辽宁省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）辽行终字第102号
上诉人（原审原告）：沈阳顺意福莱英房地产开发有限公司，住所地沈阳市沈河区。
法定代表人：张乐，该公司董事长。
委托代理人：唐敬杰，辽宁申扬律师事务所律师。
委托代理人：周丽萍，辽宁恒信律师事务所沈阳分所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁省人民政府，住所地沈阳市皇姑区。
法定代表人：李希，该政府代省长。
委托代理人：唐革非、殷磐石，该政府法制办工作人员。
被上诉人（原审第三人）：辽宁鑫达汽车销售服务有限公司，住所地沈阳市于洪区黄河北大街126甲。
法定代表人：蔡兴光，该公司董事长。
委托代理人：张庚园，辽宁同方律师事务所律师。
上诉人沈阳顺意福莱英房地产开发有限公司（以下简称顺意公司）因诉辽宁省人民政府（以下简称省政府）行政复议决定一案，不服沈阳市中级人民法院（2013）沈中行初字第80号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月27日公开开庭审理了本案。上诉人顺意公司的委托代理人唐敬杰、周丽萍，被上诉人省政府的委托代理人唐革非，被上诉人辽宁鑫达汽车销售服务有限公司（以下简称鑫达公司）的委托代理人张庚园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，鑫达公司针对沈阳市政府为顺意公司颁发的沈阳国用（2005）第047号国有土地使用证，于2010年6月18日向省政府提起行政复议，要求撤销该土地使用证。省政府受理后，于2013年5月12日作出被诉的辽政行复字（2010）65号行政复议决定，主要内容为：“本机关认为：……从查明的事实看，2004年9月24日，沈阳市土地储备交易中心下达《黄河北大街126号地块挂牌交易成交确认书》确认‘规划用地面积38000平方米’，‘具体四至以宗地图为准’。市规划和国土资源局2004年10月绘制的《宗地图》（编号061103030）将该地块确定为35235.1平方米，2005年10月的新《宗地图》将该地块面积增加至39700.6平方米。两者在面积计算上前后不一致的主要原因是，涉及有争议的4465.5平方米土地使用权的归属问题。对于争议的4465.5平方米地块，在挂牌前，申请人（鑫达公司）向市规划和国土资源局预交了100万元‘存量’土地出让金；市规划和国土资源局在下达2004年《宗地图》后，召开了局长办公会议，同意将争议土地地块出让给申请人，并按存量土地补办手续。可以认定，2004年《宗地图》确定的挂牌地块面积考虑了当时土地利用的实际情况。市规划和国土资源局在挂牌成交一年后变更《宗地图》，主要是增加了成交面积。因所增加的成交面积没有进行招牌挂，其行为既不符合《辽宁省国有土地使用权招标拍卖挂牌出让办法》第五条规定，也未考虑当时争议地块使用的实际。对于争议的地块，虽然不能认定申请人已依法取得土地使用权，但基于挂牌后市规划和国土资源局仍研究同意申请人补办手续，并进行行政处罚和收取部分土地出让金的实际，市规划和国土资源局在一年后将争议地块调整给第三人（顺意公司）的同时，未对申请人的合法权益予以适当的保护，应认为不符合《辽宁省国有土地使用权招标拍卖挂牌出让办法》第三条关于挂牌出让应当遵守的‘诚实信用’原则和《中华人民共和国城市房地产管理法》（1994年）第三十七条关于不得转让条件的规定。考虑到被申请人为第三人发放《国有土地使用证》的土地面积为39700.6平方米，其中有近35000平方米已经建成商品房并已经售出，加之争议地块属于沈阳‘金廊工程’规划范围，撤销被申请人为第三人发放的《国有土地使用证》，可能会影响社会稳定及金廊工程建设等公共利益。综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条和《辽宁省行政复议规定》第二十五条规定，决定：确认被申请人出让争议的4465.5平方米国有土地使用权并为第三人颁发的沈阳国用（2005）第047号《国有土地使用证》违法，被申请人应对争议的国有土地使用权依法重新做出处理决定。”顺意公司不服该复议决定，向法院提起诉讼。
原审法院认为，一、根据《中华人民共和国行政复议法》第十三条第一款的规定，被告具有作出被诉行政复议决定的法定职权。二、根据本案采信的证据能够证明，沈阳市规划和国土资源局在收取第三人鑫达公司100万土地出让金后，未经过招拍挂程序又将争议土地4465.5平方米土地调整给原告的事实。被告据此确认沈阳市政府出让争议的4465.5平方米国有土地使用权给原告并为其颁发沈阳国用（2005）第047号国有土地使用证的行为违法并无不当。三、关于原告主张的被告复议期限超期问题，被告虽然超过法定的复议期限作出复议决定，但其属于程序瑕疵，如果仅因此判决撤销被诉的复议决定并无实际意义。综上，原告的诉讼请求无法支持。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回原告的诉讼请求。
上诉人顺意公司上诉称：1、鑫达公司不具有提起行政复议申请的主体资格且未在法定期限内申请行政复议，被上诉人错误认定其符合申请行政复议条件，原审法院未予纠正。2、原审法院对于被上诉人未按鑫达公司的复议请求事项进行审查，涉嫌滥用职权的行为没有进行纠正，属于认定事实和适用法律错误。3、原审法院所采信的全部证据并不能证明被诉复议决定中认定的4465.5平方米的土地存在权属争议及没有经过招牌挂程序即出让给上诉人的事实。4、在涉案土地挂牌出让交易和申请土地使用权证的过程中，上诉人没有任何过错，沈阳市土地储备交易中心在挂牌交易过程中的相关修正行为，不影响挂牌成交的最终结果和法律效力，被上诉人在复议决定中认定鑫达公司的“合法权益”实为尚未获取的非法利益，不应得到法律保护。综上，请求本院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人省政府答辩称：1、鑫达公司具有复议主体资格，申请复议未超过法定期限，被上诉人受理其复议申请并无不当。2、被上诉人提供的证据能够证明挂牌出让给上诉人的土地面积是35235.1平方米，不是39700.6平方米，发生争议的4465.5平方米国有土地始终由鑫达公司实际使用，且沈阳市规划国土资源局同意将该地块以国有“存量”土地出让给鑫达公司，后未经挂牌径直调整给上诉人的行为不符合《辽宁省国有土地使用权招标拍卖挂牌出让办法》第三条及1994年《城市房地产管理法》第三十七条的规定，复议决定确认该行为违法正确。3、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。综上，请求本院驳回上诉，维持原判。
被上诉人鑫达公司述称：1、上诉人取得土地使用权违反了《辽宁省国有土地使用权招标拍卖挂牌出让办法》第五条的规定，土地储备中心作为事业单位没有变更土地使用权的权限。2、鑫达公司在2010年的民事诉讼中获知沈阳市政府给上诉人颁发了国有土地使用证，三天之后就申请行政复议，且上诉人在一审中没有提出复议期限问题，二审对此不应再予审查。请求本院驳回上诉，维持原判。
各方当事人对原审法院认定事实均无异议。本院经审理查明，原审法院认定事实正确。
另查明，2007年8月16日，顺意公司（甲方）和鑫达公司（乙方）、沈阳市种子管理站（丙方）共同签订了《联建协议》，该联建协议载明：“甲方于2004年9月通过摘牌获得了沈阳市于洪区黄河北大街126号地块的开发建设权，因乙方与丙方对该地块上部分土地有租赁协议，且租约尚未到期。考虑到上述实际情况，甲乙双方经友好协商，本着平等互利的原则，决定对该地块进行联合建设。”2009年至今，鑫达公司未再向沈阳市种子管理站交付土地租金。
本院认为，本案的焦点问题有两个：一是鑫达公司申请行政复议是否具备申请人资格以及是否超过申请期限；二是沈阳市政府向顺意公司出让涉案的4465.5平方米国有土地使用权是否违反《辽宁省国有土地使用权招标拍卖挂牌出让办法》的规定。
关于第一个焦点问题，涉案的4465.5平方米国有土地原为沈阳市种子管理站的划拨土地，2002年7月，种子管理站与鑫达公司签订租用土地协议，将包括涉案土地在内的7286.1平方米土地租赁给鑫达公司使用。2003年12月，鑫达公司按照沈阳市规划和国土资源局下达的《土地出让金收缴通知单》的要求交纳了100万元出让金，但一直未能办理出让手续。2004年9月，顺意公司通过挂牌取得黄河北大街126号地块，2005年11月23日，顺意公司与种子管理站签订转让协议，将黄河北大街126号39700.6平方米的土地转让给顺意公司。次日，顺意公司与沈阳市规划和国土资源局签订国有土地使用权出让合同。11月29日，顺意公司取得了国有土地使用证。鑫达公司取得涉案土地使用权系基于与种子管理站租用土地的行为，但种子管理站于2005年11月已经与顺意公司签订转让合同，从而丧失了包括涉案土地在内的39700.6平方米国有土地使用权，鑫达公司自认其于2009年开始不再向种子管理站缴纳土地租金，且沈阳市规划和国土资源局也于2009年向鑫达公司退回交付的出让金100万元，至此，鑫达公司占有使用涉案土地已不具有合法依据，其与沈阳市政府为顺意公司颁发国有土地使用证的行政行为不具有法律上的利害关系。因此，鑫达公司申请行政复议时已不具备申请人资格。2007年8月，鑫达公司与顺意公司签订的联建协议明确载明顺意公司已经通过摘牌取得包括涉案土地在内的黄河北大街126号地块的开发建设权，该协议于2013年10月14日被沈阳市于洪区法院作出的（2009）于民三初字第02594号民事判决予以解除。鑫达公司在签订上述联建协议时就应当知道顺意公司对涉案土地已经取得合法使用权，其在二审庭审中亦承认于2007年就知道顺意公司取得了土地使用权证，但强调看到的是复印件，且因发证机关没有通知鑫达公司导致其不知道发证依据，其于2009年在民事诉讼中才发现颁发土地使用权证存在违法问题，因此才申请行政复议。根据行政复议法及其实施条例的相关规定，申请复议的期限自申请人知道行政行为内容时起计算，而不是从申请人知道行政行为违法之日起计算，鑫达公司的上述理由显然不能成立。鑫达公司在2007年即已知道顺意公司取得国有土地使用证，其于2010年才申请行政复议，已经超过2年的最长期限，被上诉人受理其复议申请不符合法律规定。
关于第二个焦点问题，被诉复议决定认定沈阳市政府为顺意福莱英公司颁发4465.5平方米土地使用权证的行为违反了《辽宁省国有土地使用权招标拍卖挂牌出让办法》第三条、第五条以及1994年《城市房地产管理法》第三十七条的规定（具体为第五项）。《辽宁省国有土地使用权招标拍卖挂牌出让办法》第三条规定，国有土地使用权招标、拍卖、挂牌出让，应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。第五条规定，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须采取招标、拍卖、挂牌方式出让。1994年《城市房地产管理法》第三十七条规定，下列房地产，不得转让：……（五）权属有争议的。《辽宁省国有土地使用权招标拍卖挂牌出让办法》第三条、第五条均为原则性规定，与本案的具体情况没有可对应性，不能直接得出沈阳市政府为顺意公司颁发国有土地使用权证的行为违反上述规定的结论。《城市房地产管理法》第三十七条第（五）项的规定是针对权属有争议的房地产转让所作的规定，本案的具体情况是对国有土地使用权的出让，在毛地出让的情况下，出让的土地上都有原使用权人，不能因此而得出土地权属有争议的结论。本案的实际情况是，2004第9号《关于公开出让国有土地使用权的公告》显示黄河北大街126号地块的规划用地面积为3.8万平方米，2004年9月24日签订的挂牌交易成交确认书中规划用地面积亦为3.8万平方米，但载明具体四至及具体出让面积以宗地图为准。2004年10月22日沈阳市土地储备交易中心出具的补充说明记载沈阳市规划和国土资源局提出的宗地图面积为35235.1平方米，2005年10月14日，沈阳市土地储备交易中心又根据沈阳市规划和国土资源局2005年10月8日提供的宗地图、沈规国土纪（2005）41号《局长办公会议纪要》及建筑审批管理处《规划设计条件调整通知》的规定，重新确认出让面积为39700.6平方米。沈阳市政府作出的沈政地出字（2005）0170号出让国有土地使用权批复以及国有土地出让合同均载明出让宗地面积为39700.6平方米，顺意公司按照重新确认的出让面积缴纳了土地出让金，11月29日取得了国有土地使用证。从上述事实可以看出，本案第二个焦点实际上就是挂牌出让土地过程中是否允许对宗地图作出更改。从被上诉人适用的法律条款来看，不能得出不允许更改的结论，且实际出让面积与挂牌时规划面积相差不大，并无明显不当。虽然《辽宁省国有土地使用权招标拍卖挂牌出让办法》于2004年6月1日起施行，但国土资源部的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》于2002年7月1日即施行，鑫达公司虽然于2003年12月预交了100万土地出让金，但并未经过招拍挂方式，且一直未签订土地出让合同，直至2009年土地出让金被退回。被诉复议决定并未认定顺意公司在土地挂牌、出让及取得土地使用证过程中有任何违法之处，且以挂牌出让的土地上已经建设了商品房，具有不可撤销性为由确认颁发土地使用证行为违法，该复议决定主文实际上是在确认颁发土地使用证行为存在违法之处的同时保持了该行政行为的法律效力，而被诉复议决定又同时责令沈阳市政府对涉案的4465.5平方米国有土地使用权依法重新作出处理决定即采取相应的补救措施，责令重做实际上已不具有可执行性，因此，被诉复议决定主文中确认违法与责令重做两项内容之间本身即相互矛盾。
综上，被诉复议决定认定事实清楚，适用法律错误。原审判决认定事实清楚，适用法律错误，均应予以纠正。依照依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目、第六十一条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销沈阳市中级人民法院于2014年2月10日作出的（2013）沈中行初字第80号行政判决；
二、撤销被上诉人辽宁省人民政府于2013年5月12日作出的辽政行复字（2010）65号行政复议决定。
一、二审案件受理费共计100元由被上诉人辽宁省人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于长苓
审 判 员 曹丽华
代理审判员 李 蕊
二〇一四年六月十二日
书 记 员 陈 默