安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第04417号
上诉人（原审原告）：陈渊。
委托代理人：朱友生，安徽朱友生律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：合肥世华房地产营销咨询有限公司，住所地安徽省合肥市龙岗开发区欣苑小区东河丽景，组织机构代码79507782-8。
法定代表人：赵胜，总经理。
委托代理人：何杰，安徽信拓律师事务所律师。
上诉人陈渊、上诉人合肥世华房地产营销咨询有限公司（以下简称“合肥世华公司”）因劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2015）瑶民一初字第01897号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院认定：2014年9月27日，合肥世华公司赵忠在陈渊的个人简历中写明“2014年9月1日到岗，试用期1-3个月，底薪5500元每月，加提成万分之0.6，保险缴纳，同意，赵忠”。2014年9月29日，陈渊与合肥世华公司签订一份《劳动合同书》，约定：1、本合同采取固定期限，合同期自2014年9月19日起，至2017年9月19日止。其中试用期自2014年9月19日至2014年12月19日止；2、陈渊从事平面设计岗位，工资标准为2000元每月，另有销售提成；3、陈渊在试用期被证明不符合录用条件的或者严重违反被告公司规章制度的，合肥世华公司可以解除本合同。陈渊提供的银行卡客户交易查询单显示申请人入职期间月平均工资为5013元。2014年11月16日，陈渊在合肥市第二人民医院检查结果显示已经怀孕，2014年12月18日登记结婚。2014年12月22日、25日陈渊与合肥世华公司赵忠就请假、劳动合同的履行等问题在电话中发生纠纷。陈渊以合肥世华公司为被申请人于2015年向合肥市瑶海区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2015年2月26日，该委作出合瑶劳仲裁字（2015）第75号仲裁裁决书，裁决内容为：一、被申请人与申请人继续履行原劳动合同；二、被申请人于本裁决书生效之日起十日内一次性支付申请人2014年12月份工资1471元；三、被申请人于本裁决书生效之日起十日内一次性支付申请人法定节假日加班工资552元；四、被申请人于本裁决书生效之日起十日内一次性支付申请人法定婚假期间工资2115元；五、被申请人于本裁决书生效之日起十日内继续支付申请人自2015年1月14日之后劳动关系存续期间的工资报酬；六、被申请人于本裁决书生效之日起三十日内为申请人缴纳自2015年1月起双方劳动关系存续期间的各项社会保险（具体缴纳项目和缴纳比例由社会保险管理机构依法核定，个人缴费比例部分由申请人承担）；七、驳回申请人的其他仲裁请求。陈渊、世华公司均不服该裁决书，向合肥市瑶海区人民法院提起诉讼。其中陈渊请求判令：1、合肥世华公司与陈渊继续履行劳动合同；2、合肥世华公司补发陈渊2014年12月工资5500元；3、合肥世华公司按5500元／元标准支付陈渊本案判决之前的各月工资；4、合肥世华公司支付陈渊休息日加班工资3794元（7.5天×5500元／月÷21.75天／月×200%）和法定休假日加班工资1897元（2.5天×5500元／月÷21.75天／月×300%）共计5691元；5、合肥世华公司准许陈渊2015年1月期间为婚假，并支付婚假工资5816元（23天×5500元／月／21.75天／月）；6、合肥世华公司续交陈渊2015年1月以后双方劳动关系存续期间的各项社会保险。合肥世华公司请求判令：依法确认双方之间的劳动关系已于2014年11月28日解除，合肥世华公司不再支付劳动合同解除后的工资报酬4138元。后合肥世华公司撤回起诉。
原审法院审理后认为，从双方当事人提供的证据材料以及当庭陈述来看，双方之间存在合法有效的劳动关系。关于陈渊主张的与合肥世华公司继续履行劳动关系的请求，根据《劳动合同法》第二十一条的规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。《劳动合同法》第四十二条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得解除劳动合同。本案中，虽然合肥世华公司在2014年11月28日曾给陈渊发送通知，告知陈渊经常迟到、早退、且多次请假，设计方案得不到业主方认可，并决定解除劳动合同。但合肥世华公司未提供证据证实其存在上述通知中列明的情形，陈渊亦否认收到过该通知。合肥世华公司提供的情况说明和转正评估表系合肥世华公司自行制作，无其他证据佐证，故也无法证明合肥世华公司在试用期内存在通知中存在的情形。另陈渊与合肥世华公司在2014年12月份还在电话中就请婚假问题产生纠纷。综上，合肥世华公司解除劳动合同的依据不足，陈渊现要求继续履行劳动合同有事实和法律依据，依法予以支持。
关于陈渊请求的补发2014年12月份工资5500元以及按5500元每月标准支付至本案判决之前的各月工资。陈渊在合肥世华公司处一直工作至2014年12月22日（工作日16天），合肥世华公司未依法提供证据证明履行了支付上述工资报酬的义务，故应依法支付。双方在劳动合同中确定陈渊实际月工资为2000元，故合肥世华公司实际应支付2014年12月工资数额为1471元（2000元／月÷月计薪天数21.75天×16天）。关于陈渊主张的婚假，根据规定，晚婚晚育依法享有23天婚假，陈渊实际工作至2014年12月22日，之后顺延23天作为原告婚假（即2014年12月23日至2015年1月14日），婚假期间工资应为1533元（2000元／月÷30天×23天）。2015年1月14日之后的劳动关系存续期间的工资合肥世华公司需继续支付。
关于陈渊主张的休息日加班工资以及法定休假日加班工资。根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。陈渊未能提供休息日加班存在的证据，也未能举证证明用人单位掌握加班事实存在的证据，故对陈渊要求合肥世华公司支付休息日加班工资的诉讼请求不予支持。关于法定休假日加班工资，根据陈渊提供的合肥世华公司的“2014年国庆节放假通知”，2014年国庆节被告放假五天，而国庆节国家法定假三天，调休四天，合肥世华公司未举证证实陈渊具体加班的日期，故该院认为陈渊在法定休假日加班两天，合肥世华公司应支付陈渊法定休假日加班工资552元（2000元／月÷月计薪天数21.75天×2天×300%）。关于陈渊要求合肥世华公司补办2015年1月以后的社会保险。缴纳社会保险是用人单位和劳动者的义务，双方之间存在劳动关系，且需继续履行，故合肥世华公司在双方劳动关系存续期间应依法为陈渊缴纳社会保险。
据此，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条、第三十条第一款、第四十二条、《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第九条之规定，判决：一、合肥世华房地产营销咨询有限公司与陈渊继续履行原劳动合同；二、合肥世华房地产营销咨询有限公司于本判决书生效后十日内一次性支付陈渊2014年12月份工资1471元；三、合肥世华房地产营销咨询有限公司于本判决书生效后十日内支付陈渊法定节假日加班工资552元；四、合肥世华房地产营销咨询有限公司于本判决书生效后十日内支付陈渊婚假期间的工资1533元；五、合肥世华房地产营销咨询有限公司于本判决生效之日起十日内继续支付陈渊自2015年1月14日之后劳动关系存续期间的工资报酬；六、合肥世华房地产营销咨询有限公司于本判决书生效后三十日内为陈渊缴纳自2015年1月起双方劳动关系存续期间的社会保险（具体缴纳项目和缴纳比例由社保机构核定，其中个人缴费部分由陈渊承担）；七、驳回陈渊的其他诉讼请求。本案一审案件受理费5元，免于收取。
上诉人陈渊上诉称：一、原审判决合肥世华公司支付陈渊2014年12月工资1471元及婚假工资1533元，工资基数计算错误，应当以每月5500元标准支付。二、原审判决合肥世华公司仅支付陈渊2014年国庆节加班工资552元，其工资基数和加班天数计算错误，二审应当予以纠正。合肥世华公司应当支付休息日加班工资3794元（7.5天×5500元／月÷21.75天／月×200%）和法定休假日加班工资1897元（2.5天×5500元／月÷21.75元／天×300%）。请求二审法院撤销原审判决第二、三、四、五、七项，改判合肥世华公司支付陈渊2014年12月工资4046元、休息日加班工资3794元、法定休假日加班工资1897元、婚假工资5816元；合肥世华公司按照每月5500元工资标准支付陈渊自2015年1月14日之后劳动关系存续期间的工资报酬。
合肥世华公司针对陈渊的上诉意见，答辩称：陈渊在试用期不符录用条件，依法已经解除劳动合同，陈渊要求继续履行合同不应支持；劳动合同已经解除，不存在继续支付工资社保待遇问题；双方在劳动合同中约定工资标准为2000元，应当按照劳动合同约定计发薪水；陈渊不存在加班行为，不应当支付加班费。
合肥世华公司上诉称：双方在劳动合同中明确约定试用期，在试用期内因陈渊不符合录用条件，合肥世华公司依法解除劳动合同关系并通知陈渊，符合劳动合同法的相关规定；另一方面陈渊的设计方案未达到业主方的认可标准而致业主方和合肥世华公司解除了代理合同，自劳动合同解除后公司已无相应岗位，陈渊自申请仲裁至今未来上班，故陈渊要求继续履行合同并支付工资没有事实依据，也违反公平原则；陈渊在劳动关系存续期间没有加班，不应支付加班工资。请求二审法院撤销原判，改判确认陈渊和合肥世华公司间劳动关系已于2014年11月28日解除，合肥世华公司不支付双方劳动合同关系解除后的工资报酬、不缴纳社会保险。
陈渊针对合肥世华公司的上诉意见，答辩称：陈渊不同意解除劳动关系，加班费、婚假工资、保险等费用由法院依据事实裁决。请求二审法院驳回合肥世华公司的上诉。
二审经审理查明：对于原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：关于陈渊主张的与合肥世华公司继续履行劳动关系的请求，根据《劳动合同法》第二十一条的规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。《劳动合同法》第四十二条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得解除劳动合同。合肥世华公司主张其曾在2014年11月28日向陈渊发送通知提出解除劳动合同，但对于通知的解除理由及送达情况未提供充分证据证明，陈渊亦否认收到该份通知，合肥世华公司主张双方劳动关系已于2014年11月28日解除缺乏依据，陈渊要求继续履行劳动合同符合法律规定。在合肥市瑶海区劳动争议仲裁委员会作出合瑶劳仲裁字（2015）第75号仲裁裁决后，陈渊对于裁决双方继续履行劳动合同并无异议，合肥世华公司虽对此曾提起诉讼，但之后撤回起诉，应视为对于该项裁决的认可，原审判决双方继续履行劳动合同并无不当，合肥世华公司上诉要求予以改判缺乏依据，本院不予支持。
关于陈渊工资标准问题，双方在2014年9月29日签订的《劳动合同书》中约定“试用期满后，根据单位的工资分配支付，确定陈渊的工资标准为2000元／月，销售提成（奖金）等按照单位的工资分配制度和实际劳动贡献确定”，原审法院据此标准确定2014年12月工资、婚假工资及2015年1月14日之后劳动关系存续期间的工资合法有据，本院依法予以维持。
关于陈渊主张的休息日加班工资即法定休假日加班工资问题。根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。陈渊未能提供休息日加班存在的证据，也未能举证证明用人单位掌握加班事实存在的证据，原审法院对陈渊要求合肥世华公司支付休息日加班工资的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于法定休假日加班工资，基于陈渊提供的合肥世华公司的“2014年国庆节放假通知”可以证明陈渊在法定休假日加班两天，应支付陈渊法定休假日加班工资552元（2000元／月÷月计薪天数21.75天×2天×300%）。
关于补缴保险问题，缴纳社会保险是用人单位的法定义务。双方之间存在劳动关系且需实际履行，原审判决确认合肥世华公司补缴劳动关系存续期间社会保险符合法律规定，本院予以维持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由上诉人合肥世华房地产营销咨询有限公司负担10元，由上诉人陈渊负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 陈思
审判员 沈静
审判员 王莉
二〇一五年十二月十五日
书记员 罗晶
附本案相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；