安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）黄中法民一初字第00136号
原告：卢雨雷，男，1965年11月30日出生，汉族，个体工商户，住浙江省东阳市。
委托代理人：吕泽民，安徽道同律师事务所律师。
委托代理人：汪晓农，安徽道同律师事务所律师。
被告：黄山市顺兴建筑安装工程有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区跃进路6号。
法定代表人：毕顺，该公司董事长。
委托代理人：汪磊，安徽地平律师事务所律师。
被告：黄山市金泰投资集团有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区屯光镇镇政府五楼。
法定代表人：陆小军，该公司董事长。
委托代理人：汪淑芬，安徽一飞律师事务所律师。
委托代理人：汪晓华，安徽一飞律师事务所律师。
原告卢雨雷与被告黄山市顺兴建筑安装工程有限公司（以下简称顺兴公司）、黄山市金泰投资集团有限公司（以下简称金泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月17日公开开庭审理了本案。原告卢雨雷及其委托代理人吕泽民、汪晓农，被告黄山市顺兴建筑安装工程有限公司的委托代理人汪磊，被告黄山市金泰投资集团有限公司的委托代理人汪淑芬、汪晓华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卢雨雷诉称：2007年5月8日，金泰公司与顺兴公司通过招标形式签订一份建设工程施工合同，约定由顺兴公司承建金泰花园一期工程的土建及水电安装等项目，顺兴公司将其承建的金泰花园一期工程的C2#（部分基础）、B1#、B2#楼全部转包给卢雨雷施工，由卢雨雷采取包工包料的方式承建该工程。卢雨雷承建的工程已于2009年9月7日全部竣工验收并交付使用。顺兴公司2011年8月3日审查通过了卢雨雷提交的竣工结算报告，总工程造价为7402446.80元，两被告已支付4178221.60元，尚欠3374025.20元工程款未支付。金泰公司作为业主单位应在欠付工程款范围内承担责任。请求：1.判令两被告立即支付工程款人民币3374025.20元，并承担逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率自2011年9月1日起算至付清之日止）；2.诉讼费用由被告承担。庭审中卢雨雷根据鉴定结论，变更诉讼请求为：1.判令两被告立即支付工程款人民币2082757.49元，并承担逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍自2011年9月1日起算至付清之日止）；2.诉讼费用由被告承担。
金泰公司在庭审中辩称：1.金泰公司与卢雨雷之间不存在合同关系，非本案适格被告，卢雨雷与顺兴公司是内部班组承包关系，不是实际施工人的关系。2.金泰公司已按约定向顺兴公司支付了工程款，且超付了200多万元，不存在在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的问题。3.根据仲裁裁决书，双方的合同合法有效，根据建设合同中固定价款结算约定，本案应按照约定计算，不应再按鉴定结论计算。金泰公司向仲裁委员会提出仲裁，正在进行审理，在本案中无需解决总造价的问题，本案应中止审理，等待仲裁委员会的结果。
顺兴公司在庭审中辩称：1.整个工程是金泰公司发包，由顺兴公司承建，但由于在中标之后，整个工程发生根本性变化，导致工程竣工验收后，金泰公司和顺兴公司就工程造价问题，发生争议。金泰公司长期拖欠巨额工程款，导致顺兴公司无法向实际施工人支付款项，造成卢雨雷向法院诉讼，双方主体适格。2.由于整个工程的设计及规划发生根本性改变，因此在金泰公司就改变后的工程价款未形成一致约定情况下，应当依据相应的工程定额对工程款进行造价鉴定。3.卢雨雷所提起诉讼针对的是工程款，金泰公司的仲裁反请求是针对违约金，仲裁的存在不影响本案的审理。4.顺兴公司收取的工程款已经全部支付给卢雨雷等三人，剩余工程款项应当由金泰公司在欠付的范围内支付卢雨雷。
卢雨雷为证明其主张的事实成立，向本院提交如下证据：
证据1：居民身份证复印件一份，证明：原告的主体身份情况。
证据2：金泰公司工商登记信息复印件一份，证明：2010年4月16日该企业名称和经营范围进行变更，企业名称变更为黄山市金泰投资集团有限公司。
证据3：金泰公司与顺兴公司于2007年5月8日签订的《建设工程施工合同》复印件一份，证明：金泰花园小区的发包方是金泰公司，承包人是顺兴公司，该合同应为无效。
证据4：2007年5月12日金泰花园一期工程施工《招标文件》（项目编号（ZB）-2007029）复印件一份，证明：招标文件中明确的房屋C-1、C-2、C-3、为三层连排房屋，E为安置房、六层为住宅楼，建筑面积为5300平方米。招标文件截止时间为2007年5月31日，开标时间为2007年5月31日。
证据5：2007年5月31日顺兴公司《金泰花园一期工程投标报价表》复印件一份，证明：顺兴公司投标报价为3082466.16元。
证据6：中标通知书复印件一份，证明：金泰花园一期工程中标单位为顺兴公司，中标价为3082466元，中标工期为210天，开工日期为2007年6月18日。
证据7：黄山市规划局黄城规（2007）195号《关于苹果山路局部地块（金泰花园）详细规划的批复》复印件一份。
证据8：黄山市规划局黄城规审（2007）6号《苹果山局部地块详细规划评审意见》复印件一份。
证据7、8共同证明：原规划进行了变更，地块面积为6950平方米，用地性质为多层居住建筑，容积率为2.19。
证据9：2007年11月施工图出图及2008年1月图纸交底审查复印件一份，证明：实际施工图出图时间为2007年11月，图纸交底时间为2008年1月。
证据10：2009年9月7日竣工验收备案表复印件一份，证明：C2#、B1#、B2#楼均已竣工验收，实际开竣工时间分别为：C2#2008年7月11日-2009年9月7日；B1#2008年4月8日-2009年9月7日；B2#2008年4月8日-2009年9月7日。
证据11：顺兴公司证明复印件一份，证明：C2#（部分基础）、B1#、B2#楼的实际施工人为卢雨雷。
证据12：工程决算资料复印件一本，证明：报送工程总价款为7402446.80元。
证据13：工程造价鉴定书，证明：卢雨雷施工的工程总造价为6260979.09元，实际建筑面积为7834.75平方米。
证据14：金泰公司已付款证明复印件一份，证明：金泰公司直接支付卢雨雷工程款714220.60元。
金泰公司的质证意见为：对证据1、2没有异议；对证据3，工程价款在备案合同上约定的是900万元。对合同内容应以备案合同为准。对证明目的有异议，该合同应为有效，黄山市仲裁委2011年5月25日作出的黄仲裁字第12号裁决书上，亦对该合同认定有效。故发包人与承包人之间的结算应以合同为准；对证据4、5、6、7、8、9、10的真实性、合法性均无异议，但对关联性有异议，即与卢雨雷无关，是金泰公司和顺兴公司之间的关系；对证据11无异议，对卢雨雷是施工人的事实没有异议，但这个是违法分包；对证据12的三性均有异议；对证据13，真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议。因为工程造价是按照图纸等根据定额进行鉴定，这与金泰公司是没有关系的，金泰公司与顺兴公司之间是按合同约定进行结算，该鉴定结论不能运用在金泰公司上；对证据14的真实性应该结合金泰公司的全部付款凭证加以认定。
顺兴公司质证意见为：对卢雨雷所举证据的三性及证明目的均无异议。
金泰公司为证明其主张的事实成立，向本院提交以下证据：
证据1：《建设工程施工合同》复印件及仲裁裁决书复印件各一份，证明：1.金泰公司非本案适格被告，卢雨雷与金泰公司之间不存在合同关系；2.金泰公司与顺兴公司之间的工程款结算在《建设工程施工合同》已经进行约定，即“总造价按单方造价×建筑面积确定”，生效仲裁已认定该合同合法有效。
证据2：黄山市规划局黄城规（2007）195号《关于苹果山路局部地块（金泰花园）详细规划的批复》及房管部门测绘面积报告复印件各一份，证明：1.2007年11月2日黄山市规划局发布黄城规（2007）195号文件，同意金泰花园详细规划设计方案，载明“地块面积6950平方米，用地性质为居住，为多层居住建筑，容积率为2.19”，计算出该地块可以建筑的建筑面积是15220平方米；2.工程竣工后房管部门实际测绘面积为17274.32平方米；3.总工程款为17274.32×580=10019105.60元。
证据3：审计报告复印件一份，证明：金泰公司与顺兴公司之间的工程款纠纷在仲裁阶段曾委托安徽科源工程咨询有限公司进行工程造价鉴定，鉴定造价为11316919.21元。
证据4：付款凭证复印件，证明：金泰公司已按照建设工程施工合同约定向本案另一被告顺兴公司支付工程款共计12756529.93元，不存在发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。
证据5：仲裁反请求复印件一份、受理通知书复印件一份、缴款凭证复印件一份，证明：金泰公司已就顺兴公司逾期竣工向黄山仲裁委员会主张追究违约金，金泰公司与顺兴公司的工程款总价纠纷亦在案件审查范围内。本案应等待仲裁案件结案再行审理。
卢雨雷质证意见为：对证据1，真实性无异议，对证明目的有异议，根据最高院的意见，发包方在欠付的工程款范围内对实际施工人有付款责任，故金泰公司是本案适格被告。根据招投标法，合同双方在招投标前对工程价款谈判的，应属无效。仲裁裁决书认为有效，但与法律规定不符，且当事人有相反证据足以推翻的应除外。该合同是按308万元投标中标，因设计等发生变化，依法应重新招投标，该合同约定的结算方式不能作为本案计算标准；对证据2，真实性无异议，对证明目的有异议，测绘面积是金泰公司单方委托的，且该面积不包含架空层部分，经本次司法鉴定建筑面积为19000多平方米，应以本次为准。该证据亦不能证明工程价款数额；对证据3，该报告是鉴定草稿，没有加盖鉴定公司公章，且金泰公司撤回申请，没有最后定论，不能作为本案证据；对证据4，真实性有待顺兴公司确认，且即使其支付了这么多工程款，也不能得出其在欠付的工程款范围内不承担责任；对证据5，真实性无异议，对证明目的有异议，不影响本案审理。
顺兴公司质证意见为：对证据1中的《建设工程施工合同》，其中合同价款900万元后面括号中的内容是后来添加的，前后字迹亦不同。对金泰公司证明目的有异议，即使卢雨雷等与金泰公司之间没有直接合同关系，但不代表金泰公司不是本案适格被告，根据法律规定，实际施工人可以直接起诉发包人。在合同补充条款第6条中，明确记载了双方适用580元每平方米结算的前提条件，即在报价表数量及价格不变的情况下才适用，而本案中报价表中的建筑面积才5300平方米，实际建筑面积是19000多平方米，报价表中的面积已经发生改变，580元每平方米的结算标准在本案中不适用；对证据2，三性无异议，对证明目的有异议。金泰公司的计算是理论上的计算方式，不能作为结算的依据。同时这份规划亦证明整个工程发生根本性改变，因此，双方之间对原先工程的结算约定不能适用。房管部门的测绘面积，是不包含架空层的，而架空层的施工是有建筑成本的；对证据3的三性不予认可，对证明目的有异议，该报告不是法律意义上的司法鉴定和司法审计，是金泰公司单方提供，单方委托审计的，在仲裁庭审中，亦查明有遗失项目，作为证据其本身不充分，不完整；对证据4，付款凭证总的金额不真实，证明目的有异议。其中第一部分直接付给顺兴公司的6772600元是没有异议的。第二部分代付建安劳保费306000元有异议，这是金泰公司打给建委的保证金。第三部分，杂费12万多元有异议。第四部分，实际上金泰公司直接支付给卢雨雷等三人的款项，从付款方式可以看出，金泰公司对卢雨雷等三人的实际施工人身份是认可的。第五部分，是甲供项目工程支付款，顺兴公司不予认可，这部分是由金泰公司直接分包出去的，不是顺兴公司承建的，鉴定结论也不包含这部分的，不应当由顺兴公司或实际施工人承担。第六部分，金泰公司和实际施工人协商用房屋抵扣部分工程款的费用，予以认可。最后一部分，是代付房屋维修费用，三实际施工人已领取的工程款包含了金泰公司垫付的这部分；对证据5，真实性、合法性无异议，关联性有异议，证明目的有异议。该仲裁案件顺兴公司已经撤回申请，金泰公司主张追究违约责任与本案主张工程款是不同的法律关系，不影响本案关于工程款的审理。应当是仲裁进行中止，等待本案的审理结束。
顺兴公司未提交证据。
经庭审举证、质证，本院对卢雨雷、顺兴公司、金泰公司所举证据的真实性予以认定，对其关联性及证明目的能否成立将在之下综合阐述。
经审理查明：2007年5月8日金泰公司与顺兴公司签订一份建设工程施工合同，约定由顺兴公司承建金泰花园一期工程的土建及水电安装项目，合同价款1200万元（暂定），开工日期暂定2007年12月28日（以开工报告为准），合同工期总日历天数240天。补充条款约定工程造价如果在报价表中数量及价格不变的情况下，双方认可单方造价为580元每平方米，总造价按单方造价×建筑面积确定。该合同履行过程中发生的争议，协商不成提交黄山仲裁委员会仲裁。
2007年5月12日金泰公司发布金泰花园一期工程施工招标文件，载明本工程建筑面积约为5300平方米，砖混结构，C-1、C-2、C-3为三层连排屋，E为安置房、六层住宅楼。
2007年5月31日金泰公司进行招标开标，顺兴公司投标报价3082466元中标，金泰公司发出的中标通知书载明：中标价款为（人民币）3082466元，中标工期210天，开工日期2007年6月18日，竣工日期2008年1月18日。
2007年11月2日黄山市城市规划局作出黄城规（2007）195号《关于苹果山路局部地块（金泰花园）详细规划的批复》，确定地块面积6950平方米，用地性质为居住，为多层居住建筑，容积率为2.19。
2007年12月18日金泰公司与顺兴公司就金泰花园一期工程签订房屋建筑工程质量保修书。
2008年6月6日金泰公司在黄山市建筑管理处备案合同载明的合同价款为900万元（已含建安劳保费）。
顺兴公司承建金泰花园一期工程后，具体又分包给三个班组进行，即A#楼的实际施工人为周晨，C1#、C2#、D#楼的实际施工人为徐飞，C2#（部分基础）、B1#、B2#楼的实际施工人为卢雨雷。其中顺兴公司仅与周晨在2008年8月7日书面签订了建设工程施工分包合同，约定由周晨包工包料承建黄山市金泰花园一期A#楼，工程进度款按暂定价800元每平方米计算等。
2009年9月7日金泰花园一期C2#、B1#、B2#楼经验收合格。
2009年11月26日金泰公司与徐飞、周晨、卢雨雷对账，确认金泰公司已支付徐飞工程款为957219.80元，支付卢雨雷714220.60元，支付周晨2080698.58元。
顺兴公司支付卢雨雷工程款为3464001元，另代其付税款169580元；代徐飞付税款106346元；代周晨付税款134574元。
根据卢雨雷的申请，本院依法委托万隆建设工程咨询有限公司对本案涉及的金泰花园一期B1#、B2#楼工程造价进行鉴定，结论为6260979.09元（其中B1#楼建筑面积3146.18平方米、B2#楼建筑面积4688.57平方米）。
另查明：2010年顺兴公司因拖欠工程款争议向黄山仲裁委员会申请仲裁，金泰公司亦提出仲裁反请求。2011年5月26日黄山仲裁委员会作出（2010）黄仲裁字第12号裁决书，裁决：一、准许顺兴公司撤回仲裁请求；二、对金泰公司的仲裁请求不予支持。2011年8月15日顺兴公司就工程款争议再次提起仲裁，金泰公司于2011年9月16日提出仲裁反请求，要求顺兴公司支付逾期竣工违约金3379930.51元。2013年9月16日顺兴公司再次提出撤回仲裁申请，同日黄山仲裁委员会作出（2011）黄仲裁字第45号裁决书，予以准许。
本院认为：民事活动必须遵守法律。本案顺兴公司将承包的金泰花园一期工程的土建及水电安装项目全部肢解后发包给不具有资质的周晨、卢雨雷、徐飞个人施工，显然违反法律禁止性规定，其与卢雨雷之间的口头建设工程施工分包合同无效。
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十六条：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”本案卢雨雷施工的金泰花园一期B1#、B2#楼已经验收合格，卢雨雷主张给付工程款依法有据，因双方的口头分包合同对工程款决算未作明确约定，且金泰公司与顺兴公司2007年5月8日签订的建设工程施工合同的项目规划、设计均发生重大变化，也不具有参照性。现卢雨雷及顺兴公司对万隆建设工程咨询有限公司参照定额鉴定作出的金泰花园一期B1#、B2#楼工程造价为6260979.09元的结论均无异议，本院予以认可。故此，顺兴公司拖欠卢雨雷的工程款应为1913177.49元（6260979.09元-714220.60元-税款169580元-3464001元）。卢雨雷主张从2011年9月1日按银行同期同类贷款利率四倍支付逾期付款利息没有事实及法律依据，本院依法按银行同期同类贷款利率计算。
本案讼争工程在2009年9月7日就已竣工验收，顺兴公司至今未能与金泰公司结算完毕，且两次撤回仲裁申请，明显怠于向发包人主张工程价款，故应先行承担向实际施工人付款的义务。
卢雨雷作为实际施工人在本案向发包人金泰公司主张权利，但因金泰公司与顺兴公司对是否欠付工程款存在争议，且双方就合同争议约定的是仲裁管辖，故本案对此不予处理。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百六十四条之规定，判决如下：
一、被告黄山市顺兴建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告卢雨雷工程款1913177.49元，并自2011年9月1日起，以未清偿工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至清偿完毕之日止；
二、驳回原告卢雨雷的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费31878元，由原告卢雨雷负担9748元，由被告黄山市顺兴建筑安装工程有限公司负担22130元；鉴定费30000元，由原告卢雨雷负担15000元，由被告黄山市顺兴建筑安装工程有限公司负担15000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 江建辉
审 判 员 黄 征
代理审判员 胡泽萍
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 王 玲
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。
离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。
第一百六十四条当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。
当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。