江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终1441号
上诉人（原审原告）:舒连宝，男，1970年6月15日出生，汉族，住沭阳县。
委托诉讼代理人：刘利、刘怡君，江苏常在律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沭阳县桑墟镇舒窑村民委员会，住所地沭阳县桑墟镇舒窑村。
法定代表人：王兆银，该村村委会主任。
被上诉人（原审被告）：戚玉江，男，1978年4月18日出生，汉族，住沭阳县。
委托诉讼代理人：程结红，江苏勤辉律师事务所律师。
上诉人舒连宝因与被上诉人沭阳县桑墟镇舒窑村民委员会（以下简称舒窑村委会）、戚玉江排除妨害纠纷一案，江苏省沭阳县人民法院2015年12月10日作出（2015）沭华民初字第01100号民事裁定，驳回舒连宝的起诉，舒连宝不服，提起上诉，宿迁市中级人民法院于2016年5月27日作出（2016）苏13民终840号民事裁定，发回江苏省沭阳县人民法院重新审理。江苏省沭阳县人民法院重新组成合议庭审理后，于2017年2月14日作出（2016）苏1322民初9528号民事判决。舒连宝不服，向本院提起上诉。本院于2017年4月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
舒连宝上诉请求：撤销原审判决，改判原审判决第三项为舒窑村委会返还或另行调换耕地1.3亩给舒连宝。事实与理由：1.舒连宝持有涉案土地承包经营权证书，该地块为耕地，一审法院认定该地块已经变成城镇村及工矿用地错误。诉讼过程中，涉案土地正在换证确权，载明的土地性质仍然为耕地；诉讼中也无改变土地用途的规划审批手续。2.舒连宝基于物权行使物上请求权，十多年来一直向舒窑村委会主张返还土地1.3亩未果，一审法院认为舒连宝“当时未制止，至今已十余年，应视为舒连宝当时同意舒窑村委会占用该土地，且自2008年涉案土地性质已转变为城镇村及工矿用地，舒连宝无权要求舒窑村委会返还土地”错误。3.一审法院在涉案界址当事人王兆兵、王兆龙未参与的情况下，进行涉案土地现场勘测，违反勘验程序；且罔顾舒连宝当庭提交原始分地凭证与《农村土地承包经营权证》进行勘验认定，因此，一审法院组织的现场勘验存在重大错误，不能作为案件事实认定依据。
舒窑村委会二审辩称，对村委会占用原告土地1.3亩没有异议，村委会已在该土地上建设村部、商品房和铺设道路，无法返还，同意另行调换舒窑村范围内同类的耕地1.3亩给舒连宝。
戚玉江二审辩称，舒连宝已经对一审法院组织的现场勘测结果签名确认，现又予以否认。舒连宝也认可戚玉江建房所涉土地未占用其土地。
舒连宝向一审法院起诉请求：1.判令舒窑村委会返还占用其土地1.3亩并赔偿舒连宝损失12700元（按每年每亩1000元计算至2016年）；2.确认舒窑村委会、戚玉江签订的土地租赁合同无效。
一审法院认定的事实：2012年6月26日，沭阳县人民政府为案外人王加生颁发农村土地承包经营权证一份，证号为沭政农地承包权（2012）第01220304002号，载明土地使用权人为王加生，包括三块地块，分别为沭海路西2.93亩（东至兆兵，南三组界，西兆龙，北沟）、卢窑后0.59亩（东兆兵、南二组界，西兆龙，北大地）、庄北1.00亩（东兆兵，南路，西兆龙，北路），总面积为4.52亩，用途为农业用途，使用权期限自1998年1月1日至2028年1月1日。2004年8月18日，舒连宝与王加生签订调换土地协议书，约定双方将各自使用的责任田互相调换，其中王加生将其使用的位于高利路东、大桥路南、东为王兆兵家、西至王兆龙家的1.95亩责任田调换为舒连宝使用，舒连宝将其位于高利路东、大桥路北、东至舒思波家、西至王道年家的1.95亩责任田调换为王加生使用。2005年，舒窑村委会在舒连宝该土地上建设村部，占用舒连宝0.5亩土地；2007年，舒窑村委会在舒连宝该土地上建商品房，占用舒连宝0.8亩土地，舒连宝当时并未制止。2015年，舒连宝在该土地上建房，占用0.65亩土地。2014年10月6日，戚玉江（乙方）与舒窑村委会（甲方）签订合同书一份，约定甲方将东至245省道、西至高黎路、北至湖潼线、南至小区三层楼房内的所有除现有房屋外的土地转租给乙方使用（含舒连宝的1.95亩土地）。因其中涉及舒连宝的土地被舒窑村委会占用部分，舒窑村委会少收戚玉江租金10万元，签订合同后，戚玉江即在该土地上建设房屋。还查明，2016年12月12日，沭阳县人民法院组织舒连宝、舒窑村委会及戚玉江到位于沭阳县桑墟镇舒窑村诉争的土地进行现场测量，测量结果为：舒连宝责任田西边界址为戚玉江所建房屋东墙向东1.8米，东边界址为舒窑村委会村部北边西桥墩边墙向东0.55米，舒连宝、舒窑村委会及戚玉江对上述测量结果均予确认。根据该测量结果，戚玉江所建房屋未占用舒连宝土地。另，一审庭审中，舒连宝、舒窑村委会及戚玉江对涉案土地的性质问题产生争议，双方一致同意以国土部门出具的相关材料为准，根据沭阳县国土资源局的调查结果，争议土地为“城镇村及工矿用地”。一审法院认为，关于第一个争议焦点，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。舒连宝与案外人王加生签订调换土地协议书，依法取得位于沭阳县桑墟镇舒窑村高利路东、大桥路南、东至王兆兵家、西至王兆龙家的1.95亩土地承包经营权。2005年，舒窑村委会在舒连宝该土地上建设村部，占用舒连宝0.5亩土地；2007年，舒窑村委会在舒连宝该土地上建商品房，占用舒连宝0.8亩土地，以上占用土地共计1.3亩，舒连宝当时并未制止，至今已十余年，应视为舒连宝当时同意舒窑村委会占用该土地，且自2008年涉案土地性质已转变为城镇村及工矿用地，舒连宝无权要求舒窑村委会返还该土地，对舒连宝要求舒窑村委会返还土地的请求不予支持；但舒窑村委会占用舒连宝土地，给其造成了一定的经济损失，舒连宝要求舒窑村委会赔偿损失12700元（按每年每亩1000元计算至2016年），舒窑村委会表示同意，对舒连宝该请求予以支持，对2016年之后的损失，舒连宝诉讼并未主张，可另行主张。关于第二个争议焦点，舒窑村委会与戚玉江签订的土地租赁合同含有舒连宝主张的涉案土地，舒窑村委会在未经舒连宝同意情况下将舒连宝享有合法使用权的土地出租给戚玉江，属于无权处分，舒连宝未予追认，该处分行为无效。除涉案土地外已履行部分与舒连宝没有利害关系，舒连宝无权主张确认该部分合同效力。故认定对舒窑村委会与戚玉江所签订的土地租赁合同中涉及舒连宝享有合法使用权的1.95亩土地部分无效。关于第三个争议焦点，舒连宝通过互换方式取得了涉案土地的使用权，其主张舒窑村委会、戚玉江侵占其土地，系其基于物权行使的物上请求权，是平等主体之间的民事纠纷，属于人民法院受理民事诉讼的范围，故对戚玉江关于涉案不属于民事诉讼受案范围的辩解不予采纳。综上，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、《中华人民共和国合同法》第五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、沭阳县桑墟镇舒窑村民委员会于判决生效之日起十日内赔偿舒连宝损失12700元；二、舒窑村委会、戚玉江于2014年10月6日签订的土地租赁合同中涉及舒连宝享有合法使用权的1.95亩土地部分无效；三、驳回舒连宝的其他诉讼请求。
二审中，各方当事人均没有提交新的证据。
舒连宝对一审法院涉案土地现场勘验结果不认可。对一审法院查明的其他事实双方均无异议，本院予以确认。
二审争议焦点为：一、舒连宝要求舒窑村委会返还其承包经营的土地的请求应否予以支持；二、一审法院制作的现场勘验笔录能否作为证据使用。
本院认为：一、《中华人民共和国物权法》第三十四条规定：无权占有不动产或动产的，权利人可以请求返还原物。《中华人民共和国土地管理法》第十四条规定：农民的土地承包经营权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权利，应当承担侵权责任。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。舒连宝持有涉案土地承包经营权证书，后与案外人王加生签订调换土地协议书，依法取得位于沭阳县桑墟镇舒窑村高利路东、大桥路南、东至王兆兵家、西至王兆龙家的1.95亩土地承包经营权。2005年舒窑村委会在舒连宝该土地上建设村部，占用舒连宝0.5亩土地；2007年，舒窑村委会在舒连宝该土地上建商品房，占用舒连宝0.8亩土地；舒连宝当时并未制止，且在2014年12月自行占用该抵款0.5亩建房，以上占用土地共计1.8亩，至今已十余年，视为舒连宝当时同意舒窑村委会占用该土地。又土地航拍图显示自2008年涉案土地性质已转变为城镇村及工矿用地，桑墟镇人民政府于2009年将讼争土地规划为新农村建设用地用于集中居住建设，舒连宝要求舒窑村委会返还该土地已经实际不可能，故对舒连宝要求舒窑村委会返还土地的请求不予支持。舒连宝上诉请求舒窑村委会返还或另行调换耕地1.3亩给舒连宝，诉讼中，舒窑村委会同意为舒连宝调换耕地1.3亩，只是双方在调换耕地的地块上不能达成一致意见，但舒窑村委会占用舒连宝土地，给其造成了一定的经济损失，舒连宝要求舒窑村委会赔偿损失（按每年每亩1000元计算至2016年），舒窑村委会表示同意，一审法院对舒连宝该请求予以支持是正确的。对2016年之后的损失，因舒连宝诉讼并未主张，可另行主张。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条规定：勘验物证或者现场，勘验人必须出示人民法院证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。……勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录，由勘验人、当事人和被邀请参加人签名或者盖章。一审中，2016年12月12日，沭阳县人民法院依据民事诉讼法的规定，组织舒连宝、舒窑村委会及戚玉江到位于沭阳县桑墟镇舒窑村诉争的土地进行现场测量，测量结果为：舒连宝责任田西边界址为戚玉江所建房屋东墙向东1.8米，东边界址为舒窑村委会村部北边西桥墩边墙向东0.55米。沭阳县人民法院勘验人员据此制作了勘验笔录，舒连宝、舒窑村委会及戚玉江对上述测量结果均予签名确认。该勘验笔录程序合法，手续完备，应当作为认定本案事实的依据。舒连宝上诉提出在涉案界址当事人王兆兵、王兆龙未参与的情况下，进行涉案土地现场勘测违反勘验程序，没有法律依据。
综上，舒连宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费80元，由舒连宝负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 兵
审判员 孙 权
审判员 万 焱
二〇一七年九月十九日
书记员 郑露露
第1页/共8页