辽宁省沈阳市沈河区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽0103民初9397号
原告：沈阳房地产置业担保集团有限公司，住所地沈阳市沈河区大西路287-1号。
法定代表人：王葆真，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邓宇平，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：段芳，该公司工作人员。
被告：李谦。
被告：朱耀武。
原告沈阳房地产置业担保集团有限公司（以下简称“沈阳房产置业担保公司”）与被告李谦、朱耀武追偿权纠纷一案，本院于2016年8月22日受理后，由审判员孙丽艳担任审判长，与代理审判员王泽明、人民陪审员杨美慧组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告沈阳房地产置业担保集团有限公司的委托诉讼代理人邓宇平、段芳到庭参加诉讼，被告李谦、朱耀武经本院依法公告传唤，均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告沈阳房地产置业担保集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告李谦、朱耀武偿还原告代其偿还的银行贷款人民币122,443.97元及违约金。违约金按照抵押合同约定，以上述代偿款为基数，从违约之日起至实际还款之日止，以万分之五的利率按日计算。2、判令处分被告抵押的房产，折价、拍卖或变卖后所得款项优先偿还原告上述款项；3、判令二被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2005年2月，被告因购买住房向沈阳市商业银行金厦支行申请住房贷款，为保证借款合同的履行，按银行规定，被告为该贷款向原告提出贷款担保申请。原告经对被告申请资料审核后，同意为被告提供贷款金额为20万元，贷款期限为15年的连带责任保证，并与贷款行签署了《借款保证合同》。被告向原告提供反担保，于2005年2月与原告签订了《抵押合同》并办理了抵押登记。被告以其购买的位于沈阳市皇姑区华山路217-3号1-2-4，建筑面积为88.19平方米的房产为抵押，担保上述合同的履行。上述合同签订后，沈阳市商业银行金厦支行按借款合同的约定向被告发放了住房贷款，用于被告购买商品房。被告亦按合同约定，开始分期偿还银行贷款。被告本应按照合同约定向贷款行按期还款，但却经常拖欠银行贷款，贷款银行在多次向其催要未果的情况下，要求原告承担保证责任。原告先后为被告垫付122443.97元逾期款项。经多次催收，被告至今拖欠未还。原告诉至本院。
被告李谦经本院依法传唤未到庭参加诉讼，未提交书面答辩意见。
被告朱耀武经本院依法传唤未到庭参加诉讼，未提交书面签答辩意见。
当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院依法组织当事人进行举证、质证。根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告李谦、朱耀武经合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。经审查，原告向本院提交的书证借款合同、保证合同、抵押合同、沈阳市个人贷款购房抵押备案登记申请书、垫付票据系原件、形式合法、客观真实，本院予以确认并在卷佐证。原告提供的被告身份证复印件、户口本复印件，结婚证虽为复印件，但经核实，上述复印件证实的情况与事实相符，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
被告李谦因购买住房，与案外人沈阳市商业银行金厦支行（以下简称“沈阳市商业银行”）签订《沈阳市商业银行个人住房（商业用房）借款合同》。合同约定，被告李谦（甲方）作为借款人向沈阳市商业银行（乙方、贷款人）借款人民币20万元，借款期限为15年，自贷款人将借款划入被告李谦指定的，并经贷款人确认的账户起开始，从2005年至2020年。还款方式为按月还款，采用等额还款法，从贷款发放的次月开始，按月偿还贷款本息，还款日定于每月20日。被告李谦授权贷款人在每月20日从在沈阳市商业银行开立的玫瑰卡账户中直接扣划还款。
为了确保上述借款合同的履行，原告沈阳房产置业担保公司作为保证人（甲方）与贷款人沈阳市商业银行（乙方）签订了《沈阳市商业银行个人住房(商业用房)借款保证合同》，合同约定，原告为被告李谦的上述20万元借款向贷款人提供连带责任保证，对借款合同中的借款人被告李谦的债务承担连带责任。保证期限为自保证合同生效之日起至借款合同履行期限届满之日后两年止。
因原告为被告李谦与沈阳市商业银行签订的借款合同提供保证，被告李谦作为抵押人与原告签订了《抵押合同》，约定将其购买的坐落于沈阳市皇姑区华山路217-3号1-2-4，建筑面积为88.19平方米的房屋抵押给原告作为反担保。被告朱耀武作为抵押房产的共有人，与被告李谦共同在抵押合同上签字。抵押期限自2005年2月24日至2020年2月23日止。抵押合同第八条约定，有下列情形之一的，原告作为抵押权人，有权基于保证合同约定或法定事由行使抵押权，抵押权人可与抵押人协议由抵押权人处置抵押物，也可直接向人民法院起诉要求处分抵押物，处分抵押物的价款优先偿还原告代抵押人偿还的债务：1、抵押人因不可抗力不能履行还款义务的；2、抵押人在债务履行期限届满前，明确表示或以其行为表明不履行还款义务的；3、抵押人连续三个月或累计六个月未履行按期偿还借款本息责任的；4、抵押人提供虚文件或隐瞒抵押物权属关系，致抵押物出现权属争议的；5、抵押人其他违约行为致使不能实现借款合同目的的；6、抵押人死亡、被宣告失踪、被宣告死亡而丧失民事行为能力或被判处刑罚而无人代为履行到期债务，或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒不履行还款义务的。另外,抵押合同第十条第四款约定，抵押人连续三个月或累计六个月未履行还款义务的，从违约之日起应向抵押权人按日支付贷款额万分之五的违约金。被告李谦签订抵押合同后，于2005年3月3日向沈阳市房产局申请抵押备案登记，沈阳市房产局同日作出书面批复，批准被告李谦的抵押备案申请。抵押登记时限自2005年2月24日至2020年2月23日止。
此后，因被告李谦未能按借款合同约定按时向沈阳市商业银行金厦支行偿还购房贷款，原告沈阳房地产置业担保集团有限公司承担了保证责任，于2010年5月27日至2016年6月28日陆续为被告李谦代偿还款26笔，合计人民币127381.98元。代偿日期及金额详情如下：2010年5月27日垫付人民币4940.06元；2010年8月31日垫付人民币4944.53元;2010年12月24日垫付人民币6268.13元；2011年3月29日垫付人民币5005.24元；2011年6月29日垫付人民币5001.64元；2011年9月27日垫付人民币5070.18元；2011年12月29日垫付人民币5036.13元；2012年3月29日垫付人民币5114.65元；2012年6月29日垫付人民币5153.79元；2012年9月28日垫付人民币5152.89元；2012年12月28日垫付人民币5151.97元；2013年3月28日垫付人民币5095.50元；2013年6月28日垫付人民币5071.66元；2013年9月29日垫付人民币1910.70元；2013年10月29日垫付人民币4864.19元；2013年12月30日垫付人民币3369.80元；2014年3月27日垫付人民币5068.33元；2014年6月30日垫付人民币5074.14元；2014年9月28日垫付人民币5072.08元；2014年12月24日垫付人民币5066.29元；2015年3月30日垫付人民币5039.22元；2015年6月29日垫付人民币5024.83元；2015年9月28日垫付人民币5024.07元；2015年12月28日垫付人民币5023.31元；2016年3月28日垫付人民币4938.00元；2016年6月28日垫付人民币4900.65元。
被告李谦曾于2013年1月25日偿还原告垫付款938.01元；2013年4月26日偿还2,000.00元；2015年5月27日偿还2,000.00元。剩余122443.97元至今未还。
另查明，被告李谦与被告朱耀武于1992年3月登记结婚，上述被告李谦向沈阳市商业银行借款一事发生于二人婚姻关系存续期间。
本院认为，被告李谦与贷款银行签订的借款合同、与原告签订抵押合同，以及原告与贷款银行签订的保证合同，均系当事人的真实意思表示，依法成立，合法有效，当事人应按照合同约定履行。因被告未按借款合同的约定按期履行还款义务，原告作为保证人，按保证合同约定承担保证责任后，有权依法向被告追偿。被告李谦在与被告朱耀武婚姻存续期间向银行贷款用于购买住房，按期偿还借款本息系二人夫妻共同债务，被告朱耀武应与被告李谦共同履行还款义务。故原告要求被告李谦、朱耀武偿还原告代偿的款项122443.97元的诉讼请求，事实依据充分，符合法律规定。本院依法予以支持。
关于原告要求二被告以代偿款金额为基数，自违约之日起至实际还款之日，按日利率万分之五计算并支付违约金的诉讼请求，本院认为，对于违约金的计算应在法律允许的范围，尊重当事人的意思自治。原告与被告李谦之间签订的抵押合同约定按日万分之五的利率计算违约金，并未超过法律允许的范围，对该约定应予支持。抵押合同又约定“抵押人连续三个月或累计六个月未履行还款义务的，从违约之日起应向抵押权人按日支付贷款额万分之五的违约金。”。该条款中对于“违约之日”的具体含义并未写明。但根据该条款上下文分析，“违约之日”的含义应为被告违反借款合同约定，未能如期履行还款义务之日。但原告并未提供证据证实原告的确切违约之日，故本院对于自原告代偿之日起被告实际支付之日止计算违约金的部分予以支持。因被告李谦此后又陆续分别于2013年1月25日、2013年4月26日、2015年5月27日分别向原告偿还938.01元、2000元、2000元，合计4938.01元。对于该还款应按时间先后顺序对原告2010年5月27日垫付人民币4,940.06元作相应折抵。与其他代偿款一并应按实际还款日期及尚欠余额计算至实行支付之日止。
关于原告主张判令对被告抵押的房产进行处分，折价、拍卖或变卖后所得款项享有优先受偿权的诉讼请求，依照我国物权法的规定，不动产的抵押权自登记之日起设立，债务人即抵押人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人即抵押权人有权就该财产优先受偿。本案中原告与被告李谦已在抵押合同中约定将涉案房产抵押，并办理了抵押备案登记，抵押权已设立。现被告李谦至今未能按期偿还借款本息。故原告要求对拍卖、变卖抵押房产所得价款享有优先受偿权的诉讼请求，具备事实及法律依据，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条、第一百九十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告李谦、朱耀武于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳房地产置业担保集团有限公司人民币122443.97元；
二、被告李谦、朱耀武于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳房地产置业担保集团有限公司违约金;（违约金计算以4940.06为基数，自2010年5月27日起按日万分之五利率计算至2013年1月25日止；以4002.05为基数，自2013年1月26日起按日万分之五利率计算至2013年4月26日止；以2002.05为基数，自2013年4月27日起按日万分之五利率计算至2013年5月27日止；以2.05元为基数，自2013年5月28日起按日万分之五利率计算至实行支付之日止；以4944.53元为基数，自2010年8月31日起按日万分之五的利率计算至实际支付之日止；以6268.13元为基数，自2010年12月24日起按日万分之五的利率计算至实际支付之日止；以5005.24元为基数，自2011年3月29日起按日万分之五的利率计算至实际支付之日止；以5001.64元为基数，自2011年6月29日起按日万分之五的利率计算至实际支付之日止；以5070.18元为基数，自2011年9月27日起按日万分之五的利率计算至实际支付之日止；以5036.13元为基数，自2011年12月29日起按日万分之五的利率计算至实际支付之日止；以5114.65元为基数，自2012年3月29日起按日万分之五的利率计算至实际支付之日止；以5153.79元为基数，自2012年6月29日起按日万分之五的利率计算至实际支付之日止；以5,152.89元为基数，自2012年9月28日起按日万分之五的利率计算至实际支付之日止；以5151.97元为基数，自2012年12月28日起按日万分之五的利率计算至实际支付之日止；以5095.50元为基数，自2013年3月28日起按日万分之五的利率计算至实际支付之日止；以5071.66元为基数，自2013年6月28日起按日万分之五的利率计算至实际支付之日止；以1910.70元为基数，自2013年9月29日起按日万分之五的利率计算至实际支付之日止；以4864.19元为基数，自2013年10月29日起按日万分之五的利率计算至实际支付之日止；以3369.80元为基数，自2013年12月30日起按日万分之五的利率计算至实际支付之日止；以5068.33元为基数，自2014年3月27日起按日万分之五的利率计算至实际支付之日止；以5074.14元为基数，自2014年6月30日起按日万分之五的利率计算至实际支付之日止；以5072.08元为基数，自2014年9月28日起按日万分之五的利率计算至实际支付之日止；以5066.29元为基数，自2014年12月24日起按日万分之五的利率计算至实际支付之日止；以5039.22元为基数，自2015年3月30日起按日万分之五的利率计算至实际支付之日止；以5024.83元为基数，自2015年6月29日起按日万分之五的利率计算至实际支付之日止；以5024.07元为基数，自2015年9月28日起按日万分之五的利率计算至实际支付之日止；以5023.31元为基数，自2015年12月28日起按日万分之五的利率计算至实际支付之日止；以4938.00元为基数，自2016年3月28日起按日万分之五的利率计算至实际支付之日止；以4900.65元为基数，自2016年6月28日起按日万分之五的利率计算至实际支付之日止。）；
三、原告沈阳房地产置业担保集团有限公司对被告李谦、朱耀武所有的坐落于沈阳市皇姑区华山路217-3号1-2-4，建筑面积为88.19平方米的房产折价、拍卖、变卖所得价款在本判决第一、二项给付义务范围内享有优先受偿权；
四、驳回原告沈阳房地产置业担保集团有限公司的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行偿还义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币4156元，公告费人民币800元，由被告李谦、朱耀武共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。
审 判 长 孙丽艳
代理审判员 王泽明
人民陪审员 杨美慧
二〇一七年三月三十日
书 记 员 刘 铭
本案判决所依照的相关法律
《中华人民共和国合同法》第一百零七条
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国担保法》第六条
本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
《中华人民共和国担保法》第十八条
当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
《中华人民共和国担保法》第三十一条
保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国物权法》第一百七十九条
为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。
《中华人民共和国物权法》第一百八十七条
以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
《中华人民共和国物权法》第一百九十五条
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条
债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。