浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终6798号
上诉人（原审原告）：陈荣胜，男，汉族，1976年2月29日出生，住江苏省涟水县。
委托诉讼代理人：桑智毅、王天恒，浙江之江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈仙英，女，汉族，1966年2月7日出生，住浙江省杭州市余杭区。
委托代理人：徐晋，男，汉族，1989年12月24日出生，系陈仙英的女婿，户籍地浙江省淳安县，现住浙江省杭州市余杭区。
上诉人陈荣胜因与被上诉人陈仙英房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初9022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2015年11月，陈荣胜与陈仙英签订《房屋租赁协议》，主要约定：陈荣胜承租陈仙英位于余杭区良渚××村××中××号住宅房前面的（合同误写22号）砖结构辅助房4间，面积87.65平方米，用以餐饮经营，租期自2015年11月14日起至2018年11月13日止，年租金36000元，并需交付水、电费押金2000元。另查，前述《房屋租赁协议》中的4间辅助房系陈仙英未经合法审批而私自搭建的建筑物，在陈荣胜承租之前，该4间辅助房由案外人南意涛承租，陈荣胜从南意涛处受让4辅助房的装修及相关设备后，再与陈仙英签订了前述《房屋租赁协议》。在《房屋租赁协议》签订后，陈荣胜利用承租的辅助房从事餐饮经营但未办理相关工商登记手续。2016年6月16日，《房屋租赁协议》所涉的4间辅助房，因未经合法审批，被确认为违章建筑而被强制拆除。为此，陈荣胜提起诉讼，要求陈仙英给予相应赔偿。本案经开庭审理，在庭审中，法庭根据已查明的案件事实，向陈荣胜释明本案所涉《房屋租赁协议》无效，要求其变更诉讼请求，但陈荣胜予以拒绝。陈荣胜于2016年7月1日向原审法院提起诉讼，请求：1、判令与陈仙英解除《房屋租赁协议》；2、判令陈仙英赔偿承租房内装修损失人民币90000元；3、判令陈仙英赔偿营业利润损失人民币210000元（按营业额60000元/月，利润率50%计算7个月）；4、判令陈仙英退还水、电费押金人民币2000元；5、本案诉讼费由陈仙英承担。
原审法院认为，本案陈荣胜以有效租赁合同关系向陈仙英主张权利，但经审理查明，陈荣胜与陈仙英签订的《房屋租赁协议》所涉4辅助房，属未经合法审批的违章建筑物，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定“出租人就未经批准或者未按照内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。”的规定，该《房屋租赁协议》应确认为无效合同，为此向陈荣胜释明，并要求变更诉讼请求，但陈荣胜予以拒绝。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，于2016年9月30日判决：驳回陈荣胜的诉讼请求。本案案件受理费2915元，由陈荣胜负担。
宣判后，陈荣胜不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。一审法院在事实认定方面，认为陈荣胜与陈仙英签订的《房屋租赁协议》中所涉案4间辅助房是违章建筑，因而直接依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第3条，判决认定合同无效。陈荣胜对此不服，理由有二点：(1)涉案的4间辅助房是否认定为未经合法审批，属于违章建筑的作出机关应当是行政机关，而非人民法院。《城乡规划法》第40、65、66条明确规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”，“未办理建设工程规划许可证的，由行政机关进行认定并且给予行政处罚”，可见，认定某幢建筑物是否经过合法审批，属于合法建筑或者违章建筑的权力属于行政机关而非人民法院。(2)从证据规则角度看，依照“谁主张、谁举证”的原则，陈仙英应当对于涉案的4间辅助房属于违章建筑完成举证责任。但是，陈仙英并未提交任何证据也未申请法院调取相关证据来支持自己所提出的涉案的4间辅助房属于违章建筑的抗辩理由。反观一审判决书的第3页18—19行提出的事实认定描述为“另查，前述《房屋租赁协议》中的4间辅助房系被告陈仙英未经合法审批而私自搭建的建筑物……”，如果一审判决所依据的证据系依照《民事诉讼法》第64条：“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”所得到的，那么依照《民事诉讼法》第68条：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”。然而，本案一审开庭审理中，陈仙英既没有提交任何证据也没有申请法院调取证据，一审法院依职权调取的证据既没有当庭出示也没有经过当事人互相质证，仅仅凭陈仙英口述就认定上述事实，显然一审判决认定的事实不清。二、一审判决适用法律错误。1．一审判决在认定陈荣胜与陈仙英签订的《房屋租赁协议》无效的基础上，判决驳回陈荣胜的全部诉讼请求，适用法律错误。陈荣胜与陈仙英订立的《房屋租赁协议》第11条，担保租赁房屋至少使用一年，如果在一年内被拆迁，陈仙英负责赔偿。这是双方在缔约过程中已约定的事项，并非违约条款。即使陈仙英所说涉案的4间辅助房属于违章建筑属实，那么在订立《房屋租赁协议》过程中，陈仙英故意隐瞒并未如实告知陈荣胜，陈荣胜在不知道涉案房屋属于违章建筑的情况下，才与陈仙英订立前述协议。因此，依据《合同法》第42条2款，陈荣胜在一审中起诉所主张的是缔约过失责任的赔偿，并非违约责任。即使一审判决认定《房屋租赁协议》无效，也不应驳回陈荣胜的全部诉讼请求。故一审判决是驳回陈荣胜的全部的诉讼请求系适用法律错误。陈仙英给陈荣胜造成的直接损失，应当由陈仙英承担。陈荣胜的诉讼请求并无不当，应当得到支持。2．在本案的庭审过程中，针对陈荣胜所提出的第4项诉讼请求：“判令陈仙英退还水、电费押金2000元”，陈仙英当庭明确表示认可并且愿意退还，但是，一审判决置上述事实不顾，竟然也驳回陈荣胜对水电押金2000元的诉讼请求。陈仙英认可并愿意履行陈荣胜的该项诉讼请求，并未违反法律规定，应当得到支持。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求：一、判令撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。二、判令本案的一、二审诉讼费用全部由陈仙英承担。
被上诉人陈仙英答辩称：双方签订房屋租赁协议之后，四间辅房已经是被明确认定为违章建筑。关于2000元水电费押金，陈荣胜从未向陈仙英协商过，陈仙英是同意支付给陈荣胜的，但陈荣胜需要将相应的押金票据交还陈仙英。
二审中，上诉人陈荣胜及被上诉人陈仙英均未向本院提交新的证据。
根据有效证据及当事人陈述等，本院经审理查明的事实如下：2015年11月，陈荣胜（乙方）与陈仙英（甲方）签订《房屋租赁协议》一份，由陈荣胜承租陈仙英位于余杭区良渚××村××中××号住宅房前面的（合同误写22号）砖结构辅助房4间，面积约87.65平方米，用于经营，租期自2015年11月14日起至2018年11月13日止，年租金36000元，并需交付水、电费押金2000元。房屋租赁期满后，押金无息退还给陈荣胜。在《房屋租赁协议》签订后，陈荣胜利用承租的辅助房从事餐饮经营但未办理相关工商登记手续。2016年6月16日《房屋租赁协议》所涉的4间辅助房被强制拆除。2016年7月1日，陈荣胜提起诉讼，请求判令：1、陈荣胜与陈仙英解除《房屋租赁协议》；2、陈仙英赔偿承租房内装修损失90000元；3、陈仙英赔偿营业利润损失210000元（按营业额60000元/月，利润率50%计算7个月）；4、陈仙英退还水、电费押金2000元；5、本案诉讼费由陈仙英承担。在原审庭审中，原审法院向陈荣胜释明本案所涉《房屋租赁协议》无效，要求其变更诉讼请求，但陈荣胜不予变更。
另查明，涉案房屋陈仙英未办理合法审批手续。
本院认为：最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法院辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”本案中，陈仙英主张案涉房屋未经过合法审批，而陈荣胜对此不予认可。本院认为，当事人对自己提出的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。陈荣胜主张案涉房屋系合法建筑，其应当提供证据证明，现陈荣胜未能提供证据，应承担举证不能的不利后果。原审法院据此认定案涉租赁合同无效并无不当。原审法院在一审中已向陈荣胜释明案涉《房屋租赁合同》无效，征询陈荣胜是否变更诉讼请求，陈荣胜表示不予变更，原审法院据此驳回陈荣胜的全部诉讼请求并无不当。至于水电费押金退还的问题，陈荣胜可另行向陈仙英主张。陈荣胜的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5830元，由陈荣胜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 宇
审 判 员 陈 艳
代理审判员 丁 晔
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 袁其伟