河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）石民六终字第00049号
上诉人（原审被告）河北鹏发建筑工程劳务分包有限公司。住所地石家庄市裕华东路***号国际名邸*单元***室。
法定代表人张连朋，职务总经理。
上诉人（原审被告）张连朋。
以上二上诉人委托代理人李树正，河北汇宁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙建立。
委托代理人李世清、耿云霞，河北济民律师事务所律师。
上诉人河北鹏发建筑工程劳务分包有限公司、张连朋与被上诉人孙建立劳务合同纠纷一案，不服石家庄市裕华区人民法院作出的（2013）裕民二初字第00377号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，被告张连朋系被告河北鹏发建筑工程劳务分包有限公司的法定代表人。世家官邸3﹟4﹟住宅楼项目的建设方是河北华戈房地产开发有限公司，该项目经公开招标，2011年4月9日，石家庄建工集团有限公司中标，中标的项目经理为张连朋。2011年4月，原告到世家官邸开始承包劳务。2011年8月16日，河北华戈房地产开发有限公司与石家庄建工集团有限公司签订世家官邸3﹟4﹟住宅楼施工合同。同日，原告与被告河北鹏发建筑工程劳务分包有限公司签订华戈地产世家官邸项目三、四号楼高层住宅楼土建劳务分包协议及补充协议。协议约定，原告承包被告河北鹏发建筑工程劳务分包有限公司在沧州东光世家官邸工程的劳务。该劳务分包协议约定：工程承包范围为，从清槽开始以及图纸涉及的基础褥垫层及以上基础、主体结构、二次结构、生活区及场地文明施工等所有内容（以实际蓝图为准）如有变动，另行协商，最终以实际为准（回填土除外）、（不包括保温板二次施工）；合同单价为，三、四号楼建筑每平方米180元；工程主体竣工结算为，待主体验收合格一个月内，甲方支付乙方工程款到合同总价的100％；补充协议约定，华戈地产3#4#楼中间及以北车库面积3000平方米自基础以上一次结构二次结构及图纸所有内容单价230每平米”。签订合同后，原告按合同进行了部分施工，因施工未按合同全面履行，导致施工的实际工程量，双方未协商一致，被告拖欠原告工程款。该工程已于2012年12月竣工备案。关于原告已完成的工程量。原告提交的由被告方李国章签字出具的世家官邸3#4#楼主体工程量清单，3#总建筑面积11844．92平方米、4#总建筑面积19798．18平方米、一期车库建筑面积3583平方米。原、被告无异议，本院予以确认。关于原告未完成的工程量。原告提交的被告方出具的世家官邸3#4#楼主体工程量清单显示：一、3#、4#未完成工程量部分为：1、3#、4#楼二次结构；原告认可未完成；2、主体室内、外墙面剔凿；3、主体遗留垃圾清理；原告不认可，庭审中，关于主体室内、外墙面剔凿问题，被告出具了2013年2月4日另找人施工支付门艳霞的剔凿费用一万元，该证据与本院对李国章的调查笔录一致，可以证明原告有一万元的剔凿未施工，由他人完成。二、一期车库建筑未完成工程量部分为：1、一期车库二次结构未完成，原告认可；2、一期车库回填土；原告认为不属于其施工范围，原、被告间合同亦未此约定。3、材料规整问题，原告认为已经完成。对此原告提交了2012年9月由被告方李国章签字的未完成工作量的清单、2012年12月10日、2012年12月24日由被告方李国章签字的未完成工作量的清单及本院对李国章的调查笔录。证明了原告未完成的工作量及价款。被告只提供了主体室内、外墙面剔凿其他人领取剔凿一万元剔凿费用，没有提交其他有效证据。关于已付工程款。被告河北鹏发建筑工程劳务分包有限公司提交的第三部分证据证明原告支款十笔款，共计5078140元，被告无异议，本院予以确认。其他证据证明刘志明、林志祥、于保更等人支款六笔。刘志明、林志祥、于保更等人在2012年6月6日前是原告的工人，原告孙建立称对支款情况不认可，认为无原告的委托。被告没有提交原告委托他人支款的证据。原告称被告的证据2011年10月1日邮政银行回执单与2011年11月2日建设银行的客户回单都包括在已付款中，从被告的答辩中可以认定该款在原告认可的十笔款项内。被告河北鹏发建筑工程劳务分包有限公司提交的第四部分证据关于其他费用，因在举证期限内只提交证据目录，未提交具体清单，原告不认可。原告认可在施工中有一工人受伤按照劳务分包协议第七条第10项规定其应承担30％医疗费即为45000元。另查明，2013年6月17日，原告孙建立与被告张连朋于2013年6月l7日签订协议，协议约定19日那天见不到被告张连朋，就让原告孙建立将其丰田V8车牌号为冀A×××××开走，直至付清工人工资。被告称张连朋是在车辆被控制的情况下无奈签订的协议，但并没有提交相关证据佐证。被告张连朋提交中国移动通信通话详单，欲证明6月19号在国际名邸与原告孙建立见面。通话详单只证明双方通过话不能证明双方见过面。
原审认为，原告与被告河北鹏发建筑工程劳务分包有限公司签订的华戈地产世家官邸项目三、四号楼高层住宅楼土建劳务分包协议及补充协议是当事人自愿签订的，不违反法律的规定，上述合同均合法有效。当事人均应依法履行。关于补充协议，该补充协议应是对双方劳务分包协议中合同单价的补充，其他条款应当按照劳务分包协议履行。即原告的工程承包范围不包括回填土，工程承包价格除3#、4#楼中间及以北车库面积3000平方米自基础以上一次结构二次结构及图纸所有内容单价230元每平米，其他工程单价是180元每平米。关于原告已完成的工程量及价款。原告提交的由被告方李国章签字出具的世家官邸3#、4#楼主体工程量清单，3#总建筑面积11844．92平方米、4#总建筑面积19798．18平方米、一期车库建筑面积3583平方米。原、被告无异议，本院予以确认。其工程款为6519848元。关于未施工工程量及价款。1、劳务分包协议约定，回填土不属于原告的工程承包范围，被告称原告未完成一期车库回填土的主张，本院不予支持；2、3#4#楼主体遗留垃圾清理及一期车库材料规整问题，被告对该主张未提交有效证据，本院不予支持；3、被告只提供了主体室内、外墙面剔凿有他人代为施工并领取剔凿费一万元，没有提交其他有效证据，本院支持原告未完成一万元剔凿费工程量的主张；4、其他未完成部分，原告承认。结合本案证据，本院对原告的计算方式予以支持，即未完成工程量为387091＋10000=397091元：关于已付工程款。被告河北鹏发建筑工程劳务分包有限公司提交的证据中原告认可已付的支取十笔款，共计5078140元。本院予以确认；原告对刘志明、林志祥、于保更等人的六笔支款不认可，被告没有提交原告委托他人支款的证据，本院不予支持；被告河北鹏发建筑工程劳务分包有限公司提交的证据中关于其他费用，因其在举证期限内只提交证据目录，未提交具体清单，本院不予支持；原告认可在施工中有一工人受伤按照劳务分包协议第七条第l0项规定，其应承担30％医疗费即为45000元，本院予以确认。关于原告要求对被告张连朋所有的冀A×××××丰田车进行折价或者变卖、拍卖所得价款偿付原告劳务费，不足部分由被告张连鹏承担。1、原告请求拍卖、变卖抵押物，属于民事诉讼法所规定的特别程序，不应在本次诉讼中提起。本院对此主张不予支持；2、被告张连朋是否涉嫌伪造石家庄建工集团有限公司公章与本案不是同一法律关系，应由受害人举报，另案处理；3、本案中被告张连朋与其公司居住地相同、被告张连朋以个人账户为公司向原告支付劳务费、用其名下车辆向原告担保，已构成个人与公司财务混同，应在本案对公司债务承担连带责任。关于违约金的问题，因原、被告均未提起主张，本案不予涉及。综上，被告河北鹏发建筑工程劳务分包有限公司应给付原告劳务费用为2132085.6元＋3563672.4元＋824090元=6519848元；应扣除原告孙建立因未完成工程量的劳务费为397091元；被告已支付原告劳务费5078140元。原告应承担工人医疗费45000元，被告河北鹏发建筑工程劳务分包有限公司尚欠原告999617元。基此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决如下：一、被告河北鹏发建筑工程劳务分包有限公司于本判决生效后十日内给付原告劳务款999617元。二、被告张连朋对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费13960元，保全费5000元，共计18960元，由被告河北鹏发建筑工程劳务分包有限公司负担。
判后，上诉人河北鹏发建筑工程劳务分包有限公司、张连朋不服，向本院提起上诉称：一、本案的案由是建设工程合同纠纷而不是劳务合同纠纷。二、原审法院在未完成工程的鉴定问题上出尔反尔。三、原审法院在举证期届满之后违法向证人取证。四、原审判决关于协议施工面积的认定不准确。五、原审判决认定回填土不属于承包范围是对协议的曲解。六、原审判决遗漏对三、四号楼二次结构未完成工程量有误。七、原审判决遗漏对于一期车库未完成二次结构的价款的扣除。八、原审判决对被上诉人因施工不当造成的损失未予全部认定。九、原审判决应当扣减被上诉人施工人员领取的26．95万元。十、原审判决对所谓抵押协议的效力和履行情况认定不当。十一、两上诉人财务并不混同，判决连带责任无任何法律依据。原审法院偏袒被上诉人，给上诉人强加和加重民事责任，明显不公。而根据计算，上诉人河北鹏发建筑工程劳务分包有限公司已不欠被上诉人任何价款。原审判决，应予纠正。
被上诉人辩称1、本案系劳务合同纠纷，因为上诉人承包给被上诉人就是劳务，并且上诉人就是一个劳务分包公司，不存在建筑工程施工的问题。2、法院可以依职权决定是否进行鉴定。3、法院在审理过程中可以依职权调查核实相关问题，并且被上诉人针对相关调查问题也向法院写过书面申请。4、原判决所认定的3、4号工程量面积没有错误，上诉人所提到的根据河北销量计量规则不适用本案，本案工程量有明确的工程量清单予以确认。5、回填土不属于被上诉人施工范围之内，该问题在合同上有明确约定，补充协议与原来的承包合同并无矛盾之处，并不是说补充协议将回填土包括进来。6、一审针对3、4号二次结构未完成工作量确认是正确的，该工程量计算清单上有当时上诉人项目部经理李国章签字确认，且李国章在法院调查期间确认工程量真实性。7、上诉人提到的一期车库及以北结构内容，上诉人均已完成。8、清理的垃圾不存在，材料规整已完毕，楼梯高低等不存在，上诉人提出此项请求不应支持。9、支取工资及生活费的人根本不是孙建立授权的，是不是上诉人给过这些人相应的费用与本案无关。10、上诉人张连朋作为鹏发公司法定代表人愿意用其名下车辆提供保证责任，且双方签订了协议是真实的意思表示，不存在我方盗窃钥匙，车辆开到法院，因为协议上写明如果张连朋不按时对账付款，其同意将车开走，故该协议是一个有效的保证协议。11、张连朋必须承担连带责任，他作为法定代表人用车为其公司债务提供担保属保证责任。上诉人虽用公司名义签订的分包合同，但实际履行中是张连朋个人支付劳务费用，其个人债务与公司债务混同，上诉人张连朋伪造石家庄建工集团印章与河北华戈签订合同，故张连朋应承担连带责任。
本院认为，双方签订的华戈地产世家官邸项目3#、4#楼主层住宅楼土建劳务分包协议及补充协议应为有效协议，协议一经签订，各方均应依法执行。在上述协议中，上诉人所涉工程在合同中明确不包括回填土和保温板二次施工，既然合同中有约定，就理应按协议履行。工程承包价格除3#、4#楼中间及以北车库面积3000平方米自基础以上一次结构及图纸所有内容单价230元／㎡，其他工程单价是180元／㎡。
关于李国章做为上诉人涉案项目的经理，所出具的主体工程量清单等，都有明确的建筑施工面积，按合同约定，其工程项为6519848元，本院予以确认。
关于未施工工程量及价款的计算，原审法院认为，按劳务分包协议约定，回填土不属于工程承包范围，3#、4#楼主体遗留垃圾清理及一期车库材料规整问题，未提交有效的证据，判决不予支持的主张，本院予以采信。
关于一审认定被上诉人没有完成一万元剔凿费，及未完成工程量为397091元，本院予以确认。
关于已付工程款的计算，对张连朋所有的冀A×××××车辆拍卖、变卖等不宜在本案中一并处理。关于张连朋是否涉嫌伪造公章问题，与本案不属同一法律关系，应另案处理。本案张连朋登记住址与公司登记住址相同，在公司对外经营中，使用个人帐号为公司支付费用，属个人与公司财务混同，一审认定本案公司债务与张连朋相互承担连带责任，本院予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13960元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张国俊
审 判 员 赵增志
代理审判员 赵伟华
二〇一四年三月十七日
书 记 员 赵丽红