山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终5279号
上诉人（原审原告）：济南槿熙郡贸易有限公司，住所地济南市。
法定代表人：张建茜，总经理。
委托诉讼代理人：王新升，山东鼎舜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东东信新型玻璃材料有限公司，住所地聊城市东阿县。
法定代表人：宋玉芳，执行董事。
委托诉讼代理人：张猛，山东康桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：付博，山东康桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刁成新，男，1967年11月3日出生，汉族，住济南市，现住济南市历下区全运村百合园*号楼*单元****室。
委托诉讼代理人：林强，北京德恒（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏磊磊，北京德恒（济南）律师事务所律师。
原审第三人：济南成来成往贸易有限公司，住所地济南市。
法定代表人：陆云明，总经理。
委托诉讼代理人：王晓明，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。
上诉人济南槿熙郡贸易有限公司（以下简称槿熙郡公司）因与被上诉人山东东信新型玻璃材料有限公司（以下简称东信玻璃公司）、刁成新、原审第三人济南成来成往贸易有限公司（以下简称成来成往公司）保证合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0191民初1083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
槿熙郡公司上诉请求：1.依法撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0191民初1083号民事判决，并改判东信玻璃公司、刁成新支付逾期保费121万元，槿熙郡公司对抵押房屋享有优先受偿权；2.本案诉讼费等费用由东信玻璃公司、刁成新承担。事实和理由：原审判决以债权转让行为仅以公告形式进行送达，系程序上的瑕疵为由，认为原审第三人向槿熙郡公司进行的债权转让行为不成立。槿熙郡公司认为原审法院该认定是错误的，本案债权转让行为已通知东信玻璃公司、刁成新。首先，该债权转让行为已在正规发行的《山东法制报》进行公告，债权转让行为是真实的、合法的，在东信玻璃公司、刁成新已明知该债权转让及公告行为后，应认可该债权转让的效力。其次，本案在诉讼中，已将原债权人列为第三人，原债权人在案件开庭审理时已出庭确认债权转让行为，并当庭明确告知东信玻璃公司、刁成新债权已转让给槿熙郡公司。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八十条第一款“未经通知，该转让对债务人不发生效力”驳回槿熙郡公司的诉讼请求显然不符合事实。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，改判债权转让行为合法有效，东信玻璃公司、刁成新应承担约定的反担保责任，并支付逾期保费。
东信玻璃公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人的上诉请求。
刁成新辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当判决驳回上诉人的上诉请求。1、债权转让未能按照合法的程序通知到债务人，所以对被上诉人刁成新不发生效力，同时在一审审理过程中确定转让的债权存在着不清楚和有争议的情况，有争议和不明确的债权依法不能转让，所以上诉人受让的债权不合法，不能向债务人主张。2、被上诉人刁成新所承担的反担保的范围中不包括逾期保费，所以也不应该承担逾期保费的反担保责任，其抵押物更不应该优先受偿。被上诉人刁成新签订的反担保抵押合同的条款中第一款的约定担保范围仅包括借款人济南艾利邦国际贸易有限公司（以下简称艾利邦公司）向借款银行应支付的债务本金、利息、复息、罚息等，这是借款人艾利邦公司与借款银行之间因债权债务所产生的费用，所以这个范围中不存在逾期保费。第二条约定的担保范围包括艾利邦公司向第三人支付的违约金、赔偿金及实现债权的费用及实现抵押权的费用，包括诉讼费、保全费等，同样也不包括逾期保费，从以上约定可以看出抵押反担保的范围中并未列明逾期保费，而上诉人与被上诉人东信玻璃公司签订的反担保保证合同中保证范围中列明了逾期保费，可以看出如果反担保范围中列明逾期保费，一定会在合同中列明，未列明则被上诉人刁成新不承担反抵押担保的责任。从合同的概括性描述中也不能推出存在逾期保费。所以不论是列明还是概括的项目中都不存在逾期保费。抵押反担保合同系第三人提供的格式合同，根据合同法的第三十九、四十、四十一条的规定，其加重了反担保人的责任，如存在逾期保费应当向被上诉人示明，未示明的对被上诉人不存在效力。何况合同条款中并不存在逾期保费的字样。所以被上诉人对逾期保费不承担反担保抵押责任，其抵押物也不应该优先受偿。
成来成往公司述称，我公司与槿熙郡公司签订《酒水销售暨债权转让协议书》后，于2016年12月12日将该债权转让在《山东法制报》进行公告，债权转让行为真实、合法。在一审诉讼期间，我公司已明确告知东信玻璃公司、刁成新，本案债权已转让给槿熙郡公司，并在一审庭审调查中向法院确认债权转让给槿熙郡公司的案件事实。我公司认为，本案债权转让行为合法有效，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。请求二审法院依法撤销(2017)鲁0191民初1083号民事判决书，支持槿熙郡公司的诉讼请求。
槿熙郡公司向一审法院起诉请求：1.判令东信玻璃公司、刁成新向槿熙郡公司支付逾期保费121万元；2.判令槿熙郡公司对刁成新提供的【济房他证历字第0871**号】房屋享有抵押优先受偿权；3.诉讼费用由东信玻璃公司、刁成新承担。
一审法院认定事实：2014年7月31日，艾利邦公司与中国银行股份有限公司济南泉城支行签订《流动资金借款合同》（编号：2014年泉中小贷字0708号），约定，艾利邦公司向中国银行股份有限公司泉城支行借款500万元，该合同约定：本合同属于担保人山东齐鲁八达担保有限公司（以下简称八达担保公司）与贷款人（艾利邦公司）签订的编号为2014年泉中小贷字0708号《保证合同》项下的主合同，由其提供连带责任保证担保。
为保证上述合同履行，艾利邦公司与八达担保公司于2014年7月30日签订《委托担保协议》（编号：2014年艾利邦担字034号）。该协议第七条约定：甲、乙双方应当严格遵守本协议书的约定，以下各项情况均为违约：1.甲方（艾利邦公司）在本担保协议签订后，未按本协议的规定向乙方（八达担保公司）提供任何反担保方式……7.甲方未按照主合同的约定向债权人偿还本金和支付利息……当上述情形发生时，以及在此之后任何时间，乙方可以同时采取以下全部措施或者部分措施：1.乙方有权单方将本协议第三条约定的履约金全额扣收……5.甲方若未能按期履行被担保主合同义务，导致担保逾期，则应向乙方缴纳逾期保费……。
依据上述《委托担保协议》，八达担保公司与东信玻璃公司签订《反担保保证合同》（编号：2014年艾利邦担字034号）。约定东信玻璃公司为艾利邦公司上述借款的担保人八达担保公司提供反担保连带保证责任。
八达担保公司与刁成新签订《反担保抵押合同》（编号：2014年艾利邦抵字034-1号）。约定刁成新为艾利邦公司上述借款的担保人八达担保公司提供反担保抵押。
艾利邦公司现违反其与中国银行股份有限公司济南泉城支行签订《流动资金借款合同》，存在逾期还款情形。
2016年8月11日，八达担保公司名称变更为济南成来成往贸易有限公司。
2016年12月5日，成来成往公司与济南槿熙郡餐饮管理有限公司签订《酒水购销暨债权转让协议书》，该协议书约定，将原八达公司对艾利邦公司享有的全部债权及债权请求权转让给济南槿熙郡餐饮管理有限公司。
对上述债权转让，成来成往公司通过山东法制报进行公告送达该债权转让通知书。虽庭审中,成来成往公司及槿熙郡公司称曾经给东信玻璃公司及刁成新直接邮寄过该债权转让通知书，但东信玻璃公司及刁成新未予认可，且未能提交证据予以证实。
2016年12月22日，济南槿熙郡餐饮管理有限公司名称变更为济南槿熙郡贸易有限公司。
一审法院认为，2014年7月31日，艾利邦公司与中国银行股份有限公司济南泉城支行签订《流动资金借款合同》，艾利邦公司与八达担保公司于2014年7月30日签订《委托担保协议》，八达担保公司与东信玻璃公司签订《反担保保证合同》，八达担保公司与刁成新签订《反担保抵押合同》，系各方当事人真实意思表示，合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行合同义务。原八达担保公司的债权现已由成来成往公司享有，原济南槿熙郡餐饮管理有限公司现已由槿熙郡公司享有。另槿熙郡公司及成来成往公司在缺乏证据证实其向东信玻璃公司及刁成新直接送达的前提下，直接以公告形式进行送达的行为显然缺乏必要性，因程序上的瑕疵使其债权转让行为不能成立，故依据《合同法》第八十条第一款规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”，该债权转让对东信玻璃公司及刁成新不发生法律效力，槿熙郡公司无权基于其与成来成往的债权转让协议所获得上述债权向东信玻璃公司及刁成新主张权利，故槿熙郡公司主张东信玻璃公司、刁成新向支付其逾期保费121万元及对刁成新提供的【济房他证历字第0871**号】房屋享有抵押优先受偿权的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第八十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：驳回济南槿熙郡贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费15690元，保全费5000元，共计20690元，由济南槿熙郡贸易有限公司负担。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
二审期间，刁成新提交如下证据：1、成来成往公司与刁成新于2016年8月24日签订的《协议书》，拟证明成来成往公司承担了50万元的保证责任，向刁成新追偿，双方达成了协议，刁成新向成来成往公司指定账户汇款50万元。2、银行转账凭证十张，拟证明刁成新向成来成往公司支付了50万元用于抵销成来成往公司向借款银行承担的50万元的担保责任，成来成往公司相当于没有承担任何保证责任，也没有任何损失。3、济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初2032号民事判决书，拟证明刁成新承担了反担保责任，向债务人艾利邦公司起诉行使追偿权，法院经审理查明，确认了上述事实。
经质证，槿熙郡公司认可成来成往公司代偿50万元后向刁成新进行了追偿。东信玻璃公司认为其不是上述事实的参与方，对该事实不知情。
另，甲方艾利邦公司与乙方八达担保公司于2014年7月30日签订的《委托担保协议》第七条违约事件中约定，“甲方若未能按期履行被担保主合同义务，导致担保逾期，则应向乙方交纳逾期保费。逾期保费以逾期被担保本金及利息等相关费用总额为基数，按银行同期贷款利率的四倍每月计收，不足一个月的按一个月计费，延迟交纳逾期保费未获乙方书面同意的，乙方按逾期保费金额每天向甲方收取1‰（千分之一）的违约金”。
八达担保公司与东信玻璃公司签订的《反担保保证合同》中第一条反担保人的陈述与保证中约定，反担保人充分知晓担保协议、借款合同、保证合同及其相关附属合同的条款。第三条保证方式中约定，“本反担保保证合同的保证方式为连带责任保证：反担保人对担保人代借款人向债权人清偿的借款本息、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用，对借款人应向担保人支付的担保费、违约金、逾期保费、其它费用，以及担保人代借款人偿还上述款项所发生的其他费用（包括但不限于诉讼费或仲裁费、财产保全费或证据保全费、强制执行费、评估费、拍卖费、鉴定费、律师费、差旅费、调查取证费等，律师费依据担保人与律师事务所等法律服务机构签订的委托代理合同约定为准）承担连带保证责任”。
甲方八达担保公司与乙方刁成新签订的《反担保抵押合同》中约定，抵押物为刁成新所有的位于济南市历下区海尔绿城全运村百合园6号楼（E9）2-1101，房产证号为济房权证历字第2129**号的房产，以及位于济南市历下区海尔绿城全运村百合园E地块地下车库-1-69，房产证号为济房权证历字第2129**号的房产，他项权证号为济房他证历字第0871**号，抵押担保的债权数额为287万元。第四条抵押反担保的范围中约定，“以甲方与借款银行签订的《保证合同》为准，包括但不限于《借款合同》及《委托担保协议》等主合同项下的债务本金、利息（包括但不限于甲方代借款人向借款银行垫付款项的利息，利率按银行同期贷款利率的四倍计算）、复息、罚息、违约金、赔偿金、主合同债权人实现债权的一切费用和甲方向主合同债权人应当承担的其他责任等。上述《委托担保协议》中约定的借款人应向甲方支付的违约金、赔偿金以及实现债权的费用、甲方为实现本合同项下的抵押权而发生的费用，包括但不限于诉讼费（或仲裁费）、保全费、评估费、拍卖费、执行费、律师代理费（以甲方与律师事务所等相关法律服务机构签订的委托代理合同约定的费用为准）、调查取证费等”。
2017年6月13日，中国银行股份有限公司济南泉城支行向八达担保公司发出《履行担保责任通知书》，载明：“贵公司为济南艾利邦国际贸易有限公司（借款人）在中国银行济南泉城支行的贷款提供连带责任担保，并签订《保证合同》（编号：2014年泉中小保字0708号），保证范围为《流动资金借款合同》（编号：2014年泉中小贷字0708号）项下全部贷款本息及费用。截止2017年6月13日，借款人济南艾利邦国际贸易有限公司已欠本金人民币3442403.41元，欠利息及罚息人民币785422.54元，本息合计4227825.95元。我行已向借款人济南艾利邦国际贸易有限公司发出催收通知，根据《保证合同》约定，担保单位对借款人未归还债务负连带担保责任；为此，望贵公司积极督促借款人济南艾利邦国际贸易有限公司及时组织资金偿还已到期本息，或由贵公司代为清偿上述债务”。东信玻璃公司一审中主张其与借款银行达成执行和解协议，之后按该协议约定自2017年6月13日至2017年12月28日又陆续偿还借款共计60万元，并提交付款人为张颜的银行支付凭证。
本院认为，艾利邦公司向中国银行股份有限公司济南泉城支行借款500万元，八达担保公司为其提供保证担保，艾利邦公司未能足额偿还贷款本息，该事实有已生效的相应法院裁判文书予以证实，应予确认。本案中，艾利邦公司与八达担保公司于2014年7月30日签订的《委托担保协议》，八达担保公司与东信玻璃公司签订的《反担保保证合同》，八达担保公司与刁成新签订的《反担保抵押合同》，均系各方当事人真实意思表示，合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行合同义务。八达担保公司更名为成来成往公司，2016年12月5日，成来成往公司与济南槿熙郡餐饮管理有限公司签订的《酒水购销暨债权转让协议书》，也系双方当事人真实意思表示，合法有效。根据该协议书约定，将原八达担保公司对艾利邦公司享有的全部债权及债权请求权转让给济南槿熙郡餐饮管理有限公司，现济南槿熙郡餐饮管理有限公司更名为济南槿熙郡贸易有限公司，其双方在报纸上已经公告向相关当事人送达了债权转让通知事宜，槿熙郡公司提起本案诉讼，诉讼中再次向相关债务人进行了通知，涉案债权依法应认定为槿熙郡公司享有，槿熙郡公司有权向东信玻璃公司及刁成新主张权利。对于槿熙郡公司起诉要求东信玻璃公司、刁成新支付逾期保费121万元的诉讼请求，根据艾利邦公司与八达担保公司签订的《委托担保协议》第七条的约定，艾利邦公司未能按期履行被担保主合同义务，导致担保逾期，应向八达担保公司交纳逾期保费。八达担保公司与东信玻璃公司签订的《反担保保证合同》第三条对该逾期保费的承担有明确约定。八达担保公司与刁成新签订的《反担保抵押合同》第四条抵押反担保的范围中明确约定为，以八达担保公司与借款银行签订的《保证合同》为准，包括但不限于《借款合同》及《委托担保协议》等主合同项下的债务本金、利息、复息、罚息、违约金、赔偿金等等。虽然在《委托担保协议》中约定逾期保费以逾期被担保本金及利息等相关费用总额为基数，按银行同期贷款利率的四倍每月计收，但是根据本案查明的事实是另一反担保人已经向八达担保公司支付了部分逾期保费，且八达担保公司真正履行保证责任代艾利邦公司偿还的借款数额仅为50万元，上述《委托担保协议》中对于逾期保费的约定数额过高，应予调整。本院酌定为以中国银行股份有限公司济南泉城支行向八达担保公司发出的《履行担保责任通知书》中载明的实际欠借款本息数额4227825.95元为基数，按同期银行贷款利率的1.95倍计付一年为限。对于槿熙郡公司超过该数额主张的逾期保费不予支持。刁成新在本案中按约应当承担的系抵押反担保责任，该责任数额应以抵押登记的债权数额287万元为限，对于槿熙郡公司要求刁成新与东信玻璃公司共同承担偿还逾期保费的诉讼请求部分不予支持。一审审理中，原审法院以法院特快专递形式向东信玻璃公司、刁成新邮寄送达起诉状副本、开庭传票等应诉材料，邮件均因无人签收被退回，二审审理期间东信玻璃公司、刁成新均认可原审法院邮寄送达地址的准确性。一审法院第一次开庭传票送达符合法律规定，后一审法院又两次开庭，东信玻璃公司、刁成新均出庭应诉进行了答辩并进行了举证质证，二审审理期间，本院再次组织各方当事人进行了举证质证，充分保障了各方当事人的诉讼权利。综上，上诉人槿熙郡公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律欠当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0191民初1083号民事判决；
二、被上诉人山东东信新型玻璃材料有限公司于本判决生效之日起十日内偿还上诉人济南槿熙郡贸易有限公司逾期保费（以4227825.95元为基数，自2017年6月13日起，按同期银行贷款利率的1.95倍计付一年）；
三、上诉人济南槿熙郡贸易有限公司对刁成新提供的他项权证号为济房他证历字第0871**号的抵押物，有权以拍卖、变卖该抵押物所得价款，在本判决第二条所确定的债权范围内（最高不超过287万元）优先受偿；
四、驳回上诉人济南槿熙郡贸易有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15690元，由济南槿熙郡贸易有限公司负担6490元，山东东信新型玻璃材料有限公司、刁成新负担9200元，保全费5000元，由山东东信新型玻璃材料有限公司、刁成新负担；二审案件受理费15690元，由济南槿熙郡贸易有限公司负担6490元，山东东信新型玻璃材料有限公司、刁成新负担9200元。
本判决为终审判决。
审判长 李耀勇
审判员 李 萍
审判员 韩 梅
二〇一八年七月三十日
书记员 孙培培