云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终4252号
上诉人（原审原告）：尹国惠，男，1954年7月19日出生，汉族，身份证登记住址：石林县。
委托诉讼代理人：龙忠林，石林县司法局西街口法律服务所法律工作者，特别授权代理。
上诉人（原审被告）：王能，男，1988年10月24日出生，汉族，身份证登记住址：云南省昆明市石林县。
委托诉讼代理人：丁怡心，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：昆明承新物业管理有限公司石林分公司。
住所：云南省昆明市石林县石林巴江俪岛小区*栋***号。
负责人杨俊。
上诉人尹国惠、王能因与被上诉人昆明承新物业管理有限公司石林分公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服云南省石林彝族自治县人民法院（2016）云0126民初372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审情况：
原告尹国惠诉称：2015年6月18日，我与被告昆明承新物业管理有限公司石林分公司签订了《龙园小区一期园林绿化养护管理合同》，合同期一年，自2015年6月1日起至2016年5月30日止。合同约定昆明承新物业管理有限公司石林分公司每月支付我养护费4200元。合同签订后，我按合同约定全面履行自己的工作任务，2016年2月12日下午4时许，被告昆明承新物业管理有限公司石林分公司负责人赵燕电话通知我到小区保安室强迫我签字解除合同，我无法接受，赵燕便指使王能对我拳打脚踢，当场将我打昏在保安室地板上，致我头、面部等处受伤，鹿阜派出所民警及时赶到现场做了笔录。我受伤当天到石林天奇医院做CT检查，随后到鹿阜社区卫生服务中心住院治疗3天，因病情加重转石林县人民医院住院治疗3天好转出院。请求判令二被告连带赔偿医疗费等损失12924.09元，审理中增加鉴定费600元。赔偿项目为：1、医疗费2544.09元（241元+605.17元+1697.92元）；2、误工费980元（7天×140元）；3、住院伙食补助费700元（7天×100元）；4、护理费700元（7天×100元）；5、后期治疗费3000元；6、精神损害抚慰金5000元；7、鉴定费600元，共计13524.09元。
被告王能答辩称：被告昆明承新物业管理有限公司石林分公司与原告尹国惠签订了《龙园小区一期园林绿化养护管理合同》是事实，因尹国惠不按合同履行义务，2016年2月12日下午4时许，昆明承新物业管理有限公司石林分公司负责人赵燕电话通知尹国惠到小区保安室商谈解除合同，在商谈过程中尹国惠与赵燕发生冲突，欲殴打赵燕，我作为昆明承新物业管理有限公司石林分公司保安队长，为了公司经理赵燕的人身安全，制止尹国惠的侵害行为不构成侵权，不应承担赔偿责任。
被告昆明承新物业管理有限公司石林分公司答辩称：昆明承新物业管理有限公司石林分公司作为法人，不具备侵害原告身体的资格，不应承担赔偿责任。
一审判决确认：被告王能系被告昆明承新物业管理有限公司石林分公司工作人员，职务为保安队长，案外人赵燕系昆明承新物业管理有限公司石林分公司副总。2015年6月18日，原告尹国惠与被告昆明承新物业管理有限公司石林分公司签订了《龙园小区一期园林绿化养护管理合同》，合同期一年，自2015年6月1日起至2016年5月30日止。2016年2月12日下午4时许，被告昆明承新物业管理有限公司石林分公司副总赵燕电话通知尹国惠到龙园小区保安室，尹国惠到龙园小区保安室后，赵燕要求尹国惠签字解除合同，尹国惠不同意签字，为此，尹国惠与赵燕发生争吵，王能制止过程中用拳击伤尹国惠面部。尹国惠受伤当天到石林天奇医院检查，产生检查费241元，次日到石林县鹿阜社区卫生服务中心住院治疗3天，产生医疗费605.17元，2016年2月16日转石林县人民医院住院治疗3天好转出院，产生医疗费1697.92元。诊断为：1、右颜面部软组织挫伤；2、糖尿病；3、轻度脂肪肝；4、二尖瓣关闭不全。经鉴定尚需后期治疗费3000元，产生鉴定费600元。
根据上述确认事实，一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入”。第二十六条规定：“被侵害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第一，被告王能是否对原告身体实施侵害行为。本案原告尹国惠、被告王能在石林县公安局鹿阜派出所《询问笔录》中陈某2的侵害事实与原告就医的医疗机构出具的诊断证明等相吻合，能够确认被告王能对原告身体实施了侵害行为，是直接侵权人。被告王能否认对原告身体实施侵害行为，与一审法院查证事实不符，不予采信。第二，两被告是否应承担连带责任。被告王能对原告身体实施侵害行为，造成原告身体损害存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，应承担侵权的民事责任。被告王能抗辩制止原告的行为系履行职务行为，不应承担赔偿责任的抗辩主张不符合法律规定，一审法院不予支持。被告昆明承新物业管理有限公司石林分公司非本案侵权人，被告王能对原告身体实施侵害行为致原告身体损害与其职务无关，原告要求被告昆明承新物业管理有限公司石林分公司与被告王能承担连带赔偿责任，不符合法律规定，一审法院不予支持。第三，关于原告、被告王能的责任问题。因签字解除合同一事，原告先与被告昆明承新物业管理有限公司石林分公司副总赵燕发生争吵，后又与公司工作人员王能发生争吵，导致其身体损害有过错，应承担相应的责任。一审法院根据原、被告双方的过错程度，确定原告承担40%的责任，被告王能承担60%的责任。第四，关于原告的损失问题，被告对原告治疗的必要性和合理性有异议，认为原告存在用于治疗与本次损害无关的大量药品，所产生的相应费用应予剔除，但在规定期限内，被告未向一审法院提交需扣除药品及费用的相应证据，一审法院不予支持；原告主张误工费，因损害发生时原告已年满61周岁，按照法律规定，不应支持误工费；原告主张护理费按每天100元计算，但原告未举证证明护理人员的收入状况，一审法院参照《2015年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》，每天按80元计算护理费；因原告对损害事实和损害后果的发生有过错，原告主张精神抚慰金，不符合法律规定，一审法院不予支持。原告主张的住院伙食补助费、后期治疗费、鉴定费符合法律规定，一审法院予以支持，但原告的住院伙食补助费、护理费天数计算有误，应按实际住院天数计算，两次住院为6天。综上所述，原告的损失为：医疗费2544.09元（241元+605.17元+1697.92元）、住院伙食补助费600元（6天×100元）、护理费480元（6天×80元）、后期治疗费3000元，共计6624.09元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、由被告王能于本判决生效后五日内赔偿原告尹国惠医疗费等损失6624.09元的60%，即3974.45元。二、被告昆明承新物业管理有限公司石林分公司不承担赔偿责任。三、驳回原告尹国惠的其他诉讼请求。”。
宣判后，上诉人尹国惠、王能均不服上述判决，向本院提起上诉。
上诉人尹国惠上诉称：1、本案尹国惠对纠纷发生并无过错。2、被上诉人昆明承新物业管理有限公司石林分公司与上诉人王能依法应当承担连带赔偿责任。3、本案事发时上诉人尹国惠已年满61周岁，原审不支持误工费错误。4、根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，精神损害抚慰金5000元应当予以支持。综上，请求二审法院改判：1、认定上诉人尹国惠无过错，不应承担相应赔偿责任；2、由被上诉人昆明承新物业管理有限公司石林分公司与王能承担连带赔偿责任；3、依法支持尹国惠诉请的误工费980元、精神损害抚慰金5000元；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉人王能上诉称：1、本案系因昆明承新物业管理有限公司石林分公司与被上诉人尹国惠就《龙园小区一期园林绿化养护管理合同》解除事宜引发的纠纷。2、根据上诉人王能一审举证情况，足以证明我方并未对被上诉人尹国惠实施过侵权，不应当承担侵权责任。3、被上诉人尹国惠就本案主张的赔偿费用中，因糖尿病、脂肪肝等病因的治疗费用与本案无关，应予剔除。综上，上诉人王能并非本案侵权人，不应对被上诉人尹国惠产生的经济损失承担任何赔偿责任。请求二审法院：1、撤销（2016）云0126民初372号民事判决，并改判上诉人王能不承担任何赔偿费用；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人尹国惠承担。
针对上诉人尹国惠的上诉，王能的答辩意见与其上诉意见一致。补充认为，因本案尹国惠自身亦存在过错，精神损害抚慰金不应得到支持。
针对上诉人王能的上诉，尹国惠的答辩意见与其上诉意见一致。补充认为，一审审理中，王能对尹国惠的后期治疗费提出异议，但未举证反驳，亦未申请重新鉴定。
被上诉人昆明承新物业管理有限公司石林分公司就二上诉人的上诉答辩意见同上诉人王能的上诉意见一致。
二审中，为查清本案事实，本院依职权通知做出云石司鉴字临床2016第31号鉴定意见书的云南石林县人民医院司法鉴定所鉴定人出庭接受质询。
鉴定人马某当庭陈某2：云石司鉴字临床2016第31号鉴定意见的后期医疗费用评估为3000元。该笔费用包括：后期治疗费500元、营养费1500元、误工费1000元；并明确后期治疗费500元仅系治疗尹国惠因本案头部损伤治疗和复查的费用，不包含治疗糖尿病及轻度脂肪肝等费用；营养费，因被鉴定人尹国惠头部受伤无法上班，评估需要营养的天数为15天，按每天100元计算，合计1500元；误工费，根据石林当地看管工地工人的收入平均2000元/月，评估半个月，即1000元。
二审经审理查明的案件事实与一审判决确认事实一致，本院予以确认。
综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：一、被上诉人昆明承新物业管理有限公司石林分公司是否应当承担连带赔偿责任？二、上诉人尹国惠是否存在过错？三、先关赔偿费用是否计算正确？
本院认为：首先，上诉人王能在鹿阜派出所的询问笔录中陈某2“……他就自行爬起来，爬起来后他再次辱骂我和赵总，并吐口水在我脸上，我就用手推着对方的脸把对方推往一边，之后对方就再次倒地……”；二审中王能自认事发时看见尹国惠与案外人赵燕争吵就站在二人中间将二人隔开；上述事实与尹国惠事发后到医疗机构治疗部位相互印证，足以证实上诉人王能致伤上诉人尹国惠；另外，因上诉人王能系被上诉人昆明承新物业管理有限公司石林分公司保安队长，其见单位同事与他人发生纠纷上前制止属职责所在，被上诉人昆明承新物业管理有限公司石林分公司亦认可上诉人王能事发时系履行职务行为，故依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”的规定，被上诉人昆明承新物业管理有限公司石林分公司应就其工作人员王能因执行工作造成王尹国惠的损害承担侵权责任，王能不再承担赔偿责任；一审法院对此认定及处理不当本院予以纠正。其次，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”，经审查，石林县公安局鹿阜公安局出具的《情况说明》、尹国惠及王能在该派出所的询问笔录，能够证实本案因上诉人尹国惠签字解除合同一事，尹国惠先与昆明承新物业管理有限公司石林分公司副总赵燕发生争吵，进而与王能产生肢体冲突，导致尹国惠身体受损；故上诉人尹国惠对纠纷的发生自身存在过错，依据上述法律规定可以适当减轻被上诉人昆明承新物业管理有限公司石林分公司的赔偿责任。据此，本院依据上诉人尹国惠的过错程度，确定尹国惠对其因本次纠纷致伤产生的经济损失自担40%的责任，剩余60%的赔偿责任由被上诉人昆明承新物业管理有限公司石林分公司承担。上诉人尹国惠主张原审二被告应承担连带赔偿责任的主张于法无据，本院不予支持。再次，对于一审法院认定的各项赔偿费用问题。因上诉人尹国惠因伤实际住院6天，故一审法院根据尹国惠一审举证情况支持医疗费2544.09元、住院伙食补助费600元、护理费480元正确，本院予以确认。对于上诉人尹国惠主张的后期治疗费3000元，因鉴定人陈某1定意见评估后期治疗费3000元中，仅500元系治疗尹国惠因本案头部损伤治疗和复查的费用，故本院依据该鉴定意见及鉴定人陈某2，支持上诉人尹国惠后期治疗费500元。对于上诉人主张的误工费980元的问题。因上诉人尹国惠与被上诉人昆明承新物业管理有限公司石林分公司签订的《龙园小区一期园林绿化养护管理合同》约定上诉人尹国惠的月工资为4200元，故本院支持上诉人尹国惠住院期间的误工费为840元（4200元÷30天×6天）；对于上诉人尹国惠主张的精神损害抚慰金，因其自身对本案纠纷发生存在过错，本院不予支持。对于尹国惠主张的鉴定费600元；因上诉人尹国惠因本次纠纷必然产生必要的鉴定费，故本院依据鉴定意见采信情况，酌情支持其鉴定费100元。综上，上诉人尹国惠因本案受伤导致的经济损失为：医疗费2544.09元、住院伙食补助费600元、护理费480元、后续治疗费500元、误工费840元、鉴定费100元，合计5064.09元，该笔费用应由被上诉人昆明承新物业管理有限公司石林分公司向上诉人尹国惠赔偿3038.45元（5064.09元×60%）。
综上，上诉人尹国惠的上诉主张部分成立，本院予以支持。上诉人王能的上诉主张成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及一百一十八条之规定，判决如下：
一、撤销云南省石林彝族自治县人民法院（2016）云0126民初372号民事判决；
二、由被上诉人昆明承新物业管理有限公司石林分公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人尹国惠人民币3038.45元；
三、驳回上诉人尹国惠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费123元，减半收取为61.5元，由上诉人尹国惠承担。二审案件受理费人民币123元及鉴定人出庭费用300元，合计423元，由被上诉人昆明承新物业管理有限公司石林分公司承担。退还上诉人王能预交的二审案件受理费123元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 李 鸿
审 判 员 陈志远
代理审判员 毛维清
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 王希辰