广东省汕尾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤15刑终32号
原公诉机关汕尾市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢世晓，男，1972年4月11日出生于汕尾市城区，汉族，小学文化，无业，户籍地址汕尾市城区，案发前住汕尾市区。曾因犯抢夺罪于2012年1月2日被汕尾市城区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。因本案于2016年4月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。
汕尾市城区人民法院审理汕尾市城区人民检察院指控原审被告人谢世晓犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月9日作出（2016）粤1502刑初197号刑事判决。宣判后，原审被告人谢世晓不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2016年4月初至4月20日期间，被告人谢世晓利用号码为183××××1176的手机作为贩卖毒品联系工具，先后在汕尾市区滨海A区B6栋1楼洪某家门口贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）给洪某共3次。2016年4月20日23时左右，民警在汕尾市区五马路建设银行对面抓获被告人谢世晓，现场在其身上缴获疑似毒品4小袋，净重共计5.2克。经鉴定，所缴获的疑似毒品均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实的证据有：物证、书证、鉴定意见、证人证言、被告人供述等。
原判认为，被告人谢世晓无视国法，违反国家对毒品的管理制度，非法多次贩卖毒品甲基苯丙胺给吸毒人员洪某，其行为已构成贩卖毒品罪，情节严重，应依法惩处。被告人谢世晓实施了贩卖毒品甲基苯丙胺的行为，民警在其身上查获的毒品甲基苯丙胺5.2克应认定为其贩卖毒品的犯罪数量依法惩处。被告人谢世晓曾因犯抢夺罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，作出判决：被告人谢世晓犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五千元。罚金于判决生效之日起十日内缴纳完毕。
上诉人谢世晓上诉提出：其只贩卖毒品甲基苯丙胺给洪某1次和请他吸食1次，其在侦查阶段是受诱骗作出的供述。原判认定其身上查获的毒品甲基苯丙胺5.2克是用来贩卖事实不清，证据不足。
经审理查明：2016年4月初至4月20日期间，上诉人谢世晓利用号码为183××××1176的手机作为贩卖毒品联系工具，先后在汕尾市区滨海A区B6栋1楼洪某家门口贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）给洪某共3次。2016年4月20日23时左右，民警在汕尾市区五马路建设银行对面抓获上诉人谢世晓，现场在其身上缴获疑似毒品4小袋，净重共计5.2克。经鉴定，所缴获的疑似毒品均检出甲基苯丙胺成分。
认定上述犯罪事实的证据有：
1.汕尾市公安局城区分局中区派出所出具的《抓获经过》、《检查笔录》，证实2016年4月20日23时左右该派出所民警根据线索在汕尾市区五马路建设银行对面抓获上诉人谢世晓，并对其人身进行检查，从其身上缴获疑似毒品4小袋及“三星”牌手机一部。
2.汕尾市公安局城区分局中区派出所出具的《搜查笔录》，证实2016年4月20日23时左右，该派出所民警抓获上诉人谢世晓后对其位于汕尾市区五马路四街5栋301号住宅进行搜查，从上诉人谢世晓的卧室搜出厘称一把、手机五部、自制小铲四把、透明塑料袋二包（约100个）。
3.汕尾市公安局城区分局中区派出所出具的《扣押清单》及《检查物品照片》，证实该派出所民警抓获上诉人谢世晓后从其身上缴获的疑似毒品4小袋及“三星”牌手机一部，在其住宅搜出厘称一把、手机五部、自制小铲四把、透明塑料袋二包（约100个）已依法扣押，并拍照附卷。
4.汕尾市公安局城区分局中区派出所出具的《情况说明》，证实该派出所民警于2016年4月20日抓获上诉人谢世晓，由于该行为发生在2016年7月1日实施的最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》前，没有按该规定的程序制作《称量笔录》，但称量过程已在对上诉人谢世晓的询问笔录中体现。
5.中国联合网络通信有限公司汕尾市分公司出具的《通话记录》，证实上诉人谢世晓使用的号码为183××××1176的手机与吸毒人员洪某使用的号码为132××××1535的手机于2016年3月20日至同年4月21日的通话记录情况。
6.广东省汕尾市公安司法鉴定中心出具的（汕）公（司）鉴（化）字（2016）05007号《理化检验检验报告》、汕城公鉴通字（2016）00029号《汕尾市公安局城区分局鉴定意见通知书》，证实民警在上诉人谢世晓身上缴获的疑似毒品4小袋，经鉴定均含有甲基苯丙胺成分。该鉴定意见已于2016年5月25日通知上诉人谢世晓。
7.汕尾市公安局城区分局汕城公强戒决字（2016）00155号《强制隔离戒毒决定书》，证实吸毒人员洪某于2016年4月22日因吸食毒品甲基苯丙胺被汕尾市公安局城区分局决定强制隔离戒毒二年。
8.广东省汕尾市城区人民法院（2012）汕城法刑初字第11号《刑事判决书》，证实上诉人谢世晓曾因犯抢夺罪于2012年1月2日被汕尾市城区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。
9.证人洪某证言及辨认笔录，证实他是吸毒人员，住汕尾市区滨海A区B6栋1楼。从2016年4月初开始利用其号码为132××××1535的手机与“阿晓”号码为183××××1176的手机联系后向“阿晓”购买毒品甲基苯丙胺吸食，共向“阿晓”购买了3、4次，每次都是他拨打“阿晓”电话后，“阿晓”将毒品甲基苯丙胺送到他家门口卖给他。
经混合相片辨认，证人洪某指认出贩卖毒品甲基苯丙胺给他的“阿晓”就是上诉人谢世晓。
10.上诉人谢世晓供述及辨认笔录，供认他从2016年4月初开始利用号码为183××××1176的手机与“阿健”号码为132××××1535的手机联系后共贩卖毒品甲基苯丙胺给“阿健”3次，每次都是“阿健”拨打电话给他后，他驾驶二轮摩托车到“阿健”的住处将毒品甲基苯丙胺卖给“阿健”的。同年4月20日23时左右，他在汕尾市区五马路建设银行对面被民警抓获，民警当场从其身上缴获4小袋毒品甲基苯丙胺和号码为183××××1176的“三星”牌手机一部，所缴获的4小袋毒品甲基苯丙胺经民警称重，包括小胶袋共重6.8克，除掉小胶袋净重5.2克。
经混合相片辨认，上诉人谢世晓指认出向他购买毒品甲基苯丙胺的“阿健”就是洪某。
以上各项证据均经原审法庭出示、质证，来源合法，能相互印证，本院予以确认。
本院认为：上诉人谢世晓无视国法，违反国家对毒品的管理制度，非法多次贩卖毒品甲基苯丙胺给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，情节严重，应予依法惩处。对于上诉人谢世晓上诉所提，经查，上诉人谢世晓多次贩卖毒品甲基苯丙胺给吸毒人员洪某的事实，不但有上诉人谢世晓在侦查阶段的供述证实，且有向其购买毒品的吸毒人员洪某的证言、辨认笔录等证据相互印证证实，以及公安机关在上诉人谢世晓住宅搜出的厘称、自制小铲、二包透明塑料袋、多部手机和调取的通话记录等证据在案佐证，由于上诉人谢世晓实施了上述贩卖毒品的行为，依照相关规定，从其身上查获的毒品甲基苯丙胺5.2克应计入其贩卖毒品的数量。因此，上诉人谢世晓所提其只贩卖毒品甲基苯丙胺给洪某1次，其身上被查获的毒品甲基苯丙胺5.2克不应认定为贩卖毒品数量的上诉意见，理由不能成立，不予采纳。上诉人谢世晓曾因犯抢夺罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈世礼
审判员 骆金声
审判员 李 平
二〇一七年二月××日
书记员 钟斯琳