浙江省永嘉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0324刑初127号
公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
被告人李安旦，女，1983年3月26日出生于浙江省永嘉县，汉族，高中文化，无业，住永嘉县。曾因赌博，于2012年10月27日被温州市公安局鹿城区分局行政拘留三日；2013年7月25日被温州市公安局鹿城区分局行政拘留十日；2013年10月3日被永嘉县公安局行政拘留三日。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年10月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人叶晓哲，浙江嘉瑞成（永嘉）律师事务所律师。
永嘉县人民检察院以温永检公诉刑诉〔2017〕116号起诉书指控被告人李安旦犯开设赌场罪，于2017年2月20日向本院提起公诉。本院于同日立案，因不宜适用简易程序审理，于同月22日转为普通程序并依法组成合议庭，先后于同年3月6日、3月24日公开开庭审理了本案。永嘉县人民检察院指派检察员夏如出庭支持公诉，被告人李安旦及其辩护人叶晓哲、证人张某、邵某、李某3到庭参加诉讼。现已审理终结。
永嘉县人民检察院指控，2016年8月份左右开始，金锦妹（另案处理）在永嘉县瓯北街道塘头东河路15号附近一厂棚内开设赌场，供不特定人赌博，抽取头薪牟利。2016年8月21日左右，被告人李安旦开始为该赌场放哨，每场获取好处费人民币100元至300元不等。2016年10月13日，该赌场被民警查获，现场查获参赌人员20人，民警在现场附近的小卖部查获了正在放哨的被告人李安旦。经查，该赌场每天开设二场次，每场参赌人员达20人以上。被告人李安旦为该赌场望风30天以上，期间参赌人数达200人次以上，获利达人民币10000元以上。
对于以上指控事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人李安旦的行为已构成开设赌场罪。被告人李安旦系从犯，应当从轻处罚；其有坦白情节，可以从轻处罚。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，依法判处。
被告人李安旦对公诉机关指控的赌场开设时间、参赌人次、获利情况均无异议，但提出自己是为固定的三个赌友李某2、陈某5、李某1叶放哨，赌场每天都由他们坐庄，自己的报酬也都是该三人给的，没有和金某1共同犯罪，自己的这种行为不构成开设赌场罪。
被告人李安旦的辩护人提出，被告人李安旦的行为不构成开设赌场罪。一、本案事实不清，李安旦作为共同犯罪的合意，需要进一步印证。1、李安旦存在望风的行为，但其实际上是为赌友望风，是与李某2、陈某5、李某1叶的合意，而非金某1；2、若认定李安旦为共同犯罪，则金某1未到案，其是否对李安旦具有管理性，是否与李安旦就放哨时间、报酬等达成合意无法证实；3、部分证人证言也从侧面反映出李安旦是为赌友放哨。二、根据共同犯罪理论，李安旦需与赌场组织者、管理者形成犯罪合意，如果是与参赌人员构成望风合意，则不构成犯罪，应追究的是行政责任，而非刑事责任。三、指控李安旦构成犯罪的证据不足。1、缺失同案犯指认，且证人证言缺乏真实性，部分证人系局外人，部分赌博坐庄人员的证言又未深入印证；2、20人的辨认笔录违反程序规定，未载明是否有侦查人员、见证人，未载明辨认结果，且辨认对象没有混杂在具有类似特征的对象中，依法不能作为定案根据。
经审理查明，2016年8月份左右开始，金锦妹在永嘉县瓯北街道塘头东河路15号附近一厂棚内开设赌场，供不特定人赌博，抽取头薪牟利。2016年8月21日左右，被告人李安旦开始为该赌场放哨，每场获取好处费人民币100元至300元不等。2016年10月13日，该赌场被民警查获，现场查获参赌人员20人，民警在现场附近的小卖部查获了正在放哨的被告人李安旦。经查，该赌场每天开设二场次，每场参赌人员达20人以上。被告人李安旦为该赌场望风30天以上，期间参赌人数达200人次以上，获利达人民币10000元以上。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人周某1、邵某、潘某2、陈某1、李某2、陈某5、徐某、潘某1、胡某、陈某2、陈某3、罗某2、陈某4、周某2、金某3真、尤某、黄某的证言，证明案发当晚赌场的基本情况，有三四十人围着桌子搞牌九。另外该赌场坐庄的人都是轮流的，不是固定的事实。其中陈某5称自己在案发的前天才过去赌场玩的，不清楚是否有人放哨。
2、证人李某3在侦查阶段的证言，证明涉案赌场到被查获时止已开起来有两三个月的时间，自己经常看到李安旦在小卖部边上，闲聊时李安旦就说她是替赌场开设者“金媚”看着（就是帮忙看警察）的，“金媚”有给李安旦钱的事实。
3、证人邵某在侦查阶段的证言，证明被告人李安旦从2016年8月份开始在涉案赌场放哨，已持续最少两个月时间。该赌场基本上一天两场，有人轮流坐庄。其在出庭作证时指出李安旦是为赌场里的不特定赌客放哨的事实。
4、证人廖某的证言，证明自己不知道自己祖母家仓库（即涉案赌场）有人赌博的事实。证人黄某的证言，证明自己送村长廖某回家时被警察抓走，不知道涉案赌场情况的事实。
5、检查笔录及照片、证据保全决定书、证据保全清单，证明民警查获涉案赌场时，现场抓获涉赌嫌疑人20名，检查发现赌场中有一张四方形木桌，桌上有麻将牌及骰子，桌旁有数条长凳。现麻将和骰子均已被扣押的事实。
6、扣押清单、扣押决定书，证明民警扣押了李安旦的违法所得剩余款1000元的事实。
7、辨认笔录，证明涉案参赌人员互相指认以及辨认出赌场开设者金某1的事实。
8、永嘉县看守所入所健康检查登记表，证明被告人李安旦入所时无体表伤情的事实。
9、行政处罚决定书，证明涉案参赌人员均已被行政处罚以及被告人李安旦的前科情况。
10、抓获经过，证明被告人李安旦的归案情况。
11、户籍信息，证明被告人李安旦的身份情况。
12、被告人李安旦在侦查阶段的四次供述，前三次稳定供述自己去涉案赌场看情况时，赌场内几个自己认识的人都说自己不赌博就到外面放风，然后自己就和赌场的负责人“金某2”说好去赌场外部放哨的事情。自己从2016年8月21日左右开始放哨，一直到被抓获时止，中间偶尔没有去，放哨时间至少一个月。赌场一天开设两场，每次参赌人员至少30人，多时达50－60人，自己总共收取好处费至少10000元，基本上都是从“金某2”的手中拿过来的。第四次供述称是一些赌友叫自己去望风的事实。
辩护人提出20人的辨认笔录不能作为定案根据的意见。经查认为，该辨认笔录并非单独对某个嫌疑人进行辨认，而是侦查人员在对证人进行询问的同时，由其指认现场抓获人员的具体行为，且已在询问笔录中记载由侦查人员出示并指出辨认结果，是为了更好地查明案情所需，可以作为证据使用。
被告人李安旦及其辩护人均提出李安旦没有为赌场放哨，其行为不构成开设赌场罪的意见。经查，被告人李安旦在侦查阶段多次供述自己为赌场放哨，该供述有证人李某3在侦查阶段的证言予以印证。李安旦在庭审中翻供，称自己去放哨的事情没跟金某1讲过，也没有从金某1那拿过钱，在侦查阶段的供述是受了经办民警张某会让她取保的诱骗所致。法庭传召民警张某出庭作证，张某称从来没主动跟她说过会让她取保，李安旦又称是张某在看守所门口跟她说的，李安旦的翻供没有任何事实依据；李安旦称涉案赌场由李某2、陈某5、李某1叶固定坐庄，自己是为他们放哨，也得不到相关证人证言的支持，对李安旦的辩解不予采信。证人李某3经辩方申请也出庭作证，其称自己在侦查阶段并没有说过金某1给李安旦报酬的事情，但其又称当时的笔录已经过她自己核对签字，其陈述属实，故对其在侦查阶段的证言应予以采信。综上，可以认定被告人李安旦为赌场放哨的事实，其行为符合开设赌场罪的构罪特征。
本院认为，被告人李安旦以营利为目的，伙同他人开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人李安旦在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李安旦犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币15000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月13日起至2017年12月12日止。）
二、追缴被告人李安旦违法所得人民币10000元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张新清
人民陪审员 朱培培
人民陪审员 胡百林
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 王 茜
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