中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）最高法民申1850号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江汇鑫房地产开发有限公司，住所地浙江省武义县紫金五圣商业中心五圣街601-602室。
法定代表人：何祝平，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：洪波，浙江泽鸿律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：何祝平，男，1965年7月23日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。
委托诉讼代理人：洪波，浙江泽鸿律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陈艳，女，1968年2月10日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。
委托诉讼代理人：洪波，浙江泽鸿律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：中建六局土木工程有限公司，住所地天津市天津开发区洞庭路66号中建大厦12层。
法定代表人：黄泽林，该公司董事长。
再审申请人浙江汇鑫房地产开发有限公司（简称汇鑫公司）、何祝平、陈艳因与被申请人中建六局土木工程有限公司（简称中建六局土木公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（2016）浙民终632号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
汇鑫公司、何祝平、陈艳申请再审称：本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应予再审。主要事实和理由是：（一）中建六局土木公司项目经理确认的《中建六局付至90%工程款计算表》系承发包双方就案涉工程决算达成的协议，应当作为案涉工程结算依据。一审法院在双方当事人已经协商确认工程决算造价的情况下，委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，并依据鉴定报告作出判决错误。（二）二审法院将鉴定报告列入争议事项的款项计入工程总造价错误。1.二审法院依据弱电设计专题纪要和竣工图认定案涉弱电预埋工程系由中建六局土木公司施工，证据不足。2.二审法院将安装工程联系单中存在争议的554848.63元费用计入工程造价证据不足。3.二审法院将汇鑫公司未确认的土建联-109号联系单对应的款项计入工程造价错误。4.二审法院依据汇鑫公司未确认的市政联-010号和市政联-013号联系单记载的工程量认定彩色沥青变更价款错误。（三）依据中建六局土木公司与汇鑫公司签订的《北岭BL-1109地块工程施工》（简称《总承包合同》）约定，案涉工程未获“双龙杯”的，应当扣除工程总价款的2%，二审法院未予扣除错误。（四）二审法院关于已付工程款的认定错误。1.二审法院未将汇鑫公司垫付的水电费80483.9元、打胶费1.41万元认定为已付工程款错误。2.二审法院将汇鑫公司支付的40245元认定为配合费并从已付工程款中扣除错误。3.汇鑫公司借款52.8万元给中建六局土木公司支付民工工资保证金，二审法院未将该款项计入已付工程款错误。（五）二审法院判令汇鑫公司返还中建六局土木公司履约保证金10153925元及相应利息错误。（六）二审法院判令何祝平、陈艳对案涉债务承担连带保证责任错误。根据何祝平、陈艳出具的《承诺书》，其提供的系一般保证。即便其提供的系连带保证，保证责任范围应限于工程款，不包括履约保证金，且中建六局土木公司向何祝平、陈艳主张履约保证金已超过六个月的保证期间，依法保证人应免除保证责任。（七）二审法院判令汇鑫公司、何祝平、陈艳承担50%鉴定费错误。中建六局土木公司作为原告提起本案诉讼，应对其主张的工程款承担举证责任，鉴定费应由其自行承担。
本院经审查认为：（一）关于案涉工程造价认定问题。中建六局土木公司项目经理毛建强虽于2013年10月17日在《中建六局付至90%工程款计算表》上签字，但从该计算表的名称、内容来看，该表实为工程进度款的计算，并非双方对工程造价的决算。且案涉工程2013年10月17日并未竣工，中建六局土木公司于2014年6月17日才向汇鑫公司提交工程结算报告等结算资料。二审法院综合全案证据及事实，未依据《中建六局付至90%工程款计算表》认定案涉工程造价，并无不当。汇鑫公司关于案涉工程造价应依据该表认定的主张，不能成立。关于弱电预埋工程问题，汇鑫公司与中建六局土木公司在《总承包合同》中虽约定分包工程包括弱电系统，但依据弱电设计专题纪要记载，电信、移动、联通等弱电线路预埋管线由汇鑫公司委托总包单位中建六局土木公司施工，故二审法院认定弱电预埋工程由中建六局土木公司施工并将该部分施工费用计入工程造价，并无不妥。关于安装工程联系单中存在争议的554848.63元费用，主要涉及安装联-006、安装联-0007、安装联-042、安装联-008、安装联-0040五份联系单，监理单位在联系单上签署了工程量属实等内容，但汇鑫公司未在《总承包合同》约定的15日内办理签证，根据双方约定，应视为其已同意。二审法院将上述联系单涉及的费用计入工程造价，亦无不当。关于鉴定报告列入争议事项的土建联-109号联系单所涉费用，汇鑫公司在联系单上签署的处理意见为经双方梳理资料后进行核对，并未否认该部分费用实际产生。汇鑫公司对该费用虽不予认可，但未能提供足以反驳的证据，故二审法院将该部分费用计入工程造价，亦无不妥。关于沥青变更部分价款，汇鑫公司对市政工程存在普通沥青变更为彩色沥青的事实并无异议，只是对工程量有异议。中建六局土木公司在二审期间补充提交了部分工程联系单，经二审法院委托鉴定，市政工程部分造价较一审查明的207万元增加了847850元。二审法院综合本案证据情况，将该部分增加的费用计入工程造价，并无不当。关于案涉工程未获“双龙杯”奖项应否扣除工程总价款2%问题，虽然《总承包合同》约定如案涉工程未获“双龙杯”，罚该标段工程结算总价款的2%，但因“双龙杯”评选涉及工程质量、住宅工程装修、投入使用、入住率等多种因素，汇鑫公司未能提供证据证实案涉工程未获“双龙杯”奖项系中建六局土木公司单方原因造成，故二审法院对汇鑫公司关于按合同约定扣除2%工程总价款的主张未予支持，并无不妥。
（二）关于汇鑫公司已付工程款认定问题。汇鑫公司主张其代中建六局土木公司支付的水电费80483.9元和打胶费1.41万元应认定为已付工程款，但其仅提供了公司财务作出的垫付费用收回通知书及费用支付会签意见表等，该几份证据材料均系其单方形成，且记载的水电费80483.9元系在案涉工程竣工验收后产生，打胶费1.41万元系维修产生的费用，中建六局土木公司对此也不予认可，故二审法院未将该两项费用计入已付工程款，并无不妥。关于汇鑫公司支付的40245元问题，二审中双方均认可该款项系配合费，汇鑫公司未能举证证明该配合费应计入已付工程款，故二审法院未将该款项计入已付工程款，并无不当。关于52.8万元款项问题，汇鑫公司称该款系中建六局土木公司向其所借，用于支付农民工工资保证金，但其未能提供中建六局土木公司向其借款的相应证据，故二审法院对其该项主张未予支持，未将该款项计入已付工程款，亦无不当。
（三）关于履约保证金返还问题。经查，中建六局土木公司向汇鑫公司支付履约保证金1520.7万元，汇鑫公司已退还中建六局土木公司履约保证金5053075元。汇鑫公司提出中建六局土木公司工期延误应支付相应的违约金，并在履约保证金中扣除，但其该项请求应依法另诉。汇鑫公司主张中建六局土木公司项目经理毛建强到位率未达90%，根据《总承包合同》约定应扣除相应的保证金。经查，该约定并未明确限定项目经理毛建强每月到位率必须达90%，故汇鑫公司以毛建强未保证每月90%以上的到位率为由，主张履约保证金应予扣减，不应支持。因汇鑫公司未及时归还履约保证金，二审法院综合本案实际情况，判令其返还中建六局土木公司履约保证金10153925元及相应利息，并无不当。
（四）关于何祝平、陈艳应否对案涉债务承担连带保证责任问题。何祝平、陈艳向中建六局土木公司出具的《承诺书》载明，如汇鑫公司不能如期支付案涉项目工程款，愿用个人及家庭资产作为担保。因何祝平、陈艳在《承诺书》中对保证方式未作明确约定，二审法院依据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，认定何祝平、陈艳应承担连带保证责任，并无不妥。虽该《承诺书》载明担保对象为“工程款”，但建设工程结算时一般会涉及支付工程款和返还保证金等问题，二审法院将《承诺书》中的“工程款”理解为广义的债务，即何祝平、陈艳应对案涉工程款支付、履约保证金及利息的返还承担保证责任，亦无不妥。关于何祝平、陈艳申请再审提出的中建六局土木公司要求其承担履约保证金返还的连带保证责任已超过保证期间问题，因其在一、二审中均未提出该抗辩，一、二审法院亦未对此进行审理，故对其该项主张，本院不予审查。另二审法院结合本案事实及当事人各方诉辩主张，确定各方按比例承担鉴定费，亦无不妥。汇鑫公司、何祝平、陈艳关于本案鉴定费应当由中建六局土木公司负担的理由，不能成立。
综上，汇鑫公司、何祝平、陈艳提出的再审事由均不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回浙江汇鑫房地产开发有限公司、何祝平、陈艳的再审申请。
审 判 长 汪 军
审 判 员 马东旭
审 判 员 张爱珍
二〇一八年六月四日
法官助理 魏佳钦
书 记 员 费斯嘉