湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘04刑终356号
原公诉机关湖南省祁东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：石天喜，外号“老鬼”，男，1975年2月9日出生，汉族，湖南省祁东县人，小学文化，居民，无业，住祁东县。2013年8月8日因贩卖毒品罪被湖南省祁东县人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌贩卖毒品罪，于2017年2月27日被抓获，次日被祁东县公安局刑事拘留，2017年3月28日经祁东县人民检察院批准，由祁东县公安局依法执行逮捕。现羁押于祁东县看守所。
原审被告人：郭伟，外号“鸽子”，男，1979年11月7日出生，汉族，湖南省祁东县人，初中文化，居民，中共党员，原系铁路临时职工，住祁东县。因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2017年3月1日被祁东县公安局刑事拘留，2017年3月28日被祁东县公安局取保候审，2017年6月2日被祁东县人民法院决定逮捕。现羁押于祁东县看守所。
湖南省祁东县人民法院审理湖南省祁东县人民检察院指控原审被告人石天喜犯贩卖毒品罪、原审被告人郭伟犯容留他人吸毒罪一案，于2017年8月17日作出（2017）湘0426刑初144号刑事判决，被告人石天喜不服一审判决，于宣判后十日内提起上诉。本院于2017年9月25日受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、被告人石天喜犯贩卖毒品的犯罪事实
被告人石天喜在2017年2月份期间，先后七次贩卖毒品给吸毒人员曾某1、彭某、郭伟吸食。具体犯罪事实如下：
1、2017年2月23日12时许，被告人石天喜收到吸毒人员曾某1购买400元麻古的微信，两人约好在祁东县玉合街道强胜网吧门口进行交易，被告人石天喜驾车到强胜网吧门口贩卖了400元的麻古（10粒）给吸毒人员曾某1。
2、2017年2月26日12时许，被告人石天喜收到吸毒人员曾某1购买700元麻古的微信消息，两人约好在祁东县玉合街道强胜网吧对面曾某1朋友家进行交易，被告人石天喜驾车到强胜网吧对面后，将毒品送到五楼一套间，贩卖了700元的麻古（18粒）给吸毒人员曾某1，因曾某1身上没钱，当时未给付被告人石天喜毒资。
3、2017年2月24日15时许，吸毒人员彭某打电话给石天喜，约好购买3条红的（30粒麻古），每粒价格40元。当日晚上6时许，被告人石天喜驾车在祁东县城东路垃圾站附近将30粒麻古交给彭某，吸毒人员彭某通过微信转账的方式付给石天喜1250元（本次毒资1200元，包括之前欠的毒资50元）。
4、2017年2月26日19时许，吸毒人员彭某通过电话联系被告人石天喜要购买20粒（2条、800元）毒品麻古。之后被告人石天喜驾车在祁东县城东路垃圾站附近将20粒麻古交给彭某，此次800元的毒资因吸毒人员彭某身上没钱，当日未支付给被告人石天喜。
5、2017年2月25日14时许，吸毒人员郭伟通过微信联系被告人石天喜，并通过微信红包支付200元的毒资。被告人石天喜在城南市场附近交给郭伟3粒麻古和少量冰毒。
6、2017年2月26日14时许，吸毒人员郭伟通过微信联系被告人石天喜，并通过微信红包支付200元的毒资。被告人石天喜在城南市场附近交给郭伟3粒麻古和少量冰毒。
7、2017年2月27日22时许，吸毒人员郭伟通过微信联系被告人石天喜，并通过徼信红包支付200元的毒资。被告人石天喜在城南市场附近交给郭伟3粒麻古和少量冰毒。
2017年2月27日22时许，祁东县公安局民警抓获被告人石天喜，并从其身上缴获5粒疑似麻古物品，经称量重为0.472克和2小包疑似冰毒物品，经称量重为0.945克，在被告人石天喜驾驶的黑色丰田凯美瑞小车上缴获80粒疑似麻古物品，经称量重为7.558克，经衡阳市公安局刑事科学技术研究所于2017年3月15日鉴定：缴获的85粒疑似毒品麻古、疑似毒品冰毒均含甲基苯丙胺、咖啡因成分。
被告人石天喜七次贩卖给吸毒人员的麻古共87粒，参照侦查人员2017年2月27日从其身上和车上缴获的麻古85粒总重量8、03克计算出每粒麻古平均重量为0.09447克，被告人石天喜已贩卖给吸毒人员的87粒麻古重量为8.219克。
原审法院另查明，被告人石天喜因犯贩卖毒品罪，于2013年8月8日被祁东县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。
上述事实，原审有下列经庭审举证、质证的证据证实：
（一）证人证言
1、证人曾某1证言，证实其于2017年2月23日中午12点多钟，发微信给石天喜说要买点麻古，双方约好在新区强胜网吧门口见面，并要石天喜为其准备点吸麻古的工具，过了约半个小时，石天喜开了台黑色丰田小车到网吧门口，其走到驾驶室旁问石天喜要了一条麻吉（10粒），然后给了石天喜现金400元，在石天喜递给其一个装有吸毒工具的黑色塑料袋子后，其便离开了；2017年2月26日下午五、六时许，其在强胜网吧附刘某租住的房间用微信和石天喜联系，叫石天喜送700元的麻古到强胜网吧附近，过了一个多小时，石天喜到了网吧附近，并将毒品送到了刘某租住的房间，共有麻古18粒，因其身上没钱要求先欠着，被告人石天喜表示同意，并问其可不可以在房间吸毒，其表示朋友在家不方便，石天喜便走了。并证实每一次都是石天喜一个人送的毒品。
2、证人刘某证言，证实2017年2月26日晚上七点多钟的时候，其和曾某1在其租住的房间玩游戏，突然感觉房间有很多烟，后见是曾某1用打火机烧锡纸上的东西，用矿泉水瓶子上的吸管吸烤出来的烟，便问曾某1在干吗，曾某1说在吸麻古，便叫他以后别吸。
3、证人彭某证言，证实2017年2月24日下午三点多钟，
其与被告人石天喜电话联系，要石天喜卖三条麻古（每条10粒，共30粒）给其，并用手机微信分两次（一次900元、一次300元）共发了1200元给石天喜，石天喜微信名叫“三三”，因石天喜没空，到下午五、六点时才开着黑色丰田凯美瑞车将麻古送到城东路垃圾站那将毒品交给其，其在车上接的货，其拿到货后，石天喜说其之前还有欠毒品钱，其算了下共是1250元，便又用微信转了1250元给石天喜，然后回家分几次将麻古吸食完：2017年2月26日晚上七点多钟，其与石天喜电话联系要二条麻古，并约好在观音桥城东路垃圾站那交易，后石天喜开着黑色丰田凯美瑞车将麻古送到城东路垃圾站，其说身上没钱先欠着，石天喜表示可以，然后就递给其麻古二条（每条10粒，共20粒，800元），其拿着之后就下车回家了，将麻古分几次吸食完毕。
4、证人陈某证言，证实石天喜驾驶的黑色丰田凯美瑞车是从其开的租车行租用的，每个月租金约定为3000元，对于石天喜租他行的车用于贩毒的事不清楚，2016年11月18日16时到2017年01月18日18时、2017年2月6日01时至案发车子一直都是租给了石天喜在用。
（二）书证
l、接报案登记表、立案决定书，证实案件的来源系群众上门报警。
2、称量笔录，证实从被告人石天喜身上缴获的5粒疑似麻古物品称量为0.472克、2小包疑似冰毒物品称量为0、945克，在被告人石天喜驾驶的黑色丰田凯美瑞小车上缴获80粒疑似麻古物品称量为7.558克。
3、扣押物品决定书、清单及湖南省毒品收缴专用收据，证实侦查机关将从被告人石天喜身上缴获的5粒疑似麻古物品、2小包疑似冰毒物品及在被告人石天喜驾驶的黑色丰田凯美瑞小车上缴获的80粒疑似麻古物品予以扣押并收缴的事实，及其将被告人石天喜身上持有的黑、白华为手机各一台予以扣押的事实。
4、微信聊天记录，证实石天喜与曾某1及彭某毒品交易记录情况。
5、通话记录，证实了吸毒人员彭某、肖某2、郭伟与被告人石天喜联系买卖毒品的通话记录情况。
6、抓获经过，证实被告人石天喜系经群众举报于2017年2月27日被抓获归案。
7、刑事判决书，证实被告人石天喜因犯贩卖毒品罪被祁东县人民法院于20113年8月8日判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。
8、户籍资料，证实被告人石天喜出生年月日等身份信息情况。
（三）被告人石天喜的供述
被告人石天喜当庭对二次贩卖毒品麻古共28粒给吸毒人员曾某1、二次贩卖毒品麻古共50粒给吸毒人员彭某、三次贩卖毒品麻古共9粒和少许冰毒给吸毒人员郭伟的犯罪事实供认不讳。
（五）鉴定意见
证实经衡阳市公安局刑事科学技术研究所鉴定，从被告人
石天喜处缴获的疑似麻古红色药丸样本中均检出甲基苯丙胺成分、咖啡因成分；从被告人石天喜处缴获的疑似冰毒白色晶体样本中甲基苯丙胺成分。
（六）辨认笔录
证实辩认人郭伟在见证人的见证下，对一组12张不同男性免冠照片进行了辩认，郭伟指认编号9号为老鬼（即石天喜），是驾驶一辆黑色丰田小车在祁东县城城南市场门口附近卖了三次麻古给他的人；辩认人曾某1在见证人的见证下，对一组12张不同男性免冠照片进行了辩认，指认编号4号为喜哥（即石天喜），是驾驶一辆黑色丰田小车在强胜网吧附近卖了二次麻古给他的人；辩认人彭某在见证人的见证下，对一组12张不同男性免冠照片进行了辩认，指认编号11号系微信名“三三”（即石天喜），是于2017年2月24日左右卖给他30粒麻古、2月26日卖给他二条20粒麻古给他的人；辩认人陈某在见证人的见证下，对一组12张不同男性免冠照片进行了辩认，指认编号2号为石天喜，是在他车行租赁黑色丰田凯美瑞小车的人。
二、被告人郭伟容留他人吸毒的犯罪事实
被告人郭伟于2017年2月25日至27日期间，先后三次容留吸毒人员肖某1和李某在其家中吸食毒品，具体犯罪事实如下：
1、2017年2月25日下午二、三时许，被告人郭伟在石天喜身上购买200元毒品，之后与吸毒人员肖某1、李某在其家中吸食完。
2、2017年2月26日下午二、三时许，被告人郭伟在石天喜身上购买200元毒品，之后与吸毒人员肖某1、李某在其家中吸食完。
3、2017年2月27日下午二、三时许，被告人郭伟在石天喜身上购买200元毒品，之后与吸毒人员肖某1、李某在其家中吸食，还未吸食完毕，被告人郭伟听到其母亲回家开门的声音，为防其母亲发现，便将毒品和麻古壶都丢到垃圾桶里。
上述事实，原审有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、证人肖某1证言，其证实2017年2月25、26、27日下午其均在郭伟位于城南市场里一五楼套间里与李某及郭伟一起吸食了毒品麻古和少许冰毒，每次吸食的毒品由郭伟买来的，每次买了200元，钱由其和李某二个人出的，其和李某都喜欢打游戏，一般是谁赢了钱谁请客吸毒。27日那次三个人将200元毒品吸食完后其和李某各自回自家了。
2、证人李某的证言，其证实的内容与肖某1证实的一致。
3、证人张某（郭伟母亲）的证言，其证实郭伟一直背着家人吸毒，2016年8月还送郭伟到长沙戒毒二个月，以为他戒了，没想到郭伟还和其他人在其城南市场一五楼套间里吸毒，因怕郭伟和一些不三不四的人在一起学坏，还警告过郭伟不要带人到家去，但就是没听其话，和郭件经常在一起的有一个李某的其认识，但没想到李某也吸毒。
4、微信聊天截图，证实李某与肖某1和郭伟微信聊天、肖某1与郭伟微信聊天、肖某1与李某微信聊天联系吸食毒品的事实。
5、抓获经过，证实侦查机关通过被告人石天喜手机在城南市场郭伟家附近将被告人郭伟抓获。
6、情况说明，证实侦查机关到了祁东火车站调查被告人郭伟的身份情况．经祁东县火车站办公室工作人员查询，证实祁东县火车站没有一个叫郭伟的工作人员。
7、户籍资料，证实被告人郭伟的出生年月日等身份信息情况。
8、辩认笔录，证实辩认人郭伟在见证人的见证下，对一组12张不同男性免冠照片进行了辩认，郭伟指认编号11号为最近三次在其城南市场五楼的家中一起吸食毒品的肖总（即肖某1）；辩认人肖某1在见证人的见证下，对一组12张不同男性免冠照片进行了辩认，指认编号10号系他与李彬在其家一起吸毒三次的居住在城南市场五楼的“峰乃几”（即郭伟）。
9、被告人郭伟在侦查机关的供述，证实被告人郭伟对上述犯罪事实供认不讳。
原判认为，被告人石天喜违反国家毒品管理法规，明知是毒品麻古和冰毒，仍多次贩卖给他人，情节严重，且贩卖毒品总重量达16.249克，其行为已构成贩卖毒品罪，应当依法追究其刑事责任。公诉机关指控被告人石天喜犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立。被告人石某贩养吸，其被查获的毒品数量应当认定为其贩卖毒品的数量，但在量刑时可考虑其吸食毒品的情节，酌情从轻处罚。被告人石天喜归案后能如实供述自己的犯罪事实，并自愿认罪，可以从轻处罚。被告人石天喜曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。被告人郭伟违反国家毒品管理法规，二年内三次为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪，应当依法追究其刑事责任。公诉机关指控被告人郭伟犯容留他人吸毒罪的事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立。被告人郭伟到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。综上，对被告人石天喜依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第六十七条第三款，第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条（一）项之规定，对被告人郭伟依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第六十七条第三款，最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（二）项之规定，判决：一、被告人石天喜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金四千元。二、被告人郭伟犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。
上诉人石天喜上诉提出，原判认定事实错误。在本案中，其系被教唆犯，有法定从轻情节，请求二审法院依法改判。
经本院审理查明：原判认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人石天喜明知是毒品，仍多此贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，且情节严重，依法应追究其刑事责任。被告人石天喜到案后，能如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人石天喜系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。被告人郭伟二年内多次为他人吸食毒品提供场所，其行为构成容留他人吸毒罪。被告人郭伟到案后能如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，依法可以从轻处罚。上诉人石天喜提出原判认定事实错误和其系被教唆犯的辩称，经查，与事实不符，亦无法律依据，本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李国锋
审 判 员 匡梓精
代理审判员 谢志龙
二〇一七年十一月二日
书 记 员 李 怡
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附：本裁定适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。