海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼02民终909号
上诉人（原审原告、并案被告)：韦海健。
委托诉讼代理人：邢逸。
被上诉人（原审被告、并案原告）：金刚幕墙集团有限公司。
法定代表人：何卫良。
委托诉讼代理人：吴鲲。
原审第三人：钱文学。
原审第三人：王立庆。
上诉人韦海健因与被上诉人金刚幕墙集团有限公司（以下简称金刚幕墙公司），原审第三人钱文学、王立庆劳动争议纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院(2015)城民二初字第744号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人韦海健的委托诉讼代理人邢逸，被上诉人金刚幕墙公司的委托诉讼代理人吴鲲，原审第三人钱文学到庭参加诉讼。经本院传票传唤，原审第三人王立庆无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
韦海健上诉请求：撤销原判，改判支持韦海健的原审诉讼请求[1.解除韦海健与金刚幕墙公司之间的劳动关系，金刚幕墙公司支付韦海健解除劳动关系的经济补偿金1.8万元；2.金刚幕墙公司向韦海健支付自用工之日至实际解除劳动关系之日的工资（暂计至2015年2月9日共21个月18.9万元），及未签订书面劳动合同的二倍工资差额9.9万元；3.金刚幕墙公司支付韦海健住院生活补助费1600元、住院护理费1600元、一次性伤残补助金8.1万元、一次性工伤医疗补助金37977.5元、一次性伤残就业补助金10.8万元]。事实和理由：
1.原审判决无视生效判决认定的事实，漏查、漏认案件客观事实，错误认定韦海健与金刚幕墙公司之间不存在劳动关系。
（1）三亚市城郊人民法院（2014）城行初字第123号行政判决书第9页第3行明确认定“三亚市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）认定金刚幕墙公司与韦海健之间存在劳动关系，合法有据”，并判令驳回了金刚幕墙公司撤销工伤认定决定的诉讼请求。本院（2014）三亚行终字第16号行政判决查明的事实与一审一致，并判决维持原判。该两份判决均已生效。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第五项的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。
（2）（2014）城行初字第123号行政判决是依据原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定认定韦海健与金刚幕墙公司之间存在劳动关系，而并非该通知的第四条规定。
原审判决对上述重要证据视而不见，漏查、漏认案件重要事实，错误认定韦海健与金刚幕墙公司之间不存在劳动关系。
2.原审判决参照《2012-2013年度海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准》计算韦海健工资标准没有依据，且计算错误。
（1）金刚幕墙公司在仲裁阶段自认韦海健的月工资为4500元，故应依法按照月工资4500元的标准进行计算。
（2）根据原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，月计薪天数应当是21.75天。即使参照2012-2013年度建筑行业职工年平均工资32593元计算，原审判决以31天为月计薪天数也不符合上述规定，更何况将月平均工资算成2714元也属明显计算错误。
3.原审判决适用法律错误。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条是关于举证责任及举证不能的规定，本案中韦海健已经提供了充分证据证明双方之间存在劳动关系及工资标准的主张。原审判决适用该条规定驳回韦海健的相关诉请，明显适用法律错误。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求支持韦海健的上诉请求。
金刚幕墙公司辩称：1.原审判决认定金刚幕墙公司与韦海健之间不存在劳动关系，适用法律正确。劳动制度作为民事基本制度及基本经济制度，根据《中华人民共和国立法法》（以下简称立法法）第八条的规定，劳动制度只能制定法律予以规定，并确定劳动关系权利及义务。如该事项尚未制定法律的，则须由全国人大及其常委会根据立法法第九条的规定授权国务院对其中的部分事项先制定行政法规予以规定。《关于确立劳动关系有关事项的通知》作为部门规范性文件，其效力低于法律和行政法规，不能作为确定劳动权利义务的依据。若人民法院依据该通知认定金刚幕墙公司与韦海健之间存在劳动关系，并基于此判决金刚幕墙公司需要向韦海健支付劳动报酬及承担用工主体责任，反而属于“适用法律、法规确有错误”。
2.韦海健对于其月工资9000元及相关案件主张因举证不能，人民法院判决其承担不利后果，适用法律正确。韦海健关于“金刚幕墙公司认可韦海健月工资为4500元”的主张，与案件事实不符。该4500元系钱学文、王立庆的一审答辩意见，金刚幕墙公司对此并未表示认可和追认。因韦海健无法举证其与金刚幕墙公司存在劳动关系和其月工资为9000元，并合理说明其在21个月的时间内未进行任何工作的理由，原审判决认定韦海健对此承担举证不能的法律责任，依法有据。
钱文学述称：钱文学也是替王立庆打工的，工资是干一天算一天，而且这个事已经处理完了。
王立庆未作陈述。
韦海健向原审法院起诉请求：1、解除韦海健与金刚幕墙公司之间的劳动关系，金刚幕墙公司支付韦海健解除劳动关系的经济补偿金1.8万元；2、金刚幕墙公司向韦海健支付自用工之日至实际解除劳动关系之日的工资（暂计至2015年2月9日共21个月18.9万元），及未签订书面劳动合同的二倍工资差额9.9万元；三、金刚幕墙公司支付韦海健住院生活补助费1600元、住院护理费1600元、一次性伤残补助金8.1万元、一次性工伤医疗补助金37977.5元、一次性伤残就业补助金10.8万元。
金刚幕墙公司向原审法院起诉请求：金刚幕墙公司不向韦海健支付工资18223元、伙食费800元、护理费1600元、一次性伤残补助金24444元、一次性工伤医疗补助金33375元、一次性伤残就业补助金32592元。
原审法院认定事实：2013年5月9日，韦海健经钱文学招录进入金刚幕墙公司承建的海棠湾国际购物中心工程项目从事高空油漆工作。该工程项目系金刚幕墙公司转包给王立庆，王立庆再转包给钱文学。2013年5月30日下午，韦海健在钢管架实施高空油漆作业时不慎跌落导致全身多处受伤，经诊断伤情为肝破裂及右侧胸腔少量积液。2013年6月15日韦海健出院，金刚幕墙公司为其支付了住院治疗费用。2013年9月9日韦海健向市人社局申请工伤认定，市人社局作出第517号工伤认定书，认定韦海健构成工伤，其工伤保险责任由金刚幕墙公司承担。2014年12月经三亚市劳动能力鉴定委员会认定韦海健为伤残等级九级。后韦海健向三亚市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市仲裁委）申请劳动仲裁，请求：1.解除韦海健与金刚幕墙公司的劳动关系，金刚幕墙公司支付韦海健解除劳动关系的经济补偿金1.8万元；2.金刚幕墙公司支付韦海健自用工之日起至实际解除劳动关系之日的工资（暂计至2015年2月9日共21个月18.9万元），及未签订书面劳动合同的二倍工资差额9.9万元；3.金刚幕墙公司支付韦海健住院生活补助费1600元、住院护理费1600元、一次性伤残补助金8.1万元、一次性工伤医疗补助金37977.5元、一次性伤残就业补助金10.8万元。2015年5月8日,市仲裁委作出三劳人仲裁字[2015]第277号仲裁裁决，裁决：金刚幕墙公司支付韦海健工资（含停薪留职期间）18223元、伙食费800元、护理费1600元、一次性伤残补助金24444元、一次性工伤医疗补助金33375元、一次性伤残就业补助金32592元，六项合计111034元；同时驳回韦海健的其他仲裁请求。韦海健、金刚幕墙公司均不服，分别向原审法院起诉。
以上事实有第517号工伤认定书、三府复决字[2014]1号行政复议决定书、住院记录、诊断证明、劳动能力鉴定通知书等证据材料及当事人陈述在案佐证，经庭审举证质证，足以认定。
原审法院认为，关于韦海健与金刚幕墙公司之间是否存在劳动关系，金刚幕墙公司虽将工程的油漆作业部分非法发包，但没有直接招用韦海健，韦海健系由钱文学招用并安排具体工作，受钱文学的支配和管理，报酬也由钱文学发放。因此，韦海健与金刚幕墙公司之间没有形成事实上的劳动关系，与韦海健形成劳务关系的是钱文学。韦海健援引原劳动与社会保障部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，主张金刚幕墙公司应承担用工主体责任即存在劳动关系，原审法院认为上述第四条和《海南经济特区工伤保险若干规定》第三十一条规定的都是工程非法发包的过程中劳动者权益受损后法律责任的承担问题，不能以此倒推劳动关系成立，对韦海健的主张不予认可。依据原劳动与社会保障部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，韦海健与金刚幕墙公司之间不存在劳动关系，对韦海健关于劳动关系存续期间的工资、经济补偿金和未签订劳动合同的二倍工资差额的请求，不予支持。
关于劳务报酬。韦海健主张其月工资口头约定为9000元，但未能提交证据佐证，应当承担不利后果。韦海健与金刚幕墙公司双方提供的证据均未能证实韦海健的月工资标准，参照《2012-2013年度海南省道路交通事故人身损害赔偿项目的计算标准》中建筑业上年度职工平均工资32593元计算，韦海健平均月工资为2714元。金刚幕墙公司提交的银行流水单不足以证明支付的是韦海健2015年5月9日至5月30日的工资，与韦海健形成劳务关系的人是钱文学，依法应当由钱文学支付韦海健2015年5月9日至5月30日的报酬1926元（2714÷31×22）。
关于工伤保险待遇。《劳动法》第七十三条明确规定，劳动者因工致残或者患职业病的，应当享受工伤保险待遇。韦海健虽是由钱文学招用，与金刚幕墙公司没有劳动关系，但金刚幕墙公司将部分工程发包给没有用工资质的自然人，已经构成非法发包，根据《海南经济特区工伤保险若干规定》第三十一条和原劳动与社会保障部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，金刚幕墙公司应当承担韦海健的工伤保险责任。根据《工伤保险条例》第三十三条关于工伤停薪留职的规定，及《海南经济特区工伤保险若干规定》第八条关于工伤保险责任赔偿范围的规定，对韦海健关于停薪留职费用、住院伙食补助费、生活护理费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金的请求，予以支持。金刚幕墙公司应当支付韦海健的数额为，住院伙食补助800元（50元×16天）、护理费1780元（3337.5元÷30天×16天）、一次性伤残补助金24426元（2714元×9个月）、一次性工伤医疗补助金33375元（3337.5元×10个月）、一次性伤残就业补助金32568元（2714元×12个月），鉴于韦海健请求的护理费为1600元，予以准照。对于停薪留职期间的确定，依据《工伤保险条例》第三十三条规定不宜超过十二个月，参照《北京市停工留薪期的规定》，肝破裂伤为六个月，因此，金刚幕墙公司应当支付韦海健停薪留职的费用为16284元（2714×6个月）。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《海南经济特区工伤保险若干规定》第八条、第三十一条，《工伤保险条例》第三十三条，及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，遂判决：一、确认韦海健与金刚幕墙公司之间不存在劳动关系；二、确认金刚幕墙公司不向韦海健支付经济补偿金、劳动关系存续期间的工资及未签订书面劳动合同的二倍工资差额；三、钱文学在判决书生效之日起三日内向韦海健支付2015年5月9日至5月30日的劳务报酬1926元；四、金刚幕墙公司在判决书生效之日起七日内向韦海健支付停工留薪期费用16284元、住院伙食补助800元、护理费1600元、一次性伤残补助金24426元、一次性工伤医疗补助金33375元、一次性伤残就业补助金32568元，以上共计109053元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审提交的证据，本院认定如下：金刚幕墙公司二审期间提交了2份新的证明材料：1.5-10月份出勤统计表；2.（2014）三亚民撤字第7号民事裁定书。5-10月份出勤统计表形成于本案一审之前，金刚幕墙公司也不能说明其逾期提交该证据的正当理由，该证据不属于新证据，应不予采纳。（2014）三亚民撤字第7号民事裁定书真实、合法，但与本案事实无直接的关联，不能作为认定本案事实的证据。
双方当事人对一审查明没有争议的部分事实，本院予以确认。对当事人争议的事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院补充认定如下：1.韦海健主张一审遗漏生效行政判决认定其与金刚幕墙公司存在劳动关系的事实，查明：市人社局2013年11月18日作出《工伤认定决定书》（三人社认字[2013]517号），认定韦海健构成工伤。后经行政复议，金刚幕墙公司不服向原审法院提起行政诉讼。原审法院于2014年6月3日作出（2014）城行初字第123号行政判决，认定“市人社局认定金刚幕墙公司与韦海健之间存在劳动关系，合法有据”，韦海健构成工伤。金刚幕墙公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年9月2日作出（2014）三亚行终字第16号行政判决，驳回上诉，维持原判。在（2014）三亚行终字第16号行政判决中，本院未直接认定金刚幕墙公司与韦海健存在劳动关系，但也未予以否定，只是认定市人社局具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权，工伤认定程序符合法律规定，并未超越法定职权。2.韦海健主张金刚幕墙公司在仲裁阶段自认韦海健的月工资是4500元，金刚幕墙公司辩称其只是转述钱文学的说法。在仲裁阶段的庭审笔录中，金刚幕墙公司确实只是陈述“钱文学雇佣时，承诺的日工资为150元，即使按照每月工作30天计算，申请人（即韦海健）的月工资也仅为4500元，根本没有9000元”，不能据此认定金刚幕墙公司自认韦海健的月工资为4500元，韦海健的上诉主张不能成立，本院不予采信。
本院认为，本案争议的焦点是：（一）金刚幕墙公司与韦海健之间是否存在劳动关系；（二）计算韦海健工伤保险待遇的月平均工资、日平均工资标准；（三）韦海健应享有的工伤保险待遇。
（一）金刚幕墙公司与韦海健之间是否存在劳动关系。
通常认定工伤以双方存在劳动关系为前提。但由于建筑领域的客观实际情况，根据《海南省经济特区工伤保险若干规定》第三十一条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》等规定，认定具备用工主体资格的建筑施工企业应对受伤农民工承担工伤保险责任，主要是出于对劳动者生存权益的保障，属于法律拟制的替代责任，是对劳动关系作为工伤认定前提传统理论的突破，但不能依据该工伤保险责任的承担来反向推定双方存在劳动关系。
1.实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则，也违背了劳动合同法总则中对自愿原则的规定。
2.如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了。这种处理方式使实际施工人逃避了相应的法律责任，显然不符合公平原则。
3.承包人、分包人或转包人违反了建筑法的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。但不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就任意超越劳动合同法的有关规定，强行认定本来就不存在的劳动关系。
4.不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。如劳动合同法第九十四条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”这已给劳动者提供了周全保护。
5.《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定只是考虑到很多实际施工人缺乏赔偿能力，但又得及时救济劳动者之需，不宜将该条文作扩大化理解和过度解读，不能据此认定用工主体责任等同于存在劳动关系。
6.《2015年全国民事审判工作会议纪要》第62条规定：“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。”
综上所述，金刚幕墙公司与韦海健之间没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意，双方之间不存在劳动法意义上的劳动关系。在韦海健工伤认定及此后的行政复议中，认定金刚幕墙公司承担韦海健的工伤保险责任，是出于对韦海健生存权益的保障，不能依据该工伤保险责任的承担来反向推定双方存在劳动法意义上劳动关系。在工伤认定决定和行政复议决定中，相关行政机关只是确认金刚幕墙公司承担用工主体责任，并未直接确认双方之间存在劳动关系，且生效的行政判决中关于韦海健与金刚幕墙公司存在劳动关系的认定并非基于当事人提交的证据予以认定。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第二款的规定，应当认定生效行政判决中认定韦海健与金刚幕墙公司存在劳动关系的事实不能成立。韦海健依据双方存在劳动关系而主张的解除劳动合同的经济补偿金1.8万元、未签订书面劳动合同二倍工资差额9.9万元及自用工之日至实际解除劳动关系之日的工资（暂计至2015年2月9日共21个月18.9万元）均无事实根据和法律依据，本院不予支持。但韦海健在受工伤后，按照《工伤保险条例》第三十三条的规定应享有的停工留薪期工资，金刚幕墙公司应予以支付。
（二）计算韦海健享受工伤保险待遇的月平均工资、日平均工资的标准。
1.月平均工资标准。韦海健在仲裁及一审阶段均主张其月工资为9000元，二审上诉状中称应按金刚幕墙公司自认4500元确定。月工资4500元的依据是实际施工人即钱文学关于韦海健每天的工资是150元的陈述。如上所述，金刚幕墙公司与韦海健之间不存在劳动关系，且韦海健提供的劳务是短暂的、临时的，而不是长期稳定的。按每天150元、每月30天的标准计算其月工资为4500元显然是不公平的，也不符合劳动者提供劳务的实际情况。应当参照海南省统计局发布的2013年海南省建筑行业职工年平均工资32593元的标准计算韦海健的月平均工资为2716元/月。原审法院计算为2714元/月错误，应予以纠正。
2.日平均工资标准。原审法院在计算2013年5月9日至5月30日期间的报酬时是按每月31天的标准计算日平均工资的，而在计算护理费时却是按每月30天的标准计算日平均工资，前后不统一，应予以纠正。韦海健上诉主张应按月计薪天数21.75天计算日平均工资，其上诉主张符合法律规定，应予以采纳。
（三）韦海健应享有的工伤保险待遇。
依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《海南省经济特区工伤保险若干规定》第八条和《海南经济特区工伤保险实施办法》第十三条、第十六条、第十九条的规定，韦海健享有以下工伤保险待遇：1、住院伙食补助费800元（50元/天×16天）；2、一次性伤残补助金24444元（2716元/月×9个月）；3、一次性工伤医疗补助金33375（3337.5元/月×10个月）；4、一次性伤残就业补助金32592元（2716元/月×12个月）；5、停工留薪期工资16296元（2716元/月×6个月）。因海南省对停工留薪期的期间未作规定，原审法院参照北京市的规定认定为六个月，双方当事人均未就此提出异议，本院予以确认。《工伤保险条例》第三十三条关于“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的”期间表述为“停工留薪期”，原审判决第四项也表述为“停工留薪期”，但原审判决在“审理查明”和“本院认为”部分却表述为“停薪留职”，这是二个不同的概念，应予以纠正。上述费用共计107507元。工伤保险待遇中的护理费是指“生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费”而非住院期间的护理费，原审法院认定金刚幕墙公司应支付韦海健住院期间的护理费1600元没有法律依据，应予以纠正。
另，原审判决钱文学支付韦海健2013年5月9日至5月30日（原审判决错写成2015年）期间的劳动报酬，钱文学未提起上诉，系钱文学处分自己民事权利的行为，亦不违反法律规定，本院予以确认。但计算错误，应予以纠正，上述期间的报酬应为2747元（2716元/月÷21.75天×22天）。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，但计算错误，应予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第二款的规定，判决如下：
一、维持三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第744号民事判决第一、二项；
二、变更三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第744号民事判决第三项“第三人钱文学在本判决书生效之日起三日内向原告（并案被告）韦海健支付2015年5月9日至5月30日的劳动报酬1926元”为“原审第三人钱文学应于本判决生效之日起三日内向上诉人韦海健支付2013年5月9日至5月30日的劳动报酬2747元”；
三、变更三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第744号民事判决第四项“被告（并案原告）金刚幕墙集团有限公司在本判决生效之日起七日内向原告（并案被告）韦海健支付停工留薪期费用16284元、住院伙食补助费800元、护理费1600元、一次性伤残补助金24426元、一次性工伤医疗补助金33375元、一次性伤残就业补助金32568元，以上共计109053元”为“被上诉人金刚幕墙集团有限公司应于本判决生效之日起七日内向上诉人韦海健支付停工留薪期费用16296元、住院伙食补助费800元、一次性伤残补助金24444元、一次性工伤医疗补助金33375元、一次性伤残就业补助金32592元，以上共计107507元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元（韦海健已预交），由韦海健负担。
本判决为终审判决。
审判长 李柔翰
审判员 王晓艳
审判员 梁 泽
二〇一六年八月十五日
书记员 周海晶
附相关法律条文：
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十三条下列事实，当事人无须举证证明：
……
（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；
……
前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。