广东省中山市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中一法民一初字第3862号
原告：陈平，男，1964年5月18日出生，汉族，住广东省中山市东区。
委托代理人：杨凤娜，广东扬真律师事务所律师。
委托代理人：高健洪，广东扬真律师事务所律师。
被告：中山市金汇置业有限公司，住所地广东省中山市东区中山三路16号之三国际金融中心49层L区。
法定代表人：欧炳维，职务：该公司总经理。
委托代理人：赵琼，广东登鼎律师事务所律师。
委托代理人：张子扬，广东登鼎律师事务所律师助理。
原告陈平诉被告中山市金汇置业有限公司（以下简称金汇公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2015年11月2日受理后，适用简易程序，由代理审判员管晓明独任审判，于2015年11月26日对本案公开开庭进行了审理。原告陈平的委托代理人杨凤娜、高健洪，被告金汇公司的委托代理人赵琼、张子扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈平诉称：2013年11月11日，原告与被告就位于中山市东区××利和商业中心××楼层（电梯层）第×2卡签订了《利和商业中心认购书》，其中第一条约定原告认购的产权登记建筑面积为135.60平方米，总房价款为人民币1925520元，第二条约定，原告于本协议签订之日当天自愿一次性向被告交纳定金人民币20万元。认购书签订后，原告于2013年11月9日及11日分别向被告交纳了定金款合计20万元，并于2014年3月7日应被告的要求交纳了部分房款10万元。但是，在被告通知签署《二手房地产买卖合同》时，原告与被告因部分合同条款无法达成一致意见，最终没有签订《二手房地产买卖合同》，后来，双方曾多次沟通协商终无法达成一致意见。为维护自身合法权益，请求判令：1.解除原、被告于2013年11月11日签订的《利和商业中心认购书》；2.被告退还定金人民币20万元；3.被告退还房款10万元；4.被告向原告偿付利息（以30万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日计算至清偿之日止）；5.本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告增加一项诉讼请求：要求确认被告没有撤销《利和商业中心认购书》的权利。
原告对其主张的事实及诉讼请求在举证期限内提交的证据材料有：1.利和商业中心认购书；2.定金及房款收据；3.律师函两份；4.黄永春与销售经理梁小英通话录音（2014年3月14日）；5.利和销售广场录音（2014年5月7日）；6.利和金融中心一楼销售部录音（2015年11月23日）；7.陈平与余琪珧通话录音（2015年11月21日）；8.电话录音（2015年11月23日）；9.余琪珧、梁小英名片；10.通话记录；11.照片；12.空白二手房地产买卖合同；13.中山市第一人民法院民事判决书（2015年中一法民一初字第1968号）；14.二手房地产买卖合同、粤房地权证；15.付款通知单、商业中心延期交楼违约金计算表；16.建设工程消防设计审核意见书、建设工程消防验收意见书。
被告金汇公司辩称：1.双方签订的《利和商业中心认购书》在2015年1月7日已经解除，根据合同法第96条和相关司法解释，解除合同的通知在到达对方时已经生效，被告在2015年1月7日通过EMS寄出解除合同的通知，而原告也有签收，根据《合同法》司法解释（二）第24条的规定如果有异议应当在收到通知后三个月以内提出诉讼或仲裁，但至今已经超过三个月原告未提出诉讼或仲裁；2.原告违约在先，双方不存在就合同主要条款无法达成一致的情形，该事实不存在，因为被告在2014年4月15日、2014年6月6日、2014年7月22日分别向原告发出书面通知，要求其履行相关合同义务，并向其说明了如果不履行的后果，但是原告在收到三份通知仍然没有履行其义务，而且没有前往被告的经营场所进行任何的商谈，所以双方根本没有合同协商的过程，也不存在无法达成一致的情形。根据认购书第4条以及担保法解释第115条，被告都有权没收原告所支付的定金，无须退还。3.原告增加的诉讼请求不构成独立的请求权，任何合同的主体都有撤销合同的权利，法律需要衡量的是撤销行为能否获得合法的支持，所以是对撤销行为有无依据进行审查，而被告并没有实施撤销行为，被告没收定金的依据是认购书4.2条，这是被告的合同权利，被告实施的是合法行为。原告增加诉求的诉由是5点，该5点与原告增加诉求没有关联性。所有诉由主张的是申请人有权撤销，但是原告诉求并没有明确提出撤销。原告既然增加诉求，那么其增加诉求与原诉求及原诉由应当是一致的，原诉求是判令解除，但现在增加的诉求是其有权利撤销，有权利撤销与解除是两个不同的法律概念。在法律逻辑上是相互矛盾的。
被告金汇公司为其辩解提供如下证据：律师函（2015年1月7日）及快递单。
经审理查明：2013年11月11日，金汇公司（甲方、出卖人）与陈平（乙方、买受人）签订利和商业中心认购书，约定：乙方在充分了解利和商业中心的规划、地理位置、户型及房屋之证照办理现况后拟购买甲方所属之房地产；第一条、物业状况及售价：1.1乙方自愿购买甲方自有的中山市东区中山三路16号之二利和商业中心××23层（电梯层）第×2卡，用途：商业，产权登记建筑面积135.60㎡，销售价格约为14200元／㎡，总房价款为1925520元。乙方签署本合同时已经知悉并认可该物业的设施、设备、公共设备的情况。第二条、定金：2.1乙方于本协议签订之日当天自愿一次性向甲方交纳定金200000元。2.2乙方支付购房定金后，若乙方原因导致本认购书终止或导致无法签订《二手房地产买卖合同》及相关文件的，视为乙方放弃购买权，甲方有权没收乙方交纳的定金。2.3因不可抗力原因或者政府政策、行政法规、法律的变更导致双方无法签订《二手房地产买卖合同》的，本协议自动终止，双方均无须向对方承担任何责任，甲方将乙方已经交纳的定金无息退还。第三条、物业的物业管理费用标准：3.1乙方知悉并同意按照如下标准交付该物业之物业管理费：物业服务费为人民币8元／月／㎡；公共能源费为人民币10元／月／㎡；第四条、买卖合同的签署：4.1本认购书签订后，乙方应在甲方通知的期限内签署《二手房地产买卖合同》，并交付不低于总房价款50%的购房款，如乙方须办理银行按揭贷款的，则应同时按银行按揭要求提供齐备所需申请资料。4.2乙方未能按第4.1条约定期限与甲方订立《二手房地产买卖合同》的，视为乙方放弃购买权，甲方有权没收乙方已经交纳的定金，并将该物业另行出售，对此，无须承担任何违约责任，亦无须作任何赔偿或补偿；第五条、其他约定：5.2其他条款双方同意以日后签订的《二手房地产买卖合同》和《前期物业管理服务协议》为准。5.4本认购书内容作为双方买卖合同商谈的重要基础，一经确认，任何一方不能自行更改；5.6本认购书任何一方给予对方的通知、请求等须采用书面形式，甲方给予乙方的通知、请求等在甲方邮寄给本协议所述的乙方地址的，在甲方交寄之日起七日内视为送达给乙方；乙方给予甲方的通知、请求等在乙方邮寄向本协议所述的甲方地址的，在乙方交寄之日起7日内视为送达甲方。5.7如有未尽事宜，双方协商解决。若协商不成，任何一方可将争议提交中山市有管辖权的人民法院诉讼解决；认购书结尾处手写注明：2014年2月28日付清总房款。认购书还约定了其他内容。该认购书上有金汇公司签章及陈平签名捺印。认购书签订后，陈平于2013年11月9日、11日向金汇公司支付定金20万元，2014年3月7日，陈平又支付购房款10万元。金汇公司分别出具收据予以确认。
因陈平未按认购书交纳房款，金汇公司于2014年4月15日通过委托广东正日律师事务所陈艺金律师向陈平发出内容为催交房价款通知书的律师函，敦促陈平于2014年4月24前付清未付房价款1905520元，逾期，金汇公司将根据认购书约定，没收已付定金。该律师函陈平已签收。2014年6月6日，金汇公司再次委托陈艺金律师向陈平发出内容为催交房价款及签署买卖合同通知书的律师函，要求陈平于2014年6月16日前付清应付房价款1625520元并签署《二手房地产买卖合同》，逾期将视为放弃购买权。该律师函陈平已签收。因陈平在收到上述律师函后未缴纳购房款及签署二合同，2014年7月22日，金汇公司向陈平发出催交房价款及签署买卖合同通知书，要求陈平于2014年7月31日前付清房价款1625520元，并签署《二手房地产买卖合同》，逾期，将没收其支付的定金。该通知书陈平已签收。因陈平未履行认购书相关付款义务及签署合同，2015年1月7日，金汇公司委托广东登鼎律师事务所赵琼律师向陈平发出律师函，主要内容：因陈平未履行其与金汇公司签订的认购书约定的付款及签署合同的义务，陈平与金汇公司于2013年11月11日签订的利和商业中心认购书正式解除，陈平所交纳的20万元定金，金汇公司有权没收，利和商业中心第××23层×2卡商铺，金汇公司有权另行出售，由此产生的责任和后果由陈平自行承担，且金汇公司会保留追究陈平其他责任的法律权利。该律师函被陈平签收。后原、被告就退还定金及房款一事协商未果，原告陈平向本院提起诉讼，主张前述实体权利。
庭审中，原告陈平提供了一份空白的二手房地产买卖合同，称该空白合同是金汇公司与陈平协商合同条款时由金汇公司提供，可以证明陈平在接到金汇公司签约通知后曾前往金汇公司指定的签约场所进行合同协商。被告金汇公司否认陈平提供的空白合同就是双方要签署的格式合同，金汇公司确认在签订认购书前已向陈平出示过格式合同原件，故陈平对将要签订的二手房地产买卖合同是事先了解的，但金汇公司没有向陈平提供过格式合同原件，原因是金汇公司多次通知陈平到被告经营场所签约和付款，但陈平一直未按通知前来签约和付款，所以也没办法将格式合同原件提供给陈平。对于陈平提供的电话录音等证据，金汇公司不予确认其证据效力，认为上述电话录音，录音方提前做了录音准备，故谈话内容并不真实，且部分电话录音是陈平起诉后以调解的名义与金汇公司协商时所录，按相关司法解释的规定不能作为确定事实的依据。
庭审中陈平主张双方就以下合同主要条款（包括：土地使用年限、分卡间墙、消防、进场装修、空调关闭时间、物管费用等）无法达成一致，被告则认为原告在接到签署合同通知后根本就没有与被告进行过合同磋商，何来双方就合同主要条款未能达成一致意见的情况，原告现在提出上述问题就是为了逃避合同义务，因此，不同意原告所提双方就合同主要条款未能达成一致的主张。
另，庭审中原告提交了利和商业中心××25楼×4卡业主的建设工程消防设计审核意见书，拟证明利和商业中心只是将整幢楼房进行消防验收，但因为其是分卡销售，故每一卡商铺均没有进行验收，故利和商业中心不符合交楼条件。被告金汇公司认为上述证据没有原件且二次装修的验收并非开发商的义务，故不确认其真实性，亦不确认其关联性。
本院认为：本案为商品房预约合同纠纷。原、被告双方签订的认购书为商品房预约合同，合同内容没有违反法律、法规的强制性规定，签约行为是双方真实意思表示，该预约合同依法成立并生效，合同各方均应严格履行。本案争议焦点在于：一、原告是否存在违约行为，被告是否有权没收定金；二、被告是否有权解除合同。本院对此分析如下：
首先，关于原告是否存在违约行为问题。原告主张一直与被告进行协商，未能签署合同是因为双方未能就合同主要条款达成一致，所以未能签署合同属于不能归责于原告一方的原因，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”之规定，本案中双方因合同主要条款未达成一致而未能签署二手房买卖合同，属于《解释》中所提“因不可归责于当事人双方的事由”，因此，被告应当将定金返还给买受人。本院认为，在确定双方就合同的主要条款未能达成一致是否属于《解释》所提“因不可归责于当事人双方的事由”情形时，必须以双方在合同签约过程中遵守公平诚信磋商义务作为基础，如果在合同磋商中一方未遵守公平诚信磋商义务，则因此导致双方未能签订商品房买卖合同的不能归入“因不可归责于当事人双方的事由”的情形，而应属于《解释》所提“因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同”的情形。就本案而言，经审理查明，双方签订认购书后，陈平应在金汇公司通知的期限内签署合同，但经金汇公司数次书面通知，陈平均未在通知期限内前往金汇公司经营场所领取格式合同并与金汇公司就合同条款进行磋商，虽然陈平提供了电话录音、空白合同、照片等作为证据，但金汇公司对上述证据予以否认，且上述证据均不能直接证明陈平在接到金汇公司的签署合同通知后曾前往签约现场与金汇公司进行合同磋商，故可以认定陈平在签约过程中存在违反公平诚信磋商义务的行为，合同未能订立的原因在于陈平，双方未能签约不属于不可归责于当事人双方的事由。因此，陈平违约，应当承担违约责任，金汇公司作为守约方，有权按照预约合同约定没收定金，原告陈平主张返还定金没有事实依据，本院不予支持。
其次，关于被告是否有权解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”及第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》（二）第二十四条“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”之规定，合同守约方有权解除合同，但应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方对解除合同有异议双方又未约定异议期间的，应当在收到通知之日起三个月内请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，而本案中，陈平未能提供证据证明金汇公司存在违约行为，且金汇公司的解除合同通知已于2015年1月7日送达陈平，陈平也未在收到解除合同通知之日内三个月内提起仲裁或诉讼，故本案认购书已于2015年1月7日解除，本院对此予以确认，陈平主张金汇公司无权解除认购书，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，因双方合同已于2015年1月7日解除，故陈平主张金汇公司退还购房款10万元及利息有事实依据，本院予以支持，但利息应以10万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自原告主张的起诉之日即2015年11月2日起计算至实际清偿之日止。
综上，原告陈平诉求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十六条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、确认原告陈平与被告中山市金汇置业有限公司于2013年11月11日签订的《利和商业中心认购书》已于2015年1月7日解除；
二、被告中山市金汇置业有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告陈平退还购房款10万元及利息（以10万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自原告主张的起诉之日即2015年11月2日起计算至实际清偿之日止）；
三、驳回原告陈平的其他诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5802元，减半收取2901元（原告陈平已预交），由原告陈平负担1934元，被告金汇公司负担967元（被告于本判决生效之日起七日内迳付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
代理审判员 管 晓 明
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 李凯文刘佳林
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