温州市鹿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）温鹿民初字第2196号
原告：宋小红。
委托代理人：王增匀，浙江精武律师事务所律师。
被告：温州市瓯诗韵鞋业有限公司，住所地：浙江省温州市鹿城工业区牛三角路18号四楼。
法定代表人：吴俊。
原告宋小红（以下简称原告）与被告温州市瓯诗韵鞋业有限公司（以下简称被告）劳动争议纠纷一案，于2013年11月28日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法由代理审判员叶爱武适用简易程序独任审判，于2013年12月24日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，于2014年2月11日转为普通程序，并于2014年3月11日，依法组成合议庭公开开庭进行审理。原告的委托代理人王增匀及被告到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告起诉称：2012年7月18日，原告经面试合格进入被告公司从事开发部车样品工作，双方未签订劳动合同，仅口头约定原告月基本工资为4100元，2013年2月起月基本工资为4300元。在职期间，原告按要求每日上班9.5小时，仅每月1号休息一天，但被告拒不支付加班工资。此外，被告未给原告办理社保。2013年6月18日，原告因女儿升学需要再次要求被告办理社保手续，但被告明确表示拒绝并解除双方劳动关系，原告遂于当日以借条的形式向被告支取2013年5月份及6月份基本工资人民币4000元，剩余基本工资2475元被告至今仍未支付。故此，特向法院提起诉讼，请求判令：1、被告立即支付2012年7月18日至2013年6月18日加班工资53431元、春节放假扣除的基本工资593元、2013年5月和6月尚未支付的基本工资2475元，总计56499元；2、被告立即支付未签订书面劳动二倍工资人民币41800元；3、被告立即补缴2012年7月18日至2013年6月18日的社会保险费；4、被告立即支付违法解除劳动关系的经济补偿金8600元。在庭审过程中，原告向本院申请撤销第1项诉讼请求中“春节放假扣除的基本工资593元”，本院予以准许。
被告答辩称：1、本案纠纷已经仲裁，仲裁是合理的，原告说因为她的女儿上学，让我开个证明，证明是她自己写的，我觉得这是好事，就盖了章。当时双方讲好，每个月工资4100元是全包的，每个月休息一天，这个行业都是这样的。2、是原告自己不做的，不是被告解除合同的。
原告为证明其诉称的事实，向本院提供了以下证据：
1、身份证，拟证明原告诉讼主体资格；
2、工商基本情况，拟证明被告诉讼主体资格；
3、证明、工作证，拟证明原告入职时间、月基本工资、未签订劳动合同、上班时间及所任职务等事实；
4、基本工资清单，拟证明基本工资发放情况；
5、劳动争议仲裁裁决书，拟证明劳动仲裁裁决的内容；
6、户口本、学籍表、小学毕业证书，拟证明原告系因女儿升学需要而让被告出具证明。
被告在本院指定的举证期限内申请证人涂某、何某出庭作证，本院经审查予以准许。证人涂某在庭审中陈述：其于2011年8月份进入被告公司并担任开发部主任，没有与被告公司签订书面劳动合同。原告2012年6月份进入被告处工作，工资是谈好的，包括加班费和社保、福利、吃住，只有年底的红包没有谈好，上班时间是固定的，一个月休息几天、每天上班时间都是进公司时谈好的，行业都是这样的。证人何某在庭审中陈述：其于2012年7月份进入被告公司，职务为厂长，原告于2012年7月份进入被告公司从事车样品工作，员工进厂工资是谈好的，医疗保险、加班费都是没有的，原告的工资是固定的，包吃的。
原告、被告提供的证据，当庭质证意见如下：
对于原告提供的证据，被告认为：对证据1、2没有异议；对证据3中的证明，是原告从他那里骗过去的，说是女儿上学用，现在拿到这里来了；证据4有异议，工资不是基本工资，是全包的；对证据5、6没有异议。
对于被告提供的证人的证言，原告认为：对证人的身份有异议，证人说是被告公司的人，但没有与被告公司签订书面劳动合同，证人不能证明4100元工资包括加班情况。关于行业规定，证人是不是这个行业的还不清楚，行业规定是不是被告所说的也不清楚。
本院认为：原告提供的证据1、2、5、6，被告无异议，这些证据与本案有关联，本院予以确认。对于证据3中的证明，本院认为，被告对该证明中原告的月工资4100元及被告公司开发部的作息时间均无异议，且根据原告提供的原告女儿学籍表、小学毕业证书，原告女儿确实因升学需要开具证明，本院认为该证据的真实性、合法性应予以确认，且该证据与本案待证事实具有关联性，本院予以确认。对于证据4，该基本工资清单由被告出具并盖有被告公司公章，本院认为该证据的真实性、合法性应予以确认，且该证据与本案待证事实具有关联性，本院予以确认。对于证人涂某、何某的证言，本院认为上述二证人虽未与被告公司订立书面劳动合同，但二证人符合证人出庭作证的条件，具有证人资格，且证言能与与原告提供的证明相印证，故本院予以确认。
根据上述认定的证据及当事人的陈述，本院认定事实如下：
原告于2012年7月18日开始在被告公司的开发部车样组工作。双方未签订书面劳动合同，口头约定：月工资4100元，2013年2月起月工资4300元。原告每天工作时间9.5小时，每月休息一天，被告未为原告缴纳社会保险费。2013年3月20日，原告以女儿升学为由，要求被告出具证明，该证明主要内容如下：“被告月基本工资4100元，被告公司开发部作息时间：每日上午9：00-11：30，下午13：00-17：30，晚上加班18：30-21：00，每月休息一天”。被告尚欠原告2013年5月、6月工资合计2475元。2013年6月18日，原告从被告公司离职。此后，原告向鹿城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2013年10月17日作出鹿劳仲案字（2013）第207号裁决书，原告不服，遂诉至本院。
本院认为：原告与被告虽未订立书面劳动合同，但存在事实劳动关系，依法予以保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于加班费的争议。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据原告提供的证明，能证实原告存在加班的事实，但被告每月向原告支付的工资中已包含了加班工资。理由如下：1、从原告提供的证明来看，原告入职时对工作性质及每天9.5小时及每月休息一天的作息时间已明知，且双方约定的工资较高，已考虑适当的加班因素；2、从二位证人的证言中可以证实，根据该行业的规则，原告入职时，双方谈好的工资中已包含了加班工资。故本院认为原告的月工资已包含加班费，其再主张加班工资缺乏事实依据，本院不予支持。
关于未支付的工资工争议。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。原告主张被告向其支付2013年5月和6月尚未支付的基本工资2475元的诉请，有事实和法律依据，本院予以支持。
关于未订立书面劳动合同二倍工资的争议。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被告未与原告订立书面劳动合同，应支付原告2012年8月19日至2013年6月18日期间未订立书面劳动合同二倍工资未支付部分39247.12元（4100元÷21.75天×13天＋4100元×5月＋2992元＋1146元＋4300元×2月＋4300÷21.75天×18天）。
关于社会保险的争议。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。被告未为原告缴纳社会保险费，现原告要求被告补缴2012年7月18日至2013年6月18日期间的社会保险费的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。
关于解除劳动关系经济补偿的争议。原告与被告对是哪一方提出解除劳动关系发生争议，根据“谁主张、谁举证”的原则，原告不能举证证明系被告提出解除劳动关系，其主张经济补偿缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第八十二条，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥（三）》第九条的规定，判决如下：
一、被告温州市瓯诗韵鞋业有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告宋小红2012年5月和6月尚未支付的工资2475元、未订立书面劳动合同二倍工资39247.12元，合计41722.12元；
二、被告温州市瓯诗韵鞋业有限公司应于本判决生效之日起十五日内按照温州市人力资源和社会保障局的规定为原告宋小红补缴2012年7月18日至2013年6月18日的社会保险费，其中个人应缴部分应由原告宋小红自行承担；
三、驳回原告宋小红的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，予以免交。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 叶爱武
代理审判员 吴玉琴
人民陪审员 徐胜珍
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 董方方