辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民五终字第639号
上诉人（原审原告）：于海泉。
被上诉人（原审被告）：大连永信房地产开发有限公司，住所地辽宁省庄河市城关街道财政委（景源明郡276号门市）。
法定代表人：林启进，该公司董事长。
委托代理人：李敏，辽宁法磊律师事务所律师。
上诉人于海泉因与被上诉人大连永信房地产开发有限公司劳动争议纠纷一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2014）庄民初字第5513号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人于海泉、被上诉人大连永信房地产开发有限公司委托代理人李敏到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
辽宁省庄河市人民法院（2014）庄民初字第5513号民事判决认定，被告系一家在庄河市工商行政管理局注册登记的有限责任公司，其经营范围为：房地产开发、销售、物业管理。原告于2013年5月3日经招用到被告处从事工程部水暖工程师工作，约定试用期为2个月：自2013年5月3日起至2013年7月2日止。双方口头约定月工资9500元，试用期两个月开支80%工资。试用期满后，双方签订了书面劳动合同，合同固定期限为2013年7月3日起至2014年7月3日止。原告的工资由被告通过银行转账方式按月支付。根据原告提供的中国银行交易明细清单查明，原告2013年6月14日实领工资为7109.68元，2013年7月10日实领工资为7346.65元，2013年8月13日实领工资为8075元，2013年9月11日实领工资为8075元，2013年10月12日实领工资为8075元，2013年11月12日实领工资为7833元，2013年12月10日实领工资7833.79元，2014年1月10日实领工资7833.79元，2014年1月20日实领工资8526元，2014年2月17日实领工资7833.79元，2014年3月10日实领工资7833.79元，2014年4月14日实领工资7833.79元，2014年5月12日实领工资7833.79元，2014年6月10日实领工资7833.79元2014年7月10日实领工资7833.79元，2014年8月11日实领工资13300元。2014年6月30日，原告向被告出具终止劳动合同证明书载明终止劳动合同原因为：法律、行政法规规定的其他情形。原告在劳动合同终止前12个月（2013年6月至2014年5月）平均工资为8563.93元（7346.65元＋8075元＋8075元＋8075元＋7833元＋7833.79元＋7833.79元＋8526元＋7833.79元＋7833.79元＋7833.79元＋7833.79元＋7833.79元）。根据原告提交的工程部考勤记录（2013年9月、2014年5月）查明，2013年9月1日至12日全天打卡，9月13日至15日末打卡，9月16日至19日全天打卡，9月20日至21日末打卡，9月22日至23日全天打卡，9月24日末打卡，9月25日至28日全天打卡，9月29日末打卡，9月30日全天打卡；2013年9月1日至30日共计工作22天（9月19日中秋节未休）；2014年5月1日至3日末打卡，5月4日至8日全天打卡，5月9日至11日末打卡，5月12日全天打卡，5月13日半天打卡，5月14日至16日全天打卡，5月17日半天打卡，5月18日末打卡，5月19日至23日全天打卡，5月24日半天打卡，5月25日末打卡，5月26日至30日全天打卡；2014年5月1日至31日共计工作20.5天。根据原告提交的工程部端午节值班表查明，2014年6月2日（端午节）被告安排原告值班。被告提交了2013年5月至2014年6月的全部考勤记录，其中2013年9月和2014年5月的考勤记录与原告提交的考勤记录一致，其余部分的考勤记录经统计分别为：2013年5月1日至5月31日共计工作18.5天；6月1日至30日共计工作19天；7月1日至31日共计工作22天；8月1日至31日共计工作19.5天；10月1日至31日共计工作15.5天；11月1日至30日共计工作20天；12月1日至31日没有工作。2014年1月1日至31日，没有工作；2月1日至28日共计工作9.5天；3月1日至31日共计工作23.5天；4月1日至30日共计工作20天；6月1日至30日共计工作13.5天（6月2日端午节值班）。2014年8月12日，原告向庄河市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付：1.自2013年6月3日至2014年5月3日11个月未签订劳动合同双倍工资104500元（9500元／月×11个月）；2.经济赔偿金28500元（9500元／月×1.5个月×2倍）；3.因“未提前一个月以书面形式通知解除劳动关系”的一个月工资9500元；4.拖欠实习期20％工资3800元（9500元／月×20%×2个月）；5.拖欠2013年5月3日至2014年6月30日加班费68971元（9500元／月÷23天×73天×2倍＋9500元／月÷23天×7天×3倍；6.2013年年终奖金9500元。庄河市劳动人事争议仲裁委员会于2014年9月29日作出庄劳人仲案字（2014）第173号、174号仲裁裁决书，第173号仲裁裁决书裁决：被告支付原告加班工资4986.35元；第174号仲裁裁决书裁决：被告支付原告经济赔偿金25691.79元。驳回原告其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，诉至本院。
原判认为，合法的劳动关系受法律保护。原告于2013年5月3日经招用到被告处从事工程部水暖工程师工作，根据被告提供的劳动合同书复印件、大连市人力资源和社会保障局录用备案和就业登记表、庄河市劳动就业管理服务中心参保职工缴费证明及情况说明等证据，互相印证，可以认定原、被告双方签订了书面劳动合同，故对原告向被告主张未签订劳动合同的双倍工资的诉讼请求，本院不予支持。2014年6月30日，原告向被告出具终止劳动合同证明书载明终止劳动合同原因为：法律、行政法规规定的其他情形。但被告并未举证证明具体的终止合同的理由，可以认定被告系违法与原告解除劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”原告在被告处工作1年零26天，故被告应支付原告1.5个月经济赔偿金25691.79元（8563.93元×1.5个月×2倍）。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”原告与被告解除劳动合同时并未发生上述法定事故，故被告不应额外支付原告一个月工资，对原告要求被告支付代通知金9500元的诉讼请求，本院不予支持。原告虽提交了工作记录证明加班事实的存在，但该工作记录系原告单方记录，且非所有工作都有记录，故该记录不能确认被告加班的实际天数。而被告提交了2013年5月至2014年6月的全部考勤记录，其中2013年9月和2014年5月的考勤记录与原告提交的考勤记录一致，可以此考勤记录作为认定加班实际天数的依据。根据被告提供的考勤记录，2013年7月原告共计工作22天，超过法定月工作日20.83天，被告应支付原告加班工资790.40元（（7346.65元÷21.75天）×（22天－20.83天×200%）；2013年9月原告共计工作22天，超过法定月工作日20.83天，被告应支付原告加班工资868.75元［（8075元÷21.75天）×（22天一20.83天）×200％）；2014年3月原告共计工作23.5天，超过法定月工作日20.83天，被告应支付原告加班工资1923.31元（（7833.79元÷21.75天）×（23.5天一20.83天）×200%］；其余月份实际工作日均未超过法定月工作日20.83天，不需支付加班工资；2013年9月19日中秋节原告未体，被告应支付原告法定节假日加班工资1113.78元（（8075元÷21.75天）×1天×300％）；2014年6月2日端午节，被告安排原告值班，被告应支付原告法定节假日加班工资1080.51元（（7833.79元÷21.75天）×1天×300％）；被告共应支付原告加班工资5776.75元（790.40元＋868.75元＋1923.31元＋1113.78元＋l080.51元）。原告对自己提出的主张，有责任提供证据。通过庭审查明，原、被告双方约定试用期工资为标准工资的80%，原告没有提供证据证明，约定试用期结束符合录用条件后补发另20%的工资，也没有证据证明曾口头承诺每年有一个月工资的年终奖，故原告关于实习期另20％工资及年终奖的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。综上，为了保护公民的合法权益，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告大连永信房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告于海泉经济赔偿金25691.79元；二、被告大连永信房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告于海泉加班工资5776.75元；三、驳回原告于海泉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告大连永信房地产开发有限公司负担。
上诉人于海泉不服原判，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。上诉理由是，原判依据劳动合同复印件及其他相关证据认定上诉人与被上诉人签订劳动合同的事实错误，劳动部门的相关手续是企业用别人代签的，被上诉人从未与上诉人签过劳动合同；原判认定上诉人劳动合同终止前的12个月的平均工资为8563.93元错误，应当为9500元；原判关于上诉人加班时间计算违背事实，上诉人原审中提交了工作记录，证明加班事实存在，被上诉人原审中提交的考勤记录只有2013年9月与2014年5月与上诉人提供的一致，其中后增加的是伪造的。二审庭审中，上诉人要求被上诉人提供录有上诉人指纹打卡机的记录，以验证上诉人实际加班的时间。
被上诉人答辩称，不同意上诉人的上诉请求，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原判依据被上诉人提供的劳动合同书复印件、大连市人力资源和社会保障局录用备案和就业登记表、庄河市劳动就业管理服务中心参保职工缴费证明及情况说明等证据，认定上被诉人与上诉人双方签订了书面劳动合同，事实清楚，证据充分。尤其是为上诉人办理相关社会保险手续，没有书面劳动合同是不可能办成的，上诉人否认签订过劳动合同，没有事实依据。2013年与上诉人一起在被上诉人处工作的两名员工郑文胜和仲声都签订了劳动合同，原审中被上诉人提供的与上诉人的劳动合同虽然是复印件，但与在相关劳动行政部门提供的证明相印证，可以证明被上诉人与上诉人间签订了劳动合同，该劳动合同原件一式两份，上诉人手中应该也有一份，但上诉人拒不提供，被上诉人保存的劳动合同原件在公司办公地址搬迁过程中遗失，并不等于没有签订书面劳动合同。被上诉人给上诉人所发的工资，也是没有差错的，上诉人在原审中也认可每月都发放了工资，年底也发放了绩效工资。对于上诉人要求提供打卡机记录的问题，被上诉人认为，原审中被上诉人提供的所有考勤记录与上诉人提供的由上诉人自己保存的两份考勤记录相一致，且每月的考勤记录都会打印一份交由上诉人和其他员工核实和保存的，上诉人只提供了两份，且与被上诉人所提供的一致，现上诉人认为，被上诉人提供的除与其提供的两份相一致的考勤记录外的考勤记录是后增加的伪造记录，没有证据证明。
本院经审理查明的事实和证据与原判认定的事实和证据一致。另，在二审庭审中，被上诉人对上诉人提出的书面劳动合同原件丢失，应当补签的问题，庭审后被上诉人提供一份说明，因公司办公地点搬迁，合同遗失的情况在被上诉人收到上诉人申请劳动仲裁通知书时才知道，此时上诉人已经离开被上诉人处，补签已无可能。对于上诉人要求提供指纹打卡机考勤记录的问题，被上诉人作出说明，在上诉人离开公司后，2014年7月被上诉人已将离职人员的指纹及相关资料进行了清除。
本院认为，合法的劳动关系受法律保护。原判依据上诉人和被上诉人双方在原审中提供的证据，认定上诉人于2013年5月被上诉人间建立劳动关系，并签订书面劳动合同，对上诉人要求被上诉人支付未签书面劳动合同的双倍工资的诉讼请求，未予支持，并无不当。根据原审卷宗第178页被上诉人提供的庄河市劳动就业管理服务中心出具的“情况说明”：“用工单位为职工办理社会保险的流程是：首先要携带加盖用工单位公章的录用备案表、劳动合同书原件、户口本原件、就业失业登记证原件、身份证原件到庄河市劳动就业管理服务中心办理用工录用备案登记，再到社会保险中心办理缴纳社会保险。2013年7月，大连永信房地产开发有限公司为孙尧军、于海泉两位职工在我单位办理了社会保险和用工备案，大连永信房地产开发有限公司提供了孙尧军、于海泉二人的上述资料，经审核符合办理社会保险、用工备案条件，为二人办理了社会保险和用工备案。”该情况说明可以证明被上诉人在为上诉人办理社会保险和用工备案时提供过与上诉人签订的书面劳动合同原件，上诉人认为从未与被上诉人签订过书面劳动合同，劳动部门的相关手续是企业用别人代签的，但未提供证据证明此事实，故该上诉理由，不能成立；关于上诉人认为原判认定工资标准错误的上诉理由问题，原判根据上诉人在原审中提供的中国银行交易明细清单查明的上诉人在劳动合同终止前12个月（2013年6月至2014年5月）平均工资为8563.93元的事实，并以上诉人实际发生加班月份的实际工资数额为标准计算当月的加班工资，符合法律规定，上诉人的此上诉理由，没有事实依据，不能成立；关于上诉人认为原判计算加班时间违背事实的上诉理由问题，原判依据上诉人和被上诉人原审中提供的考勤记录，被上诉人提供的其中2013年9月和2014年5月的考勤记录与上诉人提交的考勤记录一致，并以此考勤记录作为认定上诉人加班实际天数的依据，符合证据认定的规定，上诉人认为只有与其提供的考勤记录相一致的的考勤记录是真实的，其他是被上诉人伪造的，应该以上诉人的工作记录作为认定加班实际天数的依据，根据被上诉人庭审中的答辩，被上诉人的考勤记录每月都打印给职工，以便核实，上诉人亦予认可该事实，上诉人只提供了两分考勤记录，且与被上诉人提供的一致，其他月份的考勤记录被上诉人也都打印过交付上诉人核实，现上诉人认为被上诉人提供的考勤记录系伪造，但没有提供的被上诉人所给的全部考勤记录来验证，也没有证据证明上诉人在收到被上诉人打印的每月考勤表时提出过异议，故此上诉理由不能成立。关于上诉人要求被上诉人提供录有上诉人指纹打卡机的原始记录，以验证上诉人实际加班的时间的请求问题，因被上诉人已经将该记录清除，且该记录并不影响根据双方提供考勤记录认定加班实际天数的事实，对此请求，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人于海泉承担。
本判决为终审判决。
审判长 姜开伦
审判员 缪 明
审判员 姜世元
二〇一五年七月二十二日
书记员 王 阁