黑龙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黑民终117号 上诉人（原审原告）：张继增，男，1956年1月20日出生，汉族，无职业，住所地牡丹江市。 委托诉讼代理人：张淑华，女，1953年9月12日，无职业，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区。 委托诉讼代理人：郭冬梅，黑龙江国大律师事务所。 上诉人（原审被告）：牡丹江市巨龙建筑安装工程有限公司，住所地牡丹江市光华街**。 法定代表人：张金凤，女，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭建华，该单位职工。 委托诉讼代理人：聂昌军，黑龙江盛世律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：牡丹江市长城房地产开发有限公司，，住所地牡丹江市光华街** 法定代表人：孙来福，男，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘玉章，黑龙江盛世律师事务所律师。 上诉人张继增因与上诉人牡丹江市巨龙建筑安装工程有限公司（以下简称巨龙公司），被上诉人牡丹江市长城房地产开发有限公司（以下简称长城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服（2013）牡民初字第16号民事判决，于2017年2月27日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，以阅卷和法庭询问的方式对本案进行了审理。上诉人张继增及其委托代理人张淑华、郭冬梅，上诉人巨龙公司的委托代理人郭建华、聂昌军，被上诉人长城公司的法定代表人孙来福及其委托代理人刘玉章到庭参加询问。本案现已审理终结。 张继增上诉请求：依法认定诉争工程的八层为张继增施工，金额452,918.98元；采购保管费取费应计入工程中造价中，金额22,314.96元，长城公司拨付材料款的变化应给予确认，应减少拨款金额117,962.40元;长城公司借张继增工地的材料款和人工费57,602.09元，应加入工程造价中。金额合计：650,798.83元。案件受理费及鉴定费均应由长城公司和巨龙公司负担。事实及理由：1.重审法院忽视了双方一致认可签字的未完工程盘点表，以及完整的交工内业资料。腰线未砌能列在盘点表中，八层未砌却未计入盘点表，足以证实八层主体已经完工，工程内业资料由施工方编制，由监理、建设方确认也证实八层已完工。2.张继增重审中提交证据证明拨付材料的金额下调了117,962.40元、巨龙公司借工地材料款及人工费等57,602.49元，应计入应付款中，该部分证据是否采信在判决书中未予阐明。3.重审法院判决书有两项计算错误。一是工程造价3,667,825.89元，扣除采购保管费和约定11%的费用后下浮3%，应为3,147,169.67元而非3,234,771.31元。二是采购保管费应加入工程造价由建筑方支付给施工方，而不应从工程造价中扣除。 巨龙公司辩称：1.涉案的4号楼八层不是张继增施工的，所涉八层的工程造价款（452,918.98元）与其无关。2.采购保管费（22,314.96元），不应计入工程造价中。按照双方的约定，采购保管费由张继增承担，因此，该采购保管费不应支付。3.巨龙公司已付工程款1,689,744.38元，经三方确认。张继增要求确认减少已付工程款金额117,962.40元，无依据。4.不存在借张继增工地材料款和人工费57,602.09元的事实。5.巨龙公司是涉案4号楼建设工程的中标单位，巨龙公司与长城公司存在建设工程施工合同关系，双方已结算完毕。涉案的4号楼工程，是巨龙公司分包给张继增的，与长城公司无关。长城公司与张继增之间不存在建设工程施工合同关系，张继增无权向长城公司主张支付工程款。6.原审法院判决计算的合计应付工程款3,234,771.31元及尚欠工程款1,545,026.93元错误。按照原审法院计算方式，合计应付工程款为3,147,169.59元，尚欠工程款为1,457,425.21元。原审法院计算错误差额为87,601.72元。 长城公司辩称：长城公司无义务向张继增给付工程款。长城公司未将诉争4号楼建设工程发包给张继增，双方之间不存在建设工程施工合同关系。长城公司与巨龙公司已经结算完毕，不存在应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的情形。原审法院判令长城公司在欠付工程款范围内承担连带责任没有法律依据，此判项错误。综上，请求二审法院依法改判，驳回张继增对长城公司的诉讼请求。 巨龙公司上诉请求：一、依法撤销（2013）牡民初第16号民事判决书第一项、第二项，并改判第一项巨龙公司给付张继增工程款795,503.56元，改判第二项长城公司不承担连带责任；二、依法确认虚假内业资料不能作为结算依据，而且（2013）牡民初字第16号民事判决书多判决给付工程尾款749，523.37元；由张继增负担全部诉讼费、鉴定费用。主要理由为；1.原审判决以下事实认定和证据采信是错误的。（1）张继增实际挖槽时间为2000年5月10日至20日，5月份不可能存在冻土，原审判决该认定错误。（2）原审判决认定鉴定意见及答复客观真实是错误的。该鉴定意见的答复和鉴定价款矛盾，并且存在多处多计算工程量价款的事实。2.原审判决将变更内业资料作为结算工程价款的依据，判决给付鉴定意见书内业资料变更部分工程价款310,400.89元是错误的。张继增提供的内业资料是后补的，不是施工时的原始资料，内容与工程实际情况不符，很多处与图纸不相符并且重复，以自制的图来加大工程量，不能作为工程价款的计算依据。3.原审判决多认定了749,523.37元工程款的计算依据。（1）按张继增提供的内业资料变更工程造价为310,400.89元；（2)判决计算错误87,601.81元；（3）双方认可的应扣未扣除栏板等4项为115,323.26元；（4）鉴定《二次答复》比实际图纸多计算阳台雨棚等4项96,690.21元；（5）鉴定工程量过高及定额使用错误脚手架计算不当等5项合计为154,207.2元。4.长城公司不应承担连带责任。因长城公司与巨龙公司均为独立的法人单位，而且长城公司已经举证与巨龙公司结算完毕，故二公司之间不拖欠工程款，长城公司不应承担连带责任。 张继增辩称，其提供的内业资料有巨龙公司、长城公司和设计部门的确认。这种确认无论是当时还是事后的追认，都对双方当事人产生法律效力。鉴定部门是依据客观真实的证据出具的鉴定意见，巨龙公司的上诉理由不能成立。巨龙公司上诉主张长城公司不应承担连带责任，不符合法律规定，因为巨龙公司与长城公司在原审庭审中称各自是独立的部门，独立承担责任，长城公司是否应承担法律责任，应当由长城公司提出主张，巨龙公司从法律上讲无权代替长城公司主张权益。而长城公司并未提起上诉，所以巨龙公司提出该上诉理由不能成立。另外通过巨龙公司提出的这一条，显示两个公司之间的直接关联关系。长城公司的法定代表人在巨龙公司与张继增签订的施工合同中签字，并未经过任何授权，而其代表的是长城公司，在各方履行合同的过程中，长城公司直接向张继增拨付工程款，进行工程结算和工程确认。本案在原判决生效后，长城公司已经向张继增履行了判决的全部义务，事后在履行完毕后又提起的申请，长城公司已经主动确认了其应当履行连带责任。 长城公司辩称，巨龙公司的上诉请求应该得到支持。原审判决对事实认定有误，虽然内业资料上有各方的签字，但是内容是矛盾和不真实的。应该按照各方无争议的图纸确认工程价款。而本案的鉴定所依据的材料不是由人民法院确认后作为检材的。 一审法院判决认定事实：2000年2月5日，长城公司将其开发的牡丹江市铁岭河镇幸福小区1-5号楼建设工程发包给巨龙公司建设施工，双方签订了建设工程施工合同。两个公司的法定代表人为夫妻关系。巨龙公司将幸福小区5个楼房分包建设，其中4号楼于2000年3月4日分包给张继增施工，张继增以巨龙公司第四项目部的名义与巨龙公司先后签订了两份工程施工合同，两份合同上长城公司法定代表人孙来福均在合同发包人巨龙公司的法定代表人处签名，庭审中巨龙公司陈述孙来福是受巨龙公司委托签字。其中关于2000年3月4日施工合同，约定承包范围为土建工程，水暖，电照。承包方式为包工包料。约定工程价款执行平方米造价包干，一次包死，造价为600元/㎡，其中土建为523元/㎡，水暖为50元，电照为27元，一次封死无签证现场。工程款拨付方式为甲方按平均价格住房1100元/㎡给乙方商品房为工程款，占总造价的60%。给民工生活费每人每天12元。甲方从四层主体开始，每完成一层付乙方该层进度20%工程款。工程竣工后预留总造价1.5%作为质量保修金，过保修期退还。其余工程款竣工后半年内付清。第八条约定，土建工程保修期一年。第九条约定，甲方向乙方收取税金，劳保统筹和上级管理费、公司管理费等合计为总造价的11%。合同签订后，张继增对幸福小区4号楼进行了施工建设。长城公司拨付现金、以房抵款及材料款，共计1,689,744.38元。2001年7月3日，二被告在幸福小区4号楼交工资料首页及工程质量核查记录上分别在建设单位、施工企业质量主管部门处加盖印章，建设单位代表于建华在单位驻工地代表处签字。2001年7月27日，张继增以巨龙公司第四项目部名义为4号楼工程再次与巨龙公司签订了建设工程施工合同。该合同约定：开工时间为2000年3月20日，竣工时间为2001年7月31日。关于工程价款与支付约定：1.依据2000年《黑龙江省建设工程预算定额》、牡市建委编制的《牡丹江价格表》、牡丹江市《2000年度建设工程结算文件汇编》执行。2.依据2000年《黑龙江省建筑安装工程费用定额》，做如下调整，（1）不计取：①远地施工增加费；②特种保健津贴；③赶工措施增加费；④文明施工增加费；⑤集中供暖等项费用；⑥工程风险系数。（2）综合费用按：人工费×30.02%,法定利润按×18%。3.除设计变更外，不执行现场签证，基础按实际发生计算。4.按工程总造价，扣除11%费用后，下浮3%。5.甲方按平均价格960元/平方米的商品房住宅，划给乙方作为工程款，占总造价的60%（扣除11%费用后），其余40%甲方提供建材和部分资金。6.工程交付甲方后预留总造价1.5%的质量保修金，过保修期退还，剩余工程款2001年12月30日前付清。7.以房抵工程款的房屋，在结算时，一次定死，并签出售房合同。关于竣工验收与保修约定：1.乙方负责主体工程，基础工程的技术资料的汇集整理，以及竣工报验工作，内业不合格不予结算。2.工程保修期为一年。关于双方责任约定：1.合同签订后，在2001年8月2日前乙方提交工程结算书。甲方必须在3-5日内核算完工程结算。2.乙方在2001年8月1日开始撤离施工现场，10天内撤完。撤离现场期间，双方可以协商占用场地。该合同与双方于2000年3月4日签订合同的条款部分有变更。2001年7月29日，张继增编制幸福小区4号综合楼建设工程结算书，土建工程4,117,305.42元、电气108,635.38元、给排水工程13,591.18元。长城公司职员于建华在该汇总表上签字：“此结算数可否，请孙经理定”，日期为2001年8月。张继增向巨龙公司提交结算书，要求给付工程款未果，于2006年11月17日提起诉讼。原审法院依法作出（2006）牡民初字第134号民事判决：一、巨龙公司于本判决发生法律效力后30日内给付张继增工程尾欠款1,970,243.48元。二、长城公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。三、驳回张继增的其他诉讼请求。案件受理费22,759元，张继增负担5,173元，长城公司、巨龙公司承担17,586元，公告费300元，由巨龙公司承担。宣判后，巨龙公司不服，上诉于黑龙江省高级人民法院。黑龙江省高级人民法院作出(2008)黑民一终字第63号判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17,586元，鉴定费40,000元，由巨龙公司负担。原审法院（2006）牡民初字第134号民事判决书已发生法律效力后进入人民法院强制执行程序。于2010年5月20日巨龙公司提交了主动履行判决书的意见，当日长城公司法定代表人孙来福提交了其代巨龙公司支付给张继增执行款1,988,129.48元的说明，本案执行终结。本案因申请人巨龙公司、长城公司向黑龙江省高级人民法院申诉，黑龙江省高级人民法院撤销原一、二审判决，发回重审。此次庭审中，张继增除举示原一审证据外，又举证其垫付冻土施工人工费用10万元及施工中，长城公司扣取张继增电费3,106.4元、水费5,000元。长城公司举示证据与原一审一致。巨龙公司除举示原一审证据外，又举证其与张继增工程盘点明细表：有如“1.女儿墙避雷筋未下。2.A轴-W轴交26轴-64轴出屋面通气孔未砌……，8.七层26轴－64轴交W轴和W轴－A轴交64轴第一道腰线未砌……。”计18项未完工项目。张继增陈述在其索要工程款中未计算以上未完工项目。现牡丹江市铁岭镇幸福小区4号楼工程已投入使用。 再查，本案在审理过程中，根据巨龙公司的申请，原审法院委托力得尔鉴定所对张继增施工的幸福小区4号楼工程进行工程造价鉴定，其意见书结论：1、已完部分的工程造价为3,790,311.03元（不包括八层）；2、待定部分工程造价(1)待定部分(八层主体)的工程造价为419,856.08元;(2)甲供材料采购、保管费用为22,314.96元。鉴定特别事项说明未扣减下浮部分的费用。 巨龙公司提出异议，经力得尔鉴定所于2015年9月11日作出关于对黑中力鉴字[2014]1217号司法鉴定意见书异议的答复，结论为幸福小区4号楼工程进行工程造价鉴定，其意见书结论：1、已完部分的工程造价为3,790,311.03元（不包括八层）调整为3,778,221.96元,调减为12,089.07元；2、待定部分工程造价(1)待定部分(八层主体)的工程造价419,856.08元调整为452,918.98元,调增为33,062.90元;(2)甲供材料采购、保管费用不变即为22,314.96元。鉴定特别事项说明根据双方当事人认可的《建设工程施工合同》约定的“按工程总造价，扣除11%费用后，下浮3%内容计算，未扣减下浮部分的费用为：(1)已完部分为516,482.95元,(2)待定部分为61,914.03元(详见附表)”。 巨龙公司仍不服，提出异议。经力得尔鉴定所于2016年4月5日作出关于对黑中力鉴字[2014]1217号司法鉴定意见书异议的第二次答复，结论为：1.幸福小区4号楼工程中张继增施工工程造价为3,667,825.89元，其中：(1)按施工图纸计算已完部分的工程造价为3,262,842.18元;(2)按被申请方提供的内业资料中图纸会审纪录等变更材料计算已完部分的工程造价为310,400.89元;(3)水暖工程造价为13,266.17元;(4)电气工程造价为81,316.65元。2.待定部分工程造价:(1)待定部分(八层主体)的工程造价为452,918.98元。(2)甲供材料采购、保管费用不变即为22,314.96元。3.鉴定特别事项说明：(1)在2016年3月23日鉴定人出庭接受质疑时,由于双方当事人对被申请方提供的施工内业资料存在争议,申请方只认可被申请方提供的施工图纸,内业资料不能作为鉴定检材,只同意按施工图纸计算一层至七层的工程造价;而被申请方则认为施工内业中有监理单位、建设单位及设计部门等单位签字、盖章，因此施工内业中有关涉及工程变更的内容应计算相应变更涉及的由于基础加深造成挖淤泥、冻土及增加基础梁等项目是否发生，由于以上项目属于隐蔽工程，现场勘验时无法进行核实，在此情况下，鉴定人根据本次出庭答疑双方当事人的意见，并与办案人沟通按双方当事人认可的施工图纸及内业资料中有关变更的内容分别进行了计算，提供给法庭。(2)根据双方当事人认可的《建设工程施工合同》约定的“按工程总造价，扣除11%费用后，下浮3%”内容计算，未扣减下浮部分的费用为A、已完部分为501,391.80元,B、待定部分为61,914.03元(详见附表)”。 一审法院认为，长城公司与巨龙公司签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强行性规定，该合同为有效合同。巨龙公司作为工程施工单位，将幸福小区4#楼建设工程分包给张继增施工，为此张继增与巨龙公司签订了两份建设工程施工合同，也为双方当事人真实意思表示。长城公司法定代表人孙来福在分包合同上巨龙公司法定代表人处签字，但因张继增作为实际施工人，不具有施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条第(一)项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。因本案张继增施工资质不符合规定，该4#施工工程承包协议应为无效。张继增按合同约定已为巨龙公司施工，现施工工程已投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十四条第（三）款规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。该司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人申请参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故长城公司投入使用即视为张继增施工工程合格。 关于张继增对其施工的工程是否已施工完毕即是否已施工到八层楼的问题。首先巨龙公司在庭审中提供的由双方签字的工程盘点明细表，张继增在庭审中明确表示对该盘点明细表没有异议，而该盘点明细表第八项写有七层26轴－64轴交W轴和W轴－A轴交64轴第一道腰线未砌。因腰线是建筑装饰的一种作法，一般指建筑墙面上的水平横线，在外墙面上通常是在窗口的上或下沿将砖挑出60×120㎜，作成一条通长的横带，主要起装饰作用。本案中，张继增施工的幸福小区4号楼共八层，一、二层为门市，三楼为平台，其它六层楼为住宅。该楼在第七层至第八层有两道腰线，而腰线是起着楼层之间的装饰作用，如果要装饰腰线，必须在砌完腰线挑出后，在进行下一道工序即在将腰线砌完后压上砖再起层，现盘点明细表第八项七层26轴－64轴交W轴和W轴－A轴交64轴第一道腰线未砌也就是第七层的第一道腰线，说明张继增没有施工腰线，也就不存在进行八层楼施工，说明张继增没有对八层楼进行施工，主张其已全部施工完毕与盘点明细表不相符，要求八层工程款没有法律依据，不予支持，巨龙公司、长城公司主张不予给付张继增第八层楼的工程款的理由成立。 关于巨龙公司提出对基础加深造成挖淤泥、冻土及增加基础梁工程造价不应计算的问题。因张继增提供的施工内业资料中对基础加深造成挖淤泥、冻土及增加基础梁工程量有巨龙公司、长城公司盖章，说明巨龙公司、长城公司对工程量的认可，现其提出基础加深造成挖淤泥、冻土及增加基础梁工程量的问题不应计算工程造价没有依据，不予支持。 力得尔鉴定所第二次答复司法鉴定意见书结论：幸福小区4号楼工程中张继增施工工程造价为3,667,825.89元（不包括八层），该工程造价中包括巨龙公司提供材料采购、保管费用为22,314.96元应予扣除，应为3,645,511.03元，根据双方合同约定扣除11%的费用后下浮3%，合计巨龙公司应给付张继增工程款为3,234,771.31元,扣除已支付的工程款1,689,744.38元,巨龙公司尚欠工程款为1,545,026.93元。 长城公司作为争议工程的发包人，其主张与巨龙公司已结算完毕，并提交了用房屋抵顶工程款结算帐目，但没有提交双方实际结算履行情况，用以证明履行完毕结算的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，长城公司应在欠付工程款范围内承担责任。故张继增主张长城公司承担给付责任的请求应予支持，因巨龙公司与张继增签订合同后，未按合同约定给付工程款，应承担直接的给付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十八条、第一百六十四条的规定，判决： 一、巨龙公司于本判决发生法律效力后30日内给付张继增工程尾欠款1,545,026.93元；二、长城公司在欠付工程款的范围内承担连带责任；三、驳回张继增的其他诉讼请求。 一审案件受理费22,759元，由张继增负担13,791元，长城公司、巨龙公司负担8,968元，公告费300元，由巨龙公司负担，鉴定费35,000元由张继增负担21,208元，长城公司、巨龙公司负担13,792元。二审案件受理费17,586元，由张继增负担10,656元,长城公司、巨龙公司负担6,930元,鉴定费40,000元，由张继增、长城公司、巨龙公司各负担20,000元。 本院二审中张继增提供了时任工长谢振江和监理岳宝安作为证人出庭作证，分别证明八层为张继增施工、完成工程主体施工。 巨龙公司及长城公司对证人证言不予认可，认为在七层腰线未施工的情况下无法完成八层施工与施工工序不符，谢振江证言不真实，监理岳宝安没有明确八层是谁施工的，只是强调以内业资料为准，而内业资料是不真实的。 巨龙公司提供如下证据：1.2001年10月10日幸福小区4号楼主体工程未施工量盘点。2.2001年10月13日巨龙公司与孙来法签订的工程施工合同。3.2006年8月16日巨龙公司与第五项目部的建设工程结算书。4.孙来法以房抵工程款收据75张。欲证明4号楼八层是巨龙公司第五项目部孙来法实际施工的，八层工程款巨龙公司已经支付完毕。 张继增认为孙来法是长城公司法定代表人孙来福的弟弟，与巨龙公司法定代表人张金凤有利害关系，且证明的问题与工程验收及内业资料不一致，工程结算书及以房抵款明细表不能作为有效证据使用，应以各方当事人确认的未完工程量为有效证据使用。 长城公司认为该组证据是客观真实的，能够证明八层不是上诉人施工的。盘点表是由发包方巨龙公司和施工方第五项目部签订的，监理方作为长城公司的委托人在上面签字确认。签字人岳宝安当庭确认过这份材料的真实性。该组证据说明巨龙公司作为发包人已经向第五项目部支付过八层工程款。 张继增原审中提供了内业资料、施工合同等证据，本院二审中提供了证人谢振江、岳宝安出庭作证，盖章的工程质量报验单来证明八层是张继增施工的，有巨龙公司的公章；巨龙公司提供的和后期施工人员签订的未施工盘点，岳宝安亦签字，对此材料岳宝安明确表示不是真实的。由于内业资料的报验单有巨龙公司盖章，双方无异议的未施工部分盘点表，仅体现张继增对七层部分腰线未施工，一审中巨龙公司还提供了证人杨万福出庭作证，证明八楼是在张继增撤场后施工的。 本院结合原审中各方提供的证据综合认证意见为，张继增提供的证人谢振江、岳宝安证言有双方签订的合同及内业资料予以佐证，未施工部分盘点仅确定部分腰线未施工。对于七层腰线未施工能否对八层施工的问题，鉴定人一审称无法准确回答，但表示腰线不涉及结构问题，可见，腰线未施工并不必然导致无法施工，可以对腰线补充施工，故对谢振江、岳宝安证言的真实性予以采信。由于巨龙公司提供的该组证据，与内业资料及合同约定的由张继增完成主体工程相矛盾，故对该证据证明的问题不予采信。 本院经审理查明，双方签订的第一份合同约定由巨龙公司供应材料，扣回采购保管费。 鉴定意见按照第二份合同约定的结算办法，八层工程造价让利后为391,004.95元。双方当事人均表示按照原审采信的鉴定意见计算，巨龙公司应支付的工程款为3,147,169元，较原审判决数额减少87，601元。 其他事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，张继增作为实际施工人分别与巨龙公司签订了两份建设工程施工合同，均为双方当事人真实意思表示。该两份合同因张继增不具备施工资质无效，但该工程实际交付使用多年，张继增主张参照合同约定给付工程款应予支持。双方签订的第二份合同是在张继增将撤场时签订的，具有结算性质的合同，应参照该份合同约定进行结算。 本案各方争议的主要问题为：一、张继增提供的内业资料能否作为结算依据；二、诉争工程的八层是否为张继增实际施工；三、鉴定意见是否作为结算定案依据；四、张继增应取得的工程款数额；五、长城公司是否应承担连带责任问题。 关于张继增提供的内业资料能否作为结算依据问题。巨龙公司强调内业资料是为了验收后补的，应该以图纸结算工程款。张继增提供的施工内业资料中有巨龙公司盖章，还有监理单位及设计单位的签字盖章。双方在第二份合同中明确约定除设计变更外，不执行现场签证，基础按实际发生结算。无论内业资料是施工过程中还是为了验收所形成，由于第二份合同中明确约定按设计变更结算，巨龙公司应明知其签字盖章，即应对该变更部分进行结算，亦表示巨龙公司对此予以认可。故应参照合同约定，对该部分工程量予以确认。现巨龙公司否认自己加盖公章的内业资料作为结算的依据，本院不予支持。 关于八层是否为张继增施工的问题。1.张继增与巨龙公司于2001年7月27日签订的合同约定了施工内容为基础、主体工程、部分水暖、电照。该合同约定竣工时间为2001年7月31日，从签订合同时间看，该合同具有结算目的；从施工范围看，主体工程应当包括八层，结合内业资料中对张继增施工八层的记载，此时对包括八层的主体工程已经施工完毕。2.张继增撤场时双方形成的盘点明细表体现的是七层部分腰线未施工，并未明确八层没有实际施工。3.鉴定人员未确认八层施工是否以腰线施工为前提，但认为不涉及结构问题。据此，原审认定不施工腰线无法对八层施工的意见缺乏客观依据。4.内业资料中八层为张继增施工，且加盖有巨龙公司的公章，该内业资料应作为确认八层施工人的主要依据。5.巨龙公司提供的与后续施工人员的盘点，虽有监理的签字，其本人二审中证实虽签字但事实不存在。6.现场工长及监理在本院两次审理中均出庭作证，表示为张继增施工，且谢振江明确表示腰线为八层完工后后补的。巨龙公司虽提供了与后续施工人员对未施工部分的盘点及合同付款凭证等，但没有张继增的认可，签字的监理岳宝安否认其真实性，原审中巨龙公司提供的证人虽证明其实际对八层进行了施工，但未能提供内业资料，未能举示八层并非张继增施工的证据，依据证据优势原则，本院认定张继增对八层进行了实际施工。按照鉴定意见，该部分工程款应由巨龙公司给付张继增。 关于鉴定意见能否作为结算定案依据问题。1.鉴定意见对基础加深造成挖淤泥、冻土及增加基础梁工程量进行核算，计算依据为有巨龙公司盖章的内业资料。依前述，对于内业资料中涉及的变更部分，应作为双方结算的依据。2.鉴定人在作出第一次答复后，针对双方当事人的异议，在第二次答复中明确表示对18项未完工程项目双方无争议，经复合，鉴定书中未扣除以上项目，应予调整。故调整后的鉴定意见已经扣除了张继增未施工的工程价款。3.对于鉴定工程量过高及定额使用错误的问题，巨龙公司虽对鉴定意见不予认可，但未能提供充分证据否认鉴定依据，对此，原审法院依据鉴定意见确定工程结算价款并无不当。 关于张继增应取得的工程款数额问题。1.对于张继增已经取得的工程款，张继增主张当年巨龙公司供应材料计价过高，要求减少已付金额117,962.40元及扣减巨龙公司使用的材料款和人工费57,602.09元。因拨款数额业经三方确认为1,689,744.38元，现张继增要求重新核算，本院不予支持。2.对于材料保管费22,314.96元，由于双方签订的第一份合同约定由巨龙公司供应材料，扣回采购保管费，第二份合同并未改变关于保管费的约定，故应参照第一份合同的约定，结算时不应由张继增计取该费用。鉴定意见将材料保管费作为待定项目，原审法院误将该保管费用扣除，本院对此调整。4.依据本院对八层张继增实际施工的认定，该部分价款按照鉴定意见让利后工程造价为391,004.95元，应由巨龙公司给付张继增。因鉴定意见一至七层让利后工程价款为3,166,434.09元，扣减已支付1,689,744.38元，巨龙公司尚应支付张继增工程款1,867,694.66元（3,166,434.09元+391,004.95元-1,689,744.38元）。 关于长城公司是否应承担连带责任问题。因巨龙公司与长城公司在法律地位上均为独立法人，长城公司如认为其不应承担法律责任，应当由长城公司提出主张，而长城公司并未提起上诉，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，不属于第二审人民法院的审查范围。巨龙公司的该项上诉请求没有法律依据，本院不予支持。 综上，二审中张继增提供的证人证言并结合原审相关证据证明八层为其施工，本院对此予以调整。张继增的上诉理由部分成立，本院予以支持。巨龙公司的上诉理由，不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持牡丹江市中级人民法院（2013）牡民初字第16号民事判决主文第二、三项； 二、变更牡丹江市中级人民法院（2013）牡民初字第16号民事判决主文第一项为：牡丹江市巨龙公司建筑安装工程有限公司于本判决生效后30日内给付张继增工程欠款1,867,694.66元； 三、驳回张继增的其他上诉请求； 四、驳回牡丹江市巨龙建筑安装工程有限公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费61,948元，由张继增负担13,575元，牡丹江市巨龙建筑安装工程有限公司、牡丹江市长城房地产开发有限公司负担48,373元；鉴定费75,000元，由张继增负责37,500元，牡丹江市巨龙建筑安装工程有限公司、牡丹江市长城房地产开发有限公司负担37,500元。 本判决为终审判决。 审判长  李维东 审判员  曹 茗 审判员  王晓兵 二〇一七年五月十八日 书记员  刘 丹