吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉05民终518号上诉人（原审原告）：刘志国，住吉林省白山市。被上诉人（原审被告）：尹希琴，住吉林省通化市柳河县。委托诉讼代理人：孙军，通化市东昌区龙泉法律服务所法律工作者。原审第三人：靖宇县明泉房地产开发有限责任公司。住所地：吉林省白山市靖宇县西大街。法定代表人：张永峰，经理。委托诉讼代理人：尹文昌，男，系该公司工程师。原审第三人：李全有，1971年2月10日出生，现住吉林省通化市。上诉人刘志国因与被上诉人尹希琴、原审第三人靖宇县明泉房地产开发有限责任公司（以下简称明泉公司）、原审第三人李全有案外人执行异议之诉一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2018）吉0502民初214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月3日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人刘志国、被上诉人尹希琴及其委托诉讼代理人孙军、原审第三人明泉公司委托诉讼代理人尹文昌到庭参加了诉讼，原审第三人李全有经本院合法传唤未到庭参加诉讼，缺席审理。本案现已审理终结。刘志国上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、2013年6月6日至6月23日期间,在明泉公司未按照合同约定及时向李运良拨付工程款的情况下,双万签订了《商品房购房协议书》,约定了明泉公司以21套房屋抵顶李运良的建设工程款,明确了所抵顶房屋的位置、楼号、面积及价款。李运良取得房源后对21套顶账房屋进行了变现处理,明泉公司为实际购房人出具了正式的《商品房买卖合同》及购房款收据、进一步说明双方折价抵顶工程款协议是双方真实意思表示,且已实际履行完毕,李运良抵顶工程款受偿完毕,具有排除执行的实体权利;该协议内容是经过双方协商一致的真实意思表示并实际履行,根据《合同法》第二百八十六条之规定，李运良与明泉公司双方实际履行的以房抵顶工程款的协议和行为符合法律规定，并非是必须经过司法程序才合法有效。李运良取得21套房屋房源进行变现处理,就是行使《合同法》第二百八十六条工程款优先受偿权的具体表现。李运良与明泉公司协议折价抵顶工程款的效力完全优先于李全有所主张的所谓的无效的后期产生的“预告登记”权利,具有排他性;李运良享有的21套房屋的优先受偿权除不能对抗已交付购买商品房的全部或者大部分款项后的买受人外具有排他性,包括抵押权和其他债权，其法律依据是最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释〔2002〕16号一、“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”;根据《商品房购房协议书》明泉公司交付使用日期为2013年8月30日,并且,李运良已对21套房予以了处理变现受偿完毕,明泉公司已经向21套房屋的实际买受人出具了《商品房买卖合同书》和购房发票,买受人已经实际入住占有房屋。明泉公司为实际购房人开具了商品房买卖手续,明泉公司并将上述抵账房屋交付与实际买受人居住使用,该行为系双方当事人的真实意思表示,不存在违反法律、行政法规规定的情形,故该协议书合法有效。根据消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人之规定,李运良通过与明泉公司协议抵顶工程款受偿的优先权高于李全有的抵押权,消费者物权期待权又高于李运良的优先受偿权,上诉人作为实际购房人所享有的消费者物权期待权具有排除执行的权利,原审判决认定事实不清采信证据错误,适用法律错误。二、石人镇房管所不具有法定办理不动产登记的职权,李全有与明泉公司办理的抵押预告登记无效。江源区石人镇房管所不是符合法律规定的登记机构,不动产登记机构应当是县级房屋产权管理登记部门而并非乡镇房管所。根据《中华人民共和国物权法》第二十条之规定，李全有与明泉公司存在借款的法律事实,明泉公司向李全有提供房产抵押只是为了保障李全有将来实现债权。退一步讲即使抵押权成立,但根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定,李运良与明泉公司协议抵顶工程款已经履行完毕的优先受偿权优于李全有所谓的的抵押权,本案刘志国购买李运良变现房屋,由明泉公司出具正式购买手续并实际入住占有多年,刘志国的消费者物权期待权具有排除执行实体权利。江源区石人镇房管所为明泉公司和李全有办理的无效的《江源区房屋借款抵押预告登记》的预告登记期限为2013年9月14日至2013年12月14日止,仅为三个月的预告登记期间,假设该《江源区房屋借款抵押预告登记》合法有效,在2013年12月15日起因预告登记期限届满而失效。并且,法律规定抵押权预告登记与抵押权登记具有不同的法律性质和法律效力。退一步讲李全有作为诉争房屋抵押权预告登记的权利人成立,在未办理房屋抵押权登记之前,其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对诉争房屋办理抵押权登记的请求权,并可排他性地对抗他人针对诉争房屋的处分,但并非对诉争房屋享有现实抵押权,据此李全有在抵押权预告登记已经失效的情况下无权对诉争房屋行使抵押权。根据《房屋登记办法》、《吉林省房屋登记若干问题暂行规定（一)》吉建房[2009]38号第三条的规定，江源区石人镇房管所不是江源区住建局房产局设立的符合法律规定的登记机构。2017年8月8日白山市江源区不动产登记中心的证明显示,2009年10月至今的档案中明泉公司和李全有在该中心无房屋产权预告登记记录,无论是登记机构还是登记机构的分支机构均需要在统一的不动产登记簿上登记才发生法律效力,2009年10月至今江源区全区的不动产登记薄中并没有明泉公司和李全有房屋产权预告登记的记录,充分证明诉争房屋之上根本没有设定任何的他项权利。据此,李全有所谓的“抵押权”不存在,尹希琴所谓受让的“抵押权”也根本不存在。三，与本案相同案例已经吉林省高级人民法院(2017)吉民申3026号再审裁定确认了尹希琴不享有抵押权以及以工程款抵顶房屋协议有效等事实。尹希琴辩称，刘志国的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。明泉公司述称，刘志国所说的工程款优先受偿权问题符合事实。我方以若干套房屋抵顶李运良的工程款，后李运良对抵顶房屋进行处置，这是双方当初约定的。在李运良抵顶房屋出售后，根据买卖双方的协议，我方与购房人另行出具了购房协议及相关手续。对李全有借款所进行的房屋抵押预告登记，办理此手续是为了短期借贷资金以加快工程进度，我方是第三人，是否合理，我方无权进行评判。请求依据事实和法律裁判。李全有未到庭，亦未提交书面意见。刘志国向一审法院起诉请求：1、撤销东昌区人民法院（2017）吉0502执异字第63一1号执行裁定书；2、判决对坐落于白山市石人镇沿江花园小区8号楼4单元407室解除查封，并中止执行。一审法院认定事实：2013年9月14日，明泉公司向李全有借款300万元，并以其开发的白山市江源区石人镇沿江花园小区房屋作抵押，2014年1月25日，江源区石人房产管理所出证证明李全有办理了预告抵押登记。因尹希琴与李全有的债权债务关系，李全有于2016年8月16日将该债权中的100万及全部抵押权转让给了尹希琴。2014年8月28日，尹希琴因民间借贷纠纷一案将明泉公司、李全有诉至通化市东昌区人民法院，同时申请诉讼保全对诉争房屋进行了查封，法院于2014年10月27日判决明泉公司、李全有偿还尹希琴100万元及利息。在执行过程中，李运良于2015年6月23日提出执行异议，主张李运良与明泉公司于2013年6月期间，约定以诉争房屋共15套房屋抵顶工程款。白山市江源区人民法院作出了（2015）江民二初字第426号判决，确认李运良与明泉公司之间的购房协议有效。通化市东昌区人民法院认为异议成立，作出了（2015）东执异字第96号执行裁定书，裁定中止对坐落于白山市石人镇沿江花园小区1号楼5单元412室；2号楼5单元412室；7号楼2单元403室、4单元407室、5单元409室；8号楼3单元405室、4单元407室；10号楼2单元203室、4单元208室；14号楼5单元210室10套房屋的执行。尹希琴不服，向通化市东昌区人民法院提起执行异议之诉。通化市东昌区人民法院于2016年12月6日作出（2016）吉0502民初字第2052号民事判决，判决准许对争议房屋的执行，李运良不服，上诉到通化市中级人民法院，通化市中级人民法院于2017年3月22日作出（2017）吉05民终492号民事判决，维持原判。2016年4月20日，刘志国从李运良处购买了争议房屋，对法院查封争议房屋不服，提出书面异议，通化市东昌区人民法院于2017年11月22日作出（2017）吉0502执异字第63-1号执行裁定书，刘志国不服该裁定，向通化市东昌区人民法院提起案外人执行异议之诉。一审法院认为，刘志国在法院查封诉争房屋之后，又与李运良、明泉公司签订商品房购房协议，购买了本案诉争房屋，根据通化市东昌区人民法院（2016）吉0502民初字第2052号、通化市中级人民法院（2017）吉05民终492号生效的民事判决书，准许对本案诉争房屋执行，刘志国就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。依照《中华人民共和国物权法》第9条、《中华人民共和国担保法》第41、42条、《中华人民共和国民事诉讼法》第227条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第312条的规定，判决：驳回刘志国的诉讼请求。案件受理费100元，由刘志国负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。各方当事人对一审认定的事实均没有异议，本院予以确认。本院二审审理查明的事实与一审基本一致。本院认为，本案系案外人执行异议之诉。本案的争议焦点是刘志国对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，案涉房屋登记在明泉公司名下，案涉房屋所有权尚未发生变动，刘志国只有对案涉房屋的物权期待权成立的情形下，才能排除人民法院对案涉房屋的执行。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”三个条件必须全部具备，缺一不可。根据查证的事实，2014年8月29日通化市东昌区人民法院既已查封案涉房屋，后有通化市东昌区人民法院（2016）吉0502民初字第2052号、通化市中级人民法院（2017）吉05民终492号生效的民事判决书，准许对案涉房屋执行。刘志国于2016年4月20日同李运良签订《房屋转让协议》，系在人民法院查封之后签订房屋买卖合同，依法不享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”之规定，一审法院驳回刘志国的诉讼请求并无不当。综上所述，刘志国的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费100元，二审案件受理费1925元，合计2025元，由刘志国负担。本判决为终审判决。审判员  王大勇审判员  黄吉国审判员  何秋彦二〇一八年六月四日书记员  张 楠—7—