大连经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）开民初字第3330、3574号
原告（被告）：大连机床（�控）股份有限公司，住所地：大连高新技术产业园双D港辽河东路100号。
法定代表人：陈永开，该公司董事长。
委托代理人：卢新宇，辽宁正良律师事务所律师。
被告（原告）：刁龙，无职业。
原告（被告）大连机床（数控）股份有限公司（以下称原告）诉被告（原告）刁龙（以下称被告）劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法由本院审判员刘彩凤独任审判，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人卢新宇、被告刁龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告因劳动争议纠纷一案，诉讼至大连金州新区劳动人事争议仲裁委员会，该委于2014年9月4日向原告送达大金劳人仲裁字（2014）946号仲裁裁决书。该裁决中要求原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金的裁决没有依据。现请求判令原告不向被告支付违法解除劳动合同赔偿金64900元。
被告称，�同意原告诉讼请求。被告自1982年8月入职原告处从事热处理工作。原告2003年底搬迁至大连经济技术开发区双D港后，被告一直是干12小时休24小时倒班制，即常年由三个班组轮流倒班，平均一个月上班246小时，相当于标准工时双休日无休。2008年7月，原告经济效益不好陆续裁员，被告所在的班组被裁掉。后原告通知被告办理解除劳动合同手续，被告因工作年限较长，不同意原告提出的补偿方案，原告也不同意被告回岗工作的要求。被告被安排在家待岗，期间由被告负责缴纳社会保险并支付生活费。2009年6月合同到期，被告要求签订无固定期限劳动合同，原告不同意。原告应支付未签订无固定期限劳动合同期间双倍工资差额及未签订劳动合同11个月工资。2013年11月，被告得知原告已于本年2月就停交了被告的社会保险，找到单位被告知已解除劳动关系，但原告拒不出具解�合同证明。被告到大连市金州新区劳动监察大队投诉，要求原告补缴所欠社会保险和公积金。2013年12月20日，监察大队告知原告已于1月19日将被告登报，还有一份情况说明。被告因照顾病重的父亲，至2014年6月才看到原告出具的“关于对被告按解除劳动合同处理的情况说明”。2009年初，被告的母亲生病、父亲也于2010年患重症，致使被告一直在家照顾父母。被告的住址及电话并未变更，入职时单位有留存。原告不直接电话通知被告，却采取登报的方式致使被告在不知情的情况下被单方面解除劳动合同，事后也没有履行正常解除劳动合同手续，原告的行为违反了劳动合同法的相关规定，属于违法解除劳动合同。原告应向被告支付违法解除合同赔偿金。由于被告解除劳动合同前12个月系待岗，原告每月支付的生活费不能作为经济补偿金计算基数，应以离岗前12个月（2007年7月至2008年6月）的平均工资作为计算基数。综上，1、请求依法判令原告支付2004年1月至2008年7月所欠加班费69733.98元、25%经济补偿金17433.50元；2、请求依法判令原告支付违法解除劳动合同赔偿金212315.52元、50%额外经济补偿金106157.76；3、请求依法判令原告支付不续订无固定期限劳动合同双倍工资差额68942.23元、2009年6月28日至2014年6月30日不签订合同的二倍工资；4、请求依法判令原告支付改制企业预留安置费15000元；5、请求依法判令原告支付劳动合同违约金3000元；6、请求依法判令原告支付欠被告2012年8月至2014年6月生活费15323.74元。
经审理查明，原告2007年7月31日由成立于2002年9月28日的大连华根数控机床有限公司（以下简称华根数控）变更而来，股东发起人中有大连高金科技发展有限公司、大连机床集团有限责任公司。被告2004年6月28日与华根数控订立书面劳动合同，合同期限自2004年6月28日至2009年6月27日，岗位为工人，劳动合同书附页中载明，一、《劳动合同书》第九条，违反劳动合同的责任，甲乙双方任何一方违反劳动合同的约定，提前解除劳动合同时，应向对方缴纳违约金。其数额为，本科学历或中级专业人员10000元；高级技师、技师、高级技术工人10000元；初级技术工人及非技术岗位且无职称人员3000元……。被告向原告提供劳动至2008年7月。原告支付被告生活费从2008年8月至2012年9月4日，当月金额为635.54元。原告为被告缴纳社会保险至2013年1月。
2012年12月13日，原告作出“关于对刁龙按解除劳动合同处理的决定”，载明：刁龙未经允许，擅自离岗，自2010年5月起至今无故旷工，根据《员工奖惩条例》的规定，决定即日起对刁龙按解除劳动合同处理。庭审中，原告主张被告自2008年7月开始旷工，但以上述决定写明的时间认定被告�工的时间即2010年5月至2013年1月19日。2012年12月18日，原告向被告发特快专递，专递载明的收件人为刁龙，地址为大连市沙河口区候家沟二机床楼1-4-2号，内件品名为通知、解除劳动合同处理决定、解除劳动合同证明书。该专递因地址不详无电话被退回。2013年1月19日，原告在半岛晨报发通知，通知包括被告在内的人员自登报之日起，六个工作日内到原告处办理解除劳动合同手续，逾期不到者，按有关规定处理。原告主张其依据大连机床集团有限责任公司的《员工奖惩条例》作出与被告解除劳动合同的决定。2005年8月10日，大连机床集团有限责任公司的《员工奖惩条例》，该条例第十二条规定，凡有以下严重违纪或违法行为之一者，予以解除劳动合同：（二）年度内无故连续旷工7天以上或累计15天者。2005年8月7日，高金科技（机床集团）有限责任公司的职工代表组长会�议讨论通过上述《员工奖惩条例》。2014年7月10日，被告工会出具证明，载明《员工奖惩条例》作出后，大连机床（数控）股份有限公司（当时名称为大连华根数控机床有限公司）自2005年8月15日起在厂区内利用公示栏向所有员工公司上述条例。
被告填写的工人履历表，其参加工作前后履历中载明，姓名：刁龙，现住址：大连市沙区侯家沟二机床楼1-4-2号，1983年9月至1995年12月30日在大连第二机床厂工作，1996年1月1日至今并入本厂，填表人签名处有被告签字，时间为1999年10月24日，审查机关盖章处加盖了“大连机床集团有限责任公司”公章，时间为1999年12月1日。
2012年大连市最低工资标准为1100元／月。
被告于2014年7月3日向大连金州新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于同年8月29日作出仲裁裁决书。原告与被告均对该裁决不服，原告于2014年9月12日向�院提起诉讼，被告于2014年9月22日向本院提起诉讼。
本院所确认的上述事实，有原告提供的《员工奖惩条例》职工代表组长会决议、证明、解除合同处理决定、邮寄回单、半岛晨报通知、通知函、工会回函、工商登记变更查询卡、工人履历表、工商查询卡、章程修正案、仲裁笔录、仲裁裁决书，被告提供的银行卡账户明细、劳动合同书及双方当事人当庭陈述笔录等在案为凭，上述证据材料业经当庭质证和本院审查，能够证明案件事实，作为定案证据。被告提交的本人工资单无法证明其存在加班的事实，不具有证明效力，该证据本院不予采信；被告提供的王文杰的工资单与本案不具有关联性，本院不予采信；被告提供的二份电话录音和二份证人证言，鉴于证人未出庭作证，上述证据的真实性无法辨认，且原告不予认可，上述证据本院不予采信；被告提供的门卡、就�卡、会员登记卡不能证明其主张，不具有证明效力，本院不予采信；被告提供的情况说明系复印件，本院无法核实其真实性，本院不予采信。
本院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为审理劳动争议案件的依据。本案中，原告由华根数控变更而来，被告与华根数控订立的劳动合同中华根数控的权利义务全部由原告承担。原告系独立企业法人，具备独立制定规章制度的资格和其他要件。虽然大连机床集团有限责任公司系原告的出资人，但无证据证明《大连机床集团有限责任公司文件》（员工奖惩条例）适用于原告，故该规章制度在原告处没有法律效力，对被告没有约束力，不能作为处理原告与被告权利�务的依据，故原告依据大连机床集团有限责任公司的《员工奖惩条例》第12条解除与被告的劳动关系属于违法解除，应依法支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。本案中，在原告提交的工人履历表中已经载明，被告系由大连第二机床厂“并入本厂”，并得到了大连机床集团有限责任公司即原告出资人的审查认可。故被告的工作年限起算时间应为1983年9月，在原告无证据证明2000年1月至2004年6月27日之间原告与被告不存在劳动关系的前提下，被告的工作年限应连续计算至2013年1月，即向原告公告送达解除劳动合同通知的当月，合计29年零4个月。关于计算赔偿金的工资标准，《中华人民共和国劳动合同法实施条例�第二十七条规定，劳动者在解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定，本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。本案被告自2008年8月始待岗，原告每月支付其生活费，2012年10月以后无工资支付记录，故其解除劳动合同前12个月平均工资以当时的最低工资标准计算。原告应支付赔偿金为64900元（1100元／月×29.5个月×2）。关于50%额外赔偿金，被告并未提交劳动保障行政部门已责令原告限期支付的证据，被告的该项请求缺乏事实依据，本院不予支持。
依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告提供的证据不足以证明其存在加班的事实，被告亦未提供证据证明原告掌握加班事实存在的证据，故其主张的加班费69733.98元无事实和法律依据，本院不予支持。关于25%经济补偿金，该项请求存在的基础为加班事实成立，鉴于被告不存在加班的事实，故该项请求于法无据，本院不予支持。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，双方当事人的劳动合同于2009年6月27日到期，如无诉讼时效中止、中断的情形，被告应于2010年6月26日前提起诉讼。被告称曾要求原告签订无固定期限劳动合同，但原告不同意，鉴于被告并未提举相应的证据予以佐证，故不存在诉讼时效中断的情形，被告要求原告支付不续签无固定期限劳动合同双倍工资差额68942.23元的请求已超过诉讼时效，本院不予支持。《劳动合同法》第八十二条规定，自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。本条中的“用工之日”系初次用工之日，鉴于被告已于2004年与原告订立了书面劳动合同并实际履行，2009年以后已不存在“初次用工”的情形，故被告要求原告支付未签订劳动合同二倍工资的请求无事实和法律依据，本院不�支持。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方当事人均未对被告2008年7月以后未到原告处工作的原因予以证实，被告应获支付生活费的证据不足，故被告要求原告支付2012年8月至2014年6月生活费15323.74元的请求无据认定，本院不予支持。勿论双方当事人是否属于提前解除劳动合同，被告的工作岗位为工人，其并未举证证明属于本科学历或中级技术人员，亦或是高级技师、高级技术工人，故被告要求原告支付劳动合同违约金3000元的请求于法无据，本院不予支持。被告要求原告支付改制企业预留安置费15000元的诉讼请求不属于人民法院受�案件的范围，本案不予处理。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告（被告）大连机床（数控）股份有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（原告）刁龙支付违法解除劳动合同赔偿金64900元；
二、驳回原告（被告）大连机床（数控）股份有限公司的诉讼请求；
三、驳回被告（原告）刁龙的其他诉讼请求。
如�按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20元，由原告（被告）刁龙负担7元，由被告（原告）大连机床（数控）股份有限公司负担13元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审判员 刘 彩 凤
二〇一四年十二月五日
书记员 关翔声（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切�利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是�劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五�以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动报酬的；
（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
（三）安排加班不支付加班费的；
（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。
第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
因不抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原�消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
第十九条用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但�动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。