江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终990号
上诉人（原审被告）：常州市武进区邹区新鸿力灯具中转站，住所地常州市武进区邹区灯具物流仓储中心*幢***号。
经营者：区尧登，该公司经理。
委托诉讼代理人：丁毅，江苏慎韬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王文刚，男，1974年6月9日生，汉族，住安徽省苏州市砀山县。
委托诉讼代理人：刘叶波，江苏高枫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江丰收，男，1973年10月3日生，汉族，住江苏省新沂市。
上诉人常州市武进区邹区新鸿力灯具中转站（以下简称新鸿力中转站）因与被上诉人王文刚、江丰收健康权纠纷一案，不服江苏省常州市钟楼区人民法院（2015）钟民初字第1890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
新鸿力中转站向本院提起上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审时江丰收作为在场人员陈述王文刚受伤是由其他人加害所致，一审法院未查明相关事实。2、一审法院认定王文刚与新鸿力中转站存在雇佣关系有误。王文刚与新鸿力中转站之间无任何形式的雇佣合同，新鸿力中转站未向王文刚支付过劳动报酬，王文刚的工作不是新鸿力中转站指挥和监督，王文刚并非由新鸿力中转站选任。一审法院仅凭江丰收本人参与装卸工作，江丰收平分报酬两点认定王文刚是新鸿力中转站的雇员，是错误的。3、一审法院认定的王文刚误工损失有误。王文刚未举证证明其受伤前12个月平均收入，一审法院以2015年度江苏省装卸搬运和运输代理业在岗职工平均工资计算其误工费有误。王文刚并非新鸿力中转站的在岗职工，这已经常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会常武劳人仲案字（2015）第317号仲裁裁决书确认，不应以在岗职工平均工资计算其误工费。
王文刚辩称：一审法院查明事实清楚，判决正确，予以维持。
江丰收辩称：一审法院判决正确。
王文刚向一审法院起诉请求：1、判令新鸿力中转站赔偿王文刚医疗费、误工费等各项费用合计90273元；2、本案诉讼费由新鸿力中转站承担。
一审法院认定事实：2014年11月23日，王文刚与案外人徐春安、王流金接江丰收通知至新鸿力中转站位于常州市钟楼区邹区灯具物流仓储中心7幢-10号为新鸿力中转站搬卸灯具。当日上午8时03分许，王文刚在卸货过程中，因卸货的货梯倒下砸中王文刚小腿受伤，当即被送往常州市武进中医医院住院治疗，于2014年12月11日好转出院，出院诊断：右胫腓骨开放性粉碎性骨折；右小腿皮肤软组织挫裂伤。新鸿力中转站已支付门诊及急救费用1282.34元及住院治疗费47784.12元，合计49066.46元。王文刚出院后，遵医嘱门诊复诊，并支付门诊挂号、检查及药品费用计993.75元。2016年6月20日，王文刚再次入住常州市武进中医医院，于次日行右胫腓骨骨折术后内固定取出术，同月23日出院。王文刚共支付此次治疗的门诊及住院费用5514.42元。
2016年7月11日，经王文刚申请，一审法院委托苏州同济司法鉴定所对王文刚伤残程度及误工期、营养期和护理期进行鉴定。2016年8月29日，该所出具苏同司鉴所[2016]临司鉴字第1384号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人王文刚因外伤致右胫腓骨下段骨折等尚未构成伤残；2、被鉴定人王文刚的误工期为十二个月，护理期为三个月，营养期为三个月。王文刚为此支付鉴定费用2520元。后因双方就王文刚损失协商未果，王文刚遂诉至一审法院，要求判如所请。
事故发生后，王文刚向常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认其受伤时与被告新鸿力中转站存在劳动关系。2015年7月22日，常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会作出常武劳人仲案字（2015）第317号仲裁裁决书，以现有证据尚不能充分证明王文刚与新鸿力中转站存在劳动关系为由裁决对王文刚的仲裁请求不予支持。该仲裁裁决书现已生效。
2015年4月1日，江丰收与新鸿力中转站签订《常州专线卸货及送货业务承包合同》，约定江丰收承包新鸿力中转站由广东省中山市至江苏省常州市货物的卸货及货物配送业务，承包期限为贰年，自2015年4月1日起至2017年3月31日止。合同约定由江丰收自行购买并承担其所有人员的商业工伤保险，并承担其人员在工作中出现的一切工伤、伤亡等事故责任；承包费按每立方米7元计算，以实际到车方数结算；费用结算方式为按月结算，卸送货的费用，新鸿力中转站在次月支付，费用支付至江丰收开设于中国农业银行常州邹区支行账户。2015年10月3日，江丰收与新鸿力中转站又签订《常州专业卸货及送货业务承包合同解除声明》，声明双方在2015年4月1日签订的《常州专线卸货及送货业务承包合同》作废解除，合同解除后，今后江丰收人员若因给新鸿力中转站工作造成的损失、伤亡等事故都由新鸿力中转站承担，与江丰收无关；合同解除后卸货费用（按现行市场价）人民币每立方米1.9元，以实际到车方数结算。
一审庭审中，王文刚陈述其系江丰收叫至新鸿力中转站处卸货的，卸货的钱也是由江丰收统一结账分配支付；新鸿力中转站则提出其与江丰收之间存在承揽合同关系，新鸿力中转站将装卸灯具的工作承包给江丰收，双方按月结账，王文刚是受江丰收指派工作，与新鸿力中转站没有劳动关系或雇佣关系。江丰收则提出并没有承包，只帮忙找人卸货；承包合同是事故发生之后签订的，在2015年10月31日就解除了；江丰收本人也参与卸货，所得卸货报酬是按月与新鸿力中转站结算，再按人头平均分配，江丰收本人会额外得到每方0.1元的电话补贴。
一审法院认为：公民的身体健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。关于王文刚与新鸿力中转站及江丰收之间的关系。从本案查明的事实来看，新鸿力中转站在需要装卸货物时，通知江丰收，由江丰收召集王文刚等人进行装卸，江丰收本人也参与装卸工作，其从新鸿力中转站所得报酬也按照参与装卸的人员平均分配，江丰收除能从新鸿力中转站收取每立方米0.1元的补贴之外，并未从中获取其他的收益，故江丰收系受新鸿力中转站委托联系或召集王文刚等人进行装卸，王文刚雇主应为新鸿力中转站，双方之间形成雇佣关系。新鸿力中转站提出与王文刚无任何关系，只与江丰收存在承揽合同关系的抗辩意见，不予采信。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。现王文刚在装卸过程中，被装卸货物所用货梯砸伤，新鸿力中转站作为雇主应承担相应的责任。江丰收仅为王文刚与新鸿力中转站之间的联系人，对王文刚的损失不应承担赔偿责任。
关于王文刚损失，根据王文刚主张及其所提供的证据，经一审法院审核，确定王文刚损失情况如下：1、第二次住院治疗及门诊复诊费用6508.17元。有医院出具的医疗发票、门诊病历为凭，本院予以确认；2、护理费5400元。经鉴定王文刚护理期为90天，按每天60元计算；3、误工费67947元。王文刚从事的为装卸工作，属于装卸搬运和运输代理业，该行业2015年度江苏省在岗职工平均工资为67947元，以该行业标准计算其误工损失，结合鉴定意见确定王文刚误工费为67947元；4、住院伙食补助费135元。王文刚主张住院期间每天15元住院伙食补助费并未超出合理范围，予以确认；5、营养费1620元。新鸿力中转站、江丰收对王文刚主张的每天18元的营养费并无异议，予以确认，并结合鉴定意见计算为90天；6、鉴定费2520元；7、交通费酌情认定为300元。综上，王文刚在本案中的损失合计为84430.17元，应由新鸿力中转站承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，一审法院判决：一、常州市武进区邹区新鸿力灯具中转站于该判决生效之日起十日内赔偿王文刚医药费、护理费、误工费、伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费等共计84430.17元。二、驳回王文刚的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2057元（王文刚已预交），由常州市武进区邹区新鸿力灯具中转站承担，限其于该判决生效之日起十日内直接支付给王文刚。
二审期间，当事人未提供新的证据。
本院经审理查明，一审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，江丰收在二审听证时陈述称，发生事故当时，一起参与卸货（从挂车上把灯具卸下来）的人王流金在拿货梯时货梯摔倒砸到了王文刚的身上。货梯是新鸿力公司的，货梯大概有几百斤重。另外，新鸿力公司曾经为经常参与装卸的人包括王文刚等在广州办理了意外保险。
王文刚陈述称，从2012年开始，只要新鸿力公司有装卸的活，王文刚都会去。一般是上午为新鸿力公司卸货，下午在快之便托运部工作。其年收入大概在5万元左右。
本案在二审中的争议焦点：王文刚与新鸿力公司之间是否存在雇佣关系？误工费能否按在岗职工标准全额支持？
本院认为，关于王文刚与新鸿力中转站是否形成雇佣关系。所谓雇佣，是指雇请被雇佣者的实体或个人，即雇佣者通过支付薪水以交换劳动者所付出的劳动。从本案查明的事实来看，新鸿力中转站在需要装卸货物时，通知江丰收，由江丰收召集王文刚等人进行装卸，江丰收本人也参与装卸工作，其从新鸿力中转站所得报酬按照参与装卸的人员平均分配，故江丰收系受新鸿力中转站委托联系或召集王文刚等人进行装卸，雇佣的主体应为新鸿力中转站，王文刚与新鸿力中转站之间形成实际上的雇佣关系。同时，王文刚是在被雇佣装卸搬运过程中受伤，新鸿力中转站依法应承担相应的雇主赔偿责任。关于误工费的问题，因王文刚并非固定的在岗人员，故一审法院按在岗装卸搬运人员的标准全额支持误工费有所不当，本院酌情调整为5万元。综上，上诉人新鸿力中转站的上诉请求部分成立，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、撤销江苏省常州市钟楼区人民法院（2015）钟民初字第1890号民事判决；
二、常州市武进区邹区新鸿力灯具中转站于本判决生效之日起十日内赔偿王文刚医药费、护理费、误工费、伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费等共计66483.17元。
三、驳回王文刚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2057元，已由王文刚预交，由常州市武进区邹区新鸿力灯具中转站承担1462元，由王文刚负担595元。二审案件受理费2057元，已由常州市武进区邹区新鸿力灯具中转站预交，由常州市武进区邹区新鸿力灯具中转站承担1462元，由王文刚负担595元。互相折抵后，常州市武进区邹区新鸿力灯具中转站应在本判决送达之日起十日内将其应负担的诉讼费用867元支付给王文刚。
本判决为终审判决。
审判长 吴红娥
审判员 刘岳庆
审判员 施婷婷
二〇一七年五月十八日
书记员 史玉娇