山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终2255号
上诉人(原审被告)：曹贵亭，男，汉族，1962年8月5日出生，住荣成市。
被上诉人（原审原告）：肖辉民，男，汉族，1955年2月24日出生，住荣成市。
委托诉讼代理人：李彦君，山东海丰威律师事务所律师。
上诉人曹贵亭因与被上诉人肖辉民承揽合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2017）鲁1082民初2452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
曹贵亭上诉请求：撤销原判决，依法改判或发回重审。事实与理由：2016年8月8日的协议书丙方未签字，该协议自始未成立，未成立的合同不存在效力问题。2016年6月18日的协议已成立并生效，协议已明确相关款项系为打井提供的费用及补偿，2016年8月12日的收据中亦注明事由为：“收水井污染自来水安装补偿款”，曹贵亭已将款项用于打井所需的购置压力罐、水管、电缆、及花费人工费等支出。附加协议内容中的“以前所付款一并退回”划掉并由双方签字认可，表明肖辉民已同意之前的付款不予退还。原判决认定该划掉内容与2016年8月8日的协议表述重复有误。综上，曹贵亭对自来水安装合同未能如约履行无过错，肖辉民基于2016年6月18日协议所支付的5万元系打井补偿款而非自来水安装款，该款项已因打井而实际支出，不应予以返还。
肖辉民答辩称，原判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
肖辉民向一审法院提出诉讼请求：判令曹贵亭返还50000元及自2016年8月12日起至实际履行之日止按照银行同期贷款利率计算的利息。后肖辉民于一审诉讼中放弃利息部分的诉讼请求。
一审法院认定事实：2016年6月18日，曹贵亭与肖辉民签订协议书，约定曹贵亭自选在忠磊海带加工厂50平方米以外的地方打井一眼，供家属楼用水，该协议第二条约定“海带加工厂忠磊海带加工厂，因把曹贵亭的井水污染，自愿出资肆万元为曹打井提供的费用及补偿”，第三条约定“打井设施及其他费用全部由曹贵亭负责，施工期间出现任何事故都由曹负责”，第四条约定“机井建成后的一切设施及财产的所有权都属曹贵亭所有”，双方还约定了其他权利义务。协议签订后，肖辉民分别于2016年6月20日、2016年6月22日向曹贵亭付款各20000元，曹贵亭向肖辉民出具了收据。2016年8月8日，曹贵亭与肖辉民拟定了协议书一份，该协议书中列明协议书有甲方（肖辉民）、乙方（曹贵亭）、丙方（小状元幼儿园北家属楼全体住户）三方，该协议的前四条内容为（摘抄）：“鉴于一、甲方生产经营规模的扩大导致位于甲方南墙外水井污染，影响丙方饮用。二、乙方系丙方居住的住宅楼的开发者和建设者。三、丙方系甲方附近的居民楼全体住户，丙方的生活用水全部来自甲方厂区南墙外的水井。四、甲乙双方曾经为解决水井问题，达成过甲方出资肆万元，乙方负责具体施工，另选地址钻探一眼机井的协议。甲方依约支付肆万元后，但因没有预料到老百姓不让破道打井的原因，前方案不能实施，所以双方另定此协议”，之后的协议内容为（摘抄）：“为解决丙方生活用水的问题，各方经友好协商达成协议如下：一、由甲乙双方共同出资为丙方住户接通市政自来水，解决丙方的生活用水问题。二、甲方出资人民币8万元（大写：捌万），其中包括之前与乙方为解决此问题曾经先期支付给乙方的4万元（大写：肆万元），有2016年6月18日签订的协议书和乙方出具的收据为凭。三、关于给丙方接通自来水的具体申请、报批、施工等相关事宜交由乙方具体负责，由此引发的相关风险和责任亦由乙方独自承担，与甲方无关。四、超支的费用由乙、丙方协商解决，与甲方无关。……六、乙方如再次违约需返还甲方支付的款项，同时承担给甲方生产经营上造成的直接和间接损失。七、本协议一式三份，各方各持一份，自签字盖章之日起生效。……”，但该协议书只有肖辉民与曹贵亭分别作为甲、乙方签字，没有丙方签字。2016年8月12日，肖辉民给付曹贵亭10000元，曹贵亭向肖辉民出具收款收据。当日，曹贵亭与肖辉民签订附加协议，约定工程余款30000元的给付时间，对于该协议中约定的内容双方存在争议。双方附加协议的内容为“协议附加余款叁万元正.待工程完工或等两个月后付清.如果市政自来水没接通，以前所付款一并退回。签字生效。甲方：肖辉民（签字），乙方：曹贵亭（签字），2016、812”，双方的各自持有的协议中“以前所付款一并退回”由双方确认划上横线，曹贵亭持有的附加协议中“后”字被涂抹，肖辉民主张该“后”字是曹贵亭后来圈划的，自己不知情，曹贵亭则主张系肖辉民涂抹，并以此主张肖辉民未能按照约定两个月内付款构成违约及双方协商不论是否接通自来水以前收取款项不予退回。肖辉民则称当时将“以前所付款一并退回”划线的原因是该内容与2016年8月8日的协议内容重复，而非协商不论曹贵亭是否接通自来水都不退回之前的款项。曹贵亭于2016年8月17日向荣成市水务集团有限公司提交供水申请表及施工合同、供用水合同，但荣成市水务集团有限公司未与曹贵亭签订上述协议。2017年1月13日，肖辉民向荣成市滕家镇财政经管服务中心缴纳88410元的自来水改造费，作为涉案楼房安装市级自来水的配套费用，缴纳该配套费用后涉案楼房的自来水才接通。
一审中，曹贵亭主张肖辉民为打井而支出的费用50000元包括对水井污染的补偿款，且部分款项已用于购买电缆、水管、翻修水井、切割路面、打混凝土、付工人工资等。肖辉民对此予以否认并称该款项均是打井供水的费用。另，原告提交一份荣成市司法局滕家司法所出具的证明，证明镇城建办、司法所、镇人民调解委员会多次就双方达成的协议找到被告督促其尽快为住户安装自来水，最终曹贵亭没有履行义务，并拒绝退回肖辉民50000元，经上述部门多次沟通，被告不接受调解。曹贵亭否认上述部门找到他对此事进行协商、调解。曹贵亭对其主张未提交证据。
一审法院认为，曹贵亭与肖辉民于2016年6月18日签订的协议系双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方本可按协议履行，但因故未能履行，致使2016年8月8日新的协议产生，该协议书中权利义务人除曹贵亭与肖辉民外还有丙方，并为丙方设定了义务，约定自三方签字盖章之日起生效，而丙方未签名盖章，应视为该三方协议并未成立，对丙方没有约束力。但该协议中曹贵亭与肖辉民之间的意思表示清楚明确，是双方的真实意思表示，特别在2016年8月8日协议后，双方并未受丙方未签字之影响而对该协议中双方的意思表示有所动摇和改变，2016年8月12日曹贵亭依据双方的协议约定收取了肖辉民10000元后又继续签订了附加协议，表明双方仍有意按2016年8月8日之协议履行义务，据此应认定双方于2016年8月8日协议解除了2016年6月18日之协议并达成了新的协议，双方愿意按2016年8月8日以后的协议履行各自的义务。双方争执焦点在于：1、曹贵亭收取肖辉民的50000元是水井污染赔偿款还是接通自来水费用；2、是谁违反了双方之协议约定。
关于焦点1，2016年6月18日的协议虽经双方协议解除，但从协议中第二、三、四条以及2016年8月8日的协议中前第四条，后第一、二、三、四条可知：曹贵亭先行收取肖辉民的40000元是肖辉民为打井支付的出资款（打井费用），不是曹贵亭的损失赔偿款，且打井所需的费用不限于40000元，余下费用由曹贵亭负担，肖辉民之所以出资是因为肖辉民将井水污染；接通自来水所需费用不限于80000元，由曹贵亭与肖辉民共同出资，肖辉民出资80000元，包括肖辉民先行支付的40000元，余下费用由曹贵亭负担；曹贵亭于2016年8月12日收取肖辉民的10000元当然应当认定为肖辉民为接通自来水而支付的费用，而非损失赔偿款。纵观本案前后协议的达成、解除、再达成并附加的整个过程，其目的均在于解决丙方的吃水问题，而非曹贵亭的损失赔偿问题，故一审法院认定该50000元系肖辉民按双方之约定支付给曹贵亭负责接通自来水之费用，而非曹贵亭的损失赔偿款。曹贵亭主张其收取肖辉民的50000元系肖辉民给付曹贵亭的水井污染赔偿款，证据不足，理由不当，不予支持。
关于焦点2，通过2016年8月8日的协议第六条“乙方（即曹贵亭）如再次违约”之表述可知，曹贵亭此前已经存在违约事实。附加协议是在2016年8月8日的协议基础上产生，旨在约定肖辉民支付50000元的自来水接通费用后，相对于80000元余下30000元的交付时间，对2016年8月8日的主协议内容未作任何改变。该附加协议内容虽因涂划存在争议，单就曹贵亭提交的附加协议而论，约定的付款时间为“待工程完工或等两个月付清”，其中的“工程完工”是指接通自来水的工程完工应无异议，“等两个月付清”则有两种不同解释，一是指接通自来水的工程完工后两个月内付清，二是指协议签订之日2016年8月12日起两个月内付清，而曹贵亭单一主张了后者。即便如此，依据协议中“或”字理解，肖辉民仍有权在“接通自来水的工程完工时”和“2016年8月12日起两个月内”的时间作出选择，而肖辉民选择了前者作为余下30000元的给付时间，并未违反双方之约定，曹贵亭要求肖辉民必须在2016年8月12日起两个月内付清，则剥夺了肖辉民协议约定的选择权，有失公允。其实，曹贵亭对此应心知肚明，如果曹贵亭认为肖辉民应当自2016年8月12日起的两个月内将余款付清后曹贵亭才有义务履行接通自来水工作，那么曹贵亭不必在附加协议签订后的第五天、肖辉民的30000元尚未确定是否给付之前即向水务集团提交供水申请，说明曹贵亭当时并不以肖辉民先行交付该30000元为其履行接通自来水义务的前提条件。故一审法院认定导致双方协议未能完全履行之过错在曹贵亭，属曹贵亭再次违约。曹贵亭之该项主张，证据不足，理由不当，不予支持。附加协议中“如果市政自来水没接通以前所付款一并退回”之内容，与2016年8月12日协议第六条“乙方如再次违约需返还甲方支付的款项”之表述确有重复之意，双方相互签字确认将“以前所付款一并退回”部分划掉，应视为对“如果市政自来水没接通”之结果双方在附加协议中未重新约定，故肖辉民的该项主张成立。
综上，曹贵亭以接通丙方自来水为目的，依据双方的协议约定收取肖辉民自来水接通费50000元，而非水井污染赔偿款，事实清楚，证据充分，应予认定。曹贵亭收取该款后理应依约履行接通自来水之义务，而曹贵亭没有履行，给丙方造成了不必要的用水延误，属于曹贵亭违约。在此情况下虽经镇城建办、司法所、镇人民调解委员会的多次协调沟通，曹贵亭既不履行接通自来水之义务，亦拒绝返还曹贵亭上述款项，其违反了合同义务，背离了诚实守信的基本原则。肖辉民虽系水井的污染者致丙方用水困难，但为挽回或避免事态的进一步扩大，积极按协议履行自己的义务，在交付曹贵亭50000元而曹贵亭拒绝履行义务之情况下，仍能主动交纳了88410元为丙方接通了自来水，其积极的善意之举应予鼓励。反之，如果曹贵亭履行了接通住户自来水的义务，而肖辉民未缴纳剩余的30000元，则肖辉民构成违约，那么肖辉民已经交付的50000元非但不需返还，还应按照约定支付曹贵亭剩余的30000元。现因肖辉民已经支付费用将丙方的自来水接通，合同目的已经实现，曹贵亭再无履行合同义务之必要，继续占有案涉款项缺少法律依据，且2016年8月8日协议第六条约定“乙方（曹贵亭）如再次违约需返还甲方（即肖辉民）支付的款项”，故肖辉民要求曹贵亭返还案涉款项50000元，理由正当，应予支持。肖辉民放弃利息的诉讼请求系对自身权利的处分，不违反法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第六十条、第七十七条、第九十三条、第一百零七条之规定，判决：曹贵亭于判决生效后十日内返还肖辉民50000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费525元（系减半收取），由曹贵亭负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于涉案三份协议的性质和效力问题。2016年6月18日的协议约定供水方式是由肖辉民出资4万元、曹贵亭以自费打井的方式解决2016年8月8日协议中丙方供水问题，肖辉民基于该协议向曹贵亭支付了4万元，该款项应为协议约定的打井费用及补偿，后双方均认可因业主原因导致该协议无法履行而终止履行。在此基础上，双方又于2016年8月8日签订协议书，约定以自来水公司统一安装管道供水的方式解决丙方的用水问题，具体为肖辉民限额出资8万元（包括此前已支付的4万元），曹贵亭自行承担费用并以与自来水公司签订供水合同等方式履行供水义务，该协议签订后，曹贵亭又实际收到肖辉民交付的自来水安装款1万元，肖辉民亦按照该协议约定向自来水公司提供了自来水申请表、签订了自来水安装合同和供水合同等，上述事实和证据表明：2016年6月18日协议已终止履行，2016年8月8日的协议虽然无丙方签字但双方已实际履行，此前交付的4万元打井款已转化为2016年8月8日协议中约定的自来水安装款，故本院认为，对已实际履行2016年8月8日协议不能因丙方未签字而认定其未成立或成立后未生效。而2016年8月12日的附加协议作为对2016年8月8日协议的补充，亦因2016年8月8日协议的实际履行而生效，且该附加协议中未约定或约定不明的部分仍应以2016年8月8日协议的相关约定为准。
关于违约责任认定和承担问题。如前所述，根据2016年8月8日协议的约定和附加协议的内容，可以看出曹贵亭此前已存在违约行为，2016年8月8日协议约定如果曹贵亭再次违约，须返还肖辉民此前已交付的自来水安装款5万元。附加协议中亦明确约定剩余3万元待自来水工程完工或该附加协议签订之日起两个月付清。现查明，曹贵亭未按照2016年8月8日协议约定向自来水公司付清自来水安装款，曹贵亭主张其于2016年8月17日申请供水时肖辉民即应给付其剩余的3万元款项亦与附加协议的约定不符，故不能认定肖辉民在付款条件未成就时拒绝支付剩余3万元自来水安装款的行为构成先期违约。反之，曹贵亭仅以前期收取的5万元自来水款已大部分消费为由拒绝履行其应承担全部自来水安装款的先合同义务，其行为已构成违约，故原判决认定导致2016年8月8日协议未能履行的原因和责任在曹贵亭并无不妥。此后，肖辉民为解决丙方的用水问题又向自来水公司全额交付自来水安装款88410元并最终解决了丙方的用水问题，系为避免损失扩大的一种自力救济和善意之举。据上，曹贵亭再继续占有肖辉民此前交付的5万元自来水安装款与2016年8月8日协议和附加协议的相关约定不符，亦缺乏法律依据，故肖辉民诉请曹贵亭返还该5万元的自来水安装款，有合同依据和法律依据，本院予以支持。
综上，曹贵亭之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由曹贵亭负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯进荣
审判员 于大海
审判员 王军志
二〇一七年十一月二十九日
书记员 刘双双