河南省商丘市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）豫14民申44号再审申请人（一审被告）安阳市鑫凯房地产开发有限责任公司，住所地安阳市市文峰区北门东106号。机构代码证7324806-8。法定代表人（未提供）。被申请人（一审原告）李晓勇，男，汉族，1984年10月6日生，住商丘市睢阳区。原审被告李鑫，男，汉族，1977年10月8日生，住安阳市龙安区。再审申请人安阳市鑫凯房地产开发有限责任公司因与被申请人李晓勇、原审被告李鑫民间借贷纠纷一案，不服商丘市睢阳区人民法院（2016）豫1403民初829号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。安阳市鑫凯房地产开发有限责任公司申请再审称：原审法院判令再审申请人偿付被申请人借款本息3980000元，缺乏事实及法律依据，且程序违法，应当依法撤销。一、原审法院立案审理本案程序违法：第一、违反民事诉讼“一事不再理”原则。1、被申请人所诉借款，与申请人签订有《借款担保合同》，该合同及其所涉借款依法于2011年5月19日在河南省飞龙公证处办理了公证，并由该公证处出具了（2011）安飞证民字第571号公证书，其中明确载明“本公证书具有强制执行效力”为此，被申请人如认为再审申请人未按期归还借款本息构成违约，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。”和《公证法》第三十七条“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”的规定，在法定的期限内向法院申请执行，被申请人向法院起诉，法院立案审理没有法律依据。2、被申请人与再审申请人之间的上述借款，借款期限为2011年5月19日起至2011年11月18日止，上述公证书系法定的法院执行债权文书，且己发生法律效力。按照上述公证书及原《民事诉讼法》的规定，被申请人应当在一年内向法院申请强制执行。3、被申请人未以赋予强制执行效力的公证书依法申请强制执行，其依法已丧失法院强制义务人履行义务的权利。但法院却在被申请人丧失法律强制保护的情况下，再次立案审理被申请人所诉借款，明显不当，且没有法律依据。综上，法院审理本案没有法律依据，本案借款不具有可诉性，法院审理明显违背“一事不再理”原则。第二、原审法院审理程序违法：1、被申请人提起诉讼的时间2016年2月6日，但法院在2015年3月30日就公开开庭审理了本案。2、原审法院未依法传唤当事人即开庭审理，并缺席判决，违反法定程序。3、法院送达判决时，能够直接到再审申请人法定代表人住院病房送达，但此前的法律文书却未直接送达。被申请人知道再审申请人的地址及法定代表人的电话，但法院并未依法送达也未给法定代表人电话联系。二、原审法院认定事实不清，判决错误。第一、原审判决书第3页认定“被告鑫凯房地产公司用其房产做抵押，尚有本息2436699元及利息1995657元没有归还的事实”，根据法院查明的事实，本案争议借款根本没有398万元，且存在利息重复计算。第二、原审判决书第3页确认的事实为“2011年5月19日，被告鑫凯房地产公司向原告借款700000元，月息1.8%”但在判决时却作出了让再审申请人偿付本息398万元的判决结果。第三、本案所诉借款的时间为2011年5月19日，借款期限为六个月，法院认定的第一期利息126000元的支付时间也是2011年5月19日。按照原审法院认定的还款计划直至2011年11月18日共计七次还款，但最后一期即2011年11月18日偿还本息为700000元。由此可以看出，本案所诉借款存在《合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”禁止性规定。为此，借款本金应按扣除预付利息后的数额确定。另外，法院认定最后一期的还款总额为本息7000000元，该认定得出的结论应该为再审申请人在2011年11月18日还款总额为700万元。被申请人自认再审申请人己还500万元，法院判决再审申请人再付398万元明显错误。综上，原审法院对被申请人所诉借款及利息缺乏事实依据，且基本事实未查清。三、退一步讲，假设被申请人能够举证证明欠款的准确数额，那么被申请人主张要求归还借款及利息的请求，也己超过法定的追诉时效。为此，依据《中华人民共和国民法通则》之规定，法院不应支持被申请人的诉请。综上所述，再审申请人认为：原审法院认定事实不清，程序违法，原判的认定的事实缺乏证据证明，判决错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、九、十项之规定，恳请上级法院依法再审。再审期间，安阳市鑫凯房地产开发有限责任公司提供了以下证据：一、（2011）安飞证民字第571号公证书；二、（2012）安飞证执字第150号执行证书；三、安阳市文峰区处置鑫凯房地产非法集资案件工作组《关于安阳市鑫凯房地产开发有限责任公司有关情况的说明》一份；四、补充证据材料:1、2011年5月24日李晓勇出具的收到再审申请人第一期利息12.6万元收据一份；2、2011年5月25日收到316万元、300万元银行转账款项的银行交易明细一份；3、再审申请人2011年12月6日转账还款21万元、29万银行交易明细二份（收款人为段勤勤）；4、2011年12月9日再审申请人以电汇方式还款18万元的电汇凭证、记账凭证各一份（收款人为段勤勤）；5、2012年1月5日再审申请人转账还款10万元交通银行记账回执和记账凭证各一份；6、2012年1月20日转账还款80万银行交易明细；7、再审申请人2012年5月6日转账还款10万元的银行交易明细；8、2012年6月28日再审申请人转账还款12万元交通银行记账回执和2012年6月30日记账凭证各一份；9、2012年7月20日再审申请人转账还款6万元交通银行记账回执和2012年7月31日记账凭证各一份。本院经审查认为，安阳市鑫凯房地产开发有限责任公司提交的证据不能达到其原审判决认定基本事实或判决结果错误的证明目的，故不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项规定的新证据，本院不予采信。本院认为，2011年5月19日，安阳市飞龙公证处就出借人（抵押权人）李晓勇、借款人（××）安阳市鑫凯房地产开发有限责任公司（以下简称安阳鑫凯房产公司）、担保人河南银保投资担保有限公司、保证人李建邦签订的《借款/担保合同》进行了公证，出具了（2011）安飞证民字第571号公证书,并赋予“本公证书具有强制执行效力”。依照《最高人民法院司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（2000年9月）第二条“公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围：（一）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；”之规定，公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围并不包括“借款/担保合同”。故涉案“借款/担保合同”属于不得赋予强制执行效力的债权文书，公证机关赋予强制执行效力缺乏法律依据。依据《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十条“有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的”之规定，安阳鑫凯房产公司提供的（2011）安飞证民字第571号公证书确有错误，被申请人李晓勇依法在人民法院提起诉讼并不违反法律禁止性规定。因此，安阳鑫凯房产公司关于原审法院立案审理本案程序违法的再审理由依法不能成立。原审法院依法向安阳鑫凯房产公司、李建邦、李鑫邮寄送达了开庭传票，但其拒不到庭。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，原审法院缺席判决并不违反民事诉讼程序。安阳鑫凯房产公司向李晓勇借款700万元，有双方的《借款/担保合同》、借款借据、汇款凭证、收条等予以佐证，原审认定双方之间借款700万元事实清楚，证据充分。原审依据有效证据认定安阳鑫凯房产公司至2016年3月30日尚欠李晓勇借款本息4432356元，但李晓勇仅诉请安阳鑫凯房产公司偿还借款本息3980000元，故原审判决安阳鑫凯房产公司归还李晓勇3980000元并无不当。因此，安阳鑫凯房产公司关于原审法院认定事实不清判决错误的再审理由不能成立。安阳鑫凯房产公司2011年5月19日偿还李晓勇利息126000元，是其履行双方于2011年5月19日签订的《还款计划书》约定的义务，并非李晓勇预先扣除利息。故安阳鑫凯房产公司关于预先在本金中扣除利息的再审理由亦不能成立。安阳鑫凯房产公司的再审理由依法均不能成立，本院不予支持。综上，再审申请人安阳鑫凯房产公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(一)、(二)、(九)、(十)项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回再审申请人安阳市鑫凯房地产开发有限责任公司的再审申请。审判长 练 凯审判员 张 霞审判员 段 旭二〇一七年十一月十三日书记员 石一凡