新疆生产建设兵团第二师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵二民终字第00060号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）新疆天宇建设工程有限责任公司，住所地新疆库尔勒市天山西路，组织机构代码：73838114-5。
法定代表人张安群，总经理。
委托代理人李玉波，男，汉族，1967年11月15日出生。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）新疆君龙开源贸易有限公司，住所地新疆和田市浙江工业园杭州路，组织机构代码：66669189-9。
法定代表人刘确文，经理。
委托代理人姚武，新疆梨城律师事务所律师。
上诉人新疆天宇建设工程有限责任公司（以下简称天宇公司）因与被上诉人新疆君龙开源贸易有限公司（以下简称君龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，天宇公司不服新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2011）库垦民初字第00069号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员张富强担任审判长，审判员王玉荣，代理审判员石红燕参加的合议庭，于2014年7月7日公开开庭审理了本案，上诉人天宇公司的委托代理人李玉波，被上诉人君龙公司的委托代理人姚武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年7月30日，墨玉县水利局农村饮水管理站修建墨玉县东片区五乡农村饮水安全改扩建工程第二（水厂土建）标段工程，接受了天宇公司的投标，双方签订《水利水电土建工程施工合同》。2009年10月18日，被告天宇公司（甲方）与原告君龙公司（乙方）签订《彩钢安装合同》，主要约定工程名称，墨玉水厂工作间；工程总价392000元；结算方式为10月20日预付30%工程款，主体钢构安装完毕支付至70%，全部验收合格支付至95%，5%保修金一年后全部支付。总工期为40天，本合同签订后十日内进场，进场后叁拾日内完工。同时约定了工期顺延的情形，违约金承担的条件、比例、计算方法、验收程序及工程质量保修等事项。合同签订后，原告进场施工。2010年3月8日，原告自书了《墨玉县水厂工作间工程补充协议》，内容为：1、天宇公司认可墨玉县水厂工作间工程已经交验完工，君龙公司在整体项目交验以前应全力配合天宇公司进行此次项目交验工作，如有需要整改的地方，君龙公司将全力配合。2、天宇公司承诺于2010年3月20日以前支付3万元整，君龙公司用于支付剩余人工工资及部分材料款，天宇公司在5月1日前将墨玉县水厂工程剩余款项全部结清。质保金一年后支付。被告的项目负责人在补充协议上签字，注明“君龙公司必须配合交验。”2010年5月20日，监理工程师向天宇公司水厂项目部发出《监理通知》，内容为：整改完善净化车间彩钢部分不合格工程，根据墨玉县农村饮水供应管理总站，关于进一步尽快完成东片区五乡农村饮水安全改扩建工程收尾工作的会议纪要精神，必须对你们没有按期保质完成的工程（在多次催促无效的情况下），进行伍万元的罚款。2010年5月27日，天宇公司下发墨玉县东片区水厂（土建）项目部文件（项（2010）5号），内容为，君龙开源贸易公司：由你公司承建的彩钢房，多处存在质量问题，监理组已两次下发整改通知并罚款伍万元。我项目部多次打电话要求你们派人整改，迟迟不来，经项目部研究决定，你方如在两日内不对此整改，我方将报监理组及业主，对我项目部造成的损失由你方承担。并按监理处罚的款项将从你工程款中扣除。附：1、彩钢板面多处变形；2、压条不整齐等。因被告未按约定方式和补充协议的要求足额付款，原告也未按整改通知对彩钢房存在的质量问题积极返工，影响了饮水工程整体验收。饮水工程未等彩钢房质量整改合格已经使用。
原审法院另查明：2010年10月底，被告给原告支付工程款100000元，2009年12月支付120000元，2010年1月分两次支付工资15000元，原告认可被告共支付工程款255000元。
2010年12月26日，天宇公司出具，由新疆鑫坤工程建设监理有限公司第五项目部盖章证明，彩钢房工程设计变更，应扣除彩钢板单价每平方180元，共135平方，总价24300元，从君龙公司工程款中扣减。
原审原告君龙公司在原审中诉称：原、被告于2009年10月18日签订《彩钢安装合同》，约定被告将其承揽的墨玉县水厂工作间的钢结构工程承包给原告，由原告施工建设，工程总价392000元，被告于2009年10月20日预付30%工程款，主体钢构安装完毕支付至70%；如不按合同约定拨付工程款，延付金额每日偿付原告千分之三违约金，工期顺延。合同签订后，原告按照约定开始施工，但被告却未按照约定支付工程款。2010年3月8日，经被告项目经理张占焦确认，工程已交验完工，但被告仅支付255000元工程款，尚余137000元至今未付。现请求判令被告支付工程款137000元，违约金30000元。
原审被告天宇公司在原审答辩并反诉称：2009年7月，天宇公司中标墨玉县东片区五乡农村饮水安全改扩建工程（水厂土建）标段。2009年10月17日，反诉原告将水厂工作间安装工程与反诉被告签订《彩钢安装合同》，合同第四条约定：总工期为40天；第十条二款二项约定：工程不能按约定的工期交付验收使用，应当承担延期工程总造价的千分之三每天的违约金。反诉被告在施工中，存在墙体面板多处变形等不合格情形，发包方、监理方、业主等多次要求被告进行整改，但反诉被告一拖再拖，造成工程至今不能交付。反诉被告的违约行为造成反诉原告的《施工合同》不能按期履行，给反诉原告的企业声誉和经济上造成重大损失。现提出反诉，请求：1、判令反诉被告对其施工的不合格工程予以返工或承担返工费用；2、判令反诉被告支付违约金464520元，并承担工程罚款50000元。
针对天宇公司的反诉君龙公司辩称：反诉原告认为工程质量不合格无事实依据，理由如下：1、反诉原告中标的墨玉县东片区五乡农村饮水安全改扩建工程是系统工程，涉及土建、设备和彩钢安装等。反诉被告完成的彩钢部分已向张占焦进行了交付，张占焦也于2010年3月8日认可工程交验完工。2、该工程于2010年3月8日使用至今，反诉被告并未接到使用方因为工程质量不合格的通知。根据合同的约定，只要工程使用就视为符合质量要求。3、本案为反诉原告违约，未按约定支付工程款，工程验收合格后没有按约定支付剩余工程款。反诉被告认为工程造成罚款与本案无关。
原审法院认为：被告天宇公司中标承包了墨玉县东片区五乡农村饮水安全改扩建工程第二（水厂土建）标段工程后，将该工程的分项工程彩钢房制作安装与原告君龙公司签订《彩钢安装合同》。经审查，原、被告签订的《彩钢安装合同》无法定无效情形，应认定为有效。原告请求被告支付剩余工程款137000元并承担违约金30000元。被告反诉，请求原告予以返工或承担返工费用，并承担支付违约金464520元和工程罚款50000元。被告提出的反诉与本诉基于同一事实，应一并审理。根据原、被告的诉辩主张，按照双方签订合同约定的工程造价，被告是否按合同约定的方式给原告支付工程款，是否拖欠原告的工程款；原告施工的彩钢房是否存在质量问题，如存在质量问题，剩余的工程款被告应否支付给原告；原告是否按照合同约定的工期完工交付验收，双方是否存在违约，应否向对方承担违约责任是本案争议的焦点。
原、被签订的《彩钢安装合同》约定的工程总价为392000元，原告认可被告已支付工程款255000元，对已付工程款数额被告未提出异议，可以认定，被告按合同约定的工程造价尚余工程款137000元未支付，已付部分存在未按约定的方式和比例足额支付工程款的情形。
原告施工的彩钢房是否存在质量问题。被告提供了监理通知，项目部文件及阿不来提、赵红刚出具的证明。证人证言不具有有效证据的形式要件。对项目部文件，虽然没有证据证明发给了原告，但文件的依据是监理的通知。监理通知是工程监理履行职责，对施工现场发现质量问题在口头纠正后作用不明显的情况下，采用的一种较为严肃的工作方法。对彩钢房质量整改问题，原告方施工人员不可能不知，可以认定原告施工的彩钢房存在质量问题。原告认为根据合同约定，工程已经使用视为符合质量要求。已经使用不等于符合质量要求，质量符合要求不是原、被告有权认证的。彩钢房是饮水工程的一部分，如彩钢房质量影响整体工程的使用，其后果对原告更为不利。
工程质量存在问题，能否拒付原告的工程款。合同约定了对工程质量原告承担无偿修理或返工的责任，没有约定工程质量存在问题是拒付工程款的条件。因此，被告以彩钢房存在质量问题对原告的诉讼请求提出的抗辩理由没有合同和法律依据。
原告请求被告支付违约金3万元（137000元×3‰×72天），理由是根据合同的约定：不按合同约定拨付工程款，延付金额每日偿付千分之三的违约金。原告请求被告支付的137000元工程款是包括验收合格付至95%，保修期满5%保修金全部付清，是在原告无任何责任情况下应取得的利益。原告以《墨玉县水厂工作间工程补充协议》，证明彩钢房工程经被告验收，但该协议并非是验收资料，不能用来证明工程已经竣工验收。彩钢房工程存在质量问题，原告未积极履行返工责任，影响工程的验收交付，自身存在一定程度违约。况且，在合同履行期间，工程款被告仅是未足额支付，要求被告承担违约责任事实依据及理由不充分，不予支持。
被告请求原告承担不合格工程予以返工或承担返工费用。彩钢房存在质量问题，返工是原告的责任。被告提出了选择性的诉讼请求，在返工已不可行的情况下，由原告承担返工费用符合本案的实际情况。但返工费用被告没有提出具体的数额依据，将合同约定的保修金5%，即19600元作为返工费用扣除是适当的。
被告反诉请求原告承担逾期违约金464520元（392000元×（2010年12月31日-2009年12月1日）×3‰）。合同约定的工期为40天，被告认定未竣工验收的责任是原告施工的彩钢房存在质量问题，但是，本案存在被告未按约定的方式和数额支付工程款，也是合同约定工期顺延的事由，但顺延多少时日合理不清楚。工程存在各种影响工期的因素，即便原告施工的工程存在质量问题，影响交工验收，原告负有责任，但被告承建的是整体工程，负有整体工程质量保证责任。在原告不积极履行返工责任的情况下，被告承担主动返修，费用由原告负担，仍可及时实现工程整体竣工验收，毕竟被告掌握结算和付款的主动权。被告将工程未验收交付完全归责于原告缺乏合理性。工期延长对业主而言是被告的责任；对原、被告而言，既有原告不及时返工的责任，也有被告不及时采取补救措施，致工期任其拖延的责任。因此，工程延期是双方的责任，被告未按约定支付工程款也有责任。因此，被告该请求事实依据不充分，也不予支持。
被告请求原告承担存在工程质量罚款50000元。提供的证据是《监理通知》和项目部文件，以书面形式提出质量整改问题，反映出原告对彩钢板安装质量的返工是消极的。虽然没有罚款已经实施直接证据，但《监理通知》是业主从被告承包工程总价款中扣除罚款的依据，其罚款应由原告承担。
被告提出因工程设计变更，应扣除彩钢板单价，每平方180元，共135平方，总价24300元。设计变更的问题合同中有约定，设计变更如果发生在彩钢板制作前，并及时通知原告，扣除是合理的，如果发生在彩钢板制作后或已经安装，材料成本已经发生，由原告承担该费用不合理。被告没有提供设计变更的具体证据，双方也未发生结算，反映不出变更的事实，被告的该请求不予支持。
综上认定，原告施工的彩钢房工程款根据查明的事实，尚有137000元未支付，但是，原告施工的彩钢房工程存在质量问题，原告未尽返工责任，从应付工程款中扣减保修金19600元。因彩钢房质量不合格，原告未及时返工，影响工程交付，对被告罚款50000元应由原告承担，从工程款中扣除。原告提出违约金请求，其理由和计算方式与事实不符，不予支持。对被告提出的违约金请求，因工期延期未按合同约定验收交付使用的责任在双方，且计算方式没有法律依据，该请求也不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）天宇公司于本判决生效十日内，向原告（反诉被告）君龙公司支付工程款67400元；二、驳回原告君龙公司要求被告天宇公司承担违约金的诉讼请求。三、驳回被告天宇公司要求原告君龙公司承担违约金的诉讼请求。本诉案件受理费1820元，由君龙公司负担，反诉案件受理费4473元，由天宇公司负担。
上诉人天宇公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、施工中，因设计变更被上诉人少施工135平方米，价款24300元，应从总工程造价中扣减；二、被上诉人施工的工程存在质量问题，造成整体工程不能验收，其行为构成违约，应承担违约金464520元。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人原审诉讼请求。
君龙公司答辩称：一、没有证据证实被上诉人施工的彩板房因设计变更而减少面积135平方米；二、上诉人未按合同约定支付工程款构成违约，其无权要求被上诉人承担违约责任；三、没有证据证实上诉人已交纳罚款5万元，原审法院判决被上诉人承担5万元罚款及质保金已经保护上诉人的合法权益，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人天宇公司主张施工中，因设计变更而减少彩钢板的面积135平方，减少面积的价款24300元应从工程款中扣减。对此，天宇公司仅提供一份其公司项目部出具的证明，监理单位加盖了情况属实具体情况你单位自行解决的公章。该证据不足以证实天宇公司设计变更减少彩钢板面积的主张。结合被上诉人君龙公司在一审中提交的《补充协议》证实，在结算时天宇公司仅要求君龙公司必须配合交验，不存在因设计变更减少工程款的情形，故对上诉人天宇公司该项上诉主张，本院不予支持。涉案工程于2010年3月完工，双方当事人因结算纠纷诉讼已经近四年，原审法院综合考虑上诉人天宇公司在合同履行中存在未按约定支付工程款、至今仍拖欠工程款以及工程总造价仅为392000元等情形，对上诉人天宇公司主张464520元违约金不予保护，符合本案客观事实；同时，对君龙公司施工中存在的质量问题已经判决扣留质保金19600元并承担质量罚款50000元，较大限度保护上诉人的利益，故对上诉人天宇公司关于464520元违约金的上诉主张，本院亦不予支持。综上，天宇公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10430元，由上诉人天宇公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 张富强
审 判 员 王玉荣
代理审判员 石红燕
二〇一四年八月十八日
书 记 员 盛婷婷