北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2018）京73行初559号
原告银联国际有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区上海市浦东新区东方路6号2-7楼。
法定代表人葛华勇，董事长。（未到庭）
委托代理人张晏，女，1981年8月6日出生，汉族，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，住北京市海淀区世纪城远大园五区。（未到庭）
委托代理人李军，女，1983年12月9日出生，汉族，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，住北京市崇文区东花市南里东区。（到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人杨莉华，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
案由:商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2017]第147626号关于第20533228号“优计划”商标驳回复审决定。
被诉决定作出时间：2017年11月28日。
开庭审理时间：2018年1月31日。
被告以原告申请的第20533228号“优计划”商标（简称诉争商标）与第19392505号“优品计划”商标(简称引证商标)构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指的情形为由作出被诉决定，诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
原告诉称：一、诉争商标与引证商标含义区别明显，不构成近似商标。二、原告企业具有很高知名度，知名度可以延伸到诉争商标，且诉争商标经原告使用也已具有较高知名度，可以和引证商标相区分。三、引证商标未投入使用，原告与引证商标所有人行业不同，共存于市场不会造成消费者混淆。综上，原告请求撤销被诉决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1、申请人：原告。
2、申请号：20533228
3、申请日期：2016年7月5日。
4、标识
5、指定使用的商品（第9类0901-0902群组）：假币检测器；自动取款机（ATM）；数量显示器；投币启动设备用机械装置；自动售票机；收银机；投票机；摇奖机；已编码磁卡；电子出版物（可下载）；条形码读出器；商品电子标签；智能卡（集成电路卡）；光学字符识别器；数据处理设备；已录制的计算机程序（程序）；中央处理器（CPU）；磁性身份识别卡；磁性编码器；磁性数据介质。
二、引证商标
1、申请人：助学优品（北京）互联网信息科技有限公司。
2、申请号：19392505
3、申请日期：2016年3月23日。
4、初审公告日：2017年1月27日。
5、专用期限：2017年4月28日至2027年4月27日。
6、标识
7、核定使用的商品（第9类0901；0906-0908群组）：已录制的计算机程序（程序）；数据处理设备；监视程序（计算机程序）；可下载的计算机应用软件；商品电子标签；光通讯设备；带有图书的电子发声装置；录音装置；电子公告牌。
三、其他事实
经审查，国家工商行政管理总局商标局初步审定了诉争商标在“假币检测器、自动提款机（ATM）、数量显示器、投币启动设备用机械装置、自动售票机、收银机、投票机、摇奖机”商品上的注册申请，驳回了诉争商标在其余指定商品上的注册申请。
原告明确认可诉争商标被驳回部分的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品。
本案诉讼期间，原告向法庭提交了11份新证据，包括原告企业登记信息、关于原告企业的新闻报道、原告官网上对诉争商标的宣传材料等，证明诉争商标经原告宣传和使用已具有一定知名度。
上述事实，有诉争商标和引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、原告提交的证据、开庭笔录等在案佐证。
本院认为：
本案争议焦点为：诉争商标是否违反了《商标法》第三十一条的规定。
《商标法》第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
鉴于原告认可诉争商标被驳回部分的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品，本院对此不再评述。
诉争商标由汉字“优计划”构成，引证商标由汉字“优品计划”构成。将诉争商标与引证商标相比较，诉争商标“优计划”完整包含于引证商标“优品计划”，二者文字构成及呼叫相近，且含义并无明显差异，消费者在隔离比对状态下以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标如共同使用在相同或类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，故诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
最高人民法院于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定：商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，只有原告提交证据试图证明诉争商标具有知名度，而引证商标持有人并未参与进来。因原告的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在复审商品上经使用已具有较高知名度，已可与引证商标相区分。故原告的上述主张不能成立，本院不予支持。
商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，其先后注册的商标之间不当然具有延续关系。且诉争商标知名度与原告企业在先商誉相对独立，也不当然具有延续关系。原告在先获准注册的商标及原告企业具有的商誉，并非诉争商标获准注册的当然依据。原告的相关主张缺乏法律依据，本院不予支持。
在进行商标近似性比对时应当考虑引证商标知名度，引证商标如具有较高知名度可能增加消费者混淆误认的可能。但并不能因引证商标知名度不高或未投入使用而当然认为诉争商标与引证商标不构成近似商标，即引证商标知名度不高或未投入使用并非诉争商标获准注册的当然依据。原告认为引证商标未投入使用不易导致消费者混淆的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
审查诉争商标与引证商标共存于市场是否会造成相关公众混淆，应从诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品出发，考量上述商标指定或核定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面是否具有共同性，从而容易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，而原告与引证商标所有人目前所处的行业、实际从事的经营范围与其名下商标指定或核定使用的商品没有必然联系。故原告关于其与引证商标权利人所处不同行业，诉争商标与引证商标并存不会造成消费者混淆误认的主张缺乏法律依据，本院不予支持。
本案中，鉴于诉争商标提出注册申请时，引证商标尚未被初步审定公告，故本案应当适用《商标法》第三十一条进行审查，被诉决定适用《商标法》第三十条存在不当。但鉴于诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，被诉决定这一瑕疵并不影响驳回诉争商标注册申请这一结论的正确性。
综上，原告的诉讼理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。被诉决定虽然适用法律存在不当，但决定审查结论正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告银联国际有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告银联国际有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 杨 钊
人民陪审员 杨淑兰
人民陪审员 李来军
二〇一八年二月二十七日
法官 助理 王乐怡
书 记 员 白 洁