山西省汾阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）汾刑初字第25号
公诉机关山西省汾阳市人民检察院。
被告人张某甲，男，汉族，1955年11月14日生于山西省柳林县，小学文化，农业户口。2013年7月12日因涉嫌犯生产、销售假药罪山西省吕梁市公安局决定并执行刑事拘留，同年8月16日因涉嫌犯生产、销售假药罪山西省吕梁市人民检察院批准逮捕，同日吕梁市公安局执行逮捕，2014年1月24日因涉嫌犯生产、销售假药罪本院决定取保候审，同日山西省柳林县公安局执行取保候审。
被告人李某，男，汉族，1967年10月30日生于山西省方山县，高中文化，非农业户口，吕梁中药厂职工。2013年8月1日因涉嫌销售假药罪向山西省吕梁市公安局投案，同日吕梁市公安局决定并执行取保候审，2014年1月22日因涉嫌销售假药罪本院决定取保候审，同年1月23日山西省离石区公安局执行取保候审。
辩护人安兵兵，山西省航宇律师事务所律师。
被告人刘某，男，汉族，1977年3月16日生于山西省方山县，大专文化，非农业户口，个体药店经营户。2013年8月22日因涉嫌销售假药罪山西省吕梁市公安局决定并执行取保候审，2014年1月22日因涉嫌销售假药罪本院决定取保候审，同日山西省方山县公安局执行取保候审。
被告人张某乙，男，汉族，1952年1月29日生于山西省临县，初中文化，非农业户口，经营山西省临县医药药材公司三交药店。2013年7月9日因涉嫌销售假药罪山西省吕梁市公安局决定并执行刑事拘留，同年7月30日因涉嫌销售假药罪吕梁市公安局决定并执行取保候审，2014年1月22日因涉嫌销售假药罪本院决定取保候审，同日山西省临县公安局执行取保候审。
被告人陈某，男，汉族，1962年4月13日生于山西省临县，高中文化，非农业户口，山西省临县医药药材公司职工，经营临县医药药材公司三交药店。2013年7月9日因涉嫌销售假药罪山西省吕梁市公安局决定并执行刑事拘留，同年7月30日因涉嫌销售假药罪吕梁市公安局决定并执行取保候审，2014年1月22日因涉嫌销售假药罪本院决定取保候审，同日山西省临县公安局执行取保候审。
山西省汾阳市人民检察院以汾检刑诉（2014）6号起诉书指控被告人张某甲犯生产、销售假药罪，被告人李某、刘某、张某乙、陈某犯销售假药罪，于2014年1月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省汾阳市人民检察院指派检察员赵向东、王一出庭支持公诉，被告人张某甲、李某、刘某、张某乙、陈某及李某的辩护人安兵兵到庭参加了诉讼。现已审理终结。
山西省汾阳市人民检察院指控被告人张某甲从2009年起至2013年7月份，分别向他处购买机器及原料，生产、加工“牙痛舒”共计5万余盒并销售给被告人李某、张某乙等人；被告人李某从张某甲处购买“牙痛舒”一万余盒后向附近居民及刘某等人销售；被告人刘某从李某处购买“牙痛舒”2000余盒并销售给附近居民；被告人张某乙及陈某从张某甲处购买“牙痛舒”一千余盒后向附近居民销售一百余盒，公诉机关就指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言及被告人供述等证据，公诉机关认为五被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，被告人张某甲的行为构成生产、销售假药罪，被告人李某、刘某、张某乙、陈某的行为构成销售假药罪，提请本院依法判处。
上述被告人均对起诉指控的罪名及事实不持异议。
被告人李某的辩护人的辩护意见是：1、被告人李某销售假药的数量中销售刘某的部分应依照刘某的销售数量认定，销售给雒海顺的部分，只有被告人李某供述，无其他证据证实，不应认定；2、因被告人销售假药的行为贯穿《刑法修正案（八）》前后，根据法不溯及既往的原则，被告人李某在修正案八出台前（即2011年5月1日前）销售的药品不能认定符合刑法规定的：“足以严重危害人体健康”的构成要件，此部分销售数额不应认定；3、被告人具有自首、初犯、犯罪情节轻微等量刑情节，建议法庭在认定有罪的前提下免予刑事处罚。
经审理查明
被告人张某甲从2009年起至2013年7月份，购买铝塑包装机、真空泵、甲硝唑片、双氯芬酸钠肠溶片等原料，在其位于柳林县的居住地、租房内生产、加工“牙痛舒”胶囊共计五万余盒，并以每盒1.5元-1.8元不等的价格销售给被告人李某、张某乙等人。
被告人李某从2009年3月份起至2013年，从被告人张某甲处购买“牙痛舒”胶囊一万余盒，并销售给被告人刘某等人及附近居民。
被告人刘某在山西省方山县经营个体诊所，于2009年底至2012年3月份，向被告人李某购买“牙痛舒”胶囊2000余盒，并销售给附近居民。2013年8月22日，吕梁市公安局会同吕梁市药监局在其诊所查获其销售剩余的14盒“牙痛舒”胶囊。
被告人张某乙、陈某合伙经营山西省临县医药药材公司三交药店。2011年10月至2013年2月，由被告人张某乙向张某甲购买“牙痛舒”胶囊一千余盒，在该药店销售一百余盒，尚未销售的831盒存放于库房内，2013年4月20日被吕梁市药监局工作人员查获。
2013年8月1日被告人李某去到吕梁市公安局投案。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
一、书证
1、山西省食品药品监督管理局晋食药监稽函（2013）125号、337号检验报告证明：“牙痛舒”胶囊（0.4mg）含甲硝唑317.9mg／g，含双氯芬酸钠33.1mg／g，经检测，依法认定为假药，对于该药是否对人体健康造成实际危害后果，未发现相关案例。
2、扣押物品清单证明，从临县医药药材公司三交药店扣押“牙痛舒”831盒，从刘某处扣押“牙痛舒”14盒。
3、吕梁市食品药品监督管理局调查报告、案情简介证明：临县医药药材公司三交药店存在销售假药“牙痛舒”行为。
4、吕梁地区卫生局1999年文件证明：批准交口县人民医院配制生产“牙痛舒胶囊”制剂，不得外销，批准文号（1999）吕行卫制剂可字P-066。
5、承包协议、承包经营合同书、临县医药药材公司、临县医药药材公司三交药店营业执照证明：陈某与临县医药药材公司签订承包合同，由陈某经营该药店。
6、户籍证明：证明各被告人身份信息
二、搜查笔录、扣押清单、现场照片证明：吕梁市公安局对张某甲位于柳林县的住处进行了搜查，并扣押了甲硝唑片、双氯芬酸钠肠溶片、特效牙痛舒胶囊、真空泵、微型铝塑包装机、粉碎机、药品包装碎铝片、甲硝唑片空瓶、双氯芬酸钠肠溶片空瓶。
三、证人证言
1、证人张某丙、张某丁证言证实：二人系临县三交药店店员，张某乙、陈某是药店的老板，张某丙在药店期间2013年2月份购进一次牙痛舒，买进1000盒，卖价是2元每盒，陈某也卖过此药。
2、证人雒海顺证言证实：2003年曾向李某购进十盒牙痛舒，是给其爷爷治牙疼，之后再没有购买。
3、证人高继平证言证实：系张某甲的嫂子，五六年前牙疼，张某甲给过几盒“牙痛舒”。
四、被告人供述
1、被告人张某甲供述证实：2009年开始购买了制作药品的真空泵、铝塑包装机等工具以及能制作“牙痛舒”10万盒的药品，至2013年7月已生产5万余盒，主要销售给李某、任红兵、还有临县三交药店，卖给李某一万多盒，其销售的“牙痛舒”没有批准文号。
2、被告人李某供述证实：牙痛舒是从张某甲手购进的，因为有朋友说这个治牙疼效果好，所以就买了一些。2009年3月开始销售“牙痛舒”，销售一万盒左右，卖给刘某三四千盒，雒海顺二三千盒，自己零售五六千盒，知道牙痛舒不让卖。
3、被告人刘某供述证实：从李某手购进的“牙痛舒”，从2009年开始销售2000盒左右，以1.8元的价格购进，2元销售的。药监局曾经开会通知不让卖“牙痛舒”。
4、被告人张某乙供述证实：三交药店是其和陈某合伙经营，因为附近的老人们说“牙痛舒”能治牙痛要买这个药，所以两次从张某甲手购进“牙痛舒”一千余盒，“牙痛舒”药监局曾经下文禁止销售。
5、被告人陈某供述证实：三交药店是其与张某乙合伙经营，其遭遇车祸后于2013年3月份开始在药店上班，知道购进有“牙痛舒”胶囊，其安排将“牙痛舒”储藏在药店厨房内，知道“牙痛舒”不让卖。
针对被告人李某的辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
关于被告人李某的辩护人所提李某销售假药数量应依照刘某的供述、雒海顺的证言认定的意见，经查，认定被告人李某销售假药“牙痛舒”一万余盒的事实除有被告人李某的供述之外，还有被告人张某甲的供述能够印证，销售一万余盒的事实足以认定，故辩护人的上述意见本院不予支持。
关于被告人李某的辩护人所提被告人销售假药的行为贯穿《刑法修正案（八）》前后，根据法不溯及既往的原则，被告人李某在修正案八出台前（即2011年5月1日前）销售的药品不能认定符合刑法规定的：“足以严重危害人体健康”的构成要件的意见，经查，《刑法修正案（八）》出台前，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款第（四）项规定，没有或者伪造药品生产许可证或者批准文号，且属于处方药的，应当认定“足以严重危害人体健康”，本案中“牙痛舒”没有取得批准文号，药品成分甲硝唑、双氯芬酸钠均为处方药，故被告人在修正案八出台前（即2011年5月1日前）销售“牙痛舒”的行为仍构成销售假药罪，辩护人的意见本院不予支持。
关于被告人李某的辩护人所提被告人具有自首情节的意见，经查，与事实相符，本院予以支持。
本院认为，被告人张某甲违反国家药品监督管理的法律法规，生产、销售依照《中华人民共和国药品管理法》按假药论处的“牙痛舒”胶囊五万余盒，其行为已构成生产、销售假药罪；被告人李某、刘某、张某乙、陈某明知“牙痛舒”胶囊为禁止销售的假药，为牟利仍然进行销售，其中被告人李某销售一万余盒，被告人刘某销售二千余盒，被告人张某乙、陈某销售一百余盒，上述四被告人的行为均已构成销售假药罪，公诉机关指控的张某甲等五名被告人的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持；被告人张某甲、刘某、张某乙、陈某能如实供述自己的犯罪事实，依法从轻处罚；被告人李某案发后能主动到案，庭审中能如实供述犯罪事实，属自首，依法从轻处罚；对被告人张某甲依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款第（四）项的规定；对被告人李某依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款第（四）项，《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条、第三条的规定；对被告人刘某、张某乙、陈某依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款第（四）项之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金一万元。
二、被告人李某犯销售假药罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金四千元。
三、被告人刘某犯销售假药罪，判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金二千元。
四、被告人张某乙犯销售假药罪，判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金一千元。
五、被告人陈某犯销售假药罪，判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金一千元。
缓刑考验期限从判决确定之日起计算。
六、查获的作案工具：XD-010型真空泵、DPT-65微型铝塑包装机、农星牌粉碎机、药品包装碎铝片、甲硝唑片空瓶、双氯芬酸钠肠溶片空瓶；药品：甲硝唑片、双氯芬酸钠肠溶片、未销售的牙痛舒胶囊予以没收，由扣押机关予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向吕梁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。
审 判 长 崔建丽
代理审判员 吴文斐
人民陪审员 韩锁红
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 武立敏