浙江省象山县人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0225民初4223号原告（反诉被告）：桐庐金豹装饰有限公司（组织机构代码32829271-3），住所地浙江省杭州市桐庐县桐庐经济开发区宝心路222号。法定代表人：吴宏华，该公司总经理。委托诉讼代理人：鲍灵巧，浙江昊大律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艳玉，浙江昊大律师事务所律师。被告（反诉原告）：宁波儒雅堂酒店管理有限公司（统一社会信用代码91330225310542569J），住所地浙江省象山县丹东街道丹河东路919号。法定代表人：何吉尧，该公司董事长。委托诉讼代理人：阮富海，宁波市振兴法律服务所法律工作者。第三人：宁波祥和建设有限公司（统一社会信用代码91330225144982955D），住所地浙江省象山县西周镇昌明路66-68号。法定代表人：何祥根，该公司董事长。委托诉讼代理人：欧立阳，该公司员工。第三人：马建国，男，1976年6月4日出生汉族，住浙江省象山县。原告桐庐金豹装饰有限公司（以下简称金豹公司）与被告宁波儒雅堂酒店管理有限公司（以下简称儒雅堂公司）、第三人宁波祥和建设有限公司（以下简称祥和公司）、第三人马建国装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年5月18日立案后，依法适用普通程序进行审理。2017年7月4日，被告儒雅堂公司向本院提起反诉，本院审查后予以准许。2017年7月7日，被告（反诉原告）儒雅堂公司提出财产保全申请，本院于当日作出（2017）浙0225民初4223号民事裁定，裁定予以准许，并采取了保全措施。2017年7月20日，本院依法公开开庭审理了本案，原告（反诉被告）金豹公司的委托诉讼代理人鲍灵巧、王艳玉，被告（反诉原告）儒雅堂公司的委托诉讼代理人阮富海，及第三人祥和公司的委托诉讼代理人欧立阳到庭参加诉讼，第三人马建国经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。2017年8月7日，原告（反诉被告）金豹公司向本院申请对位于象山县丹河东路919号的速8酒店装修工程的总造价进行鉴定，本院审查后予以准许，并移送鉴定机构鉴定，后原告（反诉被告）金豹公司撤回了鉴定申请。2017年11月23日，原告（反诉被告）金豹公司又申请对其实际施工部分的工程造价进行鉴定，本院审查后不予准许。2018年1月18日，本院再次公开开庭审理了本案，原告（反诉被告）金豹公司的委托诉讼代理人鲍灵巧、王艳玉，被告（反诉原告）儒雅堂公司的委托诉讼代理人阮富海，第三人祥和公司的委托诉讼代理人欧立阳，及第三人马建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）金豹公司向本院提出诉讼请求：1.判令儒雅堂公司立即支付工程款2106398元，并自2016年2月29日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息；2.判令儒雅堂公司承担违约金398640元（实际施工总工程款3986398×10%）。诉讼过程中，经本院释明，金豹公司撤回了第2项诉讼请求，本院依法予以准许。事实和理由：2015年2月5日，金豹公司与儒雅堂公司签订《宁波儒雅堂酒店管理有限公司装修施工合同》一份，承包儒雅堂公司位于象山县酒店装修工程，约定：合同总价款暂定为5742910元，具体工程款按固定单价及实际施工量按实结算；儒雅堂公司每次付款的同时，金豹公司向儒雅堂公司出具税务机关认可的等额发票；工程所有材料全部由金豹公司采购；儒雅堂公司收到金豹公司提交的结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见，28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按银行同期同类贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同签订后，金豹公司即按约进场施工，至2015年5月16日金豹公司实际完成了二层、三层房间的全部装修施工。施工期间，儒雅堂公司存在以下严重违约行为，致合同无法继续履行，金豹公司无奈于2015年5月底退场：1.拒绝对工程进度和工程联系单（变更的项目）签字确认；2.不及时足额支付工程进度款；3.不与金豹公司对已施工工程量进行清点核算；4.私自将装修工程发包给他人。截止2015年5月6日，金豹公司按合同约定共向儒雅堂公司开具增值税发票350万元。经核算，金豹公司实际完成的工程量共为3982398元。2016年1月26日，金豹公司将工程结算资料邮寄至儒雅堂公司，要求儒雅堂公司对金豹公司实际施工的工程进行结算确认，但儒雅堂公司在2016年1月31日收到后一直未予答复，也未提出任何异议。至今，儒雅堂公司仅支付工程款188万元，余款2106398元未付。据悉，儒雅堂公司于2015年9月已实际占有使用案涉工程。金豹公司认为，儒雅堂公司未依约履行付款义务，严重侵害金豹公司的合法权益，故起诉来院，望判如所请。被告（反诉原告）儒雅堂公司辩称，1.金豹公司不具备从事装饰装修工程的施工资质，其与儒雅堂公司签订的《装修施工合同》无效；2.金豹公司未按合同履行施工义务，中途借故停工，在未与儒雅堂公司办理施工交接手续的情况下擅自撤场。合同约定工期为90天内，从2015年1月10日至2015年4月20日（除去春节十天），但金豹公司不具备从事装饰装修项目的施工条件和能力，施工进展缓慢，超过约定工期半个月时，仅完成整体工程的60%左右。如装修施工合同有效，金豹公司已构成了根本性违约。在此情况下，金豹公司于2015年5月8日在未与儒雅堂公司沟通和办理交接手续的情况下，夜里偷偷从施工现场撤走，以逃避责任。至2015年5月8日，儒雅堂公司已付工程款（包括甲供材料）3531019元，已大大超出了金豹公司实际完成的工程量，后儒雅堂公司又为金豹公司支付其应付的人工工资302200元；3.金豹公司主张的工程量中包含了祥和公司施工的工程量，侵害了祥和公司的利益。此外，儒雅堂公司认为，金豹公司完成的部分装修及安装费用共计3167089元（2743923元+423166元），扣除甲供材料及安装费用1526019元（1373265元+152754元）后，造价为1641070元（3167089元-1526019元），根据合同约定下浮6%后为1542606元。且金豹公司无施工资质，双方签订的合同为无效合同，故还应扣除16%的实际利润246816.96元（1542606元×16%），再减去儒雅堂公司代付的人工工资427200元，及应由金豹公司承担的维修费61970元，金豹公司应得的价款共计806619.04元。而儒雅堂公司已支付188万元，还多付了1073390.96元。因此，儒雅堂公司请求依法驳回金豹公司的诉讼请求，并提起反诉，请求判令金豹公司立即返还多付的工程款1073380.96元，并自2016年6月12日起至实际付清时止按中国人民银行发布的同期同类借款利率计付利息。原告（反诉被告）金豹公司针对被告（反诉原告）儒雅堂公司的反诉请求，答辩称，1.金豹公司退场时间是在2015年5月底，儒雅堂公司与祥和公司签订合同时，金豹公司还在施工；2.即使装修施工合同无效，金豹公司仍有权按照合同约定计算相应工程款；3.儒雅堂公司支付的人工费与金豹公司无关；4.关于维修费，儒雅堂公司不能证明该部分系金豹公司施工。综上，儒雅堂公司的反诉请求无事实和法律依据，应予驳回。第三人祥和公司述称，案涉工程由马建国实际施工，祥和公司应得之工程款以儒雅堂公司提交的结算书为准，金豹公司与儒雅堂公司之间的事情与祥和公司无关。第三人马建国述称，儒雅堂公司发包的速8酒店装修工程项目，金豹公司于2015年5月8日晚自行退场后，由其挂靠祥和公司继续施工。为此，儒雅堂公司于2015年5月10日与祥和公司签订《速8酒店装修施工合同》，祥和公司与马建国签订了《内部承包施工协议》。2015年5月12日，马建国组织施工人员进场施工。施工前，马建国与儒雅堂公司现场管理人员共同勘察了施工现场，但没有书面或视频记录。施工期间，很少出现设计变更，基本按施工图纸施工，直至2015年9月初完成全部施工内容，并通过竣工验收。工程完成后，马建国以祥和公司名义编制了结算书。经双方结算，马建国在该项目中共完成工程量2797763元，扣除甲供材料及安装费1320365元外，按合同约定下浮6%后，儒雅堂公司共应支付1388754元。儒雅堂公司已支付143.61万元，包括约61000元因金豹公司施工部位出现质量问题代为维修的费用，余下尚欠的工程款为保修金。此外，金豹公司退场后，其班组工人于2015年农历年底向儒雅堂公司催讨人工费，儒雅堂公司又支出近30万元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。综合当事人无异议的证据和事实，本院认定事实如下：2015年2月5日，金豹公司与儒雅堂公司签订《宁波儒雅堂酒店管理有限公司装修施工合同》一份，承包儒雅堂公司位于象山县酒店装修工程，约定：工程内容为速8酒店一层大堂、一层餐厅、二层、三层房间，包括施工图、效果图及工程量清单的全部工作内容；合同工期90天，2015年1月10日至2015年4月20日（具体开工日期以甲方下发的开工通知为准）；工程采用包工、包料、包税、包制作、包运输、包安装、包工期、包文明施工、包验收的方式总承包；工程采用工程量清单报价，固定单位，工程量按实计算，总造价暂定为5742910元；除合同另有规定外，任何变更均应有儒雅堂公司代表签署才能生效；工程所用材料应全部由金豹公司采购（甲供材料除外）；保修期内，金豹公司应在接到修理通知之后24小时内派人修理，否则儒雅堂公司可委托其他单位或人员修理；工程竣工验收认可后28天内，金豹公司提交竣工结算报告及结算资料，双方按照合同约定的条款，进行工程竣工结算。儒雅堂公司收到竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。儒雅堂公司确认竣工结算报告后向金豹公司支付工程竣工结算价款。双方还约定了其他权利义务。合同签订后，金豹公司即进场施工，施工至2015年5月退场，但双方未行交接，亦未对工程量进行确认。2015年5月22日，儒雅堂公司支付了金豹公司10万元后，共计支付工程款188万元。另查明，2015年5月10日，儒雅堂公司与祥和公司签订《速8酒店装修施工合同》，将速8酒店装修工程又发包给祥和公司施工，约定：工程内容为速8酒店一层大堂、二层、三层房间装饰装修（除金豹公司前期已完成的工程量外），包括施工图、效果图及工程量清单的全部工作内容，对金豹公司前期已完成的部分施工，其交接施工界面仍需要修复或重做的，列入本合同的施工内容范围；合同工期50天，2015年5月10日至2015年6月30日（具体开工日期以甲方下发的开工通知为准）。金豹公司退场后，由祥和公司继续施工。2015年10月，该酒店开始营业。另查明，金豹公司不具备装饰装修施工资质。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案中，金豹公司不具备装饰装修施工资质，其与儒雅堂公司签订的《宁波儒雅堂酒店管理有限公司装修施工合同》违反了上述规定，系无效合同。关于金豹公司的诉讼请求，因其退场时，未与儒雅堂公司进行交接，双方亦未对已施工的部分进行确认，现金豹公司施工的工程量已无法确定。金豹公司举示的证据不足以证明其应得工程款金额，故对其要求儒雅堂公司支付工程款及利息的请求，本院难以支持。关于儒雅堂公司的反诉请求。儒雅堂公司主张其代为支付了人工工资427200元，因其未举示证据证明，本院不予采纳；儒雅堂公司主张金豹公司应承担维修支出的费用61970元，因现有证据无法判断出现质量问题的部分系金豹公司施工，故本院对此亦难以采纳；儒雅堂公司主张金豹公司应得之工程价款中应扣除16%的利润，因无法律依据，本院不予采纳。儒雅堂公司主张金豹公司于2015年5月8日晚退场，但其在2015年5月22日还向金豹公司支付了工程款10万元。在金豹公司已退场，双方已发生纠纷，且按其所述已多付工程款的情况下，儒雅堂公司再向金豹公司支付10万元工程款，明显不符合常理。现金豹公司施工的工程量无法确定，对儒雅堂公司的反诉请求，本院亦难以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）桐庐金豹装饰有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）宁波儒雅堂酒店管理有限公司的反诉请求。本案本诉案件受理费23651元，由原告（反诉被告）桐庐金豹装饰有限公司承担；反诉案件受理费7455元、保全申请费5000元，合计12455元，由被告（反诉原告）宁波儒雅堂酒店管理有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 长  张海科人民陪审员  庞玉莲人民陪审员  梁华刚二〇一八年四月二十三日书 记 员  朱黄雅??10???9?