甘肃省天水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）天刑二终字第16号
原公诉机关甘谷县人民检察院。
上诉人（原审被告人）程晓钟，男，生于1967年9月1日，汉族，甘肃省庄浪县人，大学本科文化，中共党员，甘肃省大地湾文物保护研究所原所长（副县级），甘肃省秦安县第12届政协委员，住甘肃省兰州市七里河区。因涉嫌受贿罪，于2014年7月22日被天水市人民检察院刑事拘留，同年8月8日经甘肃省人民检察院决定，由天水市公安局执行逮捕。现羁押于秦州区看守所。
辩护人职素芬，天水忠信律师事务所律师。
甘谷县人民法院审理甘谷县人民检察院指控原审被告人程晓钟犯受贿、私分国有资产一案，于2015年4月13日作出（2015）谷刑初字第2号刑事判决书。宣判后，被告人程晓钟不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月4日公开开庭进行了审理，天水市人民检察院指派检察员辛琪出庭支持公诉，被告人程晓钟及其辩护人职素芬到庭参加了诉讼，现已审理终结。
原审判决认定：
一、受贿罪。被告人程晓钟利用主管工程建设职务便利，累计多次向工程承建方相关人员索取、收受贿赂共计25万元人民币。
（一）向张某某索贿10万元人民币。
2008年9月，由张某某承包建设的甘肃省大地湾史前遗址博物馆建设工程主体基本完工。2008年9月25日，大地湾文保所向四建公司拨付工程款60万元；2008年9月30日，张某某应程晓钟之约前往兰州市七里河区省博物馆门口的招商银行给程晓钟新办的6225889314662778号招行卡上转款10万元；2008年10月22日，大地湾文保所向四建公司拨付工程款40万元。
（二）收受李某某、刘某某贿赂款9万元人民币。
2003年，被告人程晓钟向北方公司七部经理李某某借款5万元，并约定还款期限为五年，到期后被告人并未归还借款，在此阶段，大地湾史前遗址博物馆建设工程与北方公司已开始有业务联系。2008年4月2日，被告人程晓钟借有急事为由以“借款2万元”为名再次向李某某索贿人民币2万元。该7万元“借款”程晓钟至今一直没有归还。
2013年1月，被告人程晓钟在大地湾文保所向北方公司拨付部分工程款后电话通知李某某的接任者刘某某查收，当被刘某某问及为何不全部付清工程款时，程晓钟告知刘某某过几天到西安再说，刘认为程晓钟电话暗示有索贿意向，遂于2013年1月7日待程晓钟到西安后，应程晓钟之约在程入住的西安建筑科技大学招待所送给程晓钟2万元人民币，同日，大地湾文保所向北方公司拨付工程款90万元。
（三）收受胥某某贿赂款6万元人民币。
2011年3月30日，大地湾文保所与永靖公司就大地湾遗址保护设施项目保护棚工程签订施工合同，合同价款1733325.19元，结算价1918235.72元。2012年7、8月该工程完工。该工程项目经理为胥某某。
在项目建设过程中，被告人程晓钟在2012年全年未向永靖公司拨付工程款，胥某某认为程晓钟在有意向其索贿。2013年1月17日，胥某某向程晓钟电话催要工程款时，程晓钟告知其在兰州开会，胥某某遂前往兰州市安宁区工行能源支行新办了卡号为622022703016273655的银行卡，存入人民币6万元。后在程入住的兰州市城关区阳光酒店将该卡送给程晓钟，并向程告诉了银行卡密码和卡内金额。2013年1月18日，大地湾文保所向永靖公司拨付工程款1073235.75元。
上述受贿犯罪的事实，有公诉机关和辩护人当庭宣读、出示，并经当庭质证、认证的下列证据证实：
1、督办令、立案决定书、拘留证、逮捕证，证实案件的来源和侦办情况。
2、户籍证明、任职文件，证实被告人程晓钟的身份和职务情况。
3、国家文物局、甘肃省文物局、甘肃省建设厅文件，甘肃省建设工程交易中心《建设工程施工招标中标通知书》、《建设工程施工合同》、《工程竣工决算审计报告》，甘肃省文物局《关于大地湾博物馆土建工程款拨付情况说明》、《大地湾博物馆建设下拨工程款汇总表》、该局财务资料，大地湾文保所大地湾土建工程财务资料，四建公司九公司财务资料，被告人程晓钟6225889314662778号招行卡、张某某093161359818号招行卡交易资料，甘肃省人民检察院《电子证据检验鉴定书》，被告人程晓钟的供述与辩解；证人张某某、王栓某、候某某、张力某、王晓某、王亚某、张银某、马东某、杨发某、马玉某的证言，房屋买卖协议，被告人程晓钟使用的三星手机一部，以上证据证实2008年9月，甘肃省大地湾史前遗址博物馆建设工程主体基本完工，张某某因资金吃紧，工人和材料商闹事，向程晓钟催要工程款时，程晓钟向张某某索要10万元好处费作为此次拨付工程款的条件，张某某被迫应允，同意待工程款拨付后向程晓钟兑现。2008年9月25日，大地湾文保所向四建公司拨付工程款60万元；2008年9月30日，张某某应程晓钟之约前往兰州市七里河区省博物馆门口的招商银行给程晓钟新办的6225889314662778号招行卡上转款10万元；2008年10月22日，大地湾文保所向四建公司拨付工程款40万元。
4、借条，北方公司财务资料，任某某汇款凭证、被告人程晓钟4367424271190077804号建行卡交易明细、大地湾文保所安、消防工程付款财务资料，被告人程晓钟的供述与辩解，证人李某某、康某某、任某某、刘某某证言，档案袋一个，以上证据证实2003年，大地湾史前遗址博物馆相关建设工程已上报主管部门立项待建。被告人程晓钟经朋友介绍，在说明以后要建的大地湾史前遗址博物馆建设工程与北方公司业务相关的情况下，向该公司七部经理李某某以“借款5万元”为名索贿5万元人民币。2008年4月2日，被告人程晓钟借有急事为由以“借款2万元”为名再次向李某某索贿人民币2万元。该7万元“借款”程晓钟至今一直没有归还。
2013年1月，被告人程晓钟在大地湾文保所向北方公司拨付部分工程款后电话通知李某某的接任者刘某某查收，当被刘某某问及为何不全部付清工程款时，程晓钟告知刘某某过几天到西安再说，刘认为程晓钟电话暗示有索贿意向，遂于2013年1月7日待程晓钟到西安后，应程晓钟之约在程入住的西安建筑科技大学招待所送给程晓钟2万元人民币，同日，大地湾文保所向北方公司拨付工程款90万元。
5、被告人程晓钟的供述与辩解，证人胥某某、史某某证言，6222022703016273655号招行卡、史某某6222022708002741029号工行卡交易明细、大地湾文保所遗址保护项目-
保护棚工程付款财务资料，永靖公司仿古一公司财务资料，以上证据证实2011年3月30日，大地湾文保所与永靖公司就大地湾遗址保护设施项目保护棚工程签订施工合同，该工程项目经理为胥某某。在项目建设过程中，被告人程晓钟在2012年全年未向永靖公司拨付工程款，胥某某认为程晓钟在有意向其索贿。2013年1月17日，胥某某向程晓钟电话催要工程款时，程晓钟告知其在兰州开会，胥某某遂前往兰州市安宁区工行能源支行新办了卡号为622022703016273655的银行卡，存入人民币6万元将该卡送给程晓钟，并向程告诉了银行卡密码和卡内金额。2013年1月18日，大地湾文保所向永靖公司拨付工程款1073235.75元。
二、私分国有资产罪。2012年1月至2014年7月，身为大地湾文保所所长的被告人程晓钟召集副所长王晓某、办公室主任张立某、保护室主任张学某、保护室副主任曹某某等五人组成所务会议，违规决定以单位名义给全所职工发放津贴、补贴，将345304元中央补助地方博物馆免费开放专项资金私分给全所在编职工。其中被告人程晓钟个人私分所得38443元。
上述私分国有资产罪的事实，有公诉机关和辩护人当庭宣读、出示，并经当庭质证、认证的下列证据证实：
中共甘肃省文化厅党组文件、大地湾文保所文件、甘肃省财政厅文件、财政部《中央补助地方博物馆、纪念馆免费开放专项资金管理暂行办法》，大地湾文保所组织机构代码证、事业单位法人证书，大地湾文保所会议记录，证人王晓某、张力某、田向某、王亚某证言，大地湾文保所免费开放经费收支情况说明，发放补助统计表，大地湾文保所发放工资福利财务资料，以上证据证实2012年1月至2014年7月，身为大地湾文保所所长的被告人程晓钟召集副所长王晓某、办公室主任张立某、保护室主任张学某、保护室副主任曹某某等五人组成所务会议，违规决定以单位名义给全所职工发放津贴、补贴，将345304元国家专项资金私分给全所在编职工。其中被告人程晓钟个人私分所得38443元。
原审法院认为，原审被告人程晓钟身为国有事业单位负责人，利用职务便利，在工程建设过程中收受施工方人员贿赂款共计25万元；违反国家规定，集体研究决定以单位名义将国有资产345304元私分给个人，其行为构成受贿罪、私分国有资产罪，公诉机关指控被告人程晓钟犯受贿罪、私分国有资产罪的犯罪事实和罪名成立，应依法追究其刑事责任，被告人程晓钟有索贿行为，应从重处罚。同时，被告人程晓钟自始至终对其受贿行为无悔罪表现，不予认罪，亦未对违法所得主动退缴，在量刑时予以综合考虑。原审法院依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百九十六条、第六十一条、第六十四条、第六十九条之规定，以被告人程晓钟犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，合并有期徒刑十三年，决定执行有期徒刑十二年；被告人程晓钟因受贿违法所得的250000元，私分国有资产违法所得38443元，共计288443元，扣除已收缴的15000元，余款273443元依法予以追缴，上缴国库；随案移送被告人程晓钟三星牌手机一部，依法予以没收。
上诉人程晓钟上诉理由：一是一审判决认定受贿罪事实不清，证据不足。1、判决认定向张某某索要10万元，与客观证据不符，汇款凭证上记载为“还款”，上诉人收到10万元应认定为收回欠款，借款之事有证人滕某和王栓某证明；2、判决认定向李某某“索贿7万元”不能成立。事实是向李分两次借款共7万元，并向对方出具了借条，其次，判决认为借款是与项目之间建立的一种权钱交易关系，无任何证据证实；3、判决认定收受刘某某的2万元，证据不足，案发前上诉人已经将该款归还，以行贿人的陈述来作为证人证言，不排除为减轻自己的责任有加重上诉人罪责的可能。4、胥某某的6万元，是上诉人为同学史某某治病向其借的6万元，不是受贿。二是判决认定私分国有资产罪事实不清，量刑过重。其辩护人提出原判认定收受张某某的10万元及李某某5万元的事实不能成立，客观书证证明张某某的10万元系还款；李某某的5万元有借条在卷证明为借款。二是认定私分国有资产罪的事实不清，证据不足，所发放的“菜篮子”补贴及加班（值班）等补助是符合规定应从总数额中扣除的辩护意见。
经二审审理查明，上诉人程晓钟利用主管工程建设的职务便利，多次收受工程承建方的贿赂款共计25万元，其行为构成受贿罪。上诉人程晓钟身为大地湾文保所所长经讨论后由其决定将国家的专项资金345304元集体私分，其行为又构成私分国有资产罪。认定上诉人犯罪事实所依据的证据，已经一审庭审质证、认证，并经本院二审开庭审理，查证、核实，证据来源合法，内容真实、可信，上诉人及其辩护人在二审期间再未提出新的证据。唯一审认定原审被告人索贿的事实，仅有证人单一的证言，再无其他证据印证，故认定索贿的证据不足，不能成立，对一审认定上诉人的其他犯罪事实与证据予以确认。
关于上诉人和辩护人的辩解及辩护意见分析如下：
1、上诉人及辩护人均提出10万元系还款，有汇款用途记载“还款“凭证证明，并有证人滕某和王栓某证明与张某某之间有借款之事。经查，张某某给上诉人程晓钟转款10万元的凭证及程晓钟所持尾号为62778的银行卡收支明细证实，2008年9月30日张某某给程晓钟转款10万元的事实，且有张某某的证言证实，“2008年9月30日，在七里河招行营业厅内，准备转款的方式给程晓钟支付10万元好处费时，银行柜员要求在支付凭证款项用途一栏上填写款项用途，经与程晓钟商议，按程晓钟的要求，将款项用途写成还款”。此事实有证人马东某的证言予以印证，证明张某某给程晓钟以转款的方式送了10万元而非还款的事实。并有张某某与程晓钟、马玉某以及程晓钟与马东某、马玉某之间就10万元的事实相互所发的短信予以证明。且当时张某某给其10万时，作为承包建设方的张某某与大地湾文物保护研究所所长程晓钟之间存在项目承包上的利益关系，以上证据已形成了完整的证据链，足以证明，上诉人程晓钟收受了张某某10万元贿赂款事实。至于上诉人所称10万元系张某某的还款，同时提出滕某和王栓某亦可证明他们之间存在借款的事实，但证人王栓某的证言证实“不知道张某某向程晓钟借过钱，他们个人之间有无经济往来我不知道，没有人给我说过”，且程晓钟在侦查阶段交代“腾某在不在场我记不清了”，现上诉人程晓钟提供不出相关给张某某借款的书证，并称当时借款时没有打借条。卷内无任何证据证明张某某与程晓钟之间存在借款关系，故上诉人及辩护人提出10万元系张某某给程晓钟的还款的意见，不能成立，不予采纳。
2、关于上诉人及辩护人提出判决认定向李某某“索贿7万元”不能成立。事实是向李分两次借款共7万元，并向对方出具了借条，其次，判决认为借款是与项目之间建立的一种权钱交易关系，无任何证据证实的理由。经查，在2003年程晓钟向李某某借5万元时李某某所在的北方信息产业有限公司在大地湾文物保护研究所确无设计建设项目，但在2008年5万元还款将到期之时，北方信息产业有限公司虽然没有正式实施这个工程，但是已经完成了工程设计方案，并安排技术人员到现场指导铺设管线，为将来工程开展做前期准备工作，在此时双方单位已存在安防和消防工程项目建设的联系和意向，作为大地湾文物保护研究所所长的程晓钟就有利用职务之便为承建方谋取项目建设资格的职权，在此期间向承建方以借款名义收受钱财，实质就是受贿行为，且北方信息产业有限公司和李某某的公司确实承建了大地湾史前遗址的相关建设工程，上诉人对2003年的5万元借款，2008年到期后不予归还，并在当时双方已有在建项目这一特定利益关系的情况下，又以借款的名义向同一人收受贿赂款2万元，前后两次借款不予归还的事实，相互印证了上诉人具有以借款为名义非法收受他人钱财的主观故意和行为。另查明，李某某安排他人于2008年4月2日给程晓钟建设银行尾号为77804的卡上汇款2万的事实，有证人任某某的证言、汇款凭证、程晓钟建设银行尾号为77804的银行卡交易明细等书证予以证明，而上诉人程晓钟对此事实在侦查阶段交代称不清楚他们为何知道他的银行账号的，也不清楚为什么要给我汇款2万元及在上诉中提出均系借款的辩解，与客观事实不符，纯属狡辩，且银行卡交易明细证明其已将钱款支出使用的事实，以上证据充分证明了其以借款为名义收受他人贿赂款的事实。故上诉人及辩护人对此辩解及辩护意见不能成立。
3、上诉人提出判决认定收受刘某某的2万元，证据不足，案发前已将该款归还的理由。经查，案发后从上诉人程晓钟处查获由其亲笔书写的收受刘某某现金2万元装现金的档案袋，证明程晓钟确实收受他人的贿赂款2万元的事实，并有刘某某证言证明，证据确凿、充分。上诉人提出该款已退还的辩解，并无证据证明此款已归还，且与查明的事实不符，故上诉人所称收受刘某某的2万元已退还的理由不能成立，不予采纳。
4、上诉人提出判决认定胥某某的6万元，是上诉人为同学史某某治病向其借的6万元，不是受贿。经查，收受胥某某6万元贿赂款的事实，有证人胥某某、史某某的证言证实并非是胥某某的借款，并有从程晓钟处查获的银行卡印证，证据确实、充分。上诉人所收受的6万元，是胥某某以自己的名义所办银行卡内存入了6万元，送给上诉人程晓钟的，且此卡系办案人员从程晓钟处查获，上诉人在侦查阶段对查获的银行卡不能作出合理解释，称“是我在办公桌上发现的，然后我没有在意，就夹在了我的驾驶证后面，后来才听说是胥某某遗失在我的办公桌上的”，并对从这张卡上向史某某的账户上转存过钱的事实，无法作出解释。现又辩解说是为同学史某某治病向其借的6万元的意见，与查明的事实不符，纯属狡辩，不能成立。
5、上诉人及辩护人提出判决认定私分国有资产罪事实不清，量刑过重的理由。经查，中共甘肃省文化厅党组文件、大地湾文保所文件、甘肃省财政厅文件、财政部《中央补助地方博物馆、纪念馆免费开放专项资金管理暂行办法》明确规定，中央的免费开放资金属国家的专项资金，必须专款专用，资金的使用如果单位结合实际情况作出具体规定的，应报主管部门和同级财政部门备案。而上诉人程晓钟作为大地湾文保所所长，违反规定组织召开所务会议，讨论决定将国家补助地方的专项资金345304元，以出勤补助、上岗津贴、误餐补助等名义违规给全所职工私分，亦未向省文物局和同级财政部门汇报并备案。以上事实有大地湾文保所免费开放经费收支情况说明及证人王晓某、张力某、田向某、王亚某的证言在卷佐证。上诉人程晓钟作为单位负责人，其行为完全符合私分国有资产罪的主、客观构成要件。原判认定私分国有资产罪的事实清楚，证据确实、充分，上诉人及其辩护人提出事实不清的意见不能成立。
综上，原判认定上诉人程晓钟的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王卫红
审 判 员 汪 文
代理审判员 赵 岷
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 任 斌