湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂06民终1325号上诉人(原审被告)：枣阳市正阳房地产开发有限公司，住所地湖北省襄阳市枣阳市书院街89号。法定代表人：武堂斌，枣阳市正阳房地产开发有限公司总经理。委托诉讼代理人：吉峰，枣阳市中兴法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：陈学平，男，1965年12月5日出生，汉族，住枣阳市。被上诉人(原审被告)：耿纯铁，男，1968年3月25日出生，汉族，住枣阳市。上诉人枣阳市正阳房地产开发有限公司（以下简称正阳房地产公司）因与被上诉人陈学平、耿纯铁民间借贷纠纷一案，不服枣阳市人民法院（2016）鄂0683民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年04月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。耿纯铁因未交纳二审案件受理费，本院于2017年7月24日作出（2017）鄂06民终1325号民事裁定，按耿纯铁自动撤回上诉处理。上诉人枣阳市正阳房地产开发有限公司的委托诉讼代理人吉锋、被上诉人陈学平、耿纯铁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正阳房地产公司上诉请求：请求依法撤销枣阳市人民法院（2016）鄂0683民初368号民事判决，在查明事实的基础上依法改判耿纯铁偿还陈学平借款100万元及利息，同时要求驳回被上诉人要求正阳房地产公司承担连带责任的诉讼请求；二审上诉费由被上诉人陈学平承担。事实与理由：原审法院判决书认定事实错误，并基于错误的事实认定做出了错误的判决，具体表现如下:一、原审法院在没有查明耿纯铁雕刻一枚“枣阳市正阳房地产开发有限公司清华紫光苑项目部”印章的行为是个人行为，还是表见代理行为的前题下，就直接归纳本案的争议焦点是正阳房地产公司是否应对耿纯铁向陈学平借款承担保证责任是错误的，理由如下:1、枣阳市正阳房地产开发有限公司清华紫光苑项目部的成立是基于耿纯铁将其通过出让方式取得的位于枣阳市北城街道办事处北园社区居委会二组一宗国有土地使用权，因其没有开发资质，与正阳房地产公司签订的《土地过户协议》而临时成立的项目部，公司仅收取20000元管理费。耿纯铁在与正阳房地产公司签订的《土地过户协议》中明确约定:1、耿纯铁对本块土地及房产的开发提供资金，负责自主开发销售，其利润全部归耿纯铁所有，并对其享有全部所有权。2、因开发的需要，耿纯铁现将土地过户到正阳房地产公司名下，但该房产土地所有权归耿纯铁所有，其资产不属于正阳房地产公司。正阳房地产公司对房屋土地无任何处理及管理的权利。若因耿纯铁一切原因造成正阳房地产公司资产注销，耿纯铁应按正阳房地产公司注册资本赔偿正阳房地产公司全部金额。3、该工程项目开发、销售期间所产生的一切债权、债务均归耿纯铁收取和支付。4、该项目完成及住户房产证分户后，耿纯铁的土地使用权证由耿纯铁保管，如耿纯铁需要过户到耿纯铁名下，正阳房地产公司协助耿纯铁将本协议开发的土地使用权转移到耿纯铁名下，过户的一切费用由耿纯铁承担（注:此项目发生的一切经济纠纷与法律责任由耿纯铁全部承担）。由此可见，耿纯铁通过出让方式取得土地使用权后，将其所拥有的土地过户到正阳房地产公司名下进行开发，并与正阳房地产公司签订了开发协议。该协议中明确了双方的权利义务。耿纯铁仅是挂靠在正阳房地产公司名下开发建设。因开发建设所需要资金、利润的归属、债权债务的享有与承担均与正阳房地产公司无关，均由耿纯铁享有和承担。这说明了什么？只能说明此项目所发生的一切经济纠纷与法律责任由耿纯铁本人承担，与正阳房地产公司不产生任何的法律关系，正阳房地产公司并未授意任何人雕刻项目部公章。2、正阳房地产公司于2012年12月16日，基于与耿纯铁签订的协议，下发了《关于成立枣阳市清华紫光苑项目部及项目部负责人任职的通知》的文件，内容为:“公司各科室:经公司研究决定，成立枣阳市清华紫光苑项目部。耿纯铁同志任项目部负责人，全权负责该项目部报建、开发、银行按揭、办理房产、土地证件等相关手续。”但此任职文件并没有授权耿纯铁雕刻“枣阳市正阳房地产开发有限公司清华紫光苑项目部”印章。项目部若因工作需要可直接用正阳房地产公司行政公章或合同公章，项目部仅系正阳房地产公司临时成立的临时挂靠及管理部分，而非其他组织、内设机构、分支机构，无需雕刻公章。经正阳房地产公司到枣阳市公安局治安大队公章雕刻管理部门了解，雕刻公司内部下属机构公章，需由主管部门向公安机关书面申请，并提供公司营业执照原件与复印件，核准后由公司书面委托经办人出具公司授权的委托书及经办人身份证方可办理印章的审批登记手续，否则，不予审批办理。且耿纯铁在一审庭审中已经当庭陈述，“项目部”印章属个人私自雕刻，与正阳房地产公司无关，并以书面形式向法院作出了情况说明。说明内容为“枣阳市正阳房地产开发有限公司清华紫光苑项目部”公章是我本人在枣阳市君祥印务部雕刻的，“清华紫光苑”旧城改造项目是我以枣阳市正阳房地产公司名义申请的，实际上该工程项目是我个人的。根据开发需要正阳房地产公司任职我为项目部负责人，为了便于开展项目部工作，我自认为有权申请雕刻项目部公章，所以我未请示正阳房地产公司，也未征得正阳房地产公司的许可及授权的情况下，直接去君祥印务雕刻了公章，我本人也不懂雕刻公章的程序，去君祥印务时，工作人员也没有向我说明要办理公章备案相关手续，就凭我提供的任职文件雕刻了公章，我去领取公章时，君祥公司的工作人员叫我在审批登记表上签了我自己的名字，我本人没有到公安机关办理公章备案手续，也不知道还需要到公安机关办理公章雕刻备案手续，我雕刻公章的行为是我个人行为，与正阳房地产公司无关。这足以说明“项目部”印章的雕刻是耿纯铁个人行为，公司并不知晓，也未授权。其雕刻公章的行为也并非职务行为，又不构成表见代理，因此，耿纯铁对“项目部”印章的行为已表明。那么，耿纯铁借款行为当属个人行为，其私自雕刻“项目部”印章，并在担保处加盖“项目部”印章的行为也是其个人行为，与正阳房地产公司无任何关系。何谈是否承担民事责任的问题，何谈正阳房地产公司担保是否有效的问题。上诉人认为，原审法院有偏袒一方当事人的行为，在有关事实没有查清的前提下，将借款行为就认定担保行为，就枉下结论，有失公允。导致裁判错误，令人不服。二、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十八条规定:“企业法人的职能部门提供担保的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。”原审法院判决书第5页中审理查明“庭审中原告陈学平当庭陈述称，耿纯铁向其借款时称其挂靠正阳房地产公司进行房产开发，其才放心将100万元出借给耿纯铁使用”。这说明“清华紫光苑”项目部工程是正阳房地产公司建设工程陈学平是知晓的。而原庭审判决第9页中，“清华紫光苑”房地产开发建设是正阳房地产公司的建设工程，因房地产开发需要……陈学平不知道项目部是正阳房地产公司的职能部门，被告正阳房地产公司，耿纯铁没有证据证明陈学平明知项目部系正阳房地产公司的职能部门。……原告陈学平对担保行为无效造成的损失自行承担三分之二的责任。”的判决是错误的，是承办法官不负责任的认定，判决书中第5页中已阐明陈学平已知晓系正阳房地产公司开发工程。后文中“没有证据证明陈学平明知项目部系正阳房地产公司的职能部门”，前后矛盾，不能自圆其说，系想当然的不负责任的认定，可见法官如此“用心良苦”。三、耿纯铁与陈学平之间是否存在借贷关系，正阳房地产公司完全不知情。除了耿纯铁、陈学平的口头认可外，只有借条、打款凭证，因此，本案并不排除存在虚假诉讼的可能。通过庭审调查已核实，“清华紫光苑”项目已开发建成部分房屋，还有其他建房工程，经耿纯铁与陈学平协商，签订了《清华紫光苑消防系统安装工程合同》，该合同没有约定兑价款，没有开工时间，也没有竣工时间，清华紫光苑项目部其他建房工程至今没有审批，双方仅签订了一份《清华紫光苑消防系统安装工程合同》，该合同双方没有实际履行。耿纯铁也无证据证明该借款直接用于项目部工程建设用款，不排除耿纯铁与陈学平互相勾结，利用项目部管理的漏洞，虚构伪造债务，企图通过诉讼，使正阳房地产公司承担还款责任。最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》（法[2011]336号）第七条:注意防范、制裁虚假诉讼。人民法院在审理民间借贷纠纷案件的过程中，要依法全面、客观地审核双方当事人提交的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。对形式有瑕疵的“欠条”或者“收条”，要结合其他证据认定是否存在借贷关系；对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间的关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。发现有虚假诉讼嫌疑的，要及时依职权或者提请有关部门调查取证，查清事实真相。经查证确属虚假诉讼的，驳回其诉讼请求，并对其妨害民事诉讼的行为依法予以制裁；对于以骗取财物、逃废债务为目的实施虚假诉讼，构成犯罪的，依法追究刑事责任。综上所述，原审法院判决在没有查明事实真相的前提下，就枉下结论，导致案件处理不当，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法驳回陈学平请求正阳房地产公司承担连带责任的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益不受侵害。陈学平辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。耿纯铁辩称，一、原审判决认定上诉人耿纯铁向被上诉人陈学平借款100万元，属于认定事实错误。被上诉人汇给上诉人的100万元实际上是上诉人开发的清华紫光苑消防安装工程保证金，且没有约定支付利息。一审庭审中上诉人提交了双方签订的《清华紫光苑消防系统安装工程合同》，上诉人在收到100万元款项时特别注明是工程保证金。原审判决认定双方是借贷关系不当，判决上诉人耿纯铁向被上诉人陈学平偿还借款100万元及利息没有事实依据。二、原审判决正阳房地产公司承担连带还款责任没有事实和法律依据。正阳房地产公司作为本案的被告主体不适格。上诉人与被上诉人之间的纠纷与正阳房地产公司无关，（正阳房地产公司也未提供任何担保，正阳房地产公司也没有成立清华紫光苑建设施工项目，也没有雕刻项目部公章，也没有授权上诉人雕刻项目部公章。）判决正阳房地产公司承担连带还款责任没有事实和法律依据。陈学平向一审法院起诉请求：依法判令耿纯铁、正阳房地产公司支付陈学平借款1849600元及利息（从2015年12月2日起至借款付清之日止，以借款本金100万元按月息3分计算）。一审法院认定事实：耿纯铁将其通过出让方式取得的位于枣阳市北城街道办事处北园社区居委会二组一宗国有土地使用权（该土地面积1908．10平方米，地号为02004A147号），因其没有开发资质，2012年4月19日耿纯铁（甲方）与正阳房地产公司（乙方）签订了《土地过户协议》，将该土地过户到正阳房地产公司名下进行开发。土地过户协议约定：1．甲方对本块及房产的开发提供资金，负责自主开发销售，其利润全部归甲方所有，并对其享有全部所有权。2．因开发的需要甲方现将土地过户到乙方名下，但该房产土地所有权归甲方所有，其资产不属于乙方，乙方对该房产土地无任何处理及占有的权利。若因甲方一切原因造成乙方资质注销，甲方应按乙方注册资本金赔偿乙方全部金额。3．该工程项目开发、销售期间所产生的一切债权、债务均归甲方负责收取和支付。4．该项目完成及住户房产证分户后，甲方的土地使用证由甲方保管，若甲方需要过户到甲方名下，乙方协助甲方将本协议开发的土地使用权转到甲方名下，过户的一切费用均由甲方承担。（注：此项目所发生的一切经济纠纷与法律责任由甲方全权承担）。2012年11月5日耿纯铁与正阳房地产公司对该土地签订了《国有土地使用权转让合同》，枣阳市国土资源局对上述土地给正阳房地产公司颁发了《国有建设土地使用权出让批准通知书》，2012年11月12日枣阳市人民政府对该土地给正阳房地产公司颁发了枣国用（2012）第1082号土地使用权证。枣阳市城乡规划局给正阳房地产公司颁发了《枣阳市建设工程规划许可代理证》，建设工程名称为“清华紫光苑”，开发中涉及到土地、城建等部门的审批手续均由正阳房地产公司申报。耿纯铁虽将该土地过户到正阳房地产公司名下进行开发，但实际上仍由耿纯铁以正阳房地产公司名义进行开发，耿纯铁向正阳房地产公司交纳管理费20000元，开发资金由耿纯铁负责筹集，债权债务均由耿纯铁享有和承担。为便于该房地产的开发工作，2012年12月16日，正阳房地产公司下发《关于成立枣阳市清华紫光苑项目部及项目部负责人任职的通知》的文件（枣正阳字［2012］16号），内容为：“公司各科室：经公司研究决定，成立枣阳市清华紫光苑项目部，耿纯铁同志任项目部负责人，全权负责该项目部报建、开发、银行按揭，办理房产、土地证件等相关手续。”为便于工作，2013年3月15日，耿纯铁雕刻一枚“枣阳市正阳房地产开发有限公司清华紫光苑项目部”印章，该印章由耿纯铁管理。因雕刻此章，枣阳市公安局治安警察大队备案有“枣正阳字［2012］16号文件”、“印章治安管理信息系统审批登记表”、“枣阳市公安局公章准刻通知”、“枣阳市正阳房地产开发有限公司清华紫光苑项目部印章印模”。枣阳市清华紫光苑项目部未在工商部门办理工商注册登记备案手续。“清华紫光苑”已开发建成部分房屋，因“清华紫光苑”还有其他建房工程，经耿纯铁与陈学平协商，清华紫光苑其他建房工程消防系统安装工程由陈学平包工包料施工，耿纯铁（甲方，发包方）与陈学平（乙方，承包方）于2013年12月11日签订了一份《清华紫光苑消防系统安装工程合同》，该合同第六条第二款约定“乙方进场开工后，甲方按工程进度施工到15层主管道安装完毕付总价20％，主体完成主管道安装完成付总价20％，消防安装工程全部完成付总价30％，验收合格并取得消防部门颁发的消防合格证，各种资料移交监理、档案馆签证后再付总价25％，余额5％等工程保修期满2年后付清质量保证金。”该合同没有约定总价款、没有开工时间，也没有竣工时间。因清华紫光苑项目部其他建房工程至今没有审批，双方仅签订了一份《清华紫光苑消防系统安装工程合同》，该合同双方没有实际履行。在合同签订前，陈学平于2013年12月1日从枣阳工商银行给耿纯铁账户打款100万元，耿纯铁将这100万元用于清华紫光苑已开工的建房工程。因双方签订的《清华紫光苑消防系统安装工程合同》至今没有施工，陈学平要求耿纯铁退还100万元及利息，耿纯铁没有钱退还，经双方协商一致，该款作为耿纯铁向陈学平的借款，耿纯铁并于2014年12月1日给陈学平出具借条一份，借条载明“今借到陈学平现金136万元，做消防质保金，特此（清华紫光苑旧城改造一期）”。该借条上签有耿纯铁的名字，并加盖了“枣阳市正阳房地产开发有限公司清华紫光苑项目部”的印章，后经陈学平催要此款未果，2015年12月1日，耿纯铁给陈学平重新出具借条一份，借条载明“今借到陈学平现金1849600元整，其中含自2013年12月1日至2015年12月1日期间利息849600元整”，该借条上签有耿纯铁的名字，担保人处加盖了“枣阳市正阳房地产开发有限公司清华紫光苑项目部”的印章。后经陈学平多次催要未果，为此发生纠纷，陈学平起诉至法院，请求依法解决。一审庭审中陈学平当庭陈述称，耿纯铁向其借款时称其挂靠正阳房地产公司进行房产开发，其才放心地将100万元出借给耿纯铁使用。耿纯铁辩称，陈学平给其汇款100万元是陈学平做清华紫光苑消防系统安装工程的质保金，因清华紫光苑消防系统安装工程没有施工，陈学平要求其退款，其没有钱退款，转为其向陈学平借款，并给陈学平出具了借款条据，其认可向陈学平借款100万元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。陈学平于2013年12月1日通过枣阳工商银行给耿纯铁个人账户转款100万元，耿纯铁将这100万元用于清华紫光苑已开工的建房工程，经双方协商耿纯铁认可该款转为向陈学平借款，陈学平亦认可该款系耿纯铁向其借款，耿纯铁并对借款本息结算后给陈学平出具了借款条据，本案借款事实清楚，一审法院予以认定。耿纯铁出具借款条据后，经陈学平催要，耿纯铁按年利率36％对借款100万元一年本息结算后，于2014年12月1日给陈学平出具了136万元的借款条据，2015年12月1日，耿纯铁按年息36％对上述136万元一年借款本息结算后，又给陈学平出具了1849600元的借款条据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24％，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24％，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24％计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”依照上述法律规定，耿纯铁作为实际借款人，应向陈学平偿还借款100万元及利息，利息计算方法，自2013年12月1日借款之日起至借款还清之日止，按年利率24％计算。陈学平要求耿纯铁还款借款1849600元及利息（从2015年12月2日至借款付清之日止以借款本金100万元按月息3分计息），一审法院予以部分支持。耿纯铁辩称对借款期间利息超过年利率24％的部分不应保护的理由，一审法院予以支持。耿纯铁将其通过出让方式取得的土地使用权，转让到正阳房地产公司名下进行房地产开发，开发中涉及到土地、城建等部门的审批手续均由正阳房地产公司申报，建设工程名称为“清华紫光苑”。2012年12月16日，正阳房地产公司发文成立枣阳市清华紫光苑项目部，并任命耿纯铁同志任项目部负责人，全权负责该项目部报建、开发、银行按揭，办理房产、土地证件等相关手续。为便于工作，2013年3月15日，耿纯铁雕刻一枚“枣阳市正阳房地产开发有限公司清华紫光苑项目部”（以下简称项目部）印章，该印章由耿纯铁管理。2014年12月1日，耿纯铁给陈学平出具的136万元借款条据上加盖了“枣阳市正阳房地产开发有限公司清华紫光苑项目部”的印章，2015年12月1日，耿纯铁给陈学平重新出具的1849600元借款条据上担保人处盖有“枣阳市正阳房地产开发有限公司清华紫光苑项目部”的印章。本案争议的焦点是正阳房地产公司是否应对耿纯铁向陈学平借款承担保证担保责任。经查，项目部未在工商部门办理工商注册登记备案手续，无营业执照、无机构代码证、无银行账户，应属于枣阳市正阳房地产开发有限公司的职能部门，而非分支机构。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第十八条规定：“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。”《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《担保法司法解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”依照上述法律规定，项目部提供的担保行为无效。造成担保无效正阳房地产公司、耿纯铁、陈学平均有过错。正阳房地产公司的过错在于：该公司理应加强对其公司的项目部、项目部负责人耿纯铁及项目部印章的管理，但正阳房地产公司未尽到相应的管理义务，任由项目部负责人耿纯铁在给他人出具的借款条上担保人处加盖项目部印章。耿纯铁的过错在于：其利用项目部负责人的身份，在管理项目部印章中，对其给陈学平出具的借款条据上随意在担保人处加盖项目部印章。陈学平的过错在于：对项目部作为保证担保人是否合法，没有进行认真详实考证，未尽到必要的审查义务。“清华紫光苑”房地产开发建设工程是正阳房地产公司的建设工程，因房地产开发需要，正阳房地产公司成立了枣阳市清华紫光苑项目部，陈学平不知道项目部是正阳房地产公司的职能部门，正阳房地产公司、耿纯铁没有证据证明陈学平明知项目部系正阳房地产公司的职能部门。根据正阳房地产公司、陈学平、耿纯铁的过错程度和上述法律规定，一审法院酌定正阳房地产公司承担耿纯铁向陈学平借款本息不能清偿部分三分之一的赔偿责任。陈学平对担保行为无效造成的损失自行承担三分之二的责任。《担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”双方对担保方式没有约定，正阳房地产公司应承担耿纯铁向陈学平借款本息不能清偿部分三分之一的连带赔偿责任。正阳房地产公司承担连带责任后，有权向耿纯铁追偿。正阳房地产公司辩称其公司作为被告主体不适格，陈学平与耿纯铁之间的借款关系，与其公司无关，其公司就清华紫光苑建设施工项目，并没有成立项目部，也未雕刻所谓的该工程项目部公章。请求驳回陈学平对其公司的诉讼请求的理由，与本案事实不符，于法无据，一审法院不予采纳。耿纯铁辩称对结算的利息超过年利率24％的部分不应计入后期借款本金，陈学平诉求过高部分不予保护的理由，符合法律规定，一审法院予以采纳。其辩称向陈学平借款属于个人行为，与正阳房地产公司无关的理由，与法相悖，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第五条、第十条第一款、第十九条、第二十一条、第二十六条、第二十九条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条第二款、第四十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：一、耿纯铁偿还陈学平借款100万元及利息（利息计算方法：以借款100万元为本金，自2013年12月1日借款之日起至借款付清之日止，按年利率24%计算），于判决生效后十日内付清。二、枣阳市正阳房地产开发有限公司承担耿纯铁向陈学平偿还借款本息不能清偿部分三分之一的连带赔偿责任。三、枣阳市正阳房地产开发有限公司承担连带赔偿责任后，有权向耿纯铁进行追偿。四、驳回陈学平其他诉讼请求。案件受理费20712元（陈学平已预交）、财产保全费5000元，共计25712元，由耿纯铁、枣阳市正阳房地产开发有限公司承担24000元，由陈学平承担1712元。于判决生效后七日内交纳。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一，陈学平基于其与耿纯铁之间的《清华紫光苑消防系统安装工程合同》向耿纯铁支付100万元保证金，在双方约定将该款转化为借款后，陈学平与耿纯铁之间就此100万元即由担保法律关系转化为借贷法律关系，一审法院认定陈学平与耿纯铁之间存在借贷法律关系正确，陈学平已经将100万元通过银行转账的方式支付给耿纯铁，双方所形成的借条和款项的支付均不存在虚假情况，正阳房地产公司怀疑陈学平存在虚假诉讼，但不能提供证据予以证明，其有关虚假诉讼的上诉理由，本院不予支持。二，正阳房地产公司成立清华紫光苑项目部，任命耿纯铁为该项目部负责人，全权负责项目的开发等事项，正阳房地产公司关于耿纯铁未经正阳房地产公司授权，私刻清华紫光苑项目部公章，耿纯铁在给陈学平的借条上担保人处加盖清华紫光苑项目部公章的行为不应承担责任的上诉理由，因加盖此公章并非正阳房地产公司承担责任的必备条件，正阳房地产公司承担责任主要是基于其与清华紫光苑项目部之间法人与部门关系，及耿纯铁的项目部负责人身份，雕刻清华紫光苑项目部公章是否得到正阳房地产公司授权，并不影响正阳房地产公司的责任承担，故对正阳房地产公司的此上诉理由，本院不予支持。三，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十八条关于“企业法人的职能部门提供担保的保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理”的规定，企业法人的职能部门提供担保的保证合同无效，保证合同无效的法律责任，债务人、担保人、债权人根据其过错各自承担相应的民事责任，如果债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门，则过错全在债权人，由债权人承担保证合同无效的法律责任，否则，根据债务人、担保人、债权人各自的过错承担相应的赔偿责任。本案中，正阳房地产公司应否承担担保无效的赔偿责任，一是看陈学平是否知道或者应当知道清华紫光苑项目部是正阳房地产公司的职能部门，二是要看正阳房地产公司对此是否存在过错。根据陈学平的陈述，其知道耿纯铁挂靠在正阳房地产公司名下从事房地产开发，才放心将100万元借给耿纯铁，并坚持在借条中的保证人处加盖印章，说明陈学平放心将100万元借给耿纯铁，是基于耿纯铁与正阳房地产公司间的挂靠关系，有正阳房地产公司人信誉因素，要求加盖印章，求的是正阳房地产公司作保，而挂靠的形式有多种，同样名为项目部，即存在分支机构或职能部门等几种可能，因此，根据本案的现有证据，从项目部的名称不足以证明陈学平知道或应当知道清华紫光苑项目部为正阳房地产公司的职能部门；正阳房地产公司为收取管理费，允许他人挂靠其名下从事房地产开发经营，且疏于管理，存在一定的过错，一审法院酌定正阳房地产公司承担三分之一的赔偿责任并无不当，故对正阳房地产公司关于其不应承担赔偿责任的上诉理由，本院不予支持。综上所述，正阳房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9534元，由枣阳市正阳房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘贤玉审判员  赵 炬审判员  何绍建二〇一七年七月二十五日书记员  余 龙