广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终1956号
上诉人（原审原告）惠州市惠阳区岐山度假村发展有限公司，地址：惠州市惠阳区三和经济开发试验区。组织机构代码证号：73755826-0。
法定代表人杨文杰。
委托代理人陈佳磊、廖常军，该公司员工。
被上诉人（原审被告）江惠娟。
上诉人惠州市惠阳区岐山度假村发展有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2014）惠阳法民二初字第280号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
当事人原审意见
惠州市惠阳区岐山度假村发展有限公司向原审法院诉称：2012年4月12日、2012年4月14日，原告与被告双方分别签订了惠阳碧桂园山河城A7住宅起凤台十七街10号、惠阳碧桂园山河城A7住宅起凤台十七街12号商品房的《广东省商品房买卖合同》及《补充协议书》，约定由被告向原告购买位于惠阳碧桂园山河城A7住宅起凤台十七街10号及惠阳碧桂园山河城A7住宅起凤台十七街12号的商品房。合同约定了两套商品房的价格、被告的付款方式，被告逾期付款违约金的计算方式等内容。合同签订后，被告未按合同约定按时支付以上两套单位的部分楼款，由此共产生违约金370545.57元（暂计至2014年5月4日，实际产生的违约金按照合同约定计算至被告实际支付日止）。上述被告应付而未付的购房款、违约金、虽经原告多次追讨，但被告至今仍未支付，其行为严重损害了原告的合法权益，故原告特诉至法院，请求判令：被告立即支付惠阳碧桂园山河城A7住宅起凤台十七街10号房屋的购房款人民币1217600元及逾期付款的违约金人民币215678.88元（购房款和违约金合计为人民币1433278.88元，以上违约金及暂计算至2014年5月4日，实际产生的违约金按照合同约定计算至被告实际支付日止）；被告立即支付惠阳碧桂园山河城A7住宅起凤台十七街12号房屋的购房款人民币1277778元及逾期付款的违约金人民币154866.69元（购房款和违约金合计为人民币1432644.69元，以上违约金及暂计算至2014年5月4日，实际产生的违约金按照合同约定计算至被告实际支付日止）；以上各项合计：2865923.57元。二、被告承担本案的全部诉讼费用。
被告未到庭，亦无提交证据。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明:2012年4月12日、2012年4月14日，原告与被告双方分别签订了惠阳碧桂园山河城A7住宅起凤台十七街10号、12号商品房的《广东省商品房买卖合同》及《补充协议书》各一份，约定：被告向原告购买位于惠阳碧桂园山河城A7住宅起凤台十七街10号商品房，价格4058666元，付款时间为签订合同时付1623466元，2012年10月14日前付1217600元，2013年4月14日前付1217600元；12号的商品房价格4259260元，付款时间为签订合同时付1703704元，2012年9月27日前付1277778元，2013年3月27日前付1277778元。两份《广东省商品房买卖合同》第七条均约定，买受人如未按本合同时间付款，逾期90超过日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的20%向出卖人支付违约金；买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。合同签订后，起凤台十七街10号商品房被告于2012年4月12日、2013年4月6日、2013年6月7日向原告支付了1573466元、600000元、617600元，仍欠购房款1217600元；起凤台十七街12号于2012年4月10日、2012年9月28日向原告支付了1603704元、1277778元，仍欠购房款1277778元。原告出售的商品房竣工验收后，向被告发出收楼通知书，被告没有到原告处办理收楼手续，房屋至今没有交付。被告欠原告上述的两套商品房的购房款，原告经催收未果，因此向原审法院起诉。
原审判决理由和结果
原审法院认为，原被告签订的《广东省商品房买卖合同》第七条约定，被告如未按本合同时间付款，逾期超过90日后，原告有权解除合同，被告按累计应付款的20%向原告支付违约金；被告愿意继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，被告按日向原告支付逾期应付款万分之三的违约金。从上述约定可知，被告逾期90日付款的，承担合同解除、支付应付款20%的违约责任，如愿意继续履行合同，应支付逾期应付款万分之三的违约金。本案中，被告部分欠款逾期已超过90日，原告按上述约定的权利是解除合同，要求被告支付应付款20%的违约责任，而原告没有主张此项权利。原告向被告发出收楼通知书，被告没有到原告处办理收楼手续，可见被告并没有表示愿意继续履行合同。而原告请求被告支付应付款的违约金，是居于被告愿意继续履行合同或要求继续履行合同的情况下才有权行使，否则没有该项权利，故原告请求被告支付逾期应付款及应付款的违约金，因合同没有解除，要求支付购房款予以支持。违约金部分理由不充分，不予支持。被告经公告传唤未到庭参加诉讼，是其自己放弃抗辩权利，依法应按缺席论处，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告江惠娟欠原告惠州市惠阳区岐山度假村发展有限公司起凤台十七街10号商品房购房款1217600元、起凤台十七街12号购房款1277778元，合计2495378元，应于本判决发生法律效力之日起10日内支付给原告，被告支付完上述购房款时，原告需将房屋交付给被告。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
本案诉讼费29727元，由被告负担。
当事人二审意见
上诉人惠州市惠阳区岐山度假村发展有限公司不服原审判决，向本院上诉称：一、依法撤销广东省惠州市惠阳区人民法院（2014）惠阳法民二初字第280号民事判决；二、请求二审法院依法改判；三、一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由如下：原审判决适用法律错误。原审法院认为：“原、被告签订的《广东省商品房买卖合同》第七条约定，被告如未按照本合同时间付款，逾期超过90日后，原告有权解除合同，被告按累计应付款20％向原告支付违约金；被告愿意继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，被告按日向原告支付逾期应付款万分之三的违约金。从上述约定可知，被告逾期90日付款的，承担解除合同、支付应付款20％的违约责任，如愿意继续履行合同，应支付逾期应付款万分之三的违约金。本案中，被告部分欠款逾期己超90日，原告按上述约定的权利是解除合同，要求被告支付应付款20％的违约责任，而原告没有主张此项权利。原告向被告发出收楼通知书，被告没有到原告处办理收楼手续，可见被告并没有表示愿意继续履行合同。而原告请求被告支付应付款的违约金，是居于被告愿意继续履行合同或要求继续履行合同的情况下才有权行使，否则没
有该项权利，故原告请求被告支付逾期应付款及应付款的违约金，因合同没有解除，要求支付购房款予以支持。违约金部分理由不充分，不予支持。”
上诉人认为：1、上诉人、被上诉人双方签订的《商品房买卖合同》意思表示真实，合法有效，对双方均具有约束力。双方应当按照《商品房买卖合同》的约定履行各自的义务，违约方应当按照双方约定的违约金计算方法计付违约金。2、根据《合同法》的规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，被上诉人拖欠上诉人部分款项超过九十日，根据双方签订的《商品房买卖合同》第七条的约定，上诉人可以主张要求与被上诉人解除合同，此种情况下，被上诉人应当按照合同约定支付应付款20％的违约金；同时，如果双方签订的合同继续履行的，上诉人可以要求被上诉人支付逾期应付款每日万分之三的违约金。鉴于，目前合同仍然处于继续履行的状态。因此，被上诉人应当按照双方的约定向上诉人支付逾期付款违约金。
上诉人在举证期限内向本院提交了如下证据：2份《逾期付款违约金》明细，证明1、A7住宅起凤台十七街10号房欠违约金306998.88元，2、A7住宅起凤台十七街12号房欠违约金274850.05元。
被上诉人江惠娟经本院合法传唤后未到庭参加诉讼，亦无提交书面的答辩意见。
本院查明的事实
经本院审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。另查，上诉人确认，至本案二审开庭前，被上诉人江惠娟已经向上诉人支付了原审判决判令的款项，涉案房屋正在办理产权过户手续。
本院判决理由和结果
本院认为，被上诉人江惠娟是香港居民，故本案属于涉港澳台商品房预售合同纠纷，由于本案属于不动产纠纷，原审法院和本院对本案有管辖权。双方当事人没有约定选择适用法律，本案应适用中华人民共和国法律。
针对上诉人的上诉，本院经审查认为，根据双方当事人的约定，被上诉人如未按本合同时间付款，逾期超过90日后，上诉人有权解除合同，被上诉人按累计应付款的20%向上诉人支付违约金；被上诉人愿意继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，被上诉人按日向上诉人支付逾期应付款万分之三的违约金。本案中，被上诉人虽然未到庭参加诉讼，但其以实际行为表明其继续履行合同，原审认定被上诉人并没有表示愿意继续履行合同不当，本院予以纠正。上诉人与被上诉人签订的《广东省商品房买卖合同》合法有效，被上诉人没有按照合同的约定的时间支付购房款，应向上诉人支付相应的违约金。上诉人要求被上诉人按日向其支付逾期应付款款项万分之三的违约金有事实和法律依据，本院予以支持，上诉人主张被上诉人支付违约金581848.93元，被上诉人经本院合法传唤未到庭参加诉讼视为其放弃抗辩权利，本院对该581848.93元违约金予以确认。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省惠州市惠阳区人民法院（2014）惠阳法民二初字第280号民事判决第一项和诉讼费的负担部分。
二、撤销广东省惠州市惠阳区人民法院（2014）惠阳法民二初字第280号民事判决第二项。
三、被上诉人江惠娟应于本判决发生法律效力之日起10日内向上诉人惠州市惠阳区岐山度假村发展有限公司支付违约金581848.93元。
二审案件受理费9620元，由被上诉人江惠娟负担。上诉人多预交的20107元由本院直接退还给上诉人。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾求凡
审 判 员 邹 戈
审 判 员 卫书平
二〇一七年四月十三日
法官助理 黄湘燕
书 记 员 彭 敏
附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。