陕西省彬县人民法院
刑 事 判 决 书
彬刑再初字第00001号
原审公诉机关彬县人民检察院。
原审被告人张某，曾用名张某某，男。2013年5月14日因故意伤害罪，被陕西省咸阳市中级人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑，缓刑考验期四年。因涉嫌敲诈勒索罪于2014年4月8日被西安铁路公安处宝鸡车站派出所抓获，同年4月10日被彬县公安局刑事拘留，同年5月15日被彬县公安局依法逮捕。2015年2月26日被本院判处有期徒刑二年六个月，现在西安雁塔监狱服刑。
辩护人王某某，女，系被告人之妻。
彬县人民检察院以原审被告人张某犯敲诈勒索罪提出控诉，本院于2015年2月26日作出（2015）彬刑初字第00002号刑事判决。该判决发生法律效力后，咸阳市人民检察院于2015年7月15日向咸阳市中级人民法院提出抗诉，咸阳市中级人民法院于2015年9月18日作出（2015）咸中刑抗字第00001号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院2015年11月4日立案受理后，依法另行组成合议庭，不公开开庭审理了本案。彬县人民检察院检察员孙科出庭履行职务。原审被告人张某及其辩护人王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，曹某某（另案处理）和被害人张某甲曾系男女朋友关系，在相处期间曾发生过性关系，后分手。2014年3月8日凌晨，曹某某通过电话联系，来到张某甲住宿的“天御精品酒店”房间，于当日早晨和张某甲发生了性关系。当日晚上，在彬县甲环路“甲昇宾馆”701房间内，张某甲和马某某（另案处理）嬉闹过程中，在马某某的脖子上留下吻痕，引起马某某不悦，发生争执，张某甲在马某某的脖颈处打了一巴掌，后马某某、曹某某离开该房间。当时在场的有曹某某、ＸＸ等人。2014年3月9日11时许，马某某将其遭张某甲殴打的事告诉了“大伟”（外号，现在逃），曹某某亦告诉“大伟”其和张某甲发生性关系的事。“大伟”打电话询问被告人张某（马某某的表叔）如何处理此事，张某让其看着办。后“大伟”伙同马某某、曹某某等人将张某甲从彬县百子巷张某甲租住房叫出，又同王某某等人将张某甲强行用车拉至彬县北极镇。途中，“大伟”、曹某某、马某某提出让张某甲出20000元了结此事，并以报案称其强奸曹某某、意图强奸马某某相要挟，张某甲未答应。到彬县城后，“大伟”、王某某等人将张某甲带到张某住处（彬县城关镇迎建村）。张某就留下“大伟”、王某某、曹某某、马某某、张某甲，将其余人员支走后，将几人带到“彬县九吉风格酒店”，继续向张某甲索要20000元，未果。张某、“大伟”、曹某某、马某某、王某某就将张某甲带到彬县河堤路上，曹某某、马某某上前扇了张某甲几个耳光，踢了几脚；张某、王某某对张某甲拳打脚踢；“大伟”在一边观望。回到酒店后，张某甲提出到彬县开元广场找熟人借钱，张某让“大伟”、王某某、以及偶遇的王某某三人跟着前去，又未果。又回到酒店附近，王某某去了被告人张某家，其余几人去了酒店。后张某甲的亲戚王永强到酒店说和此事，依旧未达成一致，王永强离开。后被告人张某等人和张某甲达成以7000元了事，并确定一起去张某甲家（位于彬县炭店镇黄三村）中拿钱。被告人张某安排“大伟”、曹某某、王某某乘车前去，并安排王某某驾车。到了张某甲家，曹某某和“大伟”进入其家中，曹某某以张某甲将其强奸为由，向张某甲的父母索要现金10000元，“大伟”在张某甲家进进出出转悠，王某某、王某某一直在车上等候。期间，事先接到报警的公安民警赶来将曹某某、王某某、王某某抓获，“大伟”伺机逃脱。
又查明，被告人张某因涉嫌故意伤害罪于2012年8月22日被刑事拘留，同年9月27日被依法逮捕，2013年6月28日被取保候审。陕西省咸阳市中级人民法院（2013）咸刑初字第00024号刑事判决书于2013年5月14日以故意伤害罪，判处张某有期徒刑三年，宣告缓刑，缓刑考验期四年。
原审认为，被告人张某伙同曹某某、马某某等人，以非法占有为目的，借故对被害人以要挟、恐吓方式，强行索要财物，数额较大的行为，已构成敲诈勒索罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。被告人张某伙同他人实施敲诈勒索犯罪的数额，应以最后明确向被害人及其家属所要的10000元予以确认，并以此定罪处罚。在实施犯罪过程中，由于被告人意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，依法应从轻予以处罚。在共同犯罪中，被告人张某组织、指挥实施犯罪，起主要作用，系主犯。被告人归案后自愿认罪，认罪态度较好，可酌情从轻予以处罚。被告人张某在原判决宣告后，刑罚执行完毕以前，在考验期内再次犯罪的，应撤销对其的缓刑判处，把前罪所判处刑罚的剩余刑期与本案所犯罪行应判处的刑期，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十三条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第七十一条的规定，判决如下：
被告人张某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；撤销陕西省咸阳市中级人民法院（2013）咸刑初字第00024号刑事判决书对被告人张某缓刑考验期四年的执行部分，与该判决判处的剩余刑罚二年一个月二十三天，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。自2014年4月8日起至2016年10月7日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。）
公诉机关抗诉认为，彬县人民法院（2015）彬刑初字第00002号刑事判决书撤销缓刑没有援引刑法第七十七条即关于缓刑期间又犯新罪应当撤销缓刑的规定，而是混淆了宣告刑和执行刑的概念，将先行羁押混同与已经执行的刑期，适用刑法七十一条“先减后并”明显错误。本案量刑应将前罪三年刑期与新罪一年刑期按照刑法第六十九条规定的原则，在三年以上、四年以下进行并罚，确定宣告刑，然后减去前罪先行羁押的时间，最终确定实际执行刑。原审适用法律明显错误。
被告人张某及其辩护人王某某对抗诉意见无异议。张某再审期间提出他协助抓捕同案犯马某某，有立功表现，原审时他忘记陈述，现要求从轻处罚，并提供了线索。
再审查明的事实与原审相同。另补充查明：2014年4月10日被告人张某被彬县公安局刑事拘留后，该局民警询问张某是否知道同案犯马某某行踪和电话，张某称马某某在西安。随后张某之兄张甲给张某送衣物时，张某称他可以打电话给马某某，让其回来自首。经办案民警同意，张某随即用张甲手机给马某某打电话，劝马某某自首，当晚20时许，马某某在张甲的带领下到彬县公安局自首。
上述补充查明的事实，有公诉机关提供的并经当庭举证、质证的下列证据证实：
书证：1、本院（2015）彬刑初字第00001号刑事判决书，证明马某某犯敲诈勒索罪，主动投案且如实供述其犯罪事实属自首，被判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年。2、彬县公安局出具的马某某到案情况说明一份，证明张某被刑事拘留后，经办案民警同意，张某用张甲手机给马某某打电话劝其自首，马某某当晚自首。
证人证言：1、马某某证言，证明张某是她表叔，张某、张甲先后打电话劝其自首，她考虑后在张甲的带领下到彬县公安局刑警大队自首。2、张甲证言，证明他到公安局给张某送衣服时，在民警的监视下，张某用他的手机给马某某打电话，叫马某某自首。他离开时张某让他出去后再联系一下马某某，后他联系了马某某，并在当天晚上将马某某带到公安局自首。
本院认为，原审认定被告人张某犯敲诈勒索罪，事实清楚、证据确实、充分，定罪准确。张某系在缓刑考验期内又犯新罪，原审在撤销缓刑时适用法律错误，混淆了宣告刑和执行刑的概念，公诉机关理由成立，应予纠正。被告人张某归案后，经侦查人员同意，打电话规劝同案犯马某某使其自首，属于立功，可以从轻处罚。本案经本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十八条、第七十七条第一款、第六十九条之规定，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）彬刑初字第00002号刑事判决；
二、原审被告人张某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元；撤销陕西省咸阳市中级人民法院（2013）咸刑初字第00024号刑事判决书对被告人张某所宣告的缓刑，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。前罪2012年8月22日至2013年6月28日先行羁押10个月零7天，折抵后，刑期自2014年4月8日起至2016年10月31日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向咸阳市人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 弥刚鹏
审判员 徐春宁
审判员 景莉芳
二〇一六年三月二十九日
书记员 崔 晗
附本案适用的主要法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十四条【敲诈勒索罪】敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。