广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终9621号上诉人（原审原告）：四川多抗医药贸易有限公司。法定代表人：康国兵，执行董事。委托诉讼代理人：都燕果，北京盈科（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东本草药业集团有限公司。法定代表人：吴楚升，董事长。委托诉讼代理人：黄辉金，广东正大方略律师事务所律师。上诉人四川多抗医药贸易有限公司（以下简称多抗公司）因与被上诉人广东本草药业集团有限公司（以下简称本草公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初4186号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人多抗公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持多抗公司的一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由本草公司承担。事实和理由：（一）多抗公司与本草公司签订的四川省区域《分销合同》及补充协议系因本草公司根本违约，导致合同目的无法实现。首先，2014年4月，多抗公司与本草公司双方就四川省区域兰菌净产品的推广、销售签订了《分销合同》，后又签订了《关于兰菌净的补充协议》，上述合同约定本草公司授权多抗公司作为兰菌净产品在四川省区域的独家分销商，本草公司通过多抗公司在四川省区域推广销售其代理的产品，而多抗公司在本草公司的授权范围内推广销售本草公司代理的兰菌净产品。双方在《关于兰菌净的补充协议》第一条，明确约定多抗公司只能在指定区域的疾控系统内销售兰菌净产品。但本草公司代理的兰菌净产品实系治疗用生物制品，作为疫苗推广销售已引起广泛的社会关注，国家卫生计生委办公厅于2015年4月30日发布的《关于规范预防接种工作的通知》【国卫办疾控发（2015）29号】中明确禁止将治疗性生物制品作为疫苗向群众推介使用。本草公司要求多抗公司在授权区域的疾控系统内推广销售兰菌净产品，而疾控系统已明确禁止推介该产品，多抗公司无法继续推广销售。故此，系因本草公司产品自身原因导致其根本违约，致使原本草公司双方的合同无法继续履行，合同目的无法实现。其次，国家食品药品监管总局于2016年1月22日发布的《关于停止进口脑蛋白水解物注射液等4个药品的公告》（2016第13号）中，明确指出本草公司代理的兰菌净产品实际生产工艺与注册工艺不一致，实验室存在数据完整性问题，生产过程中存在交叉污染的风险，不符合《药品生产质量管理规范》的要求，违反了《药品管理法》、《药品注册管理办法》的相关规定，并采取了停止进口、对存在安全隐患的责令企业召回、对违法、违规的严格依法查处的措施。本草公司代理的兰菌净产品不仅是禁止在疾控系统内推介销售，其产品本身存在交叉污染的安全隐患，应停止流通予以召回，本草公司也主动召回兰菌净产品并在国家食品药品监督管理总局官网上进行了公告。（二）上述合同已因本草公司根本违约于2015年8月4日多抗公司发函之日解除，一审法院判决上述合同及补充协议于2015年12月15日予以解除的事实认定错误。根据合同法第九十四条规定，本草公司的违约行为已经导致合同目的无法实现，多抗公司于2015年8月4日、2015年9月22日两次向本草公司邮寄律师函，向本草公司通知解除合同，符合法律规定。EMS邮寄单上，多抗公司明确填写了本草公司的地址及联系方式，且经成都青羊EMS确认，确于当日投递。（三）本草公司应于合同解除后履行后合同义务，退还保证金，提取在多抗公司处的兰菌净产品，退还多抗公司现存货物价值，支付保管费用。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。首先，多抗公司就上述《分销合同》及补充协议的履行向本草公司交付了100万的保证金，合同因本草公司违约而解除，本草公司应退还保证金。其次，多抗公司目前尚存有兰菌净产品，合同解除后，多抗公司有权要求本草公司提取产品，退还多抗公司现存货物价值。再者，多抗公司已于2015年8月4日发函通知本草公司退还保证金，提取在多抗公司处的兰菌净产品，退还多抗公司现存货物价值，本草公司无故拖延至今，应承担相应的资金占用损失、保管费用。被上诉人本草公司答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予以维持；而多抗公司的上诉理由不能成立，依法应予以驳回。（一）多抗公司上诉称本草公司根本违约而导致《分销合同》及补充协议目的无法实现没有任何事实和法律依据，根本违约的是多抗公司。根据一审双方提交的证据以及法庭调查的事实，足以证实多抗公司严重违反了《分销合同》第四条第2款等的约定，未能按其承诺的合同最低采购量向本草公司采购细菌溶解物。正是多抗公司这一根本违约行为从而导致本草公司的合同目的无法实现，也基于此本草公司才依据合同的约定向多抗公司公证邮寄解除分销合同的通知，双方签订的《分销合同》亦自多抗公司于2015年12月15日收到前述通知而解除。一审判决对此已依据依理作出了充分的评判和认定。（二）多抗公司上诉称《分销合同》已于2015年8月4日多抗公司发函之日起解除，显然与事实和法律规定不符。一审法院已查明，多抗公司无法提供证据证实其于2015年8月4日邮寄的解除通知送达给了本草公司，本草公司也从未收到过多抗公司前述解除通知。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，一方依法或依约解除合同应书面通知合同相对方，且只有通知到达相对方时才产生解除合同的效力。在多抗公司无法证实其于2015年8月4日邮寄的解除通知送达给了本草公司的前提下，无法认定分销合同于2015年8月4日解除。（三）在签订《分销合同》后，多抗公司通过与本草公司签订六份《销售合同》，向本草公司采购了26488瓶细菌溶解物，本草公司销售的前述细菌溶解物均是符合国家标准并且经法定检验机构检验合格的药品，多抗公司采购后也从未提出任何异议，因此，双方之间的买卖合同关系已经履行完毕且没有任何争议。在货物所有权已经属于多抗公司的情况下，除非质量问题，多抗公司能否销售完毕所采购的细菌溶解物均属于多抗公司自身应承担的正常商业经营风险。现多抗公司没有任何证据证实前述细菌溶解物存在质量问题，反以国卫办疾控发【2015】29号通知而错误地认为无法在疾控系统销售细菌溶解物，并以此为由主张退货退款显然毫无事实和法律依据。一审法院对此已经作出充分的评析和正确的认定。上诉人多抗公司向一审法院起诉请求：1.确认多抗公司与本草公司于2014年4月28日签订的《分销合同》及2014年12月11日签订的《关于兰菌净的补充协议》已于2015年8月4日解除；2.本草公司退还多抗公司保证金100万元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2015年8月4日起至退还保证金时止的利息；3.本草公司返还多抗公司现存货物价值2366820元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2015年8月4日起至还清现存货物价值时止的利息；4.本草公司按照每月9051元赔偿自2015年7月3日起至提走药品时止因保管药品所产生的费用；5.本案的诉讼费由本草公司负担。一审法院认定事实：2014年4月28日，多抗公司（乙方）、本草公司（甲方）签订《分销合同》，约定为促进甲乙双方的紧密合作，现甲乙双方根据平等互利的原则，经友好协商，就指定产品细菌溶解物（规格：18ml，厂家：意大利贝斯迪大药厂，下称指定产品）的分销事宜达成如下协议；指定产品细菌溶解物，商品名为兰菌净，规格为18ml;甲方授权乙方作为指定产品在四川省地区（下称指定区域）的独家分销商，全面负责该产品在指定区域内的市场推广及销售工作；合同期限自2014年1月1日起至2018年12月31日止；乙方于2014年5月1日前以银行转账的方式向甲方支付市场保证金共计人民币100万元整，以确保本协议正常履行；市场保证金足额转到甲方账户后的三天内，甲方向乙方出具授权乙方为本协议项下指定区域、指定产品分销商的书面文件；本协议期满后甲乙双方无意向继续合作的，如乙方没有任何违反本协议情形的，甲方应当自本协议期限届满之日起10个工作日内全额无息退还乙方市场保证金；在乙方未违反本协议的情况下，若出现甲方不承接中国大陆地区独家经销商身份的情形，甲方愿意在退出中国大陆区域独家经销商身份之日起10个工作日内全额无息退乙方市场保证金；指定产品现款价人民币90元/瓶（含税），甲方如因厂家调整产品价格或因其他因素影响指定产品到岸价格而必须提高结算价格，甲方应提前十天书面通知乙方执行，但调整前的所有采购价格按照原有不变，不受影响；乙方应当自2014年6月起按照以下最低保证采购量向甲方付款采购2014年度指标量，本合同期限内的次年年度的最低保证采购量在上一年度指标量的基础上递增10%，以此类推，但双方在上一年度结束前30天达成新的补充协议之情形除外；若乙方连续3个月未能按最低保证采购量的进度完成采购指标量，甲方可先行书面通知乙方在合理期限内完成采购，如乙方在收到甲方书面通知之日起5日内仍未完成采购，甲方有权单方面书面通知乙方解除本分销协议，并追究乙方违约责任以及没收乙方的市场保证金（2014年6月至11月最低保证采购量为6006瓶/月，2014年12月至2015年4月为7238瓶/月，2015年5月7700瓶/月）；同时，甲方有权另行选择该指定区域的分销商（但由于甲方未在约定时间供货之情形除外）；甲方为乙方开具17%增值税销售发票；乙方在接到承运部门的到货通知后，需按规定于到货之日起3天内办理提货和验货手续，如逾期出现货物损失的，甲方不承担任何责任；乙方对有异议的到货应先办理提货，并要求物流公司提供有效书面证明，做好详细记录，在到货后五日内以书面形式向甲方提出处理，同时提供详细情况，否则视为乙方对货物没有异议；乙方对错发、错运、错收、溢收商品和残损商品要妥善保管，否则由此造成的损失由乙方承担，但合理保管费用及相关运输费用由甲方承担；甲方保证产品符合国家质量标准，送货时须同时提供质检报告、出库单等相关单据；因指定产品质量问题（需要由国家相关行政部门认可的权威检验机构出具检验证明）所引起的任何第三方的赔偿责任、行政责任或刑事责任，均由甲方自行承担，乙方不对此承担任何责任；如以乙方自身名义向甲方提出前述索赔的，乙方必须提供足够的证据或相关的司法行政部门出具的有效的裁决或决定；但如果是由于乙方原因（包括但不限于储存不当、运输不当）造成的质量问题，则由乙方自行承担所有责任，甲方不承担任何责任，并有权追究乙方由此给甲方造成负面影响以及包括但不限于行政处罚、被索赔等在内的一切法律后果和损失；若乙方在协议期内，违反本合同约定的内容，甲方在取消乙方分销权的同时，甲方无需退回乙方已交付的100万元保证金；若甲方存在违反本合同其他条款之行为，乙方视其情节轻重有权解除本合同，并要求甲方返还保证金，但本合同有特别约定的情形除外；……等等。在签署上述合同之时，本草公司向多抗公司出示《国家食品药品监督管理总局药品注册批件》，记载药品商品名称为兰菌净、药品通用名称为细菌溶解物；主要成分为细菌溶解产品；注册分类为治疗用生物制物；生产厂家为意大利贝斯迪大药厂。上述合同签订后，多抗公司依约支付本草公司保证金100万元。多抗公司并分别于2014年8月13日订购涉案指定产品6006瓶、2014年10月13日订购6006瓶、2014年12月3日订购6006瓶、2015年1月5日订购4620瓶、2015年3月19日订购3850瓶，并上述订单双方已交易完毕。及后，多抗公司称因国家卫生计生委办公厅于2015年5月份出具了《关于规范预防接种工作的通知》（国卫办疾控发【2015】29号、下称29号通知、2015年5月4日），内容中称“四、做好预防接种宣传，规范宣传行为……进一步规范预防接种单位和接种人员行为，优先保证第一类疫苗接种，不得诱导以第二类疫苗代替第一类疫苗，严禁将治疗性生物制品作为疫苗向群众推介使用”。故因该通知发出后，涉案指定产品无法进行销售，合同目的无法实现，双方协商无果，遂成讼。一审庭审中，多抗公司主张双方在签订涉案《分销合同》后，又签订了一份补充协议约定了涉案指定产品只能在指定区域的疾控系统内销售；多抗公司实际收到29856瓶涉案指定产品，已销售3558瓶，实际销售了3538瓶，其中有20瓶已被本草公司取走。因多抗公司已无法对涉案指定产品进行销售，因而发生了保管费用、人工费用、电费等。多抗公司为证实其主张提交了以下证据：1、多抗公司（乙方）、本草公司（甲方）在2014年12月11日签订的《关于兰菌净的补充协议》，约定乙方只能在原《分销合同》中指定区域的疾控系统内销售本产品，不得在疾控系统外的医院（疾控接种点在医院则视为疾控系统范畴）、实体药店、网络等渠道销售该产品，甲方特别授权同意的情况除外；乙方如有违约，则甲方有权终止《分销合同》、取消乙方区域独家经销权并扣除相应保证金；乙方在合同规定的年度期限内，累计三个自然月未能完成分销合同中规定的月度采购量，甲方书面通知乙方，乙方须在收到甲方的书面通知之日起5个工作日内完成采购，如未完成，甲方有权单方面解除本分销合同中的指定区域的独家经销权，并书面告知乙方；……等等。2、《关于停止进口脑蛋白水解物注射液等4个药品的公告》（2016年第13号、下称13号通知、2016年1月18日），内容有“意大利贝斯迪大药厂的细菌溶解物（商品名：兰菌净）实际生产工艺与注册工艺不一致，实验室存在数据完整性问题，生产过程存在交叉污染的风险，不符合《药品生产质量管理规范》第一百八十四条、第一百六十三条、附录生物制品第二十二条的要求，违反了《中华人民共和国药品管理法》第九条；等……要求各口岸食品药品监督管理局停止上述4个品种的进口通关备案”。3、销售单六份，其中五份与本草公司提交的一致，数量共计为24688瓶。另外一份编号为131501290045的销售单，显示数量为4699瓶及1076瓶。4、多抗公司单方制作的库存药品明细表。显示总入库数量29856瓶，剩余数量26298瓶。5、多抗公司与成都奥晶科技有限责任公司签订的《房屋租赁合同》，承租成都高新区西区西芯大道32号生产区160平方米的房屋。成都奥晶科技有限责任公司的营业执照、房地产权证、房租收据两张，显示房租为45600元。多抗公司拟证实其为保存药品支付的仓储费用。6、临时合同工劳动合同书一份，显示劳动者为叶显辉，月工资为3500元。7、电费缴费通知单及收据若干。8、公证书（【2016】川国公证字第77546号），内容为本公证员与工作人员姜君会同申请人的代理人陈玲于二Ｏ一六年七月十八日九时三十分到达成都市西芯大道32号、天宇路1号成都奥晶科技有限责任公司园区内，上述人员来到该园区一楼门口挂有“四川多抗医药贸易有限公司”的房屋内，陈玲称该处是其公司堆放库存货物的仓库。本公证员进入仓厍后，对该仓库内堆放的货物“细菌溶解物”的现状进行摄像，之后，四川多抗医药贸易有限公司的工作人员刘光俊、都进华、陈宏对该仓库内堆放的货物进行清点。附统计表显示共计26298瓶。9、律师函及快递单。经一审庭审质证，本草公司对上述证据1的关联性不予认可，认为与涉案分销合同无关，针对的是双方另行签订的关于云南区域的分销合同。对证据2真实性确认，但认为并没有明文规定要求召回涉案产品及禁止流通，本草公司也没有收到食品药品监督管理局的通知，涉案指定产品已经中国食品药品检定研究所检验合格，依照法定程序进口，质量没有问题。对证据3中与本草公司提交一致的单据予以确认，其余不予确认。对证据4认为单方制作不予确认。对证据5、6、7均不予确认。对证据8的真实性确认，关联性、合法性不予确认，无法确认公证员所去的地点是多抗公司的仓库，公证内容不客观、不属实。公证员作为第三方，并不了解实际情况。公证书仓库地址与多抗公司提交租赁合同的地址并不一致。多抗公司无法证明退货的货物与本案有关，无法核实存放的真是库存数量，尤其是涉案四川分销合同项下的库存数量。对证据9不予确认，本草公司并未收到多抗公司寄送的律师函，多抗公司亦未提交妥投证明予以证实。本草公司主张多抗公司未有依约按月履行指定的采购量；本草公司没有要求多抗公司将涉案指定产品作为疫苗向群众推荐使用，而作为疫苗使用不等同于在疾控系统中销售，29号通知并不影响涉案产品销售使用，也没有明确的法律规定涉案指定产品不能在疾控系统中销售；涉案分销合同项下多抗公司在2014年6月至2015年3月期间共采购涉案指定产品26488瓶，多抗公司未完成采购量；本草公司并没有取走20瓶产品。本草公司为证实其主张提交了以下证据：1、2014年8月13日、10月13日、12月3日、2015年1月5日、2015年3月19日的销售合同以及对应的销售单、增值税专用发票、发票回执、银行支付业务付款通知书。2、2014年5月27日、7月9日、9月3日、10月15日、11月4日取样并作出的检验报告共11份，检品名称均为细菌溶解物（兰菌净），检验结果为本品按进口药品注册标准JS20090029检验，结果符合规定。3、公证书一份，内容为本草公司登陆广东省食品药品监督管理局网站进行网上咨询，得到答复为“已进入国内市场的应可继续流通，如总局有相关药品召回公告或暂停销售的通知，应按照执行”。4、盖有“陕西省食品药品监督管理局药品化妆品市场监管处”公章的《关于对已进口细菌溶解物能否正常流通请示的回函》，内容为经请示国家食品药品监督管理总局药化监管司，对于《关于停止进口脑蛋白水解物注射液等4个药品的公告（2016）年第13号》中所涉及产品在通告发布前已进入我国市场的，可以正常流通，你公司代理意大利贝斯迪大药厂细菌溶解物凡在此公告发布之日前进口的，可以进行销售、使用。5、公证书及妥投证明，拟证明本草公司曾于2015年12月向多抗公司发送要求解除分销合同的通知函；妥投证明显示该邮件与2015年12月11日交寄，2015年12月15日妥投，他人收同事。经庭审质证，多抗公司对上述证据1予以确认，对该证据的销售量及金额予以确认，但无法证明多抗公司达到连续三个月不采购的事实，即便是这样本草公司也只能解除独家经营权。对证据2的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，其检验时间均在2014年，均是在29号通知和13号通知之前的。对证据3真实性无异议，关联性、合法性均有异议。对证据4真实性予以认可，合法性、关联性不予认可。对证据5真实性无异议，合法性、关联性有异议，多抗公司并无收到该函件。一审法院认为：多抗公司、本草公司在平等自愿原则下签订了《分销合同》，该合同是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律的强制性规定，故合法有效，对双方当事人均有法律约束力，双方均应恪守履行。首先，关于多抗公司主张的《关于兰菌净的补充协议》是涉案《分销合同》的补充的问题，本草公司对此予以否认，并认为该补充协议是针对双方另行签订的关于云南区域的分销合同，但单从该补充协议的内容并不能区分是关于哪个区域，并所提及的均是兰菌净的销售问题，故在本草公司未能提交充分的相反证据进行反证的情况下，一审法院对多抗公司所主张的该事实予以确认，即《关于兰菌净的补充协议》是涉案《分销合同》内容的补充。其次，29号通知内容为“严禁将治疗性生物制品作为疫苗向群众推介使用”。但涉案分销合同的内容并没有约定将涉案指定产品用于疫苗销售的内容。上述补充协议中有关于“乙方只能在原《分销合同》中指定区域的疾控系统内销售本产品，不得在疾控系统外的医院（疾控接种点在医院则视为疾控系统范畴）、实体药店、网络等渠道销售该产品……”的约定，该约定更明确可知涉案指定产品销售的范畴系疾控系统内，并非简单指向一般群众。同时，多抗公司亦未能提供证据就疾控系统内销售则等同于作为疫苗向群众推介进行证实，故一审法院认为多抗公司主张本草公司要求多抗公司将涉案指定产品作为疫苗向群众推广销售缺乏事实依据，一审法院不予确认。本草公司已经提交两份相关食品药品监督管理单位的回函，已明确答复对于在13号通知发布前已进入我国市场的，可以正常流通。然则，本草公司在此前向多抗公司供货的产品，系可以在市场上正常流通的。根据多抗公司确认的本草公司提交的销售合同、销售单等一组证据可见，多抗公司在涉案《分销合同》项下最后一次入货系于2015年3月份，均发生在29号通知及13号通知之前，故多抗公司现持有的涉案指定产品的销售并不受29号通知、13号通知的影响。最后，关于解除涉案分销合同的争议。多抗公司、本草公司双方均分别提交了律师函及快递单据就其已向对方发出解除合同通知进行举证。多抗公司分别于2015年8月及9月发送两次律师函，记载解除合同的原因为29号通知的发布，但未有提交妥投证明。本草公司于2015年12月发送律师函，记载解除合同的原因为多抗公司未能按照涉案分销合同的约定完成最低采购量，且自2015年4月份起完全停止了采购。本草公司并提交了妥投证明，证明该律师函于2015年12月15日已妥投。对此，一审法院认为多抗公司未能提交相应妥投证明，故一审法院对多抗公司主张已成功向本草公司发出解除合同通知的事实不予采信。反之，本草公司提交了寄送律师函的公证书就其该通知的发出行为进行举证，同时妥投证明亦显示该邮件已经成功投递，亦明确签收人为收件人的同事，故一审法院对本草公司提交的该组证据的证实性予以确认。至于解除合同的理由，一审法院认为根据多抗公司确认的本草公司提交的销售合同、销售单等一组证据可见，在涉案分销合同项下，多抗公司的采购行为无论是采购次数抑或每月采购量均从未有完成合同约定的最低采购量。多抗公司最后一次采购发生在2015年3月，即便发生了多抗公司主张的29号通知的争议，在2015年5月之前多抗公司已存在严重的违约行为。反之，根据涉案分销合同的约定，“若乙方连续3个月未能按最低保证采购量的进度完成采购指标量，……甲方有权单方面书面通知乙方解除本分销协议”、“若乙方在协议期内，违反本合同约定的内容，甲方在取消乙方分销权的同时，甲方无需退回乙方已交付的100万元保证金”，言则因多抗公司的违约行为，本草公司已于2015年12月11日向多抗公司发出解除合同通知，并该通知于2015年12月15日已送达多抗公司。而食品药品监督总局关于停止包括涉案指定产品在内的4个品种药品的进口通关备案手续的通知系于2016年1月18日才发布。综上，涉案分销合同的解除非因上述通知的发布，因多抗公司存在违约行为导致本草公司依据合同约定单方面行使解除权，故综合上述理据，多抗公司要求本草公司退还保证金100万元、返还现存货物价值及利息，并支付相应的仓储保管费的诉请缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持，依法予以驳回。至于补充协议的效力。因涉案分销合同已因本草公司行使解除权利已实际解除，补充协议系原分销合同的组成部分，故应与分销合同同日予以解除。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十八条之规定，判决：一、多抗公司与本草公司在2014年4月28日签订的《分销合同》以及在2014年12月11日签订的《关于兰菌净的补充协议》于2015年12月15日予以解除。二、驳回多抗公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35515元，由多抗公司负担受理费。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审期间，上诉人多抗公司向本院提交证据：关于召回兰菌净的CPDA的网站截图，证明本草公司也发现有相关问题对涉案产品进行主动召回。被上诉人本草公司发表质证意见称：1.上述证据不是一审证据，并不在一审判决书中列明的证据名单之中。第也不属于新证据，已过法定的举证期限。2.该召回属于国家食品药品监督管理总局，如多抗公司所称为召回药品，药品召回与涉案买卖合同没有关系，药品召回与买卖合同为不同法律关系，为不同法律调处；且根据药品法及召回管理办法第三条等规定，药品召回的责任主体为生产企业而非经营企业，上述是法律的规定不以当事人意志转移，因此多抗公司依照药品召回相关法律规定主张权益，不应在本案审理。本院认为:本案系买卖合同纠纷。多抗公司与本草公司签订的《分销合同》及《关于兰菌净的补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。故根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.多抗公司主张《分销合同》及《关于兰菌净的补充协议》因本草公司构成根本性违约而于2015年8月4日解除是否成立；2.本草公司是否应向多抗公司退货退款、退还保证金100万元及赔偿损失。关于本草公司是否构成根本性违约的问题。多抗公司主张本草公司构成根本性违约的依据为29号通知及13号通知，认为本案产品已经被国家禁止使用属于非法流通物。本院认为，首先，根据《国家食品药品监督管理总局药品注册批件》的记载，涉案产品属于治疗用生物制品，并非用作疫苗使用，多抗公司作为经销药品的公司对此应该知晓，且合同没有约定该药品只作为疫苗使用，至于多抗公司主张合同约定的“疾控系统”已经排除在医院使用的可能，但未能提供充足的证据予以证实，本院不予采信，对于多抗公司主张涉案产品按照合同约定仅作为疫苗使用，本院不予认定；其次，29号通知明确了涉案产品不能作为疫苗使用，13号通知则指出涉案产品存在风险而停止进口，但同时国家有关部门并未对已经流通的产品如何处理作出规定，而本草公司在本案中提交两份相关食品药品监督管理单位的回函，回函中均未表示不可使用，因此，根据上述文件，可以理解为涉案产品存在一定的安全隐患；再次，多抗公司提交本草公司召回涉案产品的证据，该召回属于企业自主行为，并非是针对本案的产品及多抗公司作出的召回，本草公司应否主动召回本案的产品将依据国家有关规定及有关部门的要求而自行决定，多抗公司可就本案产品应否由本草公司召回向有关行政管理部门及本草公司予以反映，多抗公司主张本草公司构成根本性违约依据不足，本院不予认定。关于合同解除时间的认定问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十六条第一款的规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”另，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条的规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”本案中，多抗公司、本草公司双方均提供证据证明已向对方发出解除合同的函件。经查，多抗公司分别于2015年8月及9月两次向本草公司发出解除合同律师函，函件中记载解除合同的理由是29号通知，但其并未能提供相关邮件的妥投证明，一审法院据此不予认定多抗公司向本草公司发出解除合同通知已经发生解除合同的效力并无不当。而本草公司于2015年12月向多抗公司发出解除合同律师函，并提供了妥投证明。一审法院据此认定本草公司的解除合同律师函已于2015年12月15日妥投正确。多抗公司、本草公司均以对方违约为由提出解除合同，双方解除合同的理由虽有不同，但解除合同的意愿却清晰明确，因此，不论本草公司提出解除合同的理由是否成立，均可以认定《分销合同》及《关于兰菌净的补充协议》于2015年12月15日予以解除。关于退货退款、退还保证金、赔偿损失的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。首先，根据《分销合同》及补充协议的约定，多抗公司在合同规定的年度期限内，累计三个自然月未能完成分销合同中规定的月度采购量，本草公司书面通知多抗公司，多抗公司须在收到本草公司的书面通知之日起5个工作日内完成采购，如未完成，本草公司有权单方面解除分销合同中的指定区域的独家经销权，并书面告知多抗公司。现本草公司仅于2015年12月向多抗公司发出一次书面通知，并未督促多抗公司在合理期限内完成采购，而径直发出书面解除通知，有违双方合同约定，故本院并不认可本草公司行使解除权符合合同的约定，本院认定2015年12月15日应视为双方协商一致而解除合同；其次，涉案产品作为治疗性生物制品本可在各大医院使用，但合同却限定多抗公司只能在“疾控系统”销售使用，而多抗公司实际上将涉案产品全部当作疫苗使用，本草公司对此应该知情，由此产生的风险多抗公司、本草公司均应承担，国家有关机关发出29号通知、13号通知后对合同的正常履行势必产生影响，这是双方在签订合同时无法预见的，因国家有关机关的规定导致合同无法继续履行双方均应承担相应的民事责任；再次，多抗公司在涉案《分销合同》项下最后一次入货系于2015年3月份，发生在2015年5月4日发布的29号通知及2016年1月18日发布的13号通知之前，仍具有一定的销售期限，且考虑到多抗公司在明知涉案产品为治疗用生物制品的情况下仍将其作为疫苗使用由此产生的风险应由其自行承担，故多抗公司要求本草公司退货退款、赔偿损失的诉请，本院不予支持。关于保证金的退还问题。基于在合同履行过程中出现29号通知及13号通知的事实及本院认定双方属协商一致而解除合同，多抗公司要求本草公司退还保证金100万元和利息的诉讼请求，本院予以支持。利息应以100万元为本金，自多抗公司起诉之日即2016年4月8日起至债务清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付。综上所述，一审法院认定事实基本清楚，但未考虑到涉案产品因国家有关规定而对于合同的正常履行将产生影响的因素及认定本草公司单方解除合同符合合同约定从而未支持多抗公司要求本草公司退回100万元保证金和利息的诉请欠妥，本院予以加判处理。上诉人多抗公司的上诉请求部分成立，对该部分应予支持，其余予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初4186号民事判决第一项、第二项；二、广东本草药业集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向四川多抗医药贸易有限公司返还保证金100万元及支付利息（以100万元为本金，自2016年4月8日起计至债务清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35515元，四川多抗医药贸易有限公司负担25621元，广东本草药业集团有限公司负担9894元。二审受理费35515元，由四川多抗医药贸易有限公司负担25621元，广东本草药业集团有限公司负担9894元。本判决为终审判决。审判长  唐佩莹审判员  蔡粤海审判员  徐 艳二〇一七年十月二十二日书记员  罗雅之黄怡斐