原审被告人孙宝虎，无固定职业。2015年4月22日被刑事拘留，同年5月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。现羁押于山东省烟台市芝罘区看守所。
被告人张嘉明，无固定职业。2015年5月9日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于山东省烟台市芝罘区看守所。
山东省烟台市芝罘区人民法院审理山东省烟台市芝罘区人民检察院指控原审被告人张建微、姜文卓、迟杰文、班力强、孙宝虎、张嘉明犯贩卖毒品罪一案，于二O一六年九月二十日作出（2015）芝少刑初字第175号刑事判决。宣判后公诉机关不抗诉，原审被告人姜文卓、迟杰文、孙宝虎、张嘉明服判不上诉，原审被告人张建微、班力强不服，提出上诉。本院于2016年10月26日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年9月至2015年4月间，被告人张建微单独或伙同被告人姜文卓、迟杰文、班力强、张嘉明，在烟台市芝罘区多次向张某甲、孙某甲、张某乙、李某等人贩卖甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），其中被告人张建微参与作案9次，贩卖冰毒共计110.5克；被告人姜文卓、迟杰文、班力强均参与作案1次，贩卖冰毒100克；被告人张嘉明参与作案7次，贩卖冰毒共计8.5克。
2015年3月间，被告人孙宝虎在烟台市芝罘区向陈某、张建微等人贩卖冰毒2次，共计44克。
具体犯罪事实分列如下：
1.2014年9月某日，被告人张建微、张嘉明在烟台市芝罘区西炮台东路平安汽车装饰美容店门前，向张某甲贩卖冰毒1克，获赃款人民币200元。
2.2014年9月某日，被告人张建微、张嘉明在烟台市芝罘区西炮台东路平安汽车装饰美容店，向张某甲贩卖冰毒1克，获赃款人民币200元。
3.2014年12月某晚，被告人张建微在烟台市芝罘区塔山公寓姜文卓家中，向宋某贩卖冰毒2克，获赃款人民币400元。
4.2015年3月某日，被告人张建微、张嘉明在烟台市芝罘区西炮台东路平安汽车装饰美容店，向张某甲贩卖冰毒1克，获赃款人民币200元。
5.2015年3月某日，被告人张建微、张嘉明在烟台市芝罘区西炮台东路平安汽车装饰美容店，向孙某甲贩卖冰毒1克，获赃款人民币200元。
6.2015年3月中旬某日，被告人张建微、张嘉明在烟台市芝罘区西炮台东路平安汽车装饰美容店，向孙某甲贩卖冰毒1.5克，获赃款人民币300元。
7.2015年4月上旬某日，被告人张建微、张嘉明在烟台市芝罘区新建球场夜市北门，向孙某甲贩卖冰毒1克，获赃款人民币200元。
8.2015年4月中旬某日，被告人张建微、张嘉明在烟台市芝罘区新建球场夜市北门，向孙某甲贩卖冰毒2克，获赃款人民币400元。
9.2015年3月某晚，被告人孙宝虎在烟台市芝罘区“金海”大酒店门前路边，向陈某贩卖冰毒40克，获赃款人民币4000元。
10.2015年3月下旬某日，被告人孙宝虎在烟台市芝罘区四眼桥街“凯旋”洗浴城门前，向张建微贩卖冰毒4克，获赃款人民币400元。
11.2015年3月22日20时许，在烟台市芝罘区金长城大厦1001室迟杰文办公室内，经被告人迟杰文介绍，被告人姜文卓指使被告人班力强驾车至芝罘区白石路78号内14号田某住处，将张建微存放于此的冰毒100克取回，后被告人姜文卓将上述毒品贩卖给张某乙和李某，获赃款人民币10000元。
原审判决认定上述事实的证据：
1、证人证言
（1）张某甲证实，2014年9月某日，其向张建微购买冰毒，张建微让其去芝罘区西山加油站附近的洗车场找张嘉明，后其以200元价格从张嘉明处购买冰毒1克；十几日后，其又向张建微购买冰毒，张建微还让其找张嘉明，其以200元的价格从张嘉明处购买冰毒1克；2015年3月某日，其又以200元的价格从张嘉明处购买冰毒1克。
（2）宋某证实，2014年12月中旬某晚，其向张建微购买冰毒，张建微让其到塔山公寓姜文卓家中，其到达姜文卓家中后，付款400元向张建微购买冰毒2克。
（3）孙某甲证实，2015年3月某日，其向张建微购买冰毒，张建微让其到芝罘区西山附近的洗车场找一名张姓男子，在洗车场，张姓男子交给其1克冰毒，次日，其将200元毒资给了张建微；3月中旬某日，其又从张建微处购买冰毒2克，张姓男子给其送货，几日后，其将300元毒资给了张建微；4月初某日，其又向张建微购买冰毒1克，张姓男子在夜市门口给其送货，次日，其给张建微100元毒资，另外100元通过转账支付；4月中旬某日，其又向张建微购买2克冰毒，张姓男子在夜市给其送货，几日后，其将毒资400元给了张建微。还证实，张建微的电话是150××××4222。
（4）陈某证实，2015年3月中旬某日下午，孙宝虎向其兜售冰毒。当晚18时许，其在芝罘区芝罘屯路“金海”大酒店门口路边，以4000元的价格从孙宝虎处购买冰毒40克。
（5）申某证实，2015年3月中旬某日下午，陈某问其是否要冰毒，每克100元，共40克，其拒绝。当晚，其发现陈某已购买冰毒，购买的细节其不清楚。
（6）孙某乙证实，2015年3月下旬某晚18时许，其驾车载孙宝虎至芝罘区“金海”大酒店附近，后一名女子上车，递给孙宝虎约三、四千元人民币。
（7）张某乙证实，2015年3月初，迟杰文与其聊天时称他朋友从南方拿冰毒，每克100元。约一周后，其和李某在迟杰文办公室内，经迟杰文介绍，二人合伙从姜文卓处购买冰毒100克，毒资10000元，其转账支付6000元，张某乙给付现金4000元。交易时，迟杰文、姜文卓及班力强在场。
（8）李某的证实的购买冰毒的经过与张某乙证言证实的内容基本一致。
（9）田某证实，其和张建微是朋友关系，张建微曾多次在其家中存放毒品，其知道张建微贩卖毒品。2015年3月某日下午，张建微将冰毒放在其家中，并告诉其有人来拿。当晚，有人敲门，其未开，过了3、4分钟，张建微打电话告诉其，有人过去拿冰毒，其打开门，一名男子进屋，其按照张建微的电话指示找到冰毒给了该男子。该男子问是不是100克，其将冰毒拿出来称重，共5袋100克，后其找了1个塑料袋将冰毒装进去，男子拿着冰毒走了。
2、被告人供述和辩解
（1）张嘉明供述证实，张建微关照其并给其零用钱，其出于义气帮张建微贩卖冰毒。2014年7、8月间至2015年春节后，在芝罘区西炮台东路平安汽车装饰美容店，其受张建微指使先后4次给张某甲送冰毒，共4袋，收取的毒资均给了张建微。2015年3、4月间某日上午，在芝罘区西炮台东路平安汽车装饰美容店及夜市北门，其受张建微指使，先后4次给孙某甲送冰毒，共6袋，其未收取毒资。
（2）姜文卓供述证实，案发前，其曾和张建微、李丽红喝茶，李丽红说有些冰毒在张建微那里，因急用钱，让其和张建微帮忙卖掉。2015年3月22日，其让迟杰文帮忙联系卖毒品，每克100元，迟杰文打电话联系了李某和张某乙，其即打电话给张建微让班力强去取毒品，班力强取回后，经验货称重，共100克，李某、张某乙将10000元毒资给其，事后其将10000元转账给李丽红。还证实，整个过程班力强在场，班力强取毒品时，能看到毒品是用塑料袋透明包装，且班力强也吸食毒品。
（3）班力强供述证实，2015年3月下旬某日傍晚，其和姜文卓先后来到金长城大厦1001室迟杰文办公室，在姜文卓请求下，迟杰文电话联系朋友买冰毒100克，姜文卓让其开车找张建微拿冰毒，其下楼后给张建微打电话，张建微让其到田某家拿，后其驾车来到芝罘区白石路田某家并说明来意，期间，田某一直和张建微通话，后田某从卧室拿出1个装棉花棒的塑料盒，装有5袋冰毒，称重后放进1个大透明塑料袋内，其取冰毒回到迟杰文办公室后迟杰文的两个朋友到来，其中一人将现金给了姜文卓，另一人通过手机转账。交易完毕，其和姜文卓离开，路上姜文卓给其500元。另还证实，2014年12月某晚，在姜文卓家中，看见张建微向宋某贩卖2克冰毒，宋某给了张建微400元现金。
（4）迟杰文供述证实，2015年2月，姜文卓称有朋友从南方拿冰毒贩卖赚取差价，后其告诉张某乙，并给姜文卓打电话说有朋友想要冰毒。同年3月20日前后，姜文卓和班力强来到其办公室，送给其5、6克冰毒，其送给姜文卓1部WIFI。姜文卓问其朋友是否要冰毒，每克100元，其就打电话给张某乙，张某乙说要100克。姜文卓安排班力强去找人拿货。约半小时后，班力强拿回1包透明塑料袋包装的冰毒给了姜文卓。当晚19时许，张某乙和李某将冰毒买走，交易时，李某给付现金，张某乙转账支付。
（5）孙宝虎供述证实，李丽红和孙宝俊一起出钱，由李丽红从外地购入冰毒，交由姜文卓和张建微向外贩卖，其帮忙送过毒品，也向别人贩卖毒品。2015年3月中旬某日，其因信用卡到期跟孙宝俊借钱，孙宝俊告诉其货（指冰毒）还没处理，其跟孙宝俊提出拿40克去处理，孙宝俊同意了。当日傍晚，其让朋友孙某乙驾车将其带至芝罘屯路“金海”大酒店门前，将40克冰毒以4千元的价格卖给了陈某。3月下旬某日，其因缺钱主动打电话给张建微，后在芝罘区“凯旋”洗浴城门前卖给张建微4克冰毒，收其人民币400元。还证实，张建微的电话是150××××4222，姜文卓的电话是186××××3922。
（6）张建微供述证实的从被告人孙宝虎处购买4克冰毒的经过与被告人孙宝虎的供述基本一致。还证实，其化名“孙军”，曾用名“张建伟”，其见过李丽红，也认识姜文卓、班力强、孙宝虎、张嘉明和孙某甲、张某甲、宋某。其与田某系情人关系，曾给过田某毒品吸食。
3、辨认笔录
（1）张某甲辨认出张建微、张嘉明是多次向其贩卖冰毒的人。
（2）孙某甲辨认出张建微是多次向其贩卖冰毒的人；张嘉明是多次给其送冰毒的人。
（3）宋某辨认出张建微是向其贩卖冰毒的男子；同时辨认出姜文卓及在姜文卓家中看见的男子是班力强。
（4）陈某辨认出孙宝虎是在“金海”大酒店门前与其进行毒品交易的人。
（5）孙某乙辨认出孙宝虎是让其开车到“金海”大酒店附近并在车上与一名女子交易毒品的人。
（6）李某辨认出姜文卓是向其和张某乙贩卖冰毒的男子；班力强、迟杰文是当时在场的男子。
（7）张某乙辨认出李某是和其一起向姜文卓购买冰毒的人；姜文卓是向其出售冰毒的人；迟杰文是介绍其从姜文卓处购买冰毒的人；班力强是陪姜文卓交易的人。
（8）田某辨认出班力强是从其家中取走毒品的男子；张建微是多次将毒品放在其家中的人。
（9）张嘉明辨认出张建微是让其送毒品的人;孙某甲、张某甲是向其购买毒品的人。
（10）孙宝虎辨认出姜文卓是帮助孙宝骏贩卖毒品的人；班力强是与姜文卓一起的人；张建微是贩卖毒品的叫“孙军”的人；陈某是从其处购买40克冰毒的女子。
（11）班力强辨认出同案人张建微、姜文卓、迟杰文及涉案人员田某、宋某；同时辨认出张某乙是在迟杰文办公室向姜文卓购买冰毒的人；芝罘区白石路78号内14号是田某的住址，田某在该住址将毒品交给其。
（12）迟杰文辨认出姜文卓是在其办公室贩卖冰毒给李某和张某乙的人；班力强是陪姜文卓交易的人；李某、张某乙是从姜文卓处购买冰毒的人。
4、书证及其他证据
（1）中国工商银行出具的牡丹灵通卡账户历史明细清单证实，张建微卡号为62×××99的工商银行卡于2015年4月15日收到存款人民币100元。
（2）中国建设银行出具的银行卡交易明细证实，姜文卓卡号为62×××80的建设银行卡于2015年3月22日19时53分，收到张某乙卡号为62×××99的转款人民币6000元。
（3）手机通话记录清单一宗证实，2015年3月22日晚18时许，班力强曾多次与张建微通话，当晚20时许，姜文卓曾与张建微通话。
（4）（2005）烟芝刑初字第140号刑事判决书、（2009）烟莱刑初字第12号刑事判决书及烟看释字[2010]07号刑满释放证明书证实了被告人张建微的前科犯罪情况。
（5）（2014）芝少刑初字第121号刑事判决书证实了被告人迟杰文的前科犯罪情况。
（6）公安机关出具的到案经过证实，各被告人均系被抓获归案。
（7）公安机关出具的人口信息查询记录、电话查询记录等证据证实了各被告人的身份情况，均达到法定刑事责任年龄。
针对一审控辩双方争议的焦点问题及各被告人、辩护人提出的辩解理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，原审法院评判意见如下：
1.关于被告人张建微的辩护人提出起诉书指控的1、2、4、5、6、8笔犯罪证据不足的辩护意见。经查，公诉机关当庭出示的同案人供述、证人证言、辨认笔录及牡丹灵通卡账户历史明细清单等证据相互印证，足以证实起诉书指控的上述犯罪事实成立。
2.关于被告人张建微提出起诉书指控的第11笔犯罪事实其不知情，亦未参与及辩护人提出该笔犯罪证据不足的辩护意见。经查，公诉机关当庭出示的同案人姜文卓、班力强的供述、证人田某的证言、辨认笔录等证据相互印证，足以证实被告人张建微参与实施了该笔犯罪，手机通话记录清单亦佐证了上述事实，故起诉书指控的该笔犯罪事实清楚，证据确实充分。至于张建微当庭提出其与班力强通话系联系吃饭事宜的辩解，与庭审查明的事实不符，且未能提供证据佐证，法院依法不予采纳。至于张建微提出起诉书指控其参与的犯罪均无具体犯罪时间的辩解理由。经查，公诉机关依据证人证言、同案人供述等证据确定犯罪时间，并无不当，法院予以支持。至于辩护人提出证人宋某、田某的笔录及被告人张建微、班力强的笔录存有瑕疵及在未在尾部签字不合通行做法的辩护意见，经查，上述笔录均有讯问（询问）人和记录人签名，并无明显违法之处。至于在首页还是尾页签字，不影响其真实性。辩护人在庭后递交的补充质证意见中提出怀疑在讯问过程中，讯问人员打印好笔录首页并签名后，一名人员未参与讯问全过程，存在一人讯问的可能，亦或两人讯问，但组成人员并非均系侦查人员的情形的辩护意见，因未能提供相关证据佐证，法院依法不予采纳。
3.关于被告人姜文卓的辩护人提出姜文卓帮助李丽红贩卖毒品，系从犯的辩护意见。经查，被告人姜文卓主动联络销售毒品，积极促成毒品交易，故不能认定为从犯。辩护人的上述辩护意见，于法不合，法院依法不予采纳。
4.关于被告人迟杰文的辩护人提出迟杰文仅居间介绍，在交易中起次要和辅助作用，系从犯的辩护意见。经查，被告人迟杰文为买卖双方提供信息，直接促成双方交易，并为交易双方提供场所，对交易的发生和达成起重要作用，不能认定为从犯。辩护人的上述辩护意见，于法不合，法院依法不予采纳。
5.关于被告人班力强当庭辩称其只是帮姜文卓取东西，不知道取的是什么东西，其不构成贩卖毒品罪的辩解理由。经查，公诉机关当庭出示的证人田某、李某、张某乙的证言，同案人姜文卓、迟杰文的供述及被告人班力强在公安机关的供述，均证实其明知系毒品而帮助同案人取回，其当庭辩解与上述证据均相矛盾，法院依法不予采纳。
6.关于被告人张嘉明的辩护人提出张嘉明基于张建微的托付将毒品交给买受人，主观上无犯罪故意的辩护意见。法院认为，被告人张嘉明明知同案人张建微贩卖毒品而多次帮助其送货，其主观上已具有贩卖毒品的故意。至于辩护人提出张嘉明系从犯的辩护意见。经查，被告人张嘉明受张建微指使，多次帮助其送毒品，二被告人分工不同，共同完成犯罪，不能认定为从犯。故辩护人的上述辩护意见，于法不合，法院依法不予采纳。
综上，原审法院认为，被告人张建微、姜文卓、迟杰文、班力强贩卖甲基苯丙胺五十克以上；被告人孙宝虎贩卖甲基苯丙胺十克以上；被告人张嘉明多次贩卖甲基苯丙胺，且属情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人张建微历史上曾因故意犯罪受过刑事处罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法对其予以从重处罚。被告人迟杰文系在缓刑考验期内再犯罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚。鉴于被告人班力强在共同犯罪中起次要作用，系从犯；被告人迟杰文、张嘉明到案后如实供述犯罪事实，且能当庭自愿认罪；被告人姜文卓、孙宝虎亦能当庭自愿认罪，故依法对被告人班力强予以减轻处罚，对被告人姜文卓、迟杰文、孙宝虎、张嘉明予以从轻处罚。各辩护人分别以此提出的辩护意见，法院均依法予以采纳。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第四款、第七款、第六十七条第三款、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条之规定，以犯贩卖毒品罪，分别判处被告人张建微有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元；被告人姜文卓有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元；被告人迟杰文有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元，撤销烟台市芝罘区人民法院（2014）芝少刑初字第121号刑事判决书中对被告人迟杰文宣告缓刑的执行部分，与原判刑罚有期徒刑九个月并罚，决定执行有期徒刑十五年又六个月，并处没收个人财产人民币十万元；被告人班力强有期徒刑十二年，并处罚金人民币六万元；被告人孙宝虎有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币六万五千元；被告人张嘉明有期徒刑四年，并处罚金人民币二万五千元。
原审被告人张建微上诉称：1、本案涉案人员田某在整个毒品交易过程中属于毒品供货方，贩卖毒品的共犯，其没有受到法律的制裁，不公正。2、迟杰文、姜文卓、班立强及田某的供述属于非法证据，缺乏法律依据，应予以排除。3、认定其参与第11起犯罪事实证据不足。其请求二审法院依法撤销一审判决，对其减轻量刑。
原审被告人班力强上诉称：1、其在共同犯罪中起次要或辅助作用，符合从犯的法律规定，其主观恶性少，依法应当对其从轻、减轻处罚。2、其犯罪动机不是为了贩卖毒品从中获取利润，而是由于对行为性质和法律认识错误导致犯罪。其认为一审法院对其量刑过重，请求二审查明事实，对其公正判决。
经二审审理查明的事实和认定的证据与一审相同。
本院认为，上诉人张建微、班力强，原审被告人姜文卓、迟杰文贩卖甲基苯丙胺五十克以上；原审被告人孙宝虎贩卖甲基苯丙胺十克以上；原审被告人张嘉明多次贩卖甲基苯丙胺，且属情节严重，其行为均构成贩卖毒品罪。
上诉人张建微关于“本案涉案人员田某在整个毒品交易过程中属于毒品供货方，贩卖毒品的共犯，其没有受到法律的制裁，不公正”的上诉理由，因不属于本案审理范围，对该上诉理由，不予评价。
上诉人张建微关于“迟杰文、姜文卓、班立强及田某的供述属于非法证据，缺乏法律依据，应予以排除”的上诉理由，经查，依据法律规定，申请排除以非法方法收集证据的，应当提供相关线索或材料，上诉人没有提供相关线索或材料来申请排除非法证据，故对该上诉理由，不予支持。
上诉人张建微关于“认定其参与第11起犯罪事实证据不足”的上诉理由，经查，原审判决认定的第11起犯罪事实，有同案人姜文卓、班力强的供述、证人田某的证言、辨认笔录等证据证实，相关证据能够相互印证上诉人张建微参与实施了该起犯罪，相关的手机通话记录清单亦佐证了该起事实，原审判决认定的该笔犯罪事实清楚，证据确实、充分。对该上诉理由，亦不予支持。
上诉人班力强关于“其在共同犯罪中，起次要或辅助作用，符合从犯的法律规定，应依法对其从轻、减轻处罚”的上诉理由，经查，原审法院根据庭审查明的犯罪事实，和上诉人班力强在共同犯罪中所起的作用，在对上诉人班力强量刑时，已经认定其为从犯，并对其减轻处罚，故对该上诉理由，本院不再重复评价。
上诉人班力强关于“其犯罪动机不是为了贩卖毒品从中获取利润，而是由于对行为性质和法律认识错误导致犯罪”的上诉理由，经查，上诉人班力强在原审判决的第11起贩卖毒品犯罪事实中，确无证据其获取过利润，但法律规定毒品犯罪不以有无获取过利润为犯罪构成要件，其没有从贩卖毒品中获取利润，其对自己行为性质和法律认识错误，均不影响其行为构成贩卖毒品罪，故对该上诉理由，亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁栋
审判员 杨芳
审判员 姜福
二〇一六年十一月九日
书记员 李晓