四川省广元市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）广刑终字第44号
抗诉机关广元市利州区人民检察院。
原审被告人姬某某，男，生于1951年10月27日，汉族，，大学文化，2013年11月16日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被由广元市公安局利州区分局决定取保候审。2014年6月6日因违反取保候审规定被广元市公安局利州区分局刑事拘留，同年6月20日被依法逮捕，现押于广元市看守所。
辩护人吕绿化，四川中玉律师事务所律师。
辩护人张建，四川中玉律师事务所律师。
原审被告人姬某某犯非国家工作人员受贿罪一案，广元市利州区人民法院于2014年12月3日作出（2014）广利州刑初字第337号刑事判决，以被告人姬某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年.广元市利州区人民检察院于2014年12月15日作出广利检公诉刑抗（2014）1号抗诉书，向本院提出抗诉，广元市人民检察院于2015年4月22日作出广检公支刑抗（2015）4号支持刑事抗诉意见书，支持利州区人民检察院的抗诉意见。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，广元市人民检察院指派代理检察员汪闯关出庭履行职务，被告人姬某某及其辩护人吕绿化、张建等到庭参加了诉讼，本案经本院审判委员会研究，现已审理终结。
原审审理查明，广元市众森实业公司法定代表人杜某某，为了感谢被告人姬某某在众森实业公司开发的“锦瑞逸城”楼盘过程中所给予的种种关照（楼盘土地原系一建公司拥有的工业用地），承诺给姬某某个人50万元好处费或两套住房。
由于杜某某手头资金较紧，一直没给姬某某兑现贿赂。为了保障其非法利益和规避自身风险，姬某某找杜某某商议后，就安排其朋友张某某去具体落实，张某某便安排丈夫高某某于2008年11月29日与众森公司签订了一份虚假的“锦瑞逸城”项目水电安装承包合同，合同约定：支付合同保证金75万元，如违约需支付违约金10万元，如不能履行合同愿以“锦瑞逸城”房产抵扣所交纳的工程保证金、违约金等内容。这样便将欲给姬某某个人的50万元现金贿赂款转换为高某某名下在“锦瑞逸城”楼盘中的二处房产（2栋2单元18-2、19-2两套住房，面积共计248.04平米，总价值88.7984万元）。2009年5月27日，高某某与众森公司签订《锦瑞逸城订购协议》、众森公司出具收到房款的《收款收据》。
2010年6月17日，众森公司以这两套房屋作抵押（以网签备案的方式）向叶某某借债。后因众森公司无力还债，这两套房屋被抵偿给债权人叶某某。
被告人姬某某对起诉指控的事实无异议，自愿认罪。其辩护人认为被告人的行为属犯罪未遂；在侦查机关通知到案后即能如实供述了全部犯罪事实，该行为系自首；因身患多种疾病，请求从轻处罚。
上述事实，且有经庭审质证的下列证据在卷证明：
一、书证，包括1.姬某某的身份证明，证明了姬某某系原广元市第一建筑工程有限公司法定代表人；2.受理立案破案登记，证实了该案来源合法；3.到案经过，证实了被告人姬某某经办案机关电话通知即到案并如实供述了全部犯罪事实，该行为系自首；4.众森公司与高富平签订的《“锦瑞逸城”项目水电安装承包合同》、“保证金”75万元的收条、《瑾瑞逸城订购协议书》、商品房买卖合同备案表，与起诉指控的事实一致。二、证人证言，证人杜某某证实了为使众森公司合法取得的原广元市第一建筑公司拥的工业用地能顺利开发，承诺给被告人姬某某50万元好处费的事实，后因资金紧张，经与姬某某商量决定以二套房屋换作好处费，众森公司虚构了收房款收据、构房合同，为了保障实现该利益，以姬某某朋友高某某的名义与众森公司签订一《“锦瑞逸城”项目水电安装承包合同》中的违约责任作保证。后因众森公司为借款将此二套房屋抵押给了债权人；证人张某某、高某某夫妇系姬某某朋友，证实了为帮助姬某某能从众森公司处得到好处费，以张某某、高某某的名义与众森公司签订《“锦瑞逸城”项目水电安装承包合同》、购房协议及要求众森公司虚开收款收据的事实；证人罗某某系众森公司总经理、徐某某系众森公司财务总监，证实了众森公司取得“瑾瑞逸城”的开发权后，为得到原市一建公司法定代表人姬某某的帮助，承诺给其50万元好处费或以两套住房，姬为了得到该好处，委托其朋友张某某夫妇来公司张某某、高某某的名义与众森公司签订《“锦瑞逸城”项目水电安装承包合同》、购房协议及要求众森公司虚开收款收据的事实，因是虚开的收据，所以徐某某在两张收据上注明了“转账”的字样。此举遭到姬某某的反对，杜某某与姬某某商量后给高富平虚开了一张收水电工程保证金75万元的收据。三、被告人供述，与起诉指控的内容基本一致。
上列证据、来源合法，证据间能够相互印证，且与被证事实关联，足以认定。
原审认为，被告人姬某某利用其担任广元市第一建筑工程有限公司总经理的职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。姬某某虽与众森公司法定代表人杜某某协商了收受现金50万元或两套房屋的贿赂，但因其意志以外的原因未得逞的，是犯罪未遂，可以比照既犯从轻或减轻处罚。被告人姬某某经电话传唤到办案单位后能如实供述全部犯罪事实，该行为视为自首，可依法从轻或减轻处罚。辩护人关于其从轻或减轻处罚的相关辩护理由本院予以采纳；但因其涉案金额巨大，社会影响较大，辩护人要求对其宣告缓刑的意见本院不予采纳。判决，被告人姬某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年。
广元市人民利州区人民检察院主要抗诉意见：一审判决认定姬某某构成自首错误。一是被告人姬某某的犯罪行为已经被侦查机关掌握，侦查机关依法将其传唤到案，故其系被动归案而非主动投案。二是广元市利州区人民法院采信的认定被告人姬某某成立自首的“归案说明”这一证据的形式不合法，根据最高人民法院印发《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的通知第七条第一款，自首证据材料应加盖接受被告人投案单位的印章，并有接受人员的签名。而该证据仅有单位的印章无接收人的签名，故不能作为认定姬慧彬自首的证据。一审判决对姬某某量刑畸轻
根据《中华人民共和国法》第一百六十三条之规定，对被告人姬某某应当判处五年以上有期徒刑，但是广元市利州区人民法院却仅对姬某某判处一年有期徒刑，故我院认为量刑畸轻。
广元市人民检察院支持抗诉意见：一审判决认定姬某某构成自首，系量刑情节认定错误。1.姬某某到案前，利州区纪委已经收到经相关领导批示的案件线索材料。2.姬某某并非自动投案，利州区纪委在掌握了其犯罪事实后电话通知其前来接受调查。一审判决量刑畸轻。姬某某受贿数额巨大，即使其具有犯罪未遂等法定从轻、减轻处罚情节，一审法院仅对其判处有期徒刑一年，减轻处罚幅度过大，罚不当罪，量刑畸轻。
原审被告人姬某某辩解：我对犯罪事实和罪名没有异议，但是需要补充一点，我2013年10月份左右，到纪委去的时候，纪委办案的给我谈了个政策，说是让我如实交代，我就把收受礼金的如实交代了，还有杜某某给我拿钱的事情，但是杜某某的钱我没收到，他也没给我，纪委的人就说我如实交代了就算自首，我在侦查机关也是这么供述的。
辩护人吕绿化、张建主要辩护意见：1、抗诉书以及支持抗诉意见书认为本案的归案说明证据形式不合法，在一审法院采信的两份归案说明，都是办案机关依法提供的，也是检察机关提交到法院的，辩护人对这两份归案说明予以认可，应当作为定案依据适用。2、本案中所涉及的新证据，姬某某按照检察机关办案人员所交代的相关法律政策，作了如实陈述，但是现在检察员却不予以认定，办案人员代表的是国家司法、检察机关，应当遵守司法承诺。3、本案属于犯罪未遂，杜亚清只是承诺给姬某某两套房子，但是没给他就卖了，姬某某应当承担的刑事责任就是杜某某承诺给他两套房子的时候他没有拒绝，按照相关司法解释的规定，可以减轻处罚。就算自首情节不成立，也应当予以认定坦白认罪的情节，有法定减轻处罚、酌定从轻处罚的情节，对姬某某判处有期徒刑一年并不是减轻幅度太大。请求合议庭合理适用法律，维持一审判决。
经审理查明：广元市众森实业公司法定代表人杜某某，为了感谢被告人姬某某在众森实业公司开发的“锦瑞逸城”楼盘过程中所给予的种种关照（楼盘土地原系一建公司拥有的工业用地），承诺给姬某某个人50万元好处费或两套住房。
由于杜某某手头资金较紧，一直没给姬某某兑现贿赂。为了保障其非法利益和规避自身风险，姬某某找杜某某商议后，就安排其朋友张某某去具体落实，张某某便安排丈夫高某某于2008年11月29日与众森公司签订了一份虚假的“锦瑞逸城”项目水电安装承包合同，合同约定：支付合同保证金75万元，如违约需支付违约金10万元，如不能履行合同愿以“锦瑞逸城”房产抵扣所交纳的工程保证金、违约金等内容。这样便将欲给姬某某个人的50万元现金贿赂款转换为高某某名下在“锦瑞逸城”楼盘中的二处房产（2栋2单元18-2、19-2两套住房，面积共计248.04平米，总价值88.7984万元）。2009年5月27日，高某某与众森公司签订《锦瑞逸城订购协议》、众森公司出具收到房款的《收款收据》。
2010年6月17日，众森公司以这两套房屋作抵押（以网签备案的方式）向叶某某借债。后因众森公司无力还债，这两套房屋被抵偿给债权人叶某某。
上述事实，有经庭审举证认证的以下证据证实：
（一）、书证。
1.姬某某的身份证明，证明了姬某某系原广元市第一建筑工程有限公司法定代表人；
2.受理立案破案登记，证实了该案来源合法；
3.加盖有广元市利州区纪委，广元市利州区公安分局印章“关于姬某某到有关情况的说明”“到案经过”，证实了被告人姬某某经办案机关电话通知即到案的情况
4、广元市人民检察院在二审出庭中出示的新证据，广元市利州区纪委“初步核实呈批表”，“调查报告”广元市利州区纪委、监察局“调查笔录”。证实办案单位已于2013年10月28日初步核实了被告人姬某某涉嫌犯罪的事实，又于2013年10月31日第一次通知姬某某到指定地点接受调查，被告人姬某某交待了涉嫌犯罪的事实。证明办案单位先于被告人姬某某掌握了其涉嫌犯罪的事实。证实姬某某不构成自首。
5、众森公司与高某某签订的《“锦瑞逸城”项目水电安装承包合同》、“保证金”75万元的收条、《瑾瑞逸城订购协议书》、商品房买卖合同备案表，与起诉指控的事实一致。
（二）、证人证言，
1、证人杜某某在办案单位于2013年9月12日讯问时证实了为使众森公司合法取得的原广元市第一建筑公司拥的工业用地能顺利开发，承诺给被告人姬某某50万元好处费的事实，后因资金紧张，经与姬某某商量决定以二套房屋换作好处费，众森公司虚构了收房款收据、构房合同，为了保障实现该利益，以姬某某朋友高某某的名义与众森公司签订一《“锦瑞逸城”项目水电安装承包合同》中的违约责任作保证。后因众森公司为借款将此二套房屋抵押给了债权人
2、证人张某某、高某某夫妇在办案单位于2013年10月15日分别询问时证实了为帮助姬某某能从众森公司处得到好处费，以张某某、高某某的名义与众森公司签订《“锦瑞逸城”项目水电安装承包合同》、购房协议及要求众森公司虚开收款收据的事实.
3、证人罗某某、徐某某在办案单位于2013年9月17日分别询问时证实了众森公司取得“瑾瑞逸城”的开发权后，为得到原市一建公司法定代表人姬某某的帮助，承诺给其50万元好处费或以两套住房，姬为了得到该好处，委托其朋友张某某夫妇来公司张某某、高某某的名义与众森公司签订《“锦瑞逸城”项目水电安装承包合同》、购房协议及要求众森公司虚开收款收据的事实，因是虚开的收据，所以徐某某在两张收据上注明了“转账”的字样。此举遭到姬某某的反对，杜某某与姬某某商量后给高某某虚开了一张收水电工程保证金75万元的收据。
（三）、被告人姬某某供述辩解。对指控的犯罪事实供认不讳。
本院认为：被告人姬某某利用其担任广元市第一建筑工程有限公司总经理的职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。姬某某与众森公司法定代表人杜某某商议收受现金50万元或两套房屋的贿赂，但因其意志以外的原因未得逞的，是犯罪未遂。
广元市利州区人民检察院及广元市人民检察院提出原审认定被告人姬某某自首错误，“归案说明”这一证据的形式不合法，判决对姬某某量刑畸轻的意见。经查证，根据办案单位先行对证人杜某某、张某某、高某某及罗某某、徐某某的调查询问笔录以及二审庭审中出庭检察员出示的广元市利州区纪委“初步核实呈批表”，“调查报告”广元市利州区纪委、监察局“调查笔录”。证实办案单位已于2013年10月28日之前即核实了被告人姬某某涉嫌犯罪的事实，又于2013年10月31日第一次通知姬某某到指定地点接受调查，被告人姬某某交待了涉嫌犯罪的事实。证实姬某某不构成自首。广元市利州区人民检察院及广元市人民检察院提出一审认定被告人姬某某构成自首错误的抗诉意见成立，本院予以支持。被告人姬某某及其辩护人提出“一审法院采信的两份归案说明，都是办案机关依法提供的，也是检察机关提交到法院的，姬某某按照检察机关办案人员所交代的相关法律政策，作了如实陈述，检察机关应当遵守司法承诺”的辩解辩护意见。本院认为，原审认定的“归案说明”存在证据形式不合法的情形。案件事实的认定，应以查证属实的证据为依据，被告人姬某某及其辩护人提出所谓“司法承诺”缺乏事实及法律依据。该辩护辩解意见本院不予支持。
原审被告人姬某某犯非国家机关工作人员受贿罪，因意志以外的原因而未遂。根据我国刑法规定，未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。一审法院根据被告人姬某某的犯罪事实、情节，依法对其减轻处罚并无不当，抗诉机关提出一审判决量刑畸轻的抗诉理由不能成立。一审判决因认定被告人姬某某自首不当，致对被告人姬某某量刑不当，应予纠正。辩护人提出被告人姬某某属于坦白的意见成立，本院予以支持。
综上所述，被告人姬某某犯非国家工作人员受贿罪未遂及具有坦白认罪的量刑情节，可对其从轻和减轻处罚。本院充分考虑被告人姬某某犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、撤销广元市利州区人民法院（2014）广利州刑初字第337号刑事判决，即被告人姬某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年。
二、被告人姬某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年6月6日起至2017年6月5日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 师德雄
审 判 员 马玉春
代理审判员 唐 瑞
二〇一五年五月十四日
书 记 员 张 媛