宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）宁民再终字第13号
上诉人（一审原告）：蒋德成，男，汉族，1955年3月7日生。建筑工程师，住湖北省巴东县。
委托代理人：黎昌鹤，湖北七君律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：宁夏新月建筑有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人：朱江成，该公司董事长。
委托代理人：刘虎龙，该公司法律顾问。
被上诉人（一审被告）：宁夏银川特地房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人：吴纪虎，该公司董事长。
委托代理人：赵钢，该公司副经理。
被上诉人（一审被告）：梁德启，男，汉族，1964年11月1日生，大学文化，住宁夏回族自治区银川市西桥南巷。
蒋德成与宁夏新月建筑有限公司（简称新月公司）、宁夏银川特地房地产开发有限公司（简称特地公司）、梁德启建设工程施工合同纠纷一案，宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院于2006年12月19日作出(2005)吴民初字第33号民事判决，蒋德成、新月公司、特地公司均不服，向本院提起上诉。本院于2007年7月19日作出(2007)宁民终字第64号民事判决，已经发生法律效力。蒋德成不服，向中华人民共和国最高人民法院申请再审。中华人民共和国最高人民法院于2009年3月5日作出（2008）民申字第795号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭对本案进行审理后，于2010年8月31日作出（2009）宁民再字第3号民事裁定，将本案发回宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院重新审理，该院于2012年4月9日作出(2011)吴民再初字第2号民事判决，蒋德成不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。蒋德成的委托代理人黎昌鹤、新月公司的委托代理人刘虎龙、特地公司的委托代理人赵钢到庭参加了诉讼。梁德启经本院依法公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院一审查明，2004年3月12日，经公开招标，特地公司将吴忠新区商贸广场工程承包给新月公司。新月公司承包工程后，2004年6月23日又与梁德启签订了《吴忠新区商贸广场A、D、E、F、G座工程内部责任承包书》，甲方（发包方）：新月公司吴忠项目部，乙方（承包方）：新月公司吴忠项目部第二施工队，承包人：梁德启，项目负责人蒋德成、张万喜。合同约定：工程按三类企业，三类工程取费，工程按进度付款。2004年8月26日梁德启又与蒋德成签订内部承包合同书，合同约定：梁德启将承建的商贸广场A、G栋楼工程承包给蒋德成施工，梁德启按照与新月公司签订的承包合同内容将工程转包给蒋德成，梁德启向蒋德成收取百分之四的管理费，由蒋德成垫资50万元，不足部分由梁德启负责。合同同时约定双方的违约责任。合同签订后，蒋德成即组织施工。由于缺乏资金，在A、G栋工程主体框架完工后，工程停工。为此，蒋德成提起诉讼，请求判令三被告连带支付原告已建工程价款1308562.55元，赔偿经济损失168144元。一审法院受理后，经原告申请，法院委托宁夏价格认证中心对吴忠商贸广场A、D、E、F、G栋工程造价进行鉴定，结论为：A、D、E、F、G栋工程造价为4810900元，其中蒋德成承包的A栋工程造价为1519511元、G栋工程造价为654218元，二栋工程合计2173729元。原、被告双方对给付工程款数额及正负零以下基础工程由谁完成发生争议。经双方一致同意，法院委托宁夏价格认证中心对正负零以下基础工程造价作出鉴定，结论为：A、G栋正负零以下基础工程造价为414780元。法院多次组织双方算账，其中新月公司给付蒋德成无争议的工程款为606361元；新月公司给付蒋德成钢材72.9吨、水泥268.40吨，工程停工后，蒋德成又将30.089吨钢材、水泥8.5吨拉回新月公司工地院内，新月公司出具证明，证明为“共同封存”，现存放的钢材和水泥已丢失。梁德启给付蒋德成无争议的工程款为822100.6元。有争议的为：1.工程中租借使用的龙门架、钢管、扣件，梁德启称蒋德成丢失应赔偿100700元，蒋德成认为未签字，不予认可。2.梁德启从日昌公司租赁钢模板、钢管、角模等交付蒋德成使用，因拖欠租赁费，梁德启承担租赁费147351.83元，承担修理费、违约金等45319.6元,经调解，蒋德成自愿承担6万元租赁费，但对损失45319.6元不承担。3.税金、管理费蒋德成认可由法院决定。4.正负零以下基础工程造价为414780元，蒋德成认为自己完成了217828元，梁德启对此不予认可，认为基础全部由自己完成。
对于双方当事人在原一审时出示的证据和质证意见，再审时双方当事人不表异议，予以确认。对于新月公司再审时出具的收据和对账笔录，经核蒋德成与梁德启在施工过程中发生的款项金额合计为334100元，共由七张条据组成。其中由梁德启的采购员赵奎寿出具的收据两张共270000元，收款人为吉全礼的挖土机运费收据一张600元，经手人为张万志的借条一张5万元，借款人为徐占元的借条两张共13000元，借款人为张万喜的借条一张500元。上述条据上的经手人或借款人虽不是梁德启，但梁德启在原一审庭笔录及其他对账笔录中对上述款项是认可的，上述证据能够证实该款项与新月公司和特地公司无关，予以采信。特地公司再审时出具的证明，只是在陈述资料丢失的事实，不能作为证据使用，不予采信。
另查明，在A栋、G栋工程中，新月公司和特地公司给付梁德启工程款120万元，新月公司给付蒋德成的工程款和材料是新月公司和特地公司共同给付的。
又查明，本案的涉案工程在诉讼过程中，已由案外人承建并竣工验收交付使用。
宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院一审认为，本案系建设工程施工合同纠纷，发包方特地公司将工程承包给新月公司，新月公司将工程转包给没有工程建设资质的梁德启，梁德启又将工程分包给没有工程建设资质的蒋德成施工，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止分包单位将其承包的工程再分包”和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，应当认定合同无效”的规定，故蒋德成与梁德启签订的内部承包合同书无效。蒋德成作为实际施工人已完成了A栋、G栋工程的主体框架工程，虽然该工程当时未经竣工验收，但原审被告对工程质量没有提出异议，且涉案工程在诉讼过程中已由案外人承建并竣工验收交付使用，故蒋德成对所干工程要求支付相应工程款的诉讼请求，依法应当予以支持。本案中蒋德成承包的A栋、G栋工程经宁夏价格认证中心鉴定造价合计为2173729元，其中正负零以下基础工程经鉴定造价为414780元，在施工期间，新月公司和特地公司支付梁德启工程款120万元，支付蒋德成工程款606361元，给付蒋德成钢材、水泥价值322250元。梁德启在施工期间给付蒋德成工程款822100.60元。对双方有争议的正负零以下基础工程，蒋德成认为自己完成了217828元，梁德启认为是自己全部完成的，因双方都没有相关证据，故对正负零以下基础工程价款各认定一半，即蒋德成完成正负零以下基础工程价款为207390元；对蒋德成和新月公司共同封存后丢失的价值为107436.50元的钢材和水泥,因双方都有责任应各承担一半,即由新月公司赔付蒋德成钢材、水泥款53718.25元;对施工期间所产生的钢模板、钢管、角模租赁费，对账时蒋德成认可6万元；对于损失蒋德成认为不应由自己承担。因钢模板、钢管、角模虽然是梁德启所租，但实际使用人是蒋德成，造成的损失蒋德成理应按比例承担18453元；对于税金蒋德成认可由法院决定，法院依据相关规定扣除税金103626元。综上，新月公司、特地公司和梁德启共支付蒋德成工程款1750711.60元,扣除正负零以下基础工程款为207390元和蒋德成应承担的各项费用182079元,加上新月公司赔付的钢材、水泥款53718.25元，实际下欠工程款为87266.65元。对于蒋德成与梁德启在施工过程中发生的334100元款项，根据新月公司和特地公司在A栋、G栋工程上已支付给梁德启和蒋德成的工程款数额，该笔款项应由梁德启个人承担，鉴于本案系再审案件，且梁德启在原审时未表异议，故对该笔款项在本案中一并解决。关于蒋德成认为其书面补充鉴定申请未被采纳，使其实体权利受到损害的请求，按照建筑工程造价的有关规定，大型机械进出场费、临时设施费、材料的采保费、脚手架等相关费用是针对整个竣工合格工程一次性计取，一个工程只能计取一次。本案中的涉案工程在发生纠纷时属未完工程，现已由案外人承建并竣工验收，该费用也已经支付给二次承建人，不能再重复计取，故蒋德成的该项请求不予支持。至于建材差价损失（特别是钢材鉴定价与市场价差损失）问题，鉴定报告中已将该费用计入工程价款中，蒋德成认为由自己一人承担显失公平的主张不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（一）项、第二百七十二条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二十六条的规定，宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院于2012年4月9日作出（2011）吴民再初字第2号民事判决：（一）原审被告梁德启于判决生效之日起三十日内给付下欠原审原告蒋德成工程款87266.65元，原审被告新月公司对上述工程款承担连带给付责任，原审被告特地公司在欠付的工程款范围内承担连带给付责任；（二）原审被告梁德启于判决生效之日起三十日内偿还其在施工期间与原审原告蒋德成发生的款项334100元；（三）驳回原审原告蒋德成的其他诉讼请求。一审案件受理费17310元，其他诉讼费3460元，共计20770元，由蒋德成负担14845元，梁德启、新月公司、特地公司各负担1975元。鉴定费20500元，蒋德成负担14650元，梁德启、新月公司、特地公司各负担1950元。
蒋德成不服上述判决，向本院提起上诉称，（一）工程垂直运输费、塔吊基础、临时设施费等都是实际发生的费用，鉴定人以工程是未完工程，还要发生第二次费用为由而对上述有关费用不予鉴定，其鉴定结论是有缺陷的应进行补充鉴定，一审法院在审理过程中未理睬，违反了最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款“对有缺陷的鉴定结论，可以补充鉴定”的规定，从而导致蒋德成实体权利受到损害。垂直运输费、塔基基础、大型机械进出场费及临时设施费应计入工程价款中，由新月公司、特地公司承担支付责任。（二）一审判决认定事实错误。鉴定价系计算的工程直接费，即成本价，不含税金和利润，一审判决蒋德成承担103626元税金没有事实和法律依据。被上诉人新月公司、特地公司给付蒋德成钢材、水泥价值322250元已计入双方确认的606361元，一审判决重复计算是错误的。对钢模板、钢管、角模租赁费及其损失，蒋德成已通过与被上诉人协商认可了6万元，一审判决蒋德成再按比例承担18453元超出了双方协商一致的原则。蒋德成与新月公司、特地公司双方共同封存于新月公司院内的钢材和水泥丢失造成的损失，应由新月公司、特地公司承担。钢材、水泥等建材鉴定价与市场价差损失也应由新月公司、特地公司承担。（三）一审判决新月公司、特地公司不对蒋德成垫资款334100元承担连带给付责任违法。（四）因特地公司资金不到位造成工程停工，停工损失和工程款损失之大不言而喻，一审判决未支持蒋德成请求赔偿经济损失168144元显失公平。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人新月公司辩称，一审判决认定事实清楚，请求依法驳回上诉，维持原判。对于33万余元的问题，一审庭审时已经查明，借款借据上的借款人我们根本不认识，六笔借款的借款人都不是梁德启，与我们双方的工程没有关系。且借款人的公章是私刻的，该公司实际上不存在，所以不能从我方的工程款中进行冲抵。
被上诉人特地公司辩称，认可新月公司的意见。补充以下意见：（一）蒋德成提出不承担税金无法律根据，按照建筑法的相关规定，工程造价由成本、税金和利润三项组成，所以税金应当由蒋德成承担；（二）材料丢失的损失不应由我方承担；（三）差价计算的问题，按照我区的相关规定，应该执行吴忠地区的材料差价，对方说差价由我方承担没有依据；（四）大型机械进出场费我们的工程没有涉及，对于垂直运输费的问题，按照当时法院委托的鉴定机构的鉴定价格看，垂直井架服务的范围涉及全部工程，而蒋德成只干了一部分；（五）临时设施是梁德启干的，和蒋德成没有任何关系。对于停工损失，对方说因资金不到位造成停工，希望对方提供有效证据。一审判决正确，上诉人的上诉理由不能成立。
被上诉人梁德启未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
本院二审查明，在A、D、E、F、G栋工程中，新月公司和特地公司给付梁德启工程款120万元。
对一审查明的本案其他事实予以确认。
本院认为，发包方特地公司将工程承包给新月公司，新月公司将工程转包给没有工程建设资质的梁德启，梁德启又将工程分包给没有工程建设资质的蒋德成施工，原审判决认定蒋德成与梁德启签订的内部承包合同无效正确。
本案主要争议焦点是：第一，关于蒋德成申请补充鉴定的问题。在原一审法院审理中，经蒋德成申请，法院委托鉴定机构对涉案工程进行了造价鉴定，鉴定机构在原一审法院主持下接受了咨询并作出答疑说明，蒋德成对鉴定结果予以认可。本案再审时蒋德成请求重新对工程造价进行补充鉴定，法院未予支持并无不当。第二，关于蒋德成上诉提出的垂直运输费、塔吊基础费、大型机械进出场费及临时设施费的问题。在工程施工过程中，只要发生机械设备进出场的事实，就会产生相关费用。蒋德成虽然主张应将该项费用计入工程价款中，但因其未向法院提交具体使用设备的名称、数量及费用的计算依据等，故一审法院对此不予支持并无不当。第三，关于税金问题。由于双方当事人之间没有对税金代扣代缴的约定，新月公司、特地公司、梁德启也未能提交其代蒋德成纳税的有效凭证，税金应由纳税方依照相关规定直接向相关部门缴纳。一审法院直接判决扣除税金103626元欠妥，应予纠正。第四，关于新月公司、特地公司给付蒋德成价值322250元的钢材、水泥是否存在重复计算的问题。经查，一审判决认定新月公司和特地公司给付蒋德成钢材、水泥价值322250元，并未计入双方确认的已付工程款606361元中，一审判决对此事实的认定并无不当，蒋德成的该项上诉理由不能成立。第五，关于蒋德成上诉提出的钢模板、钢管、角模租赁费及其损失由谁承担的问题。在蒋德成与梁德启的对账记录中，蒋德成对钢模板、钢管、角模租赁费用认可承担6万元，对损失部分其表示由法院去确认。本院认为，梁德启从日昌公司租赁钢模板、钢管、角模等交付蒋德成使用，对此发生的相关费用及损失蒋德成理应承担相应的责任，一审法院按相应比例判决由蒋德成承担18453元损失的并无不当。第六，关于蒋德成与新月公司共同封存的钢材和水泥丢失造成的损失由谁承担的问题。因双方约定共同封存，后钢材和水泥丢失，一审判决由双方当事人对损失各承担一半的责任基本适当。但一审判决将应由新月公司赔付给蒋德成的钢材、水泥丢失的损失53718.25元，列入工程价款中判决由梁德启给付，并由新月公司、特地公司承担连带给付责任不当，应予纠正。第七，关于蒋德成上诉提出钢材、水泥等建材鉴定价与市场价差损失的问题。因鉴定报告已将该费用计入工程价款中，其该项上诉理由不能成立。第八，关于蒋德成与梁德启在施工过程中发生的合计为334100元的款项，新月公司、特地公司是否承担责任的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”对于蒋德成与梁德启之间发生的334100元款项，虽然具体用途、使用人不清，但考虑到梁德启在原一审时曾予认可，故一审法院根据当事人对账结果和庭审中对相关证据的审核情况，判由梁德启承担是符合本案实际情况的。第九，关于蒋德成主张停工损失的问题。因蒋德成未能提交监理公司等相关单位确认的停工签证，也未提交其损失的内容和具体计算方法，故一审法院对蒋德成主张停工损失未予支持，符合法律的相关规定。
综上，A栋、G栋工程总造价为2173729元，扣除新月公司、特地公司、梁德启支付蒋德成工程款1750711.60元、扣除正负零以下基础工程款207390元和蒋德成认可的租赁费6万元,欠付工程款数额为155627.40元(2173729元-1750711.6元-207390元-60000元)；新月公司赔付蒋德成钢材、水泥款53718.25元；梁德启偿付蒋德成其他款项334100元；蒋德成承担钢模板、钢管、角模的租赁损失18453元，两项相抵后，梁德启应支付蒋德成315647元（334100元-18453元）。
一审判决认定事实基本清楚，但部分处理不当，应予以纠正，上诉人蒋德成的部分上诉理由成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项、第二百零七条的规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区吴忠市中级人民(2011)吴民再初字第2号民事判决；
二、被上诉人梁德启于本判决生效之日起三十日内给付下欠上诉人蒋德成工程款155627.4元，被上诉人宁夏新月建筑有限公司、宁夏银川特地房地产开发有限公司对上述工程款承担连带给付责任；
三、被上诉人新月公司于本判决生效之日起三十日内赔付蒋德成钢材、水泥款53718.25元；
四、被上诉人梁德启于本判决生效之日起三十日内偿还上诉人蒋德成其他款项315647元；
五、驳回上诉人蒋德成的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17310元、其他诉讼费3460元，共20770元，由蒋德成负担13386元，新月公司负担2215元，特地公司负担1477元，梁德启负担3692元。鉴定费20500元，由蒋德成负担8000元，新月公司负担2000元，特地公司负担2000元，梁德启负担8500元。二审案件受理费17310元，由蒋德成负担11156元，新月公司负担1846元，特地公司负担1231元，梁德启负担3077元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 艳
审 判 员 张玉秋
代理审判员 宋淑琴
二〇一三年三月二十六日
书 记 员 杨 莹
附本案相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。