山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民一终字第505号
上诉人（原审被告）赵文勇，男，汉族。
委托代理人徐勤娟，山东鼎元律师事务所�师。
被上诉人（原审原告）徐涛，男，汉族。
委托代理人徐峰，男，1980年7月12日生，汉族，居民。
委托代理人张重，山东康桥（临沂）律师事务所以律师。
原审被告临沂市正通运输有限公司。住所地临沂市兰山区双岭路与临西七路交汇处。
代表人朱艳淑。
上诉人赵文勇因身体权纠纷一案，不服临沂市河东区人民法院（2013）河民初字第910号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年4月10日3时30分许，原告徐涛驾驶鲁Q×××××（鲁Q6**挂）重型半挂牵引车从广东往江西方向行驶，行至206线2087KM＋8320KM（平远县八尺镇伯公坳地段）时，因雨天路滑，采取措施不当，使该车撞上路面右边石坎后挂车翻落在左边的山沟下，造成车辆、货物、路面损坏，原告徐涛受伤。原告徐涛受伤后被送往�西省寻乌县人民医院住院治疗2天，支出医疗费33835.92元。后于2012年4月12日转院至南方医科大学南方医院住院治疗49天，支出医疗费78297.4元。2012年5月31日，原告徐涛转院至临沂市人民医院住院治疗118天，支出医疗费45472.07元。2012年4月13日，平远县公安局交通警察支队河东大队作出道路交通事故认定书，认定原告徐涛负事故的全部责任。2012年10月20日，临沂沂蒙法医司法鉴定所作出沂蒙司鉴所（2012）临鉴字第2234号鉴定意见书，认为原告徐涛之损伤构成一级伤残，并存在完全护理依赖。原告徐涛支出鉴定费1200元。2013年10月15日，赵文勇申请对原告徐涛的伤残等级及护理依赖程度进行重新鉴定。后法院委托山东医专附属医院司法鉴定所对原告徐涛的伤残等级及护理依赖程度进行重新鉴定。2013年11月1日，山东医专附属医院司法鉴定所作出山东医专附院司鉴所（2013）临鉴字�1258号鉴定意见书，认为原告徐涛之损伤构成一级伤残，存在护理依赖，护理依赖程度为大部分护理依赖。原告徐涛另支出脊柱保护支架费2000元，高靠背轮椅1500元，腋拐及助行器费用340元。
另查明，原告徐涛受雇于被告赵文勇。被告赵文勇的车辆与被告临沂市正通运输有限公司系保留所有权的买卖合同关系。被告赵文勇已为原告徐涛垫付医疗费95000元。
又查明，原告徐涛住院期间由其妻子王贵芹护理，城镇居民。原告徐涛与王贵芹共育有两个子女，长女徐艺宁，2007年5月17日生；长子徐凯群，2010年11月10日生。
原审法院认为，由于原、被告双方当事人对平远县公安局交通警察大队关于该起交通事故的责任认定均无异议，故本院对该责任认定书中的责任承担予以认可。原告徐涛系被告赵文勇雇佣的驾驶员，根据法律规定，雇员受伤的，应由雇主赔偿，但是雇员在从事雇佣活动中存在过错的，可以适当的减轻雇主的赔偿责任。原告徐涛在事故中因雨天路滑，采取措施不当，存在一定程度的过错，应适当减轻被告赵文勇的责任，故原告徐涛的损失，应由被告赵文勇按照80%的责任比例进行赔偿。
被告赵文勇所有的事故车辆系以分期付款形式自被告临沂市正通运输有限公司处购买，根据相关规定，原告徐涛主张由被告临沂市正通运输有限公司赔偿其损失的诉讼请求法院依法予以驳回。
因原告徐涛未提交证据予以证实其应由两人护理，对其主张的两人护理费法院不予认可。原告徐涛主张的残疾器具费于法无据，法院不予认可。原告徐涛主张的被扶养人徐艺宁、徐凯群的抚养费、住院伙食补助费、误工费均符合法律规定，法院予以认可。故原告徐涛因交通事故造成的损失为：医疗费157605.39元，徐艺宁抚养费94646.5元，徐凯群抚养费116488元，住院伙食补助费1328元，残疾赔偿金455840元，残后护理费455840元×70%=319088元，误工费192天×62.44元／天=11988.48元，护理费166天×62.44元／天=10365.04元，脊柱保护支架费2000元，高靠背轮椅费1500元，腋拐及助行器费340元，精神损害抚慰金应以5000元为宜，交通费2244元，鉴定费1200元，上述损失共计1179633.41元。
综上，原告徐涛的损失应由被告赵文勇赔偿1179633.41元×80%=943706.73元。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，判决：一、原告徐涛因事故造成的医疗费、徐艺宁抚养费、徐凯群抚养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、残后护理费、误工费、护理费、脊柱保护支架费、高靠背轮椅费、腋拐及助行器费、精神损�抚慰金、交通费、鉴定费等损失共计1179633.41元，由被告赵文勇赔偿943706.73元（含被告赵文勇已为原告徐涛垫付医疗费95000元）。以上赔偿款项均于判决生效后五日内一次性履行完毕。如被告未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告徐涛的其他诉讼请求。案件受理费17260元，由原告徐涛负担4020元，由被告赵文勇负担13240元。
上诉人赵文勇上诉称，1、被上诉人徐涛在该事故中负全部责任，具有重大过错，应自负50%的责任，而一审认定上诉人按80%的责任比例进行赔偿是错误的。2、被上诉人徐涛系在事故中受到涉案车辆撞击后受伤，其损失应由涉案车辆的交强险及商业三者险承保公司赔偿。有余额损失的，由上诉人按照比例承担。3、被上诉人徐涛一直居住�农村，也未一直从事驾驶员职业，没有稳定的收入。一审认定被上诉人徐涛的残疾赔偿金、护理费、抚养费适用城镇居民标准是错误的。4、一审认定被上诉人徐涛的误工费、护理费过高。5、被上诉人徐涛受伤系其自身违法所致，一审支持精神抚慰金无法律依据。请求二审改判。
被上诉人答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人居住地已划为城镇规划区，应按城镇标准计算赔偿金。上诉人作为被上诉人的雇主，应当对被上诉人的损害承担赔偿责任。请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
原审被告临沂市正通运输有限公司未陈述意见。
二审查明的事实同一审认定一致。
本院认为，本案交通事故的发生，及被上诉人徐涛负事故全部责任，业经交警部门认定，本院予以确认。被上诉人徐涛系上诉人赵文勇雇佣的驾驶员，双方构成劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，因被上诉人徐涛系在为上诉人赵文勇提供劳务的过程中受伤，故其起诉赵文勇，而未起诉保险公司，符合法律规定，且对徐涛伤后经济损失，原审确定由赵文勇按照80%的责任比例进行赔偿适当。上诉人赵文勇对被上诉人徐涛赔偿完毕，可待证据充分后向其投保的保险公司进行追偿。关于赔偿标准，被上诉人徐涛居住地已划为城区，对此有2012年8月7日临沭县人民政府办公室颁布的《关于公布城中（边）村名单的通知》证实，故原审适用城镇居民标准计算被上诉人徐涛的残疾赔偿金、护理费、抚养费正确。原审对被上诉人徐涛的误工费、护理费数额认定正确，酌情支持精神抚慰金5000元，亦无不当。综上，上诉人赵文勇的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审认定事实清楚，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17260元，由上诉人赵文勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张法勇
代理审判员 朱 军
代理审判员 王玉波
二〇一四年五月二十日
书 记 员 任永芹