广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终1565号
上诉人（原审被告）：中山市欢度酒店有限公司，住所地广东省中山市，组织机构代码××。
法定代表人：詹振雄，该公司董事长。
委托代理人：吴文伟，广东广中律师事务所律师。
委托代理人：石立华，广东广中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区，组织机构代码××。
法定代表人：王化鹏，该协会总干事。
委托代理人：王锋，广东辅安律师事务所律师。
上诉人中山市欢度酒店有限公司（以下简称欢度公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法知民初字第151号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审经审理查明：中国唱片总公司出版的、音集协监制发行的出版物《流行歌曲经典》第一辑收录了17张光盘，第三辑收录了10张光盘，两部专辑均收录了北京海蝶音乐有限公司（以下简称海蝶公司）、北京华谊兄弟音乐有限公司（以下简称华谊公司）制作的多部音乐电视。其中《流行歌曲经典》第一辑DVD5、DVD6收录了华谊公司制作的，由内地歌手谢娜、黄征、李冰冰、张靓颖、尚雯婕、李慧珍、陈楚生、羽泉演唱的音乐电视《菠萝菠萝蜜》《风尚征程》《吻我的样子》《DreamParty》《如果爱下去》《我们说好的》《这该死的爱》《你》《我》《一大片天空》《两个下雪的夜》《寻找李慧珍》《你叫什么名字》《某某》《想哭》《奇幻之旅》《且听风吟》《翅膀》，DVD7、DVD8收录了海蝶公司制作的，由港台歌手林俊杰、金莎、阿杜等人演唱的《豆浆油条》《一千年以后》《被风吹过的夏天》《编号89757》《莎士比亚的天份》《第几个100天》《平行线》《雪绒花》《我介意》《这种爱》《第三滴眼泪》《双鱼座女孩》《最后一个夏天》《认真》《不让你走》《坚持到底》《一首情歌》等音乐电视。《流行歌曲经典》第三辑DVD1、DVD2、DVD3收录了华谊公司制作的，由内地歌手张靓颖、尚雯婕、陈楚生演唱的音乐电视《梦想》《个人秘密》《候鸟》《23秒，32年》《我想我是你的女人》《浮光》《丹书铁契》，DVD5、DVD6、DVD7、DVD8、DVD9、DVD10则收录了海蝶公司制作的多部音乐电视，包括林俊杰、金莎、阿杜、许嵩、BY2等人演唱的《一个又一个》《真材实料的我》《Andy》《活过》《撕夜》《退让》《小说》《雨衣》《你很好》《还你自由》《无法阻挡》《一个人住》《有你才完整》《天龙八部之宿敌》《好好爱》《新少女祈祷》《有没有》《一样爱着你》等音乐电视均被收录在内。上述两部专辑的外包装上均载明：“本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内页所标示的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究”，其中《流行歌曲经典》第一辑内页DVD5、DVD6和《流行歌曲经典》第三辑内页DVD1、DVD2、DVD3标示所载歌曲的著作权人均为华谊公司，而《流行歌曲经典》第一辑内页DVD7、DVD8及《流行歌曲经典》第三辑内页DVD5、DVD6、DVD7、DVD8、DVD9、DVD10载明涉案歌曲的著作权人均为海蝶公司。
音集协系经中华人民共和国民政部核准登记成立的社会团体法人，其业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼等。2008年9月5日，音集协与华谊公司签订了音像著作权授权合同，约定：1.华谊公司将其依法拥有音像节目的放映权、复制权信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音集协行使，上述权利包括华谊公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利；2.华谊公司不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由音集协行使的权利，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼；3.合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前六十日华谊公司未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年，之后亦照此办理；合同还约定了其他内容。合同签订后，华谊公司于2014年9月10日出具声明一份，声明同意自动顺延双方签订的上述音像著作权授权合同，直至2017年9月5日。2013年11月11日，音集协又与海蝶公司签订一份音像著作权授权合同，约定：1.海蝶公司将其依法拥有的音像节目的放映权、出租权、复制权、广播权、信息网络传播权信托给音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音集协行使，上述权利包括海蝶公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利；2.海蝶公司不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由音集协行使的权利，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼；3.合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前六十日海蝶公司未以书面形式提出异议，合同自动续展三年；合同还约定了其他事项。
2013年11月7日，音集协的委托代理人林华杰向北京市中信公证处报称，未经音集协许可，广东省中山市部分卡拉OK经营单位在经营中擅自营业性播放属于音集协管理的音乐作品，为维护音集协的合法权益及为日后可能发生的诉讼准备证据，特向该公证处申请对取证的过程进行证据保全。2013年11月28日，北京市中信公证处作出（2013）京中信内经证字32893号公证书，公证书的主要内容为：2013年11月12日，北京市中信公证处公证员ＸＸ和公证处工作人员刘阳与音集协的委托代理人林华杰、肖桂娥一起来到广东省中山市沙溪镇沙溪南路1号之3，店面标示为“中山欢度酒店”的场所。林华杰和肖桂娥以普通消费者身份办理相关手续后，公证员随同林华杰、肖桂娥一起进入该场所五层名称为“V06”的房间。首先，公证员对林华杰携带的用于证据保全的录像设备进行了检查，确认该录像设备的储存空间无任何相关内容。随后，肖桂娥在该房间内设置的歌曲点播机上进行操作，点播了包括涉案歌曲在内的共计201首歌曲。林华杰操作摄像设备对上述点播歌曲的播放画面进行了录像，公证员监督了上述点播与录像的全过程。录像完毕后，公证人员将保全所拍摄的视频文件刻录成光盘一式四份。消费结束后，肖桂娥向欢度公司索取了面额为150元的发票及名片各一张。
公证取证后，音集协于2014年1月17日起诉了其中的20部音乐电视，案号为（2014）中一法知民初字第126-145号，后又于2014年5月19日起诉了其中的34部音乐电视，案号为（2014）中一法知民初字第470-503号，后再于2015年5月28日起诉了其中的138部音乐电视，案号为（2015）中一法知民初字第151号（涉及60部音乐电视）、158号（涉及41部音乐电视）、162号（涉及37部音乐电视）。本案所涉及的60部音乐电视中，音集协曾在（2013）中一法知民初字第277号案件中对其中的7部音乐电视《豆浆油条》《一千年以后》《被风吹过的夏天》《第几个100天》《平行线》《雪绒花》《第三滴眼泪》主张过权利，原审法院在该案中也已判令欢度公司于判决生效之日起立即停止提供涉案的上述音乐电视作品的点播，并从其曲库中删除上述作品；并判令欢度公司于本判决生效之日起七日内向音集协赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）18000元，该判决现已生效。案件审理过程中，音集协撤回了对上述7部音乐电视的起诉，并撤回了对《一个又一个》《双鱼座女孩》《Andy》《活过》《撕夜》《你很好》《好好爱》《风尚征程》《吻我的样子》《个人秘密》《候鸟》《23秒，32年》《我想我是你的女人》、《浮光》《某某》《想哭》《丹书铁契》《且听风吟》等其他18部音乐电视的起诉。
经比对，音集协主张权利的剩余35部音乐电视与2013年11月12日在欢度公司现场摄录的涉案音乐电视的表演者、词曲、音乐旋律、演唱内容、背景画面相同。
为证明其为制止侵权支出的费用，音集协提供了其与广东辅安律师事务所于2015年5月5日签订的委托代理合同一份。该合同约定，甲方（音集协）因与欢度公司发生诉讼纠纷，委托乙方（广东辅安律师事务所）代理，乙方接受甲方的委托，指派王锋律师担任甲方的代理人，有义务参加上述被告的不特定数量的案件的诉讼、调解、执行、申诉、申请支付令、取证、调查和甲方随时与案件有关联的要求及请求；甲方应向乙方支付代理费20000元，其他费用甲方不再支付，在本合同签订后10日内，甲方向乙方支付代理费20000元整；乙方在上述案件的代理义务的时效性和本合同已经约定的代理费的实质内涵为包括每起案件的一审、二审、执行及申诉等全部诉讼阶段。音集协明确该20000元律师费是专门为本案而支出，不涉及其他案件。音集协表示因律师费结案后才支付，故现在尚未实际支付，也无法提供相关的律师费发票。除上述证据外，音集协没有提交其他能够证明其实际经济损失或欢度公司侵权所获利益的证据以及其为制止侵权支出的其他相关费用的单据。
原审另查：欢度公司成立于2012年4月20日，注册资金是100万元，经营范围是旅业服务、足浴保健按摩、卡拉OK歌厅、棋牌、餐饮服务等。对于其经营规模和经营状况，欢度公司在庭审时反映，其共有30个包房，从2013年开始营业，一直处于亏损状态。为证明其经营状况，欢度公司提交了建设工程消防验收意见书、企业经营情况申报表、利润表、指示牌照片等证据，上述证据显示：1.建设工程消防验收意见书中明确说明欢度公司四至九层装修后的四至五层为卡拉OK；2.企业经营情况申报表、利润表显示欢度公司2012年11月30日向工商部门申报的营业收入为0，2012年全年亏损39067.39元；3.指示牌照片显示欢度酒店4、5楼为“量贩KTV”和“东南亚美食”。
2015年5月28日，音集协诉至原审法院，请求判令：1.欢度公司停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品；2.欢度公司赔偿音集协经济损失及合理支出共计60000元。庭审时，音集协明确其主张的是欢度公司侵犯了其享有权利的相关音乐电视作品的放映权。
原审法院认为：音集协申请撤回对《豆浆油条》《一千年以后》《一个又一个》《被风吹过的夏天》《第几个100天》《平行线》《雪绒花》《第三滴眼泪》《双鱼座女孩》《Andy》《活过》《撕夜》《你很好》《好好爱》《风尚征程》《吻我的样子》《个人秘密》《候鸟》《23秒，32年》《我想我是你的女人》《浮光》《某某》《想哭》《丹书铁契》《且听风吟》25部涉案音乐电视的权利主张是其对自身民事权利的处分，应予以照准。首先，本案应解决的问题是界定涉案的其余35部音乐电视是否构成作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”可见，具有独创性是法律规定的作品构成要件和认定作品的前提。独创性是作品的原创性，是作者在创作过程中投入了某种智力性的劳动，使创作出来的作品具有最低限度的创作性。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”该条例第五条第（三）项规定：“录像制品是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。”因此，判断音乐电视是否构成以类似摄制电影的方法创作的作品的关键在于音乐电视是否符合独创性的要求。一般而言，电影作品（含类似摄制电影的方法创作的作品）的独创性要求较高，具有电影制片者与电影导演鲜明的个性化的创作特征；在拍摄技术上以分镜头剧本为蓝本，采用蒙太奇等剪辑手法；由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、插曲、灯光、化妆、美工等多部门合作；投资额较大等等。就本案而言，该涉案的35部音乐电视凝聚了导演、演员、摄影、剪辑、服装、灯光、合成等创造性劳动，包含了制作者大量的创作，是视听结合的一种艺术形式，音乐电视的画面与音乐主题互相配合，进一步演绎了音乐作品的思想内涵，因此上述音乐电视符合作品的构成要件，属于我国著作权法所规定的以类似摄制电影的方法创作的作品，是受到我国著作权法保护的一种作品形式。
根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”的规定，本案中，涉案的《流行歌曲经典》第一辑、第三辑的包装上标有出版社版号、著作权人及出版发行人等规范的版权信息，应认定为合法出版物。《流行歌曲经典》第一辑及第三辑的出版物内页上列明了全部光盘所含音乐电视的名称及演唱者、著作权人的名称，本案中音集协主张权利的35部音乐电视的著作权人分别标示为华谊公司及海蝶公司。在欢度公司没有提供相反证据的情况下，应认定海蝶公司、华谊公司对涉案音乐电视享有合法的著作权。《中华人民共和国著作权法》第八条第一款规定：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。”结合音集协与海蝶公司及华谊公司签订的音像著作权授权合同，音集协已经依法取得涉案音乐电视的相关权利，应受法律保护，音集协有权在授权期限内以自己的名义提起本案诉讼。
本案中，音集协依法委托公证部门对欢度公司涉嫌侵犯其著作权的行为进行公证取证，虽然欢度公司抗辩公证书存在瑕疵，不能证明公证员有到达现场进行公证，但公证书已明确记载公证员在现场进行公证取证的过程；另，欢度公司提出公证书违反有关地域管辖的规定，公证无效的意见，经查，《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。因音集协与北京市中信公证处同在北京市，故欢度公司向北京市中信公证处申请办理公证并不违反上述法律规定，且《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款的规定并非强制性规定，即使相关公证取证违反了上述法律关于地域管辖的规定，也并不影响公证书的效力，因此对于欢度公司提出的上述抗辩意见均不予采信。本案公证取证的过程并没有违反法律的规定，也没有侵害欢度公司的合法权益，欢度公司也无相反证据足以推翻公证书的证据效力。故根据《中华人民共和国公证法》第三十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，对北京市中信公证处出具的（2013）京中信内经证字第32893号公证书的内容予以确认，欢度公司在其经营场所以营利为目的提供了涉案音乐电视的点播服务。
《中华人民共和国著作权法》第十五条第一款规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。”根据该规定，华谊公司等作为上述音乐电视作品的制片者，拥有有关音乐电视作品的著作权，音集协根据授权，依法取得上述音乐电视的放映权的授权。欢度公司未经音集协的许可，在其经营的场所以营利为目的放映上述以类似摄制电影的方法创作的作品，侵犯了音集协对上述作品所享有的放映权。由于欢度公司未举证证明其已停止侵权，故音集协请求法院判令欢度公司停止侵权，并从其曲库中删除上述作品的诉讼请求合理合法，应予以支持。
关于经济损失和合理费用的赔偿数额。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”根据上述规定，由于音集协未能提供证据证实其实际损失的情况以及欢度公司因侵权而获利的情况，综合考虑欢度公司的经营规模、侵权行为的方式、侵权持续时间、主观过错程度和涉案作品的知名度、中山市经济发展状况等因素，酌定欢度公司应向音集协赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）27000元。
综上，根据《中华人民共和国著作权法》第八条第一款、第十条第一款第（十）项和第二款、第十五条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（十一）项、第五条第（三）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款和第二款、第二十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决：一、欢度公司于本判决生效之日起立即停止提供涉案《真材实料的我》《编号89757》《莎士比亚的天份》《我介意》《这种爱》《最后一个夏天》《认真》《退让》《小说》（演唱：阿杜、林俊杰）《雨衣》《不让你走》《还你自由》《坚持到底》《无法阻挡》《一首情歌》《一个人住》《有你才完整》《天龙八部之宿敌》《新少女祈祷》《有没有》《一样爱着你》《菠萝菠萝蜜》《DreamParty》《梦想》《如果爱下去》《我们说好的》《这该死的爱》《你》《我》《一大片天空》《两个下雪的夜》《寻找李慧珍》《你叫什么名字》《奇幻之旅》《翅膀》等35部音乐电视作品的点播，并从曲库中删除该作品；二、欢度公司于本判决生效之日起七日内向音集协赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）27000元；三、驳回音集协的其他诉讼请求。案件受理费1300元，财产保全费620元，合计1920元，由音集协负担400元，欢度公司负担1520元。
上诉人欢度公司不服原审判决，向本院上诉称：一、海蝶公司、华谊公司对涉案音乐电视作品不享有合法的著作权。首先，音集协未提交《音像制品制作许可证》，无法证明授权的海蝶公司、华谊公司是合法的音像制品制作单位，即授权主体不合法；其次，音集协未能提交出品人具有独创性的具体创作过程的证据，因此无法证明海蝶公司、华谊公司是涉案作品的著作权人；再次，音集协提交的证据无法证明涉案作品是合法出版物，音集协提交的作品没有标示出版单位的《音像制品出版许可证》信息，也没有提供版号、出版时间、著作权人的相关证据。二、原审判赔金额明显过高。据相关报道以及音集协网站的宣传资料，音集协2007年信托管理的音乐电视作品等有3万多首，卡拉OK包房按每天每间使用费10元计算，每一首歌曲的版权费约10.8元，因此本案的判赔额过高。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，特请求：一、撤销原判，依法驳回音集协的起诉；二、本案诉讼费用由音集协承担。
被上诉人音集协答辩称：音集协主体适格，有权提起本案的诉讼；欢度公司侵权事实清楚，给音集协造成了经济损失。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审理查明：原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点一是海蝶公司、华谊公司对涉案音乐电视作品是否享有合法的著作权；二是本案的判赔数额是否合法适当。
关于争议焦点一，即海蝶公司、华谊公司对涉案音乐电视作品是否享有合法的著作权的问题。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中，涉案的《流行歌曲经典》第一辑、第三辑的包装上标有出版社版号、著作权人及出版发行人等规范的版权信息，应认定为合法出版物。《流行歌曲经典》第一辑及第三辑的出版物内页上列明了全部光盘所含音乐电视的名称及演唱者、著作权人的名称，本案中音集协主张权利的35部音乐电视的著作权人分别标示为华谊公司及海蝶公司。在欢度公司没有提供相反证据的情况下，应认定海蝶公司、华谊公司对涉案音乐电视享有合法的著作权。至于欢度公司上诉主张音集协未提交《音像制品制作许可证》的问题，因该事项属于行政管理的范畴，并非本案审查的范围。同时，涉案音乐电视作品是否具有独创性，原审判决已结合作品的内容进行了认定，并无不妥，本院予以维持。故欢度公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，即本案的判赔数额是否合法适当问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”根据上述规定，由于音集协未能提供证据证实其实际损失的情况以及欢度公司因侵权而获利的情况，原审法院综合考虑欢度公司的经营规模、侵权行为的方式、侵权持续时间、主观过错程度和涉案作品的知名度、中山市经济发展状况等因素，酌定欢度公司应向音集协赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）27000元是合法、适当的。故对欢度公司的该项上诉主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人欢度公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中山市欢度酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐红妮
审判员 谢劲东
审判员 马 燕
二〇一六年六月十四日
书记员 王 海
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