四川省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）川民提字第303号
申请再审人（一审原告）：杜贵荣，男，住四川省泸县。
委托代理人：袁勇，四川联一律师事务所律师。
委托代理人：李果，四川联一律师事务所律师。
被申请人（一审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省贵溪市建设路436号。
法定代表人：林铁生，董事长。
委托代理人：程新太，江西华星律师事务所律师。
委托代理人：倪建开，江西华星律师事务所律师。
被申请人（一审被告）：攀枝花市兴华房地产开发有限责任公司，住所地四川省攀枝花市攀枝花大道东段163号。
法定代表人：李兴华，董事长。
委托代理人：邓春生，四川东荣律师事务所律师。
被申请人（一审第三人）：中国第四冶金建设有限责任公司攀枝花分公司，住所地攀枝花市东区攀枝花大道东段133-3号。
负责人：杜树成，总经理。
委托代理人：吴雪松，四川晓明维序律师事务所律师。
申请再审人杜贵荣因与被申请人中国第四冶金建设有限责任公司（简称四冶公司）、攀枝花市兴华房地产开发有限责任公司（简称兴华公司）、中国第四冶金建设有限责任公司攀枝花分公司（简称四冶攀枝花分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市中级人民法院（2012）攀民初字第13号民事判决，向本院申请再审，本院于2015年3月9日作出（2014）川民申字第2012号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人杜贵荣的委托代理人袁勇、李果，被申请人四冶公司的委托代理人程新太、倪建开，被申请人兴华公司的委托代理人邓春生，被申请人四冶攀枝花分公司委托代理人吴雪松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
四川省攀枝花市中级人民法院一审查明，2007年7月24日，兴华公司（发包人）与四冶公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，主要约定：工程名称，曼哈顿国际社区2、3、4号楼工程；合同工期为550天；合同价款暂定为捌仟万元；结算价款：1.本工程执行“四川省二○○○”定额及其相关规定，人、机、材价格调整执行施工期《四川省工程造价信息》攀枝花地区调整价格；装饰及建筑小安装项目中的未计价材料在《四川省工程造价信息》上缺项的部分，在乙方采购前由甲方监价确认，进入工程结算。2.取费按三级企业Ⅱ档一类工程标准计取，附表“2、3、4号楼建筑工程取费表”、“2、3、4号楼装饰工程取费表”、“2、3、4号楼安装工程取费表”。3.取费后的总价下浮12%作为结算价款。此后，四冶攀枝花分公司给杜贵荣颁发了曼哈顿国际社区2、3、4楼工程项目负责人的工作牌，载明“1.此证仅用于公司内部岗位及职务识别；2.此证仅用于本人使用，严禁私自转借；3.如有遗失，请及时上报发证机关；4.调动工作时，此证退回发证机关。”
2007年11月16日，四冶攀枝花分公司与攀枝花环业商品混凝土有限责任公司签订《攀枝花市预拌（商品）混凝土供应合同》，杜贵荣作为委托代理人在合同上签字。
2007年11月28日，四冶攀枝花分公司委托杜贵荣与成都圣淘沙商务有限责任公司签订了工矿产品购销合同。
四冶攀枝花分公司提交的工程款领款凭单载明，工程款由周玉平、廖彬（廖小宾）、倪永姝等人领取。
攀枝花市商业银行进账单载明，兴华公司支付了部分钢材款、商砼款等款项。
2007年12月16日，杜贵荣（发包人）与汪维禄、张运辉（承包人）签订工程劳务承包合同，将本案工程的1.基础工程、2.模板工程、3.钢筋工程、4.砼工程、5.砌体工程、6.装修工程、7.安装工程、8.其他工程承包给了汪维禄和张运辉，承包形式为单包工和周转材料及工程所用的各种机械设备；承包单价为278元／平方米，合同总价为贰仟壹佰万元。
2008年，兴华公司与四冶攀枝花分公司签订曼哈顿国际社区2#、3#、4#楼建设工程施工合同补充协议对建设工程施工合同进行细化补充，该补充协议上兴华公司和四冶攀枝花分公司分别加盖了公司印章，杜贵荣作为委托代理人在该补充协议上签字。
2011年5月6日，四冶攀枝花分公司向兴华公司出具关于申请办理工程竣工结算的报告，载明：本案工程已于2010年6月交付用户，根据双方签订的合同，申请兴华公司在2011年8月底之前办理完竣工结算。该报告上加盖四冶攀枝花分公司印章，公司负责人杜树成签字。
2011年11月21日，兴华公司向四冶公司出具结算批复载明：2-4号楼（80109平方米）结算价102539520元（大写：壹亿零贰佰伍拾叁万玖仟伍佰贰拾元）。
2012年2月13日，兴华公司与四冶攀枝花分公司签订工程款结算协议，主要内容为：双方一致确认，曼哈顿国际社区2、3、4号楼工程的结算总价款为106441225元（大写：壹亿零陆佰肆拾肆万壹仟贰佰贰拾伍元），扣去甲方已向乙方支付的工程款105998017.11元外，甲方尚欠乙方工程款443207.89元。
四川省工程竣工结算确认书载明：曼哈顿国际社区项目2、3、4号楼工程发、承包双方结算总金额为13182.1671万元（大写：壹亿叁仟壹佰捌拾贰万壹仟陆佰柒拾壹元）。
四川省攀枝花市中级人民法院一审认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《解释》）第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，杜贵荣以实际施工人的名义主张工程欠款，该主张均不被四冶公司、兴华公司、四冶攀枝花分公司认可。因此，杜贵荣是否是本案工程的实际施工人是本案的焦点。通观全案证据，首先，杜贵荣没有提交相关合同证明四冶公司或四冶攀枝花分公司与其存在本案工程的转包或分包关系。其次，即便杜贵荣作为四冶攀枝花分公司的本案工程项目负责人代表该公司签订了部分合同，但从工程款领取以及材料款支付的相关证据，以及工程竣工后发、承包双方办理结算的过程来看，仍无法证明杜贵荣实际施工人身份的成立——即从客观上无法排除杜贵荣作为四冶攀枝花分公司工作人员履职行为这一可能性的存在。再者，本案工程的施工基本由汪维禄、张运辉带班的队伍完成，该事实也否定了杜贵荣实际施工人身份。综上，杜贵荣提交的证据不足以证明其系本案工程的实际施工人，因此，该院对杜贵荣的诉讼请求依法不予支持。依照《解释》第二十六条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，四川省攀枝花市中级人民法院于2013年9月29日作出（2012）攀民初字第13号民事判决：驳回杜贵荣的诉讼请求。案件受理费177500元，诉讼保全费5000元，由杜贵荣负担。
本院再审过程中，申请再审人杜贵荣称，有新证据证明杜贵荣为实际施工人。1.资金的投入。2007年8月7日、11月7日，杜贵荣个人凑集了200万元的履约保证金，缴纳给了兴华公司。因为工程要垫资到主体六层时，才支付合同进度款。2007年7月至2008年2月支付第一笔进度款的施工期间，杜贵荣以自凑或以向他人借款等多种方式解决施工垫资资金。如2007年12月13日，杜贵荣向黄志勇借款250万元，由兴华公司董事长李兴华个人作担保。杜贵荣前期总共垫资了近千万元。2.为履行合同，杜贵荣以四冶公司的名义成立了曼哈顿国际社区2、3、4号楼项目部，由杜贵荣自己聘请人员，支付工资。根据相关法规规定，项目经理人选需要有资质的人员，杜贵荣没有合适人员，委托四冶攀枝花分公司找到攀枝花学院的胡利超副教授任项目部经理。胡利超实际没有从事项目工程的管理工作，每月收取费用3600元，由杜贵荣以工资名义交给四冶攀枝花分公司转交。3.组建施工队伍。2007年9月，杜贵荣与汪维禄签订《工程劳务承包合同》。2007年12月16日，杜贵荣与汪维禄重新签订《工程劳务承包合同》废止原合同。整个工程杜贵荣共向汪维禄支付人工费2652万元人民币。4.施工材料采购事实。在施工中，杜贵荣既有以项目部的名义组织采购，也有直接以杜贵荣个人名义组织采购，还有经相对方要求直接以四冶攀枝花分公司名义签订材料合同，但实际款项均由杜贵荣承担。5.2008年2月，在工程进度到第六层时，兴华公司支付了第一笔工程进度款，四冶攀枝花分公司按照约定比例6%提取管理费和税金。经双方财物人员对账，截止2010年8月26日，四冶攀枝花分公司收取管理费及税金共计5246130元。因此，杜贵荣系案涉工程的实际施工人，请求三被申请人向杜贵荣连带支付工程款27143985元。
四冶公司辩称，1.杜贵荣在再审期间提交的证据不属于新证据，也不符合逾期提交情形，依法不应当采纳。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百八十八条规定“再审申请人证明其提供的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立……（二）在原庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定期限内不能提供的。”而本案中，杜贵荣在再审期间提供的证据形成时间为2007年至2010年期间，在一审之前就已客观存在并经杜贵荣发现。杜贵荣也有充分的时间发现收集，现杜贵荣向再审法院提交，不属于再审新证据，而属于逾期提交，应承担逾期举证的不利后果。2.杜贵荣并非本案实际施工人，无权主张工程款。案涉工程是四冶公司承建并由四冶攀枝花分公司具体负责管理。杜贵荣仅仅是该项目的一名负责人。杜贵荣无法提供任何书面协议证明其为案涉工程的实际施工人。杜贵荣提交的六组新证据均无法证明其是实际施工人。四冶公司对上述证据不予认可。即使上述证据存在，也仅仅是杜贵荣作为项目负责人履行正常职务行为所产生。或许其中某个或某几个行为与实际施工人地位相似，但这仅仅是某个阶段的行为，无法证明杜贵荣全面履行施工合同的客观事实。同时，杜贵荣对其身份表述前后矛盾，一审中杜贵荣认为四冶攀枝花分公司以内部承包的方式将工程交予杜贵荣，再审又认为其与四冶公司是挂靠关系，前后矛盾。3.杜贵荣向法庭提交的协议书不符合一般合同要求，内容不具有约束力。该协议没有甲方任何人签字，对其真实性不予认可。该协议书签订日期是在2007年7月28日，四冶公司与兴华公司签订协议的日期在2007年7月24日，因此协议所表述内容与客观事实不符。4.杜贵荣关于工程款的诉讼请求没有任何事实依据。四冶公司于2007年承建案涉工程，2009年工程竣工，四冶公司与兴华公司于2012年2月13日进行最终结算，确认结算总价款为106441225元，至今工程尾款也基本付清。杜贵荣利用其从事管理职务时获得的相关财务资料来证明其实际施工人身份没有事实和法律依据，请求驳回杜贵荣的再审请求。
兴华公司辩称，1.同意四冶公司的意见。2.如果杜贵荣是本案所涉工程的实际施工人，周玉平、廖兵等和杜贵荣反映的情况基本一致，不能说他们也是实际施工人。3.关于交保证金的问题，三张收据反映出金额问题，都是事后由杜贵荣方添加完成的，没有明确款项的用途，虽然杜贵荣与兴华公司没有其他工程合同，这46万元并不必然因为工程合同产生，票据不能反映46万元是保证金。4.关于李兴华为杜贵荣担保的问题，他是兴华公司的法定代表人，他是自然人，他担保是以个人身份进行的，这个借款行为与本案兴华公司、四冶公司与杜贵荣之间合同没有关联性。5.关于兴华公司与杜贵荣签订的协议，这份协议存在多处疑点，也存在多处与客观事实不相符的地方。该协议是杜贵荣以四冶公司的名义签订、履行合同。按照诉状中的内容，杜贵荣自认四冶公司签订合同后再以内部承包的方式由杜贵荣完成，这份书证与杜贵荣起诉时所主张的法律关系不一样，充分说明这份协议书不真实。6.本案工程价款问题，杜贵荣代理人多次强调2010年7月18日的结算资料是四冶攀枝花分公司出具给杜贵荣的，这个事实是杜贵荣假定前提后作的论证，这是四冶攀枝花分公司报给兴华公司的有关项目的决算资料，不能证明四冶攀枝花分公司认可该金额及认可杜贵荣的身份，把它交给杜贵荣持有。只能反映四冶攀枝花分公司向兴华公司报过决算的事实，不能证明其他内容。四冶公司和兴华公司确实递交过备案，这只是行政报备，只能以协议为准。
四冶攀枝花分公司辩称，项目经理胡利超确实是四冶攀枝花分公司派来的。杜贵荣购买钢材是征得其他隐名投资人的同意，也是合伙人的意见，不是杜贵荣的意见。
对原审查明的事实，杜贵荣认为，原审查明的合同并非2008年1月22日备案合同；四冶攀枝花分公司提交的工程款领款凭单只是全部工程款的一小部分。周玉平、廖彬系杜贵荣的员工；对四冶公司或四冶攀枝花分公司与兴华公司办理的工程结算相关文件均不认可。对原审查明的其他事实杜贵荣未提出异议。四冶公司、四冶攀枝花分公司、兴华公司对原审查明的事实无异议。对原审查明的事实，除杜贵荣提出异议部分，其他各方无异议的案件基本事实本院予以确认。
本院再审另查明，2013年5月30日，四川省攀枝花市中级人民法院询问四冶攀枝花分公司经理杜树成的谈话笔录载明：“龚：今天请你来，是杜贵荣起诉兴华、四冶和你们三家工程款纠纷，要求你们三家公司共同给付杜贵荣2700多万工程款，你有什么看法？杜：这件事我知道一部分。兴华房产的老总李兴华和杜贵荣是亲戚。本案三栋楼是杜贵荣、李兴华、李兴华的舅子三个人合伙修的，挂靠的四冶攀枝花分公司。我们和他们签订内部承包协议，究竟是他们中谁签的，我要回去看一下协议。龚：这三栋楼的工程款付完没有？杜：他们之间纠纷的产生就是由于双方对决算的金额不一致。按照协议，兴华公司该付给杜贵荣的钱已经付得差不多了，就算差一点应该也不多。四冶和杜贵荣签订的原合同，和兴华公司提交房管局备案的合同，是两个不同的合同，两个合同里的决算金额不一样，我认为应该按照兴华跟四冶签的原合同约定的计价标准来算，兴华提交备案的那个合同是为了应付手续上的问题制作的。杜贵荣是在钻空子。我知道的情况就是这样”。
本院庭审笔录第17页载明“逾期提供再审新证据的理由，新证据是一审后才发现的证据，原因：再审提出的新证据本来是由杜贵荣的会计张书琼在管理资料，但在工程后期因为杜贵荣长期拖欠工人工资，张书琼领不到工资，所以当时不辞而别，会计资料没有办工作交接。我们开始以为这些证据遗失了，在一审后费了很多工夫找到了，不仅是协议书，还包括交管理费的原始票据也是一审后才找到的”。第24页载明“审：新华公司，你与杜贵荣之前还有其他工程吗？邓（兴华公司）：与杜贵荣之间没有其他工程。从证据原件上看，上面记载的所有名字、账号都有事后重新涂描的痕迹，我们认为真实性有问题。审：有进账单不能否认。邓：是杜贵荣代表四冶公司转入的款项，不是杜贵荣个人转入的，是职务行为”。第29页载明“审：（胡利超）是你们聘请的，有没有合同？吴（四冶攀枝花分公司）：有合同，有备案文书，庭后提供。审：工资是怎么支付？杜贵荣支付工资没有？吴：我们直接支付，杜贵荣没有支付。袁：对方在撒谎，我们交的原始票据，我们在支付胡利超的工资”。第33页载明“审：新华公司，以你们的说法是四冶承包的，四冶交纳保证金是多少？邓：我无法立刻确认，以前的庭审中没有涉及这个问题。审：一共支付了多少给项目部？邓：在2012年2月23日前总共支付了105998017.11元给项目部。审：你们是否知道项目部和杜贵荣之间的关系？邓：我们清楚，履约过程中，杜贵荣以四冶攀枝花分公司曼哈顿负责人之一的身份与新华公司进行接触。审：杜贵荣有没有项目负责人的资格？袁：他没有这个资格。审：与杜贵荣有没有劳动合同？吴：没有书面劳动合同。审：杜贵荣有没有养老保险？吴：没有买固定社保，买意外保险。没有给杜贵荣买保险”。
本院再审认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、杜贵荣在再审期间提交的证据是否为新证据，本院是否应予以认可；二、杜贵荣是否是案涉工程的实际施工人；如是，工程款为多少。
一、关于杜贵荣在再审期间提交的证据是否为新证据的问题。《解释》第三百八十七条规定“再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第一项规定的情形。对于符合前款规定的证据，人民法院应当责令再审申请人说明其逾期提供该证据的理由；据不说明理由或者理由不成立的，依照民事诉讼法第六十五条第二款和本解释第一百零二条的规定处理”。该《解释》对新证据的范畴作了扩大解释。庭审中，杜贵荣的委托代理人说明了逾期提交证据的理由系再审时的诸多证据不在杜贵荣处。《解释》第一百零二条规定：“当事人因故意或重大过失逾期提供证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫”。据此，本院认为，杜贵荣作为原告，无故意不提供证据证明自己主张的理由，也无证据证明杜贵荣逾期提供证据有重大过失。且其在再审中提供的证据与案件基本事实有关，本院予以采纳，并对杜贵荣逾期提供证据予以训诫。
二、杜贵荣是否是案涉工程的实际施工人；如是，工程款为多少的问题。本院认为，杜贵荣提供了其与兴华公司签订的协议书、其向兴华公司缴纳保证金、其将劳务外包的证据。同时也提供了部分垫资款证据及向四冶攀枝花分公司交纳部分管理费的证据，能够证明杜贵荣承包过案涉工程的某部分工程。原审法院对四冶攀枝花分公司经理的询问笔录也印证了这一点。但是从本案的结算来看，案涉工程结算金额为131821671元，杜贵荣是否为整个案涉工程的实际施工人或其参与工程范围的事实不清。
综上，因杜贵荣在再审过程中提供了新证据对原审判决认定案件事实有一定改变，故原审判决对杜贵荣是否为整个案涉工程实际施工人及参与工程范围未查清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销四川省攀枝花市中级人民法院（2012）攀民初字第13号民事判决；
二、本案发回四川省攀枝花市中级人民法院重审。
审 判 长 张蜀俊
代理审判员 曹正楷
代理审判员 牟桂红
二〇一五年十一月六日
书 记 员 崔 艳