陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）陕刑二终字第00057号
原公诉机关陕西省西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗武军，男，1978年3月1日出生于陕西省山阳县，汉族，初中文化，住陕西省山阳县。2014年8月28日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。
委托辩护人陕西永嘉信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）章秀文，男，1981年9月8日出生于陕西省山阳县，汉族，小学文化，住陕西省山阳县。2014年1月29日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人罗武军、章秀文犯诈骗罪一案，于二Ｏ一五年三月六日作出（2014）西中刑二初字第00090号刑事判决。宣判后，被告罗武军、章秀文均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，公开开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年2月，被告人罗武军由于在赌场放账需要资金，即想到骗取其亲戚王某某的钱财，遂以给其他公司借款可收取高额利息为诱饵向被害人王某某“借款”，骗得王某某信任后，王某某先后三次通过其妻史某某账户向罗武军账户转账140万元；同年3月，罗武军虚构其朋友开采金矿需要资金的事实，再次骗取王某某400万元。
2012年6月，被告人罗武军因之前放账资金无法收回，想通过继续放账弥补损失，需要大量资金，便想继续骗取王某某钱财。因章秀文欠其赌债无法归还，遂找章秀文预谋后，由罗武军向王某某谎称章秀文拥有河南省灵宝市故县珠岔十八坑金矿的开采权，同时罗武军伪造了该金矿的承包合同，章秀文在合同上签字确认，以该金矿需要周转资金为由向王某某“借款”。为进一步骗取王某某的信任，罗、章二人还伪造签订了该金矿的股权质押协议。同年6月19日，王某某向罗武军账户转款147.5万元。2012年8月，被告人罗武军、章秀文又以扩大金矿选料厂和采购球磨机为由向王某某“借款”，罗、章二人还签订了虚假借款合同，再次骗取王某某信任。王某某于2012年8月17日向罗武军账户转款180万元。
罗武军将上述867.5万元用于在其开设的赌场放账。2012年3月至2012年12月，罗武军分六次向王某某转款共计164.5万元，其余款项共计703万元全部用于在赌场放账致，资金无法收回，遂于2012年底逃匿。2014年1月29日，被告人章秀文被公安机关抓获。被告人罗武军于2014年8月28日被公安机关抓获。
原审法院认为，被告人罗武军以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人王某某共计703万元从事非法活动，被告人章秀文明知被告人罗武军实施诈骗行为，仍提供帮助，参与诈骗327.5万元，其行为均构成诈骗罪，且数额特别巨大，应依法惩处。西安市人民检察院指控被告人罗武军、章秀文犯诈骗罪的犯罪事实及罪名成立，应予支持。对于被告人罗武军当庭翻供、认为其与被害人是借款关系的辩解，经查，被告人罗武军在侦查阶段多次供述其犯罪事实，并有被告人章秀文的供述、被害人的陈述及相关书证等证据相互印证，能形成证据链，其关于借款时有能力偿还的辩解没有证据支持，且其明知接受其放账的人已无法联系或无偿还能力，因此，其翻供不能成立。被告人罗武军辩护人提出起诉书指控的第一部分犯罪事实属于民间借贷，不应作为犯罪事实，其余指控应定性为合同诈骗罪，且罗武军、章秀文共同犯罪不应区分主从犯，罗武军具有酌定从轻、减轻处罚情节，请求从轻处罚的辩护意见，经查，综合罗武军在借钱时的理由与实际用途、借款时的财务状况等方面可以认定其非法占有的目的，同时采用虚构事实的欺骗方法，使被害人陷于错误认识而“自愿”处分财产，其还款只是为了从被害人处继续骗得钱财，因此对该部分行为应认定为诈骗。对于本案适用的罪名问题，合同诈骗罪侵犯的客体是复杂客体，包括市场经济秩序与公私财物所有权，而诈骗罪侵犯的客体是公私财物的所有权，本案中被告人的行为并未侵犯市场经济秩序，仅仅侵犯了公私财物的所有权，其行为符合我国刑法规定的诈骗罪之犯罪构成，因此应该以诈骗罪定罪处刑。被告人罗武军在诈骗过程中犯意的提起及实施犯罪行为均起到了主要作用，应认定为主犯，且其当庭翻供、不认罪，不具有从轻、减轻处罚情节，对辩护人的辩护理由不予支持。被告人章秀文对起诉书指控的事实基本无异议，庭审后提出鉴定笔迹的申请，因其在侦查阶段及法庭审理中多次供述在虚假借款合同上签字的事实，且有被告人罗武军的供述相印证，因此足以认定，对其请求不予支持。对于其辩护人提出罪名应定为合同诈骗罪，章秀文主观恶性较小，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，且系初犯、偶犯，请求减轻处罚的辩护意见，经查，被告人的行为侵犯的客体为公私财物所有权，符合我国刑法规定的诈骗罪之犯罪构成，应以诈骗罪定罪处刑；其在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，对辩护人该项辩护意见应予支持，对其予以从轻处罚。另，被告人章秀文归案后能如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。为了维护社会治安秩序，保护公民财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第五十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人罗武军犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人章秀文犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；三、未追回的赃款依法继续追缴。
罗武军上诉提出：1、罗武军不具有非法占有受害人财物的目的，其与受害人有一定的经济往来，且案发前已经归还受害人164.5万元，可见其不具有占有故意；2、一审适用法律错误，本案应定性为合同诈骗罪，而非诈骗罪；3、罗武军将钱财借与他人，而非自己挥霍，一审量刑过重。
罗武军的辩护人提出：1、上诉人罗武军与王某某之间又复杂的经济往来，罗武军在王某某的煤矿投资有100万元；2、王某某将钱借给罗武军是为了赚取高额利息；3、罗武军没有非法占有王某某财产的主观故意；4、二审法院应宣告罗武军无罪。
章秀文上诉提出：1、一审定性错误，本案应当认定为合同诈骗罪；2、起诉书指控的第二笔其本人并不知情，不应认定上诉人的犯罪数额；3、一审量刑过重。
陕西省人民检察院出庭检察员认为，原审判决认定上诉人罗武军、章秀文的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，罗武军、章秀文的上诉理由及其辩护人的意见不能成立。建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定罗武军、章秀文犯诈骗罪的事实是清楚的、正确的，有经以下当庭举证、质证的证据证明：
1、接受刑事案件登记表、报案材料、立案决定书、抓获经过、在逃人员信息表等证明，被害人王某某报案称其被罗武军、章秀文以开发金矿为由骗取800余万元，公安机关立案后，二被告人分别于2014年1月29日和2014年8月18日被公安机关抓获归案。
2、被害人王某某陈述，2012年2月份，罗武军以朋友章秀文在河南故县镇开金矿需要资金周转为由向他借款，2012年2月27日、3月6日、3月14日，他给罗武军打款140万元。2012年3月23日，罗武军又说其朋友章秀文要借款，并拿了一份章秀文与罗武军签订的股权质押协议，让他看了一下协议内容，他给罗武军汇款400万元。2012年6月19日，罗武军约他和章秀文见面，章秀文自称是河南省灵宝市出岔十八坑金矿的老板，需要资金来周转，要借款，罗武军、章秀文向他出示了一份借款协议及股权质押协议。他给罗武军转账147.5万元。2012年8月17日，罗武军又提出章秀文愿意用整个金矿的所有权质押向他借款，当时他在云南，罗武军就用手机拍了一份借款合同的照片发给他，他看过后表示可以，于是又给罗武军打了180万。回到西安后，罗武军拿着章秀文签过字的借款合同还有所有章秀文给罗武军打的欠条全部给了他。他一共给罗武军汇款6次，共计867.5万元人民币。罗武军开始借钱都打的借条，由于借款比较多，2012年9月份在文艺路和罗武军把原来的借条撕了，补签了二份借款合同，每份合同借款金额400万元，借款用途是河南故县安底珠岔十八坑金矿。2012年12月底最后一次见到罗武军，他说要去河南故县找章秀文要钱，从那以后就没有了罗武军的任何消息。
3、王某某及其妻史某某银行转款凭证证明，通过史某某银行账户在2012年2月27日、3月6日、3月14日三次汇款给罗武军共计140万元，王某某于2012年3月23日、6月19日、8月17日三次给罗武军账号转款400万元、147.5万元、180万元，共计867.5万元。
4、罗武军与王某某的借款合同证明，罗武军以故县安底珠岔十八坑金矿需要资金为由向王某某两次“借款”800万元的合同。
5、伪造的股权质押协议、金矿承包合同、土地承包合同、借款合同证明，二被告人伪造土地承包合同、金矿承包合同，虚构章秀文承包了十八坑金矿，需要开发资金的事实，并虚构章秀文将其十八坑金矿股权质押给罗武军，以骗取被害人王某某钱财。
6、灵宝市金盛矿业公司出具证明，金盛矿业公司是具有独立法人资格的地方国有黄金生产企业，珠岔十八坑金矿系该公司合法采矿权主体矿权范围，2012年1月1日至2012年12月30日期间，劳务承包方代表是陈瑞江，与章秀文无任何关系。
7、证人黄某某证言证明，出叉十八坑金矿本名是珠岔十八坑，所有矿坑都归金盛矿业公司所有，再由金盛矿业公司和别人签订开采合同，2012年4月他从一个叫陈瑞江的人手中转让过来六个矿口，没有听说章秀文与该矿有什么关系。
8、证人郭某某证言证明，2011年他承包珠岔十八坑金矿六个矿口的开采，他听说章秀文这些年一直在矿上混，具体干什么他不清楚，他没有与章秀文签订过开发该金矿的合同或进行任何合作。
9、章秀文向罗武军借款所打的借条证明，章秀文因赌博欠有罗武军共计420万元。
10、罗武军的农业银行卡转账凭证证明，2012年3月2日至2012年12月6日罗武军向王某某转款共计164.5万元。
11、辨认情况：（1）、被害人王某某分别对罗武军、章秀文混杂辨认；（2）、罗武军对其与章秀文为了骗取被害人王某某钱财伪造的股权质押协议、金矿承包合同、土地承包合同及章秀文在赌场向其借款出具的借条进行辨认；（3）、章秀文对其与罗武军为了骗取被害人王某某钱财伪造的股权质押协议、金矿承包合同、土地承包合同进行辨认。
12、上诉人罗武军供述，2011年底他开始在赌场里面放账，由于手上没有多少现金，所以就想到骗远房亲戚王某某的钱。2012年2月中旬他向王某某借钱，说是给做生意的放账有利息，王某某就于2012年2月27日、3月6日、3月14日通过史某某的网上银行分三次给他转了60万、30万、50万元，这些钱他全部都在赌场放了账，王某某以为他借钱是把钱放给了正经做生意的人。2012年2月份的时候，还是为了放账，他找到王某某说有一个朋友在河南有金矿，需要资金周转，王某某相信后，在2012年3月23日向他银行卡转账了400万元，他将300万元借给“马群”，2012年6月份的时候“马群”就不知去向。骗了王某某540万元后，他无钱归还。这时章秀文在赌场欠了他大约400万元的赌债无法归还，他就对章秀文说可以拿河南故县十八坑的金矿做抵押搞钱，章秀文说不行，这个矿不是他的。他告诉章秀文没事，他在王某某的煤矿上有股份，而且他和王某某还是亲戚，肯定没事。章秀文同意后，由他执笔，写了一个关于金矿的股权质押协议、关于章秀文承包金矿的假承包书，还有一个借款合同。准备好后，他联系了王某某告知其朋友章秀文是金矿老板，由于资金周转需要借钱，可以拿金矿的股权质押并且由其担保。2012年6月19日，他和章秀文当着王某某的面签了股权质押协议、借款合同，当天王某某就向他转款147.5万元，他拿着这些钱又在赌场放账了。2012年8月初，由于他在赌场放的账收不回来，压力非常大，于是想到再骗一次王某某，看能不能翻身。和章秀文商量后，决定以扩大选料加工厂建设以及采购球磨机为借口借钱。他和章秀文作假了一个借款合同，以金矿的全年矿产和设备抵押向王某某借了180万元，并用手机给王某某拍了一张他和章秀文作假的借款合同，王某某于2012年8月17日给他转账了180万元，这180万元又在赌场放账，钱还是没有收回来。2012年12月份的时候因为实在无力还钱就离开陕西到南方发展，也换了自己的手机号码，一直到被抓住。2012年3月至12月他给王某某共转款164.5万元。
13、上诉人章秀文供述，他在罗武军开设的赌场赌博，到2012年4月份左右，已经输给罗武军大约300万元，他无钱给罗武军还。之前他曾对罗武军说过他2011年在灵宝市出叉十八坑金矿干过活，罗武军就告诉他可以利用这个事情搞来钱。他告诉罗武军十八坑金矿不是他的，但是罗武军说没有事，称和王某某一起开煤矿有股份，大不了到时候用这个钱还钱。由于他欠赌债欠得多，所以最后就同意了罗武军的提议，用骗来的钱还赌债。由罗武军负责写合同和股权质押协议并且给王某某说这个事，他负责演戏自己是十八坑金矿的主人，说自己的金矿资金周转出现了问题需要投资，并且在股权质押协议上签字并按手印。大约6月份左右，他和罗武军还有王某某见了面，罗武军告诉王某某，他是灵宝市出岔十八坑金矿的所有人，现在由于资金紧张需要向王某某借款。当时为了把王某某骗成，他与罗武军还当面签了一个股权质押协议。股权质押协议和借款合同都是罗武军写的，他只在上面签了名字，按了手印，主要是为了让王某某相信他是十八坑金矿的所有人，能够诈骗王某某成功。事后罗武军告诉他王某某给罗武军打了款，其中一部分钱罗武军帮他还了赌债。2012年8月份，罗武军又让他一起从王某某那里骗钱，他告诉罗武军这次骗王某某他不管，罗武军让他在一个400万元的借款合同上签了字。后来罗武军以建选矿厂为由诈骗了王某某，钱打给罗武军后罗武军帮他还了部分赌债。诈骗王某某的钱都是王某某直接打给罗武军的，部分用于抵偿欠罗武军的赌债了，他没有拿到一分钱。
本院认为，上诉人罗武军虚构给做生意的人放账收取高息，朋友开采金矿需要资金周转等事实，骗取他人财物867.5万元，用于在赌场高利放贷的非法活动，案发前归还164.5万元，造成703万元实际损失；上诉人章秀文明知罗武军虚构金矿投资骗取他人钱财，而积极参与，伙同罗武军骗取他人钱财327.5万元，二人行为均构成诈骗罪。对于罗武军的上诉理由及其辩护人辩护意见，经查，其辩护人提供的证据不足以证明其在被害人王某某煤矿投资的事实，另外，罗武军虽然与王某某签订有借款合同，借款时虚构将钱借贷给朋友做生意、采矿需要资金周转等，却将借到的款项用于赌场放贷，使得他人财物处于高危境地，其骗取他人钱财的事实清楚，对于涉案金额有双方之间的转款凭证、被害人供述、上诉人供述等证据可以认定，上诉人罗武军将骗取他人的钱财用于赌场放贷，置他人财产于高危境地，且无法收回，其主观占有目的明确，故其上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立。对于章秀文的上诉理由，经查，金盛矿业公司出具证明、证人黄某某、郭某某证言均能够证明十八坑金矿的所有权、开采权与其没有任何关系，其与罗武军虚构事实骗取他人钱财符合诈骗罪的构成要件，对于第二笔的犯罪事实的认定，有受害人陈述、转款凭证、罗武军供述、章秀文自己对其与罗武军为了骗取被害人钱财伪造的股权质押协议、金矿承包合同、土地承包合同进行辨认的笔录均可以证明，而且与其多次供述能够印证，故其上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马宇舟
代理审判员 薛志强
代理审判员 张满飞
二〇一五年七月八日
书 记 员 张宏莉