湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第07793号
上诉人（原审原告）：黎国良，男，1963年8月20日出生，汉族。
委托代理人：文志纯，湖南一星律师事务所律师。
委托代理人：李进，湖南一星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南长重机器股份有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉北路长沙金霞经济开发区秀峰商贸城10楼24、25号。
法定代表人：罗向阳，该公司董事长。
委托代理人：彭若中，湖南联合天成律师事务所律师。
委托代理人：朱岳飞，湖南联合天成律师事务所律师。
上诉人黎国良因与被上诉人湖南长重机器股份有限公司（以下简称（长重公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称原审法院）（2015）雨民初字第00015民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人黎国良及其委托代理人文志纯、李进，被上诉人长重公司的委托代理人朱岳飞均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：黎国良从1980年10月开始在长沙重型机器厂工作。2008年长沙重型机器厂改制后，黎国良与长重公司签订了劳动合同。其后，原、长重公司续签了劳动合同。2013年11月26日，长重公司向黎国良出具《终止劳动合同通知》，内容为“因受宏观经济调控影响，外部经济形势严峻，公司出现严重经营困难，根据《劳动法》、《劳动合同法》的规定，于2013年12月31日提前终止您与公司的劳动合同，公司同意你在11月27日至12月31日前将之前未休完的年休假休完并于2013年12月31日前到人力资源和行政中心人力资源管理科办理终止劳动合同手续。”2013年11月27日，黎国良在长重公司处领取了经济补偿金和2013年12月份工资共计31406.90元。2013年12月31日，长重公司向黎国良出具了《关于终止黎国良劳动合同的通知》，内容为“黎国良，男，1963年8月出生，系装配车间员工，根据《劳动法》以及《劳动合同法》的规定，经公司与本人协商，从2014年1月1日起，依法终止黎国良与公司的劳动合同，解除劳动关系。”2014年11月14日，黎国良向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2014年11月20日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出《不予受理通知书》，以不属于劳动人事争议仲裁范围为由，决定不予受理。
原审法院另认定：黎国良与长重公司确认长重公司通过银行转账至黎国良工资账户上的月平均工资为2097元。黎国良主张长重公司支付其工资卡上的低于1000元的部分均属于加班费，该加班费为5元／小时，严重低于法律法规的规定，黎国良没有提交其他有关其实际加班情况的证据。
原审法院认为：一、关于长重公司解除与黎国良之间的劳动合同是否合法的问题。长重公司没有向法院提交其就解除与黎国良之间的劳动合同向工会征求意见及向劳动行政部门报告，因此，法院认定长重公司解除与黎国良之间的劳动合同违法。黎国良在收到长重公司出具的《终止劳动合同通知》当时并未提出异议，并领取相关经济补偿金，法院认定长重公司对劳动合同的解除并无异议，因此，对黎国良要求继续履行劳动合同和支付违法解除劳动合同的工资损失的诉讼请求，法院不予支持。二、关于加班工资的问题。黎国良主张长重公司发放的加班工资低于法律法规的规定，应予补发，法院认为，黎国良在工作期间对其加班工资标准是知情的，当时并未提出异议，视为认可该加班工资标准，因此，对黎国良要求长重公司补发加班工资的诉讼请求，法院不予支持。三、关于年休假工资的问题。黎国良主张长重公司没有安排其休2008年至2013年间的年休假，长重公司主张黎国良的诉讼请求超过了仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。黎国良直到2014年11月14日才向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，由于长重公司已安排黎国良休了2013年的年休假，因此，对黎国良要求长重公司支付年休假工资的诉讼请求，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假条例实施办法》第四条之规定，判决：驳回黎国良的诉讼请求。案件受理费10元，黎国良负担。
上诉人黎国良不服原审判决，上诉称：1、黎国良与长重公司之间存在无固定期限劳动合同关系，长重公司解除与黎国良的劳动关系是违法的。2、黎国良在长重公司工作期间存在加班的情况，长重公司应当足额向黎国良支付加班工资。3、长重公司未依法为黎国良安排年休假，长重公司应依法向黎国良支付带薪年休假工资。4、长重公司应依法向黎国良支付劳动关系解除后至劳动关系恢复期间的工资。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院判决：1、撤销原审判决；2、长重公司与黎国良继续履行无固定期限劳动合同；3、长重公司向黎国良支付加班工资12625元；4、长重公司向黎国良支付违法解除劳动关系的工资损失15000元；5、长重公司向黎国良支付2008年1月1日至2014年8月31日的年休假工资28966元；6、长重公司承担本案一审和二审诉讼费用。本案二审庭审过程中，黎国良将其第二项上诉请求变更为要求长重公司支付违法解除劳动合同的赔偿金42000元。
被上诉人长重公司辩称：1、黎国良的劳动合同虽然没有到期，但是黎国良签了离职协议，且领取了经济补偿金，因此双方之间的劳动关系解除系合法有效的。2、黎国良与长重公司签订了合同，长重公司支付的劳动报酬包括了加班费和年休假工资，且长重公司也为黎国良安排了年休假，在解除劳动关系时额外安排了一个月作为年休假的补休。3、关于工资标准，有劳动合同约定的基本上是1000左右一个月，每位劳动者的情况略有不同。
本院二审审理查明：一、本案二审庭审过程中，黎国良明确表示将其提出的要求长重公司继续履行无固定期限劳动合同的上诉请求变更为要求长重公司支付违法解除劳动合同的赔偿金42000元。长重公司在庭审中表示对黎国良变更诉求无异议。二、长重公司未提交有效证据证明黎国良已实际享受了2012年、2013年的带薪年休假或已发放未休年休假工资。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：一、黎国良的月工资标准如何确定；二、长重公司是否违法解除与黎国良的劳动合同以及应否支付黎国良赔偿金；三、长重公司应否支付黎国良违法解除劳动合同的工资损失；四、长重公司应否支付黎国良年休假工资及支付年限；五、长重公司应否支付黎国良加班工资。
关于焦点一。经审查，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，根据黎国良的工资银行流水，原审法院计算黎国良的月平均工资为2097元。黎国良虽提出其实际工资除银行转账支付外还包括现金工资和社会保险个人缴纳部分，但黎国良未提交有效证据予以证明，故本院不予采信。上诉人黎国良提出的其月平均工资为3000元的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
关于焦点二。经审查，第一，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”。本案中，黎国良在二审过程中提出要求长重公司支付其违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，长重公司同意黎国良对该项诉求的变更，本院依法予以审理。第二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，2013年11月26日，长重公司向黎国良出具《终止劳动合同通知》，要求提前终止与黎国良之间的劳动关系，随后，黎国良在长重公司领取了经济补偿金和2013年12月份工资。因此，黎国良与长重公司解除劳动关系可以视为协商一致解除劳动关系的情形，原审法院判决长重公司无需再向其支付违法解除劳动关系的赔偿金并无不当，本院予以确认。上诉人黎国良提出的长重公司应向其支付违法解除劳动关系赔偿金的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点三。经审查，本案中，黎国良与长重公司之间的劳动关系已于2013年12月31日因协商一致而解除，此后双方不再存在劳动关系。因此，上诉人黎国良提出的要求长重公司继续支付其劳动关系解除后工资损失的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点四。经审查，《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位应保存工资支付记录两年以上备查”。因此，长重公司对于黎国良离职前两年内是否休年休假以及未休年休假工资报酬的支付负有举证义务。本案中，黎国良于2013年12月31日从长重公司离职，但长重公司提交的证据不足以证明黎国良已享受了2012年、2013年的带薪年休假，故长重公司应依法补发黎国良2012年、2013年的未休年休假工资。经核算，长重公司应当支付黎国良2012年、2013年的未休年休假工资数额为5785元（2097元／月÷21.75天×15天×200%×2年）。
关于焦点五。经审查，根据黎国良的工资银行流水及黎国良的庭审陈述，黎国良在长重公司工作期间，长重公司已向黎国良发放了加班工资。黎国良虽主张长重公司支付的加班工资低于法定标准，但黎国良未举证证明其工作期间对工资领取情况提出过异议，现黎国良再提出长重公司欠付加班费，本院不予采纳。故对于上诉人黎国良提出的要求长重公司补发其加班工资的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定部分事实不清，适用法律错误，判处不当。上诉人黎国良提出的上诉理由部分成立，本案应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《工资支付暂行规定》第六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第00015号民事判决；
二、湖南长重机器股份有限公司于本判决生效后十日内支付黎国良2012、2013年的未休年休假工资5785元；
三、驳回黎国良的其他诉讼请求。
若湖南长重机器股份有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费10元，二审受理费10元，共计20元，由湖南长重机器股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
审 判 员 王红兰
代理审判员 李雨佳
代理审判员 龙付送
代理审判员 戴 静
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 郭 晴
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
《职工带薪年休假条例》
第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
《企业职工带薪年休假实施办法》
第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。
第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。
前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。
职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。
《工资支付暂行规定》
第六条用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。
用人单位可委托银行代发工资。
用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百二十八条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。
双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。