重庆市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）渝刑终1号
上诉人（原审自诉人）杨再跃，男，1958年6月6日出生，重庆市秀山土家族苗族自治县（以下简称秀山县）人，土家族，大专文化，教师，住秀山县。系被害人杨某甲之父。
上诉人（原审自诉人）彭菊英，女，1956年8月12日出生，重庆市秀山县人，土家族，小学文化，农民，住秀山县。系被害人杨某甲之继母。
委托代理人姚邦永，重庆西田律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐超，男，1991年2月4日出生于重庆市秀山县，苗族，初中文化，农民，住秀山县。因本案于2014年1月21日被刑事拘留，同年2月20日被取保候审。2015年10月19日被重庆市第四中级人民法院取保候审。
上诉人（原审被告人）宋瑞，男，1991年1月3日出生于重庆市秀山县，汉族，初中文化，无业，住秀山县。因本案于2014年1月21日被刑事拘留，同年2月20日被取保候审。2015年10月19日被重庆市第四中级人民法院取保候审。
原审被告人张明，男，1986年3月1日出生于重庆市秀山县，，苗族，初中文化，无业，住秀山县。因本案于2014年1月23日被刑事拘留，同年2月22日被取保候审。
重庆市第四中级人民法院审理自诉人杨再跃、彭菊英、白运华诉被告人张明、徐超、宋瑞犯故意杀人罪一案，于2015年10月10日作出（2015）渝四中法刑初字第00022号刑事判决。原审被告人徐超、宋瑞不服，提出上诉。本院经依法公开开庭审理，于2016年2月14日作出（2015）渝高法刑终字第00195号刑事裁定，撤销原判，发回重审。重审期间，自诉人白运华撤回自诉。重庆市第四中级人民法院于2016年9月22日作出（2016）渝04刑初6号刑事判决。自诉人杨再跃、彭菊英、原审被告人徐超、宋瑞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，听取上诉人、原审被告人及委托代理人意见，认为事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
重庆市第四中级人民法院判决认定，向辉因妻子肖某甲与被害人杨某甲关系暧昧，多次与杨交涉无果。2013年10月24日18时许，向辉告知被告人徐超此事，徐超答应帮忙教训杨某甲并邀约被告人宋瑞参与。向辉与徐超、宋瑞一同到被告人张明处借得一把匕首。向辉欲诱骗杨某甲见面未果。当日23时许，向辉再次电话联系杨某甲并约定在秀山县花灯广场见面。向辉随后打电话给徐超，让徐超和宋瑞前往。徐超和宋瑞赶到花灯广场，见向辉与杨某甲发生打斗，白运华欲上前帮助杨某甲，被徐超、宋瑞抓打阻止。向辉用随身携带的匕首捅刺杨某甲背部、右大腿、左大腿等部位，杨某甲因右肋间动脉离断、右股静脉破裂致失血性休克死亡。后向辉被民警当场抓获，许超、宋瑞逃离现场。
上述事实，有受案登记表、立案决定书、情况说明、现场勘验、检查笔录、检查笔录、尸体检验鉴定书、DNA鉴定书、毒化检验报告、扣押清单、通话清单、辨认笔录、刑事判决书、证人证言、向辉的供述及被告人供述等证据证实。
重庆市第四中级人民法院认为，现有证据不足以证明被告人张明存在与向辉共同犯罪的主观故意和意思联络，张明出借刀的行为不构成犯罪。被告人徐超、宋瑞伙同向辉故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，徐超、宋瑞起辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。被害人杨某甲对于本案的引发有一定过错，可对二被告人酌情从轻处罚。徐超、宋瑞犯罪情节较轻，有一定的悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条及《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条、第七十三条的规定，判决：一、被告人张明无罪；二、被告人徐超犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；三、被告人宋瑞犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
上诉人杨再跃、彭菊英提出，徐超、宋瑞伙同向辉致人死亡，应以故意杀人罪定罪处罚，原判认定徐超、宋瑞犯故意伤害罪定性错误。委托代理人提出，故意伤害罪致人死亡减轻处罚的基准量刑不是三年，在没有其他从轻情节的情况下，原判对徐超、宋瑞判处有期徒刑三年违反法律规定。上诉人杨再跃、彭菊英及委托代理人还提出，徐超、宋瑞不认罪，也未依据有关规定委托相关部门调查评估二人对所居住社区影响，原判对二人适用缓刑错误。
上诉人徐超提出，与向辉没有犯意联络，也没有伤害被害人杨某甲，其行为不构成共同犯罪。
上诉人宋瑞提出，没有殴打白运华，没有伤害被害人杨某甲，其行为不构成共同犯罪。
经审理查明，向辉（已另案判刑）的妻子肖某甲与被害人杨某甲（男，殁年22岁）在中学期间曾系恋爱关系，后向辉与肖某甲结婚。2013年，向辉发现杨某甲与肖某甲关系暧昧而不满，多次与杨某甲交涉无果。同年10月24日18时许，向辉约上诉人徐超见面，告知肖某甲与杨某甲的关系，二人共谋教训杨某甲。上诉人宋瑞经徐超电话通知前来，从向辉处得知要去殴打他人。在徐超、宋瑞的陪同下，向辉到原审被告人张明处借得一把匕首并随身携带。随后，向辉、徐超假借肖某甲名义约杨某甲见面，因被杨某甲识破未果。向辉回到家后，再次通过电话与杨某甲联系，双方约定在秀山县花灯广场见面。向辉怕打架吃亏，遂打电话邀徐超和宋瑞前往。当日23时许，徐超、宋瑞及向辉先后赶到花灯广场，向辉与杨某甲发生打斗。与杨某甲同行的白运华欲上前帮忙，徐超、宋瑞即对白运华踢打及言语阻拦。随后，杨某甲在打斗中被向辉持匕首刺中背部、右大腿、左大腿等部位，经送医院抢救无效死亡。经鉴定，杨某甲系被单刃刺器作用造成右肋间动脉离断、右股静脉破裂致失血性休克死亡。后向辉被公安民警当场抓获，徐超、宋瑞逃离现场。
2014年1月，徐超、宋瑞、张明先后因涉嫌共同故意伤害犯罪被刑事拘留。同年9月1日，秀山县公安局以共同犯罪案件中部分犯罪嫌疑人不够刑事处罚为由，终止对徐超、宋瑞、张明的侦查。
上述事实，有下列证据证实：
1．公安机关《受案登记表》、《立案决定书》证实了公安机关对向辉故意伤害案立案侦查和向辉的归案情况。
2．《起诉意见书》、《起诉书》、《刑事判决书》证实，向辉故意伤害杨某甲一案，经重庆市人民检察院第四分院指控，重庆市第四中级人民法院以故意伤害罪判处被告人向辉无期徒刑，剥夺政治权利终身。该案二审中，因向辉的亲属代为赔偿被害人经济损失并取得谅解，本院以向辉犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。
3．秀山县公安局《终止侦查决定书》、重庆市人民检察院第四分院《答复函》、秀山县公安局平凯派出所和平凯街道邓阳社区居委会共同出具的证明材料证实，2014年8月28日，重庆市人民检察院第四分院答复杨再跃、彭菊英，现有在案证据证实张明、徐超和宋瑞与向辉构成共同犯罪的证据不足，不符合追诉条件。同年9月1日，秀山县公安局以不够刑事处罚为由终止对张明、徐超、宋瑞的侦查。杨再跃与杨某甲系父子关系，彭菊英与杨某甲系继母子关系。
4．公安机关《现场勘验、检查工作记录》、《情况说明》及现场照片证实，中心现场位于重庆市秀山县中和街道花灯广场三角塔。民警在三角塔处马路上、花灯广场步行街地面上、花灯广场西侧、中段中部巷道地面上发现并提取多处血迹；从现场附近一花台草丛内发现长约20厘米带血的黑色匕首1把。
5．公安机关《法医学尸体检验鉴定书》及照片证实，死者杨某甲脊柱偏右见3.8厘米×1.3厘米斜行创口，创口斜行向上，深入胸腔；左手小指、中环指掌指关节处，分别见两条创口，深及肌腱；左食指掌指关节处见一创口，深达皮下；左大腿上段背外侧见4.0厘米×1.3厘米创口，创道斜行向上，深约6厘米；右大腿中下段内侧见1.2厘米×0.5厘米斜行创口；另见头面部、四肢多处表皮剥脱及皮下出血。解剖见右胸腔积血约1200毫升，右肺完全萎缩，右肺下叶见0.7厘米×0.3厘米破口，右第8、9肋间近脊柱见2.0厘米×0.8厘米创口，创周见6.0厘米×2.5厘米肌肉出血，剥开肋间肌，可见肋间后动脉离断；右大腿肌肉间大量凝血块淤积，股静脉见两处大小分别为0.7厘米×0.5厘米、0.6厘米×0.4厘米破口。根据尸体检验，死者背部脊柱偏右创口、右大腿中下段内侧创口，呈创缘整齐，创壁光滑，创角一钝一锐，背部脊柱偏右创口深入胸腔至右肺损伤，右大腿中下段内侧创口致右股静脉贯通破口等情况分析，以上损伤符合单刃刺器作用形成。鉴定意见：杨某甲系被人用单刃刺器作用造成右肋间后动脉离断、右股静脉破裂致失血性休克死亡。
6．公安机关《毒化检验报告》证实，杨某甲心血及胃内容物中均未检出常见农药、常见安眠药及毒鼠强。
7．公安机关《DNA鉴定书》、《检查笔录》及照片证实，公安机关从现场、匕首、向辉衣物等处提取的血迹与杨某甲、白运华的基因型一致，杨某甲与杨再跃单亲遗传关系不排除。
8．《通话清单》证实，2013年10月24日18时许至23时许，向辉使用的手机号码分别与徐超使用的手机号码、杨某甲使用的手机号码多次通话，与杨某乙使用的手机号码有通话；同日19时许至23时许，杨某甲还分别与吴某甲使用的手机号码、杨某丙使用的手机号码有通话。
9．公安机关《扣押清单》、《电子物证检验报告》证实，民警从杨某甲亲属处扣押杨某甲生前持有的手机1部，从向辉处扣押手机2部，经技术检验，检出杨某甲与肖某甲、向辉、杨某丙之间通话及发送短信的情况。
10．公安机关《辨认笔录》证实，向辉辨认秀山县中和街道花灯广场新华书店附近系其作案现场，并辨认出公安机关在现场一花台草丛中提取的黑色刀子系其作案工具；徐超辨认秀山县中和街道麻土巷43号张明家外面的公路边系其与向辉、宋瑞一起去张明家取刀的地点，三角塔石碑前摆放小吃摊处系其与宋瑞等候向辉的地点，三角塔新华书店前一花台处系向辉与人发生打斗的地点，三角塔通往滨江公园路口处系其与宋瑞逃跑的地点；张明、宋瑞辨认出公安机关在现场一花台草丛中提取的黑色刀子就是张明借给向辉的尖刀；杨某乙辨认出张明平时用于杀羊的尖刀就是民警在案发现场找到的黑色尖刀；杨再跃辨认出本案死者系其儿子杨某甲。
11．证人白运华证实，2013年10月24日晚，他和堂舅杨某甲在网吧上网时，杨某甲频繁接电话。当日23时许，杨某甲接到一个电话后说要走，他就跟杨一起到三角塔公交站。十多分钟后，他见一名二十几岁、身高约一米七的男子站在新华书店门前。杨某甲朝该男子走去，他以为是杨的朋友就没有跟过去。约一分钟后，对方用拳头把杨某甲打倒在地。他正准备过去拉，该男子就拿出1把长约20厘米的黑色刀子朝他手上划了一刀。这时跑来两名男子对他拳打脚踢。持刀男子继续朝杨某甲身上捅，两次把杨捅倒在地。一两分钟后，三名男子准备逃离现场。他将持刀男子从出租车上拖下，男子挣脱后，他又一直追到轻松网吧旁边的巷子，把该男子控制住并交给赶来的警察。
12．证人严某某证实，2013年10月24日23时许，他在三角塔吃夜宵时，见一穿红衣的年轻人在追手里拿着1把匕首的年轻人，追到“陈二小吃”门口处，红衣男子一脚将那人踹在地上，然后压在那人身上，去抢对方的匕首，二人扭打在一起。拿匕首的人起来想跑，被红衣男子拖住。约二三分钟后，红衣男子叫他报警，他即打了110。警察来后将二男子带走。
13．证人杨某丁证实，2013年10月24日23时50分左右，他驾驶出租车行驶到牛行董路口对面平凯中学上行四五十米处，一男子上车要去三角塔。他搭载该男子来到三角塔，男子付了10元钱后下车往花灯广场方向走去。该男子大约一米七左右，上身穿一件灰色棉衣，在车上左手一直紧贴身体，样子显得比较郁闷。
14．证人刘某某证实，2013年10月24日24时许，她在吃夜宵时，看见两个男子从“依D伦网吧”那条巷子跑过来，跑到“陈二小吃店”前停下，然后打了几下。其中穿红衣的男子说对方打了其舅舅，喊路人报警。随后她看到旁边一个宵夜摊的人打了报警电话。这两个男子打了几分钟就没打了，然后红衣男子拖着另一男子往花灯广场雕像方向走，走到卖夜宵摊子口子附近，警察就把这二人带走了。
15．证人陈某某证实，2013年10月25日凌晨0时左右，她在“陈二小吃店”正要关店里的卷闸门时，听到门发出被敲打的声音。她弯下腰将头探出去，看到一个赤裸上身的男子和另一男子在店门外抓扭。她以为是二人在打着玩，就把卷闸门拉下来关上了。当日1时左右，民警来问情况时，她看到店门外有一些滴落血迹。
16．证人张某甲证实，2013年10月24日24时左右，有两个年轻人冲过来在“海之恋休闲吧”门口打架，其中一个穿红衣的男子把一个穿黑衣的男子按在地上，并说对方要杀自己，求他们报警。她问红衣男子原因。红衣男子说其舅和对方起矛盾，自己去劝架，对方的人就要杀自己。扭打中，黑衣男子的衣服被扯掉，上身赤裸。二男子从店门口一直扭打到卖火车票那里。七八分钟后，警察赶到并把二男子带上警车。警察在她们店门口的花台里发现1把带血的刀。这时有人过来告诉警察三角塔那边有个人快死了，两名警察就去了三角塔。
17．证人杨某戊、吴某乙、田某某、伍某某证实，2013年10月24日24时许，民警杨某戊、吴某乙、田某某、白某某、杨某己、伍某某接到指挥中心指令：花灯广场“网络地带”有人被砍伤，请出警。杨某戊等六人迅即开车赶到现场，发现两名20岁左右的男子，其中高个男子抓着矮个男子往花灯广场方向走，二人浑身是血。高个男子看到民警后，说对方打其舅舅，现在又来砍自己。吴某乙、白某某、杨某己将二人送到医院，杨某戊、田某某、伍某某留下查看现场。在去医院途中，矮个男子告诉民警，高个男子的舅舅勾引其妻，所以二人就约在花灯广场见面，见面后发生争吵。后吴某乙、杨某己将矮个男子移交到中和派出所。查看现场的杨某戊等人在“网络地带”楼下花台边发现1件衣服、1部手机、1张身份证，在花台的草丛里找到了1把带血的黑色匕首。后有群众反映有人在三角塔躺着喊救命，杨某戊和田某某赶到三角塔，看见一个满身是血的人坐在三角塔原交巡警平台那里。那人看见民警后要求快把其送走，并说手和大腿被杀伤。杨某戊即叫了1辆出租车，将该伤者送到县医院。
18．证人杨某庚证实，她在中和街道流金广场开了一家“靓芝足”鞋店，儿子向辉平时在店里上班。2013年10月24日23时左右，向辉去她卧室向她要了一百元钱。约一两小时后，派出所打来电话说向辉打架了。
19．证人杨某乙证实，2013年10月24日23时许，朋友向辉打来电话说与妻子的前男友约在三角塔见面，问他能否去一下。他答复马上过去。他赶到三角塔后，未看见向辉。后徐超打电话说把人搞伤了，现在永辉超市。他到永辉超市见到徐超和宋瑞，后他问人伤得严不严重，徐超和宋瑞说应该不严重。案发后不久，张明告诉他借给向辉的刀被用来杀人了。他知道张明平时有1把杀羊的匕首，长约20厘米。
20．证人张某乙证实，案发后一段时间，宋瑞告诉他，案发当天下午，宋瑞和向辉到麻土找张明拿的刀。那把刀全黑，像匕首一样。以前吃烧烤的时候，他看见过张明拿这把刀出来杀过羊。
21．证人喻某某证实，他听朋友张明说向辉在三角塔把人杀死了。他们以前吃烧烤的时候，他看见张明用1把刀杀过羊，那把刀像匕首一样，是黑色的。
22．证人何某证实，2013年10月的一天18时许，他到三角塔找到朋友徐超及宋瑞、向辉，向辉提出去喝酒。他们四人来到玻璃厂一家麻辣烫喝酒。不久，徐超叫来一个叫“尹然”的女子。当日22时许，他们五人喝完酒后步行到花灯广场，他和向辉分别离开。后他听宋瑞说向辉在那晚杀了人。
23．证人尹某某证实，2013年10月的一天20时许，朋友徐超打电话叫她去玻璃厂吃东西。当晚一起吃东西的还有何某以及另外两个年轻男子。22时许，他们五人吃完后往花灯广场方向步行。她和徐超以及另外一个男子坐在花灯广场的凳子上聊天，聊了大概十多分钟，她就独自离开。第二天，徐超告诉她徐超的朋友在那晚出了点事。
24．证人肖某甲证实，她和杨某甲在初中期间曾系恋爱关系，2005年分手。2010年，她与向辉结婚。2013年初，杨某甲开始通过QQ、手机等方式与她联系，关心她的生活状况。同年暑假后，杨某甲经常通过短信、电话问她过得好不好，如果过得不好就离婚后跟杨一起生活，还叫她再等一年。向辉发现后，叫她不要和杨某甲联系，还让她换电话，并因为此事经常和她吵架。但杨某甲通过其他渠道得知她的新电话后，又频繁联系她。向辉为此打电话叫杨某甲不要和她联系，但杨不听。同年国庆节期间，她和向辉、杨某甲三人在花灯广场见面，杨某甲对向辉保证不再联系她。同月10日左右，他和向辉吵架后去民政局离婚没有离成。杨某甲得知此事后，说要回秀山把事情解决了带她走。同月24日晚，她在睡觉时听见向辉说要去三角塔见“他”，她没有同去。
25．证人杨某丙证实，2013年10月24日11时许，女婿向辉到她家来告诉她，杨某甲说向辉和肖某甲合不来，叫向辉和肖某甲离婚，并说要把肖某甲接走。她从向辉处要了杨某甲的电话号码，并表示给杨某甲打电话。当日22时许，她给杨某甲打电话，告诉杨她是肖某甲的母亲。她问杨某甲和肖某甲是什么关系，杨说是朋友关系。她又问杨某甲知不知道肖某甲已婚并有小孩，杨说知道。她又问杨某甲为何要破坏别人家庭，杨说肖某甲过得并不好，她回答说那都是杨某甲自己造成的。这时肖某甲的父亲拿过电话告诉杨某甲可以和肖某甲做朋友，但不能破坏别人家庭，杨某甲表示对肖某甲是真心的。她把电话抢过来说不准杨某甲和肖某甲来往，即使肖某甲离婚也不接受杨某甲。之后，她又打电话告诉向辉已经跟杨某甲打了电话，叫向辉不要理杨某甲。当日23时许，杨某甲又打来电话说要约向辉见面说清楚，她叫杨不要给向辉打电话。
26．证人肖某乙证实，2013年10月24日11时许，女婿向辉到他家后说要和肖某甲离婚，他叫向辉和肖某甲好好商量。后向辉又与他妻子杨某丙谈了约四十分钟后离开。向辉走后，杨某丙告诉他，向辉刚才说杨某甲搞得向辉和肖某甲要离婚，还说杨某甲今晚要来与向辉见面。当日22时许，杨某丙拨通了杨某甲的电话，他在电话里告诉杨某甲，可以和肖某甲做朋友，但不能破坏肖某甲和向辉的家庭关系。半个多小时后，杨某甲又打电话过来，是杨某丙接的。
27．证人吴某甲证实，她和肖某甲、杨某甲曾经都在官桥中学读书。杨某甲和肖某甲在读书的时候谈过恋爱。杨某甲出事那天下午，杨打电话问她和肖某甲有没有在一起，还问肖某甲最近怎么样，有没有和向辉吵架之类的。她说肖某甲没有和她在一起，不知道肖某甲最近如何。
28．证人肖某丙证实，2013年下半年的一天晚上，由于她姐姐肖某甲和姐夫向辉经常吵架，她就发短信劝向辉不要冲动，不要和她姐离婚，小孩还小。她听她妈说肖某甲和向辉吵架的原因是有个男的经常和她姐打电话。
29．共同作案人向辉供述，他与肖某甲于2009年结婚。2013年四五月以来，他发现肖某甲的前男友杨某甲频繁电话联系肖某甲。他通过电话及当面与杨某甲交涉都没有结果。后他让肖某甲换了号码，杨某甲得知后又开始给肖某甲的新号码打电话。他因此和肖某甲产生矛盾，案发前几天都在闹离婚。同年10月24日中午，他到岳父母家谈离婚的事，岳母向他要了杨某甲的电话号码并说帮他去说。当日18时许，他在肖某甲的QQ上看到杨某甲的留言，称已回秀山，想见肖某甲一面。他当时很生气，就到店外去抽烟。徐超和宋瑞来找他，他就叫二人一起出去走走。他想约杨某甲出来谈，但担心见面后冲突起来吃亏，便与张明电话联系后与徐超、宋瑞坐出租车到张明家借刀。张明将刀给他后问他有什么事及是否需要同去，他说不用，随即和徐超、宋瑞一起往滨江公园步行。途中，他用徐超的手机登录肖某甲的QQ，让徐超假借肖某甲的名义约杨某甲到滨江公园见面。因杨某甲识破，他和杨发生争吵。当日22时许，他和徐超、宋瑞等人吃完宵夜后独自回家。其后，他通过短信和电话与杨某甲联系，并最终约在三角塔附近的花灯广场见面。他出发前给肖某甲说了一声，还找母亲拿了100元钱，又带上刀子，因为怕一个人去吃亏，为了壮胆，他打电话给徐超，说在三角塔有事，叫徐超和宋瑞立即去三角塔等他。途中，他又打电话叫杨某乙也去三角塔。到了三角塔后，他看见了徐超，但是没有交谈，径直往花灯广场一处花台走，杨某甲跟上来在花台旁边和他发生争吵。杨某甲挥拳打中他耳部，他即拿出刀子朝杨身上刺了几刀。与杨同来的一个红衣男子冲过来一脚将他踢倒在地，准备打他，他就用刀乱舞。红衣男子后退时和上前的徐超撞在一起。他站起来跑时看见了宋瑞。他准备乘坐出租车离开现场，徐超也上了车，但他被红衣男子拉下车。后他在逃跑过程中被红衣男子追上并制住，直至交给警察。
30．原审被告人张明供述，2013年10月的一天晚饭后，向辉与他电话联系，前来他家借刀。他将1把平时用来屠宰牲畜、长约20厘米的黑色匕首交给向辉。送向辉到路边时，他看见徐超在1辆停放的出租车上向他打招呼，向辉随后和徐超一起离开。他借刀时不知道向辉拿去做什么，第二天才听说向辉杀死人了。
31．上诉人徐超供述，2013年10月底的一天18时许，向辉打电话约他出来。见面后，向辉说因为肖某甲和前男友搞外遇，心情不好想打人。他听后有点气愤，他们就准备约那个人出来讲清楚，如果讲不清楚就教训那人一下。接着他就打电话叫宋瑞也来。宋瑞来后，他们把这件事告诉了宋瑞。向辉打电话找张明拿东西。随后，他和向辉、宋瑞乘坐出租车到张明家附近，张明将1把用黑壳子包装的刀交给向辉，张明还问向辉有什么事，需不需要同去。向辉说不用。之后，他们三人就步行前往滨江公园。途中，向辉让他用肖某甲的QQ联系肖某甲的前男友在滨江公园见面，但对方不来。向辉还和对方在电话中发生争吵。他们和何海等人吃完宵夜后，向辉先回家了，他和宋瑞在花灯广场玩。当日23时许，他们一起往东大街走时，向辉打来电话问他们在哪里，并说和肖某甲的前男友约在三角塔见面，叫他们快去。他想对方这么晚还约向辉见面，肯定要打架。他怕向辉吃亏，就和宋瑞一起赶到三角塔。没多久，向辉也坐出租车赶到。他看到向辉朝他挥了一下手，就没有上前。向辉径直和一个瘦高男子一起朝花灯广场的花台走去，与瘦高男子同行的一个红衣男子留在原地。不久，向辉和瘦高男子打起来，红衣男子就冲过去打向辉，他和宋瑞见状也冲过去。他先撞到了红衣男子，就踢了红衣男子一脚，并把对方拉到一边说“不关你的事，你莫动手”。红衣男子就准备打电话。这时他听到身后传来很大的吵声，红衣男子又冲过去打向辉，他和宋瑞准备去拦红衣男子时，瘦高男子从地上起来一瘸一拐地跑了。他和向辉上出租车准备离开现场，红衣男子过来拉住向辉，向辉就用手里拿的东西砍对方，这时他才看到向辉手里拿了1把刀。向辉下车后往新华书店方向跑，红衣男子追过去，他也下车和宋瑞一同逃离。
32．上诉人宋瑞供述，2013年10月的一天18时许，徐超打电话约他到向辉店里见面。他走到老电影院附近时，看见向辉和徐超，就问向辉去哪里，向辉说去打个人。随后，向辉打了个电话给张明，三人一起坐出租车前往张明家附近。他看到张明拿了1把刀给向辉，向辉接过来放到衣服里面。之后，他和向辉、徐超往滨江公园方向步行。途中，向辉说妻子因为一个男子天天和向辉闹离婚，并登陆一个女子的QQ准备引该男子出来教训，但对方未上当，向辉在电话里生气地和对方对骂。他们和何海等人吃完宵夜后，他和徐超及一个女子在花灯广场聊天。当日23时许，他和徐超一起往东大街方向走，徐超接到向辉打来的电话后说向辉叫他们去三角塔，可能有事。他和徐超便一起来到三角塔。过了几分钟，向辉独自来到三角塔并往公交车站走。他看见公交车站处有一黑衣男子和一红衣男子，向辉约黑衣男子一起往花灯广场的花台走。约一分钟后，向辉和黑衣男子在用拳头开始对打，红衣男子冲过去把向辉踢倒在地，他和徐超就冲过去，徐超打了红衣男子头部一下，他踢了一脚。他们把红衣男子拉到一边，说“不关你的事，你莫管”。红衣男子就准备打电话。此时，向辉和黑衣男子还在对打。向辉被打倒在地后，拿出刀朝黑衣男子腰部捅刺，黑衣男子想跑，向辉追上又用刀刺。红衣男子又冲过去，向辉就转头跑了。徐超跟着向辉上了1辆出租车，红衣男子把车拦住，向辉就用刀刺红衣男子。后向辉下车朝花灯广场方向跑，红衣男子追过去。徐超跟着下车，他就将徐超叫走了。向辉使用的作案刀具是黑色，像匕首一样，他以前在张明家看到过，平时用那把刀杀狗、杀野猪。向辉在电话里骂对方时，他就知道向辉拿刀是去教训对方。
关于上诉人徐超提出与向辉没有犯意联络的上诉意见。经查，徐超得知向辉妻子与被害人关系暧昧，与向辉商量“教训”被害人，随后陪同向辉前往张明家借刀并帮助向辉引诱被害人见面的事实，有徐超在侦查阶段的多次供述证实，并与向辉、宋瑞、张明的供述相印证，足以认定徐超在案发前与向辉就伤害被害人形成了意思联络。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人宋瑞提出没有殴打白运华的上诉意见。经查，宋瑞在侦查阶段多次供述踢了白运华一脚，该供述内容与白运华证实徐超、宋瑞对他拳打脚踢的证言相印证，足以认定宋瑞对白运华实施了殴打行为。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人徐超、宋瑞提出没有伤害被害人杨某甲，其行为不构成共同犯罪的上诉意见。经查，宋瑞供述在向辉与被害人杨某甲发生打斗时，看见白运华欲上前帮助杨某甲，即和徐超上前殴打、阻拦白运华，随后见向辉持刀连续捅刺杨某甲，该供述与白运华的证言相印证，也得到徐超供述阻拦白运华后，听到向辉和杨某甲处传来很大的吵声间接印证。现有证据足以证实徐超、宋瑞殴打、阻拦白运华后，向辉持刀捅刺杨某甲的事实。据此，审理认为，徐超、宋瑞案发前与向辉共谋伤害杨某甲，且明知向辉为此准备匕首，在得到通知后迅速赶到案发地点，案发过程中虽未直接伤害杨某甲，但二人殴打白运华及阻拦白运华帮助杨某甲的行为，客观上对向辉致死杨某甲起到了帮助作用。杨某甲的死亡后果虽系向辉持刀捅刺直接造成的，但亦与徐超、宋瑞的帮助行为具有刑法上的因果关系。徐超、宋瑞与向辉系共犯，依法应承担相应的刑事责任。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人徐超、宋瑞伙同向辉故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。关于上诉人杨再跃、彭菊英提出徐超、宋瑞应以故意杀人罪定罪处罚，原判认定徐超、宋瑞犯故意伤害罪定性错误的上诉意见，经查，徐超多次供述与向辉共谋“教训”被害人，该供述与宋瑞关于听到向辉告诉他“去打个人”的供述相印证，徐超、宋瑞始终仅有“教训”或“打”即伤害他人身体健康的故意，并无非法剥夺他人生命的故意，且二人案发前与向辉也没有故意杀人的犯意联络，而向辉的行为已被生效判决认定构成故意伤害罪，故徐超、宋瑞亦应以故意伤害罪定性处罚。该上诉意见不能成立，不予采纳。徐超、宋瑞在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法减轻处罚；鉴于被害人杨某甲对本案的引发具有一定的过错，可对二人酌情从轻处罚。原判在三年以上十年以下有期徒刑幅度内确定基准刑的基础上，考虑被害人有过错的量刑情节，酌情对徐超、宋瑞从宽判处有期徒刑三年，并未违反法律规定。对杨再跃、彭菊英的代理人提出故意伤害罪致人死亡减轻处罚的基准量刑不是三年，在没有其他从轻情节的情况下，原判对徐超、宋瑞判处有期徒刑三年违反法律规定的代理意见，不予采纳。关于杨再跃、彭菊英及其代理人提出徐超、宋瑞不认罪，也未依据有关规定委托相关部门调查评估二人对所居住社区影响，原判对二人适用缓刑错误的上诉、代理意见，审理认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于进一步加强社区矫正工作衔接配合管理的意见》规定，对拟适用社区矫正的被告人，需要调查其对所居住社区影响的，“可以”而非“应当”委托相关部门调查评估；本案中，徐超、宋瑞未直接伤害被害人，犯罪情节较轻，主观恶性、人身危险性相对较低，虽对其行为性质是否构成犯罪作出辩解，但对主要犯罪事实予以供认，有一定的悔罪表现，原判结合徐超、宋瑞案发前后及取保候审期间的一贯表现，认定二人没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，对二人宣告缓刑，并无不当。该上诉、代理意见不能成立，不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 彬
审 判 员 唐晓军
代理审判员 姜圆圆
二〇一七年二月十日
书 记 员 张渔樵