山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁16民终1961号
上诉人（原审被告）：赵光兴。
委托诉讼代理人：位新敏，邹平城中法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：李家新。
委托诉讼代理人：张德烨，山东梁邹律师事务所律师。
原审被告：山东鲁帝百货有限公司，住所地：邹平县黄山街道办事处黄山村。
法定代表人：毛其宝，总经理。
原审被告：山东鲁帝集团有限公司，住所地：邹平县九户镇都路平村。
法定代表人：赵洪春，总经理。
原审被告:毛其宝。
上诉人赵光兴因与被上诉人李家新、原审被告毛其宝、山东鲁帝百货有限公司（以下简称鲁帝百货公司）、山东鲁帝集团有限公司（以下简称鲁帝集团公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服邹平县人民法院（2015）邹民初字第1941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有新的证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人赵光兴上诉请求：依法改判上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与鲁帝百货公司形成承包关系没有事实和法律依据。第一，鲁帝百货公司与上诉人并无承包合同，也没有其他证据证明上诉人与其有承包合同关系。第二，毛其宝找上诉人帮忙找人到鲁帝超市拆除砖墙时并未商定价金，只承诺每个工日100元劳务费，劳务结束按参加人实干天数及其他装运垃圾运输量等计算，共支付了2500元的劳务费。上诉人作为雇员代表从鲁帝超市二楼财务办公室领取了该劳务费，2500元的总支出中上诉人并未多取分文。第三，毛其宝与上诉人之间形成委托关系：1.毛其宝委托上诉人找人到鲁帝超市拆除砖墙，有证人王某、成某证言，也已被原审法院认定。2.上诉人给被上诉人出具的证明也是受毛其宝委托到利民劳务市场找人，利民劳务市场指派被上诉人等去鲁帝超市干活，这一事实有被上诉人自述、证人张某证言等予以证实。3.施工中确有鲁帝超市的两名工作人员在施工现场监督、指挥施工，证人郭某、张某也到庭证实了该事实。一审判决认定上诉人与鲁帝百货公司系承包关系属于认定事实不清，适用法律不当。二、鲁帝集团公司应担承担赔偿责任。上诉人向原审法院提交了毛其宝以鲁帝集团公司负责人身份与邹平县黄山街道办事处黄西村委会签订的《房屋租赁合同》一份，租赁标的物就是鲁帝超市开办地，鲁帝集团公司对该合同表示认可。上诉人提交的书面答辩状，其中有两处内容为“拆除鲁帝超市内的砖墙”，而到了判决书中却变成了“鲁帝百货超市”和“鲁帝百货公司”超市，答辩状第二页中“通知我到鲁帝超市二楼结账”，判决书中变成了“到鲁帝百货公司二楼结账”。《房屋租赁合同》是鲁帝集团公司签订的，鲁帝集团公司依法取得用益物权。毛其宝只是签订合同的委托代表人，不能认为该房是鲁帝百货公司承租的。同理毛其宝为所租房屋的整修活动，也应由鲁帝集团公司承担责任。三、原审判决引用《中华人民共和国侵权责任法》第十六条错误，且上诉人与被上诉人之间不存在个人提供劳务的法律关系。
被上诉人李家新辩称：一审判决没有注意到鲁帝百货公司未经清算已经人去楼空的事实，判决已经不存在的鲁帝百货公司与上诉人承担连带责任。本案应同时判决鲁帝百货公司两股东即鲁帝集团公司、毛其宝与上诉人承担连带责任，因该两股东已抽逃出资。
原审被告毛其宝、鲁帝百货公司、鲁帝集团公司未作答辩。
被上诉人李家新向一审法院起诉请求：依法判决赵光兴等赔偿医疗费、误工费、伤残赔偿金等共58万元。后李家新将诉请数额变更为366229.40元。
一审法院认定事实：鲁帝百货公司超市内的砖墙因需要拆除，通过黄山办事处黄西社区物业公司工作人员王某、成某介绍，鲁帝百货公司法定代表人毛其宝找到一直在黄西社区从事工程维修维护的赵光兴为其拆除超市内的砖墙。赵光兴联系了证人郭某、并从利民劳务市场联系到证人张某及李家新等人为鲁帝百货公司超市拆除砖墙。2015年1月25日，在拆墙过程中因砖墙倒塌致李家新受伤。李家新受伤后，赵光兴将李家新送往邹平县中医院，因伤情严重于当日转至山东省立医院住院治疗23天，支付医疗费89386.22元。其中赵光兴为其支付医疗费5000元。经原审法院委托，2016年2月2日，山东大舜司法鉴定所对李家新的伤残等级、误工时间、护理时间进行了鉴定，李家新构成八级伤残，误工期限为自受伤之日起至伤残评定前一日止，护理期限为150日。李家新受伤后由其子李栋护理，并提交了山东恩康药业有限公司证明，证实护理人员系该公司职工，自2015年1月25日至5月1日请假90天，在此期间工资停发，李栋在2014年度平均工资为3600元，以现金形式发放。李家新为受伤治疗支付交通费1500元。李家新配偶贺玉香出生于1957年6月20日，李家新要求支付相应的被扶养人生活费。双方因赔偿问题形成纠纷，李家新诉至原审法院。诉讼过程中，李家新减少诉讼请求为366229.40元。另查明，赵光兴与鲁帝百货公司对拆除砖墙事宜未订立书面协议。完工后经结算，鲁帝百货公司共支付赵光兴拆除砖墙、运输垃圾等所有费用共计2500元，赵光兴为鲁帝百货公司出具收条。结算后赵光兴向拆墙工人、利民劳务市场及装车、运输垃圾人员支付了劳务费。利民劳务市场为赵光兴出具收条，证实截止2015年10月15号以前劳务费已全清，包括李家新工资。证人郭某出庭作证，证实其是赵光兴叫去的，由赵光兴为其发工资。证人张某出庭作证，证实赵光兴到劳务市场找人，劳务市场派证人及李家新去的，每天人工费90元，赵光兴与劳务市场结算后，再由劳务市场支付其劳务费。赵光兴不具备施工资质。再查明，鲁帝集团公司、毛其宝系鲁帝百货公司的股东。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、李家新的损失由谁承担及如何承担；二、李家新的各项损失是否合理。关于焦点一，鲁帝百货公司将超市内的砖墙拆除工作交给赵光兴施工，后经结算，鲁帝百货公司支付赵光兴费用共计2500元。赵光兴接手该拆墙工作后，即组织包括李家新在内的工人进行施工。施工结束后，由赵光兴负责与工人结算劳务费，证人郭某、张某的证言均可以证实该事实。因此，赵光兴与鲁帝百货公司之间虽未签定书面协议，但根据上述事实足以证实双方系承包关系，李家新与赵光兴之间系提供劳务关系。赵光兴辩称鲁帝集团公司是雇主，并且指派两名指挥人员，因没有相应的证据证实，对其辩称理由，不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。李家新在提供劳务的过程中因未尽到安全注意义务致使自己受伤，其自身存在一定的过错，应当承担相应的责任。赵光兴以承担70%的赔偿责任为宜。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。鲁帝百货公司明知赵光兴不具备拆除领域的相应资质，仍将墙体拆除工作承包给赵光兴，李家新在为赵光兴提供劳务时受伤，鲁帝百货公司对李家新因本次受伤所遭受的损害应当与赵光兴承担连带赔偿责任。李家新以鲁帝百货公司超市已经不存在为由，认为作为鲁帝百货公司股东的鲁帝集团公司、毛其宝已经抽逃出资，其观点于法无据。鲁帝百货公司作为独立的企业法人，应依法独立承担民事责任，因此，对李家新要求鲁帝集团公司、毛其宝承担责任的请求，不予支持。关于焦点二，李家新的经济损失为：1．医疗费89386.22元。李家新已提交相应的医疗费票据予以证实，对该费用予以确认；2．住院伙食补助费690元(23天×30元/天)。李家新住院治疗23天，每天按30元计算；3．误工费33300元(90元/天×373天)。李家新的误工期限经鉴定自受伤之日起至伤残评定前一日止，共计373天，每天按日工资90元计算；4.护理费7205元(29222元/年÷365天×90天)。护理人员未提交相应的工资表证实其月平均工资的真实性，因其系城镇居民，对其护理费按城镇居民标准计算。护理期限虽经鉴定为150天，但李家新主张护理天数为90天，按90天计算护理费；5．残疾赔偿金175332元(29222元/年×20年×30%)。李家新的伤残等级为八级，其系城镇居民，残疾赔偿金按城镇居民标准计算。李家新的配偶贺玉香未达到法定被扶养年龄，对李家新主张的被扶养人生活费不予支持；6．精神损害抚慰金3000元。结合李家新的伤残等级，对李家新要求精神损害抚慰金3000元，予以支持；7.交通费1500元，因被告对交通费用本身无异议，结合李家新的住院时间、住院地点、护理人数，予以支持。李家新的以上损失共计310413.22元，赵光兴按责任承担70%，计款217289.25元。李家新受伤后，赵光兴已为李家新支付医疗费5000元，赵光兴实际再支付费用212289.25元。鲁帝百货公司对李家新的上述损失与赵光兴承担连带赔偿责任。李家新的其他请求，无事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国公司法》第三条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、赵光兴于本判决生效之日起十日内赔偿李家新医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费，共计212289.25元；二、山东鲁帝百货有限公司对上述损失承担连带赔偿责任；三、驳回李家新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6800元，由李家新负担2790元，赵光兴、山东鲁帝百货有限公司负担4010元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题为原审判决认定的责任主体是否正确。关于上诉人与鲁帝百货公司、上诉人与被上诉人之间的法律关系性质，上诉人主张与鲁帝百货公司之间形成委托合同关系，但根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条的规定，代理人通常应以被代理人的名义实施民事法律行为。一审中上诉人申请出庭作证的证人郭某、张某均称上诉人为证人发放报酬或与劳务市场结算报酬，不符合代理人以被代理人名义实施民事法律行为的特征。从上诉人主张的款项发放过程来看，上诉人自己通过鲁帝百货公司领取工程报酬后向受雇人员发放工资，无证据证实李家新等通过上诉人的代理行为与鲁帝百货公司建立了民事法律关系。上诉人主张其获得的款项不高于其他受雇人员，本院认为，因涉案工程价款仅为2500元，经营者在承包工程过程中的获益并不当然高于提供劳务者，上诉人以此主张其与鲁帝百货公司亦属雇佣关系缺乏关联性，且据上诉人二审中的陈述，劳务市场能够先行向提供劳务者垫付应由上诉人支付的报酬，亦能证实上诉人经常从事经营活动。因此从各方当事人的行为外观分析，应当推定上诉人与被上诉人间建立劳务关系。原审判决认定上诉人与鲁帝百货公司系承包关系，上诉人与被上诉人系提供劳务关系正确，上诉人该上诉理由不能成立。关于鲁帝集团公司、毛其宝是否应当承担责任，本院认为，上诉人自鲁帝百货公司处承包涉案工程并获取对价，鲁帝集团公司、毛其宝均未有与上诉人订立合同的合意。而根据《中华人民共和国公司法》的规定，股东以其出资范围为限对公司债务承担责任，上诉人主张鲁帝集团公司、毛其宝在股东出资范围内承担责任，应当举证证实其未依法履行出资义务的事实。上诉人主张鲁帝百货公司不再实际经营，与股东是否履行出资义务并无直接关联，其未尽证明责任，本院对其主张不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4484元，由上诉人赵光兴负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩现文
审判员 王 琳
审判员 刘 洋
二〇一六年十二月六日
书记员 王 婷