吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终1580号
上诉人（原审原告）：靳玉兰，女，1950年12月20日生，汉族，住长春市绿园区。
委托诉讼代理人：邵唯一，系上诉人女儿。
被上诉人（原审被告）：长春拜博惠爱口腔医疗管理有限公司惠爱口腔医院。住所：长春市绿园区。
法定代表人：曲忠武，总经理。
委托诉讼代理人：赵丹，吉林朗业律师事务所律师。
上诉人靳玉兰因与被上诉人长春拜博惠爱口腔医疗管理有限公司惠爱口腔医院（以下简称惠爱口腔）医疗服务合同纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2016）吉0106民初2348号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
靳玉兰在原审诉称：2015年11月12日，靳玉兰因牙齿疾病到惠爱口腔接受口腔治疗。2016年4月19日，靳玉兰决定在惠爱口腔进行镶牙。根据主治医生的诊疗结果，靳玉兰需要镶牙八颗。双方约定单颗2600元，其他费用另算，义齿材料为威兰德氧化锆，费用总计17845元。镶牙后，靳玉兰牙龈肿痛。经吉林大学口腔医院诊断为牙周炎。后来靳玉兰发现，惠爱口腔向靳玉兰提供的义齿并非威兰德氧化锆材质，且该义齿加工单位——启点口腔美学工作室并未进行任何注册，属于黑加工点。靳玉兰作为消费者有知情权，惠爱口腔未按照双方约定提供义齿，其行为构成欺诈，故提起诉讼，请求法院判决：1.惠爱口腔立即返还靳玉兰镶牙费用17845元；2.惠爱口腔按照消法55条三倍赔偿靳玉兰损失53535元；3.案件受理费由惠爱口腔承担。
惠爱口腔在原审辩称:一、惠爱口腔是经过依法注册成立的专业治疗口腔疾病的医疗机构，在为靳玉兰提供医疗过程中不存在任何过错。所提供的氧化锆义齿符合国家质量标准，是经双方协商后重新定做的。惠爱口腔不存在任何过错，不应退还靳玉兰镶牙费用。二、靳玉兰应举证证实惠爱口腔存在欺诈行为，否则应承担举证不能的不利后果。三、惠爱口腔不存在欺诈的主观故意，更不存在故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况的虚假行为。惠爱口腔已经在康泰健义齿加工厂为靳玉兰定制了威兰德氧化锆义齿。定制完成后经靳玉兰试戴，形态与肩台均不合适。因康泰健义齿加工厂全程为流水化作业。经双方协商，靳玉兰同意改为价格材质相同的，且前牙做的比较好的启点美学工作室重新加工氧化锆义齿。重新加工的义齿与威兰德义齿的材质成分，制作工艺、质量均完全相同，经靳玉兰试戴，咬合关系准确，感觉非常满意，同意佩戴。惠爱口腔将启点美学工作室氧化锆义齿的品质保证卡交付靳玉兰，不存在故意隐瞒亦不存在故意告知虚假情况。启点美学工作室是经依法注册成立的，手续齐全。惠爱口腔不构成欺诈，不应承担任何责任。请求驳回靳玉兰诉请。
原审法院经审理查明：2015年11月12日，靳玉兰因上前牙疼痛到惠爱口腔治疗。2016年4月19日，双方约定靳玉兰在惠爱口腔处镶牙八颗，威兰德氧化锆（2600元×8），麻药15元，硅胶150元，折后价格17845元。4月22日惠爱口腔委托深圳康泰健牙科技术有限公司为靳玉兰制作一份威兰德锆美全瓷义齿，4月27日定制完成、出货。4月28日经靳玉兰试戴，肩台不密合，有0.5mm间隙。5月6日惠爱口腔对该义齿退货。5月17日惠爱口腔委托启点口腔美学工作室为靳玉兰重新定制了与威兰德义齿的材质、工艺、价格相同的盛创氧化锆义齿。靳玉兰佩戴后，惠爱口腔向其交付了启点美学工作室的品质保证卡。6月8日靳玉兰向惠爱口腔支付治疗费17845元。经长春食品药品监督管理局绿园分局委托，哈尔滨市南岗区市场监督管理局核实，为靳玉兰提供义齿的启点美学工作室与哈尔滨市南岗区启点美学义齿制作工作室为一家企业。庭审中，惠爱口腔提供了哈尔滨市南岗区启点美学义齿制作工作室的营业执照、医疗器械生产许可证。6月23日靳玉兰因牙龈肿痛到吉林大学口腔医院就诊，检查到上颌13-25烤瓷冠，23、24之间龈乳头处牙龈色鲜红、水肿，肿胀明显、质地松软，与牙面分离，诊断为23、24牙周炎。6月29日靳玉兰到长春市朝阳区雅正口腔门诊部治疗，7月11日该门诊部为靳玉兰镶CNC二氧化锆义齿，靳玉兰花费12300元。现靳玉兰以惠爱口腔委托制作义齿的启点口腔美学工作室为黑加工点、受惠爱口腔欺诈为由，提起本案告诉。
原审法院认为，2016年6月8日靳玉兰接受了惠爱口腔的镶牙服务，并支付治疗费17845元。6月23日经吉林大学口腔医院检查到上颌13-25烤瓷冠，诊断为23、24牙周炎。《消费者权益保护法》第七条第二款规定，消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。吉林大学口腔医院的诊断，足以证明惠爱口腔给靳玉兰提供的义齿和镶牙服务，未能完全达到符合保障人身、财产安全的要求，致使靳玉兰患上牙周炎，致使其寻求其他医疗服务机构重新镶牙。根据日常生活经验，这么短的时间内，靳玉兰本人原发牙周炎系小概率事件，惠爱口腔为靳玉兰佩戴义齿不符合保障人身、财产安全要求的可能性较大。根据《消费者权益保护法》第四十条第三款“消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿”的规定，惠爱口腔应当向靳玉兰退还全部镶牙费用17845元。但靳玉兰应当将取下的八颗盛创义齿返还给惠爱口腔，以用于研究或者鉴定，自不待言。
本案双方争议的焦点为，惠爱口腔提供的盛创义齿及口腔医疗服务是否构成欺诈。靳玉兰以惠爱口腔委托制作义齿的启点口腔美学工作室为黑加工点，惠爱口腔为其提供的盛创氧化锆义齿非为双方先前约定的威兰德氧化锆义齿为由，主张受惠爱口腔欺诈，并根据《消费者权益保护法》第五十五条的规定，请求三倍赔偿。下面具体分析。
关于启点口腔美学工作室的资质。根据哈尔滨市南岗区市场监督管理局的调查核实，为靳玉兰提供义齿的启点美学工作室与哈尔滨市南岗区启点美学义齿制作工作室为一家企业。而哈尔滨市南岗区启点美学义齿制作工作室系经哈尔滨市工商行政部门注册登记的个体工商户，取得了黑龙江省食品药品监督管理部门颁发的医疗器械生产许可证，因此靳玉兰所言“启点口腔美学工作室并未进行任何注册，属于黑加工点”不成立。
关于惠爱口腔提供的盛创氧化锆义齿是否构成欺诈。本案，靳玉兰就医之初，双方约定惠爱口腔为靳玉兰镶威兰德氧化锆义齿牙八颗。2016年4月22日惠爱口腔委托深圳康泰健牙科技术有限公司为靳玉兰制作了威兰德锆美全瓷义齿，完全履行了合同义务，不存在违约之处，更谈不上欺诈。只不过经靳玉兰试戴，肩台不密合，又对该义齿退货。若坚持为靳玉兰佩戴该义齿，虽然符合合同约定，但可能给靳玉兰造成更大的伤害。本案的关键是，惠爱口腔后来为靳玉兰提供的，由启点美学工作室制作的盛创氧化锆义齿是否构成欺诈。惠爱口腔抗辩“经双方协商，靳玉兰同意改为…….启点美学工作室重新加工（盛创）氧化锆义齿”，靳玉兰表示未经其同意。对此，双方均未向法庭提供直接证据证明。但根据惠爱口腔对已出货的威兰德锆美全瓷义齿进行退货及靳玉兰本人持有启点口腔美学工作室的品质保证卡的事实，可以推断靳玉兰同意由威兰德氧化锆义齿改为盛创的概率较大。退一步说，即使由威兰德氧化锆义齿改为盛创确实未经靳玉兰同意，也只能说明惠爱口腔存在轻微的违约之处，恐难称构成《消费者权益保护法》意义上的欺诈行为。欺诈消费者的行为，主要是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。根据《侵害消费者权益行为处罚办法》（国家工商行政管理总局令第73号）第十六条：“经营者有本办法第五条第（一）项至第（六）项规定行为之一且不能证明自己并非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，属于欺诈行为。经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为。”的规定，判断经营者的行为是否构成欺诈主要从以下三个方面进行：首先，根据经营者在提供商品或者服务时所采用的虚假手段或者不正当手段欺诈消费者的行为来判断。例如以假充真、以次充好，不以自己的真实名称和标记销售商品等。本案惠爱口腔系正规口腔医院，在正规厂家订制义齿，不存在该问题。其次，根据经营者的行为是否属于误导消费者来判断。以一般消费者的认知水平和识别能力为准，如果该行为足以使一般消费者发生误解，即构成欺诈；不足以使一般消费者发生误解，则个别消费者不得以自己确实发生误解、不知情为由主张受欺诈。本案，威兰德氧化锆义齿与盛创氧化锆义齿的材质、工艺、价格相同，不同的只是品牌。与服装、化妆品等生活消费品的品牌展现价值及给消费者带来的品牌满足感不同，义齿的主要功能是实用，品牌审美及形象展示功能较弱，因此以一般消费者的认知水平和识别能力来看，只要经营者提供义齿的材质、工艺、价格相同，但品牌不同，不构成欺诈。第三，从经营者行为的主观方面来判断，欺诈是经营者故意掩盖事实真相，误导消费者上当受骗的行为。例如销售失效、变质的商品；销售伪造产地、伪造或者冒用他人的厂名、厂址、商品；销售的商品或者提供的服务侵犯他人注册商标专用权。本案，惠爱口腔提供的威兰德氧化锆义齿与盛创义齿价格相同，两家均为正规厂家，甚至因市场占有率、进价、售后服务等原因，采用盛创义齿的利润率可能还没有威兰德高，因此惠爱口腔没有欺诈靳玉兰的必要。另外，惠爱口腔为靳玉兰提供启点美学工作室制作的盛创义齿时，完全可以谎称为“威兰德氧化锆义齿”，作为非专业人士的靳玉兰很难识破。倘若，惠爱口腔真的如此行为，反而真的构成欺诈。综上，惠爱口腔为靳玉兰提供的盛创义齿及口腔医疗服务不构成欺诈，但造成靳玉兰的义齿损失，应予赔偿。原审依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条第三款、第五十二条、第五十五条之规定，判决：一、长春拜博惠爱口腔医疗管理有限公司惠爱口腔医院于判决生效之日起三日内退还靳玉兰镶牙费用17845元；二、驳回靳玉兰的其他诉讼请求。案件受理费1585元（靳玉兰已预交），由靳玉兰负担1189元，长春拜博惠爱口腔医疗管理有限公司惠爱口腔医院负担396元。
宣判后，靳玉兰不服，向本院提出上诉，请求：一、重新认定被上诉人医疗服务行为构成欺诈；二、改判被上诉人承担三倍赔偿53535元；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.原审判决认定事实错误，被上诉人的医疗服务行为构成欺诈。双方约定由被上诉人定制深圳康泰健牙科技术有限公司的威兰德锆美全瓷义齿，在上诉人不知情的情况下，被上诉人定制了启点美学工作室的盛创义齿，上诉人佩戴后，引发牙周炎，后经吉林大学口腔医院检查诊断，是被上诉人的盛创义齿所致，经查询启点口腔美学工作室没有工商注册，没有医疗器械生产许可证，没有医疗器械生产注册证，根据国家工商局的规定，一个企业或一个个体工商户只准使用一个名称。被上诉人一审提交的协查函是长春市食品药品监督管理局绿园分局发函，回函应当由哈尔滨市食品药品监督管理局南港分局协查出具，而不应当由市场管理局协查，在定制启点义齿前，上诉人根本就不知情，治疗当初双方约定的是威兰德锆美全瓷义齿，后来更换盛创义齿，上诉人根本就不知情，被上诉人依法应当在诊疗活动中向上诉人明示，并应当由上诉人签字确认，故被上诉人的行为属于欺诈，进而导致上诉人发生牙周炎，身体上受到极大伤害。2.被上诉人依法应当承担三倍的赔偿责任，根据消费者权益保护法第五十五条规定，被上诉人的行为属于欺诈行为，依法应当承担上诉人三倍的赔偿责任，赔偿53535元。
惠爱口腔答辩称：1.上诉人一审中未举出任何证据证实被上诉人存在欺诈的故意及欺诈的行为，应承担举证不能的不利后果；2.被上诉人一审中已经提交启点口腔美学工作室营业执照，医疗器械生产许可证及注册证，手续齐全，并非黑加工点，被上诉人两次为上诉人加工定制了全新的义齿，选择了上诉人咬合关系准确、满意的义齿佩戴，并明确告知了其佩戴义齿的生产厂家及材质，不存在任何的欺诈故意及欺诈行为，根据民法通则意见第68条的规定，被上诉人不构成欺诈，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
二审中，靳玉兰提供证据及证明问题如下：
证据1:关于协查哈尔滨市南岗区启点美学义齿制作工作室情况回函复印件（2016年7月5日南岗区市场监督管理局出具）。证明：该函中启点美学义齿制作工作室与启点口腔美学工作室没有进行区分，函件中两个日期两个说法，我本次庭审提交的函件与被上诉人一审中提交的函件不一致。
惠爱口腔质证认为：1.该份证据只提交了复印件，并未提交原件，根据民事诉讼证据规则第10条、第69条的规定，该份证据不能单独作为认定案件事实的依据；2.该份证据不属于一审庭审结束后新发现的证据，不应被认定为二审新证据；3.退一步讲，无论该份证据是否为真实的，该份证据的形成时间是在被上诉人提交的回函日期之前，且被上诉人能够提交证据的原始文件，应以后发生并具有原件的回函为准。
证据2：特别声明复印件一份，来源于绿园区食品药品管理分局。证明：惠爱口腔医院应该用启点美学义齿制作工作室的名称开质保卡，但惠爱口腔医院却用启点口腔美学工作室的名称开质保卡，是不真实的。
惠爱口腔质证认为：1.该份证据只提交了复印件，并未提交原件，根据民事诉讼证据规则第10条、第69条的规定，该份证据不能单独作为认定案件事实的依据；2.该份证据不属于一审庭审结束后新发现的证据，不应被认定为二审新证据；3.即便该份证据为真实，恰恰能够证实启点美学义齿制作工作室与启点口腔美学工作室属同一单位，被上诉人不存在任何欺诈行为。
证据3：网络打印件一份。证明：双方约定的威兰德品牌，但启点口腔美学工作室没有取得德国威兰德品牌的授权，所以被上诉人才将品牌改成盛创。
惠爱口腔质证认为：1.该份证据只提交了复印件，并未提交原件，根据民事诉讼证据规则第10条、第69条的规定，该份证据不能单独作为认定案件事实的依据；2.该份证据不属于一审庭审结束后新发现的证据，不应被认定为二审新证据；3.威兰德品牌由康泰健生产加工的，被上诉人已经为上诉人定制了威兰德的义齿，但由于佩戴后咬合关系不准确，上诉人对此不满意，所以更换了由启点口腔美学工作室制作的盛创品牌义齿，启点口腔美学工作室确实没有威兰德品牌的授权。
经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
另查明：2015年11月19日，靳玉兰在惠爱口腔预存10000元（含部分医保卡内钱款）办理了会员。在成为惠爱口腔会员后，针对不同的治疗项目靳玉兰可享受不同的折扣优惠。截至2016年4月19日，靳玉兰预存的费用尚剩余2000余元。
就案涉义齿的17845元费用的支付，一部分是通过靳玉兰预存的款项以扣除记账的方式予以支付，一部分是靳玉兰支付的现金。二审中，惠爱口腔称因公司改革，故未查询到靳玉兰支付现金的具体日期，故应以惠爱口腔出具的收据的记载时间为准（2016年6月8日）。靳玉兰则主张现金是在2016年4月19日向惠爱口腔支付，收据是其后期向惠爱口腔“要说法时”，惠爱口腔才为其出具的。
靳玉兰二审中陈述，惠爱口腔在2016年5月20日最后一次安装时向其交付了载有“启点美学工作室”字样的品质保证卡。在该质保卡上注明：“材料：盛创氧化锆冠；编号：160506E011；日期：2016年5月17日”。惠爱口腔对该事实亦予以认可。此后，靳玉兰持此卡就案涉义齿的生产厂家、资质等问题向长春市食品药品监督管理局绿园分局举报，长春市食品药品监督管理局绿园分局于2016年6月22日向哈尔滨市南岗区市场监督管理局发出《关于协查哈尔滨市南岗区启点美学义齿制作工作室有关情况的函》（长绿食药监协函【2016】028号），请协查启点美学工作室相应资质及案涉义齿的加工情况。
再查明：根据《门诊手册》中2016年4月19日就医记录记载“费用：威兰德氧化锆2600*8麻药15.硅胶150.合计：17845折后.15165.”2016年4月28日，就医记录载明“有0.5㎜间隙，需返工重做。硅胶取模。带临时冠择日复诊”。
本院认为，本案的争议焦点为：在被上诉人为上诉人提供医疗服务过程中是否存在欺诈行为，其诉请被上诉人三倍赔偿应否得到支持。
靳玉兰与惠爱口腔对双方之间约定的义齿为德国威兰德品牌并无异议。惠爱口腔主张在履行服务合同过程中双方曾口头协商将该品牌变更为盛创，但靳玉兰对此不予认可。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，惠爱口腔应就其该项主张承担举证责任。对此，1.惠爱口腔提出其已在2016年5月20日最后一次安装义齿时向靳玉兰交付了义齿的品质保证卡，该品质保证卡上已经注明“盛创”，靳玉兰在收到品质保证卡后并未提出异议，故应推定靳玉兰对义齿的品牌为盛创是知晓且同意的。首先，虽然惠爱口腔向靳玉兰交付的品质保证卡中写明“材料：盛创氧化锆冠”，但该品质保证卡上并未明确载明义齿的品牌，亦未明确写明生产厂家、厂址，更未载明该医疗器械的生产许可证号及产品注册证号，故消费者仅凭该品质保证卡无法核查其所安装的义齿的详细、具体的信息。其次，案涉义齿的第二次取模时间为2016年4月28日，在取模后惠爱口腔即委托“启点美学工作室”对案涉义齿进行了加工制作，而品质保证卡系其于2016年5月20日向靳玉兰交付的，结合靳玉兰在收到该质保卡后一个月的内，即以该品质保证卡向长春市食品药品监督管理局绿园分局举报义齿存在问题，故惠爱口腔以安装完成后靳玉兰接收品质保证卡的行为来推定在安装之前或安装之时靳玉兰对品牌的变更是知晓并且认可的，依据不足，本院不予支持。2.惠爱口腔主张靳玉兰交付治疗费用的时间为2016年6月8日，此时已完成义齿的安装，故能推定靳玉兰对该义齿品牌更换为盛创品牌是认可的。二审中，双方均认可就案涉制作义齿的款项17800元的支付，一部分是通过靳玉兰此前在惠爱口腔预存的款项予以支付，一部分是靳玉兰支付的现金。但双方对款项的支付时间存有争议。靳玉兰主张除预存的款项外，其余款项是在2016年4月19日向惠爱口腔支付，收据是惠爱口腔后期为其补开的。惠爱口腔则称因公司改革，故未查询到靳玉兰支付现金的具体日期，所以应以收据记载为准。虽然惠爱口腔为靳玉兰开具的收据上记载的日期为2016年6月8日，但因靳玉兰最后一次在惠爱口腔安装案涉义齿时间为2016年5月20日，也即此时双方之间的治疗行为即告终结，按惠爱口腔陈述，在靳玉兰治疗终结后将近一个月的时间才去交纳治疗费用与常理不符。且靳玉兰预存的剩余2000余元的款项系何时划转，应由惠爱口腔举证证明，其未举证，应承担举证不能的不利后果。由此，靳玉兰陈述的关于交费时间的事实存在高度的可能性，本院予以确认。
基于以上，在惠爱口腔未能举证证明将义齿品牌更换为盛创已得到靳玉兰同意的情况下，根据国家工商行政管理总局制定的《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条“经营者提供商品或者服务不得有下列行为：…..（七）在销售的商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格商品冒充合格商品；（八）销售国家明令淘汰并停止销售的商品；（九）提供商品或者服务中故意使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度；（十）骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按照约定提供商品或者服务”及第十六条“经营者有本办法第五条第（一）项至第（六）项规定行为之一且不能证明自己并非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，属于欺诈行为。经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为”之规定，能够认定惠爱口腔为靳玉兰提供的义齿品牌不符合双方之间服务合同的约定，其行为已构成欺诈。故靳玉兰根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”之规定，诉请惠爱口腔退还已支付的款项并赔偿三倍损失，于法有据，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。上诉人的上述请求于法有据，应予支持。故依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、维持长春市绿园区人民法院（2016）吉0106民初2348号民事判决第一项；
二、撤销长春市绿园区人民法院（2016）吉0106民初2348号民事判决第二项；
三、被上诉人长春拜博惠爱口腔医疗管理有限公司惠爱口腔医院于本判决生效之日立即赔偿靳玉兰损失53535元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1585元、二审案件受理费1138元，均由被上诉人长春拜博惠爱口腔医疗管理有限公司惠爱口腔医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白业春
代理审判员 张兴冬
代理审判员 王忠旭
二〇一七年六月五日
书 记 员 陈佳骐