中华人民共和国
山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋民终字第199号
上诉人（原审原告）�株式会社五星BETHESDA。住所地：大韩民国首尔市。
法定代表人：徐镇谟，该公司代表理事。
委托代理人：韩春宁，北京市华联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：临县裕民焦煤有限公司。住所地：中华人民共和国山西省临县。
法定代表人：秦世芝，该公司总经理。
委托代理人：胡晓勇，山西和胜律师事务所律师。
委托代理人：王志明，山西和胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：秦世芝。
委托代理人：胡晓勇，山西和胜律师事务所律师。
委托代理人：王志明，山西和胜律师事务所律师。
上诉人株式会社五星BETHESDA（以下简称株式会社五星）因与被上诉人临县裕民焦煤有限公司（以下简称裕民公司）、秦世芝合同纠纷一案，不服太原市中级人民法院（以下简称原审法院）（2010）并民初字第207号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合�庭，公开开庭审理了本案。上诉人株式会社五星的委托代理人韩春宁、被上诉人裕民公司的委托代理人胡晓勇、王志明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年4月27日临县裕民焦煤有限公司、秦世芝作为甲方（卖方）与作为乙方的株式会社五星BETHSDA（买方），签订了《临县裕民焦煤有限公司合作意向书》。约定将临县裕民焦煤有限公司总股份的48%出售给包括乙方在内的韩国投资者。2007年4月27日，临县裕民焦煤有限公司、秦世芝为甲方，株式会社五星BETHESDA为乙方，李海浚为见证人签订了《合作回扣合同书》。合同约定，如临县裕民焦煤有限公司的总股份48%给韩国投资者成功地出售，甲方就要给乙方支付其招商代价（以下称回扣），回扣的金额是80，000，000RMB。还约定了回扣的支付方法、支付期限。
2008年1月31日临县裕民焦煤有限公司、秦世芝作为甲方，株式会社五星BETHESDA及ASECo.，Ltd（AdvancedSemiconductorEngineering）作为乙方签订了《投资山西临县裕民焦煤有限公司合作合同书》。2008年3月25日临县裕民焦煤有限公司、秦世芝作为甲方，ASECo.，Ltd（AdvancedSemiconductorEngineering）作为乙方又签订了《投资山西临县裕民焦煤有限公司合作合同书》。2008年4月17日临县裕民焦煤有限公司、秦世芝作为甲方（卖方），株式会社五星BETHESDA作为乙方（买方）签订了《临县裕民焦煤有限公司合作合同书》。合同书约定，临县裕民焦煤有限公司位于中华人民共和国山西省临县。裕民焦煤有限公司（甲方）是临县裕民焦煤有限公司的股份全部所有者。为了把临县裕民焦煤有限公司的总股份中48%出售给（包括乙方的）韩国投资者，签订本合同。1、股份出售条件（1）出售的股份：临县裕民焦煤有限公司的总股份中48%（包括临县裕民焦煤有限公司现有48%的固定资产和1.323亿吨48%的矿产资源）矿产资源费由临县裕民焦煤有限公司缴纳。（2）股份出售代金：470，000，000RMB。（3）支付条件：①第一次支付：甲方与包括乙方在内的韩国投资者签订正式出售股份的合同以后，甲方取得中国政府的外国人投资批准以后，10天之内，支付230，000，OOORMB。②第二次支付：从签订正式出售股份的合同六个月之内，支付80，000，OOORMB。③第三次支付：从签订正式出售股份的合同一年之内，支付30，000，OOORMB。④第四次支付：临县裕民焦煤有限公司取得中华人民共和国中央政府关于年产90万吨的煤炭生产许可证的证件以后，支付剩下的130，000，OOORMB。2、煤炭价格的保证甲方必须保证临县裕民焦煤有限公司煤矿8号、9号层煤炭的坑口原煤价格应该达到500RMB／t以上（以签订此合同时的当地市场价格为准）3、共同经营条件�签订此合同以后，董事会的总董事数是9名，其中5个董事由韩国投资者来提名，剩下的4个董事由甲方来提名。②签订此合同以后，甲方提名临县裕民焦煤有限公司董事会的董事长及副总经理，韩国投资者提名总经理及副董事长。③签订此合同以后，临县裕民焦煤有限公司的资金是由甲方与韩国投资者来共同管理。4、独占地位的维持本合同期间，关于与包括乙方的韩国投资者的协商及有关义务，甲方认定乙方的唯一性。除了乙方指定的韩国投资者以外，不能与任何韩国投资者协商及签订正式投资合同。违反时，甲方赔偿乙方人民币30，000，000作为违约金。5.提供信息的义务乙方对甲方要求有关本合同的必要信息及资料时，甲方应及时提供。6、合同有效期间本合同有效期间是到2008年7月31日。7、违约金甲方如果在90万吨煤矿改扩建工程竣工验收后半年内得不到90万吨煤炭生产许可证的批准，除投资金额以外，甲方赔偿包括乙方在内的韩国投资者人民币200，000，000作为违约金。8、其他为了本合同的成功落实，甲方与乙方及韩国投资者按照信义诚实的原则互相合作。本合同之前签的所有合同都是无效的。2008年4月17日临县裕民焦煤有限公司、秦世芝与株式会社五星BETHESDA及姜世昌签订了《关于回扣的合同》。约定临县裕民焦煤有限公司与株式会社五星BETHESDA指定的韩国投资者签订正式合同以后，临县裕民焦煤有限公司支付姜世昌人民币44，000，000作为中介回扣。原与韩方委托的李海浚及他在深圳的公司签订的关于”回扣、佣金”的秘密合同及协议一律作废。2008年4月27日原、被告双方签署了《保证书》，主要内容是：《临县裕民焦煤有限公司合作合同书》的合同期间之内，甲方（本案二被告）不能与除乙方（原告）指定的韩国投资者外其他韩国投资者协商及签正式合同，但甲方可以与除韩国投资者外的其他国家投资者签正式合同。
2008年5月10日临县裕民焦煤有限公司、秦世芝为甲方，韩国煤炭株式会社为乙方就出售临县裕民焦煤有限公司48%的股权签订了《临县裕民焦煤有限公司合作合同书》。合同内容：临县裕民焦煤有限公司位于中华人民共和国山西省临县。临县裕民焦煤有限公司（甲方）是临县裕民焦煤有限公司的股份全部所有者。为了把临县裕民焦煤有限公司的总股份中48%出售给（包括乙方的）韩国投资者，签订本合同。1、股份出售条件（1）出售的股份：临县裕民焦煤有限公司的总股份中的48%（包括临县裕民焦煤有限公司现有48%。的固定资产和1.323亿吨48%的矿产资源）矿产资源费由甲方缴纳。（2）股份出售代金：520，000，OOORMB。（3）支付条件：第一次支付：甲方与包括乙方在内的韩国投资者�订正式出售股份的合同以后10天之内，支付280，000，000RMB。第二次支付：从签订正式出售股份的合同六个月以后，支付80，000，000RMB。③第三次支付：从签订正式出售股份的合同一年之内，支付30，000，000RMB。④第四次支付：临县裕民焦煤有限公司取得中华人民共和国中央政府关于年产90万吨的煤炭生产许可证的证件以后，支付剩下的130，000，OOORMB。2、共同经营条件：①签订此合同以后，董事会的总董事数是9名，其中5个董事由韩国投资者来提名，剩下的4个董事由甲方来提名。②签订此合同以后，甲方提名临县裕民焦煤有限公司董事会的董事长及副总经理，韩国投资者提名总经理和副董事长。③签订此合同以后，临县裕民焦煤有限公司的资金是由甲方与韩国投资者来共同管理。3、出售权：韩国投资者对于生产煤炭的48%有出售权。4、独占地位的维持：本合同期间，关于与包括乙方的韩国投资者的协商及有关业务，甲方认定乙方的唯一性。5、提供信息的义务：乙方对甲方要求有关本合同的必要信息及资料时，甲方应及时提供。6、违约金：甲方如果在90万吨煤矿改扩建工程竣工验收后半年内得不到90万吨煤炭生产许可证的批准，除投资以外，甲方赔偿包括乙方在内的韩国投资者人民币200，000，000作为违约金。7、合同有效期：合同有效期间从本合同的签订日期开始至六月三十日止。（二ＯＯ八年五月至二ＯＯ八年六月三十日）合同还对其他事项作了约定。
2008年5月临县裕民焦煤有限公司、秦世芝与韩国煤炭株式会社及见证人李海浚签订《合作回扣合同书》。合同约定，如临县裕民焦煤有限公司的总股份48%给韩国投资者成功地出售，临县裕民焦煤有限公司、秦世芝就要给韩国煤炭株式会社支付其招商代价（以下称回扣），回扣的金�是80，000，000RMB。还约定了回扣的支付方法、支付期限。
2008年6月28日临县裕民焦煤有限公司、秦世芝为甲方，韩国GOODMORNING新韩证券股份有限公司为乙方签署了《临县裕民焦煤有限公司合作谅解备忘录》，主要内容：本谅解备忘录为有效率地进行签署甲方持有的临县裕民焦煤有限公司总股份48%转让给乙方和韩国投资集团的股份转让合同书，年90万吨生产设施资金的注册资本金增资合同书以及合资企业经营合同书的各种程序而签署。1、双方同意甲方跟韩国煤炭株式会社（代表理事黄皓善）2008年5月10日签署的临县裕民焦煤有限公司合作合同书合作条件。但，合作条件上有违背中华人民共和国法律或大韩民国法律条款时，通过双方协议而修正。2、双方从2008年7月21日开始为签署“中韩合资合同书”而进行协议。3、“合资合同书”签署后为从中华人民共和国政府获得批准�事先程序和活动应以甲方为主导进行，乙方补助地会帮助甲方。4、本谅解备忘录的效率为“中韩合资合同书”签署后终止。
2008年7月22日原、被告双方又签订了《临县裕民焦煤有限公司合作合同书》。双方所签合作合同除合同有效期间延长到2008年10月31日外，其余条款与双方2008年4月17日所签合同相同。
2008年11月12日临县裕民焦煤有限公司的董事长秦世芝，董事崔建峰、陈乃平、白玉生、武鹏签署《确认书》，主要内容：裕民焦煤有限公司所有的董事与股东同意及承认株式会社五星BETHESDA（代表董事徐镇谟）与裕民焦煤有限公司（董事长秦世芝）签订的所有合同。
另查明，2007年4月27日意向书、合作回扣合同书中原告名称为株式会社五星BATHESDA。起诉状中原告名称为株式会社五星BETHESDA。临县裕民焦煤有限公司、秦世芝与株式会社五星BETHESDA所签订的合同的首部名称为“中华人民共和国山西省吕梁市临县裕民焦煤有限公司”，合同尾部加盖的公章及营业执照的名称为“临县裕民焦煤有限公司”。原告起诉状所列被告为“山西省吕梁市临县裕民焦煤有限公司”。
该院认为，一、关于本案的法律适用问题。本案原告系一家在韩国注册成立的外国公司，双方因履行本案合同所产生的纠纷，属涉外民事纠纷。由于双方当事人在订立的合同中未选择解决争议应适用的法律，发生纠纷后亦未就此达成补充协议。因此，本案应按照《中华人民共和国民法通则》第145条第2款之规定，适用与合同有最密切联系的国家的法律。本案合同的履行地在中国，故本案应适用中华人民共和国法律。
二、关于本案主体问题。首先关于原告的主体问题。2007年4月27日意向书、合作回扣合同书中原告名称为株式会社五星BATHESDA。原告起诉状及经中华人民共和国�韩国大使馆领事部认证的原告营业执照的名称为株式会社五星BETHESDA，两个名称的字母部分的第二个字母不同。对此问题，在庭审过程中双方当事人均认可为笔误，因此本案原告与2007年4月27日意向书、合作回扣合同书的签约主体是同一主体。其次关于被告临县裕民焦煤有限公司的主体问题。被告认为原告起诉的主体对象错误，原告起诉的是山西省吕梁市临县裕民焦煤有限公司，而送达的是临县裕民焦煤有限公司，不是一个主体，属于主体对象错误。本案原告起诉状所列被告为山西省吕梁市临县裕民焦煤有限公司，确实与被告公章及营业执照名称不一致，但在原、被告双方签订的合同首部被告名称为“中华人民共和国山西省吕梁市临县裕民焦煤有限公司”与被告公章及营业执照名称也不一致，而被告认可该合同。原告在起诉时虽然在被告的名称前冠以其公司所在地的省市地名，但其指向是十分明确的，就是本案的被告，且法定代表人也是秦世芝。因此，在本案中原告起诉主体与被告临县裕民焦煤有限公司是同一个主体。被告抗辩理由不能成立，该院不予采纳。
三、关于本案合同的性质及原、被告双方在2008年4月17日、2008主7月22日合同中约定“本合同之前签的所有合同都是无效约的”的问题。本案被告主张双方合同为居间合同，《中华人民共和国合同法》第424条规定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人只是按照委托人的指示，为委托人报告有关可以与委托人订立合同的第三人，给委托人提供订立合同的机会，或者在当事人之间充当“牵线搭桥”的媒介作用，并不参加委托人与第三人之间具体的订立合同的过程，他的角色只是一个中介服务人，只是在交易双方当事人之间起介绍、协助作用。从本案双方所签合同内容来看，被告股权的购买主体是包括原告在内的。被告所提供的回扣合同有的约定回扣支付给原告，有的约定支付给其他方，因此本案原、被告双方所签合同不具备居间合同的法律特征。原、被告双方在2008年4月17日、2008年7月22日的合同中都做了“本合同之前签的所有合司都是无效的”的约定，这只能证明在双方签署了该合同之后，在此之前所签订的合同对双方失去约束力，而在双方做这样的约定之前，双方所签合同在有效期内对双方仍然是有约束力的，双方都应遵守合同约定。因此，被告主张2008年7月22日之前双方所签合同及保证都是无效的，此合同之后被告有违约行为原告才能主张权利的抗辩不能成立。
四、关于被告是否违约的问题。原、被告所签署的合同是双方自愿协商一致，其内容不违反我国法�的禁止性规定为有效合同。原、被告双方2008年4月17日、2008年7月22日合同第4条及2008年4月27日的《保证书》约定：本合同期间，关于与包括乙方的韩国投资者的协商及有关义务，甲方认定乙方的唯一性。除了乙方指定的韩国投资者以外，不能与任何韩国投资者协商及签订正式投资合同。违反时，甲方赔偿乙方人民币30，000，000作为违约金。被告在原、被告合同期内与其他韩国公司协商签订合作合同，该合同第1条第（3）项约定出让金分四次支付，四次均是在双方签订正式出售股份合同后一定时间内支付，可见双方在签订合作合同后还要签订正式出售股份合同，原、被告提供证据《谅解备忘录》也证明备忘录签署双方开始为签署中韩投资合同而进行协商。本案现有证据不足以证明被告违反双方的约定，与其他韩国投资者签订了正式的投资合同。因此，被告未违反双方的�定，不构成违约。
综上所述，本案原、被告主体适格，双方所签合同为有效合同，原告证明被告构成违约的证据不足，原告的诉讼请求不能成立，该院不予支持。本案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定，判决如下：驳回原告株式会社五星BETHESDA的诉讼请求。案件受理费191800元，由株式会社五星BETHESDA负担。
上诉人株式会社五星不服上述判决上诉称，原审法院对违约行为的标准未予以判断。被上诉人与他人“协商”本身就必定会给上诉人带来巨大损失。“协商”本身即构成违约，被上诉人应承担违约责任，支付违约金。请求撤销原判，改判被上诉人支付上诉人人民币30，000，000元违约金，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人临县裕民焦煤有限公司及秦世�答辩称，第一、2008年7月22日双方签订的合同书约定之前双方签订的合同均无效，这属于双方明确约定终止原有合同。上诉人引用已被双方约定失效的法律文书主张权利是无依据的。第二、本案的上诉人与被上诉人之间还存在上诉人的委托人李海浚、上诉人的理事姜世昌，被上诉人与煤炭株式会社、新韩证劵签订的合同都是在这两人的引荐下签订的，他们的行为是代表株式会社五星BETHESDA的行为。第三、被上诉人与其他投资者签订过备忘录合同都是在2008年7月22日之前签订的，而且都不是正式的投资合同。故此，请求驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实与一审基本一致，对一审已查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为临县裕民焦煤有限公司和秦世芝是否存在违约，是否应当承担违约责任？
本案双方签订过的一系列合同其性质，即是股权转让意�合同，同时又具备居间合同的要素。株式会社五星BETHESDA既是临县裕民焦煤有限公司48%股权的有意向的购买者，其同时还是居间人，要为这48%的股权寻找其他的韩国投资者。
要确定裕民公司应否承担违约责任要理清以下两个要点。第一个要点：确定违约行为的时间起点。双方在2008年4月27日签订的《合作合同书》第四项，约定：本合同期间，关于与包括乙方的韩国投资者的协商及有关义务，甲方认定乙方的唯一性。除了乙方指定的韩国投资者以外，不能与任何韩国投资者协商及签订正式投资合同。违反时，甲方赔偿乙方人民币30，000，000作为违约金。双方2008年7月22日签订的《合作合同书》最后约定：“为了本合同的成功落实，甲方与乙方及韩国投资者按照信义诚实的原则互相合作。本合同之前签的所有合同都是无效的。”当事人双方是以这样的约定对双方之前通过一系列合同建立的权利和义务关系进行了清理、做了重新的界定，以2008年7月22日的合同为界，之前的合同确定的权利义务终止了，双方确定了新的权利义务关系。在2008年7月22日的合同中，株式会社五星并未追究裕民公司此前的不当履约行为，表明即使株式会社五星认为裕民公司在此前存在不适当履约行为，也予以豁免，放弃追究的权利。株式会社五星不能据之前双方已确认无效的合同主张裕民公司承担违约责任。所以确认违约行为的时间起点是2008年7月22日，但是上诉人株式会社五星BETHESDA所举证据都是力图证明在2008年7月22日前临县裕民焦煤公司与其他韩国投资者进行了协商。不能证明临县裕民焦煤有限公司在2008年7月22日之后存在违约。
第二个要点：违约的判定标准，即如何解释违约条款。本案要确定裕民公司是否违约，其本质是对双方有关违约条款的解释。是�有与其它韩国投资者的协商行为即构成违约，还是与其它韩国投资者协商并签订正式投资合同才构成违约？合同的解释既要基于文义，又要符合其目的。株式会社五星与裕民公司订立合同是为了招商引资，为了订立股份转让合同，其违约条款亦是为了保证股份转让合同的订立。裕民公司仅与他人协商的行为，并没有使株式会社五星的招商目的落空，并没有使双方合同的目的无法实现。因此，裕民公司不构成根本违约。
综上，株式会社五星的上诉理由证据不足，本院不予支持。本案经本院审判委员会民商事专业研究组讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费191800元，由株式会社五星BETHESDA负担。
本判决为终审判决。
审判长 樊文霞
审判员 吴捷慧
审判员 周 波
二〇一四年十二月二十六日
书记员 刘 杰