浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙05民终805号上诉人（原审被告）：浙江申强建设有限公司，住所地浙江省杭州市江干区天成路211号二楼，组织机构代码。法定代表人：沈长华，该公司董事长。委托代理人：沈吉祥，该公司员工。上诉人（原审原告）：浙江旭昱建设有限公司，住所地浙江省安吉县递铺镇胜利东路天启铭楼，组织机构代码。法定代表人：金中平，该公司董事长。委托代理人：金水，浙江浦源律师事务所律师。上诉人浙江申强建设有限公司（以下简称申强公司）因与被上诉人浙江旭昱建设有限公司（以下简称旭昱公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长兴县人民法院（2015）湖长民初字第1389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明，申强公司为承建湖州复筑房地产开发有限公司（以下简称复筑公司）开发的长兴经济开发区许家桥安置房二期工程，委托旭昱公司出面招标，并于2011年3月9日与旭昱公司长兴分公司签订内部承包协议一份，约定将招标的工程交与申强公司具体负责施工。2011年3月28日，旭昱公司与复筑公司签订建设工程施工合同一份，约定由旭昱公司承建许家桥安置二期工程，工程内容为施工图纸范围内的土建及安装，合同价款为41476699元。2011年4月2日，旭昱公司与申强公司签订和复筑公司签订合同内容相同的建设施工合同，后申强公司组织施工。因在施工过程中发生停工，旭昱公司与申强公司发生纠纷，2011年11月15日，旭昱公司接管工程进行施工。2011年11月29日，申强公司以旭昱公司强行收回工程施工权为由向湖州市中级人民法院起诉，要求判令转包合同无效，支付工程欠款15510954.60元，返还履约保证金100万元及代付农民工工资保证金50万元，赔偿停工损失2296670.67元，旭昱公司在答辩期内提起反诉，要求申强公司支付包括商品混凝土货款498940元及复筑公司代扣2011年8月前水电费83971.11元在内的垫付款5991150.83元。2013年5月20日，湖州市中级人民法院对此案作出一审判决，并制作（2011）浙湖民初字第10号民事判决书一份，该民事判决书认定旭昱公司与申强公司之间的承包协议无效，双方施工分界点为2011年11月15日，申强公司在施工期间共向浙江嘉业商品混凝土制品有限公司购买混凝土4017237元，已支付2561273元，余款1455963.21元，由旭昱公司垫付，且旭昱公司为申强公司垫付至2011年8月的水电费83971.11元。后双方均不服湖州市中级人民法院一审判决，向浙江省高级人民法院上诉，浙江省高级人民法院经审理认为原审判决事实基本清楚，实体处理得当，于2014年1月3日作出二审判决，维持原判。原审法院另查明，2011年6月29日，申强公司与案外人李振东签订承包协议一份，约定申强公司将许家桥安置二期工程脚手架工程及现场文明标化与施工用临时设施、支模用扣件钢管供应工作委托案外人李振东施工，为此案外人李振东向杭州广兴建筑设备租赁有限公司租赁钢管扣件，并于2011年4月28日签订租赁合同一份，该租赁合同承租方加盖旭昱公司长兴许家桥公寓房二期工程项目专用章，案外人李振东作为代表人签字。后案外人李振东未支付全部租金，杭州广兴建筑设备租赁有限公司向杭州市拱墅区人民法院起诉旭昱公司，杭州市拱墅区人民法院以构成表见代理为由判决旭昱公司支付租金及违约金1864651.13元。后旭昱公司不服判决上诉至杭州市中级人民法院，杭州市中级人民法院经调解，旭昱公司同意支付杭州广兴建筑设备租赁有限公司170万元，后旭昱公司按照调解协议履行，并支付诉讼费12238元。原审法院又查明，复筑公司替旭昱公司在许家桥安置二期工程工地代扣代交2011年9月水费15120元、电费12099.65元，代扣代交2011年10月水费4564.80元、电费9917.42元，代扣代交2011年11月水费2289.60元、电费11795.71元，以上合计55787.18元。原审法院认为，（一）旭昱公司主张申强公司支付商品混凝土垫付款498940元，其在湖州市中级人民法院（2011）浙湖民初字第10号案件中提起反诉，该诉讼请求已经被驳回，旭昱公司在原证据的基础上提交了一份三方协议再次主张，根据已经查明的事实，该三方协议形成时间为2011年9月21日，该协议书在浙江嘉业商品混凝土制品有限公司于2012年9月5日出具的结算书之后，应包含在结算书载明的总货款4017237元之中，即便旭昱公司垫付，也应计算在生效判决认定在垫付款1455963.21元中，且旭昱公司应在原一审二审案件审理终结前举证，故旭昱公司该诉讼请求无事实与法律依据，不予支持。（二）对于钢管扣件租赁费1712238元，根据查清的事实，旭昱公司确实垫付该款项，但其系替脚手架承包人李振东垫付，并非为申强公司垫付，其要求申强公司支付该款项并无事实与法律依据。虽然旭昱公司称因申强公司工作人员高志贤加盖旭昱公司长兴许家桥公寓房二期工程项目专用章导致其被杭州广兴建筑设备租赁有限公司起诉，并支付钢管扣件租赁费1712238元，旭昱公司并未举证系高志贤加盖项目章，即便确为高志贤加盖，并不影响李振东与杭州广兴建筑设备租赁有限公司之间实际存在的租赁合同关系，故旭昱公司要求申强公司支付钢管扣件租赁费1712238元无事实与法律依据，不予支持。（三）对于水电费垫付款55787.18元，申强公司认为该诉讼请求已经超过诉讼时效，不应得到支持。旭昱公司在湖州市中级人民法院（2011）浙湖民初字第10号案件中主张2011年8月份前水电费已经得到支持，因其主张施工分界点为2011年8月26日，而2014年1月3日生效判认定的双方施工分界点为2011年11月15日，其应最迟在2016年1月2日前向法院主张2011年8月至2011年11月水电费垫付款，故旭昱公司该项请求并未超过诉讼时效。因双方施工分界点为2011年11月15日，因旭昱公司已经垫付相应水电费，故酌定申强公司承担2011年9月、2011年10月水电费及2011年11月份一半的水电费，合计为48744.53元。综上，申强公司支付旭昱公司水电费垫付款48744.53元，旭昱公司其余的诉讼请求于法无据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、申强公司支付旭昱公司水电费垫付款48744.53元，限于该判决生效之日起十日内履行；二、驳回旭昱公司其余的诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，申强公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费24936元，由旭昱公司负担24400元，申强公司负担536元。宣判后，申强公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决中旭昱公司提交的证据不足以证明其支付了相关水电费。旭昱公司提交的复印件虽然有复筑公司盖章，但并无相关负责人的签字，也无经手人的签字，并不符合证据的形式要件，不具有证明力。事实上相应的水电费用已经由申强公司缴纳，由于在施工期间旭昱公司借用申强公司名义，复筑公司已经无法区分是谁支付了相应款项。二、本案水电费垫付款问题明显属于重复诉讼。浙江省高级人民法院于（2013）浙民终字第34号民事判决中对于垫付水电费已经处理，在该案庭审笔录中也明确“水电费的计算，原则上认可按实际施工期间各自承担水电费”。本案诉讼与（2013）浙民终字第34号的当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同，符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条关于重复诉讼的规定，应当认定系重复诉讼。三、旭昱公司在原审中提交的证据也不属于新证据，该证据并不存在旭昱公司不能调取的情况，且在双方之间（2011）浙湖民初字第10号、（2013）浙民终字第34号案件中都未提交，其再次提出诉请也不应予以支持。综上，原审判决对于水电费垫付款问题认定事实与适用法律均存在错误，应予纠正，请求二审法院：一、撤销原审判决第一项，改判驳回旭昱公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用全部由旭昱公司承担。旭昱公司二审答辩称：一、原审判决第一项关于水电费垫付款的支付是正确的。旭昱公司在原审中已经提交了相应的证据，因建设工程施工合同中的惯例，水电费票据是开具给业主单位的，旭昱公司已经提交了业主单位加盖公章的票据复印件，足以说明相关款项是旭昱公司支付。本案的实际情况在之前双方的诉讼中已经确定申强公司借用旭昱公司的资质承揽业主单位复筑公司的工程，复筑公司对旭昱公司和申强公司之间的关系区分得很清楚。二、本案不属于重复诉讼。在浙江省高级人民法院（2013）浙民终字第34号一案中，确实涉及到水电费用，此前湖州市中级人民法院受理案件的时候，旭昱公司主张的施工节点为2011年8月26日，但湖州市中级人民法院认定的施工节点为2011年11月15日，所以当时一审判决对相关水电费用没有审理，旭昱公司在此后的上诉中提出了相应的水电费主张，因未提交证据承担了举证不能的后果，现在旭昱公司有证据提出诉讼，故不属于重复诉讼。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，申强公司向本院提交了如下证据材料：1、上诉状一份，证明就2011年8月至2011年11月的水电费承担问题，旭昱公司针对（2011）浙湖民初字第10号民事判决的上诉状中提出过主张；2、最高人民法院（2014）民申字第980号民事裁定书一份，证明最高人民法院已就旭昱公司主张的2011年8月至2011年11月的费用承担问题作出了裁定。经质证，旭昱公司对申强公司提交的证据的真实性没有异议，但是民事裁定书只是针对双方之间原来的诉讼纠纷作出了处理，本案争议的是水电费的承担问题，当时浙江省高级人民法院维持原判的依据是认为旭昱公司所举证据不足以支持水电费计算至2011年11月15日，旭昱公司在当时的本诉抗辩以及反诉中，始终主张施工节点是2011年8月26日，故提交的证据也是计算到2011年8月26日的相关证据。经审查，本院认为申强公司提交的证据能够证据其主张的证明对象，故予以采信，需要说明的是证据2是最高人民法院针对旭昱公司不服浙江省高级人民法院（2013）浙民终字第34号终审民事判决提出再审申请作出的民事裁定，该裁定就涉案工程垫付费用分担问题未支持旭昱公司的主张，其理由是旭昱公司未提交足够证据证明。二审期间，旭昱公司未向本院提交新的证据。本院经审理，对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为涉案2011年9月至2011年11月15日的水电费是否由旭昱公司垫付以及旭昱公司主张该笔款项应由申强公司承担是否属于重复诉讼，是否已过诉讼时效。关于涉案2011年9月至2011年11月15日的水电费是否由旭昱公司垫付。旭昱公司在原审中提交的相关证据有复筑公司替旭昱公司代扣代交水电费清单以及对应的水电费票据，该些票据虽为复印件，但加盖了复筑公司的公章，其真实性已得到了复筑公司的认可，故申强公司认为上述证据不具证明力的上诉意见缺乏法律依据，本院不予采纳。申强公司又提出该笔水电费系由其缴纳的上诉意见，但未举证予以证明，故本院不予采纳。关于旭昱公司主张涉案水电费应由申强公司承担是否属于重复诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本案中，双方在之前的（2011）浙湖民初字第10号一案中就涉案工程施工节点问题产生争议，旭昱公司始终主张施工节点为2011年8月26日，其提出的部分反诉请求亦为要求申强公司承担至2011年8月的水电费用，此后（2011）浙湖民初字第10号民事判决将涉案工程施工节点确定为2011年11月15日，旭昱公司不服该判决提出上诉，其在上诉中提出将垫付水电费计算至2011年11月15日的主张，但并未提交相应的垫付水电费票据，故该项主张未获得二审判决支持。本院认为，旭昱公司于本案提起诉讼的部分诉讼请求为要求旭昱公司承担2011年9月至2011年11月的水电费，该项诉讼请求同其在前案中的反诉请求并不相同，旭昱公司虽在前案的上诉中提出与本案该项诉讼请求基本相同的上诉主张，但此种上诉主张的性质并非在起诉时提起的诉讼请求，故旭昱公司依据在前案中未提交过的新证据，在本案中提出要求旭昱公司承担2011年9月至2011年11月的水电费的诉讼请求并不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条关于重复诉讼的规定，不属于重复诉讼。关于旭昱公司主张涉案水电费应由申强公司承担是否已经超过诉讼时效。前述双方之间一直就涉案工程施工节点问题产生争议，对于该争议浙江省高级人民法院于2014年1月3日作出（2013）浙民终字第34号终审判决，故旭昱公司基于该判决结果于2015年7月8日提起水电费承担之诉并无超过诉讼时效。综上，申强公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1019元，由浙江申强建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈国祥代理审判员  赵哨兵代理审判员  管福生二〇一六年七月二十八日书 记 员  谢敏飞