重庆市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）渝03刑终5号
原公诉机关重庆市涪陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾建全，男，汉族，1973年9月25日出生于重庆市渝北区，小学文化，无业，住重庆市渝北区。曾因犯盗窃罪，2015年7月17日被四川省邻水县人民法院判处有期徒刑十个月，2016年1月16日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，2016年6月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。
原审被告人段勇，男，汉族，1976年12月5日出生于重庆市渝北区，文盲，农民，住重庆市渝北区。曾因犯盗窃罪，1998年被重庆市沙坪坝区人民法院判处有期徒刑二年，2000年7月12日刑满释放；因犯盗窃罪，2006年6月23日被重庆市渝北区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2007年7月4日刑满释放；因犯容留他人吸毒罪，2013年11月27日被重庆市渝北区人民法院判处拘役五个月，2014年3月18日刑满释放；因犯盗窃罪、容留他人吸毒罪，2015年6月10日被四川省邻水县人民法院判处有期徒刑一年三个月，2016年4月26日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，2016年6月1日被抓获,次日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕，同年12月31日被取保候审。
原审被告人章敏，男，汉族，1988年5月30日出生于重庆市垫江县，小学文化，无业，户籍所在地垫江县，住贵州省遵义市习水县。因涉嫌犯盗窃罪，2016年6月14日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕，同12月13日被取保候审。
重庆市涪陵区人民法院审理重庆市涪陵区人民检察院指控被告人贾建全、段勇、章敏犯盗窃罪一案，于2016年12月8日作出（2016）渝0102刑初558号刑事判决。原审被告人贾建全不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第三分院指派检察官黄艳梅出庭履行职务，上诉人贾建全到庭参加诉讼。在二审期间，重庆市人民检察院第三分院商请延期审理一个月，本院决定延期审理一个月。现已审理终结。
原判认定，2014年8月，被告人贾建全邀约被告人段勇、章敏共同实施盗窃，约定由章敏负责开车和望风、贾建全提供作案车辆、确定盗窃地点及具体实施盗窃、段勇协助贾建全实施盗窃。2014年8月30日至2014年11日期间，贾建全、段勇、章敏等人先后10次在重庆市涪陵区、巴南区、綦江区等地盗窃被害人田某等人价值7278元的鸡、鸭等物品。其中，被告人贾建全参与作案10次，盗窃金额7278元，被告人段勇参与作案6次，盗窃金额4852元，被告人章勇参与作案4次，盗窃金额3199元。具体事实如下：
1.2014年8月30日凌晨，被告人贾建全、段勇、章敏驾车来到涪陵区百胜镇百兴村3组，从被害人李某1家猪圈内盗走价值309元的6只土鸡、1只鸭；随后，三被告人又来到涪陵区百胜镇百兴村3组，从被害人曾某1的猪圈内盗走价值1125元的25只土鸡。
2.2014年10月11日凌晨，被告人贾建全、段勇、章敏驾车来到涪陵区青羊镇兴园村8组，从被害人田某的羊圈内盗走价值1360元的波尔山公羊1只。
3.2014年10月20日凌晨，被告人贾建全、段勇、章敏驾车来到涪陵区李渡街道倪峰村3组，从被害人朱某家猪圈内盗走价值405元的9只土鸡。
4.2014年下半年的一天晚上，被告人贾建全、段勇、章敏驾车来到涪陵区李渡红星8组，从被害人曾某2家猪圈内盗走6只土鸡、3只鸭和2只鹅。
5.2014年11月11日凌晨，被告人贾建全、段勇伙同范维（另案处理）来到重庆市綦江区永城镇黄沙村还铺子组29号，从被害人杨某家猪圈内盗走价值732元的2只土鸡、8只鸭、6只鹅。
6.2014年11月22日凌晨，被告人贾建全、段勇伙同范维来到重庆市巴南区跳石镇大沟村3组75号附1号被害人喻某家猪圈内盗走价值921元的17只鸡、3只鸭.
7.2015年1月27日凌晨，被告人贾建全邀约贾松（另案处理）驾车来到重庆市巴南区跳石镇大沟村2组123号，从被害人傅某家猪圈内盗走价值582元的6只鸡、6只鸭。
8.2016年4月4日凌晨，被告人贾建全邀约贾松驾车来到重庆市渝北区统景镇中和村6组79号，从被害人辜某家猪圈内盗走价值364元的7只鸭。
9.2016年4月21日凌晨，被告人贾建全伙同贾松驾车来到重庆市渝北区统景镇荣光村5组48号，从被害人张某家猪圈内盗走价值730元的40只鸡、2只鸭。
10.2016年4月28日凌晨，被告人贾建全伙同贾松驾车来到重庆市渝北区大盛镇云龙村6组49号，从被害人龚某均的鸡舍内盗走价值750元的50只鸭。
2016年6月1日、6月4日、6月14日，公安机关分别将被告人段勇、贾建全、章敏抓获。
被告人段勇、章敏到案后如实供述参与盗窃的犯罪事实。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、办案说明、现场指认笔录、现场图及照片、辨认笔录、被害人陈述、证人证言、被告人贾建全、段勇、章敏的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人贾建全、段勇、章敏以非法占有为目的，多次入户盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。贾建全在刑罚执行完毕后，五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。在共同犯罪中，贾建全起主要作用，系主犯；段勇、章敏系从犯，应当从轻处罚。段勇、章敏如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。段勇有前科，可酌定从重处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十五第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人贾建全犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四千元（限于本判决生效后十日内缴纳）；二、被告人段勇犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千五百元（限于本判决生效后十日内缴纳）；三、被告人章敏犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元（限于本判决生效后十日内缴纳）；四、责令被告人贾建全、段勇、章敏共同退赔被害人李某1被盗损失人民币309元、曾某1被盗损失人民币1125元、田某被盗损失人民币1360元、朱某被盗损失人民币405元；责令被告人贾建全、段勇共同退赔杨某被盗损失人民币732元、喻某被盗损失人民币921元；责令被告人贾建全退赔傅某被盗损失人民币582元、辜某被盗损失人民币364元、张某被盗损失人民币730元、龚某均被盗损失人民币750元。
上诉人贾建全上诉提出，他只参与了原判认定1至6次盗窃，没有参与原判认定的7至10次盗窃；在参与的盗窃犯罪中，没有起主要作用，不是主犯，原判量刑过重。请求二审法院依法改判。
出庭检察官认为，原判认定贾建全参与了与贾松的7至10次盗窃的事实不清，证据不足，依法不予认定，建议二审法院依法改判。
经二审审理查明：2014年8月，上诉人贾建全邀约原审被告人段勇、章敏共同实施盗窃，约定由章敏负责开车和望风，贾建全提供作案车辆、确定盗窃地点及具体实施盗窃，段勇协助贾建全实施盗窃。2014年8月至同年11月期间，贾建全、段勇、章敏等人在重庆市涪陵区、綦江区、巴南区等地盗窃作案6次，盗窃被害人李某1、曾某1、田某、朱某、曾某2、杨某、喻某等人价值4852元的鸡、鸭等物品。其中，贾建全、段勇参与作案6次，盗窃金额4852元；章勇参与作案4次，盗窃金额3199元。具体事实如下：
1.2014年8月30日凌晨，上诉人贾建全邀约原审被告人段勇、章敏驾车在重庆市涪陵区百胜镇百兴村3组，将被害人李某1家猪圈内价值309元的6只土鸡、1只鸭盗走；随后，三人又将该组被害人曾某1的猪圈内价值1125元的25只土鸡盗走。
2.2014年10月11日凌晨，上诉人贾建全邀约原审被告人段勇、章敏驾车在重庆市涪陵区青羊镇兴园村8组，将被害人田某的羊圈内价值1360元的波尔山公羊1只盗走。
3.2014年10月20日凌晨，上诉人贾建全邀约原审被告人段勇、章敏驾车在重庆市涪陵区李渡街道倪峰村3组，将被害人朱某家二楼楼梯间鸡圈内价值405元的9只土鸡盗走。
4.2014年下半年的一天晚上，上诉人贾建全邀约原审被告人段勇、章敏驾车在重庆市涪陵区李渡街道红星村8组，将被害人曾某2家猪圈内6只土鸡、3只鸭、2只鹅盗走。
5.2014年11月11日凌晨，上诉人贾建全邀约原审被告人段勇和同案人范维（另案处理）在重庆市綦江区永城镇黄沙村还铺子组29号，将被害人杨某家猪圈内价值732元的2只土鸡、8只鸭、6只鹅盗走。
6.2014年11月22日凌晨，上诉人贾建全邀约原审被告人段勇和同案人范维在重庆市巴南区跳石镇大沟村3组75号附1号，将被害人喻某家一楼房间内价值921元的17只鸡、3只鸭盗走。
另查明：原审被告人段勇于2016年6月1日、上诉人贾建全于同月4日、原审被告人章敏于同月14日先后被公安机关抓获归案。
原审被告人段勇、章敏到案后如实供述自己的罪行，上诉人贾建全在二审期间对参与原判认定的1至6次盗窃不持异议。
上述事实，有经原审庭审举示、质证、认证，本院予以确认的下列证据予以证明：
（一）物证、书证
1.受案登记表、立案决定书证明：本案各名被害人被盗的时间以及侦查机关受理和立案时间。
2.抓获经过证明：上诉人贾建全于2016年6月4日、原审被告人段勇于2016年6月1日、章敏于2016年6月14日先后被公安机关抓获归案。
3.户籍资料证明：上诉人贾建全出生于1973年9月25日、原审被告人段勇出生于1976年12月5日、章敏出生于1988年5月30日，犯罪时均已达到完全刑事责任年龄。
4.四川省邻水县人民法院（2015）邻水刑初字第184、146号刑事判决书、释放证明书证明：⑴上诉人贾建全因犯盗窃罪，于2015年7月17日被判处有期徒刑十个月，并处罚金2000元；于2016年1月16日刑满释放。⑵原审被告人段勇因犯盗窃罪、容留他人吸毒罪，于2015年6月10日被数罪并罚判处有期徒刑一年三个月，并处罚金3000元；于2016年4月26日刑满释放。
（二）被害人的陈述
1.被害人曾某1、李某2陈述：2014年8月30日零时许，他们家的猪圈屋厕所内被盗四斤左右的25土鸡。
2.被害人李某3、李某1陈述：2014年8月30日零时许，他们家的猪圈屋内被盗4只五斤多的公鸡、三斤多重的2只母鸡、一只八斤多重的鸭子。
3.被害人田某陈述：2014年10月11日凌晨，他家在同组一公路边的羊圈里一只养了三四年的波尔山公羊被盗。
4.被害人朱某陈述：2014年10月20日凌晨，他家二楼楼梯房间里面的鸡圈里每只三斤多重的母鸡9只被盗。
5.被害人曾某2陈述：2014年下半年的一天晚上，她家房屋旁边的猪圈内的6只土鸡、3只鸭和2只鹅被盗。
6.被害人杨某陈述：2014年11月11日凌晨，他家房屋相连的关家禽的房内一只四五斤重的20余只鸡鸭被盗。
7.被害人喻某陈述：2014年11月22日凌晨，他家一楼关押鸡鸭的房间内的三四斤重一只的鸡17只和四斤多重一只的鸭子3只被盗。
（三）证人证言
1.证人贾某的证言证明：他平时在卖羊肉。2014年国庆节过后，他帮弟弟贾建全卖过一只白色山羊，卖了几百元钱，卖的钱交给了贾建全。
2.证人丁某的证言证明：2009年开始，他在渝北区双凤桥路开了一个卖鸡鸭鹅的门市。2014年下半年，贾建全经常提一些鸡、鸭来门市卖给他。2014年12月的一天，卖给了他17只鸡。
3.同案人范维的证言证明：2014年11月初的一天下午，贾建全交给他一把长安车钥匙，由他开车和贾建全、段勇一起开到重庆内环高速九公里下道的一农村公路边，等到晚上十一二时许，贾建全、段勇用麻布口袋去约一个多小时后偷了一些鸡和鸭回来，他听贾建全说起码有20只。贾建全去销赃后给了他200元。2014年11月份的一天下午，还是贾建全拿给他车钥匙，由他开车，和贾建全、段勇一起，由贾建全指路，经过高速到巴南区的一农村，等到晚上十一二时许，贾建全、段勇下车去偷了一些鸡、鸭回到车上，偷来的东西是贾建全处理的，分了他150元。
（四）现场图、现场指认、视频截图及辨认笔录
1.现场草图、现场指认笔录及照片载明：原审被告人段勇、章敏和同案人范维分别对参与盗窃及盗窃时望风的地点进行现场指认的情况。
2.辨认笔录及照片证明：经段勇辨认，确认章敏、范维就是一同参与盗窃的人；经章敏辨认，确认贾建全、段勇就是一同参与盗窃的人；经范维辨认，确认贾建全、段勇就是一同参与盗窃的人。
3.视频截图及辨认笔录证明：经贾建全、段勇、章敏对车牌号为渝Ｂ×××××的车辆2014年10月11日02：38：11分通过马武卡口往涪陵方向行驶的视频截图辨认，车上驾驶员为章敏、副驾驶座位上坐的人为贾建全，该车为当时盗窃时章敏所驾驶的车辆。
（五）鉴定意见
价格鉴证委托书、重庆市涪陵区价格认证中心涪价认字[2016]113号价格认定结论书、办案说明载明:被害人李某1家被盗物品价值309元，被害人曾某1家被盗物品价值1125元，被害人田某家被盗物品价值1360元，被害人朱某家被盗物品价值405元，被害人杨某家被盗物品价值732元，被害人喻某家被盗物品价值921元；被害人曾某2家被盗物品因查证属实的时间在送价格认证中心之后而没有作价值认定。
（六）被告人的供述和辩解
1.上诉人贾建全在检察机关和二审庭审的供述：他只和段勇、章敏一起在涪陵盗窃过五次，段勇负责确定盗窃地点，章敏负责开车和放哨，他和段勇去盗窃，盗窃财物都是鸡鸭；他对原判认定他分别参与了与段勇、章敏、范维共同盗窃六次的事实没有异议。
2.原审被告人段勇在侦查机关的供述和辩解：2014年8月至10月，他和贾建全、章敏一起在涪陵农村盗窃了四次，盗窃的有鸡、鸭、山羊等，每次是贾建全提供的车辆、章敏负责开车，他和贾建全具体去盗窃，贾建全负责销赃后分钱给他和章敏。2014年11月，他和贾建全、范维一起在綦江区、巴南区各盗窃了一次，他和贾建全具体去盗窃，范维开车，贾建全销赃、分钱。第一次是在凌晨，他们在涪陵到垫江的老路公路边的一住户旁边的猪圈里盗窃了每只大约三斤多的6只鸡和1只鸭；随后又到另外一家住户旁边的猪圈里盗窃了不少于25只鸡、5只鸭，车拉到重庆两路由贾建全联系卖给了收鸡鸭的人。第二次是2014年10月初的一天凌晨，他和贾建全、章敏开车从重庆下涪陵到涪陵马武方向，向马武开了一段时间的公路附近，贾建全下车去一个羊圈盗窃了一只至少80斤重的白色公羊。第三次是2014年10月中旬的一天凌晨，他和贾建全、章敏开车在涪陵高速路下道后不远的一个地方的一家住户旁边的养家禽的屋内盗窃了每只三四斤重的9只鸡，车拉到重庆两路由贾建全联系销售。第四次是2014年下半年的一天凌晨1时许，他和章敏、贾建全在涪陵老车管所高速路对面，章敏开车和放哨，他和贾建全去盗窃了一户人家猪圈里的6只鸡、3只鸭、2只鹅。2014年11月初的一天凌晨，他和贾建全、范维在綦江区一家住户盗窃了三斤多重的8只鸭、4斤多重的2只鸡、5斤多重的6只鹅。2014年11月的一天晚上，他、贾建全、范维一起还在巴南区跳石镇盗窃过一次，盗有十几只鸡和3只鸭。
3.原审被告人章敏在侦查机关的供述和辩解：他和贾建全、段勇一起盗窃四次，每次都是贾建全或段勇喊他开车、分给他盗窃卖得的钱，贾建全、段勇负责具体实施盗窃。第一次是2014年天气还比较热的一天晚上，他们开车经垫江坪山往涪陵方向的老公路开了一段时间的公路边，段勇、贾建全盗窃了六七只鸡鸭到车上，随后又开车在往垫江方向开了一段路程的公路边，段勇和贾建全又去盗窃了二十多只鸡鸭。第二次是他们开车走高速涪陵龙桥下道过马武开了一段时间后，的一个地方，贾建全盗窃回来一只羊子。第三次是他们在涪陵李渡下道经过车管所走一条老路的一乡村公路边，段勇和贾建全盗窃了10只左右鸡。第四次是由贾建全指路，他们开车到涪陵长江大桥往重庆方向过了两个隧洞后，段勇和贾建全下车去盗窃回来六七只鸡鸭。
本院认为，上诉人贾建全和原审被告人段勇、章敏以非法占有为目的，多次、入户盗窃他人财物4852元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。其中，贾建全参与盗窃6次，盗窃金额4852元；段勇参与盗窃6次，盗窃金额4852元；章敏参与盗窃4次，盗窃金额3199元。在共同犯罪中，贾建全提供交通工具、积极实施盗窃行为、销售赃物，起了主要作用，是主犯；段勇、章敏在其参与的盗窃犯罪中起了次要作用，是从犯，应当从轻处罚。段勇、章敏如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。段勇有前科，可酌定从重处罚。综合前述情节，对段勇、章敏予以从轻处罚。贾建全二审期间自愿认罪，可以酌情从轻处罚。
针对上诉人贾建全提出的上诉理由和出庭检察官提出的出庭意见，本院综合评判如下：
（一）关于上诉人贾建全参与盗窃次数及数额问题
上诉人贾建全上诉提出只参与了原判认定的1至6次盗窃，7至10次盗窃没有参与的上诉理由。经查，原判认定贾建全参与1至6次盗窃的事实清楚，证据确实、充分，二审依法予以认定；但原判认定贾建全参与7至10次盗窃，虽有同案人贾松的供述及现场指认、辨认笔录，被害人的陈述等证据，但除贾松的供述外，没有贾建全参与了这几次盗窃的其他证据予以印证，且被盗赃物的去向也没有查清，认定贾建全参与了7至10次盗窃的事实不清，证据不足，依法不予认定。故，贾建全的该上诉理由成立，本院予以采纳。出庭检察官提出原判认定贾建全参与原判认定的7至10次盗窃的事实不清，证据不足的意见成立，本院予以支持。
（二）关于主从犯问题
上诉人贾建全提出在共同盗窃犯罪中没有起主要作用，不是主犯的上诉理由。经查，贾建全在实施的盗窃犯罪中，提供交通工具、积极实施盗窃行为、销售赃物，在共同盗窃犯罪中起了主要作用，是本案的主犯。原判认定贾建全系共同犯罪中的主犯正确，二审予以确认。故，贾建全提出不是主犯的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（三）关于原判量刑问题
经查，原判认定上诉人贾建全和原审被告人段勇、章敏1至6次盗窃的事实清楚，证据充分，但二审查明的事实证明原判认定贾建全参与7至10次盗窃的事实不清，证据不足，贾建全的盗窃次数由原判认定的10次减为了6次，犯罪数额由原判认定的7278元减为了4852元，犯罪次数和数额均比原判认定的相应减少，本院二审查明的贾建全的犯罪数额，结合犯罪次数、情节，应对贾建全在原判刑罚的基础上再予以从轻处罚。故，贾建全提出原判量刑过重的上诉理由成立，本院予以采纳。
综上，原判认定原审被告人段勇、章敏盗窃的事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。原判认定上诉人贾建全参与盗窃1至6次的事实清楚，证据充分，二审予以确认。但认定贾建全参与7至10次盗窃的事实不清，证据不足，1至6次盗窃犯罪均系贾建全2015年7月17日被判处有期徒刑以前的漏罪，原判刑罚已经执行完毕，原判认定贾建全是累犯不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决如下：
一、维持重庆市涪陵区人民法院（2016）渝0102刑初558号刑事判决主文第一项对上诉人贾建全的定罪部分和第二项、第三项、第四项中责令共同退赔被害人李朝红、曾顺兰、田茂福、朱王明、杨树梁、喻先棋部分；即：“一、被告人贾建全犯盗窃罪；二、被告人段勇犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千五百元（限于本判决生效后十日内缴纳）；三、被告人章敏犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元（限于本判决生效后十日内缴纳）；四、责令被告人贾建全、段勇、章敏共同退赔被害人李朝红被盗损失人民币309元、曾顺兰被盗损失人民币1125元、田茂福被盗损失人民币1360元、朱王明被盗损失人民币405元；责令被告人贾建全、段勇共同退赔杨树梁被盗损失人民币732元、喻先棋被盗损失人民币921元；”。
二、撤销重庆市涪陵区人民法院（2016）0102刑初558号刑事判决主文第一项中对上诉人贾建全的刑罚处罚部分和第四项中责令退赔被害人傅国英、辜锡福、张和文、龚家均部分，即:“一、判处有期徒刑一年三个月，并处罚金四千元。四、责令被告人贾建全退赔傅国英被盗损失人民币582元、辜锡福被盗损失人民币364元、张和文被盗损失人民币730元、龚家均被盗损失人民币750元。”
三、上诉人（原审被告人）贾建全犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元（限本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即执行刑期自2016年6月4日起至2017年6月3日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 明
审 判 员 杨 军
代理审判员 高龙英
二〇一七年五月九日
书 记 员 刘芳洁