浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终2292号
上诉人（原审被告）：林寿听，男，1977年11月17日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。
委托代理人（特别授权代理）：谢剑敏，浙江南越律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林小盈，男，1969年3月26日出生，汉族，住浙江省乐清市。
委托代理人（特别授权代理）：王洁琼、江俐娴，北京浩天信和（温州）律师事务所律师。
原审被告：李慧，女，1981年11月17日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。
上诉人林寿听因与被上诉人林小盈、原审被告李慧民间借贷纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院（2016）浙0304民初4768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结�
原审法院审理查明：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。一、关于林寿听向林小盈借款时，是否已向林小盈出具借条的问题。双方各执一词，但均未提供相应的证据。该院认为，合伙经营陶瓷生意事宜的重要性或复杂性程度并不会低于借款事宜，双方本系朋友关系，林寿听若就借款事宜已向林小盈出具借条的话，在双方尚未就合伙经营陶瓷生意另行签订协议的情况下，林小盈理应不会将欠条交由林寿听收回撕毁，故林寿听的陈述内容与通常情理不符，对林小盈的陈述予以采信。二、关于双方争议的本案借款40万元是否已由林寿听交付谢园入股合伙而转化为林小盈向案外人谢园的投资款的问题。分析如下：1.双方提供的谢园分别于2013年2月2日、2月9日向双方出具的欠条，欠条注明谢园欠林小盈款项为81万元，该欠条内容与谢园于2013年2月2日刑事案件�查第一次询问笔录及之后的多份供述不一致，其供述内容稳定，述称诈骗林小盈款项仅46万元，其与林寿听原先向林小盈所借的40万元并无关联。谢园称由于林小盈刑事报案后，其为了妥善解除纠纷，减轻自身刑责起见而分别向双方出具欠条，且欠条所列金额与林小盈未收回款项金额不符，故上述欠条不足以推翻谢园的陈述及刑事判决认定的事实。2.林寿听提供的林小盈在公安机关的谈话笔录，林小盈陈述称其听林寿听建议将出借给林寿听的债权款项40万元作本金搭股林寿听的股份与谢园合伙做陶瓷生意，但双方尚未就此签订协议或已实际履行，且之后与谢园联系中，谢园也一直没有提及该40万元，因此该谈话笔录无法印证林寿听主张的待证事实。3.从林寿听的本人陈述分析，其在庭审中陈述自2012年9月7日开始陆续将本案借款40万元交付给谢园，但其于2015年1月21日在公安机关的谈话笔录陈述称于2012年9月16日将借款40万元交付谢园，即林小盈自此搭林寿听的股份入股。林寿听关于借款40万元何时交付谢园的两次陈述不一致。4.分析林寿听向谢园或他人转账汇款的提供的银行汇款记录，相关汇款记录并未备注款项来源或款项性质，同时期间亦有谢园向林寿听转账款项，说明两者之间另有其他经济往来，汇款记录并不足以证实林寿听已将40万元借款实际作为合伙投资款交付谢园。综上所述，林寿听辩称已将向林小盈所借款项40万元交付谢园作为合伙投资款的内容，得不到欠条、林小盈在公安机关谈话笔录、林寿听银行汇款记录等证据的印证，故对林寿听辩称已将欠林小盈的借款40万元作为林小盈的投资款交付谢园的事实不予认定，即认定尚欠林小盈借款40万元。
2016年10月12日，林小盈向原审法院起诉，请求判令：林寿听、李慧共同偿还林小盈借款40万元并赔偿利息损失（从起诉之日起按年利率4.35%计算至实际履行之日止）。
林寿听在原审辩称：林寿听两次向林小盈借款时均已向林小盈出具借条，后由于林小盈同意将借款40万元搭林寿听的股份和案外人谢园合伙，双方虽未就合伙事宜签订书面协议，但林寿听因此已从林小盈处收回欠条并撕毁，之后林寿听将该借款40万元交付谢园作为入股投资款，因此借款已转化为投资款，刑事判决认定谢园诈骗金额仅为46万元不能推断出林寿听尚欠林小盈借款40万元，故林小盈的起诉没有事实和法律依据，请求法院驳回林小盈的起诉。
李慧在原审未作答辩。
原审法院认为：一、关于林小盈要求林寿听偿还借款的请求。林寿听尚欠林小盈借款40万元，事实清楚，证据充分，林寿听应及时清偿借款。二、关于林小盈要求林寿听赔偿利息损失的请求。林寿听未及时向林小盈偿还借款，给林小盈造成利息损失，应予以赔偿。林小盈主张利息损失的起始时间和利率计算标准，符合法律规定，予以支持。三、关于林小盈要求林慧对本案借款承担共同偿还责任的请求。本案债务发生在林寿听、李慧婚姻关系存续期间，林寿听、李慧均没有提供有效证据证明该债务系林寿听的个人债务，应依法认定为夫妻共同债务，故李慧应对夫妻婚姻关系存续期间所欠的债务共同承担偿还责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2017年2月28日判决：林寿听、李慧于本判决生效之日起十日内偿还林小盈借款40万元并赔偿利息损失（从2016年10月12日起按照年利率4.35%计算至实际履行之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。本案受理费7300元，减半收取计3650元，由林寿听、李慧负担。
上诉人林寿听不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。（一）原审法院关于“林寿听向林小盈借款时，是否已向出具借条的问题”认定错误。本案中，林寿听于2012年8月2日、8月15日向林小盈的两笔借款均是有出具借条。于2012年9月份林寿听、林小盈及第三人谢园协商同意，林小盈出资86万元入伙经营陶瓷生意（其中40万元因林寿听欠其借款，由林寿听直接代为支付给谢园入股），后林寿听支�了现金8万元，收回了借条并予以撕毁。自2012年9月7日开始林寿听陆续转款给谢园，其款项己远远超过40万元，在农历2012年年底林寿听、林小盈及谢园在黄龙COCO咖啡厅结算时，谢园扣除已偿还的30万元，出具一张57万元的欠条给林小盈，也证实林寿听所谓40万元己代为投入并计算给林小盈。原审法院不能以主观认为合伙经营陶瓷生意事宜的重要性或复杂性程度并不会低于借款，而否定林寿听曾经出具借条的事实。（二）原审法院关于“双方争议的借款40万元是否己由林寿听交付谢园入股合伙而转化为林小盈向案外人谢园的投资款的问题”的事实认定错误。1、林小盈在谢园诈骗一案的卷宗中多次陈述到自己被骗去86万元（其金额包括林寿听的原借款40万元），以及林小盈多次讲到“林寿听还了我八万元后，让我跟他合伙做陶瓷生意，我同意后，我就用林寿听欠我的四十万元入股，和他合伙做陶瓷生意。”这些在公安机关的询问笔录中均可以证实，上述内容均能证明林小盈确认2012年9月后林寿听的原借款40万元已作为其本金入股的事实。2、在原审庭审调查中，林寿听在庭上陈述林小盈、谢园、林国莺、谢园的老公吴爱道等人在黄龙COCO咖啡厅就林小盈入股金额结算时，谢园已偿还林小盈30万元，并且谢园出具一张57万元的欠条给林小盈，当时由林寿听、林国莺作为见证人签字。对这一事实，林小盈在庭上也是确认的（详见原审法院庭审视频录音录像2016年11月2日14:57至15：00：35左右），庭审时法官还问他欠条是在派出所立案之前还是之后，林小盈说是之前出具的。这也说明了林小盈确认40万元己转为投资款入股。3、林寿听在公安机关的报案材料及询问笔录，也证实林小盈被骗86万元，包括自己的原借款40万元转为投资款。另谢园出具给�寿听的欠条上也已注明，其欠林小盈和林寿听的投资款已分开计算，林小盈的款项已包括40万元的事实。4、林小盈原借给林寿听的借款，在其借款转为林小盈投资款时，林寿听支付8万元现金及其借条由林寿听收回，也说明其借款已不存在。（三）原审法院对林小盈关于谢园出具给他57万元欠条的自认行为均未作出合理的解释，其自认足以认定林小盈及谢园均认为林寿听已代为投入的40万元已计算在林小盈的股份之内。另原审法院称：“谢园称由于林小盈刑事报案后，其为了妥善解除纠纷，减轻自身起见而分别向双方出具欠条，且欠条所列金额与林小盈未收回款项金额不符。”的认定。不知道从何而来，因为谢园根本没有到庭，何来谢园称。对刑事判决书认定的事实林寿听不予以否定，但并不代表谢园其他没有被追究刑事责任，就没有欠投资款的事实。按原审法院的�定林寿听欠林小盈40万元，刑事判决书认定谢园骗林小盈46万元，之前谢园偿还30多万元（林小盈在公安机关承认33万元），加上谢园出具林小盈的57万欠条，那么，林小盈享有的债权则高达173万元，林小盈曾辩称57万欠条跟本案无关，就当57万元不计算在内，那么40万加46万加30万元则为116万元，跟林小盈自己陈述的86万元也是不对的。二、原审法院程序违法。林寿听于2016年10月26日申请追加第三人谢园参加本案的诉讼查清本案的事实，可原审法院不准许。因为本案第三人谢园跟本案有直接的关联，并且结果跟她也利害关系，原审法院不准许程序不合法，并且导致了本案事实查不清并作出错误的认定和判决。因为谢园已出具欠条给林小盈，加上之前偿还的30万元刚好是86万元，林寿听的40万元已计算给林小盈，欠条已出具给林小盈，林小盈也承认，可原审法院却不予以认�，另外谢园出庭则能更能证明上述的事实。并且林寿听、林小盈跟谢园的股份欠条均已各自分开结算出具，按原审法院判决，林小盈的股份金额是46万元，那么谢园出具57万元欠条又作如何解释，已偿还的30万元又作何解释，林寿听是否要涉及到敲诈？所以，原审法院只要依法同意追加第三人谢园参加诉讼，一切事实都会明白清楚。综上，请撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人林小盈二审中答辩称：原审法院认定事实正确。关于本案借款发生时是否出具借条问题。借款的时候，林寿听没有向林小盈出具过借条。因为双方从小关系较好，出于对林寿听的信任，故双方的借款没有出具欠条，恰恰符合情理。故原审法院对该事实认定正确。林寿听也没有证据证明其向林小盈出具过两张欠条。�寿听、林小盈与谢园三方也没有协商，林小盈出86万元入股陶瓷生意。谢园至今未承认该40万系投资款。谢园在公安的讯问笔录及原审中明确陈述系林寿听骗林小盈的钱，林寿听将林小盈的钱骗过来在赌场里倒款，其从未与林寿听合伙做过陶瓷生意。后来林寿听称自己欠林小盈40万，就找到谢园合伙骗林小盈的钱。本案争议的40万，林寿听没有交谢园入股，应认定为林寿听欠林小盈的款项。林小盈报案的时候称自己被骗86万，是因为基于对林寿听信任，因为林寿听告诉他款项均用于谢园的陶瓷生意。林寿听因资金困难与谢园合谋一起诈骗了林小盈，将林小盈的款项用于赌场倒款。这些事实在谢园的刑事案件可以证实。在原审法院与谢园的谈话笔录中，谢园明确陈述欠条系为了减轻罪行而出的，且欠条也是林寿听让他出的。谢园从未打过利息给林小盈都是打给林寿听的�林寿听在公安的报案是不真实的，其系为了隐瞒其与谢园合伙诈骗林小盈的事实。谢园至今仅承认其诈骗金额只有46万，没有86万。林寿听没有向林小盈出具过欠条，故林寿听有关偿还8万元现金及收回欠条的事实不是事实。原审法院曾就56万欠条的事实向谢园询问，谢园明确回复系因为其欠林寿听的钱，林寿听欠林小盈的钱，故林寿听让谢园出具了该份欠条。本案系林寿听与林小盈之间的债务，与谢园无关，故原审法院不予追加谢园为第三人，程序并无不当。
原审被告李慧未作答辩。
二审期间双方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案二审的争议焦点为：一、林寿听向林小盈借款40万是否已经由林寿听交付案外人谢园入股合伙而转化为林小盈的投资款。二、本案是否追加案外人谢园作为第三人参加诉讼。
本院评析如下：关于争议焦点一，首先，林寿听主张已将40万元借款作为合伙投资款交付给谢园，对此提供了向谢园交付款项的汇款记录，但其无法明确说明对转付给谢园的款项中具体哪笔款项系属于涉案借款，结合同时期亦有谢园向林寿听转账款项及林寿听关于何时交付该40万元款项的陈述前后也不一致，故汇款记录尚不足以证实林寿听已将涉案借款作为合伙投资款交付给谢园的事实。其次，谢园并未承认该40万元借款已转化为林小盈的合伙投资款，虽然其分别出具给林小盈、林寿听的欠条中有载明欠林小盈81万元，但结合谢园在公安机关的讯问笔录和原审法院的谈话笔录，其称诈骗林小盈款项为46万元，涉案40万元借款与其无关，并对为何出具上述两份欠条作出了说明，故上述欠条亦不足以证实林寿听所主张的事实。因�对林寿听在二审期间提交的调取原审庭审录音录像视频的申请不予准许。最后，林小盈虽在公安机关的询问笔录中曾有陈述其同意将40万借款入股合伙，但并无证据表明该款项作为合伙投资款已实际履行，且（2015）温瓯刑初字第1022号刑事判决已认定谢园诈骗林小盈款项为46万元，并未包括涉案借款40万元。综上所述，林寿听主张已将涉案借款40万元作为合伙投资款交付给谢园，依据不足，本院不予采纳。
关于争议焦点二，谢园在公安机关的讯问笔录和原审法院的谈话笔录中已对相关事实作出说明，且（2015）温瓯刑初字第1022号刑事判决已认定谢园诈骗林小盈款项为46万元，本案的相关事实已清楚，追加谢园作为第三人参加诉讼已无必要，故林寿听提出原审法院未追加谢园作为第三人参加诉讼，程序违法的主张，理由不能成立，本院亦不予采纳。
综上，林寿听提出的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原判处理得当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人林寿听负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘林华
审 判 员 罗奇豪
审 判 员 郑建文
二〇一七年七月三日
代书记员 项道德