山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）并刑终字第00403号
原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邝有良，出生于河南省上蔡县，小学文化，无固定职业，住河南省驻马店市驿城区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年1月27日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
辩护人解瑞萍山西仁鑫律师事务所律师
太原市万柏林区人民法院审理万柏林区人民检察院起诉指控被告人邝有良犯生产、销售伪劣产品罪，行贿罪一案，于2015年4月9日作出（2014）万刑初字第00393号刑事判决，原审被告人邝有良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：一、销售伪劣产品事实
2001年以来，被告人邝有良未经有关部门批准，以河南省驻马店市粮油防治药品厂、河南省胜达科贸有限公司的名义，并以每公斤人民币300元至380元不等的价格，向山西、黑龙江、内蒙古等地销售伪劣储粮杀虫剂，其中向太原市粮食局闫家沟仓库、铁力双丰国家粮食储备库有限责任公司、内蒙古包头东河国家粮食储备库有限责任公司等15个储粮单位销售伪劣储粮杀虫剂11515公斤，销售金额人民币436.007万元。案发后，太原市农业委员会先行登记保存储粮单位尚未使用的伪劣储粮杀虫剂5115公斤。
被告人邝有良销售的储粮杀虫剂5.8%微粒剂（凯安保）经山西省农药检定所鉴定为不合格产品，经山西省化肥农药产品质量监督检验站鉴定为伪劣农药产品。
（二）行贿事实
被告人邝有良在向太原市粮食系统推销其伪劣储粮杀虫剂的过程中，为扩大销售、顺利回款，找到时任太原市粮食局局长的付某（另案处理）请其提供帮助，于2008年6月的一天，在付某办公室，送给付某现金人民币10万元及茶具一套（价值人民币300元）。后被告人邝有良让付某帮助索要其销售的储粮杀虫剂余款未果，让付某退还其中的5万元人民币，付某于2013年3月25日退还被告人邝有良人民币5万元。
被告人邝有良在向太原市粮食局闫家沟仓库推销其伪劣储粮杀虫剂过程中，为扩大销售、顺利回款，于2008年6、7月份的一天，在该单位办公室送给时任仓库主任的梁某乙（另案处理）现金人民币2万元。后被告人邝有良为顺利回款，于2012年7、8月份的一天，在梁某乙办公室送给其现金人民币10万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、公安机关出具的抓获经过，证明2014年1月27日，公安人员在内蒙古乌海市将犯罪嫌疑人邝有良抓获。
2、太原市农业委员会出具的现场检查（勘验）笔录、证据登记保存清单、抽样取证凭证及登记保存物品处理通知书。
3、储粮杀虫剂照片及使用说明书。
4、太原市农业委员会关于送样产品的情况说明，证明标称河南驻马店粮油防治药品厂的储粮杀虫剂属于假冒农药临时登记证号产品。
5、山西省农药检定所出具的关于对标称5.8%储粮杀虫剂微粒剂（凯安保）的鉴定意见，证明该农药为不合格农药。
6、山西省化肥农药产品质量监督检验站出具的对凯安保5.8%微粒剂的检验报告及关于对凯安保产品质量的鉴定意见，证明该产品为伪劣农药产品。
7、河南省驻马店市粮油防治药品厂、河南省胜达科贸有限公司企业法人营业执照、税务登记证等。
8、驻马店市及上蔡县工商行政管理局出具的证明材料，证明未查到河南省驻马店市粮油防治药品厂及河南省胜达科贸有限公司的注册登记信息。
9、河南省胜达科贸有限公司、河南省驻马店市粮油防治药品厂在中国银行驻马店分行开立账户情况及银行账户交易明细清单、汇兑来账凭证等。
10、被告人邝有良销售伪劣储粮杀虫剂进、出账明细表。
11、铁力双丰国家粮食储备库有限责任公司、内蒙古包头东河国家粮食储备库有限责任公司、山西太原河西国家粮食储备库、山西太原北城国家粮食储备库、太原市粮食局许东仓库、太原市粮食局直属储备库、山西太原新城国家粮食储备库、山西太原北营国家粮食储备库、太原市粮食局闫家沟仓库、太原市小店区北格粮食购销站、太原市小店区刘家堡粮食购销站、山西清徐国家粮食储备库、山西长治国家粮食储备库、长治市第一粮食储备库及阳曲县粮食局出具的情况说明和购药证明等，证明购买凯安保储粮杀虫剂数量共计11515公斤，单价每公斤300元、375元、380元不等，金额共计436.007万元，及使用、付款等情况。
12、付某出具的关于其所使用银行卡的情况说明及银行账户交易凭条、明细，证明付某于2008年6月30日存入其银行账户人民币10万元，于2013年3月25日从其银行账户取款人民币5万元。
13、辨认笔录，证明梁某甲、刘某、梁某乙分别辨认出被告人邝有良。
14、证人证言
（1）证人候某的证言，我担任铁力双丰国家粮食储备库有限责任公司副经理。我单位于2010年3月向河南省胜达科贸有限公司购买凯安保杀虫剂620公斤，价值23.56万元。
（2）证人梁某甲的证言，我担任太原市面粉三厂（山西太原河西国家粮食储备库）厂长期间，2007年4、5月的一天，邝有良直接找到我办公室，自称是推销凯安保储粮杀虫防治剂的。大约2008年4月，太原市粮食局局长付某给我打电话说有相关领导推荐使用凯安保储粮杀虫防治剂，并说可以先放下，用多少付多少款。邝有良给我厂拉来凯安保储粮杀虫防治剂共计1885公斤。
（3）证人刘某的证言，我在担任太原市面粉二厂（山西太原北城国家粮食储备库）厂长期间，2008年4月的一天，太原市粮食局局长付某把我叫到他的办公室，当时办公室里还有一个人，付某向我介绍这个人叫邝有良，是卖凯安保储粮杀虫防治剂的，是相关领导介绍来的，并说可以使用这种药。后邝有良给我厂拉来凯安保储粮杀虫防治剂共计1710公斤。
（4）证人尹某的证言，我担任太原市粮食局许东仓库主任。2008年4月的一天，有个叫邝有良的自称是太原市粮食局局长付某介绍过来推销凯安保储粮杀虫防治剂，并拉过来300公斤，考虑到是付某的关系，我就让邝有良暂存300公斤，与他约定按照实际使用情况结算。
（5）证人申某的证言，我在太原市粮食局许东仓库担任副主任。我单位使用过河南驻马店粮油防治药品厂生产的凯安保农药，是和一个姓邝的人进的，2008年4月进了300公斤，当时送药的人说是市粮食局付某局长介绍过来的。
（6）证人王某甲的证言，我担任太原市粮食局直属储备库主任。2008年4月的一天，太原市粮食局局长付某给我打电话，向我介绍说有个河南人叫邝有良，是卖凯安保储粮杀虫防治剂的，说我们可以试用这种药，使用多少药支付多少钱，我当时就答应付某可以买点。邝有良给我厂共拉来凯安保储粮杀虫防治剂1200公斤，我厂退货570公斤。
（7）证人王某乙的证言，我担任新城粮食储备库主任期间，2008年4月左右，太原市粮食局局长付某给我打电话，说有个领导介绍邝有良到粮食系统卖凯安保储粮杀虫防治剂，让我厂买点，使用多少药支付多少钱。过了几天，邝有良给我厂拉过来凯安保储粮杀虫防治剂1170公斤。
（8）证人王某丙的证言，我担任太原面粉一厂厂长兼北营粮食储备库主任。2007年底的一天，邝有良直接找到我的办公室，自我介绍是推销河南驻马店粮油防治药品厂生产的凯安保储粮杀虫防治剂的。大约2008年初，邝有良送到我厂180公斤凯安保储粮杀虫防治剂。2008年2月左右，太原市粮食局局长付某给我打电话，让我厂使用凯安保储粮杀虫防治剂。按照合同，邝有良给我厂共计拉来凯安保储粮杀虫防治剂1260公斤。
（9）证人温某的证言，我在担任北格粮食购销站站长期间，2008年10月左右，小店区粮食局局长霍某给我打电话，说太原市粮食局局长付某给她打电话让购买凯安保储粮杀虫防治剂。过了几天，河南驻马店市粮油防治药品厂姓邝的直接拉了3箱凯安保储粮杀虫防治剂到单位找到我，自称是付某局长的老乡，来推销凯安保储粮杀虫防治剂的，当时我让他留了1箱有30公斤。
（10）证人孙某的证言，我担任刘家堡粮食购销站站长期间，2008年11月左右，小店区粮食局局长霍某给我安排，太原市储备粮管理中心轮换市储小麦时要求使用一种储粮杀虫防治剂。过了几天，河南省驻马店市粮油防治药品厂姓邝的直接拉了2箱凯安保储粮杀虫防治剂到单位找到我，说是推销凯安保储粮杀虫防治剂的。我给霍局长打电话，霍局长让全部留下。我就让姓邝的留了1箱有30公斤。
（11）证人白某的证言，我是山西清徐国家粮食储备库的法定代表人。2007年5月的一天，山西省中储粮太原直属库开工作会议时，要求各代储库在储粮过程中使用生物农药。经太原直属库主任介绍说他们使用的是河南人邝有良销售的凯安保储粮杀虫防治剂。过了几天邝有良找到我单位，向我推销凯安保储粮杀虫防治剂，于2007年6月和2008年6月，给我厂拉来凯安保储粮杀虫防治剂共计520公斤。
（12）证人杨某的证言，我担任阳曲县粮食局局长期间，2008年底的一天，邝有良到我局找到我，向我推销凯安保储粮杀虫防治剂，并称和省市粮食系统的领导很熟悉。当时我就给太原市粮食局付某局长打电话，把河南人邝有良卖药情况说了一下，付某局长说可以使用，但要先使用再付款。邝有良分两次给我库拉来凯安保储粮杀虫防治剂共计324公斤。
（13）证人付某的证言，2008年6、7月份，我时任太原市粮食局局长，邝有良到我办公室找到我，说是山西省粮食局的姚局长让他来找我，他是做储粮防虫剂的，市粮食系统用他的药并欠他的款，让我帮忙要药款并在市粮食系统推销他的药。几天后，邝有良又来到我的办公室，留下一个袋子后离开。我打开袋子，是一套茶具和10万元现金，我就将10万元现金存入我的建设银行卡内。我给面粉二厂厂长、一厂厂长王某丙、新城直属库王某乙主任、闫家沟仓库主任梁某乙、许东仓库主任、小店粮食局霍某、阳曲粮食局杨局长等人打招呼，为邝有良推销药。2013年3、4月份，邝有良让我帮助要药的余款，我说我已经退休，他提出将给我的10万元中5万元退给他，第二天我从建设银行卡上取出5万元给了邝有良。
（14）证人梁某乙的证言，在我担任太原市良源集团公司董事长兼闫家沟仓库主任期间，2008年6、7月份，付某局长在太原市粮食局会上讲中储粮山西分公司和省储粮都在使用凯安保储粮杀虫防治剂，要求全市储备粮单位使用该药，同时要求从邝有良手里购买凯安保储粮杀虫防治剂，我仓库就从邝有良手里进了一部分。
2008年6、7月份，邝有良在良源集团副总焦某某办公室给了我2万元现金。2012年7、8月份，邝有良在我的办公室放了10万元。邝有良给我钱是想让我们单位多买他的药，能顺利地结算药款。
（15）证人王某丁的证言，我担任太原市良源集团纪委书记兼工会主席、饲料科学研究所所长。2013年，单位几个班子成员在单位门口的生态园吃饭，吃饭过程中梁某乙说单位买了储备粮的药了，因为单位账上没有钱，一直拖欠着药贩子药钱没有给。有一天药贩子到他办公室要钱去了，给他留了10万元，他把钱交到财务了，告诉我们知道就行了。
（16）证人张某甲的证言，我担任太原市良源集团党委书记兼米厂厂长。2013年，单位几个班子成员在单位门口的生态园吃饭过程中，梁某乙很随意说了一下，大概意思是单位买了储备粮的药，有一天药贩子到梁某乙办公室要钱去了，给他放下10万元钱就走了，他把钱交到财务上，告诉我们一下，说让我们知道就行了。后来梁某乙还念叨过，说向药贩子收了2万元的保管费。
（17）证人张某乙的证言，我担任太原市良源集团副董事长，负责分管财务和饲料加工、销售。梁某乙没有通过单位纪检上给过我10万元，也没有专门找过我，在财务收据本上没有找到10万元的收据。后梁某乙翻单位给他开的收据，翻到一个2万元的收据，自言自语说假药贩子给了他2万元保管费。
（18）证人马某的证言，我是太原市饲料养殖总公司的司机，该公司负责人是梁某乙。2012年7、8月份，梁某乙没有给过我10万元让我送到单位财务科交给肖某。
（19）证人肖某的证言，我是太原市良源集团财务科原出纳。梁某乙经常从外面给单位借钱，借到的现金交到财务，财务就给梁某乙个人开收据，将该资金挂在梁某乙和单位的往来上，形成单位欠梁某乙借款。梁某乙借好钱后，一般都是安排马某或者张某乙交钱到财务，出纳收到钱给梁某乙开具收据，收据由张某乙保管。我不知道单位购买储粮杀虫剂的事情，我于2011年4月底离开良源集团。
15、被告人邝有良的供述，我销售凯安保储粮杀虫防治剂，没有建过厂，没有办理过相关的许可证，没有销售资质。我以河南省驻马店市粮油防治药品厂、河南省胜达科贸有限公司的名义销售过药、收过款，具体销售数量和付款金额以粮库账簿为准。
我是通过太原市粮食局姓付的局长卖到太原市的粮库凯安保储粮杀虫防治剂，姓付的局长和底下粮库的负责人打电话，然后我就去找各粮库的厂长卖药，基本上各厂都买点。那是大约在2008年3月，我到太原市粮食局局长付某办公室找到他，说我是推销粮库用的储粮防虫药的，随后将装有10万元现金的袋子放到他套间卧室的地上，拿出一份产品说明书给了付某，让他给太原市内的粮库打招呼推销该药。当时付局长就给面粉二厂刘厂长通过电话打了招呼，后我直接去找刘厂长和他签了合同，该单位购买了1000多公斤防虫药，付了我20多万元。其中给闫家沟粮库推销药是付局长打的招呼，我去找粮库主任梁某乙，我给分两次给闫家沟粮库送了1000多公斤药。送药后我分两次在梁某乙办公室给了他2万元和10万元，让他付了药款。2013年5月，我给付局长打电话，说下面单位的药款还没有要上，要不你将我送你的10万元退给我5万元，后付局长将钱退给我。
关于公诉机关指控被告人邝有良的行为构成生产伪劣产品罪，当庭出示的证据有被告人邝有良的供述、储粮杀虫剂照片、储粮杀虫剂使用说明书、山西省农药检定所及山西省化肥农药产品质量监督检验站出具的鉴定意见等，认定被告人邝有良生产伪劣产品的犯罪事实证据不足，对该公诉意见不予支持。
关于公诉机关指控被告人邝有良的行为构成伪造居民身份证罪，现有公安机关扣押邝全忍身份证清单、邝全忍身份证复印件、下载于公安信息网的邝全忍常住人口基本信息表、证人张某丙的证言、被告人邝有良的供述等证据，不足以认定被告人邝有良伪造居民身份证的犯罪事实，对该公诉意见不予支持。
关于被告人邝有良提出其是受他人指使，只是联系了部分粮食单位，销售储粮杀虫药没有指控的那么多的辩解意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。关于辩护人提出被告人邝有良的行为不构成生产、销售伪劣产品罪的辩护意见，经查，被告人邝有良未经有关部门批准，销售伪劣农药产品，且销售金额在200万元以上，其行为符合销售伪劣产品罪的构成要件，辩护人所提被告人邝有良的行为不构成生产伪劣产品罪的辩护意见予以采纳；关于辩护人提出被告人邝有良应当以从犯论处的辩护意见，无事实依据，不予采纳；关于辩护人提出销售金额应以各粮库实际使用量为准，同时应将邝有良没有参与的予以核减的辩护意见，法律规定销售金额是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入，上述辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳；关于辩护人提出被告人邝有良向付某行贿金额应为5万元，且应以单位行贿罪论处，及邝有良向梁某乙行贿，梁某乙在本案立案侦查前将12万元上交单位，不应当认定邝有良构成行贿罪的辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。
原审法院认为，被告人邝有良违反国家产品质量监督管理法规，以不合格农药冒充合格农药，销售金额436.007万元，其行为已构成销售伪劣产品罪。被告人邝有良为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控被告人邝有良的行为构成销售伪劣产品罪、行贿罪罪名成立。被告人邝有良犯数罪，应当数罪并罚。被告人邝有良对公诉机关指控的行贿罪当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十一条的规定，判决被告人邝有良犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币220万元；犯行贿罪，判处有期徒刑五年，决定合并执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币220万元。
一审宣判后，原审被告人邝有良不服，以一审量刑过重及销售金额和行贿数额与事实不符为由提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同，予以确认。
本院认为，上诉人邝有良违反国家产品质量监督管理法规，以不合格农药冒充合格农药，销售金额436.007万元，其行为已构成销售伪劣产品罪。被告人邝有良为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为已构成行贿罪。被告人邝有良犯数罪，应当数罪并罚。被告人邝有良对公诉机关指控的行贿罪当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。关于上诉人邝有良称一审量刑过重的上诉理由。经查，一审法院根据被告人的供述及查明的犯罪事实和对社会的危害程度，所做量刑并无不当。故该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出销售杀虫药的数额和行贿数额与事实不符的辩解及辩护意见，经查，根据上诉人的供述及证人证言等证据能够相互印证，且一审判决中已就此辩解意见进行了充分阐述，不予采纳的理由明晰，二审予以确认。原判根据被告人邝有良的犯罪事实、情节，对其依法定罪处罚正确。原判事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李瑞明
代理审判员 郑志海
代理审判员 郭 强
二〇一五年九月十五日
书 记 员 李 娜