重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝三中法民终字第00692号
上诉人（原审被告）：韩金洪（又名韩勇），男，1975年12月25日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
被上诉人（原审原告）：重庆市浩岳建筑工程有限公司，住所地重庆市涪陵区高笋塘巴都大厦11楼，组织机构代码：75621833－3。
法定代表人：周乾荣，该公司董事长。
委托代理人：刘晓东，重庆佳士律师事务所律师。
委托代理人：李天才，男，1963年8月8日出生，汉族，重庆市浩岳建筑工程有限公司副经理，住重庆市涪陵区。
上诉人韩金洪与被上诉人重庆市浩岳建筑工程有限公司（以下简称浩岳建司）建设施工合同纠纷一案，重庆市涪陵区人民法院于2014年5月6日作出（2014）涪法民初字第00726号民事判决。韩金洪对该判决不服，向本院提起上诉。期间，韩金洪以浩岳公司、长江师范学院为被告向本院提起第三人撤销之诉，同时向本院提出中止审理的申请，经本院裁定中止本案审理。2014年12月11日本院对该撤销之诉作出（2014）渝三中法民初字第00148号民事裁定，驳回韩金洪起诉。韩金洪不服上诉至重庆市高级人民法院，2015年3月27日，该院作出（2015）渝高法民终字第00044号民事裁定，维持本院（2014）渝三中法民初字第00148号民事裁定。该案恢复审理后，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院审理查明：2004年11月8日，浩岳建司与长江师范学院签订了《学生宿舍工程施工合同》，合同总价款为1043.4914万元。2004年12月3日，浩岳建司又与长江师范学院签订了《学生食堂工程施工合同》，合同总价款为488.321万元。2004年10月19日，浩岳建司与韩金洪签订了合同编号为2004字第8号《项目部承包工程合同》，该合同约定，浩岳建司将涪陵师范学院学生宿舍7、8、13、14号楼承包给韩金洪修建，浩岳建司按工程合同总价的1％收取管理费。2004年12月6日，浩岳建司与韩金洪签订了合同编号为2004字第9号《项目部承包工程合同》，该合同约定，浩岳建司将涪陵师范学院学生食堂承包给韩金洪修建，浩岳建司按工程合同总价的1％收取管理费。2011年5月20日，重庆市第三中级人民法院以（2009）渝三中法民初字第33号民事判决书确认长江师范学院应支付学生宿舍及学生食堂工程款共计25294697.47元，实际己支付25705662.28元。2013年6月5日，长江师范学院向涪陵区法院起诉浩岳建司，要求浩岳建司支付其垫支的审计费1124802元，退还多支付的工程款410964元，并从2011年12月起按商业银行同期同类贷款利率计算资金利息至付清时止。经该院调解，浩岳建司与长江师范学院达成了（2013）涪法民初字第03144号民事调解书，浩岳建司在2013年12月30日前退还长江师范学院多支付的工程款及利息455000元；浩岳建司给付长江师范学院审计费472890元；如果浩岳建司在2013年12月30日前履行了本调解协议第一项给付义务，则长江师范学院放弃调解协议第二项权利。此款浩岳建司于2013年12月30日己支付给了长江师范学院。浩岳建司与长江师范学院退还多领工程款一案中，浩岳建司委托重庆市佳仕律师事务所代理并支付了代理费105000元。
另查明：长江师范学院支付的学生宿舍及学生食堂工程款25705662.28元系由韩金洪领取。诉讼中，浩岳建司向该院申请撤回了要求韩金洪支付管理费的诉讼请求。
浩岳建司向一审法院起诉称：2004年10月8日、12月5日，韩金洪以浩岳建司的名义与长江师范学院签订了《学生宿舍工程施工合同》和《学生食堂工程施工合同》，同年10月19日和12月6日，韩金洪又与浩岳建司签订了合同编号为2004第8号、第9号两份《重庆市浩岳建筑工程有限公司项目部承包工程合同》，两份合同约定，浩岳建司按上述两合同总价款的1％收取管理费，（2009）渝三中法民初字第33号，民事判决确认的两合同工程款为25294697.47元，按双方签订的内部承包合同约定，韩金洪应支付管理费为252947元，已付185000元，尚有67947元未付。重庆市第三中级人民法院（2009）渝三中涪民初字第33号民事判决确认，韩金洪承建的上述两项工程的工程款为25294697.47元，韩金洪实际已领工程款25705662.28元，韩金洪多领工程款410964元。2013年6月5日，长江师范学院起诉浩岳建司，要求浩岳建司支付长江师范学院垫支的审计费1124802元，退还长江师院多支付的工程款410964元并从2011年12月起按商业银行同期同类贷款利率支付利息，后经法院调解，双方达成了（2013）涪法民初字第03144号民事调解书，浩岳建司退还长江师范学院多领的工程款及利息455000元。浩岳建司与长江师范学院退还工程款及审计费共计1535766元案件纠纷中，浩岳建司与重庆市佳仕律师事务所签订了风险代理合同，按合同约定，浩岳建司已支付律师代理费105000元，给浩岳建司造成105000元经济损失，此款应由韩金洪承担。诉请法院判决韩金洪支付浩岳建司垫资退还韩金洪从长江师范学院多领工程款455000元；支付所欠浩岳建司管理费67947元，承担浩岳建司经济损失105000元。
韩金洪辩称：（2013）涪法民初字第03144号民事调解书是浩岳建司与长江师范学院串通侵害我的利益，我与长江师范学院的案件还没有结束，管理费我已交了38万元多还没有结算，我现在服刑无法举证，要求延期审理。
一审法院审理认为，浩岳建司、韩金洪签订的项目部承包工程合同，是双方真实意思表示，应受法律保护，双方当事人均应按合同约定履行各自义务。韩金洪在长江师范学院多领取了工程款，浩岳建司为其垫支退还韩金洪从长江师范学院多领取的工程款及利息455000元，韩金洪应当支付给浩岳建司。浩岳建司要求韩金洪支付其与长江师范学院退还多领工程款一案中其委托律师的代理费，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：韩金洪在判决生效后十日内给付重庆市浩岳建筑工程有限公司垫资退还的工程款455000元。如果韩金洪未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10080元，减半收取5040元，保全费2270元，共计7310元，由韩金洪负担。
韩金洪不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，重新依法审理并作出判决，维护上诉人的合法权益。其上诉理由是：一审判决程序违法。1、上诉人在一审审理中，要求审判员陈永红回避，一审法院未作出是否回避的决定，继续审理。因上诉人在服刑，无法举证，上诉人又请求法院延期审理（四个月）未获批准，上诉人当即依法离开法庭。上诉人未对浩岳建司的证据进行质证，也未签字。2、（2013）涪法民初字第03144号民事调解书是无效民事行为，不应作为本案证据。一审法院不应适用简易程序审理本案。3、请求追加鲜好平、长江师范学院、熊鹰为本案被告参加诉讼。
被上诉人浩岳建司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
本院查明事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，关于一审诉讼程序是否违法的问题？上诉人称其在一审诉讼中，要求审判员回避，一审未作出决定并继续审理。经查一审庭审笔录，上诉人在一审中并未提出回避申请，其该项主张不能成立。其在一审开庭审理时，未经审判员同意擅自离开，一审法院依法进行缺席审理判决，符合法律规定，其未对证据发表意见并在庭审笔录上签字并不影响案件的审理。
关于（2013）涪法民初字第03144号民事调解书能否作为证据使用的问题？（2013）涪法民初字第03144号案虽是作出的民事调解书，但该调解书中载明的内容有重庆市第三中级人民法院（2009）渝三中法民初字第33号民事判决书等证据佐证。而上诉人韩金洪未举示相反证据足以推翻该文书确认的事实，故该证据一审法院予以采信正确。
关于是否应追加鲜好平、长江师范学院、熊鹰为本案被告参加诉讼的问题。鲜好平、长江师范学院、熊鹰与原审审理事实无直接利害关系，且上诉人韩金洪在一审程序中亦未请求追加为当事人，其在二审程序中提出追加申请，于法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人韩金洪提出的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8125元，由上诉人韩金洪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李勇
审 判 员 蔡伟
代理审判员 张艳
二〇一五年四月二十二日
书 记 员 洪燕