宁夏回族自治区贺兰县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贺民初字第2755号
原告刘军，男，汉族，1966年12月15日出生，北京市西城区人，大专文化，北京市北方华夏资产管理有限公司总经理，现住北京市西城区。
委托代理人贺继军、操查贵，北京市德鸿（银川）律师事务所律师。
被告刘小明，男，汉族，1963年10月26日出生，江苏省常州市人，大学文化，宁夏博利冶炼有限公司法定代表人，现住江苏省常州市。
被告宁夏博利冶炼有限公司，住址宁夏回族自治区贺兰县。
法定代表人刘小明，系该公司总经理。
二被告共同委托代理人徐利锋，宁夏矜群律师事务所律师。
本院于2015年9月14日立案受理的原告刘军与被告刘小明、宁夏博利冶炼有限公司（以下简称博利公司）民间借贷纠纷一案，于2015年11月18日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘军的委托代理人贺继军、操查贵，被告刘小明、博利公司的共同委托代理人徐利锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘军诉称，原告与被告刘小明于2014年8月5日签订了《借款协议书》，协议约定：被告刘小明向原告借款1840000元。原告于2014年8月6日向其指定人李海军账户汇款1240000元。之后，原告于2014年8月6日、9月6日、10月6日分三次向被告刘小明支付现金共计600000元。上述借款还款日期为2015年6月30日。被告刘小明借款用于被告博利公司经营，借款实际使用人是被告博利公司，被告博利公司对上述涉案借款承担还款义务。借款到期后原告多次催促两被告还款，但两被告一直拖欠不还。故原告诉至法院，请求：一、二被告一次性向原告付清所借本金人民币1840000元；二、二被告向原告支付借款逾期利息至实际还款之日，暂计算至2015年9月9日，利息21773元；三、二被告向原告支付违约金至实际还款之日，暂计算至2015年9月9日，违约金130640元；四、诉讼费由被告承担。
原告刘军为证明自己主张，向法庭提交了以下证据：
证据一、借款协议书原件一份，证明原、被告于2014年8月5日签订借款协议书，约定了借款金额、借款方式、还款期限和担保责任等内容。
经当庭质证，被告刘小明、博利公司的质证意见为，对证据的关联性和真实性无异议，对证据的合法性以及证明目的有异议。能够证实接受款项的李海军收到124万元，被告博利公司为一般保证的保证人，并非借款人或者连带保证人。借条中载明的现金60万元并没有实际交付，124万元中，被告与陈秀才、乔惠敏实际借款为100万，其中24万是利息。借款协议中约定违约金过高，请求法院依法调整。协议中背面加注的内容能够说明刘军替刘小明代偿以后，刘小明和陈秀才、乔惠敏之间的债权债务已经消灭。
证据二、中国工商银行转款凭证原件一份，证明原告向被告履行合同义务，支付借款1240000元给被告。
经当庭质证，被告刘小明、博利公司的质证意见为，对证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，能够证明124万元的汇款当中，100万元是本金，24万元是利息，双方签订的协议是8月5日签订，汇款是8月6日在北京的银行转账，由此推断出2014年8月6日的20万现金是不属实的。
证据三、收条原件三张，证明原告向被告履行合同义务，支付借款600000元现金给被告，钱是被告博利公司实际使用的。
经当庭质证，被告刘小明、博利公司的质证意见为，对证据的真实性、关联性无异议，对合法性和证明目的有异议。三份收条系2014年8月5日与借款协议同时出具，收条中载明的60万元并没有实际交付，不应予以认可。
被告刘小明、博利公司辩称，1.原告诉状所述事实与案件客观事实不符，原告为被告刘小明进行了代偿，并非出借款项。刘小明与陈秀才、乔惠敏有100万元的借贷关系，陈秀才、乔惠敏和李海军也有借贷关系，上述款项均未能按时偿还，故原告刘军代为偿还了上述100万元款项。涉案的124万元当中，其中包含了刘小明欠陈秀才、乔惠敏的100万元本金，24万元是利息，所以本案不是民间借贷关系，而是代偿；2.原告诉请不当，本案当中被告博利公司是一般保证的保证人，并非借款方，原告要求博利公司以借款人的身份偿还借款，而没有要求以担保人的身份承担担保责任，博利公司不应当承担相应的法律责任；3.双方所达成的借款协议书中，并没有约定利息，本金124万元中，已经包含了24万元的利息，请求法院驳回原告第二项诉讼请求；4.原、被告签订的借款协议中，约定的违约金过高，请求法院对于过高的违约金进行调整。借款中还有60万元没有兑现，是刘军代偿借款的好处费，所谓好处费是因为原告刘军与被告刘小明素不相识，在这种情况下刘军要求刘小明向他支付60万元，在此基础上达成的借款协议书。
被告刘小明、博利公司针对其主张，向法庭提交了以下证据：
证据一、说明两份，来源于陈秀才本人出具一张，刘小明本人留存一张。证明刘小明与陈秀才、乔惠敏之间存在本金100万元借贷关系，24万元为利息。
原告刘军的质证意见为，对证据不予认可，陈秀才出具的证明是证人证言，本人应当出庭作证。另外一张与原告的一致，对该份证据的真实性、合法性、关联性无异议，只是证明目的不同。
经当庭举证，质证，本院对证据认证如下：
原告刘军提交的证据一、借款协议书，证据二、中国工商银行转款凭证，二被告对真实性无异议，本院予以采信。原告刘军提交的证据三、收条三张，二被告对证明目的不予认可，主张原告并未实际付款。庭审中原告刘军的委托代理人对上述款项的来源、付款地点等关键事实无法向法庭给予明确陈述，原告刘军本人在本院指定的时间内未到庭就上述事实进行陈述。同时原告刘军提交的三张收条，所用纸、笔及书写样式具有高度的一致性，且收条上还留存有其他收条书写内容相同的印迹，明显是在同一时间、同一地点书写，故原告刘军的委托代理人陈述分别在不同的时间、不同的地点形成上述收条与事实不符。且原告代理人陈述原告于2014年8月6日在北京通过银行转账支付1240000元的同时，又在北京以现金向被告刘小明支付200000万元，用于被告博利公司交纳电费，后又于同年9月6日在北京给被告刘小明支付200000元，用于被告博利公司交纳电费，同年10月6日借支200000元用于资金周转。其所陈述的上述交易过程不符合资金借贷的一般交易习惯，有违一般常理。原告刘军也未能提供其他证据证明其实际交付了上述三笔款项。故对上述证据本院不予采信。
被告刘小明、博利公司提交的两份书面说明，其中书写在借款协议书背面的内容，原告无异议，与原告提交的借款协议书背面书写内容一致，本院予以采信。由证人陈秀才书写的证明，原告不予认可，且其载明的刘小明给陈秀才打的欠条、给乔惠敏打的欠条均没有证据反映与本案有关联性，本院不予采信。
经审理查明，原告刘军及被告刘小明、博利公司于2014年8月5日签订借款协议书一份，协议约定：“自2014年8月6日起，刘小明向刘军借款1840000元，刘小明指定该借款汇给李海军农业银行6228493716002718068的银行账户1240000元。其余600000元以现金方式交于刘小明，其中2014年8月6日交付200000元，9月6日交付200000元，10月6日交付200000元。该四笔借款还款日期为2015年6月30日。如违反约定刘小明承担违约责任，延迟一日，按揭款总额的千分之一支付违约金。博利公司为刘小明还借款承担担保责任，刘小明不能按期还款，博利公司愿承担还款义务，并承担相关法律责任。被告博利公司以公司担保”。被告刘小明在借款协议书上签名并捺手印，被告博利公司在借款协议书上盖单位公章。同时，双方在借款协议书背面注明：原陈秀才、乔惠敏所持有的纸质手写借条等字据与该协议为同一笔借款，不具有法律效力，仅供参考。被告刘小明在借款协议书背面签名并捺手印，被告博利公司在借款协议书背面盖单位公章。同日，原告刘军向李海军的账户中转账1240000元。后二被告向原告刘军出具了落款时间分别为2014年8月6日、2014年9月6日、2014年10月6日的收条三张，均载明：收到刘军人民币200000元，用于公司周转。被告刘小明在收条上签名并捺手印，被告博利公司在收条上盖单位公章。现原告诉至法院，请求判如所请。
本院认为，合法有效的借贷关系应受法律保护。原告刘军与被告刘小明对于双方于2014年8月6日所签订的借款协议书的真实性均无异议，但借款合同属于实践性合同，借款金额的认定应当以出借方实际支付的金额为准。原告刘军提交的银行转账凭证能够证明其于2014年8月6日即按照借款协议书的约定向案外人李海军支付了1240000元。原告刘军已经按照被告刘小明的指示向案外人代为偿还债务并完成了1240000元的支付，其实际付款金额为1240000元，本院予以认定。
原告刘军提交了落款时间分别为2014年8月6日、2014年9月6日、2014年10月6日的收条，主张其另外以现金向二被告支付了600000元的借款，但上述收条存在明显的瑕疵，原告刘军无正当理由拒绝到庭就付款的具体过程进行陈述，且未能提供其他有效证据证明其实际支付了上述600000元，对此应当由原告刘军承担举证不能的不利后果。同时结合原、被告双方系生意伙伴的身份关系，借款协议书未另行约定利息，借款协议书背面注明该协议书与被告与陈秀才、乔惠敏的借贷为同一笔借款，以及上述三张收条记载的款项均为固定时间和固定金额的事实，能够认定除以上本院认定的借款1240000元之外，原告刘军并未向二被告另行支付借款，故本案借款本金应当认定为1240000元。综上，对于原告主张以现金分三次又向二被告出借600000元的诉讼请求，本院不予支持。对原告要求被告偿还借款本金1840000元的诉讼请求，在1240000元的范围内，本院予以支持。
关于借款利息，出借人借款允许在法律规定的范围内合理记收利息，但记收利息及违约金的总额不得超过年利率的24%。借款协议中约定另行借给被告刘小明的600000元，虽然有被告出具的三张收条，但原告刘军并未向二被告另行支付借款，故该60万元应当认定为双方约定的借期内的利息。上述利息的约定已超过了年利率的24%，本院予以调整。自2014年8月5日至2015年6月30日，借期内利息为268248元（1240000元×24%÷365天×329天）。原告主张被告支付自借款期满之日即2015年7月1日至2015年9月9日的借款逾期利息，按照《最高人民法院﹤关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定﹥》第二十九条“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，被告刘小明应当支付借款逾期利息。按照年利率24%计算，应付逾期利息为57074元（1240000元×24%÷365天×70天），但原告只主张21773元，本院予以支持。同时原告刘军要求利息支付至实际还款之日，故被告仍应当按照年利率24%，以本金1240000元为基础，支付自2015年9月10日至本判决确定的给付之日止的利息。
原告主张被告支付自2015年7月1日起至实际还款之日的违约金的诉讼请求，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持”的规定，该诉请已超出了年利率24%，按照年利率的24%，自2014年8月5日至2015年9月9日，利息应为325322元。现本院支持利息290021元，剩余未超过年利率24%的部分为35301元，应视为违约金，故对原告主张被告支付自2015年7月1日起至2015年9月9日的违约金130640元的诉讼请求中的合理部分35301元，本院予以支持。
综上，原告刘军要求被告刘小明支付借款本息及违约金总额1992413元的诉讼请求，在1565322元（1240000元＋290021元＋35301元）的范围内本院予以支持。
原告刘军主张被告博利公司与被告刘小明是共同借款人，涉案借款用于被告博利公司的经营，应共同承担偿还借款的责任的诉讼请求，因双方在借款协议书中明确约定被告博利公司是担保人，虽然博利公司在三张收条中与被告刘小明共同签章，但三张收条并非真实有效的借款合同关系。且原告刘军未能提供有效证据证明涉案借款用于被告博利公司的经营，故对原告要求被告博利公司共同偿还上述借款本息的诉讼请求，本院不予支持。
借款协议书中约定“如被告刘小明不能按期还款，被告博利公司愿承担还款义务，并承担相关法律责任”，根据《中国人民共和国担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，被告博利公司应承担一般保证责任。因双方约定的还款期限为2015年6月30日，原告刘军起诉未超过法定担保期限，故被告博利公司应对上述债务承担一般保证责任。
被告刘小明提出的原告向李海军支付1240000元是代偿其与案外人的债务，其所欠案外人的债务本金仅为1000000元，借款本金应当认定为1000000元的抗辩理由，因本案中原告已于2014年8月6日按照借款协议书的约定向案外人李海军转账支付了1240000元，被告对此事实也予以认可，借款本金应认定为1240000元，故对该抗辩理由，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一佰零七条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二十五条第一款、第三十一条、《〈最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十八条、第二十三条、第二十八条、第二十九条、第三十条、《〈最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百一十条之规定，判决如下：
一、被告刘小明于判决生效之日起十五日内偿还原告刘军借款本金1240000元，利息290021元，违约金35301元，共计1565322元；
二、被告刘小明自2015年9月10日起，以本金1240000元为基础，按照年利率24%，向原告刘军支付利息至本判决确定的给付之日止；
三、被告宁夏博利冶炼有限公司对被告刘小明的上述债务，在被告刘小明的财产被依法强制执行后仍不能履行上述债务时，承担保证责任。被告宁夏博利冶炼有限公司承担保证责任后，有权向被告刘小明追偿。
四、驳回原告刘军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费22732元，减半收取11368元，由原告刘军负担2437元，由被告刘小明、博利公司共同负担8931元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。
代理审判员 李义军
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 周 烨
附本案适用相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
第二百零五条??借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
第二百一十一条?自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。
自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
《中华人民共和国担保法》
第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：
（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；
（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
第二十五条一般保证的保证人与债务人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
在合同约定的保证期间和前款规定的期间，债权人未就债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；在债务人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《〈最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。
保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第九条具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：
（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；
（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；
（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；
（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；
（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。
第十八条根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条第二款之规定，负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定。
第二十三条企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。
企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。
第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24％，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24％，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。
按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24％计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。
第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24％为限。
未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：
（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；
（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。
第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
第一百一十条人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。
保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。
负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。
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