河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫16民终4293号
上诉人(原审被告):代红卫，男，回族，1963年5月13日出生，住鹿邑县。
委托诉讼代理人：王鹤连，男，河南梓晅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：代慧，女，回族，1987年10月7日出生，住河南省鹿邑县。系代红卫女儿。
上诉人(原审原告)：任玲，女，汉族，1979年12月28日出生，住郸城县。
委托诉讼代理人：白杰，系河南博辩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任陆军，男，汉族，1979年11月12日出生，住河南省鹿邑县。系任玲弟弟。
上诉人代红卫因与上诉人任玲不当得利纠纷一案，不服鹿邑县人民法院（2016）豫1628民初2100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人代红卫及其委托诉讼代理人王鹤连、代慧,上诉人任玲委托诉讼代理人白杰、任陆军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
代红卫上诉请求:1.请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.请求依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由1.被上诉人并没有与征收人达成补偿协议，该案中上诉人的房屋被征收，征收人给上诉人的征收补偿款，是上诉人应当得到的，与被上诉人没有关系，假如被上诉人认为应当得到征收补偿，应当与征收人订立补偿协议，根据补偿协议而领取征收补偿款。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条规定，“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。”“补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。”根据这一法规定规定，可知在国有土地上房屋征收过程中，要想得到补偿首先应当与房屋征收部门签订补偿协议，就“停产停业损失”等作出约定，本案中被上诉人并没有提供其与房屋征收部门签订的“补偿协议”。2.上诉人不是房屋征收部门，没有义务对被上诉人进行补偿。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条、第四条、第十七条规定，给予被征收人补偿的是房屋征收部门，上诉人因不是征收部门，所以没有不给被上诉人“过渡安置费及提产停业损失”的法定义务。在上诉人与被上诉人的租房合同中，也没有约定上诉人赔偿被上诉人“过渡安置费及提产停业损失”的相关内容，正如被上诉人在其起诉状中所说，因被上诉人和上诉人均明知租赁的房屋要被征收拆迁，上诉人为了被上诉人的损失予以减少到最小的程度，已经采取了减少和少收租金的方式的补救措施，因此上诉人没有约定上的配合义务，且已经采取了能够采取的措施，履行了相应的补救措施，故上诉人没有对上诉人补偿的义务。3.上诉人得到的征收部门给予的征收补偿款6662490元，其中包含门面房停产停业费213180元，是上诉人应当依法取得的补偿款。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条规定，“第十七条作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。”“市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励。”根据该法律规定，上诉人所有的门面房被依法征收时，应当得到的补偿范围包括“（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。”所以上诉人应当得到的征收补偿款6662490元，其中包含门面房停产停业费213180元是上诉人作为房屋被征收人应当依法得到的补偿费用。4.原审判决将上诉人应当得到的213180元补偿款(停产停业损失补偿费)的30%给付被上诉人，没有任何事实与法律依据。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十三条规定，“对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定。”《河南省实施<国有土地上房屋征收与补偿条例>若干规定》第十二条规定，“被征收房屋符合下列条件的，房屋征收部门应当给予被征收人停产停业损失补偿：（一）被征收房屋具有房屋权属证明或者经有关部门认定为合法建筑。（二）有合法、有效的营业执照，且营业执照上标明的营业地点为被征收房屋。（三）已办理税务登记并具有纳税凭证。”根据该规定可知，停产停业损失补偿也应当是房屋征收部门补偿给被征收人的。原审将213180元补偿款(停产停业损失补偿费)的30%给付被上诉人不符合法律规定。《河南省实施<国有土地上房屋征收与补偿条例>若干规定》第十三条规定，“停产停业损失补偿标准以被征收人的月平均利润值确定。月平均利润值依据被征收人提供的近3年纳税证明推算确定,不足3年的以全部生产经营期间纳税证明为依据推算确定。”本案中，假如上诉人获得的补偿费中包含有被上诉人的“停产停业损失”，那么被上诉人的停产停业损失标准也不应当有原审法院的审判法官予以确定，而是应当依据“近3年纳税证明推算确定”。显然，原审认定的“30%”没有任何依据。《河南省实施<国有土地上房屋征收与补偿条例>若干规定》第十六条规定，“生产经营者承租房屋的,依照与被征收人的约定分配停产停业损失补偿费;没有约定的,由被征收人参照本规定相关内容对生产经营者给予适当补偿。”首先根据法律规定，该规范性文件，不能作为法院判决引用的依据。假如可以作为判决引用的依据，那么根据这一规定，本案中确定被上诉人的停业损失，应当由上诉人与被上诉人协商确定，协商不成的根据《河南省实施<国有土地上房屋征收与补偿条例>若干规定》的相关内容给予适当补偿，根据《河南省实施<国有土地上房屋征收与补偿条例>若干规定》确定被上诉人的停业损失应当根据被上诉人“近三年的纳税凭证”来推算出被上诉人的“月平均利润值”，得出“月平均利润值”后用“月平均利润值”乘以停业期限的值即为被上诉人应得的停业损失，或者委托评估机构予以评估。显然原审那样毫无根据的酌定，并不符合法律的规定。5.根据上诉人与被上诉人签订的房屋租赁合同，原审认定被上诉人房租费交至2016年6月11日，系认定事实错误。上诉人与被上诉人签订房屋租赁合同的租用日期为2012年11月23日开始的，也就说按年计算，每年租期开始的日期为每年的11月23日，而被上诉人明知上诉人出租的房屋将要被征收拆除，被上诉人仅仅缴纳给上诉人半年的房租费，因此从11月23日开始计算六个月到期时间为5月23日，显然原审将被上诉人缴纳房租的期间截止到2016年6月11日，系认定事实错误。6.原审酌定的被上诉人的停业损失显失公平。被上诉人仅仅缴纳了2016年度上半年六个月的房租5.5万元，原审却判决上诉人给付被上诉人63954元的停业损失，显然显示公平公正，违反了法律规定的适当补偿的原则。7.原审适用法律错误。原审适用《中华人民共和国民法通则》第四条、第六条以及《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条、第十七条，与本案风马牛不相及，系典型的适用法律错误。8.原审程序违法，原审因征收补偿费分配发生纠纷，经主持无法协商打不成协议，审理此案的审判人员应当依法行使释明权，告知双方当事人申请承担本征收项目的评估机构予以评估，而原审却无任何根据的予以酌定，且酌定结果显示公平公正。由于上诉人与被上诉人对被上诉人的停业损失没有达成协议，该案应当由当地政府部门进行依法裁决，对裁决结果不服或者一方不履行补偿协议的才可向法院起诉，因此该一审立案程序违法。综上所述，原审认定事实错误，适用法律错误，程序违法，为维护上诉人的合法权益，实现社会公平正义，特依法提起上诉，请二审法院把住实现公平正义的最后一道防线，纠正一审错误的判决。
任玲辩称，一、答辩人与代红卫之间的纠纷为商业用房停业损失应由谁享有的问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条规定的是征收部门与被征收人，本案中即是鹿邑县人民政府和代红卫，而上诉人是代红卫商业用房的实际经营者，补偿应为答辩人所有，现代红卫将商业用房停业损失领走，显属不当得利，应予返还。故答辩人只需提交租赁合同实际经营的营业执照及税务登记证，故代红卫上诉理由中的一、二、三均不能成立。二、答辩人租用代红卫的门面房用于经营富安娜艺术家纺，有合法、有效营业执照，且在被拆迁处经营，并已办理营业执照，如果答辩人不在此经营，代红卫则无营业执照及税务登记证，该房则不能按商业用房享有停业损失补偿。所以，存在于被征收人与实际经营者不一致的情形，按公平法理，停业停产损失应补偿给实际经营者，根据鹿政文(2016)号文件规定，商业用房的停业损失按商业用房评估价的6%给予补偿，故其上诉理由不能成立。综上，上诉人代红卫的上诉理由不能成立，答辩人对商业用房停业损失享有所有权，应驳回上诉，改判支持答辩人的上诉请求。
任玲上诉请求:1.撤销一审原判，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费用由代红卫承担。事实与理由：一、关于本案的事实。2012年11月，上诉人与弟弟任陆军合伙经营鹿邑县富安娜艺术家纺专卖店，由任陆军与代红卫签订房屋租赁合同，租用代红卫位于鹿邑县东大街东××楼门面房190平方米用于经营，房产证号为9××7号，租赁期限五年。该家纺专卖店以上诉人之名办理个体工商户营业执照、税务登记证等，2016年至2017年度的租金为11万元，因考虑拆迁问题仅向代红卫支付了2016年上半年度的租金。2016年6月鹿邑县人民政府为建设明道宫需要，将上诉人租用代红卫的房屋拆除。鹿邑县人民政府补偿商业用房停业损失213180元。二、关于商业用房停业损失应当由上诉人享有的事实及法律依据。1.上诉人在被拆除的门面房经营富安娜艺术家纺专卖店，投资了十二万元进行装修，且房屋租赁合同未到期即被拆除，上诉人的损失是客观存在的。2.根据鹿政文(2016)36号鹿邑县人民政府关于印发鹿邑县明道宫周边和原彩印厂棚户区征收补偿方案的通知第五条第(二)3(3)项的规定，争议的补偿款全部应当归商户即上诉人所有。且在此商业用房经营的上诉人具有营业执照、税务登记证。上诉人相邻的租赁房屋经营的商户均全额得到了商业用房停业损失。3.《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《征收条例》）第17条规定对被征收人因征收房屋造成的停产停业损失应当进行补偿。《征收条例》第23条规定对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。河南省实施《国有土地上房屋征收与补偿条例》若干问题的通知第四条规定，市县级政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。故鹿邑县人民政府鹿政文(2016)36号依据上述法律法规的规定制定出具体的征收及补偿方案，将商业用房停业损失补偿给商户，标准为评估价的6%并不违反国家规定。综上，争议的商业用房停业损失补偿款应全部补偿给上诉人，被上诉人领走该款，侵犯了原告的合法权益，故一审判决代红卫给上诉人30%的补偿是错误的。故上诉人特此上诉，请二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。
代红卫辩称，一、被答辩人任玲上诉称“停业损失”全部归其所有，没有事实与法律依据。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条规定，“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人(以下称被征收人)给予公平补偿。”第十七条规定，“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：(一)被征收房屋价值的补偿;(二)因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿;(三)因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。”“市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对征收人给予补助和奖励。”根据上述法规规定，国有土地上房屋征收的补偿的法定对象是“被征收房屋所有权人(以下称被征收人)”，并不是被征收房屋的承租人。本案中被答辩人并不是被征收房屋的所有权人，仅仅是被征收房屋的承租人。因此，被答辩人并不是征收房屋的法定补偿的对象。二、在答辩人的房屋被征收时，答辩人与被答辩人就被征收的房屋的租赁期限已经到期，答辩人也不应当给被答辩人补偿。理由是:(一)正如被答辩人在上诉状中所言，由于答辩人所有的房屋将被征收，经答辩人与被答辩人协商，提前解除租房合同，双方就2016年2017年度的房租费以及还没有到期的装修损失等问题达成口头约定，答辩人让被答辩人仅缴纳六个月的房租费，另外六个月的房租未让被答辩人缴纳，就是对答辩人装修等损失的补偿，因此由于在征收前答辩人与被答辩人就房屋征收所产生的问题已经达成协议，且已经实际履行，答辩人就没有在对被答辩人再次补偿的义务。(二)被答辩人在上诉状中称“上诉人在被拆除的门面房经营富安娜艺术家纺专卖店，投资了十二万元进行装修，且房屋租赁合同未到期即被拆除，上诉人的损失是客观存在的。”但是，答辩人认为:1.房屋租赁合同未到期被拆除，并不是答辩人的行为造成的，答辩人没有过错，答辩人也不存在违约，因政府征收被拆除是不可抗力的。2.假如按照被答辩人上诉状所言，被答辩人花费12万元的装修费，租赁期为五年，租赁期内每年的装饰装修投入为2.4万元，因政府征收房屋被拆迁仅仅导致租赁合同提前解除不足一年六个月，并且这一年六个月的房租，双方已经约定答辩人予以免除，所以被答辩人根本不存在损失问题，且答辩人免除的房屋租赁费损失远远超过被答辩人装修的损失。3.在双方签订的房屋租赁合同中也没有约定承租房屋在租赁期间被征收补偿的问题，且本案因双方已经就征收补偿问题达成书面协议，且双方已经实际履行，对此被答辩人也明确予以认可。综上，被答辩人的上诉请求事实与理由不能成立，请依法驳回被答辩人的上诉请求。
任玲向一审法院起诉请求：要求判令代红卫返还补偿款230000元，并承担诉讼费用。
一审法院认定事实,代红卫在位于明道宫西有房产证号为9××7的房屋一处，2012年11月任玲的弟弟任陆军和代红卫签订租赁合同，租赁代红卫房产证号9××7号房屋，租赁期限五年。该家纺专卖店以上诉人之名办理个体工商户营业执照、税务登记证等，2016年至2017年度的租金为11万元，因考虑拆迁问题仅向代红卫支付了2016年上半年度的租金。租用代红卫门面房190平方米，租期五年。任玲和弟弟任陆军合伙经营鹿邑县富安娜艺术家纺专卖店，该家纺专卖店以任玲的姓名办理了个体工商户营业执照，税务登记证。任玲已将房租交付至2016年6月11日。2016年5月底鹿邑县人民政府为建设明道宫需要，将代红卫的房屋征用拆除，鹿邑县人民政府给以拆迁补偿费6662490元，其中包括门面房停业停产费213180元。双方因门面房停业停产费分配酿成纠纷。一审法院认为，公民从事民事活动应当按照公平、等价的原则，必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收的房屋所有权人即被征收人给予公平补偿。被征收的房屋被生产经营者承租的,生产经营者与被征收人应按约定分配停产停业损失补偿费;没有约定的,由被征收人对生产经营者给予适当补偿。本案任玲租用代红卫的门面房经营鹿邑县富安娜艺术家纺专卖店，由于政府的征用拆迁致使任玲在该位置无法进行经营。被征收人即被告将鹿邑县人民政府给付的征收拆迁停产停业损失补偿费213180元领走，被征收人即代红卫给以生产经营者即任玲30%的补偿为宜。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第六条、中华人民共和国国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条、第十七条、河南省实施《国有土地上房屋征收与补偿条例》若干规定第十六条的规定，判决：一、代红卫于判决生效后十日内给付任玲停产停业损失补偿费63954元。二、驳回任玲的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2375元，由任玲负担1675元，由代红卫负担700元。
本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人任玲在二审提交3页照片及货柜、灯具及门头材料款费用单据。照片证明任玲在代红卫处租用房屋经营富安娜家纺的实际情况及装修情况。费用单据证明租赁期限内房屋拆除对任玲造成的经济损失。上诉人代红卫质证称：支付租金是5月23日，拆迁是5月25日，已经让任玲免费使用了两三天。合同到期时任玲延期一个月交付了租金，其也构成违约。照片仅是对物品的展示，并不能证明任玲的损失，其他证据均是复印件，且在一审中没有提供，无法核对其真实性及关联性，不能作为二审期间的新证据。上诉人代红卫二审提交鹿邑县民族宗教事务局证明一份。证明2016年5月23日签订的拆迁协议。上诉人任玲质证称：对房屋已经被拆迁的事实没有异议，何时签订的拆迁协议任玲不知情，对此无异议，2016年上半年的房租任玲方已经支付给代红卫了。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对双方当事人提供证据的真实性，关联性予以认可，但对证明目的不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，2012年11月任玲的弟弟任陆军和代红卫签订租赁合同，租用代红卫门面房用于商业经营，租赁期限五年至2017年11月22日。任玲和弟弟任陆军在该房屋合伙经营鹿邑县富安娜艺术家纺专卖店，并以任玲的姓名办理了个体工商户营业执照，税务登记证。任玲已将房租交付至2016年6月11日。2016年5月底鹿邑县人民政府为建设明道宫需要，将该房屋征用拆除，鹿邑县人民政府给代红卫拆迁补偿费6662490元，其中包括门面房停业停产费213180元,代红卫全部领取。鹿邑县人民政府鹿政文(2016)36号关于印发鹿邑县明道宫周边和原彩印厂棚户区征收补偿方案的通知第五条第(二)3(3)项的规定:“商业用房停业损失。因房屋征收造成的停产、停业损失的(商户需提供土地证、房产证、工商营业执照、税务登记证等相关证件)按评估价的6%给予补偿。”根据上述文件规定，本案商业用房停产、停业损失的补偿对象是被征收房屋所有权人及其生产经营者。任玲租用代红卫的房屋进行商业经营，因鹿邑县人民政府的征用拆迁致使任玲在该位置无法进行经营，因停业造成相应的经济损失。代红卫将鹿邑县人民政府给付的征收拆迁商业用房停业损失费213180元领走侵犯了任玲的合法权益。结合本案实际情况，一审法院判决代红卫返还给生产经营者任玲30%的补偿并无不当。
综上所述，代红卫,任玲的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5020元，由代红卫承担1399元，由任玲承担3621元。
本判决为终审判决。
审判长 智卫东
审判员 何琼琼
审判员 金 薇
二〇一六年十二月二十八日
书记员 王秋洁