江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣03民终411号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：晏路平，男，1962年4月17日出生，汉族，住江西省芦溪县。委托诉讼代理人：王福成，江西博韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈睿，江西博韬律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：江西省南大爆破有限公司，住所地南昌市青山湖区北京东路339号，统一社会信用代码9136011175676705XL。法定代表人：张明生，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱琦，江西添翼律师事务所律师。委托诉讼代理人：江焱炜，江西添翼律师事务所律师。上诉人晏路平因与被上诉人江西省南大爆破有限公司（以下简称南大公司）合同纠纷一案，不服江西省芦溪县人民法院（2017）赣0323民初840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人晏路平的委托诉讼代理人王福成，被上诉人南大公司的法定代表人张明生、委托诉讼代理人朱琦、江焱炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。晏路平上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人南大公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、双方签订的合同形式上是承包合同，实质是挂靠借用资质合同。双方签订合同时，平潭分公司并未成立，上诉人不是被上诉人任命的负责人，双方没有劳动关系，被上诉人亦未向上诉人支付过报酬，也未提供过社会保险。承包合同的特点是权利义务对等，但平潭分公司系上诉人自行招聘人员、自行出资设立，被上诉人除提供资质外，未提供任何资金支持，上诉人还必须缴纳高额挂靠费。岗位责任协议书中也提到上诉人也在外面发展挂靠单位，挂靠单位需缴纳挂靠费，被上诉人从中提取20%的挂靠费。二、双方签订的合同已经被提前终止。因被上诉人发生事故，被停业整顿，不能继续作业或施工，后又被政府吊销安全生产许可证和爆破作业单位许可证，同时还将上诉人使用的南大公司行政印章和购买炸药的8张单位卡全部收回，致使上诉人不能正常开展业务，双方的挂靠关系已经实际终止。三、双方签订的合同是无效合同。爆破行业系高危行业，上诉人作为一名长期在福建等地承揽爆破工程的从业人员，并无资质承建或承揽爆破工程的公司或实体，为逃避政府监管，应被上诉人要求，双方以签订岗位责任协议书的形式签订挂靠协议，违反法律规定，属于无效合同。四、一审判决认定违约金不当。被上诉人的经济损失充其量只能是上诉人逾期付款的利息损失，一审判决根据法律规定认定违约金不得超过实际经济损失的30%，又将违约金调整为144000元属于计算错误，本案的违约金应该是按照同期人民银行贷款利率利息的130%计算。南大公司辩称，一、双方签订的合同无论在形式上还是实质上均属于已经合法生效的承包合同，双方应当严格按照合同的约定履行。二、行政公章、爆破卡原属于被上诉人所有，后期收回属于自然收回，上诉人只是持有不是所有，收回对分公司的业务开展不会产生实质性的影响。三、根据合同法的规定，实际损失的范围应该包括履行合同可以获得的利益，48万元是按照合同履行完毕后可以获得的利益计算而来，一审将该48万元作为实际损失的基数对违约金进行调整符合法律规定。因此，请求驳回上诉，维持原判。南大公司向一审法院起诉请求：1、晏路平向南大公司支付协议期限内应上缴的利润48万元。2、晏路平按合同约定向南大公司支付违约金20万元。晏路平反诉请求：南大公司赔偿晏路平经济损失297343元。一审法院认定事实：2015年4月至6月份期间，晏路平以南大公司的名义分别与福建省水利水电工程局有限公司、福建省榕源建设工程有限公司、福建省第一公路工程公司签订爆破工程协议，由平潭分公司负责施工作业。2015年10月3日，南大公司在兴赣高速A7标段富鹭溪段施工过程中发生一起爆破事故。2015年10月31日，南大公司收回平潭分公司使用的南大公司公章。同年11月4日，平潭分公司将8张用于购买炸药的单位卡上交给南大公司。2015年11月20日，晏路平与江西荣达爆破新技术开发有限公司签订《福建分公司运营协议书》，并于同年12月21日成立江西荣达爆破新技术开发有限公司福建分公司。2015年11月至12月期间，晏路平以江西荣达爆破新技术开发有限公司的名义分别与福建省水利水电工程局有限公司、福建省榕源建设工程有限公司、福建省第一公路工程公司局就南大公司与上述三家公司签订爆破工程协议的工程签订协议，由江西荣达爆破新技术开发有限公司福建分公司负责施工作业。协议期限届满，晏路平未向南大公司支付协议约定的48万元利润。2016年3月至8月，南大公司向晏路平发出律师函，催收48万元利润及20万元违约金，晏路平于同年9月16日收到该份律师函。一审法院认为，南大公司与晏路平签订的《福建省平潭县分公司岗位责任协议书》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方签订的协议书约定南大公司设立平潭分公司，平潭分公司由晏路平承包经营，晏路平在承包经营期间，如需技术需求，南大公司可派技术人员予以有偿协助，晏路平应依据劳动法律及南大公司要求招聘、录用、解聘分公司工作人员，晏路平具有爆破作业人员许可证，平潭分公司对外从事的经营活动，其民事责任由南大公司承担，该协议书符合承包经营的特征，亦未违反法律、行政法规定的强制性规定，应属有效合同，对晏路平称《福建省平潭县分公司岗位责任协议书》系借用资质的挂靠协议违反法律行政法规的辩解意见不予采纳。对晏路平辩称其与南大公司2013年11月19日签订的《福建省平潭县分公司岗位责任协议书》已于2015年10月3日终止，南大公司提交的民用爆破物品购买证、发票及出库传票证实晏路平在2015年11月3日、4日以南大公司名义购买炸药，对晏路平的该辩解意见不予采纳。南大公司已依协议履行了自己的义务，晏路平未按约定支付承包经营费即协议约定的利润48万元，其行为构成违约，依照双方的协议应承担违约责任。南大公司要求晏路平按合同约定支付20万元违约金，晏路平认为双方签订的协议书无效，其不存在违约，对违约金虽未请求予以调整，但南大公司与晏路平对违约金的约定已超出其损失的30%，对违约金予以调整为144000元。晏路平认为南大公司于2015年10月3日在兴赣高速A7标段富鹭溪段施工过程中发生的爆破事故，南大公司被相关行政部门责令停业整顿，吊销安全生产许可证、爆破单位作业许可证致使承建的工程停工75天所产生的误工费用应由南大公司予以赔偿。南大公司提交的建筑企业资质管理规定和资质标准实施意见及爆破单位作业许可证，证实中华人民共和国住房与城乡建设部对土石方、爆破与拆除工程取消了专业承包资质，但其并未规定不再需要申请办理安全生产许可证，南大公司未提交安全生产许可证，对南大公司称其未收到行政处罚的质证意见不予采纳。晏路平提交的《江西省安委会办公室关于公布（江西省2016第一批省级生产经营单位安全生产不良记录“黑名单”信息的公告）》证实南大公司被吊销安全生产许可证、爆破单位作业许可证，但作出行政处罚的具体时间不明确，无法证实系在双方签订的协议期限内作出的。南大公司收回其公章及用于购买炸药的单位卡对于平潭分公司施工作业未产生实质影响，南大公司称晏路平如需购买炸药，其可将用于购买炸药的单位卡交给他，不应视为南大公司提前解除双方协议书的行为，对南大公司的辩解意见予以采纳。晏路平提交银行汇款凭证的交易明细清单，对转支取的用途未作注明，无法确定系用于支付工资，且大部分交易均发生在协议期外，晏路平提交的证据无法证实其具体损失。综上所述，1、对南大公司请求晏路平支付承包经营费48万元的诉讼请求，予以支持；2、对南大公司请求晏路平承担违约金20万元的诉讼请求，仅支持晏路平承担违约金144000元。3、对晏路平请求南大公司赔偿其经济损失297343元的反诉请求，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国安全生产法》第四十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、晏路平向南大公司支付48万元承包经营费，违约金144000元，合计624000元，限判决生效后十日内支付完毕。二、驳回晏路平的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10040元，减半收取5020元，反诉费2280元，合计7300元，由晏路平负担。本院二审期间，上诉人晏路平与被上诉人南大公司均未向本院提交二审中的新证据。经二审开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案上诉人晏路平与被上诉人签订的案涉合同，从内容及双方权利义务来看，系由上诉人承包被上诉人的平潭分公司，每年向被上诉人缴纳管理费用作为对价，取得分公司一定时期的经营控制权，并由上诉人享有分公司经营收益，承担经营风险，符合企业承包合同的特征。该合同的签订系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。上诉人认为案涉合同实质为挂靠合同，违反法律规定，应属无效合同，但其对外是以分公司名义开展经营活动，以分公司人员进行施工，并无证据证明存在借用资质的情形，故其提出“案涉合同为挂靠合同，应认定无效”的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人提出“合同已经提前终止，不应支付管理费”的上诉理由，因双方合同并未对行政公章和单位卡的持有进行约定，且行政公章和单位卡本属于被上诉人所有，被上诉人收回行政公章和炸药购买卡，是其加强公司管理的行为，并未因此剥夺上诉人的使用权力。上诉人既未提供证据证明单位卡因为事故的发生不能继续使用，亦未提供证据证明其经营活动因为行政公章和单位卡的收回而无法开展，且根据一审查明的事实，上诉人在被上诉人发生事故后仍然使用过被上诉人的单位卡购买炸药，被上诉人亦提出上诉人如需购买炸药，其仍可将用于购买炸药的单位卡交给上诉人使用，故本案不足以认定双方存在合同权利义务终止的情形，上诉人应当继续履行合同义务，向被上诉人支付管理费用。因此，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人提出“违约金计算错误”的上诉理由，本案上诉人在合同签订后未向被上诉人缴纳合同约定的费用，已经构成违约，根据双方合同约定应当支付20万元违约金。因违约金约定过高，一审判决将履行合同应当支付的48万元作为损失额调整违约金为144000元，本院认为该计算方式不当。上述48万元作为上诉人迟延履行的债务，并非被上诉人因上诉人不履行合同所造成的损失，除上诉人占用48万元期间的利息损失外，并无证据显示被上诉人还存在其他损失，故本案应当按照48万元占用期间的利息额计算违约金。因利息即使按照银行同期贷款利率4倍予以计算亦属于法律允许的范围，一审判决确定的违约金144000元并未超出所占用资金按照上述计算方式得出的利息损失，故一审判决虽然计算方式不当，但本院对违约金额不再予以调整。因此，上诉人提出“违约金计算错误”的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人晏路平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10040元，由上诉人晏路平负担。本判决为终审判决。审判长 张 健审判员 王 娟审判员 刘 敏二〇一七年九月七日书记员 朱郭萍