山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民四终字第762号
上诉人（原审被告）山东大学齐鲁医院，住所地济南市。
法定代表人李新钢，该院院长。
委托代理人薛鹏，山东国杰律师事务所律师。
委托代理人朱文华，山东国杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邹一坤，女，2001年9月21日出生，汉族，住济南市。
法定代理人邹晓斌（系邹一坤之父），男，1974年7月1日出生，汉族，北京阳光海天停车产业集团经理，住济南市。
委托代理人邹德胜，男，1946年1月4日出生，汉族，济南市劳动局退休职工，住济南市。
上诉人山东大学齐鲁医院（以下简称齐鲁医院）因与被上诉人邹一坤医疗损害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2004）历民初字第1101号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2001年9月21日，邹一坤之母郝庆敏待产到齐鲁医院处住院治疗，邹一坤之父邹晓斌在手术协议书、麻醉协议书签字，当日剖腹产邹一坤。邹一坤之母郝庆敏自2001年9月21日至26日住院5天后出院，支出费用3651.7元（含手术费1490元）。邹一坤2001年9月21日出生至2001年10月16日出院，住院25天，花费248元＋1006元=1254元。
在审理过程中，双方当事人均申请鉴定，原审法院依法委托济南医学会进行鉴定，2004年8月13日济南医学会作出济南医鉴（2004）023号医疗事故技术鉴定书，分析意见为：产妇郝庆敏因38＋5周妊娠，胎膜早破入院，医方给予及时手术，手术指征及时机是得当的，但存在如下不足之处：1、手术协议书不够规范（纸背面没有复印纸痕迹，病人手中的原始件没有家属签名，手术签字时间没有具体到点和分，特别是急症手术更应严格具体）。2、据手术记录和现场提问，未讲明右下肢如何娩出困难，举证不出骨折的原因，故不能排除有操作不当之处。3、手术记录、术后记录及会诊记录对麻醉效果描述不符。4、手术记录、术后记录、分娩记录均未描述患儿情况。结论为：1、构成医疗事故；2、根据《医疗事故处理条例》第二、四条、《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十五条，本病例属于四级医疗事故，医方承担次要责任。齐鲁医院不服，提出重新鉴定，原审法院依法委托山东省医学会进行鉴定，2005年9月1日山东省医学会作出了鲁医鉴（2005）81号医疗事故技术鉴定书，分析意见为：根据医患双方提供的资料、陈述、答辩，专家现场查体、提问，阅当天X线片，专家鉴定组综合分析认为：1、孕妇因38＋5周妊娠，臀位，阴道流液，阵发性腹痛2小时入院。入院后，经术前准备，在硬腰联合麻醉下行子宫下段剖宫产术，手术指征明确；2、手术按照常规操作，术后发现新生儿右股骨干骨折，为臀位剖宫产并发症；3、发现新生儿右股骨骨折后，给予小夹板固定。悬吊牵引治疗，符合新生儿右股骨干骨折治疗原则；4、本病例在医方诊疗过程中，未违反诊疗护理规范、常规，不属于医疗事故。结论为：根据《医疗事故处理条例》第二条、第三十三条（等），本病例不属于医疗事故。邹一坤对山东省医学会鲁医鉴（2005）81号医疗事故技术鉴定书不服，提出重新鉴定，后考虑到邹一坤的健康成长等原因，表示不再申请鉴定，请求法院按照现有证据材料综合作出判决。邹一坤和齐鲁医院各预交鉴定费用6500元。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人人身权利的，应当承担民事责任。在医疗关系中，医疗行为的实施者负有为患者提供必要、合理、及时、有效的治疗义务，医疗机构违反其义务时，应承担相应的赔偿责任。本案中，邹一坤之母郝庆敏到齐鲁医院处生产就诊，济南医学会鉴定分析意见为“据手术记录和现场提问，未讲明右下肢如何娩出困难，举证不出骨折的原因，故不能排除有操作不当之处”，据此，认为构成四级医疗事故，齐鲁医院承担次要责任。而山东省医学会鉴定认为不构成医疗事故，虽然山东省医学会在鉴定书中分析说明“手术按照常规操作，术后发现新生儿右股骨干骨折，为臀位剖宫产并发症”，但该鉴定书中未详细分析说明新生儿（邹一坤）右股骨干骨折的原因。据此，原审法院不予采用山东省医学会医疗事故技术鉴定书的鉴定结论。且即使为臀位剖宫产并发症，齐鲁医院也未举证证明其在治疗过程中无过错，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条之规定，齐鲁医院应承担举证不能之责任。新生儿（邹一坤）无疾病因素，应推定导致邹一坤骨折，齐鲁医院负有全部责任。故原审法院综合认为齐鲁医院在诊治过程中存在过错，应对其过错承担相应的民事赔偿责任。邹一坤作为女孩，家人考虑到活体检查等，为了其身心健康的成长，未申请伤残等级司法鉴定，符合一般社会生活常理。据此，原审法院参照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》加以判定，认定邹一坤骨折愈合后，不影响功能，构成十级伤残。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，并结合邹一坤的诉讼请求，原审法院逐项确定赔偿项目和数额。1、关于医疗费4905.7元的问题，结合邹一坤提交的收费凭证，原审法院认为邹一坤之母郝庆敏在齐鲁医院处住院产生的费用，不应由齐鲁医院承担，故原审法院确认邹一坤支出的医疗费为1254元，故邹一坤要求齐鲁医院支付医疗费的诉讼请求，原审法院予以支持1254元，对邹一坤主张的超出部分，原审法院不予支持。2、关于邹一坤要求齐鲁医院赔偿护理费11812元的问题，因邹一坤未提供护理人员人数以及收入等证明，原审法院酌情支持邹一坤因出生时骨折在齐鲁医院处住院25天的1人护理费，酌定2001年济南市护工的劳务报酬为每月1000元，故邹一坤要求齐鲁医院承担护理费11812元的诉讼请求，理由虽正当，但计算标准和数额有误，原审法院予以支持1000元／月×25天÷30天=833.33元。对邹一坤主张的超出部分，原审法院不予支持。3、关于邹一坤要求齐鲁医院赔偿交通费1000元问题，交通费应按照邹一坤以及陪护人员实际必需的费用，综合考虑各种情况因素，对邹一坤的该项诉讼请求，原审法院酌情予以支持240元。对邹一坤主张的超出部分，原审法院不予支持。4、关于邹一坤要求齐鲁医院赔偿住院伙食补助费900元问题，原审法院认为邹一坤之母郝庆敏剖宫产邹一坤，在正常情况下住院时间约为7天，因邹一坤骨折，导致2001年邹一坤在齐鲁医院处住院25天，多住院25-7=18天，由此造成的责任后果，应由齐鲁医院承担。现邹一坤要求齐鲁医院承担住院伙食补助费900元的诉讼请求，理由虽正当，但计算标准和数额有误，原审法院予以支持12元／天×18天=216元。对邹一坤主张的超出部分，原审法院不予支持。5、关于邹一坤要求齐鲁医院赔偿精神抚慰金68376元问题，因齐鲁医院的过失，确给邹一坤带来一定的痛苦，故邹一坤要求赔偿精神抚慰金，理由虽正当，但根据齐鲁医院的过错程度、侵权行为的具体情节、给邹一坤造成精神损害的后果等因素，原审法院认为邹一坤要求的数额偏高，原审法院酌情支持5000元。对邹一坤主张的超出部分，原审法院不予支持。6、关于邹一坤要求齐鲁医院支付残疾赔偿金136752元问题，其理由虽正当，但计算依据和标准有误，结合邹一坤的十级伤残程度及山东省2013年城镇居民人均可支配收入为28264元等因素，原审法院综合确定齐鲁医院赔偿邹一坤残疾赔偿金为：28264元／年×20年×10％＝56528元，对邹一坤主张的超出部分，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条及相关法律法规之规定判决：一、山东大学齐鲁医院赔偿邹一坤医疗费1254元，于判决生效之日起十日内执行；二、山东大学齐鲁医院赔偿邹一坤护理费833.33元，于判决生效之日起十日内执行；三、山东大学齐鲁医院赔偿邹一坤交通费240元，于判决生效之日起十日内执行；四、山东大学齐鲁医院赔偿邹一坤住院伙食补助费216元，于判决生效之日起十日内执行；五、山东大学齐鲁医院赔偿邹一坤精神抚慰金5000元，于判决生效之日起十日内执行；六、山东大学齐鲁医院赔偿邹一坤残疾赔偿金56528元，于判决生效之日起十日内执行；七、驳回邹一坤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元，由邹一坤负担2300元，山东大学齐鲁医院负担2300元。鉴定费13000元，由邹一坤负担6500元，山东大学齐鲁医院负担6500元。
上诉人齐鲁医院不服原审判决上诉称：一、一审法院对已经经过专业医学鉴定机构作出的鉴定意见未予采信，导致认定事实错误。在一审过程中，本案经一审法院委托由济南市医学会进行鉴定，2004年8月13日，济南市医学会作出济南医鉴（2004）023号医疗事故技术鉴定书。上诉人不服023号鉴定书的鉴定意见，在法定时间内申请再次鉴定，一审法院委托山东省医学会对本案进行再次鉴定。2005年9月1日山东省医学会作出了鲁医鉴（2005）81号医疗事故技术鉴定书，结论为：本病例在医方诊疗过程中未违反诊疗护理规范、常规，不属于医疗事故。被上诉人对81号鉴定书不服提出重新鉴定，后表示不再申请鉴定。通过上述过程可以看出，被上诉人主动放弃了重新鉴定。81号鉴定书，程序合法，鉴定结论客观、公正，鉴定分析意见中也明确记载了上诉人在诊疗过程中未违反诊疗护理规范、常规。81号鉴定书应当作为有效证据被采信。但是，一审法院以81号鉴定书未详细分析说明新生儿右股骨干骨折的原因为由未予采信，明显属于认定事实错误。2、一审法院参照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，直接认定被上诉人构成十级伤残，缺乏法律依据。是否构成伤残及构成几级伤残，应当由具备相应资质的司法鉴定机构和相应鉴定资格的司法鉴定人根据被鉴定人的身体状况，结合医疗机构的客观检查结果予以综合认定。一审法院作为司法机关，并无相应的司法鉴定资质，也没有专业的司法鉴定人员。因此，一审法院参照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，直接认定被上诉人构成十级伤残，缺乏法律依据。3、基于一审法院认定事实错误、适用法律错误，导致一审判决的各项赔偿数额均没有事实依据和法律依据，上诉人对于被上诉人的损失不应承担任何的赔偿责任。请求依法改判。
被上诉人邹一坤答辩称：本案已经有十几年了，反反复复多次开庭、多次鉴定，被上诉人现在已经14岁了，为不影响被上诉人的精神健康及成长，不同意对被上诉人再进行伤残等级的鉴定。请求维持原判。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：2010年7月1日，《中华人民共和国侵权责任法》施行，该法施行之前，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案医疗行为发生于2001年9月，邹一坤母亲在上认诉人齐鲁医院处住院生产，邹一坤出生时，右下肢骨折，损害事实明确，齐鲁医院应当对其医疗行为与该损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。虽然山东省医学会鲁医鉴（2005）81号医疗事故技术鉴定书结论为本案病例不属于医疗事故，但不属于医疗事故并不能排除齐鲁医院不构成医疗损害，齐鲁医院应依法举证证明邹一坤骨折与其医疗行为不存在因果关系及其不存在过错，但在长达十几年的时间内，齐鲁医院未能进行举证，应当承担举证不能的法律后果。并且，邹一坤已长成少年，一些鉴定的客观条件已经丧失，在此情形下，一审法院酌情确定齐鲁医院给予一定赔偿适当，本院予以维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4600元，由上诉人山东大学齐鲁医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 明
审 判 员 王云春
代理审判员 曹 强
二〇一五年一月十三日
书 记 员 姜 梵