河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民二终字第00354号
上诉人（原审原告）赵凯坤，男，1984年6月28日出生，住焦作市马村区。
委托代理人赵设，男，1958年1月5日出生，住址同上，系被上诉人赵凯坤父亲。
上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司郑州管城支公司。住所地：郑州市管城回族区。
负责人王国庆，经理。
委托代理人何剑飞，男，1985年10月11日出生，系该公司员工。
上诉人（原审被告）李长江，男，1979年12月25日出生，住焦作市解放区。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司。住所地：焦作市山阳区。
负责人杨军生，总经理。
原审第三人焦作富达诚诚汽车销售服务有限公司。住所地：焦作市。
法定代表人郑岩，董事长。
委托代理人袁武强，河南书豪律师事务所律师。
委托代理人许国臣，河南书豪律师事务所实习律师。
上诉人赵凯坤、上诉人中华联合财产保险股份有限公司郑州管城支公司、上诉人李长江与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司、原审第三人焦作富达诚诚汽车销售服务有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，赵凯坤于2014年5月3日向焦作市解放区人民法院提起诉讼。焦作市解放区人民法院于2015年5月18日作出（2014）解民二初字第301号民事判决。赵凯坤于2015年5月22日、中华联合财产保险股份有限公司郑州管城支公司于2015年5月26日、李长江于2015年5月29日提起上诉。本院于2015年7月7日受理后，依法组成合议庭于2015年7月22日公开开庭审理了本案。上诉人赵凯坤的委托代理人赵设，上诉人中华联合财产保险股份有限公司郑州管城支公司的委托代理人何剑飞，原审第三人焦作富达诚诚汽车销售服务有限公司的委托代理人袁武强、许国臣到庭参加了诉讼。上诉人李长江、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司经本院传票合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，本院依法按上诉人李长江撤回上诉处理；本院依法对被上诉人中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年6月23日，原告与富达公司迎宾路店签订了广汽丰田试乘试驾同意书，载明如下内容：“本人于2013年6月23日在广汽丰田焦作富达迎宾路店参加雅力士车型的试乘试驾活动，特此作出如下承诺：本人在驾驶和乘坐过程中将严格遵守中华人民共和国交通安全法，安全、文明驾驶和乘坐，按照指定路线行驶和乘坐；服从经销店相关工作人员的指示；并同意依法承担本次驾驶或乘坐中由于本人过错原因造成的一切损失。”原告签署了姓名，记载了驾驶证号等信息。签署同意书后，原告即驾驶富达公司所有的豫HGF3**丰田雅力士轿车，沿解放区龙源路行使时，与被告李长江驾驶的豫AA52**轿车相撞，造成两车受损、原告受伤的交通事故。经公安部门认定，原告负事故主要责任，被告李长江负事故次要责任。原告受伤后，当日入住焦作市第二人民医院，被诊断为急性颅脑损伤2级，右侧额颞颈部硬膜下出血、右侧额颞顶膜外出血、右侧额颞顶骨、右侧颧骨、蝶骨骨折等。经治疗，原告于2013年7月13日出院，住院治疗20天。医嘱住院期间2人陪护。原告为此支出医疗费10985.67元。出院医嘱为休息三个月，巩固治疗。原告为城镇居民，无业。
第三人富达公司所有的、原告赵凯坤驾驶的豫HGF3**轿车，在被告人保财险焦作公司投保了交强险和第三者责任险，被告人保财险焦作公司向被告李长江赔偿了误工费、医疗费、护理费、车辆损失等合计11729.3元。
被告李长江驾驶的豫AA52**轿车在被告中华联合管城公司投保了交强险和第三者责任险、车辆损失险等，保险期间为2013年4月24日至2014年4月23日。第三者责任险责任限额为100000元、车辆损失责任限额为63000元。2014年1月9日，中华联合管城公司向被告李长江支付了包含交强险、第三者责任险、车辆损失险等在内的保险理赔款34252.96元。
事故发生后，被告李长江为了理赔，进行了车辆损失评估，支出评估费850元。为确定事故原因，被告李长江支付车辆检测费500元。事故发生后，被告李长江支付停车费500元。
另查明，1、在审理过程中，被告李长江申请对其所有的豫AA52**车辆的贬值损失进行评估，因评估资料不全未能有效委托。2、河南省2013年居民服务业平均工资标准29041元／年。
原审法院认为：本案属于机动车交通事故责任纠纷。原告赵凯坤驾车和被告李长江发生交通事故，造成车辆损坏、人员受伤的交通事故，经交警部门认定，原告承担事故主要责任，被告李长江承担事故次要责任，双方应分别在责任比例范围内向对方分别承担事故责任。但由于双方车辆均投保有交强险和第三者责任险，依法应当由承保的保险公司在保险责任限额内先行赔偿，不足部分，再由原告和被告李长江在责任比例范围内向对方承担责任。根据原告赵凯坤和被告李长江分别承担主次责任的事实，本院酌定双方承担的事故责任比例为70%和30%。
本案中，原告的损失为：1、医疗费10985.67元，有医疗费票据及病历佐证，原告按照10985元进行主张，不违反法律规定，本院予以确认；2、住院伙食补助费：原告住院20天，按照河南省国家机关工作人员出差伙食补助标准确定，原告按照每天30元主张，本院予以确认为600元；3、误工费：原告住院20天，医嘱休息三个月，误工期间为110元。原告系城镇居民，无业，其主张按照河南省职工平均工资37958元计算，根据原告无业这一事实，按照河南省城镇单位在岗职工年平均工资计算其误工费，不符合“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，本院对其误工费按照河南省2013年居民服务业平均工资标准29041元／年（日均79.56元）来计算为8751.6元；4、护理费：原告住院20天，医嘱护理2人，虽然其没有提供具体护理人的身份信息，但结合原告病情需要护理这一客观事实，本院对护理人员也按照居民服务业平均工资标准来计算，确定为3182.4元。对原告的上述损失中，属于交强险赔偿范围的是：医疗费10000元、误工费8751.6元、护理费3182.4元。对超出交强险赔偿范围的费用：医疗费985元、住院伙食补助费600元，则应当按照双方的责任比例来承担。被告中华联合管城公司作为事故车辆的承保单位，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第三款规定，其向投保人李长江支付对第三者的赔偿款时，应当审核李长江已经对第三者进行了赔偿，但其并未提供证据证明其尽到了注意义务。同时，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，保险人应当优先在交强险和商业险范围内对受害人承担赔偿责任，故此中华联合管城公司依法应当在交强险和第三者责任险范围内向原告进行赔偿，其直接向被告李长江支付了部分赔偿款，但不能证明哪些是赔偿对原告的、且不能证明其向李长江直接赔偿的合法性，故此仍然不能免除其在保险范围内向原告承担赔偿责任的义务。原告主张要求被告人保财险焦作公司赔偿其损失，由于原告并未提供证据证明其所驾驶的、为被告人保财险焦作公司承保的车辆投保有车上乘员险，其要求人保财险焦作公司承担赔偿责任缺乏法律依据。由于原告系人保财险焦作公司承保车辆的车上人员，其依法无权要求人保财险焦作公司在交强险和第三者责任险范围内进行赔偿，故此对其要求人保财险焦作公司承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。
关于被告（反诉原告）李长江的损失，其损失为评估费850元、检测费500元、停车费500元，这些损失与事故造成被告李长江车辆损坏的事实相互印证，本院予以确认。其主张的拖车费，由于其未提供相关证据，本院不予支持。但李长江的损失中，评估费系为确定其损失而支出的必要的费用，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条之规定，应当由保险人承担，故此其要求原告承担不符合法律规定，本院不予支持。关于原告起诉的检测费，系为确定事故原因而支持的必要费用；原告起诉的停车费，也应在交强险财产损失或第三者责任险中赔偿，不属于原告赔偿范围。因此，对被告的反诉请求，本院不予支持。但李长江反诉的车辆贬值损失，由于未能有效委托，本院已告知被告可以另行处理，在本次诉讼中不做处理。
原审法院判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司郑州管城支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵凯坤各项损失22409.5元（其中在交强险范围内赔偿医疗费10000元、误工费8751.6元、护理费3182.4元，在第三者责任险范围内赔偿医疗费985元、住院伙食补助费600元合计1585元的30%即475.5元）；二、驳回原告赵凯坤的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）李长江的反诉请求。本案诉讼费494元，反诉费50元，由被告李长江承担。
赵凯坤上诉称：一审判决认为：原告未提供所驾车辆投保有车上乘员险，无权要求中人保险公司在交强险、三者险范围内赔偿。赵凯帅住院20天，休息3个月90天。《民诉法》第63条：证据包括：1、当事的陈述；《证据规定》第75条：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的，如果对方当事人主张该证据的内容，不利于证据持有人的，可以推定该主张成立。《民诉法解释》第388条：再审提交的证据在原审中已经提供，原审法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据的理由成立。一审《变更请求申清书》中陈述：双方车辆均投保交强险和商业险。（商业险包括车上乘员险）一审《人身伤害赔偿计算》中陈述：豫HGF3**轿车商业险PDZA201341080000005870，车上人员（驾驶员）责任险l万元。原告陈述豫HGF3**轿车有商业乘员险，并提供保险单号，李长江、富达公司持有保险单原件，一审应当责令李长江、富达公司提供原件。一审对该证据未质证认证，未作为裁判根据，二审应当认定为新证据。《民诉法》第7条：法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。住院床位费、护工工资、误工损失，从住院第一天开始就已经事实上发生，法院将住院第一天除掉，没有法律根据。大月31天，小月30天，是众所周知的事实。2013年06月23日入院，07月13日出院，住院时间21天。2013年07月14日至10月13日，休息3个月，实际时间是92天。中联保险增加赔偿460.82元，中人保险赔偿1130.5元。中联中人保险承担诉讼费。二审诉讼中，赵凯坤增加请求为：1、撤销中联保险赔偿损失3项，包括交强险误工费8751.6元、护理费3182.4元，三者险伙食费180元。改判中联保险赔偿损失3项，交强险误_工费13058.16元、护理赞4853.47元，三者险伙食费189元。判令中人保险赔偿损失1项，车上驾驶员险1130.5元。2、撤销诉讼费494元由被告李长江承担，改判中联保险承担一审二审诉讼相关费用。
中华联合财产保险股份有限公司郑州管城支公司上诉称：一审判决在已认定原审被告李长江在事故发生后就被上诉人赵凯坤的有关损失和其自己的损失已向上诉人进行了理赔，上诉人已进行过理赔并已将理赔款项支付给原审被告李长江的情况下，仍判决上诉人对被上诉人赵凯坤的损失再次承担责任属判决错误。1、对交通事故中造成的第三人损失，承保的保险公司对第三人的损失在被保险人正常理赔的情况下进行理赔并不违反法律规定。本案中原审被告持只有原告才能掌握的医疗费发票、诊断证明和病历等材料到上诉人处进行理赔，上诉人完全有理由相信被保险人李长江和被上诉人赵凯坤就赵凯坤损失已经进行过赔偿，或赵凯坤同意被保险人直接进行理赔，在此情况下上诉人依法进行理赔符合常规，不存在未尽注意义务，也不存在不合法的问题。2、被上诉人赵凯坤一审中称上诉人“对未足额赔偿部分要求继续赔偿”也可得知被上诉人赵凯坤对原审被告李长江到上诉人处理赔是明知的。在此情况下更不存在上诉人理赔时未尽注意义务和不合法的问题。
李长江上诉称：一、一审判决中，我所提供的停车费、评估费、检测费予以确认，但我没能得到赔付，拖车费是应有的费用，虽说没有票据，但我的车辆其损坏程度，我不可能开到事故科指定检测地。因拖车费是停车场的创收，我已支付，但这钱我认为不应该由我个人承担。二、我在反诉中要求法院委托鉴定机构，对我的车辆进行贬值损失进行评估，因评估资料不全未能有效委托。我对这样说法有异议，我去市场部咨询二手车市场部人员说，他们有鉴定资质，均在法院技术科备有案，要法院人员委托才予以鉴定，非我个人去能鉴定的，另当时事故发生时，保险公司、事故科、物价局人员均有第一手资料，所以我请求法院对我的车辆委托鉴定机构对我的车辆贬值进行评估，如有贬值损失，鉴定费用由被上诉人支付，如没贬值，鉴定费用由我个人支付。三、因赵凯坤在事故发生后，要求事故科进行车辆测速鉴定才会有检测费用，我认为保险公司不赔付的损失，应当有要求人支付。四、一审诉讼费用我认为不应当由我个人承担，因为双方均有损失互不让步，才拖至今日，不是我一个人的错。综上，上诉人认为一审判决有误，请求二审法院依法判处。
焦作富达诚诚汽车销售服务有限公司答辩称：根据我国侵权责任法第49规定，我公司尽到了相应的义务，没有过错，不应承担责任，因此我方认为原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
根据上诉人赵凯坤、上诉人中华联合财产保险股份有限公司郑州管城支公司、上诉人李长江与原审第三人焦作富达诚诚汽车销售服务有限公司的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：原审判决是否妥当。
二审中，上诉人中华联合财产保险股份有限公司郑州管城支公司当庭提交证据：1、李长江车辆维修发票五张，共计16900元。2、豫HGF3**号车辆估价单、维修发票及维修清单，证明豫HGF3**号车实际维修金额为38900元。3、赵凯坤住院医疗费票据三张，共计11748.17元。4、赵凯坤出院证、诊断证明、病例各一份，证明李长江持全套理赔材料向我公司理赔。5、转账凭证两张，证明我公司共计理赔李长江34252.96元，我公司已经理赔过了，一审判决我公司重复赔偿不当。（以上证据提交复印件，原件自存）上诉人赵凯坤、原审第三人焦作富达诚诚汽车销售服务有限公司对上述证据的真实性均无异议。本院认为，由于到庭各方当事人对上述证据均无异议，本院对此予以确认。
针对争议焦点，上诉人中华联合财产保险股份有限公司郑州管城支公司认为：一审中赵凯坤没有提交任何关于治疗的原件一审法院就予以采信判决我公司承担赔偿责任，不符合法律规定。李长江持所有原件向我公司申请理赔，我公司完全可以认可李长江已赔偿受害方损失，同意进行理赔，并将原件收存，李长江收到我公司赔款后也予以认可该笔费用，故我公司不应再重复赔偿赵凯坤损失，如李长江未履行赔偿义务应由李长江自行承担赵凯坤的各项损失。其他意见同上诉状内容。上诉人赵凯坤认为：民诉法第13条规定当事人可以在规定的时间内处分自己的民事权利和诉讼权利，民诉法第51条，原告可以放弃和变更诉讼请求。民诉法第174条，二审上诉案件除依照本章规定外适用一审普通程序。民诉法解释第232条，法庭辩论结束前原告增加诉讼请求，被告提出反诉合并审理。诉讼中当事人主张的法律关系与根据案件事实作出的认定不一致的，法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，变更诉讼请求的重新制定举证期限。权利是指公民或者法人依法行使的权力和享受的利益。申请是指向有关部门说明理由提出请求希望得到满足。可以变更诉讼请求属于授权性规范，民诉法没有适用可以申请的字眼，说明当事人享有的是权利，自行处分不需要法院的同意。法律规定了变更请求的期限，但无次数内容的限制，法院无权以其他事由不予准许。二审适用一审普通程序，当事人享有自主变更上诉的权利。如果变更上诉请求发生内容错误，背离案件事实的法律关系，当事人承担驳回上诉的法律后果，对此法院负有释明的职责，但仍无权不予准许。传票通知2015年7月22日开庭，赵设于7月20日递交变更上诉申请书，焦作中院以需要一审法院送达上诉书为由拒不接受材料，告知超过上诉期限，不准变更上诉请求。二审法院以上诉期限代替变更上诉请求期限，偷换概念，程序违法，二审法院不愿送达上诉书，不惜侵犯当事人诉权，懒汉司法，有失法官职业道德。根据保险法第65条规定，中华联合公司虽然赔偿，但是并没有直接赔偿给赵凯坤，仍负有直接赔偿义务，然后向李长江追偿。依照保险法第66条规定，赵凯坤提起诉讼，诉讼费本应李长江承担，但应当由保险公司代为赔偿。根据交强险条例第22条第一项和第42条第二项规定，赵凯坤是被保险人，不是第三人，没有无证驾驶，没有醉驾，中国人民保险公司无权向赵凯坤追偿。一审认为赵凯坤未提供所驾车辆投保有车上乘员险，无权要求中国人民保险公司赔偿，根据民诉法第63条，当事人的陈述为法律证据，根据民诉法解释第388条，赵凯坤在一审提供的证据（陈述）未经质证未作为判决依据，视为二审新证据。原告陈述双方车辆均投保商业险和交强险，豫HGF3**轿车商业险车上人员驾驶员责任险1万元，单号PDZA201341080000005870。中国人民保险公司和富达公司应当提供原件。上年度应当为2014年，根据人身损害赔偿解释第20条、第35条以及医疗事故条例第50条，赵凯坤不能证明自己所从事的行业，法院应当参考相近司法解释，按职工平均工资计算。法院没有证据就认定赵凯坤从事服务行业，并且未在法庭上质证，属于认定事实错误。根据民法通则，法定期间是指民事行为的时效期，不适用报酬、费用、利息等按日计算的经营行为。住院床位费、误工等从住院第一天开始就已经事实上发生，除去第一天没有法律根据。2013年6月23日住院，7月13日出院，实际时间21天，休息三个月，2013年7月14日至10月13日实际时间是92天。原审判决认定事实错误，适用法律错误，依据民诉法第170条第二项应当依法改判。一审认定原告从事服务行业、住院时间20天、休息时间90天为认定事实错误，适用2013年度服务行业工资、排除陈述证据、判定李长江承担诉讼费为适用法律错误，应当改判。按变更上诉请求书进行改判。原审第三人焦作富达诚诚汽车销售服务有限公司。我方在一审提供的病例等材料是从医院档案室复印的，盖有档案室的章，应视为原件。原审第三人焦作富达诚诚汽车销售服务有限公司认为：意见同答辩意见。
案经本院审理查明事实与原审判决认定事实一致。
本院认为：本案的机动车交通事故责任，经交警部门认定，赵凯坤承担事故主要责任，李长江承担事故次要责任。双方应分别在责任比例范围内向对方分别承担事故责任。由于双方车辆均投保有交强险和第三者责任险，依法应当由承保的保险公司在保险责任限额内先行赔偿，不足部分，再由赵凯坤和李长江在责任比例范围内向对方承担责任。原审法院对本案的责任比例划分适当。关于赵凯坤在二审诉讼中增加的上诉请求，已经超过法定的上诉期限，本院不予审理。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人赵凯坤、上诉人中华联合财产保险股份有限公司郑州管城支公司的上诉理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费460元，由上诉人赵凯坤承担50元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司郑州管城支公司承担410元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘成功
审 判 员 张 杰
代审判员 米新秀
二〇一五年九月三十日
书 记 员 于俊杰