江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终3644号
上诉人（原审被告）：陈金诚，男，1989年10月4日生，汉族，住江苏省射阳县。
被上诉人（原审原告）：倪青伟，男，1989年6月26日生，汉族，住江苏省射阳县。
上诉人陈金诚因与被上诉人倪青伟委托理财合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2017）苏0924民初2213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈金诚提出上诉请求：1、撤销一审判决，依法追究被上诉人虚构事实与证人串通，意图通过恶意诉讼非法侵占本人财产的责任，并要求其赔偿因其恶意诉讼导致的误工费、精神损失费等合计10万元整。2、一、二审费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1、一审在本人没收到传票没有出庭的情况下作出判决，程序上存在很多不合理的情况。2、一审法院认定存在委托关系有问题，倪青伟拿不出任何与本人有任何联系的实质性证据。3、证人的证言有问题，证人庭审多次说话前后矛盾。4、证人蒋某与被上诉人倪青伟关系密切，存在合谋通过恶意诉讼谋取不正当利益的动机。5、这笔钱是上诉人与蒋某之间的经济来往，与被上诉人倪青伟毫无关系。只是当时系通过倪青伟的银行卡向上诉人转出的。上诉人与蒋某有经济纠纷，其承认至今仍欠上诉人人民币3000元。
倪青伟答辩称：一审判决正确，上诉人与蒋某之间的经济往来与被上诉人无关。
倪青伟向一审法院起诉请求：1.判令陈金诚偿还倪青伟本金65000元，并承担从2015年4月27日起至实际给付之日止，以65000元为基数，按照年利率6%计算的利息损失；2.本案的诉讼费由陈金诚承担。
一审法院认定事实：倪青伟与蒋某系朋友关系，陈金诚与蒋某系嫡亲表兄弟关系。2015年蒋某在上海，与倪青伟在一起，当时倪青伟自己在炒股，后蒋某介绍称其弟弟陈金诚是专业的操盘手，并经蒋某电话询问陈金诚，陈金诚推荐两支股票，倪青伟购买并盈利。倪青伟经蒋某与陈金诚电话沟通联系，确定委托陈金诚代为炒股，并于2015年4月27日通过银行转账65000元至陈金诚的银行账户，陈金诚在收到该笔款项后的五天内，于2015年4月28日通过银行向臣乾金融信息服务（上海）有限公司（网站名为“赢在投资”）转账38000元；通过支付宝向该公司转账47880元一笔，5000元一笔。因倪青伟与陈金诚未见面约谈，均通过蒋某电话联系，故双方对委托理财的种类、形式、收益盈亏结果均未作明确约定，双方仅在电话中约定在每月的15日分红，对具体的分红比例，蒋某与倪青伟陈述拟在第一次分红时再细谈。倪青伟与陈金诚虽不相识，但基于蒋某与倪青伟系朋友关系，与陈金诚系嫡亲表兄弟关系，且有先前经蒋某电话联系，陈金诚推荐股票，倪青伟购买盈利的经历，其向陈金诚转账65000元，蒋某亦陈述在电话沟通炒股时已向陈金诚披露了倪青伟，另蒋某与陈金诚手机通话时，倪青伟亦在场，且倪青伟对蒋某的陈述均无异议，该院认为蒋某的陈述符合日常熟人亲友亲疏关系的正常行为，对蒋某的证言予以采信，认定委托人为倪青伟，受托人为陈金诚。陈金诚陈述替蒋某进行股票配资，并经蒋某实际操作，其对该项辩解亦未能提交相关证据予以佐证，对其该项辩解意见不予采信。
一审法院认为，一、《最高人民法院民事案件案由规定》规定委托理财是委托人将其资金、证券等交易市场或者通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由收取代理费的经济活动，根据受托人的主体特征分类，并结合本案受托人为个人的实际，本案应属于民间委托理财的性质，但根据委托理财系实践合同，且必须订立书面合同的特点，本案又不应定位委托理财合同，该院根据查明的事实定位一般的有偿委托合同纠纷。二、受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，并按照委托人的要求报告委托事项的处理情况及结果，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。本案中，陈金诚受倪青伟委托为其炒股，其也将收到的倪青伟转账的65000元打款到臣乾金融信息服务（上海）有限公司进行股票投资，但未对所投资的股票具体盈亏情况及时向倪青伟反馈，在倪青伟询问股票投资结果并追要投资本金的情况下，其仅陈述爆仓全部亏损，但未能举证证实爆仓亏损的具体经过、结果，使倪青伟的股票投资处于盈亏不明的状态，应对倪青伟的损失承担80%的赔偿责任。另一方面，本案倪青伟委托陈金诚进行的股票投资，然众所周知的是股票较其他投资而言，是一种高风险的投资理财方式，倪青伟亦陈述双方未对盈利分红、风险负担等重要事项进行明确约定，其陈述陈金诚口头保证不会亏损该笔投资额，但未能提交相关证据，故倪青伟自身对该项投资的盈亏结果也应承担20%的风险责任，由此，倪青伟主张计算利息损失无事实和法律依据，该院不予支持。综上，原审法院遂判决：一、陈金诚于判决发生法律效力之日起十日内赔偿倪青伟投资损失52000元；二、驳回倪青伟的其他诉讼请求。案件受理费1425元，由倪青伟承担425元，陈金诚承担1000元。
本院经审理查明，对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院另查明，射阳县人民法院于2017年1月22日立案受理倪青伟诉陈金诚民间借贷纠纷一案，倪青伟虽然在诉状的事实与理由中陈述系借款，但在庭审中，其陈述的事由仍然是委托理财的事由，后倪青伟撤回了对陈金诚的起诉。
本案二审双方当事人争议焦点为：一、倪青伟汇给陈金诚的65000元是否是倪青伟委托陈金诚代为理财的款项，陈金诚是否应当赔偿倪青伟相应的损失。二、原审审理程序是否存在问题。
本院认为，一、当事人对自己的主张有责任提供证据。（1）倪青伟主张其与陈金诚之间存在委托理财合同关系，对此其负有举证责任。现倪青伟虽未能提供其与陈金诚之间签订书面协议的证据，但根据其向陈金诚汇款65000元的事实及陈金诚本身对款项用来理财没有异议，仅对款项的提供主体提出异议，认为是蒋某，但根据蒋某的陈述，案涉65000元的资金提供者是倪青伟、其并未委托陈金诚理财，综合以上证据及事实，可以认定倪青伟与陈金诚之间存在委托理财合同关系。（2）倪青伟作为提起诉讼的一方当事人，其对双方委托理财的具体内容比如是否保证盈利、风险如何负担、理财的方式是股票还是做股票配资、是否有委托的费用等负有举证责任；陈金诚在认可案涉款项是用来理财的情况下，其对理财的盈亏结果及理财过程负有举证责任，其应当及时向委托人报告委托事项。现倪青伟与陈金诚均未能对各自应举证的事项进行充分举证，应分别承担举证不能的法律后果。本院根据对双方当事人的举证责任的分配，酌情认定双方当事人分别承担各半责任，即陈金诚应当向倪青伟支付32500元。倪青伟要求陈金诚支付利息缺乏事实与法律依据，本院不予支持。二、原审审理程序并无不当。原审法院于2017年6月22日通过邮政快递向陈金诚确认的送达地址射阳县海通镇通兴居委会三组29号邮寄开庭传票，后该邮件被退回，依据相关法律规定，该传票应视为送达。陈金诚未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席审理，并无不当。综上，陈金诚的上诉理由部分能够成立，原审判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十九条、第四百零一条、第四百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持江苏省射阳县人民法院（2017）苏0924民初2213号民事判决第二项内容，即“驳回倪青伟的其他诉讼请求”；
二、撤销江苏省射阳县人民法院（2017）苏0924民初2213号民事判决第一项内容，即“陈金诚于判决发生法律效力之日起十日内赔偿倪青伟投资损失52000元”；
三、陈金诚于本判决生效之日起十日内支付倪青伟32500元。
如果未按照本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1425元，二审案件受理费1425元，合计2850元，由倪青伟、陈金诚各负担1425元。
本判决为终审判决。
审判长 岳维群
审判员 胥 霞
审判员 钟红梅
二〇一七年十一月二十二日
书记员 朱 滢