湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民一终字第447号
上诉人（原审原告）钟天清，农民。
委托代理人吴锡林，湖南巴陵律师事务所律师。
委托代理人黎蓉，湖南巴陵律师事务所律师。
上诉人（原审被告）余坚毅，华腾公司员工。
委托代理人彭仕权，湖南彭铎律师事务所律师。
委托代理人段营欣，湖南彭铎律师事务所律师。
上诉人钟天清、余坚毅因合伙纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2014）平民初字第2518号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员胡铁霞担任审判长、审判员许进、代理审判员曹维参加的合议庭，公开开庭审理了本案，书记员刘蕾担任法庭记录。上诉人钟天清及其委托代理人吴锡林、黎蓉，上诉人余坚毅及其委托代理人彭仕权、段营欣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，欧阳爱月和余坚毅系湖南华腾汽车运输有限公司（以下简称华腾公司）的职工，从2010年起欧阳爱月开始策划开发海口至平江的客运班线，2010年7月18日，欧阳爱月、余坚毅、余泳厚、林雷签订《关于合伙经营海口-
平江班线的协议》，协议约定了开办班线的费用负担，海口-
平江两块线路牌，欧阳爱月、余坚毅拥有其中一块的承包股份经营权，余泳厚、林雷拥有另外一块的承包股份经营权，并且在海汽公司所推荐的承包合同由余坚毅、欧阳爱月签定。2012年7月，欧阳爱月告之余坚毅：海口至平江的客运班线办下来了。于是欧阳爱月和余坚毅各自开始集资。钟天清通过其姨妹欧尚荣介绍认识了余坚毅，余坚毅和欧尚荣系同学关系，钟天清、余坚毅相识后，双方就合伙经营班车一事达成了共识，海口-
平江的班车每台1**万元，共八股，每股15万元，钟天清入一股。2012年8月6日，钟天清交15万元给了余坚毅，余坚毅向钟天清出具一张收条：“今收到钟天清海口至平江班线款壹拾伍万元整（￥150000元），余坚毅，2012年8月6日”。钟天清、余坚毅双方没有签订书面合伙协议，余坚毅也未告之钟天清开办线路费用的多少及开办线路费用应作入股资金，对车子的经营模式双方未明确约定。钟天清的股份以暗股（隐名股东）的形式入到余坚毅份内，总股金120万元，共八股，余坚毅享有3／8股，钟天清享有余坚毅份内股份的三分之一，欧阳爱月享有八分之五股。钟天清入股时不认识欧阳爱月及欧阳爱月集资的其它隐名股东。余坚毅和欧阳爱月对对方向谁集资并不清楚。欧阳爱月和余坚毅集资后，2013年2月1日，欧阳爱月（乙方）与海汽公司（甲方）签订了《车辆责任经营协议书》，协议主要内容约定：1、海汽公司将车牌号为琼A×××××的47座客车交由欧阳爱月经营，有效期自2013年2月1日至2013年12月31日；2、欧阳爱月每月向海汽公司缴交目标利润23183元；3、签订协议前一次性向甲方缴交车辆经营风险金505235元，车辆风险金在协议期内按月平均返还给欧阳爱月，每月7368元，返还金额累计达到车辆经营风险金的70%时，不再按月予以返还，在本协议终止（解除）并不再续签后，双方将本协议约定的全部款项结清后，余额一次性返还给欧阳爱月；4、车辆营运中发生的相关费用（车辆通行费及各项保险费、智能客运管理系统、车载视频、GPS安装使用费、社保费、车辆维护保养费用、车站客运代理费、依法缴交的各项规税费用）由欧阳爱月承担，具体数额标准根据实际情况确定；5、司机押金15000元和安全风险金100000元由欧阳爱月交给海汽公司；6、双方还就财务结算、双方权利义务、驾乘人员管理、违约责任、纠纷的解决等内容进行了约定。协议签订后，欧阳爱月向海汽公司缴交车辆经营风险金47万元。2013年1月8日，欧阳爱月和余坚毅派人将车牌号为琼A×××××的一辆绿色的尼奥普兰牌47座大包车（以下简称琼A×××××）开回平江。车子办齐手续后，琼A×××××从2013年2月19日起即开始营运，雇请的司机为余镔文，售票员为向俏梅，每跑一趟车，发车单由向俏梅填写，司机签字后由余坚毅审核，扣除开支后由向俏梅填写每趟盈余亏损的余额数字。从2013年元月8日至2013年5月29日（元月8日为空车开回平江），琼A×××××总共跑15趟，收支两抵，累计亏损66395元。琼A×××××运输经营期间，钟天清未参与经营，也未参与算账，余坚毅仅于2013年4月向钟天清支付分红款500元。至2013年6月，因欧阳爱月未及时向海汽公司交纳管理费，海汽公司将琼A×××××班车扣押，至此，钟天清等其他隐名合伙人找欧阳爱月要合同看，得知车辆的所有权归海汽公司，车子是承包经营的，也就是租赁的概念，于是两台车（琼A×××××、琼A×××××）的股东召开多次会议，并要求欧阳爱月和余坚毅去海汽公司处理此事，同时，钟天清等人纷纷向平江县公安局报案，控告欧阳爱月和余坚毅诈骗，平江县公安局刑警大队经调查后，认为不够刑事立案条件，未予立案。2013年9月，华腾公司出面组织海汽公司与钟天清、余坚毅等股东召开了一次协调会，后因欧阳爱月一直未去海汽公司处理问题，致使该协调会上商议的方案并未真正实施，海口至平江班线也自此停运。2013年11月18日，欧阳爱月向余坚毅出具一份证明：“2013年11月9日，经平江总公司与海汽公司协商，将海口公司原有的二台海口至平江班线合二为一。余坚毅所占车辆股份为：原琼A×××××车的三个八分之一的股份（两车合二为一后，其股份为三个十六分之一）及湘F×××××的三十二分之一的股份是实。”余坚毅收钟天清15万元后，并未将钱直接交给欧阳爱月，在与欧阳爱月的算账过程中，琼A×××××分担四分之一前期开办费用，余坚毅与欧阳爱月以及陈多明于2013年7月6日就开发线路经费进行了分配。琼A×××××车停运以后，欧阳爱月一直未到海汽公司结算，2013年12月27日，海汽公司作出《关于解除﹤车辆责任经营协议﹥的决定》，要求欧阳爱月在2013年12月30日前到海汽公司结清债务，欧阳爱月收到决定书后，表示同意海汽公司的决定，但一直未去办理有关手续，根据海汽公司2015年3月25日向欧阳爱月出具的《辅助明细账》，欧阳爱月和余坚毅经营的琼A×××××从2013年1月至2013年12月共欠海汽公司357873.51元，琼A×××××欧阳爱月总共交47万元经营风险金，两者两抵，余额112126.49元。另外，欧阳爱月到海汽公司结算花费招待费和旅差费7453.5元，诉讼中，钟天清予以认可。另查明：2012年7月3日，海南省道路运输局琼道运审（2012）236号《道路客运班线经营行政许可决定书》，明确经营主体为：海南海汽运输集团股份有限公司，经营期限：自2012年7月3日起至2020年7月2日止。诉讼中，余坚毅主张的琼A×××××应分担前期开发线路费用272000元，但余坚毅未提供确凿有效证据证实。琼A×××××车被海汽公司扣押停运以后，钟天清、余坚毅纠纷多次协商未果，2014年8月1日，钟天清以余坚毅收取钟天清的钱构成不当得利为由向法院起诉，同年9月24日钟天清撤诉。2014年12月12日，钟天清再次诉诸法院，要求解除钟天清、余坚毅之间的合伙协议，并由余坚毅返还钟天清合伙出资款150000元，余坚毅同意解除双方的合伙协议，要求钟天清承担合伙经营期间的亏损，不同意返还钟天清的出资款。
原审法院认为，本案争议的焦点：一、钟天清、余坚毅之间的法律关系；二、诉讼主体如何确定；三、合伙经营的亏损额怎么认定？关于焦点一，钟天清、余坚毅之间构成合伙法律关系。理由：钟天清、余坚毅虽然没有书面合伙协议，但钟天清交15万元给余坚毅是入股八分之一，钟天清的真实意思表示是入股车辆想赚钱，余坚毅收钱后，也实际履行了合伙事项，即经营琼A×××××的班车。钟天清的诉讼请求与余坚毅抗辩主张的法律关系是一致的，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有书面的合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”钟天清、余坚毅具备合伙的其他条件，且除钟天清、余坚毅外，有多名隐名合伙人在接受公安机关询问时也证实合伙事项，因此，钟天清、余坚毅构成合伙关系。关于焦点二，根据余坚毅与案外人欧阳爱月、余泳厚、林雷2010年7月18日签订的《关于合伙经营海口-
平江班线的协议》，余坚毅和案外人欧阳爱月拥有其中一块的承包股份经营权，与海汽公司签订《车辆责任经营协议》是欧阳爱月，琼A×××××车是余坚毅具体经营，因此余坚毅和案外人欧阳爱月是琼A×××××整车的合伙人，也是“出名营业人”，双方构成合伙关系。而钟天清交钱给余坚毅是以隐名股东（暗股）的形式入到余坚毅份内，钟天清入股是通过其姨妹欧尚荣介绍，而欧尚荣与余坚毅是同学关系，说明钟天清入股是基于对余坚毅的人身信任，也符合合伙人的本质特征，而钟天清入股时并不认识也未与欧阳爱月等其他股东打交道，欧阳爱月出具给余坚毅的证明，也只证明余坚毅享有琼A×××××三个八分之一股，并没认可钟天清是股东之一，因此钟天清与欧阳爱月不是合伙人，双方不构成合伙法律关系。总的来讲，钟天清与余坚毅构成合伙法律关系，合伙事项就是琼A×××××的3／8股，余坚毅和案外人欧阳爱月构成琼A×××××整车的合伙法律关系。综上，本院认为本案钟天清、余坚毅的诉讼主体是适格的，琼A×××××的其他股东不是必要共同诉讼人。关于焦点三，钟天清、余坚毅构成合伙法律关系，钟天清是隐名股东，未参与经营，余坚毅是参与经营之人，余坚毅认为收取钟天清15万元股金后，琼A×××××亏损了，余坚毅有责任对合伙经营期间的亏损额提供证据，举证责任在于余坚毅，并且证据要真实、合法，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条的规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。余坚毅和欧阳爱月合伙经营琼A×××××车辆，合伙终止事由在2013年6月就已出现，事隔至今已二年，欧阳爱月既不与海汽公司结算，又不进行合法清算，严重损害了钟天清等其他隐名股东的合法权益，本案审理中，本院依法确定了余坚毅的举证期限，在举证期限内，余坚毅提供了证实自己主张的证据，根据钟天清、余坚毅举证及双方的陈述，可以认定：钟天清、余坚毅合伙经营期间的开支有：1、交海汽公司的费用。根据余坚毅提供的证据，欧阳爱月从2013年1月至2013年12月共欠海汽公司357873.51元，应予认定；2、琼A×××××车2013年全车路途收支两抵，亏66395元，应予认定；3、招待费与旅差费7453.5元，应予认定，即2013年8月海汽公司二人到平江招待费4398.5元，2015年3月25日至5月14日欧阳爱月去海口协调开支3055元。1-3共计开支431722.01元。关于琼A×××××的其它开支：①接车费16979元；②司机服装2625元；③入户费7045元；④安装视频5060元；⑤车辆保险62671元；⑥智能平台安装2300元；⑦通行费18831元，①-⑦合计115511元，虽然是实际开支，但包含于欠海汽公司的上缴款中，故不应重复认定。关于余坚毅提交的欧阳爱月证言中：①经营风险金每台6650**元；②购置税32974元；③司机押金15000元；④活动经费272000元；⑤安全风险金100000元，因经营风险金、司机押金、安全风险金不是实际发生的开支，故不能计算亏损额，而琼A×××××车的所有权是海汽公司，购置税应由海汽公司负担，不应作为余坚毅经营车辆的开支，活动经费因是余坚毅和案外人欧阳爱月经手，没有具体明细，即使是为开办海口-
平江线路所花费的费用，因海南省道路运输局2012年7月3日下达的琼道运审（2012）236号《道路客运班线经营行政许可决定书》是针对海汽公司下发的，经营期限：自2012年7月3日起至2020年7月2日止，该块线路的收益和使用人为海汽公司，海汽公司再以承包的方式给欧阳爱月。而钟天清、余坚毅未订立书面合伙协议，余坚毅没有证据证明向钟天清释明开发线路的费用应作入股资金的事实，钟天清自始至终否认余坚毅陈述的承包经营方式，认为是买车，诉讼中，余坚毅未提供确凿有效的证据证实开发线路费用的支出情况，故开发线路的费用在本次诉讼中不予认定。关于开发线路的费用应由余坚毅和案外人欧阳爱月、余泳厚、林雷另行清算，如有证据证实开发线路的费用系合理开支，余坚毅可向钟天清另行主张权利。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第47条规定，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担。钟天清、余坚毅合伙经营的琼A×××××股金共120万元，分成八股，每股15万元，钟天清收益享有1／8，亏损同样应承担1／8。琼A×××××经营期间亏损额合计431722.01元（357873.51＋66395＋7453.5），钟天清应承担1／8×431722.01元=53965元。欧阳爱月交纳海汽公司470000元风险押金，抵减应交纳海汽公司费用357873.51元，余112126.49元（系债权），应由欧阳爱月负责收取，余坚毅可和欧阳爱月另行清算。综上，钟天清、余坚毅构成合伙关系，现合伙事务已终止，钟天清请求解除钟天清、余坚毅之间的合伙协议，余坚毅也同意解除，钟天清该项诉讼请求，予以支持；合伙人应共同出资，共担风险，共负盈亏，钟天清总共出资150000元，减去应负担的亏损额53965元，还剩余96035元，余坚毅应予返还给钟天清。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款（五）项，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条、第一百三十四条第一款（四）项和最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第一条、第二条的规定，判决如下：一、解除钟天清与余坚毅的合伙协议；二、由余坚毅在本判决生效后十日内返还钟天清人民币96035元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，由钟天清负担1100元，余坚毅负担2200元。
上诉人余坚毅上诉称：一、原审遗漏必要共同诉讼当事人，应发回重审。1、余坚毅与钟天清之间无隐名合伙协议，余坚毅将钟天清给付的股本金15万元全额转交给合伙事务执行人欧阳爱月，且钟天清多次以股东身份参加合伙人会议，故钟天清并非余坚毅名下的隐名股东。2、本案是全体合伙人共同集资经营客运班线的合伙协议纠纷，经营车辆的合伙人共10位股东分为8个股份，合资120万元，全体合伙人应共享利润、共担风险，各共同诉讼人之间存在着连带债权或债务，故本案应追加全体合伙人为必要共同诉讼当事人。二、合伙资产原审未查实，判决解除合伙并由余坚毅退还钟天清出资款96035元依据不足。1、海汽公司与欧阳爱月之间结算后剩余的合伙债权112126.49元，原审判决并未认定如何进行分配。2、欧阳爱月收取全体合伙人120万元股本金，其仅向海汽公司上交47万元经营风险金，对于其他款项的去向原审未查明。3、前期开发线路费用272000元支出是事实，原审未认定作为合伙成本不当。三、原审法院在审理涉及同一车辆的两起案件【（2014）平民初字第2503号和本案】中，在诉讼主体、承担责任主体及事实认定方面存在相互矛盾之处。四、原审法院存在违反法定程序调查取证、对未经举证、质证的证据予以采信等严重程序违法情形。
钟天清辩称：一、原审程序合法，未遗漏必要诉讼当事人，余坚毅是本案纠纷合同的相对人；二、双方当事人就经营班车的八分之三股有口头协议，钟天清没有与其他股东往来，故钟天清是余坚毅名下的隐名股东；三、前期开发线路费用272000元不应计入合伙成本；四、其他案件与本案情况不同，不矛盾。
上诉人钟天清上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、余坚毅以合伙购车的名义收取钟天清的合伙款，但余坚毅未依约购车，而是租车，故其应当承担违约责任。2、案外人欧阳爱月支付给海汽公司的费用不属于本案的损失范围。二、原审适用法律错误。余坚毅在收取钟天清合伙款后并未实际执行合伙事务，既未购买车辆经营海口至平江的客运班线。故本案应适用《合同法》的规定，由余坚毅退还钟天清全部款项并赔偿损失。
余坚毅辩称：一、建立合伙关系时明知合伙事务是合伙投资经营海口至平江客运班线，并非钟天清所述以合伙购车的名义收取的合伙款。二、钟天清参与合伙经营，收取合伙利润，应承担合伙亏损。三、本案适用《民法通则》审理合伙关系并无不当。
上诉人钟天清在二审中未提交证据。
上诉人余坚毅在二审中向本院提交了一份判决书，证明在他案中依法追加了欧阳爱月作为诉讼当事人，该判决与本案相矛盾。钟天清对该判决书的真实性无异议，但对关联性提出异议。其认为在该案中当事人之间签订了合伙协议，且收款人系欧阳爱月和余坚毅。而本案中双方无书面合伙协议，且收款人仅为余坚毅一人。本院认为，对该证据的真实性予以采信，但当事人投资入伙情况不同，本院对关联性不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。经本院查明原审法院不存在程序违法的情形。
本院认为，本案双方争议的焦点问题是：一、本案应否追加全体合伙人为必要共同诉讼当事人？二、合伙经营期间的债权、债务如何认定？
关于焦点一，钟天清与余坚毅虽未签订书面的合伙协议，但钟天清交15万元给余坚毅意欲经营琼A×××××的班车，余坚毅在收取该款项后实际履行了合伙事务。双方对于该款项究竟是用来购车经营还是租车经营存在争议，不影响本案合伙关系的成立。本案的关键在于认定钟天清是入股到余坚毅名下形成隐名合伙的关系还是入股到琼A×××××班线中成为整车的合伙人。个人合伙通常基于人身信赖关系而形成，钟天清与余坚毅系通过熟人介绍相识，其入股时与其他股东并未打交道，故原审法院认定钟天清将15万入股到余坚毅名下，双方形成隐名合伙关系并无不当。余坚毅上诉称钟天清多次参与股东会，商讨合伙事宜，因其未提供相应的证据，本院不予支持。原审中欧阳爱月出具给余坚毅的证明，证明余坚毅享有琼A×××××三个八分之一股，并未认可钟天清的股东地位，故钟天清仅与余坚毅构成合伙法律关系，其与琼A×××××整车的其他合伙人不构成合伙法律关系，无须追加其他合伙人作为本案的诉讼当事人。
关于焦点二，余坚毅和欧阳爱月经营的琼A×××××车辆，合伙终止是在2013年6月就已出现，其一直未对合伙经营期间的财产进行清算，已严重损害了钟天清等其他隐名股东的合法权益。钟天清实际投资15万元入伙琼A×××××车辆的经营，并按该投资份额承担了一审认定该车辆的经营亏损数额，未损害其他人的合法权益。至于余坚毅提出海汽公司与欧阳爱月之间结算后剩余的合伙债权112126.49元，原审判决并未认定如何进行分配的问题。鉴于该合伙组织一直未予清算，双方可另行清算后主张权利。前期开发线路费用272000元应否认定的问题，因余坚毅未提供具体明细及原始记录，又未经全体合伙人签字认可，如有证据证实前期开发线路的费用系合理开支，余坚毅可向钟天清另行主张权利。
至于上诉人余坚毅提到的本案与另案【（2014）平民初字第2503号】，存在相互矛盾之处的问题。经审查，两案虽都涉及到琼A×××××车辆投资经营的事实，但投资入伙的具体情况不同，且该案也并未追加全体合伙人，最终两案在诉讼主体、责任主体及事实方面并不矛盾。
综上所述，上诉人钟天清及余坚毅的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定本案的基本事实清楚，程序合法，处理恰当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6600元，由钟天清和余坚毅各负担3300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡铁霞
审 判 员 许 进
代理审判员 曹 维
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 刘 蕾