辽宁省盘锦市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）盘中刑终字第00028号
原公诉机关辽宁省大洼县人民检察院。
上诉人（原审被告人）庞某，男，1989年3月11日出生于辽宁省盘锦市，汉族，高中文化，辽河油田曙光工程技术处职工，捕前住辽宁省盘锦市兴隆台区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月23日被刑事拘留，同年9月18日被执行逮捕，现羁押于大洼县看守所。
辩护人刘绍仁，辽宁光华律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1994年10月6日出生于辽宁省丹东市，汉族，初中文化，无职业，捕前住辽宁省丹东市振安区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月11日被刑事拘留，同年9月18日被执行逮捕，现羁押于大洼县看守所。
辽宁省大洼县人民法院审理辽宁省大洼县人民检察院指控原审被告人庞某、李某某犯诈骗罪一案，于2015年8月6日作出（2015）大洼刑初字第00116号刑事判决。原审被告人庞某、李某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。盘锦市人民检察院代理检察员李彦霖出庭履行职务，上诉人（原审被告人）庞某及其辩护人刘绍仁、上诉人（原审被告人）李某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人庞某、李某某经预谋后，采取抵押借款的方式，经张某（另案处理）介绍，通过吴某（另案处理），于2014年1月12日用伪造的田家良筑民邸143021：4-1房屋所有权证骗取吴某父亲吴某某14万元，于2014年1月14日用伪造的田家林海景天142011：7-1房屋所有权证骗取王某某15万元。
上述事实有原公诉机关提交并经原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、户籍证明证实：被告人庞某、李某某的自然情况，二被告人在实施犯罪时均已达到刑事责任年龄。
2、房屋所有权证及借据、合同证明：所有权人李某某的坐落在田家镇良筑民邸143021：4-1（21栋，面积为92.26平方米）的房屋出卖，中间人庞某，并附公证书一份；借据一张，即借款人李某某于2014年1月13日借款40万元、担保人庞某。所有权人蔡某某的坐落在田家镇林海景天142011：7-1（11栋，面积为87.30平方米）的房屋以29万元价格出卖，中间人庞某、吴某某；借据一张，即借款人蔡某某于2014年1月14日借款40万元，担保人吴某某。
3、情况说明证明：产权人李某某的洼房权证田家镇字第0307**号坐落在田家镇良筑民邸143021：4-1、面积为92.26平方米、填发日期为2013年8月26日的房屋，无产权档案信息。产权人蔡某某的洼房权证田家镇字第0304**号坐落在田家镇林海景天142011：7-1、面积为87.30平方米、填发日期为2013年5月13日的房屋，无产权档案信息。
4、中国邮政储蓄银行存汇款交易记录证明：2014年1月12日至2014年12月29日，庞某名下卡号为6217992320000210316的邮政储蓄银行卡内资金变动情况；2014年1月1日至2014年9月21日，张某名下卡号为6210982320002859497的邮政储蓄银行卡内资金变动情况。
5、被告人庞某的供述证明：2014年1月份其伙同李某某，通过张某、吴某联系吴某某，其出面商谈借钱一事，并用假房屋所有权证分两次共骗取吴某某31万元，实际给付29万元，扣除利息2万元，第二次借款16万元是王某某的。
6、被告人李某某的供述证明：2014年1月份，其伙同庞某，通过张某、吴某联系吴某某，用假房屋所有权证分两次共骗取吴某某31万元，吴某某扣除利息2万元。
7、证人蔡某某的证言证明：庞某对其说李某某要向吴某的父亲吴某某借钱，让其作担保人并签字，后来庞某又给其打电话说吴某的父亲报案了，借钱用的房屋所有权证是假的，让其带着真的房屋所有权证和李某某一起找庞某的母亲到吴某的父亲家商量还钱的事。
8、证人叶某某的证言证明：吴某和张某还有其他两名男子一起到其家，说其儿子庞某用假房屋所有权证和假协议做抵押分两次在吴某某处借钱，现在吴某某知道房屋所有权证是假的，吴某又找不到庞某，就来找其处理此事。后来庞某打电话说用假房屋所有权证在吴某某处借的钱，让其出面用真购房合同去换回抵押的假房屋所有权证。
9、证人张某的证言证明：2014年1月份的一天，其和吴某在一起吃饭时，庞某和李某某来向其借钱，其说没有钱，后庞某通过吴某，用房屋所有权证做抵押在吴某的父亲吴某某处借钱，吴某让其一起去复印社打的房屋买卖合同和借据。共有两个房屋所有权证，一个所有权人是李某某，另一个所有权人是蔡某某，是良筑名邸和林海景天小区的房子，当时不知道房屋所有权证是假的，过了3、5天，吴某跟其说他去房产管理部门查过，工作人员说房屋所有权证是假的。
10、证人吴某的证言证明：庞某、李某某采用假房屋所有权证抵押借款的方式，经张某介绍，通过其分两次共骗取吴某某31万元，其中15万元是吴某某的，另16万元是王某某的。
11、证人徐某的证言证明：2013年5月至2014年10月其在田家镇房产办事处工作，负责打印房屋所有权证及房屋产权登记，田家良筑民邸143021：4-1房屋所有权证上名章是其的名字，但是章不是其加盖的，这个房屋所有权证也不是其打印的，良筑名邸小区未办理房屋所有权证。
12、证人聂某某的证言证明：2014年初的一天，吴某找其陪同去田家镇的一个复印社，当时在场的有庞某、张某和另外一名稍胖的男子，他们在复印社签了一些东西，之后庞某给吴某一个良筑名邸的房屋所有权证，吴某给庞某一笔钱。第二天吴某找其去房产局查看抵押的房屋所有权证的真伪，到房产局后工作人员告诉吴某房屋所有权证是假的，连良筑民邸的字都是错的，之后其二人去了良筑名邸小区，房屋所有权证上写的字确实是错字，之后吴某去找张某，告诉张某房屋所有权证是假的。
13、证人秦某某的证言证明：2014年7月末，其和吴某拿着庞某、李某某抵押的林海景天的房屋所有权证去林海景天物业办公室，工作人员说不存在房屋所有权证上的地址；其看了第二个良筑民邸房屋所有权证发现有错字，所以判断两个房屋所有权证是假的，之后其和吴某将此事告诉了吴某某。
14、证人陈某的证言证明：其和庞某是同事，和张某是普通朋友关系。2014年初庞某说还给张某钱时其不在场，关于张某、庞某、李某某向吴某父亲借钱的事，其是在事后听说的。
15、被害人王某某的陈述证明：2014年1月14日，其通过吴某某将16万元借给庞某，借据上的借款人是蔡某某，担保人是吴某某和庞某。
16、被害人吴某某的陈述证明：2014年1月12日，吴某带着庞某和李某某来到其家中，用田家镇良筑民邸143021：4-1号房屋所有权证和房屋买卖交易合同做抵押，从其处借款15万元。2014年1月13日，庞某用蔡某某的房屋所有权证做抵押再次向其借钱，吴某某给其老板王某某打电话，王某某说他有16万元。2014年1月14日其带着吴某、庞某去王某某家，将李某某签的40万元借据和房屋买卖合同，蔡某某的田家镇林海景天142011：7-1房屋产权证给王某某看，王某某让其在担保人处签字，借给庞某16万元。
17、案件来源、抓捕经过证明：吴某报案及二被告人到案的经过。
18、检举揭发材料转递函及询问笔录、起诉书、刑事判决书证明：被告人庞某揭发郭某（郭某某）肇事逃逸案件线索属实；庞某揭发叶某甲杀人案件线索属实。
原审法院认为，被告人庞某、李某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额达29万元，属数额巨大，其行为侵犯他人财物所有权，符合诈骗罪的构成要件，已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。关于本案犯罪数额，因二被告人实际骗得被害人吴某某14万元、王某某15万元，故本案犯罪数额应为29万元，辩护人的意见应予采纳。被告人庞某两次实施诈骗犯罪，李某某均参与其中，应按照其参与的全部犯罪数额计算，故被告人李某某及其辩护人的意见不予采纳。二被告人系共同犯罪，在共同犯罪中被告人庞某作用主要，系主犯，被告人李某某起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人庞某检举揭发叶建军故意杀人和郭永富交通肇事逃逸案件线索，具有重大立功表现，可以减轻处罚。二被告人对基本犯罪事实能够如实供述，可酌情从轻处罚。因二被告人拒不退还赃款，被害人的损失没有得到挽回，不符合适用缓刑的条件，辩护人的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条第一、二款，第六十七条第三款，第六十八条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，认定：（一）被告人庞某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。（二）责令二被告人退赔被害人吴某某人民币14万元、退赔王某某人民币15万元。
上诉人庞某的上诉理由及其辩护人的辩护意见：原审判决认定部分事实有瑕疵，上诉人没有直接参与诈骗活动，没有策划并制作假房照，上诉人只是希望李某某归还所欠的钱，不应认定为主犯；上诉人有重大立功和一般立功，在量刑时应予以考虑，上诉人的家属已赔偿被害人的经济损失，并取得被害人的谅解，应对上诉人判处三年以下有期徒刑。
上诉人李某某的上诉理由：上诉人签字的房屋买卖和借据共14万元，林海景天的房屋买卖和借据不是上诉人的名字，字也不是上诉人签的，上诉人是被迫犯罪，为从犯，应从轻处罚。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本案事实和证据未发生变化，故对原判认定的事实和证据本院均予以确认。
二审期间上诉人庞某及其辩护人向本院提交了收据和谅解书，证明上诉人庞某的近亲属退赔被害人吴某某的经济损失人民币14万元，退赔被害人王某某的经济损失人民币15万元，并取得被害人吴某某、王某某对上诉人庞某的谅解，二被害人均请求法院对庞某减轻处罚或不处罚。本院依法委托社区矫正部门对上诉人庞某、李某某进行审前社会调查，社区矫正部门建议对上诉人庞某适用非监禁刑，建议对上诉人李某某不适用非监禁刑。
认定上述事实的证据有上诉人提交、本院依法调查并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、收据及谅解书证明：上诉人庞某的近亲属退赔被害人吴某某的经济损失人民币14万元，退赔被害人王某某的经济损失人民币15万元，被害人吴某某、王某某对庞某的行为表示谅解，二被害人均请求法院对庞某减轻处罚或不处罚。
2、盘锦市兴隆台区司法局出具的（2015）盘兴司字136号调查评估意见书、丹东市振安区司法局出具的（振安）字1570号调查评估意见书证明：被调查人庞某符合接受社区矫正的条件，建议对其适用非监禁刑；被调查人李某某父母离异，社会关系复杂，已经离家四年，很难保证对其日常监管，不符合接受社区矫正的条件，建议对其不适用非监禁刑。
其他证据与原审认定事实一致，经原审庭审质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人庞某、李某某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，且数额巨大，其行为侵犯了公民合法财产的所有权，已构成诈骗罪。在共同犯罪中被告人庞某作用主要，系主犯，被告人李某某起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人庞某具有重大立功和一般立功表现，可对其减轻处罚。
鉴于二审期间，上诉人庞某的近亲属已退赔被害人吴某某、王某某的全部经济损失，并取得被害人的谅解，且积极缴纳罚金，有悔罪表现。社会矫正机构建议对其适用非监禁刑，对其适用缓刑，可不致再危害社会。上诉人李某某认罪悔罪，被害人的经济损失已挽回。综合本案的性质、事实、情节，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、维持辽宁省大洼县人民法院（2015）大洼刑初字第00116号刑事判决中第一项对上诉人（原审被告人）庞某的定罪部分；上诉人（原审被告人）李某某的定罪及附加刑部分。即被告人庞某犯诈骗罪；被告人李某某犯诈骗罪，并处罚金人民币二万元。
二、撤销辽宁省大洼县人民法院（2015）大洼刑初字第00116号刑事判决中第二项及第一项对上诉人（原审被告人）庞某的量刑及附加刑部分；上诉人（原审被告人）李某某的量刑部分。即责令二被告人退赔被害人吴某某人民币14万元、退赔王某某人民币15万元；被告人庞某判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人李某某判处有期徒刑二年六个月。
三、上诉人（原审被告人）庞某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
上诉人（原审被告人）李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即上诉人李某某的刑期自2014年8月11日起至2016年2月10日止。）
（罚金于判决生效后三个月内一次性缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 宋 希
审判员 李 春
审判员 耿新欣
二〇一五年十二月二十八日
书记员 马 兰