山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终669号
上诉人（原审被告）张亮，男，1971年10月26日出生，济南国能环境工程有限公司职工，户籍所在地济南市，现住济南市。
被上诉人（原审原告）济南翡翠物业管理有限公司，住所地济南市。
法定代表人：李磊，经理。
委托诉讼代理人：韩祥成，山东舜天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邢双双，山东舜天律师事务所律师。
上诉人张亮因与被上诉人济南翡翠物业管理有限公司（以下简称翡翠物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张亮上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或依法改判驳回翡翠物业公司全部诉讼请求。事实和理由：一、翡翠物业公司不具备诉讼主体资格，应依法驳回起诉。根据济南市规划局信息答复重汽翡翠郡北区29号楼规划只有4层楼，没有5层，翡翠物业公司营业执照住所地不存在，其非法登记注册。二、翡翠物业公司不具有承接涉案小区物业服务项目资质，属违规经营。一审判决查明翡翠物业公司物业服务资质等级为三级，《物业管理企业资质管理办法》第八条规定三级资质物业服务企业可以承接20万平方米以下住宅项目和5万平方米以下的非住宅项目物业管理业务。翡翠郡总建筑面积68.1万平方米，翡翠物业公司已超越资质等级承接物业管理业务，其管理服务不具有合法性，无权向张亮收取物业费。三、翡翠物业公司应当依法公布物业管理费用收支账目，返还张亮应得的出租业主共有物业盈利部分。9号楼地上一层是架空层，不应封闭出租，小区北区29号楼原规划为小区全体业主的共有部分，现由翡翠物业公司对外出租。上述费用应当归业主所有，翡翠物业公司应公布费用收支账目并返还张亮应得部分。四、翡翠物业公司应当限期拆除违章建筑。《业主临时公约》第二十四条规定物业存在安全隐患、危及公共利益或其他业主合法权益时，责任人应当及时采取措施消除隐患。9号楼楼顶违章建筑物已阻挡其他业主逃生通道，存在重大安全隐患。翡翠物业公司有向政府行政部门提交拆除违章建筑的申请和督促监督政府行政部门拆除违章建筑的权利和义务。五、一审判决张亮履行《前期物业管理协议》的约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，翡翠物业公司也应履行《前期物业管理协议》的约定。
翡翠物业公司辩称，一、翡翠物业公司是由工商行政管理部门依法核准登记的有限责任公司，具有企业法人资格，是本案适格主体。二、双方就涉案房屋签订了《前期物业服务协议》，该协议系双方真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。翡翠物业公司按照协议约定提供了物业服务，张亮作为物业服务的接受者，应当按照合同约定支付物业费。张亮所称翡翠物业公司不具有承接小区物业服务项目的资质，与本案不属同一法律关系。三、翡翠物业公司未对9号楼架空层封闭出售，南区29号楼并非小区全体业主共有部分，且已经由开发商出售，并非由翡翠物业公司对外出租。四、张亮所称违章建筑系其他业主私搭乱建，翡翠物业公司已经对涉案房屋所在小区的违章建筑进行了统计，因涉及消防安全，已经上报至派出所，由执法部门统一拆除。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回张亮的上诉请求，维持原判。
翡翠物业公司向一审法院起诉请求：1.依法判令张亮立即支付物业管理服务费5424.15元（计算方式为88.63平方米×1.2元×51个月），逾期缴纳物业管理服务费的违约金1876.1元；2.本案诉讼费用由张亮承担。
一审法院认定事实：张亮系济南市某区某小区某区x号楼x单元xxxx室（以下简称涉案房屋）的业主。案外人中国重型汽车集团房地产开发公司（以下简称重汽房地产公司）（甲方）与翡翠物业公司（乙方）于2007年9月1日签订《前期物业管理合同》一份，约定由翡翠物业公司对某小区进行物业管理服务，该合同第三条约定：“乙方提供服务的受益人为本物业的全体业主和物业使用人，本物业的全体业主和物业使用人均应对履行本合同承担相应的责任。”第六条约定：“合同期限：本物业成立业主委员会且能代表全体业主选聘的物业服务企业并重新签订物业服务合同，届时本合同自动终止。”第十六条约定：“物业服务费本物业管理区域物业收费选择包干制方式。1.物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，具体标准如下：（一）住宅按建筑面积每月收取费用如下：多层物业服务费：0.7元/平方米/月；小高层及高层物业服务费：1.2元/平方米/月；花园洋房物业服务费：1.0元/平方米/月；叠拼及别墅物业服务费：2.0元/平方米/月；（二）非住宅按建筑面积每月收取费用如下：商业用房物业服务费：2.20元/平方米/月；地下车位服务费：38.50元/平方米/月…”该合同中，甲乙双方另就委托管理事项、双方权利义务、物业的承接验收、前期物业管理服务标准、违约责任等内容进行了约定。另查明，翡翠物业公司于2006年12月6日成立，系有限责任公司，其物业服务资质等级为三级。涉案房屋为高层住宅，其建筑面积为88.63平方米，根据前期物业管理合同约定，物业服务费收费标准为按建筑面积每月每平方米1.2元，业主应于每季度的首月5日之前交纳物业服务费。涉案房屋的实际交房时间为2009年9月5日。截止至2015年9月，张亮已交纳2009年3月至同年12月、2011年7月至同年9月、2012年10月至同年12月、2014年1月至同年3月、2015年1月至同年9月期间的物业服务费。2009年3月至同年12月的物业服务费，张亮向翡翠物业公司支付数额为872.1元，其中2009年3月至2009年8月期间的物业服务费按70%计算，2009年9月至2009年12月正常计算。一审诉讼中，张亮围绕其答辩意见提交证据如下：济南市规划局信息答复意见3份及照片2张，证明翡翠物业公司的住所地在29号楼五楼，但规划中载明29号楼没有五楼、9号楼地上一层是架空的空间，不应封闭、小区北区29号楼原规划为小区全体业主的共有部分，现已由翡翠物业公司对外出租，该费用应当由业主所有。翡翠物业公司质证称，对济南市规划局信息答复意见的真实性无异议，但与本案不属于同一法律关系，翡翠物业公司是经工商局依法核准登记的有限责任公司，是本案的适格主体；关于照片的真实性有异议，照片无法看出拍摄地点，即使是9号楼2单元楼顶，违章建筑的拆除工作应当由政府行政部门来进行，非物业公司的责任。对张亮提出的上述证据，一审法院认定如下：因涉案房屋所在小区规划问题，与本案并非同一法律关系，故张亮提交的上述证据，与本案不具有关联性，故对上述证据的证据效力不予认可。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”本案中，翡翠物业公司系经济南市工商行政管理局依法登记的有限责任公司，其物业服务资质等级为三级，案外人重汽房地产公司与翡翠物业公司签订的前期物业管理合同合法有效，该合同对该小区内业主均具有拘束力，张亮作为该小区内的业主，应受上述合同条款的约束。翡翠物业公司按照上述合同约定内容履行了物业管理服务义务，张亮在事实上接受翡翠物业公司提供的物业服务后，亦应按照上述物业管理服务协议的约定履行付费义务。关于张亮答辩中所称的规划问题以及公共部位的经营等问题，与本案并非同一法律关系，其以此为由拒交物业服务费，于法无据。结合张亮的答辩意见以及同期翡翠物业公司与翡翠郡小区其他业主物业服务合同纠纷相关案件，翡翠物业公司在该段期间内提供的物业服务确实存在某些一般性瑕疵。但物业服务企业所提供的物业服务具有公共服务的性质，关系到小区内全体业主的切身利益，故对于单个业主是否可以物业服务不到位为由拒交物业服务费，应当在衡量全体业主与个别业主利益的基础上予以综合判断，如物业服务企业已经提供了物业服务，仅仅是在服务的某些环节、某些区域做的不够好，存在一般瑕疵，单个业主不能以此为由拒交或少交物业服务费，否则就会造成物业服务企业运营经费不足，无法维持正常的物业服务水平，导致服务质量下降，最终损害的是其他正常交纳物业服务费的业主的利益。物业服务过程中所存在的一般瑕疵，并不能构成业主拒交或减免物业服务费的正当理由。张亮未能及时向翡翠物业公司支付相关物业服务费，应承担相应的民事责任。关于物业管理服务费金额，翡翠物业公司所主张的每月物业服务费计算方式符合约定，但因张亮于2009年9月5日才实际入住涉案房屋，故翡翠物业公司应自张亮实际入住涉案房屋后开始计收物业服务费，故翡翠物业公司已收取张亮的2009年3月至2009年8月期间的物业服务费446.69元（88.63平方米×1.2元×6个月×70%）应当予以返还，为减少当事人诉累，本案予以一并处理，且在张亮应支付翡翠物业公司物业服务费数额中予以扣减，故张亮应向翡翠物业公司支付2010年1月至2011年6月、2011年10月至2012年9月、2013年1月至12月、2014年4月至12月期间的物业服务费，共计4977.46元（88.63平方米×1.2元×51个月－446.69元）。翡翠物业公司在自己提供的物业服务尚存瑕疵的情况下，不应要求业主承担相应的违约金，故翡翠物业公司要求张亮支付违约金1876.1元的诉讼请求，一审法院不予支持。本案纠纷的发生，系由于张亮拖欠物业服务费所致，故本案的案件受理费，应由张亮负担。鉴于双方之间系物业服务合同关系，翡翠物业公司应切实履行好合同约定的义务，改进自己的工作，为小区业主更好地服务；业主对物业服务企业提出意见和要求，亦应采用正当、合理、必要的手段。双方应互谅互让、互相理解，以便更加适当、合理地履行合同约定的权利与义务，从而形成良性循环，以共建和谐社区。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告张亮于判决生效之日起10日内向原告济南翡翠物业管理有限公司支付物业服务费4977.46元；二、驳回原告济南翡翠物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告张亮负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审期间，张亮提交：1.《住宅使用说明书》，载明翡翠物业公司管理的涉案小区总建筑面积为68.1万平方米，而翡翠物业公司的物业服务资质等级为三级，根据《物业服务企业资质管理办法》第八条的规定，三级资质物业服务企业可以承接20万平方米以下住宅项目，涉案小区已经超过20万平方米，翡翠物业公司的管理服务水平达不到承接涉案小区物业服务的能力，属于违规经营，不应受法律保护。翡翠物业公司对该证据的真实性没有异议，质证称翡翠物业公司的物业服务资质等级问题与本案不是同一法律关系，翡翠物业公司作为涉案小区的物业服务企业已经按照协议履行了服务内容，张亮作为服务的接受者应当按照协议约定支付物业服务费。2.张亮提交其与翡翠物业公司订立的《济南重汽·翡翠郡前期物业管理服务协议》，主张翡翠物业公司未能提供该协议约定的全部服务内容。翡翠物业公司对该协议中除手写内容之外的打印部分的真实性无异议，对手写内容的真实性无法确定。
翡翠物业公司提交：1.案外人重汽房地产公司（甲方）与翡翠物业公司（乙方）订立的《前期物业管理合同》一份，证明其依据该合同在涉案小区提供物业服务。张亮提交书面质证意见称，对该证据的真实性无异议。2.翡翠物业公司提交照片打印件一宗，证明其就涉案小区违章建筑问题向有关部门反映过，后来与济南市某办事处某社区居民委员会、济南市公安局某派出所联合向有关业主张贴《违章封闭消防疏散通道的整改通知函》。张亮提交书面质证意见称，该组照片显示内容无法确定为违建业主单元门，无法确定违建业主真正收到通知，无法确定通知时间的准确性。
本院认为，关于翡翠物业公司营业执照登记住所地问题，张亮主张系登记错误，本院认为，该问题不影响翡翠物业公司系物业服务企业的事实，亦不影响其在涉案小区提供物业服务的事实。张亮以此为由不交物业服务费无法律依据，本院不予支持。关于翡翠物业公司资质等级问题，本院认为，《物业服务企业资质管理办法》第八条第三款规定：“三级资质物业服务企业可以承接20万平方米以下住宅项目和5万平方米以下的非住宅项目的物业管理业务。”该法律规定并非效力性强制性规定，不影响翡翠物业公司与涉案小区开发建设单位重汽房地产公司订立的前期物业服务合同的效力。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”张亮以翡翠物业公司资质等级问题为由不交物业服务费无法律依据，本院不予支持。关于张亮主张翡翠物业公司利用涉案小区共有部分经营问题，本院认为，张亮未举证证明该事实，本院对其主张难以采信。物业服务企业未经许可利用建筑物共有部分经营，系建筑物区分所有权业主共有权问题。《中华人民共和国物权法》第八十条规定：“建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。”《物业管理条例》第五十五条规定：“利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。”物业服务企业利用建筑物共有部分经营的收益，有约定的，按照约定使用，没有约定的，应当主要用于补充专项维修资金。张亮以此为由不交物业服务费无事实和法律依据，本院不予支持。关于张亮主张翡翠物业公司应当限期拆除违章建筑问题，本院认为，物业服务企业是否有权直接拆除违章建筑，法律无明确规定。从翡翠物业公司提交的照片打印件看，其已经履行了一定的法定和约定义务。张亮以此为由不交物业服务费无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，张亮的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王德强
审 判 员 施 红
代理审判员 唐鸣亮
二〇一七年三月三十日
书 记 员 马 晴