黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑05民终236号
上诉人（原审第三人）：孙桂英，女，满族，1943年12月24日出生，友谊县中学退休，住友谊县。
被上诉人（申请执行人）：中国农业银行股份有限公司友谊县支行，住所地友谊县友谊镇友谊路54号。
法定代表人：刘善虎，支行行长。
委托诉讼代理人：王海涛，主任。
委托诉讼代理人：邢玉，法务。
原审被告(被执行人)：袁秀兰，女，汉族,1961年6月20日出生，无职业，住友谊县。
原审被告(被执行人)：黑龙江省神鸭房地产开发有限公司，住所地双鸭山市四方台区。
法定代表人：岳文起，总经理。
上诉人孙桂英因与被上诉人中国农业银行股份有限公司友谊县支行（以下简称中国农业银行友谊县支行）、原审被告袁秀兰、原审被告黑龙江省神鸭房地产开发有限公司（以下简称神鸭公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服友谊县人民法院（2017）黑0522民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙桂英、被上诉人中国农业银行友谊县支行的委托诉讼代理人王海涛、刑玉到庭参加诉讼，原审被告袁秀兰、神鸭公司依法经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
上诉人孙桂英上诉请求：一、请求改判不予执行友谊县友谊镇温馨家园小区4号楼3单元401室房屋，中国农业银行友谊县支行对友谊县友谊镇温馨家园小区4号楼3单元401室房屋不享有优先受偿权。二、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：《中华人民共和国物权法》第二十条之规定，预告登记的目的是为了保障将来实现物权,其效力仅在于“未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”，即预告登记仅在于对抗物权人擅自处分不动产，预告登记本身并不发生设定物权或者物权变动的效力。因此，本案被上诉人虽进行了商品房抵押预告登记,但尚未办理房屋所有权和抵押权登记,诉争房屋的所有权并未转移,亦未设定有效的抵押权。被上诉人中国农业银行友谊县支行作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记前，其只享有当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可对抗他人对涉案房屋的处分，但对涉案房屋不享有抵押权。根据《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》二十八条规定，上诉人对涉案房屋享有实体权利且能够排除执行。上诉人的生存权优于银行的抵押经营权，根据最高人民法院法释[2002]16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。根据以上司法解释，上诉人有理由认为，买受人的权利优于工程款优先权，工程款优先于抵押权。上诉人倾其所有购买住宅，司法应当优先保护消费者，且中国农业银行友谊县支行获得的不是抵押权，并不享有抵押权的效力，一审法院适用法律错误，应予改判。
被上诉人中国农业银行友谊县支行辩称，被上诉人给原审被告袁秀兰贷款时在有权机关办理了抵押预告登记，该登记具有排他性和公示效力，被上诉人对诉争房产享有优先受偿权。物权法第二十条内容明确了被上诉人方享有优先受偿的权利。房屋登记法第六十七条规定，抵押预告登记做出后，并不立即产生房屋抵押权的成立，但使预告登记人取得一种请求将来发生房屋抵押的权利，以便对将来发生与该项请求权内容相同处分行为的对抗效力。本案中，上诉人签订的买卖房产协议本身不符合法律规定，且被上诉人的抵押预告登记在先。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原审被告袁秀兰经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。
原审被告神鸭公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。
中国农业银行友谊县支行向一审法院起诉请求：请求准许执行双鸭山市中级人民法院作出的（2015）双商终字第59号民事判决书，中国农业银行友谊县支行有权就友谊县温馨家园4号楼3单元401室房屋优先受偿。
一审法院认定事实：2012年11月21日，原告中国农业银行友谊县支行与被告袁秀兰签订《个人购房担保借款合同》，借款金额165000元，借款期限120个月，以被告神鸭公司承建的友谊县友谊镇温馨家园小区4号楼3单元401室房屋提供抵押担保，并在房产部门办理了预购商品房抵押预告登记，被告神鸭公司同意为袁秀兰提供担保。合同签订后，中国农业银行友谊县支行依约向袁秀兰发放了165000元贷款，袁秀兰在偿还14期后未予继续偿还。中国农业银行友谊县支行于2014年3月26日提起诉讼，本院受理后，依法查封了友谊县友谊镇温馨家园小区4号楼3单元401室房屋，并于2015年4月2日作出（2014）友民初字第60号民事判决书，其中判项三：被告袁秀兰不履行前款义务，原告中国农业银行友谊县支行可以就被告袁秀兰的抵押物（友谊县友谊镇温馨家园小区4号楼3单元401室，建筑面积102.68平方米房产）优先受偿。判后神鸭公司提起上诉，双鸭山市中级法院于2015年7月13日作出（2015）双商终字第59号民事判决书维持了此项内容。法律文书生效后，中国农业银行友谊县支行向本院提起强制执行。本院在执行过程中，被告孙桂英提出案外人执行异议，以该房屋所有权归孙桂英所有为由，请求法院依法解除对该房屋的查封并停止执行措施。本院于2016年12月5日作出（2016）黑0522执异7号执行裁定书，认为案外人执行异议成立，裁定中止对友谊县友谊镇温馨家园小区4号楼3单元401室房屋的执行。文书送达后，原告向本院提起执行异议之诉，请求撤销友谊县人民法院作出的（2016）黑0522执异7号执行裁定书，支持其拥有对已经办理抵押预告登记的袁秀兰房屋的优先受偿权。另查明，2013年8月25日，被告神鸭公司与孙桂英签订商品房买卖合同，购买位于友谊县友谊镇温馨家园小区4号楼3单元401室房屋，并一次性交齐全部房款，神鸭公司为孙桂英出具了购房款收据，并将房屋交付其使用。还查明，截止2017年8月28日，被告袁秀兰偿还原告中国农业股份有限公司友谊县支行借款本金39453.90元，利息40185.42元，尚欠借款本金125546.07元，利息40185.42元。一审法院认为，原告中国农业银行友谊县支行与被告袁秀兰签订的《个人购房担保借款合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同。被告神鸭公司在《个人购房担保借款合同》的保证人栏内签字盖章，原告与被告神鸭公司的保证合同成立、有效。此事实已被友谊县人民法院和双鸭山市中级人民法院两级法院经过审理确认。而被告孙桂英是在袁秀兰和中国农业银行友谊县支行签订借款合同并在房产部门办理了预购商品房抵押预告登记后购买的位于友谊县友谊镇温馨家园小区4号楼3单元401室的房屋。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款之规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。因此原告请求撤销友谊县人民法院作出的（2016）黑0522执异7号执行裁定书，本院予以支持。被告袁秀兰、神鸭公司经本院合法传唤后未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，予以缺席判决。综上所述，依据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十一条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：准许执行双鸭山市中级人民法院作出的（2015）双商终字第59号民事判决书，对友谊县温馨家园4号楼3单元401室房屋优先受偿。案件受理费300元由被告袁秀兰、神鸭公司、孙桂英负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于双鸭山市中级人民法院。本院（2016）黑0522执异7号执行裁定书于本判决生效时自动失效。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：确认一审法院认定的事实。
本院认为，房产上设定的抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。抵押权预告登记中登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。由此，中国农业银行友谊县支行作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记前，其只享有当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人对涉案房屋的处分，但并非对涉案房屋享有现实抵押权。因此，被上诉人中国农业银行友谊县支行主张对涉案房屋享有优先受偿权的请求不能成立。上诉人孙桂英在涉案房屋被查封前就已经与原审被告神鸭公司签订了房屋买卖合同，在支付房屋全部价款后对案涉房屋进行装修并一直居住至今，其作为涉案房屋的买受人、实际占有人，有权于本案排除案涉房屋的执行，对其诉讼主张本院依法予以支持。原审判决错误。
综上所述，孙桂英的上诉请求成立，予以支持；依照《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十条第一款、第一百八十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销友谊县人民法院（2017）黑0522民初96号民事判决；
二、驳回被上诉人中国农业银行股份有限公司友谊县支行的诉讼请求。
二审案件受理费300元，由被上诉人中国农业银行股份有限公司友谊县支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 李德良
审判员 岳 明
审判员 刘国玉
二〇一八年四月二十八日
书记员 杨钰莹