吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民四终字第428号
上诉人（原审被告）：吉林省建宇商品混凝土有限公司。住所：长春市朝阳区。
法定代表人：王守亮，总经理。
委托代理人：韩东旭，吉林睿志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：长春中科应化材料科技有限公司。住所：长春市高新区。
法定代表人：王海波，经理。
委托代理人：胡浩，长春市东风法律服务所法律工作者。
上诉人吉林省建宇商品混凝土有限公司因与被上诉人长春中科应化材料科技有限公司买卖合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第679号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉林省建宇商品混凝土有限公司（以下简称“建宇混凝土”）的委托代理人韩东旭，被上诉人长春中科应化材料科技有限公司（以下简称“中科应化”）的委托代理人胡浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中科应化在原审诉称：2011年中科应化经相关部门批准欲在长春市高新开发区越达路899号即中科应化厂区兴建三号厂房，该工程土建部分由吉林建工新吉润建设有限公司具体施工，地面混凝土部分由中科应化自行组织施工。2013年，中科应化为实施地面混凝土工程与建宇混凝土达成口头协议，即购买混凝土数额196平方米，每立方米370元，混凝土强度等级为C20细石。口头协议达成后，建宇混凝土分别在2013年9月8日、9月9日、9月10日三天给中科应化送商品混凝土15车196立方米（每车商品混凝土材料单均记载强度等级为C20细石）。中科应化收到此货后，于2013年9月12日足额交付货款71780元，中科应化购买建宇混凝土的商品混凝土分别按设计图纸要求用于三号厂房1-5层地面，中科应化按要求使用后，发现地面混凝土长期不凝固，便申请有关部门对购买建宇混凝土的混凝土强度进行检测鉴定，吉林省建筑工程质量检测中心接受委托后对建宇混凝土卖给中科应化的商品混凝土进行全面检测，经检测，建宇混凝土供应的商品混凝土强度等级最高值达C16.2，最低值C15.3，根本未满足双方约定的C20的质量要求。由于建宇混凝土没有按约定的质量供货，供货单上记载的质量标准与实际质量标准不一致，相关部门要求将不合格混凝土面全部拆除、重新制作，双方就该工程拆除、重新浇筑费用和损失多次协商未果，现中科应化诉至法院。要求：1.判令建宇混凝土为中科应化无偿更换C20细石混凝土196立方米，如不更换则返还混凝土款71780元；2.判令建宇混凝土赔偿中科应化厂房混凝土地面的拆除、运输及商品混凝土地面浇筑费用285646元、恢复天棚装饰材料费用70616元；3.判令建宇混凝土赔偿中科应化延误使用厂房损失100000元；4、诉讼费及其他费用由建宇混凝土承担。
建宇混凝土在原审辩称：吉林省建筑工程质量检测中心出具的检测报告是无效的，该报告依据的是2001年住房和城乡建设部颁布的〈回弹法检测混凝土抗压强度技术堆积〉（JGJ／T23-2001）行业标准，而依据住房和城乡建设部公告第1000号，该行业标准已废止，新标准已于2011年12月1日起施行。中科应化应提供本案中C20细石混凝土试块的试验报告，根据建筑质量法的规定，只要混凝土出厂合格，试验报告合格，卖方就不承担任何责任。中科应化持有报告拒不提供，根据法律规定，可以推定建宇混凝土主张成立，试验报告是合格的，建宇混凝土不承担任何责任。混凝土商品的显著特点是出厂时是按照规范生产的合格产品，但在凝固之后不一定达到相应的强度要求。在交付货物后，买方必须要按照规范施工，同时买方在浇注之后还必须要按照规范进行合理的养护，否则，即使出厂时是合格产品，那么在混凝土凝固后也有可能达不到相应的质量要求。建宇混凝土提供了符合质量标准的商品，中科应化自行组织施工，是否具备施工资质、是否按照规范施工、规范养护，没有相关证据显示。故中科应化要求建宇混凝土更换混凝土及赔偿损失，没有事实和法律依据，请法院驳回中科应化的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2011年中科应化在长春市高新开发区越达路899号即中科应化厂区兴建三号厂房，厂房1-5层地面混凝土部分由中科应化自行组织施工。2013年，中科应化为实施地面混凝土工程与建宇混凝土达成口头协议，中科应化从建宇混凝土处购买混凝土196平方米，每立方米370元，混凝土强度等级为C20细石。建宇混凝土分别在2013年9月8日、9月9日、9月10日连续三天给中科应化送C20细石商品混凝土196立方米，供货单上记载的商品混凝土质量标准强度等级为C20细石。中科应化于2013年9月12日向建宇混凝土交付货款71780元。在建宇混凝土给中科应化送商品混凝土的同时，中科应化分别将商品混凝土用于三号厂房1-5层地面的施工。中科应化施工后发现地面混凝土长期不凝固，便申请有关部门对混凝土强度进行检测鉴定，吉林省建筑工程质量检测中心接受委托后，对建宇混凝土卖给中科应化的商品混凝土进行全面检测，经检测，建宇混凝土供应的商品混凝土强度等级最高值达C16.2，最低值C15.3，不满足C20商品混凝土的质量要求。因建宇混凝土对中科应化自行委托所进行的C20商品混凝土质量检测有异议，根据中科应化的申请，依法委托鉴定机构对建宇混凝土提供的厂房地面用商品混凝土是否满足设计强度等级C20的质量要求进行了鉴定，鉴定意见为：经混凝土取芯检测得知，中科应化厂房地面用商品混凝土不满足设计强度等级C20的质量要求；后又依法委托鉴定机构对中科应化厂房混凝土地面的拆除、运输及商品混凝土地面浇筑工程进行了价格评估，结论为：评估价值为285646元。在审理过程中，中科应化撤回了要求建宇混凝土赔偿恢复天棚装饰材料费用70616元和延误使用厂房损失100000元的请求。
原审法院认为：中科应化与建宇混凝土之间达成了商品混凝土买卖合同，双方均应按照合同约定履行义务，建宇混凝土应当依约为中科应化提供强度等级达到C20细石质量要求的商品混凝土。建宇混凝土所称可能因中科应化施工、养护等不规范造成商品混凝土质量达不到要求的抗辩，没有证据支持，该主张不能成立。建宇混凝土为中科应化提供的商品混凝土经鉴定认定未达到C20细石质量要求，由此给中科应化所造成的经济损失建宇混凝土应当承担相应的责任。中科应化要求建宇混凝土更换C20细石混凝土196立方米及赔偿中科应化厂房混凝土地面的拆除、运输及商品混凝土地面浇筑费用285646.00元，证据充分，依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十一条、第一百三十四条之规定，判决：一、建宇混凝土于本判决生效后二十日内为中科应化更换C20细石混凝土196立方米；逾期不更换，则向中科应化返还混凝土款71780元。二、建宇混凝土于本判决生效后赔偿中科应化经济损失285646元。
宣判后，建宇混凝土不服，向本院提起上诉。请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。理由：首先，商品混凝土系特殊商品，质量责任不完全在卖方。在货物交付、所有权转移之后，买方负有一定的质量义务。上诉人提供的是预拌混凝土，并不负责浇筑施工养护，而交付的混凝土有出厂合格证、各项混凝土的原材料试验报告为证。其次，被上诉人在一审诉状中称地面混凝土部分是由其自行组织施工。被上诉人没有施工资质，是否按照规程进行施工和养护，举证责任在被上诉人。第三，一审中建大建筑工程检测有限公司做出的司法鉴定书意见书存在重大错误。鉴定取样的试件是不符合《钻芯法检测混凝土强度技术规程》强制性要求的。试件直径不应小于70mm且不得小于骨粒最大粒径的2倍。严重违反法定程序。
中科应化答辩称：一是上诉人卖给被上诉人的商品混凝土质量不合格，应当承担退货退款及赔偿经济损失的责任，双方存在事实上的买卖合同关系。上诉人卖给被上诉人的混凝土虽然供货之后提供了合格证，但是产品合格证与实际质量不相符，被上诉人发现质量不合格之后自行委托吉林省建筑工程质量检测中心进行质量鉴定，鉴定意见为质量不合格，起诉之后，另行委托吉林建大建筑公司进行鉴定，鉴定意见也是不合格，上诉人应当承担相应责任；二是上诉人卖给被上诉人的混凝土不合格与施工无关，被上诉人购买商品混凝土之后具体施工是由长春建工新吉润建设有限公司具体施工，该公司是国家具备一级建筑资质的建筑施工企业，故其施工是按照正常的操作规程进行，产品质量是否合格与施工无关；三是吉林省建筑工程质量检测中心和建大公司均是经国家注册的建筑质量检验单位，且第二次鉴定是由人民法院委托，所以本次鉴定程序合法，内容真实，应当作为定案依据。综上，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，被上诉人中科应化提供证据：中科应化和长春建工新吉润建设有限公司施工合同、补充协议。证明：混凝土的施工由长春建工新吉润建设有限公司施工浇筑
上诉人建宇混凝土质证：该协议书在建设工期中明确约定延期一年，因原合同的竣工日期是2012年4月7日，故按照协议书约定应当截止2013年4月6日，与本案涉案时间不吻合，故该协议书与本案无关联性。
本院依职权向原审法院委托的鉴定机构吉林建大建筑工程检测有限责任公司进行关于鉴定混凝土是否为成品，及影响混凝土强度的因素问题咨询，该公司向我院的复函：所鉴定的地面混凝土系成品；施工工艺、养护、浇注、温度、环境等因素均对混凝土强度产生影响。
上诉人建宇混凝土质证：真实性无异议，对证明问题跟我方提出的上诉观点中养护施工工艺、浇筑是一致的。
被上诉人中科应化质证：真实性无异议，证明问题有异议，其讲的前后矛盾，不真实，混凝土的配方都是混合好的，该解释超过其权利，不客观。影响混凝土强度的主要因素方面，应该分开解释有多大影响，解释不系统，不专业，其说的因素确实有关系。
本院二审审理查明事实与原审法院认定事实基本一致。
另查明：1.二审庭审中，中科应化陈述是吉林建工新吉润建设有限公司为其1-5层地面进行的施工，起诉状上写的自行施工并非企业人员施工。
2.上诉人建宇混凝土提供的2014年5月23日《预拌混凝土出厂合格证》记载中科应化的工程委托单位为吉林建工新吉润建设有限公司，浇筑时间为2013年9月8日、2013年9月9日、2013年9月10日，28天强度测试值分别为24.4、24.6、24.5，由长春市建设工程质量监督站盖备案专用章。
3.所鉴定的中科应化的地面混凝土为成品，系用上诉人建宇混凝土提供的预拌混凝土进行浇注、施工形成。
本院认为：关于上诉人出售的预拌混凝土强度是否达到双方约定标准及应否赔偿的问题。
1.中科应化主张上诉人出售的预拌混凝土强度未达到约定的C20标准。根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，本案中，上诉人出售的预拌混凝土系半成品，需要经过浇筑施工及养护才能最终形成可以使用的厂房地面，而混凝土的具体施工系由中科应化及其委托的单位组织施工。故中科应化应对施工的厂房地面混凝土强度不达标，及该地面混凝土不达标是由于上诉人出售的预拌混凝土存在质量问题造成的承担举证责任。中科应化虽委托吉林建大建筑工程检测有限责任公司对地面混凝土强度进行了鉴定，结论为“厂房地面用商品混凝土不满足涉及强度等级C20的质量要求”，但影响预拌混凝土强度的因素种类繁多，中科应化对于该地面强度不达标与上诉人出售的预拌混凝土之间存在因果关系并未提供证据予以证实，应由其承担举证不能的不利后果。
2.长春市建设工程质量监督站针对中科应化的工程出具预拌混凝土出厂合格证，合格证上显示委托单位为“吉林建工新吉润建设有限公司”，能够证实上诉人出售的预拌混凝土在浇筑后28天抗压试验的结果均达到C20的标准。该合格证是由第三方出具的工程备案必备要件，现中科应化认可该厂房已经实际投入使用，并未能举证否定该合格证的效力，其主张上诉人出售的预拌混凝土强度不达标，证据不足。故对其主张更换预拌混凝土及要求上诉人赔偿损失的请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第679号民事判决；
二、驳回被上诉人长春中科应化材料科技有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费、鉴定费共计34336元，由被上诉人长春中科应化材料科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雨萍
代理审判员 于小依
代理审判员 张兴冬
二〇一五年九月一日
书 记 员 于海晗