湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终1574号
上诉人（原审原告暨被告）：邓桂。
委托代理人：孙斌，湖北大晟律师事务所律师。
上诉人（原审被告暨原告）：武汉市隆昌皇冠食品有限公司，住所地湖北省武汉市硚口区古田二路北特1号2栋。
法定代表人：王秀梅，该公司董事长。
委托代理人：吴晶，该公司员工。
委托代理人：李天云，湖北鼎诚律师事务所律师。
原审被告：武汉市鸿昌皇冠食品有限公司，住所地湖北省武汉市硚口区古田二路北特一号。
法定代表人：朱鸿昌，该公司董事长。
委托代理人：陈敏，湖北卓创德赛律师事务所律师。
上诉人邓桂因与上诉人武汉市隆昌皇冠食品有限公司（以下简称隆昌皇冠公司）、原审被告武汉市鸿昌皇冠食品有限公司（以下简称鸿昌公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2015）鄂硚口丰民初字第00218号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审审理查明，邓桂于2005年5月1日入职鸿昌公司，2008年10月领取了鸿昌公司支付的经济补偿金2，900元。2009年1月，隆昌皇冠公司成立，邓桂与其签订了期限至2014年12月31日的书面劳动合同。2014年4月至2015年6月，邓桂因病再未提供劳动。2015年6月22日，邓桂以隆昌皇冠公司未支付加班工资等为由，解除了劳动关系。
2013年6月至2015年6月，隆昌皇冠公司按照最低工资标准，支付了法定节假日加班工资；尚存在休息日加班的情形，隆昌皇冠公司并未支付休息日加班工资。2013年及2014年邓桂年假已休。邓桂离职前正常工作（2013年6月至2014年4月）的平均工资为4，437.82元。隆昌皇冠公司为邓桂缴纳社会保险至2015年6月。
2015年6月23日，邓桂向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委做出硚劳人仲裁字（2015）第201号仲裁裁决书，裁令隆昌皇冠公司向邓桂支付解除劳动合同的经济补偿金28，646.02元；隆昌皇冠公司协助办理失业保险领取手续；返还社保单位应缴部分4，628.58元；驳回邓桂对隆昌皇冠公司、鸿昌公司其他请求。隆昌皇冠公司、邓桂均不服仲裁裁决，向原审法院起诉。
邓桂请求判令隆昌皇冠公司：1、下达终止劳动合同证明书、办理失业保险手续，赔偿失业保险待遇损失；2、解除劳动关系的经济补偿金47，376元；3、支付2005年5月1日至2014年3月30日日常加班工资266，052元；4、支付2005年5月1日至2014年3月30日休息日加班工资189，193元；5、支付2005年5月1日至2014年3月30日法定节假日加班工资62，234元；6、支付2008年1月1日至2014年3月30日未休年休假工资29，872元；7、支付2014年4月至2015年6月22日病假工资18，506元，给予医疗补助费27，072元；8、返还2014年4月至2015年6月违法代缴社保费用单位应缴部分11，055元、返还2015年7月至12月的社保费用5，440元；9、隆昌皇冠公司、鸿昌公司对2009年1月1日以前的诉讼请求承担连带责任。
隆昌皇冠公司请求判令其无须向邓桂支付：1、解除劳动关系的经济补偿金28，646.02元；2、代缴的社保费4，628.58元。
原审另查明，武汉市最低工资标准于2010年5月1日调整为900元；2011年12月1日调整为1，100元；2013年9月1日调整为1，300元。
原审法院认为：1、关于终止劳动合同证明书及失业保险申领手续。邓桂已于2015年6月22日，以未支付加班工资等为由解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，用人单位应当出具终止劳动关系的证明，并办理社保转移手续。故对邓桂要求出具终止劳动合同证明书的请求及配合办理失业保险领取手续的请求，予以支持。2、关于加班工资。第一，关于加班时间的确定。因邓桂并未向法庭提交延时加班的证据，隆昌皇冠公司向法庭提交了邓桂20**年6月至2014年4月正常工作期间的工资条，工资条记载的加班时间、实际出勤天数能够作为计算邓桂工作时间的依据。同时，工资条还明确反映出，隆昌皇冠公司按照最低工资标准及工资条的记载，支付了法定节假日加班工资。第二，关于计算标准。隆昌皇冠公司向法庭提供了邓桂签字的（包括多名诉至法院的隆昌皇冠公司员工）薪酬方案，该方案第五章第二十二条载明“加班工资按照武汉市年度最低工资标准核发”；且工资条亦反映出多年来，隆昌皇冠公司一直按照此标准执行；邓桂数年来亦一直未对该标准提出过任何质疑，足以认定该薪酬方案实际是隆昌皇冠公司提供劳动报酬的标准，可以作为法院处理加班工资的依据。另外，《工资支付暂行规定》第十三条规定，加班工资应当按照不低于劳动合同规定的劳动者本人工资；劳部发（1995）226号《对﹤工资支付暂行规定﹥有关问题的补充规定》第二大点第1小点规定，加班工资是根据加班加点的多少，以劳动合同确定的正常工作时间工资标准的一定倍数所支付的劳动报酬。上述规定均指向了劳动合同确定的工资标准。原审还注意到，因最低工资标准处于变动状态，双方合同约定的工资有时还低于变动后的最低工资；而工资条中显示的基本工资（店级别工资＋职务工资）或者底薪，处于长期稳定的状态。为此原审将比照劳动合同的约定、工资条中基本工资与最低工资标准，并采取其中较高标准的基本工资一栏，作为计算加班工资的基数。第三，关于期限。因用人单位有义务保管两年的相关资料。现隆昌皇冠公司提交了2013年6月至2014年4月正常工作的工资条，原审将根据工资条进行计算。经核算，2013年6月，邓桂基本工资1，750元，休息日加班3天，1，750÷21.75×3×200%＝482.76元。法定节假日加班1日，已支付152元；应发1，750÷21.75×1×300%－152＝89.38元。2013年7月至2013年8月，邓桂基本工资1，800元，休息日加班10.5日，应发1，800÷21.75×10.5×200%＝1，737.93元。无法定节假日加班。2013年9月至2014年1月，邓桂基本工资1，850元，休息日加班20天，应发1，850÷21.75×20×200%＝3，402.3元。法定节假日加班4天，已支付716元，应发1，850÷21.75×4×300%-716=304.69元。2014年2月，邓桂基本工资1，800元，休息日加班3天，1，800÷21.75×3×200%＝496.55元。法定节假日加班1日，已支付179元；应发1，800÷21.75×1×300%－179＝69.28元。2014年3月，邓桂基本工资1，850元，休息日加班5天，1，850÷21.75×5×200%＝850.57元。2014年4月，邓桂工作15天，不存在加班事实。以上，休息日加班工资合计6，970.11元，法定节假日加班工资合计463.35元。3、关于解除劳动合同的经济补偿金。双方签订的劳动合同于2014年12月31日期满，隆昌皇冠公司继续为邓桂缴纳社保；且隆昌皇冠公司尚有拖欠加班工资的违法情形；故邓桂解除劳动关系的理由部分成立，隆昌皇冠公司应当向邓桂支付解除劳动关系的经济补偿金。查，邓桂在2008年已经领取2，900元，按照当时的工资标准，以及邓桂当时入职亦仅三年，足以认定该笔款项即为经济补偿金。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，邓桂此次的经济补偿应当从2009年1月开始计算，金额为4，437.82×6.5＝28，845.83元。4、关于未休年休假工资。因庭审中邓桂已经认可其2013年、2014年年假已休；且按照《职工带薪年休假条例》第四条之规定，邓桂病休的时间为2014年8个月、2015年6个半月，亦不应当享有当年年休假。因用人单位有义务保管两年的相关资料，超过两年的休假状况，应当由劳动者负举证责任。对邓桂年休假工资的请求不予支持。5、关于病假工资与医疗补助费。劳部发（1994）479号《××或非因工负伤医疗期规定》第二条规定，××休息不得解除劳动合同的时限，故隆昌皇冠公司关于职工病假的管理制度，只能在不与法律规定相抵触的情况下适用。又，根据第三条规定，隆昌皇冠公司认可邓桂20**年5月起的工龄，则邓桂于2015年5月以前应当享有的医疗期为6个月。故原审参照劳部发（1995）309号《劳动部关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第59条之规定，××休工资金额为1，300×80%×6＝6，240元。其他时间段，邓桂未提供劳动又不属于享受医疗期待遇，故其请求不予支持。邓桂要求支付医疗补助费的请求，缺乏法律依据，不予支持。6、关于社保费用返还。缴纳社保保险实为用人单位及劳动者的法定义务，双方应当根据法律规定，各自按比例向社保机构缴纳。现邓桂分别于2014年7月18日、2015年1月29日向单位支付合计13，293元用于缴纳2014年7月至2015年6月的社保，单位须返还单位应承担部分。2014年7月至2015年6月社保费共计12，782.64元（个人应缴3，413.76元，单位应缴9，368.88元），则隆昌皇冠公司应返还13，293-3，413.76＝9，879.24元。7、2005年5月至2008年年底，邓桂并未在隆昌皇冠公司工作，其请求应当指向鸿昌公司。但邓桂与鸿昌公司的劳动关系早于2008年年底解除，故邓桂对鸿昌公司的所有请求罹于时效，不予支持。同时，隆昌皇冠公司对尚未建立劳动关系的邓桂，并无缴纳社会保险费、发放工资报酬、安排休假的义务，故隆昌皇冠公司亦无须对此负责。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十条之规定，原审判决：一、隆昌皇冠公司向邓桂支付解除劳动合同的经济补偿金28，845.83元。二、隆昌皇冠公司向邓桂支付休息日加班工资6，970.11元，法定节假日加班工资463.35元。三、隆昌皇冠公司向邓桂支付医疗期工资6，240元。四、隆昌皇冠公司向邓桂返还社保费用9，879.24元。五、隆昌皇冠公司向邓桂出具解除劳动关系的证明书，并协助办理失业保险待遇申领手续。六、驳回邓桂的其他诉讼请求。以上应支付款项于判决生效后10日内支付。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由隆昌皇冠公司负担。
邓桂不服原审判决，向本院上诉称：一、一审捏造鸿昌公司对邓桂20**年之前工作年限支付经济补偿的事实，致使邓桂的工作年限由10.5年篡改为6.5年。一审认定邓桂于2008年10月领取了鸿昌公司支付的经济补偿金2，900元。但该认定与该款支出单所注明的内容不符，该支出单明确注明补偿见协议，而鸿昌公司一直拒绝提供协议。可以看出如果该协议不利于邓桂协议早就出示，有利于邓桂为避免牵连自己才不会提供。事实上邓桂领取的补偿连支付2005年5月至2008年12月期间加班工资都不够，该款与经济补偿没有任何关系，否则隆昌皇冠公司也不可能在2009年1月双方签订的劳动合同中特别注明认可邓桂在鸿昌公司工作期间的工作年限。二、在三方均认可的四份劳动合同、员工手册确认2005年5月起每星期六加班（其中2005年5月至2008年6月期间每月休两天）的情况下，一审不但无理要求邓桂对超过两年期限的加班进行举证，还故意编造加班工资的标准以及邓桂在“薪酬方案”上签字的事实。三、一审故意编造医疗期限，其目的在于帮助隆昌皇冠公司规避支付医疗补助金、病假工资。邓桂在2014年4月开始请病假时其工作年限为8年11个月（同时为本单位工龄），按规定邓桂医疗期应为6个月（2014年4月18日至2014年10月17日），在医疗期到期后由于双方没有解除劳动关系，其医疗期重新开始计算（即2014年10月18日至2015年4月17日、2015年4月18日至2015年10月17日）。应根据其医疗期依法支付15个月病假工资。邓桂向隆昌皇冠公司交付了2014年4月至2015年11月期间缴纳社会保险费用。其中2014年4至7月、2014年11月至2015年2月期间缴费单据丢失，原审没有查明事实作出错误判决；四、隆昌皇冠公司在认可邓桂在鸿昌公司的工作年限，涉及在此期间未办理失业保险的损失1，820元，隆昌皇冠公司、鸿昌公司应当承担连带责任。请求二审法院：1、撤销原审判决第一、二、三、四、六项，依法给予改判；2、要求支付解除劳动关系经济补偿47，376元（10.5个月×4，512元／月）；3、要求支付2005年5月1日至2014年3月30日期间日常加班工资266，052元（6840小时×（4，512／21.75／8）元／小时×150%）；4、要求支付2005年5月1日至2014年3月30日期间休息日加班工资189，193元（456天×（4，512／21.75）元／天×200%）；5、要求支付2005年5月1日至2014年3月30日期间法定节假日加班工资差额62，234元（100天×（4，512／21.75）元／天×300%）；6、要求支付2008年1月1日至2012年12月31日期间未休年休假工资27，383元（66天×（4，512／21.75）元／天×200%）；7、要求支付2014年4月至2015年6月22日病假工资18，506元（1，300元×13.5月＋956元=18，506元），给予医疗补助费27，072元（6个月×4，512元／月）；8、返还2014年4月至2015年6月代付的社保费用单位缴纳部分11，055元（601元×3月＋771元×12月）、返还前期已缴纳2015年7月至2015年11月社保费用5，440元（1，088元×5月），赔偿2个月失业金1，820元（2个月×910元／月）；9、隆昌皇冠公司、鸿昌公司对2009年1月1日之前的诉讼请求承担连带责任。
隆昌皇冠公司不服原审判决，向本院上诉称：一、关于解除劳动合同经济补偿金，原判决认定事实错误。隆昌皇冠公司在一审时提交的证据二《劳动合同续签公示》的真实性双方均已认可，该公示系隆昌皇冠公司于2015年1月为督促部分劳动合同到期未续订的员工续订劳动合同而发，公示上已经明确维持或提高劳动合同条件，并未涉及第三方用工主体。其证明目的非常明确，但原判决未予以认定。二、关于加班工资的计算标准问题，原判决认定事实不清，适用法律错误。1、日常及节假日加班工资的计算标准问题：隆昌皇冠公司自2009年1月成立以来，一直按《薪酬方案》确定的当年最低工资标准作为计发加班工资的依据，包括邓桂在内的2000多名员工数年来一直未对该标准提出过任何质疑。因此，隆昌皇冠公司的《薪酬方案》关于加班工资的计发标准应当作为认定案件事实的依据，而不是由法庭违背当事人双方的意愿，单方提出一个计算标准。2、休息日加班工资的问题：双方均认可的《员工手册》明确规定，每周休息一天，每天工作7小时，办公室作息时间为8：30-11：30，13：00-17：00，生产车间班组根据生产需要确定。该规定符合《劳动法》“第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”及“第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的相关规定，隆昌皇冠公司规定员工每周工作42小时，休息一天，并不存在休息日加班而没有支付加班费的情况。邓桂作为店长，管理一个分店包括考勤在内的全部日常工作，其声称每天工作8小时却没有任何证据支持，一审法庭仅凭邓桂的单方陈述而认定隆昌皇冠公司员工的工作时间为每天8小时是感觉草率的行为。三、关于邓桂的离职时间及病假工资问题。1、邓桂在未履行请假手续的情况下自2014年4月起一直未到岗上班，双方的劳动关系自此结束。一审判决查明的事实显示：邓桂20**年4月至2015年6月因病未上班，××需要长期休息并办理请假手续的事实。根据《员工手册》假期管理第二条请假规定，××需要治疗的可请病假…需提供正规医院开具的医疗诊断证明。员工在没有医院诊断证明的情况下，不履行任何请假手续而离岗的行为，应当视为劳动者单方解除劳动关系。2、邓桂主张支付病假期间工资待遇不符合相关规定。根据劳部发（1994）479号文件精神，××或非因工负伤应当享受医疗期待遇。但是，××长休职工治理工作的通知》劳险字（1992）14号文第二条规定“职工因××需要休假的，××诊断证实，并由企业审核批准。××职工需要转入长休的，××诊断证实，由企业劳动鉴定委员会（小组）作出鉴定，经企业行政批准…”，邓桂享受医疗期待遇必须具备相应的条件，即有医院的诊断证明、劳动委员会鉴定、企业批准。邓桂在没有诊断证明亦未履行请假手续的情况下，不得享受医疗期待遇。请求撤销原判决，驳回邓桂的诉讼请求。
鸿昌公司则答辩意见与原审一致。
二审审理中，邓桂请求本院到鸿昌公司调取邓桂在2008年10月与该公司签订的协议，查明该公司是否依法给予邓桂经济补偿的事实，同时请求本院到隆昌皇冠公司调取其交付的2014年4至7月、2014年11月至2015年2月期间社会保险费用的单据，以确认该公司应依法返还的社会保险费用的具体金额。本院认为，邓桂申请调查的上述证据不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据范围，本院不予准予。
经本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，根据查明的事实，并结合诉辩各方的理由以及我国有关的法律规定，本案争议焦点为：1、加班费标准；2、隆昌皇冠公司是否应支付经济补偿金；3、日常、休息日、法定节假日加班工资、年休假工资；4、邓桂的医疗期及社保费返还的数额；5、鸿昌公司是否应承担支付经济补偿金及隆昌皇冠公司应否承担连带责任。
1、关于加班费标准问题，《劳动部对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第二条规定，符合法定标准工作时间的制度工时以外延长工作时间及安排休息日和法定节假日工作应支付的工资，是根据加班加点的多少，以劳动合同确定的正常工作时间工资标准的一定倍数所有支付的劳动报酬，即凡是安排劳动者在法定工作日延长工作时间或安排在休息日工作而又不能补休的，均应支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准的百分之一百五十、百分之二百的工资，安排在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准百分之三百的工资。另据《最低工资规定》第三条、第十二条规定，劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付劳动者工资在剔除相关项目以后，不得低于当地最低工资标准。上述规定表明加班工资应当以劳动合同约定的工资为计算依据，并且工资约定应符合当地最低工资标准。本案中，双方劳动合同约定的工资为不低于1，000元，属约定不明，而武汉市最低工资标准在不断调整，原审法院依据最低工资标准并参考邓桂工资底薪确定加班工资数额符合上述规定，隆昌皇冠公司要求按最低工资标准计算加班费的理由不能成立。《关于工资总额组成的规定》就工资构成作出规定后，劳动部随后在《劳动部对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》中就加班工资作出相应规定，比较而言，后者属于加班工资的特别规定，应当成为本案定案依据。邓桂要求以全部工资总额计算加班工资系对法规理解错误，本院不予支持。
2、关于隆昌皇冠公司是否应支付经济补偿金的问题，隆昌皇冠公司与邓桂的劳动合同于2014年12月31日到期终止，隆昌皇冠公司继续为邓桂缴纳社保，且隆昌皇冠公司尚存在拖欠加班工资的违法情形，隆昌皇冠公司发布的公告称可在维持或者提高待遇的情况下续签劳动合同，但公告内容是否送达邓桂，隆昌皇冠公司未提交证据证实，并且公告内容具有选择性和不确定性，不具有合同要约性质，故不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项规定免于支付经济补偿的情形，隆昌皇冠公司关于不支付经济补偿金的理由不能成立。
3、关于日常、休息日、法定节假日加班工资、年休假工资问题，根据国家规定，全月计薪天数为21.75天，原审根据双方提交的工资单载明出勤记录扣除21.75天后得出休息日加班天数，并以此为基础确定加班工资依据充分。隆昌皇冠公司员工手册虽有作息时间规定，但如何执行却无证据证实，且工资单反映的情况与实际用工并不一致。故隆昌皇冠公司称不存在休息日加班或者未付加班费的理由与事实不符，本院不予采信。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的应当就加班的事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担举证不利后果。”据此，在加班费问题上仍然适用谁主张，谁举证的原则。隆昌皇冠公司作为掌握证据一方按照规定其保存资料时间为两年，且隆昌公司实际提供了两年工资及考勤相关资料，隆昌皇冠公司已完成举证义务，邓桂主张2005年5月1日至2014年3月30日日常、休息日、法定节假日加班工资，2008年1月1日至2012年12月31日年休假工资则应由邓桂承担举证责任。原审根据双方证据掌握的实际情况分配举证责任并确定加班费并无不当。
4、关于邓桂的医疗期及社保费返还的数额问题，邓桂上诉称医疗期为15个月并无依据，原审认定医疗期为6个月符合政策规定；隆昌皇冠公司称邓桂在没有诊断证明亦未履行请假手续的情况下，不得享受医疗期待遇，因邓桂生病属实，××期间邓桂向隆昌皇冠公司缴纳社保费，证实邓桂向隆昌皇冠公司履行了相关的请假手续，故隆昌皇冠公司应向邓桂发放医疗期待遇。邓桂上诉提出其缴纳给隆昌皇冠公司的社保费票据丢失，其所缴纳数额原审判决有误，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，邓桂的主张无相应有效证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。
5、关于鸿昌公司是否应支付经济补偿金及隆昌皇冠公司应否承担连带责任。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。邓桂入职隆昌皇冠公司前与鸿昌公司存劳动用工关系，其间的相关待遇不应由隆昌皇冠公司负担。虽然2009年度隆昌皇冠公司与邓桂签订合同时有工龄延续描述，但从双方对条款存在不同理解以及鸿昌公司向邓桂支付经济补偿金的事实来看，隆昌皇冠公司与鸿昌公司应属不同的责任主体。邓桂要求隆昌皇冠公司支付签订劳动合同前在鸿昌公司工作期间的相关待遇主张不能成立。因邓桂与鸿昌公司于2008年12月即解除劳动关系，现邓桂要求鸿昌公司承担经济补偿金、社保损失、失业保险金损失已超过仲裁时效，其要求两公司承担连带责任的请求本院不予支持。
综上所述，上诉人邓桂、上诉人隆昌皇冠公司的上诉请求，均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由邓桂负担10元，予以免交；由武汉市隆昌皇冠食品有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 赵文莉
审判员 张 伟
审判员 徐子岑
二〇一六年六月七日
书记员 李琪凌