广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤03刑终435号
原公诉机关深圳市南山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某凡，女，户籍所在地山东省日照市，。因本案于2015年4月16日自动投案，于20l5年4月21日被刑事拘留，同日因怀孕取保候审。因违反取保候审规定，于2016年7月14日被原审人民法院决定逮捕。
深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人张某凡犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年1月13日作出（2016）粤0305刑初671号刑事判决。宣判后，原审被告人向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、讯问，本院认为案件事实无变化，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：
2011年初，于某(已判决)作为主要股东在深圳市南山区某路某号某服务技术创新基地某栋某设立了深圳金某亿股权投资基金管理有限公司(以下简称金某亿公司)并担任法定代表人、董事长等职务，另一股东姜某龙(另案处理)任执行董事、监事。2011年2月15日起，于某明知深圳金某亿股权投资基金管理有限公司不具备中国证监会批准的经营证券业务资格及基金管理资格，也未在中国银行业监督委员会深圳监管局注册和领取金融许可证的情况下，擅自通过公司网站(网址www．jiＸＸＸＸisz．com)，对外发布广告，宣称投资有湖北某农牧、池州某矿业等项目，以股权投资基金、稳健基金等为名向公众募集资金。
于某先后任命徐某2、徐广生、王某1(三人已判决)等人为金某亿公司总裁，招揽了周某2、周某1(二人均已判决)等人负责拉拢客户投资，通过简某(已判决)等人组织代理入团队，其先后组织了陈大勇(已判决)等进入深圳金某亿股权投资基金管理有限公司为代理商，通过其两人又发展何为(已判决)等二三十人为代理商，非法吸收不特定的社会公众存款，上述人员通过推介会、网络、图册介绍等方式向社会不特定公众宣传公司的基金、股权等金融产品，并以高额利息或分红来吸引投资人，由毛某、徐雪(二人已判决)等人负责相应的财务工作．从2011年3月至20l2年12月，于某所控制的犯罪集团非法吸收的公众资金达人民币581870000元，其中吸收的资金净额为459684500元人民币。经核实，集资的款项中部分款项用于还本付息，部分款项用于购买安徽池州的矿场部分股权及某农牧的部分股份，此外大量款项去向不明。2012年3月份，公司资金链条开始断裂，无法偿还前期资金分红，于某遂采取关手机方式截断对外联系，并派出公司经理历某(在逃)四出游说，谎称公司马上要进行IP0，前期基金可转为公司股票为由稳定客户。
被告人张某凡于2011年8月使用惠某胜的身份证在山东省日照市某区工商局注册惠某投资咨询有限公司，在无相关资质的情况下，以该公司作为金某亿公司在山东省日照市的代理商，在山东省日照市为金某亿公司吸收投资人的投资款，进行非法吸收公众存款。经鉴定，被告人张某凡共计非法吸收资金金额10246l97元人民币，金某亿公司支付给其的佣金提成共计约人民币100万元。
2015年4月l6日，被告人张某凡主动到公安机关投案。
另查明，被告人张某凡向被害人王某2赔偿人民币20万元并补偿利息人民币3000元，向被害人丁某赔偿人民币10万元，向被害人范某赔偿人民币5万元，向被害人李某1赔偿人民币5万元，向被害人李某2赔偿人民币2万元。本案审理过程中，被害人王某3、厉秀君、徐某3、邹某被害人出具了谅解书。
上述事实，有下列经庭审示证、质证的证据予以证实：
一、书证
(1)被告人3个账号的银行交易记录。
(2)代办委托书复印件及统计表。
(3)张某凡（金某亿）授权委托书。
(4)张某志（金某亿）授权委托书。
(5)房某良股权证：金额为325152元港币。
(6)张某凡股权证：金额为424653元港币。
(7)还款收条：共计本金人民币35万元
(8)转账记录：被告人转账还给李某2人民币2万元。
(9)情况说明：经与被告人张某凡供述的其已进行退赔的相关人员联系，王某2（人民币20万元及补偿的利息人民币3000元）、丁某（人民币10万元）、范某（人民币5万元）、李某1（人民币5万元）均以快递方式出具相应书面说明。
(10)书面材料及邮寄单。
(11)惠某投资咨询有限公司的工商登记资料。
(12)抓获经过。
(13)到案经过。
(14)于某等人的判决书。
(15)在逃人员信息表。
(16)体检材料。
(17)李某2出具的谅解书，其中载明，被告人张某凡共计赔偿其人民币2万元。
（18）王某3、厉秀君、徐某3、邹某被害人出具的谅解书。
二、证人证言
（1）于某（金某亿公司法定代表人）的证言。
（2）毛某（金某亿公司结算出纳）的证言。
（3）周某1（金某亿公司前客服经理）的证言。
（4）徐某1的证言。
（5）王某1的证言。
（6）简某的证言。
（7）徐某2的证言。
（8）周某2的证言。
三、被告人张某凡的供述与辩解
四、广东财安司法鉴定所关于深圳金某亿股权投资资金管理有限公司的司法鉴定意见书。
原审法院认为，被告人张某凡未经有关部门批准，违反国家金融管理法律规定，向不特定社会公众非法吸收或变相吸收公众存款，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。本案共同犯罪中，被告人张某凡起次要作用，属从犯，依法对其从轻处罚。关于被告人张某凡的亲属所投资金，依照本罪相关法律及司法解释的规定，只有在未向社会公开宣传的情况下，行为人在亲友及单位内部针对特定对象吸收的资金才不属非法或变相吸收公众存款，鉴于被告人张某凡曾实施向社会公开宣传、向不特定对象吸收资金的行为，故其亲友所投款项亦应依法计入犯罪金额。关于被告人张某凡已退还部分佣金给相应投资人的辩解，该款属被告人对其所得佣金的自由处分，不影响其所得佣金的认定，但量刑时酌情予以考虑。本案，被告人张某凡有主动退赔行为，且已获得部分被害人谅解，在量刑时酌情予以从轻处罚。综合考虑本案犯罪金额，被告人的犯罪情节、认罪态度、社会危害性及退赔、获得谅解情况等，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十七条之规定，判决：被告人张某凡犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元。
上诉人张某凡上诉提出：其2015年4月16日自动投案，对指控事实也表示无异议，认罪，属自首，由于带着哺乳期的幼儿，且经法院刘书记员同意才晚到法院领取起诉书副本，并非有意违反取保规定；投资人找其代办纯粹是为了佣金利润最大化，每笔投资后佣金随即结算，不存在拖欠和占有；在本案中属于从犯；家庭困难，有替公司还款，获得客户谅解，自己的投资款也没有追回，原审判决量刑过重，请求从轻改判并缓刑执行。
本院审理查明的事实与原审判决认定事实相同。
本院认为，上诉人张某凡未经有关部门批准，违反国家金融管理法律规定，向不特定社会公众非法吸收或变相吸收公众存款，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。共同犯罪中，张某凡起次要作用，属从犯，依法对其减轻处罚。张某凡主动退赔，获得部分被害人谅解和求情，酌情从轻处罚。经查，上诉人自动投案，如实供述自己的罪行，一审庭审中表示认罪，对指控事实亦无异议，应当认定为自首，依法减轻处罚。综上，原审定罪准确，审理程序合法，但未认定自首情节不当，本院依法予以纠正。对该上诉意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、维持深圳市南山区人民法院（2016）粤0305刑初671号刑事判决对上诉人（原审被告人）张某凡的定罪部分；
二、撤销深圳市南山区人民法院（2016）粤0305刑初671号刑事判决对上诉人（原审被告人）张某凡的量刑；
三、上诉人（原审被告人）张某凡犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即扣抵先前羁押的一日，自2016年7月14日起执行至2017年3月12日止；罚金自本判决发生法律效力之日起三个月内向原审人民法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 姜 君 伟
审判员 黎 峰
审判员 吴 南
二〇一七年二月二十四日
书记员 曾奕霖（兼）