贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔02民终1176号上诉人（原审被告）:六盘水中和置业有限公司，住所：六盘水市钟山经济开发红桥新区商贸物流城，统一社会信用代码：91520290590760084K。法定代表人：施昌平，系该公司董事长。特别授权委托诉讼代理人：金卫萍，系贵州灏峰律师事务所律师，执业证号：15202201011743931。一般授权委托诉讼代理人：沈律，系贵州灏峰律师事务所律师，执业证号：15202201110454815。上诉人（原审原告）：六盘水凯洋广告有限公司，住所：六盘水市钟山区钟山西路水城县人民防空办公室，注册号：520201000094922。法定代表人：张小高，系该公司经理。特别授权委托诉讼代理人：田间，系贵州辅晟律师事务所律师，执业证号：15202201611721026。上诉人六盘水中和置业有限公司因与上诉人六盘水凯洋广告有限公司广告合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初4701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人六盘水中和置业有限公司的委托诉讼代理人金卫萍、沈律及上诉人六盘水凯洋广告有限公司的法定代表人张小高、委托诉讼代理人田间到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人六盘水凯洋广告有限公司上诉请求：一、请求依法改判六盘水中和置业有限公司支付六盘水凯洋广告有限公司违约金216000元；二、一审、二审的诉讼费用由六盘水中和置业有限公司承担。事实及理由：通过一审的庭审，从双方签订的合同内容可知，双方约定的违约责任为六盘水中和置业有限公司不得在合同期内单方面违约，如违约，六盘水中和置业有限公司应向六盘水凯洋广告有限公司缴纳合同金额的50%作为违约金。那么，六盘水凯洋广告有限公司按照合同金额的30%计算（72万元×30%=216000元，多余的部分自愿放弃），这样的计算既符合双方的约定也符合法律的规定，理应得到支持。但一审法院却私自按照同期银行贷款年利率5.6%计算，这样的计算方式没有事实及法律依据。综上，一审法院对合同的违约金计算方式错误，请求二审法院依法予以改判判六盘水中和置业有限公司支付六盘水凯洋广告有限公司216000元的违约金，维护六盘水凯洋广告有限公司的合法权益。上诉人六盘水中和置业有限公司辩称：六盘水中和置业有限公司不应承担本案的违约金，六盘水凯洋广告有限公司未提供证据证明已经履行为六盘水中和置业有限公司在该位置发布了长达两年时间的广告义务，无证据证明六盘水中和置业有限公司应当付款。故六盘水中和置业有限公司不应承担违约责任。上诉人六盘水中和置业有限公司上诉请求：撤销一审判决；驳回六盘水凯洋广告有限公司的诉讼请求，一审、二审案件受理费由六盘水凯洋广告有限公司承担。事实与理由：一、一审法院作出的（2016）黔0201民初4701号民事判决认定事实不清，证据不足。一审法院认定2013年10月23日六盘水中和置业有限公司与六盘水凯洋广告有限公司签订了《LED显示屏广告发布合同》，合同总价款为720000元，发布地点在六盘水佳惠华盛堂门头LED显示屏，认定六盘水凯洋广告有限公司履行了该份合同，一审认定六盘水凯洋广告有限公司履行了该份合同没有事实依据。六盘水中和置业有限公司对该份合同提出了很多质疑，但一审法院未采纳，该份合同存在以下问题：1、六盘水中和置业有限公司这方作为合同的乙方，没有加盖公司印章，没有当时负责广告发布业务的副总经理陶思妙签名；2、合同第1页与第2页没有加盖骑缝章，只有六盘水凯洋广告有限公司加盖了骑缝章；3、六盘水中和置业有限公司没有这份合同；4、六盘水凯洋广告有限公司没有证据证明在合同约定的履行期内在六盘水佳惠华盛堂门头已经为六盘水中和置业有限公司发布了LED显示屏广告，因合同要求每天播出频次100次，其没有提供证据证明其发布广告时间已经达到每天100次；5、六盘水凯洋广告有限公司没有提供经工商部门登记备案的广告内容证明其已经在合同约定地点为六盘水中和置业有限公司发布了广告。一审法院以六盘水凯洋广告有限公司提供光碟以及刘夏媚电话录音可证明六盘水凯洋广告有限公司已经履行合同缺乏事实依据，六盘水中和置业有限公司与贵州智慧树营销策划有限公司曾经签订有合同（以下简称智慧树公司），广告发布地点也在六盘水佳惠华盛堂门头LED显示屏，六盘水凯洋广告有限公司法定代表人张小高当时是智慧树公司人员，负责广告发布业务，曾经与六盘水中和置业有限公司公司有过业务往来，所以张小高提供光碟不足为奇，刘夏媚与张小高通话录音并未认可六盘水凯洋广告有限公司已经为六盘水中和置业有限公司发布了该广告内容，刘夏媚当时虽是公司股东，但并不在公司上班，并不知情，也正是为是否发布广告、是否应支付六盘水凯洋广告有限公司广告费发生争议才有电话通话，双方对这份合同的履行有很大的分歧，双方为此发生过争吵。一审时六盘水凯洋广告有限公司没有提供证据证明其已经发布经六盘水中和置业有限公司同意的广告内容，已经履行了合同全部内容，所以六盘水中和置业有限公司认为一审法院作出的（2016）黔0201民初4701号民事判决认定事实不清，证据不足。二、一审法院认定六盘水凯洋广告有限公司已领款中441570元系接受智慧树公司委托收款，不认定六盘水中和置业有限公司是支付给六盘水凯洋广告有限公司的广告费与事实不符。一审判决认定2012年12月10日签订的合同价款为75000元的合同已经履行完毕，认定六盘水中和置业有限公司总付款1365340元减去张小高代领智慧树公司广告费441570元，减去已经履行完毕三份合同款633000元，再减去双方认可的2014年11月14日合同约定的一个季度50%即53625元，余款237145元作为六盘水中和置业有限公司已支付款项，所以判决六盘水中和置业有限公司承担广告费482855元，一审法院计算已付款金额错误，其中。六盘水中和置业有限公司与智慧树公司合同已经履行完毕，六盘水中和置业有限公司没有收到过智慧树公司委托张小高收款的有关依据，且一审法院未对张小高出示的情况说明和付款证明进行核实，也未对委托关系是否真实存在进行查实，一审法院认定双方无争议的三份合同金额为633000元已经支付完毕与本案无关，却又将2012年12月10日合同价款75000元从张小高实际收款中减去，认定张小高代智慧树公司收款金额为441570元系，属于重复计算。一审判决认定六盘水凯洋广告有限公司收取441570元系接受智慧树公司委托收款无事实依据。三、一审法院判决六盘水中和置业有限公司支付违约金不合法。一审法院认可六盘水中和置业有限公司与六盘水凯洋广告有限公司之间就广告费没有进行过结算，双方又因结算存在争议，引起六盘水凯洋广告有限公司提起诉讼，因而六盘水中和置业有限公司不应承担违约金。综上所述，一审法院认定六盘水凯洋广告有限公司已经完全履行了《LED显示屏广告发布合同》，判决六盘水中和置业有限公司应当支付广告费482855元无事实依据，将六盘水中和置业有限公司支付给六盘水凯洋广告有限公司441570元认定为是张小高接受智慧树公司委托收款的证据不足，一审法院作出的（2016）黔0201民初4701号民事判决认定事实不清，证据不足，六盘水凯洋广告有限公司已收款金额计算错误。请求二审法院查明事实后作出公正的判决，支持六盘水中和置业有限公司的上诉请求。上诉人六盘水凯洋广告有限公司辩称：1、双方存在多份合同关系，在该份合同签订的时候，先由乙方签订再把签订的合同拿到另一方去签订，签订的时间存在不同差异；2、所有六盘水中和置业有限公司与六盘水凯洋广告有限公司的广告合同及六盘水中和置业有限公司与智慧树的广告合同均没有加盖骑缝章，既然六盘水中和置业有限公司认为合同的内容虚假或有更改，其没有提供相应证据证实存在该问题。3、在一审庭审过程中，六盘水中和置业有限公司也对该章的真实性等问题提出疑问，但是一审法官也征求其意见是否申请公章鉴定，但是至今六盘水中和置业有限公司都未提出鉴定申请。4、根据法律的规定，公章与合同专用章在签订合同时具有同等法律效力。该合同是否备案不在本案审理范围，也不能对抗六盘水凯洋广告有限公司已经履行合同的事实。针对违约金，既然六盘水中和置业有限公司未按照约定支付相应款项，理应承担违约责任。在一审庭审中，六盘水凯洋广告有限公司出具的视频和相片及与六盘水中和置业有限公司高管人员的录影和录像，均可以证实六盘水凯洋广告有限公司实际履行合同的事实。六盘水中和置业有限公司的诉称均没有证据证实，应承担举证不能的风险。上诉人六盘水凯洋广告有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告广告发布、制作费用720000元及违约金216000元（按照合同金额的30%计算，为720000元×30%=216000元）；2.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2012年12月10日原告六盘水凯洋广告有限公司与被告六盘水中和置业有限公司签订《广告制作发布合同》一份约定：原告在德坞羊汤锅对面路牌为被告进行汽配城广告的制作及发布，合同金额为75000元；期限2012年12月12日至2013年12月12日；合同签订之日预付合同金额的30%，画面安装完毕经被告验收合格后付合同金额的50%，尾款在2013年10月10日前一次性付清。2013年11月8日原告与被告又签订《广告制作发布合同》二份约定：原告在荷城花园大转盘及水黄高速T型广告塔为被告进行汽配城广告的制作及发布，合同金额分别为390000元（含发票）和168000元（含发票），签订合同之日预付合同款的30%，画面安装完毕经被告验收合格后付合同款的50%，余款2014年11月1日前付清。上述三份合同已履行金额共计为633000元，原告及被告均已按约定履行完毕合同义务。2013年10月23日原告与被告又签订《LED显示屏广告发布合同》一份约定：原告在六盘水佳惠华盛堂门头LED显示屏为被告进行汽配城广告的发布；发布长度为30秒，每天播出频率为100次；发布时间为2013年11月30日至2015年11月29日；每月单价30000元，24个月共计款为720000元，合同签订后预付60000元，尾款在发布期满后一次性支付；违约方按合同金额的50%计付违约金给守约方，合同还对其他事项进行了约定（本案争议的合同）。2014年11月14日原告与被告又签订《广告制作发布合同》一份约定：原告在荷城花园大转盘为被告进行汽配城广告的制作及发布【已另案起诉，案号为（2016）黔0201民初4699号】；期限为半年，即2014年11月30日至2015年5月30日；单价为214500元，合同签订之日及2015年2月15日前各付第一季度合同款的50%即53625元，第一季度到期后如双方继续执行本合同，被告于2015年2月15日及2015年5月15日前各支付第二季度合同款的50%即53625元，逾期付款,每日按合同金额的1‰计付违约金。2015年5月4日原告与被告又签订《广告制作发布合同》三份约定：原告分别在六盘水市职院十字路口路牌【已另案起诉，案号为（2016）黔0201民初4698号】、六盘水市中心百盛门口【已另案起诉，案号为（2016）黔0201民初4697号】、明湖高架桥桥头墙体【已另案起诉，案号为（2016）黔0201民初4700号】等三个位置为被告进行汽配城广告的制作及发布；期限均为半年，时间以画面发布之日开始计算；合同价款均为105000元（含发票），签订合同之日及2015年7月15日前各支付第一季度每份合同款的50%即26250元，若继续执行第二季度广告，被告应在2015年7月15日前及2015年10月15日前各支付第二季度每份合同款的50%即26250元给原告，若被告不执行第二季度广告应以书面通知告知原告，否则视为继续履行；在发布期内若需更换画面，按每平方米15元计付费用；逾期付款,每日按合同金额的1‰计付违约金，合同还对其他事项进行了约定。上述八份合同，在约定的履行期限内的合同金额共计为1882500元。2012年11月8日被告与贵州智慧树营销策划有限公司签订《广告制作发布合同》三份，约定：贵州智慧树营销策划有限公司承接被告分别位于荷城花园大转盘、进城方向四个路口、水黄高速T型广告塔三个地点的汽配城广告制作及发布。其中：荷城花园大转盘的《广告制作发布合同》约定：期限为一年，自2012年11月30日起至2013年11月30日；每年单价为390000元（含发票），合同签订之日付合同款的30%即117000元，画面安装完毕经验收合格支付合同款的50%即195000元，2013年11月1日前支付尾款78000元。进城方向四个路口的《广告制作发布合同》约定：期限为一年，自2012年11月30日起至2013年11月30日；每年单价为180000元（含发票），合同签订之日付合同款的30%即54000元，画面安装完毕经验收合格支付合同款的50%即90000元，2013年11月1日前支付尾款36000元。水黄高速T型广告塔的《广告制作发布合同》约定：期限为1年，自2012年11月30日至2013年11月30日；每年单价为168000元，签订合同之日付合同款的30%即50400元，画面安装完毕经被告验收合格后支付合同款的50%即84000元，2013年11月1日支付尾款33600元。2012年11月8日被告与贵州智慧树营销策划有限公司签订《LED显示屏广告发布合同》一份约定：贵州智慧树营销策划有限公司承接被告位于六盘水佳惠华盛堂门头LED显示屏汽配城广告的发布，时间为2012年11月30日至2013年11月30日；每月发布、制作费20000元，一年共计240000元，合同签订后付合同总额的80%即192000元，广告播出后半年内支付合同总额的20%即48000元。后该合同的双方又将《LED显示屏广告发布合同》约定的广告期限改为六个月，合同款为120000元。该四份合同价款共计为858000元。2012年11月21日贵州智慧树营销策划有限公司向原告的法定代表人张小高出具情况说明及付款证明，注明被告与贵州智慧树营销策划有限公司签订的《广告制作发布合同》约定的义务系原告的法定代表人张小高制作、安装、发布，广告费直接支付给张小高，若出现任何经济纠纷由被告及贵州智慧树营销策划有限公司负责，并要求将收款人直接写成张小高。2013年7月21日被告与贵州智慧树营销策划有限公司签订《六盘水国际汽配城开业庆典活动合同》一份约定：被告委托贵州智慧树营销策划有限公司在红桥汽配城现场代理开业庆典活动，庆典日期为2013年8月18日，贵州智慧树营销策划有限公司应在2013年8月17日晚前完成，合同金额为886600元，合同签订之日付总款的60%即531960元，2013年8月16日支付150000元，庆典完成后3日内付清余款204640元。2013年12月8日被告与贵州智慧树营销策划有限公司又签订《六盘水国际汽配城盛大开盘活动合同》一份约定：被告委托贵州智慧树营销策划有限公司在红桥汽配城现场代理国际汽配城盛大开盘庆典活动，庆典日期为2013年12月28日，贵州智慧树营销策划有限公司应在2013年12月27日晚前完成，合同金额为132000元，合同签订之日付总款的60%即79200元，庆典完成后3日内付清总款的40%即52800元款。被告与贵州智慧树营销策划有限公司签订的上列六份合同共计金额为1876600元。被告已付给贵州智慧树营销策划有限公司款共计1320600元，与合同金额相差556000元。原告及其法定代表人张小高至今已收到被告付款共计1365340元，分22次给付，其中：一次系现金给付为3240元，其余21次均为转账。转账给付金额中：2012年12月11日付84400元、2012年12月17日付60000元、2012年12月20日付200000元、2013年1月15日付60000元、2013年4月15日付3150元、2013年4月28日付24000元、2013年5月7日付60000元、2013年6月26日付14130元、2013年9月5日付10890元，共计516570元（包括张小高个人账户收款404400元）。现原告以其已履行了双方于2013年10月23日签订的《LED显示屏广告发布合同》的义务为由，诉至法院。一审判决认为，被告六盘水中和置业有限公司对原告六盘水凯洋广告有限公司提交的《LED显示屏广告发布合同》中所加盖的被告合同专用章的真实性无异议，其因该合同未加盖被告印章作骑缝而对首页内容的真实性提出质疑，但被告在（2016）黔0201民初4698号案件中提交的被告与贵州智慧树营销策划有限公司所签订的《广告制作发布合同》原件也未加盖被告印章作骑缝，故法院对被告的该质疑理由不予采信。原告在六盘水佳惠华盛堂门头的LED显示屏处为被告发布广告事实存在，原告提交的光碟记录及原告与被告方财务管理人员刘夏媚的电话录音可证明原告已实际履行了合同义务，至于是否按约定的标准进行履行，应由被告举证反驳，但被告未能提交相应证据。原告及其法定代表人张小高共计收取被告付款1365340元，截止至2013年9月5日收款金额为516570元，这之前原告与被告仅于2012年12月10日签订了位于德坞羊汤锅对面路牌的《广告制作发布合同》一份，且该份合同金额仅为75000元，双方签订第二份合同的时间为2013年11月8日，即位于荷城花园大转盘及水黄高速T型广告塔的《广告制作发布合同》，被告不可能提前2个多月支付尚未签订的合同的款项给原告，故上述516570元中扣除原告与被告于2012年12月10日所签订的第一份合同的价款75000元后，剩余款441570元应为贵州智慧树营销策划有限公司委托原告的法定代表人张小高收取的款项。原告及其法定代表人张小高共计收取被告付款1365340元中，扣除张小高代贵州智慧树营销策划有限公司收取的441570元及原告与被告均认可已履行完毕的三份合同（即2012年12月10日及2013年11月8日签订的三份合同）约定的金额633000元和原告与被告均认可已给付的双方于2014年11月14日签订的《广告制作发布合同》中约定的第一笔款53625元，余款237145元应作为给付本案的合同款，即被告在本案中尚欠原告款项为本案合同金额720000元减去237145元，即为482855元，对原告主张超过482855元的部分不予支持。原告称其收取款项中有243860元为履行合同的过程中另行产生的制作费，对此未能提交证据证实，故不予采信。原告主张按合同金额720000元的30%计付违约金216000元，虽然合同对计付标准有约定，原告主张的金额也在约定范围内，但被告因对本案合同签订的真实性持有异议而未对违约金的约定标准是否过高发表答辩意见。可相关法律规定违约金应以不超过实际损失为限，而被告未按约定时间付款给原告造成的实际损失也就是资金占用的利息损失，双方约定合同签订后预付60000元，余款在发布期满后一次性给付，合同约定的履行期至2015年11月29日届满，被告未按约定付款的行为给原告造成的损失仅为占用资金损失，故本院酌情由被告自2015年11月30日起以482855元为基数、按一年期同期银行贷款年利率5.6%计付违约金至2017年1月30日为31922元给原告（2017年1月31日至本判决确定的履行期限届满之日的违约金仍按该标准计付）。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十八条，《最高人民法院关于适用本院二审期间，上诉人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。除一审认定的六盘水中和置业有限公司与贵州智慧树营销策划有限公司之间的合同履行情况与本案无关不予确认外，对一审查明的事实，本院予以确认。本案二审争议焦点是：1、双方是否签订LED显示屏广告发布合同并实际履行？2、一审违约金计算是否正确？3、六盘水凯洋广告有限公司是否存在代贵州智慧树营销策划有限公司收取441570元款项的事实？本院认为，六盘水凯洋广告有限公司已提供了双方签订的LED广告发布合同及广告发布照片、光碟、广告位租赁合同等证据证实其履行了合同。六盘水中和置业有限公司对合同中合同专用章签章的真实性予以认可，该签章虽无经办人签字，但这是六盘水中和置业有限公司印章使用的管理问题，不能据此认定该印章的使用不代表公司的意志。六盘水中和置业有限公司认为该合同未加盖骑缝章，但在其与六盘水凯洋广告有限公司签订的其他合同中，也存在不加盖骑缝章的情况，故六盘水中和置业有限公司认为双方当事人不存在本案合同关系的上诉理由不能成立。六盘水中和置业有限公司上诉认为自己没有按照合同的约定预付合同价款，以此说明对方未履行合同。因双方在合同中未约定六盘水凯洋广告有限公司履行合同须以六盘水中和置业有限公司支付合同预付款为条件，且双方合作过程中均存在未履行预付款即发布广告的交易习惯，因此六盘水中和置业有限公司的该上诉理由不能成立。对于广告发布条件，因双方未约定广告发布须经六盘水中和置业有限公司通知才能进行，且合同已对广告发布时间作了明确约定，双方在已履行的其他广告发布合同中，也不存在须由六盘水中和置业有限公司通知才能发布广告的交易习惯。对于广告发布履行情况的验收问题，六盘水中和置业有限公司在一审中陈述，已履行的三份合同无验收依据，且陈述：“被告方有专业验收员，验收员告知被告没有问题即被告就认可”，从六盘水中和置业有限公司的上述陈述可见双方的验收是没有书面材料的。综合以上情况，六盘水凯洋广告有限公司就己方履行合同义务已尽到自身的举证责任，而六盘水中和置业有限公不能提供证据推翻对方的主张。关于上诉人六盘水凯洋广告有限公司上诉认违约金计算有误的问题，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，一审法院对违约金做适当调整并未违反法律规定，故对该上诉理由不予采纳。关于六盘水凯洋广告有限公司是否代贵州智慧树营销策划有限公司从六盘水中和置业有限公司处收取441570元的问题，因贵州智慧树营销策划有限公司明确授权六盘水凯洋广告有限公司及张小高可代其从六盘水中和置业有限公司收取款项，且从收款情况看2013年9月5日前六盘水凯洋广告有限公司共收款516570元，而此时双方当事人发生业务往来的合同金额仅为75000元，一审综合以上情形，认定张小高代贵州智慧树营销策划有限公司领取款项441570元有充分的事实依据。综上所述，上诉人六盘水中和置业有限公司、六盘水凯洋广告有限公司的上诉请求及理由均不能成立，依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9546元，由上诉人中和置业公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓少旭审判员  刘 靖审判员  罗 光二〇一七年七月二十七日书记员  刘 恋