河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商民二终字第255号
上诉人（原审原告）李战停，男。
委托代理人张福利，河南木兰律师事务所。
上诉人（原审被告）夏邑县食丰面粉有限公司。
法定代表人温和。
委托代理人温云锦，男。
委托代理人胡建设，河南言华律师事务所。
上诉人李战停与上诉人夏邑县食丰面粉有限公司（以下简称食丰面粉公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，李战停于2013年5月6日向夏邑县人民法院提起诉讼，请求依法判令食丰面粉公司赔偿李战停医疗费等共计204249元。夏邑县人民法院于2013年9月29日作出（2013）夏民初字第951号民事判决。上诉人李战停与上诉人食丰面粉公司均不服原审判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院于2014年3月12日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月20日公开开庭审理了本案。上诉人李战停及其委托代理人张福利，上诉人食丰面粉公司的委托代理人温云锦、胡建设到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：李战停经人介绍为食丰面粉公司进行电焊作业。2013年4月8日上午，食丰面粉公司的机房进行改造，将房顶挑梁拆除，该公司负责人让李战停到架子上挂钢绳，在此期间，吊车的吊钩将站人的铁架子刮倒，导致李战停摔伤。李战停分别在夏邑县第二人民医院、商丘市中心医院住院17天，李战停的伤已构成伤残，经河南司法警院司法鉴定中心鉴定，李战停右侧4、5肋骨骨折内固定术后评为一项九级伤残，右肩软骨骨折评为一项十级伤残，血气胸引流术后评为一项十级伤残。李战停摔伤后，食丰面粉公司经张久胜给付李战停6000元医疗费。后李战停、食丰面粉公司就各项赔偿问题没有达成协议，李战停诉至法院，要求食丰面粉公司赔偿各项费用共计204249元。另查明，李战停的儿子于1998年7月24日出生、女儿于2011年4月24日出生，父亲于1951年12月23日出生。李战停有一个姐姐。
原审法院认为，李战停系为食丰面粉公司进行电焊工作，受食丰面粉公司的安排和指挥，双方形成雇佣法律关系。食丰面粉公司辩称吊车虽系食丰面粉公司租用，但有直接侵害人，应有吊车车主负赔偿责任。同时李战停作为成年人，在作业过程中，没有注意到安全义务，应减轻食丰面粉公司的的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇主关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案李战停在工作过程中未做好人身安全工作即在高处作业，未尽到安全注意义务，对损害的发生存在一定的过错，可以减轻食丰面粉公司的相应责任。根据本案当事人的过错责任大小，确定食丰面粉公司对李战停的损失承担80％的赔偿责任。李战停的损失有：1、医疗费19009元；2、关于误工费，李战停无固定工作，户籍虽为农村，但其在城镇居住一年以上，且收入来源于城镇，误工费的计算标准按120天×城镇户口每天工资50元=6000元；3、住院伙食补助17天×20元=340元；4、护理费，护理期为60日，每天应按30元计算，应为1800元；5、营养费，营养期为60日，每天10元，应为600元；6、伤残赔偿金，按照上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算20年，李战停构成一处九级、两处十级伤残，应为20442.62元×20×22%﹦89947.5；被扶养人生活费，两个孩子共计7年×城市消费支出每年13732.96元×22%÷2﹦10574.4；其父亲生活费19年×城市消费支出每年13732.96×22%÷2﹦28701.9元；以上损失合计158172.8元。根据责任比例食丰面粉公司应承担李战停损失的80％即126538.24元，扣除食丰面粉公司已支付的6000元，食丰面粉公司尚应支付120538.24元。李战停要求食丰面粉公司给付精神损害抚慰金，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，酌情支持李战停精神损害抚慰金5000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决：一、食丰面粉公司赔偿李战停医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计125538.24元，于判决书生效之日起十日内付清。二、驳回李战停的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4364元，减半收取2182元，由食丰面粉公司负担1482元，李战停负担700元。
上诉人李战停不服原判，上诉称：1、一审判决漏算赔偿项目，二次手术费应予判决赔偿。2、误工费、护理费、住院伙食费、精神抚慰金判决数额有误。3、一审判决书认定上诉人李战停承担20％的责任错误，上诉人李战停受食丰面粉公司指派，临时给吊车挂钢丝绳，在挂钢丝绳的过程中，吊车将上诉人李战停脚下的架子撞歪，导致上诉人李战停摔下受伤。上诉人李战停根本没有任何责任。综上，一审判决错误。请求依法改判或发回重审。
上诉人食丰面粉公司不服原判，上诉称：原审法院认定李战停是上诉人食丰面粉公司雇佣错误。上诉人食丰面粉公司与张久胜签订的安装协议是书证，其证明效力明显高于张久胜的证言。安装协议能够证明双方当事人不是雇佣关系，另李战停的伤害是吊车司机操作不当造成的。综上，原审认定事实错误，请求二审撤销原审判决，改判驳回李战停对食丰面粉公司的诉讼请求。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、双方当事人之间是否存在雇佣关系，2、原审判决对事故责任比例划分及赔偿标准、赔偿数额的认定是否适当。
双方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议和补充。
上诉人食丰面粉公司为支持其主张向本院申请证人李凤芹、董海出庭作证：证明上诉人食丰面粉公司与李战停不存在雇佣关系。李战停是张久胜雇佣的电焊工，上诉人食丰面粉公司不应承担责任。
上诉人李战停对李凤芹、董海出庭作证，认为证言不是新证据，且与事实不符，两证人与本案有利害关系，证言不能作为证据使用。
本院认为，证人李凤芹、董海的证言，与食丰面粉公司和张久胜签订的安装协议时间不符，李战停受伤发生在食丰面粉公司和张久胜签订的安装合同完工之后，李战停和张久胜不存在雇佣关系，李战停系食丰面粉公司雇佣，且两证人与食丰面粉公司之间有利害关系，证言不能作为证据使用。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实相同。
本院认为，原审认定李战停经张久胜介绍为上诉人食丰面粉公司进行电焊作业，机房改造，拆除房顶挑梁。在操作过程中，该公司负责人让李战停向架子上挂钢绳时，造成吊车的吊钩将铁架子刮倒，致李战停摔伤住院。李战停伤情经河南司法警院司法鉴定中心鉴定，一项为九级伤残，两项为十级伤残的事实清楚。关于上诉人李战停与食丰面粉公司是否存在雇佣关系的问题。上诉人食丰面粉公司上诉称，上诉人食丰面粉公司与张久胜签订安装合同，将该工程承包给张久胜，张久胜为承揽人，合同约定出现工伤均由张久胜承担。李战停是张久胜雇佣，张久胜应承担本案的赔偿责任。但根据原审证据，食丰面粉公司2012年6月20日与张久胜签订安装合同，合同约定一期工程工期40天，二期工程工期为春节前完成。李战停发生事故的时间是2013年4月8日，不在上诉人食丰面粉公司与张久胜签订的合同期限内。上诉人食丰面粉公司在进行机房改造时，该公司负责人让李战停往架子上挂钢绳时，吊车的吊钩将李战停站的铁架子刮倒，导致李战停摔伤，因此原审判决上诉人食丰面粉公司与上诉人李战停存在雇佣关系的事实清楚。上诉人食丰面粉公司的该上诉理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第十一条规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇主关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。关于原审判决对李战停二次手术费是否应当支持的问题。因二次手术费尚未发生，且没有具体数额，李战停请求支持赔偿二次手术费，依法不予采纳，其可在二次手术实施后，另行主张权利。关于原审判决对双方过错责任的比例划分和误工费、护理费、住院伙食费、精神抚慰金数额的认定是否适当的问题。根据案情及双方的过错程度，原审判决责任比例划分适当，对误工费、护理费、住院伙食费、精神抚慰金的判决数额符合法律规定，上诉人李战停上诉请求增加，本院不予采信。综上，双方上诉人的上诉理由均证据不足，本院不予支持。原审判决程序合法，认定事实清楚，判决适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4364元，由上诉人李战停负担2182元，上诉人夏邑县食丰面粉有限公司负担2182元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘一宇
审 判 员 黄明志
代理审判员 曹燚森
二〇一四年三月二十一日
书 记 员 杨牧霖