河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一终字第185号
上诉人（原审原告、反诉被告）：高凤珍，承德市康熙饺子馆业主。
委托代理人：张子林，河北蓝岛律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：承德燕东房地产开发有限公司，住所地河北省承德市开发区西区9号。
法定代表人：郑晓东，该公司董事长。
委托代理人：金玉杰，河北天正律师事务所律师。
上诉人高凤珍、上诉人承德燕东房地产开发有限公司（以下简称燕东公司）因商品房买卖合同纠纷一案，不服承德市中级人民法院（2011）承民初字第00026号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高凤珍及其委托代理人张子林、上诉人燕东公司的委托代理人金玉杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2002年4月1日高凤珍（乙方）与承德市建安房地产开发公司（后更名为燕东公司，甲方）签订《商品房销售合同》。合同规定，（一）、乙方购买甲方东兴商住楼商品房。商品房为底商，地下室一层、地上二层，-115至215，建筑面积727.79平方米，价款270万元。（二）、本合同签订之日乙方向甲方交付购房定金108万元，其余房款在交房之前交清。（三）、不按合同规定期限付款，乙方应向甲方交所欠购房款的滞纳金，以每日3‰计算。合同还规定了违约责任等条款。合同签订后，燕东公司将房屋交付高凤珍。高凤珍开始对房屋进行了装修，并在工商部门注册成立了康熙饺子馆。康熙饺子馆开业不久，地下室发现漏水，致使地下室完全被水浸泡，不能营业。高风珍找到燕东公司及相关物业部门进行了多次修复，但仍然未能解决漏水问题。燕东公司对漏水问题承认。
由于双方当事人之间就漏水及赔偿问题达不成协议，高凤珍诉至法院，请求法院判令燕东公司为其修复房屋并赔偿各项经济损失318万元，庭审中高凤珍变更诉讼请求为赔偿各项经济损失435713元。燕东公司提出反诉，请求法院判令高凤珍给付拖欠的购房款69781元，并按照日千分之三支付滞纳金至给付之日。
另查明，2002年4月至2002年6月高凤珍交房款222万元；截止到2008年12月高凤珍尚欠燕东公司69781元。高凤珍起诉后于2012年5月将欠款交清，燕东公司将270万元发票交付高凤珍。
原审法院根据高凤珍的申请，委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对康熙饺子馆负一层漏水原因及该层是否存在质量问题进行了鉴定，鉴定意见为，“外墙外侧防水层存在质量缺陷，当墙体外侧积水达到一定高度时，造成地下一层外墙墙体渗漏水。”北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具了修复建议方案。根据高凤珍的申请，原审法院又委托河北金益资产评估事务所对康熙饺子馆负一层房屋受损期间的经济损失（包括维修费用、装修费用及营业期间损失）进行了评估，结论为：康熙饺子馆负一层房屋在2002年11月至2011年3月的经济损失共计人民币435713元，其中营业期间的损失431288.08元，维修及装修费用4425元。
原审认为，2002年4月高凤珍与燕东公司签订《商品房销售合同》后，高凤珍按合同约定交付了大部分购房款，燕东公司将房屋交付。高凤珍将房屋进行了装修并进行餐饮业经营，而后地下室开始漏水。根据高凤珍提供的证人证言，漏水深度可达半米，致使高凤珍康熙饺子馆负一层房屋不能使用和正常经营，受到了一定的经济损失。燕东公司虽多次修复，但未能阻止漏水。对高凤珍康熙饺子馆负一层房屋漏水燕东公司也予承认，并且双方进行了多次协商。庭审中双方对造成漏水的原因说法不一。根据法院委托的北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对康熙饺子馆负一层漏水原因及该层是否存在质量问题进行的鉴定，鉴定意见为，“外墙外侧防水层存在质量缺陷，当墙体外侧积水达到一定高度时，造成地下一层外墙墙体渗漏水。”根据这一鉴定结论可以认定，造成高凤珍康熙饺子馆负一层房屋漏水的原因是“外墙外侧防水层存在质量缺陷”所致，其责任应由出售房屋的一方即燕东公司承担。根据河北金益资产评估事务所对康熙饺子馆负一层房屋受损期间的经济损失（包括维修费用、装修费用及营业期间损失），评估结论为，康熙饺子馆负一层房屋在2002年11月至2011年3月营业期间的经济损失共计人民币431288.08元，燕东公司应予赔偿。高凤珍对房屋漏水及装修应自行修复，费用4225元应由燕东公司承担，高凤珍的起诉理由成立。燕东公司称，房屋已过了五年的保修期限，其不应再承担责任等，由于燕东公司防水存在质量缺陷，几经修复，均未能阻止漏水，因此不应受五年期间的限制，燕东公司的抗辩理由均不成立。燕东公司反诉称，高凤珍至今仍欠购房款69781元，按照双方的约定，应当按照日千分之三支付滞纳金至给付之日。由于燕东公司交付的房屋地下室漏水，且几次修复未能阻止漏水，高凤珍没有将剩余的69781元购房款给付燕东公司，符合《中华人民共和国合同法》第六十六条之规定，即同时履行抗辩权。另外，高凤珍已将剩余的69781元购房款于其起诉后交付燕东公司，燕东公司已将购房款发票交付高凤珍，故燕东公司的反诉理由已不成立。依据《中华人民共和国合同法》第八条、六十条、一百零七条、一百三十条、六十六条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决如下：一、高凤珍对康熙饺子馆负一层房屋漏水及装修自行修复，费用4425元由燕东公司承担；二、燕东公司赔偿高凤珍康熙饺子馆负一层房屋受损营业期间的经济损失共计人民币431288.08元，于判决生效后十日内一次性付清；三、驳回燕东公司的反诉请求；四、驳回高凤珍的其他诉讼请求。案件受理费7857元、鉴定费25000元、评估费10000元、鉴定人员出庭费5000元，由燕东公司承担。
原审宣判后，高凤珍、燕东公司均不服，上诉至本院。高凤珍请求二审法院撤销原判，依法改判燕东公司对康熙饺子馆负一层房屋漏水及装修予以修复，并赔偿高凤珍经济损失318万元。主要事实和理由：原判适用法律不当，认定事实不清，判决内容显示公平。一、原审判令高凤珍自行修复康熙饺子馆负一层房屋漏水及装修没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，燕东公司作为房屋出卖人，应当承担修复责任，至于买受人自行维修，属于买受人高凤珍的自由选择权，法院不能代为行使高凤珍的权利作出判决，显示公平。二、原审认定事实不清，其采信资产评估事务所的评估结论认定经济损失数额明显不合理。1、该报告存在明显瑕疵，其评估认定维修及装修费用仅4425元明显过低。2、营业损失鉴定依据不足，实际上康熙饺子馆的营业损失不低于300万元，请求二审法院重新委托进行评估。
燕东公司针对高凤珍的上诉书面答辩如下：一、争议房屋渗漏原因尚未确定，侵权主体并不明确，高凤珍主张由燕东公司承担赔偿责任没有事实和法律依据。二、对保修期以外所发生的房屋渗漏现象，房屋开发企业既无免费维修的义务，更不应当承担赔偿责任。三、燕东公司对高凤珍停业造成的经济损失不应当承担责任，其所主张的营业损失作为一种可期待利益，能不能实现还依赖于高凤珍的经营水平。
燕东公司上诉请求撤销原判，改判驳回高凤珍的诉讼请求，并判令高凤珍支付逾期付款滞纳金7641019.5元。主要事实和理由：一、原判程序违法。1、高凤珍变更诉讼请求后的标的额仅为43万余元，不应由原审法院承德中院作为一审，违反了最高院关于级别管辖的规定，且对燕东公司提出的管辖异议置之不理，明显程序违法。2、资产评估报告书所依据的证据并未质证，鉴定程序违法。二、原审判决所依据的两份鉴定结论不具有客观性，不能作为认定事实的依据。1、北京市建筑工程研究院建筑工程质量司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书以推定的结论而不是真实的见证得出的结论并非唯一的，不能作为证据。2、河北金益得资产评估事务所所做的《资产评估报告书》存在瑕疵，不能作为证据使用。三、原审判决认定事实不清，如漏水的原因、部位、漏水时间等问题均未查明。四、原审引用《合同法》第66条关于同时履行抗辩权的规定属于适用法律错误。
高凤珍口头答辩认为，一审判决认定房屋漏水有充分的证据可以证实系燕东公司所开发房屋质量存在问题所致，一审认定高凤珍行使同时履行抗辩权适用法律正确。
本院二审查明的事实与原审一致。
本院认为，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心和河北金益资产评估事务所所做鉴定均系原审法院依法委托，鉴定单位和鉴定人员均具有法定资质；北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心经过现场勘验，出具了明确的鉴定结论，鉴定程序合法；关于河北金益资产评估事务所鉴定所依据的康熙饺子馆纳税情况一览表，经向原审法院了解，该鉴定材料是原审法院司法技术辅助室从当地税务部门依法调取，其真实性应无疑义，因此原审采信上述两份鉴定结论作为认定本案事实的依据并无不当。根据北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心的鉴定结论，案涉房屋漏水的主要原因是外墙外侧防水层存在质量缺陷，且从原审中高凤珍提供的物业公司证人证言以及其与燕东公司工作人员的录音等证据可以看出漏水问题在房屋保修期内即已存在，虽经多次维修仍未修复，在一定程度上影响了高凤珍正常使用和经营，因此该责任应由燕东公司承担。关于燕东公司上诉提出的房款滞纳金问题，燕东公司在原审中虽然提交了反诉状，但未缴纳诉讼费用，也未提交司法救助申请，根据《诉讼费用交纳办法》第二十条、第二十二条以及《最高人民法院关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，对其反诉应按自动撤诉处理，原审法院对其反诉进行审理并作出判决不当，燕东公司就其反诉部分提出的上诉自然亦不是本院二审审理范围。至于高凤珍上诉主张的318万元经济损失问题，因其在原审第一次庭审中已将诉讼请求由318万元变更为435713元，故本院对超过其诉讼请求部分不予审理。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
维持承德市中级人民法院（2011）承民初字第00026号民事判决第一项、第二项、第四项；
撤销承德市中级人民法院（2011）承民初字第00026号民事判决第三项。
一审案件受理费负担不变；二审案件受理费7857元，由上诉人高凤珍、承德燕东房地产开发有限公司各负担3928.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 巍
代理审判员 吴晓慧
代理审判员 叶 密
二〇一四年十二月三日
书 记 员 李冠霞