河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡民一终字第472号
上诉人（原审原告）：安平县严町新兴拔丝织网厂。
住所地：安平县严町村。
经营者：孙树多。
委托代理人：王玮，河北网都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：庞宝山，农民。
委托代理人：张钊，河北明宇律师事务所律师。
上诉人安平县严町新兴拔丝织网厂（以下简称新兴丝网厂）与被上诉人庞宝山劳动争议纠纷一案，不服河北省安平县人民法院（2014）安民一初字第150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月12日受理后，依法组成由审判员高树峰担任审判长、审判员蒋宝霞、代理审判员关春富参加的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新兴丝网厂的负责人孙树多及其委托代理人王玮、被上诉人庞宝山及其委托代理人张钊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：被告庞宝山系原告新兴丝网厂工人，从事拔丝工作，双方未签订劳动合同，原告未给被告缴纳工伤保险。2012年10月5日，被告庞宝山在工作中添加拔丝粉时受伤，导致左手小指毁损伤、左手食指近节骨折、左手环指中远节部分缺损、左臂从神经损伤、左肱骨外撕脱骨折、左耳廓裂伤。事故发生后，被告即在河北医科大学第二医院安平分院住院治疗10天，原告支付医疗费并给被告500元生活费，后被告于2013年1月22日在河北省医科大学第三医院住院治疗10天，被告支付医疗费24527.17元，两次住院原告未派人护理，期间双方于2012年12月13日签订赔偿协议，原告赔偿被告23000元，并已经履行。2013年5月24日，衡水市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书认定被告庞宝山受到事故伤害属于工伤。2013年11月12日，衡水市劳动能力鉴定委员会作出工伤职工劳动能力鉴定结论通知书鉴定被告庞宝山左手食指骨折内固定术后，左小指缺失，左环指中远节部分缺失，鉴定结论为：1.八级伤残、2.停工留薪期4个月（自2012年10月5日算起）。被告就其损失向安平县劳动争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，2014年1月17日安平县劳动仲裁委员会作出的安劳仲字（2013）09号劳动争议裁决书，裁决原告向被告支付如下赔偿：医疗费24527.17元、一次性伤残补助金30063元、一次性医疗补助金65900元、一次性伤残就业补助金26360元、停工留薪期工资10932元、伙食补助费550元、交通补贴30元、护理人员误工费2367元、原告已给付的23500元从以上款项中扣除。原告不服此裁决，于2014年2月7日起诉来院，要求依法撤销安平县劳动仲裁委员会做出的安劳仲裁（2013）09号劳动争议裁决书，判决原告对被告的请求不予赔偿。另查明：根据河北省统计局公布的2012年度有关数据，2012年度职工平均工资为39542元。
原审法院认为：事故发生后，虽然原、被告于2012年12月13日签订赔偿协议，原告赔偿被告23000元，亦支付了原告在河北医科大学第二医院安平分院住院期间的医疗费，但结合被告的伤情，依据《工伤保险条例》及《河北省工伤保险实施办法》的相关规定，原告给付的赔偿款项明显低于被告应受偿数额，显失公平，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条规定：在订立合同时显失公平的当事人一方自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内有权请求人民法院撤销。而被告是在2013年11月12日，经衡水市劳动能力鉴定委员会作出工伤职工劳动能力鉴定结论通知书，得知自己伤情为八级伤残，因此本院认为该1年的除斥期间应从2013年11月13日起算，被告庭审中要求撤销此协议符合法律规定，本院依法应予支持。本案中，被告受伤后，经衡水市人力资源和社会保障局作出衡人社伤险认决字（2013）433号工伤认定决定书认定为工伤，依法应享受工伤保险待遇。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位依照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案原告安平县严町新兴拔丝织网厂未依法为庞宝山参加工伤保险，故应依据上述法律规定支付被告庞宝山相应的工伤保险待遇。
关于被告庞宝山工资数额的问题。根据《工资支付暂行规定》（劳动部发（1994）489号）第六条第三款：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，本案原告安平县严町新兴拔丝织网厂并未依据上述法律规定书面记录庞宝山的工资数额，也未向其提供个人工资清单，导致庞宝山工资数额无法查清，应承担不利后果。但被告庞宝山主张的月工资5500元明显高于当地的同行业工资标准，故本院综合当地经济发展水平，并参照2012年河北省职工平均工资认定庞宝山的本人月工资为3295元。
关于被告庞宝山要求的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金数额的问题。被告庞宝山鉴定为八级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款规定，职工因工致残被鉴定为八级伤残的，享受一次性伤残补助金为11个月的本人工资即36245元（3295元／月×11月）。根据《河北省工伤保险实施办法》第三十三条规定，职工因工致残被鉴定为八级伤残，与用人单位解除劳动合同的，用人单位应当支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金标准为解除合同或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资的20个月工资即65900元（3295元／月×20月），一次性伤残就业补助金为解除合同或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资的8个月工资即26360元（3295元／月×8月）。
关于被告庞宝山要求的停工留薪期间工资、护理费的问题。被告庞宝山经衡水市市劳动能力鉴定机构评议，停工留薪期为4个月（自2012年10月5日算起）。根据《河北省工伤保险实施办法》第二十七条第一款规定，被告庞宝山享受停工留薪期间工资为13180元（3295元／月×4月），护理人员误工费为2197元（3295元／月×20天）。
关于被告庞宝山要求的住院伙食补助费的问题。参照人身损害赔偿案件赔偿标准为50元／天。故庞宝山的伙食补助费为1000元（20天×50元／天）。关于被告庞宝山要求的医疗费的问题。根据法院调取安平县劳动争议仲裁委员会卷宗中医疗费票据，其实际支出医疗费25409元，本院予以支持。关于被告庞宝山要求的交通费，因其未提供相关票据，本院依法不予支持。关于被告庞宝山要求的精神损害抚慰金，于法无据，依法不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十四第一款第二项、第五十五条；《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条；《河北省工伤保险实施办法》第二十七条、第三十三条的规定，判决如下：一、驳回原告的诉讼请求；二、撤销原告安平县严町新兴拔丝织网厂与被告庞宝山于2012年12月13日签订的赔偿协议；三、原告安平县严町新兴拔丝织网厂于判决生效后五日内赔偿被告庞宝山医疗费、一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资、住院伙食补助费、护理费共计146791元（已扣除原告给付被告的23500元）。案件受理费10元，由原告负担。
上诉人新兴丝网厂不服上述原审法院的民事判决，向本院提起上诉。其主要理由是：1、一审判决认为上诉人与被上诉人在2012年12月13日签订的赔偿协议显失公平，被上诉人在庭审中要求撤销此协议符合法律规定，依法应予以支持，是错误的。事实上，上诉人与被上诉人签订的赔偿协议不属于可撤销合同。被上诉人在一审中也未提出撤销协议的诉讼请求。上诉人与被上诉人在签订协议时不存在显失公平的情形。上诉人与被上诉人双方是在被上诉人治疗终结后，上诉人承担了被上诉人的全部医疗费的情况下，经被上诉人找中间人协调，双方达成的一次性赔偿协议。即一次性赔偿被上诉人残疾赔偿金23000元。双方解除劳动关系，互不追究。双方在签订协议时，被上诉人的伤尚未作出残疾评定，故不存在显失公平的情形。根据《中华人民共和国合同法》第54条规定，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，故该协议不属于可撤销的合同。2、被上诉人并未提出撤销协议的请求。被上诉人只是在一审口头答辩中提出了双方的协议显失公平，依法应予撤销的抗辩理由，但并未提出撤销协议的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第54条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条第二款的规定，订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。本案中，被上诉人即没有提出撤销合同的请求，故起抗辩理由不能得到支持。3、本案涉及的协议已超过了行使撤销权的除斥期间一年，本案的协议是2012年12月13日签订的，假如该协议存在显失公平，根据法律规定也应当是协议签订时存在显失公平，那么，被上诉人知道或者应当知道自己权益受到侵害的时间就应该从签订合同之日起计算。而自合同签订之日起至被上诉人的口头答辩已超过一年的除斥期间，故依法不能得到支持。4、双方签订的赔偿协议合法有效，并已经实际履行，一审再判决上诉人赔偿被上诉人医疗费、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费共计146791元，是错误的。5、被上诉人的左臂伤与本次工伤没有关系。根据上诉人提供的住院病历，安平分院的病历记录第一页中的主诉写明“外伤致左手出血，疼痛功能受限一小时”，并没有关于左臂受伤的记录。省三院的病历记录第一页和出院记录均写明被上诉人是因为九月前左上肢手术后感觉不适才住院的，且在入院记录中有被上诉人本人的签名确认，故两次住院病历表明其左臂受伤与本次工伤事故无关。被上诉人提供的省三院的证明中只写了一处，且与病历记录不符，故不能作为认定事实的依据。因被上诉人在省三院住院治疗的病情与本次工伤无关，故其医疗费、误工费、护理费和住院伙食补助费不能得到支持。同理，被上诉人提供的两次住院病历表明，其手指功能丧失是由于其左上肢神经损伤造成的，而其左上肢的神经损伤与本次工伤根本没有关系，故其劳动能力鉴定不能作为判决的依据。6、一审判决计算的赔偿依据错误。本案工伤发生在2012年，且双方于2012年12月13日解除劳动关系，故根据《河北省工伤保险事实办法》第34条规定，应以2011年度的工资标准作为计算赔偿的依据。综上，一审判决认定事实是错误，判决显失公平，故请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人要求上诉人赔偿的请求。
被上诉人庞宝山针对上诉人新兴丝网厂的上诉辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。一审判决是依据2012年职工平均工资计算的停工留薪期工资，实际被上诉人的实际工资为5500元。
经阅卷及听取双方诉、辩理由，双方对以下事实无争议：原审经审理查明部分及原审认定的庞宝山的停工留薪期工资13180元、护理费2197元。本案的争议焦点为：1、双方于2012年12月13日签订赔偿协议是否应予以撤销；2、被上诉人庞宝山要求上诉人新兴丝网厂赔偿医疗费、一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、残疾就业补助金、住院伙食补助费等工伤保险待遇的数额及依据。
围绕第一个争议焦点，上诉人新兴丝网厂称：双方签订的赔偿协议不属于可撤销合同，并且被上诉人在一审中也未提出撤销协议的诉讼请求，双方签订的协议合法有效，理由：一、双方签订协议时不存在显失公平的情形，双方是在被上诉人治疗终结后上诉人承担的被上诉人的全部医疗费的情况下，经被上诉人找的中间人协调后双方达成了一次性赔偿协议，即一次性赔偿被上诉人残疾赔偿金23000元，双方解除劳动关系互不追究。双方在签订协议时被上诉人的伤尚未作出伤残评定，故双方均不知道被上诉人的伤残等级，更不会知道伤残的赔偿数额，所以双方在签订合同时不存在显失公平的情形。其他同上诉状内容，二审没有新证据。
围绕第一个争议焦点，被上诉人庞宝山称：在协议书中写明是被上诉人违规操作造成残疾以及治疗的费用由被上诉人承担是违法的，是逃避责任。在协议签订之后被上诉人拿着上诉人给付的23000元连药费也不够。被上诉人是工伤，按照工伤标准相差20多万，协议显失公平，法院应该撤销。被上诉人曾申请要求撤销协议，但一审法院告知我方可一并审理，于是安平法院在审理该案时将其列为争议焦点。该协议依法应予撤销，撤销后按工伤进行赔偿，并在工伤赔偿中予以扣除23000元。二审没有新证据。
围绕第二个争议焦点，上诉人新兴丝网厂称：对被上诉人主张的5500元有异议，因为我们没有工资表，所以对一审认定的庞宝山3295元我方予以认可。对被上诉人庞宝山在省三院的医疗费24527.17元有异议。因被上诉人是基于九个月前的左上肢损伤而在省三院住院治疗所发生的费用，与本次工伤没有任何关系，不应赔偿。理由同上诉状。工伤赔偿的计算标准应为2011年河北省在岗职工的平均工资。住院伙食补助费是按河北省统筹工资每天20元计算。对护理费和医疗费的数额没有异议。二审没有新证据。
围绕第二个争议焦点，被上诉人庞宝山称：按庞宝山的月工资标准计算工伤赔偿应该是20余万元，鉴于被上诉人出现工伤后与其妻子离婚，还要抚养孩子，为了及时解决问题，庞宝山仲裁裁决提起诉讼，也没有对一审判决提起上诉，但这不等于我们对一审认定的本人月工资3295元的认可。本案庞宝山的工资应该按5500元计算。因我方没有上诉，一审法院判决认定的工资数额我方只能接受。二审没有新证据。
本院经审理查明的事实与原审审理查明的事实一致。
本院认为：关于上诉人新兴丝网厂与被上诉人庞宝山于2012年12月13日签订的协议书应否撤销的问题。本案被上诉人庞宝山于2013年11月12日经衡水市劳动能力鉴定委员会作出工伤劳动能力鉴定，方知自己的伤情为工伤八级，根据工伤八级计算的工伤待遇14万余元明显高于双方协议约定的23000元，故该协议存在显示公平，且被上诉人庞宝山自2013年11月12日知道协议显示公平起，至原审抗辩主张撤销权时，并未超过1年的除斥期间。上诉人新兴丝网厂主张被上诉人未行使撤销权，且超过法定的除斥期间的上诉理由，不能成立，本院不予采信。原审判决撤销该协议正确，本院予以维持。
关于被上诉人庞宝山要求上诉人新兴丝网厂给付工伤保险待遇应否支持的问题。因被上诉人庞宝山的工伤认定及劳动能力鉴定均是在双方协议签订后作出的，且协议约定的数额与其依法应享受的工伤保险待遇相差巨大，因该协议并未涉及庞宝山八级伤残的工伤待遇，故庞宝山可依法根据工伤认定及伤残鉴定向用人单位主张工伤保险待遇。又因上诉人新兴丝网厂已经根据协议约定给付被上诉人庞宝山23000元，故根据公平原则，上诉人新兴丝网厂在工伤赔偿的总额中对上述的23000元予以扣除。
关于被上诉人庞宝山左臂伤是否与工伤存在关联，因治疗左臂伤而在河北医科大学第三医院住院所花费的医疗费24527.17元应否支持的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案被上诉人庞宝山原审提供河北省医科大学第二医院安平分院住院病历、河北医科大学第三医院住院病历及工伤认定决定书均写明庞宝山存在左臂从神经损伤，虽上诉人对此提出异议，但没有提供反驳证据，故上诉人称庞宝山的左臂从神经损伤与本次工伤无关，其因治疗所发生的费用不能支持的上诉理由不能成立，本院不予采信。根据《工伤保险条例》第二十六条规定，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。本案上诉人新兴丝网厂在法定期间内未对衡水市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定，向河北省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，应视为对权利的放弃，故上诉人新兴丝网厂主张该鉴定不能作为定案依据的上诉理由，不能成立。因上诉人未对原审认定庞宝山的月工资数额3295元提出异议，庞宝山虽提出异议，但未提起上诉，应视为同意原审判决，故对于庞宝山月工资为3295元，本院予以确认。据此，原审根据上述劳动能力鉴定的八级伤残计算庞宝山的一次性伤残补助金36245元正确，本院予以维持。
关于本案庞宝山工伤赔偿计算标准的问题。根据《河北工伤保险实施办法》第三十四条的规定，五级至十级工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，并由用人单位支付一次性伤残就业补助金，其标准为解除或终止劳动、人事关系时本省上一年度职工月平均工资。上诉人主张双方于2012年12月13日已经协商解除劳动关系，但从该协议并没有解除劳动关系的内容，同时新兴丝网厂也没有履行解除劳动关系时用人单位所应负的法律责任。故对上诉人新兴丝网厂主张本案应依据2011年度的职工月工资标准计算庞宝山的工伤赔偿的上诉理由，本院不予采纳。本案被上诉人庞宝山于2013年12月6日向仲裁委申请仲裁，要求上诉人新兴丝网厂给付其工伤保险待遇包括解除劳动关系时的一次性伤残就业补助金，故应视庞宝山在2013年12月6日提出要求解除劳动关系。原审依据2012年河北省职工月工资标准计算庞宝山的一次性工伤医疗补助金65900元和一次性伤残就业补助金26360元正确，本院予以维持。原审参照人身损害赔偿案件赔偿标准（50元／天），计算庞宝山的住院伙食费1000元，并无不当，本院予以维持。双方对原审认定庞宝山的停工留薪期工资13180元、护理费2197元，均无异议，本院予以维持。
综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人安平县严町新兴拔丝织网厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高树峰
审 判 员 蒋宝霞
代理审判员 关春富
二〇一四年十一月十日
书 记 员 张凤莲