广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂民再66号
抗诉机关：广西壮族自治区人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：杨庆来，男，汉族，1973年6月15日出生，原住桂平市，现住柳州市柳北区。
委托代理人：张志坚、罗月俄，广西君行律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：黄永文，男，汉族，1962年4月29日出生，住柳州市柳南区。
委托代理人，蒋国春，广西汇力律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：柳州市伽良房地产开发有限公司，住所地：柳州市海关南路38-1号。
法定代表人：梁勇,该公司董事长。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：广西隆丰建筑安装有限公司，住所地：柳州市柳东新区水湾路2号柳东标准厂房2号配套办公楼217号。
法定代表人：韦林森，该公司董事长。
申诉人杨庆来因与被申诉人黄永文、柳州市伽良房地产开发有限公司（简称伽良公司）、广西隆丰建筑安装有限公司（简称隆丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服柳州市中级人民法院（2015）柳市民一终字第21号民事判决，向检察机关申请监督。广西壮族自治区人民检察院作出桂检民监[2016]101号民事抗诉书，向本院提出抗诉，本院作出（2016）桂民抗76号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭进行了开庭审理。广西壮族自治区人民检察院指派检察员吴庆新出庭。申诉人杨庆来及其委托代理人张志坚、罗月俄，被申诉人黄永文的委托代理人蒋国春到庭参加诉讼。被申诉人伽良公司、隆丰公司经本院传票合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
广西壮族壮族自治区人民检察院抗诉认为，柳州市中级人民法院(2015）柳市民一终字第21号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由：（一）吴国胜自称隆丰公司的聘用工程师。他出庭作证，证实杨庆来系柳畔·东堤水电工程的实际施工人，并向法庭解释了三本结算书之间的关系。隆丰公司否认吴国胜是其聘用的工程师，称吴国胜是杨庆来聘用的。法院以吴国胜未能提供劳务合同不能证实其与隆丰公司之间存在劳务关系而未采纳其证言属于认定事实错误。首先，根据杨庆来从柳州市城建档案馆提取的“柳畔·东堤商住楼图纸会审纪要”、证实吴国胜从柳畔·东堤最初的图纸会审开始直至工程竣工都作为隆丰公司的代表参与了历次施工会议。对方称吴国胜是作为杨庆来聘用的人员出席会议的，该说法是不符合常理的。如果杨庆来只是受委托购买水电工程材料并实施了一小部分的水电工程施工，那么作为杨庆来的聘用人员，吴国胜就不可能参加与水电工程无关的图纸会审和地基验槽会议。其次，根据对方认可的《结算书》（增减部分）和《结算书》（遗漏部分）上的签字，胡建的身份是伽良公司的工程师，另外两个签字的就是吴国胜和杨庆来，如果说吴国胜是杨庆来聘用的工程师，那么完全没有必要两人同时在结算书上签字。而且伽良公司、隆丰公司、杨庆来三方共同审核并签字认可才是符合常理的，隆丰公司不可能不参加审核和签字就认可《结算书》。再结合2013年隆丰公司给吴国胜发放工资的事实，虽然吴国胜没有能够提交与隆丰公司之间的劳务合同，但以上事实足以认定吴国胜系隆丰公司聘用的人员。其作为柳畔·东堤施工方的工程师，熟悉施工过程，与杨庆来无利害关系，并能够两次出庭作证，其证言应当予以采信。（二）法院认为“按照现有证据，只能证实上诉人曾参与过本案争议工程的施工建设，不能证实上诉人是争议水电工程全部工程的实际施工人”，该认定事实缺乏证据证明。根据柳畔·东堤工程项目实施以来，建设方、施工方和监理方多次开会就建设工程中存在问题进行分析整改的事实来分析，如果该工程存在所谓的增减和遗漏，必然会存在相应的会议记录或图纸审核，但对方始终未能提供这方面的证据。杨庆来向物业公司移交77把设备房及配电柜钥匙的清单。对方称是因为杨庆来实施了增减部分和遗漏部分的施工项目，所以手中会有钥匙。但从一般常识分析，如果杨庆来仅仅是很小一部分工程项目的施工人，他怎么会有发电机房(3把）、配电房（3把）、消防监控室（3把）、以及应急电源控制柜（16把）、配电房控制柜（16把）、消防水泵控制柜(4把）等等数量众多的钥匙？另外，如果杨庆来是受隆丰公司委托仅仅完成小部分工程的施工，正常情况下他应该是把钥匙移交给隆丰公司而不是直接给物业公司。物业公司直接通知杨庆来对电源箱进行整改的证明。对方称是因为杨庆来受委托购买了施工材料，材料有问题当然是直接找杨庆来。这个辩解是站不住脚的。电源箱存在什么问题，是材料问题还是施工问题，在检查之前不得而知；而且施工项目出现问题要找施工方整改才是正常程序。防雷装置施工质量检查手册施工方代表一栏是杨庆来的签名，市防雷中心对柳畔·东堤商住楼卫生间局部电位连接进行防雷检测，施工方一栏也是杨庆来的签名。如果如对方所说杨庆来是对工程的增减部分和遗漏部分进行施工，他怎么会有资格在质量检测时代表施工方一栏签字？完全不符合常理。杨庆来可以提供柳畔·东堤商住楼电路的设计图纸、配电图以及照明布线竣工图纸。对方辩称是因为委托杨庆来购买材料，所以向其提供了所有水电工程的设计图纸。这样的解释也不符合常理。受委托购买材料的人只需要按照委托方的要求购买材料，至于材料购买回来后如何按照设计图纸施工是施工方的责任。杨庆来提供了其购买水电工程材料的报价单、提货单等。对方称委托杨庆来购买材料，但却未能提供任何委托手续或材料移交手续。综合以上证据，杨庆来提供的上述证据足以使法官对柳畔·东堤水电工程实际施工人的身份产生疑问。在这种情形下，法官不能简单地以杨庆来不能提供转包合同而判决其败诉，应适当地实行举证责任转移，要求对方提供相应的证据，以支撑其反驳意见。如果法院不是仅仅将举证责任归于杨庆来，而是适当地实行举证责任转移，则更有利于查清案件事实。这不是对“谁主张谁举证”原则的违背。本案中，法院仅仅以杨庆来未能充分证实其实际施工人身份而判决其败诉是对举证责任分配不当，导致本案重要事实尚未查清。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第二百零八条第一款的规定，提出抗诉，请依法再审。
一审原告杨庆来于2013年6月25日起诉至柳州市城中区人民法院，请求判令被告黄永文向其支付水电工程款212154.62元，被告伽良公司、隆丰公司承担连带清偿责任。
柳州市城中区人民法院一审查明，2007年12月28日，柳州市伽良房地产开发有限公司与柳州市隆丰建筑安装工程有限责任公司签订施工合同，合同约定：工程及承包范围为柳畔东堤商住楼的土建工程、给水工程、排水工程、供电局电表至电源空开箱电线安装。水电材料由甲方指定厂家品牌。工程造价按98土建定额，02安装定额及工程相应类别标准取费。材料价差、人工费价差的确定：按柳州市建设工程造价信息实际施工期间的平均值计。信息价上未有的材料价，由双方共同认可。以实际工程量及上述材料价差计取方式进行结算。乙方按结算总价的8%给甲方让利，该让利款在甲方支付工程款时直接扣除予甲方。该工程于2009年12月15日全部竣工并验收合格。由柳州市伽良房地产开发有限公司使用至今。现杨庆来认为柳畔·东堤商住综合楼的给水工程、排水工程、供电局电表至电源空开箱电线安装工程是通过黄永文交由杨庆来施工。杨庆来是该水、电工程的实际施工人，黄永文没有支付完工程款为由，诉至法院，要求判令黄永文向杨庆来支付水电工程款212154.62元。判令柳州市伽良房地产开发有限公司、广西隆丰建筑安装有限公司对上述债务在欠付工程价款范围内对杨庆来承担连带清偿责任。同时，杨庆来向该院提出对位于柳州市高新二路的柳畔·东堤商住综合楼的水电工程的工程造价进行司法鉴定。经柳州市中级人民法院司法鉴定中心委托广西众益工程造价咨询有限公司对杨庆来的申请进行司法鉴定。广西众益工程造价咨询有限公司于2014年4月26日作出桂众造价[2014]187-01号鉴定报告，鉴定结果为：柳州市柳畔·东堤商住综合楼的水电安装工程仅材料让利25%后的鉴定造价为1452816.07元；柳州市柳畔东堤商住综合楼的水电安装工程总让利8%及材料让利25%后的鉴定造价为1310092.55元。另杨庆来同时申请对证据2009年6月18日《承诺书》上“乙方在工程结算时向甲方让利水、电25%。消防26%。”的指印是否为黄永文的指纹印作司法鉴定。经柳州市中级人民法院司法鉴定中心委托广西柳州市明桂司法鉴定中心对杨庆来的申请进行司法鉴定。广西柳州市明桂司法鉴定中心于2013年12月11日作出明桂司法鉴定中心【2013】痕鉴字第41号鉴定意见书，鉴定意见为：2009年6月18日《承诺书》上“乙方在工程结算时向甲方让利水、电25%。消防26%”两处上的百分比数据下的指印均不是黄永文本人所捺印。
柳州市城中区人民法院一审认为，本案中，根据杨庆来提供的证据，没有证据证明杨庆来是柳州市柳畔·东堤商住综合楼全部水电安装工程的实际施工人，其提供的证据只能证明杨庆来对柳州市柳畔·东堤商住综合楼的水电安装工程的部分工程进行了施工，在工程结束时，杨庆来已经对其自己施工的部分进行了结算并签字确认，其施工的工程款已全部结清。由于杨庆来没有证据证明其是柳州市柳畔·东堤商住综合楼全部水电安装工程的施工人，且杨庆来所施工的工程款已全部结清，且杨庆来申请对证据2009年6月18日《承诺书》上“乙方在工程结算时向甲方让利水、电25%。消防26%”的指印是否为黄永文的指纹印作司法鉴定。经柳州市中级人民法院司法鉴定中心委托广西柳州市明桂司法鉴定中心对杨庆来的申请进行司法鉴定，鉴定意见为：2009年6月18日《承诺书》上“乙方在工程结算时向甲方让利水、电25%。消防26%”两处上的百分比数据下的指印均不是黄永文本人所捺印。同时，经过鉴定人员出庭质证，对杨庆来要求重新对证据2009年6月18日《承诺书》上“乙方在工程结算时向甲方让利水、电25%。消防26%”的指印是否为黄永文的指纹印进行司法鉴定的请求，由于杨庆来方没有证据证明该司法鉴定有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条中规定的情形，杨庆来要求重新进行鉴定的申请，一审法院不予支持。故杨庆来的诉请，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回杨庆来的诉讼请求。
杨庆来不服一审判决，向柳州市中级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决。
柳州市中级人民法院二审确认了一审法院认定的事实。柳州市中级人民法院二审认为，上诉人主张本案争议水电工程全部由上诉人施工完成，根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证实。则上诉人应对其施工的范围和工程量等予以证明。上诉人提交用于证明被上诉人存在转包关系的《承诺书》，经鉴定该《承诺书》上的指纹并非黄永文所捺，因此该《承诺书》不能作为本案的定案依据。上诉人以其持有争议水电工程的施工图纸、曾购买过水电设备以及曾参与过争议水电工程验收等事实主张上诉人是本案争议水电工程的实际施工人，但上诉人未能提供双方存在口头或者书面转包协议的证据，也不能提供相关的施工日志等证实其施工的行为，上诉人提交的证据不能形成完整的证据链条。按照现有的证据，只能证实上诉人曾参与过本案争议工程的施工建设，不能证实上诉人是争议水电工程全部工程的实际施工人，该院对上诉人认为其为本案争议水电工程全部工程实际施工人的上诉主张不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
双方当事人在本院再审中，未提交新证据。本院再审对原审查明的案件事实予以确认。
本院再审认为，申诉人杨庆来主张本案争议的全部水电安装工程由其施工完成。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，本案杨庆来对自己提出的主张有责任提供证据予以证实。也就是说，杨庆来应对其施工的范围和工程量等予以证明。杨庆来提交的用于证明与黄永文存在转包关系的《承诺书》，经鉴定该《承诺书》上的指纹并非黄永文所捺，因此该《承诺书》不能作为本案的定案依据。杨庆来以其持有本案争议的全部水电安装工程的施工图纸、曾购买过水电安装设备以及曾参与过本案争议的全部水电安装工程验收等事实主张其是本案争议的全部水电安装工程的实际施工人，但杨庆来未能提供双方存在口头或者书面转包协议的证据，也不能提供相关的施工日志等证实其施工的行为。杨庆来认为吴国胜的证言证明其是本案争议的全部水电安装工程的实际施工人，但是吴国胜本身的身份并不明确，吴国胜的证言也缺乏相应证据佐证。故杨庆来提交的证据不能形成完整的证据链条。因此，本案不能认定杨庆来是争议全部水电安装工程的实际施工人。根据杨庆来和黄永文的陈述，双方均认可本案争议的全部水电安装工程的施工材料均是杨庆来购买的，但是并不能证明本案全部水电安装工程全部由杨庆来施工。
根据上述分析，本案不能认定杨庆来是争议的全部水电安装工程的实际施工人。本案现有证据，只能证明杨庆来是本案争议的水电安装工程的增加、遗漏部分的实际施工人。杨庆来所施工的工程款已全部结清。因此，杨庆来请求黄永文、广西隆丰建筑安装有限公司支付本案全部水电安装工程款没有事实和法律依据。
至于杨庆来申诉认为，本案全部水电安装工程是否是杨庆来施工，应当施行举证责任转移，由黄永文进行否认举证的问题。杨庆来该主张没有法律依据。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案杨庆来主张本案全部水电安装工程是其施工，就应当提供相应的证据证明，但是本案杨庆来无法提供施工合同、完成工程施工的工程量、施工范围、施工签证等证据予以证明。因此，杨庆来应当承担举证不能的法律后果。其次，即使本案施行举证责任转移，被申诉人黄永文也声称，其施工有水电安装工程的总承包方广西隆丰建筑安装有限公司的认可，并进行了结算，而且施工的全部资料已提交当地档案馆保存。黄永文上述的解释是合理的。
综上所述，原判认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，适用法律正确，判决恰当，本院依法予以维持；杨庆来的再审理由不能成立，其请求本院依法不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持柳州市中级人民法院（2015）柳市民一终字第21号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 唐菁
审判员 陈丹
审判员 李延
二〇一七年七月二十日
书记员 罗誉