陕西省洛南县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）洛南法民初字第00243号
原告陈百岁。
委托代理人杨文斌，陕西彩虹律师事务所律师。
被告洛南县荣森矿业有限责任公司（以下简称“荣森公司”）。
法定代表人史西峰，系该公司董事长。
委托代理人徐华东，系该公司副总经理。
委托代理人王传纲，陕西广友律师事务所律师。
原告陈百岁与被告荣森公司健康权纠纷一案，原告陈百岁于2011年7月19日提起诉讼，本院同日立案受理后，经审理于2011年11月22日做出（2011）洛南法民初字第00356号民事判决书，宣判后，被告荣森公司不服提出上诉，2012年4月19日商洛市中级人民法院经审理做出（2012）商中民一终字第00042号民事裁定书，裁定撤销洛南法院（2011）洛南法民初字第00356号民事判决书，并发回重新审理。洛南法院重新组成合议庭，于2012年8月24日公开开庭审理了本案，原告陈百岁及其委托代理人杨文斌，被告荣森公司的委托代理人徐华东、王传纲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告陈百岁诉称，本人是洛南县石门供销社退休职工。因生活所迫，2009年6月份到被告处打工，被告给本人安排的工种是车间烘干工，由此本人直接接触粉尘环境，烘干车间粉尘浓度极大，被告只给烘干工发普通的纱布口罩，根本起不到防尘作用。2010年3月份本人感觉身体不适，具体症状是：身体无力、胸闷、咳嗽、气短。本人要求公司调换工种，未得许可，被迫回家。本人在洛南县中医院检查结果为考虑尘肺病；商洛市中心医院诊断是尘肺可能；商洛市疾控中心诊断为：矽肺二期，肺功能中度损伤。至此，本人患职业病的事实被确诊。因被告提供的防尘措施不到位，未尽到安全保护之责。同时本人家庭经济困难，父母需要赡养，后续治疗仍需巨额费用，本人与被告协商赔偿事宜，被告只赔偿5万元，本人不同意。因本人在诉讼过程中已达到法定退休年龄，并从2011年7月起从社会养老保险机构领取退休金，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，故被告应按人身损害对原告进行赔偿，况且原告并未申请行政机关进行工伤认定，如果按劳动关系以工伤处理本案，则在程序上是违法的。现起诉要求被告赔偿医疗费959.50元、误工费22450元（从职业病确诊之日起算至伤残等级鉴定结果前一日共449天每天按50元计算）、交通费1088.50元、住宿费959元、残疾赔偿金219730元（按陕西省2010年度城镇居民人均可支配收入15695元计算20年并按原告四级伤残程度折算）、后续治疗费130000元（3次肺灌洗30000元及20年每年5000元的对症治疗）、被扶养人生活费6639.50元（指原告之父母）等共计381826.50元，并承担诉讼费及鉴定费用。
被告荣森公司辩称，原告在本公司打工期间，公司安排其从事压滤工种，负责把水洗出的矿粉进行挤压，车间空气中没有粉尘。原告进出厂未检查身体，离厂一年多才提出在我厂打工期间患职业病，原告患病与本公司没有必然的因果关系，原告提出要求本公司赔偿缺乏事实依据。假若原告患职业病与本公司有关，也属劳动争议法律关系，事实也表明原告在本公司打工是2009年6月，向法院提起诉讼在原告享受养老保险待遇之前，故应适用工伤保险条例之规定，原告按人身损害赔偿主张权利是不妥的。请求驳回原告诉讼请求。
经审理查明，原告陈百岁系洛南县石门供销社下岗职工，于2011年10月8日退休，非农户口。2009年6月份至2010年3月份原告陈百岁在被告荣森公司钼粉生产车间打工，2010年3月份原告感觉身体无力、胸闷、咳嗽、气短，遂离开被告荣森公司。2010年3月16日原告在洛南县中医医院检查为：考虑尘肺病。2010年3月23日在商洛市中心医疗DR影像诊断为：尘肺可能。2010年7月7日商洛市疾病预防控制中心诊断为：矽肺二期，肺功能中度损伤。2011年4月13日原告陈百岁向洛南县劳动争议仲裁委员会提起申请，同年4月15日，洛南县劳动争议仲裁委员会以陈百岁未能提供证据证明其与荣森公司存在劳动关系为由，向陈百岁下发了洛劳仲不字（2011）第4号不予受理案件通知书。2011年7月19日，原告陈百岁向本院提起诉讼，要求被告荣森公司赔偿其因患职业病产生的各项损失，本院予以立案受理。审理中，经商洛市中级人民法院依法委托，西安交通大学法医学司法鉴定中心对原告陈百岁的伤残等级及后续治疗费用进行鉴定，2011年9月30日，西安交通大学法医学司法鉴定中心做出西交司法鉴定中心（2011）临鉴字第2150号法医临床司法鉴定意见书，结论为：1、陈百岁伤残等级属四级；2、陈百岁后续治疗费用应包括以下两部分：第一，对尘肺病并发症的对症治疗，每年费用约需人民币5000元；第二，可考虑行2至3次肺灌洗治疗，每次肺灌洗治疗费用约需人民币10000元。另查明，被告荣森公司未对原告陈百岁进行上岗前职业健康检查；原告陈百岁被确诊为职业病后，原、被告均未在法定期间内申请工伤认定。同时查明原告陈百岁之父母均已年满75周岁，其父陈正发生于1934年9月9日，其母李当娃生于1931年10月12日，二人均系农业户口；原告兄妹共四人。
以上事实有原告陈百岁的病案资料、西安交通大学法医学司法鉴定中心鉴定意见书、洛南县劳动争议仲裁委员会不予受理通知书、鉴定费单据、洛南县人力资源和社会保障局洛人社发（2011）511号文件、当事人陈述等证据材料在卷佐证。
本院认为，公民的健康权应受法律保护。2009年6月原告陈百岁到被告荣森公司打工，2010年3月原告因身体不适离开被告处后随即被诊断患有矽肺职业病，被告荣森公司认为原告所从事的工种不接触粉尘不可能患职业病，但因被告并未对原告进行上岗前职业健康检查，被告未能提供原告上岗前患有职业病的证据，且被告提供的证据证明不了其工作场所的空气质量已达国家规定的安全标准，故应认定原告陈百岁所患职业病与被告提供的工作环境存在因果关系，被告荣森公司对原告患职业病应负过错赔偿责任。原告自我保护意识差，明知作业环境存在不安全隐患而不积极避免，却上岗作业，其对自身造成伤害，亦有一定过错，应适当减轻被告的民事责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和标准，原告的总损失经依法核定为281620.50元，其中：1、医疗费、交通费、住宿费等三项费用，原、被告均同意分别按396元、605元、200元计算，本院予以确认；2、误工费从职业病确诊之日起算至定残前一日共计449天，每天按50元计算，误工费共计22450元；3、残疾赔偿金按照陕西省2010年度城镇居民人均可支配收入15695元，计算20年，并按照原告四级伤残折算为219730元；4、被扶养人生活费即原告父母生活费，因其父母均是农村居民，且均已年满75周岁，按照陕西省2010年度农村居民人均生活消费支出3794元计算5年生活费，并按原告的伤残等级程度折算及按原告兄妹四人分担计算生活费分别为3319.75元，父母共计为6639.50元；5、后续治疗费用参照鉴定结论，根据原告目前的实际情况，尘肺病并发症治疗费用暂按四年赔偿（即从2012年8月24日法庭辩论终结时起算至2016年8月24日），每年5000元费用共计四年并发症治疗费用需20000元，肺灌洗治疗暂按1次赔偿，1次灌洗费用10000元，以上共计原告后续治疗费30000元；6、鉴定费用1600元，包括鉴定费1400元及因鉴定产生的会诊费200元。对以上原告总损失，本院根据原、被告在本案中的过错责任大小程度，认为应由原告承担30%的责任，由被告承担70%的责任较为适宜。原告就残疾赔偿金及被扶养人生活费的赔偿，主张按陕西省2010年度人身损害赔偿标准计算，并不损害被告利益，应予准许。被告荣森公司认为原告离厂一年多才提出在其公司打工期间患职业病，该观点没有事实依据，不予采纳；被告荣森公司认为原告陈百岁与其之间的纠纷属劳动争议，应适用工伤保险条例之规定审理，对此观点，本院认为原、被告之间虽建立了事实劳动关系，职业病亦属工伤范畴，但工伤的认定权力专属于国家劳动保障行政主管部门，即工伤认定属具体行政行为，具有可诉性，由于本案原、被告均未在我国工伤保险条例规定的30日、一年内的法定期间内向行政机关申请工伤认定，如果法院以无权认定工伤为由驳回原告起诉，将导致原告所患职业病无法得到救济，故本院认为在按劳动法律关系无法保障原告权益的情况下，原告以健康权受到侵害要求被告按一般侵权赔偿并无不当。原告认为依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定法院应当按劳务关系处理本案，对此观点，本院认为被告招用原告时，原告尚未享受养老保险待遇，也未领取退休金，故原告适用该法律属理解上错误，本院不予采纳。原告请求按3次肺灌洗及20年的对症治疗计算后续治疗费，本院认为应结合原告病情及年龄状况，酌情暂按1次肺灌洗及4年的对症治疗进行赔偿较为合理，对以后所需肺灌洗及对症治疗费用，原告陈百岁可另行主张。本院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下：
由被告洛南县荣森矿业有限责任公司在本判决生效之日起30日内赔偿原告陈百岁各项损失197134.35元人民币。
（上述给付金钱内容，如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，原告可在二年内向本院申请执行，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。）
案件受理费5900元，由原告陈百岁负担1770元，被告洛南县荣森矿业有限责任公司负担4130元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。
审 判 长 刘剑龙
审 判 员 周梦琳
人民陪审员 雷亚龙
二〇一二年十月二十二日
书 记 员 李 为