广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终2374号
上诉人（原审被告）：肇庆市星奥投资发展有限公司。住所地：肇庆市端州区西江北路星湖奥园雅典区*栋102。
法定代表人：蒲俊锦。
委托诉讼代理人：黄秋实、黎倩，均为广东勤思进律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴念锦，男，1989年6月12日出生，汉族，身份证住址肇庆市端州区.
委托诉讼代理人：杨皓男、伍思聪，均为广东天量律师事务所律师。
上诉人肇庆市星奥投资发展有限公司（以下简称星奥公司）因与被上诉人吴念锦商品房预售合同纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2017）粤1202民初1395号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
星奥公司上诉请求：1、请求撤销一审判决的第一、第二判项；2、依法改判驳回要求星奥公司支付2015年12月31日起计至2016年3月31日止的损失12135.98元的诉讼请求；3、依法改判星奥公司应向吴念锦支付逾期交房违约金3748.71元（自2016面3月31日起以吴念锦已付购房款总额按每日万分之零点一的标准计至2017年2月28日止）；4、本案一、二审诉讼费用由吴念锦承担。
事实和理由：一、一审判决90日内计算损失赔偿认定事实错误并且违反法律规定。买卖合同中第九条已经明确约定了针对逾期交楼的违约责任，一审法院支持买受人认为合同没有约定逾期交楼90天内的违约责任是错误的，是对《商品房买卖合同》的错误理解。按照合同约定的字面表述及上下文理解，明确可知，该条款的真实意思表示是从逾期超过90天后才开始计算违约金，否定对90日内的违约赔偿责任。另外，同一违约行为既适用损失赔偿又适用违约金调整违反法律规定，对星奥公司显失公平。买受人在诉求中已提出要求对违约金进行调整升高，对于其提出的调整要求，应该为已经涵盖了对整个违约行为的损失的主张。一审判决支持了买受人提高违约金的要求，又支持另算一笔损失赔偿，违反了《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条的规定。二、损失及违约金的计算利率认定错误。交付房款本身就是合同约定的义务，不存在资金占用的损失。即使因为资金不足需要向银行贷款，但贷款年限以及金额是买受人自身经济能力决定的，并不因逾期交房而发生变化。且在逾期交房的一年间，银行贷款利率并没发生变化，对买受人并没产生影响或造成损失。其次，占用的也仅是买受人首付资金而并不是以全部房款作为计算违约金的基数。因此，损失认定不应以银行贷款利率作为计算基数。另外，一审判决违约金标准调整为中国人民银行同期贷款利率130%是错误的，并没说明调整的理据。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条的规定，如果对违约金进行调整的，“增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限”，而买受人在原审要求对90天内进行损失赔偿时主张损失应参考银行一年期的贷款利率，那么超过90日后的损失不应超过对90天内损失的主张。如果一审法院调整为130%是作为对星奥公司的惩罚，缺乏事实与法律依据。在合同已经有违约条款进行约定的情况下不应随意要求惩罚性赔偿。而且，在违约情况发生后，星奥公司积极履约，逾期交付并非故意和欺诈。三、违约金计算日期有误。违约金应该从90日后开始计算，即2016年3月31日开始起算。在星奥公司办妥竣工验收备案手续（即案涉商品房达到交付条件）后，违约事实已经消失，故此，违约金应计算至2017年2月28日止。违约金最多只能计算至买受人实际收楼之日止，如买受人未办理收楼或在收到收楼通知后30内未办理收楼的，在应视为已经收楼。
被上诉人吴念锦辩称，一、一审判决星奥公司赔偿2015年12月31日至2016年3月31日期间（90日）因其逾期交楼导致买受人的损失是正确的。二、一审判决对违约金的调整符合法律规定。三、交付合格的商品房是星奥公司的义务，在何时完成交付义务应由其进行举证。因此,对于星奥公司的上诉,不应获得支持,请二审法院维持一审判决。
吴念锦向一审法院起诉请求：1、星奥公司完成商品房的竣工验收备案；2、星奥公司赔偿因其违约导致吴念锦的损失，损失从违约之日即2015年12月31日起计算至2016年3月31日止为12135.98元；3、提高逾期交楼的违约金至每天万分之二；4、星奥公司支付逾期交楼的违约金，违约金依约定从2016年4月1日开始计算至星奥公司合格交楼之日止。违约金暂计至2017年3月15日即：房款1119018元×348天×万分之二=77883.65元；5、本案的诉讼费用由星奥公司承担。
一审法院认定事实：2013年11月27日，吴念锦、星奥公司签订了一份《商品房买卖合同》，约定吴念锦购买星奥公司开发的位于肇庆市××州区××北路东侧“××字××”××区××房，总金额为人民币1119018元，其中在签订合同时付款349018元，剩余房款770000元在签订合同七天内办理银行按揭。
在《商品房买卖合同》中，吴念锦、星奥公司对商品房的基本情况、计价方式与价款、付款方式及期限、交付期限、违约责任、产权登记、保修责任等进行了约定。其中合同第八条“交付期限”约定，出卖人应当在2015年12月30日前将具备“该商品房经验收合格”及“该商品房经验收合格是指该商品房建设单位已经在当地建设行政主管部门办理了工程竣工验收备案手续”的商品房交付买受人使用。合同第九条“出卖人逾期交房的违约责任”约定，除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按第2种方式处理，即逾期超过90天后，出卖人按买受人已累计付款的总额为基准，并按每日万分之零点一向买受人支付违约金，合同继续履行。合同第十一条“交接”约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：如买受人在收到以挂号信发出的该商品房交付使用通知书后30天内(以挂号信记载的日期为准，挂号信以本合同第1页中记载的买受人记载联系地址寄发，如该资料发生变更的，须于发生变更之日起10日内以书面形式通知出卖人，否则原资料仍为合法有效。)，仍未前来办理收楼手续的，则视为买受人已按本合同约定的交付标准接收和使用，标的房产损毁的风险由买受人承担；从交付次日起，买受人应按规定交纳基于该房产产生的物业管理费、水电费和其他相关分摊费。
合同签订后，吴念锦于2013年12月7日向星奥公司支付了房款349018元,2014年3月10日又向星奥公司支付了房款770000元。此后，由于星奥公司一直未依约交付商品房，吴念锦遂于2017年4月17日诉至该院。
庭审中，吴念锦对星奥公司已于2017年2月28日完成了工程竣工验收备案登记的事实予以确认，亦确认在2017年3月17日收到了《商品住宅交楼通知书》。星奥公司则确认其存在逾期交楼的违约情形，愿意按照合同的约定承担相关的违约责任。
又查明：2017年2月27日，星奥公司开发的位于肇庆市××北路东侧××“××”××区（××）及地下室经建设单位、监理单位、施工单位、勘察单位和设计单位综合验收合格。同年2月28日，在肇庆市住房和城乡建设局办理了工程竣工验收备案登记。
2017年3月17日，星奥公司根据吴念锦在合同中记载的买受人联系地址即广东省肇庆市端州区星荷路三区7幢202房通过特快专递的形式向吴念锦送达了《商品住宅交楼通知书》。
2013年3月27日，吴念锦以肇庆市西江北路东侧的“星湖奥园”C1栋801房买受人的身份签署了一份《承诺书》，对有关维护物业区域内全体业主的共同利益，保证物业管理工作正常进行等作出了声明和承诺。
本院认为：本案系商品房预售合同纠纷。吴念锦、星奥公司于2013年11月27日签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，合同的主要内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同。双方均应依约全面履行。
针对吴念锦、星奥公司的诉辩意见，本案争议的问题主要为：一、收楼的时间；二、逾期交楼的违约责任；三、违约金应否调整。
对于上述争议的问题，该院分别作如下认定：
一、关于吴念锦收楼时间的问题。虽然吴念锦签署了一份《承诺书》，但该《承诺书》主要是吴念锦针对有关维护物业区域内全体业主的共同利益，保证物业管理工作正常进行等作出的声明和承诺。该《承诺书》尚不足以证明吴念锦已经收楼的事实，且该《承诺书》并没有落款时间。由于吴念锦、星奥公司在诉讼中均未能提供证据证明收楼的具体时间，故应根据现有证据依合同予以认定具体收楼的时间。根据合同第十一条“交接”的约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人，由于买受人原因，未能按期交付的，买受人在收到交付使用通知书后30天内，仍未前来办理收楼手续的，则视为买受人已按本合同约定的交付标准接收和使用，标的房产损毁的风险由买受人承担。由于吴念锦、星奥公司在诉讼中均确认在2017年3月17日已收到了《商品住宅交楼通知书》，且双方均没有提供足够有关此前已收楼的证据，因此，根据合同第十一条的约定，案涉商品房应在吴念锦收到《商品住宅交楼通知书》后三十天内视为已收楼，即本案收楼时间应认定为2017年4月16日。
二、关于逾期交楼的违约责任。由于星奥公司未能如期交付案涉商品房，且没有证据显示其延迟交楼的行为符合合同约定的“出卖人可据实予以延期”之情形，故星奥公司已构成违约，理应承担违约责任。吴念锦在本案主张的违约责任分为二部分，其一为没有约定的逾期交楼90天的违约责任按银行利率赔偿损失，其二逾期交楼90天后的违约责任为支付违约金。首先，对于吴念锦主张赔偿损失的问题。该请求主要针对合同中没有约定的逾期交楼90天内的违约责任问题，虽然在《商品房买卖合同》中对此并没有约定，但违约责任的承担不以约定为前提，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，赔偿损失为法定的违约责任,只要守约方因违约行为事实上存在损失即可主张。本案中，星奥公司未能在2015年12月30日前如期依约交房，虽然吴念锦没有为此提供具体的证据，但根据日常经验法则，本案亦可以认定该违约行为事实上确已对吴念锦造成了损失，因此，吴念锦主张参照中国人民银行同期金融机构一年以内(含一年)人民币贷款基准利率即年利率4.35%的标准赔偿损失有事实和法律依据，该院予以支持,星奥公司对此所提之抗辩理据不足，该院不予采纳。其次，是关于逾期交楼90天后至交楼之日止违约金的问题。违约金条款是当事人约定承担违约责任的方式，以当事人约定为前提，由于双方在合同中对此已有约定，且星奥公司确实存在违约行为，故吴念锦主张违约金合法有据，该院亦予以支持。
三、关于违约金应否调整的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求予以增加。本案中，合同约定逾期超过90天后，出卖人按买受人已累计付款的总额为基准，并按每日万分之零点一向买受人支付违约金。由于该约定的违约金明显低于因此造成吴念锦的损失，依法应对逾期交楼的违约金标准予以增加。该院综合衡量了本案的情况后，依法对逾期交楼的违约金标准调整为参照中国人民银行金融机构同期一年至五年(含五年)人民币贷款基准利率4.75%的130%为宜，即违约金的标准调整为年利率6.175%。星奥公司对此所提之抗辩理据不足，该院不予采纳。
综上所述，由于星奥公司未能依约交付案涉商品房，且没有证据显示其延迟交楼的行为符合合同约定的“出卖人可据实予以延期”之情形，故星奥公司已构成违约，理应承担违约责任,吴念锦据此在本案主张赔偿损失和违约金符合法律的规定和合同的约定。本案中，吴念锦对于2015年12月31日至2016年3月31日间逾期交楼的违约责任以请求赔偿损失的方式向星奥公司主张并无不当，亦未加重星奥公司理应承担的违约责任，因此，吴念锦在该期间损失的范围内要求星奥公司赔偿损失12135.98元理据充分，该院予以支持。对于吴念锦要求星奥公司从2016年4月1日起至交楼之日止计付逾期交楼违约金的请求，由于合同对逾期超过90天交楼应支付违约金已有约定，且吴念锦主张上述违约金的期间均属于超过90日的范围，因此，该期间的违约金均应按本院确定的标准即年利率6.175%计付至案涉商品房收楼之日即2017年4月16日止共381天，据此计算，该部分的违约金应为72128.37元（1119018×6.175%÷365日×381日﹦72128.37元）。
四、对于要求星奥公司完成商品房的竣工验收备案的请求。由于案涉楼房所在的星湖奥园C区C1栋在本案起诉前已于2017年2月28日在肇庆市住房和城乡建设局办理了工程竣工验收备案登记，且吴念锦对此亦予以确认，故该院对此无需再作处理。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、第一百一十二条第二款、第一百三十四条第一款第（七）、（八）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告肇庆市星奥投资发展有限公司应在本判决生效之日起七日内赔偿逾期交房的损失12135.98元给原告吴念锦。二、被告肇庆市星奥投资发展有限公司应在本判决生效之日起七日内支付逾期交房的违约金人民币72128.37元给原告吴念锦。三、驳回原告吴念锦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币1025元（原告吴念锦已预交），原告吴念锦负担66元，被告肇庆市星奥投资发展有限公司负担959元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。星奥公司在向本院提起上诉的同时，提出对买受人是否已经办理收楼手续以及办理收楼的时间进行调查取证的申请，该证据是星奥公司可自行调取的，且该申请已经超过举证期限，本院不予批准。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案是商品房预售合同纠纷。根据当事人的上诉和答辩以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：1.星奥公司是否应向买受人吴念锦支付逾期交楼90日内的违约金；2.违约金应如何认定。
关于星奥公司是否应向买受人吴念锦支付逾期交楼90日内的违约金的问题。按照双方签订的《商品房买卖合同》，星奥公司应在2015年12月30日向买受人吴念锦交付合格的商品房，其未按合同约定交付商品房，就应当承担违约责任。但合同未对逾期90日内违约金作出约定，也没有约定免除这90日的违约责任。买受人支付的资金被占用，支付的对价没有获得期待利益，逾期90日内买受人的损失客观存在，与合同约定逾期90日后的违约金赔偿并不重合，且损失按中国银行同期贷款利率来计算并无不妥。因此，星奥公司从逾期交房开始即已损害了买受人的合法权益，一审法院按中国银行同期贷款利率从2015年12月31日开始计算90日内逾期交房违约金的处理结果正确，二审予以维持。
关于违约金应如何认定的问题。本案买受人虽然签署一份《承诺书》，但并非合同第十一条“交付”约定的情形。案涉商品房在2017年2月28日才符合工程竣工验收备案交付条件，星奥公司在2017年3月17日发出的《商品住宅交楼通知书》才符合合同约定正式“交付”收楼通知的条件，根据合同第十一条约定“商品房达到交付使用条件后出卖人应当以书面通知书通知买受人办理交接手续。……买受人在收到挂号信发出的该商品房交付使用通知书后三十天日期为准，仍未前来办理收楼手续的，则视为买受人已按合同约定的交付标准接收和使用”，星奥公司未能举证证明买受人办理收楼手续以及办理收楼的具体时间，应承担举证不能的责任。因此，能确定星奥公司交楼的最早日期应为2017年4月18日，其违约期限为2015年12月31日至2017年4月18日，已经超过一年。根据双方合同的约定，出卖人逾期超过90天交房的，按买受人已累计付款的总额为基准，以每天万分之零点一的标准向买受人支付违约金。根据本案合同的总价款情况，若按照约定的违约金标准计算，出卖人只需每天支付不足10元逾期交房的违约金，每个月的违约金不足300元，确实远低于同地段同类房屋租金标准，以致约定的违约金低于因违约造成的损失，损害了购房者的合法权益，有违公平合理原则。星奥公司没有举证证明双方约定的违约金过于高于买受人的损失，对该公司的主张不予支持。一审根据买受人的请求依法对逾期交楼超过90日部分的违约金予以调整，并依据公平合理原则和合同法第一百一十四条的规定对星奥公司逾期交房的违约金进行适当调整，参照中国人民银行金融机构同期一年至五年(含五年)人民币贷款基准利率4.75%的130%，合法有据，二审予以维持。
至于当事人没有提出上诉和请求的其他事项，本院不予审查。
综上所述，上诉人星奥公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元，由上诉人肇庆市星奥投资发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢肇雄
审 判 员 何 桑
代理审判员 陈卓杰
二〇一七年十一月三十日
书 记 员 吴兰芳