福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终120号
原公诉机关泉州市泉港区人民检察院。
上诉人（原审被告人）庄黎明，男，1970年11月16日出生于福建省惠安县，汉族，大专文化，务工。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年1月19日被抓获羁押，同月23日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人王聪怀、陈华列，福建华达律师事务所律师、实习律师。
原审被告人汪某某，男，1979年8月17日出生于福建省惠安县，汉族，大专文化，务工。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年12月25日被刑事拘留，2015年1月20日被取保候审，同年3月12日被逮捕，同年4月4日被取保候审。现在家候审。
原审被告人袁某甲，女，1985年9月26日出生于湖南省资兴市，汉族，大专文化，务工。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年12月22日被刑事拘留，2015年1月20日被取保候审。现在家候审。
泉州市泉港区人民法院审理泉州市泉港区人民检察院指控原审被告人庄黎明、汪某某、袁某甲犯职务侵占罪一案，于2015年11月17日作出（2015）港刑初字第258号刑事判决。原审被告人庄黎明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，审查辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1.2014年6月份，被告人庄黎明在福建天线宝宝食品股份有限公司（以下简称“天线宝宝公司”）烘焙业务销售部任总监期间，利用其负责组建该公司烘焙业务销售部的职务便利，虚构从其他公司招聘员工应支付违约金、补贴等款项，骗取该公司人民币10万元。
2．2014年7月至11月间，被告人庄黎明、汪某某经事先预谋，再与天线宝宝公司各大区经理合谋，利用被告人庄黎明、汪某某在天线宝宝公司分别担任烘焙业务销售部总监、副部长，负责组建天线宝宝公司烘焙业务销售部并可以自主招聘业务经理、业务员的职务便利，由华南区大区经理被告人袁某甲及其他各大区经理程某某、殷某某、李某甲、苗某某、褚某某（均另案处理）负责收集他人的身份证及银行卡，制作虚假的应聘人员履历表，虚构聘请覃某某、梁某某、袁某乙、黄某乙、张某甲、谢某某、曹某某、杨某甲、王某甲、杨某某、侯某某、李某乙等二十余人为天线宝宝公司烘焙业务销售部销售经理、业务员，骗取天线宝宝公司向上述虚构人员发放工资，还制作报销单并提供相关交通费票据、住宿票据等，虚构上述人员业务出差，骗取天线宝宝公司发放差旅费和补贴。骗取的款项由被告人庄黎明、汪某某分别与各大区经理均分。期间，被告人庄黎明、汪某某已骗取人民币160129元，另有已完成报销审批程序的人民币137814元因案发而未得逞。被告人袁某甲利用其担任华南区大区经理的职务便利虚构招聘12名员工，伙同被告人庄黎明、汪某某已骗取人民币96458.5元，另已完成报销审批程序的人民币84844元因案发而未得逞。
案发后，被告人袁某甲、汪某某分别于2014年12月22日、12月25日自动投案。被告人庄黎明于2015年1月19日被抓获。被告人庄黎明、汪某某及袁某甲的家属已分别向公安机关退出赃款人民币17万元、7万元、4万元。
原判认定前述事实，有下列证据予以证实：
1.营业执照，证实天线宝宝公司的工商登记情况。
2.天线宝宝公司报案说明，证实天线宝宝公司经排查发现被告人袁某甲涉嫌虚构业务人员骗取工资及差旅费并向公安机关报案。
3.天线宝宝公司应聘人员履历表、劳动合同书，证实被告人庄黎明、汪某某、袁某甲系该公司员工。
4.户籍证明及公安机关出具的证明，证实被告人庄黎明、汪某某、袁某甲身份的基本情况及三被告人在辖区内无违法犯罪记录。
5.公安机关出具的到案经过说明、抓获经过说明、商丘市看守所出所登记表，证实三被告人的到案过程。
6.证人许某某（系天线宝宝公司法定代表人）的证言，证实袁某甲、汪某某分别于2014年12月22日、12月25日主动到公司说明情况，其即与公安机关联系将二被告人带走调查。另证实天线宝宝公司在聘请庄黎明组建烘焙业务销售部时，庄黎明提出从其他公司招聘业务员需要人民币10万元用于支付违约金、补贴，其即让公司员工陈某甲将10万元汇到庄黎明的建行账户上，事后，经了解得知庄黎明并未将该款用于招聘业务员，而是自己侵吞掉。
7.证人陈某甲的证言，证实2014年6月中旬，其接到通知要求在6月20日前汇款10万元给庄黎明作为招聘费用，即于2014年6月19日汇款10万元给庄黎明。
8.证人陈某乙（系天线宝宝公司人力资源部经理）的证言，证实天线宝宝公司有授权烘焙业务销售部自己决定人员招聘，由庄黎明或汪某某决定。
9.证人林某某的证言，证实其在天线宝宝公司任销售内勤至2014年12月离职。在其任职期间，天线宝宝公司烘焙业务销售部有自主招聘人员的权力，其负责整理该部招聘人员的招聘材料。在整理时发现应聘人员履历表没有庄黎明、汪某某签字时，会让他们补签，二人出差时会打电话给庄黎明，在庄黎明确认知道后，其再按规定上报公司人力部门。另其还负责按标准核算烘赔业务销售部招聘人员的薪资，也负责汇总核算该部人员提交的相关报销票据，并在核算后报庄黎明审核再报相关部门复核。
10.证人袁某乙的证言，证实2014年9月间，其表姐袁某甲让其办理一张农业银行卡及将身份证复印件一同交给她。天线宝宝公司应聘人员履历表应当是袁某甲用其身份证复印件办理的，其不是天线宝宝公司员工，也没有领取该公司发放的钱款。另证实2014年12月22日，其陪同袁某甲从广西到天线宝宝公司向公司自首。
11.证人张某甲、梁某某、谢某某、覃某某、黄某乙的证言，证实该五位证人曾分别将一张农业银行卡及身份证复印件交给袁某甲使用，且均未曾就职于天线宝宝公司。
12.证人杨某甲、江某某的证言，证实二人曾分别将一张农业银行卡及身份证复印件交给汪某某使用，且均未曾就职于天线宝宝公司。
13.证人宋某某、张某乙的证言，证实二人曾分别将一张农业银行卡及身份证复印件交给苗某某使用，且均未曾就职于天线宝宝公司。
14.证人石某的证言，证实其曾将一张农业银行卡及身份证复印件交给苗某某妻子，且未曾就职于天线宝宝公司。
15.证人殷某某的证言，证实其曾将一张农业银行卡及身份证复印件交给他人使用，且未曾就职于天线宝宝公司。
16.证人李某丙的证言，证实2014年11月间，其在网上发出应聘信息后，褚某某拨打其电话称是否愿意入职天线线宝宝公司，后其按要求提供身份证复印件和一张农业银行卡给褚某某。2015年11月底，其向褚某某表示不想入职天线宝宝公司并要求退回银行卡。2015年1月，其收到该银行卡。
17.证人陈某丙的证言，证实其曾将一张农业银行卡及身份证复印件交给他人使用。其与天线宝宝公司没有任何联系，亦未收到该公司款项。
18.证人张某丙的证言，证实其曾将一张农业银行卡及身份证复印件交给李某甲使用，且未曾就职于天线宝宝公司。
19.证人蔡某某、王某乙的证言，证实二人系天线线宝宝公司的客户，烘焙业务仅与袁某甲联系，未曾与其他人联系过。
20.证人庄某某等人的证言、公安机关扣押清单、福建省行政暂时扣留财物收据，证实被告人庄黎明、汪某某、袁某甲家属分别向公安机关代为退出赃款人民币17万元、7万元、4万元。
21.报销单证，证实陈某甲经手向天线宝宝公司支取人民币10万元，载明用途系付庄黎明支付烘焙业务人员违约金（招聘费用）。
22.天线宝宝公司出具的烘焙业务招聘人员、发放工资、报销差旅费的具体流程说明，证实该公司烘焙业务销售部具有自主招聘人员的权力及该部门人员的工资发放、差旅费报销的流程。
23.泉州东南有限责任会计师事务所泉东专审字（2015）第08101号专项审计报告、公安机关接受证据材料清单及相关差旅费报销凭证，证实被告人庄黎明、汪某某、袁某甲的涉案金额。
24.银行账户交易记录单，证实被告人庄黎明、袁某甲及其他虚构应聘人员的银行交易记录。
25.公安机关扣押物品清单及相关照片，证实公安机关扣押由被告人庄黎明购买并交给被告人汪某某于案发后外逃所使用的手机。
26.被告人庄黎明原在公安机关的多次供述、被告人汪某某、袁某甲的供述，证实被告人庄黎明、汪某某经事先预谋，利用负责组建天线宝宝公司烘焙业务销售部可以自主招聘业务经理、业务员的职务便利，指使被告人袁某甲等人虚构招聘销售经理、业务员，从中骗取工资、差旅费及补贴的事实。被告人庄黎明还供述虚构组建该公司烘焙业务销售部需要从其他公司招聘员工并应支付违约金、补贴等款项，从而骗取该公司人民币10万元的事实。
原判认为，被告人庄黎明、汪某某、袁某甲作为公司工作人员，单独或者共同利用职务上的便利，虚构事实骗取公司钱款，其中被告人庄黎明涉案数额人民币397943元，被告人汪某某涉案数额人民币297943元，被告人袁某甲涉案数额人民币181302.50元，三被告人的行为均已构成职务侵占罪，数额巨大。三被告人的部分犯罪已经着手实施，因其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，其中，被告人庄黎明、汪某某未遂数额人民币137814元，被告人袁某甲未遂数额人民币84844元，可就该部分犯罪依法比照既遂犯从轻处罚。被告人汪某某、袁某甲案发后自动投案，并如实供述罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。三被告人的家属积极代为退赃且被害单位对被告人袁某甲的行为予以谅解，均可酌情从轻处罚。综上，依法对被告人汪某某、袁某甲予以减轻处罚并适用缓刑，对被告人庄黎明予以从轻处罚。据此判决：一、被告人庄黎明犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币二万元。二、被告人汪某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。三、被告人袁某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年。四、责令被告人庄黎明、汪某某、袁某甲退赔被害单位福建天线宝宝食品股份有限公司经济损失人民币96458.50元；责令被告人庄黎明、汪某某退赔被害单位福建天线宝宝食品股份有限公司经济损失人民币63670.50元；责令被告人庄黎明退赔被害单位福建天线宝宝食品股份有限公司经济损失人民币100000元。上述款项从被告人庄黎明、汪某某、袁某甲退出的扣押在泉州市公安局泉港分局的赃款中抵扣，由扣押机关发还被害单位。
上诉人庄黎明上诉称，其获取的10万元是经济补偿，不是虚构事实骗取的款项；本案由汪某某提议、实施并指挥大区经理虚构人员工资、差旅费补贴来骗取钱款，其仅是审查不够细致，并没有参与共同犯罪，原判认定其参与共同骗取16万余元不能成立；原判认定其犯职务侵占罪的事实不清，证据不足，请求宣告其无罪。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原审判决认定上诉人庄黎明于2014年6月间在担任天线宝宝公司烘焙业务销售部总监期间，虚构从其他公司招聘员工必须支付违约金、补贴等款项的事实，骗取该公司支付其人民币10万元占为己有；2014年7月起，上诉人庄黎明还与原审被告人汪某某共谋，利用二人分别担任天线宝宝公司烘培业务销售部总监、副部长，可以自主招聘业务经理、业务员的职务便利，指使原审被告人袁某甲等大区经理虚构聘请覃某某等二十余人为业务员从事业务活动的事实，骗取天线宝宝公司向该部分虚构的业务人员发放工资、业务补贴或者给予报销交通费、住宿费等费用，并通过由原审被告人汪某某掌管前述虚构的业务人员的银行卡进行统一取款，再在上诉人庄黎明、原审被告人汪某某、具体参与的包括原审被告人袁某甲在内的大区经理中按照各得三成左右的比例进行分配的方法，多次分别平分前述骗取的款项，自2014年7月至11月间，上诉人庄黎明、原审被告人汪某某采取前述骗取手段，参与共同侵吞天线宝宝公司支付的款项合计人民币297943元，其中已发放款项人民币160129元，已填写报销手续尚未审批发放的款项人民币137814元，原审被告人袁某甲参与共同侵吞款项合计人民币181302.5元，已发放款项人民币96458.5元，尚未审批发放款项人民币84844元；案发后，原审被告人袁某甲、汪某某分别于2014年12月22日和25日自动投案，上诉人庄黎明于2015年1月19日被抓获归案，此后上诉人庄黎明、原审被告人汪某某、袁某甲的家属分别代其退出赃款人民币17万元、7万元和4万元等事实均清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
上诉人庄黎明及其辩护人提出公司支付给其的10万元系经济补偿，不是虚构事实骗取的款项的诉辩意见。经查，证人许某某的证言，证实当时上诉人庄黎明要求公司预付款项让其用于支付招聘业务员时可能要支付的违约金和补贴，其同意并询问数额，上诉人庄黎明提出应付10万元，其同意并通知陈某甲予以支付等事实。证人陈某甲的证言，证实其汇款10万元时听说该款要给庄黎明作为招聘费用的事实。相关的报销单证上明确载明的“付庄黎明支付烘焙业务人员违约金（招聘费用）10万元”的书证内容，足以证实天线宝宝公司支付该笔10万元的款项不是给上诉人庄黎明经济补偿，也不是支付奖金，而是准备让其专门用于在招聘人员时支付违约金和补贴的事实。上诉人庄黎明归案后的供述及辩称该款是自己应得款项的辩解，以及原审被告人袁某甲在庭审期间关于庄黎明未将该款用于支付违约金、补贴的指证陈述，进一步印证了上诉人庄黎明主观上不准备而且客观上没有将该款用于支付招聘人员时的违约金，而是将该款非法占为己有的事实。因此，原审判决认定上诉人庄黎明虚构款项用途骗取天线宝宝公司10万元予以非法占有这一事实的证据确实、充分，足以认定。上诉人庄黎明及其辩护人提出的前述诉辩意见与事实不符，且没有法律依据，不能成立，不予采纳。
上诉人庄黎明及其辩护提出原判认定其参与共同侵吞款项的事实不清，证据不足的诉辩意见。经查，上诉人庄黎明归案后的有罪供述与原审被告人汪某某、袁某甲的供述相互印证，足以证实其与原审被告人汪某某共谋并指使他人虚构人员冒领工资、补贴及虚假报销等事实。证人林某某的证言印证了每一个招聘人员均经上诉人庄黎明审查同意的事实。证人许某某、原审被告人汪某某、袁某甲等人关于上诉人庄黎明在公司发现不对后向其核实而庄黎明拒绝回公司说明情况的案发后表现情况的证言，以及庄黎明让汪某某逃跑，让袁某甲不要接听电话的指证供述，足以印证上诉人庄黎明此前曾经指使汪某某等人实施虚领工资、虚假报销等行为的事实。前述证据相互印证，可以充分证实上诉人庄黎明事先参与共谋并指使汪某某等人实施侵吞公司财产的犯罪活动的事实。故上诉人庄黎明及其辩护人提出的前述诉辩意见与事实不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人庄黎明、原审被告人汪某某、袁某甲身为公司工作人员，单独或共同利用职务上的便利，采用虚构事实进行骗取的手段，将本单位财物占为己有，其中上诉人庄黎明参与侵吞本单位财物合计人民币397943元，属数额巨大；原审被告人汪某某参与侵吞本单位财物人民币297943元，原审被告人袁某甲参与侵吞本单位财物人民币181302.5元，属数额较大，上诉人庄黎明、原审被告人汪某某、袁某甲的行为均已构成职务侵占罪，应依法惩处。原审判决认定三人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定原审被告人汪某某、袁某甲犯职务侵占罪属数额巨大错误，依法应当予以纠正。上诉人庄黎明、原审被告人汪某某、袁某甲均有部分犯罪属犯罪未遂，可就该部分犯罪事实比照既遂犯从轻处罚。原审被告人汪某某、袁某甲具有自首情节，可以从轻处罚。三原审被告人的家属为其退出赃款，可视为本人退赔并予以酌情从轻处罚。综合考虑三人的犯罪事实、犯罪性质、对社会的危害程度、犯罪的主观恶性、归案后的认罪态度及前述情节，原审判决对上诉人庄黎明、原审被告人汪某某、袁某甲的量刑仍属适当，依法应当予以维持。上诉人庄黎明及其辩护人请求宣告其无罪的诉辩意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王志贤
代理审判员 王柳玲
代理审判员 王 莹
二〇一六年三月十六日
书 记 员 许萍萍
附：本案适用的法律条文和司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。