浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙衢商终字第92号
上诉人（原审被告）：浙江贝德泵业有限公司。
法定代表人：罗卫华。
委托代理人（特别授权代理）：刘银志。
被上诉人（原审原告）：郑建良。
委托代理人（特别授权代理）：吴勋波。
委托代理人（特别授权代理）：马亮。
原审被告：衢州市盛昌隆建设工程有限公司。
法定代表人：沈国来。
原审被告：毛建昌。
原审被告：何跃松。
上诉人浙江贝德泵业有限公司（以下简称“贝德公司”）为与被上诉人郑建良、原审被告衢州市盛昌隆建设工程有限公司（以下简称“盛昌隆公司”）、何跃松、毛建昌买卖合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2013）衢柯商初字第298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月20日受理后，依法组成由审判员程顺增担任审判长，代理审判员揭其勇、余慧娟参加的合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理认定：位于衢州市柯城区航埠工业园区贝德公司厂房毗邻为方胜公司。2010年11月25日，盛昌隆公司与贝德公司签订了一份《建设工程施工合同》约定：贝德公司将其位于衢州市柯城区航埠工业园区1至3幢厂房以包工包材的形式发包给盛昌隆公司施工。该工程项目经理赖洪木，何跃松实际施工人。2012年3月27日，何跃松以工程承包方名义与郑建良及贝德公司原法定代表人毛建昌签订了一份水泥买卖《协议》中载明：“在航埠工业区承建厂房承包方何跃松所用水泥，由业主承付、担保给供应方郑建良，以上均为三方同意达成此协议，签字生效”。2012年5月16日，何跃松向郑建良出具《欠条》一份，注明：贝德公司工地总计水泥款341700元，已付135000元，欠206700元。同月22日，盛昌隆公司与贝德公司对3幢厂房建筑工程进行初步验收。6月4日至20日，郑建良向何跃松提供了113吨水泥，计货款38420元，每吨价为340元。经结算，何跃松于8月2日向郑建良出具了《衢州市盛昌隆建设工程公司航埠工业区内浙江贝德、方胜机械厂材料款结算单》水泥款结算单一份，注明水泥款总价430120元。其中85吨水泥送货单写明收货单位为贝德公司。之后，郑建良多次向何跃松及贝德公司催要货款均被告知工程无款支付，催要未果。为此，郑建良以盛昌隆公司委托何跃松向其购买水泥，由贝德公司及原贝德公司法定代表毛建昌提供担保为由，诉至原审法院，请求依法判令盛昌隆公司、何跃松、贝德公司、毛建昌支付水泥款245120元。
原审法院审理认为：该案争议焦点是贝德公司的保证责任是否免除。贝德公司认为，2012年5月16日，何跃松向郑建良出具欠条注明，贝德公司工程总计水泥款为341700元，已付135000元，欠水泥款206700元。同年8月2日，何跃松向郑建良出具欠郑建良水泥款245120元，其中206700元水泥款与贝德公司有关。2012年5月16日，即日起郑建良有权向贝德公司主张权利。但郑建良于2013年3月21日通过诉讼才向贝德公司主张债权。因水泥买卖《协议》中对保证方式及保证期限未作出约定，根据担保法第二十六条的规定，贝德公司保证责任免除。郑建良认为，其自2012年5月至2013年春节前，多次被贝德公司及毛建昌、何跃松告知暂无工程支付为由，未收回货款。该院认为，水泥买卖《协议》未约定债务履行期限，贝德公司不能举证债务人与郑建良达成债务履行期限，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。贝德公司主张保证责任免除，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条、第三十四条第二款的规定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。毛建昌以贝德公司为担保人与郑建良及何跃松签订的水泥买卖合同，经贝德公司追认，贝德公司作为担保人，对担保债务应当承担保证责任。郑建良诉请要求何跃松支付水泥款245120元及利息，理由正当，于法有据，予以支持，贝德公司应承担连带保证责任。贝德公司抗辩主张《结算单》应扣除方胜公司在内的水泥款，理由正当，予以采纳。郑建良诉请要求毛建昌承担何跃松债务保证责任，未提供证据证明，不予支持。郑建良以盛昌隆公司委托何跃松向郑建良购买水泥用于盛昌隆公司为由，诉请要求盛昌隆公司支付水泥款及利息。该院认为，郑建良未提交证据证明盛昌隆公司委托或追认何跃松与郑建良与贝德公司签订水泥买卖《协议》，又未提交证据证明向盛昌隆公司催要水泥款项的事实。郑建良该诉请所提供的证据不足以证明其主张，不予支持。2013年11月18日，原审法院作出判决：何跃松于判决生效之日起十日内支付郑建良水泥款245120元及利息；贝德公司对何跃松上述债务其中235600元及利息承担保证清偿责任；驳回郑建良对盛昌隆公司、毛建昌的诉请。
上诉人贝德公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定错误，被上诉人陈述向上诉人催要过，但未提供通话记录等予以证明，一审认定被上诉人向上诉人主张过这一事实错误；一审法院适用法律错误，一审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定错误，应适用我国合同法第一百六十一条的规定，保证期间应从2012年5月16日开始起算，被上诉人于2013年3月26日向上诉人主张承担保证责任已经超过保证期限。请求二审法院改判驳回被上诉人要求上诉人承担连带清偿责任的诉讼请求，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人郑建良答辩称：被上诉人于2012年5月至2013年春节前多次向原审被告何跃松、毛建昌及上诉人法人罗卫华主张货款。一审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告盛昌隆公司、何跃松、毛建昌未向本院提交答辩意见。
二审期间，上诉人贝德公司未向本院提交新的证据。被上诉人郑建良申请证人张某出庭作证，欲证明张某系盛昌隆公司雇佣负责在工地收取材料的工作人员，曾多次看见郑建良到贝德公司工地催款。上诉人贝德公司质证认为张某的证言仅证明其帮盛昌隆公司看管材料，无法证明郑建良向盛昌隆公司催款。本院经审查认为，张某的证言可以证明郑建良曾多次到贝德公司工地催款。
本院二审经审查认定的事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为：本案的争议焦点在于郑建良向贝德公司主张要求承担保证责任是否超过保证期间及贝德公司的保证责任是否免除。首先，因在何跃松以工程承包方名义与郑建良及贝德公司原法定代表人毛建昌签订的《协议》中，三方并未对贝德公司的担保方式作出明确约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，贝德公司应承担连带保证责任。其次，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人应在自主债务履行期限届满六个月内要求保证人承担保证责任，否则保证人保证责任免除。贝德公司上诉认为保证期间应从2012年5月16日开始起算，被上诉人于2013年3月26日向上诉人主张承担保证责任已经超过保证期限。本院经审查认为，郑建良有证据证明其在2012年5月16日之后继续向贝德公司工地供应部分水泥，且郑建良于2012年8月2日与盛昌隆公司实际施工人何跃松形成《衢州市盛昌隆建设工程有限公司航埠工业园区内浙江贝德、方胜机械厂房材料款结算单》，该结算单并未明确约定债务履行期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条之规定，债务履行期限不明确的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案上诉人并无证据证明自主债务宽限期届满之日至被上诉人提起诉讼之日已经超过六个月的保证期间，其上诉主张从2012年5月16日开始计算保证期间，无事实和法律依据，本院不予采信。在贝德公司无证据证明被上诉人向其主张保证责任已经超过保证期间的情况下，贝德公司的保证责任无法予以免除，应按照约定承担保证责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4978元，由上诉人浙江贝德泵业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程顺增
代理审判员 揭其勇
代理审判员 余慧娟
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 李 华