广东省清远市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）清中法刑二终字第38号
原公诉机关清远市清新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，绰号“陈某”、“×浩”，男，于广东省清远市清城区，汉族，文化程度初中，农民，身份证号码×××3632，户籍地清远市清城区，住清远市清新区。因本案于2014年4月15日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。
辩护人江海华，广东业证律师事务所律师。
原审被告人廖×明，绰号“黑某”，男，于广东省清远市清新区，汉族，文化程度小学，农民，身份证号码×××6413，住清远市清新区。因犯盗窃罪，于2009年4月22日被清远市清新区人民法院判处有期徒刑九个月，罚金3000元。因犯盗窃罪，于2011年12月16日被清远市清新区人民法院判处有期徒刑二年六个月，罚金5000元，2013年11月20日刑满释放。因本案于2014年3月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。
清远市清新区人民法院审理清远市清新区人民检察院指控原审被告人廖×明、刘某犯盗窃罪一案，于2014年12月19日作出（2014）清新法刑初字第202号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2013年12月19日19时许，被告人廖×明、刘某与陈某全经商量后，到被害人王某、冯某居住的清远市清新区×××房，由被告人廖×明撬开防盗网后进入该房屋盗窃，盗得现金约34400元、卡西欧EX-Z800SREGA数码相机1台、组装电脑及显示器、空调电线等财物后逃离现场。经鉴定：被盗的组装电脑及显示器的价格是720元、卡西欧EX-Z800SREGA数码相机的价格是310元。上述盗窃数额共计35430元。
原判认定上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、抓获经过证明：公安机关经侦查后，于2014年3月27日18时许，在清远市清新区××镇×××号将被告人廖×明抓获。2014年4月15日17时许，在佛山市禅城区××号一座首层×号将被告人刘某抓获。
2、户籍证明证明：被告人廖×明、刘某的身份信息。
3、接受证据材料清单、发票证明：王某于2010年12月8日购买的卡西欧数码相机价值1487元。
4、原清新县人民法院（2009）清新法刑初字第80号判决书、（2011）清新法刑初字第181号判决书、释放证明书证明：被告人廖×明系累犯。
5、入所体检表证明：被告人廖×明、刘某进入看守时身体正常。
（二）被害人的陈述
1、王某的陈述：2013年月12月19日8时许，我离开了清远市清新区××镇××路××号××房的家，回去××镇的老家办事。2013年12月21日16时许，我从老家回来之后，发现家里的东西被人翻乱了，主人房和阳台外面的防盗网也被人撬坏了。经清点，发现家里3个房间的房门都有被撬的痕迹，主人房和我妈妈冯某的客房的门锁被撬坏了，放在我主人房衣柜下面中间抽屉晨的现金约5400元和放在我妈妈冯某睡的客房内床头1个白色透明袋子里的现金29000元被盗窃了，摆在我妈妈睡的客房靠窗的3台空调电线被剪断被盗，放在大厅玻璃台下面的1台相机和放在电视机右侧位置的1台电脑主机内的硬件也被盗了。在电脑主机旁还遗留了1把一字螺丝刀和十字螺丝刀。我看到这样的情况就马上打电话报警了。我被盗窃的现金约34400元，有面额100元200张，余下由50元、20元、10元、5元、1元组成，具休每一种面额多少张我不是很清楚。3台白色格力空调（具体型号不详）的铜管电线，每台空调被盗窃铜管电线约2米，3台空调管电线共约6米，价值约600元，3台空调都是于2010年4月份在浸潭镇天湖家电以每台约1800元购买的。1台银色卡西欧相机，型号：EX-Z800SREGA，串号：20017502F，于2010年12月8日在广东佛山市国美电器有限公司以1487元购买，1台黑色台色电脑主机于2011年4月份以1500元购买的。我被盗窃的现金约34400元，其中约29000元是放在我妈妈所住的客房里，我之前并不知道她为何放这么多现金在家里，直到被人入屋盗窃才听她说的，剩下5400元是我自己摆放在主人房柜子下面中间抽屉里的，因为我自身从事小商贩生意，所以零钱也多一点，每天回来我都会把用于经营生意的零钱放在房子抽屉里，顺便也会清算一下里面的零钱。我12月18日晚我也清点了一下，应该有5400元左右。
2、冯某的陈述：我家被盗窃现金约34400元、3台空调的铜管电线、1台相机、1台电脑主机的内部零件。被盗的现金中，5400元是摆放在我的儿子王某房间衣柜下面中间抽屉里的，余下约29000元摆放在我客房内床头处的1个白色袋子里，3台白色格力空调的电线摆放在我客房靠窗的地上，1台银色卡西欧数码相机放在大厅玻璃体下面，1台黑色电脑主机放在电视机的右侧位置。被盗的现金29000元是我丈夫给我和我平时积攒的，其余5400元现金、相机、电脑主机是我儿子王某的。这29000元当中有20000元多元是留给我儿子王某做生意的，9000元是我平时生活积攒的。因我不懂去银行存取钱，觉得比较麻烦，所以习惯把钱放在家里。我丈夫给我的20000元是由200张面额100元组成的，余下的9000元是由50元、20元、10元、5元、1元组成，具体每一种面额多少张不清楚。我们租住的房屋的阳台和主人房的防盗网被撬坏了，主人房和我住的客房的门锁也被撬坏了，当时在客厅上遗留1把1字螺丝刀和1把十字螺丝刀，我儿子报警后公安机关已将该2把螺丝刀扣押回了派出所。
（三）被告人的供述
1、被告人廖×明的供述：我的绰号叫“黑某”。我与陈某全是小学同学，很早就认识了。“×浩”是陈某全介绍给我认识的。2013年12月中下旬的一天晚上19时许，我和陈某全、“×浩”在出租屋里，陈某全对我和“×浩”说对面那栋楼的201房有点钱，叫我们去盗窃，我们都同意了。我从对面的一楼和二楼楼梯间的平台爬到201房的阳台，陈某全、“×浩”应在楼下“望风”。我先用脚踹坏阳台的防盗网，再用手扳开阳台的防盗网，进入到阳台发现阳台的门锁着，我就在阳台找到1把菜刀把阳台窗台的防盗网撬开进入客厅。我在主人房的衣柜抽屉里找到1把大门锁匙把大门打开给陈某全和“梓浩”进来。我在客厅电视柜的抽屉里找到1把一字螺丝刀和1把十字螺丝刀，我就用螺丝刀拆开摆放在客厅里的1台主机电脑里面的硬件后我就将硬件拿回对面的出租屋。因为我之前跟陈某全和刘某说好，我只负责撬开防盗网进去帮他们开门，他们就在该房屋的各个房间里翻东西。过了约半个小时，“×浩”先回到出租屋，我从阳台看到陈某全放了1个大纸皮箱到他的摩托车后座上，纸皮箱上露出一些电线。我问“×浩”那些是什么，他说是空调线，陈某全拿去卖。大约1个小时后，陈某全回到出租屋，他说偷到1200多元现金，电线卖得130元，陈某全分给我700元。我把那些主机硬件拿去竽头岗附近的废品店以20元的价格卖了。
被告人廖×明辨认出，“×浩”就是被告人刘某，并辨认出陈某全。
2、刘某的供述：我的绰号叫“陈某”、“×浩”。在2013年12月中下旬的一天晚上19时30分许，我在家里接到“×米”（陈某全）的电话，他说准备和“黑某”开工，叫我过去帮帮忙。我驾驶摩托车到“×米”位于清新区××镇×××出租屋楼下。大约过了一、两分钟，“×米”和“黑某”就从他们的出租屋楼下来，“黑某”叫我把摩托车熄火，但先不要把拔钥匙，要是有什么特殊情况就可及时载他和“×米”逃离现场。我问“×米”打算在哪里盗窃，他用手指了一下对面的二楼201房。随后“黑某”就手持着1把铁钳和1把多功能的螺丝刀走到他们出租屋对面的那栋居民楼，而我和“×米”就在楼下“望风”。大约过了两三分钟，抬头看到“黑某”在二楼201房的阳台外面，手持铁钳在撬开阳台的防盗网。“×米”看到我在抬头看“黑某”，就叫我不要往上看，免得被人发现。大约过了十分钟，“黑某”就打电话给“×米”，“×米”听完电话后也直接走上该栋居民缕。我抬头看一下，该201房阳台的防盗网被“黑某”撬开了，他已进入了该出租屋里了。大约过了半个小时，“黑某”和“×米”就从楼上走下来，我看到他们手上没有拿着东西，就问有“×米”有否盗窃到什么东西，他说什么都没有，因为房间打不开了。我就说那给我20元钱加摩托车油，“×米”就给了我20元，我拿钱后就开摩托车回家了。
被告人刘某辨认出“黑某”就是被告人廖×明，陈某全就是“×米”。
（四）清远市清新区物价局价格认证中心的价格鉴定结论书证明：1、被盗的组装电脑及显示器的价格是720元。2、被盗的卡西欧EX-Z800SREGA数码相机的价格是310元。
（五）现场检查笔录及照片证明：案发的现场于清远市清新区××××室。
原判认为，被告人廖×明、刘某以非法占有为目的，结伙采取秘密手段，入户盗窃，其行为已触犯刑法，构成盗窃罪，依法应追究刑事责任。被告人廖×明、刘某盗窃数额达3万元以上，应认定为其他情节严重。公诉机关指控被告人廖×明、刘某犯盗窃罪的犯罪事实和罪名成立。被告人廖×明、刘某是经过商量后作案的，在本案中的作用相当，故不宜区分主从犯。但被告人刘某所起的作用相对较小，在量刑时予以区别对待。被告人廖×明曾被判处有期徒刑在五年以内再犯罪，是累犯，依法应从重处罚。
对被告人廖×明、刘某提出盗窃现金没有34400元的辩解意见，经查，2013年12月21日16时许，被害人王某回家发现被盗的情况后，立即向公安机关报案，公安机关接报后并到现场进行了现场勘验，被害人王某、冯某能清楚说明其现金的数额及存放地点，被害人的陈述真实可靠。被告人廖×明、刘某亦供述有在该地点盗窃的事实，由于同案人尚未抓获归案。因此，本案盗窃财物宜按被害人所述来认定，故对被告人廖×明、刘某提出的该辩解意见，不予采信。
根据被告人的犯罪事实、情节、性质和悔罪表现，以及其行为对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第四十七条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项、第六条之规定，判决：一、被告人廖×明犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20000元。二、被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。
上诉人刘某上诉提出：1、原判认定被害人被盗现金34400元仅有被害人的陈述，无其他证据予以印证，因此对于盗窃数额应作有利于被告人的认定。2、其在共同犯罪中仅起次要、辅助作用，原判没有区分主从犯不当。原判量刑过重，请求依法改判。
辩护人辩护提出了与上诉人刘某上诉意见一致辩护意见外，还提出：公安机关没有掌握两被告人的犯罪的任何证据，仅因可疑传唤两被告人获取口供后才认定两被告人为犯罪嫌疑人，依法应认定两被告人是自首。
经审理查明，2013年12月19日19时许，被告人廖×明、刘某与陈某全经密谋后，到清远市清新区××××房，被害人王某、冯某的住处实施盗窃。先由被告人廖×明负责撬开该房屋的防盗网后，进入该房屋盗窃，盗得现金1200多元、组装电脑及显示器、若干空调电线等财物后逃离现场。经鉴定：被盗的组装电脑及显示器的价格是720元。
认定上述事实的证据已在原审判决书中列举，所列举的证据在原审开庭时已当庭出示并质证，本院予以确认。
关于上诉人刘某及其辩护人提出本案盗窃数额应作有利于被告人认定的意见，经查，原审被告人廖×明归案后一直稳定、一致的供述，2013年12月中下旬的某天晚上盗窃的地点是其与陈某全等人居住的出租屋对面那栋楼的××房，通过撬开被害人家中阳台的防盗网后入户盗窃，在被害人家中盗得现金1200多元以及电脑主机硬件、几捆空调电线等物品。其供述的盗窃时间、地点及作案方式与上诉人刘某的供述基本一致，与被害人陈述之间可以相互印证。故根据本案的证据足以认定上诉人刘某、原审被告人廖×明实施了公诉机关指控的盗窃行为。至于上诉人刘某、原审被告人是否在被害人家中盗窃34400元现金，上诉人刘某、原审被告人廖×明归案后的供述及一审开庭时，均称没有窃取34400元现金，虽被害人王某、冯某报案时清楚的陈述被盗现金34400元，但该陈述没有其他证据予以印证。综合全案证据同时依据存疑有利于被告的原则，上诉人刘某、廖×明的盗窃数额宜认定为1920元。上诉人刘某及其辩护人的辩解、辩护意见有理，本院予以采纳。
关于上诉人刘某及其辩护人提出上诉人刘某在本案中是从犯的意见，经查，虽上诉人刘某辩称其一直在楼下“望风”，但根据原审被告人廖×明的供述，上诉人刘某以及陈某全均有进入被害人家中实施盗窃行为。本案中认定上诉人刘某与原审被告人廖×明以及陈某全三人，事前密谋共同到被害人家中实施盗窃这一事实的证据是确实、充分的，上诉人刘某与原审被告人廖×明对共同盗窃行为中分工的供述不一致，且目前本案仍有同案犯在逃，对上诉人刘某与同案人之间的分工这一事实，在本案现有证据下尚无法查清，即使刘某负责“望风”也只是在共同盗窃犯罪中分工不同，不足以据此认定上诉人刘某在共同犯罪中起次要、辅助作用，故本案不宜区分主从犯。上诉人刘某及其辩护人的辩解、辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人刘某的辩护人提出刘某具有自首情节的意见，经查，上诉人刘某没有自动投案的行为，根据侦查机关出具的抓获经过以及本案的证据材料，侦查机关在接到被害人报警后，经侦查确定犯罪嫌疑人，并于2014年4月15日将上诉人刘某抓获归案，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，不能认定为自首。上诉人刘某的辩护人的辩护意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘某、原审被告人廖×明伙同他人，入户盗窃，其行为已触犯刑法，构成盗窃罪，依法应追究刑事责任。原审被告人廖×明曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。原判定性准确，审判程序合法，仅是认定上诉人刘某、原审被告人廖×明盗窃被害人家中现金34400元不当，应当予以纠正。上诉人刘某及其辩护人的部分意见有理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项之规定，判决如下：
一、维持清远市清新区人民法院（2014）清新法刑初字第202号刑事判决第一项、第二项中对原审被告人廖×明、上诉人刘某的定罪部分。
二、撤销清远市清新区人民法院（2014）清新法刑初字第202号刑事判决第一项、第二项中对原审被告人廖×明、上诉人刘某的量刑部分。
三、原审被告人廖×明犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月27日起至2016年9月26日止。）（罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
四、上诉人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月15日起至2015年10月14日止。）（罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张小燕
审 判 员 曾文东
代理审判员 胡巧玲
二〇一五年三月十三日
书 记 员 邵其威