安徽省定远县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）定民二初字第01293号
原告：杨＊＊，男，2002年6月20日生，汉族，学生，住安徽省定远县。
法定代理人：杨岗，个体户，系杨＊＊父亲。
被告：滁州市飞扬旅游社有限公司定远营业部，住所地安徽省定远县。
负责人：王春东，该营业部经理。
被告：史带财产保险股份有限公司滁州中心支公司，住所地安徽省滁州市。
负责人：胡德胜，该公司总经理。
委托代理人：章文兵，安徽世邦律师事务所律师。
被告：滁州市飞扬旅游社有限公司，住所地安徽省滁州市。
法定代表人：杨文梅，该公司经理。
原告杨＊＊与被告滁州市飞扬旅游社有限公司定远营业部、史带财产保险股份有限公司滁州中心支公司、滁州市飞扬旅游社有限公司旅游合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员余彪独任审判，于2016年1月22日公开开庭进行了审理。原告杨＊＊的法定代理人杨岗、被告滁州市飞扬旅游社有限公司定远营业部负责人王春东、被告史带财产保险股份有限公司滁州中心支公司的委托代理人章文兵到庭参加诉讼，被告滁州市飞扬旅游社有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原告杨＊＊诉称：2014年8月8日，原告随母亲金鑫一起参加被告滁州市飞扬旅游社有限公司定远营业部组织的日照、青岛旅游。8月9日上午10点多，原告在青岛海边旅游时摔伤，后被送至青岛市市立医疗集团医院治疗，被诊断为左肱骨中骨骨折。8月9日晚上原告转至合肥市安徽医科大学第一附属医院住院治疗。此后，原告又到蚌埠创伤康复医院住院治疗，经该院诊断为：左肱骨多发骨折，左桡骨远端骨折。原告后又到定远县康泰医院住院治疗。共计花去医药费30000元，原告摔伤后，滁州市飞扬旅游社有限公司定远营业部负责人王春东垫付2500元，史带财产保险股份有限公司滁州中心支公司支付8000元理赔款。此后，原告父亲杨岗多次找被告协商赔偿事宜未果，原告故具状起诉，请求法院依法判决被告支付医药费30000元、护理费12528元（104.4元／天×120天）、营养费2700元（30元／天×90天）、伙食补助费600元（30元／天×20天）、交通费923元、鉴定费1650元、伤残赔偿金49678元（24839元／年×20年×10%）、精神抚慰金6000元，合计104079元，；并承担本案的诉讼费用。
被告滁州市飞扬旅游社有限公司定远营业部辩称：1、原告确实于2014年8月8日参加我公司组织的旅游活动，当时原告在青岛旅游时，导游让自由活动时原告自己摔伤的。我们旅行社只负责其旅游，不负责人身安全；2、该次旅行，我公司给原告代买了旅游意外伤害险，我公司、导游、旅游景区都向原告履行了安全告知义务，原告有监护人随同，原告摔伤是监护人没尽到监护责任造成的，我公司对此无任何过错；3、原告摔伤后，我公司及时将原告送到医院急救并安排导游购买车票将原告送至合肥市治疗；我公司营业部负责人王春东垫付了车费、医药费共计2500元。综上，我公司已经尽到相应的义务，不应承担责任，应该由保险公司和监护人承担。
被告史带财产保险股份有限公司滁州中心支公司辩称：1、根据原告的诉称，原告是自行摔伤的，原告在摔伤后，滁州市飞扬旅游社有限公司定远营业部立即安排工作人员为原告提供必要的救助，履行了相应的义务，其对原告的受伤没有过错，因此原告要求旅行社以及保险公司承担赔偿责任是没有事实及法律依据的；2、保险公司承保的是旅行社责任保险，被保险人为滁州市飞扬旅行社有限公司，双方是商业保险合同关系，应该由本次纠纷中作为被告参与案件的审理；3、即使贵院认为应当合并审理，被保险人就事故申请了保险理赔，保险公司给付了8000元，保险公司的理赔责任终了，不再承担责任；43、请求法庭要求原告依据的是旅游合同还是侵权纠纷来维护权利请求法庭确定原告依据的是旅游合同还是侵权纠纷来维护权利。
被告滁州市飞扬旅游社有限公司未答辩。
杨＊＊为支持其诉讼请求，向本院提交下列证据：
证据一、原告户口簿，证明原告的诉讼主体资格；
证据二、青岛市市立医疗集团医院报告单、蚌埠创伤康复医院病历、定远县康泰医院病历、安徽医科大学第一附属医院病历，证明原告致伤及治疗过程；
证据三、医药费发票，证明原告医药费的损失；
证据四、交通费发票，证明原告花费交通费的损失；
证据五、安徽百友司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明原告鉴定为十级伤残，护理期为120日，营养期为90日；
证据六、鉴定费发票，证明鉴定费的损失；
证据七、滁州飞扬旅行社有限公司定远营业部收据及保单凭证，证明原告与飞扬旅行社签订青岛三日游及投保的事实；
证据八、赔偿明细，证明被告应赔偿原告医药费、护理费等相关损失费用104079元。
滁州市飞扬旅游社有限公司定远营业部对杨＊＊提交的证据质证意见为：对证据一、二、五、六、七、八无异议；对证据三的具体数额无法确认；对证据四不认可，原告出具的交通费发票没有出发地和目的地。
史带财产保险股份有限公司滁州中心支公司对杨＊＊提交的证据质证意见为：对证据一的真实性无异议，原告的父母已经离异，请求法院确认原告的监护人是否为杨岗；对证据二、五无异议；对证据三，原告提交的医疗发票金额为14848.40元，该票据原件在我公司，我公司已经理赔了8000元；对证据四的三性均有异议，请求法院酌定；证据六是收据属于间接损失，应当由原告承担；对证据七滁州市飞扬旅游社有限公司定远营业部的收据，请求法院予以确认。对保单的三性有异议，该保单是投保单，当中没有保险公司盖章予以确认；对证据八有异议，医疗费原告提供的14848.40元，而且是复印件，原件已经申请理赔提交到我公司。护理费等费用请求法院根据司法鉴定予以确定，住院补助费用应按照住院天数10天为标准，请求法院核实。鉴定费属于间接损失。精神损失费在合同纠纷中不予赔付。根据原告诉状所述为自行摔伤，安徽医科大学第一附属医院病历中记载原告在玩耍时跌伤左上肢，故原告对事故的发生有严重的过错，并非旅行社未履行相关义务所造成。
滁州市飞扬旅游社有限公司定远营业部为抗辩原告诉讼请求向本院提交旅行社责任险和意外伤害险保单，证明我公司已经为原告购买保险，责任应该由保险公司和监护人承担。
杨＊＊对滁州市飞扬旅游社有限公司定远营业部提交的证据质证意见为：对该证据的真实性无异议，原告买了保险，应该由旅行社和保险公司承担责任。
史带财产保险股份有限公司滁州中心支公司对滁州市飞扬旅游社有限公司定远营业部提交的证据质证意见为：我们在保险公司系统内没有查询到旅游意外伤害险的保单存根，在该保单中约定了保险人员名单由系统录入为准，原告作为被保险人必须要经过投保人和保险公司予以确认；结合原告提供的投保人名单，该保单没有我公司盖章确认，所以无法确认原告作为旅游意外伤害险的被保险人，且该保单与本案无关联性；对责任险无异议；对于医疗费，我公司最高赔付8000元，我们已经足额赔付，对保险条款无异议。
史带财产保险股份有限公司滁州中心支公司为抗辩原告诉讼请求向本院提交下列证据：
证据一、责任险出险通知及权益转让书，证明被保险人向我公司就此事故申请理赔，我公司支付8000元，本事故保险责任终了；
证据二、旅行社责任保险条款，证明我公司赔偿范围以及在赔付以后我公司不再承担责任；
证据三、旅游意外伤害险条款，证明即使原告系旅游保险合同的被保险人，他的情况也不符合保险赔偿标准。
杨＊＊对史带财产保险股份有限公司滁州中心支公司提交的证据质证意见为：对证据一有异议，保险公司赔付的8000元是部分医药费，而不是保险费；对证据二、三均不予认可。
滁州市飞扬旅游社有限公司定远营业部对史带财产保险股份有限公司滁州中心支公司提交的证据质证意见为：对证据一我不清楚；对证据二无异议；对证据三有异议，我没有该条款。
滁州市飞扬旅游社有限公司对上述证据未质证，也未向本院提交证据。
根据原、被告的举证及质证意见，本院对原、被告、第三人提供的证据分析认证如下：
（一）关于原告杨＊＊所举证据：对证据一，被告对其真实性无异议，杨岗与金鑫已经离异，杨＊＊由杨岗抚养，故杨岗作为其法定代理人出庭参加诉讼符合相关法律规定，故本院对该组证据予以确认；对证据二、五，因被告无异议，故本院对其予以确认；对证据三，原告提供的蚌埠创伤康复医院医疗发票金额为14848.40元，定远康泰医院医疗发票金额为4052.85元，对该两项医疗费用本院予以确认；对证据四，原告提供的交通费发票部分与其治疗日期不相吻合，部分没有出发地和目的地，但是该项支出为必然发生的费用，本院酌定交通费为500元；对证据六，因鉴定费用为确定人身损害必然发生的费用因鉴定费用为确定人身损害程度发生的费用，本院依法予以确认；对证据七，结合被告滁州市飞扬旅游社有限公司定远营业部提交的保单，本院依法予以确认；对证据八，对原告提出的具体赔偿数额仅为原告的赔偿数额计算方法，本院作部分认定不能作为证据使用；
（二）对被告滁州市飞扬旅游社有限公司定远营业部所举的两份保单，意外伤害险保单有滁州市飞扬旅游社有限公司定远营业部出具的被保险人名单相佐证，史带财产保险股份有限公司滁州中心支公司也不能举证证明该份保单存在错误，故本院对这两份保单予以确认。
（三）关于被告史带财产保险股份有限公司滁州中心支公司所举的证据：结合原告、被告的举证、质证和诉辩意见，对证据一、二、三的真实性予以确认。
经审理查明：2014年8月6日，原告的母亲金鑫向被告滁州市飞扬旅游社有限公司定远营业部交纳青岛三日游费用560元，滁州市飞扬旅游社有限公司定远营业部向其出具收据，并注明含保险。8月8日，原告和其母亲金鑫跟随滁州市飞扬旅游社有限公司定远营业部的旅游团赴青岛旅游。8月9日，原告在旅游时摔伤，后被送至青岛市市立医疗集团医院治疗，被诊断为左肱骨中骨骨折。当晚原告被转至合肥安医科技大学第一附属医院住院治疗4天。此后，原告又到蚌埠创伤康复医院住院治疗6天，2015年7月13日，原告到定远县康泰医院住院治疗9天。2015年8月28日，原告经安徽百友司法鉴定中心鉴定为：1、左肱骨多发骨折、左桡骨远端骨折致上肢关节功能障碍，为十级伤残；2、护理期为120日，营养期为90日。此后，原、被告因赔偿事宜协商无果，原告遂诉讼至本院。
另查明，1、2014年12月17日，大众保险股份有限公司滁州中心支公司正式更名为史带财产保险股份有限公司滁州中心支公司；2、2014年7月17日，滁州市飞扬旅游社有限公司向大众保险股份有限公司滁州中心支公司投保旅行社责任险，投保的基本险中，每次事故每人人身伤亡责任限额为30万元，保险期间自2014年7月18日零时起至2015年7月17日二十四时止，特别约定：1、每人每次事故赔偿限额30万元；2、因治疗引起交通费1000元、医疗10000元……3、免赔额：医疗费100元，超过100元以上80%赔付，县级以上医院治疗。财产损失免赔额：500元。同日，滁州市飞扬旅游社有限公司又向大众保险股份有限公司滁州中心支公司旅游意外伤害保险，保险金额为10万元，保险期间自2014年7月18日零时起至2015年7月17日二十四时止，特别约定：1、每人每份意外保险8万元，意外医疗1万元，丧葬费保险金额1万元，每人投保一份；2、免赔率：医疗费100元以上80%，需县级以上医院治疗；3、保险人员以系统录入为准；4、年龄3-70岁。
本院认为：原告杨＊＊与被告滁州市飞扬旅游社有限公司定远营业部之间依法形成的旅游合同，具有法律约束力，双方均应按约履行。原告作为消费者，依约支付了旅游费用，被告滁州市飞扬旅游社有限公司定远营业部作为旅游经营者，应当按约向原告提供优质、安全的旅游服务。原告在被告滁州市飞扬旅游社有限公司定远营业部组织的旅游活动中受伤，被告滁州市飞扬旅游社有限公司定远营业部也未能举证证明其已尽到安全提示义务，应当认定被告滁州市飞扬旅游社有限公司定远营业部没有尽到保障原告人身安全的义务，被告滁州市飞扬旅游社有限公司定远营业部为滁州市飞扬旅游社有限公司的分公司，根据《公司法》的相关规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由设立该营业部的公司承担。故滁州市飞扬旅游社有限公司应承担相应的赔偿责任。本案存在违约和侵权的责任竞合，经本院释明后，原告坚持选择违约之诉，故滁州市飞扬旅游社有限公司应对原告承担相应的违约责任，原告在选择违约责任下的精神损害赔偿请求无相关法律依据，故对原告主张的精神损害赔偿不予支持。对滁州市飞扬旅游社有限公司定远营业部负责人王春东因原告受伤而垫付的2500元医药费，应当认定为职务行为，应视为滁州市飞扬旅游社有限公司对原告的赔付。对被告史带财产保险股份有限公司滁州中心支公司辩称公司系统内没有查询到保单存根，无法确认原告作为旅游意外伤害险的被保险人一节，因被告滁州市飞扬旅游社有限公司定远营业部提交了旅游意外伤害保险投保单，原告也提交了滁州市飞扬旅游社有限公司定远营业部出具给原告的意外伤害险投保单，且事故发生在保险期间，足以认定原告为被保险人，故本院对史带财产保险股份有限公司滁州中心支公司的该项辩解不予采信。对被告史带财产保险股份有限公司滁州中心支公司辩称其已经对原告进行了赔付，保险责任已经终了一节，因原告不予认可，史带财产保险股份有限公司滁州中心支公司仅在旅行社责任保险内赔付了部分医药费，并没有尽到所有的赔偿责任，故本院对史带财产保险股份有限公司滁州中心支公司的该项辩解不予采信。对被告史带财产保险股份有限公司滁州中心支公司辩称根据旅游意外伤害险条款约定，原告也不符合保险赔偿标准一节，因原告不认可，史带财产保险股份有限公司滁州中心支公司也不能举证证明已经向原告就该条款履行了告知义务，故本院对史带财产保险股份有限公司滁州中心支公司的该项辩解不予采信。滁州市飞扬旅游社有限公司为原告向史带财产保险股份有限公司滁州中心支公司投保了旅行社责任险、旅游意外伤害保险，最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定：“旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。”为切实保护原告的权益，减少诉累，原告将史带财产保险股份有限公司滁州中心支公司列为被告提起诉讼符合相关立法精神，史带财产保险股份有限公司滁州中心支公司应在保险范围内向原告承担赔偿责任。被告滁州市飞扬旅游社有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩和质证的权利。本院认定原告的各项损失为：1、原告主张医药费30000元，但只提供两份医疗发票，合计18901.25元（14848.40元＋4052.85元），对原告医药费多出部分的诉求，因无证据证实，本院不予支持。史带财产保险股份有限公司滁州中心支公司已在旅行社责任险内赔付了8000元，故其应实际赔付7121元（18901.25元×80%-8000元），滁州市飞扬旅游社有限公司支付3780.25元（18901.25元×20%），扣除垫付的2500元，滁州市飞扬旅游社有限公司应实际支付1280.25元；2、护理费12528元（104.4元／天×120天）、营养费2700元（30元／天×90天）、伙食补助费570元（30元／天×19天）、交通费本院酌定500元、鉴定费1650元、伤残赔偿金49678元（24839元／年×20年×10%），合计67626元，由史带财产保险股份有限公司滁州中心支公司在旅游意外伤害保险限额内全额赔付。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十二条、第二十三条，最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第二十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告滁州市飞扬旅游社有限公司向原告杨＊＊赔偿医药费1280.25元；
二、被告史带财产保险股份有限公司滁州中心支公司向原告杨＊＊赔偿意外伤害保险金67626元，意外伤害医疗保险金7121元，合计74747元；
三、驳回原告杨＊＊的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2380元，减半收取1190元，由原告杨＊＊负担285元，被告史带财产保险股份有限公司滁州中心支公司负担890元，被告滁州市飞扬旅游社有限公司负担15元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。
代理审判员 余彪
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 边欣
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自已的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国保险法》
第十四条保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
《中华人民共和国公司法》
第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
……
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
……
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》
第五条旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。
第二十一条旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。