四川省广安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川16民终1498号上诉人（原审被告）：李清贵，男，1970年8月23日出生，汉族，户籍地四川省岳池县，经常居住地四川省岳池县。委托诉讼代理人：毛冬杨，四川省岳池县罗渡法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘德福，男，1971年7月8日出生，汉族，住四川省岳池县。委托诉讼代理人：邓飞，四川法雨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川省岳池县石垭建安总公司，住所地四川省广安市岳池县石垭镇马路街。法定代表人：黄新民。被上诉人（原审被告）：刘东升，男，1968年11月15日出生，汉族，住四川省华蓥市。上诉人李清贵因与被上诉人刘德福、四川省岳池县石垭建安总公司、刘东升工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省岳池县人民法院（2016）川1621民初2290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李清贵上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判；2.一、二审案件受理费由三被上诉人负担。事实及理由：1.上诉人与刘德福等人工伤保险待遇纠纷一案，未经四川省岳池县劳动争议仲裁委员会仲裁前置，一审法院即作出一审判决，程序严重违法。2.刘德福在国外医院治疗期间，其住院期间的饮食、营养费、护理人员等生活支出均是上诉人支付的，一审判决重复判令上诉人支付上述费用。3.刘德福与刘东升签订的劳动合同明确约定了刘德福的工资是3250元一个月，而不是一审法院认定的7570元，一审法院认定刘德福工资没有依据。一审法院判令的停工留薪期间为六个月也过高。4.一审中刘德福申请鉴定人员出庭作证并未影响第二次鉴定和人民法院判决，属于扩大部分损失，理应由刘德福承担，一审法院判令上诉人承担不符合法律规定。综上，一审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误、审判程序违法，请求支持上诉人上诉请求。刘德福提交书面意见称，1.本案系具备用工主体资格的建设承包单位违法转包、分包工程给不具备用工主体的实际施工人，根据四川省高级人民法院的相关解答，工人可以直接向人民法院起诉。上诉人关于劳动仲裁部门仲裁前置的上诉理由不能成立。2.一审法院依据法律规定对刘德福伙食补助费、护理费进行判决，是正确的。3.一审法院认定刘德福工资为7570元，有刘东升的证实材料，有人民法院对刘东升的调查笔录，事实清楚，依据刘德福伤情和广安市工伤职工停工留薪期分类目录，认定停工留薪期六个月亦正确。4.对于鉴定人员出庭作证的费用，民事诉讼法并未规定该笔费用的承担。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律错误、审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。四川省岳池县石垭建安总公司、刘东升未提交答辩意见。刘德福向一审法院起诉请求：请求判令李清贵、四川省岳池县石垭建安总公司、刘东升赔偿刘德福因工受伤的治疗费1433.45元、护理费1.5万元、住院伙食补助费2800元、营养费1750元、鉴定费2500元、续医费12000元、停工留薪期工资12万元、交通费300元、一次性伤残补助金13万元、一次性伤残就业补助金84968元、一次性工伤医疗补助金32680元，共计406699.45元。一审法院认定事实：李清贵以四川省岳池县石垭建安总公司的名义承包了马来西亚民都鲁C段线路工程，并将工程部分劳务分包给刘东升并签订了出国劳务协议，刘德福等人于2015年6月17日从中国到马来西亚的工地上务工。2015年8月6日，刘德福在工地做工时从约9米高的塔上跌落受伤住院20天，李清贵垫支了住院期间的医疗费。刘德福出院后产生的医疗费由其自行垫支。治愈后，刘德福经广安世纪司法鉴定中心鉴定为伤残7级、后续治疗费1.2万元、误工期365天、护理期150天。双方当事人就赔偿事宜多次协商未果，刘德福向岳池县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委会于2016年8月4日以其他原因作出岳劳人仲不字[2016]第18号不予受理通知书。刘德福遂于2016年8月15日提起诉讼。诉讼中，李清贵于2016年9月21日提出重新鉴定申请，四川西南司法鉴定中心于2017年4月18日作出的川西南鉴[2016]临鉴字第1862号鉴定意见书评定结果为“被鉴定人刘德福外伤致腰2椎体骨折，伤残等级评定为八级，误工期评定为120-180日，护理期评定为60-90日，后续治疗费评定为1万元。由刘德福提出申请，四川西南司法鉴定中心鉴定人员出庭参加诉讼，对该鉴定结论的合理性予以说明。另查明，刘德福于2016年回国后，分别在广安福源医院、广安华西医院、广安市人民医院、岳池县人民医院进行门诊治疗，共计花费1433.45元；在广安世纪司法鉴定中心花费鉴定费2500元。李清贵申请重新鉴定产生翻译费700元、鉴定费2230元、交通费700元、申请鉴定人出庭费700元，刘德福垫付1400元，李清贵垫付2930元。一审法院认为，四川省岳池县石垭建安总公司将承建的马来西亚民都鲁C段线路工程分包给了不具备用工主体资格的李清贵，李清贵又将工程的部分劳务分包给不具备用工主体资格的刘东升。刘德福在该工程工作中受伤，主张四川省岳池县石垭建安总公司参照《工伤保险条例》的有关规定承担赔偿责任，由不具备用工主体资格的李清贵、刘东升承担连带赔偿责任，符合法律规定，应予支持；刘德福与刘东升签订的出国劳务协议真实合法，应予采信，参照《国家统计局令第一号》第四条、第十一条、依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，应认定刘德福本人工资总额为7570元/月；四川西南司法鉴定中心具备法律规定的鉴定资质，系双方当事人协商一致选定的鉴定机构，并由人民法院委托进行鉴定，其作出的鉴定结论依法应予以采纳，该鉴定意见依法作为本案相关赔偿的计算依据，刘德福提出四川西南司法鉴定中心超时作出的鉴定意见不应作为证据采纳的主张，无法律依据，对此意见不予采纳。综合全案，对刘德福诉讼请求项目及数额中符合法律规定的部分，逐一认定如下：1.医疗费1433.45元，经审查医疗费有收款凭证，予以认定；2.营养费1750元，符合法律规定，依法予以认定；3.住院伙食补助2800元，符合法律规定，依法予以认定；4.护理费，参照《四川省2016年度人身损害赔偿计算标准》平均工资的居民服务、修理和其它服务业36218元/年及四川省西南司法鉴定中心对于护理期的鉴定意见，依法核定为99.23元×90天=8930.7元；5.后续治疗费，参照四川省西南司法鉴定中心鉴定意见，核定为1万元；6.交通费300元，根据本案案情，依法予以认定；7.停工留薪期工资，参照四川省西南司法鉴定中心对于误工期的鉴定意见，核定为（6个月本人工资）7570元×6个月=45420元；8.一次性伤残补助金，参照四川省西南司法鉴定中心对于伤残等级8级的鉴定意见，核定为（11个月本人工资）7570元×11个月=83270元；9.一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，刘德福均请求按照每月3268元计算符合法律规定，依法予以认定，参照四川省西南司法鉴定中心对于伤残等级8级的鉴定意见，应按照26个月计算，即3268元×26个月=84968元；10.鉴定费，由于李清贵申请重新鉴定作出的鉴定结论对刘德福自行委托进行的鉴定结论已作更改，故刘德福自行委托鉴定所产生的鉴定费由其自行承担；重新鉴定所产生的费用按工伤保险责任由李清贵承担，其中刘德福垫付的1400元与赔偿总额一并计算。上述损失合计为240272.15元，刘德福的请求超过经审理核定的损失，对于超出部分不予支持。扣除李清贵已经支付的6万元，刘德福还应获得赔偿的损失为180272.15元。此款由四川省岳池县石垭建安总公司赔偿刘德福，李清贵、刘东升承担连带责任。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《劳动合同法实施条例》第二十七条，参照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第十一条之规定，判决：一、四川省岳池县石垭建安总公司于本判决生效后十日内赔偿刘德福180272.15元，李清贵、刘东升承担连带赔偿责任；二、驳回刘德福其他诉讼请求。案件受理费4000元，由四川省岳池县石垭建安总公司、李清贵、刘东升连带负担。二审审理查明，刘德福受伤后，在其住院期间及出院后，刘东升派严贤进护理刘德福两个月，并由刘东升支付了护理费用。其他案件事实与一审审理查明的案件事实一致。本院认为，四川省岳池县石垭建安总公司将其承建的马来西亚民都鲁C段线路工程转包给李清贵，李清贵又将部分劳务工程分包给刘东升，李清贵和刘东升均不具有用工主体资格。刘东升聘请的工人刘德福因工受伤，刘德福可以直接向人民法院提起诉讼，请求承包单位即四川省岳池县石垭建安总公司参照《工伤保险条例》进行赔偿，不具有用工主体资格的李清贵、刘东升承担连带赔偿责任，不需要劳动仲裁前置，一审法院程序合法。一审法院对于刘德福住院伙食补助费计算正确，对刘德福护理期间核定为90天亦正确，但是二审查明在刘德福住院期间及出院后刘东升请人护理了刘德福两个月，并支付了护理费用，故该两个月护理费应予扣除，即刘德福的护理费为99.23元×30天=2976.9元。李清贵上诉称一审法院对刘德福的工资认定错误，但未提供证据予以证明。同时，对于刘德福申请鉴定人员作证的费用法律未明确规定应由谁承担，一审法院根据本案实际，判令由四川省岳池县石垭建安总公司承担，李清贵、刘东升承担连带责任并无不当。综上，李清贵的部分上诉理由成立，一审法院对刘德福护理费计算不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持四川省岳池县人民法院（2016）川1621民初2290号民事判决第二项，即驳回刘德福其他诉讼请求；二、变更四川省岳池县人民法院（2016）川1621民初2290号民事判决第一项为：四川省岳池县石垭建安总公司于本判决生效后十日内赔偿刘德福174318.35元，李清贵、刘东升承担连带赔偿责任。赔偿义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向四川省岳池县人民法院申请执行。一审案件受理费4000元、二审案件受理费4000元，由四川省岳池县石垭建安总公司、李清贵、刘东升连带负担。本判决为终审判决。审判长 朱 军审判员 谭 昀审判员 罗乔军二〇一八年一月九日书记员 张凌嘉