湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘31民终176号
上诉人（原审被告）:湖南和一实业集团有限公司，住所地:湖南省长沙市。
诉讼代表人：湖南人和律师事务所，该公司管理人，负责人单晓岚。
委托诉讼代理人：唐浩斌，湖南人和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：泸溪县人民政府，住所地：湖南省泸溪县武溪镇。
法定代表人:向恒林，该县县长。
委托诉讼代理人：吴朝双，湖南新世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南和一置业有限公司，住所地：湖南省长沙市。
法定代表人:尹德和，该公司董事长。
委托诉讼代理人：章熊，女，1994年8月21日出生，汉族，湖南省临澧县人，住该县九里乡。
上诉人湖南和一实业集团有限公司（以下简称“和一实业集团公司”）因与被上诉人泸溪县人民政府、湖南和一置业有限公司（以下简称“和一置业公司”）房地产合作开发合同纠纷一案，不服泸溪县人民法院（2016）湘3122民初293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人和一实业集团公司的委托诉讼代理人唐浩斌，被上诉人泸溪县人民政府的委托诉讼代理人吴朝双、被上诉人和一置业公司的委托诉讼代理人章熊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
和一实业集团公司上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判；二、判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人泸溪县人民政府违约，至今仍未对“和一公馆生态宜居小区”用地履行招拍挂出让义务，导致上诉人无法利用公馆项目用地进行融资。被上诉人泸溪县人民政府未按约定出让公馆项目用地，上诉人即有权拒绝按约于18个月内完成酒店建设，这是上诉人行使先履行抗辩权，而不是违约；二、酒店用地出让合同的签字主体是泸溪县国土资源局与和一置业公司，而不是泸溪县人民政府，泸溪县人民政府无权要求解除，一审判决遗漏当事人，判决返还土地缺乏依据。
被上诉人泸溪县人民政府辩称，虽然土地出让合同的签订双方是泸溪县国土资源局和和一置业公司，但泸溪县国土资源局是泸溪县人民政府的职能部门，上诉人违约，泸溪县人民政府有权解除合同。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人和一置业公司辩称，原审判决第二、三项认定事实错误，适用法律错误，依法应当撤销。
一审法院认定事实：2012年7月，原告泸溪县人民政府与被告和一实业集团公司的前身湖南和一实业控股集团有限公司签订了《泸溪县和一国际大酒店项目建设合作协议》。协议约定：为了建设好泸溪县和一国际大酒店，加速泸溪县第三产业发展，繁荣地方经济，提升城市形象，根据有关法律、法规的规定，甲乙双方本着平等互利的原则，就建设泸溪县和一国际大酒店事宜，经双方友好协商一致，订立本协议。一、项目名称：和一国际大酒店；和一公馆生态宜居小区。二、建设规模及周期。和一国际大酒店和和一公馆生态宜居小区项目总投资为4亿元人民币，和一国际大酒店按照国家旅游局颁布的五星级酒店客房评定标准建设，乙方从取得项目建设施工许可证之日起，18个月内完成酒店项目的建设并正常营业。三、项目位置。和一国际大酒店项目位于：泸溪县南部，白沙镇屈望村屈望开发小区（紧挨铁山河大桥桥头旁，临江而建）。和一公馆生态宜居小区项目位于：泸溪县北部，白沙镇杨柳溪开发区（朝阳路和盘瓠路夹角下，依山而建）。项目用地范围以国土和规划部门提供的建设用地红线图，经双方协商确定为准，并作为此协议的组成部分。四、项目用地面积、性质和期限。和一假日生态度假酒店为开放式酒店，其项目用地面积约为22.9亩（不含公用道路），用地性质为商业用地（宾馆酒店及配套设施用地），用地年限为40年，其中7.9亩酒店项目用地规划设计为公用绿地。和一公馆生态宜居小区项目用地面积约为30亩（不含公用道路），用地性质为居住用地（高档住宅及配套设施用地），使用年限70年。五、项目用地价格。根据项目招商特惠政策，和一国际大酒店项目建设用地地价面积22.9亩，其中15亩地价全免，7.9亩地价价格30万人民币／亩，总计人民币237万元上缴县财政，甲方不予返还乙方。和一公馆生态宜居小区项目建设用地地价价格12万元人民币／亩，面积总计30亩，总计人民币360万元上缴县财政，甲方不予返还乙方。以上项目用地价格包含征地、审批及土地招拍挂过程中的所有政策性收费。六、项目用地取得及返还方式。1、酒店和公馆项目用地同期通过当地国土资源局以招拍挂方式出让取得，招拍挂手续由甲方负责办理，乙方参与竞拍，竞拍成功后，乙方按土地招拍挂成交价格支付土地出让金。2、酒店建设用地的土地出让金按照先交后返的方式，在乙方土地出让金到位后，甲方将超出本协议约定的酒店用地价格部分由泸溪县财政依照酒店开发进度按比例分三次（酒店建设项目破土动工后，土地出让金返还30％，酒店建设项目完成一半工程量时，土地出让金返还40％，酒店建设项目完成装修后，土地出让金返还30％）奖励给乙方自主用于项目的基础设施建设。3、公馆建设用地的土地出让金按照先交后返的方式，在乙方土地出让金到位后，甲方将超出本协议约定的公馆用地价格部分由泸溪县财政10个工作日内一次性奖励给乙方自主用于项目的基础设施建设。七、优惠政策。八、协议自签订之日一周内，乙方向甲方支付保证金200万元整（取得土地使用权时可抵作土地价款）。九、甲方的责任和义务。3、甲方有权要求乙方投资兴建的酒店客房按五星级标准修建，从取得项目建设施工许可证之日起18个月内建成营业，正常经营两年内获得国家旅游四星级涉外酒店称号。6、除不可抗拒因素外，若乙方从取得酒店项目建设施工许可证之日起，18个月内未完成酒店项目的建设，甲方有权解除本协议，依法无偿收回土地使用权，所造成的后果由乙方自行承担。十、乙方的责任和义务。1、乙方按照国家旅游局颁布的五星级酒店客房评定标准建设，从取得项目建设施工许可证之日起，18个月内完成酒店项目的建设并正常营业。2、自协议签订生效后，30日内乙方在泸溪县完成开发公司的注册，获得土地使用权证后3个月内破土动工。按照两个项目内容（酒店和公馆）投资总额4亿元人民币、酒店投资强度占60％约2.6亿元人民币来计算，乙方必须在2012年度完成酒店固定资产投资5000万元，2013年完成酒店固定资产投资16000万元，2014年度完成酒店固定资产投资5000万元。乙方应制定详细的工作计划，倒排工期，加快工程进度，确保酒店建设周期不超过18个月。十一、违约责任。1、乙方按时缴纳保证金且依法以公开招拍挂方式取得该项目的土地使用权后30日内若甲方未按照规定履行本协议的条款则视为违约，甲方须按照合同法的规定承担违约责任。2、乙方摘牌后必须在土地出让合同规定的期限内全额缴纳土地价款，逾期视为违约，并须按合同法承担相关违约责任。3、乙方必须按协议约定的标准和时间完成该项目的开发建设，否则视为违约，并须按合同法承担相关的违约责任。十二、争议解决方式。本协议在履行过程中如发生争议，双方应协商解决；协商不成，可向泸溪县人民法院提起诉讼。十三、本协议未尽事宜，双方另行协商签订补充协议，与本协议享有同等法律效力。十四、本协议壹式肆份，双方各执两份（正副本各壹份），双方代表签字加盖单位公章生效。同年11月1日，被告和一置业公司以1828万元的价格经公开报价竞得泸溪县土地收购储备中心网上挂牌出让的《国有建设用地使用权挂牌公告》（泸土网告字〔2012〕04号）中位于泸溪县白沙镇屈望小区（铁山河大桥上游）地块标的（编号：泸土网挂字〔2012〕04号）并签订了成交确认书。8日，泸溪县国土资源局与被告和一置业公司签订了《国有建设用地使用权出让合同》。合同约定：第十条，受让人同意按照本条第一款第一项的规定向出让人支付国有建设用地使用权出让价款：（一）本合同签订之日起30日内，一次性付清国有土地建设用地使用权出让价款。被告和一置业公司于合同签订后2013年9月26日办理了泸溪和一国际大酒店工程的《建筑工程施工许可证》并开工建设。2015年6月，完成和一国际大酒店的主楼的主体验收工作。同年7月，开始对和一国际大酒店的主楼进行装修施工。2016年5月下旬，被告和一实业集团公司、和一置业公司因债务问题致使泸溪和一国际大酒店工程全面停工至今，工程装修尚未完工。2016年9月2日，被告和一实业集团公司向长沙市中级人民法院申请破产重组，致使合同不能继续履行。另查明，2013年6月，被告和一置业公司缴入泸溪县非税收入管理局土地出让金1828万元。同月21日、2015年6月、7月，泸溪县非税收入管理局按合同约定三次拨付给被告和一置业公司资金1000万元、200万元、391万元，共计1591万元，用于泸溪和一国际大酒店的基础建设。被告和一置业公司系被告和一实业集团公司的全资子公司，在管理、资金上存在混同。一审法院认为，本案为建设用地使用权出让纠纷。本案争执的焦点为原被告之间签订的《泸溪县和一国际大酒店项目建设合作协议》、《国有土地使用权出让合同》应否解除的问题。原被告之间签订的合同系双方真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，合法有效。被告和一实业集团公司与其子公司即被告和一置业公司因自身债务原因于2016年9月2日向长沙市中级人民法院申请破产重组，说明两被告目前债务缠身且融资困难，不能对泸溪县和一国际大酒店工程项目后续资金进行投入，致使原被告间签订的合作协议已不可能履行。继续维持原被告间的合作协议及国有土地使用权出让合同会损害原告的合法权益。故对原告泸溪县人民政府提出的解除与被告和一实业集团公司、和一置业公司签订的《泸溪县和一国际大酒店项目建设合作协议》、《国有土地使用权出让合同》的诉讼请求应予支持；被告和一置业公司依据上述协议及出让合同所获取的位于泸溪县白沙镇屈望小区（铁山河大桥上游）地块标的（编号：泸土网挂字〔2012〕04号）的国有土地使用权应予返还原告泸溪县人民政府。被告和一实业集团公司、和一置业公司辩称原告泸溪县人民政府未按双方签订的合作协议将和一公馆生态宜居小区项目建设用地与和一国际大酒店项目建设用地同时挂牌出让，违约在先，致使两被告取得先履行抗辩权及和一国际大酒店项目主体已如期完工，原告无权单方解除合作协议和原告未在法定时间内提出解除合同已经丧失解除权的辩称，该院认为原、被告在履行合同过程中均有违约行为，但均未提出解除合同并继续履行合同义务，说明双方对对方的某一违约行为的容忍和协商一致，从事实上形成对原协议相关内容的修改；现原告请求解除合同是由于两被告目前债务缠身且融资困难，不能对泸溪县和一国际大酒店工程项目后续资金进行投入造成，构成根本违约，属于合同的法定解除的情形之一，与逾期行使解除权无关，故对两被告的上述辩称理由不予采纳。本案经该院审判委员会讨论决定，现根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一项第四项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定。判决：一、解除原告泸溪县人民政府与被告湖南和一实业集团有限公司签订的《泸溪县和一国际大酒店项目建设合作协议》；二、解除原告泸溪县人民政府与被告湖南和一置业有限公司签订的《国有土地使用权出让合同》；三、被告湖南和一实业集团有限公司、湖南和一置业有限公司于本判决生效之日起15日内将泸国用（2014）第19-365号国有土地使用权证中登记的位于泸溪县白沙镇屈望小区（铁山河大桥上游）地块的使用权返还原告泸溪县人民政府。案件受理费131480元（原告泸溪县人民政府已预交100元），由被告湖南和一实业集团有限公司、湖南和一置业有限公司负担。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明,2016年12月2日，长沙市中级人民法院裁定受理了债权人对被上诉人和一实业集团公司的破产清算申请，该院于2017年2月22日指定湖南人和律师事务所担任和一实业集团公司管理人。其它案件事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，二审中，本案争议焦点如下：一、本案是否应中止审理；二、本案是否遗漏当事人泸溪县国土资源局；三、涉诉的《泸溪县和一国际大酒店项目建设合作协议》及《国有建设用地使用权出让合同》解除条件是否成就，和一置业公司是否应返还涉诉的土地使用权。
关于争议焦点一，和一实业集团公司管理人根据《企业破产法》第二十条规定，以尚未接管和一实业集团公司的财产为由，于2017年3月13日向本院申请中止审理本案。本院接到该申请后，已经给了和一实业集团公司管理人接管财产的合理时间。在2017年4月19日的庭审中，和一实业集团公司管理人再次要求中止审理本案，但未向本院提交尚未提管财产的证据，对和一实业集团公司管理人再次要求中止审理的请求，本院不予采纳。
关于争议焦点二，在《泸溪县和一国际大酒店项目建设合作协议》中，泸溪县人民政府与和一实业集团公司的前身湖南和一实业控股集团有限公司就酒店项目土地的出让、价款、返还、开发等事项形成一致意见，双方明确约定通过当地国土资源局以招拍挂的方式出让。泸溪县国土资源局是泸溪县人民政府的职能部门，泸溪县国土资源局是根据泸溪县人民政府的授权，对涉诉的酒店用地进行招拍挂方式出让，并代表泸溪县人民政府与和一置业公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，该出让合同在被上诉人泸溪县人民政府和被上诉人和一置业公司之间产生权利义务关系。泸溪县人民政府享有该出让合同产生的民事权利，同时也应承担该出让合同产生的民事义务和民事责任。本案中，泸溪县人民政府以原告身份起诉解除该出让合同的主体资格适格，一审判决没有遗漏当事人泸溪县国土资源局。
关于争议焦点三，本案涉诉的两份合同系双方真实意思表示，合法有效。双方在履行合同的过程中均存在违约行为，被上诉人泸溪县人民政府未按约定以招拍挂方式出让公馆项目建设用地，上诉人和一实业集团公司及被上诉人和一置业公司未按约定在18个月内完成酒店项目建设及营业。从合同约定来看，上述合同义务并没有先后履行顺序，本案不符合《合同法》第76条规定的先履行抗辩权的构成要件，上诉人称未在18个月内完成酒店建设是行使先履行抗辩权的上诉理由，本院不予支持。泸溪县人民政府签订合同建设“和一国际大酒店”的目的是加速泸溪县第三产业发展，繁荣地方经济建设，提升城市形象，所以合同明确要求上诉人在18个月内完成酒店建设并营业。现上诉人资金短缺，债务缠身，经营出现严重困难，导致项目停工，已被长沙中院受理破产清算，上诉人和一实业集团公司违约致使被上诉人泸溪县人民政府不能实现合同目的，泸溪县人民政府起诉解除合同符合法定解除的情形。另外，双方也约定了上诉人和一实业集团公司在18个月内未完成酒店项目建设，被上诉人泸溪县人民政府有权解除合同，收回土地使用权。可见，本案解除合同的条件已经成就，可以解除合同，一审判决解除合同并无不当。根据合同约定，合同解除后，被上诉人泸溪县人民政府无偿收回土地使用权，被上诉人和一置业公司应将涉案的国有土地使用权返还给被上诉人泸溪县人民政府。返还的主体应是被上诉人和一置业公司，而不是上诉人和一实业集团公司，本院将依法予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但部分法律适用不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持泸溪县人民法院（2016）湘3122民初293号民事判决第一项、第二项及诉讼费负担部分；
变更泸溪县人民法院（2016）湘3122民初293号民事判决第三项为：被上诉人湖南和一置业有限公司于本判决送达之日起十五日内将泸国用（2014）第19-365号国有土地使用权证中登记的位于泸溪县白沙镇屈望小区（铁山河大桥上游）土地使用权返还给被上诉人泸溪县人民政府。
义务人未按本判决指定的期间履行义务的，应当支付迟延履行金。
二审案件受理费131480元，由上诉人湖南和一实业集团有限公司、湖南和一置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈春亮
审 判 员 张李艳
代理审判员 吴俊杰
二〇一七年四月二十一日
书 记 员 向俊庭
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
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