河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀05民终1025号
上诉人（原审原告）田德道，男，汉族，1984年3月3日生，司机，河北省临西县人，现住临西县。
委托代理人田树禹，系田德道之父。
委托代�人田德臣，河北冀南律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国大地财产保险股份有限公司聊城中心支公司。住所地：山东省聊城市昌润北路柳泉花园临街楼***层。组织机构代码78849674—1。
负责人季树山，该公司经理。
委托代理人孙莉莉，山东鲁风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）侯培琪，男，汉族，1973年4月9日生，现住山东省临清市区。
委托代理人郑长喜，河北邢广习律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）聊城交通汽运集团临清千千佳物流有限公司。住所地：山东省临清市东外环路五里庄，组织机构代码68826605—X。
法定代表人张玉朴，该公司经理。
委托代理人王广民，山东众星为民律师事务所律师。
上诉人田德道、中国大地财产保险股份有限公司聊城中心支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服临西县人民法院（2015）临民初字第903号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人田德道的委托代理人田树禹、田德臣，上诉人中国大地财产保险股份有限公司聊城中心支公司委托代理人孙莉莉，被上诉人侯培琪委托代理人郑长喜，被上诉人聊城交通汽运集团临清千千佳物流有限公司委托代理人王广民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2015年3月27日，田德道与侯培琪在山东省菏泽市郊区的一个停车场卸货后，二人为车辆搭盖苫布时，田德道从车上摔下受伤。当日，田德道被送往菏泽市当地医院治疗，侯培琪支付医疗费763元。次日起，田德道在山东省临清市临东医院门诊治疗，该院诊断为外伤性右桡骨远端骨折，左腕舟骨骨折。侯培琪支付医疗费四次，共计1,321元（420元+301元+300元+300元），田德道累计支付医疗费共计2,455元。治疗期间，田德道支付聊城交通汽运集团有限责任公司第六分公司出租车费30元。鲁Ｐ×××××鲁Ｐ×××××行驶证显示，检验有限期至2015年4月。田德道驾驶证显示，准驾车型B2。其从业资格证显示，从业资格类别为道路货物运输驾驶员，初次发证日期2010年12月22日，有效期至2016年12月22日。此外，事发后侯培琪另向田德道支付5,000元。其中，4,000元为田德道驾驶车辆期间的工资。诉讼中，田德道主张护理人员为妻子徐萌萌，以42元/日按130天计算护理费。鲁Ｐ×××××鲁Ｐ×××××重型半挂牵引车行驶证登记所有人为物流公司快运分公司，原实际所有人为侯培斌，使用性质为货运。2014年春节时，侯培斌将该车转让给侯培琪，后侯培琪为实际所有人。田德道系受侯培琪雇佣，鲁Ｐ×××××鲁�×××××的驾驶员。2014年4月11日，鲁Ｐ×××××在保险公司投保不计免赔驾驶员车上人员责任险，责任限额为100,000元，被保险人为物流公司，保险期间自2014年4月15日0时起至2015年4月14日24时止。本次事故发生在有效保险期间。
原审认为，田德道受侯培琪雇佣，为其驾驶鲁Ｐ×××××鲁Ｐ×××××重型半挂车，双方形成劳务关系。田德道虽系驾驶员，但在货物装卸完毕后，按照侯培琪指派，共同遮盖货物，期间从车上摔下受伤，属在为侯培琪提供劳务中受到伤害。根据法律规定，应根据各自过错承担责任。田德道持B2驾驶证，在车证不符情况下驾驶车辆，其与侯培琪均有过错。搭盖苫布时，侯培琪作为接受劳务方，对指派田德道进行的职业活动，负有安全注意和劳动保护义务，但其既未提供任何安全保护措施，亦未在现场进行稳妥的指挥作业，以致田德道受伤�依法应予赔偿。同时，田德道系成年人，应具有安全意识，对自身安全负有注意义务，现搭盖苫布时未注意周边环境，以致造成伤害，自身具有一定过错，亦应承担相应责任。综合双方过错程度，本院确定侯培琪承担75%，剩余由田德道自负。侯培琪承担部分，因鲁Ｐ×××××在保险公司投保驾驶员车上人员责任险，侯培琪系车辆实际所有人，根据《中华人民共和国保险法》第四十九条，应承继被保险人的权利和义务，其在事故中承担部分，应由保险公司根据合同约定，在驾驶员车上人员责任险限额内赔偿。保险不足及保险公司不应赔付部分，由侯培琪承担。田德道损失数额。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，结合当事人意见，计算如下：1、医疗费：按田德道提供票据及侯培琪主张，医疗费为：（763元+420元+301元+300元+300元）+（154元+25元+105元+85元+144元+25元+10元+170元+184元+170元+80元+80元+129元+135元+55元+80元+60元+50元+30元+80元+120元+80元+100元+160元+60元+80元+4元）＝4,539元。2、营养费：田德道主张3,000元。但营养费应根据伤残情况参照医疗机构意见确定。现田德道既未进行伤残鉴定，亦无医疗机构明确意见，故对营养费不予支持。3、误工费：田德道以日145元按255天主张，侯培琪认为应以2,500元/月计算，期限过长。本院认为，田德道系司机，从事交通运输业，河北省2015年公布该行业年平均工资53,159元。公安部《人身伤害受伤人员误工损失日评定准则》（GB/T521-2004）10.2.9，桡骨远端骨折误工90日；10.2.18，舟、楔骨骨折120日，本院确定田德道误工时间为120天。误工费为：53,159元�365天×120天＝17,476.93元。4、护理费：田德道以日42元按护理130天主张，侯培琪认为期限过长。日计算标准双方无异议，对护理时间，本院参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193—2014）10.2.5条尺桡骨折非手术治疗，10.2.16条舟、楔骨骨折，护理均为30—60日，确定为45天。护理费为：42元×45天＝1,890元。
5、交通费：原告主张1,805元，部分证据未予采信。结合本案实际情况，酌情支持1,500元。以上损失共计：4,539元+17,476.93元+1,890元+1,500元＝25,405.93元。侯培琪承担75%，数额为：25,405.93元×75%＝19,054.48元。因鲁Ｐ×××××投保驾驶员车上人员责任险，故应由保险公司在保险限额内向田德道赔付。侯培琪已付费用：763元+420元+301元+300元+300元+1,000元＝3,084元，田德道应在保险公司赔付后，向侯培琪返还。保险�司关于本案不属使用被保险车辆的意见，保险合同系格式合同，对合同条款有争议时，应按通常理解进行解释。鲁Ｐ×××××的使用性质为营业性货运，装货和卸货应属该车的使用方式之一。故根据不利解释原则，对“使用被保险车辆”的理解，作出利于被保险人和受益人的解释，不仅包括车辆行驶中的使用，也包括车辆静止状态时装、卸货物的使用。本案虽非交通事故，但属车上人员责任险的保险责任，应由保险公司按约定赔付。保险公司关于车证不符商业险应免责的意见，此属保险合同中的限制责任条款，保险公司应采取合理方式提请对方注意并说明后，方为有效。现保险公司既未提供合同条款，亦未证明已经尽到提示说明义务，故免责条款是否存在，进而是否有效，本院无法确定。故对保险公司意见，本院不予支持。此外，本案虽为提供劳务者受害责任纠纷�保险公司与原告不存在雇佣与合同关系，但保险公司与被保险人存在合同关系，车上人员责任险的保险责任是由保险公司承担被保险人应担的赔偿责任，故保险公司与本案相关联，属本案适格被告。田德道关于自身不应担责的意见，与事实和法律不符；其诉请物流公司承担责任，未提供事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条之规定，原审判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司聊城中心支公司于本判决生效之日起十日内，在鲁Ｐ×××××保险限额内，赔偿原告田德道医疗费、误工费、护理费、交通费，共计人民币19,054.48元（原告田德道应返还被告侯培琪人民币3,084元）；二、驳回原告田德道的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元减半收取150元，由被告侯培琪负担。
宣判后，田德道、中国大地财产保险股份有限公司聊城中心支公司均不服，田德道其主要上诉称：一审认定事实不清，田德道作为侯培琪的雇员在从事雇佣活动中受伤作为雇主应当承担全部赔偿责任。根据双方的录音谈话资料和原审原告对事故的陈述，发生事故的主要原因是车太高，作业本身需要在车上行走。一审认定田德道有过错没有事实。田德道不应承担事故的责任；关于田德道的误工天数问题，田德道提供的休息证明，一审对“继续”二字认定为不真实，是错误的，该证据系医生亲笔书写，应认定证据合法有效。另外，一审中对于田德道的伤残及三期未委托评定，故不能准确认定田德道的损失，在上诉时田德道提出了申请，为了避免诉累，请求二审准予评定，以明确具体的赔偿数额。
中国大地财产保险股份有限公司聊城中心支公司主要上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，二审应改判我公司不承担保险责任。本案中，被上诉人田德道其持有的B2驾驶证与案发时驾驶的车辆车证不符，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条的规定，根据保险条款的约定，我公司应免于承担赔偿责任。提交一份证据保险合同、投保单，证明我公司免除责任的条款在合同中约定，我公司已经告知投保人。投保人对于免责条款已经明确认可和知悉，回执单上投保人的签章行为足以认定。补充上诉理由我公司和被上诉人田德道之间是保险合同纠纷，而该案审理的是提供劳务者受害责任纠纷，这二者并非同一法律关系，不能一并审理。请二审法院依法驳回田德道对我公司的诉求。
田德道、中国大地财产保险股份有限公司聊城中心支公司答辨意见均同上诉状意见。
被上诉人侯培琪庭审中口头答辩称：原判认定事实清楚，上诉人田德道对事实不清提出的异议没有证据支持。大地保险应当在保险限额内承担保险责任。本案上诉人田德道是在使用保险机动车的过程中发生的意外伤害，而且在发生意外事故的瞬间，其在保险机动车上属于车上人员，符合责任保险事故具备的条件。而且事故发生在保险期内，保险公司应承担保险责任。保险公司提出的免责的证据没有相关事实和法律依据。原审判决对当事人划分的责任比例适当，符合人身损害司法解释等相关法律的规定。
被上诉人聊城交通汽运集团临清千千佳物流有限公司庭审中口头答辩称：事故发生时田德道属于车上人员，也是在使用车辆过程中发生的事故，当时田德道并不是驾驶车辆所以驾证不符并不影响保险的赔付。其他意见同侯培琪代理人的意见。
二审经开庭审理，查明事实与一审认定基本一致，本院予以确认。另外，二审庭审中上诉人田德道一方提交录音光盘及相关录音资料说明，欲证明对误工损失计算天数不正确，庭审中其又主张治疗新产生的费用并申请对伤残及误工、护理、营养期进行鉴定。上诉人中国大地财产保险股份有限公司聊城中心支公司庭审中提交机动车综合商业保险条款、保险合同送达及如实告知确认书、保险单等相关证明材料。被上诉人侯培琪及聊城交通汽运集团临清千千佳物流有限公司对二上诉人提交的相关证明材料均认为，该证明材料不属于新证据，不予质证。同时，对于田德道新发生的费用不同意在本案中处理。
本院认为，本案中，田德道与侯培琪双方形成劳务关系，田德道是在为侯培琪提供劳务过程中受到伤害，对此，各方无异议，本院予以认定。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条的规定，侯培琪理应承担赔偿责任，但根据田德道的过错程度可减轻侯培琪的赔偿责任。田德道系完全民事行为能力且作为司机，从事交通运输业，应具有安全防范意识，对自身安全负有注意义务。本院认为，根据本案中双方的过错程度，确定侯培琪承担90%，田德道承担10%的责任较为适当。上诉人田德道主张侯培琪承担全部赔偿责任，其理据不充分，本院不予支持。关于田德道误工损失问题。因田德道一审时未进行伤残鉴定,且其未提交持续误工的证明，故一审参照公安部《人身伤害受伤人员误工损失日评定准则》（GB/T521-2004）10.2.9，结合田德道伤情，确定田德道误工时间为120天并无不当。关于中国大地财产保险股份有限公司聊城中心支公司承担赔偿责任问题。保险公司与被保险人存在合同关系，车上人员责任险的保险责任是由保险公司承担被保险人应担的赔偿责任，故保险公司与本案相关联。一审确定保险公司为适格被告并判决承担赔偿责任并无不妥。关于保险公司所称车证不符商业险应免责的问题，一审时对该免责条款是否履行提示告知义务，保险公司未在举证期限内提交相关证据证明，其在二审中提交的机动车综合商业保险条款、保险合同送达及如实告知确认书、保险单均为复印件，且被上诉人认为不是新证据，不予质证。对此，本院不予采纳。中国大地财产保险股份有限公司聊城中心支公司所称车证不符�业险应免责的意见，其证据不充分，本院不予支持。对于田德道新发生的费用及申请伤残及误工、护理、营养期进行鉴定问题。因其一审未诉请，二审经调解未果，其可另行主张权利。原判其他并无不妥。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、（二）项之规定，判决如下：
一、维持临西县人民法院（2015）临民初字第903号民事判决第二项即“驳回原告田德道的其他诉讼请求”；
二、变更临西县人民法院（2015）临民初字第903号民事判决第一项即“被告中国大地财产保险股份有限公司聊城中心支公司于本判决生效之日起十日内，在鲁Ｐ×××××保险限额内，赔偿原告田德道医疗费、误工费、护理费、交通费，共计人民币19,054.48元（原告田德道应返还被告侯培琪人民币3,084元）”为“中国大地财产保险股份有限公�聊城中心支公司于本判决生效之日起十日内，在鲁Ｐ×××××保险限额内，赔偿田德道医疗费、误工费、护理费、交通费，共计人民币22，865.3元（田德道应返还侯培琪人民币3,084元）”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担不变；二审案件受理费300元，由中国大地财产保险股份有限公司聊城中心支公司负担200元，田德道负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 涛
审 判 员 张庆安
代理审判员 闫海燕
二〇一六年五月十日
书 记 员 杜志乾