广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂民终276号
上诉人（一审被告）：中国农业银行股份有限公司中越路支行，住所地：广西南宁市中越路8号盛天华府A3号25至28号商铺。
代表人：覃晓华。
委托诉讼代理人：黄美萍，广西桂海天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟新强，广西桂海天律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：王美真（ONGMOOICHENG)，女，1982年12月29日出生，马来西亚国籍，住马来西亚（NO.21，LorongAlmaRia7，TamanAlmaRia，Bukit，PenangMalaysia）。
委托诉讼代理人：陈陆文，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司中越路支行（以下简称农行中越路支行）因与被上诉人王美真（ONGMOOICHENG)（以下以中文名王美真称呼）借记卡纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2015）南市民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭，于2015年9月13日公开开庭进行了审理。上诉人农行中越路支行的委托诉讼代理人钟新强和被上诉人王美真的委托诉讼代理人陈陆文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人农行中越路支行上诉请求：一、请求撤销（2015）南市民初180号民事判决第一、二项，依法改判；二、本案一、二审案件受理费由王美真承担。事实和理由：一审认定事实错误，王美真借记卡账户内的存款126010元被转走系因其借记卡卡号及密码泄露所致，一审判决农行中越路支行对王美真的存款损失承担全部责任，忽视了王美真在密码泄露方面存在的过错，王美真应自行承担相应的责任。一、农行中越路支行与王美真关于密码泄露及卡片保管不当责任的约定是符合规定的，王美真在保管密码及卡片方面存在过错，应对其不当行为负责。一审法院认为《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条不适用于伪卡交易情形，但是无论在何种情形下，储户对于自己设定的密码都有妥善保管的义务，该条款不因存在伪卡交易而导致不适用。案涉存款被转移的主要原因在于存在未被识别的伪卡及输入了有效的密码，而密码系王美真自己设定，具有私密性和唯一性，因此密码泄露存在两种可能，一是王美真故意告知，二是其保管不当。但无论哪一种可能，王美真均存在过错，应为此承担相应的责任。二、一审判决将王美真对密码的故意泄露或保管不当的举证责任完全归于农行中越路支行，显失公平。因为密码具有私密性特点，而王美真使用银行卡交易的方式和场所具有多样性，农行中越路支行不可能进行完全监控，且王美真也不会主动承认其对密码存在泄露或保管不当的行为，因此一审判决仅根据谁主张谁举证的原则要求农行中越路支行举证不具有现实可能性，而是应该根据现有证据证明是王美真因自身原因导致密码泄露。三、农行中越路支行与王美真之间是储蓄合同关系，农行中越路支行对王美真的存款具有保管义务，但该义务是有限度的。农行中越路支行在履行合同过程中没有违约行为，且对外发行的银行卡的技术指标符合中国人民银行和银监会的要求，因此，一审判决农行中越路支行承担银行卡可被复制或不能识别伪卡的责任缺乏科学性和合理性。四、案涉存款为唐国生支取，目前唐国生已被湖南省常宁市刑侦大队逮捕，而唐国生的作案手段与查清本案事实密切相关，在未核实唐国生如何获取王美真的密码之前，一审就认定农行中越路支行承担全部责任，属于事实不清。本案应根据先刑后民的原则，中止审理。
被上诉人王美真辩称：一、根据一审查明的事实表明，本案是伪卡交易。根据通常理解，所谓的密码交易是不适用于伪卡交易的。二、根据民诉法谁主张谁举证的规定，农行中越路支行主张是王美真泄露密码或保管不当，那么就应该由其自行承担举证责任。三、双方之间是储蓄合同关系，而唐国生与农行中越路支行之间是侵权关系，两个是不同的法律关系，本案审理不以刑事案件审理结果为依据。综上，农行中越路支行的上诉没有新的事实和理由，应予以驳回。
被上诉人王美真向一审法院起诉请求：一、判令农行中越路支行赔偿王美真借记卡损失人民币126010元，并支付利息损失（利息计算以126010元为基数，自2015年10月8日起按银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日止）；二、判令农行中越路支行赔偿王美真从马来西亚来往中国诉讼而产生所支付的机票损失约人民币6330元；三、本案诉讼费由农行中越路支行承担。
一审法院认定事实：2014年1月13日，王美真在农行中越路支行处申请一张人民币金穗IC借记卡。在王美真填写的《个人结算账户申请书》中记载有姓名、中国住址、中国电话、凭密码等。同时，农行中越路支行交付了《中国农业银行结算账户管理协议》、《中国农业银行金穗借记卡章程》、《金穗IC借记卡附则》给王美真，王美真在《金穗IC借记卡附则》上签名。据此，农行中越路支行为王美真开立一张金穗IC借记卡，卡号为62×××74，该卡凭密码使用。2015年10月8日01时39分，王美真手机接收到中国农业银行股份有限公司客服平台955**发来的短信，该短信内容载为：“您尾号8274的农行账户于10月8日01时39分完成一笔转支交易，金额为126010.00，余额347.88。【中国农业银行】”。2015年10月8日01时55分，王美真在中国建设银行股份有限公司南宁中新路支行ATM上使用涉案借记卡进行操作，其所持的卡号为62×××74的借记卡在该ATM上被主机接受，01时56分退卡。2015年10月8日02时5分，王美真前往南宁市公安局青秀山派出所报案。广西南宁市公安局青秀山派出所出具了报警回执，回执号为450117310000201510080523。2015年10月8日9时04分，王美真在使用农行中越路支行的ATM时，其所持的涉案借记卡被吞，后凭借身份证件取回。2015年10月8日14时10分，王美真在农行中越路支行打印了交易明细清单，该交易明细清单显示2015年10月8日王美真的涉案借记卡账户内金额被转支126010.00元，交易对手账号为：62×××75，收款人为唐国生，对方的开卡地址为湖南省衡阳市常宁市珠塘乡五家围村容冲组。庭审中，双方均认可王美真借记卡账户内的126010元是在湖南通过转账电话转账支付方式被转出，该转账支付方式需要借记卡、转账电话机及密码才能进行相关操作，本案系由他人持有王美真名下的伪卡进行交易导致款项被转出。双方均同意本案处理适用中华人民共和国法律。
一审法院认为：一、关于本案的法律适用问题。王美真为马来西亚公民，故本案为适用涉外程序审理的案件。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。本案为合同纠纷中的借记卡纠纷，双方均同意适用中华人民共和国法律，故本案的处理适用中华人民共和国法律。二、关于本案的处理。双方之间的借记卡服务合同系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方成立借记卡服务合同关系，王美真开通相关的银行卡功能并向其借记卡账户存入款项后，农行中越路支行即有义务在存款余额限度内向王美真提供银行卡消费、转账汇款、提取现金等服务。关于2015年10月8日01时39分进行的转账电话转账支出的126010元，现从2015年10月8日01时55分王美真持其所有的涉案借记卡在建设银行的ATM上进行相关操作且被机器接受的事实可以证明，从时空距离上判断，发生于湖南进行转账支付交易的行为人并非王美真，所使用的卡片亦非王美真持有的涉案借记卡。王美真在收到款项转出的银行短信提示后，在2015年10月8日02时5分即到公安机关报警，公安机关出具了报警回执，据此，一审法院确认本案借记卡交易系伪卡交易。农行中越路支行与伪卡使用人之间的交易行为对持卡人不产生法律效力。农行中越路支行对伪卡使用人使用转账电话转账的付款行为不构成对于王美真作为持卡人的履约行为。《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条记载的“凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易，发卡行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭据”条款，按通常理解不应适用于伪卡交易情形。王美真账户内资金余额因伪卡而减少，视为农行中越路支行表示其将不再在相应额度内向王美真提供银行卡服务。《中华人民共和国商业银行法》第三十三条规定“商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息”。因此，王美真有权要求农行中越路支行承担违约责任，请求农行中越路支行给付因伪卡交易而减少的借记卡账户资金。农行中越路支行称其不存在过错为由主张不承担违约责任，一审法院对此不予支持。关于农行中越路支行是否应当减免付款责任的问题。伪卡交易的条件包括有发卡行未能防范卡片复制和伪卡交易，亦包括银行卡信息和密码因泄露而被伪卡使用人窃取。银行卡信息和密码泄露的原因可能存在于银行或者持卡人方面。农行中越路支行作为发卡人应当保障持卡人的资金安全，其中包括对持卡人信息安全保障义务，即银行首先要对所发的借记卡本身的安全性予以保障，防止持卡人信息、密码等信息数据被轻易盗用，其次银行应保证其服务场所、系统设备安全适用，这是银行作为银行卡业务推出方和服务提供者的合同义务，也是发卡行保障自身财产安全的应尽义务，发卡行应比持卡人承担更重的防范伪卡交易的责任。农行中越路支行作为发卡行如主张免除其对持卡人的付款责任，应当举证证明银行卡信息或者密码泄露系由持卡人未能妥善保管银行卡或者密码所致，且发卡行依据按照行业主管部门的要求，在现有技术条件下充分防范伪卡交易。本案中，农行中越路支行未能举证证明银行卡或者密码泄露系因王美真未能妥善保管银行卡或密码所致，应承担举证不能的不利后果。故对于农行中越路支行提出的其已经尽到合同义务，其只承担补充责任的主张，一审法院对此不予支持。货币是特殊的种类物，货币所有权随占有的转移而转移，王美真将款项存入其借记卡账户后，农行中越路支行即取得货币所有权。伪卡使用人故意实施伪卡交易，使农行中越路支行丧失了相应的货币使用权，构成对被告的侵权行为。王美真与农行中越路支行之间存在借记卡服务合同关系，伪卡使用者与农行中越路支行之间存在侵权损害赔偿法律关系，两种法律关系相互独立。伪卡使用者对农行中越路支行的侵权行为如果构成刑事犯罪，应按相应程序追究其刑事责任，法院不应当以伪卡交易涉嫌刑事犯罪为由而对王美真与农行中越路支行之间的借记卡纠纷案件不予受理或审理。因此，农行中越路支行关于法院应在公安机关作出侦查结论后再予审理本案的主张，没有法律依据。一审法院不予支持。关于农行中越路支行是否应支付王美真利息损失的问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，违约方赔偿损失的范围应包括可得利益损失。王美真在农行中越路支行开户，其存于农行中越路支行的金钱能产生存款利息，据此，农行中越路支行应向王美真支付自2015年10月8日起按银行同期活期存款利率计付的利息。关于王美真提出的机票损失是否应当支持的问题，由于王美真没有提供登机牌予以证明该机票已经使用，又未提供其他证据对其因本案诉讼而来往中国与马来西亚，且王美真本人在南宁有住址，故对王美真要求农行中越路支行赔偿机票损失的主张，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国商业银行法》第三十三条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，判决：一、被告中国农业银行股份有限公司南宁中越路支行赔偿原告王美真存款损失126010元；二、被告中国农业银行股份有限公司南宁中越路支行赔偿原告王美真存款利息损失（以126010元为基数，从2015年10月9日起按中国人民银行同期活期存款利率计付至付清之日止）；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2947元，由被告中国农业银行股份有限公司南宁中越路支行承担。
本院二审期间，双方当事人均没有新的证据提交。上诉人农行中越路支行对一审查明的事实提出异议，认为一审判决遗漏查明王美真在《个人结算账户申请书》上签字并同意遵守相关协议以及唐国生目前已被湖南省常宁市刑侦大队逮捕的事实。被上诉人王美真对一审查明的事实没有异议。
经审理查明，《个人结算账户申请书》是农行中越路支行提交的证据，王美真对该份证据的真实性予以认可，而且在一审查明事实部分中也已经对该《个人结算账户申请书》进行查明，因此一审判决并不存在遗漏查明。关于该申请书背面所记载的《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条“申领金穗借记卡必须设定密码。凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易，发卡行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭据，签名仅作为持卡人认可交易金额的辅助措施”之条款是否适用的问题，本院将结合案情事实予以综合评判。关于唐国生涉嫌的刑事案件情况是农行中越路支行提出的抗辩理由之一，但是其并未提供相关的证据予以证实，因此一审判决并未存在遗漏查明。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。
综合当事人双方的诉辩意见，本案争议焦点归纳为：1、双方当事人对涉案纠纷是否存在过错，损失如何承担；2、密码交易视为本人交易行为条款是否适用；3、本案是否应以刑事案件审理为前提而中止审理。
本院认为，王美真是马来西亚国籍，故本案为涉外商事纠纷，应适用我国涉外法律相关规定进行审理。关于本案的法律适用问题，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”的规定，双方当事人在一审时对处理本案纠纷所适用的法律均明确表示选择适用中华人民共和国法律，故本案的实体处理适用中华人民共和国法律。
本案是借记卡纠纷，王美真在农行中越路支行申领开通借记卡，双方建立了储蓄合同关系，该合同是双方真实意思表示，合法有效，双方应按约行使权利、履行义务。农行中越路支行作为专业金融机构，负有保障储户账户资金安全的责任，其应尽义务包含提高风险防范能力、不断完善相应技术设备，有效甄别取款凭证等。王美真作为储户，负有妥善保管银行卡和保护密码等注意义务。结合本案查明的事实来看，双方当事人在一审中均已确认王美真借记卡卡内资金被转账系在湖南通过转账电话机转账支付方式被转出，而依据经验法则从时空距离上判断，王美真无法在案发至报案的时间内往返于广西和湖南两地并进行涉案交易，因此涉案交易应属第三人利用伪造复制的卡片完成的操作，本案借记卡交易为伪卡交易。
一、关于涉案伪卡交易，双方是否存在过错，损失如何承担的问题。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”之规定，农行中越路支行作为借记卡的发出机构及相关技术、设备和操作平台的提供者，应当确保借记卡内的数据信息不被非法窃取并使用，以及承担伪卡交易的识别义务。而本案伪卡交易的发生说明农行中越路支行制发的借记卡信息存在被复制的安全隐患以及交易系统无法识别伪卡的技术缺陷，致使伪卡交易得以实施。农行中越路支行因未尽到资金交易安全的保障义务，损害了王美真的合法权益，故应承担由此造成的损失。王美真作为持卡人，在收到短信提醒资金被转支后立即向公安机关报案并进行吞卡操作等行为证明其卡未离身，处理及时，已尽应尽的警觉和注意义务，故对王美真主张农行中越路支行承担其卡内资金损失的责任，一审法院予以支持正确，本院予以维持。关于农行中越路支行上诉主张王美真对泄露交易密码存在过错的问题，鉴于第三方如何获得交易密码进行伪卡交易的具体情节并未查明，而农行中越路支行也未能提供证据证明王美真存在因故意或疏忽泄漏借记卡磁卡信息或者密码，为他人伪造、盗刷借记卡提供便利的过错，故其该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。此外，银行作为从事法定金融业务的主体和发卡机构，更有条件通过采取各种交易技术升级创新措施来降低风险，因此根据风险和收益相一致的原则，由银行来承担借记卡卡内信息及密码泄露的举证责任，更有利于促进银行卡类业务的健康发展。
二、关于农行中越路支行上诉主张《中国农业银行金穗借记卡章程》中密码交易视为本人交易行为条款是否适用于伪卡交易的问题。本院认为，一般而言该约定应理解为在使用真实借记卡进行合法交易时，私人密码的使用则意味着对交易者身份及内容的确认，即可视为本人交易，但在未有证据证明系持卡人故意泄露密码的伪卡交易中则不应适用该约定，除非农行中越路支行有证据证明其作为该格式合同条款的制定方，已经根据《中华人民共和国合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”之规定向王美真尽到了应有的提示和说明义务。本案中，王美真作为外籍人士，虽然其已经在《个人结算账户申请书》上签名并表示同意适用相关协议的约定，而章程中“凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易”的部分已作加粗字体以凸显提示，但农行中越路支行并无证据可以证明其已经向王美真就该合同条款进行说明，并特别说明该条款在伪卡交易中使用密码交易视为其本人交易的法律后果，故对于农行中越路支行的该项上诉主张，本院不予支持。
三、关于本案是否应按先刑后民原则中止审理的问题。本案为借记卡纠纷，王美真提起本案诉讼的请求权基础是储蓄合同关系，合同具有相对性。王美真与农行中越路支行之间的储蓄合同纠纷本身并不涉及犯罪，且与伪造银行卡、盗刷卡内资金的行为不属于同一法律关系。根据《最高人民法院关于银行卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》之规定，本案可以独立于刑事案件继续审理，不受先刑后民的限制，故对农行中越路支行的该项主张，本院不予支持。
综上所述，农行中越路支行违反了安全保障义务，致使王美真权益受损，在没有证据证明王美真将银行卡信息或密码泄露给他人，对伪卡交易具有过错的情形下，农行中越路支行应承担赔偿王美真卡内资金损失的责任。本案为借记卡合同纠纷，与刑事案件不属同一法律关系，可独立进行审理，故一审判决认定事实清楚，实体处置妥当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2826元，由上诉人中国农业银行股份有限公司中越路支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭庆华
代理审判员 李萍萍
代理审判员 黄秋燕
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 庞 艺