上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民四（商）终字第1106号
上诉人（原审原告）李晟，男，1971年8月19日出生，汉族，住上海市。
委托代理人李慕时，上海市毅石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘巍，男，1969年3月30日出生，汉族，住上海市。
被上诉人（原审被告）陈健，男，1970年7月13日出生，汉族，住上海市。
被上诉人（原审被告）王奕，男，1968年3月10日出生，汉族，住上海市。
被上诉人（原审被告）庄亮，男，1969年2月8日出生，汉族，住上海市。
以上四被上诉人共同委托代理人薛天鸿，上海诺浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈华，男，1971年9月13日出生，汉族，住上海市。
上诉人李晟因合伙协议纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院（2014）虹民二（商）初字第1009号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李晟及其委托代理人李慕时、被上诉人庄亮、刘巍、陈健、王奕的共同委托代理人薛天鸿到庭参加诉讼。被上诉人陈华经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，刘巍、陈华、王奕同为案外人上海恒宜餐饮管理有限公司（以下简称“恒宜公司”）股东，恒宜公司另有股东上海联翼装饰工程有限公司、史兰君、孙鹰，陈健为上海联翼装饰工程有限公司股东之一。2014年3月，刘巍、陈华、王奕、陈健商定设立上海渔笛餐饮有限公司（以下简称“渔笛公司”），在本市普陀区真光路XXX号百联中环购物广场开展餐饮项目经营，项目总投资人民币170万元（以下币种均为人民币），四人出资占65%（其中刘巍26.40%、陈华9.17%、王奕7.14%、陈健22.29%），包括货币资金80万元和可用于餐饮项目使用的旧资产30万元，由王奕代表四人作为渔笛公司登记的股东。此后，为筹集渔笛公司其余出资60万元，刘巍分别与李晟、庄亮进行了协商。刘巍与庄亮达成出资协议，庄亮出资10万元。同月12日，刘巍与李晟订立《投资协议书》，内容为，李晟投资百联中环四楼“天乐坊”餐饮项目（暂名），项目总投资170万元（含实物和转让金），李晟共计投资50万元，占股份29.17%；双方签订协议书，李晟将50万元打入刘巍工商银行尾号306账户，以实际到账表示协议书生效；双方约定：1、李晟投资最终以工商注册备案的股东章程为正式手续。2、刘巍保证将此部分投资款转到新注册成立的公司账户内。3、注册成立后的公司将出具股东投资收据。4、刘巍提供上海膳樽餐饮管理有限公司（以下简称“膳樽公司”）和刘巍订立的转让协议复印件。5、刘巍提供百联中环购物广场、膳樽公司、刘巍三方订立的协议书复印件。6、前述约定内容完成的截止日期为同年4月底。如刘巍违反以上前三项约定的任何一条，李晟有权提出退股，刘巍必须无条件在3日内退回李晟50万元，李晟并保留向刘巍提出索赔的权利；新公司注册成立并落实以上三条约定后，双方签订的《投资协议书》自动失效，李晟所有的权利和义务由工商注册的股东章程所延续。同月17日，李晟向刘巍306账户转账支付50万元。次日，刘巍将50万元付给陈健。同月21日，工商管理部门预先核准登记渔笛公司企业名称，渔笛公司登记的发起人为王奕、李晟、庄亮。
同月6日，刘巍与膳樽公司订立转让协议，膳樽公司将百联中环购物广场四楼“蜀菜行家”饭店的经营场地、装潢设备转让给刘巍使用，转让费50万元，收款账户为张某工商银行尾号462账户，膳樽公司于同月20日交付场地。次日，刘巍与膳樽公司、上海百联中环购物广场有限公司订立协议书，约定自同月20日起，由刘巍承担场地租金及物业管理费。同月，膳樽公司将其登记的住所地“普陀区真光路XXX号B-4F-09区”予以变更。陈健向张某462账户付款50万元。此后，刘巍以恒宜公司名义作为乙方，与甲方上海百联中环购物广场有限公司订立物业租赁合同，约定乙方向甲方租赁场地进行餐饮项目经营，店招为“约会”餐厅；场地使用面积352.1平方米，计租面积522平方米，乙方应于2014年5月1日起开业经营，甲方自同日起计收租金及物业管理费，每月合计64，462.65元，乙方先付后租；乙方逾期未足额支付租金及物业管理费、水电煤等费用，或擅自停业，甲方有权终止合同，乙方应按6个月的租金（含物业管理费）支付违约金等。
同年4月下旬，李晟与所有被上诉人见面相识。同年5月1日，“约会”餐厅开始营业，主要经营管理由刘巍负责，陈华、王奕各负责厨房和采购。李晟与五被上诉人及财务赵丽华建立微信“约会”群聊，并确定了联系的邮箱。刘巍每晚将当日午市、晚市的营业收入明细以群聊发布。群聊记录另显示，5月6日，陈健表示5天下来形势非常严峻，提出当晚开会商量菜品调整、软装及后续品牌营销，李晟表示“来听听”；5月7日至20日，李晟多次对菜品质量提出意见；5月29日，刘巍表示，6月1日起换新菜；6月3日，李晟提出开会，了解一个月来的经营状况和投入报表，并询问盈亏、公司注册、月成本情况，刘巍表示“上月有亏损，注册进行中”，“大成本是租金6万多、人工14万左右、宿舍1万左右，其他水电煤、税金、工程维修等，原估计是51万左右保本”；6月8日，刘巍告诉李晟，下一步促销活动计划已发邮箱，新厨师长已到位，老菜基本调整完毕；6月11日，刘巍通知次日晚店里开会，李晟、陈健、王奕、陈华均表示同意；6月27日，陈健表示，房租差6万多，钱不够了，其先垫付；7月11日，刘巍通知13日开会，李晟表示不能参加；7月13日，刘巍询问李晟，就目前亏损局面，是把店转让掉还是其他方法解决，刘巍将当天会议记录发送给李晟；7月15日，李晟向刘巍提出退股；7月25日，刘巍通知次日下午一点开会，商讨停业事宜；7月26日，刘巍通知，根据当日会议决定，“约会”餐厅于当月28日停业，所欠员工工资和供应商货款，由各股东根据股份填补空缺；7月27日晚，刘巍宣布，今晚餐厅歇业，所有员工已办好遣散手续。本案当事人邮件往来显示，5月9日、13日，陈健告知装修方案，征求意见；5月14日，陈健告知促销活动方案；6月13日，陈健以财务报表告知亏损状况，建议再筹集资金，李晟对财务报表提出意见，表示“初创时的60万＋80万=140万的现金筹资，应该要体现，现金看似应该够的”；6月30日，陈健告知其在筹备阶段收到的资金及列支情况；7月1日，李晟表示，其于6月30日才看到其他出资人的资金明细，对出资查证、旧资产投入、资金使用等提出意见，提出各投资人应有书面约定。上述7月13日、26日会议记录由五被上诉人形成，13日会议记录内容为，截止6月底亏损212，005.83元，各方按比例追加投资20万元，各方想办法将餐厅以不低于30万元转让出去，如截止同月25日未能转让，各方同意将亏损按投资比例补足。26日会议记录为，餐厅自开业以来经营严重亏损，如直接关闭将支付出租方违约金及部分员工遣散费，为减少损失，决定次日停业，将餐厅现有资产以5万元转让给刘志方，之前的债权债务由六位股东按比例共同承担，由刘志方接受留用需遣散的员工。同日，五被上诉人与刘志方办理了餐厅资产交接手续。同年8月7日，李晟提起本案诉讼，请求判令解除其与刘巍订立的《投资协议书》，判令刘巍返还出资50万元，赔偿自2014年5月1日起至还款之日止按照银行同期贷款利率计算的利息损失（计至2014年8月7日金额为7，518元），判令陈华、陈健、王奕、庄亮对刘巍的付款义务共同承担连带责任。
庭审中，陈健表示，其负责餐厅前期筹备，现金140万元除支付膳樽公司转让费50万元外，还包括支付物业装修管理费6，420元、垃圾清运费4，000元、餐厅装修370，270元、施工保安服务费等15，830元、餐厅沙发及椅子软包26，380元、新增营业台20，680元、石膏板吊顶隔墙2万元、厨房设备采购59，625.70元、音响功放3，760元、电视机音响安装1，150元、对讲机耳麦2，518元、墙面画更换4，500元、圆柱广告灯箱23，600元、外墙巨幅广告1万元、员工服装7，461.60元、购买礼品等74，000元、餐厅三个月租金及物业管理费等，现尚有装修设计费15，000元和厨房环保设备35，000元未付。30万元旧资产包括电视机、餐台椅、点菜系统、开票机、灯具、冰箱、餐具器皿等一批。陈健提供相应的清单、收据、发票等。对此，刘巍、陈华、王奕、庄亮没有异议，李晟不予认可。
庭审中，刘巍表示，餐厅5月营业收入302，710元，因打折促销，毛利为39.51%，6月营业收入219，585元，毛利为50%，7月营业收入177，934元，因有吃100送50的促销活动，且调味品库存增加，故毛利为9.47%。关于员工工资，4月发放34，890元、5月发放137，914元，6、7月共发放246，198元。关于员工宿舍租金，4月、5月共计14，375元，6月、7月各为8，500元。5月支付电费11，000元、煤气费17，000元，6月支付电费16，000元、煤气费2万元，7月支付煤气费2，000元。三个月水费共计1，479元。另外，因顾客要求，以恒宜公司开具餐饮发票，发生税金9，631.07元。其以餐厅转让收入5万元，支付了部分供应商欠款，现尚欠上海申穗农副产品有限公司等款项。刘巍提供相应的清单、记账凭证、工资明细表、员工个人信息登记表、银行卡明细、收据、发票、电子缴款凭证等。对此，陈健、陈华、王奕、庄亮没有异议，李晟不予认可。
审理中，因李晟申请，本院依法裁定冻结刘巍的银行存款50万元，或查封、扣押相应价值的财产。
原审法院经审理后认为，刘巍等四人为经营所缺资金，引入李晟、庄亮作为出资人，李晟、庄亮对于投资餐饮项目予以认可。根据本案所涉《投资协议书》的内容，渔笛公司注册过程中核准登记的事项，以及李晟在微信群聊和邮件往来中所作意思表示来看，从筹备至“约会”餐厅开业，李晟对于渔笛公司成立之后的股权架构、实际出资人情况、经营项目、运营资金和实物资本、其本人所占出资比例等，主观上具有清晰的了解，也是李晟参加商事活动应当具备的认知。虽然李晟仅和刘巍订立《投资协议书》，本案当事人就项目公司的设立没有共同订立公司章程，也未订立投资协议。但各方已就共同出资，并以各自出资份额承担经营后果达成共识。现渔笛公司未能成立，故本案当事人的法律关系，应当认定为合伙关系。本案中，李晟依据《投资协议书》主张权利，该协议书系其与刘巍的真实意思表示，并无不当。双方约定的期限届满，餐厅开业在即，此时，李晟作为投资人，应当知道开业后存在的亏损风险，其在刘巍未能按期完成约定事项的情况下，没有及时主张解除协议、返还出资。根据陈健、刘巍对于餐厅筹备和经营期间收支情况的陈述，结合在案证据，筹备、经营期间支出的各项费用应属合理，也表明五被上诉人履行了出资义务。餐厅经营连续三个月入不敷出，各方经过努力，仍不能扭亏为盈。为避免扩大损失，五被上诉人商定停止经营，转让项目，符合大多数合伙人的利益，并无不当。至此，合伙亏损已成定局，资金耗尽，且对外尚有未了债务。李晟参与经营，在餐厅不能盈利时提出收回其出资，不承担合伙亏损，有违诚信，对其他合伙人亦属不公。李晟怠于行使权利，应当承担相应的不利后果。现《投资协议书》因刘巍违约可予解除，刘巍和其余被上诉人在合伙资金使用上并无过错，李晟要求五被上诉人返还出资，显属无理。
原审法院据此作出判决：一、解除李晟与刘巍订立的《投资协议书》；二、驳回李晟其余诉讼请求。案件受理费8，875.18元、财产保全申请费3，020元，由李晟负担。
原审判决后，上诉人李晟不服，向本院提起上诉称：首先，原审判决存在矛盾：原审既认定刘巍存在违约，且支持上诉人解除《投资协议书》，却判令全体被上诉人无需承担责任；既认定全体合伙人已经履行完毕合同内容，却又支持李晟解除《投资协议书》，自相矛盾。其次，原审对于案件核心事实认定错误：其一，原审直接采纳微信聊天记录、电子邮件、会议记录作为证据，违反法律规定，以此认定李晟参与实际经营属事实认定错误。其二，原审基于被上诉人方提供的所谓支出凭证认定全部投资款已经亏损殆尽，不符合证据规则及民事诉讼法解释的要求。其三，原审认定“各方已就共同出资，并以各自出资份额承担经营后果达成共识”与事实不符。另外，李晟与全体被上诉人应属合同关系，因刘巍怠于履行义务，李晟有权要求解除合同，赔偿损失；原审法院将其认定为合伙关系，属于法律适用错误。综上，请求二审法院撤销原判，支持李晟的原审全部诉讼请求。
被上诉人刘巍、陈健、王奕、庄亮答辩称：不同意李晟的上诉请求。李晟与刘巍签订《投资协议书》后，其支付的50万元投资款最终进入到餐饮项目，李晟事实上参与了该餐饮项目经营，认可了款项的用途，所以李晟是以实际行为对原协议作了变更。《投资协议书》约定的公司未成立的原因在于餐饮项目亏损后，李晟为逃避责任，不配合办理相关手续，刘巍不存在违约责任。原审法院认定合伙关系正确，李晟理应对合伙亏损予以承担。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈华未到庭，亦未陈述任何诉讼意见。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，李晟与刘巍于2014年3月12日签订的《投资协议书》依法成立，依双方特别约定，该《投资协议书》自李晟将50万元投资款转账到位始生效，李晟自此成为中环百联四楼“天乐坊”餐饮项目（暂名）的投资人。按照《投资协议书》约定，刘巍应最晚至2014年4月底完成新公司的注册事宜，至今，新公司确未成立，故李晟以刘巍未履行《投资协议书》义务为由，要求解除《投资协议书》，合法合理，可予支持。
对于李晟同时要求刘巍返还投资款的诉请，本院认为，依《投资协议书》约定，截止2014年4月底，刘巍若未完成新公司注册等三项约定事宜之一，李晟则有权提出退股。虽然协议对该退股时限未予明确，但亦应考虑行使权利的合理期限，另结合李晟4月底至7月15日首次提出退股，其与刘巍及其他被上诉人间的往来行为判断，该诉请事实依据和法律依据均不足。
首先，鉴于《投资协议书》中约定有刘巍应向李晟提供其与膳樽公司、百联中环广场的相关协议的复印件，且与百联中环广场的物业租赁合同系刘巍以“恒宜公司”的名义所签；同时李晟系工商行政管理部门预先核准登记的渔笛公司的发起人之一，故应推定李晟作为投资人，其对恒宜公司、渔笛公司和《投资协议书》中所指“新注册成立的公司”，以及其投资的中环百联四楼“天乐坊”餐饮项目的运作模式和载体均应有相当的商业认知和预期。其次，李晟在庭审中亦陈述，其投资的50万元系刘巍为已有的某个项目和租赁场所的经营救急所用，故暂且不论《投资协议书》所指的新公司未如期注册成立系何方原因所致，本院认为，李晟投资的最终目的系为运作中环百联四楼“天乐坊”餐饮项目，而非注册成立新公司的说法，更为可信合理。另结合，李晟2014年4月下旬与所有被上诉人见面相识，并在共同的微信群中就5月1日期开始营业的中环百联四楼“约会”餐厅的经营情况提出意见；6月3日，李晟通过邮件提出开会以了解“约会”餐厅一个月来的经营状况；6月13日，李晟接收“关于报表说明及资金现状”的邮件并就此提出具体要求等等。综上所述，本院认为，李晟与被上诉人实际就中环百联四楼“约会”餐厅的经营形成事实合伙关系，李晟将其解释为“目的在于了解合作合伙，并不是以投资者身份发表意见”，不合一般商业惯例，本院难以采纳。现餐厅停业，李晟作为合伙人，要求收回出资，于法无据，本院不予支持。原审法院在综合庭审各方陈述、核实其他证据材料的基础上，采信李晟与被上诉人间的微信聊天记录、电子邮件，符合证据规则相关规定；李晟对“约会”餐厅项目的支出、盈亏状况持有异议，但未提供相关的证据予以证明，原审法院依据现有证据及各合伙经营人的意见综合予以认定，于法不悖。原审认定事实清楚，处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8，875.18元，由上诉人李晟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓菁
审 判 员 周 华
代理审判员 王 曦
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 沈振宇
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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