广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第293号
上诉人（原审被告）：深圳市欧麦特家具有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区。
法定代表人：黄建发，总经理。
委托代理人：张良斌，广东盈商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市生活印相家具有限公司。住所地：广东省深圳市坪山新区。
法定代表人：谢金福，总经理。
委托代理人：邱斌斌，广东翰锐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市东方欧迈家�有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区。
法定代表人：刘耀南。
上诉人深圳市欧麦特家具有限公司（以下简称欧麦特公司）因与被上诉人深圳市生活印相家具有限公司（以下简称生活印相公司）、深圳市东方欧迈家具有限公司（以下简称东方欧迈公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法知民初字第810号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年4月9日，ＸＸ相向国家知识产权局提交了一项产品名称为“茶几（KA701D）”的外观设计专利申请，并于2009年7月1日获得授权，专利号为ZL20083010××××.6。涉案《外观设计专利证书》载明设计人、专利权人均为ＸＸ相。
生活印相公司提交了一份2009年8月1日《专利实施许可合�》，其上载明，专利权人ＸＸ相许可生活印相公司为全国范围内的独占被许可权人，实施期限为2009年8月1日至2018年4月8日，许可费为人民币100万元，生活印相公司有权单独提起诉讼予以维权。该许可合同未办理备案手续，生活印相公司也未提交支付许可费的凭证。
生活印相公司在本案请求保护ZL20083010××××.6外观设计由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图组成。专利权图片内容显示：从立体图来看，茶几整体上呈近似长方体，长度约为宽度的两倍，茶几是由上顶板和下底板及左右两块侧板组成，左右两侧的侧板均被中间的一条竖直的凹槽分割成对称的两部分，在侧板与上顶板相接的位置，设计有矩形的斜面。从主视图来看，左右各有一个梯形，两个梯形通过上下两个长方形，左右梯形下部各有一个小的长方形柜脚；后视图内容与�视图相同；从左视图来看，整体为一个长方形，长方形中部有一个条形分割线，长方形上部有一条贯穿的直线。长方形的底部两侧各有一个小的长方形。右视图内容与左视图相同；从俯视图来看，整体为长方形，可以观察到两侧板中间的条形分割线。从仰视图来看，整体呈长方形，可以观察到长方形的四个角上对称分布了总共四个圆形柜脚以及八个小圆形。
深圳市深圳公证处（2013）深证字第141572号公证书载明：2013年9月25日，生活印相公司委托代理人张冰与公证人员来到位于深圳市龙岗区布吉镇布龙路红星美凯龙二楼门前挂有“卡樂斯”字样的门店，张冰以普通消费者身份在该门店提取家具一批，并当场取得号码为NO：00677583《广东省深圳市国家税务局通用机打发票》一张、收银单一张、名片一张。取物行为结束后，张冰对购物场所进行了拍照，上述家具即时运送到深圳市福田区四川大厦4楼办公室，张冰从送货员处取得《定／销货单》一张。当日下午，张冰派人即时对该批家具进行开箱安装，安装后重新拆装，并对上述部分过程进行了拍摄。公证员对家具进行了封存。张冰的取物、安装、拆装及拍摄过程均由公证人员现场监督。
公证封存物品一共是五个包装箱，其中有两件有“欧麦特”字样及“深圳市欧麦特家具有限公司深圳市龙岗区同乐水流田工业区园新路38号www.omt.net.cn”信息。一件上有“顾家家居”字样。有“欧麦特”字样的两个包装箱是完整的，有“顾家家居”字样的包装箱形状与其内的物品形状是不对应的，包装箱明显大于其内的物品，四边进行过拆装重新封装。有两件包装箱上没有任何信息。经当场拆封并由生活印相公司进行组装，五个包装箱中两个无任何信息的属于（2014）深中法知民初�第811号案的地柜，另外三个包装箱属（2014）深中法知民初字第810号案的茶几（两个包装箱有“欧麦特”字样，另一个包装箱有“顾家家居”字样）。
生活印相公司就制造侵权指控提交的《定／销货单》上显示（2014）深中法知民初字第810号、811号指控的两款被控侵权产品的供货方处均显示有“卡樂斯（欧麦特）”的字样，从商品明细的型号看，两款产品分别是9017A-2“茶几”和9017D“地柜”。
经比对，生活印相公司认为，被控侵权产品同样包含生活印相公司专利立体图内容显示的全部设计要点，两者差异在于：1.从主视图看，专利图片只有一个抽屉；实物有两个抽屉。2.从仰视图看，专利图片的底部外观是整块光板构成；实物的底部外观是由四块板呈“田”字形组成。且“田”字形中间是由棱条作为支撑。3.从仰视图看。专利图片上有八个圆形；实物上没有。两者仅有细微差异，大多是处于不常见的仰视图部分，不会对整体视觉效果产生实质性影响，故生活印相公司的比对结论为构成相近似。欧麦特公司、东方欧迈公司确认生活印相公司描述的上述差异点，但其比对结论均为既不相同也不相近似。
东方欧迈公司就其主张的代开发票行为提交了以下证据：“谭凤红”的书面证词，手机短信的书面打印件、上海红星美凯龙品牌管理有限公司深圳龙岗分公司出具的《情况说明》，用以证实被控侵权产品的实际销售者是公证购买地址的门店的实际经营者“谭凤红”，其只是代开发票。欧麦特公司则未提交任何证据。
生活印相公司为本案支付公证费人民币1000元、被控侵权产品购买费用人民币2100元。生活印相公司没有提交其诉请被告赔偿其经济损失人民币30万元的计算依据，并请求原审法院酌情确�。
东方欧迈公司为有限责任公司，成立日期为2012年11月28日，注册资本为人民币200万元。欧麦特公司为有限责任公司，成立日期为2006年7月6日，注册资本为人民币100万元。
2013年11月20日，生活印相公司向原审法院提起诉讼，请求判令欧麦特公司、东方欧迈公司：1.立即停止侵犯生活印相公司第200830106143.6号专利权的侵权行为，包括停止生产、销售侵权产品；2.连带赔偿生活印相公司经济损失及生活印相公司为调查、制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币30万元；3.共同承担本案诉讼费。
原审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。涉案ZL20083010××××.6“茶几（KA701D）”外观设计专利权，处于有效状态，依法应受保护。生活印相公司作为涉案专利的独占被许可权人，依法有权提起本案诉讼。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计专利产品为准。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计，应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
经比对，本案被诉侵权设计与本案授权外观设计为同类产品，两者在整体视觉效果上无实质�差异，构成相近似，故被诉侵权设计已经落入本案专利权的保护范围。
经查，涉案被控侵权产品共有三个包装箱，其中两个完整包装箱上标有欧麦特公司的企业名称，另外一个包装箱虽然其上标有“顾家家居”字样，但该包装箱既不完整，其大小亦与实物不相吻合，故该不足以仅凭其上的“顾家家居”字样而否定另两个完整包装箱所标注的厂家信息。结合生活印相公司提交的《定／销货单》上载明的相关品牌信息亦指向欧麦特公司这一情形，在欧麦特公司未能提交相反证据予以推翻的情况下，原审法院予以支持生活印相公司对欧麦特公司提出的制造、销售侵权指控。欧麦特公司未经专利权人许可，擅自制造、销售与本案专利外观相近似的同类产品，已经构成侵权，应当立即停止侵权行为并承担损害赔偿责任。
在本案中，因权利人的损失、侵权�获得的利益和专利许可使用费均难以确定，故原审法院根据本案专利权的类别、欧麦特公司侵权行为的性质和情节、被控侵权产品的市场价值、生活印相公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定欧麦特公司的赔偿数额。
在涉案被控侵权产品的购买场所的市场管理者已证明并非东方欧迈公司所经营的情况下，结合东方欧迈公司提交的其他证据，可以形成证据链条，且生活印相公司亦未能举证证实东方欧迈公司系被控侵权产品的制造者，故原审法院可以采信东方欧迈公司关于其仅系代开发票的主张。生活印相公司对东方欧迈公司所提之侵权指控，证据不足，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第�条、第十条、第十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、欧麦特公司立即停止侵犯ZL20083010××××.6号专利权；二、欧麦特公司应在判决生效之日起十日内赔偿生活印相公司经济损失及合理费用合计人民币10万元；三、驳回生活印相公司其余诉讼请求。欧麦特公司如果未能按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币5800元，由欧麦特公司承担。
欧麦特公司不服原审判决，向本院提起上诉称：欧麦特公司既非涉案商品的销售商，也非生产商。本案证据证明被诉侵权产品来源于深圳布吉红星美凯龙，品牌名称是卡乐斯。原审法院仅凭部分被诉产品的外包装印有欧麦特公司企业名称没有依据。�活印相公司认为侵权应向销售商布吉红星美凯龙及生产商卡乐斯主张权利。原审认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院：1.撤销原审判决第一、二项，并改判欧麦特公司无须承担赔偿责任；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。
生活印相公司答辩称：现有证据可以证明欧麦特公司生产销售了被诉产品，请求维持原判。
东方欧迈公司未发表答辩意见。
在本院二审期间，生活印相公司为证明其诉讼主张，向本院提交了所称从国家商标局官网页面打印的第5049333号注册商标信息，拟证明该商标由欧麦特公司法定代表人黄建发申请注册，使用在被诉侵权产品的外包装上，证明被诉产品是欧麦特公司生产、销售。欧麦特公司对证据的真实性、合法性没有异议，但认为商标属于公开信息，任何人均可仿冒，不能证明产品来源。本院认证认为，生活印相公司、欧麦特公司对该证据的真实性、合法性均无异议，该商标与欧麦特公司企业名称和地址、网址一道标注使用于被诉产品外包装上，且能互相印证，与本案有关联性，本院采信为定案依据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，2005年12月8日，欧麦特公司法定代表人黄建发申请注册第5049333号商标，于2009年4月21日获准注册公告，专用期限2009年4月21日至2019年4月20日。公证购买的标注有欧麦特公司名称的被诉侵权茶几包装箱上使用了该注册商标，欧麦特公司在二审中当庭确认公司有该商标。
一审诉讼期间，2014年3月20日，深圳市龙岗区布吉镇布龙路红星美凯龙“卡樂斯”专卖店实际经营者谭凤红出具《证明书》，称：“就我们做家具零售商来说，也不知情欧麦特家具工厂生产的家具是否有�权他人专利产品，也没有收到过告知书。”
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合本案上诉人欧麦特公司的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题为：本案能否认定欧麦特公司为被诉侵权茶几的生产者和销售者。
本案被诉侵权茶几系生活印相公司在深圳市龙岗区布吉镇布龙路红星美凯龙“卡樂斯”店公证购买而来，公证封存的产品包装箱上企业名称、地址、网址，所使用的注册商标，均明确指向欧麦特公司，欧麦特公司对此没有提出异议。欧麦特公司称是被人冒用，没有提交证据证明。根据国家技术监督局《产品标识标注规定》，产品标识应当有生产者的名称和地址，产品销售包装上可以仅标注生产者名称。被诉侵权产品所作的产品标注，显然是生产者的标识。根据法释（2002）22号《最高人民法院关于产品侵权�件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》的意见，任何将自己的名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。被诉侵权产品包装所使用的商标，显然是产源标识。被诉侵权茶几的包装箱上商标与产品标识均表明欧麦特公司是被诉侵权产品的生产者。此外，公证获取的《定／销货单》和被诉侵权产品购买地专卖店实际经营者谭凤红出具《证明书》，也一致证明被诉侵权产品的制造者是欧麦特公司。欧麦特公司称被人冒用商业标记，但不能提供证据予以证明。结合本案证据，可以形成被诉侵权茶几是欧麦特公司生产的高度可能性，应当认定被诉侵权产品为其制造。原审法院认定欧麦特公司是被诉侵权产品的制造者，有事实和法律依据。欧麦特公司上诉提出其并未制造、销售被诉侵权产品没有依据，本院不予支持。此外，民事诉讼的当事人享有处分权，不告不理是民事诉讼的原则之一，是否起诉被诉侵权产品的直接销售者是原告享有的诉权，原告同时也要承担相应的风险。产品的终端销售者是否承担民事责任，也并不影响产品的制造者民事责任的承担。欧麦特公司并未在本案一审中提出追加被告的申请或者就被诉侵权产品另有制造者进行举证。因此，欧麦特公司上诉提出生活印相公司应向其他人主张权利的上诉无据，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人欧麦特公司的上诉理由不成立，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（�）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人深圳市欧麦特家具有限公司负担。深圳市欧麦特家具有限公司已经预交二审案件受理费5800元，其多交纳的3500元，本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧丽华
代理审判员 郑 颖
代理审判员 张 婷
二〇一五年十月二十日
书 记 员 江绿泓