湖北省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鄂行终140号
上诉人（原审原告）徐立梓等88人（名单附后）。
诉讼代表人徐立梓。
诉讼代表人徐新美。
委托代理人刘合鹤。
委托代理人徐新惠。
上诉人（原审被告）大冶市人民政府，住所地湖北省大冶市湖滨路特1号。
法定代表人ＸＸ，市长。
委托代理人罗爱娇，大冶市人民政府法制办工作人员。
委托代理人刘刚，湖北太圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大冶市金湖街道办事处（以下简称金湖街办事处），住所地湖北省大冶市金株大道*号。
法定代表人胡国红，主任。
委托代理人黄青忠，湖北湛月律师事务所律师。
委托代理人陈希，湖北湛月律师事务所律师。
上诉人徐立梓等88人、大冶市人民政府因徐立梓等88人诉大冶市人民政府征地行为违法一案，均不服湖北省黄石市中级人民法院（2015）鄂黄石中行初字第00021号行政判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2016年5月24日公开开庭审理了本案，徐立梓等88人的诉讼代表人徐立梓和徐新美及委托代理人徐新惠和刘合鹤、大冶市人民政府的委托代理人罗爱娇和刘刚、金湖街办事处的委托代理人黄青忠和陈希到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐立梓等88人向原审法院起诉称，2011年9月至2013年6月，金湖街办事处、大冶市人民政府在未经审批、未经协商的情况下，征收包含其承包地在内的土地200余亩。该行为违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地承包法》的规定。被征土地长期闲置，依法应当交其复耕。为维护其合法权益，特提起诉讼，请求确认大冶市人民政府的上述征地行为违法，并将土地交还其复耕。
原审法院审理查明，因项目建设需要，金湖街道办事处、大冶市人民政府于2011～2013年间使用徐立梓等人承包经营的土地，并向部分涉案人员支付土地补偿款。就涉案地块，大冶市人民政府先后于2014年12月31日、2015年4月29日、2015年9月28日取得湖北省人民政府鄂政土批（2014）2891号《省人民政府关于大冶市2014年度第13批次城市建设用地批复》、鄂政土批（2015）466号《省人民政府关于批准大冶市2014年度第27批次（工矿废弃地）建设用地的批复》、鄂政土批（2015）809号《省人民政府关于批准大冶市2014年度第24批次（工矿废弃地）建设用地的批复》。徐立梓等人因认为大冶市人民政府的征地行为违法，故而成讼。另查明，徐立梓等人认为金湖街道办事处的征地行为违法，以金湖街道办事处为被告向大冶市人民法院提起行政诉讼，并于2015年5月4日申请撤诉。
原审法院审理认为，《最高人民法院关于适用﹤行政复议法﹥第三十条第一款有关问题的批复》（法释（2003）5号）指出：根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼，不适用《行政复议法》第三十条第一款的规定。《最高人民法院行政审判庭关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》（（2005）行他字第4号）进一步明确：最高人民法院法释（2003）5号批复中的确认，是指当事人对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源所有权或者使用权所作的决定。本案中，徐立梓等人所诉对象并非针对自然资源所有权或者使用权发生争议后所作的确认行为，故金湖街道办事处认为徐立梓等人提起本案诉讼违反先行复议原则的理由不能成立，应不予支持。依据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条的规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条的规定，征用土地方案经批准后，由被征用土地所在的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人口安置办法和办理征地补偿的期限等在被征用土地所在乡（镇）、村予以公告。本案中，大冶市人民政府因项目建设需要，对徐立梓等人承包经营的地块进行使用，并由金湖街道办事处负责具体补偿等工作。但涉案地块的正式征收批复手续系在用地行为发生之后取得。故大冶市人民政府先用后批的行为，违反了上述法律规定，属于违法用地行为。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条的规定，人民法院判决确认行政行为违法的，可以同时判决责令被告采取补救措施，造成损失的判决被告承担赔偿责任。本案中，由于金湖街道办事处、大冶市人民政府已向部分涉案人员支付征地补偿，故未经法定程序，该部分涉案人员再次获得征地补偿或赔偿无法律依据，因此本案不宜采取判决大冶市人民政府再次对已获得征地补偿的涉案人员进行补偿或赔偿的补救措施。对未获得补偿的涉案人员，大冶市人民政府应当依法给予补偿。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第三十二条、第三十六条的规定，大冶市人民政府本应承担退还违法占地并予以恢复原状的行政赔偿责任。但鉴于涉案地块先后于2014年、2015年批准征收，现徐立梓等人请求交还复耕于法无据，对此应不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：1、确认大冶市人民政府使用徐立梓等88人承包地的行为违法；2、驳回徐立梓等88人的其他诉讼请求。案件受理费50元，由大冶市人民政府负担。
上诉人徐立梓等88人上诉称，1、徐立梓等88人被毁土地都是基本农田，湖北省人民政府无权审批征收。2、徐立梓等88人承包的基本农田被大冶市人民政府和金湖街办事处闲置、荒芜已达5年之久，应当归还原耕种该幅耕地的徐立梓等88人恢复耕种。3、依据《中华人民共和国国家赔偿法》，大冶市人民政府和金湖街办事处应承担退还违法占地并予以恢复原状的行政赔偿责任，法院应该予以支持。4、请二审法院对鄂政土批（2014）2891号、（2015）466号、（2015）809号三个批文进行合法性审查。5、请二审法院以事实为依据依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条的规定判决。6、毁坏基本农田的应对相关责任人追究责任。综上，原判只确认大冶市人民政府和金湖街办事处使用徐立梓等88人土地违法，未判如何处置违法，严重损害了徐立梓等88人的合法权益。因此，请求二审法院依法公正判决。
上诉人大冶市人民政府上诉称，请求撤销黄石市中级人民法院（2015）鄂黄石中行初字第00021号行政判决主文第一项，查明事实，依法改判。理由是：1、在湖北省政府作出征地批文前，大冶市人民政府没有实施征地行为，亦未使用涉案土地。2014年12月31日，湖北省人民政府作出批复同意批准包含涉案地块在内的地块转为建设用地并办理征地手续。2015年2月16日，大冶市人民政府才依法作出征收土地和补偿安置方案公告并开始具体实施相应的征收工作。在湖北省人民政府作出征地批文前，并无任何证据证实大冶市人民政府实施了征地或使用涉案地块的行为。因此，原审法院认定大冶市人民政府于“2011～2013年间使用徐立梓等人承包经营的土地”系认定事实不清。2、在省政府作出征地批文前，大冶市人民政府亦未委托金湖街办事处进行征地或先行使用土地。大冶市人民政府在临近湖北省人民政府征地批文作出前制定的（2014）39号会议纪要仅载明了项目建设启动资金问题，即“由市财政借支1500万元给金湖街办，用于征地拆迁、迁坟、杆线迁移等有关前期工作费用”。因此，该会议纪要仅涉及了征地前的相关拨款事宜，并无实质性委托征地内容。因此，原审法院据此认定大冶市人民政府在省政府征地批文作出前使用了涉案土地错误，此系证据不足。综上，原审判决认定事实不清、证据不足，请求二审法院依法改判。
被上诉人金湖街办事处辩称，1、金湖街办事处只是大冶市人民政府的派出机构，不是征收土地的实施者，且徐立梓等88人也对该事实予以确认，因此不应要求金湖街办事处承担任何责任。2、大冶市人民政府的征收行为已经依据法律规定办理相应的审批手续，且涉案地块已开始建设使用，并由大冶市人民政府委托金湖街办事处向包括徐立梓等88人在内的土地征收农户支付土地补偿款。综上，金湖街办事处在涉案地块的征收工作中仅负责具体补偿等工作，且已履行完毕，原判认定事实清楚，证据充确实分，请求二审法院查明事实，依法维持原判。
上诉人徐立梓等88人和大冶市人民政府，以及被上诉人金湖街办事处向原审法院提交的证据材料均已随案移送至本院，本院对证据的分析及认定的案件事实与原审一致。
本院认为，上诉人大冶市人民政府虽在取得湖北省人民政府鄂政土批（2014）2891号《省人民政府关于大冶市2014年度第13批次城市建设用地批复》等后，作出了《征收土地和补偿安置方案公告》，但原审中上诉人徐立梓等88人提交的2012年11月11日的《迁坟公告》、2013年6月的农用地现场照片、金安钢铁项目2012年用地材料、2012年至2013年间的大冶农商行金湖支行和大冶马叫邮政所的（个人）结算（账）户等证据，能够证实其在2011年9月～2013年6月间已经开始征用徐立梓等人承包的农村土地，并已具体实施了相应的征收工作，且大冶市人民政府事后作出的《征收土地和补偿安置方案公告》能够印证。但是，大冶市人民政府在此期间并未及时办理农用地转用审批手续，故其征用徐立梓等人承包的农村土地的行为违法。因大冶市人民政府已实施征用的上述土地事后取得了鄂政土批（2014）2891号《省人民政府关于大冶市2014年度第13批次城市建设用地批复》、鄂政土批（2015）466号《省人民政府关于批准大冶市2014年度第27批次（工矿废弃地）建设用地的批复》、鄂政土批（2015）809号《省人民政府关于批准大冶市2014年度第24批次（工矿废弃地）建设用地的批复》。并且，大冶市人民政府已于2015年2月16日作出了征收土地和补偿安置方案公告。因此，大冶市人民政府征用徐立梓等人承包的农村土地的行为不具有可撤销内容。原审法院以大冶市人民政府征用徐立梓等人承包经营的土地违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条的规定为由，判决确认大冶市人民政府使用徐立梓等88人承包地的行为违法，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定。又因上诉人大冶市人民政府、被上诉人金湖街道办事处已向上诉人徐立梓等88人之中的部分农户支付了相应的征地补偿费，故不宜判决大冶市人民政府对已获得征地补偿的涉案农户进行补偿或赔偿，原审法院同时判决驳回徐立梓等88人的其他诉讼请求，亦符合《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，并无不当。至于徐立梓等88人中未曾获得补偿的农户则应由大冶市人民政府依法给予补偿，系另一法律关系。
另外，上诉人徐立梓等88人的上诉请求超出了其向原审法院提起的“确认大冶市人民政府的上述征地行为违法并将土地交还其复耕”诉讼请求，本院不应支持。
综上，原审程序合法，判决认定事实清楚，适用法律正确。徐立梓等88人和大冶市人民政府的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人徐立梓等88人负担25元、上诉人大冶市人民政府负担25元。
本判决为终审判决。
审判长 韩 黎
审判员 王 争
审判员 赵晓云
二〇一六年六月十六日
书记员 岳碧寒
附：上诉人（原审原告）名单如下：
徐立梓、徐新美、徐顺鹤、徐子光、徐新海、徐朝阳、徐新雨、徐新春、徐保业、徐顺佳、徐华业、徐业德、徐新军、徐清、徐新加、徐锐业、徐子强、徐维君、徐新才、徐新必、徐维新、徐高明、陈柳英、徐志业、徐顺成、徐功业、徐少波、徐维全、徐新河、叶可枝、陈细珍、徐新港、胡三凤、徐兴灿、徐子安、徐顺、徐云峰（大）、程水英、徐年发、徐正帮、徐惠成、陈小凤、徐顺世、徐新红、徐青龙、戴冬莲、徐志华、徐新宜、柯美英、徐维春、徐正华、叶丽英、徐新年、徐伯送、徐国平、徐海全、黄润宽、徐新孝、徐细孝、徐细送、徐新成、田翠英、徐顺治、徐顺才、徐建文、徐维生、徐子才、徐杰、徐云峰（小）、徐春志、徐勋强、徐光（大）、徐维银、徐开军、徐顺良、田顺梅、徐江义、徐维雨、徐四亮、徐文、徐新君、徐文彬、徐百勋、陈四秀、徐正业、徐光（小）、徐永生、徐东明。