北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2306号
上诉人（原审原告）平和堂（中国）有限公司，住所地湖南省长沙市天心区黄兴中路88号。
法定代表人夏原平和，董事长。
委托代理人吴克宇，湖南崇民律师事务所律师。
委托代理人曹树军，湖南崇民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人牛红霞，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人李保芳，男，1960年7月4日出生。
上诉人平和堂（中国）有限公司（简称平和堂公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1913号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2013年11月25日，国家�商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第三十三条、第三十四条，《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，作出商评字（2013）第116627号关于第5824127号“平和堂”商标异议复审裁定（简称被诉裁定），裁定：第5824127号“平和堂”商标（简称被异议商标）在寻找赞助一项复审服务上予以核准注册，在其余复审服务上不予核准注册。平和堂公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标指定使用的服务与第4544734号“平和堂”商标（简称引证商标一）、第959564号“平和堂HEIWADO”商标（简称引证商标二）核定使用的服务未构成类似服务，故不会导致消费者对服务来源产生混淆、误认。
平和堂公司主张其“平和堂”字号使用的商场、零售等服务与被异议商标指定使用的服务在功能用途、用户群体、销售渠道等方面差别较大，不属于类似服务，被异议商标的申请注册不致导致相关公众对商品或服务来源产生误认，不致损害平和堂公司的相关权益。同时，平和堂公司所提交的证据并不足以证明在被异议商标申请日前，其已经在与被异议商标指定使用的服务上在先使用与被异议商标相同或近似的商标，且具有一定影响，因此被异议商标未构成《商标法》第三十一条所规定的情形。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持被诉裁定。
平和堂公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定，其主要理由为：第一，平和堂公司对第35类“平和堂”商�享有在先权利，被异议商标与引证商标已经构成近似商标，被诉裁定对此认定错误；第二，原审法院忽视了平和堂公司在第35类寻找赞助服务项目上已依法取得商标注册证，若被异议商标被核准注册，必然造成相关公众对“平和堂”商标标识服务来源产生混淆；第三，原审法院忽视了被异议商标虽然申请在先，但平和堂公司申请的第5858350号“平和堂HEIWADO”商标（简称引证商标三）公告在先、使用在先且已经获准注册的实际情况，同时李保芳对此并未提出异议，表明其已经放弃权利；第四，“平和堂”作为平和堂公司的企业商号与商标，不仅仅在湖南地区，而且在全国范围内在先具有极高知名度和影响力。
商标评审委员会、李保芳均服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标由汉字“平和堂”构成，由李保芳于2007年1月4日提出注册申请，并于2010年6月14日初审公告。指定使用的服务为国际分类第35类的寻找赞助、特许经营的商业管理、为零售目的在通讯媒体上展示商品、价格比较服务、为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）、替他人预定电讯服务、外购服务（商业辅助）、开发票、广告稿的撰写、广告版面设计。
法定异议期内，平和堂公司以被异议商标与其引证商标构成使用在类似服务上的近似商标并侵犯其在先商号权益为由向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议。
引证商标一由汉字“平和堂”构成，由株式会社平和堂于2005年3月17日提出注册申请，并于2008年10月7日获准注册，核定使用的服务为国际分类第35类的通过商业积分卡的发行和管理进行商业管理辅助、折扣卡策划（以促销他人商品和服务为目的）、广告宣传（向客户提供奖励计划以推广信用卡）、商业管理辅助。该商标专用期限至2018年10月6日止。
引证商标二由汉字及字母“平和堂HEIWADO”构成，由株式会社平和堂于1995年6月15日提出注册申请，1997年3月7日获准注册，核定使用的商品为国际分类第35类的广告、广告代理、室外广告、张贴广告、广告传播、样品散发、直接邮寄广告、商品展示、为广告或推销提供模特服务、商品橱窗布置、广告宣传册的出版、工商管理辅助、商业咨询、商业估价、商业调查、商业信息、贸易业务的专业咨询、市场分析、市场研究、经济预测、民意测验、成本价格分析、商业信息代理、公共关系、组织商业或广告展览、进出口代理、拍卖、推销（替他人）、职业介绍、人员招收、打字、文件复印、照相复制、速记、文字处理、文秘服务。该商标经续展，专用期限至2017年3月6日止。
引证商标三由汉字及字母“平和堂HEIWADO”构成，由株式会社平和堂于2007年1月22日提出�册申请，核定使用在第35类开发票、寻找赞助等服务上，初审公告日期为2010年1月13日，2010年4月14日获准注册，现为有效商标。
2012年5月15日，商标局作出（2012）商标异字第27457号裁定，认为：平和堂公司的异议理由不能成立，裁定被异议商标予以核准注册。
2012年6月30日，平和堂公司不服商标局作出的裁定，向商标评审委员申请复审，理由为：“平和堂”无论作为申请人的“企业字号”还是“服务商标”均具知名度，被异议商标申请注册具有明显的恶意，损害了平和堂公司的在先商号权益，被异议商标的申请注册足以造成混淆与不良影响。为证明其主张，平和堂公司提交了如下证据：
1、商标异议裁定书；
2、平和堂公司营业执照副本、申请人简介、日本株式会社平和堂简介；
3、被异议商标公告、平和堂公司持有的35类商标注册证；
4、商标使用许可合同、备案通知书；
5、平和堂公司相关的报道、获奖证明、销售记录等宣传使用证据；
6、平和堂招商银行的联名卡及发行情况；
7、平和堂公司所有的商标信息；
8、领导视察图片资料及《决策天地》封面封底；
9、其他相关证据。
2013年11月25日，商标评审委员会作出被诉裁定，认定：被异议商标指定使用的第35类开发票、寻找赞助服务与引证商标一核定使用的第35类商业管理辅助等服务在服务对象、功能用途等方面差异显著，不属于同一种或类似服务。被异议商标指定使用的第35类开发票服务与引证商标二核定使用的第35类打字等服务属于类似服务，被异议商标与引证商标二并存使用在上述类似服务上，易使相关公众误认为其所标识的服务来源相同或存在某种关联，故被异议商标在上述类似服务上与引证商标二已构成《商标法》第二十八条所指的使用在类似服务上的近似�标。鉴于被异议商标指定使用的寻找赞助服务与引证商标二核定使用的服务在服务对象、功能用途等方面差异显著，不属于同一种或类似服务。故在上述服务上被异议商标与引证商标二未构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。被异议商标指定使用的寻找赞助服务与平和堂公司之商场服务项目在行业特点、通常效用等方面差别较大，被异议商标的注册和使用，不易使相关公众误认为该商标所标识的服务来源于平和堂公司，或与其存在特定联系。故被异议商标的注册未构成损害他人现有的在先企业字号权之情形。本案中平和堂公司提交的在案证据不足以证明在被异议商标申请日之前，已在被异议商标指定使用的寻找赞助相同或类似服务上在先使用与被异议商标相同或近似商标，且经使用已具有一定影响，故被异议商标未构成《商标�》第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标”。依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条、《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标在寻找赞助一项复审服务上予以核准注册，在其余复审服务上不予核准注册。
在原审诉讼中，平和堂公司补充提交了如下证据：
1、“平和堂”企业历年公益赞助活动报道一组；
2、平和堂“真情壹基金”的赞助明细及收据一组；
3、平和堂“乡村卫生院资助计划”实施一览表及协议书；
4、平和堂公司所称公益赞助活动证书及收据。
在原审庭审中，平和堂公司明确表示其在本案中主张被异议商标与引证商标一、二构成使用在类似服务上的近似商标，以及被异议商标的申请注册损害了其使用在商场、零售服务上的在先商号“平和堂”的相关权益，且被异议商标属于“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”的情形，违反了《商标法》第三十一条的规定。
在本案二审期间，平和堂公司认为被异议商标与引证商标三亦构成近似商标。
另查，2012年6月19日湖南平和堂实业有限公司名称变更为平和堂（中国）有限公司。
上述事实，有被诉裁定、湖南省工商行政管理局出具的企业登记资料、被异议商标与引证商标档案、商标局作出的裁定、当事人在商标评审中和行政诉讼中提交的证据以及当庭陈述等证据予以佐证。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
服务是否类似，一般可以参考《类似商品和服务区分表》，但更应当尊重市场实际，以相关公众的一般认识标准，基于对服务的通常认知和一般交易观念，对服务是否构成类似进行认定。本案中，被异议商标指定使用的寻找赞助服务与引证商标一核定使用的“折扣卡策划（以促销他人商品和服务为目的）、商业管理辅助”、引证商标二核定使用的“广告、广告代理、广告传播、工商管理辅助、推销（替他人）”等服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面存在较大差异，不属于类似服务，相关公众对被异议商标与引证商标一、二所标示的“寻找赞助”服务来源不易产生混淆、误认，因此不构成近似商标。被诉裁定对此认定正确，平和堂公司此部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
同时，由于引证商标三的申请日期晚于被异议商标，故不能作为判断被异议商标是否应当予以核准注册的依据，平和堂公司�关主张缺乏法律依据，本院不予采纳。
《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。平和堂公司主张被异议商标的申请注册损害了其在先商号权益，但平和堂公司在异议复审阶段及原审阶段所提交的形成于被异议商标申请注册日之前的证据，主要系“平和堂”商号在商场、零售服务上使用及知名度的情况，并不足以证明“平和堂”商号在先使用于与被异议商标指定使用的寻找赞助相同或类似服务上，或者其商号所形成商誉已经足以延及前述服务领域，在相关公众中已经具有一定知名度，故被异议商标的注册申请不会造成相关公众的混淆，致使平和堂公司的利益可能受到损害。因此，平和堂公司相关上诉主张缺乏事实依据，本院不予采信。
本案中，平和堂公司在异议�审阶段所提交的证据并不足以证明在被异议商标申请日前，其已经在与被异议商标指定使用的寻找赞助服务相同或类似服务上在先使用与被异议商标相同或近似的商标，且经使用具有一定影响。平和堂公司在原审诉讼阶段提交的相关公益活动报道、参加赞助明细等证据主要系其直接进行赞助的情况，而且其中部分证据形成于被异议商标申请日之后，并不足以证明在被异议商标申请日前，其“平和堂”商标在与“寻找赞助”相同或类似服务上经使用、宣传具有一定的知名度，故原审判决及被诉裁定相关认定结论正确，本院予以维持。平和堂公司相关上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。平和堂公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第�十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由平和堂（中国）有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
代理审判员 石必胜
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年九月十六日
书 记 员 宋 爽