广西壮族自治区防城港市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）防市行终字第15号
上诉人（一审被告）：防城港市人力资源和社会保障局。住所地：防城港市金花茶大道中段。
法定代表人：覃菊花，该局局长。
委托代理人：李明业，该局干部。
委托代理人：张真聪，该局干部。
被上诉人（一审原告）：李红。
一审第三人：防城港市国土资源勘测规划院。住所地：防城港市港口区。
法定代理人：蔡良东，该院院长。
委托代理人：邓礼强，该院干部。
上诉人防城港市人力资源和社会保障局因工伤认定一案，不服防城港市港口区人民法院2014年12月5日作出的（2014）港行初字第21号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月12日受理了本案并依法组成合议庭，2015年4月15日公开开庭审理了本案。上诉人防城港市人力资源和社会保障局（以下简称防城港市人社局）的委托代理人李明业、张真聪，被上诉人李红，一审第三人防城港市国土资源勘测规划院（以下简称防城港市国土勘测院）的委托代理人邓礼强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明：2014年8月14日，被告防城港市人社局向原告作出不予认定书，其中认定：2014年7月15日晚饭后，市国土资源局人教科曾咏强科长安排，原告回局办证大厅加班整理有关材料，工作持续到2014年10月16日凌晨1点左右才结束，在骑电动车回家途中，当行至贵州路东港小区门口时，由于当时下着雨车轮打滑，不慎摔倒受伤。经防城港市中医医院诊治，诊断为：1、右桡骨小头骨折。2、右肘关节脱位复位术后。2014年7月22日受理防城港市国土资源局勘测规划院工伤认定申请后，根据提交的材料核实情况如下：李红同志受到的事故伤害，不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤或者视同工伤的情形。现决定不予认定或者视同工伤。
一审判决对该事实予以认定。另查明，原告李红从2000年2月15日至今一直在第三人防城港市国土勘测院处工作。2014年8月7日，防城港市公安局交警支队港口大队为该道路交通事故出具了《证明》，证明“李红驾驶电动二轮车回家途中行驶到东港小区时，因雨天路滑、操作不当导致摔倒，李红受伤。”2014年7月21日，第三人市国土勘测院向被告提交了《工伤认定申请表》，2014年8月12日，被告受理了该申请，并于次日到原告单位进行了相关调查。
一审判决对一审各方当事人提供的证据确认如下：
一、被告提供的证据、依据：1、《不予认定决定书》（防人社工认字（2014）018号，以下简称“不予决定书”），证明被告依法作出行政行为；2、《事业单位聘用合同》，证明第三人是原告的用人单位；3、职工工伤事故调查询问笔录，证明原告确有加班的事实；4、医学诊断证明书，证明原告受伤的事实；5、防城港市公安局交警支队港口大队证明，证明原告跌伤的情况；6、《工伤认定申请表》、身份证复印件、《工伤认定受理决定书》、《服务事项受理通知书》（材料清单）、《工伤认定补正材料通知书》、送达回证，证明被告作出工伤认定的行政程序合法。
二、原告提供的证据：1、身份证，证明原告的主体资格；2、不予认定书，证明被告对原告受伤不予认定为工伤；3、《证明》，证明交警部门对本次事故的时间、地点及本次事故为交通事故的证明；4、《门诊病历》、《诊断证明书》、《入院记录》等，证明原告在本次事故中受到的伤害治疗情况。
一审经质证，各方当事人对原、被告提交的证据均无异议。一审判决对上列证据予以确认，作为定案依据。
一审判决认为：首先，本案案发时正值“威马逊”台风登录前夕的台风雨天气，气候恶劣，道路湿滑，难以正常行驶；其次原告加班至深夜一点，因工作劳累的缘故对其驾驶状态难免造成影响；其三，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第一条“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险”之目的，从交警大队出具的《证明》来看，也未记录原告有何具体不当操作，即便原告确有不当操作，也无法断定“雨天路滑”和“操作不当”两个原因，何者为此次交通事故的主因，考虑前述客观因素的影响及原告未受任何侵权人侵害而导致事故伤害等事实，被告宜重新对该案事实问题再行确认。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）之规定，判决撤销被告防城港市人力资源和社会保障局于2014年8月14日作出的防人社工认字（2014）018号《不予认定工伤决定书》。案件受理费50元，由被告防城港市人力资源和社会保障局承担。
上诉人防城港市人社局上诉称，一审法院认定事实不清，证据不足。1、被上诉人称，2014年7月15日晚饭后，其受防城港市国土资源局人教科曾咏强科长安排，回单位办证大厅加班整理有关材料，工作持续到2014年7月16日凌晨1点左右才结束。但该事实没有客观证据直接证明，仅仅有被上诉人的陈述和被上诉人的工作单位的主管部门的工作人员刘吉东的证人证言。而且该证人与被上诉人是利害关系人，证人证言的真实性有待核实。但一审法院没有对该证人证言进行核实，而是直接认为被上诉人加班至深夜一点。故请求二审法院核实该证人证言的真实性。2、一审法院认为港口区交警大队出具的《证明》中的“雨天路滑”和“操作不当”两个原因何者为主因不明确，但又认为本案案发时正值“威马逊”台风登陆前夕的台风雨天气，气候恶劣，道路湿滑，难以正常行驶。另查明，根据防城港市气象局气象信息服务中心提供的《气象资料咨询》，2014年7月16日凌晨0时-2时每半小时的天气观测记录显示，被上诉人发生事故当时的天气为无雨、微风接近无风。那么港口区交警大队出具的《证明》中的“雨天路滑”并不存在，一审法院没有对该《证明》中的“雨天路滑”原因进行核实，这不符合《行政诉讼法》第三十一条第二款“以上证据经法庭审查属实，才能作为定案的根据”的要求，请求二审法院核实该证据内容的真实性。3、由于被上诉人发生事故的原因排除了“雨天路滑”，那么发生事故的原因只有“操作不当”，“操作不当”是被上诉人的全部责任，所以根据国务院关于修改《工伤保险条例》的决定（国务院令第586号）第十四条第（六）项之规定“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤”，而被上诉人受到是本人全部责任的事故，不能认定为工伤。综上，请求撤销一审判决，维持上诉人作出的防人社工认字（2014）018号《不予认定工伤决定书》，并判决由被上诉人承担本案的诉讼费用。
被上诉人李红辩称，1、上诉人称被上诉人工作持续到2014年7月16日凌晨左右才结束，没有客观证据直接证明，质疑其真实性，是完全不符合事实的（详见附件勘测规划院出具的《证明》材料）。且在一审法院时上诉人对此也没有异议，也经一审法院审理证实。现上诉人出尔反尔，可见，上诉人对所述之事自相矛盾。2、上诉人称一审法院认定事实不清，不符合事实依据。在一审时，上诉人称对所有证据无异议，现称一审法院认定事实不清，可见，上诉人罔顾事实真相，推卸责任。在处理本案中，上诉人应本着实事求是及负责的态度，根据上诉人应承担的责任，想方设法为被上诉人作出具体的补偿方案。3、上诉人称2014年7月16日凌晨0时至2时无雨，不符合事实，当时天气情况有防城港2014年7月份天气预报及被上诉人上急救车120下大雨的场面的摄像等证据证实。说明上诉人不以事实为依据。请求驳回上诉维持原判，由上诉人承担本案的费用。
一审第三人防城港市国土勘测院述称，请法院依法公正判决。
二审庭审中，上诉人为支持其上诉主张，提交案发时的气象资料，以证明案发时是无雨、微风的气候，不会影响出行。经审查，该证据没有在行政程序中作为证据使用，也没有在一审时提交、经法庭质证，根据《最高人民法院关于执行<；中华人民共和国行政诉讼法>；若干问题的解释》第三十一条第三款关于“被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据”的规定，本院不予确认。被上诉人提交一份欲证明案发时是下雨天气的监控摄像资料，经审查，该证据在一审时没有提供，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款关于“原告或者第三人在第一审程序中无正当理由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳”的规定，本院不予审查。
本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为，根据《工伤保险条例》第十四条第六项的规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。据此，职工在上下班途中发生交通事故受到伤害，如不属于本人主要责任的，则应当认定为工伤；如属于本人主要责任的，则不宜认定为工伤。是否属于本人主要责任是判断交通事故受到伤害是否属于工伤的关键。而根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条的规定，被告对作出具体行政行为负有举证责任。本案中，上诉人认为被上诉人不构成工伤，根据其答辩的意见，理由是被上诉人应负涉案交通事故的全部责任。但从一审中上诉人提交的证据和交警大队出具的《证明》等证据综合分析，现有证据不足以认定被上诉人在涉案交通事故中负全部责任或主要责任。由于举证不能，主要证据不足，上诉人应承担不利的后果。一审判决撤销上诉人《不予认定工伤决定书》有事实和法律依据，应当予以维持。上诉人在未查清案件事实的情况下请求撤销一审判决，维持其行政行为，与法律规定相悖，理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人防城港市人力资源和社会保障局负担。
本判决为终审判决。
审判长 凌旭芳
审判员 李元东
审判员 黄玉霞
二〇一五年四月十五日
书记员 黄积定