贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黔26刑终249号
原公诉机关黄平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄寿清，男，1968年9月24日生，汉族，大专文化，农民，黄平县重安镇石头甫村原村委会主任，家住黄平县。2015年5月16日因涉嫌贪污罪被刑事拘留。2015年5月29日被批准逮捕。现羁押于黄平县看守所。
辩护人张斌，张鹏程，贵州兄弟律师事务所律师。
原审被告人潘学周，男，1964年9月13日生，苗族，初中文化，农民，黄平县重安镇石头甫村原党支部书记，家住黄平县。2015年5月17日因涉嫌贪污罪被取保候审。现在家。
黄平县人民法院审理黄平县人民检察院指控原审被告人黄寿清、潘学周犯贪污罪一案，于2016年7月28日作出（2015）黄刑初字第81号刑事判决。原审被告人黄寿清不服，提出上诉；潘学周服判。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1、2012年12月，余凯高速公路六标段弃土场征收土地过程中，被告人黄寿清、潘学周利用协助重安镇政府从事土地征收的职务之便，采取事先向被征地农户隐瞒征地用途和补偿标准与被征地农户签订土地租赁协议，并在丈量土地时冒用被征地农户在征地勘丈表和征地面积确认表上签名，不按规定将征地勘丈和面积确认结果进行公示的手段，以黄寿清之名套取国家土地补偿资金109080.4元人民币，后二人平分。
2、2012年12月至2013年7月，在余凯高速公路六标段石料场征收土地期间，时任黄平县重安镇石头堡村委会主任黄寿清利用协助政府从事土地征收工作的职务便利，伙同个体老板解某采取事先向被征地农户隐瞒征地用途和补偿标准与被征地农户签订土地租赁协议，并在丈量土地时冒用被征地农户在征地丈量表和征地面积确认表上签名，不按规定将征地勘丈和面积确认结果进行公示的手段，以黄寿清、熊某之名套取国家土地补偿资金600256.80元，所得赃款被二人侵吞，其中被告人黄寿清分得人民币10万元。
3、2009年至2011年，被告人黄寿清利用协助政府从事危房改造工作的职务便利，收受杨某、潘某1、朱某、熊某、陈某1、王某、张某仪、张某文、陈某2、潘某2等十人的贿赂共计人民币17500元。
4、2013年3月的一天，被告人潘学周利用协助政府从事土地征收工作的职务便利，在事后收受解某贿赂的10000元人民币。
另查明，被告人黄寿清、潘学周在纪委调查期间，分别上交赃款125080元和55000元。被告人黄寿清归案后，在检察机关退缴非法所得12000元人民币。
原判依据上述事实及相关证据认为，被告人黄寿清、潘学周身为村干部，利用协助政府从事土地征收工作的职务之便，采取隐瞒征地用途和补偿标准，与被征地农户虚假签订土地租赁协议的手段，贪污国家土地补偿资金，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一项的规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。公诉机关指控二被告人犯受贿罪的指控意见，因法律修改且公诉机关没有证据证明二被告人的行为系其他严重情节，本案中，被告人黄寿清受贿17500元，被告人潘学周受贿10000元，指控构成受贿罪的意见不成立，本院不予支持。关于二被告人提出“高速公路项目部征用的石料场和弃土场没有文件规定纳入红线征地范围，指控犯贪污罪名不成立，求给予从轻处罚”的辩解，本院认为：1、黔东南州余凯高速指挥部会议纪要，已明确余凯高速公路黄平县境内各标段工程临时专用石料场为公路红线范围，该会议纪要中所指的用地范围内容应该理解为包括与高速公路建设有关的石料场、弃土场等用地范围；2、从高速公路指挥部对土地征收程序以及补偿标准、资金的审核程序、发放渠道看，证明被告人所侵吞的土地补偿资金，本质上仍然是国家资金；3、二被告人身为村“两委”干部，多次参与了重安镇政府关于要求村干部全程参与协助政府开展涉及高速公路征地、拆迁以及和高速公路建设有关的工作会议，其协助的工作内容应该包括涉及高速公路建设红线内外范围的相关事务，在履行了相关工作职责后被告人按标准领取了余凯高速公路指挥部发放的误工补助，也证明二被告人在余凯高速六合同标段有协助政府开展工作的职责；4、二被告人客观上采取隐瞒征地用途和补偿标准，与被征地农户虚假签订土地租赁协议的手段，贪污国家土地补偿资金，证明其主观上有非法占有公共财产的目的。被告人及其辩护人的辩解与事实不符，不予采纳。被告人黄寿清、潘学周共同贪污国家土地补偿资金109080.4元，被告人黄寿清伙同他人贪污国家土地补偿资金600256.80元，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条“犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或没收财产；（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的规定以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款“贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额巨大’，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”的规定，被告人黄寿清贪污人民币709337.2元，应被判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；被告人潘学周贪污人民币109080.4元，应被判处三年以下有期徒刑，并处罚金。二被告人在共同贪污犯罪中作用相当，可不予区分主从犯。鉴于二被告人归案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”的规定，依法可对其从轻处罚。被告人黄寿清、潘学周已退还了大部分赃款，尚能认罪，可以酌情从轻处罚。通过委托黄平县司法局对被告人潘学周的社会危害性进行考察，本院认为对其适用缓刑不致再危害社会，决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条第三款、第二十五条、第六十四条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款的规定，判决如下：一、被告人黄寿清犯贪污罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币拾伍万元（150000.00元）；二、被告人潘学周犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币壹拾万元（100000.00元）；三、二被告人退缴违法所得共计人民币142580元，依法予以没收，由收缴机关上缴国库。
宣判后，原审被告人黄寿清不服，以“无罪”提出上诉，请求撤销一审判决，依法改判其无罪。其上诉理由为：一、一审法院将余凯高速公路六标段项目部租用的石料场和弃土场的土地认定为政府征收的土地，属认定事实错误；二、原审法院将黄寿清认定为国家工作人员，属认定事实错误；三、黄寿清没有利用职务之便，其行为是民事代理行为，不受刑法调整，不构成贪污罪；四、黄平县国土局没有被贪污70万元，土地补偿款的领取行为不能改变土地补偿款的性质；五、一审法院既然认定黄寿清构成犯罪，却没有认定其自首情节，属认定事实错误。辩护人亦以同一理由作为其辩护意见。
经审理查明：原判认定上诉人黄寿清在2009年至2011年间，利用协助政府从事危房改造工作的职务便利，收受杨某、潘某2等人钱款人民币17500元的行为以及原审被告人潘学周在2013年利用协助政府从事土地征收工作的职务便利，收受解某钱款人民币10000元的行为不构成受贿罪正确，本院予以确认。原判认定2012年12月，余凯高速公路六标段弃土场征收土地过程中，黄寿清、潘学周利用协助政府从事土地征收的职务之便，采取事先向被征地农户隐瞒征地用途和补偿标准，与被征地农户签订土地租赁协议，并在丈量土地时顶替被征地农户在征地勘丈表和征地面积确认表上签名，不按规定将征地勘丈和面积确认结果进行公示的手段，骗取国家土地补偿资金109080.4元人民币；以及认定黄寿清伙同个体老板解某以上述的方式，骗取国家土地补偿款人民币600256.80元的事实清楚，据以认定的证据，原判已经分项列述，并经庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。二审期间，上诉人黄寿清及其辩护人均未向本院提交新的证据，故本院对原判认定的事实和所列的证据予以确认。
关于上诉人黄寿清及其辩护人提出一审认定事实错误，高速公路项目部所用的石料场和弃土场不属政府征收的土地，上诉人不能认定为国家工作人员，也没有利用职务之便的上诉理由和辩护意见。经查，为了余凯高速公路施工建设的顺利进行，黔东南州人民政府、黄平县人民政府以及重安镇人民政府均成立了指挥部，指挥部人员有三级人民政府相关人员组成，负责协调高速公路修建过程中的土地征收、拆迁补偿等工作，根据黔东南州指挥部专题会议纪要（（2013）05号）精神，明确了余凯高速公路黄平县境内各标段工程临时专用石料场为公路红线范围内施工内容，属政府征收的土地。在各标段建设施工过程中，黄平县国土局等政府相关职能部门负责土地征收、补偿款发放等工作，上诉人黄寿清、潘学周作为当地村干，亦参与协助政府进行土地征收工作，上述事实不仅有解某、国土局工作人员蒲某等人的证言证实，还有原审被告人潘学周、黄寿清的供述证实，亦有黄寿清、潘学周等人协助征收工作的补助费用等，证实黄寿清、潘学周等作为村干，协助政府从事公务，应以国家工作人员论。黄寿清等人在协助政府部门征收土地的过程中，掌握了即将征收哪些土地的信息后，违反国家关于土地征收补偿的相关规定，对涉及土地被征收的村民故意隐瞒土地征收补偿标准，对下欺骗群众，提前低价租用村民土地，对上向国土局等土地征收部门隐瞒土地真实户主信息，并以其或者他人的名义，填报征地勘丈登记表，从而骗取征地补偿款。综上，上诉人及其辩护人以“一审法院认定事实错误”的相关上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人黄寿清以及辩护人提出黄平县国土局没有被贪污70万元，土地补偿款的领取行为不能改变土地补偿款的性质的上诉理由和辩护意见。经查，黄平县国土局作为政府职能部门，负责余凯高速公路黄平县各标段建设施工中土地征收以及征地补偿款发放等工作，即被征土地的补偿款均由国土局核发，黄寿清、潘学周等作为村干，在协助征地等执行公务过程中，骗取国家土地征收补偿款70余万元，将原本应发放给被征地户主的钱款非法占为己有，直接侵害了人民群众的切身利益，且上诉人黄寿清等人领取该款系直接从国土局拨付获取，款项性质应为公款。故上诉人及其辩护人的该意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人黄寿清及其辩护人提出有自首情节的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人黄寿清涉嫌贪污土地征收钱物的线索系被群众举报，经黄平县纪委依法对黄寿清进行审查核实的，并移交司法机关依法处理；检察机关根据黄平县纪委移交的问题线索，依法传唤黄寿清等人到案接受调查，其到案后如实交代其犯罪事实，因其系被动归案，其行为不是自首，但属坦白，一审判决认定正确。故上诉人及其辩护人该意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人黄寿清伙同解某、原审被告人潘学周等人，以非法占有为目的，利用协助政府从事土地征收的职务便利，骗取土地补偿款，其行为已构成贪污罪，应依法追究其刑事责任。原审判决认定上诉人黄寿清、原审被告人潘学周犯贪污罪的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。另外，黄寿清、潘学周二人还存在收受他人财物的行为，因刑法修正案（九）的实施，其收受贿赂的数额未达到“数额较大”的追诉标准，又没有其他较重情节，一审判决对该部分指控不予认定为受贿罪正确，本院予以确认。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗安武
审判员 邓红霞
审判员 张 智
二〇一六年十一月一日
书记员 肖 遥