江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣08民终753号
上诉人（原审原告）：彭斌，男，1964年2月12日出生，汉族，住遂川县。
委托诉讼代理人：彭明明（彭斌之子），男，住遂川县。
委托诉讼代理人：胡光辉，江西映山红律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：朱小平，男，1967年10月17日出生，汉族，住遂川县。
委托诉讼代理人：叶云平，江西金秋实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黎源华，男，1966年4月2日出生，汉族，住遂川县。
委托诉讼代理人：廖传松，江西遂龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑瑞华，男，1967年12月21日出生，汉族，住遂川县。
上诉人彭斌、朱小平因与被上诉人黎源华、郑瑞华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服遂川县人民法院（2016）赣0827民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
彭斌上诉请求：撤销原判，改判由黎源华、朱小平连带赔偿其各项损失151741元；案件受理费由黎源华、朱小平承担。事实与理由：1、彭斌与黎源华系雇佣关系、黎源华作为雇主应当承担70%以上的赔偿责任，一审判由彭斌承担60%的责任显失公平，不符合法律规定。朱小平将其兴建民房的工程发包给黎源华、郑瑞华，彭斌受雇于黎源华在朱小平建房工地上从事模板安装工作，朱小平是以每平方米一定金额的方式发包给黎源华的，而彭斌的工资是按130元/天由黎源华支付，黎源华在其中赚取了一定的差价，并且彭斌的工作由黎源华安排，彭斌与黎源华之间系雇佣关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。彭斌因过失摔伤，可以适当减轻黎源华的赔偿责任，但黎源华未尽到安全保障义务和施工管理义务，是发生此次事故的主要原因，黎源华承揽工程后雇请上诉人从中获取利益，应对施工的安全承担70%以上的主要责任。2、一审判令朱小平承担20%的赔偿责任不当，朱小平应当对黎源华应承担的70%赔偿责任部分承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣关系活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人制度或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件，应当与雇主承担连带赔偿责任。朱小平将工程发包给没有相应施工资质的黎源华、郑瑞华，应当承担连带赔偿责任。3、一审核定彭斌的部分损失过低，应当予以调整。彭斌在受伤前一直从事建筑行业，一审庭审中各方对其每天工资为130元也予以认可，一审只按89.9元/天计算误工费是错误的，误工费损失应为23400元（180天×130元/天）。护理期限一审只认定了60天，而彭斌住院时间就已达到了61天，司法鉴定意见的护理期限应当不包括住院期间，应按121天计算其护理费为14874元。彭斌的头骨大面积缺失，智力严重下降，劳动能力严重丧失，对其造成了巨大的精神损害，一审认定精神损害抚慰金仅5000元偏低，根据司法实践应确定在10000元以上。
朱小平辩称，1、一审法院认定朱小平与黎源华的装模业务发包为承揽关系正确，至于一审判决黎源华承担20%的赔偿责任是否失当，由二审法院认定，但事发当天，彭斌作为小工独自一人前去进行与其工作身份不相符的业务活动，并在作业中没有尽到安全生产作业的应尽义务，未戴安全帽，其自己应承担相应的责任。2、彭斌提出由朱小平承担本案连带责任与本案事实和相关法律规定不符。承担连带赔偿的法律依据是《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，但前提是安全生产事故，从事生产经营活动的单位才适用，且安全生产事故的认定必须经过相关政府安监局、其他政府职能部门依法定程序进行认定，在本案中，黎源华、郑瑞华均是个人，本次事故也非安全生产事故。
黎源华辩称，1、本案当中，黎源华和彭斌不是雇佣关系，黎源华、彭斌一样都是受雇于朱小平，与朱小平才形成雇佣关系。因彭斌没事干、黎源华有事干，彭斌要求黎源华介绍其事情做，他们两个是同工同酬，只是说黎源华在工作中收取工资转交给彭斌，没有拿差价，所以黎源华与彭斌之间并不是雇佣关系。2、根据建设部颁布的《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一、二十三条规定，农民新建两层不含两层住宅，必须由取得相应资格单位或工匠来承揽，因此农民的自建房屋超过三层以上的必须按建筑法的规定进行发包来承包，朱小平的新建房是四层，必须按照建筑法的规定来实行，彭斌、黎源华、郑瑞华都是朱小平的雇工。一审判定黎源华承担20%的责任划分，黎源华也不服，黎源华没有上诉并不代表一审判决正确。3、彭斌在做事的过程中，没有采取佩戴安全帽等相应的措施，其过错是非常明显，应承担主要责任。4、彭斌平时主要是务农，一审按农村标准89.9元/天计算彭斌的误工费并无不当。
郑瑞华辩称，朱小平根本没有跟我协商安装模板，现在弄到我头上来，朱小平跟黎源华什么关系，我也不清楚。由法院依法认定。
朱小平上诉请求：1、依法改判其承担彭斌损失18015.7元即按10%承担赔偿责任，并不承担精神损害抚慰金；2、郑瑞华作为承揽人应当承担相应责任。事实与理由：1、一审认定“朱小平与黎源华之间应为承揽合同关系”是正确的，但漏判了郑瑞华，郑瑞华与黎源华是亲家，且该业务也是郑瑞华从朱小平处应承下来的，再由黎源华承包。退一步而言，即便朱小平无相关证据证明将模板安装工程发包给了郑瑞华，郑瑞华后来转包给黎源华，但其作为第一时间的承揽人（或者与黎源华为共同承揽人）应当承担相应的责任。2、一审认定朱小平作为房屋装模受益人对本案事故应负责任错误。一审法院已经认定了朱小平和黎源华为承揽关系，且不存在指挥、安装、管理行为，朱小平没有进行安全管理、采取安全措施的义务，朱小平应承担不超过10%的人道主义补偿责任。3、一审判决朱小平赔偿彭斌精神损害抚慰金3000元并无事实和法律依据，应予纠正。
彭斌辩称，1、彭斌同意应当由郑瑞华共同承担赔偿责任的上诉意见。2、黎源华没有采取安全保障的措施，没有尽到安全保障的义务是导致本次事故发生的根本原因，应当承担70%的赔偿责任，朱小平将其新建房屋第四层的模板工程发包给没有相应资格的黎源华施工，依据法律规定，应当对黎源华应承担的70%赔偿责任承担连带责任。3、一审认定精神损害抚慰金3000元偏低的。
黎源华辩称，黎源华与朱小平之间是雇佣关系，不是承揽合同关系。黎源华是长期从事模板安装的劳动者，本案当中所使用的模板是朱小平提供的，一二三层都不是黎源华做的，就是第四层，第四层的拆模也不是黎源华做的。从事实来看，黎源华也就是朱小平的雇员而已，不存在承揽关系，除了彭斌自身应承担的部分责任外，剩余责任都应由朱小平承担。
郑瑞华辩称，我没有其他什么意见。
彭斌向一审法院起诉请求：判决黎源华、朱小平、郑瑞华赔偿损失235676元。
一审法院认定事实：朱小平在遂川县红太阳社区新建一栋四层房屋，房屋前三层的装模板工程由朱小平同村的一人所做，后由于该人外出务工，朱小平遂找到黎源华请其做第四层的模板安装工程，模板由朱小平提供。因彭斌近几年一直和黎源华一起务工，黎源华遂找到彭斌一起为朱小平新建房屋的第四层装模板，两人同工同酬。2015年9月21日，彭斌独自一人在安装模板过程中不慎坠落跌伤头部，经大汾卫生院简单处理后转入遂川县人民医院治疗，诊断为右颞顶硬膜外、下血肿；双侧基底节区脑挫裂伤出血；蛛网膜下腔出血；右顶枕骨骨折；全身多处软组织挫伤。彭斌在大汾卫生院治疗花费494.85元，后转入遂川县人民医院门诊治疗花费413.5元，住院治疗61天花费医疗费81443.68元。2016年7月11日，经吉安精神医学司法鉴定所鉴定，彭斌受伤前精神及智力正常，受伤导致其颅脑损伤，脑外伤所致轻度智能损害与受伤直接相关，花费鉴定费1408元。事故发生后，黎源华支付44554.85元给彭斌，其中包括彭斌自身工资7000元。朱小平支付了5000元给彭斌。2016年8月3日，经遂川吾和司法鉴定中心鉴定，彭斌的智力损伤伤残等级为七级，颅骨缺损的伤残等级为十级，误工损失为180日，护理期限为60日，后续治疗费为30000元，花费鉴定费2400元。事后双方多次协商，未达成赔偿协议，故诉至法院。参照江西省相关统计数据，对彭斌的损失核定为：医疗费82352.03元、后续治疗费30000元、残疾赔偿金91339.8元（11139元/年×20年×41%)、住院伙食补助费1220元（20元/天×61天）、营养费1220元（20元/天×61天）、护理费7375.6元（44868元/年÷365天×60天）、误工费16149.5元（32849元/年÷365天×180天）、交通费酌定500元，共计230156.93元。
一审法院认为，雇佣关系和承揽关系最主要从以下几个方面加以区分，即劳务的目的、劳务的性质、技术要求、报酬计算方式、人身的支配等。雇佣关系的目的在于给付劳务，且具有从属性，而承揽关系在于以交付劳动成果为目的，对工作安排具有自主性；雇佣关系对提供劳务者的技术一般没有特殊要求，不承担风险亦不享有超出劳务报酬的收益，而承揽关系中，对承揽人的技术要求较高，一般是某方面有专业技能的人才可以从事，承揽人获取的可能不仅是劳务报酬，有时会超出劳务收益，也有可能会低于劳务收益。本案中，模板安装系需要一定的专业技术的人才能从事，朱小平与黎源华对于房屋模板安装工程双方未签订书面合同，在施工过程中，朱小平对黎源华的模板安装并不存在指挥、安排、管理行为，朱小平亦不决定黎源华施工人员的选任和解雇，因此可以认定朱小平与黎源华之间应为承揽合同关系。本案彭斌之损伤是由于为朱小平房屋装模板所致，朱小平是房屋装模受益人，在房屋装模中忽视安全管理，缺乏必要安全措施，对事故的发生应承担一定的责任。本案中黎源华与彭斌并非雇佣关系，黎源华只是负责与朱小平接洽业务，在施工中与彭斌同工同酬，共同劳动，但黎源华作为该模板安装工程的组织者，忽视了对人员的管理，彭斌一人前往务工未予以制止，因此黎源华对此次事故也应承担相应的责任。朱小平并无相关证据证明其将模板安装工程发包给了郑瑞华，故对其要求郑瑞华应承担民事赔偿责任的答辩请求不予支持。彭斌自身安全意识不强，独自一人前往做工，且未戴安全帽，在无必要安全措施下冒险作业，其自身过错是导致事故发生的直接原因，应对自身受到的损害承担主要责任。综合相关情况，酌定朱小平承担20%的民事赔偿责任，黎源华承担20%的民事赔偿责任，彭斌自行承担60%的责任。因本次事故造成彭斌智力损伤的伤残等级为七级，颅骨缺损的伤残等级为十级，给彭斌身心均带来伤害，酌定精神损害抚慰金5000元，其中朱小平承担3000元，黎源华承担2000元。彭斌损失共计230156.93元，朱小平承担其中的20%即46031.4元，核减朱小平已支付的5000元，朱小平仍应赔偿彭斌41031.4元。黎源华承担其中的20%即46031.4元，核减黎源华已支付的37554.85元，黎源华仍应赔偿彭斌8476.5元。依照《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条之规定，判决：一、朱小平赔偿彭斌损失41031.4元；二、黎源华赔偿彭斌损失8476.5元；三、朱小平赔偿彭斌精神损害抚慰金3000元，黎源华赔偿彭斌精神损害抚慰金2000元。四、驳回彭斌的其他诉讼请求。案件受理费4835元，鉴定费3808元，合计8643元，由彭斌负担2947元，朱小平负担3418元，黎源华承担2278元。
二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明：本案事发时间为2015年9月21日下午约四点钟。事发当天，彭斌一人在朱小平新建房屋第四层从事安装模板工作。事发时，朱小平也在新建房屋内，朱小平第一时间发现彭斌摔伤，后联系黎源华。截止目前，朱小平与黎源华尚未结算。一审中，朱小平落款时间为2016年12月25日手写的《关于朱小平自建民房装模详细情况》载明：其与黎源华达成口头协议，包工不包料，19元/平方米。朱小平新建房屋为砖混结构、非框架结构，第四层面积约为60平方米。二审中，朱小平陈述第四层发包价格为约定的单价乘以约90平方米的面积；黎源华陈述如果发包，则发包价格为约定的单价乘以60平方米的面积。彭斌陈述其系安装模板的师傅，而非小工。一审庭审中，朱小平陈述口头协议价格为21元/平方米。二审中，朱小平先后陈述口头协议价格为22元/平方米和19元/平方米至22元/平方米包工不包料的方式发包，其新建房屋一楼做模板花费逾1600元，二楼做模板花费逾1800元，三楼做模板花费逾2400元。另查明，黎源华平时主要和其儿子、其亲家郑瑞华及彭斌一起做工。黎源华、彭斌均陈述事发时当地做模板工价为130元/天。黎源华、郑瑞华、彭斌均无施工资质。本院对一审认定的其他事实予以确认。
本院认为，当事人对自己的主张应当提供充分、有效的证据予以证明。本案中，综合各方一二审陈述，彭斌上诉提出彭斌与黎源华系雇佣关系、黎源华作为雇主应当彭斌的损失承担70%以上的赔偿责任，而《中华人民共和国侵权责任法》实施后，雇佣关系实质上已被劳务关系这个术语取代，且彭斌仅在一审中提交了电话录音，而电话录音中黎源华始终称自己未挣差价、与彭斌同工同酬、只是代从房东处结算工资后转交给彭斌，根据谁主张谁举证的民事诉讼证据规则，彭斌未提供充分证据证明其在本案所涉模板工程中系受黎源华雇请，对该上诉意见，不予采纳。朱小平虽一直称以包工不包料的方式发包给黎源华，但先后陈述了三次不同的价格、最后陈述一个价格区间，明显有悖承揽定价的日常交易习惯，根据朱小平将剩下的第四层模板工程交由黎源华等人负责和事发当天仅彭斌一人在朱小平家做模板的客观事实，结合朱小平手写的《关于朱小平自建民房装模详细情况》所载的关于“都是以他（黎源华）为主”和事发前三天做工人员情况的陈述，一审认定朱小平与黎源华之间系承揽关系缺乏充分证据支持。本案中，朱小平作为接受劳务者，未尽到安全保障义务，存在较大过错，因一审认定黎源华承担20%的责任且黎源华未上诉，故酌定朱小平承担40%的责任。彭斌作为提供劳务者，在从事劳务过程中未尽谨慎注意义务，也存在一定过错，应承担相应责任，酌定其自担40%的责任，故对彭斌提出一审判决由彭斌承担60%的责任显失公平和一审判令朱小平只承担20%的责任错误的上诉意见予以采纳，对朱小平提出依法改判其承担彭斌损失18015.7元即按10%承担赔偿责任并不承担精神损害抚慰金的上诉请求不予支持，对彭斌提出朱小平应当对黎源华承担的70%赔偿责任部分承担连带赔偿责任的上诉意见亦不予采纳。朱小平提出郑瑞华作为承揽人应当承担相应责任的上诉意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。彭斌非固定从事安装模板工作，且其主要是在农村从事安装模板工作，一审计算其误工费并无不当。根据公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）附录A.4的规定，彭斌因本案事故住院61天，可以临床治疗情况即其住院时间核定护理天数，即计算为7498.73元（122.93元/天×61天）。彭斌主张按121天计算的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。彭斌因本案事故造成一处七级伤残、一处十级伤残，对彭斌提出一审认定其精神损害抚慰金5000元偏低的上诉意见予以采纳，酌定为10000元，由朱小平负担6500元，黎源华负担3500元。综上，除精神损害抚慰金外，彭斌的各项损失核定为：医疗费82352.03元、后续治疗费30000元、残疾赔偿金91339.8元、住院伙食补助费1220元、营养费1220元、护理费7498.73元、误工费16149.5元、交通费500元，合计230280.06元。由朱小平赔偿彭斌各项损失92112.02元（230280.06元×40%），扣除其已付的5000元，尚应付87112.02元；黎源华赔偿彭斌各项损失46056.01元（230280.06元×20%），扣除其已付的37554.85元，尚应付8501.16元。
综上所述，彭斌的上诉请求部分成立；朱小平的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销遂川县人民法院（2016）赣0827民初291号民事判决第四项；
二、变更遂川县人民法院（2016）赣0827民初291号民事判决第一项为：朱小平赔偿彭斌各项损失87112.02元；
三、变更遂川县人民法院（2016）赣0827民初291号民事判决第二项为：黎源华赔偿彭斌各项损失8501.16元；
四、变更遂川县人民法院（2016）赣0827民初291号民事判决第三项为：朱小平赔偿彭斌精神损害抚慰金6500元，黎源华赔偿彭斌精神损害抚慰金3500元。
上述款项限于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4835元，鉴定费3808元，二审案件受理费3785.4元，合计12428.4元，由彭斌负担6724.56元，朱小平负担3952.70元，黎源华负担1751.14元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 晨
审判员 杨思铭
审判员 罗良华
二〇一七年七月十一日
书记员 龚带娣