河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济中民三终字第19号
上诉人（原审原告）李拥军。
被上诉人（原审被告）济源市五龙劳务服务有限公司。
法定代表人郭天保，该公司经理。
委托代理人杨武祥，河南涛声律师事务所律师。
上诉人李拥军与被上诉人济源市五龙劳务服务有限公司（以下简称五龙公司）劳动争议纠纷一案，李拥军于2013年1月23日向济源市人民法院提起诉讼，请求判令五龙公司：1、支付2004年7月至2012年9月19日期间节假日、双休日、延长劳动时间的加班工资；2、支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金19200元；3、为其参加社会保险，并补缴2004年7月至2007年12月的养老、医疗保险，2004年7月至2010年7月期间的失业保险，2012年3月至2012年9月的养老、医疗、失业保险；4、赔偿其未参加失业保险无法领取失业金的损失。济源市人民法院于2013年10月18日作出（2013）济民一初字第245号民事判决。李拥军不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月5日受理该案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李拥军、被上诉人五龙公司的委托代理人杨武祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2004年7月，李拥军到五龙公司工作，后通过劳务派遣的方式，五龙公司将李拥军派遣到沁北电厂从事拉灰工作。李拥军、五龙公司双方签订了书面劳动合同，两年续签一次，最后一次签订的劳动合同期限为2011年7月到2013年7月。五龙公司为李拥军参加了养老、失业及医疗保险，其中养老、医疗保险费的缴费时间为2008年1月至2012年3月，失业保险缴费时间为2010年8月至2012年3月。2011年12月3日，因李拥军与带班班长发生矛盾，五龙公司停止了李拥军的工作，李拥军离开五龙公司。仲裁中，李拥军称其月平均工资为1200元，五龙公司对此不予认可，但未提供相关证据。
原审法院认为：2011年12月3日李拥军离开五龙公司，后未再回去上班，且李拥军在仲裁请求中也要求五龙公司支付经济补偿金，故原审法院认为李拥军离开五龙公司之日即2011年12月3日，应视为双方劳动关系解除之日。李拥军在五龙公司工作期间，五龙公司未为其足额缴纳社会保险，根据相关法律规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以与单位解除劳动合同，用人单位应根据劳动者的工作年限支付经济补偿金，故李拥军要求五龙公司支付经济补偿金，理由正当，原审法院予以支持，但2008年1月《劳动合同法》颁布实施以前，对于因单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者要求与单位解除劳动关系单位支付经济补偿金，没有法律依据，因此五龙公司支付李拥军经济补偿金的时间应以2008年1月为宜。关于李拥军的月平均工资数额，五龙公司虽对李拥军陈述的1200元不予认可，但未能提供证据推翻，故原审法院对李拥军陈述的月平均工资1200元的事实予以认定。2008年1月至2011年12月3日，李拥军在五龙公司的工作年限共计4年，五龙公司应支付李拥军经济补偿金共计4800元（1200元／月×4个月）。李拥军要求五龙公司支付加班工资，但其未提供有效证据证明存在加班事实，且五龙公司亦不认可，故对李拥军该项诉讼请求，不予支持。李拥军另要求五龙公司支付解除劳动合同的双倍经济补偿金，因五龙公司并不存在违法解除劳动合同的情形，对李拥军的该项请求原审法院亦不予支持。另外，根据法律规定，社会保险具有强制性，用人单位和劳动者必须依法参加并缴纳各自应承担的缴费义务，因此，对于李拥军要求五龙公司为其补缴双方劳动关系存续期间的养老、医疗以及失业保险费单位应承担部分的诉讼请求，原审法院亦予支持。李拥军在五龙公司工作期间，五龙公司为其参加了失业保险，李拥军要求五龙公司支付其未参加失业保险赔偿金的诉讼请求，无事实依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十二条，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：一、五龙公司于本判决生效后十日内支付李拥军解除劳动合同经济补偿金4800元。二、五龙公司于本判决生效后十日内为李拥军补缴2004年7月至2007年12月的养老、医疗保险费、2004年7月至2010年7月的失业保险费单位应承担部分，李拥军承担自己应承担部分。三、驳回李拥军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（系缓交），由五龙公司负担。
李拥军上诉称：其要求的双倍经济补偿金应当支持，并从2004年7月开始计算。1、五龙公司无正当理由停止其工作，一直未让其去上班，属于采取变相的方式与其解除劳动合同，根据劳动合同法第87条规定，五龙公司违法解除劳动合同，应当按照第四十七条规定的经济补偿金的二倍向其支付赔偿金。2、根据劳动合同法第四十六条和第四十七条的规定，经济补偿金是按照劳动者在用人单位的工作年限支付经济补偿金的，并不存在只能从2008年1月起支付经济补偿金的问题，劳动合同法实施条例中也有相应的规定。综上请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。
五龙公司辩称：其未违反劳动合同规定，李拥军要求的赔偿无事实和法律依据。
李拥军在二审中提供的证据有：证人张某某的证言，证明李拥军在五龙公司加班的事实属实。张某某称，其2004年9月到沁北电厂上班，其和李拥军是一个厂一个车间的。平时都是早上8点上班、下午4点或者晚上12点上班，高峰期时下班没点了。生产高峰期时，中午在单位吃饭，吃完饭就开工，平时应该下午4点下班，有时是5、6点，有时是六七点。工资是按天还是按月发不清楚，刚开始每月900元，大概日子不记了，就是后来天天签到。
五龙公司对李拥军提供的证人证言质证意见如下：证人证言不确定，不能证明李拥军加班及加班具体时间。
本院对李拥军提供的证人证言认证如下：张某某的证言系孤证，没有其他证据予以印证，且对李拥军的加班具体时间陈述不明确，该证据不能证明李拥军主张的其加班的事实。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于加班工资，李拥军提供的证据不足以证明其主张，五龙公司对其加班事实也不予认可，一审法院未支持李拥军的加班工资并无不当。二、关于违法解除劳动合同的双倍经济补偿金，仲裁裁决书中查明事实部分显示，2011年12月3日，因李拥军与带班班长发生矛盾，单位停止了李拥军工作，李拥军离开单位。一审中李拥军对此事实没有异议。五龙公司停止了李拥军工作但并不意味着五龙公司明确解除了与李拥军劳动关系，五龙公司不存在违法解除劳动合同的情形，所以对李拥军的该项上诉请求本院不予支持。三、关于经济补偿金，李拥军在仲裁以及诉讼中均要求经济补偿金，且李拥军与五龙公司均认为双方已于2011年12月3日解除劳动关系，所以本院对2011年12月3日李拥军与五龙公司已解除劳动关系的事实予以认定。2011年12月3日五龙公司停止李拥军的工作后，李拥军离开单位，不再为五龙公司提供劳动，并诉请五龙公司支付解除劳动合同的经济补偿金，五龙公司在诉讼中认可双方已于2011年12月3日解除了劳动合同，应视为双方协商一致解除劳动关系。根据劳动法第二十四条、第二十八条之规定，五龙公司应依法支付解除劳动合同的经济补偿金。根据劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第36条、劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条之规定，李拥军的经济补偿金应从2004年开始计算8个月，共9600元。四、关于未参加失业保险无法领取失业金的损失，因五龙公司已为李拥军参加失业保险，李拥军的该项上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济源市人民法院（2013）济民一初字第245号民事判决主文第二项、第三项和案件受理费负担部分；
二、变更济源市人民法院（2013）济民一初字第245号民事判决主文第一项为“济源市五龙劳务服务有限公司于本判决生效后十日内支付李拥军解除劳动合同经济补偿金9600元”。
二审案件受理费10元，由上诉人李拥军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄存智
审 判 员 商 敏
代理审判员 陈莎莎
二〇一四年四月三日
书 记 员 孔军磊