湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂13民终733号
上诉人（原审原告）：宋连章,男，1957年11月29日出生，汉族，农民，住随县。
委托诉讼代理人：钱开明，湖北明晓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵启友,男，1962年1月2日出生，汉族，农民，住随县。
委托诉讼代理人：王组力，随州市忠信法律服务所法律工作者。
上诉人宋连章因与被上诉人赵启友合伙协议纠纷一案，不服随县人民法院（2017）鄂1321民初623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宋连章及其委托诉讼代理人钱开明、被上诉人赵启友及其委托诉讼代理人王组力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋连章上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人赵启友偿还借款1.4万元，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定本案系合伙协议纠纷，不是民间借贷纠纷，是错误的。2016年9月26日被上诉人夫妻二人到上诉人家中，称准备进打菜油的原材料，要求借点钱，上诉人便到银行取款借了1.4万元现金给被上诉人，被上诉人出具了借条。一审庭审中被上诉人认可借款事实，银行交易明细记载上诉人取款事实，符合借款的实质要件。一审法院认定事实错误，导致裁判错误。2、上诉人在合伙中未扣款，不等于借款的事实不成立。借款归借款，合伙分配归分配，被上诉人没有证据显示上诉人已将借款扣减，仅凭被上诉人单方结算单来认定已经扣减没有事实依据。3、一审法院没有对当事人释明变更诉讼请求，程序错误。4、合伙关系的举证责任应当由提出合伙关系的当事人承担，一审法院分配举证责任错误。
赵启友辩称，1、上诉人提起上诉超过上诉期限。2、一审中上诉人已经认可与被上诉人系合伙关系，本案借款行为、借款用途在合伙期间。3、上诉人称做菜油生意，被上诉人与上诉人没有做过菜油生意，而是茶饼生意。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
宋连章向一审法院起诉请求：1，请求判令被告赵启友偿还借款本金14000元；2，本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告宋连章与被告赵启友系朋友关系。2016年9月20日,因宋连章的朋友陈德熊（案外人）在潜江市从事龙虾养殖业需要茶饼清塘，找到宋连章后，宋连章知道赵启友在安徽的朋友张新（案外人）有货源，二人遂决定开始合伙做茶饼生意，口头约定出资各一半，利润平分，宋连章负责管理钱财，赵启友负责记账。双方未签订书面合伙协议。自9月22日购买第一车茶饼起，双方开始合伙从安徽购买茶饼并销售至潜江，赚取差价。9月26日，赵启友到安徽购买第三车茶饼之前，以进货缺钱为由找到宋连章，宋连章当即取款19000元，并将其中14000元现金交付给赵启友。因宋连章声称其与案外人张新有债务纠纷，遂要求赵启友向其出具借条，载明“借条：宋连章现金壹万肆仟元，￥14000.00元，赵启友，2016.9.26号。”截止2016年10月9日，双方共合伙经营6车茶饼生意，经结算后，宋连章向赵启友农行转账支付分红款35700元，双方合伙关系至此结束。2017年4月7日，宋连章以其于2016年9月26日向赵启友支付的14000元现金系出借给赵启友的借款本金，且其在合伙分红中未予扣除该借款为由诉至法院，要求被告偿还借款14000元。
一审法院认为，宋连章以借据、收据、欠条等债券凭证为依据提起民间借贷诉讼，赵启友依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。故本案案由应当变更为合伙协议纠纷。宋连章提起民间借贷诉讼，赵启友抗辩该借条系宋连章入伙的投资资金，赵启友应当对其主张提供证据证明，赵启友提供相应证据证明其主张后，宋连章仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，宋连章庭审中自愿承认其与赵启友系合伙关系，又主张该借条所涉及债权独立于合伙关系之外，但经审查，宋连章提交的现有证据无法确认借款用途、借贷行为、实际借贷金额等主要事实，借条时间发生在合伙期间内，无证据证明该14000元债权独立于合伙关系之外；宋连章在合伙关系中负责管理钱财，其诉称在结算支付分红款35700元给赵启友时未扣除下欠款14000元，明显不符合常理；在案件审理过程中，法院已经明示双方本案为合伙协议纠纷，宋连章既不变更诉讼请求，也不提供证据证明双方合伙期间的利润问题，故其要求赵启友偿还借款14000元的诉讼请求既无事实依据，也无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十七条、第十八条、第十九条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告宋连章的诉讼请求。案件受理费150元减半收取75元，由原告宋连章负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人宋连章与被上诉人赵启友在一、二审过程中对双方曾合伙做茶饼生意的事实并无异议，且宋连章在其上诉状中亦对双方合伙的事实予以了确认，故双方存在合伙关系不是本案当事人争议的焦点，本院亦不再审查。双方当事人争议的焦点是赵启友于2016年9月26日向宋连章出具借条借款1.4万元是用于合伙经营还是独立于合伙之外。对此本院评判如下：
首先，从举证责任分配。本案一审宋连章起诉的案由原为民间借贷纠纷，赵启友抗辩称该借款系宋连章合伙的投资资金，一审法院查明赵启友与宋连章之间确实曾经存在合伙关系，且借款的时间发生于合伙期间之内，故案由相应变更为合伙协议纠纷，宋连章反驳称该1.4万元借款独立于合伙关系之外，不应在合伙中结算，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，宋连章仍应就该借贷关系与合伙无关承担举证证明责任。
其次，从本案的事实。宋连章与赵启友合伙做茶饼生意进货渠道及销售均不在本地，还涉及案外人，双方当事人之间必然发生多笔资金往来，宋连章提交的1.4万元借条时间发生在合伙期间内，现有证据无法认定借款用途非用于合伙。若按宋连章所称1.4万元与合伙无关，其理应在支付35700元给赵启友时扣除该款，宋连章对此不能作出合理解释，其所述明显不符合常理。在二审庭审中，宋连章称支付给赵启友的35700元不是分红，35700元赵启友已还给宋连章，但宋连章一审中并未陈述35700元赵启友已还。宋连章亦不能提供赵启友支付该35700元的证据，对赵启友偿还该款是银行转账还是现金、还款时间地点及在场人等要素宋连章均不能说明，其陈述不可信。
第三，关于合伙的起止时间、购销茶饼车数、价格，双方当事人投资成本、盈利及总结算情况，赵启友均能作出详细说明，对争议的1.4万元用于合伙，赵启友的陈述前后一致，无自相矛盾之处。而宋连章除反复强调1.4万元借款不属于合伙之外，对合伙期间的收支情况不能作出详细解释，赵启友的证言可信度明显高于宋连章的证言。
基于上述理由，上诉人宋连章不能举证证明争议的1.4万元独立于双方当事人的合伙关系之外，应当承担举证不能的不利后果。宋连章上诉称一审法院未作释明、程序违法的理由与事实不符，本院不予采纳。一审判决以宋连章主张的借贷关系不能成立驳回其诉讼请求并无不当。
综上所述，宋连章的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费150元，由上诉人宋连章负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 亘
审判员 吕丹丹
审判员 袁 涛
二〇一七年十一月十七日
书记员 王洪琴