北京市第三中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2014）三中行终字第00029号
上诉人（一审原告）孔有利，男，1966年9月22日出生。
委托代理人吴学利，男，1966年11月22日出生。
被上诉人（一审被告）北京市顺义区马坡镇人民政府，住所地北京市顺义区马坡镇顺成大街15号。
法定代表人董敬红，镇长。
委托代理人王晓玉，北京王晓玉律师事务所律师。
委托代理人赵君玲，北京市顺义区马坡镇人民政府干部。
上诉人孔有利因行政赔偿一案，不服北京市顺义区人民法院（2012）顺行初字第124号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月6日公开开庭审理了本案。上诉人孔有利及其委托代理人吴学利，被上诉人北京市顺义区马坡镇人民政府（以下简称马坡镇政府）委托代理人王晓玉、赵君玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”据此，公民取得国家赔偿，应以其合法权益受到国家机关和国家机关工作人员违法行使职权行为的侵害为前提条件。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”本案中，虽然马坡镇政府拆除孔有利所建1575平方米彩钢房的行为被人民法院依法判决确认违法，但因孔有利提交的证据不能证明被拆除的建筑系经规划部门审批的合法建筑物，故孔有利要求马坡镇政府赔偿因违法拆除彩钢房及设施造成的经济损失600万元，缺少事实和法律依据，不具备国家赔偿的前提条件，故不予支持。关于孔有利所诉果树损失600万元的问题，孔有利认可其一家在2009年年底已经从紧邻彩钢房旁边的宅基地搬走，自此果树无人照管。现孔有利提交的证据不能证明马坡镇政府在2011年10月12日拆除彩钢房时，彩钢房内的果树是否存活、存活的数量以及当时拆房时损毁的数量，即不能证明其具体的损失情况，故孔有利该项请求亦缺乏事实根据，亦无法支持。综上所述，孔有利的赔偿请求缺少事实和法律依据。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决驳回孔有利的全部赔偿请求。
孔有利不服一审判决，上诉提出：2011年10月12日，马坡镇政府违法拆迁1575平方米彩钢房，毁坏果树550棵，强行剥夺宅基地使用权。一、一审判决缩小受案范围，认定事实不清。三侵权单位违法侵占孔有利家私有房地产，一审法院只审理了马坡镇政府的侵权行为，未对北京×建设开发有限公司及北京×地产开发有限公司追责。由于历史发展原因，原有农村住房均没有规划部门审批的证件，若因此推定不是合法建筑属认定事实不清，且法不应溯及既往，开庭审理前，孔有利曾提交勘验、评估、鉴定申请，用以确定市场价格作为判案基础材料，但一审法院违反法定程序不作为。二、一审法院适用法律错误，结果显失公正。孔有利家房地产价值上千万元，被三侵权单位违法侵占，给的补偿款只能购买50平米商品房，全家无法正常生活，三侵权单位违反《中华人民共和国宪法》、国务院办公厅《关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》精神，一审法院依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条，与事实相悖，适用法律错误。三、一审判决随意更改诉讼请求。判令赔偿1200万元的经济损失是法庭私下调解的数字，不能作为判决的依据诉求，正确的诉求是判决马坡镇政府先予承担侵权责任，赔偿具体数额以法院依法作出的评估报告为准。综上，请求撤销一审判决，重新判决赔偿5488.81万元，具体包括土地使用权4288.81万元、彩钢房600万元、树木600万元，诉讼费等相关费用由马坡镇政府承担。
马坡镇政府同意一审判决，但对一审判决第8页第4行认定的事实不认可。
孔有利就赔偿请求向一审法院提交如下证据：
1.土地房产所有证，证明诉争大棚和树木是建在自己的宅基地上，对树木及大棚具有合法的所有权，对宅基地具有合法的使用权；
2.北京市顺义区马坡地区办事处×村村民委员会证明，证明目的同证据1；
3.房产继承人证明，证明目的同证据1；
4.房地产、树木照片，证明当时被拆除大棚及果树的客观情况；
5.限期拆除通知书，证明大棚和树木都是马坡镇政府违法拆除的，该通知是孔有利在民事诉讼交换证据时得到的；
6.拆除决定书，证明目的同证据5，该通知也是孔有利在民事诉讼交换证据时得到的；
7.孔有利自述证明，证明2011年10月12日7时才发现董敬红镇长带领人员对房屋进行拆除；
8.录音光盘一张。
依孔有利申请，一审法院于2012年11月8日向顺义区马坡镇×村村长赵××和会计姚××进行了调查，并分别制作了调查笔录。
马坡镇政府就答辩内容向一审法院提交以下证据：
1.关于孔有利所建房屋规划审批情况的函，证明孔有利建造在顺义区马坡镇×村的总面积1575平方米的彩钢结构房屋，未取得乡村建设规划许可证，是违法建筑；
2.限期拆除通知书及送达回证，证明马坡镇政府已经于2011年7月9日依法向孔有利送达了限期拆除通知书；
3.拆除通知书及送达回证，证明马坡镇政府已经于2011年7月16日向孔有利送达了拆除通知书。
通过查阅一审卷宗材料，结合各方当事人在一审期间的质证意见，一审法院对上述证据作出如下确认：马坡镇政府提交的证据1、证据2、3中的两份通知书客观、真实，来源合法，与本案事实具有关联性，能够证明马坡镇政府依据北京市规划委员会出具的函对孔有利作出限期拆除通知书、拆除通知书的情况，可以作为本案认定事实的依据，予以采纳；但马坡镇政府提交的证据2、3中的两份送达回证，因孔有利否认曾收到过两份通知书，且送达回证上的见证人亦否认曾见证向孔有利送达两份通知书的事实，故该两份送达回证不能证明马坡镇政府已经向孔有利依法送达过限期拆除通知书和拆除通知书，不能作为本案认定事实的依据，不予采纳。孔有利提交的证据1、2、3、4均不能证明孔有利的证明目的，且不能证明涉诉房屋的合法性，不予采纳；孔有利提交的证据5、6、证据7中关于拆除涉诉房屋的时间及人员情况亦客观、真实，与本案事实具有关联性，能够证明马坡镇政府下属职能部门村镇建设科于2011年7月9日和2011年7月16日分别作出限期拆除通知书和拆除决定书，并将其张贴在涉诉房屋上以及拆除涉诉房屋的时间和人员情况，可以作为本案认定事实的依据，予以采纳，但证据5、6不能证明孔有利的证明目的，证据7不能证明马坡镇政府拆除孔有利树木的情况，对上述证明意见，不予采纳。孔有利在庭审中补充提交的证据8录音光盘，因已经超过规定的举证期限，且马坡镇政府亦不予认可，故对该证据不予接纳。一审法院调查时制作的两份调查笔录客观真实，与本案具有关联性，能够证明涉诉房屋被拆除之前和拆除房屋当天的情况，可以作为本案认定事实的依据，予以采纳。
一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见正确，故予以确认。
孔有利在二审期间向本院提交如下证据：
1.光盘一张，证明强拆程序完全违法；
2.关于孔有利所建房屋规划审批情况的函、限期拆除通知书、拆除决定书，证明强拆程序违法；
3.2013年11月14日郭××的证明，证明彩钢房中有树木，树是活的；
4.孔×1、孔×2的身份证，证明是村委会给的宅基地；
5.四张照片，证明房子里的树木是活的。
经庭审质证，马坡镇政府对孔有利在二审期间提交的证据1、2认为强拆程序违法已经法院判决确认，与本案无关；对证据3真实性不认可；证据4认为与本案无关；证据5没有拍摄时间，不能证明是孔有利家的，不认可真实性和证明目的。
马坡镇政府在二审期间向本院提交如下证据：
1.城管部门拍摄的拆除现场录像光盘一张，证明拆除现场孔有利家中没有树；
2.证人蔺××出庭证言，证明目的同证据1。
经庭审质证，孔有利认为马坡镇政府在二审期间提交的录像光盘是假的。
经审查，本院认为，孔有利提交的证据1、4、5及证据2中关于孔有利所建房屋规划审批情况的函、马坡镇政府提交的证据均系在一审程序中无正当事由未提供而在二审程序中提交的证据，不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）第五十二条规定的新证据，根据《证据规定》第七条第二款之规定，本院不予接纳；孔有利提交的证据2中限期拆除通知书、拆除决定书，与其在一审程序中提交的部分证据内容相同，亦不属于《证据规定》第五十二条规定的新证据，本院亦不予接纳；孔有利提交的证据3因非原件且证人郭××未出庭，故无法核实其真实性，本院不予采纳。
本院经审理查明，孔有利在顺义区马坡镇×村建造建筑面积为1575平方米的彩钢结构房屋。2011年7月7日，北京市规划委员会向马坡镇政府出具规（顺）执函（2011）216号《关于孔有利所建房屋规划审批情况的函》，内容为：经查，位于×村的由孔有利所建彩钢结构房屋总建筑面积1575平方米，未依法取得建设工程规划许可证（乡村建设规划许可证）。2011年7月9日，马坡镇政府依据该函作出（2011）第034号《限期拆除通知书》，认定上述建设属违法建设，责令孔有利于2011年7月14日之前自行拆除，逾期未拆除，将依法组织拆除。该通知书未向孔有利依法送达。2011年7月16日，马坡镇政府作出（2011）第038号《拆除通知书》，告知孔有利将于2011年7月21日16时后，依法组织拆除，该通知书亦未送达孔有利。2011年10月12日，马坡镇政府组织有关人员对孔有利所建彩钢房进行了拆除，彩钢房内种植的树木有损毁。
孔有利认为马坡镇政府的拆除行为违法，提起确认违法之诉。2012年12月10日，北京市顺义区人民法院作出（2012）顺行初字第101号行政判决书，以马坡镇政府拆除孔有利所建房屋的行为违反法定程序为由，依法判决确认马坡镇政府于2011年10月12日拆除孔有利所建1575平方米彩钢房的行为违法。孔有利、马坡镇政府均不服该判决，上诉至北京市第二中级人民法院。2013年3月20日，北京市第二中级人民法院作出（2013）二中行终字第194号行政判决书，驳回上诉，维持一审判决。
本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。据此，公民取得国家赔偿，应以其合法权益受到国家机关和国家机关工作人员行使职权行为的侵害为前提条件。同时，最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任，被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。本案中，虽然马坡镇政府拆除孔有利所建1575平方米彩钢房的行为已被人民法院生效判决确认违法，但因孔有利不能提交证据证明被拆除的彩钢房系依法取得规划许可的合法建筑物，故其要求马坡镇政府赔偿因违法拆除彩钢房造成的经济损失600万元，不符合国家赔偿的条件。关于孔有利要求赔偿的树木损失600万元，因孔有利并未提交证据证明果树被损毁给其造成损失的具体情况，故孔有利的该项赔偿请求缺乏事实根据。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回孔有利的全部赔偿请求是正确的，本院应予维持。关于土地使用权4288.81万元的赔偿请求，因孔有利在一审中并未提出，故本院不予评述。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾 志 刚
代理审判员 胡 兰 芳
代理审判员 董 巍
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 张怡书记员韩鑫蕊