广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法商终字第3098号
上诉人（原审被告）：赵俊明。
委托代理人：涂红兵，广东星辰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：渤海证券股份有限公司深圳福中路证券营业部。住所地：广东省深圳市福田区福中路21号海连大厦首层103、二层201东，组织机构代码：19223647-1。
负责人：李春明。
委托代理人：王艺桦，广东融关律师事务所律师。
委托代理人：于雪飞，广东融关律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：张建纯。
委托代理人：黄理燕，广东耀业德律师事务所律师。
委托代理人：袁宝升。
原审被告：渤海证券股份有限公司。住所地：天津经济技术开发区第二大街42号写字楼101室，组织机构代码：103064576。
法定代表人：张志军。
委托代理人：王艺桦，广东融关律师事务所律师。
委托代理人：于雪飞，广东融关律师事务所实习律师。
上诉人赵俊明、渤海证券股份有限公司深圳福中路证券营业部（以下简称渤海证券福中路营业部）因与被上诉人张建纯、原审被告渤海证券股份有限公司（以下简称渤海证券）共同侵权责任纠纷一案，均不服深圳市福田区人民法院（2013）深福法民二初字第7077号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2000年7月28日，张建纯填写了转托管申请表，申请将其名下股票转托管至渤海证券福中路营业部。同月31日，张建纯在渤海证券福中路营业部处开户，落款时间为同一天的《电话委托买卖股票协议》客户签字处有“张建纯”字样的签名，张建纯否认该签名的真实性，赵俊明承认该签名是其代签。
2007年7月23日，张建纯签署了《渤海证券有限责任公司证券交易账户开户申请书》和《渤海证券有限责任公司客户交易结算资金银行存管协议书》。
原审法院另查明，张建纯为了证明赵俊明擅自转出交易资金，提交了12份交易结算资金提款单，时间为2005年至2006年期间。提款单上载明的收款人中有的是张建纯名下账号，有的则是赵俊明名下账号，有的则是空白或者为其他人账号。庭审中，赵俊明承认上述提款单上“张建纯”字样的签名均为其代签。
张建纯为了证明其主张的股票被赵俊明盗卖而导致的损失，提交了《渤海证券股票明细对帐单》及其自行制作的《张建纯股票被盗卖案损失计算》。在该损失计算中，张建纯系以其主张的被盗卖股票至2008年6月10日出现的最高价日为计价日，其损失分为本金和资金占用利息两部分：本金＝股票数（含计价日之前被盗卖股数＋盗卖后可以取得的红股数）×计价日该股股价＋股票数计价日之前可得派息；资金占有利息＝本金×中国人民银行同期贷款利率×计价日持续至2008年6月10日的天数。其中本金计得为人民币2723870元（以下币种均为人民币），资金占有利息为177410.8元。所涉股票有：中兵光电（曾用名北方天鸟，600435）、好当家、华星化工、长城开发、创智科技、名流置业、开滦股份、深康佳A、中国联通、农产品。除农产品外上述股票均在《渤海证券股票明细对帐单》有相应的买卖交易记录，农产品只有买入而无卖出记录。上述对账单还载明，至2009年9月3日，张建纯股票账户中股票市值402888.4元，资金余额为41028.89元。股票具体为：深康佳A8750股；长城开发624股；名流置业48300股；没有农产品股票。
2007年9月6日，赵俊明向张建纯配偶袁宝升写了一份信件，主要内容有：“袁叔，……您在我处的股票，除了您现在的户里有部分股票外，还有个帐户有股票，加起来正好是我打单给你的数额”；“您这边是我岳父最好的朋友，……您千万不要和我岳父说这些事，我怕他病情恶化”；“等营业部这边把事情解决完后我回深圳再把您的帐户合并”；“阿龙那的事过段时间会打款给你的”。张建纯称该信件直到2007年10月1日才收到。
2008年6月10日，赵俊明向张建纯出具承诺书一份，内容为“本人从张建纯女士股票帐户共转出资金及股份共计约人民币贰佰陆拾陆万元（详情见证券公司对账单）。现承诺2008年8月10万、9月15万、10月25万、11月35万、12月35万、2009年1月40万、2月份40万、3月份45万、4月份21万的还款计划。如因本人原因未能如期还款，按银行利息计息，承担法律责任。”
原审法院再查明，张建纯因涉案纠纷于2009年9月27日撰写诉状诉至原审法院，原审法院于2009年10月9日收案并立案受理，案号为（2009）深福法民二初字第4922号。原审法院调阅了该案档案，该案诉讼及证据由原审法院工作人员于2009年9月27日签收。2010年8月2日，原审法院在（2009）深福法民二初字第4922号案件中通知赵俊明作为第三人参加诉讼。2011年4月21日张建纯配偶袁宝升向深圳市公安局控告赵俊明涉嫌职务侵占；6月20日，该局以没有犯罪事实为由，决定不予立案；7月8日，该局复议决定维持不予立案的决定。2012年3月19日，原审法院作出（2009）深福法民二初字第4922号民事裁定，以张建纯就涉案案情向深圳市公安部门报案，公安部门已经决定对张建纯被盗窃案立案侦查，故该案涉及经济犯罪，驳回了张建纯的起诉。
本案一审期间，原审法院依赵俊明的申请向公安部门调取上述职务侵占，盗窃两案的侦查笔录。原审法院只从深圳市公安局华富派出所调取到了公安部门对赵俊明前妻谭某、渤海证券福中路营业部负责人于某文、渤海证券福中路营业部电脑部经理邓某、张建纯丈夫袁宝升的多份询问笔录。其中，谭某陈述其曾听袁宝升讲委托赵俊明买卖股票，但不清楚有无书面协议，也不知道对盈利的分配情况。于某文陈述，赵俊明直到2007年离开公司时是渤海证券福中路营业部的电脑部经理，2007年发生了名叫陈某萍的客户向法院起诉赵俊明盗用其股票账户内的资金，因该事，渤海证券福中路营业部开除了赵俊明，并要求张建纯到营业部对持有的股票签字确认。邓某陈述，赵俊明原系渤海证券福中路营业部的电脑部经理。袁宝升陈述，其未委托赵俊明炒股，赵俊明曾替其及配偶代办股票账户的手续，可能知晓密码。
一审庭审中，渤海证券、渤海证券福中路营业部承认没有张建纯给赵俊明的委托书，确实存在在无书面授权委托书的情况下，仍同意赵俊明提取张建纯账户款项，操作股票账户的情况，但认为这是当时普遍存在的不规范做法。
由赵俊明申请的证人王文刚出庭作证，其称其是通过赵俊明认识张建纯配偶袁宝升的，知道他俩关系亲密，曾在赵俊明的办公室见过袁宝升，但赵俊明未对其讲过受张建纯或者张建纯配偶委托操作股票的事情。
张建纯主张赵俊明利用其担任渤海证券福中路营业部主管电脑的职务之便，将自己的股票大部分盗卖并转走账户资金，侵犯了自己的财产权利，应承担赔偿责任。渤海证券福中路营业部负有审查不当的严重过错责任。渤海证券福中路营业部是渤海证券开办的分支机构，渤海证券对其民事行为应负法律责任，故提起诉讼，请求法院判令：1、赵俊明归还张建纯欠股票款266万元及欠款利息（按人民银行同期贷款利率计息，从2008年8月1日起计至本案判决指定归还欠款之日止，约90万元）；2、渤海证券、渤海证券福中路营业部对赵俊明的欠款本息负连带清偿责任；3、本案诉讼费由赵俊明、渤海证券、渤海证券福中路营业部连带承担。
原审法院认为，本案为侵权纠纷。有以下争议焦点：
关于是否存在张建纯委托赵俊明操作股票的问题。从查明的事实来看，赵俊明未能提交任何书面证据证明张建纯曾委托其操作股票，并且在赵俊明自书的承诺书中可见，赵俊明承认其从张建纯账户擅自出卖股票、提取款项的事实。虽然，赵俊明辩称该承诺系在受到张建纯胁迫下作出，但赵俊明未提交任何证据证明，也没有在法定期限内提出撤销该承诺书，因此赵俊明的该项主张没有证据证明，原审法院不予采信。故原审法院认为张建纯未委托赵俊明操作股票，赵俊明买卖张建纯账户股票、提取款项的行为均是侵权行为。
关于诉讼时效的问题。原审法院认为《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。从本案查明的事实来看，落款时间为2007年9月6日由赵俊明写给袁宝升的函件中，赵俊明还谎称“您在我处的股票，除了您现在的户里有部分股票外，还有个帐户有股票，加起来正好是我打单给你的数额”，由此可见，此前张建纯查询其账户中的股票，是由赵俊明打单转交，张建纯并没有直接查询账户情况，也就是说2007年7月23日，张建纯签署了《渤海证券有限责任公司证券交易账户开户申请书》和《渤海证券有限责任公司客户交易结算资金银行存管协议书》并不能充分证明张建纯已经知晓其账户情况；其次，赵俊明所谓其他账户还有股票的谎言会使得张建纯发生错误认识，以为其尚未受到侵害。由于除了张建纯自认是2007年10月1日才收到该函件以外，没有其他证据证明张建纯收到函件的时间，因此从保护债权人的角度出发，可以认定涉案的诉讼时效期间从2007年10月1日起算。此后，张建纯于2009年9月27日撰写诉状诉至原审法院，应未超出诉讼时效期间。
关于损失的承担问题。张建纯提交的损失金额计算表，是基于其交易清单和所涉股票的价格涨跌情况计算得出，具有一定的事实基础，并且赵俊明也在承诺书中对其认为应当承担的赔偿责任作出了承诺。该承诺金额与张建纯计算所得相差不大，说明赵俊明是认可张建纯的计算方法的，其自愿承担赔偿责任，原审法院对此予以认可。赵俊明应当按照承诺书向张建纯承担赔偿责任。由于赵俊明未按承诺书履行任何赔偿义务，张建纯有权要求其赔偿利息损失，但因承诺书约定的首期还款时间为2008年8月，因此利息起算时间应从2008年9月1日起算。
渤海证券福中路营业部作为赵俊明的供职单位，虽然与赵俊明没有共同侵权的故意，但是渤海证券福中路营业部在明知赵俊明没有授权书的情况下，仍放任赵俊明操作他人账户，使得赵俊明的侵权行为得逞，其行为也构成了对张建纯的侵权。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。由于赵俊明确认的其所应赔偿给张建纯的损失，并未经渤海证券福中路营业部一并承诺，渤海证券福中路营业部不受该承诺书的约束。张建纯计算损失均以该股票在一定期间内最高价格计算，虽然具有事实基础，但合理性有所欠缺，极少有股市参与者有如此精准的操作能力。以及渤海证券福中路营业部的侵权行为是基于赵俊明的侵权行为而产生，其责任比例应当低于赵俊明，基于以上两点，原审法院酌定，渤海证券福中路营业部在赵俊明所承担的赔偿责任的60%范围内承担补充清偿责任。渤海证券作为渤海证券福中路营业部的总公司，对渤海证券福中路营业部的债务承担补充清偿责任。
综上所述，张建纯的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、赵俊明在判决发生法律效力之日起10日内向张建纯赔偿股票款266万元及利息（以266万元为计算基数，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率，从2008年9月1日起计至判决确定的还款期限届满之日止）；二、渤海证券福中路营业部在赵俊明所承担的赔偿责任的60%范围内，对赵俊明不能清偿的部分承担补充清偿责任；三、渤海证券对渤海证券福中路营业部的上述债务不能清偿的部分承担补充清偿责任；四、驳回张建纯的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35280元（已由张建纯预交），由张建纯负担132元，赵俊明、渤海证券福中路营业部、渤海证券负担35148元。
上诉人赵俊明不服原审判决，向原审法院提起上诉，请求撤销（2013）深福法民二初字第7077号民事判决，并驳回被上诉人张建纯的全部诉讼请求，或者发回重审。理由是：
一、张建纯的起诉已超过诉讼时效，依法不应保护。且一审法院在判决书中，采信了未经质证的证据，审理程序违法。1、从赵俊明与张建纯存在代理关系事实来看，张建纯的诉讼时效已过；2、从张建纯否认存在代理关系的观点来看，张建纯提供了赵俊明于2007年9月6日给他的信，从信中叙述的情况，如“除了您现在的户里有部分股票外，还有个帐户有股票，加起来正好是我打算给你的数额”“您千万不要和岳父说这些事”，表明张建纯应在2007年9月6日前就已经知道其股票被“盗卖”、资金被“侵占”。因为这种表述，只可能建立在张建纯已经查询了其股票帐户，知道帐户上的变动情况，并要求赵俊明承担责任的基础上；3、张建纯称上述信件是在2007年10月1日收到，除了其单方陈述，无其他证据佐证，而一审仅以保护债权人的角度出发予以采信，明显违反了法律规定；4、人民法院受理此案的时间本是2009年10月9日，一审法院却认定张建纯于2009年9月27日撰写诉状至法院，但张建纯在本案及前一次起诉中，均没有出示法院在2009年9月27日就收到其诉状的证据。即使存在相关证据，那么一审不经质证就予以认定，也违反了法定程序。
二、赵俊明与张建纯存在代理关系，双方只是在赵俊明的代理行为是否完全符合张建纯的利益方面存在争议。一审判决认为赵俊明未向法庭提交任何书面证据证明双方存在代理关系，且在自书的承诺书中承认从张建纯帐户中擅自出卖股票、提取存款的事实，认定双方不存在代理关系，认定事实错误：1、书面证据并不是证明是否存在代理关系的唯一证据，甚至不是主要证据；没有书面证据，但双方存在代理的事实行为，也同样可以证明代理关系的真实存在；2、张建纯于2000年7月28日自愿将其股票账户转到渤海证券福中路营业部托管，无论是张建纯为赵俊明挣业绩也好，还是赵俊明主张的为其炒股方便也好，都与赵俊明在渤海证券福中路营业部任职有关；3、关于在公司及营业部开户事宜，在公司及营业部档案中留存的赵俊明为张建纯填写的《开户申请表》、《电话委托买卖股票协议》及其上有关“证件后补”的笔迹，与赵俊明对这一事实的叙述完全一致，表明张建纯的开户行为是赵俊明代为办理的。张建纯主张开户行为是自行办理的，并表明开户仅填写了一张《开户申请表》，不仅与公司及营业部存档的资料不符，也与开户流程不符（开户时必须要同时签署《电话委托买卖股票协议》并设置密码）。张建纯在庭审中无法回答法官关于开户时未设置密码、之后却又能以密码进行交易的问题，也就是说张建纯在开户时并未设置密码，却用了赵俊明所设密码进行了交易，这说明赵俊明为张建纯开户、签署相关开户文件并根据其指示设置密码等行为，均是张建纯知晓且认可的；4、张建纯账户密码始终是张建纯与赵俊明所共知的，不存在赵俊明擅改后张建纯不了解的情况。根据（2009）深福法民二初字第4922号的庭审笔录第9页的记载，张建纯一方称自2003年到2007年期间看过账户交易清单，但由于赵俊明是电脑操作员，当时在数据上作了假，在赵俊明的电脑上打开给张建纯的丈夫看的，根本不知道股票少了。按照张建纯在庭审中所述，赵俊明自2003年起就擅自修改了自己账户的密码，也就是说，张建纯在赵俊明擅改密码后已无从操作自己的账户。因此，自2003年后，如果张建纯在不知道自己密码已被擅改的情况下，又认可赵俊明能够打开自己的账户调取交易清单给自己看，只有一种可能：张建纯认可赵俊明掌握自己账户密码的合理性。而这种可能的前提即是，张建纯与赵俊明之间存在委托代理关系。2007年7月23日，张建纯签署了《渤海证券有限责任公司客户结算资金银行存管协议书》，根据该协议第九条：“甲方在丙方营业网点办理证券交易结算资金银行存管签约手续，应提供本人合法的有效证件、银行借记卡或银行存折，丙方须校验甲方的银行账户密码，乙方须校验甲方证券交易账户的资金密码，同时建立甲方证券交易账户与甲方在丙方开立的客户交易结算资金管理账户之间的对应关系。”由此可知，在2007年7月23日，张建纯在签约现场必须对银行账户和证券交易账户密码进行校验，这一点充分说明了张建纯关于“2003年后赵俊明对其证券账户密码进行了擅改，张建纯不能再操作自己的证券账户”是虚假陈述。本案现有证据说明张建纯认可赵俊明掌握其证券账户密码的合理性、张建纯在2007年7月23日是知晓自己证券账户的密码并进行了校验的（证券公司及营业部提交的补充证据显示：张建纯当天还开通了银证转账和权证交易）；5、张建纯一直掌握着自己证券账户的密码，因此对账户内证券和资金状况应该了解。结合《渤海证券有限责任公司客户结算资金银行存管协议书》第九条的规定，再根据《结算资金银行存款协议书》第十六条：“若甲方对其证券交易资金明细或余额有异议，应向乙方查询并核实”，张建纯在2007年7月23日校验密码时就应该核对账户内的交易流水及证券资金余额，如有异议，应当在当时就向证券公司及营业部查询、核实，但张建纯当时并无异议。这说明至少在签订《银行存管协议书》时，张建纯对其账户的详细情况实际上是清楚并认可的；6、根据（2009）深福法民二初字第4922号庭审笔录第8页记载，张建纯多次存款入自己的保证金账户，都是委托赵俊明代其在营业部柜台存入的，而当时张建纯丈夫就在赵俊明的办公室；7、张建纯举证的赵俊明写于2007年9月6日的信件和写于2008年6月10日的承诺书，均反映出双方的委托代理关系。2007年9月6日的信件中写到“您在我处的股票”、“除了您现在户里有部分股票外，还有个账户有股票”、“我回深圳再把您的账户合并”，这些表述自然地流露出赵俊明对张建纯账户情况的了如指掌及负责到底的意思，而丝毫没有第一次向张建纯坦白对其账户染指的感觉，透露出的是有一种你知我知的默契，这就是一种委托代理关系形成的默契。而《承诺书》中“本人从张建纯女士股票账户共转出资金及股份共计……（详情见证券公司对账单）”的表述，可以读出的意思有三层：（1）本人有权从张建纯女士股票账户转出资金及股份；（2）据本人不准确的记忆，本人从该账户转出的资金和股票价值共计为某金额；（3）本人对该金额并不完全确认，具体金额还是应该以证券公司账单为准。这份《承诺书》，是在双方同时在场的情形下所写，说明张建纯认可其表述的意思，特别是认可赵俊明从证券账户转出资金和股份的合理性，证明双方的确存在着事实上的委托代理关系。综上所述，张建纯在否定与赵俊明存在委托代理关系的相关陈述上自相矛盾，而赵俊明无论在（2009）深福法民二初字第4922号案、公安调查过程还是在本案中，主张双方存在事实上的委托代理关系的相关陈述一直稳定不变，前后一致。从证据优势上来说，赵俊明的陈述和举证更具有高度盖然性。因此，赵俊明与张建纯存在代理关系，只是由于张建纯不满意赵俊明为其操作股票的结果而否认代理关系的存在。事实上，双方争议的不是是否存在代理关系，而是赵俊明是否适当履行了受托义务。
三、赵俊明2008年6月10日出具的《承诺书》不能作为认定赵俊明承担义务的证据。1、关于赵俊明被胁迫作出《承诺书》的直接证据的确没有，但从张建纯提交由赵俊明2007年9月6日出具的信函“您千万不要和我岳父说这些事，我怕他病情恶化”表述中可以看到，自赵俊明不再帮张建纯操作股票后，张建纯就开始找赵俊明的麻烦，认为赵俊明未能达到其赚到大钱的目的，要求赵俊明补偿其利益，特别是利用赵俊明岳父重病、以告知其岳父事实为要挟，迫使赵俊明给予巨额补偿。在这种情况下，赵俊明才出具上述《承诺书》的。可见，《承诺书》是被胁迫出具的。关于这一事实，从张建纯的相关陈述中，也可以得到映证。张建纯在起诉状中称：2007年9月底，张建纯两夫妻去长沙休假，从赵俊明的岳父处打听到赵俊明卖了他人的股票外逃了。也就是说，张建纯在完全了解老友病情且赵俊明己央求其不要打扰岳父养病的情况下，还是追到了正在治疗中的老友病床前就与赵俊明的纠纷说是道非。赵俊明的岳父在五个月后病逝，赵俊明的前妻随即与赵俊明离婚，与其不无关系。其二，在本案法庭调查中，张建纯丈夫叙述《承诺书》是自己追至北京让赵俊明写下的；2、赵俊明未在规定期限内向人民法院提起撤销《承诺书》的诉讼，并不等于赵俊明认可了《承诺书》。提起撤销《承诺书》的诉讼，是赵俊明法定权利，但该权利不行使，并不能得出赵俊明认可了该《承诺书》的合法性、有效性，不能因此从“被胁迫”变成了“没有被胁迫”。未在规定期限提起诉讼，仅仅是赵俊明基于诉讼时效的规定而丧失了胜诉权，但人民法院仍然应查明事实，依法做出判决，不能因为赵俊明未在规定期限内起诉，而判定张建纯的胁迫行为合法、有效，况且，赵俊明作为普通公民，且事发后一直在外蒙工作至今，要求其明白和实行“行使撤销权”的要求，是不是太苛刻；3、即使《承诺书》有效，也不能当然地据此判定赵俊明应承担266万元赔偿责任。因为该《承诺书》所称的偿还“266万元”是有前提的，即赵俊明“从张建纯女士股票帐户共转出资金及股份共计约人民币贰百陆拾陆万元（详情见证券公司对帐单）”。而事实上，赵俊明从张建纯股票帐户转出的资金及股份价值也不过20多万元，而且赵俊明移交帐户给张建纯时，帐户上的资金与股票总值有80多万元，超过了张建纯授权赵俊明操作股票之时的价值总额。
四、一审判令渤海证券福中路营业部及渤海证券承担责任，毫无法律依据。本案就是赵俊明与张建纯之间基于代理关系而产生的纠纷，赵俊明的所作所为，并不是履行作为渤海证券福中路营业部员工的职责。况且，本案发生于2000年至2007年7月间，当时法律并无明确规定证券公司的一般工作人员不能代理他人进行股票交易，因此，渤海证券福中路营业部及渤海证券并不存在过错。综上所述，一审判决认定事实错误，适当法律不当，实体处理不公，请求二审撤销原判，改判驳回张建纯的全部诉求，或者发回重审。
被上诉人张建纯书面答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。赵俊明的上诉请求无事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。1、张建纯的股票是在非正常交易中被盗卖的，张建纯在将股票账户转入渤海证券福中路营业部时，并未签署任何授权他人代为交易文件，赵俊明作为渤海证券福中路营业部的员工，未经授权就擅自代理证券交易，严重侵犯了张建纯的财产权利，应当承担民事责任；2、渤海证券和渤海证券福中路营业部在张建纯股票被盗卖和资金被取走过程中均有严重过错，应当依法承担连带责任；3、即便渤海证券和渤海证券福中路营业部自己认为赵俊明代理张建纯买卖股票，也应当知道是违法的，应当在第一时间予以制止，而不是放任及配合，对此应当承担给张建纯造成损失的赔偿责任；4、股票被盗卖事实清楚确定，张建纯的损失是由双方核算后赵俊明自己认可并作出承诺的，应当以此为依据作出赔偿。
上诉人渤海证券福中路营业部也不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2013）深福法民二初字第7077号民事判决书；2、驳回张建纯的起诉或发回重审；3、本案一、二审诉讼费由张建纯和赵俊明分别承担。理由是：
一、本案张建纯起诉时明显已过诉讼时效。一审认定未超过诉讼时效，该认定的理由属主观臆断，既无事实和证据，也不合情理和常理。1、本案张建纯诉称从2000年7月28日将股票转至上诉人营业部后，赵俊明从2001年下半年起，利用职务之便将其大部分股票盗卖或转为资金转至第三人账户。但事实是，自开户以来，直至2009年9月27日起诉，账户系统显示张建纯账户的资金与交易密码一直从未被申请重置，证明密码是在她掌握之中的，张建纯开户时签订的《电话委托买卖股票协议》及《委托代理协议》中都明确约定，任何使用正确密码进行的交易均认为是其本人做出的。密码是账户安全性的首要保障，知悉密码就可以随时进行查询和交易。张建纯的行为完全可以证明其知道或应当知道账户股票变更和是否存在资金被挪用；2、张建纯一直否认其将股票账号委托赵俊明代管并授权其代操作，称当时账户有80余万的股票，既然有这么一大笔资产在账户里，不可能在长达七多年的时间里不看不查、不操作，不可能对账户的变动情况一无所知；3、张建纯一审开庭时，称其经常去营业部，但因其不会使用电脑看账户，每次均叫赵俊明帮查询、打单，该说法不符合常理，也不符合事实，其身为一个老股民，不可能连电脑都不会打开，自己账户上的股票都不会看，甚至去了证券部本人也都不看不打单，即使不会电脑，当时已开通电话委托，总不可能连电话都不会打；4、2007年9月6日，赵俊明给张建纯的丈夫袁宝升写了一封信件，信件内容可以清楚地反映张建纯此时已明知其账户股票和资金的变动情况，虽然其称2007年10月1日才收到该信件，但负有举证责任的张建纯并未提供任何证据证明，故其所称的收信时间真实性不足采信。而且即便是真，根据信的内容也可证明其在收信前已知晓权利被侵害的事实；5、一审认定张建纯2009年9月27日起诉至法院，称“本院调阅了该案档案，本院工作人员于2009年9月27日签收”，但该证据并未经过法庭质证，严重违反程序。且在一审开庭时查明2009年10月9日立案时，张建纯并未提出9月27日已交资料的说法，也未提交相关证据予以证明。根据以上事实，一审按照2007年10月1日起计本案诉讼时效，违背客观事实，也没有任何依据。因此本案起诉时已过法定期限，一审对此认定和判决错误。
二、本案张建纯与赵俊明之间存在事实上的委托代理关系，而且该委托是基于朋友关系而产生，与赵俊明的职务无关。一审否定他们之间存在委托关系，违背客观事实。本案中有大量事实和依据足以证明张建纯和赵俊明之间存在委托关系：1、赵俊明代其办理全部开户手续，其中2007年7月31日张建纯所签《电话委托买卖股票协议》是赵俊明代签；如果否认其双方存在的代理关系，那如何解释开户代理和告之密码的行为？2、自开户以来，直至2009年9月27日起诉，张建纯账户的资金与交易密码一直从未被申请重置，电话委托买卖股票协议及《委托代理协议》中都明确约定，任何使用正确密码进行的交易均认为是其本人做出的。张建纯否认与赵俊明的委托代理关系的话首先需要证明为何赵俊明能知悉密码，且她自己在长达七年的时间里从未提出异议或到营业部办理密码重置手续。赵俊明自开户时就掌握密码以及其后的交易及资金存取行为都是基于双方私人信任关系，与其职务无关；3、张建纯身份证及股东代码卡长期放在赵俊明处代为保管；4、张建纯开户后的保证金存入和支取全部是赵俊明代为办理，其中有多笔资金直接转入张建纯本人银行帐户。张建纯承认由赵俊明存入资金，以及卖出股票后将资金划入其本人帐户的行为就是对其与赵俊明存在民事委托关系的最好证明；5、赵俊明代其行使上述行为已达七年之久，张建纯不仅从未提出过异议，而且在2007年7月23日其本人还到渤海证券福中路营业部处进行其账户的第三方存管签约手续，签订《客户交易结算资金银行存管协议书》。综上事实，足以证明他们之间已形成事实上的委托代理关系，其对赵俊明的一切代理行为是明知且认可的，同时他们之间的委托关系是基于私人之间的信任而发生，与上诉人无任何关联。一审判决认定明显错误。
三、一审判决认定，赵俊明2008年6月10日向张建纯出具的承诺书中认可“本人从张建纯女士股票账户共转出现金及股份共计约人民币266万元”，并据此判决赵俊明应赔偿266万元及利息，渤海证券福中路营业部应承担60%的补充清偿责任，该判决违背事实，没有依据。一审认为赵俊明“承认从原告（张建纯）账户擅自出卖股票，提取款项的事实”，而且对于赵俊明“辩称该承诺系在受到原告胁迫下做出的，不予采信”，从而认定赵俊明应按承诺书中的约定承担赔偿责任。该判决存在以下问题：1、张建纯对股票的计算方法不合情理，更不合客观事实，其把账户上已卖掉的股票统统按该股票最高值估算，这种计算显失公平。2、一审当庭已查明，赵俊明实际转出资金为21万元，其应当对擅自从张建纯账户转出21万元资金承担返还责任，并承担相应利息，甚至应当给予适当赔偿，但该赔偿应在合情合理的范围内，266万元已超出实际转出金额的十几倍之多，显然不客观、不合理、不公平。3、赵俊明承诺书中并未承认其“擅自出卖股票”，而且事实上也不存在“擅自”，一审判决硬加上了“擅自”二字，显然认定事实不客观；4、前述张建纯和赵俊明之间基于张建纯股票账户发生的一系列关联行为，完全可以证明他们之间一直存在事实上的委托关系；5、2007年9月6日赵俊明给张建纯丈夫袁宝升的信中称“您在我处的股票……”等几处表述可印证委托关系的存在；6、一审开庭查明的有关事实证明，张建纯在渤海证券福中路营业部的股票市值转入时不到60万，转出时账面总值近80万，期间转出资金21万余元，证明其账户不但未亏损，还有盈利；7、一审否认赵俊明辩称其承诺支付266万元是违心的，虽然赵俊明无法提供直接证据证明其当时违心而签，但从其2007年9月6日给袁宝升的信中已清楚表明其畏惧家中病危岳父承受不住如此的打击，求其不要对岳父说，因此本案的客观事实和证据可以相互印证。
四、一审判决渤海证券福中路营业部构成共同侵权，应当对赵俊明个人承诺的266万天价赔偿款承担60%的补充赔偿责任，没有任何法律依据，且显失客观公正。1、赵俊明能够代理张建纯进行交易及转出资金首先是由于张建纯对其进行委托并告知密码引起的，《电话委托买卖股票协议》及《委托代理协议》都明确约定了泄露密码的后果由本人负责，否则张建纯自开户开始进行的全部交易及资金存取都应被认定为无效，因此渤海证券福中路营业部并无任何侵权故意。其次，渤海证券福中路营业部并未动用和挪用张建纯账户任何款项，而是基于张建纯和赵俊明之间长期的公开的授权关系当作普通账户对待，渤海证券福中路营业部无任何侵权行为；2、一审判决认定渤海证券福中路营业部“承认同意赵俊明为张建纯操作股票”，渤海证券福中路营业部在一审中并未承认，赵俊明也未告知渤海证券福中路营业部，该认定无事实依据；3、赵俊明出具的承诺书承诺给张建纯266万元，高出其股票市值的四倍多，高出实际转出21万元现金的十几倍，该承诺完全是他们个人之间的约定行为，与渤海证券福中路营业部无任何关联，渤海证券福中路营业部并不知情，一审判决渤海证券福中路营业部对此天价承担60%的补充清偿责任，无理无据；4、渤海证券福中路营业部在一审中提交了一份一审法院（2007）深福法民二初字第2317号判决书，除原告不同外，被告是渤海证券福中路营业部，第三人是赵俊明，该案发生的时间、案由和案情与本案完全类同。该判决认定原告与赵俊明之间存在事实上的委托代理关系。渤海证券福中路营业部不承担赵俊明代理其操作股票、转出资金的返还及赔偿责任，该案原告不服上诉亦被驳回。如今同一法院同一审判庭却做出了截然不同的判决，令人对一审法院执法的同一性质疑。
被上诉人张建纯书面答辩称：一、一审认定事实正确，渤海证券福中路营业部称一审法院认定未超过诉讼时效无事实和证据，但渤海证券福中路营业部没有任何依据予以证明。二、一审法院认定事实清楚，渤海证券福中路营业部没有任何证据证明赵俊明与张建纯之间存在委托关系的情况下，渤海证券福中路营业部认为一审认定错误是没有任何事实依据。三、股票被盗卖事实清楚确定，张建纯的损失是由双方核算后赵俊明自己认可并作出承诺的，应当以此为依据。四、渤海证券福中路营业部在上诉状中多次提到从张建纯开户至2009年9月27日起诉之日止，账户显示密码从未被篡改，根据赵俊明与渤海证券福中路营业部经理的通话中可以看出，张建纯账户交易密码被赵俊明篡改多次，因此渤海证券福中路营业部认为张建纯与赵俊明存在委托关完全没有事实依据的，因此请求驳回渤海证券福中路营业部全部诉讼请求。
本院经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案为共同侵权责任纠纷。赵俊明和渤海证券福中路营业部均上诉称，本案张建纯2000年7月28日将股票转至渤海证券福中路营业部后，主张赵俊明从2001年下半年起，利用职务之便将其大部分股票盗卖或转为资金转至第三人账户。2007年7月23日，张建纯签署了《渤海证券有限责任公司证券交易账户开户申请书》和《渤海证券有限责任公司客户交易结算资金银行存管协议书》，赵俊明于2007年9月6日给张建纯的信表明，张建纯最迟应在2007年9月6日前就已经知道了其股票被“盗卖”，但张建纯直至2009年9月27日起诉，其请求已经超过诉讼时效。对此，本院认为，本案张建纯是退休老人，赵俊明在渤海证券福中路营业部任职，且张建纯与赵俊明当时的岳父母是很好的朋友，赵俊明在2007年9月6日给张建纯的信中也承认是由赵俊明负责打交易单证给张建纯的，因此无证据证明张建纯在2007年7月23日之前自己直接查询账户情况，也不能推定张建纯对权利被侵害应当知道，但2007年9月6日赵俊明给张建纯的信证明，至张建纯收到该信时应当知道了赵俊明曾经转走其股票至另外账户，即权利被侵害的事实。虽然无证据证明张建纯具体哪天收到该信件，其自认2009年10月1日后收到该信件，赵俊明和渤海证券福中路营业部均不予认可。本院认为，即使本案时效从2007年9月6日开始计算，但2008年6月10日，赵俊明向张建纯出具了《承诺书》，构成的承诺行为，应产生时效中断的法律效果，至张建纯2009年9月27日起诉，并未超过2年的诉讼时效期间。
关于本案的民事责任。赵俊明和渤海证券福中路营业部均上诉称，本案张建纯与赵俊明构成民事代理关系。本院认为，虽然本案不能排除张建纯和赵俊明基于朋友关系及赵俊明的特殊身份，私下相互委托炒股的可能性。但张建纯只认可因为赵俊明的特殊身份，在转托管开户时提供了相关方便，并不认可委托了赵俊明炒股。而赵俊明和渤海证券福中路营业部均未提交张建纯出具的委托书等证据，张建纯股票账户的开户资料中也未记载赵俊明为受托人身份。而且即使赵俊明和渤海证券福中路营业部的该项上诉主张属实，因违反相关证券法律法规的规定，赵俊明作为证券公司部门负责人，私下接受客户委托也无效，其将客户股票及保证金转入其他账户的行为更是超越“代理权限”侵权行为。综上，赵俊明和渤海证券福中路营业部该项上诉主张，证据不充分，本院不予采信，赵俊明在任职渤海证券福中路营业部电脑部经理期间，违反法律规定，将包括张建纯在内的多人账户中的股票及基金出卖并转移占有，虽经公安机关侦查，最终未作为职务侵占罪予以立案，但构成利用职务之便的民事侵权行为，对因此造成张建纯的损失，应承担民事赔偿责任。2008年6月10日，赵俊明向张建纯出具承诺书，自认损失金额本金266万元，记载清楚并指出详情见证券公司对账单，承诺还本付息并列出了详细的还款计划，具有客观性，赵俊明和渤海证券福中路营业部均上诉称该承诺行为是赵俊明基于当时担心亲人病情加剧而被迫出具的，属于民事胁迫行为，理由不能成立，且其也没有在1年内申请撤销，故一审判令赵俊明应按照自认的金额及时间赔偿张建纯本金266万元及相应的利息，处理并无不当，本院予以维持。赵俊明在渤海证券福中路营业部任职期间，利用职务之便，违反法律法规的规定，侵犯他人权益，渤海证券福中路营业部管理不当，也应承担相应的民事赔偿责任，一审酌定渤海证券福中路营业部在赵俊明所承担的赔偿责任的60%范围内，对赵俊明不能清偿的部分承担补充清偿责任，并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。赵俊明和渤海证券福中路营业部的上诉请求，事实和法律依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币56448元，由赵俊明承担人民币35280元；由渤海证券股份有限公司深圳福中路营业部承担人民币21168元，多收的人民币14112元，由本院退回给渤海证券股份有限公司深圳福中路营业部。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 拓
审 判 员 王 畅
代理审判员 谢 文 清
二〇一六年三月八日
书 记 员 姚晓静（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。