陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汉中民一终字第00400号
上诉人（原审原告）孙伟，男，生于1992年11月12日，汉族，农民。
委托代理人屈发亮，汉中市法律援助中心法律工作者。
上诉人（原审被告）刘林基，男，生于1969年1月28日，汉族，农民。
委托代理人刘炯，陕西兢业律师事务所律师。
委托代理人汪华，镇巴县泾阳法律服务所法律工作者。
上诉人（原审第三人）孙天喜，男，生于1968年11月20日，汉族，农民，系上诉人孙伟之父。
委托代理人黄保健，汉中市法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）张怀清，男，生于1966年12月17日，汉族，系镇巴县拉溪塘采石场业主。
委托代理人文伟，陕西兴振业律师事务所律师。
上诉人孙伟、刘林基、孙天喜因与被上诉人张怀清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服镇巴县人民法院（2013）镇巴民初字第00059号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙伟及其委托代理人屈发亮，上诉人刘林基及其委托代理人刘炯、汪华，上诉人孙天喜及其委托代理人黄保健，被上诉人张怀清及其委托代理人文伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，张怀清投资设立了镇巴县拉溪塘采石场。2010年10月9日，张怀清与刘林基口头协议，将镇巴县拉溪塘采石场业务发包给刘林基，约定开采价格13元／立方米，所有机器设备及爆炸材料由刘林基自备。随后刘林基将开采业务转包给孙天喜，口头约定开采价格为8元／立方米，刘林基提供空压机一台、风钻机一台，其它设备由孙天喜自备。炸药按12000元／吨、雷管按3.2元／发，由刘林基供应，费用由孙天喜承担。孙天喜承包后，组织了马德平、马明登、朱兴平、孙伟及其本人共计五人开采了十几天，认为单价太低，便停工。随后张怀清与刘林基协商，将发包价格由13元／立方米增加至15元／立方米。刘林基又将转包给孙天喜的采石单价8元／立方米增加到11.5元／立方米，刘林基与孙天喜约定由孙天喜自备空压机一台、风钻机一台、农用车一辆等设备组织人员孙伟、马德平、李宗坤复工采石，孙天喜也亲自参加开采活动。孙天喜组织工人复工后，每方片石提取1.5元，其余10元除去炸药、雷管、油料等支出外，由开采工人均分报酬。2010年农历腊月29日，张怀清、刘林基、孙天喜三方在一起算账，当年已售出片石4693立方米，还库存2000立方米片石未出售，对已出售的片石，三方各自按口头约定支付了报酬，对未出售的片石未予结算。2011年农历正月19日刘林基电话通知孙天喜祭山开工。孙天喜组织了马德平、李宗坤、孙伟及其本人四人，于即日祭山开工采石，开采价格与结算方式与2010年相同。炸药、雷管等爆炸材料仍由刘林基供应，价格与2010年相同，费用仍由孙天喜承担。孙天喜在组织工人开采片石过程中，刘林基经常到采石场监督指导生产。2011年6月24日17时30分，李宗坤、孙伟在癞子沟采区用风钻机打眼过程中，由于放炮后岩石松动，排险不彻底，工作面上方岩石垮塌，将李宗坤埋在岩体下当场死亡，孙伟受重伤。孙伟受伤后经镇巴县人民医院及汉中中心医院抢救治疗，经检查诊断为：1、急性失血性休克；2、双小腿毁损伤；3、颌面部多发皮肤挫裂伤；4、右前臂皮肤挫裂伤；5、胃幽门部溃疡并穿孔；6、急性弥漫性腹膜炎。孙伟共住院治疗39天，于2011年8月2日出院，花去医疗费49668.13元（其中镇巴县医院医疗费5776.5元，汉中市中心医院43891.63元，另对孙伟主张的医疗费1241.54元，因其只提供了发票复印件，未提供原件，不予认定）。2011年9月15日，孙伟到陕西省假肢中心安装了双小腿假肢，花去安装费88140元。2011年10月11日，孙伟伤情经陕西省汉中汉航法医司法鉴定所鉴定为：伤者孙伟双小腿毁损伤截肢术后，其伤残等级评定为四级伤残；胃幽门部溃疡并穿孔、急性弥漫性腹膜炎腹部探查术后，其伤残等级评定为九级伤残；颌面部多发性皮肤挫裂伤致瘢痕形成，其伤残等级评定为十级伤残；双小腿毁损伤截肢术后，其护理依赖程度评定为部分护理依赖。孙伟花去鉴定费1600元。该鉴定书中对孙伟的假肢安装费用评估为三十三万元，但该鉴定机构无鉴定评估假肢安装费用的资质。2013年6月3日，经陕西民康假肢康复辅具司法鉴定所鉴定：（一）被鉴定人孙伟适配扭力万向踝关节碳纤脚板双小腿假肢；（二）该假肢配置费用为：左小腿假肢人民币32000元，右小腿人民币32000元，合计64000元；（三）该假肢适用周期为四年，每年维修费用为该假肢配置费用的2%，花去鉴定费5000元。孙伟为治伤及鉴定花去交通费2076元、住宿费782元。孙伟受伤后，张怀清给孙伟支付医疗费等费用5万元。孙伟与唐显勤同居后于2012年10月29日生育一男孩取名孙久鑫，其户口为农村户口，由孙伟抚养；孙伟的父亲孙天喜现年45岁、母亲唐启花现年43岁，未丧失劳动能力；孙伟的祖父及姐妹不是孙伟的法定被扶养人。事故发生后，各方当事人未对2011年所采片石进行结算。镇巴县拉溪塘采石场于2011年3月11日取得矿产资源开采许可证，证号61072820110311，同年6月取得个体工商户营业执照，业主为张怀清，注册号612328620013808，2012年1月6日通过了开采方案设计评审和安全评价评审。在审理中，追加孙伟之父孙天喜为本案第三人参加诉讼。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应与雇主承担连带赔偿责任，连带赔偿责任人根据各自责任大小确定相应赔偿数额。孙天喜按11.5元／立方米承包了采石业务，并雇佣了孙伟从事开采业务，从中提取1.5元／立方米作为报酬，其余10元／立方米除去炸药、雷管、油料等支出外，由开采工人均分报酬，应视为劳动报酬的支付方式，孙天喜系雇主，且在劳动过程中爆破排险不彻底，安全管理不到位，存在过错，应当承担赔偿责任。张怀清作为采石场业主，在没有取得安全生产许可证的情况下，将采石业务发包给刘林基，刘林基再转包给孙天喜，刘林基和孙天喜也均持有特种行业的爆破资质，在明知不具备开矿采石的安全生产条件下转包、投入生产，张怀清、刘林基在采石工程发包、转包过程中有过错，应当与孙天喜承担连带赔偿责任。雇主及连带责任人可根据各自责任大小确定相应赔偿数额，综合全案，过错责任划分以张怀清承担30%、刘林基承担30%、孙天喜承担40%的比例较为妥当。孙伟受伤的损失赔偿范围和标准确定为：1、医疗费49668.13元（其中镇巴县医院医疗费5776.5元、汉中市中心医院医疗费43891.63元）；2、误工费10700元（100元／天×107天）；3、护理费295120元，其中，住院期间护理费3120元（80元／天×39天），定残后部分护理依赖护理费292000元（80元／天×365天／年×20年×50%）；4、交通费2067元；5、住宿费782元；6、鉴定费6600元；7、住院伙食补助费1170元（30元／天×39天）；8、营养费780元（20元／天×39天）；9、残疾赔偿金84139.8元（5763元／年×20年×73%）；10、残疾辅助器具费905902.8元，其中，第一次假肢配置费88140元，第二次到75周岁假肢配置费800000元［（75-21）÷4=13.5次-1次=12.5次×64000元］，假肢维修费17762.8元；11、被抚养人孙久鑫生活费33605.55元（5115元／年×18年×73%÷2）；12、精神损害抚慰金15345元，以上共计损失1405880元。原审法院判决：一、确认孙伟受伤后的医疗费、假肢安装费、误工费、护理费、交通费、住宿费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活补助费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项经济损失总计为1405880元，由张怀清赔偿421764元，由刘林基赔偿421764元，孙天喜赔偿562352元，均限判决生效后30日内一次性付清；二、驳回孙伟的其余诉讼请求。
上诉人孙伟不服原审判决，上诉并答辩称：一、原审判决认定事实不清，判定过错责任显失公平。张怀清与刘林基之间是承包关系，刘林基与孙天喜之间不存在承包关系，孙天喜也不是上诉人的雇主，刘林基才是孙天喜与上诉人的雇主，故应由张怀清承担80%的赔偿责任，刘林基承担20%的赔偿责任。二、原审判决的赔偿项目和金额错误，其中，误工费应以106天计算而非100天、假肢配置费应是75周岁减去18周岁、营养费的时间与实际损失不符；三、原审法院未判决张怀清、刘林基承担连带责任，损害了上诉人的利益。上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、本案上诉费由被上诉人负担。
上诉人刘林基不服原审判决，上诉并答辩称：一、原审判决认定事实不清。上诉人与张怀清、孙天喜之前有过合作关系，但自2011年开始，张怀清直接与孙天喜合作开采片石，上诉人仅给孙天喜提供过爆炸物品，再未提供过民爆服务，故上诉人在本案中不应承担赔偿责任。二、原审认定的赔偿范围及标准有误。本案中孙伟为部分护理依赖且已安装假肢，参照工伤保险条例的相关规定，其护理费应乘以30%，而不是50%；精神抚慰金应适当减少。三、本案定性错误，孙伟与张怀清是事实劳动关系，应按工伤处理。上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、本案上诉费由被上诉人负担。
上诉人孙天喜不服原审判决，上诉并答辩称：原审判决认定事实不清。1、上诉人在本案中只是具体带工，工人在采石场的工作由张怀清、刘林基指挥和负责，报酬在张怀清将片石卖出后由张怀清和刘林基向工人支付，故上诉人不是孙伟的雇主；2、张怀清、刘林基与上诉人之间不是层层转包的关系，如果说是承包的话，采出的石头由承包人变卖获利，本案中，刘林基和上诉人却没有这个权利；3、张怀清在开采片石之前没有取得安全生产许可证，故其应承担80%的赔偿责任，刘林基承担20%的赔偿责任。上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、本案上诉费由被上诉人张怀清、刘林基承担。
被上诉人张怀清答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经公开开庭审理，查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。
二审庭审中，上诉人孙伟向法庭提交了一份镇巴县安全生产监督管理局镇安监字（2011）18号《陈家滩张怀清采石场“6.24”伤亡事故调查报告》，证明张怀清对事故发生存在主要责任，孙伟、孙天喜无责任。经审核，该份证据是镇巴县安全生产监督管理局作为安全生产行政主管部门向镇巴县政府递交的报告，是安全事故发生后政府有关部门判断相关责任人是否应当承担行政责任的参考，不能作为判断本案中各方当事人承担民事责任的依据，且该证据不属于二审中新的证据，本院不予采信。
二审中，针对各方当事人的诉辩主张，本院归纳本案的争议焦点如下：一、各方当事人之间为何种法律关系；二、原审判决确认孙伟的损失范围是否准确；三、赔偿义务人承担责任的比例及方式是否正确。
针对本案的第一个争议焦点。本院认为，根据证人马德平、李鑫的证言，2010年农历腊月二十九日结算单以及孙伟、孙天喜、张怀清在诉讼中的一致陈述，张怀清与刘林基约定的片石开采价格为15元／立方米，而刘林基与孙天喜结算的片石开采价格为11.5元／立方米，刘林基据此差价获取利益，此行为已构成分包，故在本案中张怀清应为发包人、刘林基为分包人。孙天喜与刘林基协商片石开采之后，找来他人（含孙伟）共同劳动，其本人虽同样分得报酬，但在此之前，孙天喜要从劳动成果中提取1.5元／立方米的费用，并扣除其提供物品的磨损费用，此行为具有管理性质且获益，已经不同于其他共同劳动者，故孙天喜应为孙伟的雇主。孙天喜、孙伟日常生活中虽为父子关系，但不能因此否定本案中孙天喜作为孙伟的雇主，在孙伟遭受损害后而应当承担的侵权责任。孙伟作为孙天喜之子应当享有的赔偿请求权利可以放弃，但孙天喜作为孙伟雇主的赔偿义务应当履行。
针对本案的第二个争议焦点。本院认为，孙伟2011年6月24日受伤，2011年10月11日定残，原审法院确定的误工天数为107天而非100天，孙伟提出原审法院误工天数计算错误系对原审判决的误读。孙伟受伤后于2011年9月15日配置假肢并支付费用88140元，原审法院对该笔费用已经确认在其损失范围之内，假肢配置费的再次产生应是已安装假肢使用周期过后，对此，原审法院对其第二次配置假肢到75周岁的费用也进行了确认，该两项费用的合计应是孙伟诉至法院之后应当认定的假肢配置费损失，故孙伟认为原审判决认定其假肢配置费错误的主张不能成立，本院不予支持。孙伟主张其营养费的损失与实际损失不符，但未提交证据予以证明，本院不予支持。孙伟因本次事故导致双小腿损毁伤且均须配置假肢，对其今后的日常生活必定带来不便，原审法院据此以50%的标准确定其定残后护理程度适当，刘林基主张参照《工伤保险条例》的规定确定护理程度的意见不符合本案的实际情况且没有法律依据，本院不予支持；另外，刘林基认为本案中张怀清与孙伟系事实劳动关系的主张与本案已经查明的事实不符，本院亦不予支持。孙伟受伤时未满十九周岁，此次事故发生导致其残疾，对其心理必然造成一定的影响，原审法院根据当地平均生活水平并结合本案的实际情况所确定的精神抚慰金数额适当，本院不再做调整。
针对本案的第三个争议焦点。本院认为，张怀清在没有取得安全生产许可证的情况下，就将片石开采工作分包给没有相应资质的刘林基，对此，张怀清存在过错，之后，刘林基又将该项业务分包给同样没有安全生产条件的孙天喜，对此，刘林基存在过错，原审法院结合各方当事人在本案的中的过错程度所确定的赔偿比例适当，本院予以确认。本案中，张怀清、刘林基分别作为发包人、分包人，知道也应当知道孙伟的雇主孙天喜没有片石开采安全生产条件，故张怀清、刘林基应当按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，与孙天喜承担连带赔偿责任，对此，原审判决在论理部分已经进行了阐述，但未在判决主文中明确，本院予以纠正。
本案属非财产案件，原审法院按照财产案件决定本案诉讼费的收取不符合国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，本院亦予以纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持镇巴县人民法院（2013）镇巴民初字第00059号民事判决主文第二项；
二、撤销镇巴县人民法院（2013）镇巴民初字第00059号民事判决主文第一项；
三、确认孙伟受伤后的医疗费、假肢安装费、误工费、护理费、交通费、住宿费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项经济损失总计为1405880元，由孙天喜赔偿562352元，由张怀清赔偿421764元，由刘林基赔偿421764元；张怀清、刘林基与孙天喜承担连带清偿责任。限本判决生效后三十日内履行。
原审案件受理费8777元，由孙伟负担1647元、张怀清负担2139元、刘林基负担2139元、孙天喜负担2852元。二审案件受理费5200元，由孙伟负担209元、刘林基负担2139元、孙天喜负担2852元；孙伟、孙天喜申请缓交的二审案件受理费予以免交。
如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤 涛
审 判 员 王永吉
代理审判员 陈耀斌
二〇一四年十月八日
书 记 员 胡新一