福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终3093号
上诉人（原审被告）：福建医科大学附属协和医院，住所地福建省福州市新权路**号。
法定代表人：ＸＸ仲，院长。
委托诉讼代理人：黄发坦，福建谨而信律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：黄荷欣，福建谨而信律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：张福巢，男，1969年2月15日出生，汉族，住福建省屏南县。
被上诉人（原审原告）：叶月虹，女，1973年11月16日出生，汉族，住浙江省云和县。
俩被上诉人共同委托诉讼代理人：胡伦扬，北京市盈科（福州）律师事务所执业律师。
俩被上诉人共同委托诉讼代理人：许玲弟，北京市盈科（福州）律师事务所实习律师。
上诉人福建医科大学附属协和医院（以下简称“协和医院”）因与被上诉人张福巢、叶月虹医疗损害责任纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第5295号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
协和医院上诉请求：1.撤销鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第5295号民事判决书第一项；2.将本案发回重审或者直接改判驳回张福巢、叶月虹的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费、鉴定费均由张福巢、叶月虹承担。事实与理由：一、一审法院以张福巢、叶月虹曾向福州市医患纠纷人民调解委员会投诉，向协和医院主张权利，该委员会也没有做出调解终结的决定为由，认定张福巢、叶月虹起诉没有超过诉讼时效，缺乏事实和法律依据。从张福巢、叶月虹提交的福州市医患纠纷人民调解委员会出具的情况说明内容来看，该委员会曾于2014年1月9日组织双方当事人进行调解，双方未达成和解，后双方就不再要求福州市医患纠纷人民调解委员会继续进行协调。那么，即便本案诉讼时效因2014年1月9日双方的协商行为导致中断，根据《民法通则》第一百三十六条关于身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为一年的规定，张福巢、叶月虹最迟也应于2015年1月8日之前提起诉讼，而张福巢、叶月虹拖延至2015年7月6日才提起诉讼，显然已超过诉讼时效，法院应当驳回其起诉。二、假设张福巢、叶月虹诉请未超过诉讼时效，一审法院作为定案依据的《鉴定书》，其鉴定程序严重违法、鉴定结论依据明显不足。1.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条关于鉴定人应当出庭接受当事人质询的规定，协和医院对《鉴定书》的鉴定程序及鉴定结论均表示异议，并向一审法院提出要求省医学会出庭接受质询的申请，但一审法院却准许省医学会以工作繁忙为由不出庭接受质询。协和医院认为，省医学会所称的工作繁忙不能构成其拒绝出庭接受质询的理由，一审法院的做法缺乏依据。2.省医学会以在术前未进行相关复查，手术时机欠严谨，以及在病历资料中未见协和医院在抢救过程中发出书面病危通知，认定协和医院在诊疗过程中存在过错，与患者最终死亡存在一定因果关系，参与度为50%，明显依据不足。（1）《鉴定书》关于在术前未再进行相关复查，手术时机欠严谨的认定是错误的。患者于2013年2月、6月两次入院，期间间隔四个月，此前患者反复出现肺部炎症，感染难以控制等情况，考虑与先天性心脏病有关，若拖延手术治疗时间，患者的肺部感染症状将迁延不愈，对患者病情不利，且肺部炎症也并非绝对手术禁忌，故协和医院于2013年7月4日对患者实施手术治疗，符合诊疗规范。此外，人民卫生出版社出版的《外科学》显示“法洛氏四联症纠治术”并无年龄限制，患者临床表明为内侧枝循环少，心肌继发改变轻，心室功能好，此间手术效果最佳，患者具备手术指征。可见，协和医院对患者所施行“法洛氏四联症纠正术”符合相应诊疗规范，不存在任何过错。（2）《鉴定书》认为在病历资料中未见协和医院在抢救过程中发出书面病危通知，不是事实。协和医院对患者所实施诊疗行为的医疗风险等，均已及时向其家属履行了告知和进行病情说明的义务，且在术后对患者实施抢救的过程中也积极与家属保持沟通，反复告知病情，不存在未履行告知义务的情况。至于在最后实施抢救的过程中，为了争取抢救时间和机会，是否发出书面病危通知书，与患者最终死亡不存在任何因果关系。3.《鉴定书》认定该医疗过错参与度为50%，擅自取代了法官的自由裁量权，僭越了审判权，缺乏依据。4.一审法院不予准许协和医院重新鉴定的申请，是错误的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，协和医院在一审诉讼过程中提出重新鉴定的申请，是合理合法的。但一审法院对协和医院的重新鉴定申请置之不理，既没有口头告知，也没有书面答复，而是直接采信上述《鉴定书》，是错误的。三、单就具体赔偿数额等的认定而言，一审法院也存在诸多错误。1.一审法院认定护理费按120元/天标准计算，明显偏高，缺乏依据。2.一审法院认定住院伙食补助费按35元/天标准计算，是错误的，应当按照30元/天标准予以计算。3.一审法院酌定交通费3000元，缺乏事实依据。交通费是根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，应当以正式票据为凭，且有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。张福巢、叶月虹关于交通费的主张并没有提供相应票据予以佐证。故一审法院酌定交通费3000元，缺乏依据。4.一审法院认定精神损害抚慰金5万元，也缺乏依据。综上，一审法院认为张福巢、叶月虹的起诉未超过一年诉讼时效，缺乏依据。即便在张福巢、叶月虹诉请未超过诉讼时效的情况下，《鉴定书》的鉴定程序严重违法、鉴定结论依据明显不足，法院不予准许协和医院重新鉴定的申请，缺乏依据。恳请二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审或直接改判驳回张福巢、叶月虹的诉讼请求，维护协和医院的合法权益。
张福巢、叶月虹答辩称：一、张福巢、叶月虹向福州市医患纠纷人民调解委员会投诉，因该委员会最终并未调解终结，张福巢、叶月虹向一审法院起诉并未超过诉讼时效。一审过程中，由福州市医患纠纷人民调解委员会出具的情况说明可知，2013年12月17日，张福巢、叶月虹因张森炫在协和医院处术后死亡到福州市医患纠纷人民调解委员会投诉，2013年12月18日，福州市医患纠纷人民调解委员会立案调解。2014年1月9日，福州市医患纠纷人民调解委员会组织张福巢、叶月虹与协和医院进行调解，因双方未达成和解，其后双方就调解事宜告一段落，福州市医患纠纷人民调解委员会也并未作出调解终结的决定。张福巢、叶月虹因调解无望于2015年7月6日向福州市鼓楼区人民法院提起诉讼。由上可知，因福州市医患纠纷人民调解委员会也未做出调解终结的决定，2013年1月9日之后张福巢、叶月虹与协和医院一直处于调解阶段。故，从2013年12月18日起，诉讼时效一直处于中断阶段。所以，张福巢、叶月虹于2015年7月6日提起诉讼，显然未超过诉讼时效。二、福建省医学会作出的福建医损鉴字[2016]02号《医疗损害鉴定书》符合证据的真实性、合法性、关联性，可以作为本案认定协和医院在诊疗过程中存在的过错的证据。原审法院对本案受理立案后，张福巢、叶月虹在法定期限内申请了医疗过错司法鉴定。原审法院依法组织开庭对双方提交的证据进行交换并质证。对于本案专业性医学问题无法从表征上确认协和医院是否存在过错，其过错行为与张森炫的死亡是否存在因果关系以及责任参与度。为了查清事实，原审法院按法定程序委托福建省医学会对本案所涉及的医学专业性进行鉴定。福建省医学会依法接受委托后，按照法定程序组织听证，在听证会上认真听取了张福巢、叶月虹和协和医院的陈述，对本案的所涉及的检查、诊断、治疗、医嘱、护理等医疗事实和争议焦点进行详细的阐述。听证会结束后，福建省医学会鉴定专家根据医学科学认真、客观的分析、论证，最后形成鉴定意见结论，并作出福建医损鉴字[2016]02号《医疗损害鉴定书》。该鉴定意见无论在检材，鉴定人员，还是鉴定程序上均符合法律规定，并且是根据医学科学认真分析而得出的鉴定结论。因此，福建医损鉴字[2016]02号《医疗损害鉴定书》真实、合法，与本案具有关联性，可以作为认定协和医院对张森炫的诊疗行为构成医疗损害侵权的事实依据，原审对福建医损鉴字[2016]02号《医疗损害鉴定书》的审查和认定是正确的，不存在错误。三、原审对本案赔偿项目、赔偿标准、各项赔偿金的认定是正确的。1.护理费2160元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，护理费是根据护理人员收入状况和护理人数，护理期限确定。本案张森炫住院期间（2013年6月27日—2013年7月15日死亡，共住院18天）。2013年护理行业标准约120元/日计算，患儿住院产生的护理费为120元/天×18天=2160元合理合法，不存在错误。2.住院伙食补助费630元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第2款之规定，患儿住院期间的伙食费应给予补偿。患儿住院共18天，住院伙食补助费按2013年度福建省国家机关工作人员出差补助标准35元/日计算，期间产生的住院伙食补助费为35元/天×18天=630元合理合法，不存在错误。3.交通费1000元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，交通费是根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。张福巢、叶月虹系福建省屏南县人，陪同张森炫至协和医院处求诊产生交通费实际产生1000元。4.精神赔偿金50000元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，患者因医疗侵权遭受损害有权获赔精神赔偿金。张森炫因协和医院的侵权行为导致死亡，张福巢、叶月虹原有一子一女，协和医院侵权导致张福巢、叶月虹失去一个孩子，协和医院的侵权行为给张福巢、叶月虹在精神上给原告巨大打击。因此，协和医院应当单独赔偿张福巢、叶月虹精神赔偿金50000元合理合法，不存在错误。
张福巢、叶月虹向原审法院起诉请求：1.依法判决协和医院赔偿张福巢、叶月虹因张森炫死亡造成损失共计403033.7元；2.本案诉讼费、鉴定费由协和医院承担。诉请具体说明如下：1.医疗费68030.72元，根据医院住院、门诊医疗发票；2.护理费2160元，从2013年6月27日至2013年7月15日共计18天每天120元；3.住院伙食补助费630元，从2013年6月27日至2013年7月15日共计18天每天35元；4.交通费3000元（合理计算）；5.死亡赔偿金253000元，每年12650元×20年；6.丧葬费26213元，每年52426元;2；7.精神赔偿金50000元。以上共计403033.7元。
一审法院认定事实：张福巢、叶月虹系患儿张森炫的父母。张森炫，男，2012年11月13日出生。2013年2月5日，患儿以“发现口唇紫绀1月，咳嗽、气促2天”为主诉入住协和医院，初步诊断:先天性心脏病(法洛氏四联症、永存左上腔静脉)、肺部感染。入院后予抗感染、强心、利尿等治疗，经治疗，患儿××基本控制，建议待患儿稍后再手术。患儿于2013年2月20日出院。
2013年6月27日，患儿以“发现口唇紫绀4月余，咳嗽2天”再次入住协和医院，入院后予抗感染等处理并行相关检查。初步诊断为先天性心脏病。2013年7月4日在全麻CPB下行“法洛氏四联症纠治术”，术后安返ICU予抗感染、强心、利尿、营养支持、维持水电解质平衡等处理。7月15日20:30患儿出现气促等症状，经抢救无效，于2013年7月15日21:25宣布临床死亡。
受一审法院委托，福建省医学会作出福建医损鉴字[2016]02号医疗损害鉴定书，该鉴定书分析说明如下：1．患儿“先天性心脏病（法洛氏四联症、动脉导管未闭、永存左上腔静脉），肺部感染”诊断明确，有法洛氏四联症根治术的手术指征，术前已签署“手术知情同意书”，手术过程顺利。术后患儿肺部感染严重，并出现多器官功能衰竭，最终无法挽救患儿生命。医生在术后的抢救和治疗过程未违反诊疗常规。2．患儿为婴儿期，全身各器官功能不全为体外循环手术的危险因素，是术后死亡原因之一。患儿入院时存在肺部感染，医方虽进行了1周的抗感染治疗，但在术前未再进行相关复查，手术时机欠谨慎。3.在病历资料中未见医方在抢救过程中发出书面病危通知。鉴定意见：医方在诊疗过程中存在过错，与患儿死亡存在因果关系，参与度50%。
针对协和医院提出张福巢、叶月虹起诉超过诉讼时效问题，张福巢、叶月虹提交了福州市医患纠纷人民调解委员会于2017年2月28日出具的情况说明，记载：2013年12月17日，患儿张森炫之父张福巢因张森炫在协和医院手术后死亡到该委员会投诉，12月18日该委员会立案调解，经调解双方无法达成共识，其后双方就不再要求该委员会进行沟通协调。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。协和医院提出张福巢、叶月虹起诉超过诉讼时效，因张福巢、叶月虹曾向福州市医患纠纷人民调解委员会投诉，向协和医院主张权利，该委员会也没有做出调解终结的决定，故张福巢、叶月虹起诉没有超过诉讼时效。
对张福巢、叶月虹所诉请的各项赔偿费用，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的相关规定，逐一认定如下：
1.医疗费68030.72元，根据医院住院、门诊医疗发票；协和医院认为张福巢、叶月虹支出的费用中有34051.72元已由医保统筹支出，应予以扣除。
一审法院认为，根据《解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费中34051.72元已由医保统筹支出，张福巢、叶月虹并无实际损失，故该费用一审法院不予支持，医疗费为33979元。
2.护理费2160元，从2013年6月27日至2013年7月15日共计18天每天120元；
一审法院认为，根据《解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。张福巢、叶月虹该项诉请符合有关法律法规的规定，一审法院予以支持。
3.住院伙食补助费630元，从2013年6月27日至2013年7月15日共计18天每天35元；
一审法院认为，按照《解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。张福巢、叶月虹该项诉请符合有关法律法规的规定，一审法院予以支持。
4.交通费3000元（合理计算）；
一审法院认为，根据《解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。一审法院根据张福巢、叶月虹实际就医情况，酌定交通费为1000元。
5.死亡赔偿金253000元，每年12650元×20年；
一审法院认为，根据《解释》第二十九条规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。张福巢、叶月虹该项诉请符合有关法律法规的规定，一审法院予以支持。
6.丧葬费26213元，每年52426元;
一审法院认为，根据《解释》第二十七条规定，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。且不管受害人的职业、身份、工作、性别、年龄等情况有何不同，也不管其生前是生活在城镇还是在农村，赔偿标准没有任何差异。张福巢、叶月虹该项诉请符合有关法律法规的规定，一审法院予以支持。
7.精神损害抚慰金人民币50000元。
一审法院认为，根据《解释》第十八条规定，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。一审法院根据协和医院的诊疗过程中存在的医疗过错、过错与患者死亡之间的因果关系，以及过错的参与度，酌定为25000元。
综上所述，一审法院认为，张福巢、叶月虹除精神损害抚慰金外各项赔偿费用为316982元，因医方在诊疗过程中存在过错，与患儿死亡存在因果关系，参与度50%，故协和医院应当赔偿158491元。加上精神损害抚慰金人民币25000元，协和医院共计应当赔偿183491元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条、第一百四十条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条规定，判决：一、协和医院于本判决生效之日起十日内支付张福巢、叶月虹赔偿费183491元。二、驳回张福巢、叶月虹其他诉讼请求。如果协和医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费7615元，由张福巢、叶月虹负担3645元，协和医院负担3970元。鉴定费3500元，由协和医院负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点有三，一是本案是否超过诉讼时效；二是福建省医学会作出的福建医损鉴字[2016]02号医疗损害鉴定书能否作为本案定案依据的问题；三是部分赔偿项目问题。
关于争议焦点一。本院认为，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条规定，权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。本案虽然患者张森炫于2013年7月15日死亡，但张福巢、叶月虹曾于2013年12月17日到福州市医患纠纷人民调解委员会投诉，向协和医院主张权利，构成诉讼时效中断，基于该调解委员会未作出调解终结决定，一审法院认定本案并未超过诉讼时效系正确的。
关于争议焦点二。本院认为，鉴于医疗活动具有高度专业性，医疗科学属于生命科学领域，具有相当复杂性并同时具有一定的风险性，故判断医疗机构的医疗行为是否存在过错，一般要依赖具有专业知识、经验、技能的鉴定机构作出鉴定意见。一审诉讼中，一审法院根据张福巢、叶月虹申请，并征得张福巢、叶月虹和协和医院双方同意，依法以随机摇号方式确定福建省医学会进行鉴定，福建省医学会作出福建医损鉴字[2016]02号医疗损害鉴定书，鉴定意见为：医方在诊疗过程中存在过错，与患儿死亡存在因果关系，参与度50%。福建省医学会作为有专业鉴定资质的鉴定机构，由医患双方抽取鉴定组专家（包括心外科、儿科和法医专家）召开鉴定会，对送审材料进行分析说明并由专家组讨论，经合议形成后作出了鉴定意见，鉴定过程程序合法。针对协和医院提出的异议，福建省医学会亦书面答复了质询。故本案并不存在鉴定程序严重违法需要重新鉴定的情形。综上，协和医院上诉主张鉴定意见书鉴定依据不足、程序严重违法等不能成立，本院不予采纳，一审法院采信该鉴定书作为审判依据并据此确定协和医院承担50%的赔偿责任符合规定。
关于争议焦点三，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，张森炫因诊疗行为所引发的相关经济损失应由协和医院根据其过错程度承担相应责任。具体到协和医院持有异议的各赔偿项目：
住院伙食补助费及护理费。一审法院结合本地经济状况及本地护工收入情况，以本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每日35元计算住院伙食补助费、每日120元为标准计算护理费，已臻合理。
关于交通费。张福巢、叶月虹虽未提交交通费依据，鉴于张森炫实际就医情况必然产生交通费用支出，一审法院适当认定发生交通费1000元符合日常生活经验。
关于精神损害抚慰金。患者张森炫的死亡确给家属造成精神损害，因此应当进行赔偿。一审法院根据协和医院的诊疗过程中存在的医疗过错、过错与患者死亡之间的因果关系，以及过错的参与度，酌定精神损害抚慰金25000元符合法律规定。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7615元，由上诉人福建医科大学附属协和医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
审 判 员 陈雁兰
审 判 员 李文颖
二〇一七年九月二日
法官助理 张力群
书 记 员 吴 超