广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）惠中法刑二终字第243号
抗诉机关（原公诉机关）广东省博罗县人民检察院。
原审被告人张某甲，男，汉族，初中文化，身份证号码×××4999，户籍所在地：四川省宣汉县。因涉嫌诈骗于2015年3月20日被博罗县公安局刑事拘留，同年4月23日被依法逮捕，2015年9月13日被取保候审。
广东省博罗县人民法院审理广东省博罗县人民检察院指控原审被告人张某甲犯诈骗罪一案，于2015年8月28日作出（2015）惠某刑二初字第187号刑事判决。宣判后，原公诉机关广东省博罗县人民检察院认为判决适用法律不当，量刑畸轻，提出抗诉。广东省惠州市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省惠州市人民检察院指派代理检察员刘清军出庭履行职务，原审被告人张某甲到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年12月，被告人张某甲向被害人张某丁谎称，其能将因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被博罗县公安局执行逮捕并羁押在博罗县看守所的张某丁丈夫蒋某贵释放出来，并以需要钱物疏通关系为由，分别于2015年1月及2月间骗取被害人张某丁人民币25万元及价值约1500元的烟、酒。2015年3月20日10时许，公安机关在博罗县罗阳镇某酒店茶餐厅抓获张某甲。破案后，张某甲与张某丁达成刑事和解，已由张某甲及家属退还赃款25万元给张某丁。
原判认定上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关于2015年3月9日接到张某丁的报案，依法以张某丁被诈骗立案侦查。
2、现场勘查笔录、照片、方位图，证实本案现场在博罗县公某某菜场。
3、到案经过，证实公安民警于2015年3月20日10时许在博罗县罗阳镇某酒店茶餐厅抓获张某甲。
4、扣押、发还清单，证实公安机关将张某甲及家属退出的赃款25万元依法扣押并发还张某丁。
5、被害人陈述，张某丁述称，其丈夫蒋某贵因在博罗县公某经营某菜场种植蔬菜时使用农药超标，于2014年11月25日被公庄派出所拘留。同年12月18日，与其丈夫在博罗县看守所同仓释放出来的王某对其说，通过张某甲帮忙可以将其丈夫放出来。其相信了王某和张某甲，按照他们的要求分两次付给张某甲共25万元及烟酒价值约2000元，并要求张某甲出具了借条，还写了协议书，张某甲保证春节前能释放蒋某贵，否则全额退还25万元。但是春节后，蒋某贵还没有放出来，其因此向公安机关报警。
6、证人证言，蒋某武的证言称，其哥哥蒋某贵于2014年11月被抓后，张某甲自称能通过关系将蒋某贵放出来，其嫂子张某丁相信他而分两次交给张某甲共25万元，其都在场。张某甲承诺，蒋某贵可以在春节前放出来，否则全额退款。但到了春节前，张某甲以各种借口推托，蒋某贵还是没有被放出来。
7、辨认笔录，经对照片组进行辨认，张某丁指认出照片中诈骗其的人是张某甲；蒋某武指认出照片中诈骗张某丁共25万元的张某甲。
8、被告人供述及辩解，张某甲供认，2014年12月，其经过王某介绍认识了因生产有毒、有害食品被拘留的蒋某贵妻子张某丁，以“找关系疏通将蒋某贵在春节前放出来需要经费”为由，两次骗取了张某丁的现金共25万元及价值约1500元的烟酒，两次收取现金时蒋某贵的弟弟均在场。实际上，其根本没有能力帮她办事，开始是想向张某丁借钱且出具过借据，后来就想骗她的钱。骗到的钱，一部分被其用于老家修房子使用，一部分用于工程款。因其无法将蒋某贵放出来，就一直以各种借口推托，有时干脆不接张某丁的电话。2015年3月19日，其打电话约张某丁到博罗县城谈她老公的事，到了不久就被抓了。
9、蒋某贵被逮捕证明，证实蒋某贵因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪于2014年12月18日被逮捕。
10、刑事谅解书、免予追究刑事责任申请书，证实张某甲与张某丁达成刑事和解，张某丁收到张某甲退赃25万元后，出具了书面申请书和谅解书，请求免予追究张某甲的刑事责任。
11、情况说明，博罗县公安局城北派出所出具的情况说明，内容为：经该所调查了解，张某甲诈骗期间出具给张某丁的收条及协议书已被张某丁遗失。
12、人口信息证实：（1）张某甲于1968年7月3日出生，其犯罪时已达到完全刑事责任年龄；（2）蒋某贵、张某丁的身份情况。
原判认为，被告人张某甲以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。据此，公诉机关指控被告人所犯的罪名成立，本院予以支持。被告人归案后坦白供认犯罪事实并退赃9万元，还通过家属退赃16万元，共退赃25万元交还被害人，得到被害人的完全谅解。被告人当庭自愿认罪，且确有悔罪表现。因此，本院对被告人及辩护人的上述相关辩护意见予以采纳。综上，本院对公诉机关提出的量刑建议予以适当调整。被告人提出判处一年以下有期徒刑的量刑意见，与法律规定不符，不予采纳。辩护人提出对被告人适用缓刑的量刑意见，符合相关法律规定，予以采纳。结合被告人的犯罪事实和具有坦白、全额退赃、刑事和解等从宽处罚的量刑情节，依法对被告人从轻量刑并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十七条、第二百七十九条之规定，作出一审判决如下：
被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10000元。
广东省博罗县人民检察院抗诉认为，即使被告人张某甲到案后能够如实供述自己的罪行，且积极退赃并取得被害人谅解，依法可以从轻处罚，但其诈骗他人数额25万元，远高于诈骗罪数额巨大的起点，同时其行为严重损害了司法机关声誉，有别于一般诈骗。综合张某甲的犯罪情节、危害后果，依法应对其判处四年以上六年以下有期徒刑并处罚金比较恰当，张某甲依法不适合宣告缓刑的条件。原判适用法律不当，量刑畸轻。为维护司法公正，准确惩治犯罪，提出抗诉，请依法判处。
广东省惠州市人民检察院出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实、充分，原审被告人张某甲的行为构成诈骗罪。原判定罪准确，但量刑不当，原审被告人张某甲犯罪数额巨大，不属于情节较轻。其是否适合判处缓刑，原审法院未作社会调查评估。原审被告人可能对所居住社区造成影响，并且其接受社区矫正的地点与其实际居住地不一致，不利于改造。建议改判。
经审理查明，认定原审被告人张某甲谎称可以帮助把因涉嫌犯罪的被害人张某丁丈夫蒋某贵释放出来，以需要钱财疏通关系为由，先后骗取张某丁人民币25万元、价值1500元的烟酒，和案发后，张某甲及其家属积极向被害人张某丁退出赃款25万元的事实，以及据以认定全案事实的证据均与一审法院认定的事实和采信的证据相同。证据已经一审法庭当庭质证，证据之间能相互印证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人张某甲以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审被告人张某甲归案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人张某甲主动退赃9万元，另通过家属退赃16万元，得到被害人完全谅解，具有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。原审被告人张某甲的犯罪情节较轻，悔罪表现明显，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。
二审期间，原审被告人、出庭检察员对原审判决认定的事实均无异议，本案争议焦点在于原审法院对原审被告人的量刑是否适当。现分析如下：
第一、本案原审被告人诈骗的数额为25万元，属数额巨大，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑幅度内确定刑罚。原审被告人张某甲到案后在侦查阶段已经及时退赃并发还被害人，取得被害人谅解，悔罪表现明显，具有酌定从轻处罚情节。张某甲到案后，能够稳定如实供述全部犯罪事实，具有法定从轻处罚情节。原判根据全案事实，以及原审被告人张某甲具有的法定、酌定从轻处罚情节，判处有期徒刑三年，系在法定刑幅度内量刑。
第二、根据原审被告人的犯罪手段、赃款去向、惯常表现等综合判断，原审被告人的犯罪情节较轻；其到案后能如实供述、及时全部退赃，悔罪表现明显，没有再犯罪危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，符合适用缓刑的法定条件。原审法院最终确定对张某甲适用缓刑符合法律规定。
第三、根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部社区矫正实施办法》第四条第一款“人民法院、人民检察院、公安机关、监狱对拟适用社区矫正的被告人、罪犯，需要调查其对所居住社区影响的，可以委托县级司法行政机关进行调查评估”的规定，是否需要对拟适用社区矫正的被告人对所居住社区的影响进行调查评估，是否委托县级司法行政机关进行调查评估，依法由人民法院决定，而不是人民法院决定对被告人适用缓刑时前置的强制性规定。本案中原审法院已经根据原审被告人的犯罪情节、后果、悔罪表现及犯罪前的一贯表现，认定对原审被告人宣告缓刑不会对其所居住的社区造成重大不良影响，认为不需要在宣判前作相关委托评估调查，原审法院对原审被告人张某甲适用缓刑并不违反相关规定。
综上所述，原审法院系在法定量刑幅度内对原审被告人张某甲确定刑罚，并根据其犯罪情节、悔罪态度等综合因素，确定适用缓刑，量刑并无不当，抗诉机关的意见，据理不足，不予采纳。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗书勇
代理审判员 唐荣平
代理审判员 冯丹宁
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 张 帆
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百七十七条下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：
（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；
（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。
犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。
第二百七十九条对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。