江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终2973号
上诉人（原审被告）：宿迁九隆机车科技有限公司，住所地宿迁市经济开发区通达大道西侧。
法定代表人：王涛，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：江苏欧源房地产开发有限公司，住所地宿迁市经济开发区南京路98号。
法定代表人：王长聚，该公司董事长。
二上诉人共同委托诉讼代理人:王峰，江苏苏沪律师事务所律师。
二上诉人共同委托诉讼代理人：滕华，江苏正太和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王辉，男，汉族，1968年9月25日出生，住宿迁市经济开发区。
委托诉讼代理人：牛志超，江苏西楚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈正，江苏西楚律师事务所律师。
原审第三人：宿迁市建设工程（集团）有限公司，住所地宿迁市南经济开发区振兴路3号。
法定代表人：张增生，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐新良，该公司副总经理。
原审第三人：李冬梅，女，汉族，1970年4月6日出生，住宿迁市宿城区。
上诉人宿迁九隆机车科技有限公司（以下简称九隆公司）、江苏欧源房地产开发有限公司（以下简称欧源公司）因与被上诉人王辉、原审第三人宿迁市建设工程（集团）有限公司（以下简称宿迁建设集团）、原审第三人李冬梅债权转让纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初4876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人九隆公司、欧源公司的上诉请求为：撤销一审判决，驳回王辉一审诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人王辉负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。1.一审法院认定被上诉人王辉为实际施工人错误，王辉无该项诉权。2012年11月24日，原审第三人宿迁建设集团承揽了案外人江苏吉祥狮实业有限公司（以下简称吉祥狮公司）位于宿迁市经济开发区1、2、3、4、5、6号厂房工程，该工程从签订到吉祥狮公司将1、2、4、5、6号厂房转让给上诉人时都是由宿迁建设集团履行有关合同手续，没有任何证据表明是转包给李冬梅。一审中被上诉人向法庭提供的一份没有日期《劳务清包承包合同》来证明其是实际施工人，证据不足，一审法院认定事实是错误的。2.被上诉人以实际施工人的名义向上诉人主张3号厂房的施工费没有法律依据。上诉人只收购吉祥狮公司的5栋厂房，3号厂房至今仍在吉祥狮公司名下，宿迁建设集团在2015年已经就3号厂房的工程款起诉吉祥狮公司，被上诉人无权以实际施工人的名义向上诉人主张权利。3.工程款总额和余额一审认定错误。依据4.28协议第四条第5款约定，被上诉人共（8）项未完成工程和第六条应承担的义务，在上诉人和宿迁建设集团未最后结算以前，工程款总额应为暂定额，即使按照暂定额计算，除去被上诉人主张的1866万元外，尚只有13万元。因工程质量问题上诉人已经起诉宿迁建设集团、李冬梅、王辉，要求他们赔偿损失、减少工程价款，起诉金额暂定为300万元并注明以鉴定金额为准。如上诉人付款超额，必将增加诉累，并严重侵害上诉人所依法享有的债权转让抗辩权。上诉人起诉宿迁建设集团、李冬梅、王辉赔偿损失、减少工程价款的案件的审理结果直接决定本案争议数额，本案应中止审理，等待上诉人起诉宿迁建设集团、李冬梅、王辉案件的审理结果。4.落款日期为2015年4月29日的宿迁建设集团债权转让通知中，表明原施工合同中的质量维修义务及未完成的工程项目施工义务由李冬梅继续履行完毕，鉴于该项工程及质量维修义务的特殊性，债权人的变更会导致给付内容的完全变更，该标的属于法定不得转让情形。5.上诉人对未完成工程项目质量和已完成工程项目质量维修义务履行可能性的担忧，有权基于不安抗辩权阻止或排斥该债权转让的成立。6.宿迁建设集团在2015年4月28日承诺在一个月内将所有施工图纸未完成部分履行，目前宿迁建设集团未施工，李冬梅也未施工，上诉人有权行使基于债务不发生的抗辩。7.原协议书中载明的还款期限是附条件的分期付款，目前仍有部分债权未到期。
被上诉人王辉辩称，1.涉案工程已经过竣工验收备案，证明工程符合交付条件，不存在质量问题。2.截止到转让之日应付工程款远大于1866万元。3.不存在2015年4月28日协议中所载明的八项工程未完工的情形，在一审法院的庭审中，李冬梅已经举证证明涉案工程已经完工，且有监理出具的证明为证。原审法官也到实地进行过查勘，涉案工程确实已经完工。4.该工程已经竣工验收备案，证明工程质量不存在问题，在此基础上应当由上诉人举证证明工程确实存在主体等质量问题。因此，不应准许上诉人的鉴定申请。
原审第三人宿迁建设集团述称，1.宿迁建设集团是否将六栋厂房承包给了李冬梅，这与本案没有关系，本案是在九隆公司接到债权转让通知书且支付了50万元给王辉，本案的核心问题是债权转让是否成立的问题。2.上诉人提出3号厂房农民工工资不在六栋厂房核算内，这与本案没有关系，因为李冬梅债权转让并没有标明与3号厂房有关系，李冬梅债权转让是在4419万元以内的数额进行的债权转让，九隆公司接收并支付了50万元，说明九隆公司对债权转让予以认可。3.九隆公司提出厂房有未完工程要求赔偿300万元，其已另案诉讼李冬梅，这与本案没有关系。4.合同上虽然表明宿迁建设集团将维修义务转让给李冬梅，但建设集团同意仍然按照相关法律规定履行维修义务。5.上诉人提出涉案房屋是危房以及验收不合格的问题，这与本案没有关系。王辉诉九隆公司一案与李冬梅和九隆公司之间的债权与本案没有直接关联性。6.李冬梅在宿城区人民法院对九隆公司下欠工程款和利息已另案提起诉讼。
原审第三人李冬梅述称，同宿迁建设集团意见一致。
王辉向一审法院起诉请求：判决九隆公司给付王辉欠付款项1866万元；欧源公司对上述债务承担连带清偿责任，诉讼费、保全费等由九隆公司、欧源公司承担。
一审法院认定事实：2012年11月24日，案外人吉祥狮公司与第三人宿迁建设集团签订《协议书》一份，约定由宿迁建设集团承建“吉祥狮电动车产业园”工程。后第三人宿迁建设集团将该工程转包给第三人李冬梅承建。其中，李冬梅又将“吉祥狮电动车产业园”工程中1、2、3、4、5、6号厂房劳务大清包工程分包给王辉，且经过结算确认李冬梅尚欠王辉1866万元。2014年12月18日，“吉祥狮电动车产业园”工程经过竣工验收备案。
2015年4月28日，宿迁建设集团（乙方）与九隆公司（甲方）、欧源公司（丙方）签订《协议书》一份（以下简称4.28协议），其中约定“乙方确认：乙方是吉祥狮公司位于宿迁经济技术开发区通达大道西侧的六栋工业厂房建筑工程的施工单位，施工范围包括图纸内所有土建工程。该六栋工业厂房工程已于2014年12月10日竣工，工程总价款为5805万元，吉祥狮公司目前已支付工程款1386万元，为法院解冻，甲方为乙方偿还浦云1**万元，尚欠乙方工程款4319万”、“吉祥狮公司将其名下的六栋工业厂房及土地使用权全部转让给甲方。在该六栋工业厂房的房屋产权证及相应土地使用权证全部过户至甲方名下后，甲方承接吉祥狮公司拖欠乙方的工程款债务4319万元”、“乙方未完成的主体工程车间内部的项目如下：（1）混凝土地沟盖板未安装；（2）消防水带及消防水枪未安装；（3）灭火器未安装……”、“丙方对甲方的义务承担连带担保责任”。目前，相关厂房的房屋产权证及相应土地使用权证已全部过户至九隆公司名下。
2015年4月29日，宿迁建设集团将其依据4.28协议对九隆公司享有的债权依法转让给李冬梅，并通知了九隆公司、欧源公司。2016年6月7日，李冬梅又将其中的1866万元债权依法转让给王辉，并通知了九隆公司、欧源公司。2015年8月31日起，九隆公司先后向李冬梅、王辉等人付款共计900余万元，其中包括九隆公司于2016年8月31日向王辉支付的50万元。后王辉、九隆公司、欧源公司多次就此债权转让所涉相关款项的返还事宜协商未果，因而成讼。
一审法院另查明：2016年10月9日，九隆公司向一审法院提起诉讼，主张王辉、李冬梅、宿迁建设集团向其赔偿损失及减少工程价款暂定300万元，并申请对相关工程量及工程质量进行鉴定。
一审法院认为：发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，吉祥狮公司为“吉祥狮电动车产业园”工程的发包人，而九隆公司又通过4.28协议承担了吉祥狮公司应付的工程款4319万元。“吉祥狮电动车产业园”工程已于2014年12月18日完成竣工验收备案，而王辉承建了该工程中1、2、3、4、5、6号厂房劳务大清包工程，并经确认享有的债权数额为1866万元。故王辉现有权向九隆公司主张此债权。
关于王辉主张的债权数额，2016年6月7日，经确认，王辉因涉案工程享有的债权为1866万元。2016年8月31日，九隆公司又向王辉支付了50万元。故该50万元应从1866万元中予以扣减。关于九隆公司对此的主要辩解意见，一审法院认为，首先，根据4.28协议约定，九隆公司自愿承担涉案工程的工程款4319万元；其次，九隆公司自2015年8月31日起先后向李冬梅等人付款共计900余万元，其中还包括向王辉支付的50万元；最后，九隆公司虽就涉案工程的工程量及工程质量问题提起了诉讼，并提出相关鉴定申请，但诉状中暂主张的损失等费用仅为300余万元。同时结合九隆公司所提出的鉴定申请事项来看，即便九隆公司关于涉案工程的工程量及工程质量提出的鉴定申请应予准许，且其提出的相关异议均予成立，九隆公司对涉案工程所负的债务也应高于王辉所享有的债权1816万元。故九隆公司的主要辩解意见不能成立，一审法院不予采信。
关于欧源公司应否对上述债务承担连带清偿责任，一审法院认为，4.28协议书上关于付款时间约定为“剩余1129万元自2016年1月1日后四个半月支付一次”，而欧源公司在4.28协议书上承诺“对九隆公司的义务承担连带担保责任”，且未约定保证期间。故本案的保证期间应从债务履行期间届满之日起计算六个月，而王辉在2016年6月30日即向一审法院提起诉讼。故本案未超过保证期间，欧源公司应对上述债务承担连带清偿责任。综上，王辉的诉请于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、宿迁九隆机车科技有限公司于判决生效之日起十日内向王辉支付1816万元；二、江苏欧源房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任，并有权在承担责任后向宿迁九隆机车科技有限公司追偿。案件受理费133760元、保全费5000元，合计138760元，由宿迁九隆机车科技有限公司、江苏欧源房地产开发有限公司连带负担。
二审中，上诉人提供了以下证据证明本案应中止审理：
1.自行检测报告一份，证明涉案房屋局部是危房。2.九隆公司另案起诉王辉、李冬梅、宿迁建设集团民事诉状复印件一份，九隆公司诉讼其减少工程价款和赔偿损失合计暂定300万元，具体数额以司法鉴定为准。3.李冬梅起诉九隆公司、欧源公司民事诉状复印件一份，说明一审法院认定涉案款项预留超过300万元用于抵扣没有依据。4.东南建设工程安全鉴定有限公司关于宿迁九隆机车科技有限公司4#车间主体结构可靠性、抗震性评价鉴定报告复印件一份，5.东南建设工程安全鉴定有限公司关于宿迁九隆机车科技有限公司5#车间主体结构可靠性、抗震性评价鉴定报告复印件一份，证明4#、5#车间质量不符合要求。6.GB50144-2008中华人民共和国国家标准“工业建筑可靠性鉴定标准”复印件一份。
被上诉人王辉质证意见为：对证据1检测报告真实性、合法性不予认可，检测报告没有检测人签字，检测报告是九隆公司单方制作。对证据2、3二份起诉状只是上诉人假设数字，被上诉人不予认可。对证据4、5的真实性不予认可，在一审起诉的时候九隆公司并未就房屋的主体问题提出任何反驳，只是就未完工部分提出抗辩，而且在一审中从未提供过相关证据，该证据在二审中提出不属于新证据。另一方面鉴定报告的委托鉴定方为九隆公司，该委托属于单方委托，并未经被上诉人的同意以及人民法院的认可，涉案厂房经过建设方、发包方、监理公司、设计方、质监站等各方面依法进行了验收，对涉及的各个环节都作出了相应的评判之后出具验收报告并备案，该钢材属于合格工程，满足设计使用的要求，而且九隆公司已经对外出租使用，该鉴定报告属于单方意见，完全是为了拖延诉讼，对证据4、5真实性不予认可。对证据6真实性予以认可，但结合证据4、5，对其关联性不予认可。
原审第三人宿迁建设集团质证意见为：证据1检测报告是上诉人九隆公司自己制作，对该报告不予认可。证据2起诉状上只是上诉人假设数额，其目的是为了拖延给付工程款时间，对此不予认可。证据3起诉状上数字只是一个参考数字，待法院判决后才可以确认。证据4、5是九龙公司单方委托作出的鉴定报告，对此不予认可。吉祥狮公司的厂房经过设计、监理、建设方、施工方、建设局质监站五方验收合格并备案，取得了房产证，属于合格的产品。九隆公司在购买吉祥狮公司厂房时认定涉案厂房是合格的，购买后又一次取得了房产证并且对外出租给第三方使用至今。九隆公司认定是合格房产后支付了900万元欠款，在此期间没有提出任何质量不合格的意见，在王辉起诉催要欠款时才单方提出质量问题，上诉人是有意拖延支付欠款。证据6是国家标准，对此不予质证。
原审第三人李冬梅质证意见为：对证据1检测报告不予认可，涉案工程已经通过国家权威部门验收。对证据2、3二份起诉状的真实性无异议。对证据4、5、6的质证意见同宿迁建设集团一致。
被上诉人王辉为证明其主张提供以下证据：
1.江苏中拓项目管理咨询有限公司证明，2.产品合格证，3.现场照片，上述三份证据旨在证明2015年4月28日协议中约定需要做的几项工程已经完成。4.康辉和季春雪两份债权转让协议，证明李冬梅的债权在转让王辉时这两笔钱也同时从李冬梅的欠款转让给上述二名人员。5.李冬梅建设集团项目管理责任状及承诺书，证明李冬梅是涉案项目的实际投资人。
上诉人质证意见为：对证据1、2、3三性均不予认可，对余下的图片来源于部分现场真实性予以认可，但不能证明8项工程已全部履行完毕，该监理在2015年合同结束后尚未依法进入情况下，对诉讼中的情况所出具的证明效力不能够对抗人民法院的现场勘查以及上诉人所委托的在省高院注册备案的鉴定机构出具的鉴定意见。对证据4两份转让协议真实性没有异议，但该协议的内容违反法律禁止性规定，合同法明确规定债权转让时附属权利一并转让，而该转让协议中约定附属权利即孳息仍归转让人所有，违反合同法的规定。对证据5责任状及承诺书三性均不予认可，一审法院已经认定李冬梅为实际施工人，王辉为劳务的总实际施工人，足以认定李冬梅与宿迁建设集团之间无论是挂靠关系还是借用资质关系均涉及到建设工程施工合同以及“4.28”协议书包括李冬梅与王辉分包合同效力认定问题。
原审第三人宿迁建设集团质证意见为：被上诉人提供的三份证据主要证明现场六项内容已经完成。其中路灯不是宿迁建设集团工程范围，水电调试也不存在，因为水电在竣工结束时已经调试结束，上述工程在协议约定的一个月内已经完成。被上诉人提供的证据可以证明八项工程在合同约定的时间内已经完工。证据5项目管理责任状和承诺书是所有建筑公司框架管理模式，也符合法律程序。宿迁建设集团债权转让给李冬梅时已经认定实际施工人和投资人都是李冬梅。有一份通知，这份通知充分证明宿迁建设集团的债权转让给李冬梅是经双方认可的，根据此通知九隆公司已经支付给李冬梅900万元。
原审第三人李冬梅质证意见为：同建设工程公司的意见一致。对证据3、4认可，是九隆公司要求李冬梅开具转让单，并且支付了17万元给季春雪。
本院对上诉人提供的证据认证意见为：证据1是上诉人九隆公司单方制作，对该证据的合法性、真实性不予认定。证据2、3，能够证明九隆公司于2016年9月28日起诉宿迁建设集团、李冬梅、王辉减少工程价款、赔偿损失合计暂定300万元，以及李冬梅于2016年9月30日起诉九隆公司、欧源公司给付欠付工程款和利息合计709.0567万元的事实，上述二案均在诉讼过程中，尚未得到法院判决确认，该证据不能达到上诉人的证明目的。证据4、5鉴定报告是上诉人单位委托，对证据的合法性、真实性不予认定。证据6的真实性予以认定。
本院对被上诉人王辉提供的证据认证意见为：对证据1、2、3，因上诉人九隆公司已在另案中对此提起诉讼，本院对此不作认证。对证据4真实性予以认定。证据5是复印件，对该证据的真实性不予认定。
二审查明的事实除一审法院已查明的事实外，本院另查明：2015年4月28日，上诉人九隆公司与原审第三人宿迁建设集团在协议中还约定：三、第二条所述过户和债务承接将分二步进行：第一步，将其中五栋工业厂房产权证和相应的土地使用权证过户到甲方名下后，甲方承接吉祥狮公司拖欠乙方的工程款债务3479万元；第二步，将剩余一栋厂房产权证及该栋厂房相应的土地使用权证过户至甲方名下后，甲方承接吉祥狮公司拖欠乙方的工程款债务840万元。四，甲乙双方约定按以下方式支付上述工程债务。1.在五栋厂房产权证和相应的土地使用权证全部过户到甲方名下后，甲方支付500万元。2.在五栋厂房产权证和相应土地使用权证全部过户到甲方名下后，2015年7月30日之前支付450万元，2015年9月30日之前甲方向乙方支付400万元。甲方同意房地产过户的同时将其中五栋厂房办理抵押（抵押权人为债权人），在甲方向乙方支付850万元后七日内，乙方应当立即注销全部抵押……。3.在五栋厂房产权证和相应土地使用权证全部过户到甲方名下后，2015年12月30日前甲方支付500万元。4.在五栋厂房产权证和相应土地使用权证全部过户到甲方名下后，剩余1129万元自2016年1月1日后4个半月支付一次，前三次每次支付282万元及利息，最后一次支付283万元及利息，共在18个月内付清。2016年1月1日前剩余一栋工业厂房产权证及该栋厂房相应土地使用权证过户到甲方名下后，甲方支付乙方840万元，支付时间为2016年1月1日后每4个半月向乙方支付一次，每次支付210万元及利息。5.乙方未完成的主体工程车间内部的项目如下：……（4）钢结构焊缝未做防腐处理；（5）铝合金窗未做密封处理（未打密封胶）；（6）屋面漏水未处理；（7）水电未调试；（8）其他按施工图纸未完成部分，上述项目，乙方应在本合同生效后30日内完成，并经监理单位验收合格。如乙方未能按时按质完成，甲方有权将上述工程另行承包给他人施工，施工费用从乙方工程款中扣除。2015年4月29日宿迁建设集团已将五栋厂房的产权证和相应的土地使用权证过户到九隆公司名下。
二审再查明：2016年6月7日，李冬梅将债权130万元转让给康辉、徐爱萍，48万元转让给季春雪。
本院认为，上诉人九隆公司、欧源公司与原审第三人宿迁建设集团于2015年4月28日签订的协议是当事人真实意思表示，且不违反法律规定，该协议真实有效。根据协议约定，宿迁建设集团已经将五栋厂房产权证和相应的土地使用权证办理过户到九隆公司名下，九隆公司应当按照协议约定履行付款义务。宿迁建设集团于2016年6月6日将涉案债权全部转让给李冬梅，并通知债务人九隆公司和保证人欧源公司。同年6月7日，李冬梅又将其中1866万元债权转让给王辉，并通知债务人九隆公司和保证人欧源公司。李冬梅的债权转让给王辉后，九隆公司向王辉履行了50万元的付款义务，对余款1816万元九隆公司未履行。本案的债权转让已经成立，上诉人对尚欠的1816万元款项应继续履行。
关于上诉人提出涉案工程的实际施工人不是王辉，其对此无诉权的上诉理由。本院认为，九隆公司受让案外人吉祥狮公司的财产并承接吉祥狮公司欠工程款债务，王辉不仅是涉案工程劳务承包人，而且是涉案债权的受让人。本案是债权转让纠纷，对于涉案的厂房的实际施工人是否是王辉，不影响被上诉人王辉依据债权转让协议向上诉人九隆公司、欧源公司主张给付转让款项的诉权，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人提出一审法院认定工程款总额和余额错误，在上诉人和宿迁建设集团未最后结算以前，工程款总额应为暂定额，目前还有部分工程款未到期，要求中止审理的上诉理由。本院认为，按照上诉人和宿迁建设集团的协议第三条约定，五栋厂房的产权证和相应的土地使用权证过户到九隆公司名下后，九隆公司承接吉祥狮公司拖欠宿迁建设集团工程款债务3479万元。宿迁建设集团在2015年4月29日已将五栋厂房的产权证和相应的土地使用权证已过户至九隆公司名下，付款条件已经成就，且双方约定的付款期限也已届满，九隆公司应按约给付3479万元。虽然九隆公司在另案中起诉宿迁建设集团、李冬梅、王辉赔偿损失、减少工程款300万元，但李冬梅也在另案中起诉九隆公司、欧源公司给付下欠款和利息计700余万元，双方的诉讼请求是否能得到支持，尚处于不确定状态，上诉人的该上诉人理由不能成立，本院对此不予采纳。
关于上诉人提出按照协议约定，原审第三人有未完成工程及4、5号厂房有质量问题，申请本院对涉案厂房进行鉴定的上诉理由。本院认为，对于涉案工程的工程量以及4、5号厂房是否存在质量问题，上诉人与被上诉人各执一词。对此，九隆公司已另案起诉宿迁建设集团、李冬梅、王辉赔偿损失、减少工程价款，并在该案中申请鉴定，本案对此不应再进行重复鉴定，故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人九隆公司、欧源公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费133760元，由上诉人九隆公司、欧源公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙芳远
审判员 庄业富
审判员 王冬冬
二〇一七年十月十九日
书记员 冯 邻
第1页/共16页