河北省唐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）唐刑终字第322号
原公诉机关河北省唐山市路北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，1962年2月10日出生，山东省乐陵市人，汉族，初中文化，个体，户籍所在地山东省乐陵市黄夹镇西汪村75号。2012年8月8日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被唐山市公安局路北区分局取保候审。2013年7月8日因涉嫌犯非法经营罪被本院决定逮捕，同年7月9日由唐山市公安局路北区分局执行逮捕。现羁押于唐山市第一看守所。
上诉人（原审被告人）梁某，女，1964年2月12日出生，天津市东丽区人，汉族，初中文化，个体，户籍所在地天津市东丽区无瑕街苏庄村1区3排29号。2012年8月8日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被唐山市公安局路北区分局取保候审。2013年7月8日因涉嫌犯非法经营罪被本院决定逮捕，同年7月9日由唐山市公安局路北区分局执行逮捕。现羁押于唐山市第一看守所。
辩护人张玉峰，河北杰大律师事务所律师。
河北省唐山市路北区人民法院审理河北省唐山市路北区人民检察院指控原审被告人张某、梁某犯非法经营罪一案，于2013年7月25日作出（2013）北刑初字第154号刑事判决。判后，张某、粱金荣不服，提出上诉。本院于2013年10月10日公开开庭审理本案。唐山市人民检察院检察员宁庆卫出庭履行职务。原审被告人张某、粱金荣及粱金荣辩护人张玉峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
唐山市路北区人民法院认定，从2011年年初起，被告人张某、梁某在唐山市路北区果园大集内无证非法销售各种假烟。其中，2012年3月开始至案发期间，被告人张某、梁某销售给洪某假红塔山等各种假烟共计510条，经鉴定价值人民币49，100元。
2012年8月5日16时许，公安民警在唐山市路北区果园大集将被告人张某、梁某抓获，在现场及其所租仓库中查获大量各类疑似假烟。经河北省烟草质量监督监测站鉴定，所查获的疑似假烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币117，638.2元。
被告人张某、梁某非法经营数额合计人民币166，738.2元。
上述事实有唐山市公安局路北分局光明里派出所出具的案件来源、立破案材料，唐山市公安局路北分局光明里派出所出具的抓获材料，原审被告人张某、梁某的供述，扣押、移交物品清单、仓库拍摄照片，唐山市公安局路北分局光明里派出所出具的情况说明及唐山市路北区价格认证中心出具的价格鉴定结论书，证人洪某的证言，唐山市烟草专卖局出具的证明，河北省烟草质量监督检测站、河北省烟草专卖局出具的三份鉴定意见书等证据证实。
上述证据有经法庭举证、质证、认证，予以确认。
唐山市路北区人民法院认为，被告人张某、梁某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控其二人犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，罪名均成立。二被告人所提其二人签字前没有阅读讯问笔录，证人洪某是因害怕才作了假证言的辩解意见，经查，侦查机关讯问、询问程序合法，二被告人所提辩解意见及证人洪某的书面证言均理据不足，侦查机关依法取得的讯问及询问笔录依法应予采信，故对二被告人所提交的证人洪某的书面证言不予采信，对二被告人的辩解意见本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第五十三条、第六十一条之规定，判决：被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币二万元；被告人梁某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币二万元。
判后，张某上诉主要提出其不构成非法经营罪，销售假烟给洪某的数量事实不清，查获粱金荣存放的假烟属粱金荣个人行为。粱金荣上诉主要提出一审认定其向洪某销售假烟共计510条的证据不足，定性错误，应以生销售伪劣产品罪（未遂）追究其刑事责任。粱金荣的辩护人亦提出相同的辩护意见。
经审理查明，从2011年年初起，原审被告人张某、梁某在唐山市路北区果园大集内无证非法销售各种假烟。其中，2012年3月开始至案发期间，张某、梁某销售给洪某假红塔山等各种假烟510条，共计102000支。
2012年8月5日16时许，公安民警在唐山市路北区果园大集将原审被告人张某、梁某抓获，在现场及其所租仓库中查获各类疑似假烟572.3条，共计114460支。经河北省烟草质量监督监测站鉴定，所查获的疑似假烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
综上，原审被告人张某、梁某非法经营各类烟卷共计216460支。
上述事实有下列证据予以证实：1、唐山市公安局路北分局光明里派出所出具的案件来源、立破案材料证实，2012年8月5日16时许，派出所民警将长期布控的从事贩卖假烟的犯罪嫌疑人张某、梁某在唐山市路北区果园乡果园集抓获，并从其所开的三轮车及所租仓库中查获大量各类疑似假烟。
2、唐山市公安局路北分局光明里派出所出具的抓获材料证实被告人张某、梁某到案情况。
3、扣押、移交物品清单、仓库拍摄照片证实从被告人张某、梁某三轮车及租住仓库处扣押并移送唐山市烟草专卖局共计572.3条香烟。
4、唐山市公安局路北分局光明里派出所出具的情况说明及唐山市路北区价格认证中心出具的价格鉴定结论书证实被告人张某、梁某与证人洪某交易的红塔山等各类品牌卷烟510条。
5、原审被告人张某、梁某的供述证实二被告人自2011年年初开始贩卖假烟。2012年3月份开始与证人洪某交易过几次大批量的假烟，共计510条。所卖的假烟均是从启新立交桥附近一个40多岁妇女手中进的货。所卖的假烟除了在果园集市场摆摊卖之外，还有住处、八神庄、郭家庄三个地方存放假烟。销售的假烟品牌有红塔山、红梅、中华、恒大等，价格是每条15元至50元不等。贩卖假烟所得赃款都用于进货和平常生活用了。
6、证人洪某的证言、侦查机关拍摄的证人洪某与被告人张某、梁某交易时的照片证实洪某从被告人张某、梁某处购买过几次大批量的假烟（包括红塔山、利群、白沙、中华、红梅等品牌，共计510条），进货价为20元至28元每条不等，销售价为20元至50元每条不等。
7、唐山市烟草专卖局出具的证明证实，被告人张某、梁某未通过唐山市烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证。
8、河北省烟草质量监督检测站、河北省烟草专卖局出具的三份鉴定意见证实受检卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，从仓库处扣押的香烟价格鉴定结论为共计572.3条。
上述证据已经一审庭审举证、质证。本院予以确认。
本院认为，原审被告人张某上诉所提其不构成非法经营罪的观点，经查，张某、梁某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其二人的行为均已构成非法经营罪。关于张某所提查获粱金荣存放的假烟属粱金荣个人行为的观点，经查张某、粱金融二人共同无证非法经营销售各类假烟，并有其二人的供述及证人洪某的证言予以佐证，故一审认定查获粱金荣存放的假烟属二人经营的数额并无不当。关于张某、粱金荣及粱金荣的辩护人诉辩所提其向洪某销售假烟共计510条的证据不足的观点，经查有张某、粱金荣的供述及证人洪某的陈述证实，“其从原审被告人张某、梁某处购买过几次大批量的假烟，包括红塔山、利群、白沙、中华、红梅等品牌，共计510条”的事实。故上述诉辩观点，本院不予支持。关于粱金荣及其辩护人诉辩所提粱金荣不构成非法经营罪，应以生销售伪劣产品罪（未遂）追究其刑事责任的上诉理由。经查，本案原审被告人张某、粱金荣的犯罪行为既符合非法经营罪的特征，又同时符合生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪的特征，根据相关法律规定行为人的犯罪行为同时构成多种罪名的，择一重罪定罪处罚。即认定张某、粱金荣犯非法经营罪的定性准确。综上，上诉人所提上诉理由和辩护人的辩护意见理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款、第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 健
代理审判员 陈凤丽
代理审判员 王振峰
二〇一三年十一月十四日
书 记 员 赵亚敏