浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第204号
上诉人（原审原告）：孔凡忠。
委托代理人：苗静、徐鹏，浙江王建军律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州市萧山区中小企业服中心。
法定代表人：倪琰青。
委托代理人：陈建明，浙江方仁律师事务所律师。
委托代理人：周平。
上诉人孔凡忠因与被上诉人杭州市萧山区中小企业服务中心人事争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧民初字第1711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，孔凡忠与杭州市萧山区展销馆之间存在聘用关系。孔凡忠自1993年4月起到杭州市萧山区展销馆工作。2011年6月24日，孔凡忠与杭州市萧山区展销馆签订了《浙江省事业单位聘用合同书》一份：合同期限自2011年6月24日起至2021年6月23日止，工作地点是萧山商业城轻纺3B，工作岗位是搞基建。2013年10月期间，杭州市萧山区展销馆因建制并入杭州市萧山区中小企业服务中心。后杭州市萧山区中小企业服务中心及杭州市萧山区经济和信息化局向孔凡忠发出解除（终止）聘用合同证明书一份，解除（终止）了与孔凡忠之间的聘用关系。孔凡忠提起劳动仲裁，仲裁委不予受理，故孔凡忠提起诉讼，请求判令：1、杭州市萧山区中小企业服务中心支付拖欠工资689832元（自2002年11月至2014年1月共计拖欠工资134个月，即5148元／月×134个月）；2、杭州市萧山区中小企业服务中心支付经济补偿金133848元（5148元／月×26月）及赔偿金133848元；3、杭州市萧山区中小企业服务中心承担本案的全部诉讼费用。
另查明：1999年8月至2001年4月期间孔凡忠在浙江萧峰实业集团有限公司工作。2001年5月至2002年10月回到杭州市萧山区展销馆工作。2002年11月至2004年3月在杭州市交通房地产公司工作；2004年4月至2010年1月在众安集团有限公司工作；2010年2月至今在杭州滨江地铁投资开发有限公司工作。
原审法院认为，孔凡忠与杭州市萧山区展销馆之间存在聘用关系，期间孔凡忠借用到外单位工作至今（除2001年5月至2002年10月回到展销馆工作）。相应待遇有合同约定，后一直按该口头约定或惯例在操作，孔凡忠一直未有异议（属停薪留职性质），后杭州市萧山区展销馆并入杭州市萧山区中小企业服务中心后注销，杭州市萧山区中小企业服务中心通知孔凡忠上班，其一直未报到。为此，杭州市萧山区中小企业服务中心与孔凡忠解除合同关系符合法律规定。孔凡忠要求杭州市萧山区中小企业服务中心支付拖欠的工资689832元（自2002年11月至2014年1月共计拖欠工资134个月，即5148元／月×134个月），因孔凡忠在工作时包括回至杭州市萧山区展销馆工作的期间，杭州市萧山区展销馆从未拖欠孔凡忠工资，之后孔凡忠在外单位工作至今，其间的工资按口头约定或惯例操作，其一直未提出任何异议，故其这一诉请无事实和法律依据，该院不予支持。孔凡忠主张杭州市萧山区中小企业服务中心支付经济补偿金133848元（5148元／月×26月）及赔偿金133848元；因杭州市萧山区中小企业服务中心合法解除与孔凡忠的合同关系，其这一主张无法律依据该院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2014年11月20日判决：驳回孔凡忠的全部诉讼请求。案件受理费10元，由孔凡忠负担。予以免交。
宣判后，孔凡忠不服，向本院提起上诉称：一审法院的判决认定事实有误，适用法律不当，依法应撤销原判决，并予以改判。具体理由如下：一、事实认定有误。1、一审法院认定“原告属于停薪留职性质，原告对此一直未有异议”错误。根据《劳动人事部、国家经济委员会关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》，该通知的适用主体是企业职工，而萧山区展销馆及被上诉人都是事业单位，该通知对上诉人根本不适用。其次，根据该通知的第五条，停薪留职应当由员工本人提出书面申请，经单位行政领导批准后签订“停薪留职”协议书，并报企业主管部门和当地劳动人事部门备案。在本案中上诉人从来没有提出过停薪留职的书面申请，同时双方也没有签订任何停薪留职协议书，更没有到企业主管部门去备案。因此双方形成的不是一种停薪留职的关系。事实上，被上诉人这些年也一直为展销馆做了许多工作，包括帮助展销馆开拓经营，帮助展销馆拉赞助，帮助展销馆寻找贷款，进行企业调研等等。上诉人之所以这么做就是在等待、需找机会，希望再回到展销馆上班，也希望展销馆能将这么些年拖欠的待遇给予补足。因此，一审法院认定上诉人属于停薪留职性质及上诉人对此无异议，这些事实的认定是明显错误的。2、一审法院认定“被告通知原告上班，但原告一直没有报到”是错误的。萧山区展销馆因建制并入杭州市萧山区中小企业服务中心，双方签订的《聘用合同》无法继续履行。被上诉人借此机会，向上诉人发送书面通知要求上班。上诉人收到通知以后立即向被上诉人进行书面回复。从上诉人与被上诉人之间多次的来往信函中就可以看出来双方对于这一问题一直处于协商解决的状态，并不是一审法院所认定的上诉人一直没有报到。即使是上诉人同意回单位报到，也需要给上诉人一定的准备时间。而被上诉人就在双方的协商过程中，单方面通过一纸《解除聘用合同证明书》将上诉人解聘。这种解聘并非上诉人无故旷工、不按时报到而引起，而是被上诉人无法履行原聘用合同而做出的单方面解除。二、法律适用不当。一审法院认定被上诉人系合法解除与上诉人之间的聘用关系，故无需支付经济补偿金及赔偿金，这一法律适用是完全错误的。1、解聘的真正原因。用人单位解除合同必须有相关的法律依据，否则应构成违法解除。而本案中一审法院认定被上诉人是合法解除，唯一的依据就是被上诉人通知上诉人上班，上诉人一直未予报到。事实上，被上诉人解除双方之间的聘用关系，是因为原萧山区展销馆因建制并入杭州市萧山区中小企业服务中心，双方签订的《浙江省事业单位聘用合同书》无法继续履行。这属于聘用合同在履行时客观情况发生了重大变化，原聘用合同无法继续履行。为此，双方关于后续问题一直处于协商的状态，不存在上诉人不按时上班、无故旷工的情形。被上诉人确实给上诉人发函并告知其上班，但是聘用合同的变更必须以双方协商一致为基础。在本案中，被上诉人单方面变更了原聘用合同的内容，上诉人有权利选择同意与否，不可能因为上诉人是事业单位就可以一手遮天随意变更。一审法院有明显偏袒被上诉人的意思，有违法律公平公正。2、被上诉人自认的解聘原因。从被上诉人给上诉人发送的解除（终止）聘用合同证明书的内容可以看出，被上诉人的依据是《浙江省事业单位人员聘用制度试行细则》第三十四条第四款。受聘人员退休、退职的而使聘用合同终止。被上诉人从来没有提及是因为上诉人无故旷工、逾期报到而解除。在一审庭审中，当上诉人问及被上诉人解聘的原因时，被上诉人也自认是因为政策变动，原来的聘用合同无法继续履行，否则成了“吃空饷”的情形。而一审法院却不顾事实情况及被上诉人的自认，自行认定系被上诉人无故旷工、逾期报到而合法解除。3、法律规定应支付经济补偿金及赔偿金。根据《浙江省事业单位人员聘用制度试行细则》第三十条第（三）款聘用合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原合同无法履行，经当事人协商不能就变更合同达成协议的，聘用单位可以解除聘用合同。第四十条第（四）款规定，（四）聘用合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原合同无法履行，经当事人协商不能就变更合同达成协议，由聘用单位单方面解除聘用合同的；聘用单位应当根据受聘人员在本单位的实际工作年限向其支付经济补偿。同时，根据浙江省人事厅关于执行《浙江省事业单位人员聘用制度试行细则》若干问题的意见第22条规定，聘用合同解除，聘用单位未按照试行细则的规定向解除聘用合同人员支付经济补偿的，除全额支付经济补偿金外，还应当依法支付未支付部分50%以上一倍以下的赔偿金。故，本案中被上诉人应当依法向上诉人支付经济补偿金及逾期支付经济补偿金而应额外支付的赔偿金。4、《聘用合同》约定应当支付经济补偿金。双方在《浙江省事业单位聘用合同书》第十二条第4款也有此约定。即本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行，经协商不能就变更合同达成协议的，就甲方单方面解除合同的，甲方应当根据乙方在本单位的实际工作年限，在解除本合同之日起15日内向其支付经济补偿金。故即使根据双方聘用合同的约定，被上诉人也应当支付上诉人经济补偿。综上所述，请求二审法院：1、撤销原判，依法改判；2、判令由被上诉人支付本案一、二审全部诉讼费用。
被上诉人杭州市萧山区中小企业服务中心答辩称：上诉人系“停薪留职”的外借人员有充足的证据予以证实。1999年8月起，经上诉人自行联系，上诉人分别调入到浙江萧峰实业集团有限公司、众安集团有限公司、杭州滨江地铁投资开发有限公司等单位工作，工资关系及社会保险一并从原单位转出。为保留上诉人的事业编制名额，只保留其住房公积金由杭州市萧山区展销馆代缴，到每年底再按实向上诉人个人收缴，即按企业单位实行“停薪留职”的政策处理。多年来，双方均无违约。至于2011年6月24日上诉人与杭州市萧山区展销馆签订的聘用合同，其目的是为了保留上诉人的事业编制，这期间上诉人并没有在展销馆工作。如果上诉人认为聘用合同对签约双方均有约束力，那么上诉人自始至终又不来杭州市萧山区展销馆上班，那么上诉人该行为亦属严重的违章行为，依规可按旷工处理。二、上诉人就一审法院认定“被告通知原告上班，但原告一直没有报到”提出的上诉理由同样不能成立。2013年6月，根据萧编（2013）18号文件，杭州市萧山区展销馆从自收自支的事业单位，并入财政适当补助的事业单位——杭州市萧山区中小企业服务中心。2013年7月，杭州市萧山区展销馆通知上诉人，上诉人已正式编入杭州市萧山区中小企业服务中心正式工作人员，系事业编制，请来局人事科报到。2013年7月至9月期间，不论是杭州市萧山区展销馆领导，还是上级主管单位杭州市萧山区经济和信息化局的领导，曾多次约谈上诉人。上诉人坦言：自2010年已招聘到杭州滨江地铁投资开发有限公司工作，现年收入较高，从经济角度衡量回服务中心不划算，明确表示不回服务中心上班，但要求继续保留事业编制，即要求继续执行原展销馆的“停薪留职”的政策。杭州市萧山区中小企业服务中心诚恳向上诉人解释，原杭州市萧山区展销馆经济上是“自收自支”的事业单位，可以按政策参照企业模式实行“停薪留职”；现在情况发生变化，杭州市萧山区中小企业服务中心是“财政适当补助”的事业单位，正式职工的工资、奖金、社会保险等由财政支付，按政策不能继续执行原杭州市萧山区展销馆“停薪留职”的操作模式，否则，就成了为政策所严禁的“吃空饷”行为。故无法满足上诉人这一要求，但本着单位对上诉人负责的态度，诚恳希望上诉人来服务中心上班。在多次催促上诉人上班无果的情况下，杭州市萧山区展销馆于2013年9月27日向上诉人发出《要求你上班》的书面通知，告知逾期上班视为自动辞职的法律后果。2014年1月14日，在杭州市萧山区展销馆按法律程序已注销，杭州市萧山区中小企业服务中心工作正常运转后，针对上诉人既不上班又不申请仲裁，无法满足上诉人不合理要求下，经向区人事争议仲裁机构法律咨询得到明确答复后，杭州市萧山区中小企业服务中心向主管局提交《关于解聘李卫阳、孔凡忠二位同志的报告》。同年1月27日，萧山区经济和信息化局批复同意解除上诉人的聘用合同。自动离职是上诉人在现行政策条件下的自主选择。鉴于上述事实，上诉人之诉混淆了视听，并不是杭州市萧山区中小企业服务中心“单方面解除（终止）了与上诉人之间的聘用关系”，而是上诉人无视单位、主管局在长达半年的时间里多次要求其回去上班的诚意，无视单位发出要求其上班的最后截止时间（2013年10月15日）。由此可见，自动离职是上诉人单方面在现行政策条件下的自主选择。三、关于经济补偿金和赔偿金，上诉人的上诉理由同样不能成立。因如前所述，上诉人自1999年8月起已按“停薪留职”处理，杭州市萧山区展销馆不再承担任何费用。况且，上诉人是在2013年9月27日杭州市萧山区展销馆催告要求其回单位工作而未能按时上班的情况下视为自动辞职的。被上诉人对辞职依法可不必作任何经济补偿。由于这一诉请亦无法律依据，故一审法院依法驳回上诉人要求支付上诉人经济补偿金133848元及赔偿金133848元的诉讼请求，是有其事实和法律依据的，是完全正确的。综上所述，一审法院判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。上诉人的上诉理由与事实不符，于法无据。请求二审法院在查明事实的基础上，依法驳回上诉人的上诉请求。
双方当事人在二审中均未提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，原杭州市萧山区展销馆因建制并入杭州市萧山区中小企业服务中心后，原杭州市萧山区展销馆与孔凡忠之间的聘用合同继续有效，并应由杭州市萧山区中小企业服务中心继续履行。但孔凡忠在接到告知其杭州市萧山区展销馆已经被并入杭州市萧山区中小企业服务中心，并要求其到该中心报到上班的通知后，一直未向该中心报到上班。杭州市萧山区中小企业服务中心据此解除聘用合同并无不当。原审法院对孔凡忠要求杭州市萧山区中小企业服务中心向其支付违法解除聘用合同的经济补偿金及赔偿金的请求未予支持，并无不当。孔凡忠主张聘用合同系因客观原因无法继续履行故杭州市萧山区中小企业服务中心应支付经济补偿金的理由不能成立。孔凡忠要求杭州市萧山区中小企业服务中心支付2002年11月至2014年1月期间拖欠的工资，但除2001年5月至2002年10月孔凡忠回到原杭州市萧山区展销馆工作外，自1999年8月起孔凡忠一直是借用到外单位工作，期间的相关待遇一直根据双方的约定或惯例在操作，孔凡忠并未提供证据证明其对此曾提出任何异议。虽然原杭州市萧山区展销馆并非企业，但原审法院结合双方间十多年来关系的实际，认定孔凡忠实际属停薪留职的性质并无不当；对孔凡忠要求杭州市萧山区中小企业中心支付拖欠工资的诉讼请求未予支持，亦无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。孔凡忠的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人孔凡忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余文玲
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年三月十二日
代书 记员 赵瑞玲