浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1356号
上诉人（原审原告）蒋松青。
委托代理人陈雪彦、吴蒙娜。
被上诉人（原审被告）李文兵。
委托代理人张耀芳。
被上诉人（原审被告）南京长发汽车修理厂。
负责人廖其贵。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司。
负责人娄伟民。
委托代理人郭骏贵。
被上诉人（原审被告）海南临高碧桂园方圆房地产开发有限公司。
法定代表人杨文杰。
委托代理人周佐武、侯中鼎。
被上诉人（原审被告）陈博雁。
上诉人蒋松青因与被上诉人李文兵、南京长发汽车修理厂（�下简称长发修理厂）、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京公司）、海南临高碧桂园方圆房地产开发有限公司（以下简称碧桂园房产）、陈博雁机动车交通事故责任纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2014）杭下民初字第2078号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年4月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年7月3日17时10分，李文兵驾驶苏A×××××号小型轿车在杭州市环城北路由东向西行驶至杭州酒家附近时，车头撞上由北向南步行横过人行横道的蒋松青，造成蒋松青受伤、一方机动车损坏的交通事故。本案事故经杭州市公安局交通警察支队下城交通警察大队认定，李文兵承担事故全部责任，蒋松青无事故责任。事发后，蒋松青被送往杭州市红十字会医院住院治疗172天（2013年7月4�-2013年12月6日，2014年7月22日-2014年8月8日）。2014年9月26日，杭州明皓司法鉴定所对蒋松青因本案事故的损伤出具司法鉴定意见书称：被鉴定人蒋松青在2013年7月3日因交通事故致右肱骨外科颈粉碎性骨折、骨盆多发骨折等损伤，经手术治疗后，目前遗留右上肢丧失功能达10%以上、骨盆严重畸形愈合，其伤残等级评定为道路交通事故一个九级、一个十级伤残。其伤后的误工休养期限，在10个月左右较为合理；其伤后的专人护理期限，在6个月左右较为合理；其伤后的营养补偿期限，在4个月左右较为合理。另查明，2013年2月27日，陈博雁与南京长发汽车租赁有限公司签订了《南京市汽车租赁合同》，并约定如果发生交通事故，乙方应按车损额的20%赔付不计免赔部分。之后，南京市长发汽车租赁有限公司开具了付款方为碧桂园房产的2013年3月-8月期间的租车费增值税普通发票。案涉苏A×××××号车辆系长发修理厂所有，在人保南京公司投保了交强险和责任限额为200000元的商业三者险，并未投保不计免赔率特约险，事故发生在保险期间。事发后，李文兵支付蒋松青261**元医疗费，人保南京公司支付蒋松青100**元医疗费。蒋松青及其母张梅花均系杭州福华丝织厂退休工人，享有退休金。庭审中，长发修理厂自认南京长发汽车租赁有限公司系其分支机构；碧桂园房产自认李文兵在事发时系其工作人员，但认为其公司地点在海南，事故发生在浙江，故否认李文兵系从事职务行为；陈博雁系增城市碧桂园物业发展有限公司的员工，该公司为碧桂园房产的股东之一。
蒋松青于2014年10月23日诉至原审法院，请求判令：一、李文兵赔偿蒋松青医疗费102506.73元、住院伙食补助费8600元即50元／天×172天、医疗辅助器具费430.5元、营养费6000元即50元／天×172天、残疾赔偿金166544.4元即37851元／年×20年×0.22系数、被扶养人生活费8527.6元即23257元／年×5年×0.22系数÷3人、精神损害抚慰金11000元、误工费37100元即3710元／月×10月、护理费22260元即3710元／月×6月、鉴定费1500元、交通费2000元（部分发票遗失），共计366469.23元，要求精神损害抚慰金在交强险中优先赔付；二、长发修理厂、碧桂园房产、陈博雁承担连带赔偿责任；三、人保南京公司在保险责任限额内承担赔偿责任；四、本案诉讼费用由李文兵、长发修理厂、碧桂园房产、陈博雁、人保南京公司承担。
原审法院认为，本案争议焦点有二：一、案涉苏A×××××号车辆是否系陈博雁与南京长发汽车租赁有限公司于2013年2月27日签订的《南京市汽车租赁合同》所指向的租赁物。虽然双方签订的租赁合同并未明确约定租赁车辆的车牌等要素，但根据庭审查明的事实来看，出租方南京长�汽车租赁有限公司系长发修理厂的分支机构，租赁方陈博雁系碧桂园房产的股东之一增城市碧桂园物业发展有限公司的员工，开具的租车费增值税普通发票付款方为碧桂园房产，后碧桂园房产的工作人员李文兵驾驶长发修理厂所有的苏A×××××号车辆在陈博雁交纳租赁费的期限内发生交通事故，就一般生活经验和常理而言，能够推断出陈博雁代碧桂园房产向南京长发汽车租赁有限公司租赁了车牌号为苏A×××××号车辆的事实。现碧桂园房产未能举证割裂上述事实所依据的证据形成的证据链，应承担不利后果。二、李文兵在事故发生时是否履行职务行为。根据李文兵提交的碧桂园房产销售中心开具的工作证明及碧桂园房产的庭审陈述，李文兵系碧桂园房产的工作人员，工作地点在浙江，工作内容主要是销售、推荐房产，故碧桂园房产以公司办公地点在海南，事故发生�浙江这一理由抗辩李文兵系从事职务行为的意见，依据不足，原审法院难以采信。根据碧桂园房产销售中心出具的工作证明，李文兵的工作内容还包括物料配送，而且碧桂园房产庭审中亦陈述到李文兵的工作范围遍布浙江省，具有一定的流动性，故李文兵驾驶公司租赁的车辆具有事实依据，且事故发生在其工作地点、工作时间内，应认定李文兵在事故发生时系从事职务行为，由此造成蒋松青损害的，应由碧桂园房产承担赔偿责任，陈博雁代为租赁汽车的行为不违法，故蒋松青要求陈博雁承担赔偿责任的诉请，原审法院不予支持。另，蒋松青及其他相关当事人未能举证证明长发修理厂将案涉车辆交付给其分支机构南京长发汽车租赁有限公司租赁给碧桂园房产存在过错，故蒋松青要求长发修理厂承担赔偿责任的诉请，原审法院不予支持。鉴于案涉苏A×××××号车辆在人保南京公司投保了交强险，故根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，蒋松青依法享有请求人保南京公司在交强险责任限额范围内分项赔偿的请求权。蒋松青选择精神损害抚慰金在交强险中优先赔付，不违反法律规定，予以准许。因案涉苏A×××××号车辆并未投保不计免赔率特约险，故人保南京公司在商业险中享有20%的免赔率，该部分损失应由碧桂园房产赔偿给蒋松青，碧桂园房产认为商业险条款系格式条款，应尽告知义务的主张，原审法院认为在陈博雁和南京市长发汽车租赁有限公司签订的汽车租赁合同中已明确存在20%的免赔额，对其辩解，不予采纳。
关于蒋松青的合理损失范围，医疗费应为138323.49元；住院伙食补助费8600元（50元／天×172天）、残疾�偿金166544.4元（37851元／年×20年×0.22系数），计算无误，予以确认；医疗辅助器具费，根据上文的分析，支持75元；营养费，根据蒋松青的伤情，并参照鉴定机构的意见，支持3600元（30元／天×120天）；被扶养人生活费，因蒋松青母亲尚存在其他生活来源，故不予支持；误工费，根据上文的分析，不予支持；护理费，原审法院参照鉴定机构的意见，支持21951元（121.95元／天×180天）；鉴定费，因蒋松青系自行委托鉴定，根据相关规定，不予支持；交通费，酌情支持400元；精神损害抚慰金，原审法院根据李文兵的过错程度、侵权行为的方式、侵权行为造成的后果以及受诉法院所在地的平均生活水平，酌情支持11000元。关于交强险部分，医疗费（含医疗辅助器具费）、住院伙食补助费、营养费，已超交强险医疗费用赔偿限额10000元的范围，人保南京公司应赔偿10000元；残疾�偿金、精神损害抚慰金、护理费、交通费亦超交强险死亡伤残赔偿限额110000元的范围，人保南京公司应赔偿110000元。关于商业险部分，因上述各项损失已超商业险责任限额的80%，故人保南京公司应在商业险责任限额范围内赔偿160000元。剩余不足部分，应由李文兵的用人单位即碧桂园房产承担全额赔偿责任。对蒋松青诉请的超出部分，因缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九�、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、人保南京公司赔偿蒋松青医疗费、住院伙食补助费、营养费、医疗辅助器具费、残疾赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金共计280000元，扣除已付的10000元，尚需赔偿270000元，限于判决生效之日起十日内付清；二、碧桂园房产赔偿蒋松青医疗费、住院伙食补助费、营养费、医疗辅助器具费、残疾赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金共计70493.89元，扣除李文兵代为支付的26162元，尚需赔偿44331.89元，限于判决生效之日起十日内付清；三、驳回蒋松青的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应�依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2232元（蒋松青已预缴），由蒋松青负担318元，由碧桂园房产负担1914元（于判决生效之日起10日内履行完毕）。
宣判后，蒋松青不服，向本院提起上诉称：一、一审法院没有支持上诉人的误工费是不合法的。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入……”，上诉人在茶行工作并且提供了相应的工作证明，并且有雇主的证人证言作为证据，根据相关规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。上诉人的上诉请求完全符合该规定。一审法院应适�站在受害者的角度，考虑适用对受害人更为有利的相关法律规定。二、一审法院没有支持上诉人的医疗器具费不合法。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，“侵害他人造成人身损害的，……应当赔偿残疾生活辅助器具费……”，上诉人因交通事故造成身体多处受伤，在住院治疗过程中必然要使用一些病患相关用品，且上诉人也提供了相关收费凭证，一审法院不支持上诉人的病人用品的用费是不合理的。三、一审法院判决的营养费过低，不符合上诉人实际的需求。上诉人因交通事故造成一处道路交通事故九级伤残、一处道路交通事故十级伤残，可见伤势的严重性，且上诉人受伤时年事稍高，恢复缓慢，需要大量的营养补充，才能恢复身体机能，满足必要的营养需求。上诉人在一审时要求的营养费是必要的合理的请求，按照杭州市标准均是50元／天，�审法院判决的营养费不合理。四、一审法院判决鉴定费由上诉人承担不合法。上诉人虽是自行委托的鉴定机构，但是鉴定结论被上诉人对鉴定予以认可，作为法定赔偿项目应予支持。一审判决不符合《中华人民共和国侵权法》以及《中华人民共和国道路交通安全法》保护受害者的立法精神。五、一审法院判决的交通费过低。上诉人受伤之严重是显而易见的，而且在治疗过程中实际产生的交通费支出远远超出起诉时的费用，上诉人住院就已经将近六个月，一审法院却酌定400元，明显不符合上诉人的实际需求。综上，请求二审法院：撤销原审判决，依法支持上诉人一审诉讼请求。
被上诉人李文兵二审口头答辩称：一、关于误工费，上诉人在一审中提供的工作证明以及证人证言不足以证明其工作的事实，并且在一审中上诉人也在庭审中承认其为丝织厂退休工人，已经享受国家发放的退休金2000余元，该金额高出浙江省的最低收入，故上诉人不存在误工损失，一审法院于误工费的判决合理。二、关于医疗器具费，上诉人在一审中提供的五张收据中仅有一张收据写明“上肢托具”，其余写着医疗用品和卫生纸，医疗用品无法明确具体的物品是什么，而卫生纸也不属于残疾生活辅助器具，故一审法院认定上诉人应得的医疗器具为75元合理。三、上诉人关于营养费、鉴定费的上诉理由缺乏法律依据。四、关于交通费，上诉人提出其住院将近六个月，但该六个月上诉人都是在医院，不可能产生交通费，而通过对上诉人医疗费发票的核实，上诉人除住院外，仅进行了六次复查，故一审法院认定400元交通费合理。
被上诉人碧桂园房产二审口头答辩称：一、关于误工费，一审判决合法合理。上诉人在一审庭审中承认其领取退休工资，在此情形下，其若有其他收入应提供证据证明，比如返聘合同或者公司发放工资的银行流水单或考勤证明等，但上诉人没有提供充分证据佐证，仅凭茶行的证明难以证明其有额外收入，因此上诉人不存在误工损失。二、关于医疗器具费，一审判决合法合理。一审判决认定75元的上肢托具，上诉人在一审中提供的其他几张票据，因票据费用项目缺乏相应的医嘱，不属于法定的赔偿项目，并且这些费用的项目与本案中上诉人的治疗也没有关联性。三、关于营养费，上诉人要求按50元每天的标准缺乏依据，一审法院酌定30元每天的标准比较合理。四、关于鉴定费，上诉人要求被上诉人承担没有法律依据，并且被上诉人在一审庭审过程中对鉴定结论多次提出异议，该鉴定系上诉人自行委托，被上诉人不予认可。五、关于交通费，上诉人在一审过程中没有提供充分的交通凭证，一审酌情认�400元合情合理。
被上诉人人保南京公司二审书面答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，裁判合法，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人长发修理厂、陈博雁二审未作答辩。
二审中，各方当事人均未提供新证据。
本院经审理，查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案二审的争议焦点为原审法院认定的相关赔偿项目是否恰当。1、误工费。蒋松青在原审中提供王文明的证言和误工证明等证据以证明其事发前的工作情况和事发后的误工情况，但因蒋松青系退休工人，鉴于其未进一步提交相应的退休返聘合同和工资发放证明，本院认为根据现有证据尚无法认定蒋松青存在误工损失，故对其主张的误工费37100元，本院不予支持。2、医疗器具费。杭州红十字会医院综合服务部出具的发票中仅项目内容为“上肢托具”的票据与蒋松青的伤情存在直接关联性，其他票据缺乏医嘱佐证，均不能确定与本案的关联性，原审法院据此不予认定并无不当。3、营养费。原审法院结合蒋松青的伤情并参照鉴定意见酌情认定营养费3600元尚属合理，本院予以维持。4、交通费。原审法院根据蒋松青的受伤住院及就诊情况酌定交通费为400元亦无不当。5、鉴定费。案涉鉴定系蒋松青在诉前单方委托，应由其自行负担鉴定费，故原审法院对该项诉请未予支持并未违反法律规定。另经核实，原审法院所认定的其他各项赔偿金额符合法律规定，本院予以确认。综上，上诉人蒋松青的上诉主张依据不足，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
蒋松青上诉部分的二审案件受理费874元，由蒋松青�担。蒋松青于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
审 判 员 李国标
代理审判员 韩圣超
二〇一五年五月二十七日
书 记 员 徐亚萍