北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第04238号
上诉人（原审原告）北京汉光百货有限责任公司，住所地北京市西城区西单北大街176号。
法定代表人王小雨，董事长。
委托代理人崔国辉，男，1979年4月10日出生。
委托代理人陈海鸥，北京市易凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐军，1968年8月21日出生。
第三人北京市华远瑞安商贸有限责任公司，住所地北京市西城区西单北大街130号（华威大厦）10层1023。
法定代表人赵新华，总经理。
上诉人北京汉光百货有限责任公司（以下简称汉光百货公司）因劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2013）西民初字第15384号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2013年6月，汉光百货公司起诉至原审法院称：我公司原名为北京中友百货有限责任公司（以下简称中友百货公司）。2005年，徐军入职北京市华远瑞安商贸有限责任公司（以下简称华远瑞安公司）。2008年11月1日，华远瑞安公司退出了华南大厦的经营，我公司接管了徐军等华远瑞安公司的员工，并签订了三方变更协议。三方协议签订后，徐军才成为我公司员工。我公司在2008年11月1日前与徐军不存在劳动关系，不存在安排徐军加班工作以及未支付加班工资的情形。即使按照三方协议，我公司需要承担2008年11月1日前华远瑞安公司对徐军的劳动合同义务，徐军也需要证明其在华远瑞安公司存在加班的事实。在劳动仲裁过程中，徐军曾出示其与华远瑞安公司的劳动合同，证明其与该公司存在劳动关系，但又出示了同期我公司工资单欲证明存在加班的事实。我公司认为这是劳动合同主体与工资发放主体的不对应。徐军提交的证据不具关联性，并应当承担举证不能的后果。
我公司认为徐军劳动仲裁的申请请求没有事实依据。首先，加班费不属于劳动报酬，不适用特殊诉讼时效，而应当从拖欠之日起开始计算仲裁时效；即使按照特殊诉讼时效计算，因徐军离职时间为2011年10月28日，而其仲裁申请时间是2012年11月6日，已经超过1年仲裁时效；另，2008年11月1日的三方协议只是约定了徐军工龄继续计算，并没有约定由我公司来承继华远瑞安公司与徐军之间的债权债务关系；即使要承继，我公司也仅承继徐军与华远瑞安公司2008年7月1日之后的劳动关系；另，徐军岗位为综合维修工作，每天除了两个小时的巡逻以及应急维修外，没有其它工作任务，就是在办公室休息，我公司认为这种工作性质不应当认定存在加班；2008年9月1日，我公司已经过劳动部门审批，采取了综合工时制，故徐军不存在休息日加班的情况。仲裁裁决我公司支付徐军加班工资差额25%经济赔偿金的裁项，我公司不予认可，因徐军在仲裁阶段没有相应主张，仲裁裁决不能超出徐军的申请范围。此外，仲裁裁决书中只是写了加班费差额，没有写明加班费的性质认定和计算方式。基于上述理由，我公司不同意仲裁裁决，起诉至法院，请求判令我公司不支付徐军加班工资差额30172.5元及25%的经济补偿金7543.13元。
徐军辩称：我为城镇非农业户籍。1999年5月，我入职汉光百货公司（当时名称为中友百货公司），工作岗位为电工，双方未签订劳动合同。2000年5月1日，双方第一次签订了1年固定期限劳动合同，合同约定我的岗位为工程队经办，但实际上还是从事电工的具体工作。2001年4月1日，双方续订1年劳动合同，期限至2002年3月31日，合同具体内容没有变化。2002年3月31日合同到期后，双方签订协议，约定继续履行劳动合同至2002年7月1日。2002年7月1日，上述为期3个月的协议履行完毕后，汉光百货公司拿出一份甲方为华远瑞安公司的劳动合同要求与我签订。当时我曾询问汉光百货公司领导为何如此，该公司领导告知合同主体的变更与我无关，我的工作性质不会改变，而且待遇还有可能提高。故我没再多想，就签字了。这份与华远瑞安公司签订的劳动合同的期限是2002年7月1日至2005年6月30日，合同中约定的我的岗位、待遇以及实际履行情况较以前没有变化。2005年6月30日，合同到期后我与华远瑞安公司再次续签了1年劳动合同，约定的岗位、待遇以及实际履行情况仍没有变化，但没有给我合同原件。后，我于2006年7月1日、2007年7月1日、2008年7月1日先后三次与华远瑞安公司续签1年期、1年期以及5年期的劳动合同，使双方劳动合同的期限延至2013年6月20日。我与华远瑞安公司最后一份5年期劳动合同履行至2008年11月19日时，也不知是汉光百货公司还是华远瑞安公司的人力资源部经理金燕找到我，要求我签订劳动合同主体变更协议。我就此向金燕提出疑问，金燕还是告知我合同主体变更协议与我没有关系，不影响我的工作岗位和工资待遇，我便又在合同主体变更协议上了签了字。2011年11月16日，我因个人原因向汉光百货公司提出辞职，双方劳动关系至此解除。
在上述诸多劳动合同履行过程中（2000年6月至2011年10月），华远瑞安公司、汉光百货公司都存在安排我平时延时、双休日以及法定节假日加班且不足额支付加班费的情况。我手中保留有2005年6月至2011年10月期间工资发放凭证，可印证上述客观事实的存在。加班工资差额是因为华远瑞安公司与汉光百货公司在向我支付加班工资时，均只按照基本工资标准计算发放，而没有按照我的实发工资标准发放造成的。我曾就此向劳动仲裁部门申请了劳动仲裁。
我在仲裁时的申请请求是要求汉光百货公司公司支付2000年6月至2011年10月期间超时加班费的差额。在仲裁开庭时，我向仲裁庭提出了增加加班费差额25%经济补偿金的请求，但仲裁员当庭表示如果增加该请求，案件需要延后审理。对此，我表示无奈，只好继续审理。仲裁庭审结束后，我找到仲裁员，称与我案情相同的刘祥东案件在前一天开庭时，该庭的仲裁员当庭接受了刘祥东增加25%的经济补偿金的请求。对此，仲裁员表示会与刘祥东案件的仲裁员沟通、协商此事。后，在劳动仲裁裁决书中，仲裁委员会支持了我2005年4月至2011年10月期间加班工资差额以及25%经济补偿金的请求。对此，我认为是两位仲裁员沟通后认可我增加25%经济补偿金请求的结果。
我于2011年11月10日向汉光百货公司申请辞职，在等待汉光百货公司审批的过程中，我继续在汉光百货公司上班。2011年11月16日，汉光百货公司人事部经理电话通知我可以办理提档手续。我去办理提档手续，双方劳动关系到此解除。所以，我于2012年11月6日申请劳动仲裁未超过仲裁时效。基于上述理由，我同意仲裁裁决，不同意汉光百货公司的诉讼请求。
原审法院经审理认为：徐军主张华远瑞安公司与汉光百货公司向其支付工资及部分加班工资，提交了2005年4月至2011年10月月薪资条（工资明细）。汉光百货公司虽不予认可，但未提交证据加以反驳。故，法院认定此月薪资条为有效证据。徐军月薪资条中记载了其加班情况以及加班工资的支付情况，其工资构成为”实领本薪”和”专业奖金”。华远瑞安公司、汉光百货公司公司计算徐军加班工资时仅以”实领本薪”作为计算基数，而未将”专业奖金”作为计算加班工资的基数，违反了《北京市工资支付规定》中加班工资的计算方法，应予纠正。
2008年11月19日，华远瑞安公司与徐军、中友百货公司签订《劳动合同主体变更协议》，约定中友百货公司自2008年11月1日起承继华远瑞安公司与徐军《劳动合同》项下的权利和义务，并明确自2008年11月1日起，《劳动合同》自动由华远瑞安公司转入中友百货公司名下。2008年7月，华远瑞安公司与徐军签订劳动合同系此前劳动合同的延续，并非建立了新的劳动关系，因此《劳动合同主体变更协议》所述承继《劳动合同》项下的权利与义务应理解为中友百货公司（汉光百货公司公司）承继了华远瑞安公司与徐军劳动关系履行过程中的权利与义务。因此中友百货公司即汉光百货公司应对第三人公司欠付徐军的加班费承担给付责任。另，加班工资是劳动者加班而应得的劳动报酬，应当适用特殊诉讼时效，虽徐军在仲裁庭审中和本案庭审中关于其在汉光百货公司停止工作的日期存在反言，但徐军停止工作的时间与双方劳动关系解除的时间并非同一法律概念，且汉光百货公司并未举证证明徐军曾在2011年10月28日向其提出辞职，故法院认定徐军的申请并未超过仲裁时效。
关于汉光百货公司称徐军仲裁申请中并未提及加班工资差额25%经济补偿金的请求，而仲裁裁决超出徐军申请范围予以裁决的问题，因人民法院劳动争议案件的审理仅以劳动仲裁为前置程序，且根据相关法律司法解释，徐军此项请求在诉讼过程中亦可一并进行审理，故法院对汉光百货公司公司此项意见，不予采信。
由于华远瑞安公司、汉光百货公司确存在不按正确标准计算徐军加班工资的事实，且汉光百货公司应对徐军与华远瑞安公司存在劳动关系期间产生的债权、债务予以承继，故法院对汉光百货公司的诉讼请求，不予支持。但仲裁裁决计算加班工资差额的期限、数额有误，具体数额由法院核定。关于汉光百货公司要求不支付徐军加班费差额25%的经济补偿金的请求，因2008年1月1日劳动合同法实施后，主张此类经济补偿金已经无法律依据，故对汉光百货公司此项请求中2008年之后的部分予以支持。2008年之前，华远瑞安公司长期按照”实领本薪”作为计算徐军加班工资的依据，侵犯了徐军的合法权益，且依照当时的法律、法规，徐军有权向汉光百货公司公司主张加班工资25%的经济补偿金，故对汉光百货公司公司不支付徐军加班工资25%的经济补偿金中2008年之前的部分，不予支持。
诉讼中，华远瑞安公司经合法传唤，无正当理由未到庭应诉，法院依法缺席判决。据此，原审法院于2013年12月判决：一、判决生效后七日内，北京汉光百货有限责任公司给付徐军二○○五年六月至二○一一年十月加班工资差额人民币二万七千四百五十九元一角八分；二、判决生效后七日内，北京汉光百货有限责任公司给付徐军二○○五年六月至二○○七年十二月加班工资差额百分之二十五的经济补偿金人民币四千八百七十一元零三分；三、驳回北京汉光百货有限责任公司之其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，汉光百货公司不服，上诉至本院，请求二审法院撤销原判，改判支付徐军2008年11月至2011年10月加班工资差额6155.12元，不支付徐军2005年6月至2007年12月加班工资25%经济补偿金。上诉理由为：我公司只对华远瑞安公司与徐军签订的2008年劳动合同进行承继，只应当支付徐军2008年11月至2011年10月的加班工资差额；徐军在仲裁阶段没有提出25%经济补偿金的申请请求，一审法院判决我公司支付徐军2005年6月至2007年12月加班工资差额25%的经济补偿金违背不告不理原则。徐军同意原判。
经审理查明：汉光百货公司原名称为中友百货公司，与华远瑞安公司为关联公司。徐军为本市非农业户口。
2000年5月1日，中友百货公司与徐军签订劳动合同，合同期限自2000年5月1日至2001年3月31日。该份劳动合同到期后，双方签订劳动合同续订书，将合同续签至2002年3月31日。后，徐军与华远瑞安公司签订期限为2002年7月1日至2005年6月30日的劳动合同，续签至2008年6月30日。2008年7月2日，华远瑞安公司与徐军签订劳动合同，合同期限自2008年7月1日至2013年6月20日，约定徐军月工资为2300元，其中基本工资为1000元。
2008年11月19日，华远瑞安公司（甲方）、徐军（乙方）、中友百货公司（丙方）签订《劳动合同主体变更协议》，主要内容为：”一、甲方与丙方为关联公司，由于公司经营需要，甲乙丙三方同意将甲乙双方签订的《劳动合同》之甲方变更为本协议丙方。除本协议约定情形外，《劳动合同》其他内容不变。二、自2008年11月1日起由丙方承继《劳动合同》项下的权利、义务，乙方工龄继续计算。三、该权利、义务转移行为是建立在甲乙丙三方自愿的基础上，自2008年11月1日起，《劳动合同》自动由甲方转入丙方名下与乙方履行。”
诉讼中，徐军主张其加班费未足额发放，提交2005年6月至2011年10月月薪资条为证。上述期间的月薪资条，在制作形式、格式内容上均一样，每月的薪资条均有封皮和内容两张组成，其中封皮显示有”中友百货”字样，左上角处显示内容为：”工号20963，姓名徐军，任职部门物业部”；工资明细显示徐军的工资包括”实领本薪”和”专业奖金”，计算徐军加班工资时以”实领本薪”作为计算基数。汉光百货公司对2008年11月以后的月薪资条真实性及加班工资的计算方式认可；称2008年11月以前的工资由华远瑞安公司发放，对2008年11月以前的月薪资条真实性不予认可，但未能提交证据予以反驳。
一审期间，北京市西城区人民法院追加华远瑞安公司作为本案第三人，华远瑞安公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加庭审。经查，华远瑞安公司于2012年10月12日被吊销营业执照，且徐军在本案中不要求华远瑞安公司承担责任。
另查，汉光百货公司以徐军在仲裁庭审中认可其于2011年10月28日停止在汉光百货公司工作为由，主张徐军申请劳动仲裁时已超过仲裁时效，并提交了双方劳动仲裁庭审时的开庭笔录。该笔录上确有徐军关于在汉光百货公司工作至2011年10月28日的陈述。对此，徐军表示其于2011年11月10日向汉光百货公司公司提出辞职，且实际工作至2011年11月16日，双方劳动关系于2011年11月16日解除，劳动仲裁庭审笔录为错误记录。对此，汉光百货公司公司称徐军于2011年10月28日向其提出辞职，但未提交相关证据加以证明，徐军对此不予认可。
再查，徐军曾以汉光百货公司为被申请人，华远瑞安公司为第三人向北京市西城区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求汉光百货公司支付2000年6月至2011年10月的加班费及利息。2013年6月8日，北京市西城区劳动争议仲裁委员会作出京西劳仲字（2013）第156号裁决书，裁决汉光百货公司支付徐军2005年4月至2011年10月加班工资差额30172.5元以及25%的经济补偿金7543.13元。后，汉光百货公司不服仲裁裁决，起诉至原审法院。
以上事实，有双方当事人陈述、劳动合同书、劳动合同续订书、劳动合同主体变更协议、徐军月薪资条、京西劳仲字（2013）第156号裁决书等在案佐证。
本院认为：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于加班费差额，首先，徐军主张其加班费未足额发放，提交2005年6月至2011年10月月薪资条为证。上述期间的月薪资条在制作形式、格式内容上均一样，显示徐军的工资包括”实领本薪”和”专业奖金”，计算徐军加班工资时以”实领本薪”作为计算基数。汉光百货公司仅对2008年11月以后的月薪资条真实性及加班工资的计算方式认可，对2008年11月以前的月薪资条真实性不予认可，但未能提交证据予以反驳。故，本院对上述月薪资条的真实性予以采信。月薪资条显示徐军的加班工资仅以”实领本薪”作为基数计算，违反《北京市工资支付规定》，应将”实领本薪”和”专业奖金”作为基数计算徐军加班工资。其次，徐军与华远瑞安公司签订期限为2002年7月1日至2005年6月30日的劳动合同，后经两次续签，将劳动合同续延至2013年6月20日，双方劳动关系一直处于持续状态。故徐军与华远瑞安公司于2008年7月签订的劳动合同应视为此前两次劳动合同的延续。华远瑞安公司与徐军、汉光百货公司签订的《劳动合同主体变更协议》中约定了自2008年11月1日起由汉光百货公司承继华远瑞安公司与徐军签订的《劳动合同》项下的权利和义务，因劳动关系的持续性，故华远瑞安公司与徐军劳动关系履行过程中的权利与义务应由汉光百货公司承继，汉光百货公司应对欠付徐军2005年4月至2011年10月的加班费差额承担给付责任。综上，汉光百货公司应支付徐军2005年6月至2011年10月的加班工资差额。该公司上诉仅同意支付徐军2008年11月至2011年10月加班工资差额，缺乏依据，本院不予支持。
汉光百货公司主张徐军在仲裁阶段没有提出25%经济补偿金的申请请求，故不同意支付徐军2005年6月至2007年12月加班费工资差额25%经济补偿金。徐军对此不予认可，称其在仲裁开庭时提出增加加班费差额25%经济补偿金的请求。经查，京西劳仲字（2013）第156号裁决书亦确实对该项诉请作出处理，裁决汉光百货公司支付徐军25%的经济补偿金；且关于加班费差额25%经济补偿金的请求与本案中加班费差额的诉请具有关联性，原审法院为减少当事人诉累，对此一并处理，亦无不妥。故汉光百货公司上诉不同意支付徐军2005年6月至2007年12月加班工资25%经济补偿金，理由不成立，本院不予支持。
综上，原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由北京汉光百货有限责任公司负担5元（已交纳），由徐军负担5元（于本判决生效后7日内交至原审法院）；二审案件受理费10元，由北京汉光百货有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 猛
代理审判员 刘 洁
代理审判员 易晶晶
二〇一四年六月十七日
书 记 员 张 磊