北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）京01刑终387号
原公诉机关北京市石景山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）史某，男，29岁（1987年12月14日出生），汉族，出生地河北省邯郸市，小学文化，无业，户籍所在地河北省邯郸市大名县。2006年11月因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万三千元，2010年9月15日刑满释放。因涉嫌犯强奸罪于2016年11月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕，现羁押在北京市石景山区看守所。
北京市石景山区人民法院审理北京市石景山区人民检察院指控原审被告人史某犯强奸罪一案，于2017年4月26日作出（2017）京0107刑初77号刑事判决。原审被告人史某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人史某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
北京市石景山区人民法院判决认定：证人赵某与证人陈某系男女朋友关系，被害人师某某与证人陈某共同居住在北京市石景山区莲石东路某公寓。证人赵某与被告人史某系朋友关系。2016年11月16日下午，被告人史某随证人赵某到证人陈某、被害人师某某的居住地就餐，期间被告人史某曾大量饮酒。饭后，证人赵某、陈某外出到歌厅预订房间。
当日17时许，被告人史某趁只有被害人师某某与其在房间内之机，采取掐脖子、踢踹等方式，欲强行与师某某发生性关系，后因师某某持菜刀反抗并逃跑未得逞。被告人史某的行为，致师某某左手拇指皮肤软组织裂伤（长约1cm）、面部、颈部、前胸散在抓伤痕迹。经法医鉴定，被害人师某某的损伤程度属轻微伤。案发后师某某报警，史某于当日在京创佳艺公寓办公室被民警抓获。
北京市石景山区人民法院认定上述事实的证据有：
1.被害人师某某陈述及辨认笔录证实，2016年11月16日下午，室友杨某（即陈某）的男友带其朋友史某到住处，4人一起做饭、吃饭，期间其喝了一点山楂酒，史某与赵某喝的白酒。后来赵某、杨某先去歌厅预订房间，其在房间的电脑前做题，史某坐到离其很近的地方摸其手和大腿，并称喜欢其，其拨开史某的手说不喜欢他，史某将其压倒在床上欲与其发生性关系，其喊救命，史某便掐其脖子并威胁掐死其，其拼命反抗，史某让其在喝酒和发生性关系两者中选择，其选择喝了史某到的酒，但史某突然把其压倒在床上，掐其脖子、脱其裤子，其又拼命喊救命，因为窗户没关，史某起身关窗户时，其趁机跑到厨房摸到菜刀在史某面前挥，史某与其抢菜刀时其滑倒在地，史某抓着其拿刀的手将刀架到其颈部，其使劲往外推刀时将手划了一道口子流了很多血，因其在房门附近，其突然将刀送到对方手里，转身开门跑下楼，到公寓值班室要求值班大姐帮助报警，值班大姐让保安其找史某但没找到，其给杨某打电话，让赵某将史某叫回来把事说清楚。史某到保安室，其质问史某，史某称想和其交朋友，其告诉史某交朋友也不能强奸其，如真强奸了其就跳楼去死，史某称他去死，便从保安室的桌子上拿了1个木制的东西抵住自己的脖子，说反正也没强奸其，对其也没有什么伤害，大不了带其去看病，但不会支付医疗费，其看对方没有悔意，便报警了。
2016年11月17日15时05分，被害人师某某从12张男性照片中指认7号（史某）是要强奸其的人。
2.被害人师某某报案时拍的照片显示，其右侧下方有多道划伤、左侧眉尾有划伤、左手拇指有划伤。
3.证人张某1证言及辨认笔录证实，2016年11月16日20时许其到公寓门口时，其遇上一名男子称要找个人，其让他到物业办公室，其到物业办公室时韩经理还有其他同事也在，韩经理问那名男子有什么事，那名男子说他和一个女子吵架了，想找那女子聊聊，韩经理让男子坐下，韩经理出去叫来一个男的2个女的，一进屋先来的男子便向后进来的稍胖的女子说他刚才错了，让那个女的原谅他。稍胖的女的扯着自己的衣服说看你把我掐的，再说和你刚认识一天。那男子说真喜欢稍胖的女子，可以掏出心给她看，然后拿起茶几上的夹子要扎自己的脖子，让韩经理给夺了下来。
2016年11月17日12时50分，证人张某1从12张女性照片中指认12号师某某是其证言中所指稍胖的女子，10号史某是到保安室解决纠纷的男子。
4.证人张某2证言证实，2016年11月16日17时30分，其在公寓值班室，听到楼上有奇怪的声音，拉门准备看时，一女子顺楼道往公寓门口跑了，并跟其讲有人要杀她，让其去找物业的人，其找了物业的人，物业的人到其家查看，这女的说了发生的事，其这女的室友打了电话，20分钟后她室友回来，室友的男朋友打了电话，半小时后有个男的回来到物业办公室谈事。其在屋里听到有女人喊救命、还的东西掉地上的咣铛声，那个女的跑出去时头发凌乱、手上有血。其查看了监控录像，那个男的是从4屋东侧的楼道跑的，在物业办公室谈话的内容其录音了，当时很多人在场，可以提交给公安机关。
5.证人韩某证言及辨认笔录证实，2016年11月16日17时许，管理员跑来说一个女的说有人要杀她，其赶到值班室，一个女的有点被吓住了，语无伦次、手正在流血，其用对讲机喊了保安，然后跟保安一到女子的房间但里面没人，听见东侧消防梯有开门的声音，一个身影一闪就不见了，其与保安下楼也没找到，其回到值班室问那女子那男的为什么要杀她，女子说室友的男朋友的朋友来吃饭，别人出去了，这男的要强奸她，其问女子是否报警，这女的说等她室友回来再说。当时这女子有点恐惧、手上有血、脖子上有抓痕。张某2回来时后面跟了一个男的，因其看了监控，一眼认出是女子说的那人，这人身上有酒味、但神志比较清楚。这男的对女子说喜欢这女子、他错了，女子说第一次见面就说喜欢是不可能的，还指着自己的脖子说你压我在床上、压我腿，我喊救命你掐我脖子、捂我嘴，你耍流氓，那个男的就说他错了，但女子不原谅他，那个男的拿起茶几上的夹子放在自己颈部威胁女子，其怕出事给夺了过来，后来女子报警了。
2016年11月17日11时40分、50分，证人韩某分别从12张女性照片中指认8号师某某是其证言中所称女子，从12张男性照片中指认6号史某是其证言中所指男子。
6.证人陈某证言证实，2016年11月16日12时30分，其男朋友赵某带史某到其与师某某的住处做饭、吃饭，饭后史某提议赵某与其先去预订歌厅房间，其刚到歌厅给师某某打电话没打通，过会儿公寓管理员打电话说出事了，这时师某某也打电话说她被强奸了，其和赵某赶回去，师某某和管理员在值班室，师某某满身血迹，脖子、手上有伤，赵某打电话给史某让他回来，史某回来就解释，说没有强奸师某某，他喜欢师某某不算强奸。
7.证人赵某证言证实，2016年11月16日中午，其带史某到女友杨某住处做饭、吃饭，18时许其与女友去预订歌厅房间，在歌厅等着时，师某某打来电话，其与女友返回公寓，看到屋里非常凌乱，地上有衣服和血迹，师某某在传达室说史某要强奸她。其给史某打了电话问他在哪，史某说在外面小桥上，其找到史某，史某说看上师某某了，想和师某某发生性关系师某某不同意。回到值班室时，师某某非常激动，一直在哭，史某向师某某道歉了，但师某某不接受。其回到公寓时发现菜刀已不在原来的位置了。
8.证人李某证言证实，2016年11月16日17时30分许，其在屋里趟着，听见有人喊救命，还有东西掉地上的声音。
9.证人侯某证言证实，2016年11月16日17时30分许，李某问其是否听到有人喊救命，其说没听到，便将房门打开一个缝，确实听到女人喊救命，喊了两三声就听不到了，过几秒里面有打架的声音，后来一个女人边喊救命边往楼下跑。
10.石景山医院诊断证明书证实，师某某2016年11月17日的诊断为：左手拇指皮肤软组织裂伤（长约1cm）、面部、颈部、前胸散在抓伤痕迹。
11.北京盛唐司法鉴定所出具的京盛唐司鉴所[2016]临鉴字第4497号司法鉴定意见书证实，师某某损伤程度属轻微伤。
12.公安机关出具的执法录像光盘、到案经过证实，2016年11月16日20时许，公安机关接报警后在某公寓将史某带回派出所，另有史某辨认案地点的录像。
13.证人张某2提供给公安机关的录音光盘证实，史某与师某某及其他证人在公寓值班室沟通的内容。
14.辨认笔录证实，2016年11月17日14时，史某从12张女性照片中指认4号师某某是其打伤的女子。
15.河北省武安县人民法院（2006）武刑初字第509号刑事判决书、河北省邯郸监狱释放证明书存根证实，被告人史某因犯盗窃罪于2006年11月5日被判处有期徒刑五年并处罚金人民币一万三千元；2010年9月15日刑满释放。
16.常住人口基本信息证实，被告人史某的身份情况。
17.被告人史某供述，其第一次见师某某，赵某和他女友先去歌厅，其和师某某在屋里，其让师某某喝酒时师某某骂其，其打了师某某，师某某拿东西，其跟师某某抢时她手被划了一个口子流了很多血。赵某回来后，师某某说他耍流氓了。其没有实施摸、搂、脱裤子等行为。
北京市石景山区人民法院认为，被告人史某采用暴力、威胁的方法强行与妇女发生性关系，其行为符合强奸罪的犯罪构成要件，已构成强奸罪，依法应予惩处。被告人史某曾因犯罪受过刑事处罚，在量刑时酌予从重考虑。被告人史某已经着手实施强奸犯罪行为，但因其意志以外的原因而未得逞，系未遂；自愿认罪，可以对其依法减轻处罚。据此判决：被告人史某犯强奸罪，判处有期徒刑二年。
上诉人史某的上诉理由为，其没有扒被害人衣服，也没有摸被害人，双方只是发生了冲突，其行为不构成强奸罪；在被羁押期间，其有检举他人犯罪的立功表现。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。
对于上诉人史某所提其没有扒被害人衣服，也没有摸被害人，双方只是发生了冲突，其行为不构成强奸罪的上诉理由，经查，经一审庭审举证质证的被害人陈述、证人赵某、张某1、韩某等人的证言、诊断证明、鉴定意见及照片等在案证据足以证实史某欲强行与被害人师某某发生性关系，后因被害人强烈反抗而未得逞的事实，史某的行为已构成强奸罪，史某否认犯强奸罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人史某所提其有检举他人犯罪的立功表现的上诉理由，经查，在本院审理期间，其检举他人犯罪的线索尚未查证核实，故不能认定为立功。
本院认为，上诉人史某违背妇女意志，采用暴力、威胁的方法强行与妇女发生性关系，其行为构成强奸罪，依法应予惩处。鉴于上诉人史某已经着手实施强奸犯罪行为，但因其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以依法对其减轻处罚。原审人民法院根据史某犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙庆宏
审 判 员 刘 璐
审 判 员 杨 亮
二〇一七年七月十日
法官助理 郭 悦
书 记 员 顾 昕