浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终3352号
上诉人（原审原告）：宁波金茂进出口有限公司。住所地：宁波市海曙区中山西路***号。
法定代表人：施嫣，该公司董事长。
委托代理人：童哲，北京大成（宁波）律师事务所律师。
委托代理人：周诚，北京大成（宁波）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁波市海曙区新星股份经济合作社。住所地：宁波市海曙区环城西路北段新星村。
法定代表人：袁万荣，该社董事长。
委托代理人：沈惜宇，浙江合创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁波市海曙水清木华创意产业园开发有限公司。住所地：宁波市海曙区镇明路**号（24-4）（24-6）。
法定代表人：刘利伟，该公司�经理。
委托代理人：裘希宓，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：毛意儿，女，1977年12月27日出生，汉族，住宁波市海曙区。
委托代理人：陈敏，浙江和义观达律师事务所律师。
委托代理人：杜晶，浙江和义观达律师事务所律师。
上诉人宁波金茂进出口有限公司（以下简称金茂公司）因与被上诉人宁波市海曙区新星股份经济合作社（以下简称新星合作社）、宁波市海曙水清木华创意产业园开发有限公司（以下简称水清木华公司）、毛意儿房屋买卖合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院于2017年8月14日作出的（2017）浙0203民初1063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理认定：2009年7月29日，原告与被告新星合作社、水清木华公司签订《协议书》一份，约定金茂公司在由新星合作社、水清木华公司开发的宁波水清木华创业产业园区建造独栋办公用房，建筑面积单价6000元/平方米，建筑面积约12000平方米，总价72000000元，金茂公司应按期付款，办公用房建成后，水清木华公司与新星合作社应及时将房屋过户给金茂公司或者金茂公司指定的单位（个人）名下。2014年3月27日，原告与被告新星合作社、水清木华公司又签订了《关于代建商业办公楼项目的补充协议书》，确认涉案写字楼中属于原告的房屋为5-13层的办公用房、一楼大堂全部区域、一层1-10室131.92平方米、1-11室282.65平方米、2-8室317.8平方米，合计面积11962.32平方米。原告与被告新星�作社、水清木华公司签订《协议书》及《补充协议》后，原告委托宁波市中新物业管理有限公司依约向被告新星合作社、被告水清木华公司支付了8笔代建款64000000元。后因店面宽度方案调整，部分房屋被分割成小间。2015年8月20日，因售楼人员对分割情况不了解，将被分割出去的丽园北路1309号房屋出售给被告毛意儿，双方在壹都文化广场（原名星海广场）售楼处签订了《星海广场房屋买卖预约合同》一份，合同约定房号为1-19号，面积为154.25平方米，具体位置在附录的图纸中有标明，图纸显示该1-19号房屋即涉案的丽园北路1309号房屋。2015年6月，原告金茂公司与被告水清木华公司签订进场装修协议，约定原告金茂公司提前进场装修，金茂公司交纳了提前进场装修费并对5-13层进行了装修，于2016年底、2017年初入住，但因拟将一楼另行出租或他用，金茂公司未对一楼进驻�修。2017年2月4日，被告新星合作社、被告水清木华公司将涉案房屋交付给毛意儿，毛意儿于同日签订了物业服务合同、缴纳了公共设施设备保证金，并进场装修。原告得知后诉至法院。审理中，因双方各执己见，致不能调解。
另查明：2017年7月26日，被告新星合作社取得浙（2017）宁波市海曙区不动产权第0082850号不动产权登记证书，涉案的宁波市海曙区丽园北路1309号房屋现登记于新星合作社名下，具备转让条件。
原审原告金茂公司于2017年2月17日诉至原审法院，请求判令：1.确认坐落于宁波市丽园北路1309号壹都文化广场第2幢1层1-19、建筑面积为154.25平方米的房屋为原审原告所有；2.本案诉讼费、保全费由原审被告承担。案件审理中，原审原告将诉讼请求变更为：1.原审被告水清木华公司与新星合�社继续履行与原审原告于2009年7月29日签订的《协议书》及2014年3月27日签订的《关于代建商业办公楼项目的补充协议书》，在原审被告新星合作社取得丽园北路1309号房屋的不动产权属后将该房屋变更登记至原审原告名下；2.原审被告毛意儿将宁波市丽园北路1309号房屋恢复原状；3.本案诉讼费由原审被告承担。
原审法院认为：本案争议焦点有二，一是原告金茂公司与被告水清木华公司、新星合作社之间签订的合同法律性质如何；二是如原告金茂公司与被告毛意儿的两份合同均有法律效力，应当履行哪一份合同。
针对第一个争议焦点，原告金茂公司主张该合同系代建合同，但被告新星合作社与被告毛意儿均认为是买卖合同。该院认为，代建合同是指通过委托专业项目管理单位代为建设的合同，其本�是委托代理合同，即代建单位按照合同约定代行项目建设的投资主体的职责，建成后移交给使用单位，即代建合同的委托方必须有权自行行使该建设权，才能将建设权委托给第三方。本案中，原告金茂公司并不享有该地块的土地使用权，也不可能自行行使该建设权，其与被告水清木华公司、被告新星合作社不可能是委托代理关系，故本合同不能成立代建合同。原告金茂公司后又主张该合同系合作开发合同，但根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。故金茂公司与被告水清木华公司、新星合作社签订的合同也不能认定为合作开发房地产合同。原告金茂公司的主要义务是提供资金，被告新星合�社与水清木华公司的主要义务是将固定数量的房屋交付给原告金茂公司，符合房屋买卖合同的特征，故该合同应当认定为房屋买卖合同。被告毛意儿认为该合同不具备房屋买卖合同的要素，应当认为无效，但该院认为，双方在2014年又签订了补充协议，对房屋具体情况等做了补充约定，应当认为符合实际履行的要件，且原告也已经实际进场使用大部分房屋，现被告新星合作社已获取涉案房屋产权登记，该合同除涉案的宁波市海曙区丽园北路1309号房屋外双方也一致商定继续履行，故该合同也具有法律效力。
针对第二个争议焦点，如被告新星合作社与被告水清木华公司构成一房二卖，则应该履行哪一份合同？该院认为，该两份合同均合法有效，但指向同一个标的物，属“一房二卖”，无法同时履行。原告金茂公司认为，现实中不存在毛意儿合同中所述的1-19号房屋，但在商品房买卖预约过程中，使用临时房号属常见行为，双方在图纸中已标明了房屋具体位置，故该约定是明确的，对原告该主张不予采纳。原告金茂公司认为被告毛意儿与被告水清木华公司、被告新星合作社之间存在恶意串通行为，但原告金茂公司未能提供证据予以证明，根据被告水清木华公司所述，其在售楼时存在失误，但该失误毛意儿并不知情，现毛意儿在不知情的情况下签订房屋预约合同，支付了合理房价，也无任何证据显示毛意儿买房时存在恶意，故对原告该主张，也不予采纳。根据最高院相关解释，“一房二卖”纠纷物权保护顺位规则为：已经办理房屋所有权转移登记的，办理登记的买受人权利优先；都没有办理房屋所有权转移登记但已交付房屋的，实际合法占有房屋�买受人权利优先；既没有办理房屋所有权转移登记也没有交付房屋的，应当综合实际支付购房款等合同的履行情况、合同订立先后等因素，公平合理予以确定。原告虽对该2号楼的5-13层实际进行了占有和使用，但是对涉案房屋丽园北路1309号并未进行实质的占有。原告称当时已将房屋上锁从而实质占有房屋，被告毛意儿是非法进入该房屋，但原告未能提供证据予以证明，被告新星合作社与被告水清木华公司皆认为涉案房屋丽园北路1309号当时尚未实际交付给原告，被告水清木华公司称房屋已交付给了被告毛意儿，被告水清木华公司委托的宁波市御芳洲资产管理有限公司也称毛意儿是领取钥匙后持钥匙进入，故对原告先行占有该房屋的主张法院不予采纳。被告毛意儿于2017年2月4日到物业处办理交房手续，领取钥匙，交付费用，并进场装修，是对涉案房屋进行了实质上的占有。原告认为毛意儿系非法占有，但此时房屋所有权尚属于新星合作社所有，权利人新星合作社认为毛意儿系合法取得房屋，毛意儿对房屋的占有系依照房屋所有权人的意志而行使的占有，不能认为是非法占有。原告金茂公司认为，毛意儿进入房屋时房屋尚未完成竣工验收，故不能认为已交房，该院认为，竣工验收后方能交房系法律的管理性规定，用于对开发商的行为进行规制，不能认为是民事合同的效力性规定，即使该交房行为无效，自竣工验收之日开始至今，该涉案房屋也是在毛意儿的实际占有之下，且该占有系所有权人意思表示下的占有，合法有效。故毛意儿对该房屋已经先行进行了合法的占有、使用，被告毛意儿的合同在本案的“一房二卖”中具有优先权。现被告新星合作社与被告水清木华公司均认为，应当履行其与被告毛意儿的合同，其与毛意儿的合同履行后，其与金茂公司就涉案房屋的合同实际上不能继续履行。故原告金茂公司要求继续履行合同的主张，该院难以支持。原告金茂公司可依约向被告水清木华公司、被告新星合作社主张违约损失。
据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：驳回原告宁波金茂进出口有限公司的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，案件保全费5000元，由原告宁波金茂进出口有限公司负担。
宣判后，原审原告金茂公司不服，向本院提起上诉，称：一、在本案诉争房屋的交付及占有问题上�原审判决适用了不同标准，导致判决不公。如适用同一标准，应认定上诉人实际占有在先。二、原审判决适用法律错误。原审判决关于最高院“一房二卖”纠纷物权保护顺位规则实际并不存在，被上诉人将诉争房屋过户给上诉人不存在任何障碍，原审判决适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》也是不合适的。三、被上诉人毛意儿在预约合同签订过程中存在重大过错，由此造成的后果应由其自身承担。四、被上诉人水清木华公司、毛意儿签订的《星海广场房屋买卖预约合同》仅是预约合同，并非商品房买卖本约，被上诉人毛意儿无权据此要求交房。综上，请求二审法院撤销原判，改判被上诉人新星合作社将诉争房屋所有权转让给上诉人，并办理不动产过户登记手续至上诉人名下。
被上诉人新星合作社答辩称：原审判决适用法律正确，上诉人签订的并非代建合同，实为买卖合同。诉争房屋经过正常手续交付给了被上诉人毛意儿，程序也是完整的。
被上诉人水清木华公司答辩称：被上诉人毛意儿购买的诉争房屋符合正常程序，并交付给其使用并装修。
被上诉人毛意儿答辩称：被上诉人毛意儿是由被上诉人新星合作社、水清木华公司认同并实际交付而获得对诉争房屋的合法占有，交付给上诉人的是五楼以上部分。原审援引的最高院相关解释是指《第八次全国法院民事、商事审判工作会议纪要》第15条规定。被上诉人毛意儿在订立合同中不存在任何过错，其与诉争楼盘的众多买受人一样都是在唯一的售楼中心了解、勘查并订立合同。综上，上诉人的上诉请�于法无据，不应予以支持。
各方当事人在二审期间均未提供新的证据。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：本案诉争的1309号房屋原系被上诉人新星合作社、水清木华公司与上诉人签订协议卖给上诉人，后因被上诉人水清木华公司工作人员在售楼时失误，将该房屋卖给被上诉人毛意儿。被上诉人毛意儿在不知情的情况下签订了《星海广场房屋买卖预约合同》，并支付了合理房价，也无任何证据显示被上诉人毛意儿买房时存在恶意，故该《星海广场房屋买卖预约合同》应认定有效。根据原审中各方当事人提供的证据，上诉人虽对2号楼5-13层房屋进行了占有和使用，但是对诉争的1309号房屋并未进行实质的占有，而被上诉人毛意儿于2017年2月4日到物业�办理了交房手续，并进场装修，对诉争房屋进行了实质上的占有。原审法院据此认为被上诉人毛意儿在本案的“一房二卖”中具有优先权，并根据相关的司法解释判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人宁波金茂进出口有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞灵波
审判员 朱亚君
审判员 赵保法
二〇一八年一月四日
书记员 陆 琼