辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第785号
上诉人（原审原告）：董德仁，系农民。
被上诉人（原审被告）：高爱生，系瓦房店市公安局干部。
委托代理人：张勇，系辽宁健坤律师事务所律师。
上诉人董德仁与被上诉人高爱生因建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省瓦房店市人民法院曾于2013年1月30日作出（2012）瓦民初字第2820号民事判决。原告董德仁不服，提起上诉。本院于2013年3月19日作出（2013）大民二终字第459号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。辽宁省瓦房店市人民法院另行组成合议庭，重新审理后于2014年5月5日作出（2013）瓦民初字第2775号民事判决，宣判后，董德仁仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人董德仁，被上诉人委托代理人张勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告董德仁一审诉称，2010年5月24日，我与被告高爱生签订施工协议，约定由我承包被告高爱生一处住宅工程，包工包料600元／平方米，约定了付款方式和施工要求。施工期间，应被告高爱生要求，增加围墙、菜窖、化粪池等工程。我实际施工房屋面积395.6平方米，雨棚8平方米，价款24.21万元，增加工程价值5.41万元，合计29.62万元。被告高爱生已付24万元，尚有5.62万元拒不支付。诉至法院，请求被告高爱生给付工程欠款5.62万元。
原审被告高爱生一审辩称，不同意原告董德仁的诉讼请求。理由是：我与原告董德仁签订的协议书，约定原告董德仁为我的房屋施工，实际是董玉选施工，我已将董玉选施工的工程款支付给董玉选。我增加的工程量不是原告董德仁施工的，原告董德仁未提供证据证明其为我增加了工程量，未提供任何在施工过程中形成的签证等书面文件确认的情况下，其无权要求我支付增加工程量的工程款。
辽宁省瓦房店市人民法院一审查明，2010年5月24日，原告董德仁与被告高爱生签订施工协议书，约定原告董德仁承包被告高爱生一处住宅工程，包工包料600元／平方米，还约定付款方式和施工要求。原告董德仁签订协议后，将案涉工程交由其儿子董玉选施工，被告高爱生已支付给董玉选24万元。
在案件原审审理过程中，原告董德仁申请对增加工程量及工程价款进行鉴定，委托鉴定项目为：对原告所称增加的围墙、门楼、菜窖、化粪池、主楼门楼上雨棚造型、主楼水泥增加压光及门上雨搭造型的工程量进行鉴定；二、对原告所称增加上述工程量的造价进行鉴定。大连光华工程造价咨询事务所有限公司退鉴函载明：在现场勘查过程中发现部分鉴定项目，如围墙基础、菜窖、化粪池项目均已埋入地下，其长、宽、深度尺寸无法实测实量，且卷宗中所提供的相关草图为原告所提供，被告方不予认可，同时被告方认为上述增加工程量不是原告方施工。鉴于上述情况，我们认为该项鉴定尚不具备鉴定条件，申请退鉴。
在重审审理过程中，原告董德仁再次申请对在原审鉴定的基础上增加花坛工程量及造价的鉴定。原告董德仁表示若需要挖开基础项目的话其愿意负责配合挖开再恢复原状，但被告高爱生表示这是其财产，原告董德仁无权挖开。
辽宁省瓦房店市人民法院一审认为，原告董德仁与被告高爱生签订施工协议书后，原告董德仁将施工协议约定的住宅项目施工交由其儿子董玉选施工，被告高爱生将工程款24万元支付董玉选，可以认定董玉选是代表原告董德仁施工。原告董德仁主张施工协议约定的住宅项目的面积为403.6平方米，但未提供证据予以证明住宅项目的实际工程量。被告高爱生认可住宅项目的面积为400平方米，一审法院认定住宅项目的面积为400平方米。依照双方的施工协议书中约定单价每平方米600元，住宅项目的工程款为24万元，被告高爱生已付清，故原告董德仁要求被告高爱生支付超出400平方米工程量的工程款2100元的诉讼请求，不予支持。在原审审理过程中，原告董德仁已经申请对增加工程量进行鉴定，鉴定机构因鉴定项目不具备鉴定条件而退鉴。在重审过程中，原告董德仁再次申请对增加工程量以及增加花坛工程量、造价的鉴定，而被告高爱生在重审审理过程中仍对原告董德仁所提供的相关草图不予认可，同时认为上述增加工程量不是原告董德仁施工。原告董德仁与被告高爱生未就增加工程量签订协议书、或签订增加工程量确认单等证据予以证明，故原告董德仁要求被告高爱生支付增加工程量的工程款54100元的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决如下：一、驳回原告董德仁要求被告高爱生支付2100元工程款的诉讼请求；二、驳回原告董德仁要求被告高爱生支付增加工程量的工程款54100元的诉讼请求。案件受理费1205元，由原告董德仁负担。
一审宣判后，董德仁不服，向本院提起上诉，请求对一审判决依法改判，判决由被上诉人给付工程款，诉讼费由被上诉人承担。其主要理由：1、一审判决认定事实错误，违背事实，程序违法，显失公平正义；2、一审认定涉案工程中增加的工程量不是上诉人施工的，无事实根据，违背事实；3、原审法院对中院发回重审裁定的意见毫不理睬是违法的。
被上诉人高爱生表示服从一审判决。其主要理由：案涉房屋增加的工程内容是被上诉人另行找人施工的，但因时间太久，被上诉人无法联系到当时的施工人来作证。上诉人施工的房屋存在严重质量问题，给被上诉人造成损失，上诉人无权主张工程款。工程造价计算有误。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。
另查，本案二审过程中，上诉人再次向法院申请对其施工的增加的地面工程造价进行鉴定，包括造型、水泥找平改为压光、室外前后大墙、花坛、地面。经本院委托大连连信工程造价咨询事务所有限公司鉴定，该部分地面工程造价为24482.33元，该造价其中包括企业管理费1682.98元，冬雨季施工费92.47元，规费202.87元。上诉人自愿放弃对主体建筑以外地下部分工程造价的鉴定申请。上诉人支付鉴定费5000元。
认定上述事实的依据有一审庭审笔录、二审庭审笔录、连信（2014）价鉴字08号报告书、发票及随原审卷宗移送来的证据材料，在卷为凭，足资认定。
本院认为，本案争议的焦点为案涉房屋主体以外增加部分的地面工程是否系上诉人施工完成。对该问题，上诉人在一审过程中申请证人尹孝全、董玉选、吴景有出庭作证，来证明案涉房屋主体以外增加部分的工程由其找人施工完成，被上诉人对该事实予以否认并表示该部分工程系由其找他人施工完成，但被上诉人对其主张始终未提供任何证据证明，鉴于案涉房屋主体由上诉人完成，上诉人提举证明其对增加部分工程由其施工的证据比较被上诉人占据优势，故本院认定案涉房屋主体以外增加部分的地面工程由上诉人施工完成，对于该增加部分工程，依据公平原则，被上诉人应当给付相应的工程款。该部分工程经委托鉴定，造价为24482.33元，因上诉人系个人施工，故对于造价中包含的企业管理费、冬雨季施工费、规费，本院酌定予以扣除，扣除后该部分工程价款为22504.01（24482.33－1682.98－92.47－202.87）元。至于上诉人提出的其实际施工面积为403.6平方米、超出约定的400平方米、对此被上诉人应按协议约定给付超面积工程款2100元的观点，因上诉人无证据佐证其施工面积超出约定，故对其观点本院不予支持。至于被上诉人所述的案涉工程存在质量问题，因被上诉人没有相应证据支持也未提出反诉，故对被上诉人提出的质量问题，本案不予审理。综上所述，原审判决认定事实、适用法律均有错误，根据《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、维持辽宁省瓦房店市人民法院（2013）瓦民初字第2775号民事判决第一项；
二、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2013）瓦民初字第2775号民事判决第二项；
三、被上诉人高爱生于本判决生效之日起十日内给付上诉人董德仁案涉房屋主体以外增加的地面工程部分工程款22504.01元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费1205元（上诉人预交）、二审案件受理费1205元（上诉人预交），鉴定费5000元（上诉人预交），共计7410元，由上诉人董德仁负担4443元，被上诉人高爱生负担2967元。
本判决为终审判决。
审判长 宫黎明
审判员 王 鹏
审判员 丁大勇
二〇一四年十一月七日
书记员 耿 艳