浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙温民终字第1435号
上诉人（原审原告）：冯志义。
委托代理人：施克华。
委托代理人：陈华明。
上诉人（原审被告）：温州大都市建设开发有限公司。
法定代表人：项震。
委托代理人：牛璞。
上诉人冯志义、温州大都市建设开发有限公司因商品房预售合同纠纷一案，均不服浙江省平阳县人民法院（2012）温平民初字第275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年11月5日受理后，依法组成合议庭，于2012年11月15日公开开庭进行了审理。上诉人冯志义的委托代理人施克华、陈华明，上诉人温州大都市建设开发有限公司的委托代理人牛璞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2003年1月14日，被告温州大都市建设开发有限公司（以下简称大都市公司）通过挂牌出让取得平阳县昆阳镇雅河西路原昆阳三中地块的土地使用权，并于2006年11月30日取得该地块建筑工程施工许可证。2007年间，被告在施工过程中就遇到该地块上变压器、化粪池、污水管道等迁移问题而影响施工。2008年间，因该地块上有一组变压器没有迁移，被告对建设工程规划设计进行了变更。2009年8月15日，原、被告签订一份《商品房买卖合同》，约定：被告将坐落于平阳县昆阳镇雅河西路雅河人家第2幢7层703号房以1306798元价格出售给原告冯志义；被告应在2010年12月31日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格商品房交付原告使用；但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，被告可据实予以延期：1、遭遇不可抗力且被告在发生之日起30日内告知原告的，2、施工中遇到异常困难或重大技术问题一时无法解决的，3、其他非被告原因所造成的；被告逾期交房不超过90日的，自合同约定最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，原告有权解除合同，原告要求继续履行合同的，自合同约定最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房价款万分之二的违约金；商品房达到交付使用条件后，被告应当书面通知原告办理交付手续。合同签订后，原告支付了全部购房款。2010年8月9日，平阳县建设工程质量监督站就雅河人家建设工程向工程施工方合肥建工集团公司发出了预验收整改通知单。2010年8月20日，施工单位和监理单位回复已整改。被告在工程施工过程中一直与昆阳镇西新区5号楼（以下简称5号楼）业主纠纷不断。2010年10月26日，经昆阳镇政府调解，被告与5号楼业主委员会达成一份协议，约定：被告邻近5号楼已建围墙要拆除降低高度，原则上比现有绿化边缘泥土高20厘米左右；5号楼统一纳入雅河小区物业管理，确保5号楼小车的出入通行；被告施工过程中影响5号楼房屋开裂、沉降等问题，待检测结果出来后按有关规定处理。2010年10月29日，雅河人家小区部分购房户组成平阳县雅河人家业主委员会（筹），向相关部门反映被告与5号楼协议降低围墙损害业主利益的行为。2010年12月6日，温州市公安局消防支队作出关于温州大都市建设开发有限公司平阳雅河人家建设工程消防验收合格的意见。2010年12月22日，平阳县规划建设局发布雅河人家项目竣工验收规划认可公示，公示期为7天。2010年12月27日，因雅河人家小区邻近5号楼已建围墙被推倒而影响雅河人家项目规划审批总平实施，平阳县规划建设局向被告发出责令改正通知书。2011年5月26日，平阳县人民政府县长办公会议纪要第三项纪录如下：会议研究了雅河人家商住楼与昆阳镇西新区5号楼纠纷有关事宜。鉴于原昆阳三中地块不存在“一地二卖”情况，为妥善解决雅河人家商住楼与昆阳镇西新区5号楼纠纷问题，会议决定，第一，由雅河人家商住楼开发商负责重新砌好围墙，县监察局、昆阳镇政府协助，围墙重砌后由县公安局安装探头监控，若发生围墙再次被推倒的，由公安机关依法立案查处，雅河人家商住小区次出入口（雅河路、横阳路侧通道）为公用通道，任何人不得设置障碍，通道上若有障碍的，由雅河人家商住楼开发商负责清理，昆阳镇政府派人协助，在雅河人家商住小区围墙和消防通道设置均符合有关规定，验收条件符合要求，同时房开公司向县规划建设局提供昆阳镇西新区5号楼受损补偿押金的前提下，由县规划建设局对雅河人家商住楼予以验收；第二，昆阳镇西新区5号楼受损补偿问题由昆阳镇政府牵头，县规划建设局、房管局参与，再作最后一次协调，若协调未果的，建议通过司法渠道解决，昆阳镇西新区5号楼房屋受损加固资金测算由县规划建设局、房管局具体落实；第三，今后昆阳镇西新区5号楼变电站、化粪池维护清理由昆阳镇政府负责，县房管局协助。2011年9月6日，平阳县规划建设局对被告于2011年5-7月期间的违规交房行为进行了处罚。2011年9月29日，雅河人家工程经验收合格，并于同年10月13日进行备案。2011年12月9日，被告通过邮寄向原告发出交房通知，邮局于次日向原告进行了送达，后以迁移新址不明为由将邮件退回被告。原告至本案起诉前未与被告办理交房手续。
原判认为，原、被告签订的商品房买卖合同是双方当事人真实意思表示，符合法律规定，合法有效，具有法律约束力，双方应按照合同约定全面履行。据双方合同约定，非被告原因造成不能如期交房的，被告可以据实延期。该免责约定属合同范本中补充的内容，且被告已经以合理的方式加以注明，该条款应确认有效。综观本案事实，造成本案商品房延期验收合格的主要原因是规划公示期间雅河人家小区与5号楼相邻近的围墙被推倒。从平阳县人民政府的会议纪要和被告与5号楼业主之间的协议来看，被告与5号楼业主之间因规划占地和5号楼房屋受损的纠纷是造成围墙被推倒事件的主要原因。被告主张的原昆阳三中地块变压器、化粪池、污水管道等迁移、建造问题属原、被告签订商品房买卖合同前就已经存在，在双方订立购房合同约定交房期限时，被告应当预见这些问题的存在将对交房期限产生影响，故被告不能就此主张免责。从被告与5号楼业主争议分析：一是被告在建设施工过程中造成5号楼受损的争议，该争议是被告与5号楼业主产生纠纷原因之一，对该受损争议，被告应及时妥善予以处理，但被告未能及时有效地解决，故因该纠纷导致涉案商品房延期验收合格，被告应承担相应责任；二是被告与5号楼业主的规划占地争议，该争议亦是被告与5号楼业主产生纠纷原因之一，但该争议的发生非被告所能控制和克服，故不可归责于被告，由此造成的涉案商品房延期验收合格，被告可依据合同约定减轻其在逾期交房中的相应责任。另从本案事实来看，被告与5号楼的协议中对围墙的约定与围墙被推倒导致商品房验收未通过存在一定的因果关系。综上，结合本案实际情况和被告在商品房延期验收合格中的过错程度，酌定被告承担商品房延期验收导致商品房逾期交房的50%责任。该延期交房责任的期间从双方约定最后交房期限的第二天起计算至该商品房验收合格之日止（即2011年1月1日起至2011年9月29日止，共计272天）。
关于商品房在验收合格后的逾期交房责任问题。根据合同约定，被告在商品房达到交付使用条件后，应当书面通知原告办理交付手续。现被告未及时履行通知交房义务，导致商品房逾期交付，构成违约，应承担此期间逾期交房的违约责任。在涉案商品房竣工验收合格后，被告于2011年12月9日以挂号信件形式向原告寄送书面交房通知，邮局也于次日向原告进行了送达，后邮件因无法送达而退回。被告是按原告在合同中提供的地址邮寄交房通知，履行了合同中约定的通知义务，现无法送达原告，由此造成的损失应由原告承担，故该逾期交房责任的期间应从商品房验收合格之日的第二天起计算至邮局第一次向原告送达邮件之日止（即2011年9月30日起至2011年12月10日止，共计72天）。
综上所述，根据双方在合同中约定，被告逾期交付商品房的违约金为按已付房价款的日万分之二计算。原告已交房价款为906798元，按合同约定，被告应每日支付违约金181.36元。因此，被告应支付原告该商品房验收合格前的逾期交房违约金为24664.96元（181.36元／天×272天×50%），应支付原告该商品房验收合格后的逾期交房违约金为13057.92元（181.36元／天×72天）。为此，被告应支付原告逾期交房违约金37722.88元。原告主张其他逾期交房违约金缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告温州大都市建设开发有限公司于判决生效之日起十五日内给付原告冯志义逾期交房违约金37722.88元；二、驳回原告冯志义的其他诉讼请求。如果未在判决指定的期限内履行金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1931元，减半收取965.50元，由冯志义负担538元，温州大都市建设开发有限公司负担427.50元。
一审宣判后，冯志义与温州大都市建设开发有限公司均不服，向本院提起上诉。
冯志义上诉称：大都市公司与5号楼规划占地争议非围墙被推倒的原因，事实上5号楼不存在规划占地异议，5号楼业主自知该异议没有理由，故没有据此实施破坏雅河人家物业的行为。涉案围墙被推倒的主要原因是大都市公司建房导致5号楼沉降而拒绝赔偿。涉案商品房逾期交付均系大都市公司的原因所致，因此，原判认定大都市公司承担相应责任，缺乏依据。即使5号楼业主对雅河人家小区规划占地的异议与围墙推倒有一定的因果关系，也只能相应减轻被上诉人逾期交房的违约责任，而不能大幅度减轻50%责任。请求二审法院依法撤销原审判决，改判大都市公司承担商品房逾期交房的全部责任。
温州大都市建设开发有限公司辩称：答辩人原本可以按期完成验收并交付商品房，但在雅河人家小区规划公示期间，围墙被推倒导致验收迟延。答辩人提供的证据证明，是因为政府的不作为和5号楼业主的违法行为导致逾期交房。围墙被推倒后，答辩人多次与5号楼业主进行谈判，以期小区尽快完成验收。
温州大都市建设开发有限公司上诉称：第一，上诉人逾期交房系政府和5号楼业主行为所致，据《商品房买卖合同》第八条“其他非出卖人原因造成不能如期交房，出卖人可以据实予以延期”之约定，原判确定上诉人承担50%逾期交房违约责任，缺乏事实和法律依据。原判没有有效的证据证明，上诉人在雅河人家小区的建设施工过程中造成5号楼房屋受损。假设原判认定的房屋受损事实成立，5号楼业主亦应采取合法手段维权，而不应采取“砌墙围堵雅河人家小区消防通道，推倒雅河人家小区围墙阻挠项目规划验收等严重违法行为”维权。5号楼业主实施上述严重违法行为，造成雅河人家小区项目规划验收推迟，进而造成竣工验收和商品房交付迟延。昆阳镇政府违反《国有土地使用权出让合同》的约定，未搬迁坐落于雅河人家小区内供5号楼使用的变电器，不仅导致雅河人家小区总平图调整，且导致5号楼业主不断采取违法行为阻挠小区的施工和按期验收。上诉人就5号楼业主的违法行为，曾向昆阳镇政府等部门打过十几次报告，但相关部门态度消极，行政不作为，这在一定程度上纵容了5号楼业主不断实施违法行为。第二，冯志义不积极采取措施防止损失扩大，也应承担责任。至起诉前，冯志义在明知交房逾期的情况下，始终不与上诉人联系或商讨接受诉争商品房事宜，扩大了损失。假设逾期交房违约，冯志义依法无权就扩大的损失主张权利。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人不承担违约责任。
冯志义辩称：大都市公司主张逾期交房系政府行为所致是没有证据的，变压器问题在《商品房买卖合同》签订之前就已经存在，不能成为大都市公司逾期交房的免责事由。大都市公司认为导致逾期交房的另一原因是5号楼业主的违法行为，其中提到在雅河人家小区规划公示期间，5号楼业主将围墙推倒，但《责令改正通知书》可以证明围墙是大都市公司推倒的。大都市公司认为因冯志义不积极采取措施导致损失扩大是没有理由的。
二审期间，双方当事人均无新的证据提供。本院审查了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，双方当事人于2009年8月15日签订的《商品房买卖合同》，意思表示真实，内容合法，依法具有约束力，双方当事人应按照合同的约定享有权利和承担义务。大都市公司未在合同约定的期限交付验收合格的商品房，构成逾期交付，其是否应承担违约责任及承担的具体金额，应按照合同的约定执行。
关于商品房在验收合格之前的逾期交房违约责任问题。从案件查明的情况来看，雅河人家小区逾期验收合格的直接原因为，小区在规划公示期间与5号楼相邻的围墙被推倒。而围墙被推倒的根本原因则在于大都市公司与5号楼业主之间的争议，具体为5号楼变电器占地规划争议和5号楼房屋受损争议。关于规划占地争议的问题。根据涉案《国有土地使用权出让合同》的约定，5号楼变电器所占土地的使用权，由大都市公司通过出让的方式取得。同时，该出让合同明确约定，变电器由昆阳镇政府负责迁移并承担费用，但昆阳镇政府一直没有履行该义务，导致大都市公司自进场施工始就因该地块规划使用问题与5号楼业主争议不断。从大都市公司与5号楼业主委员会于2010年10月26日达成的协议和《平阳县人民政府县长办公会议纪要》，可以证明5号楼房屋确因大都市公司的施工建设行为而受损。大都市公司主张5号楼房屋受损事实不成立与其提交的证据不符，本院不予采信。至于5号楼房屋受损争议，系大都市公司在施工建设过程导致5号楼房屋受损后未妥善处理所引发，由此导致逾期交房，大都市公司应承担相应的责任。原判综合考虑上述情况，根据公平公正的原则，酌情确定大都市公司对雅河人家小区验收合格之前的逾期交房承担50%的责任，并无不妥，本院予以维持。
关于商品房在验收合格后的逾期交房违约责任问题。合同第十一条约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。雅河人家小区于2011年9月29日验收合格，次日商品房就达到交付使用条件，大都市公司应依约履行书面通知冯志义办理交付手续的义务。大都市公司因未依约履行上述义务导致逾期交房的，应承担该期间的违约责任。《商品房预售合同》中记载的冯志义地址系经其本人确认，大都市公司于2012年12月9日根据该地址向冯志义邮寄送达交房通知，邮局于次日亦进行了投递，至此可视为大都市公司履行了交房义务。而根据冯志义提供的地址投递不能不能归责于大都市公司，由此造成逾期交房，应由冯志义自行承担。因此，原判确定大都市公司承担2011年9月30日至2011年12月10日期间的逾期交房违约责任正确，本院予以维持。大都市公司主张冯志义未积极主动与其协商交房事宜，扩大了逾期交房的损失，无权就该扩大的损失主张权利，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
至于冯志义的上诉问题。冯志义虽在法定期限内向本院提起上诉，但未在法院通知的规定期限内向本院预交二审案件受理费，又未向本院提出司法救助申请，不履行上诉人的诉讼义务，应视为自动撤回上诉，本院不另行制作民事裁定书。冯志义的上诉请求与理由，本院不予审理。
综上，上诉人的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费743元，由温州大都市建设开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨宗波
审判员 郑文平
审判员 苏子文
二〇一二年十一月十六日
书记员 黄百隆