河南省中牟县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0122刑初459号
公诉机关河南省中牟县人民检察院。
被告人董荣超（曾用名董中力、董中超），男，1986年8月15日出生于河南省中牟县，汉族，初中文化，个体户，住中牟县。曾因犯盗窃罪，于2007年9月27日被河南省郑州市金水区人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10000元，2015年2月11日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月9日被中牟县公安局刑事拘留，于4月12日被逮捕。
辩护人李可飞，河南泽重律师事务所律师。
中牟县人民检察院以牟检公诉刑诉（2017）240号起诉书，指控被告人董荣超犯诈骗罪一案，于2017年6月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月4日公开开庭审理了本案。中牟县人民检察院指派检察员陈丽娜出庭履行职务，被告人董荣超及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
中牟县人民检察院指控，2016年12月23日18时许，被告人董荣超与张某、任某（二人已被判刑）预谋后，任某来到中牟县爱乡路与建设路交叉口西100米路南“惠民超市”内，将被告人董荣超女朋友顾某的一ＸＸ安信用卡及密码交给被害人周某，让被害人周某代其偿还信用卡欠款人民币21000元。当被害人周某将该人民币21000元欠款转账到信用卡后，被告人董荣超及张某、任某即采用挂失并重新补办信用卡的方式，将卡内19970元人民币取出挥霍，其余1030元人民币偿还该信用卡欠款。
案发后，被告人董荣超家属已赔偿被害人损失，取得了被害人谅解。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人供述、被害人陈述、证人证言以及相关书证等证据，认为被告人董荣超的行为触犯了我国《刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪，提请本院依法判处。
被告人董荣超对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人董荣超的辩护人提出，第一，被告人董荣超没参与犯罪意愿，不构成共同犯罪，被告人董荣超是在张某的指使下进行的犯罪，属于从犯，被告人董荣超仅分得好处费八百元，剩余一万两千元是张某归还被告人的欠款。第二，被告人董荣超参与犯罪的目的是因为张某欠钱，被告人为了要钱才采用的这种方式，主观恶性小。第三，被告人到案后，自愿认罪，有悔罪表现。第四，被告人家属积极赔偿被害人损失，取得谅解。综合以上情节，应对被告人董荣超从轻处罚。
经审理查明，2016年12月23日18时许，被告人董荣超与张某、任某（二人已被判刑）预谋后，任某来到中牟县爱乡路与建设路交叉口西100米路南“惠民超市”内，将被告人董荣超女朋友顾某的一ＸＸ安信用卡及密码交给被害人周某，让被害人周某代其偿还信用卡欠款人民币21000元。当被害人周某将该人民币21000元欠款转账到信用卡后，被告人董荣超及张某、任某即采用挂失并重新补办信用卡的方式，由被告人董荣超联系POS机，将骗取款项取出，其中卡内19970元人民币取出后挥霍，其余1030元人民币偿还该信用卡欠款。
案发后，被告人董荣超家属已赔偿被害人损失，取得了被害人谅解。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1.被告人董荣超供述：2016年12月底的时候，张某缺钱，还欠有外债。他知道我是做贷款生意的，曾找我借过信用卡。2016年12月底的时候，张某打电话让我帮他找张信用卡，当时我俩商量的就是我找一张信用卡，他去找信用卡代还的人帮忙代还，然后再叫我去把卡挂失，把别人打到卡里的钱取出花掉。当时因为快过年了，我手里也缺钱，就同意了。那天下午，张某我们两个人在中牟县电视塔附近皇都御足足疗店见面，见面后我把女朋友顾某的一ＸＸ安银行的信用卡给了张某，还告诉张某这张卡的密码：121189，张某交代我到时候钱还上之后给我打电话，叫我赶紧挂失，之后他就走了。
2.被害人周某陈述：2016年12月23日下午6点多的时候，我在中牟县爱乡路建设路交叉口往西一百米路南处的惠民超市内，有个陌生男子拿出一张他女朋友的平安银行信用卡，问我能不能代还信用卡欠款，还上后再用信用卡刷出来，我答应了。这个男子说要还21000元，然后把卡放这，等第二天来取，还把密码告诉了我，说还上钱后，稍等会再刷。我当时还试刷了10元钱，可以刷。这个男子随后就走了，给我留下了电话号码，自称姓王。这个男子走后，我先去建设银行把现金存到卡里，然后又把钱转到支付宝和微信内。我出银行后，即用支付宝帮他还了11000元的信用卡欠款，然后又用微信还了
10000元，我还过信用卡的钱后，回店里等了大概一个小时，然后就刷这个男子留下的平安银行的信用卡，我在POS机上刷卡时显示该卡已挂失，然后我就电话联系王姓男子，他的电话一直是正在通话中，我用其他人电话打也是这种情况，一直联系不上。
3.证人顾某证言：2016年11月份的时候，因为我的信用卡比较多，又想提额度，我男朋友董荣超说可以帮我多刷卡提额度，然后我就把卡给他了。之后的时间我也会偶尔收到短信我的平安银行的信用卡被刷出几千元，但是没过几天就还上了。直到2016年12月23日，我绑定平安银行信用卡的手机收到几条还款短信，总共有两万多一点，然后就在收到还款短信后大概一个小时左右，我的手机收到一二十条刷卡失败的短信，我当时就给董荣超打电话了，董荣超说我的卡丢了，他已经帮我挂失了。到2016年12月27日，我收到平安银行补办的信用卡，然后我就把卡激活了，董荣超把卡拿走后一两天的时候又从那张信用卡里刷出来将近两万元，具体多少我记不清楚了。当时他给我说这些钱是他朋友欠他的钱，存到了这张信用卡里，当时卡丢了，现在补办出来了，他把钱刷出来了，之后这张信用卡好像没有再刷出来大额度钱了。
4.证人张某证言：2016年12月份的一天，我给任某发信息，催他还账，过一会儿，任某给我回电话，说明天还我钱，让我找张信用卡。第二天下午3、4点左右，任某在微信里对我说，让我找张信用卡欠款，还说他找人还这张卡，还上后立马挂失，这样还款人就无法再把卡里的钱刷出了，我就同意了。于是我借了董荣超的一ＸＸ安银行信用卡，我不知道卡主是谁，密码是董荣超告诉我的，我们达成一致后在中牟县世纪广场见了面，我就把这ＸＸ安银行信用卡给了任某，任某说他去找人还，我问任某准备还这张卡里多少钱，任某说把我的钱还够之后，再多三四千元，到时候把多还的钱再给他，我就同意了。到了晚上六点多的时候，任某说他现在要去还款，还问了我的密码，随后任某给我发了截图，显示还款一万多元，然后我就赶紧给董中超打电话，让他把卡挂失，之后我和任某也没有联系，还过信用卡后第二天，我和任某在中牟北环上的妇幼保健院见了面，见面后，我给任某3500元现金。这些钱是我从董荣超那拿的。证人任某的证言和证人张某的证言相一致。
5.证人李某证言：2016年3月份左右在郑州一家名叫“北京人人行科技公司”上班时候认识的董荣超。2016年12月27日中午，董荣超给我打电话说想用我的POS机收下款，让收到款后再给他转过去，我当时就同意了。当时我们公司有一种最新的POS机业务，就是用一张二维码形式的扫码收款。只要使用微信或者支付宝扫码就能将银行卡或者信用卡内的钱支付过来。当时我给董荣超说了这个情况后，董荣超就让我把这个二维码发了过去，然后他通过扫码方式于当天16点08分把钱刷到了我的账户内。之后董荣超给我联系，问钱收到了没有，我告诉他收到了，到我账内的金额是19970元。董荣超说这笔钱等着用，让我赶紧把钱转过来。我于2016年12月27日17时左右，通过支付宝转账，将19970元转账给了董荣超的支付宝账户内。因为我们公司的POS机业务是有手续费的，手续费为0.38%。过了一会儿，董荣超给了我100元手续费。
6.辨认笔录：被害人周某辨认出诈骗其代还信用卡款的任某；任某辨认出指使他用信用卡诈骗的张某；张某辨认出给他信用卡的本案被告人董荣超。
7.谅解书及收到条，证明董荣超的家属董荣清将被告人董荣超骗取的钱退还给被害人周某，取得了被害人的谅解。
另有到案经过、被告人户籍证明、前科材料等证据证明。
本院认为，被告人董荣超伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，价值21000元，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控其犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，依法予以支持。
关于辩护人提出的被告人董荣超在共同犯罪系从犯的意见，经查被告人伙同他人共同实施犯罪，犯意虽然系张某提出，但被告人积极提供信用卡，当被害人将款还到信用卡后，被告人董荣超积极联系POS机，将骗得款项及时转出。在共同犯罪中起主要作用，系主犯。但与同案犯张某、任某相比，作用较小。因此，辩护人提出的被告人在共同犯罪中系从犯的辩护意见，本院不予采纳；关于辩护人提出，被告人只分得八百元，一万二千元是张某还董荣超的欠款的意见，经查，款项骗取后，赃款一万二千元从卡中取出，被告人直接占有，辩护人的辩护意见。本院也不予采纳；辩护人提出的被告人如实陈述犯罪事实，退赔被害人损失，达成和解协议，取得谅解，可依法对被告人董荣超从轻处罚的意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。
本案量刑时考虑以下因素：第一，被告人董荣超伙同他人共同犯罪，起主要作用，系主犯；第二，被告人董荣超在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；第三，被告人如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可依法从轻处罚；第四，被告人亲属赔偿被害人的损失，取得谅解，可以酌情从轻处罚。
综合考虑被告人犯罪的手段、数额、作用、悔罪表现等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第四十七条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条第一款之规定，判决如下：
被告人董荣超犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月9日起至2018年5月8日止。罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 袁 雷
人民陪审员 李转变
人民陪审员 贾惠明
二〇一七年八月八日
书 记 员 陈博文