湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）娄中民一终字第500号
上诉人（原审原告）杜晓初，男，1968年9月19日出生，汉族，农民。
委托代理人胡超汉，男，1971年7月14日出生，汉族，居民。
被上诉人（原审被告）双峰县山塘煤矿。
法定代表人戴云华，该矿矿长。
委托代理人谢利池，湖南楚为律师事务所律师。
委托代理人龙卫良，湖南楚为律师事务所律师。
上诉人杜晓初因劳动争议纠纷一案，不服湖南省双峰县人民法院（2014）双民一初字第443号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年开始，原告杜晓初在被告处从事井下采掘工作。2012年12月5日，原告经娄底市疾病预防控制中心诊断为煤工尘肺贰期，此时原告已离职。2013年10月30日，双峰县人力资源和社会保障局作出双人社工认字（2013）第ZF017号工伤认定决定书，认定原告所受职业伤害为工伤。2013年12月24日，娄底市劳动能力鉴定委员会作出娄劳鉴2013年第0002039号劳动能力鉴定结论书，认定原告的劳动能力为柒级伤残。2014年1月，原告向双峰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、被告支付原告一次性伤残补助金65000元、一次性工伤医疗补助金75000元、一次性伤残就业补助金75000元，停工留薪期工资60000元、护理费2200元、住院伙食补助费660元、鉴定费420元、交通费1000元、医疗费16223.12元；2、被告支付原告经济补偿金40000元。2014年4月10日，该会作出（2014）双劳仲案字第16号仲裁裁决书，裁决意见是：1、由被告支付原告一次性伤残补助金33657元、一次性工伤医疗补助金38835元、一次性伤残就业补助金38835元、停工留薪期工资7767元、护理费1287元、住院伙食补助费312元、交通费900元；2、由被告支付原告经济补偿金12945元；3、解除原、被告的劳动关系，终止双方的工伤保险关系；4、驳回原告的其余请求。原告不服该裁决，于2014年5月7日向法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。另查明，2012年2月14日，被告已为原告参加了职工工伤保险统筹。
原审法院经审理认为：本案原、被告争执的焦点问题是：1、原、被告的劳动关系是否解除，被告是否应给付原告解除劳动关系经济补偿金；2、原告的其余诉讼请求是否成立。1、原告要求解除劳动关系，被告辩称双方的劳动关系在原告被检查出职业病之前即解除，可以表明被告不要求原告继续在被告处工作，可以确认原、被告已合意解除劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项之规定，被告应给付原告经济补偿金。解除劳动关系的时间，根据实际情况只能计算至停工留薪期满之日，原告在被告处的工作年限为2008年至2013年元月，即5年。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算的；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。原、被告没有提交证据证明原告解除劳动关系前12个月的平均工资，法院确认原告工资的工资为娄底市2012年度职工月平均工资2909元。2、原告的其他诉讼请求是否成立。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。原告杜晓初的劳动能力被鉴定为柒级伤残，应当接受工伤医疗，但是，无需退出工作岗位，仍然可以从事与其劳动能力相当的工作，其停工留薪期只能按其实际接受治疗的时间计算，原告杜晓初的停工留薪期为31天（在娄底市疾控中心诊断1天，在湖南泰和医院住院17天、双峰县甘棠镇中心卫生院住院7天、进行劳动能力鉴定1天、工伤认定5天）。《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。原、被告没有提交证据证明原告停工留薪前工资福利情况，法院确认原告停工留薪前的工资为娄底市2012年度职工月平均工资2909元；《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，工伤保险基金支付一次性工伤乏疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。被告已为原告参加了工伤保险统筹，根据前述规定，原告提出的要求被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医药费、伙食补助费、交通费、鉴定费的主张，因与工伤保险经办机构有牵涉，属于社会保险行政部门管理的范畴，不属于人民法院民事诉讼的受案范围，被告应支付原告的一次性伤残就业补助金为15个月本人工资，对原告要求被告支付一次性伤残就业补助金的诉讼请求，法院予以支持；《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。法院确认原告的护理费为1237.5（25×49.5）元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告杜晓初与被告双峰县山塘煤矿的劳动关系；二、由被告双峰县山塘煤矿支付原告杜晓初解除劳动关系经济补偿金14545（5×2909）元；三、由被告双峰县山塘煤矿支付原告杜晓初停工留薪期工资2909（1×2909）元、护理费1237.5元、一次性伤残就业补助金43635（15×2909）元。以上有金钱给付义务的内容合计62326.5元，限被告双峰县山塘煤矿于本判决书生效之日起十日内履行。逾期履行，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免交。
上诉人杜晓初不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定事实错误。原审判决认定上诉人在被上诉人处的工作年限为2008年至2013年元月，即5年，此一认定与事实不符。上诉人提交的娄底市预防控制中心职业病诊断证明书、娄底市工伤认定申请书及证人李某甲、李某乙的证人证言等证据，已经形成一个完整的证据链，足以认定上诉人是2005年起至2013年在被上诉人处工作，因而工作年限应为8年，上诉人解除劳动关系计算经济补偿金的年限应为八年，即23272（2909×8）元。工伤认定书中所写的上诉人于2008年至2013年在被上诉人处从事井下采掘作出，应为笔误，不能作为认定的依据；2、一审判决适用法律错误。（1）护理费的计算错误。一审判决护理费的计算按农、林、牧、渔的标准计算适用标准错误。护理行业属于居民服务业，应按照居民服务业的标准进行计算，因而上诉人的护理费应为2470（36067／365×25）元；（2）停工留薪期计算错误。一审判决认定上诉人的停工留薪期为其实际接受治疗的时间进行计算，明显错误。《工伤保险条例》第三十三条的规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。从上述法律规定可以看出，只要职工有治疗的需要，即应支付停工留薪期工资，上诉人患煤工尘肺贰期，劳动能力鉴定为柒级，需长期服药治疗，其治疗期限远远不是一、两个月或是一年可以治愈的，因此上诉人的停工留薪期至少应按十二个月计算，而不能按实际接受治疗的时间进行计算。综上，请求二审法院依法撤销原审判决并改判。
被上诉人双峰县山塘煤矿答辩称：上诉人被娄底市疾病预防控制中心诊断为煤工尘肺以前就已离开被上诉人处，不应计算停工留薪期，被上诉人不应支付解除劳动关系经济补偿金。根据《工伤保险条例》第三十一条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。上述行政法规规定停工留薪工资支付的前提条件有两个要素，第一职工暂停工作，第二接受工伤医疗。而被上诉人离开双峰县山塘煤矿后，并没有在医院住院治疗，其仅在娄底市疾病预防控制中心诊断了煤工尘肺。可以预见，上诉人诊断煤工尘肺后，完全能继续从事其他工种工作。故双峰县山塘煤矿不需要向上诉人支付停工留薪工资。被上诉人已为上诉人缴纳工伤保险费，被上诉人不应支付护理费、一次性伤残就业补助金。因此，请求二审法院依法撤销原审判决并改判。
在二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：在上诉人杜晓初工作年限、经济补偿金的认定问题上，上诉人杜晓初虽主张其2005年即开始在被上诉人双峰县山塘煤矿上班，经济补偿金应从2005年起计算为23272元，并提供了娄底市疾病预防控制中心职业病诊断证明书、娄底市工伤认定申请表以及李某甲、李某乙的证人证言予以证明，但从上述证据内容看，娄底市疾病预防控制中心职业病诊断证明书中职业接触史栏是自书项目，相当于当事人陈述，而娄底市工伤认定申请表经杜晓初填写用人单位盖章认定后，双峰县人力资源和社会保障局出具的认定工伤决定书认定其上班时间是2008年至2013年，而杜晓初对此一认定未提出行政复议和行政诉讼，故可以认定杜晓初在被上诉人处工作的起始时间是2008年，因此本院对上诉人杜晓初的上述主张不予支持。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”之规定，停工留薪期是因职工患职业病需要暂停工作接受工伤治疗，上诉人杜晓初因职业病被鉴定为七级伤残，其实际接受诊断、治疗的时间31天可以认定为停工留薪期，故本院对上诉人杜晓初要求确认12个月的停工留薪期不予支持。此外，原审判决按照农、林、牧、渔业年平均收入计算上诉人杜晓初的护理费并无不当。综上，上诉人杜晓初的上诉理由不能成立，本院不予采纳，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费免收。
本判决为终审判决。
审判长 曾 兴
审判员 张朝华
审判员 陈友红
二〇一四年九月十九日
书记员 刘 琦
附有关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。