江西省九江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣04刑终52号
原公诉机关江西省都昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏学聪，男，1982年6月26日出生，汉族，安徽省宿松县人，小学文化，水产养殖户，户籍住址安徽省安庆市宿松县。因涉嫌非法猎捕珍贵野生动物罪，于2016年2月4日被都昌县森林公安局刑事拘留，都昌县人民检察院于2016年3月11日批准逮捕，同日由都昌县森林公安局执行逮捕。现羁押于都昌县看守所。
辩护人夏复田，安徽人人律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）樊巨昌，男,1974年10月14日出生，汉族，安徽省宿松县人，文盲，水产养殖户，户籍住址安徽省安庆市宿松县。因涉嫌非法猎捕珍贵野生动物罪，于2016年2月4日被都昌县森林公安局刑事拘留，都昌县人民检察院于2016年3月11日批准逮捕，同日由都昌县森林公安局执行逮捕。现羁押于都昌县看守所。
辩护人张敏，安徽松圣律师事务所律师。
江西省都昌县人民法院审理江西省都昌县人民检察院指控原审被告人魏学聪、樊巨昌犯非法出售珍贵野生动物罪一案，于2017年1月11日作出（2016）赣0428刑初140号刑事判决。原审被告人魏学聪、樊巨昌均不服，提出上诉。本院于2017年1月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月9日公开开庭审理了本案。九江市人民检察院指派检察员王海辉出庭履行职务，上诉人魏学聪及其辩护人夏复田，上诉人樊巨昌及其辩护人张敏到庭参加了诉讼。2017年2月6日至2017年3月5日为九江市人民检察院阅卷期间。本案经江西省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。
原审判决认定，2016年2月1日，尹某1（另案处理）通过何某得知被告人魏学聪有天鹅出售，便打电话给魏学聪，提出想从魏学聪处购买天鹅，后双方谈好在周溪交易。
2016年2月3日下午，尹某1请刘某1（另案处理）驾车同其一起去周溪购买天鹅。当天下午四时许，魏学聪在周某街上接到尹某1、刘某1后，乘刘某1驾驶的小汽车（车牌号皖Ｈ×××××）将尹某1和刘某1带至其与樊巨昌等人经营的盘湖养殖场。在该处吃完晚饭，最后商定尹某1向魏学聪购买10只天鹅。交易谈妥后，樊巨昌驾驶一辆长安牌面包车（车牌号赣Ｇ×××××）将尹某1和刘某1带到码头上，由樊某2（在逃）、魏学聪驾驶快艇到湖里的趸船上拿天鹅。期间，魏学聪还让尹某1帮忙带一些死天鹅到安徽省宿松县，尹某1表示同意。将天鹅拿到码头后，魏学聪等人将天鹅装进刘某1驾驶车辆的尾厢。装好车后，尹某1要求魏学聪将其与刘某1送到三汊港镇再付款，魏学聪便安排樊巨昌驾驶面包车在前面望风，其与尹某1乘坐刘某1驾驶的汽车在后面行驶。行驶至三汊港镇花桥路口路段时，公安机关将樊巨昌驾驶的面包车拦停并将樊巨昌抓获。紧随其后的魏学聪下车查看情况时，亦被公安民警抓获。随后，公安民警从皖Ｈ×××××小汽车尾厢查获疑似天鹅的活体10只、死体14只、疑似罗纹鸭死体1只。经鉴定，该10只活体鸟类和14只死体鸟类均为鸟纲雁形目鸭科天鹅属中的小天鹅，属国家II级重点保护野生动物。
另查，魏学聪归案后，办案机关扣押了其持有的OPPO牌A33手机，从中提取了相关电子数据。经检测，电子数据中含有候鸟照片6张、魏学聪（微信昵称“六哥”）与他人的聊天记录14511条等。微信聊天记录中，“六哥”曾多次告知他人其有天鹅出售并发送了手持天鹅的照片，还与他人对售卖天鹅的价钱进行了商谈。
再查明，上述被扣押的10只活体小天鹅经中国鄱阳湖候鸟救治医院救治康复后，已于2016年3月4日由都昌县林业局、都昌县森林公安局、鄱阳湖保护区都昌监测站等单位组织放飞。上述被扣押的14只死体小天鹅现仍存放在都昌县林业局野保站冷冻库。
原审法院认为，被告人魏学聪、樊巨昌非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物小天鹅24只，情节特别严重，其行为触犯了刑法，构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。案发时，二被告人已经着手出售14只死体小天鹅，但尚未售出给他人即被查获，系犯罪未遂，可以应从轻、减轻处罚。被告人魏学聪在共同犯罪中占主导地位，被告人樊巨昌实施了装车及望风的犯罪活动，可以认定樊巨昌起辅助作用，属从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定一、被告人魏学聪犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金五万元；二、被告人樊巨昌犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑九年七个月，并处罚金四万元；三、涉案野生动物14只死体小天鹅在判决生效后由扣押机关依法处理。
上诉人魏学聪及其辩护人上诉提出，对本案犯罪事实及构成犯罪无异议，但其构成犯罪未遂，本案属于外在诱因所引起，且其也是因为生活所迫才从事该犯罪行为，请法庭综合考虑以上因素，从轻量刑。
上诉人樊巨昌及其辩护人上诉提出，本案没有确实充分证据证明其有犯罪的主观故意，侦查机关存在引诱侦查，对此形成的证据应予以全部排除，侦查机关的取证程序违法，依据刑法的基本理论及相关规定，本案指控其犯罪的事实不清，证据不足，应本着“疑罪从无”的刑法原则改判其无罪。
九江市人民检察院对于魏学聪的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，认为本案中天鹅交付的那一刻出卖的行为已经完成，既遂已经达成，构成非法出售野生动物罪的既遂状态。本案不存在犯意引诱的情形，上诉人魏学聪及其辩护人所称的外在引诱应减轻法律责任的辩解理由，无事实和法律依据。关于魏学聪及其辩护人提出的犯罪系生活所迫，不能作为魏学聪减轻法律责任的事由。
对于樊巨昌上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，认为依据本案已查实的证据足以认定本案的犯罪事实，上诉人樊巨昌某成本案的共犯，故一审认定其构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪事实清楚，证据充分，程序合法。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，且有经过一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、人口信息表及无前科证明，证实上诉人魏学聪、樊巨昌的基本身份信息，两上诉人均无犯罪前科。
2、归案情况说明及补充说明，证实九江市森林公安局发现有人在鄱阳湖猎捕天鹅出售的犯罪线索后，于2013年2月3日19时许组织都昌县森林公安局民警在都昌县周溪至三汊港公路的花桥路口将驾驶赣Ｇ×××××面包车在前望风的樊巨昌抓获。没过多久，又将跟在后面行驶的皖Ｈ×××××车上下来欲靠近面包车看什么情况的魏学聪抓获，并现场在皖Ｈ×××××车尾厢查获疑似小天鹅活体10只、疑似小天鹅死体14只、疑似罗纹鸭死体1只。
3、现场勘验笔录、照片，证实2016年2月3日20时20分始，都昌县森林公安局办案民警对位于都昌县三汊港镇至周溪镇公路、紧靠周溪镇花桥村路口的已被查获的黑色别克牌小汽车（车号皖Ｈ×××××）进行勘验，在该车尾厢发现15只黄色编织袋，里面装有活体鸟类10只、死体鸟类15只（其中10只活体鸟类分装在10只编织袋中，15只死体鸟类每3只装在1只编织袋内）。25只鸟类特征为脖颈较长、嘴巴扁平。现场未提取物证，仅拍摄现场照片一套、绘制现场示意图一份。现场勘查于当日20时43分结束。
4、扣押决定书及扣押清单，证实都昌县森林公安局于2016年2月4日扣押了疑似活体小天鹅10只、疑似死体小天鹅14只、疑似死体罗纹鸭1只，扣押了魏学聪持有的OPPO牌A33手机一部等物品。
5、分宜亚林林业司法鉴定中心分亚（林）司法鉴定中心[2016]鉴字19号林业司法鉴定意见书，证实2016年2月4日，分宜亚林林业司法鉴定中心接受都昌县森林公安局委托，在都昌县林业局野保站冷冻库、中国鄱阳湖候鸟救治医院对都昌县森林公安局扣押的疑似活体小天鹅10只、疑似死体小天鹅14只、疑似死体罗纹鸭1只的种类名称、保护级别进行鉴定。经鉴定，都昌县森林公安局扣押的存放在都昌县林业局野保站冷冻库的1-14号死体鸟类野生动物和存放在中国鄱阳湖候鸟救治医院16-25号活体鸟类野生动物均为鸟纲雁形目鸭科天鹅属中的小天鹅，共24只（活体10只、死体14只）；都昌县森林公安局扣押的存放在都昌县林业局野保站冷冻库的15号死体鸟类野生动物为鸟纲雁形目鸭科鸭属中的罗纹鸭，1只（死体）。小天鹅属国家II级重点保护野生动物。罗纹鸭已列入《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》。
6、都昌县林业局野生动植物、产品接收记录表，放飞小天鹅笔录及照片，证实2016年2月4日，都昌县林业局接收了都昌县森林公安局移交的疑似小天鹅活体10只、疑似小天鹅死体14只、疑似罗纹鸭1只。上述10只活体小天鹅经中国鄱阳湖候鸟救治医院救治康复后，于同年3月4日由都昌县林业局、都昌县森林公安局、鄱阳湖保护区都昌监测站等单位组织放飞。
7、都昌县公安局网安大队都公（网安）勘【2016】02号电子证物检查工作记录及提取电子数据证据清单，江西警察学院物证鉴定所公（赣）鉴（计）字【2016】06号司法鉴定检验报告书，魏学聪与曹某、赵某、汪某及微信名称叫“黑哥”、“悟静”等人的微信聊天内容，证人曹某、赵某的证言，证实公安机关在提取魏学聪所有的OPPO牌智能手机内的数据后，检出候鸟照片6张以及候鸟视频1个；同时检出魏学聪（昵称“六哥”）的14511条微信聊天记录，发现魏学聪曾多次通过微信告知他人其有天鹅出售并发送了有人手持天鹅的照片，还对售卖天鹅的价钱进行了商谈。证人曹某、赵某的证言与魏学聪手机中检测出的部分微信聊天记录相印证。
8、搜查笔录及照片，证实2016年4月11日13时6分，都昌县森林公安局对魏学聪等人在周某盘湖养殖场的住地（工棚）、水泥趸船进行了搜查，在住所未发现与本案有关线索。在对水泥趸船进行搜查时，在该趸船尾部的隔层船舱（上有木板铺平）内发现禽类羽毛，并现场对这些禽类羽毛进行了提取。在搜查过程中，未有物品损坏，搜查时进行了拍照，并制作了提取笔录一份。搜查于同日13时27分结束。办案机关提取的魏学聪手机内存中的一张拍摄疑似小天鹅鸟类的照片背景与搜查笔录照片中的趸船船舱相似。
9、提取笔录及照片，证实2016年4月11日13时28分，办案人员对位于周某盘湖养殖场趸船船舱内的在搜查过程中发现的大量禽类羽毛进行提取，共提取到大小不一的被色围住的禽类羽毛三十羽，并收集密封、制作提取笔录一份，现场进行了拍照。
10、国家林业局森林公安司法鉴定中心森公司鉴（法证）字[2016]115号物证检验报告，证实都昌县森林公安局向国家林业局森林公安司法鉴定中心送检鸟类羽毛样本数根，并随机抽样3根，分别编号为1号、2号、3号。经该中心对送检检材进行DNA检验，确定1号、2号、3号送检样本均为国家二级重点保护动物小天鹅所有。
11、魏学聪187××××6788手机号码通话记录，证实2016年2月1日至2016年2月3日魏学聪与尹某1通话14次，且2月3日交易当天通话频繁。魏学聪与樊巨昌在交易当天通话7次。
12、证人尹某1的证言及辨认笔录，证实尹某1于2016年2月1日经何某介绍，向魏学聪要求购买5-10只天鹅。2月3日下午尹某1与朋友刘某1一起到周溪买天鹅，期间其多次与魏学聪通话，之后魏学聪在周溪派出所门口接到尹某刘某2，其二人就随同魏学聪到他承包的鱼塘吃了饭。吃饭时魏学聪对尹某1说天鹅是放在湖里的趸船上，要开快艇上船拿。饭后魏学聪和樊某2开快艇到湖中间拿天鹅，尹某1、刘某1和樊巨昌在码头上等。在等待中途，魏学聪打电话给尹某1让其帮忙带10只死的天鹅到宿松县城高速路口，有人会拿。二十分钟后魏学聪开快艇回来，尹某1、刘某1及樊巨昌一起将魏学聪从湖里拿过来的用编织袋装好的天鹅放到刘某1车后备箱，期间魏学聪告诉尹某1这些天鹅是他们在湖里用网搞的。动身的时候，魏学聪叫樊巨昌先走在前面探路，前面有情况就打电话，面包车出发两分钟后，魏学聪与尹某1同乘刘某1的车动身。跑了十多公里，看到前面有好多人拦着樊巨昌开的面包车，魏学聪和尹某1下车看情况时被公安抓获。尹某1辨认出樊巨昌是魏学聪的姐夫，也是开面包车且当晚装天鹅上车的人，辨认出樊某2是当晚同魏学聪一起开快艇去趸船拿天鹅的人。
13、证人刘某1的证言及辨认笔录，证实2016年2月3日下午，尹某1找刘某1驾驶车牌为皖Ｈ×××××的黑色别克君越去都昌县周某买东西，在路上尹某1一直和魏学聪通电话。16时许，刘某1二人到达周某，等了大概四十分钟后，魏学聪乘摩托车过来见到刘、尹，后将其二人带到一个靠湖边的板房屋，几人吃完饭，尹某1和魏学聪谈买东西的事情，樊巨昌和樊某2偶尔也会说几句，刘某1才知道尹某1要买的东西是10只活天鹅。魏学聪想让尹某1多买些死天鹅，尹某1说不要，但可以帮魏学聪将天鹅带到安微宿松。之后樊巨昌驾驶一辆尾号为0655的面包车带刘某1、尹某1到码头，魏学聪和樊某2开快艇去湖里拿货，刘某1问樊巨昌大概要多久，樊说货在趸船上，要开快艇去拿，大概要十来分钟。等的中途尹某1好像接了魏学聪的电话，内容不清楚。等了半个小时左右，湖面上传来发动机的响声，樊巨昌带刘某1、尹某1走到码头边上准备接货，魏学聪拿强光手电筒负责照明，樊某2驾驶快艇。靠岸后魏学聪让尹某1带一些死天鹅去宿松，尹某1怕不安全，叫魏学聪将安微宿松客户的电话给他，到了后再联系。天鹅全部是用蛇皮袋装好的，活天鹅是头露在外面单独一只装的，魏学聪、樊巨昌、樊某2负责搬，之后樊巨昌又负责装车，将死天鹅放在底下，活天鹅放在上面。走时魏学聪在尹某1的要求下安排樊巨昌驾驶面包车在前面探路，魏学聪坐刘某1的车跟在后面，将尹某刘某2送到三汊港后再付货款。途中魏学聪还特意打电话给樊巨昌说前面有事就打电话过来，当行至三汊港被公安当场抓获，带的天鹅全部被搜出。刘某1辨认处樊巨昌是魏学聪的姨夫，且是当晚驾驶赣Ｇ×××××面包车的人，辨认出事发当晚驾驶快艇的人是樊某2。
14、证人何某的证言，证实其把魏学聪的手机号码告诉了尹某1，并介绍尹某1向魏学聪购买天鹅。何某还证实魏学聪在2015年五六月向他提过搞天鹅的事情。
15、证人曹某的证言，证实魏学聪曾在微信中问他要不要鸟，并且樊巨昌在案发当天借他的长安面包车，说要拿东西。
16、证人李某的证言，证实案发当晚，魏学聪、樊巨昌的养殖场来了几个人，樊巨昌叫其多做几个人的饭，他们都在养殖场吃了饭。
17、证人樊某1的证言，证实平时除了魏学聪（“六子”）公司里的人偶尔会到趸船上，没没有其他人会到趸船上来。
18、上诉人魏学聪当庭供述，证实是何某介绍尹某1向其购买天鹅的。其手机中拍摄的趸船里天鹅的照片是其在2016年2月2日晚拍摄的。
19、上诉人樊巨昌的供述，证实事发当晚吃完饭，魏学聪对樊巨昌说有些东西要走，叫其开面包车在前面开路，魏学聪坐朋友的小车在后面走，如果遇到拦车检查就打电话告诉魏学聪。樊巨昌在三汊港被公安机关抓住，魏学聪下车看情况也被抓了。东西指的是鄱阳湖里面的野鸭、雁或者天鹅之类的候鸟。
本院认为，上诉人魏学聪、樊巨昌非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物小天鹅24只，情节特别严重，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。其中14只死体小天鹅，在案发时二上诉人已经着手出售，但尚未售出即被查获，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚。上诉人魏学聪在共同犯罪中占主导地位，上诉人樊巨昌实施了装车及望风的犯罪活动，可以认定樊巨昌起辅助作用，属从犯，依法应当从轻或减轻处罚。
关于上诉人魏学聪及其辩护人提出，本案中出售10只活天鹅的行为未完成，应属于犯罪未遂的上诉意见。经查，上诉人魏学聪与尹某1买卖天鹅的数量、价款等达成合意并已完成10只活天鹅的交付，犯罪构成要件的客观行为已实行完毕，属犯罪既遂。上诉人以犯罪属于未遂请求二审从轻处罚的上诉理由不能成立，九江市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。关于上诉人魏学聪提出本案存在引诱犯罪的问题，经查，根据公安机关提取的手机聊天短信截图，证实魏学聪曾多次通过微信告诉不特定的多人其有天鹅出售，表明其在与尹某1交易前已具有非法出售珍贵野生动物的主观故意。当尹某1向其提出要购买涉案小天鹅后，其答应并约定了地点进行交易，且向尹某1实际交付了涉案小天鹅。综合前述情况，尹某1提出购买天鹅，只是强化了魏学聪固有的犯罪意图，并非引诱魏学聪形成犯意并促使其付诸实施，故上诉人魏学聪及其辩护人以本案存在引诱犯罪的意见，本院不予采纳。
关于上诉人樊巨昌及其辩护人提出,现有证据无法证实其存在本案出售天鹅的事实，亦无证据证明其构成本案共犯的上诉意见。经查，证人尹某1、刘某1的证言均可证实上诉人樊巨昌参与了将天鹅搬上车辆后备箱以及受魏学聪安排在前望风的犯罪事实，且相关证言与现场勘验笔录、勘验照片、扣押清单、鉴定意见以及樊巨昌的供述等证据相互印证，故该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
综上所述，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十一条，第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 柯为民
审判员 刘选奎
审判员 施龙西
二〇一七年五月二十五日
书记员 陈雄策