陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民四终字第00538号
上诉人（原审原告）姚刚，无业。
被上诉人（原审被告）西安格瑞大药房有限公司，住所地西安市新城区长乐中路188号。
法定代表人张飙，该公司总经理。
上诉人姚刚因侵权责任纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2014）新民初字第03126号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
姚刚向西安市新城区人民法院起诉称，2012年5月其在华商报上看到西安格瑞大药房有限公司登的治疗脂肪瘤的药品天赐堂五海瘿瘤丸广告，先和销售人员进行了沟通，西安格瑞大药房有限公司的专家又给姚刚作了深入讲解，并一再声称此药的疗效如何好，并称该药就是针对姚刚所称的病情，姚刚深信不疑，为了保险起见，姚刚去西安的药店进行了咨询，并按西安格瑞大药房有限公司人员的要求先后买了66盒服用，服用一段时间后，姚刚感觉效果不佳，又通过销售电话咨询，工作人员告诉姚刚继续服用，治疗的结果是姚刚在吃药前只有左臂仅有的两处较小的脂肪瘤，因服用西安格瑞大药房有限公司推荐的药，不但没有治愈，反而越治越严重，并成发散扩大加快发展之势，致使姚刚于2012年12月10日和2013年9月28日两次去医院进行手术切除，给姚刚造成巨大的精神损害，现全身多处长了不少于六七十个脂肪瘤。由于西安格瑞大药房有限公司的虚假、夸大宣传致使姚刚误服该药二百多天，大大超过其宣称的较大的2-4周期的承诺，服药时间是西安格瑞大药房有限公司承诺时间的8倍以上。由于西安格瑞大药房有限公司的过错，不但没有治疗好姚刚的病反而令其发展扩大，耽误了姚刚的治疗时机，并给姚刚造成重大的精神打击和心理损害，而且后续治疗更难、更复杂，严重影响姚刚的工作和生活质量，遂诉至法院，请求判令：1、西安格瑞大药房有限公司因虚假广告宣传，夸大药品疗效，延误治疗时机，导致病情扩大，给姚刚造成的精神损失费5万元，以及后续治疗费10万元；2、按消法的相关规定，赔偿姚刚原购药价10倍的损失29400元、35280元，手术费1600元、药费2000元、误工费1400元。3、由西安格瑞大药房有限公司承担本案的全部诉讼费。
原审法院查明，西安格瑞大药房有限公司自2012年5月起常年在华商报上发布药品广告称“……专用特效新药五海瘿瘤丸，通过软坚消肿，层层剥落和消除瘤体的增生组织，使瘤体和肿块由硬变软由大变小，最后消失，避免了恶变可能和手术痛苦。一般较小的肿块1-2周期左右就能消除，较大的2-4周期即可，疗效奇好！”姚刚在2012年5月通过西安格瑞大药房有限公司在华商报所作该广告知晓该药，当年5月6日购买该药7盒，花费686元并由西安格瑞大药房有限公司出具发票。2012年12月10日，姚刚在西安未央康乐医院确诊为多发性脂肪瘤，并手术切除右臂两枚。2013年6月19日姚刚又购买该药30盒，花费3528元，发票出票人为西安藻露堂药业集团藻露堂药业连锁有限公司。西安格瑞大药房有限公司所售五海瘿瘤丸属吉林国药制药有限责任公司生产，经国家食品药品监督管理局注册批准的药品，药品批准文号为国药准字Z22021711，属处方药类。2014年11月姚刚诉至法院请求依法判令西安格瑞大药房有限公司虚假广告宣传，夸大药品疗效，延误治疗时机，导致病情扩大，赔偿给姚刚造成的精神损失费5万元，后续治疗费10万元；请求按消法赔偿姚刚原购药价10倍的损失29400元，手术费2500元、误工费2500元并承担本案诉讼费用。庭审中，姚刚申请对药品成分进行鉴定，并依据鉴定结果判定治疗效果与西安格瑞大药房有限公司的承诺和姚刚病情之间的关系；对姚刚的后续治疗费用及姚刚的精神损害等三项内容进行司法鉴定，法院委托相关机构鉴定，陕西中金司法鉴定中心作出中金司法函字（2015）Z51号终止鉴定函。认为以上第一、三项鉴定项目超出鉴定业务范围，终止鉴定，退回法院，姚刚不再申请鉴定。
原审法院认为，西安格瑞大药房有限公司所售的五海瘿瘤丸为处方药，根据《中华人民共和国药品管理法》第六十条规定，处方药可以在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上介绍，但不得在大众传播媒介发布广告或者以其他方式进行以公众为对象的广告宣传。据此，西安格瑞大药房有限公司销售的五海瘿瘤丸不属于在大众传播媒介上进行广告宣传，而西安格瑞大药房有限公司违反上述规定在华商报上进行广告宣传。《中华人民共和国广告法》中第十四条规定药品、医疗器械广告不得有下列内容：（二）说明治愈率或者有效率的、第十五条规定国家规定的应当在医生指导下使用的治疗性药品广告中，必须注明“按医生处方购买和使用”，第三十八条规定违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或接受服务的消费者的合法权益遭受损害，由广告主依法承担民事责任。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍，增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元赔偿。西安格瑞大药房有限公司作出的该广告宣传中明确宣称“一般较小的肿块1-2周期左右就能消除，较大的2-4周期即可，疗效奇好！”，明显属于虚假广告，给本案姚刚造成欺骗和误导，致使姚刚在西安格瑞大药房有限公司处购买该药进行治疗，故姚刚的购买行为是西安格瑞大药房有限公司的广告欺诈直接导致，姚刚要求西安格瑞大药房有限公司赔偿于法有据，姚刚主张其在西安格瑞大药房有限公司西安格瑞大药房有限公司所购七盒五海瘿瘤丸，西安格瑞大药房有限公司应以原购药价和增加的3倍予以赔偿，姚刚的损失根据其提交的发票认定为686元。增加三倍赔偿为2058元，共计2744元。姚刚在其他部门所购药品之赔偿应另案起诉，本案不予处理。姚刚超出3倍以上的请求，依法不予支持。姚刚主张的手术费，误工费、后续治疗费等请求，因西安格瑞大药房有限公司所销售药物属于经国家药监部门批准生产并销售的正式药物，其成分和治疗效果及是否对患者病症形成加重，相关部门颁发药品注册证、生产许可证，注明了此药品疗效，并许可销售。姚刚主张的损害与西安格瑞大药房有限公司销售药品之间是否具有直接的因果关系，无相关证据。姚刚在未经医院医师处方确定即购买服用该药，且其间经过其他医院手术治疗，姚刚病因、病状形成原因，尚需相关证据证明。故其主张证据不足，不予支持。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中规定，本案中西安格瑞大药房有限公司的行为并未对姚刚造成人格权等精神损害，故姚刚请求西安格瑞大药房有限公司精神损害赔偿于法无据，予以驳回；依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国广告法》中第十四条、第十五条、第三十八条、《中华人民共和国药品管理法》第六十条、第九十二条之规定，判决：一、西安格瑞大药房有限公司于判决生效后十日内赔偿姚刚损失2744元；二、驳回姚刚要求被告赔偿医疗费、误工费、后续治疗费、精神损失费的请求。案件受理费3988元，免于收取。
宣判后，姚刚不服，向本院提起上诉称，原审判决认定事实有重大错误，直接导致判决结果的不公正，具体错误如下：（一）被上诉人西安格瑞大药房有限公司是药品广告的发布者，也是陕西地区的总代理商或总经销商，所以上诉人在广告宣传中载明的药店购买该药品，应当认为是和被上诉人有直接关系的。因此无论上诉人是在西安格瑞大药房有限公司购买药品，还是在西安藻露堂医药连锁有限公司购买的药品，都是被上诉人代理销售的药品，被上诉人均应当承担相应责任，而一审法院未认定这一事实。另外，上诉人在一审中要求追加西安藻露堂医药连锁有限公司为共同被告，一审法院拒绝追加；（二）被上诉人常年在华商报上发布药品广告称“……专用特效新药五海瘿瘤丸，通过软坚消肿，层层剥落和消除瘤体的增生组织，使瘤体和肿块由硬变软由大变小，最后消失，避免了恶变可能和手术痛苦。一般较小的肿块1-2周期左右就能消除，较大的2-4周期即可，疗效奇好！”上诉人所患病症在广告宣传的治疗范围之内，上诉人基于广告宣传，大量购买该药品，按照广告疗程服用，并且服用周期大大超过被上诉人承诺的治愈周期，结果非但没有治愈反而病情加重，出现了扩散和疯长的趋势，这与宣传中的内容不符，被上诉人构成违约，应当承担违约责任，赔偿上诉人的各项经济损失。（三）因服用该药物导致上诉人病情加重，且延误治疗，给上诉人身心造成严重损害，被上诉人构成侵权，造成上诉人的经济损失和精神损害，应当承担损害赔偿责任，但一审法院并未认定这一事实，有偏袒被告之嫌。（四）上诉人在一审中提出对药品进行司法鉴定，但因鉴定机构的能力有限导致无法鉴定。一审法院并未另行指定有能力的鉴定机构进行鉴定。另外，即使不进行鉴定，广告宣传和药品实际疗效严重不符，法院可依照被上诉人的宣传内容进行判定，这和药品是否有生产销售资格、是否有生产批文、是否注册并无直接因果关系。（五）上诉人并未在其他医院进行过脂肪瘤的治疗，212年12月10日和2013年9月28日两次去医院只有手术切除，手术后用药也是消炎药类，并未服用其他药品或进行相关治疗。一审法院审理认为该药品为处方药品，应在医师指导下服用，上诉人未经医师处方确定即购买服用该药且经过其他医院手术治疗，病因、病状形成原因尚需相关证据证明，是没有法律依据的。因此一审法院的裁判是错误的。请求撤销（2014）新民初字第03126号民事判决书，改判被上诉人赔偿原购药价10倍的损失29400元、35280元、手术费1600元、药费治疗费2000元、误工费1400元、后续治疗费用10万元、精神岁还赔偿5万元；本案一、二审诉讼费用由西安格瑞大药房有限公司承担；追加西安藻露堂医药连锁有限公司为第二被上诉人。
被上诉人西安格瑞大药房有限公司辩称，一、上诉人在被上诉人处只购买700多元的药，其在其他药店购买的药品和被上诉人无关。上诉人所购买的药品是吉林国药制药有限公司生产的天赐堂五海瘿瘤丸，进货渠道符合国家GSP标准，有销售药品的资质。二、被上诉人并无上诉人所称专家讲解保证，也无被上诉人员要求其先买30盒之行为。上诉人所患脂肪瘤，病情扩大以及延误治疗与是否购买服用被告所售药品两者之间没有必然联系。三、上诉人也无证据证明进行了两次手术，所以后续治疗费和误工费也不能成立。不管是否服用该药，上诉人自身患有××情发展的自然演变，是手术费用产生的内在原因，被上诉人药品质量合格，制药患者病情与药品适用证相符，对患者有治疗的作用，不可能导致原告病情延误、扩大。四、关于精神损害费，根据消法第5条规定，受害人要求赔偿需具备两个条件，本案中被上诉人并没有侵权行为，也没有造成精神损害，故上诉人要求精神损害没有法律和事实依据。
经审理查明，一审判决认定的事实基本正确，本院予以确认。
二审中，姚刚提交了两张西安藻露堂药业集团藻露堂药业连锁有限公司出具总额6468元的发票，主张西安格瑞大药房有限公司应当承担该6468元10倍64680元的赔偿责任。西安格瑞大药房有限公司质证后，对真实性认可，但不认可姚刚的证明目的。
庭审中，姚刚明确本案其是按照《中华人民共和国消费者权益保护法》要求西安格瑞大药房有限公司承担赔偿责任。西安格瑞大药房有限公司表示《华商报》的广告不是其发布，系生产商吉林国药制药有限公司发布，但未提交证据。
本院认为，西安格瑞大药房有限公司违反《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国广告法》的规定，在《华商报》上发布虚假广告，应当承担相应的民事责任。西安格瑞大药房有限公司辩称《华商报》的广告不是其发布，系生产商吉林国药制药有限公司发布，未提交证据，加之本案一审中，西安格瑞大药房有限公司已认可广告为其发布，对西安格瑞大药房有限公司的辩称，本院不予采信。本案争议的主要问题是：
姚刚在西安藻露堂药业集团藻露堂药业连锁有限公司所购买总额6468元药品的赔偿责任是否应当由西安格瑞大药房有限公司承担。首先，西安藻露堂药业集团藻露堂药业连锁有限公司是具备独立承担民事责任的法人，有独立销售药品的资格，涉案药品属于经国家药监部门批准生产并销售的正式药物；其次，本案中，姚刚明确其是按照《中华人民共和国消费者权益保护法》要求西安格瑞大药房有限公司承担赔偿责任，而《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失。本案中，提供6468元药品的经营者是西安藻露堂药业集团藻露堂药业连锁有限公司，而非西安格瑞大药房有限公司，故姚刚请求西安格瑞大药房有限公司承担其在西安藻露堂药业集团藻露堂药业连锁有限公司所购买总额6468元药品的赔偿责任，本院不予支持。
二、姚刚主张的手术费、误工费、后续治疗费、精神损害赔偿费等，是否应当由西安格瑞大药房有限公司承担。因西安格瑞大药房有限公司所销售药物属于经国家药监部门批准生产并销售的正式药物，姚刚也未提交证据证明其主张的损害与西安格瑞大药房有限公司销售药品之间具有直接的因果关系，故原审判决驳回姚刚该部分诉讼请求并无不妥。
综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，免于收取。
本判决为终审判决。
审判长 张 熠
审判员 史 琦
审判员 陈 晶
二〇一五年十二月十八日
书记员 ＸＸＸ