浙江省衢州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙衢刑终字第4号
原公诉机关浙江省江山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨荣华。因殴打他人于2011年11月6日被行政拘留十日。因涉嫌犯诈骗罪于2011年11月16日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现押江山市看守所。
上诉人（原审被告人）周欣荣。因涉嫌犯盗窃罪于2012年1月18日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现押江山市看守所。
上诉人（原审被告人）郑龙飞。因涉嫌犯盗窃罪于2012年2月2日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现押江山市看守所。
上诉人（原审被告人）祝小刚。因涉嫌犯盗窃罪于2012年1月11日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现押江山市看守所。
原审被告人徐卫东。因非法携带管制器具于2011年5月5日被行政拘留十日。因涉嫌犯盗窃罪于2012年1月23日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现押江山市看守所。
原审被告人郑扬洲。因犯盗窃罪于2012年1月12日被江山市人民法院判处有期徒刑四年。现押江山市看守所。
浙江省江山市人民法院审理江山市人民检察院指控原审被告人杨荣华、祝小刚、徐卫东、周欣荣、郑龙飞犯盗窃罪，原审被告人杨荣华、祝小刚、徐卫东、周欣荣、郑龙飞、郑扬洲犯抢劫罪一案，于2012年11月22日作出（2012）衢江刑初字第399号刑事判决。原审被告人杨荣华、周欣荣、郑龙飞、祝小刚不服，均提出上诉。本院于2012年12月8日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各上诉人、原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1、2011年7月18日，郑扬洲（已判刑）将车牌号为浙H×××××的黑色黄海牌汽车（经鉴定价值人民币122506元）作为质押物，从被害人姜某处借了钱，并将一枚该车钥匙与行驶证一并交与姜某。后姜某将该车锁好停放在江山市区西城华庭地下停车场。不久杨荣华因没钱还债，想到把抵押在姜某处的汽车偷回来，再去抵押借款还债。2011年8月初的一天，杨荣华与被告人郑龙飞、祝小刚、周欣荣、徐卫东、郑扬洲商量偷车事宜，并一同至西城华庭地下停车场踩点。之后一天晚上，杨荣华、郑龙飞、祝小刚、周欣荣、徐卫东五人携带该车另外一枚钥匙和锯子来到市区西城华庭地下停车场，杨荣华、徐卫东在停车场入口望风，祝小刚用钥匙打开抵押给姜某的黄海牌汽车车门后，郑龙飞、周欣荣使用准备好的锯子将方向盘锁锯断，之后由祝小刚开车逃离现场。2011年8月21日，杨荣华让郑扬洲将该车以5万元抵押给他人。
2、被告人杨荣华曾于2011年7月份的一天从被害人吴某丁处前后借得人民币4万元，吴某丁则从杨荣华处借开了一辆马自达3系轿车。后因马3轿车是杨荣华租赁的，租车公司找到吴某丁要其归还，吴某丁不同意，杨荣华便用租用来的浙C×××××马自达6系轿车（经鉴定价值人民币93980元）质押给了吴某丁，并出具了借条，然后将马3轿车开回。不久杨荣华便对吴某丁说没有钱还了，但马6车子要开回去，因为车是租来的，但吴某丁没有同意。2011年8月18日下午，杨荣华交待被告人祝小刚、郑龙飞、周欣荣、郑扬洲、徐卫东等五人去江西将车弄回来，并嘱咐五人如果遇到有人阻拦先将人拉开，把车开回来再说。之后祝小刚等五人一行在江西省玉山县仙岩镇吴某丁家门口找到了马六轿车，五人欲上去开车时被吴某丁及其家里人看见，吴某丁便上前将马六轿车的气放掉，周欣荣见状便踢了吴某丁一脚，后郑扬洲上前一手卡住吴某丁脖子，一手将吴某丁抱住，郑龙飞也握住吴某丁的双手让其不能反抗，周欣荣和徐卫东将吴某丁家人拦着。周欣荣等人在强行开车时，将吴某丁父亲吴某丙推倒在地，致吴某丙头部受伤。后祝小刚用杨荣华事先交付的钥匙启动马六轿车将车子开出，并归还出借人。
据此，原审判决：一、被告人杨荣华犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币50000元；二、被告人周欣荣犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币40000元；三、被告人郑龙飞犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币40000元；四、被告人祝小刚犯盗窃罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币30000元；五、被告人徐卫东犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币8000元；六、被告人郑扬洲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元，与江山市人民法院（2012）衢江刑初字第13号判决合并，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币7000元。
上诉人杨荣华上诉称，吴某丁明知马自达6系汽车是租来的还强行抵押，其伙同他人将车开回，并不构罪；其并不知黄海牌汽车已经抵押给姜某，不存在非法占有的故意。请求依法改判。
上诉人周欣荣上诉称，在窃取黄海牌汽车犯罪行为中，其应为从犯；被害人吴某丁非法占有马自达6系汽车，其伙同他人将汽车强行开回的行为是行使权力不当，但不构罪。原判量刑过重。请求依法改判。
上诉人郑龙飞上诉称，其并未与他人商议偷黄海牌汽车一事，且在盗窃过程中其作用较小，原判量刑过重。请求从轻处罚。
上诉人祝小刚上诉称，其对马自达6系汽车和黄海牌汽车均已经被抵押不知情，其犯罪情节较轻。请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人杨荣华、周欣荣、郑龙飞、祝小刚，原审被告人徐卫东窃取已合法抵押给他人的汽车，上诉人杨荣华、周欣荣、郑龙飞、祝小刚、原审被告人徐卫东、郑扬洲企图偷回“抵押”他人的租赁所得车辆等事实，有经原审庭审举证、质证的被害人姜某、吴某丁的陈述，证人吴某甲、王某、周某、吴某乙、吴某丙的证言，价格鉴定结论书，现场照片，车辆行驶证，浙C×××××马自达6车辆的租赁协议、车辆信息及相关材料，借条、借款合同，车钥匙，户籍证明、人口信息等证据共同证实，上诉人杨荣华、周欣荣、郑龙飞、祝小刚、原审被告人徐卫东、郑扬洲亦有相应供述在案。另刑事判决书、行政处罚决定书证实郑扬洲已被判决情况，郑扬洲、徐卫东曾受行政处罚的情况。本院予以确认。
关于上诉人杨荣华称其并不明知黄海牌汽车已被抵押、郑龙飞称并未参与商议盗回该车的上诉意见。经查，各上诉人、原审被告人在案均稳定供述，其六人案发前在计划生育站附近出租屋内商议将黄海牌汽车盗回一事，其间，杨荣华还问郑扬洲在借款合同上是否有抵押条款，如果没有抵押条款，就可以偷回来，足可以证明杨荣华案发前明知黄海牌汽车已经被口头抵押，郑龙飞也参与商议偷车一事。相关上诉意见，不予采信。
本院认为，上诉人杨荣华、周欣荣、郑龙飞、祝小刚，原审被告人徐卫东、郑扬洲以非法占有为目的，窃取他人占有的财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。杨荣华、周欣荣、郑龙飞、祝小刚、徐卫东、郑扬洲企图以秘密方式窃取马自达6系汽车的行为侵犯了吴某丁对该车事实上的管领和控制，亦系非法占有他人占有之物，相关上诉意见，不予采纳。该次犯罪因各上诉人、原审被告人意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法应当比照既遂犯减轻处罚。郑扬洲在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，还有其他罪没有判决，应数罪并罚。徐卫东在共同犯罪中起次要作用，属从犯，可减轻处罚。周欣荣、郑龙飞在盗窃黄海牌汽车的过程中，事先参与商议，形成合谋，盗窃过程中积极作为，合作强行打开方向盘锁，在共同犯罪中起着不可替代的作用，其认为应为从犯的上诉意见，不予采纳。在盗窃黄海牌汽车犯罪中，祝小刚系自首，可减轻处罚。杨荣华、徐卫东、周欣荣、郑扬洲归案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国》刑法第二百六十四条，第二十三条，第六十七条第一、三款，第二十七条，第六十九条，第七十条，第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人杨荣华、周欣荣、郑龙飞、祝小刚的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王琳琳
代理审判员 唐海波
代理审判员 熊 娟
二〇一三年二月一日
书 记 员 卢万芳