广东省珠海市香洲区人民法院
执 行 裁 定 书
（2013）珠香法执异字第54号
异议申请人（被执行人）：钟某。
申请执行人：珠海市中小企业信用担保有限公司（以下简称中小企业担保公司）。
法定代表人：陈旭，董事长。
委托代理人：刘建丰，广东中晟律师事务所律师。
委托代理人：贾丽霞，广东中晟律师事务所律师。
被执行人：珠海市东区高洁发展有限公司（以下简称东区高洁公司）。
法定代表人：钟某。
被执行人：黄绍芳，女。
本院在执行（2010）珠香法执字第3208号申请执行人中小企业担保公司与被执行人钟某、黄绍芳、东区高洁公司担保追偿权纠纷案件执行过程中，于2013年3月26日作出（2010）珠香法执字第3208号之十执行裁定书，裁定拍卖被执行人钟某、黄绍芳所有的位于珠海市香洲区香洲桃园路南新里××栋××房产。被执行人钟某于2013年10月21日向本院提出异议。本院依法组成合议庭，对异议申请人提出的异议进行了审查，现已审查终结。
异议申请人钟某称：请求撤销对拍卖异议人名下的位于香洲桃园路××号××房（以下简称涉案房屋）的裁定。理由如下：
一、新《民诉法》规定应当保留被执行人及其所扶养家属生活必需品，涉案房屋属于异议人全家人的生活必需品，应当保障异议人最基本的人权，不宜拍卖涉案房屋。
首先，新《民诉法》第二百四十四条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”这充分体现了法院在执行过程中应当保障被执行人的人权。涉案房屋属于复议人全家人的生活必需品，拍卖涉案房屋将使得异议人全家无家可归，无法生存。其次，虽然申请执行人一直以最高人民法院《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》（以下简称《规定》）第一条的规定要求拍卖涉案房屋，但该最高院规定的出台是为了避免某些被执行人恶意不履行法院判决而充当“老赖”，而异议人一直都主动协助贵院执行，甚至异议人还主动提供申请执行人与贵院都不知道的位于香洲胡湾路园信广场B座××层××号商铺供贵院执行，明显没有不履行调解书的任何意思。再次，新（民诉法》的规定与《规定》不一致的，应当以最新的《民诉法》来处理．更何况新《民诉法》是基本的法律，其法律效力明显要大于最高人民法院的《规定》，法院在执行过程中应当适用新《民诉法》保留异议人的涉案房屋。
二、涉案房屋是异议人全家唯一的居所，拍卖涉案房屋将严重危及异议人一家四口的生存。
1、异议人在以往的执行异议中曾提交证据证明涉案房屋是其唯一的房产，而且无论从涉案房屋的大小还是房龄等均能证明其属于异议人及所扶养家属生活所必需的居住房屋。
2、异议人大儿子钟卓豪为智力残疾人，伤残等级叁级，生活不能自理，需要异议人夫妻终身抚养．钟卓豪一直在涉案房屋居住，对周边环境较为熟悉，其根本无法远离涉案房屋。
3、异议人次子钟卓明目前尚未成年，仍在读书，全家人的生活来源均靠异议人夫妻，只有保留房屋，无需为全家人居住生存担忧，异议人夫妻才能安心工作，更好地照顾儿子以及履行调解书的付款义务。涉案房屋如被拍卖必然严重影响到异议人全家人的生活，让异议人无法保障所扶养家属的基本生活。
三、异议人实际上已经充分保障了申请执行人的债权，其也应当适当保障异议人的人权。
首先，异议人主动提供了珠海市香洲银桦路898商业街××号街××号的商铺、香洲胡湾路园信广场B座××层××号商铺以及粤C×××××和粤C×××××号汽车供法院执行，充分保障了申请执行人的债权。异议人仅剩下唯一一套房屋，全家人生活必需的房屋。
其次，异议人提供的财产实际上早已偿还了申请执行人的本金。申请执行人目前主张的债权是由违约条款产生的违约金。其损失早已得到弥补，现在所谓的债权实际上就是申请执行人要挣取的利润。在异议人连生活都成问题的情况下，难道还要拍卖涉案房屋来满足申请执行人的利润吗
四、异议人主动提供给法院执行的位于香洲香宁花园A、B、C楼××座××的商铺以偏低的价格交付给申请执行人，申请执行人的债权得到保障。
商铺当时的评估报告价格是387996元，但是申请执行人仅以265021.44元接受该商铺．按照商铺现在的市面价，远远不止265021.44元，该商铺足以使申请执行人的债权得到保障．其现在不存在经济损失，一味强调要拍卖异议人唯一的涉案房屋是严重侵害异议人的人权，严重影响异议人全家人的生存。
综上所述，异议人多次主动协助法院执行以保障申请执行人的债权，虽尚未执行完毕，但涉案房屋实属异议人及家属生活必需品，不宜拍卖。拍卖涉案房屋将导致异议人一家四口无法生活，恳请法院考虑复议人家庭生活的困难，不要仅因中请执行人的“利润”而拍卖涉案房屋。
异议申请人钟某提交下列证据：证据1、钟某身份证，证明其身份情况。证据2、（2010）香执字第3208号之九、之十执行裁定书、执行通知书、（2012）珠中法执复字第6号民事裁定书、香洲香宁花园A、B、C楼××座××的商铺房地产估价报告及相关权属证明、证明涉案房产被裁定拍卖。
申请执行人珠海市中小企业信用社担保有限公司答辩称：
一、对该异议没有听证的必要。
（2010）第3200号执行案是在2010年8月16日开始启动的，历时3年之久，申请执行人提供给贵院的可供执行财产均为抵押物；三辆车、两套房、一批库存商品。实际执行中发现：稍有价值的一部车被异议人转移到了外地；库存商品也被异议人卖掉了。在对其他可供执行的财产处置后（不包括涉案房屋），申请执行人尚有328004．38元的债权没有实现。在此情形下拍卖涉案房屋是申请执行人实现债权的唯一途径。
针对涉案房屋的拍卖裁定，这已是异议人第三次提起异议。第一次执行异议，经两级法院审理，历时7个月，以“由于尚末对商铺与汽车执结，目前不能断定对商铺，汽车进行执行的结果不足清偿债务”为由，最终认定涉案房屋目前不宜拍卖。第二次执行异议，经贵院审理，以《执行通知书》是拟拍卖钟某和黄绍芳名下的香洲桃园路××号××房，实质上是请求在执行异议程序中对今后案件执行过程中应否做出某个执行行为预先做出决定，不符合执行异议受理条件和立法目的为由，撤消了执行通知书。现在是被答辫人第三次提起异议，从其提交的异议书及证据材料来看，并没有新情况也没有新理由，申请执行人认为，反复听证有损申请执行人的利益，本次听证没有必要。
二、本案不存在应当撤销执行裁定的情形，异议人的异议请求不能成立。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第214条、《最高人民法院关于执行若干问题的规定（试行）》第109条的规定，应当撤销执行裁定仅限于“据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销”的情形。在（2010）香执字第3208号案件中，据以执行的依据是生效的（2010）香民二初字第1507号民事调解书，该民事调解书并无通过审判监督程序予以撤销，因此不存在应当撤销执行裁定的情形，异议人申请撤销执行裁定没有法律根据。
三、异议人所有的香洲桃园路××号××房可以依法拍卖、变卖或抵债。
（一）2005年1月1日开始实施的《最高院关于人民法院民事执行中查封、扣押，冻结财产的规定》第6条规定“对被执行人及其所扶养家属生活必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债”。同年11月最高院审判委员会第1371次会议又通过的《最高院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》第1条明确规定；对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或抵债。
上述两部司法解释的先后出台，足以说明最高院已经认识到过分地强调所谓人权的保护，实则上严重损坏了债权人的利益，因此才作出了对已设定抵押权的房屋可以强制执行的规定。
本案中，由钟某与黄绍芳共有的香洲桃园路××号××房已因珠海市中小企业融资担保有限公司（下称申请执行人）为其向珠海农村信用合作联社香洲信用社的借款提供担保而抵押给了申请执行人，并于2008年6月2日依法办理了抵押登记手续．
因此，根据上述司法解释的规定，法院可以根据申请执行人的申请，对上述房产依法拍卖，变卖或抵债。
（二）《最向院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》第6条规定：被执行人属低保对象且无法自行解决居住问题的，人民法院不应强制迁出。
在（2010）香执字第3208号案件中，被执行人分别是珠海市东区高洁发展有限公司、钟某及黄绍芳。从异议人提供的所有证据来分析，实在看不出哪个被执行人属低保对象。进-步讲，即便异议人属低保对象，司法解释也仅仅规定其在无法自行解决居住问题的情形“不应强制迁出”而非“不得拍卖”。
四、异议人所述理由均不能成立。
（一）异议人所述的“家庭困难”早在其申请贷款将所有财产抵押出去时已存在，不是新情况，生意失败的风险理应异议人自行承担。
异议人是珠海市东区高洁发展有限公司的法定代表人，当初为了扩大经营而向银行贷款，并委托申请执行人为其向银行的借款提供担保，在其到期不能清偿银行借款的情形下，申请执行人代其履行了还款义务。
异议人在其需要得到银行贷款时，一个孩子已经是智障，另一个孩子更是未成年，为人父母不替孩子考虑，不管不顾将所有财产抵押用于贷款，如今，生意失败了，作为一个完全民事行为能力人，却搬出原本就早已是事实大讲特讲其“困难”，借此赖账，将本应由其承担的风险转嫁拾申请执行人，这对申请执行人不公平，法院不应该支持其这种不负责与法无据的言行。
（二）违约金是申请执行人债权的组成都分，异议人理应偿还。申请执行人也不能为了顾及异议人的所谓人权而危及自身及其员工的生存。
《合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。
可见，合同履行过程中，守约方依约定要求违约方支付-
定数额的违约金是法律赋予的权利，违约金是债权的组成部分．对于这部分债权，异议人在第二次执行异议中提出“由于违约金条款的存在，被执行人到现在仍不知道尚欠申请执行人多少钱”，现在又提出“违约金是申请执行人的利润，不应当通过执行来满足”。申请执行人实在不能理解其心态。
诉讼中，申请执行人提起的诉讼请求中的违约金比例是双方在合同中约定的每日2‰，在调解时，则同意降至每日1‰，而在2010至2013年间异议人在贵院的十余起类似案件中，诉求中每日2‰这样的违约金比例，在以判决书形式结案的案件中均得到了支持．显然，申请执行人在调解时已作了让步，异议人对此应予以感激而非指责。
根据法律规定，在异议人拒不履行债权的情形下，申请执行人当然有权通过法院强制执行这部分债权。
另外，异议人也是生意人，自然明白融资是需要成本的道理。申请执行人是作资金生意，代偿是其最大的风险，代偿后追偿是法律赋予的权利，也是其生存之道，如果所有的客户都像异议人这般，申请执行人也将无法生存；另外，开门做生意，目的就是赚取一点点利润，而众多的员工正是靠这一点点利润来养家糊口的，维持生存的，异议人不能要求申请执行人只顾及他的人权而不考虑自己及其员工的生存问题。作为债务人，异议人既不清楚还有多少钱需要还，又不去想偿还的办法，却反过来谴责申请执行人向其主张债权是为了赚取利润而侵犯其“人权’，其说法实在荒唐。
（三）截止2013年11月19日，异议人尚欠申请执行人328084.38元，其中有本金也有违约金，申请执行人关于本金己还清的说法是在其根本就不知道自己还需要偿还多少钱的前提下（第二次执行异议中异议人的说法）想当然的说法，不是事实。既然被答辩人连自己还需要偿还多少债务都不知道，那么对他自然也就不知道需偿还的款项中有多少是本金又有多少违约金。
（四）异议人全额履行了债务方是对申请执行人债权的保障，如果异议人意欲保障申请执行人的债权，则请其不要再阻挠法院的执行工作。
位于香洲香宁花园××楼××的商铺是一间一直处于闲置状态的商铺，当时，在法院处置前，申请执行人曾提出让异议人自行转让，目的是希望会卖个好点的价钱，但几经努力，根本找不到卖家，无奈才同意由法院来拍卖，而且，在两次流拍后，申请执行人也征求过异议人的意见，让他再找找以当时的价格有没有人愿意购买，但还是没有人愿意接受，实在没有他法，申请执行人才不得不以以物抵债的形式接受了该物业，目前，该物业仍处于闲置状态。对此，异议人一清二楚，此时却以此为借口，认为其提供了此可供执行物就算保障了申请执行人的债权，实在可笑。什么是对申请执行人债权的保障只有全部履行了债务才是对债权的保障，既然异议人口口声声称自己有意保障申请执行人的债权，那么就请其不要一而再再而三的找尽借口阻挠法院的执行工作。
综上，本案不存在应当撤销执行裁定的情形，涉案房屋应当拍卖，异议人所谓的理由不值一驳，请求贵院查明事实，驳回其异议请求。
申请执行人中小企业担保公司未提交证据。
被执行人黄绍芳、东区高洁公司均未提交答辩意见，也未提交证据。
本院经审查查明，2010年8月5日，本院作出的生效（2010）香民二初字第1507号民事调解书主要内容如下：一、中小企业担保公司与钟某、黄绍芳、东区高洁公司一致确认，截止2010年7月15日，东区高洁公司共欠中小企业担保公司款项共计542845.71元，其中代偿款本金479823.20元，违约金23031.51元（按每日2‰计算违约金，自2010年6月21日起计算至2010年7月15日止，要求计至清偿之日止）律师费32146元，案件受理费4625元，财产保全费3220元。二、中小企业担保公司与钟某、黄绍芳、东区高洁公司一致同意自2010年7月15日以后的违约金按每日1‰计算至全部欠款还清之日止。三、东区高洁公司同意于调解书生效之日起七日内还清以上债务；四、钟某、黄绍芳自愿为东区高洁公司的上述摘取承担连带保证责任；五、钟某、黄绍芳、东区高洁公司自愿同意对其名下的不动产（含涉案房产）及车辆等抵押物享有优先受偿权。该调解书经当事人签收后于2010年8月5日发生法律效力。因钟某、黄绍芳、东区高洁公司未按调解书履行义务，2010年8月16日，中小企业担保公司向本院申请强制执行。
执行过程中，本院依法查封了钟某所有的位于珠海市香洲银桦路888商业街××号街××号房产一套、钟某、黄绍芳所有的位于珠海市香洲香宁花园A、B、C楼××座××的房产一套、东区高洁公司所有的粤C×××××号小型汽车、黄绍芳所有的粤C×××××号小型汽车各一辆以及钟某、黄绍芳所有的珠海市香洲桃园路南新里××栋××房产（即涉案房屋）一套等财物。
在拍卖上述查封财产之前，钟某对拍卖珠海市香洲桃园路南新里××栋××房屋提出执行异议，认为该涉案房产是其家庭唯一住房，且居住其一家四口（异议人及其妻子和两个儿子，大儿子钟卓豪是弱智人士，生活不能自理；二儿子钟卓明还在上初二），请求撤销对该涉案房产的拍卖裁定。2011年11月30日，本院经审查作出（2011）珠香法执异字第25号执行裁定书，认定珠海市香洲桃园路南新里××栋××房目前不宜拍卖，撤销本院（2010）珠香法执字第3208号之五执行裁定书（拍卖珠海市香洲桃园路南新里××栋××房）。中小企业担保公司不服该裁定向珠海市中级人民法院提出复议，2012年4月1日珠海市中级人民法院作出的（2012）珠中法执复字第6号生效执行裁定书，驳回中小企业担保公司的复议请求。至此，钟某、黄绍芳共同所有的位于珠海市香洲桃园路南新里××栋××房暂未进行拍卖处理。
珠海市香洲银桦路888商业街××号街××号房产一套经依法拍卖成交，在扣除相关必要款项后，于2011年4月12日将拍卖余款239977.60元划至中小企业担保公司账户偿还债务；粤C×××××号小型汽车、粤C×××××号小型汽车共两辆经依法拍卖成交，在扣除相关必要款项后将拍卖余款12735.50元划至中小企业担保公司账户偿还债务；钟某、黄绍芳所有的位于珠海市香洲香宁花园A、B、C楼××座××的房产经三次依法拍卖均未能成交，此后，中小企业担保公司申请按第三次拍卖的保留价265021.44元接受该房产抵偿债务，本院于2012年7月23日作出（2010）香执字第3208号之九执行裁定书，裁定该房产作价人民币265021.44元抵债。至此，钟某、黄绍芳、东区高洁公司共计偿还中小企业担保公司款项517734.54元。
根据已经生效的（2010）香民二初字第1507号民事调解书确定的给付内容，钟某、黄绍芳、东区高洁公司至今仍未付清542845.71元欠款以及自2010年7月15日以后按每日1‰计算至全部欠款还清之日止的违约金，未付款项暂计算至2012年9月4日止仍有数十万元。2013年3月26日，本院作出（2010）香执字第3208号之十执行裁定书，裁定拍卖钟某、黄绍芳所有的位于珠海市香洲桃园路南新里××栋××房产。
另查明，2012年4月1日珠海市中级人民法院作出的（2012）珠中法执复字第6号生效执行裁定书确认如下事实：珠海市香洲桃园路南新里××栋××房因申请执行人为钟某向珠海农信社的借款提供担保而抵押给申请执行人，并于2008年6月2日办理了抵押登记手续。该房建筑面积92.43平方米，为钟某与妻子黄绍芳共有。目前由黄耀昌夫妻、儿子钟卓豪、钟卓明四人居住。钟卓豪为智力残疾人，残疾等级为三级，持有珠海市残疾人联合会颁发的残疾人证。钟卓明目前在珠海市桃园中学读初二。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条规定：“调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行”。因此，钟某、黄绍芳、东区高洁公司应当按照（2010）香民二初字第1507号民事调解书全面履行付款义务，包括确定的金额以及相应的违约金。由于钟某、黄绍芳、东区高洁公司没有按照调解书内容履行债务，中小企业担保公司向本院申请执行，执行的标的即为调解书确定金额及相应的违约金。在双方未达成执行和解对调解书确定的债权债务变更前，本院将严格按照调解书确定的债权债务依法强制执行。
关于异议人认为其主动提供给法院执行的位于香洲香宁花园A、B、C楼××座××的商铺以偏低的价格交付给申请执行人，申请执行人的债权得到保障问题。本院依法委托拍卖机构对该商铺进行了三次拍卖均流拍，中小企业担保公司申请以第三次拍卖的保留价接受该商铺用于抵债符合法律法规的规定，抵债的数额为第三次拍卖的保留价265021.44元，以该商铺抵债后，异议人及黄绍芳、东区高洁公司仍未付清所有欠款，申请执行人的债权并未得到全部保障，异议人的辩解理由不能成立，本院不予采纳。
最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条规定，“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”最高人民法院《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》第一条规定，“对于被执行人所有的已经设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债”，依据上述规定，对于设定抵押的房屋，人民法院可以根据抵押权人的申请依法拍卖。执行过程中，本院已经依法处分了已查封的钟某、黄绍芳、东区高洁公司的不含珠海市香洲桃园路南新里××栋××房产以外的其他财产，仍不能完全偿清债务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十五条之规定，被执行人（钟某、黄绍芳、东区高洁公司）应当继续履行义务。根据《珠海市城镇廉租住房保障办法》第四条规定：城镇廉租住房的保障面积标准为人均住房建筑面积10平方米。异议人及其所扶养家属共计4人现居住的房产建筑面积为92.43平方米，该房屋面积超过异议人及其所扶养家属生活必须居住的房屋面积。因此，本院依法可以拍卖被执行人钟某、黄绍芳所有的位于珠海市香洲桃园路南新里××栋××房产，拍卖所得价款可以适当保留部分款项给异议人钟某及其扶养家属租住房屋或另行购买小面积房屋使用。异议人钟某关于撤销拍卖涉案房产裁定的请求于法无据，不能成立，本院不予采纳。本院作出的（2010）香执字第3208号之十执行裁定书符合法律法规的规定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定如下：
驳回异议人钟某的异议请求。
如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向本院递交申请复议书，并按对方当事人的人数提出副本，复议于珠海市中级人民法院。
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审 判 长 谢明骥
审 判 员 黄 超
代理审判员 王丽慧
二〇一四年五月十五日
书 记 员 王 欢