甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甘民三终字第101号
上诉人（原审被告）李荣昌，男。
委托代理人赵相儒，甘肃振泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山东登海先锋种业有限公司（以下简称：先锋种业公司）。
法定代表人李登海，该公司董事长。
委托代理人于水华，该公司职工。
委托代理人梁顺伟，北京市开越律师事务所律师。
原审被告张掖市瑞真种业有限公司（以下简称：瑞真公司）。
法定代表人吴多志，该公司总经理。
委托代理人韩林超，甘肃正峰律师事务所律师。
上诉人李荣昌因与被上诉人先锋种业公司及原审被告瑞真公司侵犯植物新品种权纠纷一案，不服张掖市中级人民法院（2012）张中民初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李荣昌及其委托代理人赵相儒、被上诉人先锋种业公司的委托代理人于水华、梁顺伟、原审被告瑞真公司的委托代理人韩林超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年1月1日，“先玉335”经中华人民共和国农业部核准被授予植物新品种权，品种权号：CNA20050280.8，品种权人先锋国际良种公司。同年6月29日，该公司向登海先锋种业公司、敦煌种业先锋良种有限公司、铁岭先锋种子有限公司签署《授权书》，该《授权书》记载：由被授权人履行中华人民共和国境内授权人享有“先玉335”植物新品种权保护的一切权利，并承担诉讼义务。对未经授权许可，为商业目的生产或销售“先玉335”的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的侵权行为，行使中华人民共和国法律赋予授权人的全部权益。2012年8月，先锋种业公司经调查发现瑞真公司未经授权许可，在甘肃省民乐县六坝镇东上坝村生产“先玉335”种子，后进一步确认系李荣昌实施具体的侵权行为。2012年9月17日，先锋种业公司提起诉讼，请求责令被告立即停止侵权，不得销售生产的“先玉335”杂交玉米种子并赔偿损失1万元。2012年9月21日，原审法院依先锋种业公司申请对涉嫌侵权地生产的玉米果穗进行证据保全，由审判人员从被控侵权地活体玉米植株上随机提取玉米果穗并现场封存，并对保全过程进行录像。在保全过程中，东上坝村七组组长韩俊儒陈述原审法院提取的品种共种植1000余亩。2012年10月18日，先锋种业公司将赔偿数额变更为50万元。2012年12月14日，先锋种业公司申请原审法院追加李荣昌为被告。鉴于证据保全的玉米果穗属于何种品种需经原、被告一致认可或进行司法鉴定，原审法院在向瑞真公司送达各项诉讼手续的同时，以书面方式要求其在指定期限内就是否鉴定作出答复，该公司逾期未答复，原审法院遂依先锋种业公司申请，委托北京玉米种子检测中心就涉嫌侵权地提取的玉米果穗与农业植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心提取的“先玉335”杂交玉米种子是否属同一品种进行真实性司法鉴定。该中心出具BJY201200101069《检验报告》一份，鉴定结论为“相同或极近似”。先锋种业公司支付鉴定费4030元。
原审法院对证据的分析与认定如下：
1、先锋种业公司为支持其诉讼请求，提交以下证据：
第一组：（1）《植物新品种权证书》、年费缴纳凭证。拟证
明玉米新品种“先玉335”已经农业部授予植物新品种权，依法应受法律保护；（2）《授权书》、先锋国际良种公司《法定代表人身份证明书》。拟证明先锋种业公司对他人未经许可擅自生产“先玉335”的侵权行为有权提起诉讼，具有独立的诉讼主体资格。经质证，瑞真公司认为，按照领事认证和地保官认证的规定，认证必须是双认证，但先锋种业公司提交的《认证书》与认证的内容相分离，对该证据的真实性有异议。李荣昌认为，因先锋种业公司提交的证据不符合公示的认证规则，公证员的认证和领事认证不可分离，且授权书中被授权人的签署日期在领事认证日期之后，故对该组证据的真实性、合法性和关联性均有异议。
第二组：先锋种业公司在东上坝村进行调查时该村八组组长张世界和该村张书记的视频光盘、《杂交玉米制种技术方案》、《玉米制种落实情况汇总表》、现金领据的照片复印件、王旭天手机的交费发票、照片十张及王旭天之父的视频光盘和笔录。拟证明李荣昌借用被告瑞真公司的资质2012年在东上坝村实施侵权行为。经质证，瑞真公司认为，《杂交玉米制种技术方案》上所书的技术员并非公司的工作人员且该方案落款处无瑞真公司公章，视频资料反映出的是先锋种业公司的诱导性发问，且其未提交李荣昌借用瑞真公司的资质进行制种的相关证据。李荣昌认为，因李荣昌与王旭天并不相识，故该证据与李荣昌无关。
第三组：《证据保全现场记录》、《检验报告》及鉴定费票据。拟证明二被告未经授权生产的种子与“先玉335”属同一品种，构成侵权，应承担连带赔偿责任。经质证，瑞真公司认为，因2012年瑞真公司在东上坝村未进行制种，故对该组证据不予认可。李荣昌认为，因《鉴定报告》不符合法律要求，标注的检验人员未表明其资质，属无效鉴定结论，不能作为定案依据。
第四组：先锋种业公司申请法院对东上坝村村民韩俊儒、张功铭、张世超进行调查、询问时形成的笔录三份、从被询问人处调取的《杂交玉米制种技术方案》和《制种面积明细表》，拟证明被告2012年在被控侵权地实施侵权行为及侵权的面积。经质证，瑞真公司认为，因农户是根据《制种技术方案》上的信息指认为瑞真公司制种，但该方案上备注的王经理和周经理并非瑞真公司的工作人员，且落款处无公司印章，故对该组证据不予认可。李荣昌认为，因该证据与李荣昌无关，故不发表质证意见。
原审法院的认证意见为，先锋种业公司提交的上述第一组至第四组证据，其形式、来源合法，内容真实，予以采信。
2、被告瑞真公司为支持其抗辩理由，向法庭提交以下证据：民乐县种子管理站出具的《证明》、民乐县六坝镇东上坝村村民委员会出具的《证明》、瑞真公司的委托代理人王晴对东上坝村村民张功铭、沈玉同、张禄铭、尚多彪的《询问笔录》四份，拟证明2012年瑞真公司未在东上坝村制种。先锋种业公司质证后认为：因民乐县玉米制种私繁滥制的情况很多，所以存在不备案的情况，种子管理站只能证明谁制种了却不能证明谁未制种；村委会的《证明》与张书记在视频资料中的陈述相矛盾；《询问笔录》中的询问人王晴系瑞真公司的委托代理人，故对该笔录的真实性、合法性和关联性均有异议。李荣昌质证后认为，《询问笔录》所涉及的证人应当出庭作证。但因上述证据与李荣昌无关，故不予质证。原审法院的认定意见为：瑞真公司提交的东上坝村村民张功铭、张禄铭、尚多彪的《询问笔录》与法院调查的该村村民韩俊儒、张功铭、张世超的《询问笔录》可相互印证，予以采纳；民乐县种子管理站《证明》的部分内容超出其职能范围，对该部分不予采信；民乐县六坝镇东上坝村村民委员会的《证明》与先锋种业公司提交的该村村书记的视频资料中的陈述相互矛盾，不予采信。
3、李荣昌在庭审中未提交相关证据支持其抗辩理由。
4、原审法院受理该案后，依职权调取核实了如下证据：（1）对民乐县种子管理站站长钱增新进行询问的笔录一份，核查了东上坝村制种的备案情况；（2）从民乐县农村合作银行查询的武淑莲2012年3月至2013年3月的《帐户明细》及6201610003200128440的帐户名称，证明该帐户名称为李荣昌，其于2012年12月6日共向武淑莲转帐50万元。原告先锋种业公司对上述证据均无异议。瑞真公司质证后认为，先锋种业公司应当提交《委托制种合同》，合同上若有瑞真公司的公章，才能证明瑞真公司在东上坝村制种的事实。其他证据与瑞真公司无关。李荣昌质证后认为，因无书面备案信息印证钱增新的证言，故对该证言的真实性有异议；给武淑莲转账是因其与村书记之间有借贷关系，涉及的资金与种子款无关。
原审法院认为：关于先锋种业公司是否是本案适格主体的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与所在国订立的有关条约中规定的证明手续……。”中华人民共和国外交领事司编制的《中国领事认证导航（企业篇）》中规定：“领事认证是指一国外交、领事机构及其授权机构在公证文书或其他证明文件上，确认公证机构、相应机关或者认证机关的最后一个签字（签章）或印章属实的活动。即外国出具的有关文书在拟送往我国内地使用前，一般情况下，需在当地办妥公证及认证后，再到我国驻该国使领馆办理领事认证。”故先锋种业公司提交的中华人民共和国领域外形成的授权书应履行一定的公证、认证手续，才能作为民事诉讼证据使用。在其提交的证据中，从先锋国际良种公司的总裁授权、美国艾奥瓦州的公证员对授权书上总裁的签字予以公证、该州州务卿对该公证员身份的证明到中国领事对该州务卿印章及签字的证明，形成了完整且符合逻辑的证据链，亦符合中华人民共和国民事诉讼证据的要素，可确认先锋种业公司作为国内生产和经销“先玉335”玉米品种的被授权人之一，同时享有收集证据、提起并参与诉讼、申请执行等权利；关于授权书落款日期与领事认证日期在时间先后顺序上存在矛盾的问题，因权利人何时授权、被授权人是否接受授权均不影响授权人授权行为的作出，且领事认证的内容与授权书确定的权利内容无关，故先锋种业公司系“先玉335”品种的合法生产经营单位和利害关系人，可以自已的名义单独对他人的侵权行为提起诉讼，具有诉讼主体资格。瑞真公司和李荣昌的此项抗辩理由不能成立，不予采纳。
关于李荣昌的行为是否构成侵权的问题。原审法院通过向民乐县种子管理站核实，该站站长钱增新的证言与先锋种业公司提交的王旭天父亲的视频资料和笔录能够相互印证，结合原审法院调取的李荣昌给东上坝村书记妻子武淑莲的转账记录，可确认李荣昌在东上坝村实施了具体侵权行为；李荣昌辩称“该转账记录因双方之间的借贷关系而形成，并非种子款，法院若进一步调取武淑莲的账户明细就可反映还款信息”，但其未提交相关证据证明该主张，故对该抗辩理由予以驳回；原审法院在证据保全时取样的侵权地块确系李荣昌的制种基地且北京玉米种子检测中心的《检验报告》可证明李荣昌生产的种子与“先玉335”属同一品种，故对先锋种业公司主张李荣昌擅自生产“先玉335”侵犯其植物新品种权的诉请予以支持；根据《农业部批准的农作物种子质量检验机构名单（第五批）》所确定的鉴定机构，原审法院确认北京玉米种子检测中心作为具有相应品种检测技术水平的专业机构，其所采用的基因指纹图谱检测方法符合《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第四条的规定，检验人员具有鉴定资质，故李荣昌认为“鉴定报告不符合法律要求，标注的检验人员未表明其鉴定资质，属无效鉴定结论，不能作为定案依据”的抗辩理由不能成立，不予采纳。
关于被告李荣昌是否借用被告瑞真公司的资质实施侵权行为的问题。根据先锋种业公司提交的证人张世界的视听资料及《杂交玉米制种技术方案》，结合原审法院调查韩俊儒、张世超、张功铭时形成的笔录及提取的《杂交玉米制种方案》、《制种面积明细表》，可证明当地村民仅是通过《技术方案》上的落款名称认为2012年东上坝村支渠以北是为瑞真公司制种。因东上坝村村委会的《证明》与先锋种业公司提交的该村张书记的视频资料反应的内容相互矛盾，故瑞真公司提交的村委会的《证明》不具真实性，不予采信。因以上证据均不能直接证明瑞真公司许可李荣昌借用其资质实施侵权行为的事实，故先锋种业公司要求瑞真公司与李荣昌承担连带赔偿责任的诉讼请求证据不足，不予支持。瑞真公司提交的证人张功铭、张禄铭、尚多彪的《询问笔录》，均能证明当地农户仅是通过《技术方案》上的落款名称认定是为瑞真公司制种，但不能确定收购单位为瑞真公司，亦不能确定该方案所书的技术人员为瑞真公司人员。故瑞真公司抗辩称“《技术方案》等书证上均无公司印章，瑞真公司2012年未在民乐任何地方进行玉米制种”的理由成立，予以采纳。因民乐县种子管理站并不能掌握民乐县的所有制种备案信息，且瑞真公司是否委托他人制种属企业自主行为，无须经过种子管理站的批准或备案，因此，对该《证明》的部分内容不予采信。
关于损失赔偿额的问题。因先锋种业公司的损失和李荣昌的获利均难以计算，故先锋种业公司要求适用定额赔偿并无不当。综合考虑李荣昌实施侵权的主观过错、情节、性质和后果，结合“先玉335”的正常市场利润及原告为维权支出的合理费用等因素，确定为50万元。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条、《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第一条第一款、第二款、第二条第一款、第六条第一项、第三项之规定，判决：一、被告李荣昌立即停止侵权，不得销售生产的“先玉335”杂交玉米种子；二、被告李荣昌赔偿原告山东登海先锋种业有限公司损失50万元，于判决生效后十五日内付清；三、驳回原告山东登海先锋种业有限公司要求张掖市瑞真种业有限公司承担连带赔偿责任的诉讼请求。案件受理费9300元、鉴定费4030元，合计13330元，由被告李荣昌负担。
宣判后，李荣昌不服，向本院提起上诉。
李荣昌上诉称：原审判决认定事实错误，程序违法，请求发回重审或依法改判。理由为：
1、一审判决认定基本事实错误。（1）被上诉人先锋种业公司并非适格原告。其出具的领事认证文件毫无关联性，但一审判决对此避而不谈，曲意回护其在证据上的致命缺陷；（2）上诉人并未实施侵权行为，一审判决据以认定上诉人侵权的证据支离破碎，未形成完整的证据链条；（3）被上诉人申请一审法院委托鉴定的《鉴定书》属无效证据；（4）一审判决未查清种植的面积和数量。
2、原审法院未赋予双方当事人平等的诉讼地位，程序违法。钱增新的证言、武淑莲的账户记录等证据均系一审法院依职权取得，上诉人要求复核于法有据，一审法院承诺复核后却径行下判使当事人的诉讼权利严重失衡；本应由被上诉人申请出庭的证人，一审法院却主动调查取证且不通知其到庭接受各方当事人的质询即予以采信，而对于武淑莲的帐户记录这种上诉人没有取证能力的证据，一审法院先是承诺取证，后又在判决中认为该部分证据应由当事人自行举证，前后不一。
3、在原审法院针对“先玉335”的维权判决中，无论是诉称8000亩还是诉称500亩，均判赔50万元，缺乏统一的标准和尺度。50万元只是定额赔偿的上限，一审判决顶格而判，适当性和公平性无从谈起。
被上诉人先锋种业公司口头答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。理由为：
1、一审法院认定被上诉人侵权证据充分。先锋种业公司是合法经营单位，享有“先玉335”的合法授权，是具有诉讼主体的利害关系人；2、一审法院在李荣昌是否侵权的问题上，有人证和书证证明其仍在侵权制种，形成了有效证据链条；3、委托鉴定符合法律规定；4、关于面积的问题，最高法院亦是酌情裁判，并无相关法律明文规定。
原审被告瑞真公司口头答辩称无意见。
二审时上诉人提交证据三份：1、董翠花（王旭天之母）及王旭天的视听资料光盘及整理记录。拟证明2012年度李荣昌未在民乐县六坝镇东上坝村制种；2、武淑莲、李荣昌的打款记录。拟证明二人之间的打款系债权债务关系；3、《借条》复印件一份。拟证明二人之间系债权债务关系。经质证，被上诉人先锋种业公司的委托代理人认为：1、一审时先锋公司提交的光盘可清楚地反映王旭天的父亲是否正常。上诉人提交的董翠花及王旭天的光盘系其一审庭审结束后调取，董翠花系王旭天之母，具有利害关系。故对其客观性、真实性、关联性均不认可；2、武淑莲是该村村支书的妻子，其帐户记录上明确载明有“种子款”，实际上该帐户系该村公用帐户，信用合作社的人透露该情况后法院才调取了明细；3、上诉人提交的《借条》是假的，不能证明武淑莲和李荣昌之间的打款系借贷关系。经审查，本院对上述证据做如下分析与认定：
关于董翠花和王旭天的视听资料证据。上诉人此次提交的光盘形成于原审判决之后，董翠花和王旭天均陈述王旭天的父亲因曾患有脑溢血说话前言不搭后语，但在先锋种业公司提交的王旭天之父的光盘中，其父在交谈当时健康状况良好，意识清楚。且上诉人并未提交其父在交谈当时意识不清的证据，不能有效推翻此前先锋公司对王旭天之父制作的视听资料，故对此证据本院不予采信。
关于李荣昌与武淑莲之间的《借条》和打款记录的证据。因武淑莲本人未出庭，上诉人亦未提交其它证据与该《借条》印证，故对该《借条》不予采信；在上诉人提交的武淑莲的帐户明细中，有多笔“种子款”出现，因此该账户虽以个人名义开立，却用于东上坝村制种的公共帐目往来。上诉人提交的李荣昌的帐户明细显示：2013年5月8日转帐存入50万元，同日支取50万元。欲借此证明武淑莲已向李荣昌归还50万元，双方系借贷关系。但其在二审陈述：东上坝村村支书共向其借款65万元，前50万元已还清，因借条收回无证据，后15万元以此《借条》为证。经查，该15万元的《借条》出具于2012年11月20日，但李荣昌打给武淑莲50万元的日期为2012年12月6日，而武淑莲打回给李荣昌50万元的日期则为2013年5月8日，明显晚于该《借条》所书日期，这与上诉人陈述的前50万元还清后才借后15万元的事实相矛盾。且关于前50万元的借贷和归还上诉人未提交相关证据。故对此证据本院不予采信。
本院认为：根据《中华人民共和国植物新品种保护条例》的规定，完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经品种权所有人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。上诉人上诉称“先玉335”品种的域外认证中被授权人的签署日期晚于领事认证日期，先锋种业公司并非本案适格原告。经查，该认证过程分别是对签署《授权书》的总裁、对该总裁的身份进行公证的公证员以及对该公证员身份进行确认的州务卿身份的认证，而非对《授权书》内容的认证。因此，何时及是否接受授权均不影响授权人授权行为的作出，也不影响先锋种业公司行使其被授权许可的单独或共同提起维权诉讼等相应权利。2010年6月24日，“先玉335”品种在美国初次获得授权，在该国完成认证后到达国内，后分别再由包括先锋种业公司在内的三家公司分别签字亦符合逻辑。故先锋种业公司具有适格主体资格。上诉人此项上诉理由不能成立，应予驳回。
关于涉案《鉴定报告》中鉴定人是否具有合法资质的问题。经查，原审法院依先锋种业公司申请委托北京玉米种子检测中心对涉嫌侵权品种进行鉴定，《鉴定报告》落款为“审核人易红梅，批准人王凤格”。该中心依原审法院申请提交了该二人的《种子检验员证》并加盖公章，该证与《农业部批准的农作物种子质量检验机构名单》上所注的“授权签字人王凤格”相对应。故对此上诉理由本院予以驳回。
关于李荣昌是否侵权的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条规定：除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。2012年9月21日、11月20日先锋种业公司书面申请原审法院对本案涉及的委托村社制种的合同及在有关行政机关的备案信息（合同）予以复制或提取并就相关事实前往东上坝村予以调查。故原审法院对钱增新和武淑莲的帐户进行调查并无不当。上诉人所提原审法院诉讼权利失衡的上诉理由不能成立，本院予以驳回。民乐县种子管理站站长钱增新在原审法院所做的《询问笔录》中陈述：“李荣昌2012年在东上坝村进行制种备案，其技术员在田间检查记录上签字”。该证言与先锋种业公司提交的王旭天之父的证言可相互印证。且上诉人二审提交的证据不足以推翻上述证言。根据证据优势规则，原审法院认定李荣昌2012年在东上坝村实施侵权行为并无不当，本院予以确认。
关于瑞真公司是否承担连带责任的问题。原审法院判令驳回先锋种业公司要求瑞真公司承担连带责任的诉讼请求，先锋种业公司未对此提起上诉，本院不予变更。
关于涉嫌侵权地面积和赔偿数额的认定问题。经查，东上坝村七组组长韩俊儒在原审法院进行证据保全时所做的《调查笔录》中的陈述、该村八组组长张功铭、村民张世超在《询问笔录》中的陈述与《证据保全现场记录》中的记载可相互印证本案涉嫌侵权面积为1000余亩。在侵权人的侵权获利和权利人的损失均无法查明的情况下，原审法院据此判令赔偿额为50万元并无不当。上诉人此项上诉理由不能成立，应予驳回。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9300元，由上诉人李荣昌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 康天翔
代理审判员 窦桂兰
代理审判员 李雪亮
二〇一三年十二月二十四日
书 记 员 贺 晨