重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民终5374号
上诉人（原审原告）：重庆市永川区友绍水泥制品加工厂，住所�重庆市永川区卫星湖街道石龟寺村圣塘湾村民小组，统一社会信用代码915001185857465289。
法定代表人：洪有芳，厂长。
上诉人（原审被告）：杜位钢，男，1970年7月7日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：邱远路，男，1994年9月19日出生，汉族。
上诉人重庆市永川区友绍水泥制品加工厂（以下简称友绍加工厂）、杜位钢因与被上诉人邱远路侵权责任纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初10585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了询问审理。上诉人友绍加工厂的法定代表人洪有芳、上诉人杜位钢、被上诉人邱远路到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
友绍加工厂上诉请求：1.撤销一审判决，改判邱远路、杜位钢赔偿86568元；2.一、二审诉讼费用由邱远路、杜位钢承担。事实和理由：1.友绍加工厂将场地扩平工程计时计件发包给杜位钢，双方系承揽关系。承揽人在作业中给他人造成损失，应由承揽人承担赔偿责任。2.本案垮塌的地方系堡坎和形象墙，没有政策及法律规定需要相关部门对堡坎、形象墙立项进行审批。同时垮塌之处并非堡坎的基础，而是基础上的堡坎，堡坎的基础较为牢固，并未垮塌。3.邱远路、杜位钢给友绍加工厂造成的实际损失达十多万元，邱远路、杜位钢对损失金额表示不服，但又不申请司法鉴定，一审承办法官反而叫友绍加工厂对损失金额申请司法鉴定。根据我国民事诉讼法证据规则，应该由损失金额表示不服的邱远路、杜位钢申请鉴定。4.一审法院以推定方式认定过错，不利于查明事实真相。
杜位钢辩称，杜位钢只是出租挖掘机给友绍加工厂，并不参与友绍加工厂的管理；杜位钢的设备进入施工现场后，就应当由承租方承担相关责任，杜位钢不应当承担责任；不同意友绍加工厂的上诉请求，请求二审法院支持杜位钢的上诉请求，依法改判。
邱远路辩称，邱远路只是挖掘机驾驶员，挖掘机出租给谁使用，邱远路就为谁工作，且具体工作受承租方安排，邱远路不应当承担责任，不同意友绍加工厂的上诉请求，请求改判。
杜位钢上诉请求：1.撤销一审判决第一条，改判杜位钢不承担赔偿责任，所有损失由友绍加工厂承担；2.一、二审诉讼费用由友绍加工厂承担。事实和理由：1.垮塌的堡坎和形象墙没有合法审批手续，亦没有验收合格等手续，按照友绍加工厂的指示进行作业确实存在安全隐患。2.友绍加工厂与邱远路、杜位钢实为劳务雇佣关系，邱远路进行的挖掘作业是在友绍加工厂的指挥下进行，造成堡坎和形象墙相继垮塌的主要责任在于友绍加工厂。垮塌时，邱远路的作业地点已经远离垮塌点，邱远路、杜拉钢不存在过错。3.张绍兵在2016年10月31日的签证单上签名，应视为其已经知晓且认可签证单位上载明的条款，张绍兵在其名字前注明“只确用时间”实为逃避责任。
友绍加工厂辩称，不同意杜位钢的上诉请求，请求二审法院支持友绍加工厂的上诉请求。
邱远路辩称，同意杜位钢的上诉请求。
友绍加工厂向一审法院起诉：1.判令邱远路、杜位钢赔偿损失81568元及鉴定费5000元；2.本案诉讼费由邱远路、杜位钢承担。
一审法院经审理查明：杜位钢系挖掘机（整机编号：DAC130K5NASAD1466）所有人，邱远路系杜位钢聘请的驾驶员。2016年10月30日中午，杜位钢、邱远路与友绍加工厂口头约定由友绍加工厂租用杜位钢的挖掘机（含驾驶员）为友绍加工厂搬迁的位于重�市永川区卫星湖办事处石脚迹村四方碑村民小组的新厂址平整场地，将两层堡坎之间的地面填平，按每小时220元计费，挖掘机由驾驶员邱远路驾驶，由友绍加工厂工作人员张绍兵现场指挥，当日下午按此工作了半天时间。次日，邱远路于早晨7时许将挖掘机开至现场，并对挖掘机进行了预热，8点开始继续作业，当时张绍兵尚未到达现场，但友绍加工厂的法定代表人洪有芳已到达现场并与邱远路打招呼。大约在9时许，上面一层堡坎出现倾斜，此时，张绍兵刚好来到现场，不一会儿上层堡坎便垮塌了，大约10时许，下层堡坎（形象艺术墙）也相继垮塌。
一审法院另查明，邱远路具有挖掘机驾驶资质。洪有芳与张绍兵为夫妻关系。友绍加工厂的工作人员张绍兵向杜位钢、邱远路出具了两张《工程机械出租签证单》，载明的时间分别为2016年10月30日12：40-17：40和2016年10月31日8：00-12：00、13：00-17：00，均为发生垮塌事故后所补签。该签证单印刷内容中均载明：“注：承租方应负责设备的安排使用，如因安排所导致的事故，由承租方承担责任”。其中，2016年10月31日的签证单上租用方签字栏中，张绍兵在名字的前面注明：“只确用时间”。一审庭审中，友绍加工厂就其损失的数额向一审法院申请了司法评估鉴定，经由双方共同选定重庆宏岭资产评估与土地房地产估价有限公司进行了鉴定评估，于2017年3月6日作出司法鉴定意见书，认定修复费用为81568元，并由此产生鉴定费5000元。
一审法院同时查明，友绍加工厂系租用重庆市永川区卫星湖办事处石脚迹村四方碑村民小组的集体土地进行经营和建设，本案中涉及的垮塌的堡坎、形象墙等均未有合法审批手续，亦未有验收合格等手续。经一审法院现场勘查，如果按照友绍加�厂的指示进行作业确存在安全隐患。
一审法院认为，友绍加工厂、杜位钢、邱远路口头约定由杜位钢用挖掘机帮友绍加工厂挖土填方，由邱远路负责驾驶，并由友绍加工厂负责现场指挥，且按时计费，即是说杜位钢、邱远路按照友绍加工厂的指示提供挖掘劳务，双方虽未签订书面合同，且签证单上显示为“工程机械出租”，但从其实质而言双方实为劳务雇佣关系，系友绍加工厂雇请杜位钢、邱远路从事工程劳务。根据相关法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。同理，提供劳务一方因劳务造成接受劳务一方损害的，也应当根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，对于此次垮塌的原因，一审法院作如下分析：首先，友绍加工厂修建的堡坎和形象墙未取得合法审批手续，亦未有竣工验收合格的相关手续，�其自己擅自修建于公路旁的边坡之上，无法保证其基础足够牢固，其也未提供证据证明其基础能够承受上面的形象墙等水泥建筑，故而推定其本身具有安全隐患。同时，经现场勘查，如果按照友绍加工厂的指示进行回填亦存在重大安全隐患，因此友绍加工厂亦负有指挥上的过错。综上，此次垮塌应由友绍加工厂自己承担主要责任。对于友绍加工厂提出2016年10月31日早上，邱远路来到现场后在张绍兵未到达现场进行指挥的情况下擅自动工，故造成此次垮塌的问题，因前一日张绍兵已经指示邱远路进行了半天的施工，次日早上8点，虽张绍兵尚未到达现场，但洪有芳在现场，其作为友绍加工厂的法定代表人以及张绍兵的妻子，对邱远路的继续作业行为并未提出反对意见，因此，可以推定邱远路系继续按照第一天张绍兵的指示思路进行的作业。故友绍加工厂认为邱远路擅�作业造成此次损害的理由不能成立，该院不予支持。但邱远路作为专业的挖掘机驾驶员，在无现场指挥人员的情况下发现继续作业可能存在安全隐患应当及时停止作业或向雇佣方提出，而其仍然继续作业导致堡坎和形象墙的相继垮塌，其应当承担与其过错相适应的民事责任。与此同时，由于邱远路又是受杜位钢雇佣从事挖掘机驾驶工作，造成他人损害的，由接受劳务一方即雇主承担侵权责任，即由杜位钢承担相应的民事责任。综合全案，由杜位钢承担10%的责任较为适宜，即为8656.80元。杜位钢、邱远路提出签证单上载明：“注：承租方应负责设备的安排使用，如因安排所导致的事故，由承租方承担责任”，因此不应承担责任，由于单证为发生事故后补签，且2016年10月31日的签证单上租用方签字栏中，张绍兵在名字的前面注明：“只确用时间”，表明友绍加工厂并�认可该条款，因此该条款对友绍加工厂在此次事故中不具有约束力，对杜位钢、邱远路的该项辩解理由不予采纳。杜位钢提出要求友绍加工厂支付租用费2860元，系另一法律关系，本案不作处理，杜位钢可另行主张权利。判决：“一、由被告杜位钢于本判决生效之日起10日内支付原告重庆市永川区友绍水泥制品加工厂赔偿款8656.80元；二、驳回原告重庆市永川区友绍水泥制品加工厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1410元（已减半收取），由被告杜位钢承担140元，由原告重庆市永川区友绍水泥制品加工厂自行承担1270元（此款原告已预付，被告杜位钢承担的部分应在履行本判决时直付原告重庆市永川区友绍水泥制品加工厂）�”
本院二审期间，友绍加工厂向本院提交照片三张，拟证明垮塌堡坎下面的基础牢固。杜位钢、邱远路质证后认为照片所摄位置系友绍加工厂再次施工后的，对真实性不认可。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，友绍加工厂与杜位钢口头约定，杜位钢出租自带驾驶员的挖掘机帮友绍加工厂挖土填方，友绍加工厂在现场负责指挥，双方按时计费，因此友绍加工厂与杜位钢之间形成劳务雇佣关系。
本案中，事发前一日邱远路已在张绍兵的指挥下开始施工，事发当天虽张绍兵本人未在施工现场，但洪有芳在场，洪有芳并未对邱远路的继续作业提出异议，因此不能认定邱远路擅自作业造成的此次垮塌。一审中，一审承办法官曾到事发现场进行勘查，确认按照友绍加工厂的指示进行回填存在重大安全隐患，因此友绍加工厂在指挥上存在过错，应对此次垮塌承担主要责任。在本案中邱远路作为专业挖掘机驾驶员，对此次施工中可能存在的安全隐患未能及时发现并及时停止作业，应承担与其过错适当的民事责任。邱远路是受杜位钢的雇佣从事挖掘机驾驶工作，对他人造成的损失，应由雇主杜位钢承担。考虑到本案的客观事实以及各方当事人的过错情况，一审法院认定由杜位钢承担10%的责任，其余的由友绍加工厂自行负担。本院认为，一审判决责任划分及承担比例恰当，本院对此予以确认。
友绍加工厂所修堡坎和形象墙是否经过审批手续，在本案中对确定双方的责任问题并无直接联系。友绍加工厂在一审中委托一名律师作为其一审代理人，同时友绍加工厂的实际出资人张绍兵亦作为一审代理人全程参与一审审理过程，是否申请鉴定属当事人自主决定的事项，不存在一审法院诱导其作出相关民事法律行为的情形。友绍加工厂在二审中提交的照片，其内容并不能佐证其上诉理由成立。
2016年10月31日的签证单系事后补签，且张绍兵在签证单上有“只确用时间”的标注，视为张绍兵对该签证单打印字体的部分内容作出更改或不予认可的意思表示，故双方在本案中是否应当承担责任应根据客观事实及法律关系作出认可。
另，一审判决将“邱远路”误写为“邱远露”，存在笔误，对此本院直接予以纠正。
综上所述，友绍加工厂、杜位钢的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，由友绍加工厂负担1964元、杜位钢负担50元。
本判决为终�判决。
审判长 秦 敏
审判员 周海燕
审判员 周 舟
二〇一七年八月一日
书记员 梁诗玉