上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浦刑初字第4810号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人邵元龙，男，1969年10月8日生，汉族，户籍地江苏省。
辩护人王霞云，系上海市宏洲律师事务所律师。
被告人李福祥，男，1973年12月7日生，汉族，户籍地四川省都江堰市。
辩护人孙浩，系上海申海律师事务所律师。
辩护人吴胜开，上海伟创律师事务所律师。
被告人孙中云，男，1978年8月1日生，汉族，户籍地安徽省。
辩护人黄文民，上海市华荣律师事务所律师。
被告人王某某，男，1971年12月7日生，汉族，户籍地安徽省。
被告人周某乙，男，1968年2月17日生，汉族，户籍地江苏省。
辩护人陈永青，上海俱进律师事务所律师。
被告人张振中，男，1967年5月14日生，汉族，户籍地江苏省。
辩护人莫凤标，上海市弘正律师事务所律师。
被告人张杰超，男，1971年2月6日生，汉族，户籍地安徽省。
辩护人李霞，北京市中银律师事务所上海分所律师，系通过浦东新区法律援助中心指定。
被告人孙某甲，男，1966年6月18日生，汉族，户籍地安徽省。
被告人陈某丙，男，1968年8月28日生，汉族，户籍地江苏省。
辩护人周林峰，上海世昌律师事务所律师。
被告人李丙，女，1968年3月8日生，汉族，户籍地江苏省。
辩护人陈军，系上海中企泰律师事务所律师。
被告人李某丁，女，1977年11月29日生，汉族，户籍地江苏省新沂市。
辩护人侯海建，系上海浦虹律师事务所律师。
被告人孙某乙，男，1969年3月20日生，汉族，户籍地安徽省。
上述12名被告人中，被告人孙某乙因本案于2014年2月22日被取保候审。被告人李福祥因本案于2014年2月24日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕；其余10名被告人均因本案于2014年2月22日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉【793】号起诉书指控被告人邵元龙、李福祥、孙中云、王某某、周某乙、张振中、张杰超、孙某甲、陈某丙、李丙、李某丁、孙某乙犯非法经营罪，于2014年10月17日向本院提起公诉。本院依法适用组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员傅某出庭支持公诉，被告人邵元龙、李福祥、孙中云、王某某、周某乙、张振中、张杰超、孙某甲、陈某丙、李丙、李某丁、孙某乙及辩护人王霞云、吴胜开、孙浩、黄文民、陈永青、莫凤标、李霞、周林峰、陈军、侯海建到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控：2013年3月，被告人邵元龙、李福祥在均无药品经营许可证的情况下，预谋合作进行医保药品的收购和销售。被告人邵元龙先后从被告人孙中云、王某某、周某乙、张振中、张杰超、孙某甲、陈某丙、李某丁、李丙、孙某乙等人处大量收购其非法购得的医保药品，之后加价销售给四川成都的被告人李福祥，再由李福祥以四川宏济药业有限公司名义对外进行销售。被告人邵元龙的非法经营数额为人民币（以下币种皆为人民币）280余万元，李福祥201万余元，孙中云9468**.875元、王某某141011元、周某乙274793、张振中720230元、张杰超413246元、孙某甲296320元、陈某丙247995元、李某丁191248元、李丙109955元、孙某乙258220元。为了证实上述指控，公诉机关当庭宣读或出示了上海市公安局浦东分局搜查笔录、扣押清单、清点记录、蜀发物流（成都）有限公司托运单及附件、现金日记账复印件、银行对账单、证人证言、食品药品监督管理部门出具的关于涉案相关药品鉴定的复函、关于协查涉案药品真伪的复函、价格鉴定意见书、上海公信中南会计师事务所有限公司司法鉴定意见书等证据。据此，公诉机关认为，上述12名被告人违反国家规定，未经许可经营药品，扰乱市场秩序，其中，被告人邵元龙、李福祥、孙中云、张振中、张杰超情节特别严重；被告人王某某、周某乙、孙某甲、陈某丙、陈家国、李丙、李某丁、孙某乙情节严重，其行为均已构成非法经营罪。其中被告人李福祥系自首，其余被告人系坦白，提请法院依法审判。
被告人邵元龙对事实和罪名没有异议；其辩护人对罪名没有意见，但认为犯罪数额计算方法和结果不正确。
被告人李福祥及其辩护人对罪名无异议，但认为李福祥未参与预谋，且犯罪数额认定有误。
被告人孙中云及其辩护人对事实和罪名没有异议。
被告人王某某对事实和罪名没有异议。
被告人周某乙对罪名没有异议，但提出在暂住处搜查扣押的药品是自己服用的；其辩护人对数额的计算方法有异议。
被告人张振中对罪名没有异议，但提出犯罪金额应为30万元左右。其辩护人对犯罪数额有异议。
被告人张杰超及其辩护人对事实和罪名没有异议。
被告人孙某甲对事实和罪名没有异议。
被告人陈某丙及其辩护人对事实和罪名没有异议。
被告人李丙及其辩护人对事实和罪名没有异议。
被告人李某丁及其辩护人对事实和罪名没有异议。
被告人孙某乙对事实和罪名没有异议。
庭审中各名被告人及其辩护人均未提交证据。
经审理查明：2013年4月，被告人邵元龙与被告人李福祥在无药品经营许可证的情况下，经预谋后合作经营医保药品生意，由邵元龙按照李福祥给出的各种医保药品的指导价后再联系被告人孙中云等人在本市各医院、菜场附近向他人进行药品收购。自2013年5月起，被告人邵元龙以非法牟利为目的，租赁上海市闵行区浦驰南路99弄滨浦二村XXX号XXX室用作为仓库用于存放药品，在无药品经营许可证的情况下，先后向被告人孙中云、王某某、周某乙、张振中、张杰超、孙某甲、陈某丙、陈家国、李丙、李某丁、孙某乙等人处通过银行转账结算的方式低价收购上述十一名嫌疑人非法购得的治疗糖尿病、高血压疾病等各类医保药品，金额共计人民币XXXXXXX元，嗣后将收购得来的药品进行分类整理后通过蜀发物流有限公司将上述部分医保药品运至四川成都，加价销售给被告人李福祥，再由李福祥以四川宏济药业有限公司名义对外进行销售，非法经营数额达人民币XXXXXXX元。
2013年4月起，被告人孙中云以非法占有为目的，在无药品经营许可证的情况下，在本市长征医院附近向中老年患者大量收购医保药品，并将上述药品加价销售给被告人邵元龙，销售金额达人民币436024元。2014年2月21日，公安机关在其暂住地等处查获大量医保药品，经上海市浦东新区价格认证中心鉴定，查获的药品共计价值人民币510826.875元。
2013年9月起，被告人王某某以非法占有为目的，在无药品经营许可证的情况下，在本市浦东新区羽山路菜场附近向中老年患者大量收购医保药品，并将上述药品加价销售给被告人邵元龙，销售金额达人民币121201元。2014年2月21日，公安机关在其暂住地查获大量医保药品，经上海市浦东新区价格认证中心鉴定，查获的药品共计价值人民币19810元。
2013年8月起，被告人周某乙以非法占有为目的，在无药品经营许可证的情况下，在本市黄浦区曹市弄附近向中老年患者大量收购医保药品，并将上述药品加价销售给被告人邵元龙，销售金额达人民币217825元。2014年2月21日，公安机关在其暂住地查获大量医保药品，经上海市浦东新区价格认证中心鉴定，查获的药品共计价值人民币56968元。
2013年4月起，被告人张振中以非法占有为目的，在无药品经营许可证的情况下，在本市浦东新区杨思医院附近向中老年患者大量收购医保药品，并将上述药品加价销售给被告人邵元龙，销售金额达人民币706542元。2014年2月21日，公安机关在其暂住地查获大量医保药品，经上海市浦东新区价格认证中心鉴定，查获的药品共计价值人民币13688元。
2013年8月起，被告人张杰超以非法占有为目的，在无药品经营许可证的情况下，在本市浦东新区芳芯路菜场和黄浦区瞿溪路、普育路路口向中老年患者大量收购医保药品，并将上述药品加价销售给被告人邵元龙，销售金额达人民币373029元。2014年2月21日，公安机关在其暂住地查获大量医保药品，经上海市浦东新区价格认证中心鉴定，查获的药品共计价值人民币40217元。
2013年6月起，被告人孙某甲以非法占有为目的，在无药品经营许可证的情况下，在本市浦东新区云山路菜场和培华路菜场附近向中老年患者大量收购医保药品，并将上述药品加价销售给被告人邵元龙，销售金额达人民币243338元。2014年2月21日，公安机关在其暂住地查获大量医保药品，经上海市浦东新区价格认证中心鉴定，查获的药品共计价值人民币52982余元。
2013年6月起，被告人陈某丙以非法占有为目的，在无药品经营许可证的情况下，在本市万航渡路附近向中老年患者大量收购医保药品，并将上述药品加价销售给被告人邵元龙，销售金额达人民币221068元。2014年2月21日，公安机关在其暂住地查获大量医保药品，经上海市浦东新区价格认证中心鉴定，查获的药品共计价值人民币26927元。
2013年4月起，被告人李丙以非法占有为目的，在无药品经营许可证的情况下，在本市宝山区大场镇环镇北路的联华超市门口向他人大量收购医保药品，并将上述药品加价销售给被告人邵元龙，销售金额达人民币78145元。2014年2月21日，公安机关在其暂住地查获大量药品，经上海市浦东新区价格认证中心鉴定，查获的药品共计价值人民币31810元。
2013年10月起，被告人李某丁以非法占有为目的，在无药品经营许可证的情况下，在本市闵行区罗绣路陇南菜场及闵行植物园菜场附近向中老年患者大量收购医保药品，并将上述药品加价销售给被告人邵元龙，销售金额达人民币180051元。2014年2月21日，公安机关在其暂住地查获大量医保药品，经上海市浦东新区价格认证中心鉴定，查获的药品共计价值人民币11197元。
2013年3月起，被告人孙某乙以非法占有为目的，在无药品经营许可证的情况下，在本市黄浦区国货路、普育东路路口向中老年患者大量收购医保药品，并将上述药品加价销售给被告人邵元龙，销售金额达人民币170050元。2014年2月21日，公安机关在其暂住地查获大量医保药品，经上海市浦东新区价格认证中心鉴定，查获的药品共计价值人民币88170元。
2014年2月21日晚，被告人邵元龙、王某某、周某乙、张振中、张杰超、孙某甲、陈某丙、陈家国、李丙、李某丁、孙某乙分别在暂住处被人赃俱获；被告人孙中云在证人姜某某暂住处被人赃俱获；2012年2月22日，被告人李福祥向四川省成都市警方投案自首。被告人邵元龙、李福祥、孙中云、王某某、周某乙、张振中、张杰超、孙某甲、陈某丙、陈家国、李丙、李某丁、孙某乙到案后均如实供述了犯罪事实。
上述事实，有下列证据证实：
1、上海市公安局浦东分局搜查笔录、扣押清单、清点记录、蜀发物流（成都）有限公司托运单及附件、现金日记账复印件等，证实分别从被告人邵元龙、李福祥、孙中云、王某某、周某乙、张振中、张杰超、孙某甲、陈某丙、陈家国、李丙、李某丁、孙某乙等处查获了大量待销售的药品以及记账凭证、销售清单、结算清单、物流单据等相关涉案物品的事实。
2、上海市公安局浦东分局出具的被告人邵元龙、周某乙、孙某甲、张振中、李某丁的手机信息截屏资料，分别证实各被告人银行账户金额的去向以及部分药品的收购价格情况。
3、上海市公安局浦东分局查获的蜀发物流（成都）有限公司托运单4份及上海蜀发物流有限公司托运单3份及附件，证实被告人邵元龙与被告人李福祥2014年1月至案发部分药品交易的数量、单价及金额的事实。
4、上海市公安局浦东分局调取的被告人周某乙、孙某甲、王某某、张杰超、李某丁、陈某丙的药品结算清单多张，分别证实上述被告人销售给邵元龙药品的时间、药品名称、数量、单价及销售金额的事实。
5、工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单、银行对账单，证实被告人邵元龙与被告人孙中云、王某某、周某乙、张振中、张杰超、孙某甲、陈某丙、陈家国、李丙、李某丁、孙某乙均利用工商银行卡转账支付进行药品货款结算的事实。
6、证人向某、吴某甲、刘某甲、钟某某的证言，证实被告人李福祥在四川宏济药业有限责任公司营业大厅内租赁场地、雇佣人员，进行治疗心血管、糖尿病等药品的批发和销售，其中部分药品系被告人邵元龙通过蜀发物流公司发货至四川成都销售给被告人李福祥的事实。
7、证人杨某甲、韩某某、洪某某、姚某某、杨某乙、汤某某、车某某、张某甲、陆某某、戴某甲、潘某某、李某甲、陈某甲、郑某某、吴某乙、胡某甲、高某某、赖某某、戴某乙、万某某等人的证言及辨认笔录，证实被告一人孙中云、王某某、周某乙、张振中、张杰超、孙某甲、陈某丙、陈家国、李丙、李某丁、孙某乙分别在本市各医院、菜场附近等地向他人低价收购医保药品的事实。
8、证人周某甲、陈某乙、姜某某、张某乙、张某丙、李某乙、刘某乙、胡某乙的证言，证实被告人邵元龙、孙中云、张振中、张杰超、孙某甲、陈某丙、李丙等人本市各医院、菜场附近等地向他人低价收购医保药品，并将收购的药品销售给被告人邵元龙的事实。
9.证人汪某某的证言，证实四川宏济药业有限责任公司在公司底楼大厅内设有药材交易市场，内有十几个承租户承租该公司摊位经营药品，被告人李福祥非该公司员工的事实。
10、食品药品监督管理部门出具的关于涉案相关药品鉴定的复函、关于协查涉案药品真伪的复函、相关药品生产企业出具的的情况说明，证实被抽检的药品均系真药的事实。
11、上海市浦东新区价格认证中心价格鉴定意见书，证实在被告人暂住地等处查获的尚未销售的药品的价值。
12、上海公信中南会计师事务所有限公司司法鉴定意见书，证实被告人邵元龙向被告人孙中云等人银行账户付款的数额。
13、上海市公安局浦东分局出具的案发经过及情况说明，证实本案案发及各被告人的到案经过。
14、上海市公安局浦东分局出具的常住人口基本信息，证实上述十三名被告人的身份情况。
15、被告人邵元龙、李福祥、孙中云、王某某、周某乙、张振中、张杰超、孙某甲、陈某丙、陈家国、李丙、李某丁、孙某乙对非法经营药品犯罪事实供认不讳。
上述证据均经庭审质证属实，且合法有效，本院予以确认。
本案的争议焦点主要是非法经营数额的计算问题，经查，对于孙中云、王某某等10名向邵元龙出售药品的被告人犯罪数额，系由邵元龙支付给上述10名被告人的款项金额，加上各自被扣押的待销售药品的鉴定金额，再减去相互间的拆借款就低认定，且有相应的司法审计报告、银行交易明细、多名被告人的供述等证据证实，充分体现了刑罚的谦抑精神，本院予以确认。关于被告人邵元龙的犯罪金额，系由上述10名被告人销售金额的总和，根据买卖关系的对应原理予以认定，计算方法合理，也可采纳。关于被告人李祥福的犯罪金额，以从邵元龙处扣押的2014年1月后双方的三份托运单（该三份单据与从证人向某提供的其中的三份单据编号一致）及随附的药品数量和价格来认定。因根据邵元龙的供述，上述金额是双方事先确认的，且李福祥亦在侦查阶段对上述三份托运单上的药品的数量、单价等予以签名确认，同时，还扣除了被告人邵元龙提出的李福祥欠其的货款，根据疑义有利于被告人原则，就低认定。本院亦予以确认。此外，被告人周某乙提出家中被扣押药品系自己服用的意见，综合药品数量、种类、金额以及被告人周某乙本人以前的供述，均可认定该药品系用来贩卖的药品，故此被告人及辩护人相关辩护意见不予采纳。
综上，本院认为，被告人邵元龙、李福祥、孙中云、王某某、周某乙、张振中、张杰超、孙某甲、陈某丙、李丙、李某丁、孙某乙违反国家规定，未经许可经营药品，扰乱市场秩序，其中，被告人邵元龙、李福祥、孙中云、张振中情节特别严重；被告人王某某、周某乙、张杰超、孙某甲、陈某丙、李丙、李某丁、孙某乙情节严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人李福祥系自首，依法从轻处罚；被告人邵元龙、李福祥、孙中云、王某某、周某乙、张振中、张杰超、孙某甲、陈某丙、李丙、李某丁、孙某乙到案后能如实供述犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。为维护社会主义经济市场管理秩序，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人邵元龙犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，罚金人民币八万元（此款于判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期自判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月21日至2022年2月20日）。
二、被告人李福祥犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币八万元（此款于判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期自判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月22日至2022年2月21日）。
三、被告人孙中云犯非法经营罪，判处有期徒刑五年十个月，罚金人民币五万元（此款于判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期自判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月21日至2029年12月20日）。
四、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，罚金人民币一万元（此款于判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期自判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月21日至2015年3月20日）。
五、被告人周某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，罚金人民币二万元（此款于判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期自判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月21日至2016年5月20日）。
六、被告人张振中犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币五万元（此款于判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期自判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月21日至2019年8月20日）。
七、被告人张杰超犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币三万元（此款于判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期自判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月21日至2017年8月20日）。
八、被告人孙某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币二万元（此款于判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期自判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月21日至2022年2月20日）。
九、被告人陈某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二万元（此款于判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期自判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月21日至2016年2月20日）。
十、被告人李丙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，罚金人民币一万元（此款于判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期自判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月21日至205年3月20日）。
十一、被告人李某丁犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，罚金人民币一万元（此款于判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期自判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月21日至2015年7月20日）。
十二、被告人孙某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，罚金人民币二万元（此款于判决生效后一个月内缴纳）。
十三、违法所得予以追缴或责令退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肖 波
代理审判员 师坤鹏
人民陪审员 周国莲
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 徐 轶
附：相关法律条文
中华人民共和国刑法
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。