山西省朔州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋06民终469号
上诉人（原审被告）：王端，男，1956年11月28日生，汉族，山西省应县人，无业，现住怀仁县。
委托诉讼代理人：曹国庆，山西天建律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：李巍，男，1964年3月3日生，汉族，山西省大同市人，无业，现住怀仁县。
委托诉讼代理人：闫鹏德，山西硕朋律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：王焕如，男，1963年1月24日生，汉族，山西省怀仁县五里滩人，怀仁县工商和质量监督管理局职工，现住怀仁县。
被上诉人（原审被告）：袁清河，男，1958年1月18日生，汉族，山西省应县人，无业，现住应县。
被上诉人（原审被告）：沈东，男，1971年7月6日生，汉族，山西省怀仁县人，无业，现住怀仁县。
上诉人王端因与被上诉人李巍、王焕如、袁清河、沈东合伙协议纠纷一案，不服山西省怀仁县人民法院（2016）晋0624民初1061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，本案当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王端上诉请求：请求贵院依法撤销山西省怀仁县人民法院（2016）晋0624民初1061号民事判决，依法改判认定山西智隆房地产开发有限公司为合伙股东，王端出资金额为632632元。事实与理由：1、原审判决违背客观事实，事实认定错误。2、原审判决适用法律错误，严重损害被上诉人的合法权益，王焕如作为国家工作人员，其合伙无效。
李巍辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1、山西智隆房地产开发有限公司没有参与合伙，系有偿借用资质。2、王端入伙金额缺乏证据支持。3、王焕如的身份与本案无关。
王焕如辩称：五人合伙，李巍、王焕如、沈东是半股的，王端和袁清河是半股。当时没有智隆房地产，拆完房后，就有商户买房，资金够用就用不着智隆公司。王端让李巍交账，害怕李巍拿钱跑掉。我不清楚王端此举的用意，交过账之后就不给李巍股份了。后来我们打了一架，之后就起诉了。袁清河100万元，沈东33万元、王焕如30万元，李巍30万元，李巍管理账户期间缺了12万元。水泥款是用卖房的钱结的账，并不是王端投资出的钱。退股时王端自己写了45万元的股金，且本人也签字了。
袁清河辩称：1、王端的股金不是45万元是63万余元，其中有水泥款的部分，这个事情我清楚。这个项目五家协议时，每一户先付5万元的押金，又付每户1万元的搬家安置费。当时只有我和王端两家，还没有其他三人。这是王端给出的30万元。2、2011年冬天，水泥价格不稳定，我们定的是王端给付押600吨水泥款的钱，当时每吨水泥的价格是273元，水泥款的钱全部由王端预付，这是事实。3、2012年3月开工时，前期有一个清理垃圾场地，这部分的钱也是王端出的。4、2012年4月向城建局缴纳的押金12万元也是王端交的。这部分钱其他三人都清楚。5、五家签完合同后，我和王端去智隆公司谈合作，合伙开发项目。
沈东辩称：李巍和王焕如是我带进来的，我把我那部分钱交完，我就做别的了。至于他们是怎么合作的我不清楚，当时我没有参与。
李巍、王焕如向一审法院起诉请求：以总额226万元确认王端、李巍、王焕如、袁清河、沈东按出资额比例确定入伙股份。
一审法院认定事实：2011年12月11日，王端、袁清河与怀仁县南环路原住户王安军、杨国栋等五户签订了《建筑转让合同》，并约定二被告先给付对方每户押金5万元、搬迁费1万元，建设工程于2012年3月底前开工，6月底前完工。2012年4月，李巍、王焕如经袁清河的连襟沈东引荐，与王端、袁清河、沈东五人口头约定共同出资开发该项目工程。同时应首批拆迁住户后二排居民征收要求进行拆迁安置。协议达成后，该工程以智隆公司的名义进行改造建设。李巍、王焕如与王端、袁清河、沈东分别进行了投资，并口头约定王端为合伙事务的总负责人，与袁清河负责工程建设，王焕如负责售楼事宜，李巍负责账务管理。各合伙人依约执行合伙事务。2012年11月2日、3日，经王端批准分别退还李巍、王焕如、王端、袁清河、沈东股金为18万元、30万元、45万元、100万元、33万元。上述事实，有李巍、王焕如提供的李巍、王焕如身份证复印件，（2015）怀民重初字第10号民事判决书，退各股东股金的五张收据复印件予以证实。而且还有王端提供的智隆公司的营业执照、组织机构代码证、资质证书，王端、袁清河与拆迁户签订的《建筑转让合同》，授权委托书，《南环路城市棚户区改造”联合新建”投资建设工程协议》及《二次征收补充协议》的复印件在案为证。足以认定。
原审法院认为，李巍、王焕如与王端、袁清河、沈东为了开发沁和园棚户区改造工程，约定合伙出资，虽未形成书面的合伙协议，但是其口头约定共同出资、共同经营、共同承担风险，符合个人合伙的构成要件。当事人五人之间的合伙关系成立，依法予以确认。虽然双方当事人一直未对合伙的股份、盈余分配进行过约定，但是五合伙人均主张以出资比例确定各合伙人入伙股份，故对李巍、王焕如提出以出资比例确定各合伙人入伙股份的诉讼请求予以支持。因退股金收据不仅系该合伙组织的财务人员出具，且经总负责人王端签字批准，故对李巍、王焕如提出的以退股金收据记载的股金确定各合伙人出资的意见予以支持，即李巍、王焕如，王端、袁清河、沈东分别出资18万元、30万元、45万元、100万元、33万元，共计226万元的总额来确定各合伙人入伙股份。至于王端提出与袁清河共同出资1100万元的答辩意见，因袁清河未承认与王端共同出资1100万元土地出让金，且该土地出让金是在工程竣工、退股金近一年后才缴纳的，是否应计为股金，王端未提供确实、充分的证据予以证实，亦未提供证据证实该土地出让金就是该合伙组织承建项目的土地出让金，故不予采信。王端提出其除现金入股外，还有水泥等合计入股63.2632万元的答辩意见，除合伙人袁清河基本同意外，其他合伙人均不认可，且在退股金时，王端自己持笔审批，已确认自己的股金为45万元，故对王端提出的该答辩意见亦不予采信。王端提出智隆公司出资1100万元，是合伙人之一，应追加为本案被告的答辩意见。因王端先诉称与袁清河共同出资1100万元土地出让金，后又诉称该1100万元土地出让金是智隆公司的出资，其陈述前后矛盾，无其他合伙人印证智隆公司参与该合伙。即使智隆公司后来确实入伙并为该项目出资1100万元土地出让金，也需要有书面协议并征得全体合伙人同意才能认定其入伙有效。况且在此前确认五当事人合伙关系、李巍股金一案中，包括王端在内的五合伙人均始终未提及智隆公司系该合伙人之一。故对王端的该答辩意见亦不予采信。此外，王端提出王焕如系国家机关工作人员，参与营利性活动，违反《公务员法》等法律法规，其入伙行为无效、入伙份额不能认定的答辩意见，因其未提供该行为导致合伙无效、入伙份额不能认定的法律依据，故不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定，判决：确认李巍、王焕如，王端、袁清河、沈东分别出资18万元、30万元、45万元、100万元、33万元，共计226万元，并以其出资额比例确定其入伙股份。案件受理费24880元，由李巍、王焕如，王端、袁清河、沈东按出资比例共同负担。
二审中，王端陈述其垫付水泥款163800元应为股金，退股金时之所以没有将该笔款记入是因为当时水泥款发票没有回来，但其后发票回来后就入账了，并要求对账。为此于2017年6月27日组织当事人并合伙聘用的会计和出纳，共同进行了对账，账上记载王端出资为468832元，至于向宏丰水泥厂购买水泥一事，账上只是记载了付款情况，并未记载系王端出资。
本院认为，本案所争议的焦点为：1、山西智隆房地产开发有限公司是否是项目合伙人之一。2、王端的入伙资金是一审认定的45万元还是632632元。3、王焕如应否认定为本案合伙人。首先关于山西智隆房地产开发有限公司是否是项目合伙人之一的问题，王端在一审庭审陈述其一直用的是山西智隆房地产开发有限公司的资质，在庭前会议记录中陈述合伙承包的工程就是挂靠的山西智隆房地产开发有限公司，且其他合伙人亦陈述是借用该公司的资质，并且是有偿借用，更何况即使系合伙人也不应该由王端来主张该权利，故对该上诉理由不予支持；王端的入伙股金经查，合伙账上并没有记载其所述水泥款系其出资，又,其在2012年11月2日退股金时亲自审批其股金为450000元，据此，一审判决认定王端股金为450000元并无不当。至于王端身为工作人员参与合伙投资并不直接导致合伙无效。
综上所述，王端的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3953元，由上诉人王端负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 晔
审判员 Ｘ Ｘ
审判员 丰德胜
二〇一七年六月二十八日
书记员 苗彩虹