湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘01民终3073号
上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市福田区农林路69号深国投广场1栋7楼。
负责人：尤程明，总经理。
委托诉讼代理人：周政，湖南方顺联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:蒋某某，男，1967年2月14日出生，汉族，住湖南省岳阳县。
委托诉讼代理人：冯立坡，湖南锐眼律师事务所律师。
原审被告：李某某，男，1977年1月7日出生，汉族，住湖南省沅江市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平安财险深圳分公司）因与被上诉人蒋某某及原审被告李某某机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2017）湘0121民初6359号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
平安财险深圳分公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判，本案上诉费由蒋某某承担。事实和理由：1、一审法院不予支持平安财险深圳分公司的重新鉴定申请不符合法律规定。2017年4月21日蒋某某因本案交通事故受伤，从医院的病历资料可以看出，蒋某某左胫骨中断骨折，左腓骨多段骨折，由此可见，蒋某某的膝关节并未受到损伤，也没有出现并发症。原法医临床检查被鉴定人遗留左膝关节屈伸受限，屈80°（丧失30%）伸-30°（丧失40%），左膝关节活动功能丧失35%，评定为十级伤残。该鉴定结论与病历资料所记载的内容明显不相符，即使蒋某某的左膝关节功能受限，也不会达到如此严重的程度。平安财险深圳分公司已在重新鉴定申请中阐明了上述理由，并提交了所有病历资料作为证据，足够支持其重新鉴定申请，但一审法院武断认为平安财险深圳分公司未提供充分证据，不予准许其重新鉴定申请，不符合《民事诉讼证据若干规定》第二十七条的规定，请求二审法院依法准许。2、一审法院按照城镇标准计算蒋某某的残疾赔偿金依据不足。蒋某某属于农村户口，其提供的营业执照、暂住证的登记日期是事故发生之后的日期，房屋租赁合同的地址也与驾驶证上的地址不一致。证据存在诸多矛盾之处，无法证实蒋某某在本案事故发生前已在城镇居住工作满一年以上，因此应按农村标准计算其残疾赔偿金。3、一审法院认定蒋某某的误工费错误。蒋某某的伤残鉴定报告评定误工期为180天，而一审判决认定为270天，明显计算错误。虽然蒋某某主张低于270元/天的标准计算，但仍比按180天计算所得高出4960元。4、一审法院按城镇标准计算蒋某某母亲的被扶养人生活费不合理。蒋某某提供的扶养证明可以证实其母亲居住地在农村，其生活消费支出应以农村居民生活消费支出的标准计算。
蒋某某辩称，1、平安财险深圳分公司关于重新鉴定申请的理由都是推测性的，没有提供相应的证据。蒋某某的出院记录明确记载左膝受限。司法鉴定意见书的照片可以明显看出骨折、受伤情况，从受伤的位置可以明显看到左膝受限，因此一审法院不予支持重新鉴定申请符合法律规定和蒋某某的伤残情况，平安财险深圳分公司的重新鉴定申请依据不足。2、蒋某某提交了社区证明等证据证明其已在城镇居住生活一年以上，一审法院按照城镇标准计算其残疾赔偿金事实、法律依据充足。3、伤残鉴定报告评定其误工时间为180天，但事实上，直到一审庭审时，蒋某某一直处于误工状态，已经远超240天。4、蒋某某的母亲虽系农村户口，但其长期跟随蒋某某居住在长沙，因此按照城镇标准计算其被扶养人生活费符合法律规定。
李某某辩称，维持一审判决。
蒋某某向一审法院起诉请求：李某某、平安财险深圳分公司赔偿蒋某某因本次交通事故造成的各项损失132093.1元（不含李某某、平安财险深圳分公司垫付的费用），并承担诉讼费。
一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实
1、2017年4月21日，李某某驾驶湘Ａ×××××小型客车，与驾驶电动自行车的蒋某某相撞，造成蒋某某受伤、车辆受损。交警队认定李某某承担本次事故的全部责任，蒋�某无责。
2、蒋某某因伤住院12天，用去医疗费26329.39元。李某某、保险公司分别垫付16991.79元、10000元。
3、蒋某某父亲蒋敬德，1928年2月28日出生；蒋某某母亲吴二珍，1930年5月26日出生。蒋某某另有四个兄弟姐妹。
4、湘Ａ×××××小型客车在保险公司投保了交强险、商业三者险（限额30万元）、不计免赔特约险。事发在上述保险期限内。经鉴定，蒋某某护理期90天、营养期90天，左胫骨骨折内固定在位，需择期予以拆除，费用8000元。蒋某某用去鉴定费1700元。
5、李某某、保险公司协商一致：李某某承担非医保用药费用2450元。
二、双方当事人有争议的事实
蒋某某损失的认定。蒋某某认为其主张的各项损失合理合法，应予支持;李某某认为蒋某某主张的损失过高，应予核减。经鉴定，蒋某某伤情构成10级伤残、�工时间270日。平安财险深圳分公司仅对蒋某某的伤残等级的原鉴定意见不服，申请重新鉴定；蒋某某不同意重新鉴定。一审法院认为，蒋某某原鉴定非蒋某某单方委托而由交警队委托鉴定，平安财险深圳分公司提出的重新鉴定蒋某某对此不予同意并合理解释。一审法院认为，蒋某某在星沙年轮骨科医院的出院记录载明：“左膝左踝关节主动活动稍受限”；出院证明载明：“左腓骨小头骨折收住院”，目前，左胫骨骨折内固定在位，下端的左踝（左胫骨处）和上端的左膝关节（左腓骨处）附近均植入钢钉，未拆除。左腓骨小头骨折导致左膝活动受限。原鉴定机构检验：“被鉴定人跛行，左膝盖可见2CM、2CM、1CM、1CM四处手术疤痕，小腿下段可见2CM、2CM、2CM三处手术疤痕，左膝关节屈伸受限、屈80°（丧失30%）、伸-30°（丧失40%），左膝关节活动功能丧失35%，评定为十级伤残。故原鉴定具有较充分的依据。平安财险深圳分公司未提供充分的证据佐证其重新鉴定的抗辩，不能视为“具有明确依据且提供证据反驳原鉴定结论”。根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，保险公司未提供证据证明原鉴定机构或者人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等，故保险公司所提重新鉴定申请依据不足，理由不能成立，一审法院对该申请不予准许。平安财险深圳分公司未对误工期申请重新鉴定，至庭审时蒋某某受伤超过240天，但跛行，不能负重，未拆除内固定，一直误工，一审法院对上述鉴定意见中的“蒋某某伤情构成10级伤残、误工时间270日”予以采纳。蒋某某的损失应作如下认定：1、医疗费26329.39元；2、后续（后期）治疗费8000元；3、住院伙食补助费1200元（12天*100元/天）；4、营养费，蒋某某主张9000元，一审法院酌情认定1500元；5、护理费，经鉴定，蒋某某护理期90天，蒋某某已支付了专业护工12天的护理费2600元，剩下的78天其由家人护理，可按2016年湖南省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资46458元计算，故护理费为12528元(2600+46458÷365×78)；6、伤残赔偿金，蒋某某为农业家庭户口，蒋某某提供的门面租赁合同、餐饮营业执照和住房租赁合同，长沙县星沙的当地社区证明、暂住证、房东许艳与宋建文结婚证、宋建文与宋远洋（宋建文与许艳儿子）房产证、蒋某某营业执照（经营个体餐馆），与蒋某某关于“2014年开始一直在长沙县星沙城西安置小区经营个体餐馆从事居民服务、餐饮营业执照因老执照到期换了新执照，新、老执照上登记的成立日期一致”等陈述相互印证，基本一致，形成完整的证据链，足�证实蒋某某的居住地和主要收入来源地均在城市。根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》，蒋某某按城镇居民计算残疾赔偿金为宜，残疾赔偿金为62568元（31284*20年*10%）；被扶养人生活费根据原告的城镇居民标准计算为宜，蒋某某定残日2017年8月23日。故两被扶养人即蒋某某父母的生活费为4284元【（21420元/年×5年×10%÷5）*2】，残疾赔偿金共计66852元；7、误工费，经鉴定，蒋某某误工期270天；蒋某某从事住宿和餐饮业工作，其不能举证证明最近三年的平均收入状况，可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资即2016年湖南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资37045元计算其误工费，故误工费为27403元（37045元/365×270）。蒋某某主张23229元系自行处分其民事权利，不违反法律规定，一审法院确认该项费用为23229元；8、交通费，李某某、平安财险深圳分公司认可蒋某某住院期间的交通费为500元，一审法院予以确认，蒋某某出院后的几个月内6此复查支出了交通费，一审法院酌情认定该项费用共计800元；9、精神损害抚慰金5000元；10、鉴定费1700元；11、财产（电动车）损失费，双方当事人均认可500元，不违反法律规定，一审法院确认500元。以上损失共计147638.39元。
一审法院认为，本案涉及的交通事故，交警队已作出责任认定，一审法院予以采信。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，平安财险深圳分公司系湘Ａ×××××小型客车交强险的保险人，对于蒋某某的损失应分项由平安财险深圳分公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。因李某某承担事故的全部责任，故不足部分由李某某赔偿。
蒋某某的残疾赔偿金66852元、护理费12528元、误工费23229元、交通费800元、精神损害抚慰金5000元，合计108409元，由平安财险深圳分公司在交强险的死亡伤残赔偿限额内先行向蒋某某赔付；蒋某某的医疗费26329.39元、住院伙食补助费1200元、营养费1500元、后续治疗费8000元，合计37029.39元，由平安财险深圳分公司在交强险医疗费用赔偿限额内先行向蒋某某赔付10000元；蒋某某的财产损失费500元由平安财险深圳分公司在交强险财产损失费用赔偿限额内先行向蒋某某赔付。故平安财险深圳分公司在交强险责任限额内共应向蒋某某赔偿118909元（108409元+10000元+500元）。平安财险深圳分公司已支付了10000元，故在交强险内还应赔偿108909元。
蒋某某其余损失28729.39元(147638.39元-118909元)由李某某赔偿。根据《保险法》第六十五条之规定、平安财险深圳分公司不承担鉴定费的条款约定、李某�承担2450元非医保用药费用的约定，平安财险深圳分公司在商业三者险责任限额内向蒋某某赔偿24579.39元（28729.39元-1700元-2450元），李某某向蒋某某赔偿4150元（1700元+2450元），李某某已赔偿的16991.79元予以折抵后多赔了12351.79元（16991.79元-4150元-应负担的受理费490元）。为便于本案的执行，李某某多赔的12351.79元可由平安财险深圳分公司从商业三者险的赔偿款直接支付给李某某。故平安财险深圳分公司在商业三者险内最终应向蒋某某赔偿12227.6元（24579.39元-12351.79元）。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决：一、限中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司在判决生效后七日内在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿蒋某某因本次交通事故造成的各项损失108909元；二、限中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司在判决生效后七日内在商业第三者责任保险限额范围内赔偿蒋某某因本次交通事故造成的各项损失12227.6元；三、驳回蒋某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1008元，减半收取504元，由蒋某某负担14元，由李某某负担490元（已在应退换的款项中予以抵扣）。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、关于蒋某某所受损伤是否应当重新鉴定的问题；二、一审法院认定蒋某某的残疾赔偿金、误工费和被扶养人生活费是否恰当。
一、关于蒋某某所受损伤是否应当重新鉴定的问题
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备有关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据适用的其他情形。”平安财险深圳分公司未提供相应证据证明本案存在重新鉴定的法定情形。蒋某某的出院记录记载“入院体查：左膝左踝关节主动活动稍受限。出院诊断：1、左胫骨中段骨折2、左腓骨多段骨折3、全身多处软组织挫擦伤。”湖南省长沙市兴湘司法鉴定所出具的兴湘司鉴所（2017）临鉴字第357号《临床法医鉴定意见书》分析说明记载“蒋某某因本案交通事故导致左胫骨中段骨折2、左腓骨多段骨折3、全身多处软组织挫擦伤，经左胫骨骨折切复内固定术等治疗后可以认定。伤后3个月余检查，蒋某某遗留左膝关节屈伸受限、屈80°（丧失30%）伸-30°（丧失40%），左膝关节活动功能丧失35%。”综上可知，该鉴定所依据的伤情事实与医院出具的出院记录的伤情事实基本一致，蒋某某因本案交通事故导致左胫骨中段骨折、左腓骨多段骨折、全身多处软组织挫擦伤，经左胫骨骨折切复内固定术等治疗后遗留左膝关节屈伸受限的情况，故本院认为湖南省长沙市兴湘司法鉴定所综合蒋某某受伤情况及治疗后身体情况将其损伤评定为十级伤残并无不当。
二、一审法院认定蒋某某的残疾赔偿金、误工费和被扶养人生活费是否恰当
关于残疾赔偿金。《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》中载明：“…人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。…”本案中，蒋某某系农村居民户口，但其在一审时提交了《房屋租赁合同》、《门面合同》、营业执照、长沙市湘龙街道潇湘路社区居民委员会出具的《证明》、暂住证等证据证明其自2013年7月开始居住于长沙县城西安置小区从事夜宵个体经营活动。平安财险深圳分公司对以上证据不予认可，但未提交相反证据予以反驳。综合本案案情，蒋某某受伤情况，本院可认定本案交通事故发生前蒋某某已在城镇生活、工作一年以上，因此一审法院按城镇居民标准计算其残疾赔偿金并无不当。
关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”兴湘司鉴所（2017）临鉴字第357号《临床法医鉴定意见书》评定蒋某某的误工期为180日。�某某从事住宿和餐饮业工作，其不能举证证明最近三年的平均收入状况，可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资即2016年湖南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资37045元计算其误工费，因此蒋某某的误工费为18269元（37045元/365×180=18269元）。
关于被扶养人生活费。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。蒋某某已提交证据证明其在事故发生前在城镇居住工作一年以上，也提交了证据证明其父母需要子女的赡养与照顾，蒋某某受伤必然会导致对其履行赡养义务造成影响，故一审法院按照城镇标准计算蒋某某的被扶养人生活费并无不当。
综上，蒋某某因本案交通事故产生的损失为：医疗费26329.39元、后续治疗费8000元、住�伙食补助费1200元、营养费1500元、护理费12528元、残疾赔偿金66852元、误工费18269元、交通费800元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1700元、财产损失500元，以上损失共计142678.39元。其中，残疾赔偿金66852元、护理费12528元、误工费18269元、交通费800元、精神损害抚慰金5000元，合计103449元，由平安财险深圳分公司在交强险的死亡伤残赔偿限额内先行向蒋某某赔付；蒋某某的医疗费26329.39元、住院伙食补助费1200元、营养费1500元、后续治疗费8000元，合计37029.39元，由平安财险深圳分公司在交强险医疗费用赔偿限额内先行向蒋某某赔付10000元；蒋某某的财产损失费500元由平安财险深圳分公司在交强险财产损失费用赔偿限额内先行向蒋某某赔付。故平安财险深圳分公司在交强险责任限额内共应向蒋某某赔偿113949元（103449元+10000元+500元）。平安财险深圳分公司已支付了10000元，故在交强险内还应赔偿103949元。蒋某某其余损�28729.39元(142678.39元-113949元)由李某某赔偿。根据《保险法》第六十五条之规定、平安财险深圳分公司不承担鉴定费的条款约定、李某某承担2450元非医保用药费用的约定，平安财险深圳分公司在商业三者险责任限额内向蒋某某赔偿24579.39元（28729.39元-1700元-2450元），李某某向蒋某某赔偿4150元（1700元+2450元），李某某已赔偿的16991.79元予以折抵后多赔了12351.79元（16991.79元-4150元-应负担的受理费490元）。为便于本案的执行，李某某多赔的12351.79元可由平安财险深圳分公司从商业三者险的赔偿款直接支付给李某某。故平安财险深圳分公司在商业三者险内最终应向蒋某某赔偿12227.6元（24579.39元-12351.79元）。
综上所述，平安财险深圳分公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙县人民法院（2017）湘0121民初6359号民事判决第二项；
二、撤销湖南省长沙县人民法院（2017）湘0121民初6359号民事判决第一项；
三、限中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司在本判决生效后七日内在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿蒋某某因本次交通事故造成的各项损失103949元；
四、驳回蒋某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1008元，减半收取504元，由蒋某某负担14元，由李某某负担490元（已在应退换的款项中予以抵扣）；二审案件受理费1008元，由中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担908元，由李某某负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 黄学里
审判员 张玉霞
审判员 袁 胜
二〇一八年五月二十四日
书记员 刘 静
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决�发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。