安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖05民终334号
上诉人（原审原告）：倪翠萍，女，1970年9月8日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。
委托诉讼代理人：陈琦，安徽浩谦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王军涛，安徽浩谦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南通四建集团有限公司，住所地江苏省南通市通州经济开发区世纪大道999号。
法定代表人：俞国兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：姜光源，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：袁洋，江苏友诚律师事务所律师。
原审被告：黄飞宇，男，1980年11月15日出生，汉族，住上海市。
原审被告：陈国琴，女，1955年3月29日出生，汉族，住江苏省通州市。
上诉人倪翠萍因与被上诉人南通四建集团有限公司（以下简称南通四建公司）、原审被告黄飞宇、陈国琴民间借贷纠纷一案，不服马鞍山市花山区人民法院(2015)花民一初字第03797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
倪翠萍上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判由南通四建公司、黄飞宇、陈国琴共同归还借款本金2000000元，并自2015年1月29日起以2000000元为基数按月息1.5%计算利息至本息还清时止。事实与理由：1.本案的基本事实为：黄飞宇、陈国琴从南通四建公司处承包马鞍山钟鼎悦城项目，需支付南通四建公司在该项目上的工程款及农民工工资，于2015年1月29日向其借款2000000元整，利息为月息1.5%，借款期限6个月，南通四建公司在该借条上签章，证明黄飞宇、陈国琴为南通四建公司在上述钟鼎悦城项目上的负责人及该借款用途的真实性。2.一审法院认定事实及适用法律错误。首先，一审法院认为其在一审中提供的证据除借条和转账凭证外，其余证据与本案无关联性是错误的。其提交的施工合同、黄飞宇的项目经理证、商品混凝土购销合同等证据，足以证明黄飞宇、陈国琴系南通四建公司在马鞍山钟鼎悦城项目上的实际施工人及负责人，且该事实对本案审理结果具有重大影响；其次，黄飞宇、陈国琴与南通四建公司签订的分包协议是无效的，黄飞宇、陈国琴借款支付工程款及工人工资，应当视为代替南通四建公司履行了相关义务，作为受益人南通四建公司应当与黄飞宇、陈国琴共同承担还款义务；最后，一审法院认为黄飞宇、陈国琴并非南通四建公司的法定代表人，其对外借款不能适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条之规定是错误的。3.其在保证期间曾向南通四建公司主张过债权。
南通四建公司辩称，黄飞宇、陈国琴并非其公司的法定代表人或负责人，黄飞宇、陈国琴对外借款，其公司不应承担还款责任，倪翠萍在一审庭审中曾自认起诉之前未主张过权利，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
倪翠萍向一审法院起诉请求：判令南通四建公司、黄飞宇、陈国琴偿还借款2000000元，并按月息1.5%支付2014年1月29日至实际还款之日止的利息。
一审法院认为，黄飞宇、陈国琴经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，且未在法律规定的期限内提交答辩状及反驳证据，视为放弃抗辩权，应承担对其不利的法律后果。根据倪翠萍提交的借条和转账凭证，对黄飞宇、陈国琴向倪翠萍借款2000000元的事实予以认可，黄飞宇、陈国琴理应按时还款，并按照约定支付利息。关于南通四建公司是否应承担还款责任，倪翠萍认为黄飞宇、陈国琴的行为构成表见代理，南通四建公司应承担还款责任，表见代理的前提是代理人以被代理人名义对外从事民事法律行为，而黄飞宇、陈国琴系以自己的名义对外借款，故不构成表见代理。另，黄飞宇、陈国琴并非南通四建公司法定代表人，其对外借款不能适用《最高人法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定。关于担保责任，根据《中华人民共和国担保法》的规定，在保证期间内，债权人没有向保证人主张权利要求其承担保证责任的，该保证期间届满后，权利归于消灭，保证人的保证责任免除。因倪翠萍并未举证证实已在主债务履行期届满后的六个月内向南通四建公司主张过权利，故南通四建公司保证责任得以免除。综上，对倪翠萍要求南通四建公司承担还款责任的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2017年1月3日作出如下判决：一、黄飞宇、陈国琴于判决生效之日起十日内偿还倪翠萍借款2000000元，并按月息1.5%支付2015年元月29日至实际给付之日止的利息。二、驳回倪翠萍其他诉讼请求。一审案件受理费27768元、公告费600元，合计28368元，由黄飞宇、陈国琴承担。
二审中，倪翠萍提供了谢学海、顾志雄的证言，证明黄飞宇、陈国琴系南通四建公司在马鞍山钟鼎悦城项目上的负责人，全权负责公司一切事务。案涉债权到期后，倪翠萍曾找到黄飞宇、陈国琴、南通四建公司索要借款，未超过南通四建公司的保证期间。
南通四建公司质证认为，两证人证言不属于新证据，两证人与倪翠萍有利害关系，且均未到过现场，不能证明倪翠萍向南通四建公司主张过权利。
本院认证意见为，谢学海与倪翠萍的丈夫系朋友关系，有一定利害关系，且其不能具体描述催款的时间、地点等情形，其自称未实际到现场见证催要款项的过程，故不能达到倪翠萍的证明目的。顾志雄仅听倪翠萍说过催要过款项，属传来证据，不能作为本案定案的依据。
二审经审理查明：2014年1月29日，黄飞宇、陈国琴出具一份借条，载明：今借到倪翠萍建行转账现金人民币贰佰万元整，用于支付南通四建集团承建的马鞍山中冶置业钟鼎悦城三期项目2014年春节前工程款以及农民工工资支付。借款六个月，利息按月息百分之壹点伍计息，借款日期为2014年元月29日，还款日期为2014年7月29日，到期还本付息（一次性）。借款人为黄飞宇、陈国琴，南通四建公司作为担保人在借条上盖章。当日，倪翠萍向陈国琴汇款2000000元。2014年8月10日，又在该借条上注明：经双方同意，该笔借款延长3至6个月，如3个月不能归还，支付3个月利息，6个月后必须归还本利息。
另查明：黄飞宇系南通四建公司的项目经理，在南通四建公司就马鞍山钟鼎悦城项目所签订分项施工协议、买卖合同中，作为南通四建公司的代表签字。
根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：倪翠萍要求南通四建公司承担还款责任是否有事实和法律依据。
本院认为，本案系民间借贷纠纷，从倪翠萍提供的借条看，出借人是倪翠萍，借款人为黄飞宇、陈国琴，担保人是南通四建公司，三者在借贷关系中的身份是明确的。倪翠萍称黄飞宇、陈国琴系南通四建公司在马鞍山钟鼎悦城项目上的实际施工人及负责人，且案涉借款用于马鞍山钟鼎悦城项目的工程款及农民工工资支付，根据《最高人法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定，应由南通四建公司承担还款责任。对此，本院认为，《最高人法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。该规定中的主体是企业的法定代表人及负责人，对外能够代表公司，而黄飞宇、陈国琴不是南通四建公司的法定代表人，也非公司的主要负责人，而仅是南通四建公司马鞍山钟鼎悦城项目的相关人员，且南通四建公司在该借贷关系中具有明确的地位即担保人，而非借款人，故倪翠萍不能依据该规定要求南通四建公司承担还款责任。倪翠萍又称南通四建公司与黄飞宇之间的分包协议无效，黄飞宇、陈国琴借款支付工程款及工人工资，应当视为代替南通四建公司履行了相关义务，作为受益人南通四建公司应当与黄飞宇、陈国琴共同承担还款义务，但无任何法律依据，本院不予支持。倪翠萍称其在担保期间曾向南通四建公司主张过权利，但其提供的证人证言并不足以证明该主张，故对其该项上诉理由，本院亦不予支持。综上，倪翠萍的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27768元，由倪翠萍负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹悝元
审判员 陈广金
审判员 周永龙
二〇一七年四月五日
书记员 易 莉
附本判决所引用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。