江苏省滨海县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨民初字第0036号
原告吕相春，男，33岁。
委托代理人吕其成，男，54岁。代理权限：特别授权代理。
委托代理人赵正红，江苏民和众律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被告江苏飞达冶金机械有限公司。住所地滨海县经济开发区工业园北区欧北路**号。
法定代理人于广志，该公司总经理。
委托代理人王宜军，男，48岁，该公司员工。代理权限：特别授权代理。
原告吕相春与被告江苏飞达冶金机械有限公司（以下简称飞达公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2013年6月26日受理后，于2013年8月19日作出（2013）滨民初字第0570号民事裁定书，原告不服提起上诉，江苏省盐城市中级人民法院于2013年11月11日作出（2013）盐民终字第1598号民事裁定，指令本院审理。本院于2013年12月30日受理后，依法另行组成合议庭，于2014年2月14日公开开庭进行了审理，原告吕相春的委托代理人吕其成、赵正红，被告飞达公司的委托代理人王宜军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告于2011年2月9日受聘于被告飞达公司，并于当日上班。同年2月18日，被告指派原告到淮安市金湖县技顺钢厂进行安装工作，2月26日下午4时许，原告在工地上跌伤，被送往医院治疗，共花去费用137072.84元，因原告急需用钱，同意接受被告一次性赔偿款38000元。事后，原告申请仲裁，仲裁委不予受理。现要求被告赔偿原告工伤待遇人民币99072.84元。
原告为证明自己的主张提供的证据有：
证据1、（2013）盐民终字第1598号裁定书。
证据2、淮安金湖县院出具的住院�为1102229号的病案、滨海县院出具的住院号为11003532号的病案三套和滨人社察令字2013第15号文件和滨人社察罚字2013第5号文件。
证据3、盐城市第一人民医院司法鉴定所出具的盐一医司鉴所2013临鉴字第425号鉴定意见书一份和鉴定费用一组。
证据4、用药清单。
证据5、原告及其父亲的身份证、户口本。
证据6、被告的工商档案。
原告提供的证据经被告质证无异议。
被告辩称：原告所述基本属实，原告和我们签订赔偿协议是自愿的，一份和李恒凯签订的，一份和我们签订的，请求驳回原告的诉讼请求。
被告为证明自己的主张提供的证据有：2011年5月28日的协议书两份，证明原告是自愿签字，不是我们胁迫的。
被告提供的证据经原告质证认为：没有见过和李恒凯签订的协议，上次庭审中被告没有向法庭提交，在本次庭�中，举证期限内，被告没有提交。该份证据的提交不符合民事诉讼法的规定。原告不予质证。
经审理查明：原告于2011年2月9日到被告单位工作，双方没有签订劳动合同。2011年2月18日，原告被派往淮安市金湖县技顺钢厂进行工程安装。同年2月26日下午4时许在工地上从8米多高空坠落，当即被送往淮安市金湖县医院抢救，被诊断为：右胫骨骨折；右腓骨小头骨折；多处软组织受伤。2011年3月1日出院，住院3天，花去医疗费用3512.54元，其中原告支付1300元。2011年3月1日，原告被被告用“李恒凯”名字送往滨海县人民医院治疗，2011年6月2日出院，住院治疗93天，花去医疗费25434.87元（被告支付）。2012年4月18日至同年5月2日，原告在滨海县仁慈医院进行二次手术，住院14天，用去2000元。
事发后，被告未对原告申请工伤认定，原告向劳动仲裁委员会申请工伤保险待遇，仲裁委员会不予受理。
另经查明：原告的伤情经本院委托盐城市第一人民医院司法鉴定所鉴定，盐一医司鉴所（2013）临鉴字第425号司法鉴定意见书为：“寰枢关节半脱位；右胫骨中下段骨折”已构成九级××（工伤）。
再查明：原、被告于2011年5月28日达成协议，由被告一次性赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、二次治疗费共合计人民币38000元，由滨海县坎北法律服务所作为见证单位盖章见证。
本院认为：用人单位和劳动者没有签订劳动合同，视为无固定期劳动合同。用人单位没有参加工伤保险的，由用人单位承担责任。原、被告之间存在劳动关系，双方对已达成协议而是否再进行赔偿存在异议，本院现分析如下：
原告未能进行工伤认定，责任在被告。
原、被告之间虽未签订劳动合同，但在被告单位工作，并被派出劳务，在工作中受伤，符合工伤的构成要件。原告受伤后，被告以他人名义安排原告就诊，导致工伤无法认定，现已超过诉讼时效。经审理，原告的情况符合工伤的构成要件，被告对此并无异议，因未能进行劳动能力鉴定。本院依法委托鉴定所对原告进行工伤鉴定，原告的伤情构成九级伤残，被告应当按此进行赔偿。
二、对赔偿协议中不足部分应予补足。
原告因缺乏必要的专业知识，对其伤势严重程度缺乏应有认识而与被告签订协议，协议签订时，原告的工伤认定和伤残评定均未作出，双方签订的工伤赔偿调解协议缺乏客观事实依据，且协议中约定的赔偿金额明显低于工伤保险条例规定的赔偿标准，应按照工伤保险待遇，由被告补足协议中低于工伤保险待遇的差额部分。
原告主张工伤的各项赔偿标准。
原告主张的赔偿标准，被告虽然认可，但对明显计算错误和违反法律规定的应予剔除。
医疗费：1300元被告没有异议，认定1300元。
住院伙食补助费：原告主张2260元，原告实际住院110天，每天20元，本院认定2200元。
3、停工留薪期间工资：原告工作18天，领取1300元，月工资为2166.6元，停工12个月，被告对此没有异议，符合法律规定，本院认定25999.2元。
4、护理费：原告是由其父亲护理，提供其父人力三轮车营运证，其有效期为2011年1月7日，为事故发生前。原告对事故发生时的有效证明未能提供，故对其按94.78元计算标准不予认可，亦按护工标准计算。被告对住院期间两人护理有异议，但不要求鉴定，根据原告的伤残和实际情况，对住院期间两人护理予以认定。原告住院110天，住院期间二人护理，出院一人护理，休息两个月，按照护工60元每天计算，即110×60×2＋30×2×60=16800元。故护理费认定16800元。
5、一次性伤残补助金：原告的工伤构成九级××，计算9个月，月工资为2166.6元，原告要求19494元未超过规定，本院予以认定19494元。
6、一次性工伤医疗补助金：按平均预期寿命和原告解除关系时的年龄之差计算，9级按每满一年发0.4个月当地职工平均工资，原告计算标准未超过规定，即按2177×0.4×（72.86-29）=38193元，原告要求38000.3元，本院予以认定38000.3元。
7、一次性伤残就业补助金：9级伤残计算10个月，按照终止劳动关系时的当地上一年度职工平均工资计算，即2010年的标准为2266元，原告要求21660元未超出标准，本院予以认定21660元。
8、二次手术费2000元，系实际发生的费用，本院予以认定2000元。
9、司法鉴定费800元，本院予以认定800元，在诉讼费用中承担。
综上，原告的工伤待遇合计127453.5元，扣除被告已支付的38000元，合计人民币89453.5元。依照《工伤保险条例》第十四条、第三十七条、第六十二条、《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条、第三十一条、《江苏省高级人民法院关于当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》第二项（4）款之规定判决如下：
被告江苏飞达冶金机械有限公司于本判决生效后十五日内给付原告吕相春人民币89453.5元。
案件受理费2277元，鉴定费800元，合计3077元，原告吕相春承担377元，被告江苏飞达冶金机械有限公司承担2700元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时预交上诉案件受理费2277元（如汇款须在附言中注明“法院诉讼费”字样，收款人：盐城�财政局，开户行：盐城市农行中汇支行。帐号（40×××21）。
审 判 长 王爱东
审 判 员 陈正国
人民陪审员 张玉雄
二〇一四年四月十日
书 记 员 栾海洋
附录法律依据
1.《工伤保险条例》
第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；
（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；
（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；
（四）患职业病的；
（五）因工作外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；
（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮�、火车事故伤害的；
（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
第三十七条职工因工伤致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。
2.《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》
第二十四条职工因工致残被鉴定为五至十级伤残的，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，用人单位解除或者终止劳动关系时，用人单位支付的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的标准为：
（一）一次性工伤医疗补助金。九级的，每满一年发给0.4个月的当地职工平均工资；
（二）一次性伤残就业补助金。以当地职工平均工资为基数，按照伤残等级和解除、终止劳动关系时的年龄，分别发给1-36个月的一次性伤残就业补助金。
（三）作为一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金计发基数的当地职工平均工资，为解除、终止劳动关系时当地上年度职工平均工资。
第三十一条用人单位按照劳动合同约定或者与劳动者协商一致指派职工到其他单位工作的，由用人单位承担工伤保险责任，但用人单位与其他单位可以约定补偿办法。
用人单位职工非由单位指派到其他用人单位（以下称实际用人单位）工作的，由实际用人单位按照《条例》和本办法规定的项目和标准支付工伤保险待遇。
从事非全日制工作的职工在两个以上用人单位就业的，其就业的每一个用人单位都应当分别为其缴纳工伤保险费。职工发生工伤，应当由其受伤时为�工作的用人单位承担工伤保险责任。
3.《江苏省高级人民法院关于当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》
第二项（4）款妥善处理未经工伤认定的工伤保险赔偿纠纷。因用人单位的原因，导致劳动者超过工伤认定申请时效无法认定工伤的，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉要求用人单位赔偿的，人民法院应予受理。人民法院受理后，能够认定劳动者符合工伤构成要件的，应当判令用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准给予赔偿。