广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）钦民一终字第290号
上诉人（一审被告）钦州市白海豚演艺有限公司，住所地：钦州市新兴路21号。
法定代表人李钦莲，经理。
上诉人（一审被告）钦州市非物质文化遗产传承保护中心，住所地：钦州市新兴路**号。
法定代表人陆燕，主任。
以上两上诉人的共同委托代理人刘源源，广西海湾律师事务所律师。
上诉人（一审被告）黄明江，个体户。
委托代理人方军，钦州市钦南区法律事务中心法律工作者。
被上诉人（一审原告）谭有群，居民。
被上诉人（一审被告）蓝祝。
委托代理人冯永富，广西海岸律师事务所律师。
一审被告钦州市文化和新闻出版局，住所地钦州市丽桥街18号。
法定代表人龙洁，局长。
委托代理人刘源源，广西海湾律师事务所律师。
上诉人钦州市白海豚演艺有限公司、钦州市非物质文化遗产传承保护中心、黄明江因房屋买卖合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2015）钦南民初字第754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月30日公开开庭审理了本案。上诉人钦州市白海豚演艺有限公司、上诉人钦州市非物质文化遗产传承保护中心的委托代理人刘源源，上诉人黄明江的委托代理人方军，被上诉人蓝祝的委托代理人冯永富，被上诉人谭有群，一审被告钦州市文化和新闻出版局的委托代理人刘源源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年7月28日，钦州市歌舞团与被告黄明江签订一份《装修搬迁合同》，约定钦州市歌舞团将搬迁、装修工程包工包料承包给被告黄明江，同时约定东方大厦建成后钦州市歌舞团同意小部分限价房按职工价格给明江出售补偿投资以上装修搬迁款项费用。装修搬迁工程完工后，钦州市歌舞团尚欠被告黄明江工程款。2010年钦州市歌舞团对位于钦州市人民路16号小区危旧住房进行改造，在未取得相关部门回复对外还建以外的商铺以及其他房产能否进行处置或销售的情况下，钦州市歌舞团时任法定代表人蓝祝口头委托被告黄明江联系客户订购房屋，以便偿还被告黄明江的工程款。经被告黄明江介绍，钦州市歌舞团时任法定代表人被告蓝祝与原告口头协商，原告购买钦州市歌舞团东方大厦房屋一套，2013年9月14日原告按照被告蓝祝指定将103000元（其中购房定金50000元、购房中介费53000元）转入被告黄明江的银行帐户，被告黄明江将购房定金50000元直接抵减钦州市歌舞团所欠的工程款，而没有将该款交给被告蓝祝拿回单位入帐。随后，被告蓝祝出具一张《收条》给原告，落款时间为2011年1月25日，并加盖钦州市歌舞团公章，被告黄明江在证明人栏上签名，《收条》载明“今收到谭有群购买钦州市歌舞团壹套房，价钱按照本单位职工同等价钱。现交来定金50000元。”2013年10月28日钦州市歌舞团东方大厦竣工验收后，原告没有购买到钦州市歌舞团东方大厦的房屋，原告向钦州市公安局钦南分局报案，2015年1月7日被告黄明江、蓝祝涉嫌诈骗被公安机关立案侦查。2015年3月12日，原告向一审法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。
另查明，被告文化和新闻出版局是钦州市歌舞团的主管部门，2012年5月4日钦州市歌舞团因改制，分立为被告非遗保护中心、白海豚演艺公司，被告非遗保护中心、白海豚演艺公司均具独立法人资格，原钦州市歌舞团的资产由被告非遗保护中心、白海豚演艺公司接收。
一审法院审理认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，被告蓝祝作为钦州市歌舞团的法定代表人，代表单位与原告口头协商预购房屋事宜，但双方没有就购买房屋的价格、支付方式及房屋的具体位置、房屋交付时间等主要合同条款达成协议，因此，购房合同尚未成立。由于原告已按被告蓝祝的指定，将购房定金50000元转入被告黄明江帐户，被告蓝祝出具《收条》给原告，并加盖钦州市歌舞团的公章，应认定为单位行为，从法律角度讲，钦州市歌舞团已收取原告购房定金50000元，因此，原告请求返还购房定金50000元，并支付占用资金的利息，合法有理，法院予以支持，但原告请求的利息计算起始时间错误，应从2013年9月12日起按中国人民银行规定的一年期流动资金贷款利率分段计算。鉴于钦州市歌舞团现因改制已分立为被告非遗保护中心、白海豚演艺公司，并接收钦州市歌舞团的资产，因此，被告非遗保护中心、白海豚演艺公司应承担返还购房定金并支付利息的民事责任。至于被告黄明江是否承担民事责任的问题，法院认为，原告将购房定金50000元转入被告黄明江帐户后，被告黄明江应将该款交给被告蓝祝拿回单位入帐，如果认为钦州市歌舞团尚欠其工程款，应当通过正常渠道支付，而不应直接抵减工程款，现被告黄明江直接扣减不当，况且该款不是原钦州市歌舞团合理取得的财产，原钦州市歌舞团与被告黄明江不能将收取尚未成立购房合同的购房定金作为工程款抵顶给被告黄明江。鉴于被告黄明江是该款的实际占有者，应当承担连带清偿责任。原告请求被告蓝祝、文化和新闻出版局在本案中承担民事责任，没有法律依据，法院不予支持。被告非遗保护中心、白海豚演艺公司、文化和新闻出版局辩称被告蓝祝收取原告购房定金50000元没有交回钦州市歌舞团财务，属其个人行为。法院，被告蓝祝出具《收条》给原告，并加盖钦州市歌舞团公章，是代表单位行为，至于被告蓝祝是否将该款交回单位财务入帐，是钦州市歌舞团财务管理制度的问题，因此，其抗辩理由不成立，法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款的规定，判决：一、被告钦州市非物质文化遗产传承保护中心、钦州市白海豚演艺有限公司、黄明江连带返还给原告谭有群购房定金50000元；二、被告钦州市非物质文化遗产传承保护中心、钦州市白海豚演艺有限公司、黄明江连带支付给原告谭有群购房定金利息（利息计算：从2013年9月14日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以本金50000元按中国人民银行规定的一年期流动资金贷款利率分段计算）；三、驳回原告谭有群的其他诉讼请求。
上诉人钦州市非物质文化遗产传承保护中心、钦州市白海豚演艺有限公司不服一审判决，上诉称，一审判决认定事实错误，适用法律错误。一审判决把蓝祝的个人行为认定为单位的行为是错误的。蓝祝作为原钦州市歌舞团的法定代表人，私自使用公章、超越其权限行使权利，应认定为个人行为。本案所涉及的房屋不是一般的房屋，而是危房改造的房屋，对于非还建住房及商铺的处置，只有经钦州市住房改革委员会批复才能对外进行销售，而蓝祝作为原钦州市歌舞团的法人代表，擅自作出上述决定，在未有作出批复之前将房屋出售给被上诉人梁明前等人，已经超载其法定权限；其次，蓝祝收取的购房款没有打入单位帐户而是打入黄明江的帐户，蓝祝伙同他人私自占有该笔款项，其行为已经构成犯罪，公安机关已经立案侦查，所以，蓝祝的行为应当认定为个人行为。
一审判决两上诉人与被上诉人黄明江共同承担连带赔偿责任是错误的。根据梁明前所提供的证据，购房款已经汇入黄明江的帐户，该款去向清楚，一审判决认定购房合同未成立，直接要求黄明江还款即可，而让两上诉人一起承担赔偿责任，没有事实和法律依据。一审判决已经查明蓝祝的行为涉嫌刑事犯罪，公安机关已经立案侦查，根据最高人民法院（1998）7号司法解释第10条规定，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关，而一审法院没有按照上述规定，直接作出判决，让两上诉人承担连带赔偿责任，既不合法也不合理。请求二审法院撤销原判，改判两上诉人不承担赔偿责任。
上诉人黄明江不服一审判决，上诉称，一审判决对事实认定不清，对责任划分错误，判决显失公正。一审判决认定事实错误，法律关系不明确。2012年，时任钦州市歌舞团法人代表蓝祝口头委托黄明江联系客户购买房屋，以便偿还黄明江的工程款，经黄明江介绍，谭有群与歌舞团口头协商购买东方大厦房屋一套，于2013年9月12日，谭有群按照蓝祝的指定，将购房定金50000元汇入黄明江的银行帐户，蓝祝出具《收条》一份并加盖歌舞团的公章，这说明谭有群与歌舞团之间的买卖关系；而黄明江收到歌舞团的50000元，是黄明江与歌舞团之间的工程承包关系，一审法院将两个不同的法律关系混同，是对事实认定错误。
一审法院对责任主体划分错误。歌舞团欠黄明江的工程款是事实，蓝祝作为歌舞团的法人代表，将歌舞团占有谭有群的购房款直接支付给黄明江，这是代表单位的支付行为。是否需要入帐，这是单位的财务管理问题，并不影响对外支付工程款的关系。根据货币占有即所有的制度，黄明江不存在扣减不当的行为。至于歌舞团收取谭有群购房定金是否属于合理取得的问题，这是歌舞团与谭有群的合同关系，因此，黄明江不存在实际占有谭有群购房定金的行为，依法不应与歌舞团承担返还购房定金的连带责任。请求二审法院撤销原判，改判黄明江不需连带返还谭有群购房定金及利息。
被上诉人谭有群在二审庭审时答辩称，同意被上诉人梁明前的委托代理人莫柏龙的答辩意见。
在二审诉讼期间，上诉人钦州市非物质文化遗产传承保护中心、钦州市白海豚演艺有限公司向本院提供了以下新证据：
1、《合同书》、《补充协议》，证明案涉房屋是专门委托开发商进行处理，被上诉人蓝祝擅自处理不符合规定，属于其个人行为；
2、《声明》，证明原钦州市歌舞团对房屋的出售，已经登报声明委托开发商进行处理。
3、《证明》两份，证明歌舞团并没有收到梁明前的汇款。
对于上述新证据，被上诉人蓝祝的委托代理人冯永富质证认为，对于证据1：当时黄明江是项目的承包商，当时由黄明江收取一部分钱，经过单位财务盖公章，该款用于抵消工程款，不存在个人行为，所以上诉人主张属于个人行为，我方认为是没有依据的。证据2：当时内部有点矛盾，签订合同是10月份签订，经过登报。证据3：当时是交给财务，然后由财务转交给黄明江，先由黄明江收，后来房屋未买成，就退还了。
对于上述新证据，上诉人黄明江质证意见为：同意被上诉人蓝祝的质证意见。
对于上述新证据，被上诉人谭有群质证认为，对于证据1：合同的真实性由法院来认定，关联性与本案无关。不能证明蓝祝无权处理房屋，其可以委托开发商进行处理，部分房屋可由歌舞团处理。证据2：与本案无关，蓝祝是歌舞团的法人代表，其行为应当单位的行为。证据3：根本没有收到款项，单方出具的证明不能作为证据。
本院对上诉人钦州市非物质文化文化遗产传承保护中心、钦州市白海豚演艺有限公司所提交的新证据认证如下：
对于上诉人钦州市非物质文化遗产传承保护中心、钦州市白海豚演艺有限公司所提交的三份证据，各方当事人对其真实性不持异议，因此对其真实性予以确认。
经二审公开开庭审理，一审法院对本案事实的认定与二审查明一致，本院依法予以确认。
综合诉辩双方的意见，本院确定本案的争议焦点为：本案中被上诉人蓝祝的行为属于个人行为还是职务行为？上诉人钦州市非物质文化文化遗产传承保护中心、钦州市白海豚演艺有限公司、上诉人黄明江应否承担偿还责任？
本院认为，钦州市歌舞团小区危旧住房改造项目，已经通过竣工验收备案，根据钦州市住房制度改革委员会办公室《关于危旧房改住房改造项目对商铺等非还建房产进行处理或销售的回复》及广西壮族自治区钦州市文化和新闻出版局《关于钦州市歌舞团危旧住房改造项目对商铺等非还建房产进行处置或销售的回复》，同意钦州市歌舞团对还建以外的商铺以及其他房产进行处置或销售。被上诉人蓝祝作为钦州市歌舞团的法定代表人，代表单位与被上诉人梁明前协商房屋销售事项，但双方没有就房屋的价格、交付时间等主要内容达成协议，双方的购房合同未有成立。被上诉人谭有群根据蓝祝的指定，将购房定金50000元汇入上诉人黄明江的帐户，蓝祝以钦州市歌舞团的名义出具《收条》，并且加盖了钦州市歌舞团的公章，蓝祝的行为应当认定为职务行为，上诉人钦州市非物质文化文化遗产传承保护中心、钦州市白海豚演艺有限公司主张蓝祝的行为属于其个人行为，没有事实依据，本院不予采纳。被上诉人谭有群请求返还购房定金并支付占用资金的利息，合法有据，依法应予支持。因钦州市歌舞团已经改制，分立为上诉人钦州市非物质文化文化遗产传承保护中心、钦州市白海豚演艺有限公司，因此，上诉人钦州市非物质文化文化遗产传承保护中心、钦州市白海豚演艺有限公司应承担返还购房定金并支付利息的民事责任。对于钦州市歌舞团小区危旧住房改造项目，上诉人黄明江与钦州市歌舞团于2010年7月28日签订了《装修搬迁合同》，原钦州市歌舞团尚欠上诉人黄明江工程款未有偿还及钦州市歌舞团将并被上诉人谭有群交付的购房定金50000元直接支付给上诉人黄明江的问题，原钦州市歌舞团与被上诉人谭有群口头达成购房协议，但购房合同尚未成立，原钦州市歌舞团将尚不属其合法取得的购房定金直接支付给上诉人黄明江，而上诉人黄明江作为该款项的实际占有人，依法应当承担连带清偿责任。上诉人黄明江主张其不应承担连带清偿责任，没有法律依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人钦州市非物质文化文化遗产传承保护中心、钦州市白海豚演艺有限公司，上诉人黄明江上诉理由均不能成立，上诉请求均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元（上诉人钦州市非物质文化文化遗产传承保护中心、钦州市白海豚演艺有限公司预交1050元，上诉人黄明江预交1050元），由上诉人钦州市非物质文化文化遗产传承保护中心、钦州市白海豚演艺有限公司负担525元，上诉人黄明江负担525元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 成
审判员 陆 斌
审判员 文其谦
二〇一五年十一月九日
书记员 严克明