成都高新技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川0191刑初117号
公诉机关成都高新技术产业开发区人民检察院。
被告人刘峰，男，1969年6月30日出生，汉族，初中文化，四川省成都市人，自由职业，户籍所在地成都市成华区。因涉嫌合同诈骗罪于2014年9月10日被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同月24日被取保候审，2016年4月22日经本院决定被执行逮捕。
成都高新技术产业开发区人民检察院以成高新检公诉刑诉[2016]115号起诉书指控被告人刘峰犯诈骗罪，于2016年1月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都高新技术产业开发区人民检察院指派代理检察员胡婵、原红旗出庭支持公诉，被告人刘峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
成都高新技术产业开发区人民检察院指控：
2010年下半年，黄某等13人共同出资成立成都市武侯区天紫酒馆，组织形式为个体经营，后刘峰加入。2012年10月，刘峰以所持天紫酒馆9.5%份额从杨某处分两次抵押借款15万元，约定于三个月内归还，逾期自愿用所持9.5%天紫酒馆份额作抵押。债务到期后，刘峰未如期归还欠款，后未参与任何酒馆经营事宜及分红。
2013年4月，刘峰自称是成都市武侯区天紫酒馆大股东，邀请李某“入股”，约定3万元每股，月保底收益2000元。当月22日、23日、刘峰分别于天紫酒馆内、高新公安分局所在地附近收取李某共计15万元股本金。此后，李某多次联系刘峰要求其尽快完善股权变动、发放分红，刘峰借故拖延。2013年8月1日，刘峰拟定“股权转让协议”，向李某补充约定出让自持5%天紫酒馆份额。此后，李某因仍未按约获得分红，持续向刘峰主张权利。
2013年12月，刘峰失联。2015年5月，李某报案至成都市高新公安分局。2015年9月10日16时20分许，刘峰在成都东站进站口处被警察挡获。
经查，刘峰将李某所交付的15万元耗用，至今尚未归还。天紫酒馆至今未发生任何与李某相关的份额变动事宜。2015年10月21日，刘峰用借款归还杨某15万元。
该院根据书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解等证据，认为被告人刘峰的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究刑事责任。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，诉请本院依法判处。
被告人刘峰对起诉书指控的犯罪事实和罪名提出异议，辩称其与李某之间是借款关系，没有骗取李某钱财，不构成诈骗罪，案发后已向李某退还了6万元。被告人刘峰未向法庭出示证据。
针对起诉书指控的犯罪事实，公诉机关出示了以下证据：
1、报案材料、李某出具的情况说明，证实2014年5月20日、26日，被害人李某提交相关报案材料至高新公安分局，称其在与刘峰交往过程中，刘峰自称成都市武侯区天紫酒馆出资人并屡次邀约她出资分红，她于2013年4月23日将15万元现金分两次交给刘峰并收到收条一张，此后她一直要求刘峰签订出资协议确定双方权利义务，2013年8月1日刘峰才与她签订股权转让协议。李某要求行使股东权利，但刘峰以各种理由推诿并拒绝办理股东身份手续，亦拒绝退还出资款，后无从联系。2013年12月李某将刘峰起诉至成华区人民法院，经查刘峰户口所在地房屋已出售，法院到天紫酒馆去调查亦无果，天紫酒馆负责人黄某称刘峰没有股份，现已不在天紫酒馆，因无法送达法律文书李某于2014年5月向法院撤诉。
2、在逃人员登记信息表、归案情况说明、到案经过，证实2014年8月7日，刘峰因涉嫌合同诈骗被列为网逃人员；同年9月10日16时20分许，成都铁路公安处成都东车站派出所民警在成都东车站西进站口查验身份证时将刘峰抓获；高新公安分局民警随即赶往成都东车站，将刘峰带回作进一步调查。
3、天紫酒馆工商登记信息，证实武侯区天紫酒馆成立于2010年11月16日，组织形式系个体经营，经营者为黄某。
4、收条、股份转让协议复印件，证实2013年4月23日，刘峰出具收条一张，载“收到李某天紫酒馆股本金（5%）人民币壹拾伍万元整。”2013年8月1日，刘峰与李某签订股权转让协议，约定李某受让刘峰天紫酒馆5%股权，转让总价为15万，李某享有的股东权益包括分红、按月查阅酒吧财务账簿等具体内容。
5、刘峰向杨某出具的借条复印件，证实2012年10月15日，刘峰出具借条，载“今借杨某人民币现金伍万元整。於三月内归还（10.25-1.24）”。2012年11月5日，刘峰、吴某出具借条，载“今借杨某人民币现金壹拾万元整。於三月内归还，逾期自愿用天紫酒馆百分之九点零伍股份抵押”。
6、刘峰与ＸＸ、刘苳琳的股权出让协议复印件，证实2012年8月31日，刘峰以64000元受让ＸＸ4%天紫酒馆股权，见证人黄某；以80000元受让刘苳琳5%天紫酒馆股权，见证人黄某。
7、天紫酒馆股份合作协议、部分股东的股份转让协议复印件，证实天紫酒馆系由13方合伙人共同出资200万成立、经营，刘峰不在原始出资人之列。
8、工商银行汇款凭证以及杨某出具的收到刘峰还款的收条，证实2015年10月21日刘峰向杨某转账15万元，杨某出具“收条”，证实于当日收到刘峰还款15万元整，恢复刘峰在天紫酒馆9%股份。
9、证人黄某（天紫酒馆老板）的证言，证实天紫酒馆系由13个合伙人共同出资经营，刘峰不在出资人之列，刘峰于2011年9月至2012年8月期间承包天紫酒馆，每月缴纳7.2万元，当时13个出资人以15万价格共转让给刘峰5%股份，后来才发现刘峰于2011年4月找了张莉、钟某两个隐名股东收取对方20万，2011年10月，隐名股东发现刘峰多收了钱、且自己出资还得不到分红，很不高兴，就找到刘峰签订一个补充协议，把股东名字改成自己的名字，刘峰就不是股东，分红也不关他什么事了。刘峰后来买过ＸＸ和刘苳琳的股份，但刘峰确实是没有股份的，刘峰把股份都转给股东杨某了。印象中刘峰好像跟他提过收购天紫酒馆60%股份的事，但是很久的事了，且刘峰这个人说的事情太多没有下文的，算不上实质性，股东之间也没有答复过他。黄某没有委托刘峰帮忙出售天紫酒馆股份，黄某持有天紫约12.7%的股份，杨某持有天紫约29.5%的股份，两人加起来有42.2%的股份，刘峰若要收购60%的股份，至少要找黄某或杨某其中一个人来谈这个事情。
10、证人钟某（天紫酒馆股东）的证言，证实他与张莉于2011年共同出资16万委托刘峰入股天紫酒吧，后发现刘峰让他们当隐名股东，于2012年10月与刘峰签订补充协议，他和张莉转为明股，共占4.5%股份，刘峰保留0.5%股份。
11、证人杨某（天紫酒馆股东）的证言，证实天紫酒馆的股权转让都有转让协议，转让一般都是法人和他在场，协议都在持股人手上。一般召集股东开会或分红等事情，都是他在负责。刘峰在2011年9月至2012年8月期间承包天紫酒馆，2012年9月他就接手管理了，刘峰还是有过股份，但2013年下半年时刘峰就没有股份了。杨某于2012年10月、11月分两次借钱给刘峰15万元，使用期限为3个月，约定逾期不还刘峰就用名下9.5%的天紫酒馆股份作抵押，借条上当时因为笔误写成了9.05%。借条到期后，隔了两三个月刘峰还未还钱，杨某就找到刘峰说这个事情，想作个了结，刘峰当时就同意把股份全数转让，刘峰就没有天紫酒馆任何股份了。当时因为借条上写明股份抵押事项，就没有再签订股份转让协议，这个事情杨某在股东会上给股东都说了的，股东都晓得刘峰的股份是杨某的了。刘峰在借条到期之前，都还参加过一次分红，本来当时说刘峰的股份都抵押给他了，分红的钱就应该是他的，但因为刘峰在承包期间欠了酒馆的钱，所以还是把这个分红的钱给刘峰好让其把酒馆的欠款先还了。在借款三个月时间到了之后，刘峰就没有分过红，也没有参与过股东会，因为没有股份了。天紫酒馆所有的股份转让都要在他或黄某的见证下，他没有听说过一个叫李某的股东，也没有听说过刘峰将股份转让给其他人，因为当时刘峰的股份都在他手上了。
12、证人吴某的证言，证实其与刘峰于2002年协议离婚，因两人生育两个小孩所以一直都有联系，2012年11月5日，她在刘峰向杨某借款的借条上签字是杨某提出来的，后来杨某没有找她要过钱，因为杨知道刘峰是拿去做事了，而且刘峰还抵押了天紫酒馆的股份给杨，所以不关她什么事。
13、证人董某的证言，证实他与刘峰是认识多年的朋友，刘峰经常找他借钱，目前他记得的有14.5万元欠款，他帮刘峰还了15万给杨某，其中7.5万打了借条，另外7万现金没有打借条。
14、被害人李某的陈述，证实2011年7月左右，她经朋友介绍认识刘峰，他们在天紫酒馆耍的时候，刘峰问过她是否愿意入股经营酒吧，3万一股，保底2000元，后来刘峰给她打电话说自己是天紫酒吧的大股东，现在很多人都找他想入股，问她考虑好没有，不然别人入股就没有机会了。2013年4月22日晚上李某专门去天紫酒吧给了刘峰5万元现金，第二次又给了刘峰10万元现金，刘峰给了她一张15万元的收条。之后，李某多次催促刘峰完善股权转让手续，刘峰于2013年8月1日约她去酒吧楼上的天紫茶楼签字。依照股权转让协议，李某享有5%的天紫酒吧股权，她发现协议上没有天紫酒吧的公章，不能证明是酒吧转让股权给她，就找刘峰还钱，对方过了几天就给她成都银行卡上打了5000元钱，她没有参与过股东会，后来也没有参与分红，刘峰解释说自己是天紫酒馆大股东，只是和其他股东没说清楚，一直拖时间让她等，后来就联系不上了，电话号码一直处于停机状态，李某于2013年12月底在成都市成华区人民法院起诉刘峰，但因找不到被告又撤回起诉。
15、被告人刘峰的供述，证实其于2012年1、2月期间入股天紫酒馆，自2012年6、7月他手里有10.5%股份，2013年3月承包到期，他找股东杨某借款15万，抵押10%的股份，自己手里还剩0.5%的股份，由于该借款后来没有归还，因此抵押的股份已归杨某所有。2013年4月，刘峰找朋友冯杰商量，希望他出钱再找几个小股东把天紫酒馆60%的股份买了，自己来做，并找了李某来入股，后来他和黄某没说好价钱，就没有买到股份，冯杰未拿钱出来，只有李某交了钱，李某知道刘峰没有拿到股份，但她依然给了钱，他把李某的15万拿去投资做红酒生意了，后来没有做起走，货物也全部处理了，李某的15万也全部亏完了，李某不知道这个事情。按照正常程序，股权转让协议是要黄某在协议上签字确认才能生效，但他当时为了应付李某，就自己草签了一份股权转让协议，当时天紫的股东和法人都不晓得这个协议的存在，他告诉李某等他通知参加股东大会就可以了，由于一直没有拿到股权，李某参加不到天紫酒馆的股东分红就让他还钱，他就补了一张15万元的借条给李某。2015年10月21日，他还给杨某的15万元是向董某借的，因为董某只认识杨某，借的钱只同意还给杨某。
16、被告人刘峰的户籍信息，证实其身份情况，犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
以上证据经当庭出示并质证，被告人刘峰仍然坚持其辩解，认为其与李某之间只是借款关系，不存在诈骗行为。本院认为，公诉机关出示的上述证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。
本院经审理查明的事实与起诉书指控的一致。另查明，案发后刘峰向李某退还了6万元。
本院认为，被告人刘峰以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人李某15万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。关于刘峰提出其不构成诈骗罪的辩解，本院认为，刘峰已于2012年11月5日将自己所持9.5%的股份抵押给杨某作为其向杨借款的担保，根据刘峰与杨某达成一致的意思表示，在三个月借款期限届满后刘峰未偿还该借款，则该9.5%的股份就归杨某所有，股东权利由杨某代为行使，刘峰不参与经营、分红，亦不参与股东会，故该股份实际上是以物抵债的形式作为债权的担保并在债务到期后由杨某所持有，刘峰明知其股份已在债务到期未清偿的情况下归杨某所有，仍虚构自己是天紫酒馆出资人的事实，隐瞒手中未持股份的真相，使李某陷入错误认识，将15万元交付予他，并且，刘峰知悉股权转让的正当程序，应是由经营者黄某作为见证人签字，而刘峰与李某签订所谓的转让协议后，李某未行使任何股东权利，天紫酒馆的其他合伙人对此亦不知情，刘峰收到李某的15万之后，将钱款私自耗用，不久之后失去联系，其非法占有他人钱款的目的足以推定，故刘峰主观上具有诈骗的故意，客观上实施了诈骗的行为，构成诈骗罪。关于刘峰提出其与李某之间是借款关系的辩解，本院认为，李某的陈述及刘峰的供述均证实，李某向刘峰支付15万元是基于获取天紫酒馆5%的股份，事后刘峰也向李某出具了载明其收到李某交纳的天紫酒馆股本金的收条以及其自拟的股权转让协议，故刘峰与李某之间并不是借款关系，而是基于股权转让的受让关系，对刘峰的该辩解本院不予采纳。刘峰诈骗数额达15万元，至宣判前向被害人李某退赔了6万元，尚有9万元未予退赔，在量刑时作为情节予以考虑。本院综合考虑刘峰的犯罪情节、认罪态度及其悔罪表现等因素，判决如下：
一、依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，被告人刘峰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月22日起至2019年10月6日止。）
二、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，责令刘峰向被害人李虹退赔违法所得9万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 何 晶
人民陪审员 郭晓玲
人民陪审员 常璟璞
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 张雨潇
速录书记员曹霞
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。