河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀06民终4145号上诉人（一审被告）:北京中材信诚科技发展有限公司，住所地：北京市昌平区马池口镇西沱村桥南。法定代表人：张美玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：方振、李群，该公司职员。被上诉人（一审原告）:保定市满城东于河胜利灰粉厂，住所地：河北省保定市满城区石井乡东于河村。法定代表人：刘新占，该厂厂长。委托诉讼代理人：薛瀛，河北满星律师事务所法律工作者。上诉人北京中材信诚科技发展有限公司因与被上诉人保定市满城东于河胜利灰粉厂加工合同纠纷一案，不服河北省保定市满城区人民法院（2016）冀0607民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北京中材信诚科技发展有限公司的诉讼代理人方振、李群，被上诉人保定市满城东于河胜利灰粉厂的法定代表人刘新占及其诉讼代理人薛瀛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京中材信诚科技发展有限公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决第一项，改判为按合同约定材料单价下浮20%进行结算，违约金应按延迟付款部分金额以同期银行活期存款利率向乙方支付违约金，但违约金总额不超过延迟付款部分总额的1%。二、请求法院判决被上诉人依法承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审在未按合同约定、有失公平的基础上做出判决，应当予以撤销。在一审中，上诉人主张依《灰钙粉采购合同》第五条第二款约定的如果乙方没有收到送货计划听甲方口头通知送货的，甲方按材料单价下浮20%进行计算；第五条第三款约定付款方式：每月办理结算手续，自开始供货之日起，从第二个月5日乙方报送结算手续，甲方审核完成后，双方签字确认结算金额并办理结算手续，月结算手续办理完毕后，乙方出具有效的发票后30个工作日内支付结算款的80%，以此类推，年底总结算手续办理完成后30个工作日付清本年度全款。事实是：被上诉人了解并签订《灰钙粉采购合同》，并非格式合同，被上诉人并未办理结算手续。一审法院在审判期间认定《灰钙粉采购合同》为格式合同，并在审判过程中严重偏袒被上诉人的情况下做出判决，据此，上诉人认为一审法院认定的事实不清，应当依法予以撤销。按照《中国人民共和国合同法》第三十九条第二款的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案所涉合同不是格式条款。在合同有效的情况下，就应该按照合同约定处理，一审法院没有提出合同无效的法律依据，其相应判决应撤销。上诉人对一审认定的给付数额及利息持异议。上诉人与被上诉人在签订的《灰钙粉采购合同》第一条中约定：暂定数量95吨，暂定总价52250元。本案事实是，被上诉人尚未与上诉人办理结算，具体结算数额未定，故除合同约定货款52250元外，其余款额应在被上诉人与上诉人结算后才可确定。《灰钙粉采购合同》第七条第二款约定：甲方不能按合同约定支付货款，应按延迟付款部分金额以同期银行活期存款利率向乙方支付违约金，但违约金总额不超过延迟付款部分总额的1%。一审判决完全违背双方合同约定提高违约金，违背了合同当事人真是意思表示。上诉人代理人在到庭参加诉讼中，受到被上诉人的辱骂、威胁、恐吓，一审法院严重偏袒被上诉人，一审法院有录像和录音作证，请二审人民法院主持公正。综上所述，上诉人请求二审人民法院撤销一审判决，在查清事实的基础上依法改判。请求贵院支持上诉人的上诉请求。保定市满城东于河胜利灰粉厂辩称，一、上诉人与答辩人签订的《灰钙粉采购合同》是上诉人为重复使用而制定的格式合同。二、《灰钙粉采购合同》第五条第二款系加重对方责任，排除对方主要权利的条款，该条款系上诉人未提请对方注意说明的违背法律规定的条款，所以该条款系无效条款。三、一审判决上诉人按中国人民银行同期、同类贷款利率支付利息完全正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。保定市满城东于河胜利灰粉厂向一审法院起诉请求：一、请求被告给付货款218350元；违约金22320元。二、诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2014年7月14日，保定市满城东于河胜利灰粉厂与北京中材信诚科技发展有限公司订立灰钙粉采购合同，双方约定单价550元、暂定数量95吨。合同第五条载明“2、如果乙方没有收到送货计划单听甲方口头通知送货的，甲方按材料单价下浮20%进行结算。3、付款方式：年底总结算手续办理完成后30个工作日付清本年度全款。第七条违约责任载明：2、甲方不能按合同约定支付货款，应按迟延付款部分金额以同期银行活期存款利率向乙方支付违约金，但违约金总额不超过迟延付款部分总额的1%。”。北京中材信诚科技发展有限公司有397吨灰钙粉未付货款。保定市满城东于河胜利灰粉厂主张灰钙粉每吨应按550元计算，提供了入库单、增殖税发票、证人证言佐证。北京中材信诚科技发展有限公司主张应按口头通知供货时单价为440元计算货款。保定市满城东于河胜利灰粉厂主张北京中材信诚科技发展有限公司提供的合同是格式合同，北京中材信诚科技发展有限公司未提示保定市满城东于河胜利灰粉厂合同中有“口头通知供货价款下浮20%”的条款，该条款无效。保定市满城东于河胜利灰粉厂主张合同约定的违约金过低，起不到设立违约金的目的，应适当调整。北京中材信诚科技发展有限公司主张逾期付款违约金应按合同约定计算，不能更改。上述事实，有保定市满城东于河胜利灰粉厂、北京中材信诚科技发展有限公司庭审陈述笔录、合同书、入库单、证人证言、录音等证据证实。保定市满城东于河胜利灰粉厂为北京中材信诚科技发展有限公司供应灰钙粉397吨，每吨550元的事实清楚，证据充分，应予认定。因保定市满城东于河胜利灰粉厂与北京中材信诚科技发展有限公司订立的《灰钙粉采购合同》是北京中材信诚科技发展有限公司一方提供的格式合同，在北京中材信诚科技发展有限公司未提供证明自己合理提示及向保定市满城东于河胜利灰粉厂说明“如果乙方没有收到送货计划单听甲方口头通知送货的，甲方按材料单价下浮20%进行结算”，该条款对保定市满城东于河胜利灰粉厂不生效。因北京中材信诚科技发展有限公司逾期向保定市满城东于河胜利灰粉厂付清货款，给保定市满城东于河胜利灰粉厂造成了利息损失，且该损失与《灰钙粉采购合同》中约定的违约金相比，数额过低，保定市满城东于河胜利灰粉厂请求北京中材信诚科技发展有限公司按银行同期贷款利率适当调整违约金符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第三十九条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第六条的规定，判决：一、被告北京中材信诚科技发展有限公司于判决生效后十日内给付原告保定市满城东于河胜利灰粉厂货款218350元利息（利息按中国人民银行同期、同类贷款利率从2015年2月1日起计算至付清之日止）；二、驳回原告保定市满城东于河胜利灰粉厂的其他诉讼请求。案件受理费2167.5元，保全费3020元，由被告北京中材信诚科技发展有限公司负担。二审期间，北京中材信诚科技发展有限公司未提交新的证据。二审查明的事实与一审无异。本院认为，根据上诉人上诉请求第一项内容，对原审判决认定的被上诉人送货397吨未提出异议，本院予以确认。对是否按合同约定单价下浮20%计算及上诉人违约后是否以银行同期存款利率支付违约金，并不超迟延付款总额1%是本案焦点。首先，双方所签《灰钙粉采购合同》符合合同法第三十九条第二款规定的“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”的法律特征。合同第五条第二项约定，“如果乙方没有收到送货计划单听甲方口头通知送货的，甲方按材料单价下浮20%结算。第七条，上诉人不能按合同约定支付货款，应按迟延付款部分金额以同期银行活期存款向被上诉人支付违约金，最高不超总额1%。以上条款加重了被上诉方责任，签订合同时并未提请对方注意进行合理说明。符合合同法第四十条的规定，原审法院对此认定正确。其次，双方签订合同后，上诉人并未按合同要求向被上诉人发送货计划单，所送货款均为口头通知，且全部收到，对所送货物质量并无异议，对总价款在原审被上诉人提供的电话录音显示，上诉人并不持异议。综上，原审法院依据有关法律规定，调整上诉人违约后应负担的利息并无不妥。综上所述，北京中材信诚科技发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4335元，由北京中材信诚科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  房 勤代理审判员  王宝智代理审判员  牛育红二〇一六年九月二十日书 记 员  王 静