辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）大民二终字第01155号
上诉人（原审被告）：韩戈。
委托代理人：王孝楠、杨婕妤，辽宁智库律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国人民解放军沈阳军区大连房地产管理局，住所地大连市沙河口区玉华街22号。
法定代表人：苏颍军，该局局长。
委托代理人：李德仲，该局工作人员。
委托代理人：付林超，辽宁住邦律师事务所律师。
原审原告中国人民解放军沈阳军区大连房地产管理局（以下简称沈阳军区大连房管局）与原审被告韩戈房屋租赁合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院作出（2015）开民初字第1066号民事判决，原审被告韩戈不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人韩戈的委托代理人王孝楠、杨婕妤，被上诉人沈阳军区大连房管局的委托代理人李德仲、付林超到庭参加诉讼。
原告沈阳军区大连房管局一审诉称：2011年5月11日，原、被告签订沈辽（2011）014002号《军队房地产租赁合同》，合同约定，沈辽字第7403、7404号座落房屋建筑面积6866平方米、场地面积80，936.26平方米由被告承租，租期自2011年5月22日起至2016年5月21日止。年租金165万元，于每合同年的前十日内交付，逾期30日原告有权解除合同。同日，原、被告签订沈辽（2011）014003号《军队房地产租赁合同》，合同约定，沈辽字第7405号座落房屋建筑面积1100平方米、场地面积88，145.20平方米，由被告承租，租期自2011年5月22日起至2016年5月21日止，年租金80万元，于每合同年的前十日内交付，逾期30日原告有权解除合同。现被告拖欠2014年10月应付租金245万元多次催要未果，且存在拆除原告营房进行建设活动等违约行为，故原告诉至法院，要求解除原、被告于2011年5月11日签订的沈辽（2011）014002号、沈辽（2011）014003号《军队房地产租赁合同》及《补充协议》；被告立即腾退上述合同中约定的房地产；被告向原告支付租金126.5万元（自2014年10月15日起至2015年4月21日止）、自2015年4月21日起按每日6712元支付房屋占用费；支付逾期付款违约金29.4万元（以245万元为基数，按银行同期贷款利率四倍计算，从2014年10月15日计算至2015年4月15日）及违反合同第八条违约金24.5万元。
被告韩戈一审辩称：不同意原告的诉讼请求。原告收取了被告交付的前三年租金，但第3年的军队房地产租赁许可证原告没有为被告办理，原告违约在先，被告依法享有后履行抗辩权，有权拒绝向原告支付第4年的租金。即使第3年租期已过，不再有补办的条件，原告至今也没有为被告办理第4年的租赁许可证，被告依法享有同时履行抗辩权，有权拒绝向被告支付第4年租金。因原告违约在先，故不同意解除合同。原告计算的租金数额没有异议。房屋占用费按照租金标准计算没有依据，应参照同地段同类型的房地产租金市场价格确定。租赁合同第十一条第一款违约金针对的是被告违反合同第八条的行为，但被告并未违约。关于滞纳金，最高院规定一方支付价款，另一方提供相关服务的有偿合同中，如合同并未约定支付价款一方未及时付款的违约金和利息标准，对方仅有权按罚息利率主张迟延付款违约金，标准应是银行基准利率的1.3-1.5倍，原告主张的4倍利息标准属于民间借贷范畴，不适用于本案。
大连经济技术开发区人民法院经审理查明事实后，依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、第六十七条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条之规定，作出如下判决：一、解除原告中国人民解放军沈阳军区大连房地产管理局与被告韩戈于2011年5月11日签订的沈辽（2011）014002号、沈辽（2011）014003号《军队房地产租赁合同》及2012年8月10日签订的《补充协议》；二、于判决生效之日起三十日内，被告韩戈向原告中国人民解放军沈阳军区大连房地产管理局腾退位于大连市金州新区董家沟街道沈辽字第7403、7404号、7405房地产；三、于判决生效之日起十日内，被告韩戈支付原告中国人民解放军沈阳军区大连房地产管理局租金126.5万元、违约金15万元，并自2015年4月22日起按每日6712元标准支付房屋占用费至实际腾退之日；四、驳回原告中国人民解放军沈阳军区大连房地产管理局的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11，122元，保全费5000元，由原告负担3232元，由被告负担12，890元。
韩戈的上诉理由及请求是：一、一审判决认定事实错误，回避了合同哪一方违约在先的基本事实和案件焦点。沈阳军区大连房管局向韩戈收取了前三年租金，第三年却未能按约定办理《军队房地产租赁许可证》。在沈阳军区大连房管局第三年违约、第四年直至开庭仍然继续不履行办证合同义务的情况下，韩戈没有缴纳第四年的租金。二、一审判决适用法律错误，违反《合同法》第六十六条、第六十七条、第六十八条的规定。在沈阳军区大连房管局违约在先的情况下，韩戈有权依据《合同法》第六十六条、第六十七条、第六十八条之规定，行使“后履行抗辩权”、“同时履行抗辩权”及“不安抗辩权”，依法暂时拒绝支付第四年租金。三、一审判决“酌定逾期付款违约金以15万元为宜”的认定，与查明的案件事实相矛盾，属于适用法律错误。韩戈一直主张有权暂时拒绝支付租金，所以不存在需要承担违约金的问题；“逾期贷款利率标准”只是韩戈对沈阳军区大连房管局主张四倍利率标准的反驳举例，并不代表同意按该标准承担违约金。一审判决认定15万元违约金，并没有如其所述的“综合考虑合同履行情况”。故请求：1.撤销（2015）开民初字第1066号民事判决书，依法改判驳回沈阳军区大连房管局的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由沈阳军区大连房管局承担。
沈阳军区大连房管局二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。
本院认为，一审判决存在以下问题：第一，本案中，根据沈阳军区大连房管局和韩戈在往来函件及在庭审中的陈述，双方两份租赁合同中原约定和实际交付的房屋，在合同履行过程中大部分已被拆除或翻建，同时，韩戈在案涉土地上又增加新建了大量的建筑物。那么，沈阳军区大连房管局在本案中要求腾退“合同中约定房地产”的诉讼请求，因部分房产已被拆除不复存在，其该项诉请所具体指向的标的物亦已相应发生变化。而一审判决韩戈腾退的7403号、7404号、7405号房地产，均是按照双方租赁合同中约定的原有地号作出，与案涉土地上现有建筑物的情况并不相符。有鉴于此，如认定案涉租赁合同应予解除，应一并查清合同中约定房屋的现有状况及实际应予腾退房屋的具体坐落、面积、位置，而一审法院对上述事实均未作审查，所作相应腾退判项缺乏事实基础，亦缺乏可执行性；第二，沈阳军区大连房管局在一审提出的第三项诉讼请求为“支付欠付租金245万元”，其虽在庭审中变更诉请为要求韩戈自2015年4月21日支付占有使用费，但其并未提出支付至“腾退之日”的请求，而一审判决第三项迳行判令韩戈支付占用费至“实际腾退之日”，存在判超所请的问题；第三，一审判决既已认定违约金的调整应“参照同期贷款利率标准”，又在韩戈欠付租金的期间和数额均不足一年的情况下，直接将违约金酌定为15万元，是否妥当，应一并予以考虑。综上，本院将本案发回重审。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2015）开民初字第1066号民事判决；
二、发回大连经济技术开发区人民法院重审。
二审案件受理费7890元（韩戈预交），退回上诉人韩戈。
审 判 长 宫黎明
审 判 员 王 鹏
代理审判员 季 烨
二〇一五年九月十一日
书 记 员 耿 艳