广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1713号
上诉人（原审原告）：高红卫，男，汉族，系东莞市大朗金石广告装饰材料经营部的经营者。
上诉人（原审被告）：朱中顺，男，汉族。
上诉人高红卫与上诉人朱中顺劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法朗民一初字第221号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、主体问题：金石经营部成立于2009年11月4日，企业类型为个体户，经营者为高红卫。诉讼过程中，金石经营部于2014年4月15日注销，高红卫作为原告参加诉讼。二、入职时间及工作内容、工资等情况：朱中顺主张其于2012年7月5日入职金石经营部工作，工作内容是安装广告牌，工资200元／天，月平均工资为4350元。金石经营部没有为朱中顺参加工伤保险。三、受伤治疗情况：朱中顺提供《东莞市大朗医院入院记录单》、《东莞市大朗医院疾病证明书》、《东莞市大朗医院出院小结》及相关检查报告单、《东莞市大朗医院住院预交押金单》拟证明其因工受伤住院治疗、花费医药费的事实。上述资料显示：朱中顺2012年11月20日至2012年12月27日期间因受伤在东莞市大朗医院住院治疗，朱中顺交住院押金1016.8元。四、认定工伤及劳动能力鉴定情况：朱中顺提供《东莞市社会保障局认定工伤决定书》、《东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书》、《东莞康怡医院门诊收费专用发票》、《东莞康怡医院收费清单》、《广东省行政事业性收费统一票据》拟证明其在金石经营部处工作发生工伤并经鉴定为伤残九级等事实。上述资料显示：朱中顺是金石经营部的员工；2012年11月20日，朱中顺发生受伤事故；2013年8月13日，东莞市社会保障局认定朱中顺上述受到的事故伤害属工伤；2013年9月11日，朱中顺经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级、未达护理等级及不建议安装康复器具，为鉴定花费检查费384元、鉴定费300元。五、申请劳动仲裁的时间、事项及结果：2013年11月8日，朱中顺向东莞市劳动人事争议仲裁院大朗仲裁庭申请仲裁，请求裁决金石经营部向朱中顺支付：1.请求确认朱中顺与金石经营部之间的劳动关系已解除；2.要求金石经营部立即支付朱中顺2012年11月20日至2012年12月27日工伤期间的工资人民币7400元（200元／天×37天）；3.要求金石经营部立即支付朱中顺工伤医疗费用人民币1400.8元（2012.11.20至2012.11.27期间以及2013.9.9评残）；4.要求金石经营部支付朱中顺劳动能力鉴定费人民币300元；5.要求金石经营部立即一次性支付朱中顺伤残九级的一次性伤残补助金人民币39150元，一次性工伤医疗补助金人民币8700元，一次性伤残就业补助金人民币34，800元；以上合计人民币共91750.8元。该庭于2014年2月24日裁决：一、确认朱中顺与金石经营部之间的劳动关系已解除；二、在裁决书生效后五日内由金石经营部支付朱中顺以下款项：1.一次性伤残补助金：39150元；2.一次性工伤医疗补助金：8700元；3.一次性伤残就业补助金：34800元；4.检查费：384元；5.劳动能力鉴定费：300元；6.停工留薪期工资：7400元；以上合计：90734元；三、驳回朱中顺的其他请求事项。六、其他需要说明的情况：1.金石经营部否认与朱中顺之间存在劳动关系及朱中顺所主张的事实。2.朱中顺于2012年12月26日就其与金石经营部2012年11月1日至20日的工资1700元及劳动关系问题向东莞市劳动人事争议仲裁院大朗仲裁庭申请仲裁，朱中顺在申诉书中提到“做一天就有一天工资”，仲裁庭通过邮寄及公告方式向金石经营部送达材料及开庭日期，仲裁庭于2013年3月28日缺席裁决：确认朱中顺与金石经营部之间存在劳动关系及金石经营部应支付朱中顺2012年11月1日至20日工资1700元，并通过邮寄及公告方式向金石经营部送达东劳人仲朗庭案字（2013）125号仲裁裁决书，现该裁决书已生效。3.金石经营部主张其未收到朱中顺的工伤认定书（东社保工伤认字第GSRD2203163446号），经原审法院前往东莞市社会保障局调查得知，东莞市社会保障局通过直接送达、邮寄送达、公告送达等方式向金石经营部送达工伤认定书，但金石经营部未提出异议，该工伤认定书已生效。
原审法院认定上述事实的证据，有东劳人仲朗庭案字（2014）51号仲裁裁决书及送达回证、东劳人仲朗庭案字（2013）125号仲裁裁决书及送达回证、公告、邮寄单、东莞市社会保障局认定工伤决定书及送达情况、公告、邮寄单、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、广东省行政事业性收费统一票据、东莞市大朗医院入院记录单、东莞市大朗医院疾病证明书、东莞市大朗医院出院小结、报告单、东莞康怡医院门诊收费专用发票、东莞康怡医院收费清单、东莞市大朗医院住院预交押金单等书证及庭审笔录、谈话笔录等。
原审法院认为：本案为劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：1.金石经营部与朱中顺之间是否存在劳动关系；2.金石经营部是否应当支付朱中顺相关工伤保险待遇。
关于第一项争议焦点。金石经营部主张其与朱中顺不存在劳动关系，但东莞市社会保障局工伤认定书（东社保工伤认字第GSRD2203163446号）及东莞市劳动人事争议仲裁院大朗仲裁庭仲裁裁决书（东劳人仲朗庭案字（2013）125号）均确认金石经营部与朱中顺存在劳动关系，且该两份书状均已生效，金石经营部在没有相反的证据推翻行政部门作出的认定的情况下，原审法院依照上述书状，驳回金石经营部关于其与朱中顺之间不存在劳动关系的主张，确认金石经营部与朱中顺存在劳动关系。朱中顺于2013年11月8日在仲裁阶段申请解除与金石经营部的劳动关系，仲裁庭予以支持，原审法院亦予以支持。
关于第二项争议焦点。如上所述，金石经营部与朱中顺存在劳动关系，金石经营部未为朱中顺购买工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，朱中顺的各项工伤保险待遇应当由金石经营部承担。根据《东莞市社会保障局认定工伤决定书》、《东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书》可以认定朱中顺发生工伤并被鉴定工伤伤残等级为九级。朱中顺主张工资200元／天、月平均工资为4350元、每天上班8小时，每月平均上班21.75天，现金石经营部未能提供证据证明朱中顺的工资及考勤情况，但考虑到朱中顺在东劳人仲朗庭案字（2013）125号案件中所主张的“做一天就有一天工资”以及2012年11月1日至20日工资1700元，换算为月工资为1700元÷20×30=2550元，故原审法院认定朱中顺月平均工资为2550元。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条规定，金石经营部应支付朱中顺一次性伤残补助金22950元，计算方式为2550元／月×9月=22950元；一次性工伤医疗补助金5100元，计算方式为2550元／月×2月=5100元；一次性伤残就业补助金20400元，计算方式为2550元／月×8月=20400元。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，金石经营部应支付朱中顺2012年11月20日至2012年12月27日工伤期间工资即停工留薪期工资为3145元，计算方式为2550元÷30×37天=3145元。根据《广东省工伤保险条例》第四十九条的规定，金石经营部应支付朱中顺于2013年9月9日因评残而支付的检查费384元、劳动能力鉴定费300元。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，金石经营部应支付朱中顺工伤期间的医药费，但朱中顺提供的《东莞市大朗医院住院预交押金单》不能证明其实际发生的医药费，故对于朱中顺关于工伤医药费的请求原审法院不予支持。
因金石经营部在诉讼过程中已注销，其权利及义务应由其经营者高红卫承继，故此，对于金石经营部的上述责任应由高红卫承担。
原审法院遂依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十九条、第五十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认朱中顺与东莞市大朗金石广告装饰材料经营部之间的劳动关系已解除；二、限高红卫于判决发生法律效力之日起十五日内向朱中顺支付一次性伤残补助金22950元、一次性工伤医疗补助金5100元、一次性伤残就业补助金20400元；三、限原告高红卫于判决发生法律效力之日起十五日内向朱中顺支付检查费384元、劳动能力鉴定费300元；四、限高红卫于判决发生法律效力之日起十五日内向朱中顺支付停工留薪期工资3145元；五、驳回高红卫的其他诉讼请求。本案一审受理费5元，由高红卫负担。
一审宣判后，高红卫、朱中顺均不服，分别向本院提起上诉。其中高红卫上诉称：原审判决在朱中顺完全没有任何其他原始证据反映与金石广告装饰材料经营部有关联的证据情况下，对本人要求朱中顺提供真实的与金石广告装饰材料经营部有关的工作证、工资单、1700元的欠条、劳动合同等只字不提。朱中顺以公告形式所取得的缺席裁决书，再由社保部门单凭缺席裁决书，并以同样方式制造出来的所谓金石广告装饰材料经营部的员工作为证据。朱中顺没有任何证据证明其与金石广告装饰材料经营部存在劳动关系。劳动局和社保局的公告和裁决书都是通过到期自动生效，所以劳动局和社保局存在对工作不够严谨，没有通过调查取证所下的结论是不合理的。对于社保局工作认定书及大朗仲裁庭裁决书，高红卫连公告和邮件都没有看过，无法推翻行政部门的认定。所以仅凭单方面的后期人为操作才产生的裁决书、认定书是不充分的。本案没有一样真实的证据可以证实双方存在劳动关系，没有为其购买工伤保险更直接证明双方没有存在任何劳动关系，购买工伤保险也必须要有劳动合同，而朱中顺连最基本、最起码的劳动合同都没有，所以金石广告装饰材料经营部没有任何责任和义务为一个不存在劳动关系的人购买工伤保险。基于上述事实和理由，高红卫上诉请求：撤销确认朱中顺与东莞市金石广告装饰材料经营部之间的劳动关系已解除的判决；撤销向朱中顺支付一次性伤残补助金22950元、一次性工伤医疗补助金5100元、一次性伤残就业补助金20400元、检查费384元、劳动能力鉴定费300元、停工留薪期工资3145元的判决；请求法院严肃制止朱中顺扰乱正常经济秩序的行为，赔偿造成对高红卫的精神损害和经济损失。
朱中顺上诉称：原审判决在认定月平均工资时的考虑有失公平。对于平均工资应当以多个月的工资取其平均值，而非仅凭一个月不到的工资水平来确认月平均工资。朱中顺在2012年11月1日至20日之间因内孙生病需要照顾所以只出勤了8.5天，而且2012年11月1日至20日是包含了三个周末的，因此2012年11月1日至20日的法定工作时间是14天。朱中顺在劳动仲裁阶段提出的1700元工资是合理的。原审法院对朱中顺的工作天数认定有误。基于上述事实和理由，朱中顺上诉请求：撤销原审判决第二项，改判高红卫向朱中顺支付一次性伤残补助金39150元、一次性工伤医疗补助金8700元、一次性伤残就业补助金34800元；撤销原审判决第四项，改判高红卫向朱中顺支付留薪期工资7400元。
高红卫、朱中顺未在法定期限内就对方的上诉向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：一、金石经营部与朱中顺是否存在劳动关系；二、若双方存在劳动关系，朱中顺的月平均工资数额是多少。
对于焦点一，东莞市社会保障局东社保工伤认字第GSRD2203163446号认定工伤决定书以及东莞市劳动人事争议仲裁院大朗仲裁庭东劳人仲朗庭案字（2013）125号仲裁裁决均认定朱中顺与金石经营部存在劳动关系，金石经营部没有对认定工伤决定书提起行政复议或行政诉讼，也未对仲裁裁决提起诉讼。原审判决根据上述文书认定认定朱中顺与金石经营部之间存在劳动关系，并判令高红卫应向朱中顺支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、检查费、劳动能力鉴定费和停工留薪期工资，依据充分，本院予以维持。朱中顺于2013年11月8日在仲裁阶段请求解除双方劳动关系，原审判决确认双方劳动关系已解除，处理正确，本院予以维持。
对于焦点二，朱中顺主张其工资为200元／天，月平均工资为4350元，但未能举证证明。因双方均未能举证证明朱中顺的工资数额，原审法院依据朱中顺2012年11月1日至20日的工资1700元，酌情计算其月工资为1700元÷20天×30天=2550元，并据此计算相关工伤待遇，并无不当，本院予以维持。
至于高红卫要求制止朱中顺扰乱公民正常经济秩序的行为，并赔偿其精神损害和经济损失的上诉请求，未经仲裁和一审审理，不属于本案的处理范围，本院不予审查。
综上所述，高红卫、朱中顺的上诉理据均不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由高红卫、朱中顺各负担10元（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 朱光明