江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏08民终1134号
上诉人（原审被告）：金湖县生活用品总公司，住所地江苏省金湖县黎城镇金湖路31号。
法定代表人：王宝俊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：华增宏，该公司员工。
委托诉讼代理人：潘秀梅，江苏和成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：金保军，男，1989年9月20日出生，汉族，住江苏省金湖县。
委托诉讼代理人：金会平，男，1966年3月11日出生，汉族，住江苏省金湖县，系金保军父亲。
委托诉讼代理人：施亚明，江苏金胜来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广丰县兴胜花炮制造有限公司，住所地江西省上饶市广丰县洋口镇苗山村宽头山。
法定代表人：林启水，该公司负责人。
委托诉讼代理人：李剑平，江西洪胜律师事务所律师。
上诉人金湖县生活用品总公司（以下简称生活用品公司）因与被上诉人金保军、广丰县兴胜花炮制造有限公司（以下简称兴胜公司）产品责任纠纷一案,不服江苏省金湖县人民法院（2016）苏0831民初1413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人生活用品公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人金保军对上诉人的诉讼请求、被上诉人金保军承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、上诉人从未销售过涉案产品，一审法院不应仅依据证人证言认定涉案产品是上诉人销售。2、根据侵权责任法第四十七条的规定，上诉人必须明知产品存在缺陷仍然销售的才能适用惩罚性条款。本案中，涉案产品经鉴定才确定为不合格产品，且上诉人也不存在销售行为，一审法院适用惩罚性赔偿条款没有依据。3、被上诉人金保军没有按要求将烟花摆放于坚实、平整的地面燃放，而是在松软的麦田中燃放，且没有按燃放说明的要求偏离0.5米以上。被上诉人金保军没有在点燃后立即离开燃放地点8米以外，其仅距离2、3米远导致受伤。因此，金保军自身存在过错，应承担一定的责任。4、涉案产品包装上的生产厂家标注为被上诉人兴胜公司，其以与上诉人之间不存在经销关系认为该产品是伪劣产品，否认涉案产品系其公司生产的理由不能成立，一审法院没有判决其承担责任错误。
被上诉人金保军辩称：1、被上诉人金保军在一审中提交的相关证据足以证明上诉人是涉案产品的销售者。2、涉案产品属于特殊商品，上诉人未能尽到严格的审查义务，销售不合格的产品，导致被上诉人金保军损害的发生，上诉人应承担惩罚性的赔偿责任。3、上诉人没有证据证明被上诉人金保军在该起事故中有过错。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人兴胜公司辩称:1、涉案产品虽标注为兴胜公司生产，但没有证据证明系兴胜公司生产。2、兴胜公司从未在该区域内发生过销售业务，生活用品公司对此亦予认可。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
金保军向一审法院起诉要求：1、两原审被告赔偿各项损失1127015.79元（医疗费18156.93元、误工费12221元、护理费7000元、营养费3500元、住院伙食补助费330元、残疾赔偿金297384元、精神损害抚慰金20000元、交通费4000元、鉴定费12280元、住宿费800元，合计375671.93元；并要求两原审被告给予两倍惩罚性赔偿751343.86元）；2、原审被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实如下：金保军出生于1989年9月20日，在南京恒翔保温材料制造有限公司上班。2016年3月19日晚上6时许，金保军在亲戚王龙刚家祝寿燃放烟花时，外包装标注为“囍”字的烟花在点燃后爆炸，致其眼睛受伤。金保军受伤后被送往金湖县人民医院门诊检查，后在南京医科大学眼科医院住院治疗11天，共产生医疗费18351.87元，其中生活用品公司垫付10000元。
2016年8月2日，淮安市第一人民医院司法鉴定所作出淮安一院司鉴所[2016]临鉴字第567号鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人金保军鞭炮炸伤致使左眼球破裂伤、行眼球摘除术，该损伤构成七级残疾。2.误工期限120日，护理期限70日、营养期限70日。义眼后续费用建议以实际发生计算。金保军支付鉴定费2354.40元。涉案“福、禄、寿、囍、财”系列组合烟花残骸经国家烟花爆竹产品质量监督检验中心鉴定，综合结论为：“福禄寿财”烟花残骸，经检验：标志、筒体、内径、壁厚、结构与材质项目不符合GB10631-2013《烟花爆竹安全与质量》、GB19593-2004《烟花爆竹组合烟花》和GB24426-2009《烟花爆竹标志》标准要求。“囍”烟花残骸，经检验，其燃放性能（烧筒）、筒体内径、壁厚、结构与材质项目不符合GB10631-2013《烟花爆竹安全与质量》、GB19593-2004《烟花爆竹组合烟花》标准要求。金保军支付鉴定费10000元。
另查明：涉案烟花由案外人郭兆玉从生活用品公司购买，并从生活用品公司位于金湖县淮胜的烟花爆竹仓库中取出。
一审法院认为，关于本案的赔偿主体及责任认定问题。根据侵权责任法的相关规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿，销售者不能指明缺陷产品的生产者，也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。金保军因质量不合格的烟花爆炸致眼睛受伤，其有权获得赔偿。因涉案烟花来源于生活用品公司，且经检测，燃放性能、筒体内径、壁厚、结构、材质等均不符合相应质量标准的要求，故生活用品公司作为销售商，不能指明该产品的来源，其应对金保军的损失承担赔偿责任。因涉案烟花来源于生活用品公司，且生活用品公司否认与兴胜公司之间存在买卖关系，根据现有证据，金保军要求兴胜公司承担赔偿责任依据不足。
关于金保军主张的二倍惩罚性赔偿问题。根据消费者权益保护法的相关规定，经营者明知商品存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人严重健康损害的，受害人有权要求经营者依照法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。同时，《中华人民共和国侵权责任法》第四十七条规定，经营者在明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。经营者在明知商品存在缺陷仍然向消费者提供时，需承担受害人所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。涉案烟花爆竹属于特殊商品，其生产和经营均有严格的规定，生活用品公司未尽到严格的进货审查义务，验明产品合格证明和其他标识，导致其销售的问题商品严重影响他人××其存在一定过错，一审法院综合考虑金湖生活用品公司的过错程度及金保军的受损害程度，认为生活用品公司对金保军的损失应承担0.85倍的惩罚性赔偿。
关于金保军因烟花爆炸造成的损失问题。医疗费根据医疗费发票核算应为18351.87元。误工费，因金保军受伤前在南京恒翔保温材料制造有限公司上班，其主张37173元/年的标准计算误工费符合法律规定，其误工费应为12221元（37173元/年÷365天×120天）。金保军主张的护理费7000元（100元/天×70天）、住院伙食补助费330元（30元/天×11天）、残疾赔偿金297384元（37173元/年×20年×0.4）、精神损害抚慰金20000元符合法律规定，应予认定。金保军主张营养费按50元/天计算标准过高，按30元/天计算为宜，营养费为2100元（30元/天×70天）。金保军未提供交通费的证据，一审法院酌定为2000元。因金保军未提供住宿费正式发票，故不予认定。综上，金保军的损失为：医疗费18351.87元、误工费12221元、护理费7000元、营养费2100元、住院伙食补助费330元、残疾赔偿金297384元、精神损害抚慰金20000元、交通费2000元，合计359386.87元应由生活用品公司赔偿。此外，生活用品公司还应当向金保军支付0.85倍惩罚性赔偿305478.84元（359386.87元×0.85），以上合计664865.71元，扣除生活用品公司已经给付的10000元，仍需赔偿金保军654865.71元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第四十二条、第四十七条，《中华人民共和国产品质量法》第三十三条、第四十二条第二款、第四十四条、第四十六条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第四十条、第五十五条第二款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、金湖县生活用品总公司于判决生效后二十日内赔偿金保军654865.71元；二、驳回金保军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14943元，鉴定费12354.40元，合计27297.40元，由金保军负担6260元，金湖县生活用品总公司负担21037.40元。
上诉人生活用品公司在二审中提供新证据如下：1、进货明细，该证据与2016年4月15日公安部门出具的证明相印证，证明上诉人从没有销售过涉案产品。2、照片两张及182户经销商出具的证明，证明上诉人从没有批发、销售过涉案产品。3、照片一组，证明存在他人非法制造销售烟花产品的事实。经质证，被上诉人金保军对证据1、3的真实性有异议，对证据2的关联性有异议。兴胜公司对证据1、2的真实性有异议。
被上诉人金保军在二审中提供金湖县市场监督管理局与王龙刚形成的调查笔录，证明王龙刚陈述涉案产品“福禄寿囍财”烟花是张青带来的。上诉人生活用品公司质证认为，王龙刚与金保军有利害关系，其陈述内容不能作为定案依据。被上诉人兴胜公司质证认为王龙刚的陈述可以证明致伤金保军的烟花是张青带来的。
本院依职权调阅了公安部门的视频资料，上诉人生活用品公司质证认为，从该录像中无法反映上诉人销售涉案产品。被上诉人金保军质证认为，录像中反映郭兆玉乘坐出租车到上诉人仓库提取货物的事实，虽然不能直接反映提取的货物中含有涉案产品，但因上诉人还有其他仓库没有安装监控，故该录像并不能证明上诉人的观点。
因上诉人申请，本院对金湖县公安局治安大队王吉松进行了调查，其陈述：我与王龙刚认识多年，听王龙刚讲金保军被郭兆玉从华增宏处买的烟花炸伤了，后与郭兆玉核实，郭兆玉也承认从华增宏处买烟花，我打电话给华增宏，××，但当时未核实炸伤金保军的产品是否是华增宏的，因为华增宏当时要出差，就直接把钱给我的，华增宏出差回来后发现产品不是他的，就不愿出钱，并提出要回一万元钱。烟花燃放时应摆放在平整的土地上，如摆放不平会发生倾斜，涉案产品最少从3年前即不允许销售。上诉人生活用品公司、被上诉人金保军对王吉松的陈述内容均无异议。
本院二审确认一审查明的事实。
另查明：郭兆玉于2016年3月30日、5月6日在公安机关陈述：2016年3月16日我让华昱栋配五、六百元的烟花，2016年3月19日我和华昱栋联系好后和罗姓出租车司机去生活用品公司淮胜仓库拿烟花，后我把烟花送到我妹妹超市门口，烟花中有一套长方体的福禄寿囍财烟花，底面积是长方形（25cm×30cm），高大约50cm左右。2016年5月10日郭兆玉在公安机关陈述：3月20日早晨，我妹妹打电话说我昨天买的烟花把人眼睛炸伤了，后我与华昱栋联系，问他是否告知其父亲华增宏，华昱栋没有回答，只是询问伤情怎么样，3月21日或22日，华增宏联系我，要和我一起去金南卫生院找张青，在回来的路上，华增宏要求我说烟花是在别处买的，我回绝了，3月23日或24日，华增宏联系我到现场看是否有第二套福禄寿囍财烟花，并在闵桥派出所张少坤的指引下拍了一张福禄寿囍财烟花照片，后经现场确认没有第二套。华昱栋于2016年4月1日在公安机关陈述：2016年3月19日郭兆玉打电话给我，让我准备一些烟花，我就给仓库保管员老杨打电话，告诉他准备四、五百元的烟花，到仓库拿两个42发的，再配些散货，散货不允许进仓库，放在最南面的铁皮房的临时存放点，大仓库有监控，临时存放点没有监控，朋友打招呼的，我们也不收钱，所以就没有出库记录，保管员给郭兆玉配什么货我不知道。华昱栋于2016年5月19日在公安机关陈述：过了两天，郭兆玉打电话给我说有人眼睛被烟花炸伤了，不知道是不是从我仓库拿的烟花，让我陪他到闵桥派出所，在闵桥派出所我看到了炸伤人的烟花并拍了照片，但在主家无法看清烟花品牌，在回来路上，我对郭兆玉讲伤人的产品不是我们公司的。华增宏于2016年5月20日在公安机关陈述：我给了王吉松1万元，让王吉松给受××，后来我听说是福禄寿囍财烟花炸伤人的，因为福禄寿囍财烟花不是我公司经营的，我就让王吉松把我之前给的1万元要回来，我公司之前卖的福禄寿囍财烟花是从安徽和湖南进货，2012年新标准出台，这种烟花就不卖了，郭兆玉当天拿什么货我不清楚，郭兆玉没有跟我讲去金南卫生院干什么，去找谁我也不清楚，只要有烟花爆竹零售许可证的超市就可以到我单位批发，先在金城商厦四楼的样品间看货然后下单，下单后我们安排送货。刘在红于2016年5月16日在公安机关陈述：我经营的烟花爆竹都是从生活用品公司进货的，没有从别的地方进货，我先到华增宏金城商厦四楼办公室看样，然后下定单，他们公司送货上门，最后一次进货是2015年1月份左右，2015年11月以后我姐姐也开了个烟花爆竹店，她从华增宏那里进货，我就从我姐姐那里拿点货卖，我以前进过福禄寿囍财烟花，但在二、三年前不让卖这种烟火了。2016年3月21日王龙刚在公安机关陈述：炸伤金保军的福禄寿囍财烟花中的双囍烟花，是我的朋友张青带来的，烟花摆在田里的小麦上放的。2016年3月30日张青在公安机关陈述：2016年3月20日王龙刚告诉我福禄寿囍财烟花把他家亲戚眼睛炸伤了，福禄寿囍财烟花是我带去的，因为福禄寿囍财烟花比较高，所以我搬烟花的时候记得很清楚，之前我托郭兆玉买烟花，2016年3月19日郭兆玉的妹妹郭兆琴找电话给我让我去拿货，因为当天我在金南医院当班，就找电话让王成宝去看一下，好安排车辆运货，后来我就到郭兆琴的华诚超市，从她车的后座位和后备箱把烟花搬到我车上，搬的时候注意到了福禄寿囍财烟花，郭兆玉告诉我烟花在淮胜仓库拿的。2016年5月9日张青在公安机关陈述：我跟郭兆玉讲弄五六百元钱的烟花，配一组福禄寿囍财烟花，再配点别的，福禄寿囍财烟花大概五六十厘米高，因四面都有福禄寿囍财几个大字，一眼就认出来了，第二天就我们带了一组福禄寿囍财烟花，我把买烟花的600元钱给了郭兆琴。2016年5月9日朱正才在公安机关陈述：我和张青、王成宝、王龙刚是多年朋友，王龙刚母亲生日前，我和张青商量我们三个人带点烟花去，但我不知道张青买了什么烟花，当天放完烟花吃晚饭时听说有人眼睛被炸伤了，是谁炸伤怎么炸伤不清楚，第二天听说是我们买的烟火炸伤的。2016年5月6日王成宝在公安机关陈述：我和张青、朱正才、王龙刚是好朋友，王龙刚母亲生日前，我和张青商量我们三个人带点烟花去，并要求张青弄一套福禄寿囍财烟花，因为这种烟花好看一点，当天下午，张青打电话给我让我到华诚超市去看看烟花数量，后来张青来了，我和张青、郭兆琴把烟花从郭兆琴车上搬到张青车上，我看到有一套福禄寿囍财烟花，吃晚饭时，王龙刚说他老表放烟花把眼睛炸伤了，第二天王龙刚告诉我们炸伤人的是福禄寿囍财烟花。2016年3月30日郭兆琴在公安机关陈述：2016年3月19日下午郭兆玉把烟花送我门市，我和出租车司机把烟花搬到我车上，过了一会儿，张青的朋友王成宝来看了下烟花，后来张青来把烟花搬到他车上就走了。我看到有几个烟花很高，外观颜色差不多，听张青说福禄寿囍财烟花也不值钱。第二天，张青找电话告诉我昨天的烟花把人炸伤了，郭兆玉的烟花是从华增宏淮胜仓库买的。金保军于2016年4月5日在公安机关陈述：我点之前几个烟花时，引信燃烧有一个过程再放烟花，点囍字烟花时刚点燃引信，手还没有完全缩回来，烟花就爆炸了，烟花是放在王龙刚老家屋南面的麦田里，谁摆放的不清楚，我听我父亲说是福禄寿囍财烟花炸伤我的。2016年5月10日罗红春在公安机关陈述：我是出租车驾驶员，2016年3月19日郭兆玉下午打电话给我，让我带他去淮胜老邮电局那边，我和门卫把烟花拿到车上，郭兆玉让我把烟花送到龙港三期华诚超市，他给了我50元车费就走了，我和郭兆玉的妹妹把烟花搬下车，具体有什么烟花我记不得了，只记得有几个大的，还有几个小的。2016年3月31日杨元在公安机关陈述：我在淮胜仓库做保管员，有一天华昱栋打电话给我说郭兆玉要去拿些烟花，让我拿三四百元钱的，42发的两个、36发的二三个、24发的四五个，告诉我货的规格，我从1号仓库拿了两个42发的，又在铁皮房间拿了几个，共有头十个货，给郭兆玉的烟花中没有福禄寿囍财烟花。2016年4月1日杨元在公安机关陈述：3月19日上午，华昱栋打电话让我准备四、五百元的烟花，到库里拿两个，再配点散货，我从1号仓库拿两个42发的，又从铁皮房间里拿了点散货，一共大几个，具体品牌我记不清了，给郭兆玉的烟花中没有福禄寿囍财烟花。2016年4月6日杨元在公安机关陈述：记不清我到1号仓库拿了两个飞鹰牌的满堂红还是梦想烟花，在小库里拿的烟花具体什么品牌记不清了，最大烟花高30厘米，长大约15厘米，宽20厘米。2016年5月11日杨元在公安机关陈述：我在小仓库拿的烟火有五六个，都是四四方方，什么牌子记不清了，在大仓库拿了两个，都是42响的，什么型号记不得了，有没有福禄寿囍财烟花也记不清了，当天华昱栋总共打了两次电话，第一次叫我拿四五百元的贷。没有讲具体拿什么货，第二次打电话叫我到小仓库拿几个，到大仓库拿两个。今天的谈话与第一次有出入以今天的谈话内容为准。
涉案产品外包装燃放说明内容为：选择室外空旷，上空无障碍物，远离人群，离建筑物25米以上，且远离易燃易爆物和居住集中区域的场所燃放。燃放时请将烟花直接立平放于坚实、平整地面，并注意按向上标志摆放，防止烟花因燃放产生震动而倾斜或倾倒……。
本院认为：关于涉案产品是否由上诉人提供的问题。郭兆玉2016年3月30日、5月6日在公安机关陈述“烟花中有一套长方体的福禄寿囍财烟花，底面积是长方形（25cm×30cm），高大约50cm左右”，结合刘在红、王龙刚、张青、王成宝、郭兆琴等人在公安机关调查时关于烟花体积、商量购买烟花、烟花价格、如何运输、刘在红和华增宏关于定货情况、金保军受伤时间和经过等细节陈述，可以认定涉案产品是案外人郭兆玉从上诉人生活用品公司处提取。上诉人在二审中提供的进货明细、照片及经销商出具的证明并不能作为其没有向郭兆玉提供涉案产品的证据，对上诉人该项上诉主张，本院不予采信。
关于被上诉人金保军、兴胜公司应否承担责任的问题。本院认为，涉案烟花体积庞大，金保军作为完全民事行为能力人，应当预见到燃放烟花潜在的危险和后果，燃放前应当谨慎、仔细阅读烟花的燃放说明和警示语。其没有按燃放说明中的要求在坚实、平整地面燃放，而在正处于生长期的麦田内燃放烟花，没有尽到普通人的正常注意义务，对其损害后果负有一定过错。二审中，金保军自愿承担部分责任，本院酌定其承担15%的责任。金保军因此事故造成的损失共计359386.87元，上诉人生活用品公司应赔偿305478.84元（359386.87元×85%），其余损失由金保军自行承担。
虽然涉案产品标注生产厂家为兴胜公司，但生活用品公司否认与兴胜公司之间存在买卖关系，生活用品公司也没有证据证明涉案产品确系兴胜公司生产，故生活用品公司要求兴胜公司承担赔偿责任的上诉请求，在本案中不予支持。
关于本案应否适用惩罚性赔偿的问题。上诉人认为根据侵权责任法第四十七条的规定，销售者必须明知产品存在缺陷仍然销售才能适用惩罚性条款，而上诉人并不明知涉案产品不合格也不存在销售行为，一审法院适用惩罚性赔偿条款没有依据。本院认为，如前所述，涉案产品系上诉人生活用品公司提供，其作为专门销售烟花爆竹的企业，未尽到严格的进货审查义务，验明产品合格证明，且经检测，涉案产品燃放性能、筒体内径、壁厚、结构、材质等均不符合相应质量标准的要求，其应当明知涉案产品有缺陷。一审法院适用消费者权益保护法的相关规定，结合生活用品公司的过错程度及金保军的受损害程度，酌定生活用品公司对金保军的损失承担0.85倍的惩罚性赔偿并无不当。生活用品公司应当承担的惩罚性赔偿金为259657.01元（305478.84元×0.85）。生活用品公司共应赔偿金保军565135.85元（305478.84元+259657.01元）,扣除生活用品公司已经给付的10000元，仍需赔偿金保军555135.85元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省金湖县人民法院（2016）苏0831民初1413号民事判决第二项和案件受理费、鉴定费的处理决定；
二、撤销江苏省金湖县人民法院（2016）苏0831民初1413号民事判决第一项；
三、上诉人金湖县生活用品总公司于本判决生效后二十日内赔偿被上诉人金保军555135.85元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件诉讼费14943元，由上诉人金湖县生活用品总公司负担14000元，被上诉人金保军负担943元。
本判决为终审判决。
审 判 长 季明丽
代理审判员 宋慧林
代理审判员 王 敏
二〇一七年八月二十七日
书 记 员 李 蕙