上海市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）沪二中刑终字第1014号
原公诉机关上海市普陀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于某某。
辩护人张奕、张政，上海市金马律师事务所律师。
原审被告人方某某。
上海市普陀区人民法院审理上海市普陀区人民检察院指控原审被告人于某某、方某某犯虚开增值税专用发票罪一案，于2013年11月21日作出（2013）普刑初字第977号刑事判决。原审被告人于某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员张某出庭履行职务，上诉人于某某及其辩护人张奕到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市普陀区人民法院根据上海增值税专用发票，税务机关的抵扣证明，企业法人营业执照，工作情况，证人李某某、魏某、邢某某、强某、范某某、殷某的证言，辨认笔录、辨认照片，原审被告人于某某、方某某的供述等证据判决认定：
2010年11月至2011年8月间，被告人于某某为牟取非法利益，在没有真实业务往来的情况下，以收取开票费的方式，让范某某（另案处理）为上海铸城工贸有限公司虚开由上海陀杰工贸有限公司提供的13份上海增值税专用发票，价税合计人民币1，124，720元，税款人民币163，420.84元。后上海铸城工贸有限公司已将上述13份上海增值税专用发票向上海市松江区国家税务局申报抵扣。2013年5月，于某某以相同的方式让范某某为上海汇品橡塑机械有限公司虚开由舞卉商贸（上海）有限公司提供的8份上海增值税专用发票，价税合计人民币87，600元，税款人民币12，728.22元。后上海汇品橡塑机械有限公司已将上述8份上海增值税专用发票向上海市松江区国家税务局申报抵扣。
2011年2月至2013年1月间，被告人于某某通过被告人方某某的介绍，在没有真实业务往来的情况下，以收取开票费的方式，让范某某为上海呈祥五金配件有限公司虚开由上海诚耀实业有限公司、上海柳梅实业有限公司、上海宴基贸易有限公司、上海徐繁实业有限公司提供的14份上海增值税专用发票，价税合计人民币435，600元，税款人民币63，292.3元。后上海呈祥五金配件有限公司已将上述14份上海增值税专用发票向上海市金山区国家税务局申报抵扣。2012年6月至2013年2月间，于某某以相同方式通过方某某的介绍，让范某某为上海贤腾贸易有限公司虚开由上海香康贸易有限公司、上海畅漪实业有限公司提供的11份上海增值税专用发票，价税合计人民币223，049.5元，税款人民币32，408.93元。后上海贤腾贸易有限公司已将上述11份上海增值税专用发票向上海市奉贤区国家税务局申报抵扣。
2013年7月22日，被告人于某某在本市宝山区淞南二村XXX号XXX室被民警抓获后，通过电话劝说被告人方某某投案自首。被告人方某某于当日主动至公安机关投案。
原审法院认为，原审被告人于某某、方某某在无实际货物往来的情况下，介绍他人虚开增值税专用发票，其中于某某的行为致使国家税款被骗人民币27万余元、方某某的行为致使国家税款被骗人民币9万余元，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。于某某有立功表现，且到案后能如实供述自己罪行，依法可从轻处罚；方某某有自首情节，依法可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条之规定，以虚开增值税专用发票罪分别判处被告人于某某有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；判处被告人方某某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；税款依法追缴上缴国库；违法所得依法予以追缴。
上诉人于某某及辩护人对原判认定于某某犯虚开增值税专用发票罪的事实无异议，但认为原判量刑过重，于某某在共同犯罪中属于从犯，其归案方式可视为自首，并以愿意赔偿给国家税款造成的损失为由，建议法庭给予于某某减轻处罚并适用缓刑。
上海市人民检察院第二分院认为，原判认定上诉人于某某、原审被告人方某某犯虚开增值税专用发票的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑均无不当，审判程序合法，建议本院驳回于某某的上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同。庭审后，上诉人于某某为弥补其行为给国家税款造成的全部损失，由家属向本院缴纳了人民币272，000元。
本院认为，上诉人于某某、原审被告人方某某故意违反增值税专用发票管理法规，在无实际货物往来的情况下，介绍他人虚开增值税专用发票，分别致使国家税款被骗人民币27万余元、9万余元，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，依法应予处罚。经查，于某某积极实施虚开增值税专用发票的行为，在开票和受票的上下家单位中起到沟通和介绍的积极作用，故于某某在本案中并非起次要或辅助作用，不应认定为从犯，本院对辩护人认为于某某系从犯的辩护意见不予采纳。另根据公安人员出具的抓获经过，于某某是于2013年7月22日在宝山区淞南二村XXX号XXX室被公安人员抓获归案，缺乏投案的主动性，辩护人提出于某某可视为自首的辩护意见缺乏依据，本院不予采纳。原判认定于某某、方某某犯虚开增值税专用发票罪的事实清楚，定罪准确。考虑到于某某在二审中通过家属向本院缴纳了人民币272，000元用以弥补其犯罪行为给国家税款造成的全部损失，结合于某某有坦白和立功情节，可对于某某从轻处罚并适用缓刑，同案的原审被告人方某某亦可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持上海市普陀区人民法院（2013）普刑初字第977号刑事判决的第三项，即税款依法追缴上缴国库；违法所得依法予以追缴。
二、撤销上海市普陀区人民法院（2013）普刑初字第977号刑事判决的第一项、第二项，即被告人于某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；被告人方某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。
三、上诉人（原审被告人）于某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金应在本判决生效之日起一个月内缴纳）。
四、原审被告人方某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金应在本判决生效之日起一个月内缴纳）。
上诉人于某某、原审被告人方某某今后回到社区后，应当遵守法律、法规，服从社区矫正机构的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏稷栋
代理审判员 张莺姿
代理审判员 潘庸鲁
二〇一四年二月二十五日
书 记 员 周孟君
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……。
《中华人民共和国刑法》
第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
……。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。