江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镇民终字第893号
上诉人（原审被告）吕小红。
委托代理人袁俊，江苏律威律师事务所律师。
委托代理人徐晨，江苏律威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）鲁三宝。
委托代理人刘志英。
委托代理人王和平，镇江市京口区城东法律服务所法律工作者。
上诉人吕小红因与被上诉人鲁三宝委托合同纠纷一案，不服镇江市京口区人民法院（2014）京民初字第2716号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月6日公开开庭审理了本案。上诉人吕小红的委托代理人袁俊，被上诉人鲁三宝及其委托代理人刘志英、王和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年11月10日，鲁三宝在江苏省镇江市京口公证处签署委托书一份，委托吕小红全权代理镇江市东吴路135号第1层105室房屋出售、过户登记等相关手续和代为收取出售上述房屋的款项。同日，鲁三宝、吕小红签订个人房屋抵押合同及镇江市房屋抵押权登记申请书各一份，并据此办理了房屋他项权证，房屋坐落为镇江市东吴路135号第1层105室，债权数额为150000元。同日，鲁三宝在中国农业银行股份有限公司镇江润州支行申请开户，并于当天收到吕小红转账的131600元。吕小红用于转账的银行卡在转账之前的余额为142094.96元。同日，丁某收到吕小红代鲁三宝支付的3000元费用。丁某于2011年11月10日书写金额为150000元的借条一张，由鲁三宝在借款人处签字。
2011年11月11日，京口区公证处开具缴款人为鲁三宝的公证费收据两张，金额分别为300元及80元。2011年11月14日，镇江市房产登记管理中心开具付款方为鲁三宝的档案资料证明费发票及房屋他项权利登记费收据各一张，金额分别为40元及80元。
2011年11月15日，鲁三宝、吕小红签署镇江市房屋抵押权注销登记申请书一份，债权数额为150000元。同日，鲁三宝、吕小红再次签署镇江市房屋抵押权登记申请书一份，债权数额为150000元，并再次办理了房屋他项权证，房屋坐落为镇江市东吴路135号第1层105室，债权数额为150000元。2011年11月15日，镇江市房产登记管理中心开具付款方为吕小红的档案资料证明费发票一张，金额为40元。2011年11月21日，镇江市房产登记管理中心开具付款方为鲁三宝的房屋他项权利登记费收据一张，金额为80元。
2012年4月1日，丁某书写金额为25000元的借条一张，由鲁三宝、刘志英在借款人处签字，该借条所使用的纸张为肯德基的纸。2012年4月28日，丁某书写金额为190000元的承诺说明书一张，由鲁三宝、刘志英在承诺人处签字。
2012年5月4日，吕小红与案外人许斌在镇江市诚信搬家清洗服务有限责任公司朱方路房产分公司签订房屋买卖合同一份，合同约定房屋坐落为东吴路135号第1层105室，成交价为235000元，买卖双方各按成交总价的1%支付中介费。同日，吕小红收取许斌购房定金9000元。2012年5月5日，吕小红以鲁三宝委托代理人的身份与案外人许斌、丁韵文在镇江市房产登记管理中心签订房屋买卖协议一份，协议约定房屋坐落为东吴路135号第1层105室，成交价为150000元，附属设施、装潢费85000元，总计235000元，该房屋在办理交易、登记手续时所发生的税、费，按国家规定由双方各自承担。2012年5月18日，吕小红收取许斌购房余款226000元。
2012年5月21日，鲁三宝向原审法院起诉吕小红、许斌、丁韵文，诉讼请求为：1、撤销鲁三宝于2011年11月10日给吕小红的委托书；2、确认吕小红与许斌、丁韵文于2012年5月5日签订的房屋买卖合同无效。原审法院于2012年7月26日作出（2012）京民初字第1166号民事判决，判决驳回鲁三宝的诉讼请求。鲁三宝不服提起上诉，江苏省镇江市中级人民法院于2012年11月16日作出（2012）镇民终字第1143号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2012年6月6日，吕小红向镇江市润州区人民法院起诉鲁三宝，诉讼请求为要求鲁三宝归还借款190000元，并于同日缴纳诉讼费3570元。后吕小红于2012年7月16日申请撤诉。2012年6月11日，许斌、丁韵文向原审法院起诉鲁三宝、吕小红，诉讼请求为请求解除2012年5月4日的房屋买卖合同，并由鲁三宝、吕小红返还购房款、支付违约定金及违约金。后许斌、丁韵文于2012年11月29日向原审法院提出撤诉申请，原审法院于同日作出准予许斌、丁韵文撤回起诉的（2012）京民初字第1333号民事裁定。
2012年11月27日，东吴路135号第1层105室房屋登记为许斌、丁韵文所有。同日，镇江市房产登记管理中心开具付款方为鲁三宝的房屋转让手续费发票一张，金额为152.49元。同日，江苏省镇江地方税务局开具纳税人为鲁三宝的现金完税证一张，金额为16737.01元。2012年11月30日，吕小红向镇江市诚信搬家清洗服务有限责任公司朱方路房产分公司支付中介费2350元及水电气押金760元。
2014年11月27日，鲁三宝向原审法院起诉，请求法院判令：吕小红返还东吴路135号105室的卖房款120400元，并按照中国人民银行同期贷款利率给付自2012年5月5日起至实际给付之日止的利息损失。吕小红辩称，鲁三宝共向其借款190000元，并为此花费诉讼费3570元，其还代鲁三宝支付给丁某8000元。两项折抵，鲁三宝尚欠其11530.1元，故请求法院驳回鲁三宝的诉讼请求。
一审审理过程中，鲁三宝申请证人丁某出庭作证。证人丁某出庭陈述：我与鲁三宝、吕小红都认识。2011年11月份案外人汤海涛找我说鲁三宝和刘志英看病需要钱，就和鲁三宝、刘志英见面，问了他们一下情况，看他们有无抵押物，他们说东吴路那儿有套房子，然后我就告诉吕小红，正好吕小红有闲钱，也有兴趣，之后双方就见面了，当时我也在场，双方约定利息是月息五分，借款150000元，第一次扣除两个月的利息15000元。然后在京口区公证处做了公证，在房产交易所做了他项权利登记。金额为150000元的借条除鲁三宝签字以外的内容，都是我2011年11月10日在房产交易所写的，但“归还日期2011.11.10至2012.5.9”这句不是我写的，借条写好之后才转账的。鲁三宝、吕小红双方约定给我3000元好处费，是吕小红给我的，但是算在鲁三宝账上。后来在大市口农业银行划账的时候我也在现场，150000元扣除了两个月利息15000元，给我的3000元以及公证费等费用400元，吕小红实际转账给鲁三宝131600元。后来2012年2月中旬的时候，我在北水湾遇到吕小红，我问吕小红利息是不是正常给了，吕小红说对方给过两次7500元的利息，一共是15000元。在2012年的三月底或四月初吕小红说找不到鲁三宝和刘志英，就找了我，让我找他们。我找到他们，他们说一共给了17000元的利息，他们说的金额不一样，具体我也不清楚，他们要给我看汇款单，但是我没有看。我在2012年4月初的时候把他们都叫出来谈，在大市口肯德基谈了两次，鲁三宝和刘志英为了保留房屋，不让吕小红卖房子，约定好补偿给吕小红25000元，这个金额包括鲁三宝未付的利息在内，且其中有5000元应当是补偿给我的，我书写了金额为25000元的借条，由鲁三宝、刘志英签名。后来隔了段时间，鲁三宝他们还没有还钱，他们为了保存这套房子，就说在吕小红不卖房子的情况下同意一共给190000元，刘志英、鲁三宝、吕小红约定好给我10000元，之前的5000元就撤销了。金额为190000元的承诺说明书，也是由我于2012年4月28日，在南门大街金澳棋牌室隔壁的一个饭店写的，由鲁三宝、刘志英签字。吕小红除了最初在农业银行转账给鲁三宝的131600元外没有再给过鲁三宝钱。后来吕小红把鲁三宝的房子卖了，10月份之后吕小红分几次一共给了我5000元，我给她打了收条。鲁三宝承诺在不卖房子的情况下给我10000元，后来变成15000元，是因为吕小红让我做鲁三宝儿子的工作，让他搬家，因为房子是鲁三宝儿子住的。我已经收到的3000元，5000元及没收到的10000元都是以鲁三宝的名义，在鲁三宝账上扣除的。
原审法院认为：受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。鲁三宝委托吕小红全权代理东吴路135号第1层105室房屋出售、过户登记等相关手续并代为收取售房款，吕小红在收到售房款后应当即时转交给鲁三宝。同时，吕小红在代理鲁三宝售房时所垫付的必要费用，鲁三宝应当偿还。现吕小红主张该代收的房款应当与鲁三宝拖欠其债务抵销，鲁三宝亦同意抵销。对于2011年11月10日吕小红、鲁三宝之间的借款，吕小红通过转账给付鲁三宝131600元，并称由于银行卡内当时仅有13万多元，因此其余款项通过现金给付，但对现金给付未提供借条以外的证据予以证实，鲁三宝否认收到吕小红现金给付的余款，并由在场人丁某出庭作证。经查明，吕小红在转账时银行卡内余额为142094.96元。结合书写借条的在场人丁某的证言，应认定吕小红当天实际交付给鲁三宝131600元。鲁三宝及丁某均陈述，吕小红当天代鲁三宝支付给丁某3000元，且鲁三宝、吕小红约定400元的公证费等由鲁三宝承担，因此吕小红在转账时予以扣除。综上，应认定吕小红于2011年11月10日借给鲁三宝135000元。
对于2012年4月1日鲁三宝、吕小红之间的借款，鲁三宝否认从吕小红处收到借款，并由在场人丁某出庭作证。吕小红陈述的借款过程与借条所反映的内容不完全相符，且吕小红除借条外未提交其他证据证明借款的事实，结合书写借条的在场人丁某的证言，应认定吕小红在2012年4月1日未实际借款给鲁三宝。
对于2012年4月28日鲁三宝、吕小红之间的借款，鲁三宝否认从吕小红处收到借款，并由在场人丁某出庭作证，吕小红除承诺说明书外未提交其他证据证明借款的事实，结合书写承诺说明书的在场人丁某的证言，应认定吕小红在2012年4月28日未实际借款给鲁三宝。
鲁三宝主张其于2012年1至3月分别给付吕小红利息7500元、7500元及2000元，吕小红对此予以否认，鲁三宝就此未提供任何书面证据予以证明，仅有证人丁某的证人证言予以证实。但丁某陈述鲁三宝归还吕小红利息时其并不在场，只是听鲁三宝、吕小红提起过，因此，对于鲁三宝主张已支付利息17000元，不予认可。
对于鲁三宝、吕小红在2011年11月10日发生的借款，鲁三宝及证人丁某均陈述利息是月息5%，吕小红第一次庭审中陈述为5%，第二次庭审中陈述为3%，结合其他事实，应认定双方约定借款利率为每月5%。该利率与吕小红现在主张的利率每日万分之2.1的四倍均超过了中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍，应当予以调整。吕小红于2012年5月4日收到售房定金9000元，于2012年5月18日收到售房余款226000元。鲁三宝应当按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍支付135000元自2011年11月10日起至2012年5月4日止的利息16104元，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍支付126000元自2012年5月5日起至2012年5月18日止的利息1110.2元。
吕小红在借款给鲁三宝时办理了公证及房屋他项权证等，由此产生的费用620元应当由鲁三宝承担，但该费用应当扣除吕小红在2011年11月10日借款时已扣的400元。吕小红在代理鲁三宝售房的过程中，代为垫付了房屋转让手续费152.49元、税款16737.01元、中介费2350元及房屋交接时的水电气等费用760元，上述费用均应由鲁三宝承担。
吕小红主张其在镇江市润州区人民法院起诉鲁三宝的诉讼费3570元，该案已由吕小红撤诉，因此吕小红对该费用应当由鲁三宝承担的主张，不予支持。吕小红主张其支付给丁某的5000元系代鲁三宝支付，且由此否定证人证言的效力。丁某陈述该5000元是在2012年10月后由吕小红给付的。对此，鲁三宝表示并不清楚吕小红支付给丁某5000元，且当时吕小红已出售鲁三宝的房屋，鲁三宝不可能同意支付给丁某款项。由于该5000元的给付发生在2012年10月以后，因此吕小红称该款系代鲁三宝垫付的主张，不予认可。
东吴路135号第1层105室房屋实际于2012年11月27日过户，吕小红于当日代鲁三宝支付房屋转让手续费及税费，后于2012年11月30日代鲁三宝支付中介费及房屋交接时的水电气等费用。在双方对代收房款的转交时间没有书面约定的情况下，吕小红作为代理人应当在委托行为完成后，及时将代收的售房款扣除其代为垫付的费用后给付鲁三宝；未给付的，应当自委托行为完成次日起按照中国人民银行同期同档贷款基准利率给付鲁三宝利息损失。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十九条、第二百条、第二百一十一条、第三百九十六条、第三百九十八条、第四百零四条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：吕小红应于判决发生法律效力之日起十日内返还鲁三宝62566.3元及利息损失（自2012年12月1日起算至本判决确定的本金给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。案件受理费2708元，减半收取1354元，由鲁三宝负担650元，吕小红负担704元。
吕小红不服原审判决，向本院提起上诉称：鲁三宝向其借款的总额为190000元，不是131600元。另，吕小红曾向镇江市润州区法院起诉要求鲁三宝归还借款190000元，后撤诉，由此支出的诉讼费3570元，应由鲁三宝负担。综上，请求撤销一审判决，改判为驳回鲁三宝的一审诉讼请求。
被上诉人鲁三宝辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决虽没有达到其一审诉讼目的，但也认可一审判决。
本院对原审审理查明的事实，予以确认。
本案二审审理过程中，吕小红提供丁某于2012年12月30日出具的收条一张，载明“今收到吕小红付鲁三宝房屋中介费伍仟元正（￥5000）”，用以证明：吕小红支付丁某借款中介费5000元，该5000元应当由鲁三宝承担。鲁三宝对该证据质证认为，收条与本案无关，其只认可给付丁某3000元借款中介费。
本院认为，鲁三宝要求吕小红返还卖房款，因鲁三宝曾向吕小红借款，双方均同意以鲁三宝向吕小红的借款，抵充吕小红应返还鲁三宝的购房款。鲁三宝、吕小红对吕小红应返还给鲁三宝卖房款的数额无异议，双方对鲁三宝向吕小红借款的数额存在争议。故本案的争议焦点为，鲁三宝向吕小红出借的金额为135000元还是190000元。本院认定，应为135000元，主要理由如下：
关于2011年11月10日，鲁三宝向吕小红出具的150000元借条项下的借款金额之问题。吕小红陈述：当时银行卡内仅有13万多元，故通过银行转账131600元，其余通过现金给付，共150000元。鲁三宝陈述：向吕小红借款时约定月息五分，扣了150000元两个月的利息计15000元，另外扣除吕小红代其给付丁某的3000元中介费及400元公证费，实际到账金额就为131600元。经查明，吕小红在转账时银行卡内的余额为142094.96元，且吕小红对现金给付亦未其他证据加以证实。相反，鲁三宝关于出具150000元借条的陈述，有丁某的证言加以证实，两者相互印证，能够证明吕小红向鲁三宝交付的金额为131600元。另外，丁某的中介费3000元和公证费400元，虽由吕小红支付，但依约当由鲁三宝承担。故2011年11月10日，吕小红向鲁三宝出借的款项为135000元。
关于鲁三宝于2012年4月28日出具的190000元承诺书之问题。吕小红称该190000元由三笔借款组成：一是2011年11月10日出借150000元，其中转账131600元，其余现金（有借条）；二是2012年4月1日出借25000元现金（有借条）；三是2012年4月28日出借15000元现金，无借条，但包含在190000元承诺书中。
鲁三宝关于出具190000元承诺书之原因的陈述为：其与吕小红之间只有一笔2011年11月10日的借款，当时出具了150000元借条，实际到账额为131600元。其于2012年4月1日出具借条25000元，是因为，其2012年3月份欠付利息5500元，4月份、5月份应付而未付利息计15000元，再加上给丁某的好处费5000元，算在一起当付25000元给吕小红。2012年4月28日，吕小红根本没有给其现金15000元，其出具190000元承诺书，为了阻止吕小红卖房子，同意在吕小红不卖房子的情况下，一共给吕小红190000元。
吕小红、鲁三宝以上陈述的主要争议有二：一是2012年4月1日25000元借条项下的借款金额是否实际发生；二是2012年4月28日，吕小红是否再次给付鲁三宝15000元现金。对此分析如下：
首先，关于第一项争议，吕小红、鲁三宝就2011年11月10日的借款，双方未约定利息。鲁三宝、吕小红因丁某介绍借款相识，根据双方之间的关系，鲁三宝不需要支付借款利息的可能性较小，截至2012年4月存在当付而未付利息的可能性较大；另一方面，鲁三宝所陈述的25000元构成，与诉讼双方在一审庭审中认可的约定利息金额及在场人丁某的证言，基本吻合。据此可以认定，2012年4月1日，吕小红未实际借款25000元给鲁三宝。
关于第二项争议。2012年4月28日，吕小红再次给付鲁三宝15000元现金的可能性不大。一方面，鲁三宝此时就2011年11月10日的借款尚未归还，就2012年4月1日的约定给付款项亦未给付。吕小红在这种情况下，再次借款15000元给鲁三宝，不符合常理。另一方面，鲁三宝与吕小红之间存在因担保借款而形成的委托卖房关系。此时，鲁三宝为阻止吕小红通过卖房方式实现债权而承诺另行给付吕小红15000元的可能性较大。双方2011年11月10日约定的借款150000元，2012年4月1日约定的付款25000元，2012年4月28日承诺的付款15000元，三笔款项总和恰计190000元。该金额与2012年4月28日承诺书上约定的金额相吻合。
关于丁某所收取的5000元当由谁承担的问题。首先，收条载明的是房屋中介费，并非借款中介费；其次，鲁三宝、丁某均确认，鲁三宝支付了丁某借款中介费3000元；再次，在一审审理过程中，丁某陈述，该5000元为其帮助吕小红卖房，吕小红支付的费用。故上述5000元不应再认定为借款中介费，吕小红主张该5000元应由鲁三宝支付，不予支持。至于吕小红主张，其在镇江市润州区人民法院起诉鲁三宝的诉讼费3570元，应由鲁三宝负担之问题。因该案已由吕小红撤诉，镇江市润州区人民法院决定诉讼费由吕小红负担，符合法律规定。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并不无当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1365元，由上诉人吕小红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳建安
审 判 员 陈开亮
代理审判员 严晓璞
二〇一五年五月十四日
书 记 员 王思倩