湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂02民终1509号
上诉人（一审被告）：阳新县城东新区石震村中汪组，住所地：阳新县城东开发区石震村中汪组。
代表人：汪祖武，组长。
委托诉讼代理人：贾继斌，阳新县文剑法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）：樊后义，男，汉族，1970年4月8日出生，住阳新县。
委托诉讼代理人：贾红进，湖北文光律师事务所律师。
上诉人阳新县城东新区石震村中汪组（以下简称石震村中汪组）因与被上诉人樊后义合同纠纷一案，不服阳新县人民法院（2017）鄂0222民初1233号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
石震村中汪组上诉请求：撤销一审判决，改判涉案合同无效或发回重审，并由樊后义承担诉讼费。事实和理由：一、一审法院对本案事实并未查明。遗漏了以下事实：涉案承包合同是对集体经济组织以外的个人的承包合同，在该合同上代表中汪组签字的一个是已落选三个月的原组长汪祖松，一个是没有涉案土地所有权的石震村委会。该合同未经中汪组村民大会或全组年满18周岁三分之二以上村民或代表的讨论同意，樊后义隐匿了一个2005年与汪祖松签订的为期12年的承包合同。一审法院认定的“将渔池另行承包给案外人汪承东，同时汪承东擅自加高渔池等事实没有证据证实。中汪组并未将涉案渔池经法定程序承包给汪承东。二、汪祖松和石震村委会将中汪组全体村民集体所有19亩土地，瞒着全组村民未按照公平、公开、公正原则进行招投标，未经全组村民会议三分之二以上成员或三分之二以上代表的同意，也未报政府批准。汪祖松故意隐匿中汪组与樊后义签订的2005年至2017年的承包合同，抢在2008年落选之际与个别村干部合伙以每亩110元的低价私下发包给石震村党支部内弟，属于恶意串通损害集体利益的行为。签订合同的程序和合同的内容均违反了法律的强制性规定，涉案合同应确认为无效合同。三、相同的法院、相同的事实、却产生不同的判决结果，一审法院的判决违反了司法统一性的原则。阳新县（2013）鄂阳新民富初字第00050号民事判决、阳新县法院审理的碧山村委会等案均确认承包合同无效。四、一审法院适用法律不当，应当适用农村土地承包法和物权法的规定。
樊后义辩称，2005年签订的合同是事实，但是合同被村里拿走了，又于2008年与其签订了合同。2008年的合同应是有效的，当时的组长签的字，并经村委会盖章，已经履行了十年之久。关于汪祖松签字之时是否落选的问题，没有证据证明。该合同虽没有经过全体村民三分之二以上同意，但并不导致合同无效，仅仅是程序问题，没有禁止性规定。关于判例问题，与本案无关。一审判决适用法律正确，请求维持原判。
樊后义向一审法院起诉请求：1.请求法院判令石震村中汪组赔偿合同违约金5万元及损失21，400元，鉴定费666.62元，总计72，066.62元。2.一切诉讼费用由石震村中汪组承担。
一审法院认定的事实：2008年11月20日，樊后义与石震村中汪组签订了一份水产养殖承包《合同书》，约定石震村中汪组将其所有的水田、旱地19亩承包给樊后义发展水产养殖；每亩年上交额110元；承包期限15年，即2008年11月20日至2023年元月1日；若一方违约罚款50，000元。合同签订后，樊后义依约开发鱼池，并逐年按时向石震村中汪组上交承包费用。2017年2月，石震村中汪组提出终止与樊后义的鱼池承包合同，将鱼池另行承包给案外人汪承东，同时汪承东擅自加高鱼池的堤坝，将樊后义种植在堤坝上面的农产品西瓜、玉米掩埋，由此产生纠纷。
另认定，樊后义的损失经湖北永业行资产评估咨询有限公司鉴定为21，400元、鉴定费666.62元。
一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任。本案中，石震村中汪组单方提前终止合同并将鱼池另行承包给案外人，属于违约行为，樊后义要求石震村中汪组赔偿损失并支付违约金的诉讼请求，符合法律规定。对于该合同双方继续履行已缺乏必要的基础，且樊后义亦未主张继续履行合同，应予解除。石震村中汪组以樊后义与汪祖松及石震村委会于2008年11月20日签订的承包养殖《合同书》，未经本组村民和村民代表讨论决定，违反了村民委员会组织法、农村土地承包法和物权法之强制性规定，应当根据合同法第五十条第（五）项的规定认定该合同无效的抗辩理由，因村民委员会组织法、农村土地承包法和物权法关于农村土地承包的程序性规定，均属于管理性强制规定，而非效力性强制规定，并不必然导致合同无效，应当结合诚实信用和维护交易稳定的原则作出合同效力的判断，石震村中汪组的抗辩理由，不予采信。
综上所述，樊后义要求石震村中汪组支付合同违约金50，000元、赔偿损失21，400元、鉴定费666.62元，合计72，066.62元的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十条第（五）项、第一百零七条、第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第十四条规定，判决：一、解除樊后义与石震村中汪组签订的鱼池承包《合同书》；二、石震村中汪组在本判决生效后十日内赔偿樊后义损失21，400元、鉴定费666.62元、支付违约金50，000元，合计72，066.62元。
本院二审期间，石震村中汪组提交了以下证据：
证据一、明某的证言。证明樊后义于2005年从案外人转包了石震村中汪组和石震村明福可组的鱼塘，同一天与两组签订了内容完全一样的合同，合同期限是2005年到2017年。
证据二、黄石市中级人民法院（2013）鄂黄石中民一终字第00172号民事判决书、阳新县人民法院（2017）鄂0222民初1236号民事判决书。证明类似情况的合同均被法院确认为无效。
经质证，樊后义认为证据一的证人不能证明2005年签订合同的事实，证据二与本案没有关系。本院认为证人明某的证言能够印证本案的有关事实，具有真实性、关联性、合法性，本院予以采信；两份判决书与本案不具有关联性，本院不予采信。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。
另查明，涉案鱼塘与阳新县城东新区石震村明福可组的鱼塘作为一个整体，两组原组长于2005年、2008年同一天与樊后义签订合同，将鱼塘承包给樊后义。2008年11月20日汪祖松签订合同之时，石震村中汪组的组长是汪祖武。
本院认为：本案争议焦点为涉案的2008年11月20日合同的效力如何认定。从2008年11月20日合同的签订程序来看，根据《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款规定“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”；《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款规定“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2∕3以上成员或者2∕3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。本案中，涉案的鱼塘发包给石震村中汪组外的樊后义，应按照上述规定履行相应的程序。从本案目前提交的证据来看，没有证据证明汪祖松与樊后义签订合同时曾召开村民小组会议，也没有充分证据证实三分之二以上成员或村民代表同意。从2008年11月20日合同的形式要件来看，代表石震村中汪组签字的汪祖松在2008年11月20日并不是该组组长，其已没有相关职权，汪祖松的行为应属个人行为，与石震村中汪组无关，盖章的系石震村委会，无法看出石震村中汪组与樊后义之间达成了签订承包合同的合意。从2008年11月20日合同的内容来看，2005年樊后义已经开始承包经营涉案鱼塘，在已有2005年合同的基础上，汪祖松于2008年11月20日与樊后义重新签订合同。2008年11月20日的合同在2005年合同有效履行且没有协商解除的情况下所签订，而且中汪组村民或村民代表绝大多数人对2008年11月20日合同并不知情，并且对该合同不予认可。故由上述事实可以推定：樊后义和汪祖松在明知2005年合同期限尚未届满也未解除情况下签订2008年11月20日合同，双方串通损害集体利益的可能性较大。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项之规定，涉案2008年11月20日合同无效。合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故樊后义要求石震村中汪组赔偿违约金及损失没有事实依据，本院不予支持。石震村中汪组的上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，因二审期间的新证据导致一审判决认定事实存在遗漏之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销阳新县人民法院（2017）鄂0222民初1233号民事判决；
二、驳回樊后义的诉讼请求。
一审案件受理费801元，二审案件受理费1602元，均由樊后义负担。
本判决为终审判决。
审判长 王建明
审判员 柴 卓
审判员 乐 莉
二〇一七年十二月二日
书记员 孟华飞