广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1506号
上诉人（原审原告）：东莞优创家具有限公司。住所地：广东省东莞市大岭山镇太公岭村渭兴路。组织机构代码：67881553-7。
法定代表人：范翰思，董事长。
委托代理人：周莹，该公司员工。
委托代理人：李晓保，广东协远律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：邹均，男。
委托代理人：张勇，广东岭山律师事务所律师。
委托代理人：杨媛，广东岭山律师事务所实习律师。
上诉人东莞优创家具有限公司（以下简称优创公司）因与邹均劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法岭民一初字第238号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、邹均2008年4月23日入职优创公司，担任保安队长一职。
二、双方已签订书面劳动合同。最近一次劳动合同的期限从2013年4月23日至2014年4月23日，约定工作时间为标准工时制，每月基本工资为1100元。
三、邹均2012年1月至2013年11月的应发工资分别为4738元、2274元、2600元、2600元、3567元、2880元、3406元、2785元、2785元、4036元、2785元、2785元、3098元、4601元、2910元、3152元、3181元、3301元、2910元、2910元、3351元、3753元、2910元。据此可以计算出邹均离职前十二个月月平均工资为3239元／月，但双方对仲裁查明邹均离职前十二个月的月平均工资为3213元／月无异议。对于工资构成，优创公司提交工资条，其上载明邹均的工资构成为正常工作日工资、平时加班工资、周末加班工资、法定节假日加班工资、全勤奖、其他工资及补助；邹均则提供工资条，主张其工资构成为全勤奖、基本工资、加班费、技术津贴、通讯费、住房补助、补助、奖励。双方对各自提交的工资条上载的工资构成互不确认。
对于工作时间。优创公司主张邹均每月上班26天，每天上班8小时。优创公司并提交了邹均2012年1月至2013年10月期间考勤记录为证（未有邹均签名确认）。邹均以优创公司2012年1月至2013年10月期间考勤记录与实际上班时间不相符，主张优创公司提供的属于虚假资料，其中邹均于2012年6月1日至22日在消防培训期间，但优创公司提交的考勤记录显示邹均有打卡，邹均并提交了广东省新世纪消防职业培训学校结业证、消防行业职业技能证对此予以证明；邹均称每月实际工作30天，其中入职至2013年5月期间每天工作12个小时，分两班倒，从2013年6月份开始调整为每天工作8小时，并提交《保安管理制度》为证，其上载明优创公司保安上班采用二班轮值制，每班12小时，每班至少2人。优创公司对邹均提交的广东省新世纪消防职业培训学校结业证、消防行业职业技能证予以确认，但对《保安管理制度》以没有优创公司盖章，没有原件为由不予确认。
四、邹均主张优创公司于2013年12月3日发出通告，内容为“根据相关人员举报，邹均于2013年6月24日聚众赌博，被连平派出所处以行政拘留，严重违反公司制度，经决定解除劳动关系”，邹均表示当日在厂外出租屋玩牌，并非赌博，邹均没有被采取行政拘留；自优创公司发通告后，邹均从2013年12月4日开始没有上班，人事要求邹均在解聘通知书上签名，但邹均不同意并要求支付经济补偿金，优创公司老板提出因工作较忙稍后答复，让邹均先等候，等候期间邹均没有打卡上班但老板承诺将照常发放工资，但此事情没有得到妥善处理和协商未果的情况下，2013年12月9日，邹均与其他三名保安员以优创公司长期未及时足额支付加班工资为由，通过书面形式要求优创公司限两天内办理离职手续并支付经济补偿金。邹均并提交通告复印件为证。
优创公司以邹均提交的通告没有原件为由不予确认，主张其并未发过通告，只是与邹均有口头协商解除劳动合同一事。优创公司于2013年12月初发现邹均曾在2013年6月24日聚众赌博被连平派出所处以行政拘留，但未能提交相关证据对此予以证明；优创公司称劳动服务站人员在2013年12月6日组织双方进行调解，确定了邹均继续在优创公司上班，工资不变，优创公司并提交了谈话录音为证，谈话录音包括优创公司的工作人员海威、黄慧、周凌峰和邹均及劳动服务站工作人员“老邝”，主要内容为优创公司与邹均就邹均是否存在聚众赌博，该行为是否达到可解雇程度，解雇是否需要支付赔偿存在争议，最后达成的结论是优创公司不解雇邹均，邹均回去上班，职务和薪资不变，优创公司并主张申请另外聘请一个人主管保安队；邹均对录音真实性予以确认，但主张录音显示的最后结论是优创公司的内部讨论，未经邹均同意。2013年12月9日，邹均及案外人周召祥、管宏伟、吴凰等四人向优创公司发出《解除劳动合同通知书》，以优创公司长期未足额支付其四人加班工资为由，向优创公司提出立刻解除劳动合同，并请求优创公司按照其四人的工作年限给予一年一个月工资的经济补偿金。2013年12月10日，优创公司发出《同意“解除劳动合同通知书”的通知书》，同意于2013年12月10日与邹均等人解除劳动合同，但认为其已经足额支付加班费。
五、邹均向东莞市劳动人事争议仲裁院大岭山仲裁庭提出申诉，申诉请求：1.确认双方之间的劳动合同关系已解除；2.优创公司向邹均支付2012年1月1日至2013年10月31日期间未足额支付加班工资25960.48元；3.优创公司向邹均支付违法解除劳动关系的赔偿金38456元。
六、仲裁裁决结果：1.由优创公司支付邹均违法解除劳动关系的赔偿金为38456元；2.确认邹均和优创公司之间的劳动关系已解除；3.驳回邹均在申诉书中提出的其它申诉请求。
七、其他需要说明的事项：1.邹均离职前的工资已经结清，邹均主张2013年12月工资是支付至2013年12月9日或者10日；2.邹均和优创公司有调解意向，向原审法院申请15天庭外和解时间，该15天不计入审限。
原审法院查明上述事实的证据有优创公司提交的劳动合同、解除劳动合同通知书、同意解除劳动合同通知书、工资表、出勤状况明细表、仲裁裁决书及送达回证、录音光盘及文字整理材料，邹均提交的保安管理制度、工资条、东莞优创家具有限公司工资表、广东省新世纪消防职业培训学校结业证、消防行业职业技能证、仲裁裁决书及送达回证、通告及双方当事人陈述等。
原审法院认为：邹均与优创公司之间已签订书面劳动合同，双方存在劳动合同关系，理应按照相关劳动法律规定享有并履行各自的权利义务。现双方对双方之间的劳动合同关系已解除不持异议，原审法院予以确认。
本案的争议焦点是：一、优创公司有无足额支付邹均2012年1月1日至2013年10月31日期间加班费；二、优创公司是否需要向邹均支付违法解除劳动合同的赔偿金。
关于争议焦点一，原审法院分析如下：首先，对于邹均的工作时间，优创公司提交的出勤状况明细表并无邹均的签名确认，且根据邹均提交的广东省新世纪消防职业培训学校结业证、消防行业职业技能证显示邹均于2012年6月1日至22日被优创公司安排参加消防培训，而出勤状况明细表显示邹均该期间有考勤，明显自相矛盾，因此原审法院对优创公司提交的出勤状况明细表不予确认；至于邹均提交的《保安管理制度》，并无优创公司的盖章，且无原件核对，原审法院亦不予采信。考虑到东莞市目前保安行业的用工情况，结合邹均的陈述，原审法院酌定邹均入职至2013年5月31日为每月工作26天，每天12小时，2013年6月1日至10月31日为每月工作26天，每天工作8小时。据此可以折算出优创公司只需向邹均补回2012年2月工资差额295元，其他月份并无拖欠。对于邹均诉请的加班费差额部分，原审法院不予支持。
关于争议焦点二。对于离职原因，邹均主张优创公司已经于2013年12月3日发出通告解雇邹均，但其提交的通告无原件核对，原审法院不予采信。结合谈话录音内容，优创公司最后的表态是要求邹均回去上班，职务和薪资不变，并无解雇邹均的意思表示，且邹均亦确认优创公司发放给其的2013年12月工资是发放至9日或者10日，故原审法院认定邹均的离职原因是其2013年12月9日以优创公司长期未足额支付加班费为由，被迫解除劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。根据争议焦点一所述，优创公司确实存在未足额支付工资的情况，且拖欠是时间较长，故邹均以此为由主张被迫解除劳动合同关系，根据该法第四十六条第（一）项和第四十七条第一款的规定，优创公司应向邹均支付被迫解除劳动合同的经济补偿金，由于双方对仲裁查明邹均离职前十二个月的月平均工资为3213元／月无异议，属于双方对自身权利的合法处分，原审法院对此予以确认，故优创公司应向邹均支付经济补偿金19278元（3213元／月×6个月）。邹均该诉讼请求中的超出部分，原审法院不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项和第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认优创公司与邹均之间的劳动合同关系已解除；二、限优创公司于判决发生法律效力之日起三日内向邹均支付工资差额295元；三、限优创公司于判决发生法律效力之日起三日内向邹均支付经济补偿金19278元；四、驳回优创公司的其他诉讼请求；五、驳回邹均的其他诉讼请求。本案一审受理费减半收取为10元，由优创公司承担。
一审宣判后，优创公司不服，向本院提起上诉称：一、工资差额的问题。优创公司与邹均向一审法院提交的工资条均表明优创公司发放的工资已包含加班工资。优创公司已足额发放邹均2012年1月1日至2013年10月31日期间的工资。邹均于2012年6月1日至22日接受消防培训应视为工作行为，优创公司应对邹均进行考勤。因此，邹均的考勤记录有出勤是合情合理的。一审法院认为培训期间存在考勤记录是自相矛盾，对优创公司提交的出勤状况明细表不予确认，酌定邹均的出勤时间，并据此判决优创公司向邹均支付工资差额295元，是错误的，应当撤销。二、关于经济补偿金。本案双方均未提出经济补偿金的主张，原审法院违反了不告不理的原则。因不存在工资差额，所以邹均主张的被迫解除劳动合同，没有事实依据。2013年12月9日，邹均以解除劳动合同通知书的书面形式向优创公司提出解除劳动合同，优创公司同意并于12月10日向邹均签发了同意解除劳动合同通知书，双方解除劳动合同。所以优创公司并未违法解除劳动合同，无需向邹均支付经济补偿金。请求：1.撤销原审判决第二、三项，改判优创公司无需向邹均支付工资差额295元、经济补偿金19278元；2.本案一、二审诉讼费用由邹均承担。
邹均亦不服，向本院提起上诉称：一、优创公司违法解除与邹均的劳动关系，并非原审法院认定的被迫解除劳动关系。优创公司2013年12月3日通告的告知对象是全体员工，而非邹均个人。邹均只有该通告的复印件，没有原件是符合实际情况的。优创公司做出的同意解除劳动合同通知书，也只向邹均出具了复印件而没有原件。通告并非孤证，可以与邹均提交的2013年12月6日谈话录音相互印证。录音可以证明优创公司违法解雇，优创公司最后表态要求邹均回去上班，是因为在劳动部门工作人员解释后，优创公司意识到其解雇行为没有法律依据，因为试图撤销其解雇的意思，但该意思未得到邹均的认可。原审法院认定优创公司没有解雇邹均的意思是错误的。原审法院对2012年1月1日至2013年10月31日期间加班费的认定属于认定事实不清。在双方提交的证据矛盾的情况下，优创公司应当承担该方面证据的举证责任。优创公司未进一步证明，应该承担不利的后果。原审法院未按照证据规则来认定，而是进行了推定，是不合法的。邹均在优创公司担任的是保安队长，与一般保安工作时间与薪资存在区别。原审法院结合行业用工情况进行的推定是一般保安的工作时间与薪资，而不是邹均的薪资情况。原审法院认定优创公司除了2012年2月，其他月份未拖欠邹均加班费，是不合理的。请求：1.撤销原审判决，发回重审或予以改判；2.本案诉讼费由优创公司承担。
双方均未法定期限内提交书面答辩意见。
双方在二审期间皆未提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人优创公司与上诉人邹均的上诉请求，本案二审争议的焦点为：一、优创公司是否需要向邹均支付2012年1月1日至2013年10月31日期间的加班工资差额；二、优创公司是否需要向邹均支付解除劳动关系的赔偿金或经济补偿金。
关于争议的焦点一，优创公司提交的出勤状况明细表并无邹均的签名确认，邹均对该出勤状况明显表亦不予确认，双方均未能证明邹均的出勤时间，邹均在一审庭审中表示从2013年6月开始调整为上班8小时，原审法院结合邹均的陈述及东莞市目前保安行业的用工情况，酌定邹均入职至2013年5月31日每月工作26天，每天12小时，2013年6月1日至2013年10月31日每月工作26天，每天工作8小时，并无不当。根据同期东莞市最低工资标准折算，邹均入职至2013年4月30日工资不得低于：6.32元／小时（21.75天／月（8小时／天＋6.32元／小时（21.75天（（12小时／天-8小时／天）（1.5＋6.32元／小时（（26天-21.75天）（12小时／天（2=2569元；2013年5月工资不得低于：7.53元／小时（21.75天／月（8小时／天＋7.53元／小时（21.75天（（12小时／天-8小时／天）（1.5＋7.53元／小时（（26天-21.75天）（12小时／天（2=3060元；2013年6月至2013年10月31日每月工资不得低于7.53元／小时（21.75天／月（8小时／天＋7.53元／小时（（26天-21.75天）（8小时／天（2=1822元。邹均表示对优创公司提交的工资表的结构明细不确认，对实发工资数额确认，因此，经比较优创公司仅需向邹均支付2012年2月份的工资差额：2569元-2274元=295元，其他月份并无拖欠。原审法院关于邹均2012年1月1日至2013年10月31日期间的加班工资差额计算正确，本院依法予以维持。
关于争议的焦点二，邹均主张2013年12月3日优创公司发通告与之解除劳动关系，但该通告仅有复印件，原审法院对该通告不予采信，并无不当。结合谈话录音，优创公司最后并没有解雇邹均的意思表示，因此，邹均主张优创公司违法解除劳动关系，理据不足，本院不予支持。因优创公司存在拖欠邹均加班费的事实，原审法院结合邹均向优创公司出具的解除劳动合同书，认定邹均系因优创公司拖欠加班费被迫与优创公司解除劳动关系，并无不当，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项的规定，优创公司应向邹均支付解除劳动关系的经济补偿金。
综上所述，上诉人优创公司与上诉人邹均的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由东莞优创家具有限公司与邹均各负担10元（均已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 王 聪
代理审判员 陈美苑
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 钟景宇
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