安徽省宿州市埇桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1302刑初664号
公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
被告人郝某，男，1964年2月19日出生于安徽省宿州市，汉族，大专文化，原任宿州市埇桥区大营镇卫生院副院长，住宿州市埇桥区。2016年3月7日因涉嫌受贿罪被宿州市埇桥区人民检察院刑事拘留，同年3月17日经宿州市人民检察院决定逮捕，2016年3月18日由宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。
辩护人梁猛，安徽达安律师事务所律师。
辩护人孙元凯，安徽黄淮律师事务所律师。
宿州市埇桥区人民检察院以宿埇检刑诉（2016）626号起诉书指控被告人郝某犯非国家工作人员受贿罪，于2016年8月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宿州市埇桥区人民检察院指派检察员黄群、刘军、代理检察员时楚楚出庭支持公诉，被告人郝某及其辩护人梁猛到庭参加诉讼。期间，公诉机关补充侦查一次。本案现已审理终结。
宿州市埇桥区人民检察院指控：2013年1月至2015年8月，张某1（另案处理）在担任宿州市埇桥区大营镇卫生院院长期间，在药品采购中经手收受5家药品供应商药品回扣共计人民币300余万元。张某1收取回扣后，根据大营镇卫生院各个科室医生几年来开出处方的用药量，按照一定的回扣比例，陆续从其经手收受的药品回扣中拿出一部分，安排安徽华康医药集团有限公司埇桥区区域经理张某2转送给相关医生。其中，被告人郝某多次收取药品供应商张某2给予的药品回扣共计365708.50元。
被告人郝某于2015年11月18日向埇桥区监察局退款人民币58.60万元。
2016年3月7日，被告人郝某经电话通知到案。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了被告人供述、证人证言及相关书证等证据予以证实，认为被告人郝某的行为已构成非国家工作人员受贿罪，具有自首及案发前退赃情节，建议适用《中华人民共和国刑法》第一百六十三条的规定，对被告人郝某在有期徒刑一年六个月至二年六个月幅度内量刑。
被告人郝某对公诉机关的指控无异议。
辩护人的辩护意见是：被告人郝某的身份系非国家工作人员，犯非国家工作人员受贿罪的数额应是323969元；被告人郝某具有自首、退赃情节，依法应从轻或减轻处罚，建议对被告人郝某适用缓刑。
经审理查明:宿州市埇桥区大营镇卫生院系国有事业单位，院长为张某1（另案处理），被告人郝某于2003年10月9日被宿州市埇桥区卫生局任命为该卫生院副院长。2013年1月至2015年8月，张某1在担任宿州市埇桥区大营镇卫生院院长期间，在药品采购中经手收受5家药品供应商药品回扣共计人民币300余万元。张某1收取回扣后，根据大营镇卫生院相关医生的用药量，按照一定的回扣比例，从其经手收受的药品回扣中拿出一部分，多次安排药品供应商张某2转送给相关人员。其中，被告人郝某多次从张某2处收取药品回扣款共计人民币365708.50元。
2015年11月18日，被告人郝某向宿州市埇桥区监察局退款人民币58.60万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
一、书证
（一）户籍证明，证明被告人郝某1964年2月19日出生于安徽省宿州市，身份证号码为。
（二）宿州市埇桥区卫生局埇区卫字（2003）081号任职文件、情况说明，证明被告人郝某于2003年10月9日被宿州市埇桥区卫生局任命为宿州市埇桥区大营镇卫生院副院长，2010年医改后，该局没有对超出职数的副院长进行免职，郝某为大营镇卫生院副院长。
（三）药品消耗单，证明2013年1月至2015年9月，被告人郝某经手开出的药品名称及数量等相关情况。
（四）郝某收取回扣一览表，证明郝某收取回扣的金额为365708.50元。
（五）收据，证明2015年11月18日，被告人郝某向宿州市埇桥区监察局退缴违纪款58.60万元。
（六）案发及抓获经过，证明本案系宿州市埇桥区人民检察院在办案中自行发现。2016年3月4日宿州市埇桥区人民检察院决定受理初查，3月7日电话通知被告人郝某到该院接受询问，同日经检察长批准对其立案侦查并刑事拘留。
二、证人证言
（一）证人张某1的证言，证明他自1993年9月起担任宿州市埇桥区大营镇卫生院院长。2012年9月至2015年9月间，他35次收受安徽华康医药集团有限公司业务经理张某2送给他的药品回扣共计2225010元，其中1231710元分给了医生，个人使用99.33万元；2015年1月至7月间，他6次收受宿州市田丰医药有限公司业务员王某送给他的药品回扣共计19.44万元，其中14.58万元分给医生，个人使用4.86万元；2014年9月至2015年8月间，他5次收受安徽丰原宿州医药科技有限公司经理张某3送给他的药品回扣共计17.66万元，分给医生7.50万元，个人使用10.16万元；2013年7月至2015年初，他17次收受宿州和天华新药业有限公司业务员牛某送给他的药品回扣共计5.12万元；2013年1月份至2015年8月间，他29次收受安徽华丰医药有限公司业务员马某送给他的药品回扣共计45.4310万元，分给医生28.9020万元。个人使用165290元。2009年医改以后，医院使用的药品由省卫生厅统一进行招投标，中标的药品有一个目录，医院只能在目录规定的药品品种范围内采购，药品的价格全省都是一样的，医药公司为了提高药品的销售量而存在竞争。医药公司的销售人员为了得到他的关照，顺利地向大营卫生院销售药品，就要送给他药品回扣，否则他不同意使用他们的药品。张某2、王某、张某3、牛某、马某5个人承诺给他药品回扣时，都说是给他个人的回扣，没说其中还有给医生的回扣，但是张某2知道他把其中部分回扣款分给医生了。他收的药品回扣如果不分给用药的医生，医生就不开处方用这个品种的药，这种药就卖不出去，他也就不可能拿到药品回扣，另外也是为了调动医生的积极性。他分配回扣款是根据每个医生的用药量，然后按照一定的标准计算出每个医生应该分得的回扣钱，分骨科、内科、妇产科、中医内科、外科5个科室，各写一张单子，单子上写着医生姓名和数额，之后把单子连同该科室总回扣款用黑色塑料袋或者报纸或者信封包起来，安排张某2根据他写的单子把各个科室的钱送到位。他都是在收到回扣款之后的两三天，安排张某2去送的。他不想和下属之间有经济上的往来，不想让医生知道是他给他们的钱，而张某2和大营卫生院接触多，送药量大，让张某2给医生发回扣，医生就会认为回扣是张某2给的，而不是他给的。他只给大营镇卫生院骨科主任胡某、内科主任郝某、妇产科主任王某、中医内科主任耿某、外科主任陈某说过大概数字，但只是说有回扣，没有说回扣的标准。
（二）证人郝某的证言，证明他是大营卫生院内科医生，他不了解大营镇卫生院药品采购的情况，他也不知道大营卫生院使用的药品是哪家医药公司提供的。他不认识华康医药公司的业务员张某2。他开处方使用的药品有些是有回扣的，具体哪些品种的药品有回扣，回扣是多少，他不了解。他收的药品回扣都是内科主任郝某经手给他的，自2013年2月至2015年9月，郝某共计给他10.60万元的回扣，基本上是每月给一次，郝某给他药品回扣的时候没有告诉他是哪家医药公司给的药品回扣。卫生院没有开会说过药品回扣的事情，也没有人单独给他说过，但是医生都知道有药品回扣。现在他已经将收受的10.60万元回扣上交区纪委了。
（三）证人张某2的证言，证明他是安徽华康医药集团有限公司的区域经理，他给大营镇卫生院院长张某1送过药品回扣，大约有二百多万元。根据大营镇卫生院药品入库清单和华康医药公司费用报销单计算，自2012年8月至2015年9月，他给张某1送了35笔回扣，总额是2225010元。张某1是大营卫生院的院长，如果不给他送回扣，卫生院就不会使用这些新特药。回扣标准都是张某1提出来的，这些回扣都是给张某1本人的，至于张某1怎么处理回扣钱他不知道。他给张某1送药是从2012年8月开始的，大约三四个月以后，在他每次给张某1送过钱后，过两三天，张某1都会打电话叫他到办公室，交给他五份用黑色塑料袋或报纸包着的东西，让他分别交给中医内科耿某、内科郝某、骨科胡某、外科陈某、妇产科王某。他没有打开看过，但他觉得应该是钱，是张某1分给这个五科室的药品回扣，具体多少他不知道，张某1也不跟他提这件事。张某1让他办这件事，可能是张某1自己不方便办，他和张某1多次打交道之后，张某1比较信任他。
（四）证人王某的证言，证明2014年12月的一天，他找到张某1，说想往大营卫生院送药。张某1同意了，让他送60mg注射用脑蛋白水解物，他说每支给张某18元钱的回扣，张某1同意了。他共计送给张某119.44万元的回扣。他送的回扣是给张某1个人的，至于张某1怎么处理他不过问。
（五）证人张某3的证言，证明他是安徽丰原宿州医药科技有限公司董事长，他公司往大营卫生院送果糖注射液，他承诺每瓶果糖水给张某118元回扣，还有盐水也给一点回扣。张某1同意后他从2014年6开始向大营卫生院送药品。他在2014年下半年给张某1送了一次回扣钱，2015年送了四次，一共五次，总计数额是17.66万元。上述回扣款，他是送张某1个人的，没说给其他医生，至于张某1如何分配他不知道。
（六）证人马某的证言，证明他是挂靠安徽省华丰医药有限公司搞药品销售的，2013年1月的一天，他去张某1办公室，提出往大营卫生院送药。张某1对他说得给医院回扣，并根据他准备向大营医院送的药品品种提出了回扣的标准，他觉得还有利润就同意了。每次送药都是张某1提前打电话通知他，报给他药品名称及数量，他再送，并按照之前约定的回扣标准给张某1回扣。一般都是每月底结一次，每次给张某1的药品回扣额是以送货量和回扣标准计算出来的。从2013年元月到2015年8月，他给张某1送了29次回扣，总额454310元。他送的药品回扣是送给张某1个人的，没说给医生。他送回扣是为了顺利地往大营卫生院供应药品，自己能多挣钱。
三、被告人郝某的供述，称他是宿州市埇桥区大营镇卫生院副院长，内科医生，2013年2月至2015年8月，他31次收受华康医药集团有限公司业务员张某2送给他的药品提成共计30万元左右。张某2没给他说过药品的提成标准，卫生院也没有开会说过，但张某1院长曾经说过一些药品有提成，安排他们使用这些药，没说具体的提成标准。张某2给他的药品提成是根据他开处方的用药量，然后按照一定的标准计算出来的。他不知道院长张某1收受药品回扣的情况。张某2给提成是为了推销药，让一线医生开处方的时候用华康公司的药。张某2基本上都在每个月的4号左右到大营卫生院给他们结上个月的药品提成，每次都是张某2把用塑料袋或者信封装着的钱交给他，里面除了现金以外还有一张纸，上面写着他和另一名内科医生郝某的名字和钱数。然后他把郝某的药品提成转交给郝某。他收取的药品提成，用于家庭购房和其他生活开支了，现在他认识到自己的行为是错误的，已经将违纪款退缴到区纪委。
本院认为：被告人郝某身为国有事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，在经济往来中，违反国家规定，收受回扣款365708.50元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关对被告人郝某的行为构成非国家工作人员受贿罪的指控及被告人郝某及其辩护人认为被告人郝某的身份为非国家工作人员的辩解及辩护意见，经查，宿州市埇桥区卫生局埇区卫字（2003）081号任职文件及该局“关于陈某、郝某、胡某任大营镇卫生院副院长的情况说明”，能够证实被告人郝某为大营镇卫生院副院长，其身份为国有事业单位中从事公务的人员，应以国家工作人员论。公诉机关对被告人郝某的行为构成非国家工作人员受贿罪的罪名指控不能成立，本院不予支持。对被告人郝某及其辩护人认为被告人郝某的身份系非国家工作人员的辩解及辩护意见，本院亦不予采纳。辩护人认为被告人郝某的犯罪数额应为323969元的辩护意见，经查，被告人郝某的供述、证人张某1的证言及2013年1月至2015年8月间被告人郝某使用相关药品的数量，能够证实被告人郝某收取回扣款的数额为365708.50元，辩护人的上述辩护意见不成立，本院不予采纳。被告人郝某在办案机关对其进行调查时如实交代办案机关已掌握的犯罪事实，其行为不符合职务犯罪自首的构成要件，对辩护人认为被告人郝某具有自首情节的辩护意见，本院不予采纳。被告人郝某在提起公诉前如实供述自己的罪行、积极退赃、真诚悔罪，减少损害后果的发生，依法可对其从轻处罚，对公诉机关及辩护人建议对被告人郝某从轻处罚的意见，本院予以采纳。鉴于被告人郝某认罪、悔罪，宿州市埇桥区司法局出具的《社区影响评估意见书》认为对被告人郝某适用缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，依法可对被告人郝某适用缓刑。对被告人郝某违法所得依法予以追缴。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第九十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第六十七条第三款、第六十一条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人郝某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，罚金人民币三十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
二、追缴被告人郝某违法所得人民币三十六万五千七百零八元五角（该款已缴至宿州市埇桥区监察局）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘潮滟
审 判 员 赵 磊
人民陪审员 张敬权
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 韩 放
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是本法不认为是犯罪或者处罚较轻的，适用本法。
第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重的，分别依照下列规定处罚：
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二款对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三款犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。