广东省河源市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤16刑终50号
抗诉机关广东省和平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄立青，男，1997年2月28日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省连平县。因本案于2017年7月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕，现羁押于和平县看守所。
法律援助单位河源市法律援助处。
指定辩护人李景，广东正显律师事务所律师。
原审被告人曾令令，男，1993年3月12日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省连平县。因本案于2017年7月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕，现羁押于和平县看守所。
法律援助单位河源市法律援助处。
指定辩护人邱建欢、谢秀丽（实习），广东广淼律师事务所律师。
原审被告人黄嘉伟，男，1992年8月15日出生，汉族，大专文化，户籍地广东省连平县。因本案于2017年7月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕，现羁押于和平县看守所。
辩护人陈金云、陈剑辉（实习），广东贤贵律师事务所律师。
原审被告人黄鹏辉，男，1995年2月8日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省连平县。因本案于2017年7月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕，现羁押于和平县看守所。
辩护人游远昌，广东东江勤诚律师事务所律师。
广东省和平县人民法院审理广东省和平县人民检察院指控原审被告人黄立青、曾令令、黄嘉伟、黄鹏辉犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月29日作出（2017）粤1624刑初167号刑事判决。宣判后，原公诉机关广东省和平县人民检察院提出抗诉，河源市人民检察院支持抗诉。被告人黄立青提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月8日公开开庭审理了本案。河源市人民检察院指派检察员陈相如出庭履行职务，上诉人（原审被告人）黄立青及其指定辩护人李景、原审被告人曾令令及其指定辩护人邱建欢、原审被告人黄嘉伟及其辩护人陈金云、陈剑辉、原审被告人黄鹏辉及其辩护人游远昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2017年7月，被告人黄嘉伟与黄鹏辉商谋，由被告人黄鹏辉出资人民币2万元作为毒资，被告人黄嘉伟负责毒品货源。后被告人黄嘉伟联系被告人曾令令帮助联系购买毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒），并与曾令令商谋，对被告人黄鹏辉谎称购买每克毒品价格为人民币250元，再由曾令令压低购买毒品的价格，从中赚取差价由其二人进行私分。后被告人曾令令联系被告人黄立青约定以每克210元的价格向黄立青购买80克毒品冰毒，并约定双方在和平县汽车总站附近交易。
同年7月27日13时许，被告人黄立青从“齐哥”（真实身份未查实）处领取冰毒后，在和平县汽车总站路段与被告人曾令令、黄嘉伟、黄鹏辉接头，在被告人黄嘉伟驾驶的车牌号为粤PLTX**长安牌小轿车内向黄鹏辉、黄嘉伟贩卖毒品冰毒1包（用绿色茶叶袋包装）。过程中，被告人黄鹏辉通过微信、支付宝向曾令令转账共计人民币2万元毒资，后曾令令通过微信、支付宝向黄立青转账共计1.7万元毒资。交易完成后双方离开现场。被告人黄嘉伟、黄鹏辉、曾令令三人驾车从粤赣高速公路和平入口走高速公路返回连平县，因走错道路往江西省方向行驶，后折回，途经粤赣高速公路和平检查站时被民警截停检查，民警在该小轿车副驾驶室门板储物箱内查获1包用绿色茶叶袋包装的疑似毒品物品，并将被告人曾令令、黄嘉伟、黄鹏辉三人传唤至和平县公安局进一步调查。
同日，民警通过被告人曾令令的协助，在和平县汽车总站附近将被告人黄立青抓获归案，并在黄立青身上查获疑似毒品冰毒2包。经民警编号称重，在黄嘉伟驾驶的小轿车内查获的1包无色晶体净重80.96克，在被告人黄立青身上查获的2包无色晶体净重分别为31.80克和19.47克。经现场尿液检测，被告人黄立青、曾令令、黄嘉伟、黄鹏辉的尿液检测呈冰毒阳性。
经广东省河源市公安司法鉴定中心鉴定，在被告人黄嘉伟驾驶的小轿车内查获的1包无色晶体和被告人黄立青身上查获的2包无色晶体均检测出甲基苯丙胺成分。
上述事实，上诉人黄立青、原审被告人曾令令、黄嘉伟、黄鹏辉在原审和二审的庭审过程中均表示无异议，并有原公诉机关提供并经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.三星牌手机1部、小米牌手机1部、vivo牌手机2部。证明各被告人通过手机联系，商谋购买毒品事宜及通过手机软件转账毒资；
2.受案登记表、立案决定书，证明案件来源及立案情况；
3.户籍证明，证明四被告人已达完全刑事责任年龄；
4.查获经过，证明本案毒品查获过程；
5.归案情况说明，证明四被告人的归案情况；
6.无犯罪记录证明，证明四被告人此前无犯罪记录；
7.现场检测报告书，证明四被告人近期有吸食冰毒；
8.扣押清单，证明公安机关扣押的物品情况；
9.称重笔录，证明本案查获毒品称重过程及重量；
10.通话记录清单、话单分析，证明各被告人之间的通话记录情况；
11.微信聊天记录截图，证明被告人之间商量购买毒品事宜的情况；
12.微信转账记录截图、广东农村信用社客户回单，证明毒资的来源及转账情况；
13.毒品移交凭证，证明本案查获得毒品已移交情况；
14.现场勘验检查笔录、示意图及照片，证明案发时的现场概貌；
15.辨认笔录，证明被告人相互辨认情况；
16.鉴定意见，证明查获的物品检测出甲基苯丙胺成分；
17.交易现场附近监控视频，证明四被告人在小车内交易的情况；
18.被告人黄立青、曾令令、黄嘉伟、黄鹏辉的供述与辩解，证明本案毒品来源，各被告人之间商谋、购买、交易毒品的具体细节。
原判认为，被告人黄立青、曾令令无视国家法律，以贩养吸，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其中被告人黄立青贩卖毒品甲基苯丙胺数量共计132.23克，曾令令贩卖毒品甲基苯丙胺数量共计80.96克，其二人的行为已构成贩卖毒品罪。被告人黄嘉伟、黄鹏辉无视国家法律，非法持有毒品甲基苯丙胺80.96克，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人曾令令有立功表现，减轻处罚。被告人黄立青、黄嘉伟、黄鹏辉归案后能如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，认罪态度较好，从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第三百四十八条，第三百五十七条，第六十一条，第六十二条，第六十三条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十八条，第九十九条之规定，判决：一、被告人黄立青犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币20000元；二、被告人曾令令犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币10000元；三、被告人黄嘉伟犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元；四、被告人黄鹏辉犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元；五、本案扣押的三星牌手机1部、小米牌手机1部、vivo牌手机2部，予以没收；缴获的毒品甲基苯丙胺132.23克，由公安机关依法销毁。
广东省和平县人民检察院抗诉意见主要有：本案黄嘉伟、黄鹏辉商谋购买毒品后进行贩买，约定黄鹏辉负责毒资，黄嘉伟负责货源和贩卖，并对获利进行分配的事实有黄嘉伟、黄鹏辉的供述，毒品冰毒实物以及微信支付毒资等证据证实。黄嘉伟、黄鹏辉的行为属于以贩卖毒品为目的而收买毒品，其行为构成贩卖毒品罪。原判认定黄嘉伟、黄鹏辉犯非法持有毒品罪属定罪量刑错误；即使原判认定黄嘉伟、黄鹏辉贩卖毒品的证据不充分，也应依照相关规定，认定黄嘉伟、黄鹏辉构成运输毒品罪。河源市人民检察院支持抗诉，认为一审错将黄鹏辉、黄嘉伟二人以贩卖为目的的运输毒品行为认定为非法持有毒品行为，属定性错误，量刑不当，应以贩卖、运输毒品罪对黄鹏辉、黄嘉伟定罪处罚。
出庭检察员出庭意见：1、本案在案的证据确实充分，原判审理程序合法，认定黄立青的犯罪事实定性准确，量刑适当。2、认定曾令令的犯罪事实正确，量刑适当，但在定性上仅认定其贩卖毒品不当，应认定曾令令为贩卖、运输毒品罪。但考虑和平县人民检察院未对曾令令提出抗诉，且对量刑没有影响，不再建议增加罪名。3、原判认定原审被告人黄鹏辉、黄嘉伟的犯罪事实错误，错将以贩卖为目的的运输毒品行为认定为非法持有毒品行为，属于定罪错误，量刑不当，应撤销原判对黄鹏辉、黄嘉伟二人的定罪量刑判决，以贩卖、运输毒品罪对其定罪处罚。
上诉人黄立青的上诉理由和辩护人的辩护意见主要有：1、上诉人黄立青吸食毒品，在其身上缴获的2包毒品没有证据证明其用于贩卖，原判认定上诉人黄立青贩毒数量132.23克不当。2、上诉人黄立青因赡养老人，经济拮据而走上贩毒之路，犯罪动机和目的单纯，社会危害较小，且上诉人黄立青主动供述犯罪事实，认罪悔罪，又属初犯、偶犯，贩卖的毒品未流入社会。请求二审法院充分考虑上诉人黄立青的上述情节，给予从轻处罚。
原审被告人曾令令表示服从原判。
原审被告人曾令令的辩护人的辩护意见主要有：对公诉机关指控原审被告人曾令令犯贩卖毒品罪没有异议。但原审被告人曾令令在本案中仅起辅助性的居间作用，应认定为从犯。且原审被告人曾令令有立功、初犯等法定从轻、减轻情节以及毒品未流入社会，未对社会造成重大危害等酌情从轻情节，建议对曾令令从轻或减轻处罚。
原审被告人黄嘉伟表示服从原判。
原审被告人黄嘉伟的辩护人的辩护意见主要有：黄嘉伟有多个从轻或减轻处罚情节：一是黄嘉伟与黄鹏辉在购买毒品返家途中被抓获，属于贩卖毒品未遂行为；二是黄嘉伟在共同犯罪中只起到牵线搭桥的作用，约定分配的利润与同案人相比要少，属从犯；三是黄嘉伟是初犯、偶犯，案发后如实供述罪行，当庭认罪悔罪；四是毒品尚未流入社会，没有造成严重后果。综上，请求二审法院综合考虑黄嘉伟的上述情节，对黄嘉伟宽大处理。
原审被告人黄鹏辉表示服从原判。
原审被告人黄鹏辉的辩护人的辩护意见主要有：1、黄鹏辉以贩卖毒品为目的，购买毒品后在运输途中被查获，其行为构成贩卖毒品罪，黄鹏辉运输毒品的行为是其购买毒品行为的延续，该运输行为不应进行单独评价。2、黄鹏辉由于其意志以外的原因未将毒品交付给购毒者，符合犯罪未遂的规定，应认定黄鹏辉为贩卖毒品犯罪未遂。3、黄鹏辉系初犯，当庭认罪悔罪且毒品未流入社会，可从轻处罚。综上，请求二审法院查明事实，对黄鹏辉从轻处罚。
经二审审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄立青和原审被告人曾令令、黄嘉伟、黄鹏辉无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予以刑罚处罚。原审被告人曾令令有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。根据法律规定，贩卖甲基苯丙胺五十克以上的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。原判根据上诉人黄立青、曾令令的犯罪事实，贩卖毒品甲基苯丙胺的数量以及其自愿认罪、原审被告人曾令令有立功等量刑情节，对黄立青、曾令令所作的量刑在法定量刑幅度内，并无不当，应予以维持。对于抗诉机关的抗诉意见、上诉人的上诉意见以及辩护人的辩护意见，评判如下：根据在案的原审被告人黄嘉伟、黄鹏辉的供述、微信记录以及微信支付毒资等证据证实，原审被告人黄嘉伟、黄鹏辉商议购买毒品用于贩卖，约定黄鹏辉出钱，黄嘉伟负责货源（毒品）和销售，并对贩毒获利分配进行了约定，其行为属于以贩卖毒品为目的而收买毒品的行为，构成贩卖毒品罪。原判认定原审被告人黄嘉伟、黄鹏辉犯非法持有毒品罪属定性错误，量刑不当。抗诉机关此抗诉意见成立，本院予以支持，并对原审被告人黄嘉伟、黄鹏辉重新量刑。原审被告人黄嘉伟、黄鹏辉共同商议购买毒品用以贩卖，并已实际买到毒品，应认定为毒品犯罪既遂。原审被告人曾令令为获取不当利益，联系黄立青购买毒品并贩卖，积极参与犯罪，不是从犯；原审被告人黄嘉伟根据其与原审被告人黄鹏辉约定，分工合作，积极参与毒品犯罪，联系毒品买家并亲自驾车前往购买毒品，也不是从犯。因此，原审被告人黄鹏辉、黄嘉伟的辩护人认为黄鹏辉、黄嘉伟属于犯罪未遂以及原审被告人曾令令、黄嘉伟的辩护人认为曾令令、黄嘉伟系从犯的辩护意见本院不予采纳。本案抗诉机关一审只指控原审被告人黄嘉伟、黄鹏辉犯贩卖毒品罪，二审期间河源市人民检察院提出要以贩卖、运输毒品罪对黄嘉伟、黄鹏辉定罪量刑的意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，第三百五十七条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十八条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持和平县人民法院（2017）粤1624刑初167号刑事判决第一、二、五项；
二、撤销和平县人民法院（2017）粤1624刑初167号刑事判决第三、四项；
三、原审被告人黄嘉伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金15000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月27日起至2032年7月26日止，罚金于本判决生效后三十日内向原审法院缴纳，上缴国库。）
四、原审被告人黄鹏辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金15000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月27日起至2032年7月26日止，罚金于本判决生效后三十日内向原审法院缴纳，上缴国库。）
本判决为终审判决。
审判长 崔春柳
审判员 雷志平
审判员 许 科
二〇一八年四月二十三日
书记员 伍福明
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。