新疆生产建设兵团第二师中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）兵02刑终4号
上诉人(原审自诉人暨附带民事诉讼原告人)：黄红五，男，
诉讼代理人游代民，新疆天雪律师事务所律师。
原审被告人：张某甲，男，
新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院审理自诉人暨附带民事诉讼原告人黄红五诉被告人张某甲犯故意伤害罪及附带民事诉讼赔偿一案，于2016年3月31日作出（2015）库垦刑初字第00020号刑事附带民事判决。宣判后，原审自诉人黄红五对刑事部分不服，提出上诉，对附带民事赔偿部分未上诉，现附带民事赔偿部分已发生法律效力。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审自诉人黄红五及其诉讼代理人游代民、原审被告人张某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年4月13日11时30分许，在第二师二十九团十连（原二十八团九连）黄红五与张某甲住宅前的菜地，自诉人黄红五与被告人张某甲因琐事发生争执，被告人张某甲手持坎土曼分别砸向自诉人黄红五的左侧头部和左侧肩部，致使自诉人左侧头部和左侧肩部受伤。后二人被他人拉开，自诉人黄红五被送往巴州人民医院救治，同年4月28日出院。出院诊断：1、左侧颞枕部颅骨粉碎性骨折并左颞部硬膜外血肿；2、左侧肩锁关节脱位。出院医嘱：1、出院注意休息（1个月），避免剧烈运动，加强营养；2、门诊随访（1个月）；3、复查头部CT（1个月内）；4、住院期间陪护壹人。2015年5月15日，经第二师公安司法鉴定中心鉴定，黄红五左侧颞枕部颅骨粉碎性骨折、左颞枕部硬膜外血肿的损伤程度均为轻伤一级；黄红五左颞枕部头皮挫裂创、左肩锁关节脱位损伤为轻微伤。2015年12月23日，经新疆康正司法鉴定所鉴定，黄红五颅脑损伤伤残评定为十级；左上肢损伤伤残评定为十级。自诉人黄红五因伤造成各项损失22274.20元，其中医疗费9999.40元、住院伙食补助费1800元（15天120元）、误工费6123.45元（45天2014年度兵团在岗职工平均工资49668元÷365天）、护理费2041.15元（15天2014年度兵团在岗职工平均工资49668元÷365天）、营养费1125元（45天25元）、鉴定费860元、复印费25.20元、交通费300元。在原审审理期间，被告人张某甲的亲属向本院交纳赔偿款21000元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、坎土曼一把，证实被告人张某甲使用的作案工具。
2、受案登记表、立案决定书，证实2015年4月13日11时30分，库尔勒垦区公安局布古西库勒派出所接到报案后，受理了被告人对自诉人实施殴打的案件，并于2015年5月15日决定对张某甲故意伤害一案立案侦查。
3、巴州人民医院医疗费票据、疾病诊断证明书、疾病（出院）诊断证明书、住院病历及鉴定费票据，证实黄红五住院治疗的情况及因伤治疗、鉴定发生的费用。
4、接收证据清单一份，证实公安机关依法对作案工具坎土曼一把进行了提取。
5、证人许某、张某乙、李某的证人证言，证实案发的经过，以及黄红五受伤的事实。
6、自诉人黄红五的陈述，证实被告人张某甲与黄红五因修建隔离带发生争执，被告人张某甲用坎土曼头部砸向自诉人黄红五的头部及肩部，自诉人黄红五没有还手。
7、第二师公安司法鉴定中心（师）公（刑）鉴（法伤检）字[2015]008号法医学人体损伤程度鉴定意见书，证实黄红五左侧颞枕部颅骨粉碎性骨折、左颞部硬脑膜外血肿均为轻伤一级；黄红五左颞枕部头皮挫裂创、左肩锁关节脱位为轻微伤。
8、新疆康正司法鉴定所康正司鉴（2015）法临鉴字第1427号司法鉴定意见书，证实黄红五颅脑损伤伤残评定为十级，左上肢损伤伤残评定为十级。
9、现场勘验笔录、现场照片、作案工具照片、现场方位图，证实案发现场方位及作案工具。
10、被告人张某甲的供述，证实被告人张某甲手持坎土曼对黄红五击打两次，第一次击打部位是黄红五后脑左部，第二次击打部位是左肩部。
原审法院判决认为，被告人张某甲故意伤害他人身体，导致自诉人黄红五身体两处损伤程度为轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪。自诉人黄红五的控诉事实清楚，证据确实充分，控诉的罪名成立，应当以故意伤害罪追究被告人张某甲的刑事责任。被告人张某甲自愿认罪，并积极赔偿，依法可酌情从轻处罚。被告人张某甲的辩护人提出自诉人黄红五挑衅被告人张某甲，导致自诉人黄红五受伤，自诉人存在过错的辩护、辩解意见，因无相应证据证实，不予采纳。被告人张某甲的辩护人提出对被告人张某甲适用缓刑的辩护意见，综合考虑被告人张某甲的犯罪情节、犯罪结果，对被告人张某甲不宜适用缓刑。关于附带民事诉讼原告人黄红五要求被告人张某甲赔偿各项损失130377元的主张，对于其中的医疗费9999.40元、住院伙食补助费1800元、鉴定费860元、复印费25.20元，因有相应证据证实，并符合法律规定，原审法院予以支持；附带民事诉讼原告人黄红五系团场职工，居住在团场，误工费及护理费应当依据2014年度兵团在岗职工平均工资计算，误工费应为6123.45元，护理费应为2041.15元；对于营养费，结合附带民事诉讼原告人黄红五的伤情及身体状况，酌定为1125元；对于交通费，结合黄红五住院治疗及后期门诊复查的实际情况，酌定为300元；残疾赔偿金、精神损害抚慰金，不属于刑事附带民事赔偿范围，原审法院不予支持。综上，被告人张某甲应当赔偿附带民事诉讼原告人黄红五各项经济损失22274.20元，对于附带民事诉讼原告人黄红五的主张超出部分，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第三十六条第一款、第四十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款的规定，判决：一、被告人张某甲犯故意伤害罪，判处拘役三个月。二、作案工具坎土曼一把，依法予以没收。三、被告人张某甲于本判决生效后三日内赔偿附带民事诉讼原告人黄红五各项损失22274.20元。四、驳回附带民事诉讼原告人黄红五的其他诉讼请求。
上诉人黄红五上诉并当庭变更上诉称：原审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，程序合法，对附带民事赔偿部分无异议。但原审判决未从被告人张某甲的主观恶性、残忍手段、恶劣情节、人身危险性及社会危害性出发，违反量刑基本原则，对被告人张某甲量刑畸轻，罪责刑不相适应，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判。
原审被告人张某甲答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审审理查明的事实与原审审理查明的事实一致。原审判决认定原审被告人张某甲犯故意伤害罪的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证的证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人张某甲与上诉人黄红五因如何使用两家宅基地中间的路面，双方发生争执，原审被告人张某甲便手持坎土曼砸向上诉人黄红五的左侧头部和左侧肩部，致上诉人黄红五两处轻伤，原审被告人张某甲的行为已构成故意伤害罪，应依法予以惩处。本案系双方邻里纠纷引发，事发后原审被告人如实供述自己的犯罪事实，能认罪悔罪，依法可从轻处罚。原审被告人能积极赔偿上诉人黄红五所受到的实际物质损失，对此可酌情从轻处罚。结合本案事发原因、上诉人受伤程度，原审被告人张某甲的犯罪行为尚未达到犯罪手段残忍、情节恶劣、后果严重的程度。原审法院对原审被告人张某甲量刑时，综合考虑案件起因、上诉人受伤程度、原审被告人的认罪态度、附带民事赔偿等量刑情节，依法对原审被告人判处拘役三个月的量刑适当，对此应予维持，上诉人黄红五及辩护人提出原审判决对原审被告人张某甲量刑畸轻的意见，本院不予采纳，该上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 玉 荣
审判员 于 新 玲
审判员 石 红 燕
二〇一六年五月三十日
书记员 维娜拉*索胡赛