湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂10民终868号
上诉人（原审原告）：王某。
法定代理人：张明权。
法定代理人：王霞霞。
委托代理人：张欢，湖北睿军律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王旭东。
被上诉人（原审被告）：王昌军。
被上诉人（原审被告）：柳云兰。
上诉人王某因与被上诉人王旭东、王昌军、柳云兰机动车交通事故责任纠纷一案，不服监利县人民法院（2016）鄂1023民初826号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王某的委托代理人张欢，被上诉人王旭东到庭参加诉讼。被上诉人王昌军、被上诉人柳云兰经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
一审原告王某诉称：2015年12月4日下午4点10分，王旭东驾驶鄂D×××××货车由监利县××××村驶往汪桥镇，行至程集镇廖桥小学旁，将其前方右边台阶上玩耍的王某的脚掌辗压，造成王某受伤的交通事故。该事故经监利县公安局交警大队汪桥中队认定：王旭东负事故的主要责任，王某的监护人、监护人委托的人或者对其负有管理、保护职责的人负次要责任。王某的伤经鉴定为十级伤残，护理时间为3个月。王昌军作为茶馆老板为留王某的奶奶在其茶馆打麻将，受王某奶奶的委托去幼儿园接王某，属于对王某回家在道路上行走负有管理、保护职责的人，应对此事故负次要责任。王旭东作为事故的肇事方，应在交强险的范围内与车主承担连带赔偿责任，超出交强险范围的，按责任比例承担责任。柳云兰与王旭东存在劳务关系，柳云兰应对王某承担赔偿责任。请求人民法院依法判令三被告赔偿原告护理费、住院伙食补助费、住宿费、营养费、鉴定费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、后期治疗费总计76583元并承担本案的诉讼费用。
被告王旭东辩称：答辩人之前就跟王旭东的家人联系过，询问多少钱能把这件事解决，但王某的家人一直不肯，现在答辩人的老婆患有宫颈癌，没有经济能力了。
被告王昌军辩称：答辩人只承担一点点责任，出一点钱。王某奶奶在答辩人家里打牌，大概下午三点半钟左右，王某的奶奶要求答辩人代接两个孙子，一个是王某读幼儿园，另一个读小学一年级。答辩人先在幼儿园接了王某，然后到小学门口去等另一个小孩放学，但是车一停，王某就跑去小学旁边超市买东西，答辩人没有追上，就发生了事故。所以答辩人是可以不承担责任的。另外，事故发生后，王某奶奶以医药费不够为由向答辩人借款12000元，且答辩人看望小孩花了1000元。
一审认定，王某的父母在温州务工，由奶奶陈秋安照顾，2015年12月4日，因王某的奶奶陈秋安在王昌军的麻将馆打麻将，故委托王昌军到幼儿园代接王某。16时10分许，王旭东驾驶鄂D×××××轻型自卸货车由监利县××××村驶往汪桥镇，行至廖桥小学旁，将在路边玩耍的王某挂倒碾压，造成王某受伤的交通事故。事故发生后，王某随即被送往监利县人民医院，后转至华中科技大学同济医学院附属协和医院治疗，住院18天，花费医疗费用43288.04元，其中王旭东分多次垫付了34000元，王昌军支付了12000元。2015年12月21日，监利县公安局交通警察大队监公交认字（2015）第3743号道路交通事故认定书认定：王旭东负此事故的主要责任，王某监护人负此事故的次要责任。2016年3月2日，监利捷诚司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：王某的伤残等级为十级，护理时间三个月。另认定，王旭东没有取得相应的机动车驾驶证，其驾驶的鄂D×××××轻型自卸货车也未投保交强险。
一审认为，王某主张的柳云兰与王旭东系雇佣（劳务）关系于法无据。雇佣（劳务）活动是指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇佣（劳务）注重雇工无形的劳务给付，以供给劳务本身为目的，偏重于劳动者出卖劳动力的行为；运输合同是承运人将货物从起运点运输到约定或指定地点，托运人或收货人支付运输费用的合同，标的物是货物，表现为物化的劳动成果，着重有形工作量的完成，以提供通过劳动产生的工作成果为目的；在雇佣（劳务）活动中，雇员提供的是劳务，报酬体现为工资，而运输合同中承运人提供的是运送行为，获取的报酬是运费；另外，雇佣（劳务）活动中，雇主与雇员存在着一定的控制、支配和从属关系，有一定的人身依附性。而运输合同中，托运人与承运人之间的关系相对自由，具有一定的独立性。在本案中，柳云兰从事水泥销售工作，王旭东借助自己的交通工具从事运输工作，柳云兰有需要时给王旭东打电话，约好运输的时间、地点，并口头约定二十至三十元一吨；在此关系中，柳云兰对承运人的选择不固定，王旭东也并非坐等柳云兰的安排，也可以选择不同的托运人，双方相对自由，不存在控制、支配和从属关系；在每一次的运输中，被告王旭东只负责将货物（水泥）运输到柳云兰指定的地点，向柳云兰提供的是运送行为，双方的报酬也不是固定的，而是视运输情况来相对确定，故柳云兰与王旭东应属于运输合同关系，柳云兰在本案中不应承担赔偿责任。王旭东驾驶鄂D×××××轻型自卸货车发生交通事故，致王某受伤，交警认定王旭东负此事故的主要责任，王某监护人负此事故的次要责任。综合事故发生的经过，王旭东未依法取得机动车驾驶证、遇行人横过道路未尽注意义务及时避让，而王某的监护人未对王某尽到足够的管理、保护责任，就责任比例上而言，由王旭东承担70%、王某的监护人承担30%更为适宜。王某系三岁小童，按本地农村的惯有生活方式，父母因在外务工，为更好的照顾小孩，王某的父母将王某交给王某的奶奶照料，王某的奶奶陈秋安是王某的监护人，在本案中，王某的奶奶陈秋安虽将接王某回家途中的监护责任委托给了王昌军，但双方的委托只是一种口头的合同关系，受托人并不能因此取得监护资格，王某奶奶的监护责任不能因委托行为而免除，王某的奶奶仍应承担其监护责任；王昌军接受了王某奶奶的委托，理应对王某回家途中的安全问题尽到合理保障的义务，而王某发生本案的交通事故，王昌军作为受委托人，对王某照顾不力，存在过错，应承担相应的责任，一审认为，在本案中，王昌军承担15%的责任较为适宜。王旭东所驾驶的车辆未依法投保交强险，发生交通事故造成损害，王旭东作为投保义务人，应当在交强险责任限额范围内对王某予以赔偿，其他超出交强险责任限额范围的部分由各责任人按比例承担。王某主张赔偿其76583元，包含：残疾赔偿金49704元（24852元×20年×0.1）、护理费13479元［（6000元／30天＋7000元／30天）×18天＋（90-18）天×28792元／365天］、交通费2000元、住院伙食补助900元（18×50元）、营养费2000元、鉴定费1300元、精神抚慰金3000元、后期医疗费2000元、住宿费2200元。一审认为，王某为农业户籍，绝大多数时间生活在农村，且王某也未提交王某在城镇生活的证据，其残疾赔偿金不应按城镇居民人均可支配收入（年）24852元计算，而应以农村居民人均纯收入（年）10849元计算，故残疾赔偿金应为21698元（10849元×20年×10%）。王某的父母在温州市瓯海郭溪华佑皮鞋厂务工，并提交了该厂出具的王某父母2015年9月至11月的工资表，表明王某父母每月的工资收入总额在13000元左右，而王某为三岁幼童，受伤住院18天期间，父母两人共同照顾为理所当然；监利捷诚司法鉴定所出具的鉴定意见认为王某的护理时间为90天，王某诉请要求住院18天之外的72天护理费以居民服务和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入计算，予以准许，但按《2015年湖北省道路交通事故赔偿标准》居民服务和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入应为28729元，故护理费为13461元（13000元／30×18天＋28729元／365×72天）。王某受伤住院18天，被告理应依法给予王某住院伙食补助费，王某诉请要求按50元／天的标准合理，对王某所主张的住院伙食补助费900元予以支持。对于营养费，虽然王某受伤，但没有提交医疗机构的意见等相关证据，且庭审中王某提交的证据都表明王昌军曾给付王某1000元探望费，柳云兰的亲属也曾看望过小孩，故对王某所主张的营养费不予支持。王某主张交通费2000元，但未提交相应的证据，其他庭审查明表明是被告、被告其他亲属一同送王某就医的，故酌情支持交通费500元。对鉴定费应有发票为凭，故对鉴定费1300元予以支持。因本案交通事故导致王某受伤并构成十级伤残，对于三岁幼童而言，给其身体和精神都带来了痛苦，应给予其精神损害抚慰金，认定精神抚慰金3000元予以准许。对于王某所要求的后期医疗费和住宿费，因王某未提交任何证据予以证明，故不予支持。综上所述，王旭东、王昌军应向王某赔偿医疗费43288.04元、住院伙食补助费900元、残疾赔偿金21698元、护理费13461元、交通费500元、鉴定费1300元、精神抚慰金3000元，共计84147.04元。王旭东在交强险责任限额范围内先向王某赔付医疗费用10000元、护理费13461元、残疾赔偿金21698元、交通费500元、精神抚慰金3000元，共计48659元。剩余各项费用35488.04元，由王旭东承担70%，即24841.6元，王昌军承担15%即5323.2元。因王旭东垫付了医疗费34000元，故综合以上费用承担情况，由王旭东向王某赔付39500.6元，王昌军向王某赔付5323.2元。据此，本院依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告王旭东于本判决生效之日起十日内给付原告王某交通事故赔偿款39500.6元；二、被告王昌军于本判决生效之日起三日内向原告王某赔付5323.2元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费1715元，由原告王某承担710元，被告王旭东承担885元，被告王昌军承担120元。
宣判后，王某不服，向本院提起上诉称：一、柳云兰必须出庭参加诉讼，但柳云兰没有出庭参加诉讼，导致很多事实争议不明。一审认定柳云兰与王旭东不构成劳务关系，属于规避柳云兰的责任。另外经查询肇事车车主是石首人胡飞，一审应主动追加胡飞为被告，但一审未追加。胡飞应在交强险内与王旭东、柳云兰承担责任。二、一审对柳云兰与王旭东之间的关系未查清。事实上王旭东为柳云兰打工一个月内，为柳云兰运输水泥十几次，每一次路线都是一样的，柳云兰随车押运。本案事故发生后柳云兰对王某进行了施救。王旭东在运输水泥途中的开销基本上是柳云兰承担，王旭东称每吨20、30元只是劳动分配的一种，并不能单纯的理解为运输费。三、一审不支持住宿费不当。王某在武汉治疗期间由爸爸、妈妈、奶奶照顾，基本住旅馆，但没有发票，法院应酌情支持住宿费。四、一审违反了当事人意思自治原则，判决王昌军承担的责任少于王昌军已经支付的医疗费的一半。王昌军受委托接王某放学，一审以王昌军与王某的奶奶只是口头委托关系，而主观臆断规避王昌军的全部责任。五、王某的父母经常居住地在城镇，其伤残赔偿金应按城镇标准计算。故请求撤销原判，将本案发回重审或依法改判王旭东、王昌军、柳云兰、胡飞共同对上诉人在责任限度内进行赔偿。一、二审的诉讼费由被上诉人承担。
王旭东答辩称：王昌军当时是接三个小孩，接了一个就放在路边，又去接其他的小孩，结果这个小孩出了事。柳云兰是卖水泥的，柳云兰给答辩人打电话要答辩人拉货，答辩人才去，一吨运费20元。答辩人以前也经常给答辩人打电话要求拉水泥。
王昌军、柳云兰未到庭答辩。
二审庭审中，当事人均无新证据向本院提交。
二审查明的事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1、一审是否遗漏了当事人；2、柳云兰应否承担赔偿责任；3、一审未支持住宿费是否恰当；4、王某的伤残赔偿金的标准；5、一审责任划分是否恰当。
一审是否遗漏了当事人
虽然鄂D×××××轻型自卸货车的登记车主是胡飞，但该车经过几次转手，最后由王旭东购买并实际掌控使用，也就是鄂D×××××轻型自卸货车的实际车主是王旭东，实际使用人也是王旭东。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定“被多次转让但未办理转移登记的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由最后一次转让并交付的受让人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”上诉人王某在起诉时明知鄂D×××××轻型自卸货车的登记车主是胡飞，但未列胡飞为被告，要求胡飞对其损失承担赔偿责任。二审中王某亦无证据证明鄂D×××××轻型自卸货车的实际车主是胡飞，王旭东系借用或租用该车辆，故王某主张一审遗漏了胡飞，一审未主动追加胡飞为被告的上诉理由不能成立，本院不予支持。
柳云兰应否承担赔偿责任
柳云兰应否承担赔偿责任，关键在于王旭东和柳云兰之间的法律关系。本案是民事案件，一审按法定程序向柳云兰送达了开庭传票等相关的法律文书，柳云兰拒不到庭，并不影响本案的开庭审理。经一审、二审查明的事实：王旭东有鄂D×××××轻型自卸货车一辆，平时靠通过该车在乡镇为不固定的客户运输货物为生。柳云兰是水泥经销商，王旭东与柳云兰因运输水泥相识，之后柳云兰有时通过电话请王旭东为其运输水泥，王旭东按柳云兰的要求将水泥运输到柳云兰指定的地点，柳云兰按每吨20-30元的价格支付运费。王旭东除为柳云兰运输水泥外，还为当地其他另外两家水泥经销商运输水泥，由此可见柳云兰与王旭东是运输合同关系，柳云兰对本案交通事故不承担赔偿责任。王某主张柳云兰与王旭东是雇佣关系，但未提供有效证据证明。故王某的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
一审未支持住宿费是否恰当
虽然王某住院期间由其父母、奶奶看护，其父母、奶奶需要地方居住，但其未提供证据证明王某住院期间看护人员居住在何处、居住了多少天，每天住宿费多少钱，故无法认定该项损失的具体数额，二审中王某亦未补充提供该证据，故一审对该项损失不予认定并无不当。上诉人王某主张该项费用应该支持的上诉理由不能成立，本院不予支持。
王某的伤残赔偿金的标准
王某的户籍为农业户口，生活、居住在监利县××集镇王公村××组，其上学的幼儿园在监利县××××村，即王某生活、居住、消费均在监利农村。一审中王某虽然提供了其父母在温州市瓯海郭华佑皮鞋厂工作，但并未提供证据证明其父母在该皮鞋厂工作的具体时间，且也未提供证据证明其父母在城镇居住满一年以上。故一审按农村居民标准计算王某的残疾赔偿金并无不当。上诉人王某主张按城镇居民标准计算其残疾赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。
一审责任划分是否恰当
王某的父母在外打工，将王某的监护权委托给了王某的奶奶陈秋安，陈秋安为了自己娱乐（打麻将）未取得王某父母的同意擅自将从幼儿园接王某的事宜委托给了王昌军，王昌军在接王某的途中发生本案事故。另根据王昌军的陈述陈秋安委托其接两个孙子，王昌军在接了王某后在接另外一个孩子的过程中发生的事故。若王昌军在接了王某后直接回去，王某不会从王昌军的车上下来受伤，故陈秋安委托王昌军接两个孩子，对委托人的选任有一定的过错。故一审认定王旭东承担70%的责任，王某的监护人承担30%的责任，王昌军作为临时受托人承担监护人责任的15%的责任并无不当。上诉人王某主张一审判决王昌军赔偿的数额少于王昌军已支付的数额，规避了王昌军的责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人王某的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费594元，由王某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 峰
审 判 员 谢本宏
代理审判员 潘川川
二〇一六年九月十三日
书 记 员 覃小飞