上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第1308号
上诉人（原审被告）徐燕。
委托代理人张冀庆，上海众华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中智上海经济技术合作公司。
委托代理人吴某，女，中智上海经济技术合作公司工作人员。
被上诉人（原审原告）翱兰（上海）商贸有限公司。
委托代理人童某某，男，翱兰（上海）商贸有限公司工作人员。
上诉人徐燕、上诉人中智上海经济技术合作公司因劳务派遣合同纠纷一案，均不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民五（民）初字第330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审认定，徐燕于2009年2月23日进入中智上海经济技术合作公司（以下简称“中智公司”），由中智公司派遣至翱兰（上海）商贸有限公司（以下简称“翱兰公司”）从事营业支持及营运支持工作，工作地点为天津。徐燕与中智公司签订有期限为2009年2月23日至2011年2月22日的劳动合同，期满后续签劳动合同至2013年2月22日。中智公司每月月底以银行转账形式支付徐燕当月自然月工资，并委托天津中智公司为徐燕缴纳当地的社会保险费。
2012年6月14日，翱兰公司向徐燕寄出解除劳务关系协议书，协议书载明双方的劳务关系及徐燕与中智公司的劳动关系在2012年6月15日解除，翱兰公司将支付当月1日至15日的工资及额外16天工资，并支付3.5个月工资作为经济补偿金及1个月工资作为代通金。徐燕于当月15日收到协议书，后双方未就解除劳务关系达成一致。
2012年6月27日，翱兰公司向徐燕寄出通知书，载明：“鉴于您未与公司就协商解除达成一致意见，因此公司现特此通知，公司于2012年6月14日发给您的《解除劳务关系协议书》失效，您仍应继续为公司工作。同时，您自2012年6月14日起无故缺勤至今，您的行为已构成旷工。现公司再次正式通知并要求您于2012年6月29日前回公司上班……由于您过去多次无正当理由拒绝上级主管的工作指派和命令，公司现在给予您书面警告一次。”徐燕于当月30日签收上述通知书。
2012年7月5日，翱兰公司以徐燕自2012年6月14日起旷工，严重违纪为由解除双方聘用关系，当日，中智公司与徐燕解除劳动合同。中智公司为徐燕结算工资至2012年6月13日。
2012年7月6日，徐燕向天津市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后因中智公司和翱兰公司提出管辖权异议，故该仲裁委员会于2012年8月3日作出津劳人仲定字（2012）第3××号决定书，驳回徐燕的仲裁申请。该决定书于2012年8月6日送达徐燕。
2012年9月29日，徐燕向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中智公司撤销2012年7月5日作出的解除决定，自2012年7月5日起恢复双方劳动关系，并要求中智公司支付2012年7月5日至裁决作出之日的工资等。仲裁委员会于2012年11月30日作出裁决，裁决中智公司撤销解除决定，自2012年7月5日起与徐燕恢复劳动关系，并裁决中智公司及翱兰公司支付相关费用。中智公司、徐燕及翱兰公司均不服裁决，向上海市徐汇区人民法院（以下简称“徐汇法院”）提起诉讼，徐汇法院以（2013）徐民五（民）初字第1××号受理该案件。
天津市北辰区中医医院为徐燕开具了自2013年2月19日起休一周及自3月15日起休5天的诊断证明书。天津医科大学总医院为徐燕开具了2013年3月4日起休一周的诊断证明书；中医药研究院附属医院为徐燕开具了2013年2月26日起休一周及3月20日起休一周的诊断证明书；天津市中心妇产科医院为徐燕开具了2013年3月12日起休3天的诊断证明书。2013年2月20日，徐燕将医院诊断证明书连同要求续签劳动合同的通知书、在医疗期内病休的通知一起快递给中智公司，中智公司于次日签收。
徐汇法院于2013年8月8日作出（2013）徐民五（民）初字第1××号民事判决，判决撤销中智公司于2012年7月5日作出的解除劳动合同决定，中智公司与徐燕的劳动关系自2012年7月5日起恢复，中智公司于判决生效之日起七日内支付徐燕2012年7月6日至8月6日及2012年9月29日至2013年3月26日的工资人民币10，003.89元（以下币种均为人民币）、2012年6月14日至30日的工资2，701.15元、2012年7月1日至5日的工资359.09元（已扣除社会保险费个人承担部分550元）、2012年3月的工资差额200元，翱兰公司对此承担连带责任，翱兰公司支付2009年6月至2012年7月的防暑降温费1，234.40元、2010年2月23日至2012年3月的冬季取暖补贴及集中供热采暖补助费1，170元，中智公司承担连带责任等。徐燕不服判决，提起上诉，要求中智公司支付2012年7月6日至判决生效之日止的工资等。
2013年8月28日，徐燕向中智公司邮寄要求开具终止劳动合同证明及损失赔偿的通知。中智公司于次日签收该邮件。
2013年12月12日，上海市第一中级人民法院作出（2013）沪一中民三（民）终字第1565号终审判决，驳回上诉，维持原判。中智公司于当月17日收到该终审判决书。
2013年12月27日，徐燕向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出除要求中智公司出具日期为2013年3月26日的劳动合同终止证明书及翱兰公司支付2012年12月至2013年3月冬季取暖费1，000元，中智公司和翱兰公司相互承担连带责任的请求外与本案其诉讼请求相同的申诉请求。仲裁委员会于2014年3月19日作出徐劳人仲（2014）办字第136号裁决，由中智公司在裁决生效之日起七日内支付徐燕终止劳动合同的经济补偿金9，443.43元，翱兰公司对此承担连带责任，中智公司在上述期限内为徐燕出具日期为2013年3月26日的劳动合同终止证明书，对徐燕的其余请求不予支持。徐燕、中智公司和翱兰公司均不服裁决，向徐汇法院提起诉讼。徐汇法院列先起诉的翱兰公司为原告，列徐燕和中智公司为被告。
2014年2月14日，中智公司向徐燕邮寄劳动合同终止证明，该邮件于2014年2月18日因拒收而被退回。中智公司于2012年10月11日将徐燕的就失业证交还给徐燕。
徐燕提供了天津市某水源管道有限公司于2013年4月3日出具的录用通知书及当月17日出具的不予录用通知书，录用通知书载明该公司录用徐燕为销售与贸易经理，每月基本工资12，000元，另有销售提成及员工福利和各项补贴，合同期限为两年，并要求徐燕在当月10日前报到，报到时携带离职证明（解除或者终止劳动合同的证明）等材料。不予录用通知书载明因徐燕未能在规定时间提交原单位的离职证明，故不能为徐燕办理入职手续，决定不予录用徐燕。中智公司和翱兰公司对上述通知书不予认可。
翱兰公司在（2013）徐民五（民）初字第1××号案件审理中向徐汇法院提交2010年2月、2011年3月、2012年3月、6月、7月的工资明细，证明2012年3月工资中扣除的200元系政府规定代缴的大病医疗保险，该几份工资明细栏目包括徐燕的月工资、员工社会保险费部分、公司社会保险部分、其他栏、管理费等，其他栏包括其他福利、档案和服务费。中智公司每月发放给徐燕的工资单并无服务费和员工福利这两项。徐燕表示“其他福利”在2011年6月前是发实物，之后就不发实物，故其认为应该发放现金。翱兰公司和中智公司表示中智公司会组织员工进行活动，故翱兰公司每月都会就派遣员工支付中智公司一笔费用，员工福利与服务费这两项与员工个人无关，员工的工资按照劳动合同的约定支付。
徐燕2012年3月至5月的应发工资为每月5，000元，2012年6月1日至13日的应发工资为2，298.85元。
另查明，《天津市失业保险条例》（津人发（2001）10号）规定，失业人员应当自失业之日起六十日内，持终止或者解除劳动关系的证明和失业、求职登记凭证，到户口所在地的社会保险经办机构办理失业保险金申领手续；无本市户口的，到用人单位所在地的社会保险经办机构办理失业保险金申领手续。天津市自2013年7月1日起将领取期限为第一个月至第十二个月的失业保险金发放标准调整为800元。
徐燕另提供了2013年7月4日、5日、6日、9日和10日的门急诊医疗费用清单，证明其医疗费损失的存在。中智公司和翱兰公司对清单不予认可。
原审审理中，翱兰公司起诉请求判令翱兰公司不对中智公司支付徐燕经济补偿金9，443.43元承担连带责任。徐燕辩称：不同意翱兰公司的诉讼请求，并请求判令：1、中智公司支付终止劳动合同的经济补偿金29，250元；2、中智公司支付代通金6，500元；3、中智公司支付自2013年3月27日至徐燕收到中智公司开具的终止劳动合同证明止的延误退工损失，按两年计算共288，000元；4、中智公司支付2013年3月26日至2014年2月13日期间的医疗费用损失5，755.59元；5、中智公司支付2012年7月6日至2013年3月26日的工资收入损失49，500元及25%赔偿金12，375元；6、翱兰公司支付2009年2月至2013年3月的服务费6，000元；7、翱兰公司支付2011年6月至2013年3月的员工福利3，850元；8、中智公司和翱兰公司就上述请求相互承担连带责任。中智公司针对徐燕、翱兰公司的诉讼请求辩称：同意翱兰公司的诉讼请求，不同意徐燕的诉讼请求，并请求判令中智公司支付徐燕经济补偿金8，478.99元。翱兰公司针对中智公司、徐燕的诉讼请求辩称：其同意中智公司的诉讼请求，不同意徐燕的诉讼请求。徐燕针对中智公司的诉讼请求辩称：不同意中智公司的诉讼请求。
原审认为，中智公司在与徐燕的劳动合同期满，后因医疗期顺延至2013年3月26日终止后不再与徐燕续签劳动合同，中智公司应当支付徐燕终止劳动合同的经济补偿金。对于经济补偿金的计算基数，因徐燕未能及时申请仲裁主张权利，故法院判决未支持徐燕2012年8月7日至9月28日期间工资的请求，但该期间未能取得工资的原因与因员工旷工而无工资等情形存在区别，虽有徐燕未及时主张权利这一自身因素，但最初起因在于中智公司违法解除劳动合同，故计算劳动合同终止前十二个月平均工资，总收入除以月份时将上述期限予以扣除，原审依据徐燕的工资单及法院判决的工资等费用计算得出经济补偿金计算基数为2，664.21元，中智公司应支付的经济补偿金应为11，988.95元。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条规定了用工单位违反法律规定给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，但未就用工单位对劳务派遣单位的责任承担连带赔偿责任作出规定，故翱兰公司要求不就中智公司向徐燕支付经济补偿金承担连带责任合法有据，原审予以支持。
中智公司与徐燕的劳动合同系期满终止，不符合因未提前三十日通知解除劳动合同需支付一个月工资的法定情形，故徐燕要求中智公司支付代通金并要求翱兰公司承担连带责任缺乏依据，原审不予支持。
徐燕系天津市户籍，并未在本市办理用工登记。徐燕提供了天津市某水源管道有限公司于2013年4月出具的录用通知书和不予录用通知书以证明其损失，但当时正处于诉讼阶段，确认徐燕和中智公司恢复劳动关系及劳动合同在2013年3月26日终止的一审判决在2013年8月8日才作出，故当时中智公司在2013年4月时无法确定是否应当出具劳动合同终止证明，故其在徐燕因无法提供离职证明而未被新单位录用事宜上不存在过错，徐燕要求赔偿该部分损失缺乏依据。确定徐燕与中智公司劳动关系终止时间的终审判决在2013年12月12日作出，中智公司于当月17日收到判决书后应当在十五日内为徐燕出具解除劳动合同的证明。现中智公司于2014年2月14日才向徐燕邮寄劳动合同终止证明，该邮件因徐燕拒收而于当月18日被退回。因中智公司未及时出具解除劳动合同证明，导致徐燕未能办理失业登记，无法领取失业金，故中智公司应当赔偿徐燕2014年1月2日至2月18日期间的失业金损失1，245.22元。中智公司将劳动合同终止证明邮寄给徐燕，但徐燕拒收，故徐燕主张2014年2月18日之后的损失缺乏依据。徐燕要求翱兰公司承担延误退工损失的连带责任缺乏依据，原审不予支持。
（2013）沪一中民三（民）终字第1565号民事判决认定中智公司与徐燕的劳动关系在2013年3月26日终止，之后双方并无劳动关系，故徐燕主张2013年3月26日之后的医疗费缺乏依据，原审不予支持。徐燕并未提供其2013年3月26日支出医疗费的依据，故其主张该日的医疗费缺乏依据，原审不予支持。
（2013）徐民五（民）初字第1××号民事判决已就徐燕2012年7月6日至2013年3月26日的工资作出过处理，故原审对徐燕要求中智公司支付该期间的工资收入损失并要求翱兰公司承担连带责任的诉讼请求不再处理。因徐燕未就中智公司拖欠上述期间工资向劳动行政部门投诉，并由劳动行政部门责令中智公司限期支付，故其主张该期间工资的25%赔偿金缺乏依据，原审不予支持。
徐燕主张服务费和员工福利，但中智公司与翱兰公司就这两项费用的性质作出了解释，中智公司发放给徐燕的工资单中并无这两项内容，也无证据证明徐燕与中智公司或翱兰公司就这两项费用的支付作出过约定，故其要求翱兰公司支付该两项费用并要求中智公司承担连带责任缺乏依据，原审不予支持。
仲裁委员会裁决中智公司为徐燕出具日期为2013年3月26日的劳动合同终止证明书，中智公司对此未起诉，视为服从，原审予以确认。仲裁委员会未支持徐燕要求翱兰公司对中智公司出具劳动合同终止证明书承担连带责任及要求翱兰公司支付冬季取暖费并要求中智公司承担连带责任的申诉请求，徐燕对此未起诉，视为服从，因无执行内容，原审不在判决主文中予以表述。
原审法院审理后于二〇一四年七月十日作出判决：一、中智上海经济技术合作公司于判决生效之日起七日内支付徐燕终止劳动合同的经济补偿金11，988.95元；二、中智上海经济技术合作公司于判决生效之日起七日内支付徐燕2014年1月2日至2月18日的延误退工损失1，245.22元；三、中智上海经济技术合作公司于判决生效之日起七日内为徐燕出具日期为2013年3月26日的劳动合同终止证明书；四、翱兰（上海）商贸有限公司不对中智上海经济技术合作公司支付徐燕终止劳动合同的经济补偿金承担连带赔偿责任；五、驳回徐燕的其余诉讼请求。如果当事人未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半计5元，免予收取。
判决后，徐燕、中智公司均不服，向本院提起上诉。
徐燕上诉称：徐燕与中智公司的劳动合同关系自2012年7月5日起恢复，因徐燕生病就医，劳动合同顺延至2013年3月26日终止。徐燕于2013年2月20日以邮寄快递的方式要求续签劳动合同，但中智公司未作回应。同年8月28日，徐燕要求中智公司开具终止劳动合同证明，中智公司明知劳动合同已到期，但不与徐燕续签劳动合同，不支付合同到期之经济补偿金，不办理终止劳动合同的手续，也不给徐燕开具终止劳动合同的证明，造成徐燕无法找到新的工作，找到新工作后也无法办理入职手续，致徐燕无法享受失业保险及医疗保险待遇，相应的损失，应由中智公司予以赔偿。根据相关法律法规，徐燕每月应得工资收入为5，500元，但因中智公司违法解除合同，造成徐燕无法工作之后果，中智公司应赔偿徐燕在此期间之工资收入损失，并加付应得工资收入的25%作为赔偿费用，翱兰公司也未支付相应的服务费、员工福利费等。徐燕请求维持原审判决第三项，撤销原审判决第一、第二、第四、第五项，改判支持徐燕原审中的全部诉讼请求，并驳回中智公司、翱兰公司在原审中的全部诉讼请求。
中智公司上诉称：徐燕主张延误退工损失应基于其所主张期间一直处于失业状态，并且该失业状态是由中智公司2012年7月5日解除劳动关系所致，中间无间隔。原审判决中智公司支付徐燕2014年1月2日至2月18日延误退工损失，但徐燕并未提供证据证明其在上述期间处于失业状态，且系中智公司解除劳动合同的行为所致，徐燕要求中智公司支付延误退工损失的诉讼请求，缺乏事实依据。即便支持徐燕的诉讼请求，中智公司在2014年2月14日已向徐燕提供了劳动合同终止证明，但徐燕于2月15日拒收，该证明于2月18日退回至中智公司处，计算延误退工损失应以徐燕作出拒收之日即2014年2月15日为准，此后的延误退工损失不应归责于中智公司。徐燕在2012年8月7日至9月28日期间的工资为0元，其在离职前十二个月的平均工资为1，884.22元，经济补偿金应为8，478.99元。中智公司请求维持原审判决第三、第四、第五项，撤销原审判决第一、第二项，改判支持中智公司在原审中的全部诉讼请求。
被上诉人翱兰公司针对徐燕、中智公司的上诉请求辩称：同意中智公司的上诉请求，不同意徐燕的上诉请求。
徐燕针对中智公司的上诉请求，辩称：不同意中智公司的上诉请求，坚持己方的上诉请求。
中智公司针对徐燕的上诉请求，辩称：不同意徐燕的上诉请求，坚持己方的上诉请求。
经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，就中智公司应支付之经济补偿金的数额问题。2012年8月7日至9月28日期间，虽然徐燕未显示有工资收入，且系徐燕未能及时申请仲裁主张权利所致，但该情况不能等同于因员工旷工而无工资之情形，考虑到出现上述状况，既有徐燕未及时主张己方权利的原因，又有中智公司违法解除劳动合同的因素，原审根据徐燕的工资单及已生效之法院判决确定的工资等费用确定经济补偿金的计算基数，并判令中智公司支付徐燕经济补偿金11，988.95元，符合法律规定及本案的实际情况，并无不当，本院予以维持。因中智公司与徐燕间的劳动合同系到期终止，故徐燕要求中智公司支付代通金的诉讼请求，缺乏事实基础及法律依据，本院不予支持。至于徐燕主张的2012年7月6日至2013年3月26日期间的工资收入损失及赔偿金，上述期间之工资争议，已经法院生效判决处理，故徐燕再次主张，缺乏法律依据，本院不予支持，其要求支付25%赔偿金的诉讼请求，亦缺乏事实基础，本院难以支持。
就徐燕主张的延误退工损失的问题，原审对此已作详尽论述，本院予以确认，在此不再赘述。徐燕与中智公司间的劳动合同关系已于2013年3月26日终止，此后徐燕所支出的医疗费用，中智公司并无义务负担，2013年3月26日之后之医疗费用支出，徐燕并未提供证据证明，故徐燕要求中智公司赔偿医疗费的请求，本院亦不予支持。就服务费和员工福利费的问题，中智公司发放徐燕的工资单上，并无上述两项内容，也没有证据显示上述两项费用系用于支付员工工资等用途，故中智公司无需支付徐燕主张的服务费和员工福利费。就翱兰公司是否应对中智公司之义务承担连带责任的问题，原审对此已作认定，本院予以认可。原审法院根据查明的事实所作的判决并无不当，本院予以维持。上诉人徐燕、中智公司的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院均不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人中智上海经济技术合作公司与徐燕各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 依
代理审判员 娄 永
代理审判员 蒋庆琨
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 许 晶
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……