浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙甬刑二终字第601号
原公诉机关浙江省宁波市江东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）童君奎。因涉嫌犯非法经营罪于2012年4月15日被抓获，同月18日被宁波市公安局刑事拘留，同年5月23日被依法逮捕。现羁押于浙江省宁波市看守所。
辩护人刘卫东、李松林。
浙江省宁波市江东区人民法院审理浙江省宁波市江东区人民检察院指控原审被告人童君奎犯非法经营罪一案，于2013年12月6日作出（2013）甬东刑初字第100号刑事判决。原审被告人童君奎不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员施卫红出庭履行职务，上诉人（原审被告人）童君奎及其辩护人刘卫东、李松林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2010年始，被告人童君奎以经营为名，先后以北京中号号簿广告有限公司宁波分公司、浙江省宁海县跃龙街道临君油漆店、浙江省宁海县前童镇群飞车床加工店、福建省南安市洪濑万金山建材商行等商户，向中国民生银行股份有限公司宁波分行、通联支付网络服务股份有限公司宁波分公司、中国银行等金融机构申领了17台固定或无线移动POS终端机具。被告人童君奎在取得该17台固定或无线移动POS终端机具后，私自将该POS机拿到澳门使用，刷卡金额累计人民币（以下币种为人民币）659334027.93元。其中，2011年3月至同年10月，被告人童君奎为范某、潘某乙、王某丙、房某等持卡人提供POS机刷卡套现共计7216.778万元，并按谈好的汇率兑换成相应的港币现钞，交给范某、潘某乙、王某丙、房某等刷卡人。上述刷卡资金都入账到北京中号号簿广告有限公司宁波分公司POS机绑定的被告人童君奎民生银行账户，入账后即以网银转账方式将资金转入其他账户。另查明，被告人童君奎伙同他人利用其本人或其实际控制的账户，将境外赌博资金通过转账方式转入境内指定的个人账户。2012年4月15日，被告人童君奎在拱北口岸被抓获。
原审根据上述犯罪事实，依照相关法律规定，作出如下判决：一、被告人童君奎犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币四十万元；二、查获的犯罪工具予以没收；被告人的非法获利予以追缴。
上诉人（原审被告人）童君奎提出：1.其只是提供POS机给他人，刷卡和兑换港币都由他人操作。2.涉案的银行卡都是借记卡，不属于信用卡范畴。3.其行为没有违反国家规定，也没有扰乱大陆的金融秩序。
上诉人（原审被告人）童君奎的辩护人提出：1.原判未查清童君奎申领POS机系提供他人使用还是童君奎自己使用。2.原判认定童君奎的行为构成非法经营罪缺乏法律依据。（1）原判依据国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条之规定，认为童君奎的行为违反了国家规定。但童君奎使用POS机刷卡套现的行为不属于该规定中的擅自从事金融业务活动；（2）原判依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，认为童君奎使用POS机刷卡套现的行为构成非法经营罪。但适用该条规定必须同时具备违反国家规定以及实施了虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金两个条件，且该条规定中的信用卡仅限于具有透支功能的银行卡。而涉案的银行卡均为借记卡，不属司法解释第七条所规定的信用卡。3.根据最高人民法院相关文件精神，相关案件涉及到违反国家规定的认定要严格依照法律、行政法规的规定，对违反地方性法规、部门规章的行为不得认定为违反国家规定，对被告人的行为是否违反国家规定存在争议的，应作为法律适用问题逐级向最高人民法院请示。而原审法院未将本案的法律适用问题逐级上报，违反了法定程序。4.利用POS机刷卡套现的行为在澳门地区不属违法行为，因此童君奎不具有犯罪的故意。5.类似本案的利用POS机刷卡套现行为，已有案例作无罪处理，提请二审法院慎重对待。据此，请求二审法院作出公正判决。
浙江省宁波市人民检察院检察员出庭意见认为：1.上诉人童君奎违反国家规定，使用POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。2.根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》的规定，涉案的借记卡属刑法所规定的信用卡，且上诉人童君奎提供POS机，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，属刑法及相关司法解释所规定的非法经营罪，且系情节特别严重。3.根据国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条规定，未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。而上诉人童君奎擅自从事非法金融业务，扰乱了中国的金融市场秩序，属违反了国家规定。4.对上诉人童君奎行为的定性法律已有明确规定，故无需就法律适用问题逐级向最高人民法院请示，原审法院审判程序合法。据此，请二审法院根据本案的犯罪事实、情节和社会危害性依法作出判决。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）童君奎犯非法经营罪的事实有下列证据予以证实：证人庄某甲、庄某乙、陈某甲、何某、黄某甲、陈某乙证言及辨认笔录、证人王某甲、李某甲、张某甲、金某、童某甲、严某甲、杨某、葛某甲、童某乙、陆某、应某甲、葛某乙、葛某丙、童某丙、童某丁、童某戊证言，证人郑某、聂某、严某乙、甄某、陈某丙、张某乙、王某乙、张某丙、陈某丁证言及辨认笔录，证人苏某、肖某、陈某戊证言，证人夏某、童某己、范某、程某、应某乙、应某丙、龚某甲、童某庚、房某、姚某、龚某乙、张某丁、谢某、王某丙、潘某甲、薛某、常某、潘某乙、徐某甲、张某戊、黄某乙、纪某、丁某、吴某、徐某乙、汤某、李某乙、邓某证言及辨认笔录，报告、租赁合同、工商登记信息、POS机申领材料、银行卡开户申请材料、银行卡交易明细、出入境记录、情况说明、户籍证明、抓获经过等书证，电子证据检查笔录、视听资料、电子证据，以及上诉人童君奎供述与辩解。上述证据之间能相互印证，足以认定，本院予以确认。
关于上诉理由、辩护意见及出庭检察员的意见，本院概述、评判如下：
1．上诉人童君奎及其辩护人提出，原判未查清童君奎申领的POS机自己使用还是提供给他人使用。经本院审查认为：（1）证人庄某甲、庄某乙、何某、陈某乙等人证言及辨认笔录均能证实，童君奎将从中国境内申领的POS机放在其等人澳门店铺或赌场内，为境内赌客提供刷卡支付港币现钞，此与赌客范某、王某丙、房某等人证实的其等人在澳门店铺或赌场内刷卡兑换港币的事实相印证。证人童某甲、童某乙等人则证实，童君奎在澳门他人店铺或赌场内做POS机刷卡生意，即将刷卡的人民币按汇率兑换成港币后提供给赌客，童君奎从中获取汇率差价和手续费；（2）上诉人童君奎在侦查阶段供述，其在澳门赌场做借款生意，提供给赌客的港币部分是从大陆汇到其在澳门的中国银行账户，部分用华夏银行卡在澳门的ATM机上取款，还有部分是货款，共有200多万港币。同时，证人庄某甲还证实，其父亲庄某乙与童君奎之间有资金往来的原因是，庄某乙澳门店铺需要人民币，而童君奎需要港币，所以童君奎便将人民币存入庄某甲在大陆的账户，然后庄某乙按汇率兑换后将港币交给童君奎。上述证据均可以说明童君奎所提供给他人港币的资金来源；（3）银行刷卡交易记录证实，范某、潘某乙、王某丙、房某等银行卡持卡人的七千多万元刷卡资金都入账到北京中号号簿广告有限公司宁波分公司POS机所绑定的童君奎民生银行账户（卡号为×××5380），即上述刷卡资金流转均经过童君奎账户，对如此大额资金，如童君奎将POS机和绑定的银行卡都交给他人使用而非其本人控制，显然不合常理。故上述证据足以证实上诉人童君奎将POS机带到澳门后自己控制使用及给他人兑换港币的事实，上诉人童君奎及其辩护人就此提出的意见与事实、证据不符，本院不予采纳。
2．上诉人童君奎及其辩护人提出，童君奎使用POS机为他人借记卡刷卡套现行为不构成非法经营罪。本院审查认为，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条惩处的是信用卡套现行为，即行为人使用POS机，通过虚构交易等方式，在未发生真实商品交易的情况下，变相将信用卡的授信额度转化为现金，支付给信用卡持卡人的行为。而涉案的银行卡均为借记卡，不属上述司法解释第七条规定中的信用卡，故宁波市人民检察院出庭检察员认为，涉案借记卡属刑法所规定的信用卡，并认为童君奎违反国家规定，使用POS机向信用卡持卡人刷卡套现行为构成非法经营罪的意见依据不足，本院不予采纳。原判属适用法律错误，本院予以纠正。上诉人童君奎及其辩护人就此提出的意见符合法律规定，本院予以采纳。
3．上诉人童君奎及其辩护人提出，童君奎的行为并未违反国家规定。本院审查认为，根据国务院《非法金融和非法金融业务活动取缔办法》第五条之规定，未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融或者擅自从事金融业务活动。而上诉人童君奎在没有真实交易的情况下，将他人的刷卡资金兑换成港币并支付给持卡人，并从中获利，其实施的资金支付结算行为属未经批准从事非法金融活动，违反了国务院上述《办法》第五条之规定，符合刑法第二百二十五条第（三）项所规定的，未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务的非法经营罪。故上诉人童君奎及其辩护人提出的意见与法律规定不符，本院不予采纳，对辩护人提出的就法律适用问题应层报最高人民法院请示的意见亦不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）童君奎未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张奇辉
审 判 员 吴旭峰
审 判 员 李雨水
二〇一四年二月二十七日
代书记员 王焕英