贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔26刑终188号
原公诉机关施秉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何玲珑，小名龙龙，男，1988年3月30日出生，汉族，贵州省黄平县人，初中文化，无业人员，住贵州省黄平县。2016年3月3日因吸食毒品被黄平县公安局行政拘留十五日。2016年4月1日因涉嫌故意毁坏财物罪，被黄平县公安局决定取保候审。在取保候审期间，因吸食毒品于2016年9月21日被黄平县公安局责令社区戒毒三年。2016年10月26日因涉嫌贩卖毒品罪被施秉县公安局刑事拘留，2016年11月4日经施秉县人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于施秉县看守所。
上诉人（原审被告人）王健勇，外号大嘴，男，1987年5月23日出生，汉族，贵州省施秉县人，初中文化，无业，住贵州省施秉县。2004年5月25日因犯抢劫罪被黔东南苗族侗族自治州中级人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金2000元。2004年12月17日因吸食毒品被施秉县公安局决定行政拘留十五日，并送黔东南州中心戒毒所强制戒毒三个月。2006年6月26日因犯抢劫罪被施秉县人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金5000元。2012年11月27日因吸食毒品被施秉县公安局决定罚款100元，送黔东南州公安局强制隔离戒毒所戒毒二年。2015年10月30日因吸食毒品被余庆县公安局决定行政拘留十五日，并送遵义市第一强制隔离戒毒所戒毒二年。2016年2月14日因犯非法持有毒品罪被施秉县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元，于2016年5月26日刑满释放。2016年10月25日因涉嫌非法持有毒品罪被施秉县公安局刑事拘留，2016年11月4日经施秉县人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于施秉县看守所。
辩护人胡正国，贵州洲联合律师事务所律师。
施秉县人民法院审理施秉县人民检察院指控的被告人何玲珑犯贩卖毒品罪、故意毁坏财物罪、被告人王健勇犯非法持有毒品罪一案，于2017年4月20日作出（2017）黔2623刑初9号刑事判决。原审被告人何玲珑、王健勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问原审被告人何玲珑、王健勇，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人王健勇有购买毒品的意愿，2016年10月22日凌晨，被告人何玲珑打电话给王健勇。经协商，王健勇以每克120元的价格，欲购买10000元人民币的毒品。两人谈好先付定金7000元，王健勇于2016年10月23日打电话给颜某并拿7000元人民币让其到施秉县老汽车站对面的邮政银行存入何玲珑的银行卡上（卡号：62×××64）。颜某于当天分两次先后将5000元和2000元存入何玲珑账户内。2016年10月25日14时许，王健勇接到何玲珑电话称其带毒品已到达施秉县城，并叫王健勇到施秉县城关镇平宁红绿灯处进行毒品交易，王健勇遂驾驶贵Ｈ×××××越野车与颜某一起到施秉县城关镇平宁红绿灯处接何玲珑上车，王健勇在车上将3000元人民币现金交给何玲珑，后三人一起前往施秉县西街供销社颜某家中吸食何玲珑带来的毒品，之后何玲珑离开。王健勇驾车离开颜某家时，将所购买冰毒疑似物两包放在其驾驶的越野车方向盘下面的盒子里，后被施秉县公安局民警查获。经黔东南州公安局司法鉴定中心鉴定，王健勇非法持有毒品案中查获毒品疑似物净重84.86克，所送检材检出甲基苯丙胺成分。
2016年10月25日下午3时许施秉县公安局将被告人王健勇抓获，经其指认、辨认成功抓获了被告人何玲珑。
另查，被告人何玲珑为泄愤，于2016年3月3日凌晨1时许，在黄平县旧州镇财神巷家中走路去旧州镇马靛街都邑宾馆的路上，用携带的折叠刀刺破停放在路边的十九辆车的轮胎，共毁坏车轮胎33个。经黄平县价格认证中心鉴定，其毁坏的33个轮胎总价值人民币8666元。被告人何玲珑的家属已于2016年3月31日代为赔偿19位被害人经济损失，并取得被害人谅解。
原审判决认为，被告人何玲珑明知是毒品而非法销售，又为泄愤而故意毁坏公私财物，且数额较大，其行为构成贩卖毒品罪、故意毁坏财物罪，实行数罪并罚，追究其刑事责任；被告人王健勇违反国家对毒品管理的法律规定，明知甲基苯丙胺是毒品而非法持有且数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控被告人何玲珑犯贩卖毒品罪、故意毁坏财物罪，被告人王健勇犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据充分，罪名成立。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，对被告人何玲珑贩卖毒品罪应在十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑幅度内量刑，并处没收财产；根据《中华人民共和国刑法》第二百七十五条的规定，对被告人何玲珑犯故意毁坏财物罪应处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。被告人何玲珑在法庭上自愿认罪，确有悔罪表现，并赔偿19位被害人经济损失后取得被害人谅解，具有酌定从轻处罚情节。公诉机关提出被告人何玲珑因吸食毒品于2016年被黄平县公安局行政处罚，具有酌定从重处罚情节的量刑意见，予以采信。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条的规定，对被告人王健勇犯非法持有毒品罪应在七年以上有期徒刑或者无期徒刑幅度内量刑，并处罚金。被告人王健勇在法庭上自愿认罪，主动缴纳罚金二千元，确有悔罪表现，具有酌定从轻处罚情节。被告人王健勇如实供述犯罪事实及被告人何玲珑的姓名、体貌特征、联络方式等信息，并经其指认、辨认成功抓获了被告人何玲珑，应认定为立功，依法可以从轻或者减轻处罚。公诉机关提出被告人王健勇因故意犯罪被处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再故意犯罪应当判处有期徒刑以上刑罚的，是累犯，且被告人王健勇系毒品再犯，依法应当从重处罚，被告人王健勇在归案后如实供述自己的罪行，具有法定从轻处罚情节的量刑意见，予以采信。综合本案的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百四十七条、第二百七十五条、第六十九条、第六十八条、第六十七条第二款、第六十五条、第六十一条之规定，判决：一、被告人何玲珑犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产五万元；犯故意毁坏财物罪，判处拘役六个月。数罪并罚决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产五万元。二、被告人王健勇犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二千元。三、本案中被扣押的甲基苯丙胺84.86克，由施秉县公安局予以没收。四、作案工具OPPOR9tm手机一部、折叠刀一把予以没收。
上诉人何玲珑以认定罪名不符，系帮助王健勇购买毒品，量刑过重为由提出上诉。
上诉人王健勇以量刑过重为由提出上诉。主要理由是，其具有立功、坦白、认罪态度好等法定和酌定从轻处罚情节，司法鉴定不科学为由，本案应以毒品纯度计算。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明和事实和一审认定事实相一致。认定原审被告人何玲珑犯贩卖毒品罪、王健勇非法持有毒品罪的证据有经一审举证、质证、和认定的受案登记表、立案决定书，二被告人的供述与辩解，毒品称量笔录及照片、固定电子证据清单、通话清单、户籍证明、抓获经过、辨认照片、搜查笔录、扣押清单，视听资料光盘二十张，黔东南州公安局司法鉴定中心（黔东南）公(司）鉴（毒）字【2016】262号鉴定文书，施秉县公安局施某（禁）决字[2004]第250号公安行政处罚决定书、施某（禁）强戒决字[2004]第01号强制戒毒决定书、施某（禁）决字[2012]第29号公安行政处罚决定书、施某（法）强戒决字[2012]第1号强制隔离戒毒决定书、黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2004）黔东刑二字第117号刑事判决书、施秉县人民法院（2006）施刑初字第21号刑事附带民事判决书、余庆县公安局余公禁强戒决字[2015]42号强制隔离戒毒决定书、余公禁行罚决字[2015]458号行政处罚决定书、施秉县人民法院（2016）黔2623刑初11号刑事判决书、施秉县看守所施看释字（2016）20号刑满释放证明书、黄平县公安局黄某2禁社戒决字[2016]69号责令社区戒毒决定书、黄某2旧行罚决字[2016]75号行政处罚决定书、黄某2（刑）取保字（2016）18号取保候审决定书、黄某2（刑）释字（2016）第12号释放通知书，证人杨某3、颜某、黄某1的证言，物证手机一部、裤子一条、衣服一件、皮带一根等证据予以证实。经本院审查核实，足以证明。
认定原审被告人何玲珑犯故意毁坏财物罪的证据，亦有经一审举证、质证、认定的受案登记表、立案决定书，原审被告人何玲珑的供述与辩解，户籍证明、抓获经过，证人潘某2的证言，被害人龙某、张某、曹某、杨某1、邓某、王某、吴某1、彭某、蒋某、吴某2、李某、白某、贺某、杨某2、冯某、潘某1、谭某、雷某、贾某的陈述，物证折叠刀一把，现场监控视频光盘一张、现场勘验检查工作记录及照片、黄平县价格认证中心黄价鉴字【2016】8号鉴定意见书等。经本院审查核实，足以认定。
本院认为，被告人何玲珑明知是毒品而非法销售，又为泄愤而故意毁坏公私财物，且数额较大，其行为构成贩卖毒品罪、故意毁坏财物罪；被告人王健勇违反国家对毒品管理的法律规定，明知甲基苯丙胺是毒品而非法持有且数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。关于上诉人何玲珑提出的一审认定其为贩卖毒品的罪名不符，量刑过重的上诉意见及理由。经查，王健勇通过电话、短信、微信等联系，与何玲珑商谈购买毒品数量、价格，王健勇先将7000元购毒款付至何玲珑账号后，何玲珑从黄平县将毒品亲自送至施秉，交付给王健勇，并收取余款3000元，其行为构成贩卖毒品罪，一审定性准确，并根据其犯罪情节，所作的量刑适当，对其该上诉意见，本院不予采纳。关于上诉人王健勇其辩护人提出司法鉴定不科学，本案应以毒品纯度计算的上诉及辩护意见。经查，侦查机关从所扣押的毒品提取部分委托具有鉴定资质的机构所作的鉴定科学合理，可作定案依据。根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度计算”的规定，毒品的纯度不影响适用的法定刑幅度。故对该上诉及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人王健勇及其辩护人提出具有立功、坦白、认罪态度好等法定和酌定从轻情节，量刑过重的上诉意见。经查，上诉人王健勇有多次犯罪前科及违法行为，且系累犯及毒品再犯，一审根据王健勇持有毒品数量、犯罪情节、犯罪前科，及其立功表现等综合从重、从轻情节，所作的量刑适当，对该上诉及辩护意见，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
审 判 长 刘万能
审 判 员 周劲松
审 判 员 潘年钢
二〇一七年六月二十三日
法官助理 邓红霞
书 记 员 吕晓婵