广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终9011号上诉人(原审被告)：黄青柳，男，1962年6月28日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。上诉人(原审被告)：胡永梅,女，1974年5月19日出生，汉族,住湖南省永州市零陵区。上列上诉人的共同委托诉讼代理人：张宏平，男，1963年4月1日出生，汉族，住湖南省双牌县，系永州万喜登旅游实业集团有限公司员工。被上诉人(原审原告)：文淑艳，女，1975年11月19日出生，汉族，住湖南省东安县。委托诉讼代理人：周玉忠，北京市盈科（广州）律师事务所律师。原审被告：永州万喜登旅游实业集团有限公司，住所地：湖南省永州市冷水滩区。破产管理人：湖南人和人（永州）律师事务所。委托诉讼代理人：张岳，湖南人和人（永州）律师事务所律师。上诉人黄青柳、胡永梅因与被上诉人文淑艳及原审被告永州万喜登旅游实业集团有限公司（以下简称永州万喜登公司）民间借贷纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黄青柳、胡永梅上诉请求：l.撤销一审判决；2.改判驳回文淑艳的起诉。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。本案的实际借款人为永州万喜登公司。文淑艳在起诉状中承认500万元是汇入永州万喜登公司出纳蒋海红的账户，文淑艳没有向黄青柳、胡永梅履行借款义务。一审法院认定借款人为黄青柳是错误的。文淑艳收取的利息是永州万喜登公司支付的。截至2015年6月底，文淑艳已经收回永州万喜登公司支付的本息485万元。借款不是黄青柳的个人借款，也未实际用于黄青柳与胡永梅夫妻生活开支和投资经营活动。因此，一审法院认定涉案借款属于夫妻共同债务，并判决胡永梅与黄青柳共同承担偿还责任是错误的。二、一审法院适用法律错误、程序违法。2015年7月24日，湖南省永州市公安局冷水滩分局已对永州万喜登公司涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查，并作出冷公（经）立字[2015]2016号立案决定书。一审法院适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，认定本案属于经济纠纷从而作出判决是错误的。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第二款的规定，人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。因此一审法院应当裁定驳回文淑艳的起诉，并及时将有关材料移送给湖南省永州市公安局冷水滩分局。为便于查明案情、集中追赃，以及为保障侦查工作的顺利进行，本案亦应移送至湖南省永州市公安局冷水滩分局。文淑艳辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回黄青柳、胡永梅的上诉请求，维持原判。理由如下：一、黄青柳、胡永梅的代理人并不是黄青柳、胡永梅的近亲属，不属于合法代理人身份，应视为黄青柳、胡永梅没有到庭，撤回上诉。即使张宏平是永州万喜登公司员工，也应视为永州万喜登公司代理人，而非黄青柳、胡永梅的代理人。二、黄青柳、胡永梅的上诉理由均不成立。根据本案的事实，本案借款的债务人不是永州万喜登公司，而是黄青柳，文淑艳在一审中提交的借据及借款合同、借条中均显示黄青柳为借款人。永州万喜登公司只是在中间标注为担保人。三、本案的借款发生在2011年7月至9月，三笔借款共计500万元。黄青柳、胡永梅称的非法吸收公众存款罪是案发在2015年7月24日，犯罪单位是永州万喜登公司，而不是黄青柳、胡永梅个人涉嫌犯罪被立案侦查。四、关于借款的用途。本案的借款是黄青柳所借，用于流动资金的需求，以及个人家庭生产生活需要。而永州万喜登公司涉嫌犯罪，是以公司的名义向不特定的社会公众吸收存款用于公司的经营，以公司的名义出具借据的行为。本案是黄青柳与文淑艳私下进行借款的民间借贷行为，与永州万喜登公司向社会公众吸收存款截然不同。永州万喜登公司述称：一、2017年5月15日，湖南省永州市中级人民法院依法作出(2017)湘11破5号民事裁定书，裁定受理了永州万喜登公司的破产重整申请，同时指定湖南人和人(永州)律师事务所为永州万喜登公司的管理人，现管理人作为永州万喜登公司的诉讼代表人认为本案应中止诉讼，由文淑艳向管理人申报债权。（一）一审法院认定事实错误，本案实际借款人是永州万喜登公司。黄青柳系永州万喜登公司的法定代表人，而文淑艳一审确认其应黄青柳的要求将借款全部汇入永州万喜登公司财务部出纳蒋海红的个人账户，截止2015年6月底，永州万喜登公司已经通过公司财务部经理唐晓明的账户转账485万元的本息到文淑艳的账户，由此证实黄青柳、胡永梅所述之借款实际上是永州万喜登公司所借，截至2015年5月底，永州万喜登公司已经偿还了485万元的借款本息，涉案借款与黄青柳个人无关，亦没有用于黄青柳与胡永梅二人夫妻生活开支和投资经营活动。《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条：企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予以支持。因此，一审法院认定涉案借款系黄青柳与胡永梅个人所借以及其仅支付了部分利息，系认定事实错误。（二）永州万喜登公司及黄青柳因涉嫌非法集资已由公安机关立案侦查，永州万喜登公司因不能清偿到期债务而进入破产重整程序，故本案应依法中止审理。2015年7月24日，永州万喜登公司因涉嫌非法吸收公众存款案由永州市公安局冷水滩分局立案侦查，与此同时，侦查机关作出了对黄青柳的个人财产与永州万喜登公司财产一并冻结的决定，2017年3月6日，永州万喜登公司因企业扩张速度过快，运营团队未能跟上扩张速度，民间借贷规模太大，企业资金严重短缺，现有资产已经无法清偿债务，遂向湖南省永州市中级人民法院提出了重整申请，2017年5月15日，湖南省永州市中级人民法院依法作出(2017)湘11破5号民事裁定书，受理了永州万喜登公司的破产申请。根据企业破产法司法解释(二)第二十一条第一款第四项：破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：(四)其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼。因此，涉及永州万喜登公司的民事诉讼尚未审结的案件应当中止审理。（三）文淑艳应根据企业破产法第四十四条的规定依法行使权利，向管理人申报债权，如到期没有进行债权申报而导致其权利受损的，其后果全部由文淑艳自行承担。二、黄青柳、胡永梅的委托诉讼代理人张宏平既是永州万喜登公司的员工，又是黄青柳、胡永梅近二十年的同事，永州万喜登公司同意张宏平代理黄青柳、胡永梅参与本案诉讼。文淑艳向一审法院起诉请求：1、黄青柳向文淑艳偿还借款本金500万元及逾期利息1785000元（利息按年利率24%计算，从2015年7月1日起暂计至2016年11月22日），之后利息按每天3500元的标准（按年利率24%计算）支付至还清之日止；2、黄青柳支付文淑艳一审律师费10万元；3、永州万喜登公司对以上两项承担连带清偿责任；4、胡永梅对上述第一、二项承担连带清偿责任；5、本案诉讼费用由黄青柳、胡永梅、永州万喜登公司承担。一审法院认定事实：文淑艳于2011年期间以刘某的银行账户转账等方式分三次向黄青柳指定的银行账户转账500万元，2013年6月30日，黄青柳向文淑艳出具借据，载明“今借到文淑艳500万元，月利息3%，每三个月支付一次利息，借款人以永州万喜登旅游实业集团有限公司担保”，永州万喜登公司在担保人处盖章。2015年1月1日，文淑艳（作为甲方即出借人）与黄青柳（作为乙方即借款人）就前述500万元借款签订借款合同，约定文淑艳借给黄青柳的借款500万元，利率为年利率36%，借款时间自2015年1月1日至2015年6月30日止，连带保证人为永州万喜登公司，甲方因向乙方追讨本合同项下债权而支出的合理费用包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费等由乙方负担。文淑艳在出借方处签名，黄青柳在借款方处签名捺印，永州万喜登公司未在保证人处签名或盖章。黄青柳于当日重新出具了收据。文淑艳自认黄青柳支付了至2015年6月30日止的利息，未归还借款本金。文淑艳委托北京市盈科（广州）律师事务所代理本案，支付了律师费10万元。文淑艳申请证人刘某出庭作证，一审法院予以准许，证人刘某陈述证言：我老婆文淑艳借给黄青柳500万元，我分别于2011年7月22日、2011年9月29日通过同一张银行卡转账给黄青柳指定的蒋海红的账户200万元、100万元，还有200万元是文淑艳于2011年7月16日通过银行账户转账给蒋海红。我明示我转账的300万元由文淑艳在本案中向黄青柳、胡永梅、永州万喜登公司主张权利。黄青柳与胡永梅于1996年11月14日登记结婚。黄青柳、胡永梅系永州万喜登公司的股东，黄青柳系永州万喜登公司的法定代表人。文淑艳就涉案争议于2016年12月6日起诉至一审法院，一审法院于2017年1月3日受理。一审法院认为：黄青柳向文淑艳借款500万元，有黄青柳出具的的借据、借款合同及银行转账凭证及收据为证，故一审法院予以确认，文淑艳主张黄青柳归还借款本金500万元，符合法律规定，一审法院予以支持。关于利息问题，文淑艳和黄青柳、永州万喜登公司在借款合同中约定利率为年利率36%，现文淑艳主张利息自2015年7月1日起按照年利率24%计算至还清日止，符合规定，一审法院予以支持。关于律师代理费用的问题，借款合同约定黄青柳需负担文淑艳追索债权支出的律师代理费，故一审法院对文淑艳诉请黄青柳承担律师代理费10万元予以支持。关于案涉借款是否是黄青柳、胡永梅的夫妻共同债务，一审法院认为，黄青柳、胡永梅系夫妻关系，但没有提供证据证明文淑艳与黄青柳明确约定此债务为黄青柳个人债务，也没有提供证据证明文淑艳知道黄青柳与胡永梅对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，夫或妻一方对外所负的债务，以夫或妻一方所有的财产清偿，因此黄青柳在与胡永梅婚姻关系存续期间所负的债务应当视为夫妻共同债务，黄青柳、胡永梅应对该债务共同承担还款义务。关于永州万喜登公司是否承担保证责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定，由于借据未约定借款期限即主债务履行期限和保证方式，故此，永州万喜登公司承担连带保证责任，保证期间应自文淑艳要求黄青柳履行债务的宽限期届满之日起计算六个月。2015年1月1日，文淑艳与黄青柳就前述500万元借款再次签订借款合同，将利率自年利率24%改为36%，借款时间自无约定改为自2015年1月1日至2015年6月30日止，由于永州万喜登公司未在合同上保证人处签名或盖章，应当视为文淑艳与黄青柳对主合同的变动未经连带保证人永州万喜登公司的同意，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条的规定“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻保证人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”，故此，文淑艳与黄青柳虽将利率自年利率24%改为36%，但一审法院依法认定年利率应按24%计算，且变更后的借款合同明确了借款期限，应当视为文淑艳给予黄青柳履行债务的宽限期，故变更后的借款合同并未因此加重连带保证人的责任，永州万喜登公司仍应承担连带保证责任，保证期间为借款合同约定的借款期届满之日2015年7月1日至2016年1月1日止，文淑艳未举证证明其在前述保证期间内要求永州万喜登公司承担连带保证责任，故永州万喜登公司免除连带保证责任。关于黄青柳、胡永梅、永州万喜登公司提出因永州万喜登公司涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查要求驳回文淑艳起诉的抗辩，一审法院认为，永州万喜登公司并非案涉借款的债务人，故一审法院对黄青柳、胡永梅、永州万喜登公司的抗辩不予支持。黄青柳、胡永梅、永州万喜登公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，违反法律规定，一审法院依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条，《最高人民法院关于适用婚姻法若干问题的解释（二）》第二十四条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条、第三十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条、第三十三条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、黄青柳于一审判决发生法律效力之日起十日内向文淑艳清还借款500万元并支付利息（利息自2015年7月1日起按照年利率24%计算至还清日止）；二、黄青柳于一审判决发生法律效力之日起十日内向文淑艳支付律师代理费10万元；三、黄青柳对文淑艳承担的第一、二判项的给付义务系黄青柳、胡永梅的夫妻共同债务，由黄青柳、胡永梅共同承担；四、驳回文淑艳的其他诉讼请求。案件受理费29648元由黄青柳、胡永梅负担。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，黄青柳、胡永梅、永州万喜登公司共同提交了三组证据。第一组证据：立案决定书、两份司法建议函、协助查封通知书、协助冻结财产通知书，上述证据拟证明永州万喜登公司因非法吸收公众存款被公安机关刑事立案，黄青柳及胡永梅名下财产被冻结；第二组证据：个人网上银行交易单（3张），拟证明涉案款项收款人蒋海红是永州万喜登公司财务部的出纳；第三组证据：汇款统计表及汇款凭证、唐晓明的劳动合同，拟证明唐晓明是永州万喜登公司的财务经理，唐晓明还款给文淑艳。文淑艳认为黄青柳、胡永梅及永州万喜登公司提交的上述证据均不属于新证据，具体质证意见如下：对第一组证据，关于立案决定书，文淑艳确认立案事实，但是立案的嫌疑人是永州万喜登公司，并不是本案的债务人，与本案无关联性。文淑艳对除立案决定书以外无原件的证据，不发表意见。对第二组证据，文淑艳对劳动合同的真实性予以确认，文淑艳确认蒋海红是永州万喜登公司的员工，根据劳动合同，蒋海红在2011年10月20日才到永州万喜登公司上班，本案的500万元发生在2011年9月30日之前。从该劳动合同可以认定蒋海红2011年收取本案500万元的借款与永州万喜登公司没有关联，上述借款行为完全出于借款人黄青柳的指令，而不是永州万喜登公司的安排。对第三组证据，文淑艳对劳动合同的真实性予以确认，其他不确认。黄青柳并没有通过永州万喜登公司的账户还款，其通过唐晓明还款是黄青柳安排的，并不是永州万喜登公司行为，与公司无关。文淑艳确认利息已经支付至2015年6月30日，对于黄青柳、胡永梅称偿还485万元的陈述，文淑艳不予以确认。永州万喜登公司提交了永州市中级人民法院（2017）湘11破5号裁定书及决定书，拟证明永州万喜登公司破产管理人的身份，涉案的永州万喜登公司已经进入了破产重整的程序。对于永州万喜登公司提交的证据，文淑艳确认其真实性，但认为与本案无关。黄青柳、胡永梅同意永州万喜登公司的证明内容。二审另查明，2017年5月15日，湖南省永州市中级人民法院作出（2017）湘11破5号民事裁定书，裁定受理永州万喜登公司的重整申请。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为涉案借款的实际借款人为黄青柳还是永州万喜登公司，以及本案应否移送公安机关处理的问题。本案的借据、借款合同、借款收据均明确约定涉案借款的借款人为黄青柳，款项亦汇入黄青柳指定的收款人账户。而且涉案借款发生于2011年，借据出具时间为2013年，借款合同、借款收据出具时间为2015年，意即借款发生两年和四年后黄青柳两次确认其借款人身份，表明其对此并无异议。至于黄青柳收到借款后对款项的具体使用，以及具体的还款人身份，文淑艳无法控制，也不影响黄青柳的实际借款人身份。故本院确认黄青柳为本案的实际借款人。至于本案应否驳回起诉，移送公安机关处理的问题。本案债务人为黄青柳，刑事案件犯罪嫌疑人为永州万喜登公司，黄青柳、胡永梅并未提交充分证据证明本案的借款事实与湖南永州公安机关立案侦查的永州万喜登公司非法吸收公众存款案案件事实一致，故黄青柳、胡永梅上诉请求因本案涉及刑事犯罪应驳回文淑艳起诉，理据不足，本院不予支持，予以驳回。虽然永州万喜登公司被法院受理重整申请，但一审法院未判令永州万喜登公司对涉案债务承担担保责任，文淑艳对此亦未提出上诉，故对永州万喜登公司认为本案应中止审理的意见，本院不予采纳。关于张宏平的代理人身份。黄青柳、胡永梅均为永州万喜登公司的股东，黄青柳为永州万喜登公司破产重整前的法定代表人，张宏平接受永州万喜登公司的委派作为黄青柳、胡永梅的委托诉讼代理人符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条的规定，本院予以准许。综上所述，黄青柳、胡永梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47500元，由上诉人黄青柳、胡永梅负担。本判决为终审判决。审判长 汪 婷审判员 庄晓峰审判员 林 萍二〇一七年八月七日书记员 吴泳丝辛野梁煦鋆