黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑27民终120号上诉人（原审原告):绥化泓翔房地产开发有限公司，住所地黑龙江省绥化市北林区绥林路五中东侧。法定代表人：黎明，职务董事长。委托代理人：那业新，黑龙江贵诚律师事务所律师。委托代理人：张黎明，黑龙江贵诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:加格达奇区华能保温材料厂，住所地加格达奇区东山社区铁工居委会（东出口路）。经营者张海飞，男，1993年3月20日出生，汉族，个体，现住河北省河间市。被上诉人（原审被告）：张建芳，男，汉族，1975年4月23日出生，无职业，现住河北省河间市。二被上诉人委托代理人：耿志学，黑龙江兴安律师事务所律师。上诉人绥化泓翔房地产开发有限公司因与被上诉人加格达奇区华能保温材料厂、张建芳建设工程合同纠纷一案，不服加格达奇区人民法院做出(2015)加民初字第327号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月25日立案后,公开开庭进行了审理。上诉人绥化泓翔房地产开发有限公司委托代理人张黎明、那业新，被上诉人加格达奇区华能保温材料厂、张建芳委托代理人耿志学到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人绥化泓翔房地产开发有限公司上诉请求：一、请求依法撤销大兴安岭地区加格达奇区人民法院（2015）加民初字第327号民事判决，支持上诉人的全部诉讼请求。二、由二被上诉人承担一、二审诉讼费用。被上诉人加格达奇区华能保温材料厂辩称，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。被上诉人张建芳辩称，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。上诉人绥化泓翔房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：原告系加格达奇区桥西“和福明都”小区开发商，被告加格达奇区华能保温材料厂系“和福明都”小区外墙保温承包人，被告张建芳系实际施工人。2014年6月7日，原告与二被告签订《外墙保温承包合同》。合同约定，原告以包工包料及施工人员人身保险一口价包干的方式发包给二被告，发包价格为每平方米78.00元。原告付款方式为60%付现金，40%以房抵款。同时约定，如二被告不能按原告要求及时进场施工，视为二被告违约，原告有权单方面解除协议，二被告承担由此造成的全部损失。2015年5月中旬，二被告不按照原告要求进场施工，经原告催促，仍不进场施工。二被告的违约行为致使原告停工两个月，造成了300000.00元的损失。原告认为，原告与二被告签订的合同真实有效，即使二被告无施工资质合同无效，对于二被告给原告造成的损失，二被告也应当进行赔偿。故诉至法院，请求判令被告赔偿原告损失300，000.00元，并由二被告负担诉讼费用。一审法院认定事实：原告系加格达奇区桥西“和福明都”小区开发商，2014年6月7日，原告与二被告签订《外墙保温承包合同》。合同签订后，二被告对开发小区相关楼房外墙墙体保温工程进行了施工。被告加格达奇区华能保温材料厂是个体工商户，不具有建筑施工企业资质。原告与二被告签订《外墙保温承包合同》中未约定具体的开工日期和竣工日期。以上事实有经过庭审质证原、被告提供的证据及双方当事人当庭陈述为证，足以认定。原审法院认为,被告加格达奇区华能保温材料厂与张建芳不具有建筑施工企业资质。原告绥化泓翔房地产开发有限公司与二被告签订的《外墙保温承包合同》，因施工方不具有建筑施工企业资质，应确认无效。因本合同无效，故原告不能向二被告主张违约责任。同时，原告也未提供关于因被告的行为给原告造成损失，且应由被告承担责任的证据。故对于二被告关于原告诉请无事实和法律依据的抗辩意见，予以采纳。原告要求被告赔偿原告300，000.00元损失的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项之规定，判决：驳回原告绥化泓翔房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费5800.00（原告已预交），由原告绥化泓翔房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人绥化泓翔房地产开发有限公司提供证据，证据一，申请证人郭喜林出庭作证，证明郭喜林和张建芳一起做苯板，是张建芳雇的郭喜林，郭喜林给找的人，第二栋楼刚开始干就有人在二楼阳台里摔倒了，是郭喜林带来的人姓赵，郭喜林给送到了医院抢救，医生说是脑出血需要开颅，医生说不是摔伤导致的，当时开颅手术家属都不在场，郭喜林签的字，家属到了之后郭喜林就走了，后来这个人死了。上诉人质证称，无异议，真实性认可。被上诉人质证称，1、证人证言与本案审理的承包合同纠纷案件无关；2、姓赵的人死亡后其女儿以本案上诉人为被申请人向地区仲裁委申请过仲裁，向加区法院提起过诉讼，属另案处理，所以本案证人证言不能证明本案的任何理由。证据二，证人郭喜林证明2015年7月其给和福名都11栋维修，和福名都给了郭喜林50000.00元钱。上诉人质证称，无异议，真实性认可。二被上诉人质证，对证人证明的内容有异议，对真实性有异议，证人出庭二次作证，证人已出庭作证过一次，按照相关规定证人作证前不得参加法庭审理，所以再次出庭作证不符合法律程序；证人出庭作证明显倾向上诉方，如证人所说2014年与被上诉人共同施工的楼房苯板，但对2014年是否看见应维修的项目证人以没看清不知道等理由拒不回答，但2015年7月份维修时又指出应维修的内容，明显是在某种条件下出庭作证；证人没有权利，没有资格确定哪部分维修内容为不合格，公司对郭喜林自愿约定维修多少内容，与被上诉人无关，证人郭喜林的证言不是新证据，依据法律规定不是新证据不应予以采纳。证据三，证人齐春峰出庭作证，证明其在2015年7月9日给和福名都维修了11栋楼，维修内容包括楼的墙面、造型和挂网。上诉人质证称，真实性认可，无异议。二被上诉人质证，证人证言不能证实公司让其维修的项目内容与被上诉人有责任，所以该证据不能证实被上诉人应承担责任；该证言不是新证据，因上诉人在一审起诉时证人所证明的问题已经存在，上诉人应在举证届满前向一审法院申请证人出庭作证，但上诉人一审没有提供该份证据，所以该份证据不应予以采纳。证据四，2014年7月26日，监理公司开出的罚款10，000.00元罚款单复印件一张（与原件核对后退回），罚款的原因系因张建芳承包的苯板工程打眼布钉不足。证明因张建芳承包的苯板工程质量问题，给上诉人造成1万元的损失。二被上诉人质证称，对证据的真实性无异议，该笔损失不是上诉人的损失，是上诉人从应给付被上诉人的工程款中扣除的1万元，含在上诉人上诉中所说给付的2，200，000.00元中；双方合同约定上诉方现场项目部对被上诉方工程的质量随时进行监督和管理，对不合格的施工方法及质量问题有权要求整改并处罚，该条约定说明上诉人在被上诉人施工过程中严格检查工程质量发现的问题已经随时提出整改意见并罚款10，000.00元，所以该罚款单能表明上诉人对被上诉人的工程质量随时检查后不在存在质量问题。证据五，郭喜林提供的光盘一张，齐春峰提供的照片48张，证明张建芳未完成苯板保温施工量共21栋楼需要进行维修等收尾工程。二被上诉人质证称，对该份证据的真实性不认可，对上诉人提供的照片和视频在上诉人一审起诉前就已经存在，但上诉人一审未向法院提交，二审提交不是新证据不应予以采纳，该视频中确实有正在施工的房屋，但对上诉方与被上诉人的合同，被上诉人履行完毕后新增加的工程项目与被上诉人无关；在照片中体现交支眼问题被上诉人苯板施工完成后，上诉人的脚手架还未拆除，上诉人施工完成后还未拆除，上诉人过后拆除必然留下交支眼，对此项维修因上诉人不能提供吊车、吊栏等工具，所以被上诉人无法施工，对照片中的造型双方合同中约定的是外墙保温，没有约定由被上诉人做造型，所以造型费用与被上诉人无关，对照片中窗口沿线被上诉人进行苯板施工时上诉人的塑钢窗还未安装，二被上诉人将窗台粘贴苯板完成后，是由于上诉人在安装塑钢窗过程中造成被上诉人窗台粘贴苯板损坏，不是被上诉人的责任，对照片中外墙粘贴瓷砖下方没有处理证人齐春峰刚才证实瓷砖下方位置当时有土堆，被上诉人无法进行苯板粘贴工程，所以不是被上诉人的责任，瓷砖掉落不在施工范围内，所以上诉人不能证明是被上诉人的责任，不应予以采纳。证据六，借据复印件两张（与原件核对后退回），证明上诉人因防止损失扩大而另行发包给郭喜林、齐春峰，郭喜林承包10栋，约定工程总价款110，000.00元，上诉人已支付给郭喜林50，000.00元；齐春峰承包11栋，约定工程总价款110，000.00元，上诉人已支付给齐春峰50，000.00元。二被上诉人质证称，上诉人另签合同、另付工程款不包含在本案双方的合同之内，另付款的行为与被上诉人无关。本院认定如下：证据一郭喜林的证言，该证言与本案无关联性，对该证据本院不予采信。证据二郭喜林的证言，因其施工时间是2015年7月，因二被上诉人施工期为2014年，该维修工程是否为二被上诉人施工后的不合格部分，无其他证据予以佐证，对该证言本院不予采信。证据三齐春峰证言因其施工时间是2015年7月9日，因二被上诉人施工期为2014年，该维修工程是否为二被上诉人施工后的不合格部分，无其他证据予以佐证，对该证言本院不予采信。证据四，因二被上诉人对该证据的真实性认可，对该证据的真实性本院予以确认。证据五，因该视频及照片中得维修发生在2015年7月，是否是二被上诉人施工范围无法确认，对该证据本院不予采信。证据六，因上诉人提供的借据系2015年7月发生的21栋楼维修款，该工程是否为二被上诉人施工工程无其他证据予以佐证，对该证据本院不予采信。经审理查明，二审查明事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，二被上诉人与上诉人在2014年6月7日签订《外墙保温承包合同》，被上诉人加格达奇区华能保温材料厂系个体工商户其不具有建筑施工企业资质，因此原审认定二被上诉人与上诉人签订的外墙保温施工合同无效正确。二审，上诉人主张基于双方签订的合同主张的客观损失应由二被上诉人承担，该客观损失包括由于二被上诉人私自停工导致工地窝工，工程进度受到影响，上诉人为此将未完成工程发包给其他人造成的损失；二被上诉人施工不合格给上诉人造成的损失；由于二被上诉人在施工过程中其雇佣人员死亡，死亡人员家属提出仲裁和诉讼给上诉人遭受的损失。上诉人主张二被上诉人窝工两个月的损失，但没有提供相关证据；上诉人主张二被上诉人施工不合格给上诉人造成的损失和死亡人员家属提出仲裁和诉讼给上诉人造成的损失，均为二审提出新的请求，对该损失本院不予审理。综上所述，上诉人绥化泓翔房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5，800.00元，由上诉人绥化泓翔房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张甲平代理审判员  牟静丰代理审判员  冯志超二〇一六年九月九日书 记 员  丛龙洋《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。