广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终13728号
上诉人（原审原告）：黄开胜
委托诉讼代理人：唐宗玲，广东邦罡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张力
委托诉讼代理人：廖华勇，广东德纳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张谦，广东德纳律师事务所实习律师。
原审第三人：深圳市博大装饰工程有限公司
法定代表人：徐凯宏。
委托诉讼代理人：李微微，该司员工。
上诉人黄开胜与被上诉人张力及原审第三人深圳市博大装饰工程有限公司（以下简称博大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第2466号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
黄开胜的上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判支持黄开胜的一审诉讼请求；3、一审、二审的诉讼费由张力承担。上诉事实和理由：一、一审认定事实不清。本案是因合同纠纷引起的违约赔偿之诉，一审法院将黄开胜与张力签订的《xxx府项目一期入户大堂及电梯公共前室乳胶漆施工承包合同》定性为建设工程施工合同错误，应为普通的承揽合同，故应是承揽合同之诉。建设工程施工合同属于一种特殊的承揽合同，有其要求的必备条款和内容，从本合同的内容、形式和实质意思都表明该份合同为承揽合同，而非建设工程施工合同。二、一审适用法律错误。一审在对案件定性错误的情况下适用《建设工程施工合同》的法律规定来裁判本案，适用法律错误。本案应适用《承揽合同》和合同法总则的相关规定处理。三、一审程序适用错误，法官未行使释明权。一审法院在发现起诉案由和实际案由不一致时未行使释明权，释明权是法官的权利也是义务，不应该不告知不说明。黄开胜在庭审中补充上诉事实与理由：深圳市福田区人民法院对黄开胜与张力只是施工地不一致的同样一份合同，确认合法有效。该份判决书已经生效，张力对该份判决没有提起上诉，说明张力认可该份判决的效力，认可合同是合法有效的。同案一般应同判，故一审法院对本案合同效力的认定有误。
张力辩称：一、本案为建设工程施工合同纠纷，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，认定双方签订的合同为无效合同，具有事实和法律依据。二、本案是因建设工程施工合同而产生的纠纷，应适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，一审法院适用法律正确。三、一审程序合法有效。四、我国现行法律并非判例法，并且，黄开胜所提交的该份判决书与本案没有关联性，不能作为本案审理的依据。
原审第三人深圳市博大装饰工程有限公司未到庭未答辩。
黄开胜向一审法院起诉请求：1、张力向黄开胜支付违约金人民币70,000元；2、张力向黄开胜赔偿因其违约导致黄开胜另行聘请工程队花费的款项人民币37,500元；3、张力赔偿黄开胜被博大公司处以的罚款人民币80,000元；4、张力在公开报纸上对黄开胜造成的名誉损失赔礼道歉；5、本案的诉讼费由张力承担。
一审法院认定事实：2014年9月29日，黄开胜作为发包方即甲方，张力作为承包方即乙方，双方签订了《xxx府项目一期入户大堂及电梯公共前室乳胶漆施工承包合同》，相关约定如下：甲方将xxx府项目入户大堂及电梯公共前室乳胶漆施工工程发包给乙方进行施工；工程期限：乙方于2014年9月30日进场施工，2014年12月20日竣工；合同价款为人民币172,500元，本合同签订后15日内，甲方向乙方支付本合同价的30%即人民币50,000元作为预付款，以后根据进展情况随时支付进度款项，工程量以实际工程量为准，计算天花展开面积。工程完工，竣工验收合格，甲方十天内向乙方支付至合同价的95%，留工程总价的5%作为质保金，质保金待保修期两年结束后本工程无质量问题时无息支付；乙方如发生打架斗殴、与人发生纠纷，损害甲方企业形象，不按合同约定无故到甲方闹事等现象，甲方将根据情节严重程度给予每次人民币5,000元罚款，罚款在当月工程款中扣除；由于乙方原因，逾期施工，每逾期一天，乙方支付甲方违约金人民币1,500元，从人工中扣除。黄开胜和博大公司在庭审中确认：深圳市金安城投资有限公司将xxx府一期的装饰工程发包给博大公司，黄开胜系博大公司员工，博大公司将该工程交由黄开胜负责后，黄开胜将上述合同约定的xxx府项目入户大堂及电梯公共前室乳胶漆施工工程发包给张力进行施工。另，黄开胜、张力和博大公司均确认上述《xxx府项目一期入户大堂及电梯公共前室乳胶漆施工承包合同》的发包方为黄开胜。
2014年9月30日，涉案工程开工。
张力主张涉案工程于2014年12月20日完工，且于当日交付给黄开胜，但因黄开胜的原因涉案工程并未经过竣工验收；黄开胜主张涉案工程并未完工，因张力有其他工程没时间做完涉案工程，故张力于2015年1月8日离场，因涉案工程并不合格故未经过竣工验收，黄开胜另行聘请装修队完成了涉案工程。
2015年1月9日，博大公司作为甲方，黄开胜作为乙方，双方签订了《深圳市博大装饰工程有限公司广东省第一项目部经营责任书》，约定乙方为广东省第一项目部，承接广东省地区的项目设计及施工，广东省第一项目部采取乙方进行责任制经营；如出现针对本项目部的欠薪和拖欠材料款投诉，造成恶劣影响的、拖欠工人工资，本项目部违约造成恶劣影响的，承担全部经济、法律责任。
2015年1月15日，博大公司向黄开胜出具《处罚通知》，该通知载明“经考核小组核查关于项目部在xxx府一期电梯大堂施工中出现以下问题：1、乳胶漆专业施工质量极差，未能及时按施工整体进度完成影响了其他班组的作业面开展，并造成甲方不满，多次为此分部分项工程进行沟通协调（经考核小组核查情况属实）；2、项目现场卫生清理严重滞后，多次敦促不见好转；3、少部分工人未与公司反应私自到甲方售楼处滋事（经考核小组核查是乳胶漆施工班组临时聘用人员），对公司形象造成极坏影响，此事影响我司与甲方的后续项目继续合作关系。经公司董事会及绩效考核委员会决定对项目部处以捌万元罚款（相关费用从项目部申请工程进度款项中扣除），同时必须迅速整治以上情况，顺利完成相关工程内容”。
黄开胜现诉至法院，提出如下主张：1、黄开胜主张张力应当向黄开胜支付违约金人民币70,000元，其中包括：①张力的三个员工因为拿不到工资，到黄开胜施工处静坐，闹事，共去了5次，根据《xxx府项目一期入户大堂及电梯公共前室乳胶漆施工承包合同》的约定每次应罚款人民币5,000元，共计罚款人民币25,000元；②张力未按合同约定的日期完工，故张力应当根据《xxx府项目一期入户大堂及电梯公共前室乳胶漆施工承包合同》的约定向黄开胜支付延期完工违约金人民币45,000元（1,500元/天×30天）。另，黄开胜主张张力工人闹事，黄开胜提供了照片、龙飞云的笔录和龙飞云出具的收条证明其该主张，张力对黄开胜该主张以及上述证据均不予认可。经查，黄开胜提交的照片中并未完整的体现出黄开胜主张的内容，龙飞云未出庭作证，且龙飞云出具的收条中仅载明了博大公司垫付工资的内容；2、黄开胜主张因张力的施工不符合要求需要返工，故黄开胜另行聘请工程队进行返工维修，维修费用为人民币37,500元，根据《xxx府项目一期入户大堂及电梯公共前室乳胶漆施工承包合同》的约定，该费用应当由黄开胜承担，黄开胜提交了其与陈磊签订的《关于xxx府项目一期入户大堂及电梯公共前室乳胶漆返工修补和完成剩余工程的协议书》、照片、微信记录证明其该主张，张力对黄开胜的上述主张和证据均不认可；3、黄开胜主张因张力的施工质量不合格且张力的员工进行闹事，对博大公司造成了不良的社会影响，导致2015年1月15日博大公司对黄开胜罚款人民币80,000元，该费用应当由张力承担，张力对黄开胜该主张不予认可，博大公司对黄开胜上述陈述予以确认，且博大公司表示上述罚款已经在相应款项中予以扣除完毕；4、黄开胜主张因张力的员工散布不良信息，对黄开胜和博大公司的社会信誉产生了不良的影响，故张力应当在报纸上对给黄开胜造成的名誉损失赔礼道歉，黄开胜未提供证据证明其该主张，另，黄开胜在庭审中明确本诉为建设工程施工合同纠纷之诉。
另查，1、黄开胜主张因涉案工程已经修复完毕，故并不具备对质量问题鉴定的条件。
2、黄开胜主张2015年1月8日之前多次要求张力返工，但张力予以拒绝，黄开胜未提供证据证明其该主张；张力主张黄开胜从未要求其返工和保修。
一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。存在承包人未取得建筑施工企业资质情形的，建设工程施工合同无效，本案中张力没有相应的施工资质，故一审法院依法确认黄开胜、张力签订的《xxx府项目一期入户大堂及电梯公共前室乳胶漆施工承包合同》为无效合同。
关于黄开胜主张的违约金人民币70,000元。黄开胜、张力签订的《xxx府项目一期入户大堂及电梯公共前室乳胶漆施工承包合同》为无效合同，故黄开胜依据该合同的约定主张的罚款人民币25,000元、未按合同约定的工期完工的违约金人民币45,000元，均缺乏合同和法律依据，一审法院不予支持。
关于黄开胜主张的返工维修的费用损失人民币37,500元。首先，黄开胜主张涉案工程存在质量问题，黄开胜仅提交了其与陈磊签订的《关于xxx府项目一期入户大堂及电梯公共前室乳胶漆返工修补和完成剩余工程的协议书》、照片、微信记录证明其该主张，且根据黄开胜的主张，涉案工程现已经发生变动，不具备对是否存在质量问题进行鉴定的条件，一审法院认为黄开胜提交的上述证据不足以证明涉案工程是否存在质量问题以及修复费用的具体数额，根据谁主张举证原则，一审法院无法对黄开胜该主张予以支持。综上，黄开胜主张的返工费用损失人民币37,500元，一审法院不予支持。
关于黄开胜的罚款人民币80,000元。首先，黄开胜主张因张力欠薪致使张力工人闹事，黄开胜提供了照片、龙飞云的笔录和龙飞云出具的收条证明其该主张，而黄开胜提交的照片中并未完整的体现出黄开胜主张的内容，龙飞云亦未出庭作证，且龙飞云出具的收条中仅载明了博大公司垫付工资的内容，一审法院认为黄开胜提交的上述证据不足以证明黄开胜该主张；其次，根据博大公司出具的《处罚通知》的内容，工人闹事仅为造成处罚的一部分事由，且黄开胜并未提供证据证明博大公司所称的“工人闹事”是张力的过错行为所导致。综上，黄开胜主张罚款人民币80,000元应当由张力承担，缺乏证据和法律依据，一审法院不予支持。
关于黄开胜主张的张力应当在公开报纸进行道歉。一审法院认为本案属于建设工程施工合同纠纷，黄开胜关于因其名誉受损而要求张力赔礼道歉的主张，并非本案的处理范围，本案对黄开胜该主张不予处理，黄开胜应当另行提起名誉权纠纷之诉。
依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：驳回黄开胜的诉讼请求。本案受理费人民币4,050元，由黄开胜负担，受理费黄开胜已预交。
本院经审理查明，一审查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案合同符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十五条所规定的建设工程施工合同特征，一审认定本案为建设工程施工合同纠纷正确，本院予以确认。本案承包人张力为个人，依法不具有建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，黄开胜、张力签订的《xxx府项目一期入户大堂及电梯公共前室乳胶漆施工承包合同》应认定为无效。
涉案合同既为无效，黄开胜依据该合同约定主张的罚款25,000元、未按合同约定的工期完工的违约金45,000元，均缺乏合同和法律依据，一审法院不予支持正确，本院予以维持。
关于黄开胜主张的其因涉案工程未完工及存在质量问题而另行聘请工程队的费用37,500元。首先，涉案工程现已发生变动，无法对张力此前施工是否存在质量问题进行鉴定，而张力亦不认可存在质量问题，黄开胜主张张力的施工存在质量问题，缺乏事实依据，本院不予采信。其次，张力是否应承担未完工工程的费用。双方合同约定的价款为172500元，双方均确认黄开胜实际支付张力15万元，张力亦未再主张工程款，据此推断，涉案施工合同应存在张力未完成的施工内容，黄开胜所提交的双方往来短信也印证了这一点。但黄开胜既未支付全部合同款项，涉案合同存在张力未施工部分亦属合理，因双方并未对工程进行结算，根据现有证据并不足以认定黄开胜就未施工部分向张力支付了款项，故黄开胜要求张力负担未完工工程的施工费用，事实依据不足。综上，黄开胜要求张力支付其另行聘请工程队费用37,500元，理据不足，本院予以驳回。
关于黄开胜的罚款80,000元。黄开胜主张因张力欠薪致使张力工人闹事，令其被博大公司处以8万元罚款。本院认为，黄开胜所提交证据并不足以证明博大公司对其处以8万元罚款是因张力过错所致，而且，即便黄开胜所述为实，因涉案合同无效，过错方应赔偿的损失范围仅限于合同无效所致损失，而该费用实际是因张力违反合同约定所致，而非合同无效所致，黄开胜主张张力应向其赔偿此款，缺乏事实和法律依据，本院亦予驳回。
至于黄开胜主张的张力应当在公开报纸进行道歉。本案为合同之诉，黄开胜要求张力赔礼道歉，于法无据，本院不予支持。黄开胜如认为其名誉受到张力损害，可另循法律途径主张权利。
综上所述，黄开胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4050元，由黄开胜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯 云 宗
审 判 员 张 秀 萍
代理审判员 蔡 妍 婷
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 谢文琦（兼）