福建省龙海市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）龙民初字第1187号
原告黄修椿，居民。
委托代理人王丽红（系原告之妻），女，1973年11月3日出生。
被告漳州开发区新城房地产有限公司（以下简称“新城公司”），住所地漳州�漳州港招商大道36号。组织机构代码63390918-5。
法定代表人许志坚，董事长。
委托代理人杨文忠，男，汉族。
委托代理人林妙华，女，汉族。
被告厦门市鸿隆兴进出口有限公司（以下简称“鸿隆兴公司”），住所地厦门市思明区莲岳路189号之十三。组织机构代码69303950-5。
法定代表人马立富，总经理。
原告黄修椿因与被告新城公司、鸿隆兴公司商品房预售合同纠纷一案，本院于2014年3月21日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王丽红及被告新城公司的委托代理人杨文忠、林妙华到庭参加诉讼，被告鸿隆兴公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年11月间，原告在被告新城公司售楼处就购买被告开发的“新城.海世界”项目8号楼2601室房屋一事，与被告达成一致，并签订VIP客户房号确认单，原告�付购房订金100000元。后被告新城公司不与原告签订商品房买卖合同。被告鸿隆兴公司系被告新城公司的投资开发商及实际销售人，两被告已构成根本违约，请求解除原告与被告新城公司之间签订的商品房认购合同，判令两被告返还原告所支付的购房订金100000元及违约损失100000元，共计200000元。
被告新城公司辩称，原告与被告新城公司之间不存在商品房预约合同或是其他法律关系，原告的诉讼请求缺乏事实依据，原告要求被告新城公司承担责任，缺乏法律依据。原告提交的证据不符合、不具备商品房认购的要件或是形式。被告新城公司对原告与被告鸿隆兴公司的交易完全不知情，也不同意不认可。原告或被告鸿隆兴公司或者第三人在本案起诉前从未就本案相关情况向被告新城公司提出过任何主张、提示或告知或确认请求。所谓的“鸿隆兴新城地产物业发展部”与新�公司无关，该印章的来源也完全不知情。被告鸿隆兴公司无权以自己的名义对外办理销售，如本案原告提交的证据属实，则被告鸿隆兴公司的行为是非法虚假营销行为，并有意欺诈原告，应由行为人自行承担责任，与被告新城公司无关。原告或者被告鸿隆兴公司在本案起诉前也从未向被告新城公司提出过任何主张，且原告在支付款项后至今已超过两年，请求驳回原告对被告新城公司的诉讼请求。
被告鸿隆兴公司提交书面答辩称，原告所称属实，但向原告收取的资金均用于该楼房项目的销售费用。现该楼房项目已被被告新城公司单方解约，故被告鸿隆兴公司从资金及签约方面已无力解决购房者退款及赔偿问题。因被告新城公司单方毁约行为导致购房者无法顺利购房，损害了原告的合法权益，要求支持原告全部诉讼请求。
原告为证明其主张，提交以下证据：1、《新城海世界8、9、10#楼项目投资合作协议书》及补充协议书，被告新城公司及被告鸿隆兴公司的营业执照等，证明被告新城公司和被告鸿隆兴公司是本案适格主体；2、VIP卡、收款收据，证明原告于2012年3月27日与被告鸿隆兴公司订立商品房认购合同，认购8#2601室商品房，原告已依约支付购房定金100000元。
被告新城公司质证认为，对证据的形式真实性、内容完整性、合法性和证明力均不认可，不能证明原告的主张，也不能支持原告的诉讼请求。原告存在过错，被告鸿隆兴公司并没有权利以自己的名义对外从事销售，更不用说所谓的“鸿隆兴新城地产物业发展部”或是马立富。VIP卡为自制，未加盖任何印章，与被告新城公司无关。被告新城公司从未授权他人以VIP卡或者其他非法方式进行销售。收款收据并非税务机关监制或印制的，经收人马立富并非马立富本人所签，收款�据上的印章是‘鸿隆兴新城地产物业发展部”，该印章的来源和真实性应由原告进一步举证，要求对印章及马立富签名的真实性进行鉴定。即使属实，也与被告新城公司无关。收款收据上仅标注“预选8#楼1003房号预订金”，并非购房定金。原告在未经请求确认前即自行付款，未尽相关谨慎义务，责任及后果应由原告及相关责任方承担，原告现提出请求已超过诉讼时效期间。
被告新城公司提交一份公证书，证明新城公司对鸿隆兴公司的行为没有授权，也不知情，因鸿隆兴公司违约，新城公司已通过寄送《解除合同通知书》的方式与其解除了合同关系。
原告质证认为，对证据的真实性无异议，但两被告之间是有关系的。
对原、被告提交的证据，本院认为，原告提交的证据1及被告新城公司提交的公证书，因已在生效的（2013）漳民初字第254号民事判决书中所确认，在本案中无须再行认证。原告提供的证据2中的VIP卡，结合（2013）漳民初字第254号民事判决书所确认的相关事实，可证明被告鸿隆兴公司在包销过程中向相关购房者发放VIP卡的事实。收款收据，同样结合上述生效判决书所确认的相关事实，可证明被告鸿隆兴公司在包销过程以“鸿隆兴新城地产物业发展部”名义收取款项的事实。因被告鸿隆兴公司、马立富对原告的诉讼请求、事实与理由均无异议，说明被告鸿隆兴公司、马立富对原告提供的上述收款收据、马立富的签名的真实性予以确认，因此，被告新城公司要求对收款收据上的“鸿隆兴新城地产物业发展部”印章及马立富的签名的真实性进行鉴定，不予采纳。
经庭审举证、质证并认证，结合已发生法律效力的（2013）漳民初字第254号民事判决书所确认的事实，对本案主要事实可作如下认定：
2011年7月11日，被告鸿隆�公司（乙方）与被告新城公司（甲方）签订《“新城海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》（下称投资合作协议）和《补充协议书》。其中约定：甲方将其开发的“新城海世界”8、9、10#楼交由乙方投资包销，总建筑面积约60000平方米。包销期内乙方对约定范围内的房屋依法自主负责销售，甲方不再委托第三方销售。甲方负责完成项目建设、手续配合、证件办理和客户资料移交，完成小区基础、配套设施、景观绿化等建设，无论销售情况如何，乙方应按照本协议约定的总价款定期如数付款给甲方。甲方负责按时办理完成房屋销售的各项手续及应承担的费用，本项目取得《商品房预售许可证》后，由乙方依法依规自主完成销售。销售定金及房款由乙方派员办理收取，销售款项必须全部进入甲方销售专管帐户，资金使用由甲方监管，除优先支付给甲方本协议规定的进度款外，扣除相应税费后的其余款项可由乙方自行支配。甲方未经乙方同意不得代收任何售房款项，如遇特殊情况经乙方同意，甲方指定代表代收房款，但需将款项缴入甲方银行销售专管帐户并在24小时内及时通知乙方。乙方客户签订商品房买卖合同后，由于甲方的过错造成客户退房的，视同乙方该相应销售行为完成，但乙方仍应按协议规定时间和付款进度付款给甲方。乙方在负责销售过程中对外发布或所作或拟签订的任何广告、协议、合同、备忘、承诺等，均需事先得到甲方同意，并使用甲方确认的文本格式。乙方包销期间，应负责与销售相关的机构、人员、场所、广告等的筹办和运营（包括但不限于售楼处的装修、租金、费用、广告费等营销宣传费用），并承担与之相关的全部费用和责任；乙方如需招收人员和培训，应报甲方备案，全部费用和责任均由乙方承�。包销期限到竣工验收可交房后3个月内为止。包销期满后，甲方有权要求结算。《投资合作协议》第八部分第5条约定：鉴于鸿隆兴公司以新城公司名义对外销售，本协议履行期间，无论鸿隆兴公司是否具有销售主体资格，可用新城公司的销售主体资格名义进行销售，不影响双方合同成立。
2011年11月1日，新城公司取得新城购物广场8#、9#楼《商品房预售许可证》，11月8日，取得10#楼《商品房预售许可证》。
2012年3月27日，原告黄修椿向被告鸿隆兴公司交纳款项100000元，被告鸿隆兴公司于同日出具收款收据一份交原告收执，并为原告办理“新城海世界”VIP卡一张。收款收据载明：8#楼2601室。该收据加盖“鸿隆兴新城地产物业发展部”业务专用章。庭审中，被告新城公司认可8#楼2601室房屋现已另行出售给他人。
“鸿隆兴新城地产物业发展部业务专用章”为鸿隆兴公司�出具收款收据时使用，“鸿隆兴新城地产物业发展部”未在工商部门注册登记。
2012年6月25日，新城公司通过公证方式向鸿隆兴公司寄送通知书，要求对其不合法方式办理销售和收款以及未按约定将销售款存入专管帐户的行为于6月30日前进行整改，否则将解除合同。同日，鸿隆兴公司回复函认可收到上述通知。2012年12月4日，新城公司又通过公证方式向鸿隆兴公司寄送通知书，指出鸿隆兴公司存在严重违约行为，且委托贷款的本息未能按期清偿，导致委托贷款银行向新城公司追索。要求在12月6日前整改和严格履行义务，清偿借款本息并消除影响，否则将立即解除合同。2012年12月11日，新城公司通过公证送达的形式向鸿隆兴公司寄送解除合同通知书，通知解除投资合作协议书和补充协议书。
2013年12月13日，鸿隆兴公司与新城公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，漳�市中级人民法院以（2013）漳民初字第254号民事判决书判决驳回鸿隆兴公司的诉讼请求。鸿隆兴公司不服该判决，向福建省高级人民法院提起上诉。后因鸿隆兴公司未在法定期限内预交二审案件受理费，福建省高级人民法院以（2014）闽民终字第206号民事裁定书裁定该案按自动撤回上诉处理。
本案主要争议焦点为：本案商品房预约合同当事人的认定问题。
本院认为，被告鸿隆兴公司与被告新城公司签订的《投资合作协议》，约定由被告鸿隆兴公司自主负责包销被告新城公司开发的涉讼商品房项目，明确约定了包销价、包销期、包销总价及付款时间、方式。协议中还提及，销售时以新城公司名义对外销售。双方订立的投资合作协议，其内容符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于包销合同定义性规定，属包销合�。被告鸿隆兴公司基于上述包销合同以被告新城公司的名义包销新城海世界8、9、10#楼盘期间，向原告收取购房预付款，并为原告办理“新城海世界”VIP卡。从这些内容上分析，被告鸿隆兴公司与原告之间存在商品房预约合同关系。
因包销合同系无名合同，按照合同法第一百二十四条的规定“适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”。包销人被告鸿隆兴公司在包销期间与原告发生的商品房预约合同关系，与委托代理最相类似，可参照民法通则有关委托代理的规定处理。同时，从原告在新城海世界售楼处办理的VIP卡来看，该卡的显眼位置写明是新城海世界的楼盘，该售楼处就在新城公司开发的楼盘及办公地点旁边，而且上述预约行为发生在被告鸿隆兴公司与被告新城公司包销期间，且远远早于被告新城公司向被告鸿隆兴公司发出单�解除合同通知的日期。因此，原告有足够理由相信其系与新城公司签订预约合同，被告鸿隆兴公司与被告新城公司是代理人与被代理人的关系，可以认定该预约合同的当事人为原告与被告新城公司。
综上所述，本院认为，被告新城公司与被告鸿隆兴公司签订的《投资合作协议》及补充协议书系两被告之间的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。该合作协议及补充协议明确了两被告之间的合作关系、合作方式。被告鸿隆兴公司依据上述协议取得了对外销售被告新城公司所开发的商品房的权利，且被告鸿隆兴公司在收取原告上述款项时仍在其与被告新城公司约定的包销期间内，因此，被告鸿隆兴公司收取原告款项的行为在法律性质上属于代理行为。根据法律规定，代理人所实施的民事行为所产生的法律后果，应当由被代理人承担。因被告新城公司已将原告所预约的8#楼2601室房屋另售给他人，导致原告合同目的无法实现，故原告请求解除其与被告之间的商品房认购合同关系、返还所支付的购房订金100000元，应予以支持；但原告要求赔偿损失100000元，缺乏事实依据，不予采纳，损失可按中国人民银行规定的同期贷款基准利率，参照罚息标准计算，自交纳上述款项的次日起计付。原告在交纳上述款项时，双方并未约定如不能签订商品房买卖合同时被告应何时退款等内容，原告可随时主张权利，故原告起诉并未超过诉讼时效期间。至于被告新城公司是否有授权被告鸿隆兴公司发售VIP卡向他人收取款项，属于两被告之间履行合同的问题，且被告新城公司作为开发商有义务对包销人的行为进行审查与监督，正因为其疏于执行才导致本案纠纷发生，故被告新城公司提出“原告与被告新城公司之间不存在商品房�约合同或是其他法律关系，原告或者被告鸿隆兴公司在本案起诉前也从未向被告新城公司提出过任何主张，原告在支付款项后至今已超过两年”的辩称意见，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百二十四条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十二条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、解除原告黄修椿与被告漳州开发区新城房地产有限公司之间的商品房预约合同关系；
二、被告漳州开发区新城房地产有限公司应于本判决生效之日起一个月内返�原告黄修椿购房订金100000元及赔偿损失（自2012年3月28日起至判决确定的还款日止，按中国人民银行同期贷款基准利率，参照罚息标准计算）；
三、驳回原告黄修椿的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4300元由原告黄修椿负担1300元，被告漳州开发区新城房地产有限公司负担3000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提供副本，上诉于漳州市中级人民法院。
审 判 长 王少华
审 判 员 陈忠伟
人民陪审员 吴玉钦
二〇一四年七月十八日
书 记 员 周小红
附相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以�除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百二十四条本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。第六�三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。
代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二十条出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。
第二十二条对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。
《最高人民法院关于审理买卖合�纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。
买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。
买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数�或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。
买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。