云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民二终字第447号
上诉人（一审被告）昆明粮油贸易中心有限责任公司旺穗酒店。
住所：昆明市民航路**号。
负责人刘利辉，公司总经理。
委托代理人吴云、张磊，云南民启律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（一审原告）高中庆，男，汉族。
委托代理人顾范珍，女，彝族，特别授权代理。
委托代理人熊岳峻，男。
一审被告徐卫华，男。
委托代理人吴云、张磊，云南民启律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人昆明粮油贸易中心有限责任公司旺穗酒店（以下简称：旺穗酒店）因与被上诉人高中庆、一审被告徐卫华劳动争议纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2013）官民三初字第438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月16日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认如下法律事实：高中庆于2004年到旺穗酒店工作。2008年5月1日，双方签订了书面劳动合同，约定高中庆在旺穗酒店从事的工种为水电工维修。2011年5月，双方将劳动合同续订至2014年4月30日。2013年1月15日，高中庆与徐卫华发生纠纷，2月20日旺穗酒店下发《通知》，安排高中庆到客房部报到上班。由于高中庆未按时报到，旺穗酒店于2013年3月5日解除了与高中庆的劳动关系。
一审法院认为：针对高中庆的第一项诉讼请求，即要求确认原、被告双方自2004年8月15日至2008年5月1日期间存在事实劳动关系，对此，高中庆提交的证据可以证明在此期间双方确实存在劳动关系，对该项诉讼请求，依法予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利，履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。…”旺穗酒店以高中庆违反了公司的规章制度为由解除劳动合同，但旺穗酒店既不能举证证明其规章制度是通过民主程序制订，又不能证实规章制度已向劳动者公示，故被告旺穗酒店解除与高中庆的劳动合同行为违法，依法应承担相应的法律责任。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”本案中，高中庆自2004年8月起在旺穗酒店工作，旺穗酒店于2013年3月解除了与高中庆的劳动关系，故旺穗酒店依法应向高中庆支付赔偿金31500元（9年×1750元×2）。高中庆要求的加班费128537.345元因未提交切实充分的证据以及要求被告徐卫华承担赔偿责任的诉讼请求因无事实及法律依据，故不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告高中庆于被告昆明粮油贸易中心有限责任公司旺穗酒店自2004年8月至2008年5月1日期间存在事实劳动关系；二、被告昆明粮油贸易中心有限责任公司旺穗酒店自本判决书生效之日起十五日内，一次性向原告高中庆支付赔偿金31500元；三、原告高中庆的其他诉讼请求不予支持。
一审判决宣判后，上诉人昆明粮油贸易中心有限责任公司旺穗酒店不服，向本院提起上诉，请求：依法撤销一审判决第二项，驳回被上诉人高中庆要求支付赔偿金的诉讼请求。其上诉的主要事实和理由为：一、一审法院未查明被上诉人长期旷工的事实，而是认定被上诉人系未按时报到致劳动关系解除；二、上诉人于1997年成立时就已制定了《员工手册》，但《中华人民共和国劳动合同法》于2008年生效，一审法院以《员工手册》的规定违反《中华人民共和国劳动合同法》，违背了“法不溯及既往”的原则，故适用法律错误，且被上诉人对《员工手册》的内容知晓并清楚部门操作程序及管理制度。综上，一审法院判决向被上诉人支付赔偿金系适用法律错误，请求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人高中庆答辩称：一审判决错误，请求二审法院依法改判。一、一审法院未对被上诉人因工伤残的事实予以认定，且未对被上诉人因此产生的损失予以支持；二、一审被告徐卫华与被上诉人发生争执，对被上诉人造成人身侵害，并责令被上诉人离开公司，故一审被告徐卫华应向被上诉人赔偿经济损失3983.76元及精神损害抚慰金10000元；三、请求二审法院判令上诉人违法解除因工伤残职工的劳动合同造成被上诉人的经济损失123735元；四、被上诉人在一审中已提交了证据证实从2007年至2013年超时加班和节假日加班的事实，故上诉人应向被上诉人支付加班费128537.36元。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决第一、二项，并由上诉人承担一、二审案件受理费。
一审被告徐卫华答辩称：一审法院审理程序合法，被上诉人提出的请求与徐卫华没有任何法律关系，针对被上诉人提出徐卫华对其造成了人身侵权，并不是本案的争议焦点，请求二审法院围绕本案上诉人的请求进行审理。
对于一审判决认定的事实，上诉人提出以下异议：1、被上诉人系2004年到昆明粮油贸易中心有限责任公司工作，在2008年才与被上诉人存在劳动关系；2、被上诉人于2013年1月15日与旺穗酒店的经理助理徐卫华发生争执后就未到酒店上班，未向酒店请假，属于旷工。一审判决认定“2013年2月20日旺穗酒店向被上诉人下发《通知》，安排被上诉人到客房部报到”有误，事实是被上诉人在收到该《通知》后仍然未到酒店上班，上诉人才与被上诉人解除了劳动关系。3、被上诉人未在工程部工作，其从事的水电工维修属客房部下设的机构。4、被上诉人在入职后就领取了员工手册，并且对员工手册中的内容是知晓的。被上诉人提出：1、一审法院未查明被上诉人与一审被告徐卫华发生纠纷的具体情况；2、一审法院未查明被上诉人因工受伤的事实。除此之外，各方当事人对一审法院确认的其他事实无异议。对各方均无异议的事实本院予以确认。
二审中，被上诉人向本院提交电话录音一份，欲证明旺穗酒店的办公室主任兼保安部经理张忠建于2013年2月20日打电话给被上诉人，通知被上诉人到酒店上班，上诉人系违法解除与被上诉人的劳动关系。经质证，上诉人、一审被告徐卫华认为被上诉人在一审中未提交该证据，且不能核实通话人员的身份，对该证据不予认可。本院认为，被上诉人提交的该份证据不能证实被上诉人存在违法解除劳动合同的情形，故对该证据不予采信。
针对上诉人提出的异议1，根据被上诉人提交的《劳动合同变更协议》，已明确被上诉人于2004到昆明粮油贸易中心有限责任公司工作，2008年到上诉人处工作，原劳动权利、义务关系转由上诉人承受，双方当事人对该事实无异议，本院予以确认；针对异议2，本院在下文中结合本案事实予以评判；针对异议3，上诉人认为酒店未设工程部，对该主张与被上诉人2013年2月20日作出的调换岗位通知内容相互矛盾，故本院不予确认；针对异议4，因被上诉人对其领取《员工手册》的事实予以认可，并表示知晓《员工手册》的内容，故本院对上诉人提出的异议4予以确认。针对被上诉人提出的异议1、2，因该事实与本案不属同一法律关系，故本院不予审查。
综上，本案经二审审理查明的法律事实如下：被上诉人于2004年到昆明粮油贸易中心有限责任公司工作，于2008年到昆明粮油贸易中心有限责任公司设立的旺穗酒店即本案上诉人处工作，工作内容为水电工维修，原劳动关系的权利、义务由上诉人承受。2013年1月15日，被上诉人与上诉人的员工徐卫华因工作发生纠纷，被上诉人以人身安全为不能得到保障为由未到酒店上班。上诉人于2013年2月20作出《通知》，将被上诉人由工程部调至客房部工作。被上诉人于2013年2月22日收到该通知，但仍未回酒店工作。2013年3月5日，上诉人以被上诉人的旷工行为违反《员工手册》为由，通知被上诉人解除劳动关系，双方于当天协商一致解除了劳动关系。庭审中，被上诉人明确表示其持有《员工手册》并知晓《员工手册》所规定的内容。
综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：上诉人解除与被上诉人的劳动合同是否违反法律规定，上诉人是否应向被上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金？
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”本案中，被上诉人与本案一审被告徐卫华因工作发生争执后就未到酒店上班，后上诉人于2013年2月20日作出岗位调整通知并于同年2月22日告知被上诉人要求其于2月23日上班，但被上诉人仍未到酒店上班。上诉人以被上诉人违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、旺穗酒店《员工手册》第五章规定为由与其解除劳动关系，并于2013年3月14日向其送达了解除劳动关系的通知，旺穗酒店《员工手册》第五章第三款已明确规定：“（一）违反下列条例之一者，给予开除处理：……；连续旷工3天或一个月内累计旷工5天或合同期内累计旷工10天者。……。”上诉人因内部员工之间发生纠纷，为便于酒店经营管理对被上诉人予以岗位调整并无不妥，且《员工手册》规定的内容也并未加重劳动者的义务，而被上诉人作为酒店员工，其持有并知晓《员工手册》的内容，在与其他员工发生冲突后无正当理由拒不到酒店工作，也未提交证据证实经岗位调整后工作条件及待遇降低，其行为属于旷工行为，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，上诉人于2013年3月5日以被上诉人的旷工行为违反规章制度为由通知被上诉人解除劳动关系，并与其签订了《昆明市用人单位解除（终止）劳动合同证明书》，其解除与被上诉人劳动关系的行为并未违反法律规定。一审法院以上诉人制定的《员工手册》违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，据此认定上诉人解除劳动关系违法并判决上诉人向被上诉人支付赔偿金31500元的处理有误，本院依法予以改判。对于被上诉人要求一审被告徐卫华承担因侵权行为以及因工伤造成的损失的主张，因上述主张与本案无关，本院不予处理。对于被上诉人主张的加班费，因被上诉人未提起上诉，故对被上诉人主张的加班费本院不予审查。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以改判。上诉人的请求、事实理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：
一、维持昆明市官渡区人民法院（2013）官民三初字第438号民事判决的第一、三项，即“一、原告高中庆与被告昆明粮油贸易中心有限责任公司旺穗酒店自2004年8月至2008年5月1日期间存在事实劳动关系；三、驳回原告高中庆的其他诉讼请求不予支持。”
二、撤销昆明市官渡区人民法院（2013）官民三初字第438号民事判决的第二项，即“被告昆明粮油贸易中心有限责任公司旺穗酒店自本判决书生效之日起十五日内，一次性向原告高中庆支付赔偿金31500元”；
三、驳回被上诉人高中庆的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费人民币20元，由被上诉人高中庆承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 饶丽佳
审 判 员 杨 艳
代理审判员 邓林春
二〇一四年六月二十日
书 记 员 魏 星