河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民终281号
上诉人（原审原告）：李光玉，女，1944年4月13日出生，汉族，住驻马店市驿城区。
委托诉讼代理人：张富华，河南公义律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：崔祥，男，1970年11月23日出生，汉族，住驻马店市驿城区，系李光玉之子。
被上诉人（原审被告）：杨红，女，1973年10月25日出生，汉族，住驻马店市驿城区。
委托诉讼代理人：高德明，河南北纬律师事务所律师。
上诉人李光玉、崔祥因与被上诉人杨红第三人撤销之诉纠纷一案，不服河南省驻马店市中级人民法院（以下简称一审法院）（2014）驻民三初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。李光玉及其委托代理人张富华，崔祥，杨红及其委托代理人高德明，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李光玉上诉请求：撤销一审判决，改判撤销一审法院（2014）驻民四终字第33号民事判决和驻马店市驿城区人民法院（2012）驿民初字第3528号民事判决。事实和理由：1、一审判决证据不足，认定事实错误。杨红没有提供一条有效证据来证明本案争议房屋是崔祥、杨红同居期间所建，也没有提供任何有效证据证明李光玉将土地使用权或房屋所有权赠与崔祥或杨红，崔祥之前的房产证、土地证都是非法取得，已经被撤销。2、驻马店市驿城区人民法院（2012）驿民初字第3528号民事判决适用法律错误。根据《物权法》42条规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人所有。争议房屋的土地使用权现在都在李光玉名下，李光玉在一审庭审中提交了本人名下的两份土地使用权证、李光玉申请建房的规划申请表等，能够证明本案诉争房屋的所有权应归李光玉所有。3528号民事判决适用婚姻法的规定，依据杨红的口头主张，分割第三人杨红的房产，属于适用法律错误。3、一审法院程序违法。李光玉在一审中申请对本案的关键证据《委托租房协议》中“杨红”的签名笔迹进行司法鉴定，申请理由为：第一，3528号案的鉴定过程，李光玉没有参加。第二，原鉴定使用的鉴定样本没有经过李光玉本人的认可。李光玉同时还提交了杨红在接受委托租房期间书写的房租收入账单和支出账单，与《委托租房协议》形成一个完整的证据链条，能证明争议房屋所有权是李光玉的。但一审法院却以“李光玉提供的证据不足以证明3528案所做的鉴定结果依据不足”为由，不准许李光玉的鉴定申请，非法剥夺李光玉的诉权，明显程序违法。
崔祥上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1、驻马店市驿城区人民法院（2012）驿民初字第3528号民事判决明显侵犯了李光玉的土地使用权和房屋所有权，一审中李光玉提交了其本人的土地使用权证、撤销崔祥房产证的行政判决书、李光玉建房的资金来源等证据，能够证明本案争议房屋建房使用的宅基地是李光玉的，建房前拆除的旧房也是李光玉的，新房子是李光玉筹建的。一审判决仅凭杨红的口头主张就认定是杨红盖的房子、分杨红一半，明显错误。2、一审判决程序违法，再次剥夺李光玉的权利。李光玉申请对《委托租房协议》中“杨红”的签名进行司法鉴定，一审法院不予准许，程序违法。
杨红辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。杨红嫁给崔祥的时候，房产证和土地证都在崔祥名下，本案争议房屋是崔祥和杨红同居期间共同所建，拆旧房建新房的时候，杨红持有上述两证的原件，杨红与崔祥打官司期间，李光玉和崔祥母子合谋把证子又办到李光玉名下了。《委托租房协议》中“杨红”的签名已经鉴定过，不是杨红本人所签，李光玉必须有充分证据证明原鉴定是错误的，才能重新鉴定，但李光玉的理由显然不能成立。
李光玉于2014年11月24日向一审法院起诉请求：撤销一审法院（2014）驻民四终字第33号民事判决和驻马店市驿城区人民法院（2012）驿民初字第3528号民事判决。
一审法院认定：一、崔祥、杨红原系夫妻关系，婚生一女崔娇洋。2005年7月5日，崔祥、杨红离婚。离婚后，崔祥、杨红仍共同生活。2008年2月16日，杨红与其表哥李克思结婚，现已办理离婚登记。2012年2月9日，杨红向驻马店市驿城区人民法院起诉，诉讼请求之一为解除与崔祥的同居关系，双方同居期间所建的位于驻马店市××城区××前××号房屋价值约30万元归其所有。2012年5月28日，驻马店市驿城区人民法院作出（2012）驿民初字第569号民事判决，判决：一、婚生女崔娇洋随杨红生活，崔祥每月支付抚养费460元（从2012年6月1日起付至崔娇洋十八周岁止，每月15日前支付一次）。二、双方婚后共同财产：位于驻马店市××城区××前××号建房一处（四层、每层四间、南北朝向），其中一、二层归杨红所有，三、四层归崔祥所有；轿车一辆（牌照豫Ｑ×××××）归崔祥所有，宇康农用汽车一辆归杨红所有；人民币21万元，杨红崔祥各分得105000元，限崔祥于判决生效后十日内将105000元付给杨红。崔祥不服，向一审法院提出上诉。2012年10月14日，一审法院作出（2012）驻民四终字第151号民事裁定书，以原审判决认定事实不清为由，将该案发回原审法院重审。2013年12月4日，驻马店市驿城区人民法院作出（2012）驿民初字第3528号民事判决，判决：一、婚生女崔娇洋随杨红生活，崔祥自2012年2月起每月的28日前支付崔娇洋抚养费500元，付至崔娇洋十八周岁止。二、双方共同财产：位于驻马店市××城区××前××号建房一处（四层、每层四间、南北朝向），一层东面两间归杨红所有，西面两间归崔祥所有；二层东面两间归杨红所有，西面两间归崔祥所有；三层归杨红所有；四层归崔祥所有。三、豫Ｑ×××××牌轿车一辆、宇康农用汽车一辆归崔祥所有，崔祥于判决生效后十日给付杨红折价款2万元。四、崔祥于判决生效后十日内给付杨红现金5.5万元。崔祥不服，再次向一审法院提出上诉。2014年5月6日，一审法院作出（2014）驻民四终字第33号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
二、1982年，原前王庄村民组以李光玉名义分配给该户家庭成员宅基地一处，后在宅基地上建五间房屋，并于1989年办理了房权证号03××43号房产证。2000年6月，崔祥的姐姐崔艳以崔祥的名义向驻马店市住房管理中心提出办理房屋产权转移（赠与）登记申请，驻马店市住房管理中心于2000年6月9日为崔祥颁发了驻房权证字第××号房产所有权证。2006年，宅基地上的五间房屋被拆除，新建本案讼争的四层楼房。2014年李光玉在驻马店市驿城区人民法院起诉驻马店市住房管理中心、崔祥，认为驻马店市住房管理中心在其不知情的情况下，为崔祥颁发了房产证，请求撤销驻房权证字第××号房产所有权证。2014年9月26日，驻马店市驿城区人民法院作出（2014）驿行初字第30号行政判决，认为02××99号房产所有权证登记行为程序违法，判决撤销为崔祥颁发的02××99号房产所有权证。1992年，该处宅基地办理了两个土地使用证，以东西中心为界，分别是土地使用权人为崔祥的驻市集建宅字第＊＊＊＊＊＊号土地使用证，土地使用权人为李光玉的驻市集建宅字第＊＊＊＊＊＊＊号土地使用证。2012年，李光玉在驻马店市驿城区人民法院起诉驻马店市人民政府、崔祥、杨红，认为其是＊＊＊＊＊＊号土地的使用权人，要求撤销驻市集建宅字第＊＊＊＊＊＊号土地使用证，驻马店市驿城区人民法院于2012年11月12日作出（2012）驿行初字第17号行政判决，判决认为驻马店市人民政府在登记办案过程中认定事实不清，主要证据不足，程序不当，判决撤销原驻马店市人民政府1992年12月20日为崔祥办理的驻市集建宅字第＊＊＊＊＊＊号土地使用证。该判决已生效。本案讼争的四层房屋在第＊＊＊＊＊＊号土地和第＊＊＊＊＊＊号土地北面，李光玉在＊＊＊＊＊＊号土地和第＊＊＊＊＊＊号土地南面另建有楼房一幢。
三、2006年崔祥、杨红在驻马店市××城区××前××号建房一处，共四层、每层四间、南北朝向。房子建好后崔祥、杨红及女儿生活在该房。2011年崔祥、杨红生气后，杨红带孩子离开前王庄223-1号的自建房。在（2012）驿民初字第3528号案件中，承建方黄心四（又名黄四）出庭证明：“是崔祥、杨红找他给盖的房，每次付款都是杨红给的，有时崔祥在场，从未与崔祥母亲李光玉签过任何协议”。在（2012）驿民初字第3528号案件及本案中，杨红提供了由黄心四出具的收条和借条，证明黄心四收取和借其与崔祥工程款和工资的事实。在（2012）驿民初字第3528号案件及本案中，杨红提供了其书写的其与崔祥的建房支出明细，证明争议房屋是其与崔祥所建。本案中，杨红申请其哥杨树海及其妹杨树梅出庭作证，证明崔祥、杨红建房时，杨红借其二人钱款，房屋系杨红与崔祥所建。李光玉为证明房屋系其出资所建，提供了其本人为申请人的驻马店市个人建设工程规划许可证审批表一份、其个人书写的建房资金来源材料一份，其与黄四签订的建房协议一份、水泥销售商沈长志出具的证明一份、驻马店市天兴钢材有限公司出具的证明一份及三份证人证言。李光玉称，房屋建好后，其将房屋委托杨红对外出租，并提供《委托租房协议》、杨红书写的房租收入账单及房租支出记录、租房人证明予以证明。《委托租房协议》的主要内容为：“李光玉将其前王庄北楼一至三层房屋交给杨红出租和管理，租金的90%交给李光玉，半年结算一次。甲方李光玉乙方杨红2011年1月1日。”在（2012）驿民初字第3528号案件中，崔祥对《委托租房协议》中“杨红”的签名申请鉴定，鉴定机构的鉴定意见为《委托租房协议》中“杨红”的签名不是杨红本人书写。本案中，李光玉申请对《委托租房协议》中“杨红”的签名进行鉴定，杨红以该份《委托租房协议》已经进行过鉴定为由，不同意鉴定。崔祥称，（2012）驿民初字第3528号案件中采用的司法鉴定意见有缺陷，不应采用，并提供了（2012）驿民初字第3528号案件及（2014）驻民四终字第33号案件时的重新鉴定申请书。
四、在（2012）驿民初字第3528号案件中，杨红提供了2011年12月16日与崔祥的谈话录音，内容显示，杨红给崔祥说，“为生男孩让假离婚，2006年借杨红哥、妹盖房，2006年搬进去住，2007年又怀孕是女孩，崔祥出点子让杨红与其表哥李克思领结婚证”，崔祥对此称：“是为了这个家好”。杨红另提供2012年11月21日与崔祥谈话录音，内容显示，崔祥给杨红说，“谁知道2005年之后五六年就没要成一个小孩”，杨红说“没想到没要成”。
五、在（2012）驿民初字第3528号案件及（2014）驻民四终字第33号案件中，李光玉认为案件与其有利害关系，申请以第三人参加诉讼，驻马店市驿城区人民法院及驻马店市中级人民法院未予准许。
上述事实有（2012）驿民初字第569号民事判决书、（2012）驻民四终字第151号民事裁定书、（2012）驿民初字第3528号民事判决书、（2014）驻民四终字第33号民事判决书、（2014）驿行初字第30号行政判决书、（2012）驿行初字第17号行政判决书、证人证言及当事人的陈述予以证明，足以认定。
一审法院认为，本案系第三人撤销之诉。杨红与崔祥虽于2005年7月离婚，并于2008年2月与其表哥李克思结婚，但杨红在与崔祥离婚后，及与其表哥李克思婚姻期间，一直与崔祥同居生活。关于本案争议的房屋是谁所建的问题。在（2012）驿民初字第3528号案件中，承建方黄心四（又名黄四）出庭证明房屋是崔祥与杨红所建。杨红提供的黄心四出具的收条和借条、建房支出明细以及本案中其哥杨树海及其妹杨＊＊证人证言，与黄＊＊的证言能够相互印证，足以证明房屋系杨红与崔祥同居期间所建。李光玉提供的证据不足以证明房屋系其出资所建。理由如下：一、李光玉提供的建设工程规划许可证审批表，杨红认为该审批表许可的不是本案争议的房屋，许可的是争议房屋南面的李光玉的自建房屋，且该审批表的宅基证号、房产证号、街道办事处栏均有明显涂改现象。二、关于《委托租房协议》，在（2012）驿民初字第3528号案件中，《委托租房协议》中“杨红”的签名已经鉴定为不是杨红本人书写。本案中，李光玉申请对《委托租房协议》中“杨红”的签名进行鉴定，但李光玉提供的证据不足以证明（2012）驿民初字第3528号案件中所做的鉴定结论依据不足，应不予准许。三、李光玉提供的建房资金来源材料系其个人书写，杨红亦不予认可。李光玉与黄＊＊签订的建房协议，黄＊＊未出庭证明，且在（2012）驿民初字第3528号案件中，黄＊＊出庭证明房屋是崔祥与杨红所建。李光玉提供的水泥销售商沈＊＊出具的证明、驻马店市天兴钢材有限公司出具的证明、租房人证明、三份证人证言，上述证人均未出庭作证，且杨红对上述证明、证言均不予认可。四、关于杨红书写的房租收入账单及房租支出记录。杨红称房租收入账单是李光玉委托其收取的李光玉自建房屋的房租，而不是本案争议房屋的房租，房租支出记录也是李光玉自建房屋的房租支出，不是本案争议房屋的房租支出。李光玉亦未提供其他证据证明，房租收入账单及房租支出记录是本案争议房屋的房租收入和房租支出。五、本案中，李光玉申请崔某出庭作证，证明房屋系李光玉所建，但证人崔某是李光玉的女儿，同李光玉有利害关系。关于房屋建在李光玉的宅基地上的问题。本案争议房屋系拆除旧房所建，拆除旧房时的房屋所有权人当时为崔祥，新建房屋建在两块宅基地上，其中一块宅基地当时的使用权人为崔祥，另一块宅基地的使用权人为李光玉，尽管土地使用权人为崔祥的土地证后来被依法撤销，但在崔祥、杨红建房时，李光玉亦未表示反对。关于在（2012）驿民初字第3528号案件及（2014）驻民四终字第33号案件中，驻马店市驿城区人民法院和驻马店市中级人民法院未予准许李光玉作为第三人参加诉讼的问题。虽然在（2012）驿民初字第3528号案件及（2014）驻民四终字第33号案件中，法院未准许李光玉作为第三人参加诉讼，但李光玉在本案中提起了第三人撤销之诉，本院进行了审理，其权利得到了救济，且已查明争议房屋系崔祥和杨红所建。综上，本案争议房屋系崔祥、杨红同居期间所建，房屋应为崔祥、杨红共同财产，驻马店市驿城区人民法院（2012）驿民初字第3528号民事判决和驻马店市中级人民法院（2014）驻民四终字第33号民事判决中，关于崔祥、杨红所建房屋为双方共同财产并予以分割部分，处理结果正确。李光玉申请撤销驻马店市驿城区人民法院（2012）驿民初字第3528号民事判决和驻马店市中级人民法院（2014）驻民四终字第33号民事判决的理由不足，不予支持。一审法院经其审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百条第一款第（三）项之规定，判决：驳回李光玉的诉讼请求。案件受理费800元，由李光玉负担。
本院二审庭审中，李光玉提交了两份新证据，一份是李光玉单方委托河南司法警院司法鉴定中心对《委托租房协议》中“杨红”的笔迹所作的豫司警院司法鉴定中心（2016）文鉴字第19号司法鉴定意见书，证明目的：《委托租房协议》中的签名“杨红”为杨红本人所签；一份是李光玉2013年3月16日补交电费清单。证明杨红在2011年、2012年多次告李光玉偷电，结果电业局对李光玉进行了处罚，李光玉补交了电费，这说明争议房屋是李光玉的。本院组织当事人进行了质证。杨红对李光玉提交的司法鉴定意见书的质证意见为：该鉴定书系李光玉单方委托所作，杨红不知情，不能作为证据使用。杨红对李光玉提交的补交电费清单的质证意见为：只能证明是李光玉不交的电费，不能证明房屋所有权。本院认为杨红的质证意见成立，对于李光玉提交的两份新证据不作为本案认定事实的根据。
根据双方当事人的诉辩情况，并征得当事人同意，本院确定本案二审争议焦点为：1、一审判决认定本案争议房屋为崔祥和杨红的共同财产是否有事实和法律依据；2、一审判决是否存在程序不当的问题。
本院经审理查明的事实与一审相一致。
本院认为：关于驻马店市驿城区人民法院（2012）驿民初字第3528号民事判决认定本案争议房屋为杨红、崔祥的共同财产是否有事实和法律依据的问题。本案争议房屋是2006年杨红与崔祥同居期间所建，系拆旧房建新房，当时旧房的房产证在崔祥名下，旧房所占用的土地上存在两个土地使用权土地证，其中有一个当时在崔祥名下。在驻马店市驿城区人民法院（2012）驿民初字第3528号案件中，争议房屋承建方黄心四出庭证明房屋是杨红、崔祥委托所建，建房资金每次都是杨红支付的。争议房屋建好后，杨红、崔祥与其婚生女一直居住至2011年。之后，杨红、崔祥矛盾激化、无法再共同生活，杨红先是带着女儿离开争议房屋，接着于2012年起诉崔祥要求解除同居关系、分割同居时形成的财产。也就是在崔祥、杨红发生纠纷形成诉讼期间，李光玉才提起行政诉讼要求撤销崔祥名下的房产证和土地使用权证。案涉土地使用权证是1992年所办，且是在原来分给李光玉家庭成员的一块宅基地上办理了两个土地使用权证，一个办在崔祥名下、一个办在李光玉名下，旧房房产证办在崔祥名下是2000年，崔祥持两证时间长达十几、二十年，李光玉称对此不知情，不符合常理。
杨红虽于2005年与崔祥办理了离婚手续，并于2008年与其表哥李克思结婚，但直到其2011年离家出走，包括与李克思婚姻期间，一直与崔祥同居生活，对此事实，各方当事人均无争议。杨红称2005年假离婚、与其表哥假结婚均是为了逃避计划生育，想要生育男孩，应是实情。杨红与崔祥一起生活多年，并育有一女，本案争议房屋是其二人共同生活期间形成的主要财产，故在李光玉没有充分证据证明该房屋为其个人所有的情况下，（2012）驿民初字第3528号判决认定该房屋为杨红、崔祥的共同财产并予以分割，符合法理和情理，本院予以支持。
关于一审判决是否存在程序不当的问题。李光玉、崔祥上诉主张一审判决程序不当，主要理由是一审法院没有准许李光玉对《委托租房协议》中“杨红”的签名是否为杨红本人所签进行重新鉴定。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定：当事人对人民法院委托的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论依据明显不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中，驻马店市驿城区人民法院在审理（2012）驿民初字第3528号案件时，因崔祥对《委托租房协议》中“杨红”的签名是否为杨红本人所签申请鉴定，驻马店驿城区人民法院委托鉴定机构，就崔祥的申请进行了鉴定，鉴定程序合法。对于鉴定机构、鉴定人员是否具备相关的鉴定资格，当事人并无异议。该鉴定中，鉴定机构所采集的样本既有诉讼中杨红的签名也有杨红当时手写的多个签名，鉴定依据充足，鉴定结论作出后也经过了质证，并不存在不能作为证据使用的其他情形。综上，李光玉、崔祥申请重新鉴定的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，李光玉、崔祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由李光玉、崔祥各负担400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵建祖
审 判 员 焦 宏
代理审判员 孙艳梅
二〇一六年十二月七日
书 记 员 孙彩莉