广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂04民终1114号
上诉人（原审原告）：梧州市天乐房地产开发有限公司。
法定代表人：吴小敏，执行董事。
上诉人（原审原告）：吴小敏。
以上两名上诉人共同委托诉讼代理人：李宁，广西正立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广西信宇房地产建设开发有限公司。
法定代表人：余动云，总经理。
被上诉人（原审被告）：余动云。
以上两名被上诉人共同委托诉讼代理人：杨丽凤，广西彤日律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：潘炳成。
上诉人梧州市天乐房地产开发有限公司（以下简称天乐公司）、吴小敏因与被上诉人广西信宇房地产建设开发有限公司（以下简称信宇公司）、余动云、潘炳成建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市龙圩区人民法院（2016）桂0406民初1357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天乐公司、吴小敏共同的委托诉讼代理人李宁、被上诉人余动云、被上诉人信宇公司、余动云共同的委托诉讼代理人杨丽凤到庭参加诉讼。被上诉人潘炳成经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
天乐公司、吴小敏上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.判决梧州市龙圩区龙圩镇西南大道XXX号XX居二期负一层车库8%的建筑面积（即负一层编号为13、15、27、38、53、58、89共7个小车位，编号为A21、A59、A63、A68、A73、A74、A75、A104、A110、A120、A139、A142、A143共13个分区摩托车位，编号为05、06、13A、15、19、30、66、68、72、82共10个普通摩托车位）归上诉人所有，如不能分割则可判决按份共有或折价补偿，并判决被上诉人支付车库分配面积差额补偿款960元给上诉人；3.判决梧州市龙圩区龙圩镇西南大道XXX号XX居房号为F13XX的房屋权属归上诉人所有，并由被上诉人信宇公司协助办理该房屋的不动产产权过户登记手续；4.被上诉人余动云、潘炳成对上述债务承担连带清偿责任；5.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决遗漏案件事实及认定事实错误。上诉人天乐公司、吴小敏在与被上诉人合作之前，已对土地进行项目规划、报建、土方开挖、平整场地、道路管网施工等前期开发，开发费用均由上诉人承担，被上诉人并没有承担。上诉人是基于被上诉人立下承诺书，承诺按合作协议及分配方案履行才同意将土地使用权过户到被上诉人名下，过户后的权利义务仍按双方所签订的协议及分配方案履行。被上诉人已按合作协议及分配方案履行大部分义务。二、一审判决认定本案合同的性质是土地使用权转让合同，而非合作开发合同错误。首先，双方签订的合作协议、补充协议及一、二期分配方案是双方的真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，双方也完全按上述合同履行。上述合作协议、补充协议及分配方案合法有效。其次，从本案的事实和证据看，双方是合作开发关系。在合作开发过程中，上诉人天乐公司和吴小敏进行前期开发，后被上诉人余动云为了方便管理提出以转让的方式把涉案土地使用权过户到信宇公司名下，并以信宇公司的名义开发该项目，但被上诉人信宇公司和余动云事前在承诺书上签字表示一切按双方原来签订的合作协议履行。这就明确表示双方的土地过户不是土地使用权转让性质。再者，上诉人天乐公司和吴小敏在本案合作项目中，也按协议约定承担了1000元每平方米的开发扩大面积部分的建设成本费用。若定性为土地转让，上诉人天乐公司和吴小敏没有理由承担该建筑成本。此外，对于上诉人与被上诉人的合作方式，实践中都是有关单位提供土地给房地产开发商开发，并没有开发商向这些单位要回其开发的房屋的道理。基于上述事实，上诉人认为本案合同并不具有土地使用权转让合同的性质，也不符合最高人民法院关于合作开发土地转让问题的司法解释，因为适用该司法解释的前提条件是双方当事人的真实意思不明确，而且不能根据双方的履行事实来推定合同的性质。而本案中，双方的意思表示真实明确，合同性质是合作开发，且双方已履行大部分分配内容。签订的协议均未明确由何人承担亏损，依法律精神，双方都有承担亏损风险的可能，这也不符合司法解释中由一方承担亏损风险的条件。因此，不能在本案中适用该司法解释，一审判决认定双方签订的合同名为合作开发，实为土地转让的理由不能成立。三、一审判决认定合作开发协议及分配方案、承诺书无效错误。本案并非联营合同纠纷，一审判决在本案中适用《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定来认定合作开发协议中的相关条款为“保底条款”错误。一审判决以当事人私下转让土地使用权却按合作协议及分配方案履行推定当事人存在规避国家税收行为，并在认定土地转让协议有效的同时认定合作开发协议无效，明显是双重标准。此外，征税是税务机关的法定职责，当事人是否存在规避税收行为不属于合同法规定的合同无效的情形，一审法院不应以当事人存在规避税收为由否定当事人的民事行为的合法性。四、上诉人的诉讼请求合法合理，不论涉案合同是土地转让性质还是合作开发性质，双方都应按合作开发协议及分配方案全面履行约定的义务，上诉人应按协议约定获得分配的建筑物，被上诉人应全面履行支付对价义务，在资金不足的情况下以建筑物抵偿并不违法法律的禁止性规定。五、关于本案诉讼主体问题。上诉人天乐公司及其全部股东都出具证明认可上诉人天乐公司和吴小敏的合作行为，并表示将涉案的房产分配给吴小敏或天乐公司均无异议。因此，本案原告主体适格，程序合法。综上，请二审法院撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。
信宇公司、余动云共同辩称，一、《苍梧XX居项目合作开发协议》及补充协议实为建设用地使用权转让合同。合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案所涉合同，没有合作之实。从合同内容看，《苍梧XX居项目合作开发协议》及补充协议主要围绕以下几个方面：一是以甲方出地，乙方出开发资金的方式合作；二是乙方负责开发经营管理，甲方不参与经营管理；三是乙方负责开发过程中的资金，甲方不承担任何费用；四是甲方收取开发面积为11%的固定回报；五是开发过程中发生的债务及事故等责任由乙方承担，甲方不负担债务和责任。整个合同都是强调甲方出地，不参与经营管理、不投入资金、不承担责任及风险，仅收取11%面积的固定回报。在实际开发经营过程中，没有合作之实。上述合同涉及的XX居项目的资金投入、规划、施工、安装、装修、工程款支付、纳税、人员聘用及工资支付、商品房销售、责任承担等全部由被上诉人负责，上诉人没有参与管理、没有投入资金、没有承担风险及责任。上诉人亦确认其在签订协议前的平整土地等是单方实施，而非签订合同后共同实施。上诉人为取得涉案土地使用权而支出的价款为每亩41993元，卖出价款为283000元，其在将土地使用权转让给被上诉人时，已将其前期投入连本带利计入转让价款。上诉人并未在实际开发过程中按每平方米1000元标准承担超容积部分建筑面积的开发成本，仍然不改变“仅出让土地，未投入成本，仅分配固定利益”的客观事实，上诉人欲以此否认双方“无合作之实”不能成立。即使上诉人在结算中承担了该费用，仍不能改变上诉人没有投入资金，仅收取固定收益的事实。上诉人在项目中取得了约3000万的利益，而被上诉人在涉案项目中的利润是-1641299.21元，这不符合合作的共享利润原则。二、本案双方当事人的建设用地使用权转让合同关系客观存在并已完全履行。上诉人于2010年2月8日将涉案土地使用权转让给被上诉人，被上诉人已付清价款、完税并完成土地使用权过户登记。三、一审认定《苍梧XX居项目合作开发协议》及补充协议无效并驳回上诉人的诉讼请求正确，请二审法院予以维持。上诉人最初以850万元价格转让涉案土地使用权给被上诉人，在被上诉人支付了200万元后上诉人又声称转让土地使用权的行为不合法，要求改为合作，并承诺与被上诉人合作开发XX居项目作为补偿，但协议签订后并没有兑现合作其他项目的承诺，却要求继续履行已签订的合作开发协议，双方明明有转让土地使用权的事实，上诉人却要求被上诉人出具违背客观事实的承诺书。订立涉案合同是天乐公司的公司行为，却以法定代表人个人名义获得高达3000万元的利益而未纳税。
被上诉人潘炳成未作答辩。
天乐公司、吴小敏向一审法院提出诉讼请求：1.判决梧州市龙圩区龙圩镇西南大道XXX号XX居二期负一层车库8%的建筑面积（即负一层编号为13、15、27、38、53、58、89的共7个小车车位，编号为A21、A59、A63、A68、A73、A74、A75、A104、A110、A120、A139、A143、A142的共13个分区摩托车位，编号为05、06、13A、15、19、30、66、68、72、82的共10个普通摩托车车位）归原告所有；2.判决梧州市龙圩区龙圩镇西南大道XXX号XX居房号为F13XX的房屋权属归原告所有，并由被告信宇公司协助办理该房屋的不动产权证的过户登记手续；3.被告余动云、潘炳成对上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2007年4月11日，原告天乐公司与苍梧县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，以出让的方式取得位于梧州市龙圩区龙圩镇交警大队西南面面积为43981.61平方米土地的使用权。2009年6月29日，原告吴小敏（甲方）与被告余动云（乙方）签订了《苍梧XX居项目合作开发协议》，约定双方就甲方在原告天乐公司位于原苍梧工业园的龙城丽景商业街XX居地块（面积10718.29平方米）进行合作开发；乙方同意先补偿650万元给甲方；乙方负责该项目报建、土建、施工及水电安装、监理、电梯、消防、人防、道路、小区配套、小区绿化、商品房销售、物业管理、直到该项目完成并验收合格交付使用等所需的一切费用，包括税金；开发经营过程中的一切资金由乙方承担；甲方以XX居项目的地块开发经营权入股投入合作，乙方负责整个项目开发建设的全部资金投入；双方项目合作收益以项目验收合格的商品房及商铺、车库的建筑面积来分配：甲方占总建筑面积的11%（所有商品房部分、所有商铺部分、地上车库部分的11%，占地下车库部分的8%），乙方占总建筑面积的89%（所有商品房部分、所有商铺部分、地上车库部分的89%，占地下车库部分的92%），具体分配房号、商铺号及车库号按公平合理的原则再签订补充协议，双方各自承担自己所占部分的营业税，但整个项目的所得税及土地增值税由乙方承担；乙方必须独立核算，单列账户，所有开发建设及经营过程中，因该项目产生的法律及经济责任由乙方承担，甲方不用承担任何责任及债务（甲方其他债务原因造成的除外）；乙方在项目开发建设过程中必须保障安全生产、保证质量，如发生安全责任事故及质量责任事故等一切事故，所有的责任及损失由乙方负责及承担等内容。2010年2月8日，原告天乐公司（甲方）与被告信宇公司（乙方）签订《土地使用权转让合同》，约定甲方向乙方转让位于原苍梧县工业园龙城丽景商业街土地使用权证号为苍国用（2010）第100406号、规划面积10659.60平方米的国有商住用地，甲方收取土地转让款4524600元，签订合同十天内乙方支付定金200万元给甲方，剩余2524600元三个月内付清，逾期利息按月息2%收取。2010年3月13日，原告吴小敏（甲方）、被告余动云（乙方）和被告信宇公司（丙方）因乙方要求以丙方名义与原告天乐公司办理XX居项目土地使用权过户手续事宜签订《关于<苍梧XX居项目合作开发协议>的补充协议》，约定甲、乙双方按《苍梧XX居项目合作开发协议》所付的补偿费用继续有效，甲、乙、丙三方无需执行办理土地过户时签订的《土地使用权转让合同》所约定的转让价及相关条款；应乙方要求把XX居项目土地使用权过户给丙方后，甲、乙双方于2009年6月29日签订的《苍梧XX居项目合作开发协议》的权利和义务由丙方承担，该协议的条款由丙方来履行，但乙方要负连带责任；转让土地的所有营业税、契税均由丙方负责，因转让土地甲方产生账面收入超过成本部分，由此而造成的甲方利润增长产生的所得税也由丙方负责；根据《苍梧XX居项目合作开发协议》以及根据合作协议签订期间苍梧建设局批准的规划可建面积为38092.50平方米，其中11%建筑面积（即共4190.175平方米建筑面积的商品房、商铺、地上车库）属甲方所有，甲方获得上述4190.175平方米建筑面积的商品房、商铺、地上车库不需承担任何开发成本和建筑成本及相关费用，丙方要按公平合理的原则（必要时采用抽签方法）明确属甲方应得的商品房号、商铺号及地上车库号，如XX居项目二期工程有地下停车场，丙方要将地下停车场总面积的8%归甲方所有；如丙方根据市场需要更改建设规划、扩大建筑面积，则超过38092.50平方米建筑面积的部分，仍按丙方占89%、甲方占11%的方式分配，但甲方所占扩大部分的11%建筑面积中要按每平方米建筑面积计付1000元成本（包括基础、土建、水电、消防、道路、绿化、电梯等），该成本1000元是三方确定的固定价，不随市场变化而变化，其他建筑、开发成本由丙方承担；对属甲方的商品房、商铺、车库等物业，由甲方自行处理，甲方既可以要求丙方办理在甲方名下或甲方指定的用户名下，也可以要求丙方代为销售给第三者，销售时，价格由甲方决定，销售合同由甲方审查，甲方只需负责自己部分物业销售的营业税，其他费用由丙方负责，XX居项目的所得税及土地增值税由丙方和乙方负责，上述补充协议除了原告吴小敏、被告余动云和信宇公司在协议落款处签字或盖章外，潘炳成作为被告信宇公司代表亦签字确认。2010年3月13日，被告余动云、信宇公司共同出具《承诺书》，承诺原告天乐公司与被告信宇公司于2010年2月8日签订的《土地使用权转让合同》的转让事项及该合同所产生的一切法律、经济责任由两被告自行承担；上述《土地使用权转让合同》仅作办理土地转户手续之用，双方的权利义务仍执行2009年6月29日原告吴小敏与被告余动云签订的《苍梧XX居项目合作开发协议》以及补充协议；原告天乐公司因上述转让事项所需负担的有关税和费均由两被告承担。2010年4月19日，被告信宇公司就位于原苍梧县交警大队西南面（地号：5-8-1465,使用权面积：10659.60平方米）办理了国有土地使用权证书，证号为苍国用（2010）第100556号。2010年8月8日，原告吴小敏（甲方）、被告信宇公司、被告余动云及潘炳成（乙方）签订《苍梧XX居一期建筑面积分配补充协议》，就XX居一期分配给甲方的11%建筑面积达成如下协议：“……二楼商铺面积暂不分隔，总面积约2383.13㎡，甲方应分得面积约262.15㎡，可以在不影响总体使用的情况下分隔出来一块，单独办证，也可以统一出售、出租，按租售的实际收益以乙方所占面积比例将收益支付给甲方。如果是出售或出租的要征得甲方同意……”。2011年4月19日，作为甲方的原告吴小敏与作为乙方的被告信宇公司、余动云及潘炳成签订《苍梧XX居二期建筑面积分配方案》，对XX居二期（总建筑面积约49660平方米）分配给甲方11%建筑面积达成如下协议：“一、房号编订原则：XX居二期顺着一期排列方向由东南面顺时针向北面按单元编号为E栋、F栋、G栋、H栋、I栋、J栋、K栋。……二、住宅分配：①住宅E～K栋应分配11%给甲方，即甲方应得面积约4306.35㎡，约42套房。现甲方分得的为F栋住宅楼全栋（除去F栋501#、F栋503#）另加E栋903#、904#、1503#、1504#及G栋302#房。……③甲方所占的地下室车库、夹层自行车车库、二楼商铺面积暂不分隔和销售；二楼商铺总面积约4600㎡，甲方应分得面积约506㎡，……三、分配的实际面积以房产局最终测量为准，甲方应得面积与最终测量有出入的，多还少补。……四、XX居二期分配给甲方的商铺和商品房所有权归甲方，甲方除本合同第三条补差价的，其余无需支付任何费用……”。签订上述协议后，被告信宇公司、余动云、潘炳成在XX居二期工程竣工验收后没有将二期的负一层车库8%面积及F13XX房划分给两原告，为此两原告诉至法院请求判令被告信宇公司支付梧州市龙圩区龙圩镇西南大道XXX号XX居二期负一层车库8%的建筑面积（即372.62平方米）的折价补偿款80万元给原告；判决梧州市龙圩区龙圩镇西南大道XXX号龙宇茗都房号F13XX（价值约38万元）的权属归原告所有，并由被告信宇公司协助办理该房的不动产权证过户登记手续；被告余动云、潘炳成对上述债务承担连带清偿责任。诉讼中，经原告天乐公司、吴小敏和被告信宇公司、余动云同意，双方采取抽签的方式确认XX居二期负一层车库分配给两原告面积8%的具体车位为：编号为13、15、27、38、53、58、89的共7个小车车位，编号为A21、A59、A63、A68、A73、A74、A75、A104、A110、A120、A139、A143、A142的共13个分区摩托车位，编号为05、06、13A、15、19、30、66、68、72、82的共10个普通摩托车车位（详见车库图纸）。后原告天乐公司、吴小敏变更本案诉讼请求为判决梧州市龙圩区龙圩镇西南大道XXX号XX居二期负一层车库8%的建筑面积（以上述抽签结果为准）归原告所有；梧州市龙圩区龙圩镇西南大道XXX号XX居房号为F13XX的房屋权属归原告所有、并由被告信宇公司协助办理该房屋的不动产权证的过户登记手续；被告余动云、潘炳成对上述债务承担连带清偿责任。被告信宇公司、余动云主张若最终判决该两被告应履行上述合作开发协议、补充协议及分配方案的，XX居二期负一层车库8%的面积则按上述抽签结果分配，并同意补偿960元给原告方。
一审法院认为，原告吴小敏与被告余动云签订的《苍梧XX居项目合作开发协议》，原告吴小敏与被告余动云、信宇公司签订的《关于<苍梧XX居项目合作开发协议>的补充协议》及原告吴小敏、被告余动云、信宇公司及潘炳成签订的《苍梧XX居一期建筑面积分配补充协议》、《苍梧XX居二期建筑面积分配方案》，约定原告吴小敏或天乐公司提供土地使用权，不参与开发和经营，不承担风险，只收取固定的房屋及商铺。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，上述协议实为土地使用权转让合同，因此本案的案由应为建设用地使用权转让合同纠纷。本案涉诉的土地原使用权人为原告天乐公司，之后原告天乐公司与被告信宇公司签订了《土地使用权转让合同》，并向相关部门申请办理了土地使用权变更登记手续，被告信宇公司已取得该土地使用权。因此，原告吴小敏和被告余动云仅分别作为上述两公司的法定代表人在上述合作开发协议及补充协议、分配方案上签字，潘炳成亦仅作为被告信宇公司一方人员在补充协议、分配方案上签字，本案的土地使用权转让方实为原告天乐公司，受让方实为被告信宇公司，上述协议约定的权利义务应由原告天乐公司和被告信宇公司享有和履行。原告天乐公司与被告信宇公司签订的《土地使用权转让合同》约定土地转让价款为4524600元，但在《苍梧XX居项目合作开发协议》中约定被告余动云须先补偿650万元给原告吴小敏，项目验收合格后分配给原告吴小敏商品房、商铺、地上车库为总建筑面积的11%，地下车库为该地下车库面积的8%。该协议只反映原告单方的固定收益，未能体现共享利润、共担风险原则，其实质是保底条款，属最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条的情形，应为无效条款。且《土地使用权转让合同》经过有关部门登记备案，是具有法律效力的，而原告天乐公司、被告信宇公司所实际履行的合作开发协议、补充协议及分配方案约定支付的款项及分配给原告天乐公司的收益已超过《土地使用权转让合同》所约定的土地转让价款，因此原告天乐公司、被告信宇公司签订《土地使用权转让合同》约定价格较低的土地转让款，双方依照较低的土地转让款办理转让手续，但实际私下却依照上述合作开发协议、补充协议及分配方案履行，双方的这种行为实际是规避国家法定的纳税义务，损害了国家税收等利益。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项的规定，双方签订的《苍梧XX居项目合作开发协议》、《关于<苍梧XX居项目合作开发协议>的补充协议》、《苍梧XX居一期建筑面积分配补充协议》、《苍梧XX居二期建筑面积分配方案》为无效协议，原告天乐公司不能依照上述合作开发协议及补充协议、分配方案取得其诉讼请求中要求得到的车位和房屋。综上，原告吴小敏、天乐公司要求判决梧州市龙圩区龙圩镇西南大道XXX号XX居二期负一层车库8%的建筑面积归原告所有、梧州市龙圩区龙圩镇西南大道XXX号XX居房号为F13XX的房屋权属归原告所有、并由被告信宇公司协助办理该房屋的不动产权证的过户登记手续，被告余动云、潘炳成对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，于法无据，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条的规定，判决：驳回原告梧州市天乐房地产开发有限公司、吴小敏的诉讼请求。一审案件受理费15420元、保全费5000元，共20420元，由原告梧州市天乐房地产开发有限公司、吴小敏负担。
二审期间，上诉人天乐公司、吴小敏为证明其主张的事实，向本院提交《关于苍梧县XX居一、二期商铺划分方案补充协议》、《XX居一、二期分配给吴小敏的房源销售房款收退明细表》、《XX居分配给吴小敏的房产表》复印件各一份，拟证明双方的合作开发协议已大部分履行，其中分配给上诉人的商铺、房屋，经被上诉人代为销售所得的部分款项已交付给上诉人，两上诉人在涉案苍梧县XX居第一期和第二期收到的房源销售款分别是600多万元及500多万元，该两笔款项还包含信宇公司未退回的400多万元，上诉人实际只是收到700多万元，被上诉人所称上诉人在该项目中已取得了2000多万元不是事实。
被上诉人信宇公司、余动云质证认为，《XX居一、二期分配给吴小敏的房源销售房款收退明细表》、《XX居分配给吴小敏的房产表》系上诉人单方制作，无法确定真实性。对《苍梧县XX居一、二期商铺划分方案补充协议》的真实性没有异议，对该证据的合法性、关联性不予认可，该证据不是新证据，也不能证明上诉人拟证明的内容。本院认为，上诉人提供的《关于苍梧县XX居一、二期商铺划分方案补充协议》、《XX居一、二期分配给吴小敏的房源销售房款收退明细表》、《XX居分配给吴小敏的房产表》能够证明双方合同的履行情况，且该证据能与其他证据相互印证，故本院对上述证据予以采信。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.本案的《苍梧XX居项目合作开发协议》、《关于〈苍梧XX居项目合作开发协议〉的补充协议》、《苍梧XX居一期建筑面积分配补充协议》及《苍梧XX居二期建筑面积分配方案》等合同及补充协议的性质是属于合作开发房地产合同还是土地使用权转让合同，上述合同是否合法有效，吴小敏、余动云是否为上述合同的实际履行主体；2.两上诉人主张涉案的梧州市龙圩区龙圩镇西南大道XXX号XX居二期负一层车库的车位及XX居F13XX房归其所有是否合法合理，以及信宇公司应否协助天乐公司将梧州市龙圩区龙圩镇西南大道XXX号XX居F13XX号房过户到天乐公司名下；3.被上诉人余动云、潘炳成就本案的债务应否向两上诉人承担连带清偿责任。
一、关于本案的《苍梧XX居项目合作开发协议》、《关于〈苍梧XX居项目合作开发协议〉的补充协议》、《苍梧XX居一期建筑面积分配补充协议》及《苍梧XX居二期建筑面积分配方案》等合同及补充协议的性质是属于合作开发房地产合同还是土地使用权转让合同，上述合同是否合法有效，吴小敏、余动云是否为上述合同的实际主体的问题。
关于本案合同的性质。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”本案中，吴小敏与余动云签订的《苍梧XX居项目合作开发协议》约定双方合作开发天乐公司位于苍梧工业园龙城丽景商业街的“XX居”商住楼项目，吴小敏以天乐公司“XX居”项目地块入股合作，余动云除应向吴小敏支付6500000元的前期投入补偿款以及按合同约定的比例分配商品房、商铺、车库等建筑物给吴小敏外，还负责整个项目开发建设期间的资金投入和开发经营过程中的一切费用及项目报建、土建、施工、水电安装、监理、商品房销售、物业管理等经营管理事务，该合作协议还约定对项目开发经营过程中产生的法律及经济责任均由余动云承担，而吴小敏不需承担项目开发的任何责任及债务。因此，本案的《苍梧XX居项目合作开发协议》、《关于〈苍梧XX居项目合作开发协议〉的补充协议》等合同及补充协议不符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条所规定的合作开发房地产合同的基本特征。
两上诉人主张其与余动云、信宇公司签订合作协议之前已对涉案的土地进行了前期开发投入，且按照合作合同及补充协议约定上诉人对涉案项目建成后超过原规划许可面积部分的建筑，在按约定的比例进行分配的同时，还应对扩大部分的建筑面积按约定承担相应的建设成本和报建费用，故两上诉人是参与到本案建设项目的合作经营之中并承担了经营风险。本院认为，首先，两上诉人在双方签订涉案合作合同之前对“XX居”项目土地所进行的开发是其对该项目土地自行从事的经营行为。其次，在双方签订合作协议后，与涉案建设项目有关的开发经营事宜全部转由信宇公司负责，上诉人在合作期间不参与该项目的经营管理和资金投入，对涉案建设项目的开发经营事务及债务亦不需承担任何法律责任。此外，根据《苍梧XX居项目合作开发协议》第二条、第五条约定，被上诉人对两上诉人在涉案建设项目的前期投入支付6500000元的经济补偿并承担涉案地块所需分摊的费用。因此，从上述协议的内容及本案合同的实际履行情况来看，两上诉人在签订合作协议之前对涉案土地的开发行为并非是其在合作期间所实施的经营管理行为，而且两上诉人亦未能提供证据证实其参与了合作事务的经营管理及承担了相应的经营责任。故两上诉人主张其参与了涉案项目的经营管理缺乏理据，本院不予采纳。对于合作协议中约定上诉人在涉案项目建成后对超过原规划许可面积的建筑按双方约定比例进行分配时，上诉人对该部分的建筑面积所承担的相应建设成本和报建费用是否属于上诉人在合作过程中承担的经营风险。本院认为，上诉人所需承担的上述建设成本和报建费用是以上诉人获利为前提，依据双方的约定所应承担的费用，该部分费用并非为双方在合作经营期间由于经营风险所产生的经营责任及相关债务。据此，两上诉人主张其在合作过程中承担了经营风险亦无理据，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”之规定，鉴于上诉人在本案合同的实际履行中，只提供土地使用权，不参与涉案建设项目的经营管理及不承担经营风险，故一审法院认定本案的《苍梧XX居项目合作开发协议》、《关于〈苍梧XX居项目合作开发协议〉的补充协议》、《苍梧XX居一期建筑面积分配补充协议》及《苍梧XX居二期建筑面积分配方案》等合同及补充协议实为建设用地使用权转让合同并无不当，本院予以维持。两上诉人主张本案的合作协议及补充合同的性质为合作开发房地产合同缺乏理据，本院不予采纳。
对于双方当事人签订的《苍梧XX居项目合作开发协议》、《关于〈苍梧XX居项目合作开发协议〉的补充协议》、《苍梧XX居一期建筑面积分配补充协议》及《苍梧XX居二期建筑面积分配方案》等合同及补充协议是否合法有效的问题。本案中，吴小敏、余动云分别代表天乐公司和信宇公司于2009年6月29日签订合作协议后，天乐公司与信宇公司于2010年2月8日签订《土地使用权转让合同》约定由天乐公司将涉案建设项目的国有土地使用权转让给信宇公司。根据在案证据证实，本案双方当事人一直是按合作协议履行，上述《土地使用权转让合同》只是为了办理涉案建设项目国有土地使用权变更登记所需，该合同并非本案当事人的真实意思表示。并且，该《土地使用权转让合同》中约定的土地使用权转让价格明显低于双方实际履行的转让价格。故一审法院认定上述《土地使用权转让合同》具有法律效力不当，本院予以纠正。此外，被上诉人余动云及信宇公司亦未提供相应的依据证实双方签订的合作合同及补充协议是违背其真实意思表示，且该合同及补充协议存在违反法律、行政法规强制性规定的情形。因此，两上诉人主张本案当事人签订的《苍梧XX居项目合作开发协议》、《关于〈苍梧XX居项目合作开发协议〉的补充协议》、《苍梧XX居一期建筑面积分配补充协议》及《苍梧XX居二期建筑面积分配方案》等合同及补充协议是双方当事人的真实意思表示且该合作合同及补充协议合法有效理据充分，本院予以采纳。一审法院认定上述合作合同及补充协议无效错误，本院予以纠正。
关于本案合作合同及补充协议的实际履行主体。如前所述，涉案合作合同实为建设用地使用权转让合同，该合同虽然是以吴小敏、余动云两人名义签订，但吴小敏和余动云分别为天乐公司及信宇公司的法定代表人。并且，根据《关于〈苍梧XX居项目合作开发协议〉的补充协议》第四条约定以及涉案合同的实际履行情况表明，涉案的国有土地使用权是天乐公司通过出让方式取得后，再转让给信宇公司，现已变更登记到信宇公司名下，上述事实表明，本案的国有土地使用权转让实际上是发生在天乐公司与信宇公司之间。再者，信宇公司在取得涉案土地使用权后亦是以自己的名义进行开发、建设等经营管理活动。因此，一审法院依据本案合同的实际履行情况认定吴小敏、余动云是作为天乐公司及信宇公司的法定代表人在涉案合同及补充协议上签字，上述合同及补充协议约定的权利义务由天乐公司和信宇公司享有和履行并无不当。上诉人吴小敏主张其为本案合同的实际履行主体理据不足，本院不予支持。
二、关于两上诉人主张涉案的梧州市龙圩区龙圩镇西南大道XXX号XX居二期负一层车库的车位及XX居F13XX房归其所有是否合法合理，以及信宇公司应否协助天乐公司将梧州市龙圩区龙圩镇西南大道XXX号XX居F13XX号房过户到天乐公司名下的问题。
根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，本案各方当事人应当按照合作合同及补充协议的约定全面履行义务，天乐公司已按约定将涉案国有土地使用权转让给信宇公司，信宇公司则应按照合同约定支付对价。依据《苍梧XX居项目合作开发协议》第二条、第六条，《关于〈苍梧XX居项目合作开发协议〉的补充协议》第六条及《苍梧XX居二期建筑面积分配方案》第二条约定，信宇公司除应向天乐公司支付6500000元的补偿款外，还应在涉案的XX居建设项目竣工验收合格后，将占该项目商品房总面积为11%的商品房及地下车库总面积为8%的车位分配给天乐公司。但信宇公司并未完全按照合同的约定履行义务，将涉案的商品房及车位分配给天乐公司，故信宇公司已构成违约。现天乐公司主张其对梧州市龙圩区龙圩镇西南大道XXX号XX居二期负一层车库总建筑面积占8%的份额理据充分，本院予以支持。
对于天乐公司在梧州市龙圩区龙圩镇西南大道XXX号XX居二期负一层车库车位的确定问题。一审法院依据天乐公司和信宇公司双方确认的XX居地下车库图纸依法组织当事人对涉案车库的车位进行抽签分配，经抽签确定按合作合同及补充协议约定尚应分配给天乐公司的车位为，梧州市龙圩区龙圩镇西南大道XXX号XX居二期负一层车库13、15、27、38、53、58、89号7个小车位，及Ａ21、Ａ59、Ａ63、Ａ68、Ａ73、Ａ74、Ａ75、Ａ104、Ａ110、Ａ120、Ａ139、Ａ143、Ａ142号13个分区摩托车位以及05、06、13Ａ、15、19、30、66、68、72、82号共10个普通摩托车位。除此以外，信宇公司、余动云尚应支付天乐公司960元的补偿款。天乐公司及信宇公司对该抽签结果及补偿金额均予认可。本院认为，一审法院组织双方当事人对涉案车库通过抽签的方式进行分配符合本案当事人在《关于〈苍梧XX居项目合作开发协议〉的补充协议》第六条所约定的分配方式，该抽签分配的程序合法，且当事人对该抽签分配结果及补偿金额均予认可，故本院对上述抽签结果及补偿金额予以确认，信宇公司应按照合作合同及补充协议的约定将上述车位分配给天乐公司，并向天乐公司支付960元补偿款。
对于天乐公司请求确认梧州市龙圩区龙圩镇西南大道XXX号XX居Ｆ13XX号房归其所有，并要求信宇公司协助天乐公司将该房屋过户到天乐公司名下是否合法合理的问题。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第三十三条“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利”之规定，本案为建设用地使用权转让合同纠纷，案件审理的范围为当事人在履行涉案合同过程中所引发的合同争议，不涉及物权归属的确认问题。而且涉案房屋的产权明确，本案中不存在房屋权属不明的情况，本案各方当事人对涉案房屋的权属问题亦未提出异议。因此，天乐公司在本案中提出确认涉案房屋权属的诉讼请求，不属于本案审理范围，本院不予审理。但依据双方签订的《关于〈苍梧XX居项目合作开发协议〉的补充协议》第六条、第八条及《苍梧XX居二期建筑面积分配方案》第二条约定，涉案的梧州市龙圩区龙圩镇西南大道XXX号XX居F13XX号房为信宇公司应分配给天乐公司的商品房，天乐公司可以要求信宇公司将该商品房的产权登记办理到其名下或天乐公司指定的用户名下。故天乐公司在本案中主张信宇公司应协助其将上述房屋过户到天乐公司名下理据充分，本院予以支持。
综上，一审法院判决驳回天乐公司的诉讼请求不当，本院予以纠正。
三、关于被上诉人余动云、潘炳成就本案的债务应否向两上诉人承担连带清偿责任的问题。
根据《关于〈苍梧XX居项目合作开发协议〉的补充协议》第十一条约定，余动云应对本案合同债务承担连带担保责任。现天乐公司作为信宇公司的债权人，起诉要求余动云对信宇公司在本案中的债务承担连带责任，符合上述合同的约定及相关法律的规定，本院予以支持。如前所述，鉴于天乐公司在本案所提出的各项诉讼请求，经审理具有给付内容的债务为，信宇公司应向天乐公司支付960元的经济补偿。故本案中余动云依法应对该960元经济补偿款承担连带清偿责任。而潘炳成并非为本案建设用地使用权转让合同的主体，且涉案合同及补充协议均未明确约定潘炳成应对合同债务承担连带责任。故两上诉人主张潘炳成应对信宇公司在本案中的债务承担连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国物权法》第三十三条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十四条之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区梧州市龙圩区人民法院（2016）桂0406民初1357号民事判决；
二、被上诉人广西信宇房地产开发有限公司应于本案判决生效之日起十日内将梧州市龙圩区龙圩镇西南大道XXX号XX居二期负一层车库总建筑面积占8%份额的车位分配给上诉人梧州市天乐房地产开发有限公司（该份额对应的车位号为：13、15、27、38、53、58、89号共7个小车位，Ａ21、Ａ59、Ａ63、Ａ68、Ａ73、Ａ74、Ａ75、Ａ104、Ａ110、Ａ120、Ａ139、Ａ143、Ａ142号共13个分区摩托车位和05、06、13Ａ、15、19、30、66、68、72、82号共10个普通摩托车位，上述车位的具体情况详见本判决所附的《XX居地下车库图纸》）；
三、被上诉人广西信宇房地产开发有限公司应于本案判决生效之日起十日内协助上诉人梧州市天乐房地产开发有限公司将梧州市龙圩区龙圩镇西南大道XXX号XX居F13XX号房屋过户到上诉人梧州市天乐房地产开发有限公司名下；
四、被上诉人广西信宇房地产开发有限公司应于本案判决生效之日起十日内向上诉人梧州市天乐房地产开发有限公司支付960元；
五、被上诉人余动云应对上述第四项判决承担连带清偿责任；
六、驳回上诉人梧州市天乐房地产开发有限公司、吴小敏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息及支付迟延履行金。权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
一审案件受理费15420元、保全费5000元，二审案件受理费15420元，共计35840元（上诉人梧州市天乐房地产开发有限公司、吴小敏已预交），由被上诉人广西信宇房地产开发有限公司、余动云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李友齐
审 判 员 朱卓慧
审 判 员 黄 俊
二〇一八年二月十一日
法官助理 胡健霞
书 记 员 刘 莉
附：本判决适用的法律依据及《XX居地下车库图纸》
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国物权法》
第三十三条因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十四条本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。
第二十四条合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。