安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宜刑终字第00168号
原公诉机关安徽省宿松县人民检察院�
上诉人（原审被告人）谢昔超，男，汉族，1982年9月17日出生于安徽省宿松县，高中文化，无业，户籍地安徽省宿松县，经常居住地湖北省黄梅县。因犯销售赃物罪于2008年1月21日被宿松县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑十个月，并处罚金10000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年12月7日被宿松县公安局抓获，次日被宿松县公安局刑事拘留；2014年1月10日经宿松县人民检察院批准逮捕，次日由宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。
辩护人江石焰，安徽皖松律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘荣，男，汉族，1970年2月17日出生于安徽省宿松县，初中文化，个体经营户，住安徽省宿松县。因犯强奸罪于1991年4月20日被安庆市中级人民法院判处有期徒刑九年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年12月4日被宿松县公安局抓获，次日被宿松县公安局刑事拘留；2014年1月10�经宿松县人民检察院批准逮捕，次日由宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。
辩护人鲍和生，安徽皖松律师事务所律师。
安徽省宿松县人民法院审理宿松县人民检察院指控原审被告人谢昔超、刘荣贩卖毒品一案，于2014年6月3日作出（2014）松刑初字第00102号刑事判决。原审被告人谢昔超、刘荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月19日公开开庭审理了本案，安庆市人民检察院指派检察员陈维维出庭履行职务，上诉人谢昔超及其辩护人江石焰、上诉人刘荣及其辩护人鲍和生到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、被告人谢昔超贩卖毒品的事实
1．2013年12月初，被告人谢昔超在湖北省黄梅县黄梅镇黄商超市附近，以冰毒每克人民币（以下币种同）280元、麻古每粒60元的价格，向刘荣贩卖冰毒28克，麻古38粒，计3.58克，现场收取毒资8000元，双方约定剩下的毒资以后再付。
2．2013年12月7日下午，刘荣与被告人谢昔超电话联系要购买30克冰毒及若干麻古，要求谢昔超将毒品送到宿松县刘荣家进行交易。后谢昔超在宿松县刘荣家附近被宿松县公安局民警抓获，从谢昔超随身物品中扣押无色晶体物质39.71克、红色丸状物质30粒，净重3.03克，共计42.74克。经安庆市公安局刑事科学技术研究所鉴定，扣押的无色晶体状物质、红色丸状物质均含有甲基苯丙胺成分。
综上所述，被告人谢昔超贩卖毒品的总量为74.32克。
认定上述事实的证据有被告人谢昔超的供述、被告人刘荣的供述、证人邓毕元的证言、宿松县公安局扣押决定书、扣押毒品照片、安庆市公安局刑事科学技术研所毒品检验报告、宿松县公安局鉴定意见通知书、通话清单、宿松县公安局出具的抓获经过、户籍证明、刑事判决书。上述证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。
二、被告人刘荣贩卖毒品的事实
1．2013年11月下旬的一天下午，被告人刘荣在宿松县承包的水面旁边的棚内，向王某某贩卖冰毒0.5克、麻古一粒约0.09克，现场收取毒资400元。
2．2013年12月4日晚，被告人刘荣在宿松县家中向王某某贩卖冰毒0.5克、麻古一粒约0.09克，现场收取毒资400元。
3．2013年12月4日宿松县公安局民警在被告人刘荣家中将其抓获，从刘荣的随身物品中扣押无色晶体物质20.34克、红色丸状物质37粒，净重3.49克，共计23.84克。经安庆市公安局刑事科学技术研究所鉴定，扣押的无色晶体状物质、红色丸状物质均含有甲基苯丙胺成分。
综上所述，被告人刘荣贩卖毒品的总量为25.01克。
案发后，被告人刘荣协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。
认定上述事实的证据有被告人刘荣的供述、证人王某某、杨某的证言、宿松县公安局扣押决定书�扣押毒品照片、安庆市公安局刑事科学技术研究所毒品检验报告、宿松县公安局鉴定意见通知书、宿松县公安局出具的抓获经过、户籍证明、刑事判决书。上述证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。
原判依据上述事实和证据，认为被告人谢昔超、刘荣违反国家毒品法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。其中谢昔超贩卖含甲基苯丙胺的毒品74.32克，刘荣贩卖含甲基苯丙胺的毒品25.01克，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，本院予以采纳。对公诉机关指控谢昔超第一起贩毒事实，谢昔超在侦查机关有多次稳定的供述，与刘荣的供述相互印证，且没有证据证明谢昔超的供述系非法取得，故谢昔超提出第一起贩毒不是事实的辩解和其辩护人提出公诉机关指控谢昔超第一起犯贩卖毒品罪的证据存疑，应不构成�卖毒品罪的辩护观点不成立，本院不予支持。对谢昔超的辩护人辩护提出第二起贩卖毒品行为系公安机关特情引诱，且在公安机关的掌控之中，该起涉案毒品不会实际完成交易，应认定该起犯罪是未遂的意见。经查，现有证据已证实谢昔超被抓获前曾向刘荣贩卖毒品，且刘荣系公安机关抓捕的犯罪嫌疑人而非公安机关特情人员。谢昔超以贩卖毒品为目的而持有毒品并与购买毒品者达成毒品交易意向，在交易中虽尚未转移毒品，也应认定为贩卖毒品既遂。故对辩护人此节辩护意见，本院不予采纳。对刘荣的辩护人提出起诉书指控刘荣第三起犯罪不是贩卖毒品罪的意见。经查，刘荣贩卖毒品的事实，有刘荣的供述，证人王某某、杨某的证言等证据证实刘荣主观上有贩卖毒品的故意，客观上实施贩卖毒品的行为，足以认定刘荣的行为构成贩卖毒品罪，按照《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈纪要》的规定，对于以贩养吸的被告人被查获的毒品数量应认定其犯罪的数量。刘荣虽是吸毒人员，但其贩卖毒品后被查获的毒品数量应认定其犯罪的数量。因此，辩护人此节辩护意见不成立，本院不予采纳。刘荣系被抓获归案，并非自动投案，其辩护人提出自首论的意见不符合法律规定，本院不予支持。鉴于谢昔超对指控第二起贩卖毒品事实供认不讳，自愿认罪，且该起毒品被缴获，没有流入社会造成危害，可酌情从轻处罚。刘荣到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。刘荣协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，是立功，可以从轻或减轻处罚。谢昔超、刘荣均是以贩养吸，可酌情从轻处罚。被告人谢昔超、刘荣均有前科劣迹，可酌情从重处罚。综上，根据谢昔超、刘荣的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及认罪态度�，本院决定对谢昔超予以处罚；对刘荣从轻处罚。据此，对谢昔超依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第五十九条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第六十四条之规定；对刘荣，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定，以被告人谢昔超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币30000元；以被告人刘荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币15000元；宿松县公安局扣押被告人谢昔超的毒品42.74克、被告人刘荣的毒品23.84克、毒资人民币2730元予以没收，由公安机关处理。
宣判后，被告人谢昔超、刘荣不服，提出上诉。谢昔超提出第一起贩卖毒品事实不清，证据不足，不能成立；第二起贩卖毒品系特情引诱，属于犯罪未遂，综上请求二审法院从轻处罚。其辩护人提出相同辩护意见，并请求二审法院依法改判。刘荣提出公安机关在其家中查获的毒品系其为了吸食所用，原判认定为贩卖毒品的数量错误；且其具有重大立功情节，一审仅按一般立功处理错误，综上请求二审法院减轻处罚。其辩护人提出相同辩护意见，并请求二审法院依法改判。
出庭履行职务的检察员认为原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当。上诉人谢昔超、刘荣及其辩护人的上诉理由均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：一、上诉人谢昔超贩卖毒品的事实
1．2013年12月初的一天，谢昔超在湖北省黄梅县黄梅镇黄商超市附近，以冰毒每克280元、麻古每粒60元的价格，向刘荣贩卖冰毒28克、麻古38粒（计3.58�），现场收取刘荣8000元，双方约定下欠的钱以后再付。
2．2013年12月7日下午，刘荣与谢昔超电话联系要购买30克冰毒及若干麻古，要求谢昔超将毒品送到宿松县刘荣家进行交易。后谢昔超在宿松县刘荣家附近被宿松县公安局民警抓获，从谢昔超随身物品中查获无色晶体物质39.71克、红色丸状物质30粒（净重3.03克），共计42.74克。经安庆市公安局刑事科学技术研究所鉴定，查获的无色晶体状物质、红色丸状物质均含有甲基苯丙胺成分。
综上，谢昔超贩卖毒品的数量为74.32克。
认定上述事实的证据有：
1．上诉人谢昔超的供述证实：在2013年12月7日下午三点钟左右，接到刘荣的电话叫其送30克冰毒和若干麻古。当天晚上九点左右，其携带40余克冰毒和30粒麻古从黄梅到宿松县找刘荣交易时，被宿松县公安局民警抓获；2013年12月初的一天，在黄梅县城黄商超市旁边的农行门口贩卖28克冰毒、38粒麻古给刘荣，冰毒按每克280元，麻古按每粒60元，刘荣付给8000元，讲下欠的2120元下次再给。同时供述其交易时上身穿咖啡色羽绒服，下身穿黑色休闲裤。
2．上诉人刘荣的供述证实：（1）2013年12月7日下午，其打电话给谢昔超送30克冰毒和若干麻古过来，谢昔超在电话里让其到黄梅来拿，其说父亲住院走不开，谢昔超就答应送到宿松。后又给谢昔超打了两个电话催他，到晚上九点左右，谢昔超送毒品时被宿松县公安局民警抓获，并从谢昔超身上缴获四个自封袋包装的冰毒和一袋麻古；（2）2013年12月初的一天，其打电话给谢昔超送30克冰毒和三、五十粒麻古过来，谢昔超在电话里让其到黄梅来拿。其就带钱坐车到黄梅，到黄梅后双方电话约好在黄梅县城黄商超市对面一家农行门口见面。见面后，谢昔超给其一个卫生纸包的感冒冲剂药盒，盒里有三�冰毒和一袋麻古，其中一袋冰毒稍微少点。当时给了谢昔超8000元，说下欠的钱下次再付，谢昔超也同意见了。其回来后将冰毒称了一下是28克，麻古是38粒。同时还供述谢昔超在两次交易时，都是上身穿咖啡色羽绒袄，下身穿黑色休闲裤。
3．证人邓某某的证言证实2013年12月7日晚上8点左右，有个租车人用1362718****（谢昔超手机号）的手机打电话叫其到界牌接他，其到界牌后，看见租车人向其来的方向有一辆黄梅的岀租车掉头回去。租车人上车后说到县医院，其将车开到县图书馆门口时，租车人下车并叫其在那里等一会，后警察过来叫其到公安局配合调查。
4．宿松县公安局扣押决定书、扣押照片证实扣押的涉案物品情况。
5．安庆市公安局刑事科学技术研所安公（刑技）鉴（理化）字（2013）231号毒品检验报告，证实从谢昔超随身查获的无色晶体物质和红色丸状物�均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
6．宿松县公安局鉴定意见通知书证实谢昔超对涉案无色晶体物质和红色丸状物质鉴定检出甲基苯丙胺、咖啡因成分及含量无异议。
7．通话清单证实谢昔超2013年11月至12月份被叫、主叫电话的通话情况。
8．宿松县公安局出具的抓获经过，证实谢昔超到案情况。
9．公安机关的户籍证明，证实谢昔超出生年月等身份情况。
10．宿松县人民法院（2008）松刑初字第14号刑事判决书，证实谢昔超于2008年1月21日因犯销售赃物罪被判处有期徒刑六个月，缓刑十个月，并处罚金10000元。
上述证据经原审、二审庭审举证、质证，本院予以确认。
二、上诉人刘荣贩卖毒品的事实
1．2013年11月下旬的一天下午，刘荣在宿松县其承包的鱼塘旁的棚子内，向王某某（又名王某虎）贩卖冰毒0.5克、麻古1粒约0.09克，现场收取王某某400元。
2．2013年12月4�晚，刘荣在宿松县家中向王某某贩卖冰毒0.5克、麻古1粒约0.09克，现场收取王某某400元。
3．2013年12月4日宿松县公安局民警在刘荣家中将其抓获，并查获无色晶体物质20.34克、红色丸状物质37粒，净重3.49克，共计23.84克。经安庆市公安局刑事科学技术研究所鉴定，查获的无色晶体状物质、红色丸状物质均含有甲基苯丙胺成分。
综上，刘荣贩卖毒品的数量为25.01克。
2013年12月7日，刘荣协助公安机关抓获谢昔超。
认定上述事实的证据有：
1．上诉人刘荣的供述证实：（1）2013年12月4日晚，宿松县公安局民警在其住宅沙发上黑色包内查获冰毒净重20.34克、麻古37粒，净重3.49克；（2）公安机关提取刘荣的尿液使用甲基苯丙胺试剂进行检测呈阳性，刘荣没有异议，并供述其吸食了冰毒和麻古；（3）2013年12月初的一天，其在黄梅县城黄商超市对面一家农行门口向谢昔超购买28克冰毒，38粒麻古，付给谢昔超8000元；（4）2013年12月7日晚，其配合公安机关联系谢昔超购买30克冰毒和若干麻古，在交易时公安机关将谢昔超抓获；（5）2013年11月中旬的一天下午，王某某骑摩托车到其承包鱼塘边的棚子里，其贩卖0.5克冰毒和1粒麻古给王某某，收取王某某400元；2013年12月4日晚，王某某到他家买毒品，其贩卖0.5克冰毒和1粒麻古给王某某，收取王某某400元。
2．证人王某某的证言证实2013年11月的一天下午，其骑摩托车到刘荣承包山场搭建的棚子里向刘荣购买400元的毒品，刘荣给了其两个自封口塑料袋，一袋是0.5克冰毒，一袋是1粒麻古；2013年12月4日晩上8点左右，其骑摩托车到双井巷刘荣家中，刘荣卖给其一袋0.5克冰毒和1粒麻古，其给了刘荣400元。当时杨某也在屋里，其进屋后，杨某就去房间里了。
3．证人杨某的证言证实2013年12月7日晚上其在刘荣�，公安民警在刘荣家里的黑色包内查出冰毒和麻古。并证实当天晚上看见王某某到过刘荣家。
4．宿松县公安局扣押决定书、扣押毒品照片证实扣押的涉案物品情况。
5．安庆市公安局刑事科学技术研究所安公（刑技）鉴（理化）字（2013）232号毒品检验报告，证实查获的无色晶体物质和红色丸状物质均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
6．宿松县公安局鉴定意见通知书证实刘荣对涉案无色晶体物质和红色丸状物质鉴定检出甲基苯丙胺、咖啡因成分及含量无异议。
7．宿松县公安局出具的抓获经过，证实刘荣到案情况以及协助公安机关抓获谢昔超的情况。
8．公安机关的户籍证明，证实刘荣的出生年月等身份情况。
9．安徽省安庆市中级人民法院刑上字（1991）第21号刑事判决书，证实刘荣于1991年4月20日因犯强奸罪被判处有期徒刑九年。
上述证据经原审、二审庭审举�、质证，本院予以确认。
对于上诉人谢昔超及其辩护人提出第一起贩卖毒品事实不清，证据不足，不能成立；第二起贩卖毒品系特情引诱，属于犯罪未遂的辩解和辩护意见。经查，谢昔超的供述和刘荣的供述均证实谢昔超于2013年12月初的一天，在湖北省黄梅县贩卖28克冰毒、38粒麻古给刘荣，二人的供述能相互印证，且有双方电话通联记录佐证，谢昔超第一起贩卖毒品的事实清楚，应予认定。在第二起贩卖毒品中，刘荣与谢昔超达成毒品交易意向后，谢昔超以贩卖为目的携带毒品进行交易，在交易过程中被抓获，其行为应认定为贩卖毒品既遂；且谢昔超具有贩卖毒品的主观意图，不属于特情引诱的情形。故谢昔超及其辩护人的辩解和辩护意见没有证据证实，本院不予采纳。
对于上诉人刘荣及其辩护人提出公安机关在其家中查获的毒品系其为了吸食所用，原判认定�贩卖毒品的数量错误；且其具有重大立功情节，一审仅按一般立功处理错误的辩解和辩护意见。经查，刘荣贩卖毒品，同时又吸食毒品，公安机关在其家中查获的毒品数量应认定为贩毒的数量，但在量刑时可予以考虑。刘荣归案后协助公安机关抓获谢昔超，根据谢昔超的犯罪事实和情节依法被判处有期徒刑，据此刘荣的行为应认定为一般立功，原判认定准确。故刘荣及其辩护人的辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人谢昔超、刘荣违反国家对毒品的管理规定，其中谢昔超贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品74.32克，刘荣贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品25.01克，其行为均已构成贩卖毒品罪。原判鉴于谢昔超对第二起贩卖毒品的事实自愿认罪，且该起涉案毒品没有流入社会，可酌情从轻处罚；刘荣具有立功情节，依法可以从轻或减轻处罚；刘荣归案后如�供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；谢昔超、刘荣均有前科，可酌情从重处罚。谢昔超、刘荣及辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 方国松
审 判 员 唐 毅
代理审判员 王 涛
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 於笑仙
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；