内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内22民终279号
上诉人(一审原告)：辛福伟，男，1971年3月21日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：金美荣，内蒙古常柏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于春芳，女，1972年5月7日出生，汉族，农民。
上诉人(一审被告)：扎赉特旗海仓粮油贸易有限公司，住所地内蒙古自治区扎赉特旗新林镇新林村。
法定代表人：薛峰，该公司经理。
委托诉讼代理人：曹洪峰，内蒙古兴特律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范英元，男，1960年2月19日出生，汉族，该公司职工，住内蒙古自治区扎赉特旗音德尔镇电力社区方园艺新小区。
原审被告：兰玉峰，男，1976年5月3日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区。
上诉人辛福伟、上诉人扎赉特旗海仓粮油贸易有限公司（以下简称”海仓粮贸”）因与原审被告兰玉峰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2017）内2223民初1295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年03月06日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
辛福伟上诉请求：1、撤销内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2017）内2223民初1295号民事判决书，依法改判支持上诉人的上诉请求。2、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决按照2016年农、林、牧、渔业年收入计算上诉人的误工费是错误的。辛福伟虽然身份是农民，是农村户口，但自2014年6月起就在新林镇新元社区居民委员会长期居住生活。根据最高人民法院裁判要旨，在城镇居住生活一年以上的农村居民，人身损害赔偿的标准应按城镇标准进行计算。本案中，辛福伟的残疾赔偿金一审法院是按照城镇标准进行计算的，但误工费的计算确是按照农、林、牧、渔业年收入进行计算的。这是错误的。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资进行计算。本案中，辛福伟在城镇居住生活多年，经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算，辛福伟在本案发生前在海仓粮贸从事劳务，该公司经营范围是粮食收购、仓储、销售。该公司从事的行业应属于仓储业，根据上述司法解释的规定，辛福伟的误工损失应按照内蒙古自治区2016年仓储业年职工平均工资64820元进行计算，一审法院按照农、林、牧、渔业年收入计算上诉人的误工费是错误的。二、一审法院驳回辛福伟要求营养费请求是错误的。本案在一审时辛福伟提交了经治医院的病情诊断书（见2016年1月8日扎赉特旗人民医院病情诊断书），建议辛福伟适当加强营养。而且，凭借日常生活常理，骨折也需到增加营养。一审法院以辛福伟出院病历医嘱中没有说明而驳回了辛福伟要求营养费的请求是错误的。三、一审法院驳回辛福伟部分交通费的请求是错误的。辛福伟受伤后在扎赉特旗人民法院住院治疗，而辛福伟居住的扎赉特旗新林镇。从新林镇到扎赉特旗没有正规出租车，辛福伟的伤又不方便乘坐大客车，所以雇佣私人车辆往返于新林镇与扎赉特旗之间进行复诊及治疗是客观事实。一审法院对辛福伟提交的雇佣私人车辆的证言材料不予以认定是错误的，最起码也应酌情支持部分交通费。四、一审法院驳回辛福伟要求赔偿二次手术费及二次手术费期间的误工及护理费用的请求时错误的。一审时辛福伟要求对上诉人二次手术费及二次手术费用期间的误工及护理费用进行鉴定，法院同意了辛福伟的请求，并委托齐齐哈尔安通司法鉴定中心进行了鉴定，辛福伟亦交了相应的鉴定费用。安通司法鉴定中心也出具了相应的鉴定结论，鉴定结论为二次手术费8000元，二次手术增加护理14日。但一审法院对其委托鉴定的结论不采纳，要求辛福伟实际发生时另诉，这凭空增加了上诉人的鉴定费用，也增加了辛福伟的诉讼费用。
海仓粮贸上诉请求：要求二审法院依法撤销原审法院判决，并判令驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、原判决事实不清。辛福伟称在海仓粮贸粮库苫粮过程中因脚踩地漏中，造成左腿胫骨骨折无任何证据证明，根据齐齐哈尔市安通司法鉴定中心司法鉴定意见书第四项分析说明，辛福伟是交通事故中受伤，并不是提供劳务过程中受伤，然而原判决认定辛福伟是为海仓粮贸提供劳务过程中受伤，显然事实不清，应予以纠正。二、海仓粮贸与辛福伟未形成雇用关系。根据海仓粮贸与兰玉峰签订的临时雇用协议，已明确约定由兰玉峰负责海仓粮贸收购玉米的卸车任务，人员由兰玉峰自行组织。说明辛福伟与兰玉峰形成的雇用关系，没有与海仓粮贸形成任何关系。三、海仓粮贸并没有为辛福伟垫付医药费。辛福伟在扎旗人民医院住院期间是兰玉峰在海仓粮贸处借款33000元为辛福伟垫付医药费，并有兰玉峰出具的借据为凭。四、原判决有失公正。原判决认定被上诉人误工天数522天是错误的，因为法医鉴定意见书已经认定辛福伟伤后6个月为治疗终结，由于治疗终结后辛福伟故意拖延时间未按时作伤残鉴定，对辛福伟故意拖延的时间不应确定辛福伟的误工天数。辛福伟的误工天数应以6个月为准即180天。辛福伟是辽宁省辽阳县小北河镇郭家村村民，属于农村户口，虽然原判决认定2014年6月份辛福伟迁到扎赉特旗新林镇居住，但并没有改变被上诉人农村户口，另外辛福伟未办理新林镇暂住户口，也未在新林镇居住期间经营任何个体工商业，靠打零工维持生活。所以原判决按城镇居民计算辛福伟的伤残赔偿金即没有事实根据，也没有法律依据。
兰玉峰答辩称：一、根据兰玉峰与海仓粮贸的协议，辛福伟是兰玉峰雇佣的，安全培训及任何事故由兰玉峰负责；二、兰玉峰已经向辛福伟给付了3万多元的医疗费，已经尽了最大努力，辛福伟不应当再提出赔偿要求；三、兰玉峰在工作人员工作过程中经常提醒注意安全，事故的发生，辛福伟也应当承担一定的责任。
辛福伟对海仓粮贸的上诉请求答辩称：一、辛福伟与海仓粮贸之间存在雇佣关系是正确的；二、辛福伟与兰玉峰没有雇佣关系；三、海仓粮贸为辛福伟垫付医疗费有录音证明；四、一审法院认定误工费正确，辛福伟在新林镇居住多年且有社区证明。综上应驳回扎赉特旗海仓粮油贸易有限公司上诉请求。根据兰玉峰与海仓粮贸之间临时雇工协议，兰玉峰是海仓粮贸雇员，最多是工头，因此不是兰玉峰雇佣的辛福伟。
海仓粮贸对幸福伟的上诉请求答辩称：一、误工费标准不应按照仓储误工标准计算，辛福伟不是经营仓储业务人员，仅是在2015年受兰玉峰雇佣为兰玉峰打工，按照零工标准一天70元计算，因此辛福伟没有经营仓储业务执照，不能证明是仓储人员。二、新元社区证明辛福伟是在新林村临时居住，并辛福伟与妻子在新林镇均没有户口，因此按照城镇居民待遇计算误工费没有事实依据。三、对营养费不认可，营养费应以医院医嘱为依据。四、交通费应有正式发票，否则不应予以维护。
辛福伟向一审法院起诉请求：请求依法判令海仓粮贸、兰玉峰连带赔偿原告辛福伟医疗费5194.05元、护理费10663.20元（41405元÷365天×94天）、误工费92701元（按仓储业标准至定残日前一天）、伙食补助费1600元（100元×16天）、营养费4700元（50元×94天）、残疾赔偿金61188元（30594元×20年×10%）、交通费1846元、鉴定费及鉴定检查费用4503元、二次手术费8000元、被扶养人郭维珍生活费23933.25元、精神损害抚慰金10000元，合计224328.50元。
一审法院认定事实：辛福伟为辽宁省辽阳县小北河镇郭家村居民。2014年6月迁至内蒙古自治区扎赉特旗新林镇新元社区居住至今。2015年11月份，海仓粮贸因粮库粮食管护工作需要雇佣工人，通过兰玉峰联系并雇佣辛福伟及其他工人在粮库从事粮食管护工作。2015年12月1日，辛福伟在与其他工人一同给粮食盖苫布时，不慎跌入被告海仓粮贸粮库场地未设警示标志未加盖防护网的地漏中，造成左腿胫骨骨折。辛福伟伤后，在扎赉特旗人民医院住院治疗16天，期间海仓粮贸为辛福伟垫付了部分医疗费。辛福伟自己支出医疗费500元，另出院后复查支出410.50元。辛福伟起诉后，向法院提出申请对自身伤残情况、护理期限、医疗终结时间、二次手术费用进行司法鉴定。经扎赉特旗人民法院摇号委托，齐齐哈尔市安通司法鉴定中心对辛福伟伤残情况、护理期限、医疗终结时间、二次手术费用进行了鉴定，鉴定意见为原告辛福伟伤残等级为十级，伤后6个月可以医疗终结、护理期为伤后80日，需要1人护理，二次手术需要12-14天护理，二次手术费用需要8000元人民币左右。辛福伟因鉴定支出鉴定费4050元，同时因鉴定需要支出检查费453元。另查明，辛福伟兄弟姐妹四人，有被扶养人母亲郭维珍一人，1944年4月28日出生，为辽宁省辽阳县小北河镇郭家村人。现辛福伟因与海仓粮贸协商赔偿事宜未果，遂诉至本院。上述事实有辛福伟提举的工资明细表一份（复制件）、海仓粮贸粮库场地地漏照片一张、扎赉特旗新林镇新元社区居委会证明一份、扎赉特旗人民医院诊断书一份、病历一份、医疗费票据9枚、齐齐哈尔市安通司法鉴定中心司法鉴定意见书一份、鉴定费票据一枚、辽宁省辽阳县小北河镇郭家村村民委员会介绍信一份、郭维珍户口本及身份证复印件一份、辛福伟妻子于春芳与海仓粮贸经理范英元谈话录音一份、辛福伟家属对海仓粮贸的录像两份、海仓粮贸提举的临时雇工协议一份、医疗费票据复印件6枚及当事人陈述笔录在卷佐证。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。本案中，通过上述证据足以证明辛福伟与海仓粮贸为雇佣关系。因此对辛福伟在为海仓粮贸从事雇佣活动中，遭受的损害导致的损失其中医疗费910.50元、护理费9075.07.元（2016年度居民服务和其他服务业年收入41405元÷365天×80天）、误工费51620.79元（2016年度农、林、牧、渔业年收入36095元÷365天×522天）、伙食补助费1600元（自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每人每天100元×16天）、残疾赔偿金61188元（因辛福伟已经提举证据证明其在新林镇新元社区居住满一年已上，故参照2016年度自治区上一年度城镇居民人均可支配收入30594元×20年×10%）、齐齐哈尔至新林的92元交通费与就医时间及费用票据时间相符予以保护、鉴定费及鉴定检查费用4503元、被扶养人郭维珍生活费2393.33元（2016年度自治区上一年度农牧区居民人均年生活消费支出10637元×9年÷4人×10%）、精神损害抚慰金3000元，合计134382.69元，海仓粮贸应承担赔偿责任。对于辛福伟营养费的诉讼请求，因在辛福伟出院病案医嘱中没有说明，故不予保护。对于辛福伟其余交通费的诉讼请求，因辛福伟未能向法庭提举与就医时间相一致的正式票据，故不予保护。对于辛福伟关于二次手术费及二次手术费期间误工及护理费用的诉讼请求，因未实际发生，辛福伟可待实际发生后另行解决。海仓粮贸在抗辩中主张，其与辛福伟不存在雇佣关系、对辛福伟的伤残不予认可、对于辛福伟的损害应按农村标准赔偿，因其未能向一审法院提举证据予以证明和反驳，故对海仓粮贸的抗辩主张不予支持。兰玉峰在抗辩中主张，其与辛福伟存在雇佣关系，因辛福伟不予认可，且兰玉峰未能提举与辛福伟存在雇佣关系的相关证据，故对兰玉峰的抗辩主张不予支持。综上所述，对辛福伟请求判令海仓粮贸赔偿其损失的诉讼请求，一审法院予以保护134382.69元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条的规定，判决如下：一、扎赉特旗海仓粮油贸易有限公司于本判决生效后即赔偿辛福伟医疗费、护理费、误工费、伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费及鉴定检查费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金，合计134382.69元；二、驳回辛福伟的其他诉讼请求。
本院二审期间，兰玉峰向本院提供材料一份，用以证明兰玉峰与辛福伟的雇佣关系及辛福伟并非在城镇居住的事实，辛福伟提供于春芳个体商户营业执照原件一份、复印件一份，用以证明辛福伟在城镇居住及谋生的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款：”二审程序中的新证据包括：一审法庭结束后发现的新证据；......”经本院审查，兰玉峰与辛福伟在二审期间提供的材料均不属于二审程序中的新证据。故二审经审理查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
根据上诉人辛福伟、上诉人海仓粮贸的上诉请求及各当事人针对上诉请求的答辩意见，本院确定本案的争议焦点是:一、辛福伟与海仓粮贸及兰玉峰哪方形成雇佣关系？二、一审法院按照定残前一日计算辛福伟误工费是否合理，误工费的计算标准如何确定？三、辛福伟的伤残赔偿金按城镇标准计算是否合理？四、辛福伟提出的营养费主张是否有法律依据？五、辛福伟关于交通费的请求是否有法律事实依据？六、一审法院关于辛福伟二次手术费的处理是否符合法律规定？
本院认为：一、辛福伟与兰玉峰及海仓粮贸之间并无书面劳动合同，但辛福伟在海仓粮贸处确实输出自己的劳务，并获得相应报酬，因此针对争议焦点一，核心问题在于确认辛福伟提供劳务的接受方。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中兰玉峰与海仓粮贸签订临时雇工协议，该协议规定对海仓粮贸收购的粮食由兰玉峰统一卸货，人员自行组织，但同时兰玉峰要听从海仓粮贸的指挥，自觉服从海仓粮贸的各项制度及安全操作规程。该份临时雇工协议不属承揽合同，亦能证明兰玉峰本身并非海仓粮贸的雇员。辛福伟从事卸货劳务时既接受兰玉峰的管理，同时也接受海仓粮贸的指挥，事故发生后，海仓粮贸也积极参与事故的善后处理，因此本案出现了接受劳务方的混同现象。辛福伟一审诉求也要求海仓粮贸与兰玉峰承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条”二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”海仓粮贸与兰玉峰对辛福伟的损害应当承担共同侵权责任；二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条”误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”故本院认为一审法院关于辛福伟误工费的时间计算合理。对于误工费的计算标准问题，本院认为，辛福伟受雇到海仓粮贸处从事劳务，不能证实其长期从事相关行业，其实际劳务输出也不符合仓储业的性质，故一审法院以农、林、牧、渔业的标准计算误工费，符合本案实际情况；三、辛福伟虽系农村户籍，但在城镇生活超过一年，其工作及生活来源均在城镇，其残疾赔偿金应当按照城镇标准计算，因此一审法院关于残疾赔偿金的计算并无不当；四、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条”营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”辛福伟出院病案医嘱中没有关于加强营养的说明，故本院对辛福伟关于营养费的主张不予维护；五、辛福伟向一审法院提供的交通费票据，时间地点与本案事实基本吻合的部分，一审法院已经予以认定，其他部分因与本案实际情况不符，本院不予认可；六、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条”......器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本院认为，相关法条在后续治疗费的认定问题上给予法院一定的自由裁量权，一审法院以二次手术费尚未发生为由驳回辛福伟的主张并无不当，辛福伟可以在后续治疗费实际发生后另行主张。综上所述，上诉人辛福伟的上诉请求不能成立，上诉人海仓粮贸的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持原审判决第二项即”驳回辛福伟的其他诉讼请求”。
二、变更原审（2017）内2223民初1295号民事判决书第一项”扎赉特旗海仓粮油贸易有限公司于本判决生效后立即赔偿辛福伟医疗费、护理费、误工费、伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费及鉴定检查费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金，合计134382.69元。”为”扎赉特旗海仓粮油贸易有限公司于本判决生效后立即赔偿辛福伟医疗费、护理费、误工费、伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费及鉴定检查费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金，合计134382.69元。兰玉峰对此赔偿款项承担连带责任。”
二审案件受费8082元，由上诉人辛福伟负担4041元，由上诉人海仓粮贸负担4041元。
本判决为终审判决。
审判长温有权
审判员李杨
审判员林岩霞
二0一八年四月九日
书记员于颖