河南省郑州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫01行终156号
上诉人（原审原告）郑州尚之泉文化传播有限公司。住所地郑州市金水区花园路。
法定代表人赵青滢，总经理。
委托代理人刘晓博，男，汉族，住郑州市，该公司法务人员。
被上诉人（原审被告）郑州市金水区工商管理和质量技术监督局（原郑州市工商行政管理局金水分局），住所地郑州市金水区红专路40号。
法定代表人李珉，局长。
委托代理人张国利，郑州市金水区工商管理和质量技术监督局工作人员。
委托代理人肖梦姣，郑州市金水区工商管理和质量技术监督局工作人员。
上诉人郑州尚之泉文化传播有限公司（以下简称尚之泉公司）因行政处罚一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2016）豫0104行初138号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审认定：2015年12月24日，被告在原告位于郑州市金水区花园路39号4号楼13层1307室的经营场所检查时，发现原告现场陈列商品的柜台上摆放展示有“汇聚顶级现代收藏品”字样的宣传彩页；被告向原告发出了行政执法检查告知书；被告现场提取显示“汇聚顶级现代收藏品”字样宣传彩页4张，原告公司展厅经理崔啊娇在上述宣传彩页上签名并注明“这是我公司印制的印刷品广告”字样及加盖原告公司印章；被告制作的现场笔录检查情况载明：“执法人员出示执法证并告知后进入现场检查，现场摆放有郑州尚之泉文化传播有限公司营业执照，据现场负责人崔啊娇讲他们公司自成立起主要销售纪念钞、纪念币和名人字画，现场柜台和墙壁上摆放、悬挂有纪念钞、纪念币和名人字画以及‘汇聚顶级现代收藏品’等印刷品广告。”当日，被告向原告发出询问通知书。2015年12月28日，原告单位展厅经理崔啊娇到被告单位接受询问（调查）时称原告公司于2015年8月17日成立，自成立之日起，自行设计制作了“汇聚顶级现代收藏品”等印刷品广告，便于客户了解收藏品市场。就上述内容，崔啊娇出具了陈述书一份。2016年1月25日，崔啊娇又向被告出具陈述书一份，陈述事由为：“我公司自2015年8月17日成立之日起，只自行印制了‘汇聚顶级现代收藏品’广告页6张，便于客户了解收藏品市场，并未给客户带来损失，现我公司已经认识到这些广告违反了广告法规，我公司一定积极配合工商机构处理，今后我公司一定合法经营，希望工商机关从轻处理。”2016年1月26日，被告就拟做出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，向原告发出郑工商金水听告字[2016]15001号行政处罚听证告知书2016年1月28日，原告向被告提出听证申请。2016年2月14日，被告决定于2016年2月23日对该案举行听证并向原告发出郑工商金水听字[2016]002号行政处罚听证告知书。被告于2016年2月22日发出听证公告。2016年2月23日，被告就该案举行听证，被告办案人员陈述了查明的违法事实、证据、依据及行政处罚建议，原告委托代理人进行了陈述和申辩，双方各自提交了相关证据，进行了辩论和陈述。2016年3月14日，被告对原告作出郑工商金水处字[2016]15001号行政处罚决定书，该决定书认定原告自2015年8月17日始，为便于客户了解收藏品市场，自行设计制作了“汇聚顶级现代收藏品”等印刷品广告，原告发布的印刷品广告内容含有“顶级”等绝对化用语，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项的规定。依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项规定，责令原告停止发布违法广告，决定对原告处以罚款20万元。该处罚决定书于2016年3月15日送达原告。原告不服，向本院提起行政诉讼。
原审认为：《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。该法第五十七条第（一）项规定，发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请;对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。原告制作的印刷品宣传广告彩页上有“汇聚顶级现代收藏品”用语，该用语中“顶级”两字与广告法规定的上述禁止用语的含义相同，属于绝对化用语，故适用该款规定。原告将其制作的印刷品宣传广告彩页摆放展示于其橱窗柜台，供前来选购收藏品的客户查看，其受众客体为不特定多数人员，其行为符合广告发布的特征，是广告发布行为。由于广告发布行为具有持续性，被告对原告检查时处于修订后的新广告法实施期间，原告在被告检查时仍向外发布含有广告法禁止的绝对化用语的印刷品宣传广告，据此被告依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项的规定作出处罚决定，适用法律、法规正确。原告称该印刷品宣传广告制作于2015年8月17日期间，应适用未修订之前的旧广告法相应规定进行处罚，理由不能成立，对其上述观点本院不予采信。被告依据其在执法过程中取得的相关证据以及查明的事实对原告作出上述处罚决定，在此过程中，履行了调查、取证、告知、听证、审批、处罚、送达等程序，执法人员具有执法资格，其执法程序符合法律规定。故对原告的诉讼请求，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告的诉讼请求。
上诉人尚之泉公司上诉称：一、一审法院判决认定事实不清，被上诉人违背法定程序。（1）被上诉人作出的（2016）15001号行政处罚决定的行政行为违背法定程序。案件登记来源没有事实依据和相关证据。（2）被上诉人以本案属于重大案件作出处罚违背法定程序。依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十五条第二款的规定，重大复杂案件或重大违法行为给予较重处罚的案件范围由省级工商机关确定。本案中被上诉人缺乏省级工商机关的确定处罚范围的审批手续，违背法定程序。二、（2016）15001号行政处罚决定书适用法律错误。汇聚顶级的彩页并非系广告彩页，故顶级二字不适用广告法的规定，更不受广告法的约束，广告法里并未限定“顶级”二字，那么顶级二字能否替代广告法所禁止的绝对话用语的“最高级”、“国家级”和“最佳”，广告法并未对此有明确的解释，最高人民法院也未出台对广告法有新的司法解释。虽然国家工商局对“顶级”有批复解释，但并不是法律法规，只是内部解释，没有法律效力和约束力。更何况依据被上诉人查明的事实，该汇聚顶级彩页制作适用于2015年8月17日期间，应在新广告法实施之前，依据最高人民法院（关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要）第三项规定：行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定。为此，依据不溯及既往的立法精神，即便是郑州尚泉文化公司遗留的汇聚顶级彩页有违法嫌疑也适用旧《广告法》兼旧兼从轻给予处罚。旧《广告法》第七条和第三十九条做出了明确规定罚款数额以广告费的1-5倍处罚，一审法院判决认为被上诉人处罚时是对上诉人持续违法行为的处罚，适用新《广告法》属适用法律错误。三、（2016）15001号行政处罚决定书以上诉人公司涉嫌发布违法广告处罚20万元，定性错误，应当不予处罚。根据被上诉人提供的证据，不足以证明上诉人公司有发布广告的实际行为，该彩页不是上诉人公司的彩页，而是在上诉人公司成立前的上一任公司（郑州尚泉文化传播公司）遗留下的，这一点上诉人公司在听证时也提供相关证据，对其主张，予以证明。虽然该汇聚顶级现代收藏品彩页是从上诉人公司拿走，而且加盖上诉人公司的印章，但被上诉人也无法证明上诉人公司已实际实施发布行为，上诉人公司只是为了配合被上诉人的工作在被上诉人的诱导下才盖章。而实际该彩页根本不是广告性质，系原来尚泉公司在对它经营时产品的说明，也是对公司发展理念的一种要求，这些彩页并非是用来做广告宣传的，也并非是用来忽悠、误导消费者的，仅是公司内部使用，为此被上诉人以涉嫌发布违法广告的定性证据不足。既然被上诉人称上诉人公司存在发布行为，请问被上诉人有什么证据来证明上诉人公司是通过了什么形式进行了发布。被上诉人在没有任何证据能证明上诉人公司有发布所谓的广告行为时，以涉嫌发布违法广告作出行政处罚证据不足，事实不清，定性错误，依法应不予以处罚。四、（2016）15001号行政处罚决定书处罚20万元的罚款数额没有依据。被上诉人以新《广告法》规定的所计算的以20万—100万来定额处罚是严重错误的。广告费的无法计算指的是实际实施广告行为而确定产生的广告费用是无法计算的。上诉人公司根本就没有发布广告，何谈有广告费无法计算之说，被上诉人作出的（2016）15001号行政处罚数额没有事实依据和法律依据，适用新《广告法》第五十七条处罚严重错误。五、郑州尚泉文化传播有限公司遗留下的汇聚顶级彩页6页并非广告宣传，并未给国家、社会、团体、个人利益造成损害，被上诉人也没有证据证明已经给他人造成损害。虽有人举报，但举报人并非是受害人。经过被上诉人调查也并未发现有损害他人利益的相关事实存在或相关证据证明有违法的后果发生。故被上诉人更不应当给予行政处罚。请求撤销（2016）豫0104行初138号行政判决书，改判或发回重审。
被上诉人郑州市金水区工商管理和质量技术监督局未提交书面答辩意见。
二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：根据《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第二条第一款之规定，商业广告活动是指商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的活动。上诉人尚之泉公司为推销其商品、服务，将宣传彩页摆放、展示于其公司，供前来选购收藏品的客户查看，属于商业广告活动，应当受《广告法》所调整。被上诉人在上诉人的营业场所检查出的宣传彩页上印有“汇聚顶级现代收藏品”字样，其中“顶级”一词属于新旧《广告法》均明确规定不得使用的“国家级”、“最高级”、“最佳”等绝对化用语，依法应予处罚。故上诉人称“汇聚顶级现代收藏品”的宣传彩页不属于广告性质、不受《广告法》约束、不应处罚的上诉理由，本院不予采信。
新《广告法》于2015年9月1日起实施，被上诉人接到举报后于2015年12月24日对上诉人尚之泉公司进行检查，并在上诉人营业场所检查出含有不当用语的广告彩页。上诉人上诉称宣传彩页制作于2015年8月17日，应适用修订之前的旧《广告法》进行处罚。对此本院认为，上诉人发布广告的行为具有持续性，新《广告法》实施后上诉人仍在发布含有不当用语的广告，故被上诉人依据新《广告法》对上诉人的行为作出200000元的处罚合法正确，上诉人称适用法律错误的上诉理由不能成立。
被上诉人在对上诉人行政调查处理程序中，上诉人的展厅经理崔啊娇在宣传彩页上写下“这是我们公司印制的印刷品广告”并签名，同时加盖上诉人印章。上诉人上诉称宣传彩页不是其制作的，是郑州尚泉文化传播公司遗留下的，不应处罚。对此本院认为，上诉人称其是为了配合被上诉人的工作在被上诉人的诱导下才盖章的理由缺乏事实根据，不能对抗被上诉人在行政程序中调查取得的证据，故上诉人称被上诉人不能证明上诉人公司有发布所谓的广告行为的上诉理由，本院不予采信。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律准确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
诉讼费用50元，由上诉人郑州尚之泉文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘紫娟
审 判 员 程雪迟
代理审判员 安国鹏
二〇一七年四月二十八日
代理书记员 邓亚楠
附录
1.《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
2.《中华人民共和国广告法》
第九条广告不得有下列情形：
（一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；
（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；
（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；
（四）损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密；
（五）妨碍社会安定，损害社会公共利益；
（六）危害人身、财产安全，泄露个人隐私；
（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚；
（八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；
（九）含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；
（十）妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护；
（十一）法律、行政法规规定禁止的其他情形。
第五十七条有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：
（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；
（二）违反本法第十五条规定发布处方药广告、药品类易制毒化学品广告、戒毒治疗的医疗器械和治疗方法广告的；
（三）违反本法第二十条规定，发布声称全部或者部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告的；
（四）违反本法第二十二条规定发布烟草广告的；
（五）违反本法第三十七条规定，利用广告推销禁止生产、销售的产品或者提供的服务，或者禁止发布广告的商品或者服务的；
（六）违反本法第四十条第一款规定，在针对未成年人的大众传播媒介上发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告，以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告的。