山东省青岛市崂山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁0212刑初169号
公诉机关山东省青岛市崂山区人民检察院。
被告人孔祥友，男，1987年1月6日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2015年12月18日被刑事拘留，2016年1月22日被逮捕
辩护人张远功，山东星鼎律师事务所律师。
被告人孔祥斋，男，1985年1月24日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2015年12月18日被刑事拘留，2016年1月22日被逮捕。
辩护人刘惟佳，山东星鼎律师事务所律师。
青岛市崂山区人民检察院以青崂山检公刑诉（2016）150号起诉书指控被告人孔祥友、孔祥斋犯非法经营罪，于2016年9月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青岛市崂山区人民检察院指派检察员周英出庭支持公诉，被告人孔祥友及其辩护人张远功、被告人孔祥斋及其辩护人刘惟佳到庭参加诉讼。现已审理终结。
青岛市崂山区人民检察院指控，被告人孔祥友、孔祥斋在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，于2015年5月25日，由被告人孔祥斋乘其亲戚的长途客车，将被告人孔祥友在青岛收购的中华牌香烟运至浙江省嵊州市出售给某超市的蒋某1，得款人民币32700元，被告人孔祥斋存入其一交通银行卡，后转账给被告人孔祥友，用于在青岛收购香烟。
被告人孔祥友、孔祥斋于2015年5月26日，采取上述手段，出售给蒋某1中华牌香烟，得款人民币33545元。
被告人孔祥友、孔祥斋于2015年5月28日，采取上述手段，出售给蒋某1中华牌香烟，得款人民币18080元。
被告人孔祥友、孔祥斋于2015年5月30日，采取上述手段，出售给蒋某1中华牌香烟，得款人民币34100元。
被告人孔祥友、孔祥斋于2015年6月3日，采取上述手段，出售给蒋某1中华牌香烟，得款人民币11644元。
被告人孔祥友、孔祥斋于2015年6月13日，采取上述手段，出售给蒋某1中华牌香烟，得款人民币35115元。
被告人孔祥友、孔祥斋于2015年6月17日，采取上述手段，出售给蒋某1中华牌香烟，得款人民币15200元。
被告人孔祥友、孔祥斋于2015年7月1日，采取上述手段，出售给蒋某1中华牌香烟，得款人民币22800元。
被告人孔祥友、孔祥斋于2015年7月7日，采取上述手段，出售给蒋某1中华牌香烟，得款人民币25550元。
被告人孔祥友、孔祥斋于2015年7月11日，采取上述手段，出售给蒋某1中华牌香烟，得款人民币16130元。
被告人孔祥友、孔祥斋于2015年8月7日，采取上述手段，欲向蒋某1出售中华牌（软）香烟等共计77条（价值人民币48100元）时，被嵊州市烟草专卖局查获。
被告人孔祥友于2015年11月12日，乘其亲戚的长途客车，将在青岛收购的价值人民币20000元的中华牌香烟，运至浙江省杭州市出售。
公诉机关对指控的上述事实，提供了书证，证人证言，被告人供述等证据。认为被告人孔祥友、孔祥斋的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项的规定，均应以非法经营罪追究刑事责任，建议分别判处五年以上有期徒刑，并处罚金。
被告人孔祥友、孔祥斋对公诉机关指控的非法经营事实予以供认，并表示自愿认罪，但均辩解被告人孔祥友没有参与2015年8月7日的非法经营犯罪。
被告人孔祥友的辩护人辩称：1、公诉机关指控被告人孔祥友于2015年5月26日、8月7日、11月12日的三笔非法经营事实证据不足，指控不成立；2、被告人孔祥友非法经营数额应为211319元，不属情节特别严重；3、被告人孔祥友在与孔祥斋非法经营犯罪中起次要作用，应认定为从犯；4、被告人孔祥友如实供述罪行，认罪态度较好，系初犯，社会危害性极小。建议对其从轻或减轻处罚。
被告人孔祥斋的辩护人辩称：1、公诉机关指控2015年5月26日被告人孔祥斋卖给蒋某1卷烟不符合事实；2、2015年8月7日贩卖香烟已被行政处罚，应排除在外；3、被告人孔祥斋非法经营数额21万余元，不属情节特别严重；4、被告人孔祥斋无前科，能如实交代罪行。建议对其从轻、减轻处罚。
经审理查明，被告人孔祥斋提出犯意并与被告人孔祥友预谋，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明，非法经营烟草专卖品。
2015年5月25日，被告人孔祥斋乘坐长途客车，将被告人孔祥友在青岛收购的中华牌香烟运至浙江省嵊州市，销售给“某超市”的经营人蒋某1，得款人民币32700元。
2015年5月26日，被告人孔祥斋乘坐长途客车，将被告人孔祥友在青岛收购的中华牌香烟运至浙江省嵊州市，销售给蒋某1，得款人民币33545元。
2015年5月28日，被告人孔祥斋乘坐长途客车，将被告人孔祥友在青岛收购的中华牌香烟运至浙江省嵊州市，销售给蒋某1，得款人民币18080元。
2015年5月30日，被告人孔祥斋乘坐长途客车，将被告人孔祥友在青岛收购的中华牌香烟运至浙江省嵊州市，销售给蒋某1，得款人民币34100元。
2015年6月3日，被告人孔祥斋乘坐长途客车，将被告人孔祥友在青岛收购的中华牌香烟运至浙江省嵊州市，销售给蒋某1，得款人民币11644元。
2015年6月13日，被告人孔祥斋乘坐长途客车，将被告人孔祥友在青岛收购的中华牌香烟运至浙江省嵊州市，销售给蒋某1，得款人民币35115元。
2015年6月17日，被告人孔祥斋乘坐长途客车，将被告人孔祥友在青岛收购的中华牌香烟运至浙江省嵊州市，销售给蒋某1，得款人民币12700元。
2015年7月2日，被告人孔祥斋乘坐长途客车，将被告人孔祥友在青岛收购的中华牌香烟运至浙江省嵊州市，销售给蒋某1，得款人民币22800元。
2015年7月7日，被告人孔祥斋乘坐长途客车，将被告人孔祥友在青岛收购的中华牌香烟运至浙江省嵊州市，销售给蒋某1，得款人民币25550元。
2015年7月11日，被告人孔祥斋乘坐长途客车，将被告人孔祥友在青岛收购的中华牌香烟运至浙江省嵊州市，销售给蒋某1，得款人民币16130元。
2015年8月7日，被告人孔祥斋乘坐长途客车，将在青岛收购的中华等品牌香烟运至浙江省嵊州市，准备销售给蒋某1，被嵊州市烟草专卖局查获，当场查扣利群（软长嘴）牌香烟40条、白沙（和天下）牌香烟16条、中华（软）牌香烟11条、利群（休闲）牌香烟10条，价值人民币48100元。同年9月2日，嵊州市烟草专卖局对被告人孔祥斋超限量异地携带卷烟的违法行为作出行政处罚决定书，处以罚款人民币9137.25元。
2015年11月12日，被告人孔祥友乘坐长途客车，将在青岛收购的价值人民币20000元的中华牌香烟，运至浙江省杭州市销售。
综上，被告人孔祥友非法经营卷烟数额为人民币262364元；被告人孔祥斋非法经营卷烟数额为人民币290464元。
2015年12月17日，公安机关依法将被告人孔祥友、孔祥斋抓获归案。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、受案登记表、报案记录、抓获经过、发破案经过证实，本案案发及被告人孔祥友、孔祥斋被抓获到案的事实。
2、青岛市烟草专卖局出具的证明证实，被告人孔祥友、孔祥斋未在青岛市地区办理烟草专卖零售许可证。
3、中国邮政储蓄银行、交通银行历史查询、交易明细、存款凭条复印件证实，被告人孔祥友、孔祥斋的银行账户资金进出情况。
4、出租车运行轨迹示意图及明细表、照片证实，2015年11月13日3时7分至20分浙A×××××号出租车行驶记录，及王某1搭乘浙A×××××号出租车的事实。
5、行政处罚决定书、证据先行登记保存通知书、卷烟鉴别检验报告、结论告知书证实，2015年8月7日，孔祥斋在嵊州市周某1的经营场所兜售利群（软长嘴）、白沙（和天下）、中华（软）、利群（休闲）品牌香烟77条，被嵊州市烟草专卖局罚款9137.25元，经检验均为真品卷烟。
6、证人王某2的证言证实，我是崂山区烟草局工作人员，2015年10月，接到群众举报有人在市北区敦化路附近烟酒商店大量收购香烟，通过调查得知女子叫刘某1，有时一名叫孔某3的男子帮她一起搬运香烟，孔某3有间小房子，名下有一辆鲁B×××××的长途客车，往返青岛和杭州，刘某1将收购的中华牌香烟放在孔某3的小房子里，或送到孔某3家中，后刘某1、孔某3、孔祥斋、孔祥友等人将香烟伪装打包后，通过鲁B×××××长途客车或者浙D×××××长途车运到浙江，一般都是孔祥斋、孔祥友跟车，到杭州后将烟送给收货人。
7、证人蒋某1的证言及辨认笔录证实，我和丈夫周某1在浙江省嵊州市经营某超市，2015年4、5月份，孔祥斋拿着几条烟到我店里销售，慢慢熟了，孔祥斋每次带软中华、硬中华、和天下等香烟，每次三四十条，以中华居多，平均4、5天来一次，从5月至10月间送过20多次，卖给我们7、800条烟，我付现金给孔祥斋共30多万元。2015年5月25日前后一天，孔祥斋到我店卖给我约50条软中华烟，付款32700元；2015年5月28日前后一天，孔祥斋到我店卖给我约50条软中华烟，付款3万余元；2015年5月28日前后一天，孔祥斋到我店卖给我约50条软中华烟，付款3万余元；2015年5月30日前后一天，孔祥斋到我店卖给我约50条软中华烟，付款3万余元；2015年6月3日前后一天，孔祥斋到我店卖给我约50条软中华烟，付款3万余元；2015年6月13日前后一天，孔祥斋到我店卖给我约60条软中华烟，付款3.6万余元；2015年7月1日前后一天，孔祥斋到我店卖给我约50条软中华烟，付款3万余元；2015年7月7日前后一天，孔祥斋到我店卖给我约40条软中华烟，付款2.5万余元；2015年7月11日前后一天，孔祥斋到我店卖给我约60条软中华烟，付款3.6万余元；2015年8月7日前后一天，孔祥斋到我店要卖给我约70条香烟，还没有交易，嵊州烟草专卖局的工作人员到我店把孔祥斋抓了，香烟扣了。2015年6月15日前后一天，一男子替孔祥斋到我超市拿了1.5万余元烟钱。2015年6、7月份，还有两名男子帮孔祥斋拿过烟钱，一笔约3万元，一笔约2.3万余元。另，该辨认了被告人孔祥斋。
8、证人周某1的证言及辨认笔录证实，我和对象蒋某1在浙江省嵊州市经营某超市，山东人“小孔”到我店里卖过烟，都是蒋某1和他交易，“小孔”一般早晨8点多钟来送烟，我见过5、6次；另，经辨认“小孔”即被告人孔祥斋。
9、证人张某1的证言证实，我和刘某1一起贩卖香烟，孔祥斋也贩卖香烟，一起放到大巴车上，运到嵊州后卖给某超市。前期孔祥友负责在青岛收烟，孔祥斋负责运到浙江卖掉，到了2015年9月，孔祥斋不跟车了，孔祥友和我、王某1一起贩卖香烟。2015年11月13日，我和王某1、孔祥友从青岛带着香烟到杭州送到友好饭店附近一胡同里交给买家。
10、证人刘某1的证言证实，我买了两辆卧铺客车跑运输，孔祥友是我对象孔某3的侄子，跟着跑车，孔祥斋是乘务员，2015年5月份孔祥斋和孔祥友开始在青岛买烟后由孔祥斋跟车将烟发到嵊州卖掉，孔祥斋经常借我的钱用于买烟，后孔祥斋因为倒卖香烟被嵊州公安机关查过，罚了9000元。2015年7、8月份，司机张某1提出贩烟，从路边的小卖部收购，有软中华和硬中华两种。11月12日下午，我让张某1把我收来的烟装在浙D×××××号大客车行李厢中，张某1、孔祥友也把各自收购的中华香烟装在大客车行李厢中，孔祥友买中华香烟的2万元是借我的，杭州的买家是张某1联系的，我让张某1把我的3万元香烟钱直接给孔祥友，11月13日3时许张某1、孔祥友他们到达杭州，卖烟后孔祥友往我尾号为4072的工商银行卡中打入5万元。
11、证人黄某的证言证实，我是浙D×××××号长途客车司机，车主是刘某1，从青岛发往嵊州，乘务员是孔祥斋。2015年6月份，孔祥斋让我到嵊州客运中心附近“菜园”超市找老板娘拿了2万元钱，存到他的交通银行卡里。
12、证人郝某的证言及辨认笔录证实，孔祥斋曾到其烟酒行购买十几条中华牌香烟。
13、被告人孔祥斋的供述及辨认笔录证实，孔某3介绍我到青岛发往浙江的大巴车上当乘务员，车主叫刘某1，有两辆车，我无意中听到司机说将青岛的烟带到浙江卖可以挣钱，就找孔祥友说了，孔祥友负责在青岛收烟，我把烟运到大巴车上，运到浙江卖掉，我把烟钱存到我的尾号为3320的交通银行卡上，通过手机银行转账给孔祥友，用于在青岛买烟。2015年5月25日一笔32700元是我打给孔祥友的烟钱；5月26日一笔33548元是我打给孔祥友的烟钱；5月28日一笔18080元是我打给孔祥友的烟钱；5月30日一笔34100元是我打给孔祥友的烟钱；6月3日一笔11644元是我打给孔祥友的烟钱；6月13日一笔35115元是我打给孔祥友的烟钱；6月17日一笔12700元是我打给孔祥友的烟钱；7月2日一笔22800元是我打给孔祥友的烟钱；7月7日一笔25550元是我打给孔祥友的烟钱；7月11日一笔16130元是我打给孔祥友的烟钱。2015年7、8月份，我从青岛收了一批烟准备运到浙江省嵊州市倒卖，在嵊州市某超市交货时被当地警方和烟草稽查抓获，有利群和中华香烟，价值4万余元，罚款9000多元。我没有烟草专卖零售许可证。我在市北区的烟酒行购买过香烟。另辨认了买烟的地点。
14、被告人孔祥友供认，孔祥斋提出从青岛的商店收烟后卖到嵊州挣取差价，我俩凑钱，我负责在青岛的商店买烟，放到孔某的小房子，孔祥斋负责将烟装车拉到嵊州卖，孔祥斋在嵊州办理一张交通银行卡，尾号3320，我在青岛办理一张尾号是7776的邮政储蓄银行卡，孔祥斋卖烟后将烟钱存到交通银行卡中，通过手机银行打给我的银行卡，我取出现金在青岛收烟。2015年5月25日一笔32700元是孔祥斋打给我的烟钱；5月26日一笔33548元是孔祥斋打给我的烟钱；5月28日一笔18080元是孔祥斋打给我的烟钱；5月30日一笔34100元是孔祥斋打给我的烟钱；6月3日一笔11644元是孔祥斋打给我的烟钱；6月13日一笔35115元是孔祥斋打给我的烟钱；6月17日一笔12700元是孔祥斋打给我的烟钱；7月2日一笔22800元是孔祥斋打给我的烟钱；7月7日一笔25550元是孔祥斋打给我的烟钱；7月11日一笔16130元是孔祥斋打给我的烟钱。2015年8月孔祥斋出了一次事，我就不和他一起干了，我向刘某1借了2万元，从青岛的烟酒店里收购45条中华烟，2015年11月12日，我将收来的烟装在我叔孔某3经营的青岛至杭州的长途客车上，和张某1、孔某4、王某1收的中华烟一起装车离开青岛，13日凌晨到达杭州，我搭出租车跟着张某1、王某2到友好饭店附近，张某1、王某2搬着烟进了一条胡同，交给收货的人，回到长途车上王某2给我54000元，我到杭州某酒店睡到中午，到一家交通银行往刘某1的银行卡里存入5万元，回到青岛后又给刘某13800元。
15、山东省烟草专卖局鲁烟计（2015）34号文件复印件证实，涉案卷烟的零售价格。
16、人口信息查询证实，被告人孔祥友、孔祥斋的身份情况。
本院认为，被告人孔祥斋、孔祥友违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，依法均应惩处。公诉机关指控被告人孔祥斋、孔祥友非法经营的部分事实清楚，证据确实、充分，罪名成立；所提量刑建议符合法律规定，予以采纳；但指控被告人孔祥友参与2015年8月7日非法经营卷烟的事实，经查，针对该笔事实被告人孔祥斋供认其在青岛收购卷烟后运到浙江省嵊州市倒卖时被查获，并未证实被告人孔祥友参与该笔犯罪，对此被告人孔祥友亦予否认，且公诉机关未提供充分证据证实，故对该项指控不予支持；对被告人孔祥友及其辩护人针对该笔事实所提辩解、辩护意见，予以采纳。
关于被告人孔祥斋、孔祥友的辩护人针对公诉机关指控的2015年5月26日的犯罪事实所提的辩护意见，经查，针对该笔事实二被告人在侦查阶段均予以供认，并有证人蒋某1的证言及银行交易明细相佐证，足以证实，故对此辩护意见不予采纳；所提二被告人非法经营数额不属情节特别严重的辩护意见，经查，现有证据证实二被告人非法经营卷烟数额在二十五万元以上，依法应认定为情节特别严重，故对此辩护意见不予采纳。
关于被告人孔祥斋的辩护人所提被告人孔祥斋于2015年8月7日贩卖香烟已被行政处罚，应排除在外的辩护意见，经查，被告人孔祥斋因超限量异地携带卷烟的违法行为被嵊州市烟草专卖局处以罚款，依据我国相关法律规定应予折抵相应罚金，但其违法携带卷烟的价值仍应计算在非法经营犯罪数额中，故对此辩护意见不予采纳；所提被告人孔祥斋无前科，能如实交代罪行的辩护意见，经查属实，予以采纳。
关于被告人孔祥友的辩护人所提公诉机关指控被告人孔祥友于2015年11月12日非法经营事实证据不足，指控不成立的辩护意见，经查，针对该笔事实被告人孔祥友供认从刘某1处借款2万元收购卷烟后与张某1等人运到杭州销售，并有证人刘某1、张某1的证言相佐证，足以证实，故对此辩护意见不予采纳；所提被告人孔祥友在共同犯罪中系从犯的辩护意见，经查，被告人孔祥友与孔祥斋预谋并积极实施收购卷烟行为，在共同犯罪中所起作用较大，不属从犯，故对此辩护意见不予采纳；所提被告人孔祥友行为社会危害性极小的辩护意见，经查，被告人孔祥友未经许可经营烟草专卖品，情节特别严重，表明其社会危害性较大，故对此辩护意见不予采纳；所提被告人孔祥友如实供述罪行，认罪态度较好，系初犯的辩护意见，经查属实，予以采纳。
被告人孔祥斋、孔祥友能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；对二被告人的辩护人所提建议对其从轻处罚的量刑意见予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款、第四条的规定，判决如下：
被告人孔祥斋犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月18日起至2020年12月17日止。罚金由浙江省嵊州市烟草专卖局的罚款折抵人民币9137.25元，余款人民币862.75元限判决生效后十日内缴纳。）
被告人孔祥友犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月18日起至2020年12月17日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 伟
人民陪审员 李 湛
人民陪审员 苏同爱
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 杨群杉