北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3170号
上诉人（一审原告）北京佰仁医疗科技有限公司，住所地北京市昌平区科技园东区华昌路2号。
法定代表人金磊，执行董事。
委托代理人钟宇清，北京市高界律师事务所律师。
委托代理人张其函，北京市高界律师事务所律师。
上诉人（一审被告）国家食品药品监督管理总局，住所地北京市西城区宣武门西大街26号院2号楼。
法定代表人毕井泉，局长。
委托代理人史新立，国家食品药品监督管理总局工作人员。
委托代理人吕立秋，北京观韬律师事务所律师。
上诉人北京佰仁医疗科技有限公司（以下简称佰仁医疗公司）、上诉人国家食品药品监督管理总局（以下简称国家食药总局）因注册批件及行政复议决定一案，不服北京市第一中级人民法院（2015）一中行初字第2467号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年6月28日公开开庭审理了本案。上诉人佰仁医疗公司的法定代表人金磊，委托代理人钟宇清、张其函，上诉人国家食药总局的委托代理人史新立、吕立秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年6月15日，国家食药总局作出编号为2015年第0129号《医疗器械/体外诊断试剂不予注册批件》（以下简称被诉批件），对佰仁医疗公司申请注册的产品名称为“神经血管减压垫片”的项目（以下简称涉案产品）不予注册。主要理由为：经审查，该产品依据《医疗器械注册管理办法》（国家食品药品监督管理局令第16号，以下简称原《医疗器械注册管理办法》，修订后的《医疗器械注册管理办法》于2014年10月1日施行）等相关法规申请注册。国家食品药品监督管理局医疗器械审评中心（以下简称审评中心）对该产品于2012年12月发出补充资料通知单，企业于2015年3月提交了补充资料，但补充资料中仍存在问题，如临床试验中主要终点的目标值设定不合理。根据国家食药总局《关于〈医疗器械注册管理办法〉和〈体外诊断试剂注册管理办法〉有关事项的通知》（食药监械管[2014]144号，以下简称144号通知）第三条第一款、原《医疗器械注册管理办法》第三条、第二十一条和《关于医疗器械注册有关事宜的公告》（2009年82号）第四条第二款的规定，对该注册申请项目不予注册。佰仁医疗公司不服该批件，向国家食药总局申请行政复议。国家食药总局于2015年10月9日作出食药监复决字[2015]64号行政复议决定书（以下简称64号复议决定），维持了被诉批件。佰仁医疗公司不服，向北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）提起行政诉讼。
一审法院判决认为，根据《医疗器械监督管理条例》相关规定，国务院食品药品监督管理部门负责全国医疗器械监督管理工作。国务院食品药品监督管理部门具有对第三类医疗器械产品注册申请审批的法定职责。
参照144号通知第三条，对修订后《医疗器械注册管理办法》施行前已受理尚未作出审批决定的第三类医疗器械，按原规定的注册条件继续审评、审批。故，申请注册条件方面，本案应适用原《医疗器械监督管理条例》（国务院276号令，2014年2月12日修订）、原《医疗器械注册管理办法》等规定。
原《医疗器械监督管理条例》第十二条规定，申报注册医疗器械，应当按照国务院药品监督管理部门的规定提交技术指标、检测报告和其它有关资料。国务院药品监督管理部门受理申请后作出是否给予注册的决定。原《医疗器械注册管理办法》第三条规定，医疗器械注册，是指依照法定程序，对拟上市销售、使用的医疗器械的安全性、有效性进行系统评价，以决定是否同意其销售、使用的过程。同办法第二十一条亦规定，（食品）药品监督管理部门受理医疗器械注册申请后，应当在本办法第二十二条规定的期限内对申请进行实质性审查并作出是否给予注册的书面决定。综上，国务院药品监督管理部门根据医疗器械注册申请人所提交的技术指标、检测报告和其它有关资料，实质审查申请注册的医疗器械安全性、有效性，以决定是否同意注册。
本案中，根据佰仁医疗公司针对补充资料通知所作书面回复第5项，涉案试验方案设计中有效率目标值确定为80%系根据补充资料参考文献[1]，该文献报道的成功率范围在80-88%之间。但该文献记载：“文献报道微血管减压术术后第一年的平均成功率为80-88%”。而涉案临床试验随访时间设定为3个月。故，国家食药总局认为主要终点指标的时间窗口不一致具有事实根据。又根据佰仁医疗公司书面回复第4项，关于临床试验随访时间设定为3个月，系因参考文献[4]表明，微血管减压术进行长期随访后得到总的有效率和三个月随访的有效率相符合，术后3个月是判断治疗效果的随访时间点。但参考文献[4]亦记载“尽管至术后3个月就可以预测术后效果，但是判定手术结果还需要在术后12个月或更长时间”；且该文献中记载的治愈率为93%，并非80-88%。而且注册阶段，佰仁医疗公司亦未提供将第一年平均成功率值可作为3个月随访时手术有效率目标值的其他证据。另外，佰仁医疗公司亦未提供充足证据支持相关目标值设定已具有循证医学支持医学共识。综上，审评中心及国家食药总局认为补充资料不能支持目标值设定的合理性具有事实依据。佰仁医疗公司相关主张缺乏事实依据，不予采纳。国家食药总局依据《关于医疗器械注册有关事宜的公告》（2009年第82号）第四条第（二）项规定，以补充资料中仍存在问题作出被诉批件，对涉案注册申请项目不予批准具有事实及法律依据。
关于涉案注册项目的审批时限是否合法，应当根据届时有效的法律进行审查。故，佰仁医疗公司关于仅根据原《医疗器械注册管理办法》判定国家食药总局审批超出时限之主张缺乏法律依据，不予采纳。本案中，国家食药总局于2012年10月11日受理涉案申请，至同年12月24日，审评中心作出补充资料通知，并未超出原《医疗器械监督管理条例》第十二条第四款规定的期限。《医疗器械注册管理办法》第三十五条第一款规定，技术审评过程中需要申请人补正资料的，技术审评机构应当一次告知需要补正的全部内容。申请人应当在１年内按照补正通知的要求一次提供补充资料；技术审评机构应当自收到补充资料之日起60个工作日内完成技术审评。申请人补充资料的时间不计算在审评时限内。本案中，2015年3月5日佰仁医疗公司针对补充资料通知提交书面回复并补充了相关材料。同年5月18日，审评中心作出《退审意见报告单》，完成技术审评。审评时限符合前述规定。又根据《医疗器械监督管理条例》第十三条第一款，受理注册申请的食品药品监督管理部门应当自收到审评意见之日起20个工作日内作出决定。对符合安全、有效要求的，准予注册并发给医疗器械注册证；对不符合要求的，不予注册并书面说明理由。国家食药总局于2015年5月20日收到审评中心《退审意见报告单》，于同年6月15日作出被诉批件，亦未违反上述规定。
但被诉批件虽于2015年6月15日作出，于同年7月8日方邮寄送达佰仁医疗公司。对于行政许可决定作出后送达的期限，虽然相关法律法规没有明确规定，但是，《中华人民共和国行政许可法》、《医疗器械监督管理条例》等均对行政许可期限作出了规定。而设定行政许可作出期限的目的，在于督促行政许可实施机关及时履行其法定职责，确保行政许可法律关系能够及时得以确定，同时也有利于保障行政许可申请人的合法权益。由于一般情况下行政行为以送达作为对外生效的标志，因此，如果行政机关在作出之后长时间无正当理由不对外予以送达，该行政行为则一直未对外发生法律效力，行政许可法律关系处于不稳定状态，显然与相关法律法规关于期限规定的立法目的不相符合。因此，行政行为在作出之后应当及时向当事人送达，应是程序合法的应有之义。本案中，被诉批件作出后近15个工作日才向佰仁医疗公司送达，而注册审批期限不过20个工作日，被诉批件作出后未在合理期限内向佰仁医疗公司送达，已经违反了相关法律法规关于期限规定的立法目的，亦构成程序违法。但鉴于被诉批件针对涉案注册申请项目不予批准具有事实及法律依据，该程序违法不足以导致被诉批件被撤销，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项确认该被诉批件违法。64号复议决定，应一并确认违法。佰仁医疗公司关于撤销被诉批件，并责令国家食药总局重新作出决定，以及撤销64号复议决定之诉讼请求，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条第一款、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决分别确认国家食药总局作出的被诉批件及64号复议决定违法。
佰仁医疗公司不服一审判决，向本院提起上诉称：其一，被诉批件理由不足。该公司申请材料有关临床试验主要终点的目标值设定是在制定临床试验方案的过程中完成的，是整个方案的重要组成部分。该方案的设定主体、依据的法规和设定过程均合规合理，主要终点的目标值设定也是合理的。国家食药总局应该拿出相关证据证明该公司的主要终点目标值设定不合理，但该局没有提供证明不合理的证据和标准，被诉批件依据不足。其二，被诉批件作出前没有进行专家咨询违法。审评中心《医疗器械技术审评中心专家咨询管理规范》第三条第4项明确规定，佰仁医疗公司的产品属于专家咨询的范围，被诉批件未履行该程序，导致被诉批件仅依据行政判断就得出了相关结论。且因未履行专家咨询程序，相应审评期限不应予以扣除，被诉批件超过了法定期限。其三，上诉人被剥夺了陈述权利。被诉批件的主要理由“临床试验中主要终点的目标值设定不合理”没有提前告知佰仁医疗公司，造成该公司没有针对该理由陈述申辩并补充资料，程序严重违法。故被诉批件严重影响了国内患者有效规范的治疗和医疗科技进步，请求二审法院撤销一审判决，撤销被诉批件及64号复议决定，并判决国家食药总局重新作出行政行为。
国家食药总局不服一审判决，向本院提起上诉称：其一，法律、法规、规章并未对上诉人作出被诉批件后的送达时限作出明确规定，一审判决认定该局送达被诉批件时限违法，属认定事实不清、缺乏法律依据。其二，该局在向佰仁医疗公司邮寄被诉批件前已经在网站上发布了不予注册结果，佰仁医疗公司也知晓该结果，未对该公司的实体权益构成侵害。其三，在法律未规定送达期限的情形下，该局的送达行为不再属于合法性审查范围，而送达行为不属于滥用裁量权导致结果畸轻畸重的情形，被诉批件不应被确认违法。故请求二审法院撤销一审判决，驳回佰仁医疗公司的诉讼请求。
经审理查明：2012年10月11日，针对佰仁医疗公司“神经血管减压垫片”的境内第三类医疗器械首次注册申请，国家食药总局作出受理通知书，决定予以受理，受理号为准12-1346。同月16日，国家食药总局将佰仁医疗公司的申请资料移送审评中心。同月18日，审评中心收到上述材料，并于同月24日向佰仁医疗公司发出《医疗器械注册补充资料通知单》（以下简称补充资料通知），要求佰仁医疗公司在收到该通知后60个工作日内以书面形式按照内容要求一次性提交补充资料。该通知“4.临床资料中”要求“4）提供临床试验随访时间的设定依据；5）进一步提供有效率目标值确定依据”。
2015年3月5日，佰仁医疗公司针对补充资料通知提交书面回复并补充了相关材料。其中“神经血管减压垫片发补通知中关于临床资料发补内容的回复”对上述补充资料通知“4）”的回复内容为：“本临床试验随访时间设定为3个月，文献中记载，微血管减压术进行长期随访后得到总的有效率和三个月随访的有效率相符合，因此术后3个月是判断治疗效果的随访时间点”。该条回复援引了参考文献[4]。该回复对上述补充资料通知“5）”的回复内容为：“本试验方案设计中有效率目标值为80%，该目标值的确定是根据国外发表的综述文章，该综述对多项应用微血管减压术的临床研究结果进行了总结，其所报道的成功率范围在80-88%之间，因此本试验选择80%作为有效率的目标值”。“综述文章”处援引了参考文献[1]。
2015年5月18日，审评中心作出《退审意见报告单》，主要内容为：“该产品依据原《医疗器械注册管理办法》（局16号令）等相关法规申请注册。我中心对该产品于2012年12月发出补充资料通知单，企业于2015年3月提交了补充资料，但补充资料中仍存在问题，如临床试验中主要终点的目标值设定不合理。根据《关于医疗器械注册有关事宜的公告》（2009年82号），建议对该注册申请项目不予注册。”
2015年5月20日，国家食药总局收到上述报告单，于2015年6月15日作出被诉批件，并于同年7月8日邮寄送达佰仁医疗公司。
佰仁医疗公司不服，于2015年8月5日向国家食药总局提起行政复议。国家食药总局于同年8月6日收到上述复议申请。2015年8月6日，佰仁医疗公司向国家食药总局邮寄了行政复议补正材料。2015年8月14日，国家食药总局受理了该复议申请，并向该局器械注册管理司发送《行政复议答复通知书》。2015年8月25日，国家食药总局器械注册司出具《行政复议答复书》，并附相关证据。2015年10月9日，国家食药总局作出64号复议决定，并于同月14日邮寄佰仁医疗公司。
佰仁医疗公司不服，向一审法院提起行政诉讼，要求法院判决撤销被诉批件、责令国家食药总局重新作出决定，并请求法院撤销64号复议决定。
另查，佰仁医疗公司引述的上述参考文献[1]中文翻译稿为《面部痉挛保守治疗和手术治疗的选择》，其“微血管减压术”部分记载“文献报道微血管减压术术后第一年的平均成功率为80%-88%”；引述的上述参考文献[4]中文翻译稿为《微血管减压术治疗面肌痉挛的随访期症状变化的年代学分析：评估预测中期结果》，其“摘要”部分记载有“随访时间至少1年（平均17.1月）”及“我们可以在早至3个月预测术后病人的术后情况。这个研究中，总的治愈率为93.2%，与预测术后一年的治愈率非常接近。术后三个月可以作为预测术后结果最有效和最早的时间点”内容，其“讨论”部分记载有“尽管早至术后3个月就可以预测术后效果，但是判定手术结果还需要在术后12个月或更长时间”以及“如果患者在12个月或更长时间里症状仍然存在，就应告知他进行二次手术或者考虑别的治疗方案”的内容。
再查，佰仁医疗公司向审评中心补充提交的参考文献[2]中文翻译稿为《微血管减压术治疗面部痉挛：1200份病例报告》，其“结果”部分记载有“随访2-10年（平均4.2年）显示88.7%的病人得到治愈，5.6%的病人得到缓解，94.3%的病人都得到了利好影响”内容。补充提交的参考文献[3]中文翻译稿为《内窥镜在微血管减压术中的应用》，其“微血管减压术手术效果”部分记载有“本项研究的手术成功率（80名患者1年随访期，包括二次手术）为92.5%，手术改善率为3.75%”内容。
以上事实，有各方当事人向一审法院提交的医疗器械注册申请表及申请资料、受理通知书、申请材料移交单、医疗器械注册补充资料通知单、医疗器械注册补充资料说明及相应补充材料（包括参考文献[1]--[4]）、退审意见报告单等被诉批件证据及行政复议申请书、行政复议受理通知书、行政复议答复通知书及行政复议答复书等复议程序证据在案佐证。上述证据包含了佰仁医疗公司向一审法院提交的参考文献[1]和[4]。上述证据均经一审庭审质证，可以作为认定本案事实的证据。
二审期间，国家食药总局向本院补充提交了一份不予注册批件发布通知，证明2015年7月1日该局已经在网上公告了涉案产品不予注册的结果，被诉批件不应确认违法。因该证据的提交超过了法定举证期限，对该份证据本院不予接纳。
本院认为，关于被诉批件不予注册涉案产品是否具有事实及法律根据。144号通知第三条规定，对修订后《医疗器械注册管理办法》施行前已受理尚未作出审批决定的第三类医疗器械，按原规定的注册条件继续审评、审批。国家食药总局受理涉案产品注册申请的时间为2012年10月，故国家食药总局适用原《医疗器械注册管理办法》等判断涉案产品是否符合注册条件，符合上述通知的要求。
原《医疗器械监督管理条例》第十二条规定，申报注册医疗器械，应当按照国务院药品监督管理部门的规定提交技术指标、检测报告和其它有关资料。参照原《医疗器械注册管理办法》第三条及第二十二条的规定，对医疗器械注册申请，国家食药总局需对其安全性、有效性进行审查与评价后，作出是否给予注册的决定。因此，国家食药总局有权对申请人提交的申请材料是否符合注册条件进行审查与评价，对不符合安全性、有效性的注册申请有权作出不予注册的决定。本案中，根据本院查明的事实可知，佰仁医疗公司根据审评中心的要求补充提交的材料中，参考文献[1]--[4]中评价手术效果的时间均为1年以上，虽然参考文献[4]中提及了“3个月”这一时间点，但该文献同时记载了“尽管早至术后3个月就可以预测术后效果，但是判定手术结果还需要在术后12个月或更长时间”的内容。同时，涉案产品的临床试验将其有效率的目标值设定为80%，也均低于参考文献[2]--[4]中的有效率。参考文献[1]虽然提及了“平均成功率为80%-88%”，但其统计成功率的时间为“术后第一年”，并非涉案产品的3个月。故国家食药总局结合审评中心有关“补充资料中仍存在问题，如临床试验中主要终点的目标值设定不合理”的审评意见作出的被诉批件，具有事实及法律根据。对佰仁医疗公司提出的国家食药总局没有提供证明目标值设定不合理的证据和标准、被诉批件依据不足的上诉理由，本院不予支持。
关于专家咨询程序的适用性。《医疗器械技术审评中心专家咨询管理规范》第三条第4项规定，对未在国内上市销售和/或虽然已在国内上市销售，但所用材料和/或结构和/或原理不完全相同的医疗器械，审评中心可进行专家咨询。但上述规范性文件并未将专家咨询程序列为强制性程序，是否启动该程序取决于审评中心的个案裁量。本案中，因佰仁医疗公司提交的申请材料存在上述问题，审评中心未启动该项程序，裁量权之行使未超出合理范畴。同时，审评中心本身即属于专业技术审查机构，其进行审评的时间，依法不应计入国家食药总局的行为期限。故佰仁医疗公司主张审评中心应启动专家咨询程序、被诉批件存在仅依据行政判断就得出相关结论以及被诉批件存在超过法定期限的上诉理由，本院不予支持。
关于佰仁医疗公司是否被剥夺意见陈述机会。参照原《医疗器械注册管理办法》第二十四条第一款的规定，对医疗器械注册申请材料进行技术审查时，需要生产企业补充材料的，应当一次性发出书面补充材料通知。本案中，审评中心在向佰仁医疗公司发出的补充资料通知中，已明确要求佰仁医疗公司“提供临床试验随访时间的设定依据”以及“进一步提供有效率目标值确定依据”。佰仁医疗公司也按照该通知的要求补充提交了相关材料，并就上述两个问题分别进行了说明、引用了参考文献。故审评中心在作出《退审意见报告单》之前，已经就上述问题给予了佰仁医疗公司提供材料及陈述意见之机会。佰仁医疗公司认为该公司被剥夺陈述权利、没有针对被诉批件的理由陈述申辩并补充资料、被诉批件程序严重违法的上诉理由，本院不予支持。
关于被诉批件送达是否违法的问题。经查，相关法律、法规和规章中并未明确规定，国家食药总局在作出不予注册的许可决定后应在多长期限内送达给当事人。但因送达行为影响行政行为之生效、继而影响相应行政法律关系的稳定性，故不应就此认为何时送达不予注册的许可决定完全属于国家食药总局的裁量范围、不受法律规范之约束。根据法律适用的一般规则，填补法律空白时可以参考最相类似之法律规范。根据《中华人民共和国行政许可》第四十四条的规定，行政机关作出准予行政许可决定的，应当自决定作出之日起十日内向申请人颁发、送达行政许可证件，或者加贴标签、加盖检验、检测、检疫印章。考虑到行政许可决定的送达与不予许可决定送达的相近性，上述法律规范可以作为衡量国家食药总局的送达期限是否违法、是否适当的参考规范。本案中，国家食药总局自2015年6月15日作出被诉批件、2015年7月8日方向佰仁医疗公司邮寄送达，显已超过上述参考规范确定的送达期限。考虑到国家食药总局的送达行为并不影响被诉批件的依法成立，亦未实际影响到佰仁医疗公司知悉被诉批件内容以及行使相应的行政救济权利，故其于15个工作日后方送达被诉批件，可以认定构成轻微程序瑕疵，一审法院确认被诉批件违法，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定。国家食药总局的上诉理由，本院不予支持。
综上，一审法院判决确认被诉批件及64号复议决定违法，认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，本院应予维持。两上诉人的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人北京佰仁医疗科技有限公司、上诉人国家食品药品监督管理总局各负担25元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘井玉
代理审判员 哈胜男
代理审判员 孙 建
二〇一六年九月五日
书 记 员 张 曼