四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德民一终字第514号
上诉人（原审被告）成都市桂林建设有限公司。
法定代表人陈玉亮，该公司董事长。
委托代理人陈海燕，四川科信律师事务所律师，特别授权。
委托代理人刘豫川健，四川川蓉律师事务所律师，一般授权，。
被上诉人（原审原告）四川崟瑞置业有限公司。
法定代表人邹吉勇，该公司董事长。
委托代理人雷顺兵，四川兴咏律师事务所律师，特别授权。
上诉人成都市桂林建设有限公司（以下简称“桂林建设公司”）因与被上诉人四川崟瑞置业有限公司（以下简称“崟瑞置业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省什邡市人民法院（2015）什邡民初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2007年11月20日，崟瑞置业公司与桂林建设公司签订了建筑施工合同，约定桂林建设公司承建崟瑞置业公司开发的“崟瑞.上城”电梯楼工程，合同暂定总价款为2，805万元，合同最终价款以具有资格的审计部门审计的金额为准，开工时间为2007年11月20日，竣工时间为2009年1月20日，工期420天，属工期顺延情形应由承包人向发包人工程师书面提出，经确认后顺延工期等。合同还约定承包人延误工期的违约责任为：每延误一天，按工程总造价每天万分之一向发包人支付违约金，违约金由发包人办理工程结算或支付尾款时直接扣除。合同签订后，桂林建设公司于2007年11月26日开工，工程于2010年2月11日竣工验收，共计807天。期间，因“5.12”地震，工程从2008年5月12日至7月28日停工，2008年7月29日复工，停工时间为78天。工程施工期间，桂林建设公司以项目部或汤志贵等个人名义从崟瑞公司处收取工程款共计34，381，023.85元，另以桂林建设公司出具收据的方式收取崟瑞置业公司支付的工程进度款17，330，442.39元。2012年3月20日，桂林建设公司在未与崟瑞置业公司进行实际结算的情况下，向德阳市中级人民法院起诉，要求崟瑞置业公司支付工程款及违约金1，800余万元，一审法院驳回了桂林建设公司诉讼请求。桂林建设公司不服判决，提起上诉，四川省高级人民法院于2013年6月9日作出终审判决，驳回桂林建设公司上诉，维持原判。在一、二审中，桂林建设公司均明确表示不申请工程价款审计。崟瑞置业公司认为桂林建设公司工期延误违约，于2014年12月11日诉至原审法院，主张权利。
诉讼中，桂林公司申请对可能导致工期延误的情形及延误工期天数进行鉴定，原审法院准许并根据双方当事人的选择委托了四川嘉汇工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定，桂林公司提供了部分鉴定资料，但未提供完整的鉴定资料，鉴定机构因无法获取必要的鉴定材料而退回鉴定资料，原审法院根据《四川省高级人民法院委托鉴定管理办法》第二十七条第（一）项的规定，终结本案鉴定工作。
原判认为：崟瑞置业公司与桂林建设公司签订的建筑施工合同，系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。合同约定的工期为420天，桂林建设公司从开工到竣工验收，扣除地震不可抗力造成的停工78天，实际工期为729天，超出合同约定工期309天。桂林建设公司提出存在工期顺延情形的抗辩，双方在合同中约定，若有工期顺延的情形，应由承包人向发包人的工程师书面提出，经后者确认后顺延工期。虽然桂林建设公司提供的竣工资料中存在工程量增加、变更，建筑材料更换等情形，但整个施工过程中桂林公司未按约向崟瑞置业公司书面提出顺延工期的报告，并经崟瑞置业公司确认。桂林建设公司在诉讼中申请工期鉴定，但因其未提供完整的鉴定资料，鉴定机构未能进行鉴定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，桂林建设公司未提供相应的证据支持其抗辩意见，故桂林建设公司的该抗辩意见，原审法院不予采纳。桂林建设公司实际工期超出合同约定，应承担违约责任，崟瑞置业公司主张按合同暂定价款2，805万元为基数，每日万分之一的标准计算违约金，桂林建设公司对此提出诉讼时效、违约金过高和支付条件未成就的抗辩。关于本案诉讼时效问题，虽然崟瑞置业公司在工程竣工时，应该知道桂林建设公司工期违约的事实，但双方在合同中约定“违约金由发包人办理工程结算或支付尾款时直接扣除”，此时崟瑞置业公司尚在等待与桂林建设公司结算，而此后桂林建设公司的诉讼行为，且在一、二审诉讼中明确表示不申请工程价款审计，致双方至今未结算，二审终审时崟瑞置业公司才应当知道桂林建设公司怠于结算的行为侵害其权益，诉讼时效应从2013年6月9日计算，本案崟瑞置业公司提起诉讼，尚在诉讼时效之内；关于违约金是否过高问题，桂林建设公司工期违约，造成崟瑞置业公司不仅有资金利息的损失，还可能有因交房逾期等承担买房人损失的间接损失，合同约定按工程总造价计算违约金，虽然双方未实际结算，但崟瑞置业公司在已付工程款远超过合同暂定价款的情况下，主张按合同暂定价款，每日万分之一的标准计算违约金适当；关于违约金支付条件是否成就问题，虽然双方在合同中约定“违约金由发包人办理工程结算或支付尾款时直接扣除”的支付方式、时间，但该支付方式、时间是建立在双方结算并且崟瑞置业公司还应支付桂林建设公司工程款的情况下采用的，而桂林建设公司以自己的行为怠于与崟瑞置业公司结算，崟瑞置业公司是否还应支付桂林建设公司工程款并不明确，且崟瑞置业公司已付工程款远超过合同暂定价款，故桂林建设公司应直接支付崟瑞置业公司违约金，桂林建设公司的该抗辩意见，原审法院不予采纳。按查明的事实及合同约定，桂林建设公司应支付崟瑞置业公司的违约金为866，745元（2，805万元×309天×0.1‰），崟瑞置业公司主张的违约金858，330元，未超过此金额，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：成都市桂林建设有限公司应于本判决生效后十日内支付四川崟瑞置业有限公司违约金858，330元。如果成都市桂林建设有限公司未按本院判决指定的期间履行给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为6，190元，保全费4，870元，合计11，060元。由成都市桂林建设有限公司负担（此款四川崟瑞置业有限公司已向原审法院预交，成都市桂林建设有限公司应于本判决生效之日后十日内一并支付给四川崟瑞置业有限公司）。
宣判后，桂林建设公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、由涉案工程的客观情况得知，工期延误是由于被上诉人和不可归责于上诉人的原因造成；2、被上诉人要求上诉人承担违约责任的条件并未成就，且被上诉人未提交任何证据证明其因工期延误造成了损失，上诉人不应当承担违约责任；3、被上诉人的起诉已经超过诉讼时效；4、原审法院对证据的审查违反相关法规。故一审认定事实不清，请求二审法院判决：撤销四川省什邡市人民法院作出的（2015）什邡民初字第42号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人答辩称：1、上诉人所称的工期延误有工程变更、外包等正当理由，于法无据；2、上诉人应当向被上诉人承担违约责任，除被上诉人的资金利息，被上诉人还要承担逾期交房的责任，故原审认定的违约金并不高；3、上诉人既认为其承当违约责任条件未成就，又认为被上诉人起诉时效已过，是明显的自相矛盾；4、原审法院程序正当。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持。
二审中，上诉人向本院提交成都市新都桂林建筑工程总公司与案外人钟华军于2007年11月21日所签订的《成都市新都桂林建筑工程总公司工程项目承包责任合同书》（以下简称“承包责任合同书”）复印件一份，用于证明上诉人作为本案所涉工程承包人，在承包该工程后将该全部工程转包给案外人钟华军，故上诉人认为其与被上诉人所签订的《建筑施工合同》是无效的，合同中约定的工程期限亦对上诉人与被上诉人无约束力。被上诉人称，该份承包责任合同书与本案无关，是上诉人公司内部的关系，不应当作为本案新证据。
二审中，上诉人请求追加案外人钟华军为第三人，参与本案诉讼。被上诉人称，上诉人一审未提出申请，且案外人钟华军与本案无关，不应当追加为本案案件当事人。案外人钟华军已另行作为当事人就本案所涉工程工程款处理提起诉讼。
二审中，上诉人向本院提交《鉴定申请书》一份，要求对涉案工程的工期顺延原因进行鉴定。被上诉人称，上诉人在一审中曾提出鉴定申请，原审法院按照相关程序选择了四川嘉汇工程造价咨询事务所有限责任公司进行鉴定，但由于上诉人提交的资料不完整，鉴定机构无法获得必要的鉴定资料而退回鉴定，原审法院根据相关规定已终结了鉴定工作，上诉人二审又提申请鉴定，不应当支持。
二审中，被上诉人对本案所涉工程存在工程量增加、变更，建筑材料更换等情形予以认可，但被上诉人称变更均在实际施工前，这些工程变动情况不会影响工期。
二审查明的其他案件事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有三项：1、本案所涉《建筑施工合同》是否合法有效问题；2、本案所涉工程工期延期是否构成违约及违约金的认定问题；3、被上诉人起诉是否已过诉讼时效及原审证据认定是否违法问题。
一、本案所涉《建筑施工合同》是否合法有效问题。
依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本院认为，上诉人桂林建设公司与崟瑞置业公司于2007年11与20日签订的《建筑施工合同》系当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效，相关事实在四川省高级人民法院于2013年6月9日作出的（2012）川民终字第608号民事判决书中予以确定。上诉人在本案作出判决前上诉人向本院提交的证据不能充分证明其主张，故上诉人的该上诉主张，本院不予支持。
二、本案所涉工程工期延期是否构成违约及违约金的认定问题。
依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”之规定，经审理查明，合同约定，工期为420天，合同中第13.2条明确约定有工期顺延的情形，应由承包人向发包人的工程师书面提出，经后者确认后顺延工期。桂林建设公司从开工到竣工验收，施工共计807天。期间，因2008年发生5·12地震造成的停工时间予以扣除，根据上诉人向被上诉人出具的工作函中所明确表示的复工时间为2008年7月29日，故扣除地震不可抗力造成的停工78天，实际工期为729天，超出合同约定工期309天。上诉人提供的竣工资料中存在工程量增加、变更，建筑材料更换等情形，但上诉人未向本院提交经被上诉人确认的书面顺延工期报告。原审审理过程中，上诉人主张对涉案工程顺延的工期进行鉴定，原审法院按照相关程序委托了四川嘉汇工程造价咨询事务所有限责任公司进行鉴定，但由于上诉人提交的资料不完整，鉴定机构无法获得必要的鉴定资料而退回鉴定，原审法院根据相关规定终结了鉴定工作。二审中上诉人又向法院提交申请，要求对涉案工程顺延工期进行鉴定，但上诉人明确表示其不能提供除一审已提交资料外的其他材料。本院认为，上诉人主张涉案工程超期系被上诉人及不可归责于上诉人的原因造成的，对原审扣除地震造成停工的天数也存在异议，但上诉人不能提交相关证据充分证明涉案工程延期系不可归责于上诉人，且上诉人不能提供鉴定所需的必要材料，导致本院无法启动鉴定，上诉人应当承担工程延期举证不能的法律后果。在本院作出判决前，上诉人也不能提交证明其主张本案所涉工程工期因地震造成的扣除天数异议成立的相应证据。故上诉人主张涉案工程工期顺延未构成违约，本院不予支持。
关于违约金认定问题，上诉人主张违约金支付条件尚未成就，且被上诉人主张的违约金过高。经审理查明，崟瑞置业公司与桂林建设公司签订的《建筑施工合同》中约定“承包人延误工期的违约责任为，每延误一天，按工程总造价每天万分之一向发包人支付违约金，违约金由发包人办理工程结算或支付尾款时直接扣除。”双方当事人就本案所涉工程并未实际结算，但被上诉人就本案所涉工程已实际向上诉人支付超过合同约定总金额的工程款，对该事实双方当事人表示无异议。上诉人在（2012）川民终字第608号民事案件中明确表示不申请工程价款审计。本院认为，本案所涉工程已实际竣工，且被上诉人实际向上诉人支付的工程款超过合同约定的数额，上诉人又怠于与被上诉人进行工程结算，故上诉人超过合同工期造成的违约，应当向被上诉人承当违约责任。关于违约金的数额问题，由于上诉人工期违约，造成被上诉人资金利息外，被上诉人还可能因逾期交房向购房者承担责任，被上诉人根据《建筑施工合同》中的约定，以合同暂定总价为基础，每日万分之一的标准计算违约金适当，故上诉人主张违约金支付条件未成就及违约金过高，本院不予支持。
三、被上诉人起诉是否已过诉讼时效及原审证据认定是否违法问题。
本院认为，根据合同约定“承包人延误工期的违约责任为，每延误一天，按工程总造价每天万分之一向发包人支付违约金，违约金由发包人办理工程结算或支付尾款时直接扣除。“虽然涉案工程已竣工，且未实际结算，但在由桂林建设公司发起主张支付工程款的（2012）德民一初字第29号及（2012）川民终字第608号民事案件中，桂林建设公司明确表示不申请工程价款审计，导致双方至今未结算，在桂林建设公司发起的主张支付工程价款的民事案件二审终审时，崟瑞置业公司应当知道桂林建设公司怠于结算的行为致使崟瑞置业公司权益收到侵害，故诉讼时效应从2013年6月9日起算，崟瑞置业公司提起诉讼，在诉讼时效内。上诉人主张崟瑞置业公司提起诉讼不在诉讼时效内，本院不予支持。
关于原审证据认定问题，本院认为，上诉人并未向本院提交相应证据用于证明原审法院在原审证据认定时违法相关法律法规，故上诉人主张原审法院证据认定违法，本院不予支持。
另外，关于上诉人申请追加案外人钟华军为本案第三人参与诉讼的问题，上诉人在原审中无正当理由不提出该申请，且案外人钟华军已就本案所涉工程工程款问题作为当事人另案提起诉讼。故，上诉人该申请，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，审理程序合法，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费6190元，保全费4870元，合计11060元，由成都市桂林建设有限公司负担；二审案件受理费12380元，由成都市桂林建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄晓宇
代理审判员 孔祥明
代理审判员 蔡亚淋
二〇一五年九月十五日
书 记 员 黄 静