山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第2213号
上诉人（原审被告）青岛海鼎塑品有限公司。
法定代表人杨惠敏，董事长。
委托代理人李慧，山东黎强律师事务所律师。
委托代理人池金女，山东黎强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨晓振。
上诉人青岛海鼎塑品有限公司（以下简称海鼎公司）因与被上诉人杨晓振劳动争议纠纷一案，不服胶州市人民法院（2014）胶民初字第1521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月8日受理后，依法组成由审判员董则明担任审判长并主审本案，代理审判员李蕾、齐新参加评议的合议庭，于2014年10月28日组织双方当事人对相关事实和证据进行核对。上诉人海鼎公司的委托代理人杨慧、池金女，被上诉人杨晓振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨晓振在一审中诉称，杨晓振与海鼎公司之间的劳动争议纠纷一案，胶州市劳动人事争议仲裁委员会于2014年1月10日作出胶劳人仲案字（2013）第427号裁决书，因海鼎公司对该裁决不服，故请求法院判决：一、海鼎公司支付杨晓振双倍工资20614元（2010年11月22日至2011年10月21日）。二、海鼎公司支付杨晓振停工留薪期工资44976元（2011年1月22日至2013年1月22日）。三、海鼎公司支付杨晓振伙食补助费7410元。四、海鼎公司支付杨晓振一次性伤残补助金43102元。五、海鼎公司支付杨晓振拖欠工资3185.87元（2010年12月1日至2011年1月21日）。六、海鼎公司支付杨晓振护理费653738.8元（2011年10月7日至2055年6月15日）。七、海鼎公司支付杨晓振2013年8月21日至2013年12月21日期间的伤残津贴110000元。八、海鼎公司支付杨晓振交通费35000元，住宿费15000元。
海鼎公司在一审中辩称，海鼎公司与杨晓振不存在劳动关系，也不存在支付杨晓振诉讼请求中的各项金额的情形。退一步讲假设双方存在劳动关系，护理费应由交通事故责任方承担，且杨晓振要求的护理费期限于法无据，按照《最高人民法院适用人身损害赔偿若干问题的解释》的相关规定，护理费的支付是按照此解释执行，因杨晓振系农村居民，其护理费应按照农村标准支付，最长不应超过20年。海鼎公司已向山东省高级人民法院，针对青岛市中级人民法院（2013）青民一终字第731号判决书提起再审程序。故请求法院中止本案审理，待山东省高级人民法院再审程序结束后再审理。
海鼎公司在一审中诉称，海鼎公司与杨晓振不存在劳动关系，且杨晓振发生交通事故的损失已经由交通事故的对方予以赔偿，杨晓振不能重复获得赔偿，故海鼎公司无需支付杨晓振各项赔偿，假设双方存在劳动关系，护理费已由交通事故的对方承担，故海鼎公司无需承担，假设需要海鼎公司承担，根据《青岛市人力资源和社会保障局关于工伤保险有关问题的处理意见》第五条的规定：“护理费标准参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）20号）第二十一条有关规定执行”，即护理费的支付是按照此解释执行，因杨晓振系农村居民，其护理费应按农村标准予以执行，且最长不超过20年。海鼎公司已经向山东省高级人民法院针对与杨晓振劳动关系确认一案提起再审程序，而胶州市劳动人事争议仲裁委员会仍以一份认定事实不清，适用法律错误的判决来认定本案的主要事实，导致该裁决也认定事实不清，适用法律错误，为了维护海鼎公司的合法权益，故请求法院：一、依法判令海鼎公司不支付杨晓振一次性伤残补助金43102元、2013年9月至12月的伤残津贴5996.8元、2013年9月至12月的护理费4987.2元、停工留薪期工资44.49元、2010年12月1日至2011年1月21日期间的工资3185.87元、2010年11月22日至2011年1月21日期间的二倍工资3748元，以上合计61064.36元。二、依法判令海鼎公司不支付杨晓振自2014年1月起的护理费。三、本案的诉讼费由杨晓振承担。
杨晓振在一审中辩称，海鼎公司主张双方不存在劳动关系与事实不符，第一，关于海鼎公司说的重复赔付问题无法律依据。第二，海鼎公司主张的护理费最长不超过20年，应当按照《工伤保险条例》执行。第三，海鼎公司主张已经提起再审程序，再审程序的提起并不意味原审判决的错误，不影响已生效法律文书认定的事实的真实性和证明的效力。
原审查明，杨晓振与海鼎公司自2010年10月22日存在劳动关系，海鼎公司未与杨晓振签订书面劳动合同，亦未为其缴纳社会保险。2011年1月21日20时左右，杨晓振因工外出途中发生交通事故受伤。2013年7月8日，胶州市人力资源与社会保障局认定杨晓振系工伤。2013年8月20日，青岛市劳动能力鉴定委员会确认杨晓振的劳动功能障碍程度为伤残三级，生活自理障碍程度为大部分护理依赖。杨晓振与交通事故的对方关于机动车交通事故责任纠纷一案，也经浙江省德清县人民法院（2013）湖德民重初字第1号民事判决书和浙江省湖州市中级人民法院（2013）浙湖民终字第479号民事判决书予以判决，认定杨晓振的合理损失中包括住院伙食补助费7410元、护理费630376元、误工费52860.6元，浙江省湖州市中级人民法院判决交通事故的对方承担85%的赔偿责任。
本案中，杨晓振提交的证据有：1、青岛市中级人民法院民事判决书复印件一份，欲证明杨晓振与海鼎公司自2010年10月22日起存在劳动关系。2、工伤认定书及劳动能力鉴定结论通知书复印件各一份，欲共同证明杨晓振系工伤，劳动能力障碍程度为伤残三级。3、住院病历复印件三宗，欲证明杨晓振三次入院治疗工247天。4、文件打印件一份，欲证明人均寿命75周岁，护理费计算至75周岁。5、浙江省德清县人民法院（2013）湖德民重初字第1号民事判决书和浙江省湖州市中级人民法院（2013）浙湖民终字第479号民事判决书，欲证明导致杨晓振受伤的交通事故案件已经法院审理终结，判决文书已经生效，同时证明杨晓振住院天数247天。其他同仲裁证明事项。提交证据6青岛市中级人民法院行政判决书（2014）青行终字第149号行政判决书，欲证明杨晓振是工伤。
海鼎公司对杨晓振提交的上述证据的质证意见为：对证据1、2、3、5、6的真实性均无异议。对证据1我们已经申请再审；对证据2工伤认定书所认定的事实我们存在异议，已经提起行政诉讼，对劳动能力鉴定结论通知书的关联性有异议，应为双方不存在劳动关系；对证据3认为住院病历中的工作单位明显记载是浙江德清海鼎塑料制品有限公司，三次住院的工作单位均不是本案海鼎公司，根据病历，计算出住院天数为236天；对证据4认为没有法律效力；对证据5认为浙江的两份判决中，法院明显片面的采纳杨晓振单方陈述，片面认定事实，因其发生事故是在晚上8点左右，非正常上班时间无法确认系在上班途中；对证据6的真实性无异议，但是相关法院认定事实不清，适用法律错误，未待劳动关系确认一案再审结果出来之前就判决我们认为不公平不合理。
本案中，海鼎公司提交的证据：青岛市人民政府办公厅文件复印件一份，欲证明假设双方存在劳动关系，也假设可以获得双倍赔偿，其住院伙食补助费也应当按照住院天数及每人每天20元标准支付。
杨晓振对海鼎公司提交的上述证据的质证意见为：对文件本身无异议，但称该文件并未禁止用人单位以高于该文件规定标准的各项补助金额给付职工，该文件规定的是最低限度要求。
2013年9月24日，杨晓振向胶州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求判令：一、裁决海鼎公司支付杨晓振双倍工资20614元（2010年11月22日至2011年10月21日）。二、裁决海鼎公司支付杨晓振拖欠工资3185.87元（2010年12月1日至2011年1月21日）。三、裁决海鼎公司支付杨晓振停工留薪期工资58094元（2011年1月22日至2013年1月22日）。四、裁决海鼎公司支付杨晓振一次性伤残补助金43102元。五、裁决海鼎公司支付杨晓振伙食补助费7410元。六、裁决海鼎公司支付杨晓振护理费662798.88元。七、海鼎公司支付杨晓振2013年8月21日至2013年12月21日期间的伤残津贴110000元。胶州市劳动人事争议仲裁委员会经审理裁决：一、海鼎公司自本裁决书生效之日起十日内支付杨晓振一次性伤残补助金43102元、2013年9月至12月的伤残津贴5996.8元、2013年9月至12月的护理费4987.2元、停工留薪期工资44.49元、2010年12月1日至2011年1月21日期间的工资3185.87元、2010年11月22日至2011年1月21日期间的二倍工资3748元。以上合计61064.36元。二、海鼎公司自2014年1月起按照青岛市上年度职工月平均工资的40%按月支付杨晓振护理费，职工月平均工资数额随国家相关法律法规或政策的调整而调整。杨晓振与海鼎公司均不服该裁决，依法提起诉讼。
原审认为，杨晓振与海鼎公司自2010年10月22日起存在劳动关系已经青岛市中级人民法院（2013）青民一终字第731号判决书予以确认，对于海鼎公司主张已经认为终审判决认定事实不清，适用法律错误已向山东省高级人民法院提起再审程序并未提交相关证据，原审对海鼎公司的该项抗辩不予采信，确认杨晓振与海鼎公司自2010年10月22日起存在劳动关系。杨晓振系海鼎公司的职工，其所受伤害已经劳动行政部门认定为工伤，并被鉴定为伤残三级，事实清楚。根据《工伤保险条例》（中华人民共和国国务院令第375号2010年12月20日修订）第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位”之规定，海鼎公司应当保留与杨晓振之间的劳动关系，杨晓振应当享受有关工伤保险待遇。因杨晓振受伤时海鼎公司未按照规定为其缴纳社会保险费，杨晓振的工伤保险待遇依法应由海鼎公司支付。
另因海鼎公司怠于对杨晓振的工资发放情况举证，应当承担不利后果，原审推定杨晓振的主张具有真实性，确认杨晓振受伤前12个月平均工资为1874元／月。
本案争议焦点一是杨晓振的各项工伤待遇数额是多少。
1、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十五条相关规定，职工因工致残被鉴定为伤残三级，应支付23个月本人工资的一次性伤残补助金。故海鼎公司应支付杨晓振一次性伤残补助金43102元（1874元／月×23个月）。
2、停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》（中华人民共和国国务院令第375号2010年12月20日修订）第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”之规定，庭审中，海鼎公司以双方不存在劳动关系抗辩，对杨晓振的停工留薪期期限既不协商确定亦不申请进行鉴定，故原审采信仲裁庭确认的24个月的停工留薪期，该项待遇数额为44976元（1874元／月×24个月）。由于杨晓振所受伤害是因道路交通事故侵权造成的工伤，停工留薪期工资与交通事故人身损害赔偿中的误工费属同一性质的直接损失，杨晓振在（2013）浙湖民终字第479号机动车交通事故责任纠纷案件已获得误工费44931.51元的赔偿，应从中扣除，余额44.49元（44976元－44931.51元），海鼎公司应当赔偿补齐。
3、需按月支付的伤残津贴。根据《工伤保险条例》第三十五条第（二）项规定，职工三级伤残的，应按月支付其伤残津贴，标准为本人工资的80%。因2013年8月20日青岛市劳动能力鉴定委员会对杨晓振作出劳动能力鉴定结论，根据《青岛市人力资源和社会保障局关于工伤保险有关问题的处理意见》第十一条“工伤职工一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费自劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论的次月开始支付；丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金自工伤职工死亡的次月开始支付”，海鼎公司应自作出该鉴定结论的次月即2013年9月起，按月支付杨晓振伤残津贴，标准为杨晓振本人工资的80%，即1499.2元／月（1874元／月×80%）。庭审中杨晓振明确仅主张2013年8月21日至2013年12月21日期间的伤残津贴，系对自身权利的处分，予以支持，数额为5996.8元（1499.2元／月×4个月）。
4、需按月支付的生活护理费。根据《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认生活大部分不能自理的，按统筹地区上年度职工月平均工资的40%按月支付生活护理费。杨晓振于2013年8月20日经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍程度为伤残三级，生活自理障碍程度为大部分护理依赖，应自作出该鉴定结论的次月即2013年9月起按月支付杨晓振生活护理费，标准为青岛市上年度职工月平均工资的40％。2013年9月至2013年12月期间，按2012年度青岛市职工月平均工资3117元的40%即1246.8元／月计发，生活护理费合计4987.2元（1246.8元×4个月）。自2014年1月起，按照青岛市上年度职工月平均工资的40%按月支付杨晓振生活护理费，并根据《工伤保险条例》第四十条的规定，由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。
5、住院伙食补助费。根据青岛市人民政府办公厅《关于工伤保险有关问题的通知》（青政办字（2011）143号）第十条“自2011年1月1日起，职工住院治疗工伤期间的伙食补助费，按住院自然天数，每人每天20元的标准核定”，浙江省湖州市中级人民法院查明杨晓振受伤后共住院247天，原审予以确认，故该项数额为4940元（20元／天×247天）。由于杨晓振所受伤害是因道路交通事故侵权造成的工伤，杨晓振已在（2013）浙湖民终字第479号机动车交通事故责任纠纷案件获得住院伙食补助费6298.5元的赔偿，该项赔偿不存在差额，杨晓振要求海鼎公司支付属于重复索赔，不予支持。
本案争议焦点二是海鼎公司应否支付杨晓振未签订书面劳动合同的二倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，杨晓振要求海鼎公司支付自2010年11月22日起至2011年10月21日期间的双倍工资，于法有据，予以支持。故杨晓振2010年11月22日起至2011年10月21日期间的双倍工资为20614元（1874元／月×11个月）。
本案争议焦点三是海鼎公司应否支付杨晓振2010年12月1日至2011年1月21日期间的工资。杨晓振于2011年1月21日发生工伤，海鼎公司怠于对杨晓振该段期间内的工资发放情况举证，应当承担不利后果，故原审对于杨晓振的该项主张予以支持，数额为3166元（1874元／月＋1874元／月÷21.75×15天），杨晓振主张过高部分，不予支持。
海鼎公司以双方不存在劳动关系为由不支付杨晓振上述各项待遇的主张缺乏事实和依据，予以驳回。
另，关于杨晓振庭审中增加的诉讼请求要求海鼎公司支付交通费35000元，住宿费15000元未经仲裁前置，不予处理。
综上，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第七十条、第七十三条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、第三十七条、第四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条的规定，判决：一、青岛海鼎塑品有限公司自判决生效之日起十日内支付杨晓振一次性伤残补助金43102元、停工留薪期工资44.49元、二倍工资20614元、2010年12月1日至2011年1月21日期间的工资3166元、2013年9月至2013年12月期间的伤残津贴5996.8元、2013年9月至2013年12月期间的生活护理费4987.2元。以上共计77910.49元。二、青岛海鼎塑品有限公司自2014年1月起，按照青岛市上年度职工月平均工资的40%按月支付杨晓振生活护理费，并根据统筹地区社会保险行政部门职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。三、驳回杨晓振的其他仲裁请求及诉讼请求。四、驳回青岛海鼎塑品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2014）胶民初字第1521号案件受理费10元，由杨晓振负担，（2014）胶民初字第1553号案件受理费10元，由青岛海鼎塑品有限公司负担。
上诉人海鼎公司不服一审判决，上诉称，双方之间不存在劳动关系，且杨晓振发生交通事故的损失已经由交通事故对方赔偿，杨晓振不能重复获得赔偿。即使双方存在劳动关系，护理费已由交通事故的对方承担，因此海鼎公司无需再担。因杨晓振系农村居民，护理费应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定执行，最长不超过20年。请求二审法院依法撤销原判第一、二项，改判海鼎公司不支付杨晓振一次性伤残补助金、停工留薪期工资、二倍工资、2010年12月1日至2011年1月21日期间的工资、2013年9月至2013年12月期间的伤残津贴及此期间的生活护理费，共计77910.49元；海鼎公司不支付杨晓振自2014年1月起的生活护理费。
被上诉人杨晓振辩称，交通事故如果赔偿过低，护理费可以由用人单位补差。
经审理查明，本院查明的事实与原审一致。
本院认为，本院（2013）青民一终字第731号民事判决认定双方之间自2010年10月22日存在劳动关系，该判决已经发生法律效力，海鼎公司主张其已向上级人民法院申请再审，但未提供相关裁判文书，因此本案仍受该判决的约束。关于海鼎公司主张的护理费问题，因本案系劳动争议纠纷，应当适用国务院《工伤保险条例》的有关规定，因此海鼎公司上诉主张本案适用人身损害赔偿司法解释，本院不予支持。根据《工伤保险条例》的第三十二条的规定，杨晓振因工受伤，经鉴定属于伤残三级，大部分护理依赖，因此应当从工伤保险基金按月支付统筹地区上年度月平均工资40%的生活护理费。因海鼎公司未为杨晓振缴纳社会保险，因此相关费用应由海鼎公司承担。综上，海鼎公司的上诉理由不足，本院不予支持。原审查明事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛海鼎塑品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董则明
代理审判员 李 蕾
代理审判员 齐 新
二〇一四年十一月四日
书 记 员 赵庆信
书 记 员 魏 威