宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁04民终310号
上诉人（原审被告）：丁小东，男，1983年4月10日出生，回族，宁夏固原市人，大专文化，农民，住宁夏固原市原州区。
上诉人（原审被告）：丁小刚（系丁小东胞兄），男，1981年2月5日出生，回族，宁夏固原市人，初中文化，居民，住宁夏固原市原州区。
上诉人（原审被告）：赵梅，女，1981年2月9日出生，汉族，宁夏固原市人，大专文化，居民，住宁夏固原市原州区。
以上三上诉人的共同委托诉讼代理人：高雪华，北京大成（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：曹德文，男，1966年1月19日出生，汉族，宁夏固原市人，初中文化，宁夏君联投资有限公司经理，住宁夏固原市原州区。
委托诉讼代理人:张慧武，宁夏益成律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原审被告：马杰，女，1968年9月11日出生，回族，宁夏固原市人，大专文化，居民，住宁夏固原市原州区。
原审被告：马思军，男，1979年7月1日出生，回族，宁夏固原市人，初中文化，居民，住宁夏固原市原州区。
上诉人丁小东、丁小刚、赵梅因与被上诉人曹德文、原审被告马杰、马思军民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2016）宁0402民初5221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月21日立案后，依法组成合议庭于2017年5月5日公开开庭审理了本案。上诉人丁小东、丁小刚及其委托诉讼代理人高雪华、上诉人赵梅的委托诉讼代理人高雪华、被上诉人曹德文的委托诉讼代理人张慧武到庭参加诉讼，原审被告马杰、马思军经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
丁小东、丁小刚、赵梅上诉请求：一、撤销原州区人民法院（2016）宁0402民初5221号民事判决；二、改判驳回曹德文对丁晓刚、赵梅、丁小东的全部诉请。事实与理由：一、原判决在本院查明认定丁小刚于2015年3月14日一次向曹德文借款50万元属于认定事实错误。2015年3月9日，马思军与曹德文签订借款协议，借款20万元；2015年3月14日，丁小刚、赵梅与曹德文签订借款协议，借款30万元。因马思军当时没有建设银行的银行卡故其要求曹德文将借款先行转给丁小刚，当日丁小刚向马思军指定人员的建行卡上转账5万元，然后通过现金方式将剩余15万元陆续支付给马思军。该两笔借款担保人均为马杰，马杰对此知情并能够证明。原审判决认定马思军的20万元借款也属于丁小刚、赵梅的借款属于认定事实错误。二、原审判决认定曹德文和丁小刚单方签订的以房款中的20万元抵顶马思军名下20万元借款的承诺书真实有效，且原审判决对于赵梅抗辩主张的事实和理由未予记载，属于认定事实错误，适用法律错误。原审庭审中，赵梅抗辩主张：“丁小刚于2016年4月9日给曹德文出具的收条上表示其用赵梅名下婚前房产抵顶马思军名下借款20万元，剩余抵顶丁小刚和赵梅名下借款10万元”，为无效合同变更行为。原审法院对赵梅提供的证据并未审查，且在原审判决中未予记载。客观事实是：1.赵梅、丁小刚和曹德文三方在签订购房协议和办理过户手续之前，口头约定以该房屋作价30万元抵顶此前丁小刚名下借款30万元，曹德文同意后，赵梅才在该笔30万元借款借据上补签自己姓名，同意追加自己为该笔借款的债务人。2.根据生活经验，赵梅一定会先清偿丁小刚和自己名下的30万元借款，而不是先去清偿马思军名下的20万元借款。3.《房屋买卖协议》和《公证书》签订日期为2015年7月2日，此后，双方并未实际上履行此份买卖协议，而是曹德文另外找到买家杨桂琴，赵梅与杨桂琴于2015年10月25日办理产权交易过户手续，此时间节点后，赵梅名下涉案房屋所有权已转移到杨桂琴名下，而2016年4月9日丁小刚在曹德文的胁迫下签订的所谓收条，系其个人意思表示，赵梅对此不知情且不予认可，因该房屋属于赵梅婚前个人财产，除赵梅外，任何人对其都无权处分；所以丁小刚在以房抵债合同已经生效并且该房屋已经办理产权交易过户手续，该标的物已经归案外人杨桂琴所有的情况下，又擅自对以房顶债合同进行合同变更，显属无权处分，对双方没有任何约束力；依据合同法第51条和物权法相关规定，赵梅及案外人杨桂琴对该无权处分行为不予认可，应认定该以房顶债合同变更行为为无效合同行为。三、一审认定丁小东的连带清偿责任属于认定事实错误。综上，原判认定事实错误，适用法律错误。望二审法院依法支持丁小东、丁小刚、赵梅的上诉请求。
曹德文辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。丁小刚、赵梅、丁小东上诉理由第二条是主观推断，没有证据证实。丁小刚称2016年4月9日出具的收条是受胁迫出具，但是没有证据。如果付清房款，丁小刚没有必要一直向曹德文清偿利息。
原审被告马杰、马思军未作述称意见。
曹德文一审诉讼请求：1、判令丁小刚、赵梅、丁小东、马杰、马思军连带偿还曹德文借款20万元，并按月利率2.5%承担从2016年5月15日起至2017年1月14日的借款利息共计40000元；2、判令由丁小刚、赵梅承担按月利率2.5%从2017年1月15日至实际偿还之日的借款利息；3、本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年3月14日，被告丁小刚向原告借款50万元，但原告为了规避风险，让被告丁小刚以自己的名义及被告马思军的名义分别给原告出具了30万元及20万元的借条各一张，约定了利率，但未约定借款期间。海平、马强龙、及被告马杰、丁小东、马思军对被告丁小刚名下的借款以保证人的身份签字进行担保。借款后，原告将上述借款全部支付给被告丁小刚。后在原告向被告丁小刚追要借款时，被告赵梅在以被告丁小刚的名义出具的借条中的借款人处签名。2015年7月2日，原告与被告丁小刚、赵梅协商将被告所有的位于固原市原州区东海园区2号楼2单元302室的住房一套以30万元的价格出售给原告，并于当日在固原市原州区公证处予以公证。2016年4月9日，被告丁小刚给原告出具了收条一张，说明被告马思军名下的20万元借款实际由丁小刚所用，并用其出售房屋的30万元房款先折抵马思军名下的20万元借款及自己名下的10万元借款。庭审时原告向法庭提供的借条、收条、转账凭条能够印证，本院予以认定。被告丁小刚、赵梅、丁小东向法庭提供的证据1借条复印件，证据2公证书、房屋买卖合同，证据3房屋产权证明、商品房合同书，证据4离婚证均真实，能够认定被告向原告借款并用其住房一套予以折抵的事实，本院予以认定。证据5手机视频、照片不能证实被告丁小刚受原告威胁书写收条，该证据不予认可。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中被告丁小刚向原告借款50万元，虽然借款手续是分别以其和赵梅的名义及马思军的名义各出具借条一张，但是原告将借款全部转入被告丁小刚的账户，且被告丁小刚于2016年4月9日对房屋折抵债务的情况予以说明。足以认定被告马思军名下的20万元借款也是由被告丁小刚所借。丁小刚辩称因马思军向原告借款时没有中国建设银行的账户，故原告将该借款转入其账户，但之后用银行转账及现金的形式交付给马思军。但因丁小刚庭审时未向法庭提供相关的证据予以印证，故其该辩解理由不能成立。因原告给被告支付借款时扣除了利息及保险费，故被告应当以实际收到的借款予以清偿。但因被告丁小东、赵梅以其住房折抵了30万元的借款，故对剩余的18.7万元借款应由被告丁小刚、赵梅予以清偿。对原告要求被告按月利率2.5%支付从2016年5月15日至该借款清偿时利息的请求，因该利率已超出法律的规定，故对其已超出法律规定范围的部分本院不予支持。被告马杰、丁小东、马思军在该借条中以保证人的身份进行担保，并约定了保证方式为连带保证，故其应承担连带保证责任。被告马杰提出借款时保证人有五人，但原告起诉了三人其要求应由五人承担保证责任。根据《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条之规定“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。”根据上述法律规定，原告要求被告马杰、丁小东、马思军承担全部保证责任并不违法法律规定。综上所述：被告丁小刚、赵梅应当向原告清偿剩余借款18.7万元，被告马杰、丁小东、马思军按照约定承担全部保证责任。故依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条，《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告丁小刚、赵梅于本判决生效之日起十日内向原告曹德文清偿借款18.7万元，并按月利率2%支付自2016年5月15日至本判决生效之日的利息；二、由被告马杰、丁小东、马思军对上述借款及利息承担连带清偿责任。被告马杰、丁小东、马思军清偿借款后有权向被告丁小刚、赵梅追偿。如果未按照本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，减半收取2450元，由被告丁小刚、赵梅、马杰、丁小东、马思军负担。
二审中，丁小刚、赵梅、丁小东向法庭提交证据：1.建设银行固原分行出具的丁小刚个人账户明细原件一份。证明：2015年3月15日丁小刚收到曹德文款项后，立即向马思军指定账户转入5万元，其余以现金形式付给马思军，故曹德文主张的50万元全系丁小刚借款与事实不符。2.固原市不动产登记事务中心出具的固原市不动产登记信息查询单原件一份、房地产买卖契约原件一份、房屋买卖协议原件一份。证明：2015年10月28日，涉案房屋原赵梅个人名下位于原州区西环路东海园区2-2-302室房屋已经过户给案外人杨桂琴，合同约定金额为30万元，因此，赵梅、丁小刚与曹德文之间以30万元抵顶赵梅丁小刚名下30万元借款已全部履行完毕，该笔债务已履行完毕。曹德文质证认为，1.建设银行固原分行出具的丁小刚个人账户明细真实性无异议，但是不能证明其证明目的，明细单并没有显示丁小刚向马思军名下转入5万元；2.固原市不动产登记事务中心出具的固原市不动产登记信息查询单原件一份、房地产买卖契约原件一份、房屋买卖协议原件一份的真实性无异议，但也不能证明丁小刚、赵梅、丁小东的证明目的，双方只是达成房屋买卖协议，但是没有真实的现金交易，就是以房抵债，所抵的债务就是丁小刚在曹德文处所借50万元中的30万元，在2016年4月9日，丁小刚给曹德文出具的收条明确载明房款的30万元是用于折抵其实际所用的马思军名下的20万元和丁小刚自己名下的10万元。本院认为，该两组证据虽真实，但银行交易凭证仅有交易日期、对方帐户，没有对方姓名，加之，2016年4月9日丁小刚出具房屋折抵债务的说明中约定其中20万元用于折抵2015年3月14日以马思军名下所借曹德文的20万元，故本院对其证明目的不予确认。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中丁小刚、赵梅于2015年3月14日向曹德文出具30万元借条一张。丁小刚于2016年4月9日房屋折抵债务的情况说明，能够证明2015年3月14日马思军名下借曹德文的20万元借款也是丁小刚所借。2015年3月15日曹德文扣利息及保险费后将48.7万元借款转入丁小刚的帐户。丁小刚述称马思军向曹德文借款时没有中国建设银行的账户，故将该借款转入其账户，其已通过银行转账及现金的形式将借款全部交付给马思军，但其未向法庭提交相关的证据予以印证，相反丁小刚出具的房屋折抵债务的情况说明中记载，马思军名下借曹德文的20万元借款也是丁小刚所借。因曹德文给丁小刚支付借款时扣除了利息及保险费，故应当以实际收到的借款48.7万元确定借款本金。丁小刚上诉称2016年4月9日房屋折抵债务的情况说明是其在受到曹德文的胁迫下签订的所谓收条，系其个人意思表示，赵梅对此不知情且不予认可。在一、二审中丁小刚均未向法庭提交受胁迫及赵梅不知情的证据，因此原审法院确定其证明效力并无不当。因丁小东、赵梅以其住房折抵了30万元的借款（其中丁小刚、赵梅名下10万元，马思军名下20万元），故原审法院判决对剩余的18.7万元借款及利息由丁小刚、赵梅予以清偿，马杰、丁小东、马思军承担连带清偿责任并无不当。
综上所述，丁小刚、赵梅、丁小东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4040元，由丁小刚、赵梅、丁小东负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨忠清
审判员 陈亚利
审判员 李凤玲
二〇一七年五月三十日
书记员 吴海峰