湖南省常德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）常刑二终字第15号
原公诉机关湖南省临澧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈国煌，男，1995年12月23日出生于福建省漳平市，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪，2014年9月3日被湖南省临澧县公安局刑事拘留，当日被临澧县公安局取保候审，同年9月30日被临澧县人民检察院取保候审，同年11月17日被临澧县人民法院取保候审，2015年1月8日经临澧县人民法院决定，次日被临澧县公安局执行逮捕。现押于常德市看守所。
湖南省临澧县人民法院审理临澧县人民检察院指控原审被告人陈国煌犯诈骗罪一案，于二○一五年一月九日作出（2014）临刑初字第130号刑事判决。宣判后，陈国煌不服，向本院提出上诉。2015年2月3日，临澧县人民法院将案卷移送本院，本院于同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款的规定，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年7月下旬，被告人陈国煌与他人合谋，在福建省漳平市溪南镇境内以打电话通知被害人领取新生儿补贴金为幌子的方式实施诈骗。同年7月30日上午9时许，被害人肖某某接到一名自称是临澧县中医院“女性工作人员”的电话，该“女性工作人员”声称在医院生小孩后国家有财政补贴1680元，并提供了咨询电话。因肖某某当月在临澧县中医院刚生完小孩，即信以为真，便拨打了咨询电话。被告人陈国煌接听了肖某某的电话，谎称自己是北京市财政局的工作人员，告诉肖某某领取新生儿补贴金要到自动取款机上接收。肖某某便赶到中国农业银行股份有限公司临澧县合口支行自动取款机前，按陈国煌的提示操作，将自己卡上的19789元汇入陈国煌的银行账户上。汇款完成后，陈国煌即挂断了电话，肖某某才意识到被骗，遂向公安机关报案。2014年9月2日，被告人陈国煌主动到福建省漳平市象湖派出所投案，如实供述了自己伙同他人实施诈骗的犯罪事实，并退还了诈骗所得的赃款人民币19789元。
上述事实，有下列经原审法院质证、认证的证据予以证明：
1、被害人肖某某的陈述，证明2014年7月30日上午9时许，肖某某接到一个女人打来的电话，自称是临澧县中医院的工作人员，说肖某某生小孩的费用能报销1680元钱，并告诉肖某某一个咨询电话号码0105166****。因肖某某不久前刚在临澧县中医院生完小孩，便相信了。肖某某拨打了01051662848的咨询电话，一个男人接了电话，告诉肖某某可以报销1680元，要求肖某某马上去银行办理。肖某某来到临澧县合口镇农业银行自动存取款机前，将自己的银行卡插入机器，按照那个男人的提示进行操作，在按下了确认键后，那个男人即挂断了电话，肖某某才意识到被骗了。肖某某经查询发现自己银行卡上的两万余元存款只剩下了947元。肖某某遂打电话报警，在公安民警和合口镇农业银行工作人员的帮助下查实，肖某某向户名为陈国煌的农业银行6228480070292362418的账户上汇入了现金19789元。合口镇农业银行的工作人员冻结了6228480070292362418的账户。
2、证人王某某的证言，证明2014年7月30日12时许，王某某的儿媳肖某某被骗了19789元。当天13时许，王某某与肖某某到临澧县公安局合口派出所报案。同年9月5日，王某某到合口派出所领回了肖某某被骗的现金19789元。
3、证人陈某某的证言，证明陈国煌是陈某某的儿子，湖南省临澧县公安局的几名警察来找陈某某了解情况时，陈某某才知道陈国煌诈骗了临澧县一个人的钱。陈国煌讲用电话诈骗的方式，骗了被害人现金19000余元，钱转到陈国煌在厦门办理的农业银行储蓄卡上，还没有取出来就被公安机关冻结了。陈某某要陈国煌到公安机关投案自首了。
4、中国农业银行金穗借记卡明细对账单、借记卡账户查询明细、交易明细、个人结算账户申请书等，证明2014年7月30日，从被害人肖某某的卡号为6228481581453304014的中国农业银行金穗卡上转汇19789元及手续费110元到陈国煌的卡号为6228480070292362418的中国农业银行金穗卡上，该卡系陈国煌于2012年7月9日在中国农业银行厦门金湖支行办理的。
5、临澧县公安局协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书、解除冻结通知书，证明临澧县公安局于2014年8月1日冻结了陈国煌的卡号为6228480070292362418的中国农业银行金穗卡，2014年9月4日解除冻结。
6、临澧县公安局扣押、发还物品、文件清单，证明2014年9月3日，临澧县公安局从陈国煌处扣押赃款现金19789元，同年9月5日将该赃款发还给被害人肖某某的近亲属王某某。
7、受案登记表，证明本案的线索来源。
8、常住人口信息表，证明陈国煌的基本情况。
9、临澧县公安局合口派出所出具的《线索来源及抓获经过》、福建省漳平市公安局象湖派出所出具的《关于犯罪嫌疑人陈国煌到案经过情况说明》，证明2014年9月2日，陈国煌主动到福建省漳平市象湖派出所投案自首，对骗取被害人肖某某现金一万九千余元的犯罪事实供认不讳。
10、原审被告人陈国煌投案自首及指认作案地点照片，证明陈国煌投案自首及对作案现场进行了指认的情况。
11、上诉人（原审被告人）陈国煌的供述，证明2014年7月下旬，陈国煌受同案人“阿咪”之邀到福建省漳平市溪南镇境内的一座山上，以打电话通知被害人领取新生儿补贴金为诱饵实施诈骗，当时在场的还有同案人“阿阳”（男性）和两名女性，“阿咪”是诈骗团伙的庄家。两名女同案人负责打电话联系被害人并提供咨询电话，陈国煌负责冒充财政局的工作人员接听被害人打进的咨询电话，诱导被害人按陈国煌的指示在银行ATM机上操作，将被害人银行卡上的钱转入陈国煌提供的账户上。2014年7月30日中午12时许，陈国煌接到一个湖南女人打来的电话，陈国煌谎称自己是北京市财政局的工作人员，告诉被害人第一次领取新生儿补贴金要到银行自动取款机去接收。被害人到当地农业银行后，陈国煌诱骗被害人将19789元钱转入了陈国煌在厦门金山一家农业银行开户的卡号为6228480070292362418的农业银行金穗卡中。2014年8月1日，陈国煌到银行取款时发现，用于诈骗的农业银行金穗卡被冻结，直到陈国煌投案自首时，19789元赃款仍被冻结在该银行卡上。
原审法院认为，被告人陈国煌伙同他人，通过拨打电话发布领取新生儿补贴金的虚假信息，对不特定的多人实施诈骗，诈骗数额较大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人陈国煌起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；陈国煌具有自首和被动全部退赃情节，可以从轻处罚；陈煌国拨打电话发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，可以酌定从重处罚。鉴于陈国煌居住地的漳平市司法局不同意接受陈国煌为社区矫正对象，不符合判处非监禁刑的条件，故对陈煌国不宜适用非监禁刑罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十一条，第六十二条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条，第三条，《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条，第二条第（一）项之规定，判决：被告人陈国煌犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元。
上诉人（原审被告人）陈国煌上诉提出：原审认定上诉人被动退赃不准，当属主动退赃；上诉人的罪行较轻，主观恶性较小，社会危害性不大，且已经主动退赃，不需要判处监禁刑。请求撤销原判，对上诉人从轻判处，并适用非监禁刑罚。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，二审查明的事实与原审认定的事实相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈国煌以非法占有为目的，伙同他人，通过拨打电话的方式，发布领取新生儿补贴金的虚假信息，对不特定的多人实施诈骗，诈骗数额较大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，陈国煌起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。陈国煌采取拨打电话发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，可以酌定从重处罚。案发后，陈国煌主动投案，如实供述了自己的罪行，构成自首，可以从轻处罚；被动全部退赃，可以酌定从轻处罚。
上诉人（原审被告人）陈国煌上诉提出，上诉人构成主动退赃。经查，公安机关在接到被害人的报案后，及时冻结了陈国煌的银行账户，致使陈国煌无法从银行取出骗取的赃款，陈国煌在投案自首前即已经丧失了对赃款的控制。故陈国煌的退赃行为不属于主动退赃。陈国煌的该上诉理由与事实不符，本院不予支持。
上诉人（原审被告人）陈国煌上诉还提出，上诉人的罪行较轻，主观恶性较小，社会危害性不大，不需要判处监禁刑。经查，陈国煌居住地的福建省漳平市司法局不同意接受陈国煌为社区矫正对象，故对陈国煌适用缓刑不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定，对陈煌国不宜适用缓刑。对陈国煌的该上诉理由，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈国煌所提“请求撤销原判，对上诉人从轻改判，并处非监禁刑罚”的上诉请求不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 聂 敏
审判员 雍 明
审判员 张中一
二〇一五年三月二十六日
书记员 郭 梦
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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