江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏08民终1207号
上诉人(原审被告):江苏景华建设工程有限公司。
法定代表人：毛周武。
委托诉讼代理人：邵强。
委托诉讼代理人：刘顺昌。
被上诉人(原审原告):徐应生。
委托诉讼代理人：陆小平。
上诉人江苏景华建设工程有限公司（以下简称景华公司）与被上诉人徐应生债权转让合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院(2016)苏0804民初5695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人景华公司的委托诉讼代理人邵强、刘顺昌、被上诉人徐应生及其委托诉讼代理人陆小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
景华公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实与理由：1、涉案工程是徐某1挂靠上诉人承建，工程施工过程中的管理、施工等均由徐某1负责，上诉人不予过问。徐某1在一审时已经说明其从未与淮安市宋达建筑安装有限公司混凝土分公司订立过《商品混凝土买卖合同》，涉案工地上所用的混凝土实为徐建军提供，其已与徐建军结算了混凝土价款。而徐建军与淮安市宋达建筑安装有限公司混凝土分公司签订的《商品混凝土买卖合同》上所使用的项目部印章系徐建军私自刻制，与上诉人无关。2、一审法院依法调取的《工程质量验收记录》、《工程款支付申请表》这两份证据是徐建军提交给发包单位的，这两份证据上本应该盖上诉人公司的印章，但是徐建军为了谋取私利加盖了其私刻的印章，蒙骗发包单位，所以这两份证据不能代表上诉人认可徐建军的代理行为。另这两份证据上徐某1的签名并非同一人所写，且徐某1本人并不认可名字是其所签，故一审法院认定这两份证据上的徐某1名字是其本人所签，不符合事实情况。3、被上诉人一审主张的数额只是淮安市宋达建筑安装有限公司的一面之词，徐建军并不认可，而且一审法院对淮安市宋达建筑安装有限公司到底供了多少价款的混凝土、之后与徐建军之间有无对过账，徐建军有无支付过货款，上诉人并不知情，一审法院对此也并未查清，严重损害了上诉人的合法权益。
被上诉人徐应生辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
徐应生向一审法院提出诉讼请求：依法判决被告给付欠款197855元以及逾期付款违约金138615.23元，合计336470.23元。
一审法院认定事实：2009年4月4日，被告景华公司与江苏施塔德电梯有限公司签订工程施工合同，承建江苏施塔德电梯有限公司新厂厂区试验塔楼工程。2009年4月19日，案外人徐建军以景华公司的名义与淮安市宋达建筑安装有限公司混凝土分公司签订《商品混凝土买卖合同》，由淮安市宋达建筑安装有限公司混凝土分公司为江苏施塔德电梯有限公司试验塔楼现场提供混凝土，合同中还对混凝土等级、数量、单价、金额，结算依据，付款方式及办法等进行了约定，双方约定的付款方式为，到混凝土封顶之日起45日内付清全部混凝土款。合同上加盖了“江苏景华建设工程有限公司施塔德电梯试验楼项目部”印章。合同签订后，淮安市宋达建筑安装有限公司混凝土分公司即开始向施塔德公司试验塔楼工地提供混凝土，经结算，截止2010年6月6日，混凝土价款为377855元，原告自认已收到货款计180000元。此后，淮安市宋达建筑安装有限公司（该公司于2013年2月4日企业名称变更为江苏宋达建设有限公司（以下简称宋达公司））向被告索要剩余货款未果，曾于2011年3月29日向淮安市淮阴区人民法院起诉（案号为（2011）淮商初字第0226号），后于2011年5月26日申请撤回诉讼。2015年8月，宋达公司将该债权转让给原告徐应生，并于2015年8月24日向被告邮寄了债权转让付款委托通知，原告于2016年6月19日向被告邮寄催款函索要该款未果，即于2016年9月27日以诉称的事实及请求向法院起诉。
在本案审理过程中，原告提交了从江苏施塔德电梯有限公司调取的工程款支付申请表一份，该申请表也盖有“江苏景华建设工程有限公司施塔德电梯试验楼项目部”印章。对此，被告质证认为，工程款支付申请表的真实性需要向公司相关人员核实，对申请表的项目部印章的真实性无法确认，同时，当时的项目经理在前一次诉讼中已经再三表明，涉案工程从未刻制过项目部章，所以，仅凭工程款支付申请表上的项目部印章不能代表系被告公司刻制。
在一审法院（2011）淮商初字第0226号案件的审理过程中，景华公司施塔德电梯试验楼项目负责人徐某1向一审法院出具一份书面的情况说明，主要内容为：徐建军不是项目部人员，也不是景华公司人员，徐建军只是材料供应商，其于2009年和宋达公司签订的商品混凝土供应合同，徐某1及景华公司都没有授权，合同上的项目印章是其私刻所致，徐某1本人及景华公司发生的材料供应款已全部结清。在本案审理过程中，徐某1在接受本院谈话时表示：徐建军系其堂叔，在工地上做钢筋工，在徐某1不在工地上的时候，徐建军也会帮着照应工地，涉案混凝土系由徐建军向工地提供，有多少混凝土就付徐建军多少钱，关于混凝土款徐某1只和徐建军结算，从来没有直接向混凝土公司付过款，混凝土买卖合同上的项目部印章系徐建军私刻，项目部没有刻制过印章。对于工程款支付申请表，徐某1意见为：因工程需要用钱，徐某1与发包方联系好后，就叫徐建军去办理取款手续，徐建军就盖了其私刻的项目部印章。徐某1还陈述，在宋达公司第一次起诉后，宋达公司老板张道宽曾与其协商，也与景华公司协商欠款事宜，后来还带宋达公司的债权人到景华公司去要钱，为此事还经报警处理。经质证，原告对于徐某1陈述内容的真实性不予认可，认为是推卸责任。被告对徐某1陈述的内容无异议。
为查明涉案项目部印章是否系他人私刻，一审法院从江苏施塔德电梯有限公司调取了工程质量验收记录一份，该份工程质量验收记录上有建设单位、施工单位、监理单位共同签字并盖章予以确认，其中，施工单位处除了徐某1签字外，还加盖有“江苏景华建设工程有限公司施塔德电梯试验楼项目部”印章。对此，原告无异议，被告质证意见为，对真实性不予认可，因为对工程质量进行验收被告都是以公司公章的形式出具的，该份验收记录应当是配套在工程款支付申请表上的，都应是徐建军当时用其私自刻制的项目部印章出具的，因此，不能认定被告刻制过项目部印章并对外使用。
本案的争议焦点为：宋达公司与景华公司之间是否存在买卖合同关系。
一审法院认为：案外人徐建军以景华公司的名义与宋达公司下属的分公司签订合同并在合同上加盖了项目部印章，该合同效力能否及于景华公司决定于以下两点：即徐建军签订合同行为系个人行为还是代表景华公司或景华公司的施塔德电梯试验楼项目部；合同上项目部印章是否能认定为系徐建军私自刻制。首先，关于徐建军的身份问题，被告及涉案的项目负责人徐某1均认为徐建军系工地一名工人以及涉案工程的材料供应商，但徐某1另外还认可其本人不在工地时，徐建军也帮其照应工地上的其他事宜，根据举证与质证情况，徐建军还能帮助徐某1办理工程款支付事宜，因此根据上述情况，无法认定徐建军仅仅系一名普通的工人；被告及项目负责人徐某1均主张徐建军为材料供应商，但是并未能提供其与徐建军之间存在材料供应关系的相关证据，也未提供与徐建军就材料款进行结算的相关凭据，故根据现有证据即使不能认定徐建军系项目部组成人员，但至少可以认定徐建军可以代表项目部办理工程款支付等其他事项。其次，关于项目部印章问题，如果该印章确系徐建军私自刻制，应该只是悄悄地使用于其私人事务，比如私自以项目部的名义与他人交易等，而不会轻易地让项目部或景华公司知晓，然而其却在帮助项目部负责人办理工程款支付事宜时公然使用该印章，显然不合常理。另外，在主体结构封顶时由建设单位、施工单位及监理单位共同确认的工程质量验收记录上，除了项目负责人徐某1代表施工单位签字外，也使用了该项目部印章，更加能证明该项目部印章不可能为徐建军私刻，因此，根据现有证据无法认定涉案的项目部印章系徐建军私刻。综上，不论徐建军与宋达公司下属的混凝土分公司签订合同的行为是否得到景华公司或其项目部的授权，宋达公司均有理由相信徐建军有代理权，故应认定徐建军与宋达公司签订商品混凝土买卖合同系代表景华公司，应由景华公司承担给付剩余货款的义务。关于违约金，因被告未按合同约定支付全部工程款，被告应当承担相应的违约责任。原告主张的逾期付款违约金系按银行贷款利息的两倍计算自2010年8月1日起至2016年6月24日的损失，对此并无合同依据，双方在合同约定的违约责任为，如单方违约处合同总价的10%，双方未再约定其他的承担违约责任方式，故根据合同约定被告应当支付原告的违约金为37785.50元，对于原告依据银行利息双倍主张的违约金不予支持。关于诉讼时效，根据徐某1陈述，在宋达公司向法院提起诉讼撤诉以后，宋达公司并未中止向被告主张权利，在宋达公司将该债权转让给原告徐应生后，徐应生也未中止向被告主张权利，故被告提出本案已过诉讼时效的主张不能成立，对该主张应不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第七十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：被告江苏景华建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告徐应生支付货款197855元及逾期付款违约金37785.50元。案件受理费6348元，由被告江苏景华建设工程有限公司负担4835元，原告徐应生负担1513元。
二审中，上诉人景华公司为证明其上诉请求，申请证人徐某1、徐某2到庭作证。徐某1到庭陈述：涉案工程是其挂靠景华公司承建的，景华公司并不参与工程的管理。涉案工程并未组建项目部，更没有项目部印章。徐某2系其堂叔，在涉案工地上做钢筋工，有时会帮忙照应工地。涉案工地的混凝土确实是宋达公司提供的，但是是通过徐建军向工地提供，徐某1只与徐建军联系与结算，并未直接与宋达公司联系并付款。被上诉人提供的《商品混凝土买卖合同》上的印章是上诉人私刻，其与景华公司对此并不知情，对徐建军私刻的印章其从未使用过。一审中《工程款支付申请表》上出现该私刻印章，其并不知情，是徐建军私自加盖，一般情况下，工程款支付申请表上应该加盖景华公司印章。一审中《工程质量验收记录》上出现该私刻印章，其也不知情。其直到之后的诉讼期间才知道该枚印章的存在。
徐建军到庭陈述：涉案工地组建了项目部，其不是项目部的人，其在涉案工地上做钢筋工，并帮忙做些杂事，帮忙照应工地。涉案工地所用的混凝土都是其联系宋达公司提供的，《商品混凝土买卖合同》是其与宋达公司签订的，该合同上的印章是其私刻的，上诉人与徐某1对合同及印章都不知情，宋达公司只是与其进行结算，与徐某1无关，而且货款都是给的宋达公司的业务员，都已经差不多结清了。另徐建军一开始陈述其私刻的印章只在与宋达公司的合同上用过，后来又说在申请工程款即《工程款支付申请表》上使用过一次，说当时徐某1让其到景华公司盖章后找甲方催要工程款，但因为其对景华公司不熟悉，所以就加盖了私刻的印章。后法庭出具《工程质量验收记录》，让其辨认该证据上的印章是否是他与宋达公司签订合同的印章，其表述不清楚，并陈述涉案工地项目部自己有印章。
上诉人认为徐某1、徐建军的证言均能证明上诉人与宋达公司之间不存在混凝土买卖合同关系，作为被挂靠单位的上诉人不参与涉案工程的管理和材料的买卖，因而对《商品混凝土买卖合同》不应承担任何法律责任。
被上诉人认为徐某1、徐建军的证言前后矛盾，且与事实不符，涉案印章在签订合同、支付工程款、验收工程等方面均使用过，足以说明景华公司是认可该印章的存在的，故上诉人理应承担《商品混凝土买卖合同》的相应法律后果。
本院认为，1、两证人的证言确实存在许多矛盾之处，例如徐某1陈述案涉工地没有成立项目部也没有项目部印章，但徐建军陈述案涉工地有项目部且有项目部印章；徐某1陈述其对该项目部印章一直不知情，可是该印章在申请工程款、验收工程等过程中均出现过，徐某1作为实际施工人对该枚印章不知情，不合情理；而徐某2对该枚印章一共使用过几次，在出庭作证时前后发生几次更改，且无法合理说明。2、对于涉案工地的混凝土，两证人陈述是由宋达公司与徐建军结算，徐建军与徐某1结算，且已经全部结算完毕，但是两证人对此陈述未能提供证据予以证明，且两证人对于各自结算的价格、总量等都不能提供证据证明。3、因证人徐某1为案涉工地的实际施工人，故本案的审理结果与徐某1存在一定的利害关系，而证人徐建军又系徐某1的亲戚。综上，本院对两证人证言不予采信。
本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。
本院认为，涉案的《商品混凝土买卖合同》系徐建军以上诉人公司名义与宋达公司混凝土分公司签订，并加盖了江苏景华建设工程有限公司施塔德电梯试验楼项目部印章，该合同约定的送货地点亦是由上诉人承建的江苏施塔德电梯有限公司电梯试验楼项目现场，合同约定的标的混凝土也是该工地的必需品，且徐建军已经认可宋达公司已经按照该合同的约定将混凝土运至案涉工地并被使用，故本院认为，该合同的效力应及于上诉人公司。
上诉人景华公司主张该《商品混凝土买卖合同》上项目部印章系徐某2私刻，不能代表上诉人，但涉案的项目部印章不仅在与宋达公司签订的《商品混凝土买卖合同》上出现，而且亦在向江苏施塔德电梯有限公司申请工程款过程中使用，施工、监理、建设单位三方在对工程验收过程时，施工单位处加盖的也是该项目部印章。对此本院认为，上诉人没有证据证明该项目部印章系徐建军私刻，退一步而言，即使该印章是徐建军私刻，但江苏施塔德电梯有限公司是与上诉人签订的《工程施工合同》，其支付工程款应是基于与上诉人之间形成的施工合同关系，且依据加盖了上诉人该项目部印章的《工程款支付申请表》，因此该项目部印章实际上代表了上诉人公司的行为；另外，上诉人公司作为施工单位参与工程质量验收，也是使用的该项目部印章，这两份证据足以证明上诉人清楚该项目部印章的存在，且认可该印章代表其公司参与工程中的活动，那么徐建军持有该印章与宋达公司签订的《商品混凝土买卖合同》的效力当然及于上诉人。现被上诉人依据宋达公司的债权转让协议来主张上诉人承担合同的责任，符合法律规定，对于上诉人与徐某1之间的账目，上诉人可以另行结算。另被上诉人主张的数额系经宋达公司债权转让而得，并提供了相应的供货明细予以证明，上诉人对此不予认可，但是未能提供任何反驳证据予以证明。
综上，上诉人景华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费6348元，由上诉人江苏景华建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许玉虎
审 判 员 蒋其举
代理审判员 黄春丽
二〇一七年六月二十日
书 记 员 刘 悦