广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）佛中法刑二终字第176号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵广升（绰号“东北黑”），男，1984年4月15日出生于黑龙江省佳木斯市，汉族，初中文化，无固定职业，住佳木斯市前进区。因本案于2013年11月8日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人赵广升犯故意伤害罪一案，于2014年6月6日作出（2014）佛南法刑初字第852号刑事判决。原是被告人赵广升不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年10月23日凌晨1时许，被告人赵广升与吴某某、骆某某在佛山市南海区桂城街道夏东石龙北路文濠烧烤店吃宵夜时，与被害人张某某、薛某、王某某等人因一名叫“雪儿”的女子离开一事发生口角后，被害人一方先以空啤酒瓶等工具对被告人进行殴打，随即引发双方相互打斗。期间，赵广升持刀将张某某、王某某、薛某的身体捅伤后逃离现场。同年11月8日，赵广升被抓获。
经鉴定，薛某系受锐性暴力作用致躯干软组织损伤、脾破裂并行脾切除术，属重伤，六级伤残；张某某系受锐性暴力作用致躯干软组织损伤、肠破裂并行手术修补，属重伤，九级伤残；王某某系受锐性暴力作用致躯干软组织损伤、气胸，属轻伤。
原判认定上述事实的证据有：
1.被害人张某某的陈述及辨认笔录，内容为：2013年10月23日凌晨1时50分左右，我和公司的两名同事薛某、王某某一起去吃宵夜，路上遇到一名男子，他说他在南方包装厂上班，我想跟他了解是否可以一起做生意，也叫他一起去吃宵夜。我们四人去到夏东石龙北路文濠烧烤店，坐在外面吃夜宵。隔壁有四男二女在吃，后来那六人中的一男一女吵架，后吵架的女子拿起她的包走到我们桌，问可不可以在我们这喝酒，我说可以，于是她坐过来喝酒。过了半小时，那张桌的人吃完结账准备走，吵架的男子就过来叫那名女子走，那名女子不肯，那名男子就拉她走，并把我们的桌子碰得摇晃了几下。我跟那名男子说“人家不愿跟你走，你拉也没用”，那名男子说“关你屁事”，我就站起来。那名男子见我站起来就在旁边拿起一张凳子往我们扔过来，我被砸中后倒在地上。我的两名朋友站起来，王某某拿起一个啤酒瓶摔在地上，对方那名男子就从腰间掏出一把弹簧刀迅速冲向我们，王某某躲避不及腹部被捅一刀，王某某转身想跑，又被那名男子从背后捅了一刀；薛某去扶王某某，也被那名男子捅了一刀；我过去帮王某某和薛某时，没有留意那名男子，被那名男子在我正面捅了一刀。被捅后，王某某倒在地上，薛某靠墙站着，我捂着肚子。对方的几名男子把那名男子拉走。我的腹部被捅一刀；王某某腹部和背部都被捅了，捅了几刀我记不清；薛某腹部被捅，捅了几刀我记不清。捅伤我们的是同一个人，他的同伴没有打我，不知道有没有打王某某、薛某。
被害人张某某辨认出赵广升是持刀捅伤他和王某某、薛某的人。
2.被害人王某某的陈述及辨认笔录，内容为：2013年10月23日凌晨零时许，我和同事张某某、薛某从住处步行到夏东文濠烧烤店吃宵夜，途中张某某叫了一名女子。凌晨3时许，我们隔壁桌的一名男子（共有三名男子）可能认识与我们一起的女子，过来要求与我们坐在一起的女子跟他走，那女子不愿跟他走，那名男子就与张某某发生口角。我放瓶子的声音大了点，那名男子以为我示威，就过来打我们，我们三人就和他打起来，打了一两分钟后停止。这时我发现我和张某某、薛某都受伤流血。我肯定我们的伤是与我们打架的男子造成的，我们身上的伤是刀伤，而当时只有那名男子打我们，但我没有看到那名男子拿刀。他的两名朋友当时也在场，他们过来劝架，没有打我们。我们是拿起椅子和酒瓶与对方对打的。
被害人王某某辨认出赵广升是打伤他们的人。
3.被害人薛某的陈述及辨认笔录，内容为：2013年10月23日凌晨零时许，我和张某某、王某某到夏东烧烤哥烧烤店吃宵夜喝啤酒，期间碰到了南方包装厂的一名同行，他过来跟我们聊天。我们旁边的桌子坐着两名女子和三四名男子，其中一名女子与一名男子闹别扭。后来那名女子坐到我们的桌子处，与我们喝啤酒聊天，我看出她故意气那名男子。当天凌晨3时，那名男子过来我们处叫那名女子走，那女子不肯，那名男子就在那里劝。这时王某某站起来说“人家女孩子不愿意走，你就不要管人家”，说完将手中的啤酒瓶重重地放在桌子上。那名男子就发怒，抓起胶凳砸我们，砸中了张某某，张就倒在地上，我上前扶他。王某某将啤酒瓶摔在桌子上，那名男子就掏出一把刀捅王某某。我拿一把胶凳去推那名男子，并将他卡住但没有推开。这时那名男子又拿刀去对付张某某，我又拿一张胶凳去帮张某某。我用椅子将那名男子卡住并推开，接着后退并放下椅子。之后，我见到王某某受伤流血，于是上前帮他止血。这时烧烤店的一个人告诉我我也受伤了，我才发现自己的左腹在流血。后来那名男子还想拿刀来砍我们，但被他的朋友拉住了。我与王某某、张某某都被他捅伤，我被捅伤左腹部两刀，脾脏破损，切除了一部分；王某某被捅了三刀，肺部受损，切除部分肺；张某某被捅一刀，肠子断了。我们与那名男子不认识，只是他与一名女子闹别扭，那女子坐在我们桌子不愿走，他就迁怒于我们将我们捅伤。
被害人薛某辨认出赵广升是用刀刺伤其本人、张某某和王某某的人。
4.证人吴某某的证言及辨认笔录，内容为：2013年10月23日凌晨1时许，我与“华仔”骆某某、“老黑”赵广升及二名女子一起在桂城街道夏东零距离网吧旁边的烧烤档吃夜宵。期间赵广升和一名叫“雪儿”的女子吵了几句话，之后“雪儿”离开。约十多分钟后，她和另外四名男子一起回来，坐到我们旁边的另一桌吃夜宵。后我和骆某某提出要离开，赵广升说要再坐坐，我与骆某某就没理他。我们走到零距离网吧楼下见到“新哥”，就一起聊天。过了几分钟，我们听到烧烤档里有人打了起来。我见到赵广升与三名男子在打架，我们三人马上过去，我见到赵广升用用手里的小刀刺伤了对方一名较胖男子的腹部，对方另外二人也受伤了。骆某某马上抱住赵广升不让他再伤人，但那时赵广升很激动，还想再去打对方，后来骆某某和“新哥”合力才将赵广升拉住，并将他拉到路边，之后我们各自离开现场。我没有参与打斗，整个过程只是赵广升与对方三人打架。赵广升用来伤人的刀长约10厘米，黑色刀刃。
证人吴某某辨认出“老黑”赵广升是用小刀刺伤对方的人，骆某某是“华仔”。
5.证人骆某某的证言及辨认笔录，内容为：2013年10月23日凌晨2时许，我与吴某某、“小黑”及他的朋友“小雪”、“姗姗”两名女子一起到夏东文濠烧烤档吃夜宵。期间“小雪”与“小黑”吵了几句，随后“小雪”走出马路。约10分钟后，我见到“小雪”与三名男子回到烧烤档，坐到我们隔壁桌，有名开发廊的男子也与他们一起吃夜宵，我们大家都不认识对方。后“小雪”又坐回我们桌，向“小黑”说有人欺负她，一会儿又坐到隔壁桌与别人吃夜宵，之后又回来哭。我结账后与吴某某离开，去到离该处不远的网吧楼下取车，案发现场只有“小黑”和“小雪”。我们在网吧楼下与网吧工作的“阿新”聊天约5分钟时，听到烧烤档处有人吵起来。我见到“小黑”与隔壁桌的三名男子打起来，对方有人拿起椅子及啤酒瓶打“小黑”，“小黑”用刀接连捅伤那三名男子，我和“阿新”怕他们搞出事就马上冲过去想劝阻他们，我拉开“小黑”，“阿新”劝开那三名男子，我看到对方三人身体受伤流血，“小黑”手上拿着一把弹簧刀，他还想过去伤人，我与吴某某将他拉到马路边，之后我们各自离开。整个打斗过程我和吴某某都没有参与，只有赵广升与对方三名男子对打。“小黑”使用的弹簧刀长约十二三公分、黑色，当晚他捅伤人后把弹簧刀也一起带走了。
证人骆某某辨认出赵广升是“小黑”，其用刀刺伤对方。
6.证人曾某某的证言及辨认笔录，内容为：2013年10月23日凌晨1时许，我在桂城街道夏东零距离网吧楼下的文濠烧烤档工作，有三男二女来吃宵夜，他们在吃宵夜期间，有一名男子曾与同桌的一名女子争吵过，该女子还在原地哭过。后有七八名男子也来吃宵夜，那名哭过的女子认识后来的这些人，就坐到后来的男子他们那一桌去饮酒，不与开始同来的男子一起宵夜了。过了大约30分钟（约凌晨3时），与那名女子一同先来的男子先后离开了两人，只剩下一名男子。剩下的那名男子过来要求那名女子一同离开，那名女子不愿意，就与那名男子吵了几句。同台吃宵夜的后来的其他男子见到女子不愿离开，就叫那名男子先走，并说要那名女子跟他们喝完桌上的酒才能走。那名叫女子离开的男子就说打包回家喝，对方的一名男子说不可以，并将一个啤酒瓶“砰”的一声很重地放在桌子上，那名让女子走的男子见对方发火，也不甘示弱地上前推了对方其中的一名男子。当时我坐在他们旁边的另一张桌子上，见他们想打架就立刻跑开了。跑开过程中，我听到身后传来砸啤酒瓶的声音，回头看见那名叫女子走的男子正与一名没有穿上衣的男子双方用拳头互相殴打。打了一会，没有穿上衣的男子一方的另外两名男子上去帮忙，其中一名穿红白格子衫，一名穿黑色衣服。三名男子与那名叫女子走的男子在打，一会后，他们被分开，但仍在对峙。这时穿黑衣的男子向那名叫女子走的男子扔啤酒瓶，接着又持啤酒瓶冲过去砸对方头部。那男子被砸后用手捂着头部，又看看自己的手，接着从裤袋里拿出一把弹簧刀（黑色、长约15厘米），将刀打开之后冲过去扬手捅了黑衣男子左后腰部一下，穿黑衣的男子被捅伤后用手捂着腰部后退。这时，没穿上衣的男子与穿红白色格子衫的男子上去帮忙，被砸的男子就继续用手上的弹簧刀分别捅了他们，先是捅了没穿上衣的男子左腹部一下，接着捅了穿红白色格子衫的男子腹部一下。那两名被捅的男子捂住腹部走开了，而被砸的男子还想继续捅对方，这时与他同来吃宵夜的朋友回来将他拉住并立刻离开了。那名持弹簧刀捅人的男子平均一个星期来我店里一次，我能认出来他。与持刀男子一起吃宵夜的两名男子在打斗时并不在现场，而是在打完后，其中一人过来将持刀男子拉开，打斗当时那两人中的其中一人与我舅舅唐某某在网吧楼下聊天，另一人不知去向。
证人曾某某辨认出赵广升是持刀捅伤三名男子的人，骆某某是与赵广升一同宵夜后将赵广升拉开的人，其没有参与斗殴。
7.证人陈某某的证言及辨认笔录，内容为：2013年10月23日4时许，我在烧烤档的厨房收拾东西准备下班时，听到争吵的声音就走出来看。我见到大约五六人坐在一起，突然三名男子站起来，其中一人拿空酒瓶向另一名站在桌子旁边的男子冲过去，站在桌子旁边的男子转身挡了一下，酒瓶打在他左背附近碎了，打人的男子又拿一个空酒瓶继续打向对方的背部，第二个酒瓶也打碎了，之后两人抱在一起打。打人方的人见此情况，又有两名男子过去打那名被打的男子，一分钟后三名打人男子散开，我看到三名打人的男子都受伤流血，其中一名黑衣男子左边腰部流血，一名没有穿衣服的男子用手捂住左边腹部，受伤有血，一名穿白色格子衣服的男子腹部也有流血。我看见打人的一方用空酒瓶先动手，整个过程只有三名打人的男子和被打的男子参与打架。
证人陈某某辨认出赵广升是与三名男子进行对打的人。
8.证人唐某某的证言及辨认笔录，内容为：2013年10月23日凌晨1时许，我到楼下的文濠烧烤档吃夜宵，见到朋友“华仔”就与他聊天。后因为烧烤档太吵，我与“华仔”及另一名不认识的男子去到零距离网吧楼下聊天。约20分钟后，我听到烧烤档传来扔东西的声音，望过去见到一名男子手里举着一张椅子。我们三人马上跑过去，我和“华仔”抱住那名举椅子的人，不让他再扔，同时我见到那名举椅子的男子对面有三名男子的身体已在流血。我们将举椅子的男子拉到路边，后来他与“华仔”等人离开现场。我没有看到那三名男子怎样受伤的。
证人唐某某辨认出骆某某是“华仔”，吴某某是与“华仔”及其本人聊天的不知名男子，赵广升是在烧烤档举椅子的男子。
9.证人李某某的证言，内容为：我到另一桌叫“雪儿”回家，但另一桌跟她一起宵夜的几名男子说啤酒还没有喝完，我就说打包回去喝，但他们不同意。这时“老黑”从座位上起来打圆场，但那几名男子还是对我骂骂咧咧，“老黑”与对方对骂。对方四名男子中有人往“老黑”扔啤酒瓶和凳子，“老黑”的两名朋友也向对方扔啤酒瓶和凳子，接着“老黑”和对方三人打了起来，后烧烤档的老板和“老黑”的朋友过去把“老黑”拉走。后来我听“雪儿”说“老黑”把那几名男子捅伤了。“老黑”是东北人，年约25岁，身高178厘米，中等身材，短发，当时穿黄黑格子衫。
10.现场勘查记录、法医学人体损伤程度鉴定书、抓获经过、身份信息资料、情况说明。
原审判决认为，被告人赵广升故意伤害他人身体，致二人重伤、一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人持械伤人，酌情从重处罚；本案系琐事纠纷引发，被害人一方对引发本案存在一定过错，酌情对被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，作出如下判决：
被告人赵广升犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。
宣判后，原审被告人赵广升上诉提出：其行为属于防卫过当，应构成过失致人重伤罪，其所持工具是金属片状物，并非刀具。
经审理查明，原审判决认定上诉人赵广升犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人赵广升上诉提出其行为属于防卫过当，应构成过失致人重伤罪的意见，经查，根据证人吴某某、骆某某、曾某某、陈某某、李某某、唐某某的证言及辨认笔录和被害人张某某、王某某、薛某的陈述等证据，证实上诉人与被害人一方因琐事发生口角后，虽然被害人方首先持啤酒瓶对上诉人进行殴打，但上诉人在其生命尚未受到严重或紧迫威胁的情况下，即手持杀伤性明显较大的管制刀具连续将三被害人捅伤，且上诉人经人劝阻后仍欲继续伤害被害人，足以认定上诉人在主观上有积极主动伤害他人的故意，其行为不具备正当防卫的性质和特征。故上诉人赵广升所提其行为属于防卫过当，应构成过失致人重伤罪的意见理据不足，本院不予采纳。
对于上诉人赵广升所提其系持金属片状物，并非持刀具捅伤被害人的意见，经查，上述多名证人证言和各被害人陈述均证实上诉人伤害他人所持工具为一把黑色弹簧刀，故上诉人该上诉意见与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人赵广升故意伤害他人身体，致二人重伤、一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人赵广升持械伤人，酌情从重处罚。本案系琐事纠纷引发，被害人一方对引发本案存在一定过错，酌情对上诉人赵广升从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 路红青
审 判 员 吴文波
代理审判员 刘辉华
二〇一四年七月十七日
书 记 员 许丽敏