浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1022号
上诉人（原审被告）：浙江省建工集团有限责任公司。
法定代表人：吴飞。
委托代理人：贺俊。
被上诉人（原审原告）：吴志宝。
委托代理人：葛俊明，浙江德当律师事务所律师。
上诉人浙江省建工集团有限责任公司（以下简称省建工集团）因与被上诉人吴志宝建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西民初字第2212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2007年4月25日，建设方（甲方）九江体育馆项目部与施工方（乙方）吴志宝签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为九江市体育馆；承包范围为场馆室内装饰（包工包料）；开工日期2007年5月1日（以开工报告为准）；竣工日期2007年8月15日（以竣工报告为准）；合同价款暂估价4000000元（以实际工程量为准）；工程造价的计算依据按江西省2004年定额取费标准一类，具体按总包合同条款执行下浮5.25％；确定工程造价的方式按图纸实际发生量及设计变更，监理签证及时计算工程造价，直接费、材料按九江信息价，没有按签证计取；乙方应承担该项业务办理相关手续费用，承担工程配合费用10％；以后在施工过程中，不能收取乙方水电费用，支付方式按甲方来款比例支付，乙方不再纳税，但需提供发票，订立合同生效后，乙方一次性向甲方交纳保证金100000元，完工后一次性归还；工程款支付方式银行转帐或现金支付；月工程进度款按甲方收到进度款的比例支付，竣工15日支付实际工程量80％，审计后7日内付到97％，3％作为质保金。该合同发包方落款处盖了“浙江省建工集团江西分公司九江市体育馆工程项目经理部”印章，赵伟东亦作为该方代表签了名。合同签订后，吴志宝组织人员实际施工。该工程已竣工，已被投入实际使用。2012年1月，经九江市审计局审计，九江市体育馆室内装饰工程送审造价11693113.29元，审定造价7626597.11元。省建工集团陈述该7626597.11元即为其与九江市体育局就室内装饰工程的结算价。2012年1月16日，赵伟东就九江体育馆装饰工程向吴志宝出具书面结算，载明：工程结算款7626597.11元，已交管理费762659.71元，已收款6387000元，余额1239597.11元，保证金100000元，合计1339597.11元。2013年9月25日，吴志宝诉至原审法院，请求判令：1、省建工集团支付工程款1239597.11元；2、省建工集团退还保证金100000元；3、省建工集团支付逾期还款利息损失160800元（以上述第1、2项未付总和为基数，自2012年1月25日暂计至2013年9月25日，按年利率7.2％计至实际付清止）；4、本案诉讼费由省建工集团承担。
吴志宝提供了浙江建工九江体育馆项目部装饰工程结算表，该结算表载明了总装饰工程款（929429.51＋6905699.97＋214049.53）下浮5.25％＝7626597.11元，其余已交管理费、已收款、余额、保证金金额均同赵伟东出具的书面结算，另该结算表载明项目部承诺尾款在2012年4月30日全部付清，到时不能付款，项目部承担按月利息2％支付给吴志宝。该结算表上盖有“浙江省建工集团江西分公司九江市体育馆工程项目经理部”印章，省建工集团要求对该印章真实性予以鉴定。原审法院准许后指定了浙江汉博司法鉴定中心进行鉴定。该中心于2013年12月11日出具了浙汉博（2013）文鉴字第148号鉴定意见书，鉴定意见为检材印章与2007年4月25日案涉《建设工程施工合同》的样章不是同一枚印章盖印。省建工集团交纳了该次鉴定费13802元。
审理过程中，吴志宝与省建工集团就案涉工程审计价为7626597.11元、吴志宝已付省建工集团保证金100000元、吴志宝已收到工程款6387000元均无异议。吴志宝就结算表所载明的已交管理费762659.71元陈述：2007年吴志宝作为赵伟东的担保人被东阳市人民法院判决承担保证责任，代偿了16万余元，另2009年1月16日赵伟东向吴志宝出具过600000元的借条。由于赵伟东所欠吴志宝的上述款项与案涉管理费金额差不多，故赵伟东与吴志宝就案涉工程进行结算时，把二者相互抵销了。另查明：省建工集团与九江市体育局签订的总包合同约定“取费按定额第一类工程计取相关费用，总价下浮5.25％作为决算依据”。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。省建工集团将案涉工程转包给没有施工资质的吴志宝，违反了上述法律的强制性规定，故案涉《建设工程施工合同》应认定无效。虽该合同无效，但吴志宝进行了实际施工，且该案涉工程已被投入实际使用，省建工集团对吴志宝要求根据合同约定支付工程款亦无异议，故原审法院就案涉工程款的结算方式参照双方合同约定予以认定。
本案争议焦点为二个，一即省建工集团与吴志宝就案涉工程的应付款为7626597.11元还是该款再下浮5.25％，二即赵伟东将其欠吴志宝的款项与吴志宝就案涉工程配合费的支付义务进行相抵的行为对省建工集团是否具有约束力。
关于争议焦点一，原审法院认为，案涉《建设工程施工合同》约定“工程造价的计算依据按江西省2004年定额取费标准一类，具体按总包合同条款执行下浮5.25％”，总包合同约定“取费按定额第一类工程计取相关费用，总价下浮5.25％作为决算依据”，代表省建工集团签订案涉合同的赵伟东已书面确认本案应付款项为7626597.11元，该款金额与审计结论一致，与上述合同的约定也并不矛盾，故原审法院认定案涉工程的应付工程款为7626597.11元，省建工集团辩称该款还应再下浮5.25％缺乏依据，原审法院不予采信。
关于争议焦点二，原审法院认为，吴志宝所述及书面结算载明的管理费实为案涉合同约定的工程配合费。本案中赵伟东与吴志宝就案涉工程配合费的抵销所涉的债务人并非是吴志宝与省建工集团，由于债务抵销的前提必须是当事人互负债务，故上述抵销不符合同法就债务抵销的规定。虽赵伟东有权代表省建工集团与吴志宝结算，但其就抵销的结算并未依法进行，超越了其代理权限，对省建工集团不具约束力。吴志宝作为相对人也没有任何理由相信赵伟东有权以吴志宝应付公司的款项与赵伟东个人欠吴志宝的欠款相抵，因为这涉及省建工集团的权益，故赵伟东的抵销结算行为也不符表见代理的构成要件。综上分析，赵伟东将其欠吴志宝的款项与吴志宝就案涉工程配合费的支付义务进行相抵的行为对省建工集团不具约束力。
据此，省建工集团应付款项为7626597.11元，扣除吴志宝未付的工程配合费762659.71元及其已收到的工程款6387000元，省建工集团尚欠吴志宝工程款476937.4元。吴志宝要求支付工程款1239597.11元的诉讼请求，原审法院仅支持其中476937.4元。另因案涉工程已完工，吴志宝要求省建工集团退还保证金100000元的诉讼请求，合法有据，原审法院予以支持。省建工集团辩称发票的税费可与省建工集团所欠款项相抵的抗辩缺乏合同与法律依据，原审法院不予采信。由于原审法院支持的工程款为476937.4元，故计息基数应为476937.4元加上保证金100000元，省建工集团对吴志宝主张的利息起算时间及利息标准无异议，据此计算，吴志宝主张的利息损失自2012年1月25日暂计至2013年9月25日应为69232元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十七条之规定，于2014年3月3日判决：一、浙江省建工集团有限责任公司于判决生效之日起十日内支付吴志宝工程款476937.4元、退还保证金100000元，合计576937.4元。二、浙江省建工集团有限责任公司于判决生效之日起十日内支付吴志宝暂计至2013年9月25日的利息损失69232元，此后至判决确定的给付之日的利息损失以上述未付的576937.4元为基数，按年利率7.2％另行计收。三、鉴定费13802元由吴志宝承担，吴志宝于判决生效之日起十日内支付给浙江省建工集团有限责任公司。四、驳回吴志宝其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18304元，减半收取9152元，由吴志宝负担5211元，浙江省建工集团有限责任公司负担3941元，浙江省建工集团有限责任公司负担部分于判决生效之日起十日内交付原审法院。
宣判后，省建工集团不服，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，证据不足。主要有以下几个方面：一、对本案焦点的结算款应该如何认定。一审法院认为应该按7626597.1元作为上诉人和被上诉人的结算总价是错误的，与事实不符。上诉人认为应该在总包合同的装饰部分的审定价下浮5.25%，即在7626597.1元的基础上下浮5.25%为7226200.7元作为上诉人与被上诉人的最终结算总价。理由如下：1、根据上诉人与被上诉人的合同约定，﻿上诉人与被上诉人结算的价格是按两步走的。第一步上诉人和业主方（九江体育局）按总包合同约定进行结算确定上诉人与被上诉人结算的基础价格。第二步按上诉人与被上诉人分包合同（涉案合同）的约定进行确认上诉人与被上诉人的最终结算价格。那么按照上诉人与被上诉人分包合同约定：按总包合同条款执行下浮5.25%。因此能确定上诉人与被上诉人最终结算总价是总包审定价下浮5.25%，也就是7226200.7元。2、从分包合同条文本身也可以得出结论，上诉人与被上诉人双方结算的标准就是审定价格下浮5.25%。因为如果不是审定价格下浮的话，那么在分包合同中只要写上按总包合同条款执行就可以了，而没有必要特别强调按总包合同条款执行下浮5.25%。3、按建筑行业的交易习惯，上诉人作为总包方在分包合同中和分包方约定总价下浮是符合行业惯例的。反而直接按总包和业主的价格和分包方结算才与本行业的习惯不相符合。除非该分包是业主直接发包的情况，才有可能出现分包价格和业主审定价格相一致的情况，但本案显然不在这个范围之内。4、从被上诉人自己在一审提供的证据反应，其也是认可在和上诉人的结算价格是要下浮5.25%。虽然被上诉人所谓的结算总价是7626597.1元。但仔细分析一下，这7626597.1元和上诉人与业主审定的7626597.1元是两个不同的概念。被上诉人提供的800多万下浮5.25%得出的﻿7626597.1元的数字，不知是从何而来的。如果按被上诉人的算法，在业主只肯支付7626597.1元工程款的情况下，上诉人却要按800多万元和被上诉人结算。这是不可能的事情。综合上述理由，上诉人认为，一审判决认定的事实不清，支持双方的结算总价为7626597.1元的证据是不充分的。而上诉人主张的在7626597.1元基础上下浮5.25%的理由是充分的。二、一审判决要上诉人承担利息也是没有依据的。本案的实质是结算纠纷。利息的约定应该从约定或者是有实际的欠款行为。而本案中上诉人已经不欠被上诉人工程款，所以不存在支付利息的问题。1、按合同约定，合同价款暂定是400万元，而实际上诉人己经支付的工程款已经达到了600多万。2、按合同约定审计后付至97%，按照双方合同约定，上诉人早已超付了该工程款。另3%质保金是不计利息的。所以一审法院判决上诉人承担利息是错误的。三、一审法院认为上诉人提出的发票的税费可与欠款相抵的抗辩缺乏合同和法律依据，这也是错误的。因为根据双方合同约定，提供发票是被上诉人的义务。而且在庭审当中，被上诉人也承认工程至今没有提供过任何发票给上诉人。开具发票必然要承担税费，当承担的税费总额超过上诉人应支付工程款时，上诉人主张抵扣也是合理的。请求本院依法撤销一审判决第一、二项，改判上诉人不承担支付义务及承担利息，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
针对省建工集团的上诉，吴志宝辩称：一、关于涉案工程款，上诉人称应在取费标准下浮5.25%后再下浮5.25%，这一主张既不符合事实，也不符合情理和行业惯例，其上诉理由不能成立。首先双方当事人合同第19条第1款约定：“工程造价的计算依据……具体按总包合同条款执行下浮5.25%。”这一约定分前后两句话。前一句话已经明确，工程造价按一类取费标准，但考虑到总包合同中，上诉人与业主总价下浮5.25%作为决算依据的约定，才有后面依据的进一步说明，具体按总包合同条款执行，即下浮5.25%。上诉人认为，与被上诉人的价款结算，是分两步走的，要两次下浮5.25%，完全与事实不符。是上诉人无根据主观臆断，是对双方合同约定断章取义的故意曲解。其次，上诉人认为两次下浮5.25%的主张也不符合情理，更不符合行业惯例。上诉人与业主结算时，下浮5.25%以与业主结算的价款与被上诉人结算工程款，但上诉人要收取被上诉人10%的管理费。按行业惯例，总包单位收取工程分包人约3%左右的管理费，而10%的管理费即使除去税收，上诉人收取的管理费也已经超过行业惯例的一般标准。上诉人的代表赵伟东和项目部和被上诉人的两次结算都明确，双方工程款为7626597.11元，也与审定价格一致，能相互印证。如果按上诉人的说法，结算造价要比实际造价下浮20%多，这与客观事实相距甚远。二、上诉人认为上诉人不应承担欠负工程款和保证金的利息。这一上诉理由与事实不符，与法律规定不符，同样不能成立。涉案工程于2009年10月竣工，2012年1月进行工程造价审计。上诉人既没有按照合同第22条的约定支付工程款，也没有按照合同第19条第4款的约定退还保证金，但是被上诉人考虑到上诉人拖欠工程款多年，民工至今还在向被上诉人讨要工资，被上诉人无奈委曲求全已经少算了利息，以便尽早拿到工程款支付民工工资。三、关于发票、税费问题，根据合同第19条第4款的约定，上诉人已收取10%管理费，双方明确约定，被上诉人不再纳税。因此涉案工程的发票税费，按双方合同约定，应由上诉人承担。上诉人主张，税费可与其所欠工程款相抵的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人的上诉理由没有事实根据和法律依据，请求本院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，根据案涉《建设工程施工合同》约定：工程造价的计算依据按江西省2004年定额取费标准一类，具体按总包合同条款执行下浮5.25％。而省建工集团与九江市体育局签订的总包合同约定“取费按定额第一类工程计取相关费用，总价下浮5.25％作为决算依据”。根据合同的文义，结合代表省建工集团签订案涉合同的赵伟东书面确认的应付给吴志宝的款项数额，原审判决认定案涉工程的应付工程款为7626597.11元，并无不当。省建工集团在原审中对吴志宝主张的利息起算时间及计息标准均无异议，原审判决根据吴志宝的主张计算相应利息，亦无不当。根据案涉《建设工程施工合同》约定，吴志宝虽需向省建工集团开具发票，但亦明确约定吴志宝在承担10%的工程配合费用后不再纳税，故省建工集团提出的要求用其承担的税费抵扣工程款的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，省建工集团的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10262元，由上诉人浙江省建工集团有限责任公司负担。浙江省建工集团有限责任公司于本判决生效之日起十五日内来本院办理多预缴上诉费的退费手续。
本判决为终审判决。
审判长 胡 宇
审判员 陈 艳
审判员 王 宓
二〇一四年五月二十六日
书记员 朱鑫莹