文书内容辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）抚中民终字第01784号上诉人（原审原告）：沈阳市第二市政建设工程有限公司。住所地：沈阳市沈河区小西路73号。法定代表人：林兆祥，该公司总经理。委托代理人：高雪寒，辽宁申扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：抚顺电力建设有限公司。住所地：抚顺市新抚区华山西路2号。法定代表人：周忠伟，该公司董事长。委托代理人：张文强，该公司生产部副主任。上诉人沈阳市第二市政建设工程有限公司（以下简称市政公司）与上诉人抚顺电力建设有限公司（以下简称电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2015）新抚民一初字第00648号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人市政公司委托代理人高雪寒、上诉人电力公司委托代理人张文强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。市政公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判电力公司赔偿市政公司钻杆102500元(2500元/根×41根)；本案诉讼费用由电力公司承担。事实与理由：双方于2013年8月12日草签《施工承包合同》，8月14日正式签订《工程施工合同（定向钻）》，市政公司按施工合同要求，在铺设牦牛河段电力管道时，采取的预定穿越工艺是：第一步将穿越孔洞回扩至需要的孔径后，先牵引三根电力套管（完成此工序后，留一套钻杆在空洞中）；第二步再将第四根电力套管单独牵引至预定位置，即全部穿越工程结束。当市政公司完成第一步穿越施工后，电力公司勒令市政公司停止施工。此后，电力公司在市政公司施工人员未在场的情况下，针对管道进行通电作业，造成市政公司施工用的41根钻杆（2500元/根）至今留在地下未能取出，给市政公司造成102500元的损失。市政公司在一审庭审中提交的现场照片可证明施工用的钻杆留在施工现场孔洞中，且施工管道已经正式通电，钻杆无法取出。电力公司是工程的发包方，整个施工现场由其实际掌控，由于电力公司的过错导致钻杆无法取出的损失，电力公司应承担相应赔偿责任。电力公司答辩称，1、市政公司完成的工程量没有经过我方验收确认，不具备请求工程款的条件。至于涉案工程被使用的原因是，无论工程完成多少（说明：合同虽然要求穿越四根管道，但实际只要具备两根管道，在紧急情况下即可穿揽通电），在全运会召开前夕必须送上电，是客观形势所逼。电力公司克服巨大困难，冒着大雨完成穿揽工程，保证送电。市政公司当庭明确承认自己在8月21日停工的，直到现在也没有完成工程，市政公司严重违约已经很明确。2、电力公司没有责任承担任何损失。合同约定2013年8月20日竣工，只有市政公司工程竣工验收合格后，电力公司开始穿缆工作。由于市政公司严重违约，给后续工作造成很大困难，直到全运会召开前夕29日凌晨1点左右才送上电。至于市政公司有没有钻杆留在地下电力公司不清楚，如有也完全是市政公司自己工期违约、工程管理等原因造成的，与电力公司无关。3、市政公司工程严重违约，应承担相应的违约责任，工期是合同的根本目的，市政公司未按时完成任务，构成严重违约，由于情势所迫，电力公司28日再不开始穿电缆将会造成不可估量的巨大损失。上诉人电力公司上诉请求：撤销一审判决第一项“给付工程款262400元及利息”，改判工程款为193400元；判令市政公司承担违约损害赔偿138146元；市政公司承担一二审诉讼费用。事实及理由：一、事实是，1、合同约定2013年8月11日开工，20日竣工，工期10天。市政公司8月11日进场施工，8月12日电力公司先期支付工程款10万元，合同签署后置4天。2、全运会于2013年8月31日在沈阳召开，农业大学是分会场，所以工期是本合同的根本目的。根据电业局全运会保电中心要求必须在召开前5天进行送电试运行。由于送电时间不能改变，在市政公司施工期间，电力公司为保证工期，又派崔英学等21人协助市政公司施工达21个工，市政公司直到8月28日中午才铺设完工3根管道，只完成3/4的工程量，构成严重违约。由于情势所迫，电力公司不得已采取紧急措施，于28日中午12点至4点冒雨强穿2根电缆，29日凌晨1点多送上电。3、至起诉前，市政公司也没有提供施工图、施工所用材料及合格证等双方确认合同履行情况，在本次诉讼中双方通过举证才一致确认完成3根管的铺设。二、1、一审判决给付262400元工程款是书面合同约定完成4根管道，不是市政公司实际完成的工程款。电力公司一审举证现场照片、工程监理出具的工程情况说明、农业大学出具的本工程验收图，均证明市政公司只完成了三根管道的铺设，应扣除69000元工程款。市政公司违约，无权请求支付利息。2、合同约定工期10天，市政公司没有按期完工已构成违约，原审判决认定“电力公司勒令停止施工，强行接收工地现场穿线”，没有任何依据。没有证据证明是电力公司让其停工。钻杆是施工工具，打孔工具还在里面，在工程上第四根就没有完成。双方签订的合同没有约定什么工艺，市政公司怎么施工与电力公司无关，更没有证据支持是电力公司让他停工。而且电力公司是在紧急情况下不得已采取的穿线措施，否则将造成不可估量的损失，不能视为正常使用，更不能视为验收。3、一审判决适用法律错误，电力公司只利用已完成的三根管道敷设电缆，并且对已完成的三根管也没有提出其他工程质量不合格的问题，为什么要判全部工程款？4、一审判决没有裁决电力公司的损失。电力公司在答辩中对市政公司主张赔偿违约损失，庭审中举证招投标文件证明损失115726元（另有利息6220元），协助市政公司施工的证人证言证明损失6200元，冒雨抢穿电缆额外支出1万元。市政公司答辩称，电力公司上诉理由与事实不符，我方施工的工程已由电力公司通电运行，实际使用。上诉请求不能成立。市政公司向一审法院起诉请求：电力公司向我方支付工程款262400元及逾期付款利息25547元（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年8月28日起暂计算至起诉之日，要求支付至实际给付之日止）；赔偿我方钻杆损失102500元，本案诉讼费用由电力公司负担。一审法院查明，2013年8月14日，电力公司作为发包人（甲方），市政公司作为承包人（乙方）签订《工程施工合同（定向钻）》，主要约定：“工程概况：名称：定向钻穿越东陵路段，牦牛河段敷设电力管道工程（非开挖敷设）。地点：沈阳市沈河区东陵路及牦牛河段。承包范围、方式、工程内容：管径Ø200mm，材质PE，施工长度以实际PE，孔数4。单位价格：东陵路段300元/米、牦牛河段375元/米。结算按实际完成工程量结算。按实际牵引管道米数计算（不含税）。合同工期：开工日期2013年8月11日，竣工日期：2013年8月20日。有效工期天数10天（占地争议引起误工除外）。质量标准：质量等级：按照国家或行业标准及设计文件要求验收，质量达到合格标准。全部工程造价按下列规定计算：以实际PE管的入土点始至出土点止的实际长度计算工程量。图纸：甲方于合同签订后向乙方提供施工图纸2套，竣工验收合格后，乙方向甲方提供定向钻轨迹图2套。甲方代表：甲方代表姓名张文强，甲方代表的指令，通知由其本人签字后，以书面形式交给乙方代表，乙方代表在回执上签署姓名和收到时间后生效。甲方代表应按合同约定及时向乙方提供所需指令。……。甲方工作：甲方按本工程合同约定的内容，一次或分阶段完成以下工作：负责本工程设计的市政配套部门及当地各有关部门的联系和协调工作；协调施工场地内交叉作业及各施工单位之间的关系；办理施工所需的有关批件、证件和临时用地等申请报批手续负责其费用；工程开工前，组织有关单位进行图纸会审，向乙方进行设计交底。甲方提供指定管线位置。按合同规定，按时间给乙方拨付工程款。乙方工作：负责按照设计文件和国家或行业标准、甲方的要求组织施工，保证工程进度和质量符合合同要求。……。乙方在施工过程中，若遇到以下不测因素：①地下管线过于复杂；②地下水位超过施工作业面的标高；③地下岩石层；④地下大密度的砾石；⑤不明障碍物等；⑥存在安全隐患。乙方有权做出两种选择，即：①重新申请更改设计及制定施工措施方案，并与甲方协商追加措施费用；②乙方在已通知甲方的前提下有权被迫放弃施工工程，甲方不得追究乙方违约责任并将已完工的工程量的工程款一次性结清。……。工期顺延：非以下原因工期必须按期完成。如发生下列情况，工期可以相应顺延：由于设计变更，工程量变化，引起施工程序变化：甲方不能按约定期限交出施工场地，为乙方提供必需的施工条件的：由于战争、动乱不可抗力造成的，如爆炸火灾、水灾等不可抗力的自然灾害；合同价款与支付：发包方于2013年8月12日付工程预付款100000元（人民币壹拾万元整），余款在工程由相关部门验收合格后的21个工作日内付清，如乙方无法顺利通过定向钻方式穿越，造成的经济损失由乙方自己承担。工程量的核实确认：工程竣工21日内，甲方验收完成工程量，乙方为计量提供便利条件并派人参加，现场技术负责人及项目经理签证验收合格后方可生效。竣工验收：工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方代表提供完整竣工资料2套和竣工验收报告及竣工图。穿越管道经甲乙双方穿过YJLV22-8.7/1.5KV-3*500mm2型号电缆为准，确认管道通过情况，签证验收后视为交接完毕。……。”合同签订后，电力公司于2013年8月12日给付市政公司工程预付款100000元，市政公司依约进场进行施工，完成东陵路段牵引管道四根，每根长72米，牦牛河段牵引管道三根，每根长184米，第四根完成穿越未抽出钻杆，电力公司便开始在其他三根管道穿电缆，于2013年8月29日凌晨1时许送电，完成电力公司承揽的沈阳农业大学10KV主供电源进线工程，保障了2013年8月31日全运会在该大学比赛场地的供电。市政公司提出，电力公司在市政公司在牦牛河段穿越第四根孔洞尚未抽出钻杆时，便勒令市政公司停止施工，电力公司强行接收工地现场穿线，造成市政公司41根钻杆留在穿越孔洞中未能抽出，给其造成损失102500元，电力公司尚欠市政公司工程款262400元。市政公司向电力公司催要未果，故来院告诉，要求电力公司给付工程款及逾期付款利息，赔偿钻杆损失。关于市政公司提出电力公司未让市政公司取出钻杆要求电力公司赔偿一节，现市政公司未提供钻杆能否取出、相关单位是否允许市政公司取出钻杆及钻杆数量、价款的证据。关于电力公司提出其向市政公司提供施工人员协助市政公司施工发生费用，以及市政公司延误工期，给其造成损失一节，电力公司未提供证据，也未提出反诉。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。市政公司、电力公司所签订的《工程施工合同》，双方已实际履行，系双方真实意思表示，应确认合法有效。电力公司在市政公司完成工程项目中最后一个孔洞的穿越，尚未取出钻杆，未经竣工验收，便擅自使用敷设电缆，应视为电力公司对该工程的验收。后市政公司向电力公司催要剩余工程款未果，来院告诉，电力公司在诉讼中又以市政公司施工不符合合同约定、违约为由不同意给付市政公司工程款，难以支持，故市政公司要求电力公司给付剩余工程款及逾期支付剩余工程款期间利息的诉讼请求，予以支持。关于市政公司提出要求电力公司赔偿未取出的钻杆的损失一节，现市政公司未能提供其钻杆能否取出，相关单位是否允许取出及钻杆数量、价款的证据，属不确定状态，原审法院无法支持。今后，市政公司如有证据，可另行主张权利。关于市政公司、电力公司所提其他主张，因均未提供证据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、抚顺电力建设有限公司于本判决生效后十五日内给付沈阳市第二市政建设工程有限公司工程款262400元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年9月20日起至2015年4月止）；二、驳回沈阳市第二市政建设工程有限公司其他诉讼请求；如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7157元，沈阳市第二市政建设工程有限公司负担1538元，抚顺电力建设有限公司负担5619元。本院对一审判决查明的事实予以确认。另查明，根据沈阳农业大学变电所10KV主供电源进线工程竣工图及工程结算审核报告，沈阳农业大学对涉案工程完工量结算情况为：东陵路段按4孔顶管排管72米、牦牛河段按3孔顶管排管184米，分别计算工程量，结算工程款。沈阳农业大学与电力公司工程款已结算完毕。本院认为，电力公司从沈阳农业大学处承包该校变电所10KV主供电源进线工程，将其中案涉定向钻穿越东陵路段、牦牛河段铺设电力管道工程转包给市政公司。根据电力公司与市政公司签订的《工程施工合同（定向钻）》约定，“结算按实际完成工程量结算，按实际牵引管道米数计算（不含税）；全部工程造价按下列规定计算：以实际PE管的入土点始至出土点止的实际长度计算工程量；如乙方（市政公司）无法顺利通过定向钻方式穿，造成的经济损失由乙方自己承担”。市政公司实际完成工程量为东陵路段牵引管道四根，牦牛河段牵引管道三根。沈阳农业大学对东陵路段按实际完成工程量4孔顶管排管沟72米结算，对牦牛河段按3孔顶管排管沟184米结算。本案双方对东陵路段应结算工程款86400元没有异议。对牦牛河段工程款，依据合同约定按实际完成工程量，结算数额应为375元/米×184米×3根＝207000元。对市政公司完成的工程，电力公司应当按照合同在工程由相关部门验收合格后的21个工作日内结算工程款，没有及时付清余款，其行为已构成违约，一审法院判令电力公司承担延期付款利息，依法有据。对牦牛河段第四根管道未完成排管的问题，市政公司在一审中第一次陈述其在2013年8月21日停工，后又称于8月25日被要求停止施工；电力公司则辩称市政公司施工至2013年8月28日，双方对未完成第四根管道排管的原因各执一词。对此，本院认为，该工程系辽宁省沈阳市为承办第十二届全运会作为比赛场地的配套项目，政治意义大，时间明确，市政公司应当知晓工期的紧迫性，客观上不允许变更，理应在合同规定期限内完成约定工程，现市政公司不能提供双方交接手续也不能举证证明电力公司在合同约定期限内存在妨碍其施工的相关证据，故本院依据实际完成工程量确认结算工程款。对市政公司主张的钻杆损失问题，因市政公司在一、二审诉讼中均未提交钻杆能否取出的书面意见，一审法院保留其该项诉权并无不当。关于电力公司上诉市政公司承担违约损失赔偿的问题，因双方合同没有相应约定，对赔偿项目其一审中亦未提出反诉，故电力公司该上诉请求不属于二审审理范围。综上所述，电力公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持抚顺市新抚区人民法院（2015）新抚民一初字第00648号判决第二项；二、变更抚顺市新抚区人民法院（2015）新抚民一初字第00648号判决第一项为，抚顺电力建设有限公司于本判决生效后十五日内给付沈阳市第二市政建设工程有限公司工程款193400元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年9月20日起至本判决确定的给付之日止）。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7157元，由沈阳市第二市政建设工程有限公司负担2989元，抚顺电力建设有限公司负担4168元。二审案件受理费6757元，由上诉人沈阳市第二市政建设工程有限公司负担3875元，由上诉人抚顺电力建设有限公司负担2882元。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员张帆审判员王爽二〇一七年一月二十五日书记员 何                    贺