海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民一终字第923号
上诉人（原审被告）：海口龙华粤海天天渔港酒家。
负责人：陈步，投资人。
委托代理人：么东升，海南肖明德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑作明。
上诉人海口龙华粤海天天渔港酒家（以下简称天天渔港）因与被上诉人郑作明劳动争议纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第1391号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由代理审判员陈立夫担任审判长，审判员符玉梅、代理审判员袁蓉参加的合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年1月1日，郑作明与天天渔港签订《劳动合同书》，入职天天渔港处从事厨工工作，工作地点在东沙路XX号（东沙店）；合同期限从2013年1月1日至2013年12月31日止，合同约定每月工资为1200元，每周工作6天。天天渔港于2014年1月9日向东沙店员工发出通知，称因租赁的经营场所合同于2013年12月31日到期，东沙店于2014年1月10日停止营业，本店员工统一安排在海秀店工作，原工资不变。同时附有《工作安排一览表》和发放工资及领取岗位安排通知书具体时间。郑作明领取了《岗位安排通知书》，但未到海秀店上班。郑作明工作期间，天天渔港没有发放每周加班一天的加班费，共53天。郑作明于2014年4月11日向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、确认双方自2010年8月5日至2014年1月10日期间存在劳动关系；2、裁决天天渔港为郑作明补缴2010年8月5日至2014年1月10日的各项社会保险费；3、裁决天天渔港给付郑作明未签订书面劳动合同的二倍工资差额25850元；4、裁决天天渔港给付郑作明休息日加班工资22690元及其100%的赔偿金22690元；5、裁决天天渔港给付郑作明未休年休假工资报酬3674元及其100%的赔偿金3674元；6、裁决天天渔港给付郑作明违法解除劳动关系赔偿金16450元；7、裁决天天渔港给付郑作明未能享受失业保险待遇的损失8781元。该仲裁委逾期未作出处理，为此，郑作明提起民事诉讼。
被上诉人郑作明在原审的诉讼请求为：1、确认双方自2010年8月5日至2014年1月10日期间存在劳动关系；2、判令天天渔港给付郑作明未签订书面劳动合同的二倍工资差额25850元（2350元／月×11个月）；3、判令天天渔港给付郑作明休息日加班工资22690元（2012年1月1日至2014年1月10日，共105天，2350元／月÷21.75天×105天×200%）及其100%的赔偿金22690元；4、判令天天渔港给付郑作明未休年休假工资报酬3674元（2010年8月5日至2014年1月10日，共17天，2350元／月÷21.75×17天×200%）及其100%的赔偿金3674元；5、判令天天渔港给付郑作明违法解除劳动关系赔偿金16450元（2350元／月×3.5个月×2倍）；6、判令天天渔港给付郑作明未能享受失业保险待遇的损失8781元（1120元／月×98%×8个月）；7、判令天天渔港承担本案的诉讼费用。
原审法院判决认定：1、关于双方存在劳动关系的时间问题。郑作明主张2010年8月5日入职天天渔港处工作，其依据是2012年终奖金发放表和健康证明，对该表的真实性天天渔港不认可，表中未显示郑作明入职记录，健康证明也未能证明郑作明的入职时间，故应以双方2013年1月1日签订的劳动合同的时间为郑作明入职的时间。双方存在劳动关系的时间应认定为2013年1月1日至2014年1月10日。2、关于二倍工资差额的问题。双方已签订了劳动合同，郑作明要求天天渔港支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的请求没有事实依据，不予支持。3、关于休息日加班工资及赔偿金问题。合同约定郑作明月工资1200元，每周工作6天，应认定郑作明休息日加班53天，天天渔港应支付加班工资5848元（1200元／月÷21.75天×53天×200%），赔偿金按50%计付为宜，即2924元。4、关于未休年休假劳动报酬及赔偿金问题。郑作明工作只有一年，依法在当年中还不能享受年休假。郑作明要求天天渔港支付未休年休假劳动报酬及赔偿金的请求，不予支持。5、关于违法解除劳动关系赔偿金问题。至2013年12月31日劳动合同期满，因天天渔港租赁的经营场地租期届满，无法继续经营，郑作明领取了《岗位安排通知书》，但未到新的上班地点上班，应视为郑作明解除与天天渔港的劳动合同，天天渔港不应承担违法解除劳动合同的赔偿责任。6、关于失业保险待遇损失问题。至于郑作明要求天天渔港支付未能享受失业保险待遇的损失的请求，不属于人民法院的受理民事诉讼范围，不作处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第（三）项的规定，判决：一、确认天天渔港与郑作明自2013年1月1日至2014年1月10日存在劳动关系；二、限天天渔港自本判决生效后五日内支付郑作明休息日加班工资报酬5848元及50%赔偿金2924元；三、驳回郑作明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由天天渔港负担。
上诉人天天渔港不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：一审判决计算加班费时间53天，违反了加班费主张时效为一年的规定，多计算了13天。被上诉人在2013年1月1日与上诉人签订了劳动合同，合同期自2013年1月1日到2013年12月31日共12个月。2014年1月10日，被上诉人不辞而别离开酒家。被上诉人提供的证据证明，其于2014年4月11日申请劳动仲裁主张权利。根据有关规定，其主张加班费的时效为一年。从其主张权利的2014年4月11日计算，其加班费受法律保护的期间应自2013年4月11日起算，而从2013年4月11日到2014年1月10日，共有40个星期六，因此被上诉人的加班费计算为1200元／月÷21.75天×40天×200%=4413元。
一审判决上诉人支付50%赔偿金不符合劳动合同法第八十五条的规定。《劳动合同法》第85条规定：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。该条规定拖欠劳动报酬加付赔偿金的条件是“劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的加付赔偿金”。本案中上诉人没有收到劳动行政部门“责令限期支付”，不具备加付赔偿金的法定条件，因此不应当“加付赔偿金”，请求二审法院撤销原审加付50%赔偿金的判决。
综上，上诉人上诉请求：1、维持（2014）龙民一初字第1391号民事判决第一项和第三项；2、改判第二项为上诉人支付被上诉人休息日加班报酬4413元（1200元／月÷21.75天×40天×200%）。
被上诉人郑作明针对上诉人天天渔港的上诉理由答辩称：1、上诉人提交的补充上诉意见属于当庭增加上诉请求，没有法律依据。2、原审判决认定被上诉人休息日加班事实清楚，上诉人安排被上诉人加班的时间是持续的，因此，没有超过上诉人诉称的时效问题。
二审期间，上诉人天天渔港和被上诉人郑作明均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
二审审理中，天天渔港同意按照每周加班1天的计算方法支付郑作明加班费用。
本院认为：关于天天渔港提出的休息日加班工资应按一年的时效期间计算的主张，因郑作明自2013年1月1日至2014年1月10日一直在天天渔港从事厨工工作，天天渔港拖欠郑作明休息日加班工资报酬属于一种持续状态，故郑作明于2014年4月11日向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，没有超过法定的一年仲裁时效期间，天天渔港应支付郑作明主张其于2013年1月1日至2014年1月10日期间的休息日加班工资报酬。天天渔港的该项上诉请求，于法无据，本院不予支持。
对天天渔港提出的加付赔偿金的前提条件为劳动行政部门责令限期支付并逾期不支付，本案不具加付赔偿金法定条件的上诉请求，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，对于用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿的，劳动者可以向法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，同时也可以主张加付赔偿金，加付赔偿金的前提是劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的情况下才存在加付赔偿金。本案中，郑作明在未经上述程序的情况下直接主张加付赔偿金，缺乏法律依据，本院依法不予支持。天天渔港的该项上诉请求，合法有据，本院予以支持。原审法院适用法律错误，应予纠正。郑作明提出的天天渔港请求撤销加付赔偿金属于当庭增加的上诉请求因此没有法律依据的主张，于法无据，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，处理结果部分欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第1391号民事判决的第一项，即确认海口龙华粤海天天渔港酒家与郑作明自2013年1月1日至2014年1月10日存在劳动关系；第三项，即驳回郑作明的其他诉讼请求；
二、撤销海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第1391号民事判决的第二项，即限海口龙华粤海天天渔港酒家自本判决生效之日起五日内支付郑作明休息日加班工资报酬5848元及50%赔偿金2924元；
三、限海口龙华粤海天天渔港酒家自本判决生效之日起五日内支付郑作明休息日加班工资报酬5848元；
四、驳回海口龙华粤海天天渔港酒家的其他上诉请求。
本案二审案件受理费10元，由海口龙华粤海天天渔港酒家负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立夫
审 判 员 符玉梅
代理审判员 袁 蓉
二〇一五年五月二十二日
书 记 员 何 军