山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民再终字第12号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）王兴美。
委托代理人王学刚、高玉青。
被申诉人（一审原告，二审被上诉人）刘红国。
原审被告许东旭。
原审被告许东晨。
原审上诉人（一审被告，二审上诉人）王雷。
申诉人王兴美与被申诉人刘红国、原审被告许东旭、许东晨、原审上诉人王雷借款合同纠纷一案，济宁市市中区人民法院于2010年9月12日作出（2009）济中区商初字第338号民事判决。王兴美、王雷不服，上诉至本院，本院于2011年6月22日作出（2011）济民终字第436号民事判决，该判决生效后，王兴美向检察机关申诉，山东省人民检察院于2013年2月18日作出鲁检民抗（2013）35号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉，山东省高级人民法院于2013年9月24日作出（2013）鲁民抗字第423号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人王兴美及其委托代理人王学刚、高玉青，被申诉人刘国红到庭参加诉讼，原审被告许东旭、许东晨，原审上诉人王雷经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2008年11月19日，原告刘红国与被告王兴美签订了抵押借款合同，该合同约定：乙方（指原告刘红国）向甲方（指被告王兴美）借款金额为11万元人民币（￥110000）。借款期限自2008年11月19日起至2008年11月29日止。甲方以位于阜桥辖区红星东路49号纺织器材厂宿舍2号楼（实为3号）1单元6层东户财产做抵押，向乙方提供担保，并于本合同签订后，房屋所有权证、双方结婚证书（指被告王兴美夫妻）、户口本、户主身份证复印件及妻子身份证原件交于乙方保管。乙方将签订合同后将全部资金付给甲方。甲方保证在合同规定的期限内按期还借款，否则乙方有权处置抵押物。签订本合同后，甲方未经乙方同意不得将抵押物出租、转让、再抵押或以其他方式处分，抵押期间抵押物不受甲方破产、资产分割、转让等影响，如乙方发现甲方有违反本条款的情节，将处置抵押物。该合同还约定了违约责任等其它内容。担保人许东旭在该抵押借款合同中同意担保并签了担保人许东旭。该合同未确定被告许东旭担保方式。上述合同签订后，被告许东晨为原告书写担保书一份，该担保书载明：本人自愿担保王兴美2008年11月19日借款110000.00元（壹拾壹万元整）如到期未还，由本人承担还款债务。上述协议及保证书书写后，被告王兴美将其房产证、身份证、结婚证、户口本交付原告保管，原告并将款付给了被告，对上述事实被告王兴美并无异议。原审法院对上述抵押借款进行了调解，双方未能达成调解协议。
原审法院认为，原告要求被告偿还借款的理由正当，原告的诉讼请求应予支持；两被告辩称的实际借款人是许东旭及抵押借款合同无效的辩解与原审查明的事实不一致，且两被告亦未向原审法院提供相关证据予以证明，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条及《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十六条、第十七条、第二十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定判决：一、被告王兴美于本判决生效之日起十日内付清给原告借款110000元及利息（利息按银行同期贷款利率计算）。二、被告许东旭、王雷承担借款连带责任。三、被告许东晨在本判决强制执行后被告王兴美、许东旭、王雷仍不能履行借款债务，被告许东晨应承担付清欠款的保证责任。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1250元，由四被告承担。
王兴美、王雷不服提起上诉称：1、上诉人王兴美与被上诉人刘红国未产生借贷之债。刘红国未将该款借于上诉人，上诉人也未收到此借款，借款抵押合同未实际履行。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，一审法院在被上诉人未提交任何证据的情况下错误认定了借款事实，明显违背上述规定的。2、原审被告许东旭的借款与上诉人王兴美无关。根据被上诉人的陈述及相关证据（视听资料）表明，被上诉人曾将9万元借款交于原审被告许东旭，在交付该款时，上诉人王兴美即不在场，也不知情，更未征得上诉人同意，与上诉人无关。3、借款抵押合同不成立。借款抵押的房产系上诉人的夫妻共同财产，对该房产行使处置权时，应征得共有人一致同意。本案中，签订房产抵押合同时，上诉人王雷在外地工作多年。根本不在济宁生活，更不知道借款抵押房产的事，房产抵押合同中的签名，不是其本人所写，故此，将房产作抵押担保并非王雷所为，房产抵押担保合同不成立。一审法院判决违背事实和法律，应依法予以撤销或改判。
被上诉人刘红国答辩称：1、被上诉人与王兴美签订抵押借款合同，并按合同约定借款同时交付，事实清楚，证据充分。被上诉人与王兴美、许东旭并不相识。有人央求被上诉人借给王兴美、许东旭一些钱，被上诉人出于好意，要求他们提供财产担保，并提供完备的证件。当被上诉人发现房权证上的名是王雷时提出异议。王兴美就向被上诉人提交了那份王雷与王兴美于2002年6月16日签订的协议书，证明该房屋己归她所有。在此情况下，就由王兴美作为抵押人（借款人）于2008年11月19日与被上诉人签订了抵押借款合同，许东旭作为担保人。另外，又让许东晨出具了担保书。合同签订后，王兴美即把合同约定的有关证件交给被上诉人，被上诉人按照王兴美的指示将款交给了许东旭。2、王兴美所谓在交付该款时不在场、也不知情、更未征得其同意的说法，与事实完全不符。3、王兴美的借款发生在与王雷夫妻关系存续期间，且以其夫妻共同的房屋提供担保，因此该债务构成其夫妻共同债务，应当由王雷承担连带清偿责任。4、一审法院认定许东晨所提供的保证为一般保证，属认定事实和适用法律错误。但因该认定同时损害上诉人的利益，故被上诉人未提出上诉，建议二审法院依照职权依法改判。5、上诉人主张当时借款是9万元，另有2万元利息，被上诉人予以认可。请求二审法院根据上诉人的主张予以改判，认定借款本金是9万元，同时认定该借款为高息借款，判令上诉人从借款日2008年11月19日始至借款付清日止按同期银行借款利率的四倍计算利息，同日支付。
原审被告许东旭、许东晨未作陈述。
二审审理查明的事实与一审所认定的事实基本一致。
本院二审认为：本案二审期间双方争议的焦点为：1、借款的数额是90000元还是110000元；2、谁是该借款的借款人；3、抵押合同是否成立。关于焦点1，因借款合同明确约定的借款金额为110000元，上诉人主张借款金额为90000元的主张依据不足，本院不予采信。关于焦点2，上诉人主张原审被告许东旭为实际借款人和借款使用人，但未提供相应的证据予以证实，且借款合同约定的借款人为上诉人王兴美，在被上诉人对上诉人的该主张不予认可的情况下，上诉人的该主张依据不足，且借款的实际使用情况并不影响借款人的认定，因此，本院对上诉人的该主张不予采信。关于焦点3，上诉人主张因抵押合同的签字非上诉人王雷所写，王兴美用该夫妻共同财产抵押合同不成立。本院认为，二上诉人认可涉案房产为夫妻共同财产，且王兴美签订该抵押合同时，向被上诉人提供了涉案房产的房产证和本应由王雷持有的结婚证，应认定为王雷对王兴美抵押行为的认可，因此，抵押合同成立，对上诉人的该主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费724元，由上诉人王兴美、王雷负担。
山东省人民检察院抗诉认为：本院终审判决将本案所涉借款数额认定为11万，并在此数额基础上计算利息，系认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第125条规定：“公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护；在借款时将利息扣除的，应当按实际出借款数计息。”最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”第7条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。”本案中，虽然双方当事人的借款合同中约定借款金额为11万元，但二审笔录中，刘红国认可11万元中9万元是本金，2万元是利息。而借款合同约定的借款期限自2008年11月19日起至2008年11月29日止，仅10天的时间利息就估算为2万元，明显过高，违反上述法律规定。因此，终审判决将本案所涉借款数额认定为11万元，并在此数额基础上计算利息，系认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项及第二百零八条第一款的规定，提出抗诉，请依法再审。
申诉人王兴美再审诉称：1、抵押借款合同不等同借款合同，在这两种合同中，抵押权人或贷款人是重叠的，通常称为债权人，而债务人却是不重叠的，他既可以是债务人，也可以是第三人，本案中的抵押借款合同，恰恰就是债务人不重叠的情形。2、申诉人并未收到争议的借款，是申诉人提起再审申请的重要理由。其一，本案中除了一份“抵押借款合同”外，被申诉人并没有申诉人“出具的借条”或“提供必要的事实根据”，而单纯一份合同，仅能证明存在抵押借贷关系，却无法证明存在借贷事实；其二，申诉人庭审中提交的“录音证据”足以证明被申诉人刘红国将借款直接交付给了许东旭。其三，借助被申诉人刘红国在二审答辩状中的内容也可证实：“合同签订后，王兴美即把合同约定的有关证件交给被上诉人，被上诉人按照王兴美的指示将款交给了许东旭”。3、本案中的房屋抵押依法不能成立。涉案中的房屋是申诉人与丈夫的夫妻共同财产，申诉人在未征求共有人同意的前提下，擅自以个人名义单独签订的“抵押合同”是不具有法律效力的。本案中的所谓房屋抵押登记，也不符合法律规定的形式及实质要件。综上，请求再审人民法院在查明事实的基础上依法改判，驳回被申诉人刘红国的全部诉讼请求。
被申诉人刘红国答辩称：申诉人不承认在场，不给钱申诉人怎么能在合同上签字，申诉人有证据证明房屋所有权转给她与她孩子，不然不可能给她钱。其承认借款本金为9万，剩下2万是利息。
原审被告人许东旭、许东晨，原审上诉人王雷未作答辩。
再审庭审过程中，被申诉人刘红国自认实际借款本金数额为9万元，另有利息2万元。再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案的焦点问题为：本案涉及的实际借款数额是否为11万元。申诉人王兴美与被申诉人刘红国签订的抵押借款合同系双方真实意思表示，合法有效，合同签订后，被申诉人已经依照合同的约定支付了款项，履行了合同义务，被申诉人要求申诉人偿还借款，依法应予支持。被申诉人刘红国庭审中自认与申诉人王兴美之间实际借款本金为9万元，剩余2万元为利息，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第125条“公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护；在借款时将利息扣除的，应当按实际出借款数计息。”的规定，本案的实际借款本金应认定为9万元。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”、第7条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。”，申诉人与被申诉人抵押借款合同约定的借款期限自2008年11月19日起至2008年11月29日止，仅10天的时间利息就为2万元，明显过高，超高部分依法不应支持。本院二审认定的部分事实错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）济民终字第436号民事判决及济宁市市中区人民法院（2009）济中区商初字第338号民事判决第一项；
二、申诉人王兴美于本判决生效之日起十日内付清给被申诉人刘红国借款90000元及利息（利息按银行同期贷款利率计算）；
三、维持济宁市市中区人民法院（2009）济中区商初字第338号民事判决第二项、第三项。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1250元由申诉人王兴美、原审被告许东旭、许东晨、原审上诉人王雷承担；二审案件受理费由申诉人王兴美、原审上诉人王雷承担。
审 判 长 周建立
审 判 员 张 鹏
代理审判员 张岩岩
二〇一五年八月三日
书 记 员 焦 娇