广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终5655号上诉人(原审被告）：崔利君，住山东省莱州市。委托诉讼代理人：卢建雄、林美顺，广东强邦律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：张思聪，住广东省揭西县。委托诉讼代理人：叶杜兴，广东中大圣律师事务所律师。原审被告：广州市菲灵餐饮服务有限公司，住所地广州市白云区。法定代表人：林国俊。原审被告：林国俊，住。上诉人崔利君因与被上诉人张思聪，原审被告广州市菲灵餐饮服务有限公司（以下简称菲灵公司）、林国俊合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初7321号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。崔利君上诉请求：1.撤销原审判决第二项；2.改判崔利君无需向菲灵公司承担担保责任；3.由张思聪承担二审受理费。事实与理由：原审判决第二项认定事实错误，适用法律错误，依法应当撤销。（一）张思聪系菲灵公司的实际经营人，张思聪已清偿了全部债务，崔利君无须承担担保责任。1.菲灵公司经营场地及其设施系张思聪向某乙坚承包经营的，张思聪系《“迪克酒吧”承包经营合同书》上的唯一承包方。张思聪作为唯一承包方与发包人李某，张某、广州市迪克餐饮服务有限公司(以下简称迪克公司)就承包迪克公司所确定营业范围的全部业务签订《“迪克酒吧”承包经营合同书》。张思聪签订该承包合同书没有经过菲灵公司任何授权或追认，甚至在承包合同书中自行承诺“自主经营并自负盈亏”；其次，该承包合同书中约定“未经甲方书面同意，乙方不得擅自将本场所出租、出借或转让给第三方经营”，依据合同的约定且没有相反的证据，可以看出张思聪系该合同书项下承包迪克酒吧的权利人和义务人。2.张思聪以他人名义设立菲灵公司，使用其承包的迪克公司的经营场所和设备经营，张思聪才是菲灵公司的实际经营人。首先，承包合同书中张思聪与李某等约定，“乙方不得以任何理由私刻与张某有关的印章”，这意味着张思聪必须以其他公司的名义经营酒吧。其次，张思聪与李某签订承包合同书的时间系2015年3月20日，和以他人名义设立菲灵公司的时间也是2015年3月20日相吻合，二者的地址同为白云区黄石街丛云路11号。通过走访调查，在该地址上的招牌和为人熟知的只有菲灵酒吧，并不存在一址多家公司经营的情形；最后，迪克公司早已被工商部门列入经营异常名录，不再经营。因此，即使张思聪意图通过“壳公司”对外经营酒吧，承担义务，甚至随时逃避责任，但是种种证据证明张思聪实际经营了“壳公司”菲林公司，乃至系导致菲林公司负债的唯一责任人。3.张思聪系菲林公司的实际管理者和财务控制人，菲林公司全体员工均受张思聪的调配和管理。通过张思聪与酒吧经理何某乙的微信、短信聊天记录，酒吧日常工作受张思聪管理，张思聪能够随意调动酒吧的工作人员；何某乙需向张思聪汇报工作，酒吧紧急情况；酒吧的日常开支也是由何某乙向张思聪请示，由张思聪实际支付。虽然菲林公司的法人代表系林国俊，但是酒吧工作人员大多不认识林国俊，向酒吧工作人员发放工资的也是张思聪本人。张思聪掌握了菲林公司的财务，其向广州广际酒业有限公司（以下简称广际酒业）支付货款，其支付来源本身来自菲林公司，因此，张思聪要求崔利君承担担保责任实属无理的要求，应依法予以驳回。（二）本案涉及的是内部追偿责任划分的问题，原审判决脱离事实，认定事实错误。原审判决以(2015)年穗云法民二初字第2848号民事判决为依据，因该判决已认定菲灵公司、张思聪、崔利君各人的身份及法律关系，故不认定张思聪是菲灵酒吧实际经营人。原审判决混淆了外部追偿和内部责任划分的概念，2848号民事判决系针对广际酒业与菲灵公司等签订的合同，菲灵公司等依据合同对善意广际酒业对外承担责任。而本案涉及的是内部追偿责任划分的问题，应基于当事人签订合同的真实意思表示，签订合同的实际情况，各方当事人之间实际的身份关系等予以认定。（三）张思聪作为真正的债务人，对外已经清偿了债务，崔利君保证责任已经消灭。张思聪于（2015）穗云法民二初字第2848号判决生效后几周内即与债权人达成协议偿还了货款，但其并未及时向菲灵公司、林国俊追偿，却在一年后待菲灵公司的机器设备被拍卖处置后才提起本案诉讼，其行为已表明张思聪就是菲灵酒吧的实际控制人，张思聪为菲灵公司清偿货款并非履行保证责任，而是偿还其主债务。（四）张思聪存在逃避债务的主观恶意，利用实际控制人的地位滥用权利，无权主张崔利君分担比例。菲灵公司虽登记为林国俊的一人有限责任公司，但张思聪的种种行为已经证明其为实际控制人，菲灵公司的财产基于张思聪实际控制人的地位及滥用权利的行为而发生混同，张思聪应当作为实际控制人对公司债务承担连带赔偿责任，而无权要求崔利君分担债务。另张思聪与崔利君存在雇佣关系，崔利君应张思聪的要求提供保证，本身处于弱势，应对其客观状况予以考量。（五）即便崔利君需要就涉案债务进行比例分担，原审判决亦存在不当。第一，应明确追偿权的先后顺序。本案是保证人分别向债务人和另一保证人的追偿权纠纷，按《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款之规定，张思聪应先行向债务人追偿，对债务人菲灵酒吧、林国俊不能追偿的部分，方可要求崔利君平均分担。而原审法院为减少张思聪的诉累节约司法成本，却徒然增加了崔利君的诉累，实质损害了崔利君的先诉抗辩权，理应驳回张思聪对崔利君的诉讼请求。第二，原审判决对崔利君分担数额范围的不当表述加重了崔利君的分担责任。按照原审判决第二点，崔利君在46903.5元的范围内对上述判决第一项菲灵公司，林国俊不能履行的部分承担补充清偿责任。可以理解为，假若菲灵公司、林国俊偿还了2万元，还余73807元不能履行，那么崔利君仍需承担46903.5元，而不是以73807元为基数与张思聪平均分担，这与《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款，保证人之间对主债务不能追偿的部分平均分担的规定是相违背的。第三，原审判决应明确崔利君承担分担责任之后的追偿权。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条之规定，人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。原审判决偏向考虑减少张思聪的诉累节省司法资源，而忽略保护崔利君的追偿权，实质违背了公平原则，亦无法达到节省司法资源的目的。被上诉人张思聪辩称：同意原审判决，请求驳回崔利君的上诉请求。本案是担保合同追偿权纠纷，张思聪已经履行了担保责任，作为连带保证人的崔利君依法应承担相应法律责任。张思聪并非菲灵公司的股东，本案不存在股东滥用公司独立地位的事实基础，故崔利君要求张思聪承担全部责任没有依据。原审被告菲灵公司、林国俊未到庭，未作出陈述。张思聪向原审法院起诉请求：1.菲灵公司、林国俊连带向张思聪还款93807元及逾期还款利息（以93807元为本金，按银行逾期利率，自还款之日的次日即2016年5月26日计算至本金还清之日止）；2.崔利君对第一项诉讼请求不足清偿部分承担补充清偿责任。原审法院认定事实：原审法院于2016年4月14日对广际酒业诉菲灵公司、崔利君、张思聪买卖合同纠纷一案，作出（2015）穗云法民二初字第2848号民事判决书，判决认定菲灵公司尚欠广际酒业货款90114元应予归还，按照合同约定，崔利君、张思聪应承担连带保证责任，判决：于判决生效之日起七日内，菲灵公司给付广际酒业货款90114元及违约金和利息（违约金和利息自2015年7月28日起，以90114元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计付至本金全部清偿之日止），崔利君与张思聪对上述判决承担连带清偿责任，驳回广际酒业的其他诉讼请求。案件受理费4189元、财产保全费1492元、公告费260元，由广际酒业负担2248元，菲灵公司、崔利君、张思聪负担3693元。2016年5月25日，张思聪按照上述判决向广际酒业转账支付了货款90114元、受理费3693元，共93807元。本案诉讼中，崔利君为证明张思聪是菲灵公司的实际经营人，向原审法院提供了张思聪名片、菲灵酒吧开业视频（内容为张思聪在菲灵酒吧开张仪式上上台致辞）、微信聊天记录、手机短信记录、承包合同（复印件，内容是张思聪向案外人李某承包经营涉案酒吧）。另，证人何某乙（是菲灵公司员工）出庭作证陈述：张思聪是菲灵公司的实际经营人（老板）。对于上述证据，张思聪质证认为：1、名片、承包合同、微信不属实，视频、手机短信属实；2、张思聪不是菲灵酒吧的实际经营人，因为张思聪与菲灵公司的法定代表人林国俊是老乡，关系较好，何某乙找不到林国俊才找张思聪处理。张思聪与林国俊、菲灵公司关系较好，故酒吧开张时邀请张思聪作为嘉宾上台。张思聪不认识李某，也从未签订该承包合同。以上事实，有民事判决书、裁决书、声明、转账凭证、收据、短信记录、微信记录、视频、《穗云劳人仲案字[2015]1849-1890号》及当事人陈述等证据证实。原审法院认为：《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。张思聪已承担保证责任，故要求债务人菲灵公司偿还93807元的诉讼请求合理合法，原审法院予以支持。无证据证明张思聪已向菲灵公司主张过权利，故利息应从起诉之日即2016年6月21日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。菲灵公司是一人有限责任公司，林国俊是唯一股东，林国俊不能证据公司财产独立于股东自己的财产，故林国俊依法应当对公司债务承担连带责任。对张思聪要求林国俊承担连带责任的诉讼请求，原审法院予以支持。关于张思聪要求崔利君对上述债务不足清偿部分承担补充清偿责任的诉讼请求。《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”据此，张思聪有权向债务人菲灵公司追偿。对超出自己担保限额的部分也有权向同一债务的另一保证人崔利君追偿。在本案中关于张思聪能否一并起诉崔利君的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”因张思聪对崔利君毕竟享有追偿权，为了减少诉累节约成本，张思聪将另一保证人崔利君与菲灵公司一并起诉，虽无明文规定，但并不违反上述法律规定。由于没有证据证明两保证人内部约定了分担比例，故应平均分担。张思聪向广际酒业支付了93807元，则崔利君应在该款一半即46903.5元的范围内对张思聪承担民事责任。对于承担责任的性质，从最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条第二款规定来看，共同保证人仅对主债务人不能清偿的部分承担清偿责任，即补充清偿责任。故崔利君在46903.5元的范围内对菲灵公司、林国俊不能履行的部分承担补充清偿责任。对张思聪主张的超出部分的诉讼请求，原审法院不予支持。崔利君作为完全民事行为能力人，应对自己行为后果依法承担责任，生效民事判决已认定菲灵公司、张思聪、崔利君各人的身份及法律关系，故崔利君认为由于张思聪是菲灵酒吧实际经营人故无权追偿的抗辩理由不成立，原审法院不予采纳。菲灵公司、林国俊经公告送达，逾期未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款之规定，判决如下：一、于判决生效之日起五日内，菲灵公司、林国俊向张思聪支付93807元及利息（以93807元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年6月21日起计算至清偿之日止）；二、崔利君在46903.5元的范围内对上述判决第一项菲灵公司、林国俊不能履行的部分承担补充清偿责任；三、驳回张思聪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2145元，由菲灵公司、林国俊负担并于判决生效之日起五日内向张思聪支付。二审另查明，根据工商档案资料记载，菲灵公司是由林国俊独资设立的一人有限责任公司。二审期间，崔利君向本院提交以下证据：1.菲灵公司工商登记信息。拟证明张思聪与李某签订承包迪克公司合同的时间与菲灵公司成立的时间吻合，证明张思聪使用了迪克公司的经营场所和设备经营菲灵公司。证据二：迪克公司工商登记信息。拟证明迪克公司的登记地址与菲灵公司的登记地址相同，且迪克公司已被列入经营异常名录，证明同一地址上只有张思聪使用菲灵公司的名义经营酒吧。张思聪质证表示对证据的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，张思聪并未与李某签订承包迪克公司的承包合同，而菲灵公司的股东为林国俊，张思聪与菲灵公司无关。本院认为，本案二审争议焦点为崔利君是否应就涉案债务向张思聪承担清偿责任。对此，本院认为，本案系张思聪作为连带保证人在承担保证责任后向债务人及其他连带保证人进行追偿而提起的诉讼，对于张思聪所享有的追偿权已在《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款中作出明确规定，故张思聪的诉讼主张具有充分的事实和法律依据，依法应当予以支持。关于崔利君上诉提出张思聪是菲灵公司的实际控制人、应对涉案债务承担全部责任的问题，如前所述，张思聪在本案中行使的是其作为连带保证人的追偿权，该项权利的行使与其是否应就涉案债务承担终局法律责任并无关联，两者属于不同法律关系范畴。且即便根据崔利君所提供的证据，其中《“迪克酒吧”承包经营合同书》系复印件，不能确认其真实性，而其他证人证言、微信聊天、视频记录等，虽有反映张思聪对菲灵酒吧进行业务管理的情况，但菲灵公司作为林国俊独资设立的有限责任公司，已经工商登记予以确认，不能仅依据其日常经营管理状况而否定林国俊的投资主体身份。因此，崔利君所提供的证据并不足以证实张思聪系菲灵公司的实际出资人，其上诉主张张思聪应对涉案债务承担全部责任，缺乏事实依据，本院不予支持。至于崔利君提出原审判决未明确追偿权行使顺序、加重其责任负担以及未明确其本人的追偿权问题，其一，原审判决已在判项中对菲灵公司、林国俊与崔利君的承责顺位及承责范围作出明确区分，而《中华人民共和国担保法》并未赋予受追偿的连带保证人享有先诉抗辩权，故崔利君提出的该项上诉意见缺乏法律依据。其二，原审判决已明确了崔利君仅对债务人菲灵公司、林国俊不能履行部分的债务承担一半的清偿责任，故崔利君提出加重其责任的上诉意见并不成立，至于具体执行金额可待执行期间作出确认。其三，崔利君在承担保证责任后，可自行依据法律规定向债务人进行追偿，原审法院未作判决并不影响其实体权利的行使。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。崔利君的上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费973元，由上诉人崔利君负担。本判决为终审判决。审判长 莫 芳审判员 汤 瑞审判员 杨 凡二〇一七年六月二十三日书记员 李泳筠华章玮