河南省信阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）信刑终字第270号
原公诉机关河南省商城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，汉族，专科毕业。因涉嫌滥用职权犯罪，于2014年7月24日经商城县人民检察院决定，次日被商城县公安局执行刑事拘留，同年8月11日，经信阳市人民检察院决定，被商城县公安局执行逮捕。2015年10月24日被本院取保候审。
辩护人黄某某，河南金豫律师事务所律师。
商城县人民法院审理商城县人民检察院指控原审被告人杨某某犯滥用职权罪、贪污罪一案，于2015年9月8日作出（2015）商刑初字第50号刑事判决。原审被告人杨某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院检察员梁宏伟出庭履行职务，上诉人杨某某及其辩护人黄某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，商城县退耕还林工程造林从2002年起至2005年止，每年县林业局退耕办根据省级林业主管部门下达的计划进行当年退耕还林作业设计，并负责落实到乡（镇）村的山头地块（造林小班），林业工作站协助乡（镇）人民政府负责落实到林户，县林业局退耕办根据上报的林户退耕还林面积发放补助兑现底册，县财政局根据当年验收合格的补助兑现底册组织财政所以村、组为单位进行张榜公示，公示无异议后将补助资金及时、足额打入林户一卡通存折。退耕还林资金专款专用。还生态林和经济林补助分别为16年、10年。2009年，余集镇国家重点公益林面积由42221亩调整为48221亩。每年国家根据公益林面积拨付公益林补偿基金，该基金分为管护补助支出、公共管护支出，必须专款专用。公益林实行同一管护的乡、村，应当根据本地实际情况配备护林员，护林员应当与林业主管部门签订护林合同，按照护林合同约定，待每年年底护林绩效考核合格后，乡（镇）财政部门将管护费打到护林员的“一卡通”中。乡（镇）林业主管部门依据区划小班实际位置，组织村、组落实到户林农、护林员兑现底册填报工作；负责所在辖区内的护林员选聘、护林合同的签订、护林员的培训、宣传、考核、管理等工作。农经中心由商城县余集镇人民政府于2005年举办成立的事业单位法人，经费来源为财政补助收入，业务范围为农林牧、农机技术推广与服务、农经管理、森林资源管理与保护、水利建设技术支持与管理保障。后余集镇林业工作站并入该农经中心。农经中心资金、账目由余集镇会计工作站代管。2008年2月14日至被捕前，被告人杨某某担任该中心主任，其属公务员，工资由财政发放，福利在镇机关领取。
一、滥用职权事实
1、2008年至2013年，被告人杨某某从余集镇老林业管理站转入农经中心虚报的38户退耕还林补助一卡通中共取出退耕还林资金232186.5元，其中180900元以“林业其他收入”名义记入农经中心收入账目，余款上缴余集镇财政预算外资金转户。
2、2009年，农经中心在生态公益林区划界定申报时虚报28林户。在2010年至2012年，被告人杨某某共领取公益林补贴120408元，后以“承包创收”名义记入农经中心收入账目。
3、2009年，被告人杨某某负责公益林管护工作时，将上级财政部门拨付的2008年度的公益林管护费126663元以虚报16个护林员名义截留；2010年至2013年，其将上级财政部门拨付的2009年度、2010年度、2011年度、2012年度的公益林管护费132663元、144663元、192884元、192884元以虚报18个护林员名义截留。其将五年截流资金789757元中的183547元记入农经中心收入账目，剩余资金上缴余集镇财政预算外资金专户。
上述三项截留资金共计1142351.5元，其中，被告人杨某某将其中的484855元（退耕还林资金180900元、公益林林农补贴资金120408元、公益林管护费183547元）直接取出并计入余集镇农经中心收入并支出，给国家造成了重大直接经济损失。其余的657496.5元上缴余集镇财政预算外资金专户后又以经费等形式拨给农经中心，用于农经中心事务支出。
二、贪污事实
1、2013年春，被告人杨某某经手制表发放“余集镇2013年春季防火补助”，列表11人，每人1000元，共11000元，由时任分管领导签字同意支出。被告人杨某某除付给时任分管领导和自己各1000元外，将其余的9000元直接侵吞。
2、2009年至2012年，被告人杨某某在余集镇政府机关领取一份年终福利后，又在农经中心领取一份年终福，四年共计9200元。每年农经中心年终福利发放表均由被告人杨某某先提交分管领导签字同意后，再交余集镇会审会签领导小组审核签批后发放。
3、2008-2013年，农经中心退耕还林成果奖收入663000元，其中以收据、发票形式列支241950元；以用工费用统计表形式列支415050元。2008-2013年，生态能源林资金收入494376元，其中以收据、发票形式列支101880元；以用工费用统计表形式列支177376元；以3张“余集镇造林务工发放明显表”列支用工补助28000元；2009年1月22日，由田圣龙出具领到条，花绍保等10人签名（盖章）“领款单”1张列支补助费3000元；2009年1月22日，由田贤友出具领到条，余某某等19人签名（盖章）“2008年度造林劳务补助发放表”1张列支劳务补助费10000元；以4张“余集镇生态能源林工程用工费统计表”列支用工费用55320元。2011年公益林补植补造收入200000元，其中以发票形式列支桐籽种款43000元；以各种用工表形式列支用工补助款157000元。这些列支用工费用真假数额无法确定。
上述事实，有原公诉机关在庭审时出示，并经质证，予以确认的书证、证人证言、被告人供述等相关证据予以证实，足以认定。
原审法院认为，被告人杨某某身为国家工作人员，滥用职权，造成国家直接经济损失484855元，其行为已构成滥用职权罪；被告人杨某某身为国家工作人员，利用职务上的便利侵吞公款9000元，其行为已构成贪污罪。关于被告人杨某某及其辩护人提出的被告人杨某某在退耕还林、公益林及管护中的行为构不成滥用职权的辩护意见。经查，退耕还林补助资金、森林生态效益补偿基金均属国家专项基金，必须专款专用。被告人杨某某不当行使职权致使上述专项基金用于其它事项，给国家造成经济损失30万元以上已构成滥用职权罪，故对被告人及其辩护人的该项辩护意见不予采纳。关于被告人及其辩护人提出的被告人侵吞2013年春季防火补助费9000元后又用于农经中心其它业务开支不属贪污罪的辩护意见。经查，被告人提交的证明其开支9000元的证据，即收款收据、刘贻贵等的证言、内部传真等证据之间内容相互矛盾，不具备证据的合法性、客观性、关联性，不予采信，且5名证人当庭陈述其未领到“2013年春季防火补助表”中1000元，故对被告人及其辩护人的该项辩护意见不予采纳。因指控被告人杨某某用公款44340元随私礼、以发补助卖茶叶等名义直接侵吞12300元、私自重复领取福利9200元属贪污的证据未达确实充分的标准，故对被告人及其辩护人认为被告人在该项行为中构不成贪污罪的辩护意见予以采纳。被告人杨某某到案后，虽对其行为的犯罪性质进行辩解，但如实供述了自己犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人一人犯有两罪，应数罪并罚。根据被告人杨某某的犯罪性质、情节及社会危害程度，依法判决：一、被告人杨某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年零三个月。二、追缴被告人杨某某犯罪所得人民币9000元，上缴国库。
上诉人杨某某及其辩护人上诉称，一、一审判决所采信的检方证据存在大量的违反法定程序的情况，应当依法予以排除，不能作为定案的依据。二、一审判决认定上诉人杨某某滥用职权罪不能成立。杨某某没有滥用职权的行为。原审判决认定的第一起事实和第二起事实中，杨某某并不是擅自截留了38户的退耕还林补助资金以及擅自虚报28户林农补贴并截留的，该两笔资金是按照余集镇的财务管理规定及以往的工作惯例处理的，且这笔资金的使用是经过镇财政领导会审会签后并报经镇财政所审核后支出的，不存在滥用职权的行为。原审判决认定的第三起事实及公益林管护费的虚报及截留情况，是因林地管护实际工作的需要，且这笔资金的支出仍是按照镇政府的规定层层审批才支出的。上诉人将以上资金均用于公务开支，不能认定其给国家造成了重大经济损失，上诉人的行为不构成滥用职权罪。三、原判认定的上诉人贪污罪不能成立。原判认定的上诉人贪污9000元与事实不符，该笔钱实际是上诉人之前个人垫支的公款报销费用，包括垫支的购买防火灯费用、失火植树补助款费用、防火巡山补助款费用等。上诉人先行垫支再造表报销，且表中开支去向都向分管领导请示汇报后才签字报销的，仅属于违反财经纪律的行为，不构成贪污犯罪。请求二审改判上诉人无罪或将本案发回重审。
经审理，二审中，上诉人杨某某及检察机关均向本院提交了新的证据。其中上诉人杨某某提交证据为：
一、书证。1、商城县护林防火指挥部下发的《商城县护林防火指挥部关于分配防火灯任务数额的通知》。2、《县各单位推广使用防火灯任务表》。3、《各乡、镇、管理处推广使用防火灯任务表》。4、余集镇财政所的《情况说明》两份。5、《河南省统一财物收款收据》一份。以上书证上诉人用以证实上诉人所在单位按照上级要求购买了防火灯，且该笔款项系上诉人自己垫支，因财物票据丢失和报账滞后等原因一直没有给上诉人报销该笔公务垫支款项。
二、证人证言。
1、证人杨某的证言。证实2013年春节，杨某某在乡政府大院给其500元巡山和防火补助，未签字。
2、证人花某某的证言。证实2012年冬天和2013年春天，杨某某喊过其救火，有时救火回来或者第二天杨某某给了其钱的事实，共计领取了六百元，但没有任何手续。
3、证人张某某的证言。证实2013年春节，杨某某给其防火补助款600元，都没有在正式报销表上签字。每年都发放巡山和防火补助。
4、证人李某某的证言。证实一审出庭回来后经回忆其所领到的防火补助200元是2013年春季发放的，未签字。其妻子也为其领过巡山日志补助款200元，在开庭回家后才知道。
5、证人方某某的证言。证实2013年春季替李宏国从杨某某手中领到过巡山日志补助款200元，当时未签字。
6、证人倪某某的证言。证实原审开庭回来后，回忆起作证的600元钱是2013年春季领的，当时喝了一些酒，有些糊涂，未签字，以前领的都已签字。
7、证人杨某甲的证言。证实经回忆，2013年春季曾在杨某某手上领到森林防火补助500元，当时没有签字。
8、证人周某的证言。证实2013年春季前后杨某某给其发过500元防火补助。
9、证人李某甲宏于2015年10月29日出具的情况说明。证实其于2012年10月份开始来余集镇分管农业工作，由于分管时间短，有些事情记不清楚，后经回忆，2013年春季防火表补助表杨某某曾向其汇报，其也向乡会审会签领导小组汇报过，同意报销杨某某购买防火灯款和垫支防火补助款以及原陈超然分管期间安排的公务支出款，经会审会签领导小组同意后在此表加章列支。
二审中，检察机关提供的证据为：
一、书证。1、2013年6月份，余集镇农村经济发展服务中心的记账凭证。证实上诉人杨某某所在的农经中心事业性支出包括补助工资、招待费、其他支出已列支在记账凭证上。2013年春季防火补助款已列入支出性款项。
2、余集镇2013年春季造林补助表。证实上诉人提供的证人证言证实的补助款项可能是该表的发放款项，并不是涉案的2013年春季防火补助款的发放。
二、证人证言。1、2015年11月10日商城县人民检察院对证人李某某的询问笔录。证实2013年春季防火补助表里面的1000元其确实领到了，但其余杨某某怎么发放给其他人的不清楚，其只同意列支，不过问具体发放情况。杨某某被调查后，杨某某和杨的亲属找过李某某，2015年5月6日，杨某某的家属余祖荣找过李某某并让其写亲笔证言材料。2015年10月29日，余祖荣和杨某某又找到李某某，让其书写证言，所以2015年10月29日证言说2013年春季防火补助表是列支杨某某防火补助、防火灯款都是杨某某缠着其要求李某某写的。李某某当时回忆杨某某买防火灯及防火补助的事存在，同意列支，但具体怎么列支的记不清了。
2、证人李某某于2015年11月10日书写的情况说明。证实2015年5月6日为杨某某出具说明的情况，是杨某某家属余祖荣逼着其出具防火补助的说明。2015年10月29日也是杨某某及家属余祖荣缠着其要求按照他们提供的材料内容写的。由于杨某某及家属的纠缠和逼迫加之自己的软弱无知，才导致他俩的要求一步步得逞，但这两份出具的证明上，一直未按自己的手印，说明不是自己真实意思表示。
以上证据已经二审当庭出示并予以质证，对以上证据分析认定如下：对于上诉人杨某某出示并质证的第一组书证，本院认为其仅能证明上级要求购买防火灯的事实，但其与本案指控的贪污罪事实缺乏证据的关联性，不足以印证上诉人杨某某已垫支防火灯费用经批准从2013年春季防火补助中报销的事实，对该组证据本院不予采信。对于上诉人出示并质证的第二组证据，其中证人倪某某、李某甲、张某某该三名证人在一审中已出庭作证，且出庭作证证言及在侦查机关的证言和二审证言存在矛盾之处，不具有证据的客观性和真实性。二审中证人花某某、周某等人的证言与侦查机关证言存在矛盾之处，不具有证据的客观性和真实性。证人方卫东、杨锡冰、杨某不是涉案2013年防火补助款表上的直接领款人，其证言缺乏关联性。综上，该几份证人证言缺乏证据的客观性、真实性和关联性，本院不予采信。证人李某某的证言，说明其在上诉人提交的李某某手书情况说明均不是其真实意思表示。本院对李某某于2015年10月29日出具的情况说明不予采信。对于检察机关出具的第一组书证与本案认定的贪污罪的事实缺乏直接关联性，本院不予采信。对于检察机关出具的第二组证人证言，其证据来源合法，证明内容足以证实李某某之前的手书情况说明不是其真实意思表示。对该组证人证言本院予以采信。
其他事实与证据和一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，核对无误，足以证实，本院予以确认。
关于上诉人杨某某及其辩护人认为其不构成滥用职权罪的上诉理由，经查，上诉人杨某某通过虚报农户或者林户及护林员的手段，领取国家统一拨付的退耕还林资金、公益林补贴及公益林管护费，并以不同名义计入农经中心收入账目并用于农经中心的各项公务支出。国家统一发放的退耕还林补助应落实到具体林户，该笔资金必须专款专用。国家根据公益林面积拨付的公益林补偿基金分为管护补助支出和公共管护支出，必须专款专用，并应将此笔款项落实到护林员账户中。上诉人杨某某作为余集镇农经中心的负责人，违反法律规定的权限和程序滥用职权，将本该专款专用的国家拨付资金通过虚报户头手段领取并用于本单位的公务开支，以各种名义计入余集镇农经中心收入共计484855元，该行为致使国家拨付专款未正确及时使用到位，致使国家遭受重大损失。其行为符合滥用职权罪的构成要件。其上诉称按照余集镇的财务管理规定及以往的工作惯例处理，且这笔资金的使用是经过镇财政领导会审会签后并报经镇财政所审核后支出的，不存在滥用职权的行为，没有事实和法律依据，该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人杨某某及其辩护人认为原审认定9000元贪污数额系用于上诉人杨某某事前垫付公务支出款项的正常报销款项，上诉人行为不构成贪污罪的理由。经查，上诉人杨某某通过造2013年春季防火补助款表并冒领补助款的手段，将9000元钱私自侵吞。其所称的发放给护林员的2013年春季防火补助款缺乏充分的证据予以证实，证人证言前后矛盾，且均能证实2013年春季防火补助表上并未签字，其领取的款项是否为本案的2013年春季防火补助表上的金额无充分证据予以证实。证人李某某真实意思表示的证言证实并不知道本案2013年春季防火补助表上的剩余9000元的开支去向。以上证据不能证实杨某某侵吞9000元钱系公款垫支的正常报销行为。即使如上诉人所称杨某某事前垫支了部分公务开支，也应当通过正常的财务程序履行报销手续，而上诉人杨某某利用职务之便，采取造表冒领补助的形式，将经过会审会签同意的本应是公款补助钱款私自领取，且没有确实充分的证据证明该私自领取款项的事后支出去向，其行为系利用职务上的便利侵吞占有公共财物，符合贪污罪的构成要件。上诉人杨某某及其辩护人认为其不构成贪污罪的理由不能成立，本院不予支持。
上诉人及其辩护人关于原审认定的证据程序违法，应当予以排除的上诉理由，经查，侦查机关在调取证据时未违反相关法律规定，虽存有一定瑕疵但不足以影响证据的合法性。该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人杨某某身为国家机关工作人员滥用职权，致使国家遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪。杨某某利用职务上的便利，侵吞公共财产，其行为构成贪污罪。原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确。上诉人认为其不构成滥用职权罪及贪污罪的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决在量刑时已充分考虑了杨某某的犯罪情节，对上诉人的量刑符合罪刑相适应原则，量刑适当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 鑫
审 判 员 冷宝杨
代理审判员 张 伟
二〇一五年十一月十四日
书 记 员 张海龙