辽宁省营口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽08刑再3号
原公诉机关辽宁省大石桥市人民检察院。
上诉人禹国强，男，大石桥市人，汉族，大专文化，系营口金晟耐火材料有限公司法定代表人及大石桥市业松苦土制品经销处经营者，捕前住大石桥市。因本案于2011年3月8日被大石桥市公安局刑事拘留，同年4月14日被取保候审，同年5月20日被逮捕。现于辽宁省鞍山南台监狱服刑，于2016年3月18日被提押解至大石桥市看守所。
辩护人赵长书，辽宁中允律师事务所律师。
辽宁省大石桥市人民法院审理辽宁省大石桥市人民检察院指控上诉人禹国强合同诈骗犯罪一案，于2012年4月16日作出（2012）大少刑初字第00019号刑事判决书。宣判后，禹国强不服，提出上诉。本院于2012年2月20日作出（2012）营刑二终字第00127号刑事裁定书裁定驳回上诉，维持原判。原审被告人禹国强向本院申诉，本院于2014年12月25日作出(2014)营立二刑监字第00007号刑事再审决定书，决定本案再审。本院于2015年10月16日作出（2015）营审刑终再字第00005号刑事裁定，将本案发回大石桥市人民法院重新审理。大石桥市人民法院于2016年7月5日作出（2015）大刑再初字第00001号刑事判决。禹国强不服，向本院提起上诉。本院受理后，经过阅卷、讯问上诉人禹国强，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
大石桥市人民检察院指控：2009年5月1日，被告人禹国强在金晟耐火材料有限公司与王伟签订借款协议，该协议书约定：王伟借给禹国强25.89万元人民币，禹国强用业松苦土制品经销处土地使用证、房屋所有权证做抵押，借期一个月。禹国强用于抵押的业松苦土制品经销处土地使用证、房屋所有权证是假证。案发后，禹国强的父亲禹连忠还王伟5万元。
2009年8月13日，被告人禹国强与付贵签订借款协议，该协议书约定：付贵借给禹国强160万元人民币，禹国强用金晟耐火材料有限公司设备及业松苦土制品经销处营业执照、土地使用证、房屋所有权证做抵押。其用于抵押的金晟耐火材料有限公司设备已于2009年5月1日作价30万元转让给刘开胜；其用于抵押的业松苦土制品经销处房屋所有权证已于2009年8月12日由吕业松向大石桥市房产局申请后公告作废。借款160万元至今未还。
针对上述指控，公诉机关提供了相关证据，认为被告人禹国强以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
一审审理查明：2009年5月1日，被告人禹国强在其经营的营口金晟耐火材料有限公司与王伟签订借款协议，该协议书约定：王伟借给禹国强25.89万元，禹国强用业松苦土制品经销处土地使用证、房屋所有权证做抵押，借期一个月。被告人禹国强隐瞒了其用于抵押的业松苦土制品经销处土地使用证、房屋所有权证是假证的事实。到期后，经王伟催要，禹国强偿还部分欠款，案发后，禹国强的父亲禹连忠还王伟5万元，现尚欠7万元。
2009年8月13日，被告人禹国强与付贵签订借款协议，该协议书约定：付贵借给禹国强160万元人民币，禹国强用金晟耐火材料有限公司设备及业松苦土制品经销处营业执照、土地使用证、房屋所有权证做抵押。被告人禹国强隐瞒了其用于抵押的金晟耐火材料有限公司设备已于2009年5月1日作价30万元转让给刘开胜、业松苦土制品经销处房屋所有权证已于2009年8月12日由吕业松向大石桥市房产局申请后公告作废的事实。禹国强除给付付贵两个月计8万元利息外，还有一台皮卡车、一台天籁轿车、压力机两台、破碎系统一套、混辗一台在付贵处。
一审法院认为，被告人禹国强以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，故公诉机关指控的事实及罪名成立，应予惩处。被告人禹国强在向王伟借款时，以虚假的土地使用证、房屋所有权证做抵押；在向付贵借款160万元时，同时签订买卖协议一份，将业松房产、土地及金晟设备以160万元转让，同时由吕业松、唐广波担保，该协议因同时由禹国强给付贵出具借条而应认定无效，在后期付贵提起民事诉讼时也没有被本院认定双方是买卖关系，而是民间借贷关系。同时被告人禹国强为付贵出具的借条中，以金晟的全部资产予以抵押，而在此前2009年6月11日，被告人禹国强在百寨信用社贷款300万元亦用金晟公司的土地使用权进行了抵押，还有在与付贵借款抵押之后，其将上列资产分别为其他俩家公司向银行贷款提供担保，被告人禹国强称这两家公司的贷款实际也被其使用，且其明知金晟耐火材料有限公司设备（两台压力机）已转让给刘开胜，业松苦土制品经销处房屋所有权证已被吕业松申请作废后换领新证，其金晟公司资产多次重复抵押。被告人禹国强供述（2011年3月28日）其从付贵借款160万元，其中有90万元还给汤池矿业姓车的副经理了，还还银行贷款利息，只有50万元用于金晟生产。故综合评价禹国强在与付贵借款时，隐瞒其财产状况、债务情况、经营情况，在没有能力履行合同义务的情况下通过签订合同骗取对方财产，其非法占有目的明显，故其行为符合合同诈骗罪的构成要件。辩护人提出的被告人禹国强在本次庭审时自愿认罪及目前已偿还被害人部分款项等事实，要求酌情从轻处罚的意见，本院予以采纳。对于辩护人提出的其他意见，因没有事实和法律依据，不予采信。对于其犯罪所得财产应依法责令退赔。判决如下：一、被告人禹国强犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币50万元（限判决生效后一个月内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年5月20日起至2022年4月12日止。）
禹国强上诉称：我认罪，但没那么重，在我看来，我应该出狱了。我抵押的土地使用证和房屋所有权证都不是假的。其他意见同辩护人辩护意见。
辩护人的辩护意见：一、禹国强当庭认罪，具有减少基准刑的减轻处罚的情节。二、在案发前付贵拉走的设备、车辆及收取现金约150多万元，被告人已提前偿付了借款的96%。本案有借款保证人，可要求二保证人依法承担偿付责任。三，被告人用以向王伟、付贵借款抵押的“业松苦土制品经销处”的土地使用证、房屋所有权证真实、合法，不存在虚假。吕业松未经禹国强同意私自作废变更，又为禹国强向付贵借款作担保，对此吕业松依法应承担法律责任。禹国强经营的公司与王伟签订的借款协议的时间是2009年5月1日。吕业松未经禹国强同意私自于2009年8月12日挂失公告作废，时间相差三个多月，不存在以虚假房屋土地产权证作抵押。四、对被告人欠王伟及付贵的欠款数额应按现实际尚欠的借款数额计算量刑，而不应按借款时的数额计算量刑。案发前付贵收取的现金、车辆及提走的设备等价值约154万元，以物抵债后已仅剩6万元左右未偿付，而此设备抵付的是欠付贵的160万元。向王伟借款25.89万元，但在案发前已偿付13.89万元，案发后偿付5万元，现尚欠王伟7万元，请法庭在对被告人量刑时应按现尚欠付贵及王伟的欠款数额予以定罪量刑。五、禹国强积极偿付债务，具有减少基准刑的减轻处罚情节。综上辩护意见，敬请法庭在对被告人合议量刑时作为参考。
二审认定的事实：2009年5月1日，被告人禹国强在其经营的营口金晟耐火材料有限公司与王伟签订借款协议，该协议书约定：王伟借给禹国强25.89万元，禹国强用业松苦土制品经销处土地使用证、房屋所有权证做抵押，借期一个月。被告人禹国强隐瞒了其用于抵押的业松苦土制品经销处土地使用证、房屋所有权证是假证的事实。到期后，经王伟催要，禹国强偿还部分欠款，案发后，禹国强的父亲禹连忠还王伟5万元，现尚欠7万元。
2009年8月13日，禹国强与付贵（付宝国）签订借款协议，该协议书约定：付贵（付宝国）借给禹国强160万元人民币，禹国强用金晟耐火材料有限公司设备及业松苦土制品经销处营业执照、土地使用证、房屋所有权证做抵押。被告人禹国强隐瞒了其用于抵押的金晟耐火材料有限公司设备中的一部分已于同年5月1日作价30万元转让给刘开胜的事实。业松苦土制品经销处房屋所有权证由吕业松向大石桥市房产局申请公告作废，于同年8月12日重新领取。禹国强除给付贵（付宝国）两个月计8万元利息外，还有一台皮卡车、一台天籁轿车，同年11月7日，付宝国到金晟耐火材料有限公司拿走用于借款抵押的压力机两台、破碎系统一套、混辗一台，同年12月付宝国向公安机关报案。
二审法院认定上述事实的证据有以下经原审庭审举证、质证的下列证据证明：
1、被害人王伟的陈述证实：2009年5月1日，其与禹国强签订借款协议，约定其借给禹国强25.89万元，禹国强以大石桥市业松苦土制品经销处的三个厂房房照及土地使用证作抵押，期限一个月。到期后，禹国强未按约还款，电话也联系不上了。经其查证，禹国强用于抵押的证照都是假的，后便于2010年1月22日报案。2011年5月17日，禹国强的父亲禹连忠和朋友王吉华代为还款5万元，并为其出具7万元的欠条后，其将原借条和证照都给他了。现7万元尚未给付。
2、被害人付宝国的陈述证实：2009年8月13日，禹国强以其经营的大石桥市业松苦土制品经销处的营业执照、土地使用证、房屋所有权证及营口金晟耐火材料有限公司的机器设备作抵押，向其借款人民币160万元，双方签订了协议，其儿子付贵代签的字，吕业松和唐广波系担保人，约定月息2分5厘，按月付息，后禹国强还了两个月的利息计8万元。同年10月份，禹国强以同西林钢铁集团公司做生意为名又向其借款200万元。后其了解到禹国强向其借款160万元时用于抵押的房证是作废的。同年11月4日，禹国强因无力偿还借款，将金晟耐火材料有限公司以360万元转让给其以抵顶借款360万元，并约定欠百寨信用社的贷款300万元由其偿还，双方签订了协议，几天后，金晟就被法院查封，借款至今未还。
3、被害人付贵的陈述证实的内容与付宝国基本相同，另其陈述证实：借款160万元禹国强除给了两个月计8万元利息外，还有一台皮卡车（价值五六万元）和一台天籁轿车（价值十万元）在其手中，后禹国强因无力还款将金晟顶给其父后，其按协议于2009年11月7日去接收金晟时，拉走了借款时用于抵押的设备压力机两台、破碎系统一套、混辗一台，没有其他物品。
4、被告人禹国强在公安机关讯问时的供述证实：2009年5月1日，其与王伟签订借款协议，该协议书约定：王伟借给其25.89万元人民币，其用业松苦土制品经销处土地使用证、房屋所有权证做抵押，借期一个月。其抵押给王伟的房照和土地使用证是其从办假证那办理的一套假证。其向付宝国借款时，用金晟耐火材料有限公司设备及业松苦土制品经销处营业执照、土地使用证、房屋所有权证做抵押，其未将金晟耐火材料有限公司设备已转让给刘开胜的情况告诉付宝国。现尚欠王伟7万元借款未还。
5、证人唐广波的证言证实：经其介绍，2009年8月13日，禹国强向付宝国借款160万元，期限一年，月息2分5厘，按月付息4万，禹国强以其经营的大石桥市业松苦土制品经销处的房照、土地使用证和金晟的机械设备做抵押，并口头约定，如果禹国强不按时付息违约，抵押资产就算价值160万元卖给付宝国，所以双方签订的是买卖协议，吕业松和其是保证人，在协议上也签了字。同年10月份的一天，付宝国给其打电话说房照是假的，其问吕业松怎么回事，吕业松说真房照在他手里，禹国强欠他钱，禹国强不把欠他的钱还上，他就不给付宝国过户。
6、证人纪海波的证言证实：其从2006年年初开始任营口金晟耐火材料有限公司主管财务会计，禹国强向付宝国两次借款360万元的事其不知道，此款也未入公司账目。
7、相关书证：
（1）买卖、转让协议各1份、租赁协议2份、民事诉状1份证实：被告人禹国强因无力偿还刘开胜借款，于2008年5月1日将其经营的营口金晟耐火材料有限公司的两台机器设备（800吨摩擦压力机1台、315吨摩擦压力机1台）作价30万元充顶原欠款转让给刘开胜，刘开胜以租赁形式将上述机器交由禹国强使用，租期二年，租金每年4万元，半年结算一次。因禹国强一直未按约付租金，刘开胜将其诉至法院。
（2）户籍证明1份证实了被告人禹国强的身份情况。
（3）大石桥市苦土制品经销处及营口金晟耐火材料有限公司的工商登记等相关材料证实：大石桥市苦土制品经销处（位于大石桥市金桥管理区孙菜园子村）成立于2006年9月20日，原系吕业松个人经营，被告人禹国强于2009年8月4日取得营业执照，注册资金2万元。营口金晟耐火材料有限公司（位于南楼开发区鞭杆村）成立于2005年11月8日，法定代表人系禹国强。
（4）借款合同及抵押合同各2份、房地产估价报告、借款凭证及贷款说明1份证实：营口金晟耐火材料有限公司于2009年6月11日以其土地和房产作抵押，分两次从大石桥市农村信用合作联社百寨信用社贷款计人民币300万元，期限一年，截止到2009年末，尚欠本金300万元、利息10.43万元未还。
（5）房照3本及申领补发房照相关手续证实：被告人禹国强提供的大石桥市苦土制品经销处的房屋所有权证3本已于2009年8月12日由吕业松向大石桥市房产局申请后公告作废，并领取新证。
（6）民事判决书10份、裁定书5份证实：2007年6月至2010年4月间，被告人禹国强及营口金晟耐火材料有限公司欠刘余跃等9人借款及货款等共计人民币11513503元（2009年12月以后仅为7000元，不含信用社贷款），欠秦友强借款100万元，大石桥市业松苦土制品经销处及营口金晟耐火材料有限公司的所有资产均被法院查封。
（7）封存物品说明证实：2009年11月7日，付宝国接收金晟公司，并将该公司剩余物品封存。
（8）协议书3份、借条1份证实：被告人禹国强先后与付宝国及其子付贵签订三份协议，第一份是2009年8月13日，被告人禹国强以大石桥市业松苦土制品经销处的名义同付贵签订了买卖协议，约定禹国强从付贵处借款160万元，借期一年，月息4万，按月付息，禹国强以业松苦土制品经销处营业执照、土地证、房证及金晟耐火材料有限公司的全部资产作抵押。第二份协议是同年10月9日签订，付宝国借给禹国强200万元，月息5万，期限一年，到期付宝国可收回借款或将借款转股合作经营金晟耐火材料有限公司。第三份协议是同年11月4日签订，约定禹国强将金晟耐火材料有限公司土地、房屋、全部设备作价360万元转让给付宝国，并约定转让后由付宝国承担该公司欠银行的300万元贷款。
（9）协议书1份、房屋所有权证3份、土地证1份、营业执照1份证实：2009年5月1日，被告人禹国强以大石桥市业松苦土制品经销处的房产证（2008年2月28日发）、土地证（2006年9月27日发）、营业执照（2007年3月20日发）抵押，向王伟借款25.89万元。
（10）大石桥市公安局情况说明2份、房产交易中心证明1份及大石桥市国土资源局的相关档案证实：大石桥市业松苦土制品经销处在房产部门登记的三处房屋所有权证系2009年8月12日登报挂失后补办，在此前发的房照已公告作废。禹国强向王伟和付宝国借款时用以抵押的大石桥市苦土制品经销处的土地使用证号相同，但提供给王伟的是大石桥市业松“苦工”制品经销处，大石桥市国土资源局从未给大石桥市业松“苦工”制品经销处出具土地使用证。禹国强提供给付贵的土地使用证与大石桥市国土资源局档案相同。
（11）协议书及补充说明各1份证实：吕业松于2006年12月15日将大石桥市苦土制品经销处以123万元转让给禹国强，其中土地使用证出让金204912元由禹国强逐年交付，余款103万元约定至2007年4月1日前付清。至2011年3月28日止，禹国强尚欠吕业松30万元。
8、大石桥人民法院（2012）大少刑初字第00019号庭审笔录证实：被害人王伟当庭陈述上诉人禹国强被采取强制措施以后，其父亲和妻子找到王伟还了5万元，又打了7万元的欠条，禹国强尚欠7万元未还。
针对上诉人禹国强及其辩护人所提的上诉及辩护理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
关于辩护人提出“被告人用以向王伟借款抵押的业松苦土制品经销处的土地使用证、房屋所有权证真实、合法”，经查，上诉人禹国强供认向王伟借款提供抵押的证书系购买的假证，目的是为用真证向银行贷款，对辩护人该辩护意见本院不予支持。
关于辩护人提出“对被告人欠王伟及付贵的欠款数额应按现实际尚欠的借款数额计算量刑，而不应按借款时的数额计算量刑”，经查，在王伟报案前即案发前，禹国强共欠王伟12万元，禹国强父亲案发后代偿还的金额仅能作为量刑情节考虑，不应在犯罪数额中扣除，对辩护人该意见本院不予支持。
关于辩护人提出“被告人用以向付贵借款抵押的业松苦土制品经销处的土地使用证、房屋所有权证真实、合法”，原审认定禹国强知道房证已经在签订协议之前就被吕业松挂失重新领取一节，在卷证据只有吕业松的证言支持，而吕业松是本案借款的担保人，禹国强尚欠吕业松转让款未还清，吕业松与本案存在极大的利害关系，不能认定禹国强借款之时明知业松苦土制品经销处房屋所有权证已被作废重新申领，而且根据大石桥市国土局的证明禹国强提供给付宝国的土地使用证与档案相同，亦不能认定禹国强提供给付宝国的土地使用证系虚假，对辩护人该辩护意见本院予以采信。
关于辩护人提出“本案有借款保证人，可要求二保证人依法承担偿付责任”，本案160万元借款签订协议的同时还签订一份用于担保的买卖协议，由吕业松、唐广波担保，一审认为“该协议因同时由禹国强给付贵出具借条而应认定无效，在后期付贵提起民事诉讼时也没有被本院认定双方是买卖关系，而是民间借贷关系”，用买卖协议担保借款即为让与担保，是民间借贷常用方式，并不违反法律规定，在民事诉讼中案由应确认为借款关系，但是并非因此买卖协议归于无效，即使借款人涉嫌犯罪，依然不能免除保证人的保证责任，债权人有权主张保证人承担保证责任从而实现自己的债权。
关于辩护人提出“在案发前付贵拉走的设备、车辆及收取现金约150多万元，被告人已提前偿付了借款的96%”、上诉人禹国强虽然资金困难，在向付宝国借款的过程中，虽然隐瞒了抵押的两台设备已经作价转让给他人的事实，但是在借款后按照约定支付被害人利息，在本案已作为刑事案件处理的情况下，利息的支付应视为本金的偿还，禹国强还提供车辆两台抵顶欠款，由于被害人付宝国在报案前将抵押的设备拿走，已经完成了私力救济，且原审多次审理未对相关设备以及车辆等财产做出价格认定，导致本案犯罪数额无法确认，根据有利于被告人的原则，上诉人禹国强诈骗被害人付宝国160万元存疑，公诉机关该起犯罪的指控事实不清、证据不足。
本院认为，上诉人禹国强以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，故公诉机关指控的事实及罪名成立，应予惩处。上诉人禹国强能够认罪，能够部分退赃，可依法予以从轻处罚。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十二条第一款第（二）项之规定：
一、维持大石桥人民法院（2015）大刑再初字第00001号刑事判决对上诉人禹国强的定罪部分，撤销量刑部分；
二、被告人禹国强犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年5月20日起至2017年10月12日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 孟宪云
代理审判员 刘丛博
代理审判员 张 锐
二〇一七年五月三日
书 记 员 张宝智