江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宁刑终字第161号
原公诉机关南京市玄武区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何俊，男，1975年8月30日出生，汉族，高中文化，无业。2000年8月因犯贩卖毒品罪被判处拘役五个月；2003年2月因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑六个月，罚金人民币三千元；2005年2月因注射毒品被劳动教养二年；2007年10月因注射毒品被劳动教养二年；2010年因注射毒品被强制戒毒二年；2010年6月因犯容留他人吸毒罪被判处拘役四个月，罚金人民币一千元，2010年9月6日刑满释放；2011年3月因吸食毒品被罚款人民币二百元；2011年6月因非法持有毒品被劳动教养一年；2012年9月因非法持有毒品被劳动教养一年。2013年12月6日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于南京市玄武区看守所。
上诉人（原审被告人）杨磊，男，1992年8月27日出生，汉族，中专文化，无业。2013年12月6日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于南京市玄武区看守所。
原审被告人王某甲，女，1995年8月17日出生，汉族，小学肄业，无业。2013年12月6日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
南京市玄武区人民法院审理南京市玄武区人民检察院指控原审被告人何俊、杨磊、王某甲犯贩卖毒品罪一案，于2014年7月7日作出（2014）玄刑初字第192号刑事判决。宣判后，原审被告人何俊、杨磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南京市人民检察院指派代理检察员宋水言出庭履行职务，上诉人何俊、杨磊到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年10月至12月间，被告人何俊指使被告人杨磊两次在本市江宁区太平花园小区以人民币300元的价格向毛某贩卖冰毒各0.7余克，一次在本市江宁区102路公交车底站以人民币400元的价格向王某乙贩卖冰毒0.7余克；指使被告人王某甲三次在本市江宁区太平花园小区，以人民币300元的价格向毛某贩卖冰毒各0.7余克。
2013年12月5日18时许，被告人何俊与褚某（另案处理）在电话中约定，何俊以人民币3300元的价格向褚某购买20余克冰毒。当日19时许，褚某将冰毒装在香烟盒里，在本市江宁区交给王某丙（另案处理）。被告人何俊指使被告人杨磊去接货，并给杨磊购毒款人民币3300元。后王某丙在本市江宁区新亭西路小秦淮饭店附近将该20余克毒品卖给被告人杨磊，被告人杨磊将购得的毒品交给被告人何俊。
同年12月5日23时许，公安机关在本市江宁区翠屏山宾馆大厅抓获被告人何俊，并从何俊身上查获毒品疑似物1袋，经鉴定，净重70.029克，检出甲基苯丙胺成分。次日，公安机关在被告人何俊居住的本市江宁区湖滨世纪花园春水苑7幢206室查获毒品疑似物绿色植物状物1瓶，经鉴定，净重2.448克，检出大麻酚、大麻二酚、四氢大麻酚成分；查获毒品疑似物白色粉末1袋、白色粉块状物3袋，经鉴定，共净重11.925克，皆检出海洛因成分；查获白色晶体4袋、红色粉末1瓶、红色药丸5袋，经鉴定，共净重13.57克，皆检出甲基苯丙胺成分。
同年12月6日凌晨，公安机关在本市江宁区托乐嘉小区抓获被告人王某甲，并在王某甲居住的托乐嘉小区2幢402室查获红色药丸1袋、白色晶体1袋、红色药丸一盒，经鉴定，共净重0.984克，皆检出甲基苯丙胺成分。
2013年12月6日14时许，公安机关抓获被告人杨磊。被告人杨磊、王某甲归案后如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有原审法院经庭审出示、质证的下列证据予以证实：三被告人的供述及辩解，证人毛某、王某乙、褚某、王某丙等人的证言，辨认笔录，搜查笔录，扣押清单，现场勘验检查笔录，刑事摄影照片，毒品疑似物称量记录，物证鉴定书，物证检验报告书，手机通话记录，情况说明，抓获经过，被告人何俊的前科材料等。
原审法院认为，被告人何俊、杨磊、王某甲贩卖甲基苯丙胺等毒品，其中何俊贩卖毒品数量大，杨磊贩卖毒品数量较大，王某甲贩卖毒品情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中部分犯罪系共同犯罪。被告人何俊曾因犯贩卖毒品罪被判刑，又犯贩卖毒品罪，依法应当从重处罚。被告人杨磊、王某甲归案后如实供述了自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第四款、第七款，第二十五条第一款，第三百五十六条，第六十七条第三款，第五十五条第一款，第五十九条，第五十二条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人何俊有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，没收财产人民币五万元；以贩卖毒品罪判处被告人杨磊有期徒刑七年六个月，罚金人民币一万元；以贩卖毒品罪判处被告人王某甲有期徒刑三年，罚金人民币三千元。
宣判后，原审被告人何俊、杨磊提出上诉。
何俊的上诉理由是：1、其从未指使任何人向他人贩卖过毒品，在其身上和家中查获的毒品应当认定为非法持有毒品罪；2、毒品疑似物现场称量记录中有2袋毒品比鉴定的重量轻，应以现场称量的重量为准。
杨磊的上诉理由是：1、其只是去拿了20余克毒品，并没有金钱交易，故认定其贩卖该20余克毒品是不合理的；2、其在共同犯罪中系从犯，一审法院量刑过重。
出庭检察员认为，一审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明上诉人何俊、杨磊及原审被告人王某甲犯贩卖毒品罪的事实及证据与原审判决一致。上诉人何俊、杨磊在本院审理期间未提出新的证据，本院对经原审质证、认证的证据予以确认。
本院认为，上诉人何俊、杨磊及原审被告人王某甲明知是毒品而贩卖，其中上诉人何俊贩卖甲基苯丙胺约87.799克、海洛因11.925克、大麻酚、大麻二酚、四氢大麻酚2.448克，数量大；上诉人杨磊贩卖甲基苯丙胺约22.1克，数量较大；原审被告人王某甲三次贩卖甲基苯丙胺约2.1克，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中部分犯罪系共同犯罪。
关于上诉人何俊提出“其从未指使任何人向他人贩卖过毒品，在其身上和家中查获的毒品应当认定为非法持有毒品罪”的上诉理由，经查，杨磊、王某甲的供述均证实，何俊分别指使二人向毛某、王某乙贩卖毒品的事实，与证人毛某、王某乙的证言、通话记录等证据之间相互印证，足以认定何俊指使杨磊、王某甲向他人贩卖毒品的犯罪事实，根据相关法律规定，行为人“以贩养吸”，既有贩卖毒品行为，又有吸毒行为的，应对行为人已卖出的毒品和查获的全部毒品一并认定为贩卖毒品罪，不应认定为非法持有毒品罪。因此在何俊身上和家中查获的甲基苯丙胺83.599克、海洛因11.925克等毒品亦应认定为其贩卖毒品的数量。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人何俊提出“毒品疑似物现场称量记录中有2袋毒品比鉴定的重量轻，应以现场称量的重量为准”的上诉理由，经查，一审法院在审理中已经关注到该问题，公安机关对从何俊住处查获的毒品疑似物的称量记录亦做了详细且合理的情况说明，称量重量不一致的原因是称量对象在秤盘上的摆放方式错误所造成，使得毒品疑似物包装袋有部分靠在了电子秤的铰链上，导致部分重量分担到了铰链上，故秤盘所测出的重量比实际重量明显偏轻，因此毒品的重量应当以鉴定意见为准。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨磊提出“其只是去拿了20余克毒品，并没有金钱交易，故认定其贩卖该20余克毒品是不合理的”上诉理由，经查，杨磊供述称何俊给其人民币3300元去购买毒品，因对方给其毒品后没有要钱，其就没有给钱，与证人王某丙的证言、通话记录等证据相互印证，虽然杨磊当时没有支付毒资，但毒品交易已经完成。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨磊提出“其在共同犯罪中系从犯，一审法院量刑过重”的上诉理由，经查，杨磊与他人直接进行毒品交易，并将所购毒品取回后交给何俊，并非起辅助、次要作用，一审法院在法定幅度刑范围内对其量刑并无不当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
原审法院判决认定上诉人何俊、杨磊、原审被告人王某甲犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。出庭检察员出庭意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 斌
审 判 员 黄 霞
代理审判员 王国茂
二〇一四年九月十七日
见习书记员 罗慧莉