江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏12民终750号
上诉人（原审被告）：曹斌，男，1968年11月9日生，汉族，住泰兴市。
上诉人（原审被告）：刘玲，女，1984年1月6日生，汉族，住泰兴市。
委托诉讼代理人：徐宪龙，江苏银杏树律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢振磊，男，1979年4月1日生，汉族，住泰兴市。
委托诉讼代理人：叶碧波，泰兴市延令法律服务所法律工作者。
原审被告：泰兴市恒鑫肠衣食品有限公司，住所地泰兴市宣堡镇新区。
法定代表人：肖素芳，董事长。
委托诉讼代理人：徐宪龙，江苏银杏树律师事务所律师。
上诉人曹斌、刘玲因与被上诉人谢振磊、原审被告泰兴市恒鑫肠衣食品有限公司（以下简称恒鑫公司）不当得利纠纷一案，不服泰兴市人民法院(2016)苏1283民初580号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人曹斌、刘玲上诉请求：请求二审法院查明事实后，对原审判决依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院对本案事实未查清，且适用法律错误。不当得利是基于衡平观点产生的要求得利人返还获取的利益，只有在其他请求权不能行�或者不能得到全部满足时，才能适用不当得利返还请求权。从被上诉人在历次诉讼中的陈述来看，涉案40万元实际形成了给付的意思表示，并不是没有基础法律关系的给付行为，故不符合不当得利诉因的请求权，显然不属于不当得利之诉。上诉人曹斌占有该款，已由刘玲证明此款系由被上诉人指示将此款转入到曹斌的账户，证人卜某证明转入曹斌账户的钱是其与被上诉人用于归还曹斌的借款，而不存在上诉人证明不能的问题。所以，被上诉人的诉讼请求应依法驳回。
被上诉人谢振磊辩称，本案符合不当得利返还的要素，根据被上诉人与案外人吴取之间的生效法律文书可以证明吴取已经将案件所涉40万元转给了上诉人刘玲，刘玲又将案涉40万元转给曹斌，实际上代为借款是上诉人接受40万元款项的基础，而上诉人在以前的民间借贷纠纷中不承认双方之间存在�贷关系。根据相关规定构成不当得利，上诉人取得利益，被上诉人受到损失，上诉人的收益和被上诉人的损失之间存在因果关系，上诉人受益是否有合法依据，根据一审查明事实其陈述是用于偿还案外人卜某向上诉人曹斌的借款，至今上诉人没有证据证明本案被上诉人与上诉人之间存在除本案40万元以外的借贷关系。实际被上诉人与上诉人之间不存在除本案以外的其他经济往来，上诉人理应返还被上诉人的40万元，综上请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
原审被告恒鑫公司未作答辩。
被上诉人谢振磊向一审法院起诉请求：1、曹斌、刘玲、泰兴市恒鑫肠衣食品有限公司返还谢振磊不当得利40万元，并按泰兴市人民法院（2013）泰虹民初字第0909号民事判决书确定的利息赔偿谢振磊的利息损失，赔偿谢振磊诉讼费损失17888元；2、�斌、刘玲、泰兴市恒鑫肠衣食品有限公司承担本案诉讼费、保全费。
一审法院认定事实：2012年11月2日，谢振磊向吴取出具借条一份，载明：“借条/今借到吴取人民币肆拾万元整，使用期限壹个月。/借款人：谢振磊/2012.11.2”，恒鑫公司在上述借条上盖章担保。次日，吴取之父吴玉田从其6210983000049024854账户转账40万元至恒鑫公司会计刘玲6221883128007510958账户。上述借款到期后未能清偿。2013年8月8日，吴取将谢振磊及其配偶周娟以及恒鑫公司诉至原审法院，要求其承担还款责任。原审法院经审理作出（2013）泰虹民初字第0909号民事判决书，确认谢振磊向吴取借款40万元的借贷法律关系成立，并确认因吴取未能举证证明曾在保证期内向恒鑫公司主张权利，担保人恒鑫公司的担保责任予以免除。据此判令谢振磊、周娟共同偿还吴取40万元，并按中国人民银行同期人�币贷款基准利率标准支付自2012年12月3日起至本判决指定给付之日止的利息。该判决作出后，谢振磊、周娟不服提起上诉，后泰州市中级人民法院作出（2014）泰中民四终字第334号民事判决书维持了原审法院的一审判决。
另查明，恒鑫公司现金会计刘玲收到案涉40万元款项后，将40万元转至恒鑫公司总经理曹斌账户，后曹斌又将其中12万元转给了其侄女婿卜某。泰州市中级人民法院（2014）泰中民四终字第334号民事判决书作出后，因谢振磊未能履行判决书指定的义务，吴取遂向法院申请强制执行。2015年3月13日，谢振磊向原审法院提起民间借贷纠纷之诉[案号为（2015）泰宣民初字第0090号]，要求恒鑫公司、曹斌、刘玲偿还其借款40万元，后谢振磊撤回起诉。
本案审理过程中，曹斌、刘玲、恒鑫公司陈述，卜某与谢振磊合伙从事金融中介生意，二人累计向曹斌借款28万元。谢振磊向吴取借案涉40万元时，因为对方是邮政储蓄卡，为了省一笔汇费，所以向刘玲要了邮政储蓄卡，汇到了刘玲的银行卡上，之后刘玲根据谢振磊的指示，将40万元转给了曹斌，曹斌扣除了卜某与谢振磊向其的28万元借款后，将余款12万元全部汇给了卜某。原审法院（2015）泰宣民初字第0090号案件庭审过程中，卜某亦到庭作证作出如上陈述。经原审法院释明，曹斌、刘玲、恒鑫公司未能就其所主张的卜某与谢振磊合伙从事金融中介生意、二人累计向曹斌借款28万元以及系受谢振磊指示将40万元借款进行转支等举证证明。
一审法院认为,本案立案案由为民间借贷纠纷，后谢振磊申请变更案由为不当得利纠纷，经原审法院审查，本案当事人间应属不当得利民事法律关系纠纷。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，谢振磊具条向吴取借款40万元，40万元款项实际由保证人恒鑫公司会计刘玲、总经理曹斌先后占有和支配，而未返还谢振磊。现该债务已经法院生效判决判令由谢振磊向吴取偿还，并免除了保证人恒鑫公司的保证责任。刘玲主张其系受谢振磊指示而将40万元借款交付曹斌，曹斌主张其系卜某、谢振磊合伙经营向其借款28万元，而未向谢振磊返还40万元，均缺乏证据证明，对此刘玲、曹斌应承担举证不能之后果。综上，刘玲、曹斌没有合法依据，占有谢振磊具条向吴取借得的40万元，已构成不当得利，依法应予以返还。关于恒鑫公司，因案涉40万元借款并未进入恒鑫公司账户，现有证据也不能证明刘玲、曹斌的行为系履行债务行为，故谢振磊要求恒鑫公司亦承担返还不当得利的责任，于法无据，�予支持。关于返还金额，40万元本金及自占有之日起的占用利息应无异议，关于谢振磊主张的其在吴取诉谢振磊民间借贷纠纷案件中承担的17888元诉讼费，因该诉与本案非同一法律关系，该费用的产生与本案纠纷亦无当然因果关系，故谢振磊要求原审被告赔偿此17888元，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决如下：一、刘玲、曹斌于本判决生效后十日内共同支付谢振磊40万元，并按中国人民银行同期人民币贷款基准利率标准支付上述款项自2012年11月3日起至实际支付之日止的利息；二、驳回谢振磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元，由刘玲、曹斌共同负担（此款谢振磊�垫付，刘玲、曹斌于本判决生效后十日内支付谢振磊）。
二审中，双方当事人均未有新证据提交，二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。案外人吴取按谢振磊指令向上诉人刘玲汇款40万元，经本院确认，双方当事人一致认可应视为谢振磊向上诉人付款40万元。谢振磊系主动给付行为，给付数额，给付对象明确、具体，其主张自己所为之给付行为无因，但未能就欠缺给付原因的具体情形举证证明，应由其承担举证不能的后果。
审理中，谢振磊对于付款40万元的原因，客观地进行了表述：因当初是代恒鑫公司向案外人吴取借款40万元，所以才同意吴取将案涉的40万元转到恒鑫公司会�即上诉人刘玲的账户。而上诉人在本案以前的民间借贷纠纷中不承认双方为借贷关系而自己又没有足够的证据，故才提起不当得利之诉。应该说，谢振磊选择将不当得利作为起诉上诉人的请求权基础是错误的，不当得利作为一种独立的法律制度，具有严格的构成要件及适用范围，不能作为当事人在其他具体民事法律关系中缺少证据时的请求权基础。谢振磊要求案外人向上诉人转账并非欠缺法律上的原因，即使上诉人否认该款为借款性质，本案也不具备适用不当得利的基础。现生效的法律文书已判决谢振磊（周娟）向案外人吴取偿还案涉借款40万元，谢振磊只能以其主张的双方之间存在的民间借贷关系作为请求权基础，要求相对方归还借款40万元。至于其诉讼请求能否得到支持，取决于谢振磊的举证责任能否完成。
综上所述，上诉人取得40万元，不符合不当�利的构成要件，谢振磊要求上诉人及恒鑫公司返还不当得利40万元的诉讼请求不能成立，应予驳回。上诉人的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销泰兴市人民法院（2016）苏1283民初580号民事判决；
二、驳回谢振磊的诉讼请求。
一审案件受理费7300元、二审案件受理费7300元，均由谢振磊负担（二审案件受理费上诉人已预交，谢振磊于本判决送达后十日内给付上诉人）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 玫
代理审判员 宗 雯
代理审判员 季江敏
二〇一七年六月五日
书 记 员 吴泓萱