上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终4962号
上诉人（原审被告）曹克香，XX年XX月XX日出生。汉族，户籍地山东省东平县XX镇XX村XX号。被上诉人（原审原告）上海拾得曰橡塑制品有限公司。法定代表人郑云娣，企业管委会代表。委托代理人虞钟浩，男，该公司员工。委托代理人何永强。上诉人曹克香因劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民一（民）初字第20793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院认定，曹克香系外省市户籍来沪从业人员，其于2014年3月17日进入上海拾得曰橡塑制品有限公司（以下简称拾得曰公司）处，从事烧饭工作，双方未订立书面劳动合同。拾得曰公司每月上旬以现金形式支付曹克香上月整月工资，曹克香2014年3月至同年5月的月工资标准为2,600元，2014年6月至2015年3月期间的月工资标准为2,800元，2015年4月起月工资标准为3,000元。拾得曰公司支付曹克香工资至2015年5月底。2015年7月23日，曹克香向拾得曰公司寄送通知书，内载：“上海拾得曰橡塑制品有限公司：你单位员工曹克香通知你单位双方解除劳动关系，因为你单位未给我缴纳社会保险。”拾得曰公司于2015年7月27日收到该通知书。2015年7月23日，曹克香向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求拾得曰公司支付其2014年4月17日至2015年3月16日期间未签订劳动合同的双倍工资差额30,800元、2014年3月17日至2015年6月30日期间的休息日加班工资15,963元、解除劳动合同的经济补偿金4,200元、2015年6月1日至2015年6月30日期间的高温季节津贴200元及工资3,000元。同年8月28日该仲裁委员会作出闵劳人仲（2015）办字第4643号裁决，由拾得曰公司支付曹克香2014年7月25日至2015年3月16日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额21,788.50元、解除劳动关系的经济补偿金4,150.01元、2015年6月1日至同年6月30日期间的工资3,000元，对曹克香的其余仲裁请求不予支持。拾得曰公司对此不服，遂诉至原审法院，要求：1、无须支付曹克香2014年4月17日至2015年3月16日期间的未签订劳动合同双倍工资差额21,788.5元；2、无须支付曹克香解除劳动合同经济补偿金4,200元；3、无须支付曹克香2015年6月1日至6月30日期间的工资3,000元。原审庭审中，拾得曰公司陈述，曹克香每天仅需为拾得曰公司20余名员工烧一顿午饭，午饭的食材由拾得曰公司准备，餐具一般也由员工自己洗，曹克香偶尔会帮忙，故曹克香每天的工作时间不超过四小时，属于非全日制用工。另外，职介所介绍曹克香时约定的工资为20元/小时，即每天80元，曹克香至拾得曰公司处工作时提出工资100元/天，并提出不论拾得曰公司处每周工作5天还是6天，每月固定支付其2,600元。拾得曰公司希望曹克香能服务得好些，故同意曹克香该要求。后市场小时工工资上涨，曹克香提出涨工资，故拾得曰公司将曹克香的工资调整至2,800元，最后又调整至3,000元。之后，曹克香又向拾得曰公司提出要求缴纳社保，拾得曰公司表示若要缴纳社保，则曹克香需全天在拾得曰公司工作，曹克香认为这样其收入会减少，故双方未能达成一致。之后曹克香开始降低服务质量，实际出勤至2015年5月31日后离开公司。2015年6月的考勤记录实际不是曹克香的，而是后续顶班阿姨的考勤记录，由于制作考勤记录的人不清楚情况，故考勤卡上仍写了曹克香的名字。原审法院认为，劳动合同法规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。可见，非全日制用工是灵活就业的一种形式，其计酬方式也灵活多样，以小时计酬为主，但不局限于以小时计酬。本案中，曹克香提供的考勤卡虽然显示曹克香每天上、下班的时间跨度超过四小时，但劳动者的有效工作时间应当扣除合理的用餐休息时间，原审法院认为考勤卡显示曹克香的工作时间并不符合标准劳动关系的特征。曹克香关于其每天实际工作至15：00之陈述，因无任何证据予以佐证，故对此实难采信。就劳动报酬的支付周期，劳动合同法规定非全日制用工的劳动报酬结算周期最长不得超过十五日。本案拾得曰公司确未按上述规定支付曹克香劳动报酬，而是按月支付曹克香劳动报酬，但不能仅因劳动报酬结算周期不符合劳动合同法规定的非全日制用工的结算周期即否定曹克香实为非全日制用工这一事实。对于拾得曰公司劳动报酬结算周期违反劳动合同法规定的行为，可归属于劳动合同法规定的未按照国家规定及时支付劳动者劳动报酬之情形，对于拾得曰公司该类违法行为，可由劳动行政部门给予相应的处罚。综上，根据本案的实际情况，认定拾得曰公司、曹克香之间属非全日制用工关系。对于拾得曰公司不同意支付曹克香2014年4月17日至2015年3月16日期间未签订劳动合同的双倍工资差额之请求，原审法院认为，劳动合同法规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。因此，拾得曰公司未与曹克香签订书面劳动合同并不违反法律规定，曹克香主张未签订劳动合同的双倍工资差额，无依据，故对拾得曰公司该项诉讼请求，予以支持。关于拾得曰公司不同意支付曹克香解除劳动合同经济补偿金之请求，原审法院认为，劳动合同法规定非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者付经济补偿。因此，拾得曰公司主张解除劳动合同的经济补偿金，无依据，故对拾得曰公司该项诉讼请求，亦予以支持。对于拾得曰公司不同意支付曹克香2015年6月1日至同年6月30日期间工资之请求，原审法院认为，曹克香提供的考勤卡显示曹克香最后出勤至2015年6月30日，拾得曰公司虽称该考勤卡并非曹克香的考勤记录，但并未就此提供任何证据予以证明。且拾得曰公司仲裁审理时称其于2015年6月30日与曹克香口头终止劳动关系，并同意支付曹克香该期间的工资3,000元。因此，对拾得曰公司上述辩称理由，不予采信。综上，拾得曰公司应支付曹克香该期间的工资3,000元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条第一款、第七十一条之规定，原审法院于二〇一六年四月五日作出判决：一、上海拾得曰橡塑制品有限公司于判决生效之日起十日内支付曹克香2015年6月1日至同年6月30日期间的工资3,000元；二、上海拾得曰橡塑制品有限公司无须支付曹克香2014年7月25日至2015年3月16日期间未签订劳动合同的双倍工资差额21,788.50元；三、上海拾得曰橡塑制品有限公司无须支付曹克香解除劳动合同的经济补偿金4,150.01元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由拾得曰公司、曹克香各半负担。判决后，曹克香不服，向本院提出上诉，要求撤销原审判决主文第二、三项，依法改判要求拾得曰公司支付：1、2014年7月25日至2015年3月16日期间未签订劳动合同的双倍工资差额21,788.50元；2、解除劳动合同的经济补偿金4,150.01元。曹克香的主要理由为：其于2014年3月17日经面试进入拾得曰公司，岗位为食堂厨师，独自负责拾得曰公司所有员工的午餐烧制及就餐服务、食堂餐厨具、环境卫生清洁、整理等所有食堂岗位工作内容。一般情况下，曹克香根据拾得曰公司的要求每周工作六天，上班时间为8：00至15：00。拾得曰公司午餐就餐人员一般12：00左右用餐结束，曹克香随后进行食堂清理工作，基本13：00左右结束并打卡以记录上午工作情况。稍事休息后，曹克香需提前进行第二天饭菜的准备工作，并为公司上中班员工烧制好晚餐菜品，放置于厨房由员工自行取用。曹克香基本于15：00左右完成全天工作，但拾得曰公司无需曹克香下午再次打卡。曹克香入职时双方未签订劳动合同，口头约定每月固定工资2,600元，因曹克香工作踏实得到公司肯定，故于2014年6月起工资调整为2,800元，2015年4月起工资又调整为3,000元，拾得曰公司每月8日以现金形式发放曹克香上月全月工资。曹克香为外地来沪务工人员，由于拾得曰公司未为曹克香缴纳社保，曹克香无法办理居住证，小孩不能随同读书，故曹克香于2015年4月向拾得曰公司提出缴纳社保的请求，但遭到拾得曰公司拒绝，双方因此发生争议。2015年6月30日，拾得曰公司董事长口头通知曹克香因公司效益不好，要求曹克香次日起回家休息，但却未说明何时上班。曹克香询问放假期间是否支付部分工资，得到的答复却是没有工资。曹克香遂要求拾得曰公司出具在家休息的通知，拾得曰公司也未答应，曹克香无奈自2015年7月1日起在家休息，后几次去拾得曰公司处要求上班，但均遭到拒绝。曹克香遂于2015年7月23日以未缴纳社会保险费为由向拾得曰公司发出解除劳动关系的通知书，解除双方的劳动关系。曹克香为维护自己的合法权益提起仲裁，曹克香认为仲裁裁决书认定事实清楚，作出的裁决依法有据，完全同意裁决结果，要求拾得曰公司按仲裁裁决履行。被上诉人拾得曰公司答辩称，不同意曹克香的上诉请求，认为曹克香是非全日制用工，拾得曰公司无需与曹克香签订劳动合同。另外，拾得曰公司并未解除曹克香，是曹克香在2015年7月23日以未缴纳社会保险费为由向拾得曰公司发出解除劳动关系的通知书，解除双方的劳动关系，故拾得曰公司不需要支付曹克香解除劳动合同的经济补偿金。本院经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，根据我国劳动合同法的规定，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。本案中，从曹克香提供的考勤卡上显示曹克香每天上、下班的时间跨度超过四小时，但劳动者的有效工作时间应当扣除合理的用餐休息时间，从曹克香提供的考勤卡中显示曹克香的工作时间并不符合标准的劳动关系的特征。至于曹克香陈述其每天实际工作至15：00，但无相应的证据加以证明，故本院对此难以采信。根据本案查明的事实，原审法院认定拾得曰公司与曹克香之间属非全日制用工关系并无不当。关于曹克香要求拾得曰公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额的上诉请求。根据我国劳动合同法的规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。因此，拾得曰公司未与曹克香签订书面劳动合同并不违反法律规定，曹克香要求拾得曰公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额的请求，缺乏依据，本院不予支持。关于曹克香要求拾得曰公司支付解除劳动合同经济补偿金的上诉请求。根据劳动合同法规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。因此，曹克香要求拾得曰公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求，亦缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人曹克香负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 周 寅
审 判 员 徐晓炜
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……