陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终9404号
上诉人（原审被告）许武强，男，1975年8月15日出生，汉族，西安市灞桥区新筑街道办事处下双寨*组村民，住。
委托代理人李正安，西安市灞桥区纺织城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）杜文军，男，1967年5月15日出生，汉族，中航工业西安精铸西安分公司员工，住西安市未央区。
委托代理人雷风，陕西权诚律师事务所律师。
上诉人许武强因与被上诉人杜文军不当得利纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2015）灞民初字第03032号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年9月，杜文军经梁康劳介绍认识许武强，由许武强联系杜晓菲就杜晓菲投资开办的西安市灞桥区蘭馨苑老年公寓（敬老院）（以下简称“敬老院”）事宜出让事宜沟通协调，杜晓菲向许武强称，只要能收回其前期相应投资就同意出让，经许武强多次与杜晓菲协商，最终杜晓菲以500000元的价款转让敬老院。敬老院登记的经营场所系杜晓菲租赁灞桥区双寨小学校址，出让的敬老院一直未实际开办经营。2013年11月7日，杜晓菲与杜文军就敬老院转让事宜签订《法人变更协议》，协议约定将杜晓菲担任的老年公寓法定代表人变更为杜文军，后办理了变更登记手续。杜文军向许武强分别于2013年10月29日通过银行转账200000元、2013年11月14日通过银行转账400000元、2013年10月29日通过吕某银行账户向许武强转账200000元，以上三笔转款共计800000元。许武强将其中500000元支付给杜晓菲，作为杜晓菲转让灞桥区蘭馨苑老年公寓的价款。本案在审理期间，杜文军申请灞桥法院在灞桥区民政局调取法人变更协议、灞桥公安分局的询问笔录及申请证人吕某出庭作证。经查，《法人变更协议》是杜文军与杜晓菲于2013年11月7日签订，协议约定，双方同意将杜晓菲所担任兰馨苑老年公寓法人代表变更为杜文军，法人变更前，由杜晓菲全权承担兰馨苑老年公寓的一切经济、法律、权力、义务；法人变更后，由杜文军全权承担兰馨苑老年公寓的一切经济、法律、权力、义务；法人变更后，杜晓菲将老年公寓有关证照和所使用的办公场所全部移交杜文军全权管理，并行使一切权力、义务。根据西安市公安局灞桥分局刑事侦查大队2015年11月20日对许武强做的询问笔录第三页显示：问：你给了杜晓菲多少钱？是转账还是现金？许武强答：我给杜晓菲50万（元），其中转账40万（元），是一次转的，具体时间我记不住了。打款在2013年11月8日变更澜馨苑敬老院法人的时候，具体地方我记不起来了，我拿我自己的钱给了杜晓菲，又给了10万（元）现金。第四页显示：问：你为何要用自己的10万元给杜晓菲？许武强答：我是看在梁康劳的面子上，想给杜文军把事情办成，我垫了10万元，在给场地接完电时候，后来在绕城新筑收费站附近杜文军把我垫的这10万元还给我了。2014年11月27日晚，杜文军、许武强及吕某、梁康劳四人在灞桥区新筑街道一饭店内吃饭时，吕某对其四人谈话进行录音。庭审中，许武强承认录音属实，是其声音。根据原审法院2015年11月7日对杜晓菲的谈话内容显示，杜晓菲并非是将养老院转让给许武强，杜晓菲与许武强之间不存在转让的合同关系，庭审中，杜文军、许武强对杜晓菲的谈话内容均无异议。
杜文军于2015年10月14日起诉至西安市灞桥区人民法院称，2013年9月，其经梁康劳介绍认识了新筑街办下双寨村主任许武强，想租赁许武强村上闲置的小学学校，当时该学校已经租给了别人，许武强说他可以给承租人杜晓菲做工作，让杜晓菲把学校转让给其，后许武强告知其杜晓菲同意转让，但要同养老院证照及租赁合同一起转让，并可以办理过户手续，因其热衷于养老事业，故同意。许武强作为中间人，不让其与杜晓菲见面，让其把钱转给他，再由他转给杜晓菲，几经周折后许武强说1440000元是杜晓菲的最低价，其遂同意以该价格接手，其向许武强分三次转账及多次给付现金合计1450000元，其多次找许武强催要收据，许武强均以杜晓菲不在西安为由多次推托，后其找杜晓菲询问，杜晓菲称和许武强最终议定的转让费是500000元，也只收到了许武强的500000元，并出具了收据。得知被骗后，其向许武强多次索要不当得利950000元，许武强拒不承认有不当得利行为。据此，请求判令许武强返还不当得利950000元；判令许武强支付占用不当得利期间的利息142120元（自2013年12月1日起至许武强实际返还不当得利款项之日止，按月利率0.68%计息）。
许武强辩称，其与杜文军之间是转让合同关系，并非中介行为，该学校是其从杜晓菲手中购得，再由其转让给杜文军，其与杜文军达成的是口头转让协议，其不存在不当得利，并且杜文军称向其支付1450000元与事实不符，其与杜文军议定的价格为800000元，达成口头协议后，其只收到了杜文军分三次转账共计800000元。
原审法院认为，本案的争议焦点的问题为许武强在杜晓菲与杜文军的转让合同法律关系中是起中间人的作用还是许武强自杜晓菲处受让敬老院后作为出让方，将敬老院出让给杜文军以及许武强自杜文军收取转让款的数额。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，从杜文军提交的《法人变更协议》来看，西安市灞桥区蘭馨苑老年公寓的法定代表人是自杜晓菲直接变更为杜文军，结合法院对杜晓菲谈话的内容看，杜晓菲将其所开办的敬老院转让给杜文军。故杜文军已完成了举证责任，许武强应提供相反证据来反驳杜文军所主张的事实，但许武强没有提交任何证据能够证明其是出让方，故许武强应承担举证不能的不利后果。故涉案的敬老院出让方为杜晓菲，杜文军为受让方，许武强为中间人。对于杜文军向许武强支付转让费用的数额，从杜文军提交的现有证据来看，杜文军向许武强通过银行转账支付800000元属实，许武强亦认可，对该800000元予以确认。根据证人吕某的证人证言，吕某曾替杜文军给许武强交付100000元现金，结合西安市公安局灞桥分局刑事侦查大队对许武强讯问笔录，许武强承认收取杜文军现金100000元的及10000元接电费用事实。对于杜文军主张原审法院以上认定的数额之外的540000元（现金）不当得利部分之事实，杜文军向法院提交了录音予以证明，许武强对该录音真实性予以认可，辩称其对录音内容有异议，录音显示许武强将收到杜文军的共计1450000元交给杜晓菲，但是许武强并没有向法院提交足以反驳的相反证据加以佐证，法院不予认可。故法院依法认定许武强收取杜文军转账、现金人民币共计1450000元。对于双方都认可的杜文军给许武强10000元现金用于接电的事实，该款已实际花费，双方对此均无异议，故杜文军主张该10000元之诉请，不予支持。没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。许武强作为杜晓菲与杜文军转让合同法律关系的中间人，已经完成自己的义务，理应获得相应报酬，杜文军亦同意支付许武强100000元劳务费，予以确认。扣除许武强向杜晓菲支付的500000元后，许武强占有的剩余840000元构成不当得利，应返还给杜文军。故杜文军请求许武强返还不当得利法院予以部分支持,杜文军请求许武强返还不当得利期间利息之诉讼请求，于法有据，应予支持，唯杜文军要求的利息按贷款利率标准进行计算，不予采纳，应按中国人民银行同期存款基准利率支付为宜。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，许武强返还杜文军不当得利840000元；二、本判决生效后十日内，许武强自2013年12月1日起至实际给付之日止，以840000元基数，按中国人民银行同期存款基准利率支付杜文军利息；三、驳回杜文军其余之诉讼请求。如果许武强未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本案案件受理费14629元杜文军已预交，该受理费由杜文军承担5500元，由许武强负担9129元，连同上述应付之款一并给付杜文军。
宣判后，许武强不服，向本院提起上诉称，一、原审对案件性质定性不准确。许武强从杜晓菲手中受让他租赁的下双寨村小学旧址经营老年公寓是众所周知的，杜文军于2013年10月通过吴关伟传话希望将下双寨村小学旧址转让给他，又经杜文军好友梁康劳谈合，双方以80万元价格达成转让协议，在许武强与杜文军协议期间，许武强确实未向杜晓菲支付转让费，许武强后来是将杜文军交来的转让费中的50万元打给杜晓菲，作为许武强从杜晓菲手中受让他租赁的下双寨村小学旧址的转让费。许武强与杜文军之间不是中介关系，而是合同转让关系。杜文军直接要求杜晓菲变更法人不能认定他们之间有直接转让关系。原审将本案定性为不当得利没有法律依据。二、原审认定双方交易数额是145万元证据不足。许武强不认可本案证人吕某证实受杜文军委托向许武强交付10万元现金的证词。因为吕某与本案有直接利害关系，他是杜文军的合伙人之一。而且，吕某在将10万元现金交给许武强后没有要求许武强出具收条不符合常理，没有收条吕某无法向杜文军证明其已将10万元现金交给许武强。另外，原审判决认定转让金为145万元的证据是2014年11月27日晚杜文军、吕某、梁康劳、许武强四人在新筑一饭店吃饭时的录音。该录音不具备证据要件中的真实性，1、杜文军虽在录音中提到145万元的事，但许武强对145万元并未直接认可，且酒席上朋友相聚开心，没有几句真话，许武强在酒席中的话不是其真实意思表示，不能作为定案依据。2、原审开庭质证时，许武强及其委托代理人对录音内容提出疑义，主审法官未允许许武强把话讲完。原审质证时忽视了许武强的质证权利，没有允许许武强充分辩解，审判员更没有询问。许武强认为，原审判决认定145万元的证据不真实、不合法。综上，原审判决定性错误，事实不清、证据不足。上诉请求：一、撤销原判；二、发回重审或驳回杜文军的诉讼请求；三、一、二审诉讼费由杜文军承担。
杜文军辩称，许武强的上诉理由不成立，原审判决合理合法，请求二审法院维持原判，驳回上诉。一、许武强上诉所称的事实部分都不成立。许武强称其从杜晓菲手上受让老年公寓不是事实。梁康劳只是引荐杜文军和许武强见面，至于谈了多少价格梁康劳并不知道。杜文军一共给了许武强145万元，许武强给杜晓菲只有50万元，其余的钱都由许武强占有。二、许武强所谓“关于交易额145万元，一审法院认定错误，证据不足”是不成立的。吕某作为杜文军的证人出庭作证，他既给许武强付过现金，同时也是整个事件后期的协调者，吕某对本案事实是清楚的。关于145万元，除有吕某的证言，又有11月27日的录音，这个录音是在双方当事人关系还没恶化时的录音，这个谈话参与人有梁康劳、吕某。在原审对该录音的质证中，许武强表示不再做鉴定，对该录音的真实性也未提出异议，只是提出来录音里面的口音不符合，但他未做鉴定。所以说原审法院未剥夺许武强的任何权利，原审程序是合法的。145万元是非常清楚的。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实。二审中，许武强称其与杜晓菲于2013年9月前就涉案“敬老院”达成了口头转让协议。许武强承认2014年11月27日晚其与杜文军、吕某、梁康劳一起在灞桥区新筑街道一饭店内吃饭，承认杜文军在原审中提交的关于当晚的录音中许武强的声音是其本人的，但是对录音的内容不认可。杜文军表示其以现金方式分次给付许武强65万元，第一次是2013年11月28日在长安码头门口，给了许武强现金30万。第二次是2013年12月7日在新筑新城小区门口给了许武强现金5万元。第三次是2013年12月24日在华南城地铁三号线和北三环的交叉口附近的桥底下付给许武强19万元现金。最后1万是在敬老院的院子里给许武强接电的费用。还有10万元是吕某受其委托给的。杜文军提供了从中国工商银行股份有限公司西安徐家湾支行打印的借记卡账户历史明细清单，证明其给许武强支付的现金中有大部分是从银行取的。许武强认可该账户历史明细清单的真实性，但对证明目的不予认可。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”杜文军为证明其是与杜晓菲就涉案敬老院达成转让协议，提交了其与杜晓菲就敬老院转让事宜签订的《法人变更协议》。许武强不认可杜文军是与杜晓菲达成转让协议这一事实，主张其先与杜晓菲就涉案敬老院达成口头转让协议，然后再由其将涉案敬老院转让给杜文军，许武强应就其前述主张提供证据证明。现许武强未提供证据证明其与杜晓菲间就涉案敬老院存在口头转让协议，且根据原审法院2015年11月7日对杜晓菲的谈话内容显示，杜晓菲并非是将敬老院转让给许武强，杜晓菲与许武强之间不存在转让关系，故许武强上诉称其与杜文军间是转让关系没有证据，本院不予采信。关于杜文军主张其向许武强支付转让费用145万元一节，杜文军向法院提交录音予以证明，许武强认可该录音中许武强的声音是其本人的声音，但对录音内容有异议。录音显示许武强收到杜文军共计145万元交给杜晓菲。另外，杜文军、许武强均认可杜文军通过银行转账方式向许武强支付80万元。根据证人吕某的证言，吕某曾替杜文军给许武强10万元，西安市公安局灞桥分局刑事侦查大队对许武强的讯问笔录中许武强也承认收取杜文军现金10万元及1万元接电费用。杜文军主张其向许武强支付的另外54万元现金分三次交给许武强，并提交了从中国工商银行股份有限公司西安徐家湾支行打印的借记卡账户历史明细清单证明其交给许武强的现金大部分是当天从银行取的。综上，杜文军已提供了证据证明其通过银行转账和现金方式共计交给许武强145万元用于从杜晓菲手中购买涉案敬老院，许武强虽否认其收到杜文军支付145万元转让款，但未提交足以反驳的相反证据加以佐证，故原审判决认定杜文军给许武强145万元用于支付敬老院转让款有事实和法律依据，因此，许武强主张原审判决认定转让款为145万元证据不足的上诉理由没有事实依据，本院不予采信。综上，许武强的上诉理由均不成立，上诉请求不予支持。据此，原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14629元，由许武强承担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚凤
审 判 员 肖晓通
代理审判员 辛 娟
二〇一六年十二月六日
书 记 员 袁观磊