汝南县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汝民初字第01490号
原告乔天福，男。
委托代理人陈同一，汝南县法律援助中心主任。
被告汝南县第一建筑公司。
法定代表人杜维振，该公司经理。
委托代理人刘志刚，男，该公司预算员。
被告闫洪涛，男。
委托代理人胡志慧，河南安澜律师事务所律师。
原告乔天福与被告汝南县第一建筑公司（简称一建公司）、闫红涛建设工程分包合同纠纷一案，原告于2015年9月6日向本院提起诉讼。本院于当月8日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月19日公开开庭进行了审理。原告乔天福及其委托代理人陈同一、被告一建公司法定代表人杜维振及其委托代理人刘志刚、被告闫洪涛的委托代理人胡志慧到庭参加了诉讼。证人孙进得、唐汉收出庭作证。本案现已审理终结。
原告乔天福诉称，2011年11月，汝南县民政局在三桥镇臻头河村投资兴建一殡仪馆，该工程由被告一建公司中标，一建公司将该工程承包给被告闫洪涛，被告闫洪涛承包工程后，将工程交给原告施工。当月，原告即组织50余名人员进入工地施工，由于当时没有与被告签订书面合同，经施工农民工提议，于2012年2月14日，原告与被告闫洪涛签订劳务合同，该合同系被告闫洪涛写好后让原告签字，在得到被告闫洪涛待工程结束后按实际施工面积结算的承诺后，原告才签的字。但工程竣工后，被告闫洪涛只按合同上的3752平方米进行结算，原告在按上述面积支付施工农民工工资时，农民工不愿意，要求按实际施工面积支付报酬。原告与被告的工地技术员及会计对施工的工程进行实地丈量，经丈量，一层的工程量为3752平方米，上层及高挂部分2000多平方米，斜坡屋面外出沿面积500多平方米（农民工孙进得等人已对上述上层、高挂及斜坡屋面外出沿的工程量提起诉讼），殡仪馆前面地坪和后面公安局解剖室台阶走廊面积1251平方米，外沿1017平方米。上述丈量人员于2012年8月28日向原告出具了丈量手续。原告持丈量手续向被告闫洪涛结算工程款，被告闫洪涛以工程业主没有结算工程款为由予以拒绝。请求判令二被告支付原告下欠工程款718855元，并负担评估鉴定费12000元。
被告一建公司辩称，工程是由本被告和县里的几个公司一起抓阄，被告闫洪涛抓着了，闫红涛是总承包，包工包料，是按面积包干算的，没有按人工费国家定额来包，工程有赚有赔，本被告包的工程也是按面积包干。原告包的被告闫洪涛的也是按面积包干算，包工不包料。本被告和原告乔天福之间不存在合同关系，与本被告无关。按照有关规定，工程高挂部分不单独计算面积。鉴定结论比实际承包价格错了230多万元，所以鉴定结论与本案合同纠纷没有关联性。不同意原告的诉讼请求。
被告闫洪涛辩称，1、本被告和被告一建公司存在合同关系，工地是本被告承包的，包工包料，工程款总计4300000元；2、整个施工过程中，施工合同不存在变更，完全按照施工图纸进行，不存在原告要求的工程高挂部分等无理要求；3、本被告和原告之间存在劳务承包关系，有书面的劳务合同，根据合同的相对性，本案不存在突破合同关系的情形，即双方应该严格按合同约定履行义务；4、2012年9月2日，被告一建公司给本被告出具证明，已经向原告支付工程款962300元，按照合同约定，本被告还欠原告工程款13251元；5、原被告之间的法律关系已经汝南法院（2012）汝民初字第01653号生效判决确认；6、原告没有证据证明双方签订的劳务合同违反法律的强制性规定；7、原告起诉所依据的评估报告理由不充分，不能作为定案依据，合同的总承包价是430万元，但是合同评估是600多万，明显超出中标价，且该报告属于预算报告，预算报告与最终形成的劳务成果在实践中有很大差距。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明，2011年11月，汝南县民政局在三桥镇臻头河村投资兴建一殡仪馆，被告一建公司以4350000元工程报价中标该工程。2011年12月3日，发包人汝南县民政局与被告一建公司签订建设工程施工合同，其中约定工程建筑面积3752.12平方米，合同价款4352459元。之后，被告一建公司将该工程以4300000元的价格转包给被告闫洪涛（不具有相应的施工资质）。被告闫洪涛承包工程后，擅自将该工程的土建工程（除门窗、水电、消防、油漆工程外）分包给原告施工。当月，原告即组织人员进入工地施工。2012年2月14日，原告与被告闫洪涛签订劳务合同，约定：被告闫洪涛将汝南县殡仪馆工程中的土建工程（门窗、水电、消防、油漆工程除外）全部承包给原告承建，承包价以建筑面积计算，每平方米为260元，建筑总面积为3752.12平方米，被告闫洪涛另给原告生活费10000元。施工过程中，由于工程的实际建筑面积大于合同约定的建筑面积，原告及施工工人要求以实际建筑面积结算工程款及工资，为此，工程曾一度停工。被告闫洪涛口头许诺待工程竣工后，按实际施工面积结算工程款，并预支了30000元工程款后，工人才继续施工。2012年9月，工程竣工，但未经竣工验收。之后，汝南县民政局即将该工程投入使用至今。当年9月28日，双方对殡仪馆前面地坪及后面附加公安局解剖室台阶走道的面积，以及建筑外檐的面积进行丈量，结果为殡仪馆前面地坪及后面附加公安局解剖室台阶走道的面积为1251平方米，外檐的面积为1017平方米。工程竣工后，被告闫洪涛向原告支付工程款962300元。本案在审理过程中，本院委托驻马店市正泰工程管理有限公司对原告承包该工程项目人工费进行评估，2015年3月30日，该公司出具驻正泰（2015）工程鉴字第6号鉴定意见书，结论为，工程总造价为6672341.1元，工程人工费（不含屋面防水、门窗、栏杆、油漆及水电安装工程）为1637655元，原告支付鉴定费12000元。
另查明，被告一建公司应付给被告闫洪涛的工程款，已拨付完毕。
上述事实，有当事人陈述、劳务合同书、证明、鉴定意见书、证人证言及其他书证在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。
本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。被告一建公司将其中标的汝南县殡仪馆工程违法转包给不具有相应施工资质的被告闫洪涛，被告闫洪涛在未经发包人同意的情况下，又将其承包工程的一部分分包给原告，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，二被告之间的工程转包合同，以及原告与被告闫洪涛签订的建设工程分包合同均为无效合同。但原告所承包的工程已经竣工，且竣工后，发包人汝南县民政局已将该工程投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，应视为该工程合格。依据上述司法解释第二条的规定，原告请求被告闫洪涛支付下余工程款，理由正当，本院予以支持。关于工程款的计算，本院认为，由于原告与被告闫洪涛签订的建设工程分包合同（即劳务合同）无效，因此，该合同自始不具有法律约束力。况且，合同中约定的建筑面积，与原告所完成的实际施工面积相差甚远，如按合同约定的建筑面积计算工程款，对原告明显不公。并且，在工程施工过程中，被告闫洪涛本人就工程款的结算方式曾向原告作出过明确承诺，即按实际施工面积据实结算工程款。综上，本案应以原告实际完成的工程量（以人工费计）计算工程款较为公平。经评估，原告完成工程施工的人工费为1637655元（即工程款），被告闫洪涛已支付工程款962300元，尚欠原告工程款为675355元（1637655元－962300元）。原告与被告一建公司不具有合同关系，据实结算工程款系被告闫洪涛单方面对原告作出的承诺，根据合同的相对性，被告一建公司不应对被告闫洪涛的个人行为承担责任。因此，原告请求被告一建公司承担责任，缺乏法律依据，本院不予支持。被告闫洪涛的辩称理由不足，本院不予采纳。根据上述理由和法律、司法解释的规定，判决如下：
一、被告闫洪涛于本判决生效之日起五日内支付原告下余工程款675355元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
本案受理费10554元，由被告闫洪涛负担；鉴定费12000元，原告与被告闫洪涛各负担6000元。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。
审 判 长 马 杰
代理审判员 赵 卉
人民陪审员 崔得义
二〇一六年三月七日
书 记 员 刘 洋