广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）北刑再终字第1号
原公诉机关广西壮族自治区合浦县人民检察院。
原审上诉人（一审被告人、二审上诉人）毛某，案前任合浦县西场镇中心小学校长。因涉嫌贪污罪于2006年7月26日被刑事拘留，�年8月4日被合浦县人民检察院取保候审，2007年11月1日被北海市人民法院终审判处有期徒刑三年，缓刑三年，现刑期届满。
辩护人罗思方，广西中龙律师事务所律师。
辩护人王德雪，广西中龙律师事务所律师。
合浦县人民检察院指控被告人被告人毛某犯贪污罪一案，合浦县人民法院于2007年8月2日作出（2007）合刑初字第60号刑事判决，毛某不服，向本院提起上诉。本院于2007年11月1日作出（2007）北刑终字第83号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，毛某仍不服，向本院提出申诉。本院于2013年12月5日作出（2013）北刑申字第9号再审决定，对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2014年6月13日公开开庭审理了本案。北海市人民检察院检察员卢前、苏星才出庭履行职务，原审上诉人毛某及其辩护人罗思方、王德雪，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
合浦县人民法�认定，合浦县教育局勤工俭学办公室（以下简称县勤工办）为合浦县教育局下属单位，是有法人资格的事业单位，负责全县各中小学教学用书及其相关书籍资料收（预）订征订工作。2001年1月至2006年期间，县勤工办以自己的名义与广西区相关图书发行社订购有关教学用书及相关资料签订了订购协议书或者合同（以下称合同），相应图书公司出具书面委托书，委托县勤工办代图书公司在本县发行有关书籍，同意按发行码样的12%作为费用包干，支付各学校场地租金、分发运费、工作人员加班以及奖金等费用。被告人毛某在此期间，担任西场镇教育办主任、教育辅导站站长、西场中心校校长职务，于2001年1月10日至2003年4月10日，其先后七次用白条形式以个人奖金、劳务费名义在县勤工办领取了款项38535元（其中两次劳务费领取加盖合浦县西场镇第一初级中学公章）。2004年至2006年1月，先后四次在补助名册（报销名册）填写以达标、按时交款奖名义在勤工办签领款项15580元（其中两次左栏填写西场办，右栏个人签名）。毛某合计签领款54115元，其将其中26000元交回西场办财会分5次入帐后又5次以奖金名义自批自领了共12500元。综上，毛某从县勤工办领取款项合计54115元，除交回西场教育站外，实际控制款项40615元。案发后退出赃款40615元。
合浦县人民法院认定上述事实，有毛某的任职文件、勤工办、西场教育辅导站的财务资料及司法会计鉴定书、证人潘能琼、陈喜瑞、潘承群、沈祖伟、庞传敬、杨家达、吴灼栋、黄镜钦的证言、退出赃款收据及毛某的供述等证据证实。
合浦县人民法院认为，毛某身为国家工作人员，利用职务上便利，非法侵占公款人民币40615元归自己使用，其行为已构成贪污罪。毛某在尚未受到讯问、未被采取强制措施�，主动向检察机关如实交代其占有上述款项的事实，并全部退出赃款，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。毛某认为其领取的款项是发给个人的图书发行奖金，证据不足，与查明事实不符。判决：一、被告人毛某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；二、被告人毛某退出赃款40615元，予以没收，由检察机关上缴国库。
毛某不服合浦县法院一审判决，上诉至本院。本院二审认为合浦县人民法院认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。裁定：驳回上诉，维持原判。
本院再审中原审上诉人毛某称，2001年至2006年期间，毛某和全县数十名中心小学校长及中学校长，根据上级有关文件规定和合浦县教育局勤工俭学办公室的安排，利用节假日、休息日等课外时间加班加点，协助新华书店和书刊发行单位宣传、推销教辅材料，这并非毛某的职务行为和法定义务，根据上级有关规定按营销额比例提取报酬，纯属个人奖金，其性质与公款是完全不同的。广西壮族自治区人民检察院反贪局（2004）第16号文件规定，相关协办单位在职务行为外，为配合国有出版发行企业工作而指定专人兼顾发行图书，并事先明确发行奖励费按劳务费归经办人个人所得。毛某每次领取的款均写明为个人奖金，是县勤工办结算后通知毛某领取的，如是公款勤工办应该按会计程序，通过转帐形式转到学校帐户。而且收条是经黄镜钦等勤工办负责人签字批准的，如属贪污，黄镜钦等人应为共犯。还有全县数十名中心小学校长和中学校长均用同样方式领取同样性质款项，为什么只毛某一个构成犯罪？综上所述，毛某在本案中所领取的款项是个人奖金不是公款，不构成犯罪。请求本院再审撤销原判，宣告毛某无罪。
检察机关称，为学生订书是学校的义务，�某所领取的款项是购书回扣，属公款。原判认定事实清楚，适用法律正确，建议再审予以维持。
经再审审理查明，2001年5月、2月，2002年8月，2003年1月，勤工办分别受广西万卷图书有限公司、广西师范大学杂志社发行科、广西少年报社广告活动中心、南宁时代博览图书有限公司委托发行《校园拒绝邪教》及《江总书记“三个代表”重要思想青少年读本》、《作文大王》、《闪光的雷锋精神》、《古诗文对照注译》等书籍。2001年1月10日至2003年4月10日，原审上诉人毛某五次以收条形式从勤工办领款共37300元，收条上写明为个人奖金，有毛某和时任勤工办主任黄镜钦、会计吴灼栋签名，并分别写有西办、西场、西场站、西场办字样。2002年4月22日和23日，毛某两次以收条形式从勤工办领款共1235元，收条上写明为劳务费，有毛某签名，盖有合浦县西场镇第一初级中学印章。2003年秋和2004年春，毛某两次从勤工办报销册上共领款12500元，该报销册写明发放对象为西场办。2004年1月31日和2006年1月，毛某两次从勤工办补助册领款3080元，该册写明发放对象为毛某，对该笔款，毛某承认其签字但称其未领到钱。2002年12月30日、2003年12月30日、2004年12月30日、2005年12月30日、至2006年6月29日共分别交回单位入帐3000元、6000元、6500元、6000元、4500元共26000元，后又以“完成任务奖金”和“按时交款奖”的名义从单位领取了12500元。其余与原审查明认定的事实相同，相关证据已经原审庭审举证、质证、认证，本院予以确认。
本院认为，原判认定事实清楚，定性准确，但原判认为毛某从单位领取的12500元为贪污数额，认定毛某共贪污40615元错误，且量刑不当，本院予以纠正。原审被告人毛某贪污数额应为28115元，鉴于被告人毛某有自首表现，并退出全部赃款，应对毛某免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三十七条、第三百八十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、二百四十五条第一款的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销合浦县人民法院（2007）合刑初字第60号刑事判决和本院（2007）北刑终字第83号刑事裁定；
二、被告人毛某犯贪污罪，免予刑事处罚；
三、被告人毛某退出赃款28115元，予以没收，由检察机关上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 魏 岚
审判员 张 骥
审判员 周润生
二〇一四年九月十九日
书记员 薛清龙
附：本判决书引用的法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑法的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或�由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利、侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利、侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结、伙同贪污的，以共犯论。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依�第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决裁定，是终审的判决、裁定。