重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第03970号
上诉人（原审原告）：董代映。
委托代理人：董万月，男，1940年7月30日出生，汉族。
委托代理人：李沛芩，四川弘旺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆旭晨建筑劳务有限公司，住所地重庆市北部新区人和街道人和大道108号（2幢）2单元10-4号，组织机构代码66641956-1。
法定代表人：范会广，总经理。
委托代理人：张亚清，重庆恒泽律师事务所律师。
委托代理人：隋宜径，重庆恒泽律师事务所律师。
上诉人董代映与被上诉人重庆旭晨建筑劳务有限公司（以下简称旭晨公司）工伤保险待遇纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2014年3月4日作出（2013）渝北法民初字第17437号民事判决，上诉人董代映对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，并于2014年6月19日进行了询问。上诉人董代映及其委托代理人董万月、李沛芩，被上诉人旭晨公司及其委托代理人张亚清参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：董代映系旭晨公司员工，工作岗位为木工。工作期间，旭晨公司未为其办理工伤保险。2012年12月4日，董代映在旭晨公司承建的重庆北部新区“奥林匹克花园”十三期项目工地安装模板时不慎踩空从高处坠落受伤。伤后，随即被送往重庆北部新区第一人民医院住院治疗。董代映于2013年1月13日出院，共住院40天。其伤情经诊断为左股骨颈骨骨折、人工关节置换术后。董代映垫付医疗费295元。出院医嘱：1、两月内保持患肢外展中立位，避免下蹲坐矮凳、跷二郎腿等活动，两月后在医生指导下可适当进行上述康复训练；2、两月后复查；……。2013年1月31日，董代映受伤性质经重庆北部新区管理委员会认定为工伤。同年7月4日，经重庆北部新区劳动能力鉴定委员会评定董代映伤残7级、无护理依赖。因上述鉴定，董代映支付鉴定费400元。2013年10月10日，四川省达州市金证司法鉴定中心受董代映委托，作出（2013）临鉴字第309号鉴定意见书，认为董代映左侧全髋人工关节置换术的医疗费用共需4万元至6.5万元。为此，董代映支付鉴定费700元。2013年10月23日董代映向重庆北部新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，申请解除与旭晨公司的劳动关系，并要求旭晨公司向其支付医疗费2431元、一次性伤残补助金156000元、一次性就业补助金、一次性医疗补助金、停工留薪期工资108000元、护理费32000元、住院伙食补助费5000元、营养费3000元、交通费2607.7元、后续医疗费65000元、鉴定费1100元、材料打印费245元。该委于2013年11月29日作出渝新劳仲案字（2013）第599号仲裁裁决书，裁决解除董代映与旭晨公司的劳动关系，由旭晨公司支付董代映工伤待遇163881.8元。董代映不服，遂诉至法院。
另查明，1、董代映与旭晨公司均认可双方劳动关系自2013年10月23日起解除；2、董代映在旭晨公司工作期间，旭晨公司未直接向董代映支付工资，由董代映所在班组包工头与旭晨公司结算后，再由包工头根据董代映完成的工作量进行结算。工资发放的时间和数额不固定。
董代映一审诉称：2012年6月18日，董代映进入旭晨公司工作，被安排在重庆北部新区“奥林匹克花园”做木工小包工。工伤事故发生前，共领取工资三次，共计6万多元。2012年12月4日下午，董代映在工地安装模板时从高处坠落受伤，当即被送往重庆北部新区第一人民医院住院治疗，董代映垫资972.2元，由董代映之妻黄昌友护理医治40天后出院。旭晨公司支付了住院医疗费。出院后，董代映在家里疗养2个月，期间由其妻负责护理。就近治疗支付医药费1458.80元，仍未能痊愈，董代映受伤性质经重庆北部新区管理委员会认定为工伤。重庆北部新区劳动能力鉴定委员会鉴定董代映为7级伤残。2013年10月10日，受四川弘旺律师事务所委托，四川达州市金证司法鉴定中心作出（2013）临鉴字第309号鉴定意见书，认为董代映左侧全髋人工关节置换术的医疗费用共需4万元至6.5万元。2013年10月23日，董代映向重庆北部新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，因董代映对该委作出的仲裁裁决书不服，特诉至法院，请求判令：1、解除双方劳动关系；2、由旭晨公司向董代映支付医疗费2431元、一次性伤残补助金156000元（12000元／月×13个月）、一次性就业补助金（3783元／月×18个月）、一次性医疗补助金（3783元／月×18个月）、停工留薪期工资108000元（12000元／月×9个月，含后续治疗2个月）、护理费32000元（6000元／月×5个月零10天，含后续治疗2个月）、住院伙食补助费5000元（50元／天×100天，含后续治疗2个月）、营养费3000元（30元／天×100天，含后续治疗2个月）、交通费2607.7元、后续医疗费65000元、鉴定费1100元（两次）、材料打印费245元，共计511571元。
旭晨公司一审辩称：1、同意解除双方劳动关系；2、医疗费以票据为准、一次性伤残补助金应按2012年重庆市社平工资3783元／月×13个月计算、一次性就业补助金应按3783元／月×15个月计算、一次性工伤医疗补助金应按3783元／月×8个月计算、停工留薪期工资应按3783元／月×6个月计算、护理费同意按80元／天×40天计算、住院伙食补助费同意按40元／天×40天计算、同意支付交通费600元；3、营养费不应支付、不同意支付后续治疗费、鉴定费和材料打印费不属于工伤保险待遇支付范畴，不应支付。
一审法院认为：关于劳动关系的解除。董代映与旭晨公司均认可双方劳动关系自2013年10月23日起解除，该院予以确认。
因董代映与旭晨公司均未提供证据证明董代映受伤前的工资标准，且旭晨公司未直接向董代映支付工资，旭晨公司未持有董代映的工资发放记录，故该院按2012年重庆市社平工资3783元／月作为认定董代映工伤事故发生前的工资标准。
董代映在旭晨公司工作期间受伤，并经劳动部门确认为工伤，旭晨公司未为其办理工伤保险，应按《工伤保险条例》的相关规定支付董代映工伤保险待遇。具体项目和金额为：
1、一次性伤残补助金，董代映构成7级伤残，一次性伤残补助金为13个月的本人工资，即3783元／月×13个月=49179元；
2、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，根据《重庆市工伤保险设施办法》规定，一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日本市上年度职工月平均工资为基数，7级伤残分别按15个月、8个月计发，故董代映可获得的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金分别为56745元（3783元／月×15个月）、30264元（3783元／月×8个月）；
3、停工留薪期工资，根据规定，工伤职工在规定的医疗期内，继续享受原工资待遇，董代映左股骨颈骨骨折，对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》规定，确定其停工留薪期为6个月，故董代映应享受的停工留薪期工资为3783元／月×6个月＝22698元。董代映要求按18个月计算停工留薪期工资，无相应依据，对超过部分不予支持；
4、护理费和住院伙食补助费，旭晨公司分别同意按80元／天和40元／天计算，该院予以确认。根据董代映的住院天数，其护理费和住院伙食补助费分别为3200元（80元／天×40天）、1600元（40元／天×40天）。关于董代映主张实际住院期间以外（含后续治疗期间）的护理费和住院伙食补助费，无事实和法律依据，不予支持；
5、交通费，《工伤保险条例》第三十条规定，经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹机构地区以外就医所需交通费应予支付。董代映虽然没有经批准在统筹以外的地区就医，但旭晨公司同意支付其交通费600元，该院予以确认；
6、鉴定费，董代映因劳动能力鉴定所产生的鉴定费400元，旭晨公司应予支付。其自行委托达州金证司法鉴定中心进行后续治疗费用鉴定所产生的鉴定费不属于《重庆市工伤保险实施办法》第十九条、第二十四条所规定的应由用人单位承担的范围，对该项鉴定费用，不予支持；
此外，董代映垫付的医疗费295元，旭晨公司应据实支付；其主张的后续医疗费因尚未实际产生，不予支持；其主张的营养费、材料打印费，不属于工伤保险待遇支付范畴，亦不予支持。
综上，根据《工伤保险条例》第三十七条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，判决如下：一、自2013年10月23日起解除董代映与重庆旭晨建筑劳务有限公司之间的劳动关系；二、重庆旭晨建筑劳务有限公司于本判决生效后立即支付董代映医疗费295元、一次性伤残补助金49179元、一次性伤残就业补助金56745元、一次性工伤医疗补助金30264元、停工留薪期工资22698元、护理费3200元、住院伙食补助费1600元、交通费600元、鉴定费400元，共计164981元；三、驳回董代映的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，予以免收。
董代映不服一审判决，向本院提起上诉。请求维持一审判决第一项；撤销一审判决第二、三项，并改判旭晨公司支付董代映工伤待遇款759571元（共三次置换术，每次需费64000元）。主要事实和理由：一、一审法院未依据董代映举示的证据进行判决。首先，董代映在一审中举示了对赵某、黄某甲、黄某乙等的调查笔录，该笔录能够充分证实董代映工伤前在重庆江北车库工程、重庆火车北站工程做工的月平均工资为12000元。因董代映在旭晨公司工作不久即发生工伤，故一审法院应当采纳这些证据来认定董代映工伤前的实际月平均工资。其次，杨小平（旭晨公司计发工资的人员）的证言和2份工资单证实，董代映在旭晨公司工作4个多月，共收取工资68309.5元，据此能够计算出董代映在旭晨公司工作的月平均工资在12000元以上。再次，董代映举示的《达州金证司法鉴定中心司法鉴定意见书》证实，董代映左侧全髋人工关节置换术的医疗费用约需40000元至65000元，旭晨公司虽质疑其不是在重庆作出的鉴定，但并未申请重新鉴定。然后，一审法院并没有采纳董代映举示的上述证据，且在旭晨公司有证不举的情况下也没有判令旭晨公司承担败诉责任。二、一审法院没有依法裁判。1、依据《工伤保险条例》第三十七条第一款第（一）项规定，工伤职工的一次性伤残补助金应以本人受伤前12个月的平均工资计发，而一审法院并未按照法律规定或参照同行业工资标准判决；2、依据《工伤保险条例》第三十条规定第一、二款规定，工伤职工因急救和就近康复等产生的医疗费，用人单位应当支付，而一审法院并未主张董代映因工伤引起其他副作用所产生的治疗费用，不符合情理。3、依据《工伤保险条例》第三十七条第一款第（二）项规定，若劳动者提出解除劳动关系的，用人单位应当支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。按照四川省的规定，七级伤残一次性伤残补助金为13个月上年度职工本人平均工资，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为36个月上年度社会平均工资，而一审判决的一次性工伤医疗补助金只计算了8个月，一次性伤残就业补助金只计算了15个月，不符合相关法律规定。4、依据《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期可以计算到伤残等级鉴定前，最多不超过12个月。董代映工伤治疗出院后，仍然在边休养边治疗，直到2013年7月4日重庆北部新区劳动能力鉴定委员会作出伤残等级鉴定，故董代映主张停工留薪期9个月（含后续治疗期2个月）合情合理合法。同时，董代映的人工假肢需15年更换一次，现其47岁，计算至80岁共需3次置换术。5、依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十八条等规定，劳动者因工受伤后，确需医治的，仍需享受工伤保险待遇。根据达州金证司法鉴定中心作出的鉴定结论，董代映确需全髋人工关节置换术，且如上所述需要进行3次置换术，故董代映还应该享受后续治疗的三次停工留薪期10个月，按月工资12000元计算。
旭晨公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，董代映在工作中受伤，其受伤性质经相关行政主管部门认定为工伤，而旭晨公司作为用人单位又未为其参加工伤保险，依法应当承担董代映全部工伤保险待遇的支付责任。二审中，双方当事人对一审判决双方自2013年10月23日解除劳动关系无异议，本院予以维持。关于董代映的各项工伤保险待遇款，因董代映在二审程序中增加诉讼请求不符合法律规定，故本院对其增加的诉讼请求不予审理，现本院针对董代映一审诉请的各项工伤保险待遇款逐一进行评判：
1、医疗费2431元。一审庭审中，旭晨公司对董代映在重庆北部新区第一人民医院治疗产生的医疗费用295元无异议；对董代映在四川省治疗产生的医疗费2136元不予认可。因董代映举示的其在四川省治疗的医疗费发票或收据均无相应的病历、处方与之佐证，无法证明其是董代映治疗工伤产生的费用，故一审法院据此主张董代映医疗费295元并无不当，本院予以维持。
2、一次性伤残补助金156000元（12000元／月×13个月）。董代映上诉认为调查笔录和工资单能够证实其受伤前十二个月的月平均工资为12000元，故按照相关法律规定应以该工资标准为基数计算其一次性伤残补助金。首先，董代映举示的调查笔录系四川弘旺律师事务所工作人员对证人赵某、黄某甲、黄某乙、杨小平所作的书面询问笔录，因证人并未出庭作证，接受双方当事人的质询，法庭无法核实证人的身份以及其陈述和签名的真实性，故对该4份调查笔录本院不予采纳；其次，董代映举示的工资单是董代映与杨小平、陈开国等人的包工方量结算单，而非旭晨公司向其发放工资的工资表，且系复印件，故本院对该2份工资单亦不予采纳；再次，旭晨公司并未直接向董代映支付工资，而是由董代映所在班组包工头与旭晨公司结算后，再由包工头根据董代映完成的工作量与之进行结算。因此，董代映举示的证据不能证明其受伤前的工资标准，也不能证明旭晨公司持有其工资发放记录，一审法院参照2012年度重庆市职工平均工资认定董代映的月工资标准为3783元并据此计算其一次性伤残补助金49179元（3783元／月×13个月）并无不当，本院予以维持。
3、一次性就业补助金68094（3783元／月×18个月）和一次性医疗补助金68094（3783元／月×18个月）。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发；一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发；终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。因董代映系7级伤残，且距法定退休年龄10年以上，故一审法院主张其一次性伤残就业补助金56745元（3783元／月×15个月）、一次性工伤医疗补助金分别30264元（3783元／月×8个月）符合上述法律规定，本院予以维持。董代映认为其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应计发36个月上年度职工平均工资的上诉主张于法无据，本院不予采纳。
4、停工留薪期工资108000元（12000元／月×9个月，含后续治疗2个月）。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定，在国家出台停工留薪期规定标准之前，我市工伤职工停工留薪期暂按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》（附后，以下简称《目录》）执行，以后国家或我市有新的规定，从其规定。第八条规定，工伤职工或其直系亲属申请延长停工留薪期的，应在停工留薪期满前向参保地劳动能力鉴定委员会书面申请延长停工留薪期确认，并提交工伤医疗服务机构出具的证明。劳动能力鉴定委员会在规定的时间内作出是否延长停工留薪期的确认结论，并书面通知工伤职工、用人单位。工伤职工或其直系亲属未在规定的时间内提出延长停工留薪期申请的，停工留薪期到期终止。本案中，董代映系左股骨颈骨骨折，按照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，应享有6个月的停工留薪期。因董代映并未举证证实其在规定的时间内向参保地劳动能力鉴定委员会提出延长停工留薪期申请，故董代映要求计发9个月停工留薪期工资于法无据，一审法院按照上述董代映的月工资标准主张其停工留薪期工资22698元（3783元／月×6个月）并无不当，本院予以维持。
5、护理费32000元（6000元／月×5个月零10天，含后续治疗2个月）和住院伙食补助费5000元（50元／天×100天，含后续治疗2个月）。一审法院按照旭晨公司认可的标准（护理费80元／天、住院伙食补助费40元／天）计算主张董代映的住院期间的护理费及住院伙食补助费并无不当，本院予以维持。董代映要求按照6000元／月主张其护理费、50元／天主张其住院伙食补助费，且要求主张其实际住院期间以外（含后续治疗期间）的护理费和住院伙食补助费，无事实和法律依据，本院不予支持。
6、营养费3000元（30元／天×100天，含后续治疗2个月）、和材料打印费245元。因《工伤保险条例》并无工伤职工应享有营养费和材料打印费的相关规定，故一审法院认定该两项费用不属于工伤保险待遇的支付范畴并无不当，本院予以维持。
7、交通费2607.7元。根据《工伤保险条例》第三十条规定，经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。因董代映并未举证证实其符合该条规定的情形，故一审法院按照旭晨公司的自认主张其交通费600元并无不当，本院予以维持。
8、后续医疗费65000元。董代映依据四川弘旺律师事务所委托达州金证司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，要求旭晨公司支付续医费65000元，因该司法鉴定意见书系一方当事人自行委托鉴定机构所作的鉴定结论，并非劳动能力鉴定委员会作出或通过法院司法程序形成的鉴定结论；且本院已依法主张了董代映一次性医疗补助金，该费用亦是对其后续医疗费问题所作之补偿，故董代映的该项诉讼请求于法无据，本院亦不予支持。
9、鉴定费1100元（两次）。《重庆市工伤保险实施办法》第十九条规定，劳动能力鉴定委员会承担以下鉴定或确认工作：（一）工伤职工劳动能力的鉴定；（二）延长停工留薪期的确认；（三）配置辅助器具的确认；（四）疾病与工伤关联的确认；（五）供养亲属完全丧失劳动能力的鉴定；（六）工伤康复的确认；（七）工伤职工旧伤复发的确认；（八）其他受委托的劳动能力鉴定。第二十四条规定，按本办法第十九条规定的范围所产生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，参加工伤保险并足额缴纳工伤保险费的，由工伤保险基金支付；未参加工伤保险的或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担。因董代映自行委托四川省达州市金证司法鉴定中心进行后续治疗费用鉴定所产生的鉴定费不属于上述法律规定应由用人单位承担的范围，故一审法院仅主张其劳动能力鉴定所产生的鉴定费400元符合法律规定，本院予以维持；
综上，董代映的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由董代映负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 毅
代理审判员 刘润荔
代理审判员 赵文建
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 刘 莉