江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终3407号
上诉人（原审原告）：胡某，女，1979年8月6日出生，汉族，无业，住江苏省盱眙县。
上诉人（原审原告）：李某，男，2001年6月6日出生，汉族，学生，住江苏省盱眙县。
法定代理人：胡某（系李某母亲），自然情况同上诉人胡某。
上诉人（原审原告）：李同绕，男，1956年5月20日出生，汉族，无业，住江苏省盱眙县。
上诉人（原审原告）：石永莲，女，1958年12月7日出生，汉族，无业，住江苏省盱眙县。
以上四上诉人共同委托诉讼代理人：刘汝军，江苏维世德律师事务所律师。
以上四上诉人共同委托诉讼代理人：金路迤，江苏维世德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：南京市第二医院，住所地江苏省南京市钟阜路*号-1。
法定代表人：赵伟，南京市第二医院院长。
委托诉讼代理人：程高明，江苏法德永衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谭善忠，男，1969年4月8日出生，汉族，南京市第二医院医生，住南京市鼓楼区。
上诉人胡某、李某、李同绕、石永莲因与上诉人南京市第二医院（以下简称第二医院）医疗损害责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院(2016)苏0106民初9492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人暨上诉人李某的法定代理人胡某及胡某、李某、李同绕、石永莲的共同委托诉讼代理人刘汝军、金路迤、上诉人第二医院委托诉讼代理人程高明、谭善忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡某、李某、李同绕、石永莲上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由第二医院承担。事实与理由：一、一审法院不启动鉴定程序，违反法律规定。二、江苏省医学会所出具的医疗损害鉴定书未有“无因果关系”一说。三、所谓“生存期延长的期待利益”，不能仅仅表现为精神损害赔偿。
第二医院辩称，一、一审并不具备启动鉴定程序的条件，一审原告提出的诉讼请求在前案中已经启动过鉴定程序。二、××患者明显的人身损害后果”其实就是无因果关系的表述。三、对于精神损害的意见同第二医院的上诉意见。综上，要求驳回胡某、李某、李同绕、石永莲的上诉请求。
第二医院上诉请求：一、请求依法驳回原审原告的一审全部诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由原审原告承担。事实与理由：原审原告以患者死亡为依据提起新的诉讼，理由不能成立。在前案中两级医学会都确认了第二医院的诊疗行为没有造成明显的人身损害后果。××是存在的，××存在的情况下，××列为损害后果的范围。患者因为自身疾病而导致死亡，不能构成新的损害后果。原审原告所有的诉讼请求（包含精神损害抚慰金）在前案中已经处理完毕，应当依法驳回原审原告的诉讼请求。
胡某、李某、李同绕、石永莲辩称，一、从省医学会的鉴定报告可以看出，如果患者肝癌实际得到治疗，其的生存率可以达到90%以上。省医学会鉴定结论是“医方的诊疗行为中存在过错，但是××患者明显的人身损害后果”，因为××患者在前次诉讼起诉时还在世，至本次起诉时患者已因医方的医疗过错行为导致死亡，其损害后果已经发生。所以，原审原告在起诉时要求对医疗过错行为和损害后果之间的原因进行补充鉴定。××因素共同造成的，××的转归。所以医方必须要承担相应的法律责任。二、一审法院只判决第二医院承担精神损害赔偿金没有法律和事实依据。综上，应驳回第二医院的上诉请求。
胡某、李某、李同绕、石永莲一审的诉请为，一、判令第二医院赔偿其医疗费16620元、交通费2000元、误工费72000元（3000元/月×24个月）、护理费3240元（36元/天×90天）、营养费720元（36元/天×20天）、住院伙食补助费1080元（36元/天×30天）、丧葬费30891元（61783元/2）、死亡赔偿金743460元（37173元/年×20年）、被扶养人生活费185750元（孩子24966元×4年+母亲12883元×20年/3）各项损失共计1055760元中50%的责任，即527880元；二、判令第二医院赔偿原审原告精神损害抚慰金5万元；三、判令第二医院承担本案诉讼费。
一审法院认定事实如下：患者李春系胡某的丈夫、李同绕与石永莲的儿子、李某的父亲。2013年7月17日，李春以第二医院延误其病情诊治存在过错为由，诉至原审法院，要求第二医院赔偿。该案（案号为2013鼓民初字第4529号）审理中查明：2010年6月6日患者开始在第二医院门诊就诊。此后，至2011年12月5日患者被确诊为肝癌前，第二医院电子病历显示患者就医记录18次（含开药、检查）。门诊期间，患者应第二医院要求进行的多次、××患者肝功能不同项目指标存在异常。2011年12月5日患者因“右腹疼痛一周”住入第二医院外科，初步诊断为肝癌、肝炎肝硬化。12月20日，患者接受“肝右后叶肝癌切除+门静脉DDS管植入术”。××理诊断为中一低分化肝细胞肝癌，伴广泛坏死，癌肿大小约7cmx6cmx6cm，癌组织脉管内未见癌栓，肿物切缘已净，周围肝组织结节性肝硬化；“肝肿物”低级别结节性增生：“十二指肠”淋巴结1枚“肝门旁”淋巴结1枚均未见癌转移。患者于2012年2月7日出院后，在2012年2月29日至3月9日期间、4月5日至15日期间、5月18日至26日期间三次在第二医院住院治疗，进行化疗等治疗。
该案审理期间，南京医学会依申请于2013年8月28日出具了医损鉴〔2013〕060号医疗损害鉴定书，分析如下：患者2010年6月6日至医方首诊时，××性肝炎诊断明确，B超提示慢性肝损害（肝脏纤维化声像)，××、保肝、抗纤维化等治疗，并监测肝肾功能、××DNA，符合诊疗规范。根据临床相关规范、常规，××患者在治疗期间应当定期进行影像学检查，主要为B超检查，一般为3-6个月。根据现有病历资料，从患者首诊至2011年12月5日B超、CT发现肝占位而入院期间，医方未进行影像学检查，亦无证据证明医方告知患者进行相关检查；2010年8月23日检查甲胎蛋白12.3ng/ml，超过正常范围，医方未注意定期复查该项指标；医方未尽合理的检查义务，存在医疗过错。××性肝炎所致，发现肝癌后及时进行了根治性手术，手术过程顺利，治疗效果良好。××理诊断结合临床，患者系肝细胞性肝癌，无脉管侵犯，无淋巴结转移，临床分期为I期。××患者的预后主要与肿瘤分期有关，与肿瘤大小无明确相关性。医方存在医疗过错，在一定程度上可能延迟患者原发性肝癌的诊断时间，从而对治疗方案的选择有一定影响，××的发生及预后无因果关系。鉴定意见为医方存在医疗过错行为，但未造成患者明显人身损害后果。
此后患者李春不服，后江苏省医学会依申请于2014年2月26日出具江苏医损鉴〔2013〕189号医疗损害鉴定书，认为：
1．患者于2010年6月6日因“HBsAg阳性10年”至南京市第二医院门诊就诊。B超示：慢性肝损害（肝脏纤维化声像），胆囊壁毛糙；实验室检查示：HBV-
DNA定量4.3E+05IU/ml;医方根据实验室检查、B超检查、病史资料，诊断“××”明确，××、保肝、抗纤维化治疗，并定期监测肝、肾功能、HBV-
DNA，××的诊疗常规及规范。
2．2011年12月5日患者因“右腹疼痛1周”收住南京市第二医院，查体：腹略膨隆，右腹部轻度压痛，无反跳痛；腹部彩超示：肝右叶实质占位，肝癌可能；CT示：肝右叶占位；初步诊断：肝癌；肝炎肝硬化。12月8日在局麻下行原发性肝癌介入栓塞术，术后予保肝及对症处理。12月20日在全麻下行“肝右后叶肝癌切除+门静脉DDS管植入术”，术后予保肝、抑酸、营养支持等治疗。医方有手术指征，术后行化疗治疗等诊疗措施××的诊疗常规及规范。
3．人民卫生出版社第7版《外科学》第四十一章第四节示：原发性肝癌出现了典型症状，诊断并不困难，但往往已非早期。采用甲胎蛋白检测和B型超声等现代影像学检查，有助于早期发现，甚至可检出无症状、××人。
人民卫生出版社中华医学会编著《临床诊疗指南》肿瘤分册第七篇肝胆胰肿瘤第一章肝癌示：肝癌的诊断已由“死后诊断”、“临床诊断”，发展到“亚临床期诊断”。亚临床期的肝癌没有症状和体征，故发现早期肝癌的主要途径是体检和高危人群的筛查。××背景，××携带者、年龄在35岁以上（在非高发区可为40岁以上）的人群。筛查的方法为AFP和超声检查，每半年一次。肝癌血清甲胎蛋白测定：本法对诊断肝细胞癌有相对的专一性。放射免疫法测定持续血清AFP≧400ug/L，并能排除妊娠、××、生殖腺胚胎源性肿瘤等，即可考虑肝癌的诊断。AFP低升高者，应作动态观察，并结合肝功能变化或其他血液酶学等改变及影像学检查加以综合分析判断。
根据委托单位提交的鉴定材料中，无证据证明患者在多次就诊过程中，医方曾要求患者进行影像学检查，且患者于2010年8月23日甲胎蛋白检测值为12.3ng/ml，医方未定期监测及复查该项指标，未尽合理的检查义务，在一定程度上延迟了患者原发性肝癌的诊断时间。
4．人民卫生出版社中华医学会编著《临床诊疗指南》肿瘤分册第七篇肝胆胰肿瘤第一章肝癌示：肝癌的分期：根据2001年中国抗癌协会肝癌专业协会正式修订的“原发性肝癌的临床分期标准”IIa:单个或两个肿瘤最大直径之和≤10cm、在半肝，或两个肿瘤最大直径之和≤5cm、在左右两半肝，无癌栓、腹腔淋巴结及远处转移；肝功能分级ChildA。IIb:单个或两个肿瘤最大直径之和>10cm、在半肝，或两个肿瘤最大直径之和>5cm、在左右两半肝，或多个肿瘤，无癌栓、腹腔淋巴结及远处转移；肝功能分级ChildA；肿瘤情况不论，有门脉分支、肝静脉或胆管癌栓和(或)肝功能分级ChildB。
人民卫生出版社第7版《外科学》第四十一章第四节示：××因和发病机制尚未确定。目前认为与肝硬化、病毒性肝炎、黄曲霉素等某些化学致癌物质和水土因素有关。总体上，肝癌切除术后5年生存率为30%～40%，微小肝癌切除术后5年生存率可达90%左右，小肝癌为75%左右。
患者肝癌的分期为临床II期，其原发性肝癌的发生主要与患者自身有××、肝硬化等因素有关。患者经过手术及化疗治疗目前恢复良好，医方在诊疗过程中存在的过错行为，××患者明显人身损害后果。
鉴定意见为医方诊疗行为中存在过错，但××患者明显的人身损害后果。
原审法院于2014年9月3日作出（2013）鼓民初字第4529号民事判决书，认定：××发展、转归所致，其原发性肝癌的发生主要与患者自身患有××、肝硬化等因素有关。李春的肝癌的分期为临床Ⅱ期，但其经过手术及化疗治疗目前恢复良好。××患者的确诊、治疗时间，但并非导致损失发生的主要因素，两次鉴定意见也均确认第二医院的诊疗过错××患者明显人身损害后果。故综合案件事实，认定第二医院对患者的损失承担20%的赔偿责任，最终判决第二医院赔偿患者李春医疗费、住院伙食补助费、交通费、护理费、营养费、误工费25080元、精神抚慰金5000元，合计30080元。
一审判决作出后，李春、第二医院均不服，提起上诉，2015年1月20日，南京市中级人民法院作出（2014）宁民终字第4614号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
另查明，2014年11月2日，李春因复查肝功能示总胆红素异常升高，为进一步治疗，来第二医院就诊，门诊拟“肝癌术后”收治入院。11月7日，在局部浸润麻醉下行原发性肝癌介入灌注及栓塞术。11月10日，患者出院，出院医嘱：1、注意营养和休息；2、一月后来我院复查；3、口服保肝药物；4、不适随诊。此后患者口服中药治疗，未予复查，2015年6月29日，患者因“确诊原发性肝癌4年余，上腹疼痛一周”入住盱眙县人民医院，后于7月2日出院。7月13日，患者再次入住盱眙县人民医院，后于8月6日出院。2015年8月14日，患者死亡。
2015年10月8日，四原审原告认为第二医院存在医疗过错行为，造成患者死亡，应承担相应赔偿责任，特诉至法院，请求判如所请。
审理中，四原审原告主张2010年6月5日至2011年12月5日期间，因第二医院未对患者行必要的影像学检查，在一定程度上延误了患者原发性肝癌的诊断时间，未能早发现、早治疗，现患者已经死亡，故第二医院应对患者的死亡结果承担赔偿责任，并申请医疗损害鉴定和原因力大小进行重新鉴定。但因南京医学会和江苏省医学会已经对患者李春和第二医院之间的医疗损害纠纷进行过鉴定，均认为医方诊疗行为中存在过错，但未造成患者明显的人身损害后果，故不再受理四原审原告的二次鉴定申请，第二医院亦不同意进行司法鉴定或重新鉴定，故对四原审原告的上述鉴定申请，原审法院未予准许。关于四原审原告认为前案生效判决认定的20%的责任比例过低以及第二医院认为前案鉴定中患者门诊病历不真实完整的意见，因已有生效判决对此予以认定，本案不再予以理涉。
在（2015）鼓民初字第6359号民事案件审理中，为明确责任，法院向江苏省医损鉴[2013]189号医疗损害鉴定书的鉴定专家组组长张长法主任医师了解过第二医院医疗过错行为与患者李春死亡之间有无因果关系。据张医师介绍：首先，××人，患有乙肝、肝硬化，肝癌发病率非常高，检查与否与其发病率无关；其次，××认定患者肝癌分期属临床Ⅱ期，这是从形态学角度认定的，××理组织学角度，患者系患有单个肿瘤，无血管侵犯和淋巴结转移，属临床Ⅰ期，近期治疗效果是好的；其三，肝癌复发率与很多因素有关，包括治疗方案、本人精神状态、体质等，所谓五年生存率是因人而异的，所以患者死亡与医方早期检查没有因果关系，患者在术后生存了近四年，应该说治疗效果还可以。关于如果第二医院××能及时检查并予确诊，能否延长患者的生存期问题，张医师认为这个无法确认，因为××发现时虽然大于3公分，但还是一个单细胞肝肿瘤，病理上也没有转移，属于早期肝癌，××自然转归所致。
原审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。四原审原告主张第二医院应对患者李春的死亡结果承担50%的赔偿责任，应提供相应证据予以证明。本案患者李春生前起诉第二医院要求赔偿相应损失的案件中，医疗损害鉴定已认定第二医院在诊疗检查过程中存在过错，在一定程度上延迟了患者原发性肝癌的诊断时间，从而对治疗方案的选择有一定影响，××的发生及预后均无因果关系，且鉴定时未造成患者明显人身损害后果。生效判决已对相应医疗过错行为予以认定赔偿责任。患者李春于2011年12月进行手术和后期化疗，一段时间内恢复良好，2014年10月肝癌复发，2014年11月在第二医院处行肝癌介入术后，未按医嘱及时复查，仅口服中药治疗直至2015年6月才至盱眙县人民医院治疗，此后患者病情已无力回天，后于2015年8月14日死亡。××程，患者李春死亡原因系其本身所患恶性疾病转归所致，四原审原告提交的证据并不能证明患者李春死亡系由于第二医院早期检查中存在的缺陷所致，故四原审原告现主张第二医院对患者李春的死亡结果承担50%的赔偿责任无事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于四原审原告主张第二医院支付其精神损害抚慰金5万元的诉讼请求，原审法院认为，第二医院在前期检查过程中确实存在延误确诊时间的事实，××康复及生存期延长的期待利益，给患者及其近亲属的精神带来了痛苦，结合患者李春生前被告已赔付其精神损害抚慰金5000元的事实，以及第二医院的给付能力和当地生活水平，原审法院酌定本案中第二医院赔付四原审原告精神损害抚慰金40000元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的之规定，判决如下：一、南京市第二医院于本判决生效之日起十日内给付胡某、李某、李同绕、石永莲精神损害抚慰金40000元；二、驳回胡某、李某、李同绕、石永莲的其他诉讼请求。一审案件受理费3135.6元，由胡某、李某、李同绕、石永莲负担2735.6元，南京市第二医院负担400元（此款已由四原审原告预交，南京市第二医院在履行上述判决款项时一并给付四原审原告）。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
上述事实，亲属关系证明、检查报告、住院病历、门诊病历、出院记录、医学会医疗损害鉴定书、影像资料、（2013）鼓民初字第4529号民事判决书、南京市中级人民法院（2014）宁民终字第4614号民事判决书、调查笔录在案为证。
本院认为，本案的争议焦点为：患者的死亡与医方的诊疗行为是否具有因果关系及原因力比例的大小？
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人要求改判支持其在一审全部诉讼请求即第二医院应对患者李春的死亡结果承担50%的赔偿责任，对此，上诉人应提供相应证据证实。根据已生效的（2013）鼓民初字第4529号民事判决认定，××发展、转归所致，其原发性肝癌的发生主要与患者自身患有××、肝硬化等因素有关，患者肝癌的分期为临床Ⅱ期，但其经过手术及化疗治疗目前恢复良好。××患者的确诊、治疗时间，但并非导致损失发生的主要因素，两次鉴定意见也均确认第二医院的诊疗过错××患者明显人身损害后果。故综合案件事实，认定第二医院对患者的损失承担20%的赔偿责任。本次诉讼中，四原审原告在一审中申请医疗损害鉴定和对原因力大小进行重新鉴定，但因两级医学会对患者李春和第二医院间的医疗损害纠纷进行过鉴定，均不再受理四原审原告的再次鉴定申请。对于是否能够再次鉴定的问题，本院认为，根据原审法院向省医学会鉴定专家进行的调查以及综合考虑患者确诊肝癌后的诊疗过程及因肝癌复发导致死亡的时间，本案中不具备再次进行医疗损害鉴定的条件，原审法院对四原审原告的鉴定申请不予准许并无不当。××患者全部诊疗过程，原审法院认定李春的死亡原因系其本身所患恶性疾病转归所致并无不当。上诉人主张第二医院对李春的死亡结果承担50%的赔偿责任无事实和法律依据，本院不予采信。
关于第二医院上诉认为四原审原告所有的诉讼请求（包含精神损害抚慰金）在前次诉讼中已经处理完毕，故第二医院在本次诉讼不应再给付精神损害抚慰金的上诉意见，本院认为，第二医院在前期检查过程中确实存在延误确诊时间的事实，××康复及生存期延长的期待利益，给患者及其近亲属的精神带来了痛苦，原审法院结合患者李春生前第二医院已赔付其精神损害抚慰金5000元的事实，以及第二医院的给付能力和当地生活水平，酌定第二医院在本次诉讼中赔付四原审原告精神损害抚慰金40000元并无不当。第二医院的该条上诉意见，本院不予采信。
综上所述，上诉人胡某、李某、李同绕、石永莲与上诉人第二医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2940元，由上诉人胡某、李某、李同绕、石永莲负担2717元，上诉人第二医院负担223元。
本判决为终审判决。
审判长 武 琼
审判员 徐松松
审判员 陈晓霞
二〇一七年六月二日
书记员 汤 燕