江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终519号上诉人（原审被告）：朱再民，男，1953年11月5日生，汉族，个体户，住内蒙古包头市东河区。委托诉讼代理人：张延兴，江苏世纪青松律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张义忠，男，1966年11月28日生，汉族，个体户，住江苏省徐州市。被上诉人（原审原告）：薛淑凤，女，1968年12月6日生，汉族，个体户，住江苏省徐州市泉山区。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：李雪峰，安徽山石律师事务所律师。上诉人朱再民�与被上诉人张义忠、薛淑凤合伙协议纠纷不服徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人朱再民及其委托诉讼代理人张延兴、被上诉人张义忠、薛淑凤的共同委托诉讼代理人李雪峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人朱再民上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人与上诉人的合伙关系不成立；2、一审法院收取的案件受理费错误；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人既没有投入协议约定的资金，也没有参与经营管理，不符合合伙关系的法律特征。一审判决认定双方存在合伙关系，认定事实和适用法律错误；2、本案系确认之诉，一审法院按照诉讼请求变更前的收费标准收取的诉讼费不符合收费标准。被上诉人张义忠、薛淑凤答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。被上诉人张义忠、薛淑凤向一审法院起诉请求：1、确认两原告与被告朱再民之间存在合伙关系（其中原告张义忠与被告朱再民之间的合伙关系始于2012年3月7日，原告薛淑凤与被告朱再民之间的合伙关系始于2013年7月1日，原被告合伙关系至今仍然存续）；2、诉讼费由被告朱再民承担。一审法院审理查明：2012年3月7日，朱再民与张义忠签订《合作经营协议书》一份，约定成立九鼎呼和浩特分公司作为合作企业经营。张义忠负责与总公司联系申请成立呼和浩特分公司相关事宜；朱再民负责分公司在呼和浩特市的工商注册、建委备案，并负责分公司的办公地点及生活场所的联系选定工作。分公司正常经营后，朱再民负责全面工作，主管市场开发、对外联系洽谈业务、�政府部门的联络沟通、合同商谈签订、项目工程款项催收和上缴总公司；张义忠协助朱再民搞好经营工作，负责保管分公司公章合同章、合同档案资料，负责与总公司项目工程款项的结算和下拨，负责分公司经营款项的管理和支付。分公司一切支出由朱再民签字批准，并负责记总账；由张义忠负责支付并记现金账。分公司筹备成立前期费用，预计贰拾万元（含付总公司管理费），由朱再民、张义忠各承担50%。双方各自承担50%的经营风险责任。分公司经营利润，先缴纳总公司管理费后，再留出20%分公司发展基金（根据盈利确定比例），剩余部分双方各分配50%。朱再民、张义忠在该协议书落款处署名，刘华在该协议见证人处署名。2012年3月8日，九鼎公司（甲方）与朱再民（乙方）之间签订《协议书》一份，约定：甲方同意乙方以九鼎公司名义�内蒙呼和浩特市范围内承接建设项目工程活动，并按约定向甲方定期缴纳配合费。协议期限为5年。如乙方在协议期内不能严格遵守该约定，给公司造成不良记录及重大负面影响，或经营业绩第2年完成工程量未达到50000000元，则甲方有权取消乙方第3年及之后的经营权。乙方应向甲方支付的配合费：第一年20万元，第二年25万元……乙方以转账方式支付上述费用。协议签订后一周内乙方应支付第一年配合费，其余年度配合费用在该年度3月8日前按期支付给甲方。双方还对保密责任、协议终止及延长等事项分别作了约定。2012年3月12日，九鼎公司任命朱再民为其下属九鼎呼和浩特分公司负责人。2013年7月1日，朱再民与张义忠、薛淑凤三人签订《合伙经营协议书》一份，约定三方合伙经营九鼎呼和浩特分公司。朱再民、张义忠、薛淑凤各占33.3%股。朱再民负责全面工作，主管市场开发、对外联系洽谈业务、合同商谈和签订、催缴各工程单位配合服务费及总公司行政公章的保管和使用。张义忠协助朱再民搞好经营工作，负责合同档案资料的保管并做好工程登记和公章使用登记工作，负责与总公司各部门的联络沟通，及时提供工程业务所需证书资料、以最短的时间最快的速度最小的代价做好施工合同签订，保障分公司业务顺利运行。薛淑凤配合搞好分公司经营工作，分管现金，负责分公司业务资金的收取和支付使用。分公司现有人员每人暂定月工资5000元；分公司生活费暂定每月2000元，超支不补；结余滚入次月使用。分公司利润分配：1、分公司经营利润要先保证缴纳总公司配合服务费，留出利润总额的20%作为分公司的发展基金；剩余部分三方各分配三分之一。三方各自承担三分之一的经营风险责任，即利益均�，风险共担。本合同生效之日原朱再民、张义忠等三方所签合同自行废止。2013年7月10日，朱再民以九鼎公司名义与呼和浩特市市政工程管理局签订建筑工程施工合同，承接了呼和浩特市南二环快速路工程1标段，合同价款670823922.09元。2013年7月23日，九鼎公司与江西省潮欣劳务工程有限公司签订项目承包协议书，将呼和浩特市南二环快速路工程1标段项目承包给江西省潮欣劳务工程有限公司，江西省潮欣劳务工程有限公司按与业主方结算总额的0.6%向九鼎公司支付配合费。2014年2月，九鼎公司将九鼎呼和浩特分公司注销，并将朱再民所持有的公司公章及分公司的公章、财务专用章等14项一并收回。朱再民在承包期间共计缴纳配合费350000元。至2015年6月15日，呼和浩特市市政工程管理局共向九鼎公司拨付工程款782929609元。后因朱再民向九鼎公司索要承包期间收益4068000元未果，遂于2015年7月将九鼎公司列为被告诉至本院，要求九鼎公司按照内部承包协议向其支付4068000元。经审理，本院于2015年12月30日作出（2015）泉商初字第571号民事判决书，认为：原被告签订的协议书系双方的真实意思表示，内容也不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效。被告在承接呼和浩特市南二环快速路工程后，与江西省潮欣劳务工程有限公司签订项目承包协议书，将呼和浩特市南二环快速路工程1标段项目承包给江西省潮欣劳务工程有限公司，因江西省潮欣劳务工程有限公司无施工资质，项目承包协议书违反了建设法规的强制性规定，项目承包协议书无效，该协议书中关于缴纳配合费的条款也无效，鉴于被告以及被告下属呼和浩特市分公司均参与了施工管理与组织工作，江西省潮欣劳务工程有限公司自�按照与业主结算的金额0.6%交纳配合费，不违反公平原则。根据原被告签订的协议书约定，原告承包期间，除按约定每年缴纳配合费外，呼和浩特市分公司产生的债权债务均由原告享有和承担。至2015年6月15日呼和浩特市市政工程管理局共向被告拨付工程款782929609元，已远远超过被告与呼和浩特市市政工程管理局签订建筑工程施工合同价款670823922.09元，现原告以原合同价款为依据要求被告支付相应款项并无不当，670823922.09元×0.6%=4024944元，对原告诉请4068000元，本院予以支持4024944元。被告辩称原告伪造被告印章给被告造成重大损失无证据证实。被告辩称原告未按约交纳年度配合费，根据合同约定，原告未按约交纳年度配合费，被告可以单方解除协议并要求原告按当年应交费用的双倍支付违约金，但被告以此抗辩原告诉请理由不能成立，对被告辩称，不予支持。�判决：一、被告江苏九鼎环球建设科技集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告朱再民4024944元；二、驳回原告朱再民的其他诉讼请求。2016年2月，两原告以九鼎呼和浩特分公司系其与朱再民三人共同承包经营，上述法院判决九鼎公司支付给朱再民的款项应属三人共有为由，将朱再民列为被告诉至本院，请求判令朱再民分别给付两原告合伙承包经营款1341648元，合计2683296元。两原告在本案审理过程中，又变更诉讼请求为确认与朱再民存在合伙关系。九鼎公司不服本院（2015）泉商初字第571号民事判决书，向徐州市中级人民法院提起上诉，徐州市中级人民法院经审理后认为：九鼎公司和朱再民2012年3月8日签订的本案协议，约定朱再民以九鼎公司的名义承接工程并向九鼎公司支付配合费，但朱再民作为自然人显然不具备建筑施工企业应当具有�技术装备、专业技术人员等条件，也未提供证据证明其签订协议后注册成立的九鼎呼和浩特分公司具备上述条件。因此，本案协议系朱再民挂靠九鼎公司经营，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定的“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，应当认定为无效。因本案协议无效，朱再民无权基于该协议向九鼎公司主张经营收入。综上，朱再民诉请九鼎公司支付经营收入406.8万元缺乏法律依据，不应支持。九鼎公司的上诉请求具有事实和法律依据，依法予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依法予以纠正。徐州市中级人民法院遂于2016年6月12日作出（2016）苏03民终1591号民事判决书，判决：一、撤销徐州市泉山区人民法院（2015）泉商初字第571号民事判决；二、驳回朱再民的诉讼请求。后两原告为证实其诉请主张另向本院提交如下证据：一、落款日期为2012年3月7日的《对成立内蒙古呼和浩特分公司担保的考察报告》一份，内容包括：内蒙呼和浩特分公司延续负责人朱再民……担保人其五，张义忠……担保人其八，薛淑凤……二者合伙，朱再民和张义忠有一定的经济实力……两原告以此证据证实张义忠和朱再民之间是合伙关系。二、九鼎呼和浩特分公司2013年7月、2013年9月、2013年10月、2013年11月、2013年12月、2014年1月工资表及部分记账凭证各一份，显示朱再民、张义忠、薛淑凤、朱永清四人在上述月份每人工资标准5000元。两原告以此组证据证实其履�了三方协议，按照协议约定的内容履行了各自的义务，参与了九鼎呼和浩特分公司的经营管理。三、成立九鼎呼和浩特分公司的担保材料一组，包括张义忠、ＸＸ、张民、张泰琴四人署名的担保书各一份。两原告以此组证据证实合伙事实的存在。四、现金账记账凭证八张，显示2013年7月15日至2014年1月9日两原告与朱再民、朱永清等的报销及其他支出情况，其中2013年7月15日记账事项有：薛淑凤报销招待费等、义忠报销等。两原告称2013年7月15日之前的账是由朱再民所记，之后的账是由薛淑凤所记，以此证实两原告和朱再民履行了合伙协议。五、2012年7月1日由朱再民署名的收支记录一份，载明：收：89500、10000、1000；支47170（2-4）、9083.50（5-6）、39300；余4946.50，余计肆仟玖佰肆拾陆元伍角整；创建九鼎呼和浩特市分公司，张义忠经手单据支出明细。以上认同。两原告称记录的89500元是薛淑凤打给张义忠的，10000元是朱广平打给张义忠的、1000元是在包头办理备案时朱再民打给张义忠的，证明两原告履行了合伙协议。六、薛淑凤尾号为8869的银行卡自2012年3月10日2015年6月21日的交易明细一份，显示：2012年3月12日卡取89500元；2013年1月12日卡取45500元；2013年5月25日卡取7200元。薛淑凤称2012年3月12日取款是给张义忠，2013年1月12日、2013年5月25日是后来在内蒙古给朱再民的钱。经质证，朱再民认为：1、考察报告真实性有异议，朱再民没见过该考察报告，不能证明双方是合伙关系。2、证据二证明不了合伙关系，因为两原告给朱再民做担保，朱再民给两原告发工资是进行补偿。退一万步说发工资最多也是工作关系，形成不了合伙关系。3、对证据三，张义忠确实给九鼎呼和浩特分公司提供过担保，但朱再民不知道张泰琴、张民、ＸＸ，此外�安徽、薛文廷、薛淑凤给朱再民提供过担保，两原告没有提供这些担保有关材料。朱再民已经以发工资的方式对这些担保人进行了补偿。4、证据四是朱再民废弃的账册，当时被朱再民扔了。账本前面部分的内容是朱再民写的，后面的不知道两原告怎么记的。7月15日的记账是张义忠在徐州每个月都要给王凯送礼，是张义忠在徐州的支出。薛淑凤和朱再民一直以夫妻名义同居，薛淑凤在徐州的一些开支都是朱再民来报销，这个账不能说明原被告之间系合伙关系。5、证据五是因为张义忠在徐州给九鼎公司送礼，没有条子和票据就在纸上写了一下，朱再民就给张义忠报销了。张义忠已经放弃了与朱再民于2012年签订的合作协议，2012年期间的证据与本案没有关系。6、朱再民与薛淑凤从1996年到2013年7月15日处于同居关系，在2013年7月15日之前薛淑凤账户中取款89500元是朱再民与薛淑凤的共同财产，打款是朱再民安排的，不能证明是两原告的合伙出资。朱再民为支持其抗辩意见，向本院提交其与薛淑凤2016年2月20日的电话通话录音一份，内容包括：（薛）“放弃你不说我又没权利上九鼎要去，合同又不是我签的，我为什么要，我上哪要去？我只能问你要。动不动和什么九鼎写承诺了，有人给我承诺给我钱了，我认九鼎是谁，我去过九鼎吗？”（朱）“薛淑凤我每次给你说拿钱凑钱打官司你都要放弃是不是？”（薛）“我没钱。”（朱）“你要放弃不？”（薛）“就这么简单，我就没有钱。”（朱）“你为什么左一回说放弃右一回要放弃？”（薛）“那都是你逼的。”（朱）“什么叫我逼的？”（薛）“你不说我没权利要钱吗，合同是你给公司签的，公司的人又不认识我对吧，我怎么要钱去？”（朱）“我逼你放弃的？”（薛）“�，那不你逼的。”朱再民称该通话录音系徐州市中级人民法院在审理（2016）苏03民终1591号案件期间，因朱再民无钱请律师，要求薛淑凤添点钱打官司时所录。经质证，两原告认为：录音并不完整，录音的内容并没有结束，这应该结合朱再民提交录音的通话时间来确定，并且从字里行间能看出通话的人是对朱再民和九鼎公司打官司的事要放弃，但并没有说对其权利要放弃，通话中另一方也明确说明是朱再民所逼迫，此证据取得的合法性也让人质疑，不排除朱再民人为剪辑及采取对其有利的话，误导通话人回答问题。两原告一直都不同意朱再民起诉九鼎公司，朱再民执意要起诉，薛淑凤劝朱再民放弃是放弃打官司，让朱再民通过正常途径去九鼎公司要账。此录音的时间是在两原告已起诉朱再民的情况下，是朱再民为了逃避责任而恶意制造的一场通话。两原告为证实其诉请主张向本院申请调取（2015）泉商初字第571号卷宗中的相关证据材料。在本院调取上述卷宗后，两原告称该卷宗第58页系朱再民与九鼎公司王凯2015年5月16日的通话录音，其中王凯讲“这个钱是没问题的。张义忠也要拿，你俩中间得有个了断”，证明张义忠参与了合伙经营管理。朱再民质证认为：对证据真实性认可。王凯证明不了原被告是合伙关系，当时是说要合伙的，张义忠退出来了，王凯非常恼火，扣着朱再民的钱不给，说让朱再民把张义忠喊来才能给钱。该卷宗第45页系银行转账凭证一份，显示朱再民尾号为4910的银行账户于2013年8月6日向九鼎公司转款100000元。第46页系九鼎公司分别于2012年6月27日、2013年5月26日、2013年8月6日向朱再民出具的《收据》各一份，金额共计350000元，交款单位为朱再民。朱再民称上述《收据》及转账凭证能够证明�通过其个人账户向九鼎公司缴纳了两年的管理费450000元（因一张票据找不到，（2015）泉商初字第571号案件及（2016）苏03民终1591号案件均认定为350000元）。该卷宗第35页系《施工项目部成员岗位情况》一份，该岗位情况下方另有朱再民手写“分公司参与工地管理人员有朱再民朱永清朱桐张义忠薛淑凤计5人。总公司人员：财务会计纵增张文明赵珍啓及建造师王大员，计10人，共计15人。”朱再民称当时其想安排其的两个儿子和张义忠、薛淑凤一起参与工地管理，结果只有朱再民的小儿子朱桐去了，其他人都没有参与。张义忠是在九鼎呼和浩特分公司被撤销之后被九鼎公司派到呼和浩特快速路工地上去的。关于两原告针对九鼎呼和浩特分公司是否实际出资及参与管理的问题，张义忠称：2012年7月1日朱再民署名的收支表上载明收89500元是薛淑凤2012年3月12日取的现�打进了张义忠的储蓄卡里，由张义忠去跑项目，作为创办九鼎呼和浩特分公司开支的费用，是张义忠借薛淑凤的钱用于出资，是张义忠出资的89500元加上薛淑凤后来交纳的房租费及零散的办公费才使得九鼎呼和浩特分公司成立，朱再民在刚开始成立九鼎呼和浩特分公司时并未投入资金。原被告合伙协议中约定三方各占33.3%的股份，是基于此前薛淑凤投入了资金。上交九鼎公司的350000元都是收的工程管理费，是九鼎呼和浩特分公司的钱。2012年3月7日签完协议之后朱再民就回呼和浩特了，张义忠在徐州负责和九鼎公司联系办理分公司的相关备案手续，朱再民在呼和浩特负责当地联系工程。2012年7月1日张义忠与朱再民在呼和浩特商定了工作分工，朱再民负责呼和浩特，张义忠负责包头，持续到2012年年底。2013年3月15日过完年后张义忠又回到了呼和浩特，一直待到2013年�9月18日。薛淑凤称：薛淑凤于2012年3月12日取了89500元汇给张义忠，于2013年1月12日在内蒙拿了45000元给了朱再民，于2013年5月25日在内蒙取了7200元给了朱再民。张义忠除了向薛淑凤借89500元外没有其他资金投入。三方合伙协议中约定33.3%的比例是因为薛淑凤出钱出力，从2012年九鼎呼和浩特公司开始成立的时候薛淑凤就在该分公司。因为三人对于九鼎呼和浩特分公司的付出都一样，经过张义忠、朱再民两人同意，合伙协议上约定三方各负其责。朱再民对九鼎呼和浩特分公司的投入主要是招揽业务，没有投入资金。从2013年7月开始，薛淑凤在九鼎呼和浩特分公司负责记账。薛淑凤与朱再民从1992年就认识，2004年至2012年4、5月份期间处于同居关系，同居期间无论做什么生意都是各人挣钱各人花，基本上都是朱再民从薛淑凤处拿取日常开支。朱再民则称�两原告没有出资，没有参与劳动，没有提供实物和技术。朱再民与九鼎公司签订的协议中约定的管理费必须由朱再民的账户汇入九鼎公司的账户上，由朱再民本人缴纳。朱再民已经给九鼎汇了450000元。九鼎呼和浩特分公司成立后全是朱再民一人出资。两原告没有参与九鼎呼和浩特分公司的工作，张义忠在九鼎公司做办公室主任，薛淑凤经营江苏中盛建设集团有限公司内蒙古呼和浩特分公司，两原告把精力都用于其他公司的事务，拒不履行约定的职责。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，两原告主张与朱再民之间存在合伙关系，即三人合伙经营九鼎呼和浩特分�司。所谓个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。张义忠与朱再民2012年3月7日签订的《合作经营协议书》及两原告与朱再民2013年7月1日签订的《合伙经营协议书》均系双方在自愿协商的基础上所签订，并在协议中约定了各自的工作内容，约定合伙利润均摊、风险共担。从该两份协议书的内容看，符合个人合伙的法律特征。根据两原告提交的收支记录、财务账册、工资发放记录等证据来看，收支记录中载明有“创建九鼎呼和浩特市分公司，张义忠经手单据支出明细。以上认同”的内容；2013年7月15日财务账册有朱再民记载的两原告报销情况；原被告实际发放月工资5000元也与《合伙经营协议书》内容相一致，结合朱再民在（2015）泉商初字第571号案件中提交的《施工项目部成员岗位情况》中有朱再民手写“分公司参与工地管理人员有朱再民朱永清朱桐张义忠薛淑凤计5人”的内容，本院认定两原告与朱再民之间存在合伙关系。朱再民称两原告已放弃合伙事项，并向本院提交与薛淑凤的一段通话录音为证，但该通话录音内容并不完整，且从双方通话录音内容来看，薛淑凤并未明确表示放弃与朱再民之间的合伙关系，故对朱再民的反驳主张，不予采信。考虑原被告之间的合伙关系基于合伙经营九鼎呼和浩特分公司产生，而九鼎呼和浩特分公司已于2014年2月被注销，即三方合伙关系的基础自2014年2月便已不复存在，故本院认定张义忠与朱再民存在合伙关系的期间为2012年3月7日至2014年2月；薛淑凤与朱再民存在合伙关系的期间为2013年7月1日至2014年2月。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告张义忠与被告朱再民2012年3月7日至2014年2月存在合伙关系；二、确认原告薛淑凤与被告朱再民2013年7月1日至2014年2月存在合伙关系；三、驳回原告张义忠、薛淑凤的其他诉讼请求。本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案中，根据张义忠与朱再民于2012年3月7日签订的《合作经营协议书》及张义忠、薛淑凤与朱再民2013年7月1日签订的《合伙经营协议书》，本案的当事人之间存在合伙的真实意思表示。虽然合同中对各方的投资未作约定，但结合经营过程中的收支记录、财务账册、工资发放记录等相关证据，能够认定各方履行了《合伙经营协议书》的约定，符合合伙的法律特征，一审判决确认当事人之间存在合伙关系，并无不当。上诉人朱再民提出与被上诉人张义忠、薛淑凤不存在合伙关系，无证据证实，本院不予采信。上诉人朱再民提出本案系确认之诉，一审法院按照诉讼请求变更前的收费标准收取的诉讼费，不符合收费标准。经本院审查，本案属于非财产案件，按照《国务院诉讼费用交纳办法》的规定，应按照非财产案件标准交纳案件受理费。一审判决按照财产案件收取案件受理费不当，应予更正。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第�一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费80元，由朱再民负担；二审案件受理费80元，由朱再民负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 政代理审判员  汤孙宁代理审判员  孙守明二〇一七年七月十日书 记 员  吉彬彬