山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东少民终字第8号
上诉人（原审原告）：张某甲，女，汉族。
委托代理人：国丽娜，山东恒岳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武某，男，汉族。
委托代理人：张英俊，山东胜东律师事务所律师。
上诉人张某甲为与被上诉人武某变更抚养关系纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2014）东少民初字第93号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月9日公开开庭审理了本案。上诉人张某甲及其委托代理人国丽娜，被上诉人武某的委托代理人张英俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，张某甲与武某2004年8月17日登记结婚，2005年10月21日生育长子武某甲，2008年3月4日双方协议离婚，约定婚生子武某甲由武某直接抚养。张某甲与武某办理离婚登记20天左右，在未办理复婚手续的情况下，又共同生活，并于2009年1月14日生育女儿武某乙。2014年3月中旬，张某甲、武某分开生活。3月下旬，武某将武某乙接走。5月6日，张某甲、武某签订协议，约定武某甲、武某乙均由武某直接抚养。6月，武某将武某甲接走。现武某甲、武某乙同爷爷奶奶共同生活。张某甲、武某均未再婚，张某甲有固定住所，武某有较高的经济收入。张某甲2014年9月诉至法院，请求变更女儿武某乙由其抚养，武某每月支付抚养费1500元。
原审法院认为，对于子女的抚养，应当从有利于子女身心健康，保障子女合法权益出发，并结合父母双方的抚养能力和抚养条件确定。张某甲、武某离婚协议约定婚生子武某甲由武某直接抚养，针对非婚生女武某乙，双方于2014年5月6日签订协议书，约定两子女均由武某直接抚养，张某甲虽主张该协议系在武某威胁下签订，但没有提供证据证明，签订协议时女儿武某乙已经在武某处生活，现距离协议书签订时间较短，双方的抚养能力和条件并未发生大的改变，且张某甲亦未提供有效证据证明武某直接抚养女儿影响了其健康成长，因此，对张某甲的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回张某甲的诉讼请求。案件受理费100元，由张某甲承担。
上诉人张某甲不服原判，上诉请求撤销原判，依法改判或发回重审。其主要理由为：1、原判明显不公，�害了上诉人的合法权益。上诉人与被上诉人签订的协议是在被上诉人的胁迫下签订的，且协议中约定上诉人可随时看望孩子，现被上诉人阻止上诉人探视孩子，其违反了协议。2、被上诉人将武某乙接回农村老家后，由年迈的父母照看，被上诉人却在城里生活，照顾别人的孩子，对孩子不公平。武某乙由上诉人抚养，更有利于孩子的成长和教育。
被上诉人武某当庭答辩认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。理由如下：1、上诉人与被上诉人签有协议，约定两个孩子由被上诉人直接抚养，现在两个孩子有稳定的学习生活环境。2、上诉人经济来源不稳定，不利于抚养孩子。3、上诉人与被上诉人离婚已经对孩子造成一次伤害，如果短时间内再次变更抚养权，将兄妹二人分开，势必会对孩子造成二次伤害。
二审争议的焦点为：武某乙由谁抚养更有利于其身心健康。
二审中，针对争议的焦点，上诉人张某甲提交照片四张，拟证明被上诉人武某陪同现任对象及孩子逛商场，对自己的孩子疏于照管。被上诉人对上述证据质证认为，对照片的来源是否合法不清楚，且照片中武某与其他人在何种情形下要做什么事情，基于什么原因同时出现在照片上都无法确定，不能达到上诉人证明目的。
被上诉人武某提交东营市元泰工贸有限责任公司出具的其2014年10月份至2015年3月份工资表、证明及中国工商银行账户历史明细一宗，拟证实其工资收入较高。上诉人张某甲对上述证据质证认为，对上述证据的真实性不予认可，且与该案没有关联性。抚养孩子不仅要看物质条件，更主要的是对孩子心灵的抚慰。即使被上诉人收入较高，但并没有陪伴在孩子身边。上诉人虽然收入不高，但可以通过自己的努力抚养孩子没问题。
�院对上述证据经审查认为，上诉人提交的照片仅能证实拍摄照片的时间被上诉人与在一起，不能证实被上诉人对武某甲和武某乙疏于照顾，本院不予采信。被上诉人提交的东营市元泰工贸有限责任公司出具的工资表及证明能够与武某在中国工商银行的账户明细相印证，本院予以采信。
为了解武某甲、武某乙目前的身心状况，本院依职权对武某甲的班主任薛某甲及武某乙的老师张某进行了调查。薛某甲证实武某甲转学一年多来，能够适应现在的学习环境，学习成绩逐步上升，与同学交往也不错。武某甲的爸爸对其学习情况比较关心。张某证实武某乙能适应幼儿园生活，在园里表现活泼，比较合群。
上诉人对上述证据质证认为，张某的调查笔录能够证实，武某乙大部分是由爷爷负责接送，被上诉人并不在老家居住，没有尽到照顾孩子的义务。武某乙现在年龄小，能�快适应新环境，如果再次改变孩子的生活环境，对武某乙不会造成太大的影响。现在改变孩子的生活环境对孩子将来的生活学习比较有利。且孩子的表现只是老师对孩子的观察，并不是孩子的真实表现。薛某甲的调查笔录能够证实，被上诉人对儿子的关心程度远远超过了对女儿的关心，说明其重男轻女思想严重，由上诉人抚养武某乙更有利于孩子的身心成长。被上诉人对上述证据质证认为，两份调查笔录能够证实武某甲和武某乙已逐渐适应了现在的生活和教育环境，两孩子由被上诉人武某抚养更有利。
为了解上诉人张某甲探视孩子的情况，本院依职权调取东营市公安局经济技术开发区分局金水派出所、东营市公安局东营分局牛庄派出所的询问笔录共6份。两派出所对上诉人与被上诉人的询问笔录中，可以看出上诉人与被上诉人分开后，其探望孩子并不顺利，甚至发生过争执。
上诉人张某甲对上述证据经质证认为，该组询问笔录均发生在被上诉人带走孩子不长时间内，上诉人每次探望孩子均遭到被上诉人及其家人的殴打，可以证实被上诉人脾气暴躁，不适合抚养孩子。上诉人探望孩子并想带走和自己住几天是人之常情。被上诉人对上述证据质证认为，该组材料中仅显示各当事人的单方陈述，公安部门未对所受理事宜做出结论性意见，与本案变更抚养关系无直接关系。
本院对上述证据审查认为，上述证据与本案争议事实有关联，是真实的，已经双方质证，本院予以采信。
经二审审理查明，上诉人在与被上诉人分开后，探望孩子并不顺利。2014年10月至2015年3月份被上诉人月平均应发工资为10523元、有部分留存工资和年终奖，实发月平均工资为4641元。上诉人自述每月工资2700元左右。武某甲、武某乙现已适应新的学习环境。
二�查明的其他事实与一审一致。
本院认为，上诉人与被上诉人2014年5月6日达成的协议，不仅约定了两子女的抚养，也约定了对子女的探望问题，即上诉人可随时探望孩子，并在不耽误孩子学习的情况下，孩子可随上诉人小住。但本案证据可证实，上诉人在探望子女时，双方屡次发生不愉快，甚至当着孩子的面相互争吵打闹，被上诉人已经违反了协议。根据婚姻法的规定，探望权是基于父母子女关系而享有的一种身份权，该权利是上诉人的法定权利，非经法定理由不得予以限制或剥夺。探望权的行使，不仅可满足上诉人对子女的关心、抚养和抚育的需要，而且可以增加孩子和母亲的交流，更重要的是能减轻子女因父母离婚带来的家庭破碎感，有利于其今后身心健康发展。对子女的抚养，不仅要考虑父母的抚养能力和抚养条件，更要考虑子女的身心健康。基于此，在现�上诉人行使探望权不顺的情况下，由上诉人抚养武某乙更有利于武某乙的身心健康。且上诉人有固定住处及劳动能力，具备抚养武某乙的条件。故上诉人要求抚养武某乙的请求符合法律规定，本院予以支持。上诉人与被上诉人在各自抚养一名子女的情况下，抚养费宜自行承担，故上诉人要求被上诉人承担抚养费的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销东营市东营区人民法院（2014）东少民初字第93号民事判决。
二、非婚生女武某乙由上诉人张某甲抚养。
三、驳回上诉人张某甲的其他诉讼请求。
一审案件受理费100元，由上诉人张某甲承担；二审案件受理费100元，由被上诉人武某承担。
本判决�终审判决。
审 判 长 潘 霞
审 判 员 张晓宾
代理审判员 徐爱丽
二〇一五年六月十日
书 记 员 刘 秀