湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民一终字第323号
上诉人（原审原告）吉进伍，女，1969年出生，汉族，居民，住临澧县。
上诉人（原审原告）陈煜，女，1991年出生，汉族，居民，住临澧县。
上诉人（原审原告）陈灯品，男，1944年出生，汉族，居民，住临澧县。
上诉人（原审原告）姜守英，女，1945年出生，汉族，居民，住临澧县。
以上四上诉人的共同委托代理人陈定秒，男，1968年出生，汉族，住临澧县。系临澧县新安镇政府干部。
以上四上诉人的共同委托代理人李坤，临澧县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）临澧县普利司通轮胎店，住所地临澧县安福镇护城社区居委会安福东路。
业主宋斌伍，男，1972年出生，汉族，居民，住临澧县安福镇。
委托代理人吴恒山，湖南朝阳律师事务所律师。
上诉人吉进伍、陈煜、陈灯品、姜守英因与被上诉人临澧县普利司通轮胎店（以下简称轮胎店）确认劳动关系纠纷一案，不服湖南省临澧县人民法院（2014）临民初字第556号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉进伍、陈煜、陈灯品、姜守英的共同委托代理人陈定秒、李坤，被上诉人轮胎店的业主宋斌伍及其委托代理人吴恒山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，陈本云生前系临澧县停弦镇花林村第六组人，为吉进伍之夫，陈煜之父，陈灯品、姜守英之子。轮胎店系经工商行政管理机关核准登记的个体工商户，由宋斌伍个人经营，从事轮胎零售、汽车美容、充气补胎服务。陈本云原来在他处从事汽车烤漆工作，2011年底因故与业主宋斌伍结识，宋斌伍向其表达了想自己开办烤漆业务的想法，并委托陈本云代为物色烤漆师傅。2012年2月，陈本云致电宋斌伍，表示愿意到轮胎店里从事烤漆工作。因当时轮胎店尚未添置烤漆房等必要设备，陈本云开始在轮胎店从事洗车工作，月工资1000余元。2012年4月底，轮胎店的烤漆房建好后，陈本云专门从事烤漆工作。烤漆房每天的收入由陈本云下班前交轮胎店指定人员入账，轮胎店指定人员对陈本云的每笔业务逐日记载，并对双方每月的结账情况予以记载，陈本云签名予以确认。烤漆业务开展第一年（2012年4月20日至2013年2月5日），烤漆房的油漆等原材料由轮胎店采购，双方的结算模式为：以营业收入减去原材料等成本后的余额按比例分成，轮胎店分60%，陈本云分40%，轮胎店不再给陈本云计发工资（如2012年8月的结算记录，陈本云：（营业收入11670元－材料款2567.40元）×40%＝3640元）。2013年春节前后，陈本云与轮胎店就结算模式与分成比例进行协商并达成一致，自2013年3月1日起至陈本云发生事故时止，烤漆房的原材料等改由陈本云自行采购，单独安装电表，电费由陈本云负担，双方的结算模式变更为：以营业收入减去未收款、税款后的余额按比例分成，轮胎店分45%，陈本云分55%，每月的未收款在年底时仍按此比例结算，轮胎店不另给陈本云计发工资（如2013年8月的结算记录，陈本云：（营业收入7070元－未收款1400元－税款36元）×55%－电费178.5元＝2920元）。烤漆房由陈本云一人负责，业务由其洽谈，工作时间自行安排，工作任务自行完成，未纳入轮胎店的考勤，轮胎店亦未对其制订业绩考评办法和奖惩措施。2014年2月18日9时许，案外人周绍雄驾车驶入宋斌伍经营的洗车场时，因操作不当，与洗车场里正在烤火的陈本云相撞，并与墙体挤压，造成陈本云经抢救无效于当日死亡的交通事故。该起事故已通过诉讼程序处理完结。在处理交通事故的过程中，轮胎店业主宋斌伍应吉进伍、陈煜、陈灯品、姜守英要求曾出具证明1份，内容为“陈本云自2012年2月份起至2014年2月18日止一直在临澧县普利司通轮胎店合作经营汽车美容做漆业务”。陈本云未与轮胎店签订书面劳动合同，亦未参加社会保险。因吉进伍、陈煜、陈灯品、姜守英与轮胎店就陈本云与轮胎店之间是否存在劳动关系发生争议，故申请劳动仲裁。2014年6月16日，临澧县劳动人事争议仲裁委员会作出陈本云与轮胎店不存在劳动关系的裁决，吉进伍、陈煜、陈灯品、姜守英不服，遂诉至法院。
原审法院认为，本案争议的焦点为，吉进伍、陈煜、陈灯品、姜守英的亲属陈本云与轮胎店之间是否存在劳动关系？
《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”陈本云在轮胎店的烤漆房从事烤漆业务期间，双方未签订书面劳动合同。双方虽然符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，陈本云从事的烤漆业务也在轮胎店的经营范围之内，但从现有证据来看，陈本云在交通事故发生前独自负责烤漆房工作，自行承接业务，自行安排工作时间，自行承担原材料、电费等经营成本，不受轮胎店考勤等劳动规章制度的约束，双方之间的约定未涉及保底工资、休息休假、社会保险等劳动合同必备事项，仅涉及税后现金收入的分成。该分成款不仅包括劳动报酬，还包括成本开支和营业利润，其实质是一种商业利益的分成。轮胎店指定人员对陈本云的业务收入进行记账和现金管理，是基于商业利益分成的需要而由双方协商一致采取的监督制约措施，不涉及对陈本云劳动过程的指挥监督和人身支配，不属于用人单位的劳动管理。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，陈本云与轮胎店的关系不符合上述规定中的第（二）项情形，双方之间的事实劳动关系难以成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。吉进伍、陈煜、陈灯品、姜守英主张陈本云与轮胎店之间的劳动关系成立，应当对劳动关系成立的基本事实承担举证责任。轮胎店对其掌握的与争议有关的记账本、考勤登记表等证据已经提交，视为其已尽到举证责任。在此情形下，吉进伍、陈煜、陈灯品、姜守英仍不足以证明双方之间存在事实劳动关系，应当承担举证不能的不利后果。
综上，吉进伍、陈煜、陈灯品、姜守英要求确认其亲属陈本云与轮胎店之间存在劳动关系的诉讼请求不能成立，不予支持。轮胎店辩称陈本云与轮胎店之间不存在劳动关系的意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：吉进伍、陈煜、陈灯品、姜守英的亲属陈本云与临澧县普利司通轮胎店不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由吉进伍、陈煜、陈灯品、姜守英共同负担。
一审宣判后，吉进伍、陈煜、陈灯品、姜守英不服，以原判认定事实有误，适用法律错误为由，向本院提起上诉。其上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判吉进伍、陈煜、陈灯品、姜守英的亲属陈本云与轮胎店之间形成劳动关系；2、判决一、二审诉讼费用由轮胎店承担。其所持理由：1、原审判决认定事实错误，吉进伍、陈煜、陈灯品、姜守英的亲属陈本云与轮胎店之间的劳动关系没有认定，陈本云与轮胎店之间已经形成劳动关系；2、原审判决适用法律错误，错误理解了《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定。
被上诉人轮胎店答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人吉进伍、陈煜、陈灯品、姜守英的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。其所持理由：1、原审判决认定事实不存在自相矛盾；2、原审判决不存在适用法律错误。
二审期间，上诉人吉进伍、陈煜、陈灯品、姜守英与被上诉人轮胎店均未向本院提交新的证据材料。
经审理查明，2014年2月18日，吉进伍、陈煜、陈灯品、姜守英的亲属陈本云发生交通事故后，轮胎店业主宋斌伍向陈本云的亲属支付了30000元补偿款。
其余事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点在于：上诉人吉进伍、陈煜、陈灯品、姜守英的亲属陈本云与被上诉人轮胎店之间是否存在劳动关系。
劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，虽然轮胎店与陈本云符合建立劳动关系的主体资格，陈本云从事的烤漆业务也在轮胎店的经营范围之内，是轮胎店业务的组成部分，但从查明的事实来看，自2013年3月1日起至陈本云发生事故时止，烤漆房的原材料等改由陈本云自行采购，单独安装电表，电费由陈本云负担，双方的结算模式变更为：以营业收入减去未收款、税款后的余额按比例分成，轮胎店分45%，陈本云分55%，每月的未收款在年底时仍按此比例结算，轮胎店不另给陈本云计发工资，烤漆房由陈本云一人负责，业务由其洽谈，工作时间自行安排，工作任务自行完成，未纳入轮胎店的考勤，轮胎店亦未对其制订业绩考评办法和奖惩措施。虽然轮胎店指定人员对陈本云的业务收入进行记账和现金管理，但该行为并不涉及对陈本云劳动过程的指挥监督和人身支配，不属于用人单位的劳动管理。同时，轮胎店与陈本云之间的约定未涉及保底工资、休息休假、社会保险等劳动合同必备事项。且双方没有签订劳动合同，吉进伍、陈煜、陈灯品、姜守英也未能举证证明轮胎店与陈本云之间存在管理与被管理的关系。陈本云与轮胎店之间的关系不符合劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定中的第（二）项情形。轮胎店与陈本云之间是一种合作利益分成关系，而非劳动关系。故上诉人吉进伍、陈煜、陈灯品、姜守英的亲属陈本云与被上诉人轮胎店之间不存在事实劳动关系。
综上所述，上诉人吉进伍、陈煜、陈灯品、姜守英上诉所提理由，经查均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吉进伍、陈煜、陈灯品、姜守英负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱梅安
审判员 王道万
审判员 柳 萌
二〇一五年七月二十九日
书记员 赵丹丹
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。