湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂荆州中刑终字第00208号
原公诉机关湖北省洪湖市人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯攀，男，1978年1月5日出生于洪湖市，汉族，大专文化，无业。因犯聚众斗殴罪于2007年3月12日被洪湖市人民法院判处有期徒刑三年六个月，2010年2月10日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年7月23日被洪湖市公安局刑事拘留，同年8月20日被执行逮捕。现羁押于洪湖市看守所。
辩护人刘卫东，湖北兴湖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐敏，小名敏子，男，1986年2月15日出生于洪湖市，汉族，初中文化，无业。因犯聚众斗殴罪于2007年3月12日被洪湖市人民法院判处有期徒刑三年，判决刑期至2009年5月22日止。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年7月30日被洪湖市公安局抓获，同年7月31日被刑事拘留，同年8月20日被执行逮捕。现羁押于洪湖市看守所。
上诉人（原审被告人）杜权，男，1981年6月10日出生于洪湖市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年7月29日被洪湖市公安局抓获，同年7月30日被刑事拘留，同年8月20日被执行逮捕，2015年2月16日被取保候审；2015年6月9日经洪湖市人民法院决定逮捕，同日被洪湖市公安局执行逮捕。现羁押于洪湖市看守所。
上诉人（原审被告人）宋鑫，小名鑫鑫，男，1987年10月8日出生于湖北省嘉鱼县，汉族，初中文化，无业。因组织、邀约他人进行赌博于2008年12月16日被荆州市劳动教养管理委员会决定劳动教养1年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年10月27日被洪湖市公安局执行逮捕。现羁押于洪湖市看守所。
辩护人王际伟，湖北园林律师事务所律师。
原审被告人吕某某，小名标子，男，1989年12月3日出生于洪湖市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年7月30日被洪湖市公安局抓获，同年7月31日被刑事拘留，同年8月20日被执行逮捕，2015年2月16日被取保候审；2015年6月5日经洪湖市人民法院决定逮捕，同日被洪湖市公安局执行逮捕。现羁押于洪湖市看守所。
原审被告人夏晴，男，1991年2月28日出生于洪湖市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年11月8日被武汉市公安局洪山区分局巡逻民警大队抓获，同年11月10日被洪湖市公安局执行逮捕。现羁押于洪湖市看守所。
洪湖市人民法院审理洪湖市人民检察院指控原审被告人冯攀、徐敏、杜权、吕某某、夏晴犯聚众斗殴罪、宋鑫犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪一案，于2015年9月1日作出（2015）鄂洪湖刑初字第00096号刑事判决。被告人冯攀、徐敏、杜权、宋鑫不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
一审认定，2014年6月27日晚，被告人冯攀听闻其平时使用（从蔡某某处取得）的车被人砸后，邀约被告人徐敏、夏晴及胡某某等人到砸车人就诊的洪湖市燕窝镇卫生院聚集。冯攀自认为砸车人是受杜某某指使，其在卫生院门口遇到杜某某后，便向杜某某斗狠示威。被告人杜权见哥哥杜某某挨骂，心中不服，电话邀约胡某甲、刘某某等人到燕窝镇街道准备与冯攀等人打架。被告人宋鑫受胡某甲邀约至燕窝镇地税局附近（大清超市街对面）等候。被告人冯攀邀约徐敏、吕某某、夏晴、钟某某等人持渔叉、砍刀、钢管等凶器到地税局附近时与宋鑫、胡某甲等人相遇，双方对峙互相斗狠，拉扯中被告人宋鑫持一把手枪指向冯攀，冯攀冲上去先用渔叉将宋鑫扫倒在地，然后用渔叉刺宋鑫，同时被告人夏晴、徐敏、吕某某等人持渔叉、钢管一拥而上，殴打宋鑫。宋鑫伤情经鉴定为轻微伤。涉案手枪经鉴定为具有致伤力的枪支。案发后，被告人冯攀于2014年7月22日到洪湖市公安局投案；被告人宋鑫于2014年10月27日到洪湖市公安局投案。
上述事实，原判列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、被告人冯攀、徐敏、吕某某、夏晴、杜权、宋鑫的户籍证明，证明六被告人达到刑事责任年龄。2、刑事判决书、释放证明书、劳动教养决定书、强制隔离戒毒决定书，证明被告人冯攀、徐敏、吕某某、宋鑫的违法犯罪记录等事实。3、枪支、弹药、渔叉等物证照片，证明相关斗殴器械、非法持有的枪支的事实。4、扣押清单，证明涉案仿六四自制手枪被洪湖市公安局扣押的事实。5、发案经过、到案经过、抓获经过，证明本案案发经过，六被告人到案、抓获情况等事实。6、通话清单，证明杜权所持有的手机号码2014年6月的通话记录，其中自2014年6月27日始与胡某甲、刘某某多次通话的事实。7、证人王某某（洪湖市公安局燕窝派出所协警）的证言，证明2014年6月27日晚8时许，王某某接民警夏某某的电话，称有人被砍伤，而赶到燕窝卫生院。协警邹某某、李某某、民警夏某某均赶到燕窝卫生院。四名出警人员向受伤的孙某某调查了解情况。孙某某的姑舅老表杜某某、杜权也赶到医院。冯攀听闻孙某某将杜成驾驶的轿车砸坏后，即带领被告人徐敏、夏晴及胡某某、胡某乙等人携带钢管在燕窝卫生院聚集，在卫生院门口冯攀遇到杜某某，自认为孙某某是受其指使，便向杜某某斗狠示威。经民警、协警劝阻后，冯攀一伙人离开。当晚10点左右，协警王某某、邹某某、李某某、民警夏某某接市局110指令“燕窝地税旁有几十人在拿刀拿枪打架”后赶到燕窝地税局。在斗殴现场，王某某看到双方在斗殴，其中冯攀、徐敏、夏晴等人手里拿着钢管、渔叉在追赶另一方的人，地上躺着一个人，冯攀的妈妈用手箍着他。出警人员向斗殴人员收缴渔叉等工具时，冯攀将从打架的对方手中缴来的一把仿六四式手枪交给协警李某某，并说对方拿枪都搞不赢我们。王某某看到冯攀这方的人，有冯攀、夏晴、徐敏、孙某甲等人。王某某赶到现场时发现有一辆三轮摩托车（俗称“三轮摩托车（俗称“”麻木）”）上放着钢管、渔叉等工具，当王某某等出警人员追赶斗殴人员返回时，三轮摩托车不知道被谁开走了。现场群众很多，有彭某某、冯攀的父母等人等事实。8、证人邹某某的证言，证明2014年6月27日晚8时许，邹某某、李某某、王某某接民警夏某某的电话，称有人被砍伤，而赶到燕窝卫生院。四名出警人员向受伤的孙某某调查了解情况。冯攀带领多人携带钢管等凶器在燕窝卫生院门口遇到孙某某的老表杜某某，向杜某某斗狠示威。经民警、协警劝阻后，冯攀一伙人离开。当晚，协警王某某、邹某某、李某某、民警夏某某再次接警后赶到地税局附近，在斗殴现场，邹某某看见睡在地上的年青人受了伤，受伤的年青人从其身上拿出一把枪递给和他一伙的另一年青人，接过枪的年青人跑，出警人员和冯攀追赶拿枪的年青人，冯攀将缴来的枪交给协警李某某，并说对方拿枪都搞不赢我们等事实。9、证人李某某的证言，证明2014年6月27日晚，其与夏某某等人分别到燕窝卫生院、地税局两次出警。在地税局斗殴现场，李某某看见冯攀、徐敏、吕某某、夏晴等人手里都拿着钢叉，冯攀带着一帮人拿着钢叉追赶对方的人。警方制止斗殴双方打架。冯攀将从打架的对方手中缴来的一把仿六四式手枪交给李某某等事实。10、证人夏某某的证言，证明2014年6月27日晚8时许，其接警有人被砍伤，带领协警王某某、邹某某、李某某到燕窝卫生院调查情况。冯攀带着孙某甲、徐敏等人持刀棍在卫生院门口与杜某某相遇，冯攀对杜某某讲狠，出警人员及镇政府的李某甲、河口村的曾某某等将冯攀等人劝离。晚10时许，其再次接警后带领协警赶到斗殴现场，看到有人被渔叉叉伤、冯攀将缴来的枪交给协警李某某等事实。11、证人彭某某的证言及辨认笔录，证明其目睹在燕窝卫生院冯攀骂杜某某以及燕窝地税局门口的打架过程，其看见打架的一方以冯攀为首，另一方以胡某甲为首，双方人员手里都有器械，有的拿的是钢叉、有的拿的是钢管等器械。双方人员对峙讲狠、拉扯。冯攀带人追胖子，胖子拿枪对追他的人讲狠，冯攀这边的人扑上去，拿枪的胖子被打倒在地。胡某丙跑过去从胖子手中把枪接过来，然后往旁边的巷子跑去，被冯攀把枪缴了，冯攀把枪交给派出所的治安员。听说胖子是胡某甲的姑舅老表，叫“鑫鑫”等事实。12、证人曾某某的证言，证明其看见冯攀为车被砸的事，邀约上十人在燕窝卫生院聚集，在卫生院门口冯攀遇到杜某某，向杜某某斗狠示威。后曾某某接燕窝派出所夏某某电话到达燕窝地税斗殴现场，看到斗殴双方手拿叉子、铁棒、手枪等工具，还看到一个年青人躺在地上被别人用叉还在捅，看见被叉子捅伤躺在地上的人从其身上拿出一把枪递给另外一个人，那个人接过枪就跑，过一会，冯攀将缴来的枪交给派出所人员；参与斗殴的有一个叫徐敏的等事实。13、证人陈某某的证言，证明其目睹斗殴的现场，看见冯攀带一伙人手里拿着钢叉与对方的人打架，把对方的人都打跑了，对方有一个胖子被打倒在地，还被拳打脚踢。其看见一辆三轮摩托车（俗称“麻木”）停在打架人群的后面，三轮摩托车上放着很多钢叉等事实。14、证人杜某甲的证言，证明其目睹燕窝地税门口的打架过程，看见两伙人打群架，其中一伙是以冯攀为首，手中拿的是两米左右的渔叉，另外一边拿长砍刀，看见冯攀等人对胖子拳打脚踢，拿渔叉朝他刺，对方有个胖子（宋鑫）受伤等事实。15、证人杜某某的证言，证明2014年6月27日晚，杜某某接到电话到燕窝卫生院看望孙某某，冯攀在卫生院门口向杜某某斗狠示威等事实。16、证人李某甲的证言，证明2014年6月27日晚上，冯攀在燕窝卫生院门口向杜某某斗狠示威等事实。17、证人王某甲的证言，证明2014年6月27日晚上10点半左右斗殴的过程，冯攀一方很多年轻人，拿着刀、铁棍、钢叉等之类的东西，对方也是拿着刀跟棍子，对方有一个人拿着一把枪对着冯攀，冯攀的妈妈拦着举枪的人让他不要开枪，后双方打到一起，拿枪的人最先被人弄伤，没一会警车来了，冯攀这边的人追对方并把枪缴到手交给派出所人员等事实。18、证人杜某乙的证言，证明2014年6月27日晚上，冯攀带领一群人手拿钢管、钢叉前往燕窝地税斗殴的地点，边走边喊打等事实。19、证人殷某某的证言，证明2014年6月27日晚上，冯攀等人站在燕窝卫生院门口等事实。20、证人冯某某、李某乙的证言，证明冯攀与杜某某之间的矛盾、过节。2014年6月27日晚上，因车被砸被告人冯攀在燕窝卫生院骂杜某某。李某乙和冯攀走在路上，有人告诉冯攀，杜某某找人要跟冯攀打架。冯攀等人到地税局附近时，有二、三十人拿钢管朝冯攀等人冲过来，第一个冲过来的是后来拿枪的胖子，胡某甲也在旁边，双方拉扯中胖子持一把手枪指向冯攀，旁边几个人冲过来殴打胖子。冯攀带人从对方手里把枪缴到手后交给派出所的李某某等事实。21、李某乙的辨认笔录，指认宋鑫是2014年6月27日晚在燕窝街道打架时持枪对着冯攀的那个胖子。22、证人孙某甲的证言，证明2014年6月27日晚上，孙某甲参与聚众斗殴，其看见冯攀在卫生院门口向杜某某斗狠示威。晚上10点左右，在洪湖市燕窝镇街道超市旁边的公路上参与打架的双方是冯攀邀约的人和胡某甲邀约的人，孙某甲是冯攀这边的人。一辆三轮摩托车停靠在燕窝地税局附近，冯攀等人从车上拿了钢管和渔叉。冯攀等人到地税局附近时与宋鑫、胡某甲等人相遇后，双方对峙互相斗狠，冯攀这边是冯攀手拿一柄渔叉站在最前面，他带的夏晴、徐敏等人手拿渔叉站在冯攀身后，孙某甲等其他人站在最后，对方是胡某甲和宋鑫站在最前面，宋鑫手里拿着一根钢管，还有一些人手拿钢管、砍刀站在他们背后，双方拉扯中宋鑫持一把手枪指向冯攀，冯攀冲上去先用渔叉将宋鑫叉倒在地，紧接着夏晴、徐敏、胡某某、“双剑”等人一拥而上用手中的武器朝宋鑫打等事实。23、证人吕某甲的证言，证明2014年6月27日晚上，吕某甲参与聚众斗殴，其看见，冯攀看到被砸的车子后，说要找杜某某算账，冯攀在卫生院门口向杜某某叫骂。冯攀对会合在一起的一伙人大声说，“杜某某那边已经叫了外面的班子要搞我们，要搞我们就和他搞，你们都不能散”。吕某甲看见一辆三轮摩托车（俗称“麻木”）停在斗殴附近，车里面有钢叉等，众人在三轮摩托车上拿了渔叉等凶器。吕某甲的弟弟吕某某也从三轮摩托车上拿了一样东西，吕某甲和吕某某跑到冯攀身边准备给冯攀帮忙。打架的双方，一方以冯攀为首的有吕某甲、吕某某、孙某甲、徐敏、夏晴等人，对方有胡某甲、宋鑫等人，胡某甲一方拿的是砍刀和枪。吕某甲到冯攀身边，看到冯攀、夏晴、徐敏等人手拿渔叉等工具，打架过程中被告人冯攀、夏晴、徐敏等人持渔叉等物一拥而上围攻宋鑫等事实。24、证人张某某的证言，证明2014年6月27日晚上，其接到胡某甲电话到达斗殴现场，看见宋鑫受伤，看见胡某甲的车子，车子上面有一些钢管，车钥匙在车上，张某某将车开到胡某甲家楼下等事实。25、证人胡某丙的证言，证明2014年6月27日晚上斗殴的一方以冯攀为首，另一方是胡某甲和宋鑫，胡某丙看见被告人冯攀、“银子”（姓胡）等五、六个年轻人拿叉子插宋鑫，胡某丙在宋鑫身旁捡起一把手枪后被冯攀等人追赶，胡某丙扔掉枪，枪被冯攀等人取得等事实。26、证人彭某甲的证言，证明2014年6月27日晚上斗殴完毕后现场情况。27、证人刘某某的证言，证明2014年6月27日晚上，杜权打电话刘某某，说有人要打他，要刘某某过去帮忙。刘某某看见，斗殴发生后宋鑫受伤就医。胡某甲告诉刘某某是为杜权的事与冯攀打架，胡某甲并不知道具体是为什么事等事实。28、证人沈某某的证言，证明其不清楚枪的事。29、证人王某乙的证言，证明事发时在武汉，不清楚打架斗殴的事。30、证人张某甲的证言，证明其陪同胡某丙投案。31、证人蔡某某、蔡某甲的证言，证明蔡某某从蔡某甲、蔡某乙处交换取得的鄂D9CM**马自达轿车于2014年6月27日晚上被人砸坏等事实。32、被告人冯攀的供述，证明案发前其与杜权之间的矛盾。2014年6月27日晚，冯攀听闻其平时使用（从蔡某某处取得）的车被人砸后，邀约被告人徐敏、夏晴及胡某某等人到砸车人所在的燕窝卫生院聚集。冯攀自认为砸车人是受杜某某指使，其在卫生院门口遇到杜某某后，便向杜某某斗狠示威。听说杜权准备邀约人打架，冯攀邀约徐敏、吕某某、夏晴等人持渔叉、砍刀、钢管等凶器到地税局附近时与胡某甲、宋鑫等人相遇，双方对峙互相斗狠，拉扯中宋鑫持一把手枪指向冯攀，冯攀冲上去先用渔叉将宋鑫扫倒在地，然后用渔叉刺宋鑫，同时吕某某等人一拥而上持渔叉、钢管殴打宋鑫。胡某丙从宋鑫手里接过枪就跑，冯攀追赶胡某丙取得手枪，交给派出所的李某某等事实。33、被告人徐敏的庭前供述，证明冯攀及其父母等人在燕窝卫生院对杜某某破口大骂，以及地税局附近斗殴的情况。参与打架的一方以冯攀为首，参与人员有徐敏、胡某某、孙青、夏晴等人，另一方以胡某甲为首，参与人员有胡某丙、“鑫鑫”等人。冯攀家的一辆三轮摩托车（俗称“麻木”）在斗殴现场附近，车上放着很多叉子、钢管。徐敏上去拿了一根渔叉，准备打架。派出所人员到达斗殴现场后，徐敏、夏晴等人把手中的渔叉丢了，站在旁边。看见冯攀从胡某丙手中抢了一把枪交给派出所人员，“鑫鑫”受伤，坐在地上。三轮摩托车（俗称“”麻木）后来被人从斗殴现场骑走等事实。34、被告人吕某某的庭前供述，证明冯攀因车被砸到燕窝卫生院，遇到杜某某当场骂骂咧咧。冯攀邀约吕某某、孙某甲、徐敏、夏晴、胡某某等人并说要跟对方“靠点”（双方带上自己的人约好地方打架斗殴）。冯攀一方的人将装载渔叉、钢管的三轮摩托车停靠在斗殴现场附近。冯攀与徐敏、吕某某、夏晴、钟某某等人持渔叉、砍刀、钢管等凶器到地税局附近时与宋鑫、胡某甲等人相遇，双方对峙互相斗狠，拉扯中宋鑫持一把手枪指向冯攀，冯攀先用渔叉将宋鑫扫倒在地，然后用渔叉刺宋鑫，然后夏晴、徐敏、吕某某等人一起冲上去围着宋鑫打，徐敏用钢管打宋鑫的上半身，夏晴用渔叉叉宋鑫的上半身等事实。35、被告人夏晴的庭前供述，证明因为冯攀这边的车子被杜某某的人砸了，冯攀邀约人和杜某某邀约的胡某甲等人聚众斗殴。冯攀一方的人将装载渔叉、钢管的三轮摩托车停靠在斗殴现场附近。听说杜某某那边的胡某甲等人已经在大清超市门口等着，冯攀说“我们过去看一下”。夏晴等人就到三轮摩托车旁拿渔叉、钢管，跟着冯攀往大清超市方向走。斗殴双方相遇后讲狠，冯攀带人与胡某甲一方打起来等事实。36、被告人杜权的供述及书面认罪书，证明事发前其与冯攀的矛盾。因在燕窝卫生院门口杜权看见冯攀带一帮年轻人指着杜权的哥哥杜某某骂，还说要搞杜某某的人，那帮年轻人手里还拿着凶器，于是杜权打电话邀约胡某甲、刘某某带人帮忙打架，对方是冯攀带的人，其准备跟冯攀拼了算了，因家里人拉着其没去现场等事实。37、被告人宋鑫的庭前供述，证明宋鑫这一方参与斗殴的有胡某甲、胡某丙、宋鑫等人。胡某甲、宋鑫和另外两名男子坐面包车到达斗殴现场附近，面包车上携带打架器械。胡某甲、胡某丙、宋鑫等人手持钢管等工具与冯攀带领的一伙手持渔叉等器械的人发生斗殴。斗殴中宋鑫持一把手枪指向冯攀，冯攀先用渔叉刺宋鑫，冯攀他们的一群人一拥而上持渔叉、钢管殴打宋鑫。宋鑫倒地后，胡某丙把枪抢走。宋鑫非法持有枪支等事实。38、湖北三真司法鉴定中心（2014）痕鉴字第HQ0018号司法鉴定意见书，证明涉案枪支是具有致伤力的枪支。39、洪湖市公安局洪公司（2014）法鉴字第436号法医临床学检验鉴定书，评定宋鑫所受损伤为轻微伤。
一审认为，被告人冯攀、徐敏、吕某某、夏晴、杜权、宋鑫伙同他人在公共场所持械聚众斗殴，扰乱社会公共秩序，被告人冯攀、杜权系聚众斗殴的首要分子，被告人徐敏、吕某某、夏晴、宋鑫系积极参加者，属共同犯罪，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人冯攀在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。根据被告人冯攀在审判阶段的供述及认罪表现，酌情从轻处罚。被告人吕某某在审判阶段如实供述主要犯罪事实，具有当庭自愿认罪的量刑情节，酌情从轻处罚。被告人杜权到案后如实供述自己的主要犯罪事实及所知同案犯后又翻供，在一审判决前又能如实供述，依法予以从轻处罚。被告人宋鑫违反枪支管理法律、法规的规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人宋鑫犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪，其自动到案，仅如实供述非法持有枪支罪的主要犯罪事实，对其如实供述非法持有枪支部分犯罪的行为，依法认定为自首，对其犯非法持有枪支罪从轻处罚。被告人宋鑫犯数罪，依法数罪并罚。根据被告人冯攀、徐敏、吕某某、夏晴、杜权、宋鑫犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第六十一条、《最高人民法院〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条第一款第（二）项、第八条第二款、《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条之规定，判决如下：一、被告人冯攀犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年二个月；二、被告人徐敏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月；三、被告人吕某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；四、被告人夏晴犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；五、被告人杜权犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年五个月；六、被告人宋鑫犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年五个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月。决定执行有期徒刑四年一个月。
宣判后，被告人冯攀、徐敏、杜权、宋鑫不服，提出上诉。被告人冯攀提出如下上诉理由：其有自首情节，一审未予认定不当；此案系因家庭纠纷引起，是宋鑫先开枪打他的，原判量刑过重。其辩护人提出与上诉理由一致的辩护意见。被告人徐敏提出如下上诉理由：案发时其在现场，但没有动手打人，不是积极参与者；系从犯，原判量刑过重。被告人杜权提出如下上诉理由：其本人未到现场，未参与斗殴，是胡某甲、宋鑫遇到冯攀后他们之间斗殴，其行为不构成聚众斗殴罪；原判量刑过重。被告人宋鑫提出如下上诉理由：其主观上没有聚众斗殴的故意，其行为不构成聚众斗殴罪；其有自首情节，一审未予认定不当。其辩护人提出与上诉理由一致的辩护意见。
经审理查明，原判认定的事实、证据与二审审理查明的事实、证据一致，应予确认。关于上诉人徐敏提出其没有打人的上诉理由，经查，证人证言与吕某某、宋鑫的供述可以相互印证徐敏与冯攀、夏晴、吕某某等多人持渔叉、钢管一起殴打宋鑫的事实，该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）冯攀、徐敏、原审被告人吕某某、夏晴等人与上诉人（原审被告人）杜权、宋鑫一伙在公共场所持械聚众斗殴，扰乱社会公共秩序，其中上诉人冯攀、杜权系聚众斗殴的首要分子，上诉人徐敏、宋鑫、原审被告人吕某某、夏晴系积极参加者，属共同犯罪，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人宋鑫违反枪支管理法律规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。关于上诉人冯攀及其辩护人提出“冯攀有自首情节，一审未予认定不当”的上诉理由和辩护意见，经查，冯攀系主动到公安机关投案，但其归案后未能如实交代其殴打他人行为以及同案犯的主要犯罪事实，不具备自首的法定构成要件，一审未认定其自首的事实根据和法律依据充分，故该上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人杜权提出“胡某甲、宋鑫等人是他叫的，但其本人未到现场，未参与斗殴，是胡某甲、宋鑫遇到冯攀后他们之间的斗殴，其行为不构成聚众斗殴罪”的上诉理由，经查，当杜权得知冯攀纠集人员持械斗狠时，亦叫胡某甲纠集他人持械与之对殴，系聚众斗殴的组织指挥者，虽其未到达斗殴现场，不影响对其作为聚众斗殴首要分子的认定，原判以聚众斗殴罪追究其刑事责任的法律依据确实充分，故该上诉理由不能成立。关于上诉人宋鑫及其辩护人提出“宋鑫主观上没有聚众斗殴的故意，其行为不构成聚众斗殴罪”，经查，证人证言与宋鑫的供述相互印证宋鑫跟随胡某甲坐车前往斗殴现场，当其看到事先准备的钢管等器械以及多人参加明知要发生斗殴时仍积极往前冲，其客观行为反映出其斗殴的主观故意，其行为符合聚众斗殴罪的犯罪构成要件，一审以聚众斗殴罪追究其刑事责任并无不当，故该上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人宋鑫及其辩护人提出“宋鑫有自首情节，一审未予认定不当”的上诉理由和辩护意见，经查，宋鑫系在亲属的陪同下到公安机关投案，但其到案后未如实供述其斗殴的主要犯罪事实，不具备自首的法定构成要件，一审未予认定并无不当，故该上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人冯攀及其辩护人提出“此案系因家庭纠纷引起，是宋鑫先开枪打他的，原判量刑过重”的上诉理由和辩护意见、上诉人徐敏提出“其系从犯，原判量刑过重”的上诉理由、上诉人杜权提出原判量刑过重的上诉理由，经查，冯攀、徐敏、杜权等人持械聚众斗殴，应处三年以上十年以下有期徒刑，一审综合考虑该案的起因、冯攀、杜权系该起聚众斗殴的首要分子、徐敏系积极参加者，冯攀系累犯等法定从重量刑情节和自愿认罪的酌定从轻处罚情节，杜权在一审判决前如实供述主要犯罪事实的酌定从轻处罚情节，分别判处有期徒刑四年二个月、三年四个月、三年五个月，系法定刑幅度内适当量刑，不存在量刑过重的情形，故该上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖力博
代理审判员 张心愿
代理审判员 曹 磊
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 曹 璐