山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民五终字第2593号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司。
负责人武长奎，职务总经理。
委托代理人赵国、王钢，山东雅博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐明义。
委托代理人王延韡，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘小洋。
被上诉人（原审被告）田力。
被上诉人（原审被告）李锡厚。
被上诉人（原审被告）青岛益青出租汽车有限公司。
法定代表人马鑫，职务董事长。
委托代理人卜庆路，山东盟达律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司因与被上诉人徐明义、刘小洋、田力、李锡厚、青岛益青出租汽车有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第283号民事判决，上诉至本院。本院于2015年12月15日受理。本案受理后，由审判员毕威担任审判长，代理审判员常兵担任本案主审，与代理审判员袁金宏依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原告徐明义在一审诉称：2014年3月17日20时许，被告田力驾驶鲁U×××××号车（实际车主为被告李锡厚，挂靠于被告益青公司，由被告刘小洋承包该车辆并雇佣被告田力驾驶车辆，该车在被告人保公司投保交强险与机动车第三者责任险）将原告撞伤。交警部门认定被告田力承担事故全部责任。原告受伤后治疗，花费医疗费与护理费等费用。被告刘小洋为原告垫付了11266.52元、被告人保公司为原告垫付了10000元医疗费后，其他费用至今未予赔偿。现原告具状本院，主张被告赔偿其医疗费33276.21元、住院伙食补助费2680元、护理费20100元、误工费48000元、残疾赔偿金76588元、交通费1340元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1000元，共计188437.21元，诉讼费由被告承担。
被告刘小洋在一审辩称：事故属实，涉案车辆实际车主是被告李锡厚，被告刘小洋与被告李锡厚签订了承包协议后雇佣被告田力驾驶该车辆。该车在被告人保公司投保了交强险与机动车第三者责任险（以下简称“三者险”）及不计免赔，其中三者险限额为1000000元。事故发生后，已为原告垫付了11266.52元医疗费，请法院依法判决。
被告田力、被告李锡厚的答辩意见与被告刘小洋一致。
被告青岛益青出租汽车有限公司在一审辩称：涉案车辆实际车主是被告李锡厚，挂靠于被告益青公司，由被告刘小洋承包该车辆后雇佣被告田力驾驶。原告合理的损失应由被告人保公司在交强险限额的余额内承担，精神损害抚慰金、自费药应在交强险范围内承担，超出交强险限额部分由保险公司在商业险范围内承担。
被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司在一审辩称：事故属实，涉案车辆在被告处投保了交强险与三者险及不计免赔，其中，三者险限额为1000000元。同意在交强险分项限额内承担相应的赔偿责任，但本次事故中还有另一伤者黄少英，已经用交强险和商业险进行了赔偿，要求扣除已经使用的保险份额并扣除自费药费用。精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费及诉讼费不同意赔偿。另，事故发生后已经为原告垫付了10000元医疗费，请法院依法判决。
原审法院审理查明：2014年3月17日20时许，被告田力驾驶鲁U×××××号车（实际车主为被告李锡厚，挂靠于被告益青公司，被告刘小洋承包该车辆并雇佣被告田力驾驶车辆，该车在被告人保公司投保交强险与1000000元的三者险及不计免赔）沿青岛市杭州路由北向南行驶至立交桥上时右转弯，适遇原告徐明义驾驶车辆沿杭州路北向南行驶至此。鲁U×××××号车左前方与原告徐明义驾驶的车辆前部相撞，造成两车受损、原告徐明义与车上乘客黄少英受伤。青岛市公安局交通警察支队四方大队出具道路交通事故认定书，认定被告田力承担事故全部责任、原告徐明义不承担事故责任。
事故发生后，原告立即被送至青岛市海慈医疗集团就诊，医生初步诊断原告系全身多发外伤、右膝右手皮肤挫伤、右肘关节软组织损伤、腰部软组织损伤及左侧尺神经损伤等。4月13日、4月18日，原告因右肘关节肿胀先后两次就诊。4月21日，医生诊断原告系左上肢外伤、左侧尺神经损伤、右膝关节损伤及右肘关节损伤，原告当天入住青岛市海慈医疗集团，期间医生给予原告应用活血化瘀及营养神经类药物，局部理疗等治疗措施，9月2日出院，共计住院134天，住院医疗费31633.71元（自费药6665.78元）。出院医嘱记载“┄┄3、建议继续住院及手术治疗┄┄”。另，原告共计花费门诊医疗费1639.3元。被告刘小洋为原告垫付了11266.52元、被告人保公司为原告垫付了10000元医疗费后，其他费用至今未予赔偿。
9月10日，经交警部门委托，青岛正源司法鉴定所出具青正司鉴（2014）法临鉴字第2513号鉴定报告，认定原告左上肢外伤、左尺神经损伤致残程度为十级，原告因此花费鉴定费1000元。原告提交青岛市市北区台东街道威海路社区居民委员会与青岛市公安消防支队市北区大队共同出具的居住证明1份、青岛市公安局台东派出所出具的居住证明1份，主张其在事故发生前已经在青岛连续居住1年以上，相关赔偿应适用城镇标准。
原告提交护理人员黄少英（女，1963年2月18日出生，汉族，住青岛市黄岛区长兴岛街34号2单元401户，身份证号码：××）身份证复印件1份、护理协议1份及发票1份，主张原告因雇佣人员护理花费护理费20100元；提交青岛瑞泰和墙漆装饰有限公司出具的劳动合同1份、误工证明1份及工资发放表1份，主张原告月工资4000元，因本次交通事故误工，产生的误工费被告应予赔偿。
审理中，被告人保公司申请对原告的伤残等级重新鉴定，同时申请就原告的合理住院时间及误工时间进行鉴定，法院依法委托青岛青大司法鉴定所对此予以鉴定。2015年7月16日，该所依法出具青大司法鉴定所（2015）医鉴字第1662号鉴定报告，认定“（一）被鉴定人徐明义住院时间基本合理。（二）被鉴定人徐明义误工时间建议为330-365天。（三）被鉴定人徐明义因外伤致左上肢损伤为十级伤残。”被告人保公司为此支付鉴定费2000元。
现原告主张被告赔偿其医疗费33276.21元、住院伙食补助费2680元、护理费20100元、误工费48000元、残疾赔偿金76588元、交通费1340元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1000元，共计188437.21元，诉讼费由被告承担。
原审法院认为：交警部门出具的交通事故认定书认定事实清楚，责任划分明确，法院予以采信。被告田力驾驶车辆发生事故并承担事故全部责任，其雇主刘小洋应承担相应赔偿责任，被告李锡厚作为实际车主、被告益青公司作为挂靠公司对此应承担连带赔偿责任。因该车已在被告人保公司投保交强险，因此应首先由保险公司在交强险分项限额内承担相应的赔偿责任，超出交强险分项限额部分，由被告人保公司在三者险限额内依据合同约定予以赔偿，自费药超出交强险医疗赔偿限额（10000元）部分由被告刘小洋赔偿，被告李锡厚与被告益青公司承担连带责任。
原告的各项损失及产生的费用认定如下：
1、医疗费与住院伙食补助费。原告提交的门诊病历、住院病历及医疗费单据合法有效，本院予以认定，原告的医疗费为31633.71元（自费药6665.78元）＋1639.3元=33273.01元（自费药6665.78元）。原告因伤实际住院治疗134天，按照每天20元的标准计算，其住院伙食补助费应为20元／天＊134天=2680元。综上，原告的医疗费与住院伙食补助费共计33273.01元＋2680元=35953.01元（自费药6665.78元），应首先由被告人保公司在交强险医疗赔偿限额内赔偿原告医疗费与住院伙食补助费10000元（含自费药6665.78元），超出部分35953.01元-10000元=25953.01元，应由被告人保公司在三者险限额内赔偿。
2、护理费。原告提交的护理费单据合法有效且日护理费（150元／日）数额合理，符合同期青岛市同行业收费标准，法院认定。原告的护理费应为20100元。
3、残疾赔偿金。根据鉴定结论，原告伤情构成了十级伤残，其伤残系数应为10%。原告提交的居住证明合法有效，其残疾赔偿金应当按照城镇标准予以计算。原告主张按照2014年青岛市人均可支配收入38294元予以计算20年，符合相关法律规定，法院予以支持。原告的残疾赔偿金为38294元＊20年＊10%=76588元。
4、误工费48000元。原告主张其月工资按照4000元予以计算且提交了误工证明、劳动合同及工资发放表予以佐证，法院认为该数额低于2014年青岛市社平工资标准，应予支持。结合合理误工时间的鉴定结论及原告的治愈情况，酌定原告合理的误工时间为350天。原告的误工费应为4000元／月／30天＊350天=46667元。
5、交通费。根据原告的伤情及治疗情况，法院认为原告的交通费以820元为宜。
6、精神损害抚慰金。原告因伤致残，严重影响了其今后的生活与工作，给其精神及身体造成极大损害，原告的精神损害抚慰金以1000元为宜。
7、鉴定费。原告因进行伤残等级鉴定花费鉴定费1000元，属合理花费，被告应予赔偿。
上述2-7项合计20100元＋76588元＋46667元＋820元＋1000元＋1000元=146175元，应由被告人保公司首先在交强险中的死亡伤残赔偿限额内赔偿原告110000元，超出部分146175元-110000元=36175元，由被告人保公司在三者险限额内赔偿。
综上，被告人保公司应赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、误工费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费共计10000元＋25953.01元＋110000元＋36175元=182128.01元。事故发生后，被告刘小洋已垫付原告11266.52元、被告人保公司已支付原告10000元，因此，被告人保公司还应支付原告各项经济损失共计182128.01元-10000元=172128.01元，其中11266.52元由被告刘小洋领取。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第七项，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第四十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、二十五条，《中国人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司于判决生效之日起十日内赔偿原告徐明义各项经济损失共计172128.01元（其中11266.52元由被告刘小洋领取）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告徐明义的其他诉讼请求。案件受理费4069元、鉴定费2000元，共计6069元（原告已预交），由原告徐明义承担269元、被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司承担5800元。
一审宣判后，原审被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司不服，上诉至本院。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司的主要上诉理由是：1、上诉人在商业三者险内不应承担非医保用药的赔偿责任。被上诉人田力驾驶的鲁U×××××号车将被上诉人徐明义及案外人黄少英撞伤，上诉人在（2014）北民初字第3396号案件中已经赔偿案外人黄少英因治疗花费的自费药7975.98元，在本案中徐明义因治疗花费的自费药为6665.78元，上诉人仅应在交强险医疗限额10000元内承担自费药的赔偿，超出的4641.76元不应由上诉人赔偿。一审法院判令上诉人全额承担自费药，不符合法律规定。2、一审法院认定原告的误工天数不符合法律规定，认定的误工天数过高。一审时被上诉人徐明义的伤情经鉴定为10级伤残，定残日为2014年10月9日。之后因上诉人申请，对被上诉人徐明义的伤残等级、误工时间进行鉴定。经鉴定被上诉人徐明义因交通事故确构成10级伤残，误工期限为330天至365天。被上诉人徐明义两次鉴定伤残等级结论是一致的，应当以第一次鉴定时2014年10月9日为定残日，期间为206天，被上诉人徐明义的误工时间不应超过该天数。一审法院认定其误工天数为350天，适用法律错误，请求二审法院予以改判。3、一审法院判令上诉人承担诉讼费、鉴定费5800元，其中2000元为鉴定费，该费用是上诉人预交，不应再行赔偿给被上诉人徐明义。请求二审法院撤销原审判决，依法改判上诉人承担148286.25元的赔偿责任，鉴定费2000元不应再由上诉人承担，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人徐明义答辩称：鉴定是依据上诉人的申请作出的，一审法院依据鉴定报告结合徐明义治愈情况酌情认定误工350天，符合法律规定。关于鉴定费，应当由法院依法判决。
被上诉人刘小洋答辩称：上诉人主张的自费药属实，超出的4600元自费药我愿意承担。误工费依法判决。
被上诉人青岛益青出租汽车有限公司答辩称：自费药我们没有意见，误工费同意上诉人的意见。
经审理查明，上诉人提交青岛市市北区法院（2014）北民初字3396号民事判决，证明在本次事故中上诉人已经在交强险医疗费限额内赔偿案外人黄少英自费药7975.98元。被上诉人徐明义、刘小洋对此没有异议。另查明，重新鉴定的费用2000元系上诉人交纳。原审认定的其他事实属实，本院予以确认。
本案经本院调解，各方未能达成协议。
本院认为，本案争议焦点在于：一、原审法院酌定的误工时间是否过高。二、上诉人是否应当全额承担被上诉人徐明义的自费药。
关于焦点问题一。上诉人以被上诉人徐明义的伤情经两次鉴定结论均一致为由，认为应当以2014年9月10日交警委托鉴定的时间为定残日确定误工时间。本院认为，因为上诉人对2014年9月10日由交警委托对被上诉人徐明义所作的伤情鉴定意见不认可，才申请对徐明义的伤残和误工时间重新鉴定。在法院准许重新鉴定，当事人对青岛青大司法鉴定所根据法院委托于2015年7月16日出具的司法鉴定意见书均没有异议的情况下，原先由交警于2014年9月10日委托作出的鉴定意见书自然被新的鉴定意见书所取代，不再具有法律效力。原审法院据此酌情认定误工时间适当。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点问题二。上诉人在同一事故中已经在交强险医疗费用赔偿限额10000元内赔偿给案外人黄少英自费药7975.98元，而该费用在一审中没有计算在上诉人的赔偿数额内。最高人民法院《关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”依据上述法律规定，本案应当在交强险医疗费用赔偿限额10000元内，先行扣除上诉人已经支付的自费药7975.98元后，再用剩余的金额先行赔偿被上诉人徐明义花费的自费药，之后超出的自费药金额根据保险合同予以赔偿。
被上诉人徐明义的医疗费与住院伙食补助费共计33273.01元＋2680元=35953.01元（自费药6665.78元），应首先由上诉人在剩余的交强险医疗赔偿限额2024.02元内（10000－7975.98）赔偿被上诉人徐明义自费药2024.02元，超出的自费药部分4641.76元（6665.78－2024.02），被上诉人刘小洋认可并同意承担赔偿责任，本院予以准许。超出的部分29287.23元（35953.01－2024.02－4641.76），由上诉人在三者险限额内赔偿。
综上，上诉人应赔偿被上诉人徐明义医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、误工费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费共计177486.25元（2024.02＋29287.23＋110000＋36175），扣除已经支付的10000元，上诉人还应赔偿被上诉人徐明义人民币167486.25元，其中11266.52元由被上诉人刘小洋领取。被上诉人刘小洋应赔偿被上诉人徐明义自费药4641.76元。关于重新鉴定费用2000元的承担问题。该费用本应由上诉人承担，且该费用也系上诉人缴纳的，上诉人称在原审判决诉讼费、鉴定费项中不应当重复判令上诉人分担鉴定费的理由成立，本院予以纠正。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第283号民事判决；
二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司于本判决生效后10日内赔偿被上诉人徐明义各项经济损失共计167486.25元（其中11266.52元由被上诉人刘小洋领取）；
三、被上诉人刘小洋于本判决生效后10日内赔偿被上诉人徐明义自费药4641.76元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回被上诉人徐明义的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费4515元，由上诉人负担4170元，由被上诉人徐明义负担345元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毕 威
代理审判员 常 兵
代理审判员 袁金宏
二〇一六年三月十一日
书 记 员 陈长明
书 记 员 李 勇