陕西省安康市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2017）陕09刑终50号上诉人（原审被告人）付小军，男，汉族，生于1975年7月17日，初中文化，户籍所在地陕西省岐山县，现住紫阳县，个体餐饮户。原审附带民事诉讼原告人杨某1，男，汉族，生于1984年8月21日，户籍所在地甘肃省正宁县，现住安康市汉滨区，个体装修户。陕西省紫阳县人民法院审理紫阳县人民检察院指控被告人付小军犯故意伤害罪及附带民事诉讼原告人杨某1提起的附带民事赔偿一案，于2014年8月20日作出（2014）紫刑初字第00017号刑事附带民事判决书。宣判后，紫阳县人民检察院未提出抗诉，被告人付小军未上诉，本案刑事部分已发生法律效力。附带民事诉讼原告人杨某1不服，提出上诉。安康市中级人民法院于2015年4月3日作出（2014）安中刑一终字第00060号刑事附带民事裁定，将本案民事部分发回紫阳县人民法院重新审理。紫阳县人民法院于2016年12月15日作出（2015）紫刑初字00019号刑事附带民事判决。宣判后，被告人付小军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人付小军，听取了原审附带民事诉讼原告人杨某1的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2013年10月被害人杨某1的朋友曾某1（另案处理）发现被告人付小军（紫乐公寓“岐隆面霸”面馆老板）与其妻施某1有不正常电话或短信联系，即欲找机会教训一下付小军。同年10月7日14时许，曾某1电话约杨某1、曾某2（另案处理）、周某1（另案处理）一起吃饭，此时，王某1、周某2二人也在周某1处玩耍，周某1便对二人说：我们一起去，二人即表示同意。曾某1即驾驶自己的陕GXXX**号白色宝马越野车，先后搭载曾某2、杨某1、周某1、周某2、王某1一起准备去吃饭。途中，曾某1说：“岐山面霸的老板给我媳妇打骚扰电话，我们去教训他一下，让他晓得哈数”，于是曾某1将车直接开到“岐隆面霸“门口。下车后，6人即上前将付小军围住，杨某1因认识付小军遂未动手；曾某2上前将付小军衣领抓住，曾某1、周某1、周某2、王某1即对付小军拳打脚踢，付小军的妻子廖某1即从店内出来拉架，付小军趁势挣脱并在旁边的一五金店抄起一铁铲头，曾某1等人见状即驾车沿紫府路离去，付小军遂从店内拿了一把菜刀，骑上自家的陕GZZZ**号两轮摩托车进行追撵，在“新天地”门口追上曾某1等人，曾某1等人下车见付小军手持菜刀，便各自迅速四散逃跑。付小军见杨某1一人向街道对面逃离即追去，直到紫阳商城二楼西北侧出口台阶处追上杨某1，付小军用菜刀向杨某1背部左侧、头面部左侧各砍一刀，致使杨某1受伤。案发后，付小军向公安机关投案自首。另查明，2014年4月15日，被告人付小军不服西安交通大学法医学司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见，向本院申请重新鉴定，本院审查后，被告人付小军和被害人杨某1在无法形成一致重新鉴定机构的意见时，本院委托安康市中级人民法院对外委托鉴定机构进行鉴定，2014年5月30日，陕西公正司法鉴定中心接受安康市中级人民法院的委托后，于2014年6月10日作出陕公正司鉴[2014]临鉴字第292号损伤程度、伤残等级鉴定意见：1、杨某1左眼部损伤属轻伤；2、杨某1颜面部损伤综合评定为九级伤残。在2014年7月17日第一次开庭时，被害人认为2014年3月18日，西安交通大学法医学司法鉴定中心法医作出西交司法鉴定中心[2014]临鉴字第193号《法医临床司法鉴定意见书》、2014年6月10日陕西公正司法鉴定中心作出陕公正司鉴[2014]临鉴字第292号损伤程度、伤残等级鉴定意见书均对“失血性休克”、“左肩背部软组织裂伤”等病情存在漏检，提出重新鉴定，本院认为其提出异议成立，但可补充鉴定，并向安康市中级人民法院出具委托补充鉴定意见函，安康市中级人民法院委托陕西公正司法鉴定中心作出补充鉴定意见，2014年7月20日，陕西公正司法鉴定中心出具补充鉴定意见，杨某1在第四军医大学西京医院急诊科治疗期间，诊断为“失血性休克、左侧背部软组织裂伤”，均不构成轻伤，应属轻微伤。2015年11月18日，经法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定，杨某1受伤后出现失血性休克属于轻伤，与原审中鉴定为轻微伤不一致。原判认为，被告人付小军损伤杨某1的身体，给杨某1造成了经济损失，杨某1要求赔偿的诉请符合相关法律规定，应予支持。附带民事诉讼原告人支付的医疗费32038.51元，提供了医院诊断证明、病例、医疗费票据证实，予以认定；主张误工费101777.10元（48853元/12个月×25个月），其向本院提交证据能够证实杨某1在城市居住，且收入来源于城市，但未提供其近三年的平均收入情况证明，可参照陕西省2013年在岗职工平均工资48853元计算其误工费。依照法律规定，持续误工的，误工时间可计算至定残日的前一天，即原审中定残日的前一天，加上后期就医及去北京重新鉴定所耽误的五天时间，其他时间因附带民事诉讼原告人未提供证据证实其误工，不予支持。故误工费本院认定为33505.55元【（48853元/12个月）×8个月+（48853元/365天）×7天】；主张护理费1500元，按病危状态二人护理、后期一人护理，每天以100元计算，符合附带民事诉讼原告人受伤护理实际情况，本院予以认定；交通费2162.90元，开支合理，予以认定；住宿费3439元，符合本案实际情况，予以认定；住院伙食补助费500元，主张合理，予以认定；营养费3000元，因附带民事诉讼原告人未提供相关证据证实，但考虑原告受伤后应适当加强营养的实际情况，酌情认定营养费为1000元；残疾赔偿金91432元，因本案系刑事附带民事诉讼，在已由被告人承担刑事责任的情况下，附带民事诉讼原告人主张残疾赔偿金于法无据，不予认定；主张残疾生活辅助器具费290754.04元，并提供医院诊断证明书及配镜支付费用票据证实，鉴于原告人眼部伤情系被告人伤害行为所致，且佩戴硬性角膜接触镜对提高视力有帮助，本院对已产生的6320.74元费用予以支持。后期未产生的配镜费用待实际支出后，可另行主张；鉴定费6900元，经审查内容真实，开支合理，予以支持；主张的财产损失3400元（西装一套、衬衣一件、眼镜一副），因未提供相应证据，无法确定实际物质损失金额，本院不予支持。以上附带民事诉讼原告人杨某1各项赔偿数额共计为87366.70元。鉴于被害人杨某1在本案中有一定过错，可适当减轻被告人的民事赔偿责任，本院酌情确定由附带民事诉讼原告人杨某1自负赔偿总额的10%，被告人付小军承担赔偿总额的90%。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一款、第二款、第一百六十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告人付小军于本判决生效后30日内一次性赔偿附带民事诉讼原告人杨某1医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残器具费和鉴定费共计78630.03元。二、驳回附带民事诉讼原告人杨某1的其他诉讼请求。上诉人（原审被告人）付小军上诉提出：1、杨某1在第一次诉讼中存在指使医生涂改病历资料的情形，导致鉴定机关根据涂改病历作出了错误的鉴定结论，间接增加了鉴定费用，故本案中第一次鉴定及因重新鉴定产生的一切费用上诉人只承担一次。2、杨某1购买佩戴硬性角膜接触镜无医嘱要求，其佩戴后是否有医疗作用无证据支持，此项费用上诉人不应承担。3、杨某1对引发本案具有过错，是引发本案的直接责任人，原判由上诉人承担90%的赔偿责任明显过重，应减轻上诉人的赔偿责任。经审理查明，原审判决认定被告人付小军的伤害行为给附带民事诉讼原告人杨某1造成的经济损失调查情况清楚、正确，所依据的证据均经原审法院庭审质证，二审审理无新的证据及质证意见，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）付小军故意伤害他人致人轻伤，给附带民事诉讼原告人杨某1造成的经济损失，应予赔偿。对上诉人提出杨某1在第一次诉讼中存在指使医生涂改病历资料的情形，导致鉴定机关根据涂改病历作出了错误的鉴定结论，间接增加了鉴定费用，故本案中第一次鉴定及因重新鉴定产生的一切费用上诉人只承担一次的上诉意见，经查，西安交通大学法医学司法鉴定中心作出的（2014）193号司法鉴定意见是结合被害人提供的病历资料作出的，未对被害人视力作客观检查，原审法院在查明事实中载明，第四军医大学西京医院眼科门诊验光一室的白文乐在2014年1月15日，将被害人杨某12013年12月31日各种检查报告粘贴单中记载的指数/眼前→0.1改为指数/眼前→指数/30cm，西安交通大学司法鉴定意见是在上述门诊病历基础上作出了被害人伤情属重伤的鉴定意见，导致被告人不服，提出重新鉴定，且紫阳县人民法院（2014）紫刑初字第00017号刑事附带民事判决书对此份鉴定意见并未采信，故对此次鉴定费1900元，应由申请人杨某1承担。对北京法大法庭科学技术鉴定意见鉴定费的承担，北京法大法庭科学技术鉴定意见是由被害人杨某1申请，由法院委托并组织相关人员进行鉴定，该鉴定意见对杨某1受伤后“失血性休克”鉴定为轻伤，与原审法院采信的陕西公正司法鉴定意见不一致，应以北京法大法庭科学鉴定意见为准，此份鉴定意见应予采信，故对此次鉴定费及因鉴定支出的其他费用，应由上诉人付小军承担。对上诉人提出杨某1购买佩戴硬性角膜接触镜无医嘱要求，其佩戴后是否有医疗作用无证据支持，此项费用上诉人不应承担的上诉意见，经查，上诉人付小军故意伤害杨某1至杨左眼受伤，治疗后西安交通大学第一附属医院诊断病历证实，建议杨某1坚持配戴硬性角膜接触镜，且杨某1因配置硬性角膜接触镜花费6320.74元，有票据证实，原审判决支持附带民事诉讼原告人此项费用，并无不当，故对上诉人此点意见，本院不予采信。对上诉人提出杨某1对引发本案具有过错，是引发本案的直接责任人，原判由上诉人承担90%的赔偿责任明显过重，应减轻上诉人的赔偿责任的上诉意见，经查，本案系曾某1（另案处理）、曾某2（另案处理）等人驱车到被告人家中，先行殴打被告人引发矛盾，被害人杨某1虽跟随他人到被告人家，但未殴打被告人，并非引发本案的直接责任人，原审判决由被害人杨某1承担10%的责任合理，应予维持，对上诉人此点上诉意见，本院不予采信。综上，原审判决认定被害人杨某1因上诉人付小军造成的直接经济损失，即医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾生活辅助器具费判赔合理，应予维持，对杨某1在西安交通大学法医学司法鉴定中心所作鉴定的费用应予扣除。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第一百零一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条、第一百六十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，判决如下：一、维持紫阳县人民法院（2015）紫刑初字00019号刑事附带民事判决第二项，即驳回附带民事诉讼原告人杨某1的其他诉讼请求。二、撤销紫阳县人民法院（2015）紫刑初字00019号刑事附带民事判决第一项，即被告人付小军于本判决生效后30日内一次性赔偿附带民事诉讼原告人杨某1医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残器具费和鉴定费共计78630.03元。三、由上诉人付小军赔偿原审附带民事诉讼原告人杨某1医疗费32038.51元、误工费33505.55元、护理费1500元、交通费2162.9元、住宿费3439元、住院伙食补助费500元、营养费1000元、残疾生活辅助器具费6320.74元、鉴定费5000元共计85466.7元的90%，即76920.03元。上述赔偿款项限本判决生效后三十日内付清。本判决为终审判决。审 判 长  左小宁审 判 员  李佑会代理审判员  朱丹丹二〇一七年五月十八日书 记 员  华茂莉