上海市普陀区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0107民初4291号
原告许松明，男，1959年11月11日出生，汉族，住上海市普陀区。
法定代理人罗某某（原告之妻），女，1978年8月15日出生，汉族，户籍地贵州省。
委托代理人臧世琦，上海鼎添律师事务所律师。
被告上海振申汽车服务公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人程焕坤，董事长。
委托代理人沈斌斌。
被告中国人民财产保险股份有限公上海市静安支公司，住所地上海市。
负责人杨劼，职务经理。
委托代理人王成晨，上海捷铭律师事务所律师。
原告许松明与被告上海振申汽车服务公司（以下简称“振申汽车公司“）、中国人民财产保险股份有限公司上海市静安支公司（以下简称“人保财险静安支公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年2月2日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员邵莉星独任审判，于2016年3月30日公开开庭进行了审理。原告许松明的法定代理人罗某某及其委托代理人臧世琦、被告振申汽车公司的委托代理人沈斌斌、被告人保财险静安支公司的委托代理人王成晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告许松明诉称，2013年2月24日晚，原告驾驶二轮摩托车在本市宁夏路白玉路路口，与案外人施某某驾驶的被告振申汽车公司所有的牌号为沪EMXX**小型轿车（以下简称“肇事车辆”）相撞发生交通事故，致原告及案外人罗某某（摩托车乘坐人）受伤。后经交警认定原告负事故主要责任，案外人施某某负事故次要责任。肇事车辆在被告人保财险静安支公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）及商业第三者责任保险（以下简称“商业险”）。因原、被告协商未果，故诉至法院，请求法院判令：被告赔偿原告医疗费人民币219132.76元（以下币种均为人民币）、住院伙食补助费460元、残疾赔偿金338956.80元、精神损害抚慰金16000元、营养费6000元、护理费6000元、误工费32320元、交通费772元、物损费1000元、鉴定费6300元；上述费用由被告人保财险静安支公司在交强险范围内赔付（精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔付），超出部分在商业险限额内赔付，超出保险理赔范围的要求被告振申汽车公司承担30％赔偿责任，律师代理费5000元由被告振申汽车公司全额承担。
被告振申汽车公司辩称，对事发经过及责任认定没有异议，愿意在法律规定的范围内承担赔偿责任。关于赔偿范围，医疗费非医保部分不同意承担，其他认可被告人保财险静安支公司的意见。律师代理费认可1500元。事故发生后被告振申汽车公司为原告垫付医疗费70000元，要求在本案中一并处理。另本公司因此次交通事故产生车辆维修费3000元、停车施救费490元，要求原告按责承担70％的责任。
被告人保财险静安支公司辩称，对事发经过和责任认定没有异议。肇事车辆在被告本公司投保了交强险及无不计免赔限额200000元的商业险。事发在保险期间内。同意在交强险和商业险范围内进行赔付，因驾驶员承担主要责任，商业险部分本公司承担30％，并应扣除5％免赔率。本起事故致两人伤，保险公司已在交强险和商业险范围内赔付案外人罗某某12488.75元，其中交强险限额内赔付12195.20元（医疗费限额项下赔付3505.2元、死亡伤残限额项下赔付8470元、财产损失限额项下赔付220元）、商业险限额内赔付293.55元。对于赔偿范围：关于医疗费，非医保部分医疗费应扣除，由被告振申汽车公司承担。营养费期限认可90天，标准认可每天30元。护理费期限认可120天，标准认可每天40元。残疾赔偿金应适用2014年本市城镇居民人均可支配收入的标准。精神损害抚慰金，按责认可4800元。交通费认可300元。物损认可100元。律师代理费不属于保险理赔范围。
经审理查明，2013年2月24日22时46分，在本市宁夏路白玉路路口，原告许松明驾驶二轮摩托车（乘坐人罗某某）与被告振申汽车公司员工施某某驾驶的肇事车辆（系履行职务行为）发生交通事故，导致原告受伤。事发时施某某系履行职务行为该事故经上海市公安局普陀分局交通警察支队认定，原告负事故主要责任，施某某负事故次要责任，罗某某不负事故责任。2014年7月17日司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具司鉴中心（2014）精交鉴字第127号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人许松明于2013年2月24日发生交通事故受伤，患有器质性精神障碍，构成XXX伤残；可酌情考虑其营养期60日，护理期120日，休息期至评残日前一日。2014年8月5日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具司鉴中心（2014）临交鉴字第635号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人许松明颅脑交通伤遗留颅骨缺损构成XXX伤残；伤后共休息180日，营养90日，护理90日。事故发生后，被告振申汽车公司为原告垫付医疗费70000元。被告振申汽车公司因此次交通事故产生车辆维修费3000元、牵引费250元、停车费240元。
另查，肇事车辆在被告人保财险静安支公司投保了交强险及无不计免赔限额200000元的商业险。本次事故发生在保险期限内，此次事故的商业险免赔率为5％。被告人保财险静安支公司已在交强险和商业险范围内赔付案外人罗某某12488.75元，其中交强险限额内赔付12195.20元（医疗费限额项下赔付3505.2元、死亡伤残限额项下赔付8470元、财产损失限额项下赔付220元），商业险限额内赔付293.55元。
上述事实，有当事人陈述、机动车行驶证、驾驶证信息、道路交通事故认定书、交强险保单、司法鉴定意见书、病历资料、出院小结、医疗费收据、费用清单、户口本、居委会指定监护人证明、鉴定费发票、律师费发票、收条、车辆修理费发票、停车费发票、牵引费发票等证据证明，本院予以确认。
本院认为，同时投保交强险和商业险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。肇事车辆在被告人保财险静安支公司公司投保了交强险和商业险，故对于原告合理的损失被告人保财险静安支公司应在交强险及商业险限额内承担赔偿责任。根据本案查明的事实，原告发生的交通事故系机动车之间的事故，交警部门认定该起事故由施某某承担次要责任，因施某某系被告振申汽车公司的工作人员，在执行工作任务时造成原告的损害，故超出保险范围原告的合理损失应当由被告振申汽车公司承担赔偿责任。据此本院确定超出保险限额的部分，由被告振申汽车公司按30％的比例赔偿。
关于赔偿范围和数额，应根据现有的法律、法规和事实证据作为赔偿依据。原、被告就住院伙食补助费460元、误工费32320元、鉴定费6300元的赔偿标准取得一致意见，本院予以确认。关于医疗费，原、被告对医疗费金额为218886.82元达成一致意见，本院予以确认；至于被告人保财险静安支公司要求被告振申汽车公司承担非医保部分医疗费的主张，无事实和法律依据，本院难以采信。关于营养费，本院根据鉴定意见确定的营养期90日，按照每日40元的标准酌定为3600元。关于护理费，本院根据鉴定意见确定的护理期限120天，参照每天40元的标准，酌情确定原告护理费为4800元。关于残疾赔偿金，目前已经原告构成精神XXX伤残、肢体XXX伤残，参照2015年度本市城镇人均可支配收入的标准，酌情确定残疾赔偿金为338956.80元。关于交通费，考虑到原告受伤后治疗及鉴定等需要，酌情确定交通费为500元。关于物损费，考虑到原告受伤情况，确会产生衣物损失，至于车辆损失因未定损，本院难以确认，故本院酌定物损费为200元。上述赔偿项目，由被告人保财险静安支公司在交强险范围内赔付，超出交强险限额部分，在商业险限额内按照30％赔付（扣除5％免赔率），商业险免赔部分由被告振申汽车公司承担；超出保险理赔范围的部分，由被告振申汽车公司按30％的比例赔偿。关于精神损害抚慰金，因原告损伤构成八级、XXX伤残，对其今后的工作、生活造成一定的影响，考虑到原告在本起事故中存在过错，本院酌定精神损害抚慰金为4800元。关于律师代理费，本院根据本案实际情况酌定3000元。被告振申汽车公司为原告垫付的医疗费70000元及因此次事故发生的车辆维修费3000元、牵引费250元、停车费240元，可在本案中一并处理。综上，综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第三十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司上海市静安支公司应于本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿原告许松明医疗费人民币6434.80元、残疾赔偿金人民币96730元、精神损害抚慰金人民币4800元、物损费人民币200元；
二、被告中国人民财产保险股份有限公司上海市静安支公司应于本判决生效之日起十日内在商业险限额内赔偿原告许松明医疗费人民币60531.73元、住院伙食补助费人民币元131.10元、营养费人民币1026元、残疾赔偿金人民币69034.64元、护理费人民币1368元、误工费人民币9211.20元、交通费人民币142.50元、鉴定费人民币1795.50元；
三、被告上海振申汽车服务公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告许松明医疗费人民币3185.88元、住院伙食补助费人民币元6.90元、营养费人民币54元、残疾赔偿金人民币3633.40元、护理费人民币72元、误工费人民币484.80元、交通费人民币7.50元、鉴定费人民币94.50元、律师代理费人民币3000元；
四、原告许松明应于本判决生效之日起十日内返还被告上海振申汽车服务公司人民币70000元；
五、原告许松明应于本判决生效之日起十日内支付被告上海振申汽车服务公司车辆修理费人民币2100元、牵引费人民币175元、停车费人民币168元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币5185元，减半收取计人民币2592.50元，由被告上海振申汽车服务有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 邵莉星
二〇一六年四月十五日
书记员 高 越
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
三、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。