广西壮族自治区防城港市港口区人民法院民 事 判 决 书（2016）桂0602民初2303号原告：广西振鸿宇水电建筑有限责任公司，住所地广西南宁市青秀区仙葫开发区利源商住城。法定代表人：方振任，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄泰飞，广西君桂律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴祖仕，广西君桂律师事务所实习律师。被告：广西中兴恒和北斗卫星监控服务有限公司，住所地广西南宁市总部路1号中国东盟科技企业孵化基地一期B-7栋。法定代表人：黄夔，该公司总经理。被告：黄夔，女，汉族，1978年8月19日出生，住所地广西南宁市江南区，被告：熊伟明，男，汉族，1982年3月12日出生，住所地广西南宁市上林县，以上三被告共同委托诉讼代理人：韦启东，广西伟宁律师事务所律师。被告：北京中兴恒和北斗卫星应用科技股份有限公司，住所地北京市朝阳区惠新东街甲2号北奥大厦8层809-818。法定代表人：王岩。原告广西振鸿宇水电建筑有限责任公司（以下简称振鸿宇公司）与被告广西中兴恒和北斗卫星监控服务有限公司（以下简称广西中兴恒和公司）、黄夔、熊伟明、北京中兴恒和北斗卫星应用科技股份有限公司（以下简称北京中兴恒和公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告振鸿宇公司的委托诉讼代理人黄泰飞、吴祖仕，被告广西中兴恒和公司、黄夔、熊伟明的共同委托诉讼代理人韦启东到庭参加诉讼。被告北京中兴恒和公司经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告振鸿宇公司向本院提出诉讼请求：1、被告广西中兴恒和公司支付原告工程款2527182元并支付利息151631元（以2527182元为基数，按年利率6%，从2015年11月2日起暂计至2016年11月1日，以后利息照计），以上本息共计2678813元；2、被告黄夔、熊伟明的对被告广西中兴恒和公司的上述债务承担连带清偿责任；3、被告北京中兴恒和公司在其出资不实及抽逃出资范围内对被告广西中兴恒和公司的债务承担连带清偿责任。事实与理由：2015年1月5日，原告与被告广西中兴恒和公司签订《建设工程施工合同》，合同对工程承包范围、合同工期、合同价款及工程质量、违约责任等作了具体约定。双方又于2015年8月20日签订《防城港北斗示范中心补充合同》，约定项目中途不可抗因素造成延误，如不能继续合作施工则补偿60万元。后经原告、被告广西中兴恒和公司、广西桂新监理咨询有限责任公司（以下简称桂新监理公司）三方结算，工程价款为2157182.11元。加之补充合同的补偿款60万元，被告广西中兴恒和公司应支付2757182.11元。截至起诉前被告广西中兴恒和公司共向原告支付了23万元，尚余2528182.11元未支付。被告黄夔向原告出具《承诺书》，承诺用房产证作抵押偿还被告广西中兴恒和公司所欠工程款。被告熊伟明、黄夔与原告签订三方协议，约定若2016年8月30日前未能付清余下工程款时，原告有权请求其支付。另被告北京中兴恒和公司是被告广西中兴恒和的股东，但并未实际履行出资义务。被告广西中兴恒和公司、黄夔、熊伟明辩称，一、本案中的工程结算款为2157182.11元，但应按照合同约定扣除5%的质保金即107859.11元，应付工程款为2049323元，被告已支付工程款28万元，尚余工程款为1769323元；二、关于补充合同中约定的60万元性质为被告未按约定支付工程进度款导致违约金，但该违约金明显过高，请求法院予以调低；三、对于原告主张的利息及违约金起算点及利率予以认可；四、被告黄夔、熊伟明系履行职务行为，且均非被告中兴恒和公司的股东，不应承担连带责任；五、案涉工程系被告广西中兴恒和公司为被告北京中兴恒和公司代建工程，但由于被告北京中兴恒和公司未按约定将经营资质许可及软件系统使用权交付被告广西中兴恒和公司使用，且也未按公司章程约定履行出资义务，导致被告广西中兴恒和公司无法开展正常经营活动，所以责任应由被告北京中兴恒和公司承担。被告北京中兴恒和公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的《建设工程施工合同》、《防城港北斗示范中心补充合同》、《工程造价汇总表》、《工程结算书》（总包工程）、《工程结算书》（增加项目）、《承诺书》（被告黄夔2015年10月28日出具）、《承诺书》（被告黄夔2016年2月1日出具）、《三方协议书》（2016年6月30日）、《公司章程》、《建立广西省北斗监控运营平台合作协议》、《资金代转证明》、《防城港北斗卫星应用广西省级平台建设合作协议》等、《还款计划书》（2016年4月22日）、被告提交的两张《收条》，上述证据对真实、合法且与本案有直接的关联，本院予以采纳，作为定案的依据。对有争议的证据，本院认定如下：对被告广西中兴恒和公司提交的《借款合同》，由于该份证据与本案没有关联，本院不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年1月5日，原告与被告广西中兴恒和公司签订《建设工程施工合同》（合同编号：SG001-20150105），约定由原告承包被告广西中兴恒和公司发包的防城港“北斗数谷示范中心”项目总包工程的土建（主体、装修）、水电施工，合同的工期从2015年1月10日至2015年7月10日共计180天；合同价款为600万元（按信息价定额计算后上浮5%，采用固定价格的方式计算。对工程结算及付款方式，双方约定为按广西最新工程定额套信息价一级取费，按实际工程量总额上浮5%计算；因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工程相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；对于工程款支付，双方约定为在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款，按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款同期计算；工程竣工后15天内，由发包人组织验收，竣工验收合格后交付使用并拨付全部工程款；在工程保修期内，发包人可以在支付承包人的工程款内预留保修金，保修金为5%，发包人在工程质量保修期满后14天内，应当将保修金无息退还承包人；地基基础工程和主体结构工程的质保期为设计文件规定的该工程合理使用年限，层面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为三年，装修工程为两年，电气管线、给排水管道、设备安装工程的质保期为一年，住宅小区内的给排水设施、道路灯配套工程的质保期为一年，质量保修期自工程竣工结算验收合格之日起计算；发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出预付通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任；合同还对双方其他权利义务作了约定。2015年8月20日，原告与被告广西中兴恒和公司签订《防城港北斗示范中心补充合同》，约定被告广西中兴恒和公司承诺补偿原告外架和井架租用费用及管理人员的费用，若二期工程不给予原告施工，则补偿原告损失费用60万元，补偿费用与结算款同时付清；被告广西中兴恒和公司在2015年8月28日前支付原告已完成的主体工程量150万元的工程款以及前期借款的余额20万元，如被告广西中兴恒和公司在2015年8月28日前未能支付原告工程款及未能按按时每月支付月进度款时，被告广西中兴恒和公司应自8月28日以后每月补偿乙方外架和井架租用费及管理人员工资费用60万元。2015年10月13日，经原告、被告广西中兴恒和公司以及桂新监理公司三方对《防城港“北斗数谷示范中心”项目总包工程造价汇总表》进行核对并确定案涉工程造价为2157182.11元。2015年10月16日，被告黄夔在该份汇总表下方签字并注明愿意于2015年10月26日前将以上结算款2157182.11元及补充合同中补偿款60万元共计2757182.11元全部付清，如甲方（被告广西中兴恒和公司）付清全部款项，乙方（原告）必须1天内全部清退离场，如甲方不能及时付清款项，乙方有权制止甲方停止施工。2015年10月28日，因被告广西中兴恒和公司自身原因未在2015年10月26日全部付清工程款及损失款2757182元，被告黄夔再次承诺在2015年11月2日付清，若被告广西中兴恒和公司未能付清2757182元，被告广西中兴恒和公司与原告在2015年8月20日签订的补充合同生效，被告黄夔愿意以个人房产作抵押，对超过2015年11月2日后按总欠付利息3%付给原告。2016年2月1日，被告黄夔向原告出具《承诺书》，表示被告广西中兴恒和公司欠原告工程款255万元左右（详见工程结算单），承诺将其个人债权共计54万元抵偿欠原告的农民工工资60万元，并表示若原告于2016年6月15日前收不到该笔款项，愿意以其个人财产作担保。2016年4月22日，原告为乙方与被告广西中兴恒和公司为甲方签订《还款计划协议书》，约定甲方同意在2016年7月30日付给乙方工程款60万元做农民工工资；在2016年8月30日付清余下的全部工程款194万元；甲方未能按上述事件兑现承诺则承担违约责任，乙方可向项目所在地的法院起诉，要求被告广西中兴恒和公司及各股东对上述债务承担连带责任；此协议书与《建设工程施工合同》具有同等法律效力。2016年6月30日，被告熊伟明（甲方）、黄夔（丙方）与原告（丙方）签订《三方协议书》，约定被告熊伟明、黄夔在2016年6月30日付给原告工程款5万元，在2016年7月30日前付给原告60万元，若其无法按约定兑现承诺，应于2016年6月30日给付5万元作为违约金。同时该协议书还约定了2016年8月30日前应付清全部工程款，若不按计划实施还款时，原告有权请求被告黄夔、熊伟明以其个人财产承担责任。王四定作为原告的代表在丙方处签字。2016年12月10日，王四定出具《收条》，表示收到被告广西中兴恒和公司在2015年12月16日转款10万元；2015年12月15日转款10万元；2016年1月27日转款3万元，合计收到工程款23万元。同日，王四定再次向被告广西中兴恒和公司出具《收条》，表示收到起诉费用5万元，由黄夔垫此费用以退还奥迪车一辆。另查明，被告广西中兴恒和公司由被告北京中兴恒和公司与广西天章科技有限公司（以下简称天章公司）出资设立，注册资本为500万元，其中被告北京中兴恒和公司认缴出资额255万元，天章公司认缴出资额245万元。根据天章公司出具的《资金代转证明》表明，天章公司代被告北京中兴恒和公司垫付注册资金255万元，占注册资本的51%。北斗数谷?数字广西项目于2014年12月30日经防城港市发展和改革委员会备案，项目业主为被告广西中兴恒和公司。2015年3月11日，防城港北斗示范中心项目取得《建设工程规划许可证》（编号：临时建字第450601201510002号）。2016年11月18日，原告就本案向本院提起诉讼。本院认为，原告与被告广西中兴恒和公司签订的《建设工程施工合同》、《防城港北斗示范中心补充合同》是当事人真实意思表示，合法有效，双方均应严格按约履行各自的义务。关于被告广西中兴恒和公司尚欠原告工程款及相应款项具体数额的问题。经原告与被告广西中兴恒和公司结算并确认的工程款共计2157182.11元且被告广西中兴恒和公司对此当庭予以认可，故本院予以认定。关于60万元补偿费的问题，被告辩称该60万元应属违约金的性质。而从《防城港北斗示范中心补充合同》、《工程造价汇总表》、《承诺书》、《三方协议书》的内容分析，60万元应属被告广西中兴恒和公司造成原告中途停工的补偿，应属补偿款性质。因此，被告广西中兴恒和公司共应支付给原告2757182.11元（工程款2157182.11元+补偿款60万元）。关于质保金问题，双方在合同中就质保期作了约定但未明确约定按照何种分项工程的质保期计算退还质保金的时间，故本院取三年时间计算，从双方对案涉工程进行结算之次日起算即2015年10月13日第二日，被告在工程质量保修期满后14天内即2018年10月27日前退还质保金。合同约定质保金占工程价款比例为5%，为2157182.11元×5%=107859.11元。原告自认被告广西中兴恒和公司已于2016年12月10日前支付原告23万元工程款，而根据王四定出具的于同日出具的《收条》，由于其中注明为起诉费用，故应尊重当事人当时的真实意思表示，不计入已支付工程款的范围。因此，被告广西中兴恒和公司尚应支付原告工程款及补偿款合计2419323元（2157182.11元-107859.11元-23万元+60万元）。关于原告主张的利息。从被告广西中兴恒和公司的法定代表人即本案被告黄夔在2015年10月16日在《工程造价汇总表》、2015年10月28日在《承诺书》承诺且被告广西中兴恒和公司予以确认的内容，结合原告关于利息的主张，利息的起算点为2015年11月3日。因此，利息以2419323元为基数，按照年利率6%的标准从2015年11月3日计算至付清之日止。关于被告黄夔、熊伟明是否应对被告广西中兴恒和公司的上述债务承担连带清偿责任问题。被告黄夔、熊伟明与原告签订《三方协议书》约定被告广西中兴恒和公司不能按期还款时，被告黄夔、熊伟明自愿以其个人财产承担责任实质上是对保证责任的约定。由于在该协议书中未就保证方式、保证期间及各方承担保证责任的份额进行明确约定，依照《中华人民共和国担保法》第十二条“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”、第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”及第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，应认定为连带责任保证。被告黄夔、熊伟明辩称其行为系属于职务行为。被告黄夔虽系广西中兴恒和公司的法定代表人，被告熊伟明系项目经理，但其签订协议书内署名为个人，并未加盖被告广西中兴恒和公司公的章，且协议书约定对被告黄夔、熊伟明个人财产的处分，应认定其行为系个人行为，故本院不予支持该辩解理由。现原告已在保证期间内起诉并主张被告黄夔、熊伟明对被告广西中兴恒和公司的上述债务承担连带清偿责任，故本院对原告的该项诉讼请求予以支持。关于被告北京中兴恒和公司是否应对被告广西中兴恒和公司的上述债务承担连带清偿责任的问题。原告主张被告北京中兴恒和公司存在出资不实及抽逃出资的情形，然而仅凭《资金代转证明》并无法证实被告北京中兴恒和公司存在上述情形，而原告又未提供其他证据予以证明，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：被告广西中兴恒和北斗卫星监控服务有限公司在本判决生效之日起十日内向原告广西振鸿宇水电建筑有限责任公司支付工程款及补偿款合计2419323元及利息（利息以2419323元为基数，按照年利率6%的标准从2015年11月3日计算至付清之日止）。二被告黄夔、熊伟明对被告广西中兴恒和北斗卫星监控服务有限公司的上述债务承担连带清偿责任。三三、驳回原告广西振鸿宇水电建筑有限责任公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28230.50元（原告广西振鸿宇水电建筑有限责任公司已预交），由原告广西振鸿宇水电建筑有限责任公司负担2734.62元，被告广西中兴恒和北斗卫星监控服务有限公司、黄夔、熊伟明共同负担25495.88元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或防城港市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人的人数提交副本，上诉于防城港市中级人民法院，并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费28230.50元（户名：广西壮族自治区防城港市中级人民法院；开户行：中国农业银行防城港分行营业室；账号：20×××13）。逾期不交也不提出缓交申请的，防城港市中级人民法院则按自动撤回上诉处理（中级法院不再另行通知）。审 判 长  李明娟人民陪审员  潘泽耀人民陪审员  刘敬佳二〇一七年七月十九日书 记 员  陈 蓉附相关法律条文：一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国担保法》第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。