河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）郑刑一终字第310号
原公诉机关河南省巩义市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，男，1977年3月14日出生，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2013年10月29日被巩义市公安局刑事拘留，同年11月27日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。现羁押于巩义市看守所。
上诉人（原审被告人）沈召飞，男，1971年11月14日出生，汉族。因犯诈骗罪于2008年1月3日被新疆维吾尔自治区阜康市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。2011年8月20日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2013年12月12日被巩义市公安局刑事拘留，2014年1月16日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。现羁押于巩义市看守所。
上诉人（原审被告人）吴维忠，男，1967年5月25日出生，汉族。因犯诈骗罪于2008年1月3日被新疆维吾尔自治区阜康市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。2011年8月18日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月15日被江苏省邳州市公安局运东派出所抓获，临时羁押于邳州市看守所，11月18日被巩义市公安局押回，同日被巩义市公安局刑事拘留，同年12月20日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。现羁押于巩义市看守所。
原审被告人闫常青，男，1965年2月6日出生，汉族。因犯诈骗罪于2007年8月28日被江苏省宿迁市宿豫区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。2009年8月5日假释释放，假释考验期自2009年8月5日起至2010年5月22日止。因涉嫌犯诈骗罪于2013年10月29日被巩义市公安局刑事拘留，同年11月27日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。现羁押于巩义市看守所。
原审被告人王某甲，男，1969年4月14日出生，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2013年10月29日被巩义市公安局刑事拘留，同年11月27日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。现取保候审。
原审被告人王某，男，1980年12月27日出生，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2013年12月13日被巩义市公安局刑事拘留，同年12月20日被巩义市公安局取保候审。
河南省巩义市人民法院审理巩义市人民检察院指控被告人王某某、闫常青、王某甲、沈召飞、吴维忠、王某犯盗窃罪一案，于2014年7月1日作出（2014）巩刑初字第252号刑事判决。被告人王某某、沈召飞、吴维忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在本案审理过程中，上诉人王某某提出申请撤回上诉。现已审理终结。
原判认定，
1、2013年7月22日下午，被告人王某某、吴维忠、沈召飞经事先预谋后，由被告人王某驾车到巩义市，先由王某某将被害人宣某某骗至巩义市汽车站丰源宾馆内，后沈召飞假扮算命大师以宣某某家中孩子有灾，需宣某某从她银行卡中取一张一百元钱为其破灾，且该张钱宣某某自己不能碰为由，诱使宣某某取钱时让王某某替其取钱，王某某趁机获取宣某某的农村信用社银行卡及密码，回到宾馆后，王某某将宣某某的银行卡及一百元钱交给沈召飞，沈召飞将银行卡及钱装到一个包里后开始“做法”，在“做法”过程中，沈召飞趁宣某某不备，用事先准备好的相同的包调换装有宣某某银行卡的包后交给王某某，王某某将宣某某的银行卡交给吴维忠并告诉其银行卡密码，随后吴维忠找借口出宾馆到银行自动取款机上将宣某某银行卡内的8500元钱取出后回到宾馆，将钱和银行卡交给了沈召飞，沈召飞趁机将装有宣某某的银行卡的包调换回，后假装“做法”完毕将银行卡和一百元钱交给宣某某后和吴维忠趁机先离开。大约十分钟后，王某某以宣某某身上有阴气不能与其一块走为由让她十分钟后退房再走，并且嘱咐她三日内不能用银行卡及不能与其联系后也离开宾馆，后由王某开车四人一起逃离巩义，并在路上分赃。案发后，被告人王某已退赔宣某某的损失。
2、2013年10月14日下午，被告人王某某、闫常青、王某甲经事先预谋后，由王某甲驾驶其所有的苏CK0x**号黑色现代伊兰特轿车到巩义市，先由闫常青将被害人欧阳某某骗至巩义市贝克大酒店内，通过聊天获取欧阳某某的家庭信息和收入后，给王某甲打电话，王某甲假借朋友身份给闫常青送钱并趁机介绍“算命大师”王某某为闫常青算命，欧阳某某误认为王某某算得准，就让王某某为她算命，王某某以其家中孩子有灾，需从其银行卡中取一百元现金，并且取钱时其不能碰，让闫长青帮忙取钱才能破灾为由，诱使欧阳某某让闫常青帮其到银行取钱，闫常青趁机获取欧阳某某的邮政储蓄银行卡的密码，取钱后回到宾馆，欧阳某某按照王某某的要求将一百元钱、银行卡、手机卡放进王某某准备的黑色袋子里后交给王某某，王某某以“做法”之前需净手的名义让欧阳某某到卫生间洗手，闫常青趁机将银行卡密码告诉了王某甲，王某某趁机将事先准备好的另外一个同样的黑色袋子与装有欧阳某某银行卡的袋子调包后交给了王某甲，欧阳某某从洗手间出来后，王某某借机说“做法”没有供香，让王某甲到外面买供香，王某甲趁机到银行自动取款机上将欧阳某某银行卡内的11400元钱取走，王某甲回到宾馆后，王某某又以“做法”之前需净手为名让欧阳某某到卫生间洗手，趁机将装有欧阳某某银行卡的黑色袋子调换回，王某某“做法”后嘱咐欧阳某某三小时之内手机卡不能用后和王某甲离开宾馆，大约二十分钟后闫常青也借机离开，后三人由王某甲驾车逃离巩义。被告人王某某、王某甲的亲属已共同退赔被害人欧阳某某的损失。
被告人王某于2013年12月12日到江苏省邳州市公安局投案。
原判认定上述事实的证据有，被告人王某某、闫常青、王某甲、沈召飞、吴维忠、王某的供述，被害人宣某某、欧阳某某的陈述，辨认笔录，银行账户明细、户籍证明、到案经过、扣押清单、刑事判决书、赔偿协议等证据证实。
巩义市人民法院认为，被告人王某某、闫常青、王某甲、沈召飞、吴维忠、王某以非法占有为目的，结伙采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。闫常青、沈召飞、吴维忠是累犯，应当从重处罚。王某犯罪以后自动投案，如实供述其罪行，是自首，可以从轻处罚。王某某、王某甲、王某已退赃，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依法作出如下判决：
一、被告人王某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元；
二、被告人闫常青犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；
三、被告人王某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币八千元；
四、被告人沈召飞犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七千元；
五、被告人吴维忠犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七千元；
六、被告人王某犯盗窃罪，判处罚金人民币一万元；
七、随案移交作案工具“大师”衣服及鞋一套、苏CK0x**黑色现代伊兰特轿车一辆，予以没收。
一审宣判后，上诉人沈召飞上诉称，其行为应构成诈骗罪，且如实供述罪行，自愿认罪，应从轻处罚，原判量刑重。
上诉人吴维忠上诉称，其行为应当构成诈骗罪，系从犯，量刑重。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，本院审查无误，予以确认。
关于上诉人沈召飞、吴维忠上诉称，其行为应构成诈骗罪的意见，经查，上诉人沈召飞、吴维忠伙同他人在共同犯罪过程中，先采用算命消灾的方法诱使被害人持银行卡到银行取一百元钱，并趁机获取银行卡密码，后又将银行卡及所取现金放入一个包内开始做法，被害人只是临时受骗将银行卡交给被告人作为破灾的道具使用，并无主动自愿地将财物交付给被告人而放弃了对财物的占有，原审被告人乘机采用调包的手段取得银行卡后窃取银行卡内的现金，其非法取得财物的主要方式是秘密窃取，应当定性为盗窃罪，故对该上诉意见不予采纳。
关于上诉人吴维忠上诉称，其系从犯的意见，经查，吴维忠参与事先预谋，在共同犯罪中与同案人相互配合，行为积极，作用明显，起主要作用，是主犯，故其上诉意见不予采纳。
关于上诉人沈召飞、吴维忠上诉称，其如实供述，自愿认罪，原判量刑重的意见，经查，沈召飞、吴维忠均因犯诈骗罪被判处有期徒刑五年，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚，原审法院已经充分考虑二上诉人在本案中的地位、作用及认罪态度，在法定刑幅度内量刑适当，故对此上诉意见不予采纳。
本院认为，原判认定被告人王某某、闫常青、王某甲、沈召飞、吴维忠、王某犯盗窃罪的事实清楚，量刑适当，审判程序合法。上诉人沈召飞、吴维忠的上诉意见不予采纳；上诉人王某某的撤诉申请，符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条第一款，第三百零八条之规定，裁定如下：
准许上诉人（原审被告人）王某某撤回上诉。
驳回上诉人沈召飞、吴维忠的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 成存启
审 判 员 汪致咏
代理审判员 高慧敏
二〇一四年九月十日
书 记 员 朱新平