新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）新01刑终83号
抗诉机关乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院。
原审被告人张振菊，女，1965年1月15日出生于新疆乌鲁木齐市，汉族，中专文化程度，新疆生产建设兵团第三师四十一团医院退休职工，乌鲁木齐市无固定住址。2017年7月18日因涉嫌盗窃罪被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第三看守所。
辩护人梁征，新疆巨臣律师事务所律师。
辩护人刘春晓，新疆巨臣律师事务所律师。
乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院审理原公诉机关沙沙依巴克区人民检察院提起公诉的原审被告人张振菊犯盗窃一案，于2018年1月26日作出（2017）新0103刑初1053号刑事判决。宣判后，原审被告人服判，但原公诉机关不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院指派代理检察员王某出庭履行职务，原审被告人张振菊及其辩护人梁征、刘春晓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被害人盛某1与被告人张振菊的女儿李某系高中同学。2017年7月4日，被害人盛某1借住于被告人张振菊与其女儿居住的乌鲁木齐市沙依巴克区宜品家春秋5号楼906室房屋，并于次日凌晨将一个装有100万元现金的深棕色拉杆箱放置在该房屋二楼小卧室内。同年7月9日，被告人张振菊趁其女儿及被害人盛某1外出之际，进入被害人盛某1借住的二楼小卧室，将被害人盛某1放置在窗帘后面的深棕色拉杆箱拉链拉开，使用剪刀将拉杆箱内层剪开，将拉杆箱内10万元盗走。随后，被告人张振菊将窃取的100万元装入袋中带离其居住的房屋，搭乘出租车购买拉杆箱，将上述款项装入箱内，并寄存于其朋友丁某家中。2017年7月11日，被告人张振菊将上述款项中80万元存入其母亲袁某银行账户，将20万元存入其本人银行账户。
另查明，2017年7月15日，公安机关在新疆喀什市垦区草湖镇41团幸福西区3栋1单元201室将被告人张振菊抓获。同年7月16日至7月17日，被告人张振菊因盗窃被羁押于喀什市看守所，2017年7月18日因本案被刑事拘留。
再查，2017年7月15日，被告人张振菊被抓获后，如实向公安机关供述了本案的犯罪事实、被盗现金存入银行账户的情况及银行卡、存折的藏匿地点。公安人员随即对被告人张振菊居住的新疆喀什市垦区草湖镇41团幸福西区3栋1单元201室进行搜查，查获涉案银行卡及存单。同年7月18日，被盗现金100万元发还被害人盛某1。被害人盛某1向被告人张振菊出具谅解书。
认定上述事实的证据有：
1、常住人口信息表及新疆精卫法医精神病司法鉴定所精卫司某字［2017］0521号司法鉴定意见书证实，被告人张振菊达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力。
2、被害人盛某1的报案材料及陈述证实，2017年7月5日0时至7月12日19时，她在乌鲁木齐市沙依巴克区西城街宜品家春秋小区5号楼906室房屋借住，并将装有现金100万元的拉杆箱放在小卧室窗户边靠墙的位置。同年7月12日19时许，回去拿拉杆箱的时候，发现箱子是空的，随后报警。
3、证人李某的证言证实，她和盛某1是高中同学。2017年7月5日凌晨，盛某1的父亲当着她和她母亲张振菊的面将一个深棕色拉杆箱交给盛某1，说里面是重要的招标文件，让盛某1收好。盛某1将拉杆箱放在二楼小卧室窗帘后面便出门了。她的母亲张振菊将箱子侧面拉链拉开，隔着衬布摸了几十秒，之后说箱子里不是文件，是盒子和钱，她说那就赶紧收好，放好后，她就和她母亲张振菊下楼了。7月9日15时许，她和母亲张振菊出门打车，她去剪头发，他母亲去新买的房子看装修，她剪完头发去新房子时发现她母亲张振菊的包换了，她母亲张振菊说没带新房子钥匙回家取的。2017年7月12日，盛某1收拾东西准备离开时发现拉杆箱空了，她提了箱子发现很轻，便较她母亲张振菊过来，盛某1说出箱子里是至少100万元现金的事实，随后报警。7月13日她母亲张振菊告诉她警察再来就说7月9日她和母亲一起去看新房子，不该说的话不要说。
4、证人丁某的证言证实，2017年7月9日16时30分许，张振菊给她打电话说有个包在她这里放一下，让她到小区门口去取，她到小区门口后，张振菊在路对面拉着一个行李箱过来，让她把行李箱放在她家，然后就离开了。她将行李箱放在她家地下室。7月11日上午，张振菊取走行李箱。
5、证人杨某的证言证实，2017年7月9日下午16时许，他在西城街外环路路口，拉了一名女乘客（张振菊），带了一个手提包，感觉东西挺重的，上车以后她没说去什么地方，就问他哪里能买到拉杆箱，他说铁路局。然后他们到铁路局西单商场旁，张振菊让他去买一个拉杆箱多给钱，他买好后，张振菊将手提袋装进拉杆箱。之后张振菊让他开车到柳州路绿景小区，到达后，有一位女士的在等着，张振菊下车和那位女士说了会儿话，把拉杆箱交给那个女士，再上车后去了宝能城，张振菊就下车了。
6、辨认笔录证实，证人丁某对被告人张振菊的辨认情况，证人杨某对被告人张振菊、证人丁某的辨认情况。
7、扣押决定书及扣押清单证实，2017年7月18日，公安机关依法扣押涉案银行卡、定期存单及现金100万元人民币。
8、发还物品清单证实，公安机关依法向被告人张振菊发还涉案银行卡，向被害人盛某1发还被盗现金人民币100万元。
9、搜查证及搜查笔录证实，2017年7月15日经审讯，被告人张振菊供述其将银行卡和存单放置于自己位于新疆生产建设兵团第十三师喀什垦区草湖镇41团幸福西区3号楼1单元201室家中。民警依法对其家中搜查，查获涉案银行卡和存单。
10、现场指认笔录证实，2017年7月18日，被告人张振菊对其实施盗窃的犯罪现场进行指认。
11、现场勘验笔录证实，2017年7月12日，公安机关对案发现场进行勘验，并制作现场勘验笔录�现场图、现场照片，并提取痕迹。
12、到案经过证实，2017年7月15日，公安机关在新疆喀什市垦区草湖镇41团幸福西区3栋1单元201室将被告人张振菊抓获。
13、羁押证明证实，7月16日至7月17日，被告人张振菊因盗窃被羁押于喀什市看守所。
14、银行业务凭证证实，2017年7月11日，被告人张振菊在中国农业银行乌鲁木齐长春路（兵团）支行向其母亲袁某银行账户存款80万元，在乌鲁木齐支行向其本人银行账户存款20万元。
15、被告人张振菊的供述证实，2017年7月9日，她在乌鲁木齐市沙依巴克区宜品家春秋5号楼906室房屋内，趁她女儿李某和被害人盛某1不在家的时候，到二楼盛某1借住的房间里，将盛某1放在窗帘后面的箱子侧面拉链拉开，用剪刀将箱子内层剪开，用手将箱子内的100万元盗走。事后，她将钱装入一个布袋子，出门打了一辆出租车，在铁路局那让驾驶员帮忙买了一个箱子，把钱装在箱子里。之后把箱子放在二宫体育馆附近丁某那里。此后第三天，她到乌鲁木齐市支行，存20万元在她的银行账户，到乌鲁木齐市中国农业银行，将80万元存到她母亲袁某的银行账户。
原审院认为，被告人张振菊以非法占有财物为目的，采取秘密手段窃取他人财物，盗窃现金100万元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，鉴于被告人张振菊到案后如实供述犯罪事实，且因其如实供述自己的罪行，追回被盗赃款100万元，避免了特别严重后果的发生，可以减轻处罚；被告人张振菊取得被害人盛某1谅解，亦可酌情从轻处罚。为保护公民的财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人张振菊犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。
抗诉机关对原审认定的事实和证据不持异议，但不服一审判决对被告人张振菊减轻处罚，在法定刑以下量刑，提出抗诉称：被告人张振菊归案后虽如实供述自己罪行，依法可从轻处罚，但本案情节不符合《刑法》第六十七条第三款后半段所规定的“因被告人如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”的情形，原判对被告人张振菊量刑畸轻。
被告人张振菊的辩护人提出：被告人张振菊到案后如实供述本案的犯罪事实，且认罪态度好，真心悔过，返还了被害人全部损失的现金，被告人张振菊的认知水平低于一般人。且其行为取得了被害人的真诚谅解，原判正确，希望本院驳回抗诉，维持原判。
本院认为，原审被告人张振菊以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。原审认定事实清�，定性准确。关于抗诉机关抗诉提出本案情形不符合《刑法》第六十七条第三款的规定的情形，原判对原审被告人适用该规定减轻处罚，适用法律有误，量刑畸轻的抗诉理由和意见。本院经审理认为，原审被告人张振菊对其女儿同学被害人盛某1暂时存放于其居所的巨款产生贪占之意，从而实施了盗窃行为，使被害人失去了巨款，发生特别严重的后果。但原审被告人归案后如实坦白了自己的罪行，并积极主动协助公安机关追回了全部赃款，从而挽回特别巨大经济损失，取得了被害人的谅解，业已发生的特别严重后果得以消除，这种情况应与《刑法》第六十七条第三款规定的“避免特别严重后果发生”的情形等同评价，依法可以减轻处罚。故原审适用上述法律规定对原审被告人减轻处罚并无不当，抗诉机关关于原判适用法律错误、量刑畸轻的抗诉理由不能成立。依照�中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 尹 军
审判员 包旭霞
审判员 陈 卫
二〇一八年五月九日
书记员 文 军