宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）宁民商终字第54号
上诉人（原审被告）：宁夏机械化工程总公司。住所地：宁夏回族自治区银川市。
法定代表人：丁祥，该公司董事长。
委托代理人：程德智，北京市中银（银川）律师事务所律师。
委托代理人：李泽旭，北京市中银（银川）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宁夏煤炭基本建设公司。住所地：宁夏回族自治区石嘴山市。
法定代表人：李玉田，该公司总经理。
委托代理人：战凤宇，该公司员工。
委托代理人：刘伟，宁夏致和律师事务所律师。
原审被告：宁夏机械化工程总公司第二分公司，住所地：宁夏回族自治区银川市。
负责人：张景高，该分公司经理。
委托代理人：张佳，宁夏辅德律师事务所律师。
委托代理人：庞麟，宁夏辅德律师事务所律师。
上诉人宁夏机械化工程总公司（以下简称机械化总公司）因与被上诉人宁夏煤炭基本建设公司（以下简称煤炭公司）、原审被告宁夏机械化工程总公司第二分公司（以下简称机械化总公司第二分公司）买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2012）石民商初字第23号民事判决。向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人机械化总公司的委托代理人李泽旭，被上诉人煤炭公司的委托代理人战凤宇、刘伟、原审被告机械化总公司第二分公司的委托代理人张佳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年3月17日，宁夏煤炭基本建设公司混凝土制品公司（以下简称煤炭公司混凝土制品公司）与机械化总公司第二分公司签订《商品砼销售合同》一份，约定煤炭公司混凝土制品公司为机械化总公司第二分公司供应商品混凝土。供货地点为大武口区蓝山雅居B区9#、10#、1l#、12#、13#楼；商品砼价格为标号C15每立方米290元、标号为C20每立方米320元、标号为C30每立方米340元。合同第五条约定：货款每月结算一次，需方按供方所供货款总额的80％支付货款，余下的20％货款待建设工程主体完工后一个月内需方向供方无息付清；第八条第一项约定：本合同供需双方签字盖章后即生效，任何一方不得单方面违约，否则违约方将向对方支付合同总价款5％的违约金，第二项约定，需方如不按合同条款五支付货款，每拖延一天，将向供方支付完成量0.5％的违约金，同时供方有权停止供货，由此造成的损失由需方全部承担。合同签订后，煤炭公司混凝土制品公司向机械化总公司第二分公司供应了商品砼。2010年11月23日，双方签订了一份《债权债务对账询证函》，账面截止日期为2010年10月31日，在债务对账情况及差异原因说明一栏载明：2009年至2010年机械化总公司第二分公司共使用商品砼款为5725110元，已支付现金3235432元，实欠2489678元。
原审法院认为，煤炭公司混凝土制品公司与机械化总公司第二分公司签订的《商品砼销售合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同。煤炭公司提交的《债权债务对账询证函》载明，截至2010年10月31日，机械化总公司第二分公司欠付煤炭公司混凝土制品公司商品砼款2489678元，机械化总公司第二分公司应予支付此笔款项，因机械化总公司第二分公司迟延付款，应按照双方约定承担违约责任。双方合同第八条第一项约定，任何一方不得单方面违约，否则向对方支付合同总价款5％的违约金，因此机械化总公司第二分公司应向煤炭公司的煤炭公司混凝土制品公司支付迟延付款违约金286255.5元(5725110元×5％=286255.5元)；煤炭公司主张按货款总额的30％计算违约金不符合合同约定，不予支持；机械化总公司、机械化总公司第二分公司称因为煤炭公司混凝土制品公司没有开具发票和提供分项资料，才没有支付剩余货款，因双方合同并未约定机械化总公司第二分公司付款的条件是煤炭公司开具发票和提供分项资料，对机械化总公司、机械化总公司第二分公司此辩解意见不予采信；机械化总公司第二分公司作为机械化总公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，分公司的民事责任由公司承担，因此机械化总公司应承担付款及违约责任；机械化总公司、机械化总公司第二分公司称煤炭公司主体有误，签订合同的是煤炭公司混凝土制品公司，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第41条规定：法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人，因此，煤炭公司作为本案当事人主体适格，对机械化总公司、机械化总公司第二分公司的此项辩解理由不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第41条之规定，判决：一、机械化总公司于判决生效之日起十五日内支付煤炭公司货款2489678元，违约金286255．5元，共计2775933．5元；二、驳回煤炭公司要求机械化总公司第二分公司承担付款及违约金的诉讼请求；案件受理费40457元，由煤炭公司负担13763元，由机械化总公司负担26694元。
宣判后，机械化总公司不服，向本院提起上诉，1．请求撤销石嘴山市中级人民法院作出的(2012)石民商初字第23号民事判决书中第一项判决内容，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2．本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。上诉的主要理由是：一审法院案件事实认定不清，适用法律错误。
首先，被上诉人不是本案适格原告。本案无论是上诉人，还是原审被告机械化总公司第二分公司均未与被上诉人签订过《商品砼销售合同》，上诉人与被上诉人之间并未建立合同关系。涉案的《商品砼销售合同》是机械化总公司第二分公司与煤炭公司混凝土制品公司签订的，煤炭公司混凝土制品公司与被上诉人是两个独立的个体，根据合同相对性原则，被上诉人无权依据涉案合同要求上诉人向其履行合同义务。另外，被上诉人在一审时也未能举证证明煤炭公司混凝土制品公司是其依法或者非依法设立的分支机构，一审法院仅凭推理就认定被上诉人是本案主体适格，没有事实依据，并且适用法律错误。
其次、本案管辖错误。依据法律规定因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履地法院管辖。也就是说，选择合同履行地法院管辖的前提是双方建立合同关系，但本案中，上诉人与被上诉人之间并未建立合同关系，被上诉人无权向合同履行地法院提起诉讼。
第三、原审被告机械化总公司第二分公司名义上是总公司的分支机构，事实上机械化总公司第二分公司自主经营、自负盈亏、独立核算。退一步讲，即便要承担责任，总公司只在机械化总公司第二分公司不能承担责任的范围内承担补充责任。
被上诉人煤炭公司辩称，煤炭公司混凝土制品公司系煤炭公司内部核算单位，应当由煤炭公司承担相应权利义务，主体适格；上诉人提出管辖权异议，应当向一审法院提出，不是合法的上诉理由；上诉人的第三条上诉理由，我国《公司法》有明确的规定。因此，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确。
原审被告机械化总公司第二分公司的答辩意见和上诉人的上诉理由一致。
二审中上诉人、原审被告均未有新证据提交。
被上诉人当庭提交一份煤炭公司宁煤基（2008）87号文件，欲证明，煤炭公司混凝土制品公司是煤炭公司管理的内部核算单位。上诉人、原审被告认为该文件当中没有提到煤炭公司混凝土制品公司，与本案无关。被上诉人二审当庭提交的该份文件不能证明煤炭公司混凝土制品公司是煤炭公司管理的内部核算单位。对其证明效力不予确认。
本院依职权在工商行政管理部门调取了煤炭公司的企业信息，证明煤炭公司混凝土制品公司是煤炭公司非依法设立的分支机构。上诉人及原审被告对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明目的有异议；被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院对其证明效力予以确认。
对一审提交的证据，上诉人、被上诉人及原审被告仍坚持一审时的举证、质证意见。
二审经审理，对原审法院查明的事实予以确认。另查明，机械化总公司第二分公司是机械化总公司的分公司，煤炭公司混凝土制品公司是煤炭公司非依法设立的分支机构。
本院认为，本案二审争议的焦点问题有三个：一是被上诉人煤炭公司主体是否适格；二是上诉人二审中提出的管辖问题是否成立；三是上诉人是否承担其分公司的民事责任。
关于被上诉人煤炭公司主体是否适格。上诉人机械化总公司提出被上诉人煤炭公司不是本案适格主体，被上诉人煤炭公司无权依据涉案合同要求上诉人机械化总公司向其履行合同义务。经核，煤炭公司混凝土制品公司是被上诉人煤炭公司非依法设立的分支机构，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第41条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”。因此，被上诉人煤炭公司是本案的适格主体。
关于上诉人二审中提出的管辖问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。上诉人机械化总公司对管辖权有异议，应在原审答辩期间提出。上诉人二审中提出管辖异议，与法律规定不符，理由不能成立。
关于上诉人是否承担其分公司的民事责任。上诉人机械化总公司提出原审被告机械化总公司第二分公司名义上是总公司的分支机构，机械化总公司第二分公司自主经营、自负盈亏、独立核算。机械化总公司不承担全部责任，只在机械化总公司第二分公司不能承担责任的范围内承担补充责任。本院认为，法律关于分公司民事责任承担问题有明确规定，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，上诉人机械化总公司的该上诉理由有悖法律规定。
综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，判决正确，上诉人机械化总公司的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29007元，由上诉人宁夏机械化工程总公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 军
代理审判员 周国贵
代理审判员 张耀方
二〇一三年一月十四日
书 记 员 程绍勇
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。