裁判文书拟稿纸
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浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍商终字第268号
上诉人（原审被告）：丁某某。
委托代理人：娄某某。
被上诉人（原审原告）：余某某。
委托代理人：陈某。
上诉人丁某某为与被上诉人余某某合伙纠纷一案，不服嵊州市人民法院（2012）绍嵊商初字第681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月25日受理后，依法组成由审判员陈键担任审判长、代理审判员薛飞飞、俞琳琳参加的合议庭，于2013年4月12日公开开庭进行了审理，书记员李佳婧担任记录。上诉人丁某某及其委托代理人娄某某，被上诉人余某某及其委托代理人陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原、被告曾借用嵊州市城东建筑工程有限公司（以下简称城东公司）的资质，以该公司的名义承包了嵊州市晶品领带服装有限公司（以下简称晶品公司）厂房四层的土建工程（即晶品工地），工程款为1424813.60元，建设期限为2002年5月10日起至同年11月30日。后经鉴定，原、被告实际完成工程量为1441827.60元。至2009年，原、被告已共向城东公司领取了工程款1216400元（已扣除管理费和税金）。本案原、被告作为共同原告于2009年向该院起诉，要求城东公司和晶品公司的股东竺某某等七人支付工程款等，法院作出43号判决，判决竺某某等七人支付原、被告工程款141827.60元，城东公司支付原、被告工程款30000元。该案经执行，孟某某（系竺某某丈夫）代竺某某等七人缴入法院执行款101827元，该款已由原、被告各半享有。后城东公司以原、被告曾向公司借款10万元未归还为由向该院提起诉讼，经调解各方达成××号调解书，确认原、被告放弃43号判决中城东公司支付原、被告工程款30000元的执行申请，原、被告归还城东公司借款4万元作结。后43号判决和××号调解书合并执行，由竺某某等七人尚应支付给原、被告的工程款4万元作为原、被告应归还城东公司的借款直接支付给城东公司。
2011年1月至9月期间，原、被告对晶品工地的工程收支情况进行了对账，双方出具了结算清单，载明：晶品工地由原、被告共同签字、由被告收取的工程款为1371337.5元，总体支出1231173.60元，收入-
支出=140163.9元，二人平均分70082元，二人共同应付款77688.60元，其中包括应支付给原告的应付款26912.6元。
另查明，晶品工地由被告担任出纳，向城东公司领取工程款须由原、被告共同签字，领取的工程款由被告负责保管。晶品工地的木工工程承包给原告，原告聘请的木工周甲向竺某某开办的城南综合商店购买木工材料，该材料款应由原告支付。
原告向原审法院起诉要求被告支付原告应得利润83538.30元，并支付自起诉之日起至判决确定付款之日按银行同期贷款利率计付的利息。
原审法院经审理认为：本案原、被告争议的焦点在于甲共同出具的结算清单是否可以作为工程收支的清算依据？该院认为该结算清单系原、被告真实的意思表示，可作为双方清算的依据。
一、从该清单的形式上看，清单第7页的抬头为“晶品工地结算如下：”，意思表示明确清晰，与具体内容相一致。原、被告作为共同承包经营人，理应明白结算清单的含义。
二、从该结算清单的内容上看，清单共有7页，其中1-6页对晶品工地的支出进行了详细地罗列，每页均由双方签字确认，最后得出收支的余额即可分配利润，双方对其中记载的明细账目均无异议，故清单的内容具有真实性。原告陈述该结算清单并未将所有的收支计算在内，因结算之前双方对部分收支账目已经按对半原则结算，本院对该事实予以认可。理由为：清单上反映总工程款为1371337.50元，而庭审中双方均认可至2005年从城东公司领取的工程款为127万元，原、被告从城东公司得到的借款10万元，43号判决经执行，双方实际得到的工程款101827元，上述三项合计为1471827元，该数额与清单上反映的总工程款存在差异；另，原、被告均认可从法院领取的工程款101827元已各半领取，未计入清单，故可认定清单上所列的数额确不包括原、被告已按各半原则处分的其他账目。被告虽认为结算清单上少列了应支出的检测费、电费等项目，但被告未能提供确凿证据证实上述项目确系双方漏列。对于被告提出清单第5页所列“总支出1331138.20元-应付款97964.60元=总支出123373.60元”，被告认为应付款不应在支出账里减去，而经该院审核认为，双方在计算支出账时，在清单第1页实际已将所有应付款计算在支出账中，因双方认为剩余的二人共同应付款实际并未支付，故在总支出账中予以扣除，待以后双方各半向债权人支付。故上述计算方法并没有违背双方的真实意思表示，亦没有计算错误。被告主张实际总支出应该是1331138.20元与事实不符，该院不予认可。被告另认为总收入为1371337.50元，工程可分配利润只有4万余元，原告只能分配利润2万元，而原告已从法院领取工程款5万余元，原告应返还被告3万余元的抗辩完全与事实不符，因原、被告从法院领取的工程款并未计入结算清单中的总收入，故双方各半领取的工程款亦不能计入清单中的可分配利润，被告该辩解该院不予采信。
三、从该清单的形成过程看，原、被告从2011年1月开始对账，双方对支出账目进行了归类，经双方确认后予以签字，直至2011年9月，双方才得出最后清算结果。在历时近9个的时间里，原、被告完全有时间对账单上的每笔账目进行仔细核对，如存在遗漏，也完全有时间予以增补。被告提出虽原告应自行承担的木工材料款10万余元已从工程款中支出、少列了检测费、电费等支出的辩解，但上述项目的数额在10万元以上，对双方而言均是较大的支出金额，被告作为管理现金的出纳，如明知上述款项没有进行清算而与原告签署结算清单实有悖常理。另，被告亦未能举证证明自2011年9月5日双方签署结算清单至2012年8月27日原告提起本案诉讼，其曾提出结算清单存在大额的疏漏而要求原告另行结算。
综上，原、被告共同签字的结算清单系双方对承包经营的晶品工地的收支总清算，依据该清单，原、被告可分配的利润为140163.90元，被告作为保管现金的出纳，应支付给原告可分配利润70082元。另在二人共同应付款中存在应付原告的应付款26912.60元，按双方对半处分的原则，被告应支付给原告人民币13456.30元，为方便当事人诉讼，减少讼累，对原告主张的该债权一并审理，上述两项合计为83538.30元。现原告要求被告支付原告人民币83538.30元，并支付自起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息，理由正当，应予支持。被告提出双方账目尚未结算，分配利润条件尚未成就的抗辩意见与事实不符，该院不予采信。综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条的规定，判决：丁某某支付余某某人民币83538.30元，并支付自2012年8月27日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算的利息。款限判决生效后十日内付清。案件受理费2371元，由被告负担。
上诉人丁某某不服审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、不能仅凭被上诉人提交的所谓7页“结算账单”认定案件全部事实。其一、被上诉人提交的该“结算账单”是双方初步对账的结果，对有关双方认同的方面作了初步的认定，尚有不完善的地方需补正。所以该“账单”并非结算清单，一审对证据的性质认定错误，导致认定事实错误。其二、上诉人提交的有关证据和一审庭审调查表明尚有大量支出未列入支出账目。上诉人提交了检测费8500元、建筑工程电费6456元、搭钢棚费1305元等有关未列入支出项目的开支依据，证实了遗漏开支账的事实。被上诉人虽然在庭审中质证认为检测费8500元已计算在支出账目里，电费是每个月结算，钢棚费等没有签字与其无关。但在被上诉人提交的所谓“结算账单”上根本没有检测费8500元、建筑工程电费6456元、搭钢棚费1305元的项目开支，也就是说上述支出没有列入开支项目。而且，被上诉人主张电费是每个月结清，与是否列入开支账完全是两个概念，其辩解也是毫无意义的。对钢棚费认为没有其签字就否定开支事实理由也不充分。另上诉人在一审庭审时明确提出工地用管乙开支24430元，被上诉人也当场承认管乙24430元，是其从上诉人处领取支付的，但同样从所谓的“结算清算”上找不到该项支出账，应属遗漏开支。所以，上述开支共计40691元应列入支出账目内，产生的利润应相应减去40691元。至于一审以“历时近9个月的时间完全有时间予以增补，被告也未曾提出要求另行结算”为理由而否定遗漏支出的认定明显错误，可以看出一审认定完全甲于主观推断。其三、众所周知，利润是总收入减总支出，总支出包括未付支出和已付支出部分。上诉人在开庭时也一再强调该主张。而一审仅凭所谓“结算清单”不考虑尚有应付款的事实，将应付款从总支出中扣除，虚增利润，而将所谓的利润进行分配，显然是错误的。二、被上诉人应自行承担的在工程款中被扣除的竺某某店的木工材料款108772元，一审对该事实不予认定，明显错误，损害了上诉人的合法权益。上诉人在一审时提交了竺某某出具的证明一份以及上诉人与被上诉人签具的竺某某（孟某某之妻）店材料款的单据，证实被上诉人（周甲代办）在竺某某开的嵊州市城南综合商店购买五金木工材料，计应付款为108772元，其中周甲代办材料款为104228.30元，被上诉人自己经手4543.80元。该木工材料款是被上诉人承包晶品工地木工部分工程所用，其材料款应由被上诉人自行承担。被上诉人在一审庭审调查某某认了应付给竺某某108772元材料款的事实，但辩解该款是由其自行支付给竺某某，但没有提供任何证据证实，所以其辩解不能成立。被上诉人应将该材料款返还上诉人与被上诉人合伙账内，交给作为出纳的上诉人。三、一审判决诉讼费承担也不合理，原被上诉人请求标的为103538.30元，后变更为83538.30元，减少诉请标的部分的诉讼费，即使一审判决成立，也应由被上诉人承担。
被上诉人余某某答辩称：一、上诉人作为一个有完全乙事行为能力的成年人，应清楚对账单系双方对整个工程的结算，这是双方对工程最后的确认，如果不同意不应该签字确认。二、上诉人所谓的检测费等费用，在双方对帐时已经实际发生，当时上诉人没有提出任何异议。双方的对帐时间很长，这么长时间上诉人都没有提出来。在双方结算之后到起诉期间，也没有提出来。双方合伙实际拿到的钱是160多万，上诉人与被上诉人两个人合伙，没有其他的明细账记录，双方之间凭着诚信进行利润分配，当时确认的账目应该是真实的，现在肯定无法再进行结算。
上诉人丁某某在二审中提交了销货登记卡3份、收款收据2份，证明被上诉人向竺某某开办的嵊州市城南综合商店购买木工材料，相应货款抵扣工程款的事实。被上诉人余某某质证认为，该款项是晶品工地工程完工之后被上诉人自已去购买材料所支付，与上诉人无关。本院认为，该些证据标明的时间在2004年5月或8月，均晚于乙品工地工程完工之后，与本案的关联性无关确认，而且，仅凭该些证据本身，也无法确认所涉款项是否直接在工程款中抵扣，故本院对该些证据不予认定。
被上诉人余某某在二审中未提供新的证据。
本院经审理，对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点是被上诉人在一审中提交的结算清单能否作为双方合伙的清算依据。具体涉及三个问题：一是上诉人提出的检测费、电费、搭钢棚费等有无遗漏；二是向案外人竺某某购买的木工材料费是被上诉人自行支付的，还是从应付工程款中扣除的；三是应付款是否应作为支出扣除。
首先，从被上诉人在一审中提供的一组结算清单内容看，双方从2011年1月至9月期间对合伙承包的晶品工地工程进行了对账。2011年9月5日的清单上部有“晶品工地结算如下：”等文字，清单中载明了双方二人签字、由上诉人收取的工程款为1371337.5元，总体支出为1231173.60元，收入减去支出为140163.9元，二人平均分为70082元，二人共同应付款为77688.60元。该结算清单的文字表述及内容均表明系对双方合伙的清算。而且，该结算清单中涉及的主要数据与2011年4月15日的清单内容完全相符，表明双方对相关数据的再次确认。其次，结算清单中载明总收入为1371337.5元，该金额小于双方实际收到的工程款总额，双方均认可从法院领取的工程款101827元已各半领取，未计入清单，但1371337.5元＋101827元=1473164.5元，与原审判决计算得出的双方实际得到的工程款总额127万元＋10万元＋101827元=1471827元，或者按照（2009）××民初字第××号民事判决认定的实际完成工程量1441827.6元，加上因（2009）××商初字第××号案件调解而多得的3万元，合计1471827.6元，也并不完全相符。由此可见，结算清单记载的内容并未包括所有的收入支出。被上诉人陈述无论收入或支出，部分已经作分配或处理，未列入清单，具有一定的可信度。现不可能也无必要推翻结算清单确认的清算结论，而就所有收入支出进行重新对账清算。再次，上诉人在双方合伙承包晶品工程期间担任出纳，领取的工程款由上诉人负责保管，其对每笔收入支出均应知晓，现该些结算清单上每页均由上诉人签字确认。因此，该组结算清单应当作为双方合伙的清算依据。
关于检测费、电费、搭钢棚费等有无遗漏的问题，一方面，结算清单所列收入支出本身就不齐全，对双方已作分配或处理的部分未予列入；另一方面，该些费用即使实际发生，也都要经过作为出纳的上诉人之手，并且都发生在双方对账签署结算清单之前，因此，对上诉人的该项上诉理由不予采信。关于向案外人竺某某购买的木工材料费是被上诉人自行支付的，还是从应付工程款中扣除的问题。因竺某某（嵊州市城南综合商店）出具的证明属于证人证言，在无其他证据相印证的情况下，无法确认其证明内容的真实性。按照竺某某的证明和上诉人的陈述，该108772元木工材料费在晶品公司应向城东公司支付的工程款中扣除，然后再在城东公司应向上诉人和被上诉人支付的工程款中扣除。即晶品公司向城东公司支付的130万元工程款中有108772元是由所欠木工材料费抵扣的，城东公司向上诉人和被上诉人支付的127万元工程款中也有108772元是由所欠木工材料费抵扣的，也就是说城东公司实际支付给上诉人和被上诉人的工程款只有1161228元。但对此事实上诉人并未提供充分的证据予以证明。而且，如果上诉人的上述陈述属实，因晶品工地木工部分由被上诉人承包，木工材料款应由被上诉人自行承担，该款项应属对于被上诉人应收款，但在结算清单中，对被上诉人余某某应付款26912.6元予以列明的情况下，对被上诉人更大金额108772元的应收款却未列入，明显不符合常理。关于应付款是否应作为支出扣除的问题。因双方在结算清单中计算总支出时特别将应付款扣除，并且对二人共同应付款列明77688.6元÷2=38844元，应视为双方同意尚未实际发生的应付款不计入总支出，由双方各半承担向债权人支付。
另，一审中被上诉人变更了诉讼请求，案件受理费应按变更后的诉讼标的额收取，原判仍按变更前的诉讼标的额收取不当，本院予以纠正。
综上，除诉讼费用负担外，上诉人的其他上诉理由都不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各1888元，均由上诉人丁某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 键
代理审判员 薛飞飞
代理审判员 俞琳琳
二〇一三年六月二十日
书 记 员 李佳婧