广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）深中法刑二终字第236号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董某某，曾用名董某梅，女。因涉嫌诈骗罪于2013年9月25日因怀有身孕被深圳市公安局宝安分局取保候审；经深圳市宝安区人民检察院决定于2013年10月25日继续对其取保候审；经深圳市宝安区人民法院决定于2014年9月24日继续对其取保候审；经深圳市宝安区人民法院决定于2014年11月27日对其执行逮捕。
辩护人徐某，广东XX律师事务所律师。
辩护人刘某某，广东XX律师事务所实习律师。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控的原审被告人董某某犯诈骗罪一案，作出（2014）深宝法刑初字第346号刑事判决。原审被告人不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，提审上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定：2010年6月，被告人董某某自称“陈某某”，通过网购手机与被害人童某某认识。被告人董某某随后以“陈某某”的名义，通过13633XXXX6的QQ号与童某某联系，谎称可以以低价帮童某某购买一辆广州本田锋范小车，并不断以办手续等各种理由骗取童某某的汇款，至案发时止，被害人童某某共计向被告人董某某所提供的账户名为王某某的农业银行帐户上汇去款项人民币176000元。被害人童某某发现被骗后报案，2012年12月20日，公安机关根据网络线索将被告人董某某抓获归案。
上述事实，有经过庭审质证的下列证据予以证实：
一、被告人董某某的供述：其在侦查阶段的供述前后不一：第一次讯问笔录中承认自己使用王某某的卡取钱，称是陈某某（其所在工厂负责人）在外地没办法取钱，叫其帮忙取出卡里面的钱，称自己与童某某一起做生意有很长一段时间，童某某是经陈某某介绍认识的，童某某与陈某某之间经常有联系，因为陈某某帮童某某买一辆广本的锋范汽车，陈某某让其帮忙取钱时跟其讲过是童某某汇过来的钱，说是买车的钱。后因为陈某某手机丢失没有办法联系上陈某某，称自己没有陈某某的QQ号码，自己亦没有上过陈某某的QQ。
第二次讯问笔录中称自己登陆过陈某某的QQ号13633XXXX6，密码是陈某某告诉自己的。后民警要求自己登陆QQ时密码已经不对，自己便通过手机短信接收的方式修改QQ密码，QQ号码13633XXXX6绑定的密码保护取回的手机号码是其手机号码139229X****，是因为陈某某跟自己关系好且因陈某某的手机号码出了东莞市收短信需要收费，所以将其QQ号码绑定了自己的手机。称陈某某曾让其帮忙登陆陈某某QQ号帮忙跟童某某联系办理买车的事情，自己还用过13633XXXX6这个QQ号跟童某某谈过其它业务的事。陈某某让我跟童某某说买车的钱不够，让他再打钱到王某某的卡上，自己还帮忙从王某某卡上取过三、四次钱，总共大约取了4万元人民币。
第三次讯问笔录称自己曾在东莞XX五金厂工作，陈某某是自己在XX五金厂上班之前就认识的，王某某是在XX五金厂上班时认识的，自己曾用13633XXXX6跟童某某说过买车的钱不够，让他再打钱，还让他补交点资料。
第五次讯问笔录中称QQ号13633XXXX6是王某某的，是王某某冒充陈某某跟童某某聊QQ，是王某某叫其帮忙取钱，王某某让自己登陆QQ号13633XXXX6以陈某某的身份和童某某说用来买车的钱不够，要加钱。称王某某没有在其住处（东莞虎门镇北栅XX路XX号X楼）登陆过QQ号13633XXXX6，在其住处登陆这个QQ号码的是其本人。王某某叫其帮忙取钱大约4万元左右，从银行卡里取出的钱有8000元在自己手里。
第六次讯问笔录中承认自己帮王某某冒充陈某某跟童某某谈买车的事，称大部分是王某某在办理童某某买车的事，自己只是帮帮忙，主要是跟童某某说买车的钱不够，让他加钱。
在辨认笔录中辨认出让其登陆QQ号13633XXXX6跟童某某说买车的王某某；辨认出其上网所使用的电脑主机、笔记本电脑；辨认出其取款的王某某的中国农业银行卡；辨认出其用笔记本电脑用陈某某身份和童某某的聊天内容；辨认出其用陈某某QQ13633XXXX6进行找回密码管理时所显示该QQ号绑定的手机号码为139229X****的视频截图；辨认出其本人用王某某的银行卡取款时的截图。
二、被害人童某某的陈述：称2010年6月份，其通过网络购买手机认识一名为陈某某的女子，陈某某说他们公司跟广州本田公司有合作，问我要不要车并说只要一些打发关系的费用就行，我就将17000元汇入陈某某给的账号62284806XXXXXXXXXX9，户名王某某。过了差不多两个多月没有消息，我便主动联系陈某某打听车的事情，陈某某让我等。2011年12月左右，还是没有对方的消息，我便通过他们公司的主管得到消息，说陈某某在香港生孩子。2012年3月份陈某某主动联系我说车子的事情马上就办理。过了两三天，陈某某QQ联系我说搞车子的过程出了点问题还需要一点钱，我就又汇一、两万给对方。过了一段时间，陈某某又说车子办理证件需要用钱并信誓旦旦说是最后一次，我就想着快点办完这个事情，于是我就把1万元左右打过去给对方账户。过了不久之后对方又跟我说还需要一些钱打通关系，对方又说这是最后一次，我就相信她了。我也把钱给对方转过去了。一直到2013年9月份，对方以各种理由将我的钱骗过去，在9月20日对方把我的最后一笔钱骗走之后，我打电话、QQ联系对方，可是都联系不上，后来我一直等对方的消息，对方都没有联系我，我知道是个骗局后就报警了。称自己被骗了大概180000元，都是用现金和转账的方式到农业银行福永支行的柜员机将这些钱打到对方账户的，前后共汇了十多次，每次的具体时间和具体数目记不清楚，每次都是汇到对方提供的账号62284806XXXXXXXXXX9，户名王某某的农业银行的账户上。称自己没有见过陈某某本人，平常都是发短信和上QQ跟对方联系，对方相貌具体什么样自己不清楚。
三、证人陈某某的证言：其证言证实其与董某某认识三年，董某某是2012年初搬来跟其一起居住，董某某的同事或者朋友从来没有上来其居住的地方，称其不认识陈某某、童某某、王某某，家里没有其不认识的人来过，没有其不认识的人在家里上网。在辨认笔录中辨认出被告人董某某是其女朋友；辨认出在其住处缴获的笔记本电脑、电脑主机。
四、书证、物证：
1、抓获经过、提取经过：证实侦查机关联合网警大队根据“陈某某”上网信息在东莞虎门镇北栅XX路XX号房将董某某抓获，并在其住处缴获的电脑主机中提取到QQ号13633XXXX6与QQ号4931XXXX4的聊天记录一份。
2、情况说明：证实2012年12月20日，董某某带领民警到其上班的XX五金工厂，但经过2个多小时董某某都无法找到其所上班的工厂。
3、银行卡交易记录、汇款凭证：证实被害人童某某向62284806XXXXXXXXXX9，用户名王某某的卡汇款的事实。
4、冻结存款通知书：证实公安机关冻结了董某某在农村商业银行北栅支行的存款人民币84000元。
5、取款录像：证实被告人董某某曾用王某某银行卡在银行取过款。
6、搜查笔录：证实从董某某手提包缴获用户名王某某的中国农业银行卡，账号为62284806XXXXXXXXXX9。
7、视频截图：证实网名“陈某某”QQ13633XXXX6进行找回密码管理时所显示该QQ号绑定的手机号码是董某某所使用的手机号码139229X****。
8、被告人董某某及其曾冒名的董某梅身份信息、被告人的病历资料等物证书证。
五、现场勘查笔录及照片；
上述证据真实、合法，证据之间相互印证，足以认定。
原判认为，被告人董某某无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。
关于公诉机关指控董某某与童某某合伙做生意的第二单犯罪，原判认为，被告人董某某与被害人童某某一直存在合伙做生意的行为，且童某某也在合伙做生意中曾获得过收益；被告人董某某亦提供证据证实其一直有做钢材加工生意的行为，本单犯罪尚未达到排除合理怀疑的标准，原判不予支持。原判对原审辩护人关于该单犯罪证据不能达到确实、充分标准的辩护意见予以采纳。
关于公诉机关指控董某某自称“陈某某”诈骗被害人童某某购车款176000元的犯罪事实成立，原判予以支持。理由如下：
（一）、公安机关是联合网警大队根据“陈某某”的上网信息在董某某住处将其抓获，并在其住处的电脑提取到“陈某某”13633XXXX6的QQ号聊天记录，并且该QQ号绑定的密码保护取回的手机号码是董某某的手机号码139229X****；
（二）、被告人董某某不但持有被害人童某某汇款的账号为62284806XXXXXXXXXX9，用户名王某某的银行卡，并且持该银行卡取过款，董某某对此予以承认且有监控录像予以证实；
（三）、证人陈某某的证言证实家里没有其不认识的人来过，没有其不认识的人在家里上网；而董某某本人在侦查阶段的供述前后不一、不合常理。综合本案证据材料，被告人董某某的当庭辩解及其辩护人的相关辩护意见不予采纳。
综合考虑被告人董某某的犯罪性质、情节及危害后果以及归案后的认罪、悔罪表现，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，经原审合议庭评议，判决如下：
一、被告人董某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；
二、被告人董某某退赔被害人童某某经济损失共人民币176000元，于判决生效之日起十五日内付清。
三、已冻结的被告人东莞农村商业银行股份有限公司虎门支行的存款人民币84000元予以退赔被害人童某某。
上诉人董某某上诉及其辩护人称：一审判决认定案件事实不清，证据不足，错误作出有罪判决，请求依法改判上诉人无罪：一、公诉机关用于指控上诉人犯罪的关键证据，即董某某的第一次到第六次供述，以及上诉人在被侦查机关羁押期间所形成的证据不能排除属于非法获得，依法不应采信。二、一审法庭据以定案的证据本身也不能排除合理的疑点。在未排除这些疑点之前，根据疑罪从无的原则，不应认定上诉人有罪。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实相同。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，经本院审理亦未变化，本院依法均予确认。
本院认为，上诉人董某某无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人上诉及其辩护人所称非法证据排除意见，其没有提供相关线索或材料，本院不予采纳；至于所谓证据疑点，一审已对其予以评判，并无不妥。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 育 平
审 判 员 林 福 星
代理审判员 袁 琰
二〇一五年四月十四日
书 记 员 陈姗姗（兼）