云南省武定县人民法院民 事 判 决 书(2015)武民初字第362号原告（反诉被告）武定中医院。住所地:武定县狮山镇武元路**号。组织机构代码：56624916-3。法定代表人杨俊棋，武定中医院院长。委托代理人张贵发，男，1950年2月5日生，汉族，大专文化，云南省禄劝县人，住昆明市禄劝县屏山街道办事处掌鸠河东路*号，系武定中医院职工。代理权限：特别授权。被告（反诉原告）武定县恒丰建筑有限责任总公司。住所地：武定县环西新村*号。组织机构代码：21762104-3。法定代表人王建忠，该公司总经理。委托代理人赵慧禧、贺光林，云南畅鸣律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告赵恒，男，1990年9月8日生，汉族，大学文化，云南省武定县人，云南畅鸣律师事务所职工，住武定县狮山镇夭鹰村委会夭鹰村**号。原告（反诉被告）武定中医院诉被告（反诉原告）武定县恒丰建筑有限责任总公司（以下简称恒丰公司）、被告赵恒建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月22日立案，受理后原告武定中医院申请对涉案工程造价进行司法鉴定，经本院委托，由云南平云司法鉴定所进行鉴定并出具云平云[2014]鉴字第0014号鉴定报告。本院于2014年10月10日依法适用普通程序进行了审理，并作出（2014）武民初字第235号民事判决。送达后，恒丰公司不服提起上诉。楚雄州中级人民法院以（2015）楚中民一终字第116号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）武定中医院的法定代表人杨俊棋及其委托代理人张贵发，被告（反诉原告）恒丰公司的委托代理人贺光林、赵慧禧，被告赵恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告武定中医院诉称：2009年4月，武定中医院门诊、住院综合楼工程发包给被告恒丰公司施工。2009年4月27日双方签订了建设工程施工合同，约定恒丰公司按设计图纸施工，工程总造价为10276287元，工期为300天，竣工日期为2010年2月30日。同日双方又签订了补充协议，对履行合同的相关事项进行了约定。在恒丰公司投标时，其支付了原告保证金300万元。在履行建设工程施工合同中，恒丰公司未能按期完工，工程实际竣工交付日为2010年10月14日。工程完工后，恒丰公司未提交工程造价决算书，双方未能完成结算。2013年1月21日原告与恒丰公司签订了工程结算协议书，约定“工程造价初步确定为10805519.09元，原告已支付恒丰公司12899170.47元，扣除武定恒丰公司交付的保证金300万元，确定原告暂欠906348.26元；在原告支付906348.26元后，双方将施工资料交付中介机构进行决算鉴定，双方无条件服从中介机构的鉴定结论，并在最终鉴定结论做出后的15日内多退少补。”为履行该协议，原告方将906348.26元交付中间人被告赵恒，被告赵恒出具承诺书，承诺原告所付款项由其代为保管，待鉴定完成后由被告赵恒按多退少补的约定兑现给各方。后因双方在选定鉴定机构时产生分歧，结算协议无法履行，结算未能完成。为此，现诉至法院，要求恒丰公司履行结算义务，并申请对工程造价进行司法鉴定，诉讼请求为：1、由恒丰公司返还原告超付的工程款50万元（以工程造价鉴定结论为准）；2、由被告赵恒对恒丰公司在906348.26元范围内对恒丰公司应返还的工程款承担连带责任；3、本案的诉讼费用（含案件受理费、鉴定费等）由二被告承担。被告恒丰公司辩称：1、原告所诉返还超付工程款50万元无任何证据证明。2、云南平云司法鉴定所作出的云平云[2014]鉴字第0014号鉴定报告存在瑕疵，鉴定结果不公正，属无效鉴定，不能作为本案定案依据采信。3、原告方采用多种手段，重重盘剥，无度压价，显失公平。因此，武定中医院的诉讼请求无事实及法律依据，应依法驳回。被告赵恒辩称：其是以恒丰公司代理人身份代收款项，不是个人行为，不应承担连带责任，请求依法驳回武定中医院对其的诉讼请求。反诉原告恒丰公司反诉称：《招标承诺》是互为条件的补充合同条款，原告未兑现3000平方米附属工程施工承诺、未兑现分三期返还保证金的承诺、挪用保证金作工程款，既然不能兑现承诺，就不能要求8%的让利。由于按照“投标承诺”作出的云平云[2014]鉴字第0014号鉴定意见的鉴定总额中已减除了8%的工程款，即832477.20元，应由武定中医院支付。已完成的60立方米消防水池应按计价支付，但按照“投标承诺”作出的云平云[2014]鉴字第0014号鉴定意见的鉴定总额，全额扣除了消防水池工程款69159.22元，应由武定中医院支付，两项合计901636.42元，本案全部诉讼费用由反诉被告承担。重审中，恒丰公司认为，建设工程施工合同、补充协议、投标承诺的工程价款与中标价不一致，违反招标投标法强制性规定的内容无效，应以中标价作为工程结算的基础价。同时，变更诉讼请求为：要求支付的工程款由901636.42元增加为1438525.27元。反诉被告武定中医院答辩请求驳回恒丰公司的反诉请求，理由是：1、双方合同成立生效，让利8%及消防水池是中标方自愿承诺，符合合同成立生效的规定；2、武定中医院已按照双方建设工程施工合同、补充协议书、工程结算协议书基本完成了支付工程款义务；3、恒丰公司的反诉实际上已由另案终审判决，楚雄州中级人民法院（2013）楚中民一终字第494号民事判决书认定，根据双方工程结算协议书的约定，截止2012年11月25日,武定县中医院已支付工程款和工程履约保证金共计约为12899170.47元，还应支付906348.62元，武定县中医院已于2013年1月24日支付了906348.26元,已基本完成付款义务。故恒丰公司的反诉属重复起诉，其诉讼请求实质上是要否定前案终审判决。原告（反诉被告）武定中医院针对其本诉主张及反诉辩称，向本院提交如下证据材料证明:1、建设工程施工合同、补充协议书复印件各一份，欲证明双方签订建筑工程施工合同的事实、合同具体内容，雷文禄、赵文才系恒丰公司指定的工程项目经理。2、工程结算协议书复印件一份，欲证实经初步结算，确认武定中医院应支付工程款10805519.09元、保证金3000000元，合计13805519.09元;武定中医院已支付恒丰公司工程款和保证金12899170.47元;余款906348.62元约定付给反诉原告经理王建忠。3、工程款及保证金支付明细、300万保证金收据，欲证实武定中医院分55次共支付恒丰公司工程款及保证金13805518.73元（含为恒丰公司代付、代交款项）。4、进账单、赵恒承诺书、收条复印件各一份，欲证明被告赵恒代恒丰公司收取武定中医院综合楼工程结算尾款906348.26元。5、（2013）楚中民一终字第494号民事判决书复印件一份，欲证明武定中医院按约完成支付工程款义务的事实已由终审判决认定，恒丰公司的反诉不能成立。6、竣工验收备案表复印件一份，欲证明该工程竣工验收日期为2010年10月13日，延期交工7个月15天。7、恒丰公司2009年5月18日通知复印件一份，欲证明工程开工后，原告指定将款项拨付在项目经理赵文才账户。8、授权委托书复印件一份，欲证明恒丰公司授权项目经理赵文才与武定中医院进行结算。9、投标承诺复印件一份，欲证实恒丰公司承诺让利8%及总价内建一个60立方水池。10、武地税稽通（2011）3号、武地税稽限（2011）1号通知书复印件各一份，欲证实恒丰公司参与协调纳税问题。11、云平云[2014]鉴字第0014号司法鉴定意见书一份，欲证明武定县中医院门诊、住院综合楼工程经鉴定工程造价为10405965.70元。恒丰公司代理人对武定中医院提交的上列证据材料的质证意见是：对证据1的真实性无异议，待证事实不认可，认为补充协议违反招标法规定是无效的，施工合同价位违反招标法也不予认可；对证据2三性认可，对待证事实不认可，只能证明双方存在结算争议，不能证明武定中医院超付50万元的主张，且结算书写明是初步结算不是最终结算，本工程至今未完全结算，不能证明对方待证事实；对证据3，认为武定中医院拨款事实存在，但不认可第54项消防设施评级检测费5万元，这笔款是原告的义务，不应作为支付工程款，总的拨款数额不符，应为13755518.73元；对证据4无异议；对证据5，认为判决书不能证明武定中医院超拨50万元工程款的证明目的；对证据6的真实性、合法性认可，关联性、待证事实不认可；对证据7的真实性无异议，但认为实际施工人是赵文才，恒丰建筑是基于300万元保证金已经支付而被迫出具的通知；对证据8的真实性无异议，但认为与本案所诉款项无关联；对证据9的真实性无异议，认为投标承诺书有一定的欺骗性，当时对方承诺还有3千平方米的建筑项目给恒丰公司施工但实际上没有，承诺书违反招标法的规定；对证据10的真实性无异议，对关联性与待证目的不认可；对证据11，认为鉴定报告严重违法不应采信。首先，鉴定报告没有鉴定人资质的相关资料附卷，应视为无资质鉴定。其次，鉴定报告没有加盖钢印，没有鉴定人签名，不符合形式要求。还有，鉴定人任意取舍当事人提交的鉴定资料，整个招标文件、中标通知都没有纳入鉴定依据。另外，鉴定人拒绝出庭作证。被告赵恒的质证意见是：对证据1、2、3、6、7、8、9、10、11的质证意见与恒丰公司一致；对证据4、5的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可，证据4结合武定中医院提供的结算协议书及中院494号判决书，已确认其身份只是代收人，代收这笔款项。本院认为：原告提交的证据1、9客观反映了承包方恒丰公司与发包方武定中医院于2009年4月27日签订建设工程施工合同、补充协议书进行工程施工的事实，对约定的有关合同价款的合法性，本院结合全案证据、案件事实和有关法律作综合认定；证据2、3、4、5来源合法、内容客观，与本案事实有关联性，予以认定，但能否证明原告的待证事实，本院依据证据规则结合案件事实、法律作综合评判；证据6、7、8、10符合证据三性要件，予以认定；对证据11，因恒丰公司对鉴定意见有异议，且鉴定报告存在瑕疵，鉴定人有必要出庭接受质询，经本院通知，鉴定人拒不出庭，依法不予认定。被告（反诉原告）恒丰公司针对其本诉答辩及其反诉主张，向本院提交如下证据材料：1、企业法人营业执照、组织机构代码证复印件各一份，欲证明恒丰公司具备诉讼主体资格；2、中标通知、投标承诺、建设工程施工合同及补充协议复印件各一份，欲证明施工合同、补充协议、投标承诺违反招投标法强制性规定，不具有法律效力，不能作为工程结算依据，应以中标价10816300元作为结算基础依据；3、《中医院工程结算清单》复印件一份，欲证明武定中医院承认最后结算金额为10805519.09元，基本接近中标价，中医院出尔反尔；4、《赵文才工程结算情况说明》复印件一份，欲证明施工方结算价为12798264.47元，表明双方结算有争议；5、《拦标价公布表》复印件一份，欲证明《施工合同》、《补充协议》按拦标金额优惠8%签约违反招投标法强制性规定，施工合同中合同价为拦标价11169877.61×8%=10276287元；6、《结算意见分歧说明》复印件一份，欲证明施工合同、补充协议是反诉方迫于被反诉方招标强势违心所为，并非真实意思表示，明知违反招投标法而无奈改变中标确认金额；7、《法院通知》、移交司法鉴定材料清单复印件各一份，欲证明双方送达鉴定人的鉴定资料已包括招投标文件、中标通知，由此表明：云平云[2014]鉴字第0014号鉴定报告抛开投标文件为基础所作出的鉴定是不合法的，依法不应采信；8、中医院擅自分包部分工程量计价清单复印件一份，欲证明反诉人未做工程总造价款604252.80元；9、反诉工程结算说明，欲证明反诉人实际已做工程量总价值12194044元；10、云南公正司法鉴定中心收据一份，欲证实恒丰公司预交鉴定费80000元的事实。武定中医院对恒丰公司提交的上列证据材料的质证意见是：对证据1、2、3、7、10三性无异议；对证据4有异议，系反诉原告单方说明，不是双方商定，不予认可；对证据5的真实性、合法性无异议，对证据来源有异议；对证据6，认为是反诉原告单方主张，没有双方共同签字协商，不予认可；对证据8的真实性、关联性不认可，是恒丰公司单方制作；对证据9的三性不予认可，是恒丰公司单方制作。被告赵恒对恒丰公司提交的证据材料无异议。本院认为：恒丰公司提交的证据1、3、7、10和证据2中的中标通知，武定中医院和被告赵恒对三性无异议，予以采信；对建设工程施工合同、补充协议、投标承诺合法性和证据5的关联性本院作综合认定；证据4、6、8、9系恒丰公司单方制作，武定中医院又不认可，不予采纳，涉及有关反诉事实是否成立及有关工程结算款，本院根据全案事实、证据作综合认定。被告赵恒在本院审理期间未提交证据材料。本院重审中，被告（反诉原告）恒丰公司申请司法鉴定，要求对涉案工程造价进行重新鉴定，经本院委托，由云南公正司法鉴定中心进行鉴定并出具云南公正〔2015〕司鉴字第58号鉴定意见书，鉴定意见为：方案一、按1081.63万元作为合同签约价基础鉴定的结算价是11533729.43元；方案二、按1067.6287万元作为合同签约价基础鉴定的结算价是10957875.67元。经质证，武定中医院对云南公正〔2015〕司鉴字第58号鉴定意见书的合法性无异议，对客观性、关联性有异议，认为鉴定书违背了双方签订的合同及结算，且违背楚雄中院终审判决认定的事实，不能认定。恒丰公司认为鉴定所依据的基本事实清楚，程序合法，应当认定，且应以鉴定意见方案一作为结算依据。被告赵恒无异议。本院认为，云南公正〔2015〕司鉴字第58号鉴定意见，系具有相应鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定依据明确，程序合法，应予采信。依据当事人的举证、质证及庭审调查确认本案法律事实如下：2009年4月武定中医院招标建盖武定县中医院门诊、住院综合楼，恒丰公司参与竞标，经过招投标程序，恒丰公司中标，同年4月23日，武定中医院向恒丰公司发出中标通知书，中标通知书载明：中标价为1081.63万元，建筑面积为9723平方米。同年4月27日武定中医院与恒丰公司签订建设工程施工合同（赵文才参与合同的签订）和补充协议，约定合同价款为10276287元，并约定恒丰公司2009年4月20日签署的投标承诺为建设工程施工合同的有效组成部份。合同签订后，恒丰公司按约定于次日支付了300万元履约保证金（含投标前预交的20万元投标保证金）。在合同履行过程中，工程由恒丰公司项目经理赵文才组织工程施工、收取工程款、进行结算。原告将被告武定恒丰公司承包的部分工程分包给第三方施工。2010年10月13日，武定中医院门诊、住院综合楼经武定县建筑工程质量监督站验收合格，验收建筑面积为10739.67平方米。次日，恒丰公司将工程交付武定中医院使用，工程款未结算。后双方为工程款结算之事发生矛盾，经多次商谈，双方互不接受对方结算意见。2013年1月21日，双方经协商签订《武定中医院门诊住院综合楼工程结算协议书》，协议约定双方先初步结算后申请造价鉴定，根据鉴定结果多退少补，其中与本案相关的内容为：一、双方在工程造价上初步结算为10805519.09元，另加当时签合同时收取施工方赵文才的工程履约保证金300万元，两项合计应支付施工方赵文才款项约为13805519.09元，扣除原告方已支付赵文才工程款和工程履约保证金共计约为12899170.47元，由武定中医院拨付初步结算尾欠款906348.62元给恒丰公司……；二、申请鉴定事项约定：双方一致同意将各方结算资料交由中介机构作审核鉴定。鉴定结果双方无条件执行最终鉴定结论，最终鉴定结论作出后双方在15天内多退少补……鉴定费用由双方平均承担……。结算协议签订后当日，被告赵恒代恒丰公司收取了武定中医院支付的工程结算尾欠款906348.26元，现该款赵恒已交付恒丰公司。2014年5月22日武定中医院以超付工程款要求返还为由诉讼至本院，并申请对涉案工程造价进行司法鉴定。另查明，恒丰公司参与竞标时于2009年4月20日，向武定中医院出具投标承诺，投标承诺与本案有关的内容为：第3项、中标单位为建设单位做一个60立方米屋面消防水池，此项工程费用包含在投标总价内，建设单位不另负责该项工程费用；第4项、不论总标价如何，中标单位必须在拦标价基础上让利8%作为给予建设单位优惠条件；第6项、建设单位约3000平方米的附属用房工程造价由甲乙双方协商后另行签订施工协议（按单方造价发包）。还查明，2013年4月28日，恒丰公司以要求武定中医院返还履约保证金300万元为由向本院提起诉讼，该案经楚雄州中级人民法院以（2013）楚中民一终字第494号民事判决作出终审判决，确认双方于2013年1月21日签订的结算协议应视为双方对保证金的退还进行了变更，双方在该协议书中约定，经初步结算武定中医院应支付恒丰公司工程款及保证金为13805519.09元，截止2012年11月25日，武定中医院已支付工程款和工程履行保证金共计约为12899170.47元，还应支付906348.62元，并于2013年1月24日支付了906348.26元，已按约基本完成付款义务。因双方不愿申请司法鉴定以确定最终的工程款，判决驳回恒丰公司的诉讼请求。归纳双方诉辩主张，本案争议焦点是：1、本案是否属于重复诉讼？2、工程价款结算依据是应按中标价还是另行签订的合同价？3、本案工程款是超付还是欠付？关于重复诉讼问题，本院认为，重复诉讼是指当事人提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉。后诉构成前诉的重复诉讼的条件须同时具备：当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同或后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，武定中医院的本诉和恒丰公司的反诉是诉请解决工程款超付还是欠付问题，实质是工程施工合同的结算问题，而前案，即（2013）楚中民一终字第494号案中原告恒丰公司诉讼请求是返还保证金300万元，两案在诉讼标的、诉讼请求明显不同，相互不能代替或涵盖，本案诉讼请求也不具有否定前案裁判结果的情形。而且双方的初步结算明确约定，双方按初步结算给付后进行司法鉴定，根据鉴定结果多退少补。故本案所诉与双方初步结算协议并不矛盾，和前案亦无冲突，本案不属于重复诉讼。因而，武定中医院主张本案属重复诉讼的意见与事实和法律不符，不予采纳。关于工程价款结算依据问题。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第57条规定，“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”本案经招投标程序，确定工程中标价为1081.63万元。而双方签订的建设工程施工合同、补充协议改变合同价款，另行约定工程价款为10276287元，属背离招投标合同的实质性内容，违反了法律的强制性规定，不能作为双方工程价款结算的依据，应以中标价作为双方结算工程价款的依据。对云南公正〔2015〕司鉴字第58号鉴定意见，应采用方案一对涉案工程进行决算。关于本案工程款是超付还是欠付问题。本院认为，武定中医院门诊、住院综合楼工程经司法鉴定，工程造价为11533729.43元，加上恒丰公司支付的保证金300万元，武定中医院应支付恒丰公司的工程款为14533729.43元（含保证金），武定中医院已支付工程款13805518.73元（12899170.47+906348.26），故武定中医院还应支付728210.70元。因而，本院确认武定中医院欠付工程款的事实成立，武定中医院要求恒丰公司返还超付工程款的请求与事实不符，不予支持。恒丰公司主张武定中医院欠付工程款的反诉理由成立，应予支持，但要求数额过高，超出部分不予维护。另外，因被告赵恒系代恒丰公司收取工程款，其行为属履行代理职责，无论本案工程款是否超付，赵恒均不应在本案中承担责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条之规定，判决如下：一、驳回本诉原告武定中医院对被告武定县恒丰建筑有限责任总公司、赵恒的诉讼请求。二、由反诉被告武定中医院向反诉原告武定县恒丰建筑有限责任总公司支付所欠工程款728210.70元。三、武定县恒丰建筑有限责任总公司预交的云南公正司法鉴定中心鉴定费80000元，由武定县恒丰建筑有限责任总公司承担40000元，由武定中医院承担40000元。四、驳回反诉原告武定县恒丰建筑有限责任总公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费12863元，由武定中医院承担（已交）；反诉案件受理费8873元，由武定中医院承担5541元，由武定县恒丰建筑有限责任总公司承担3332元（已交）。以上执行标的合计，原告（反诉被告）武定中医院应支付被告（反诉原告）武定县恒丰建筑有限责任总公司人民币773751.70元，限本判决生效之日起六十日内执行完毕。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省楚雄彝族自治州中级人民法院。上诉期限届满，双方当事人均服判决的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年。审判长  汪建祥审判员  王瑞明审判员  刘利俊二〇一六年五月十二日书记员  张 婷