青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青民再8号
上诉人（原审原告、被申请人）：西宁银通小额贷款股份有限公司，住所地青海省西宁市城东区。
法定代表人：刘国兴，该公司董事长。
委托代理人：杨生文，青海同一律师事务所律师。
委托代理人：董明邦，青海同一律师事务所律师。
上诉人（原审被告、被申请人）：贾德居，男，汉族，1970年4月26日出生，住青海省西宁市城北区。赵小芳之夫。
委托代理人：王巍，青海辉湟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、被申请人）：黄永清，男，汉族，1964年2月18日出生，住青海省西宁市城中区。王丽艳之夫。
委托代理人：李小联，青海盛通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、被申请人）：王丽艳，女，汉族，1970年10月16日出生，住四川省荣县。黄永清之妻。
委托代理人：李小联，青海盛通律师事务所律师。
再审申请人（案外人）：赵小芳，女，汉族，1973年9月14日出生，住青海省西宁市城北区。贾德居之妻。
原审被告（被申请人）：中天银都（天津）建设工程有限公司青海分公司，住所地青海省西宁市城东区。
负责人：蒋宏，该公司总经理。
上诉人西宁银通小额贷款股份有限公司（以下简称西宁银通公司）、上诉人贾德居因与被上诉人黄永清、王丽艳借款合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2015）宁民再初字第00006号民事判决，向本院提出上诉。本案原由青海省西宁市中级人民法院于2014年7月21日作出（2014）宁民二初字第185号民事调解书，已经发生法律效力。在该民事调解书执行中，赵小芳以案外人身份提出的执行异议裁定被驳回。该院以赵小芳的再审申请，对该案提起再审并作出（2015）宁民再初字第00006号民事判决。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人（被上诉人）西宁银通公司的委托代理人杨生文、董明邦，上诉人（被上诉人）贾德居及委托代理人王巍，被上诉人黄永清、王丽艳的委托代理人李小联及再审申请人赵小芳到庭参加诉讼，原审被告中天银都（天津）建设工程有限公司青海分公司（以下简称中天银都青海分公司）经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青海省西宁市中级人民法院一审认定，2013年1月24日，黄永清、王丽艳共同借款8000000元，黄永清、王丽艳、贾德居出具连带责任保证书。2013年1月25日，双方签订借款合同约定借款期限为2013年1月25日至2013年11月25日，借款利息为月利率20‰，结息方式为按月结息，结息日为每月20日。黄永清、王丽艳不按期归还借款本金，从逾期之日起按借款本金每日万分之五支付违约金至收到全部本金之日;不按期支付利息，对未按期支付的利息按每日万分之五计付违约金;因违约致使西宁银通公司采取诉讼方式实现债权的，承担西宁银通公司为此支付的诉讼费、律师费、差旅费等费用。合同签订后西宁银通公司发放借款8000000元。借款到期后，黄永清、王丽艳未按合同约定的期限归还，为此双方形成纠纷。2013年11月27日，中天银都青海分公司出具还款承诺一份，承诺以陕西长城路桥建设有限公司应付其保证金11680000元、陕西省城乡建设综合开发公司应付其保证金5000000元和工程款与黄永清共同清偿拖欠借款本息及违约金。本案在原审审理过程中，经该院主持调解，双方当事人自愿达成协议:一、黄永清、王丽艳于2014年8月31日前共同支付西宁银通公司借款本金8000000元、利息1344000元、违约金605640元、律师代理费172683元、担保费93000元。如逾期支付，则按月利率20‰支付利息。二、中天银都青海分公司对上述借款本金8000000元、利息1344000元承担连带清偿责任。三、贾德居以位于西宁市城北区朝阳东路27号3号楼27-7号建筑面积为313.32平方米的商业房价值范围内对以上借款本金8000000元、利息1344000元、违约金605640元、律师代理费172683元、担保费93000元承担连带清偿责任。四、案件受理费81560元减半收取40780元，保全费5000元，由黄永清、王丽艳、贾德居共同负担，余40780元退回西宁银通公司。该院作出（2014）宁民二初字第185号民事调解书予以确认。
原审再审中还查明，赵小芳与贾德居于1993年9月15日登记结婚，二人婚姻关系持续至今。2010年11月3日，贾德居与青海省盛华房地产开发有限公司签订《西宁市商品房买卖合同》，根据合同约定，贾德居作为买受人以7519680元的价格，购买青海省盛华房地产开发有限公司开发的位于本市城北区朝阳东路27号3号楼27-7号建筑面积为313.32平方米的商业房，截止2014年9月30日，贾德居与赵小芳共向青海省盛华房地产开发有限公司交纳购房款3359680元，尚欠该公司购房款4160000元，现该商业用房仍未办理相关房屋所有权登记手续。
2013年1月24日，王丽艳、贾德居向西宁银通公司出具了连带责任保证书，该保证书约定：对于黄永清于2013年1月24日与西宁银通公司签订的借款8000000元的借款合同，二人向西宁银通公司提供连带责任保证担保，贾德居、王丽艳在保证人签名处签名，同时连带责任保证书还对担保财产、担保期限等问题进行了约定。2014年3月10日，西宁银通公司与青海泰阳融资担保有限公司签订《诉前保全委托担保合同》，合同约定对于黄永清、王丽艳、贾德居借款及担保一案，因西宁银通公司欲提出诉前保全申请，由青海泰阳融资担保有限公司提供担保，西宁银通公司给付青海泰阳融资担保有限公司担保费93000元。2014年3月21日，西宁银通公司就黄永清、王丽艳、贾德居借款及担保一案，提出诉前保全申请，后青海泰阳融资担保有限公司出具担保金额为9300000元的保证函，经原审法院审查，于3月24日作出（2014）宁民保字第32号民事裁定，2015年7月3日西宁银通公司通过转账方式向青海泰阳融资担保有限公司支付担保费93000元。2014年3月10日，西宁银通公司与青海同一律师事务所签订《民事授权委托书》，对于黄永清、王丽艳、贾德居借款合同纠纷一案，西宁银通公司委托该所律师为委托代理人，代理权限为特别授权。2015年7月20日，西宁银通公司通过转账方式向青海同一律师事务所律师支付律师代理费172683元。
青海省西宁市中级人民法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。”位于本市城北区朝阳东路27号3号楼27-7号建筑面积为313.32平方米的商业房，未进行相关房屋所有权的登记，该房屋所有权现仍处于不确定状态，贾德居将该房屋作为其承担相应连带清偿责任的标的物应属无权处分，赵小芳与贾德居系夫妻关系，对该房屋二人缴纳的购房款应属夫妻共同财产，赵小芳对该房屋而言应属相关权利人，贾德居对该房屋的处分行为损害赵小芳的合法权益，（2014）宁民二初字第185号民事调解书第三项，将贾德居的无权处分行为予以法律确认确属错误，赵小芳的再审请求应予支持。
西宁银通公司与黄永清签订《借款合同》系双方真实意思表示，该合同中关于借款本金、利息等约定不违反相关法律规定，应受法律保护，黄永清向西宁银通公司贷款8000000元至今未还，已超过双方约定的还款期限构成违约，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条之规定，应承担偿还本金、利息及支付原审律师代理费的责任。王丽艳与黄永清在借款发生时系夫妻关系，对黄永清的借款事宜明知，并在贷款申请表、借据、连带责任保证书上签字，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，此笔借款应属夫妻共同债务，王丽艳应对黄永清所偿还的本金、利息等承担共同偿还责任。贾德居对于黄永清向西宁银通公司的借款本金、利息及西宁银通公司为实现债权产生的相关费用，向西宁银通公司出具连带责任保证书，并承诺对上述款项承担连带责任保证，根据《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，贾德居应当对原黄永清承担的偿还借款本金、利息及产生的其他相关费用承担连带清偿责任，中天银都青海分公司于2013年11月27日出具还款承诺一份，承诺以陕西长城路桥建设有限公司应付其保证金11680000元、陕西省城乡建设综合开发公司应付其保证金5000000元和工程款预计15000000元与黄永清共同清偿拖欠的借款本金及违约金。据此，中天银都青海分公司应对黄永清所承担的偿还本金、利息承担共同清偿责任。
关于贾德居辩称借款合同中违约金约定系重复计算的问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构适当予以减少”，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法114条第二款规定的过分高于造成的损失”。根据上述法律规定，违约金性质应以填平损失为主，惩罚性为辅。本案西宁银通公司作为出借人，其损失主要在于利息损失。由此，虽然涉案借款合同对违约金计收有约定，但黄永清与西宁银通公司签订的借款合同，约定的借款月利率20‰已达到了中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，西宁银通公司主张截止2014年5月20日本金及利息的违约金740000元及以后的违约金每天按4480元计算至生效判决确定的还款之日止的相关违约金请求明显过高，不予支持。关于贾德居要求追加青海泰阳融资担保有限公司作为被告参加本案诉讼的答辩意见，现有证据不能证实该公司对黄永清的借款向西宁银通公司提供担保，且根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条第一款的规定，结合本案事实，西宁银通公司可以要求贾德居对黄永清的借款本金、利息及实现债权所产生的相关费用承担相应连带保证责任，贾德居如对上述款项承担了连带保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，有权向黄永清、王丽艳追偿。故贾德居要求追加青海泰阳融资担保有限公司作为被告参加本案诉讼的答辩意见于法无据，不予采纳。西宁银通公司与黄永清签订的《借款合同》中，明确约定因借款人违约致使贷款人采取诉讼方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的诉讼费、律师费，故黄永清、王丽艳应对此笔款项承担给付义务，贾德居、中天银都青海分公司，亦应对原审诉讼费、律师代理费各自承担相应民事责任。关于本案诉前保全产生的担保费93000元问题，因采取诉前保全措施冻结位于本市城北区朝阳东路27号3号楼27-7号商业房屋相关房屋手续，系根据西宁银通公司提供的财产线索而进行，现查明该房屋所有权处于不确定状态而非贾德居个人所有，且在本案借款合同及连带责任保证书中均未明确约定诉前保全担保费用的承担问题，故对本案诉前保全产生的担保费93000元，应由西宁银通公司自行承担。关于西宁银通公司主张二审和执行程序律师费问题，因二审律师代理费用实际尚未产生，执行程序律师代理费应以本案终审判决发生法律效力后最终确定，本案不予处理。综上，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，作出判决:一、撤销本院（2014）宁民二初字第185号民事调解书;二、黄永清、王丽艳在本判决发生法律效力三十日内，向西宁银通公司共同偿还借款本金人民币8000000元、支付2014年5月20日前的利息人民币960000元；自2014年5月21日起至实际清偿本金之日止按月利率20‰计付利息；并承担本案原审律师代理费人民币172683元；三、贾德居对上述款项承担连带保证责任；贾德居如对上述款项承担了连带保证责任后，有权向黄永清、王丽艳追偿；四、中天银都青海分公司，在陕西长城路桥建设有限公司应付其保证金11680000元、陕西省城乡建设综合开发公司应付其保证金5000000元和工程款预计15000000元的范围内对黄永清偿还借款本金人民币8000000元、支付2014年5月20日前的利息人民币960000元；自2014年5月21日起至实际清偿本金之日止按月利率20‰计付的利息，承担共同清偿责任；五、驳回西宁银通公司的其他诉讼请求。原审案件受理费人民币40780元（西宁银通公司已缴纳），由西宁银通承担4078元，黄永清、王丽艳、贾德居、中天银都青海分公司共同承担36702元。
宣判后，西宁银通公司、贾德居不服，提出上诉。
西宁银通公司上诉称，1.西宁银通公司与黄永清签订的借款合同第五条第二款第(十)项约定：因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的费用(包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等)及实现债权的其他一切费用。西宁银通公司主张的一审诉前保全担保费93000元，是其通过诉讼方式实现债权实际支出的费用，根据合同约定应当由借款人承担。同时，根据合同的前述明确约定，如本案进入二审、执行程序且上诉人实际发生了律师代理费用，被上诉人应当向西宁银通公司支付二审和执行程序的律师代理费；如本案没有进行二审、执行程序或上诉人没有实际发生该两个程序的律师代理费，自然不需要支付。西宁银通公司的该诉求显然符合合同约定和案件的实际情况。一审只对西宁银通公司主张的一审律师费予以支持，对西宁银通公司主张的二审、执行程序的律师费不予支持不当；2.一审只对一审案件受理费如何负担进行了判决，对西宁银通公司申请保全交纳的保全费用5000元没有判决；3.对于一审法院查封的贾德居购买的青海省盛华房地产开发有限公司开发的城北区朝阳东路27号3号楼27-7号商业房，由于该房屋系在贾德居、赵小芳夫妻关系存续期间购买，不论实际支付了多少购房款，均为其夫妻共同财产。因此，房款支付的情况对本案的审理结果不会产生任何影响，应当是在执行程序中查明的问题。事实上在赵小芳提出再审之前，一审法院在执行程序中已对该房屋项下房款支付情况进行调查，且已经初步排除了所谓房款没有付清的说法并对该房屋进行了评估拍卖。一审判决认定“尚欠购房款4160000元”明显不当。请求：1.撤销一审判决第五项；2.判令黄永清、王丽艳支付西宁银通公司为申请诉前保全支出的保全担保费93000元；3.判令黄永清、王丽艳向西宁银通公司支付二审律师费86842元，执行程序的律师费按实际发生额支付；4.判令贾德居对上述款项承担连带保证责任；5.判令黄永清、王丽艳、贾德居承担本案一、二审全部诉讼费用，包括诉前保全费5000元。
贾德居答辩称，西宁银通公司要求支付申请诉前保全支出的保全担保费93000元不是必要和必须发生的费用，不应得到支持。西宁银通公司要求支付二审及执行程序的律师费没有相关的事实和法律依据。
贾德居上诉称，1.本案是由案外人赵小芳申请再审而进入再审程序，一审应仅审理原调解书对其民事权益造成损害的内容，不应当对赵小芳申请再审以外的部分进行审理，属程序错误。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百二十四条第二款的规定，本案应当仅审理原民事调解书第三项对再审申请人赵小芳民事权益造成损害的内容，对于贾德居应否承担担保责任，应由当事人另行起诉解决，不应当在本案中一并审理。因此，再审程序明显错误，应当依法撤销原判、发回重审。2.本案再审程序如果对赵小芳申请再审以外的部分进行审理，则应追加青海泰阳融资担保有限公司作为共同被告参加诉讼。西宁银通公司与黄永清的借款合同第六条明确约定：本合同项下借款的担保方式为一项，即“由青海泰阳融资担保有限公司提供连带责任担保，保证合同编号西银通贷保字（20130125）第001号”。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条第二款的规定，本案的借款合同中存在两个连带共同保证的保证人，为了查明本案事实，也为了由连带共同保证的保证人各自承担其应承担的保证责任，应当追加青海泰阳融资担保有限公司作为本案共同被告参加诉讼。在再审程序中未予支持，亦属程序错误。综上，请求依法撤销(2015)宁民再初字第00006号民事判决，发回重审；本案诉讼费依法判决。
西宁银通公司答辩称，贾德居关于本案应当仅审理原民事调解书第三项对再审申请人赵小芳民事权益造成损害的内容，对于贾德居应否承担担保责任，应由当事人另行起诉解决，不应当在本案中一并审理以及应当追加青海泰阳融资担保有限公司作为本案共同被告参加诉讼的上诉理由不成立，不应得到支持。
黄永清、王丽艳均答辩称，认可贾德居的答辩意见。
赵小芳陈述称，认可贾德居的意见。
经审理查明，二审认定事实与原一审认定事实一致。
本院认为，西宁银通公司与黄永清所签借款合同未违反法律禁止性规定，双方应按合同约定履行义务。黄永清所借款项到期未还，西宁银通公司起诉请求黄永清、王丽艳偿还借款本金、按合同约定支付借款利息、承担西宁银通公司为主张债权支付的全部律师费、承担西宁银通公司为主张债权支付的诉前财产保全担保费以及贾德居对黄永清、王丽艳应当偿还的借款本金、利息、违约金、主张债权的费用承担连带责任，并追加中天银都青海分公司为被告，判令中天银都青海分公司对黄永清、王丽艳应当偿还的借款本金、利息和违约金在相关工程保证金和工程款的范围内承担共同偿还责任、承担本案全部诉讼费用。该案经原一审法院主持调解，当事人自愿达成调解协议，原审法院于2014年7月21日作出（2014）宁民二初字第185号民事调解书予以确认。原一审法院对该民事调解书执行中，案外人赵小芳对执行标的提出执行异议且被裁定驳回，赵小芳根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条关于案外人对执行裁定不服，按照审判监督程序，可以提起诉讼的规定，提起诉讼符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百二十四条第二款关于“案外人不是必要的共同诉讼当事人的，人民法院仅审理原判决、裁定、调解书对其民事权益造成损害的内容。经过审理，再审请求成立的，撤销或者改变原判决、裁定、调解书；再审请求不成立的，维持原判决、裁定、调解书”的规定，案外人赵小芳不是涉案借款合同和担保合同关系的当事人，与本案当事人争议的借款、担保关系无关联关系，不应是本案必要的共同诉讼当事人。赵小芳的起诉应属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百二十四条第二款规定的情形，即案外人不是必要的共同诉讼当事人的，再审仅审理原判决、裁定、调解书对其民事权益造成损害的内容。根据上述法律规定，本案再审中应当仅审理民事调解书第三项内容，即对当事人所达成的调解内容是否损害赵小芳民事权益进行审理。原一审判决认为赵小芳与贾德居系夫妻关系，对该房屋赵小芳与贾德居缴纳的购房款应属夫妻共同财产，赵小芳对该房屋应属相关权利人，贾德居对该房屋的处分行为损害了赵小芳的合法权益，对该院作出的（2014）宁民二初字第185号民事调解书第三项，将贾德居无权处分行为予以确认的内容认定为错误正确，但一审判决对赵小芳的再审诉求进行审理的同时，一并审理民事调解书确定的其他内容，超出了已经发生法律效力的民事调解书所确定的内容，属适用法律错误。据此，西宁银通公司上诉中主张撤销一审判决第五项，判令黄永清、王丽艳支付西宁银通公司为申请诉前保全支出的保全担保费和黄永清、王丽艳向西宁银通公司支付二审、执行程序的律师费，黄永清、王丽艳、贾德居承担本案一、二审全部诉讼费用等诉讼请求以及贾德居上诉中主张应追加青海泰阳融资担保有限公司作为共同被告参加诉讼并将本案发回重审的理由，亦不符合上述法律规定，本院不予支持。该民事调解书第三项对贾德居应对黄永清、王丽艳共同偿还西宁银通公司借款本金、利息、违约金、律师代理费、担保费应承担连带保证责任的内容是明确的，该部分内容与贾德居于2013年1月24日出具的《连带责任保证书》的内容一致，贾德居无权处分他人财产的行为并不影响其个人所承担的责任。
综上，一审再审判决认定该院作出的（2014）宁民二初字第185号民事调解书第三项将贾德居无权处分的行为确认为有效错误，对赵小芳再审请求予以支持正确，但对赵小芳再审请求审理的同时，超出申请范围进行审理，对发生法律效力的民事调解书确定的、各当事人认可的其他调解内容进行审理并作出判决，不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百二十四条第二款的规定，本院予以纠正。本院对青海省西宁市中级人民法院作出的（2014）宁民二初字第185号民事调解书第三项关于损害赵小芳民事权益的部分内容予以撤销外，因该民事调解书第三项内容中对贾德居应承担的责任并未免除，对无效内容的撤销并不影响其有效部分，贾德居仍应对涉案债务以个人财产承担连带保证责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百二十四条第二款之规定，判决如下：
一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2015）宁民再初字第00006号民事判决和青海省西宁市中级人民法院（2014）宁民二初字第185号民事调解书第三项中的部分内容；
二、维持青海省西宁市中级人民法院（2014）宁民二初字第185号民事调解书第一项、第二项、第四项内容；
三、变更青海省西宁市中级人民法院（2014）宁民二初字第185号民事调解书第三项的内容为贾德居对黄永清、王丽艳共同偿还西宁银通公司借款本金、利息、违约金、律师代理费、担保费，以个人财产承担连带保证责任；贾德居对上述债务承担了连带保证责任后，有权向黄永清、王丽艳追偿。
二审案件受理费75729元，由西宁银通公司承担60583元，贾德居承担15146元。
本判决为终审判决。
审判长 郭国泰
审判员 曲 颖
审判员 陈 鸿
二〇一六年七月一日
书记员 张荣荣