河北省石家庄市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）石民四终字第00221号
上诉人（原审被告、反诉原告）：石家庄牧得发饲料有限公司。法定代表人：郭泽普，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：郭泽普。
以上二上诉人委托代理人：于素敏，河北虹天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：石家庄紫金铜业有限公司。法定代表人：高焕杰，该公司董事长。
委托代理人：刘金琢，河北牛聚强律师事务所律师。
上诉人石家庄牧得发饲料有限公司（以下简称牧得发公司）、郭泽普为与被上诉人石家庄紫金铜业有限公司（以下简称紫金铜业公司）联营合同纠纷一案，不服河北省晋州市人民法院（2014）晋商初字第00073号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员赵勇担任审判长，审判员于英、陈丽娜参加评议的合议庭进行了审理，代书记员刘召芬担任本案记录。
原审法院查明：2011年8月5日，紫金铜业公司（甲方）与牧得发公司（乙方）签订合作经营协议，约定“双方合作经营牧得发公司，生产经营饲料产品，并约定紫金铜业公司注资100万元作为流动资金，提供厂房、水电等经营场所，牧得发公司提供生产设备、客户资源等无形资产；紫金铜业公司担任合作公司董事长，负责现金财务，牧得发公司负责合作公司的日常管理，组建销售团队，保障资金安全，严禁挪用资金私用；合作期限为五年；合作公司的财务管理由双方参与，乙方派驻会计，监管资金流向，落实财务制度，甲方负责出纳，管理现金”。同时约定了权益分配原则、乙方责任和义务、违约责任等。紫金铜业公司按照约定履行了提供了100万元资金和场地的义务，双方开始在晋州市循环工业园区进行合作经营。2012年紫金铜业公司发现牧得发公司法定代表人郭泽普利用负责经营的便利将合作经营期间的货款230275元私自挪用，经协商，紫金铜业公司与牧得发公司、郭泽普于2013年4月28日达成还款计划：“因流动资金是紫金铜业所出，双方停止合作时，郭泽普自用的230275元应还紫金铜业公司，还清时间为2013年8月底，并自愿从实用款之日起向对方付月息2%，月付息一次，并愿用所买石家庄市水榭花都小区64号楼1单元21层03室抵押”。牧得发公司、郭泽普均未按还款计划执行，导致诉讼。
诉讼中紫金铜业公司要求认定牧得发公司法定代表人郭泽普2013年4月28日以后又收回货款171064元，应给付紫金铜业公司，要求郭泽普按照还款计划约定给付占用收回货款的利息311376元；要求牧得发公司赔偿因违约造成的货款损失396651元、造成的货物积压占用货款的利息损失94598元，各项损失及诉讼费用共计1213810元。
为证明自己的主张，紫金铜业公司提供了如下证据：证据一、合作经营协议。用于证明双方合作经营。证据二、还款计划。用于证明郭泽普收回货款后自用以及还款时间和利息。证据三、关于到2013年4月28日牧得发公司的用货户没还清货款的计实。用于证明应收货款（总欠款）数为402839元。证据四、库存商品盘存表。用于证明库存商品总价值为642401.78元。证据五、库存积压商品报废损失346941.78元。证据六、库存商品积压降价处理损失49710元。用于证明将价值295460元的商品降价为245750元，亏损49710元。证据七、会计出纳记账凭证。用于证实自己提供了100万元流动资金。
为证明自己的主张牧得发公司和郭泽普提交了如下证据：2014年7月28日中国工商银行客户存款对账单。用于证明紫金铜业公司未按约定提供100万元流动资金。
经庭审质证，该院认定如下事实：1、2011年8月5日紫金铜业公司和牧得发公司签订的合作经营协议是双方真实意思的表示，符合法律规定，合法有效。2、紫金铜业公司按约定提供了100万元流动资金和场地。3、郭泽普在2013年4月28日以前已经收回货款230275元，未交由紫金铜业公司（资金管理方），并约定了还款时间及用款期间的利息计算方法。
原审法院认为：2011年8月5日紫金铜业公司和牧得发公司签订的合作经营协议是双方真实意思的表示，不违反法律规定，合法有效。合同签订后，双方均应按照约定履行。紫金铜业公司依约提供了100万元资金和场地后，双方开始经营，至2013年4月8日经对账发现，牧得发公司法定代表人郭泽普收回的部分货款未及时交给约定的资金管理方紫金铜业公司，因此产生纠纷，经协商双方达成还款协议，约定郭泽普应在2013年8月底以前将收回货款交回紫金铜业公司，并约定郭泽普自用款之日起按月息2%计息，月结息一次。但至今该协议未履行。牧得发公司和郭泽普的行为违反了合同及还款协议的约定，属违约行为，应按合作经营协议第九条第1项约定承担10万元违约责任。诉讼中双方均同意解除合作经营协议，因此该协议应予解除。关于还款协议载明的郭泽普已经收回的货款230275元，应交还紫金铜业公司，并应按约定支付利息，因其用款之日无法确定，应从协议签订之日起计算为宜。郭泽普辩称这23万余元不属于自己占用，属于公司经营中的开销，因其未提供证据，不予采信。关于双方2013年4月28日签订还款协议时尚未收回的货款171064元，庭审中牧得发公司和郭泽普虽否认已收回，但不能提供欠款方的欠据，且时间长达一年有余，应视为牧得发公司和郭泽普已将此笔欠款收回，亦应交还给资金管理方紫金铜业公司，并应按银行贷款利率从起诉之日起计息。牧得发公司和郭泽普辩称货款还未收回的理由不能成立。因会计出纳的记账凭证均显示紫金铜业公司100万元流动资金已投入经营，故牧得发公司的反诉理由不能成立，不予支持。紫金铜业公司主张的其他损失，系双方联营的共同损失，应在双方结清账目以后另案处理为宜。因为郭泽普两次开庭均不到庭，为了使守约方避免更大损失，应就事实清楚部分先行判决。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，该院判决为：一、解除紫金铜业公司与牧得发公司签订的合作经营协议；二、郭泽普交还紫金铜业公司所收回的货款230275元及利息（自2013年4月29日起按月息2%计算至执行之日止）；三、牧得发公司、郭泽普交还紫金铜业公司货款171064元及利息（自起诉之日起按同期同类银行贷款利率计算至执行之日止）；四、牧得发公司赔偿紫金铜业公司违约金10万元；五、驳回紫金铜业公司的其他诉讼请求；六、驳回牧得发公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9620元、财产保全费2526元、反诉费2300元，共计14446元均由牧得发公司负担。
上诉人牧得发公司和郭泽普不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案系联营合同纠纷，紫金铜业公司主张的401339元系合资经营的收入，在联营合同未进行清算的情况下，紫金铜业公司无权独自主张联营收入归其所有，因此，原审法院将联营期间的经营款401339元及利息判决交还紫金铜业公司是完全错误的；二、紫金铜业公司的诉讼请求只主张牧得发公司和郭泽普承担违约责任，并无明确要求牧得发公司和郭泽普赔偿10万元违约金的诉求，原审法院判决牧得发公司赔偿10万元违约金违背事实和法律；三、原审法院驳回牧得发公司10万元违约金的主张错误。请求二审法院撤销原判，驳回紫金铜业公司的诉讼请求并支持牧得发公司要求紫金铜业公司赔偿10万元违约金的反诉请求。
被上诉人紫金铜业公司答辩称：一、紫金铜业公司与牧得发公司签订合作经营协议后，已经按照约定提供了100万元流动资金。郭泽普在2013年4月28日前已收回货款230275元因其自用，未按协议约定交给资金管理方紫金铜业公司，双方就此签订还款计划约定了还款时间及利息计算方法，该事实有双方签字盖章的还款计划为证，原审法院依此做出判决完全正确。关于2013年4月28日签订还款协议时尚未收回的货款171064元，牧得发公司和郭泽普否认已收回，但不能提供欠款的欠据，且时间长达一年有余，应视为其已经收回欠款，该笔款项也应交给资金管理方紫金铜业公司；二、原审判决适用法律正确，牧得发公司和郭泽普的上诉理由不能成立。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审查认为：本案属于联营合同纠纷，联营期间取得的财产属于联营双方共有，原审法院在未组织双方当事人进行清算的情况下，将联营期间的经营收益判归紫金铜业公司所有，缺乏法律依据。另外，紫金铜业公司虽然主张牧得发公司应当承担违约责任并赔偿损失，但未明确要求牧得发公司按照联营合同的约定支付违约金，原审法院判决牧得发公司向紫金铜业公司支付10万元违约金超过了当事人的诉讼请求范围，显属不当。在本案双方当事人均同意解除联营合同的情况下，应当依照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的有关规定组织双方当事人对于联营的财产和债权债务进行清算，经清偿债务后有剩余财产的，按照联营合同约定的盈余分配比例，清退投资，分配利润。综上，原审法院判决认定的基本事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销河北省晋州市人民法院（2014）晋商初字第00073号民事判决；
二、发回河北省晋州市人民法院重审。
审 判 长 赵 勇
审 判 员 于 英
审 判 员 陈丽娜
二〇一五年三月三十一日
（代）书记员 刘召芬