广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第4832号
上诉人（原审原告）：李沁忆。
委托代理人：刘盛祥，广东润科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州三寓宾馆。
法定代表人：余敬东，董事长。
委托代理人：庄军元，广州金鹏律师事务所律师。
委托代理人：刘其晖，广州金鹏律师事务所律师。
上诉人李沁忆因与被上诉人广州三寓宾馆劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民一初字第1085号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：李沁忆2010年1月20日入职广州三寓宾馆担任客房部员工并上班至2013年6月23日，2013年6月24日休探亲假至2013年7月14日，2013年7月15日上班至2013年9月28日，2013年9月29日休假至2014年8月15日［其中9月29日至9月30日休病假两天、10月1日至7日法定休假、10月8日至10月16日病假、10月17日至11月4日休婚假、11月5日至2014年3月4日病假、3月5日至3月10日病假（此段未履行请假手续），3月11日（3月11日行剖宫产术分娩双胞胎）至8月15日产假］；李沁忆的社保及公积金缴纳至2014年9月；2013年10月21日起李沁忆收到两笔工资，其中产假期间李沁忆收到工资7206.53元（应发14708元扣除社保、公积金、个税后实发7206.53元）、2014年10月李沁忆收到实发工资4498.04元（应发5377元）；据工资单与转账记录2012年10月至2013年9月李沁忆应发工资合计55148元、月平均4587.33元，实发工资合计40317.1元、月平均为3359.76元。李沁忆与广州三寓宾馆曾于2013年1月签订最后一期劳动合同，约定期限2012年12月3日至2015年12月2日、职务质管培训部助理、岗位生产操作岗位、工资按宾馆工资调整方案执行、绩效薪酬或奖金根据宾馆效益工资发放办法计发、津贴补贴根据宾馆规定执行、员工手册为合同附件与合同具有同等效力。
2013年4月3日广州三寓宾馆所属的广东省广晟酒店集团有限公司发出《关于集团星级酒店精简组织架构及人员编制的实施意见》（晟酒人字（2013）14号），其中建议广州三寓宾馆总编制人数为660人。2013年9月25日广州三寓宾馆印发《广州三寓宾馆精简组织架构及人员调整实施方案》（三馆字（2013）25号），显示根据晟酒人字（2013）14号的要求决定“将宾馆原13个部门精简为9个部门，分别为：行政部、人力资源部（人事部更名为人力资源部）、财务部、公关销售部、客房部、餐饮部、动力部、保安部、娱乐部。撤销质管培训部、工会、稽查部、物业部。质管培训部的质检职能及物业部并入行政部；工会属下职工食堂并入餐饮部；工会其余职能和质管培训部的培训职能并入人力资源部；稽查部并入财务部”。2013年10月8日广州三寓宾馆下发《关于人员调整的通知》，显示根据三馆字（2013）25号经宾馆党政联席会研究决定“原质管培训部助理李沁忆调客房部，由客房部具体安排工作，保留原待遇”。
2013年11月21日广州三寓宾馆向李沁忆发出《通知书》（李沁忆已收到），显示李沁忆未履行请假手续违反《员工手册》的相关规定，决定对李沁忆给予严重警告处分、降职处分（由副主管级降为员工级）、停发工资。2014年8月27日广州三寓宾馆收到李沁忆的《解除劳动合同告知书》。
李沁忆曾以广州三寓宾馆为被申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会申诉；该委于2015年1月30日作出穗劳人仲案（2014）3411号《仲裁裁决书》，裁决：广州三寓宾馆出具解除劳动关系证明；广州三寓宾馆支付2013年10月21日至2014年2月23日工资差额1931.53元、2014年8月16日至2014年8月26日工资1476.38元、产假工资差额9125.02元、营养费2000元；驳回李沁忆的其余请求。
李沁忆为证明其主张提交了下列证据：1、劳动合同、社保资料，用以证明双方存在劳动关系及李沁忆工龄。2、病假条、病休建议书、疾病临时证明书、疾病证明书、请假条、病历、出院记录，用以证明李沁忆生育住院情况以及产前病休情况。3、快递单，用以证明李沁忆已经向广州三寓宾馆请假。4、考勤记录，用以证明李沁忆休假情况。5、通知书5份，用以证明广州三寓宾馆无故将李沁忆的职务降低、停发工资、实际降薪的事实。6、工资单、银行本、银行流水，用以证明广州三寓宾馆拖欠工资和李沁忆每年都有年终奖。7、解除劳动合同告知书，用以证明广州三寓宾馆拖欠工资李沁忆提出解除劳动合同关系。广州三寓宾馆的质证意见是：证据1无异议。证据2真实性确认，但李沁忆证明内容有异议，这些资料都是李沁忆在休完产假后才向我方提交，其所谓的通过快递寄过来的病假条只有4张，而李沁忆请假条和病假证明不同时间段的有多达11张，而且寄过来的都是复印件，以致于我方无法核实其是否真实存在病假情况。证据3真实性确认，关联性不确认，李沁忆只寄了证据2的其中4张病假条来，而且是复印件，签收时间我方需要核查一下（核查后意见为2013年11月25日收到2013年11月5日贵阳中医学院疾病临时证明书、2013年12月10日收到2013年11月18日贵阳中医学院疾病临时证明书、2013年12月24日收到2013年12月1日贵阳南明人民医院疾病证明书、2014年1月17日收到2014年1月13日南明人民医院疾病证明书）。证据4无原件不确认，即使是真实的也不能证明李沁忆履行了请假手续，仅仅记载了休探亲假的情况，不能证明李沁忆因怀孕履行了请假手续。证据5对第一份通知真实性确认，对证明内容有异议，是李沁忆没有依法履行请假手续擅自回老家休病假，经我方多次通知也不回来报到及说明、提供资料，因李沁忆行为违反了我方规章制度，我方才对其作出相应处理，不存在我方停发工资、降薪等；另外四份通知是我方在李沁忆休完产假后通知其回来上班，但李沁忆一直不回来报道、上班。证据6真实性确认，关联性不确认，我方已经按规定足额支付李沁忆工资，而且银行流水不能证明双方每年都有约定年终奖。证据7真实性确认，广州三寓宾馆有收到该通知，但通知中的内容没有记载李沁忆是由于我方拖欠其工资而提出解除劳动合同的。
广州三寓宾馆为证明其主张提交了下列证据：1、员工手册，用以证明我方有关病假、处罚等规章制度，明确规定申请病假需提供相关证明，并办理书面申请手续。2、广州三寓宾馆病假管理制度，用以证明我方有关病假的规章制度，明确规定申请病假的流程及原则。3、通知书及告知书，用以证明员工手册等规章制度的制定履行了民主程序。4、关于集团星级酒店精简组织架构及人员编制的实施意见，用以证明2013年4月3日，广州三寓宾馆上级主管单位统一发文要求集团星级酒店精简组织架构及人员编制。5、关于印发广州三寓宾馆精简组织架构及人员调整实施方案的通知，用以证明2013年9月25日广州三寓宾馆根据上级主管单位的要求制定了精简组织架构及人员调整的实施方案，李沁忆所在的质管培训部予撤销，人员保留原工资及福利待遇，李沁忆的原岗位已不复存在，劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化。6、关于人员调整的通知，用以证明2013年10月8日广州三寓宾馆经党政联席会议研究决定，将李沁忆调客房部，由客房部安排工作，保留原待遇。7、2013年11月21日的通知，证明因李沁忆未履行书面请假手续擅自不上班，严重违反宾馆规章制度，广州三寓宾馆对其做出了严重警告、降职、暂停发放工资的处分，广州三寓宾馆要求李沁忆携带相关材料到宾馆说明情况，视情况与其结算工资，因此不存在广州三寓宾馆无故拖欠劳动者报酬的行为。8、2014年8月12日及18日的通知、快递详情单，证明广州三寓宾馆多次通知李沁忆到宾馆客房部报到，但李沁忆没有回复也一直不报到。9、2014年9月1日的通知、快递详情单，证明广州三寓宾馆2014年9月1日向李沁忆发出书面通知，告知李沁忆如不愿自愿解除劳动合同，请其2014年9月4日前到宾馆客房部报到上班，逾期不报到视为旷工。10、2014年9月19日的通知、快递详情单，证明广州三寓宾馆再次发出通知，告知李沁忆已连续旷工15天，如2014年10月10日前未到客房部报到上班将对其作出除名处理，解除劳动关系。11、关于给予李沁忆除名并解除劳动合同的决定、快递详情单，证明鉴于李沁忆严重违反宾馆规章制度，广州三寓宾馆于2014年10月11日对李沁忆作出除名并解除劳动合同的决定。12、工资清单及代收（付）业务明细清单，证明李沁忆工资发放情况，李沁忆的工资已结清。13、李沁忆报产检及住院生产费用凭证，证明李沁忆已报销产检及住院生产费用，广州三寓宾馆已支付了李沁忆产假的所有待遇。14、电话录音及当事人提交证据清单，证明李沁忆没有办理书面请假手续擅自不上班，其行为严重违反宾馆规章制度，广州三寓宾馆多次要求李沁忆办理书面请假手续并提交病历等证明材料，但李沁忆拒绝办理，且一直不回单位说明情况及提交相关资料。15、社保参保证明，证明李沁忆社保的停保时间。李沁忆的质证意见是：证据1-3三性不确认，广州三寓宾馆并无其召开员工大会或员工代表大会进行民主程序的证据，也无证据证明制度向李沁忆进行了公示。证据4-6真实性不确认，李沁忆休假期间广州三寓宾馆没有就文件向李沁忆进行告知、公示，对于三份文件的内容，即使事实是真实的，也是由广州三寓宾馆的上级主管部门及广州三寓宾馆自身原因对公司内部结构进行调整，涉及李沁忆岗位及待遇方面应按双方签订的劳动合同执行，不能单方作出调岗、降低待遇的决定。证据7、2013年11月21日的通知，真实性确认，合法性关联性不确认，李沁忆收到了，李沁忆就请假事宜已经向广州三寓宾馆作出了解释及征得广州三寓宾馆同意，故广州三寓宾馆就李沁忆违反员工手册等制度给予广州三寓宾馆的处理是违法的，且员工手册没有经过民主程序及公示。证据8-10三性不确认，李沁忆都没有收到，且事实上李沁忆在休完产假后已经回到单位上班，只是回到原来的部门，没有到客房部，因为李沁忆不同意广州三寓宾馆单方进行调岗，故李沁忆回到产假前的部门上班，李沁忆是一直在上班的，即使要通知也无需快递通知。证据11不确认，李沁忆在2014年8月11日单方向广州三寓宾馆发出解除劳动合同的通知书，劳动合同已经解除，而该证据2014年10月11日才作出的，此时双方已经不存在任何劳动合同，不存在连续旷工15天的说法，我方也没有收到该快递，签名也不是李沁忆的签名。证据12不确认，我方提交的工资表是广州三寓宾馆在仲裁时提交的，与该工资清单有区别，其中最后一行有个病假工资4000多元，在我方提交的工资表中是没有的，而且也不能证明广州三寓宾馆已经向李沁忆结清了工资，数额是对不上的。证据13真实性确认，关联性不确认，这个是医药费，我方在本案中并无主张医药费。证据14真实性确认，录音中提到请假的事实，且仲裁中广州三寓宾馆明确2013年10月到2014年2月李沁忆是请了病假的。证据15真实性、合法性确认，我方是8月11日发的通知给单位，即使广州三寓宾馆9月还购买了社保，也不能证明双方劳动关系持续到9月份。
原审庭审中李沁忆认为：其8月16日就开始上班了，是回到休假前的办公室上班到8月26日，8月27日广州三寓宾馆给了工资后就没有回去过了。广州三寓宾馆认为：8月16日、17日是周末，我方也没有上班，故李沁忆不可能报到；我方是8月12日告知李沁忆8月18日回来上班，但李沁忆一直没有到客房部报到；产假后李沁忆只有回来一下交材料、报销药费，一直没有上班。
原审法院认为：对于各时段的工资差额。其一，因涉案时段的社保、公积金已经缴纳，故应以实发平均工资3359.76元为基数计算各时段工资；其二，2013年10月21日至2013年11月4日为婚假，工资正常发放为1699.19元（3359.76元÷21.75天×11天）；其三，2013年11月5日至2014年3月10日病假（其中3月5日至3月10日未履行请假手续），故此期间工资应为5145.29元（1240元÷21.75天×19天＋1240元×3个月＋1240元÷21.75天×6天）；其四，扣除已补发的4498.04元，2013年10月21日至2014年3月10日工资实发差额为2346.44元（1699.19元＋5145.29元－4498.04元）；其五，2014年3月11日至8月15日产假工资（生育津贴）实发差额经计算应为10248.37元（3359.76元÷21.75天×15天＋3359.76元×4个月＋3359.76元÷21.75天×11天-7206.93元）；其六，另对于仲裁裁决的2014年8月16日至2014年8月26日工资1476.38元（可推知李沁忆此期间有上班）、营养费2000元、解除劳动关系证明，双方均未对仲裁起诉，该院予以确认。
对于经济补偿金。因劳动关系仅能解除一次（解除权属形成权），而广州三寓宾馆8月27日收到李沁忆的《解除劳动关系通知书》，故该院认定劳动关系于8月27日解除；又因调岗乃广州三寓宾馆根据集团公司决定而做出的调整，并非针对李沁忆个人，故李沁忆的违法调岗主张不能成立；复因，李沁忆在休假期间确有部分时段未履行请假手续，广州三寓宾馆虽最终追认李沁忆属休病假，但彼时广州三寓宾馆作出的工资调整行为并无不当，故李沁忆主张的降薪理由亦不能成立；此外，《解除劳动关系通知书》李沁忆明显未有事先告知用人单位，故李沁忆并不符合领取经济补偿金的条件。对于哺乳期待遇的损失，因系李沁忆提出解除劳动关系且未有事先告知用人单位，即非用人单位解除劳动关系，故对李沁忆该请求该院不予支持。因无证据显示2013年存在年终奖，故对李沁忆该请求该院不予支持；再因，李沁忆病假累计2个月以上，不应享受2014年的年休假；最后，无证据显示李沁忆提出过2014年探亲假，故李沁忆该主张无据，该院不予支持。
据此，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第五十条、《广东省工资支付条例》第十九条、第二十四条之规定，于2015年6月8日作出如下判决：一、广州三寓宾馆于本判决发生法律效力之日起七日内向李沁忆出具解除劳动关系证明。二、广州三寓宾馆于本判决发生法律效力之日起七日内支付李沁忆2013年10月21日至2014年3月10日工资差额2346.44元（实发）、2014年3月11日至2014年8月15日产假工资（生育津贴）差额10248.37元（实发）、2014年8月16日至2014年8月26日工资1476.38元（实发）。三、广州三寓宾馆于本判决发生法律效力之日起七日内支付李沁忆营养费2000元。四、驳回李沁忆的其余诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由李沁忆负担。
判后，李沁忆不服，向本院提起上诉称：原审法院对事实查明不清，适用法律错误。一、原审法院对于李沁忆的离职理由认定错误。李沁忆的《解除劳动关系通知书》中已经明确广州三寓宾馆违反劳动合同法律的规定，其中一条就是拖欠工资，因此提出解除劳动关系。事实上，广州三寓宾馆在李沁忆休病假期间也没有发放工资，只是在李沁忆休完产假后才补发了部分病假工资。因此，李沁忆主张解除劳动关系经济补偿金是有事实和法律的依据。二、对于病假期间的工资，原审法院计算的标准错误。不应该按照最低工资的80％计算，应当按照李沁忆本人工资的80%计算。《广东省工资支付条例》的规定只是不能低于最低工资的80%，法律、法规另有规定的除外，在广州还有一个规定就是《广州市职工患病或非因工负伤医疗期管理实施办法》，里面规定了详细的的支付办法，应当按照其规定支付。对于第三至第七项请求，原审法院根本没有对这方面的事实进行审查，请求二审法院认真查清相关事实。据此，李沁忆的上诉请求为：一、撤销原审判决第二项中2013年10月21日至2014年3月10日工资差额2346．44元以及第四项。二、广州三寓宾馆支付2013年10月21日至2014年3月1O日工资22791元（每月按4860元计算）。三、广州三寓宾馆支付解除劳动关系补偿金22800元（4860＊5）。四、广州三寓宾馆支对2013年年终奖5000元。五、广州三寓宾馆支付哺乳期损失5832元（4860＊0.2＊6）。六、广州三寓宾馆支付2014年带薪年休假工资2681元（按6天计算）。七、广州三寓宾馆支付2014年探亲假工资4860元（按30天计算）。
广州三寓宾馆答辩称：李沁忆提出的离职原因不属于《劳动合同法》第三十八条被迫解除劳动关系的情形。依据《广东省工资支付条例》第五条及《劳动合同法》第五条第二项的规定，李沁忆主张按其本人工资的80%发放工资差额依据不足。年终奖属于公司对员工的福利待遇，不属于法律规定的劳动报酬，李沁忆没有提供证据证明广州三寓宾馆需要发放其2013年的年终奖。另，李沁忆要求发放的哺乳期、带薪年休假工资、探亲假工资均没有法律依据。据此，广州三寓宾馆请求驳回上诉，维持原判。
本院另查明：广州三寓宾馆《三寓宾馆病假管理制度》第四条“医疗期待遇”第一项规定，病假医疗期期限及医疗期待遇按照《广州市职工患病或非因共负伤医疗期管理实施办法》等相关规定执行。一审中，李沁忆提交《2004-2005底前职工养老保险对账单》显示，李沁忆于2004年9月1日开始参加工作。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：关于李沁忆于2013年10月21日至2014年3月10日期间应得工资问题。对于2013年10月21日至11月4日婚假期间的工资，因广州三寓宾馆已经为李沁忆缴纳社会保险与税款，原审按实发工资予以计算正确，本院予以确认。李沁忆要求按照其应发工资计算理据不足，本院不予采纳。对于2013年11月5日至2014年3月10日病假期间的工资计算，根据广州三寓宾馆《三寓宾馆病假管理制度》第四条“医疗期待遇”第一项规定，病假医疗期期限及医疗期待遇按照《广州市职工患病或非因工负伤医疗期管理实施办法》等相关规定执行。依据《广州市职工患病或非因工负伤医疗期管理实施办法》第十一条的规定，对在12个月内病假累计不满6个月的职工，本年的病假工资，以上年度本人月均工资总额为基数，如超过上年度市属职工月均工资，则以上年度市属职工月均工资为基数，连续工龄不满5年，按45%发给；满5年不满10年，按50%发给；满10年不满20年，按55%发给；满20年以上，按60%发给。查李沁忆于2004年9月开始参加工作，至2014年8月27日，李沁忆连续工龄满5年不满10年，故其2013年11月5日至2014年3月10日的病假工资应当以其上年度月均工资总额为基数，按50%计算发给。但因李沁忆该病假时段横跨两个自然年，为方便计算，本院酌情按照原审查明的2012年10月至2013年9月月均实发工资3359.76元为基数计算病假工资。经计算，该时段病假工资应为6970.54元［（3359.76元÷21.75天×19天＋3359.76元×3个月＋3359.76元÷21.75天×6天）＊50%］。据此，故李沁忆2013年10月21日至2014年3月10日工资实发差额为4171.69元（1699.19元＋6970.54元-4498.04元）。
关于2014年带薪年休假工资、2014年探亲假工资及2013年年终奖问题。依据《职工带薪年休假条例》第四条第三项规定，职工累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的，不享受当年的年休假。李沁忆在2014年病假累计2个月以上，依法不应享受2014年的年休假。原审对此认定并无不当，本院予以维持。至于李沁忆主张的2014年探亲假工资，因该项工资无法律依据，本院不予支持。因年终奖的发放属于用人单位经营自主权的体现，本案双方未约定年终奖事宜，李沁忆也无证据证明广州三寓宾馆发放过2013年年终奖，故对李沁忆的该项上诉请求，本院不予支持。
关于解除劳动关系经济补偿金问题。李沁忆以广州三寓宾馆违法调整其工作岗位、降低其工资待遇、拖欠工资、违反有关与职工保护的法律规定、未按照合同约定工资标准支付工资等事由解除劳动关系。从调整岗位的事实来看，广州三寓宾馆提供的证据能够证明其确因经营需要而致李沁忆被调岗，不构成违法调整工作岗位。李沁忆主张广州三寓宾馆违法降低其工资待遇、拖欠工资，李沁忆是产假期满后才提交全部病假产假书面资料并完善请假手续的，广州三寓宾馆待李沁忆完善手续后经审查合规再予以补发工资，并无不当，虽客观上造成李沁忆病假、产假期间的工资延迟发放，但此一结果并不能归责于广州三寓宾馆。在职工非因工病假期间，用人单位有权在法律法规允许的范围内适当降低其工资待遇。双方对于病假期间的工资计算存在争议，不足以认定广州三寓宾馆恶意克扣、降低李沁忆的工资待遇。据此，李沁忆关于被迫解除劳动关系的上诉理由均不成立，其要求广州三寓宾馆支付解除劳动关系的经济补偿金依据不充分，本院对其该项请求不予支持。至于哺乳期待遇损失、2014年3月11日至8月15日产假工资（生育津贴）实发差额、2014年8月16日至2014年8月26日工资、营养费、解除劳动关系证明，原审认定论述充分，处理得当，本院亦予以确认。
综上所述，原审判决关于2013年11月5日至2014年3月10日病假工资的计算错误，本院依法予以改判；李沁忆的其他上诉请求均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民一初字第1085号民事判决第一、三、四项及其受理费负担的决定。
二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民一初字第1085号民事判决第二项为：广州三寓宾馆于本判决发生法律效力之日起七日内支付李沁忆2013年10月21日至2014年3月10日工资差额4171.69（实发）、2014年3月11日至2014年8月15日产假工资（生育津贴）差额10248.37元（实发）、2014年8月16日至2014年8月26日工资1476.38元（实发）。
如果未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由李沁忆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 年 亚
审 判 员 魏 巍
代理审判员 康玉衡
二〇一五年九月十七日
书 记 员 刘 颖