云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）玉中刑终字第80号
原公诉机关云南省江川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）金某甲，曾用名：金某乙，男，1962年4月2日生，吉林省长白朝鲜族自治县人，户籍地云南省昆明市盘龙区，朝鲜族，高中文化，居民，系昆明某某生物科技有限公司法定代表人。2014年4月5日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被江川县公安局刑事拘留，同年5月5日被江川县公安局变更强制措施为取保候审，2015年5月4日被江川县人民法院决定取保候审。
辩护人张铁城，云南滇玉律师事务所律师。
辩护人张凯，云南滇兴律师事务所律师。
原审被告人赵某甲，曾用名：赵某乙，女，1963年6月1日生，吉林省长白朝鲜族自治县人，户籍地云南省昆明市盘龙区，朝鲜族，初中文化，居民。2014年4月5日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被江川县公安局刑事拘留，同年5月5日被江川县公安局变更强制措施为取保候审，2015年5月4日被江川县人民法院决定取保候审。
辩护人刘鸣镝，云南法瑞律师事务所律师。
辩护人刘红萍，云南兴诚律师事务所律师。
云南省江川县人民法院审理云南省江川县人民检察院指控原审被告人金某甲、赵某甲犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2015年5月20日作出（2015）江刑初字第11号刑事判决。原审被告人金某甲、赵某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人金某甲、赵某甲，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2013年以来，被告人金某甲、赵某甲夫妻二人利用其注册成立的昆明某某生物科技有限公司（以下简称某某公司）及其在云南金某实业有限公司（以下简称金某公司）的便利条件，在未取得生产、销售螺旋藻产品资质或许可，亦未报送食品、药品监督管理部门检验、检疫合格的情况下，为获取非法利益，多次从福建省福清市某某藻业有限公司（以下简称某某藻业）购买散装颗粒螺旋藻，通过物流运输至金某公司进行生产销售。其中，2013年7月1日、9月14日，被告人金某甲、赵某甲先后两次从某某藻业购买散装颗粒螺旋藻，并安排金某公司员工刘某甲、李甲等人以“LifeTech”商标进行生产包装，后通过云南省河口县陈某某销售予越南的丁某某，非法获利共140400元。
2014年3月5日，被告人金某甲、赵某甲二人再次从某某藻业以3万余元的价格购买散装颗粒螺旋藻1吨，安排其儿媳赖某某通过物流运输至金某公司（该公司于2013年9月已变更法人为赵某丙），并授意公司股东刘某甲组织人员将散装颗粒螺旋藻以“LifeTech”商标进行生产包装。后于2014年4月2日被江川县工商行政管理局和江川县公安局联合执法当场查获，现场查获已包装的英文外观标识螺旋藻产品141箱、中文外观标识的螺旋藻产品49箱（产品规格均为36筒／箱×60袋／筒×9片／袋），同时查获生产用的机器设备及相关包装物品。经云南省产品质量监督检验研究院检验，所查获英文外观标识和中文外观标识螺旋藻产品均不合格；经云南千水价格评估有限公司鉴定，所查获190箱螺旋藻产品价值415530元。
原判认定上述事实的证据有：1.物证照片，证明“LifeTech”牌桶装螺旋藻产品、包装机等物品的具体特征。2.户籍证明，证明被告人金某甲、赵某甲的身份情况。3.线索反映、受案登记表，证明本案在2014年4月2日被查获，同年4月4日，江川县工商行政管理局将案件移送江川县公安局办理的事实。4.抓获经过，证明2014年4月4日晚23时许，被告人金某甲、赵某甲在昆明长水机场被抓获的事实。5.企业法人营业执照、组织机构代码证，证明：（1）金某甲为某某公司法定代表人，该公司经营范围不包括螺旋藻类产品的事实；（2）赵某丙为金某公司现法定代表人，该公司经营范围不包括螺旋藻类产品的事实；（3）俞某某、陈某为某某藻业的职员，该公司经营范围为螺旋藻养殖、销售的事实。6.个体工商户营业执照、螺旋藻包装标识图案、销货清单等，证明昆明市盘龙区某某包装用品经营部自2011年起多次生产销售“LifeTech”螺旋藻产品包装的事实。7.生产许可证、书面证明，证明金某公司具有薯类食品生产许可的事实。8.书面证明，证明：（1）经昆明市卫生局查询，某某公司所取得的生产、经营螺旋藻片、藻粉的许可有效期为2005年9月27日至2006年8月30日；（2）经云南省食品药品监督管理局查询，某某公司未取得保健食品生产许可资质的事实。9.江川县工商局查询回复，证明美国某某医药集团“LifeTech”商标注册使用期限到2015年10月27日的事实。10.书面复函，证明云南省产品质量监督检验研究院书面复函江川县公安局，说明所委托鉴定的螺旋藻样品均为片剂产品，应属“一般产品”，铅、砷限量值分别为0.5mg／kg、0.3mg／kg。11.实施行政强制措施决定书、财物清单、扣押决定书、扣押笔录，证明由江川县工商局所查获扣押的螺旋藻产品等涉案物品已移送江川县公安局扣押的事实。12.银行交易明细单、扣押笔录，证明江川县公安局扣押被告人赵某甲在2014年两次生产螺旋藻产品非法获利140400元的事实。13.抽样笔录，证明江川县公安局对涉案螺旋藻产品抽样送检的事实。14.网页截屏，证明某某公司在网上销售“LifeTech”牌中文外观标识螺旋藻产品的事实。15.货物托运、承运验收单网页查询打印件，证明自2013年以来，某某藻业俞某某、陈某通过物流公司共三次向被告人赵某甲发送螺旋藻的事实，发货日期分别为2013年7月1日、2013年9月14日和2014年3月5日。16.货物托运单，证明2014年3月初，陈某从福建省向被告人赵某甲发送了总重1吨的保健品，该货物经物流公司运输于同年3月11日到达云南省江川县被接收的事实。17.情况说明，证明经江川县公安局工作，未能查证“丁阿姨”身份情况的事实。18.证人赵某丙的证言，证实其是金某公司现法定代表人，该公司系由被告人金某甲在2013年9月份时转给其经营；2014年3月底，李甲电话告诉其被告人赵某甲需要雇工人做活，后其让李甲帮赵某甲找临时工的事实。19.证人赖某某的证言，证实2014年3月初，被告人金某甲、赵某甲安排其联系核实螺旋藻到货情况，并让其告知金某公司刘某甲将到货的螺旋藻进行生产包装的事实。20.证人刘某甲的证言，证实其是金某公司股东，2014年3月份的一天，赖某某打电话要其从物流公司接收螺旋藻并进行生产包装，后其将该情况汇报给总经理王某，王某遂安排其与张某甲负责生产该批螺旋藻产品的事实，同时证实其在2013年曾参与生产过螺旋藻产品的事实。21.证人李甲的证言，证实其是金某公司员工，自2011年起被告人赵某甲安排其负责螺旋藻产品的生产工作，2014年3月其先后接收过螺旋藻产品包装、螺旋藻的事实。22.证人王某的证言，证实其是金某公司总经理，2014年3月下旬，刘某甲等人向其汇报要工人生产螺旋藻产品，后其让刘某甲自行安排的事实。23.证人张某甲的证言，证实其是金某公司员工，2014年3月下旬总经理王某安排其负责螺旋藻产品的生产，该工作之前一直是李甲负责的事实。24.证人范某某的证言，证实其是金某公司员工，2014年3月份刘某甲组织了一批工人在公司内生产螺旋藻产品的事实。25.证人刘某乙、张某乙、张某丙的证言，证实其在2014年3月下旬被招至金某公司做活，工作内容是包装散装颗粒螺旋藻的事实。26.证人张甲的证言，证明其是金某公司员工，2014年3月下旬其在李甲安排下参与包装散装颗粒螺旋藻的事实。27.证人薛某的证言，证实其是金某公司财务，其所经手账目上从未出现过与螺旋藻产品有关收支的事实。28.证人俞某某的证言，证实其经营着某某藻业，养殖、销售螺旋藻产品，陈某是公司销售人员，某某藻业在2014年3月及此前曾销售螺旋藻给某某公司赵某甲的事实。29.证人张乙的证言，证实其在广州市中某物流公司工作，2014年3月初其曾经手一批总重1吨的保健品，从福建福州运输至云南江川的事实。30.证人张某丁的证言，证实2014年3月11日其从昆明运输了一批总重1吨的保健品至江川，收货人是赵某甲，后货物被李甲安排人员提走的事实。31.证人李乙的证言，证实其所经营的昆明市盘龙区某某包装用品经营部曾为某某公司设计及多次生产螺旋藻包装的事实。32.证人陈某某的证言，证实其曾多次接收被告人赵某甲发至河口的螺旋藻产品并转给越南丁某某的事实。33.被告人金某甲的供述，证实其与被告人赵某甲多次从福建购买来散装颗粒螺旋藻，在无相关许可或资质的情况下，以美国生达“LifeTech”牌商标生产螺旋藻产品并销售的事实。34.被告人赵某甲的供述，证实其在被告人金某甲的安排下负责生产销售螺旋藻产品，其从福建订购散装螺旋藻颗粒，在无相关许可或资质的情况下安排金某公司刘某甲、李甲等人以美国生达“LifeTech”牌商标生产螺旋藻产品并销售；其在2013年曾两次组织人员生产螺旋藻产品并销售获利140400元的事实。35.检验报告、检验报告更改通知书，证明云南省产品质量监督检验研究院根据GB16740-1997《保健食品通用标准》及标签明示检验，认定送检的英文外观标识桶装螺旋藻片、中文外观标识桶装螺旋藻片均不合格的事实。36.价格鉴定结论书，证明经云南千水价格评估有限公司鉴定，190箱桶装螺旋藻片鉴定价格为415530元的事实。37.鉴定意见通知书，证明涉案螺旋藻产品经检验不合格及经鉴定价格为415530元的鉴定结果已书面通知被告人金某甲、赵某甲的事实。38.现场勘验检查工作记录，证明江川县公安局民警在金某公司内查获正在包装的螺旋藻产品等物及金某公司所处地理位置、查获现场状况。39.搜查笔录，证明江川县公安局民警对某某公司办公室、金某甲所驾驶车辆、赖某某所驾驶车辆进行搜查及扣押相关物品的事实。40.辨认笔录，证明李乙辨认出向其订购螺旋藻包装的人是被告人赵某甲的事实。
原判认为，被告人金某甲、赵某甲为牟取非法利益，以不合格产品冒充合格产品进行生产、销售，价值达415530元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，构成生产、销售伪劣产品罪；涉案伪劣产品尚未销售，货值金额达到《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定的销售金额三倍以上，是犯罪未遂，可以比照既遂犯对被告人金某甲、赵某甲从轻或者减轻处罚。被告人金某甲、赵某甲如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人金某甲、赵某甲无相关许可而生产、销售螺旋藻产品，其违法所得140400元，应当予以追缴。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人金某甲犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币250000元。二、被告人赵某甲犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币250000元。三、随案移送的组织机构代码证2本、公证书2本，予以发还；调拨单2扎、入库统计表1本、对账单2页、金某公司组织机构代码证复印件1页、营业执照复印件1页、中文喷码发货记录2页、越南发货记录1页、授权书复印件3页、光盘3张，附卷存档；人民币140400元，予以没收。暂存于江川县公安局的英文外观标识螺旋藻片141箱、中文外观标识螺旋藻片49箱、螺旋藻片25件、螺旋藻粉17桶、全自动包装机2台、打码机1台、螺旋藻礼品22盒、宣传册5捆、复合包装材料8件、美国生达纸罐包装盒85件、螺旋藻礼品盒手提袋69件，予以没收。
宣判后，原审被告人金某甲、赵某甲均不服，以一审判决认定事实和适用法律错误为由提出上诉，请求改判其无罪。具体理由如下：1、本案涉案螺旋藻是合格产品，其主观上没有明知系不合格产品而故意进行生产、销售的主观犯罪故意。2、云南省产品质量监督检验研究院以铅含量超过0.5mg／kg，得出本案涉案螺旋藻系“不合格产品”属适用法律错误。本案应当适用铅含量不超过2.0mg／kg的国家标准，涉案螺旋藻系合格产品。3、一审判决以“涉案螺旋藻产品营养成分含量与标签明示不符，是产品质量不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准之情形”认定涉案螺旋澡产品为不合格产品错误。理由：①叶绿素、藻蓝素、类胡萝卜素没有相应产品标准，该几项物质的质量问题根本就不属于强制性的标识更没有强制性的质量标准。②“标签明示”不能作为鉴定检验机构作出鉴定报告结论的依据。
上诉人金某甲的辩护人所提辩护意见与其上诉理由基本一致。
上诉人赵某甲的辩护人提出，1、上诉人赵某甲生产、销售的螺旋藻符合国家标准，但与包装标签明示不符，不存在食品安全风险，是明显区别于不合格产品的，一审法院将本案所涉螺旋藻认定为不合格产品错误。2、上诉人赵某甲的行为不具备社会危害性、刑事违法性、刑罚应罚性，其不构成犯罪，不应受刑事处罚，一审判决认定事实不清，适用法律错误。
经二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人金某甲、赵某甲以不合格产品冒充合格产品进行加工、销售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，构成生产、销售伪劣产品罪。本案查获涉案伪劣产品尚未销售，货值金额达到《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定的销售金额三倍以上，是犯罪未遂，可以比照既遂犯对二上诉人从轻或者减轻处罚。上诉人金某甲、赵某甲归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人金某甲、赵某甲无相关许可而生产、销售螺旋藻产品，其违法所得140400元应当予以追缴。
上诉人金某甲、赵某甲及其辩护人提出二上诉人无主观犯罪故意的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人金某甲、赵某甲在没有加工、销售螺旋藻相关许可资质的情况下，私自加工、销售螺旋藻片剂，证明二上诉人具有主观犯罪故意，所提不具有主观犯意的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人金某甲、赵某甲及其辩护人提出本案涉案螺旋藻系合格产品，原判据以定案的检验报告适用法律错误的上诉理由及辩护意见，本院审理认为，本案针对涉案螺旋藻的检验报告系鉴定机构依据法定程序作出，并无不当，原判据此认定涉案螺旋藻属“不合格产品”符合《中华人民共和国刑法》和相关法律的规定，所提该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定二上诉人构成生产、销售伪劣产品罪符合法律的规定，二上诉人所提不构成犯罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审审判程序合法，认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 年乔建
代理审判员 崔智鹏
代理审判员 马艳归
二〇一五年七月十七日
书 记 员 阎璐一