湖南省常宁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）常刑初字第361号
公诉机关常宁市人民检察院。
被告人周某某，男，1974年4月30日出生于湖南省衡阳县，汉族，高中文化，水口山有色金属集团公司物检中心取样室主任。因本案于2013年6月3日被常宁市公安局刑事拘留，同年7月8日经常宁市人民检察院不批准逮捕，次日由常宁市公安局取保候审。
辩护人邱某某，湖南追正律师事务所律师。
被告人何某某，绰号“何水牯”，男，1963年9月17日出生于湖南省衡南县，汉族，高中文化，工人。因本案于2013年7月31日被常宁市公安局刑事拘留，同年9月5日经常宁市人民检察院批准逮捕，同月7日由常宁市公安局依法执行逮捕，同年11月7日被该局取保候审。
被告人黄某某，男，1958年10月3日出生于湖南省衡山县，汉族，中技文化，水口山有色金属集团公司物检中心取样室取样工。因本案于2013年8月9日被常宁市公安局刑事拘留，同年7月8日经常宁市人民检察院不批准逮捕，同年9月9日由常宁市公安局取保候审。
被告人匡某某，男，1962年5月9日出生于湖南省常宁市，汉族，中技文化，水口山有色金属集团公司物检中心取样室取样工。因本案于2013年6月3日被常宁市公安局取保候审。
辩护人陈某甲，湖南明正律师事务所律师。
被告人毛某某，男，1969年10月24日出生于湖南省常宁市，汉族，高中文化，水口山八厂生产技术室取样工。因本案于2013年8月8日被常宁市公安局刑事拘留，同年9月6日由常宁市公安局取保候审。
常宁市人民检察院以常检公诉刑诉[2014]367号起诉书指控被告人周某某、何某某、黄某某、匡某某、毛某某犯贪污罪，于2014年12月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。常宁市人民检察院检察员周亦芬出庭支持公诉，被告人周某某及其辩护人邱某某、何某某、黄某某、匡某某及其辩护人陈某甲、毛某某到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
常宁市人民检察院指控：2013年5月，个体老板康某某（另案处理）欲将自已的一批低品位铅精矿销售给水口山有色金属集团公司第八冶炼厂（以下简称“八厂”），便找到被告人何某某帮忙并承诺事成后给予一定回报。被告人何某某遂决意采取“调包”（即用高品位样品调换低品位样品）的手段销售该批铅精矿从而骗取水局八厂货款。2013年5月25日晚，被告人何某某找到时任水口山有色金属集团公司物检中心（以下简称物检中心）取样室主任被告人周某某，请求其在对该批铅精矿取样时帮忙调包，并承诺事成后会给予一定好处。被告人周某某表示同意，并随即电话联系被告人匡某某、黄某某一同参与商议，在何某某、周某某的游说下，被告人匡某某、黄某某均同意在取样时帮忙调换样品。尔后被告人何某某将事先准备好的三包高品位铅精矿样品交给被告人周某某三人，并由周某某三人提前放入物检中心在水局八厂的取样点制样室，以备次日调包。因水局八厂需对来厂物料进行监督取样以监督物检中心取样结果，如八厂监督取样与物检中心取样结果误差在允许的范围内，物检中心的取样化验结果方可作为货款结算依据。为此，被告人何某某又找到水局八厂生产技术室取样工被告人毛某某，请求其帮忙调换样品，并承诺给予一定好处，被告人毛某某表示同意。当晚被告人何某某又安排刘某某将事先准备好的高品位铅精矿样品送给毛某某，以备次日调包。2013年5月26日上午，被告人何某某以常宁市山水公司名义发送给水局八厂两批次（批次号为253、264）4车共计229.14吨铅精矿。当天被告人周某某通过电脑抽签确定由黄某某、匡某某两人参与取样。后被告人匡某某乘机将现场取得的低品位样品调换成事先准备好的高品位铅精矿样品送检。同时被告人毛某某将现场取得的监督样品调换成事先藏于八厂实验楼草坪内的高品位样品送检。次日，水口山有色集团公司发觉样品异常遂介入调查并向公安机关报案。经核算，该229.14吨铅精矿依其实际品住结算总价值为1023723.58元，按调包后的高品位样品结算总价值总价为4277603.14元，通过调包虚增价值3253879.56元。因发现及时，该229.14吨铅精矿尚未结算付款。
案发后，被告人匡某某主动到公安机关投案。
被告人周某某、何某某、黄某某、匡某某、毛某某对起诉书指控的犯罪事实没有异议，并自愿认罪。
被告人周某某的辩护人邱某某辩护称，1、被告人周某某的行为是职务侵占罪；2、被告人周某某的行为是犯罪预备；3、建议法院对被告人判处缓刑。
经审理查明：2013年5月，个体老板康某某（另案处理）欲将自已的一批低品位铅精矿销售给水口山有色金属集团公司第八冶炼厂（以下简称“八厂”），便找到被告人何某某帮忙并承诺事成后给予一定回报。被告人何某某遂决意采取“调包”（即用高品位样品调换低品位样品）的手段销售该批铅精矿从而骗取水局八厂货款。2013年5月25日晚，被告人何某某找到时任水口山有色金属集团公司物检中心（以下简称物检中心）取样室主任被告人周某某，请求其在对该批铅精矿取样时帮忙调包，并承诺事成后会给予一定好处。被告人周某某表示同意，并随即电话联系被告人匡某某、黄某某一同参与商议，在何某某、周某某的游说下，被告人匡某某、黄某某均同意在取样时帮忙调换样品。尔后被告人何某某将事先准备好的三包高品位铅精矿样品交给被告人周某某三人，并由周某某三人提前放入物检中心在水局八厂的取样点制样室，以备次日调包。因水局八厂需对来厂物料进行监督取样以监督物检中心取样结果，如八厂监督取样与物检中心取样结果误差在允许的范围内，物检中心的取样化验结果方可作为货款结算依据。为此，被告人何某某又找到水局八厂生产技术室取样工被告人毛某某，请求其帮忙调换样品，并承诺给予一定好处，被告人毛某某表示同意。当晚被告人何某某又安排刘某某将事先准备好的高品位铅精矿样品送给毛某某，以备次日调包。2013年5月26日上午，被告人何某某以常宁市山水公司名义发送给水局八厂两批次（批次号为253、264）4车共计229.14吨铅精矿。当天被告人周某某通过电脑抽签确定由黄某某、匡某某两人参与取样。后被告人匡某某乘机将现场取得的低品位样品调换成事先准备好的高品位铅精矿样品送检。同时被告人毛某某将现场取得的监督样品调换成事先藏于八厂实验楼草坪内的高品位样品送检。次日，水口山有色集团公司发觉样品异常遂介入调查并向公安机关报案。经核算，该229.14吨铅精矿依其实际品住结算总价值为1023723.58元，按调包后的高品位样品结算总价值总价为4277603.14元，通过调包虚增价值3253879.56元。因发现及时，该229.14吨铅精矿尚未结算付款。
案发后，被告人匡某某主动到公安机关投案。
上述事实，被告人周某某、何某某、黄某某、匡某某、毛某某在开庭审理中无异议，且有检察机关提举的下列证据：1、户籍资料、受案登记表、到案经过、称量单、分析测试报告、通话详单、结算单等相关书证；2、证人易某某、赵某某、阳某某、旷某某、汤某某、陈某乙、李某某等人的证言；3、鉴定意见；4、辩认笔录；5、被告人周某某、何某某、黄某某、匡某某、毛某某的供述及辩解等证据予以证明，经庭审质证，足以认定。
本院认为，被告人周某某、黄某某、匡某某、毛某某无视国家法律，利用职务便利与被告人何某某相互勾结，共同骗取国有企业资金，其行为已触犯刑律，构成贪污罪。常宁市人民检察院指控被告人周某某、何某某、黄某某、匡某某、毛某某犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人周某某的辩护人辩护称，1、被告人周某某的行为是职务侵占罪；2、被告人周某某的行为是犯罪预备。经查，被告人周某某是国有企业国家工作人员，且在共同犯罪中作用相对较大，根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条：行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同骗取公共财物的，以贪污罪共犯论处，故被告人周某某的行为是贪污不是职务侵占。被告人何某某采取“调包”（即用高品位样品调换低品位样品）虽然五被告人已把高品位样品调换低品位的样品，但是还没有进行化验，是为其贪污创造条件，系犯罪预备，不属于犯罪未遂。被告人周某某、何某某、黄某某、匡某某、毛某某归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可从轻处罚。鉴于常宁市司法局已出具《实行社区矫正社会调查评估报告》，证明被告人周某某、何某某、黄某某、毛某某社区矫正环境较好，再犯罪的风险较小，建议实行社区矫正。根椐被告人周某某、何某某、黄某某、毛某某的犯罪性质及其悔罪表现，对被告人周某某、何某某、黄某某、毛某某均适用缓刑符合法律规定，故可宣告缓刑。据此，对周某某、何某某、黄某某、毛某某适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款（一）项、第二十五条第一款、第二十二条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，对匡某某适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款（一）项、第二十五条第一款、第二十二条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人周某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
二、被告人何某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
三、被告人黄某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
四、被告人毛某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
（上述四被告人缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算）。
五、被告人匡某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本六份。
审判长 吕云胜
审判员 刘 莉
审判员 吴友佳
二〇一五年六月十六日
书记员 曾 婷
相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条第一款【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
第二十五条第一款【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十二条【犯罪预备】为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。
对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款自首和坦白】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。