山东省淄博市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）淄民一终字第315号
上诉人（原审被告）：巩宜峰，男，汉族，农民。
委托代理人：田召海，山东普正律师事务所律师。
委托代理人：韩伟，山东普正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田廉滨，男，汉族，农民。
委托代理人：荣坤，桓台兴桓法律服务所法律服务工作者。
原审被告：山东盛业建设工程有限公司。住所地：山东省桓台县。
法定代表人：张若珠，经理。
上诉人巩宜峰因建设工程合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2013）桓民初字第807号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人巩宜峰及其委托代理人田召海、韩伟，被上诉人田廉滨及其委托代理人荣坤到庭参加诉讼。原审被告山东盛业建设工程有限公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。
原审判决认定：2009年5月至2009年9月底，原告田廉滨在被告山东盛业建设工程有限公司承建的华电淄博热电3期扩建工程被告巩宜峰项目部，负责其中的B标段临建工程的施工。工程完工后，2010年1月1日，被告巩宜峰就原告田廉滨实际完成的施工量与原告田廉滨补签工程施工协议书，合同约定原告田廉滨使用山东盛业建设工程有限公司资质承揽工程，上缴山东盛业建设工程有限公司结算金额的2%管理费，并支付被告巩宜峰工程结算金额6%为中介费；税金以发包方确认的方式进行支付，如发包方代缴代扣，双方不需要上缴税金，否则由原告承担相应税金。2010年1月12日，山东电力建设第二工程公司与被告山东盛业建设工程有限公司及被告巩宜峰对华电淄博热电3期扩建工程中的B标段临建工程进行结算，工程结算金额为349755.94元。该结算书中未包含工程保修金及水、电、气使用费等情况。被告巩宜峰所述已支付工程款300300.00元，其中2010年2月7日支付的181300.00；2011年1月27日支付的50000.00元，原告予以认可。双方存在争议的款项：1、第一次庭审过程中原告代理人陈述2010年5月1日收到巩宜峰工程款50000.00元，后续庭审中原告本人主张日期有误，应当为2011年1月27日。对此，被告巩宜峰提供2011年1月27日原告田廉滨的50000.00元收到条一份，认为非同笔款项，但是不能提供2010年5月1日支付给原告田廉滨工程款50000.00元的任何支付凭证，故应当认定与2011年1月27日收到条中涉及的50000.00元属于同笔款项，不应重复扣减。2、被告巩宜峰提供2011年1月27日银行转账支付给原告19000.00元的凭证一份，原告田廉滨质证认为与2011年1月27日收到条中注明的2011年1月份收到的20000.00元系同笔款项，因工程维修被告巩宜峰垫付1000.00元，故银行转账19000.00元，但原告并未提供任何反驳证据。同时收到条中注明收到20000.00元的日期是2011年1月份，并没有明确具体日期，无法认定与银行转账凭证中的19000.00元系同笔款项。因此，该份银行转账证据合法有效。据此，被告巩宜峰实际已经支付原告田廉滨工程款250300.00元。原告所主张的经济损失系以被告最后一次支付工程款时间为起始时间，以诉求工程款90775.47元为本金，自2011年1月27日至2013年9月27日止，按日万分之二点一的标准计算所得，共计17347.19元。庭审中，被告山东盛业建设工程有限公司就其抗辩主张没有向法庭提供证据。被告巩宜峰虽当庭提出反诉，但未在法定的期限内缴纳反诉费用，不予处理。
原审法院认为，原告田廉滨与被告巩宜峰签订的华电淄博热电3期扩建工程中的B标段临建工程施工协议书，约定原告田廉滨借用山东盛业建设工程有限公司资质施工，违反国家相关法律规定的强制性规定，应依法认定为无效合同。因原告田廉滨施工的涉案工程已经验收合格并投入使用，应参照双方协议约定支付工程款，被告巩宜峰认为原告田廉滨不具备承建施工资质而只应取得工程结算款中的直接费用的抗辩主张，与相关法律规定不符，不予采信。庭审中被告巩宜峰主张原告应当承担的税金、水、电、气费用以及应当扣除的工程保修金，因双方协议书及工程结算书中均未涉及，故不应当自原告结算工程款中扣减。被告巩宜峰主张已支付给原告的工程款是300300.00元，原告认可已收到231300.00元，双方存在争议的数额是69000.00元。经庭审调查质证，对被告巩宜峰主张的2010年5月1日支付原告田廉滨工程款50000.00元，证据不足，原告亦不予认可，不予采信。另被告巩宜峰提供2011年1月27日银行转账支付给原告19000.00元的凭证一份，原告虽不予认可，但并未提供任何反驳证据，予以采纳。故对被告巩宜峰提出该款从应付工程款中扣减的主张，予以支持。原告田廉滨诉求工程款数额中已经扣除了协议中约定的8%管理费，不应再重复扣减，对被告主张还应从应付工程款中扣除管理费的抗辩主张，不予支持。综上，被告巩宜峰尚欠原告田廉滨工程款71475.47元。被告巩宜峰因逾期支付工程款，应当赔偿给原告田廉滨造成的经济损失。原告主张经济损失应以欠款71475.47元为基数计算，自2011年1月27日至2013年9月27日止，按中国人民银行同期同类贷款利率为准，计12865.58元为宜，超出部分不予支持。被告巩宜峰作为涉案工程的转包人，在转包协议书中明确允诺为原告田廉滨提供被告山东盛业建设工程有限公司的资质，故被告山东盛业建设工程有限公司应对该工程中被告巩宜峰所付债务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告巩宜峰支付原告田廉滨工程款71475.47元，于本判决生效十日内付清。二、被告巩宜峰赔偿原告田廉滨经济损失12865.58元，于本判决生效十日内付清。三、被告山东盛业建设工程有限公司对上述（一）、（二）项支付内容负连带清偿责任。四、驳回原告田廉滨其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2556.00元，原告田廉滨负担562.00元，被告巩宜峰山东盛业建设工程有限公司负担1994.00元。
巩宜峰不服原审判决，向本院提起上诉称：请求依法撤销山东省桓台县人民法院（2013）桓民初字第807号民事判决，依法将本案发回重审。理由如下：一、原审法院程序违法。在上诉人当庭反诉并在法庭规定的时间内交纳了反诉费用的情况下，原审法院以上诉人未交纳反诉费为由对上诉人的反诉不予处理不当。二、原审法院认定事实错误。原审法院未扣除税金、水、电、气费用及工程保修金，明显认定事实错误。根据双方的协议，应支付被上诉人的工程款是以发包方实际支付为准，而原审判决以结算书中的工程造价来计算应付工程款明显错误。原审判决按照结算书的工程造价计算应付被上诉人的工程款，即事实上认定被上诉人已全部完成结算书中临建工程，该认定错误。原审判决推断性认定2011年1月27日收到条中的5万元与2010年5月1日收到上诉人工程款5万元系同一笔款项没有事实依据。三、原审法院适用法律错误。原审法院判决山东盛业建设工程有限公司承担连带清偿责任无法律依据。被上诉人是个人，不具备建筑资质，原审判决将结算书中的工程造价作为应支付被上诉人的工程款于法无据。
被上诉人田廉滨辩称：一、双方未明确约定税、水、电、气等相关费用的扣除及扣除比例和数额，因此，上诉人要求扣除上述费用无事实和法律依据。二、决算书中上诉人签字的应付工程款是本工程中应当支付被上诉人的费用，以此作为定案依据符合法律规定。三、涉案的建筑工程，被上诉人已交付并且发包方已经投入使用，被上诉人全部完成了工程量，应当按照结算数额支取工程费。四、2010年5月1日的5万元与2011年1月27日的5万元是同一笔款项，上诉人主张不是应负举证责任。五、本案原审被告山东盛业建设工程有限公司未提出上诉，即以认可其承担的责任，上诉人没有理由代替山东盛业建设工程有限公司上诉。综上，原审法院认定事实清楚，请求依法维持。
原审被告山东盛业建设工程有限公司未出庭亦未提交书面答辩意见。
本院认为，原审判决程序违法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销山东省桓台县人民法院（2013）桓民初字第807号民事判决；
二、发回山东省桓台县人民法院重审。
审 判 长 胡 静
代理审判员 张婷娟
代理审判员 庞风华
二〇一四年八月一日
书 记 员 宋金来