江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第908号
上诉人（原审被告）常州苏宁云商商贸有限公司。
法定代表人茅俊，该公司总经理。
委托代理人张同林，江苏英特东华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）常州钟旅房地产开发有限公司。
法定代表人秦建伟，该公司董事长。
委托代理人巢建新，江苏圣圆律师事务所律师。
上诉人常州苏宁云商商贸有限公司（以下简称苏宁公司）与被上诉人常州钟旅房地产开发有限公司（以下简称钟旅公司）租赁合同纠纷一案，常州市天宁区人民法院于2014年1月24日作出（2013）天民初字第2009号民事判决，上诉人苏宁公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年5月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审情况：
钟旅公司诉称，其公司系常州市和平国际商业广场开发商。在和平国际商业广场开发建设期间，为保障将来市场繁荣、促进销售，其公司拟引进多家主力门店。为此，其公司与苏宁公司就苏宁公司租赁其公司房屋开设商城进行了多次协商，并最终达成了一致意见。后双方于2010年12月29日签订了一份租赁合同，合同约定：其公司定向设计建设位于常州市天宁区中吴大道1150号A1-102、A1-206、A1-301室房屋，并将建设后的上述房屋租赁给苏宁公司开设门店，房屋交付除正常配置外还必须提供四台自动扶梯、1台客梯、地面铺设地砖等；租赁费分设施使用费每年20万元、房屋租金80万元保底与苏宁公司含税销售额3%取其高；如一方违约，除承担守约方全部损失外还须承担违约金80万元等等。合同签订后，其公司为保障合同履行，按约定向建设了房屋，并专门配套投入了巨资设施设备、铺设了地砖等等。不料，房屋具备交付条件，其公司通知苏宁公司进场时，苏宁公司却拒不履行合同。苏宁公司拒绝履行合同，给其公司造成了巨额损失，其损失包括但不限于：专门投入的设备设施费用、租金损失、可得利益、再招商费用等等，更给其公司的市场兴旺、商铺销售等造成了不可估量的损失（因其公司损失远远大于合同约定的违约金，根据合同法相关规定，当损失大于约定的违约金，可请求人民法院增加）。故诉至法院，请求法院判令苏宁公司支付违约金200万元，并承担诉讼费用。
苏宁公司辩称，一、其公司没有违约，不应当承担违约责任。依据租赁合同第56条约定，其公司随时有权解除租赁合同，且其公司依约提前1个月发出解除合同通知。二、钟旅公司没有损失。钟旅公司建造房屋可出租，可出售，可自用，其公司并没有使用。其公司已提前1个月发出解除租赁合同通知，且合同规定享有3个月免租期；钟旅公司接到解除合同通知后已经另行出租，新的承租人已经进行分割装修并营业；钟旅公司没有交付合格租赁物，也没有提供证据证明租赁物符合租赁合同的约定。因此，钟旅公司在租赁物交付前已经将租赁物及设施另行出租给第三人。钟旅公司也没有全面履行租赁合同约定的出租人义务，其没有发生实际损失。三、钟旅公司声称其“为被告量身定做”，不是事实。四、钟旅公司提交了《关于和平国际A1-102、A1-206、A10301号房屋室内自动扶梯、防火卷帘门及铺设地砖等工程的造价鉴定报告》，但钟旅公司没有按照该鉴定报告的价格支付对价，该鉴定报告不能作为钟旅公司实际损失依据。五、钟旅公司对自动扶梯、防火卷帘门、地砖拥有完全所有权。该物品仍然由钟旅公司占有、使用、收益和处分。如果认定其公司违约，也应根据《民法通则》112条的规定，按照损益相抵原则，依法认定钟旅公司对上述设施必然取得实际收益。六、赔偿损失是以弥补守约方所受到的损失为目的，以实际损害的发生为前提，以实际发生的损害为赔偿范围的确定标准，这便是损失赔偿的补偿性特征，也是合同法的本意。即便法庭认定其公司违约，也应根据合同法第113条的规定，对其公司在订立合同时能够合理预见的损失进行赔偿。
原审法院经审理查明，2010年12月29日，钟旅公司（甲方，出租房）与常州苏宁电器有限公司（乙方，承租方）签订租赁合同一份，合同约定：……3、租赁物的建筑面积共计2542.06平方米。租赁物如未办理房产证或租赁物为房产证的局部无法确定具体建筑面积，甲方在本合同签订后委托权威机构对租赁房屋的面积进行测绘，并将测绘报告原件一份交乙方。4、本合同租赁物还包括附属的设备设施：合格的消防设施、正常使用的供水供电系统、有线电视线路和电话线路、4台合格并正常使用的自动扶梯、1台合格并正常使用的客梯、网路线路等。具体见附件三附属设施设备清单。5、本合同租赁物还包括附属的乙方可免费使用的外立面（详见合同附件三）。6、由于该租赁物所在的A1号房上部为高层公寓底层为商业，如该租赁物可单独验收，则甲方应于2011年9月30日前将租赁物交付给乙方。但由于该租赁物以上部分未能验收而造成的该租赁物也不能单独验收的，则甲方于2012年12月31日前将租赁物交付给乙方，交付标准为顶：裸顶；地：60cm＊60cm地砖，墙：水泥墙，具体以双方签字盖章的租赁物交付确认书为准。租赁房屋的交付标准见附件九。7、租赁期限为8年，租赁期限自租赁物正常交付之日次日起计算，满十二个月为一个租赁年度。自租赁物正常交付之日起，甲方给予乙方3个月的免租期（含装修期），但计算租金的销售额自乙方正式开业之日起计算。乙方须在租赁物正常交付后3个月内开业。（租赁物的交付以附件八“租赁物交付确认书”载明为准）。本合同项下租赁物的租赁费用每年80万元保底与含税销售额3%取其高。含税销售总额是指乙方在租赁物开设店面的所有销售收入（以乙方POS系统销售数据为准）。保底租赁费用（保底租赁费用的构成为保底租金和固定设备设施使用费）采取“先付后租”的方式按季提前5日以电汇方式支付。签约后十个工作日内乙方向甲方支付10万元，甲方向乙方开具等额的收费收据，此笔费用作为定金，交房后七个工作日内乙方再向甲方支付10万元，此笔费用与前款支付的定金在乙方开业后自动转为本合同的首期租赁费用。甲方在收取租赁费用之后10个工作日向乙方提供相应金额、符合税法规定的房屋租赁专用发票和设施设备使用费发票（设施设备使用费固定为每年20万元整，保底租赁费用中房屋租金金额为60万／年，提成租金全额开具房屋租赁发票）。甲方如延迟提供相应发票，乙方有权自行采取税务补救措施，相应的税款在下期租赁费用中直接冲减……20、甲方应在交付租赁物的同时提供自动扶梯4台，保证自动扶梯、客梯的完好且能正常使用，并通过当地有关部门的验收。甲方应提供有关部门的验收合格证明和当年度的年检证明，该验收合格证明和年检证明复印件作为本合同的附件五……。
合同还约定：……37、甲方已知悉，租赁物及本合同约定的所有附属设施设备均系甲方履行本合同的条件之一。无论在本合同签订前已有或本合同签订后甲方投入的，任何权利下，甲方均不得要求乙方承担此笔费用……56、如乙方在本合同项下租赁物所开设的店面经营亏损持续达六个月，或租赁物周边（含租赁物所在大楼）的经营环境发生重大变化影响了乙方商场的正常经营的，乙方在提前一个月书面通知甲方后可解除合同，即自甲方收到乙方解除合同通知之后一个月，本合同解除。此种情况下，乙方补偿甲方当年（即合同解除之日所属的租赁年度）半年的租赁费用……60、甲方未按约定全部提供附属设备设施及相关证件，甲方均应免除延迟提供期间的租赁费用，租赁期限及付款日相应延迟。甲方延迟交付租赁物达30日的，乙方有权选择解除合同。62、任何一方违约而导致对方解除本合同的，违约方应向守约方支付违约金80万元并赔偿全部损失……。后常州苏宁电器有限公司向钟旅公司支付定金10万元。
2012年11月26日，常州苏宁电器有限公司发函给钟旅公司，载明：贵我双方于2010年12月29日签订了《租赁合同》承租贵司位于天宁区中吴大道1150号的物业。由于市场环境的变化，及我司市场整体布局调整，同时结合该物业周边商业情况，我司不再开设此店。现通知贵司解除与贵司的租赁合同，于贵司收函之日解除。
2012年12月5日，钟旅公司回函给常州苏宁电器有限公司，载明：我司合同约定租赁给贵公司的房屋，系根据贵我两司签订的租赁合同量身定做，且现已按照合同约定建造完毕，为此我司投入了大量的资金进行了定做，包括房屋结构改造、专门定制了四台电梯、房屋消防改造、装修等。因此我司不同意贵司单方面无故解除合同，请贵司以信誉为重，根据合同约定立即进场、履行合同。现房屋早就符合合同约定的交接条件，且我司亦书面通知贵司进场，故望贵司早日进场，且我司亦会最迟于2013年1月1日视为合同履行，计算贵司应付我司的租赁费等相关费用。贵司拟不进场的风声，现已造成很多商铺购买户、租赁户提出退房、退租，给我司造成了巨大的负面影响和损失。经我司计算，为定作租赁房屋，我司额外支付了120万元费用。如果贵司坚持要求解除合同，在赔偿我公司损失120万元、违约金80万元，由贵司违约造成的购房者退房等损失后，我司可以同意贵司解除合同的请求，否则望贵司继续履行合同。
2012年12月21日，常州苏宁电器有限公司发函给钟旅公司，载明：贵司于2012年12月5日针对我司2012年11月26日《关于解除租赁合同公函》的回复函已收悉，现对解除租赁合同有关事项再次函告贵司如下：1、贵我双方的租赁合同已于贵司收到我司《关于解除租赁合同公函》之日解除，请贵司自行安排重新招商工作，否则，造成损失均由贵司自行承担。2、贵司《回复函》中所提“投入了大量资金进行了定做”事项，是贵司对房屋的正常投入，仍可继续使用，且我司也从未要求贵司进行任何定作，产生的费用与我司无关。3、请贵司尽快安排专人与我公司洽谈解除合同善后事宜。
2013年4月7日，常州苏宁电器有限公司名称变更为常州苏宁云商商贸有限公司。
根据钟旅公司申请，经原审法院委托，2013年7月26日，常州常申会计师事务所有限公司出具工程造价咨询报告书，鉴定结果为：1、鉴定价部分和平国际A1-102、A1-206、A1-301号房屋室内自动扶梯、防火卷帘门及铺设地砖等工程鉴定价为1139347.87元。2、列式价部分由于和平国际A1楼室内一至三层为整体出租给苏宁公司进行使用，钟旅公司考虑到为了满足苏宁公司正常使用以及装修的整体一致性，故在租赁范围外即楼梯间及电梯间也进行了装修。因该部分价值不在租赁范围内，属公共部位装修，故进行单独列示，列示金额共计72812.58元，该金额不包含在鉴定价内，是否进入鉴定价由法院审理后判定。钟旅公司为此支付鉴定费用20000元。
2013年3月26日，讼争租赁物出租给第三人华道林。合同约定：租赁期限自2013年5月1日起至2021年4月30日止，租赁费用为前三年每年88万元，其中第一年免租，以后每年递增。南京裕轩投资有限公司作为合同的丙方即物业管理方收取一定的商管费。
原审审理中，钟旅公司提供顺丰快递邮寄单、回执复印件及函件，以此证明：2012年10月15日，钟旅公司通过顺丰快递发函给常州苏宁电器有限公司，言明租赁物已达到交付条件，请常州苏宁电器有限公司于2012年10月20日前进场验收，办理租赁物交付手续。
原审审理中，钟旅公司明确：损失为专门投入的设备设施费用1212160.45元、租金损失220余万元、可得利益、再招商费用等，根据上述损失情况，故主张违约金200万元。苏宁公司陈述：解除合同的依据是经营环境发生重大变化，主要指小区入住率及周边客流量，经其专门的业务部门、风险控制部门现场勘查，租赁房屋不适宜开业、经营家电，如果开业肯定亏损。
原审法院经审理认为，钟旅公司与苏宁公司之间签订的房屋租赁合同系双方当事人的真实意思表示，应属合法、有效，对双方当事人均具有约束力。
关于违约责任。苏宁公司未按照租赁合同约定履行义务，属于违约，应承担相应的违约责任。苏宁公司辩称其解除合同的依据为市场环境发生重大变化，苏宁公司未能提供证据佐证，且市场环境应属签订租赁合同所能预见范围，故该辩称不予采纳。
关于违约金数额，根据相关法律法规规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。钟旅公司的损失有投入的费用1139347.87元及鉴定费用20000元，租赁房屋闲置期间的租金损失250000元，其他方面的损失钟旅公司未充分举证证明。故根据钟旅公司的实际损失及合同的履行情况、当事人的过错程度，依法调整违约金数额为140万元。扣除苏宁公司已支付的定金10万元，苏宁公司还应向钟旅公司支付违约金130万元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十八条的规定，作出如下判决：苏宁公司于本判决发生法律效力之日起十日内向钟旅公司支付违约金130万元。案件受理费22800元，由苏宁公司负担14820元，由钟旅公司负担7980元。
上诉人苏宁公司不服原审判决，向本院提起上诉称，租赁合同明确约定“租赁物周边的经营环境发生重大变化影响商场的正常经营，其公司在提前一个月通知钟旅公司后可解除合同”。其公司经考察租赁物周边环境、客流量等后，综合评估租赁物不适宜继续开设门店，否则必然亏损。租赁物及相关附属设施均系钟旅公司履行合同的条件之一，任何情况均不得要求乙方承担该笔费用。相关附属设施均未交付，也没有提供验收合格证明，故无需额外赔偿。事实上，钟旅公司已将租赁物及附属设施另行出租给他人，取得了经营收益。鉴定报告并非再本次诉讼过程中形成，而是形成于（2013）天民初字第447号案件审理过程中。在该案的审理中，鉴定人员并未到庭接受质询。该案最终以钟旅公司撤诉结案。钟旅公司于2013年3月26日将讼争租赁物及附属设施交由他人承租。而其公司与钟旅公司的合同规定了3个月免租期，故即使要计算闲置期间的租金损失，也仅能计算2个月零26天。双方间的合同有定金条款，故即使其公司违约，也仅应适用定金条款。
被上诉人钟旅公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉。
二审中，针对原审判决确认事实部分，苏宁公司认为：鉴定报告形成于（2013）天民初字第447号案件审理过程中，其公司一直不同意鉴定；其公司未收到过钟旅公司要求交付租赁物的函件。各方当事人对原审其余查明的事实均无异议，本院依法对原审判决确认事实部分中双方当事人均无异议部分的事实予以确认。
二审中，苏宁公司认为：扶梯、卷帘门已被钟旅公司变卖。钟旅公司则认为：后来的承租人是开浴室的，扶梯、卷帘门均用不到，就封在那了。经组织现场查看，双方均认可：扶梯、卷帘门还在，且扶梯经过了安装监督检验。
本院认为，关于苏宁公司是否有权单方解除租赁合同问题。苏宁公司明确是依据双方签订的租赁合同的第56条行使的单方解除权。该56条规定：如乙方在本合同项下租赁物所开设的店面经营亏损持续达六个月，或租赁物周边（含租赁物所在大楼）的经营环境发生重大变化影响了乙方商场的正常经营的，乙方在提前一个月书面通知甲方后可解除合同，即自甲方收到乙方解除合同通知之后一个月，本合同解除。此种情况下，乙方补偿甲方当年（即合同解除之日所属的租赁年度）半年的租赁费用。苏宁公司未能提供任何证据证明租赁物周边的经营环境发生了何种重大变化，由于苏宁公司实际未入场经营，自不存在“亏损持续达六个月”之说，故苏宁公司行使单方解除权违法，应承担相应违约责任。
关于损失范围问题。钟旅公司提供的租赁物不是毛坯房。根据租赁合同的约定，钟旅公司对租赁物必须进行简单装修，设置扶梯、卷帘门等附属设施设备，且将此作为钟旅公司履行合同的条件之一。钟旅公司为履行该条件，必然需要予以额外投入和准备，在计算损失时也必然要予以适当考虑。需要说明的是，在苏宁公司决定不履行合同后，钟旅公司为避免损失的扩大，已将租赁物另行出租给他人，而此后的承租人现将有关设施设备予以闲置。
关于鉴定报告是否采信问题。钟旅公司将常州常申会计师事务所有限公司出具的鉴定报告作为证据提供。钟旅公司提供的鉴定报告是在（2013）天民初字第447号案件审理过程中经原审法院委托形成，且（2013）天民初字第447号案件审理的正是钟旅公司与苏宁公司就讼争租赁合同发生的纠纷。司法鉴定系具备法定资质的专业机构根据法院的委派，指派或委托具有专门知识的人员，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动，人民法院应当依照法定程序，全面、客观地对鉴定机构出具的鉴定书进行审查。常州常申会计师事务所有限公司及其鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定的材料由原审法院调取并提供，鉴定程序符合法律规定，作出的鉴定结论明确，故原审法院经过审查后对常州常申会计师事务所有限公司作出的鉴定意见作为证据予以采信、考量，并无不当。苏宁公司虽对该鉴定报告存有异议，但未能提供任何证据加以反驳，应承担对其公司不利法律后果。另外，是否决定启动司法鉴定程序是由法院依据案件审理的需要和相关法律规定予以决定，并不受当事人是否同意的影响。
讼争租赁合同中确既约定了支付违约金，又规定了定金条款，作为守约方的钟旅公司有权选择适用违约金或者定金条款。本案中，钟旅公司选择了违约金条款，并无不妥。违约金约定过高或过低，人民法院有权予以适当调整。本案中，原审法院以违约造成的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错、社会经济状况的诸多因素，结合鉴定报告等的证据材料，酌情确定违约金为140万元，符合公平和诚信原则，并无不妥。
综上，苏宁公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费22800元，由上诉人常州苏宁云商商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁 飞
审判员 罗希夷
审判员 张 斌
二〇一四年七月十八日
书记员 许 星