福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终6378号
上诉人(原审被告）：福建省永泰建筑工程公司，住所地福建省福州市永泰县樟城镇龙峰园345号。
法定代表人：李智平，该公司董事长。
委托诉讼代理人:陈建明，福建共与和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何欣桃，女，1994年2月5日出生，汉族，住湖北省通山县。
法定代理人：赵某（系被上诉人丈夫），男，住湖北省通山县。
委托诉讼代理人:陈小勇，福建华达（石狮）律师事务所律师。
委托诉讼代理人:杨乾举，福建华达（石狮）律师事务所律师。
上诉人福建省永泰建筑工程公司（以下简称永泰建筑公司）与被上诉人何欣桃工伤保险待遇纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2017）闽0581民初1801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
永泰建筑公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，依法改判驳回何欣桃对永泰建筑公司的诉讼请求。事实和理由：一、何欣桃是受肖仁彪雇佣的，与永泰建筑公司不存在劳动关系，即使因肖仁彪无用人单位资格而转由永泰建筑公司承担用人单位的责任，根据《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）第五十八条的规定，何欣桃在社保缴交准许期内发生工伤保险事故的，应当依法由社保机构承担工伤保险待遇的支付责任，一审法院未依法追加社保机构违反了法定程序。二、一审中，永泰建筑公司与何欣桃对何欣桃的日工资为140元均无异议，一审判决却依照统筹地区的在岗职工平均工资水平认定何欣桃的月均工资数额于法无据。三、永泰建筑公司在何欣桃住院治疗至判决之日除了医疗费外还支付了何欣桃生活费、护理费等费用共计168159元，一审判决却未依法对停工留薪期工资等工伤保险待遇数额予以扣减，于法无据。
何欣桃辩称，永泰建筑公司的上诉请求及事实和理由没有事实和法律依据，应予驳回。事实和理由：一、何欣桃受永泰建筑公司行政管理，与永泰建筑公司之间属于劳动合同关系。《社会保险法》第五十八条只是规定用人单位为员工办理社会保险登记的期限，而非规定在这一个月办理期限内用人单位可以免除承担工伤保险的支付责任。根据《工伤保险条例》第一条的规定，员工工伤事故的赔偿主体是用人单位，工伤保险只是分散用人单位的工伤风险。二、本案工伤事故发生时，何欣桃并未实际领取工资，一审判决根据《工伤保险条例》第六十四条的规定依据事故发生前一年即2014年泉州地区在岗职工月平均工资计算何欣桃的月工资数额符合法律规定。三、何欣桃在住院期间收到永泰建筑公司支付的85009元及77150元是永泰建筑公司用于支付何欣桃住院期间的交通费和护理费，这两个项目的费用一审判决并未再重复计算。一审审理中，永泰建筑公司另行支付的6000元生活费也已经在永泰建筑公司应支付的工伤保险待遇中予以扣除。
何欣桃向一审法院起诉请求判决：1.解除何欣桃与永泰建筑公司的劳动关系；2.永泰建筑公司立即支付何欣桃因工伤的停工留薪期间工资、护理费、交通费、住院伙食补助费、伤残鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等合计为2046934.58元。
一审法院认定事实：何欣桃于2015年4月19日经肖仁彪雇佣，到永泰建筑公司承建的石狮市嘉禄路恒大名都建筑工地七号楼从事泥水工作，双方口头约定每日工资140元。2015年5月8日，何欣桃在工作过程中受伤，被送入石狮市医院住院治疗47天后转入福建省立医院住院治疗192天。永泰建筑公司支付了何欣桃住院期间的交通费、护理费。2016年3月7日石狮市人力资源和社会保障局认定何欣桃所受伤害为工伤，2016年6月8日泉州市劳动能力鉴定委员会评定何欣桃为伤残二级及生活大部分不能自理。2017年1月5日湖北省通山县人民法院判决何欣桃为无民事行为能力人并指定赵某作为何欣桃的监护人。2017年2月9日何欣桃以永泰建筑公司为被申请人向石狮市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.依法解除何欣桃与永泰建筑公司的劳动关系；2.永泰建筑公司立即支付何欣桃因工受伤的停工留薪期工资、护理费、交通费、住院伙食补助费、伤残鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金共计1953023.14元。石狮市劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2017年3月28日作出狮劳仲案[2017]40号仲裁裁决。裁决后，何欣桃不服，提起本案诉讼。庭审中，何欣桃确认永泰建筑公司已再次支付了6000元。一审法院认为，一、关于何欣桃与永泰建筑公司之间是否存在劳动关系及是否需要解除双方劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中，何欣桃系肖仁彪雇佣到永泰建筑公司处工作，自用工之日起何欣桃与永泰建筑公司建立劳动关系，且何欣桃所受伤害经认定为工伤，永泰建筑公司未能提供证据证明何欣桃受肖仁彪管理，也未在规定时间内对工伤认定提起行政复议或行政诉讼，视为对自己权利的放弃，故永泰建筑公司辩解与何欣桃不存在劳动关系的意见，不予采信。根据《福建省劳动和社会保障厅关于一至四级因工伤残农民工工伤保险长期待遇一次性支付有关问题的通知》闽劳社文[2005]148号第一条明确农民工一次性享受工伤保险长期待遇的，需由本人提出书面申请，并提交身份证、户口簿原件和复印件，经用人单位或社会保险经办机构同意后方可办理。本案中，何欣桃虽未提出申请，但永泰建筑公司已经明确表示不同意解除，故何欣桃主张解除劳动关系的诉请，不予支持。二、何欣桃主张的赔偿项目及数额如何认定。（一）月工资。何欣桃受伤时间为2015年5月8日，何欣桃与永泰建筑公司对工资数额的具体约定均负有举证义务，但双方均未提供证据予以证明，何欣桃的月工资按其遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资计算，即2015年公布的2014年度泉州地区在岗职工月平均工资4068.58元（48823元÷12个月）计算。（二）住院伙食补助费。何欣桃因工伤受伤住院，永泰建筑公司依法应支付住院伙食补助费。何欣桃住院治疗时间为239天，考虑本地标准及物价水平，酌定按照每天30元计算，何欣桃的住院伙食补助费为7170元（239天×30元）。（三）交通费。何欣桃在庭审中已经明确收到永泰建筑公司支付的生活费和交通费85009元，何欣桃主张永泰建筑公司应当另行支付交通费4000元，但未能提供证据予以证明，对于该诉请，不予支持。（四）停工留薪工资。职工因工作遭受事故伤害需要停止工作接受治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位负责，但停工留薪期一般不超过12个月。何欣桃月工资为4068.58元，结合何欣桃住院时间、伤残等级及受伤部位，参照《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》，本院予以确定何欣桃的停工留薪期按12个月计算，何欣桃的停工留薪工资为48822.96元（月工资4068.58元×12个月）。（五）护理费。何欣桃因工伤事故经泉州市劳动能力鉴定委员会鉴定为二级伤残及身份大部分不能自理，故永泰建筑公司依法应当支付给何欣桃生活护理费。何欣桃主张的生活护理费自其最后一次出院时间，即2016年1月3日起计算至2017年9月3日止为32548.64元（月工资4068.58元×40%×20个月）及自2017年9月4日起，每月15日前支付给何何欣桃当月生活护理费1627.43元。（六）一次性伤残补助金。何欣桃伤残等级为二级，应当计算25个月工资，何欣桃月工资为4068.58元，故何欣桃的一次性伤残补助金为101714.5元（月工资4068.58元×25个月）。（七）一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。根据《福建省劳动和社会保障厅关于一至四级因工伤残农民工工伤保险长期待遇一次性支付有关问题的通知》闽劳社文[2005]148号第一条明确农民工一次性享受工伤保险长期待遇的，需由本人提出书面申请，并提交身份证、户口簿原件和复印件，经用人单位或社会保险经办机构同意后方可办理。本案中，何欣桃未提出申请，永泰建筑公司也未明确表示不同意，故何欣桃要求永泰建筑公司支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，不予支持。考虑到何欣桃伤情属于工伤，经鉴定为劳动功能障碍（伤残）等级二级，依法应当由永泰建筑公司按何欣桃月工资的85%按月支付伤残津贴,故何欣桃主张的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，予以调整为永泰建筑公司应当自2016年5月8日停工留期届满之日起，即2016年5月9日起至何欣桃达到法定退休年龄之日止，每月20日前支付给何欣桃当月伤残津贴3458.29元（月工资4068.58元×85%）。（八）鉴定费。何欣桃主张的鉴定费用320元为申请初次伤残鉴定所发生的必须费用，有正式发票为凭，予以支持。综上，何欣桃、永泰建筑公司之间存在劳动关系，何欣桃伤残二级，依法应当保留劳动关系，退出工作岗位，且永泰建筑公司不同意解除劳动关系，何欣桃主张解除劳动关系的诉请，不予支持。何欣桃在工作中受伤，经认定为工伤和劳动功能障碍（伤残）等级二级，永泰建筑公司未依法为何欣桃缴纳工伤保险费用，依法应当承担相应的工伤保险责任，故永泰建筑公司应当赔偿给何欣桃住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、鉴定费等各项损失合计152027.46元(158027.46元-6000元)及按月支付伤残津贴和生活护理费。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、永泰建筑公司应在本判决生效后十日内一次性支付给何欣桃工伤保险待遇损失152027.46元；二、永泰建筑公司应在本判决生效后十日内支付给何欣桃2016年1月3日起至2017年9月3日止的生活护理费32548.64元起及自2017年9月4日起，每月15日前支付给何欣桃当月生活护理费1627.43元；三、永泰建筑公司应在本判决生效后十日内支付给何欣桃2016年5月9日起至2017年9月9日止的伤残津贴55332.64元（3458.29元×16个月）及自2017年9月10日起，每月15日前支付给何欣桃当月伤残津贴3458.29元直至何欣桃达到法定退休年龄之日止；四、驳回何欣桃的其他诉讼请求。
二审期间，永泰建筑公司主张其于何欣桃受伤后除了医疗费外共计支付何欣桃费用170159元，并为此提供了何欣桃法定代理人赵某签字确认的借条三张为证，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：赵某对其于何欣桃受伤后共计收到永泰建筑公司支付的款项共计170159元并无异议，但赵某主张其中162159元系永泰建筑公司用于支付何欣桃住院期间的交通费、护理费及生活费，而其中的8000元系一审审理中支付的生活费。经查阅一审卷宗，赵某的该项陈述与永泰建筑公司一审笔录中的陈述内容一致，予以确认。经审查，一审判决查明事实清楚，应予确认。
本院认为，何欣桃所遭受的事故伤害已经石狮市人力资源和社会保障局认定为工伤，该工伤认定书已经发生法律效力，可以作为本案的审理依据。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，本案中何欣桃的工伤保险待遇支付责任应由永泰建筑公司承担，永泰建筑公司主张其无需承担该责任及该责任应由社保机构承担并无事实和法律依据，不予采纳。何欣桃发生工伤事故时并未实际领取工资，一审判决根据《工伤保险条例》的第六十四条的规定，以何欣桃发生工伤事故伤害的前一年即2014年泉州地区在岗职工的月平均工资作为何欣桃的月均工资数额并无不当，予以确认。何欣桃住院期间，永泰建筑公司除了医疗费外另支付了何欣桃护理费、交通费及生活费共计162159元，对此，双方当事人已在一审审理中予以确认，一审判决在计算何欣桃的工伤保险待遇时对何欣桃住院期间的护理费、生活费、交通费三项并未再重复进行计算，现永泰建筑公司再主张该笔费用应从何欣桃的工伤保险待遇中予以扣除并无依据，不予采纳。二审中，何欣桃与永泰建筑公司均确认永泰建筑公司在一审判决认定已经支付的6000元生活费外，又支付了生活费2000元，对此应从一审判决认定的何欣桃工伤保险待遇中予以扣减。
综上所述，永泰建筑公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省石狮市人民法院（2017）闽0581民初1801号民事判决第二、三项，即：“二、被告福建省永泰建筑工程公司应在本判决生效后十日内支付给原告何欣桃2016年1月3日起至2017年9月3日止的生活护理费32548.64元起及自2017年9月4日起，每月15日前支付给原告何欣桃当月生活护理费1627.43元；三、被告福建省永泰建筑工程公司应在本判决生效后十日内支付给原告何欣桃2016年5月9日起至2017年9月9日止的伤残津贴55332.64元（3458.29元×16个月）及自2017年9月10日起，每月15日前支付给原告何欣桃当月伤残津贴3458.29元直至原告何欣桃达到法定退休年龄之日止”；
二、变更福建省石狮市人民法院（2017）闽0581民初1801号民事判决第一项，即：“被告福建省永泰建筑工程公司应在本判决生效后十日内一次性支付给原告何欣桃工伤保险待遇损失152027.46元”为：福建省永泰建筑工程公司应在本判决生效后十日内一次性支付给何欣桃工伤保险待遇损失150027.46元；
三、驳回何欣桃一审的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各10元，均由福建省永泰建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李金凤
审 判 员 黄有志
审 判 员 郑玉蒜
二〇一七年十二月××日
法官助理 李华蓉
书 记 员 陈威鸿
附注本案适用的主要法条及执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
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