山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鲁行终字第65号
上诉人（原审原告）刘汝排。
委托代理人秦玉玲，退休教师。
上诉人（原审被告）临沂市人民政府。
法定代表人：张术平，市长。
委托代理人：姜玉英，山东衡正源律师事务所律师。
委托代理人：李明耀，临沂市人民政府工作人员。
刘汝排诉临沂市人民政府（以下简称市政府）行政决定、行政强制及行政赔偿一案，临沂市中级人民法院于2014年9月23日作出（2010）临行初字282号行政判决。原审原告刘汝排、原审被告市政府均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月20日公开开庭审理了本案。上诉人刘汝排及其委托代理人秦玉玲，上诉人市政府的委托代理人李明耀、姜玉英到庭参加了诉讼。本院于2015年6月10日作出（2015）鲁行终字第65-1号行政裁定，裁定本案中止诉讼，于2015年7月8日恢复本案审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1、1996年临沂市北郊华隆综合商店（法定代表人刘汝成，系原告刘汝排之兄）因与临沂市北郊工商企业公司经济纠纷一案，经临沂市兰山区人民法院调解签订抵押还款协议，由临沂市北郊工商企业公司将涉案土地及地上附着物折抵欠款归临沂市北郊华隆综合商店所有，并根据临沂市兰山区人民法院（1996）临兰经初字第580号民事调解书，于1996年12月25日依法办理了土地使用权的变更登记，变更登记后的产权人为临沂市北郊华隆综合商店，法人代表为刘汝成。2、1999年11月16日，因临沂市北郊华隆综合商店与原告刘汝排之间有欠款纠纷，临沂市北郊华隆综合商店又与刘汝排签订了《还款协议书》，临沂市北郊华隆综合商店同意将涉案土地及地上建筑物瓦房6间作价抵债给原告刘汝排。协议签订后，双方一直未办理土地使用权变更登记。3、原告刘汝排于2004年4月21日办理了投资人为其本人的临沂市北郊华隆综合商店的营业执照。4、2006年5月20日，涉案房屋经原告刘汝排与南坊指挥部拆迁办公室调查人员签字确认：房屋面积为598.28平方米，其中砖瓦结构为567.45平方米，砖混结构为30.83平方米。5、2009年7月31日涉案房屋被拆除。
原审法院认为：
1、关于本案刘汝排的原告主体资格问题。已发生法律效力的山东省高级人民法院（2013）鲁行终字第31号行政裁定认定刘汝排是涉案房屋的实际占有使用人，具备本案原告主体资格。据此，对本案原告是否具备主体资格问题，原审法院不再进行审理。
2、关于本案原告要求确认被告作出的临政发（2006）25号《关于南坊片区旧村改造房屋拆迁安置和征地补偿暂行办法》文件违法的问题。由于被告市政府作出的（2006）25号文件在另案（秦玉玲等案）中已经审理，并被已发生法律效力的山东省高级人民法院行政裁定所确认为属于不具有强制力的行政指导行为，不属于行政诉讼受案范围，该诉讼标的已被生效的法律文书效力所羁束，因此，对该诉讼请求原审法院不再予以审理。
3、关于原告增加诉讼请求的问题。原告于2014年1月18日又向原审法院提出了增加诉讼请求的申请，请求判令被告赔偿因程序违法征收原告土地使用权造成的一切损失。根据《中华人民共和国行政诉讼法》（1989）第四十五条的规定，起诉状副本送达给被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。原告在起诉状副本送达给被告后，又增加新的诉讼请求无正当理由，原审法院不予审理，原告应另行起诉。
4、关于原告要求确认被告市政府拆除其房屋的行为违法并承担相应的赔偿责任及追究有关人员责任的问题。原告提交1号证据山东省高级人民法院（2010）鲁行终字第141号行政判决证明市政府强制拆除了其房屋。由于该判决是发生法律效力的终审判决，对其证据效力原审法院予以确认；原告提交的《企（事）业房屋拆迁调查表》，证明被告下属的南坊拆迁指挥部对原告的房屋进行了调查登记确认；原告提交的拆迁通知，证明南坊旧村拆迁改造办公室对原告下达了拆迁通知；南坊派出所出具证明，证明刘汝排对其房屋被强拆向公安机关报案；另原告还提交了被告国有土地使用权出让成交确认书、被告国有土地使用权出让合同使用说明书、被告与临沂市鲁越房地产有限公司签订的国有土地使用权出让合同等证据，综合上述证据，并结合全案以及涉案房屋及土地现在的使用状况，原审法院认为，原告提交的证据相互印证能够足以推定原告所诉的涉案房屋系南坊拆迁指挥部组织实施强制拆除的，而南坊拆迁指挥部系市政府组建的临时机构，不具有独立承担法律责任的能力，其行为应当视为系市政府委托其实施的行为。该强行拆除原告房屋的行为没有相应的法律依据，违反法定程序，应依法确认违法，对因此而造成的房屋损失，被告应依照《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）的相关规定予以赔偿。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼证据规定》）第五条的规定，原告应当对被诉具体行政行为造成的损害的事实提供证据。本案中原告虽然提出赔偿的诉讼请求，但对其因被诉行为造成的损失未能提供出充分的证据证明其受到损失的数额，而且由于被拆除房屋已被拆除无法恢复原状，也无法进行房屋价格的评估。《国家赔偿法》第三十六条第（三）项规定，应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。第（四）项规定，应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。由于原告房屋已经被拆除且原址已建新屋，故无法返还或恢复原状，只能支付相应的赔偿金。关于本案赔偿金数额，应按照不低于当时拆除房屋时该区域旧村改造拆迁补偿的标准，并考虑本案的实际情况，兼顾公平原则，结合现在正在进行的临沂市北城新区二期的旧村改造房屋拆迁安置和征地补偿标准进行确定，即按照临政发（2006）25号《关于南坊片区旧村改造房屋拆迁安置和征地补偿暂行办法》的规定涉案房屋应得的补偿款，本着就高不就低的原则，给予相应的赔偿金。据此，参照临政发（2006）25号《关于南坊片区旧村改造房屋拆迁安置和征地补偿暂行办法》附件一即《南坊片区旧村改造范围内涉及国有土地上私有住宅、办公用房、营业用房的拆迁安置补偿标准》第一条关于营业用房的补偿标准，按照砖瓦房为1500元／平方米予以赔偿，计款为567.45×1500元=851175元；砖混房按1550元／平方米予以赔偿，计款为30.83×1550元=47787元；以上共计人民币898962元，并由被告支付相应的利息，利息应按中国人民银行同期存款利率计算，时间自2009年8月1日起，至实际支付日止。
关于原告要求追究有关人员的责任的请求，因该请求不属于行政审判管辖范围，不予审理。
综上，被告市政府强行拆除原告房屋的行为没有法律依据，违反法定程序，是违法侵权行为，应依法确认违法，对其给原告造成的房屋损失，应依法予以赔偿。经原审法院审判委员会讨论决定，根据《国家赔偿法》第三十二条、第三十六条第（三）、第（四）、第（八）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决：一、确认被告市政府2009年7月31日强行拆除原告刘汝排的房屋（共计598.28平方米）的行为违法；二、被告市政府赔偿原告刘汝排房屋损失人民币898962元及相应的利息（按中国人民银行同期存款利率计算，时间自2009年8月1日起，至实际支付日止），限在本判决生效之日起三十日内支付。案件受理费50元，由被告市政府负担。
原审原告刘汝排不服原审法院判决，上诉称：（一）原审法院审判程序违法。原审法院于2010年11月30日受理本案，于2014年9月23日作出原审判决，减除二审法院审理及调解时间，实际审限为3年1个月零5天。原审法院于2013年12月12日接到山东省高级人民法院裁定，到本案作出原审判决审限为9个月11天，属于超审限办案。原审法院以（2014）临行重初字第1号案号对刘汝排下达传票开庭审理属于程序违法。（二）原审法院判赔依据和判赔标准于法无据。1、原审法院参照临政发（2006）25号文件第一条作为赔偿标准，是依据南坊片区旧村改造中国有土地上经营用房被违法强拆时的拆迁补偿标准，代替赔偿标准进行判决，属于认定事实不清，于法无据。2、根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，开发建设必须在国有土地上进行，旧村改造只能在集体土地上实施，不存在“旧村改造范围内涉及国有土地上拆迁补偿标准的赔偿标准或者开发建设范围内涉及集体土地上拆迁补偿标准的赔偿标准”。（三）临政发（2006）25号文件不应适用于本案。原审法院判决既然将该文件认定为不具有强制力的指导性文件，就不应将其作为违法强拆赔偿的依据。（四）原审法院判决用补偿替代赔偿属于违法。补偿与赔偿在基础、性质、适用领域、范围、时间等方面均不相同。刘汝排的被违法强拆房屋是集体经营性建设用地上的经营用房，依法符合同区位国有土地上赔偿的规定。原审法院依据旧村改造文件代替法律法规，依据旧村改造的补偿标准，代替开发建设的赔偿标准，依据拆迁时的补偿价格代替赔偿时的市场价格属于违法，原审法院判决确定的赔偿数额显失公平。（五）原审法院判决无法体现违法拆迁后的房价上涨增值效益和其他损失。市政府违法强拆给刘汝排造成了房屋增值效益及各种使用损失，理应予以赔偿。根据《国家赔偿法》第三十二条、三十六条的规定，本案应当以判决时能够在同区位购买同等条件的房屋的价格进行赔偿，否则应在异地相同区位返还同面积的经营用房。（六）原审法院判决将上诉人刘汝排提交的第二组证据认定与本案无关属于认定证据有误。（七）原审法院对临政发（2006）25号文件的合法性未予审理属于错误。请求：1、撤销原审法院判决第二项；2、判令市政府在同区位或者异地相同区位返还刘汝排598.28平方米经营用房或者按照违法强拆原址开发商建造的经营用房市场售价约22800元／平方米予以货币赔偿，并对违法强拆所造成的产权使用损失、经营停业损失等予以法庭估价赔偿。3、确认上诉人刘汝排原审提交的第二组证据与本案违法强拆赔偿具有关联性、因果关系。4、确认被上诉人市政府作出的临政发（2006）25号文件违法。5、诉讼费用由被上诉人市政府负担。
原审被告市政府不服原审法院判决，上诉称：原审法院确认被上诉人刘汝排具备本案原告主体资格依据不足。根据被上诉人刘汝排在原审中提交的土地使用权证及地籍登记档案，本案争议房屋及地上建筑物所占用范围内土地使用权产权人为临沂市北郊华隆综合商店，该商店登记的负责人是刘汝成。虽然上诉人刘汝排在原审中针对这一问题提供了以刘汝成名义签署的转让协议及相关证人证言，但由于刘汝成是利害关系人及相关证人均未出庭对该协议的真实性予以确认，因此，不能证明被上诉人刘汝排对涉案房屋存在权利义务关系。（二）原审法院判决认定涉案房屋系上诉人市政府组建的临时机构南坊拆迁指挥部组织实施强制拆迁的依据不足。市政府未设置“南坊拆迁指挥部”这一临时机构。被上诉人刘汝排在原审庭审中提供的《企（事）业房屋拆迁调查表》、《拆迁通知书》等书面材料，均证明涉案房屋的拆迁动员及协议补偿工作都是由南坊街道办事处及旧村改造办公室工作人员组织实施的，并不是原审法院认定的南坊指挥部拆迁办公室。综上，原审法院认定被上诉人刘汝排具有本案原告主体资格证据不足，原审法院确认涉案房屋强制拆迁的法律后果由上诉人市政府承担缺乏事实依据，请求依法驳回被上诉人刘汝排的起诉。
二审庭审中，合议庭确定本案的审理重点是：1、刘汝排是否具备本案原告主体资格；2、原审法院对刘汝排要求确认市政府作出的临政发（2006）25号《关于南坊片区旧村改造房屋拆迁安置和征地补偿暂行办法》文件违法的诉讼请求未予审理是否正确。3、原审法院对刘汝排于2014年1月18日增加的“请求判令市政府赔偿因程序违法征收刘汝排土地使用权造成的一切损失”的诉讼请求未予审理并告知其另行起诉是否合法；4、市政府是否实施了强行拆除涉案房屋的行为，原审法院判决确认市政府强拆刘汝排涉案房屋的行为违法是否合法正确；5、原审法院判决市政府赔偿刘汝排房屋损失人民币898962元及相应的利息是否合法正确；6、原审法院审判程序是否合法。
针对合议庭确定的审理重点，上诉人刘汝排坚持上诉状中意见，并认为，山东省高级人民法院（2013）鲁行终字第31号行政裁定已经对刘汝排的原告主体资格予以认定。刘汝排新增加的关于“判令被告赔偿因程序违法征收原告土地使用权造成的一切损失”的诉讼请求已经另案起诉。刘汝排向原审法院提交的现场照片、（2010）鲁行终字第141号行政判决等证据可以证明市政府组织实施了强拆刘汝排涉案房屋的行为，原审法院根据事实和正常推理，确认该强拆行为违法证据确凿。刘汝排的房屋属于镇集体所有而非村集体所有。涉案土地位于鲁政土字（2006）469号《山东省人民政府关于临沂市完善城市建设用地审批手续的批复》（以下简称《469号批复》）范围内，土地性质已经征收变为国有土地，原审法院根据临政发（2006）25号文件为依据赔偿错误。市政府认为，（2010）鲁行终字第141号行政判决是基于刘汝排诉山东省人民政府不履行法定职责一案作出的，市政府并非该案当事人，该判决对案外人市政府不具有法律效力。且相关复议决定认定刘汝排房屋不在《469号批复》范围内，刘汝排在原审中提交的《企（事）业房屋拆迁调查表》中的签名人员并非市政府工作人员。涉案房屋实际是由各行政村和南坊办事处组织实施的，原审法院认定涉案房屋系市政府强拆证据不足。刘汝排上诉状中主张的经营停业损失等赔偿请求超出了原审法院的审理范围，不属于本案的审查范围。本案争议房屋所占土地范围内的地籍档案显示，涉案土地位于东曲沂村，原审法院判决比照东曲沂村村民予以补偿并无不当。
二审中，刘汝排向本院新提交五组证据，第一组证据：新立方金宝街销售简介一份、广州路步行街商铺销售简介一份，颐高上海街商铺介绍复印件一份，城市主人销售员刘晓出具的城市主人商铺市场销售价格表一份。以证明涉案房屋同区位国有商用土地上商铺一楼市场销售价格和涉案原址国有住宅用土地上沿街门面房的市场销售价格。第二组证据：新立方金宝街租赁简介一份，颐高上海街商铺租用说明一份，以证明涉案同区位国有商用土地上一楼商铺的市场租价。第三组证据：涉案土地宗地草图复印件一份、刘汝排经营用房被强拆现场实况拍摄图彩印件一张，新绘旧址勘测图一份，临沂市鲁越房地产有限公司（100亩）宗地图及界址表复印件一份；第四组证据：临沂市鲁越房地产有限公司地籍档案复印件一宗。上述两组证据共同证明涉案宗地位于《469号批复》范围内以及涉案宗地的征收、出让、开发、规划、建设、审批的全过程。具体而言，涉案土地东邻规划路，南邻原327国道，西邻原南坊镇工商所，北邻原东曲沂村耕地。涉案宗地位于临沂市鲁越房地产有限公司第一期付款的100亩宗地西侧，位于该公司第二期付款的93.86亩宗地范围内。第五组证据：临政土（2004）95号文件复印件一份、市政府绘制的东曲沂村机械厂旧址彩印件一份、《证明》复印件一份、收款收据复印件一份、移交清单复印件一份。以证明临政土（2004）95号文件虽具有真实性但所述事实为假以及市政府绘制的东曲沂村机械厂旧址图属于伪造。第六组证据：加盖有临沂市国土资源局测绘院山东省土地勘测资质专用章的绘图复印件一份。市政府经庭审质证认为，对第一、二组证据的真实性有异议，该两组证据相当于证人证言，不足以证明该区域现在的市场情况。对于第三组证据，地籍档案本身并不能证明本案的房屋位于《469号批复》范围内。对于第四组证据的宗地草图真实性无异议。对于拆迁现场的照片真实性有异议，无法判定是否是涉案房屋，后面的两张绘图无法体现涉案房屋位于此位置。对第六组证据无异议，但无法证明刘汝排的主张，绘图无法辨认东曲沂村机械厂是否存在。经审查，本院认为，第一组证据并不足以客观证明涉案区域现在市场情况，无法证实刘汝排的主张；第二组证据系用以证明刘汝排的租金损失，因租金损失不属于本案的审查范围，故对第二组证据本院不予采信；第五组证据中的《证明》系复印件且与本案无关，本院不予采信；第五组证据中的其余四份证据以及第三、四、六组证据均不属于《行政诉讼证据规定》第五十二条规定的“新的证据”，且上诉人刘汝排无正当理由未在原审程序中提供，故本院均不予采信。
各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院，上述证据在原审已经质证。经审理，本院同意原审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为：
关于刘汝排是否具有本案原告主体资格。本院生效的（2013）鲁行终字第31号行政裁定已对刘汝排的原告主体资格作出明确认定。所以，刘汝排具有本案原告主体资格。
关于原审法院对于刘汝排请求“确认被告作出的临政发（2006）25号《关于南坊片区旧村改造房屋拆迁安置和征地补偿暂行办法》文件违法”的诉讼请求是否应予审理。市政府作出的（2006）25号文件在另案（秦玉玲等案）中已经审理，并被已发生法律效力的本院（2013）鲁行终字第42-1号行政裁定等确认为属于不具有强制力的行政指导行为，不属于行政诉讼受案范围，该诉讼标的已被生效的法律文书效力所羁束。因此，原审法院对该诉讼请求未予审理并无不当。
关于原审法院对于刘汝排新增加的“判令被告赔偿因程序违法征收原告土地使用权造成的一切损失”的诉讼请求是否应予审理。本案中，刘汝排在起诉状送达被告后的2014年1月18日又向原审法院提出了增加诉讼请求的申请，且未提供正当理由，因此，原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》（1989）第四十五条“起诉状副本送达给被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外”的规定，对该请求未予审理并无不当。
关于原审法院判决确认市政府违法实施了强拆刘汝排涉案房屋的行政强制行为是否合法正确。根据《中华人民共和国行政诉讼法》（1989）第四十一条的规定，原告提起诉讼应当符合有明确的被告、有具体的诉讼请求和事实根据等条件。本案中上诉人刘汝排提起本案诉讼要求确认市政府强拆其房屋的行为违法，应提供初步证据证明被上诉人市政府实施了该行为。但因在拆迁人未对拆迁行为予以证据保全的情况下，被拆迁人对拆迁行为的实施主体和过程的举证处于不利且较为被动的局面，因此要求被拆迁人承担全部举证责任有违公平公正原则。本案上诉人刘汝排向原审法院提供了拆迁现场照片等证据，履行了初步证明责任。原审法院根据上诉人刘汝排提交的现场证据，结合市政府下发的临政发（2004）63号文《临沂市人民政府关于南坊片区开发建设房屋拆迁安置和征地补偿的实施办法》、临政发（2006）25号文《关于南坊片区旧村改造房屋拆迁安置和征地补偿暂行办法》、有关国有土地使用权出让成交确认书等证据以及上诉人刘汝排未签订拆迁补偿安置协议的现实情况，确认市政府违法实施了强拆上诉人刘汝排房屋的行为，并无不当。上诉人市政府有关原审法院判决不符合举证责任分配原则的主张不能成立，本院不予支持。
关于原审法院判决确定的赔偿方式和数额是否合法。《国家赔偿法》第三十六条第（四）项规定，“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。”《行政诉讼证据规定》第五条规定，“原告应当对被诉具体行政行为造成的损害的事实提供证据”。本案中，上诉人刘汝排的涉案房屋已经被拆除，原址也已建新屋，因此在无法恢复原状的情况下，上诉人刘汝排应对被诉强拆行为造成的损害提供证据，由强拆行为实施主体给付其相应的赔偿金。上诉人刘汝排主张，本案应当参照最高人民法院《中国行政审判指导案例》第1卷第28号案例（《违法拆迁后房价上涨的，应如何确定赔偿金额》），以能够购置同区位同面积的房屋计算应得的住房损失赔偿数额。但该案例中涉及的被拆迁人的原住房为自购商品房，房屋项下土地性质为国有土地；而本案中，涉案土地及地上建筑物位于东曲沂村，属于镇集体所有，系刘汝排以城市居民身份与临沂市北郊华隆综合商店（刘汝成）通过签订《还款协议书》抵得，刘汝排并未依法办理或取得合法的集体土地使用手续和房屋所有权证，而且，刘汝排所提供的证据也无法证明其所受到的损失与强拆同区位国有土地上房屋所造成的损失相当。因此，该案例与本案在取得房屋的方式以及房屋项下土地性质等方面均不相同，不应适用于本案，上诉人刘汝排的该项主张不能成立，本院不予支持。刘汝排在二审中还新增加了请求市政府赔偿租金损失等其他赔偿请求。本院认为，因刘汝排在二审中新增加的赔偿请求超出了其在《行政起诉状》中的“责成被告按照《山东省城市房屋拆迁管理条例》的有关规定对原告的房屋进行依法补偿”的赔偿请求，无正当理由在二审中提出，故本院不予审查。因此，原审法院综合考虑上诉人刘汝排取得涉案土地及地上建筑物的具体情况以及《企（事）业房屋折迁调查表》记载的内容，参照临政发（2006）25号《关于南坊片区旧村改造房屋拆迁安置和征地补偿暂行办法》附件一即《南坊片区旧村改造范围内涉及国有土地上私有住宅、办公用房、营业用房的拆迁安置补偿标准》第一条关于营业用房的补偿标准，判令市政府赔偿刘汝排房屋损失人民币898962元及相应的利息，并无不当。
关于原审法院审判程序是否合法。本案系经本院审理后裁定指定原审法院继续审理的案件。虽然本案（2013）鲁行终字第31号行政裁定作出于2013年11月29日，但应扣除案卷流转时间，而且，（2014）鲁法行复字第111号《山东省高级人民法院对申请延长行政案件审理期限的批复》显示，原审法院于2014年6月10日向本院申请将本案延期，本院经审理同意对该案的审理期限从2014年6月28日延长至2014年9月28日。因此，原审法院于2014年9月23日作出原审判决，不存在超期办案。上诉人刘汝排虽然主张原审法院超期办案，但并未提供相关证据和法律依据，本院不予支持。另外，原审法院以（2014）临行重初字第1号案号下达开庭传票确有不妥，本院依法予以指出，但该程序瑕疵并未影响各方当事人的实体权利，亦未影响案件的实体处理结果，因此不足以导致原审法院审判程序违法的后果。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。两上诉人的上诉理由均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费各50元，由上诉人刘汝排、临沂市人民政府各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 琳
审 判 员 王海燕
代理审判员 于 晶
二〇一五年七月八日
书 记 员 杜钰越
书 记 员 王 璐