吉林省四平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）吉03刑终161号
抗诉机关吉林省梨树县人民检察院。
被害人丁某1，男，1976年4月13日生于吉林省梨树县，汉族，初中文化，户籍所在地梨树县郭家店镇,现住四平市铁西区。
上诉人（原审被告人）杨翠娜，女，1969年5月15日生于吉林省四平市，汉族，大专文化，系四平市中心医院职工，户籍所在地四平市铁西区，现住四平市铁西区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年7月1日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于四平市看守所。
辩护人刘景海，吉林衡佳律师事务所律师。
原审被告人杨天瑛，男，1964年4月25日生于吉林省辉南县，汉族，本科，系梨树县第二人民医院职工，户籍所在地梨树县，现住梨树县。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年7月28日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。2017年3月30日被吉林省梨树县人民法院取保候审。
辩护人岳德山，吉林首辅律师事务所律师。
辩护人刘绍刚，吉林杨信律师事务所律师。
吉林省梨树县人民法院审理吉林省梨树县人民检察院指控被告人杨翠娜、杨天瑛犯合同诈骗罪一案，于2015年12月11日作出（2015）梨刑初字第100号刑事判决，以被告人杨翠娜犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币50万元，被告人杨天瑛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币30万元。宣判后，杨翠娜、杨天瑛均提出上诉，本院以事实不清，证据不足，发回重审。吉林省梨树县人民法院于2017年3月30日作出（2016）吉0322刑初305号刑事判决。宣判后，吉林省梨树县人民检察院抗诉，被告人杨翠娜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四平市人民检察院指派检察员焦德新、谷梅檀出庭履行职务，上诉人杨翠娜及其辩护人刘景海、原审被告人杨天瑛及其辩护人刘绍刚、岳德山到庭参加诉讼。现已审理终结。
原公诉机关吉林省梨树县人民检察院指控：2012年5月20日，被告人杨天瑛、杨翠娜与被害人丁某1签订转让梨树县上三台水库及库内水产品、招待所的承包权和经营权合同。被害人丁某1按合同约定支付给被告人杨天瑛、杨翠娜转让金人民币140万元。2012年11月19日，被告人杨天瑛、杨翠娜未经丁某1同意又将梨树县上三台水库库区渔业生产和房屋承包权转包陈岚，致使被害人丁某1无法收回梨树县上山台水库库区渔业生产和招待所的经营权。
2013年4月9日，被告人杨翠娜以申报项目为由，用虚假商品房预订协议和交款收据作抵押与被害人盖某1之女陈某1签订借款协议，骗取被害人盖某1人民币30万元。
2013年2月1日，被告人杨翠娜以购买斯巴鲁牌轿车为由，由杨天瑛提供担保，出具借款手续，骗取被害人常文凤人民币22万元。
2013年1月18日，被告人杨天瑛以承包的水库冬捕养殖海鲜为由出具借款手续，骗取被害人段某1人民币20万元。2013年2月18日借款到期后，被告人杨天瑛未按约定归还借款。
原审判决认定，2013年4月9日，被告人杨翠娜以申报项目为由，用虚假商品房预订协议和交款收据作抵押与被害人盖某1之女陈某1签订借款协议，骗取被害人盖某1人民币28万元。
原审法院认为，关于公诉机关对被告人杨翠娜、杨天瑛第一起、第三起、第四起犯罪事实的指控，经查，第一起事实双方所签订的转租合同被害人丁某1与被告人杨翠娜均没有签字，证人杨某1、张某1虽证实了借钱的过程，但对合同的内容并不知道，只是在中间人的位置上签了字，庭审中证实签订合同的时间存有矛盾，以及签订合同后杨天瑛有归还被害人丁某1钱款的事实，双方之间在合同签订前是否存在债权债务关系，数额多少，归还本金、利息双方均无法说清，没有证据证实。故现有证据认定被告人杨翠娜、杨天瑛诈骗丁某1的事实不具有排他性、唯一性，存在事实不清、证据不足。第三起、第四起事实，根据现有证据不能证明二被告人主观上具有诈骗的故意。故对公诉机关关于这三起事实的指控，因事实不清，证据不足，不予认定。被告人杨翠娜采取欺骗的手段，在签订履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控的部分事实清楚，证据充分，罪名成立，应予支持。对指控被告人杨天瑛犯合同诈骗罪证据不足，指控的罪名不能成立。虽然被告人杨翠娜主动到公安机关投案，但没有如实供述犯罪事实，不能认定投案自首。故依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（合同诈骗）、第五十二条、第五十三条（罚金）、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款（三）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条一款（四）、（五）项之规定，判决：一、被告人杨翠娜犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元。二、被告人杨天瑛无罪。三、责令被告人杨翠娜退赔被害人盖某1人民币28万元。
公诉机关抗诉称原审被告人杨天瑛、杨翠娜利用合同诈骗被害人丁某1人民币140万元的事实清楚，证据确实、充分。原审判决未予认定，原审判决认定事实错误，应予纠正。
被害人丁某1二审书面主要意见认为：1、《转租水库合同书》无论形式要件还是实质要件都具有真实性、合法性。2、杨天瑛亲笔为丁某1出具了140万的转租款收条，并一同与杨翠娜认同收到该款。3、证人张某1、杨某1证实了该合同商谈及付款过程，杨天瑛在该合同签了字。
上诉人杨翠娜的主要上诉理由：1、盖某1给付30万借款的时间是2013年1月15日，不是2013年4月9日。2、在到期未能还款后，盖某1找我到赵某1律师事务所又与陈某1签的借条。盖某1的报案笔录有矛盾，不能作为定案依据。3、上诉人无非法占有目的，曾还陈某12万元钱。
上诉人杨翠娜的辩护人刘景海的辩护意见，原审判决事实认定错误。1、2013年4月9日没有交付30万元借款。没有给付2万元利息。2、上诉人2013年6月6日给陈某1汇付2万元的事实说明没有诈骗的故意和行为。3、赵某1与被害人有利害关系，其证人证言不应作为定罪依据予以采信。
杨天瑛的辩护人刘绍刚、岳德山的辩护意见，1.转租水库合同的当事人没有丁某1签字。也就不能认定丁某1被诈骗的事实存在。合同上存在多种墨迹，质疑合同的真实性。关于签合同的细节，证人张某1和胡某1的说法有矛盾。没有证据证明140万的收条是转租租金。2.140万来源不清。杨翠娜和证人张某1、杨某1是否在场存疑。
经本院审理查明，2013年4月9日，被告人杨翠娜以申报项目为由，用虚假商品房预订协议（即：由四平市帝展房屋开发公司开发面积为296平方米的铁东区四马路商品房预定协议及房屋交款收据）与被害人盖某1之女陈某1签订借款协议，骗取被害人盖某1人民币28万元至今未予偿还。
上述事实，有在原审及本院经开庭审理举证、质证的下列证据予以证明：
1、公安机关抓获经过，证明2014年7月1日，被告人杨翠娜到梨树县公安局经济侦查大队投案自首。
2、借款协议、商品房预订合同书和交款收据、情况说明，证明2013年4月9日，杨翠娜与陈某1签订了用房屋作抵押借款30万元的协议，并有抵押的商品房预定协议书和交款收据；2013年12月10日，四平市帝展房屋开发有限公司孙士宽出具了商品房法人签字不是其本人签字，此合同与该公司无关的说明。
3、证人赵某1证言，2013年4月9日上午，盖某1找到我让我帮着拟定一个借款协议，并跟我说要借给杨翠娜30万元钱。杨翠娜以四平市帝展房屋开发有限公司开发的四平市铁东区四马路商网由南往北数第二户面积296平方米的商品房预订协议及房屋交款收据作保证，当时我就按杨翠娜提供的商品房预订合同书帮他们拟定了借款协议书，借款期限20天。协议书分别签的杨翠娜和盖某1女儿陈某1的名字。协议书签订后，盖某1借给杨翠娜30万元现金。杨翠娜当时拿出2万元作为利息给了盖某1，并说等她的项目款下来之后把钱还清。一、二个月后，盖某1找我说杨翠娜联系不上了，让我帮着查一下杨翠娜提供的房屋预订协议和交款收据的真伪，我去四平市帝展房屋开发有限公司查了，人家说这套房子是假的，我回来后和盖某1说了。
4、证人穆某1证言，我是两年前认识的杨翠娜，杨翠娜说招商引资建生态园和宾馆，我帮她借了10万元，之后杨翠娜打电话和我说，钱还不够，想跟盖姐(盖某1)借点钱，让我打电话和盖某1说一声，她有个新买的门市房作抵押。我就把这件事和盖某1说了，说杨翠娜想批个项目想用点钱，盖某1问我有没有抵押，我说有新买的商品房作抵押，后续的事就是他们之间一起办的，我没参与，后来我听盖某1说用杨翠娜新买的房屋作抵押借给杨翠娜30万元。又过了一段时间，盖某1找不到杨翠娜了，我跟盖某1一起找她也找不到。我没有见到杨翠娜新买的商品房。
5、证人陈某1证言,2014年4月9日，我与杨翠娜在四平市一个律师事务所签订了借款协议，有杨翠娜、律师、我妈盖某1在场。签订借款协议时，杨翠娜提供了四平市帝展房屋有限公司开发商网预订合同和房款收据为抵押，要是没有这抵押我们也信不着她，毕竟借给她的钱不是小数。
6、被害人盖某1陈述，2013年4月6日左右，穆某1跟我提起杨翠娜想报项目用点钱，向我借30万元，就用几天，利息能比银行高点，我说看看吧。正好当时我有个姐妹去我那溜达，这个姐妹问我把不把握，我说秘书长说的应该把握。我那个姐妹就说她正好有20万元，就这样我又凑10万元。我跟穆某1说得有抵押物，穆某1说有房子。就这样我跟杨翠娜约好在2013年4月9日在四平市铁西区北沟街赵某1律师事务所，由赵某1律师给我们写的借款协议，杨翠娜用四平市帝展房屋开发有限公司开发的铁东区四马路商网由南往北数第二户面积为296平方米的商品房预订合同和房款收据作担保，我借给了杨翠娜30万元现金，期限为20天，当时我借给杨翠娜30万元现金后，杨翠娜直接给我2万元现金，说是利息，还说他的项目最近就要下来，等项目款下来之后就把钱还给我，当时在借款协议上写的是我女儿陈某1的名。可是到了20天，我们就找不到杨翠娜了，后来赵某1律师帮我查了杨翠娜出具的这个商品房预订合同及房款收据是假的，这时我才知道受骗了。当时在场的有陈某1、杨翠娜、赵某1。
7、被告人杨翠娜供认通过朋友从被害人盖某1手中借款30万元的事实。
关于公诉机关抗诉原审被告人杨天瑛、杨翠娜利用合同诈骗被害人丁某1人民币140万元的事实。
本案原审法院庭审举证的如下证据虽然在判决书中没有引证属于有缺失，但就判决事实的认定和庭审的举证、质证程序的庭审活动已经进行。本院二审在未影响程序公正的前提下把存在的瑕疵问题通过二审程序把涉及抗诉的事实认定在判决中进行再引证补充。
1、证人胡某1证言，2012年5月20日转租水库合同书乙方胡某1是我签的字。我朋友丁某1与杨天瑛、杨翠娜谈好要140万租他们的水库，丁某1从我这借50万元钱，当时合同都写好了，丁某1说他看不懂，文化浅，让我帮看的，然后丁某1说让我帮签下字，就这样我就签字了。在场的有我、丁某1、杨天瑛、杨翠娜四人。当时付给他们140万元钱，杨天瑛、杨翠娜他们哥俩都收了，用袋子拎走的，杨天瑛写的收条，杨翠娜说有急事，先拿一部分钱走的。是丁某1租的水库，我就是借给他50万元，代他签字。2012年5月20日与杨天瑛签订的水库转租合同是当天签的字，在四平铁西丁某1的车行签的，当时还有张某1，杨某1在场，他俩也签字了。杨翠娜知道她收的钱是丁某1交的水库租金，杨天瑛和杨翠娜、丁某1他们三个人谈的水库的事，而且共同拟的合同，杨翠娜着急有事先走就没有签字。
2、证人张某1证言，2012年5月20日转租水库合同书上中间人处的签字是我签的，是2012年5月20日当天签的。我和杨某1给杨天瑛、杨翠娜水库干活，杨天瑛给我打电话，让我和杨某1打车去四平说他们签合同，让我俩证明一下，我俩就打车去四平铁西丁某1的车行，到那后，杨天瑛、杨翠娜、胡某1、丁某1都在，然后他们就签协议了，丁某1拿的现金，多少不知道，杨翠娜着急，先用袋拎走一部分钱，后来我和杨某1也走了。杨翠娜看到杨天瑛与胡某1签协议了。杨翠娜说租的价格有点低。
3、证人杨某1证言，证实我还叫杨大平，当时大约是2012年夏天的一天，具体几月份记不清了，杨天瑛给我打电话说他要向丁某1借钱，让我给当个见证人，而且张某1也去了，我就同意了。杨天瑛开车接我到四平丁某1的公司，我俩刚到一会，杨翠娜、张某1、胡某1也陆续来了，当时丁某1也在公司，杨天瑛、杨翠娜在一个房间里和丁某1交流借款的事情，我和张某1、胡某1在大厅，过了一会，丁某1让胡某1去他们的房间。后来他们在《转租水库合同书》上写好数额后，我说我签完就没事了吧，杨天瑛说你就签吧，我签上名之后在外面等了一会杨天瑛，后来杨天瑛出来，我坐他的车就走了。我们刚出来杨翠娜也走了，钱被杨翠娜拿走了。胡某1在转租水库上签字是因为胡某1借给丁某1钱了，丁某1说怕胡某1信不着他，就让胡某1在合同上签的字。转租水库合同书是丁某1拟的，当时是杨天瑛主动找丁某1借钱，丁某1没有威胁或其他暴力行为，借钱现场气氛很好，大家都挺客气的。我能肯定这事是发生在2012年夏天，当时杨天瑛就说让我给他证明一下，他在丁某1那借钱。我后来听丁某1说他找不到杨天瑛、杨翠娜，电话都关机。
4、证人吴某1证言，我在梨树县上三台水库灌区管理处任处长，上三台水库在2007年租赁给杨翠娜了，签有租赁合同书到2017年止。2012年11月19日杨天瑛、杨翠娜又将水库转包给大连市的陈岚，也有合同。按照2007年签合同时规定的，如果转让必须经管理处同意，2012年11月9日的转让协议才是正规的。
5、被害人丁某1陈述，2012年5月20日，杨天瑛、杨翠娜找我让我包他们上三台水库，我就同意了。由于我没有多少钱，文化水平不高，就找胡某1借了50万元，我让胡某1代表我签的字，当时杨天瑛在合同上签的字，杨翠娜也在场，因为水库是杨翠娜、杨天瑛他们哥俩从水利局那承包来的，当时还有中间人张某1、杨某1也在合同上签字了。合同签字当天就给他们哥俩140万元承包费，之后我准备接手水库，他们就推脱我说冬天封库时给我水库。封库前他冬捕一次，但到2012年冬天时，他也冬捕了，封库也没给我水库，他们哥俩也找不到了，直到2013年4月时碰到杨天瑛、杨翠娜，我就向他们要水库或返给我钱，他们说准备将水库兑更高的价，然后给我损失，之后又找不到他们了，我就去上三台水库了，经了解才知道这水库已经在2012年11月的时候通过水利局承包给大连的陈岚了，杨天瑛、杨翠娜一直在骗我。这140万元钱我交给杨翠娜一部分，她着急走，就把身份证留下印在收据上了，没有签字，杨天瑛收其余的钱，写的收据并将身份证印在收据上了。
6、原审被告人杨翠娜不供认原公诉机关指控的犯罪事实。辩称2010年至2011年期间，其向丁某1借款40万元，并且都已经还清，其与丁某1再无其他经济往来。2012年5月20日转租水库的事情其不知道，更没有收取转租钱款。其向盖某1、常文凤的借款属于正常的民间借贷，不存在欺骗，更不构成合同诈骗罪。
7、原审被告人杨翠娜的辩护人的辩护意见是：1、被告人杨翠娜不存在与杨天瑛在签订或履行合同过程中，共同骗取丁某1140万元的犯罪事实和行为，公诉机关对杨翠娜的该项指控不能依法成立。2、被告人杨翠娜对盖某1、常文凤不构成合同诈骗罪。综上，公诉机关指控杨翠娜犯有合同诈骗罪存在事实不清和证据不足的问题，存在诸多不能排除的合理怀疑，根据疑罪从无的原则，对杨翠娜不宜追究刑事责任。
8、原审被告人杨天瑛不供认公诉机关指控的犯罪事实。辩称2010年至2011年间其向丁某1借款100万元，杨翠娜向丁某1借款40万元，2012年5月份基本还清，但丁某1说其没有还款，逼其在2012年5月20日签订了水库转租合同。其向段某1的借款属于正常的民间借贷，不存在欺骗，更不构成合同诈骗罪。
9、原审被告人杨天瑛的辩护人的辩护意见是：1、公诉机关指控被告人杨天瑛诈骗丁某1的事实不清，证据不足，因为杨天瑛与丁某1之间的合同是否存在存疑；140万元是否给付存疑；即使杨天瑛真的将水库转租给了丁某1，并收到了140万元的租金，而后又将水库转租他人是真实的，杨天瑛也不构成合同诈骗罪。2、公诉机关指控被告人杨天瑛诈骗段某120万元属于定性错误，因为杨天瑛没有虚构事实，隐瞒真相，并且也偿还了一部分，所以其不具有诈骗的主观故意，不构成合同诈骗罪。3、如果认定杨天瑛犯罪，其具有投案自首法定的从轻处罚情节，并且系初犯、偶犯。
10、2013年10月14日由丁某1提交的2012年5月20日签订的转租水库合同书。甲方杨天瑛与乙方胡某1经协商，甲方将梨树县上山台水库承包权与水库内所有水产品和招待所以及食堂转让给乙方转租金为一百肆拾万元。
二审庭审经控辩双方举证、质证的下列证据及意见：
1、公诉机关举证：2011年5月至9月的银行转账记录。
被害人丁某1当庭质证意见，开始确实说过用水库借钱的事。后来经过协商杨翠娜、杨天瑛同意将水库给我们，然后我给他们拿140万元，资金来源是王飞、胡某1各借给我50万元，有40万元是我自己的。水库员工杨某1和张某1在场。合同是胡某1签的字。因为他也出钱了。在合同签订前，我收到了杨天瑛银行转账的90万元的事实存在。但这与140万无关。事前，他们在我这借钱有五次以上，每次50万、30万不等，利息是5分到1毛。签完合同后，也就是5月20日后，我又借了20万安排水库工人工资的费用。不存在一笔借款140万元。他们俩还欠我几十万。杨翠娜、杨天瑛的借款没有一次性还的，累计借款还有200多万元。现金和银行转账都存在。现在还欠我的钱与140万无关。
上诉人杨翠娜质证意见，其曾经向丁某1借过140万元，我40万，杨天瑛100万元，但我的借款已经还完。
原审被告人杨天瑛质证意见：我承认以前与丁某1有过资金借款往来，现在不欠丁某1钱。就是140万借款，我拿了90万，杨翠娜36万，利息直接扣了。关于强迫我打条140万，我还情愿还钱的原因是我怕报复，我只想花钱买平安。这些我也没和杨翠娜说。当时打欠条的时候我都不知道签的是什么。还打了20万元的借条是利息钱。当年春节后我还了15万，丁某1表示剩下的5万元不要了。另外我又还有4.5万元，收条还在丁某1那。
原审被告人杨天瑛在法庭上的陈述，我与丁某1只有一个140万的借款，再没有借过。2012年11月25日、同年11月20日的还款是后来丁某1强迫我签的140万欠条。
2、公诉机关举证，140万元无时间及收款人杨天瑛签字的收据。
原审被告人杨天瑛质证意见，我打的收据140万元是丁某1强迫我签字的。
3、公诉机关举证2013年2月5日杨天瑛借款的20万元的借据，约定还款日期2013年2月27日。
原审被告人杨天瑛质证意见，这是快过年时有两个月的利息20万没给，丁某1找我要钱，说不给就不让我过年，所以强迫我签字。
4、公诉机关举证丁某1提供的2012年3月18日杨天瑛签字的45000元借条，杨天瑛于2012年5月17日打的45000元收条。
原审被告人杨天瑛质证意见，钱还给丁某1了，但是欠条没有收回来。
丁某1质证意见：杨天瑛还完钱后，欠条我都给他了，当时我欠条没在身上，给他打的收条。欠条中的4.5万我收了，但是与这140万无关。
5、公诉机关举证2012年11月20日丁某1出具25万元的收条。
原审被告人杨天瑛的质证意见，这是还的5月20日合同140万的钱，这是他强迫我还的。被害人丁某1承认这个钱与18万是一个钱，而与140万无关。
6、公诉机关举证丁某1提供的2012年11月18日杨天瑛借用企业法人营业执照正本壹份（四平市博隆水产品养殖有限公司）包括税务登记正本的借条。
原审被告人杨天瑛质证称，我借公司的手续，为了年检，具体借出的时间我记不清了。
7、公诉机关举证杨某12013年7月10日的证言。证实案发时间是2012年，丁某1与杨天瑛签订合同的过程。同在原一审的证言一致。
原审被告人杨天瑛质证意见：时间是2013年，情节和我们2011年的借据一样，时间不真实。
原审被告人杨天瑛的辩护人岳德山质证称，与一审法院出示的证人证言时间不一致,不能仅凭证言，当时是借款，不是转租水库对价。
原审被告人杨天瑛的辩护人刘绍刚质证称，建议侦查机关提供2010年至2011年期间140万现金银行流水账，或提供2012年5月20日的银行流水记录。这两个证据提供后才可能得到水库转租合同140万元与无时间收条在时间上是一致的证明。证人杨某1在合同上的签字身份是中间人，他的这份证言与2012年5月20日的事实矛盾。
经审查控辩双方的意见，本院评判如下：
本院认为，上诉人杨翠娜、原审被告人杨天瑛与被害人丁某1之间曾有过借款、还款的经济往来，对此，双方均认同。但是，对抗诉机关指控的原审被告人杨天瑛、杨翠娜利用合同诈骗被害人人民币140万元事实不供认。原审法院判决以事实不清，证据不足未予认定该合同诈骗罪名成立。经审查，该合同书证、签订合同相对人胡某1、中间人张某1、杨某1、被害人丁某1等相关证人证言虽客观存在，但原审被告人杨天瑛辩解的意见是被迫签订的合同和140万元收条，事实不成立。杨翠娜以未在合同签字为由称不知情。但二人均认同曾向被害人丁某1借款140万元，但本息基本已归还。辩护人辩护的主要意见该合同存疑，时间和款的来源不清，虽然合同有时间，但140万元收条无时间。合同相对人不是丁某1，而是胡某1代签。缺少真实性。诉辩各执一词，存有较大异议。经开庭审理，综合证据印证认为，主要证人证言之间存在证明不一。其中证人杨某1证言证明，是杨天瑛打电话说他要向丁某1借钱，让其当见证人，张某1也去了。并证实杨天瑛、杨翠娜在一个房间里和丁某1谈借款的事，其和张某1、胡某1在大厅。过一会，丁某1让胡某1去他们房间。后来他们在《转租水库合同书》上写好内容后，杨天瑛说你签吧，其签的名。所以，证人间对《转租水库合同书》中是借据还是水库转租款证明不一；同时，书证等证人证言间缺少其他证据进一步佐证。其中，《转租水库合同书》与涉案140万元收条因其收条没有时间和具体款项记载，其证据的关联性等存有重大质疑。虽然被害人丁某1说明了140万元收条的资金来源，但在通常情况下，应当有该款的现金流水账等凭证。即相关银行现金流水等书证进一步佐证，而现有的证据未能证明排他性。
此外，上诉人杨翠娜对原审判决认定诈骗被害人盖某1人民币28万元的客观事实存在，但辩称没有诈骗的主观故意，属于民间借贷行为。经查，上诉人采取了用虚假商品房产签订协议和交款收据作抵押的手段，借款未归还，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。虽然杨翠娜能主动到公安机关投案，但不认罪，不能认定投案自首，上诉人的上诉理由不成立。
综上，原审法院根据查明的事实及现有证据，认定原审被告人杨天瑛、上诉人杨翠娜犯合同诈骗140万元的指控事实不清，证据不足，指控罪名不成立的无罪判决符合刑事诉讼法及司法解释的相关规定，并无不当。抗诉机关的相关抗诉意见本院不予支持。如果侦查机关能够再获取新证据，可依法再重新提起诉讼。原审法院对上诉人杨翠娜认定另一起合同诈骗28万元事实清楚，证据充分，量刑适当。审判程序合法。应驳回上诉，维持原判。其上诉意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 金 声
审 判 员 田永利
代理审判员 李雪莲
二〇一七年十一月十七日
书 记 员 张巍娇