浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)浙杭民终字第3113号上诉人（原审被告、反诉原告）：龙驰幕墙工程有限公司。住所地：杭州市下沙街道元成路***号*楼。组织机构代码：67475401-X。法定代表人：胡锦阳，该公司总经理。委托代理人：周晓芳，浙江民禾律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江联泰建设有限公司。住所地：杭州市明真宫****号。组织机构代码：67255900-X。法定代表人：吴炳华，该公司总经理。委托代理人：钱晓蔚，浙江援手律师事务所律师。上诉人龙驰幕墙工程有限公司（以下简称龙驰公司）因与被上诉人浙江联泰建设有限公司（以下简称联泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2014）杭经开民初字第1610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2013年7月27日，联泰公司与龙驰公司就南宁华南城标志塔LED亮化工程签订施工合同，约定工程内容为标志塔七彩渐变背景施工、华南城外挑字及LOGO施工，工程造价为2499200元，工程期限为2013年7月27日开工，至2013年8月23日完工并首次亮灯、8月23日至8月25日为系统调试时间。在施工过程中，如遇下列情况，可顺延工期，1、由于不可抗拒的灾害，而被迫停工的；2、因发包方变更计划或变更施工图及发包方的原因导致的其他事项而不能继续施工的；3、因交叉作业第三方工程未完成而导致的。合同还约定，工程竣工后，承包方按规定对工程实行保修，保修时间为一年（自通过竣工验收之日算起）。工程款为一次性包干总造价2499200元，如发包方设计及方案有变更，发生增加费用以联系单确认，纳入决算，方案不调整本工程造价为一次性包干价不调差。本工程完工亮灯调试后在8月29日内，发包方支付100万元工程款；完工后2个月内（11月1日前）发包方支付工程总价的95%，计2374620元；工程总价的5%为质保金，质保期为一年到期后5天内一次性付清。由于承包方责任未按本合同规定的日期竣工（以竣工验收合格日计算），每逾期一天，应偿付给发包方按预算造价万分之一的逾期违约金；发包方不得借故拖欠各种应付款项，如拖期不付，每逾期一天，按银行短期贷款利率的2倍支付违约金。合同签订后，联泰公司于2013年7月27日进场施工。2013年8月18日，联泰公司向龙驰公司送达施工联系单，载明由于龙驰公司原因，铝板高度增加1.6米，需增加LED高显灯数量3250只，由此增加的工程量费用共计72339元，该联系单经案涉工程项目部盖章确认。南宁华南城标志塔工程于2013年9月3日完工，并于2013年10月6日经建设单位验收合格，其中竣工验收证明书中载明“1、进场材料品牌、规格符合合同要求。2、现场施工严格按照设计及方案要求，符合规范。”因案涉工程质量问题，联泰公司于2014年1月6日至7日、2014年6月6日两次进行维修，案涉工程项目部均确认维修完成。龙驰公司于2013年9月13日支付联泰公司工程款100万元，于2013年11月29日支付联泰公司工程款80万元。2014年12月2日联泰公司提起诉讼，请求判令：一、龙驰公司向联泰公司支付工程款771539元；二、龙驰公司向联泰公司支付违约金85948元（暂计算至起诉之日，要求计算至判决履行之日止）；三、本案诉讼费由龙驰公司承担。龙驰公司于2015年1月27日提起反诉，请求判令：一、联泰公司因更换主要材料赔偿龙驰公司损失1351685.32元；二、联泰公司承担因其未依照合同约定完成工程导致龙驰公司蒙受的罚款30万元；三、联泰公司对灯的连接方式进行整改，改为套扣连接；四、联泰公司承担诉讼费用。原审法院认为：联泰公司与龙驰公司签订的施工合同，系双方真实意思表示，对双方均有约束力。案涉工程已经竣工验收合格，龙驰公司未按合同约定的期限支付工程款，构成违约，应承担相应违约责任。故联泰公司要求龙驰公司支付剩余工程款771539元的诉讼请求，符合合同约定，予以支持。联泰公司要求龙驰公司按年利率12%支付逾期付款利息至判决确定的履行期限届满之日止的诉讼请求，因合同约定的利率为银行短期贷款利率的2倍，而中国人民银行同期发布的短期贷款利率多为5.60%，故按年利率11.20%予以计算。龙驰公司的反诉请求，缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2015年9月9日判决：一、龙驰公司于判决生效后十日内支付联泰公司工程款771539元及违约金80092.81元（暂计算至2014年12月2日，之后按年利率11.20%计算至判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回联泰公司的其他诉讼请求；三、驳回龙驰公司的反诉请求。若龙驰公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12375元，反诉案件受理费9833元，合计22208元，由联泰公司负担85元，由龙驰公司负担22123元。联泰公司于判决书生效之日起十五日内至原审法院退费；龙驰公司于判决书生效之日起十日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费（原审法院开户银行：中信银行杭州经开支行；户名：杭州经济技术开发区人民法院；帐号：73×××41）。宣判后，龙驰公司不服，向本院提起上诉称：原判认定事实不清，判决错误。根据联泰公司交给龙驰公司的产品验收及测试报告、合格证看，联泰公司在所涉工程中使用“菱洋”品牌的LED灯，而实际上，联泰公司使用的是价格低廉的“勇电”品牌。因LED灯装在标志塔内部，从外观上并不能看到实际使用的品牌，故在错误认知的情形下，自检验收合格。直到开始使用没多久，该标志塔出现严重的黑屏、闪屏、花屏，拆开后才发现。故工程款应当扣减该差价部分，按实际价值来计算。该工程存在严重的质量问题，龙驰公司多次要求联泰公司维修，在联泰公司怠于维修时，龙驰公司自行找人多次维修，始终无法完全修复。联泰公司在施工过程中，因私自寻找未取得相关资质的施工班组，导致现场发生火灾，由此产生的相关损失即延误工期，联泰公司应承担全部责任。一审认定的违约金过高，应予调整，且是联泰公司违约在先，龙驰公司不应承担违约责任。一审法院仅凭联泰公司提供的施工联系单即确认了新增工程72339元是错误的，该联系单上的确认单位并非龙驰公司，而是东南网架。东南网架虽然是标志塔工程的施工单位，但并非是本案合同当事人，其无权对工程量以及工程价格作出实质性的确认。根据双方合同约定，该工程为一次性包干价格，中途并未出现设计及方案的变更，故龙驰公司不可能同意联泰公司增加工程量的要求。龙驰公司迟延付款是因联泰公司存在违约行为，联泰公司未按合同约定工期完成工程，合同约定完工日期为2013年8月23日，而联泰公司实际完工日期为2013年9月3日，竣工合格日期为2013年10月6日。联泰公司私自更换品牌，改变连接方式，工程质量存在诸多问题。联泰公司虽然对工程进行了两次维修，但工程质量问题仍然没有完全解决，龙驰公司不得不委托第三方对该亮化工程做整改，产生费用40万元。另该工程已经做了结算，明确因更改材料需要核减费用921846.96元，该结算也直接约束龙驰公司。核减的费用应当是实际产生的损失。因联泰公司逾期完工，根据合同产生违约金10746元（2013年8月24日至2013年10月6日，2499200×万分之一×43天）。请求二审法院查明事实，依法改判。上诉人龙驰公司在二审中提交以下证据：1、《华南城标识塔检修合同》一份，证明因联泰公司施工质量问题，龙驰公司委托第三方检修，约定合同价40万元；2、电子银行交易回单（付款方）两份，证明龙驰公司与第三方合同关系的真实性，龙驰公司支付第三方工程检修费用15万元整；3、收据两份，证明龙驰公司与第三方合同关系的真实性，龙驰公司支付第三方工程检修费用20万元整；4、发票，证明龙驰公司与第三方合同关系的真实性；5、《南宁华南城（一期）新标志塔工程结算初步审核意见》、《（南宁项目）工程结算汇总表》各一份，证明材料部分被业主方核减了90多万元（以上证据均为复印件）被上诉人联泰公司在二审中辩称：龙驰公司曾向原审法院提交过物证，拟证明联泰公司偷换品牌，但是否偷换，龙驰公司却无法提供足以被法院采纳的证据。客观情况是，依联泰公司向原审法院提交的证据三、六，已足以能证明联泰公司的施工内容已通过该工程总包单位及业主单位的验收，亦证明联泰公司的施工内容是符合要求的。从证据的证明效力而言，联泰公司取得的竣工验收证明书之效力，远大于龙驰公司在原审提交的证据，故一审法院对事实的认定完全正确。龙驰公司一直称联泰公司实施的工程内容存在严重的质量问题，从维修证明来看，联泰公司在经竣工验收后一直积极履行保修义务，联泰公司也从未收到过龙驰公司所谓的存在严重质量问题的联系单。同时，龙驰公司与东南网架之间的联系单与联泰公司也无任何关联。龙驰公司在一审中从未提出对工程质量鉴定。对于火灾，龙驰公司仅凭自制的一张关于火灾的情况说明，根本无法证明是联泰公司造成的。关于违约责任，双方在合同上约定有违约条款，且该约定并不违反法律强制性规定，因此原审法院判决的按短期贷款利率（5.6%年利率）的2倍完全符合法律规定。关于龙驰公司提出的联泰公司未按合同约定完成工期，联泰公司认为一审龙驰公司提出的反诉请求内并没有关于这一块的反诉主张，故不应纳入二审法审理范围。退一步讲，当时联泰公司向一审法庭提交证据2，里面涉及到工程进行过程中新增工程量联系单，上面可以看出是龙驰公司的原因导致施工工程量增加，增加工程量势必会相应的增加工期。联系单上有第三方东南网架项目部盖章的，而东南网架是幕墙总包单位，作为总包单位下的项目部，其盖章是有效的，应当为法庭所认可。关于违约金，双方在合同中明确进行了约定，法院判决的标准并未超过法律规定的标准。业主单位核减的费用，对联泰公司不产生效力。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人联泰公司在二审中未提交新证据。上诉人龙驰公司在二审中提交的证据，经出示，被上诉人联泰公司认为上述证据均已超过二审举证期限，且证据形成于一审审理期间，不属于二审新证据，不予质证。本院认为，上诉人龙驰公司提交的证据均已超过二审指定的举证期限，不属于二审程序新的证据，对于逾期提交，龙驰公司未能作出合理解释，且被上诉人联泰公司不同意质证，本院不予确认。本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于涉案工程中所使用的LED灯品牌问题，龙驰公司上诉认为联泰公司应在工程中安装“菱洋”品牌的产品，但联泰公司实际使用的是价格低廉的“勇电”品牌；联泰公司则认为其在工程中使用的就是“菱洋”品牌。本院认为，首先，对于涉案工程中实际使用的LED灯是“勇电”品牌，龙驰公司并未提供有效证据证明；其次，双方在合同中并未指定LED灯的品牌，故即使联泰公司确实使用了“勇电”品牌，也不能证明其具有违约行为。龙驰公司上诉所称联泰公司更换品牌的事实缺乏依据，不予采信。龙驰公司据此认为应当在工程款中扣减两个品牌之间的差价部分，也就没有事实依据，且龙驰公司在二审中提交的加盖有“南宁华南城有限公司”印章的“工程结算初步审核意见”即使为真实，也只能证明存在有材料款的扣减，从内容上看，扣减是因报审材料单价与市场价格相比偏高，并不能证明是因LED灯品牌更换所引起，故龙驰公司要求扣减该部分工程款本院不予支持。关于工程质量，联泰公司提交的竣工预验收单、分项工程竣工验收证明书，均证实联泰公司施工的工程已竣工验收合格，且“进场材料品牌、规格符合合同要求；现场施工严格按照设计及方案要求，符合规范”。龙驰公司对此认为，是因为验收时不够专业，只对外观进行了检测，故没有检查出问题。本院认为，龙驰公司该主张缺乏可信性，不予采纳。工程验收合格后，若出现问题，可进行保修，从本案证据看，联泰公司也确实对质量上的问题进行过检修，并已修复。龙驰公司反诉主张的因工程质量问题被业主罚款30万元，并未实际发生，故原审未予支持并无不当。在一审中，联泰公司提交了2013年8月18日的《施工联系单》，该联系单上载明主送单位为龙驰公司，施工单位为联泰公司，联系内容为增加工程量，东南网架项目部在该联系单上盖章确认。对该份证据，龙驰公司无异议，故原审依据该联系单认定涉案工程增加工程量72339元并无不当。因考虑到施工过程中增加了工程量，应相应延长工期，龙驰公司主张联泰公司逾期完工不能支持。对于逾期付款的违约责任，在双方签订的《施工合同》第七条“违约责任和仲裁”中已作出了明确约定，原审据此判决亦无不当。龙驰公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24274元，由龙驰幕墙工程有限公司负担（龙驰幕墙工程有限公司已向本院预缴上诉案件受理费32048元，龙驰幕墙工程有限公司应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费7774元）。本判决为终审判决。审 判 长 胡 宇审 判 员 陈 艳代理审判员 丁 晔二〇一六年三月十五日书 记 员 袁其伟???*MERGEFORMAT?1?