北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）京03刑终461号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张玉华，女，54岁（1963年3月25日出生），因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年10月2日被羁押，当日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人郑环宇，北京市易行律师事务所律师。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人张玉华犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年5月12日作出（2017）京0105刑初793号刑事判决。宣判后，原审被告人张玉华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张玉华，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：被告人张玉华于2013年至2014年间，向不特定多人推介位于本市朝阳区光华世贸中心的中融鸿海投资基金管理（北京）有限公司（以下简称“中融鸿海公司”，公司实际控制人系徐某1，已起诉）发行的理财项目，以投资项目高额返利、承诺到期后还本付息为由，向徐某3等7人非法吸收资金共计人民币930万元。后被告人张玉华于2016年10月2日被抓获归案。
一审法院认定上述事实的证据有：
1.投资人徐某3、金某、孟某1、孟某2、苏某等的证言及相关报案材料、付款凭证、银行交易明细等证明：涉案投资人经被告人张玉华推荐后投资涉案理财产品。张玉华称项目安全，能够还本付息，后部分投资人收到返息。
2.证人徐某1的证言：中融鸿海公司是2013年年中成立的，我是董事长，股东是杨志静，但她是代持我的股份，实际股东是我一人，公司法人也是杨志静，她只是名义上的法人，不对公司进行操作和管理，公司全部由我负责。公司的经营项目是基金投资，办公地点在朝阳区光华世贸中心，公司行政上由吴某负责，业务由张某1负责，财务由朱某负责。2014年12月公司关闭了，债权债务由中鸿志胜投资管理（上海）有限公司承担，该公司的法人是杨志静，但实际股东也是我，她只是代持，该公司与中融鸿海公司没有法律上的关系。中融鸿海公司是由我和张某1负责找项目，之后以有限合伙的形式发行基金，这个方式是我想出的，我看见身边有朋友做这个，我就也想成立公司发行基金，张某1是经人介绍认识的，他一直做基金这行，于是我雇佣他管理公司业务。我们一共做过江苏省泗阳县的一个保障房项目，这是张某1找的，募集了2个亿左右；安徽省淮南市的一个保障房项目，这是我找的，募集了一个亿左右；贵州荔波县的一个旅游大道项目，是我找的，募集了5千万左右；湖南长沙的一个房地产项目，这是张某1找的，募集了一千万左右；江苏淮安的保障房项目，是张某1找的，募集了多少钱不清楚了，以上这些项目一共募集了5亿多资金，涉及200名投资者。这些项目都是真实存在的，原先都与当地部门谈过，后来因为种种原因有些项目没有投资，而是投资到了别的地方。每个项目都成立了有限合伙公司，都是张某1成立的，设立的公司账户也是他办的，具体我不清楚。基金的发行由张某1负责，公司以各个项目的名义与客户签订有限合伙协议，协议里规定是一年返还本金，年化收益率是百分之八到百分之十二之间，是张某1建议我这么做的。公司有渠道部，这个渠道也是张某1负责，就是找第三方代理公司帮我们发行基金，我们业务员手里也有客户，第三方公司是张某1负责找。具体怎么发行我不管，目的就是把项目做起来。张某1负责制订销售规则及返利制度，他个人有1%的提成，此外还有其他提成，我估计他个人获利得有1000万。
3.证人张某1的证言：2013年2月，我应聘到了中融鸿海公司任项目中心总经理，公司董事长是徐某1，法人、股东是杨志静。公司办公地点最初在银泰大厦，2013年7月搬到朝阳区远洋光华国际。公司的经营项目是基金投资、销售基金，基金销售业务由我负责，主要负责找渠道销售基金。财务上由徐某2、朱某负责。中融鸿海公司主要由徐某1负责找项目，找到项目后以有限合伙的形式进行发行，我的主要任务是对项目的基金进行销售。中融鸿海公司做过江苏省泗阳县的一个保障房项目，这是李某介绍的；安徽省淮南市的一个保障房项目，这是李某找的；贵州荔波县的一个旅游大道项目，是徐某1找的，募集了几千万左右；江苏淮安的保障房项目，是徐某1下属的九鼎建设公司的负责人找的，募集了多少钱不清楚了。以上项目一共销售了2个多亿的资金。公司的基金部门发行基金，以各个项目的名义与客户签订有限合伙协议，协议里规定的是一年还本付息，年化收益率是百分之八到百分之十二之间，一个项目对应一个有限合伙公司，我找了张某2、王某1、田某、赵某帮我销售中融鸿海公司的基金，公司以打包价给他们，他们公司进行销售。投资款的去向我不清楚。每个团队主要是通过找熟人，还有就是随机打电话后约客户来面谈，还有第三方渠道来找客户，我介绍第三方认识徐某1，徐某1同他们谈条件，把我们的产品打包给他们进行销售，平均是26%的提成，我自己找的客户拿了十几万的提成，从第三方渠道找的投资款中提0.5%，拿了大概100多万提成。
4.合伙协议、股权回购协议书、募集说明书等证明了涉案理财产品及投资人的投资额、期限、收益分配等情况，其中，中融鸿海公司为股权收购方、受让方，投资人为股权被收购方、出让方，如果被收购方的投资（包括本金和利息）在到期之日未能达到最低预期，收购方同意收购被收购方初始入资金额所对应的股权，以兑现被收购方入资所应产生的本金和利益；被收购方同意对应股权转让给收购方。
5.企业设立及变更申请书、审核表、通知书、公司章程、验资报告等工商登记材料显示：中融鸿海公司于2012年11月29日设立，法定代表人为杨志静，经营范围为非证券业务的投资管理、咨询（不得从事下列业务：发放贷款；公开交易证券类投资或金融衍生品交易；以公开方式募集资金；对除被投资企业以外的企业提供担保）；于2014年9月将法定代表人由杨志静变为徐某1，住所为北京市朝阳区光华世贸中心，经营范围不变；于2014年10月将法定代表人由徐某1变为杨志静，其余内容不变。
6.银行交易明细证明：被告人张玉华名下建设银行账户（尾号1572）曾多次收到吕某名下账户转账。
7.到案经过、工作记录证明了被告人张玉华的到案情况。
8.户籍材料证明了被告人张玉华的基本情况。
9.被告人张玉华的供述：我在建设银行×储蓄所做理财经理，2013年还是2014年的时候我收到群发短信，内容是介绍中融鸿海公司理财产品，包括产品名称、年限、利率、账号等，我根据群发短信的号码联系，对方自称叫吕某，我问他公司和产品怎么样，他说公司不错，是政府安置房项目，没有问题。因为我有很多客户总问我有没有好的产品，我就推荐了几个投资人，就是按照短信里说的和听吕某介绍的跟客户说的，我不确定吕某是不是中融鸿海公司的人，除了他我没有跟该公司其他人联系过了，每个客户汇款后他都会给我快递一份合同，客户都是在我办公室签合同的，签完后客户留一份，另一份我再寄给吕某，吕某给过我好处，但我忘了多少钱了，打到我个人建设银行工资卡上了，此外他没给我现金，也没给我其他账户转账。我推荐了7个人购买中融鸿海公司的产品，总金额应该在900万元左右。
根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人张玉华帮助他人非法吸收公众存款，扰乱金融管理秩序，数额巨大，其行为触犯了刑法，已构成了非法吸收公众存款罪。鉴于被告人张玉华在共同犯罪中起次要作用，系从犯，故对其依法从轻处罚。应责令被告人张玉华退赔涉案投资人的经济损失。故判决：一、被告人张玉华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币十五万元。二、责令被告人张玉华退赔各投资人的经济损失。
上诉人张玉华的主要上诉理由是：第一、其不认识徐某1，不存在伙同徐某1非法吸收公众存款。第二、其与投资人系朋友关系，没有进行公开宣传。第三、原判量刑过重。
辩护人的辩护意见是：第一、一审判决认定事实不清，没有查清张玉华如何向徐某3等七人推荐涉案理财产品，是否承诺还本付息，七名投资人与张玉华的关系是否属于“不特定多人”，中融鸿海公司是否具有吸收公众存款的资质，张玉华是否明知中融鸿海公司非法吸收公众存款等事实。第二、本案第一组证据不能作为定案依据：一审开庭时七名投资人均未到庭，证言无法进行有效质证；苏某、孟某1、王某2三人在公安机关所作笔录起止时间相同，取证程序违法；在案的书证材料显示七名投资人各自付款和签订协议的时间相同，与投资人所称“先付款，后签协议”的证言矛盾；一审认定的七起事实彼此相互独立，故证人证言之间不可能相互印证，均系孤证，现有证据不能证明张玉华实施了主动向七名投资人宣传、推介涉案理财产品、谎称银行信托产品、承诺还本付息等行为。第三、张玉华与徐某1互不相识，彼此之间不存在犯意联络，且徐某1尚未被判决有罪，一审判决认定张玉华伙同徐某1非法吸收公众存款有误。第四、张玉华没有获得七名投资人的投资款，一审判决责令其退赔各投资人的经济损失没有事实及法律依据，属适用法律错误。
二审期间,上诉人张玉华及其辩护人均未向法庭提供新的证据。
本院经审理查明：一审判决书列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并予以确认。本院对一审判决书所列证据亦予以确认，且原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
根据已查明的事实和证据，针对上诉人张玉华及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：
1.上诉人张玉华实施了向投资人徐某3等七人推介中融鸿海公司发行的承诺还本付息的理财项目，吸收资金共计930万元，并从中收取好处费的行为。上述事实有徐某3等七名投资人的证言和报案材料、合伙协议、股权回购协议书、付款凭证、银行交易明细等书证、被告人张玉华的供述在案为证。在案证据亦能够证明张玉华确因推介中融鸿海公司的理财项目从中收取好处费。徐某3等七名投资人证言的主要内容，得到了在案合伙协议、股权回购协议、付款凭证、银行交易明细等证据的印证，且证言中关于付款方式、取得相关协议的途径、以及协议签订后的处理方式等细节与张玉华的供述相互吻合，能够形成完整的证据链条。上述证言与相关书证存在的矛盾之处以及询问笔录所注起止时间存在的瑕疵问题，均能得到合理的解释和补正，投资人已无到庭作证的必要。上述证据已经一审法院开庭质证并予以认定，本院亦予以确认。故辩护人所提相关辩护意见与已查明事实不符，本院均不予采纳。
2.上诉人张玉华从徐某3等七名投资人处吸收资金的行为具备公开性和社会性等特征，属于非法吸收公众存款。经查：投资人的报案材料和证言、被告人张玉华的供述等证据能够证明，本案七名投资人系张玉华的银行理财客户，均属于通过银行办理个人理财的普通客户，缺少专业投资知识，且难以承受损失风险。张玉华选择其银行理财客户推介中融鸿海公司的理财项目，并非在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金，其行为具有公开性和社会性。故张玉华及其辩护人所提相关上诉理由和辩护意见无事实及法律依据，本院均不予采纳。
3.上诉人张玉华主观上具有非法吸收公众存款的共同犯罪故意。经查：证人徐某1、张某1的证言、合伙协议、股权回购协议书、工商登记材料等证据能够证明，以徐某1为实际控制人的中融鸿海公司从事的是向社会公众非法吸收资金的活动；另根据投资人的报案材料和证言、被告人张玉华的供述等证据，结合其在银行从事金融工作的经历以及获取中融鸿海公司理财项目的渠道可以认定，张玉华对中融鸿海公司违反国家金融管理法律规定，采用包括通过第三方渠道进行宣传、推广等方式，向社会不特定对象销售理财产品公开募集资金的事实应当明知；张玉华在明知上述事实的情况下，仍为中融鸿海公司非法吸收资金提供帮助并从中收取好处费，彼此之间形成意思联络，具有共同犯罪的故意。故张玉华及其辩护人所提相关上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本院均不予采纳。
4.一审法院对上诉人张玉华的量刑适当，张玉华在二审期间不具有新的从宽情节。经查：张玉华非法吸收公众存款的数额巨大，投资人的损失绝大部分尚未得到弥补。张玉华应对其参与实施的非法吸收公众存款犯罪行为承担相应的刑事责任，包括退赔各投资人经济损失的责任。一审法院在对张玉华裁量刑罚时，已经充分考虑到其系共同犯罪中的从犯，依法对张玉华从轻处罚，量刑适当。故张玉华及其辩护人所提相关上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张玉华帮助他人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。鉴于张玉华系共同犯罪中的从犯，故对其依法从轻处罚。一审法院根据上诉人张玉华犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，裁定如下：
驳回张玉华之上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 麻学军
审 判 员 刘 泽
代理审判员 王海广
二〇一七年六月三十日
书 记 员 孔晶晶
书 记 员 富 军