江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终2606号
上诉人（原审被告）：泗洪县粒粒香米业有限公司
法定代表人：ＸＸ，该公司总经理。
委托诉讼代理人：仲伟，江苏苏扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑文军
委托诉讼代理人：刘斌，江苏品维律师事务所律师。
原审被告：许广柱
原审被告：何月荣
原审被告：许郑郑
上诉人泗洪县粒粒香米业有限公司（以下简称米业公司）因与被上诉人郑文军、原审被告许广柱、何月荣、许郑郑提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2016）苏1324民初4851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
郑文军向一审法院提出诉讼请求：许广柱、何月荣、许郑郑、米业公司共同赔偿郑文军各项损失合计115629.6元[医疗费90882元、误工费21683.4元（101.84元/天×213天）、护理费21683.4元（101.84元/天×213天）、营养费2556元（12元/天×213天）、住院伙食补助费594元（18元/天×33天）、交通费630.8元，以上合计138029.6元，扣除已垫付的22400元后，余额为115629.6元]；2.本案诉讼费用由许广柱、何月荣、许郑郑、粒粒香米业公司承担。
一审法院认定事实：2016年5月31日上午，粒粒香公司管理人员何月荣通知许尔红、徐晓梅、杨修娥及郑文军去粒粒香公司装货，按每吨5元计算报酬，装货人员平均分配。郑文军及许尔红在货车上负责装货，徐晓梅及杨修娥在地面往传输带上送货。郑文军在装货过程中有一袋货物从传输带上掉落，刚好砸到正要起身的郑文军，货物连同郑文军一起从货车上摔落到地面，造成郑文军受伤。后郑文军被送至泗洪县康复医院住院治疗33天，共产生医疗费90362.59元（含门诊检查费用）。其中，粒粒香公司安排许郑郑垫付医疗费22400元。泗洪县康复医院出院诊断为：左侧顶部骨折伴急性硬膜外、硬膜下出血，左侧顶部多发性骨折，左侧额骨骨折，左侧额叶脑挫裂伤，外伤性蛛网膜下腔出血，肺部感染。出院医嘱为：按时口服药物，建议卧床休息六月，加强营养，专人陪护，半月后复查，不适随访。双方就赔偿事宜协商未果，因而郑文军提起诉讼。
在2003年5月1日江苏省取消农业户口、非农业户口等户口性质前，郑文军户口性质为非农业户口。粒粒香公司系ＸＸ个人独资的有限责任公司，注册资本为50万元，法定代表人为ＸＸ。许广柱、何月荣、许郑郑为米业公司的管理人员，其中何月荣系ＸＸ的胞姐。
一审另查明，2015年度江苏省城镇常住人口人均可支配收入为37173元（日均101.84元）。
庭审中，粒粒香公司对郑文军治疗用药的合理性有异议，认为存在不合理用药，并申请鉴定。2016年11月8日，经一审法院委托宿迁东院司法鉴定所鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见为：1.被鉴定人郑文军本案仅部分西药费与本次事故外伤之间存在不当或无关联；其他费用与本案存在直接关联性。2.被鉴定人郑文军本案总医疗费89902.59元，建议剔除7248元为不合理费用，余款82654.59元建议认定为合理医疗费用。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，郑文军受雇于米业公司从事装货工作，在装货过程中受伤，米业公司与郑文军应根据双方过错对损害后果承担责任。许广柱、何月荣、许郑郑、粒粒香公司抗辩称，郑文军存在一定过错，应承担一定的责任，但从本案查明的事实看，未发现郑文军存在过错行为，且许广柱、何月荣、许郑郑、粒粒香公司也未提供证据证明郑文军存在过错行为，故对许广柱、何月荣、许郑郑、粒粒香米业公司该抗辩理由，一审法院不予采纳。郑文军主张许广柱、何月荣、许郑郑承担赔偿责任，因郑文军与许广柱、何月荣、许郑郑之间并未形成劳务关系，许广柱、何月荣、许郑郑不应承担赔偿责任，故对郑文军该主张，一审法院不予支持。
因在2003年5月1日江苏省取消农业户口、非农业户口等户口性质前，郑文军户口性质为非农业户口，故郑文军主张的误工费应参照城镇居民标准计算。本次诉讼郑文军仅主张住院期间的误工费、护理费、营养费，一审法院依法照准。护理费可参照城镇居民标准计算。郑文军主张的医疗费，经鉴定存在7248元不合理费用，该部分费用不应由粒粒香公司承担赔偿责任。
郑文军主张的各项损失，经核定后具体为：1.医疗费83114.59元；2.误工费3360.72元（101.84元/天×33天）；3.护理费3360.72（101.84元/天×33天）；4.住院伙食补助费594元（18元/天×33天）；5.营养费396元（12元/天×33天）；6.交通费，综合考虑郑文军住院天数、就医地点、鉴定地点等情形，酌定为500元。上述费用合计为91326.03元，粒粒香公司已垫付22400元应予扣除，故粒粒香公司还应赔偿郑文军68926.03元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、泗洪县粒粒香米业有限公司于判决生效后十五日内赔偿郑文军各项费用共计68926.03元；二、驳回郑文军对许广柱、何月荣、许郑郑的诉讼请求。案件受理费892元，由泗洪县粒粒香米业有限公司负担821元，郑文军负担71元。
粒粒香公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，诉讼费由郑文军承担。事实及理由：
1.郑文军居住的农村存在众多这样的米厂，郑文军在农闲时会经常到附近的米厂从事受害当天的工作。作为经验丰富的操作工作，在车辆上进行装卸工作时知道或应当知道传送带上会不断传送上来袋装米，但是郑文军没有尽到安全注意义务而被米袋砸中，故郑文军负有不可推卸的责任，应承担与其过错相适应的责任。
2.一审的鉴定报告存在重大矛盾，如分析说明中称注射用丙戊酸钠是用于治疗癫痫疾病用药，非一线用药，更为主要的是郑文军虽为颅脑损伤，但尚未初始，尚在开颅手术住院期间，使用注射用丙戊酸钠数量竟高达48支，缺乏合理性及必要性。但最终又牵强认定应该按照50%计算，显然不符合常理。既然鉴定分析上述用药缺乏合理性及必要性，则应该全部扣除。
3.对于误工费、护理费，应当按照农村标准来计算。郑文军在一审所举证据不能证明应该按照城镇居民标准来认定上述费用。实际上，郑文军居住在农村，其在乡下有农田，在米厂打工也是在农闲时。
4.一审法院遗漏了粒粒香米业公司垫付的医疗费。在一审中，粒粒香米业公司提交了为郑文军垫付医疗费的证明，其中一张《泗洪县康复医院输血登记本》最下面部分清楚写明“收钱叁仟圆整（3000）许郑郑，退现金贰佰玖拾伍元，柏秀秀。”而柏秀秀是郑文军的亲属，输血剩余钱被其领取，故该笔费用应当扣除。
被上诉人郑文军辩称：1.郑文军在提供劳务过程中不存在过错。2.鉴定机构的鉴定结论合理合法，应予采信。3.关于护理费、误工费的计算标准，郑文军在一审已经提供了证据证明应当按照非农业户口对待。4.粒粒香公司垫付输血款3000元属实，但该笔款项不包含在郑文军主张的医疗费等费用中，但因郑文军亲属柏秀秀收到该笔款的退款295元，所以同意从赔偿款中扣除该295元，其余2705元费用因郑文军在本案中未主张，故不应扣除。综上，请求驳回上诉。
原审被告许郑郑述称：当时康复医院通知许郑郑交3000元输血钱，后来康复医院把这3000元拿去人民医院购买血液，当时康复医院也没出具任何手续给许郑郑，后来看到表格才知道退款被领走了。
原审被告许广柱、何月荣未到庭参加诉讼。
二审中，除对粒粒香公司垫付的医疗费金额有异议外，各方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，对双方均无异议的事实，本院予以确认。
二审中，粒粒香公司与郑文军一致确认粒粒香公司垫付的医疗费为22695元（22400元+295元）。
二审中，上诉人粒粒香公司为证明郑文军存在过错向本院提交该公司从事装卸工作工人工作时的视频一份。被上诉人郑文军质证认为，该视频系近期所拍摄，不能反映事发时的情况，而且不能证明郑文军存在过错。原审被告许郑郑对该份证据的真实性无异议。
本院认证意见：该份证据系涉案事故发生后所拍摄，不能反映事故发生时的情况，不能证明郑文军存在过错。
本院认为，粒粒香公司主张郑文军对损害的发生存在过错，郑文军予以否认，则粒粒香公司应对其主张承担举证责任。但粒粒香公司二审中提供的证据不足以证明郑文军在工作中未尽到安全注意义务，故对其该项主张，本院不予支持。
关于医疗费，一审法院依据粒粒香公司的申请对郑文军的用药合理性进行司法鉴定，宿迁东院司法鉴定所出具的宿农院司鉴所[2016]临鉴字第190号《司法鉴定意见书》分析说明载明：“注射用丙戊酸钠是用于治疗癫痫疾病用药，该药品虽生产厂家推荐注明可用于防、治癫痫，但国际抗痫联盟、国家权威期刊及医学临床多数等尚未将其列为一线用药，更为主要的是被鉴定人郑文军虽为颅脑损伤，但尚为初始，尚在开颅手术住院期间，使用注射用丙戊酸钠数量竟达48支，缺乏合理性及必要性，存在过当之处，考虑到本鉴定人本案的损失状况、临床的治疗手段和方案及其他药品的使用情况，建议对使用数量按50%的比例予以剔除扣减，即应剔除5856元*50%=2928元。”该鉴定报告明确载明郑文军在治疗期间使用注射用丙戊酸钠仅是过当，而不是与本次事故所受伤害完全无关，故一审法院采用该鉴定结论扣除50%的注射用丙戊酸钠费用2928元并无不当。粒粒香公司虽主张应扣除全部注射用丙戊酸钠费用，但并未举证证明该用药与本次事故无关联性，故对其该项主张，本院不予支持。
关于误工费，泗洪县归仁派出所出具的《户籍证明信息》载明郑文军系非农业户口，而且根据粒粒香公司陈述，郑文军在该公司工作之前也经常到米厂工作，故一审法院按照城镇居民标准计算误工费并无不当。关于护理费，因郑文军主要由其妻子护理，而郑文军的妻子在郑文军发生涉案事故之前在饭店工作，故一审法院按照城镇居民标准计算护理费亦无不当。
因双方在二审中一致确认粒粒香公司垫付的医疗费为22695元，故本院对一审判决予以变更，但一审判决不属于错案，粒粒香米业公司的其他上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持泗洪县人民法院（2016）苏1324民初4851号民事判决第二项及案件受理费的负担内容；
二、变更泗洪县人民法院（2016）苏1324民初4851号民事判决第一项为：“泗洪县粒粒香米业有限公司于判决生效后十五日内赔偿郑文军各项费用共计68631.03元。”
二审案件受理费590元，由上诉人泗洪县粒粒香米业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 庄云扉
审 判 员 王冬冬
二〇一七年九月二十日
法官助理 段 娜
书 记 员 王南淳
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