广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第1185号
上诉人（原审原告）赵加宜，男。
委托代理人张某，湖北××律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）胡德明，男。
委托代理人陈某甲，广东××律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市水务工程建设管理中心。
法定代表人陈某乙，该中心主任。
委托代理人林某，上××（××）事务所律师。
被上诉人（原审被告）中铁二局股份有限公司深圳分公司。
法定代表人王某，该××总经理。
委托代理人温某，广东××律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）成都佳凌劳务有限公司。
法定代表人凌某，该××总经理。
委托代理人温某，广东××律师事务所律师。
上诉人赵加宜为与被上诉人胡德明、深圳市水务工程建设管理中心（以下简称水务中心）、中铁二局股份有限公司深圳分公司（以下简称中铁二局深圳分公司）、成都佳凌劳务有限公司（以下简称佳凌公司）侵权责任纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民一初字第2590号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：赵加宜于2010年11月20日进入深圳市宝安区沙某河片区排涝工程工地做铁工，未签订劳动合同。2010年12月2日9时许，赵加宜在上班途中被一辆电动自行车撞伤，肇事司机逃逸。赵加宜受伤后被送往深圳市宝安区沙某人民医院住院治疗22天，1人护理，于2010年12月24日出院。出院医嘱为：1、加强功能锻炼，右下肢避免负重；2、定期门诊复诊；3、不适随诊。赵加宜受伤后，胡德明支付医疗费11000元、生活费5900元。赵加宜委托广东某某司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，结论为玖级伤残。赵加宜受伤前每天工资120元，其需抚养儿子赵甲（2000年5月19日出生）6年、赵乙（2003年12月22日出生）9年，被抚养人为农村户籍。
涉案工程由水务中心发包给中铁二局深圳公司承建，中铁二局深圳公司成立了沙某排涝工程项目部，并将松白路段分流箱涵段的施工分包给了佳凌公司，佳凌公司将该工程交由胡德明施工，赵加宜系胡德明雇请的散工。
赵加宜的一审诉讼请求是：要求被上诉人胡德明、水务中心、中铁二局深圳分公司与佳凌公司共同赔偿：伤残鉴定费1000元、后续医疗费8000元、交通费1000元、残疾赔偿金31560元、被抚养人生活费8272元、误工费47450元、护理费2200元、住院伙食补助费1760元、营养费14400元、精神损害抚慰金20000元。
原审法院认为：已生效的（2011）××初字第××号民事判决书认定赵加宜受雇于胡德明，予以确认。胡德明辩称其与赵加宜均系佳凌公司的员工，赵加宜及佳凌公司均不予认可，且胡德明未提供相关证据予以佐证，故对被告胡德明的上述辩解不予采信。赵加宜是在上班途中被案外人骑电单车撞伤，并非在从事雇佣活动过程中遭受的人身损害，故赵加宜诉请胡德明以雇主的身份承担赔偿责任，缺乏法律依据，不予支持。赵加宜非因安全生产事故遭受人身损害，其主张水务中心、中铁公司、佳凌公司承担连带责任，无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回赵加宜的诉讼请求。案件受理费4250元，由赵加宜负担。
一审宣判后，上诉人赵加宜不服原审判决，向本院提起上诉称：事发时，上诉人赵加宜受胡德明的指派去工地工作的过程中发生交通事故。赵加宜无劳动合同、工作证等证据证明双方的劳动关系，故无法申请工伤保险及工伤劳动能力鉴定。参照《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，赵加宜在上下班途中受伤。佳凌公司作为用人单位，未给赵加宜办理工伤保险，理应承担因未办理工伤保险的过错责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律苦干问题的解释》有关规定，上列被上诉人理应根据其过错承担部分过错责任。据此，上诉人赵加宜请求二审法院撤销原审判决，
被上诉人胡德明答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人水务中心答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人中铁二局深圳公司、佳凌公司共同答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决认定的事实无误，本院予以确认。
另查明，1、对于赵加宜诉魏东劳动合同纠纷，原审法院作出（2011）××初字第××号民事判决书，认定赵加宜系胡德明雇请的散工，工资由胡德明发放。魏东与赵加宜之间不存在劳动关系。赵加宜不服，提出上诉。本院作出（2011）××民六终字××号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决已生效。2、二审时，胡德明主张其与赵加宜均受雇于佳凌公司。佳凌公司对此否认，主张其与胡德明系分包关系，完成某段某某工作后将该阶段的报酬一起给胡德明。赵加宜主张其工资系胡德明以现金形式发放。3、赵加宜在治疗结束后委托广东某众司法鉴定所进行工伤伤残等级、误工期、营养期和后续治疗费用鉴定、委托广东某某司法鉴定所进行人身损害伤残等级鉴定。鉴定结论显示，其工伤伤残等级为七级，人身伤残等级为九级，误工期为365天，营养期为180天，后续治疗费8000元。赵加宜为此支出鉴定费3700元。
本院认为：一、关于事故的责任认定。原审法院作出的（2011）××初字第××号民事判决书认定赵加宜与胡德明之间为雇佣关系，本院（2011）××民六终字××号民事判决书对此确认，现该判决已经生效，应当作为认定本案事实的依据。胡德明主张其与赵加宜均为佳凌公司员工，但未提出足以推翻上述生效判决的证据，佳凌公司在二审时主张其与胡德明系分包关系、利益分配方式为在工作完成一次性向胡德明支付报酬，赵加宜也称其工资系胡德明以现金方式发放。因此，胡德明的上述主张缺乏事实依据，本院不予支持。各方当事人均确认本案事故发生于赵加宜的上班途中，而该上班目的就是为了完成涉案工程的工作，工作内容系胡德明指派。因此，赵加宜受伤与胡德明的雇佣行为之间存在内在关联性，胡德明作为雇主，应对赵加宜所受伤害承担赔偿责任。赵加宜受伤系因交通事故导致，并非涉案工程的安全生产事故，故水务中心、中铁二局深圳分公司与佳凌公司均不承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人赔偿责任，也可以请求雇主承担责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。据此，胡德明在完成雇主赔偿责任后，可以向交通事故肇事人依其事故责任进行追偿。
二、关于损失赔偿数额。1、残疾赔偿金，赵加宜为农村户籍，经鉴定，其人身伤残等级为九级，工伤伤残等级为七级，赵加宜以侵权责任为由起诉，故其伤残等级应按九级伤残标准计算，其残疾赔偿金为15780.5元（7890.25元／年×20年×10%）；2、后续治疗费，鉴定结论显示其后续治疗费用为8000元，本院予以确认。3、住院伙食补助费，赵加宜住院22天，其住院伙食补助费为1100元（50元／天×22天）；4、护理费，赵加宜住院期间一人护理，其未提交护理费用及护理人员的收入情况，按50元／天标准计算，为1100元（50元／天×22天）；5、被扶养人生活费，赵加宜尚需抚养儿子赵甲（2000年5月19日出生）6年、赵乙（2003年12月22日出生）9年，由赵加宜与其妻子共同扶养，故被扶养人生活费为4136.7元（5515.58元／年×（6年＋9年）×10%÷2）；6、误工费，赵加宜没有提供银行流水或工资条等证明其工资收入证据，但其在一审时主张日工资120元，各方当事人对此均无异议，本院予以确认。鉴定结论显示赵加宜的误工期为365天，故误工费为43800元（365天×120元／天）；7、交通费，赵加宜未提供相关交通费票据，但其就医或家属陪护必然产生交通费用，本院酌情支持300元；8、营养费，鉴定结论显示赵加宜的营养期为180天，根据其伤情，本院酌定每天营养标准为50元，营养费为9000元（50元／天×180天）；9、精神损害抚慰金，本院酌情支持20000元。10、鉴定费3700元，有相关票据为证，本院予以确认。综上，赵加宜因本案所受损失为106917.2元。胡德明应当对此进行赔偿。赵加宜一审时确认胡德明已支付其医疗费11000元、生活费5900元，赵加宜在本案中未主张医疗费损失，故本院仅对生活费部分予以抵扣，胡德明还应向赵加宜赔偿101017.2元（106917.2元-5900元）。原审判决认定事实部分清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民一初字第2590号民事判决；
二、被上诉人胡德明于本判决生效之日起十日内支付上诉人赵加宜人身损害赔偿款101017.2元；
三、驳回上诉人赵加宜的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2125元，由赵加宜负担1000元、胡德明负担1125元；二审案件受理费4250元，由赵加宜负担2000元，胡德明负担2250元。赵加宜应负担的二审诉讼费部分，本院批准其免予交纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 雅 媛
审 判 员 刘付伟贤
代理审判员 陈 云 峰
二〇一三年十月九日
书 记 员 胡 旬 子