江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终2265号上诉人（原审被告）：白俊，男，1968年2月4日生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：刘兵，江苏万禾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鄢德明，男，1953年5月5日生，汉族，农民，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：章秋香，江苏同心园律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘长顺，男，1960年6月8日生，汉族，住江苏省句容市。被上诉人（原审被告）：何宏华，女，1964年2月8日生，汉族，住江苏省句容市。原审被告：傅立秀，女，1969年8月26日生，汉族，住南京市溧水区。上诉人白俊因与被上诉人鄢德明、刘长顺、何宏华，原审被告傅立秀民间借贷、保证合同纠纷一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院（2016）苏0117民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。白俊上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判驳回鄢德明对白俊的诉讼请求。事实与理由：1(鄢德明与刘长顺之间的借贷关系并未成立。鄢德明仅提交了一份借条，但并未就交付的事实完成举证责任，应当承担举证不能的法律后果，因此，本案的主债务未成立，白俊的担保责任也不能成立。2.鄢德明提交的录音实际时间是2015年12月21日，该录音并未反映出鄢德明曾经向白俊主张过担保责任的内容，仅仅是陈述找不到刘长顺。即使主债务成立，主债务合同约定的归还期限为2014年12月15日，录音时担保期间已经经过。因此，白俊不应承担担保责任。被上诉人鄢德明答辩称，1.鄢德明与刘长顺之间的借贷关系真实有效。2012年，鄢德明因位于白马镇××村蚂蚁××村××号的房产拆迁取得了补偿款，白俊和傅立秀出面帮其妹夫向鄢德明借款10万元，并由白俊和其妹夫出具了借条。当该笔债务到期后，白俊又提出刘长顺缺钱，请求鄢德明将10万元出借给刘长顺，鄢德明同意后由白俊就将其和妹夫借的10万元还款直接转给了刘长顺。2.鄢德明提交的录音时间是2015年2月，一审中已经当庭提交了录音的原始手机载体，现在二审期间旧手机已经变卖。录音中已经讲得很明确，鄢德明在6个月的担保期间内已经不止一次向白俊主张过还款，因此，不存在保证期间经过的问题。被上诉人刘长顺、何宏华以及原审被告傅立秀二审中未发表意见。鄢德明向一审法院起诉请求：1.刘长顺、何宏华共同偿还借款118000元及利息（以10万元为基数，从2014年12月16日起至实际给付之日，按照年利率24%计算）；2.白俊、傅立秀对上述借款承担连带偿还责任。后一审庭审中，鄢德明变更诉讼请求，要求四原审被告归还本金10万元及利息（按年利率24%计算，自2013年12月16日起至还清借款之日止）。一审法院认定事实：刘长顺系句容市人，其长期在白马镇朱家边经营粮油销售，后鄢德明经人介绍与刘长顺相识。2013年刘长顺遂向鄢德明借款，并出具借条一张，借条载明：“今借到鄢德明计人民币壹拾壹万捌千元正，2014.12.15归还，借款人刘长顺，2013.12.15，担保人白俊、付立秀”。一审庭审中，鄢德明陈述借款时自己也不在场，是白俊妹夫原先借款还给鄢德明的，当日白俊将10万元交给刘长顺，刘长顺出具借条给鄢德明妻子，18000元是计算的利息。在借条中“付立秀”三个字被划掉，鄢德明估计是白俊划掉的。款项出借后，刘长顺因经营不善，长期外出，无法联系。借款到期后，鄢德明多次向白俊、傅立秀催要，白俊、傅立秀均承诺还款，但至今未能兑现，故诉至法院请求处理。一审法院另查明，刘长顺与何宏华系夫妻关系，白俊与傅立秀系夫妻关系。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。本案中，刘长顺从鄢德明处借款10万元并出具借条约定利息，因刘长顺现下落不明，鄢德明述称系当面交付的借款本金，一审法院根据白俊的录音资料及已查明的事实并结合审查借条的内容来看，借条现在鄢德明处持有且担保人也认可借款事实的存在，本案争议借款事实的存在具有高度的可能性，应当认定该借款事实的存在，该借贷关系合法有效。案涉借款发生在刘长顺与何宏华夫妻关系存续期间，夫妻一方未能举证证明该借款系刘长顺个人所负债务，故刘长顺与何宏华对该借款共同承担连带还款责任。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证。”即债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。白俊作为借款本息的担保人在借条担保人处签字，未约定保证方式，应当认定其对借款本息承担连带保证责任，鄢德明有权要求其承担连带还款责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”本案中，主债务履行届满的时间是2014年12月15日，鄢德明在2015年2月10日通过电话向白俊进行催要借款，有鄢德明提供的录音资料予以证明，鄢德明在法律规定的时间内向担保人白俊主张了权利，故白俊应当承担担保责任。此外，本案中，在借条担保人处“付立秀”三个字被划掉，说明傅立秀对案涉借款不愿承担担保责任，且白俊作为借款本息的担保人，其担保行为系其个人行为，而非为了家庭共同生活，应当认定为个人债务，基于合同的相对性，鄢德明仅能向白俊主张连带还款责任而无权要求傅立秀承担连带责任，故鄢德明要求傅立秀承担连带清偿责任的诉讼请求于法无据，一审法院依法不予支持。关于借款10万的利息，鄢德明在庭审中变更诉讼请求，要求以10万元为本金，利息按年利率24%，自2013年12月16日起计算至还清借款之日止。因鄢德明出具的借条中载明10万元一年的利息为18000元，年利率为18%，双方约定了借期内的利率，从其约定。因双方未约定逾期利率，仍应当按借期内利率计息，对鄢德明诉讼请求超出部分，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，作出判决：一、刘长顺、何宏华于判决生效之日起10日内支付鄢德明借款本金100000元及利息（自2013年12月26日起至实际给付之日止，按年利率18%计算）；二、白俊对上述借款本息承担连带还款责任；三、驳回鄢德明其他诉讼请求。一审案件受理费1330元，公告费600元，由刘长顺、何宏华、白俊共同负担。二审中，各方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院另查明，鄢德明在一审庭审中提交了手机录音，证明其与女儿鄢雪一起在2015年2月10日向白俊和傅立秀主张过担保责任。一审法官当庭查验了手机载体，并播放了手机录音。录音的主要内容有：（鄢雪）：“当时钱到期了，我妈妈就给你打电话了，打给你老婆的？”（白俊）“嗯，我老婆叫你妈过来”。……（鄢雪）“你担保了，名字也签了，现在找你，你说我来帮你找他”（白俊）：“你怎么不找我要钱呢？”（鄢雪）：“我们找了你了啊！”（白俊）：“找了我的，我不是叫你们去拿钱的吗？”（鄢雪）：“叫我们去拿钱我们没拿到，没有达成别的任何协议。”以上事实，有借条、录音资料、人口基本信息及当事人陈述等证据证实。本案二审争议焦点为：1.鄢德明与刘长顺之间的借贷合同是否成立并生效；2.白俊对案涉债务的担保是否超过保证期间。本院认为，关于争议焦点一，即鄢德明与刘长顺之间的借贷合同是否成立并生效的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，借款人刘长顺和担保人白俊一审中均未到庭参加诉讼，鄢德明在一审中已经提交了刘长顺、白俊出具的借条原件，并对借条中款项的组成、交付情况以及款项来源等作出了合理说明，且结合鄢德明提交的与白俊的录音中白俊对借款事实并未否认等情形，可以综合判断案涉10万元借款已经实际交付，鄢德明与刘长顺之间的借贷合同成立并生效。白俊关于案涉借款未交付的上诉意见，无事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，即白俊对案涉债务的担保是否超过保证期间的问题。本院认为，关于鄢德明提交的录音资料的录制时间是2015年2月10日还是2015年12月21日的问题，一审庭审中鄢德明已经提交了原始手机载体，一审法官也当庭验看后认定录音的时间为2015年2月10日，白俊在一审中收到传票无正当理由不到庭参加诉讼，应视为其对诉讼权利和辩论权利的放弃。现二审中，白俊对录音资料的录制时间不予认可，但并未提供证据予以证明，其应当承担举证不利的法律后果。且从录音的内容分析，鄢德明及其妻子在债务到期后即已经通过电话方式向白俊催要过还款，鄢德明在法律规定的时间内向担保人白俊主张了权利，故白俊应当承担担保责任。综上，白俊的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2660元，由白俊负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄伟峰审 判 员  王瑞煊代理审判员  杨 光二〇一七年六月五日书 记 员  查菲菲