内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）内07民终682号上诉人(原审被告)：河南林九建设工程有限公司，住所地河南省林州市。法定代表人：马榜拴，总经理。委托诉讼代理人：张振吉，内蒙古振吉律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张振国，男，1972年11月25日出生，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：孙淑芹，内蒙古鑫隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜垚，内蒙古鑫隆律师事务所律师。原审被告：焦立武，男，1968年3月17日出生，住河北省保定市。委托诉讼代理人：齐明利，内蒙古羽林律师事务所律师。上诉人河南林九建设工程有限公司（以下简称林九公司）与被上诉人张振国、原审被告焦立武建设工程施工合同纠纷一案，陈巴尔虎旗人民法院作出（2015）陈民初字第294号民事判决，张振国不服该判决，向本院提起上诉。本院作出（2017）内07民终669号民事裁定，将本案发回重审。2018年2月27日，陈巴尔虎旗人民法院作出（2017）内0725民初1212号民事判决，林九公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。林九公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，驳回张振国的诉讼请求；二、判令张振国承担一、二审的诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定法律关系错误。焦立武将涉案工程发包给张振国，而张振国无资质，因双方签订的合同违反了法律的禁止性规定，故该合同为无效合同；该工程无第三方进行施工。从合同本身及实际施工看，该合同均属于建设工程施工合同，不属于一审法院认定的劳务合同。二、一审法院认定事实不清，概念混淆。1.按照一审法院认定的林九公司已支付的工程款占总工程款的87.5%。已经超出了合同约定的应支付85%的工程款，林九公司履行了合同，张振国请求支付剩余的工程款无事实依据及法律规定。2.一审法院对焦立武与张振国签订的合同是否有效的认定，令林九公司阅读后无法理解，该项阐述条理不清，逻辑混乱，结论错误，即论述张振国是否有资质得出的却是该合同属于劳务合同，合法有效。3.张振国对配套的路肩及路面标识、路面标牌均未完工，该工程由于质量不合格，未竣工亦未验收，给林九公司造成极大的损失。而一审法院在没有事实依据及法律依据的情况下作出判决，导致结论错误。4.合同上明确约定，剩余工程款待工程验收合格后一个月支付。而一审法院在判决时将履行施工的义务与合同约定的验收合格的概念混淆，由于该施工至今验收不合格，故张振国要求给付剩余款项不符合合同约定及法律规定。张振国辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二、关于合同性质及效力问题。焦立武与林九公司签订的涉案合同是一份劳务合同，不是建设工程施工合同，该合同约定了张振国负责施工人员及设备；合同规定的土石方每立方米15元、路面每平方米26元，仅是路基和路面的人工费。关于林九公司主张张振国承包的工程内容包括路肩、标线、标识的观点不能成立。合同中并没有规定完成其他项目的价格，说明双方只是对路基土方和路面人工费进行了明确约定，在合同履行过程中，林九公司并没有让张振国去做路肩、标线、标识的项目。张振国的承包费总价款是8400000元，付给张振国3500000元后，就要求张振国把整个工程达到合格的标准，不切实际。林九公司负责供应原材料，林九公司只向张振国提供了路基和路面的原材料，并没有提供路肩、标线、标识的材料，该事实反映出路肩、标线、标识等不属于张振国应完成的项目。三、关于工程完工和竣工验收的问题，双方之间是劳务合同关系，只要张振国完成任务即应视为完工，林九公司就应当支付劳务费；竣工验收是对工程的整体质量进行检验，与张振国无关，是林九公司的义务。焦立武述称，认可林九公司的上诉主张；不认可张振国主张的本案是劳务合同关系。第一，事实上双方之间是建设工程施工合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，即便是劳务分包在施工合同中，也应当是具备资质的施工企业进行劳务分包，而不能理解个人进行劳务，这种理解是错误的。第二，林九公司与张振国对本案所涉及到工程量土方工程存在重大分歧，张振国二审期间对土方工程量要求鉴定，发回重审后又放弃鉴定，那么，张振国对本案所争议的工程量所主张的结算工程款明显依据不足，因此，张振国主张没有依据，依法予以驳回。张振国向一审法院起诉请求：1.要求被告向原告支付拖欠的劳务费563453元，误工损失费293030元，合计856483元；2.要求被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年8月，被告林九公司经投标，于2013年8月28日与某某旗交通运输局签订了某某至某某公路（一标）工程施工合同，承包了第一标段14公里水泥路，施工合同含路面3.5米、路基6.5米、标志标线、里程碑以及其他构造物工程的施工，工程总造价840万元。2013年11月19日，被告焦立武代表被告林九公司与原告签订了某某旗某某至某某嘎查水泥路路基及路面施工合同，甲方是焦立武，乙方是张振国，合同约定”一、甲方将该工程的路基和路面以及配套设施工程承包给乙方完成。二、乙方须按甲方驻地技术人员及监理人员指导下进行施工。土方每立方15元，具体方案按实际产生的方量计算。三、乙方进场后甲方预付给乙方设备进场费5万元计后续油料费，余款按工程量间断性支付给乙方。四、乙方负责所有施工设备，甲方负责工程技术人员费用。五、乙方负责路面施工任务，路面宽3.5米，厚度20公分，路长约14公里，按每平方米26元承包给乙方，其中包括路面平整。六、甲方负责所有原材料供应及水源。七、乙方负责所有人员及设备。八、路面结算：乙方每完成5000-10000平方米，甲方需支付给乙方85%的施工款，余款当工程完工后经验收合格1个月之内全部付清。九、乙方需在甲方驻地及监理监督指导下施工。十、在正常情况下工程在2014年9月30日前竣工等”。原告在被告林九公司的派驻技术人员及监理员的监督下完成了14公里的路基及路面工程，对路肩进行了部分整形。原告于2014年末撤离施工现场，双方未对尾款进行结算。被告林九公司向原告支付了3247500元，某某旗交通运输局从被告林九公司存放的质保金中向原告支付了300000元。原告在施工过程中，为被告联系运输车辆，原告代运输车队领取被告焦立武支付的部分运输费。被告焦立武向原告出具欠倒沙子费用欠条一份，被告向原告出具油料、台班、人工费清单。另外，在原审时被告林九公司认可被告焦立武代表被告林九公司与原告签订了某某旗某某至某某嘎查水泥路路基及路面施工合同，且认可肖某某是被告林九公司的工作人员，原告提交的证人能够证实肖某某在施工现场负责接收材料。一审法院认为，本案的争议焦点：1.原告与被告焦立武签订的施工合同是否有效；2.路肩的施工是否包含在合同内施工；3.原告是否因被告的原因误工及误工费的数额；4.本案涉及的工程是否竣工验收；土石方的施工量具体如何计算。对本案争议焦点认定如下：1.关于原告与被告焦立武签订的施工合同是否有效问题，原告与被告焦立武签订的某某旗某某至某某嘎查水泥路路基及路面施工合同内容约定，原告在被告驻地技术人员及监理人员监督指导下施工，且在原审时被告林九公司认可原告承建该工程不需要有相应的资质，故原告与被告焦立武签订的施工合同其性质属于劳务合同，符合合同的成立要件，是合法有效的合同，对合同双方当事人具有约束力。原告虽与被告焦立武签订的施工合同，但被告林九公司认可被告焦立武的代签合同的行为，故被告焦立武是在履行职务行为，该施工合同对被告林九公司具有法律约束力。2.关于路肩的施工是否包含在合同内施工内容问题，原告与被告焦立武签订的施工合同，对路肩的施工是否包含在合同内项目约定不明确，且在庭审过程中经该院法律释明原告放弃对路肩部分施工造价司法鉴定，故对原告主张的路肩施工费的诉讼请求不予维护。3.关于原告是否因被告的原因误工及误工费的数额问题，根据”谁主张谁举证”的举证原则，原告主张称因被告拖欠运输费引起运输人员用运输车辆堵路导致原告的工人误工产生误工损失，但原告提交的证据不足以证明原告的该主张，故原告应承担举证不能的不利后果，对原告要求的误工费主张不予支持。4.本案涉及的工程是否竣工验收问题，经庭审查明，截止2015年11月14日，原告已对某某至某某嘎查公路一标全长14公里，路面宽度3.5米、厚度20公分，路基宽度6.5米已完工，被告已履行了相应的施工义务，被告应履行给付施工费的义务。被告抗辩所称原告未完工，工程未验收不能成为不履行给付施工费的理由，该院对被告的抗辩主张不予支持。5、关于土石方的施工量具体如何计算问题，被告林九公司派驻现场工作人员肖某某对施工用土石的方量进行测量并给原告出具收据，该行为能够证实土石方量是按运输的土石方量来测量施工量，被告林九公司所抗辩的土石方量按实方量计算无事实根据。土方以被告方丈量的数量计算施工，毛石料方量数为91554立方米，按照双方合同约定，每立方米15元，毛石料施工费1373310元（91554立方米乘以每立方米15元）；细料18366.5立方米，每立方米15元，运距加两公里每立方米加2元，即细料施工费每立方米17元，细料施工费为312230.5元（细料18366.5立方米，乘以每立方米17元）；原告主张的往搅拌站倒沙子，以被告焦立武出具的欠条为凭予以维护55000元，其余倒沙子费用无证据佐证，该院不予维护；零用工及油料费以被告焦立武签字确认的凭证为准予以维护53525元；农用车拉细料运费55950元（373车乘以每车150元）已支付；原告主张的路面施工，施工完工情况是路面宽3.5米，路长14公里，按合同约定每平方米26元计算，路面施工费计算为1274000元（14公里乘以每公里1000米，再乘以路面宽3.5米，乘以每平方米26元）；原告主张的钩机降土方、涵洞底，大车倒料追补运费、替支付监理生活费、技术测量员工资、停工期间工地打更费用、搅拌站水泥养护、垫付招待费、盖水泥塑料布款、季国铲车倒沙子台班费无证据佐证，该院不予支持；工程沙款已支付。以上费用合计4053923.5元，扣除被告已支付的金额3547500元，被告林九公司还应支付原告506423.5元。被告抗辩所称的被告焦立武出具的欠条属于个人行为，与事实不符，该院对被告林九公司的该抗辩理由不予支持。综上所述，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告河南林九建设工程有限公司自本判决发生法律效力后向原告张振国支付506423.5元；二、驳回原告张振国的其他诉讼请求。案件受理费元12366元，由原告张振国负担5054.2元，被告河南林九建设工程有限公司负担7311.8元。二审期间，林九公司、张振国、焦立武均未提交新证据。本院对一审查明的事实，予以确认。本院认为，本案争议的焦点是林九公司是否欠付张振国涉案工程款。林九公司上诉提出驳回张振国诉讼请求的主张，没有提交新证据予以证明，只是认为一审法院认定法律关系错误，即林九公司认为本案属于建设工程施工合同，不属于一审法院认定的劳务合同。由于，一、二审对本案的四次审理中，林九公司、焦立武对涉案工程是张振国施工的均无异议，且张振国已经领取的工程款均是由焦立武或某某旗交通运输局支付，那么，在本案当事人主体设置没有错误且存在涉案欠付工程款的情况下，缔结合同的双方无论是建设工程施工合同的法律关系，还是劳务合同的法律关系，都不能否定债权人享有主张债权的权利，债务人承担履行债务的义务；据此一审法院判令林九公司向张振国支付尾欠的施工程费用，并无不当。林九公司上诉还认为”张振国对配套的路肩及路面标识、路面标牌均未完工及质量不合格，未竣工验收，给林九公司造成损失，不应该支付剩余工程款”，本院认为，林九公司对张振国未施工完成的工程内容，不能提交林九公司与张振国曾经有书面约定的证据或增加工程施工内容的证据，此为其一；林九公司没有提交某某旗交通运输局确认的涉案工程尚未竣工验收的相关证据，此为其二；对张振国未完成施工且质量不合格给林九公司造成损失的主张，亦不能提交证据予以证明，此为其三；林九公司对一审法院依据涉案合同约定核算得出的欠付张振国施工费用，不能提交相反的证据证明张振国认可的一审判决的欠付款额度是错误的，此为其四。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，林九公司对其主张承担不利的后果。综上所述，上诉人林九公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12366元，由上诉人河南林九建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长李豫元审判员  张静超审判员  阿 润二〇一八年四月二十八日书记员  宋维慧附：本案判决所依据的相关法律：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。2.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。