广州铁路运输中级法院民 事 判 决 书（2017）粤71民终181号上诉人（原审原告）：中铁港航局集团第二工程有限公司，住所地广东省广州市花都区。法定代表人：黄纪强，该公司总经理。委托诉讼代理人：李红卫，女，该公司职员。委托诉讼代理人：钟建春，广州誉理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张国荣，男，汉族，1964年10月23日出生，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：区蕙，广东凯成律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文清，广东凯成律师事务所律师。上诉人中铁港航局集团第二工程有限公司（以下简称中铁港航局）因与被上诉人张国荣建设工程施工合同纠纷一案，不服广州铁路运输第一法院(2016)粤7101民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人中铁港航局的委托诉讼代理人李红卫、钟建春、被上诉人张国荣的委托诉讼代理人区蕙、张文清到庭参加调查询问。本案现已审理终结。上诉人中铁港航局上诉请求：1.请求依法撤销一审民事判决书，判令张国荣返还工程款3701664.87元及相应的利息，利息按同期贷款利率计算，自2014年1月29日起至付清欠款日止；2.依法判令由张国荣承担一、二审的诉讼费用。事实和理由如下：一、一审认定本案为非法转包定性错误。中铁港航局与张国荣是合作关系，双方《合作协议》第八条双方的责任，明确约定中铁港航局负责组建与工程专业相适应的项目管理班子，配备项目管理人员4人，分别负责项目管理，技术�财务工作，协调办理与业主、监理、设计及相关部门的签证手续；张国荣负责生产经营，承担项目所需的一切措施费用。第4.2条约定“综合单价含国家规定的营业税、城市建设维护费和教育费附加、投标交易费等依法所有应缴纳的税金；营业税、城市建设维护费及教育费附加由业主代扣代缴；投标交易费等其他税费由乙方负责缴纳，甲方协助办理手续”。第15.5条结算的唯一依据是中间计量单。中间计量单以外的项目或数量一律不得办理结算，待业主批准并且支付给甲方后方可与乙方办理结算。第15.7条结算的最终金额必须经业主（政府）或甲方双重审计后才能有效。第13.4条乙方每月将本月完成的工程数量上报至甲方，甲方按各工区完成工程数量分项汇总进行结算。工程进度款按业主支付工程款的比例和时间并扣除应扣的保险费（含工程一切险和第三者责任险）以及业主扣留的质量保证金5%、农民工工资保证金5%及其他应扣费用，现场材料、劳务费用、机械租赁费等。合同中约定的付款方式也是在业主支付后再行付款。第13.6条工程进度款在业主支付给甲方且乙方提供符合税务规定的合法票据后才能支付，且支付比例不超过业主给甲方的实际支付比例。由此可见双方为分工合作关系，并非转包或分包。二、一审判决对张国荣完成的工程量及总价款认定错误。一审认定中铁港航局未与张国荣办理结算是错误的。根据《合作协议》约定的结算方式及业主审批的16期结算报告，足以证明张国荣完成的工程总价款为18693826元。一审中虽然张国荣否认该事实，但并未提供任何反驳的证据证明其实际完成的工程量，应承担举证不能的责任。而一审法院即使要支持张国荣的观点，认为没有结算的话，则应当在庭审中释明是否应对涉案工程予以评估，一审法院此举明显是程序违法。三、一审认定的付款金额有误，认定张国荣已收款应收金额错误。1.据《合作协议》约定的付款方式，应该是业主将款项支付给中铁港航局后，再由中铁港航局将款项按比例支付给张国荣，即证明中铁港航局在没有收到业主支付的款项前是没有义务向张国荣支付任何款项的。2.根据业主审批的16期财务中期支付结算报告证明，张国荣应收的工程款为18693826元，但排除施工过程中业主的扣款3307940.87元、《合作协议》第四条约定的应扣款48万元，故张国荣实际应收的款项为18693826-3307940.87-480000=14905885.13元。3.一审中张国荣及一审判决均确认中铁港航局实际已支付张国荣的款项为18607550元，则扣除张国荣实际应收款项后，中铁港航局实际超付3701664.87元。综上，中铁港航局与张国荣双方之间的结算金额、扣款金额、付款金额均是清晰明�的。张国荣累计完成工程款18693826元，扣除业主扣款3307940.87元、合作协议应扣款48万元，张国荣实际应收的款项为14905885.13元。根据一审认定的中铁港航局已实际支付18607550元，即累计超付3701664.87元。被上诉人张国荣二审答辩称：一、涉案合同是非法转包的无效合同，中铁港航局在其一审起诉状中的事实与理由部分清楚表明，其将涉案项目转包给张国荣，并明确表示张国荣是实际承包人。合同8.21至8.231条款中，说明工程管理至租赁设备一切与施工有关的义务都由乙方承担。张国荣本人无施工资质，中铁港航局将工程转包给不具有施工资质的自然人张国荣，该转包合同是无效合同。二、双方就涉案工程没有进行结算，中铁港航局与业主方的结算与本案无关，因为业主方与中铁港航局的工程单价和工程的总价款是不一样的。根据分包合同的表述，合同的单价�总价在合同期内不作调整，也就是包死价。至于扣款，也没有相应的合同依据和双方协商。三、中铁港航局提到的16期财务中期结算报告是其与业主方的数据，与张国荣无关，中铁港航局主张要扣除330多万元不能成立，按分包协议15.7条，结算必须经过业主、甲方双重审计后才能有效，张国荣也没有看到该审计报告。中铁港航局向一审法院起诉请求：1.判令张国荣立即返还5592579元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率，自2014年1月29日起计至付清欠款日止，利息暂计至2015年12月29日为436000元）。2.判令张国荣承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2010年10月10日，案外人湖南省东常高速公路建设开发有限公司（以下简称发包人）与中铁港航局原中铁大桥局集团第三工程有限公司现更名为中铁港航局（即承包人）签订《合同协议书》（合同号：LCTJ－24），约定中铁港航局承包湖南省澧县（东岳庙）至常德高速公路项目第24合同段跨铁路立交桥工程施工，工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价21978500元，工期12个月，承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复。该协议书附工程量清单及清单汇总表，工程涉及总则、路基、路面、桥梁涵洞及隧道工程，500章次，投标价21978500元。同年10月18日，中铁港航局下属湖南省东常高速公路第24合同段项目经理部（即甲方）与龙进公司（即乙方）签订《合作协议》）载明：鉴于发包人与甲方已经签订施工总承包合同，甲、乙双方就分包工程施工事项经协商达成一致，订立本分包合同。第二条工程施工内容。澧常高速公路第24合同段跨铁路立交桥。第三条工期。本合同工程工期为10个月，起止时间：2010年10月15日开工，2011年8�14日竣工。第五条工程总造价。根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为18600000元。实际支付金额以业主批复及审计部门审核后的最终结算金额为准。计价清单以甲方提供的工程量清单为准。协议还约定双方的权利义务、合同担保及质量保证金、保险、计量及支付、施工验收和配合、竣工验收及结算及争议的解决等。该协议附工程量清单及投标报价汇总表，工程涉及总则、路基、路面、桥梁涵洞及隧道工程，投标价汇总18600000元。协议下方，中铁港航局、张国荣盖章、签字确认。同年10月19日，龙进公司出具委托书，委托张国荣代理该公司与中铁港航局项目部办理劳务结算与收款等事宜。期间发生的一切经济纠纷与该公司无关。合同签订后，张国荣依约施工建设。2010年12月3日至2014年1月28日期间，中铁港航局向张国荣付�115次，合计付款18607550元。上述付款均附有银行支付凭证、请款单、文件、合同等予以佐证。另查，龙进公司未在工商行政管理局注册登记。庭审中，中铁港航局、张国荣双方共同确认张国荣是涉案工程的实际签约和施工人，涉案工程已全部施工完成并于2014年1月交付使用。中铁港航局与张国荣未就工程价款进行结算。此外，本案一审审理过程中，张国荣提出反诉，后申请撤回反诉，一审法院依法裁定准予撤回反诉。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。本案一审的争议焦点在于：一、涉案合作协议的效力问题；二、中铁港航局超额支付工程款的问题。对此，一审法院分析如下：关于涉案合作协议的效力问题。中铁港航局作为湖南省澧县（东岳庙）至常德高速公路项目第24合同段跨铁路立交桥工程施工的�包人，将其承包的工程转包给不具有施工资质的张国荣进行实际施工，违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，中铁港航局、张国荣签订的《合作协议》，属无效合同。关于中铁港航局超额支付工程款的问题。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，中铁港航局依据双方签订的《合作协议》向张国荣主张返还其超额支付工程款。对此，一审法院认为，首先，涉案《合作协议》属无效合同，无效合同自始没有法律约束力，中铁港航局主张按《合作协议》约定扣除相关费用、款项没有依据。其次，根据庭审查明，张国荣已完成涉案工程的全部施工并于2014年1月交付使用，中铁港航局向张国荣支付工程款18607550元，即使依据《合作协议》“根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为18600000元”的约定，中铁港航局向张国荣支付的工程款18607550元尚在合同预计总价18600000元的合理范围之内；再次，中铁港航局、张国荣尚未就涉案工程进行结算，中铁港航局要求“以业主批复及审计部门审核后的最终结算金额为准”确定实际支付金额，亦未提交业主批复及审计部门审核后的最终结算单证，张国荣实际完成工程量及价款无法确认，故中铁港航局主张张国荣应向其返还超额支付工程款的诉请，理据不足，一审法院不予支持。张国荣关于《合作协议》无效，中铁港航局无权主张返还工程款的抗辩，理由充分，一审法院予以采纳。关于超额支付工程款的利息，亦于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回中铁港航局全部诉讼请求。本案一审受理费54000元，由中铁港航局负担。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院经审理�明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审庭询中，中铁港航局确认其与业主方没有结算完毕。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理……”的规定，二审仅对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合上诉人的上诉意见，本案的争议焦点是：一、中铁港航局与张国荣之间是合作还是非法转包关系；二、中铁港航局有无超额支付工程款。本院综合分析如下：关于争议焦点一。中铁港航局与发包人签订涉案工程的施工合同后，再就涉案工程与张国荣签订合作协议。从合同约定来看双方并非共享利润、共担风险的合作方式。合同第四条分包方式�，4.1条“本分包合同采用总价包干承包方式，由乙方（张国荣）包人工费、材料费、机械费……利润及风险和税金等所有一切费用”，4.2条“投标交易费等其他税费由乙方负责缴纳，甲方（中铁港航局）协助办理手续。”上述条款均体现张国荣需自行承担风险、税费及其他一切费用，中铁港航局仅在与业主方对接中起到协助作用，并不参与工程实际施工，不承担一切风险。在合同实际履行过程中，所有工程量均由张国荣组织材料、人员等实际施工完成。中铁港航局的该行为名为合作实为转包，一审法院认定中铁港航局与张国荣之间为转包关系并无不当。关于争议焦点二。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。依该规定，中铁港航局对于其主张的超额支付工程款的事实负有举证责任。中铁港航局以《合作协议》、东常公司16期财务中期支付结算报告、清单支付报表为依据，主张超额支付，认为其应支付给张国荣的工程款为18693826-3307940.87-480000=14905885.13元，而其实际已付款18607550元。中铁港航局与张国荣签订的《合作协议》名为合作实为转包，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，中铁港航局与张国荣签订的《合作协议》因违反法律法规的强制性规定，应�无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程虽未办理竣工验收手续，但已实际交付使用，应参照《合作协议》的约定确定工程款。《合作协议》第五条工程总造价约定“根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为18600000元。实际支付金额以业主批复及审计部门审核后的最终结算金额为准。”中铁港航局二审确认其与业主方并未结算完毕，其提供的东常公司16期财务中期支付结算报告中的工程价款并非合同约定的最终结算金额。东常公司16期财务中期支付结算报告与清单支付报表亦无张国荣方确认，中铁港航局提供的证据不足以证明存在超额支付的事实，一审法院驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。关于中铁港航局提出一审法院未在庭审中释明是�应对涉案工程予以评估，构成程序违法的问题。本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求应当提供证据加以证明”的规定，举证责任为当事人的责任，而非法院责任，一审法院未在庭审中释明是否应对涉案工程予以评估并不构成程序违法。综上，上诉人中铁港航局的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54000元，由上诉人中铁港航局集团第二工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  洪文冰审 判 员  陈作斌代理审判员  王 硕二〇一八年四月九日书 记 员  丘夏雯书 记 员  朱 婷