四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泸民终字第649号
上诉人（原审原告）何光烈，男，汉族，生于1955年1月，住四川省泸州市。
委托代理人钱凌峰，四川远智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川省合江县公安局，住所地：四川省泸州市。
法定代表人吕�，局长。
委托代理人张垒，四川荔香律师事务所律师。
上诉人何光烈因与被上诉人四川省合江县公安局劳动合同纠纷一案，不服四川省合江县人民法院（2015）合江民初字第1458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月11日受理后，依法组成合议庭于2015年9月9日公开开庭审理本案。上诉人何光烈的委托代理人钱凌峰，被上诉人四川省合江县公安局的委托代理人张垒到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，何光烈于2006年4月起在四川省合江县公安局的交通警察大队从事门卫工作，双方未签订书面劳动合同。2008年2月，何光烈与四川省合江县公安局交通警察大队签订《承包合同》，约定由何光烈承包四川省合江县公安局的交警大队门卫及公共区域内的卫生保洁，承包费包括工资及各类社会保险费为1700元／月。2008年12月1日，何光烈与泸州市合江县保安服�有限公司签订《聘用合同书》，载明何光烈从事保安（门卫）工作，工作地点在泸州市合江县内，实行不定时工作制，确需节假日加班的，给予适当加班补助等。何光烈与泸州市合江县保安服务有限公司签订《聘用合同书》后，仍然继续在四川省合江县公安局的交警大队做门卫及公共区域内的卫生保洁工作，也由合江县交通警察大队支付工资和管理。2008年12月31日，何光烈与四川省合江县公安局交通警察大队进行座谈，达成一致意见：一、何光烈的工资（含何光烈单位承担部分的养老保险费）和王德珍的保洁费每月一共不低于1700元。二、从现在起，何光烈一人与交警大队签订劳动合同，并从签订合同之日起购买养老保险，需一次性补缴的保险费由何光烈全部承担。……之后，双方未签订书面劳动合同，但四川省合江县公安局的交通警察大队为何光烈参加了基本养老保险，支付了相关养老保险费，按月通过建设银行支付了何光烈工资。2015年1月15日，因何光烈已年满六十周岁，合江县保安服务公司向何光烈送达了《终止、解除劳动关系通知书》，内容为：何光烈同志：根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。所以决定从2015年1月20日起与你解除劳动合同，终止劳动关系。……。2015年1月20日，四川省合江县公安局向何光烈送达了告知书，告知因泸州市保安服务公司已与其终止劳动关系，要何光烈与四川省合江县公安局办理交接，并搬离门卫室。何光烈于2015年1月22日办理了工作交接，搬离合江县交警大队门卫室。后因双方对终止劳动关系的待遇产生纠纷，何光烈向合江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决四川省合江县公安局支付解除劳动合同的经济补偿金15300元、�付2006年6月至仲裁时的加班工资152296元、支付2009年1月至2009年10月期间未签订书面劳动合同的双倍工资12100元。2015年4月23日，合江县劳动人事争议仲裁委员仲裁后作出合劳人仲字（2015）第24号仲裁裁决书，裁决驳回何光烈的仲裁请求。
原判认为，何光烈自2006年4月起，一直在四川省合江县公安局的交通警察大队工作。虽于2008年12月1日与泸州市合江县保安服务有限公司签订《聘用合同书》，由泸州市合江县保安服务有限公司安排到四川省合江县公安局的交通警察大队从事门卫和保洁劳动，形式上存在劳务派遣，但四川省合江县公安局与泸州市合江县保安服务公司并未签订劳务派遣合同，并且何光烈与四川省合江县公安局于2008年12月31日进行座谈，达成了双方签订劳动合同和为何光烈购买养老保险等一致意见。同时，何光烈的工资一直由四川省合江县公安局支付，四川省合江县公安局也为何光烈办理和缴纳了养老保险费等，足以证明何光烈系与四川省合江县公安局成立劳动关系，而泸州市合江县保安服务有限公司的劳务派遣并不存在。故原审法院确认何光烈与四川省合江县公安局存在劳动合同关系。四川省合江县公安局辩解不属用工主体与客观事实不符，原审法院不予支持。何光烈主张由四川省合江县公安局支付2009年1月至2009年10月期间11个月未签订书面劳动合同的双倍工资18700元，提供了《座谈记录》和工资支付的银行存折等证据，证明双方自2009年12月建立事实劳动关系和合同终止前的月工资为1700元，并认为根据《劳动争议仲裁调解法》第二十七条第三款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，何光烈未签订书面劳动合同的双倍工资请求并未超过诉讼时效。四川省合江县公安局则认为何光烈在2015年才主张2009年1月至2009年10月期间的未签书面劳动合同的双倍工资，早已超过诉讼时效。原审法院认为，未签书面劳动合同应当支付双倍工资是《中华人民共和国劳动合同法》中“法律责任”一章的规定，并非“劳动合同的履行和变更”章的内容，根据立法本意属于违反劳动合同法应当承担的惩罚性支付责任而非劳动报酬，四川省合江县公安局也并不存在拖欠何光烈劳动报酬的事实。故双方此项争议不属劳动报酬争议，不适用《劳动争议仲裁调解法》第二十七条第三款的规定。何光烈于2015年才主张2009年1月至2009年10月期间未签书面劳动合同的双倍工资，确已超过诉讼时效，原审法院不予支持。何光烈主张2009年1月至2015年1月间的双休日及法定节假日的加班工资114234元。四川省合江县公安局认为何光烈作为门卫和保洁人员，在入职就已明确其工作性质和工作范围，根据该工作特点，可以自由安排休息，属于不定时工作制，并且何光烈就在门卫室居住生活，工作时间和休息时间不分，其加班工资的请求不应得到支持。原审法院认为，何光烈由于工作性质和职责，双休日和法定节假日在岗的事实客观存在，《中华人民共和国劳动法》规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。因工作需要安排加班或周末、法定节日工作的分别按150％、200％、300％标准计付报酬。但何光烈系门卫和保洁人员，其工作时间自由，劳动量较小，能弹性处理工作时间，充分享受其休息权利，且依法属于不定时工作制的对象，也在与泸州市合江县保安服务有限公司签订的《聘用合同书》中明确实行�定时工作制，虽未经劳动行政部门审批，但系按照行业惯例对何光烈实行的不定时工作制的事实客观存在，另何光烈本身居住生活在门卫室，工、休不分，也无证据证明存在四川省合江县公安局安排其加班的事实，故对何光烈的加班费请求，原审法院也不予支持。据此，原审法院维护正常的劳动关系和劳动关系当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（二）、（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告何光烈的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告何光烈负担。
宣判后，上诉人何光烈不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉理由有：一、双倍工资规定并非惩罚性，而属劳动报酬，诉讼时效应当自劳动关系终止之日起计算一年，何光烈主张双倍工资未过诉讼时效；二、四川省合江县公安局并未举证证明何光烈是不定时工作制劳动者，何光烈确有双休日、节假日在岗工作的事实，应当享有加班费待遇。因此，上诉人何光烈请求本院撤销原审判决，并依法予以改判。
被上诉人四川省合江县公安局针对上诉人何光烈的上诉请求和理由作如下答辩：一、据立法者的本意，双倍工资并非劳动报酬，而是惩罚性支付款项，何光烈主张双倍工资已过诉讼时效；二、门卫、保洁的工作性质决定了，何光烈能自由安排休息时间，系不定时工作制，且何光烈在接受该份工作时已明确工作内容和范围，不应额外支付其双休日、节假日的加班工资。因此，被上诉人四川省合江县公安局请求本院驳回上诉人何光烈的上诉请求，并依法维持原判。
本案在二审审理过程中，上诉人何光烈无新证据出示，被上诉人四川省合江县公安局向本院提交以下证据：一、2012年《四川省合江县公安局交警大队十月份协警绩效考核发放表》一份、2013年《四川省合江县公安局交警大队九月份协警绩效考核发放表》一份、2014年《四川省合江县公安局交警大队十月份协警绩效考核发放表》一份，拟证明被上诉人四川省合江县公安局已经向上诉人何光烈发放了除工资之外的绩效考核待遇，不应再支付加班工资。上诉人何光烈经质证认为，该份证据不属于新证据，且绩效考核工资是包含在每月1700元的工资待遇里的，不是额外待遇。经审查，该份证据系被上诉人自行制作并保存的文件，并非一审庭审结束后新发现的证据，也不是当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中对“新证据”的规定。且被上诉人四川省合江县公安局提交的该份证据不能证明绩效考核金系独立于每月1700元工资之外向何光烈发放。因而，该份证据不属于二审新证据，其内容亦不能达到被上诉人的证明目的，本院对该份证据不予采信。二、被上诉人的代理人张垒于2015年7月23日对熊平的《律师调查笔录》一份，拟证明上诉人何光烈及其妻子、外孙长期在被上诉人食堂免费吃饭的事实。经审查，该证据证明的事实并非本案需审查的法律事实，与本案审查的法律关系无关，本院对该份证据不予采信。
本案经审理查明的事实与原审法院经审理查明的事实一致，本院对原审法院经审理查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点如下：一、被上诉人四川省合江县公安局是否因未签书面劳动合同而应支付�诉人何光烈11个月双倍工资；二、被上诉人四川省合江县公安局是否应当向上诉人何光烈支付2009年1月至2015年1月期间因双休日及法定节假日工作的加班工资。
第一，对于被上诉人四川省合江县公安局是否应当向上诉人何光烈支付双倍工资的问题。上诉人何光烈认为，“双倍工资”属于劳动报酬的性质，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定，何光烈自劳动关系终止之日起一年内提起劳动仲裁，未过诉讼时效，其“双倍工资”的主张应当得到支持。被上诉人四川省合江县公安局则认为，“双倍工资”系惩罚性赔偿，并非劳动报酬的性质，不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，上诉人何光烈提起劳动仲裁主张“双倍工资”已经超过法定诉讼时效，其主张不应得到支持。因而，本案需审查的关键在于：用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而应支付的双倍工资，其性质应如何确定，是劳动报酬还是惩罚性赔偿，进而确定劳动者主张“双倍工资”的诉讼时效应从何时开始起算。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款对用人单位不订立书面劳动合同的法律责任作出规定，依照该规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。但该规定中第二倍工资是否属于劳动报酬的性质，应根据立法者对劳动报酬的界定予以认定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”即，劳动报酬是用人单位根据与劳动者的协商且不违反�律规定的情况下，基于劳动者付出的劳动向其支付的相应对价。而该法规定的“二倍的工资”中，第一倍工资则系劳动报酬的性质，系劳动者付出劳动后，用人单位按合同约定和法律规定应当向其支付的对价。但第二倍工资，则没有相应的劳动付出与之对应，而是因用人单位未履行法定义务，法律作出对用人单位的惩罚性规定，只是按劳动者的工资标准最长不超过11个月计算该惩罚性赔偿金额。因此，用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而应支付的第二倍工资，并非劳动报酬的性质，而是法律对用人单位违反法定义务而作出的惩罚性规定。其次，既然上诉人何光烈主张的“双倍工资”并非劳动报酬的性质，则不能适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款对诉讼时效的规定，而应依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”之规定计算诉讼时效。本案中，上诉人何光烈经与被上诉人四川省合江县公安局协商一致后，于2009年1月1日到岗工作，因被上诉人未与其签订书面劳动合同，上诉人何光烈主张“双倍工资”赔偿最迟应自2010年1月1日起算诉讼时效，按上述规定，上诉人何光烈最迟应于2010年12月31日前申请劳动仲裁，其于2015年申请仲裁主张“双倍工资”赔偿确已超过法定诉讼时效，依法应驳回其诉讼请求。因此，上诉人何光烈以“双倍工资”系劳动报酬性质为由，认为其请求“双倍工资”赔偿未过诉讼时效的主张，本院不予支持。
第二，对于被上诉人四川省合江县公安局是否应当向上诉人何光烈支付双休日及法定节假日的加班工资的问题。上诉人何光烈认为，被上诉人四�省合江县公安局无证据证明何光烈系不定时工作制劳动者，何光烈确有双休日、法定节假日工作的事实，应享受加班费待遇。被上诉人四川省合江县公安局则认为，上诉人何光烈系不定时工作制劳动者，其工作强度小，可自由安排休息时间，不应再额外支付加班工资。因此，本院需审查的关键在于：上诉人何光烈按其工作性质是否属于不定时工作制劳动者，其休息权利是否得到保障，被上诉人四川省合江县公安局作为用人单位是否应当支付其加班工资。经审查，上诉人何光烈在被上诉人处从事门卫值班及日常保洁工作。在此期间，上诉人何光烈及其妻子王德珍均在值班室居住生活，双休日、法定节假日的确在岗上班。本院参照劳动和社会保障部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条第一款（一）项之规定认为，企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工，可以实行不定时工作制。本案中，上诉人何光烈从事的门卫值班及日常保洁工作，属于工作强度较小，且随机性较强的工作，其工作时间很难按标准工作时间衡量，符合上述规定可以实行不定时工作制的情形。且上诉人何光烈在岗工作期间确于值班室生活居住，其工作时间与个人生活时间难以区分。因而，本院结合上诉人何光烈的工作性质及其实际工作、生活情况认为，上诉人何光烈在从事门卫值班及日常保洁工作的同时，可以兼顾其个人生活，且因工作强度较小、随机性较强，上诉人何光烈可以灵活安排其休息时间，上诉人何光烈应属于不定时工作制劳动者。并且，双方当事人在达成劳动协议时已明确工作性质及范围，并就劳动报酬及养老保险待遇等达成一致意见。上诉人何�烈在其约定的工作范围内从事劳动，并获得相应报酬，且其休息权已得到保障。在此情况下，上诉人何光烈要求被上诉人额外支付其加班工资的主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人何光烈的上诉理由不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费免于收取。
本判决为终审判决。
审判长 刘 剑
审判员 李 平
审判员 何 燕
二〇一五年九月三十日
书记员 郑海容