辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终7553号上诉人（原审原告）：张拓，男，回族，1980年2月21日生，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：陈兴萍，辽宁瀛沈律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳家乐福商业有限公司。住所地：沈阳市沈河区北站一路**号。法定代表人：吕仲立,董事长。委托诉讼代理人：单颖，辽宁开宇律师事务所律师。上诉人张拓、沈阳家乐福商业有限公司（以下简称家乐福公司）因劳动争议纠纷，不服沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初10249号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。家乐福公司上诉请求：撤销原判第一项、第二项。事实和理由：1.家乐福公司解除张拓劳动合同属于合法解除，无须支付赔偿金。2.张拓2015年严重违反工作职责，不符合领取年终奖条件，家乐福公司无须支付张拓年终奖。张拓辩称:1.家乐福公司解除张拓劳动合同属于违法解除，应支付赔偿金。家乐福公司解除理由没有事实依据，且程序违法。2.家乐福应支付年终奖。家乐福人事经理陈影与张拓的聊天记录能够证明张拓享有年终奖及年终奖的数额，家乐福公司仲裁时也承认有年终奖未发放。如家乐福公司主张张拓不符合领取年终奖条件，应当举证证明何时、何地、何人，因何事由作出不予发放年终奖的决定，并将相关理由告知张拓，但张拓并未收到相关通知。张拓上诉请求：家乐福公司应支付加班费245119.04元。事实和理由：1.家乐福公司虽持有政府相关部门审批的不定时工作制审批表，但从未向员工出示，所有员工对此都不知情。本案不应适用不定时工作制，而应当按照双方实际履行的标准工时制来计算并支付加班费。家乐福公司辩称：张拓实行不定时工作制，不存在加班费。张拓一审起诉请求：1.支付2015年度年终奖43,886元。2.支付违法解除劳动合同赔偿金496,991元。3.支付加班费245,119.04元。4.开具离职证明，并办理社会保险转移手续。一审法院查明：张拓于2005年入职家乐福公司，2015年12月26日，双方签订无固定期限劳动合同，约定张拓的岗位为店长，月工资16,400元，工资构成为：基本工资60%+考勤奖10%+绩效奖10%+表现奖10%+津贴和补贴10%。该劳动合同附件三为《第五版确认书》，张拓收到并承诺遵守《员工手册》第五版规定的权利与义务，该附件有张拓签字。同日，双方签订《劳动合同补充协议》，约定：在不定时工时制获得有关政府部门批准的期间内执行不定时工作制，在不定时工时制度未获得有关政府部门批准的期间内双方应适用劳动合同第3.2条的约定。另，《劳动合同》第3.2条内容为：经双方协商一致，除另有约定外，双方同意实行综合计算工时工作制。2016年1月5日，张拓在《第六版确认书》上签字，承诺遵守以上各项规章制度，并同意依照《员工手册》第六版享有规定权力，以及履行该手册规定的义务。2013年2月至2013年5月，张拓担任家乐福公司云峰店代理店长，2013年5月至2016年4月担任家乐福公司于洪广场店店长。家乐福公司未发放张拓2015年年终奖。家乐福公司自2013年3月起经沈阳市劳动和社会保障局审批实行特殊工时制，其中张拓所在的店长岗位实行不定时工作制。2016年4月10日，家乐福公司向张拓下发《违章违纪单》载明：“违纪行为详述：1.作为店长在任职期间严重违反库存管理，盘点流程及岗位责任，在多次盘点过程中发现下属部门存在虚假库存及过期和破损商品，但未据实上报公司，采取虚假隐瞒手段造成虚假库存，金额巨大。2.以母亲有病需要北京护理为由博得同情以骗取全年的法定年假和企业年假。3.2016年4月累计旷工达数日。处罚依据：根据员工手册（第六版）第十四章第四条4.1.3.9；第十四章第五条5.1.5.9；第十四章第五条5.1.9；第十四章第八条8.1.2；第十四章第八条8.1.10。处罚结果：立即辞退。2016年4月11日，家乐福公司向张拓下发《解除劳动合同通知书》载明：以张拓严重违反公司规章制度为由，通知张拓解除劳动关系。同日，家乐福公司依据上述内容向张拓出具了离职手续表。上述三份文件张拓均拒绝接收，由家乐福公司人力资源主管陈颖做工作记录。双方劳动关系于2016年4月11日解除。后张拓就本案争议事项向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2016年8月11日作出沈劳人仲字[2016]594号仲裁裁决书，对张拓的仲裁请求不予支持。张拓不服该裁决书，诉至法院。一审法院认为，关于2015年度年终奖。张拓主张家乐福公司拖欠其2015年度年终奖43,886元，并出具了与人事经理陈颖的微信记录截图予以证明。根据该证据，家乐福公司存在拖欠张拓绩效工资的事实，且家乐福公司在庭审中亦认可仲裁裁决书中2015年年终奖未给付的内容。《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中明确规定，“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。故年终奖属于劳动报酬，家乐福公司应予发放。关于具体数额，微信记录中体现家乐福公司人事经理陈颖确认张拓2015年年终奖43,886元，虽然庭审中家乐福公司予以否认，但家乐福公司亦未出具相反的证据予以证明。根据《工资支付暂行规定》第六条规定，家乐福公司应保留工资发放记录至少两年备查，双方劳动争议发生于2016年，双方诉争的是2015年度年终奖，故家乐福公司未应就其主张举证，应承担相应的法律后果。综上，家乐福公司应支付张拓2015年度年终奖43,886元。关于违法解除劳动合同赔偿金。张拓主张的是2005年6月8日至2016年4月14日期间共计22个月违法解除劳动合同赔偿金496,991元。该项诉讼请求能否支持的前提是双方解除劳动合同的情形是否符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定。即用人单位以劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以单方解除劳动合同。家乐福公司对张拓作出辞退处理决定的情况为，张拓存在：1.作为店长在任职期间严重违反库存管理、盘点流程即岗位职责，在多次盘点中发现下属部门存在虚假库存及过期和破损商品，但未据实上报公司，采取虚假隐瞒手段造成累计虚假库存金额巨大。2.以母亲有病需要北京护理为由博取同情以骗取全年的法定年假和企业假。3.2016年4月累计旷工达数日的情形。根据《员工手册》第十四章第四条4.1.3.9；第五条5.1.5.9；第五条5.1.9；第八条8.1.2；8.1.10规定的情形予以处理。关于上诉人主张的三项违纪问题：首先，关于盘点及虚假库存问题。盘点中店长的职责是：保证盘点质量、确保执行程序、确认准备工作、指令初盘开始。营运处长对盘点的初查结果负责，物流处长对盘点的复查结果负责。根据《大盘点程序》的记载，张拓人对盘点的结果并无负责的职责规定。家乐福公司并未提交公司的库存管理流程，《大盘点程序》中也没有张拓对数据负责的规定。张拓担任店长的于洪广场店在盘点中存在理论库存与实际库存不一致（主要存在于12课和14课）的情况基本属实。双方在交涉该问题时，家乐福公司工作人员在单方已知有录音录像的情形下，仍承认一定量的库存缺口属正常损耗，张拓在未知有录音录像的情形下，对该缺口的原因表述为：1、与上任店长交接时，即存在（数据不符）问题；2、有库存差异，（数据）始终未上报；3、有内盗和外盗的现象，每月损耗报的（数量）不够；4、有员工未在盘点时正常盘点，导致数据错误。另，辽宁北区RSOM高伟在与相关人员谈话过程中，12课课长刘海东称，大盘差异的主要原因如下：a主要原因是盘点差异，1由于大盘不让过太多的账，一次一次积压所造成的；2由于盘点中未找出真正差异所造成；b过期商品，由于商品积压而导致周转慢所造成；c未知损耗，由于丢失、破损造成；d未遵守程序造成的工作失职；14课课长马黎君称，a每日报损金额由处长通知，但需要报损金额大于处长给的指标；b每次盘点,由处长通知过账金额，剩余问题库存不报，等候解决；c处长要求所有指标不能超过前一年的数据指标。家乐福公司在调查处理于洪（广场）店盘点损耗一事及张拓离职一事时，存在违反程序的情形，具体表现如下：家乐福公司于2016年4月11日对盘点损耗问题调查完毕并进行汇总，结论为建议辞退被张拓，在调查及建议辞退张拓的结论作出前一日，即2016年4月10日，家乐福公司即已在9i店长办公室作出违章违纪单，并决定立即辞退张拓。同日，作出《解除合同通知书（致工会）》，在作出解除合同通知书后，于2016年4月11日与张拓就调查损耗一事谈话后宣布解除劳动合同。以上，家乐福公司未按照《中华人民共和国工会法》第二十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，事先将理由通知工会，并违反了《员工手册》第十四章第二条惩处程序中2.1和2.1.4的情形。综上，家乐福公司在调查处理于洪（广场）店盘点损耗一事时，事实依据不足，处理程序明显违规。在损耗原因不明的情况下，未调查清楚事实，未通知工会辞退理由，先行决定辞退，而后通知工会，进而开展调查，最后以张拓未及时上报为由，直接解除劳动合同，应当认定为违法解除，承担相应的法律责任。其次，关于骗取年休假及企业假问题。当事人双方之间执行的工作制为不定时工作制，原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（以下简称《审批办法》）第六条规定的不定时工作制应采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利。张拓在岳母及母亲均患重病属实的情况下，申请享受法定年假及企业假，既符合日常情理，又符合《审批办法》中的集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式的规定，故对家乐福公司主张的此项违纪，一审法院不予支持。第三，关于旷工问题。当事人双方之间执行的工作制为不定时工作制，张拓虽已告假，但未获准许，行为确有不当。但家乐福公司未按《员工手册》规定的程序予以处理，加之家乐福公司亦未举证实际实行的不定时工作制具体实施方案，亦未举证如何保障职工的休息休假权利，直接按照标准工时制的处理方式认定并处理，亦有不当之处。对家乐福公司主张的此项事由，较重违纪部分一审法院予以认定，但以此作为直接解除劳动合同的理由部分，一审法院不予支持。因家乐福公司已构成违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当支付赔偿金，金额是按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付的经济补偿金的二倍。因张拓月工资超过沈阳市上年度职工月平均工资的三倍，应以沈阳市上年度职工月平均工资三倍（5,152.25元×3倍）计算，自张拓2005年6月8日入职至家乐福公司解除劳动合同之日止，故家乐福公司应支付张拓违法解除劳动合同赔偿金340,048.5元（5,152.25元×3倍×11个月×2倍）。关于加班费。家乐福公司经沈阳市人力资源和社会保障局《沈阳市特殊工时制度审批表》批准，张拓所在的工作岗位于洪广场店店长岗位实行不定时工作制，且在双方签订的《劳动合同》及《补充协议》中明确约定了，工时制度应以政府部门的有效批文为准。故双方之间应执行不定时工作制，而不应当适用其他工时制。一审法院认为，沈阳市人力资源和社会保障部门依据辽宁省人力资源与社会保障厅《不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》针对家乐福公司而以《沈阳市特殊工时制度审批表》形式批准的不定时工时制，应在审批表所载明的岗位上发生法律效力。虽家乐福公司未提供相应批复，未证明公示情况，在人事管理中确有不当，但不能否定审批的不定时工作制的效力。双方之间应执行不定时工作制。根据《工资支付暂行条例》第十三条之规定，实行不定时工作制的劳动者，不执行加班工资的支付规定。故张拓的支付加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。关于开具正常离职证明和办理社会保险转接手续。根据《劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。家乐福公司主张已为张拓办理了社会保险转接手续，但未举证证明，一审法院对其主张不予采信。本案双方劳动关系解除之后，家乐福公司未及时为张拓出具解除劳动合同的证明，故对张拓的该项诉讼请求一审法院予以支持。一审法院判决：一、家乐福公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付张拓违法解除劳动合同赔偿金340,048.5元；二、家乐福公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付张拓年终奖43,886元；三、家乐福公司于本判决发生法律效力之日起十日内为张拓出具解除劳动关系的书面证明；四、家乐福公司于本判决发生法律效力之日起十五日内为张拓办理社会保险转移手续；五、驳回张拓、家乐福公司的其他诉讼请求及抗辩事由。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于违法解除。家乐福公司解除理由为张拓存在以下行为：1.作为店长在任职期间严重违反库存管理、盘点流程即岗位职责，在多次盘点中发现下属部门存在虚假库存及过期和破损商品，但未据实上报公司，采取虚假隐瞒手段造成累计虚假库存金额巨大。2.以母亲有病需要北京护理为由博取同情以骗取全年的法定年假和企业假。3.2016年4月累计旷工达数日的情形。关于瞒报。本院审理期间，家乐福公司陈述是谁造成上述损失及损失原因无法查清。对此本院认为，家乐福公司无法证明造成虚假库存金额巨大系由张拓瞒报造成，且张拓作为店长的职责是保证盘点质量、确保执行程序、确认准备工作、指令初盘开始；不对盘点结果负责。盘点的初查结果由营运处长负责，盘点的复查结果由物流处长负责。综上，家乐福公司以此认定张拓严重违纪，没有事实依据，本院不予支持。关于请假。张拓在岳母及母亲均患重病属实的情况下，申请享受法定年假及企业假，符合日常情理，家乐福公司不准假行为只能说明该公司为了利益对员工的苛刻和不近人情。家乐福公司以此认定张拓严重违纪，本院不予支持。关于旷工。当事人双方之间执行的工时制为不定时工作制，张拓虽已告假，但未获准许，行为确有不当。但家乐福公司亦未落实不定时工时制具体实施方案，未保障实行不定时工时制职工的休息休假权利，而是直接按照标准工时制的处理方式认定张拓旷工，亦有不当之处，故此行为不能够成严重违纪的理由。综上所述，家乐福公司主张张拓严重违纪，系合法解除劳动合同，本院不予支持。关于年终奖。家乐福公司主张张拓不符合领取年终奖条件。张拓主张年终奖存在，提供了与家乐福公司人事经理陈颖的微信记录截图予以证明。对此本院认为，家乐福公司人事经理陈颖的微信记录截图能够证明年终奖的存在及具体金额，说明张拓本该有上述年终奖。家乐福公司主张张拓不符合领取条件，但家乐福公司并未提供证据证明曾告知张拓不符合领取年终奖的条件，其在发生劳动争议诉讼时才以不符合条件为由主张不支付，本院难以采信。另，如果张拓确属经审批不符合领取年终奖条件，家乐福公司应当提供其内部经审批张拓不符合领取年终奖的审批单，但家乐福公司至今未提供。综上，家乐福公司此项上诉请求，本院不予支持。关于加班费。经沈阳市人力资源和社会保障局批准，张拓所在的工作岗位实行不定时工作制，且双方签订的《劳动合同》及《补充协议》中明确约定了张拓的岗位工时制度以政府相关部门的有效批文为准，故张拓工作岗位执行不定时工作制。根据《工资支付暂行条例》第十三条之规定，实行不定时工作制的劳动者，不执行加班工资的支付规定。故张拓的此项上诉请求，本院不予支持。综上所述，沈阳家乐福商业有限公司、张拓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由沈阳家乐福商业有限公司和张拓各负担10元。本判决为终审判决。审判长  徐文彬审判员  贺新发审判员  郭 伟二〇一七年九月十八日书记员  佟雪峰