江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰中商终字第00382号
上诉人（原审被告）舟山市舟润船舶燃料供应有限公司，住所地浙江省舟山市普陀区浦西科技置业大楼10楼1001室。
法定代表人张世舟，董事长。
委托代理人高征翔（特别授权）。
被上诉人（原审原告）泰州市旺辰石化有限公司，住所地江苏省泰州市姜堰经济开发区华东五金城M6-126。
法定代表人卫林兰，执行董事。
委托代理人卫林云（一般代理）。
委托代理人许乐祥（特别授权），江苏东进信宇律师事务所律师。
上诉人舟山市舟润船舶燃料供应有限公司（以下简称舟润公司）因与被上诉人泰州市旺辰石化有限公司（以下旺辰公司）买卖合同纠纷一案，不服泰州市高港区人民法院（2014）泰高商初字第100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
旺辰公司一审诉称：2013年12月31日，我公司与舟润公司签订购销合同，我公司供给舟润公司燃料油450吨，每吨6700元，总价款3015000元。双方均按约履行合同。2014年2月，舟润公司向我公司提出燃料油存在质量问题，要求我公司处理。2014年3月9日，我公司工作人员卫林云以我公司名义与舟润公司签订协议，由我公司重新提供燃料油410吨，并重新约定质量指标，原有油品410吨由我公司收回，双方进行平舱验收对等数量交接，数量相差部分以每吨6700元补偿现金，舟润公司损失约定另行协商。2014年3月24日，我公司更换的油品运至舟山，舟润公司未按约进行平舱验收对等数量交接，而是擅自卸油231.344吨，且拒绝交付约定的同等数量的油品。我公司进行交涉，舟润公司以损失1500000元，卸油1500000元，予以抗辩。舟润公司违反协议约定，拒绝向我公司交付约定的同等数量的油品，构成违约。故请求法院判决舟润公司返还我公司在2014年1月交付的燃料油231.344吨，如不能返还，以每吨6700元赔偿。
舟润公司一审辩称：旺辰公司违约在先，2014年3月9日双方签订的协议书认可旺辰公司2014年1月所供油品不合格，造成我公司及第三人重大损失；剩余不能使用410吨油由旺辰公司收回并提供等额合格油品；我公司其他损失另计。旺辰公司未履行收回油品及提供等额合格油品，故旺辰公司违约而非我公司。如法院确定燃料油231.344吨应返还，不能返还作相应赔偿，我公司认为旺辰公司交付我公司进行调换的燃料油231.344吨质量仍不符约定。经我公司通知旺辰公司后，为减少损失，对该油品已由第三人进行了加工并折价处理，由此产生费用和损失应由旺辰公司承担。请求法院判决驳回旺辰公司的诉讼请求；如其诉讼请求成立，请求法院对油品根据公平原则予以折价赔偿。
一审法院审理查明：2013年12月31日，旺辰公司、舟润公司以传真方式签订购销合同，约定：旺辰公司供给舟润公司燃料油450吨，单价每吨6700元，总价款3015000元；2014年1月8日前提货；并约定燃料油的具体质量要求和技术标准等合同事项。双方均按约履行合同。2014年3月9日，旺辰公司、舟润公司经协商签订协议书，协议书言明：一、2013年12月31日双方签订了燃料油购销合同。二、因旺辰公司向舟润公司提供的450吨油品存在质量问题，即旺辰公司供应舟润公司的合同油品质量指标与事实不符，并已造成了舟润公司损失。2014年3月9日，双方当事人又在舟山市普陀重新进行了该批油品抽样、封样。三、针对上述油品质量问题，双方协商一致并就本批油品的处理订立本协议：1、自本协议日起的15天内，旺辰公司将舟润公司不能使用的油品数量410吨负责收回，若超过15天旺辰公司自愿以该批油品等值价款的日0.7‰利率支付利息给舟润公司。旺辰公司向舟润公司重新提供与舟润公司退回油品相同数量的油品，双方进行平舱验收对等数量交接，装卸运输油品所产生的所有运输费由旺辰公司承担。数量相差部分以每吨6700元补偿现金。2、旺辰公司自愿就舟润公司的损失作出补偿，数额另行协商之后再确定。3、约定旺辰公司重新提供油品的指标标准，舟润公司退回的油品按2014年3月9日双方封样油品指标为准。2014年3月20日，舟润公司签订货物运输合同，委托舟山弘恒海运有限公司弘恒286从泰州港运输燃料油409.81吨至舟山港。2014年3月22日，旺辰公司、舟润公司及弘恒286等工作人员在泰州港对运输的燃料油现场进行抽样、封样，旺辰公司保管的封样油品的封样油品瓶和带有封样编号的封样扎口均由舟润公司公司提供。2014年3月24日，弘恒286在舟山卸燃料油231.344吨，舟润公司未能按2014年3月9日协议约定进行平舱验收对等数量交接。后旺辰公司、舟润公司为燃料油是否存在质量问题以及舟润公司损失赔偿问题等发生争议。2014年4月8日，旺辰公司提起诉讼。2014年4月2日至4日，舟润公司自行委托检测机构检测燃料油，但舟润公司既没有通知旺辰公司到场取样，其取样过程也没有经过公证。
诉讼中，对争议的231.344吨燃料油是否存在质量问题，旺辰公司、舟润公司争议较大。2014年8月4日舟润公司向一审法院提出鉴定申请，请求对231.344吨燃料油封样油品进行鉴定。2014年8月26日，将旺辰公司、舟润公司确认的旺辰公司保管的封样编号017360的燃料油封样移送一审法院鉴定部门委托鉴定。证据交换中一审法院并对舟润公司主张封样油品只有3个月有效期问题予以释明：封样油品是否符合相关鉴定机构鉴定的样本要求，只能由鉴定机构予以确认，应该由鉴定机构根据国家标准和规定作出专业答复。2014年8月27日，舟润公司向一审法院提交书面申请，申请撤回鉴定，导致鉴定未能进行。
一审认为本案争议焦点是：（1）2014年3月22日封样的231.344吨燃料油是否存在质量问题；（2）231.344吨燃料油舟润公司应否以每吨6700元予以赔偿或相应折价赔偿。
一审认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2013年12月31日旺辰公司、舟润公司以传真方式签订的购销合同以及2014年3月9日旺辰公司、舟润公司签订的协议书，均是当事人的真实意思表示，合法有效。针对争议焦点（1），①2014年3月9日协议书约定旺辰公司向舟润公司重新提供与舟润公司退回油品相同数量的油品，双方进行平舱验收对等数量交接。2014年3月24日，弘恒286在舟山卸燃料油231.344吨，舟润公司未能按协议约定进行平舱验收对等数量交接。舟润公司主张该批油品存在严重质量问题，不具有等量平舱交换的价值，对此舟润公司应承担相应举证责任。②诉讼中舟润公司提供自行委托检测的燃料油检测报告，因舟润公司既没有通知旺辰公司到场取样，取样过程也没有经过公证，导致取样是否是双方封样燃料油无法确认，不能证明舟润公司主张。③证据交换中双方当事人已经确认旺辰公司保管的封样编号017360的燃料油封样没有问题，对舟润公司提出的封样有效期问题已经予以释明，而舟润公司申请鉴定后仍以封样超过有效期为由提交书面申请撤回鉴定，导致鉴定未能进行。因此2014年3月22日封样的231.344吨燃料油无法确认存在质量问题，该法律后果不应由旺辰公司承担。针对争议焦点（2），2014年3月9日协议书约定旺辰公司向舟润公司重新提供与舟润公司退回油品相同数量的油品，双方进行平舱验收对等数量交接，数量相差部分以每吨6700元补偿现金。2014年3月24日弘恒286在舟山卸燃料油231.344吨，舟润公司未能按协议约定进行平舱验收对等数量交接。舟润公司亦无充分证据证明231.344吨燃料油存在质量问题，且相关燃料油舟润公司陈述已经进行销售，导致客观上已经无法返还，故舟润公司应按协议的约定以每吨6700元赔偿旺辰公司。舟润公司请求对油品根据公平原则予以折价赔偿，不能成立，不予支持。旺辰公司主张燃料油231.344吨价款以1550000元计算赔偿，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：舟润公司在判决生效后10日内赔偿旺辰公司燃料油231.344吨价款1550000元。案件受理费18760元，由舟润公司负担。
舟润公司不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。理由：一、一审认定事实不清。旺辰公司与舟润公司不存在买卖关系。本案讼争的231.344吨油品是用于置换以前旺辰公司交付的存在质量问题的油品。双方于2014年3月9日签订的协议无法履行，旺辰公司应当承担违约责任，赔偿舟润公司的损失；二、一审舟润公司放弃鉴定是因为标的物失去鉴定价值。旺辰公司2014年8月26日向一审法院提供2014年3月22日的油样物，时间已经过去五个多月，超过行业规定的燃料油有效保存期3个月的期限，失去鉴定价值，应当由旺辰公司承担逾期举证的不利后果；三、旺辰公司将同品质的燃料油销售给他方的价格为每吨5600元，若要舟润公司承担责任，应改判按每吨5600元计算。
被上诉人旺辰公司辩称：一审法院认定事实清楚，法律适用准确，请求驳回上诉，维持原判。理由：1、舟润公司与旺辰公司之间存在的基础法律关系是买卖合同关系，2014年3月9日的协议也是基于买卖合同而签订；2、舟润公司是单方委托的鉴定，该鉴定不符合司法鉴定的形式要件。诉讼中，舟润公司向一审法院申请鉴定，后又撤回了鉴定申请，系其对自己诉讼权利进行处分，其法律后果应当由其承担；3、检验期。样品检验旺辰公司是认同的，而且随着时间推移，样品油的鉴定指标只能降低而不会升高；4、旺辰公司将剩余的油品降价销售，并不表示旺辰公司交付的第二批油品存在质量问题，因为燃料油的市场价格与休渔期、国际油品价格波动有关，鉴于这些因素，当时才作降价处理。
二审中，舟润公司向本院提交以下证据：
1、舟山弘恒海运有限公司弘恒286出具的《证明》一份，证明因旺辰公司未按2013年12月31日《油品购销合同》载明的燃料油质量指标，向舟润公司提供450吨产品，由此造成了舟润公司的经济损失，双方就赔偿损失、置换油品事宜订立了《协议书》。
2、舟山金泰石化能源有限公司出具的《证明》一份及该公司登记信息，证明（1）2014年3月22日，舟润公司就向舟山金泰石化能源有限公司租用干净空油罐事宜，双方达成了口头协议。2014年3月24日，弘恒286船将自己船上的燃料油卸至舟山金泰石化能源有限公司油库，卸至231.344吨时，船方、舟润公司代表和油库计量员以肉眼看到油罐中的油品颜色很黑、浑浊存在质量问题，舟润公司指令油库停止接受弘恒286船上的油品。（2）2014年4月1日，舟山市质量技术监督检测研究院人员到达油库，由油库人员陪同他们去对G204罐中的油品进行了抽样、留样和封样的。2014年4月16日，油库收到了舟润公司送达的检测报告复印件一份。检测报告质量指标与2014年3月9日协议书上所载明的质量指标不相一致，存在质量问题。
3、舟山市质量技术监督检测研究院出具的《检测报告》，证明旺辰公司的置换燃料油231.344吨产品同样存在质量问题。
4、舟山市正旭燃料油有限公司出具的《情况说明书》，证明（1）2014年3月27日，旺辰公司就向舟山市正旭燃料油有限公司销售燃料油事宜，双方达成了口头协议。（2）弘恒286船将运来舟山的409.81吨燃料油，卸至舟山金泰石化能源有限公司油库231.344吨，又将同船剩余油品175.5吨销售给了舟山市正旭燃料油有限公司，每吨价格5600，合计982800元。（3）因这批409.81吨油品同样存在问题，所以旺辰公司以每吨5600元的价格向他人进行销售。
5、网上银行汇票凭单，证明舟山市正旭燃料油有限公司受油175.5吨，于2014年3月28日以银行汇款方式向旺辰公司代表卫林云个人银行账户汇款，每吨5600元，计价款9829800元的交易事实。
6、舟山市正旭燃料油有限公司公示信息，证明舟山市正旭燃料油有限公司的网上登记公示情况，以及证据2签字人黄良波为该公司法定代表人身份登记信息。
7、《石油产品包装、储运及交货验收规则》行业标准SHOL64-92第三条留样，证明（1）中石化行业标准规定，燃料油油类（汽油、煤油、柴油）样品有效保存期间为3个月。（2）因被上诉人提供的本案油样的封存日期为2014年3月22日，截止一审法院2014年8月1日组织的证据交换之日，时间早已超出了3个月。因此，该油样早已失去了其鉴定价值。旺辰公司应当就其未及时将本案油样物向鉴定机构送检与鉴定，承担对自己的举证不利后果。（3）舟润公司于2014年4月1日向鉴定机构送检，是在3个月的有效保存期内，为此，舟山市质量技术监督检测研究院于2014年4月9日出具的这份检测报告，应当合法有效。
8、浙江省奉化市人民法院（2014）甬奉民一初字第639号民事裁定，证明该案还在处理中。
被上诉人旺辰公司对上诉人舟润公司提交的上述证据质证意见为：上诉人提交的上述证据不属于新证据的范畴。证据1不能达到上诉人的证明目的。所卸下的231.344吨并不是被上诉人自愿卸货的，协议约定是平舱验收对等交换；证据2因上诉人放弃鉴定而失去证明意义；证据3系上诉人单方委托形成，且一审已提交过；证据4双方协议约定的价格是每吨6700元；证据5、6、8与本案没有关联；证据7样品保留时间越长，油品的品质不会提高，只能降低，对上诉人是有利的，上诉人放弃鉴定，其自己应承担相应的后果。
对上诉人提交的上述证据，本院认证意见为：证据1不能达到上诉人的证明目的，海运公司只是陈述货物运输的过程，并不能证明被上诉人未按2014年3月9日的协议履行自己的义务；证据2是舟山金泰石化能源有限公司陈述旺辰公司发给舟润公司的油品由其负责储存以及配合质检部分对油品进行抽样、留样和封样的事实，并不能证明旺辰公司交付的油品存在质量问题；证据6、8与本案没有关联；证明3检测报告舟润公司在一审中已提交，其检测报告是其单方委托鉴定形成，对该检测报告本院不予采信；证据4、5系旺辰公司与他人之间的买卖关系，他们之间约定的单价与本案没有关联；证据7不能达到舟润公司的证明目的，其以抽查、封样的油品超过三个月的期限为由认为鉴定没有价值并无依据，鉴定物能否鉴定应当由鉴定部门认定。故对舟润公司提交的上述证明，本院均不予采信。
本院经审理，对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点为：一、旺辰公司在2014年3月24日提供给舟润公司的231.344吨燃料油是否存在质量问题；二、如舟润公司不能返还旺辰公司交付的231.344吨燃料油，按什么价格予以赔偿。
本院认为：旺辰公司因履行买卖合同向舟润公司交付的燃料油存在质量问题，双方协商达成处理意见，由旺辰公司收回舟润公司不能使用的油品，并向舟润公司重新提供相同数量的油品，双方进行平舱验收对等数量交接，该置换行为不是新的买卖关系，但双方因此而达成的协议对双方具有约束力。
关于争议焦点一，舟润公司认为旺辰公司交付的油品存在质量问题的依据是其单方委托检测机构出具的检测报告，该检测报告中所抽取、封存的油品并未得到旺辰公司的确认，故对该检测报告，本院不予采信。舟润公司曾向一审法院申请鉴定，后又以抽样、封存的油品超过三个月为由放弃鉴定，系其处分自己的权利。当事人对自己的主张，有责任提供证据证明，现舟润公司不能证明旺辰公司交付的231.344吨油品存在质量问题，故其应承担举证不能的法律后果。
关于争议焦点二，旺辰公司与舟润公司于2014年3月9日签订的《协议书》约定旺辰公司向舟润公司重新提供与舟润公司退回油品相同数量的油品，双方进行平舱验收对等数量交接，装卸运输油品所产生的所有运费由旺辰公司承担，数量相差部分以每吨6700元补偿现金。现舟润公司未能按照协议约定进行平舱验收对等数量交接，且已将旺辰公司交付的231.344吨油品销售，客观上已无法将该部分油品返还给旺辰公司，故舟润公司应向旺辰公司承担赔偿责任。一审判令舟润公司以每吨6700元的价格予以赔偿符合协议约定。舟润公司认为旺辰公司将同等质量的油品以每吨5600元的价格出售给他人，其也应当以此价格进行结算，不符合协议约定，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。上诉人舟润公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费18760元，由上诉人舟山市舟润船舶燃料供应有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈大祥
代理审判员 周红梅
代理审判员 陈霄燕
二〇一五年三月五日
书 记 员 徐文兰