内蒙古自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）内刑二终字第00036号
原公诉机关内蒙古自治区包头市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵立新，男，1964年11月23日出生，汉族，高中文化，原系内蒙古双鼎煤炭有限责任公司副经理，捕前住河北省沧州市�华区富强小区四栋2单元401号。2012年4月19日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年5月2日被逮捕。现羁押于内蒙古自治区包头市看守所。
辩护人杨士强，北京市浩都律师事务所律师。
内蒙古自治区包头市中级人民法院审理内蒙古自治区包头市人民检察院指控原审被告人赵立新犯合同诈骗罪、诈骗罪、职务侵占罪一案，包头市中级人民法院于2013年12月25日作出（2013）包刑二初字第14号刑事判决，原审被告人赵立新不服，提出上诉。本院于2014年3月26日发回重审。2015年3月19日，包头市中级人民法院作出（2014）包刑二初字第13号刑事判决，原审被告人赵立新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）2007年，包头市聚兴和贸易有限公司（以下简称聚兴和公司）法定代表人刘某某在业务往来中与被告人赵立新相识。之后，赵立新主动与刘某某联系商谈煤炭购销事宜。
2010年3月，赵立新与刘某某达成协议，约定由聚兴和公司提供煤款，赵立新负责联系煤炭采购及销售业务，煤炭出售后每吨给聚兴和公司利润60元。2010年3月至2011年11月，聚兴和公司共计汇款21254万元到赵立新个人账户及赵立新指定的账户。后赵立新给聚兴和公司陆续回款17265万元。2012年3月赵立新给刘某某一辆丰田霸道越野车折抵15万元。至案发时，赵立新非法占有聚兴和公司3974万元。
认定上述事实的证据有：
1.被害单位的报案材料及刘某某的陈述，证实聚兴和公司与赵立新之间的合作情况以及被骗的事实经过。
2.聚兴和公司出具的合作协议，证实合同约定的相关内容。
3.聚兴和公司出具的赵立新收款账号、收款的银行凭证，证实聚兴和公司与赵立新之间的打款、汇款情况。
4.聚兴和公司的企业法人营业执照及材料，证实聚兴和公司的相关情况。
5.被告人赵立新的供述，能够与上列证据相互印证且吻合。
（二）2011年7月，北京市懋泓森商贸有限公司（以下简称懋泓森公司）总经理窦某某经朋友介绍与被告人赵立新相识。赵立新谎称自己系内蒙古双鼎煤炭有限责任公司（以下简称双鼎公司）、包头市森晴科技发展有限责任公司董事长并出示一张印有该内容的名片。
2012年1月，赵立新前往北京与窦某某联系，称因生意需要资金提出向懋泓森公司借款2000万元。1月10日赵立新与懋泓森公司签订借款合同，合同约定赵立新向懋泓森公司借款2000万元，期限2个月，月利息3%。1月9日、10日，懋泓森公司分三�汇款共计2000万元到赵立新指定的账户，后赵立新个人将其中的800万元提走，剩余1200万元也用于归还个人债务。
认定上述事实的证据有：
1.被害单位的报案材料及窦某某的陈述，证实被骗的事实经过。
2.懋泓森公司提供的借款合同、借据，证实赵立新向该公司借款合同以及借据的相关内容。
3.懋泓森公司提供的赵立新出示的名片一张，证实赵立新向该公司借款时使用虚假身份。
4.懋泓森公司提供的企业网上银行电子回执、网上银行电子回单，证实该公司给赵立新打款的事实。
5.证人张某的证言，证实双鼎公司银行账户收到懋泓森公司打款2000万元，当日其将这笔款中的800万元转给赵立新本人，1200元万按照赵立新的要求转给他人。
6.被告人赵立新的供述，能够与上列证据相互印证且吻合。
（三）2011年2月，被告人赵立新任双鼎公司副经理，负责该公司与神华乌海能源公司的煤炭运销业务运营工作。赵立新在任职期间以方便购买煤炭为借口多次要求公司将购煤款打入其个人账户。从2011年4月底至2012年1月中旬，双鼎公司共计汇款2269万元到赵立新个人账户。赵立新收到款后，并未用于购买煤炭，而是将2269万元全部占为己有。
2012年4月19日，被告人赵立新主动到包头市公安局投案，并如实供述其利用职务之便侵占公司财物的行为。
认定上述事实的证据有：
1.被害单位的报案材料及王某丁的陈述，证实赵立新侵占公司财产的事实经过。
2.证人张某的证言，证实双鼎公司向赵立新汇款的情况。
3.双鼎公司企业法人营业执照、相关材料及聘任书，证实双鼎公司的相关情况以及聘任赵立新为公司副经理的情况。
4.双鼎公司出具的预付款明细表、进账单、个人结算业务申请凭证、电汇凭证、银行卡取款业务回单、收据，证实双鼎公司与赵立新之间的经济往来情况。
5.包头精成会计师事务所出具的审计报告，证实双鼎公司与赵立新20**年1月至2012年3月之间的资金往来情况。
6.被告人赵立新的供述，能够与上列证据相互印证且吻合。
另查明，赵立新将以上款项部分用于偿还个人债务，其余钱款去向不明。
证实本案事实的证据还有：
1.证人王某、吕某某、王某甲、张某、葛某某、周某某、王某乙、舒某某、路某、于某某、顾某某、于某甲、谷某某、邵某某、杨某某、王某丙、杨某甲的证言，证实赵立新与其之间的经济往来以及赵立新给其银行账户的打款均是偿还个人债务；以上证人提供的银行打款凭证、赵立新出具的借条，�实赵立新向以上人员借款的情况；张某的证言、张某出具的赵立新借款明细、授权委托书、借据、欠条，证实张某及其妻子刘某受其姑父甲某委托办理与赵立新之间借款手续以及赵立新还款的相关情况；马云的证言，证实2011年5月23日、2011年9月29日赵立新给其打款合计35万元是赵立新支付向其借款的利息。
2.公安机关调取的赵立新银行账户的历史明细清单，证实赵立新钱款的流向。
3.公安机关调取的离婚协议书，证实2012年3月7日赵立新与其妻子协议离婚以及财产分割情况。
4.公安机关调取的赵立新家庭财产的相关材料，证实赵立新父母、前妻、子女名下的财产情况。
5.公安机关出具的抓捕经过，证实2012年4月19日赵立新到公安机关投案自首，如实供述其利用职务便利侵占双鼎公司购煤款的事实。
6.公安机关调取的户籍�明，证实赵立新的身份情况。
原审法院认为，被告人赵立新以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，在与聚兴和公司签订合作协议之后，没有按照合同的约定履行，而是将该公司给其购买煤炭的货款3974万元占为己有，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大；被告人赵立新以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，假冒双鼎公司董事长身份骗取懋泓森公司借款2000万元，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大；被告人赵立新利用担任双鼎公司副经理的职务便利，要求公司将购煤款打入其个人账户，多次侵占公司货款共计2269万元，其行为已构成职务侵占罪，且数额巨大。被告人赵立新在案发后主动到公安机关投案并如实交代了侵占公司货款的事实，系自首，可以对其从轻处罚。公诉机关指控被告人赵立新犯合同诈骗罪、诈骗罪、职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立，予以支持，但关于合同诈骗罪犯罪数额的认定，应该核减赵立新支付给聚兴和公司利润的数额以及丰田车的折抵数额。经审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第（五）项、第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十九条、第六十四条之规定，认定：被告人赵立新犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币300万元；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。赃款继续追缴。
宣判后，赵立新不服提出上诉称：1、上诉人赵立新与青海鼎�公司工作人员费用至今未能查清。2、公安机关提供的包头精诚会计师事务所所出具的审计报告不客观、不合法。3、赵立新是双鼎公司的实际经营人，系租借王某丁的煤炭经营许可证与郝某某合伙使用，合伙人之间的纠纷是民事纠纷不存在职务侵占。4、与懋鸿森公司的借款是民事行为，其署名的借款合同是后来改签的，此笔中没有受害人。5、聚兴和公司与赵立新是合作关系，案发前一直是以口头约定返还经营使用款及利润，不存在合同诈骗，且书面合同也是后补的。其行为不构成犯罪，请求改判无罪。其辩护人提出：1、诈骗罪不能成立。赵立新与懋鸿森公司之间是民事行为，其本人不是借款人，仅是债权债务转让的主体。其没有虚构借款，收款人即为双鼎公司，其主观上也不具有非法占有目的。懋鸿森公司也多次提出赵立新没有骗他们公司的钱。2、合同诈骗罪不能成立。赵立新与聚兴和公司之间是合伙做生意，合同是后补签的，证据本身也存在严重的瑕疵，不能作为定案依据。24411万元是偿还的购煤款不能定性为利润，赵立新进行了实际的买卖煤炭的交易行为，并未虚构。3、职务侵占罪不能成立。赵立新与郝某某是合伙经营双鼎公司，公司的壳及煤炭经营许可证是租赁的，王某丁仅是工商登记的法定代表人并非实际经营人，赵立新作为实际经营人动用自己的钱不存在犯罪，其指控数额也存在错误。综上，赵立新应宣告无罪。
经审理查明：
（一）2007年，聚兴和公司法定代表人刘某某在业务往来中与上诉人赵立新相识。之后，双方联系商谈煤炭购销事宜。2010年3月，赵立新与刘某某达成协议，约定由聚兴和公司提供煤款，赵立新负责联系煤炭采购及销售业务，煤炭出售后每吨给聚兴和公司利润60元。2010年3月至2011年11月，聚兴和公司共计汇款21254万元到赵立新个人账户及赵立新指定的账户。后赵立新给聚兴和公司陆续回款17265万元。2012年3月赵立新给刘某某一辆丰田霸道越野车折抵15万元。至案发时，赵立新非法占有聚兴和公司3974万元。
（二）2011年7月，懋泓森公司总经理窦某某经朋友介绍与上诉人赵立新相识。赵立新谎称自己为双鼎公司、包头市森晴科技发展有限责任公司董事长并出示一张印有该内容的名片。2012年1月，赵立新前往北京与窦某某联系，以发展生意需要资金为由向懋泓森公司借款人民币2000万元。赵立新与懋泓森公司1月10日签订的借款合同约定，赵立新向懋泓森公司借款2000万元，期限2个月，月利息3%。1月9日、10日，懋泓森公司将2000万元分三笔汇到赵立新指定的账户，后赵立新个人将其中的800万元提走，剩余1200万元用于归还个人债务�
（三）2011年2月，时任双鼎公司副经理的上诉人赵立新负责该公司与神华乌海能源公司的煤炭运销业务运营工作。赵立新在任职期间以方便购买煤炭为借口多次要求双鼎公司将购煤款打入其个人账户。从2011年4月底至2012年1月中旬，双鼎公司共计汇款2269万元到赵立新个人账户。赵立新收到款后，并未用于购买煤炭，而是将2269万元全部占为己有。
2012年4月19日，上诉人赵立新主动到包头市公安局投案，并如实供述其利用职务之便侵占公司财物的行为。
上述事实有被害单位的报案材料及陈述、合作协议、借款合同、银行凭证、回单、审计报告、赵立新供述等证据予以证实。
上述证据经原审法院庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人赵立新以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，在履行合同中�取聚兴和公司货款人民币3974万元，构成合同诈骗罪且数额特别巨大。赵立新以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取懋泓森公司人民币2000万元，构成诈骗罪且数额特别巨大。赵立新利用职务便利将双鼎公司货款2269万元非法占为己有，构成职务侵占罪且数额巨大。赵立新在案发后主动到公安机关投案并如实交代了职务侵占罪犯罪事实，系自首，可予从轻处罚。赵立新的上诉及辩护人辩护理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审法院根据赵立新的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度所作出的判决，认定事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 图 雅
审 判 员 王银柱
代理审判员 孙 屹
二〇一五年七月二十日
书 记 员 燕 蒙