广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）钦民二终字第180号
上诉人（一审原告）南宁市余文消防器材有限责任公司，住所地南宁市衡阳西路。
法定代表人余启文，该公司经理。
委托代理人罗满欣，广西众维律师事务所律师南宁分所。
被上诉人（一审被告）广西钦州市金泉房地产开发有限公司，住所地钦州市永福西大街。
法定代表人苏泉宗，该公司董事长。
委托代理人梁国强，广西铭德律师事务所律师。
上诉人南宁市余文消防器材有限责任公司（以下简称余文消防器材公司）因建设工程合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2013）钦南民初字第1217号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年10月8日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月7日公开开庭审理了本案。上诉人余文消防器材公司的委托代理人罗满欣，被上诉人广西钦州市金泉房地产开发有限公司（以下简称金泉房地产公司）的委托代理人梁国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2007年4月27日，原告（原名为广西桂邕消防工程有限公司，现变更为南宁市余文消防器材有限责任公司）与被告广西钦州市金泉房地产开发有限公司签订《消防工程安装合同》一份，约定被告将钦州市永福西大街51号东泉大厦的消防工程施工项目交由原告承揽施工。2009年4月23日，原被告对东泉大厦的消防工程又重新签订了《消防工程施工合同》一份，合同约定本工程造价核定为195万元，工程造价不因市价材料和其他价格的波动而调整，工程竣工验收合格移交被告使用后，原告可向被告申请办理结算手续，结算经双方签字确认后一个月内付清余款。合同签订后，原告已依约履行了义务，被告也陆续支付了部分工程款，至2009年9月15日止，扣减原告代被告开支的其他费用后，被告自认实际支付了原告工程款共计100万元，2010年1月12日至3月24日，被告又三次转账支付了原告工程款共31.3万元。工程竣工后，2010年4月8日经钦州市公安局消防支队验收合格交付被告使用。2010年4月9日被告向原告支付消防验收费用3万元，该款由原告法定代表人余启文领取。2010年5月25日和2010年9月2日，被告又支付了原告工程款共25万元。2011年5月9日通过银行转帐向原告法定代表人余启文支付了5万元。被告为东泉大厦消防工程项目共向原告支付了工程款共164.3万元。
一审法院审理认为，原告与被告签订的消防工程安装、施工合同是双方的真实意思表示，合同内容没有违反法律、法规的禁止性规定，属有效合同。对于原告请求付清尚欠的工程款问题，根据合同约定，“工程竣工验收合格移交被告使用后，原告可向被告申请办理结算手续，结算经双方签字确认后一个月内付清余款。”由此可以确定本案工程需要结算才能支付相应工程款，但从原、被告提供的证据及陈述来看，双方并没有对工程在验收交付使用后进行工程款结算，而且双方对实际施工的工程量产生了争议。经本院委托鉴定机构对涉案工程进行鉴定，经现场双方确认，消防部门验收的工程量与合同施工图纸所确认的工程量确有出入，该部分工程量为101348.04元。由于根据双方签订的合同约定本案工程造价核定为195万元，工程造价不因市价材料和其他价格的波动而调整，因此根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，本案工程造价应按合同约定的核定价格合同进行结算支付。根据公平原则，原告没有按合同签订时施工图纸的部分工程量应从合同核价中扣除，因此本案工程造价应为1848651.96元，减去被告已经实际支付的164.3万元，原告实际尚欠工程款为205651.96元。因此原告请求被告支付尚欠的工程款，合法有理，一审法院予以支持。对于原告认为被告在2010年4月9日向原告支付消防验收费用3万元以及2011年5月9日通过银行转帐向原告的法定代表人余启文支付的5万元不属于工程款的意见，根据双方签订的合同第二条第6项约定来看，该3万元消防验收费用属于原告承担的工程范围内，余启文作为原告的法定代表人所收取的5万元原告没有其他证据反证其与本案工程款无关的情况下，应认为系本案部分工程款；因此原告的辩驳意见，一审法院不予采纳。对于原告主张的逾期付款利息问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，被告应从交付之日即2010年4月8日起按银行同期贷款利率分段计付逾期利息。现在原告自愿从2010年5月10日起计算，没有违反有关法律规定，应予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条第一款的规定判决：被告广西钦州市金泉房地产开发有限公司支付原告南宁市余文消防器材有限责任公司工程款205651.96元及利息（利息从2010年5月10日起至本案生效判决确定履行期限最后一日止，按中国人民银行规定的6个月期流动资金贷款利率分段计付）。案件受理费人民币8087元，文书鉴定费5000元，工程造价鉴定费10000元，合计23087元，由被告广西钦州市金泉房地产开发有限公司负担11543元，原告南宁市余文消防器材有限责任公司负担11544元。
上诉人南宁市余文消防器材有限责任公司不服一审判决，上诉称，上诉人与被上诉人于2009年4月23日签订一份《消防工程施工合同书》，约定钦州市东泉大厦的消防工程施工项目由被告给原告承揽施工，工程核定造价195万元。合同第三条约定，本工程造价195万元不因市场材料和其他价格波动而调整，即该工程造价款是“固定价”，不存在双方进行结算的问题。合同签订后，上诉人已履行合同义务，按合同约定完成整个工程的的安装、调试完毕，工程竣工后钦州市公安消防支队对整体消防工程验收并于2010年4月8日出具《钦公消验（2010）第009号建设工程消防验收意见书确认合格，但在上诉人将工程经验收合格并交付被上扩人使用后，被上诉人只付工程款155万元给上诉人，尚欠工程款40万元。被上诉人不给付所欠工程款的行为，明显违反合同约定和法律规定。对于一审法院委托鉴定机构鉴定未做部分工程量问题，是被上诉人一方的主张，上诉人承包范围内的消防工程已全部施工并整体经钦州市公安消防支队验收合格，不存在未做部分工程，鉴定机构对涉案工程进行鉴定时，上诉人没有在现场确认，鉴定所依据的合同施工图纸也不是上诉人与被上诉人约定的图纸，因此，一审判决认定上诉人未做工程量101348.04元错误。对于3000元消防验收费用，双方签订的《合同》第二条第6款是列有消防检测费一项，但并不是说该项费用由上诉人承担，根据《合同》第五条的约定，该项费用应是上诉人代被上诉人缴交，由被上诉人承担。对于被上诉人汇付给上诉人的法定代表人收的50000元，因该款没有注明是支付工程款，且从上诉人提交的证据中上诉人曾多次汇款给被上诉人的法定代表人苏泉宗，说明上诉人及上诉人的法定代表人与被上诉人及被上诉人的法定代表人之间有除工程款以外的相关款项往来，一审判决认定该50000元款项为被上诉人支付工程款错误。在二审庭审中提出，被上诉人于2010年1月13日至3月24日分三次共支付给上诉人的款项313000元，有300000元是工程款，有13000元是公关费，双方约定不计入工程款，一审一并认定为工程款是错误的认定。综上所述，上诉人认为有相关证据充分证明被上诉人欠上诉人工程款40万元的事实，且因被上诉人的欠款违约行为给上诉人造成巨大经济损失。一审判决被上诉人给付工程款205651.96元及利息错误，请求二审法院改判被被上诉人支付尚欠工程款40万元及相应利息（利息从2010年5月9日起至判决生效之日止）给上诉人，一、二审案件受理费及鉴定费用由被上诉人承担。
被上诉人广西钦州市金泉房地产开发有限公司答辩称，2009年4月23日，被上诉人与上诉人双方就东泉大厦的消防工程又签订了一份《消防工程施工合同》约定，上诉人按消防工程图纸进行施工，竣工验收合格后移交给被上诉人使用，工程造价为195万元。合同签订后，上诉人即组织人员进行了施工，期间，被上诉人向上诉人支付工程款共164.3万元。由于在施工中上诉人不按图纸的要求减少了施工量，为此，双方对减少工程量部分的结算产生了争议，且上诉人领取的工程款164.3万元一直没有开税票给被告诉人，导致双方一直没有对本工程进行结算。对涉案工程量，经一审法院委托鉴定机构鉴定，上诉人已完成工程量为1807644.76元，未做的工程量为101348.04元。根据上诉人已完成工程量为1807644.76元，减去被上诉人已支付的工程款16430000元，被上诉人实际未支付工程款为166744.76元。被上诉人未支付工程余款的原因，是由于上诉人已领取工程款，没有依据《中华人民共和国发票管理办法》第二十条“销售商品、提供报务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开展具发票”的规定，履行义务开具的发票给被上诉人。如上诉人不开具发票给被上诉人，将会造成被上诉人多承担约14万元税款，增加工程建设成本。因此，被上诉人扣付余款行为不应属于违约行为，一审判决被上诉人支付余款利息错误，判由被上诉人承担本案的一半诉讼费也不合理。综上所述，请求二审法院根据本案事实改判，驳回上诉人的请求。
上诉人南宁市余文消防器材有限责任公司对一审查明的事实即一审判决书第5页第三行关于“被告为东泉大厦消防工程项目共向原告支付了工程款共164.3万元”有异议，认为支付工程款为155万元，有13000元是公关费；有30000元是作为验收费由被上诉人自行承担；有50000元是被上诉人转到上诉人的法定代表人名下，不属于支付工程款项。其在二审期间没有向本院提供新证据。
被上诉人广西钦州市金泉房地产开发有限公司对一审查明事实无异议。其在二审期间没有向本院提供新证据。
对上诉人争议事实，本院认为，上诉人提出异议的13000元是公关费问题，实际是其在二审庭审中提出的关于被上诉人于2010年1月13日至3月24日分三次共支付给上诉人的款项313000元中有13000元是公关费的问题，经审查，从该款的付款凭证中未注明有公关费用一项，从双方签订的合同内容中没有约定该项费用开支，上诉人在本案中没有提供其他证据予以证实，被上诉人也不予认可，因此，不能认定存在13000元作合同外公关费一项给付上诉人的事实。关于验收费30000元的承担问题，双方在合同第二条第6项约定上诉人承包范围包含消防检测费和整体消防验收合格，没有其他证据证明因涉案工程验收产生的费用由被上诉人承担，被上诉人也不自愿承担该费用，因此，应根据双方合同约定认定该款由上诉人承担及属于被上诉人支付给上诉人工程款。关于被上诉人支付给上诉人的法定代表人余启文款项50000元是工程款还是个人往来款问题，本案证据中，有证据证明上诉人与被上诉人单位之间的合同关系，没有证据证明被上诉人公司与余启文个人的合同关系，且付款凭证上显示为被上诉人公司付款给余启文，没有注明该款属于被上诉人的法定代表人苏泉宗与余启文往来款，一审认定余启文作为上诉人的法定代表人收取该款行为，属于上诉人收取被上诉人给付的工程款并无不当。综上分析，一审判决认定被上诉人共支付工程款164.3万元给上诉人正确，上诉人提出的异议意见与事实不符，本院不予采纳。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩及陈述意见，本院确定本案的争议焦点为：被上诉人实际尚欠上诉人的工程款数额为多少，是否应支付欠款利息给上诉人。
本院认为，上诉人与被上诉人双方于2009年4月23日签订《消防工程施工合同书》，是双方的真实意思表示，合同内容没有违反法律法规的禁止性规定，合同有效，双方应按合同约定的内容严格执行。对于涉案工程造价，因双方在《消防工程施工合同书》第三条约定本工程造价核定为1950000元，工程造价不因市价材料和其他价格的波动而调整，在履行合同过程中，双方没有就本工程造价进行协商变更，因此，应根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，确定双方按工程造价1950000元结算工程款。对于上诉人是否在本工程施工中有未完成工程量问题，因双方对此产生争议，一审法院委托鉴定机构广西标鼎工程造价咨询有限公司钦州分公司进行鉴定，在鉴定过程中向消防管理部门提取涉案消防工程施工图纸送交鉴定机构，及组织双方对现场确认，经鉴定机构鉴定结论为上诉人未完成工程量价值为101348.04元，但上诉人在接到该鉴定结论后，没有提供证据予以否定该鉴定结论的效力，因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条关于“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由，可以认定其证明力”的规定，应认定该鉴定结论有效，即认定上诉人在本涉案消防工程施工中未完成工程量价值为101348.04元。且对上诉人未完成工程量价值101348.04元，应在本案合同工程造价1950000元结算中予以扣除。被上诉人已支付给上诉人工程款数额，前述已认定为1643000元。则被上诉人实际尚欠上诉人的工程款数额为：本案合同工程造价1950000元减去被上诉人已支付工程款1643000元、上诉人未完成工程量价值101348.04元，尚欠工程款为205651.96元。被上诉人不支付尚欠工程款205651.96元给上诉人的行为已构成违约，应承担相应的民事责任。因此，一审法院根据本案事实及上诉人对计付欠款利息的请求，判决确定由被上诉人广西钦州市金泉房地产开发有限公司支付给上诉人南宁市余文消防器材有限责任公司工程款205651.96元及利息（利息从2010年5月10日起至本案生效判决确定履行期限最后一日止，按中国人民银行规定的6个月期流动资金贷款利率分段计付）并无不当。上诉人提出的上诉主张，经查与事实不符，其上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律及判决正确，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8087元（上诉人已预交），由上诉人南宁市余文消防器材有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 成
审判员 李忠祝
审判员 黄润莲
二〇一四年十一月十九日
书记员 陈秋玲