湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂武汉中民商终字第01538号
上诉人（原审原告）：张汉喜，男，1966年2月4日出生，汉族。
委托代理人：潘湘男，武汉市法律援助中心律师，一般授权代理。
委托代理人：邱小彪，湖北陈重名律师事务所律师，一般授权代理。
上诉人（原审被告）：黄燕红，女，1974年11月17日出生，汉族，原武汉市江岸区吃乐无穷快餐店个体经营者。
委托代理人：张勘，湖北英达律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：陈方，男，1975年12月10日出生，汉族，原武汉市江岸区吃乐无穷快餐店员工。
委托代理人：张勘，湖北英达律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人张汉喜、黄燕红为与被上诉人陈方劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2012）鄂江岸民初字第03908号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年11月29日公开开庭审理了本案。上诉人张汉喜及其委托代理人邱小彪、上诉人黄燕红与被上诉人陈方的委托代理人张勘、被上诉人陈方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年2月9日，张汉喜到原武汉市江岸区吃乐无穷快餐店（以下简称快餐店）工作，岗位为厨师，双方没有签订书面劳动合同，口头约定每月工资3000元。快餐店未为张汉喜缴纳社会保险。同年2月24日上午，张汉喜在工作时以胸部不适为由向快餐店员工陈方请假后至汉口铁路医院就诊，经该医院诊断为左胸部软组织挫伤。同年2月26日，张汉喜到快餐店领取工作十五天半的工资l550元。同年2月27日，张汉喜至武汉市第六医院就诊，经该医院诊断为左侧第9肋骨骨折。同年2月28日，张汉喜向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认张汉喜与快餐店存在事实劳动关系，该仲裁委员会于同年3月23日作出岸劳人仲裁字（2012）第108号仲裁裁决书，裁决张汉喜与快餐店之间事实劳动关系成立。该仲裁裁决书已生效。
2012年4月13日，张汉喜向武汉市江岸区社会保险管理处提交申请书及相关材料，以其在快餐店工作时受伤为由，申请工伤认定。武汉市人力资源和社会保障局于同年4月17日受理该申请，并于同年5月22日作出武劳工险决字（2012）第1052号工伤认定决定书，认定张汉喜2012年2月24日左胸部损伤，属于在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害所致，认定为工伤。快餐店对该工伤认定结论不服，向湖北省人力资源和社会保障厅申请行政复议，该厅于2012年8月30日作出鄂人社复决字（2012）第38号行政复议决定书，维持了上述工伤认定决定。黄燕红不服上述工伤认定决定，于2012年12月25日向武汉市江汉区人民法院提起行政诉讼，要求撤销武劳工险决字（2012）第1052号工伤认定决定书，该法院于2013年1月11日作出（2013）鄂江汉行初字第00001号行政判决书，认为张汉喜先后在汉口铁路医院和武汉市第六医院的诊断结论分别为左胸部软组织挫伤和左侧第9肋骨骨折，工伤认定决定将张汉喜的伤情表述为左胸部损伤并无不当，判决驳回黄燕红的诉讼请求。黄燕红不服该行政判决，于同年3月20日向本院提起上诉，本院于同年4月28日作出（2013）鄂武汉中行终字第00065号行政判决书，认为原审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，判决驳回上诉，维持原判。
2012年5月26日，张汉喜出具收条，写明：张汉喜在快餐店工伤鉴定最后费用550元，工伤一事已全部了结，从2012年5月25日后所有事情与快餐店业主陈方无关。同年6月14日，张汉喜出具收条，写明：张汉喜收到在快餐店工作期间应给工资59.10元，每月基本工资2000元，加班费1000元，每月工资合计3000元，按此标准，张汉喜工作十五天半，应得工资为1609.10元，因2012年2月26日该店已支付工资l550元，故此次补发59.1元，工资已全部结清。
2012年6月14日，张汉喜向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求快餐店支付休息日加班费551元、医疗费500元，该仲裁委员会于同年7月12日作出岸劳人仲裁字（2012）第311号仲裁裁决书，以快餐店已支付张汉喜医疗费550元，金额高于张汉喜已支付的医疗费488.99元，且双方工资已全部结清为由，裁决驳回张汉喜的仲裁请求。该仲裁裁决书已生效。
2012年6月26日，张汉喜向武汉市劳动能力鉴定委员会提起劳动能力鉴定申请，该委员会受理后于同年8月23日作出武劳鉴结字（2012）1010号劳动能力鉴定结论通知书，认定张汉喜工伤的致残程度为十级。嗣后，快餐店不服上述鉴定结论，向湖北省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，该委员会于2012年9月24日决定受理，同年l2月5日，黄燕红向该委员会撤回再次鉴定申请。
2012年8月24日，张汉喜向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求快餐店支付工伤十级伤残补助金21000元、一次性工伤医疗补助金l8728元、一次性伤残就业补助金l8728元、医疗费1402元、停工留薪期待遇36000元、交通费500元、后期治疗费1000元、半个月早餐费75元，该仲裁委员会于同年8月27日作出岸劳人仲不字（2012）第438号不予受理通知书，以快餐店已于2012年6月12日注销，主体不适格为由，决定不予受理。张汉喜不服该决定，起诉至法院，要求依法判令：l、黄燕红、陈方支付张汉喜工伤十级伤残补助金21000元；2、黄燕红、陈方支付张汉喜一次性工伤医疗补助30432元，以及治疗期间生活费5400元；3、黄燕红、陈方支付张汉喜一次性伤残就业补助金30432元，医疗费1402元，停工留薪期待遇56000元，交通费500元；4、黄燕红、陈方支付后期治疗费l000元，半个月早餐费75元；5、黄燕红、陈方支付加班费492元；6、黄燕红、陈方支付工资差额12000元；7、黄燕红、陈方承担全部诉讼费用。
原审法院另查明，快餐店于2012年6月12日注销，黄燕红系该店个体经营者、店主，陈方系该店员工、店内管理者。2011年度武汉市职工年平均工资为39303元。
原审法院认为：张汉喜与快餐店之间的事实劳动关系经岸劳人仲裁字（2012）第108号仲裁裁决书确认，双方从2012年2月9日起事实劳动关系成立。2012年6月12日，快餐店经核准注销，双方劳动关系终止。张汉喜的伤情被认定为工伤，工伤的致残程度为十级。快餐店未为张汉喜缴纳工伤保险，应支付张汉喜一次性伤残补助金21000元（3000元／月×7个月）、一次性工伤医疗补助金26202元（39303元÷l2个月×8个月）和一次性伤残就业补助金26202元（39303元÷l2个月×8个月）。张汉喜因工受伤，快餐店应支付张汉喜停工留薪期工资9000元（3000元／月×3个月）。故快餐店应支付张汉喜各项费用共计82404元。
张汉喜主张半个月每天15元早餐费共计75元及12个月每天15元生活费共计5400元，没有法律依据，该院不予支持。张汉喜主张交通费500元及后期治疗费1000元，但其未就该项主张提交证据予以证实，故对其该项诉讼请求，该院不予支持。张汉喜诉称其他单位要其去上班并每月支付工资5000元，而快餐店每月仅支付张汉喜3000元，每月工资差额2000元，张汉喜主张由快餐店补每月工资差额1000元，计算一年时间的工资差额为12000元，其该项诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。
根据《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，肋骨骨折的停工留薪期为3个月，张汉喜要求按18个月来计算停工留薪期，但其未就该项主张提交证据予以证实，故该院认为张汉喜因工受伤，快餐店应支付张汉喜停工留薪期工资9000元（3000元／月×3个月）。张汉喜2012年6月之前的医疗费用已有生效的岸劳人仲裁字（2012）第311号仲裁裁决书进行处理，而张汉喜同年8月14日在武汉市普爱医院的医疗费71.70元收据有“作废”两字，对此不予认可，故张汉喜主张医疗费1402元的诉讼请求，该院不予支持。生效的岸劳人仲裁字（2012）第311号仲裁裁决书已裁决驳回张汉喜关于加班费的仲裁请求，故张汉喜要求加班费492元的诉讼请求不予支持。快餐店已被注销，快餐店应承担的支付张汉喜各项费用82404元的责任，应由快餐店个体经营者黄燕红承担。陈方系快餐店员工，张汉喜要求陈方承担责任没有法律依据，对此，该院不予支持。据此，依照《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、黄燕红于判决生效之日起10日内一次性支付张汉喜停工留薪期间的工资9000元；二、黄燕红于判决生效之日起10日内一次性支付张汉喜一次性伤残补助金21000元、一次性工伤医疗补助金26202元和一次性伤残就业补助金26202元；三、驳回张汉喜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由张汉喜负担，予以免交。
张汉喜、黄燕红均不服原审法院判决，向本院提起上诉。
张汉喜上诉请求：1、撤销原审判决第三项；2、改判原审判决第一项为支持张汉喜停工留薪期工资96000元；3、一审、二审案件诉讼费用均由黄燕红、陈方负担。理由：原审判决认定事实错误。原审法院只补了停工留薪期工资（误工费）三个月，不合理不公平。
黄燕红上诉请求：撤销原审判决并改判或者发回重审。理由：原审法院判决认定事实错误、程序违法。1、劳动能力鉴定的部位与工伤部位完全不同，与本案的工伤无关。张汉喜的工伤部位是“左胸部软组织挫伤”，而鉴定部门鉴定的部位是“左侧第9根肋骨骨折”。人民法院无权对行政部门作出的工伤认定内容作出变更，如需对张汉喜进行劳动能力伤残鉴定，也只能鉴定“左胸部软组织挫伤”，而武汉市劳动能力鉴定委员会鉴定的部位是“左侧第9根肋骨骨折”，这一鉴定结果与工伤部门认定的“左胸部软组织挫伤”没有任何关系。2、伤残鉴定的程序错误。只有在工伤成立的情况下才能进行工伤伤残鉴定，但本案2012年8月30日之前还在湖北省劳动和社会保障局进行工伤复议，但2012年6月26日鉴定部门就受理了工伤伤残等级鉴定，而工伤认定直至武汉市中级人民法院二审判决即2013年4月28日才成立，而伤残等级鉴定却在2012年8月23日就已经作出。3、2012年5月26日，双方已就工伤赔偿一事已经达成协议并处理完毕，张汉喜再次起诉应当予以驳回。4、原审判决支付停工留薪期工资9000元无事实和法律依据。张汉喜2012年2月24日工作l5天半后即离开快餐店，在2天后即2月26日结清了全部即十五天半的工资并出具了收条，双方的劳动关系已经终止，张汉喜没有停薪留职的事实。
黄燕红针对张汉喜的上诉请求答辩认为，双方之间的劳动关系早就了结，不存在再支付工资及生活费的问题，其上诉请求没有事实与法律依据，请求驳回上诉。
陈方针对张汉喜的上诉请求答辩意见为同意黄燕红的答辩意见。
张汉喜针对黄燕红的上诉请求答辩认为，黄燕红认为原审法院依据的鉴定书不能作为判案的意见是不成立的，张汉喜当时是左胸部软组织挫伤与左胸部肋骨骨折，肋骨骨折也是左胸部，鉴定结论是经过合法程序鉴定的结果，合法有效。张汉喜受伤之后一直在治疗，应该享受工伤待遇。黄燕红的上诉理由不能成立，请求驳回上诉。
陈方对黄燕红的上诉请求与理由予以认可。
本院审理过程中，黄燕红向本院提出申请对张汉喜2012年2月24日左胸部软组织挫伤的工伤进行劳动能力鉴定。由于张汉喜的工伤致残程度已经于2012年8月23日由武汉市劳动能力鉴定委员会作出了劳动能力鉴定结论，快餐店不服该鉴定结论曾向湖北省劳动能力鉴定委员会申请了再次鉴定，后又自行撤回申请。根据《工伤保险条例》第二十六条“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论”的规定，黄燕红现在提出再次鉴定申请，超过规定的期间，本院不予支持。
本院审理期间，各方当事人均未提交新证据。
本院查明：2012年5月26日，张汉喜出具收条一份，内容为：“张汉喜在吃乐无穷自助快餐厅工伤鉴定最后费用550元，工伤一事已全部了结，从2012年5月25日后所有事情与吃乐无穷业主陈方无关。特此承诺。”2011年度武汉市非私营单位在岗职工年平均工资为45643元。本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人的上诉理由及请求分别评判如下：
黄燕红上诉主张其与张汉喜就工伤赔偿一事已经达成协议并处理完毕。从张汉喜出具收条的时间可以看出，张汉喜的工伤劳动能力鉴定在当时尚未做出，不能认定张汉喜是在明知其工伤待遇的情况下对其权利作出了处分，况且张汉喜应获得的工伤待遇与该协议中的费用存在巨大差距，故黄燕红该主张不能成立，本院不予支持。
关于《武汉市职工工伤与职业病劳动能力鉴定结论通知书》能否作为本案判决的依据。2012年5月22日武汉市人力资源和社会保障局作出武劳工险决字（2012）第1052号工伤认定决定书，快餐店不服向湖北省人力资源和社会保障厅申请行政复议，该厅于2012年8月30日作出鄂人社复决字（2012）第38号行政复议决定书，维持了上述工伤认定决定。《中华人民共和国行政复议法》第二十一条规定：“行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，有下列情形之一的，可以停止执行：（一）被申请人认为需要停止执行的；（二）行政复议机关认为需要停止执行的；（三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；（四）法律规定停止执行的。”根据该规定，在快餐店申请复议期间，该工伤认定的结论不受影响，张汉喜据此申请伤残等级鉴定，鉴定部门作出伤残等级鉴定结论并未违反法律规定，黄燕红主张该伤残鉴定程序错误的理由不能成立。张汉喜的工伤经由武汉市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论后，快餐店因不服该鉴定结论曾向湖北省劳动能力鉴定委员会提出了再次鉴定的申请，尔后快餐店又自行撤回了该鉴定申请。快餐店自行撤回鉴定申请的行为表明该鉴定申请已经终止，同时也表明快餐店认可了武汉市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论。故黄燕红主张张汉喜的工伤部位与鉴定部门鉴定的部位不一致，该鉴定结论不能作为本案判决依据的理由不能成立。
关于张汉喜的停工留薪期工资问题。《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》规定肋骨骨折的停工留薪期为3个月，原审法院判决黄燕红向张汉喜支付3个月的停工留薪期工资9000元正确。张汉喜主张黄燕红应支付其两年的停工留薪期工资（误工费）96000元，没有法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人张汉喜及黄燕红的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国行政复议法》第二十一条、《工伤保险条例》第六十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元由黄燕红与张汉喜各负担10元，由张汉喜负担的部分予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡铭俊
审 判 员 黄大庆
代理审判员 陈蔚红
二〇一四年一月二十四日
书 记 员 章 雯