吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第919号
上诉人（原审原告）：秦福川，男，1962年9月19日生，汉族，农民，住磐石市。
委托代理人：金花淑，吉林三圣律师事务所律师。
委托代理人：秦茹，女，1990年2月10日生，汉族，农民，住磐石市红旗岭镇龙王庙村天德屯。（系秦福川女儿）
被上诉人（原审被告）：吉林市浩林职业介绍有限责任公司。住所：吉林高新区。
法定代表人：祝贺，该公司董事长。
委托代理人：周玉洁，吉林保民律师事务所律师。
委托代理人：侯芳，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：吉林吉恩镍业股份有限公司。住所：磐石市。
法定代表人：吴术，该公司董事长。
委托代理人：白风波，该公司职员。
上诉人秦福川因劳动争议纠纷一案，不服吉林省磐石市人民法院（2015）磐民一初字第291号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法对该案件进行了审理。本案现已审理终结。
秦福川在原审时诉称：原告系吉林市浩林职业介绍有限责任公司（以下简称浩林公司）派遣到吉林吉恩镍业股份有限公司（以下简称镍业公司）当装卸工，合同期限为2009年8月1日至2016年7月31日。2013年8月19日，原告在被告镍业公司冶炼厂翻斗车内清理精矿时，由于天车抓料时碰到翻斗车后箱板，箱板落下将原告砸伤，致原告脾切除、肝脏破裂、肋骨多发骨折。2013年10月16日磐石劳动和社会保障局作出工伤认定，认定原告为工伤，后经吉林市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残。2015年1月20日经磐石市人社局仲裁，原告认为仲裁裁决认定事实不清，原告工伤损失计算错误，故不服裁决，诉至法院要求确认与浩林公司的劳动合同关系并对原告的劳动能力及用药合理性进行司法鉴定，要求判令二被告连带赔偿残疾补助金54810元、医药费13271.92元、护理费21262.83元、伙食补助费810元、停工留薪期工资25755.92元、交通费931元、复印费1240元、购药费109.60元、医疗器具费200元、精神抚慰金3万元，合计损失人民币148391.27元并承担诉讼费用。
浩林公司在原审时辩称：1、原告诉请已超出劳动仲裁部分，超出部分应当予以驳回；2原告工伤伤残等级先后经吉林市劳动能力鉴定中心，吉林省劳动能力鉴定委员会鉴定为7级伤残，且是最终鉴定结论，原告要求重新进行鉴定，没有事实和法律依据，同时被告对原告的用药不持任何异议，并已支付了大部分的药费，原告再次申请鉴定用药是否合理，缺少必要性及合理性。3对原告因工伤而产生的合理的赔偿和费用被告浩林公司同意依法支付，不合理部分被告不予支付。
镍业公司在原审时辩称：镍业公司与浩林公司签订劳务派遣合同，合同条款规定出现工伤等赔偿事项由浩林公司承担，故被告镍业公司不应该承担赔偿责任。
原审判决认定：原告与被告浩林公司之间签订了劳动合同，合同期限为2009年8月1日至2016年7月31日，合同签订后原告被被告浩林公司派遣到被告镍业公司从事仓储部装卸工作。2013年8月19日8时40分左右，原告在被告镍业公司冶炼厂翻斗车内清理精矿时，由于天车抓料时碰到翻斗车后箱板，箱板落下将原告砸伤，致原告脾切除、肝脏破裂、肋骨多发骨折。2013年10月16日磐石劳动和社会保障局作出工伤认定，认定原告为工伤，后经吉林市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残，原告对该鉴定结论不服又向吉林省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，吉林省劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残。后原告与被告浩林公司就赔偿问题协商未果，原告遂向磐石市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请。2015年1月20日，磐石市劳动人事争议调解仲裁委员会作出磐劳人仲裁字（2014）第81号《仲裁裁决书》，裁决：1、被申请人吉林市浩林职业介绍有限责任公司于本裁决生效后3日内支付申请人42，567.88元，被申请人吉林吉恩镍业股份有限公司承担连带给付责任。仲裁裁决后，原告认为仲裁裁决认定事实不清，原告工伤损失计算错误遂不服诉至法院，同时要求确认与浩林公司的劳动合同关系。
另查明，原告住院期间共花费医药费209430.12元，现被告浩林公司已付医药费195805.37元（其中包括医保不予报销费用为8793.40元），剩余13624.75元双方未结算，住院期间一级护理18.5天，二级护理120.5天，受伤前月平均工资3045元。截至目前，被告浩林公司共给付原告医药费及其他损失合计人民币206650.34元（含工伤待遇领取47408.77元）。
再查明，被告浩林公司与被告镍业公司签订了合同，双方约定出现工伤等赔偿事项由被告浩林公司承担。
原审判决认为：劳动者享受工伤待遇是劳动法规定的基本权利，本案原告在上班工作中被砸伤，属于工伤，依法应享受劳动行政法律法规所规定的各项福利待遇，被告浩林公司作为用人单位应当承担相关赔偿责任。
关于医疗费用，《吉林省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十三条规定：“职工受到事故伤害至被认定为工伤前发生的救治医疗费用，由用人单位垫付。工伤认定后，符合工伤保险诊疗项目目录、工伤药品目录和工伤住院服务标准的医疗费用，由工伤保险经办机构报销。职工治疗工伤发生的医疗费用，不属于工伤保险基金支付范围的，由用人单位和工伤职工各承担百分之五十》。”本案中，原告发生工伤事故后，住院期间共花费医药费209430.12元，被告浩林公司垫付了医药费195805.37元，其中已垫付费用中包括医保不予报销费用为8793.40元，原、被告双方均予以认可，此部分费用应由原、被告双方各承担一半即4396.7元，因被告浩林公司已垫付了此部分费用，应当在计算赔偿费用中予以核减，即原告享受工伤待遇的医疗费用为205033.42元（209430.12元-4396.7元）。
关于伤残补助金，《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为12个月的本人工资。”本案中，原告伤情构成七级伤残，受伤前月平均工资3045元，依法应领取一次性伤残补助金36540元。
关于停工留薪期工资，《工伤保险条例》第三十一条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”本案原告停工留薪期为12个月，其停工留薪期待遇为36540元（3045元／月×12月），被告浩林公司已支付10784.08元，剩余25755.92元未予支付。
关于护理费，《吉林省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十四条规定：“停工留薪期内需要护理的，由用人单位人护理。用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费。”故被告浩林公司作为用人单位应当给付原告护理费21262.83元（152.97元／天×139天）。
关于伙食补助费、交通费，《工伤保险条例》第二十九条第四款规定：“职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。”原告诉请主张伙食补助费810元、交通费931元未超出标准，属于合理支出，被告浩林工伤应当承担此工伤损失的赔偿责任。
关于原告诉请主张的复印费1240元、购药费109.60元、医疗器具费200元，合计人民币1549.60元属于因工伤所发生的合理损失，被告浩林公司应当承担赔偿责任。关于原告诉请的精神抚慰金3万元于法无据，本院依法不予以支持。综上，原告应当享受的工伤待遇为：医药费205033.42元（209430.12元-4396.7元）、停工留薪期待遇为25755.92元、护理费21262.83元、伙食补助费810元、交通费931元、复印费1240元、购药费109.60元、医疗器具费200元，合计人民币255342.77元。因被告浩林公司共给付原告医药费及其他损失合计人民币206650.34元，故被告浩林公司还应当给付原告48692.43元。
此外，《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定：“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”原告系被告浩林公司派遣到被告镍业公司工作的，发生工伤事故后，被告镍业公司作为用工单位应当与被告浩林公司承担连带责任。二被告之间签订的劳务合同中关于发生工伤事故后由派遣单位即被告浩林公司承担赔偿责任的约定，是二被告对于他们之间责任承担的约定，属于内部责任划分，不能对抗第三人即原告，故对原告所发生的工伤损失二被告应当承担连带赔偿责任，被告镍业公司关于合同条款规定出现工伤等赔偿事项由浩林公司承担、其不应该承担赔偿责任的抗辩主张本院依法不予采纳。
最后，省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论，故原告关于要求对劳动能力及用药合理性进行司法鉴定的诉请于法无据，本院依法不予支持。原告关于要求确认与浩林公司的劳动合同关系的诉请，因原告未在劳动仲裁程序中，未提出此项请求，故不属于本案直接处理范围。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条，《工伤保险条例》第二十六条、第二十九条、第三十一条、第三十四条、第三十五条之规定，作出判决。
原审判决主文：一、被告吉林浩林职业介绍有限责任公司于本判决发生法律效力之日一次性给付原告秦福川因工伤导致的各项损失合计人民币48692.43元；二、被告吉林吉恩镍业股份有限公司对上述费用承担连带赔偿责任。二、驳回原告秦福川的其他诉讼请求。
案件受理费10元，由被告吉林浩林职业介绍有限责任公司承担。
原审判决后，秦福川不服，向本院提起上诉.。其上诉请求：1.依法申请重新鉴定工伤职工劳动能力。2.依法判决上诉人与被上诉人吉林市浩林集团恢复劳动合同关系。3.依法判决上诉人给付违法解除劳动合同赔偿金36540元（12×3045元）。4.依法判令上诉人给付被上诉人一次性伤残补助金、一次性就业补助金（按五级伤残标准支付）103530元（34×3045元）。5.依法判令被上诉人承担医保未报销的理疗费8793.40元。6.依法查明被上诉人共给付上诉人医疗费及其他损失合计206650.34元而非一审认定的206，173.77元。7.依法判令被上诉人给付上诉人精神抚慰金3万元。8.以上各项上诉请求由被上诉人浩林职业介绍有限责任公司与吉林吉恩镍业股份有限公司承担连带赔偿责任。9.上诉费用由被上诉人承担。其主要上诉理由：一审时上诉人提出重新进行劳动能力再次鉴定有事实和理由依据。磐石市人力资源和社会保障局关于秦福川工伤认定决定书认定秦福川为工伤：伤害部位为：创伤性脾破裂（切除）；双侧多发肋骨骨折；创伤性湿肺；腹部闭合性损伤；双肺炎；腹腔积液；胸腔积液。2014年3月18日作出的工伤职工劳动能力鉴定表进队上诉人的外科和呼吸科作出鉴定，并评定伤残等级为七级。对上诉人的骨科未做鉴定。2014年4月29日作出的劳动能力再次鉴定对上诉人的内科未做鉴定，依然将上诉人的伤残等级评定为七级，请求二审依法判决上诉人重新进行劳动能力鉴定。
依法判决上诉人与被上诉人吉林浩林集团恢复劳动合同关系。上诉人与被上诉人2011年8月1日续订劳动合同，劳动合同期限为2011年8月1日至2016年7月31日，而被上诉人在劳动者工伤治疗住院期间与劳动者解除了劳动合同关系。《劳动合同法》第42条第2款规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条之规定解除劳动合同。其中《劳动合同法》第42条第2款规定：在本单位患职业病或者因公负伤，且当时已被鉴定为伤残7级，此时被上诉人与上诉人解除劳动合同是违反《劳动合同法》的规定。依法判令被上诉人给付上诉人一次性伤残补助金、一次性就业金85260元。《工伤保险条例》第36条规定：职工因工伤致残被鉴定为五级、六级伤残的：享受以下待遇：（一）从工伤保险基金安伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月本人工资，六级伤残为16个月本人工资。（二）保留与用人单位的的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位给补足差额。吉林省《工伤保险条例》办法第四十条规定：伤残等级为五级至十级的工伤职工一次性工伤医疗补助金和一次性工伤伤残就业补助金的支付标准为16个月本人工资，六级伤残的为14个月本人工资。上诉人因公负伤，所需的各项医疗费用本身应有用人单位负担，不应该有负伤的职工负担。依法判令被上诉人给付上诉人精神抚慰金。上诉人是浩林公司派遣到镍业公司工作的劳动者，镍业公司应当承担连带赔偿责任。
被上诉人浩林公司和镍业公司辩称：原审判决正确，应当维持。
二审期间，上诉人秦福川提供被上诉人浩林公司支付上诉人费用明细单，用以证明被上诉人浩林公司向其支付204598.77元而不是原审认定的206650.34元。经质证，被上诉人浩林公司和镍业公司承认向上诉人支付的金额为204598.77元。因被上诉人浩林公司和镍业公司承认该数额，本院对该事实予以认定。
经本院审理查明的事实除被上诉人浩林公司向上诉人支付204598.77元以外，其他事实与原审判决认定一致。
本院认为：一、上诉人秦福川合理请求应予支持。上诉人秦福川主张被上诉人浩林公司向其支付204598.77元而不是原审认定的206650.34元，被上诉人浩林公司予以承认。故此，原审判决认定事实错误，应认定被上诉人浩林公向上诉人支付的金额为204598.77元。二、上诉人秦福川请求应当按照劳动能力鉴定五级伤残标准给与其相关待遇，因证据不足，不予支持。上诉人秦福川对劳动能力鉴定结论不服，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条的规定，该纠纷不属于劳动争议纠纷，上诉人秦福川可以通过其他诉讼另行主张权利。三、关于上诉人秦福川主张应判令被上诉人承担医保未报销的理疗费8，793.40元问题。因原审法院已经依据《吉林省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十三条规定作出判决，并不违法，其请求不予支持。
四、关于上诉人主张应判令被上诉人给付违法解除劳动合同赔偿金36，540.00元（12×3，045元）以及判令上诉人与被上诉人浩林公司恢复劳动合同关系问题。因双方当事人在原审庭审承认已经解除劳动关系，且上诉人提出请求给付违法解除劳动合同赔偿金，故此，原审判决并不违法，该两项请求不予支持。
五、关于上诉人主张判令被上诉人给付精神抚慰金3万元问题。因上诉人主张的是劳动争议工伤待遇纠纷，请求精神抚慰金于法无据，该项请求不予支持。
综上，原审判决认定事实部分错误，导致判决结果错误，应予纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条，《工伤保险条例》第二十六条、第二十九条、第三十一条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销吉林省磐石市人民法院（2015）磐民一初字第291号民事判决；
二、被上诉人吉林浩林职业介绍有限责任公司于本判决发生法律效力之日一次性给付上诉人秦福川因工伤导致的各项损失合计人民币50744元；
三、被上诉人吉林吉恩镍业股份有限公司对上述费用承担连带赔偿责任。
四、驳回上诉人秦福川的其他诉讼请求。
一、二案件受理费20元，由吉林浩林职业介绍有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵春梅
审 判 员 付 广
代理审判员 陈 卓
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 王丹彤