浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终4310号
上诉人（原审被告）：乐清市新艺文化传播有限公司。住所地：浙江省乐清市柳市镇华东联大厦5D。
法定代表人：胡立阁，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张建义，浙江天经律师事务所律师。
委托诉讼代理人：毛素荷，浙江天经律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：乐清市同方广告装饰有限公司。住所地：浙江省乐清市乐成街道环城东路**号。
法定代表人：陈远明。
原审第三人：乐清市百灵鸟文化传播有限公司。住所地：浙江省乐清市柳市镇振兴路**号。
法定代表人：林克。
原审第三人：乐清市白马广告事业有限公司。住所地：浙江省乐清市虹桥镇银虹大厦***室。
法定代表人：陈颖祥。
原审第三人：乐清市楚界广告装饰有限公司。住所地：浙江省乐清市乐成街道汇丰路2号（乐清市自动化仪表九厂内*幢*层）。
法定代表人：吴涵平。
原审第三人：乐清市阳光广告有限公司。住所地：浙江省乐清市柳市镇东风路*号。
法定代表人：叶啸。
原审第三人：乐清市佰川广告有限公司。住所地：浙江省乐清市柳市镇东风村大桥路。
法定代表人：高平。
原审第三人：乐清市名驰广告发展有限公司。住所地：浙江省乐清市柳市镇上园大厦。
法定代表人：陈淑云。
上诉人乐清市新艺文化传播有限公司（以下简称新艺公司）与被上诉人乐清市同方广告装饰有限公司（以下简称同方公司）及原审第三人乐清市白马广告事业有限公司（以下简称白马公司）、乐清市百灵鸟文化传播有限公司（以下简称百灵鸟公司）、乐清市名驰广告发展有限公司（以下简称名驰公司）、乐清市佰川广告有限公司（以下简称佰川公司）、乐清市阳光广告有限公司（以下简称阳光公司）、乐清市楚界广告装饰有限公司（以下简称楚界公司）合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2017）浙0382民初4996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日受理本案后，依法组成合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
新艺公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回同方公司对新艺公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对《联营委内部单位立柱广告牌七年经营权出让合同》未解除的认定有误。首先，LED立柱广告牌系新艺公司建造。新艺公司在《联营委内部单位立柱广告牌七年经营权出让合同》签订后，投入380万元建造了该立柱广告牌，因此一审判决书第10页第一、二行所认定的“包含本案同方公司在内的八家广告公司按约将LED显示屏交付新艺公司使用”的认定有误。其次，关联广告位未设立，增加了新艺公司的风险。2012年5月根据乐清市府文件精神，对乐清万岙高速出口、雁荡高速出口附近高炮广告进行拆除并整合，最终确定为万岙高速出入口共9座立柱广告，于2012年8月4日联营委与楚界公司签订《联营委内部单位立柱广告牌七年经营权出让合同》，年出让金173万元，同方公司占股份比例22.78%，新艺公司占股份比例18.45%。雁荡高速出口附近共四座立柱广告，于2012年10月22日与乐清市南方广告有限公司（以下简称南方公司）签订《联营委内部单位立柱广告牌五年经营权出让合同》，年出让金额45万元。这两份出让合同与系争合同是一个整体的系列合同，利益由联营委共享，风险由联营委共担，互为给付，相互抵销，差额找补。但这两份合同均由于政策原因而未实施，直接增加了新艺公司的风险。此外，在新艺公司出资建造LED显示屏后，因受国际、国内经济形势影响，本地企业纷纷倒闭，老板跑路甚至跳楼。广告业陷入低谷，LED广告收入难以维持日常维护费用。由于存在以上情势变更原因，新艺公司于诉争经营权出让合同履行的第二年即2013年12月7日联营委八家公司聚餐时，已明确提出不能按原合同履行，要求解除合同，同方公司与原审第三人均没有异议。二、同方公司的起诉已超过二年的诉讼时效。按照同方公司的诉称，第二年的出让金应于2013年8月1日前支付。但新艺公司在2013年12月7日联营委聚餐时提出解除合同以后，同方公司以及原审第三人从来没有向新艺公司提出要求支付任一年度的出让金。同方公司在一审时提供的法庭录音资料不能证明其在欠款期间多次向新艺公司催讨欠款的事实。
同方公司辩称：一、新艺公司的上诉理由一有误，一审法院判决认定的是《联营委内部LED大型显示屏七年经营权出让合同》经济纠纷案，而非新艺公司在上诉理由一中所说的《联营委内部单位立柱广告牌七年经营权出让合同》。二份合同内容完全不一样。1.《联营委内部LED大型显示屏七年经营权出让合同》第五条清楚写明：该显示屏广告所有的建造费用由乙方出资承担，甲方不予投资。无论新艺公司投入多少费用均与甲方无关。同方公司只需按合同规定将LED显示屏广告的经营权出让给新艺公司使用，新艺公司则需在每年8月1日前拿出55万元出让金并按股份比例分给八家广告公司。2.乐清高速万岙出入口的广告牌在2012年期间被政府整拆后，留下9个单立柱广告牌，归八家广告公司联合经营。之后以招投标的方式由楚界公司承包经营并签订了一份《联营委内部单位立柱广告牌七年经营权出让合同》。楚界公司经营了一百零几天后要求放弃经营权。经八家广告公司同意后，合同解除并结算了出让金50万元，付给八家广告公司。至于雁荡高速出入口广告牌在2012年期间被政府整拆后只留下4座单立柱广告牌，归另外四家广告公司联合经营，并以招投标的方式由南方公司承包经营，签订了一份《联营委内部单位立柱广告牌五年经营权出让合同》。在经营了三个月后，广告牌被政府拆除。南方公司算清三个月的出让金并付给四家广告公司，合同自然解除。新艺公司在一审时提供的楚界公司签订的《联营委内部单位立柱广告牌七年经营权出让合同》和南方公司签订的《联营委内部单位立柱广告牌五年经营权出让合同》与新艺公司签订的《联营委内部LED大型显示屏七年经营权出让合同》是三份各自独立的合同：合同表述的内容不同，所在的场地不同，广告牌的形状不同，签订的时间与金额不同，是各自独立经营、盈亏自负、风险自担的三份合同。这两家公司的合同与诉争经营权出让合同不同，这仅是新艺公司拖欠出让金的借口。3.新艺公司承包的LED显示屏广告牌位于乐清市最好的黄金地段。其他地段的广告牌在被政府拆除后，广告的价格高于之前，并不存在新艺公司所说的难以维持日常费用的问题。4.新艺公司与同方公司以及原审第三人根本没有商定过解除合同的问题：在2013年12月7日联营委八家公司聚餐时，新艺公司只是说生意难做，年底资金紧张，要求延迟支付出让金。且新艺公司在这五年来一直有用该LED显示屏发布广告，因此合同并未解除。二、同方公司的起诉并未超过二年诉讼时效。1.自新艺公司拖欠出让金的第一年起，同方公司每年都多次打电话向新艺公司催讨欠款，亦有当面催讨欠款；同方公司的股东王杏生也有打电话发信息向新艺公司讨款，而新艺公司都以生意难做、经济困难、赚不了钱等借口推脱。2.在2017年4月12日下午，同方公司股东陈远明和王杏生一起去新艺公司催讨欠款并作了录音。在催讨过程中。新艺公司承认四年出让金均未付，亦承认欠款期间同方公司每年都有向其催讨欠款。新艺公司一直称：赚不了钱，业务难拉，若一年有六十多万元利润也会支付给大家等均有录音为证。3.新艺公司在2013年12月7日为出让金的事情召集八家广告公司聚餐。由于出让金已拖欠四个多月，当时大家要求尽快支付出让金。席间新艺公司以各种借口推脱，称年底资金紧张，要求延迟支付出让金，但一直未付。之后经同方公司及原审第三人多次催讨出让金后，新艺公司于2015年11月份第二次召集八家广告公司在柳市镇聚丰园聚餐以解决出让金的事项。新艺公司当时提出要求，希望能适当减少出让金而同方公司不同意，联营委中有几家公司提出先把前几年拖欠的出让金付清后再谈。在不到二年的时间内八家公司就为解决合同出让金问题聚餐两次，且从2015年11月份到一审开庭也不到二年时间。故新艺公司所称的同方公司的起诉已超过二年诉讼时效显然是无稽之谈。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回新艺公司的上诉请求。
白马公司、百灵鸟公司、名驰公司、佰川公司、阳光公司、楚界公司二审期间未作陈述。
同方公司向一审法院起诉请求：1.判令新艺公司立即向同方公司支付50.116万元，并偿付逾期付款的违约金（均以12.529万元为基数，分别从2013年8月2日、2014年8月2日、2015年8月2日、2016年8月2日起，按每月2%计算到判决确定清偿之日止，暂结算到2017年5月12日应付违约金为27.3万元）；2.本案的受理费由新艺公司承担。
一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。当事人双方有争议的事实是：同方公司、新艺公司及原审第三人于2012年8月4日签订的《联营委内部LED大型显示屏七年经营权出让合同》是否已经解除。新艺公司主张因情势变更，自己曾于2013年12月7日八家公司聚会时提出解除合同，并提供同方公司提供的证据中的录音、《联营委内部单立柱广告牌七年经营权出让合同》、《乐清市雁荡高速出口广告整治后广告所有权统一归属联合经营协议书》、《联营委内部单立柱广告牌五年经营权出让合同》作为证据证明自己主张的事实。同方公司、原审第三人白马公司、百灵鸟公司、名驰公司对录音没有异议，所讲到的内容与客观事实不符，新艺公司曾经要求适当地减少每年的年租金，但是同方公司不同意，其他公司意见不统一，基本没有同意。从签订合同之后到一审开庭之前新艺公司一直没有请求解除合同，实际上也没有解除合同，至于说经营是不是困难无法查明，作为同方公司或原审第三人既没有权利也没有义务去干扰新艺公司，这种说法只是新艺公司拖欠款项的借口，与本案实质性问题没有关系。一审法院对录音的真实性予以确认，但录音未体现新艺公司曾向同方公司和原审第三人主张解除合同并通知对方，一审法院对新艺公司的证明对象不予采信。同方公司、原审第三人白马公司、百灵鸟公司、名驰公司对于《联营委内部单立柱广告牌七年经营权出让合同》真实性未发表意见，万岙高速出入口事实上是8座，有一座是楚界广告公司经营的，但是已经列入到联营体。园林局的文件中已经写的很清楚了是8+1座。新艺公司提供的出让合同就是8+1中的8，跟1没有关系，与本案电子显示屏是没有关系，楚界公司经营了一百零几天，要求解除合同，经8家广告公司开会同意之后解除合同，办理了结算，出让金50万元，楚界公司支付了，过了一个月之后8个广告牌也因为整治被拆除，与本案没有关联性。同方公司、原审第三人白马公司、百灵鸟公司、名驰公司对《乐清市雁荡高速出口广告整治后广告所有权统一归属联合经营协议书》、《联营委内部单立柱广告牌五年经营权出让合同》真实性未发表意见，在签订后约过三个月，因为整治后广告屏被拆除，所以导致合同无法继续履行，即便是拆除了，南方公司也结算了拆除之前的出让金。一审法院认为，《联营委内部单立柱广告牌七年经营权出让合同》、《乐清市雁荡高速出口广告整治后广告所有权统一归属联合经营协议书》、《联营委内部单立柱广告牌五年经营权出让合同》与本案不具有关联性，一审法院不予确认。
一审法院认为：同方公司、新艺公司及原审第三人于2012年8月4日签订的《联营委内部LED大型显示屏七年经营权出让合同》系双方自愿签订，且约定的相关条款并未违反法律强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。一、关于《联营委内部LED大型显示屏七年经营权出让合同》是否已经解除的问题。一审法院认为，该合同未约定一方解除合同的条件。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。……”本案中，首先，新艺公司提出解除合同不符合解除合同的法定条件；其次，新艺公司未能提供充足的证据证明已经将解除合同的主张通知同方公司和原审第三人；再次，新艺公司对合同因情势变更而解除的主张不能成立；最后，新艺公司至今尚在经营涉案LED显示屏并发布广告。故新艺公司主张涉案合同已经解除，一审法院不予采纳。二、关于同方公司的主体问题。新艺公司认为本案签订合同的是联营委，应以联营委的名义要求新艺公司支付款项。一审法院认为，联营委非法律规定的可以提起民事诉讼的当事人，且虽然《联营委内部LED大型显示屏七年经营权出让合同》的甲方写着“联营委（八家广告公司）”，但实际在合同上签名盖章的是八家广告公司，故本案同方公司主体适格。三、关于诉讼时效问题。新艺公司就本案的诉讼时效提出抗辩，一审法院认为，新艺公司、同方公司均作为证据提交的录音中已明确同方公司曾在新艺公司欠款期间多次向新艺公司催讨欠款，故对新艺公司的该项抗辩，一审法院不予采纳。综上，包含本案同方公司在内的八家广告公司按约将LED显示屏交付新艺公司使用，履行了合同约定的义务，但新艺公司却未能按约履行第二年至第五年（即2013年9月1日至2017年8月31日）的付款义务，构成违约。故同方公司要求新艺公司支付501160元，一审法院予以支持。因为新艺公司未按约定履行合同义务，其应承担相应的违约责任。《联营委内部LED大型显示屏七年经营权出让合同》第四条约定：“……之后每年在8月1日前，乙方不及时支付出让款额给甲方，每十天按出让价3%的违约金给甲方，逾期超过一个月，甲方有权取消乙方的经营权，没收乙方保证金二十万元。”现同方公司主张新艺公司按每月2%从各期应付款项的次日起至判决确定履行之日止支付逾期付款的违约金，有事实和法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十二条之规定，判决：新艺公司于本判决生效之日起十日内支付同方公司501160元及违约金（均以125290元为基数，分别从2013年8月2日、2014年8月2日、2015年8月2日、2016年8月2日起，按每月2%计算至判决确定履行之日止）。本案受理费11542元，减半收取5771元，由新艺公司负担。
二审中，围绕上诉请求，新艺公司向本院提交了和解协议和收款收据各一份，用以证明新艺公司与同方公司之外的其他人达成了补充协议，本案的LED广告屏是新艺公司花了350万元建造的，后因经济形势不好，一直处于亏损状态，新艺公司于2013年12月7日提出了解除合同，其余公司除同方公司之外均表示根据亏损的情况同意按照年承包费的50%计算，当时双方没有谈拢，现在新艺公司也同意了这个方案，双方达成了和解，从2013年8月31日开始按50%的承包费计算至2018年8月31日止，该款项现已付清。二审期间，同方公司及众原审第三人未向本院提交新的证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。同方公司对该协议和的真实性没有异议，但对新艺公司在2013年12月7日提出的解除合同的事实并不认可，认为新艺公司在当时只是称资金支付有困难，要求延迟支付，且其亦不同意减少承包费的要求。对付款事实亦不清楚。本院认为，新艺公司提交的上述证据，虽可证明新艺公司与除同方公司外的众原审第三人就经营权承包费达成协议，但该协议与付款事实与本案处理不具有关联，具体理由本院将在说理部分予以阐述，因此，本院对上述证据的证明内容不予确认。
经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，新艺公司主张本案系双方协商一致而已解除合同，而同方公司否认该合意，对此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，新艺公司对解除协商一致的事实负有举证责任，但新艺公司证明同方公司同意的2013年12月7日录音中，仅能反映新艺公司称资金支付困难，要求延迟支付的事实，而不能反映同方公司同意解除的事实。因此，新艺公司尚未尽到证明同方公司同意解除事实的责任，应承担举证不能的不利后果。新艺公司以本案诉争经营与乐清万岙高速出口、雁荡高速出口的经营权系一整体及本案诉争经营权出让合同签订后受到国际国内形势影响发生了亏损无法继续履行合同而主张解除本案诉争合同，乐清万岙高速出口、雁荡高速出口的经营权虽系与本案经营权形成原因具有一定关联性，但享有主体并非一致，权利义务相互独立，此属新艺公司在他案中的商业风险，与本案无关；国际国内形势的变化亦属新艺公司应考量的商业风险，新艺公司以此两项事由主张解除合同，此并非合同法定解除事由。而另一方面，新艺公司自诉争经营权出让合同签订之日起一直使用本案诉争场地LED显示屏发布各类广告，并未于2013年12月7日其所称的合同解除时将诉争场地LED显示屏的经营权交还包括同方公司在内的联营委，从此亦可以说明新艺公司的实际行动也未终止诉争经营权出让合同的履行。新艺公司认为诉争经营权出让合同已经解除的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。新艺公司应依约向同方公司及众原审第三人支付出让金。现新艺公司提交了其与除同方公司以外的众原审第三人达成的协议，认为诉争经营权出让合同的另一方主体为联营委，众原审第三人的意思表示系大多数意见，该意见代表联营委，同方公司作为联营委一员，亦应受该意见约束。本院认为，联营委并不具有法人资格，亦不是非法人组织，对外不能以其名义行使权利和承担义务。本案中，诉争经营权出让合同签订时，在联营委后注明八家广告公司，当事人签章处由新艺公司、同方公司及众原审第三人签字盖章，且诉争经营权出让合同第三条约定出让金八家广告公司按比例所有，新艺公司也将第一年出让金按八家广告公司在联营委中的比例直接支付给同方公司和众原审第三人。因此，新艺公司、同方公司及众原审第三人在诉争经营权出让合同中收取出让金的权利是独立的，众原审第三人有否与新艺公司签订同意减免出让金的协议系众原审第三人对自己权利义务的处分，并不影响同方公司因本案诉争经营权出让合同而享有的权利，同方公司要求新艺公司支付其本案诉争经营权出让合同享有比例的出让金，于法有据，本院予以支持。至于同方公司的诉讼时效问题。同方公司提交的录音已明确反映其曾多次向新艺公司催讨欠款，新艺公司则承认其确实有收到同方公司的股东向其催讨欠款的信息。因此，同方公司的起诉并未超过诉讼时效。
综上所述，新艺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费为11542元，由上诉人乐清市新艺文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 斌
审判员 易景寿
审判员 苏子文
二〇一七年十一月二十日
书记员 周瀚阳