安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民三终字第00956号
上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宿州市分公司，住所地安徽省宿州市。
负责人：尹瑞雪，该分公司总经理。
委托代理人：唐伟，该分公司员工。
被上诉人（一审原告）：余悦悦，女，2004年9月16日出生，汉族，学生，住安徽省灵璧县。
法定代理人：余春前，农民，系被上诉人余悦悦之父。
法定代理人：张晓允，农民，系被上诉人余悦悦之母。
委托代理人：闫瑞龙，安徽陆汝明律师事务所律师。
委托代理人：周艳芳，安徽陆汝明律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）：李凯，男，1977年6月26日出生，汉族，农民，住安徽省灵璧县。
委托代理人：魏礼部，安徽省灵璧县大庙乡沙南村第一书记。
被上诉人（一审被告）：宿州汽车运输集团有限公司灵璧分公司，住所地安徽省灵璧县。
负责人：李飞，该分公司经理。
委托代理人：傅常葆，安徽傅常葆律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司宿州市分公司（以下简称人保财险宿州公司）因与被上诉人余悦悦、李凯、宿州汽车运输集团有限公司灵璧分公司（以下简称宿州汽运灵璧公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院于2015年9月29日作出的（2015）灵民初字第02091号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年12月16日受理后，依法由审判员魏鸿超担任审判长，与审判员王磊、代理审判员郜周伟组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
余悦悦一审起诉称：2014年10月5日10时40分许，李凯驾驶宿州汽运灵璧公司的皖L×××××号大型普通客车沿省道233线由南向北行驶至39KM＋900M路段时，因对路面情况观察不够、操作不当，与余悦悦发生碰撞，造成余悦悦受伤的交通事故。经认定，李凯负事故全部责任。事故发生后余悦悦被送往医院抢救治疗，经诊断为重型颅脑外伤，右侧额、颞叶脑挫伤，右额、颞部硬膜下血肿，左侧颞骨骨折，左眼睑、左侧额颞枕顶部头皮挫伤。余悦悦伤情构成双十级伤残，且颅骨缺损需要修补。经查，李凯驾驶的皖L×××××号大型普通客车在人保财险宿州公司投保交强险和商业三者险。余悦悦一审请求判令李凯、宿州汽运灵璧公司、人保财险宿州公司赔偿：医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费及后续治疗费合计237747.47元，并负担诉讼费用。
李凯一审答辩称：对事故发生的事实和责任划分无异议；车辆已经投保，余悦悦的损失应由保险公司赔偿，诉讼费亦由保险公司承担。
宿州汽运灵璧公司一审答辩称：对交通事故事实和责任认定无异议；宿州汽运灵璧公司与李凯系租赁合同关系，肇事车辆是由李凯租赁，宿州汽运灵璧公司在本事故中无任何过错，不应当承担任何赔偿责任；本案涉及的赔偿应由李凯承担，鉴于车辆已经投保，因此保险公司应承担本案产生的费用；诉讼费、鉴定费根据法律规定应当由保险公司和李凯分别承担。
人保财险宿州公司一审答辩称：对交通事故事实和责任认定无异议；余悦悦的医疗费应当扣除非医保用药，人保财险宿州公司已在举证期内提交鉴定申请；余悦悦的两处十级伤残与后续治疗费不能同时支持；营养期、护理期无法律依据，不予认可；余悦悦部分诉求过高；皖L×××××号车投保有交强险和商业三者险，无不计免赔，因李凯承担事故全部责任，在商业三者险部分应当扣除20%的不计免赔；诉讼费、鉴定费不予承担。
一审法院查明：2014年10月5日10时40分许，李凯驾驶皖L×××××号大型普通客车沿省道233线由南向北行驶至39KM＋900M路段时，因对路面情况观察不够、操作不当，与横过道路的余悦悦发生碰撞，造成余悦悦受伤、车辆部分受损的交通事故。经认定，李凯负事故的全部责任，余悦悦无责任。
余悦悦受伤后，被送到灵璧县人民医院抢救治疗，入院诊断：脑挫伤、颅骨骨折、软组织挫伤、右侧后胸壁泡性气肿，支出医疗费1993.50元。因余悦悦伤情严重，经抢救治疗后随即转往徐州医学院附属医院治疗，灵璧县人民医院收取救护车费用800元。入院后经诊断余悦悦伤情为：重型颅脑外伤，右侧额、颞叶脑挫伤，右额、颞部硬膜下血肿，左侧颞骨骨折，左眼睑、左侧额颞枕顶部头皮挫伤。入院当天，余悦悦即行开颅探查术＋血肿清除术。余悦悦住院45天，于2014年11月19日出院，支出医疗费114209.47元（门诊1985元＋住院112224.47元）。出院医嘱：注意陪护，注意卧床休息，均衡营养；规则服用防癫痫药物，服药期间每月复查血常规、肝肾功能；康复治疗，定期门诊复查。2014年12月23日、2015年2月28日，余悦悦复诊支出医疗费469.50元。
2015年6月8日，余悦悦委托安徽永泰司法鉴定所对其伤残等级和营养期、护理期及后续治疗费进行鉴定。鉴定意见为：1、余悦悦重型颅脑外伤经治疗后遗留神经功能障碍的伤残等级为十级、遗留颅骨缺损的伤残等级为十级；2、余悦悦护理期为90日，营养期为60日；3、余悦悦颅骨缺损的后续治疗费用为65000元。余悦悦支出鉴定费2200元。
李凯驾驶的皖L×××××号大型普通客车登记所有人为宿州汽运灵璧公司，该公司与李凯签订了公车班线责任经营合同，公司收取相关费用，车辆交由李凯按公司规定的班车路线经营使用。该车已在人保财险宿州公司投保交强险和责任限额为500000元的商业三者险（未投保不计免赔），事故发生在保险期间内。
一审法院认为：李凯违规驾驶造成交通事故致余悦悦受伤住院，并负事故全部责任，依法应对余悦悦承担损害赔偿责任。因肇事车辆皖L×××××号大型普通客车已在人保财险宿州公司投保交强险和商业三者险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，对本次事故给余悦悦造成的损失，应先由人保财险宿州公司在交强险责任限额内先予赔偿。交强险赔偿后的不足部分，按事故责任比例和保险合同的约定，由该保险公司在商业三者险（无不计免赔）的赔偿限额内承担80%（1-20%免赔率）的赔偿责任。如仍有不足部分，由侵权责任人李凯予以赔偿，宿州汽运灵璧公司作为营运车辆的所有人和受益方，应当承担连带赔偿责任，宿州汽运灵璧公司辩称与李凯系租赁合同关系不应承担赔偿责任的主张不能成立，不予支持。
余悦悦因本次事故造成的损失数额为：医疗费116672.47元、住院伙食补助费1350元、营养费1800元、护理费9392.40元、残疾赔偿金21815.20元、精神损害抚慰金6000元、交通费2000元、鉴定费1500元。以上各项费用合计为160530.07元。余悦悦主张赔偿后续治疗费65000元，可待实际治疗费产生后另行主张，本案不予支持。
综上，人保财险宿州公司应当在交强险的医疗费用赔偿限额项下赔偿余悦悦医疗费10000元，在死亡伤残赔偿限额项下赔偿余悦悦护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费39207.60元；在商业三者险的赔偿限额内再赔偿余悦悦医疗费、住院伙食补助费、营养费87857.98元。人保财险宿州公司共计应赔偿余悦悦137065.58元。
李凯应当赔偿余悦悦医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费23464.49元。宿州汽运灵璧公司承担连带赔偿责任。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、人保财险宿州公司于判决生效之日起十日内赔偿余悦悦医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费合计137065.58元；二、李凯于判决生效之日起十日内赔偿余悦悦医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费合计23464.49元，宿州汽运灵璧公司承担连带赔偿责任；三、驳回余悦悦其他诉讼请求。案件受理费4860元，减半收取2430元，由余悦悦负担645元，李凯负担1270元，人保财险宿州公司负担515元。
人保财险宿州公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、余悦悦的部分医疗费属于非医保用药费用，不应由保险公司承担，而应由李凯承担；2、营养期、护理期应结合医嘱及实际伤情予以认定，鉴定机构对上述两期的鉴定意见违法，不应采纳。
余悦悦答辩称：一审判决认定事实清楚，上诉理由不能成立。1、非医保用药内容属于格式性免责条款，保险公司未尽到告知说明义务，且人保财险宿州公司在一审时未提供任何证据证明其已尽到解释说明义务，亦未提供证据证明非医保用药的范围；2、对单方委托的司法鉴定应予采信，且余悦悦的出院医嘱明确载明要注意休息、加强营养，故一审判决认定余悦悦的营养期、护理期正确。
李凯答辩称：1、一审中无证据证明人保财险宿州公司针对免责条款尽到了告知义务，该条款对被保险人无效；2、一审判决采用鉴定报告符合法律规定，人保财险宿州公司的上诉理由不能成立。
宿州汽运灵璧公司答辩称：1、本案系一起交通事故，保险公司提出的国家医疗保险用药与本案非医保用药系两个不同的范畴。医疗保险是国家行为，本案为侵权行为，不能按照国家基本医疗保险标准衡量本案伤者的救护医疗数额，且人保财险宿州公司虽在一审中对非医保用药提出鉴定，但鉴定结果不明确；2、鉴定报告对营养期、护理期的鉴定科学客观，应予采信。
当事人二审所举证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
经二审审理查明：对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、人保财险宿州公司上诉提出其不应承担非医保用药费用的理由应否得到支持；2、一审判决认定营养期、护理期是否正确。
（一）关于人保财险宿州公司上诉提出其不应承担非医保用药费用的理由应否得到支持的问题
商业三者险合同中关于超出国家基本医疗保险标准的医疗费用不予赔偿的约定，属免除保险人责任的条款，人保财险宿州公司应根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》的规定，向投保人履行提示和明确说明义务。本案一、二审中，人保财险宿州公司均未提供任何证据证明其已就上述条款向投保人作出提示和明确说明。故人保财险宿州公司上诉提出其不应承担非医保用药费用的理由缺乏事实依据，本院不予采纳。
（二）关于一审判决认定营养期、护理期是否正确的问题
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。徐州医学院附属医院出院记录载明：注意休息，均衡营养。余悦悦的营养期应该按照其住院天数即45天计算，一审判决认定营养期为60天缺乏事实及法律依据，本院予以纠正，故余悦悦的营养费应为1350元（30元／天×45天）。
上述解释第二十一条第三款规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。余悦悦经住院治疗45天，病历材料记载：出院时情况好转，一般情况可，休息及饮食可，患者神清，精神可，四肢能自主活动，可认定余悦悦出院时已基本恢复生活自理能力，故护理期限应按照其住院天数即45天计算，余悦悦的护理费应为4696.20元（104.36元／天×45天）。
综上，余悦悦的损失为：医疗费116672.47元、住院伙食补助费1350元、营养费1350元、护理费4696.20元、残疾赔偿金21815.20元、精神损害抚慰金6000元、交通费2000元、鉴定费1500元。以上各项费用合计为155383.87元。
人保财险宿州公司应当在交强险的医疗费用赔偿限额项下赔偿余悦悦医疗费10000元，在死亡伤残赔偿限额项下赔偿余悦悦护理费4696.20元、残疾赔偿金21815.20元、精神损害抚慰金6000元、交通费2000元，以上合计44511.40元。剩余医疗费106672.47元、住院伙食补助费1350元、营养费1350元，合计109372.47元，由人保财险宿州公司在商业三者险的赔偿限额内赔偿余悦悦87497.98元（扣除20%的免赔率，即109372.47元×80%）。人保财险宿州公司总共应赔偿余悦悦132009.38元。
李凯应当赔偿109372.47元中的20%，即21874.49元、鉴定费1500元，合计23374.49元，宿州汽运灵璧公司承担连带赔偿责任。
综上，人保财险宿州公司的上诉请求，具有事实及法律依据的部分，本院予以支持；缺乏事实及法律依据的部分，本院予以驳回。一审判决认定事实部分不清，适用法律及作出判决错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省灵璧县人民法院（2015）灵民初字第02091号民事判决；
二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司宿州市分公司于判决生效之日起十日内赔偿被上诉人余悦悦各项损失132009.38元；
三、被上诉人李凯于判决生效之日起十日内赔偿被上诉人余悦悦各项损失23374.49元，被上诉人宿州汽车运输集团有限公司灵璧分公司承担连带赔偿责任；
四、驳回被上诉人余悦悦的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4860元，减半收取2430元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司宿州市分公司负担696元，被上诉人余悦悦负担842元，被上诉人李凯负担892元；二审案件受理费220元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司宿州市分公司负担153元，被上诉人余悦悦负担67元。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏鸿超
审 判 员 王 磊
代理审判员 郜周伟
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 王 洁
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第三条以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。