贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民终2883号上诉人（原审原告）：顾玉成，男，1960年9月29日出生，汉族，住贵州省贵阳市。委托诉讼代理人：欧阳如姚（顾玉成之妻），住贵州省贵阳市。被上诉人（原审被告）：刘琼，女，1963年10月10日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：刘刚，贵州丰语畅律师事务所律师，执业证号：15201199410409598。上诉人顾玉成因与被上诉人刘琼返还原物纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明人民法院（2017）黔0102民初415号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人顾玉成及其委托诉讼代理人欧阳如姚，被上诉人刘琼及其委托诉讼代理人刘刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顾玉成诉讼请求：一、请求撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初415号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；二、一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定；“1991年国庆之弟国云与其妻即刘琼在该房旁边搭建一间约12平方米的自建房屋使用。”该认定来源于刘琼的辩称和其带来的三个证人的伪证。事实是该自建房是国云的哥哥国庆修建，与国庆的21.04平方米有证房屋是连在一起的一套房屋一个门进出，卖给钱帮友前是国庆居住。而刘琼与国云离婚前后均一直居住在国云父亲国××单元附1号的户头房里（自建房隔壁）。刘琼并未向谁买过房。一审法院在刘琼没有买房证据，也未按顾玉成请求对刘琼封堵自建房门的时间进行鉴定的情况下，将被告的辩称认定为事实属于认定事实错误。2、一审法院认定：“国云与钱帮友签订的购房合同未涉及自建房屋的转让，且自建房屋转让未经登记不发生效力。”事实是，因为自建房与有证的21.04平方米房屋是连在一起的一套房屋、一个门进出，写明房号即包含。所以国云与钱帮友签订的购房合同没有细化载明每间房屋，但实际包含了自建房。再者，钱帮友与顾玉成母亲李素华签订的购房合同载明了有自建房一间。顾玉成母亲购买该自建房时是付了购房款的，是自建房的事实权利人。二、一审法院偏袒被告，剥夺顾玉成证人作证的权利。在庭审时，法官未问明参审人员身份也为提示证人在作证前不能参加庭审进行旁听，导致顾玉成失去证人王某、李某证言的有力证据。刘琼辩称：1、诉争的房屋是刘琼与国云自行搭建。2、刘琼与国云离婚之后，原来居住的房屋，有证房21.04平方米是国云居住，自建房由刘琼居住，国云卖房时没有卖自建房，国云在一审中出庭作证的。3、一审开庭时，法官已经释明过证人是不能旁听的，所以一审程序合法。4、原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。顾玉成向一审法院起诉请求：1、判决刘琼立即返还侵占顾玉成母亲李素华的白沙巷11-3-1-1号（现白沙南巷7号1栋4单元2号）约12平方米的自建房屋；2、判决刘琼每月按1500元支付因侵占房屋给顾玉成造成的租金损失（从侵占之日至返还房屋之日。暂从2016年9月3日起算至2016年11月15日起诉之日，两月共计3000元）；3、判决刘琼承担诉讼费、执行费、律师费等全部涉讼费用。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。证号为筑房权证直改字第××号房屋所有权证载明，座落于贵阳市××单元××号房屋（建筑面积21.04平方米）的房屋所有权人是国庆。1991年，国庆之弟国云与其前妻即本案被告刘琼在该房屋旁边搭建了一间约12平方米的自建房屋使用。1998年2月4日，国云与钱帮友签订《买卖房屋合同》，内容为：“甲方：国云（卖主，贵阳市小十字白沙巷3单元1楼附1号房屋主人，但此房的户头名是房主国云的哥哥的名字国庆）。乙方：钱帮友（买主）。经甲乙双方协定的，甲方愿将白沙巷3单元1楼附1号房屋卖给乙方，价值19300元，另外乙方为购置该房的私房产权又在房管所支付了8257元，共计27557元，现乙方已一次付清。至此，该合同经签订之日起白沙巷3单元1楼附1号的房子及所有房屋设施就永久归乙方私有，甲方从此不再承担此房以后的任何经济责任。但是，乙方从买房后，如甲方及其任何亲戚朋友干涉乙方，不但后果由甲方完全负责，而且甲方必须赔偿乙方贰万元的损失费。尤其如纯属甲方本人反悔，必须赔偿乙方伍万元的经济损失。此合同自拟定之日生效，甲乙双方必须遵照执行，不得违约。”2000年4月17日，钱帮友与李素华签订《购房合同》，内容为：“卖房人：钱帮友。买房人：李素华。钱帮友自愿将向国庆买来的座落在贵阳白沙巷十一号三单元一号的私房和自己在白沙巷转弯处的饮食摊位作价叁万伍千元，全部卖给李素华。该房有产权二十一点零肆平方米及自建房壹间，还附有水电设施。该摊位以地上瓷砖为界。李素华今天已将购房款和购摊位的叁万伍千元全部付给钱帮友，从今日起，该房和该摊位永属李素华所有。买卖双方不论亏赢，永不反悔，立本合同各执壹份为凭。”之后，李素华一直在该房居住，2010年8月10日，李素华死亡后，房屋被空置。现因该房屋旁边搭建的自建房屋被刘琼使用，顾玉成认为刘琼侵占其房屋，遂起诉至法院。一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第三十四条规定“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”顾玉成主张其是本市白沙巷11号3单元1-1号房屋旁边搭建的约12平方米面积的自建房屋的权利人，但根据顾玉成提交的证据以及庭审调查的结果，该自建房屋系刘琼和其前夫国云修建，而在国云与钱帮友签订的《买卖房屋合同》中，未涉及该自建房屋的转让；且该自建房屋未经登记，其不动产物权的设立、变更、转让和消灭不发生效力。顾玉成提交的证据和庭审查明的事实均不足以证实顾玉成是该自建房屋的权利人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”对顾玉成的诉请不予支持，依法予以驳回。综上所述，顾玉成的诉请证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决：驳回顾玉成的诉讼请求。案件受理费25元，由顾玉成负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审经审理查明，案涉自建房至始未取得产权手续。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己主张的事实有责任提供证据，没有证据或者提供证据不足以证实其主张的，应自行承担举证不能的法律后果。上诉人主张案涉自建房系国云的哥哥国庆修建，但并未提交相应证据予以证明，故本院对该上诉理由不予采纳。顾玉成主张其是案涉自建房的权利人，但其提交的国云出卖给钱帮友的购房合同中并未涉及到自建房一并转让，国云作为本案证人也出庭作证证明当时出卖给钱帮友时并未包含自建房。虽然顾玉成母亲李素华与钱帮友签订的购房合同中提到自建房一间，但因该自建房至始未取得合法产权，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六项下列房地产，不得转让：（六）“未依法登记领取权属证书的”和《中华人民共和国物权法》第九条之规定，该自建房未经登记，不产生物权变动的效力。顾玉成提交的证据不能证明其系案涉自建房的权利人，故其居于权利人要求返还自建房以及赔偿损失的诉讼请求于法无据，一审判决驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，顾玉成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由顾玉成负担。审判长 周 俊审判员 谌致华审判员 庞 敏二〇一七年七月十一日书记员 曹 艳