湖南省长沙市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）长中民四终字第06942号
上诉人（原审原告）：宋伯勋，男，汉族，1947年6月9日出生。
委托代理人：胡登科，湖南娄星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长沙市天心区大玺门酒楼。
经营者：唐中华。
委托代理人：曹新，系该酒楼员工。
上诉人宋伯勋因与被上诉人长沙市天心区大玺门酒楼（以下简称大玺门酒楼）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下称原审法院）作出的（2014）天民初字第03867号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年11月10日公开开庭对本案进行了审理，上诉人宋伯勋的委托代理人胡登科，被上诉人大玺门酒楼的委托代理人曹新均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：宋伯勋诉称，2014年8月9日下午4时许，宋伯勋在大玺门酒楼食顶记上班期间上厕所时，因卫生间地面湿滑，不幸摔倒在地，致左手桡骨和尺骨骨折。宋伯勋自2014年5月21日经人介绍，进入大玺门酒楼，从事食堂的剖鱼和切鱼的工作，是大玺门酒楼的雇员，一直工作到受伤为止。2014年8月9日上班时间受伤后，于当日入长沙年轮骨科医院门诊治疗，发现左手骨折。回大玺门酒楼经向领导要求后，于2014年8月11日送入长沙正和骨科医院住院治疗。因大玺门酒楼只出了少量的医药费，宋伯勋付不起每天住院的医疗费用，被迫于2014年8月18日出院。之后，一直回家在双峰县中医院门诊治疗。2014年11月10日，宋伯勋的损伤，经娄底市正中司法鉴定所鉴定，为九级伤残；误工损失120日；医疗费凭正式发票，继续休治费2000元左右；住院期间陪护壹人。宋伯勋在工作期间负伤，本已构成工伤。该事故给宋伯勋造成了巨大的身体损害和经济损失，但因宋伯勋已过了退休年龄，损害发生后，宋伯勋多次找大玺门酒楼协商解决赔偿问题，但与大玺门酒楼对赔偿数额未能协商一致。故诉至法院，请求判令大玺门酒楼赔偿宋伯勋人身损害医疗费、护理费、误工费、交通费、营养费、伙食费、残疾赔偿金、继续治疗费、精神损害抚慰金、司法鉴定费等，共计53000元。
原审法院认为：根据《劳动法》第二条第一款的规定，“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”故用人单位与劳动者之间形成劳动关系。本案中，大玺门酒楼系个体工商户，系合法的用人单位。宋伯勋在大玺门酒楼工作，系合法的劳动者。故宋伯勋与大玺门酒楼之间形成劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”只有已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间才形成劳务关系。宋伯勋虽然年满60周岁，但其系农村人口，不属于已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，故宋伯勋与大玺门酒楼之间不形成劳务关系。根据《劳动法》第七十九条规定，劳动争议，必须劳动争议仲裁前置。故宋伯勋因工作期间受伤与大玺门酒楼发生争议，应先向相关劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁。经劳动争议仲裁委员会裁决后，宋伯勋对裁决不服，才能向人民法院起诉。现宋伯勋未向相关劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁即向人民法院起诉，故不具备向人民法院起诉的条件，依法应驳回其起诉。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、第七十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，裁定：驳回宋伯勋的起诉。
宋伯勋不服原审判决，上诉称：一、原审裁定认为宋伯勋和大玺门酒楼形成劳动关系，不形成劳务关系的观点是错误的。劳动合同法及其实施条例规定了劳动者依法享受基本养老保险待遇或达到法定退休年龄，劳动合同终止。最高人民法院的司法解释也明确规定依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议按劳务关系处理。本案中，宋伯勋在大玺门酒楼工作时已超过60周岁，且已享受了新型农村社会养老保险待遇，因此发生的用工争议应当按劳务关系处理。二、如果按原审法院的裁定，双方之间形成劳动关系，实则对宋伯勋有利。但宋伯勋耗不起只求快些得到受害补偿。综上，请求法院撤销原审裁定书，继续审理并作出判决。
大玺门酒楼辩称：双方之间存在劳动关系。没有签订劳动合同是因为还在试用期内，宋伯勋享受的待遇也是按照劳动关系发放的。
宋伯勋在二审过程中向本院提交了一份双峰城乡居民社会养老保险局参保管理股出具的《证明》，拟证明宋伯勋从2011年7月开始享受城乡居民养老保险待遇。大玺门酒楼对上述证据发表质证意见称：宋伯勋应聘时并未告知，该证据的真实性无法确定。对宋伯勋提交的上述证据，本院经审查认为该《证明》系宋伯勋户籍所在地相关社会保险经办部门出具，且与本案具有关联，可以作为本案定案依据。
大玺门酒楼在二审过程中向本院提交了如下证据：
证据一：2014年6月的工资表；
证据二：2014年6月、7月的考勤表；
证据三：宿舍入住情况明细表；
证据四：员工证明；
拟共同证据宋伯勋与大玺门酒楼之间存在劳动关系。
宋伯勋对大玺门酒楼提供的上述证据发表质证意见称：证据一、二、三记载的员工姓名均为“宋伯松”而非“宋伯勋”，对三份证据的真实性均有异议。证据四的《证明》是否为证人本人真实签章无法确认。
对大玺门酒楼提交的上述证据，本院经审查认为：证据一至证据三上记载的员工姓名均为“宋伯松”，无法看出其与“宋伯勋”的关联。证据四系证人证言，但在该证据上签字的证明人均未出庭作证，证据真实性无法确认。上述四份证据均无法达到大玺门酒楼的证明目的。
本院二审审理查明：一、大玺门酒楼在本案一审过程中向法院提交了一份内容为“今收到八月份1-8号工资结算700正”的《工资收条》，该收条上有宋伯勋的签名。本案一审庭审过程中，宋伯勋对该《工资收条》的真实性无异议。二、本案二审庭审过程中，宋伯勋的委托代理人当庭陈述称：宋伯勋在大玺门酒楼工作期间酒楼以现金形式向宋伯勋发放工资，食堂有专门的管理人员对其进行管理，宋伯勋每天工作时间为十个小时左右。三、宋伯勋在诉讼过程中未提出变更诉讼请求的申请。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为宋伯勋与大玺门酒楼之间究竟是劳动关系还是劳务关系。经审查，第一，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。本案中，宋伯勋到大玺门酒楼工作时系已超过60周岁的农民工，宋伯勋主张其2010年7月开始享受湖南省新型农村社会养老保险待遇，并进而主张其与大玺门酒楼之间系劳务关系。但新型农村社会养老保险系自愿参加，缴费档次可自行选择，保障程度较低。仅靠新型农村社会养老保险待遇，不足以保障劳动者老有所养。《中华人民共和国社会保险法》第九十五条规定：“进城务工的农村居民依照本法规定参加社会保险”。由此可见，城镇职工养老保险与新型农村社会养老保险并不具有替代性，农村居民进城务工，用人单位也应依法为其办理城镇职工养老保险手续。综合上述考虑，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条所规定的“养老保险待遇”应不包括新型农村社会养老保险待遇。因此，宋伯勋提出的其已享受新型农村社会养老保险因而发生的用工争议属于劳务关系的上诉意见不成立，本院不予采纳。第二，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。根据本案查明的事实，宋伯勋在大玺门酒楼从事宰杀活鱼的工作，接受酒楼劳动制度的管理和约束，并由酒楼发放劳动报酬。因此，宋伯勋与大玺门酒楼之间符合劳动关系的实质特征。宋伯勋与大玺门酒楼之间系劳动关系，本案系劳动争议纠纷，必须先进行劳动仲裁程序。但本案并未经过劳动仲裁前置程序，原审法院裁定驳回宋伯勋的起诉并无不当。综上所述，原裁定适用法律正确。上诉人宋伯勋提出的上诉理由不成立，应不予采纳，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 戴 静
代理审判员 李雨佳
二〇一六年二月十八日
书 记 员 周 倩
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。