广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玉中民三终字第77号
上诉人（一审原告）陶烈芳。
上诉人（一审原告）黄伟。
上诉人（一审原告）黄辉。
上诉人（一审原告）黄耀。
上述四上诉人的共同委托代理人陈文兵，广西华锦律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）陶烈昭。
被上诉人（一审被告）孔凡芳。
两被上诉人的共同委托代理人曾宇欣，广西业丰律师事务所律师。
两被上诉人的共同委托代理人梁国森，广西三益律师事务所律师。
一审第三人周祥伦。
上诉人陶烈芳、黄伟、黄辉、黄耀因与被上诉人陶烈昭、孔凡芳、一审第三人周祥伦恢复原状纠纷一案，不服陆川县人民法院（2013）陆民初字第1401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月25日受理后，依法组成合议庭于2014年3月19日公开开庭审理了本案。上诉人陶烈芳、黄辉、黄伟、黄耀四上诉人的共同委托代理人陈文兵，被上诉人孔凡芳及其与陶烈昭的共同委托代理人曾宇欣、梁国森到庭参加诉讼。一审第三人周祥伦经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。庭审当天到庭的双方当事人共同向本院申请30天庭外和解时间，在申请和解期限内双方未能达成和解协议。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：陶烈芳、黄辉、黄伟、黄耀系母子关系，陶烈昭与孔凡芳系夫妻关系，陶烈芳与陶烈昭及第三人周祥伦系兄妹关系。陶烈芳与陶烈昭是同胞兄妹关系，母亲是刘某某。刘某某丈夫陶某某去世后，1954年改嫁周某某生育第三人周祥伦。双方现在诉争的铺屋座落在陆川县某某镇街边的闸门口，原名广益铺共两间。该铺屋经历史的变革后，最后由陶某2取得。陶某2的儿子、媳妇是陶某某、刘某某。刘某某生育现在的陶烈芳、陶烈昭及第三人周祥伦。陶某某先于其父陶某2去世，当时刘某某征得其家公陶某2同意，1960年刘某某带着子、女搬入该铺屋居住。家公陶某2死后，陶烈芳、陶烈昭、周祥伦、刘某某在1975年将铺屋拆除重建成现在的砖瓦结构的两层共六间（即是上三间下三间）。1980年周祥伦搬迁到南宁，1990年某某村某某队陶某3、陶某4、陶某5两次诉陶烈芳、陶烈昭，要求继承房屋，两次都被一审法院驳回陶某3、陶某4、陶某5的请求，陶某3等三人不服上诉于原玉林地区中级人民法院也被驳回上诉。刘某某携带儿女仍然在建好铺屋居住，1976年刘某某去世，1986年、1987年陶烈昭、孔凡芳因违反当时的法律，分别被人民法院判处刑罚入狱六年，在陶烈昭、孔凡芳入狱其间，其子、女仍居住在现争议的铺屋，由陶烈芳照顾，陶烈昭、孔凡芳在1992年出狱后因生活困难，回老屋居住种菜来维持生活，但其子、女一直居住在铺屋内，陶烈昭、孔凡芳生活用品也一直放在该铺屋，2010年陶烈昭、孔凡芳从老屋搬出搬到现争议的铺屋居住。陶烈芳、黄辉、黄伟、黄耀因在陆川县城建有房，近几年搬往县城居住。现争议的铺屋北边的一间水泥结构的房屋是陶烈芳、黄辉、黄伟、黄耀1990年12月27日经有关部门审批建成的，与陶烈昭、孔凡芳无关，在庭审后一审法院询问陶烈昭、孔凡芳时告陶烈昭、孔凡芳也放弃对这一间铺的主张。2013年7月2日，陶烈芳、黄伟、黄辉、黄耀向一审法院提起诉讼，请求判令陶烈昭、孔凡芳停止侵权，搬离广益铺面，并恢复原状。
一审法院审理认为：根据《中华人民共和国物权法》第三十六条的规定，“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”恢复原状纠纷是指当物受到损害时，物权人要求侵害人采取措施将物恢复到原来状态的纠纷。恢复原状纠纷的主要特征是，该纠纷的请求权人为权利人，即所有权人或他物权人。而本案中的各方当事人所讼争的铺屋权属尚未清楚。有陶烈芳等四人提交的证据3、4、6、8、10及陶烈昭二人申请的两位证人陶贝才、潘瑞珍出庭作证的证词及庭审笔录相互佐证。因而陶烈芳等四人诉请要求人民法院依法判决陶烈昭等两人立即停止侵权，搬离属于陶烈芳等四人的广益铺面（即座落在某某街闸门口三间铺面）并恢复原状的请求理由不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回陶烈芳、黄伟、黄辉、黄耀要求陶烈昭、孔凡芳停止侵权，搬离属于陶烈芳等四人的广益铺面（即座落在某某街闸门口三间铺面）并恢复原状的诉讼请求。案件受理费100元，由陶烈芳等四人共同负担。
上诉人陶烈芳、黄伟、黄辉、黄耀不服一审判决，提出上诉称：1、虽然涉案房屋在未拆建之前是陶烈芳与陶烈昭的祖父陶某2所取得，但是经陶某2同意给刘某某带子女居住，并由陶烈芳夫妇出资在1975年拆除重建后，所有权属已发生改变转为归陶烈芳夫妇所有，被上诉人不要份额，并与第三人周祥伦及刘某某没有投资，被上诉人及刘某某对该房屋没有份额，不享有权属。一审法院认定该房屋是刘某某、陶烈芳、陶烈昭和周祥伦共同所建，权属尚未清楚错误。2、一审法院认定广益铺面为三间铺面与事实不符，事实上是二层共六间屋，而不是三间，并且在拆建后因建有走廊，不再存在铺面。3、上诉人陶烈芳夫妇拆建广益铺面旧屋后，刘某某没有带过被上诉人在该铺屋居住，被上诉人的子女在其出狱后，是跟随被上诉人回农村居住生活，并且被上诉人也未留有任何东西在上诉人的铺屋。综上，上诉人要求被上诉人停止侵权，搬离属于的上诉人的广益铺面，并恢复原状，完全合理合法。请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人停止侵权，搬离属于上诉人的广益铺面，并恢复房屋原状。
被上诉人陶烈昭、孔凡芳答辩称：一审判决认定事实清楚，判决正确，应予以维持，上诉人上诉理由不成立，应予驳回。
一审第三人周祥伦未到庭参加诉讼，亦未提出书面陈述意见。
综合上诉人的上诉以及被上诉人的答辩，本院归纳本案二审的争议焦点是：被上诉人使用涉案房屋对上诉人是否构成侵权，应否承担侵权的民事责任？
二审中，四上诉人向法庭提供了以下三份证据：1、陆川县某某司法所对黄某某、吴某某、钟某某的调查笔录，欲证明涉案房屋是陶烈芳夫妇出资所建，被上诉人没有在该房屋居住；2、陶烈昭在陆川县国土资源局申请土地登记的档案材料，欲证明涉案房屋与两被上诉人无关，因为被上诉人所建房屋在陆川县某某镇某某村金鸡队；3、现场照片4张，欲证明涉案房屋的基本概况及两被上诉人侵权事实。
经质证，被上诉人认为四上诉人提供的证据均不属于新证据，不同意质证。
本院经审查认为，四上诉人提供的上述证据材料不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项所规定的“新证据”，而且被上诉人对上述证据材料提出异议，故本院对该上述证据材料不予采信。
经本院审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据陆川县人民法院（1990）陆法民字第188号民事判决及本院（1991）民上字第24号民事判决查明认定涉案房屋原属陶某2等7人共有，但经过历史的变革后由陶某2取得。1960年间刘某某征得陶某2同意带领陶烈芳、陶烈昭等人入住涉案房屋，1975年间刘某某把该房屋拆除重建居住，十多年来从无异议。在本案中陶烈昭主张涉案房屋是刘某某及本案双方当事人共同拆建而成，同时本院认为被上诉人陶烈昭作为刘某某遗产的法定继承人对涉案房屋是否享有份额存在争议的情况下，本案讼争房屋权属双方存在争议。四上诉人在涉案房屋权属存在争议的情况下上诉请求判决被上诉人停止侵权，搬离涉案房屋，并恢复涉案房屋原状的上诉理由不成立，本院不予采纳。四上诉人对涉案房屋主张权属应通过另案解决。一审法院作出驳回陶烈芳、黄伟、黄辉、黄耀要求陶烈昭、孔凡芳停止侵权，搬离属于陶烈芳等四人的广益铺面（即座落在某某街闸门口三间铺面）并恢复原状的诉讼请求的判决正确，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理均正确，本院依法应予维持。四上诉人上诉理由不成立，对其上诉请求本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费100元（四上诉人已预交），由四上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 雄
审 判 员 罗耕思
代理审判员 黎振球
二〇一四年五月十五日
书 记 员 韦以欣