河北省邢台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）邢刑终字第199号
原公诉机关河北省临西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某甲，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2014年7月20日被刑事拘留，同年8月11日被河北省临西县公安局取保候审，2015年2月11日被河北省临西县人民法院取保候审，2015年5月8日被逮捕。现押于临西县看守所。
辩护人姚成胜，河北世纪鸿业律师事务所律师。
辩护人张金龙，农民。
原审被告人白锁军，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2014年8月15日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现押于临西县看守所。
原审被告人白某，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2014年8月16日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。同年9月15日，被河北省临西县公安局取保候审，2015年2月11日被河北省临西县人民法院取保候审。
原审被告人赵某乙，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2014年7月20日被刑事拘留，同年7月29日被河北省临西县公安局取保候审，2015年2月11日被河北省临西县人民法院取保候审。
河北省临西县人民法院审理河北省临西县人民检察院指控原审被告人赵某甲、白锁军、白某、赵某乙犯非法经营罪一案，于2015年5月6日作出（2015）临刑初字第29号刑事判决，原审被告人赵某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省邢台市人民检察院指派检察员张云峰出庭履行职务，原审被告人赵某甲及其辩护人姚成胜、张金龙、原审被告人白锁军、证人徐某、赵某丙均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，（一）被告人白锁军、白某系父子关系。白锁军在家中非法生产劣质手工卷烟，以每斤3.8元至6.5元向外销售。白某在外经商，回家时也帮父亲生产、销售卷烟。2014年春节后，白锁军销售给赵某甲卷烟35袋，折合35万支。2014年7月20日，临西县公安局在赵某甲家中将尚未销售的7.6万支查扣。7月19日，白锁军销售给赵某甲卷烟50万支，在运输过程中被查扣。2014年7月20日，白锁军销售给大名县韩纪岭卷烟106万支。2014年8月13日，白锁军销售给威县孙树贞卷烟56.4万支。2014年8月15日，在白锁军处查扣的烟沫184包，手工烟烟纸1579盘。
（二）被告人赵某甲自2010年开始在集市上无证经销无商标、无包装的劣质卷烟，以每斤5.5元购进，9元至10元卖出。赵某甲和被告人赵某乙系父子关系。2014年春节后，赵某甲让赵某乙开面包车去白锁军处购买卷烟35袋，折合35万支。2014年7月20日，赵某甲尚未销售的卷烟7.6万支和在别处购买用于销售的烟丝79包被查扣。2014年7月19日，赵某甲又让赵某乙开面包车到白锁军处，购得卷烟50万支。2014年7月20日，运输过程中被查扣。
证明上述事实的证据为：
1、2014年7月20日，公安民警扣押赵某甲乘坐的拉载假冒卷烟的面包车（冀E×××××），查扣卷烟50万支的检查笔录、扣押决定书及扣押物品清单；
2、公安机关民警在赵某甲家中进行搜查，扣押假冒卷烟32大盘、55小盘计7.6万支、烟丝79包的搜查笔录、扣押决定书及扣押清单和笔录；
3、河北省烟草质量检测站检测报告记载，对赵某甲的手工卷烟检测鉴定为伪劣卷烟；
4、2014年8月15日，公安民警搜查白锁军住宅，查扣盘纸50包、烟盘纸740把，每把1300个卷烟筒、烟盘纸838把，每把1300个卷烟筒、100斤的烟丝86包、50斤烟丝98包的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单和扣押笔录；
5、赵县烟草专卖局对在白锁军家搜查得到物品的销毁记录；
6、被告人赵某甲供述，其手机号155××××4672。购买的成盘卷烟用编织袋包装，每袋10盘，每盘重2.5斤到3斤不等。是在赵县各子村白锁军手中按斤买的，每斤5.5元。以9到10元卖出。姓白的手机号133××××1716。第一次是春节过后拉了35袋，第二次是2014年7月19日拉了50袋。都是租用其儿子赵某乙的面包车去的。在其家中搜查的7.6万支假冒卷烟是在白锁军处购买还未卖出的。烟丝是在威县沙柳寨一个姓苏的人手里买的；
7、被告人赵某乙供述，父亲赵某甲租其面包车到宁晋那边拉烟，说给500元的租车费。拉了50包，回来时被公安查住了。这些没有商标的卷烟都不是国家烟草部门销售出来的。2014年春节前的一天，赵某甲雇其开面包车拉过一次卷烟，有三十多个大包。那些烟都是个人卷制的，和这次卖烟的是同一个人；
8、被告人白锁军在公安机关供述，其手机号133××××1716。每盘成品烟大约用2.7斤烟丝，每盘大约1200支。每袋10盘，重量大约在二十七八斤到三十斤。生产的手工卷烟销售到各村集市上。卖给邢台姓赵的两次，是他儿子开车去的。2014年8月8日前后，卖给姓孙的30袋左右，2800元的货款。把烟装在三马车上拉走的，每斤2.8元。其卖给大名县韩纪岭两次香烟。第一次是2014年5月份，卖给韩纪岭24包，700多斤。第二次是8月13日凌晨，其和白某还有跟韩纪岭一块来的人帮着往车上搬烟。韩纪岭在面包车上摆放。这次共卖给韩纪岭46大包；他们三人的手机号存在其手机上，分别是老赵、老孙、纪岭：155××××4672、188××××9148、159××××0396；
9、被告人白某供述，8月15日，其帮父亲白锁军转移假冒自制卷烟的半成品（卷烟筒）三次。其父亲从2012年11月经营自制卷烟。其在山西开门市，回家的时候就帮父亲生产卷烟。2014年8月12日晚10点左右，父亲白锁军让其帮着给一胖一瘦两个人开的灰色面包车上装烟；
10、被告人赵某甲辨认白锁军照片的笔录；
11、同案犯韩纪岭在公安机关供述，2014年8月12日，和朋友杨向阳开车去赵县找姓白的（手机号133××××1716）香烟供应商，要了46包烟，每包约35斤。白哥和一名20岁左右的年轻人开一辆灰色五菱面包车送的货。把烟倒到车上后，其给了白哥5600元。按3.8元每斤买的。卖每斤5元。2013年5月的一天，其去石家庄赵县接姐姐韩纪红。姐说他们的父亲想要几包散装烟，就装了6包，每包大约30斤。到家后卖了；
12、大名县烟草专卖局移送公安局涉案物品清单（散烟2，120斤）；
13、邯郸市烟草专卖局2014年10月27日证明，大名县烟草专卖局2014年8月13日查扣的53包烟杆，每包40斤，折合2120斤、106万支；
14、韩纪岭对白锁军照片的辨认笔录；
15、大名县烟草专卖局关于韩纪岭所购香烟的先行登记保存通知书两份及关于烟草品质的检验报告；
16、同案犯孙树贞供述，见村里有很多人抽这种劣质烟，就想进购一些卖了挣点钱。打听着找到宁晋县北一个村制作这种烟的老白家。老白说每斤6.5元，并留了手机号。阴历七月十八这天早晨，其叫儿子孙付双开机动三轮车出发去老白那里进购劣质香烟。孙付双把车停在老白村里的一个过道口，装了三四十袋，总共1200斤，给了老白7700块钱。回来的路上被沙河公安局查住了；
17、同案犯孙付双供述，2014年8月13日，其父亲孙树贞让开机动三轮车跟他去了宁晋北边赵县的一个村购买劣质香烟。这些烟都是人工卷制的，没有牌子、没有过滤嘴。进了袋装的大概1000多斤卷烟，约四五十万支。回来的路上被沙河市公安局查获；
18、同案犯贾缺英在公安机关供述，2014年正月开始，其和丈夫白锁军在家里手工制作卷烟卖给村里人。每天可以加工5斤左右。后来知道的人多了，外地就有人直接打电话要购买手工卷烟。2014年8月13日，还卖给两个外地人30多袋，约四五十万支。这两人其中一个六七十岁，叫老孙。另一个三十多岁，是老孙的儿子；
19、贾缺英分别辨认孙树贞、孙付双二人照片的笔录；
20、邢台市烟草专卖局关于孙树贞涉烟的暂扣登记保存单；
21、孙树贞涉案卷烟的品质检验报告；
22、临西县烟草专卖局出具的收到公安机关办理赵某甲非法经营案中查扣假冒手工卷烟五十万支的证明；
23、白某递交其平时在外地经商的证明；
24、被告人白锁军、白某、赵某甲、赵某乙户籍证明。
以上证据经当庭质证，予以确认。
原审法院认为，被告人白锁军违反国家烟草专卖的法律规定，未经许可，生产、销售无品牌无包装的卷烟。被告人白某为白锁军非法生产、销售卷烟提供帮助。被告人白锁军、白某的行为均构成非法经营罪。被告人赵某甲未经许可，擅自销售无品牌无包装的卷烟牟利。被告人赵某乙明知赵某甲违法经营卷烟，仍为其提供运输帮助。被告人赵某甲、赵某乙的行为也均构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实存在，罪名成立。
非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。庭审当中能够查明各被告人非法经营烟草制品的购销价格。被告人及辩护人均对本案涉案烟草制品的价格鉴定提出异议。经审查，几份鉴定意见对该案各被告人涉案数额鉴定的标准不一。
被告人白锁军、白某、赵某甲、赵某乙如实供述犯罪事实，当庭认罪予以从轻处罚。被告人赵某甲年老多病，酌情从轻。被告人白某、赵某乙属从犯，认罪悔罪，分别予以减轻、从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第二十五条、第二十七犯条、第六十七条第三款、第七十二条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条的规定，判决：
一、被告人白锁军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；
二、被告人白某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零三个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币五千元；
三、被告人赵某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；
四、被告人赵某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。
原审被告人赵某甲上诉理由主要是：一审判决认定事实错误，其从白锁军处购买的50万支卷烟不应认定为非法经营数额中，应以7.6万支为准对其定罪量刑；其非法经营的卷烟情节轻微，不构成犯罪。
原审被告人赵某甲辩护人的辩护意见主要是：被告人赵某甲涉嫌的罪名应当为销售伪劣产品罪，而不是非法经营罪；赵某甲虽涉嫌销售伪劣产品罪，但涉嫌的57.6万支卷烟的销售金额达不到定罪标准，赵某甲的行为不构成犯罪。
邢台市人民检察院检察员的出庭意见主要是：原判认定事实清楚，证据充分，但是，在认定被告人涉案金额方面，几份鉴定意见对该案各被告人涉案数额鉴定的标准不一，涉案价值偏差较大，建议二审法院发回重审，予以查证核实。
经审理查明，（一）原审被告人白锁军、白某系父子关系。白锁军在家中非法生产劣质手工卷烟，以每斤3.8元至6.5元向外销售。白某在外经商，回家时也帮父亲生产、销售卷烟。2014年春节后，白锁军销售给赵某甲卷烟35袋，折合35万支。2014年7月20日，临西县公安局在赵某甲家中将尚未销售的7.6万支查扣。7月19日，白锁军销售给赵某甲卷烟50万支，在运输过程中被查扣。2014年7月20日，白锁军销售给大名县韩纪岭卷烟106万支。2014年8月13日，白锁军销售给威县孙树贞卷烟56.4万支。2014年8月15日，在白锁军处查扣的烟沫184包，手工烟烟纸1579盘。
（二）上诉人赵某甲自2010年开始在集市上无证经销无商标、无包装的劣质卷烟，以每斤5.5元购进，9元至10元卖出。赵某甲和原审被告人赵某乙系父子关系。2014年春节后，赵某甲让赵某乙开面包车去白锁军处购买卷烟35袋，折合35万支。2014年7月20日，赵某甲尚未销售的卷烟7.6万支和在别处购买用于销售的烟丝79包被查扣。2014年7月19日，赵某甲又让赵某乙开面包车到白锁军处，购得卷烟50万支。2014年7月20日，运输过程中被查扣。
上述事实，有经庭审质证、认定的2014年7月20日，公安民警扣押赵某甲乘坐的拉载假冒卷烟的面包车（冀E×××××），查扣卷烟50万支的检查笔录、扣押决定书及扣押物品清单；公安机关民警在赵某甲家中进行搜查，扣押假冒卷烟32大盘、55小盘计7.6万支、烟丝79包的搜查笔录、扣押决定书及扣押清单和笔录；河北省烟草质量检测站检测报告；2014年8月15日，公安民警搜查白锁军住宅，查扣盘纸50包、烟盘纸740把，每把1300个卷烟筒、烟盘纸838把，每把1300个卷烟筒、100斤的烟丝86包、50斤烟丝98包的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单和扣押笔录；赵县烟草专卖局对在白锁军家搜查得到物品的销毁记录；上诉人赵某甲、原审被告人赵某乙、白锁军、白某的供述；上诉人赵某甲辨认白锁军照片的笔录；同案犯韩纪岭在公安机关的供述；大名县烟草专卖局移送公安局涉案物品清单；邯郸市烟草专卖局2014年10月27日证明；韩纪岭对白锁军照片的辨认笔录；大名县烟草专卖局关于韩纪岭所购香烟的先行登记保存通知书两份及关于烟草品质的检验报告；同案犯孙树贞、孙付双、贾缺英的供述；贾缺英分别辨认孙树贞、孙付双二人照片的笔录；邢台市烟草专卖局关于孙树贞涉烟的暂扣登记保存单；孙树贞涉案卷烟的品质检验报告；临西县烟草专卖局出具的收到公安机关办理赵某甲非法经营案中查扣假冒手工卷烟五十万支的证明；白某递交其平时在外地经商的证明；上诉人赵某甲、原审被告人白锁军、白某、赵某乙户籍证明等证据予以证实。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，原审被告人白锁军违反国家烟草专卖的法律规定，未经许可，生产、销售无品牌无包装的卷烟，原审被告人白某为白锁军非法生产、销售卷烟提供帮助，二原审被告人的行为均已构成非法经营罪；上诉人赵某甲未经许可，擅自销售无品牌无包装的卷烟牟利，原审被告人赵某乙明知赵某甲违法经营卷烟，仍为其提供运输帮助，上诉人赵某甲、原审被告人赵某乙的行为均已构成非法经营罪。关于上诉人赵某甲提出“一审判决认定事实错误，其从白锁军处购买的50万支卷烟不应认定为非法经营数额中，应以7.6万支为准对其定罪量刑；其非法经营的卷烟情节轻微，不构成犯罪”的上诉理由及其辩护人提出“被告人赵某甲涉嫌的罪名应当为销售伪劣产品罪，而不是非法经营罪；赵某甲虽涉嫌销售伪劣产品罪，但涉嫌的57.6万支卷烟的销售金额达不到定罪标准，赵某甲的行为不构成犯罪”的辩护意见。经查，在案证据能够充分证实上诉人赵某甲在白锁军处购买卷烟35袋，折合35万支，尚未销售的卷烟7.6万支和在别处购买用于销售的烟丝79包以及到白锁军处购得卷烟50万支的事实，上诉人赵某甲自购买卷烟起即已着手实施犯罪，其非法经营的数额应为85万支卷烟，原判所认定的事实清楚；原判根据上诉人赵某甲的犯罪事实、性质、情节，依据相关法律规定，上诉人赵某甲的行为符合非法经营罪的犯罪构成，原判认定上诉人赵某甲的行为已构成非法经营罪并无不当，所认定的罪名正确，因此，对上诉人赵某甲及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见，本院均不予采纳。原判认定上诉人赵某甲、原审被告人白锁军、白某、赵某乙犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王佳培
审 判 员 张 江
代理审判员 田建兴
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 樊 博