广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂09刑终25号
原公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。
上诉人（原审被告人）覃文，男，1991年8月6日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，初中文化，农民，户籍登记地址为北流市，住北流市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年9月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于北流市看守所。
辩护人苏超家，广西顺通律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）廖芸锋（曾用名廖成登），男，1990年11月22日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，初中文化，农民，户籍登记地址为北流市，住北流市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年9月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现取保候审。
辩护人廖春羽，广西北流市法律事务中心法律工作者。
上诉人（原审被告人）张桂宁，男，1994年5月7日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，初中文化，农民，户籍登记地址为北流市，住北流市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年9月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现取保候审。
辩护人曾纪淼，北京市农权律师事务所律师。
原审被告人陈子旺，男，1996年9月19日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，小学文化，农民，住博白县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年9月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现取保候审。
原审被告人顾锋寿，男，1990年6月18日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，初中文化，农民，户籍登记地址为北流市，住北流市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年9月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现取保候审。
广西壮族自治区北流市人民法院审理广西壮族自治区北流市人民检察院指控原审被告人覃文、廖芸锋、张桂宁、陈子旺、顾锋寿犯开设赌场罪一案，于2016年12月8日作出（2016）桂0981刑初94号刑事判决。原审被告人覃文、廖芸锋、张桂宁不服，提出上诉。本院于2017年1月13日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月10日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员吕炎辉出庭履行职务。上诉人覃文、廖芸锋、张桂宁及其辩护人苏超家、廖春羽、曾纪淼，原审被告人陈子旺到庭参加诉讼。根据玉林市人民检察院建议，本案延期审理二次；经广西壮族自治区高级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。现已审理终结。
原审法院认定：2014年10月至2015年9月间，开设赌博网站的李海泉应被告人覃文请求提供了网络赌博的代理账号和密码给覃文后，覃文便在其住宅处、北流市××国际×栋×号房等地设置网络赌博工作室，利用网络发布赌博信息，招揽参赌人员邓某、陈某（均另案处理）等人进入赌博网站进行网络赌博。期间，于2015年4月雇请被告人廖芸锋、张桂宁，同年6月雇请被告人陈子旺，同年9月雇请被告人顾锋寿为网络赌博操盘手。参赌人员向覃文指定的银行账户支付网络赌博投注款项后，覃文等人便按参赌人员的投注金额分配相应的赌博分值，让参赌人员参与赌博网站的“北京赛车PK10”等网络游戏赌博。被告人覃文吸收参赌人员的网络赌博投注金额共计人民币3344003.52元；廖芸锋、张桂宁参与网络赌博的投注金额均为共计人民币1407577.12元；陈子旺参与网络赌博的投注金额共计人民币341393.12元；顾锋寿参与网络赌博的投注金额共计人民币16260元。
上述事实，有原公诉机关提供，并经原审法院庭审质证、认证的如下证据证明：受案登记表，证人邓某、陈某的证言，同案人李海泉的供述，搜查笔录、扣押物品清单，中众益（广西）会计师事务所有限公司玉林分所注册会计师执行商定程序的报告，辨认笔录及照片，抓获经过及被告人的供述等。
原审法院认为，被告人覃文以营利为目的，为赌博网站担任代理，招揽人员参与赌博接受投注，从中渔利的行为，以及被告人廖芸锋、陈子旺、张桂宁、顾锋寿均明知覃文利用互联网组织赌博活动，而为其提供服务或者帮助的行为，均构成开设赌场罪。被告人覃文、廖芸锋、陈子旺、张桂宁、顾锋寿共同故意犯罪，是共同犯罪。在本案的共同犯罪中，被告人覃文为赌博网站担任代理，组织人员参与赌博，从中渔利的行为，起主要作用，是主犯，应当按其所参与的全部犯罪进行处罚。被告人廖芸锋、陈子旺、张桂宁、顾锋寿均接受覃文的雇请参与协助组织网络赌博活动，为覃文提供服务或者帮助的共同犯罪行为，均起次要作用，均是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人覃文、廖芸锋、陈子旺、张桂宁、顾锋寿归案后均如实供述自己的罪行，当庭认罪，依法均可以从轻处罚。根据网络赌博犯罪的有关规定，被告人覃文、廖芸锋、张桂宁、陈子旺参与网络赌博赌资数额累计均达到30万元以上，均属情节严重，依法应在“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度科刑。决定对被告人廖芸锋、张桂宁、陈子旺均减轻处罚，对被告人覃文、顾锋寿均从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条；《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，判决：一、被告人覃文犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人廖芸锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。三、被告人张桂宁犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。四、被告人陈子旺犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。五、被告人顾锋寿犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。
覃文上诉提出：其应是本案从犯，原判量刑过重。
辩护人苏超家亦提出了相同的辩护意见。
廖芸锋、张桂宁上诉提出：原判量刑过重，请求二审人民法院改判更轻的刑罚或者适用缓刑。
廖芸锋、张桂宁的辩护人廖春羽、曾纪淼的辩护意见是：廖芸锋、张桂宁是受雇于他人而在赌场工作，其行为不构成开设赌场罪。
玉林市人民检察院的出庭意见是：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉无理，应予驳回。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院庭审质证、认证属实，本院予以确认。在二审期间，上诉人及其辩护人未向本院提交有新的证据。
本院认为，上诉人覃文、廖芸锋、张桂宁，原审被告人陈子旺、顾锋寿开设赌场，从中渔利，均构成开设赌场罪。覃文、廖芸锋、张桂宁、陈子旺、顾锋寿共同故意犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪过程中，覃文起主要作用，是主犯，应当按其所参与的全部犯罪进行处罚；廖芸锋、张桂宁、陈子旺、顾锋寿起次要作用，均是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。覃文、廖芸锋、张桂宁、陈子旺、顾锋寿归案后均如实供述自己的罪行，当庭认罪，依法均可以从轻处罚。原审人民法院根据本案具体情节对廖芸锋、张桂宁、陈子旺减轻处罚，对覃文、顾锋寿从轻处罚是正确的。对于上诉人覃文及其辩护人苏超家提出覃文应是本案从犯，经查，覃文为赌博网站担任代理，招募人员为赌博网站工作，组织人员进行赌博，在本案中起主要作用，是主犯。对于上诉人覃文及其辩护人苏超家、上诉人廖芸锋、上诉人张桂宁提出原判量刑过重，经查，覃文、廖芸锋、张桂宁吸收参赌人员的网络赌博投注金额累计均在30万元以上，属情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，原判根据覃文、廖芸锋、张桂宁犯罪的事实、情节及对社会的危害程度，分别定罪科刑，罪罚相当，并无过重。因此，对上诉人覃文及其辩护人苏超家、上诉人廖芸锋、上诉人张桂宁上述辩解、辩护意见，本院不予采纳。上诉人廖芸锋、张桂宁请求本院对其改判更轻的刑罚或者适用缓刑，经查，原判已根据本案具体情节对廖芸锋、张桂宁减轻处罚，现廖芸锋、张桂宁在无新的事实、证据的情况下要求判处更轻的刑罚，于法无据，本院不予准许。同时，廖芸锋、张桂宁并不符合适用缓刑的条件，对其要求适用缓刑的请求，本院亦不予准许。对于廖芸锋、张桂宁的辩护人廖春羽、曾纪淼提出的辩护意见，经查，廖芸锋、张桂宁作为赌博网站的操作手，负责吸收网络赌博的新会员，帮参赌会员下注、加注、提现等，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪。因此，对辩护人廖春羽、曾纪淼的上述辩护意见本院不予采纳。上诉无理，予以驳回。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。玉林市人民检察院的出庭意见正确，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 余 华
审 判 员 罗 斌
代理审判员 钟广夏
二〇一七年九月二十八日
书 记 员 宁玉莲