北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第06088号
上诉人（原审原告、反诉被告）中视海洋国际广告（北京）有限公司，住所地北京市丰台区马连道高楼村49号D21室。
法定代表人陈兆恩，经理。
委托代理人陈燕，女，1976年1月25日出生。
委托代理人张家良，北京玉贵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）内蒙古合赢传媒有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区地质局北街7号。
法定代表人李玉梅，董事长。
委托代理人亢军，男，1963年3月7日出生。
委托代理人张小伟，广东安国律师事务所律师。
上诉人中视海洋国际广告（北京）有限公司（以下简称中视海洋公司）因与被上诉人内蒙古合赢传媒有限公司（以下简称合赢传媒公司）广告合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2014）丰民初字第01976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月22日受理后，依法组成由法官郭菁担任审判长，法官牟菲、种仁辉参加的合议庭，于2014年8月1日公开开庭进行了审理，上诉人中视海洋公司的委托代理人陈燕、张家良，被上诉人合赢传媒公司的委托代理人亢军、张小伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中视海洋公司在一审中起诉称：2013年1月25日，中视海洋公司与合赢传媒公司签订《广告发布代理合同书》一份，约定中视海洋公司委托合赢传媒公司在内蒙古卫视投放播出”百草飘香同仁堂晚会”（以下简称百草飘香晚会）事宜。但是，合赢传媒公司未依约履行义务，最终导致晚会未按照约定时间投放播出。中视海洋公司认为合赢传媒公司应当承担违约责任，故诉至法院，请求判令：1、合赢传媒公司返还中视海洋公司广告费19.2万元；2、合赢传媒公司向中视海洋公司支付违约金5760元；3、合赢传媒公司承担本案诉讼费用。
合赢传媒公司在一审中答辩并反诉称：合赢传媒公司不同意中视海洋公司的诉讼请求。首先，双方约定广告总费用20万元，但中视海洋公司至今尚欠余款8000元未付。其次，根据播出通知，百草飘香晚会的播出时间为2013年2月8日22：35，但双方合同中明确约定广告具体播出时间以电视台当日节目实际播出时间为准，并且因双方不可预见、不可控制、不可避免的原因导致节目时间调整的，合赢传媒公司不承担违约责任；由于2013年2月9日是除夕，各地方卫视均需转播央视春晚，因此内蒙古电视台的春节联欢晚会临时改到2月8日播出，晚会长度150分钟，较常规节目多出60分钟，晚会后所有节目全部顺延播出，因此百草飘香晚会顺延至23：35播出，该原因属于合赢传媒公司无法控制的范围，因此，合赢传媒公司并不存在违约行为；事后，涉案广告的广告主、一级代理商以及二级代理商均认为晚会的播出符合合同约定以及合同目的。综上，合赢传媒公司不存在违约行为，中视海洋公司单方违约，故请求法院驳回中视海洋公司的诉讼请求。另外，合赢传媒公司提出反诉，请求判令中视海洋公司支付广告款8000元以及违约金5760元。
中视海洋公司在一审中针对合赢传媒公司的反诉答辩称：根据合同约定，中视海洋公司不付款是不可能播出广告的，中视海洋公司最后一次付款时双方已经对价款变更达成一致，合赢传媒公司亦开具了同等金额的发票，说明双方认可价款变更；合同并未对反诉请求的事项约定违约金，中视海洋公司没有违约行为，故请求驳回合赢传媒公司的反诉请求。
一审法院经审理查明：2013年1月25日，中视海洋公司（甲方）与合赢传媒公司（乙方）签订《广告发布代理合同书》，合同约定：广告发布媒体为内蒙古卫视，广告播出内容为百草飘香晚会，广告费总金额20万元，甲方2013年1月25日前支付定金1万元，剩下广告款19万元在广告播出前甲方见到电视台刊播单当日支付，定金可以充当广告款，逾期甲方未能按时间支付乙方广告款，定金不予返还，合同自动解除；如广告晚会未能按照告知时间播出，乙方将按照合同额返还甲方，并支付甲方本合同额3%违约金；广告具体播出时间以电视台当日节目实际播出时间为准；乙方因播出编排调整或因其他法律法规及主管部门要求，致使甲方所赞助节目改变播出方式、时间和位置，甲乙双方根据调整后的播出形式、时间另行协商，栏目及广告播出漂移前后半小时视为正常播出，因灾难、重大节目、特别事件或特殊宣传活动等不可抗因素，导致广告提前或顺延30分钟以内播出的，视为正常播出；电视节目及广告的播出具有不确定性，如因政府行为、自然灾害、频道改版、栏目调整、新闻突发事件、重大活动或其他合同双方不可预见、不可控制并不可合理避免的事件导致电视台节目调整的，乙方不承担违约责任，双方应按照电视台有关规定协商处理。
合同签订后，中视海洋公司支付定金1万元，合赢传媒公司于2013年1月30日向中视海洋公司提供内蒙古电视台总编室出具的播出通知，内容为：”百草飘香晚会于2013年2月8日22：35分在内蒙古电视台汉语卫视频道《魅力中国》栏目中播出。”中视海洋公司于2013年1月31日支付广告费18.2万元，合赢传媒公司于2013年3月26日开具了金额为19.2万元的发票。
因内蒙古电视台临时接到通知，2013年2月9日（除夕）转播中央台春节联欢晚会，所以内蒙古电视台春节联欢晚会临时改在2月8日19：40播出，长度150分钟，较常规节目多出60分钟，当日晚会后所有节目全部顺延播出，致使原定2月8日晚22：35播出的百草飘香晚会顺延至23：35播出。现中视海洋公司主张，双方最终确定的播出时间为2013年2月8日22：35，广告费为19.2万元，但节目实际播出时间为2013年2月8日23：35，推迟了60分钟，合赢传媒公司已经构成违约，应当按合同约定退还广告费并支付违约金。
一审法院判决认定：中视海洋公司与合赢传媒公司签订的《广告发布代理合同书》系双方当事人真实意思表示，且未违反相关法律法规的强制性规定，该院确认有效。合同签订后，双方应依约履行各自义务。
关于双方合同的约定。虽然双方合同第2.3条约定了如广告晚会未能按照告知时间播出，合赢传媒公司将按照合同额返还中视海洋公司，并支付中视海洋公司本合同额3%违约金，但在合同第四条同时约定”如因政府行为、自然灾害、频道改版、栏目调整、新闻突发事件、重大活动或其他合同双方不可预见、不可控制并不可合理避免的事件导致电视台节目调整的，乙方不承担违约责任。”，内蒙古电视台将涉案广告晚会顺延播出，并非合赢传媒公司的过错造成，而是因该台需转播中央电视台蛇年春晚的重大活动而作出的节目调整，符合双方合同第四条约定。鉴于协议第2.3条和第四条约定并不一致，故中视海洋公司仅依据第2.3条约定要求合赢传媒公司全额返还广告费用没有法律依据。
关于广告费数额。因双方约定为20万元，中视海洋公司虽主张此后变更为19.2万元，但合赢传媒公司对此提出异议，而合赢传媒公司按照中视海洋公司已付款数额19.2万元开具发票，并不能以此认定系对广告费总额变更的同意，现中视海洋公司对此亦未提供其他证据，故双方并未对变更广告费总额达成一致。
关于广告晚会顺延播出的处理。根据合同第四条的约定，因栏目调整、重大活动等事件导致电视台节目调整的，合赢传媒公司不承担违约责任，现合赢传媒公司已提供证据证明广告晚会的顺延播出系因内蒙古电视台节目调整引起的，并非合赢传媒公司的原因，故合赢传媒公司不应为此承担相应的违约责任。但是，现有证据同时可以证明，合赢传媒公司在节目播出前已经得知节目调整的信息，但其并未及时通知中视海洋公司或者与中视海洋公司协商顺延播出事宜，致使中视海洋公司未能及时作出相应调整，且合同第四条亦未明确约定合赢传媒公司有权不予通知中视海洋公司，故合赢传媒公司的未予及时通知的行为违反了诚实信用原则，鉴于合赢传媒公司已经播出涉案广告晚会，结合广告顺延播出的时间以及具体广告费用等，该院认为，中视海洋公司有权要求减少相应广告价款8000元，即中视海洋公司有权不予支付剩余的8000元广告费，但无权要求返还已经给付的19.2万元广告费用。
对于违约金的处理。虽然中视海洋公司并未及时给付合赢传媒公司广告费8000元、合赢传媒公司亦未及时通知中视海洋公司节目顺延播出，但双方并未对上述情形约定违约金，故该院对中视海洋公司和合赢传媒公司相互要求对方给付违约金的请求，均不予支持。另外，对于中视海洋公司调查取证的申请，该院认为，其申请调取的事项并不影响本案处理，该院不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条、第一百二十条的规定，判决：一、驳回中视海洋国际广告（北京）有限公司的诉讼请求；二、驳回内蒙古合赢传媒有限公司的反诉请求。
中视海洋公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要的上诉理由是：
一、一审判决认定事实错误，本案百草飘香晚会延迟播出，不存在双方所签合同第四条约定的免责情形。《广告发布代理合同书》第四条不可抗力约定：电视节目及广告的播出具有不确定性，如因政府行为、自然灾害、频道改版、栏目调整、新闻突发事件、重大活动或其他合同双方不可预见、不可控制并不可合理避免的事件导致电视台节目调整的，乙方不承担违约责任。本案百草飘香晚会延迟播出，完全不属上述合同约定情形：1、中央电视台并非立法机构，不具备任何制定法律、法规、行政命令的权力。2、中央电视台20**年1月31日《2013年春节联欢晚会版权说明函》，只是一个邀请函，只是欢迎各地方台在除夕夜（即2013年2月9日）转播，并不是百草飘香晚会播出的2月8日。此外，该函明确地方台转播需于2013年2月5日下班前告知中央台，并取得中央台的授权才能转播。3、内蒙古电视台在2013年2月8日播出其自己的晚会，因其晚会时间过长，最终导致百草飘香晚会迟延播出。4、本案百草飘香晚会不能按时播出，出现迟延播放，是完全可以预见、完全可以避免的。合赢传媒公司为降低其广告成本，故意隐瞒百草飘香晚会不能按时播出这一情形，以期获取更大利益。
二、本案是广告合同纠纷，合同主体双方应严格按合同履行义务，违反合同约定就应承担违约责任，违约责任是严格责任。本案百草飘香晚会未按时播出，出现迟延播出，合赢传媒公司应承担违约责任。内蒙古电视台在2013年2月8日播出其自己的晚会，因晚会时间过长，导致百草飘香晚会迟延播出，无论合赢传媒公司是否具有过错，均应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：”当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”
三、本案合同双方在签订书面合同后，将广告价款变更为19.2万元。中视海洋公司在收到合赢传媒公司关于《百草飘香同仁堂晚会》播出的通知（即刊播单）后，即与合赢传媒公司口头约定将合同价款变更为19.2万元，并按此价款进行付款。根据双方合同第2.2条、第2.3条关于广告播出和付款方式（先付款后播出，不付款不播出）之约定，即可认定双方已将合同价款变更为19.2万元。综上，中视海洋公司的上诉请求为：请求撤销一审判决第一项，改判支持中视海洋公司的一审诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用由合赢传媒公司负担。
合赢传媒公司服从一审判决，针对中视海洋公司的上诉理由答辩称：一、根据公平原则和诚实信用原则，百草飘香晚会已经播放完毕，中视海洋公司就不得再要求返还款项。中视海洋公司是处于三级广告代理商的地位，而本案中的广告商同仁堂集团、一级广告代理商灵动祥云（北京）文化传媒公司（以下简称灵动祥云公司）、二级广告代理商北京华夏金典广告有限公司（以下简称华夏金典公司）都以书面形式认可本次晚会的播出，中视海洋公司再要求返还广告费没有事实依据和法律依据，中视海洋公司已经获得了2万元利润差价和8千元少付款项，中视海洋公司在本案中不但没有损失，相反却获得了2.8万元利润。二、《广告发布代理合同书》第2.3条的约定是在晚会未能按照告知时间播出的情况下合赢传媒公司所承担的违约责任，事实上，百草飘香晚会已经播出，故不适用该条款的规定。三、百草飘香晚会调整后顺延播出属于不可抗力行为，合赢传媒公司不承担违约责任。《广告发布代理合同书》第3.4条约定：广告具体播出时间以电视台当日节目实际播出时间为准。即双方把播出的具体时间安排权力交给了内蒙古电视台，所以合赢传媒公司不存在违约。《广告发布代理合同书》第四条约定：电视台节目及广告播出具有不确定性，如因政府行为、自然灾害、频道改版、栏目调整、新闻突发事件、重大活动或者其他合同双方不可预见、不可控制并不可合理避免的事件导致电视台节目调整的，合赢传媒公司不承担违约责任。只要符合以上不可抗力条款其中一项，合赢传媒公司不承担违约责任。百草飘香晚会播出前，内蒙古电视台临时接到中央电视台通知要求2月9日（除夕）需并机同步直播中央电视台春节联欢晚会，所以内蒙古电视台春节联欢晚会临时改在2月8日19：40播出，长度150分钟，较常规节目多出60分钟，当日晚会后所有节目全都顺延播出，致使原定2月8日晚22：35播出的百草飘香晚会顺延至23：35播出。此事件符合双方约定的政府行为、栏目调整、重大活动、不可控制、不可预见、不可合理避免的不可抗力因素，本案的争议正是本案情形是否符合该条款规定的”栏目调整”，栏目调整是电视台的主导权，是合同双方不可抗力的明确事由，因此中视海洋公司不承担违约责任。四、中视海洋公司主张双方在签订书面合同后，将广告价款变更为19.2万元，没有依据。合赢传媒公司没有同意把合同价款变更为19.2万元，中视海洋公司的该项上诉主张没有相关证据予以支持。综上，中视海洋公司的上诉请求既没有事实依据也没有法律依据，请求二审法院予以驳回。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有《广告发布代理合同书》、关于《百草飘香同仁堂晚会》播出的通知、关于《百草飘香》晚会顺延播出的说明、付款凭证、广告费发票、关于《百草飘香-
同仁堂晚会》顺延播出的补充说明、2013年春节联欢晚会版权说明函及双方当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：根据中视海洋公司的上诉理由及合赢传媒公司的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：百草飘香晚会顺延播出是否符合《广告发布代理合同书》第四条不可抗力的约定，合赢传媒公司是否可以援引合同第四条免除其违约责任。根据查明的事实：百草飘香晚会顺延播出的原因是内蒙古电视台要在2013年2月9日转播中央台春节联欢晚会，故内蒙古电视台春节联欢晚会临时改在2013年2月8日播出，故之后播出的百草飘香晚会顺延60分钟至23：35播出。百草飘香晚会顺延播出，并非合赢传媒公司的过错造成，属于合同第四条约定的电视台内部栏目调整不可抗力的情形，根据合同第四条约定因栏目调整导致电视节目调整的，合赢传媒公司不承担违约责任。现中视海洋公司依据合同第2.3条的约定要求合赢传媒公司承担违约责任，本院不予支持。
百草飘香晚会虽不完全为广告节目，但确有广告晚会的性质。从合同的履行情况来看，百草飘香晚会虽于2013年2月8日播出，但顺延播出一定程度上影响了广告晚会的播出效应。同时考虑到合赢传媒公司在节目播出前，并未及时通知中视海洋公司或与中视海洋公司协商顺延播出事宜，一审法院确认中视海洋公司有权要求减少相应的广告款8000元，同时分别驳回中视海洋公司和合赢传媒公司相互要求对方给付违约金的请求并无不当，本院予以维持。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，一审判决应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费4255元，由中视海洋国际广告（北京）有限公司负担（已交纳）；一审反诉案件受理费72元，由内蒙古合赢传媒有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费4255元，由中视海洋国际广告（北京）有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 菁
审 判 员 种仁辉
代理审判员 牟 菲
二〇一四年八月一日
书 记 员 宋卫平