福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽01刑终66号
抗诉机关福建省长乐市人民检察院。
原审被告人林明辉，男，1975年10月30日出生于福建省长乐市，汉族，文盲，无业，住福建省长乐市。2012年11月22日因犯贩卖毒品罪被长乐市人民法院判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币五千元，2015年10月6日刑满释放。因本案于2016年5月25日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于长乐市看守所。
福建省长乐市人民法院审理长乐市人民检察院指控被告人林明辉犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月12日作出（2016）闽0182刑初445号刑事判决。宣判后，长乐市人民检察院以原判认定事实错误，适用法律不当，导致量刑畸轻为由提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。福州市人民检察院检察员林欣、代理检察员倪婷出庭履行职务。被告人林明辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2016年3月底或4月初的一天，被告人林明辉在其位于长乐市漳港旧街的住处内，以人民币200元的价格将0.7克甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给朱某。
2、2016年5月23日，被告人林明辉在其位于长乐市漳港中心小学附近的住处内，以人民币400元的价格将1.4克甲基苯丙胺贩卖给朱某。
2016年5月25日，被告人林明辉在其位于长乐市漳港中心小学附近的住处内，被民警抓获，当场查扣甲基苯丙胺2.15克及自制吸毒工具二个。
原审法院认为，被告人林明辉违反国家禁毒法规，二次贩卖甲基苯丙胺计4.25克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人林明辉曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；同时其前后所犯罪行均系贩卖毒品罪，又构成毒品再犯，应当从重处罚。鉴于其到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人林明辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。二、现暂扣于长乐市公安局的涉案自制吸毒工具二个，由扣押机关予以没收。三、追缴被告人林明辉的犯罪所得人民币六百元，予以没收。
抗诉机关及出庭检察员认为，被告人林明辉有贩毒前科，且在短时间内与买毒人员朱某进行过两次毒品交易，2016年5月25日与朱某已在电话中明确约定了毒品交易的种类、数量及交易地点，足见其主观上具有贩卖毒品的故意；客观上林明辉经与朱某联系后，备好毒品等候对方上门交易，朱某按约上门，双方已实施交易行为，应认定为贩卖毒品既遂；林明辉持有毒品待售，不存在犯意引诱情形；2016年5月25日的行为构成贩毒犯罪，故本案中林明辉共实施三次贩毒行为，属于刑法第三百四十七条第四款规定的贩卖毒品“情节严重”，应在三年以上七年以下有期徒刑幅度内处刑。
经审理查明：
1、2016年3月底或4月初的一天，原审被告人林明辉在其位于长乐市漳港旧街的住处内，以人民币200元的价格将0.7克甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给朱某。
2、2016年5月23日，原审被告人林明辉在其位于长乐市漳港中心小学附近的住处内，以人民币400元的价格将1.4克甲基苯丙胺贩卖给朱某。
3、2016年5月25日，朱某电话联系原审被告人林明辉求购毒品，双方就毒品的种类、数量、交易地点进行商议，后林明辉在位于长乐市漳港中心小学附近的住处等待朱某上门交易时，被民警抓获，当场查扣甲基苯丙胺2.15克及自制吸毒工具二个。
认定上述事实的证据有：
1、证人朱某的证言，证实2016年3月底或4月初的一天，他曾拨打林明辉的电话买冰毒，之后在林明辉位于漳港老街的住处内找到林明辉，花了200元买了约0.7克冰毒。4月份，他两次打电话向林明辉买冰毒，都是在林明辉住处交易，每次都是买200元。到了5月23日左右的一天，他又打电话向林明辉买冰毒，当时林明辉已经搬家到漳港中心小学附近，他就到该住处向林明辉买了400元冰毒。他因容留他人吸毒被公安抓获后，在民警的安排下打林明辉电话买冰毒，林明辉还是让他到漳港中心小学附近的住处交易。他便带着民警到附近，指认了林明辉住处后，民警便进入将林明辉抓获。
2、扣押清单及照片，证实侦查人员于2016年5月25日在被告人林明辉住处查获白色晶体1袋、自制吸毒工具冰壶2个。
3、指认现场笔录及照片，证实被告人林明辉对贩毒地点进行了指认。
4、福州市公安局榕公鉴[2016]1605号检验报告，证实从被告人林明辉处扣得白色晶体，取样0.05克，检出甲基苯丙胺成分。
5、毒品实物缴交收据，证实涉案毒品的上缴情况。
6、现场检测报告书，证实被告人林明辉的尿液经检测，甲基安非他明试剂呈阳性。
7、通话清单，证实被告人林明辉与朱某于2016年5月23日19时24分许通话一次，2016年5月25日通话三次。
8、行政处罚决定书、强制戒毒决定书，证实被告人林明辉因吸毒受到行政处罚及被强制隔离戒毒二年。
9、（2012）长刑初字第576号刑事判决书及释放证明，证实被告人林明辉因犯贩卖毒品罪于2012年11月22日被长乐市人民法院判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币五千元，2015年10月6日刑满释放。
10、抓获经过及情况说明，证实朱某在民警安排下拨打林明辉电话要求购买冰毒。2016年5月25日13时许，朱某向民警指认了林明辉住处所在的楼房后，民警进入该楼房到林明辉所住楼层时，恰巧林明辉开门，民警将林明辉控制，并从其住处内查获毒品。
11、原审被告人林明辉的供述，证实2016年3月底或4月初的一天，朱某打电话买冰毒，谈好是买200元的冰毒，他要对方到其位于漳港旧街的住处交易。不久，对方来到他家，他给了对方一小袋冰毒收取对方200元。5月23日左右，他又接到对方的电话说要买2个冰毒400元，当时他已经搬家到漳港小学附近，对方到他家里进行交易。被抓当日上午，他发现有未接来电便回了过去，发现又是朱某。对方想买2个冰毒，他又让对方来家里交易。下午有人敲门，他开门发现是警察，当即被抓，家中冰毒、冰壶都被扣。
本院认为，原审被告人林明辉违反国家毒品管理法规，多次贩卖甲基苯丙胺，犯罪数量达4.25克，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。原审被告人林明辉在短时间内先后二次实施贩毒行为，且在第二次交易后仅隔二天，买毒人员朱某再次向其求购毒品时，其就毒品的种类、数量及交易地点进行了约定；林明辉持有毒品待售，主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了商议价格、交易地点的行为，其行为应以贩卖毒品罪认定；林明辉先后三次实施贩毒行为，应认定为刑法第三百四十七条第四款规定的贩卖毒品“情节严重”，抗诉机关及出庭检察员的意见予以采纳。原审被告人林明辉曾因贩卖毒品被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又实施应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，系累犯及毒品再犯，应从重处罚。鉴于其到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省长乐市人民法院（2016）闽0182刑初445号刑事判决第二、三项。
二、撤销福建省长乐市人民法院（2016）闽0182刑初445号刑事判决第一项。
三、原审被告人林明辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月25日起至2019年11月24日止。罚金应于判决生效之日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李 浩
审 判 员 郭 翔
审 判 员 程 颖
二〇一七年八月二日
法官助理 邱 宁
书 记 员 刘小明
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。