浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第213号
上诉人（原审被告）：郑忠清。
被上诉人（原审原告）：陆营。
上诉人郑忠清因与被上诉人陆营确认劳动关系纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱民初字第1652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2014年5月11日，经石祥爱民职业介绍所介绍，陆营前往杭州南方机电市场晓群五金机电经营部（以下简称晓群经营部，该部系个体工商户，经营者为郑忠清）应聘。2014年5月12日，陆营被聘后由郑忠清指派前往晓群经营部承包的“摩登江南酒吧”工地上班。2014年5月23日，陆营在“摩登江南酒吧”工地上班时，因操作不当，手不慎被割伤。郑忠清陪同陆营前往医院治疗，并且垫付了相应医疗费用。治疗终结后，陆营与郑忠清协商赔偿事宜，因双方意见不一协商未果，陆营遂向拱墅区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年7月23日，郑忠清在收到仲裁申请书的副本后，将晓群经营部进行了注销。2014年8月4日，拱墅区劳动人事争议仲裁委员会裁决该案终结审理。陆营不服该裁决，于2014年9月5日起诉至原审法院，请求确认陆营与晓群经营部自2014年5月12日起至2014年7月23日止，劳动关系依法成立。
原审法院认为，在劳动合同争议案件中，主张劳动合同（或劳动关系）成立并生效的一方当事人对劳动合同（或劳动关系）成立和生效的事实承担举证责任。本案中，陆营就其与晓群经营部于2014年5月12日起至2014年7月23日期间存在劳动关系的事实进行了举证，其举证，能够相互印证，并形成了有效的证据链，可以证明双方存在劳动关系的事实。因此，陆营诉请，符合法律规定，且证据充分，应予支持。至于郑忠清认为陆营与晓群经营部之间不存在任何关系之主张，与该院查明的事实不符，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2014年11月28日判决：确认陆营与晓群经营部自2014年5月12日至2014年7月23日期间成立劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由郑忠清负担。
宣判后，郑忠清不服，向本院提起上诉称，1、被上诉人于5月12日到上诉人处上班，其应聘的是水电安装工，与上诉人在南方机电商铺的工种无关，被上诉人不是店面员工，所以与晓群经营部无关。2、被上诉人12日到滨江摩登江南酒吧上班，14、15日眼睛痛休息，16日上诉人指派他到杭州品匠装饰有限公司（以下简称品匠公司）帮忙，上午手部割伤，公司领导陪同其包扎好，给其100元钱，半天工资，让其回家不要再来工地上班了，并通知上诉人其有高血压而且十分严重，以后不要让其来公司工地上班，上诉人也在下午通知其不要来上班，让其等手上的伤养好，再来协商。被上诉人试用期结束不适合上诉人的用工要求，上诉人已于16日解雇被上诉人。3、上诉人的工资是按天计算，是临时雇佣，做一天算一天工资，不在上诉人这里上班就不存在任何劳动关系。被上诉人在5月23日未提前通知上诉人，上诉人也没有安排他上班的前提下，被上诉人自行到上诉人工地。被上诉人在未征得上诉人同意自己到工地上并违章使用严禁危险工具把手割伤，时间是上午8点钟，刚开始上班时。故被上诉人是有意的恶意自伤自残行为。4、被上诉人在来上诉人处前几天买好了一份意外伤残保险，他在上诉人处做了三天工，伤了两次，没有达到致残的效果。被上诉人这次来工地没有征得上诉人同意，属于恶意的有预谋的自残行为。5、上诉人接到电话听说被上诉人在工地受伤，十分诧异。上诉人没有让被上诉人来工地，被上诉人也没有告诉上诉人要来上班。既然被上诉人是在上诉人管辖的工地内出事，上诉人有××，先垫付医疗费用，再商谈责任问题。这是人道救助，并不代表双方有劳动关系。现在被上诉人要求上诉人确认劳动关系出具工伤证明，纯属诈保行为。6、上诉人在晓群经营部的法人变更与本案无关，晓群经营部只是被上诉人面试的地方，并非工作地点。7、被上诉人称是晓群经营部的员工，但对晓群经营部的店面位置、经营产品以及货物摆放一概不知。8、上诉人承包的工程是个人承包，并非晓群经营部，与晓群经营部无关。9、双方之间劳动关系不成立。综上，请求撤销一审判决，认定被上诉人与晓群经营部没有劳动关系。
被上诉人陆营口头答辩称，上诉状说被上诉人是16号到的公司，被上诉人16号是到医院看眼睛，不可能到公司帮忙，是18号去的。16号解雇被上诉人也是不对的。工资是按天结算，4天的工资还没有付给被上诉人。而且被上诉人在工伤期，法律规定不能解雇。保险的问题，也没有说不准买保险，被上诉人买保险也是针对像上诉人这样的人。
二审中，在本院指定的举证期限内，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。在本院指定的举证期限届满后，上诉人郑忠清向本院提交了如下证据材料：1、劳务分包协议1份，拟证明上诉人是个人身份跟品匠公司签订的合同，跟晓群经营部无关；2、晓群经营部证明1份，拟证明晓群经营部员工中没有陆营这个人；3、劳务介绍所证明1份，拟证明介绍的地点是陆营去应聘的地点，不是去工作的地点。被上诉人陆营在本院指定的举证期限届满后向本院提交了浙江省医疗门诊收费票据三张，拟证明被上诉人16号做眼睛手术，19号复查，说明郑忠清说被上诉人2014年5月16号跟他解除劳动关系不可能。
对于上诉人郑忠清提交的上述证据，被上诉人陆营认为，对证据1没有异议，关于工程是以晓群经营部还是个人承包的问题，郑忠清是晓群经营部主要负责人，肯定是有关系的；关于证明是应聘地点的问题，双方确实是在那里见面，郑忠清也是在那里派被上诉人到滨江的。本院认为，证据1因被上诉人陆营无异议故本院予以采纳；证据2系上诉人郑忠清经营的晓群经营部出具，相当于上诉人郑忠清一方的陈述，并不符合证据的法定形式，不予采纳；证据3系证人证言，因上诉人郑忠清未依法申请证人出庭作证，故对该书面证言不予采信。
对被上诉人陆营提交的上述证据，上诉人郑忠清对真实性无异议，陆营在上诉人这里做了三天，上诉人就叫他不要来了，因为他在品匠公司工作受伤，16号之前或之后问题不大。本院认为，因上诉人对该证据无异议，故本院予以采纳。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，就本案所涉“摩登江南酒吧”工程的施工，郑忠清曾于2014年6月5日以其个人名义与品匠公司签订《劳务分包协议》一份，约定品匠公司将该工程中的水电施工人工作业承包给郑忠清，双方对承包的具体事项作了约定。
本院认为，本案争议的焦点是：与陆营发生法律关系的是郑忠清本人还是郑忠清经营的晓群经营部的认定问题。首先，从应聘过程来看，陆营系持职业介绍所的推荐信到晓群经营部面试的，推荐信上载明面试地址为“南方机电4007-4008”，联系人“郑老板”。对陆营而言，其有理由相信招聘单位即为南方机电市场4007-4008号摊位的晓群经营部。郑忠清主张面试地点并非在晓群经营部而其其他地方并无证据证明。其次，从郑忠清的身份来看，其系晓群经营部的业主，晓群经营部系郑忠清经营的个体工商户，郑忠清经面试后聘用陆营并指派陆营第二天径直去滨江工地上班，系郑忠清对陆营工作内容的安排。在郑忠清并未向陆营作出明确告知其招聘和工作安排与晓群经营部无关的情况下，陆营有理由相信郑忠清是作为晓群经营部的业主对工作进行安排。再次，虽然根据二审中郑忠清提交的证据，事实上滨江工地工程系郑忠清以其自己名义承包而非以晓群经营部名义承包，但是相对于陆营而言，在郑忠清并无证据证明其已经告知陆营或者陆营明知滨江工地工作内容与晓群经营部无关，且在一审中并未举证证明滨江工地工程系郑忠清个人承包而非晓群经营部承包的情况下，原审法院推定陆营系受郑忠清指派前往晓群经营部承包的滨江工地上班并无不当。至于郑忠清上诉提出的已经在2014年5月16日解雇陆营的事实，郑忠清并无证据证明，本院不予采信。郑忠清上诉提出陆营系自伤自残的理由，与本案确认劳动关系无关。综上，原审法院认定陆营与晓群经营部存在劳动关系并无不当。郑忠清的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人郑忠清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余文玲
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年三月十二日
书 记 员 曹姝隽