广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法知民终字第00005号
上诉人（原审被告）：东莞市篁胜渔村酒店有限公司，住所地为广东省东莞市南城区胜和体育路11号。
法定代表人：汤顺有，系该公司总经理。
委托代理人：廖莘，广东正平天成律师事务所律师。
委托代理人：刘晓燕，广东正平天成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宜宾五粮液股份有限公司，住所地为四川省宜宾市翠屏区岷江西路150号。
法定代表人：刘中国，系该公司董事长。
委托代理人：张耀和，广东通盈律师事务所律师。
委托代理人：黄健平，广东通盈律师事务所实习律师。
被上诉人（原审第三人）：黄志盛，男。
委托代理人：成文环，广东陈梁永钜律师事务所律师。
委托代理人：王悦峰，广东陈梁永钜律师事务所实习律师。
上诉人东莞市篁胜渔村酒店有限公司(以下简称“篁胜渔村酒店”)因与被上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称“五粮液公司”）、被上诉人黄志盛侵害商标权纠纷一案，不服东莞市第一人民法院（2013）东一法知民初字第318号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：第160922号“”注册商标系由宜宾五粮液酒厂于1982年8月15日注册。2004年5月7日，四川省宜宾五粮液集团有限公司经受让取得了第160922号“”注册商标的专用权，该商标核定使用商品为第33类：酒（截止），并经续展有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。第1207092号“”注册商标系由四川省宜宾五粮液酒厂于1998年9月14日注册。2004年5月7日，四川省宜宾五粮液集团有限公司经受让取得了第1207092号“”注册商标的专用权，该商标核定使用商品为第33类：含酒精饮料（不包括啤酒），酒，酒精饮料（啤酒除外），并经续展有效期自2008年9月14日至2018年9月13日。2012年10月23日，四川省宜宾五粮液集团有限公司出具《授权书》，其内容为：四川省宜宾五粮液集团有限公司将第160922号“”注册商标许可五粮液公司独占使用，将第1207092号“”注册商标许可五粮液公司普通使用，许可期限自2006年1月1日至2014年12月31日。四川省宜宾五粮液集团有限公司授权五粮液公司对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，可以以自己的名义提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权，赔偿损失，消除影响并承担法律规定的其他法律责任。五粮液公司在中国境内提起的上述民事诉讼，四川省宜宾五粮液集团有限公司不再起诉。
济南金声玉振知识产权咨询有限公司的委托代理人胡根月于2012年12月7日来到山东省济南市槐荫公证处称，五粮液公司依法享有“五粮液”商标权，该公司为维护其合法权益，授权济南金声玉振知识产权咨询有限公司以自己的名义对侵犯上述商标权的行为申请证据保全，申请对到广东省部分商场、饭店购买酒水、点餐消费侵犯商标权等事实进行证据保全公证。2012年12月12日，山东省济南市槐荫公证处公证员李法东与公证处工作人员胡晓娟随同济南金声玉振知识产权咨询有限公司的委托代理人胡根月一起来到广东省东莞市体育路篁胜渔村酒店贵宾8厅，胡根月购得52度“五粮液”白酒一瓶（酒瓶标签内侧标有“852075142012/05/09”字样），胡根月付费后取得消费清单（共计1428元，其中52°五粮液1瓶1388元）一张，盖有“东莞市篁胜渔村酒店有限公司发票专用章”发票号码为“18035672”的《广东省地方税收通用发票》一张。公证人员及胡根月一行于12时34分离开该酒店，李法东使用随身所带相机对酒店外观进行拍照。公证人员将上述发票、消费清单及白酒带至所住酒店，四川省宜宾五粮液集团有限公司工作人员唐兵对上述白酒进行鉴定，李法东对上述发票、消费清单及白酒进行拍照，公证人员将上述白酒进行密封后拍照，并将上述票据复印，密封后的白酒和发票、消费清单原件交与胡根月保管。山东省济南市槐荫公证处为此出具了（2012）济槐荫证经字第358号《公证书》。
当庭拆封（2012）济槐荫证经字第358号《公证书》所封存的实物，内有一瓶五粮液酒。封存的五粮液酒的瓶身包装和外包装盒上均有“五粮液?”、“WULIANGYE”、“”和“宜宾五粮液股份有限公司”字样，瓶身印有“852075142012/05/09”批号及生产日期。
四川省宜宾五粮液集团有限公司于2012年12月14日出具《鉴定证明书》，证明书显示检测的产品名称为五粮液，规格分别为52%vol，500ml，产品批号为“852075142012/05/09”，检验结论是“在放大镜下观察，商标标识印刷字样与我公司产品不符。上述该送检样酒为假冒我公司
--
五粮液注册商标号160922和1207092的产品。”五粮液公司提交的五粮液酒价格证明显示：52%vol、500ml新品“五粮液”酒（透明盒）市场零售指导价为人民币1109元/盒。庭审中，五粮液公司提供了一瓶39度500毫升的五粮液酒进行比对，被控侵权产品的防伪标识与五粮液公司提供的五粮液酒内瓶盖处的防伪标识不一致，被控侵权产品上的防伪标识颜色较淡且字体印刷较模糊。
篁胜渔村酒店提供《送货单》拟证明案涉的五粮液酒是从黄志盛处购得。《送货单》显示篁胜渔村酒店于2012年10月4日从黄志盛处购得52度五粮液白酒12瓶，单价为800元。黄志盛对《送货单》的真实性予以确认，但主张被控侵权产品没有贴黄志盛的专用标签，由黄志盛出售的酒品均贴有黄志盛的专用标签，所以被控侵权产品并非来自于黄志盛。
再查，“五粮液”牌商标曾于1991年9月19日被评为中国驰名商标，“五粮液”牌被评为中华老字号，“五粮液”系列酒多次获得国家与国际酒类金质奖等荣誉奖项。五粮液公司表示为本案支付公证费人民币800元，调查（消费）费人民币1428元。
另查，篁胜渔村酒店系于2001年6月21日成立的有限责任公司，经营场所为东莞市南城区胜和体育路11号，注册资本及实收资本为人民币1000000元，经营范围包括中餐制售、酒类零售等。篁胜渔村酒店持有广东省酒类零售许可证，可以从事酒类零售业务。东莞市莞城乔盛糖酒营业部是黄志盛于2005年4月8日成立的个体户，其经营范围：零售：糖酒、副食，百货。
以上事实，有五粮液公司提交的《广东省酒类专卖管理条例》、《酒类流通管理办法》、第160922、1207092号商标注册证的《公证书》、中国驰名商标《公证书》、“五粮液”商业价值《公证书》、《中华老字号》证书、巴拿马国际博览会获奖证书、国外获奖目录（部分）、金质奖章及名酒称号获奖证书、《证明》、《国际名牌认证证书》、《商标独占使用许可证明》、（2012）济槐荫证经字第358号《公证书》及公证费发票、《酒类产品检验报告》、价格证明、篁胜渔村酒店的企业机读档案登记资料，篁胜渔村酒店提交的《送货单》及原审法院的庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为，四川省宜宾五粮液集团有限公司经受让取得了案涉第160922号注册商标“”、第1207092号注册商标“”的专用权，后四川省宜宾五粮液集团有限公司许可五粮液公司自2006年1月1日起至2014年12月31日独占使用第160922号注册商标“”，普通许可使用第1207092号注册商标“”且五粮液公司经四川省宜宾五粮液集团有限公司的授权，有权就任何涉嫌侵犯该注册商标专用权的行为向法院提起诉讼。
本案的争议焦点为：1、篁胜渔村酒店有无实施侵犯五粮液公司注册商标专用权的行为；2、如果篁胜渔村酒店实施了侵权行为，是否可以免除赔偿。
对于第一个争议焦点，根据（2012）济槐荫证经字第358号《公证书》载明的事实以及公证保全的证据足以证实案涉被控白酒产品是由篁胜渔村酒店出售。根据四川省宜宾五粮液集团有限公司出具的《鉴定证明书》以及被控侵权产品上的防伪标识与五粮液公司的防伪标识不一致，可以认定被控白酒产品不是五粮液公司授权生产的产品。被控侵权产品是白酒，与涉案第160922号注册商标“”、第1207092号注册商标“”核定使用商品属于同一类。被控侵权产品上的“五粮液”、“WULIANGYE”字样与五粮液公司享有专用权的第160922号“”注册商标上对应的中文及拼音文字相同，被控侵权产品上的“”标识与五粮液公司的第1207092号注册商标“”相同，即被控白酒产品未经五粮液公司授权，在同种商品上使用了与五粮液公司注册商标近似和相同的标识，易使相关公众对商品来源产生混淆或误认。篁胜渔村酒店销售该被控白酒产品的行为已经侵犯了五粮液公司享有的第160922号商标“”、第1207092号商标“”注册商标专用权。
对于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条关于“……。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”的规定，免赔必须同时具备两个条件：第一、不知道是侵权产品；第二、能证明商品是合法取得并说明提供者。本案中，案涉被控侵权产品是白酒，属于国家特许经营的产品，根据《酒类流通管理办法》第十五条关于“酒类经营者采购酒类商品时，应向首次供货方索取其营业执照、卫生许可证、生产许可证（限生产商）、登记表、酒类商品经销授权书（限生产商）等复印件。酒类经营者对每批购进的酒类商品应索取有效的产品质量检验合格证明复印件以及加盖酒类经营者印章的《随附单》或符合本办法第十四条第二款规定的单据；对进口酒类商品还应索取国家出入境检验检疫部门核发的《进口食品卫生证书》和《进口食品标签审核证书》复印件。酒类经营者应建立酒类经营购销台账，保留3年”的规定，篁胜渔村酒店作为注册资本达人民币1000000元的大型餐饮企业，持有酒类零售许可证，理应知道酒类产品为特许经营，在购买酒类产品时应向供货方索要相关的证照复印件及《随附单》。但篁胜渔村酒店并没有证据证明其履行了上述注意义务，故无法认定篁胜渔村酒店不知道被控白酒是侵权产品。对于第二个条件，篁胜渔村酒店主张被控白酒是从黄志盛处购得，但是黄志盛对此并不确认且篁胜渔村酒店提供的证据也不足以证明其主张。综上分析，原审法院认为，篁胜渔村酒店提供的证据并不能证明已经达成免除赔偿的条件。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，对于侵犯他人注册商标专用权的行为，侵权者依法应承担停止侵权、赔偿权利人损失的法律责任。因篁胜渔村酒店未向法院说明其销售白酒产品的来源，也未提交相关证据，对于五粮液公司要求篁胜渔村酒店停止销售及销毁库存的侵权产品、赔偿经济损失的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。
关于赔偿数额问题，由于五粮液公司没有提供充分证据证明其因涉案侵权所遭受的损失或者篁胜渔村酒店因侵权行为所获得的利益，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款的规定，篁胜渔村酒店的赔偿数额由原审法院在人民币50万元以下酌情确定。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，原审法院在判定赔偿数额时综合考虑以下因素：1、五粮液公司的注册商标曾被评为中国驰名商标，涉案商标知名度较大，而被控侵权产品为酒类食品，市场价值较高；2、篁胜渔村酒店成立于2001年6月，位于东莞市南城区，属经济繁荣地区，地理位置优越；3、五粮液公司为本案支出费用的合理性。酌情判定篁胜渔村酒店赔偿五粮液公司包括合理维权费用在内的经济损失共人民币60000元。对于五粮液公司超出该部分的诉讼请求，原审法院不予支持。
至于五粮液公司关于要求篁胜渔村酒店在《南方都市报》上刊登公告以消除影响的请求，原审法院认为，五粮液公司未能举证证明因篁胜渔村酒店的侵权行为致使其商誉受损，故原审法院对其主张刊登道歉声明以消除影响的诉讼请求不予支持。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条，《中华人民共和国商标法》第五十二条，第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条及上述援引法律的规定，判决如下：一、篁胜渔村酒店立即停止销售侵犯五粮液公司第160922号“”、第1207092号“”注册商标专用权的商品，并销毁所有库存的侵权产品；二、限篁胜渔村酒店于判决生效之日起三日内赔偿五粮液公司包括合理维权费用在内的经济损失人民币60000元；三、驳回五粮液公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费人民币3300元，由篁胜渔村酒店负担。
一审判决后，上诉人篁胜渔村酒店不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决不公，损害了上诉人篁胜渔村酒店的合法权益。上诉人篁胜渔村酒店没有实施侵犯五粮液公司注册商标专用权的行为，其所销售的产品来源合法，依法不应当承担任何赔偿责任。理由如下：一、上诉人篁胜渔村酒店提供的《送货单》及支付证明足以证明其所销售的商品为合法取得，一审法院忽视上诉人篁胜渔村酒店提供的证据，认定事实错误。二、一审判决认定上诉人篁胜渔村酒店侵权的重要证据是由四川省宜宾五粮液集团有限公司出具的《鉴定证明书》，《鉴定证明书》的鉴定主体是涉案商标的注册人，依据该证据认定上诉人篁胜渔村酒店侵权，对上诉人篁胜渔村酒店不公。而且，上诉人篁胜渔村酒店虽然没有提供《随附单》，但其已经支付了合理对价，即使黄志盛否认被控侵权产品是由其销售，但其也没有提供证据证明其销售的产品具有特殊标记。一审判决将全部责任归结于上诉人篁胜渔村酒店，显失公平。被上诉人五粮液公司提交的39度500毫升五粮液酒与被控侵权产品52度五粮液酒属于不同商品，不能作为比对对象，而且防伪标识与商标标识是两个不同的概念，两种商品的防伪标识不一致，并不能得出被控侵权产品侵犯被上诉人五粮液公司商标专用权的结论。因此，一审判决认定上诉人篁胜渔村酒店承担赔偿责任的证据存在重大瑕疵，不应当作为认定案件事实的依据。三、一审判决的赔偿数额过高。综上，上诉人篁胜渔村酒店请求本院判令：1、撤销一审判决第一、二项；2、改判驳回被上诉人五粮液公司对上诉人篁胜渔村酒店的一审诉讼请求；3、本案的全部案件受理费由被上诉人篁胜渔村酒店、黄志盛承担。
被上诉人五粮液公司辩称：一、上诉人篁胜渔村酒店在一审中提供的《送货单》及支付证明只能证明其曾向黄志盛购买过52度五粮液酒，但无法证实与涉案白酒的关联性。原审法院基于上诉人篁胜渔村酒店既没有提供应当依法索取的《随附单》，提供的证据中又没有显示酒的生产批号、净含量等事实，认定上诉人篁胜渔村酒店不能证实涉案白酒的合法来源，有充足的事实和法律依据。二、首先，根据国家行政工商管理总局商标局1997年《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》的规定，被上诉人五粮液公司在一审中提供的《鉴定证明书》是合法有效的。而且，在本案中，不仅《鉴定证明书》的结论证明涉案的白酒假冒注册商标，经当庭与正品五粮液酒进行比对，也可认定涉案的白酒假冒注册商标，因此，原审判决认定涉案的白酒假冒了被上诉人五粮液公司的商标所依据的证据确凿、充分，符合法律规定。其次，向酒的供货商索取《随附单》，是上诉人篁胜渔村酒店依据《酒类流通管理办法》、《食品安全法》等规定必须履行的法定义务，也是追索酒的合法来源的法定凭证，上诉人篁胜渔村酒店没有履行该法定义务，由此承担对其不利的法律后果。最后，被上诉人五粮液公司当庭提供的真品五粮液酒的仿伪标识与涉案白酒的仿伪标识仅有颜色、印刷字体等方面的细微区别。上诉人篁胜渔村酒店认为39度和52度真品五粮液酒的仿伪标识不一致，没有任何事实依据。因此，原审判决认定上诉人篁胜渔村酒店需承担赔偿责任的证据均合法有效，无任何瑕疵。三、上诉人篁胜渔村酒店没有提供购买或出售酒的台账，既无法查明侵权获利的情况，也无法准确计算其侵权对被上诉人五粮液公司造成的损失，原审法院在查明上诉人篁胜渔村酒店有销售侵权产品的情形下，依法酌定本案的赔偿数额，符合《商标法》等相关规定，且结合第160922号、第1207092号商标均为驰名商标等事实，原审法院所确定的赔偿数额并非偏高。
被上诉人黄志盛辩称：一、案涉白酒并非由黄志盛售出。案涉白酒没有黄志盛经营的乔盛糖酒营业部的专门防伪标签，不能确认案涉白酒来源于黄志盛，而且上诉人篁胜渔村酒店不能举证证明黄志盛是其唯一供应商，其无证据证明案涉白酒是从黄志盛处进货。二、上诉人篁胜渔村酒店没有提供案涉白酒的《附随单》，其依法应承担相应的不利后果。
二审期间，上诉人篁胜渔村酒店与被上诉人五粮液公司、被上诉人黄志盛均没有向本院提交任何新证据。
本院经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。另查明，五粮液公司于2013年6月3日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、篁胜渔村酒店立即停止销售侵犯五粮液公司第160922号“”和第1207092号“”商标专用权的产品，并销毁所有库存的侵权产品；二、篁胜渔村酒店就其侵权行为在《南方都市报》上刊登《公告》，消除影响；三、篁胜渔村酒店向五粮液公司支付赔偿金及维权合理支出人民币150000元;四、篁胜渔村酒店承担本案的诉讼费用。
本院认为,本案为侵害商标权纠纷。本案的争议焦点为：一、被控侵权产品是否五粮液公司授权生产的产品；二、篁胜渔村酒店的合法来源抗辩是否成立；三、一审判决的赔偿数额是否过高。
针对焦点一、四川省宜宾五粮液集团有限公司作为合法生产五粮液酒的公司，对于商品是否出自原厂，完全具备辨别认定能力，本院对其出具的《鉴定证明书》予以采信，且原审法院当庭将被控侵权产品与正品五粮液酒进行比对，二者的防伪标识不一致，原审法院根据以上两点认定被控侵权产品不是五粮液公司授权生产的产品，并无不当，本院予以维持。
针对焦点二，《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，案涉被控侵权产品是白酒，属于国家特许经营的产品，篁胜渔村酒店在购买时理应尽到更严格的审查义务，但篁胜渔村酒店在本案中只提交了《送货单》，未能证明其在购买被控侵权产品时有核实供货方的营业执照、酒类零售经营许可证及卫生许可证，也没有审查或索取有效的产品质量检验合格证明以及加盖酒类经营者印章的《随附单》等单据，无法证明篁胜渔村酒店已尽到合理审查和注意义务。其次，黄志盛虽然确认《送货单》的真实性，但不确认案涉被控侵权产品系其销售给篁胜渔村酒店，篁胜渔村酒店亦未能证明黄志盛是其唯一的五粮液白酒的供货商，篁胜渔村酒店主张案涉被控侵权产品来源于黄志盛的证据不足，本院不予支持。综上，篁胜渔村酒店未能证明商品是其合法取得且未能说明提供者，其合法来源抗辩依据不足，本院不予支持。
针对焦点三，因篁胜渔村酒店没有提供购买或出售酒的台账，无法查明五粮液公司其因案涉侵权所遭受的损失或者篁胜渔村酒店因侵权行为所获得的利益，原审法院综合各种因素酌定篁胜渔村酒店赔偿五粮液公司60000元并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1300元，由东莞市篁胜渔村酒店有限公司承担。
审 判 长 黄运祎
审 判 员 涂林宗
代理审判员 谢保明
二〇一四年二月十七日
书 记 员 胡爱翎