辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽04民终442号
上诉人（原审原告）朱懋德，男，1947年2月7日出生，汉族，住抚顺市新抚区。
委托代理人：纪玉文，男，1951年6月13日生，住抚顺市新抚区。
被上诉人（原审被告）辽宁同城房地产开发有限公司，住所地：抚顺经济开发区中兴街德商国际花园小区16号楼。
法定代表人：郑斌，系该公司董事长。
委托代理人：ＸＸ，系辽宁必达律师事务所律师。
上诉人朱懋德与被上诉人辽宁同城房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服望花区人民法院（2016）辽0404民初2677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱懋德及其委托代理人纪玉文、被上诉人辽宁同城房地产开发有限公司委托代理人ＸＸ均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人朱懋德上诉请求：1、依法撤销一审法院的（2016）辽0404民初2677号民事判决书，支持上诉人一审的诉讼请求。2、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、一审判决书：关于500元购物卡一节“鉴于上诉人未提供相应证据佐证己方的观点，故对原告的该诉求，不予支持。”事实是：其一，交200元的收据及认筹协议书的复印件当庭交与审判员，可谓证据。其二，在判决前的调解时，被上诉人方已经表述同意返还500元，可谓佐证。认为“未提供相应的证据佐证”，实属“故意”，此判决采用事实的事实“不予支持”是极为错误的。2、一审判决书认为：“鉴于被告对本案原告尚无违约行为，应当确认原、被告签订的《商品房买卖合同》合法有效。”事实是：上诉人在起诉状中写到：2013年9月14日，上诉人与被上诉人签署的商品房买卖合同目的是为了获得房交会的优惠待遇。2013年9月30日，上诉人在交给被上诉人退房、退款的申请书填写的理由有二：其一、未取得预售许可证就售楼是违规。其二，不执行房交会的优惠政策就是违约。由于一审判决书的认定的事实是错误的，导致确认“合法有效”必错无疑。二、原审判决适用法律错误。原判决：据此，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：驳回原告朱懋德的诉讼请求。1、依照《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的的；《关于规范商品房预售行为的通知》（抚房管发［2009］47号）中规定取得预售许可证的条件：“1、商品房主体工程，多层已经完成二分之一以上；”（上诉人买的房子是多层的，七层到顶）。证据：事实是2013年9月30日上诉人去看了要买的X号楼，框架结构的圈梁才打到第二层，不具备办理预售许可证的条件，而被上诉人却于2013年9月16日取得了预售许可证。据此可以认定，被上诉人已不正当的手段取得预售许可证，避开了法律或者行政法规的强制性规定，与原告签署了商品房买卖合同。构成了“以合法形式掩盖非法目的”。2、依照《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建设部令》第131号第六条修改为：未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。第十条修改为：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”增加一条作为第十五条：“开发企业隐瞒有关情况、提供虚假材料，或采用欺骗、贿赂等不正当手段取得商品房预售许可的，由房地产管理部门责令停止预售，撤销商品房预售许可，并处3万元罚款。”证据：事实是上诉人与被上诉人签署的商品房买卖合同，至一审判决书下达时，也未办理批准、登记、备案手续（在一审宣判结束后，上诉人要求看商品房买卖合同时，发现没有合同编号，审判员告知“未备案”。3、上诉人认为：民诉法解释第九十条不适用本案。在本上诉状（二）中：原审判决认定事实错误（2）予以陈述。事实是依据，法律依据的是建立在事实的基础上，脱离了事实，法律便是空中楼阁。由此认定：适用法律是错误的。一审判决表态四处：一处“认定”是未备案的合同是有效的；一处“认为”、两处“鉴于”都是没有法律依据的。
被上诉人辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，我方取得了商品房预售许可证，原判正确，请求驳回上诉。
上诉人朱懋德向一审法院起诉请求：解除原、被告签订的《商品房买卖合同》；被告返还原告房屋首付款217，699.00元及利息36，200.00元（从2013年9月9日至2016年10月8日，按照基准贷款利息计算）；被告给付原告购房认筹时许诺的500元购物卡；被告赔偿原告6万元损失费。一审法院认定事实：2013年7月18日，原告向被告交付房屋认购款200元。2013年9月9日，原、被告签订《德商·春天里认购协议》，协议约定：“乙方(原告)认购抚顺经济开发区某某街某某小区X号楼X单元X层X号房屋，建筑面积为86.35平方米。乙方必须在签订本认购书后22日内，即2013年9月30日前到售楼处交付剩余房款（总房款扣除已交付的定金），即人民币363，783.00元...”。同日，原告交给被告购房首付款20万元整。2013年9月15日，原、被告签订《商品房买卖合同》。合同约定：“原告购买被告开发的某某小区X号楼X单元X层X号房屋，建筑面积为86.35平方米。房屋总房款为383，783.00元”。另查，2013年9月16日，被告取得《商品房销（预）售许可证》。
一审法院认为：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人签订的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，虽原、被告签订《商品房买卖合同》时，尚未取得《商品房销（预）售许可证》，但被告已于2013年9月16日取得该许可证，该日期早于原告起诉时间，且原告依《商品房买卖合同》约定，所购房屋现已具备交房条件，但原告尚未交付剩余房款并检验、接受房屋。综上，鉴于被告对本案原告尚无违约行为，应当确认原、被告签订的《商品房买卖合同》合法有效。故对原告主张解除原、被告签订的《商品房买卖合同》、被告返还原告房屋首付款217，699.00元及利息36200元（从2013年9月9日至2016年10月8日，按照基准贷款利息计算）的诉求，本院不予支持；关于原告主张被告给付原告购房认筹时许诺给付的500元购物卡一节，鉴于原告未提供相应证据佐证己方的观点，故对原告的该项诉求，本院不予支持；关于原告主张被告赔偿原告6万元损失费一节，鉴于原告的该项诉求，无事实及法律依据，对该项诉求，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：驳回原告朱茂德的诉讼请求。案件受理费6800元，减半收取3400元由原告承担。
本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提供新的证据。本院根据本案的案情，派员到抚顺经济开发区房产管理局及该局的房产管理处调查有关在开发区范围内该局在为房地产开发企业核发商品房预售合同时如何适用商品房预售及备案方面的相关法律政策，该局答复：根据《辽宁省经济开发区管理规定》，抚顺经济开发区是抚顺市人民政府派出机构，实行特殊的管理体制，单独设立了房产管理局，履行《中华人民共和国房地产管理法》规定的管理职责。商品房预售工作依据《中华人民共和国房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《商品房预售管理办法》的规定实施，同时参照抚房管发（2009）47号文件第一条第一项的规定确定是否达到发放商品房预售许可证的条件（投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上）。该局的房产管理处工作人员出证,房地产企业办理商品房预售合同登记备案手续的条件：购房者的相关证件、购房者的购房发票和预售商品房合同等即可办理商品房预售合同登记备案手续。
本院认为，当事人应对自己主张的事实承担举证责任。关于500元购物卡一节，被上诉人已作出情况说明：因双方目前仍处于诉讼阶段，同意在案件结束后，在上诉人购房等情况时继续享受该待遇，故上诉人可另行解决。关于上诉人认为被上诉人与我签订的合同是无效，被上诉人是以合法形式掩盖非法目的的，违反了《关于规范商品房预售行为的通知》（抚房管发［2009］47号）中规定取得预售许可证的条件：“1、商品房主体工程，多层已经完成二分之一以上。”，被上诉人不具备办理预售许可证的条件，却于2013年9月16日取得了预售许可证，经本院走访调查了核发该商品房预售许可的开发区房产管理部门，其已出具《说明》，明确了颁发给房地产开发公司的预售商品房的条件，本院经初步审查没有发现该局的上述颁发预售商品房的条件具有明显的有违法律和政策的地方。上诉人也没有举证证明被上诉人获得商品房预售许可存在其它的虚假的情况，上诉人的上述理由不能成立。关于上诉人提出的被上诉人未能办理商品房预售合同登记备案，合同无效一节，经查阅双方签订的合同，双方对办理商品房预售合同的登记备案并没有明确约定，加之，办理上述登记备案需要双方配合协作，需要提供上诉人身份证件及为上诉人开具购房发票等实质性购房的条件，因双方已经产生矛盾，没能予以相互配合，导致未能办理登记备案，双方均有责任。如上诉人要求继续予以办理，被上诉人应积极予以配合，双方可另行解决。上诉人的上诉请求证据不足，本院难以采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费6008元，由上诉人朱懋德承担。
本判决为终审判决。
审判长 卢广瑜
审判员 杨锐& # xB;
审判员 李 艳
二〇一七年五月十五日
书记员 王 春 玲