福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽05民终6074号上诉人（原审被告）：刘高明，男，汉族，1958年4月16日出生，住福建省南安市。委托诉讼代理人：刘高阳，男，汉族，1967年2月12日出生，住福建省石狮市，系刘高明之弟。被上诉人（原审被告）：福建省麦都食品发展有限公司，住所地福建省晋江市紫帽镇浯垵村工业园。法定代表人：卓秀萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖文进，男，汉族，1983年4月18日出生，住福建省永春县，系该公司职员。上诉人刘高明因与被上诉人福建省麦都食品发展有限公司（下称麦都公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2016）闽0581民初1956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人刘高明及其委托诉讼代理人刘高阳、被上诉人麦都公司的委托诉讼代理人肖文进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘高明上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其原审诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由麦都公司负担。事实和理由：1.麦都公司提供的2015年6月5日的电话录音书面整理材料不能作为认定刘高明同意解除的依据。麦都公司提供的录音材料不是原件，存在剪辑和可疑之处，真实性无法确认，不能作为证据使用。麦都公司负有诚信举证的义务，刘高明对此不负申请进行鉴定的举证义务。书面整理材料篡改双方通话的真实意思，录音通话内容本身无法体现刘高明已经同意解除合同。一审判决对双方提供的录音资料采取双重判断标准，对刘高明提供的录音资料不予采信错误。2.麦都公司未与刘高明办理店面及钥匙移交手续。麦都公司称已经于2015年6月6日撤店，但无法就该事实举证加以证明。刘高明不存在怠于接收房屋的行为，也不应自行承担相应的租金损失。3.刘高明有向麦都公司进行催款，麦都公司未采取任何补救措施。从麦都公司一审庭审陈述的其因经营状况不好，便与刘高明协商解除合同，协商不了就搬离的陈述，麦都公司提供的告知函体现因无法达成协议才决定与刘高明解除合同，麦都公司提供的发给刘高明的短信体现双方无法达成解除协议等内容，可以证明双方未协商一致解除合同，故刘高明才向麦都公司进行催讨。综上，刘高明的上诉请求应得到支持。麦都公司答辩称，对于麦都公司提供录音资料，一审法院已经向刘高明释明是否申请进行真实性鉴定，但刘高明明确不申请鉴定。一审判决适用法律正确，判决结果正确，应予维持。刘高明向一审法院起诉请求：1.判令麦都公司支付拖欠刘高明的店面租金313404元，并按银行同期同类贷款利率支付自合同约定付款之日起至还清款项之日止的利息；2.麦都公司全面履行合同，责令麦都公司按合同约定按时支付租金、物业管理费；3.本案诉讼费由麦都公司负担。一审法院认定事实：刘高明与案外人雷美玲系夫妻关系，案外人刘晓军系刘高明与雷美玲之子。址于石狮市子芳路974号狮城帝苑02幢麦都公司103、105【房屋所有权证号分别为：狮建房权证宝盖字第014619-*、014617-××号，国有土地使用证号分别为：狮地宝国用（2012）第11175-1号、00179-1号，以下简称案涉租赁房屋】的所有权登记在刘高明名下，共同共有权人为雷美玲、刘晓军。2013年5月18日，刘高明（甲方）与麦都公司（乙方）签订《店面租赁合同》一份，约定：甲方将上述房屋出租给乙方，租期5年，即自2013年5月20日起至2018年5月19日止；第一年租金为145600元，第三年起每年租金在上年度租金的基础上递增5%，每年5月30日前一次性付清全年租金；租赁期间，双方均不得借故单方面解除或改变合同，若有变更，经双方协商一致，由违约方赔偿守约方相应的经济损失（2个月的店租）；承租期间，由于经营所引起的水电费、电话费、管理费等费用由乙方承担等内容。合同签订后，麦都公司按约定支付租金至2015年5月19日，之后未再支付租金。刘高明与麦都公司就租金支付、合同履行等事项协商未果，于2016年4月20日提起本案诉讼。诉讼中，雷美玲、刘晓军到庭表示同意案涉租赁房屋出租的所有权益由刘高明行使，由刘高明向麦都公司主张权利。审理中，并向刘高明释明，根据查明的事实，可以认定其与麦都公司签订的《店面租赁合同》已于2015年6月6日协商一致解除，其是否变更诉讼请求。刘高明明确表示其不变更诉讼请求。一审法院认为：根据麦都公司提供的2015年6月5日朱悦与刘高明的通话录音，“朱:……我是麦都的小朱。……朱：我们计划是6月6日，明天把店撤了。刘：随你的便，看你要怎样。朱：我们明天撤店，我们多余的房租，还有赔偿2个月，我们会承担。到时候，你看一下，看过来怎么样处理一下。刘：好，先这样吧。现在没有时间。”刘高明认可其是通话的一方，该通话录音可以证明麦都公司的员工朱悦已告知刘高明，麦都公司欲于2015年6月6日解除租赁合同并搬离案涉租赁房屋，刘高明亦予以确认，故双方已协商一致解除租赁合同。租赁合同解除后，案涉租赁房屋的使用权归刘高明所有。刘高明主张麦都公司未移交案涉租赁房屋，但未能提供证据证明麦都公司在双方租赁合同解除后继续占用案涉租赁房屋，在麦都公司通知移交租赁房屋后，刘高明怠于接收租赁房屋，由此产生的自2015年6月7日起的租金损失应由其自行承担。刘高明主张租赁合同未解除，麦都公司应继续全面履行租赁合同，按合同约定按时支付租金、物业管理费，于法无据，不予支持。综上，刘高明与麦都公司签订的《店面租赁合同》是双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。双方已于2015年6月6日协商一致解除租赁合同，且经释明，刘高明明确表示不变更诉讼请求，故刘高明请求麦都公司继续履行租赁合同，按合同约定按时支付租金、物业管理费于法无据，不予支持。麦都公司只支付租金至2015年5月19日，故应支付刘高明自2015年5月20日起至合同解除之日即2015年6月6日止的租金共计7539元（145600元×1.05÷365天×18天）。双方约定每年5月30日前一次性付清全年租金，麦都公司未按约定的时间支付相应的租金，故除应支付刘高明租金7539元外，尚应支付该租金自2015年5月31日起至付清款项之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息。刘高明多请求的部分，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、福建省麦都食品发展有限公司应于判决生效之日起十日内支付刘高明租金7539元，并支付该租金自2015年5月31日起至付清款项之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息；二、驳回刘高明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6001元，由刘高明负担5951元，福建省麦都食品发展有限公司负担50元。二审中，刘高明向本院提供了以下证据：1.麦都公司一审提供的2015年6月5日的录音光盘书面整理资料一份，用以证明麦都公司一审提供的录音书面整理资料与光盘内容不符，故意篡改，不能作为证据使用；2.照片一张，用以证明石狮市子芳路狮城帝苑2号楼B栋101至102,103至105的店面情况；3.福建省厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初1898号民事判决书、店面租赁合同、催款函各一份，用以证明在2015年5、6月间，厦门租户朱丰喜、叶鹭虹经常打电话协商解除店面租赁合同事宜，刘高明以为2015年6月5日小朱打的电话是朱丰喜打来撤厦门唛都玩具店的事情。麦都公司质证认为：对证据1，真实性无异议；证据2，不清楚何时所拍，无法体现与本案的关联性；证据3，与本案无关。麦都公司向本院提供了以下证据：海谊物业狮城帝苑服务中心专用收款收据四份、缴费结果页面二份、中国邮政储蓄银行通用凭证二份，用以证明其已缴清本案讼争房屋截止至2015年6月6日的物业服务费、公共维修金、公摊水费、公摊电费、业主水费、业主电费等费用。刘高明质证认为：经向物业公司核实，麦都公司虽有缴纳凭证上载明的费用，但是在2015年6月13日事后补交的，而非在2015年6月6日前就已经缴交，特别是电费体现是在2015年7月才交，该部分缴费凭证与麦都公司一审提供的有关证据相互矛盾，无法证明合同已经解除的事实。本院认为：刘高明提供的证据1，麦都公司对其真实性无异议，且与录音光盘内容相符，本院对其证据资格予以确认，可以证明通话双方就本案讼争房屋租赁合同的解除事宜进行协商的过程；证据2，来源不明，本院对其证据资格不予确认；证据3，无法体现与本案的关联性，本院对其证据资格不予确认。麦都公司提供的证据，刘高明对相应费用已经缴交的事实无异议，本院对其证据资格予以确认，可以证明麦都公司已经缴纳本案讼争租赁房屋截止至2015年6月6日的物业服务费、公共维修金、公摊水费、公摊电费、业主水费、业主电费等费用。对一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审另查明：2015年6月5日录音内容为：“……朱：我们计划是6月6日，明天就把店撤了。刘：随你的便，看你要怎么样子。朱：我们明天撤店嘛，我们那多余的房租，还有那个赔偿的那二个月，我们应该会承担。那到时候你看一下，看要怎么过来处理一下。刘：哦，再讲吧，再讲吧，现在没有时间。朱：现在没有时间，那就6月6日了，到时候你如果没过来……”(刘高明挂断电话)。本院认为：双方当事人二审争议的焦点在于，1.本案讼争房屋租赁合同是否已经解除。2.麦都公司应否支付给刘高明本案讼争租金313404元及相应利息，并支付物业管理费。1.关于第一个焦点问题。从本案店面租赁合同第五条关于违约责任约定内容来，解除或变更合同的前提是应经合同双方协商一致。但从麦都公司一审提供的2015年6月5日的电话录音刻录光盘内容，以及麦都公司对其真实性无异议的刘高明在二审提供的针对该光盘刻录内容整理的书面录音资料载明的内容来看，虽然麦都公司的人员有向刘高明表示其公司将撤离本案讼争租赁房屋及愿意支付多余的租金和赔偿二个月租金，即作出解除合同的意思表示，但是刘高明却不仅未明确作出同意解除合同的意思表示，而且反而是以带有情绪发泄的语气作出回应，并在麦都公司的人员尚未完整表达通话内容的情况下即挂断电话不再继续协商。因此，根据该份电话录音证据无法认定刘高明与麦都公司已经达成解除本案讼争房屋租赁合同的一致意思表示。而麦都公司对于其主张的已将本案讼争租赁房屋及钥匙相应腾空及交付给刘高明的事实，刘高明并不予认可，麦都公司在本案一、二审中所提供的其余证据也均不足以证明该已经移交的事实。因此，本案讼争房屋租赁合同也无法通过事实上的交付行为认定双方当事人已经协商一致同意解除。刘高明关于本案讼争房屋租赁合同尚未解除的上诉主张成立，本院予以支持。2.关于第二个焦点问题。在本案讼争房屋租赁合同依法有效，且尚未解除的情况下，麦都公司则应按照合同约定继续履行支付租金及有关费用的合同义务。根据本案店面租赁合同第三条、第四条、第六条关于租金情况、租金支付、租赁期间经营费用承担的约定，双方当事人确认麦都公司仅支付至2015年5月19日的租金，麦都公司则应继续向刘高明支付2015年5月20日至2016年5月19日的租金152880元（145600元×1.05）、2016年5月20日至2017年5月19日的租金160524元（152880元×1.05）。因麦都公司未按照合同约定的于每年5月30日前一次性支付全年租金，故麦都公司应向刘高明分别支付租金152880元自2015年5月31日起、租金160524元自2016年5月31日起至本判决确定的付款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的标准计算的利息。对于该两个租赁年度的物业管理费，麦都公司已举证证明其已缴纳截止至2015年6月6日发生的物业服务费等有关费用，但对于2015年6月7日以后发生的应由麦都公司承担的物业管理费的具体金额，刘高明并未举证加以证明。本院对于刘高明关于麦都公司应支付物业管理费的主张，因证据不足，不予支持，刘高明可另行向麦都公司主张。至于麦都公司在一审中所提出的，即使合同尚未解除，刘高明也负有减少租金损失的义务问题，作为合同主体，麦都公司有履行合同的义务，且作为市场交易主体，对于企业经营活动中可能出现的经营风险理应具有合理的判断和预期，而不应将其可能遭受的经营风险转嫁给与其发生交易的守信合同相对方，其因本案讼争房屋租赁所产生的租金等有关费用损失应自行承担。综上所述，刘高明的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审判决认定事实部分有误，适用法律错误，判决结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持福建省石狮市人民法院（2016）闽0581民初1956号民事判决第二项；二、撤销福建省石狮市人民法院（2016）闽0581民初1956号民事判决第一项；三、福建省麦都食品发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付刘高明租金313404元，并支付该租金相应的利息（其中租金152880元自2015年5月31日起、租金160524元自2016年5月31日起，均至本判决确定的付款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的标准计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费6001元，由福建省麦都食品发展有限公司负担；二审受理费3358元，由福建省麦都食品发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王经艺代理审判员  林良楷代理审判员  庄 瑮二〇一七年三月十三日书 记 员  陈斌斌速 录 员  陈 蓉附注引用的主要法律法规条文：1.《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百二十六条承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”