河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫05民终1886号
上诉人（原审被告、反诉原告）：天津泉州建设工程集团有限公司，住所地天津市宝坻区京津温泉城上京别墅嵘园1号楼。
法定代表人：王移山，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈燕民，河南永生律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：李献奇。
委托诉讼代理人：朱先贵，河南殷商律师事务所律师。
原审被告、反诉原告：天津泉州建设工程集团有限公司安阳分公司，住所地安阳市龙安区马投涧镇龙康大道中段产业集聚区办公楼。
负责人：靳喜庆，该分公司经理。
委托诉讼代理人：陈燕民，河南永生律师事务所律师。
原审被告：安阳市百亚伦金属商贸有限公司，住所地安阳市产业集聚区马投涧镇龙康大道路北。
法定代表人：张仲喜，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈燕民，河南永生律师事务所律师。
天津泉州建设工程集团有限公司（以下简称天津泉州建工集团公司）因与被上诉人李献奇及原审被告天津泉州建设集团
有限公司安阳分公司（以下简称天津泉州建工集团安阳分公司）、安阳市百亚伦金属商贸有限公司（以下简称百亚伦商贸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省安阳市龙安区人民法院2017年2月23日作出的（2016）豫0506民初1033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
天津泉州建工集团公司上诉请求：1、撤销安阳市龙安区人民法院（2016）豫0506民初1033号民事判决第一项，改判或发回重审，不服判决金额1039274.43元；2、撤销安阳市龙安区人民法院（2016）豫0506民初1033号民事判决第二项，改判被上诉人李献奇承担违约金750000元；3、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与百亚伦商贸公司就1#—9#厂房及1#展厅签订《建设工程施工合同》，上诉人就1#、2#厂房及1#展厅与被上诉人李献奇签订《建设工程施工合同》，貌视被上诉人李献奇从上诉人处分包了1#、2#厂房及1#展厅工程，但比较两组合同，在施工范围、工程价款、施工期限等方面约定完全一致，被上诉人李献奇就是挂靠在上诉人名下，独立完成的施工，上诉人仅仅将建设单位拨付的工程款提取税费和管理费后的所有余款支付给被上诉人李献奇，李献奇实质上是涉案工程的实际施工人，是该工程项目的工程结算主体。上诉人虽有过错，也仅在自身过错范围内承担责任，无需就本案工程款承担付款责任，目前工程发包单位尚未结算工程款，一审判决上诉人承担付款责任错误。李献奇迟延工期，存在过错，应对迟延产生的损害后果承担赔偿责任，一审判决未支持上诉人的反诉请求错误。
李献奇辩称，上诉人应当对被上诉人的工程款承担给付义务，李献奇是根据与天津泉州建工集团安阳分公司签订的合同施工的，按照合同相对性，上诉人应承担缔约过失责任，工程款应由上诉人负责给付。上诉人证明不了建设单位尚欠上诉人工程款的情况下，应全部承担。因工程在施工中进行了设计变更，双方未对工期进行约定，属于约定不明，故李献奇不存在迟延交工情况。一审判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
天津泉州建工集团安阳分公司、百亚伦公司述称，同意上诉人的上诉意见。百亚伦商贸公司与上诉人签订的建设工程合同中明确约定了迟延履行条件，但被上诉人并没有证据证明双方签订有工期顺延合同，故应当按照原合同来认定工期，认定迟延交工时间和相应的违约责任。
李献奇向一审法院起诉请求：1、判令第一、二被告给付原告拖欠的工程款1224996.07元、违约金及利息，违约金及利息自2015年1月23日起至法院判决限定履行之日，按本金1224996.07元计算，按月息二分计算；2、判令第三被告在欠付第一、二被告工程款的范围内对原告承担连带责任；3、本案的诉讼费用由被告承担。
天津泉州建工集团安阳分公司、天津泉州建工集团公司向一审法院反诉请求：1、判决李献奇赔偿反诉人经济损失750000元；2、反诉费由被反诉人承担。
一审法院认定事实：2013年6月6日，原告李献奇（乙方）与被告天津泉州建工集团安阳分公司（甲方）签订建设工程施工合同一份，双方约定由原告李献奇承包百亚伦商贸公司标准化厂房项目1、2号厂房工程，工程发包方式为包工包料、包工期、包质量，工程造价（含税金、管理费）全部工程总造价2551500元（一次性包死）。工程工期从开工之日起100日历天，如遇甲方变更计划或变更施工图而不能继续施工等情形，可顺延工期，顺延期限的时间应由双方及时协商；乙方向甲方交纳定金10万元作为合同履约保证金；工程进度款支付方式：工程形象进度基础工程完工后退还履约保证金50%，工程形象进度主体工程竣工验收后付合同总造价的45%，工程竣工验收后付合同总造价的15%—30%，同时退还履约保证金的余款部分，工程变更增加的造价部分，双方签字认可后，30天内付清，竣工验收后一年付到合同总造价的95%，剩余合同总造价的5%作为工程保修金，保修期满后结清；全部工程造价的结算方式按下列规定办理：1、①合同造价一次性包死②对合同签订日期之后有效的设计变更、工程签证按《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2008）及“安阳市建设工程价格信息”，按三类工程计费；4、前期办理手续需乙方交纳的各种费用，以及合同期内政府政策性调整乙方应交纳的各种费用由乙方交纳，工程款拨付时甲方扣除乙方相应的管理费及税费。另约定要按图施工，任何一方不得随意变更设计，有效的单项设计变更、工程签证增减相差在2000元以内（含）的不增不减，超过2000元按结算办法结算；乙方原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，每延迟一天扣除800元，延误7天后每天扣除1500元，此项费用从履约保证金中扣除；质量保修期为：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防漏渗为3年；3、装修工程为2年；5、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期。合同签订后，原告交纳合同履约保证金10万元。2013年7月12日，1#、2#厂房进行了设计变更。经法院委托鉴定，工程造价为127506.89元，原告支付鉴定费4000元。2013年10月8日，李献奇与被告天津泉州建工集团安阳分公司签订建设工程施工合同一份，双方约定由李献奇承包百亚伦商贸公司标准化厂房项目1#展厅工程，本工程发包方式为包工包料、包工期、包质量，全部施工图预算含税工程造价暂定1426464元，竣工日期2014年5月30日，工程进度款支付方式同上述2013年6月6日内容；全部工程造价的结算方式按下列规定办理：1、本工程依实结算，按《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）《河南省安装工程单位综合基价》2008，安全文明措施中的基本费按文件规定计取，不计取考评费、奖励费；全部工程让利10%后进入结算（甲供材不参与让利）……4、前期办理手续需乙方交纳的各种费用，以及合同期内政府政策性调整乙方应交纳的各种费用由乙方交纳,工程款拨付时甲方扣除乙方2%的管理费;因乙方原因不能按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，每延误一天扣除800元，延误7天后每天扣除1500元，此项费用从工程结算款中扣除；工程质量保修期同上述2013年6月6日合同约定。2014年5月30日，办公楼、展厅进行了工程细节变更。2014年8月9日，1#、2#厂房竣工。2014年12月7日，天津泉州建工集团安阳分公司向百亚伦商贸公司出具竣工报告一份，内容为：1#、2#厂房从2013年6月6日开工，施工过程中由于各种原因造成工期延长至2014年8月9日施工完毕，经初验具备交工条件，望组织验收。12月12日，监理部门对1#、2#厂房和1#展厅存在的问题发出书面通知。2015年元月6日，天津泉州建工集团安阳分公司向百亚伦商贸公司出具竣工报告一份，内容为：1#展厅从2013年10月12日开工，在施工过程中由于各种原因，造成工期延长至2015年1月6日施工完毕，经初验收具备交工条件，望组织验收。2015年元月23日，百亚伦商贸公司、天津泉州建工集团安阳分公司、监理公司共同出具验收报告一份，1#至9#厂房及1#展厅工程经初验，符合五方验收条件。2015年3月16日，百亚伦商贸公司就百亚伦1#展厅出具工作联系单一份，原合同中总价让利10%改为8%，联系单落款有百亚伦商贸公司单位员工张伏庆、张国民签字，李献奇在施工单位处签名。2015年12月9日，天津泉州建工集团安阳分公司与百亚伦商贸公司对1#展厅进行工程结算，1#展厅含税工程造价合计1539176.46元（已按合同下浮），工程结算款支付时，由公司财务部门按工程合同约定内容扣除工程保修费、已付款项及其他应扣款项，李献奇在天津泉州建工集团安阳分公司负责人处签名。李献奇已收取工程款3200000元（李献奇称此款已全部扣除管理费、税金，被告称尚未扣除管理费、税金的数额为7750元，双方均认可管理费按2%计算，税金按5.75%计算）。2014年2月25日，6月30日，11月29日，李献奇出具借据三份，言明借靳喜庆款共计350000元。
一审法院认为，我国《建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。被告天津泉州建工集团安阳分公司将其承包的建设工程中的1#、2#厂房和1#展厅分包给不具有相应建筑资质的原告施工，违反上述法律禁止性规定，故双方签订的建设工程施工合同，依法应认定为无效。原告按约组织了工程施工，工程经验收合格，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告有权要求被告参照合同约定支付工程价款。双方约定1#、2#厂房工程造价为2551500元，工程变更部分经鉴定工程造价为127506.89元，1#展厅经结算为1539176.46元，以上共计4218183.35元，被告应予支付原告，被告已支付3200000元（含税金、管理费），下欠1018183.35元，因双方约定原告承担税金和管理费，故扣除该两项费用（7.75%）后，金额为939274.14元，至于被告辩称已支付的3200000元中尚未扣除的税金和管理费用为7750元，扣除该款后，金额为931524.14元。因原告不予认可，被告未提交相关证据，故不予采信。双方合同约定工程竣工验收后全部退还履约保证金100000元，故被告应支付原告金额为1039274.14元。至于原告称按照工作联系单内容，1#展厅让利变更为8%，因联系单系2015年3月16日所签，1#展厅于2015年12月9日进行工程结算，结算单注明“已按合同下浮”，原告签字确认，原告未提交证据证明双方是按照10%的下浮幅度所计算。故可认定为双方已按工作联系单约定进行了下浮，对原告的该项主张，不予支持。关于利息，双方约定工程竣工验收后付到总造价的60%-75%，一年后付到95%，剩余保修期满后结清。被告已支付的3200000已超出60%的最低限额，故原告要求从竣工之日2015年1月23日支付利息，不予支持。工程竣工一年后即2016年1月23日，被告应付到合同总价的95%，即4007274.18元，被告未按约付款，利息可自此时开始计算。剩余5%即210909元，因合同约定质量保修期不同工程分别为不同年限，酌定2017年1月23日为返还质保金期限。该款扣除税金，管理费后的数额为194564元。因此被告自2016年1月23日按照欠款本金844710.43元（包括10万元履约保证金）支付利息，自2017年1月23日按照本金1039274.14.14元支付利息。因双方未约定利息计付标准，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于三被告的责任承担，因天津泉州建工集团安阳分公司不具备独立的法人资格，按照《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任”的规定，应由天津泉州建工集团公司承担民事责任。百亚伦商贸公司作为工程发包单位，应在欠付工程价款范围内承担责任，但被告称工程尚未结算。原告方未举证证明百亚伦商贸公司欠付工程款及欠付的具体数额，故原告要求百亚伦商贸公司承担责任，不予支持。关于被告反诉请求，因双方合同约定：“如遇甲方变更计划或变更施工图而不能继续施工等情形，可顺延工期，顺延期限的时间应由双方及时协商。”本案中1#、2#厂房2013年7月12日进行了设计变更，1#展厅2014年5月30日进行了工程细节变更，双方未对工期重新约定，《合同法》第六十二条第四项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”被告未提交证据证明其向原告主张交付工程的具体时间，天津泉州建工集团公司和天津泉州建工集团安阳分公司反诉称原告延误工期无合同及法律依据，并且其提交的证据不能证明其损失已实际发生，故对其反诉请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）天津泉州建设工程集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）李献奇工程款1039274.14元及利息，利息自2016年1月23日起至2017年1月22日止，按照本金844710.43元计算，自2017年1月23日起至本判决限定被告履行期限届满之日止，按照本金1039274.43元计算，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；二、驳回原告（反诉被告）李献奇的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）天津泉州建设工程集团有限公司安阳分公司、天津泉州建设工程集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14153元，诉讼保全费5000元，鉴定费4000元，共计23153元，由原告李献奇负担2230元。被告天津泉州建设工程集团有限公司安阳分公司负担20923元，反诉费5650元，由被告天津泉州建设工程集团有限公司安阳分公司、天津泉州建设工程集团有限公司负担。
本院二审期间，上诉人天津泉州建工集团公司未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。
本院认为，天津泉州建工集团公司对天津泉州建工集团安阳分公司承建百亚伦商贸公司标准化厂房建设工程并于2013年6月6日、2013年10月8日与李献奇就百亚伦商贸公司标准化厂房项目1#、2#厂房和1#展厅建设工程分别签订《建设工程施工合同》的事实不持异议，认可本案1#、2#厂房及1#展厅建设工程由李献奇实际组织施工承建和案涉工程已竣工验收合格的事实，也认可工程款是由天津泉州建工集团安阳分公司先扣除税费、管理费后再付给李献奇的事实。本案中，李献奇与天津泉州建工集团安阳分公司签订的《建设工程施工合同》虽因违反法律的禁止性规定而无效，但案涉工程已竣工验收合格，一审法院依据当事人的陈述举证，判决天津泉州建工集团公司向李献奇支付剩余部分的工程款，符合法律规定。天津泉州建工集团公司上诉称李献奇与天津泉州建工集团公司是挂靠关系，李献奇作为案涉建设工程的实际施工人，其应直接向发包方主张工程款，天津泉州建工集团公司无需向李献奇承担给付工程款的理由不能成立，与其由天津泉州建工集团安阳分公司先行扣除税费、管理费后再将工程款支付给李献奇的陈述不符，也与法律规定不符，故天津泉州建工集团公司的该项上诉请求理由、证据不足，本院不予支持。天津泉州建工集团公司认可本案1#、2#厂房于2013年7月12日进行了设计变更和1#展厅于2014年5月30日进行了工程细节变更的事实，因天津泉州建工集团公司不能证明其向李献奇主张交付工程的具体时间，也没有其因李献奇迟延交工发生实际损失的有效证据，故天津泉州建工集团要求李献奇因迟延交工赔偿其750000元上诉请求的证据不足，本院不予支持。
综上所述，天津泉州建工集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19803元，由上诉人天津泉州建设工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 付文华
审判员 彭立辉
审判员 朱志伟
二〇一七年五月二十七日
书记员 宋 涛