广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）北民一终字第394号
上诉人（一审被告）：广西铭天房地产有限责任公司，住所地北海市北海大道西16号海富大厦7层E座。
法定代表人：陈德生，总经理。
委托代理人：李炳辉，广西海城律师事务所律师。
委托代理人：梁志鹏，广西海城律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：邓卓群。
委托代理人：颜诚志。
上诉人广西铭天房地产有限责任公司与被上诉人邓卓群商品房买卖合同纠纷一案，上诉人不服北海市海城区人民法院（2015）海民一初字第381号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月30日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人的委托代理人梁志鹏，被上诉人的委托代理人颜诚志到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
一审法院审理查明：2011年9月24日，原、被告签订《商品房买卖合同》一份，主要约定由原告购买被告开发的位于北海市长青路6号领秀一方2单元0714号房，总价款为520139元；被告应在2013年3月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将符合合同约定的商品房（即该商品房经建设、施工、设计、勘察、监理五方联合验收合格）交付原告使用，逾期交房超过180日后，原告有权解除合同，原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房价款万分之五的违约金。商品房达到交付使用条件后，被告应当书面通知原告办理交付手续。原告于2011年10月20日向被告支付了购房款260139元，于2012年1月5日支付了购房款130000元，于2012年4月23日支付了购房款130000元。涉案的房屋于2013年11月l8日经施工、勘察、设计、监理、建设单位验收合格。2014年3月24日，原告接收了被告交付的上述房屋。原告认为被告逾期交房构成违约，为此诉至该院请求判令被告支付逾期交房违约金94900元给原告。
另查明，北海市住房和城乡建设局发布《通知》，为保持世客会期间我市环境整洁，要求在2011年12月1日、12月2日两天期间市区所有工地停工两天。2012年、2013年中考、高考的时间分别为6月7日至6月8日、6月24日至6月26日。根据中国气象局规定，24小时内降雨量达到10.0—24.9mm为中雨。根据北海市气象局科技服务中心出具的降雨量说明显示，2011年9月至2013年9月期间，以降雨量超过l0.0mm作为中雨标准，连续降雨两天及两天以上的天数为2011年4天、2012年32天、2013年31天。其中有相应的施工签证单证明其工期延误的天数为：2011年4天、2012年32天、2013年0天。
本案的争议焦点为：l、被告是否有违约行为；2、双方约定的违约金是否过高，应否予以调整。
一审法院认为：关于第一个争议焦点，原、被告双方签订的《商品房买卖合同》及补充协议是双方的真实意思表示，内容不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效，予以确认。双方均应当按照约定履行自己的义务，原告已向被告支付了购房款，被告没有按照合同约定在2013年3月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经建设、施工、设计、勘察、监理五方联合验收合格的商品房交付原告使用，被告的行为已构成违约。被告辩称在竣工后已经通知原告来收房，原告没有来收房应承担责任，根据合同约定“商品房达到交付使用条件后，被告应当书面通知原告办理交付手续”，被告未能提供证据证实其已经通知原告收房，对其辩解不予采纳。
被告辩称逾期交房是因为出现了双方合同约定的情况，根据合同约定，出卖人可据实予以延期的理由包括：“遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；其他特殊原因：因国家有关法律、法规、政策改变或政府限制性行为而导致工期延误的；政府通知停工如中考、高考等禁止车辆进出该商品房施工场地，气象部门记录降雨量达到中雨及以上连续两天或两天以上而影响工期的；非因出卖人原因一周内停水停电超过8小时导致工期工期受影响的（每8小时计算一天，不足8小时按8小时计算）；买受人未按合同约定期限付款或买受人以该商品房担保贷款和公积金贷款的方式支付购房款的，在贷款银行尚未将买受人的贷款发放给出卖人时，出卖人有权延期交房；不属于不可抗力因素但出卖人不能克服的客观原因。”如被告能够提供证据证明出现上述可予以延期的事由，应当扣除相应的天数。根据北海市住房和城乡建设局发布的《通知》，为保持世客会期间我市环境整洁，要求在2011年l2月1日、l2月2日两天期间市区所有工地停工两天，因此应当扣除2天。根据《北海市人民政府关于中高考期间控制噪声污染源的通告》（2012的、2013年），要求在本市范围内正在建筑（含装修工程）施工单位，在中高考当日全天禁止建筑施工，故应当扣除2012年6月7日至6月8日、2012年6月24日至6月26日共计5天，2013年6月7日至6月8日、2013年6月24日至6月26日共计5天。
被告辩称应扣除国家法定节假日时间、施工签证单中的停电、设计变更、电梯主板被盗和台风造成的延误日期，但根据合同约定，可以延期的事由应是无法预见、不能避免和克服的困难，对于国家法定节假日每年都是定期安排，是众所周知的事实，被告在订立合同时应予以考虑，不属于合同约定的延期事由。对于施工签证单中的停电、设计变更、电梯主板被盗等事由，属于被告与施工单位之间建筑工程合同法律关系，对商品房的买受人没有约束力；至于台风造成的延误，因其与下雨天数重合，在下雨天数扣除的延期天数中一并处理。被告辩称因降雨影响工期也应当扣除，根据合同约定，应符合气象部门记录降雨量达到中雨及以上连续两天或两天以上而影响工期的情况才可以予以延期，根据中国气象局规定，24小时内降雨量达到10.0-24.9mm为中雨，并且需要有相应的施工签证单证明其工期受到延误。根据北海市气象局科技服务中心出具的降雨量证明，达到中雨及以上连续两天或两天以上并且有相应的施工签证单的天数为36天。被告的逾期交房天数为2013年3月31日起至2014年3月23日止，逾期天数共计348天，扣除从合同签订日2011年9月24日之后开始计算因天气原因引起的延期天数共计36天、中高考10天、世客会2天，共计48天，则被告逾期交房天数为300天。
关于第二个争议焦点，该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”以及最高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原、被告双方在合同中约定的已付房价款万分之五的违约金约定比例确实较银行同期贷款利率或同地段租金比例都较高，原告未能提供证据证实因被告逾期交房所导致的实际损失，现被告要求予以调整，综合双方的实际履行情况以及公平原则，酌情将违约金标准调整为中国人民银行同期贷款利率6％的l30％，被告应当向原告支付的逾期交房违约金为520139元×l30％×6％÷365天×300天=33345元。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：被告广西铭天房地产有限责任公司支付逾期交房违约金33345元给原告邓卓群。
案件受理费2172元，由原告负担1412元，被告负担760元。
上诉人不服一审判决，上诉称：一审法院未查明事实，亦无视上诉人与被上诉人之间约定的延期交房事由以及被上诉人未依约付款等情节，导致一审判决事实不清，适用法律错误。一、上诉人与被上诉人在商品房买卖合同补充协议中约定了延期交房的具体事项，一审法院本应依照双方约定予以认定并扣减，但其判决却是选择性的扣减。判决书中的事实认定违背了上诉人与被上诉人的合同约定，事实失实，适用法律错误。二、上诉人在商品房达到交付条件后，依约于2013年10月通知被上诉人办理了交房手续，但被上诉人收到通知后却迟延收房，被上诉人的违约行为应自行承担后果。另外，合同约定虽然是书面通知，但上诉人采取电话通知的方式也是符合合同精神的，一审法院无视上述事实，简单以被上诉人的收房时间视为上诉人的通知交房时间，认定失实。三、被上诉人未能在合同约定时间内付款，上诉人有权依约顺延交房，一审法院对此不予扣除迟延付款的天数也是错误的，二审法院应该在延期交房天数里面予以扣减。综上所述，一审法院判决严重违背了事实，明显不当。为此，上诉人特提起上诉，请求法院依法审理，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人答辩称：一、原审判决认定“被告逾期交房天数为300天”是正确的。铭天公司对“不可抗力”含义的理解错误，导致其对逾期交房天数的计算错误。根据《民法通则》规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。法定节假日每年都定期安排，是众所周知的事实，不属于合同约定的延期事由。台风和暴雨等天气在作为沿海的北海市普遍存在，作为具有相应资质和专业技术人员的开发商并非不能预见，其应当综合这些因素，科学合理地制定施工进度及竣工交付期限。其次，铭天公司违反合同约定遭遇不可抗力时应履行的通知义务。《商品房买卖合同》第八条第6款第l项规定“遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的”。但本案中，但被告未举证证明其遭遇不可抗力事件而及时通知买受人的事实，所以被告提出多次强台风和超降水造成工期延误的时间应予扣除的主张，不应该得到支持。退一步说即使构成不可抗力，因铭天公司未按合同约定履行通知义务，也不能约束商品房买受人邓卓群。
二、原审判决认定“被告铭天房地产有限公司支付逾期交房违约金33345元给原告邓卓群”是完全正确的。铭天公司在2013年3月30日前未取得《房地产开发经营项目交付使用许可证书》，由此产生逾期交房的违约责任应由其承担。邓卓群在2013年10月没有收到铭天公司办理交房手续的通知，其按合同约定支付了购房款。本案中铭天公司没有任何关于邓卓群迟延收房、未按合同约定时间付款的证据，应承担举证不能的后果。
综上所述，铭天公司的上诉请求无事实和法律依据，请二审法院依法驳回其上诉，维持原审判决。
二审期间，上诉人提交了证据：《庭审笔录》和《广西壮族自治区自治区总工会关于支付迟延交房违约金的函》，证明涉案商品房业业主在另案中承认了2013年11月7日已收到上诉人的电话通知；广西总工会则在2014年1月12日收到了上诉人的书面通知。说明上诉人最早在2013年11月左右就履行了通知义务。
对于上诉人提交的证据，被上诉人的质证意见为：认为与本案无关联性，案件各有不同，不能用另案中的事实推定被上诉人履行了符合合同约定通知。
对于上诉人提交的证据，应结合案件查明事实综合予以认定。
上诉人对一审查明的事实中认定的延期天数存在异议，认为上诉人依合同享有的延期天数超过一审法院扣减的天数。
被上诉人对一审法院认定事实没有异议。
对一审查明事实中，双方没有异议的部分，本院予以确认。
二审另查明，被上诉人邓卓群分三次付清了购房款，根据其提交的银行转账明细，第二次付款13万元的时间是2011年12月31日，第三次付款13万元的时间是2012年4月14日。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
综合诉辩双方的意见，本院归纳本案争议焦点为：双方在履行《商品房买卖合同》的过程中是否存在违约行为，被上诉人是否存在迟延付款、迟延收房的违约行为；上诉人是否存在逾期交房的违约行为，逾期交房天数应当如何认定。
本院认为，双方签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，内容合法有效，双方都应当按照合同约定履行各自合同义务。上诉人主张被上诉人存在迟延付款和迟延收房的违约行为，根据被上诉人提交的银行个人交易明细可知，被上诉人虽然是分期付款，但是有证据显示的后两期房款的支付时间均早于发票开出的时间，因此，购房款的发票开出时间晚于实际付款时间不能证明被上诉人存在迟延付款的违约行为，尤其是被上诉人全部的购房款均在最后合同约定的第三期房款的支付期限2012年4月15日前支付完毕，因此被上诉人不存在迟延付款的违约行为。至于上诉人主张在2013年10月到2014年1月已电话通知被上诉人来收房，上诉人提交的证据只能证明通知另案中的买房人的时间，而双方在《商品房买卖合同》中约定的通知方式包括书面通知或公告，电话通知并非双方约定的合理通知方式，因此上诉人主张被上诉人已经收到了交房通知，理应提交证据证明电话通知已经确实到达被上诉人，仅凭另案中买受人的自认不能推断被上诉人确实收到了电话交房的通知，上诉人应当承担举证不利的后果。
关于上诉人是否存在逾期交房的问题，本院认为，《商品房买卖合同》约定的交房期限是在2013年3月30日前，而直到2013年11月18日涉案楼盘才完成五方验收，2014年3月24日才与被上诉人签署《房屋状况告知书》交付房屋，上诉人已存在逾期交房的违约行为。至于逾期交房的天数，双方在《商品房买卖合同》及《补充协议》里明确约定了上诉人可依约延期的事由，一审判决在认定上诉人提交的延期证据时已将政府限制施工的中高考、世客会等天数予以扣除，符合实际情况；而合同约定的不可抗力应当做法律解释，即不可抗力事由的发生并非因合同当事人的过错或疏忽造成，而是由于当事人不可预见、无法预防、无法避免和无法控制的因素，导致合同不能按期履行时，对合同履行义务方可产生免除或迟延履行合同的效果的事由。因此，适用不可抗力条款必须符合法律规定，不宜做扩大解释。上诉人提出天气原因抗辩，但根据双方的合同以天气原因延期时降雨、停电的程度必须影响工期，一审判决在结合施工签证单予以认定更具真实性，并无不当，而国家法定节假日作为一般人均知的常识，上诉人完全可以提前安排施工，不属于不可抗力的情况，因此一审判决对节假日不予扣减也是符合合同精神的。
综上，上诉人没有提交证据证明被上诉人存在违约行为，而上诉人存在逾期交房的违约行为，经扣减依约延期的天数后仍存在逾期交房，理由向被上诉人支付逾期交房违约金。上诉人的上诉无理，本院予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2172元由上诉人广西铭天房地产有限责任公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 董新永
审 判 员 叶 萍
代理审判员 涂 娟
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 龚安珍