陕西省安康市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）安中刑二终字第00008号
原公诉机关陕西省旬阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪明玉，男，出生于l963年8月9日，陕西省安康市汉滨区人，汉族，大专文化，捕前任安康市公安局汉滨分局副局长。2014年4月10日因涉嫌巨额财产来源不明罪被汉滨区人民检察院刑事拘留，同年4月26日被依法逮捕。现羁押于湖北省十堰市看守所。
辩护人许兰亭、李楠，北京市君永律师事务所律师。
原审被告人周某某，男，出生于l966年9月20日，陕西省安康市汉滨区人，汉族，大专文化，捕前任安康市公安局汉滨分局刑警大队副大队长。2014年4月15日因涉嫌玩忽职守罪被汉滨区人民检察院刑事拘留，同年4月26日被依法逮捕。2015年2月13日因被判处免予刑事处罚予以释放。
陕西省旬阳县人民法院审理旬阳县人民检察院指控的被告人汪明玉犯玩忽职守罪、巨额财产来源不明罪，被告人周某某犯玩忽职守罪一案，于2015年2月12日作出（2014）旬刑初字第00081号刑事判决。汪明玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月7日在十堰市中级人民法院刑事审判庭公开开庭进行了审理。上诉人汪明玉、辩护人许兰亭、李楠，安康市人民检察院检察员陈小娴、崔世超出庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、2006年9月，在建的小康高速十六标段发生合同纠纷，工程陷于停顿。同月29日，项目部负责人师某某（在逃）召开中层以上负责人会议，决定强迫原施工队退出工地。30日，项目部副经理李某某（又名李伟）与三十余名社会闲散人员，统一戴红色安全帽、持洋镐把，前往汉滨区谭坝镇后沟村工地，在劝退无果情况下引发冲突，最终导致湖北籍工人一死九伤。汉滨公安分局接警后先后对李某某、汪某强、陈某青、李某荣、惠某某、朱某等人刑事拘留。2006年10月3日至17日，被害人多次联名向安康市和汉滨区有关部门及领导申诉和控诉，要求严惩凶手，赔偿损失。相关领导也批示要及时破案和汇报。同年l0月l7日朱某因被认定不涉案被释放，同月23日，分管刑侦工作的副局长汪明玉在李某某取保候审申请书上批示“经请示杨局长同意取保”，决定将李某某取保侯审。自2006年l0月9日至l0月28日，十六标段项目部与被害人亲属及其受伤人员在有关政府部门及工程建设单位协调下就民事赔偿陆续达成了协议，项目部与施工队也达成了结算退场协议。同年10月30日，项目部给承办此案的汉滨区公安分局第二责任区中队赞助8万元。同年11月3日，被告人汪明玉主持召开局长办公会，时任第二责任区刑警中队队长的被告人周某某提出对汪某强、陈某青、李某荣、惠某某四人予以取保侯审，汪明玉遂决定将上述四人取保侯审。2007年1月25日，项目部向汉滨区公安分局刑警大队捐赠现金20万元。2007年10月l6日，汪明玉签字批准对五名取保侯审人员解除取保候审。
李某某等被取保候审直至解除取保候审后，汉滨区公安分局相关人员就没有再对“9．30”案件进一步侦办，该案实际脱离侦控。
由于该案没有结论，犯罪嫌疑人长期逍遥法外，给当地造成了严重的负面社会影响。2014年4月3日，经陕西省公安厅纪委督办，汉滨区公安分局恢复该案件的侦查工作，先后将原被解除取保候审的嫌疑人李某某、陈某青、汪某强等多人抓获并移送审查起诉，但由于被告人汪明玉、周某某的失职，丧失了抓捕嫌疑人师某某的有利时机，致使师某某至今无法归案。
二、被告人汪明玉及其家人现有总资产为ll06．03196万元，分别是：1、银行存款共计319．88376万元。2、汪明玉出借给开发商胡崇安现金500万元。3、房产和车辆价值231.909万元。4、家庭日常支出38.7392万元。5、婚丧嫁娶支出共计15.5万元。
被告人汪明玉能说明财产来源部分共计627．604996万元，分别是：1、汪明玉个人及家庭成员工资收入167．565294万元。2、投资盈利共计146．55万元（（1）汪明玉借款给刘某财获利105万元，（2）经营游戏厅收入20万元，（3）2007年借给胡崇安l00万元收取利息21.55万元）。3、存款利息收入l9．722702万元。4、其女汪某结婚收取礼金77万元。5、向王联合借款l50万元。6、出售城郊派出所家属院一处房产获款14万元。7、汪某购买车辆时，其中12．517万元为其丈夫金某支付。8、装修兴科明珠房产时，向亲戚借款共计13万元。9、汪某结婚时单独收取礼金27．25万元。尚有478．426964万元不能说明其来源。
原审法院认为，被告人汪明玉、周某某在侦办“9．30”案件期间，身为司法工作人员，在案情基本查清的情况下，对涉案的多名犯罪嫌疑人采取取保候审措施，直到解除取保候审，未再依法侦办，使之一起严重的暴力犯罪案件长期搁置，犯罪嫌疑人逍遥法外，严重损害了国家司法机关的公信力，造成恶劣社会影响，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，构成玩忽职守罪。被告人汪明玉作为国家机关工作人员，对家庭所有的部分财产不能说明其来源的合法性，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十五条第一款之规定，构成巨额财产来源不明罪。应对被告人汪明玉以玩忽职守罪、巨额财产来源不明罪数罪并罚。被告人周某某在玩忽职守犯罪过程中，犯罪情节轻微，依法可以免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十五条第一款、第三百九十七条、第六十九条、第三十七条之规定，判决：一、被告人汪明玉犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑六年；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年零六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年零六个月。二、被告人周某某犯玩忽职守罪，免于刑事处罚。三、被告人汪明玉违法所得478．426964万元予以追缴。
宣判后，汪明玉不服，提出上诉。理由：1、不构成玩忽职守罪。“9.30”案发后，主犯未到案，在主要犯罪事实暂时无法查明的情况下，经会议研究决定采取取保候审，其程序、条件均符合公安机关的办案规则；此案未继续侦办，并不是一个主管副局长的责任。上诉人在“9.30”案件上负有次要责任，应承担行政方面的责任。2、原判认定巨额财产来源不明478.426964万元有误，下列财产应从中扣除。（1）女儿汪某结婚后名下的存款；（2）装修“兴科明珠”房产时，向岳父杨某某借款4万元，至今未还；（3）存款的利息只算了一年，实际的存款利息远超出了公诉机关认定的19.722702万元；（4）女儿汪某结婚酒席开支10万元，但酒店老板实际只收了5万元；（5）上诉人每年9月9日过生日，亲朋好友都来庆贺，至少每年收入5万元；（6）上诉人的妻子两次生病住院，亲戚朋友来看望，两次收入约12万元；（7）买竹园小区的房子有借款20万元，至今未还；（8）向王广生借款100万元，至今未还；（9）父亲去逝收“份子钱”23万余元；（10）母亲去逝收“份子钱7．8万余元；（11）买车向刘某财借款10万元；（12）自上诉人当领导之后，每年下属部门给“拜年”，每年收入约5万元，合计约150万元左右；（13）开“美食城”时上诉人设法弄了150万元；（14）从刘某财那少算了100多万元的利息。辩护人当庭提交了五份证据，证明在一审认定的巨额财产来源不明中，应再扣除能说明其来源的39万元。辩护人意见，汪明玉不构成玩忽职守罪，若构成该罪，也应从轻判处；汪明玉构成巨额财产来源不明罪，应从轻判处。出庭公诉人当庭出示了十堰市公安机关相关部门出具的证明材料，证明汪明玉不构成立功，在巨额财产来源不明中，可扣除杨某某的借款4万元。建议维持原判。
经审理查明，二审查明的案件事实，除应在一审判决认定的巨额财产来源不明的478.426964万元中，再扣除向杨某某的借款4万元、向刘某财的借款10万元、清雅斋女儿婚宴消费多计算的5.0331万元外，其它与一审判决认定的案件事实一致。原审判决采信的证据，二审审理无变化，汪明玉及辩护人也未提供其它证据予以否定，故全部予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）汪明玉作为分管刑侦的副局长、原审被告人周某某作为办案单位的中队长，在侦办“9.30”一死九伤的重大刑事案件中，严重不负责任，不认真履行职责，对本不应该取保候审的涉案人员全部取保候审，取保候审之后再未继续侦查，使一起严重的暴力犯罪案件不了了之，涉案人员逍遥法外七、八年之久，严重损害了国家司法机关的公信力，其行为均构成《中华人民共和国刑法》第三百九十七条规定的玩忽职守罪。上诉人汪明玉及其家人共有总资产1106.03196万元，尚有459.393864万元不能说明并证明其来源的行为，又构成《中华人民共和国刑法》第三百九十五条第一款规定的巨额财产来源不明罪，且差额特别巨大。汪明玉犯数罪，应实行数罪并罚。对于上诉人汪明玉及辩护人提出不构成玩忽职守罪的辩护意见，经查，在“9.30”案件侦查初期，未经会议研究，上诉人汪明玉就直接决定对主要犯罪嫌疑人李某某取保候审，继而又主持召开局长办公会议决定对全部涉案人员取保候审，上诉人汪明玉的这一决定，客观上对该案件的继续侦查起到了极大的消极作用，事后也曾未督促、检查过，取保候审一年期满在审签解除取保候审审批表时，不询问案件情况，就签字同意解除取保候审，使一起“命”案，就这样不了了之，故对此点辩解意见不予采纳；对于上诉人汪明玉提出应扣除其女汪某婚后名下存款的上诉理由，经查，银行存取款凭条存根，汪某名下尾号4877账户，汪某婚后该卡仍由其母使用，卡内的存款，是其母支取存款剩下的余款；汪某名下尾号5794、1655账户中的存款，系汪某婚前就有的存款，故对该点辩护意见不予采纳。对于上诉人汪明玉提出存款利息少算问题，每年过生日、妻子两次住院收得礼金，父母去逝收“份子“钱，下属部门“拜年”的礼金、开“美食城”的收入，经查，（1）上诉人汪明玉所说的财产来源经侦查机关查证并不属实；（2）上诉人汪明玉所说的财产来源线索不具体，司法机关无法查实，故此意见也不予采纳。对于上诉人汪明玉提出有王广生借款100万元、在刘某财处少算了100多万元利息的意见，经查，司法机关在依法询问王广生、刘某财时，王、刘均予以否认，汪明玉又提供不出其它证据或证据线索，故此意见也不予采纳。二审庭审中，辩护人出示的安康市清雅斋饮食娱乐有限公司出具的消费清单、证明，杨某某、刘某财书写的证言以及出庭检察员出示的十堰市公安机关有关部门出具的证明汪明玉不构成立功的证明材料，经查，客观、真实，相互印证，予以确认；对于辩护人出示汪明元、张文绍书写的证言，因侦查机关在依法调查时，汪明元明确表示，“买竹园小区房屋时，汪明玉借了10万元，后来都还了。”张文绍明确表示，和汪明玉没有经济往来，故对辩护人出示汪明元、张文绍的证言，不予采信。对于辩护人提出应对汪明玉犯巨额财产来源不明罪，从轻判处的意见，经查，根据相关规定，150万元为差额特别巨大，若无法定减轻情节应处五年以上有期徒刑，本案差额459.393864万元，超过规定的差额特别巨大的三倍，汪明玉也无其它法定的减轻情节，原判有期徒刑六年，已对其作了从轻判处，故该意见亦不予采纳。原判适用法律正确，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，唯对巨额财产来源不明数额认定有误，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十五条第一款、第三百九十七条第一款、第六十九条第一款、第三十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省旬阳县人民法院（2014）旬阳刑初字第00081号刑事判决的第一项、第二项，即：被告人汪明玉犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑六年；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年零六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年零六个月。被告人周某某犯玩忽职守罪，免于刑事处罚。
二、撤销陕西省旬阳县人民法院（2014）旬阳刑初字第00081号刑事判决的第三项，即：被告人汪明玉违法所得478．426964万元予以追缴。
三、上诉人（原审被告人）汪明玉违法所得459.393864万元予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 章生学
审 判 员 海明玉
代理审判员 邝 希
二〇一五年七月十四日
书 记 员 刘晨宇