山东省淄博市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁03刑终28号
原公诉机关山东省高青县人民检察院。
上诉人（原审被告人）荣宇飞，任淄博正恺房地产营销策划有限公司营销经理。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年5月29日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。
辩护人张力文，山东洪筹律师事务所律师。
山东省高青县人民法院审理高青县人民检察院指控原审被告人荣宇飞犯诈骗罪一案，于二○一五年十二月四日作出（2015）高刑初字第112号刑事判决。宣判后，原审被告人荣宇飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
淄博正恺房地产营销策划有限公司（以下简称正恺营销公司）与山东众成齐盛置业有限公司第一分公司（以下简称众成置业分公司）合作，为该公司开发的福邸家园、众成国际项目提供营销代理服务，双方约定对于客户交付的定金、保证金等任何款项必须由开发公司收取并开某收据，正恺营销公司不得以任何理由、方式向客户收取款项。被告人荣宇飞在正恺营销公司任营销经理期间，伪造“山东众成齐盛置业有限公司”印章、购买收款收据，编造需要客户缴纳购房款的理由，通过虚构其具有收款权限，提供虚假收款账号的方式，分别于2015年5月8日骗取张某丙购房款5000元、2015年5月9日骗取王某购房款10000元、2015年5月13日上午骗取张某乙购房款380000元、2015年5月13日下午骗取翟某购房款382472元，以上共计人民币777472元，后逃匿挥霍。
另查明，公安机关共追缴涉案赃款173478元、力帆电动轿车一辆（该车购买价格为49300元）。被告人荣宇飞提供了侦破其他案件的重要线索，并经公安机关立案侦查。
上述事实，由下列证据予以证实：
（一）书证
1、发破案经过、受案登记表、立案决定书，证实案件侦破揭发情况。
2、福邸家园、众城国际全案营销代理合同，证实正恺营销公司作为乙方，与众成置业分公司（甲方）就高青“福邸家园”、众城国际的营销工作签订合同。并提供入场通知书、工作联系单、按揭资料交接确认单、人员部署等材料。其中规定客户所交付的信誉金、保证金、定金及首期款等任何款项必须由甲方收取并开某收据，乙方负责甲方与客户签订认购书、正式买卖合同；房款由购买方（客户）直接汇入甲方指定账号，并由甲方办理相关财务手续，乙方负责甲方与客户签订正式《商品房买卖合同》及购买文件。乙方不得以任何理由、方式向购买方（客户）收取定金、房款等款项。
3、银行卡历史交易明细一宗，证实2015年5月13日、14日，翟某、徐某、荣宇飞银行账户资金的转入转出情况。
4、接受证据材料清单及收款收据等，证实荣宇飞收取房款后给相关涉案被害人开某的收据情况。
5、营业执照、组织机构代码、税务登记表、考勤表、工资发放表等证据一宗，证实正恺营销公司基本情况，法定代表人为孙某，荣宇飞系该公司工作人员。
6、荣宇飞所玩手机游�“吞噬星空”的页面及充值短信，证实公安民警对“吞噬星空”游戏页面拍照固定，已充值10520元，并对部分充值时的短信记录拍照固定。
7、接受证据材料清单、收据、扣押及发还物品清单，证实徐某将人民币12390元交到公安机关，李某将荣宇飞缴纳的6500元租房款退至正恺营销公司。公安机关对荣宇飞携带的现金154588元、电动轿车等物品予以扣押，将现金166978元（包括徐某退缴的12390元）及力帆牌黄色电动轿车发还给孙某。
8、保证书一份，证实对于荣宇飞行为造成的损失由众成置业分公司从正恺营销公司的营销佣金中扣除，直到补齐总款。
9、办案说明、立案决定书、拘留证等，证实公安机关在办理荣宇飞案件中，荣宇飞供述犯罪所得赃款在张店赌博挥霍30多万元，为此将荣宇飞带至淄博市公安局，公安机关就其供述的三处赌博窝点�具体位置、进入方式、房间内的赌博机数量、工作人员数量等情况进行详细了解。后公安机关已对三处赌博窝点涉嫌开设赌场案立案侦查，并对崔传清、张建国等人拘留。
10、户籍证明，证实被告人作案时达到完全刑事责任年龄。
（二）鉴定意见
淄博市公安局司法鉴定中心印章印文检验鉴定书，证实张某乙、翟某、王某交款收据上的印章“山东众成齐盛置业有限公司”与山东众成齐盛置业有限公司提供的印章样本比对，发现不是同一印章。
（三）证人证言
1、证人孙某（正恺营销公司总经理）证实：正恺营销公司与众成置业分公司合作，为众成置业分公司开发的高青众成国际和福邸家园营销房产。购房款由众成置业分公司的财务部门收取，包括定金、首付款等所有购房款项。我曾多次强调我公司的工作人员不准代�购房款。购房客户缴纳房款时我公司工作人员会让客户自己到众成置业分公司财务交钱，也有工作人员领着客户到众成置业分公司财务室交钱的情况，但没有我公司工作人员代收房款转交的情况。众成置业分公司财务部门收取款项后向客户出具盖有“众成置业分公司财务专用章”的收款收据。听公司职工张某甲说荣宇飞曾先后带领三名客户交款，交了三笔钱，一笔是1万，一笔38万，一笔38.2472万元，但是财务上并没有这三笔钱，张某甲经核实客户，客户说把钱交上了。客户张某丙也是以这种方式交了5000元现金。后来荣宇飞一直没有上班，电话也打不通。另证实，因荣宇飞行为造成的损失，我公司出具了保证书愿意承担，由众成置业分公司从佣金中扣除，截止2015年8月份众成置业分公司扣除我公司佣金16万元左右。
2、证人苏某证实：自2012年开始在众成置业�公司财务部门工作，主要是收取购房客户缴纳的购房款，包括定金、首付款等所有购房款项。正恺营销公司不可以代替收取购房款也没有正恺营销公司的工作人员代收购房款转交财务的情况。客户到银行转账是由正恺营销公司工作人员将我公司收取房款的账户转告购房客户，但客户通过银行转账的情况极少。收款收据盖的章是“众成置业分公司财务专用章”，签订合同时盖“众成置业分公司”的印章。
3、证人张某甲、黄某（正恺营销公司置业顾问）证实：购房客户缴纳的购房款包括定金、首付款等所有购房款项，由众成置业分公司财务部门收取。我公司的工作人员不可以代收购房款。有时购房客户自己到众成置业分公司财务室交房款，也有我公司工作人员领着客户到众成置业分公司交钱的情况。客户通过银行转账方式交款时，我公司工作人员将开发公司收取房款的账户告诉客户，有时购房客户自己到银行转账，有时我公司工作人员领着客户到银行转账。众成置业分公司与购房客户签订合同及向客户出具的交款收据所盖印章是“众成置业分公司财务专用章”。5月13日，听说张某乙、翟某、王某已经交了钱，但到众成置业分公司的财务上对账，荣宇飞并没有把这三笔款交到财务上。
4、证人徐某证实：2015年5月13日中午，徐某农业银行账户（尾号8260）转入310622.42元，下午农信社账户（尾号6431）转入382472元。第二天，荣宇飞就把这69万元转出去了，其中12390元转到我的交通银行的信用卡上，我知道是客户的购房款后把这些钱交到公安机关。另证实，2015年5月15日，听孙某说找不到荣宇飞后，一直给荣宇飞打电话打不通。
5、证人任某（众成置业分公司总经理）证实：荣宇飞挥霍的购房款由正恺营销公司�偿损失，并且正恺营销公司出具保证书，追不回的赃款由正恺营销公司赔偿，我公司除了支付正恺营销公司基本费用外，多出的佣金用于赔偿损失。张某丙和王冉冉已经签订购房合同，翟某和张某乙数额较大，因为公司一时拿不出这么多钱打到房管局的监管账户上，所以没有签订购房合同。
6、证人李某证实：我在淄博市张店区杜科南小区有一套房产，2015年5月份出租给一名男子，该男子自称叫王某A，共支付7500元，我留下1000元，剩余6500元退回。
（四）被害人陈述
1、被害人王某证实：我签订福邸家园认购书后，2015年5月8日福邸家园营销公司的荣经理打电话让交首付，因为我的存款是定期的，荣经理说可以先交一部分，5月9日我从信用社取了10000元现金交给荣经理，荣经理直接给了一张开好的收据，收据上没有时间，盖的是“山东众成齐盛置业有限公司”的印章。
2、被害人翟某证实：经售楼处黄某A的接待，在签订众城国际认购书后交了10000元保证金，5月13日下午，我到众城国际售楼处交首付款。荣经理去了该营销处的二楼，说是到财务上给我办手续，开单子。没过多长时间，荣经理从售楼处二楼下来说是手续办好了，让我一起去交钱。在高青绿茵菜市场对面的农村信用社，荣经理提供的账号，我把首付款382472元打到该账户，荣经理给了一张盖有“山东众成齐盛置业有限公司”印章的收据，打款的银行回执也让荣经理谎说需要回财务下账。
3、被害人张某乙证实：在福邸家园购买的房子交了1万元定金，后一个姓荣的男子自称是福邸家园的营销经理打电话让把剩下的房款交上。5月13日上午，荣经理领着我到黄河路农业银行转账31万元，并提取7万元现金，说交到公司财务。在办理业务过程中，荣经理说让先办着，他回公司开收据，等办完业务他就拿着收据回来了，收据盖的是山东众成齐盛置业有限公司的印章。
4、被害人张某丙证实：我从福邸家园购买了一套住房，5月8日姓荣的营销经理让我交首付款，在福邸家园我把5000元现金交给荣经理，他给了一张事先开好的收据。但是他给的收据颜色、印章内容等和以前的不一致。
（五）被告人供述
被告人荣宇飞供述：我分四次利用在正恺营销公司工作的便利条件，给四名购房客户打电话，让其交购房款转账至女友徐某的账户或者收受现金共计777472元，并开某了盖有假章的收款收据。后我将所有钱款取出后，用于赌博、购买游戏装备、购买车辆（花费49300元）等事项。
原审法院认为，被告人荣宇飞以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人�财共计人民币777472元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人荣宇飞归案后虽对行为性质提出辩解，但能够如实供述自己的犯罪事实，成立坦白，可从轻处罚。被告人荣宇飞提供了公安机关侦破其他案件的重要线索，构成立功，可从轻处罚。公安机关追缴部分赃款，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，以诈骗罪判处被告人荣宇飞有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；责令被告人荣宇飞退赔被害人经济损失554694元。
原审被告人荣宇飞的上诉理由是：本人没有虚构收取房款权限，购房客户在交款过程中没有产生错误认识，不是本案的受害人；其行为应认定为职务侵占罪；量刑过重。其辩护人以相同观点为其辩护。
二审审理查明的事实和证据与一审一致。
对于上诉人荣宇飞及其辩护人所持“本人没有虚构收取房款权限，购房客户在交款过程中没有产生错误认识，不是本案的受害人”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人要求购房者交付购房款时，提供虚假账户并开某盖有虚假印章的收据，误导购房者认为已将款项交给开发公司，之后上诉人将购房款大部分挥霍。其虚构开发公司账户，开某虚假收款单据骗取购房者房款的犯罪事实清楚。故该上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人荣宇飞及其辩护人所持“其行为应认定为职务侵占罪”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人系正恺营销公司工作人员而非众成置业分公司工作人员，无权保管购房者购房款，上诉人超越工作权限，通过虚构事实的方式，非法占有购房人购房款的行为不符合职务�占罪构成要件。故该上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人荣宇飞及其辩护人所持“量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决已对上诉人荣宇飞坦白、立功等量刑从轻情节予以综合考量，量刑适当。故该上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人荣宇飞以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人荣宇飞对骗取钱款的事实予以供认，系坦白，有立功情节，可以从轻处罚。公安机关追缴部分赃款，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一�项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 波
代理审判员 李 扬
代理审判员 周明文
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 张秀丽