湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘12刑终字2号
原公诉机关湖南省怀化市鹤城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁晓建（曾用名：耿建峰），出生于江苏省通州市，无业，住湖南省怀化市鹤城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年11月15日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于怀化市看守所。
上诉人（原审被告人）徐兴茂，出生于湖南省邵阳市双清区，无业，住湖南省邵阳市双清区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年2月12日被刑事拘留，同年3月12日被逮捕。现羁押于怀化市看守所。
辩护人刘渌湫，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
湖南省怀化市鹤城区人民法院审理湖南省怀化市鹤城区人民检察院指控原审被告人丁晓建、徐兴茂犯开设赌场罪一案，于2015年12月7日作出（2015）怀鹤刑初字第303号刑事判决。原审被告人丁晓建、徐兴茂不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员周辉出庭履行职务。上诉人丁晓建、徐兴茂及其辩护人刘渌湫均到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省怀化市鹤城区人民法院判决认定，1、2014年8月1日至同年8月21日，被告人丁晓建伙同马潘、丁杭生、王星益、李明等人，合股在网上通过由丁杭生建立的专属QQ群，群内成员约60人，在群内利用“盛大传奇”游戏中掷骰子的功能开设赌场，以该游戏中三个骰子猜大小、单双、数字、顺子、豹子的方式设置不同赔率，由QQ群中参赌人员或赌场工作人员在“盛大传奇”游戏中掷骰子后，适时将截图发送至QQ群内确定输赢的赌博形式，组织群内人员进行网络赌博。被告人徐兴茂以该网络赌场的工作人员身份参与赌场的运营。2、2014年11月2日至同年11月14日，丁晓建等上述人员继续合股并通过上述相同方式在网络上开设赌场。2014年11月2日至同年11月5日徐兴茂以该网络赌场工作人员身份参与该赌场的运营；2014年11月6日至同年11月14日，徐兴茂入股该网络赌场，以股东身份参与赌场的运营与分红。以上，丁晓建伙同他人在2014年8月1日至同年8月21日及2014年11月2日至同年11月14日入股开设网络赌场期间，涉赌资金共计3053174.17元，共同非法获利343825.17元；徐兴茂在2014年11月6日至同年11月14日入股开设网络赌场期间涉赌资金1968749.11元，在该网络赌场整体运营期间，徐兴茂个人非法获利14000元。案发后，丁晓建主动向公安机关退回赃款392000元。原判认定以上事实的证据有户籍证明、到案经过、QQ聊天记录截图、手机通讯记录、短信内容图片、中国建设银行账户、搜查、扣押笔录、辨认笔录及照片、鉴定意见、证人王某、丁某证言、被告人丁晓建、徐兴茂的供述与辩解等证据予以证明。
该院认为，被告人丁晓建、徐兴茂伙同他人以盈利为目的，利用互联网传输赌博数据的方式开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人丁晓建、徐兴茂均起主要作用，均系主犯，但徐兴茂相比丁晓建罪责相对较轻，依法可对徐兴茂酌情从轻处罚。案发后，丁晓建、徐兴茂均如实供述自己的主要犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以对二人从轻处罚。
据此，判决：一、被告人丁晓建犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人徐兴茂犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币四万元。
被告人丁晓建上诉提出，1、自己不是赌博QQ群的建立者，只是受邀替该群管账，系一般的管理人员，并非核心成员，在赌博活动中所起作用较小；2、他在被抓获时上缴给公安人员的银行账户内有一部分系其合法收入，并非全部系涉赌资金，不能全部认定为赃款；3、自己系初犯，且归案后认罪态度好，能主动退赃。综上所述，原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
被告人徐兴茂上诉提出，1、自己受他人安排在QQ赌场内帮忙做事，所起作用很小，系从犯；2、自己系2014年11月6日至14日入股该赌场，仅占5%的股份，个人获利数额少，因而不构成情节严重。综上所述，原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
辩护人刘渌湫辩护提出，1、徐兴茂虽按照马潘等人安排负责赌场的少量事务但其并未着手实施，其仅投入5000元，在赌场中占5%的分红，故徐兴茂在开设赌场共同犯罪中所起作用小，系起辅助作用的从犯；2、徐兴茂未在2014年11月6日至14日期间实施群主安排的分工行为，因而不应该对这期间的涉赌资金承担共同犯罪结果。综上所述，原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
湖南省怀化市人民检察院二审提出，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当且审判程序合法，故上诉人丁晓建、徐兴茂的上诉理由及徐兴茂的辩护人刘渌湫的辩护意见不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理，二审查明的事实与一审认定的事实一致，情节没有出入，本院予以确认。
上述事实，有经庭审质证且查证属实的下列证据予以证明：
1、到案经过、抓获经过，证明公安人员分别于2014年11月14日22时许、2015年2月12日0时许将上诉人丁晓建、徐兴茂抓获，并从丁晓建住处扣押电脑主机1台、银行卡20张等物品的事实。
2、移交回执，证明同案犯马潘因属于部队军人，怀化市公安局鹤城分局将其涉嫌犯罪线索移交相关部队政治部保卫处管辖的事实。
3、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单，证明公安人员于2014年11月14日依法对丁晓建的住所进行了搜查，搜查出涉案台式电脑1台、手机1台、各银行卡20张、现金1300元，公安人员于次日将上述物品、20张银行卡依法予以扣押，其中卡内资金及现金合计涉案款392000元也依法予以暂时扣押的事实。
4、湖南省非税收入一般缴款书及专用收据，证明2014年11月17日，丁晓建向公安机关上缴涉案赃款共计人民币392000元，上述款项于2015年7月28日由暂扣款转罚没。
5、证人王某提交的查询流水单、电子转账单、涉赌“VIP客户群”群聊天记录截图，证明（1）2014年6月至同年8月王某向账户名为苏图、丁杭生、丁某的银行账户汇入赌资的情况；（2）2014年8月5日至同年8月10日丁晓建等人经营的赌场QQ群运营情况；（3）丁晓建、徐兴茂均有在该群内发言参与该赌场事务的事实。
6、上诉人丁晓建手机通讯录、短信内容图片，证明丁晓建保存有共同作案人员马潘、丁杭生、王星益及部分参赌人员的通讯方式的情况以及丁晓建等人组织他人进行网络赌博后，利用建设银行、工商银行、财付通等帐号与参赌人员进行转账汇款的事实。
7、QQ聊天记录截图，证明丁晓建等人通过QQ“VIP客户群”组织进行赌博的过程，以及截止于2014年11月17日该群的成员数为62人的事实。
8、辨认笔录及照片，证明丁晓建辨认出马潘就是与其一起在网上开设赌场的股东；徐兴茂辨认出马潘、李明就是与其一起在网上开设赌场的股东。
9、丁晓建的中国建设银行账户（户名：丁晓建；帐号：62×××81）、中国工商银行账户（户名：丁晓建；帐号：62×××62）、中国银行账户（户名：丁晓建；帐号：60×××43）、支付宝账户（户名：丁晓建；帐号：15×××20）交易流水查询详单（订单上有经丁晓建对属于赌资、股东入股、分红、退股等涉赌交易签字指认的情况），证明丁晓建的上述金融账户均为用于接收、流转赌资的账户以及该QQ赌场部分参赌人员涉赌资金的交易情况。
10、湖南明信司法鉴定中心湘明信司鉴中心会鉴字（2015）第29号司法会计鉴定意见，证明①2014年8月1日至同年11月14日，丁晓建伙同他人开设网上赌场共获得交易汇入金额3053174.17元，共同非法所得343825.17元；②徐兴茂在2014年11月6日至2014年11月14日期间，该赌场赌博的资金金额为1968749.11元；③徐兴茂个人资金出入情况为：2014年11月6日至同年11月13日徐兴茂共向丁晓建银行账户中转入入股资金11500元；2014年11月4日至同年11月14日，丁晓建向被告人徐兴茂账户中转入25500元。徐兴茂个人获利14000元。
11、户籍资料，证明上诉人丁晓建、徐兴茂身份的基本情况，犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
12、证人王某的证言，证明他从2014年4月开始到网上玩网络赌博，他参与的网络赌博由“苏图”等人经营，利用“原始传奇”和“盛大传奇”游戏中“骰子”功能进行赌博。因为他们赌博的时候比较警惕，这个网络赌博先后有4个QQ群，前3个都解散了，最后的群号为363119332，群昵称为“VIP客户群”，他是由“苏图”介绍进来的。“苏图”是这个赌场幕后的大老板，上分下分以及向参赌人员支付赌赢的钱均由“苏图财务”来负责。2014年6月至同年7月底期间，他主要通过工行账户、支付宝账户、ATM机存现金的方式向这个网络赌场指定的账户名为丁晓建、丁某、丁杭生、“苏图”的帐号支付赌资。
13、证人丁某的证言，证明2014年3、4月份，丁晓建要他以自己的姓名为户名办几张银行卡给自己用，他同意后便与丁晓建在工商银行（帐号：19×××39）、建设银行（帐号：62×××24）、农业银行（帐号：62×××72）各开办了一张银行卡，这些银行卡全部开通了网上银行，他把U盾全部给了丁晓建，建设银行的银行卡还绑定了支付宝帐号（户名：丁某；帐号：137××××2395），上述银行卡和支付宝帐号自开办以来一直是丁晓建在使用。
14、共同作案人马潘的供述和辩解，证明2014年4、5月份开始，丁晓建就开始利用网络游戏“传奇”中的“丢骰子”功能在QQ群里组织进行网络赌博的事实，他在该群中的昵称是“苏图”，丁晓建的帐号是“苏图财务”。
15、上诉人丁晓建的供述和辩解，证明他于2014年7、8月份受马潘的邀约，加入了群号为363119332，群昵称为“VIP客户群”的赌博QQ群。该群为股东之一的丁杭生建立，这个群主要是利用网络游戏“盛大传奇”中的游戏道具“骰子”，通过猜大小、单双、数字、顺子、豹子的方式设置不同赔率，由QQ群中参赌人员或该群工作人员在“盛大传奇”游戏中掷骰子后，适时将截图发送至QQ群内确定输赢。该赌场一共开设了两次，一次是2014年8月初到同年8月21日，股东为他与丁杭生、王星益、马潘、李明，他占股15%；另一次是2014年11月3日至同年11月14日，股东为他与丁杭生、王星益、马潘、李明、徐兴茂，他与丁杭生各占股25%、王星益占股20%、马潘、李明、徐兴茂各占10%。他在该群中昵称为“苏图财务”，主要负责赌场的财务工作，所有参赌人员的钱都是打到他的银行卡和支付宝上，参赌人员下分结束赌博时也是由他转账到这些参赌人员的账户上，赌场所有的股东坐庄的本金及输钱了追加的赌资和赢钱的分红也是由他来操作；马潘和丁杭生负责总的赌博流程设计运作；王星益负责拉客户参与赌博并接待参赌人员；徐兴茂在群中的昵称是“楽”，绰号“赌鬼”，徐兴茂和李明都是主要负责捣乱别家的网络赌博，拉客人到“VIP客户群”赌博。他参与这两次的赌场开设，一共获利40万元左右，他个人分得10万左右。公安机关打印了他的银行账单，但因为数量比较多，他仅在确定是涉赌资金、股东入股分红的交易后签了自己的名字确认。案发后，他主动上缴并由公安机关扣押了39万元，其中包括他个人分红10多万元、每天开设赌场的本金10万多元、未来得及转账的其他股东的分红以及2014年11月14日他被抓获当天该赌场的非法所得共计10多万元。
16、上诉人徐兴茂的供述和辩解，证明2014年4、5月份，QQ名为“苏图”（真实姓名马潘）的人邀约他参与一个使用QQ群作为平台，在该群内猜“传奇”游戏内“骰子”点数的大小、单双、顺子、豹子来进行赌博的网络赌场。该赌博QQ群的股东有他与丁晓建、马潘、丁杭生、王星益、李明，共6人，其中丁晓建和丁杭生大约占30%的股份，马潘大约占10%的股份，他与李明各占5%股份。该群由丁杭生建立，他也是该群的内部管理员；王星益负责拉客；马潘主要是名气大，能吸引参赌人员来赌博；丁晓建在群内昵称“苏图财务”，主要负责玩家付钱上分和下分转账，股东入股的钱，也全部由银行转帐的方式转到丁晓建的账户里面，给股东分红也由丁晓建转账；他在群内的昵称为“楽”、“人生如戏”，绰号“赌鬼”，他与李明负责看场子，以及去别家网络赌场捣乱。这个赌场经营了两个阶段，第一个阶段是2014年4月到同年8月，大约2014年6月份，他因连续几日输钱，就退股了，退股后继续在赌场里当员工，做截图工作，每天工资150-200元，共拿了7000多元工资。第二个阶段是2014年10月下旬至同年11月中旬，他于11月6日再次入股5000元，仍然占5%的股份。该赌场开设期间一共盈利多少他不清楚，他个人分得2万左右，但因为期间庄家输了几次大的，其又投进去1万元左右，实际个人盈利大约1万多元。
本院认为，上诉人丁晓建、徐兴茂伙同他人以盈利为目的，利用互联网传输赌博数据的方式开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，丁晓建、徐兴茂均起主要作用，均系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚，且丁晓建的犯罪地位及作用高于徐兴茂，故科刑时要重于徐兴茂。案发后，丁晓建、徐兴茂均如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以对丁晓建、徐兴茂从轻处罚。
关于上诉人丁晓建提出“1、自己不是赌博QQ群的建立者，只是受邀替该群管账，系一般的管理人员，并非核心成员，在赌博活动中所起作用较小；2、他在被抓获时上缴给公安人员的银行账户内有一部分系其合法收入，并非全部系涉赌资金，不能全部认定为赃款；3、自己系初犯，且归案后认罪态度好，能主动退赃。综上所述，原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。”的上诉理由，经查根据现有证据丁晓建为该赌博QQ群成员上下分，承担着为所有赌金转账汇款并为参股股东分红、为赌场工作人员发放工资的职责，是该赌博QQ群运转的核心成员，原判在认定时已充分考虑到其犯罪地位及其作用大小，将其认定为主犯并无不当；丁晓建未提交相关证据证明其上缴到公安账户内财产中哪些部分系其合法收入，且其在侦查阶段时系主动退缴，对该款项所属性质亦有供述在卷，故原判对该笔金额全部认定为赃款并无不妥；原判对丁晓建系初犯、认罪态度较好及主动退赃的相关情节已作出认定，并结合上述情节已对其予以从轻处罚，本院不再予以重复评价。综上所述，原判对其量刑并无不当，丁晓建的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人徐兴茂提出“1、自己受他人安排在QQ赌场内帮忙做事，所起作用很小，系从犯；2、自己系2014年11月6日至14日入股该赌场，仅占5%的股份，个人获利数额少，因而不构成情节严重，原判量刑过重，请求二审对其从轻处罚”的上诉理由及其辩护人提出“1、徐兴茂虽按照马潘等人安排负责赌场的少量事务但其并未着手实施，其仅投入5000元，在赌场中占5%的分红，故徐兴茂在开设赌场共同犯罪中所起作用小，系起辅助作用的从犯；2、徐兴茂未在2014年11月6日至14日期间实施群主安排的分工行为，因而不应该对这期间的涉赌资金承担共同犯罪结果。原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚”的辩护意见，经查徐兴茂系该赌博QQ群的股东和工作人员，于2014年11月6日至14日期间参与该赌博QQ群的获利分红，应当对其与他人伙同开设赌场期间的犯罪行为承担共同的法律后果，至于入股金额及获利金额的多少不影响其主犯地位的认定，原判在量刑时已经充分考虑到其犯罪地位大小、参与犯罪时间的长短以及认罪态度和前科情况，对其量刑并无不当，故徐兴茂的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
湖南省怀化市人民检察院二审提出“原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当且审判程序合法，故上诉人丁晓建、徐兴茂的上诉理由及徐兴茂的辩护人刘渌湫的辩护意见不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判”的意见，本院予以采纳。
综上所述，原判认定上诉人丁晓建、徐兴茂犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，全案审判程序合法，故予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许云生
审 判 员 龚 琰
代理审判员 孙小平
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 郑 舟
附相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，
是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，
犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。