广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂04民终1202号
上诉人（原审被告）：广西高新美管业科技有限公司，住所地：梧州市广东路容安里1号第1幢。
法定代表人：谢孝义，执行董事。
委托诉讼代理人：韦云飞，广西正立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄善康，广西正立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钟洪祥，男，1972年1月9日出生，汉族，住广西梧州市。
委托诉讼代理人：梁桂英，梧州市万秀区148法律服务所法律工作者。
上诉人广西高新美管业科技有限公司（以下简称高新美公司）因与被上诉人钟洪祥劳动争议一案，不服梧州市万秀区人民法院（2016）桂0403民初1254号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高新美公司的委托诉讼代理人韦云飞，被上诉人钟洪祥的委托诉讼代理人梁桂英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
高新美公司上诉请求：1.撤销（2016）桂0403民初1254号民事判决书，驳回被上诉人钟洪祥一审时提出的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律均错误，请二审法院依法改判。一、一审法院误将双方当事人之间的合伙关系认定为劳动关系。2012年4月12日，当事人双方签订《加盟协议》，协议约定被上诉人以设备、工具等作价出资加盟，其享有1.5％利润分红，合伙期限为5年，协议还对期限内待遇等事项进行约定，双方成立合伙关系；协议签订后，被上诉人依约参与企业的经营、管理。因近年市场低迷，合伙事务一直处于亏损状态，而被上诉人拒绝承担投资风险，双方争议不断，被上诉人遂以劳动争议为由主张所谓权利。上诉人认为应根据《中华人民共和国民法通则》等法律法规中合伙的有关规定，并参照《中华人民共和国合伙企业法》的规定来调整双方的关系，而不应作为劳动争议予以解决。二、若将本案作为独立的劳动争议看待，被上诉人的主张也不应得到支持。1.一审判决上诉人向被上诉人支付2016年4月份的工资差额2500元，未经劳动仲裁前置程序，违反法律规定；2.上诉人与被上诉人之间的《加盟协议》中约定了期限、报酬等劳动关系属性的条款，宜视为已签订书面的劳动合同，故上诉人不应向被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。如果否认《加盟协议》中的相关条款，被上诉人就不能再依据协议约定要求给付报酬，而只能依据企业工薪制度主张与一般员工相同的工资待遇。一审既然不将具备了劳动关系部分必备条款的《加盟协议》视为当事人双方已订立有书面劳动合同，却又依据《加盟协议》及附件的约定认定被上诉人的工资为4500元／月，明显相互矛盾。被上诉人钟洪祥辩称：上诉人以当事人双方签订了《加盟协议》为由认为本案属合伙纠纷，是错误的。被上诉人钟洪祥在上诉人处工作期间，除了签订该《加盟协议》外还签订了两份劳动合同，并按劳动合同约定履行了义务，但未享受全部权利，一审判决将本案定性为劳动争议是正确的，至于双方当事人之间的加盟协议纠纷已经另案起诉，与本案无关。劳动仲裁期间，钟洪祥请求上诉人支付拖欠及克扣的工资总额里包括了2016年4月的工资差额，不存在未经劳动仲裁前置的情形。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
钟洪祥向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付克扣和拖欠的工资31000元（2012年4月少发工资1500元，2014年5月至2015年9月少发工资8500元（500元／月×17个月），2015年10月至2016年4月少发工资21000元（3000元／月×7个月）］；2.判决被告向原告支付克扣和拖欠工资的赔偿金31000元（2012年4月未按时发放工资的赔偿金1500元，2014年5月至2015年9月未按时发放工资的赔偿金8500元，2015年10月至2016年4月未按时发放工资的赔偿金21000元）；3.判决被告向原告支付未与原告签订书面劳动合同的二倍工资差额49750元（2011年5月15日至2011年10月31日为24750元（4500元／月×5.5个月），2015年12月1日至2016年4月30日为25000元（5000元／月×5个月）］。
一审法院认定事实：原、被告于2011年4月12日签订了《加盟协议》，双方约定由原告携带自有的设备、工具等物资作价加盟被告公司，原告加盟到被告公司后负责模具制造、研发的主管及设计工作，原告税前月薪为5000元，年终享受1.5%的分红。2011年4月15日原告入职被告公司，职位是副总经理。2011年5月30日，原告在《钟洪祥承诺书》上签字同意将月工资调整为4500元，除2014年5月被告向原告发放4月份的工资为5000元外，双方一直以此工资标准执行至2015年9月。2015年10月至2016年4月，被告每月发放工资2000元给原告。2014年11月1日，原、被告签订了期限自2014年11月1日起至2015年11月30日止的《劳动合同》。被告为了设立激励机制，先暂扣原告部分工资作为保证金，达到目标可以分红，2013年9月被告扣除原告工资900元，2013年11月至2014年7月其中有8个月每月扣除工资450元，2014年4月扣除当月工资500元，共扣除5000元。后因为达不到目标不是个人问题，所以被告将扣除的工资返还，2015年2月至2015年7月，被告每月均向原告返还工资，其中2月返还817.55元，3月返还862.45元，其余4个月每月返还830元，合计返还工资5000元。被告每月在原告工资中代扣代缴的项目有原告本人应缴纳的税款、社会保险费及伙食费。原告认可正常上班时在被告公司吃饭被告按每餐1元在其工资中扣除伙食费。被告通过现金向原告发放2014年11月的工资，通过银行转账方式向原告支付2014年12月份与2015年1月份的工资，并于2016年5月30日按应发工资为2000元向原告支付2016年3月份的工资。因工资、加付赔偿金及二倍工资等问题，原告于2016年4月22日向梧州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求梧州市劳动人事争议仲裁委员会裁决被申请人向申请人：1.支付克扣和未按时发放而拖欠的工资49500元（其中2012年8月至2014年10月和2015年8月、9月共29个月每月发4500元，每月少发500元，共少发14500元；2014年11月至2015年1月、2016年3月无故拖欠工资4个月共20000元；2015年10月至2016年2月每月只发2000元，每月克扣3000元，5个月共克扣15000元，以上合计拖欠工资49500元）；2.支付克扣和未按时发放工资的加付赔偿金（按25%）12375元；3.支付2011年4月15日至2011年10月31日、2015年12月1日至2016年4月30日未与申请人签订书面劳动合同的双倍工资差额57500元。梧州市劳动人事争议仲裁委员会于2016年6月27日作出梧劳人仲案字（2016）第959号仲裁裁决：一、被申请人广西高新美管业科技有限公司向申请人钟洪祥支付2016年3月份工资差额2500元；二、被申请人广西高新美管业科技有限公司向申请人钟洪祥支付2015年10月至2016年2月期间克扣的工资12500元；三、被申请人广西高新美管业科技有限公司向申请人钟洪祥支付2016年1月1日至2016年4月30日期间未签订劳动合同的双倍工资差额18000元；四、驳回申请人钟洪祥的其他仲裁请求。一审法院经审理认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。原告于2011年4月15日入职被告公司工作至今，期间接受被告公司的管理，被告按月向原告支付劳动报酬，双方亦曾签订了书面的《劳动合同书》，在劳动仲裁阶段被告亦自认与原告存在劳动关系，因此，该院确认原、被告之间存在劳动关系。被告辩解认为双方签订了《加盟协议》，协议约定原告以设备、工具等作价出资加盟经营，并约定了利润分红、合伙期限、原告在合伙期间的待遇等事项，双方应成立合伙关系，本案不应作为劳动争议解决。该院认为，原、被告之间是否成立合伙关系并不影响劳动关系的成立，因此，对于被告的辩解该院不予采纳。关于原告主张被告支付克扣和拖欠工资的问题，原告于2011年4月15日以带资加盟形式入职到被告公司任副总经理，虽然双方于2011年4月12日签订的《加盟协议》约定原告每月的工作报酬为5000元，但原告于2011年5月30日承诺愿意将月工资调整为4500元，故该院认定原告的月工资为4500元。原告提出承诺书是被逼签订的，但其未提供相关证据证实，为此，该院对其意见不予采纳。原告主张双方约定2011年4月15日至2014年4月的基本工资为每月4500元，2012年4月虽然被告总额发放了4500元给原告，但其中只有3000元是基本工资，另外包含绩效工资900元，职务工资300元，通讯补贴300元，被告少发工资1500元，但原告未能提供相关证据证实双方约定的月薪4500元系基本工资，并不包含其他项目，且被告不认可原告的说法，认为双方约定的月薪4500元就是各个项目加起来的工资总额，因此，对于原告要求被告支付拖欠的2012年4月的工资差额1500元，该院不予支持。原告主张双方口头协商约定从2014年4月起其工资标准为每月5000元，且2014年5月份被告已经按月工资5000元的标准向其发放4月份的工资，但原告未能提供其他证据证实其主张，且被告不认可原告的说法，被告认为不能根据2014年4月份的工资认定被告按5000元的标准支付工资给原告，原告的工资最高可以按4500元的标准，故应按双方原约定的每月工资4500元计算工资差额部分。因此，对于原告要求被告支付2014年5月至2015年9月期间拖欠的工资差额8500元（500元／月×17个月），该院不予支持。对于原告要求被告支付2015年10月至2016年4月期间拖欠的工资差额21000元（3000元／月×7个月），该院予以支持的部分为17500元［（4500元／月-2000元／月）×7个月］，超出此部分的请求该院不予支持。关于原告主张被告支付克扣和拖欠工资的赔偿金的问题，原告请求的法律依据是《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，但该条关于“未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的”的规定是由劳动行政部门责令用人单位限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。适用该条法律的前提是劳动行政部门责令用人单位限期支付，用人单位逾期不支付的，且应由劳动行政部门确定用人单位向劳动者加付赔偿金的标准。原告并没有提供劳动行政部门对被告责令改正等处理意见的依据，因此，对于原告的该项主张该院不予支持。
关于二倍工资的问题，双方签订的劳动合同期限自2014年11月1日起至2015年11月30日止，该劳动合同到期后至2016年4月30日，双方没有重新签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，被告应自用工之日起满一个月的次日即自2016年1月1日开始至2016年4月30日止支付二倍工资给原告，被告应支付给原告的二倍工资差额部分为18000元（4500元／月×4个月）。对于原告要求被告支付2011年4月15日至2011年10月31日期间的二倍工资差额的问题，因该期间已经超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的仲裁时效，该院不予支持。原告认为二倍工资差额应参照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，但该款条文明确规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制”，并没有允许扩大适用的范围。因此，对原告主张的理由该院不予采纳。被告认为双方签订的《加盟协议》约定了原告的工作期限，该《加盟协议》可视为劳动合同，双方并不是没有签订书面的协议。该院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定了劳动合同应当具备的条款，但法律规定的劳动合同所应当具备的条款并未在《加盟协议》中予以体现，因此，对于被告的意见该院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十七条、第八十二条第一款、第八十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决：一、被告广西高新美管业科技有限公司应向原告钟洪祥一次性支付拖欠的工资差额17500元；二、被告广西高新美管业科技有限公司应向原告钟洪祥一次性支付二倍工资差额18000元；三、驳回原告钟洪祥的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告钟洪祥负担。本院二审期间，上诉人高新美公司向本院提交如下证据：1.上诉人高新美公司为被上诉人钟洪祥缴交2015年11月至2016年5月期间基本养老保险、失业保险、基本医疗保险和生育保险的缴费明细表一份共三页；2.上诉人高新美公司于2016年6月14日以与钟洪祥的劳动合同期满为由向梧州市社会保险事业局提交《参加社会保险人员增减变动表》一份。被上诉人钟洪祥向本院提交如下证据：1.2011年11月1日高新美公司与钟洪祥签订的《劳动合同书》一份；2.高新美公司在劳动仲裁阶段提交的答辩书一份。本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人高新美公司对被上诉人钟洪祥提交的两份证据的真实性没有异议，但认为答辩书就双方关系的陈述属于上诉人对双方法律关系的理解，不涉及事实认可；被上诉人钟洪祥认为上诉人提交的两份证据只能证明其为钟洪祥缴纳了2016年5月前的社会保险，而自2016年6月在未与钟洪祥解除劳动合同的情况下就违法不为钟洪祥缴纳社会保险。且如果上诉人提出的因为当事人双方在先签订有《加盟协议》应视为双方订立了书面劳动合同的理由成立，那么双方的劳动合同应于2016年4月届满，则上诉人为何又为被上诉人缴纳2016年5月的社会保险。对被上诉人在二审期间提交的证据，本院结合其与本案的关联性进行取舍。
经本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：1.2011年4月12日上诉人高新美公司与被上诉人钟洪祥签订的《加盟协议》除约定了“钟洪祥在高新美公司工作的报酬是：月薪5000元（个人所得税前），年终享受1.5%的分红”外，还约定了“钟洪祥加盟高新美公司后，必须在高新美公司工作满5年。并遵守高新美公司的规章制度，参加高新美公司的考核和奖罚活动”等内容；2.钟洪祥于2011年5月30日签署承诺书表示自愿将月工资调整为个人所得税前月薪4500元的同时，还确认加盟协议其他条款不变；3.上诉人高新美公司与被上诉人钟洪祥依次订立了期限自2011年11月1日至2013年11月1日、2014年11月1日至2015年11月30日的书面劳动合同两份，双方关于劳动报酬数额的约定在第一份劳动合同中表述为“甲方（高新美公司）按甲方所制定的《公司工资金额分配方案》有关内容支付乙方工资”，在第二份劳动合同中表述为“乙方（钟洪祥）工资构成为基本工资＋绩效工资（含加班费）”；4.上诉人高新美公司为被上诉人钟洪祥缴交了2015年11月至2016年5月期间的基本养老保险、失业保险、基本医疗保险、工伤保险和生育保险。
本院认为，本案的争议焦点有：1.当事人双方是否存在劳动关系？2.一审判决上诉人高新美公司向被上诉人钟洪祥支付拖欠的工资差额17500元是否正确？3.一审判决上诉人高新美公司向被上诉人钟洪祥支付2015年12月1日至2016年4月30日未签订书面劳动合同的双倍工资差额18000元是否正确？
被上诉人钟洪祥自2011年4月12日与上诉人高新美公司签订《加盟协议》入职上诉人处后，当事人双方还签订了期限依次为2011年11月1日起至2013年11月1日、2014年11月1日起至2015年11月30日的两份劳动合同，上诉人主张双方当事人之间仅存在合伙关系而不存在劳动关系，与事实不符，本院不予采纳，一审判决认定当事人双方之间存在劳动关系是正确的，本院予以确认。被上诉人钟洪祥于2011年5月30日签署承诺书自愿将月工资调整为个人所得税前月薪4500元，并确认加盟协议其他条款不变，除2014年5月被上诉人向上诉人发放4月工资5000元外，上诉人以4500元／月为标准向被上诉人发放工资至2015年9月，一审判决没有支持被上诉人诉请的2014年5月至2015年9月期间的工资差额8500元（500元／月×17个月）是正确的，本院予以维持。2015年10月至2016年4月，上诉人每月向被上诉人发放工资2000元，双方当事人就是否存在拖欠工资以及拖欠工资的具体数额问题已经过了劳动仲裁程序，对上诉人提出一审判决其向被上诉人支付2016年4月的工资差额违反仲裁前置程序规定的主张，本院不予采纳，一审判决上诉人向被上诉人支付此期间的工资差额17500元［（4500元／月-2000元／月）×7个月］是正确的，本院予以维持。
从上诉人与被上诉人签订的两份劳动合同的内容看，当事人双方对工资报酬的约定不够具体、明确，而根据当事人双方签署的上述《加盟协议》及被上诉人钟洪祥签署的承诺书，可以确认双方已就工作岗位、工作期限、工资报酬等劳动合同的主要内容达成了合意，对双方当事人均具有约束力，事实上双方也是按劳动合同和《加盟协议》及钟洪祥签署的承诺书有关劳动权利、待遇、义务等内容的约定来履行，若单按双方签订的劳动合同的约定来履行，由于劳动合同对工资报酬的约定不具体、明确，也难以执行，相反，如果按《加盟协议》及钟洪祥签署的承诺书履行，由于《加盟协议》明确了钟洪祥的工作岗位、工作期限、工资报酬等相关劳动权利和义务，即使没有再另行签订书面劳动合同也可以履行。事实上，双方签订的书面劳动合同于2015年11月30日到期后，双方虽未再订立名为劳动合同的合同，但双方仍按《加盟协议》和钟洪祥签署的承诺书的约定来履行，上诉人高新美公司还为被上诉人钟洪祥缴交了2015年12月至2016年5月的社会保险。综合考虑上述因素，应视为双方签订了书面劳动合同。被上诉人钟洪祥以2015年12月1日至2016年4月30日上诉人未与其签订书面劳动合同为由主张此期间的二倍工资差额，本院不予支持；上诉人提出其不应向被上诉人支付上述当事人双方存在书面劳动合同期间的双倍工资差额18000元有理，本院予以支持，一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款的规定判令上诉人向被上诉人支付上述期间的二倍工资差额18000元不当，本院予以纠正。综上所述，高新美公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第
二项规定，判决如下：
一、维持梧州市万秀区人民法院（2016）桂0403民初1254号民事判决第一项、第三项；
二、撤销梧州市万秀区人民法院（2016）桂0403民初1254号民事判决第二项。
一审案件受理费10元（被上诉人钟洪祥预交10元），减半收取计5元，由被上诉人钟洪祥负担；二审案件受理费10元（上诉人高新美公司已预交），由上诉人广西高新美管业科技有限公司负担5元，被上诉人钟洪祥负担5元。
上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案权利人向一审法院申请执行期限为本判决确定的履行期限届满之日起二年内。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖克东
审 判 员 朱卓慧
代理审判员 唐萍萍
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 黄嘉妮
附法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
《中华人民共和国劳动合同法》
第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。