青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁少民终字第00116号
上诉人（原审原告）：张建树，身份证号：×××，男，汉族，1997年4月28日出生，青海省西宁市芒芒美容美发学校美发（一）班学生，住西宁市城东区付家寨小区东府佳和3号楼1单元5楼1055室。
上诉人（原审原告）：郭建英（系张建树之母），身份证号：×××，汉族，1972年2月16日出生，西宁市城东区韵家口镇韵家口村村民，住西宁市城东区付家寨小区东府佳和*号楼*单元*楼****室。
二上诉人委托代理人：王红召（郭建英再婚丈夫），身份证号：×××，汉族，1964年7月24日出生，河南省舞钢市枣林乡黄庄村王连芳村村民，住西宁市城东区付家寨小区东府佳和*号楼*单元*楼****室。
被上诉人（原审被告）：张来善，身份证号：×××，男，汉族，1969年1月23日出生，无固定职业，住西宁市城东区东府佳和*号楼*单元**楼*室。
原审第三人：贾玉学（系张建树之祖母），身份证号：×××，女，汉族，1950年3月4日出生，西宁市城东区韵家口镇韵家口村村民，住西宁市城东区东府佳和*号楼*单元**楼*室。
被上诉人张来善及原审第三人贾玉学之委托代理人：侯浩，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。
上诉人张建树、郭建英因与被上诉人张来善、原审第三人贾玉学侵权纠纷一案，张建树、郭建英于2014年8月28日诉至西宁市城东区人民法院，请求判令张来善、贾玉学停止侵权，赔偿其经济损失1200元。原审法院经审理于2014年11月6日作出（2014）东川初字第159号民事判决。宣判后，张建树、郭建英不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，认为一审法院认定事实不清，程序违法，于2015年3月16日作出（2015）宁少民终字第4号民事裁定，发回西宁市城东区人民法院重审，原审法院重审后，于2015年10月16日作出（2015）东川初字第69号民事判决，宣判后，张建树、郭建英不服原判，再次向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2015年12月21日公开开庭审理了本案。上诉人郭建英及上诉人张建树的委托代理人王红召、被上诉人张来善、原审第三人贾玉学的委托代理人侯浩到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1982年第三人贾玉学和家人张生玺、张来善、张林善、张冬花、张秋花、张红梅每人分得四分地，全家共分得耕地2.8亩，至今未变动。1996年1月17日郭建英与张林善结婚，1997年4月生育张建树，张建树与郭建英并未取得土地承包经营权。2003年2月，第三人贾玉学夫妇二人在分家时，给张林善除承包地四分外，为照顾张林善一家生活，第三人从家庭内又分出九分地给张林善。2006年张林善去世后，其妻郭建英与第三人一家关系逐渐疏远并不赡养第三人。2013年初，第三人将土地收回，并种植了麦子，在秋收时被郭建英收割。纠纷发生后，西宁市城东区韵家口镇韵家口村村干部进行了调解，第三人将所得收益让给孙子张建树。2014年年初第三人和张来善在承包地上种植油菜籽，8月份进行了收割。另查，该承包土地属于西宁市城东区韵家口镇韵家口村集体所有。
原审法院认为，农村集体所有的土地依法属于村民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包。家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。承包户对承包土地享有占有、使用、收益的权利。张来善和第三人贾玉学系西宁市城东区韵家口镇韵家口村民，与该集体经济组织签订土地承包经济合同，依法取得土地承包经营权，享有对承包土地占有、使用、收益的权利，承包人即张来善和第三人贾玉学在承包土地上耕种、收益的行为合法。对于贾玉学的丈夫张生玺为农户代表签订的承包合同中，不包括张建树、郭建英承包土地的份额。二人虽然是本村集体组织的成员，但没有与集体经济组织签订土地承包合同，未取得承包经营权，不享有承包经营土地的权利，张建树、郭建英所持分家协议，不是取得农村土地承包经营权的合法依据，不能与土地承包经营合同相对抗，且承包经营者将部分土地交其子（张来善）代耕并不违反《中华人民共和国农村土地承包法》第三十九条之规定。故张建树、郭建英主张返还土地，由其继续经营之诉求，根据《土地管理法》第十六条之规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。因此，张建树、郭建英主张于法无据，对其主张不予支持。张来善的抗辩、第三人贾玉学的主张合理、合法，依法予以采信。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：驳回张建树、郭建英的诉讼请求。案件受理费50元，由张建树、郭建英负担。
宣判后，张建树、郭建英不服，向本院提起上诉称：张建树之父张林善和张来善系兄弟关系。西宁市城东区韵家口镇韵家口村村民委员会分给张林善山地0.4亩、上滩地0.28亩，张林善于2006年去世后该地一直由张建树、郭建英耕种。2014年8月18日张来善收割了张建树、郭建英种植的油菜，张建树、郭建英发现后报警。同时根据2003年2月17日《张来善，张林善分家协议书》中，明确约定土地承包人是张生玺，原来张林善所耕种1.3亩土地不变，仍由张林善耕种，张林善去世后，张建树、郭建英一直耕种至今。2013年，第三人贾玉学在该土地上进行耕种，双方产生纠纷，经村委会调解，贾玉学同意让张建树、郭建英耕种该土地。后贾玉学向张建树、郭建英索要房屋拆迁补偿款时发生纠纷，贾玉学将该土地收回，故贾玉学收回土地不让张建树、郭建英母子耕种的行为侵犯了张建树、郭建英的合法权益，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人张来善及原审第三人贾玉学均以原判正确，应予维持为由，作了口头答辩。
根据双方当事人的诉辩理由，本案的争议焦点是：张建树、郭建英主张要求张来善、贾玉学停止侵权，返还承包地1.98亩，并赔偿其经济损失1200元的请求能否成立的问题。
二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
关于张建树、郭建英主张要求张来善、贾玉学停止侵权，返还张林善名下承包地1.98亩，并赔偿其经济损失1200元的请求能否成立的问题。
上诉人张建树、郭建英主张张林善生前分得山地0.4亩、上滩地0.28亩、依据分家协议分得1.3亩土地。对此，张建树、郭建英在一审中提供了1、申请西宁市城东区人民法院到城东区韵家口镇韵家口村委调查取证的申请书一份，证明张林善生前分得山地0.4亩，上滩地0.28亩，共计0.68亩；2、张林善户口薄一份，证明张林善是2000年11月3日从父母家中搬迁至韵家口村279-1号，户口薄上户主为张林善，妻郭建英，子张建树，再没有其他人；3、2003年2月17日分家协议一份，证明张来善分得上滩地和二台地一亩，张生玺夫妻分得一台地2.8亩，张林善分得原来张林善所种的改耕地1.3亩，还有上滩地1.68亩，合计6.78亩；4、原审第三人贾玉学参加民事诉讼申请书一份，证明张林善分得的1.3亩改耕地，是韵家口村委分给张林善大伯，张生玉的耕地，因其大伯全家农村户口转为非农业户口，韵家口村委收回该土地，承包给郭建英、张建树，郭建英种植的油菜籽是张来善收割；5、张建树、郭建英申请城东区人民法院调取韵家口派出所出警记录一份，证明张来善侵权的事实，给张建树、郭建英造成1200元的损失。
被上诉人张来善、原审第三人贾玉学对张建树、郭建英的主张不予认可，对张建树、郭建英提供的调查取证的申请书不发表意见，对张林善的户口簿认为与本案无关；对分家协议、参加民事诉讼申请书、出警记录的真实性不持异议，但对证明方向不予认可。张来善称根据母亲安排，收割由其母在承包经营的土地上种植的油菜籽，不存在侵权的问题。张建树、郭建英要求返还土地1.98亩属于确认之诉，应向政府机关申诉，与本案的侵权纠纷是两个不同的法律关系。请求人民法院依法驳回张建树、郭建英的诉求。
原审第三人贾玉学称，1982年其和家人张生玺、张来善、张林善、张冬花、张秋花、张红梅每人分得四分地，全家共分得耕地2.8亩，至今未变动。2003年2月，第三人夫妇二人在分家时，给张林善除承包地四分外，为照顾张林善一家生活，第三人从家庭内又分出九分地给张林善。现张建树、郭建英要求返还土地1.98亩应先向政府申诉确认拥有1.98亩土地的承包经营权。2006年张林善去世后，其妻郭建英与申请人一家关系逐渐疏远并不赡养申请人。2013年初，将分给（张林善）的土地收回，并种植了麦子，但是在秋收时被郭建英收割。纠纷发生后，西宁市城东区韵家口镇韵家口村村干部进行了调解，第三人将所得收益让给孙子张建树。2014年年初第三人在承包地上种植了油菜籽，8月份进行了收割，这种经营承包土地的行为，完全是第三人的正当合法的行为。张建树、郭建英主张种植的油菜籽归其所有并返还承包土地，其诉求无事实和法律依据，请求人民法院驳回张建树、郭建英的诉讼请求。
被上诉人张来善和原审第三人贾玉学为证明其主张提交如下证据：1、西宁市城东区韵家口镇韵家口村民委员会证明一份，以证明双方所争土地的承包户为张生玺，张生玺去世，现承包经营户主为贾玉学；1982年12月底分配山地之后，至今未调整山地，村委会在此期间未单独给张林善分配山地；2、2014年10月10日西宁市城东区韵家口镇韵家口村民委员会出具的证明一份，用以证明韵家口村一社村民贾玉学（原户主张生玺已经去世）共有耕地2.8亩（含张生玺、贾玉学、张来善、张林善、张冬花、张秋花、张红梅），属于原1982年承包地，后续儿媳、孙子、孙女未分配土地；3、2014年9月21日证人张某、韵文启出庭作证，证明第三人贾玉学的耕地与张某、韵文启的耕地相邻，在耕地上贾玉学和张来善种植油菜籽，在收割时贾玉学和张来善进行了收割。
上诉人张建树、郭建英对西宁市城东区韵家口镇韵家口村委会出具的证明两份和证言以内容不属实为由，不予认可。
经审查，张建树、郭建英提供的调查取证的申请书，只是其向人民法院申请调查取证的申请，申请书不能证实张林善生前分得山地0.4亩、上滩地0.28亩的事实，其提供的张林善户口薄能够证明张林善从父母家搬走另居，与本案无直接的关系，其提供的分家协议，能够证实在2003年分家时，第三人贾玉学从家庭内分出九分地给张林善，且分家协议的前提是要求张林善、张来善赡养贾玉学夫妇，由于张林善去世后，其妻郭建英与贾玉学一家关系逐渐疏远并不赡养老人，贾玉学将分给张林善的土地收回的事实，其提供的第三人参加诉讼申请书，能够证实1982年第三人贾玉学和家人共分得耕地2.8亩的事实，并不能证明张建树、郭建英主张的张林善名下有承包地1.98亩的事实，张建树、郭建英提供的出警记录，只是证明双方发生纠纷后，张建树、郭建英向公安部门报警的记载，亦不能证实张林善名下承包地为1.98亩的事实。被上诉人张来善和第三人贾玉学提供的西宁市城东区韵家口镇韵家口村民委员会证明，因双方所争议的土地属于该集体所有，该村委会出具的证明能够证实双方所争土地的承包户为张生玺，张生玺去世，现承包经营户主为贾玉学；1982年12月底分配山地之后，至今未调整山地，村委会在此期间未单独给张林善分配山地，贾玉学（原户主张生玺已经去世）共有耕地2.8亩（含张生玺、贾玉学、张来善、张林善、张冬花、张秋花、张红梅），属于原1982年承包地，后续儿媳、孙子、孙女未分配土地的事实。
综上，张建树、郭建英所持张林善名下有承包地1.98亩的主张，因证据不足，不予支持，张建树、郭建英以此请求张来善、第三人贾玉学停止侵权，并赔偿经济损失1200元的主张不能成立。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理并无不当，应予维持。张建树、郭建英所持上诉理由及请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由张建树、郭建英负担。
本判决为终审判决。
审判长 马轶强
审判员 元丹措
审判员 陈 贵
二〇一六年二月二十三日
书记员 喇雅宁