浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终5752号
上诉人（原审原告）：林姜维，男,1983年6月30日出生，汉族，住瑞安市，
上诉人（原审原告）：杨蓓，女，1984年4月21日，汉族，住瑞安市，
委托诉讼代理人：林丛，北京盈科（温州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：娄雪，北京盈科（温州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：瑞安市人民医院，住所地：瑞安市万松路***号。
法定代表人：卢学勉，院长。
委托诉讼代理人：陈步满，该医院员工。
委托诉讼代理人：胡慧敏，该医院员工。
上诉人林姜维、杨蓓因与上诉人瑞安市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院作出的（2016）浙0381民初10199号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月21日受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。经合议庭评议后，本案现已审理终结。
林姜维、杨蓓上诉请求：撤销一审判决并改判瑞安市人民医院承担50%的民事赔偿责任；本案一、二审诉讼费用均由瑞安市人民医院负担。事实与理由：一审法院认定瑞安市人民医院对患者诊疗的医疗过错造成的损失承担25%的民事责任过低。一、瑞安市人民医院对患者进行治疗过程中存在重大过错。2015年10月30日22点33分，患者因发热到瑞安市人民医院急诊就医，被诊断为上呼吸道感染。次日17点39分，又因发热到瑞安市人民医院就诊，却被诊断为上呼吸道感染、脓毒血症、中毒性脑病。上述事实说明，瑞安市人民医院在第一次诊断时就存在误诊。且患儿所患疾病很大可能并非病毒性脑炎，故瑞安市人民医院存在误诊。在患儿第二次住院过程中，当患者出现呕吐等严重状况时，瑞安市人民医院没有采取进一步的措施。在整个过程中，瑞安市人民医院都没有对患者进行腰穿检查，而腰穿检查却可以明确患者的病情，从而可以进行进一步的治疗，所以腰穿检查在本案中可以说对病情的明确及治疗是非常关键的。正是因为瑞安市人民医院没有对患者做腰穿检查，从而错过了患者的最佳治疗时间。二、瑞安市人民医院在患者转院过程中，存在重大过错。患者在凌晨0点15分出现惊厥，病情再次出现恶化。但瑞安市人民医院并没有进行抢救，而是直接要求转院，且直到凌晨1点10分才用120救护车进行转送。转送时，患者体温已经将近40度，神志不清，面色无发绀，情况十分危急，且随时有生命危险。对于专业的医护人员来说，其明显可以预见病情变化所带来的风险，但是瑞安市人民医院在没有充分评估病情、确保安全的情况下，仍然要求患者转院。在转院过程中，患者出现呕吐、呼吸心跳减慢的症状，由于瑞安市人民医院的医护人员准备不足，没有采取有效的措施，从而导致患者死亡结果的发生。从患者出院到最终死亡仅仅过了20分钟的时间。从上述事实可以看出，瑞安市人民医院在患者转院过程中，存在重大过错。三、绍兴文理学院司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》不具有参考性，不应作为本案的定案依据。第一，绍兴文理学院司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》认定的瑞安市人民医院在治疗与转院过程中过错的严重性与其所认定的结果10%-20%参与度严重不符。第二，《司法鉴定意见书》所得出的鉴定结论仅仅依据教材，并无法律依据。第三，《司法鉴定意见书》所得出的鉴定结论具有随意性。最后，绍兴文理学院司法鉴定中心亦明确，其所得出的参与度不同于《侵权法》的法律责任。由此可见，绍兴文理学院司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》在本案中不具有参考性。综上，瑞安市人民医院在对患者治疗及转院过程中都存在重大的过失。绍兴文理学院司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》不能作为审判的依据。对于本案的责任认定，应结合瑞安市人民医院的重大过失行为，参照省医学会的责任认定，认定瑞安市人民医院承担50%的民事赔偿责任。
瑞安市人民医院上诉请求：撤销一审判决并依法改判；本案一、二审诉讼费均由林姜维、杨蓓承担。一、一审判决要求瑞安市人民医院承担25%的赔偿责任过高。鉴于医学是一门专业性极强又很复杂的学科，具有很大未知性及不确定性，衡量医方是否已经尽到高度注意义务，必须考虑患者病情的紧急性原则及医学技术有限性原则，同样要考虑患方对诊疗的配合度。第一，患儿所患病毒性脑炎病情危重，进展迅速，预后极差，即使医方尽心尽职抢救，仍很难避免死亡后果的发生。第二，脑疝是重症脑炎患者的严重并发症，无论是否转院均不能避免其发生，一旦发生便无法挽回。第三，从该患儿的就诊经过来看，其父母及长辈对医院和医生是不信任的，对患儿的病情危重告知其内心是不认同的，所以才在医生建议要做腰穿以明确病情诊断时予以拒绝，在患儿病情进展恶化时医生告知其家属转院途中存在风险后仍要求转院。医方已经尽到高度注意义务和积极救治义务。绍兴文理学院司法鉴定中心作出的鉴定结论认为医方的医疗过错行为在一定程度上使患儿丧失生存的机会，与患儿林舒浩的死亡存在一定的因果关系（参与度拟为10%-20%），瑞安市人民医院认为使患儿丧失生存的机会与患方对医院的不信任、对诊疗不配合存在重要关系。该鉴定书的结论明确，依据充分科学，鉴定机构、人员及鉴定程序合法，而且是法院委托、经双方摇号确定的鉴定机构，应作为本案的定案依据。因此，法院在确定医方所承担的赔偿责任比例时不应超过15%。二、一审法院确定的精神损害抚慰金的金额过高。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定及浙江省的司法实践，一般精神损害抚慰金以5万元为限，一审法院确定精神损害抚慰金为2.5万元，未考虑侵权人即瑞安市人民医院的过错程度（参与度为10%-20%），根据该参考度，精神损害抚慰金不应该超过1万元，一审法院确定的2.5万元明显过高。
林姜维、杨蓓于2016年9月30日以医疗损害责任纠纷为由，向一审法院起诉请求：判令瑞安市人民医院立即赔偿林姜维、杨蓓关于林舒浩的死亡赔偿金874280元、丧葬费24072.5元、医疗费7000元、家属误工费30000元、交通费、食宿费8000元、鉴定费6000元、精神损害抚慰金100000元，合计1049352.5元中的527676.25元[（1049352.5－6000）×50%﹢6000]。庭审中，林姜维、杨蓓将赔偿项目中的死亡赔偿金变更为944740元（47237元/年×20年），丧葬费变更为28192.5元（56385元/年÷2）。
一审法院认定事实：2015年10月30日22点33分，患儿林舒浩因发热半天到瑞安市人民医院急诊，被诊断为上呼吸道感染，予对症处理；2015年10月31日17点39分，又因发热1天到该院就诊，被诊断为上呼吸道感染、脓毒血症、中毒性脑病，予留观；18时左右，患儿神志不清，病情加重，于18点34分住院治疗，进行血常规、心电图、心超检查；23点40分时，患儿仍神志不清，有阵发性四肢肌张力增高，考虑病毒性脑炎可能，予甘露醇针降颅压治疗；2015年11月1日0点20分，患儿表现为神志不清，双眼凝视，口周发绀，头部节律性摆动，双上肢抽搐；1：10，患儿无明显呼吸费力，无发绀，有阵发性四肢肌张力增高，体温及血压正常，经家属商量后决定转送温州育英儿童医院治疗。瑞安市人民医院医生用120救护车护送患儿转院，途中患儿出现呕吐，呼吸、心跳减慢，遂急送最近的温州医科大学附属一院急诊室，经抢救无效死亡。根据温州市卫生局的委托，温州市医学会于2016年1月18日出具温州医鉴[2016]001号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论：本病例属于一级甲等医疗事故，医方承担轻微责任。林姜维、杨蓓对该鉴定结论不服，向温州市卫计委提出再次鉴定申请，温州市卫计委委托浙江省医学会对该病例作再次鉴定，浙江省医学会于2016年7月29日出具浙江医鉴[2016]9号医疗事故技术鉴定书。鉴定结论：本病例构成一级甲等医疗事故，医方承担次要责任。审理期间，根据瑞安市人民医院的申请，一审法院依法委托绍兴文理学院司法鉴定中心就瑞安市人民医院对患儿林舒浩医疗行为的医疗损害责任（医疗过错、因果关系、参与度）进行重新鉴定。该司法鉴定中心于2017年9月30日出具绍文司鉴中心[2017]临鉴字第1306号司法鉴定意见书，鉴定意见：瑞安市人民医院在对被鉴定人林舒浩的诊疗过程中存在医疗过错，该过错与林舒浩死亡存在一定的因果关系（参与度拟为10%-20%）。就林姜维、杨蓓对该司法鉴定意见书提出的异议，一审法院向绍兴文理学院司法鉴定中心致函，该鉴定中心作了答复。
一审法院认为，自然人享有生命健康权。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。患者林舒浩死亡病例先后经温州市医学会、浙江省医学会、绍兴文理学院司法鉴定中心鉴定，结合本案相关证据，可认定瑞安市人民医院作为医疗机构在患者林舒浩的诊疗过程中存在医疗过错，该过错与患者林舒浩的死亡存在因果关系，该病例构成一级甲等医疗事故。由于患者死亡后未做尸检，死因难以明确，相关鉴定书分析认定患者死因符合重症病毒性脑炎致中枢神经功能衰竭，符合客观事实，予以确认。通过对患者的病历及病程记录等的审查，结合鉴定书的分析说明及意见，医方在诊疗过程中对患者疾病的严重性估计不足，比如初次仅诊断为上呼吸道感染，相关的辅助检查尚不够全面，特别是未进行必要的腰穿检查，同时对转院过程中可能发生的病情变化所带来的风险认识不足，准备不够充分，对转院途中出现的突发情况应对不力，抢救措施不到位等，存在过失。尽管绍兴文理学院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书确定医疗过失参与度为10%-20%，但医疗过失参与度与医疗过失行为责任程度或医疗赔偿比例不能等同，也并非侵权责任法等法律规定的过错。确定医疗机构的具体赔偿责任，应根据医疗损害后果、医疗过失行为在医疗损害后果中的责任程度及医疗损害后果与患者原有疾病状况之间的关系，并结合医疗发展水平、医疗风险、医疗条件及患者个体差异等因素进行综合考量。根据本案实际情况，酌情确定瑞安市人民医院对患者诊疗的医疗过错造成的损失承担25%的民事责任。因此，对本案中瑞安市人民医院主张的各项损失认定如下：1.死亡赔偿金，尽管林姜维、杨蓓户籍在农村，但其所在户的土地已被国家征收，致其无法以农业为主要生活来源，可按照2016年浙江省城镇居民人均可支配收入47237元/年的标准计算，为944740元（47237元/年×20年）；2.丧葬费，按照2016年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资56385/元的标准，以六个月总额计算，为28192.5元（56385元÷2）；3.交通费、住宿费，根据患者的治疗情况，结合事后鉴定次数、往来路途、合理人数、合理天数等，系合理性损失，酌情认定5000元；4.精神损害抚慰金，根据医疗事故等级、医疗过失参与度、患者原有疾病等，酌情确定为25000元；5.鉴定费，温州医学会医疗事故技术鉴定费2500元、浙江省医学会医疗事故技术鉴定费3500元，均系林姜维、杨蓓垫付。本病例经鉴定，属于医疗事故，上述鉴定费由瑞安市人民医院单独承担。同理，绍兴文理学院司法鉴定中心鉴定费5000元，由瑞安市人民医院自行承担。上述损失除精神损害抚慰金、鉴定费用外合计977932.5元，由瑞安市人民医院承担25%的赔偿责任，确定为244483.13元，加上其应承担的精神损害抚慰金25000元及鉴定费用6000元，合计275483.13元。林姜维、杨蓓诉请瑞安市人民医院赔偿误工费，于法无据，不予支持。林姜维、杨蓓诉请合理部分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）款、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条、第二十七条、第二十九条、第三十五条、国务院《医疗事故处理条例》第二条、第四条、第三十四条、第四十九条规定，判决如下：一、瑞安市人民医院于判决生效后五日内赔偿林姜维、杨蓓死亡赔偿金、丧葬费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失合计275483.13元；二、驳回林姜维、杨蓓的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9077元，减半收取4538.5元，由林姜维负担1822元，由瑞安市人民医院负担2716.5元。
在二审审理期间，上诉人林姜维、杨蓓提供了证据1.病历摘录对照表，证明症状与病历记载不一致，进而证明瑞安市人民医院提供的病历是不真实的。证据2.病历查封记录，证明病历查封时间为2015年11月3日15点50分，查封病历时医院没有通知死者家属尸体解剖。证据3.赵祥文主编的人民卫生出版社出版的《儿科急诊医学》、证据4.中华医学会编著的人民卫生出版社出版的《临床诊断指南小儿内科分册》、证据5.江栽芳、申昆玲、沈颖主编的人民卫生院出版社出版的《诸福棠实用儿科学（下册）》、证据6.江栽芳、申昆玲、沈颖主编的人民卫生院出版社出版的《诸福棠实用儿科学（上册）》、证据7.中华医学会编著的人民卫生出版社出版的《临床诊疗指南，急诊医学分册》、证据8.中华医学会编著的人民卫生出版社出版的《临床诊疗指南，小儿内科分册》、证据9.北京协和医院编著的人民卫生出版社出版的《急诊科诊疗常规》、证据10.叶传蕙主编的上海科学技术出版社出版的《诊断学基础》、证据11.中华医学会编著的人民卫生出版社出版的《临床诊疗指南急诊医学分册》、证据12.北京协和医院编的人民卫生出版社出版的《急诊科诊疗常规》、证据13.高钾血症网络科普知识打印单（高血钾症概念，病理生理和临床表现、病因）、证据14.陈新谦、金有豫、汤光主编的人民卫生出版社出版的《新编药物学》、证据15.中华医学会编著的人民军医出版社出版的《临床技术操作规范护理分册》，上述证据3至证据15证明病历不真实，涉案病历有被修改过、记载内容与真实情况不一致及患儿林舒浩是因为高血钾症导致死亡，林舒浩的症状与高血钾症的症状吻合的事实。而瑞安市人民医院认为，证据1不属于新证据，也不符合证据形式，是林姜维、杨蓓对涉案病历所发表的观点，其在一审已经陈述过；关于对方提出药物使用与记载不一致的问题，其中第六点关于氯化钠的使用和记载是一样的，第五点关于甘露醇的记载和用药也是一致的；林姜维、杨蓓认为病历记载不一致的问题都是没有根据的，若存在用药不一致、病历不真实的情况，温州医学会、浙江省医学会就不会进行鉴定了。证据2不是新证据，在一审已经提供过，是申请鉴定形成的书面材料，该证据不能证明其待证事实；至于瑞安市人民医院是否有通知尸体解剖的问题，事发后，瑞安市人民医院在第一时间就已经通知过患方，在林姜维、杨蓓向卫生局投诉关于本次医疗事故的时候，卫生局的工作人员首先会告知不管医方诊疗是否存在过错，先要做尸体解剖，明确死因；2015年12月14日，对方向温州医学会申请医疗事故鉴定时，当时瑞安市人民医院答辩时就建议做尸体解剖，但对方以孩子不应该做解剖为由不同意；后对方向浙江省医学会申请再次鉴定时，瑞安市人民医院告知其在尸体灭失之前可以做尸体解剖，但直到一审诉讼阶段，对方都没有提出尸体解剖的申请。证据3到证据15，不属于二审新证据，都是医学文献，且不能证明其待证事实。本院认为，证据1不属于证据范畴。证据2，不属于二审新证据，亦无法证明林姜维、杨蓓的待证事实。证据3-15，不属于二审新证据，且上述材料仅系学术观点，不足以证明林姜维、杨蓓的待证事实。
林姜维、杨蓓申请证人胡某、林某出庭作证，林姜维、杨蓓认为证人胡某的证言可以证明患儿林舒浩的就诊过程与病历记载不一致；认为证人林某的证言可以证明瑞安市人民医院故意拖延不提交病历，医院有篡改病历的嫌疑。瑞安市人民医院认为，两位证人证言不属于二审新证据，且均系林姜维、杨蓓的近亲属，其证言不可信，证人胡某陈述患儿林舒浩转院系瑞安市人民医院提出的，但瑞安市人民医院在一审时已经提供的第八组证据足以反驳其说法；证人林某存在虚假陈述的情况。本院认为，证人胡某、林某与林姜维、杨蓓具有利害关系，且其证言亦不足以证明林姜维、杨蓓的待证事实。
林姜维、杨蓓二审向本院提出重新鉴定的申请，鉴于其在一审时未依法申请重新鉴定，且经审查，本案不存在启动重新鉴定的法定情形，故二审对其该项申请不予准许。
本院审核了当事人向一审法院提供的证据后，依法对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，关于本案的责任比例应如何确定的问题，根据绍兴文理学院司法鉴定中心作出的鉴定意见书，瑞安市人民医院虽然主张其已经建议患方行腰穿检查而患方拒绝，但瑞安市人民医院未提供患方签字明确拒绝腰穿检查的证据材料，也没有提供证据证明其已经告知患方拒绝腰穿检查可能存在的风险的相关材料。另，瑞安市人民医院在患儿初次就诊时诊断不准确，在对患儿转院过程中对可能发生的病情变化所带来的风险认识不足、准备不够充分，对患儿转院途中出现的突发情况应对不力、抢救措施不到位。综合上述事实，瑞安市人民医院作为医疗机构在对患儿林舒浩的诊疗过程中存在医疗过错，且与患儿死亡存在一定的因果关系，依法应承担赔偿责任，但具体赔偿比例是综合考虑相关事实确定。经审查，绍兴文理学院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书确定瑞安市人民医院的医疗过错与林舒浩死亡存在的因果关系的参考度拟为10%-20%，但医疗过错参与度与医疗过失行为责任承担抑或医疗赔偿比例不能等同，一审法院综合考量医疗损害后果、医疗过失行为在医疗损害后果中的责任程度及医疗损害后果与患者自身疾病之间的关系、医疗风险等各方面因素后，酌情确定瑞安市人民医院对患者林舒浩诊疗的医疗过错所造成的损失承担25%的民事责任，并无不当。瑞安市人民医院主张其承担的赔偿责任比例不应超过15%及林姜维、杨蓓主张瑞安市人民医院应承担50%的赔偿责任，均缺乏充分的依据，本院不予采纳。关于林姜维、杨蓓主张绍兴文理学院司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》不应采纳的问题，因林姜维、杨蓓在一审时未依法申请重新鉴定，也没有提供证据足以推翻该份鉴定意见书的相应证据，故其该项上诉理由不能成立。至于患儿的死因问题，患儿林舒浩在死亡后因未进行尸检，其死因无法最终明确，但相关鉴定意见书分析认定患者的死因符合重症病毒性脑炎致中枢神经功能衰竭，一审法院对此予以确认，并无不妥。林姜维、杨蓓主张患儿林舒浩的死因并非重症病毒性脑炎故瑞安市人民医院诊断错误，依据不足，本院不予支持。关于精神损害抚慰金的问题，患儿林舒浩死亡的后果给家庭带来了极大的伤害，一审综合考虑本案的实际情况酌定精神损害抚慰金25000元，亦无不当，本院对该项金额不予变动。
综上所述，上诉人林姜维、杨蓓及上诉人瑞安市人民医院的上诉理由均不能成立，本院对双方的上诉请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7988元，由上诉人林姜维、杨蓓负担5432元，由上诉人瑞安市人民医院负担2556元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑明岳
审 判 员 刘伟达
审 判 员 吴跃玲
二〇一八年三月十五日
法官助理 潘文舒
代书记员 刘颖颖