山东省章丘市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁0181刑初313号
公诉机关山东省章丘市人民检察院。
被告人赵某某，男，1963年5月12日出生于山东省章丘市，汉族，大专文化，个体工商户，住山东省章丘市。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，2016年5月15日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕，现羁押于章丘市看守所。
辩护人王军，山东鲁明律师事务所律师。
山东省章丘市人民检察院以章丘检公刑诉（2016）285号起诉书指控被告人赵某某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2016年7月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于7月21日、8月30日、9月13日公开开庭审理了本案。章丘市人民检察院指派检察员郭静、苟金曼出庭支持公诉。被告人赵某某及其辩护人王军到庭参加了诉讼。现已审理终结。
山东省章丘市人民检察院指控：2016年3月下旬，被告人赵某某与山东临沂的韦某某结识，二人商议38度“景阳春”牌白酒的购销事宜。4月2日，被告人赵某某向韦某某提供样品一瓶，二人约定，被告人赵某某向韦某某销售该品牌白酒2500箱，单价139元/箱，总价款347500元。之后，韦某某分两次向被告人赵某某支付定金70000元，并约定交货日期为5月14日、15日。韦某某怀疑该酒的真伪，遂持样品到山东景芝酒业股份有限公司（以下简称景芝酒业）鉴别真伪，经该公司鉴定人员赵元宝鉴定后发现为假酒，赵元宝让韦某某帮忙配合其公司打假，韦某某同意。2016年5月14日17时许，为获取高额利润，被告人赵某某在明知是假冒注册商标的商品的情况下，安排其妻妹开车引领、雇佣货车司机张某乙至山东邹平，从该县青阳镇一废弃厂房低价购进2433箱38度“景阳春”牌白酒准备运往山东临沂的韦某某处，在韦某某的要求下，两人约定在章丘市刁镇高速路口南边的加油站提前看货。5月15日凌晨2时许，双方在该加油站内准备看货时，守候于此的景芝酒业工作人员赵元宝报警，被告人赵某某及2433箱“景阳春”牌白酒被当场查获。经景芝酒业鉴定，该2433箱“景阳春”牌白酒为假冒其公司商标的白酒；该酒出厂价258元/箱，货值金额627714元。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人赵某某以营利为目的，销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，应以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。
被告人赵某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人赵某某的辩护人提出的辩护意见：1.侦查机关不能特聘受害单位山东景芝酒业股份有限公司对是否侵犯该公司注册商标专用权进行鉴定；2.不应以景芝酒业公司提供的价格证明及各地代理商提供的价格证明认定本案涉案数额，应结合被告人赵某某的定价及市场中间价确定涉案数额，聘请鉴定机构对涉案产品的市场中间价进行鉴定；3.本案系犯罪未遂，应比照既遂犯从轻或减轻处罚；4.被告人赵某某系立功；5.被告人赵某某归案后，如实供述犯罪事实，应从轻处罚；6.建议对被告人赵某某适用缓刑。
经法庭审理查明：2016年3月下旬，被告人赵某某与韦某某商议销售38度“景阳春”牌白酒的事宜。4月2日，被告人赵某某向韦某某提供样品一瓶，约定被告人赵某某向韦某某销售该品牌白酒2500箱，单价139元/箱，总货款347500元。之后，韦某某分两次支付定金70000元，约定交货日期为2016年5月14日、15日。因韦某某怀疑该酒的真伪，遂持样品到山东景芝酒业股份有限公司鉴别真伪，经该公司鉴定后发现为假冒注册商标的白酒，该公司工作人员赵元宝说服韦某某配合公司打假，韦某某同意。为获取高额利润，2016年5月15日凌晨2时许，被告人赵某某明知其销售的是假冒注册商标的商品，仍雇佣货车司机将2433箱38度“景阳春”牌白酒运至章丘市刁镇高速路口南边的加油站处，待韦某某验货。山东景芝酒业股份有限公司工作人员赵元宝在现场报警，被告人赵某某及2433箱“景阳春”牌白酒被当场查获，总货款为338187元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.山东景芝酒业投诉书、委托书、营业执照、抓获经过证明：2016年5月15日2时32分，山东景芝酒业股份有限公司的赵元宝报警称在章丘市刁镇高速路口南石化加油站附近截获一辆拉假酒的货车，要求处理。章丘市公安局接到报警后，至现场将被告人赵某某抓获归案。
2.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及照片证明：2433箱（500ml*6瓶）38度“景阳春”白酒、GT-I9000三星手机一部、GT-I9300三星手机一部、SM-G9006V三星手机一部、摩托罗拉手机一部及现金人民币22632.5元被章丘市公安局扣押（扣押的内置电话号码1357378****的三星手机系被告人作案时使用的手机）。
3.通话记录详单证明：被告人赵某某与韦某某及运货司机通话的情况。
4.收条证明：被告人赵某某收取韦某某定金70000元，约定以每箱139元的价格销售2500箱白酒，总货款347500元。
5.山东景芝酒业股份有限公司出具的证明、章丘明水灵祥酒厂出具的证明、安丘鑫顺商贸有限公司出具的证明：38度500毫升装的“景阳春”白酒真品的出厂价格、销售价格及零售价格。
6.商品侵权鉴定报告、产品真伪对比图、商标注册证、可准续展注册证明证明：被告人赵某某销售的白酒系假冒“景阳春”品牌。
7.被告人赵某某的户籍信息及无犯罪记录证明：被告人赵某某的身份及无犯罪记录的情况。
8.被告人赵某某书写的揭发材料、章丘市公安局禁毒大队出具的证明材料、立案决定书、拘留证（附杨雷的讯问笔录）证明：被告人赵某某2016年7月7日检举揭发张洪振涉嫌贩卖毒品，章丘市看守所于2016年7月12日将犯罪线索移交给章丘市公安局，而杨雷在公安机关的讯问笔录显示在2016年7月8日0时至1时50分已供述其在张洪振处购买毒品的线索。
9.证人韦某某的证言证明：2016年3月，被告人赵某某打电话称低价处理一批抵账的“景阳春”白酒，2016年4月2日，其至章丘市与被告人赵某某见面，商定以每箱价格139元的价格购买2500箱，共支付定金70000元，被告人赵某某提供一瓶“景阳春”白酒样品，其担心是假酒，于是到景阳春酒厂进行识别。2016年4月23日，景芝酒厂的赵元宝让其带一箱酒进行识别，其找到被告人赵某某要了一箱“景阳春”白酒，经赵元宝仔细鉴别发现被告人赵某某卖的是假酒，赵元宝让其配合查获假酒，其同意。2016年5月14日其和景芝酒厂的人至章丘刁镇高速路口等货，凌晨2点，其见到货车后要求看货，车上装有2433箱白酒，之后被告人赵某某被控制。
10.证人张某甲的证言证明：2016年4月10日左右，韦某某拿着景芝酒的外包装盒和一瓶白酒到景芝公司鉴别真假，经公司鉴定发现系假酒，韦某某说明酒的来源，其说服韦某某配合公司打假，韦某某同意。韦某某和被告人赵某某约定5月14日晚上交货，交货地点为章丘市刁镇高速路口加油站附近，在交货地点，其将被告人赵某某控制后报警。
11.证人李某甲、李某乙的证言证明：2016年5月14日中午，李某甲、李某乙按照姐夫赵某某的要求，在章丘市明刁路通往邹平县的路口等着一辆货车，李某甲驾驶灰色大众POLO轿车载李某乙为一辆红色大货车带路至章邹路的青阳路口，之后又为大货车带路至刁镇高速路口南的加油站与姐夫赵某某汇合。
12.证人张某乙、张某丙的证言及辨认笔录证明：2016年5月14日，张某乙在物流网上看到章丘市刁镇至临沂兰山白酒20吨以内的物流信息后，与对方取得联系后，张某乙带着儿子张某丙在一辆POLO汽车的带领下至邹平县青阳镇某废弃的厂房装货，共装了2000多箱白酒，张某乙驾驶车辆至章丘市刁镇前后刘村红绿灯南城加油站，货主要求打开篷布看货，后出现一群人将张某乙摁倒在地，之后公安机关的民警赶到现场。
13.被告人赵某某的供述证明：与审理查明的事实一致。
14.山东省分析测试中心检验检测报告证明：被告人赵某某贩卖的白酒中甲醇、铅、氰化物含量符合规定标准。
针对被告人赵某某的辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1.关于被告人赵某某的辩护人提出的侦查机关不能特聘受害单位山东景芝酒业股份有限公司对是否侵犯该公司注册商标专用权进行鉴定的辩护意见。
经查，根据国家工商行政管理局商标局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复，使用注册商标的商品的真伪，可以由该注册商标的合法使用人或者法定鉴定机构鉴定；在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。山东景芝酒业股份有限公司提供的产品真伪对比照片直观的显示出被告人赵某某销售的38度“景阳春”白酒与真品的多处不同之处，且该公司作为注册商标人出具的鉴定报告合法有效，应作为证据使用，对辩护人的辩护意见不予采纳。
2.关于被告人赵某某的辩护人提出的不应以景芝酒业公司提供的价格证明及各地代理商提供的价格证明认定本案涉案数额，应结合被告人赵某某的定价及市场中间价确定涉案数额，聘请鉴定机构对涉案产品的市场中间价进行鉴定的辩护意见。
经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中制造、储存、运输、销售侵权产品的价值；已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案被告人赵某某的销售行为虽然未完成，但其销售的价格及数量已经商定，即每箱139元，2433箱的货款为338187元，对辩护人的辩护意见部分予以采纳。
本院认为，被告人赵某某以营利为目的，销售明知是假冒注册商品的商品，数额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，应当追究其刑事责任。
关于被告人赵某某的辩护人提出的本案系犯罪未遂，应比照既遂犯从轻或减轻处罚的辩护意见，本院认为，被告人赵某某在犯罪的过程中，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，对其予以减轻处罚，对辩护人的辩护意见予以采纳。
关于被告人赵某某的辩护人提出的被告人赵某某系立功的辩护意见，本院认为，2016年7月7日被告人赵某某检举揭发张洪振涉嫌贩卖毒品，章丘市看守所于2016年7月12日将犯罪线索移交给章丘市公安局，而杨雷在公安机关的讯问笔录显示在2016年7月8日0时至1时50分已供述其在张洪振处购买毒品的线索，公安机关根据杨雷的供述已锁定张洪振涉嫌贩卖毒品，被告人赵某某的揭发材料对侦破案件没起作用，被告人赵某某的立功情节不成立，对辩护人的辩护意见不予采纳。
关于被告人赵某某的辩护人提出的被告人赵某某归案后，如实供述犯罪事实，应从轻处罚的辩护意见，本院认为，被告人赵某某归案后，能如实供述犯罪事实，系坦白，对其予以从轻处罚，对辩护人的辩护意见予以采纳。
关于被告人赵某某的辩护人及公诉机关提出的建议对被告人赵某某适用缓刑的辩护、公诉意见，本院认为，被告人赵某某销售假冒注册商标的白酒全部被当场查获，未流入市场危害社会，其在此次犯罪之前无犯罪记录，认罪悔罪态度较好，鉴于其不致再危害社会，决定对其适用缓刑，对辩护人的辩护意见及公诉人的公诉意见予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款及第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人赵某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币十七万元（罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。
二、扣押在章丘市公安局的2433箱（500ml*6瓶）38度景阳春假冒白酒由公安机关依法予以销毁；扣押在章丘市公安局的犯罪工具三星手机（内置电话号码1357378****）一部，予以没收，上缴国库；扣押在公安机关与本案无关的财物，由公安机关发还被告人赵某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正、副本各一份。
审 判 长 牛鲁敬
人民陪审员 高恒国
人民陪审员 李恒禧
二〇一六年九月十四日
书 记 员 彭克伍