湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民一终字第442号
上诉人（原审被告）廖运龙。
上诉人（原审被告）廖梦辉。
上诉人廖运龙、廖梦辉共同委托代理人廖德智，湖南天朋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）许丹。
委托代理人冯震，岳阳市岳阳楼区城陵矶法律服务所法律工作者。
原审被告廖觅。
委托代理人周勇，湖南惠风律师事务所律师。
许丹因与廖觅、廖运龙、廖梦辉健康权纠纷一案，湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院于2015年4月30日作出了（2013）楼民速初字第247号民事判决。廖运龙、廖梦辉不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年9月10日公开开庭审理了本案。上诉人廖运龙、廖梦辉及其共同委托代理人廖德志，被上诉人许丹及其委托代理人冯震、原审被告廖觅的委托代理人周勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
许丹诉称，2013年7月7日下午4点多，其因纠纷被廖觅打伤，当天住进岳阳市二医院急诊室治疗，2013年7月8日凌晨零时其又被廖觅叫来的人打伤，住院治疗42天。经医院诊断：1、头部、胸腹部软组织挫伤；2、被害妄想症；3、右耳神经性耳聋；4、右耳鼓膜穿孔等。2013年8月14日，经法医学司法鉴定为轻伤；2013年10月16日经岳阳市平安司法鉴定所鉴定为八级伤残。为了维护自己的合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法撤销许丹与廖觅于2013年7月29日签订的调解协议，要求廖觅、廖运龙、廖梦辉赔偿许丹医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、法医鉴定费、精神损害抚慰金等各种费用合计人民币81103元。
原审法院经审理查明，2013年7月7日下午16时许，岳阳火车东站前往北溯源路分水垅村廖家小区前道路硬化施工，其中有约四十米左右路面原系卫星组的土地（政府已征收），许丹以该段路面原系卫星组土地，应由卫星组来施工为由，将家中两辆三轮车和自己坐的摩托车放在施工现场阻工。施工负责人蒋义和劝阻无效，即打电话给廖觅（廖家组组长兼廖家小区物业管理人）出面协调。廖觅到现场做许丹工作无果，即动手将许丹拖离施工现场，双方发生肢体纠扭，纠扭中廖觅打了许丹腹部两拳，被蒋义和及现场施工人员扯开。许丹的父亲许福利知情后赶到现场并报了警。经民警协调由廖觅的父亲廖小放和许福利带许丹去医院检查治疗。此时廖运龙主动开车送许丹去医院检查，许丹及其父许福利、廖觅的父亲廖小放、蒋义和上了廖运龙的车。途中，廖运龙讲肚子饿吃点东西再去医院，许丹及其父许福利、廖小放、蒋义和均未反对。廖运龙将车开到滨湖村的湘香土菜馆吃饭（该餐馆系廖运龙的朋友廖凯的姑父经营），许丹和许福利、廖小放、蒋义和、廖运龙坐一桌吃饭。席间，坐在另一桌吃饭的廖梦辉（原在廖家组居住，后搬出去了，与廖运龙、廖觅较熟）听说廖觅与许丹发生纠纷，即到许丹吃饭的桌上敬酒时劝许丹及其父许福利说，修路是好事，能带过就尽量带过；廖运龙建议，由蒋义和补千把元钱、买两条烟算了。许丹不同意，坚持去医院检查。饭后，廖梦辉开车将廖运龙（喝了酒）等人送到了廖家小区，许丹及其父许福利被丢在了湘香土菜馆。许福利非常气愤，即打电话叫来自己兄弟合计后决定找廖觅带许丹去医院检查。许福利的兄弟开车找到廖觅家（廖觅当时不在家），廖觅听说许丹及其父、叔到了其家，即回家并安排自己父亲廖小放陪同去市二医院检查治疗。晚上约22时，廖梦辉将廖运龙送到廖家小区后，廖运龙在车上邀请廖梦辉、廖觅及朋友廖仲兵等人去岳阳市洛王食府吃夜宵，廖觅答应等会来。廖运龙、廖梦辉去洛王食府宵夜时，又邀来了朋友廖凯及七八个年青伢子（廖觅、廖运龙、廖梦辉均不承认是自己邀来的）。约23时左右，廖觅开车到了洛王食府宵夜并买了单。约23时许，许丹由其父许福利、廖小放陪同在岳阳市二人民医院急诊室就诊，医生要求许丹留观一晚。约23时50分左右，廖小放在急诊室外接到廖运龙电话问情况。廖小放向法庭陈述当时自己告诉廖运龙“没什么问题，医生说留观一晚，明天没有问题就回去。”廖小放（应为廖运龙）又讲“没什么问题住什么院”，廖小放讲“你去说一下，能不住院则不住院”，并叮嘱不能打许丹”。廖运龙在电话中讲“不打他，只吓唬他一下”。2013年7月8日凌晨，廖梦辉、廖运龙开两台车到了市二医院急诊科，此时另有5个年青伢子也到了急诊室。其中一个年青伢子问谁是许丹，许丹讲“我就是”。这时廖运龙离开了急诊室，在急诊室外走廊上，该五个年青伢子中的一个伢子打了许丹左脸一耳光，许福利见状即护住许丹，另一个伢子跳起来打了许丹头部三下，许福利大声质问廖运龙“你这么搞是什么意思？”廖运龙、廖梦辉即将那几个打人的青年伢子抱住推出了急诊室后回家去了。那五个年青伢子也不知去向。许丹被打后立即报了警，岳阳市公安局白石岭分局八字门派出所出警，告知许丹去金凤桥派出所处理。许丹被打伤后，于2013年7月8日入住岳阳市二人民医院神经外科住院治疗，入院诊断为：头部、胸腹部软组织挫伤，颅脑外伤开颅术后，继发癫痫。许丹于2013年8月20日出院，住院42天，住院期间，廖运龙支付了医药费5000元。许丹的出院记录为：1、头部、胸腹部软组织挫伤；2、被害妄想症；3、右耳神经性耳聋；4、右耳鼓膜穿孔；5、上呼吸道感染；6、继发性癫痫；7、颅脑外伤开颅术后。医嘱到康复医院进一步治疗。住院期间许丹自行支付住院费、各种检查费10845元。2013年7月29日，岳阳市公安局白石岭分局金凤桥派出所组织许丹与廖觅调解并达成《调解协议》，内容为：“乙方（廖觅）赔偿甲方（许丹）医疗费等费用2000元，乙方给甲方买两条黄色芙蓉王烟向甲方赔礼道歉。2013年7月8日在市二医院急诊科甲方被殴打与乙方有关再依法追究，如与乙方无关，甲方不再追究乙方责任”。协议达成后，廖觅履行了义务。
2013年8月14日，许丹自行委托岳阳市平安司法鉴定所对其损伤程度进行法医学鉴定，该所于同日作出《法医学司法鉴定书》，鉴定意见为轻伤。2013年10月16日，许丹又委托岳阳市平安司法鉴定所对损伤程度进行伤残鉴定，该所于同日作出《法医学司法鉴定书》，鉴定意见为：因外力致头、胸腹部软组织挫伤，右耳鼓膜穿孔和听力下降。许丹的损伤程度为八级伤残。许丹2013年10月29日提起诉讼，要求廖觅赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿费、法医鉴定费、精神抚慰金合计81103元。2013年11月10日，许丹申请追加廖运龙、廖梦辉为本案被告，由三被告连带赔偿其81103元。本案在审理过程中，廖梦辉、廖运龙认为许丹未到公安机关指定的司法鉴定所鉴定，程序不合法，鉴定书没有把许丹于2008年交通事故开颅与本次伤残进行因果关系鉴定，申请重新鉴定。2014年4月24日，原审法院委托岳阳市金盾司法鉴定所重新对许丹伤残等级及对许丹于2008年交通事故外伤开颅与本次伤残的因果关系进行鉴定。2014年11月26日，岳阳市金盾司法鉴定所致函原审法院，因申请人经多次电话通知缴费而不缴费，特将委托退回。
原审法院认为，侵害公民身体造成伤害的，应当承担赔偿责任。本案纠纷分两个阶段，即许丹在施工现场因阻工被致伤和在市二人民医院急诊室被打伤。第一次许丹在阻工现场被打伤后，已经公安机关调解处理，赔偿款已到位，调解协议约定，许丹于2013年7月8日晚在岳阳市二人民医院急诊室被人打伤，如与廖觅无关，廖觅不再承担赔偿责任；根据公安机关的调查笔录及庭审查明的事实，许丹第二次被人打伤，没有证据证明廖觅与第二次纠纷存在关联，故廖觅在第二次纠纷中不应承担责任。许丹与廖觅就施工现场阻工被致伤所达成的调解协议，没有显失公平，也不存在重大误解，许丹也没有任何证据证明调解协议系以廖觅以欺诈、胁迫手段或乘人之危，在违背自己真实意愿的情况下所订立，故对许丹请求撤销《调解协议》的请求，不予支持。
第二阶段为许丹在岳阳市二人民医院急诊室被人致伤的责任承担问题。因直接致伤许丹的年青伢子去向不明，无法查明实际侵权人的身份，但从公安机关的调查材料分析，致伤许丹的几名年青伢子在洛王夜市与廖运龙、廖梦辉一起宵夜，宵夜后，又同时出现在岳阳市二人民医院急诊室，廖运龙两次向廖小放提出找人吓唬许丹。廖运龙、廖梦辉既无法说出几个年青人是由谁请，也无法合理地解释自己与几人年青人共同宵夜后，同时出现在岳阳市二人民医院急诊室，纠纷发生后还支付5000元医药费的行为，应当认定几名将许丹打伤的不明身份的人就是廖运龙、廖梦辉所请，廖运龙、廖梦辉在本次侵权纠纷中具有教唆、帮助行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九条、第十条、第十三条规定，“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。……二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任，不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。……被侵权人有权请求部分或全部连带责任人承担责任”。在无法查实具体侵权人的情况下，廖运龙、廖梦辉作为教唆、帮助实施侵权行为人，应对许丹造成的伤害承担赔偿责任。本案在审理过程中，廖运龙、廖梦辉曾申请对许丹伤残与许丹于2008年交通事故外伤开颅的因果关系鉴定，但廖运龙、廖梦辉自动放弃重新鉴定，故对许丹向法庭提交的构成八级伤残的鉴定书，予以采信。
原审法院认定许丹的损失为：1、医疗费10845.35元（其中住院费9283.85元，门诊治疗费1561.3元）。2、误工费4446.45元（许丹于2013年7月8日入院至定残前一日2013年10月16日为99天，因许丹只主张了45天）。3、护理费2511.6元（21836（许丹选用的标准）÷365天×42天】。4、交通费，酌情认定为500元。5、住院伙食补助费，1260元（42天×30元）。6、残疾赔偿金，44640元（许丹系城镇居民，应按城镇居民标准计算，但许丹选定按7440标准×20×30%）。7、法医鉴定费1900元。8、精神抚慰金10000元。以上损失合计76103元，扣除廖运龙支付的5000元医药费，许丹还应得的赔偿款为71103元。原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十条、第十三条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、限廖运龙、廖梦辉在判决生效后十日内赔偿许丹人民币71103元。二、驳回许丹对廖觅的诉讼请求。三、驳回许丹的其他诉讼请求。案件受理费1830元，由廖运龙、廖梦辉承担。
上诉人廖运龙、廖梦辉上诉称，一、原审判决对上诉人在许丹被伤害案中所处的地位和所起的作用分析错误。1、没有证据证明两上诉人是直接致害人。2、没有直接证据证明“不明身份人员”为上诉人所请。上诉人认为，在夜宵店和门诊处同时出现的人，不一定具有法律上的因果关系，不能推定是谁雇佣或邀请谁故意殴打了被上诉人。退一步而言，如果有充分的证据证明，系上诉人请人来故意伤害了被上诉人许丹，上诉人在侵权事件中所扮演的角色也不是教唆人、帮助人，而是组织、指挥人和直接责任人。3、没有证据证明，在伤害被上诉人许丹的侵权行为中，两上诉人充当了教唆、帮助的角色。二、原审判决认定被上诉人许丹是在2013年7月8日侵权过程中受伤，并导致住院治疗，从而产生了经济损失，确有不当。1、被上诉人许丹具有××史，该证据在多年前临湘市人民法院审理的被上诉人许丹盗窃犯罪案卷中就有相关记载，而一审采信的法医鉴定结论却不顾客观事实，作出了被上诉人许丹系2013年7月8日受伤时引发癫痫的结论，明显属于采信了非法证据的范围。2、被上诉人许丹在本案伤害发生前，即因发生交通事故受到严重创伤，该证据为被上诉人所掌握，本案审理期间应由被上诉人许丹提交法庭，而被上诉人许丹故意隐匿上述事实的证据，以单方面委托的法医鉴定结论作为证据，原审法院将此方面的举证责任推给上诉人，明显属于举证责任分配不当，证据采信错误。上诉人认为自己与被上诉人许丹受伤或致残无关，没有义务去申请重新鉴定。这是上诉人对自己正当权利的保护，而不是对举证权利的放弃。3、被上诉人许丹住院，有前后两次，原审法院认定许丹住院是7月8日受伤所致，没有陈述充分的理由，令人遗憾。4、关于被上诉人住院治疗的经济损失，原审法院没有分析哪些是7月7日受伤所形成的，哪些是7月8日受伤产生的，而直接作出许丹受伤的全部经济损失均系2013年7月8日受伤发生的，难以令人信服。5、原审判决以7月7日受伤后已进行了调解、调解书具有法律效力为由，认定原审被告廖觅除协议约定外不承担经济损失，有待推敲。上诉人认为，若许丹受伤完全是7月7日所致，则被上诉人因为调解有效且已履行而丧失了经济损失赔偿请求权。三、原审判决显失公正，应予撤销。因上诉人不是直接侵权责任人和致害人，也不是伤害事件的领导者、指挥者也没有证据证明上诉人实施了教唆帮助行为，则原审法院判决上诉人承担许丹的经济损失明显错误。二审开庭时，上诉人补充了如下上诉意见：1、原审判决采信的法医鉴定结论，因适用了错误的鉴定标准，而动摇了据以裁决的基础与平台。2、关于重新鉴定，公安机关已接受委托，因许丹不能提供相应的鉴定所必须证据而无法作出，故不能推定上诉人举证不能。3、刑事已立案，刑事优于民事以及民事法司法解释，被上诉人的请求应予驳回。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决有失公允。请求二审法院：1、撤销原判，驳回被上诉人对上诉人的一切诉讼请求；2、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人许丹答辩称，公安机关对答辩人、答辩人之父亲、廖运龙、廖梦辉、廖觅及廖觅父亲廖小放的询问笔录能够证明廖运龙、廖梦辉在本起侵权纠纷中具有教唆、帮助行为，因此，一审认定事实清楚、适用法律正确、判决公正，请求驳回上诉，维持原判。另外，上诉人当庭补充的上诉意见，因未在上诉期内提出，法院不应审理。
被上诉人廖觅答辩称，一审判决答辩人不承担责任正确，至于廖运龙、廖梦辉的上诉理由是否成立，请法院依法审理。
二审期间，上诉人廖运龙、廖梦辉提供了如下三份证据：1、上诉人于2015年5月10日出具的鉴定申请书；
2、岳阳市公安局白石岭分局金凤桥派出所于2015年5月13日向湖北省武汉市同济医科大学法医鉴定中心出具的介绍信；
3、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2015年6月11日向岳阳市公安局白石岭分局出具的退卷函。
上述三份证据拟证明许丹右耳受伤与7月8日的侵权行为没有因果关系，一审法院认为上诉人举证不能没有依据。
被上诉人许丹质证称，上诉人廖运龙、廖梦辉提供的证据系复印件，故对真实性不予认可；一审时上诉人不按法院要求交纳鉴定费，应认定为放弃举证权利，其在二审提出该三份证据程序不合法。
原审被告廖觅质证称，对证据的真实性、合法性、关联性无异议。
被上诉人许丹、原审被告廖觅二审未提供证据。
本院对上诉人廖运龙、廖梦辉的证据认证认为，证据均系复印件，且司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心也只是表明许丹右耳受伤与2013年7月8日的侵权行为有没有因果关系难以出具明确的鉴定意见，并未明确否认，故对上诉人廖运龙、廖梦辉主张的证明目的不予以采信。
本院查明，根据许丹一审提供的岳阳市二人民医院2013年1月23日的入院记录，许丹双侧外耳道无明显渗血，听力大致正常。
本院二审查明的其他事实与一审基本一致。
本院认为，本案二审争议的焦点主要有二个：一是能否认定廖运龙、廖梦辉教唆、帮助他人实施了侵权行为；二是能否认定许丹的伤残后果是2013年7月8日的侵权行为造成的。
关于第一个焦点，教唆行为是使得本没有加害意图的人产生加害意图并实施了加害行为。帮助行为则是对原本就有加害意图的加害人提供便利条件，是否使得加害人产生加害意图是区分二者的关键。本案中，2013年7月8日对许丹实施加害行为的人是二个不明具体身份的年轻人，但该侵权行为人与被害人许丹并不相识，本无利害关系，依据生活经验，如该二人未受到他人教唆，不可能在凌晨特意跑到医院找到被害人许丹进行殴打。结合2013年7月7日晚上，廖梦辉、廖运龙与殴打许丹的年青人在一起吃夜宵，廖运龙晚上打电话向廖小放主动问情况并讲“没什么问题住什么院”、“不打他，只吓唬他一下”及宵夜后于2013年7月8日凌晨，廖梦辉、廖运龙开两台车载殴打者到了市二医院急诊科的事实，并结合吃夜宵系廖运龙最先提议，廖梦辉叫来了吃夜宵的人。而参加吃夜宵的人系廖梦辉、廖运龙的朋友或廖梦辉、廖运龙朋友的朋友，廖梦辉、廖运龙可以查清并提供殴打者的具体身份，但廖梦辉、廖运龙二人却怠于提供且事后还支付5000元医药费。据此，可以推断出殴打许丹的年青人系受了廖梦辉、廖运龙的教唆。因此，一审认为廖梦辉、廖运龙实施了教唆行为并无不当。
关于第二个焦点，首先，本案纠纷分两个阶段，即许丹在施工现场因阻工被致伤和在市二人民医院急诊室被打伤。根据许丹、廖觅在公安机关的陈述，第一次许丹在阻工现场被打伤时许丹戴了头盔，廖觅并未殴打许丹头部。第二次在市二人民医院急诊室，许丹系被人打了耳光和头部。其次，虽然许丹曾于2008年因脑外伤在岳化医院进行了开颅手术，2013年1月23日因突发抽搐后摔伤头部住院，但根据2013年1月23日的入院记录，许丹双侧外耳道无明显渗血，听力大致正常。第三，廖梦辉、廖运龙提供的证据也仅能证明许丹右耳受伤与2013年7月8日的侵权行为有没有因果关系根据现有鉴定材料难以出具明确的鉴定意见，但并未明确予以否认。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”之规定，认定许丹的伤残后果是2013年7月8日的侵权行为造成的，具有盖然性。
至于上诉人廖运龙、廖梦辉二审提出应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对许丹伤情重新鉴定问题，因2014年4月24日，原审法院委托岳阳市金盾司法鉴定所重新对许丹伤残等级及对许丹于2008年交通事故外伤开颅与本次伤残的因果关系进行鉴定。但申请人廖运龙、廖梦辉经多次电话通知缴费而不缴费，应视为放弃了重新鉴定申请，加之许丹二审明确表示不同意重新鉴定，故本院对廖运龙、廖梦辉二审提出应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行鉴定的申请不予以采纳。
另外，根据岳阳市二医院的会诊记录，许丹系因外伤致头部，胸腹部胀痛入院，而2013年7月8日侵权人并未殴打许丹的胸腹部，考虑到廖觅因2013年7月7日对许丹实施侵权行为赔偿了2000元的事实及因两次侵权行为产生的医药费在客观上难以区分的事实，本院酌情从一审认定的许丹受伤的全部经济损失中扣减2000元，该2000元由许丹自行承担。许丹的损失合计76103元，扣除廖运龙支付的5000元医药费，许丹自行承担的2000元后，许丹还应得的赔偿款为69103元。
综上，本案一审认定廖运龙、廖梦辉对许丹侵权实施了教唆行为并判决廖运龙、廖梦辉应承担赔偿责任正确。但认定廖运龙、廖梦辉对许丹侵权实施了帮助行为及未扣减经济损失2000元不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第九条第一款、第十三条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼民速初字第247号民事判决的第二项；
二、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼民速初字第247号民事判决的第三项；
三、变更湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼民速初字第247号民事判决的第一项为：限廖运龙、廖梦辉在本判决生效后十日内赔偿许丹人民币69103元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回许丹的其他诉讼请求。
一审案件受理费1830元，二审案件受理费710元，一二审案件受理费共计2540元，由廖运龙、廖梦辉承担2300元，由许丹承担240元。
本判决为终审判决。
审判长 蒋立春
审判员 万大洋
审判员 付 妮
二〇一五年十月十二日
书记员 毛宇宁