中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2015）民一终字第134号
上诉人（一审被告）：兴海县紫盈矿业有限责任公司。住所地：青海省兴海县子科滩青根河。
法定代表人：蔡甫生，该公司董事长。
委托代理人：李小联，青海盛通律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：蔡甫生：男。
上诉人（一审被告）：蔡甫宝：男，汉族，1966年4月8
日出生，住江苏省瑞安市飞云镇霞旸村。
被上诉人（一审原告）：青海省国有资产投资管理有限公司。住所地：青海省西宁市城北区生物园区纬二路**号。
法定代表人：郝立华，该公司党委书记。
委托代理人：张县利，青海树人律师事务所律师。
委托代理人：喇海翔，青海树人律师事务所律师。
上诉人兴海县紫盈矿业有限责任公司（以下简称紫盈矿业）、蔡甫生、蔡甫宝因与被上诉人青海省国有资产投资管理有限公司（以下简称国投公司）合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2014）青民二初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人紫盈矿业委托代理人李小联，上诉人蔡甫生，被上诉人国投公司委托代理人张县利、喇海翔，到庭参加诉讼。上诉人蔡甫宝经合法传唤未到庭，对其上诉本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：2013年4月26日国投公司与紫盈矿业签订《矿产品经营合作协议》，约定国投公司出资2000万元；经营矿产品产生的收益紫盈矿业每年向国投公司返还260万元；经营矿产品的风险均由紫盈矿业承担。蔡甫生、蔡甫宝出具书面《承诺函》承诺对于上述合同提供连带责任保证。蔡甫生、蔡甫宝并分别向国投公司出具《个人无限连带责任保证函》，承诺若紫盈矿业未履行合同义务，本人保证承担无限连带清偿和无限连带赔偿责任；保证范围为紫盈矿业应支付的所有费用。合同签订后，国投公司依照约定向紫盈矿业支付2000万元。2014年3月31日，国投公司向紫盈矿业催款，称紫盈矿业扣除已经支付的利润1733333元，尚欠本息20866667元。紫盈矿业在回执中加盖公章，并承诺逾期按本金2000万元缴纳日万分之六的违约罚息。2014年7月7日国投公司向紫盈矿业出具《企业对账函》，称截止该日，尚欠本金1350万元。紫盈矿业亦加盖公章确认。国投公司与紫盈矿业签订《铜精矿粉购销合同》约定，紫盈矿业将该公司生产的铜铁精矿销售给国投公司，国投预付货款，双方对货物计价方式、供货方式、结算方式均作出相应约定。2014年7月17日双方对国投公司转款、紫盈矿业出具增值税发票进行核对。同日国投公司向紫盈矿业出具《企业对账函》，称截止该日，尚欠货款17663235元。紫盈矿业亦加盖公章确认。2014年7月23日，紫盈矿业出具还款计划书，称9月15日前归还借款本息及货款共计33663335元。青海鑫凯矿业有限公司（以下简称鑫凯公司）庭后提供说明称“该公司与紫盈矿业并无直接矿产品买卖，该公司仅向国投公司主张相关权利。”对于该说明法院通知紫盈矿业质证，紫盈矿业代理人未质证。以上事实，有《矿产品经营合作协议》、《个人无限连带责任保证函》、《企业对账函》、《铜精矿粉购销合同》等证据予以证实。
国投公司向一审法院提起诉讼，请求：1.紫盈矿业返还欠款33998236元（其中预付货款13500000元、购销差价1311001元、违约金1524000元，共计16335001元；货款17663235元）；2、蔡甫生、蔡甫宝对上述欠款在16335001元及利息的范围内承担无限连带保证责任；3、本案诉讼费用由被告承担。一审庭审中，国投公司增加诉讼请求，请求判令：紫盈矿业支付自2014年9月1日至2014年12月9日的购销差价487500元、违约金1200000元；蔡甫生、蔡甫宝承担连带保证责任。
一审法院经审理认为，本案主要争议焦点为：（一）紫盈矿业是否应归还国投公司欠款；（二）蔡甫生、蔡甫宝是否对上述欠款在16335001元及利息的范围内承担保证责任。
（一）紫盈矿业是否应归还国投公司欠款
国投公司与紫盈矿业签订《矿产品经营合作协议》，名义上是国投公司出资2000万元，与紫盈矿业共同经营矿产品。但是从协议内容上看，国投公司出资后仅收取固定回报，且不承担任何经营风险。该协议应当认定名为合伙实为借款协议。国投公司虽不具备金融业务资质，但其并非以资金融通为常业的企业，紫盈矿业临时性向国投公司拆借资金的行为，应认定为有效。双方当事人在《矿产品经营合作协议》中约定年回报率为13%，该约定应视为是双方当事人对借款资金利息的约定。关于国投公司主张的违约金一节。紫盈矿业在双方约定的还款期限内，未履行全部债务，其理应承担相应的违约责任。双方在还款通知书中约定紫盈矿业逾期还款承担本金日万分之六的罚息。该罚息与之前利息约定总和超过中国人民银行同期贷款利率为年6%的四倍，应认定为未超过部分有效，超过部分无效。国投公司违约金、销售差价主张自合同约定还款日期2014年4月27日至2014年12月9日止，予以支持。但该利息应按照未偿还本金部分分段按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息合计200万元（2014年4月27日至2014年5月5日（20000000元×24%÷360天×9天=120000元）；2014年5月6日至2014年5月15日（15000000元×24%÷360天×10天=100000元；2014年5月16日至2014年7月2日（14000000元×24%÷360天×48天=448000元；2014年7月3日至2014年8月30日（13500000元×24%÷360天×48天=432000元）；2014年9月1日至2014年12月9日（1350000元×24%÷360天×100天=900000元】。
国投公司与紫盈矿业签订《铜精矿粉购销合同》后，2014年7月17日双方对国投公司转款、紫盈矿业出具增值税发票进行核对。同日国投公司向紫盈矿业出具《企业对账函》，称截止该日，尚欠货款17663235元。紫盈矿业亦加盖公章确认。紫盈矿业抗辩认为《企业对账单》并未经过实际债权人鑫凯公司的同意，应经双方重新核实。并且该公司已经向紫盈矿业指定的张玲玲个人名下账户转账。国投公司依据与紫盈矿业签订的《铜精矿粉购销合同》约定，向其支付相应款项，且双方于2014年7月17日对于转款数额及欠款数额进行核对，紫盈矿业亦加盖公章予以确认。现紫盈矿业认为该款项的实际债权人是鑫凯公司，鑫凯公司对此予以否认。紫盈矿业在本案中并未提供其他证据证明《铜精矿粉购销合同》的合同相对方是鑫凯公司。故对于紫盈矿业的该项抗辩不予采信。至于紫盈矿业向张玲玲个人名下账户转账一节。经查，紫盈矿业并不能提供证据证实该款项的支付是受国投公司委托指示付款，对其该项抗辩不予采信。紫盈矿业理应归还双方《企业对账函》确认的欠款款项。
（二）蔡甫生、蔡甫宝是否对上述欠款在16335001元及利息的范围内承担保证责任
蔡甫生、蔡甫宝向国投公司先后出具两份承诺及保证函，均明确表示对国投公司与紫盈矿业签订《矿产品经营合作协议》项下紫盈矿业的债务承担连带保证责任。上述承诺及保证函均不违反法律规定，理应有效。蔡甫生、蔡甫宝对国投公司与紫盈矿业签订《矿产品经营合作协议》项下紫盈矿业欠款16335001元及本判决确认利息的范围内承担连带保证责任。
综上，国投公司与紫盈矿业签订《矿产品经营合作协议》、《铜精矿粉购销合同》合法有效。国投公司已经依照合同支付款项，紫盈矿业理应承担偿还欠款本息的责任。蔡甫生、蔡甫宝在其保证范围内承担相应保证责任。一审法院根据《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、紫盈矿业于本判决生效之日起十五日内偿还国投公司本金1350万元及利息200万元；二、蔡甫生、蔡甫宝对上述债务承担连带清偿责任。若承担债务后就承担部分可向紫盈矿业行使追偿权；三、紫盈矿业于本判决生效之日起十五日内偿还国投公司17663235元货款。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费231778元，保全费5000元由紫盈矿业承担。
紫盈矿业、蔡甫生、蔡甫宝不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决认定事实不清。1.《矿产品经营合作协议》第一条合作方式约定：双方均同意，经营以甲方（国投公司）为主体，购销收货付款和开票，均通过甲方，由乙方（紫盈矿业）负责联系供货商和销售商，并承担经营中产生的所有费用和风险；第二条出资额度：经双方协商，甲方出资人民币2000万元；第三条收益分成：经营矿产品产生的收益，乙方承诺不低于13%回报于甲方，即每年260万元，若收益未达到260万元，差额部分乙方（上诉人）承诺负责补偿余款。1.该协议不具有合伙的法律条件。《中华人民共和国民法通则》第30条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。而本案中是两个企业之间的合作协议，该合作协议，完全具备合伙联营的法律条件，即企业之间或者企业事业单位之间联营，共同经营，不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营的财产承担民事责任。2.基于上述法律法规及事实，应适用1990年11月20日法［经］发（1990）27号《最高人民法院关于印发﹤关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答﹥的通知》第四条：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，无论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息予以收缴……”的规定。据此，一审判决第一项判令紫盈矿业向国投公司支付200万元利息，有违法律规定，应当依法撤销。（二）关于一审判决第三项的错误之处。国投公司与紫盈矿业签订《铜精粉购销合同》第10条价格及结算方式约定：在本合同签订后，乙方（国投公司）一次性将预付款人民币2000万元汇到甲方（紫盈矿业）指定帐户，在甲方开始第一次发货后再预付与鑫凯公司合作资金1000万元货款汇入甲方指定帐户，此合同第11条第2项，均涉及与紫盈公司资金流动的事实，在国投公司转付给紫盈矿业的2340万元中，其中有1700余万元，由紫盈矿业支付给鑫凯公司指定的张海玲个人名下帐户，实际尚欠货款590万元，而转给鑫凯公司的原因，是基于鑫凯公司总经理周明业持有2012年11月20日国投公司的证明。在本案开庭时，国投公司对2012年11月20日的证明真实性也认可，却在本案开庭后，又让鑫凯公司出具了一份情况说明，否认其“说明”，但对紫盈矿业已经支付给鑫凯公司的款项却不认可，因此，造成紫盈矿业重复付款的重大损失。（三）本案的程序存在部分违法之处。1.2014年12月10日，鑫凯公司出具一份情况说明，以说明该公司与紫盈矿业无直接矿产品买卖关系。该证据出示的时间是在开庭之后，已过法定的举证期限，因此，上诉人没有质证，根据相应法律规定，这份证据不能作为有效证据使用。一审法院将该说明作为有效证据使用，系程序违法。2.根据合同约定及2012年11月26日国投公司的说明，紫盈矿业已将14454000元（财务凭证是14415400元），付给鑫凯公司指定的个人账户，转帐行为已经发生，现鑫凯公司予以否认，无疑造成紫盈矿业双重的损失后果。本案应将鑫凯公司追加为当事人，由鑫凯公司提供其转给国投公司的预付款的相关转账凭证，以使本案的事实彻底查清，从而客观公正的使案件得以处理。故请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.由国投公司承担相应的诉讼费。
国投公司答辩称：依据本案现有证据证实，2013年4月26日签订的《矿产品经营合作协议》，双方约定国投公司向紫盈矿业融资2000万元，紫盈矿业每年向国投公司支付260万元的利息，协议有效期自放款之日起为一年。蔡甫生、蔡甫宝作为无限连带责任保证人，对紫盈矿业履行协议义务进行了担保，并于2013年4月17日向国投公司出具了《个人无限连带责任保证函》。但紫盈矿业收到上述款项2000万元后，并未按照约定履行其相应义务。同时，自2012年4月6日之日起至2012年6月13日止，国投公司分5次向紫盈矿业支付了2340万元的货款，用于购买铁精粉、铜精粉。时至今日，紫盈矿业仅向国投公司提供了价值5736765元的货物，紫盈矿业既不提供货物也不返还剩余货款，严重侵害了国投公司的合法权益。一审法院在查明案件事实的基础上，判令紫盈矿业、蔡甫生、蔡甫宝偿还本金1350万元及利息200万元，并由紫盈矿业偿还17663235元货款，适用法律正确，并无不当，恳请驳回紫盈矿业上诉请求，维持一审判决。
二审中，经法庭释明，紫盈矿业对其第一项上诉请求予以明确为：改判一审判决第一项，去掉200万元利息；撤销一审判决第三项，改判紫盈矿业承担590万元货款。针对货款部分，紫盈矿业主张其已经转账支付的款项是17415400元，除一审主张已经支付的货款14415400元外，还另支付了300万元。对此，紫盈矿业提交了一份新证据：鑫凯公司法定代表人周明业于2012年1月5日出具的一张收据，证明鑫凯公司以借款名义向紫盈矿业支取了300万元，故应扣除该笔款项。国投公司质证意见是：鑫凯公司周明业借款300万元的事实与本案无关，对紫盈矿业主张支付给鑫凯公司14415400万元的事实亦不予认可。
二审查明的其他事实与一审查明的一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：（一）一审判决紫盈矿业向国投公司偿付200万元利息是否正确。（二）紫盈矿业向张小玲、周明业个人转账的17415400元是否应抵扣国投公司的欠款。（三）本案是否遗漏诉讼当事人鑫凯公司。
（一）关于一审判决紫盈矿业向国投公司偿付200万元利息是否正确的问题
2013年4月26日，国投公司与紫盈矿业签订的《矿产品经营合作协议》第二条约定：“经双方协商，甲方（国投公司）出资人民币2000万元”；第三条：“经营矿产品产生的收益，乙方（紫盈矿业）承诺不低于年13%回报于甲方，即每年260万元，若收益未达260万元，差额部分乙方承诺负责补偿”；第八条：“本合同有效期自甲方放款之日起一年期”。协议签订后，国投公司于2013年4月27日通过中国农业银行向紫盈矿业支付了2000万元。
2014年3月31日，国投公司向紫盈矿业发出《还款通知书》：“根据贵公司与我公司签订的合同约定，到2014年4月27日贵公司需偿还本金2000万元及约定收益866667元，本利共计20866667元”，紫盈矿业在收到该《还款通知书》后承诺：“我单位认可上述借款事实，并保证按时归还上述借款本利”。合同到期后，紫盈矿业未按合同约定偿还欠款。国投公司于2014年7月17日向紫盈矿业出具《企业对账函》：“下列信息出自本公司账簿记录，如与贵公司记录相符，请在本函下端‘信息证明无误’处签章证明；如有不符，请在‘信息不符’处列明不符项目”，该账单明确记载，截止2014年7月17日紫盈矿业欠国投公司的本金为1350万元，紫盈矿业在确认无误的基础上，在“信息证明无误”一栏中进行了盖章确认。2014年7月23日，紫盈矿业向国投公司出具《还款计划书》：“我公司向贵公司借款2000万元，目前已还款650万元，尚欠1350万元，7月底前还500万元，8月15日以前还约1100万元（含本金、利息及罚息一次性还清，按实际数额计算）”，紫盈矿业对欠国投公司货款、利息及罚息的事实再次进行了确认。
另外，2014年4月3日紫盈矿业收到国投公司向其下发的《还款通知书》后承诺：“我单位认可上述借款事实，并保证按时归还上述借款本利。如果逾期，自逾期之日起按融资本金2000万元，缴纳日万分之六的违约罚息”。
本案中，《矿产品经营合作协议》系双方自愿签订，是双方当事人的真实意思表示，基于该协议约定的内容，一审判决认定《矿产品经营合作协议》的性质为借款协议并无不当。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定，“法人之间，其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持”。据此，一审判决认定《矿产品经营合作协议》有效正确。且该协议期满后，紫盈矿业在国投公司发出的《还款通知书》、《企业对账函》及其向国投公司作出的《还款计划书》中均已明确案涉2000万元款项的性质是借款。紫盈矿业主张案涉协议是联营合同，因存在保底条款，应当确认无效的理由不能成立，亦有违诚信。一审法院按照未偿还本金部分分段依据中国人民银行同期贷款利率的四倍计算借款利息合计200万元有事实和法律依据，本院予以维持。
（二）关于紫盈矿业向周明业、张小玲个人转账的17415400元是否应抵扣国投公司的欠款的问题
《铜精矿粉购销合同》签订后，国投公司自2012年4月6日起至2012年6月13日止，分5次向紫盈矿业支付了2340万元的货款。经双方对账，紫盈矿业仅向国投公司提供了价值5736765元的货物。紫盈矿业对欠国投公司17663235元货款的事实，在《企业对账单》“信息证明无误”一栏中盖章予以确认，并于2014年7月13日向国投公司出具了《还款计划书》，承诺于2014年9月15日前偿还该货款，但迄今为止未按《还款计划书》的内容履行其义务。紫盈矿业提交了向周明业、张小玲个人账户转账17415400元凭证，主张系向鑫凯公司支付的货款，应从2340万元货款中扣除。但首先转账凭证显示是“借款”，并非返还“货款”；其次，紫盈矿业也不能证明系受国投公司委托向鑫凯公司转款，其请求扣除该部分款项的理由不能成立。就该部分付款而言，紫盈矿业可以基于相关证据材料向案外人另行主张权利。一审判决紫盈矿业返还国投公司17663235元货款并无不当，本院予以维持。
（三）关于本案是否遗漏诉讼当事人鑫凯公司的问题
国投公司与紫盈矿业签订有《铜精矿粉购销合同》，紫盈矿业与鑫凯公司未签订书面合同。紫盈矿业提交国投公司2012年11月20日给鑫凯公司出具的证明，拟证明其向鑫凯公司法定代表人周明业及张小玲个人账户转款17415400元，是基于鑫凯公司是案涉货款的实际债权人；但鑫凯公司之后出具了一份情况说明，称其与紫盈矿业之间并无直接的矿产品买卖关系，否认了紫盈矿业理解的“说明”的内容。紫盈矿业不能证明鑫凯公司是实际债权人。紫盈矿业主张一审遗漏了案件当事人，应追加鑫凯公司为当事人，没有事实和法律依据，一审未追加鑫凯公司为案件当事人并无不当，本院予以维持。
综上，紫盈矿业、蔡甫生、蔡甫宝的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费207616元，由兴海县紫盈矿业有限责任公司、蔡甫生、蔡甫宝共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾清林
审 判 员 肖宝英
代理审判员 武建华
二〇一五年十二月七日
书 记 员 冯哲元