吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终3110号
上诉人（原审被告）：吉林大学中日联谊医院，住所长春市仙台大街***号。
法定代表人：赵国庆，院长。
委托诉讼代理人：赵超，吉林衡丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴艳钊，男，1988年7月14日出生，满族，住吉林市。
委托诉讼代理人：高建芳（系吴艳钊的嫂子），女，1979年9月17日出生，汉族，住吉林市。
委托诉讼代理人：吴志学（系吴艳钊姑姑），女，1953年10月10日出生，汉族，住吉林市。
上诉人吉林大学中日联谊医院因与被上诉人吴艳钊医疗损害责任纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2015）长经开民初字第137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
吉林大学中日联谊医院上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销长春经济技术开发区人民法院（2015）长经开民初字第137号民事判决书（以下简称原审判决），依法改判或发回重审；2、请求二审人民法院委托司法鉴定机构对本案进行重新鉴定；3、本案一审、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、天津市津实司法鉴定中心司法鉴定意见书（以下简称司法鉴定书）不具有客观性，依据不足，仅是鉴定人的观点，不应成为定案的依据。被上诉人因腰痛伴右下肢疼痛6年加重1年于2014年8月1日入院。1、诊断：入院后给予了系统的检查。根据病史，症状，体征及CT、MRI各项临床检查结果，腰椎间盘突出症、腰椎管狭窄症临床诊断准确无误。2、手术方案选择：根据临床诊断，鉴于该患年纪较轻，是间盘镜微创手术适应证，并经全科会诊讨论通过，选择行微创手术治疗。治疗方案正确无误。3、术后可能出现症状加重及大小功能障碍等手术并发症均在术前向患者本人及家属说明，患者本人及家属理解并同意手术，并均已在手术志愿书上签字（详见病历记载）。4、关于患者出现排便功能障碍：术前该患即有走路跛行、小便不畅等症状（见病历记载），说明已有部分马尾神经功能损伤，行间盘摘除椎管减压手术后会出现缺血再灌注损伤，神经根水肿等情况，这些都会导致马尾神经功能损伤，使排便障碍加重，这些都属于椎间盘突出、椎管狭窄手术的并发症。硬膜由硬脊膜和软脊膜二层结构，硬脊膜破口而软脊膜无破口就不会流出脑脊液，因此说明软脊膜没损伤，更不会伤及位于深部的马尾神经。司法鉴定认为“术中操作不当造成马尾神经损伤”是主观推测的，是不符合事实、没有科学理由根据的鉴定意见，没有区分清楚被上诉人本身体疾病及医院过错，被上诉人的损害后果系患者本身疾病所致，而非上诉人的医疗行为所致，且在上诉人治疗之前损害后果己存在。天津津实司法鉴定中心对本案所出具的司法意见书明显依据不足，不能作为定案的依据。二、上诉人认为应当提请司法鉴定机构重新进行司法鉴定，理由如下：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。上诉人认为天津津实司法鉴定中心在对本案进行鉴定过程中，鉴定结论无科学证据支持，明显依据不足，经过质证不能作为证据使用。上诉人申请重新鉴定符合法律规定的情形，故上诉人请求二审人民法院委托重新鉴定，以纠正一审判决的错误。三、在坚持应当重新认定事实、重新鉴定的前题下，另一方面，原审判决计算也存在错误。1、医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费，系治疗患者原发疾病所产生，不应由上诉人承担。而且到北京治疗的疾病鉴定没有认定与我方有关，故更不应当判决由上诉人承担；2、残疾赔偿金，系自身疾病所致辞，原审判决上诉人承担的比例过高。3、精神损害抚慰金，判决明显过高。4、律师代理费、鉴定费，超出了法律规定标准，应当由被上诉人自行承担。综上，一审判决事实不清，采信的鉴定证据存在错误，认定事实的证据不足，现依据有关法律规定请求法院在查明本案全部事实的基础上撤销原审判决，依法进行改判或发回重审。
吴艳钊辩称，一审判决是依据法院委托的司法鉴定机构的鉴定结论，赔偿标准是按照国家颁发的，2016年吉林省关于人身损害赔偿标准进行理赔的。完全符合法律规定；鉴定费应由上诉人全部承担，因为没有上诉人的损害行为，我方不可能有鉴定行为，但是一审判决中；鉴定费按责住比例分担了，我认为不妥，希望法庭驳回上诉人上诉请求。
吴艳钊向一审法院起诉请求：1、原告的医疗费169708.82元，残疾赔偿金298810.32元、误工费47799.36元、护理费23922.36元，住院伙食补助费14400元、交通费24402.40元，住宿费967元，以上合计580010.26元，其中的80%即464008.21元，由被告赔偿；2、精神损害抚慰金、律师代理费、鉴定费合计143600元，由被告赔偿；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告以腰疼伴右下肢疼痛6年，加重1年为主诉，于2014年8月1日入住被告医院治疗，入院诊断：腰椎间盘突出症、腰椎管狭窄症。8月4日，于全麻下行椎间盘镜下后入路腰椎间盘摘除术。原告住院32天后，于2014年9月2日出院。此次住院被告收取住院费47253.04元，扣除新农合补偿后，原告实际垫付住院费38807.04元。因术后发生二便障碍，原告分别在2014年9月2日至10月15日期间，及10月15日至11月5日期间在被告处住院两次，累计住院时间为64天，垫付住院费22267.84元。2015年8月至2016年9月，原告先后多次在吉林市人民医院、吉林医药学院附属医院门诊进行对症治疗，支出门诊费用总计11626.80元。2016年2月、3月期间，原告自行在药店购买舒筋健腰丸、弥可保、布洛芬胶囊等药品，支出购药费2015.95元，购买足下垂矫正器支出520元。为治疗腰间盘摘除术后发生的二便障碍及尿路感染，原告于2016年3月8日至3月14日，2016年3月21日至3月29日，2016年3月29日至4月22日，在吉林市人民医院住院三次共38天，三次住院院方收取住院费共8854.36元，扣除新农合补偿后，原告实际垫付住院费7093.79元。2016年3月5日，原告因泌尿系统感染、双肾积水前往武警北京市总队医院门诊就诊，支出医疗费11046.55元。2017年1月3日，原告因阴茎勃起功能障碍进入北京大学第一医院就诊，经门诊检查后收入院，原告住院10天后，于1月13日出院，出院诊断：阴茎勃起功能障碍、腰间盘突出术后。原告此次治疗支出门诊及住院费用11126.10元。2015年12月至2017年2月间，原告在吉林衡德综合门诊部多次进行针炙、按摩等康复治疗，累计支出治疗费48295元。原告及其家属为进行治疗及与司法鉴定，多次往返于吉林市、长春市、北京市及天津市之间，因乘坐火车、飞机、出租车等交通工具共支出交通费12548.90元，支出住宿费967元。诉讼中，原告还出示了多张加油费发票及河北省路桥费发票，金额合计7120元。原告诉前曾单方委托吉林中正司法鉴定所（以下简称中正鉴定所）对被告治疗过程中是否存在过失行为等项目进行鉴定，并支出鉴定费7800元。因被告对中正鉴定所出具的鉴定意见提出质疑，故未采纳该份鉴定意见。诉讼过程中，法院委托天津市津实司法鉴定中心对被告在治疗过程中是否存在违反诊疗常规的过错行为、过错行为与原告损害后果之间是否存在因果关系及参与度、伤残等级、术中所致神经损伤的误工损失日、是否构成护理依赖、护理程度、护理人数及期限等项目进行司法鉴定。2017年2月14日，该鉴定中心出具鉴定意见为：一、吴艳钊术后出现的马尾神经损伤，与医方实施的椎间盘镜下后入路腰椎间盘切除术，术中操作不慎之间存在因果关系。建议承担主要责任，E级；二、吴艳钊的误工期为180-365日，护理期为30-150日，住院期间建议1人护理；三、吴艳钊的损伤为五级伤残；四、吴艳钊的损害不构成护理依赖。原告为此次鉴定垫付鉴定费11800元。另查明，原告住院前在吉林市金巢房地产开发有限公司担任司机职务。原告为本次诉讼聘请了律师，支出代理费24000元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。被告联谊医院在对原告吴艳钊治疗过程中，未尽谨慎注意义务，没有针对原告的病情选用安全、有效的最佳术式，且术中操作不当，导致原告马尾神经损伤，造成原告二便功能障碍等损害后果。经司法鉴定，被告联谊医院的这一过失行为与原告二便功能障碍后果具有因果关系，故被告已构成侵犯原告的健康权，依法应承担侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害解释》）的规定，被告联谊医院应对原告的医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、代理费、鉴定费等各项直接和间接损失，承担相应的民事赔偿责任。关于医疗费。原告曾先后在被告处，以及吉林市人民医院、吉林医药学院附属医院、北京大学第一医院、武警北京市总队医院、吉林衡德综合门诊部等医院机构进行门诊及住院治疗，支出的门诊及住院费用总计为150263.12元，因各项支出均有医疗机构出具的收费票据证实，并有相关医疗资料予以佐证，故应确认为原告的医疗费损失；原告自行购药品及购买足下垂矫正器的支出，均与治疗其损害后果相关，两项费用支出共2535.95元，亦应作为医疗费损失对待。关于住院伙食补助费。被告联谊医院的侵权行为发生在2014年8月4日手术过程中，之后原告为治疗损害后果，在多家医院住院累计141天，按照我省现行的补助费标准，原告的住院伙食补助费为100元/天×141天=14100元。关于护理费。经司法鉴定，原告在损害发生后需1人进行专门护理，护理期限参照原告实际伤情，在鉴定结论划定的范围内，酌定为120日。参照2015年度我省“居民服务、维修和其他服务业”职工平均工资标准（120.82元/日），原告的护理费损失为120.82元/日×120日=14498.40元。关于误工费。根据本案实际情况以及司法鉴定结论，确定原告遭受损害后的误工期限为一年。原告在房地产企业工作，参照2015年度我省“房地产业”职工平均工资标准（3703.67元/日），原告主张的每月3500元实际收入标准，并未超出合理范围，故予以采纳。按此标准，原告的误工费损失应确定为3500元/月×12月=42000元。关于交通费及住宿费。原告及其亲属为进行治疗及完成司法鉴定等活动，乘用交通工具及住宿，所支出的费用属于实际损失范畴，经审核合理的交通费、住宿费共12548.90元+967元=13515.90元，应由侵权人承担赔偿责任。原告诉讼中主张的7120元加油费及河北省路桥费，因其不能对费用发生与本案的关联性作出合理解释，故不予支持。关于残疾赔偿金。原告损害后果经司法鉴定达到五级伤残的标准。按照五级伤残对应60%的赔偿比例，并参照我省2015年度城镇居民人均可支配收入水平（24900.86元），原告的伤残赔偿金数额应为，24900.86元/年×20年×60%=298810.32元。关于代理费及鉴定费问题。原告支出的24000元代理费及在天津津实司法鉴定中心司法鉴定期间支出的11800元鉴定费，并非被告侵权行为直接造成的损失，但由于该两项费用系原告以追偿侵权债务为目的而作出的支出，与被告的侵权行为存在法律上的联系，故按照全面赔偿的侵权责任赔偿原则，应由被告承担赔偿责任；原告诉前单方委托吉林中正司法鉴定所出具的鉴定结论，因程序存在暇疵而未被采信，原告为此支出的7800元鉴定费应由本人负担，被告对此并无赔偿义务。关于被告联谊医院的赔偿责任比例问题。本案系在治疗原告自身疾病的过程中发生的过失性医疗侵权案件，其特殊性在于损害结果的发生，即有医方过失行为的作用，同时也掺杂了患者自身重大疾患的因素。因此在确定被告中日联谊医院赔偿责任范围时，应充分考虑各方因素在后果发生的原因力方面的影响。根据司法鉴定结论，被告联谊医院过错侵权行为对于原告损害后果发生的成因参与度为主要责任，故其赔偿责任范围应以原告前述各项损失的75%以宜。关于精神损害抚慰金赔偿问题。原告此次二便障碍的损害后果，已达残疾程度，其所遭受的肉体痛苦、精神创伤显而易见。根据本案实际损害后果、侵权人的过错程度、本地实际生活水平及赔偿义务人的经济承受能力，确定原告应获得的精神损害抚慰金数额为5万元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、原告吴艳钊的医疗费152799.07元、住院伙食补助费14100元，护理费14498.40元、误工费42000元、交通费及住宿费13515.90元、残疾赔偿金298810.32元、代理费24000元、鉴定费11800元，以上各项损失金额合计571523.69元，其中的75%即428642.77元，由被告吉林大学中日联谊医院赔偿，并于判决生效后十日内付清；二、原告吴艳钊的精神损害抚慰金5万元，由被告吉林大学中日联谊医院赔偿，并于判决生效后十日内付清；三、驳回原告吴艳钊其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8047元（原告吴艳钊已垫付），由被告吉林大学中日联谊医院负担。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：上诉人上诉主张天津市津实司法鉴定中心出具的鉴定意见书不具有客观性，依据不足，应当重新进行鉴定。但该鉴定是在诉讼过程中，经一方当事人申请，人民法院委托，经过双方抽签选择的具有鉴定资质的鉴定机构作出的。上诉人二审审理中明确表示对鉴定程序没有异议，现上诉人并未提供证据证明该鉴定存在结论依据明显不足的情形，故本院对上诉人重新鉴定的申请不予准许。上诉人认为原判判决计算存在错误是在重新认定事实、重新鉴定的前提下，上诉人认为医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金均系治疗患者原发疾病产生的，精神损害抚慰金、律师代理费、鉴定费过高、超出了法律规定的标准，但上诉人的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持，原审法院确定的赔偿项目和数额并无不当。关于被上诉人在答辩中提出的观点，由于被上诉人在一审宣判后没有提起上诉，本院视为其对原审判决的认可。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8480.00元，由上诉人吉林大学中日联谊医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 溪
代理审判员 董惟祎
代理审判员 宫 平
二〇一七年六月三十日
书 记 员 庞 娟