广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民一终字第1055号
上诉人（原审被告）：周晓松，男，汉族，1975年7月3日出生。
委托代理人：彭志斌，广东广和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张珍，女，汉族，1981年5月4日出生。
委托代理人：冯水清，邻水县鼎屏义正法律服务所法律服务工作者。
原审被告：林建生，男，汉族，1972年1月1日出生。
原审被告：李金保，男，汉族，1971年10月10日出生。
原审被告：庄瑞样，男，汉族，1967年1月26日出生。
上诉人周晓松因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2013）惠阳法新民初字第208号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年10月22日，原审原告张珍向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、依法判决被告赔偿原告：残疾赔偿金：161384.88元（26897.48元／年×20年×30%）；住院伙食补助费：1400元（28天×50元／天）；护理费：12000元（60元×200元／天）；营养费7200元（80元×90元／天）；误工费：15400元（140天×110元／天）；交通费：3000元；后续治疗费：5000元；精神损害抚慰金：30000元；被抚养人生活费：70287.75元（①、婚生子史俊强14057.55元（9371.70元／年×5年×30%），②、父亲张泽文56230.20元（9371.70元／年×20年×30%））；鉴定费：2000元，共计人民币307672.63元。二、本案所涉及的诉讼费等相关费用由被告承担。
主要事实和理由是：原告于2011年3月份在惠州市惠阳区新圩约场南坑一私人建筑工地做工，该工地完工后经周晓松介绍于2012年5月15日进入被告处，在其厂房改建工程工地做工（日工资110元），时至2012年8月6日上午9时许，原告在该工地围墙处拉砖时摔伤，被该工地负责人叶焕新送往惠阳区一善医院抢救治疗，被诊断为1、左腓骨下段开放性粉碎性骨折；2、左内踝骨折。原告出院后委托司法鉴定，广东淡澳法医临床司法鉴定所于2012年11月16日依法作出鉴定意见：1、张珍的伤残等级为Ⅷ级（捌级）伤残；2、张珍的后续医疗费共计5000（伍仟）元人民币；3、张珍的误工期140日、营养期80日、护理期60日。综上所述：原告在被告处为其建房时受伤致捌级伤残，原被告双方权利义务关系明确，被告对原告此次受伤应依法承担起赔偿义务。故原告特依法诉至法院，请求判如所请。
被告林建生辩称，我方的被告主体不适格，理由是被告一（即林建生）本人并没有要求原告为其做工，涉案的围墙修建项目是被告周晓松承包，原告是周晓松雇佣，工资由周晓松发放。原告主张的受害权益应向周晓松主张。原告主张的诉讼时效已过，原告是2012年8月6日受伤，而原告在2013年10月10日向法院起诉，根据相关规定，应该在一年内主张，显然原告的诉讼时效已过。原告主张的侵权事实不清，不能证明原告受伤的事实与被告有过错关系，原告受伤的时间地点不清楚，原告受伤的原因与被告之间是否存在法律上的因果关系不明确，没有证据证明被告对原告受伤的过程存在侵权的过错。原告主张的案由，与原告提交的工伤伤残鉴定不符。
被告李金保辩称，被告主体不适格，李金保与原告不存在雇佣关系，其他答辩意见与被告一一致。
被告庄瑞样辩称，与李金保答辩意见一致。
被告周晓松辩称，我方与原告有雇佣关系，但原告的诉讼时效已过，原告起诉的案由与原告工伤鉴定的不一致。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：被告林建生是惠阳区新圩镇隆鑫电子橡塑五金厂的经营者。被告林建生将该厂的厂房改建工程发包给被告李金保和庄瑞样，被告李金保和庄瑞样共同承包该工程后，又与被告周晓松达成口头协议：被告李金保和庄瑞样将该工程的装修工程分包给周晓松，双方按照装修的面积进行结算报酬。被告周晓松承包该工程后，遂雇请原告等人进行施工。原告每日工资110元，做一天算一天工资。2012年8月6日上午9时许，原告在该工地围墙处拉砖时突然摔倒而受伤。事发当日，原告被送至惠阳区一善医院住院治疗，经诊断，原告：1、左腓骨下段开放性粉碎型骨折；2、左内踝骨折。原告住院期间，由其丈夫史友东（农业户口）一人护理，原告主张史友东做建筑行业，但未提供其工资收入证明。原告住院28天，于2012年9月2日出院。出院医嘱：定期返院复查。被告周晓松支付医疗费9000元给原告。2012年11月7日，原告自行委托广东淡澳法医临床司法鉴定所对其工伤伤残程度、后续治疗费及“三期”进行鉴定。该所于2012年11月16日出具淡澳司鉴所（2012）临鉴字第256号司法鉴定意见书，认定原告的伤残等级为：Ⅷ级（捌级）伤残；2、张珍的后续医疗费共计5000（伍仟）元人民币；3、张珍的误工期140日、营养期80日、护理期60日。原告为此支付鉴定费2000元。原告向被告索赔无果，遂于2013年10月22日将被告诉至本院。
另查明，原告出生于1981年5月4日，属于农业户口。原告主张事故前需要扶养儿子史俊强、父亲张泽文。原告提交的户口簿显示：史俊强出生于1999年10月14日，张泽文出生于1958年1月8日。张泽文生育女儿2个，均已成年。四被告称对未成年人的抚养认可，成年人的抚养不认可，没有证据证明其丧失劳动能力。庭审时，原被告一致确认被告李金保、庄瑞样、周晓松没有取得相关资质。四被告还称被告林建生审查过资质问题，但是被告李金保、庄瑞样没有相关资质。
诉讼过程中，被告庄瑞样在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院于2013年11月8日作出（2013）惠阳法新民初字第208号民事裁定书，裁定驳回被告庄瑞样对本案管辖权提出的异议。被告庄瑞样不服该裁定并提出上诉，广东省惠州市中级人民法院于2014年1月27日作出（2014）惠中法立民终字第21号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，根据庭审查明的事实，本案是提供劳务者受害责任纠纷，应当适用侵权法的相关规定予以调整。原告受雇于被告周晓松并提供劳务，属于个人之间形成的劳务关系。原告在提供劳务过程中受到伤害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，原告的损失应当结合各自的过错划分责任由双方予以承担。本案中，被告周晓松作为雇主，其在监督、管理上疏于注意义务且未尽合理限度内的安全保障义务致使原告摔倒受伤，故被告周晓松应对原告的损失承担90%的责任。被告林建生作为涉讼工程的业主和发包人，明知被告李金保和庄瑞样不具有相关建筑资质，仍将该工程发包给被告李金保和庄瑞样，被告李金保和庄瑞样明知被告周晓松不具有相关建筑资质，又将该工程分包给被告周晓松，因此，被告林建生、李金保、庄瑞样存在选任过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，被告林建生、李金保、庄瑞样依法应当与被告周晓松承担连带赔偿责任。原告作为一个具有完全民事行为能力的人，本应加强安全意识，但是，原告在提供劳务过程中未尽足够的安全生产注意义务，其对摔倒受伤的损害后果存在一定过错，故本院酌情判令原告对自身的损失承担10%的责任。
原告诉赔损失合法有据，本院予以支持，但其诉赔的款项应依法计算如下：
1.住院伙食补助费：住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天50元计算。原告住院28天，原告住院伙食补助费为：（50元／天×28天）＝1400元。
2.护理费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。原告需护理人员一名，但原告未提供证据证明护理人员的工资收入情况，故护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准50元／天计算，结合鉴定机构的确定的护理期60日，即50元／天×60天＝3000元。
3.营养费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。虽然医疗机构的医嘱对此无明确意见，但考虑到本案原告八级伤残的事实，客观上需要加强营养，故对原告诉请该项费用，本院依法酌情支持（20元／天×80天）＝1600元。
4.误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，虽然原告与被告周晓松约定以每日110元计算报酬，但是，该收入并非原告固定的收入，而是做一天计付一天报酬。由于原告既未证明其有固定收入，也未证明其最近三年的平均收入，因此，本院结合原告从事建筑行业的实际并参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工年平均工资计算。因此，误工费计算为43255元／月÷12月÷30天×140天＝16821.39元，原告请求15400元，未超过该计算标准，本院予以支持。
5.交通费：原告虽未提供相关票据，但原告因此事故住院客观上需要支出交通费用，本院根据原告居住及就诊的客观需要，酌情支持300元。
6.后续治疗费：根据医疗机构的医嘱，原告拆除内固定物需医疗费用5000元，属于原告进行后续治疗所必然发生的费用，本院予以支持。
7.精神损害抚慰金：本次事故造成原告捌级伤残，对其身体造成不可回复性的创伤，原告为此遭受较大精神痛苦，结合损害后果、过错程度、被告的赔偿能力及当地的平均生活水平等因素综合考虑，本院酌情支持精神损害抚慰金30000元。
8.残疾赔偿金：根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条规定，本案原告的残疾赔偿金包括残疾赔偿金和被扶养人生活费两项内容。（1）残疾赔偿金：原告属于农业户口，因此，残疾赔偿金根据原告的伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入10542.84元／年的标准，结合原告的年龄，计算方式为：10542.84元／年×20年×30%（捌级伤残比例）＝63257.04元。原告主张按城镇居民标准计算，但未提供相关证据予以证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原告应承担举证不能的法律后果。（2）被扶养人生活费：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算；被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。事故发生时，原告需抚养儿子史俊强，原告主张该抚养费14057.55元，因四被告对该请求予以认可，本院予以支持。至于原告主张父亲张泽文的抚养费问题，根据原告庭前提交的户口簿及庭审时的陈述，张泽文出生于1958年，事故发生时，未满60周岁，原告未举证证明张泽文已丧失劳动能力又无生活来源，且被告不予认可，原告对此应承担举证不能的法律后果。以上两项费用合计77314.59元。
9.司法鉴定费：鉴定费2000元，属于确定原告伤残等级的必要支出，有鉴定费发票为凭，本院予以支持。
以上各项合计136014.59元。按照上述原被告应承担的责任，由被告周晓松负责赔偿原告122413.13元（136014.59元×90%），被告林建生、李金保、庄瑞样对周晓松负担的款项承担连带赔偿责任。其余13601.46元（136014.59元×10%）由原告自负。对原告超出上述计算标准的请求，本院予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十七条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告周晓松应自本判决发生法律效力之日起七日内赔偿122413.13元给原告张珍。
二、被告林建生、李金保、庄瑞样对周晓松负担的款项122413.13元承担连带赔偿责任。
三、驳回原告张珍的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5915元，由原告张珍负担3733元（已预交1019元），被告周晓松、林建生、李金保、庄瑞样连带负担2182元。
当事人二审的意见
上诉人周晓松不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销惠阳区人民法院（2013）惠阳法新民初字第208号民事判决书第一项、第二项内容，驳回被上诉人诉讼请求。二、由被上诉人负担上诉费用。
主要事实和理由：
一、涉案侵权事实不清，无证据证明上诉人应承担雇主侵权责任。
被上诉人张珍诉称在工地上受伤，但并没有确定的证据证明其受伤的原因、时间、地点，拟证明涉案侵权事实有关的证人未出庭质证，真实性存疑，其《证人证言》不具证据效力，因此，涉案的侵权事实不清，证据不足，不能认定上诉人雇用行为与涉案损害后果有因果关系。
二、即使被上诉人提供劳务受害属实，涉案侵权责任也应适用过错归责原则，现没有证据证明上诉人存在侵权过错。被上诉人系成年人，具有完全劳动能力，在施工现场，被上诉人系小工身份，仅从事手工推拉运输杂物的简单工种。作业时，被上诉人没有处于高空、高危作业环境，上诉人亦没有强令或冒险指挥被上诉人违章作业。被上诉人系自已摔倒受伤，其受伤结果与被上诉人未尽必要的安全注意义务存在直接因果关系。而上诉人作为雇主，其以自然人身份雇请另一自然人提供劳务，雇主与被雇对象均是平等民事主体，被雇者完全是自由安排其作业流程，此类劳务活动在日常生活中大量存在，例如请人修电器、请人搬家等诸如此类，没有法律规定雇主享有对提供劳务者有监督、管理权利，也无法律规定雇主的监督、管理义务：另外，上诉人对被上诉人也没有安全保障义务的强制性要求。根据《侵权责任法》第三十七条“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”，根据法条显示，上诉人不是负责有此类义务责任主体，被上诉人亦不是在与此相关的场所受到伤害，因此，一审法院不应以此类理由判定上诉人过错。
三、被上诉人提供伤残程序等级为“工伤伤残等级”，而一审法院按“非工伤人身损害赔偿标准”确定赔偿项目及赔偿金额属于适用法律错误。《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》（以下简称〈工伤标准〉）是对于企业员工按照工伤待遇所适用的特殊标准。对于工伤待遇之外一般人身损害的伤残等级鉴定在司法实践均适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》（以下简称《道标》）。二者差异较大，同一伤残因适用标准不同会相差二、三个等级，必然会造成了处理结果的迥异。一审法院确定的案由为提供劳务者受害侵权案由，且在本案当事人均为自然人，据此，一审法院依法《民法通则》、《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》确定涉案的赔偿项目，在案件处理上，已排除适用了《工伤保险条例》依据工伤伤残等级确定的补偿项目，因此，涉案伤残鉴定标准不应再适用工伤标准。
四、被上诉人无固定收入来源，诉讼中也不能举证证明其最近三年的平均收入状况，依照法律规定，被上诉人应承担举证不能的不利后果，同时，被上诉人的收入应该以当地政府规定最低工资标准计算。但一审法院显失公平，作出明显违背法律和常理的错误认定。无论是被上诉人庭审陈诉，还是上诉人辩称，均能印证被上诉人仅是临时工的身份，其做一天事算一天报酬，其工作不具有持续性，收入亦不具有稳定性。而一审法院却超越被上诉人请求认定其平均收入为4325.5元／月。此认定与被上诉人作为临时工的身份性质显然不符，与其实际收入相去甚远，一审法院对被上诉人收入的认定缺乏事实和法律依据，属于错误认定。
五、一审法院支持被上诉人的精神损害抚慰金过高，显失公平。涉案事故是被上诉人自己摔倒引发，上诉人无明显的侵权意识，也无实际侵权行为，无论以何种方式解释侵权原因、过错程度，被上诉人若存在精神痛苦，均是由被上诉人不慎行为引起。若以工伤待遇而论，亦不存在精神损害抚慰金此项目，但一审法院以特殊工伤标准适用一般人身损害赔偿项目，混淆适用不同的法律关系，造成上诉人权益严重失衡。
被上诉人张珍答辩称：一审法院判决事实清楚、证据充分，请求二审查明事实予以维持。
本案二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实
本院除查明一审查明的事实外，还查明：在本案二审中，上诉人周晓松、被上诉人张珍一致确认，一审法院在判决中将误工费写为“43255元／月属于笔误，应当是“43255元／年”。此外，上诉人周晓松还确认，张珍的受伤地点是在涉案的工地。
本院再查明：关于张珍伤情的鉴定问题，上诉人在一审中已经提出意见，但认为是应当张珍重新举证而非申请重新鉴定问题。关于上诉人所称的还支付了9千元的医疗费问题，张珍认为这是其丈夫也在为被上诉人做工的借支需要另行结算，与本案赔偿纠纷无关。此外，关于赔偿比例问题，张珍二审中自愿比一审中多承担10%的责任。
本院判决理由和结果
本院认为，本案属于个人提供劳务受伤而发生的侵权责任纠纷，尽管在本案一审及上诉中周晓松对张珍是否在工地受伤的事实提出异议，但是在本案二审中认可该事实；此外，在一审宣判后其他当事人没有提出上诉。因此，本案二审争议的主要问题是涉案事故发生后损害赔偿计算的标准及承担责任比例问题。
关于张珍所受伤的伤情等级鉴定问题，上诉人周晓松认为应当按照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》来评价张珍的伤情，二者之间有一定的级差。一审诉讼发生前张珍为了主张工伤待遇而在鉴定机构作出了一次等级鉴定，该鉴定是依照工伤标准作出的。但是一审中包括周晓松等在内的被告人均只是提出异议，并未申请重新鉴定。此外，即便两种标准之间存在一定的级差，也可以通过调整责任比例方法予以适当平衡。在本案基本事实已经清楚地情况下，为了减轻诉累、尽快终结双方当事人的争议，本院不再就该鉴定问题作出处理。
关于张珍受伤后的损失计算问题，上诉人主张张珍无固定收入也不能举证证明其最近三年的平均收入，因此应当按照当地政府规定的最低工资标准计算。但是本案诉讼中，能够确认一个事实就是张珍是从事建筑行业的临时工。这种临时工不是短时间的临时帮工，而是作为其他工种的辅助用工。最低生活标准是当地政府部门对没有稳定收入的经济困难人员给予的救助，一审法院按照建筑行业或者相近行业的收入标准计算张珍的误工损失基本适当，本院予以维持。其余赔偿项目也基本适当，结合张珍受伤的原因来看精神抚慰金30000元较高，但经责任分摊后也基本适当。
关于责任分担问题，张珍诉称是拉砖时摔倒，但是为何摔倒，是由于地势不平整、运转工具损坏等客观原因还是自己不小心等不可知。从涉案事故发生是在地面而且只是修建围墙的客观情况来看，拉砖工作本身并不具有危险性。因此，本院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，结合涉案事故中张珍受伤后是按照工伤标准评估存在级差的情况，认定张珍自己应当承担30%的损失。根据一审法院已经计算赔偿总额的金额为136014.59元，张珍应获得的赔偿按70%计算为95210.21元。
综上所述，上诉人周晓松的上诉主张关于张珍应当承担的责任比例过低由法律依据，本院已经予以调整；关于涉案的伤情等级评估不合理的上诉理由，本院已经通过调整责任比例的方式予以处理。对上诉人周晓松的其他上诉请求，本院不予支持。原审认定的事实基本清楚，适用法律对案情进行分析时是正确的，但是在作出定案判决时引用法条错误，实体处理也不适当，对其判决本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销惠州市惠阳区人民法院（2013）惠阳法新民初字第208号民事判决；
二、周晓松应自本判决发生法律效力之日起七日内赔偿95210.21元给张珍。
三、林建生、李金保、庄瑞样对周晓松负担的款项95210.21元承担连带赔偿责任。
四、驳回张珍的其他诉讼请求。
本案一审、二审案件受理费均为人民币5915元，由张珍负担一半，由周晓松、林建生、李金宝、庄瑞样负担一半。为减少退补手续，确定一审受理费5915元由张珍负担（张珍已经预交1019元，剩余4896元在本判决生效后七日内向一审法院补交，逾期未交的在本案执行中处理）；二审受理费5915元，周晓松已经预交的由其负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭志文
审判员 曾 莹
审判员 郑 杰
二〇一四年十二月四日
书记员 黄美静
彭科梅
附：相关裁判依据：
1、《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；