裁判文书拟稿纸
签发：审核：校对：拟稿：
浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第1213号
上诉人（原审被告）上海五丰房地产有限公司。
法定代表人马健。
委托代理人（特别授权代理）褚江。
被上诉人（原审原告）周华良。
委托代理人（一般授权代理）丁继胜、余卫。
被上诉人（原审被告）上海申桥建设开发有限公司。
法定代表人朱正华。
委托代理人（特别授权代理）黄建刚。
上诉人五丰公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省上虞市人民法院（2012）绍虞民初字第894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年10月23日公开开庭进行了审理。上诉人五丰公司的委托代理人褚江、被上诉人周华良及其委托代理人丁继胜、被上诉人申桥公司的委托代理人黄建刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2009年9月23日被告申桥公司与被告五丰公司签订《建设工程施工合同》。合同约定：被告五丰公司将位于上海市松江荣乐西路北侧玉树路东侧，工程名称为五丰苑住宅小区二期住宅房，工程内容为7#、8#、9#、10#、11#、12#房（具体按五丰公司提供全套施工图，建筑面积为24320平方米，以2009年9月7日报价为准），发包给被告申桥公司施工。承包范围包括土建、水电安装；合同工期为开工日期2009年10月1日（具体按施工许可证为准），竣工日期2010年8月30日（2010年2月结构封顶）；工程质量标准为合格；合同价款为28789824元，本合同价款采用一次性包干方式确定；工程款（进度款）支付的方式和时间为工程开工付总价20%，结构完成50%付总价30%，结构完成六层封顶付总价20%，竣工验收合格付总价25%，其余工程款留5%作质量保修金，一年内付清。该合同另对其他有关事项作了约定。2009年9月27日，被告五丰公司与被告申桥公司对上述合同项下工程的有关事宜签订《补充合同》。该补充合同约定，总工程中扣除静压预制桩及打桩工程、外墙面砖与花岗石材料、安保（电子防盗）工程后，工程总造价为23833600元（24320㎡×980元／㎡，一次性确定价）；付款时间和金额为开工付总价的10%计2380000元，结构完成50%付总价的10%计2380000元，结构完成（六层）封顶付总价的15%计3580000元，竣工验收合格付总价的15%计3580000元，竣工验收合格移交后的第12个月付总价的30%计7150000元，竣工验收合格移交后的第24个月付清工程款计4763600元；工程质量保证金为2000000元，在工程质量合格的情况下，工程结构完成，原告退还被告1000000元，工程竣工验收合格后退还1000000元；本工程钢材、混凝土、商品砂浆按双方约定固定价格，风险范围为上下各5%增减等。2009年11月9日，被告五丰公司通过上海康诚建设工程招标技术咨询有限公司，对位于上海市松江荣乐西路北侧玉树路东侧的五丰苑住宅小区二期工程进行招投标，2009年12月4日，被告五丰公司向被告申桥公司发出《上海市建设工程施工中标（交易成交）通知书》，通知内容：我单位松江五丰苑住宅小区二期（7#-12#住宅楼、水泵房、垃圾房、门卫）工程，经评审（交易成交）由贵公司中标（承包）。请收到本通知书后于2009年12月15日前来我单位签订建设工程合同。同时写明，建筑面积为24505.55㎡，结构为混合6，中标（发包）价23574679元，工期300日历天，计划开工日期2009年12月30日等。2009年12月4日，被告五丰公司与被告申桥公司根据中标通知签订《建设工程施工合同》（以下简称备案合同）一份并于2009年12月7日进行备案。合同约定：被告五丰公司将位于上海市松江荣乐西路北侧玉树路东侧的五丰苑住宅小区二期工程、内容为7#-12#楼、门卫、垃圾房及水泵房24505.55平方米发包给被告申桥公司施工。同时还约定：开工日期2009年12月10日，竣工日期2010年10月10日，合同工期总日历天数300天，承包范围包括土建、水电安装；工程质量标准为合格；合同价款为23574679元，根据合同第六条的23.2规定，本合同价款采用第（2）种方式确定，即采用可调价格合同，合同价款调整方式：最终结算时按实际工程量与有关签证，依据上海市“九三”定额有关文件按实结算。24工程预付款方式：发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同签订生效之日起一周内预付工程款总额的10%。26工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1.基础完工一周内，支付工程款总额的35%；2.结构完工一周内，支付工程款总额的35%；3.工程竣工验收合格一周内，支付工程款总额的15%；4.留工程款总额的5%作为保修金，竣工之日起满一年内全部付清。2009年12月5日被告申桥公司与原告周华良根据备案合同内容签订了《建筑工程经济承包合同》一份。合同约定：被告申桥公司将五丰公司五丰住宅小区二期住宅房24320平方米施工任务下达给原告周华良，并由周华良作包工、包料、包进度、包质量、包安全，其工程项目承包7#-12#房的土建、水电安装。承包总额为23574679元。工程结算方式：采用可调价格合同，依据上海市九三定额有关文件按实结算。工程款支付方式：发包人向承包人预付工程款，合同签订生效之日起一周内支付工程款总额的10%为预付款。工程款（进度款）支付：基础完工一周内支付工程款总额的35%；结构完工一周内支付工程款总额的35%；工程竣工验收合格一周内支付工程款总额的15%；留工程款总额的5%作为保修金，竣工之日起满一年内全部付清。具体资金付款方式根据建设方到位资金，甲方提留税管及有关代付费用后如数支付给周华良。开竣工日期：根据建设方要求，自2009年12月10日开工至2010年10月10日竣工（具体开工以施工许可证为准）。税管费上缴指标：周华良必须在本工程范围内按工程质量达到合格，以工程总额的8%数额上缴给被告申桥公司，其余归周华良支配，亏盈由周华良自负。合同签订后，被告申桥公司将涉案工程交原告周华良施工。2009年12月7日被告申桥公司作出承诺，被告五丰公司与被告申桥公司于2009年12月4日签订的《建设工程施工合同》正本贰份、副本壹份，补充协议叁份，以及廉洁协议叁份，仅作为五丰公司办理施工许可证的办证之用，不作为结算依据。工程费的结算按2009年9月23日签订的《建设工程施工合同》以及9月27日签订的补充合同为准。2010年3月28日涉案工程监理公司上海万杨建设托管监理有限公司召开由总包单位（包括原告周华良）、建设单位、监理单位参加的专题会议，解决材料差价及工程款支付等问题。会议纪要中，原告周华良作为施工单位、被告申桥公司作为总包施工单位、被告五丰公司作为建设单位分别发表意见并签名。被告五丰公司表示，关于工程款的结算，为了保证工程质量及按时完成，工程竣工后双方按备案合同对工程进行结算。2011年7月15日工程竣工验收，并验收合格。2011年7月25日被告申桥公司作出决算书总表，决算总造价为人民币31623417元。2011年8月8日被告申桥公司将该工程项目移交给被告五丰公司。2011年11月15日，被告五丰公司、被告申桥公司因工程款纠纷诱因导致拖欠民工工资一事，在上海市松江区建筑管理所协调下，达成协议，形成会议纪要，内容：1.五丰集团同意以工程款的名义支付申桥公司400万元整解决民工工资。（按合同多支付部分款项按银行同期借款利率结算）。2.有异议的费用在以后的工程款结算中一并解决。3.双方有异议的事项可协商解决，如协商不成通过司法途径解决。4.400万元工程款在一周内一次性支付。2011年12月15日被告五丰公司支付被告申桥公司人民币4000000元。2011年12月15日被告五丰公司将2011年8月25日制作的《决算书》一份交被告申桥公司，被告申桥公司于2011年12月27日致函被告五丰公司，表示：五丰房地产公司工程部、财务部编制的决算书一本（2011年8月25日修改本）我公司不予认可。至此，被告五丰公司共支付被告申桥公司工程款计人民币19701650元，被告申桥公司支付原告周华良工程款计人民币19250000元（已扣8%管理费）。另查明，涉案工程经原审法院委托造价鉴定，造价为33702539元，被告五丰公司尚欠被告申桥公司人民币14000889元；原告应得部分须扣除上交被告申桥公司8%管理费后，为31006336元，被告申桥公司实际还应支付原告周华良工程款计人民币11756336元。原告周华良支出鉴定费392420元。原审法院在审理过程中，被告五丰公司就本案同一涉案工程，认为多付被告申桥公司工程款，向上海市松江区人民法院起诉，2013年1月11日上海市松江区人民法院以（2012）松民三（民）初字第2630号《民事判决书》，驳回五丰公司的诉讼请求。
原审法院审理认为，本案的争议焦点为：一、涉案工程应以哪份合同作为定案依据及合同效力；二、原告周华良是否可以将发包人被告五丰公司作为共同被告起诉；三、涉案工程造价如何认定；四、被告申桥公司欠原告周华良工程款及被告五丰公司欠被告申桥公司工程款金额问题。五、被告五丰公司应否承担欠付工程款利息。一、涉案工程应以哪份合同作为结算依据及合同效力。（一）商品住宅，包括经济适用住房，属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在我国境内进行上述工程项目的施工，必须进行招标。因必须进行招标而未招标或中标无效的建设工程施工合同，应认定无效。本案中，被告五丰公司与被告申桥公司之间于2009年9月23日和27日签订的《建设工程施工合同》及补充合同，其涉及的内容系由被告五丰公司开发建设，发包给被告申桥公司承建的商品住宅。据此，被告五丰公司与被告申桥公司之间签订的上述合同，因未进行招投标而无效。（二）被告五丰公司于2009年11月9日，通过上海康诚建设工程招标技术咨询有限公司，对位于上海市松江荣乐西路北侧玉树路东侧的五丰苑住宅小区二期工程进行招投标，2009年12月4日，被告五丰公司向被告申桥公司发出《上海市建设工程施工中标（交易成交）通知书》，当天被告五丰公司与被告申桥公司根据中标通知书，签订《建设工程施工合同》一份并于2009年12月7日进行备案，整个招投标程序并无违法；2009年12月4日签订的备案合同与2009年9月23日和27日签订的《建设工程施工合同》及补充合同，对工程价款等实质内容存在不同约定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，因此被告申桥公司、原告周华良认为应以备案合同作为定案依据的主张，符合法律规定，予以支持；2010年3月28日为解决涉案工程的材料差价及工程款支付问题，涉案工程的总包单位、建设单位、监理单位召开专题会议并形成会议纪要。纪要中，建设单位关于工程款的结算问题表示：为保证工程质量及按时完成，工程竣工后双方按备案合同对工程进行结算；涉案工程，原告周华良与被告申桥公司根据被告五丰公司与被告申桥公司签订的备案合同，签订了《建筑工程经济承包合同》，后由原告周华良依此施工完成，虽《建筑工程经济承包合同》无效，但原告周华良实际按备案合同进行了施工；被告五丰公司辩称，两被告串标，认为备案合同无效，应以2009年9月23日和27日签订的《建设工程施工合同》及补充合同结算的意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。（三）2009年12月7日被告申桥公司所作承诺书的效力。备案合同签订后，被告申桥公司作出承诺书，同意按2009年9月23日和27日签订的《建设工程施工合同》及补充合同结算。依据《招标投标法》第四十六条，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，招标人与中标人按照招标文件和中标人投标文件订立《建设工程施工合同》后，中标人出具让利承诺书，承诺对承建工程予以大幅让利，实质上是中标人对工程价款的实质性变更，应当认定该承诺无效。故2009年12月7日被告申桥公司作出的承诺书无效。（四）原告周华良与被告申桥公司签订的《建筑工程经济承包合同》的效力问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应该根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案原告周华良与被告申桥公司，根据被告五丰公司与被告申桥公司签订的备案合同，签订《建筑工程经济承包合同》后，被告申桥公司将涉案工程交没有资质的原告周华良施工，该合同无效。二、原告周华良是否为实际施工人，可否将发包人被告五丰公司作为共同被告起诉。2009年12月5日被告申桥公司与原告周华良根据备案合同内容签订了《建筑工程经济承包合同》一份，后由被告申桥公司将涉案工程交原告周华良施工。被告申桥公司提供的，2010年3月28日涉案工程由被告五丰公司委托监理职责的监理公司上海万杨建设托管监理有限公司召开，由总包单位、建设单位、监理单位参加的专题会议并形成的《五丰苑二期工程会议纪要》中记载：原告周华良作为施工单位、被告申桥公司作为总包施工单位、被告五丰公司作为建设单位分别发表意见并签名。上述两证据能相互印证。被告五丰公司辩称，原告周华良并未参与过涉案工程的建设、施工、验收、结算等各项环节，其根本不是法律所规定的实际施工人，更不具备本次诉讼的原告主体资格；被告申桥公司与原告周华良恶意串通、虚构事实等缺乏证据且与事实不符，不予采信。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，原告周华良为涉案工程的实际施工人，可以将发包人被告五丰公司与被告申桥公司作为共同被告起诉，要求被告五丰公司在欠付工程款内承但支付责任，符合法律规定，予以支持。三、被告五丰公司与申桥公司是否已经决算。经审理查明，2011年12月15日被告五丰公司将2011年8月25日制作的《决算书》一份交被告申桥公司，被告申桥公司于2011年12月27日致函被告五丰公司，表示：五丰房地产公司工程部、财务部编制的决算书一本（2011年8月25日修改本）我公司不予认可。故被告五丰公司出具的决算书，系被告五丰公司单方制作，不能作为被告五丰公司应付被告申桥公司工程款的依据，该决算书对被告申桥公司没有约束力；被告申桥公司在（2012）松民三（民）初字第2630号案件及原审法院审理中，始终表示涉案工程与被告五丰公司就结算未达成一致，应按备案合同结算，也同意原告周华良要求对涉案工程造价进行鉴定的请求，被告五丰公司辩称其与被告申桥公司在第三方见证下进行了结算，至今双方未有异议与事实不符，不予采纳。如上所述，本案涉案工程应以备案合同工程造价结算，现涉案工程经原告周华良申请，被告申桥公司同意，原审法院委托绍兴建新造价咨询事务所有限公司对工程造价进行了鉴定，结论：按2009年12月4日备案合同约定方式造价为33702539元，原告周华良应得部分，扣除上交被告申桥公司8%管理费后，为31006336元。四、被告申桥公司欠原告周华良工程款及被告五丰公司欠被告申桥公司工程款金额及原告周华良的工程款如何支付。被告申桥公司在开庭审理中，对原告周华良诉称已经收到工程款19250000元（已经扣除8%的管理费）没有异议，故根据鉴定结论，被告申桥公司尚欠原告周华良工程款为人民币31006336元－19250000元＝11756336元（已经扣除8%的管理费）；被告五丰公司对被告申桥公司出具的《五丰房地产有限公司二期收款明细》，对被告申桥公司已经收到被告五丰公司工程款19701650元没有异议。被告五丰公司在原审法院第三次开庭中提出，还支付被告申桥公司工程款3000000元，被告申桥公司称该款当天已经由被告五丰公司会计现金提取并提供了相关证据，因被告五丰公司就涉案工程在上海市松江区人民法院几次起诉被告申桥公司、原审法院两次开庭审理及提供的证据、陈述，均认可被告申桥公司陈述收到的款项，同时鉴于两被告间还可能存在除涉案工程外的在其他业务往来，故此款项不予确认，两被告可另行主张。原审法院确认被告五丰公司目前尚欠被告申桥公司工程款为33702539元－19701650元＝14000889元。为此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的规定，被告申桥公司尚欠原告周华良工程款11756336元可由被告五丰公司承担支付责任。另，本案庭审结束后，原告周华良向原审法院作出承诺，暂放弃利息部分的主张，请求不予处理，其将另行主张，原审法院认为，原告自愿放弃部分诉讼请求，是当事人对自身权利的合法处分，符合法律规定，予以准许。被告五丰公司递交上海市松江区人民法院（2013）松民三（民）初字第1081号《民事判决书》一份及要求中止审理函，原审法院经审查后认为，上海市松江区人民法院审理的是被告五丰公司要求被告申桥公司支付提前支付工程款的利息问题，虽然与本案是同一工程，但不需以上述判决为依据，故无须中止审理；随后被告五丰公司又提出，要求造价鉴定公司提供涉案工程的相关资料的请求。原审法院认为鉴定机构在作出初步鉴定结论时已经函告被告五丰公司质证，被告五丰公司未就实质性问题提出异议，也未提供有关证据，该请求不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二十一条、第二十六条第二款之规定判决：被告上海申桥建设开发有限公司应支付原告周华良工程款计人民币11756336元（已经扣除8%的管理费），该款由被告上海五丰房地产有限公司在欠付被告上海申桥建设开发有限公司工程款14000889元范围内支付给原告周华良，款项于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费94793元，原告周华良承担4793元，由被告上海申桥建设开发有限公司承担30000元，被告上海五丰房地产有限公司承担60000元；财产保全费5000元，由上海五丰房地产有限公司承担；鉴定费392420元，由被告上海申桥建设开发有限公司承担130000元，被告上海五丰房地产有限公司承担262420元。
上诉人五丰公司不服原审判决，提起上诉称：一、一审法院对本案不具有管辖权。本案涉案工程所在地和合同签订地均不在一审法院辖区，争议标的金额33702539元也超过了一审法院审理范围，故一审法院审理本案存在地域管辖错误和级别管辖错误。二、上诉人不是本案的适格被告。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的前提条件应当是涉案当事人对欠付工程价款无争议。据此，上诉人不应作为本案被告参加诉讼，一审法院径行处理明显不当。三、一审法院认定备案合同合法有效属于认定事实错误。双方当事人明确约定备案合同仅作办理施工许可证之用，实际结算以2009年9月23日和27日签订的合同和补充合同为准。原审法院以备案合同作为结算依据明显不符合当事人之间的约定。四、一审法院仅仅根据被上诉人申桥公司提供的2010年3月28日会议纪要中有关“周老板”的记载和被上诉人周华良与被上诉人申桥公司签订的经济承包合同两份证据相互印证就认定被上诉人周华良是实际施工人依据不足。五、根据相关法律规定，人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。本案中，上诉人与被上诉人申桥公司之间对涉案工程造价已最终结算完毕这一事实已经上海市松江区人民法院（2013）松民三（民）初字第1081号民事判决书（已生效）所确认，一审法院不予采信上述事实明显不当。六、造价鉴定报告不能作为本案的定案依据。本案审理的是被上诉人周华良与申桥公司之间的分包合同纠纷。被上诉人申桥公司对周华良的诉讼请求已完全认可，原审法院委托鉴定依据不足。同时，鉴定依据的相关资料并不是有效资料，得出的鉴定结论不符合常理，原审法院对该鉴定结论予以采信明显不当。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人周华良对上诉人的全部诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人周华良答辩称：一、关于管辖权问题。从地域管辖来说，被上诉人周华良起诉被上诉人申桥公司系基于两者签订的承包合同，承包合同明确约定本案由上虞市人民法院管辖。从级别管辖来说，案件争议标的金额应为请求标的金额，本案争议标的金额符合级别管辖规定。二、根据相关法律规定，发包人有义务在欠付工程款范围内对实际施工人承担清偿责任。是否欠付工程款应通过案件审理程序予以查明，立案阶段无需对此作审查，故上诉人是本案的适格被告。三、本案招投标程序合法有效，亦无证据证明2009年12月4日备案合同为无效合同，故备案合同应为有效合同。被上诉人申桥公司出具的承诺书不能作为证明备案合同无效的依据。四、根据被上诉人周华良和申桥公司签订的经济责任制承包合同以及被上诉人申桥公司自认情况，被上诉人周华良就是涉案工程的实际施工人。五、2011年11月15日会议纪要明确载明“有异议费用在以后的工程款决算中一并解决，协商不成可通过司法途径解决”，这足以可证明被上诉人申桥公司与上诉人未完成结算。另外，被上诉人申桥公司又于2011年12月27日书面致函上诉人，表示不认可上诉人决算。故被上诉人申桥公司与上诉人五丰公司之间的工程款并未结算完毕。同时，上诉人亦无其他证据证明双方工程款已结算完毕。六、鉴定报告是由一审法院委托有资质的鉴定机构出具的，鉴定材料也是经过庭审质证的，可以作为确定工程款的依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人申桥公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。另外，被上诉人申桥公司并未与上诉人就涉案工程价款完成结算。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人五丰公司为证明其上诉请求，在二审期间向本院提供以下证据：1、上海万杨建设托管监理公司出具的情况说明二份，证明2010年3月28日会议纪要系虚构。2、上海市松江区人民法院（2012）松民三（民）初字第2630号判决书及庭审笔录各一份，证明该判决已确认以下事实：（1）上诉人五丰公司与被上诉人申桥公司于2009年9月23日、9月27日、12月4日签订的合同均无效；（2）双方应以实际履行的2009年9月23日和9月27日签订的合同作为结算工程价款的依据。3、上海市松江区人民法院（2013）松民三（民）初字第1081号判决书及庭审笔录各一份，证明该判决已确认涉案工程的结算价款为23411025元。4、上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民二（民）终字第2482案裁定书及庭审笔录各一份，证明该判决已确认以下事实：（1）上海市松江区人民法院（2012）松民三（民）初字第2630号判决书和上海市松江区人民法院（2013）松民三（民）初字第1081号判决书已经生效；（2）本案涉案工程价款为23411025元；（3）被上诉人申桥公司同意提前支付工程款利息35万元并已履行完毕。5、被上诉人申桥公司于2009年9月7日制作并提交的预算书总表，证明被上诉人申桥公司于2009年9月7日向上诉人五丰公司提交涉案7-12号住宅楼预算书，并在此基础上于2009年9月23日和9月27日签订合同。被上诉人周华良质证认为：证据1系由监理公司法定代表人而非现场监理人员出具，且其内容与2010年3月28日会议纪要相冲突，不能证明上诉人所要证明的内容。证据2在一审中已经提供，不属于新证据，不予质证。关于证据3和证据4，被上诉人周华良并非所涉案件当事人，不予质证。关于证据5，被上诉人周华良亦非结算当事人，不予质证。被上诉人申桥公司质证认为：对证据1真实性有异议，不能证明上诉人所要证明的内容。证据2的内容是判决驳回上诉人的诉讼请求，不能证明上诉人所要证明的内容。证据3和证据4所涉及的案件已经撤销，不能证明上诉人所要证明的内容。关于证据5，对真实性和关联性均有异议，不能证明上诉人所要证明的内容。
被上诉人申桥公司在二审期间提供以下证据：6、被上诉人申桥公司发给上诉人五丰公司的函一份，证明被上诉人申桥公司虽支付上诉人35万元利息，但并不同意上诉人的诉讼请求与理由，也不能作为定案的依据。7、管辖异议函一份，证明该案已经管辖异议程序。经质证，上诉人五丰公司对证据6真实性无法确认，对证据7未发表质证意见。被上诉人周华良对证据6和证据7真实性均无异议。
对上述证据，本院认证如下：证据1属于证人证言，但证人并未出庭作证，不予认定；证件2上诉人五丰公司在原审中已经提供，不属于新的证据；证据3、4、6、7对其真实性予以确认，对其关联性另作评判；证据5，鉴于被上诉人申桥公司明确提出异议，上诉人五丰公司亦未提供其他证据予以佐证，不予认定。
被上诉人周华良在二审期间未提供新的证据。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点主要包括：一、原审法院对本案是否具有管辖权；二、被上诉人周华良是否系实际施工人以及可否将上诉人五丰公司作为共同被告起诉；三、上诉人五丰公司与被上诉人申桥公司工程款是否已经结算完毕；四、本案涉案合同效力如何认定；五、涉案工程造价具体数额如何认定。本院逐项评判如下：
第一，关于原审法院对本案是否具有管辖权的问题。经查，上诉人五丰公司已在一审期间向原审法院提出管辖异议，原审法院作出（2012）绍虞民初字第894号民事裁定，裁定驳回上诉人提出的管辖异议。上诉人不服该裁定，又向本院提起上诉，本院作出（2012）浙绍辖终字第318号民事裁定书，裁定驳回上诉、维持原判。据此，本院认为，原审法院对本案具有管辖权。
第二，关于被上诉人周华良是否系实际施工人以及可否将上诉人五丰公司作为共同被告起诉的问题。本院认为，根据被上诉人申桥公司与周华良于2009年12月5日签订的《建筑工程经济承包合同》和由涉案工程总包单位、建设单位、监理单位于2010年3月28日形成的《五丰苑二期工程会议纪要》，可以认定被上诉人周华良系本案讼争工程实际施工人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此规定，原审法院将上诉人列为被告并无不当。上诉人主张发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的前提条件应当是涉案当事人对欠付工程价款无争议法律依据不足，本院不予采纳。
第三，关于上诉人五丰公司与被上诉人申桥公司工程款是否已经结算完毕的问题。被上诉人申桥公司始终明确表示并未就涉案工程工程款与上诉人五丰公司达成一致意见，上诉人五丰公司亦未提供其他证据证明双方就涉案工程工程款达成一致意见，故对其提出的关于双方就涉案工程工程款已结算完毕的主张不予采纳。
第四，关于涉案合同效力如何认定问题。上诉人五丰公司与被上诉人申桥公司于2009年9月23日和27日签订的《建设工程施工合同》以及《补充合同》因违反法律法规强制性规定而无效，原审判决已有详述，本院不再赘述。此后，双方于2009年12月4日又通过招投标签订了建设工程施工合同并进行了备案登记。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”之规定，备案合同亦因违反法律法规强制性规定而应无效。又根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案涉案工程应以实际履行合同作为结算依据。本案中，被上诉人申桥公司曾于2009年12月7日出具承诺明确2009年12月7日合同仅作备案之用，且其于2011年7月15日编制的决算报告亦以2009年9月23日和27日《建设工程施工合同》以及《补充合同》为基础，据此，本院认为本案实际履行合同应为2009年9月23日和27日签订的《建设工程施工合同》以及《补充合同》，原审法院以备案合同作为工程款结算依据不当，应予纠正。
第五，关于涉案工程造价具体数额问题。本案涉案工程应以2009年9月23日和27日签订的《建设工程施工合同》以及《补充合同》作为结算依据。依据原审法院委托的鉴定机构绍兴市建新造价咨询事务所有限公司出具的造价鉴定报告，涉案工程造价应为27387146元。被上诉人申桥公司与被上诉人周华良签订的《内部承包合同》虽因违反法律法规强制性规定而无效，但建设工程经竣工验收合格，可参照内部承包合同第三条关于“工程结算方式采用可调价格合同，依据上海市九三定额有关文件按实结算”之约定计算工程款，而被上诉人申桥公司亦未提供证据证明双方已对工程款计算方式予以变更，故被上诉人申桥公司应付被上诉人周华良工程款为33702539元，扣除应交被上诉人申桥公司8%管理费后为31006336元。
关于已收到工程款数额，被上诉人申桥公司对被上诉人周华良诉称已经收到工程款19250000元（已经扣除8%的管理费）没有异议，上诉人五丰公司对被上诉人申桥公司主张已收到工程款为19701650元亦无异议，本院均予以确认，故被上诉人申桥公司尚欠被上诉人周华良工程款11756336元（已经扣除8%管理费），上诉人五丰公司尚欠被上诉人申桥公司工程款7685496元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，上诉人五丰公司在其欠付被上诉人申桥公司工程款7685496元范围内对被上诉人周华良承担责任，其余4070840元由被上诉人申桥公司自行承担。另，因被上诉人周华良于一审中曾向原审法院表示暂放弃利息部分的主张，本院认为，此为被上诉人周华良对自身权利的合法处分，符合法律规定，故亦予以准许。
综上，上诉人五丰公司提出的上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省上虞市人民法院（2012）绍虞民初字第894号民事判决；
二、被上诉人上海申桥建设开发有限公司应支付被上诉人周华良工程款11756336元，该款项中的7685496元由上诉人上海五丰房地产有限公司支付给被上诉人周华良，上述款项均限于本判决生效后十日内付清。
如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费94793元，由被上诉人周华良负担19793元，被上诉人上海申桥建设开发有限公司负担30000元，上诉人上海五丰房地产有限公司负担45000元；财产保全费5000元，由上诉人上海五丰房地产有限公司负担；鉴定费392420元，由被上诉人上海申桥建设开发有限公司负担130000元，上诉人上海五丰房地产有限公司负担262420元。二审案件受理费94793元，由上诉人上海五丰房地产有限公司负担50000元，由被上诉人上海申桥建设开发有限公司负担44793元。
本判决为终审判决。
审 判 长 金湘华
代理审判员 徐燕飞
代理审判员 王红良
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 陈赛赛