广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终6134号
上诉人（原审原告）：黄沛章，男，1968年1月23日出生，汉族，住广东省中山市。
上诉人（原审被告）：中山贺田塑胶电子制品厂有限公司，住所地广东省中山市三乡镇平东管理区。
法定代表人：贺定一。
委托诉讼代理人：熊震世，广东铭兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱靖艳，广东铭兴律师事务所实习律师。
上诉人黄沛章、中山贺田塑胶电子制品厂有限公司（以下简称贺田公司）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初9931号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
黄沛章上诉请求：撤销一审判决，改判支持黄沛章的一审全部诉讼请求。事实和理由如下：1.一审法院没有全面审核证据、没有公开判决理由和结果。工资计算卡是贺田公司提供的，该证据可以证明劳动合同发生了口头变更。（2014）中中法民六终字第569号民事案，可以证明工资计算卡是贺田公司提供并确认真实性。一审法院没有依据有关证据的法律规定审理本案，应当予以纠正。2.一审分配举证责任不公，对黄沛章的月平均工资数额认定错误，本案应为举证责任倒置。黄沛章已经向一审法院提交了2014年1月至12月及2016年8月至11月的借记卡历史明细清单，贺田公司当庭认可，从2014年的借记卡历史明细清单显示贺田公司均固定每月支付黄沛章工资2900多元。贺田公司的工资计算卡与借记卡历史明细清单一致的事实，更符合经济发展水平，是合理的。另外黄沛章提交的参保证明中失业险种的缴费工资2008年1月至2016年1月间均是2300元，可以证明月正常时间工资发生了变更。工资支付台账包括支付周期、支付日期、支付对象、工作时间等内容。贺田公司依法应当提供工资支付台账。而贺田公司没有依法提供工资支付台账，举证责任应由贺田公司承担。如果用人单位与劳动者均不能提供证据的，应当参照本单位同岗位平均工资或者当地在岗职工工资水平。3.一审以没有生效的（2016）粤2071民初25189号民事判决书及借记卡历史明细清单上收到的工资数额认定黄沛章离职前12个月平均工资为1629.54元/月，是缺乏证据支持的。4.依法劳动者有请求优先适用劳动合同约定的权利，请求法院优先适用劳动合同的约定审理本案。一审对黄沛章的实际正常工作时间工资认定存在错误以致计算赔偿金错误，应当依法予以纠正。
贺田公司对黄沛章的上诉辩称，贺田公司已经提交有关工资发放明细，一审对黄沛章离职前的月平均工资认定正确，请求驳回黄沛章的上诉请求，支持贺田公司的上诉请求。
贺田公司上诉请求：撤销一审判决，改判贺田公司无须支付违法解除劳动合同的赔偿金，驳回黄沛章的其他诉讼请求。事实和理由如下：一审法院认定事实不清，遗漏重要事实，导致错误判决。一审法院应当根据黄沛章的违纪情况，结合员工手册作出认定。黄沛章在贺田公司任职多年，熟悉公司规章制度。公司的员工手册已经公示。黄沛章在明知违反公司管理制度的情形下，2016年9月至11月期间仍然多次旷工。黄沛章未经批准，不遵守请假制度，均属于无故旷工，不应对无故旷工作出其它理解。黄沛章的违纪行为包括2016年9月18日全天、10月12日下午、10月17日全天、10月18日下午、11月18日下午多次未按规定请假或者请假未经批准而旷工。一审遗漏对2016年9月18日全天旷工的认定，黄沛章即使是打印银行流水、会见律师，也可以采取其他变通方式处理，其完全可以利用休息时间办理。黄沛章对旷工原因作虚假陈述，辩解不需要书面请假手续，无视贺田公司的请假制度，贺田公司解除劳动合同是合法的。
黄沛章对贺田公司的上诉辩称，黄沛章因与贺田公司存在劳动争议，需要时间维护其劳动权利。黄沛章有请假但贺田公司不批准，贺田公司是故意解除双方之间劳动合同，贺田公司是违法解除劳动合同，一审对此认定是正确的。
黄沛章向一审法院起诉请求：1.确认双方签订的劳动合同已解除；2.贺田公司支付黄沛章2016年8月至2016年11月工资差额5848.15元；3.贺田公司支付黄沛章违法解除劳动合同赔偿金110250元；4.贺田公司支付黄沛章经济补偿55125元。
一审法院认定事实：1999年9月20日，黄沛章入职贺田公司。双方有签订劳动合同，载明黄沛章的职务为报关员，试用期满正常工作时间工资为1510.2元。2016年11月21日，贺田公司向黄沛章发出解除劳动合同通知书，载明因黄沛章2015年10月20日至10月22日连续三天旷工，又在2016年10月12日、2016年10月18日无故旷工，在警告处罚之后又于2016年10月17日、2016年11月18日再次无故旷工，严重违反公司规章制度，故依据劳动合同法和员工手册规定对黄沛章作出解除劳动关系处理，2016年11月22日后黄沛章无需再到公司上班。2015年11月至2016年10月黄沛章共收取工资19554.43元，即解除前12个月的月平均工资为1629.54元。2016年8月至11月，黄沛章收取的工资为1656.68元、1485.36元、1375.45元、1419元，按其出勤经折算均不低于其正常工作时间工资标准。黄沛章对该解除劳动合同通知不服，遂向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决贺田公司支付：1.2016年8月至11月工资差额5848.15元；2.违法解除劳动合同赔偿金110250元。该仲裁委员会于2017年5月23日作出中劳人仲案字[2017]1239号仲裁裁决，驳回黄沛章的全部仲裁请求。黄沛章对该仲裁裁决结果不服，遂诉至一审法院。
一审法院另查明，中山市劳动人事争议仲裁委员会在上述中劳人仲案字[2017]1239号仲裁裁决中，确认黄沛章于2016年9月18日申请中劳人仲案字[2016]4536号劳动仲裁，该案被申请人为贺田公司，开庭时间为2016年10月17日，黄沛章于2016年10月17日、18日参加仲裁。考勤记录载明黄沛章2016年10月12日下午未出勤，同年10月17日未出勤、10月18日下午未出勤，同年11月18日下午未出勤，考勤卡上均注明上述未出勤时间为“旷工”。黄沛章主张其2016年10月12日下午系因参加仲裁要与律师沟通，且已经向公司请假。贺田公司确认其该日下午有请假，但主张未获批准即属于旷工。
一审法院又查明，一审庭审时，贺田公司陈述解除劳动合同通知书上，2015年10月20日至23日旷工不作为解除劳动合同的理由，只是依据其2016年的旷工行为作出处理。贺田公司主张解除劳动合同的规章依据是员工手册第三章关于两年内累计旷工达三次以上者可以无偿解雇处理的规定，该员工手册虽然黄沛章未签收，但在其投诉后贺田公司便将修改后的员工手册进行了公示。黄沛章主张贺田公司仲裁及诉讼提交的员工手册与其在劳动行政部门备案的不一致，对员工手册不予确认。
一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。首先，黄沛章要求确认劳动合同已解除，贺田公司无异议，一审法院予以确认。其次，关于2016年8月至11月工资差额问题。黄沛章该期间根据其出勤情况收取的工资不低于正常工作时间工资标准，亦不低于中山市同期最低工资标准，其主张存在工资差额未有事实依据，一审法院不予采信，故对其该项诉讼请求不予支持。再者，关于是否违法解除劳动合同问题。结合贺田公司的陈述及其发出的解除劳动合同通知书内容，贺田公司是认为黄沛章在2016年10月12日、10月17日、10月18日、11月18日有旷工行为，故依据员工手册解除的劳动合同。经一审法院查明的事实显示，黄沛章于2016年10月17日、10月18日系参加仲裁，且被申请人即贺田公司，黄沛章系因为合法的维权事由而未出勤，且贺田公司亦应知晓，不属于无故旷工。而2016年10月12日、11月18日均是半天未出勤，合计一天，且2016年10月12日黄沛章亦履行了请假手续只是未批准，因此即使按照贺田公司员工手册的规定亦未达到可以无偿解雇的条件，因此一审法院认为贺田公司系违法解除劳动合同。黄沛章1999年9月20日入职，2016年11月22日离职，离职前12个月的月平均工资为1629.54元，故贺田公司应支付的解除劳动合同赔偿金为57033.9元（1629.54元/月×17.5个月×2倍）。
综上所述，一审法院对于黄沛章诉求合理部分予以支持，对于贺田公司抗辩有效之处亦予以采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认黄沛章与贺田公司签订的劳动合同已解除；二、贺田公司于判决生效之日起三日内向黄沛章支付违法解除劳动合同赔偿金57033.9元；三、驳回黄沛章的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由黄沛章负担1元，贺田公司负担4元。
二审中，贺田公司未提交新的证据。
本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，二审期间，黄沛章提交两份证据，一份黄沛章称为（2017）粤20民终1382号案中贺田公司提交的2014年11月至2016年11月工资表，一份黄沛章称为（2016）粤20民终2428号案中贺田公司在一审提交的工资计算卡，证明其主张的月平均工资数额，贺田公司对黄沛章以上述证据主张的事实均不予确认。
本院认为，本案为劳动合同纠纷。关于贺田公司是否违法解除劳动合同问题。根据贺田公司的上诉意见及其发出的解除劳动合同通知书内容，可知贺田公司认为黄沛章在2016年9月18日、10月12日下午、10月17日、10月18日下午、11月18日下午有旷工行为，故依据员工手册解除的劳动合同。而从本院查明的事实显示，黄沛章于2016年9月18日、10月17日、10月18日下午均系因与贺田公司存在劳动争议参加仲裁，对此贺田公司确认黄沛章仅10月12日下午有请假而未批准，但是因黄沛章申请劳动争议仲裁的被申请人是贺田公司，故贺田公司是应当知道上述事由的，故黄沛章辩解其有请假但未获得批准可以采信，据此，一审认定黄沛章系因为合法的维权事由而未出勤，不属于无故旷工，并无不当。2016年10月12日、11月18日均是半天未出勤，合计一天，且2016年10月12日黄沛章亦履行了请假手续只是未被批准，因此，即使按照贺田公司提供的员工手册的规定亦未达到可以解除与黄沛章劳动合同关系的条件，据此，一审法院认定贺田公司系违法解除与黄沛章的劳动合同，并无不当。贺田公司主张其解除劳动合同合法，依据不足，本院不予采信。又，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”以及第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，计算本案违法解除劳动合同赔偿金的依据为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。一审根据贺田公司提供的黄沛章离职前十二个月发放工资银行流水记录，认定黄沛章的劳动合同解除前十二个月的平均工资标准并无不当，本院予以确认。黄沛章二审期间提供的（2017）粤20民终1382号案中2014年11月至2016年11月工资表、（2016）粤20民终24228号案中2014年的工资计算卡、失业保险工资参保证明，不能推翻贺田公司提供的其离职前十二个月的银行工资流水，黄沛章主张以本单位同岗位职工平均工资或者中山市同岗位职工月平均工资标准计算解除劳动合同的赔偿金，亦缺乏事实和法律依据，故本院对黄沛章上述主张不予采纳。
关于黄沛章主张2016年8月至11月工资差额问题。本案中，除对上述所涉旷工出勤记录有异议外，黄沛章对贺田公司所提交的其余出勤情况均无异议，而结合黄沛章已经收取的工资数额，一审经核算确认黄沛章已经收取的工资并不低于正常工作时间工资标准，亦不低于中山市同期最低工资标准，且如前所述，黄沛章主张其离职前的月工资标准，没有证据证明，因此，一审认定黄沛章主张存在工资差额没有事实依据，处理正确，本院对此予以确认。
综上所述，黄沛章、贺田公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由黄沛章负担5元，中山贺田塑胶电子制品厂有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 莉
审 判 员 梁艳凤
代理审判员 卢俊辉
二〇一七年十二月十四日
书 记 员 梁华乔