甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘07民终587号
上诉人（原审原告）：徐斌，男，1979年9月20日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，农民，住甘州区小满镇康宁村七社**号。
委托诉讼代理人：牛月，甘肃锦舒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨汝鹏，男，1983年8月19日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，农民，住甘州区小满镇康宁村七社。
委托诉讼代理人：李爱国，甘肃金厦律师事务所律师。
上诉人徐斌因与被上诉人杨汝鹏身体权纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2015）甘民初字第8173号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人徐斌及其委托诉讼代理人牛月，被上诉人委托诉讼代理人李爱国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，原、被告系同村同社村民。2015年2月，被告杨汝鹏将原、被告所在社的社委会所属的5间库房承租使用。由于当年雨水较多，每有大的降水，居民点上的雨水就流到被告承租的库房院内。为防止居民点上的雨水流淌到承租的库房院内，同年6月1日，被告杨汝鹏将社委会院子大门地坪找人用砂浆在原来的基础上进行了加高。同年6月3日早上，原告徐斌父亲徐德基找到村党支部书记王家俭，以被告杨汝鹏加砌水泥地坪后，雨水流到其家院子为由，向村党支部书记王家俭予以反映，并让王家俭去处理。因王家俭有其他事，便没有去。当日17时许，原告徐斌以被告将社委会院子大门的地坪加高，将雨水引到其家为由，与其父母共同去砸被告杨汝鹏新砌的地坪。被告杨汝鹏父亲杨吉龙得知原告徐斌与其父母砸地坪之事后，便去向社长周玉虎反映此事，周玉虎告诉被告杨汝鹏父亲杨吉龙，他处理不了此事，让杨吉龙去找村上领导。期间，杨吉龙将原告砸地坪的事情告诉其子杨汝鹏。后被告杨汝鹏从市区赶到原告徐斌砸地坪的现场，并问原告父子为何砸地坪，原告徐斌父亲徐德基告诉杨汝鹏是村党支部书记王家俭让他砸的。被告杨汝鹏听后，便与其父杨吉龙开车到村党支部书记王家俭家，让王家俭处理此事。当日19时许，王家俭骑摩托车与被告杨汝鹏父子一起到新砌地坪的七社社委会门口。就在村党支部书记王家俭调解处理原被告之间纠纷的过程中，原告徐斌父子与被告杨汝鹏父子发生争吵，在争吵的过程中，徐斌父亲徐德基与被告杨汝鹏父亲杨吉龙相互撕扯在了一起。同时被告杨汝鹏与原告徐斌也互相扑着打对方，被告杨汝鹏的妻子与原告徐斌的妻子各自挡着自己的丈夫。后双方被村党支部书记王家俭及邻居劝开。原告徐斌随后便向公安机关报了警。当晚21时37分许，原告徐斌至河西学院附属张掖人民医院门诊进行了检查治疗，被初步诊断为颅内损伤。原告支付检查治疗费用1091.11元。同年6月4日，原告徐斌至甘州区人民医院住院进行诊疗。期间，共计住院治疗5天，支付医疗费3420.03元。其出院时被诊断为:1、急性闭合性颅脑损伤、左颠部软组织挫伤;2、心律失常、完全性右束支传导阻滞;3、右肺炎症；4、脂肪肝；5、尿路感染;6、电解质紊乱、低甲血症。原告徐斌的人体损伤程度后经张掖市甘州区公安局刑事科学技术室鉴定，该刑事科学技术室于2015年7月7日作出了（甘）公(刑)鉴(临床)字【2015】337号法医学人体损伤程度鉴定意见书，鉴定意见为:徐斌头面部及胸部受钝性外力作用致头痛、头晕、头皮挫伤，根据《人体损伤程度鉴定标准》5.1.5a、5.1.5b规定，属轻微伤。后经原告徐斌个人委托，甘肃张证司法医学鉴定所对原告徐斌的伤残等级、损伤治疗终结时限、合理化治疗费用、损伤误工损失日、损伤暂时丧失生活能力的程度及时限进行了鉴定，该鉴定所于2015年9月12日作出了甘张证【2015】法临鉴字第302号鉴定意见书，鉴定意见为:一、被鉴定人徐斌应系钝性外力作用，致成急性闭合性颅脑损伤、左颞部软组织挫伤。医院行抗炎、消肿、止痛等对症治疗。上述损伤达不到伤残等级鉴定标准，故构不成伤残。心律失常、完全性右束支传导阻滞、右肺炎症、脂肪肝、尿路感染、电解质紊乱、低钾血症是疾病不是外伤，但上述外伤可加重或促使上述疾病的病情加重或症状明显，故医院给予一定的治疗是必要的。二、损伤治疗终结时限综合为1个半月。医院已施行的上述检查、治疗，为合理化治疗，治疗费用按医疗终结时限期内医院住院费用结算单及门诊收费票据计算。三、误工损失日综合评定为1个半月。四、伤后前半个月，为1人完全护理依赖，后一个月，为1人部分护理。五、医疗终结时限期内，需加强营养，以促进损伤的愈合和机能的恢复。为行此鉴定，原告徐斌支付鉴定费用1800元。因被告杨汝鹏对原告徐斌个人委托甘肃张证司法医学鉴定所所作的甘张证【2015】法临鉴字第302号鉴定意见书不服，申请重新鉴定。经一审法院委托，甘肃政法学院司法鉴定中心于2016年3月31日作出[2016J甘政司〔法〕鉴字第(071)号《关于徐斌的损伤是否存在等问题的司法鉴定意见》，鉴定意见为:一、被鉴定人徐斌被他人打伤致急性闭合性颅脑损伤、左颞部软组织挫伤损伤明确，予以认定;二、张掖市人民医院针对被鉴定人徐斌所进行的检查、治疗和用药是合理的;三、被鉴定人徐斌的误工期限评定为15日，无护理依赖。为此重新鉴定，被告杨汝鹏支付鉴定费2900元、交通费598元，合计3498元。
另查明，在庭审过程中，原、被告对经一审法院委托，甘肃政法学院司法鉴定中心作出的[2016]甘政司〔法〕鉴字第(071)号鉴定意见书，经质证，提出部分异议。经一审法院函告甘肃政法学院司法鉴定中心对原、被告所提相关异议补充说明。该鉴定中心接函后，对双方所提异议进行了答复。答复意见为:1、鉴定意见书第二页出现的“张掖市人民医院0107765号住院病历”应为“甘州区人民医院0107765号住院病历”，属于校对失误，但不影响鉴定结论。2、从“甘州区人民医院0107765号住院病历”记载为“…头晕时不伴天旋地转，转颈及睁眼时不加重…”，而鉴定意见书中为”…头晕时伴天旋地转，转颈及睁眼时不加重…”也属于校对失误，不影响鉴定结论。3、我中心鉴定人石恩林教授资格取得于2008年，我中心已报送有关部门，由于有关管理部门在司法鉴定人资格延续登记过程中未将职称变更。4、在司法鉴定意见中鉴定结果称之为”司法鉴定意见”，因此，在司法鉴定过程中不同鉴定机构参照司法部颁布的相关评定标准，根据当事人的具体情况、结合法医临床活动体检检查以及提交的与案件相关材料做出的意见。申请方所提到的我中心鉴定人的技术职称有无资质对“主任法医师”所作的鉴定意见做重新鉴定，目前还没有相关规定，至于”主任法医师”所作出的鉴定意见与我中心人所作的鉴定意见之间没有关系。
一审法院认为，公民享有生命健康权。原告徐斌与被告杨汝鹏同居一社，本应互谅互让、互助友爱、和谐共处，正确处理好相互之间的各种关系，共同维护祥和文明、安定有序的生活生产秩序，遇事应采取正确的方法，妥善解决矛盾。但在本案中，原、被告为相邻排水事宜发生纠纷后，在相关人员调解过程中，不能互谅互让，而是相互争吵、争执。在争执中，双方均不能克制、冷静，而是互相扑打对方，在此过程中，被告致使原告受轻微伤，故被告杨汝鹏应当承担侵权责任，赔偿因侵权行为给原告造成的损失。但是，原告徐斌不通过正当、合法的途径解决双方之间的相邻排水纠纷，而是将被告杨汝鹏新砌的地坪砸毁，以致引发矛盾，其对纠纷的发生亦有过错，依法应当减轻被告杨汝鹏的民事赔偿责任。对被告辩称并没有殴打原告，对原告的各项损失不承担赔偿责任的抗辩理由。一审法院认为，首先，经庭审举证、质证，证人杨吉龙证实原、被告有互相扑打的行为，证人张明香、王爱兰也证实被告杨汝鹏有殴打原告徐斌的事实;其次，原告徐斌在双方发生纠纷后的当晚便到河西学院附属张掖人民医院进行了检查治疗，并于次日到甘州区人民医院住院进行了治疗，经医院诊断及甘州区公安局刑事科学技术室、司法医学鉴定所鉴定，原告损伤的事实客观存在，而被告又未能举出原告自伤或他伤的证据。结合上述证据，根据证据的高度盖然性规则，应认定原告徐斌的损伤与被告杨汝鹏的侵权行为有因果关系。对被告的上述抗辩理由，不予采信。对原告主张的各项损失，原告伤后在河西学院附属张掖人民医院门诊检查治疗支出的医疗费1091.11元，根据甘肃政法学院司法鉴定中心(2016)甘政司〔法〕鉴字第(071)号鉴定意见书的鉴定意见，系合理损失，予以认定。对原告徐斌在甘州区人民医院住院治疗产生的医疗费3420.03元，甘肃政法学院司法鉴定中心(2016J甘政司〔法〕鉴字第(071)号鉴定意见书”鉴定意见”第(二)项虽表述为”张掖市人民医院针对被鉴定人徐斌所进行的检查、治疗和用药是合理的病历材料、化验检查报告单住院费用清单进行审查认为“医院所进行的各项化验检查及治疗用药均未超出正常的检查和治疗范围，结合上述分析说明及原告徐斌损伤明确存在的客观事实，加之甘肃政法学院司法鉴定中心【2016]甘证司【法】鉴字第(071)号鉴定意见书也未明确对原告在甘州区人民医院进行的检查、治疗和用药的合理性予以否定，故对原告徐斌在甘州区人民医院住院治疗产生的医疗费3420.03元，予以认定。对被告辩称的原告徐斌在甘州区人民医院住院治疗产生的医疗费不是合理治疗费用的抗辩意见，不予采信。对原告主张的误工费，于法有据，甘肃政法学院司法鉴定中心[2016]甘政司〔法〕鉴字第(071)号鉴定意见书亦对其误工损失日进行了评定，根据该鉴定意见，结合原告所从事的职业及我省各行业年人均工资的统计数据，依据建筑业年的年人均工资标准，认定原告的误工费为1642.5元(15天xl09元/天)。对被告关于原告不应以建筑行业年人均工资标准计算误工费的抗辩理由，因原告提交了建筑行业的相关从业资格证书及从事工程建设的证明，故对被告的上述抗辩理由，不予采信。对原告主张的护理费，因委托甘肃政法学院司法鉴定中心重新作出的鉴定意见明确指明原告徐斌的损伤治疗无护理依赖，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。对原告主张的营养费，因无医疗机构出具的医嘱意见，甘肃政法学院司法鉴定中心重新作出的鉴定意见亦未指明需加强营养的必要性，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。对原告主张的住院伙食补助费，因原告住院治疗的事实客观存在，故对该项诉讼请求，予以支持，但原告以两人主张住院伙食补助费不合理，仅对原告徐斌一人的住院伙食补助费予以支持，即100元(20元/天x5天)。对原告主张的交通费，根据原告受伤及检查治疗的实际情况，交通费为必须的支出费用，应予以支持，但其主张的数额过高，一审法院根据原告徐斌的伤势程度及住院治疗的实际情况，酌定为50元。对原告主张的鉴定费及鉴定人出庭作证产生的费用，一审法院认为，原告徐斌自行委托甘肃张证司法医学鉴定所作出的甘张证【2015】法临鉴字第302号鉴定意见书，因被告杨汝鹏不服申请重新鉴定，经一审法院指定并委托，甘肃政法学院司法鉴定中心作出了不同于原鉴定意见的(2016)甘政司〔法〕鉴字第(071)号鉴定意见书。原、被告经质证，虽对甘肃政法学院司法鉴定中心所作的该份鉴定意见书的部分内容提出异议，但经函告，甘肃政法学院司法鉴定中心已以答复函的形式，对相关问题作了解释说明，而原、被告没有足以反驳的相反证据和理由推翻甘肃政法学院司法鉴定中心所作的该份鉴定意见，故对甘肃政法学院司法鉴定中心作出的(2016)甘政司〔法〕鉴字第(071)号鉴定意见书的证明力予以认定。对原告自行委托甘肃张证司法医学鉴定所所作鉴定意见书，不予采信。对原告关于甘肃政法学院司法鉴定中心第一鉴定人的技术职称与2014年国家依法公示的司法鉴定人名录中的技术职称不符，属于重大程序错误;甘肃政法学院司法鉴定中心所作的鉴定意见书的效力级别低于甘肃张证司法医学鉴定所所作鉴定意见书的质证意见。因甘肃政法学院司法鉴定中心已以答复函的形式对鉴定人石恩林的司法鉴定人资格的问题予以说明，且鉴定机构无级别之分，不受地域限制，故对原告的上述质证意见，不予采信。对原告要求被告承担鉴定费及鉴定人出庭作证费用的诉讼请求，不予支持，由原告自行负担。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第七十一条之规定，判决如下:一、被告杨汝鹏赔偿原告徐斌医疗费4511.14元、交通费50元、误工费1642.5元、住院伙食补助费100元，合计6303.64元的60%，即3782.18元，于本判决生效后十日内一次性付清;二、重新鉴定费2900元、因行重新鉴定产生的交通费598元，合计3498元，由被告杨汝鹏负担60%，即2098.8元，由原告徐斌负担斗40%，即1399.2元;上述鉴定费、交通费由被告杨汝鹏预交、原告负担的部分由原告直接给付被告；三、驳回原告徐斌的其他诉讼请求。上述一、二项相抵后，由被告杨汝鹏赔付原告徐斌各项损失2382.98元，于本判决生效后十日内一次性付清。案件受理费98元(已减半收取)，由原告徐斌负担74元，被告杨汝鹏负担24元。受理费原告已交纳，被告负担的受理费由被告直接给付原告，收取原告的受理费不再退还。
一审宣判后，原告徐斌不服上述判决，向本院提起上诉称：1、一审错误认定双方存在相互扑打，事实是被上诉人单独对上诉人的故意伤害行为是明确的，上诉人自始至终没有还手。结合小满镇派出所案卷中所反映的事实以及相关证人证言予以相互印证，可以清晰反映出被上诉人存在对上诉人的故意伤害殴打行为。一审判决错误采信被上诉人父亲证言认定双方存在相互扑打是错误的。事实是上诉人徐斌自始至终未还手。2、一审判决错误认定上诉人存在过错，错误划分双方责任比例。本案的最早起因是被上诉人杨汝鹏私自改变本已形成的雨水排流途径，后经上诉人主动协商无果，采取自救措施自行刨开地坪散水，上诉人自始至终没有动手，所以不存在民事侵权行为上的过错。一审庭审中没有调查各方过错责任直接判决，显属事实不清。一审判决按照上诉人徐斌作为受害者需要自行承担40%责任的重要事实既没有经过法庭调查确认责任划分，也没有法律依据可以支持该比例划分。3、一审判决没有采信张证司法医学鉴定书的鉴定意见明显错误。该鉴定书程序合法、过程严谨，意见符合本案的客观实际和正常情况，综合全案应当被采信。一审法院完全采信政法学院鉴定意见明显错误。该鉴定意见鉴定过程极不严谨、鉴定文书错误百出。第一鉴定人的技术职称与2014年国家依法公布的司法鉴定人名录中的技术职称不符，重新鉴定属于重大程序错误，并其效力级别明显低于张证司法医学鉴定书的效力级别，即使重新鉴定也不应该被法庭完全采信。4、一审判决漏判了原告第一次鉴定的鉴定费和司法鉴定人出庭作证费用，属于明显错误。
经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人徐斌与被上诉人杨汝鹏同居一社，应互助友爱，和谐共处，正确处理好相互之间的关系。本案中，双方为相邻排水事宜发生纠纷，不能互谅互让，相互争吵、争执。在相关人员调解过程中，仍不能克制、冷静，而是互相扑打对方，此过程中致使上诉人徐斌受轻微伤，被上诉人杨汝鹏应当承担侵权赔偿责任。
关于上诉人认为纠纷发生的过程中，其自始至终没有动手，不应承担责任，一审错误划分责任比例的上诉理由。经审查，本案的主要起因是上诉人徐斌将被上诉人杨汝鹏在社委会院子大门新砌的地坪砸毁，以致引发双方矛盾。纠纷发生后不能冷静处事，在村委会干部调解过程中，仍与被上诉人杨汝鹏撕扯一起。故其对纠纷的发生亦有过错，其不当行为应当减轻被上诉人杨汝鹏的民事赔偿责任。一审判令上诉人徐斌自负40%的赔偿责任适当，其上诉理由不能成立。
关于上诉人认为一审采信证据不当的上诉理由。经审查，上诉人徐斌自行委托甘肃张证司法医学鉴定所作出鉴定，因被上诉人杨汝鹏不服申请重新鉴定，经一审法院指定并委托，甘肃政法学院司法鉴定中心作出了鉴定意见。经质证，上诉人与被上诉人对甘肃政法学院司法鉴定中心所作的该份鉴定意见书的部分内容提出异议，经一审法院函告，甘肃政法学院司法鉴定中心以答复函的形式，对相关问题作了解释说明。因上诉人与被上诉人没有足以反驳的相反证据和理由推翻甘肃政法学院司法鉴定中心所作鉴定意见，故一审法院对甘肃政法学院司法鉴定中心作出的鉴定意见的证明力予以认定并无不当。关于上诉人对甘肃政法学院司法鉴定中心第一鉴定人的技术职称与2014年国家依法公示的司法鉴定人名录中的技术职称不符，属于重大程序错误;甘肃政法学院司法鉴定中心所作的鉴定意见书的效力级别低于甘肃张证司法医学鉴定所所作鉴定意见书的上诉理由。经审查，一审中甘肃政法学院司法鉴定中心已以答复函的形式对鉴定人石恩林的司法鉴定人资格的问题予以说明。鉴定机构无级别之分，不受地域限制，一审法院采信证据程序合法。上诉人的上诉理由不能成立。
关于上诉人认为一审漏判第一次鉴定费及鉴定人员出庭接受质询费用的上诉理由。本字认为，第一次鉴定意见未被人民法院采信，故因第一次鉴定产生的相关费用应由申请人即上诉人负担。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求及理由均不能成立。案经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费196元，由上诉人徐斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨海全
审判员 齐 焕
审判员 郭永旺
二〇一六年十一月十一日
书记员 李晓凤
【附本案适用法律、法规】
《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。