浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第1400号
上诉人（原审被告）：郑碧红。
委托代理人：陈振旺，浙江金瓯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温州奋起置业有限公司，住所地浙江省平阳县水头镇皮件工业基地（57省道边）。
法定代表人：郑长泵，执行董事兼总经理。
委托代理人：张付钢，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
委托代理人：金诚，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
上诉人郑碧红与被上诉人温州奋起置业有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2014）温平水民初字第452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月24日受理，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人郑碧红及其委托代理人陈振旺，被上诉人的委托代理人金诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，原、被告于2013年9月8日签订一份《商品房买卖合同》（合同编号201390006570093），合同约定：被告郑碧红向原告温州奋起置业有限公司购买位于亿豪名邸第1幢2单元904室的商品房，总房款为1686551元，被告通过按揭方式付款，在合同签订时支付合同总房款30%以上计506551元，被告在接到原告通知书后7日内交齐有关按揭手续材料，由原告提交银行，若因被告个人问题或银行原因未能按照原告通知的时间完成按揭贷款手续的，则必须在接到原告通知15日内按一次性支付剩余房款。被告采用商业性贷款，公积金或组合贷款方式付款的，应在原告通知到达后25日内办妥相关贷款手续，逾期未办理，则应承担违约责任。被告未能按照合同约定时间付款超过30日，原告愿意继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的应付款期限第二日起至实际全额支付应付款之日止，被告按逾期未付款的0.05%／日向原告支付违约金。被告于合同签订之日向支付原告支付房款346551元。《商品房买卖合同》载明被告地址为浙江省平阳县水头镇丹华北路216号，联系电话138××××3733／180××××0928。原告于2014年6月10日按上述地址和联系方式通过邮政特快专递向原告邮寄送达按揭通知书（单号为1071377870806）。单号为1071377870806的面单及邮政特快专递查询记录显示，上述快件由郑碧红于2014年6月11日签收。被告在庭审中陈述原告印刷的黄色楼书载明东西楼距最高可达60m（原告在庭审中陈述东西两字印刷有误，应为南北），被告自行测量亿豪名邸的南北楼距为53m。
被告郑碧红于2014年9月18日向该院提出申请，要求对《商品房买卖合同》中“郑碧红”的笔迹和指纹，单号为1071377870806的面单上“郑碧红”的笔迹进行签订，因拒不配合鉴定工作，于2014年11月5日，被该院司法鉴定中心退回。被告郑碧红于2014年9月3日签署的该院当事人送达地址确认书载明送达地址为丹华北路216号，联系电话为138××××3733。
原判认为，本案的争议焦点归纳并分析如下：
一、关于原告是否已经通知被告办理按揭手续的问题。被告辩称其从未收到原告关于要求办理按揭贷款手续的通知，但原告已按被告在《商品房买卖合同》中载明的地址及联系方式向被告邮寄书面通知，可视为原告已履行通知义务。《商品房买卖合同》中载明的地址及联系方式与被告在该院签署的地址确认书上的地址及联系方式一致。结合本案认定的事实，原告关于办理按揭贷款手续相关的通知义务已于2014年6月11日履行完毕。
二、关于是否准许被告要求对原告温州奋起置业有限公司开发建设的亿豪名邸的绿化面积、容积率、楼间距进行鉴定的申请及是否准许被告反诉的问题。被告郑碧红主张原告温州奋起置业有限公司开发建设的亿豪名邸的绿化面积、容积率、楼间距与其承诺、规划设计不符，要求鉴定，并据此要求反诉，不予准许，理由如下：1、其鉴定申请和反诉均是超过举证期限提出；2、被告郑碧红主张原告温州奋起置业有限公司开发建设的亿豪名邸的绿化面积、容积率、楼间距与其承诺、规划设计不符，但未提供初步的证据证明原告存在违约的情形；3、原告开发建设的亿豪名邸尚未竣工，绿化面积无法确定，尚不能鉴定，另容积率可待楼盘竣工验收后确定，根据被告关于楼间距的陈述，原告在房屋楼间距问题即便违约，尚未构成根本性违约，即便鉴定亦不能达到被告要求终止合同的诉求。
三、关于双方逾期举证的问题。该院于2014年8月28日向原告送达民事诉讼举证通知书，于2014年9月3日向被告送达民事诉讼举证通知书，指定举证期限均为收到通知书之日起15日内，通知书明确载明，提供证据、提起反诉、申请鉴定的应当在举证期限内提出。被告于2014年12月15日当庭提供亿豪名邸宣传册、亿豪名邸规划设计图等证据，原告于2015年1月12日补充提供了命名照片、印刷发票及证明、宣传册、亿豪名邸平面设计图、更名证明等证据。当事人双方的上述证据均逾期提供，虽组织了质证，但均不作认定，亦不采纳。
四、原告在开发、设计边窗问题上是否存在违约。被告主张的关于原告在边窗问题上的承诺与实际开发不符，存在违约，该院认为原告即便在上述问题上存在违约，尚不能达到阻却合同继续履行的条件，被告若认为原告违约，可另行主张，本案不作处理。
综上，原、被告双方签订的《商品房买卖合同》，未违反国家法律、法规的强制性规定，系双方当事人的真实意思表示，该合同应为有效合同。双方当事人均应按《商品房买卖合同》中约定的权利和义务自觉履行。双方约定剩余购房款的付款方式为按揭贷款，按揭贷款其实质是被告向银行贷款后委托银行向原告支付购房款。被告应在收到原告通知后25日内办妥按揭贷款手续，故被告逾期支付剩余购房款的责任应从合同约定办妥按揭贷款期限届满次日起算。原告关于办理按揭贷款手续相关的通知义务已于2014年6月11日履行完毕，被告应在25日内办妥按揭贷款手续，但被告至今未办理按揭贷款手续或支付剩余房款，违反了合同的约定，构成违约，依法应承担违约责任。故对原告主张被告支付剩余购房款1340000元，予以支持。原告主张被告逾期付款违约金应从2014年7月7日开始计算至实际支付房款之日止，违约金应按应付款的0.05%／日计算，未违反法律规定，符合合同约定，予以支持。被告要求终止合同，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：限被告郑碧红于判决生效之日起十五日内支付原告温州奋起置业有限公司购房款1340000元及违约金（从2014年7月7日开始计算至实际支付房款之日止，违约金应按应付款的0.05%／日计算）。如果未在判决指定的期限内履行金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费17077元，减半收取8538.50元，由郑碧红负担。
宣判后，郑碧红不服，向本院提起上诉称：第一，原判认定被上诉人温州奋起置业有限公司已经履行了通知上诉人办理按揭手续的义务，是错误的。被上诉人原审提供的邮寄单、邮寄记录，不能证明上诉人已经收到按揭通知，而上诉人在原审中已经否认收到按揭通知。另，上诉人对邮寄单上“郑碧红”的签名申请笔迹鉴定，但原审法院不予准许，而其不予准许的理由不能成立。且《商品房买卖合同》系格式合同，上诉人并未确认被上诉人在合同上单方记载的上诉人的地址，联系电话虽然是上诉人的，但上诉人没有任何证据证明已经按照联系电话通知了上诉人。第二，原判对上诉人提供的证据不作认定、不采纳，严重错误。原审法院并未指定举证期限，即使认定逾期提供证据，因上诉人提供的证据属于案件的基本事实并对裁判结果有重大影响的证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第102条的规定，应当予以审查。第三，原审法院未给上诉人指定举证期限，故上诉人在第一次庭审前反诉，应当受理。房屋的楼间距、容积率、绿化面积属专业性问题，需要通过鉴定才能确定。双方在合同中已经约定了，若被上诉人就上述专业性问题存在一项违约，均构成根本性的违约，上诉人有权退房。因此，上述专业性问题直接影响裁判结果的公正。而从目前小区建设情况来看，已经具备鉴定条件。即使不具备鉴定条件，亦应中止审理，而非直接驳回上诉人的诉讼请求。原判不予鉴定的理由明显错误。第四，被上诉人擅自将边窗改为实墙（假窗），应认定为结构或其他配套设施与承诺不相符，属于根本性违约，符合退房的法定条件。请求二审法院撤销原判，并依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求或发回重审。
被上诉人温州奋起置业有限公司辩称：第一，原判认定被上诉人已履行通知上诉人郑碧红办理按揭手续的义务正确，上诉人称未收到按揭通知书与事实不符。被上诉人已经以EMS邮政特快专递向上诉人邮寄按揭通知书，邮寄单上地址和电话号码与合同记载的一致，并显示已由上诉人本人签收，且上诉人承认该电话号码系其本人号码。另外，根据商品房买卖合同补充协议第三条的约定，被上诉人也已经完成向上诉人送达按揭通知的义务。第二，被上诉人没有向上诉人提供黄色封面的楼书，该楼书中关于亿豪名邸绿色覆盖及最高楼间距的宣传，对上诉人选择购买涉案房屋没有影响，不构成要约。黄色封面楼书于2014年1月15日印刷，早于双方签订合同的时间，且针对的是3号楼御府，而上诉人购买的是2号楼王府。上诉人向被上诉人提供的是黑色封面楼书，该楼书没有关于亿豪名邸绿色覆盖及最高楼间距的宣传。第三，亿豪名邸黄色封面楼书及宣传画册中关于绿色覆盖、最高楼间距、法式园林的宣传属于要约邀请，其内容不明确具体，商品房买卖合同补充协议中已明确约定上述内容不构成要约。第四，上诉人主张被上诉人擅自缩短楼间距，擅自改变规划设计审批的容积率与事实不符，且没有证据证明，应承担举证不能的不利后果。第五，原判认为“即便原告曾作出关于楼间距的承诺，构成违约，根据被告关于楼间距的陈述，原告在房屋楼间距问题上亦未构成根本性违约”正确。楼间距即使与宣传的有差距，也在误差幅度和调整范围内，未构成根本性违约。第六，上诉人逾期提供证据，逾期提交鉴定申请，逾期提出反诉，原审法院不采纳证据，不准许鉴定申请，不受理反诉正确。第七，上诉人明知涉案房屋边间部分窗户为装饰窗。亿豪名邸户型沙盘清楚显示边侧房屋边间为卫生间和卧室，其中，卧室窗户为装饰窗。该情况在签订合同时，售楼小姐已经明确予以告知。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人郑碧红提供了照片四张，拟证明亿豪名邸小区目前已经全部完工，具备鉴定条件。其中就涉案小区边间窗户现状的照片，与被上诉人温州奋起置业有限公司一审提供的沙盘照片一致，无法分辨是真窗还是装饰窗。被上诉人质证称：照片不能证明小区已经全部完工，亿豪名邸目前只是结顶，附属工程都还没有建完。实际上亿豪名邸有五个沙盘模型，其中一个是楼幢的模型，该模型做得确实不是很精细，看上去像是真窗，但是旁边的户型模型可以明确地看出有装饰窗。户型模型与亿豪名邸实际建造情况完全一致，售楼小姐当时也明确跟购房户说过存在装饰窗，故才有了部分购房户之后到被上诉人处协商将装饰窗改为采光窗一事。
被上诉人温州奋起置业有限公司提供了建筑模型服务合同、送货单、承诺函，结合一审提交的亿豪名邸户型沙盘的照片，拟证明亿豪名邸主体沙盘模型和三个亿豪名邸户型沙盘模型是同时交货的，亿豪名邸户型沙盘模型明确显示亿豪名邸边间房屋部分窗户为装饰窗（假窗）的事实，上诉人明知边侧房屋部分窗户为装饰窗（假窗）仍购买了涉案房屋，及部分亿豪名邸房屋买受人曾要求被上诉人将装饰窗（假窗）改成采光窗（真窗）的事实。上诉人郑碧红质证称：建筑模型、送货单与本案不具有关联性，沙盘模型怎么做是被上诉人与他人之间的事情，售楼小姐并没有明确告知业主具体哪些是装饰窗，从沙盘模型可以看出普通业主是无法分辨真窗或假窗。承诺书的真实性有异议，虽然有部分业主签字，但承诺书随时可以伪造。若是真实的，恰能证明业主购买时不知道系假窗或真窗，若业主知道是假窗，就不会在购买后提出将装饰窗改成采光窗。
本院认为，上诉人郑碧红提供的证据只能证明亿豪名邸小区目前的建设情况，而容积率的确定，则由专业机构在特定阶段根据一定的计算规则进行测算后确定，另外，照片上未显示小区的绿化情况，且照片不能证明被上诉人对上诉人作出涉案商品房的窗户均系真窗的明确承诺，故对上诉人提供的证据，本院不作认定。被上诉人提供的证据依法均不属于二审程序中的新的证据，本院不作认定。
本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：双方当事人于2013年9月8日签订《商品房买卖合同》及附件八《补充协议内容》，意思表示真实，主体适格，内容合法，其效力应予以确认。双方当事人应按照合同的约定全面履行各自的义务。
关于被上诉人温州奋起置业有限公司是否履行了通知上诉人郑碧红办理按揭贷款手续义务的问题。附件八《补充协议内容》第三条约定，在签订本合同后，如因买受人在提供的联系地址、电话号码不真实或联系地址、电话号码更改后未书面通知出卖人等原因导致出卖人无法通知买受人的，则自出卖人发出通知后五天内视为送达。该约定与法不悖，应予以确认。上诉人在合同履行期间未提供证据证明其曾向被上诉人书面通知变更《商品房买卖合同》上记载的上诉人地址。因此，被上诉人按此地址向上诉人送达办理按揭通知书，根据双方约定，可视为被上诉人已经履行了通知义务。且根据被上诉人提供的邮寄单显示已经由上诉人本人签收。因此，原判认定被上诉人已经完成通知上诉人办理按揭贷款的义务，并就上诉人对邮寄单上签名的鉴定申请不予准许，并无不当，本院予以维持。
关于举证期限的问题。《民事诉讼举证通知书》系人民法院为提高诉讼效率而事先拟制，法院工作人员仅需填写完空白处内容即可向当事人送达。通知书第四条的内容为，“举证的期限为收到通知书之日起内。”该下划线部分，通常情况系由人民法院工作人员填写后再向当事人送达，但不排除因疏忽未填写而直接向当事人送达。鉴于当事人负有妥善保管人民法院向其送达诉讼文书的义务，故应承担就其收到该文书中存在问题主张的举证责任，因保管不善遗失所导致的不利后果则由其自行承担。现上诉人主张其所收到的《民事诉讼举证通知书》中的该下划线的内容未填写，但其称该文书已经遗失，故应承担举证不能的不利后果。因此，原判认定上诉人收到的《民事诉讼举证通知书》已经告知举证期限，并无不当。
关于证据采纳、反诉及申请鉴定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中相关条款规定，当事人应当在举证期限届满前提供证据、申请鉴定及提起反诉。原审法院亦已在《民事诉讼举证通知书》中告知当事人行使上述权利的期限。但原审期间，上诉人逾期提交证据材料，被上诉人亦已以上诉人提供证据逾期为由，请求原审法院不予采纳。另，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，人民法院对当事人逾期提供的证据，可以不予采纳。因此，原判不采纳上诉人逾期提供的证据，并无不当。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》是于2015年2月4日起施行，本案是在2014年1月30日审结，故不适用于本案。另外，原审期间，上诉人在举证期限届满后提起的反诉和申请的鉴定，原审法院不予受理及不予准许鉴定，均于法有据。
关于绿化率、楼间距及容积率的问题。当事人在签订的合同文本中均未对该三个问题作出约定。上诉人主张的绿化率、楼间距问题，依据和记载均来源于楼书，而容积率则主张的是与规划设计审批的不符。涉案黑色封面楼书上并没有关于楼间距及绿化率的宣传，仅有“6000平方米法式园林”的宣传，而该宣传系对商品房环境性质量的陈述，不具体确定，依法属于要约邀请，而非要约。而涉案的黄色封面的楼书，其封面已醒目标示为亿豪名邸3号楼“御府”，而上诉人购买的商品房属亿豪名邸2号楼“王府”。因此，黄色封面的楼书的内容显然不是对上诉人发出的要约邀请或要约，上诉人认为该楼书上记载的关于楼间距及绿化面积的内容是被上诉人对其发出的要约，缺乏事实和法律依据。至于容积率的问题，该问题系在涉案小区建设完工后由专业机构根据一定计算规则进行测算后确定。上诉人现主张小区容积率与规划不符，依据不足，原判不予支持，并无不当。
关于装修窗的问题。被上诉人未以任何书面的形式向上诉人作出过涉案商品房窗户均为真窗的承诺。上诉人主张售楼小姐有向其作出过均为真窗的承诺，但未提供任何证据证明该主张，本院不予采信。另外，上诉人亦未提供证据证明被上诉人改变规划将真窗改为装饰窗。因此，上诉人主张被上诉人违背承诺擅自将真窗改为装饰窗，缺乏依据，原判不予支持，并无不当。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，其据此提出上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17077元，由上诉人郑碧红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 毅
审 判 员 郑文平
代理审判员 曾 慧
二〇一五年五月二十六日
代书 记员 蔡瑞洁