广东省中山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）中中法刑二终字第90号
原公诉机关中山市第二市区人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）广东爱科建设集团有限公司（变更前为广东爱科安装工程有限公司），法定代表人校某某，住所地中山市。
诉讼代表人校某某，男，1971年1月26日出生，汉族，大学文化，户籍所在地中山市。
辩护人徐旅、吴志权，北京市中银（珠海）律师事务所律师。
原审被告人庞某某，男，1971年12月11日出生，汉族，大学文化，广东爱科建设集团有限公司副总经理及第一分公司负责人、弘科空调工程有限公司法定代表人，户籍所在地中山市小榄镇。因本案于2014年5月9日被中山市人民检察院取保候审，同年9月1日被中山市第二市区人民检察院取保候审，2015年1月6日经中山市第二人民法院决定继续取保候审。
中山市第二人民法院审理中山市第二市区人民检察院指控原审被告单位广东爱科建设集团有限公司、原审被告人庞某某犯单位行贿罪一案，于二○一五年六月十六日作出（2015）中二法刑二初字第100号刑事判决。广东爱科建设集团有限公司不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月22日公开开庭审理了本案。中山市人民检察院指派代理检察员钟桦出庭履行职务，原审被告单位诉讼代表人校某某、辩护人徐旅、吴志权、原审被告人庞某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）2011年10月，被告单位广东爱科建设集团有限公司（以下简称爱科公司）在参加竞标中山九州光谷商业发展有限公司（以下简称九州光谷公司）投资建设的中山九州光电博览城1号空调工程过程中，被告单位爱科公司第一分公司负责人被告人庞某某请求时任九州光谷公司法定代表人兼董事长的李陶然（受中山市小榄镇城镇建设发展总公司委派到九州光谷公司从事管理工作，另处理）违规提供帮助，使得爱科公司顺利中标上述工程。事后，被告人庞某某三次贿送李陶然“感谢费”人民币共计170万元。
原判认定上述犯罪事实的证据有九州光电博览城1号楼中央空调安装工程施工合同、施工招标文件、开标评标会议纪要、中标通知书、工程款支付证书、发票等，九州光谷公司的工商登记资料、核准设立通知书等书证，中山市小榄镇城建资产运营有限公司出具的九州光谷公司任免书、公司章程，中山市小榄镇城镇建设发展总公司（以下简称城建总公司）出具的情况说明等资料，城建总公司、中山市小榄镇资产经营公司、中山市小榄镇城建资产经营有限公司、中山市雄业贸易有限公司、中山市恒业企业管理有限公司、爱科公司的工商登记资料及变更登记通知书等材料，爱科公司第一分公司的营业执照、工商登记资料，被告人庞某某尾号为5511的中国工商银行交易流水清单及取款凭证，证人李陶然、张利强、校某某、陈某某的证言及被告人庞某某的供述等。
（二）2011年4月至5月间，被告单位爱科公司在参加竞标城建总公司发包的家居花园中央空调安装工程过程中，被告单位爱科公司第一分公司负责人被告人庞某某请求先后任职城建总公司办公室主任、工程管理部经理的庞溜标（另处理）提供帮助。事后，被告人庞某某为感谢庞溜标在该工程招投标、施工、工程款结算及验收等方面给予的帮助，并希望庞溜标以后在其负责的工程项目招投标中继续关照爱科公司，先后多次向庞溜标贿送人民币共计35万元。
原判认定上述犯罪事实的证据有中山市人民检察院侦查二科出具的破案报告及抓获经过、补充说明，中山市公安局出具的户籍证明，城建总公司提供的工商登记资料、庞溜标的简历，中共中山市小榄镇委员会文件，中山市小榄镇资产经营公司的工商登记资料，家居花园中央空调安装工程施工合同、施工招标文件、中标通知书、发票、工程款支付证书、工程项目质量验收证明书，证人庞溜标、校某某的证言等。
原审法院认为，被告单位广东爱科建设集团有限公司、被告人庞某某无视国家法律，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其中被告人庞某某系被告单位直接负责的主管人员，其行为己构成单位行贿罪，均应依法惩处。被告人庞某某接检察机关通知后主动到案接受调查，并如实供述其罪行，有自首情节，依法可从轻处罚。被告单位广东爱科建设集团有限公司在庭审中未能如实供述，不应认定其有自首情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告单位广东爱科建设集团有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币一百万元；
二、被告人庞某某犯单位行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
三、被告人庞某某向中山市第二人民法院退缴的违法所得人民币五十万元予以没收，上缴国库。
上诉单位爱科公司的诉讼代表人校某某及其辩护人提出：庞某某不是爱科公司的员工，庞某某及其弘科公司与爱科公司只是挂靠合作关系，只是以爱科公司名义对外承接业务，爱科公司没有指使庞某某行贿，对其行贿行为也不知情。庞某某将爱科公司给庞某某的利润去行贿不能认定为系爱科公司的单位行为，爱科公司不构成单位行贿罪。
检察员提出：原判认定上诉单位爱科公司犯单位行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审庭审质证，能够相互印证，本院予以确认。
辩护人当庭提交了在二审期间调取的以下证据：
1.爱科公司出具的爱科公司与弘科公司的业务合作关系说明、相关电气安装、通风排烟安装等工程项目资料、庞某某收取爱科公司关于涉案项目的利润及行贿后的利润截留分析表，拟证实弘科公司与爱科公司的合作分为两种类型，第一种是以爱科公司名义承接工程，但具体工程项目分包给弘科公司实施；第二种是弘科公司仍以爱科公司名义承接工程，但具体工程项目也由爱科公司实施，本案涉及的项目就属于该类型，弘科公司没有能力进行施工，全部由爱科代为施工，所得利益各一半。庞某某的行贿行为不能代表爱科公司。
2.爱科公司出具的爱科公司与弘科公司的人员关系说明及2012年度部分人员在爱科公司参加社会保险的证明材料，拟证实虽然弘科公司的庞某某、梁某柱、梁某明在爱科公司参加社会保险，但实际不是爱科公司的员工，该公司为了晋升资质才借用了一些有工程技术职称的人员进行资质升级申报。弘科公司与爱科公司的股东、员工相互独立，存在挂靠合作关系。
结合全案证据，本院综合分析评判如下：
关于上诉单位爱科公司的诉讼代表人校某某及其辩护人提出庞某某及其弘科公司与爱科公司只是挂靠合作关系，爱科公司对庞某某的行贿行为不知情，不构成单位行贿罪的意见，经查，原审被告人庞某某的供述证实，其作为爱科公司的副总经理及爱科公司第一分公司的负责人，对外以爱科公司的名义在小榄镇承接政府工程。本案中的涉案项目均是由其联系后，由爱科公司具体施工，其作为项目负责人对施工进行管理、现场协调及收回工程款等工作。涉案项目的工程款均由九州光谷公司及城建总公司支付给爱科公司后，再由爱科公司负责人校某某以向公司借款的名义提取并支付给其利润。庞某某的上述供述不仅有爱科公司出具的负责人任职书、爱科公司第一分公司的营业执照、庞某某参与社保资料等证据相印证，还有财务人员陈某某的证言、涉案项目的安装工程施工合同、工程款支付证书、发票、庞某某的工商银行交易流水清单及取款凭证等证据相佐证。可见，爱科公司与庞某某在本案涉案工程项目中并非挂靠合作关系。另爱科公司诉讼代表人校某某的证言亦证实，爱科公司收到发包方支付的工程款后，庞某某是以“业务费”的名义向其要求付款。后庞某某在九州光电城二期工程招标期间，曾向其提及因“业务费”没有给够对方才导致爱科公司未能中标。校某某作为长期从事工程施工行业的专业人员，对于工程招投标流程以及施工等事宜应当非常熟悉，而庞某某联系承接涉案项目的做法以及向其所提及的项目操作流程明显与合法的招投标程序不符，校某某对此应当是明知的。上述大量证据相互印证，足以证实爱科公司的法定代表人校某某对庞某某在爱科公司进行招投标及项目运作过程中给予对方好处，违法操作，为爱科公司谋取不正当利益是知情的，被告单位爱科公司己构成单位行贿罪。被告单位诉讼代表人及辩护人所提爱科公司不构成单位行贿罪的上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉单位广东爱科建设集团有限公司、原审被告人庞某某无视国家法律，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其中被告人庞某某系被告单位直接负责的主管人员，其行为己构成单位行贿罪，均应依法惩处。被告人庞某某接检察机关通知后主动到案接受调查，并如实供述其罪行，有自首情节，依法可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。广东爱科建设集团有限公司上诉所提，经查理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陆渊亮
审判员 周绍庄
审判员 王 靖
二〇一五年十一月三日
书记员 郑嘉娜