浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙衢民终字第293号
上诉人（原审被告）：浙江老虎山建材有限公司。
法定代表人：毛华新。
委托代理人：毛卓良。
委托代理人：周淑蓉。
被上诉人（原审原告）：何友根。
委托代理人：邱建华。
委托代理人：王炳辉。
上诉人浙江老虎山建材有限公司为与被上诉人何友根劳动争议一案，不服浙江省江山市人民法院（2015）衢江民初字第288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：原告何友根于2013年2月23日经应聘到被告处上班，从事生产水剂、粉剂车间操作工作，于2013年3月11日签订了书面劳动合同。合同约定的合同期限为3年，工资为多劳多得的计件工资。2014年4月中旬，原告被派往宁波分公司从事与总公司相同的工作，同年7月，原告回江山总公司同岗位上班。同月22日，原告以患皮肤病长时间未好转为由，要求请假15天。被告准假。假期届满后，原告曾到公司几次。2014年8月21日，被告在企业公告栏公示通知，内容为：“兹有员工何友根，于2014年8月5日年休假期满后至今没来上班，已严重违反公司的规章制度；扰乱了企业正常生产秩序，给企业完成生产工作任务造成了严重影响，给企业带来经济损失。期间，公司主管部门领导多次提出告知何友根不要旷工，回企业上班，其拒不改正，部门主管报告总经理，经公司领导研究决定，由企管部根据公司规章制度（员工守则：第二条第七款）和劳动合同法的规定处理，终止劳动合同。合同解除时间为2014年9月30日。公示期间，公司接受员工书面质询反应意见，对所反映问题进行调查，核实和处理。公示日期：2014年8月21日-8月27日”。此后，被告停止了原告2014年10月后社保费用的缴纳。原告于2014年11月19日向江山市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求被告支付赔偿金、经济补偿金、医疗费、交通费、工资差额、高温津贴、年休假工资、加班工资、补缴社会保险费等仲裁请求。2015年1月14日，江山市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决：一、被申请人（即被告）支付申请人（即原告）2014年7月工资1277元，2014年8月工资722.30元、高温津贴360元，限于裁决书生效后10日内履行完毕。对于双方有争议的事实，原审法院分别作出认定：一、关于原告的病情是否属于职业病范畴，被告是否应给予医疗费及交通费报销。法院认为，原告的皮肤疾病经医院诊断是过敏性皮炎，其是否属职业病、或者与工作中所接触的有害物质有关必须经医院或司法鉴定机构鉴定，并经工伤认定部门认定，现原告出示的证据并不能有效证明原告的证明对象，故对其证明对象不予认定，其所花医疗费及因此所花的交通费不属被告报销对象，应按社保规定处理。二、关于被告解除劳动合同是否合法，是否应支付经济补偿金。法院认为，根据劳动合同法第四十条的规定，用人单位解除劳动合同的，应当提前30日以书面形式通知劳动者；根据该法第四十二条规定，劳动者患病或者非因工负伤的，用人单位不得解除劳动合同。故不论被告是否口头通知过原告公示内容，其通知形式均不符合劳动合同法的规定，且从原告的病历看，被告决定解除劳动合同时，原告仍在治疗期内。故被告解除合同的形式及事实均不合法，原告以此要求支付经济补偿金符合法律规定。三、关于原告要求补发2014年差额工资、8月至今工资、补缴2014年10月至今的社会保险费用是否合理。法院认为，被告申请出庭作证的证人祝某在作证时确认公司工资发放的形式有银行卡发放和现金发放二种，根据举证能力，工资发放的现金记录由被告保管，现被告并未向法院提供现金发放记录，故其应承担举证不能的责任，法院推定原告的工资额月平均为3142元。由于原、被告未在劳动合同中确定原告的工资，故法院确定原告的月平均工资即为原告的实际工资。原告要求补发7月不足部分工资合理。另从原告提供的医院病历中可以确定，其15天假期届满后，仍在治疗中，且劳动合同尚未解除，被告以其旷工为由未发放8至9月的工资，于法无据，应予补发。对于2014年10月后的工资和社保费用，虽被告解除劳动合同违法，但原告未向法院提供医疗部门建议继续休息的证明，也未上班，故认定原告以实际行动表明同意解除劳动合同的事实，其要求补发2014年10月后的工资和补缴社保费用于法无据。四、关于原告要求被告支付2013年至2014年高温津贴及2013年3月至2014年6月的加班费是否合理。法院认为，根据证人祝某的证词，原告从事的工作主要是装卸车，其进、出货物不具有规律性，因此可以确定原告有在休息日加班的事实。被告的考勤表系被告保管，其记录的考勤表无经理签字，也无对员工本月考勤的总结和员工本人的确认，不能反映员工加班的全部事实，故对其真实性不作认定。但由于原告提供的证据是自己的记录，其证据的有效性较差，加之从现用考勤表模板的普遍性考虑，加班费的合理性应从公平角度确定。另被告提供高温津贴发放单仅有2013年7月到11月，故不能证明2013年全部发放的事实，对原告要求发放高温津贴的时间确定在2013年12月至2014年7月间。
原审法院认为：用人单位应当依法与劳动者解除劳动合同，未依照劳动法或劳动合同法的规定单方与劳动者解除合同的，除劳动者同意外无效。请病假是劳动者在患病后的一项权利，用人单位不得无故剥夺。被告在原告的病假条上未列明何种原因即将原告的病假改为年休假，并以原告超过年休假时间作为旷工为由，公示解除劳动合同，被告的上述行为既剥夺了原告请病假的权利，也违反了用人单位单方解除劳动合同的法律规定程序，剥夺了原告作为劳动者申辩的权利，故其解除劳动合同无效。由于原告在被告公示解除劳动合同后即未上班，也未举证证明其有医生建议可以继续休息的证明，故可认为其同意解除劳动合同。原告要求补缴2014年10月后的社会保险费用不予支持，但被告应当支付经济补偿金。另对原告要求支付未付的工资及工资差额、补发高温津贴、加班费的请求，其合理部分应予支持。对于原告支付奖金的请求，根据劳动法的规定，工资包含了基础工资和奖励工资，现原告不能举证证明其主张的奖金不包含在3142元月工资内，故对该请求不予支持。据此，法院认定原告的合理请求范围为：经济补偿金6284元（3142元／月×2）、2014年7月工资1277元、8至9月工资6284元（3142元／月×2）、2013年12月至2014年7月高温津贴1200元（150元／月×8）、加班工资7370元、年休假工资2890元（10天×144.50元×2）。依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《劳动部关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第七十六条之规定，判决：一、被告浙江老虎山建材有限公司支付原告解除劳动合同经济补偿金、2014年7月工资差额、2014年8至9月工资、2013年12月至2014年7月高温津贴、2013年至2014年加班工资、年休假工资共计25305元，限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。二、驳回原告何友根的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告浙江老虎山建材有限公司负担。
浙江老虎山建材有限公司不服判决，向本院提起上诉称：一、原审认定上诉人决定解除劳动合同时，被上诉人仍在医疗期内，属于认定事实不清，由此认为上诉人解除劳动合同违法，属于适用法律错误。被上诉人在2014年7月22日向公司请假时，并不能提供医院病历、休息证明，故上诉人按照年休假批复并无不当。被上诉人的门诊病历显示其过敏性皮炎经过复诊已好转，而劳动合同法第四十二条规定的劳动者患病，是需要达到足以影响劳动能力或住院治疗的程度，故被上诉人不存在所谓的医疗期。上诉人在公司批准的年休假期内曾派员到被上诉人家，提醒被上诉人假期届满后回公司上班，否则按照旷工处理。但被上诉人期满后不到公司上班，连续旷工的行为严重违反公司的规章制度，故被上诉人无论是自动离职还是违纪被解除，上诉人均无需支付经济补偿金。二、原审法院认定上诉人补发被上诉人2014年7月工资差额及8月、9月工资不当。本案上诉人与被上诉人之间具有二重关系，除了正常工作关系外，上诉人为了使员工赚取劳务费增加收入，将本应外包的装卸车工作承包给愿意干的员工，这部分劳务属于多劳多得、现金支付。被上诉人7月份因年休假，上诉人已将其实际工资全部发放。即使将装卸车劳务费用算作每月可发工资，被上诉人8月、9月没有上过一天班，原审认定全额补发，没有依据。三、原审法院认定支付高温津贴数额错误。根据有关劳动政策，高温津贴发放时间为四个月（6月、7月、8月、9月），根据工作环境确定相应的标准。原审法院认定上诉人每个月需支付高温津贴毫无依据，且被上诉人工作岗位在有通风设备的室内，故应当按照每月145元的标准计发两个月。四、原审认定上诉人支付加班工资及年休假工资错误。被上诉人的工资包括加班工资，上诉人每月按时足额发放，并不存在拖欠，这在上诉人提供的工资单及证人证言中均能证明。被上诉人按照上诉人的批复已享受了年休假，且被上诉人在上诉人处工龄不到二年，也不存在十天的年休假。为此，上诉人请求撤销原判、发回重审，或直接改判由上诉人支付被上诉人高温津贴290元。
何友根对浙江老虎山建材有限公司的上诉答辩称：一、上诉人将劳动合同法第四十二条中的“患病”理解为“应当达到足以影响劳动能力或必须停止工作治病的程度”，是对法律的曲解，一是没有任何法律或司法解释有过此定义，二是上诉人批复被上诉人的病假即认可可请“病假”的患病程度。二、上诉人在被上诉人患病期间，以其未上班为由解除劳动关系违反劳动法的规定。三、上诉人所称只支付290元高温津贴毫无事实和法律依据。原审判令上诉人支付合计1200元，并未超出法律的规定，只是适用法律不当，二审只需变更法律的适用即可。四、一审判令上诉人支付的加班工资数额不仅没有违反法律规定，反而远低于被上诉人实际加班应获得的数额。双方签订的劳动合同显示了上诉人公司每周工作六天的事实，何况还有证人证明上诉人公司周日及其他工作日8小时外加班也是经常的事。仅按照每周固定加班一天计算，被上诉人在此工作期间应该计算的加班天数为64天，即应付加班工资9248元。故被上诉人认为一审判决并没有超出法律的规定，反而在一些方面作出了有利于上诉人的判决，请求二审驳回上诉人的请求。
上诉人浙江老虎山建材有限公司在二审中提供装卸费发放清单9份，以证明支付给被上诉人的现金是其提供装卸劳务所得，并不是其工资的必然部分。被上诉人认为：发放单非被上诉人签字，真实性难以确认，且在仲裁及一审中，上诉人一直否认有现金发放。上诉人提供的证据不能证明其主张，相反可以印证被上诉人每月有3100多元工资的事实。
被上诉人何友根在二审中提供公司加班记录、请假条各一份，以证明其每周存在加班的事实，以及假期届满后，上诉人不允许其再次请病假的事实。上诉人对此认为：加班记录是被上诉人自己记录、制作，无法证明加班的事实。请假条也从未向上诉人提供，上诉人无法确认其真实性。
本院审查认为：上诉人在仲裁、一审时否认存在现金发放的事实，后其申请的证人祝某出庭作证时称上诉人存在发放现金的事实，现上诉人二审中予以主张，有违诉讼诚信。且上诉人以此主张与被上诉人之间存在劳务关系，明显背离劳动关系的法律属性。双方在劳动关系存续期间，上诉人发放的现金应计入被上诉人的工资范畴。鉴于法律规定用人单位有对工资的建档、备案义务，上诉人不能提供完整现金发放清单，应承担相应不利后果。原审据此按照被上诉人的主张计算工资数额，并无不当。被上诉人提供的加班记录，系其自行书写，真实性难以认定，其以此主张加班工资，本院不予支持。对此，原审法院认定的基本事实，本院予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点在于：一、上诉人解除与被上诉人的劳动合同是否合法，应否支付经济补偿金。二、被上诉人主张的各项费用是否有合理依据。对此，分述如下。
一、上诉人解除与被上诉人的劳动合同是否合法，应否支付经济补偿金。被上诉人2014年7月患皮肤病的事实，双方对此无异议。我国劳动法规及有关政策意见为保护劳动者的人身权益，规定了患病劳动者的医疗期待遇，因个体的差异性和劳动工种的复杂性，对劳动者可享受医疗期的病患程度未作规定，故需具体情况具体分析。本案中，根据医院诊断，被上诉人患过敏性皮肤病，较长时间未愈。结合被上诉人工作中直接接触化学粉剂、穿戴厚重衣服防护的工作环境，其全身性皮肤病在高温、密闭的环境中确实影响到了正常工作。上诉人关于被上诉人所患皮肤病达不到病休的条件，既缺乏法律依据，也不符常人认知。故被上诉人可以享受相应时间的医疗期，根据劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条之规定，其医疗期可以确定为三个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（三）款的规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内用人单位不得解除劳动合同，上诉人以被上诉人超过15天的年休假为由解除劳动合同，系违法解除劳动合同。鉴于上诉人在公司内部公示解除合同事项，终止2014年10月后的社保关系，且被上诉人在此期间也多次到公司协商报销医疗费事宜，在无医疗证明需继续休息的情况下仍未到公司工作，应对劳动关系的解除知情，故可认定双方之间的劳动关系在2014年9月30日终止。原审关于劳动合同解除的性质及时间，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。
二、被上诉人主张的各项费用是否有合理依据。基于前述问题的确认，关于被上诉人主张的各项费用：1、经济补偿金。根据劳动合同法的规定，结合被上诉人在上诉人处的工作年限，原审认定的经济补偿金数额正确，本院予以确认。2、2014年7月、8月、9月补发工资。因2014年7月22日后至9月30日，被上诉人虽未正常上班，但其处于医疗期，应为其计发病假工资。根据《浙江省劳动厅关于转发劳动部﹤企业职工患病或非因工负伤医疗期规定﹥的通知》第二条之规定，被上诉人的病假工资为5056元（3142元／月÷21.75日×70日×50%）。原审计算错误，本院予以纠正。3、高温津贴。高温津贴是对高温环境下工作的劳动者的经济补偿，根据工作环境的不同设立相应的发放时段和标准。根据浙江省的劳动政策规定，结合被上诉人所处的工作环境，可以按照高温作业标准计发（2013年度每月200元、2014年度每月225元）四个月，被上诉人2014年7月22日后未提供劳动部分不予计发，上诉人已付部分应予扣发，则高温津贴应为650元（200元／月×4＋225元／月×2―150元／月×4）。原审计算错误，本院予以纠正。4、加班工资。原审法院综合有关证据，对上诉人的加班工资酌情核算为7370元，属于合理裁量，本院予以确认。5、年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、第五条之规定，被上诉人每年应享受年休假天数为5天，但其2014年度享受病假期，故2014年度年休假工资本院不予支持，则2013年度未休年休假工资为1445元（3142元／月÷21.75日×5日×2）。原审计算错误，本院予以纠正。
综上，上诉人部分上诉主张成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省江山市人民法院（2015）衢江民初字第288号民事判决第二项及诉讼费用部分。
二、变更浙江省江山市人民法院（2015）衢江民初字第288号民事判决第一项为：上诉人浙江老虎山建材有限公司支付被上诉人何友根解除劳动合同经济补偿金6284元、病假工资5056元、高温津贴650元、加班工资7370元、年休假工资1445元，合计20805元，限于本判决生效之日起十日内履行完毕。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人浙江老虎山建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱晓龙
审 判 员 刘小伟
代理审判员 潘 婷
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 郑霞骏