四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜民终字第518号
上诉人（原审被告）黄明彬，男。
委托代理人陈代奎。
被上诉人（原审原告）雷德云，男。
委托代理人欧炳君。
被上诉人（原审被告）颜德富，男。
被上诉人（原审被告）吴齐虎，男。
委托代理人罗志国。
被上诉人（原审被告）宜宾三星建筑工程公司。
法定代表人罗旭松。
委托代理人张选隆、陈祖明。
被上诉人（原审被告）四川鸿富建筑劳务有限责任公司。
法定代表人杨刚。
上诉人黄明彬因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服屏山县人民法院（2013）屏山民初字第1360号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审查明，2011年1月26日，中国五冶集团有限公司第四工程分公司将其总承包的屏山县新县城上台地A16地块1-11栋楼移民安置房工程分包给被告三星公司承建。2011年1月20日，被告鸿富公司和杨刚、曾小林、颜德富向被告三星公司承诺，所承包建设屏山县新县城A16地块1-11栋移民安置房工程项目，愿承担一切经济责任和法律责任。2011年2月23日，被告鸿富公司的法定代表人杨刚授权委托被告颜德富为其公司的合法代理人，以该公司的名义参加三星公司的屏山县新县城上台地A16-1地块1-11栋楼土建工程承包活动；代理在工程合同谈判、土建工程施工过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，该公司予以认可并承担责任。2011年2月23日，被告三星公司与被告鸿富公司签订了《屏山县新县城A16地块1-11栋楼移民安置房工程劳务承包合同》。2012年2月22日，被告黄明彬（甲方）与被告吴齐虎（乙方）签订建筑工程劳务承包合同，主要载明：1.甲方将其承包的上述工程所涉天棚找平和刮腻子灰、公共地带和标准房钢化劳务工程发包与乙方；2.天棚找平和刮腻子灰劳务工程6.50元／㎡，公共地带和标准房钢化劳务工程5.20元／㎡；3.每单项工伤事故在3000元以内由乙方承担，超出的部分，在保险公司赔偿后，由甲方承担80%，乙方承担20%。
原告雷德云受被告吴齐虎雇佣从事普工。2012年4月16日，原告雷德云在上述工地上班时发现工地上的水管被工程车压断了，就去接水管来搅涂料，被他人驾驶的铲车从背面开来将原告压倒在水凼处受伤。原告当即被送到宜宾第二人民医院住院治疗323天后于2013年3月4日出院。2013年6月17日，屏山县劳动人事争议仲裁委员会对原告的仲裁申请作出不予受理案件通知书。2013年6月27日，原告委托临港司法鉴定所鉴定，结论为：原告因外伤致骨盆多发性骨折，会阴部重度撕裂伤，左足背软组织裂伤，左第2-3楔骨骨折，遗留大便失禁，难以恢复，评定为5级伤残；骨盆严重畸形愈合，评定为9级伤残；左足趾丧失功能40%以上（双足趾丧失功能20%以上），评定为10级伤残；续医费6000元；护理时间（自鉴定之日开始计算）6个月；误工时间（从受伤之日开始计算）730日。
另查明，原告雷德云实际住院为323天，产生医疗费96743.67元，原告垫付了医疗费8743.67元，被告鸿富公司一方在原告住院期间垫付了医疗费88000元。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案争议焦点有三点：一是原告受谁雇佣及双方责任划分；二是被告鸿富公司方垫付费用应否在本案中处理；三是原告合理损失的认定。关于第一个焦点。本案被告三星公司将屏山县新县城上台地A16地块1-11栋楼移民安置房工程项目的劳务承包给被告鸿富公司，应当认定本案工程项目的劳务系被告鸿富公司承建，被告颜德富是鸿富公司的工程管理人员，系履行职务行为，相应的民事责任应当由被告鸿富公司承担。原告在本案工地上班时发现工地上的水管被工程车压断了，去接水管来搅涂料，被他人的铲车从背面开来将原告压倒在水凼处受伤，被告颜德富、三星公司、吴齐虎对该事实予以认可，予以确认。被告黄明彬与被告吴齐虎签订建设工程劳务承包合同，合同中对工程范围、工程单价、安全事故进行约定。据此能够认定本案所涉工程最后一轮实际施工人系被告吴齐虎，即原告之雇主是被告吴齐虎。被告吴齐虎辩称其不是雇主，也是受被告黄明彬雇佣的主张与其无异议的前述合同载明的事实不符，不能成立。原告履行职务遭受损害，雇主被告吴齐虎应当承担赔偿责任；被告吴齐虎与其上手施工人被告黄明彬对工程价格及事故责任分担有划分，结合本案案情，参照此划分该二被告之内部责任比例，即被告吴齐虎先承担原告3000元损失，其余部分，被告吴齐虎承担20%，被告黄明彬承担80%，且该约定不得对抗原告，即二被告相互承担连带责任；被告鸿富公司将其承包的劳务工程分包与无建筑劳务工程资质的被告黄明彬，违反建筑法，扩大雇员原告的受偿风险，具有过错，应当对原告之损失承担连带责任；被告鸿富公司具有建筑劳务资质，具备用工主体资格，并未增加原告受偿风险，被告三星公司对原告之损失没有过错，不构成民事侵权，不承担侵权赔偿责任；原告在工作期间遭受损害，没有过错，不减轻侵权人的赔偿责任。对原告的损失，雇主被告吴齐虎先承担3000元，其余部分，被告吴齐虎承担20%，被告黄明彬承担80%，该二被告相互承担连带责任；被告鸿富公司承担连带赔偿责任。关于第二个焦点。被告颜德富既主张该费用系其垫付，又主张其属履行被告鸿富公司职务行为，前后主张不一，再考虑到被告鸿富公司未确认等案情，该垫付费用认定为被告鸿富公司方垫付较妥，且不宜在本案中一并处理，权利人可另行主张。关于第三个焦点。1、医疗费：当庭当事人一致认可原告续医费6000元，原告垫付了医疗费8743.67元（不含被告鸿富公司方垫付的88000元），予以认定。2、误工费：原告主张从受伤之日开始计算730天，按130元一天计算误工费为94900元，被告颜德富不予认可。本案误工费计算至定残前一日较妥，共误工435天。原告主张按130元一天计算，未提供证据；应以2012年全省职工平均工资35873元标准计算为宜，认定误工费共计43346.54元。3、护理费：原告住院323天，经鉴定护理时间约需6个月（从鉴定之日开始计算），到庭被告没有异议，予以认定。原告主张80元一天计算护理费。住院期间护理费宜按50元一天计算，原告出院后，经鉴定护理时间约需6个月，护理费按30元一天计算为宜，认定护理费共计21550元。4、住院伙食补助费：原告主张6460元，20元一天。宜按15元一天计算，认定住院伙食补助费4845元。5、残疾赔偿金：原告主张残疾赔偿金为87372.48元，符合法律规定，予以认定。6、鉴定费：原告主张2500元，符合法律规定，予以认定。7、精神损害抚慰金：原告主张精神损害抚慰金18000元。根据原告为一个五级、一个九级、一个十级伤残，结合本案实际情况，予以认定。8、交通费：原告主张1000元，原告没有提供充足证据加以证明，结合本案实际情况酌情认定交通费500元。累计认定原告各项损失共计192857.69元（不含被告鸿富公司一方垫付的医疗费88000元），先由被告吴齐虎承担3000元，其余部分189857.69元，由被告黄明彬承担80%，即151886.15元，被告吴齐虎承担20%，即40971.54元，该二被告相互承担连带责任；被告鸿富公司承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十三条第一款、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告吴齐虎在本判决生效后十日内赔偿原告雷德云损失40971.54元；二、被告黄明彬在本判决生效后十日内赔偿原告雷德云损失151886.15元；三、被告吴齐虎与被告黄明彬相互承担连带责任；四、被告四川鸿富建筑劳务有限责任公司对第一、二项承担连带责任；五、驳回原告雷德云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5278元，保全费1870元，共计7148元，原告雷德云负担1507元；被告吴齐虎负担1128元，被告黄明彬负担4513元，被告四川鸿富建筑劳务有限责任公司承担连带责任。
宣判后，原审被告黄明彬不服，向本院提出上诉，请求撤销原判并予重新判决，一、二审诉讼费用全由五被上诉人承担。其主要理由是：原判认定事实不清，责任不明。事实上，本案中被上诉人吴齐虎不是最后一轮实际施工人，因为被上诉人吴齐虎同样与张树堂和吴代权签订有《建筑工程劳务承包合同》，故张树堂和吴代权才是被上诉人雷德云的雇主，应追加张树堂和吴代权为被告承担赔偿责任；另外，上诉人与四川鸿富建筑劳务有限责任公司同样也签订有《建筑工程劳务承包合同》，应由被上诉人四川鸿富建筑劳务有限责任公司作为雇主承担主要责任。被上诉人雷德云认为原判正确。
各方当事人对案件事实未提供有新的证据材料，二审查明的事实与一审一致。
本院认为，上诉人黄明彬主张应追加张树堂和吴代权为被告承担赔偿责任无相应证据予以证明，本院不予支持。上诉人作为被上诉人雷德云的实际用工人承担赔偿责任，正因为上诉人与被上诉人四川鸿富建筑劳务有限责任公司签订有《建筑工程劳务承包合同》，原审才判决被上诉人四川鸿富建筑劳务有限责任公司承担连带赔偿责任。故原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5278元由上诉人黄明彬承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何锡强
审 判 员 陈治兵
代理审判员 王 春
二〇一四年八月十二日
书 记 员 陈 曦