广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤53民终150号
上诉人（原审被告）：禤日星，男，1966年4月13日出生，汉族，住云浮市。
委托代理人：孔祥中，广东永隆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张卫兵，男，1966年11月25日出生，汉族，身份证住址为江苏省宜兴市，现住云浮市。
委托代理人：李向春，广东翔浩律师事务所律师。
上诉人禤日星因与被上诉人张卫兵买卖合同纠纷一案，不服云浮市云安区人民法院（2015）云安法民二初字第149号民事判决，向本院提起上诉。
案经原审法院审理认定：张卫兵与禤日星存在业务往来，由张卫兵向禤日星供应木纹啡大理石。2008年11月28日，经双方结算，禤日星就木纹啡大理石的货款立下《欠条》交张卫兵收执，《欠条》上载明：现借到张卫兵木纹啡货款202000元，大写贰拾万零贰仟元正。还款计划：①2009年8月份开始每月还伍仟元（5个月共25000元）；②2010年1月份开始每月还款壹万元正，直到还清。禤日星在上述《欠条》借款人栏上签名确认。立下《欠条》后，禤日星于2009年10月支付货款5000元，2010年元月30日支付货款10000元，2010年5月30日支付货款20000元，2010年9月22日支付货款10000元，2010年11月2日支付货款5000元，2010年12月7日支付货款5000元，2011年元月7日支付货款10000元，2011年3月31日支付货款5000元，2011年4月28日支付货款5000元，共计支付75000元，之后再无支付。张卫兵随后多次向禤日星追讨欠款，但禤日星以拿不出钱为由一再拖欠货款。2015年1月24日，张卫兵再次致电禤日星催收货款，禤日星承诺在2015年5、6月份支付欠款，但最后仍未能兑现承诺支付货款。张卫兵在2015年5月11日再次致电禤日星追讨货款无果，遂于2015年6月1日向原审法院提起诉讼。
禤日星本人没有到庭参加庭审活动，其委托代理人孔祥中在庭审中陈述：1、禤日星曾经向张卫兵购买木纹啡大理石，产生202000元的货款；2、确认张卫兵曾于2015年1月24日致电给电话号码13826****XX，但孔祥中不清楚电话号码13826****XX的机主是谁，孔祥中没有听过禤日星的声音，不知道是否是禤日星所接的电话，是否是禤日星的声音亦不清楚；3、孔祥中表示不能否认也不能承认张卫兵于2015年1月24日录制的与电话号码13826****XX的通话内容录音，对上述录音的真实性和客观性不能否认也不能肯定。另，为查明事实，原审法院要求禤日星本人到庭就案件有关事实接受询问，但禤日星无正当理由拒不到庭接受询问。
案经原审法院审理认为：本案属于买卖合同纠纷，原立案案由民间借贷纠纷不当，应予以更正。禤日星欠张卫兵木纹啡大理石货款202000元，有禤日星立下的《欠条》为证，禤日星在庭审中也予以承认，故对上述欠款予以确认。2008年11月28日，双方经结算立下《欠条》后，禤日星共计支付了75000元，尚欠张卫兵货款127000元未清偿。禤日星在开庭审理过程中当庭提出诉讼时效抗辩，认为上述欠款已超过诉讼时效期间，其委托代理人孔祥中在庭审中陈述其不清楚电话号码13826****XX的机主是谁，也没有听过禤日星的声音，不知道张卫兵提供的2015年1月24日的电话通话录音是否是禤日星所接的电话，是否是禤日星的声音亦不清楚，且孔祥中表示不能否认也不能承认张卫兵于2015年1月24日录制的与电话号码13826****XX的通话内容录音，对上述录音的真实性和客观性不能否认也不能肯定。为查明事实，原审法院要求禤日星本人到庭就案件有关事实接受询问，但禤日星无正当理由拒不到庭接受询问，其应承担不利法律后果。综上，原审法院结合张卫兵所提供的《欠条》、中国移动语音通话清单、证人证言等证据材料，对上述电话通话录音予以确认，张卫兵曾于2015年1月24日向禤日星催收欠款，禤日星承诺在2015年5、6月份还款。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定，诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。综上，对禤日星提出的诉讼时效的抗辩，不予采纳。张卫兵要求禤日星支付尚拖欠的货款本金127000元，合理合法，予以支持。
关于逾期付款违约金的计算问题。根据《欠条》约定，禤日星应于2011年6月30日前付清所欠货款，但禤日星在2011年4月28日后再无支付所欠货款，尚欠货款本金127000元。张卫兵在2015年1月24日再次向禤日星主张债权、催收欠款，禤日星亦承诺在2015年5、6月份还款。逾期，禤日星未能按承诺支付所欠货款，应承担相应的民事赔偿责任。根据法释（2012）8号最高人民法院《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。张卫兵要求禤日星以127000元为本金按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付逾期付款违约金给张卫兵，符合法律规定。至于逾期付款违约金的计算起点问题，酌情确定从张卫兵起诉之日（即2015年6月1日）起开始计算。
综上所述，禤日星应归还张卫兵货款127000元，并从2015年6月1日起以尚欠货款127000元为本金，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付逾期付款违约金给张卫兵至付清欠款日止。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，最高人民法院法释（2012）8号《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，最高人民法院法释（2008）11号《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，最高人民法院法释（2015）5号《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十条的规定，作出如下判决：一、禤日星欠张卫兵货款127000元。二、禤日星欠张卫兵从2015年6月1日起至付清欠款日止，以所欠货款127000元为本金，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的逾期付款违约金。三、上述一、二项，限禤日星于判决发生效力之日起10日内付清给张卫兵。四、驳回张卫兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3393元，由张卫兵负担606元，禤日星负担2787元。
上诉人禤日星不服原审判决，向本院上诉称：1、原判决认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：
原判决关于：“禤日星在开庭审理过程中当庭提出诉讼时效抗辩，认为上述欠款己超过诉讼时效期间，其委托代理人孔祥中在庭审中陈述其不清楚电话号码13826****XX的机主是谁，也没有听过禤日星的声音，不知道张卫兵提供的2015年1月24日的电话通话录音是否是禤日星所接的电话，是否是禤日星的声音亦不清楚，且孔祥中表示不能否认也不能承认张卫兵于2015年1月24日录制的电话号码13826****XX的通话内容录音，对上述录音的真实性和客观性不能否认也不能肯定。为查明事实，本院要求禤日星本人到庭就案件有关事实接受询问，但禤日星无正当理由拒不到庭接受询问，其应承担不利法律后果。综上，本院结合张卫兵提供的《欠条》、中国移动语音通话清单、证人证言等证据材料，对上述电话录音予以确认。张卫兵曾于2015年1月24日向禤日星催收欠款，禤日星承诺在2015年5、6月份还款。”的认定，认定事实错误。
1、在原审代理人孔祥中接受禤日星授权委托的过程中有证据证明：孔祥中不但不认识禤日星及未听过禤日星的声音，而且也不知道1382673XXX的机主是谁。在“（2015）云城法河民初字第211号”建设工程施工合同纠纷一案中，孔祥中是该案原告欧培兴的委托代理人。欧培兴、张文球、吴伟强、吴永等四人则是共同等额出资承建案涉建设工程的合作方，孔祥中因此而认识吴伟强。在张卫兵用以主张本案债权的《欠条》上注明“借款人”是禤日星、“担保人”是吴伟强。禤日星在接到法院寄来的本案有关诉讼文书时，即与吴伟强商量委托律师代理事宜，依据吴伟强的提议，决定委托孔祥中作代理人。于是，虽然在《授权委托书》上的签名是禤日星亲笔签名及盖指模，但整个授权委托的手续都是由吴伟强负责联系办理的，故代理人孔祥中不但不认识禤日星及未听过禤日星的声音，而且也不知道1382673****的机主是谁。以上事实，代理人孔祥中曾在原审开庭时作过相应的陈述与申辩，但未被原审法院采纳。
2、被上诉人张卫兵用以证明其本案债权未超过诉讼时效期间的电话录音，是没有其他证据佐证并以侵害他人合法权益的手段而录制取得的、有疑点的视听资料。依法不得作为认定本案事实的依据。
（1）被上诉人张卫兵在原审第二次开庭时提交的《中国移动语音通话清单》中只有其中一项证明了：张卫兵在2015年5月11日15点45分21秒与手机“1382673****”通话14秒的事实。除此以外，张卫兵再也没有相应的通话清单证明：张卫兵在2015年1月24日与手机“1382673****”通话的事实。故上述5月11日的通话清单与待证事实无关。
（2）证人朱长是被上诉人张卫兵合作单位的厂长、经理；证人李彦辉是被上诉人张卫兵的生意客户。两证人均是与张卫兵平日饮饮食食、关系密切的朋友，均是与张卫兵具有利害关系的证人。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规定》）第六十九条第（二）项的规定，该两证人出具的证言不得作为认定案件事实的依据。因此，以上电话录音均是没有其他证据予以佐证的视频资料。依据《证据规定》第七十条第（三）项的规定，不得确认其证据的证明力。
（3）本案债权自被上诉人张卫兵于2011年4月28日最后一次向上诉人禤日星催还5000元时起至2013年4月28日后就已经超过诉讼时效期间了，债务人禤日星因此而依法获得本案诉讼时效届满的合法权益。被上诉人张卫兵明知自己的债权诉讼时效期间已经届满而丧失胜诉权，明知上诉人禤日星已经获得诉讼时效届满的合法权益，以侵害他人合法权益的故意，以未经对方当事人同意私自录制的不合法手段而录制的视听资料，是有疑点的视听资料。依据“法复（1995）2号”《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》及《证据规定》第六十八条的规定，被上诉人张卫兵的电话录音视听资料不得作为认定本案事实的依据。
3、被上诉人张卫兵对其电话录音视听资料的真实性负有举证责任，在缺乏其他相关证据佐证的情形下，上诉人认为该待证事实真伪不明，应当依法认定该事实不存在。
（1）在原审的两次开庭中，原审法庭曾多次向代理人孔祥中反复追问并被责令承认以上电话录音视听资料的真实性。代理人孔祥中因为：一是不认识禤日星及未听过禤日星的声音，以及不知道“1382673****”机主是谁；二是认为被上诉人张卫兵举证不充分而未能证明其电话录音视听资料的真实性，致使该待证事实真伪不明；三是认为作为代理人对对方待证事实的承认没有法律依据的原因。因此，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》（下称《民诉法解释》）第一百零八条的规定，在被上诉人张卫兵电话录音视听资料待证事实真伪不明的情形下，代理人孔祥中在法庭上曾多次明确表示：对该电话录音视听资料的真实性既不能否认也不能承认。
（2）原审被告禤日星对于以上电话录音视听资料的真实性不负有举证证明的责任。原审法院要求禤日星到庭接受询问，不符合《民诉法解释》第一百一十条规定的条件。但是，原审法院反而依据本条规定作出以禤日星没有到庭接受询问为由的不利判决，是适用法律不当的判决。
综上所述，原判决认定事实错误，应当撤销原判决并依法改判，判决驳回被上诉人的诉讼请求。因此，上诉人为维护自身的合法权益，特依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定提出上诉，请二审法院予以明察，依法作出公正的裁决。
上诉人禤日星对其陈述事实提供的证据有：
1、出庭通知书，由云浮市云城区人民法院作出，证明孔祥中在原“（2015）云城法河民初字第211号”一案中是原告欧培兴的代理人。
2、两份出庭通知书原件、两份传票原件、一份变更合议庭组成人员通知书，佐证证据一出庭通知书的真实性。
3、合作协议，由欧培兴、张文球、吴伟强、吴永等人共同订立，证明了代理人孔祥中因“（2015）云城法河民初字第211号”一案而认识吴伟强。
4、欠条，由借款人禤日星、担保人吴伟强签名确认，证明了因吴伟强与本案有关连而建议禤日星委托孔祥中为代理人，并全程为禤日星负责办理委托手续，而孔祥中不认识禤日星的事实。
被上诉人张卫兵答辩称：原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、禤日星上诉称：“在其代理人接受委托过程中有证据证明，孔祥中不但不认识禤日星及未听过禤日星的声音，且也不知道1382673****的机主是谁，这一说辞，不但令人感到十分的荒唐，更加违背日常生活常理。首先，上诉人称，其委托的代理人孔祥中委托过程中有证据证明不认识上诉人一说，违背常理。作为心智正常的人，在一般情况下涉诉，是生活当中一件大事，特别是又需支付一定数额的代理费去委托代理人代理诉讼，都会将涉案的情况亲自向委托的代理人进行陈述，以寻求一个对己方有利的应对方案，与自己所委托的代理人互不见面，互不相识，甚至连电话都没有联系的说辞，令人费解。同样，作为代理人，在通常情况下在接受委托后，都会在开庭前，针对案件的关键事实，都会向自己的委托人进行了解和沟通，与自己的委托人互不相识，没有联络的情况下代理诉讼，司法实践中罕见。其次，被上诉人在提起一审诉讼时，就已将与上诉人于2015年1月24日的通话录音作为证据提交一审法院并送达上诉人，通常情况下，上诉人对该录音是知情的，录音当中的声音是不是自己的，早已心知肚明。在第一次庭审当中，被上诉人主张在2015年1月24日打电话给上诉人，要求上诉人给付余欠的货款以及上诉人承诺在2015年5、6月份还款事实，法庭当庭播放了该录音，对此，作为特别授权的委托代理人，在法庭充分说明和多次询问后，对1382673****的机主是谁、是否是上诉人禤日星的声音、是否是上诉人禤日星本人所接等事实未置可否，即表示不能否认也不能承认，对此，一审法院为了保证正确查明案件事实，决定休庭，要求上诉人本人到庭就案件有关事实接受询问，同时允许双方当事人进一步举证。第二次开庭时，上诉人同样没有正当理由到庭接受询问，庭审中，被上诉人又一次重申了自己的诉讼主张，并出示证据，法庭又重新播放录音资料以及出示相关补充的证据，上诉人的代理人同样对被上诉人提供的相关证据所主张事实未置可否，既不能认可又不能否定。第三、对于上诉人在二审中所提供的证据，被上诉人对其客观性、合法性、关联性均不认可，退一步讲，即便具有客观性、合法性，但也不具有关联性，因为即便是在接受委托时互不相识，但不意味着其后永远不认识，永远不能听过上诉人的声音，永远不知其电话号码。综上，被上诉人认为：上诉人在一审当中之所以如此抗辩，其目的就是企图逃避民事责任。在一审诉讼中，法院已经尽到了审慎的审查证据、认定案件事实的义务，并依据《证据规定》第八条的相关规定，认定被上诉人所主张的事实成立，完全是正确的。根本就不存在认定事实错误之说。
二、2015年1月24日打电话给上诉人禤日星的电话录音，作为证据具有合法性、客观性和关联性，并且结合证人证言、被上诉人所提供的《中国移动语音通话清单》中的2015年5月11日15点45分25秒与上诉人禤日星的通话记录足以证明被上诉人请求权没有超过诉讼时效的事实。理由是：1、2015年1月24日的通话录音，是在没有侵犯他人在先权利的情况下录制的，上诉人当庭出示了录制该录音的原始手机，其录音完整，该手机上清楚地显示出被叫号码是上诉人使用的手机号码：1382673****，清楚地显示出上诉人禤日星本人的讲话声音和双方谈话的内容，作为视听资料的证据不存在瑕疵；2、两名证人当庭所作出的证人证言客观、真实合法，证人与被上诉人客观上存在业务往来，并不是关系密切的亲朋，与被上诉人不存在法律上的利害关系；3、根据《证据规定》的相关规定，上述各证据相互印证，能够充分证明案件事实。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，禤日星上诉无理，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人张卫兵在二审诉讼期间为其辩解没有提供新的证据。
本院查明的事实与一审判决查明的一致，予以确认。
另查明：2015年6月1日，张卫兵向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、禤日星立即偿还127000元整给张卫兵；2、禤日星从2012年6月1日起以127000元为本金，支付逾期付款的利息至给付完毕之日止（利率按中国人民银行规定的同期贷款利率计算），暂计至起诉之日为34个月，利息为27635元；3、本案诉讼费由禤日星承担。
一审诉讼中，张卫兵向原审法院申请两位证人出庭作证，两位证人均证实，张卫兵于2015年1月24日致电给禤日星，并听张卫兵讲禤日星承诺在2015年5、6月还款。
本院认为：本案系买卖合同纠纷。禤日星确认尚欠张卫兵货款127000元，本院予以确认。本案的争议焦点是张卫兵是否超过诉讼时效期间提起本案诉讼。
关于诉讼时效问题。禤日星上诉认为张卫兵提供的证据不能证明张卫兵的起诉未超过诉讼时效期间，故要求法院驳回张卫兵的诉讼请求。张卫兵提供了录音资料、两位证人证言、通话记录，拟证明其于2015年1月24日致电给禤日星，且禤日星承诺其于2015年5、6月还款，其于2015年提起诉讼未超过两年的诉讼时效期间。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条第一、三款规定“人民法院认为必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。”禤日星的代理人以其不认识禤日星为由，对录音材料的真实性不予确认也不予否认，为此，原审法院要求禤日星本人到庭接受询问，禤日星无正当理由拒不到庭，根据上述司法解释的规定，一审判决确认该录音资料的真实性正确，本院予以维持。禤日星上诉认为张卫兵未经其同意私自录音，故该证据不能作为证据使用。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”因禤日星未能提供证据证实张卫兵以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得上述证据，故禤日星该上诉理由不成立，本院不予采纳。虽然《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》规定，未经对方当事人同意私自录音取得的资料不能作为证据使用，但因最高人民法院于1995年作出该司法解释，于2002年作出《关于民事诉讼证据的若干规定》，根据新法优于旧法的原则，禤日星上诉认为本案应适用《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》的规定的理由不成立，本院不予采纳。禤日星上诉认为张卫兵提供的录音资料为单一证据，不能作为本案的定案依据。因张卫兵不仅提供了录音材料拟证明其待证的事实，还提供了两位证人证言，一份通话清单，上述证据相互印证，故禤日星该上诉理由也不成立，本院不予采纳。综上，张卫兵提供的录音材料及证人证言、通话清单可证实，禤日星承诺于2015年5、6月还款，故本院对张卫兵认为其于2015年1月24日致电给禤日星，且禤日星承诺其于2015年5、6月还款的主张予以采信。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”因禤日星承诺还款，故根据上述司法解释的规定，本院对其以诉讼时效期间届满的抗辩理由不予支持。一审判决判令禤日星归还欠款127000元，且从2015年6月1日起到还清款日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付逾期付款违约金给张卫兵正确，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3393元，由上诉人禤日星负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓建勇
审 判 员 罗晓红
代理审判员 陈洁涛
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 冯梓叶