辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第1717号
上诉人（原审被告）：辽宁省博物馆，住所地沈阳市沈河区。
法定代表人：马宝杰，该馆馆长。
委托代理人：王建，辽宁成功金盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陆伟，男，1957年1月14日出生，汉族，住址：沈阳市和平区。
上诉人辽宁省博物馆因与被上诉人陆伟劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民四初字第121号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员徐文彬担任审判长并主审，代理审判员郭伟、代理审判员黄琳参加的合议庭，于2015年7月20日公开开庭审理了本案。上诉人辽宁省博物馆委托代理人王建，被上诉人陆伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
辽宁省博物馆向原审法院起诉称，2005年5月至2014年8月陆伟在辽宁省博物馆物业变电所运行电工，2013年7月至2014年8月双方两次签订工作协议，确定劳动关系，2014年9月辽宁省博物馆要求签短期劳务协议，陆伟拒签，10年间陆伟不断上24小时休48小时，综合工时工作制，上述双方仲裁均以确认。综合工时工作制原则均日不超8小时，周不超40小时，工时核算按季、年的综合小时计算，综合每月平均为20.83天，每月为166.64小时，陆伟每月平均工作240小时，月超73.36小时，陆伟两年超时为176，064小时，双方所签工作协议岗位工资1000元，明确不含出勤补贴350元，据最低工资标准差300元，每小时工资为9.9小时，辽宁省博物馆应支付陆伟延时工资17430元，延时加班费26，146元，合计43，576元，陆伟2014年9月15日提出劳动争议仲裁，辽宁省博物馆2014年9月29日由银行转入陆伟工资卡明确延时加班补贴14，821元，陆伟要求辽宁省博物馆支付尚欠28，735元。双方两次所签工作协议，内容明确劳动关系，劳动合同法调整陆伟拒签短期劳务协议，内容明确劳务关系，民法通则调整，陆伟与辽宁省博物馆属劳动关系，合同终止陆伟拒签是由辽宁省博物馆造成，辽宁省博物馆应支付陆伟赔偿金33，000元。2013年7月至2014年8月双方签有工作协议2012年9月至2013年6月，10个月双方没有签订任何书面协议，陆伟认为辽宁省博物馆没有按法律规定形成劳动关系，应支付陆伟双倍工资33，000元。双方工作协议明确岗位工资1000元，不含出勤补贴350元，陆伟认为辽宁省博物馆应支付补偿金7200元，赔偿金14，400元，合计21，600元。综合工时工作制核算节日加班应以小时为核算但为，辽宁省博物馆仲裁的核算方法错误。现陆伟起诉至法院，请求判令：1、要求辽宁省博物馆支付延时工资加班费28，735元，2、要求辽宁省博物馆支付合同终止赔偿金33，000元，3、要求辽宁省博物馆支付未签订劳动合同双倍工资33，000元，4、要求辽宁省博物馆支付最低工资标准差额补偿金赔偿金21，600元，法定假日加班补偿金、赔偿金18，125元。
辽宁省博物馆向原审法院辩称：陆伟与我单位系劳务关系，不是劳动合同关系。陆伟与其他单位存在劳动关系，其档案、社保均由其劳动关系单位负责管理与交纳。其在辽宁省博物馆工作是基于双方签订的短期劳务协议，所以不应当适用相关劳动法律、法规进行调整。在原工作协议终止后，辽宁省博物馆考虑到陆伟在我单位工作时间较长，工作表现一直较好，我单位为了最大化照顾劳动者的权益，参照《劳动合同法》的规定给他一定的补偿，合计给付17，683.25元，陆伟的诉讼请求不应当得到支持。具体如下：一、对于陆伟第1项请求“要求辽宁省博物馆支付延时工资加班费28，735元”，辽宁省博物馆不同意给付。鉴于陆伟与我单位系劳务关系，不是劳动合同关系，应当受相关民事法律法规调整，我单位已按合同约定支付了劳务报酬，没有违约情况。根据双方的协议，陆伟的主要工作是在变电所值班，每名值班人员每次值班24小时，休48小时，辽宁省博物馆从未安排陆伟有超出协议约定的工作。现陆伟按相关劳动法律法规申请我单位支付延时加班费用，那么根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班间节假日加班共计6天，并已支付了该笔加班费合计为1120元（1350／21.75×3×6），陆伟对此事实也认可，仲裁机构认为陆伟加班为10天，裁决陆伟另行支付4天的加班费，没有证据支持。人民法院应当撤销该部分裁决，依法判决。综上，请求人民法院依法做出公正判决。
原审法院经审理查明：陆伟系沈阳北站劳动服务公司放长假人员，于2005年5月6日到辽宁省博物馆工作，任运行电工，双方签订了《工作协议》，陆伟月工资金额为1350元，其中基本工资1000元，出勤补贴350元。陆伟工作制度为工作24小时，休息48小时。2014年8月31日，《工作协议》约定的协议期限届满，辽宁省博物馆欲与陆伟签订短期劳务协议书，陆伟拒绝与辽宁省博物馆签订。陆伟因与辽宁省博物馆发生劳动争议向辽宁省劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于2014年12月16日作出了辽劳人仲字（2014）626号仲裁裁决书，部分支持了陆伟的仲裁请求。陆伟不服仲裁裁决，起诉至该院。
另查明，2014年9月26日，辽宁省博物馆已向陆伟支付医药费1403.25元，8月份出勤补贴350元，节假日加班工资1120元，延时加班工资14，814元。
原审法院认为：劳动者及用人单位的合法权益均受法律保护。本案中，辽宁省博物馆抗辩陆伟与其他单位存在劳动关系，而与辽宁省博物馆之间为劳务关系。但沈阳北站劳动服务公司为陆伟出具了证明，证明其系企业放长假职工，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条之规定企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。且辽宁省博物馆与陆伟签订过多份《工作协议》，协议系双方真实意思表示，合法有效。协议中明确约定的协议期限、岗位职责、工作纪律、劳动报酬分配等内容。二劳动合同的主要内容包括工资待遇、工作岗位、工作纪律等。从内容上看，协议内容的主要条款与劳动合同的内容相符。陆伟与辽宁省博物馆间应当认定为存在劳动关系，而非劳务关系。
关于陆伟请求判令辽宁省博物馆向其支付延时加班工资28，735元的诉讼请求。陆伟在庭审中明确其主张加班费的期间为2012年1月至2014年8月31日。陆伟的岗位为运行电工，其工作制度为上24小时休48小时，故应按照综合工时计算加班费，但是在24小时连续工作的时间里，陆伟有用餐时间和休息时间，且夜间值班劳动强度不大，因此该院酌情扣除3小时三餐及休息时间计算陆伟的工作时间。2012年1月至2014年8月31日期间，陆伟每月工作时间为210小时［（24小时-3小时）×10天］，超过每月正常工作时间43.36小时，按照陆伟月工资金额人民币1350元计算，陆伟的小时工资为7.76元（1350元÷21.75天÷8小时）。该期间共计32个月，应发延时加班费计算为16，147.86元（7.76元×43.36小时×32×150％），实发加班工资14，814元，差额为1333.86元，差额部分，辽宁省博物馆应向陆伟予以补发。故对陆伟该期间要求支付延时加班工资的诉讼请求，该院在l333.86元的范围内予以支持。
关于陆伟请求判令辽宁省博物馆向其支付合同终止赔偿33，000元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条之规定，辽宁省博物馆应向陆伟支付经济补偿金，且陆伟在申请仲裁时亦提出过该项请求。因《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，辽宁省博物馆应向陆伟支付经济补偿金的工作年限应当自2008年1月1日起计算，金额为9450元（1350元×7）。
关于陆伟要求判令辽宁省博物馆向其支付未签劳动合同二倍工资33，000元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条之规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法令有规定的外们可以向人民法院提起诉讼。陆伟的该项诉讼请未经仲裁委员会裁决，应当先行向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。对于陆伟的该项诉讼请求，该院不予受理。关于陆伟请求判令辽宁省博物馆向其支付最低工资标准差额补偿金赔偿金21，600元的诉讼请求，因陆伟月工资为1350元，高于沈阳市最低工资标准，因此，陆伟的该项诉讼请求无事实及法律依据，该院不予支持。关于陆伟请求判令辽宁省博物馆向其支付法定节日加班补偿金、赔偿金l8，l25元的诉讼请求，陆伟未提供有效证据证明其存在法定假日加班，而辽宁省博物馆自认陆伟法定假日加班6天，并已向其足额支付加班工资1120元，陆伟的该项诉讼请求无事实及法律依据，该院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国劳动法》四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告辽宁省博物馆于本判决发生法律效力后十五日内给付原告陆伟2012年1月至2014年8月31日期间延时加班工资差额人民币1333.86元；二、被告辽宁省博物馆于本判决发生法律效力后十五日内给付原告陆伟经济补偿金人民币9450元；驳回原告陆伟及被告辽宁省博物馆的其他诉讼请求和抗辩意见。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告辽宁省博物馆负担。”
宣判后，上诉人辽宁省博物馆不服原审判决，向本院提出上诉称：依据《劳动合同法》第46条第5项规定了用人单位支付合同终止经济补偿金的除外条件：即“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情况外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；”也就是说劳动合同期限届满时，用人单位同意续订劳动合同，且维持或者提高劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，则劳动合同终止，用人不支付经济补偿；2014年4月，辽宁省博物馆与陆伟之间签订的最后一份《工作协议》到期前，辽宁省博物馆即向陆伟发出了续签合同的书面通知，并将通知与新合同一并送达给陆伟。新合同关于工作内容、工资待遇、岗位职责、休息制度与之前的合同内容没有任何变更，属于维持了原劳动合同约定的条件，但陆伟拒绝续签，并停止了工作。辽宁省博物馆认为双方劳动关系终止系陆伟不同意续签劳动合同所致，不应支向其支付经济补偿金。请求二审法院依法撤销一审判决第二项，依法改判。
陆伟答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”本案中，从辽宁省博物馆与陆伟签订《工作协议》的内容上看，陆伟与辽宁省博物馆之间存在劳动关系。辽宁省博物馆与陆伟签订的最后一份《工作协议》到期届满前，辽宁省博物馆欲与陆伟签订《短期劳务协议书》，该协议书“协议期限”第1条约定：“甲乙双方约定本协议项下的劳务合同关系自2014年9月1日起至辽宁省博物馆（市府大路馆）完成移交手续止。”虽然该协议书关于工作内容、工资待遇、岗位职责、休息制度与之前的合同内容没有任何变化，但该协议书改变了陆伟的工作性质，必然导致陆伟享受的有关待遇降低，陆伟拒绝续签《短期劳务协议书》不属于前述法律规定的除外条件。故原审法院判决辽宁省博物馆向陆伟支付经济补偿金并无不当，本院对辽宁省博物馆的上诉请求不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人辽宁省博物馆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐文彬
代理审判员 郭 伟
代理审判员 黄 琳
二〇一五年八月十二日
书 记 员 佟雪峰