重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第01410号
上诉人（原审被告）：重庆侨一商贸有限公司，住所地重庆市沙坪坝区梨树湾工业园68号。
法定代表人：袁刚，总经理。
委托代理人：魏月琴，重庆米克律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钟禹，住重庆市九龙坡区。
委托代理人：李银华，重庆索通（渝北）律师事务所律师。
上诉人重庆侨一商贸有限公司（以下简称侨一公司）与被上诉人钟禹劳动争议一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2014年12月5日作出（2014）沙法民初字第06502号民事判决。上诉人侨一公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法由审判员刘毅担任审判长，与代理审判员刘润荔、赵文建组成合议庭共同负责对案件的审理，并于2015年4月14日进行了询问。上诉人侨一公司的委托代理人魏月琴，被上诉人钟禹及其委托代理人李银华参加了询问。本案�已审理终结。
一审法院经审理查明：钟禹在侨一公司从事销售工作，每月工资为底薪加业绩提成，侨一公司为钟禹缴纳了工伤保险。2010年8月28日钟禹因车祸受伤，先后两次在重庆医科大学附属第一医院住院治疗48天。2010年11月3日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局认定钟禹为工伤。2011年2月23日，重庆市沙坪坝区劳动鉴定委员会对钟禹伤情诊断为左侧孟氏骨折，颅底骨折，左侧颞顶叶挫伤，鉴定为伤残九级，无护理依赖。钟禹受伤前十二个月的月平均工资为4380.77元，2010年9、10月侨一公司在每月代扣代缴社保费和住房公积金564.75元后，分别向钟禹发放了1866.49元、2041.61元。钟禹于2010年11月1日回到侨一公司正常上班并正常领取工资，直到2014年7月10日起钟禹没有再到侨一公司上班。2013年7月至2014年6月钟禹的月平均工资为3815.65元。2014年6月27日，钟禹向重庆市沙坪�区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求侨一公司支付工伤待遇、经济补偿金等，该委超过五个工作日未作出受理决定。钟禹遂诉至一审法院，要求判如所请。
一审审理中，钟禹提出解除与侨一公司的劳动关系，侨一公司不同意解除，并辩称侨一公司从2014年7月10日起是放假，每月仍有给钟禹发放工资至今。对于2014年2-6月钟禹的工资明显低于之前数月，侨一公司辩称系因行业不景气导致钟禹的销售业绩不好，钟禹虽主张系侨一公司扣留其工资，但钟禹没有提供证据证明。钟禹还主张2010年9、10月侨一公司发放的是受伤后的生活费而非停工留薪期工资，但钟禹也没有提供证据证明。
钟禹一审诉称：其于2005年5月8日入职侨一公司，2010年8月28日在工作中受伤，住院治疗54天，钟禹受伤前十二个月的平均工资是2441.5元。钟禹所受伤经有关机构认定为工伤，鉴定为伤残九�。钟禹出院后继续在侨一公司工作，钟禹每年都多次要求侨一公司支付工伤赔偿，只是未谈到具体的金额和赔偿项目，2013年春节前夕还因工伤赔偿事宜与侨一公司的总经理发生争吵。侨一公司于2014年7月10日告知钟禹及其他员工不用来上班了，钟禹当天离开后再没有回去上班，侨一公司之后也停止为钟禹缴纳社保，故双方的劳动关系因侨一公司不要钟禹上班而解除，钟禹离职前十二个月的平均工资是4425元。现钟禹要求侨一公司支付工伤赔偿未果，为维护钟禹的合法权益，特诉至法院，请求判令侨一公司支付钟禹一次性伤残补助金21973.5元、一次性工伤医疗补助金17008元、一次性伤残就业补助金38268元、停工留薪期工资14649元、住院伙食补助费432元、护理费4320元、后续医疗费15000元、交通费1000元、营养费1000元、解除劳动合同的经济补偿金39835元、半年奖奖金6500元�共计159985.5元。
侨一公司一审辩称：第一，钟禹2010年8月28日是因交通事故受伤，不是工伤，故不应享受工伤待遇。第二，即使钟禹属于工伤，钟禹2010年8月28日受伤，2011年2月22日已经作出鉴定结论，钟禹现在才起诉要求支付工伤待遇，已经超过了诉讼时效，在此期间钟禹没有向侨一公司提出过工伤赔偿。第三，钟禹、侨一公司之间的劳动关系至今未解除，钟禹主张的所有工伤待遇及经济补偿金均没有依据。第四，钟禹受伤后至今侨一公司一直有支付钟禹工资，即使受伤后休息期间侨一公司也支付了工资，故停工留薪期工资没有依据。侨一公司每月10日左右发放工资，2014年7月10日也向钟禹支付了2014年6月的工资。钟禹的入职时间是2006年2月，钟禹受伤前十二个月的工资以证据为准。
一审法院认为：钟禹虽然未在仲裁和起诉时提出解除劳动关系的请求，而是在审理中�明确提出与侨一公司解除劳动关系，但是钟禹在仲裁请求和诉讼请求中都包含了要求侨一公司支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的工伤待遇项目以及经济补偿金，而上述请求的基础均是以解除劳动关系为前提。且根据《工伤保险条例》的规定，七至十级伤残工伤职工本人可以提出解除与用人单位的劳动关系，故一审法院对钟禹要求解除与侨一公司劳动关系的诉讼请求予以支持。
由于侨一公司已经为钟禹缴纳了工伤保险，因此对属于工伤保险基金支付范围的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、医疗费，一审法院不予处理。
根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第一款的规定，钟禹与侨一公司的劳动关系解除后，侨一公司应当支付钟禹一次性伤残就业补助金38261.25元（4251.25元/月×9个月）。
根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，侨一公司应当支付钟禹停工留薪期原工资福利待遇。虽然对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S02.1的规定，钟禹可以享受的停工留薪期为六个月，但是钟禹受工伤后仅在2010年9、10月休息没有上班，从2010年11月1日起已经正常上班并领取正常工资，故侨一公司应当支付钟禹2010年9、10月的停工留薪期工资。由于钟禹主张其受伤前十二个月的平均工资为2441.50元，一审法院视为钟禹对自己权利所作的处分，故侨一公司应当支付钟禹的停工留薪期工资为4883元（2441.50元/月×2个月）。由于侨一公司代扣代缴的社保费和住房公积金也属于钟禹的工资组成部分，故侨一公司2010年9、10月已经支付了钟禹5037.60元，因此对钟禹主张停工留薪期工资的诉讼请求，一审法院不予支持。
根据《工伤保险条例》第三十条的规定，钟禹为治疗工伤住院48天，侨一公司应当支付钟禹住院期间护理费3840元（80元/天×48天）。由于钟禹为治疗工伤必然产生交通费，一审法院酌情主张200元。对于侨一公司辩称钟禹主张工伤待遇超过了时效，一审法院认为钟禹虽然是在2010年8月受伤，但是钟禹在停工留薪期未满且劳动能力鉴定结论作出前已经回到侨一公司继续上班，双方的劳动关系在钟禹受工伤后一直没有解除，而是延续至今才由钟禹提出解除劳动关系，故钟禹的工伤待遇因双方劳动关系的持续而没有超过时效，对侨一公司的辩称一审法院不予采纳。
对于钟禹主张的营养费因缺乏法律依据，一审法院不予支持。对于钟禹主张的半年奖奖金因钟禹没有提供证据证明，一审法院也不予支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项、第四十六条的规定，钟禹以工伤事实为理由，依据《工伤保险条例》的规定解除与侨一公司的劳动关系，侨一公司应当支付钟禹经济补偿金。由于《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，在此之前工伤职工以工伤事实提出与用人单位解除劳动关系的，不属于用人单位应当支付经济补偿金的情形，故计算经济补偿金的年限应从2008年1月1日起算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。虽然计算经济补偿金的月平均工资是劳动者在劳动关系解除前十二个月的平均工资，但是钟禹从2014年7月10日起因侨一公司的原因导致不能正常上班并领取正常工作的工资，故计算钟禹经济补偿金的月平均工资应以其正常工作期间的最后十二个月的平均工资为准，即2013年7月至2014年6月期间的月平均工资3815.65元。因此，侨一公司应当支付钟禹经济补偿金22893.90元（3815.65元/月×6个月）。
据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条第（二）项，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、原告钟禹与被告重庆侨一商贸有限公司之间的劳动关系于本判决发生法律效力起立即解除；二、被告重庆侨一商贸有限公司于本判决发生法律效力后三日内支付原告钟禹一次性伤残就业补助金38261.25元、住院护理费3840元、交通费200元、经济补偿金22893.90元，共计65195.15元；三、驳回原告钟禹的其他诉讼请求。保全费1020元（原告已预交），由被告重庆侨一商贸有限公司负担，此款限被告重庆侨一商贸有限公司于本判决发生法律效力后三日内支付原告钟禹。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
侨一公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销一审判决，改判驳回钟禹的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由钟禹承担。主要事实和理由：一、一审判决严重违反法定程序。钟禹在劳动争议仲裁程序以及一审法院指定的举证期限内均未申请解除与侨一公司的劳动关系，而是在一审举证期限届满且庭审结束的情况下增加与侨一公司解除劳动关系的诉讼请求，违反了劳动争议仲裁前置以及增加诉讼请求时限的法律规定，故一�法院支持其该项诉讼请求严重违反法定程序。二、一审判决认定事实错误。1、双方劳动关系至今未解除，侨一公司不应支付钟禹各项工伤保险待遇以及经济补偿金；2、钟禹的诉讼请求已超过仲裁和诉讼时效。三、一审判决适用法律错误。双方劳动关系并未解除，一审判决适用法律错误，应当驳回钟禹的诉讼请求。另外，如果二审法院认为侨一公司应该支付钟禹相关费用，其对一审判决主张的一次性伤残就业补助金、住院护理费、交通费的金额无异议，但认为一审法院计算钟禹经济补偿金的月工资标准错误，应以钟禹2013年7月至2014年6月期间的月平均工资，即2946元∕月为基数计算主张经济补偿金。
钟禹辩称：一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，综合审理情况�本案双方当事人争议的上诉焦点主要在于：第一，钟禹在一审诉讼中增加与侨一公司解除劳动关系的诉讼请求是否符合法律规定，双方劳动关系是否解除；第二，钟禹的诉讼请求是否超过申诉时效和诉讼时效；第三、一审法院计算主张钟禹经济补偿金的工资标准是否正确。
关于第一个上诉焦点，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，钟禹虽然未在仲裁和起诉时提出解除劳动关系的诉讼请�，但是其仲裁请求和诉讼请求中均包含了要求侨一公司支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金和经济补偿金的项目，而这些请求均是以解除劳动关系为前提。因此，钟禹增加同侨一公司解除劳动关系的诉讼请求与本案讼争的劳动争议具有不可分性，一审法院将其一并审理并未违反法律规定。同时，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，可以提出与用人单位解除劳动关系，故一审判决支持钟禹解除劳动关系的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
关于第二个上诉焦点，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。该法第二十九条规定，劳动争议仲裁委员会受到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。本案钟禹虽于2010年8月受伤，但是其在停工留薪期届满且劳动能力鉴定结论作出前已经回到侨一公司继续上班，双方劳动关系并未解除，直至钟禹在一审中提出解除劳动关系，故钟禹要求与侨一公司解除劳动关系，并支付工伤保险待遇和经济补偿金等诉讼请求并未超过上述法律规定的申诉时效。同时，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定，劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员�不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。本案钟禹向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申诉后，该委逾期未作出受理决定，故钟禹向法院提起诉讼符合上述法律规定，并未超过劳动争议案件的诉讼时效。因此，侨一公司关于本案超过仲裁时效和诉讼时效的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于第三个上诉焦点，虽然计算经济补偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，但是如一审判决所述钟禹从2014年7月10日开始就未正常上班并领取正常工作的劳动报酬，故一审法院工资以钟禹正常工作期间的最后十二个月平均工资，即2013年7月至2014年6月期间的月平均工资计算主张钟禹的经济补偿金并无不当，本院予以维持。
综上，侨一公司上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆侨一商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 毅
代理审判员 刘润荔
代理审判员 赵文建
二〇一五年八月十日
书 记 员 刘 莉
书 记 员 吴学文