新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼民初字第1495号
原告：周献新。
委托代理人：吴靖，新疆众志成律师事务所律师。
被告：呼图壁县园户村镇十三户村村民委员会，住所地，呼图壁县园户村镇十三户村一片区。
法定代表人：马文彬，书记。
委托代理人：范轶晓。
原告周献新与被告呼图壁县园户村镇十三户村村民委员会（十三户村村委会）合同纠纷一案，本院于2014年9月22日受理后，依法由代理审判员赵义云适用简易程序，于2014年10月21日公开开庭进行了审理。原告周献新及其委托代理人吴靖，被告十三户村村委会的法定代表人马文彬及其委托代理人范轶晓到庭参加诉讼。因案情复杂，本案裁定由简易程序转为普通程序审理，由审判员吴新国担任审判长，与代理审判员赵义云、人民陪审员于敏芳组成合议庭，于2015年1月27日公开开庭进行了审理。原告周献新及其委托代理人吴靖，被告十三户村村委会的委托代理人范轶晓到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原告周献新诉称：1986年4月29日，原告与被告签订了一份《园户村乡林业承包合同书》，约定被告提供树苗，原告负责栽植管护，树木成活成材后，原、被告按六四分成。合同签订后，原告依约在被告第四责任区的南起通往广林村主干道，北至四责任区村民王志新责任田中段，东至十三户村主干道，西至十三户村引水渠土地范围内栽植杨树1500棵，并加以认真管护至今。在原告承包管护期间，1996年被告因防洪砍伐原告所栽植的树木70棵，2001年因修建公路，被告砍伐原告栽植的树木300棵，2005年7月被告四责任区因压坝引水，砍伐原告栽植的树木5棵。1995年秋季，原告出售所栽植树木300棵，每棵5元，共得款1500元，1996年1月原告按合同约定给被告交付树款590元。因洪水损毁、大风刮断、自然死亡、成活率低等原因，目前原告栽植的树木存活约为370棵。按双方林业承包合同的约定原告依树木成活情况共应分得树木627棵，除去原告己出售的200棵，依合同约定被告应给付原告树木427棵。原告多次要求被告给付树木，被告均拒绝给付，现原告诉至法院，请求判令：被告十三户村村委会履行合同义务，给付原告树木370棵（约合34000元）。
被告十三户村村委会辩称：双方签订的林业承包合同合法有效，但原告栽树的四至范围和界限不清楚，原告计算的370棵树没有依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。
原告周献新为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：
1、园户村乡林业承包合同书1份，证明原、被告之间存在树木承包合同，合同约定了各自的权利和义务。
经质证，被告对该证据的真实性、合法性、关联性均认可，因被告对该证据的真实性、合法性、关联性均认可，本院对该证据的效力予以确认。
2、呼图壁县园户村乡农经服务站收款单1份，证明1996年1月27日原告向被告支付了590元的椽子款。
经质证，被告对该证据的真实性、合法性、关联性均认可，因被告对该证据的真实性、合法性、关联性均认可，本院对该证据的效力予以确认。
3、证明1份，安学文出具证明证实1996年被告因防洪用原告70棵树。
经质证，被告对该证据的真实性、合法性、关联性均认可，因被告对该证据的真实性、合法性、关联性均认可，本院对该证据的效力予以确认。
4、买文成、马金仓各出具证明1份，买文成的证明证实2001年被告方因修路砍伐过树木300棵，马金仓的证明2005年7月被告方因引水口压坝头砍伐5棵椽子。
经质证，被告对马金仓出具的证明的真实性、合法性、关联性均认可，对买文成出具的证明的真实性、合法性、关联性均不认可。因被告对马金仓出具的证明的真实性、合法性、关联性均认可，本院对该证据的效力予以确认；对于买文成出具的证明因该证据系书面证人证言，证明人应当出庭接受法庭及双方当事人的质询，但买文成未出庭，故本院对买文成出具证明的证据效力不予确认。
5、证明1份，证明林带的四至界限及树木的数量。
经质证，被告对该证据的真实性、合法性、关联性均认可，因被告对该证据的真实性、合法性、关联性均认可，本院对该证据的效力予以确认。
被告十三户村村委会为支持其抗辩主张，向本院提交以下证据：
1、证人武某某出庭证言，证明本案所涉的林业合同栽树的四至范围。
经质证，原告对该证人的证言的真实性、合法性、关联性均不认可，提出该证人证言与事实不符。本院对该证人证言结合其他证据综合认定。
2、证人柯某某出庭证言，证明本案所涉的林业合同栽树的四至范围。
经质证，原告对该证人证言中“1986年以后林带是由原告管理”的证言认可，对其余证言不认可。本院对该证人证言结合其他证据综合认定。
3、证人马某某出庭证言，证明本案所涉的林业合同栽树的四至范围。
经质证，原告对该证人的证言的真实性、合法性、关联性均不认可，提出该证人证言与事实不相符。本院对该证人证言结合其他证据综合认定。
4、2014年5月20日会议记录1份，证明十三户村村民代表就原告管护的林带树木商议按集体、个人各一半分配处理。
经质证，原告对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，提出该会议记录没有签名，会议记录中柯玉贵所说内容与出庭证言陈述不一致。因该会议记录无参会人员签名，本院对其真实性不予确认。
5、调查笔录8张，证明原告与社员所说的种树的范围不一致。
经质证，原告对该组证据的形式不认可，提出调查笔录与没有关联性，对该组证据中孟金峰说当时修路有砍过树，事实存在。因该调查笔录系被告自行制作，且被调查人均系被告十三户村村民，未出庭接受质询故本院对该调查笔录不予确认。
为查明案件事实，本院依职权调取了以下证据：
1、本院于2014年11月26日对买文成（时任园户村乡乡长助理，分管林业、牧业）制作调查笔录1份，证明买文成向原告周献新出具的证明中的300棵树是根据周献新的陈述出具的，实际上2001年修路最多砍了周献新几棵树。根据买文成出具证明，经本院调查核实，买文成前后陈述不一致。
经质证，原告对买文成在该笔录中的陈述均不认可，提出其只认可买文成出具的证明。被告对该笔录的真实性、合法性、关联性及所要证明的问题均无异议。因该笔录系本院依职权制作，原告虽不认可，但未提出反驳证据，本院对该笔录的效力予以确认。
2、本院于2014年11月26日对马存亮（时任园户村乡乡生产干事分管林业、种植业）制作调查笔录1份，证明1986年呼图壁县园户村镇十三户村主干道栽树的事实。
经质证，原、被告双方对该笔录的真实性、合法性、关联性及所要证明的问题均认可。因该笔录系本院依职权制作，且原、被告双方均认可，但未提出反驳证据，故本院对该笔录的效力予以确认。
3、本院于2014年11月27日对田万宽（时任园户村乡乡十三户村会计）制作调查笔录1份，证明当时的园户村乡林业承包合同书是由其书写的，合同书上的公章是由其加盖的，合同中周献新承包了1500棵树的事实。
经质证，原、被告双方对该笔录的真实性、合法性、关联性及所要证明的问题均认可。因该笔录系本院依职权制作，且原、被告双方均认可，故本院对该笔录的效力予以确认。
4、本院于2015年3月3日对谢永飞（1999年任园户村镇十三户四村任书记职务）制作调查笔录一份，证明在其任十三户村书记期间，原告砍伐过树木，原告当时给谢永飞看过一份树是原告所有的协议，但该协议与原告庭审中提交的园户村乡林业承包合同不是同一份。
经质证，原告对该笔录的真实性、合法性认可，对其关联性及所要证明的问题不认可。被告对该笔录的真实性、合法性、关联性及所要证明的问题均认可。该笔录系本院依职权制作，笔录中谢永飞陈述原告曾砍伐过树木，但对砍伐树木的数量不能述明，故本院对该笔录结合其他证据综合认定。
根据以上己认定的证据、当事人陈述，本院查明以下事实：
1986年4月29日，原告周献新及邓保清、马保成、刘兴国与被告签订了一份园户村乡林业承包合同书，合同内容：“甲方：十三户村四组，乙方：周献新、邓保清、刘兴国、马保成。约定原告及邓保清、马保成、刘兴国作为护林员承包被告十三户村四组的林带，林带面积为11亩，树种为白杨树，树苗由村组提供，承包户负责栽种，水源由村组提供，定植株数为3000棵，各承包户定植树木的数量分别是：周献新15**棵、邓保清600棵、马保成500棵、刘兴国400棵。约定当年成活率95%，承包期限为七年，自1986年4月至1993年4月，护林员报酬形式为：按株数护林员60%，组上40%。成材收入由乙方所得，按比例划分各自收账。以上协议，乙方不受甲方领导人员的变动干涉。”合同落款处甲方由呼图壁县园户村乡十三户村村民委员会的盖章、时任十三户村四组组长马德俊签字，乙方由原告周献新签字。
合同签订后，原告周献新一直管护其承包的林带。1995年秋季，原告砍伐林带的300棵树木，得款1500元。1996年1月27日原告按合同约定的分配比例向被告交纳卖椽子款590元。1996年因村上防洪用了原告周献新管护林带杨树70棵。2005年7月，十三户村四片区在引水口压坝头用了原告周献新林带5棵椽子。
本院于2015年1月20日前往本案双方所争议的林带作现场勘查图和现场勘查笔录，经现场勘查，本案所争议的林带东邻十三户村主干道，南邻十三户村大桥，西邻十三户村引水渠，北至十三户村大桥往北391米处。整个林带呈一个直角梯形加一个狭长的长方形，直角梯形最宽处21米，最窄处2米，直角梯形的高为92米，长方形长为299米，平均宽度为2米。现场勘查中双方当事人均认可本案所争议的林带中现共有树木370棵。就本案所涉的林带权属问题，本院向呼图壁县林业局发调查取证函，经查该林带无权属确认的相关登记。
本案争议焦点：1、双方对林带四至的争议如何处理？2、林带所有权是否在林业部门登记？
本院认为：依法成立的合同受法律保护，原、被告双方在1986年4月29日签订的园户村乡林业承包合同属双方真实意思表示，该合同合法有效，被告虽不认可该合同，但对原告管护林带的事实认可，故本院对该合同的效力予以确认。按双方合同约定，原告当年定植的树苗株数是1500棵，原告管护的期限为1986年4月29日至1993年4月29日，在1996年1月27日被告收取了原告590元的椽子款，说明此时双方当事人合同履行期届满后（1993年4月29日）仍在履行1986年4月29日签订的园户村乡林业承包合同，原告仍在管护该林带。从双方认可的马金仓出具的证明，2005年7月因被告四片区引水口压坝头，在原告的林带砍伐5棵椽子，故直到2005年原告仍在管护该林带。庭审中被告认可自1993年以后，本案所涉的林带仍由原告在管护的事实，被告对原告所管护的林带的范围提出异议，未提供证据证明其异议。且双方在林业承包合同中并未明确约定原告管护林带的四至范围。鉴于被告认可原告管护林带的事实，本院认为按双方合同约定当年的成活率95%，当年成活树木应为1425棵（1500棵×95%）。双方均无争议的己砍伐树木棵数是375棵（1996年原告卖树伐300棵、1996年被告防洪伐70棵、2005年被告压坝头伐5棵），对于双方有争议的买文成证明的2001年修路伐300棵树，经本院向买文成作调查，买文成认可修路伐树的事实，但对伐300棵树的证明不予认可，故本院对买文成出具给原告2001年修路伐树300棵的证明效力不予确认。对于原告称在其管护林带期间树木有自然损耗（如大风刮断、病虫害、牲畜损害等原因），树木不能以当年成活率的数量为基数，应考虑自然损耗，现双方认可的375棵加上现存的370棵共745棵，即使考虑自然损耗仍有大量（600余棵）树木的去向不明。原告作为林带的管护人员，对于树木的砍伐、使用、自然损耗应当有明确的记载。按合同约定在管护期间原告应当忠实的履行护林员职责，管护好林带树木。根据谁主张谁举证的原则，本案中树木己砍伐使用的数量应由原告举证证明，因原告不能举证证明被告己按40%的比例砍伐使用了树木，属举证不能，应承担相应的法律后果。根据双方林业承包合同约定，双方按树木成材收入按四六分成，故本院对双方没有争议的745棵树按该比例进行分配，其中1996年原告砍伐出卖的300棵树双方己按比例将所得价款分成。被告防洪、压坝头使用的75棵加上现有的370棵，共445棵，按双方比例分成，原告分得267棵，被告分得178棵，被告防洪、压坝头使用75棵时，未按分成比例对原告按比例进行补偿，故被告分得的178棵扣减该75棵，被告实际应分得树木103棵。因上述树木粗细不一致，根据公平原则，在分配时应按树木直径尺寸进行分类（具体按三个等级分类，树木胸径30厘米以上为第一等级，树木胸径20厘米至30厘米为第二等级，树木胸径20厘米以下为第三等级），分类后的树木按各自所占比例进行分配。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国林林法》第十七条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、第七十六条之规定，判决如下：
一、被告呼图壁县园户村镇十三户村村委会于本判决生效后十日内给付原告树木267棵（树木所在林带位于呼图壁县园户村镇十三户村东邻十三户村主干道、南邻十三户村大桥、西邻十三户村引水渠、北至十三户村大桥往北391米处）上述树木在本判决生效并取得林业部门采伐许可证以前，任何一方不得砍伐；
二、驳回原告周献新其他诉讼请求。
案件受理费650元，邮寄送达费88.80元，合计738.80元，由原告周献新自行负担205.6元，被告呼图壁县园户村镇十三户村村委会负担533.2元，被告呼图壁县园户村镇十三户村村委会负担部分于本判决生效后五日内给付原告周献新。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。
审 判 长 吴新国
代理审判员 赵义云
人民陪审员 于敏芳
二〇一五年三月十六日
书 记 员 杨景月