黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑民终61号
上诉人（原审原告）赵晓宇，男，1974年12月3日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人胡文艳（系赵晓宇妻子），女，1976年9月26日出生，汉族，个体工商户。
上诉人（原审被告）鹤岗市蓝天房地产开发有限公司，住所地黑龙江省鹤岗市向阳区花园小区7号楼116-216室。
法定代表人于庆兰，该公司董事长。
委托代理人高峰，黑龙江福城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）鹤岗市蓝天房地产开发有限公司拜泉销售分公司，住所地黑龙江省拜泉县拜泉镇电业局综合楼。
法定代表人于庆祥，该公司经理。
委托代理人高峰，黑龙江福城律师事务所律师。
上诉人赵晓宇、鹤岗市蓝天房地产开发有限公司（以下简称蓝天公司）、鹤岗市蓝天房地产开发有限公司拜泉销售分公司（以下简称拜泉分公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，齐齐哈尔市中级人民法院于2015年5月6日作出（20l5）齐民初字第20号民事判决书。赵晓宇、蓝天公司及拜泉分公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵晓宇及其委托代理人胡文艳，蓝天公司及拜泉分公司的委托代理人高峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定：2011年12月，拜泉分公司与赵晓宇签订《拆迁住宅房屋安置多层住宅楼房协议书》（以下简称《协议书》），约定：拜泉分公司拆迁赵晓宇商服楼房115.55平方米、地下室57.5平方米、锅炉房和阳台13平方米，回迁安置门市房二套、住宅三套。第一套门市房176.4平方米临正街北数第13门（南通街起算）（4.2米14米3层）；第二套门市房70平方米临南七道街东数第5门（正大街起算）；第一套住宅90平方米位于正楼5层；第二套住宅80平方米位于正楼4层；第三套住宅70平方米位于正楼3层。上述安置房屋位于宏景家园，用赵晓宇被拆迁商服楼房和停产停业损失费及各项损失1，300，000.00元折抵，赵晓宇不再增加任何投资款。安置后房屋多于约定面积，赵晓宇不增加任何费用，为拜泉分公司无偿赠送，若安置后房屋少于约定面积，拜泉分公司按附属协议约定规定补偿。拜泉分公司负责办理产权证、土地证。拜泉分公司保证赵晓宇在18个月内回迁，如拜泉分公司违约，承担违约金5，000.00元／月。如没安置，按约定价款200%赔偿。拜泉分公司与赵晓宇还签订了《补充协议书》一份，若安置后房屋少于约定面积，由拜泉分公司按住宅每平方米3，000.00元、商服每平方米6，000.00元（70平方米商服）、商服每平方米12，000.00元（正大街第13门）给付。除证照工本费、物业费、取暖费外，蓝天公司及拜泉分公司不承担任何费用（正常税费除外）。安置住宅楼为高层住宅240平方米（90平方米一套、80平方米一套、70平方米一套）不靠冷山，不是三阳面，不是顶层。高层应是8至11层，多层应是3、4、5层。
拜泉分公司与赵晓宇签订协议后，赵晓宇按约定履行了搬迁义务。蓝天公司及拜泉分公司建成楼房可以回迁安置后，蓝天公司及拜泉分公司在2014年10月改变原约定回迁数量，只同意给商服楼和一户90平方米住宅楼，双方发生争议。赵晓宇在通过向拜泉县政府信访不能得到解决的情况下，向法院提起诉讼，请求按《协议书》全部履行。
另查，拜泉分公司与赵晓宇在签订《协议书》时，只对商服楼的具体位置做了明确的约定，而对住宅楼只原则约定了面积和大致的楼层数及不要的楼层位置，而未约定具体的楼栋号、单元号和楼层号。在庭审中，蓝天公司及拜泉分公司提出他们开发的楼房竣工后，曾向赵晓宇通知交付商服楼房，但赵晓宇不予接收。赵晓宇承认此事存在，但称如果接收了商服楼蓝天公司及拜泉分公司就会单方改变原约定的回迁数量，不给或少给住宅楼，所以就未接收商服楼，坚持按约定对商服楼和住宅楼一并接收。这也是造成未及时回迁的因素。从拜泉分公司与赵晓宇2011年12月订立拆迁安置合同到约定的18个月回迁期满，截止月份为2013年7月，此后双方交涉如何回迁事宜，直至2014年10月蓝天公司及拜泉分公司表态不能完全按原订拆迁协议回迁安置，双方矛盾激化，赵晓宇到拜泉县政府上访未得到解决后，向法院提起诉讼。
赵晓宇原审诉称：其为拜泉县南通街主街路西商户，原新养殖兽药商店法人。南邻佟晓冬（洁兴干洗店），北邻崔宝石（原艳燕饭店），其原商服楼房建筑面积为115.55平方米，地下室57.5平方米，锅炉房和阳台共13平米。2011年12月17日，其与拜泉分公司签订了《协议书》约定：“甲方约定给一方安置门市房二套：一套门市房为临正街北数第13门（南通街起算）共三层，每层面积不少于4.2米开间乘以14米。二套门市房临南七道街东数第5门（正大街起算）共一层70平方米。住宅楼三套（70平方米＋80平方米＋90平方米）共计240平方米”。《协议书》中还约定“上述安置房屋用原拆迁商服楼房和乙方停产停业及各项损失一百三十万元折抵，乙方不再增加任何投资款，安置后房屋多于约定面积，乙方不增加任何费用，为甲方无偿赠送。”还约定“甲方保证乙方在18个月内回迁，如甲方违约，承担违约金5，000.00元／月”。其完全履行了协议书中的搬迁义务，并支持、配合了拆迁等工作，但其商服楼所在地已改造建成了金域购物广场，该购物广场已于2014年10月10日正式开业，拜泉分公司却于2014年10月15日单方面宣布，所有临正街回迁商户一视同仁，不按协议书约定安置，拒绝履行合同义务。拜泉分公司称：原临主街每栋门市给回迁商户原位回迁，购物中心大门南的安置154平方米的1-3商服楼（3.6米14米开间），一栋72.64平方米的住宅楼，一个地下停车位）。由此可见，拜泉县分公司违约少安置其两栋住宅楼共167.36平方米，背街门市楼70平方米，原位回迁的商服楼少于约定面积22.4平方米。我国《合同法》明确规定：当事人应当按照约定全面履行自已的义务。在履行合同义务中任何一个环节的违反，都是违背了全面履行的原则。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，诉至法院，请求判令蓝天公司与拜泉分公司全面履行《协议书》；判令蓝天公司与拜泉县分公司按照《协议书》无偿提供回迁商服房屋176.4平方米一处，并提供约定楼层住宅三套共（70平方米＋80平方米＋90平方米）及南七道街背街商服楼70平方米一处，判令蓝天公司与拜泉县分公司赔偿逾期回迁的经济损失90，000.00元并承担本案的诉讼费用。
蓝天公司及拜泉分公司原审辩称：不同意给付住宅70平方米、80平方米各一个，不同意给付90，000.00元损失，同意给付商服楼4.2米14米3层，同意给付70平米商服楼，同意给付90平方米住宅。赵晓宇的被动迁房屋是115.55平方米、57.5平方米和13平方米，计186.05平方米，而以上回迁房屋总面积为176.4平方米，70平方米和90平方米，计336.4平方米，达到拆一补1.8，远远地超过政府拆一补一的标准，而赵晓宇的动迁房中有无证部分。蓝天公司与拜泉县分公司未违约，不需要赔偿90，000.00元的损失。赵晓宇已接受了该公司的房屋，应认定双方已达成新的共识。
原审法院判决认为：拜泉分公司与赵晓宇于2011年12月签订的《拆迁住宅房屋安置多层住宅楼房协议书》，是双方的真实意思表示，不违背法律规定，该协议合法有效，双方应按照约定全部履行。赵晓宇在签订协议后即履行了搬迁义务，为蓝天公司及拜泉分公司开发建设提供了便利。蓝天公司及拜泉分公司建好楼房后，理应按约定履行回迁安置义务，无任何理由和根据减少回迁楼房的标准和数量，蓝天公司及拜泉分公司不予全部回迁安置的行为构成违约。因蓝天公司及拜泉分公司单方减少约定的住宅楼回迁数量引发了纠纷和诉讼，蓝天公司及拜泉分公司应承担违约责任。而且因蓝天公司及拜泉分公司不正当履行拆迁协议行为，延长回迁时间可能导致无足够的楼房可供回迁安置时，蓝天公司及拜泉分公司应按市场同类楼房价格就高给予赵晓宇货币安置。关于回迁楼房的位置问题，商服楼有明确的约定，应该按照约定位置予以履行，而住宅楼房未约定具体的楼栋号、单元及楼层门牌号，只能按现有楼房状况，尽可能靠近双方在拆迁协议中约定“不能靠大山、不要西边、高层要11层以上，多层要3、4、5层，回迁楼要几户相邻”的方向予以回迁安置，如不能按以上约定回迁应给予补偿。关于赵晓宇主张赔偿逾期回迁损失问题，虽然逾期回迁的事实存在，因其不能举证证明是蓝天公司及拜泉分公司单方过错所造成，故赵晓宇的该项诉讼请求无法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：一、赵晓宇与鹤岗市蓝天房地产开发有限公司、鹤岗市蓝天房地产开发有限公司拜泉销售分公司于2011年12月17日签订的《拆迁住宅房屋安置多层住宅楼房协议书》合法有效，双方应按协议书约定履行。二、鹤岗市蓝天房地产开发有限公司、鹤岗市蓝天房地产开发有限公司拜泉销售分公司按照《拆迁住宅房屋安置多层住宅楼房协议书》约定，回迁安置赵晓宇门市房二套。第一套176.40平方米（4.2米14米3层），位置在临正街北数第13门（南通街起算）；第二套门市房一层70平方米，位置在临南七道街东数第5门（正大街起算）。于本判决生效即执行。如因被执行人的原因造成门市房执行不能时，应按同类楼房的市场价格就高给予货币执行。三、鹤岗市蓝天房地产开发有限公司、鹤岗市蓝天房地产开发有限公司拜泉销售分公司按照《拆迁住宅房屋安置多层住宅楼房协议书》的约定，回迁安置赵晓宇住宅三套。第一套90平方米、第二套80平方米、第三套70平方米（拆迁协议中未明确约定楼栋号、单元和门牌号），按约定，如回迁高层楼房应是8至11层，如回迁多层应是3、4、5层，且应不靠冷山墙，不是三阳面，不是楼房顶层。于本判决生效之日起立即执行。如因被执行人的原因造成住宅楼房执行不能时，应按同类楼房的市场价格就高给予货币执行。四、驳回赵晓宇的其它诉讼请求。
赵晓宇不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第四项，依法改判蓝天公司及拜泉分公司向其支付逾期回迁的经济损失5，000.00元／月。二、请求法院判令蓝天公司及拜泉分公司按照合同约定价格200%赔偿不能实际给付的房屋。三、人民法院未按双方约定确定不能回迁房屋价格不当。本案一、二审诉讼费用由蓝天公司及拜泉分公司承担。主要理由为：一、原审认定赔偿逾期损失部分错误。赵晓宇自2013年7月至今未回迁是蓝天公司及拜泉分公司违约造成的，属于二公司单方过错，对于该损失应予赔偿。二、双方拆迁安置协议中明确约定，蓝天公司及拜泉分公司未履行安置义务将按约定价款的200%赔偿损失。三、双方在拆迁协议中约定了住宅及商服每平方米单价，故在蓝天公司及拜泉分公司未能给付房屋时应当按照约定执行。
蓝天公司及拜泉分公司辩称：一、赵晓宇上诉称要求支付预期回迁经济损失5，000.00元／月，蓝天公司及拜泉分公司认为造成本案房屋逾期回迁，是由于在楼房竣工后赵晓宇拒不接受楼房而导致。二、关于赵晓宇提出的按合同价格的200%赔偿，赵晓宇在原审中并未提出该主张，故在二审中对该主张应不予审理。
蓝天公司及拜泉分公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，确认原审程序违法，证据不足事实错误。主要理由为：一、原审违反级别管辖的规定，本案争议纠纷应当由基层人民法院管辖。二、原审判决二者共同给付回迁房屋错误。拆迁安置补偿协议的主体是拜泉分公司非蓝天公司，拜泉分公司系具有独立经营资质，并领取营业执照的企业，有独立的财产能够独立承担民事责任，故其民事责任不应由蓝天公司承担。三、原审判决第二项判令安置赵晓宇门市176.4平方米无事实依据，双方协议无该约定。四、本案协议双方未就回迁房屋约定具体的位置及面积。原审判决回迁的房屋已经不存在，该判决无法执行。判决按照同类楼房市场价格就高给付货币无依据。五、蓝天公司及拜泉分公司原审委托的代理人无特别授权不能代表委托人。二代理人为公民，既非委托人的职工又非相关单位推荐的诉讼代理人，原审未予审查违反法定程序。本案审理中，蓝天公司及拜泉分公司放弃了第三项上诉请求。
赵晓宇辩称：一、本案双方当事人签订的合同内容真实有效，不违反国家法律法规及公平公正原则。赵晓宇已按合同约定履行义务，蓝天公司及拜泉分公司应按合同约定履行义务。二、蓝天公司称不应承担拜泉分公司违约责任的主张不能成立。拜泉分公司是蓝天公司的分公司，按照公司法总公司应对分公司承担法律责任。三、如原审判决的房产已不存在，蓝天公司及拜泉分公司应以合同约定的其他方式给予赵晓宇补偿。四、关于本案管辖权和代理人资格问题，本人不做置评，由法庭判定。综上，本案事实清楚，适用法律明确。对方无理拖延，请求二审法院依法裁判。
二审中，赵晓宇共举示二份证据：
证据一、《金域华府小区商品房（回迁户）交付准入证明》；证据来源：蓝天公司及拜泉分公司出具；意在证明：（1）逾期回迁是由于蓝天公司及拜泉分公司单方违约，设定不合理条件造成的。（2）蓝天公司及拜泉分公司提供的回迁时间已远远超出约定的回迁时间。（3）蓝天公司及拜泉分公司提供的正街回迁商服面积少于约定面积。
证据二、南七道街东数第五门照片（摄于2015年10月）；证据来源：赵晓宇拍摄；意在证明：蓝天公司及拜泉分公司已将合同约定房屋之南七道街东数第五门交付他人。
蓝天公司及拜泉分公司质证称：对于证据一真实性有异议，无蓝天公司法定代表人和单位的签章；对关联性有异议，证明中签字人王学军非该公司职员，签署的证明与本案无关联性；该证据与在原审庭审中赵晓宇自认蓝天公司在房屋竣工时限期交付房屋，赵晓宇不予接收的事实互相矛盾，而且准入证明也不是房屋竣工时间的凭证。对于证据二真实性无异议，对证明的问题有异议，证明不了赵晓宇所要证明的事实。
本院根据双方举证及质证情况，对上述证据认定如下：蓝天公司及拜泉分公司虽不认可证据一的真实性，但在原审庭审中其代理人未予否认，故本院予以采信。证据二蓝天公司及拜泉分公司不予认可，亦无其他证据佐证，故本院不予采信。
本院经审理确认原审法院判决认定的事实。另查明：
1.2014年10月，蓝天公司及拜泉分公司向赵晓宇出具了《金域华府小区商品房（回迁户）交付准入证明》，欲向其交付金域华府小区东侧由西至北第六门商服，面积154.18平方米。该准入证明还载明：关于回迁问题，经协商无异议、无争议，同意办理准入进户手续，开发公司、物业公司、监理公司共同办理进户验收……。
2.原审蓝天公司及分公司出具的授权委托书表明，委托代理人宋景臻身份为该公司雇员。委托权限为：参加诉讼，进行调解，代收法律文书。
本院认为：拜泉分公司与赵晓宇签订的《协议书》及《补充协议》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，为合法有效。赵晓宇依据上述协议内容，要求蓝天公司及拜泉分公司全面履行合同义务符合法律规定。现双方对原审判决内容提起上诉，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”之规定，经归纳赵晓宇、蓝天公司及拜泉分公司上诉请求，二审为以下焦点问题：
关于蓝天公司及拜泉分公司应否赔偿逾期回迁违约金问题。依法成立的合同对双方具有约束力，债务人履行合同约定义务应当遵循全面、适当履行原则，债权人有权拒绝债务人的部分履行行为。蓝天公司及拜泉分公司与赵晓宇签订的《协议书》对回迁门市房的面积、位置、违约责任等均作出了明确、翔实的约定。《协议书》第九条还约定诉争房屋应在十八个月内回迁，否则蓝天公司及拜泉分公司应承担逾期回迁违约金。蓝天公司及拜泉分公司举示的证据仅能证实，其在2014年10月向赵晓宇交付合同约定的部分房屋，然而即使该交付行为成立，业已超出了十八个月的履行期限。并且，蓝天公司及拜泉分公司所给付的这套门市房面积不足，接受该房屋还需要签署载有放弃权利内容的准入证明，对此赵晓宇有权予以拒绝。蓝天公司及拜泉分公司擅自降低回迁标准，减少合同约定回迁房屋的面积和套数违约在先，赵晓宇对其部分履行的违约行为不予接受系行使全面履行抗辩权的行为，自身不存在过错，故赵晓宇主张逾期回迁违约金应予支持。按照双方合同约定，蓝天公司及拜泉分公司应在合同签订后十八个月内，即2013年7月前回迁，违约行为连续发生违约金亦应持续计算，鉴于赵晓宇仅主张蓝天公司及拜泉分公司承担逾期回迁违约金90，000.00元，故本院在其请求范围内予以支持。
关于蓝天公司及拜泉分公司未能交付房屋时是否应当按约定房款200%赔偿损失问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》不诉不理原则，赵晓宇二倍赔偿的请求不包含在其诉讼请求范围内，非本案审理范围，本院不予审查。
关于蓝天公司是否承担其拜泉分公司民事责任问题。依据《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，蓝天公司拜泉分公司虽领取营业执照，但不具备法人资格，不能依法独立承担民事责任，其民事责任应由蓝天公司承担，原审判决二者承担责任并不不当。
关于本案回迁房屋无法执行时给付货币的标准问题。民事主体之间权利义务关系的内容遵循有约定依约定，无约定从法定的基本原则。本案双方当事人在协议中已经约定了在安置不能或缺少面积的情况下损失赔偿标准，该标准应予以参照，即住宅每平方米3，000.00元，70平方米商服每平方米6，000.00元，正街商服每平方米12，000.00元。原审判决本案回迁房屋在无法执行时给付货币的标准可能高于上述合同约定标准，但不能反映双方真实意思表示，且在执行中容易产生争议。现赵晓宇上诉主张应以合同约定为依据，即符合双方意思表示又具有可操作性，该上诉主张应予支持。故本院对回迁房屋在无法执行时给付货币标准部分的判决内容予以调整。
关于程序问题。1.关于本案管辖问题。虽然案涉房屋系不动产，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定，应由不动产所在地人民法院管辖，但依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条有关级别管辖的规定，中级人民法院可以受理其辖区内的不动产案件案件。根据本案立案时所适用的级别管辖规定，原审法院受理本案并进行审理并无不当，故蓝天公司及拜泉分公司该项上诉请求不能成立。2.关于蓝天公司及拜泉分公司原审代理人有无特别授权等问题。在蓝天公司及拜泉分公司出具的代理人授权委托书中，并未体现“全权代理”的内容，不属于《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第八十九条第一款规定的无特别授权的情形。蓝天公司及拜泉分公司在原审授权委托书中载明其代理人为该公司职工，现又以该代理人身份问题对原审程序提出质疑，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵守诚实信用原则的规定。宋景臻非蓝天公司及拜泉分公司职工代理该公司诉讼的行为，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第八十六、八十七条之规定应予否定评价，但代理权仍客观存在。该行为非《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十五条：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权的。”之规定所列举情形，未对本案实体审理产生影响，故蓝天公司及拜泉分公司原审期间委托诉讼代理人参加诉讼的行为符合法律规定。蓝天公司及拜泉分公司上诉否认原审其委托的诉讼代理人的诉讼行效力，本院不予支持。
综上，原审法院判决部分认定事实和适用的法律不当，本院予以调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持齐齐哈尔市中级人民法院（2015）齐中民初字第20号民事判决主文第一、四项；
二、变更黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院（2015）齐中民初字第20号民事判决主文第二项为：鹤岗市蓝天房地产开发有限公司、鹤岗市蓝天房地产开发有限公司拜泉销售分公司于本判决送达之日起十日内，回迁安置赵晓宇门市房二套。第一套门市房176.40平方米［4.2米14米3（层）］，位置在临正街北数第13门（南通街起算）；第二套门市房70平方米（一层），位置在临南七道街东数第5门（正大街起算）。如因鹤岗市蓝天房地产开发有限公司、鹤岗市蓝天房地产开发有限公司拜泉销售分公司的原因造成上述门市房执行不能时，第一套门市房按每平方米12，000.00元价格标准给付货币，第二套门市房按每平方米6，000.00元价格标准给付货币；
三、变更齐齐哈尔市中级人民法院（2015）齐中民初字第20号民事判决主文第三项为：鹤岗市蓝天房地产开发有限公司、鹤岗市蓝天房地产开发有限公司拜泉销售分公司于本判决送达之日起十日内，回迁安置赵晓宇住宅三套。第一套90平方米、第二套80平方米、第三套70平方米（拆迁协议中未明确约定楼栋号、单元和门牌号，依约定，如回迁高层楼房应是8至11层，如回迁多层应是3、4、5层，且应不靠冷山墙，不是三阳面，不是楼房顶层）。如因鹤岗市蓝天房地产开发有限公司、鹤岗市蓝天房地产开发有限公司拜泉销售分公司公司的原因造成上述住宅楼房执行不能时，按每平方米3，000.00元价格标准给付货币；
四、鹤岗市蓝天房地产开发有限公司、鹤岗市蓝天房地产开发有限公司拜泉销售分公司于本判决送达之日起十日内给付赵晓宇逾期回迁违约金90，000.00元；
五、驳回赵晓宇其他上诉请求；
六、驳回鹤岗市蓝天房地产开发有限公司及鹤岗市蓝天房地产开发有限公司拜泉销售分公司上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付延迟履行期间的债务利息。
二审案件受理费36，574.00元，由鹤岗市蓝天房地产开发有限公司、鹤岗市蓝天房地产开发有限公司拜泉销售分公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王广厚
代理审判员 王晓兵
代理审判员 王景波
二〇一六年四月十日
书 记 员 刘 丹