河南省许昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）许刑终字第121号
原公诉机关许昌市魏都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王建业，许昌中京置业有限公司原副总经理。因涉嫌职务侵占2012年5月3日被许昌市公安局刑事拘留，因涉嫌职务侵占罪2012年6月8日经许昌市魏都区人民检察院批准，2012年6月9日被许昌市公安局南关分局逮捕。现押于许昌市看守所。
辩护人王书兴，河南天时达律师事务所律师。
许昌市魏都区人民法院审理许昌市魏都区人民检察院指控原审被告人王建业犯职务侵占罪一案，于2013年6月24日作出（2013）魏刑初字第99号刑事判决。被告人王建业不服，提起上诉。许昌市中级人民法院于2014年1月8日以（2013）许中刑二终字第139号刑事裁定书裁定撤销原判，发回重审。魏都区人民法院于2015年3月12日作出（2014）魏刑重字第2号刑事判决。被告人王建业不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。许昌市人民检察院指派检察员刘艳霞出庭履行职务。原审被告人王建业及其辩护人王书兴等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1、2008年4月份，杜某甲出资1818万元成立许昌市中京置业有限公司，从事房地产开发经营，被告人王建业经人介绍到该公司任副总经理之职，年薪30万。2009年9月，因该公司开发建设许由金苑小区，由王建业到许昌市规划局协调解决有关事宜，后王建业对杜某甲称许昌市规划局领导索要该公司开发的许由金苑小区的两间门面房，具体位置是许由金苑1号楼b区商铺36号、37号，杜某甲表示同意。2010年2月份，杜某甲根据王建业的要求安排公司财务人员开具收到“王宏晶”两间门面房价款共计601536元的虚假收款收据；2010年6月、7月份王建业安排公司销售部工作人员开具“王宏晶”名义的购房合同；2010年12月份，王建业伪造“王宏晶”的房屋转让协议，协议约定由“王宏晶”将该房转让给王建业；2011年元月1日，王建业和中国邮政储蓄银行有限责任公司许昌市分行签订房屋租赁合同，并先后收取2011年、2012年两年租金12万元。经查“王宏晶”系王建业虚构人名，署名“王宏晶”的身份证系王建业伪造。经评估该房在评估时点2010年5月31日的市场价值为729452元。
2、2010年初，许昌中京置业有限公司在许昌市魏都区裴山庙社区城中村改造项目中获取开发建设用地，被告人王建业向杜某甲表示可通过该社区支部书记陈某乙获取开发建设用地，并称需要向陈某乙支付部分村民先期安置费用。2010年2月10日，杜某甲向王建业支付现金100万元，让其用于向陈某乙支付村民先期安置费用；2010年8月3日，杜某甲又以转账方式向王建业付款200万元，让其用于向陈某乙支付村民先期安置费用。后王建业将上述300万元据为己有，用于个人投资及生活支出。案发后王建业已退赔杜某甲现金312万元。
上述犯罪事实，有被告人王建业供述，被害单位负责人杜某甲陈述，证人马某、陈某甲、王某、杜某乙、李某、姚某、陈某乙、高某证言，涉案房屋购房合同及转让协议，中国邮政储蓄银行有限责任公司许昌市分行与王建业签订的租房合同，涉案房租收条，涉案房地产评估报告，被告人王建业银行帐户查询材料，许昌市魏都区土地整理开发项目投资协议书、建设用地规划许可证，许昌市城市规划建设委员会会议纪要，许昌中京置业有限公司工商登记信息，退赃材料，接受刑事案件登记表，被告人王建业抓获经过，户籍证明等证据证实。
原审法院审理认为，被告人王建业身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。许昌市魏都区人民检察院指控被告人王建业犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人王建业关于自己和许昌中京置业有限公司是合作关系，从事的不是职务行为，起诉书指控第1起的两间门面房是在用于协调关系期间被邮政银行临时租用，起诉书指控第2起的300万元是自己应得的劳务费用的辩解及其辩护人关于本案缺乏王建业主体身份证明，王建业不符合职务侵占罪的主体特征，王建业没有侵占两间门面房的主观故意，客观上没有形成侵占的事实，王建业收受杜某甲的300万元不具有侵占的主观目的，该款来源系杜某甲个人及飓风公司，与许昌中京置业有限公司没有联系，构不成职务侵占罪，被告人王建业不构成犯罪的辩护意见，均与本案查证事实、证据及法律规定不符，不予采纳。鉴于被告人王建业案发后已退出全部赃款，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，遂判决：
被告人王建业犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年零五个月。
被告人王建业上诉称，上诉人所得到的300万元，不符合职务侵占罪的构成要件，不存在“将本单位财物非法占为己有”行为。没有侵占两间门面房的主观故意，客观上没有形成侵占的事实。一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销原判，改判上诉人无罪。
其辩护人辩称，一审法院认定“王建业身为公司人员”缺乏证据。王建业身份不符合职务侵占罪主体。上诉人王建业所得到的300万元应当属劳务费用，而且该款项并非为中京公司财产，王建业不存在职务侵占行为；关于两间门面房问题，王建业不仅主观上无占有故意，而且根据实际情况客观上也无法形成侵占的事实。王建业所收取的12万元租金，也只是属于我国民法中孳息的归属问题。请二审法院查明事实后，依法改判王建业无罪。
出庭检察员发表意见认为，原审判决认定上诉人王建业犯职务侵占罪的罪名成立。关于300万元，该起认定为犯罪事实不清，证据不足。建议二审法院依法裁判。
经二审审理查明，2008年4月份，杜某甲出资1818万元成立许昌市中京置业有限公司，从事房地产开发经营，王建业经人介绍到该公司任副总经理之职，年薪30万。2009年9月，因该公司开发建设许由金苑小区，由王建业到许昌市规划局协调解决有关事宜，后王建业对杜某甲称许昌市规划局领导索要该公司开发的许由金苑小区的两间门面房，具体位置是许由金苑1号楼b区商铺36号、37号，杜某甲表示同意。2010年2月份，杜某甲根据王建业的要求安排公司财务人员开具收到“王宏晶”两间门面房价款共计601536元的虚假收款收据；2010年6月、7月份王建业安排公司销售部工作人员开具“王宏晶”名义的购房合同；2010年12月份，王建业伪造“王宏晶”的房屋转让协议，协议约定由“王宏晶”将该房转让给王建业；2011年元月1日，王建业和中国邮政储蓄银行有限责任公司许昌市分行签订房屋租赁合同，并先后收取2011年、2012年两年租金12万元。经查“王宏晶”系王建业虚构人名，署名“王宏晶”的身份证系王建业伪造。经评估该房在评估时点2010年5月31日的市场价值为729452元。
上述事实，有王建业供述，证人杜某甲证言，证人马某、陈某甲、王某、杜某乙、李某、姚某、陈某乙、高某证言，涉案房屋购房合同及转让协议，中国邮政储蓄银行有限责任公司许昌市分行与王建业签订的租房合同，涉案房租收条，涉案房地产评估报告，王建业银行帐户查询材料，许昌中京置业有限公司工商登记信息，接受刑事案件登记表，王建业抓获经过，户籍证明等证据证实。以上证据均经当庭查证属实，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）王建业身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。关于原判认定第2起300万元的用途，王建业与杜某甲供、证不一，王建业供称此300万元是自己帮助杜某甲拿地的报酬，杜某甲证该款是用于村民安置和先期费用，王建业是否在协调获取土地问题上帮助杜某甲不清，300万元是否系中京公司支出不清，因此，原判将该300万元认定为职务侵占额，属认定事实不清，证据不足。王建业无罪的上诉理由不能成立，不予采纳；其辩护人关于王建业所收取的12万元租金，只是属于我国民法中孳息的归属问题，应改判无罪的辩护意见，没有事实和法律根据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，判决如下：
一、撤销许昌市魏都区人民法院（2014）魏刑重字第2号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）王建业犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月3日起至2017年5月2日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋家康
审 判 员 高东安
代理审判员 张利耸
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 冉红友