河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）驻民一终字第00468号
上诉人（原审原告）历文明，男，1952年7月30日出生，汉族。
委托代理人梁勇，河南盘古律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）泌阳县裕泰石材厂。
法定代表人冯勋耀，该厂厂长。
被上诉人（原审被告）泌阳县春水永祥石材厂。
法定代表人汪永祥，该厂厂长。
被告马远辉，男，1971年11月25日出生，汉族。
委托代理人张长�，舞阳县148法律服务所法律服务工作者。
上诉人历文明与被上诉人泌阳县裕泰石材厂、泌阳县春水永祥石材厂、马远辉买卖合同纠纷一案，不服泌阳县人民法院（2014）泌民初字第914号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人历文明的委托代理人梁勇，被上诉人泌阳县裕泰石材厂的法定代表人冯勋耀、泌阳县春水永祥石材厂的法定代表人汪永祥，被上诉人马远辉及其委托代理人张长勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2010年8月31日，原告历文明与银川市政有限责任公司二公司北塔西路道路工程项目部签订工矿产品购销合同，约定由历文明向银川第二市政工程有限责任公司提供芝麻白道牙等，其中芝麻白道牙规格为27×22×100、27×15×100。2010年9月3日，原告与被告马远辉电话联系，达成口头石材买卖协议，�定由被告马远辉向原告供应铺路用条石，每立方米1000元。后原告给被告马远辉1000元。被告马远辉找到泌阳县春水永祥石材厂，要求按照原告要求生产石材。2010年9月5日-6日，原告到春水永祥石材厂提货，经现场验收提货、装车，规格、数量分别是1000×250×220，计240块；1000×250×320，计160块。货款共计22000元。经原告现场监督装车结算给付货款。原审法院另查明，该批次石材采用包装带简单包装法。2010年9月20日，银川第二市政工程有限责任公司、银川方圆工程监理咨询有限公司、银川市北塔西路道路给、排水工程项目监理部出具证明：2010年9月5日至9月6日，河南泌阳县春水镇永祥石材厂发往我公司的两车芝麻白道牙，发现部分道牙破损、掉角、断裂等现象，共计四十七块道牙。甲方和监理单位坚决不允许使用。2010年9月26日，银川市市政工程公司二公司北塔西路道路工程项目部出具罚款通知书，因历文明未按合同约定按期供货，致使工地停工待料，延误工期，决定对历文明处以18000元罚金，此款从石材款中扣除。原告历文明先后二次起诉泌阳县裕泰石材厂后又申请撤诉，2011年3月30日、2013年11月20日被人民法院裁定准予撤回起诉。
原审法院认为，原告历文明和被告马远辉双方约定买卖石材，双方形成买卖合同关系。被告马远辉应当按照约定的产品规格、质量和加工方法向原告历文明提供货物，原告给付货款。泌阳县春水镇永祥石材厂提供的石材规格与原告签订的工矿产品购销合同约定的道牙规格并不完全相同，原告历文明在被告泌阳县春水镇永祥石材厂向其交付石材时并没有对产品规格、质量、包装方式提出异议，双方没有提供证据证明涉案石材承运人，原告历文明没有提供证据证明泌阳县春水镇永祥石材厂向其交付的石材与原告历文明交付银川市第二市政工程有限责任公司的石材系同一产品，原告交付银川市第二市政工程有限责任公司的石材出现的破损、掉角、断裂等质量问题形成的时间、地点、数量也没有证据证明，故原告诉称应当由三被告对石材存在质量问题及造成其损失应当承担连带责任的诉讼请求，没有事实根据，不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：驳回原告历文明的诉讼请求。案件受理费347元，由原告负担。
宣判后，历文明不服，向本院提起上诉称，原审判决以马远辉的辩称认定其自带车辆提货为依据，认定其现场监督装车结算给付货款，是错误的。按商业惯例，生产厂家与货运司机联系给客户发货。如运输中发生损坏，应有货运司机承担赔偿责任。其不会因仅仅为几�米道牙，千里迢迢到厂家昼夜监督产品质量，且其己提供一货运部与货运司机签订的合同。泌阳县春水镇永祥石材厂所发石材存在严重质量问题，而原审判决未认定。原审判决认定其没有提供证据证明泌阳县春水镇永祥石材厂向其交付的石材手与其交付银川市第二市政工二程公司的石材系同一产品错误。因马远辉及永祥石材厂汪永祥不否认给其供道牙，其如有第二个工地，被上诉人应举证。综上，三被上诉人没有证据证明是有其监督验收后装车的，应承担不利的后果。请求撤销原判决，改判三被上诉人连带赔偿其残次品损失3888元及延误工期罚款18000元。马远辉支付违约金2000元。一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人泌阳县裕泰石材厂答辩称，本案争议的买卖合同与其厂无关。
被上诉人泌阳县春水永祥石材厂答辩称，其厂与历文明既没有合同约定，也没有事�协商，也没有接到历文明的任何定金，其厂是在与马远辉协商后，给历文明供了货，在得到历文明说明不让供货后终止供货，其厂是严格按照与马远辉约定加工的这批石材，没有违背与马远辉的任何约定。所以，上诉人历文明陈述、列举的事实与实际不符，其厂不应承担任何责任。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人马远辉辩称，本案标的物是上诉人历文明自己带车，当场验收装车付货款的，说明上诉人历文明对石材质量是认可的。上诉人要求石材厂承担其在工地安装、翻动、抬搬过程中石材出现的断裂破损责任缺乏事实与法律依据。对上诉人历文明请求支付2000元违约金是错误的，上诉人原定购买3000米石材，实际提货400米就单方终止合同，是上诉人历文明违约。且该2000元违约金系上诉人二审新增诉讼请求，根据法律规定，对该请求应由法院先行调解，调解不成告知历文明另行起诉。其不同意调解。原判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人历文明提交销货清单六张及工程技术部证明一份，载明市政二公司项目部2010年9月7-17日收到芝麻白路岩石1449米。证明永祥石材厂发的货物与工地用的系同一批石材。2010年11月29日货物运输协议书（第三联由托运方持有的）一份，载明：托运单位为街头；货物名称为大理石；卸货地为宁夏同心县；运费及结算，货到付款。无货运部名称及公章。2014年9月16日，银川市第二市政工程有限责任公司北塔西路工程技术部出具证明一份，证明2010年9月5-6日泌阳县春水永祥石材厂发到其公司工地的及共其他厂加工的道牙，属同一工地同一规格的道牙。其公司按合同约定1.8万元罚金，从历文明材料款中扣除等。上诉人历文明以证明，该批石材由永祥石材厂发货、代办托运，且永祥石材厂发的货物与工地用的系同一批石材，并因马运辉的违约，客户己扣其1.8万元罚金。经三被上诉人质证认为，货物运输协议书是假的，货款装车时己付了。其与工程技术部无关系。
二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，从上诉人历文明二审中提交的货物运输协议书看，历文明购买泌阳县春水永祥石材厂的石材发货时间是2010年11月29日，而销货清单注明市政二公司项目部接收石材是在2010年9月7-17日，且银川市第二市政工程有限责任公司北塔西路工程技术部出具的证明，接收泌阳县春水永祥发石材的时间是2010年9月5-6日。故三份证据相互矛盾，不予采信。关于上诉人历文明交付银川市第二市政工程有限责任公司的石材出现的质量问题，上诉人历文明在原审中已认可装货时其在场，货款己付。应认定上诉人历文明已验货�货款己付清。其上诉所称理由不足，不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，处理正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费174元，由上诉人历文明负担。
本判决为终审判决。
审判长 文德群
审判员 丁 辉
审判员 廖化宇
二〇一四年十月二十八日
书记员 刘志刚