内蒙古自治区陈巴尔虎旗人民法院
民 事 判 决 书
（2013）陈民初字第340号
原告张宝成，男，汉族，无职业，现住内蒙古呼伦贝尔市。
委托代理人梅花，女，蒙古族，无职业，现住内蒙古呼伦贝尔市。
委托代理人吕伟，呼伦贝尔市海拉尔区司法局148法律服务所法律工作者。
被告萨仁满都拉（别名：吉日木图），男，蒙古族，牧民，现住内蒙古呼伦贝尔市。
委托代理人巴特尔，内蒙古尤树柴律师事务所律师。
原告张宝成诉被告萨仁满都拉牧业承包合同纠纷一案，本院于2013年5月14日受理后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一审普通程序的规定，依法组成由审判员娜琳担任审判长，审判员齐乌日那，人民陪审员娜仁高娃参加的合议庭，于2013年6月18日、2014年1月21日公开开庭进行了审理。原告张宝成及其委托代理人梅花、吕伟，被告萨仁满都拉及其委托代理人巴特尔到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论现已审理终结。
原告张宝成诉称，2009年5月1日，我将承包给被告多年已经发展到460只羊，再次续签了《承包协议》。该协议两份内容（其中460羊只中包括征得朋友侯某甲<侯某乙>、盖某某夫妇同意后，用自己的私房钱6200.00元购买被告20只羊，并多年承包给被告后发展到54只，这54只羊一直使用的是侯某甲、盖某某夫妇名义），协议约定：按照2008年的协议饲养，分成原告得40%，被告得60%，并保证在2010年给我592只羊。这些年我将羊群承包给被告，一直信守着诚实、信用的原则履行了2009年的承包协议的所有合同义务。期间除在2009年冬季取回两只羊食用外，其它的一直由被告饲养，从没有取回过。但被告却于2010年拒绝与我再续签合同，并于当年8月份伙同其共同承包他人羊群放羊的合伙人于某某欲恶意非法占有我的羊群，二人到我家欲要求以每只300.00元的超低价格（此时市场价每只1000.00元）将我承包在被告处的羊群全收买遭到我拒绝后，便违反双方多年承包羊群协议，拒绝给付羊群，并矢口抵赖，否认与我在2009年的承包关系及放养在被告处592只羊的事实。故此，提起诉讼要求被告返还基础母羊592只，承担违约责任赔偿损失537只羊，合计1129只羊。诉讼费由被告承担。
被告萨仁满都拉辩称，原告的诉讼请求和理由不属实，不符合法律规定，所以不同意给付。其理由：一、本案在2012年已经审理并已送达判决书，但上诉后中级人民法院以裁定的方式撤销判决，这违反诉讼法。原告以同样的诉请再行诉讼同样违法。中级人民法院可以撤回二审的诉请，但不能撤回一审的诉求，中级人民法院引用条款不对。撤销判决的依据不符合诉讼法，中级人民法院违反了审级的规定；二、根据原审内容证明原告的本次诉讼请求存在虚构；三、在原审起诉状中的证人于某某是本次诉讼他们的合伙人；四、原一审的判决是合法的，合同签订了但没有实际履行，因为羊没有交付给我，所以原告再次起诉不符合法律规定。
原告为支持自己的诉讼请求，向本院提交如下证据：
证据一、牧业承包协议书一份（复印件），2008年5月1日签订，证明两个问题：（一）原告将290只羊交给被告饲养，原告提成40%。还有被告欠原告2万元及一套打草设备一直未给。（二）该协议下面还有一个协议，证明甲方为侯某甲，乙方为被告，原告与侯某甲是朋友关系，原告用私房钱买的40只羊放到被告处，是以侯某甲的名义放的，但是用我名义签的。经被告质证，认可是本人签字，但与本案无关，根据协议双方是一年一签，其之间没有实际联系。该协议中很多是补充的，用的笔也不一样，所以不能体现原始意思表示。该协议签名是在协议右上角，所以签名下面的内容是否双方同意不能体现，是不认可的内容。协议可以看出不是一次形成，文笔间距不同，笔的颜色不同。经本院审查认证，其真实性应予确认。
证据二、牧业承包协议书一份（复印件），2009年5月1日签订，证明两个问题：（一）原告将406只羊交给被告饲养，是2008年290只羊延续发展的。（二）该协议下面还有份小协议，证明甲方侯某甲、盖某某夫妻的名义，用私房钱在被告处买的羊，已发展到54只羊，合同每年由我续签一直在履行。经被告质证，虽然签订了承包羊的协议，但原告并没有把羊放到被告处，合同没有实际履行，因此，被告没有违约的事实。协议只是约定分成，但与2008年的协议无关。从2009年的合同看不出来与2008年的合同有什么直接关系，这里并没有证明原告诉状中的2008年延续到2009年的承包内容。经本院审查认证，该证据的真实性双方无异议，其所证明的事实客观真实，且与本案具有关联性，故本院予以采信。
证据三、被告户籍证明，证明被告萨仁满都拉与户籍管理部门登记的吉日木图为同一人。经被告质证，对真实性认可。经本院审查认证，该证据的真实性本院予以确认。
证据四、陈旗公安局证明一份（复印件），证明巴某与萨仁满都拉为父子关系。被告萨仁满都拉将财产转移到儿子的名下，经被告质证，与本案无关。经本院审查认证，该证据的真实性本院予以确认。
证据五、证人盖某某证明，原告以我夫妻的名义买了20只羊后放到被告处饲养，2009年原告为了答谢我给了一只羊。
证据六、证人贾某某、崔某某，证明原告是我同学的父亲，2010年8月份的时候我们几个去原告家玩，看见被告领着三个人到原告家谈要以300.00元一只的价格买原告的羊，我们几个就进卧室了，谈没谈成不知道。经原告质证，三个证人证言属实，证明原告的羊一直在被告处，从没往回拿过。经被告质证，三个证人的证言没有证明原告的羊在被告处，第一证人接收了原告给的羊，第二和第三证人是原告儿子的同学，与原告有利害关系，并且对被告几月份去的记不清，但对只看一眼的人记忆深刻，这不符合常理。经本院审查认证，三个证人的证言不具有真实性，合法性，故本院不予采信。
被告为支持自己的抗辩理由，向本院提交如下证据：
证据一、（2011）陈民初字第228号民事判决书，证明2009年的协议在2012年3月7日已经确认，从程序上不能再审理。2009年的协议在诉状上的所述是约定将羊放到被告处。于某某的证言，在以前审理时于某某是证人，现在说是合伙人。经原告质证，对判决书认可，但与本案无关。经本院审查认证，该证据的真实性予以确认，但证明的目的不予采信。
证据二、2011年2月26日的起诉状，证明2009年签订合同时原告并没有把羊送到被告处，再者在诉状中没有说2008年接续到2009年的内容。经原告质证，起诉状应以这次起诉为准。经本院审查认证，原告曾起诉的事实，本院予以确认，但证明目的不予采信。
证据三、开庭笔录第27页，证明内容与判决书和起诉状内容一致。经原告质证，该案是重新起诉开庭，以现在的起诉内容为准。经本院审查认证，其真实性予以确认，但证明目的不予采信。
证据四、开庭笔录第30页，证明原告从于某某处拉过羊的事实。经原告质证，不认可，认为该案重新起诉开庭，以现在的内容为准。经本院审查认证，该证据的真实性予以确认。但证明目的不具有客观性，故本院不予采信。
证据五、对于某某的询问笔录，证明原告从于某某处拉过羊的事实。经原告质证，不认可，询问笔录是以不符合法律规定方式调取的。对真实性有异议，有引诱的方式问答。经本院审查认证，该证据是由法院依法进行的询问，其真实性予以确认。但证人所证明的事实无其他证据相互印证，故本院不予采信。
本院经原告的申请，对原告406只基础母羊而产生的损失，即2009年至2012年的分成繁殖数量（其中：290只基础母羊，二岁母羊116只，即原告40%，被告60%，公母比例1：1计算）进行鉴定。经本院依法委托陈巴尔虎旗畜牧工作站进行了鉴定，其结果：2009年290只基础母羊至2012年为止共繁殖1334只（不包括原有的290只基础母羊，二岁母羊58只，二岁公羊58只），其中：基础母羊174只，甲方70只；二岁母羊203只，甲方81只；羯羊377只，甲方151只；母羔290只，甲方116只；公羔290只，甲方116只。第二份协议对54只羊而产生的损失，即2009年至2012年的分成繁殖数量（其中：36只基础母羊，二岁4只，一岁14只，即原告40%，被告60%，公母比例1：1计算）进行鉴定。其结果：2009年54只基础母羊到2012年为止共繁殖147只（不包括原54只羊）。其中：基础母羊19只，甲方8只；二岁母羊22只，甲方9只；羯羊42只，甲方17只；母羔32只，甲方13只；公羔羊32只，甲方13只。经原告质证，对鉴定没有异议。经被告质证，认为合同没有实际履行，原告并没有把羊放到被告处，所以根本没有繁殖一说，原告的鉴定申请及鉴定结论与被告无关，所以不发表质证意见。经本院审查认证，鉴定结论的真实性、合法性应予确认。
经审理查明，原、被告双方在2009年5月1日签订了一份牧业承包协议书，协议约定：“甲方（原告）将406只羊承包给乙方（被告），其中基础母羊290只，二岁羊116只，并约定，羊群按2008年约定的协议内容饲养，分成按2008年即甲方40%，乙方60%的比例分成，乙方保证所有羊的成活率，保证基础母羊的繁殖率，如乙方经营管理不善而造成的一切损失均由乙方如数补足”。合同签订后仍然由被告饲养，但到了2010年，被告拒绝续签合同，否认由其承包羊的事实。因此，双方产生纠纷。庭审中原告自认拿了两只羊食用。
另查明，原、被告双方自2001年4月27日开始每年续签牧业承包合同，直到2009年5月1日止。
本院认为，本案所争议的焦点为2009年5月1日原、被告双方签订的合同是否实际履行？经综合本案查明的事实，原、被告在2009年5月1日签订的牧业承包合同双方均无异议，系双方真实意思表示，且每年续签一次，该合同所争议的406只羊本院确认是2008年双方签订的承包协议延续而来，其诉讼请求具有合同依据和事实基础。充分证明2008年和2009年的承包协议具有关联性，且合同已实际履行。因此，原告主张返还羊及损失并无不当，故本院应予支持。关于原告主张以案外人侯某甲、盖某某名承包给被告的羊，实际是由原告出资买的事实，虽然有证人盖某某出庭证明，但无其他证据相互印证，故本院不予支持。关于原告主张2009年至2012年期间因被告未返还基础母羊及分成而产生损失的鉴定结果，虽然被告不予质证、不予认可，但其后果的产生是因被告履行合同义务不符合约定，其违约行为导致原告丧失了合同履行后可以获得的利益，故此被告对自己的违约行为应承担责任赔偿损失。庭审中原告自认拿了两只羊食用应从总羊数中扣出。关于被告抗辩称，虽然与原告签订合同，但没有实际履行的事实理由未能提供有效证据证明，故抗辩理由不成立。根据上述事实和理由，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条之规定，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下：
一、被告萨仁满都拉自判决生效之日起10日内给付原告张宝成基础母羊418只，二岁母羊81只，羯羊207（已扣2只），母羔116只，公羔116只。
二、驳回原告张宝成的其他诉讼请求。
保全费5000.00元，鉴定费700.00元，由被告萨仁满都拉负担。
案件受理费12580.00元，由原告张宝成负担1170.00，被告萨仁满都拉负担11410.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。
审 判 长 娜 琳
审 判 员 齐乌日那
人民陪审员 娜仁高娃
二〇一四年七月十五日
书 记 员 佟 振
附页
一、判决适用的法律
1.《中华人民共和国合同法》
第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”
第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”
2.最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》
第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
二、上诉事项及本判决生效的情形
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，副本一份，计两份，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院，同时预交上诉费12580.00元。逾期不递交上诉状或者被告在递交上诉状后七日内未预交上诉费的，视为不上诉或者撤回上诉，本判决即发生法律效力。上诉后，二审法院驳回上诉，维持原判的判决书送达双方当事人，本判决亦发生法律效力。
三、申请执行事项
本案原告自本判决生效后，自动履行期届满之日起两年内应向本院立案庭申请执行。逾期不申请，人民法院即不再强制执行。