吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民一终字第233号
上诉人（原审被告）：长春新星宇建筑安装有限责任公司，住所地吉林省长春市绿园区翔运街899号。
法定代表人阚学芬，董事长。
委托代理人王桂芝，吉林敦诚律师事务所律师。
委托代理人程刚。
被上诉人（原审原告）：敦化市东方钢结构有限责任公司，住所地敦化市渤海街工农路142号。
法定代表人宋志国，经理。
委托代理人胡春江，吉林冠宁律师事务所律师。
委托代理人丁立强。
上诉人长春新星宇建筑安装有限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2012）蛟民一初字第338号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人长春新星宇建筑安装有限责任公司（以下简称长春新星宇公司）的委托代理人王桂芝、程刚，被上诉人敦化市东方钢结构有限责任公司（以下简称敦化东方公司）的委托代理人胡春江、丁立强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
敦化市东方钢结构有限责任公司在原审时诉称：2010年9月21日，经北京北咨工程咨询有限公司招标，被告中标了蛟河市蛟河直属粮库新建储备仓项目二标段工程。同日，被告与中储粮油脂蛟河直属库签订了一份《建筑工程施工合同》，约定由被告承建大豆储备仓项目。2011年6月1日，被告将中标的部分工程中的钢结构制作、安装工程分包给我公司，原、被告双方签订一份《建筑安装工程分包合同》，工程价款按被告与发包方约定的（钢结构部分）价款计算。我公司施工结束后，蛟河市蛟河直属粮库于2011年11月对新建储备仓进行了使用。经发包方上级审计后，我公司施工的钢结构安装、制作工程款为2，004，536.08元，被告已付我公司工程款1，064，568.00元，被告仍拖欠我公司工程款939，968.08元，扣除被告代扣税款（税率按5.8%计算）118，067.17元，被告应再支付原告工程款821，901.00元。经协商无果，现我公司提起诉讼，要求被告给付我公司拖欠工程款821，901.00元及延期给付工程款利息（利息计算标准为以本金821，901.00元，从2012年1月1日起至本案判决生效之日止，按同期银行贷款年利率计算）。
长春新星宇建筑安装有限责任公司在原审时辩称：我公司将中央储备粮蛟河直属库新建大豆仓工程二标段（C型平房仓二栋）的钢结构及彩钢板工程分包给原告的事实存在，我公司同原告之间在2011年6月1日仅口头约定工程预算为一百万元，以最终工程竣工验收结果和确认的工程量为准；我公司在招投标和施工过程中也有一定的投入，完全按照工程造价确定应付工程款数额不合理；我公司同发包方进行验收结算的前提是原告承诺对不合格工程进行返工维修，原告施工质量不合格，延误工期，未及时维修，未向我公司提供施工使用材料的合格证明，给我公司造成了一定的经济损失，我公司保留诉权，原告施工工程实际上未经验收结算，原告无权向我公司主张支付工程款；原告申请鉴定不合理，该次鉴定与本案没有关联性，鉴定结论数额高于我公司同发包方之间的结算数额，且原告施工工程不合格，而鉴定中所采用的均是以工程质量合格为标准的，不应采信该份鉴定；代扣税款税率为5.83%。综上，原告的诉讼请求不符合国家法律规定及交易习惯，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原审判决认定：2010年9月23日，被告长春新星宇建筑安装有限责任公司同中储粮油脂蛟河直属库就中央储备粮蛟河直属库新建大豆储备仓项目签订建筑工程施工合同，约定由被告承建位于吉林省蛟河市中储粮油脂蛟河直属库院内的中储粮油脂蛟河直属库大豆仓C型仓库1、2号平房仓工程，1、2号仓各项建筑标准及要求一致。
2011年6月1日，原告敦化市东方钢结构有限责任公司同被告达成协议，约定由原告承建上述工程中的钢结构及彩钢板工程，相应材料由原告自行提供，按税率5.83%由被告代扣原告工程款税款，对其他部分未作出明确约定。2011年10月，中储粮油脂蛟河直属库大豆仓C型仓库1、2号平房仓工程整体质量验收，2011年11月，该工程投入使用。被告在2012年1月1日之前分多次共支付原告工程款合计1，064，568.00元。原告所施工工程经吉林瑞德工程项目管理有限公司出具的吉瑞建造鉴字（2012）第011号中央储备粮蛟河直属库新建储备仓工程（C型平房仓钢结构及彩钢板）工程造价鉴定报告书认定中央储备粮蛟河直属库C型平房仓（钢结构及彩板）单个仓库工程造价1，041，118.00元。经双方协商无果，现原告提起诉讼，要求被告给付原告拖欠工程款821，901.00元（参照北京中天恒达工程咨询有限责任公司于2012年3月1日出具的中天恒达审字（2012）65号中储粮油脂蛟河直属库新建大豆仓工程二标段竣工结算审核报告中对原告施工工程的审核价格，原告施工工程的工程款为2，004，545.00元，减去被告已支付的1，064，568.00元，并按总价款2，004，545.00元扣减5.8%的税款）及欠付工程价款利息（利息计算标准为以本金821，901.00元，从2012年1月1日起至判决生效之日止，按同期银行贷款年利率计算）。
原审判决认为：原告敦化市东方钢结构有限责任公司主张被告长春新星宇建筑安装有限责任公司拖欠原告诉争工程的工程款821，901.00元合理，被告对该笔工程款及欠付工程价款利息负有给付责任。
虽然原、被告之间就诉争工程没有采用书面形式订立合同，但双方均承认原告从被告手中承包诉争工程并进行施工至工程竣工这一事实，应认定原、被告之间形成了建设工程施工合同关系，该关系从原、被告双方于2011年6月1日达成协议时成立并生效。
因原、被告之间对工程价款约定不明确，审理中双方亦无法达成一致意见，按照《中华人民共和国合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”、第六十二条第（二）项：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”之规定，本案中诉争工程的工程款应为2，082，236.00元（1，041，118.00元×2）。
审理中原告自愿要求以单个仓库工程造价1，002，272.50元计算工程款，该计算标准低于鉴定标准，本院对原告的该计算标准予以支持。故被告应付原告诉争工程的工程款合计2，004，545.00元（1，002，272.50元×2），扣除被告应为原告代扣税款116，864.97元（2，004，545.00元×5.83%）及被告已支付原告的工程款1，064，568.00元，被告尚欠原告工程款823，112.03元，原告在本案中仅主张被告给付拖欠的工程款为821，901.00元，该笔款项在合理范围内，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。……”之规定，对原告提出的被告拖欠其工程款821，901.00元的主张，本院予以支持。
被告在诉争工程完工后，未完全支付原告工程款，已构成违约，按照《中华人民共和国合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”之规定，原告要求被告给付拖欠的工程款821，901.00元的请求，本院予以支持。
因原、被告双方对诉争工程是否竣工验收存有争议，也均未提供证据证明自己的主张，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，因诉争工程所在的中储粮油脂蛟河直属库大豆仓C型仓库1、2号平房仓工程于2011年11月交付给发包方投入使用，故本院认定诉争工程的竣工日期为2011年11月。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条第（一）项：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”之规定，原告要求被告从2012年1月1日起至本判决生效之日时止按中国人民银行同期同类贷款利率支付欠付工程价款利息的请求，本院予以支持。
按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，本院对被告提出的诉争工程质量不合格，拒绝支付原告欠付工程价款的辩解理由不予支持。
对于原告在诉争工程投入使用后新做出的维修承诺，应视为是一个新的民事责任负担，同本案不属同一法律关系，被告据此提出的拒绝支付原告欠付工程价款的辩解理由，本院不予支持。
对于被告主张因原告施工工程质量不合格、延误工期等给被告造成了经济损失一项，因被告没有明确遭受损失的具体数额并提供相关证据予以证明，本院对该主张在本案中不予评判，被告可另行主张权利。
原判决主文：被告长春新星宇建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起三十日内给付原告敦化市东方钢结构有限责任公司欠付工程价款821，901.00元及欠付工程价款利息（利息计算方式：以本金821，901.00元，从2012年1月1日起至本判决确定给付之日时止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12，119.00元、鉴定费10，000.00元，合计22，119.00元，由被告长春新星宇建筑安装有限责任公司负担。
原审判决后，上诉人长春新星宇建筑安装有限责任公司不服，向本院提起上诉，请求本院依法撤销原审判决，依法予以改判，依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。其主要上诉理由为：一、原审法院判决错误，被上诉人的诉讼请求没有事实依据。1、被上诉人所分包的工程存在严重质量问题和安全隐患。上诉人在原审中已经提交相关证据证明被上诉人施工中存在严重质量问题和工期延误的事实，并造成约100多万元的经济损失。被上诉人多次承诺对该工程进行维修，但至今未完全履行维修义务，该工程也并未经过验收，属于不合格工程。因工程未验收合格，故被上诉人无权主张上诉人给付工程款。2、被上诉人在原审中并未向法庭提供相关证据证明其所分包的工程为合格工程，也未能证明其已经向上诉人提交了施工中所用材料的合格证、产品质量认可书、复试报告、探伤检验报告等相关手续。二、原审法院违法采信证据，被上诉人的诉讼请求没有法律依据。1、原审法院在明知涉案工程存在质量瑕疵的情况下，坚持对工程造价进行鉴定，属于程序违法，应当先做质量鉴定再做造价鉴定。此次鉴定也存在如下问题：相关部门在整体工程验收决算时已经对工程造价进行了认定，此次鉴定结论高于先前的鉴定结果，是不客观真实的；鉴定结论是按施工中所用各项材料都是合格的标准来确认的工程造价，这与事实不符；被上诉人在鉴定程序中未向鉴定机构提供施工所用材料的质量合格证、发票、复试报告、探伤检验报告等鉴定所需的基础资料，因此鉴定结论是不准确的。即使鉴定结论正确，也不能用工程造价的鉴定结论来作为确认分包价格的法律依据。2、分包事实客观存在，但是分包价格无法认定。被上诉人未提交书面的分包协议，也未能提交证据证明分包时口头协议中各项约定的内容和具体相关事宜。3、工程造价并不等于分包价格。上诉人承担着工程的税金、劳务费、管理费用、安全生产费用以及被上诉人延误工期造成的经济损失，因此工程造价不能等同于分包价格。
敦化市东方钢结构有限责任公司在二审时辩称：1、原审认定事实清楚，审判合法，请求二审法院驳回上诉维持原判。2、本案是被上诉人请求上诉人给付工程款，不是质量纠纷，上诉人上诉所称的工程质量问题与被上诉人的原审诉请无关，依据民事诉讼不告不理的原则，法院不能超过我方的诉讼请求进行审理。涉案工程现已由建设单位实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，上诉人主张质量问题不应受到支持。3、工程造价鉴定程序合法、审判程序合法，上诉人对施工的工程没有约定承包价格，根据合同法相关规定，该价款应由双方当事人协商，协商不成的按照建筑行业的标准进行计算，因此我方申请法院对被告的工程价款进行鉴定，双方选择的鉴定机构，经依法鉴定后，工程造价高于我方的诉请，我方依旧按照原诉请进行诉讼，对超出部分放弃了诉请。4、我方主张的工程款，上诉人在原审庭审中当庭认可，该事实已经查清，上诉人单方计算工程总造价、单方扣减税金、单方扣减所谓的误工损失，依法均不能成立，均不属于本案的审理范围。
二审庭审中，上诉人提供了新的证据，1、结算情况说明一份；2、录音整理的笔录一份、光盘一份；3、工资表两份；4、证人刘某某、王某某出庭作证。拟证明1、16万元的补款是对整个工程的补款，不是对钢结构的补款；2、存在百分之八的分摊费用；3、窝工期间上诉人向工人发放了工资；4、钢结构工程存在窝工情况，影响整体工程进度。被上诉人质证认为：对证据1的真实性有异议，证据为复印件，无法证实其是否真实，同时该证据与本案没有关联性，是否补差与本案无关。对证据2的合法性有异议，对证人进行录音并整理记录，不属于证据类型之一，对其真实性也存有异议，不能确定该录音是否为董主任本人所说，也不能确认是否为其真实意思表示，该份证据需要证人出庭接受质询后才能作为定案依据。对证据3的真实性有异议，该份证据为上诉人方单方提供，无法核实其真实性，同时其与本案也不具有关联性。对证人刘某某、王某某的证言存有异议，证人证言的内容与事实不符，证明的问题与本案没有关联性，上诉人要求被上诉人赔偿损失是合同赔偿之诉，不属于本案审理范围。
因证据1与本案不具有关联性，故本院对其不予确认。证据2不符合法律规定的证据类型，即使作为证人证言，也需证人出庭接受质询，鉴于董主任并未出庭，故对证据2不予以确认。证据3的真实性无法核实，且与本案不具有关联性，故对证据3不予确认。证人刘某某、王某某的证言，没有其他相关证据与之相互印证，真实性无法确认，证明的问题与本案不具有关联性，故本院对证人刘某某、王某某的证言不予确认。
经本院审理查明的事实与原审查明的事实无异。
本院认为：一、关于双方分包价格的认定。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”、第六十二条第（二）项规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”原审中双方对于北京中天恒达工程咨询有限责任公司于2012年3月1日出具的中天恒达审字（2012）65号中储粮油脂蛟河直属库新建大豆仓工程二标段竣工结算审核报告虽表示认可，但鉴于该份报告系发包方与上诉人之间关于总工程价款认定的鉴定报告，对本案争议只具有参考价值，不宜作为定案依据。虽然吉林瑞德工程项目管理有限公司出具的鉴定报告中对涉案工程的造价鉴定为2，082，236.00元，高于北京中天恒达鉴定报告的数额，但是鉴于被上诉人在原审中自愿要求的工程款为2，004，545.00元，该数额均低于两份鉴定报告确定的数额，故原审法院据此认定涉案工程工程款为2，004，545.00元，判令上诉人应当按照合同约定给付拖欠被上诉人的剩余工程款，事实认定和法律适用均正确。二审中上诉人主张分包价格无法认定，但未能提供有效证据对此加以证明，依法应承担举证不能的不利后果。故本院对上诉人的该上诉理由不予支持。
二、关于工程鉴定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重非法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”上诉人主张工程造价鉴定结论不正确，依法负有举证责任，但二审中上诉人未能提供相关证据对其主张加以证明，依法应承担举证不能的法律后果，故本院对原审的鉴定结论予以确认。本案为施工合同价款纠纷，双方对于工程造价存在异议，原审法院委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定合理合法，上诉人主张应先做质量鉴定的主张没有法律依据，本院对该上诉理由不予支持。
三、关于上诉人主张工程质量不合格并给自身造成经济损失的上诉请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案的涉案工程于2011年11月投入使用，根据法律规定，上诉人以诉争工程质量不合格作为拒绝支付被上诉人欠付工程价款的抗辩理由不能成立，原审法院判决上诉人支付拖欠的工程款是正确的。上诉人主张工程存在质量问题并给自身造成了经济损失，但在二审中未能提供证据加以证明，故本院对该主张不予评判，如上诉人确有证据证明该主张，可另行主张权利。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12019.00元，由上诉人长春新星宇建筑安装有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 铁
审判员 潘军宁
审判员 孙 伟
二〇一三年五月二十四日
书记员 邵馨瑶