河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民劳终字第00163号
上诉人（原审被告）邰胜利，男，汉族，1964年12月28日出生，住温县。
委托代理人毛赞全，河南新潮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）柴立森，男，汉族，1961年3月21日出生，住温县。
委托代理人田红利，河南豫星律师事务所律师。
上诉人邰胜利与被上诉人柴立森追索劳动报酬纠纷一案，柴立森于2014年1月22日向温县人民法院提起诉讼，请求被告支付所欠工程款45300元，并赔偿损失24750元，共计70050元。温县人民法院于2014年4月22日作出（2014）温民一初字第00055号民事判决，邰胜利不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年7月30日对本案进行了公开开庭审理。上诉人邰胜利的委托代理人毛赞全、被上诉人柴立森及其委托代理人田红利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年6月19日，原被告就温县帝苑公寓楼增加层次结构和内外粉刷工程一事签订了一份《协议书》，《协议书》载明：“一、工程承包内容：1、按标准层图纸所需砌块、构造柱、卫生间泛水梁、烟道等都在承包范围内。2、室内、室外所需粉刷的工程都在承包范围内。（现浇板底不粉刷）室内包括搭脚手架、室外不包括搭架。二、承包方式：清包工。三、承包价：按每层的建筑面积为准每平方米83元（砌块与构造柱每平方米38元，内外粉每平方米45元）。四、付款方式：1、乙方开工，甲方付乙方生活费2000元；2、二次结构完工甲方付乙方总造价的60%；3、内外粉完工甲方付乙方总造价的60%；4、余款待甲方整体验收合格后在10日内全部付清。五、工期。开工：竣工：。六、双方责任：甲方：甲方应配合乙方给乙方提供施工机具，清理施工现场的障碍物。乙方：1、乙方应按照甲方提供的图纸精细施工，要保质保量地按期完工。2、乙方应做到节约材料、不浪费，每完工一层施工场地清理干净。3、乙方在施工中应注意安全。如果出现一切意外事故，一切责任由乙方承担。七、其它：1、协议未尽事宜双方另行商订。2、本协议一式两份双方签字生效。”。协议签订后，原告按被告提供的图纸开始施工，施工项目有：温县帝苑公寓楼第20层、第21层的砌块和构造柱工程、卫生间、喷浆。原告在施工过程中，按原协议约定应建的卫生间泛水梁工程而没有再建，却用砖垒成墙代替泛水梁工程；按原图纸及协议约定应建的烟道工程没有再建，该项工程的变更是开发商和被告变更的。原被告双方就第20层、第21层部分工程的改变，而没有重新约定工程价款。2013年7月16日，原被告双方仅就第21层结构变更、工程量的减少而签订了附加协议，《协议》约定：“因21层结构变更，双方经协商，21层的总款减去2万元。”。原告在施工过程中，被告已支付原告工程款90000元（包括原告未给其工人发工资，工人到温县建委信访后，经温县建委调解，被告于2013年12月2日替原告支付工人工资10000元，原告工人王振江给被告出具有收到条一份）。关于内外粉刷工程，由于原告迟迟找不到工人，被告终止了与原告签订的内外粉刷工程后，被告另找其他人施工。但喷浆工程是原告干的，喷浆面积为4950平方米。2014年1月22日，原告提起诉讼，双方形成纠纷。
另查明，原告没有取得相应的建筑施工资质证。按图纸第20层、第21层的建筑面积均为1670平方米，原被告双方结算均按每层建筑面积为1650平方米进行结算。
原审法院认为，一、本案系追索劳动报酬纠纷，并非建设工程施工合同纠纷。原被告双方所签订的《协议书》中明确约定包工不包料，故本案系追索劳动报酬纠纷，并非建设工程施工合同纠纷。
二、关于被告辩称理由是否成立。原被告双方所签订的《协议书》中虽约定的工程承包内容及工程总价款特别笼统，但双方在庭审中认可每层按建筑面积为1650平方米计算，建砌块和构造柱按每平方米38元计算工资的事实，故本院对该事实予以认定。本案中，被告辩称原告少建68根构造柱、少建卫生间泛水梁22个、少建烟道22个，应扣原告款共计26260元。但被告在庭审中未提供证据予以证明原告少建68根构造柱的事实，且原告在施工过程中，按原协议约定应建的卫生间泛水梁工程而没有建，而是用砖垒代替。另应建的烟道22个（20层、21层）工程而没有再建，是开发商和被告共同变更的工程结构，而不是原告擅自变更的。原被告双方仅就第21层工程量的减少而进行约定，但对其工程量的变更，被告未提出重新约定工资问题，且原告所干的工程，经被告验收后，已交付给开发商使用。综上，被告所提供的证据不能证明被告应扣原告工资26260元的事实，故被告以原告少建工程为由要求扣原告工资26260元的辩称理由、证据不足，本院不予支持。
三、关于原告要求被告支付工资数额问题。1、原告主张其所建砌块和构造柱工程，面积为3300平方米，应得款为125400元，理由正当，本院予以支持。2、原告主张其喷浆面积为4950平方米（按建筑工程公式计算1650X3），被告虽提出异议，但未提供证据予以证明，故本院认定原告喷浆面积为4950平方米的事实。原告主张喷浆按每平方2元计算，计款9900元，但原告未提供证据予以证明，故原告主张喷浆按每平方2元计算的理由不足，本院不予支持。被告在庭审中提供证据且认可喷浆按每平方0.7元计算的事实，故本院认定喷浆按每平方0.7元计算，原告应得款3465元的事实。综上，本院确定原告本案的总工资为128865元，扣除被告邰胜利已付原告款90000元、另扣因第21层工程量减少应扣原告款20000元外，余款18865元，由被告邰胜利支付原告。原告主张上述工资过高部分，本院不予支持。
四、关于原告主张赔偿损失问题。因原告未提供有效证据予以证明，故原告要求被告赔偿损失24750元的理由、证据不足，本院不予支持。
原审法院判决：一、被告邰胜利应支付原告柴立森工资款18865元，限在判决生效后10日内履行。二、驳回原告柴立森的其它诉讼请求。
邰胜利不服一审判决上诉称，其主要理由是：1、本案的性质即案由应为建设工程施工合同纠纷，不是追索劳动报酬纠纷，从一审开庭传票和判决引用的法律都可以明确地说明该案是建设施工合同纠纷。2、一审偏袒被上诉人，案由由建设工程施工合同纠纷演变成了追索劳动报酬纠纷，被上诉人没按合同施工，少建68个构造柱、以砖垒代替泛水墙、没有建烟道22个，没有干这些工程的理由是上诉人不让干的，但没有证据能够证明，将案由变成追索劳动报酬纠纷，避免了结算、验收等必须的程序。3、该判决支持了未干活儿可以得工资的怪状。4、一审认为被上诉人所干工程经上诉人验收交给开发商使用，就认可少干工程的现状，就不应该扣工程款了，是错误的，这就是建设工程施工合同纠纷与追索劳动报酬纠纷的区别。一审认定工程变更是开发商和上诉人变更的没有任何证据。
柴立森辩称，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回，其主要理由是：原审确定的案由准确，虽然立案时确定了案由，但经过审理，答辩人要求上诉人支付的是报酬，不是施工合同方面的纠纷，不涉及工程问题，经建委调解，上诉人支付了10000元工人工资，充分证明是追索劳动报酬。2、上诉人认为原审判决偏袒答辩人理由不能成立，答辩人没有少施工，所有施工都是由上诉人监工，他让怎么干就怎么干，现活已干完，上诉人和开发商已验收使用，上诉人认可了工程款125400元，21层施工量减少后双方专门达成协议，扣除2万元，如果20层减少工程量，怎么没有协议，说明答辩人没有少干活，喷浆价格实际是2元／㎡，但原审法院认定为0.7元／㎡，怎么是偏袒答辩人。
根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：1、本案是建设施工合同纠纷还是追索劳动报酬纠纷，案由不同对本案有何影响；2、邰胜利是否应当支付柴立森工资款18865元。
针对争议焦点邰胜利认为，一、该案是建设施工合同纠纷不是追索劳动报酬纠纷，案由不同对案件审理影响十分巨大。其主要理由是：1、当时双方订立的合同是建设施工合同，并且又有质保金，建设施工合同是验收结算后，才给工程款。而劳动报酬纠纷，则是只要干活，就给工资。2、工程合同有工程进度的问题，双方订立的合同中每一条都能反映出是建设施工合同。3、从县建委调解到县法院立案，一直都是以建设工程合同纠纷来进行审理的，直到第二次开庭，法院才变更案由，明显有偏袒行为。4、案由的不同，对案件的影响十分巨大，因为适用的法律不同。二、邰胜利不应该支付柴立新188**元。其理由是：1、尽管一审已经扣掉了应该扣掉的工程款，但是被上诉人没有干的工程款项没有扣除。一审判决第五页倒数第5至8行，被上诉人已经承认了泛水梁、68根构造柱等项目没有干活。我们不仅不应该付他的钱，柴立森还应付我们钱。68根构造柱价值8340元，卫生间泛水梁价值1200元，烟道22个价值16720元。共计应扣款26260元。
柴立森认为，该案是追索劳动报酬纠纷，案由不同对本案没有影响。上诉人在一审中认为少干工程量，并要求鉴定，但是没有进行鉴定，关于21层工程量的变更双方达成了协议，20层的工程量如果减少，上诉人怎么会不要求被上诉人达成专门的扣款协议，说明被上诉人没有少干活。按照上诉人所说，我方还应该给他钱，显然不符合客观事实。上诉人应该支付被上诉人的工资款18865元。被上诉人干多少活，上诉人就应该支付多少钱，另外现在工程建筑已经使用。
本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实相同。
本院认为，上诉人邰胜利与被上诉人柴立森就“帝苑公寓楼增加层”二次结构和内外粉刷工程达成协议并签订了协议书，该协议书约定了工程承包内容、承包方式为清包工、承包价按每层的建筑面积为准每平方米83元（切块与构造柱每平米38元、内外粉为每平方45元）、付款方式及双方责任，该协议应认定为劳务承包性质的合同，一审法院最终将案由确定为追索劳动报酬纠纷正确，所欠劳动报酬依法应当予以清偿。关于20层少建和改建工程是否应当扣减工程款的问题，根据双方签订的协议约定，切块和构造柱每平米38元，是按每层建筑的平面面积计算的，对切块、构造柱、烟道等实建面积的价款并未约定，要求扣除少建工程价款没有事实依据，结合双方再次签订的附加协议，因21层结构变更，双方经协商21层的总价款减去2万元，说明当时对已完工的20层双方已认可并未产生争议。综上，邰胜利上诉理由不能成立，其请求不予支持。原审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由邰胜利承担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓武
审判员 陈金刚
审判员 毛富中
二〇一四年九月十日
书记员 张 冬