河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀01民终1963号
上诉人（原审原告、反诉被告）：河北凯斯工程机械有限公司，住所地石家庄市北二环东路190号20排16号。
法定代表人：白铁鸿，董事长。
委托代理人：吕哲，河北暖风律师事务所律师。
委托代理人：吴建林，该公司员工。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：张力文，男，1984年2月21日生，满族，现住河北省隆化县。
委托代理人:夏俊超，河北承德山庄律师事务所律师。
委托代理人：张志军，系被上诉人父亲。
上诉人河北凯斯工程机械有限公司因与被上诉人张力文债权转让纠纷一案，不服石家庄市长安区人民法院（2014）长民二初字第60号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。
河北凯斯工程机械有限公司上诉请求：依法撤销石家庄市长安区人民法院（2014）长民二初字第60号民事判决书判令上诉人返还被上诉人挖掘机两台并赔偿392万元部分的内容，改判驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：1、被上诉人张力文反诉主体不适格；2、凯斯公司取回机械行为合法有据；3、判决上诉人赔偿被上诉人392万元没有事实和法律依据，河北信德保险公估有限公司主体不适格，不具备相信评估资质，结论错误，即使被上诉人产生的损失真实，也需要根据双方责任大小分担，且只能计算可期待利益的纯收益。
被上诉人辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
河北凯斯工程机械有限公司向一审法院起诉请求：2010年10月22日被告张力文与原告河北凯斯工程机械有限公司（简称凯斯公司）签订了《债权转让协议》，约定被告张力文分五期偿还隆化县三和矿业有限责任公司（简称三和公司）欠原告凯斯公司的贷款共计2355700.26元，由张力文继承三和矿业与凯斯公司签订的《工矿产品购销合同》的权利义务。同时协议约定了具体的还款计划及违约责任。协议签订后，被告张力文分六次以银行转让的方式支付了1150000元，剩余1205700.26元未支付。被告张力文因资金紧张，于2011年1月20日与原告凯斯公司签订《协议书》，变更了部分还款期限。到期后，被告仍未偿还。后原告凯斯公司向被告张力文发出了《收回设备通知》，并于2011年7月14日依据《工矿产品购销合同》第5.1.5条规定收回了两台挖掘机。被告张力文继承了三和公司与原告凯斯公司签订的《工矿产品购销合同》的权利义务，且与原告凯斯公司共同签署了《债权转让协议》。《债权转让协议》系当事人真实意思的表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效，各方应依约履行。被告张力文未按协议约定还款，违反了协议约定，应按协议约定承担违约责任。原告凯斯公司多次找其协商，被告不予理睬，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定，向人民法院提起诉讼，请求张力文继续履行债权转让协议；请求判令被告张力文向原告支付剩余货款1205700.26元、违约金312901.56元、拖车费100000元、配件费3930元，共计1622531.82元。
一审法院认定事实：2010年2月12日，原告与三和公司签订《工矿产品购销合同》，三和公司购买原告液压挖掘机六台，单价130万元，总金额780万元。合同第4.2.2约定，供方承诺提供设备质量保证期后一年内（2011年3月11日-2012年3月10日）免费维修服务，维修所需要购买的配件、油品、设备等费用由需方承担或提供…。合同第5.1.5规定，需方未能按合同约定履行还款义务，供方有权随时收回合同标的物。三和公司拖欠张力文油款，2010年9月20日在隆化法院进行了诉前调解，双方同意三和矿业将五台凯斯挖掘机抵顶欠款，五台挖掘机尚未支付的价款由张力文偿还。2010年10月22日，原告凯斯公司、被告张力文及三和矿业公司签订债权转让协议，约定《工矿产品购销合同》项下所载标的全部权利义务转让予张力文，但不承诺其合同项下标的物向张力文转移。截止2010年10月22日三和公司拖欠凯斯公司货款共计2355700.26元,该付款义务转移给张力文,全部由张力文偿还凯斯。张力文承诺如期履行付款义务，如果没有履行或没有按时履行付款义务，每迟延一天，按照未付金额的每日万分之五向乙方支付违约金。2011年1月20日凯斯与张力文签订协议书，载明，债权转让协议中约定的2010年9月30日还款30万元、10月10日还款30万元、10月30日还款25万元，已还；2010年12月28日的75万元未还，逾期23天，因张力文资金紧张，承诺于2011年1月25日前先行偿还原告50万元，剩余25万元于2011年2月15日偿还；债权转让协议中约定的2011年2月25日偿还的75570.26元偿还日期及额度不变。张力文于2010年10月9日至2011年1月26日共支付给原告115万元。尚欠原告货款1205700.26元。2011年7月14日，原告从采石厂拉走两台挖掘机，后被告报警。原告提交合同及收据证明其支付拖车费10万元。2015年3月10日河北信德保险公估有限公司作出《公估报告书》，公估结论为两台挖掘机自2011年7月7日至2014年8月7日期间，营业损失为3920000元。
一审法院认为：原、被告、三和公司三方签订的债权转让协议及原、被告签订的协议书，系各方当事人真实意思表示，其内容未违反法律、法规强制性规定，合法有效。债权转让协议中约定了工矿产品购销合同项下全部权利义务转让给给被告张力文，故该协议为权利义务的概括承继，由被告张力文承继三和公司在工矿产品购销合同中的权利义务，即原、被告间存在买卖合同关系。被告已付车款115万元，尚欠1205700.26元，庭审中，原、被告对此数额均无异议，本院予以确认。因此，被告应向原告支付剩余车款1205700.26元。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条之规定，买受人已经支付标的物总价款75%以上的，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。因此，原告收回车辆于法无据，故由此而产生的拖车费，本院不予支持。关于被告是否违约的问题，债权转让协议中约定了被告向原告付款的具体还款时间及数额，被告未按协议约定向原告付款，对此，被告辩称，原告所提供的车辆存在质量问题，为此被告提交了挖掘机司机证明、照片及录音，司机均未出庭，故本院对该证据不予采信，照片及录音均未能证明涉案挖掘机因质量问题无法使用，故被告不履行付款义务以质量瑕疵抗辩，本院不予支持。因此，被告未按协议按时付款，构成违约，应向原告支付违约金。协议约定违约金按照日万分之五计算，但根据相关法律规定，违约金应以实际损失为基础，在原告无证据证明其损失的情况下，其实际损失即为利息损失，故违约金应按照银行同期贷款利率的1.3倍计算，原告主张计算至2012年7月5日，违约金为143770元。关于配件费，原告提交的配件明细表没有被告的任何签认，故本院对原告该项主张不予支持。如前所述，原、被告间系买卖合同关系，本案中原告无权要求取回标的物，原告擅自扣押的两台挖掘机应返还被告，故被告的该项诉讼请求，本院予以支持。关于赔偿，原告取回挖掘机没有法律基础，因此该取回行为给被告造成的损失应以赔偿，根据法律规定，损失赔偿额包括合同履行后可以获得的利益，涉案车辆为营运车辆，且原告将车辆拖走时车辆正处于在采石场作业状态，故原告应赔偿被告的相应营运损失。根据公估报告书，原告应向被告赔偿3920000元。审理过程中，被告不再主张折旧损失本院予以确认。被告主张的拖车费，未提交相关证据证明，本院不予支持。被告主张的鉴定费，未向本院明确具体数额，故对此本院不予处理。基此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条、第一百五十九条之规定，判决如下：一、被告张力文于判决生效后十日内向原告河北凯斯工程机械有限公司支付货款1205700.26元及违约金143770元；二、原告河北凯斯工程机械有限公司于判决生效后十日内返还被告张力文挖掘机两台（机器型号均为CX240B，车架号分别为DAC240K5NASAM1821;DAC240K5N9SAM1819）并赔偿被告张力文损失3920000元;三、驳回原告河北凯斯工程机械有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告张力文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19403元，由被告负担16138元，原告负担3265元；反诉费17808元，由原告负担。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
本院认为，关于被上诉人张力文反诉主体是否适格的问题。上诉人与被上诉人、三和公司三方签订的债权转让协议以及上诉人与被上诉人之间签订的协议书，是各方当事人真实意思表示，内容合法有效，根据债权转让协议的约定，工矿产品购销合同项下全部权利义务转让给被上诉人张力文，该协议是权利义务的概括承继即被上诉人张力文承继三三和公司在合同中的权利义务，且该协议已经实际履行，因此凯斯公司与张力文之间存在买卖合同关系，张力文反诉主体适格，上诉人的该上诉理由不能成立。
关于凯斯公司取回机械行为是否合法有据的问题，尽管上诉人和三和公司签订的《工矿产品购销合同》中约定了在三和公司违约未足额支付货款的情况下，上诉人可随时取回标的物，但在本案中，合同总价款为780万元，被上诉人尚欠上诉人货款1205700.26元，故张力文已经支付合同总价款的75%以上，以此原审依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条的规定，认定上诉人收回车辆于法无据并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立。
关于原审判决上诉人赔偿被上诉人392万元是否有事实和法律依据的问题。依照全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》、司法部《司法鉴定机构登记管理办法》和《河北省司法鉴定管理条例》等法律、法规的规定，司法鉴定人应当具备规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定人执业证》后，按照登记的司法鉴定执业类别，从事司法鉴定业务，本案中，原审法院委托的河北信德保险公估有限公司经营范围是在全国范围内保险标的承保前的检验、估价及风险评估，因此河北信德保险公估有限公司对涉案物营业损失进行鉴定不属于其经营范围之内，且该公估报告为两台挖掘机自2011年7月7日至2014年8月7日期间的营业损失，三年时间显然过长，故该公估公司出具的公估报告不能作为认定被上诉人损失的依据。但如前所述，凯斯公司取回挖掘机没有法律基础，因此该取回行为给张力文造成的损失上诉人应予以赔偿，但赔偿的范围应是张力文可期待利益的纯收益。另根据《合同法》第一百一十九条之规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当错误致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。本案中，上诉人擅自取回挖掘机构成违约，挖掘机被拖走时正处于在采石场作业状态，且张力文提交了租赁合同，证明其相应的营运损失，但张力文在挖掘机被拖走后应积极采取措施，防止损失的进一步扩大，故本院酌情认定凯斯公司赔偿张力文的可期待利益损失的期限为一年，参考河北信德保险公估有限公司的《公估报告》以及被上诉人张力文提交的《租赁合同》、市场价格等因素，本院酌情认定凯斯公司应向张力文赔偿损失130万元为宜。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条、《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持原审判决第一项，即被告张力文于判决生效后十日内向原告河北凯斯工程机械有限公司支付货款1205700.26元及违约金143770元；
二、撤销原审判决第三项、第四项；
三、变更原审判决第二项为原告河北凯斯工程机械有限公司于本判决生效后十日内返还被告张力文挖掘机两台（机器型号均为CX240B，车架号分别为DAC240K5NASAM1821;DAC240K5N9SAM1819，若不能返还应折价赔偿）并赔偿被告张力文损失130万元；
四、驳回上诉人河北凯斯工程机械有限公司的其他上诉请求；
五、驳回张力文的其他反诉请求。
一、二审案件受理费共计38806元，由原告河北凯斯工程机械有限公司负担19403元，由被告张力文负担19403元元，反诉费17808元，由原告河北凯斯工程机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 于 英
审判员 陈丽娜
审判员 申 玉
二〇一七年三月六日
书记员 王 浩