河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀10民终824号
上诉人（原审被告）：廊坊三新珍珠岩制品有限公司，住所地河北省永清县别古庄镇小荆垡村。
法定代表人：杨志新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：林利强，河北典范律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：石万来，男，1962年8月17日出生，汉族，现住河北省永清县。
委托诉讼代理人：石艳龙，男，1988年2月15日出生，汉族，现住河北省永清县，系被上诉人之子。
委托诉讼代理人：孙永辉，河北圣鼎律师事务所律师。
上诉人廊坊三新珍珠岩制品有限公司因与被上诉人石万来劳动争议一案，不服河北省永清县人民法院（2017）冀1023民初3257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
廊坊三新珍珠岩制品有限公司上诉请求：撤销(2017)冀1023民初3257号民事判决,改判确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。事实和理由：一、上诉人与被上诉人合作“团队”之间形成了类似“承揽合同”的合作关系，上诉人与被上诉人之间并非劳动关系。被上诉人来上诉人处装卸珍珠岩的经过是：上诉人联系证人李某1，告知其上诉人处有装卸事宜，由李某1召集的“团队”来完成装卸，上诉人按装卸的量给李某1“团队”核算费用，其内部平分工作量。该事实有证人李某1在仲裁委的开庭笔录（第二页第三段）、证人李某2在仲裁委（第二页倒数第一段）和一审的开庭笔录为证。二、综合认定证人证言，应确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。（一）证人李某1在一审的开庭笔录与仲裁委的笔录有冲突的部分，应当以仲裁委的笔录为准。一审开庭时，证人李某1否认被上诉人、证人李某2是其召集的“团队”成员；否认上诉人处有装卸事宜时一直仅通知他的事实；这两点与仲裁委的笔录冲突，上诉人认为其在一审时涉嫌作伪证。理由如下：首先，证人证言是证人基于感知、记忆对案件事实的表述；而仲裁委的开庭在前，一审开庭在后，根据人类记忆随着时间流逝逐渐模糊的规律来分析，日期靠前的记忆应当更加精确；其次，证人李某1系召集被上诉人的法律主体，他们之间无外乎雇佣或者合伙关系（证人李某1的笔录中载明其与被上诉人、证人李某2“三个人共同合作”），仲裁裁决作出后，李某1为摆脫自己的法律责任，非常可能经过专业人士的释明，改变证言。（二）一审开庭前二位证人的书面证言不能作为认定本案双方当事人之间存在劳动关系的证据，反而能证明双方之间不存在劳动关系。该两份书面证言载明：“我证明石万来是廊坊三新珍珠岩制品有限公司的职工，也是装车工种”（是否属于“职工”是一种认定，并非证人对客观事实的感知），也就是说其认定本案双方当事人之间存在劳动关系。但上诉人需要特别说明，“劳动关系”是法律上的一个专业术语，作为法律从业者要想认定提供劳务一方与接受劳务一方是否存在劳动关系仍需要多方论证（否则也不会在《人身损害赔偿司法解释》、《劳动法》、《劳动合同法》、指导案例等诸多文件中多次细化、阐释），而作为非法律从业者的本案证人凭主观感知认定本案当事人之间存在劳动关系的这个行为存在受人诱导的可能。反而，结合证人两次庭审中关于本案细节的回忆，如：1.“计件算钱”、“有活就去，没活就在家待着或者别的地方有活就去干别的活”、“三个人要是干活的，干完活以后，大家平分工作量所得”、“劳务所得有时候是本地车主发，有时候是被告发”；2.证人李某1所称“三新珍珠岩有活就让我找人来干，每次有活就只联系我，我找其他人来干”；3.证人李某2使用的“李某1找我来三新珍珠岩公司干活的”、“平时在三新珍珠岩公司干活受李某1管理，他是我们的头儿”可以认定本案当事人之间不存在劳动关系。三、一审法院未能采纳《协议书》、通话录音证明当事人双方不存在劳动关系的行为违反法律规定。1.《协议书》载明：“……现对医院说明此次意外事故为在家期间发生意外导致受伤，此说法仅因可报新农合医疗保险，并无他用，但实质乙方受伤地点实在三新公司，所有的医药费由甲方支付……”，由此可见其用途很明确，即：配合被上诉人农村合作医疗的报销（倘若上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，上诉人直接承担用工责任即可，该份协议书就没有存在的必要）；2.录音未能证明双方存在劳动关系的事实，但相反可以证实当事人双方之间不存在劳动关系，首先，上诉人在态度上没有任何推脱，始终同意配合解决该纠纷；其次，该二份录音形成在被上诉人做足了准备后与上诉人通话过程中形成的，被上诉人明知与上诉人不构成劳动关系，却仍然引诱上诉人，拟让上诉人出现口误，按照其意思作出认可的表示。《民事诉讼法司法解释》第105条、《民事诉讼证据规则》规定，法院审理案件需要综合认定各种与案件有关联的证据方可作出裁判。本案一审法院排除《协议书》、通话录音证明效力的行为导致认定事实错误，应当依法纠正。四、一审法院单纯地以“……每月有100元全勤奖……”一情节认定当事人之间存在劳动关系的行为明显不当，应被改判。被上诉人、证人对“……每月有100元全勤奖……”表述不准确，此处所谓的“100元全勤奖”实质上并非奖金。上诉人向被上诉人“团队”每人（按人头，并非按照具体个人）额外支付“100元”是基于其“团队”的稳定性和其与上诉人的长期稳定地合作而额外给予的合作费。五、结合法律规定，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。劳动者身份的从属性和劳动行为的专属性特征，是劳动关系的本质特征。本案中上诉人有装卸事宜时通知证人李某1后，由其召集的“团队”进行实际的装卸，被上诉人把自己的劳务转化成“团队”的一部分，报酬也按照其所在“团队”的工作量平分后核算，实际上被上诉人是与“团队”形成了人身、经济、组织上的从属关系，当然的也就阻断了上诉人与被上诉人之间劳动行为的“亲自履行”。被上诉人未直接向上诉人提供劳务行为，上诉人亦未直接受让被上诉人的劳务行为，所以双方之间并不存在劳动关系。综上所述，一审法院认定事实错误，应当依法撤销，并改判确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。
石万来答辩称，一、被答辩人在仲裁与一审中始终主张其与答辩人的“团队”形成类似承揽合同，其主张没有任何事实及法律依据。首先被答辩人未能提交任何证据证实答辩人与证人李某1、李某2构成的是何种性质“团队”，其主张不能成立；其次，被答辩人主张其与答辩人的“团队”是承揽关系，但是其二者并未签订任何承揽合同，也未达成任何关于承揽的协议，被答辩人也未提交任何证据予以证实该主张，所以被答辩人上诉请求不能成立。二、综合证人证言，明确可以证实答辩人及二位证人受被答辩人的管理，并由被答辩人为其共同、统一发放工资，其构成劳动关系。1.被答辩人主观臆断二位证人的证人证言内容，歪曲事实。在仲裁与一审中，二位证人明确表述，其工作时间、工作地点及工作量全部由被答辩人的厂长杨志林及其他工作人员安排，这说明二位证人及答辩人都是受到被答辩人的管理，在发放工资时，由被答辩人按期、统一、单独、逐个发放，从此可以证实答辩人与被答辩人之间形成明显的管理与被管理、并由被答辩人为答辩人发放劳动报酬的劳动关系。2.二位证人的书面证人证言，内容真实，并且二位证人出庭接受了审判人员及双方当事人的询问及质证，其所证实的内容合法有效，理应被法院采信，并作为定案的依据。而被答辩人没有任何证据，便主观臆断二位证人的证明内容及证明目的，实属歪曲事实、避重就轻。二位证人明确指出答辩人是被答辩人处的职工，就是其最基本、最真实的表述，其足以证实答辩人与被答辩人存在劳动关系。三、一审中，答辩人提交的《协议书》及录音，足以证实答辩人与被答辩人存在劳动关系。被答辩人主张双方签订《协议书》的目的是为了报销合作医疗保险，不能达到答辩人的证明目的，这明显是被答辩人偷换主体。答辩人以此《协议书》中的所记载的关于答辩人在被答辩人处工作并受伤的内容，证实其二者存在劳动关系，而该《协议书》的最初用途，并不影响其证明目的，被答辩人仅关注《协议书》记载的用途、避而不谈其记载的内容，明显是避重就轻，偷换主体，否认二者存在劳动关系的事实。四、一审法院认定被答辩人为答辩人全勤时支付100元全勤奖，这足以证实二者存在劳动关系。被答辩人支付的这100元奖金，是基于答辩人等按时、按地、按量圆满完成被答辩人工作安排，并且不存在缺勤的情况下的奖励，该奖金不是每人都有，所以被答辩人的主张明显不能成立，其明显是歪曲事实。综上所述，一审法院查明判决答辩人与被答辩人存在劳动关系，认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。
石万来向一审法院起诉请求：一、请求贵院判令原告与被告之间存在事实劳动关系；二、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告公司生产并出售珍珠岩。2015年9月，原告经李某1介绍到被告处工作，为装卸工，约定是计件工资，每装卸一袋珍珠岩按0.18元、0.15元、0.1元等按珍珠岩袋的大小计算，不固定由被告发放工资。被告处的装卸工作并不是每天都有或者是全天都有，原告上班的时间由被告电话通知，如每次电话通知原告均能到被告处工作，每月有全勤奖100元。
一审法院认为，自2015年9月份，被告通过电话通知要求原告进行装卸劳动，且如原告每次都按电话要求进行装卸工作，每月有100元全勤奖，表明原告受被告的劳动管理。被告生产并出售珍珠岩，原告按被告的要求给购买方进行装载，该项工作是被告业务的组成部分，被告按原告的劳动计件给原告发放工资。由此可以认定，原、被告之间劳动关系成立。故对原告要求确认与被告之间存在事实劳动关系的请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、中华人民共和国劳动和社会保障部劳社部发[2005]第12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决:确认原告石万来与被告廊坊三新珍珠岩制品有限公司之间存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告廊坊三新珍珠岩制品有限公司负担。
二审期间，被上诉人称，被上诉人在上诉人处干装卸工作，按照呈报给上诉人定期时间段内具体工作量按件进行结算，工资由上诉人会计支付。上诉人申请证人范某作证，范某称:石万来在廊坊三新珍珠岩制品有限公司干活一年多，厂里有活时给石万来打电话，也给别人打电话。干完活记工，报到办公室，办公室再给钱。上诉人提交刘会民的一份书面证言，主要内容：公司没有直接叫石万来来装车，装车量干完活自己算，公司不管。正常干完一个月给发100元，100元不是全勤奖。被上诉人认为证人证言不是新证据，不予认可。证人范某的证言可以证实被上诉人在上诉人处工作的时间以及由上诉人发工资的情况，本院予以确认。上诉人提供的书面证言，因不能确定其真实性，故本院不予确认。本院查明其他事实与一审认定事实一致。
本院认为，上诉人廊坊三新珍珠岩制品有限公司为合法的用工单位，具备劳动用工主体资格，被上诉人石万来为合法的劳动者。被上诉人石万来自2015年9月份在上诉人廊坊三新珍珠岩制品有限公司从事装卸工作，该项工作系上诉人廊坊三新珍珠岩制品有限公司的业务组成部分，上诉人廊坊三新珍珠岩制品有限公司按照劳动计件给被上诉人石万来发工资，被上诉人按照上诉人廊坊三新珍珠岩制品有限公司的要求完成工作可以获得100元的全勤奖。虽然，上诉人廊坊三新珍珠岩制品有限公司未与被上诉人石万来签订书面的劳动合同，但是双方已形成事实上的劳动关系。
综上所述，廊坊三新珍珠岩制品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，上诉人廊坊三新珍珠岩制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘德璋
审 判 员 马 兰
审 判 员 杨立军
二〇一八年三月二十日
法官助理 王国强
书 记 员 马云龙