安徽省凤阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）凤民一初字第02663号
原告：凌家漂，男，1973年11月3日出生，汉族，初中文化，安徽省凤阳县人，农民，住安徽省凤阳县。
原告：赵永光，男，1980年5月12日出生，汉族，小学文化，安徽省凤阳县人，农民，住安徽省凤阳县。
上述两原告共同的委托代理人：庞仁兵，安徽苏滁律师事务所律师。
上述两原告共同的委托代理人：张永坤，凤阳县泉镇法律服务所法律工作者。
被告：耿少旭，男，1973年9月5日出生，汉族，初中文化，安徽省凤阳县人，农民，住安徽省凤阳县。
被告：李胜志，男，1968年8月16日出生，汉族，小学文化，安徽省凤阳县人，农民，住安徽省凤阳县。
被告：李让开，男，1984年4月2日出生，汉族，初中文化，安徽省凤阳县人，农民，住安徽省凤阳县。
被告：何仁虎，男，1969年7月4日出生，汉族，初中文化，安徽省凤阳县人，农民，住安徽省凤阳县。
上述四被告共同的委托代理人：周婷婷，上海嘉隆律师事务所律师。
上述四被告共同的委托代理人：姚燕，上海嘉隆律师事务所律师。
原告凌家漂、赵永光诉被告耿少旭、李胜志、李让开、何仁虎合同纠纷一案，本院于2015年11月12日立案受理。依法由审判员余建国适用简易程序独任审判，审理中，被告耿少旭、李胜志、李让开、何仁虎在提交答辩状期间对管辖权提出异议。本院于2015年12月25日作出裁定，驳回被告耿少旭、李胜志、李让开、何仁虎对本案管辖权提出的异议。被告耿少旭、李胜志、李让开、何仁虎不服裁定，提起上诉。安徽省滁州市中级人民法院于2016年3月1日作出裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院于2016年4月1日公开开庭进行了审理。原告凌家漂及原告凌家漂、赵永光共同的委托代理人庞仁兵、被告耿少旭、李胜志、李让开、何仁虎及其共同的委托代理人周婷婷、姚燕到庭参加诉讼。后因发现案情复杂，转入普通程序审理，于2016年6月14日公开开庭进行了审理。原告凌家漂、赵永光及其共同的委托代理人庞仁兵、张永坤、被告耿少旭、李胜志、何仁虎及被告耿少旭、李胜志、李让开、何仁虎共同的委托代理人周婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
凌家漂、赵永光诉称：2014年6月22日，凌家漂作为隐名合伙人和李胜志、赵永光作为一方与胡志敏签订“协议书”，凌家漂、赵永光投资30万元，耿少旭、李胜志、李让开、何仁虎投资50万元，共同承包锅炉出售蒸汽。后因胡志敏携款离开，由凌家漂、赵永光、耿少旭、李胜志、李让开、何仁虎继续共同经营。2015年9月16日，凌家漂、赵永光与耿少旭、李胜志、李让开、何仁虎经多次协商，达成协议，协议中约定，凌家漂、赵永光退出经营，由耿少旭、李胜志、李让开、何仁虎共同负责经营，耿少旭、李胜志、李让开、何仁虎2015年9月16日至12月16日每月支付凌家漂、赵永光分红款26000元，2016年1月16日起每月支付凌家漂、赵永光分红款30000元，支付方式为每月月底前付清，否则支付违约金10万元，协议中还约定了其他事项。协议签订后，耿少旭、李胜志、李让开、何仁虎未能按照协议约定支付凌家漂、赵永光每月分红款。为此，请求判决耿少旭、李胜志、李让开、何仁虎按照协议连带支付凌家漂、赵永光股份分红款52000元（暂计算至2015年11月16日，以后按照协议执行）、违约金10万元及货款2万元，合计172000元。
耿少旭、李胜志、李让开、何仁虎未提交书面答辩状，其庭审中辩称：1、我们认为本案不是合同纠纷，应该属于合伙协议纠纷。2、凌家漂、赵永光主体不适格，凌家漂在合伙协议上仅是证明人，实际情况没有签订合伙协议以及实际出资和经营，不符合合伙要件，故无权主张合伙利益分配。赵永光虽然在2014年6月22日签订合伙协议，但是实际仅是提供锅炉燃料并没有实际出资和经营。所以不具备原告的主体资格。3、凌家漂、赵永光主张权利唯一证据是2015年9月16日的协议书，根据该协议书的表述付款人、付款时间、付款金额没有明确的约定，与凌家漂、赵永光诉状的事实与理由不符，该协议书是关于盈利分配的约定，是对2014年6月22日所签的合伙协议书的盈利分配进行了变更。该协议书盈利分配是按照总收入减去支出后平均分配，对该盈利分配和变更应由全体合伙人签名确认。胡志敏是执行合伙人，关于盈利分配应有其参加。在其没有签字确认的前提下，该协议书没有生效，何况根据第一点答辩意见，凌家漂、赵永光并不具备合伙人资格，故无权主张盈余分配。4、违约金是在合同生效并履行的前提下产生的。上述答辩理由关于盈余分配的2015年9月16日的协议书并未成立生效，故凌家漂、赵永光主张违约金无法律依据。根据合同法第114条第2款违约金过高，根据最高人民法院合同法若干问题解释第129条规定，故凌家漂、赵永光诉请关于违约金要求过高，不应得到法院支持，如支持不得超过造成损失的30%。5、本案案由系合伙协议纠纷，而非买卖合同纠纷，根据法院一事一理的审判原则，凌家漂、赵永光诉请货款的主张在本案中不应得到支持，应另行主张。综上，凌家漂、赵永光诉请没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。
凌家漂、赵永光为支持自己的主张成立提交了如下证据及耿少旭、李胜志、李让开、何仁虎的质证意见：
一、凌家漂、赵永光居民身份证复印件各一份。用以证明凌家漂、赵永光的诉讼主体资格。
二、2014年6月22日协议书复印件、2014年6月10日胡志敏证明各一份。用以证明赵永光和李胜志在2014年6月22日作为投资的一方和胡志敏签订投资协议，合作经营塑泡。根据协议约定赵永光作为原告代表和李胜志作为被告共同出资80万元购买锅炉用于生产。实际中约定利润分配、合作模式及违约责任。胡志敏证明赵永光出资购买了锅炉，履行了出资义务。
三、2015年8月8日和2015年9月16日协议书复印件各一份。用以证明2014年6月22日赵永光和李胜志作为一方和胡志敏签订协议后，因为胡志敏经营不善，2014年12月份左右，胡志敏就不参与经营了，将厂交给了凌家漂、赵永光、耿少旭、李胜志、李让开、何仁虎。后来交给凌家漂、赵永光、耿少旭、李胜志、李让开、何仁虎共同经营。双方在胡志敏走后，在共同经营过程中由于产生一些矛盾，到2015年8月份，凌家漂、赵永光、耿少旭、李胜志、李让开、何仁虎进行多次协商，该企业交由耿少旭、李胜志、李让开、何仁虎一方经营，凌家漂、赵永光退出经营，耿少旭、李胜志、李让开、何仁虎按月支付凌家漂、赵永光的投资分红款，双方签订了书面协议。2015年9月16日协议，对双方的权利义务进行了约定，由耿少旭、李胜志、李让开、何仁虎每月支付26000元，并约定付款的时间及违约责任，并约定以前的债权债务都有耿少旭、李胜志、李让开、何仁虎承担。凌家漂、赵永光、耿少旭、李胜志、李让开、何仁虎共同经营期间，凌家漂、赵永光垫付的货款，由耿少旭、李胜志、李让开、何仁虎在2015年10月份付清。
四、照片三张。用以证明投资80万元的锅炉和设备现在耿少旭、李胜志、李让开、何仁虎处正常经营生产。塑泡厂现在由耿少旭、李胜志、李让开、何仁虎正常生产经营。
耿少旭、李胜志、李让开、何仁虎对上述证据一无异议；对证据二质证认为：对于协议书的真实性无异议，但协议书上面本案的凌家漂只是证明人，并非协议书的一方当事人，不能证明其的合伙人资格。协议书的第一点明确指出锅炉燃料由赵永光个人提供，根据协议书的第二条胡志敏是执行合伙人。协议书对结算方式明确为按照总收入减去支出后平均分配。赵永光起到两个作用，一是介绍胡志敏，二是提供锅炉燃料。根据协议的第一条与实际不符。购买该锅炉实际只要30万元，由李胜志出资20万元，李让开出资10万元，该款项均支付给胡志敏，赵永光是否是实际出资，该协议无法证明赵永光出资情况。李胜志出资购买锅炉后，产权归乙方所有，实际情况是胡志敏承包江阴塑泡有限公司的锅炉，并出售蒸汽，锅炉的产权归江阴塑泡有限公司，胡志敏在明知所有权的情况下，与李胜志签署该条款，存在恶意欺诈。对于胡志敏出具的证明真实性、合法性、关联性均不予以认可。胡志敏作为合伙协议的当事人，又是本案所涉项目的承包人，是本案必要诉讼参加人，法院应追加胡志敏作为本案的当事人参加本案诉讼，所涉金额80万元，凌家漂、赵永光应进一步提供付款凭证予以佐证。胡志敏出具该证明，从证据规则来说，属于证人证言，根据证据规则的相关规定，胡志敏应该出庭作证，并接受双方的质询；对证据三质证认为：协议各方没有对退出协议进行约定。分红的期限是2015年9月16日至2015年10月16日，期限是一个月。协议书关于“赵永光、凌家漂分红每月26000元给赵永光和凌家漂”没有办法分清谁是付款人，看不出来谁付给谁，如果从字面看是自己付给自己。胡志敏作为执行合伙人、锅炉项目的承办人没有在协议书上面签名确认，该协议书依法没有成立和生效。关于20000元布条款也看不出是谁支付给谁。因这份协议书约定不明，且没有生效，故无法证明凌家漂、赵永光的主张。凌家漂、赵永光凭此协议书主张权利，不应该得到支持。对于8月8日协议书的过程，我方不予认可；对证据四质证认为：照片无法证明锅炉的正常生产状态。
耿少旭、李胜志、李让开、何仁虎为支持自己的抗辩理由成立提交了如下证据及凌家漂、赵永光的质证意见：
一、2011年7月1日、2012年2月20日、2014年7月21日协议复印件三份及2014年11月12日补充协议复印件一份。用以证明胡志敏在2011年7月1日开始承包江阴鑫润塑泡制品有限公司的锅炉并向其供热，承包期限至2019年12月31日。期限届满还可以继续承包，并且享有优先承包权。承包期间，锅炉的所有权归江阴鑫润塑泡制品有限公司所有，胡志敏雇佣的员工的工资、社保等一切费用均有其自行承担。该协议书仍在有效期限内。在2014年11月12日补充协议中进一步明确胡志敏承包的改造后的锅炉所有权归江阴鑫润塑泡制品有限公司所有，与胡志敏无关。故胡志敏在2014年6月22日与李胜志、赵永光签订的协议书中约定的“锅炉所有权归乙方所有”的条款是无效的。该协议出自江阴鑫润塑泡制品有限公司，因为我们不是协议的当事人，所以只能提供复印件。
二、2014年6月22日胡志敏向黄士清购买锅炉的协议复印件一份。用以证明胡志敏购买锅炉的总价为39.5万元，与之前说的80万元不符，说明凌家漂、赵永光没有实际出资。
三、收条复印件一份。用以证明协议签订后，李胜志出资20万元用于购买锅炉，钱是由李胜志的邮政储蓄账户汇至胡志敏账户上的。
凌家漂、赵永光对上述证据一质证认为：该证据是复印件，真实性无法核实，我们不认可。本案涉及是胡志敏和李胜志、赵永光是新添置的设备，与胡志敏之前承包的锅炉不是一回事。根据胡志敏和李胜志、赵永光签订的协议设备还在使用当中。胡志敏出具了证明赵永光出资80万元购买了新设备；对证据二质证认为：该证据是复印件，真实性无法核实，我们不认可。协议书中提到2014年6月22日设备锅炉只是一部分；对证据三质证认为：无异议，李胜志将投资款统一交给赵永光，然后找永光支付给胡志敏，胡志敏出具了80万元投资款收据。
上述证据本院经审查认为：凌家漂、赵永光提交的证据一和耿少旭、李胜志、李让开、何仁虎提交的证据三，因双方均无异议，且与本案有关联性，故对其证明力本院予以确认。凌家漂、赵永光提交的证据二，虽然在2014年6月22日协议书上凌家漂作为证明人签名，但耿少旭、李胜志、李让开、何仁虎在庭审陈述中认可凌家漂是合伙人，同时赵永光是作为协议的一方当事人在协议书上签名，且无证据证明赵永光未出资，亦无证据证明李胜志、赵永光出资购买的新锅炉的产权归江阴鑫润塑泡制品有限公司所有，并且胡志敏与江阴鑫润塑泡制品有限公司签订的协议中所讲的锅炉是指江阴鑫润塑泡制品有限公司提供给胡志敏的锅炉，而不是李胜志、赵永光出资购买的新锅炉，至于胡志敏是否是本案必要诉讼参加人，虽然胡志敏是合同的一方当事人，但凌家漂、赵永光与耿少旭、李胜志、李让开、何仁虎签订的协议是针对他们六人作为一个合伙股份协商达成的内部协议，与胡志敏的股份无关，且未损害胡志敏的异议，胡志敏也未要求参加本案诉讼，因此，胡志敏可不参加本案诉讼，故耿少旭、李胜志、李让开、何仁虎的异议理由不成立，本院不予采信。凌家漂、赵永光提交的证据三，耿少旭、李胜志、李让开、何仁虎虽持有异议，但未提出足以反驳的证据，故对其异议理由本院不予采信，但2万元布条款只是在协议书中进行了备注，并不是双方协议的条款，且布条款为何人所欠不清楚，故对这部分事实本院不予认定。凌家漂、赵永光提交的证据四，仅凭照片无法证实锅炉正常经营生产，且耿少旭、李胜志、李让开、何仁虎又持有异议，故对其证明力本院不予确认。耿少旭、李胜志、李让开、何仁虎提交的证据一，该证据中所讲的锅炉是指江阴鑫润塑泡制品有限公司提供给胡志敏的锅炉，而不是李胜志、赵永光出资购买的新锅炉，故对其证明目的本院不予采纳。耿少旭、李胜志、李让开、何仁虎提交的证据二，虽然购买新锅炉的总价为39.5万元，但并能证明没有出资80万元，也不能证明凌家漂、赵永光没有实际出资，故对其证明目的本院不予采纳。
根据上述认定的证据和当事人庭审中的陈述，查明如下事实：2014年6月22日，胡志敏（甲方）与李胜志、赵永光（乙方）签订了一份协议书，协议主要约定：甲方承包江阴鑫润塑泡制品有限公司，需要除尘设备锅炉一台，由乙方出资锅炉及改造设备资金80万，锅炉燃料由乙方赵永光个人提供，由乙方出资，该产权有乙方所有。锅炉环保设备先期付款五拾万元整，余下三十万元月底付清；甲方负责生产，安全及技术等工作，由此造成的一切损失与乙方无关；结算方式：按总收入减去支出后平均分配。结算时间按甲方与厂方结算时间同时结算；该协议履行期限与甲方与厂方的合同履行日期一致；本协议从2014年新锅炉正式生产开始履行。胡汉龙、凌家漂作为证明人在协议书上签名。虽然李胜志、赵永光作为乙方在协议书上签名，但实际作为乙方的合伙人除了李胜志、赵永光外，还有凌家漂、耿少旭、李让开、何仁虎，只是凌家漂、耿少旭、李让开、何仁虎作为隐名合伙人没有以合伙人的身份在协议书上签名。2015年8月8日，耿少旭、李胜志、李让开、凌家漂、赵永光签订了一份协议书，协议主要约定：自2015年8月9日起，赵永光股份分红每个月按贰万陆仟元整（26000元）付给凌家漂、赵永光，到12月9日每月付叁万元（30000元），每个月月底付。余下原款布条款贰万伍仟贰佰元，月底付壹万，余下壹万伍仟贰下个月底付清。还有陆万柒仟伍佰元有2016年元月1日后每月还壹万伍仟元（15000元）。以前的所有欠款与凌家漂、赵永光无关。同年9月16日，耿少旭、凌家漂、李胜志、赵永光、李让开、何仁虎签订了一份协议书，协议主要约定：自2015年9月16日起至2015年10月16日止，赵永光、凌家漂股份分红每个月按贰万陆仟元整（26000元）付给凌家漂、赵永光（如果16日没付清余下欠款，最迟到月底前付清，如果，每月底前不付款，将赔偿凌家漂、赵永光违约金壹拾万元整），到2016年1月16日每月付叁万元（30000元），每月月底前付清，还有陆万柒仟伍佰元有2016年2月1日后每月还伍仟元。以前的所有欠款与凌家漂、赵永光无关。附：我们在塑泡厂经营正常，必须履行合同。备注：贰万元（20000元）布条款十月份付清。2015年11月12日，凌家漂、赵永光诉讼来院，要求判如所请。审理中，耿少旭、李胜志、李让开、何仁虎在提交答辩状期间对管辖权提出异议。本院于2015年12月25日作出裁定，驳回耿少旭、李胜志、李让开、何仁虎对本案管辖权提出的异议。耿少旭、李胜志、李让开、何仁虎不服裁定，提起上诉。安徽省滁州市中级人民法院于2016年3月1日作出裁定，驳回上诉，维持原裁定。
本院认为：凌家漂虽然在2014年6月22日的协议书中是以证明人的身份签字的，但耿少旭、李胜志、李让开、何仁虎在庭审陈述中认可凌家漂和耿少旭、李让开、何仁虎是隐名合伙人，且在2015年8月8日和9月16日的协议书中也认可凌家漂是合伙人，故对耿少旭、李胜志、李让开、何仁虎辩称凌家漂不是合伙人的主张本院不予采信。赵永光是作为协议的一方当事人在2014年6月22日的协议书上签名的，虽然协议中约定锅炉燃料由赵永光个人提供，但并不影响赵永光的合伙人身份，且双方在庭审陈述时亦认可赵永光是合伙人，故对耿少旭、李胜志、李让开、何仁虎辩称赵永光不具备原告的主体资格的主张本院不予采信。2015年9月16日的协议书是针对凌家漂、赵永光、耿少旭、李胜志、李让开、何仁虎六人作为一个合伙股份达成的内部利润分配协议，并不是对2014年6月22日合伙协议的盈利分配进行变更，也没有改变2014年6月22日协议书中胡志敏与李胜志、赵永光约定的盈利分配方式，亦未侵害胡志敏利益，故对耿少旭、李胜志、李让开、何仁虎的辩称本院不予采信。凌家漂、赵永光虽然是合伙人，但按照双方在2015年9月16日签订的协议，凌家漂、赵永光是只收取红利不承担亏损，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动和《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第二款规定：合伙协议不得约定全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。显然，双方约定的条款是无效的，故对凌家漂、赵永光的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告凌家漂、赵永光的诉讼请求。
案件受理费3740元，由原告凌家漂、赵永光负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。
审 判 长 余建国
审 判 员 罗厚根
人民陪审员 张永文
二〇一六年七月二十五日
代理书记员 朱 伟
附本案所适用的法律条文和司法解释：
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
《中华人民共和国合伙企业法》
第三十三条第二款合伙协议不得约定全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。