广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤16民终14号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司。住所地：广东省深圳市福田区农林路与侨香路交界口深国投广场*栋*楼**栋802、804。
负责人：尤程明，总经理。
委托代理人：叶发令，广东东江勤诚律师事务所律师。
委托代理人：巫永晴，广东东江勤诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖某。
法定监护人：陈静君，女，1981年9月10日出生，住广东省深圳市罗湖区。
委托代理人：黄金文，广东显华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：叶泳花，女，1984年12月15日出生，住广东省河源市源城区。
被上诉人（原审被告）：冼宇锋，男，1986年12月10日出生，住广东省河源市源城区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（下称平安保险公司）因与被上诉人肖某、叶泳花、冼宇锋机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省河源市源城区人民法院（2015）河城法民一初字第974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月11日立案，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：2014年11月27日14时10分，叶泳花驾驶粤Ｂ×××××号小型轿车沿河源市源城区中山大道北往南方向行驶至太平街路口路段时，与横过道路的行人肖某发生碰撞，造成肖某受伤的交通事故。事故发生后，肖某在河源东江医院住院治疗，出院意见：1、全休三个月（××），加强营养，促进骨折愈合；2、右下肢持续石膏外固定6到8周，视骨折愈合情况拆除石膏外固定；右下肢三个月内避免负重活动，半年内右下肢避免剧烈活动；3、出院后一个月、三个月、六个月分别返院复查X线，根据骨折愈合情况决定拆除内固定（费用约八千元）；4、根据医师指导，适当功能锻炼；5、随诊。共住院172天，共花去医疗费93979.69元。在肖某住院期间，冼宇锋支付了医疗费65876元，平安保险公司支付了医疗费1万元。
河源市公安局交通警察支队江南大队做出河公交（江南）认字（2014）第E00340号道路交通事故认定书，认定叶泳花承担此事故的全部责任，肖某无责任。河源市公安局交警支队江南大队委托广东东江临床法医鉴定所对肖某的伤残进行鉴定，出具粤东（2015）临鉴字0271号司法鉴定意见书，鉴定肖某右股骨中段粉粹性骨折评定为玖级伤残；右侧内外踝骨折评定为拾级伤残；左侧内外踝骨折评定为拾级伤残。
另查明，叶泳花驾驶的粤Ｂ×××××号小型轿车在平安保险公司购买交强险和第三者商业险（限额为50万元），保险时间均为：2013年12月10日至2014年12月9日止，事故发发生在保险期间内。冼宇锋是粤Ｂ×××××号小型轿车的所有人。
肖某，男，2005年7月25日出生，是深圳市罗湖区人，住院期间护理人员为肖某的母亲陈静君。
原审法院认为，本案交通事故经河源市公安局交通警察支队江南大队做出河公交（江南）认字（2014）第E00340号道路交通事故认定书，认定叶泳花承担此事故的全部责任，肖某无责任。该认定符合客观事实及法律规定，予以采信。肖某户口为深圳市罗湖区，参照深圳城镇居民标准计算。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干解释》和《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》的有关规定，肖某因此交通事故造成的的经济损失有：1、医疗费93979.69元；2、护理费（按当地护工同级别护理标准计算）100元／天×172天×1人=17200元；3、营养费肖某主张10000元，酌定为8000元；4、后续治疗费8000元，予以支持；5、护理费44653.1元／年÷365元×172天=21042元；6、伤残赔偿金44653.1元／年×20年×22%=196473.64元，7、鉴定费1800元；8、交通费2000元，予以支持；9、精神损害抚慰金肖某主张20000元，酌定为15000，以上合计363495.33元。
依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，平安保险公司应在强制保险赔偿限额120000元内赔偿肖某的经济损失。肖某住院期间，平安保险公司支付10000元医疗费，应予以抵减，120000元-10000元=110000元。对于超出部分：363495.33元-120000元=243495.33元，因叶泳花驾驶的粤Ｂ×××××号小型轿车在平安保险公司购买了第三者责任保险（限额为50万元），因此平安保险公司应在第三者责任保险范围内支付给肖某177619.33元（243495.33元-65876元）。冼宇锋支付给肖某的医疗费用65876元应予以抵减。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及上述法律之规定，判决：（一）平安保险公司应在判决生效后十日内在机动车强制保险限额范围内赔偿肖某因交通事故的经济损失110000元；（二）平安保险公司应在判决生效后十日内在第三者责任保险限额范围内赔偿肖某因交通事故的经济损失177619.33元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5734元，由平安保险公司负担。
上诉人平安保险公司上诉称：（一）肖某的河源东江医院《诊断证明书》诊断意见中有“股骨中段再次骨折”。再次骨折与交通事故无关，平安保险公司在法定期限内向一审法院提出因果关系鉴定，但一审法院未作处理，程序不当，导致一审未查清再次骨折与交通事故的因果关系，直接影响伤残赔偿金、医疗费等费的计算。伤残赔偿金及后期产生的医疗费等损失应待因果关系鉴定结果重新核算。（二）护理费计算不当。原审在计算各项经济损失时，所列的第2与第5项均是护理费，属重复计算。平安保险公司认为护理费应按当地护工同级护理标准计算。（三）原审判决营养费、精神损害抚慰金过高，应适当降低。（四）被保险车辆粤Ｂ×××××商业第三者保险未购买不计免赔，原审未扣除商业第三者险20%免赔率不当。因冼宇锋未购买商业第三者不计免赔，且叶泳花负此次事故全责，平安保险公司对超过交强险各赔偿限额部分享有20%的免赔，即仅承担80%的赔偿责任，原审未扣除错误，应当扣减。综上，请求二审发回重审或依法改判支持平安保险公司的上诉请求。
被上诉人肖某答辩称：肖某的损失都是交通事故引起，再次骨折也是在恢复过程中产生，与交通事故有直接的关联性。保险条款属于格式条款，保险公司对不计免赔没有尽到解释提示的义务，不应扣除20%的免赔。
被上诉人叶泳花、冼宇锋答辩称：被保险的粤Ｂ×××××车辆在车行购买，保险是由车行代买，车行没有购买不计免赔，保险公司也没有提示。
本院审理查明，原审认定肖某的损失“2、护理费（按当地护工同级别护理标准计算）100元／天×172天×1人=17200元”错误，更正为：“2、住院伙食补助费100元／天×172天×1人=17200元”。其余查明事实基本属实，本院予以确认。
另查明：粤Ｂ×××××号车辆在平安保险公司购买商业第三者责任保险时未购买商业第三者不计免赔。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议的问题有：（一）原审对再次骨折的费用认定是否合理；（二）原审对护理费、营养费、精神损害抚慰金的认定是否正确；（三）商业第三者责任保险是否应当扣除20%的不计免赔。结合各方当事人的诉辩意见，本院作如下评判：
（一）原审对再次骨折的费用认定是否合理。
肖某因交通事故造成右股骨粉粹性骨折等受伤在医院住院治疗，其在住院治疗过程中右股骨再次粉粹性骨折，不是其它原因造成，再次骨折与交通事故有关联，平安保险公司认为再次骨折与交通事故无关的理由不成立，原审没有扣除再次骨折的费用合理。
（二）原审对护理费、营养费、精神损害抚慰金的认定是否正确。
原审认定肖某的损失“2、护理费（按当地护工同级别护理标准计算）100元／天×172天×1人=17200元”错误，本院更正为：“2、住院伙食补助费100元／天×172天×1人=17200元”。
原审根据肖某的受伤程度等，认定营养费、精神损害抚慰金的数额合理。
（三）商业第三者责任保险是否应当扣除20%的不计免赔。
商业第三者不计免赔是车辆保险的一项，因粤Ｂ×××××号车辆在平安保险公司购买商业第三者责任保险时未购买商业第三者不计免赔，因此商业第三者责任保险应当扣除20%的不计免赔。
综上及原审认定肖某的损失共363495.33元，平安保险公司应在强制保险赔偿限额120000元内赔偿，扣除平安保险公司已支付了10000元医疗费，平安保险公司仍应在强制保险项下赔偿110000元给肖某。对于超出部分243495.33元（即363495.33元-120000元=243495.33元），因叶泳花驾驶的粤Ｂ×××××号小型轿车在平安保险公司购买了限额为50万元第三者责任保险，没有购买商业第三者不计免赔，冼宇锋应当承担20%不计免赔（即243495.33元×20%=48699.07元），此款在冼宇锋已支付给肖某的65876元中扣除，冼宇锋多支付给肖某17176.93元（即65876元-48699.07元=17176.93元）可向平安保险公司索赔或另行主张权利，平安保险公司应在第三者责任保险范围内支付给肖某177619.33元（即243495.33元-48699.07元-17176.93元=177619.33元）。
综上所述，平安保险公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审查明事实清楚，未扣除不计免赔部分不当，但判决结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1734元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担，上诉人多预交了二审案件受理费4000元，本院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 李伟亮
审 判 员 邓天仕
代理审判员 黄 莉
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 古思琴