广西壮族自治区防城港市防城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）防民初字第1203、1209号
原告(被告)防城港市明珠摩托车销售有限公司，住所地防城港市防城区河西开发区河西工业大道恒兆河西湾1至6幢1层10号商铺。
法定代表人张祖伟，总经理。
特别授权委托代理人颜济平、广西源群律师事务所律师。
特别授权委托代理人杨志才、广西源群律师事务所实习律师。
被告（原告）钟才德，男，汉族，1985年12月6日出生，住防城港市港口区，
委托代理人伍啸、林树柳，广西雨燕律师事务所律师。
原告防城港市明珠摩托车销售有限公司（简称明珠公司）诉被告钟才德劳动争议纠纷一案及原告钟才德诉被告防城港市明珠摩托车销售有限公司（简称明珠公司）劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法由代理审判员杨家耀适用简易程序将二案公开开庭进行了合并审理，书记员陈婷霞出庭担任记录。原告（被告）明珠公司的特别授权委托代理人颜济平，被告(原告)钟才德及其委托代理人伍啸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告明珠公司诉称，钟才德的工作岗位是导购员，工作时间是每天8小时，每月轮休4日，有事可请假，作为销售人员工作时间完全按现行标准工作时间来衡量。加班并非单纯的时间经过，而是需要以特定的工作内容、工作量、工作强度等方面支撑，应综合劳动者岗位的工作情况、用人单位的业务特点以及报酬的给付标准来认定。钟才德的工资不是靠时间来考核，而是经双方一致确认由“底薪＋效益工资＋职务补贴”，确保其收入不低于本地的最低工资标准。钟才德的收入主要靠效益工资，双方在确定工资水平时已考虑了每日的工作情况。从2010年元旦起，法定节假日期间原告已完全按法律规定给员工放假。钟才德作为导购员，原告并没有强制要求其节假日工作，而是实行鼓励、自愿原则，法定节假日参与销售的，不但其效益工资提高一倍，每天另外补贴60元。因此，不存在拖欠钟才德加班费的情形。防城港市劳动人事争议仲裁委员会防劳人仲字[2015]第90号仲裁裁第二项没有事实依据。请求：1、判令明珠公司无需向钟才德支付加班费人民币22961.49元；2、本案诉讼费用由钟才德承担。
原告明珠公司对其陈述在举证期限内提供如下证据：1、仲裁裁决书（防劳人仲字【2015】第90号），证明本案已经经过劳动人事争议仲裁委员会的裁决，符合诉讼条件；裁决的内容没有包括社保的赔偿金以及违约造成的劳动赔偿金。2、送达回证，证明本案已经经过劳动人事争议仲裁委员会的裁决，符合诉讼条件。3、劳动合同，证明原告与被告于2012年1月1日签订了无固定期限的劳动合同。4、工资表、防城车行效益工资构成奖罚明细、考勤表，证明钟才德在明珠公司的工作岗位是导购员，上班时间公司没有统一要求，工作时间完全由钟才德为了提成奖而自行安排，相关费用钟才德已经领取，不存在拖欠加班费的情形；双方已经一致确认钟才德实际的工资构成为：底薪+效益工资+职务补贴，但是确保收入不低于本地的最低标准；并已经按时足额支付了所有应该支付的费用。5、通知，证明从2010年元旦起，法定节假日期间明珠公司完全按照国家的法律规定放假，钟才德作为导购员，公司并没有要求加班，如果钟才德实际需要加班，公司不但在其效益工资上提高一倍，每天还要领完补贴60元。因此不存在拖欠加班费的情形。
被告钟才德辩称，按双方的劳动合同约定，有标准工作时间制，超过规定工作时间之外的工作时间，要求支付加班费合理合法。
被告钟才德为期辩解没有向本院提供证据。
原告钟才德诉称，钟才德于2008年3月6日进入钦州诚志经贸有限公司工作，因钦州诚志经贸有限公司、明珠公司的法定代表人都是张祖伟，明珠公司实际上是钦州诚志经贸有限公司的下属公司，两个公司之间有从属关系，故钟才德在2009年10月1日开始被钦州诚志经贸有限公司调派至明珠公司工作，在工作期间兢兢业业为公司服务并取得很好的销售业绩，而因长期从事单一重复的工作，落下了病痛。在钟才德多次的要求下，明珠公司没有与其签订劳动合同和为其购买社会保险。依据劳动合同法规定，明珠公司应当支付2009年11月1日至2010年10月1日未签订书面劳动合同双倍工资差额11个月33143.913元及支付经济补偿金按7个月算21091.581元给钟才德。鉴于销售行业的特点，几年来，钟才德在明珠公司工作期间，常年无休假，按劳动法的规定，明珠公司应向钟才德支付加班费。根据《劳动法》第四十四条规定，“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”钟才德自2012年2月14日始至2015年3月31日止，一共在休息日工作了295天，应支付给钟才德加班费81756.3元（日工资为3013.083元/月+21.75天=138.57元/天）。一共在法定休假日工作了23天，应支付加班费8729.91元。累计应支付给原告加班费90486.21元。加班费的计算，应该以原告的工资总额为基数进行计算，而不是以基本工资为基数进行计算，原裁决书以钟才德底薪作为起算基数计算是错误的。因明珠公司没人为钟才德缴纳社会保险费，因此，应51438补缴2008年4月1日-2015年3月31日期间的社会保险费。同时，由于未缴纳失业保险，致使钟才德在与用人单位解除劳动合同而失业的状态下未能领取失业保险金，应由明珠公司承担该失业保险金共13176元（18月X732元）。为此，请求：1、解除钟才德与明珠公司之间的劳动关系；2、明珠公司支付2008年3月6日至2015年3月31日未签订书面劳动合同双倍工资差额33143.913元给钟才德；3、明珠公司支付经济补偿金21091.581元给钟才德；4、明珠公司支付钟才德于2012年2月至2015年3月31日期间的加班费90486.21元；5、明珠公司向钟才德赔偿2008年4月6日至2015年3月31日的社会保险费及因明珠公司未为钟才德缴纳社会保险费造成的失业保险、医疗保险损失共78271.2元；6、支付违约致使合同解除的赔偿金43484元；7、本案诉讼费用由明珠公司承担。
原告钟才德对其陈述在举证期限内提供如下证据：1、身份证复印件，证明钟才德的主体资格。2、企业基本信息，证明明珠公司符合诉讼主体资格。3、仲裁裁决书、送达回证，证明钟才德曾经提出劳动仲裁的情况，提出诉讼符合法律规定。4、名片、员工工作服照片、工资表、2013年度年终奖、2014年年度效益工资汇总表、通报、劳动合同，证明钟才德是明珠公司的员工，工作的时间，工资收入情况。5、考勤记录（随案移送的光盘），证明钟才德在2011年开始在防城分公司上班签到的情况，钟才德系公司员工，与公司存在劳动关系的，而且在公司加班的情况。6、值班照片、医院病历，证明钟才德在明珠公司工作的时间是超时间，导致留下了病痛，所以提出解除劳动合同。
被告明珠公司答辩称，明珠公司默认与钟才德存在劳动关系，按仲裁裁决的理由，已说明钟才德主张未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求，已超过诉讼时效，明珠公司不应支付双倍工资给钟才德。对经济补偿金问题，同意仲裁裁决的意见。明珠公司不存在拖欠钟才德加班费的情形，该项主张不应支持。钟才德主张赔偿保除费的问题，该请求在本案中不宜审理。失业保险，如果是单位造成的可以主张，但在劳动仲裁裁决之前，明珠公司一直要求钟才德回来上班，所以不应由明珠公司承担。
被告明珠公司为期辩解没有向法院提供证据。
经开庭质证，钟才德对明珠公司提供的证据2无异议，明珠公司对钟才德提供的证据1、2、3证据4中工资表、通报、劳动合同无异议，本院对上述双方当事人均无异议的证据予以认定。
钟才德对明珠公司提供的证据1、3、4、5有异议，认为证据1真实性、合法性无异议，但不能证明其主张证明的内容；证据3真实性无异议，但因合同只由明珠公司单方保存一份，不符合法律规定，故不具有合法性；证据4真实性无异议，但没有达到证明的要求；证据5不真实，没有达到证明的内容，没有关联性。明珠公司对钟才德提供的证据4中名片、员工工作服照片、年度年终奖、效益公司汇总表及证据5、6、7有异议，认为证据4中名片、员工工作服照片真实性、合法性由法院认定；年度表没有盖章，不符合证据三性要求；效益公资汇总表不符合证据三性要求；证据5的三性均有异议；证据6、7与本案无关联。本院认为，明珠公司提供的证据1、3、4具有真实性、合法性，能证明本案待证事实，本院予以确认；证据5结合其他证据作参考依据。钟才德提供的证据4中名片、员工工作服照片证据来源的合法性不能确定，不作为证据使用；年度年终奖具有真实性本院予邓确认、效益公资汇总表真实性不能确定，不予认定；证据6、7无关联性，本院不予认定。
综合全案证据，本院确认以下法律事实：钟才德自2009年8月至2015年3月31日在明珠公司工作，未缴纳社会保险费。2012年1月1日双方签订书面劳动合同，约定劳动合同期限为无固定期限，工时为标准工时工作制，工资标准为当（地）年最低标准工资+提成工资。2015年4月开始钟才德不到明珠公司工作。2015年6月3日向防城港市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：1、解除钟才德与明珠公司之间的劳动关系；2、明珠公司支付2008年3月6日至2015年3月31日未签订书面劳动合同双倍工资差额33143.913元；3、明珠公司支付经济补偿金21091.581元；4、明珠公司支付钟才德于2012年2月至2015年3月31日期间的加班费90486.21元；5、明珠公司补缴2008年4月6日至2015年3月31日的社会保险费。2015年6月9日明珠公司收到钟才德的仲裁申请书等面材料。2015年8月10日防城港市劳动人事争议仲裁委员会作出防劳人仲字（2015）第90号仲裁裁决书，裁决：一、明珠公司支付钟才德经济补偿金13990.75元；二、明珠公司支付钟才德加班费22961.49元；三、驳回钟才德其他仲裁请求。明珠公司和钟才德均不服裁决，双方分别向本院提起诉讼。
钟才德从2012年2月14日至2015年3月31日的出勤情况：2012年2月出勤12天，无加班；2012年3月出勤28天，其中休息日加班5天；2012年4月出勤28天，其中休息日加班7天，法定休息日加班1天；2012年5月出勤31天，其中休息日加班8天,法定休息日加班1天；2012年6月出勤30天，其中休息日加班8天，法定休息日加班1天；2012年7月出勤29天，其中休息日加班7天；2012年8月出勤29天，其中休息日加班6天；2012年9月出勤29天，其中休息日加班8天，法定休息日加班1天；2012年10月出勤30天，其中休息日加班7天，法定休息日加班3天；2012年11月出勤28天，其中休息日加班6天；2012年12月出勤28天，其中休息日加班7天；2013年1月出勤29天，其中休息日加班6天，法定休息日加班1天;2013年2月出勤18天，无加班；2013年3月出勤28天，其中休息日加班7天;2013年4月出勤28天，其中休息日加班6天，法定休息日加班1天；2013年5月出勤27天中，其中休息日加班4天，法定休息日加班1天；2013年6月出勤30，其中休息日加班10天，法定休息日加班1天；2013年7月出勤30天，其中休息日加班7天；2013年8月出勤30天，其中休息日加班8天；2013年9月出勤29天，其中休息日加班8天，法定休息日加班1天；2013年10月出勤28天，其中休息日加班5天，法定休息日加班3天；2013年11月出勤29天，其中休息日加班8天；2013年12月出勤30天，其中休息日加班8天；2014年1月出勤27天，其中休息日加班5天，法定休息日加班1天；2014年2月出勤22天，其中休息日加班2天；2014年3月出勤28天，其中休息日加班7天；2014年4月出勤29天，其中休息日加班6天，法定休息日加班1天；2014年5月出勤31天，其中休息日加班9天，法定休息日加班1天；2014年6月出勤30天，其中休息日加班9天，法定休息日加班1天；2014年7月出勤28天，其中休息日加班5天；2014年8月出勤31天，其中休息日加班10天；2014年9月出勤28天，其中休息日加班6天，法定休息日加班1天；2014年10月出勤30天，其中休息日加班7天，法定休息日加班3天；2014年11月出勤30天，其中休息日加班10天；2014年12月出勤31天，其中休息日加班8天；2015年1月出勤28天，其中休息日加班6天，法定休息日加班1天；2015年2月出勤21天，其中休息日加班2天；2015年3月出勤28天，其中休息日加班6天。钟才德自2012年2月14日至2015年3月31日期间，休息日共计加班244天，法定休息日共计加班24天。其中2012年休息日加班69天，法定休息日加班7天；2013年休息日加班77天，法定休息日加班8天；2014年休息日加班84天，法定休息日加班8天；2015年休息日加班14天，法定休息日加班1天。
钟才德从2012年1月至2015年3月的工资情况：劳动合同约定工资标准为当（地）年最低标准工资+提成工资。工资显示钟才德工资由底薪、职务补贴、值班补贴、伙食补贴、效益工资等构成。其中从2012年1月至2015年3月期间每月底薪200元、职务补贴100元、值班补贴300元（合同额外约定晚上值班补贴），伙食补贴除2012年8月至11月、2013年7月至10月为155元，其余为150元，效益工资为不固定。底薪、职务补贴、伙食补贴、效益工资的领取情况：2012年1月至12月分别为1698元、1604元、1520元、2130元、1463元、1710元、2088元、1663元、2089元、2150元、1673元、1548元，平均每月1778元。2013年1月至12月分别为1875元、1498元、1878元、1746元、2030元、2224元、2825元、2554元、2700元、2594元、1868元、1938元，平均每月2144.17元。2014年1月至12月分别为2612元、1380元、2126元、1669元、2477元、2122元、1940元、2132元、1582元、2856元、1908元、1860元，平均每月2055.3元。2015年1月至2月分别为2062元、1795元，平均每月1928.5元。领取加班费情况：2012年春节加班费390元、五一节加班费60元、端午节加班费60元、中秋、国庆节加班240元；2013年1月领取加班费60元、3月份工资中领取加斑费420元、5月领取五一加班费60元、7月领取端午节补贴60元、10月领取中秋补贴60元、国庆补贴180元；2014年领取元旦补贴60元、春节加班费210元、4月领取节日加班费120元、5月领取节日加班费60元、6月领取节日加班费60元、9月领取节日加班费60元、10月领取节日加班费180元；2015年1月领取节日加班费60元、3月领取加班费300元。2012年2月至2015年3月钟才德共领取加班费2700元。解除劳动合同前12个月工资为2546元、2029元、2437元、2022元、1867.5元、2492元、2062元、3156元、2208元、2220元、3262元、2395元，平均每月2391.38元。
综合诉辩双方当事人的意见，本案争议焦点是：钟才德请求的各项费用是否有事实和法律依据。
本院认为，一、关于解除钟才德与明珠公司之间劳动关系的请求。钟才德与明珠公司于2012年1月1日签订无固定期限劳动合同，且钟才德在明珠公司工作至2015年3月31日，双方存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…。”本案明珠公司存在未为钟才德缴纳社会保险费的情形，钟才德可以解除劳动合同，故其该项请求符合以上法律规定，本院予以支持。
二、关于支付2008年3月6日至2015年3月31日未签订书面劳动合同双倍工资差额33143.913元的请求。钟才德于2009年9月到明珠公司工作，双方应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，即双方应在2009年10月前订立书面劳动合同，亦即表明钟才德于2009年10月知道或应当知道双方未订立书面劳动合同，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其杈利被侵害之日起计算”，故本项请求时效期间应为2009年10月至2010年10月，而钟才德于2015年6月3曰申请劳动人事争议仲裁，且双方于2012年1月1日签订了无固定期限劳动合同。因此，本项请求已过劳动人事争议仲裁申请时效，故本院不予支持。
三、关于支付经济补偿21091.581元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…。”及第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”钟才德自2009年9月至2015年3月31日在被明珠工作5年6月余。明珠公司存在未为钟才德缴纳社会保险费情形，应向钟才德支付经济补偿金，钟才德解除劳动合同前十二个月平均工资为2391.38元，应支付经济补偿金为14348.28元（2391.38元x6），钟才德主张超过的部分本院不予支持。
四、关于支付2012年2月至2015年3月31日期间的加班费90486.21元的问题。根据《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第十三条第一款第（二）、（三）项“(二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。”的规定，计算休息日和法定休息日加班费的基数是劳动合同规定的劳动者本人工资标准。在本案中双方劳动合同约定，工时为标准工时工作制，工资标准为当（地）年最低标准工资+提成工资，而工资表显示钟才德工资由底薪、职务补贴、伙食补贴、值班、效益工资等构成。因值班费是合同额外约定晚上值班补贴，因此，钟才德工资应由底薪、职务补贴、伙食补贴+效益工资构成。2012年、2013年、2014年、2015年1-2月的底薪、职务补贴、伙食补贴+效益工资的平均工资分别为1778元、2144.17元、2055.3元、1928.5元。根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发【2008】3号）的规定，“月工资收入按月计薪天数21.75天折算的日工资，可以作为劳动者延长工作时间的日工资标准计算加班工资。”由此可计算2012年的日工资为81.75元（1778元÷21.75天）；2013年的日工资为98.58元（2144.17元÷21.75天）；2014年的日工资为94.50元（2055.3元÷21.75天）；2015年的日工资为88.67元（1928.5元÷21.75天）。2012年休息日加班69天，法定休息日加班7天，休息日加班费为11281.5元（81.75元×69天×2），法定休息日加班费为1716.75元（81.75元×7天×3）；2013年休息日加班77天，法定休息日加班8天，休息日加班费为15181.32元（98.58元×77天×2），法定休息日加班费为2365.92元（98.58元×8天×3）；2014年休息日加班84天，法定休息日加班8天，休息日加班费为15876元（94.5元×84天×2），法定休息日加班费为2268元（94.5元×8天×3）；2015年1-3月休息日加班14天，法定休息日加班1天，休息日加班费为2482.76元（88.67元×14天×2），法定休息日加班费为266.01元（88.67元×1天×3）。2012年至2015年3月的加班费共51438.26元。2012年2月至2015年3月钟才德共领取加班费2700元，明珠公司还应支付加班费48738.26元给钟才德。钟才德主张超过的部分不予支持。
五、关于赔偿2008年4月6日至2015年3月31日的社会保险费及因明珠公司未为钟才德缴纳社会保险费造成的失业保险、医疗保险损失共78271.2元的问题。钟才德在向劳动仲裁机构提出申请时，未提起该项请求，该项请求属于增加的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案年后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”钟才德在诉讼中增加的赔偿保险费及因明珠公司未为其缴纳社会保险费造成的失业保险、医疗保险损失，与讼争的劳动争议不具有不可不性，属于独立的劳动争议，应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。因此，该请求本案中不予处理。
六、关于支付解除劳动合同赔偿金的问题。该项请求也是增加的诉讼请求，与讼争的劳动争议不具有不可不性，属于独立的劳动争议，应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。因此，该请求本案中不予处理。
综上所述，明珠公司应支付经济补偿金14348.28元、加班费48738.26元给钟才德，钟才德其余请求不予支持。明珠公司主张不需支付加班给钟才德的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发【2008】3号）、《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第十三条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、原告(被告)防城港市明珠摩托车销售有限公司支付被告（原告）钟才德经济补偿金14348.28元；
二、原告(被告)防城港市明珠摩托车销售有限公司支付被告（原告）钟才德加班费48738.26元；
三、驳回被告（原告）钟才德的其他诉讼请求。
二案受理费20元，减半收取10元，由原告(被告)防城港市明珠摩托车销售有限公司负担。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于防城港市中级人民法院。并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费20元。汇款：广西壮族自治区防城港市中级人民法院，开户行：农行防城港分行营业室，账号：20×××13。逾期不交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。
代理审判员 杨家耀
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 陈婷霞