广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤53民终621号上诉人（原审原告）：蔡大居，男，汉族，1973年7月20日出生，住罗定市。被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司罗定市支行。住所地：罗定市。负责人：邓荣忠，该行行长。委托代理人：林明专，中国农业银行股份有限公司云浮市分行员工。委托代理人：陈作晖，中国农业银行股份有限公司罗定市支行员工。上诉人蔡大居因与被上诉人中国农业银行股份有限公司罗定市支行（以下简称农行罗定支行）借记卡纠纷一案，不服罗定市人民法院（2017）粤5381民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人蔡大居上诉请求：一、撤销（2017）粤5381民初41号民事判决；二、判令被上诉人赔偿上诉人伍万壹仟玖佰陆拾捌元（￥51968），利息从2016年12月2日起以本金51968元按中国人民银行同期同类活期存款利率计算至本息付清日止；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予撤销。一、本案基本案情和一审判决情况。2013年6月18日，上诉人以其本人名义向农业银行素龙分行申领了一张客户号为164454770468XXXX、账号为622848350811344XXXX的银行借记卡，约定上诉人凭借记卡和密码存取款和消费结算，双方因此形成了先存款、后取款和消费结算的借记卡储蓄存款合同关系。上诉人出于到澳门特别行政区（以下简称澳门）旅游消费的需要，于2016年11月28日向该借记卡存入现金50000元，存款后该借记卡的余额为53034.16元。2016年11月30日至12月7日期间，上诉人携上述借记卡与两名朋友一起合法到澳门旅游。上诉人在澳门逗留期间的12月1日14时29分，上诉人手机号码为1382678****的手机接收到农业银行发送的手机短信，被告知上诉人的上述借记卡消费支出51968.61元、余额为1065.55元。由于当时没有留意到手机短信，直到当天19时多才发现该手机短信。获知该短信后，上诉人即察觉被人盗刷该借记卡内资金，经与同行两名朋友商议，上诉人即拨打电话008607669****向农业银行要求停止该借记卡支付功能，其后向澳门警方和罗定市公安局指挥中心报警台外线电话报警。当天20时45分、20时51分，上诉人通过微信分别发送该借记卡的有关资料信息给妻子梁洁嫦，由梁洁嫦持相关资料亲临素龙派出所报警。2016年12月5日，经梁洁嫦打印《中国农业银行银行卡交易明细清单》查询，证实上诉人的借记卡被他人于2016年12月1日在香港（hongKongMedicineXX.）盗刷。上诉人认为，被上诉人负有严格审查、识别借记卡真伪以防止存款被冒领或被盗取，保障上诉人卡内资金安全的义务，因被上诉人没有履行严格审查和安全保障义务，授权HongKongMedicineXX．向持有伪造借记卡的持卡人作出付款行为，其行为明显构成违约，后果应由被上诉人承担。因被上诉人的违约行为造成上诉人损失51968元及活期利息，依法应承担赔偿损失的民事责任。基于上述理由，上诉人于2017年1月3日向一审法院提起诉讼，请求：一、判令被上诉人赔偿上诉人人民币伍万壹仟玖佰陆拾捌元（￥51968)，利息从2016年12月2日起以本金51968元按中国人民银行同期同类活期存款利率计算至本息付清日止；二、诉讼费用由被上诉人负担。一审法院经审理，于2017年3月31日作出（2017)粤5381民初41号民事判决，驳回上诉人的诉讼请求，诉讼费用由上诉人负担，并于2017年4月5日送达上诉人。二、一审判决适用证据证明标准和举证责任分配规则错误，导致认定事实错误，适用法律错误。（一）关于该笔消费是否属被盗刷的问题认定错误。一审判决认为，根据上诉人在本案中的陈述及其提供的证据，未能排除本案争议的消费交易是他人持真卡进行甚至是由上诉人本人持真卡进行的合理怀疑，应由上诉人对此承担举证不能的法律后果。上诉人认为，《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2015〕5号）第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”上述司法解释明示了对待证事实的存在与否应以理性、第三人的常理常识判断是否具有高度可能性作为证明标准，以及“谁主张、谁举证”的举证责任分配规则。同时，上述司法解释还隐含着裁判者行使民事自由裁量权必须受到民事法律规范和司法政策的限制，禁止滥用自由裁量权。本案中，一审判决以排除合理怀疑的证明标准认定上诉人的主张不成立，违反了上述司法解释规定，人为拔高民事证据证明标准，不但适用证明标准错误，而且是滥用自由裁量权、恣意裁判的不合法判决。其二，一审判决认为“未能排除本案争议的消费交易是他人持真卡进行甚至是由上诉人本人持真卡进行的合理怀疑”错误，不符合逻辑推理和日常生活经验法则。上诉人提交的出入境资料等证据以及相关证人证言，已高度可能性地证明上诉人及其妻子案发时分别在澳门和中国大陆境内，不具备消费交易由上诉人本人持真卡到香港进行的时间空间条件。至于认定消费交易是上诉人交由他人持真卡到香港进行51968.61元的大额消费更加不合常理，日常生活中交由他人持真卡到香港进行51968.61元大额消费的概率不大，不符合理性第三人的高度可能性证明标准。基于民事法律和司法政策关于证据证明标准的规定，“合理怀疑”的证明标准在本案中根本没有适用的余地，且上诉人提交的证据证明本案根本不存在“合理怀疑”,这仅是一审判决不符合逻辑推理、毫无根据的猜测。其三，法律不强人所难，根据当事人双方超5万元消费的约定和本案证据掌握控制情况和证据距离的远近，消费交易是他人持真卡到香港进行甚至是由上诉人本人持真卡进行的举证责任应当分配给被上诉人，一审判决将该事实情节证明责任分配给上诉人并认定由上诉人承担不利后果属举证责任分配错误。另，51968.61元的大额消费究竟是何消费，是否为合理消费等对本案认定事实有利的情节亦应由可取证方被上诉人举证。（二）关于上诉人要求被上诉人赔偿存款损失的理据是否充分的问题认定错误。1、一审判决认为使用借记卡进行消费交易必须满足两个条件：一是合法有效的银行卡，二是正确有效的密码。对此，上诉人不持异议。但如上所述，一审判决在适用证据证明标准和举证责任分配错误的情况下，以人为拔高的“排除合理怀疑”的错误证明标准和举证责任分配错误为评判基础，进而认为“故不能排除原告设定的密码已经泄漏，在原告未能举证证明被告对密码泄漏存在过错的前提下，原告应对借记卡账户发生的消费交易承担因密码泄露或卡片保管不当造成存款损失的责任”也就失去了正确存在的条件，故而对该事实的认定错误。2、一审判决认为“对于原告在质证过程中提出被告未对争议的该笔金额已超过5万元的消费履行查验持卡人身份资料的义务的问题……，按现行大众消费交易习惯，银行也不可能对每一笔在银行柜台以外进行的金额超过5万元的消费交易查验持卡人身份证件，因此，原告据此认为被告未履行审慎的安全保障义务的理据不足”错误。一是根据《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》第A条关于“商业银行、农村合作银行、城市信用合作社、农村信用合作社等金融机构为自然人客户办理人民币单笔5万元以上或者外币等值1万美元以上现金存取业务的，应当核对客户的有效身份证件或者其他身份证明文件”的规定和《中国农业银行金穗借记卡章程》第八的约定，被上诉人负有查验持卡人身份证件的义务，并未规定或约定被上诉人可以对在银行柜台以外进行的消费交易免除其查验持卡人身份证件的义务，义务必须履行，这是公知性常识。二是根据“谁主张、谁举证”的原则，被上诉人负举证义务而没举证证明所谓的“按现行大众消费交易习惯”是怎么样的，且该事实也不属于司法认知的免证事实，应推定其违反上述义务。一审判决的上述认定是以司法判断取代商业判断的错误行为。三是“银行也不可能对每一笔在银行柜台以外进行的金额超过5万元的消费交易查验持卡人身份证件”不能推导出免除被上诉人履行查验持卡人身份证件义务的结论。综上，为维护上诉人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，特向二审法院提起上诉，请依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人农行罗定支行辩称：原审判决适用证据证明标准和举证责任分配规则正确，适用法律准确，程序合法，应依法予以维持。一、上诉人没有对该笔消费属盗刷尽到初步举证责任，应由上诉人对此承担举证不能的法律后果。首先，根据上诉人在本案中的陈述及其提供的证据，不能证明该笔消费交易发生时真卡由其本人持有。其次，根据证人陈某材、黄某的证供，该笔消费交易发生当天下午五点多，三人起床准备去吃饭，上诉人曾持卡到柜员机取钱且发现余额不足，当时卡内尚有余额1065.55元，上诉人却没有以就近在取款柜员机拉取交易流水凭证、取款拉取取款凭证或上诉人与真卡合照等方式证明当时真卡由其本人持有。再次，上诉人在派出所报警时也未能出示真卡以证明真卡由上诉人或其妻子梁洁嫦持有，报案时提供的“真卡”微信截图仅能证明当时微信发送的时间，而不能证明当时真卡在上诉人身上（退一步讲，真卡的照片也可预先拍照留存然后再发送，而不能显示照片拍照的时间）。上诉人未能提供证据证实其在交易发生时和发生后及时通过出示真卡报警、持真卡在经被上诉人认可的银行柜台或柜员机进行交易等有效途径证实其持有真卡在身上且本人未进行消费，没有尽到初步的举证责任，导致本案是否属于伪卡交易的情况事实不清。结合上诉人及陈某才、黄某等人的出入境资料，以及澳门与香港的时间空间条件，不能排除本案争议的消费交易是由上诉人交由除陈某才和黄某的第三人持真卡到香港进行消费交易的合理怀疑，且如通过授意他人消费交易，只要卡内余额大于消费金额即可进行，也不存在大额消费概率问题，不符合理性第三人的高度可能性证明标准仅是上诉人的片面之词。一审判决基于上述情况，根据“谁主张、谁举证”的举证责任分配规则以及待证事实不能排除的合理怀疑，依法作出正确判决，是依法合理行使自由裁量权，而非上诉人所称的滥用自由裁量权和恣意裁判。二、被上诉人已尽安全保障义务，没有过错。一是消费交易发生后，被上诉人客服即发送了交易提醒短信至上诉人手机，上诉人的手机也即时收到交易的短信提醒；二是上诉人拨打被上诉人客服电话要求停止借记卡支付功能，被上诉人客服也即时按上诉人要求办理了停止借记卡支付功能；三是根据《中国农业银行金穗借记卡章程》第十二条“金穗借记卡被盗或遗失，应及时通过电话银行、网上银行等电子渠道或到发卡行指定网点办理挂失。挂失办妥后即时生效，持卡人不承担挂失生效后因金穗借记卡被冒用所发生的资金损失。”的规定，被上诉人已尽提前告知和消费交易发生时、发生后的安全保障义务，没有过错。关于上诉人称消费交易超过5万元，被上诉人没有查验持卡人身份资料从而认为被上诉人未履行审慎的安全保障义务的问题，根据《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》第八条“商业银行、农村合作银行、城市信用合作社、农村信用合作社等金融机构为自然人客户办理人民币单笔5万元以上或者外币等值1万美元以上的现金存取业务的，应当核对客户的有效身份证件或者其他身份证明文件”的规定和《中国农业银行金穗借记卡章程》第八条“持卡人一日一次性从账户提取现金人民币５万元（含）以上金额的，应提供持卡人有效身份证件”的规定，超过5万元（含）以上金额的存取现金业务才需查验有效身份证件，而不包括消费交易，且上诉人和被上诉人签订的相关借记卡储蓄合同资料也没有就消费交易超过5万元（含）以上须查验有效身份证件进行特别约定，故对消费交易超过5万元（含）以上的，被上诉人不负有查验持卡人身份证件的义务，上诉人不得将此义务随意添加于被上诉人身上。关于交易习惯的问题，交易习惯是随着社会活动的发展，基于人们特定的消费需求，经过长期的习惯行为，逐渐形成的共同遵守的准则。“银行不可能对每一笔在银行柜台以外进行的消费交易查验持卡人身份证件”的认定符合现行大众的消费交易习惯，是受《民法通则》及《合同法》认可的众所周知的事实，属于司法认知的免证事实，不存在上诉人所说的举证责任。三、上诉人存在过错，应当对借记卡账户发生的消费交易承担因密码泄露或卡片保管不当造成存款损失的责任。其一，使用借记卡进行消费交易必须满足两个条件：一是合法有效的银行卡，二是正确有效的密码。本案中，借记卡的密码只有上诉人知悉，银行卡在香港消费、使用也是经密码确认的，那么在香港使用的密码只有两个途径获得：一是上诉人告知；二是上诉人保管不当，密码泄露。即使不是上诉人告知，也是其保管不当，造成密码泄露，此符合司法认知的根据已知事实能推定出另一事实的免证事实。根据《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条“申领金穗借记卡必须设定密码。凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易，发卡行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭据，签名仅作为持卡人认可交易金额的辅助措施。持卡人应妥善保管金穗借记卡密码，因密码泄漏或卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责。”的规定，上诉人对密码泄漏或卡片保管不当存在过错。其二，在上诉人使用借记卡期间，上诉人的妻子梁洁嫦曾于2016年10月28日持上诉人的借记卡在柜员机取现三笔共11000元，一审庭审中，上诉人也承认已经将借记卡的密码告知其妻子。上诉人作为借记卡储蓄合同的缔约方，应按合同约定信守履约，其故意将密码泄露给合同外第三方以及将借记卡交由合同外第三方使用，其妻子的身份不能否认其违约行为，也不能排除上诉人本人或其妻子再将密码泄露给其他人的合理怀疑。其三，该笔消费交易发生时间为2016年12月1日14时29分，直到当天晚上19时24分上诉人才向被上诉人客服电话9****反映账户情况并要求止付账户余额及打电话报警，距该笔交易发生时间已近五个小时，且按陈某才、黄某的证供，当天下午五点多，三人起床准备去吃饭，上诉人曾持卡到柜员机取钱且发现余额不足，而距拨打客服电话止付及报警也有将近两个小时，上诉人知道或应当知道消费交易发生的事实而未及时挂失止付并报警，可进一步证明上诉人未能尽到妥善保管借记卡的义务。上诉人对密码泄露存在过错，且对持有的借记卡未尽到妥善保管义务，应当对借记卡账户发生的消费交易承担因密码泄露或卡片保管不当造成存款损失的责任。综上所述，一审判决正确，适用法律恰当，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人蔡大居向一审法院起诉请求：一、判令农行罗定支行赔偿51968元及该款从2016年12月2日起按中国人民银行同期同类活期存款利率计算至付清日止的利息给蔡大居；二、本案诉讼费用由农行罗定支行负担。一审法院认定事实：2013年6月18日，蔡大居到农行罗定支行下辖的素龙支行填写个人结算账户申请书以其本人名义开办申领银行卡，开通网上银行、电话银行、掌上银行、消息服务、现金类自助设备转账等功能服务。当天，素龙支行向蔡大居核发卡号为622848350811344XXXX的金穗借记卡，该卡具有存取现金、转账结算、消费、理财等全部或部分功能，联线作业，实时入账，不允许透支，可在我国境内或其它指定的国家和地区使用。蔡大居申领借记卡时设定了密码，之后持该卡存取现金、消费等正常使用。2016年11月28日，蔡大居向上述借记卡存入现款50000元，存款后该卡余额53034.16元。2016年11月30日，蔡大居与两个朋友通过珠海拱北口岸过关前往澳门旅游。在蔡大居逗留澳门期间的2016年12月1日，蔡大居的借记卡账户622848350811344XXXX产生一笔金额为51968.61元的消费，蔡大居的手机（号码为1382678****）于当天14时29分收到中国农业银行客服发送的交易提醒短信。当天19时24分、19时31分，蔡大居在澳门拨打农业银行客服电话9****反映账户情况并要求止付账户余额，随后于19时52分拨打罗定110报警电话报警。当天20时45分、20时51分，蔡大居将身份证、银行卡拍照通过微信发送给其妻子梁洁嫦，梁洁嫦随后于21时55分到罗定市公安局素龙派出所报警。2016年12月5日，蔡大居通过打印银行卡交易明细清单发现上述该笔消费发生在香港HongKongMedicineXX.。2017年1月3日，蔡大居以借记卡被盗刷造成其损失为由诉至一审法院要求农行罗定支行赔偿。另查明：蔡大居申领借记卡时填写的《个人结算账户申请书》背面载有《中国农业银行金穗借记卡章程（ABC[2012]4001）》，章程第四条、第五条通过字体加粗处理的方式特别约定以下内容：“凡密码相符的借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易”、“因密码泄露或卡片保管不当造成的损失由持卡人负责”、“凡因代办、转让或转借造成的资金损失由持卡人本人承担”；章程第八条通过一般字体约定“持卡人一日一次性从账户提取现金人民币5万元（含）以上金额的，应提供持卡人有效身份证件……”。再查明：在蔡大居使用借记卡期间，蔡大居的妻子梁洁嫦曾于2016年10月28日持蔡大居的借记卡在柜员机取现三笔共11000元。庭审中，蔡大居承认已经将借记卡的密码告知其妻子。一审法院认为：本案属借记卡纠纷。农行罗定支行下辖的素龙支行是银行业金融机构，蔡大居在素龙支行申请开办银行卡，素龙支行核发卡号为622848350811344XXXX的借记卡给蔡大居持有、使用，该卡具有存取现金、消费的功能，因此，蔡大居与农行罗定支行构成储蓄存款合同关系，双方应依照合同的约定和相关法律规定行使权利、履行相应义务。蔡大居的借记卡（卡号：622848350811344XXXX）账户在2016年12月1日在香港HongKongMedicineXX.产生一笔金额为51968.61元的消费的事实清楚，证据充分，一审法院予以认定。本案争议的焦点是：1、该笔消费交易是否属被盗刷？2、蔡大居要求农行罗定支行赔偿存款损失的理据是否充分？对于第一个争议焦点问题。争议的该笔消费交易发生在2016年12月1日14时29分，交易地点在香港，蔡大居提供其护照及出入境相关资料并申请证人出庭作证拟证实其当时在澳门且借记卡由其携带在身上，但蔡大居未能提供证据证实其在交易发生后及时通过出示借记卡报警、持卡在经农行罗定支行认可的银行柜台或柜员机进行交易等有效途径证实其持有借记卡在身上且本人未进行消费交易，直到当天晚上19时之后才拨打银行客服电话反映情况要求止付及打电话报警，距该笔交易发生时间已近五个小时。虽然蔡大居提出手机交由朋友使用而未能及时看到短信获知交易发生这一理由，但按照其朋友即本案证人的证言，证人称三人吃完中午饭后即回房睡觉到下午五点多起床，意即交易发生时证人应处于睡眠状态中，无法证实此时本人以外的人（包括蔡大居）的情况，另外，考虑到澳门与香港的空间距离及当前交通条件，蔡大居妻子在罗定报警后案件尚未侦破，再结合争议的该笔消费交易成功使用了密码进行支付以及农行罗定支行提出蔡大居持有的借记卡为安全性较高的芯片卡的实际情况，根据蔡大居在本案中的陈述及其提供的证据，未能排除本案争议的消费交易是由他人持真卡进行甚至是由蔡大居本人持真卡进行的合理怀疑，因此，蔡大居提出本案争议的消费交易是他人持伪卡盗刷的主张，一审法院在本案中不能认定，蔡大居应对此承担举证不能的法律后果。对于第二个争议焦点问题。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”，因此，银行有义务保障储户的存款不被储户本人及经储户授权的人之外的他人支取现金或交易消费，但根据中国农业银行金穗借记卡章程第四条、第五条的约定，凡密码相符的借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易，持卡人应妥善保管密码，因密码泄露或卡片保管不当造成的损失由持卡人负责，凡因代办、转让或转借造成的资金损失由持卡人本人承担。使用借记卡进行消费交易必须满足两个条件：1、合法有效的银行卡；2、正确有效的密码。蔡大居否定本案争议的消费交易系由其本人进行，但未能举证证实该笔消费交易是由他人持伪卡盗刷。蔡大居申领借记卡后持卡凭密码存取现金、消费等使用了较长时间，期间甚至发生过将该卡交由其妻子持卡凭密码取款的事实，现蔡大居否定本案中已经实际发生的消费交易系由其本人进行，故不能排除蔡大居设定的密码已经泄漏，在蔡大居未能举证证明农行罗定支行对密码泄漏存在过错的前提下，蔡大居应对借记卡账户发生的消费交易承担因密码泄露或卡片保管不当造成存款损失的责任。因此，蔡大居要求农行罗定支行赔偿存款损失及支付相应利息的诉讼请求，理据不足，不予支持。对于蔡大居在质证过程中提出农行罗定支行未对争议的该笔金额已超过5万元的消费履行查验持卡人身份资料的义务的问题，中国农业银行金穗借记卡章程第八条的约定要求持卡人一日一次性提取现金5万元以上金额时应提供有效身份证件，并未要求农行罗定支行对在银行柜台以外进行的消费交易查验持卡人身份证件。按现行大众消费交易习惯，银行也不可能对每一笔在银行柜台以外进行的金额超过5万元的消费交易查验持卡人身份证件，因此，蔡大居据此认为农行罗定支行未履行审慎的安全保障义务的理据不足，不予采纳。综上所述，蔡大居起诉要求农行罗定支行赔偿银行借记卡内存款损失及支付相应利息的诉讼请求，理据不足，依法应予驳回。农行罗定支行提出的答辩意见，理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，作出判决如下：驳回蔡大居的诉讼请求。案件受理费550元，由蔡大居负担。本院二审期间，上诉人蔡大居与被上诉人农行罗定支行均没有提交新证据。本院查明的案件事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。另查明，蔡大居以借记卡被盗刷为由，向一审法院提起诉讼，请求农行罗定支行赔偿损失。《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》第八条规定：“商业银行、农村合作银行、城市信用合作社、农村信用合作社等金融机构为自然人客户办理人民币单笔5万元以上或者外币等值1万美元以上现金存取业务的，应当核对客户的有效身份证件或者其他身份证明文件。”本院认为，本案是借记卡纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：被上诉人是否需承担赔偿责任。关于被上诉人是否需承担赔偿责任的问题。上诉人称在借记卡发生消费交易期间身处澳门，而涉案借记卡在其本人身上，故在香港发生消费交易的借记卡为伪造卡，被上诉人未履行严格审查和安全保障义务，授权伪造借记卡的持卡人作出付款行为，构成违约，应承担赔偿责任。上诉人提供证人证言，拟证明其主张的事实。因上诉人提供的两位证人均是上诉人的朋友，与其有利害关系，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”的规定，本院对上诉人提供的证人证言不予采纳。上诉人提交的出入境记录虽然显示其本人该期间在澳门境内，但对涉案借记卡在其身上的主张未能提供证据予以证实，上诉人该主张缺乏事实依据，本院不予采信。上诉人认为，本案应由被上诉人对涉案的消费交易所使用的借记卡是真卡还是伪造卡承担举证责任。本案中，上诉人以其借记卡被伪造盗刷为由向一审法院提起诉讼请求被上诉人承担赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，由责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述法律规定，上诉人应对其请求被上诉人承担赔偿责任所依据的事实即借记卡被伪造和盗刷承担举证责任，否则应承担不利后果。上诉人该上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。上诉人认为，根据《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》第八条“商业银行、农村合作银行、城市信用合作社、农村信用合作社等金融机构为自然人客户办理人民币单笔5万元以上或者外币等值1万美元以上现金存取业务的，应当核对客户的有效身份证件或者其他身份证明文件”的规定和《中国农业银行金穗借记卡章程》第八条的约定，被上诉人负有查验持卡人身份证件的义务，现被上诉人未履行该义务，故应承担赔偿责任。因《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》第八条规定的是对办理存取业务的规范，《中国农业银行金穗借记卡章程》第八条规范的是从帐户提取现金的行为，而本案是因刷卡消费产生的纠纷，故上诉人该上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。综上，一审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1100元，由上诉人蔡大居负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈启波审 判 员  邓建勇代理审判员  尹 蕾二〇一七年九月十一日书 记 员  徐俊贤