安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖民终644号上诉人（原审原告）：付克标，男，1952年4月16日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。上诉人（原审原告）：马荣信，男，1968年9月17日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。上述两上诉人的共同委托代理人：袁文，安徽陆汝明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：固镇县第一建设工程有限责任公司，住所地安徽省蚌埠市固镇县城关谷阳路。法定代表人：陈波，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：徐健，男，1962年11月23日出生，汉族，住安徽省固镇县。委托代理人：高乃胜，安徽淮河律师事务所律师被上诉人（原审第三人）：固镇县湖沟沪东置业有限公司，住所地安徽省固镇县湖沟镇。法定代表人：施仪，该公司总经理。上诉人付克标、马荣信因与被上诉人固镇县第一建设工程有限责任公司（以下简称固镇一建）、徐健、固镇县湖沟沪东置业有限公司（以下简称沪东置业）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市中级人民法院于2015年11月15日作出的（2015）蚌民一初字第00042号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月18日公开开庭进行了审理。上诉人付克标、马荣信及共同委托代理人袁文，被上诉人徐健及委托代理人高乃胜到庭参加了诉讼。被上诉人固镇一建、沪东置业经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付克标、马荣信共同上诉请求：撤销原判，发回重审，判令固镇一建、徐健、沪东置业连带支付工程款352.32万元，并承担违约责任及一、二审诉讼费用。事实和理由如下：1、原审认定事实错误。《建筑工程承包合同》、《租赁合同》、模板钢管租赁收料单、《劳务分包协议书》、《湖沟商贸城2013年度施工进度一览表》及许某、刘某1的书面证言能构成完整的证据锁链，足以证明付克标、马荣信承包施工了案涉湖沟商贸城工程。截止2013年9月23日其二人离场时，已完工程量包括4号楼沉降缝以北的地基及地下室、第一层浇顶、沉降缝以南的基础部分，5号楼沉降缝以南的基础部分、沉降缝以北基础部分、地下室、1、2、3层主体浇筑及6号楼基础、垫层部。2、原审认定2014年1月22日的《证明》真实有效错误。该《证明》是其二人在受到欺诈、胁迫及违背真实意思的情况下所为，应是无效的，原审依据该《证明》确认其二人所完成的工程量错误；本案起诉时间应是2015年1月21日，原审法院认定起诉时间为2015年3月2日错误；该《证明》即使有效也不可撤销，但因其内容不真实，也不能作为证据使用。3、原审适用法律错误。徐健违约导致合同解除，故徐健应支付工程价款并承担违约责任，原审法院认定其二人举证不能并据此驳回诉请明显错误。徐健答辩称：1、原审认定事实准确，付克标、马荣信所举证据并不能证明其二人所完成的工程量。《租赁合同》不能证明模板使用时间及工程量，出租人耿一剑、许某实际没有模板，而是从他处购买的，模板费用也是由徐健全部支付的，证人许某、刘某1与徐健存在利害关系，因此，两证人证言不属实且证明力底；付克标、马荣信提供的工资支付单不能证明其二人离场时间，亦不能证明其二人完成的工程量，其二人进场施工时没有资金，工资是完工后支付的；《施工进度计划表》、现场照片、混凝土送料单等证据也不能证明其二人完成的工程量。《施工计划表》是同时打印出来的，只是个计划，且实际中未得到完全落实，现场照片没有显示拍摄时间，马荣信离场后又返聘在工地干活，马荣信可以随时拍照，混凝土送料单上有马荣信的签字也顺理成章。湖沟商贸城工程一直使用的都是同一家混凝土，如仅凭混凝土收料单计算工程量，则全部工程都由付克标、马荣信所完成，这显然与事实不符。2、原审认定2014年1月22日的《证明》真实有效正确。付克标、马荣信书写《证明》时有几位第三人在场，不可能存在其二人所称受到胁迫的情形。该《证明》从签订之日至起诉之日已超过1年，其二人已丧失了撤销权。即使《证明》内容与客观事实不符，也是付克标、马荣信与徐健达成的一致协议，是双方所做的让步，没有损害社会及第三人利益，应是有效的。3、原审适用法律正确。依据合同，在付克标、马荣信完成全部基础后，徐健才支付总工程款的15%（159.6万元）即第一笔工程款。从相关证据看，其二人并没有完成第一笔工程款所对应的工程量，且徐健垫付的各种材料款、租赁费、工人工资以及借给其二人的钱款已远大于159.6万元，故徐健不存在违约，工程中途停工并最终导致合同解除是由于其二人资金不足所导致。综上，请求驳回付克标、马荣信上诉，维持原判。固镇一建、沪东置业未作答辩。原审法院审理查明：2012年2月1日，徐健以固镇一建项目部经理的名义与沪东置业签订一份《工程承包补充协议》。同年3月15日，徐健（甲方）又与付克标、马荣信（乙方）签订一份《建筑工程承包合同》，约定，甲方将固镇县湖沟商贸城综合楼工程项目承包给乙方施工；建筑面积约14000平方米，最后按实际浇顶面积结算；乙方承包工程的单价为每平方米760元；承包范围为综合楼部分按图纸上要求做好毛墙、毛地、外墙涂料及门窗项目，不包括三通一平、桩基和装潢项目，综合楼门前如广场、水泥路面下水道、围墙等项目由甲乙双方商谈后定好价款再做；基础完成付在建总工程款的15%，第一层主体浇顶时付在建总工程款的20%，二、三层主体浇顶时各付总工程款的15%；门窗框工程安装完毕再付总工程款10%；粉刷工程结束合格，付到实际总价款96%，扣款5%到一年内不出质量问题一次付清；乙方有权要求按约定时间拨款，有权拒绝甲方不合理要求，甲方不按规定拨款，有权停止施工。合同签订后，付克标、马荣信进行了部分施工。2014年1月22日，付克标、马荣信与徐健签订一份《证明》，载明，“两人所做的湖沟商贸城工地因无资金投入，自动离场，所完成的工程量：5号楼沉降缝北部、地下室及北部一层屋面、4#楼所有基础部分及地下室（该部分内容由付克标亲笔书写）。注：钢材、混凝土甲方提供；袁海所有工人工资80000元、耿一建模板款170000元，由徐建支付；袁海木工工资已全部结清；耿一剑所有材料款共计170000元整。甲方徐健，乙方马荣信、付克标”。付克标、马荣信撤场后，徐健安排人员继续施工。付克标、马荣信遂向原审法院起诉，请求判令：1、依法撤销2014年1月22日付克标、马荣信与徐健签订的《证明》；2、徐健、固镇一建及沪东置业连带支付工程款352.32万元；3、徐健、固镇一建赔偿因不按时支付工程款造成的利息损失（自2013年7月6日起，算至本金及利息付清之日止）；4、徐健、固镇一建承担本案诉讼费。原审法院另查明：付克标、马荣信认可徐健已经向其二人支付了工程款1992082.5元。原审期间，付克标、马荣信申请对已完成工程量的工程造价进行鉴定，并要求以其二人当庭陈述的工程量作为鉴定依据。徐健对此提出异议，辩称应当以2014年元月22日双方签订《证明》时所确认的工程量作为鉴定依据。据此，原审法院依法向付克标、马荣信释明“根据庭审举证、质证情况，其二人主张以当庭陈述的工程量作为鉴定依据，缺少事实和法律依据，不予支持；徐健主张以2014年元月22日双方签订的《证明》作为确认工程量的依据，符合双方的约定，予以支持。在此情况下，其二人当庭表示撤回鉴定申请。原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，本案中，因付克标、马荣信不具备相应的施工资质，其二人与徐健于2013年3月15日签订的《建筑工程承包合同》应属无效。其二人已经按约进行了部分施工，工程虽未经竣工验收，但徐健已实际接收工程，且未提出工程存在质量问题，故徐健应当支付相应的工程价款。本案中，付克标、马荣信要求徐健、固镇一建及沪东置业连带支付工程款352.32万元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故付克标、马荣信对其二人主张的工程款数额负有举证证明责任。诉讼中，其二人提供了灵璧县建筑工程公司出具的《工程项目总价表》及《决算总价》，但该证据因系由付克标、马荣信单方委托形成，且决算所依据的工程量未经徐健认可，故不能作为本案的定案依据。其二人虽同意就主张的工程造价申请鉴定，但其二人既不认可2014年元月22日《证明》中载明的工程量，同时也没有其他证据证明其已完成的工程量。故在其二人不能证明其已完成具体工程量的情况下，应认定付克标、马荣信对所主张的工程款数额举证不能，依法应承担不利的诉讼后果。因此，对其二人要求被告支付其工程款及利息的诉讼请求，该院不予支持。至于其二人针对2014年元月22日《证明》提起的撤销权之诉，因该证明内容系对事实的确认，属证明范畴，并非设定法律权利义务关系的协议，故不能成为撤销权行使的对象。且付克标、马荣信于2015年3月2日起诉要求撤销其二人与徐健2014年元月22日签订的《证明》，亦超过《中华人民共和国合同法》第五十五条的规定的撤销权行使的一年除斥期间，即其二人的撤销权已经消灭。故该院对付克标、马荣信撤销《证明》的诉讼请求亦不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决驳回付克标、马荣信的诉讼请求。一审案件受理费37721.6元，由付克标、马荣信负担（已缴纳）。二审期间，固镇一建、沪东置业在举证期间内未向本院提交证据。本院依据付克标、马荣信的申请，准许证人许某、刘某1、刘某2出庭作证；依据徐健的申请，准许证人赵某、齐某、黄某出庭作证。付克标、马荣信为支持其上诉请求，提交如下证据：证据1《证据材料收据》，证明：其二人于2015年1月21日起诉本案，所提起的撤销之诉没有超过一年。证据2许某当庭证言，证明：许某是做模板的，能够证明其二人离场时完成了4号楼沉降缝以北地下室及一层、沉降缝以南基础，5号楼沉降缝以北基础部分及一至三层。证据3刘某1当庭证言：刘某1是受雇于其二人打混凝土的，能够证明其二人的湖沟工程完成了4号楼地下室、基础及第一层，5号楼一至三层均浇灌了混凝土。证据4刘某2当庭证言，证明：刘某2是看工地的，能够证明其二人是2013年9月23日撤场的，撤场时完成了4号楼沉降缝以北地下室及第一层、沉降缝以南做好了，5号楼沉降缝以北、从地下室到三楼封顶都做好了，6号楼基础垫层做好。徐健质证意见：对证据1，真实性无法核实，没有盖章，目录中也不包括民事起诉状。对证据2、3，该两人证言不属实，许某、刘某1与徐健存在利害关系，证明力低。对证据4，对刘某2的陈述不认可。徐健为支持其答辩意见，提交如下证据：证据1《送货单》，证明：2013年9月30日，湖沟工程4号楼一层梁柱仍在施工，付克标、马荣信自称离场时已经完成4号楼一层是虚假的。证据2赵某当庭证言及其书写的《工事单》，证明：2013年9月2日赵某从徐健处承包了木工活，进场时4号楼地下室、5号楼一层已经完工。证据3齐某当庭证言，证明：齐某从2013年4月至工程完工一直在工地从事钢筋工，能够证明付克标、马荣信是2013年8月离场的，离场时其二人完成了4号楼地下室封顶、南半部做到正负零，5号楼做到一层。证据4黄某当庭证言，证明：付克标、马荣信离场时间是2013年8月底，离场时4号楼地下室做完，5号楼做到一层顶浇筑。付克标、马荣信共同质证意见：对证据1，该送货单不属于新证据，且系伪造的。对证据2，《工事单》的真实性无法确认，不是新证据，不予质证，赵某的证言与事实不符，作证内容不客观。对证据3，齐某的证言不真实，前后矛盾，其称付克标、马荣信是8月份离场，但其于9月份还找付克标、马荣信领了工资。对证据4，黄某的证言不真实。本院综合认证意见：由于付克标、马荣信提交的《证据材料收据》、徐健提交的《送货单》、《工事单》的真实性无法确认，且仅凭该证据亦达不到各自证明目的，故均不予采信。鉴于双方各自申请3名证人的证言均得不到对方认可，对该6名证人的身份情况无其他证据予以佐证，故对该6人的证言不予确认。双方其他举证、质证意见同原审。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，综合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点是：付克标、马荣信主张其二人已完工程价款为352.32万元是否有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关条款规定，付克标、马荣信与徐健所签的《建设工程承包合同》虽因付克标、马荣信不具备施工资质而无效，但付克标、马荣信已进行了部分施工，徐建已实际接收且未对工程质量提出异议，故徐健应当支付其二人所完工部分的工程款。付克标、马荣信主张其二人已完工程款为352.32万元，依据为灵璧县建筑工程公司出具的鉴定结果，由于该鉴定结果是其二人单方委托作出的，且徐健对此不予认可，故不能作为裁判依据。付克标、马荣信与徐健于2014年1月22日签订《证明》，对付克标、马荣信二人完成的工程量进行了确认，内容为：“付克标、马荣信所做湖沟商贸城工地因无资金投入，自动离场，所完成的工程量：5号楼沉降缝北部、地下室及北部一层屋面、4#楼所有基础部分及地下室。注：钢材、混凝土甲方提供；注明：袁海所有工人工资80000元（捌万元）、耿一建模板款170000元（壹拾柒万元），有徐建支付；袁海木工工资已全部结清；耿一剑所有材料款共计170000元整（壹拾柒万元整）。”付克标、马荣信虽上诉主张该《证明》系受胁迫所写，但其二人未就如何受到胁迫、受到何种胁迫举出充分有效证据，对于其二人主张撤销权之诉是否超过一年的问题，经查，原审法院《案件立案审批表》载明，本案一审立案日期是2015年3月2日，《证明》所签时间为2014年1月22日，付克标、马荣信起诉时已超过一年，不符合《中华人民共和国合同法》关于撤销权行使期间的规定，原审法院据此认定付克标、马荣信的撤销权已经消灭，符合法律规定。其二人的此节上诉理由不能成立，本院不予采信。一审期间，经原审法院释明，付可标、马荣信不同意以其二人与徐健签字认可的《证明》载明的工程量进行工程造价鉴定，该《证明》由付克标、马荣信与徐健签字，付克标、马荣信未能提供相反证据予以推翻，对该《证明》的证据效力应予认定，其二人亦未提交其他有效充分证据证明其二人所完成的工程量。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原审对付克标、马荣信要求以其二人单方委托鉴定的工程造价352.32万元作为与徐健之间的工程价款结算依据的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37721.6元，由付克标、马荣信负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪绍平代理审判员  廖永结代理审判员  李 军二〇一六年十月十三日书 记 员  徐珍妮附：相关法律、司法解释条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十五条有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。