中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2015)民申字第3246号 再审申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：湖南新宇装饰设计工程有限公司。住所地:湖南省长沙市芙蓉区八一东路68号日出东方大厦五楼。 法定代表人：言可大，该公司董事长。 委托代理人：孔海峰，上海市金钟律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：永兴荣裕国际酒店有限公司。住所地：湖南省永兴县永兴大道。 法定代表人：马艳玉，该公司董事长。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：虢小秋，男，1967年7月25日出生，汉族，住湖南省望城县。 湖南新宇装饰设计工程有限公司（以下简称新宇公司）因与永兴荣裕国际酒店有限公司（以下简称荣裕公司）及虢小秋装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（以下简称湖南高院）（2015)湘高法民一终字第113号民事判决及湖南省郴州市中级人民法院（以下简称郴州中院）（2013）郴民一初字第7号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 本案郴州中院一审作出（2013）郴民一初字第7号民事判决，判令，一、新宇公司支付荣裕公司返工重做费用1,332,097.81元；二、新宇公司返还荣裕公司民工劳动报酬720,952元；三、新宇公司支付荣裕公司工程延期违约金660,000元；四、驳回荣裕公司的其他诉讼请求；五、驳回新宇公司的反诉请求；以上给付款项限判决书生效后三十日内履行完毕，如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费78,523元，诉讼保全费5,000元，由荣裕公司负担59,785元，由新宇公司负担23,738元。反诉案件受理费27,615元，由新宇公司负担。荣裕公司和新宇公司上诉后，湖南高院于2015年6月9日作出（2015)湘高法民一终字第113号民事判决，驳回上诉，维持原判；二审案件受理费87,083元，由荣裕公司负担59,468元，由新宇公司负担27,615元。 新宇公司向本院申请再审称，一、二审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形，请求依法撤销上述判决，驳回被申请人荣裕公司一审的诉讼请求，支持新宇公司的反诉请求。理由是： 一、一、二审判决认定新宇公司已完成的荣裕酒店装饰工程部分存在质量问题的事实缺乏证据证明 二审判决认定工程存在质量问题的证据为：一审法院组织双方勘查现场时的勘查笔录、监理公司出具的《质量及进度监理工作报告》、湖南正宏司法鉴定中心作出的二份鉴定意见书及荣裕公司与案外人签订的返工重做工程施工合同。新宇公司认为，新宇公司、虢小秋在现场勘查笔录上签名仅表示对现场勘查现状的确认，并非对荣裕公司提出的质量问题予以认可；2011年6月6日监理公司出具的《质量及进度监理工作报告》是被申请人荣裕公司酒店投入使用（2011年5月28日）之后出具的，并且报告中指出的质量问题与工程施工期间其签字确认的竣工报验单不一致；湖南正宏司法鉴定中心作出的二份鉴定意见书是被申请人荣裕公司单方委托出具的，其认定质量存在缺陷的依据是2011年6月6日监理公司出具的《质量及进度监理工作报告》及无法证实其关联性的若干照片，由于监理报告本身就不具备客观性，因此监理报告及被申请人荣裕公司拍摄的照片不能作为出具鉴定意见书的依据，故鉴定意见书不能证明涉案工程部分存在质量问题，而需重新委托司法鉴定；荣裕公司与案外人签订返工重做的工程是否就是新宇公司完成的工程，需由专业的司法鉴定人员作出结论性意见。 二、一、二审判决适用法律确有错误 根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自使用，可以视为发包人对建筑工程质量的认可，或者虽然工程质量不合格，其自愿承担违约责任。一、二审判决回避被申请人荣裕公司于2011年5月28日试营业的事实，强调是因新宇公司延期交付、工程质量问题而导致其未经验收使用工程，对法律明确规定的新宇公司免责情形视而不见。 三、关于本案工程的延期 从被申请人荣裕公司提交的付款证据可以看出，其未依合同约定足额支付工程进度款，直接导致了工人闹事及工程延期。另外，受天气、停电、设备故障及被申请人荣裕公司施工设计变化影响，也是导致工期延误的重要原因。 四、关于被申请人虢小秋出具承诺的效力 在涉案工程中，被申请人虢小秋只是项目经理、新宇公司的项目代表，其权限仅限于与施工管理相关的权限，对涉及双方合同约定的重大事项的承诺在未经新宇公司事先授权或事后追认的前提下不具备任何法律效力，其向被申请人荣裕公司作出的关于违约金及放弃结算工程款权利的承诺应属无效。 五、关于新宇公司主张据实结算并支付工程款的诉请 根据双方签订的四份施工合同以及结算材料证实，新宇公司实际已完成的工程总造价为13,114,616.19元，荣裕公司实际支付工程款7,738,000元，尚有5,376,616.19元工程余款未付；新宇公司和被申请人荣裕公司在共同垫付民工工资的同时，在劳动行政部门的主持下，达成一致签订了《调解书》，明确约定双方有权依四份施工合同办理结算。所以，不论是依据法律的相关规定，还是根据本案中双方当事人认可的证据，新宇公司要求进行工程结算并由荣裕公司支付工程款的请求合法有据。 本院认为： 本案争议的焦点问题为，一是新宇公司是否严格履行了合同约定的义务；二是一、二审判决适用法律是否正确。 一、关于新宇公司是否严格履行了合同约定的义务问题 （一）关于涉案装修工程质量问题 本案在审理过程中，一审法院组织新宇公司与荣裕公司共同对现场进行勘查，并制作了附有文字和照片的勘查现场笔录，期间，荣裕公司提出了工程存在的诸多质量问题，新宇公司、虢小秋未予反驳，且在笔录上签名。勘查结束后，虢小秋向一审法院提交了《关于2014年9月30日到永兴荣裕酒店现场勘查报告》，但未提供证据推翻现场勘查中发现的质量问题。 《中华人民共和国建筑法》第三十二条对建筑工程监理提出了明确的要求，即应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，建筑工程监理对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。湖南城市学院建设监理咨询有限责任公司依据其与荣裕公司签订的《委托监理合同》，为荣裕国际酒店装饰装修工程提供监理服务，其对工程质量所作出的认定具有客观性。湖南城市学院建设监理咨询有限责任公司出具的《关于荣裕国际酒店装饰装修工程工程质量及工程进度监理工作报告》指出导致质量问题的原因是施工方的施工质量及制作工艺低劣，所用材料与合同品牌不符，材料质量未达到国家标准及合同标准等；湖南正宏司法鉴定中心所作的《关于永兴荣裕国际酒店工程质量缺陷及因工程质量缺陷影响结构安全和使用功能必须返工重做的费用及未完工程造价鉴定意见书》、《关于永兴荣裕国际酒店三楼装饰返工重做、附1栋第二层装修（含地面防水）返工重做工程造价鉴定意见书》则指出质量问题的原因包括制作工艺、材料缺陷、设计缺陷、不符合设计要求以及使用或保护不当等。在本案一审审理过程中，虽然新宇公司、虢小秋就上述证据的真实性、合法性和关联性提出了异议，但其提交的证据不足以推翻前述监理报告和鉴定意见。 结合一审法院现场勘察情况，以及荣裕公司在新宇公司撤出施工现场后即与湖南中格建设集团有限公司签订《荣裕国际酒店返工重做工程及未完工工程施工合同》、与湖南昌华建设集团有限公司签订《荣裕国际酒店三楼装饰装修返工重做工程施工合同》的情形，一、二审判决认定新宇公司装修的涉案工程部分存在质量问题并无不当。 （二）关于工程延期问题 依据双方签订的四份合同的约定，相关工程应当在2011年4月20日前完工。由于虢小秋先后出具的四份承诺书得到了荣裕公司的认可，双方关于合同工期的约定发生了变更，即新宇公司应于2011年5月31日前完成十二至十五楼客房所有工程，其余工程应于2011年5月26日完工。从虢小秋作出承诺及荣裕公司未提出异议的情况看，双方应已考虑了天气、停电、设备故障等影响工程进度的因素。而根据一审判决查明的事实，十二至十五楼客房工程直至2011年6月6日荣裕公司解除合同时仍未完工，其余工程则在2011年5月31日才完工。可见，新宇公司并未依其承诺完成施工。新宇公司主张工程延期还因荣裕公司未如约支付工程进度款，但一审判决查明荣裕公司实际已支付的款项占合同总价款约80%。故新宇公司关于工程延期系因工程进度款未及时到位及天气、停电、设备故障等影响的主张没有事实依据。 （三）关于虢小秋承诺的效力问题 荣裕公司与新宇公司先后签订了四份装修施工合同，虢小秋作为新宇公司委托代理人及项目经理在装修施工合同上签名，全程负责项目施工，且新宇公司未特别向荣裕公司明示虢小秋的代理权限，使荣裕公司有理由相信虢小秋在合同履行过程中的相关行为均代表新宇公司。因此，一、二审判决认定虢小秋在本案中涉及的与履行合同相关的行为均应视为新宇公司的行为，其行为后果均应由新宇公司承担，并无不妥。 （四）关于工程结算问题 如前所述，虢小秋在本案中涉及的与履行合同相关的行为应视为新宇公司的行为，其行为后果应由新宇公司承担。新宇公司所作的承诺属当事人对自己民事权利的处分，不损害国家及他人利益，具有法律约束力。新宇公司要求对工程据实结算与其承诺不符，且新宇公司未提交证据证明荣裕公司尚欠付其工程款，故新宇公司的该项请求不予支持。 二、关于一、二审判决适用法律是否正确问题 经审查，荣裕公司在未经相关部门验收的情况下，自行使用涉案工程，既不符合双方合同的约定，也违反了《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款关于“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，存在过错。但是，新宇公司承建的涉案工程存在质量问题，新宇公司应对此承担责任，加之新宇公司多次违反约定延期交付工程，使荣裕公司按期营业的预期目标不能实现。因此，一、二审判决考虑到本案纠纷引发的根本原因主要是因新宇公司、虢小秋延期交付工程、工程质量存在问题所致，按照双方当事人之过错责任，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条的规定，确定双方应承担的责任正确。 再审申请人新宇公司以案涉装修工程未经竣工验收，发包人荣裕公司即擅自使用为由，主张应依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定免责。这一主张与本案事实不符，其所提供的相关证据不足以推翻一、二审判决认定的事实。 综上，新宇公司的再审理由不能成立。其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回湖南新宇装饰设计工程有限公司的再审申请。 审 判 长  于 明 代理审判员  刘少阳 代理审判员  杨 春 二〇一五年十二月八日 书 记 员  张巧云