中华人民共和国最高人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）执申字第67号
申诉人（申请执行人）：樊宾昆，男，汉族，1969年4月22日出生，住昆明市官渡区。
被执行人：富源县大河镇祥兴煤矿。住所地：富源县大河镇恩乐村。
法定代表人：叶大光，该矿矿长。
委托代理人：符林山，北京市北斗鼎铭律师事务所昆明分所律师。
被执行人：叶跃祥，男，汉族，1969年6月18日出生，住。
委托代理人：符林山，北京市北斗鼎铭律师事务所昆明分所律师。
申诉人樊宾昆不服云南省高级人民法院（以下简称云南高院）(2013)云高执复字第2号执行裁定，向本院提出申诉，请求依法执行昆明仲裁委员会昆仲裁[2011]140号仲裁裁决。本院受理后依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
本院审查过程中，调阅相关执行审查卷宗和证据材料，进行书面审理，查明并认定与本案有关的事实如下：
2006年11月23日，樊宾昆（乙方）与富源县大河镇祥兴煤矿（以下简称祥兴煤矿，甲方）为共同合作开采、经营管理和销售祥兴煤矿的煤炭签订了《协议》，叶跃祥在协议中为担保方。《协议》明确约定，因甲方资金不足，相关安全生产等工作无法开展，甲、乙双方经友好协商，共同开采、经营管理和销售祥兴煤矿范围内煤碳，协议有效期为22年；乙方向甲方在合同签订后5个工作日支付保证金500万元，该履约保证金用于处理安全事故之用；支付保证金后，甲方有义务在三日内将现有的机械设备、地面设施、井下设施、办公设备以及其他相关手续移交给乙方；甲方指定账号为富源县大河镇祥兴煤矿，开户行为大河信用社，账号05×××12；《协议》约定甲方的主要权利为，享有收取保证金、分配利润的权利，对产煤计量及销售量的监督权，聘用安全生产监督员对开采及生产进行监督的权利，要求乙方承担矿区修路费用等。《协议》明确约定甲方应承担主要义务有，负责取得祥兴煤矿合法采矿权的许可，保证对现有的机器设备、地面设施、井下设施、办公设备享有完整的所有权，负责协调与当地政府主管部门及当地群众的关系保证正常经营，保证合同有效期内祥兴煤矿开采所需相关证照和法律手续的持续有效等。《协议》约定乙方享有的权利为，与甲方独家合作对祥兴煤矿范围内的煤层开采经营及销售权，无偿使用甲方现有机器设备、办公设备等，对开采范围内的煤矿享有自主开采、管理、生产、销售的权利；约定乙方的主要义务有，依法纳税，负责矿井的安全生产，配齐特殊工种人员持证上岗等。《协议》还约定了合同解除、违约责任、不可抗力和争议解决等事项。
本案当事人在履行《协议》过程中发生争议，祥兴煤矿向昆明仲裁委员会申请仲裁，2009年3月16日，昆明仲裁委员会依法受理该案。2011年11月3日，昆明仲裁委员会作出昆仲裁[2011]140号仲裁裁决（以下简称140号裁决），解除各方当事人于2006年11月23日签订的《协议》；由樊宾昆向祥兴煤矿支付应得利润人民币1，237，997.76元；祥兴煤矿退还樊宾昆履约保证金人民币500万元；由祥兴煤矿赔偿樊宾昆的投资损失计人民币7,992,559.88元及合同履行后可获得的利益人民币11,907,464.00元；叶跃祥对祥兴煤矿的上述债务承担连带保证担保责任;祥兴煤矿和叶跃祥在扣除樊宾昆应付其应得利润后，在裁决书生效之日起15日内支付应付给樊宾昆的款项，否则应承担资金占用费（按银行同期贷款利息算至相应的欠款还清之日）。
在上述仲裁案受理过程中，叶跃祥另就《协议》向昆明仲裁委员会申请仲裁，昆明仲裁委员会于2010年1月28日受理该案，以《协议》违反行政法规禁止性规定，应属无效合同为由，于2012年7月27日，作出昆仲裁[2012]149号裁决（以下简称149号裁决），确认叶跃祥与祥兴煤矿及樊宾昆订立的上述《协议》无效，《协议》中约定的担保条款无效，叶跃祥不承担担保责任。
2012年2月28日，叶跃祥向昆明市中级人民法院（以下简称昆明中院）申请撤销140号裁决，其主要理由是，案涉《协议》因涉及矿山承包而非合作开发关系，违反了法律的强制性规定，应为无效协议，仲裁庭认定该协议有效，适用法律错误。昆明中院审理认为，叶跃祥提出申请撤销仲裁裁决的理由不属于《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的情形，于2012年4月27日作出（2012）昆民一初字第25号民事裁定，驳回叶跃祥撤销140号裁决的申请。
2012年9月13日，樊宾昆向昆明中院申请撤销昆仲裁[2012]149号裁决。昆明中院审理认为，根据《中华人民共和国仲裁法》第九条关于仲裁实行一裁终局的制度，裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理之规定，昆明仲裁委员会在受理祥兴煤矿就《协议》提起的仲裁申请后，无权再受理叶跃祥的申请并仲裁该案，应当驳回叶跃祥的申请，昆明仲裁委员会受理并作出149号裁决，违反《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第二款之规定。昆明中院于2012年11月12日作出(2012)昆民一初字第165号民事裁定，撤销149号裁决。
2012年8月16日，樊宾昆向曲靖市中级人民法院（以下简称曲靖中院）申请执行140号裁决。执行中，叶跃祥向曲靖中院提出不予执行申请。曲靖中院审查认为，昆明仲裁委员会对祥兴煤矿与樊宾昆于2006年11月23日共同签订的《协议》，在效力认定上存在前后相互矛盾的情况。140号裁决书认定该《协议》是合法有效，而149号裁决认定该《协议》为无效协议，但未对先作出的140号裁决书予以否定，因此，两个裁决书均为有效裁决；虽然，申请强制执行的依据是140号裁决，但在执行中叶跃祥又提供149号有效裁决书，昆明仲裁委员会基于同一事实，同一法律关系，同一权利义务关系人，在不同的时间，作出结果截然相反的两个有效裁决，证明昆明仲裁委员会对该案所作的裁决，适用法律确有错误，申请人提出的不予执行仲裁申请应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十三条第二款第(五)项的规定，曲靖中院于2012年9月18日作出（2012）曲中法执裁字第3号执行裁定，不予执行140号裁决。樊宾昆不服提出异议，曲靖中院以（2012）曲中法执裁字第4号执行裁定驳回了樊宾昆的异议申请。
樊宾昆仍不服，遂向云南高院申请复议。云南高院审查认为，《协议》不具备合作协议中应当具备的共同经营，共享利润，共担风险等要件；从约定的目的看，是使承包人从采矿行为中获取矿产品，并且在支付相应成本后获取利润；从约定的实质看是以承包方式转让采矿权利；国务院《探矿权采矿权转让管理办法》、云南省高院印发《关于审理涉及探矿权、采矿权相关纠纷案件会议纪要》等对于采矿权的承包、转让进行了规定，因《协议》涉及法律、行政法规对采矿权转让、承包的特殊规定，应当适用相关行政法规来进行审查，而昆明仲裁委仅依据《中华人民共和国合同法》对本案涉及的《协议》进行审查，在法律适用上确有错误，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十三条规定的不予执行仲裁裁决的情形，曲靖中院裁定不予执行本案仲裁裁决在处理结果上并无不当，应当予以维持。云南高院于2013年1月30日作出(2013)云高执复字第2号执行裁定，驳回樊宾昆的复议申请。
樊宾昆申诉称：1.在执行140号裁决过程中，149号裁决已被昆明中院于2012年11月12日作出的(2012)昆民一初字第165号民事裁定撤销，故曲靖中院依据被撤销的149号裁决，作出不予执行140号裁决的裁定，已没有任何理由和依据。2.云南高院复议中援引该院《关于审理涉及探矿权、采矿权相关纠纷案件会议纪要》，认定昆明仲裁委员会仅依据《中华人民共和国合同法》对本案《协议》进行审查，在法律适用上确有错误，且没有事实依据。
被执行人富源县大河镇祥兴煤矿没有向本院提交书面答辩意见。
被执行人叶跃祥的委托代理人符林山律师向本院提交了有关卷宗材料复印件，没有提交书面答辩意见。
本院认为：
本案争议的焦点问题，一是《协议》是否因合作经营合同违法而无效，案涉仲裁裁决是否应当执行；二是云南高院复议裁定适用法律是否正确。
一、关于《协议》是否因合作经营合同违法而无效的问题
目前我国法律法规中，涉及矿业权合作经营或承包的规定主要有国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第十五条、国土资源部《矿业权出让转让管理暂行办法》第六十二条，以及国务院、国土资源部等颁发的规范性文件；涉及矿业权合作的规定主要有《探矿权采矿权转让管理办法》第十四条，《矿业权出让转让管理暂行规定》第三十六条、第四十二条、第四十六条、第六十一条；涉及矿业权转让合同效力的规定主要有《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>司法解释（一）》第九条以及《探矿权采矿权转让管理办法》第十条第三款。对上述规定，应全面理解立法精神。
首先，为鼓励矿业权有序流转，促进矿产资源合理开发利用，应依法确认矿业权的转让、承包、合作等多种流转方式的合法存在。其次，只有实质具备矿业权转让性质的承包合同，即构成“名为承包、实为转让”的，才可以适用矿业权转让须经审批。否则构成违规转让应认定为违法的相关规定，不应将矿业权承包一概认定违法而予以禁止。矿业权合作，亦非一概采取合作转让的方式，而是包括实体性合作和契约性合作两种模式，前者因需设立新的法人企业并将矿业权转移变更登记在新设立的法人企业名下，涉及矿业权转让的问题；后者仅需通过协议对合作各方权利义务进行安排，无需办理矿业权主体变更登记手续，不存在矿业权转让的问题。本案所涉《协议》即属于后者情形。再者，从法律位阶来看，国土资源部《矿业权出让转让管理暂行规定》属部门规章，不属于合同法及其解释中可作为认定合同无效依据的法律、行政法规。从条文内容看，国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第十四条、第十五条，认定为管理性强制性规定为宜，不属于合同法及其解释中可作为认定合同无效依据的效力性强制性规定。故不能根据上述规定得出矿业权承包合同或者合作合同一概无效的结论。最后，有关未经审批的矿业权转让合同效力认定，目前存在有效说和未生效说两种意见。但合同性质的认定是判断合同效力的前提，如矿业权承包、合作未构成实质上的转让，则无从适用有关矿业权转让合同须经审批的限制性规定。
基于上述考虑，案涉《协议》无论认定为合作合同还是认定为承包合同均为无效的裁判意见不当。依据本案已查明的《协议》约定内容及双方共享利润，未变更矿业权人，有关证照、印鉴、对外指定账号等均由祥兴煤矿持有管理等实际履行情况，并不具有采矿权转让意在转让采矿权对应的全部实体性权益，并变更采矿权人的身份的特征，《协议》在性质上应认定为契约性合作，应为合法有效。即140号裁决适用法律并无不当。
二、关于云南高院复议裁定适用法律是否正确的问题
本案执行依据140号裁决生效后，被执行人叶跃祥曾向昆明中院申请撤销该裁决，理由是《协议》违反行政法规禁止性规定，应属无效合同，被昆明中院依法裁定驳回。债权人樊宾昆申请执行后，叶跃祥在执行程序中又以相同的理由申请不予执行140号裁决。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十六条“当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持”的规定，应当依法裁定驳回叶跃祥不予执行140号裁决的申请。但是，云南高院审查中认为，本案发生在2012年修改后的《中华人民共和国民事诉讼法》实施日之前，应当适用2007年修改的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十三条进行审查。其实，2007年修改的《中华人民共和国民事诉讼法》关于执行中审查不予执行申请的标准，与审查撤裁申请的标准本来就不一致，审查撤裁的标准是《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》实施时这个问题已然存在，但是该解释第二十六条并未对不同的审查标准作出例外的规定，而仅就申请理由相同作出规定，即以相同理由提出不予执行抗辩的，不予支持，以避免审判和执行的裁定自相矛盾，提高执行效率。因此，云南高院(2013)云高执复字第2号执行裁定适用法律错误，应予纠正；曲靖中院作出的（2012）曲中法执裁字第4号执行裁定以及（2012）曲中法执裁字第3号执行裁定亦应一并纠正，140号裁决应当依法执行。
综上所述，云南高院(2013)云高执复字第2号执行裁定认定案涉《协议》为承包合同而无效不当，裁定不予执行案涉仲裁裁决错误，应予纠正；该复议裁定在适用本院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》上亦欠考量，亦应依法纠正。本院依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销云南省高级人民法院(2013)云高执复字第2号执行裁定。
二、撤销曲靖市中级人民法院（2012）曲中法执裁字第4号执行裁定以及（2012）曲中法执裁字第3号执行裁定。
三、依法执行昆明仲裁委员会昆仲裁[2011]140号裁决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 ： 于 明
代理审判员 ：刘少阳
代理审判员 ：刘丽芳
二〇一五年九月三十日
书 记 员 :张巧云