甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）酒民一终字第512号
上诉人（原审被告）敦煌嘉禾房地产开发有限公司。
法定代表人郑国安。
委托代理人严连奎，甘肃嘉煌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡海鹰，男，生于1971年9月23日。
委托代理人张龙，甘肃神舟律师事务所律师。
上诉人敦煌嘉禾房地产开发有限公司（以下简称嘉禾公司）因房屋买卖合同纠纷一案，不服敦煌市人民法院（2015）敦民初字第314号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人嘉禾公司的委托代理人严连奎，被上诉人胡海鹰及其委托代理人张龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2009年8月10日，原告胡海鹰和被告嘉禾公司签订了房屋订购协议书，约定：卖方（甲方）嘉禾公司、买方（乙方）胡海鹰，一、订购房屋状况：滨河世纪家园6号楼1层1O9室商铺，建筑面积62.1平方米，其公摊面积以房屋产权机构认定为准，单价为828O元（6580＋1700）／平方米；二、订购方法：乙方在签署本协议时，必须向甲方支付订购金15000元，作为选房预约金；三、订购条款：甲方不得再将该房屋擅自转售他人，但乙方在甲方通知的规定时间内，未能前来签署《商品房买卖合同》，并且逾期7天者甲方有权转售该房屋。该协议中注明：周吉平欠胡海鹰砂石款35000元转为胡海鹰在我公司的商铺认购金。同日，原告向被告交纳认购金15000元，2009年9月1日，原告向被告交纳认购金35000元。2010年12月14日，原告以抵账材料款向被告交纳10956元，2010年12月14日，原告向被告交纳现金39044元。2013年9月13日，原告向被告交纳现金157832元。上述款项，被告均向原告出具收据。后原告按照被告说明提交办理按揭的手续，后被银行告知其按揭无法办理。2014年4月14日，原告向被告账户中电汇250000元，2014年4月17日，经被告工作人员计算告知原告入户费用的具体数额后，原告现金存入被告账户33696元。后原告要求被告交付房屋未果，遂向本院提起诉讼。另查明，原告与被告曾签订商品房买卖合同一份，约定原告（乙方）向被告（甲方）购买敦煌市滨河世纪家园商业综合住宅楼内第6座1楼109室建筑面积为地上60.93平方米、地下62.89平方米，由甲方2011年12月30日交付乙方使用；上述商品房地上400919元、地下106913元，总金额507832元，付款方式为按揭付款；乙方如未按本合同第四条付款，甲方有权追索违约利息，以应付款之日起至付款之日止，按敦煌市银行同期贷款利率计算利息给被告，如逾期三十日内，未付所欠款项和利息时，甲方有权单方终止合同，并向乙方追索房款总价5%的赔偿违约金，转售盈溢属甲方；甲方如未按合同第三条规定将该商品房交付乙方使用，应按合同规定交付日第二天起至交付日止，以当时敦煌市银行同期贷款利率计算利息，以补偿乙方的损失。因合同中没有签订时间，原被告均认可是2013年9月13日之后所签，但均无法确定具体签订时间。
原审认为：原被告签订的房屋订购协议书、商品房买卖合同，不违背法律规定，应为有效，予以确认。双方应按照合同约定履行。原告要求被告履行合同、交付房屋，因原告已按合同约定价款履行了交清房款的义务，故被告应按合同约定交付房屋。被告辩解，原告未按合同约定30日内付清房款，被告已按合同约定单方终止合同，但因原被告均认可商品房买卖合同系2013年9月13日之后签订，具体签订时间双方无法确定，故30日付款时间起算点不明，被告对于付款时间届满后通知原告双方已解除合同的事实，在本院举证限期内虽进行了补充举证，但因各证人证言间存在矛盾，未予采信，故被告应承担举证不能的后果，其辩解理由不能成立。原告要求被告承担逾期交房的损失，同理，因原被告均认可商品房买卖合同系2013年9月13日之后签订，该合同中却约定2011年12月30日交房，故实际应为双方对交房时间进行了变更，故原告此诉讼请求不予支持。被告辩解，其他人的合同都是2011年或2012年签订的，是原告一直违约给被告造成损失，但因其庭审中认可2013年9月13日被告是同意按订购协议给原告买卖房屋的，故被告的辩解不能成立。被告辩解，该房屋已出售他人且已办理房屋所有权证书，因在第一次庭审后原被告协商中，被告曾表示愿意给原告交付房屋但原告得给被告承担部分损失，后双方因损失数额未达成一致意见，且原告表示要另案诉讼，故本案不予涉及。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限本判决生效后十日内被告敦煌嘉禾房地产开发有限责任公司向原告胡海鹰交付滨河世纪家园6号楼1层1O9室商铺及地下室；二、驳回原告胡海鹰的其他诉讼请求。
宣判后，嘉禾公司不服原审判决，向本院提出上诉称，原判认定事实错误，适用法律不当，请求依法撤销一审判决发还重审或者依法改判。具体理由为：一、认定事实错误：本案真实的情况是：双方的认购协议签署后，被上诉人一直无法取得联系，在同期其他房屋全部办理完按揭手续后，被上诉人都无法联系上。被上诉人的行为是典型的违约。2013年9月，被上诉人才出现并找到上诉人请求签署正式合同。上诉人考虑到被上诉人的各方面因素就合同外施恩给予签署了买卖合同并要求其尽快提供按揭手续。但就在上诉人将各项费用单据开立给被上诉人之后，由于被上诉人的原因，按揭手续不能办理下来。上诉人通知被上诉人在30日内付清房款，被上诉人不能支付，上诉人于是通知被上诉人解除合同。为此，被上诉人到公司大吵大闹，双方发生严重的矛盾和分歧。后到了2014午4月被上诉人在上诉人明确告知其解除合同很长时间后，被上诉人明知购房不能的情况下强行将剩余的房款打到上诉人公司账户。但上诉人公司一直通知被上诉人到公司领取全部房款，被上诉人拒绝领取。而一审法院将上述事实全部予以颠倒：1、根据订购协议，被上诉人应该在合理的时段前来签署商品房买卖合同。但其一直找不到人，违反了订购合同的约定。2、在被上诉人违约之后，上诉人可以解除订购协议并追究被上诉人的违约责任。3、被上诉人应当如期与上诉人签署正式的商品房买卖合同，如果不签署上诉人可以将房屋转卖他人。4、双方最终签署商品房买卖合同的原因是上诉人对被上诉人的一系列违约行为的谅解。5、双方签署商品房买卖合同签署时间显然不是判决书认为2013年9月13日之后。6、在法庭第一次开庭的时候，上诉人明确告知一审法院，该商铺已经作为分红分给了股东个人，交付房屋在事实上已经不可能。一审判决认为上诉人是“恶意串通他人侵犯原告的合法权益”的认定严重不当。7、双方进行了背靠背协商是事实，但上诉人要求10万元的损失费用。需要说明的是，公司的负责人一直在青海，房屋作为股东分红的情况，下面工作人员不是全部并准确知晓，故才在一审第一次开庭的时候代理人只能向法庭说明房屋已经分红给他人的大概事实。8、上诉人提供的证人证明双方发生吵架的时间以及吵架的原因之前的第一次开庭时，代理人就将双方吵架的原因告知人民法院，被上诉人对此是认可的，（是因为上诉人告知胡海鹰解除合同之后，胡海鹰为了得到商铺才到公司办公室大闹）。第二次开庭证人出庭作证，被上诉人对自己到公司吵架以及大闹的原因没有予以否认。只是认为证人不在一个办公室不应该听见打电话的内容，同时提出证人是利害关系人不能作证。为此上诉人说明该利害关系人的理由不能成立；上诉人公司是一个开放的办公场所，员工打电话完全可以听见。但一审法院却以证人之间的证言相互矛盾予以否定。该种否定使上诉人看不懂，不知道证人证言的具体矛盾之处到底在哪里。9、合同补订之后的签署时间与交房时间矛盾是公司以前的法律顾问的工作疏忽，并非就交房时间进行变更。10、一审被上诉人对自己一直失踪不能签署合同并办理按揭手续是予以认可的，对合同补签也是认可的。但为什么一审判决就得出了“被告的辩解不能成立”的结论了呢！11、9月13日签署合同以后，被上诉人由于自己不能提供手续导致按揭不能。上诉人及时告知30日付清房款，这也是双方合同的约定。但为什么一审判决就认为“30日付款时间的起算点不明”了呢？12、被上诉人于2014年4月的打款是强制打进来的，判决书为什么不予说明？如果不是强制打进来的，为什么以前的款项有上诉人的收据，唯独此笔款项没有收据？为什么上诉人要求被上诉人到公司将包括此笔款项在内的房款全部领回？13、判决将入户费用告知的时间确定在2015年4月17日的依据是什么？连4月14日的款项都是被上诉人强行打进来的，工作人员还会出具入户费的依据吗？如果如判决书的认定，还会有本案的纷争吗？14、本案的根本原因是在于被上诉人一而再再而三违约造成，上诉人是在反复谅解的之后被上诉人都不能依据合同约定履行义务的情况下才解除合同。这种解除合同的权利应该予以保护，为什么一审法院就剥夺了上诉人的这种权利呢！以上仅仅是一审判决失实的部分内容。该种判案方式严重忽略了被上诉人一直违约的事实，也忽略了被上诉人违背诚信，不遵守合同约定的事实。在被上诉人如此反复并严重违约的情况下一审法院为什么不追究被上诉人的违约责任！如果如判决书认定的那样，那为什么有本案的纷争？为什么有被上诉人到公司大吵大闹的事实？如果被上诉人失踪10年，上诉人是不是也要必须等待10年，这中间就不能依据合同的约定解除合同！一审判决将本案发生的根本原因以及基本的事实全部予以忽略的做法让人费解！我公司不能理解一审法院煞费苦心的做法！二、适用法律不当：一审法院以《合同法》第60、107、130三个条款作为本案判决的依据明显不当。因为合同法第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。如果该依据成立，那请问被上诉人在哪一点上是依据合同的约定全面履行了自己的义务？第一百零七条的内容是“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。如果该条也是本案的判决依据，请问被上诉人的补救措施在哪里？我公司（上诉人）本应该早就收到的房款在哪里？难道是被上诉人强行在2014年4月以后的打进来的房款不成？第一百三十条的内容是“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。该条只是就买卖合同进行了定义而言，对处理本案的价值又何在！以上三个关键的法条能不能得出我公司应该交房的结论？这样的法律适用严重错误！需要指出的是，根据合同法第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”、第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，我公司是否有权拒绝被上诉人的履行要求？根据合同法第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，上诉人是否可以解除合同？根据合同法第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”、第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”的规定，上诉人是否可以要求被上诉人承担违约责任并要求赔偿损失？所以，一审判决适用法律严重错误，该三个法条不能得出判决书上载明的判决结果。
被上诉人胡海鹰答辩称：一、关于事实方面，一审法院认定的基础事实清楚，上诉人所称签订认购协议书后，一直未联系到被上诉人，但被上诉人一直在等待上诉人的联系签署房屋买卖合同，不存在失踪的问题；2013年9月，因为被上诉人听到有人买了涉案房屋，并办理了手续，被上诉人才找上诉人签署房屋买卖合同，2014年12月30日，被上诉人才接到房屋按揭手续办不下来的通知，双方协商尽快付清剩余大约二十多万的房屋款，对于付款日期双方没有协商，没有确定30日的期限。上诉人认为被上诉人未在30日内支付房款，于是将房屋卖于他人与事实不符。被上诉人于2014年12月14日是将款项打入上诉人的对公账户，2014年4月17日又打入33696元入户费等，入户费是上诉人一方的石经理计算出来的，在打款过程中不存在被上诉人强行打入上诉人对公账户的情形。对于事实不清的部分，根据房屋订购协议第三条第三项，被上诉人须在收到上诉人通知七日内签订房屋买卖合同，上诉人应该首先通知被上诉人，通知义务在于上诉人，而不在于被上诉人，被上诉人自始至终没有收到上诉人的通知。被上诉人一直在积极履行合同，不存在违约行为。上诉人没有通知被上诉人签订合同，被上诉人也就无法签订合同。被上诉人与上诉人签订购房协议书和房屋买卖合同都是积极在履行合同，不存在违约行为。一审开庭，双方对商品房买卖合同签署完以后，被上诉人根据合同约定办理按揭手续。房屋买卖合同是在2013年9月13日签订的。在一审中，我们认为房屋分配给个人是公司的个人行为，并没有对房屋进行物权法实质上的处分。对于双方进行背靠背协商的陈述，被上诉人一方不予认可，我们从来没有协商过，我们所做的协商仅是交付房屋的问题。对于吵架的时间和原因，一审查明的事实可以认定，被上诉人将房屋款打到上诉人的对公账户后，请求上诉人交付钥匙，因而发生了争吵。对证人证言的效力的认定，一审认定准确。对于合同签署时间和交房时间不一致的问题我方不予认可，房屋买卖合同是对方提供的格式合同，对于时间是否有矛盾，我方并不知情。关于上诉书第十点，被上诉人一方不存在失踪的问题，签署合同是需要等待上诉人的通知。关于上诉书第十一点，对于“30日的付款时间起算点”，双方当事人并未协商。关于上诉书的第十二点，被上诉人是否为强制打款，上诉人须提供证据予以证明，33696元入户费只有上诉人一方石经理才能计算出来，均是按要求打款。被上诉人自始至终没有任何违约行为，一直在积极地履行合同行为，而上诉人在一再违约。原审第一次开庭时，上诉人说是股东分红，申请两个证人出庭以外，又拿出一份买卖合同及办理房屋产权的手续，申请办证时间2014年4月29日左右，在法庭审理过程中，上诉人突击办理手续，该处分行为是上诉人故意为之，上诉人存在不诚信的行为，将房屋办到他人名下的行为出于上诉人的恶意。根据合同法的规定，解除合同的行为自通知到达合同相对人生效，但上诉人一直未将解除合同的通知送达被上诉人，并且我们认为上诉人对于涉案合同并不享有合同解除权。二、适用法律方面，根据合同法第六十条，上诉人并没有全面履行合同约定的义务。签订房屋订购协议后，被上诉人一直在等待上诉人签署合同的通知，但上诉人并没有通知签署正式的购房合同。在被上诉人知道按揭手续办不下来之后，一直在多方筹借资金，并及时将款项及时打入上诉人的对公账户，上诉人一方的石经理计算出入户费后，被上诉人积极缴纳了入户费，但上诉人一直未向被上诉人交付房屋。一审判决确认上诉人不积极履行合同义务，最终判决上诉人继续交付房屋，我们认为一审法院适用法律正确，没有错误。在双方履行合同过程中，被上诉人一直在积极履行合同，不存在违约行为，也就无所谓给上诉人赔偿。本案纠纷拖延到现在，完全是由于上诉人的恶意导致，被上诉人交清购房款后，上诉人一直未交付房屋，并将房屋产权突击办到该公司员工名下。2014年开始，涉案房屋的价值一直在升值，驱于利益的驱动，上诉人才产生了拒绝交付房屋的行为。请求法庭依法查明事实，主持正义。
本案二审查明的案件事实与一审认定的事实无异，据以定案的证据经一审开庭质证，又经二审核查，其来源合法，内容真实有效，足以证实原判认定的事实。
本院认为，当事人对自己的诉讼主张，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，应由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于被上诉人胡海鹰是否存在逾期付款行为并构成根本违约的问题，经查，双方所签订的商品房买卖合同仅约定了“按揭付款”一种付款方式且无明确付款期限，合同实际履行过程中，被上诉人在指定银行办理按揭贷款失败，在无法按照原约定付款方式继续履行的情况下，双方亦未对新的付款方式及时限进行重新约定，应属约定不明的情形，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条之规定，“履行期限约定不明的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”，上诉人嘉禾公司主张其工作人员曾通知被上诉人30日内付款，但所提供的证人均与其存在利害关系且证人证言无其他证据佐证，依法不能单独作为认定案件事实的依据，对此应由上诉人承担举证不能的法律后果，在无法确定履行期限的情况下，上诉人主张被上诉人逾期付款构成违约证据不足，本院不予采信。对于上诉人嘉禾公司所主张双方合同已经解除的上诉理由，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，当事人一方依法解除合同应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对此，上诉人既未举证证明合同存在约定或法定解除的事由，也未举证证明其对被上诉人进行过通知的事实，并且在被上诉人于2014年4月向其银行账户汇付余款后，上诉人也未以符合法律规定的方式明确提出异议或将款项退还、提存，应视为对被上诉人付款行为的认可，综合上述事实，上诉人主张双方合同经通知解除的上诉理由不能成立。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8878元，由上诉人敦煌嘉禾房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩宝灿
代理审判员 蔺春辉
代理审判员 赵建兵
二〇一五年十月十二日
书 记 员 赵国才