广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第5576号
上诉人（原审原告）：广州市xx房地产开发公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人：卢永忠，职务总经理。
委托代理人：穆敏，该公司职员，联系地址。
被上诉人（原审被告）：金x天集团建设有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：郑友光，职务总经理。
委托代理人：陈秋云、何海凌，均为广东润科律师事务所律师。
上诉人广州市xx房地产开发公司（以下简称“xx公司”）因与被上诉人金x天集团建设有限公司（以下简称“金x天公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民三初字第369号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年1月6日，xx公司（发包人）与金x天公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，其中的《合同协议书》约定：工程名称为新建地下室及Ⅰ栋住宅楼、新建Ⅱ、Ⅲ栋住宅楼工程（自命名：东山台上居住宅楼）的施工总承包；工程地点为广州市xx路xx号；开工日期为2010年12月23日（以开工指令日期为准）；交楼日期为2012年3月8日（包含竣工日期）；合同价款为35670691.12元；等。
2011年1月19日，xx公司（建设单位、乙方）与广州市建筑行业劳动保险金管理委员会办公室（统收单位、甲方）签订了《广州市建设工程劳动保险金缴款协议书》，约定：建设工程劳动保险金基本金为975950元、调剂金为108439元；乙方在办理施工许可证前，应当向施工企业支付建设工程劳动保险金的基本金，并将其存入施工企业在广州市开立的劳保金银行账户，建设工程劳动保险金的基本金的使用，应由建设单位、施工企业共同监管；乙方在办理施工许可证前，应当用本单位银行转账支票或银行划款向甲方一次性预缴建设工程劳动保险金的调剂金；乙方建设工程结算款经有关机构审定后，须到甲方结算该建设工程劳动保险金，并实行多退少补；等。之后，xx公司向广州市建筑行业劳动保险金管理委员会办公室支付了108439元建设工程劳动保险金的调剂金，向金x天公司支付了975950元建设工程劳动保险金的基本金。
2011年2月1日，广州市越秀区建设和水务局向xx公司核发了《建筑工程施工许可证》，其中记载：合同价格为3567.07万元。
2012年8月20日，xx公司（发包人）与金x天公司（承包人）签订了《建设工程施工合同（调整的内容）》，其中的《合同协议书（新）》约定：双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本新协议；工程名称为新建地下室及Ⅰ栋住宅楼、新建Ⅱ、Ⅲ栋住宅楼工程（自命名：东山台上居住宅楼）的施工总承包；工程地点为广州市xx路xx号；工期起计日期为2012年8月25日；工期止计日期为2014年2月1日；合同价款为48000000元；2011年发包人与茂名市电白建筑工程总公司签订的新建地下室及Ⅰ栋住宅楼、新建Ⅱ、Ⅲ栋住宅楼工程（自命名：东山台上居住宅楼）基坑工程建设工程施工合同，是发包人独立分包工程，该独立分包工程合同履约所产生的一切权力、责任和义务均由茂名市电白建筑工程总公司与发包方之间承担；2011年1月6日签订的《合同协议书》与本《合同协议书》（新）存在差异或矛盾之处，以本《合同协议书》（新）的内容为准；等。
2012年10月30日，xx公司（建设单位、乙方）与广州市建筑行业劳动保险金管理委员会办公室（统收单位、甲方）签订了《广州市建设工程劳动保险金缴款协议书》，约定：建设工程劳动保险金基本金为516425.43元、调剂金为57380.60元；乙方在办理施工许可证前，应当向施工企业支付建设工程劳动保险金的基本金，并将其存入施工企业在广州市开立的劳保金银行账户，建设工程劳动保险金的基本金的使用，应由建设单位、施工企业共同监管；乙方在办理施工许可证前，应当用本单位银行转账支票或银行划款向甲方一次性预缴建设工程劳动保险金的调剂金；乙方建设工程结算款经有关机构审定后，须到甲方结算该建设工程劳动保险金，并实行多退少补；等。之后，xx公司向广州市建筑行业劳动保险金管理委员会办公室支付了57380.60元建设工程劳动保险金的调剂金，向金x天公司支付了516425.43元建设工程劳动保险金的基本金。
2012年11月26日，广州市越秀区建设和水务局向xx公司核发了《建筑工程施工许可证》，其中记载：合同价格为4800万元。
2013年5月2日，xx公司（甲方）与金x天公司（乙方）签订了《解除合同协议书》，约定：“甲乙双方于2012年8月20日签订《新建地下室及Ⅰ栋住宅楼、新建Ⅱ、Ⅲ栋住宅楼工程（自命名：东山台上居住宅楼）施工总承包建设工程施工合同（调整的内容）》（下称《调整合同》）；鉴于《调整合同》签订后，项目情况变化较大，需要重新调整。经协商，现甲乙双方一致同意将《调整合同》解除；自本协议书签订之日起，《调整合同》自动解除终止；《调整合同》解除后，双方互不追究对方的任何经济和法律责任。”
2014年10月27日，xx公司向金x天公司送达了《返还劳动保险金通知函》，该通知函要求金x天公司于收到通知函五日内将两笔已付的劳动保险金共计1492375.43元归还给xx公司，逾期不归还的将按银行同期贷款利率计收逾期支付利息。
2015年8月31日，广州市建设宣传教育和建筑业劳保金管理中心向xx公司退还了劳保金调剂金108439元和57380.60元。
因本案纠纷，xx公司于2015年1月8日向原审法院提起本案诉讼，诉称：2010年12月28日，xx公司通过公开招标选中金x天公司为xx公司新建地下室及Ⅰ栋住宅楼、新建Ⅱ、Ⅲ栋住宅楼工程（自命名：东山台上居住宅楼）的施工总承包的中标单位，2011年1月6日双方签订了《建设工程施工合同》。据此，xx公司于2011年1月19日与广州市建筑行业劳动保险金管理委员会办公室签订《广州市建设工程劳动保险金缴款协议书》。按协议约定，xx公司向金x天公司支付了建设工程劳动保险金基本金975950元。据此，xx公司于2011年2月1日取得建筑工程施工许可证。2012年8月20日，xx公司、金x天公司双方对合同内容进行了调整、修改，重新签订了《建设工程施工合同（调整的内容）》变更了原《建设工程施工合同》，修改了合同价款及工程面积。因合同价款增加，xx公司就增加的合同价款部分又支付了劳动保险金516425.43元，并重新领取了建筑工程施工许可证。因金x天公司一直未履行合同进场施工，2013年9月17日，xx公司与金x天公司签订了《解除合同协议书》，协商解除了建设工程施工合同，金x天公司实际施工工程量为零，理应退还xx公司已交的劳动保险金，但xx公司多次与金x天公司协商，金x天公司都拒不退还。故xx公司提起本案诉讼，要求法院判令：1、金x天公司退还东山台上居住宅楼工程项目劳动保险金基本金共计1492375.43元；2、金x天公司支付延迟付款利息（从2014年11月1日起计至金x天公司实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。
金x天公司原审辩称：不同意xx公司的诉讼请求，理由如下：1、金x天公司在中标后至合同解除前无任何违约行为。金x天公司中标涉案工程后，经过多次计算，发现涉案工程招标时的清单工程量存在大量的漏量与漏项，实际施工量远远大于招标清单上的工程量，xx公司在履行合同过程中，要求金x天公司增建地下室第二层，双方在增建工程的造价问题经过了一段时间的磋商。涉案工程的地下室基坑与支护工程直至金x天公司与xx公司解除合同时仍没有完成验收，基坑工程于2014年12月才完工，在此之前，金x天公司根本无法进场进行施工。2、金x天公司为进场施工做了大量的准备工作，但是在因工程量变更以及电白公司的基坑工程延误问题长期无法进场施工的情况下无奈同意以“互不追究对方任何经济责任和法律责任”为前提与xx公司解除《建设工程施工合同（调整的内容）》。3、我方投入大量的资金，且从xx公司提交的合同可见，若合同能够履行，我方可获得大量的收益，xx公司的诉请是无依据的。综上，请求驳回xx公司的诉讼请求。
原审庭审中，xx公司表示：《解除合同协议书》中约定的双方互不追究对方法律及经济责任是指双方不再追究违约责任及过错责任，但是劳保金是属于预付的工程款范围，在合同解除后，依据合同预付的款项属于不当得利，故金x天公司应当返还。金x天公司表示：《解除合同协议书》仅仅是解除了《建设工程施工合同（调整的内容）》，并未解除之前的《建设工程施工合同》；《解除合同协议书》中约定的双方互不追究对方法律及经济责任是指一切责任，故xx公司现在要求返还有违当初的共识。
原审法院认为：xx公司、金x天公司于2013年5月2日在平等自愿的基础上签订的《解除合同协议书》是双方的真实意思表示，内容及形式均无违反法律法规的强制性规定，双方均应遵照履行。根据该《解除合同协议书》的约定，双方一致同意解除2012年8月20日签订的《建设工程施工合同（调整的内容）》。因《建设工程施工合同（调整的内容）》的条款是对2011年1月6日签订的《建设工程施工合同》的条款进行了全面的修改，且xx公司根据《建设工程施工合同（调整的内容）》重新办理了《建筑工程施工许可证》，故应理解为2012年8月20日签订的《建设工程施工合同（调整的内容）》代替了2011年1月6日签订的《建设工程施工合同》，因此《建设工程施工合同（调整的内容）》的解除是xx公司、金x天公司双方就涉案工程的承包关系的解除。因此，对金x天公司认为2011年1月6日签订的《建设工程施工合同》还未解除的抗辩，原审法院不予采纳。
关于《解除合同协议书》中“《调整合同》解除后，双方互不追究对方的任何经济和法律责任”的理解。因xx公司、金x天公司均是商事主体，在商事交易中，法律更侧重保护的是交易秩序，而对协议的遵照就是对这一原则的一种体现。《解除合同协议书》中并未约定建设工程劳动保险金基本金的处理问题，仅有“双方互不追究对方的任何经济和法律责任”这一结算清理条款，按照一般理解，在没有另外特殊约定的情况下，“双方互不追究对方的任何经济和法律责任”自然包含了不追究返还已付款项之意。故xx公司要求金x天公司退还已付的建设工程劳动保险金的基本金及支付延迟付款的利息的诉讼请求，原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款的规定，于2015年10月12日作出如下判决：驳回原告广州市xx房地产开发公司的所有诉讼请求。本案原审受理费18316元，由原告广州市xx房地产开发公司负担。
判后，上诉人xx公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定劳动保险金为合同返还款项这一事实有误，属认定事实不清。劳动保险金作为政府规定的相关必缴规费，并非双方合同约定，其交付依据为《广州市人民政府办公厅﹤转发市建委关于广州市建设工程劳动保险金管理办法的通知﹥》穗府办（2009）48号文件，目的是为保障建筑行业从业人员切身利益，确保建设工程劳动保险金来源，解决建筑行业建设工程劳动保险金负担不平衡的问题。据此劳动保险金的性质为xx公司根据政府部门规定预交的政府规费，不属于合同进度款或工程款项。在签订《解除合同协议书》后，广州市建设宣传教育和建筑业劳保金管理中心已于2015年8月31日向xx公司退还了劳保调剂金108439元和57380.60元。经广州市建设宣传教育和建筑业劳保金管理中心查明：金x天公司未进场施工，其施工量为零，工程量也为零。据此，金x天公司继续占有劳动保险金已无任何合法依据，理应归还该款项。二、原审判决适用法律错误。xx公司认为本案不能片面适用《合同法》第60条、第93条第1款的规定，应适用《合同法》第5、6条，才能还原双方签订《解除合同协议书》时对合同内容的理解。《解除合同协议书》中“双方互不追究对方的任何经济和法律责任”，应理解为xx公司与金x天公司之间互不追究违约责任及过错责任，且劳保金属于政府规费，并非双方合同中约定的经济和法律责任，不属于合同中已付款项。在原审中，金x天公司一直表示双方签订《解除合同协议书》解除了之前的《调整合同》，2011年1月6日签订的《建设工程施工合同》并未解除；另一方面又主张“双方互不追究对方的任何经济和法律责任”，二者之间自相矛盾。故上诉请求：一、依法撤销（2015）穗越法民三初字第369号民事判决。二、依法改判金x天公司退还台上居住宅楼工程项目劳动保险金本金共计1492375.43元，并支付自2014年11月1日起至实际清偿之日止的延迟付款利息（以1492375.43元为本金，按中国人民银行规定的金融机构同期贷款利率计算，暂计算至2015年6月9日为49262.70元）。三、一二审诉讼费用由金x天公司承担。
被上诉人金x天公司答辩称：同意一审判决，请求法院维持原判。一、根据xx公司提供的广州市建设工程劳保金缴款协议书显示建设工程劳动保险金是工程总造价的组成部分，其本质是工程款，劳保金不同于国家财政向企业下拨的专项资金。并且劳保金的结算又待乙方工程结算款经有关部分协定后才进行结算。所以xx公司提出该款项不属于工程款是不符合性质的。二、双方解除合同和完成工程一样必然发生债权债务结算，结算时并不区分金x天公司收取款项的性质，全部已收款都转为一般的债权债务，可由双方协商一致处理。双方在《解除合同协议书》中明确约定“互不追究对方的任何经济和法律责任”，当然包括已付不退的责任。金x天公司无需退款是双方协商一致的约定，并不违反法律规定，也不会对后来的承包方企业职工权益造成任何损害。xx公司依据《解除合同协议书》向政府部门办理劳保调剂金退回并不免除其重新发包时需要重新缴纳劳保金的义务，这对以后的施工企业职工的权益依然是有保障的。
经审查，双方当事人对原审已查明的事实均无异议，且未提交新证据，本院予以确认。
另查明：对于涉案工程，本院于2015年4月14日作出（2015）穗中法民五终字第577号终审民事判决查明：程润葵、吴亚冰、张国新、金x天公司均未进场施工；并认为：xx公司与金x天公司于2011年1月6日签订《建设工程施工合同》中明确约定：承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包他人，而金x天公司违反合同约定擅自分包涉案工程存在责任。
广州市人民政府办公厅于2009年10月23日转发的市建委《广州市建设工程劳动保险金管理办法》（穗府办（2009）48号）第二条规定：“本办法所称建设工程劳动保险金，是指工程造价费用中，用于为职工缴交社会保险和支付职工劳动保险的费用”；第五条第一款规定：“劳保金按施工合同价乘以工程造价劳保金计费系数计算，在施工合同价中单列。属招标项目的施工合同价按中标价计算。工程结束后，劳保金按工程结算终审价乘以劳保金计费系数计算，收付双方应当按照多退少补的原则结清劳保金”；第六条规定：“劳保金按9：1比例分为基本金和调剂金。基本金由建设单位支付施工企业……”。
二审中，双方均确认合同没有对劳保金进行约定。xx公司称：劳保金属于行政规费，本意是为了建筑行业的农民工的切身利益而设定的，如政府没有要求，双方在合同中可以不约定。在没有发生劳动保险事故的前提下，可以将劳保金转为工程款。工程总造价并不等于我们的结算，其中工程总造价还包括政府部分和其他部门的规费等，广州市建设工程劳保金缴款协议书第4条是劳保金的结算而不是工程款的结算。金x天公司称：承接工程后要为工人买专项保险，不管有无保险事故发生，这笔款都是要给的，并且转为工程款。
本院认为，二审的争议焦点为金x天公司是否应当返还建设工程劳动保险金基本金给xx公司。根据双方当事人于2013年5月2日签订的《解除合同协议书》之约定，双方对解除2012年8月20日签订的《建设工程施工合同（调整的内容）》达成一致意见，但双方对《解除合同协议书》约定的“双方互不追究对方的任何经济和法律责任”的理解存有争议，导致对建设工程劳动保险金基本金的处理存有争议。本院分析如下：
首先，《广州市建设工程劳动保险金管理办法》第二条、第五条第一款、第六条规定：“本办法所称建设工程劳动保险金，是指工程造价费用中，用于为职工缴交社会保险和支付职工劳动保险的费用”；“工程结束后，劳保金按工程结算终审价乘以劳保金计费系数计算，收付双方应当按照多退少补的原则结清劳保金”；‘“基本金由建设单位支付施工企业”，由此可见，劳保金属于工程造价的一部分，在施工前由建设单位预付给施工企业，专款专用用于职工缴交社会保险和劳动保险，在工程结束后双方进行结算，故劳保金的发生应以工程实际施工为前提。本案双方在《建设工程施工合同》及《调整合同》中均无对劳保金作出相应约定，xx公司向金x天支付的两笔共1492375.43元建设工程劳动保险金基本金以及向广州市建筑行业劳动保险金管理委员会办公室支付的调剂金系依照上述行政规定所为。依本院（2015）穗中法民五终字第577号生效判决查明的事实，金x天公司与xx公司签订《建设工程施工合同》后，未进场施工，金x天公司违反合同约定擅自分包涉案工程存在责任。本案双方签订《解除合同协议书》解除了涉案施工合同，本案无证据显示实际发生了工程款，亦无证据显示金x天公司为履行涉案施工合同已为其工人缴交了社会保险和劳动保险费用。同时，根据xx公司的申请，广州市建设宣传教育和建筑业劳保金管理中心亦已向xx公司退还了劳保金调剂金108439元和57380.60元。据此，金x天公司与xx公司解除合同关系后，金x天公司继续占用该笔劳保金缺乏依据。其次，金x天公司认为《解除合同协议书》约定“双方互不追究对方的任何经济和法律责任”包括已收款不退的责任，但上述约定并未明确约定“互不追究”的责任范围包括金x天公司已收取的劳保金基本金不予退还，结合生效判决查明的情况看，不排除系双方对于解除合同后互不追究对方合同解除责任的约定。因此，金x天公司的上述抗辩缺乏依据，本院不予采纳。综上，金x天公司无合法依据继续占用xx公司支付的劳保金基本金1492375.43元，依公平原则，应予以退还。原审处理不当，本院予以纠正。
关于xx公司主张金x天公司应支付自2014年11月1日起至实际清偿之日止的延迟付款利息（以1492375.43元为本金，按中国人民银行规定的金融机构同期贷款利率计算，暂计算至2015年6月9日为49262.70元），因双方在合同中并无明确约定建设工程劳动保险金基本金的处理，故xx公司上述主张缺乏合同依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但处理结果不当，应予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民三初字第369号民事判决；
二、金x天集团建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向广州市xx房地产开发公司返还建设工程劳动保险金基本金1492375.43元。
三、驳回广州市xx房地产开发公司的其他诉讼请求。
金x天集团建设有限公司如未按本判决书指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条的规定，加倍支付履行期间的利息。
本案一审受理费18316元，由金x天集团建设有限公司负担17284元，由广州市xx房地产开发公司负担1032元。二审受理费18316元，由金x天集团建设有限公司负担17284元，由广州市xx房地产开发公司负担1032元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张燕宁
审 判 员 李 静
代理审判员 黄春成
二〇一六年一月二十一日
书 记 员 林嘉丽