江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第00981号
上诉人（原审被告）付雪莉。
委托代理人朱云，北京市大成（常州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曹建良。
委托代理人印霄龙，江苏友联律师事务所律师。
委托代理人沈文娟，江苏友联律师事务所律师。
原审第三人常州春秋国际旅行社有限公司，住所地常州市钟楼区关河西路斗巷1号801-805室。
法定代表人孙晓东，该公司总经理。
上诉人付雪莉因与被上诉人曹建良、原审第三人常州春秋国际旅行社有限公司（以下简称春秋旅行社）委托合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2014）武前民初字第855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2013年5月，曹建良召集曹华良等四人，李学民召集陆孝明、施岳中、陆宇峰、付雪莉、傅小刚、彭卫玉、陈一新、陈晓娟八人共十四人参加春秋旅行社组织的西藏八日游活动，曹建良接受付雪莉等十三人的委托与春秋旅行社签订旅游合同，约定于2013年6月5日进行拉萨
--纳木错-
日喀则卧去飞返纯玩八日游，价格为6850元，因要求入住酒店从三星升至四星，故增加100元／人／天的费用，价格为7450元。合同签订后，付雪莉依约给付春秋旅行社6000元预付款。旅行途中，旅行人员一致要求春秋旅行社增加至林芝游玩的两天行程，并交予导游韩瑛2000元。因更改行程，原定于6月12日返回的机票作废，春秋旅行社委托成都市美之旅国际旅行社有限公司重出6月14日拉萨
--成都--
常州的机票。旅行中，双方当事人参加了鲁朗林海、措目及日、雅鲁藏布江大峡谷等自费景点，进行了加餐等。回程后，经春秋旅行社结算，付雪莉需补交5357.9元，折后为5000元。曹建良在春秋旅行社多次向其催要后，替付雪莉等人各补交5000元。春秋旅行社向曹建良出具了154640元旅游服务费发票。2013年11月20日，曹建良委托江苏友联律师事务所律师印霄龙向付雪莉发出律师函，要求其支付5000元旅行费用。另查明，旅游合同上甲方签字处“曹建良”为曹华良所写，曹建良认可该签名所产生的法律效力。还查明，在曹建良诉陈晓娟委托合同纠纷一案第一次庭审中，陈晓娟的委托代理人朱云在质证时对曹建良提供的旅游合同的真实性无异议；当曹建良和陈晓娟被询问为何旅游合同由曹建良统一签订时，曹建良表示“当时说好了，让我统一签的，我和李学民是召集人”；陈晓娟回答：“是的”。
2013年1月5日，曹建良向一审法院提起诉讼，请求判令付雪莉支付5000元旅游垫资款，并承担本案诉讼费用。付雪莉则辩称，双方当事人之间不存在委托合同关系，曹建良代为支付的旅游费用应以不当得利起诉春秋旅行社返还，春秋旅行社也可以旅游合同纠纷起诉付雪莉，要求支付合理合法的旅游余款，请求驳回曹建良的诉讼请求。春秋旅行社未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。
一审法院经审理后认为，虽然付雪莉等人否认旅游合同是在商量一致或有授权前提下由曹建良统一签订，但由李学民召集的陈晓娟在案件审理过程中对旅游合同的真实性、以及由曹建良代为统一签订的事实均无异议，故根据曹建良代表付雪莉与春秋旅行社协商西藏游的行程，签署旅游合同等行为表明，付雪莉作为委托人委托曹建良处理西藏游的一切事务，双方之间构成实际的委托关系。受托人曹建良以自己的名义，在委托人的授权范围内与春秋旅行社订立的旅行合同，因春秋旅行社在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系，故该合同直接约束委托人与春秋旅行社。合同中约定，“尾款回团后一星期内结清”。回团后，经春秋旅行社结算，付雪莉还应支付5000元。因付雪莉迟迟不支付款项，导致曹建良对春秋旅行社不履行付款的义务，春秋旅行社有权选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。付雪莉提出，春秋旅行社擅自增加自费项目，在变更旅游行程过程中没有及时履行合理注意义务，导致费用增加，而因曹建良的垫付行为导致付雪莉丧失了向春秋旅行社抗辩的权利，因旅游合同直接约束付雪莉与春秋旅行社，如付雪莉认为春秋旅行社提供的旅游服务不符合同约定，可按合同约定的争议解决方式主张权利，而付雪莉在春秋旅行社向其催要款项时，并未按照合同约定的方式进行投诉、提出赔偿请求、申请调解或仲裁，也未要求曹建良代为作出上述行为，付雪莉怠于行使自己权利所造成的后果，不应归咎于曹建良。曹建良垫付的旅游费用系为处理委托事务支出的必要费用，付雪莉应当偿还。据此，一审判决：付雪莉于本判决发生法律效力之日起十日内给付曹建良5000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人付雪莉不服一审判决，向本院提起上诉称，1、本案是由于原审第三人春秋旅行社违规安排无导游资质的工作人员导致，在上诉人增加旅游景点及改变行程时，该工作人员未履行告知义务，剥夺了游客的选择权。2、上诉人与被上诉人曹建良之间不存在委托合同关系，被上诉人没有参与旅游的牵头、组织、安排等事宜，旅游结束后余款不应由被上诉人支付，被上诉人的无权代理行为对上诉人不产生任何法律后果。3、原审第三人并未提供证据证明向上诉人索要过尾款，被上诉人也没有提供证据证明将原审第三人索要尾款的信息告知上诉人，上诉人并没有同意被上诉人代为支付诉争款项。请求撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉请。
被上诉人曹建良辩称，1、上诉人与被上诉人之间存在口头委托合同关系，因为当时在签订旅游合同时由李学民及曹建良、曹华良、旅行社负责人韩英在场，李学民表示由曹建良代表他们签订合同，随后所有人员都一同赴西藏旅游，故双方之间已经构成委托合同关系。2、韩英是旅行社的陪同人员，到了旅游景点有有资质的地陪人员。3、据韩英陈述，她曾向李学民、曹建良等人提出每个人必须向旅行社补尾款5000元，并且将5000元的构成明细交付给了李学民，并由李学民向其他人代收，后来由曹建良代付是因为旅游合同是曹建良代各上诉人签订的，旅行社要求曹建良支付费用，否则要支付滞纳金。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求。
原审第三人春秋旅行社未作书面答辩。
基于二审中双方当事人对原判确认事实部分均未提出异议，本院依法予以确认。
本院认为：我国《合同法》第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。从该合同的性质及订立形式来看，属诺成合同及不要式合同，即当事人双方意思表示一致时，合同即告成立。根据本案查明的事实，被上诉人曹建良以其本人名义与原审第三人春秋旅行社签订包括上诉人付雪莉一行十三人的旅游合同，上诉人付雪莉按合同约定支付预付款并随团旅游的行为，应当视为被上诉人曹建良与上诉人付雪莉之间已经达成委托办理旅游事务的一致意思表示，上诉人关于与被上诉人之间不存在委托合同关系的上诉理由与事实不符，不应采信。同时，根据《合同法》第四百零三条第二款关于“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”的规定，原审第三人及被上诉人是否向上诉人催要尾款，并不影响被上诉人在代为支付旅游费用后向上诉人催要代付款项的权利，且根据《合同法》第四百零六条关于“因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”的规定，如因被上诉人未尽必要注意义务，导致上诉人因旅游增加费用造成损失时，上诉人可依法向被上诉人主张损失赔偿。综上，上诉人上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人付雪莉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李银芬
审 判 员 杨 迪
代理审判员 张丛卓
二〇一五年七月二十日
书 记 员 王 浩