江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣07刑终544号
原公诉机关江西省崇义县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕波，男，1965年3月18日出生于江西省全南县，汉族，大学文化,原系全南县人民政府党组成员、副县长（副处级）,家住全南县。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪、受贿罪，经赣州市人民检察院决定，于2016年5月31日被刑事拘留，因涉嫌犯贪污罪，经江西省人民检察院决定，于同年6月17日被逮捕。现羁押于崇义县看守所。
辩护人王雷、肖鹏，江西理公�师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢达中，男，1968年7月28日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，原系全南县全丰新型建材厂（以下简称：全丰建材厂）法人代表，家住信丰县。因涉嫌犯诈骗罪，经全南县人民检察院决定，于2016年4月24日被刑事拘留，经赣州市人民检察院决定，于同年5月6日被逮捕，同年6月21日被全南县人民检察院取保候审，经崇义县人民法院决定，于2016年12月19日被逮捕。现羁押于崇义县看守所。
上诉人（原审被告人）刘享华，男，1971年12月29日出生于江西省信丰县，汉族，小学文化，原系全南县全丰建材厂股东，家住信丰县。因涉嫌犯诈骗罪，经全南县人民检察院决定，于2016年4月23日被刑事拘留，经赣州市人民检察院决定，于同年5月6日被逮捕。现羁押于定南县看守所。
上诉人（原审被告人）张庆伟，男，1980年3月22日出生于江西省赣州市南康区，汉族，大学文化，原系全南县审计局副局长，家住赣州市南康区。因涉嫌犯滥用职权罪，经全南县人民检察院决定，于2016年4月27日被刑事拘留，因涉嫌犯受贿、滥用职权罪，经赣州市人民检察院决定，于同年5月6日被逮捕，同年7月13日被全南县人民检察院取保候审。经崇义县人民法院决定，于2016年12月19日被逮捕。现羁押于崇义县看守所。
江西省崇义县人民法院审理江西省崇义县人民检察院指控原审被告人吕波、谢达中、刘享华犯贪污罪、原审被告人张庆伟犯滥用职权罪一案，于2017年7月3日作出（2016）赣0725刑初127号刑事判决。原审被告人吕波、谢达中、刘享华、张庆伟不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人吕波、谢达中、刘享华、张庆伟，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终�。
原审判决认定，2008年初，被告人谢达中、刘享华与郭某（在逃）、谢某1合伙在全南县创办全某建材厂，并吸收了时任全南县发改委主任的被告人吕波和全南县政法委干部黄某、钟某1入股，其中被告人谢达中占股25%、被告人刘享华占股22.5%，谢某1占股15%，被告人吕波和黄某、钟某1三人共占股10%。由被告人谢达中、刘享华和郭某及谢某1之子谢某3共同组织生产经营，被告人吕波和黄某、钟某1三人不参与经营管理。
2009年上半年，被告人吕波将申报国家节能技术改造财政奖励资金之事告知了被告人谢达中，被告人谢达中、刘享华和郭某经商议后，均同意通过造假申报奖励资金。因申报资金的需要，在被告人吕波的提议下，全某建材厂又登记为全南县全某新型建材有限责任公司（以下全称：全某公司），之后被告人吕波在明知全某公司不符合项目申报条件下，仍指示时任全南县发改委副主任的被告人张庆伟协助全某公司办理奖励资金申报事宜，并帮助联系吉安金浪工程咨询公司为全某公司制作虚假的《项目资金申请报告》。在《项目资金申请报告》制作完成后，被告人张庆伟、吕波在明知报告内容存在严重虚构的情况下，仍然先后审核同意并上报。同时为配合申报工作，被告人吕波、张庆伟，还利用职权为全某公司的企业环评批复、办理公司法人登记、虚构配套文件、联系会计人员为企业制作虚假财务验收资料等方面提供帮助。使得全某公司申报财政奖励资金得以顺利通过申报和验收，从中共骗取国家奖励资金498万元，除去返给全南县财政局120万元，剩余378万元，以扩大生产规模、按股份比例私分等方式被被告人谢达中、刘享华、吕波和郭某等人占为己有。
被告人谢达中、刘享华�于2016年4月22日被侦查机关带走调查，后二人如实供述了自己的主要犯罪事实；被告人张庆伟、吕波分别于2016年4月26日、5月30日被侦查机关电话通知接受调查。
原审判决认定上述事实的证据有：
一、书证
1、全某建材厂成立资料
全南县政府抄告单1份，招商引资项目立项审批表1份，谢达中与全南县政法委合同书1份，江西省工业和信息化委员会《关于公布江西省新型墙体材料生产企业和产品目录（2009年第二批）的通知》1份，全南县政法委、经贸委证明各1份，全某建材厂与上山村民煤矸石砖厂租赁山地合同1份，全丰建材厂与上山村村委会合同书1份，个人独资企业设立登记申请1份，企业名称预先核准审核表及通知书各1份，全某建材厂个人独资企业营业执照复印件1份，全某建材厂采矿许可证、安全生产许可证、赣州市建设项目�工环境保护验收合格证、水土保持方案合格证各1份。
证明全南县人民政府于2007年11月29日同意在上山村引进兴建煤矸石砖厂；之后全南县全某建材厂作为全南县政法委招商引资项目成立，后经租赁村民山地办厂，于2008年12月25日在工商局登记为个人独资企业，之后根据要求还办理了采矿、安全许可、环保、水土保持等证；同时还证实，根据省工信委于2009年7月13日下发的通知，全某建材厂的年生产能力为3000万块标准砖。
2、全某建材厂转让资料
全某建材厂转让协议书1份，企业变更登记资料1组。
证明2010年11月8日谢达中与张某签订协议，以428万的价格，将全某建材厂转让给张某，2010年11月11日双方办理了投资人变更登记；同时还证实，签订协议时有刘享华、郭某、谢某2、钟某1等人在场。
3、全南县全某公司成立资料
环境影响报告批复、公司设立登记申请书、股东名录、公司董事、监事、经理情况、股东身份证明、公司法定代表登记表、公司章程各1份，验资报告、公司任职文件、公司与城厢镇上山村委会及排坊下等村小组租赁山地合同、发改委备案通知、企业名称预先核准申请书、通知书、公司设立登记审核表、全某新型建材有限责任公司工商营业执照、公司年检报告书、审计报告各1份，指定委托代理人证明2份。
证明张庆伟受谢达中、刘享华、郭某等公司股东委托，于2009年3月19日，帮全某公司办理公司工商营业执照登记，其中谢达中为执行董事、公司法定代表人，刘享华为公司经理，郭某为公司监事，并且该公司于2010年还办理了年检。
4、全某公司注销资料
注销申请书、备案申请书、指定委托证明各1份，股东决议2份，注销登记公告、�销受理通知书、注销营业执照、企业信息表各1份。
证明全某公司经股东决议解散，于2011年4月28日登记注销。
5、全南县发展和改革委员会《证明》1份
证明2009年8月，全南县发改委以申报项目为名，以书面形式违规要求全南县工商局，将实际登记成立于2009年3月19日的全某公司，办理登记成立于2005年的工商营业执照。
6、钟某1提供的全南全某新型建材厂收款收据1张及工行业务凭证2张，合伙兴办砖厂协议1份。
证明吕波、钟某1、黄某分别以他们妻子罗某、卢某、李某2的名义共出资24万元占10%的股份与谢达中、刘享华等人合伙办砖厂的事实。
7、全南县发改委处理市发改委转发《财政部国家发展改革委关于印发<节能技术改造财政奖励资金管理暂行办法>的通知》财建[2007]371号
证�国家对节能技术改造财政奖励的企业对象、条件、申报、审查、监督、管理等做了明确规定；同时还证实，经吕波批示由张庆伟阅示该文件，并牵头负责该类项目的申报工作。
8、《国家发展改革委办公厅、财政部办公厅关于组织申报2009年节能技术改造财政奖励项目的通知》
证明国家就节能技术改造财政奖励项目的申报范围、条件及申报材料、程序、组织等要求，于2009年3月再次下达文件。
9、《关于呈报全南县2009年资源节约和环境保护备选项目的请示》全发改字[2008]131号，核稿人为张庆伟，签发人为吕波，《关于恳求解决我县全某新型建材厂年产四亿块煤矸石烧结砖项目资源综合利用专项补助资金的请示》全发改字[2008]130号，核稿人为张庆伟，签发人为吕波。
证明2008年7月，经张庆伟审核、吕波签发文件，认定全南县全某�型建材厂是有环境保护作用的资源节约综合利用项目。为此经张庆伟审核、吕波签发文件，全南县发改委呈文上级发改委，恳请上级发改委给全某新型建材厂专项补助资金400万元。
10、《关于恳求解决全南县全某新型建材有限公司煤矸石烧结空心砖窑炉节能改造项目财政补助资金的请示》全发改字[2009]41号，拟稿人为张庆伟、签发人为吕波。
证明2009年2月，经张庆伟拟稿，吕波签发文件，全南县发改委呈文赣州市发改委，恳请市发改委帮助解决全南县全某新型建材有限责任公司专项补助资金866万元。
11、全南县全某新型建材有限责任公司，《国家2009年节能技术改造财政奖励项目资金申请报告》1本，资金申请报告1份，项目可行性研究报告1份，项目备案文件1份，项目环境影响报告表的批复1份，企业能源管理制度文件1组，项目改造前后用能设备和能源计量设备清单各1份，全发改字[2009]76号，关于全某新型建材有限责任公司节能技术改造项目可行性研究报告的批复。
证明财政奖励项目负责人为谢达中，申报联系人为张庆伟，经谢达中书面承诺所有材料真实无误，并由全南县发改委主任吕波签字同意上报。申报资料还证实，申报过程中存在：对企业2006-2008年的基本情况进行了虚构，隐瞒申报前就新建成的一条隧道窑，将全南县全某新型建材有限责任公司营业执照注册时间伪造成2005年12月14日，可研报告虚构编制落款时间为2008年12月，为配合申报，全南县发改委伪造了全发改字[2008]116号备案文件和全发改字[2009]76号项目可研报告的批复，公司制度文件伪造成2006年6月份等虚假伪造内容。
12、全南县发展和改革委员会情况说明1份。
证明全发改字[2008]116号备案文件和全发改字[2009]76号项目可研报告的批复的签发件未能找到。
13、全南县发改委《关于恳求解决全南县全某新型建材有限公司煤矸石烧结空心砖窑炉节能改造项目省基建投资的请示》全发改字[2009]85号，拟稿人为张庆伟，签发人为吕波。资金申请拨付单及记账、支付凭证1组。
证明在申报全某建材有限公司项目奖励资金过程中，经张庆伟拟稿，吕波签发，承报上级发改委解决基建投资项目资金50万，后财政实际拨付公司20万元基建资金。
14、关于转发省发改委《关于下达2009年节能技术改造财政奖励项目实施计划（第一批）的通知》的通知，赣市发改工业字[2009]749号。《关于下达2009年节能技术改造财政奖励项目实施计划的通知》全发改字[2009]210号，拟稿人为张庆伟，签发人为吕波。
证明全某公司窑炉改造项目，于2009年10月被国家列入计划，吕波就此批示张庆伟督促企业按程序申报，做好台账、公司资料；2009年11月，全南县发改委下文通知全某建材公司实施计划。
15、全某公司资金申报验收财务资料。内含，项目设备购买和土建施工相关支付凭证资料1组，2005-2009年会计明细账8本，2009年1月、3月记账凭证各1组。
证明全某公司利用虚构的财务资料，应付国家验收组实地验收的事实。
16、全南县2008-2010年上网小水电站情况表。
证明全某公司财务凭证中虚构的2009年3月全南县上山水电站电费结算单，事实上全南县并无该水电站的存在。
17、全南县项目资金申请拨付单、记账凭证、支付凭证各3组，全南县财政局记账、进账凭证2组，全某公司农信社账号：14×××63交易明细1份，全某建材厂工商银行账号：15×××47交易明细1份，刘享华农信社账户：14×××71（对应卡号62�××27）交易明细1份。
证明全某公司经过张庆伟、吕波等人签字同意后向财政申请拨付项目资金，财政分别于2010年2月8日向该公司拨付资金200万元、2010年3月29日向该公司拨付资金108万元、2011年1月25日向该公司拨付资金190万元，合计498万元。每次资金到全某公司账户后，都主要陆续转入全某建材厂工行账户和刘享华个人信用社账户，直至2011年4月15日公司账户销户。
全某公司有关奖励资金到账后，于2010年3月1日，通过全某建材厂工行账户转回全南县财政局100万元，2011年1月26日通过刘享华农信社账户转回全南县财政局20万元，转入全南县发改委钟某2、李某1各6万元。
公司项目资金转入刘享华农信社账户后，存在大量取现和数次将资金转入谢达中、郭某、谢某1等股东账户和自己其他账户。
18、中共全南县委、人大、县人民政府关于吕波职务任免的通知，全南县发展和改革委员会关于领导分工的通知等材料。
证明2007年2月至2010年4月，吕波任全南县发展和改革委员会主任，主持单位全面工作。
19、中共全南县委、全南县人民政府关于张庆伟任免的通知、全南县发展和改革委员会关于领导分工的通知等材料、会议记录、公务员登记表、干部任免审批表。
证明2007年1月至2010年5月，张庆伟任全南县发展和改革委员会副主任，分管工业、能源等项目工作。
20、常住人口信息4份，证明3份。
证明吕波、张庆伟、谢达中、刘享华四人案发时，已年满18周岁的刑事责任年龄，均无违法犯罪前科。
21、吕波妻子罗某提供的退缴赃款的单据2份，扣押决定书6份，扣押财物、文件清单7份，行政事业单位收款收据7份。
证明2016年5月9日，吕波在案发�前以退缴企业分红的形式，通过邮政银行向赣州市党风廉政建设领导小组办公室退缴涉案赃款23.5万元。案发后，全南县人民检察院扣押谢达中财物66万元，张庆伟6万元，谢某156.7万元，钟某112.6万元，黄某12.6万元。
22、被告人归案情况说明。
证明侦查机关在掌握吕波、张庆伟帮助谢达中、刘享华等人违规申报国家节能技术改造财政奖励资金、张庆伟还存在从中非法收受他人财物的线索后，侦查人员从信丰县直接将谢达中、刘享华二人带回全南县人民检察院接受调查，吕波、张庆伟二人则是在立案前，侦查人员通过电话通知二人到案，四人到案后，对自己的主要犯罪事实供认不讳。
二、证人证言
1、证人钟某1的证言，证明2007年左右，全南政法委作为招商引资将全某建材厂引进后，他和黄某、吕波以三人妻子的名义，各出资8万元共24万元，入股全某建材厂，共占了10%的股份，但三人不参与管理，是谢达中、刘享华、郭某在管理砖厂，他当时只知道全某建材厂申报资金一事，但未参与造假，不知申报具体情况。
他共从全某砖厂分了四次钱，包括本金共分得了21万元，第一次是2010年春节前，分了4万元，第二次是2010年下半年，砖厂转让后分了116667元（包括8万元本金。）第三次是2011年初的时候，分了5万元。第四次是2011年5、6月份，分了3340元。
2、证人黄某的证言1份，证明2007年底，全南县政法委作为招商引资将全某建材厂引进后，他和钟某1、吕波以三人妻子的名义，各出资8万元共24万元凑成1股，入股全某建材厂，之后除了收回本金还分了一点利润，具体数额记不清了，他也不清楚全某建材厂申请国家奖励资金一事。
3、证人谢某1的证言2份，证明他在全某建�厂投资了50-60万元，占15%的股份，股东还有谢达中、刘享华、郭某及几个全南的股东，全南股东占10%的股份。他不参与全某建材厂的管理，让他儿子谢某2去管理。谢达中和他说过申报补助资金的事，但是不清楚申报的是什么资金。谢达中和他说过奖励的资金用于建第二条隧道窑了。对分红的事情只记得，砖厂投产后半年分得5.2万元，卖厂后分得50余万元，2011年1月29日刘享华转账给他166811元。
4、证人谢某2的证言2份，证明他负责全某建材厂煤矸石的开采，铲车和挖机调配，全某砖厂股东有谢某1、谢达中、郭某、刘享华。他父亲谢某1有17%的股份，投资了50万元左右，他只知道按股份分了两次钱，一次分了5.2万元，还有就是卖厂后分了61万元，每次都是转到他父亲谢某1账上。砖厂的重大事项谢达中不会跟他讲，很多事情都是事后才知道。谢达中和�说过有一项目资金可以争取下来，但是没说什么项目资金，也不知道资金什么时候下来的，没见过申报材料，是谢达中负责的事情。砖厂财务发票是需要四人一起签才有用，他存在在财务发票上签字的情况。全某建材厂生产线只有一条生产线时每天的出砖量是六七万块，两条生产线时是八九万块。
5、证人李某1证言1份，证明2011年1月份，全南县发改委财务人员钟某2曾用他的银行账户收取刘享华6万元，到账后他全部取现交给了钟某2。
6、证人钟某2证言2份，证明张庆伟负责给全某公司编制申报国家项目补助资金资料的事情，2011年全某公司的刘享华通过银行转账给县发改委。
7、证人刘某证言1份，证明2009年在下半年至2010年初，在全南县发改委，谢达中、刘享华跟其说要申请一个资金项目，要有财务资料，当时她看了他们的资金申请报告《全某公司国家2009年节能技术改造财政奖励项目资金申请报告》，根据里面列明的企业经营情况做的账，她帮全某砖厂做了2008年到2009年会计凭证账、各类总账，2005年至2007年的固定资产总账和现金日记账，但她当时对于他们所提供的资料是否真实没有在意。她在家做好账交给刘享华后，还到全某建材厂调整过一次账，刘享华后来给了她4000-4500元劳务费。
8、证人谭某证言1份，证明全某建材厂于2008年12月25日在工商局登记为个人独资企业，2009年3月为该企业登记注册了公司法人营业执照，在2009年8月份，时任全南县发改委主任吕波、副主任张庆伟到全南县工商局，说要给全某新型建材厂办理一本成立时间为2005年的公司营业执照，为此，县发改委还出具了1份协助办证的书面《证明》，时任注册局长曾某给他们一份改好了局章的空白营业执照的正本和副本，让�们自己到外面打印内容。
9、证人曾某的证言1份，证明2009年8月份，当时的县发改委主任吕波、副主任张庆伟等人到全南县工商局，县发改委提出因为上级发改部门验收检查需要，出了一个《证明》要为全某公司办理一份2005年注册成立的营业执照，后提供一份空白的营业执照给他们，由他们自己去外面打印好那份营业执照的，全某公司《资金申请报告》的这份2005年营业执照不是真实的，注册号套用了“全南县全某新型建材厂”的注册号。
10、证人陈某的证言1份，证明2010年11月份左右，他和张某、冯某三人合伙，以428万元的价格，扣除一些费用实付370万元左右，从信丰县谢达中手上接受全某新型建材厂，当时谢达中、张某作为买卖双方在转让协议上签字，他和钟某1、郭某、刘享华、谢某2、冯某则作为见证人在协议书上签名。
三、被告�的供述与辩解
1、被告人吕波的供述与辩解7份，证明2008年，他和钟某1、黄某三人以老婆的名义各出资8万元共24万元作为1股，入股全某建材厂，法定代表为谢达中，三人不参与经营管理和内部财务事务。
2009年初，他根据上级关于申报节能减排余热利用技术改造项目文件，在征询谢达中意见后，安排副主任张庆伟负责全某建材厂奖励资金申报事宜，因砖厂规模小，达不到相关文件的要求，第一次申报没有通过。之后，他和谢达中、张庆伟到吉安申报成功的砖厂和中介咨询公司，详细了解申报的程序和申报所需资料。再次申报时，全某建材厂改用全某公司的名义，经他和张庆伟的牵线搭桥，由吉安金浪工程咨询公司帮助制作可行性报告及其他资金申请报告。之后通过在申报材料中虚构投资规模、经营时间、节能量等企业基本情况，并且在申报报告�好后，由张庆伟审核、他审核签字并上报；加上他和张庆伟在企业环评批复、公司登记注册、虚构配套文件、帮助联系会计人员、帮企业做虚假的验收财务资料等方面的帮助，最终全某公司顺利通过了上级的申报验收，非法获取节能补助资金498万元，后返回全南县财政局120万元，实得378万元。
他通过企业分红、分赃的形式，从中共分得31.33万元，除去入股本金8万元，实际获利21.33万元。
以送礼赵县长为名，帮谢达中从奖励资金里套用10万元，以及安排谢达中在另一申报成功的20万元基建资金中，返回12万元给全南县发改委，作为单位工作经费。
2、被告人谢达中的供述与辩解，证明2008年初他来全南开办砖厂，股份为他和刘享华、郭某3人各占25%，谢某1（子：谢某2）占15%，吕波、黄某、钟某13人共占10%，吕波、黄某、钟某1三人�负责厂里的生产经营，他是法定代表人，负责中的生产经营和协调关系，刘享华负责财务，郭某负责进出货，谢某2负责生产。
全某建材厂于2008年中秋以后开始生产。2009年，发改委主任吕波告诉他有节能奖励资金项目，他与刘享华、郭某经商议后同意申报，第一次申报是以全某建材厂的名义，但是没有申报成功，吕波告知要以公司名义申报，2009年在吕波的帮助下将全某建材厂注册成立全某公司，后在张庆伟等人的帮助协调下，由一个吉安人帮助做好一套虚假的项目资金申请报告，为此支付3万多元费用给吉安人。2009年10月，他发现申请报告的内容如：公司2005年登记的营业执照，2006年开始生产、电量消耗数据、企业基本情况、能源管理情况等情况与企业实际情况不符，是吉安人虚构出来的。申请报告出来后，吕波说上级来检查要把配套的生产、财务资料�备好，吕波让张庆伟协助了这块工作，后来由他们将相应票据、凭证准备好，吕波帮忙找了一个女会计做了2006-2008年的虚假财务账目以应付验收。上述情况，因需在厂内开支，因此事前均征得了刘享华、郭某、谢某2的同意。因第一次验收未获通过，后吕波安排张庆伟带他去信丰学习他人做账，回来之后，完善了验收资料，才通过第二次验收。
在吕波、张庆伟的帮助下，全某砖厂分3次共获得奖励资金498万元，除去返回财政120万元，部分用于建设生产线、支付发改委12万元，送给吕波10万元、张庆伟5万元，自己通过吕波送给县领导送礼套用10万元，剩余款项按股份比例分给了股东。
3、被告人刘享华的供述与辩解，证明他在全某建材厂有22.5%的股份，并且负责生产、管账，股东有他和谢达中、郭某、谢某2、吕波、黄某、钟某1。谢达中是法定代表�负责协调关系，郭某负责开砖票，谢某2负责组织开挖煤矸石和收砖票，吕波、黄某、钟某1共占股份10%，但不参与管理。
2009年上半年，谢达中对他们说厂里可以申请国家节能奖励资金，但是砖厂不符合条件，要另外准备假材料，问他们要不要申请，在明知不符合条件的情况下，他们说要去申请，谢达中经办申请奖励资金的事情，谢达中给刘他们说请了赣州的一个公司专门去做申报的假材料，要花2万多元，几个股东也同意了，是由他将钱取出来交给谢达中去支付。做假账和假凭证的是全南本地的一个姓刘的会计，里面一些收据凭证都是谢某2填写的，砖厂通过做假账的申报材料和假账通过了申报，共非法获得奖励资金498万元。
2010年上半年，二次下拨奖励资金共308万元，有100多万元用于建设第二条生产线，划给了县财政局100万元，有部分用于�厂开支，部门存放在银行账上，2009年下半年拿出100万元给股东分钱，第三次拨的190万元，打给财政局20万元，其余由股东分掉了。
为感谢张庆伟在资金申报过程中的帮助，谢达中和他及其他等股东经商量一致，于2010年初，谢达中和他二人在全南县车站旁一餐馆，饭后由谢达中将2万元送给张庆伟，在最后那笔190万元的奖励资金到账后，他和谢达中来全南办理转账事宜时，二人送了3万元给张庆伟，但记不清送钱地点。
2011年1月26日他分别转账6万元给李某1和钟某2。
2010年11月，他给了10万元现金给吕波，听谢达中说，该款将由吕波转送给时任全南赵县长，以便更快获得奖励资金下拨审批。
4、被告人张庆伟的供述与辩解，证明2007年1月到2010年5月他在任全南县发改委副主任期间，分管工业、能源这一块工作。
2007年，在被告人吕波的授意下，由他负责帮助全某建材厂申报节能技改奖励资金的项目，开始申报没有通过，后吕波专程带了他、谢达中到其他申请成功的砖厂学习如何申报，之后吕波联系了吉安金浪工程咨询公司，并决定以全某公司的名义申报资金，在咨询公司通过虚构企业2006-2008年经营数据，伪造2005年营业执照、隐瞒企业真实情况等方法，做出项目资金申请报告后，他和吕波对申请报告进行了修改，他们明知申请报告内容造假，均先后审核同意并上报。加上他们在项目备案通知，环评批文、办理公司营业执照、编造财务资料等方面的帮助，使得全某公司在通过申报验收，非法骗取国家节能奖励资金498万元，除去返还给全南县财政局的120万元，给国家造成378万元的损失。
原审法院认为，被告人吕波时任全南县发改委主任，身为国家机关工作人员，与被告人谢达中�刘享华相互勾结，利用吕波职务上的便利，共同参与虚构全某建材厂投资规模、前三年经营情况、节能量等骗取国家财政奖励资金378万元，数额特别巨大，三被告人的行为均构成贪污罪，系共同犯罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人张庆伟身为国家机关工作人员，明知全某公司（全某建材厂）不符合申报节能技术改造财政奖励资金的条件，仍违反规定审批同意申报，致使财政奖励资金378万元遭受重大损失，情节特别严重，其行为构成滥用职权罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人吕波、张庆伟并未自动投案，而是在办案人员电话通知二被告人到案接受调查后，二被告人如实交待办案机关掌握线索所针对的事实，不能认定为自首，但二被告人在调查期间能如实供述主要犯罪事实，可以认定具有坦白情节且能够积极退赃，依法可以从轻处罚。被告人吕波时任发改委�任，对申报节能技术改造项目有监管、服务的职责，其明知全某公司不符合申报节能技术改造财政奖励资金的条件，仍告知股东进行申报，并利用职务便利，在申报材料中弄虚作假，骗取国家财政奖励资金378万，致使国家财产遭受重大损失，其贪污犯罪既遂，关于为应付专家组前来验收，被告人吕波及谢达中等人声称将其中部分钱款用于建设第二条生产线，该笔费用应当扣除的辩解意见，因被告人未提供相关证据，且与法律不符，故不予支持。被告人谢达中积极退赃，归案后能如实供述主要犯罪事实，具有坦白情节，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人刘享华具有坦白情节，依法可以从轻处罚。
我国刑法规定，贪污数额特别巨大，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民�益遭受重大损失的，情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。综上，综合考虑各被告人在共同犯罪当中所起的作用以及犯罪情节、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款，第三百八十三条第一款第（三）项，第三百九十七条第一款，第二十五条，第二十六条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第六十四条,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第三款之规定并经审判委员会讨论决定，作出如下判决：一、被告人吕波犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币500000元。二、被告人谢达中犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币500000元。三、被告人刘享华犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币500000元。四、被告人张庆伟犯滥用职权罪�判处有期徒刑三年。五、继续追缴被告人吕波、谢达中、刘享华违法所得2066000元，上缴国库。
上诉人吕波上诉提出，其行为不构成贪污罪，应该是滥用职权罪；其具有自首情节，原审判决量刑过重，请二审法院对其从轻处罚。
其辩护人提出，上诉人吕波具有自首情节，请二审法院对上诉人吕波从轻处罚在十年有期徒刑以下量刑。
上诉人谢达中上诉提出，其不构成贪污罪；其用于建设第二条生产线所投入的180万元应当从犯罪数额中扣减；原审判决量刑过重，请二审法院对其从轻处罚。
上诉人刘享华上诉提出，其不构成贪污罪；原审判决量刑过重，请二审法院对其从轻处罚。
上诉人张庆伟上诉提出，其具有自首情节；原审判决量刑过重，请二审法院对其从轻处罚。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的�实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，本院予以确认。
关于上诉人吕波、谢达中、刘享华上诉提出，其不构成贪污罪的问题。经查，2008年初，上诉人谢达中、刘享华与郭某（在逃）、谢某1合伙在全南县创办全某建材厂，并吸收了时任全南县发改委主任的上诉人吕波入股，其中上诉人吕波和黄某、钟某1三人共占股10%。2009年上半年，上诉人吕波将申报国家节能技术改造财政奖励资金之事告知了上诉人谢达中，上诉人谢达中、刘享华和郭某经商议后，均同意通过造假申报奖励资金。之后上诉人吕波在明知全某公司不符合项目申报条件下，仍指示时任全南县发改委副主任的上诉人张庆伟协助全某公司办理奖励资金申报事宜，并帮助联系吉安金浪工程咨询公司为全某公司制作虚假的《项目资金申请报告》。在《项目资金申请报告》制作完成后，上诉人吕波、张庆伟在明知报告内容存在严重虚构的情况下，仍然先后审核同意并上报。同时为配合申报工作，上诉人吕波、张庆伟还利用职权为全某公司的企业环评批复、办理公司法人登记、虚构配套文件、联系会计人员为企业制作虚假财务验收资料等方面提供帮助。使得全某公司申报财政奖励资金得以顺利通过申报和验收，从中共骗取国家奖励资金498万元，并以扩大生产规模、按股份比例私分等方式被上诉人吕波、谢达中、刘享华等人占为己有，其中上诉人吕波比同等股份的黄某、钟某1多分得10万元。综上，上诉人吕波、谢达中、刘享华明知全某建材厂不符合申报国家奖励资金的条件，仍共同决议申报，相互勾结，利用上诉人吕波时任全南县发改委主任的职务便利，通过更改公司法人登记、虚构配套文件、制作虚假财�资料等方式骗取国家奖励资金，其行为均构成贪污罪的共同犯罪。上诉人吕波、谢达中、刘享华的该点上诉理由与查明的事实、证据和法律规定不符，不能成立。
关于上诉人吕波及其辩护人、上诉人张庆伟提出，其具有自首情节的问题。经查，赣州市人民检察院反渎职侵权局出具的归案情况说明证实，2016年5月30日，办案人员电话通知吕波到检察机关接受调查，在调查询问过程中吕波交代了自己的主要犯罪事实。全南县人民检察院反渎职侵权局出具的归案情况说明证实，2016年4月26日，办案人员电话通知张庆伟到检察机关接受调查，在调查询问过程中张庆伟交代了自己的主要犯罪事实。上诉人谢达中、刘享华系2016年4月22日被侦查机关带走接受调查，二人如实供述了犯罪事实。综上，上诉人吕波、张庆伟系被侦查机关电话通知接受调查谈话后再前往检察机关，且侦查机关在通知其接受调查谈话时已掌握上诉人吕波、张庆伟的犯罪事实。上诉人吕波、张庆伟不具有归案的主动性，依法不能认定是自首。上诉人吕波及其辩护人、上诉人张庆伟的该点上诉理由及辩护意见与查明的事实及法律规定不符，不能成立。
关于上诉人谢达中上诉提出，其用于建设第二条生产线所投入的180万元应当从犯罪数额中扣减的问题。经查，全某公司经过上诉人吕波、张庆伟等人签字同意后向财政申请拨付项目资金，财政分别于2010年2月8日向该公司拨付资金200万元、2010年3月29日向该公司拨付资金108万元、2011年1月25日向该公司拨付资金190万元，合计498万元。每次资金到全某公司账户后，都主要陆续转入全某建材厂工行账户和刘享华个人信用社账户。综上，上诉人谢达中等人已实际控制所骗取的国家奖励资金，其控制该财物后是否将财物占为己有，或者将财物用于何处均不影响其犯罪数额的认定。上诉人谢达中的该点上诉理由没有事实和法律依据，不能成立。
本院认为，上诉人吕波时任全南县发改委主任，身为国家机关工作人员，与上诉人谢达中、刘享华相互勾结，利用吕波职务上的便利，共同参与虚构全某建材厂投资规模、前三年经营情况、节约能量数据等骗取国家财政奖励资金，数额特别巨大，上诉人吕波、谢达中、刘享华的行为均已构成贪污罪，依法均应予惩处。上诉人张庆伟身为国家机关工作人员，明知全某公司（全某建材厂）不符合申报节能技术改造财政奖励资金的条件，仍违反规定审批申报，致使财政奖励资金遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪，依法应予惩处。上诉人吕波、谢达中、刘享华在共同犯罪中相互配合，均起主要作用，依法均应认定为主�。上诉人吕波、谢达中、刘享华、张庆伟如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人吕波、谢达中、张庆伟积极退缴违法所得，依法可以从轻处罚。关于上诉人吕波及其辩护人、上诉人谢达中、刘享华、张庆伟上诉提出，原审判决量刑过重的问题。经查，原审法院根据上诉人吕波、谢达中、刘享华、张庆伟的犯罪事实、性质、后果、在共同犯罪中所起作用，并综合考虑上述量刑情节依法作出判决，量刑适当。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吕波及其辩护人、上诉人谢达中、刘享华、张庆伟要求再予从轻处罚的上诉理由及辩护意见没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖昌明
审 判 员 李 平
审 判 员 肖建国
二〇一七年十一月六日
代理书记员 王 强