浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第1005号
上诉人（原审被告）浙江天盛印染有限公司。
法定代表人朱炯。
委托代理人（特别授权代理）丁锋。
委托代理人（特别授权代理）毛丹娟。
被上诉人（原审原告）浙ＸＸ恒进出口有限公司。
法定代表人徐明。
委托代理人（特别授权代理）杜平。
被上诉人（原审被告）张云根。
委托代理人（特别授权代理）张永锋。
原审第三人程建军。
上诉人浙江天盛印染有限公司因财产损害赔偿纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2009）绍民重字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年8月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决查明：2007年3月30日，原告与被告天盛公司签订加工合同一份，合同约定：由被告天盛公司为原告印染加工针织布，通过验收后，由被告天盛公司将印染加工后的成品布运到原告指定的打卷包装厂。合同签订后，原告陆续交付给被告天盛公司32S×30D人棉氨纶针织布共计698匹（含旧存5匹）坯布进行印染加工。嗣后，被告天盛公司将印染加工好的634匹成品布陆续运输到原告指定的被告张云根打卷包装店打卷，其余64匹成品布未交付给被告张云根。被告张云根在收到原告的上述布匹后进行打卷包装，至今原告已收到打卷包装后的成品布462卷，另有165卷由被告天盛公司领取，原告交付被告天盛公司的698匹用于印染的布匹，被告天盛公司未能交付229匹，被告张云根不能交付7匹。原告因提货未着，遂诉至该院要求两被告赔偿，酿成纠纷。另查明：原告交付给被告天盛公司进行印染加工的32S×30D人棉氨纶针织布693匹坯布，重量为15168.20kg。在诉讼过程中，确认每匹坯布平均重量为21.89kg，印染加工费原告同意按最低价格5.8元／kg计算，坯布的价值经绍兴兴业会计师事务所评估确定为29.50元／kg。原告缺失的32S×30D人棉氨纶针织成品布损失每匹折价为21.89kg×35.30元（29.5元＋5.8元）／kg。
以上事实，由原告提供加工合同1份、原告提供发货码单10份、被告天盛公司提供成品出库单存根10份、回执9份、被告张云根提供出库单1份、绍兴兴业资产评估有限公司出具的（2008）116号资产评估报告及各方当事人的庭审陈述等证据所证实。
原审判决认为，法人的合法财产受法律保护。原告依据合同将针织坯布交由被告天盛公司印染加工，并约定被告天盛公司将印染加工后的成品布运到原告指定的打卷包装厂，被告天盛公司未能交付229匹，被告张云根不能交付7匹。据此，两被告应依法承担相应的侵权损害赔偿责任。张云根接收打卷布匹634匹，打卷后实际交付原告与天盛公司627匹（462＋165=627），相差7匹，按照每匹折价21.89kg×35.30元（29.5元＋5.8元）／kg，计价值为5409元。原告该损失应由张云根负担。被告天盛印染从原告处接收坯布698匹，未能交付的色布为229匹（698-634＋165），按照每匹折价21.89kg×35.30元（29.5元＋5.8元）／kg，计价值为176，952元。原告该损失由被告天盛公司负担。被告天盛公司辩称已将印染加工好的成品布全部交付给原告指定的被告张云根打卷店，与事实不符，该院不予采信。被告张云根辩称其没有收到原告成品布的抗辩意见，与本案事实不符，该院不予采信。原告以两被告侵权为由主张折价赔偿，符合法律规定，该院予以支持。但由于两被告在主观上并无共同故意、共同故失，其侵害行为不存在直接结合发生同一损害后果的情形，并未构成共同侵权的法定条件，故对原告要求两被告互负连带赔偿责任之请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第二款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、被告浙江天盛印染有限公司应赔偿原告浙ＸＸ恒进出口有限公司损失176，952元；二、被告张云根应赔偿原告浙ＸＸ恒进出口有限公司损失5，409元；三、驳回原告浙ＸＸ恒进出口有限公司的其他诉讼请求。上述款项均于本判决生效后十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4，300元、财产保全申请费1，520元、评估费1，500元，合计7，320元（原告预缴），由原告负担520元、被告浙江天盛印染有限公司负担6，000元，张云根负担800元。鉴定费2，500元（浙江天盛印染有限交纳）由浙江天盛印染有限公司负担，被告天盛公司、张云根应负担的案件受理费于本判决生效后七日内向该院交纳。
上诉人浙江天盛印染有限公司上诉称：一、原审法院遗漏证据，使本案认定事实不清，与实际情况严重背离。二、上诉人收到被上诉人华恒公司的布匹为693匹，而非698匹。三、上诉人交付给张云根打卷店的布匹数为698匹（印染过程中因裁开多出5匹），而非634匹。四、张云根对于未交付布匹的事实陈述前后矛盾，担供的出库单应当认定无效，其未交付的布匹数量应为236匹。五、原审法院认定程建军是天盛公司的债务履行辅助人员与事实不符，程建军实际上是华恒公司的代表。综上，请求撤销原判，依法改判上诉人不承担赔偿责任，本案诉讼费用由两被上诉人承担。
被上诉人浙ＸＸ恒进出口有限公司答辩称：原审法院认定事实清楚，判决正确。按照原来的上诉人与被上诉人签订的加工合同，明确记载因坯布出问题由上诉人负全责。到目前为止，上诉人没有将被上诉人所提供全部的加工布匹交付给被上诉人。因此上诉人应当与本案的另一被告张云根承担连带的赔偿责任。本案没有证据证明程建军是被上诉人的人员，也没有证据能够证明他是受被上诉人的委托有权代理的人员。上诉人拥有程建军的出库回单，按照一般的思维逻辑，我们认为程建军是上诉人的一个工作人员这个事实是清楚的。
被上诉人张云根答辩称：张云根与浙江天盛印染有限公司以及浙ＸＸ恒进出口有限公司无论从事实与法律上没有关系。张云根的业务往来都是与程建军发生，并接受程建军的指令交付货物。但是根据浙江天盛印染有限公司提供的发货单的存根联可以推定程建军可能是浙江天盛印染有限公司的员工。至于上诉人提出张云根出具的收条以及证明，在原审时浙江天盛印染有限公司对该证据的真实性都予以否定。
各方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院经二审查明的事实与原审判决认定的一致。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、原审法院认定上诉人浙江天盛印染有限公司收到被上诉人浙ＸＸ恒进出口有限公司的布匹数为698匹是否正确；二、对上诉人交付给张云根打卷店的布匹数量，原审法院的认定是否正确；三、原审法院对程建军身份的认定是否正确；四、被上诉人张云根未交付的布匹数原审法院的认定是否正确，其中165匹是否可认定为系上诉人领走；五、原审法院认定证据上是否存在遗漏，是否导致事实认定错误。
关于第一个争议焦点，被上诉人浙ＸＸ恒进出口有限公司在原审中提供发货码单10份，上诉人浙江天盛印染有限公司对其真产性没有异议，而上述证据显示，除累加发货693匹布匹外，2007年4月10日的码单中另有记载“漂白改黑收伍匹”，故原审法院认定被上诉人浙ＸＸ恒进出口有限公司陆续交付给上诉人浙江天盛印染有限公司698匹布匹（含旧存5匹）应属正确。
关于第二个争议焦点，原审中上诉人主张交付给被上诉人张云根的布匹数大于634匹，并提供了出库单存根及回执。被上诉人张云根主张出库单存根上没有其签名而不予确认，而对其签字确认的9份出库单回执予以认可。故原审法院对被上诉人张云根签字确认的出库单回执载明的634匹予以认定，应属正确。上诉人现虽以被上诉人张云根出具的证明二份及被上诉人浙ＸＸ恒进出口有限公司的函件为据提出异议，然对上述证据上诉人在原审中均予以否认，且其亦未能提供其他有力证据证实其主张，故本院对上诉人的该上诉主张依法不予采信。
关于第三个争议焦点，原审法院认为“根据原告提供的2007年3月29日、30日绍兴汇艺针织有限公司发货码单，签收人分别为天盛印染赵萍、郎征明，5月7日、8日绍兴汇艺针织有限公司发货码单，签收人为程建军，同时根据原告与被告天盛印染加工合同的约定，由天盛印染负责运输产品到华恒公司指定打卷包装厂。天盛印染提供的天盛印染成品出库单存根，保管员郎某，领物人程建军，故可认定程建军将色布送入张云根处打卷包装系按照原告与被告天盛印染协议约定履行义务，代表天盛印染将色布从染厂提取后负责运输到张云根处，程建军在本案中的身份应确认为被告天盛印染的债务履行辅助”，证据充分确凿，论证严密符合逻辑，该认定应属正确。
关于第四个争议焦点，被上诉人华恒进出口有限公司与被上诉人张云根一致陈述被上诉人华恒进出口有限公司从被上诉人张云根处收到经打卷包装的成品布462匹，原审法院予以认定应属正确。被上诉人张云根在原审中提供的出库单（上有程建军签字）已明确表明被上诉人张云根已将打卷包装的成品布165匹交付给程建军，故原审法院基于对程建军身份的认定，进而认定被上诉人张云根将打卷包装后的成品布165匹交付给上诉人浙江天盛印染有限公司并无不当。上诉人虽提出异议，但未能提供有力证据证明其主张，应当承担举证不能的法律后果。
关于第五个争议焦点，原审法院在重审阶段，就本案证据部分对各方当事人均征求了举证、质证意见，程序上应属合法、得当。在判决中以依法认定的证据为依据认定案件事实，并无明显不当，未影响案件事实的正确查明及实体公正。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不足，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人浙江天盛印染有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 章建荣
审判员 毛振宇
审判员 方 艳
二〇一〇年九月六日
书记员 赵剑英