河南省商丘市梁园区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）商梁民初字第2993号
原告吕亚峰，男，
委托代理人刘伟，河南栗城律师事务所律师，代理权限；特别授权。
被告中国建筑第七工程局。
住所地郑州市城东路***号。
法定代表人贺海飞，职务，董事长。
委托代理人曾晓丹，女，
代理权限；特别授权。
委托代理人史向东，河南世纪通律师事务所律师，代理权限；特别授权。
被告彭辉，男，
委托代理人宋医峰，男，
代理权限；特别授权。
原告吕亚峰诉被告中国建筑第七工程局（以下简称中建七局）、彭辉买卖合同纠纷一案，本院2008年3月20日作出（2007）商梁民初字第1499号民事判决书。判决书送达后，原告吕亚峰、被告中建七局均不服判决提起上诉，2008年8月25日商丘市中级人民法院作出（2008）商民终字第499号民事裁定书，裁定：一、撤销商丘市梁园区人民法院（2007）商梁民初字第1499号民事判决书。二、发回商丘市梁园区人民法院重审。该案发回后，本院另行组成合议庭于2009年12月18日在第七审判庭进行了公开开庭审理。2010年1月26日本院作出（2009）商梁民初字第442号民事裁定书，驳回原告的起诉，原告不服提起上诉。二审法院审理认为：原告吕亚峰主体适格，本案应进行实体审理。2010年11月5日作出（2010）商民终字第851号裁定撤销本院（2009）商梁民初字第442号民事裁定书，指令本院对本案进行审理。本院依法进行了审理，原告吕亚峰的委托代理人刘伟；被告中建七局的委托代理人曾晓丹、史向东；被告彭辉的委托代理人宋医峰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告吕亚峰诉称，2002年3月，被告中国建筑第七工程局承建商丘市第一实验小学住宅楼及综合楼。而该工程由被告彭辉实际组织施工。原告吕亚峰为该工程供应水泥，约定每吨水泥为200元。每次供应的水泥均有中建七局实小项目部在收料单上加盖“中建七局实小项目部材料验收专用章”。现该工程已竣工使用，原告多次找彭辉和中建七局实小项目部催要货款，都被种种理由推诿，拒不支付拖欠的货款。经查，中建七局实小项目部不具备法人资格，系被告中国建筑第七工程局成立的临时机构，现已被撤销。要求判令被告支付拖欠的货款72万元及延期滞纳金。在庭审中，原告将其主张的延期付款滞纳金变更为利息574600元。
被告中建七局辩称，中建七局不欠原告所谓的水泥款，中建七局从未与原告打过任何交道，从未与原告有过任何经济往来，根本就不认识本案原告，更谈不上收水泥，欠水泥款。原告是在滥用诉权，恶意诉讼，并有私刻中建七局印章、提供伪证之嫌疑。彭辉出具欠款保证书这一行为是否有效，中建七局无法确定，因为这是原告与彭辉之间的事情，与中建七局无关。彭辉出具欠款保证书，只能代表他本人，不能代表中建七局。原告给谁送水泥应找谁讨债，谁给原告出手续，谁应还钱。这与中建七局无关。中建七局又没有给原告出具欠款条。原告将滞纳金变更为利息应在举证期限届满前十天提出。本案已超过诉讼时效，原告已没有胜诉权。
被告彭辉辩称：彭辉是工程的实际施工人。货款没有支付给原告，是因为中建七局没有把款划给彭辉。
本案争议的焦点：1、原、被告买卖关系是否成立。2、原告诉请被告支付货款，是否有事实依据和法律依据，能否得到支持。
原告在举证期限内向本院提交如下证据材料：第一组，收料单78张，据此证明，被告中建七局收到原告水泥3560.05吨，每张票据都加盖有“中建七局实小项目部材料验收专用章”。第二组，商丘市梁园区人民法院（2004）商梁民初字第772号民事判决书，据此证明中建七局曾在其它案件的诉讼中以没有公章来抗辩，认定印章是真的。彭辉不光是实际施工人。而且是中建七局材料责备部的负责人。第三组，保证书一份，据此证明，被告彭辉在中建七局承建商丘市第一实验小学住宅楼及综合楼时，欠原告的水泥款。双方约定在保证的时间内支付不了货款，就要承担15‰的利息。本案不超过诉讼时效。
经庭审质证，被告中建七局对原告提供证据皆有异议。对第一组的真实性有异议，收料单上“中建七局实小项目部材料验收专用章”是假章。收料单上记载的收货人不认识，中建七局没有收到原告的水泥。要求追究原告私刻公章的法律责任。对第二组证据的真实性无异议，对原告的证明目的有异议。公章是假的；真正的施工方不是被告彭辉。彭辉只是中建七局聘用人员，其只能证明被告彭辉是中建七局的工作人员，不能证明是施工人员也不能证明公章是真的。对第三组证据不认可，因保证书上没有公章，也没有项目部负责人的签名，该保证书与被告中建七局无关。
被告彭辉对原告提交的第一组证据无异议。对原告提交第二组证据的真实性无异议，但只认可彭辉是中建七局实小项目部材料部的负责人。判决书还能证明彭辉是实际施工人。商丘市第一实验小学将工程款给付中建七局，被告彭辉再向中建七局报领。对原告提交的第三组证据的真实性无异议，但应当从2005年底计息。商丘市第一实验小学住宅楼及综合楼工地的施工、组织都是由彭辉对外签订合同。
被告中建七局在举证期限内向本院提交如下证据：第一组证据、1-1郑州新艺原子印章厂出具的证明一份；1-2郑州新艺原子印章厂营业执照一份；1-3报案材料一份。据此证明被告中建七局于2002年7月5日在郑州新艺原子印章厂刻制“中国建筑第七工程局商丘第一实验小学工程项目部”和“中国建筑第七工程局商丘第一实验小学工程项目部财务专用章”各一枚。要求公安机关追究彭辉、吕亚峰、张培功三人刑事责任。第二组证据、商丘市中级人民法院（2006）商民一初字第2号民事判决书，据此证明商丘市第一实验小学住宅楼、综合楼工程是被告中建七局施工的，并不是彭辉施工的。
经庭审质证，原告对被告中建七局提交的证据皆提出异议认为，“中国建筑第七工程局商丘第一试验小学工程项目部”和“中国建筑第七工程局商丘第一试验小学工程项目部财务专用章”与收料单上的印章不是一个印章。郑州新艺原子印章厂营业执照及报案材料、商丘市中级人民法院（2006）商民一初字第2号民事判决书与本案无关。
被告彭辉对被告中建七局提交的证据的真实性无异议，但认为中建七局是否在其它单位刻制公章情况不明。收料单上的“中建七局实小项目部材料验收专用章”只是在收货验收后，加盖的专用章，用途是特定的。商丘市中级人民法院（2006）商民一初字第2号民事判决书中建七局只是承包人，被告彭辉是实际施工人。
被告彭辉在举证期限内向本院提交如下证据：第一组证据，会议纪要19页。第二组证据，劳务施工协议8份。第三组证据，买卖合同28张。第四组证据，租赁协议4张。第五组证据，证明施工过程中验收记录5张。第六组证据，彭辉诉中建七局、商丘市第一实验小学的庭审笔录（证人证言部分）。第七组证据，中建七局付给被告彭辉的工程款票据。以上七组证据证明：商丘市第一实验小学家属楼、综合楼工地实际施工人是本案的被告彭辉。被告中建七局仅付给彭辉部分工程款。
经庭审质证，原告对被告彭辉提交的证据无异议。
被告中建七局对被告彭辉提交的证据皆提出异议认为：都是彭辉的个人行为，与中建七局无关。彭辉主张其是实际施工人不是事实。中建七局是实际施工人。
为查明案件事实，根据原告的申请，本院依职权调取如下证据：第一组，1－1本院（2004）商梁民初字第772号（商丘市睢阳区同发钢模租赁站诉中国建设第七工程局商丘实验小学项目部、中国建筑第七工程局租赁合同纠纷一案）民事卷宗中的2００2年11月6日商丘市睢阳区同发钢模租赁站与中建七局实小项目部签订的租赁合同一份，该合同加盖的章为“中建七局实小项目部材料验收专用章”菱形章。1－2、照片（复印件）三张，该组照片显示，被告中建七局在其实小项目部工地的公示栏内彭辉、班宜亭、张风雷为材料设备部负责人。第二组，本院对钱秀玲的调查笔录一份，证人钱秀玲证明：2００2年、2００3年其组织二、三十辆运输车辆从山东枣庄往商丘运水泥，吕亚峰从其手中接水泥，运输车辆直接将水泥卸到中建七局实小项目部工地。第三组证据，3－1本院对班宜亭的调查笔录一份，证人班宜亭证明：2００2年其退二线后，在中建七局实小项目部帮忙，主要负责收料。原告提交的部分收料单有其签名确实是其本人所签。张风雷也是中建七局商丘实验小学项目部收料人员。凡经其手收的水泥都用在中建七局实小项目部工地了。“中建七局实小项目部材料验收专用章”是中建七局认可的。其本人在中建七局商丘实验小学项目部干了年吧，家中有事，不再干了，张培功接的缺。3－2对张培功（又名张丕功）的调查笔录一份，证人张培功证明：水泥都是在中建七局实小项目部工地收的，大部分收料单是其签名和经手，收料单上记载的有楼号、车号。收到水泥后分到各个施工队。其从彭辉的父亲处领取的收料单，收料单上加盖有“中建七局实小项目部材料验收专用章”。
经质证，原告及被告彭辉对本院依职权调取上述三组证据无异议。被告中建七局对本院依职权调取上述三组证据均提出异议。对第一组证据提出异议认为，租赁合同不真实，彭辉是我们雇佣的工作人员。章是假的，彭辉代表不了中建七局。对第二组证据提出异议认为，钱秀玲与吕亚峰谈的水泥业务，我们不清楚，我们不认识。钱秀玲说水泥送到工地不实。对第三组证据提出异议认为，班宜亭收没收水泥我们不清楚，我们也没有委托。班宜亭没有权利收水泥。班宜亭是不是我们的工作人员不清楚。张培功所说不属实，实小项目部工地没有收到水泥。
经合议庭评议，本院对当事人无异议的证据予以采信。对原、被告提交的当事人有异议的上述证据材料及本院依职权调取的证据材料是否具有证据的客观性，合法性，与待证事实是否具有关联性，可否予以采用，作出如下认定：原告提交的第一、三组证据与本院调取的一、二、三组证据相互印证，符合证据的合法性、客观性关联性，本院予以采信。被告的异议不能成立。
被告中建七局提交的第一组1-1、1-2证据虽客观真实，在无其他证据佐证的情况下，不能达到证明“中建七局实小项目部材料验收专用章”系假章的目的，证明力较弱，本院不予采信。证据1-3是被告向公安机关的控告材料。诉讼中，被告中建七局没有提交公安机关的立案证明，故该证据与本案无关联，本院不予采信。
被告彭辉提交的七组证据与被告中建七局提交的第二组证据相矛盾。因中建七局提交的第二组证据系商丘市中级人民法院作出生效判决书，该证据证明力大于被告彭辉提交的七组证据，故本院确认被告中建七局提交的第二组证据的证明力。对被告彭辉提交的七组证据的证明力不予确认。
依照上述有效证据及当事人陈述，本院确认以下案件事实：2002年3月30日，被告中建七局与商丘市第一实验小学签订一份建设工程施工合同，由被告中建七局承建商丘市第一实验小学住宅楼及综合楼。合同签订后，被告中建七局成立不具备法人资格的临时机构中建七局实小项目部。被告彭辉系该项目部下属材料设备部负责人。2002年9月，原告吕亚峰经与被告彭辉口头协商，约定由原告吕亚峰和李平向中建七局实小项目部工地供应水泥，每吨200元。自2002年9月11日至2003年10月19日原告吕亚峰和李平先后为实小项目部工地供应水泥3559.55吨，折合价款711910元。原告每供应一批（车）水泥，实小项目部收料人员均向原告出具收料单，收料单上加盖有菱形的“中建七局实小项目部材料验收专用章”。原告多次找被告彭辉催要货款，被告彭辉支付了部分货款，下余水泥款李平的部分被告已经结清，吕亚峰自认中建七局欠其水泥款十七、八万元未付，但无法分辨具体票据。2004年11月30日被告彭辉向原告出具保证书一份，内容为“关于欠吕亚峰水泥我保证2005年底中建七局付我工程款时一次性付清，如到期不能付清，从欠款之日起按月息15‰计算利息，直至付清为止”。落款为“中建七局实验小学工地彭辉”。
被告中建七局在其实小项目部工地的公示栏内彭辉、班宜亭、张风雷的身份为材料设备部负责人。2002年11月6日商丘市睢阳区同发钢模租赁站与中建七局实小项目部签订租赁合同一份，该合同加盖的章为“中建七局实小项目部材料验收专用章”菱形章。
2004年7月26日本院对商丘市睢阳区同发钢模租赁站诉中建七局实小项目部、中建七局租赁合同纠纷一案作出（2004）商梁民初字第772号民事判决书，确认2002年11月6日商丘市睢阳区同发钢模租赁站与中建七局实小项目部签订的租赁合同为有效合同和有效证据。
本院认为；经本院到商丘市公安局经侦支队调查，原告吕亚峰在公安局的调查笔录中认可吕亚峰本人并不直接往工地送水泥，而是负责和彭辉联系的水泥供应商进行结账。在本院对吕亚峰的问话中，吕亚峰自认中建七局欠其水泥款十七、八万元，但无法分辨具体票据和数额，起诉时依吕亚峰名义要求72万元，其中包括李平的款项，李平的款项在河南省高级法院有关机关对其调查时承认其款被告已经给其结清。虽然中建七局欠吕亚峰水泥款，但具体数额原告说法不一致，且在原告对78张票据中哪些是自己的票据分辨不清。张振关借用中建七局资质进行实际施工，因此，张振关对债务的形成也有责任，理应作为被告之一参加诉讼，但原告并未对张振关提起诉讼。待原告能提供出充分的证据证明自己的主张后可另行起诉，但此次诉讼证据不足，本院不予支持。关于焦点三，被告中建七局主张本案已超过诉讼时效，原告已没有胜诉权。因被告彭辉作为被告的实小项目部材料负责人，于2004年11月30日向原告出具保证书的行为，构成诉讼时效的中断。该保证书保证2005年底货款一次性付清。原告于2007年8月6日向本院提起诉讼，不超过法定的诉讼时效。故被告中建七局抗辩本案超过诉讼时效的主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
判决驳回原告吕亚峰的诉讼请求。
一审案件受理费16380元，原告吕亚峰承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并预交上诉费，上诉于河南省商丘市中级人民法院。上诉期满7日内不预交上诉费按放弃上诉处理。
审判长 刘爱民
审判员 周孝忠
审判员 庞ＸＸ
二〇一三年五月十六日
书记员 王 静