北京市朝阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）朝刑初字第3132号
公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
被告人张金海，男，1955年3月11日出生。曾因犯涉嫌诈骗罪于2012年6月5日被羁押，同年6月6日被取保候审；现因涉嫌犯诈骗罪于2013年9月3日被刑事拘留，同年9月18日被取保候审；2014年6月11日被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑十年，罚金人民币五万元，剥夺政治权利二年，后于2014年7月23日被收监执行（刑期自2014年7月23日起至2024年7月19日止）。现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人刘连厂，北京市京国律师事务所律师。
北京市朝阳区人民检察院以京朝检公诉刑诉（2014）2834号起诉书指控被告人张金海犯诈骗罪，于2014年10月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市朝阳区人民检察院指派检察员赵佳出庭支持公诉，被告人张金海及其辩护人刘连厂到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市朝阳区人民检察院指控，被告人张金海于2012年4月，在本市朝阳区北京古玩城市场内，以购买玉器为名多次与被害人马×（男，34岁，安徽省人）商洽，后于同年9月19日谎称购买玉器，骗得马×将6件玉器（其中2件玉器价值人民币60万元）从北京古玩城市场运至本市海淀区远大路喜来登公寓893号交付给其，后被告人张金海给马×开具2张共400万元与银行预留印鉴不符的交通银行空头支票充作货款。被告人张金海后被告发归案。赃物大部分已损失。公诉机关就上述指控提供了被害人陈述、证人证言、物证、书证、鉴定意见及被告人供述等证据材料，认为被告人张金海的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，已构成诈骗罪，提请本院依法惩处。
被告人张金海当庭对收取被害人马×6件玉器并开具空头支票的事实不持异议，但辩称其系介绍他人从被害人处购买玉器，其没有诈骗被害人的主观故意，其和被害人之间系民事纠纷，其行为不构成犯罪。其辩护人的辩护意见为：公诉机关指控张金海犯诈骗罪证据不足；本案已挽回被害人部分经济损失，建议在量刑时酌情考虑。
经审理查明：2012年4月至9月间，被告人张金海在本市朝阳区北京古玩城市场内，以购买玉器为名多次与被害人马×（男，34岁，安徽省人）商洽，骗取马×的信任。2012年9月19日，张金海谎称购买玉器，在北京市海淀区远大路喜来登公寓893号收取马×交付的6件玉器（经鉴定，其中2件软玉雕件价值人民币60万元），当日未支付货款。后马×多次向张金海索要货款，张金海以各种理由推托。为应付马×索要货款，被告人张金海于2012年12月向马×开具2张票面金额共计人民币400万元与银行预留印鉴不符的交通银行空头支票（支票号分别为01289487、01289488）充作货款。2013年1月31日，马×向公安机关报案。2013年9月3日，张金海被抓获归案。涉案2件软玉雕件已起获并发还被害人，另4件玉器未追回。
上述事实，有公诉机关当庭宣读、出示的下列证据予以证明：
1、被害人马×的陈述、辨认笔录、个体工商户营业执照、结婚证证明：我在北京古玩城经营玉器、工艺品。2012年4月，一个叫张金海的到我在古玩城的店里看玉，他开着黑色新款奥迪A8，自称是清华大学教授，现在下海经营一家文化传媒公司，认识好多领导。2012年4月至9月17日间，张金海曾几次来我店选购玉器，自称因手头紧，没有成交，他说过一段有一笔7000万元的钱能到账。期间，他还邀请我到位于海淀区远大路喜来登公寓的公司参观，公司装修很气派。通过交往，我觉得他挺有实力的，想跟他做生意。9月17日，他说7000万到账了，想从我店购买一部分玉器，让我多送点照片到公司，他从中再选择几个。9月18日，我给他送了二三十张照片。当晚，他给我打电话说选好了6张，让我9月19日中午把货送到公司。这6件玉器分别为：白玉送子观音1件，价值80万元；白玉站观音1件，价值130万元；白玉八仙山子1件，价值90万元；白玉山子2件，价值共计90万元；翡翠冰梅1件，价值45万元。这6件玉器是我从朋友处拼凑的，共计435万元，均是买入价，只有收据，没有发票。9月19日下午3点左右，我开车把6件玉器送到他的公司，双方商量价格共530万元。当时张金海正在和两个人谈事，他让我第二天再来拿钱。出于对他的信任，我没有要求他当时付钱。此后两天，他不是关机就是不接电话，无法取得联系。直到9月22日，我又给他打电话，他说搬家了。9月23日，我到远大路4区4号楼4单元602找他要钱，他说玉器被他一个武警部队的朋友拿去送礼了，让我再等几天，钱肯定没问题，一定会给我。9月23日至11月，我多次找张金海要钱，他以各种理由拖延。直到12月1日，张金海委托一个姓于的男子送来一张面额为人民币200万元的交通银行转账支票（支票号：01289487，出票方是北京昊炅文化传媒有限公司），这是张延期支票，到12月18日才能入账。12月17日，张金海到我店说等25号再入账，过几天他再给我1张200万元的支票。12月21日，他又让姓于的男子送来一张面额为人民币200万元的交通银行转账支票（支票号：01289488，出票方是北京昊炅文化传媒有限公司）。这又是张延期支票，到12月26日才能入账。12月25日，张金海约我在喜来登酒店见面，我问他玉器到底在哪，对方要的话赶紧付款，不要的话退货，我退还支票。他说在武汉跟别人有债务纠纷，玉器被扣在武汉了，需要200万元去赎，但他现在没钱。我跟他说用他的奥迪A8和我的奔驰车去抵200万先把东西赎回来，当时我想先见到那6件玉器。我让他给武汉的人打电话，约好12月26日早上一起去武汉找对方。到了26日，我跟张金海联系不上。当天下午，我又到喜来登酒店找张金海，酒店说没有这个人入住。12月26日，我将张金海给的支票号为01289487的转账支票拿到银行入账，银行第二天出具退票理由书，原因是出票人签章与预留银行签章不符；2013年1月4日，我将张金海给的支票号为01289488的转账支票拿到银行入账，银行第二天又出具退票理由书，原因是出票人签章与预留银行签章不符。
2、证人张×的证言证明：我是张金海的妹妹，张金海有个公司叫北京昊炅文化传媒有限公司，他是经营人。我于2012年七八月份开始帮他做账，公司账户在海淀区远大路交通银行。公司有2个人名章，一个是张金海，另一个是黄镇宣。2012年12月，张金海让我开具2张金额分别为200万元的公司转账支票，第一张盖的黄镇宣的人名章，第二张盖的张金海的人名章。2张支票都交给了公司员工小于。近期张金海身体不好，公司基本不经营，我管账时公司账户钱不多。
3、证人曹×的证言证明：2013年，我朋友张金海找我帮忙，说开车去武汉把玉器拉回来。我借了一辆奥迪A8开车去了武汉，到后跟张金海找一个姓查的男子，有2件玉器在他那里。因张金海欠姓查的200万元，对方要求张金海写了1张欠款200万元的欠条，姓查的给我们2件玉器。回到北京后，这两件玉器放在我家里。2013年9月3日，按张金海要求，我开车将2件玉器送到派出所。
4、证人姜×的证言证明：2011年下半年，张金海从我姐夫查振春处购买玉器、紫砂壶，价值共计240万元，但一直没给钱，当时张金海没有写欠条。查振春一直跟张金海要钱，但他以各种理由推托。到2012年上半年，查振春到北京找张金海要钱，他说没有钱。后张金海拿了6件玉器作为抵押，说这些玉器价值至少240万元，以后慢慢还钱。2013年3月30日，张金海驾驶一辆黑色奥迪A8桥车到武汉一个工地附近，跟查振春说他在北京因为买卖货物与他人发生纠纷，对方向公安局报案了。警察将他的身份证、银行卡等扣了，现在没钱还，想从我们这里拿走2件大的玉器，先了结北京那边的事，等公安局把卡还给他后，再还我们100万现金。他写了一张欠条，约定2013年6月之前把钱还清，后把两个较大的玉器拿走了。此前，张金海给查振春写过1张条，说把他的奥迪A8轿车押给查振春，但他一直没有把车给查振春。后查振春将剩下的4件玉器押给别人了。
5、欠条2张，内容为：（1）张金海在2011年期间从查振春处购买了玉器、紫砂壶，总金额为人民币贰佰肆拾万元整（小计：2400000）。还钱日期在2013年4月底之前还壹佰万元（小计：1000000），余款在2013年6月底之前还清。欠款人：张金海，2013年3月30日。（2）张金海于2012年7月21日书写的纸条：拿小查的货，没有给钱，以奥迪A8给小查作为抵押。
6、蚌埠玉文化促进会出具的证明、购买涉案玉器的收据证明：涉案6件玉器的购买价格。
7、物证（照片）、北京高德珠宝鉴定研究所检验报告、鉴定意见书证明：涉案被骗玉器的相关情况。经检验鉴定，其中2件软玉雕件价值分别为人民币30万元。
8、企业法人营业执照、组织机构代码证及工商登记资料证明：北京昊炅文化传媒有限公司法定代表人黄镇宣，注册资本人民币10万元。
9、北京昊炅文化传媒有限公司交通银行账户历史交易明细证明：2012年9月20至2013年6月21日，该账户余额为2000余元。
10、交通银行转账支票2张证明：（1）支票号为01289487，出票日期为2012年12月18日，出票人为北京昊炅文化传媒有限公司，盖有黄镇宣的人名章，金额为人民币200万元的转账支票，因出票人签章与预留银行签章不符于2012年12月27日被银行退票；（2）支票号为01289488，出票日期为2012年12月26日，出票人为北京昊炅文化传媒有限公司，盖有张金海人名章的转账支票，因出票人签章与预留银行签章不符于2013年1月5日被银行退票。
11、公安机关出具的起赃经过、扣押决定书、扣押笔录和清单、发还清单证明：涉案的2件软玉雕件已起获并发还被害人。
12、刑事判决书、收监执行决定书及入所信息表证明：张金海曾因犯诈骗罪于2012年6月5日被羁押，同年6月6日被取保候审，于2014年6月11日被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑十年，罚金人民币五万元，剥夺政治权利二年，后于2014年7月23日被收监执行（刑期自2014年7月23日起至2024年7月19日止）。
13、公安机关出具的户籍材料证明张金海的身份情况。
14、公安机关出具的到案经过证明：被害人马×于2013年1月31日向公安机关报案，后张金海于2013年9月3日被公安机关抓获。
15、被告人张金海的供述和辩解：2005年左右，我通过朋友认识做玉器生意的小马，后通过他购买过150万元的玉器。此后没什么联系。约2012年7月，我让小马找几件和田白玉，后他把6件和田白玉送到海淀区远大路喜来登公寓。我当时在那办公，收到货后没给钱。后将6件玉器给了武汉一个姓查的，这6件玉器是他要的，他没有给我钱。小马跟我急了，我给小马2张转账支票是为了应付他，账上没有钱。北京昊炅文化传媒有限公司是黄镇宣的，我负责管理，支票和印章由我妹妹张×保管。
以上证据，经庭审举证、质证，本院认证如下：1、关于被告人张金海所提其系介绍他人从被害人处购买玉器的辩解，经查：被害人马×证明系张金海本人向其购买玉器，张金海从未向马×披露介绍他人购买玉器的情况；证人姜×的证言及欠条证明：张金海欠他人钱款，用涉案玉器抵押还款的事实。2、关于被告人张金海所提其没有诈骗被害人的主观故意，其与被害人之间系民事纠纷的辩解，在案之被告人陈述、证人证言及相关书证足以证明被告人张金海以购买玉器为名，收取被害人马×交付的6件玉器；后为掩盖真相，向被害人开具与银行预留印鉴不符的空头支票充当货款，其具有明显的非法占有目的，其与被害人之间并非民事纠纷。故被告人张金海的相关辩解，缺乏事实根据，本院不予采信；对公诉机关当庭宣读、出示的其余证据，本院予以确认。
本院认为，被告人张金海无视国法，以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了刑法，已构成诈骗罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人张金海犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。鉴于案发后被告人张金海已退赔被害人部分玉器，本院在量刑时酌情予以考虑。关于被告人张金海所提其行为不构成诈骗罪的辩解以及其辩护人所提公诉机关指控张金海犯诈骗罪证据不足的辩护意见，经查：在案证据充分证明被告人张金海主观上具有非法占有的目的，客观上实施了骗取被害人财物的行为，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，应当以诈骗罪追究其刑事责任，故该辩解及辩护意见，本院不予采纳。其辩护人的其余辩护意见，本院酌予采纳。对于被害人的其他经济损失，依法责令被告人张金海退赔。根据被告人张金海犯罪的事实、性质、情节及其犯罪行为的社会危害性，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十九条、第七十条、第六十一条及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张金海犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币五万元，剥夺政治权利二年；与前罪被判处的有期徒刑十年，罚金人民币五万元，剥夺政治权利二年并罚；决定执行有期徒刑十四年，罚金人民币十万元，剥夺政治权利四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，取保候审前羁押的16日亦予以折抵，即自2014年7月23日起至2028年7月3日止。罚金于本判决发生法律效力后1个月内缴纳）。
二、责令被告人张金海退赔被害人马×其他经济损失。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 吴小军
人民陪审员 冯亚力
人民陪审员 白 薇
二〇一五年三月十三日
书 记 员 解 帅