浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终654号上诉人（原审被告）:浙江衢州巨能建设有限公司。住所地：浙江省龙游县龙洲街道鹏程路****号。法定代表人：孙素仙，该公司经理。委托代理人（特别授权代理）：叶水根，该公司员工。委托代理人（特别授权代理）：吴秀明，浙江无剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡尚桂,男，1960年12月26日出生,汉族，住安徽省。委托代理人（特别授权代理）：吴文书，淳安县千岛湖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王荣烈，男，1942年1月10日出生，汉族，住浙江省淳安县。原审被告：王法祥，男，1966年2月10日出生，汉族，住浙江省淳安县。上诉人浙江衢州巨能建设有限公司（以下简称“巨能公司”）为与被上诉人胡尚桂、王荣烈、原审被告王法祥追偿权纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2017）浙0127民初3323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。巨能公司上诉请求：要求发回重审或依法改判王荣烈承担民事责任，并驳回胡尚桂对巨能公司的诉讼请求。一、二审诉讼费用由胡尚桂承担。事实与理由：一、一审法院没有查清案件事实。1．2014年8月6日，浙江衢州巨能环保工程有限公司（以下简称“原巨能公司”,2017年9月21日变更为浙江衢州巨能建设有限公司）与淳安县威坪镇人民政府签订建设工程施工合同，而在2014年8月2日，原巨能公司即与丰某实际控制的淳安千岛湖永正交通工程有限公司（以下简称“永正公司”）签订了工程业务合作协议书。双方在协议书中确定了权利义务，从这份协议的内容看，永正公司或者丰某是本案的实际施工人。因此，本案中，原巨能公司只与永正公司或者丰某发生关系，至于丰某是否将工程分包，或者仅仅是雇佣他人，巨能公司一概不知情。原审认定丰某为原巨能公司管理本案所涉工程的负责人是错误的，应认定丰某为实际施工人为宜。基于原巨能公司仅仅是永正公司或者丰某的合作伙伴(或者是挂靠)，因此，对于工地上发生的一切事务，比如采购材料、雇佣工人、机械等，应当由永正公司或者丰某负责。而原巨能公司只需按照合作协议书确定的内容履行义务即可，事实上，原巨能公司已经按照合作协议书确定的内容履行了全部给付工程款的义务。因此，为了更好地查明案件事实，原巨能公司认为有必要将案件发回重审，同时，应当追加永正公司和丰某为被告。2．原审认定，巨能公司向法院提交收条原件一份，事实上，巨能公司根本没有提交过这份证据。二、原审判决对证据的采信不公。1、既然到庭当事人对余雅萍的证言均无异议，那么，余雅萍所说的与王荣烈已就工程款结算完毕的证言就应该采信，结合本案中出现的收条原件中王荣烈签字认可982527元已全部结清的字据，应当认定实际施工人已就工程款与王荣烈全部结清的事实，王荣烈当庭陈述仅收到工程款48万元因无其他证据佐证，依法不应采纳。既然实际施工人已经与王荣烈结算完毕，那么，由王荣烈雇佣或者出面的事项，当然应当由其承担民事责任。2、本案中，没有任何证据证实王荣烈是受原巨能公司的委托或者授权在工地上为原巨能公司履行职务，原审法院据以认定王荣烈系职务行为完全是没有依据的，因此，王荣烈出具的证明条或者欠条对原巨能公司是没有拘束力的。综上所述，上诉人认为原审判决事实不清，采信证据不公，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。二审时补充上诉意见：一审认定事实错误：认定事实部分“2014年8月6日，原巨能公司承包了威坪镇蜀埠村等村的污水处理工程，并指派案外人丰某管理施工事宜，后丰某雇佣被告王法祥管理蜀埠行政村的污水处理工程，雇佣被告王荣烈管理石川、李公坪、新蜀埠三个自然村的污水处理工程”并非属实。原巨能公司系涉案工程的名义施工方，并非实际施工方。丰某并非是原巨能公司现场施工管理员。胡尚桂与王荣烈的结算与巨能公司无关，胡尚桂也并非是原巨能公司雇佣的员工。胡尚桂所有待垫的工程款由王法祥、永正公司结算清楚，双方并不存在债权债务关系。胡尚桂辩称：原巨能公司是案涉工程的承包施工单位，一审中巨能公司已明确认可丰某是原巨能公司驻淳安的负责人，案涉工程原巨能公司没有对外转包，也未收取他人的管理费，二审时又陈述与丰某系合作关系或挂靠关系，一、二审时所陈述的内容完全不一致。胡尚桂认为无论案涉工程是否存在转包或合作、挂靠，均是原巨能公司与永正公司之间内部的关系，其两者之间的关系不能对抗胡尚桂。无论丰某是负责人还是永正公司作为案涉工程的实际施工人，其对外实施的行为对第三人而言，均完全有理由相信是代表原巨能公司的。胡尚桂所代付的材料款均是给案涉工地提供的，胡尚桂代付材料款的行为和提供劳务的过程中所带来的利益是由原巨能公司享有的。一审中巨能公司向法庭提供了收条作为证据，该收条是由余雅萍交给巨能公司，再由巨能公司提供的。巨能公司认为王荣烈签字认可的982527元已全部结清的字据中，结清二字的意义是指已经全部付清，事实上一审就该问题各方都进行过质证，该“结清”二字意思就是指王荣烈经手的材料款、民工工资已经结算清楚，但不是指已经付清。一审根据各方当事人的举证，特别是结合余雅萍的询问笔录以及王荣烈的陈述，可以证明王荣烈是该工地除丰某、王法祥以外的工地日常管理人。综上，胡尚桂认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回巨能公司的上诉请求。王荣烈未作答辩。王法祥陈述：王法祥和永正公司有一份协议，因王法祥当时比较忙，将工程承包给余宏东，余宏东缴纳了保证金，王荣烈等班主都是余宏东雇佣的。对永正公司和巨能公司是什么关系其不清楚。但王法祥认为胡尚桂垫付的款项应该由王荣烈他们支付，因为永正公司和王法祥及王荣烈之间的工程款项都已结清。胡尚桂向一审法院起诉请求：1、巨能公司、王法祥、王荣烈向胡尚桂支付威坪镇蜀埠村污水处理工程的垫付款159298元，并支付逾期付款利息（从2017年2月12日起至付清之日止按照年利率4.35%计算，暂算至2017年5月25日为1857.23元）；2、本案诉讼费由巨能公司、王法祥、王荣烈承担。一审法院认定事实：2014年8月6日，原巨能公司承包了威坪镇蜀埠村等村的污水处理工程，并指派案外人丰某管理施工事宜，后丰某雇佣王法祥管理蜀埠行政村的污水处理工程，雇佣王荣烈管理石川、李公坪、新蜀埠三个自然村的污水处理工程。在施工期间，胡尚桂在石川、李公坪、新蜀埠的工地上提供劳务，并由其垫付了部分材料款和人工工资。至2017年2月11日，巨能公司尚欠胡尚桂垫付材料款及工资共计159298元未付，故成讼。一审法院认为，胡尚桂在原巨能公司承包威坪镇蜀埠村污水处理工程期间，根据王荣烈的安排和要求，为了工程建设的需要，垫付了本应由原巨能公司支付的材料款及人工工资。后胡尚桂与作为工地管理人的王荣烈进行结算，其债权已得到王荣烈确认，而根据法律规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任，王荣烈确认胡尚桂的债权系履行职务的行为，应视为代原巨能公司所为，故胡尚桂有权向巨能公司追偿。另，胡尚桂主张的利息损失计算方式，符合法律规定。综上，胡尚桂要求巨能公司返还159298元并支付利息的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持；胡尚桂要求王法祥、王荣烈承担付款责任的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、浙江衢州巨能建设有限公司于一审判决生效之日起十日内支付胡尚桂1592**元并支付该款自2017年2月12日起至还清之日止按照年利率4.35%计算的利息损失。二、驳回胡尚桂的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3524元，减半收取1762元，由浙江衢州巨能建设有限公司负担。本院二审期间，上诉人巨能公司向本院提交如下证据：1.巨能公司工商登记信息材料，证明巨能公司的身份信息及孙梅华是公司股东之一；2.2014年8月2日原巨能公司与永正公司签订的工程业务合作协议书1份，证明2014年8月6日原巨能公司与威坪镇政府所涉工程是永正公司委托原巨能公司进行招投标，并以原巨能公司名义中标涉案工程，但实际施工人是永正公司；案涉工程中标以后原巨能公司只收取2.5%的管理费，保证金是永正公司和丰某缴纳的；原巨能公司收到工程款并扣除管理费以后应将剩余款项给永正公司；涉案工程所有发生的费用都应由永正公司承担；以上足以说明涉案工程的实际施工人是永正公司，而非原巨能公司。3.浙江泰隆商业银行网上银行电子回单复印件3份，付款人为原巨能公司，收款人永正公司，用途均为退回保证金，金额分别24万元、10万元、40万元，证明本案实际施工人是永正公司，工程履约保证金也是永正公司缴纳，而非原巨能公司。结合证据2可以看出，原巨能公司与永正公司是业务合作关系。4.付款凭证复印件，金额分别是716206元、4635662元、2013000元，证明威坪镇政府支付给原巨能公司的涉案工程的工程款，说明永正公司委托原巨能公司对涉案工程进行招投标，原巨能公司与威坪镇政府签订了协议，威坪镇政府将相应工程款支付给原巨能公司的事实。5.网上银行电子回单打印件，金额463000元，证明原巨能公司汇入永正公司农民工保证金463000元。6.网上银行电子回单打印件3份，金额合计4605676元，证明原巨能公司的股东孙梅华汇款给永正公司，说明原巨能公司在收到威坪镇支付的涉案工程款后，扣除管理费后将剩余款项支付给永正公司，可以证明涉案工程的实际施工人是永正公司。7.丰某领款凭证，金额4605676元，证明原巨能公司收到工程款以后将工程款支付给了丰某，丰某是永正公司的隐名股东，证明涉案工程的实际施工人是丰某及永正公司，而非原巨能公司。8.余雅萍领款凭证及扣款通知书，金额463000元，余雅萍是丰某的妻子，证明余雅萍是代永正公司领取涉案工程款的事实，余雅萍是永正公司员工，并非原巨能公司员工。9.结算书，证明涉案工程实际施工人为永正公司，永正公司委托原巨能公司在淳安进行招投标，原巨能公司只收取涉案工程实际施工人永正公司的管理费，原巨能公司收到威坪镇政府支付的工程款后已全部支付给永正公司的事实。10.申请证人丰某出庭作证，证明涉案工程实际施工人是丰某和永正公司。被上诉人胡尚桂对上述证据发表质证意见如下：1.证据1真实性无异议，但不能达到巨能公司的证明目的；2.证据2是否真实胡尚桂不清楚，但无论是否真实与双方争议的诉请没有关联，如果真实，恰恰可以证明原巨能公司是委托人，永正公司是受委托人，其两者之间存在委托代理关系，永正公司作为代理人实施的代理行为应该由委托人承担责任。同时，原巨能公司作为委托人享有了永正公司实施代理行为所带来的利益，由此证明代理人实施的后果应该由委托人担责；3.证据3系复印件，真实性不清楚，与本案双方发生争议的诉请无关。如果原巨能公司存在将工程款再转支付给永正公司，这是其两者之间内部结算的关系，与胡尚桂无关；4.证据4系复印件，真实性不清楚，如果真实，恰恰证明原巨能公司是案涉工程的承包人，业主单位已将工程款支付给原巨能公司。对胡尚桂为原巨能公司代付材料款及提供劳务工资应由承包人即原巨能公司承担支付责任；5.证据5、6真实性不清楚，结合巨能公司的陈述，如果原巨能公司与永正公司发生了款项往来，属于其企业间的拆借所发生的债权债务关系，不能免除原巨能公司作为承包人对外应承担的责任。孙梅华并非原巨能公司所在公司法定代表人，据工商登记显示孙梅华系自然人股东，这不排除孙梅华与永正公司之间存在经济往来事项，不能达到巨能公司的证明目的；6.证据7、8真实性不清楚，但无论是否真实，基于巨能公司在一、二审时的陈述，其与永正公司存在多种法律关系，丰某并非永正公司法定代表人，不排除系原巨能公司与丰某之间存在个人经济往来事项，也与本案争议的事实无关；7.证据9真实性不清楚，也与本案争议的事实无关，无论永正公司是否实际施工人，结合巨能公司的自述是矛盾的，该组证据不能达到巨能公司的证明目的。无论原巨能公司与永正公司是否发生结算，原巨能公司都应支付材料款和民工工资。该组证据是巨能公司二审时提供的，而一审时巨能公司委托代理人是叶水根，该结算书甲方落款签名是“叶水根”，由此证明叶水根在一审时的答辩意见是客观真实的。巨能公司二审陈述与一审不一致的，应以其一审陈述为准。对上诉人巨能公司提供的上述证据，本院认证如下：证据1和6的真实性予以确认，但仅能证明孙梅华作为巨能公司股东向永正公司转账的事实；证据2、7、8、9的真实性予以确认，但这些证据均是原巨能公司与永正公司、丰某、俞雅萍之间的合同关系及结算情况，均无法推翻原巨能公司作为案涉工程的承包人与淳安县威坪镇政府签订建设工程施工合同的事实；证据3、4系复印件，真实性不予确认；证据5的真实性予以确认，但仅能证明原巨能公司向永正公司转账的事实；证据10丰某的证言，丰某本人与永正公司的关系无相应证据证明，一审时巨能公司确认丰某系原巨能公司在淳安的全权负责人，且在案涉工程的项目综合验收表上丰某系以原巨能公司淳安负责人身份在“参加验收人员”处签名，故其证言仅能证明原巨能公司与永正公司之间有合作协议。被上诉人胡尚桂、王荣烈、原审被告王法祥均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据淳安县威坪镇人民政府与原巨能公司签订的建设工程施工合同，原巨能公司系威坪镇农村生活污水治理工程（包括蜀阜村等5个村）的承包人，原巨能公司与永正公司之间的工程业务合作无法推翻原巨能公司系案涉工程承包人的身份事实，且各当事人均确认案涉工地挂有公示牌显示承包人系原巨能公司，故原巨能公司应按建设工程施工合同的约定承担承包人对案涉工程的相关责任，因此巨能公司提出永正公司系案涉工程的实际施工人，案涉工程的相关事务应由永正公司负责的上诉理由，本院不予采纳。巨能公司提出丰某系永正公司的实际控制人，但并未提供足够依据予以支持，而从一审时巨能公司的陈述以及案涉工程项目综合验收表显示，丰某系原巨能公司在淳安的负责人，其为案涉工程施工所需雇佣了王法祥、王荣烈等人从事相应管理事宜；而胡尚桂在案涉工程的工地上提供劳务期间，为工程需要垫付了本应由作为工程承包人的原巨能公司支付的材料款及人工工资，并得到王荣烈的确认。综合上述情况，本院认为一审法院认定王荣烈确认胡尚桂的债权系履行职务的行为正确，至于王荣烈与原巨能公司之间的工程款是否结清系其内部管理关系，无法对抗胡尚桂所主张的债权。因此，巨能公司关于王荣烈的行为对其公司无约束力以及王荣烈与其公司之间已结算完毕，胡尚桂主张债权应由王荣烈承担的上诉理由，本院不予采纳。巨能公司上诉还提出一审认定其公司提交的证据收条并非由其公司提交，本院经审查一审庭审录像，确认该收条系巨能公司当庭作为证据提交，巨能公司该点上诉理由与事实不符，本院不予采信。综上，巨能公司的上诉理由不足，本院均不予采纳，其上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3524元，由上诉人浙江衢州巨能建设有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 舒 宁审判员 袁正茂审判员 夏明贵二〇一八年四月三日书记员 骆芳华??