江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）饶中民一终字第809号
上诉人（原审原告）姚某。
法定代理人张某，女，1973年9月15日出生，汉族，无业，江西省弋阳县人，住江西省弋阳县，系上诉人姚某母亲。
委托代理人陈晓禄，江西饶诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）潘淑琴，女，1981年11月23日出生，汉族，江西省弋阳县人，大专文化，个体户，系弋阳县新思路家庭服务中心业主，住弋阳县。
委托代理人张志刚，男，教师，住弋阳县，系上诉人潘淑琴的丈夫。
委托代理人王谋才，江西碧落律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨翔，女，1996年11月30日出生，汉族，江西省弋阳县人，大专文化，无业，住江西省弋阳县。
委托代理人周双兴，江西碧落律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张卫英，女，1971年6月5日生，汉族，江西省宜春市人，初中文化，务工，住深圳市福田区，系被上诉人杨翔的母亲。
委托代理人周双兴，江西碧落律师事务所律师。
上诉人姚某、潘淑琴与被上诉人杨翔、张卫英健康权纠纷一案，不服弋阳县人民法院(2014)弋民重初字第726号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人姚某的法定代理人张某及其委托代理人陈晓禄，上诉人潘淑琴及其委托代理人张志刚、王谋才，被上诉人杨翔及其委托代理人周双兴，被上诉人张卫英的委托代理人周双兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年9月1日原告姚某到了入学年龄，但因家住农村，父母又在省外打工，因此，原告母亲依据第一被告广告将原告送至第一被告经营的弋阳县新思路学生托管学校，并和新思路学生托管学校约定，原告白天在弋阳县第一小学上课，生活起居和课余学习由第一被告监护负责，原告家依约向第一被告支付了一年的费用共计11,000元整（弋阳县第一小学的学杂费由原告另行支付）。自此原告就由第一被告经营的新思路托管学校负责监护。第一被告所提供的多项证据表明，托管学校的统一规定是每两周周末及节假日不托管，有条件的每个周末都由家长接回家。第二学期2014年2月份一开学，原告母亲向第一被告提出，要求每学期增加1千元的托管费，在每两周六、日以及法定节假日不接原告回家，全托在第一被告经营的新思路托管学校，第一被告也口头答应了，为此从第二学期开学至原告受伤前原告家属未接过原告回家，此后原告就由第一被告雇请的辅导老师第二被告杨翔负责监护。2014年4月5日下午的16时许（当天清明节放假），杨翔将原告带到租住的康伯花园楼顶层（七楼）洗澡，杨翔开始打开两个水龙头，其中一个是连接太阳能的放热水的龙头，另一个是放冷水的龙头，开始二个龙头都在放水，水温刚好，原告洗完头以后，由于停水，冷水龙头未放水，只是热水龙头在放水，导致原告下水池洗澡时双脚和身上多处被烫伤，当即由第二被告将原告带到弋阳县尊生堂诊所进行治疗，第二被告杨翔垫付了医疗费450元。2014年4月6日原告经县、市二级医院转至南昌大学第一附属医院进行治疗，住院36天，共花去医疗费54,396.71元、交通费4,926.20元，在上海交通大学医学院附属第九人民医院治疗，花去医药费51,340.02元，交通费2,869元。原告的伤情经弋阳县法医学司法鉴定所和江西求实司法鉴定中心鉴定：原告为五级伤残。原告烫伤后，于2014年5月23日在县教育主管部门协调下，第一被告已垫付2万元给原告。另查明，原告姚某的户籍所在地为弋阳县清湖乡瑚村众塘组15号，2013年7月5日在弋阳县清湖乡中心小学完成学前教育。
原审法院认为，本案争议的焦点有（一）被告潘淑琴是否承担责任？若担责，原、被告之间责任如何划分？（二）原告的伤残赔偿应按农村标准还是城镇标准计算。关于焦点（一），原告的身体损伤是在被告杨翔监护期间所发生。被告潘淑琴是否承担责任，应当厘清原告与被告潘淑琴之间及被告潘淑琴与被告杨翔之间存在何种法律关系。首先原告与被告潘淑琴之间存有托管关系。原告母亲分三次共交付给被告潘淑琴一年全托费共11,000元，从2013年9月1日起，就将原告托管给被告潘淑琴所经营的新思路辅导托管学校，对此被告潘淑琴亦予认可。其次被告潘淑琴与被告杨翔之间存有雇佣关系。被告杨翔向本院举证被告潘淑琴出具的工资欠条，清楚地证明了雇佣的事实。被告潘淑琴抗辩其不担责的理由是与原告之间有约定节假日不属于托管期间，被告杨翔的监护行为不属于雇佣的职责范围。被告潘淑琴为证明其主张，提交了辅导老师潘慧华、蒋弯、生活老师万梅芝等证人证。该证人证言只证实一般情况下，新思路辅导托管学校不负责学生的节假日托管，但不能就此排除与原告有特别约定的特殊情形。由于原告与被告潘淑琴之间没有订立书面约定来规范双方的权利义务，只有口头约定。原告母亲陈述其与被告潘淑琴谈妥再补交1,000元钱，由新思路辅导托管学校负责原告的第二周星期六、星期日及节假日托管。同样被告潘淑琴在雇佣被告杨翔事务上亦未签订书面约定，被告杨翔陈述其接管原告的行为是被告潘淑琴指示所为。被告潘淑琴身为专业从事家政服务的业主，无论是在托管事务还是在雇佣事务上均应占主导地位，其应当规范托管、雇佣等相关事务，确保受托儿童安全、健康。由于其疏于规范、管理导致本案事故发生，应承担民事责任。而且被告潘淑琴工商注册是个体工商户，企业名称为弋阳县新思路家庭服务中心，标准的经营范围是家教、家政服务，其不具备办学资质，广告所称的“新思路辅导托管学校”未经弋阳县教育局批准成立，属非法民办教育机构。再者其存在选任过错，雇佣第二被告系未满18周岁的未成年人，又没有教师资质，也未取得第二被告监护人同意，由一个未成人负责原告学习辅导和校外生活起居属选任过错。被告杨翔作为雇员在从事雇佣活动中存在看护不仔细，边带原告洗澡边玩手机，没有尽到应尽的安全注意义务，尽管第二被告当时系限制民事行为能力人，但还是存在一定的过错，对原告造成的损伤也应承担与其年龄、智力发展水平和经济能力相适应的民事责任，第二被告案发时未成年，现在虽已成年，但目前她没有固定工作和收入，还不能独立承担民事责任，因而被告杨翔的监护人张卫英亦应为本案共同被告，共同承担责任。原告父母作为原告的法定监护人员有保护被监护人的人身财产安全的法定职责，而本案原告的父母将原告的生活、学习全部交由第一被告管理，且没有与第一被告签订详尽的委托协议，系委托监护行为存在瑕疵，故此原告父母对原告的损伤也应承担部分责任。责任划分为第一被告承担原告全部损失60%，第二被告、第三被告共同承担原告全部损失的20%，其余20%的损失由原告父母自行承担。关于焦点（二），因为原告系农村户口，且第一被告提供了原告的学前教育证，证明2013年9月前原告居住在农村，至案发时并未在城镇连续居住满一年。根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第九条之规定：“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住院就医的除外。”原告的户籍所在地和经常居住地均在农村，应按照江西省农村标准计算。综上所述，原告姚某的身体损伤所造成的损失包括医疗费105,736.73元、护理费82天×87.81元/天=7,200.42元、交通费7,795.2元、住宿费1,303元、伙食补助费58天×20元/天=1,160元、营养费82天×20元/天=1,640元、残疾赔偿金10,117元/年×20年×60%=121,404元、精神抚慰金30,00元、鉴定费700元，合计人民币276,939.35元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国民法通则》第十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告潘淑琴共赔偿原告姚某医疗费、护理费、交通费、住宿费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、等各项损失合计人民币246,239.35元的60%即人民币147,743.61元；赔偿原告姚某精神抚慰金20,000元。扣除其已支付的20,000元，还应由潘淑琴实际支付147,743.61元。限本判决生效后十日内付清；二、被告杨翔、张卫英赔偿原告姚某医疗费、护理费、交通费、住宿费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、等各项损失合计人民币246,239.35元的20%即人民币49,247.87元；赔偿原告姚某精神抚慰金10,000元。扣除已支付的450元，还应由被告杨翔、张卫英实际支付58,797.87元。限本判决生效后十日内付清；三、驳回原告姚某的其他诉讼请求。案件受理费1,084元，鉴定费700元，由原告姚某负担362元，被告潘淑琴负担1,584元，被告杨翔、张卫英负担562元。
上诉人姚某、潘淑琴均不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人姚某上诉称，一、上诉人姚某的残疾赔偿金标准应当适用城镇标准而不是农村标准。重一审根据学前教育证认定姚某未在城镇连续居住满一年，并根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第十二条认定上诉人经常居住地不在城镇，证据不足、适用法律错误。首先，学习教育证只能证明上诉人在2013年7月1日前在乡下接受学前教育，并不能证明上诉人2013年7月1日至9月1日住在农村；其次，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》的解释第四条，认定公民经常居住地应从公民离开住所到起诉之日止最后连续居住满一年以上的地方，但住院就医的除外。本案上诉人自2013年7月1日起到2014年8月26日，除在南昌住院36天外，在城镇居住超过一年，故应认定其经常居住地在城镇，应适用城镇标准计算残疾赔偿金。二、认定上诉人父母自行承担20%的损失事实不清，于法无据。我国无法律明确禁止父母将小孩送入私立学校或其他托管机构代为照顾小孩的生活及学习，也无明确要求要签订书面委托协议。上诉人父母将上诉人委托给潘淑琴代为监护，虽未签订书面委托协议，但这些行为与上诉人被烫伤的损害结果无法律上的因果关系，故上诉人父母不应承担上诉人的任何损失。三、三被上诉人应承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，应判决三被上诉人相互承担连带赔偿责任，但弋阳法院重审判决三被上诉人承担按份责任，系有法不依，应予改判。综上，请求：1、撤销江西省弋阳县人民法院（2014）弋民重初字第726号民事判决；2、改判被上诉人潘淑琴赔偿上诉人姚某医疗费、护理费等九项费用损失合计人民币424945.35元，被上诉人杨翔、张卫英承担连带赔偿责任；3、本案所有诉讼费用由三被上诉人承担。
潘淑琴辩称，上诉人姚某未举证证明与我之间存在委托关系，我不应承担赔偿责任。
杨翔、张卫英辩称，关于适用农村标准还是城镇标准的问题，是否在城镇居住应由上诉人姚某举证证明；关于上诉人姚某父母是否应承担20%责任的问题，因为未成年人的监护是父母的责任，不能推卸，本案发生事故是上诉人父母导致被监护人脱离监护，是监护人没有尽责的表现，一审判决上诉人父母承担相应的责任是合法的。
上诉人潘淑琴上诉称，一审法院认定事实错误，适用法律错误。姚某母亲自2013年9月1日将姚某托管在上诉人所经营的新思路托管学习是事实，但该托管期间并不包括每两周周末及法定节假日，每两周周末及法定日学生家长必须将孩子接回。姚某要求上诉人承担赔偿责任的前提首先要提供证据证实双方之间就每两周周末及法定节假日期间存在托管关系。但姚某并未提供证据予以证明。一审法院根据姚某及杨翔的陈述这一单独的证据，认定杨翔在每两周周末及法定节假日照顾姚某是受上诉人委托，明显违反《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的解释》第七十六条之规定，系适用法律错误。相反，上诉人潘淑琴提供的其与杨翔的谈话录音足以证明杨翔在每两周周末及法定节假日照顾姚某系受姚某母亲张仙珠所委托。在庭审中，上诉人潘淑琴提出姚某的医疗费已部分报销，对医保已报销的费用应予抵减。综上，请求：1、撤销弋阳县人民法院（2014）弋民重初字第726号民事判决，依法改判上诉人潘淑琴对被上诉人姚某因烫伤所造成的损失不承担赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
姚某辩称，对于托管关系是否成立，在一、二审及重一审都查清了，在受伤前都是由托管机构进行监护的。关于报销的医疗费用，这是医疗保险关系，我花钱买保险当然可以报销，不存在相互冲突。上诉人潘淑琴的上诉理由不能成立，应当予以驳回。
杨翔、张卫英辩称，坚持一审答辩及辩论意见。
二审中，上诉人姚某向本院申请证人李某出庭作证，拟证明姚某已在城镇居住满一年。上诉人潘淑琴经质证认为，李某的证言只能证明姚某是于发生事故后在其家居住，故不符合城镇标准的要求。被上诉人杨翔、张卫英经质证认为，该证人证言不属于二审新证据，且该证据不能证明姚某在城镇居住满一年。本院认为，证人李某当庭陈述姚某于2014年5月至2014年7月居住在其家中，其他时间记不清楚。故该证人证言不能证明至起诉前姚某已在城镇居住满一年，未达到其证明目的，本院不予采信。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据法律规定，幼儿园、学校或者其他教育机构对无民事行为能力人在学习、生活期间受到的人身损害的归责原则为严格责任。本案事发时上诉人姚某年仅8岁，属于无民事行为能力人，不具有对危险进行认识和防范的基本能力，应处于有效的看护之下。2014年4月4日即事发前一日，上诉人潘淑琴致电姚某监护人张仙珠，通知其将姚某接回，张某表示要将姚某接回乡下。上诉人潘淑琴作为托管中心经营者，在将上诉人姚某安全交付给其监护人之前，仍然负有看护管理的职责。其让既未成年又未取得教师资格的工作人员杨翔将姚某接走看护，明显存在过错。上诉人潘淑琴诉称被上诉人杨翔于事发时看护上诉人姚某的行为是其个人行为，但其提供的证据不足以证明其主张。且上诉人潘淑琴所开办的弋阳县新思路家庭服务中心不具备办学资质，未经相关部门的审批，其聘请的工作人员杨翔亦未达到教育、管理、保护未成年人的条件。姚某受伤与潘淑琴的管理存在疏漏有一定的因果关系，故原审认定潘淑琴承担60%的主要责任，符合法律规定。被上诉人杨翔在看护过程中未尽到安全注意义务，上诉人姚某的监护人的委托监护行为存在瑕疵，原审根据该两方的过错行为与损害结果之间的原因力大小，判决其各承担20%的赔偿责任并无明显不当，本院予以维持。
关于上诉人姚某提出的残疾赔偿金应适用城镇标准的主张。经查，上诉人姚某的户籍所在地为弋阳县清湖乡，属农业户口。其于2013年7月5日在弋阳县清湖乡中心小学完成学前教育，2013年9月1日起在弋阳县第一小学学习，至起诉时并未在城镇连续居住满一年。上诉人姚某主张其于2013年7月1日起居住在城镇，但其提供的证据不足以证明，故原审判决按照农村标准计算残疾赔偿金并无不当。
关于上诉人潘淑琴提出的医保已报销的费用应予抵减的主张。根据《社会保险基金先行支付暂行办法》第十一条规定：“个人已经从第三人或者用人单位处获得医疗费用、工伤医疗费用或者工伤保险待遇的，应当主动将先行支付金额中应当由第三人承担的部分或者工伤保险基金先行支付的工伤保险待遇退还给基本医疗保险基金或者工伤保险基金，社会保险经办机构不再向第三人或者用人单位追偿。个人拒不退还的，社会保险经办机构可以从以后支付的相关待遇中扣减其应当退还的数额，或者向人民法院提起诉讼。”可见，医疗保险与人身损害赔偿并非同一法律关系，二者之间不能相互抵减。故上诉人潘淑琴的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 周立峰
审 判 员 徐志锋
代理审判员 汪 琴
二〇一六年二月十六日
书 记 员 邱 蕾