浙江省衢州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙08刑终44号
原公诉机关浙江省常山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄启斌，男，汉族，小学文化，农民，住衢州市衢江区。因犯盗窃罪于2012年5月4日被浙江省龙泉市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元，2012年7月15日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2016年11月14日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现押常山县看守所。
辩护人胡建发，浙江天能律师事务所律师。
原审被告人龚双全，男，汉族，高中文化，农民，住上饶市信州区。因涉嫌犯盗窃罪于2016年11月14日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕，2017年1月12日被常山县人民法院取保候审。现在家。
原审被告人张炳兴，男，汉族，初中文化，农民，住上饶市信州区。因犯交通肇事罪于2016年1月28日被江西省上饶市信州区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。因涉嫌犯盗窃罪于2016年11月26日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现押常山县看守所。
原审被告人许明阳，男，汉族，高中文化，农民，住上饶市。因涉嫌犯盗窃罪于2016年11月26日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕，2017年1月12日被常山县人民法院取保候审。现在家。
原审被告人曾祥横，男，汉族，初中文化，农民，住上饶市信州区。因涉嫌犯盗窃罪于2016年11月26日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕，2017年1月12日被常山县人民法院取保候审。现在家。
原审被告人杨小兵，绰号“老杨”，男，汉族，初中文化，农民，住铅山县。因涉嫌犯盗窃罪于2016年11月18日被刑事拘留，同年12月21日被取保候审。现在家。
浙江省常山县人民法院审理常山县人民检察院指控原审被告人黄启斌、龚双全、张炳兴、许明阳、曾祥横犯盗窃罪，杨小兵犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2017年1月12日作出刑事判决。原审被告人黄启斌不服，提出上诉。本院于2017年2月7日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人黄启斌、龚双全、张炳兴、许明阳、曾祥横共同或单独采用弓弩射杀的方式，先后在江西省上饶市、福建省武夷山市、浙江省衢州市周边地区盗窃土狗。被告人杨小兵明知上述人员销售的土狗为犯罪所得予以收购。案发以后，鉴定机构按每条狗15斤计算鉴定土狗的价值为195元/条。具体如下：
一、被告人张炳兴、许明阳、龚双全盗窃土狗3条，其中：
1、10月上旬的一天，在上饶市董团乡地界迎宾大道指示牌附近窃取被害人陈某1的土狗1条。
2、10月上旬的一天，在上饶市信州区上饶海港物流有限公司附近窃取被害人王某的土狗1条。
3、10月的一天，在玉山县冰溪镇武安东路附近窃取被害人陈某2的土狗1条。
二、被告人张炳兴、许明阳盗窃土狗5条，其中：
1、10月下旬的一天，在衢州市衢江区东港工业园区金秋中路一带射杀被害人赵某1的土狗1条（未得逞）。
2、10月下旬的一天，在江西省上饶市董团乡地界距G60路牌约400米处附近，窃取被害人范某的土狗1条。
3、10月下旬的一天，在玉山县六都人民法庭对面的路边，窃取被害人鄢某的土狗1条。
4、11月初的一天早上，在铅山县鹅湖镇地界距跨上武高速大桥指示牌约200米处附近射杀被害人徐某1的土狗1条（未得逞）。
5、11月初的一天，在上饶市信州区上饶市体育中心侧门一带窃取被害人郑某1的土狗1条。
三、被告人黄启斌、龚双全盗窃土狗15条。
1、10月中旬的一天，在铅山县武夷山镇中国石油武夷山加油站东南方向汪乌线路旁岔路口一带，窃取被害人余某1的土狗1条。
2、10月18日凌晨，在常山县大桥头乡浮河村23号被害人郑某2东家门口，窃取郑某2东的土狗1条。
3、10月20日左右的一天，在常山县金川街道阴山底320国道到同弓村509县道岔路口进去200米左右路段，窃取被害人杨某的土狗1条。
4、10月中旬的一天，在上饶县兴园街道522省道苏家村入口附近，窃取被害人李某的土狗1条。
5、10月下旬的一天凌晨，在常山县林家路即常山生态工业园南350米处，窃取被害人刘某的土狗1条。
6、10月底的一天，在上饶县董团乡522省道沿线处的一废弃面包车旁，窃取被害人连某的土狗1条。
7、10月底的一天，在常山县金川街道叶姑岭村新饶家（翁佳路北）路段一带，窃取被害人赵某2的土狗1条。
8、10月底的一天，在常山县天马街道程村村附近，窃取被害人郑某5头的土狗1条。
9、10月31日凌晨，在柯城区航埠镇新刘三村刘家一带，窃取被害人蓝和尚的土狗1条。
10、11月上旬的一天，在常山县招贤镇大溪沿村附近，窃取被害人汪某的土狗1条。
11、11月上旬的一天，在常山县320国道沿线汪家淤村入口处附近，窃取被害人郑某3的土狗1条。
12、11月上旬的一天，在常山县320国道沿线招贤镇常山玉良环保科技有限公司门口外一带，窃取被害人张某1的土狗1条。
13、11月的一天，在玉山县文成镇320国道沿线姜宅村入口岔路口一带，窃取被害人张某2的土狗1条。
14、11月的一天，在常山县320国道沿线青石镇（常山石博园东450米）一块观赏石博览园粉红色牌子一带，窃取被害人黄某1的土狗1条。
15、11月11日，在常山县320国道旁的夜来香饭店，窃取被害人黄某2土狗1条。
四、被告人曾祥横盗窃土狗9条，其中：
（1）10月中旬的一天，在常山县青石镇溪口村柚香路和48省道交叉口处，射杀被害人徐某2的土狗1条（未得逞）。
（2）11月初的一天，在常山县青石镇溪口村柚香路和48省道交叉口，射杀被害人徐某2的土狗1条（未得逞）。
（3）10月的一天，在江西省玉山县人民大道玉山旅游集散中心，窃取被害人沈某的土狗1条。
（4）10月下旬的一天，在上饶市信州区朝阳村王村村201省道旁牌楼高速隧道对面路段，窃取被害人郑某4的土狗1条。
（5）10月底的一天，在上饶市信州区朝阳镇朝阳工业园区阳光保险公司一带，窃取被害人庄某的土狗1条。
（6）10月-11月初的一天，在江山市清湖镇江山邦尔骨科医院附近，窃取被害人蔡某的土狗1条。
（7）10月底至11月初的一天，在玉山县冰溪镇玉清大道和端明大道交叉路口，窃取被害人徐某3的土狗1条。
（8）10月底至11月初的一天，在玉山县冰溪镇玉山大道和端明大道交叉路口，窃取被害人徐某3的土狗1条。
（9）11月初的一天，在江山市凤林镇205国道沿线路段，窃取被害人罗某的土狗1条。
另查明，被告人黄启斌、龚双全、张炳兴、许明阳、曾祥横在审理期间退出赃款11500元用于赔偿被害人的损失，被告人杨小兵退出违法所得6000元。被告人张炳兴、许明阳、曾祥横于2016年11月25日被抓获归案。被告人张炳兴因犯交通事故罪被宣告缓刑，缓刑考验期自2016年2月14日至2017年2月13日止，在判决执行前被先行羁押了五十三天。
据此，原审撤销江西省上饶市信州区人民法院于2016年1月28日作出（2016）赣1102刑初43号刑事判决中对被告人张炳兴宣告缓刑一年的执行部分，以盗窃罪判处被告人黄启斌有期徒刑一年，并处罚金5000元，以盗窃罪判处被告人张炳兴有期徒刑六个月，并处罚金2500元，加上原判有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金2500元，以盗窃罪判处被告人龚双全有期徒刑十个月，缓刑一年三个月，并处罚金5000元，以盗窃罪判处被告人曾祥横有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金2500元，以盗窃罪判处被告人许明阳有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金2500元，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处被告人杨小兵有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金6000元，扣押在案的作案工具和涉案赃物（弓弩一把、麻醉针七支、车牌一副、手机六部）予以没收。被告人黄启斌、龚双全、张炳兴、许明阳、曾祥横退出的赃款12800元退赔给被害人，被告人杨小兵退出的违法所得6000元予以追缴并上缴国库。
上诉人黄启斌及其辩护人上诉、辩护认为，其自愿多退赃款1537.5元用于补偿被害人并已交纳罚金，原审量刑过重，其手机并不是作案工具，原审不应没收，请求二审予以改判，对其从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人黄启斌、原审被告人龚双全、张炳兴、许明阳、曾祥横盗窃、原审被告人杨小兵掩饰、隐瞒犯罪所得的事实，有经原审庭审举证、质证的被害人陈某1、赵某1、范某、余某2、李某、刘某、连某、徐某2、沈某、徐某3等人的陈述，现场辨认笔录、搜查笔录，鉴定意见价格认定结论书，扣押决定书、扣押清单，弓弩一把、麻醉针7支、车牌一副、手机六部，刑事判决书、执行通知书、抓获经过、户籍证明等证据证实，上诉人黄启斌、原审被告人龚双全、张炳兴、许明阳、曾祥横、杨小兵亦有供述在案，足以认定。
本院认为，上诉人黄启斌、原审被告人龚双全、张炳兴、许明阳、曾祥横多次盗窃他人财物，其行为均已构成盗窃罪，原审被告人杨小兵明知他人销售的物品是犯罪所得仍予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。黄启斌在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。张炳兴在缓刑考验期内犯新罪应撤销缓刑，实行数罪并罚。黄启斌、龚双全、张炳兴、许明阳、曾祥横系流窜作案，可酌定从重处罚。黄启斌、龚双全、张炳兴、许明阳、曾祥横、杨小兵归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。黄启斌、龚双全、张炳兴、许明阳、曾祥横、杨小兵积极退赃、补偿被害人损失，可酌情从轻处罚。关于上诉人黄启斌所提手机不应没收的上诉意见，经查，黄启斌通过手机微信联系原审被告人确认共同作案，之后通过手机微信确认各人作案的时间、地点、数量、分工，手机是供其犯罪所用的本人财物，应当予以没收，所提上诉意见，不予采纳。原判量刑时已综合考量上诉人及原审被告人的犯罪性质、情节、悔罪表现等，所处刑罚并无不当。上诉人黄启斌请求再予从轻处罚的上诉意见，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 熊 娟
代理审判员 王行云
代理审判员 郑龙呈
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 张培丽