海南省第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）琼97刑终19号
原公诉机关东方市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某珩，男，汉族。因涉嫌犯滥伐林木罪于2013年5月14日被东方市公安局刑事拘留，同年6月21日，因涉嫌犯非法占用农用地罪被逮捕。2013年8月20日被东方市公安局决定取保候审；2013年10月12日被东方市人民检察院决定取保候审。经本院决定，于2014年11月6日被执行逮捕；2015年2月16日被取保候审。现住东方市八所镇琼西路西十一巷**号私宅。
辩护人李某文，男，海南瑞来律师事务所律师。
辩护人周某芳，女，海南瑞来律师事务所律师。
东方市人民法院审理东方市人民检察院指控原审被告人何某珩犯滥伐林木罪一案，于2014年11月18日作出（2014）东刑初字第58号刑事判决。判决：被告人何某珩犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元。罚金限在本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。宣判后，被告人何某珩不服，以其不构成犯罪为由提出上诉。本院依法受理后，作出（2015）海南二中刑终字第53号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回东方市人民法院重新审判。东方市人民法院依法重新审理，于2015年11月17日作出（2015）东刑初重字第2号刑事判决，判决：被告人何某珩犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。罚金限在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。宣判后，被告人何某珩不服，以其不构成犯罪为由提出上诉。本院于2016年1月7日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
原判认定：2007年3月13日，被告人何某珩与四更镇四更村委会承包四更村“海坡地”处一块50亩的土地，承包期限三十年，一次性支付三十年土地承包金3万元。案发前，该地上有零星的木麻黄树和一些灌木丛，且一直处于闲置状态。2013年3月底，被告人何某珩在未经林业主管部门等批准的情况下，雇请徐某波等人对该地进行施工，准备修建虾塘。机械施工期间，被告人何某珩曾去过施工现场查看，并在现场处理与四更村村民谭某魁、谭某强因机械施工引起的土地纠纷。因机械施工，造成该地林木被毁。经海南省林业科学研究所调查、评估：东方市四更镇四更村海坡地毁林面积共计45.3亩，树种为木麻黄，林木活立木总蓄积量为40.32立方米。
另查明，被告人何某珩于2007年3月13日与四更镇四更村委会承包的50亩“海坡地”，属国家重点公益林地。案发后，已有部分被毁林地种上了桉树。
认定上述事实的证据如下：
（一）证人证言
1.证人张某祥、蔡某的证言。证明2013年3月24日中午，村委会主任黄某民给二人打电话说有群众反映海坡地有机械推海防林，到现场之后，张某祥发现海坡地的林木已经被挖掉，有二部挖机和一部铲车正在施工，张某祥看到此情况后立即制止机械继续施工，并询问挖机手是谁叫他们来推地的，机手说是何某三雇他们来推地的。其证言还证明海坡地原来地表植被是茂盛的灌木林和木麻黄树，被毁的土地面积大概有几十亩。
2.证人谭某强、谭某魁的证言。证明他们父子二人于2013年3月23日得知他们家位于海坡地处的树被毁坏后，谭某强于当天中午到海坡地，看到该地有三部机械在施工，谭某强就问施工工人是谁叫他们来施工的，工人回答是何某三叫的，谭某强就立即打电话给何某三，当时何某三承认是他雇机械到海坡地施工的，何某三还与他约好当天下午四时一起在海坡地协商解决这件事。当天下午四时许，他们父子俩一起来到海坡地时，看到何某三已经在现场。谭某魁看见何某三在这块地的东边指挥机械推地，就问何某三是否知道他雇的机械跑到谭某魁家的地上施工，何某三说既然推错了就没办法复原了，不如直接把谭某魁家被推平的地卖给他算了。谭某魁当时不同意把那块地卖给何某三，何某三就叫他们回去跟家人商量下再做答复。另外，谭某强还证实，当天下午，他在海坡地给何某三打电话，用手机拨打何某三的手机。
3.证人黄某民的证言。证明2013年3月24日上午，村民谭某魁告诉他，何某三雇机械在海坡地处毁林施工、修建高位虾塘。得知这个消息后，他立即通知张某祥和蔡某等人赶去海坡地查看情况，他也赶到海坡地了解情况，当时他看到海坡地有几十亩海防林已经被推平，高位养殖池已基本成型。2013年3月25日晚上，他用手机打何某三的手机，问何某三四更村海坡地的海防林是不是他雇机械推掉的，何某三电话里回答说是他雇机械推掉的。还问他为什么要把四更村面前海坡地的海防林推掉，何某三回答说，因为他承包了该地，才把那块地上的海防林推掉，他想在那块地建高位养殖池。
4.证人徐某波的证言。证明雇他到四更镇面前海坡地处施工的是何某三和倪某红，他在那块地施工的过程中，曾见何某三和倪某红去过现场，在机械没有在这块地作业之前，这块地的南部是一片木麻黄树，东部长有零星的木麻黄树，这块地作业完后，南部和东部原长有的木麻黄树全都被挖掉，有些地方已经平整。
5.证人黄某儒、张某、秦某平、曾某兵的证言。证明他们在海坡地用挖机挖地之前，该地的南部和东部长有树，西面和北面是一块平地，地上长有木麻黄树、杂草和灌木丛，他们用机械把该地上原来生长的树木挖掉并把土地推平。
6.证人吉某洪的证言。证明何某三在2007年初向四更村委会承包了涉案林地，四更村委会发包前该地上有零星的木麻黄树。
7.证人张某开、倪某红的证言。证明海坡地是何某珩跟四更村委会承包的土地，是何某珩叫张某开帮其管工，并叫张某开雇用机械进行施工，施工费用是何某珩通过倪某红付给施工工人的，是何某珩雇机械在涉案地段毁林开垦，目的是建虾塘，开垦前地上有零星分布、长势不一的木麻黄树和灌木丛。还证明倪某红与黄某凡因该地存在纠纷，二人就没有跟何某珩承包该地。倪某红的证言还证明何某珩的姐夫张某雄在案发后委托他找村民在被毁林地上种上了树。
8.证人黄某凡的证言。证明他和倪某红是多年的朋友，二人原准备跟何某三转包一块地来做点生意，但由于该地有土地纠纷，双方对转包的价钱也没有达成一致，他和倪某红最终没有跟何某珩转包海坡地。
9.证人庄某雄的证言。证明“海坡地”处的地上有零星的木麻黄树和一些灌木丛，该地范围内靠西边木麻黄树较少，零星分布，靠东边的木麻黄树比较茂盛，长势很好，是成片的树林；木麻黄树小的直径有4公分左右，大的直径有15公分左右。2013年3月份，有村民向村委会报告说有机械在“海坡地”上推土施工。村支部书记黄某民便组织村干部到现场查看。在现场，他看到该地上原来生长的木麻黄树、灌木丛都不见了，地上还有零星分布的被挖倒在地上的木麻黄树头。
10.证人关某才、王某兰的证言。证明何某珩于2007年初与四更镇四更村委会承包了四更村南边海坡地一带的土地，该地当时长有仙人掌、灌木丛和一些木麻黄树。木麻黄树的胸径约有十几公分。
11.证人庄某芳的证言。证明何某珩于2006年或是2007年（具体时间已记不清）初与四更镇四更村委会承包了村南边“新沟路”的土地来修建养虾塘。该地当时长有仙人掌、灌木丛和一些木麻黄树。木麻黄树长势一般，但后来被何某珩用机械推过了。
（二）现场勘验、检查笔录及现场照片、四更镇四更村“海坡地”概况图。证明案发现场位于东方市四更镇四更村海坡地，并证明了现场概貌。
（三）东方市森林公安局《工作协查函》、东方市国土环境资源局《关于四更镇四更村海坡地处海防林被毁位置套图的说明》。证明东方市四更镇四更村“海坡地”海防林被毁位置在东方市四更镇土地利用总体规划图（2006-2020年）中，规划地类名称为林地。
（四）东方市林业局《关于要求核实四更镇四更村海坡地林地用途的复函》、《关于四更镇四更村海坡地林地性质的函》、《关于要求核实四更镇四更村海坡地是否办理林木采伐许可证的复函》，东方市国土环境资源局《关于四更镇四更村海坡地处海防林被毁位置套图的说明》、《关于核实四更镇四更村海坡地非法占用林地建设养殖塘有否办理改变土地性质手续的复函》。证明，四更镇四更村“海坡地”属国家重点公益林，林地保护等级为l级；东方市林业局从未受理在四更镇四更村“海坡地”采伐林木的申请、未作过该林地的任何行政许可、该林地也未曾办理过林地征占用手续；东方市国土环境资源局没有办理过该地块改变土地性质的相关用地手续。
（五）《土地承包合同书》。证明东方市四更镇四更村委会将50亩海坡地发包给何某珩搞养殖、种植业等事实，土地承包合同期限为三十年，即自2007年3月13日至2037年3月12日止。
（六）辨认笔录。徐某波的辨认笔录证明他辨认出何某珩就是他在材料中所说的何某三，辨认出张某开就是他在笔录中所说的老张；曾某兵的辨认笔录证明他辨认出张某开就是他在笔录中所说的张哥，辨认出倪某红就是他在笔录中所说的二老板；张某开的辨认笔录证明他辨认出何某珩就是他在笔录中说的雇机械毁林开垦的老板。
（七）《通话清单》。证明2013年3月23日、2013年3月25日，被告人何某珩与证人谭某强、黄某民的通话情况。
（八）海南省林业科学研究所海林研调查字（2014）第93号《东方市四更镇四更村海坡地林地现场调查报告》。证明经海南省林业科学研究所调查，东方市四更镇四更村海坡地毁林面积共45.3亩，属于国家重点公益林，树种为木麻黄，林木活立木总蓄积量为40.32立方米，该林地被机械开垦，对地表植被有较大损伤，对林地种植层土壤养分部分流失有一些影响，可通过人工管护和人工施放营养土等办法恢复地表植被和基本林业种植条件。
（九）《常住人口查询》。载明了被告人的出生日期、住址等情况，证实被告人何某珩于1971年8月16日出生，案发时已达到负完全刑事责任的年龄。
（十）《到案经过》。证明公安民警于2013年5月14日17时许，在东方市东海路中石化加油站将何某珩控制归案。
（十一）被告人何某珩的供述和辩解。证明2007年3月份，他跟四更村委会签订了书面合同，承包位于四更镇四更村海荒地新沟路，面积为50亩的土地，期限是30年，承包土地的用途是用来搞种植业和虾塘等养殖业。他在那块地毁林平整之前去过一次现场，时间是2013年3月20日左右的一天上午，他和倪某红和黄某凡去看过那块地的四至范围。那块地开工后，有一天谭某强给他打电话说在那块地上施工的机械推到了谭某强家的地，其就到那块地附近和谭某强商量解决问题。
以上证据经庭审举证、质证，来源合法、客观真实，与本案具有相关性，证据间能相互印证，应予以采信。
原判认为：被告人何某珩违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地的用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应予以支持。
被告人何某珩提出“涉案土地原本是荒地”的辩解意见。经查，被告人何某珩于2007年3月13日同四更镇四更村委会承包的50亩“海坡地”至本案发生前，该地长有零星的木麻黄树和一些灌木丛，这有证人张某祥、蔡某、黄某民、徐某波、庄某雄、关某才、吉某洪等人的证言：“‘海坡地’处的地上有零星的木麻黄树和一些灌木丛，该地范围内靠西边木麻黄树较少，零星分布，靠东边的木麻黄树比较茂盛，长势很好，是成片的树林”、“该地当时长有仙人掌、灌木丛和一些木麻黄树。木麻黄树的胸径约有十几公分”等予以证明。故这一辩解意见，理由不充分，证据不充足，本院不予采纳。
被告人何某珩提出“他已于2013年3月将涉案土地转包给倪某红、黄某凡”的辩解意见。经查，证人倪某红、黄某凡二人均否认其同被告人何某珩转包涉案土地的事实；另，被告人何某珩针对这一辩解意见，除自己供述外，没有向法庭提供确实、充分的证据来佐证其已将“涉案土地转包给倪某红等人”的事实。故这一辩解意见，理由不充分，证据不充足，本院不予采纳。
辩护人向法庭出示的现场照片，对庄某雄的调查笔录及当庭证人张某波、吉某雄、张某清的证言，因上述证据只能证明“海坡地”林地被毁前不同时期树木生长的概况，不能证明本案的事实，本院不予采纳。
辩护人向法庭出示的何某珩和张某开、倪某红、徐某进的手机通话录音光盘及根据该光盘整理的书面材料等证据，因上述证据来源不合法，本院不予采纳。
被告人何某珩提出的“公诉机关的指控与事实不符，其行为不构成犯罪”的辩解意见及辩护人提出的“公诉机关移送的证据不足以证明何某珩犯罪”的辩护意见。经查，证人张某祥、蔡某、谭某魁、谭某强、黄某民、徐某波、张某开、倪某红、黄某凡等人的证言及《土地承包合同书》、东方市林业局《关于要求核实四更镇四更村海坡地林地用途的复函》、《关于四更镇四更村海坡地林地性质的函》、《关于要求核实四更镇四更村海坡地是否办理林木采伐许可证的复函》、东方市国土环境资源局《关于四更镇四更村海坡地处海防林被毁位置套图的说明》、《关于核实四更镇四更村海坡地非法占用林地建设养殖塘有否办理改变土地性质手续的复函》、海南省林业科学研究所海林研调查字（2014）第93号《东方市四更镇四更村海坡地林地现场调查报告》和现场勘验、检查笔录及现场照片、四更镇四更村海坡地概况图、辨认笔录、《通话清单》等证据，充分证明了被告人何某珩在未经林业主管部门等批准的情况下，雇请徐某波等人对其2007年3月13日与四更镇四更村委会承包四更村“海坡地”处的一块50亩土地进行施工，准备修建虾塘。机械施工期间，被告人何某珩曾去过施工现场查看，并在现场处理与四更镇四更村村民谭某魁、谭某强因机械施工引起的土地纠纷；因机械施工，造成该地林木被毁的事实，且上述证据与本案具有关联性，并能相互印证，共同组成本案完整、闭合的证据链条。故被告人何某珩及其辩护人的辩解、辩护意见，据理不足，本院不予采纳。
鉴于在案件发生后，被毁林地已有部分种上桉树，被告人何某珩的行为对社会所造成的危害性已得到一定的恢复，故，可对被告人何某珩酌情从轻处罚。根据被告人何某珩犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，适用缓刑不致再有犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，对其可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条和最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：被告人何某珩犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。罚金限在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。
上诉人何某珩的上诉称：涉案土地原本是荒地，且他已于2013年3月转包给倪某红等人，后来是否发生非法占用农用地的事情都与他无关，公诉机关的指控与事实不符，其行为不构成犯罪。
辩护人提出如下的辩护意见：1、公诉机关移送的证据不足以证明何某珩犯罪；2、涉案的调查报告存在违法情形，不能作为定案依据。
上诉人何某珩及其辩护人还向本院提出非法证据排除意见，认为原公诉机关向法庭提供的证人张某开、倪某红的证言、海南省林业科学研究所海林研调查字（2013）第42号《东方市四更镇四更村海坡地毁林现场调查报告》、海南省林业科学研究所海林研调查字（2014）第93号《东方市四更镇四更村海坡地林地现场调查报告》为非法证据，请求本院对以上证据予以排除。
经审理查明，二审认定上诉人何某珩非法占用农用地的犯罪事实及证据与原判认定的一致，全案证据相互印证，证据确实充分，且均经一审庭审举证、质证，二审核实，证据内容客观真实，来源合法，与案件事实具有关联性，足以证明本案事实，本院予以确认。
针对上诉人何某珩及其辩护人提出的非法证据排除意见，一审公诉人已对证据来源及证据的合法性进行了说明，一审法院也已依法予以回应，对原审被告人及其辩护人的意见不予支持。因此，对上诉人何某珩及其辩护人提出的非法证据排除意见不予采纳。
关于上诉人何某珩的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查：1、证人倪某红、黄某凡二人均否认其同上诉人何某珩转包涉案土地的事实，上诉人何某珩针对其已将“涉案土地转包给倪某红等人”这一辩解意见，除自己供述和辩解外，并不能提供转包合同、收据或转款凭证等证据来支持其辩解意见，故该辩解意见缺乏应有的证据支持、据理不足。2、证人张某祥、蔡某、谭某魁、谭某强、黄某民、徐某波、张某开、倪某红、黄某凡等多人的证言能够充分证明何某珩在未经林业主管部门等批准的情况下，雇请徐某波等人对其2007年3月13日与四更镇四更村委会承包四更村“海坡地”处的一块50亩土地进行施工，准备修建虾塘，因机械施工，造成涉案土地上的林木被毁。在机械施工期间，何某珩曾去过施工现场查看，并在现场处理与四更镇四更村村民谭某魁、谭某强因机械施工引起的土地纠纷，故上诉人何某珩关于涉案土地的施工、林木被毁与其无关的辩解也据理不足。3、海南省林业科学研究所海林研调查字（2014）第93号《东方市四更镇四更村海坡地林地现场调查报告》来源合法、内容客观真实，与案件具有关联性，应采信作为定案的根据，结合东方市林业局《关于要求核实四更镇四更村海坡地林地用途的复函》、《关于四更镇四更村海坡地林地性质的函》、《关于要求核实四更镇四更村海坡地是否办理林木采伐许可证的复函》、东方市国土环境资源局《关于四更镇四更村海坡地处海防林被毁位置套图的说明》、《关于核实四更镇四更村海坡地非法占用林地建设养殖塘有否办理改变土地性质手续的复函》、现场勘验、检查笔录及现场照片、四更镇四更村海坡地概况图、辨认笔录及证人张某祥、蔡某、黄某民、徐某波、庄某雄、关某才、吉某洪的证言等全案证据，足以认定涉案土地属于国家重点公益林，该土地上木麻黄树被施工摧毁，面积达到45.3亩，林木活立木总蓄积量为40.32立方米的事实。综上，根据全案证据及查明的事实，足以认定上诉人何某珩非法占用农用地的犯罪事实，上诉人何某珩的上诉理由及辩护人的辩护意见均据理不足，不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人何某珩违反土地管理法规，非法占用林地，改变所占用林地的用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。鉴于在案件发生后，被毁林地已有部分种上桉树，上诉人何某珩的行为对社会所造成的危害性已得到一定的恢复，根据上诉人何某珩犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，适用缓刑不致再有犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，对其可宣告缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人何某珩的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 符 波
审判员 陈涌新
审判员 黄 灿
二〇一六年二月二十九日
书记员 王师健
附：相关法律规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。