内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）兴中法刑二终字第37号
原公诉机关突泉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张文某，男，1957年3月23日出生，汉族，大学文化，乌兰浩特市人，原内蒙古国营杜尔基农场场长，住内蒙古兴安盟科尔沁右翼中旗，因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪、挪用公款罪，2014年4月16日，经突泉县人民检察院决定，突泉县公安局对其执行刑事拘留，2014年5月1日，经内蒙古兴安盟检察分院批准，突泉县公安局对其执行逮捕，羁押于突泉县看守所。2015年5月26日突泉县人民法院决定对张文某取保候审。
突泉县人民法院审理的突泉县人民检察院指控被告人张文某犯滥用职权罪、贪污罪一案，突泉县人民法院于2015年5月8日作出（2014）突刑初字第146号刑事判决。宣判后，张文某向本院提起上诉。本院于2015年6月18日立案。现依法组成合议庭，进行书面审理。经讯问上诉人，查阅卷宗，审查证据。现已审理终结。
突泉县人民检察院指控：张文某滥用职权的事实
1、2012年2月，原杜尔基农场场长张文某把农场物资科办公室及院落计17286.5平方米，以70万元的价格，出售给杨永某（李某、杨永某系夫妻）。在房产证过户到李某名下后，在尾欠房款60万元未交的情况下，张文某违反合同约定，指使农场现金员齐萨如某，将物资科办公室房产证及土地证交付给杨永某，事后未能追回欠款。后杨永某因与杨文某的债权债务纠纷，通过白城市洮北区人民法院调解，杨永某把杜尔基农场物资科房产抵顶给杨文某，现杨文某已把物资科办公室房产变更于杨文某名下，致使公共财物60万元无法追回。
2、被告人张文某系内蒙古垦达经济贸易有限公司法人代表，2010年10月垦达公司成立时，在未经国土局审批的情况下，张文某擅自决定在杜尔基农场二队杜九公路北侧，建造垦达公司办公室及相关设施，占地面积48278.72平方米，致环境资源遭受破坏，因此而造成的损失折合人民币32.3万元。
综上，被告人张文某超越职权，违反规定处理公务，致使公共财产遭受损失92.3万元。
张文某贪污的事实
1、2011年，杜尔基农场制定招商引资奖励方案，对引资人奖励引资总额的1%。被告人张文某2011年引进中央储备粮乌兰浩特粮库到杜尔基农场建立分库项目，引资固定资产总额是670万元，农场党委会并未就张文某引资数额形成决议。会后，张文某指使农场现金员齐萨如某制作了奖励招商引资项目人员表，并拟制了《关于奖励招商引资项目人员决定》的杜党发2012【26】号文件，张文某实际领取奖励金10万元，通过虚假夸大招商引资投资额，多套取国有资金3.3万元，被其侵吞。
2、2012年，被告人张文某指使农场计财科人员赵兴某，为兴安盟联合财产保险支公司农险部经理吴学某处理费用的同时，多作1万元虚假支出，抽取张文某个人在财务科所借的1万元借据，被告人张文某侵吞国有资金1万元。
3、2011年间，被告人张文某从农场司机周志某个人处借款2万元，2013年，张文某指使周志某，借结算杜尔基农场翻地费用之机，虚假列支2万元，用以抵消张文某从周志某处的个人借款，被告人张文某侵吞国有资金2万元。
4、2012年末，被告人张文某授意周志某，通过2012年12月31日第66号凭证，虚列支出2万元，抽取张文某在农场计财科通过周志某手借取2万元的借据，被告人张文某侵吞国有资金2万元。
5、乌兰浩特居民白勇某与被告人张文某系朋友关系，2009年间，白勇某到杜尔基农场找张文某借钱，张文某从农场财务科支付给白勇某2万元，后张文某擅自决定免除白勇某债务2万元，被告人张文某侵吞国有资金2万元。
综上，被告人张文某侵吞国有资金共10.3万元。
公诉机关认为被告人张文某以上行为已构成滥用职权罪、贪污罪，应依法追究其刑事责任。
被告人张文某及其辩护人对公诉机关指控滥用职权罪的辩解意见：
1.被告人张文某对指控其2012年2月把农场物资科办公室及院落以70万元的价格出售给杨永某，并在房款60万元未交的情况下，将物资科办公室房产证过户给杨永某的事实认可，但辩称自己事后曾对60万元欠款进行过索要，自己的行为不构成滥用职权罪。辩护人认为出售农场物资科办公室及院落的行为是集体决议，且欠款暂时无法收回不能等同于永远无法收回，被告人的行为不构成滥用职权罪。
2.被告人张文某对指控其2010年10月垦达公司成立时，在杜尔基农场二队杜九公路北侧建造垦达公司办公室及相关设施时占地面积48278.72平方事实认可，但辩称此行为是经突泉县国土局同意、经过农场党委会研究决定的，自己的行为不构成滥用职权罪。辩护人认为垦达公司虽存在未批先建的事实，但批建手续在完善中，被告人的行为不构成滥用职权罪。
被告人张文某及其辩护人对公诉机关指控贪污罪的辩解意见：
1.被告人张文某对公诉机关指控其2011年引进中央储备粮乌兰浩特粮库到杜尔基农场建立分库项目后领取招商引资奖金10万元的事实认可，但辩称领取奖金数额符合标准，且自己对奖金没有经手和实际占有，而是经齐萨如某用于垦达公司花销，自己的行为不构成贪污罪。辩护人认为农场引资额应包括固定资产670万投入和粮库收储数额，指控被告人通过虚假夸大招商引资投资额多套取国有资金3.3万元的事实不清，证据不足。
2.被告人张文某对公诉机关指控其2012年指使农场计财科人员赵兴某通过虚假列支方式抽取自己在财务科所借的1万元借据的事实认可，但辩称此款用于处理业务费用，自己的行为不构成贪污罪。
3.被告人张文某对公诉机关指控其2011年间从农场司机周志某个人处借款2万元，并于2013年指使周志某借结算杜尔基农场翻地费用之机虚假列支2万元用以抵消个人借款的事实不认可，辩称此事实不存在，自己的行为不构成贪污罪。辩护人认为指控被告人犯罪的证据仅有证人周志某的证言，属证据不足，事实不清，不能认定被告人有罪。
4.被告人张文某对公诉机关指控其2012年授意周志某虚列支出2万元，抽取自己在农场计财科2万元借据的事实不认可，辩称此事实不存在，自己的行为不构成贪污罪。辩护人认为指控被告人犯罪的证据仅有证人周志某的证言，属证据不足，事实不清，不能认定被告人有罪。
5.被告人张文某对公诉机关指控其擅自决定免除白勇某在农场的债务2万元的事实不认可，辩称此事实不存在，自己的行为不构成贪污罪。辩护人认为没有证据证明白勇某在农场计财科借得2万元，如存在借款，被告人擅自免处借款的行为也属于滥用职权罪而非贪污罪。
原审法院认定的事实：
张文某滥用职权的事实
被告人张文某系内蒙古垦达经济贸易有限公司法人代表，2010年10月垦达公司成立时，在未经国土局审批的情况下，张文某擅自决定在杜尔基农场二队杜九公路北侧，建造垦达公司办公室及相关设施，将面积为48278.72平方米的国有土地占用，致环境资源遭受破坏，因此造成的损失折合人民币32.3万元。
张文某贪污的事实
2012年，被告人张文某指使农场计财科人员赵兴某，为兴安盟联合财产保险支公司农险部经理吴学某处理费用时多作1万元虚假支出，后赵兴某将多报销来的1万元交给被告人张文某，张文某骗取国有资金1万元。
认定被告人滥用职权事实的证据如下：
（一）书证
1、用地协议书
杜尔基农场与垦达公司签订的土地承包协议书证实：
杜尔基农场将面积54664平米国有土地以54664元的价格承包给垦达公司，承包期从2013年1月1日至2082年12月31日，承包年限为70年，并明确所承包土地用途为符合农场整体规划的农牧业产业化项目，如建设用须到上级国土部门办理手续。刘景权作为协议甲方杜尔基农场代表人在协议书上签字，乙方垦达公司没有签字及盖章。
2、政府建设用地审批件
内政土发（2012）699号关于突泉县人民政府2012年第
一批次城镇建设用地的批复：同意使用杜尔基农场国有未利用地1.3504公顷，并将未利用地转为建设用地。
3、2012年第一批次建设用地定界图及平面图
突泉县人民政府2012年第一批次所批准可以转为建设用地的四处地块是草地，不包括张文某的垦达公司所占用的耕地。
4、垦达公司建设占地现场勘察图
突泉县精诚测绘有限责任公司对垦达公司占地情况进行现场勘察，证实垦达公司占用基本农田33648.76平方米（合83.4301亩）、一般耕地10382.40平方米（和15.573亩）、其他草地4247.56平方米（6.3713）、批次用地7341.36平方米（合11.012亩），共计55620.08平方米（合83.4301亩）。
5、鉴定书
经突泉县人民检察院委托，哈尔滨地林资产评估事务所
对张文某未经批准、违法占地造成的直接经济损失经鉴定张文某未经批准、违法占地造成的直接经济损失为32.30万元。占地总面积83.43亩，其中基本农田50.47亩，一般耕地15.57亩，其他草地是6.37亩，批次用地11.01亩。列入鉴定的亩数为72.42亩（扣除批次用地）。
（二）证人证言
1、证人牛守某的证言证实，2010年垦达公司成立时就在现在公司的位置上建造办公室等设施。2012年12月8日农场副场长刘景权代表杜尔基农场和垦达公司签订了用地协议，用地的事是张文某召集农场班子开会研究决定的，垦达公司所占用土地性质为耕地和荒地，耕地是用农场的耕地跟村民置换的，其余的为农场的荒地。
2、证人杨某的证言证实，杨某是突泉县国土资源局规划股股长，称突泉县政府2012年第一批建设用地定界图中杜尔基批回来的四块是草地，耕地及其他土地并没有批下来。并证实2011年对未批先建的张文某违法用地行政处罚过。
3、证人王恩某的证言证实，突泉县国土资源局副局长王恩某称按规定未批先建应在2012年6月30日补全手续，不补全手续属违法建筑，必须拆除。张文某占用土地是基本农田，不符合规定，是不应该变更土地用途的，国土局对此事罚过2万元。
4、证人朱景某的证言证实，内蒙古自治区国土资源厅在2012年对全区土地部门作出规定，内容大概是要求2012年6月30日前上报的土地项目能批回来就不算违法，但如果没有批回来的上报项目，就属于违法项目。
（三）被告人供述
被告人张文某的供述证实，垦达公司共占地82亩，其中40多亩是耕地，还有一部分草地。张文某以每平1元的价格购买了农场的这块地，共花费5万多元。40多亩的耕地需要变更土地性质才能建公司。
认定被告人贪污事实的证据如下：
（一）书证
杜尔基农场记账凭证及费用报销单。
（二）证人证言
1、证人赵兴某证言证实，2012年张文某在给吴学某处理费用的同时，指使赵兴某虚报1万元抽取自己在农场财务的1万元借据。赵兴某通过农场2012年第39号、135号、189号记账凭证多报出1万元后直接交给张文某。
2、证人吴学某的证言证实，2012年张文某跟吴学某要了油票与饭票去给吴学某处理费用。
（三）被告人供述
被告人张文某供述证实，2012年在给吴学某处理费用时多报销了1万元，后此款被张文某用有往来单位人员的红、白喜事花销。
据上述事实，一审法院认为，被告人张文某身为国家工作人员，故意逾越职权，致使公共财产遭受损失达32.3万元，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成滥用职权罪，公诉机关指控罪名成立。被告人张文某，身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用虚构事实的方法骗取国有资金1万元，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控罪名成立。公诉机关指控被告人张文某身为杜尔基农场场长期间，于2012年2月出售农场物资科房屋及院落过程中滥用职权，在购买人欠款60万的情况下为其办理过户手续，致使公共财物60万元无法追回，因公诉机关未能举证此债权无法实现，故公诉机关指控被告人犯滥用职权罪事实不清，证据不足，指控罪名不能成立。公诉机关指控被告人张文某身为杜尔基农场场长期间，于2011年在农场对招商引资项目引资人奖励过程中，通过虚假夸大招商引资投资额，多套取国有资金3.3万元，因公诉机关未能查实招商引资总投资额，不能证实张文某多领取奖金，且不能证实此款被张文某实际占有，故指控其犯贪污罪的事实不清，证据不足，指控罪名不能成立。公诉机关指控被告人张文某身为杜尔基农场场长期间，于2013年指使周志某在与农场结算翻地费用时虚假列支2万元，用于偿还欠周志某借款，被告人侵吞国有资金2万元，因公诉机关未能证实此款被张文某实际占有，故指控其犯贪污罪的事实不清，证据不足，指控罪名不能成立。公诉机关指控被告人身为杜尔基农场场长期间，于2012年指使周志某在农场报销费用时虚列支出2万元，后此款被张文某侵吞，因公诉机关未能证实此款被张文某实际占有，故指控其犯贪污罪的事实不清，证据不足，指控罪名不能成立。公诉机关指控被告人身为杜尔基农场场长期间，于2009年张文某擅自决定免除白勇某在农场的债务2万元，因公诉机关指控其犯贪污罪的证据仅有张文某的供述，并无其他证据佐证，故指控其犯贪污罪的事实不清，证据不足，指控罪名不能成立。被告人张文某一人犯数罪，应数罪并罚。经审委会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人张文某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；被告人张文某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月。决定执行有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月16日起至2016年4月15日止）。二、被告人张文某贪污所得赃款1万元，依法予以追缴。
张文某上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，量刑畸重，请求改判。
二审审理期间，未发现新证据。对一审认定事实予以认定。
本院认为，上诉人张文某在原任杜尔基农场场长期间，滥用职权，非法占用农用地，致使公共财产损失数额达到32.3万元，犯罪事实清楚，证据确实充分。利用职务便利，虚报支出，骗取资金1万元，此行为符合贪污罪的犯罪构成，构成贪污罪。一审数罪并罚判处其有期徒刑适当。上诉人张文某上诉理由均不成立。综上，一审对此二罪认定事实清楚，证据确实充分。应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周绍凯
审判员 张 健
审判员 王丽文
二〇一五年七月十七日
书记员 康 璞