浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙衢民终字第116号
上诉人（原审被告）：衢州市××龙机械厂，住所地：
浙江省××江区××经济开发区××以南、通波北路以西。
负责人：郑某某。
委托代理人：许某。
被上诉人（原审原告）：叶某某。
被上诉人（原审被告）：衢州市××建筑××工程有限
公司，住所地：浙江省××××新兴路。
法定代表人：杨甲。
委托代理人：杨乙。
上诉人衢州市××龙机械厂（以下简称汉××机械厂）
为与被上诉人叶某某、衢州市××建筑××工程有限公司（以
下简称广宇××）建设工程施某某同纠纷一案，不服衢州市柯
城区人民法院（2009）衢柯花民初字第111号民事判决，向本
院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终
结。
原审法院审理认定：被告广宇××与被告汉××机械厂
于2007年9月5日订立《建设工程施某某同》1份，约定由被告
广宇××承包被告汉××机械厂三号厂房的钢结构及土建厂房
的制作安装（设计内所有内容），价款为固定价355000元，杨
丙以广宇××委托代理人的身份在合同上签字。合同约定：汉××机械厂派驻黄黎明为工程的监理工程师，合同签订后支付
钢构件预付款伍万元，基础验收合格回填后，钢构件全部进场
后支付十万元，还对后续付款方式作了明确约定。合同订立后
，被告汉××机械厂向被告广宇××支付50000元预付款。200
7年10月16日，杨丙与原告叶某某订立《衢州市××龙机械厂
（3号厂房）工程分包协议》，杨丙将衢州市××龙机械厂（3
号厂房）分包给原告叶某某，承包范围及承包方式为：按施工
图纸中的土建工程，包工包料工程总价为135000元，工程款支
付方式为：以工程钢结构全部进场后支付30％，工程决算后付
5％，余款5％作为质保金，一年后付清。诉讼过程中，被告广
宇××表示认可杨丙的分包行为。分包协议订立后，原告叶某
某组织施工，于2007年12月11日前完成某某与基础部分，经司
法鉴定，该部分造价为103407元。因钢结构未能如期进场，原
告叶某某停止施工。2008年1月10日，杭州华清工程建设监理
有限公某向被告广宇××发送监理通知一份，称被告广宇××
承建的衢州市××龙机械厂3号厂房自12月11日地基与基础分
部验收后，至今一直未进行后续主体施工，与施工进度严重滞
后，与施甲同要求不符，故该监理公某要求被告广宇××及时
施工，并上报施工补救计划备复查。被告广宇××收到监理通
知后，因故未进行后续施工。2008年4月3日，被告汉××机械
厂以被告广宇××未进行后续施工，已经严重违约为由，向衢
州市衢江区人民法院提起诉讼，要求1、解除与广宇××的施
甲同；2、广宇××交付3号厂房正负00线以下部分土建工程的
验收资料；3、广宇××赔偿损失260000元。被告广宇××在该案中提起反诉，要求1、终止履行其与汉××机械厂的施甲
同；2、汉××机械厂支付工程款109351元及违约金10000元。
衢江区人民法院于2008年12月25日作出（2008）衢民初字第90
3号民事判决，1、解除汉××机械厂与广宇××的施甲同；2
、广宇××支付汉××机械厂违约金10000元；3、驳回广宇×
×的反诉请求及汉××机械厂的其他诉讼请求。现原告叶某某
诉至本院，提出如前诉讼请求。另查明，被告广宇××已经支
付原告叶某某15000元，于2007年10月10日支付杨丙49000元。
原审法院审理认为，原告叶某某作为自然人与杨丙订立
《衢州市××龙机械厂（3号厂房）工程分包协议》，违反了
国家法律的强制性规定，该协议属于无效合同，被告广宇××
对杨丙的行为予以追认，故协议的权某义务由被告广宇××承
担。建设工程甲同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人
可以请求发包人支付工程款。本案中，原告叶某某实际施工的
衢州市××龙机械厂3号厂房正负00线以下土建部分的施工完
成后，被告汉××机械厂委托的监理机构进行了中间验收，并
据此作出监理通知，要求被告广宇××进行后续施工。故可以
认定原告叶某某组织施工的工程乙是符合监理机构要求的，进
而可以认定是合格的。此后，二被告通过诉讼解除建设工程甲
同关系，故原告至此已经不能继续施工，其与被告广宇××的
协议事实上也同时解除。原告与杨丙订立的协议中虽约定工程
款的支付方式，但后续支付条件已不具备成立条件，按照民事
活动基本的等价有偿原则，现原告有权要求被告广宇××支付
工程价款。经司法鉴定，原告所完成的土建部分工程造价为103407元，被告广宇××于2007年10月10日已向杨丙支付49000
元。被告广宇××虽提出该49000元系支付给杨丙的土建部分
工程款，但其在本案中又认可杨丙与原告叶某某订立分包协议
的行为，故被告广宇××该意见不能成立，其支付于杨丙的49
000元可另行向杨丙主张权某，本案中不予扣除。扣除被告广
宇××已经支付的15000元，被告广宇××还应向原告支付884
07元。原告叶某某要求被告汉××机械厂在未支付工程款的范
围内承担连带支付责任。本院认为，实际施乙以发包人为被告
主张权某的，发包人应当在欠付工程款范围内对实际施乙承担
责任。被告汉××机械厂仅向被告广宇××支付工程款50000
元，实际未支付53407元，原告叶某某作为被告汉××机械厂
三号厂房某某部分的实际施乙，可以要求被告汉××机械厂在
53407××内承担支付责任。二被告之间的工程款纠纷虽已经
衢江区人民法院审结并作出生效判决，但原告叶某某无权参与
该诉讼程序，导致该案中无法查清原告叶某某施工部分的工程
乙，故原告叶某某单独提起本案诉讼，不违反程序法的规定，
被告汉××机械厂认为二被告的纠纷已经终结，原告叶某某无
权向其主张权某的意见，与法律规定不符，本院不予采纳。据
此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、最高人民法院
《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条、第十条、第二十六条的规定，判决：一、被告衢州市
××建筑××工程有限公司于本判决书生效之日起10日内支付
原告叶某某工程款88407元。二、被告衢州市××龙机械厂在
未支付被告衢州市××建筑××工程有限公司工程款53407××内，与被告衢州市××建筑××工程有限公司向原告叶某某
承担连带支付责任。案件受理费2010元，司法鉴定费2000元，
合计4010元，由二被告连带负担2286元、被告衢州市××建筑
××工程有限公司负担1723元。
判决后，汉××机械厂不服，提出上诉称：一、被上诉
人广宇××完成的土建部分工程并没有通过验收，叶某某是没
有资质的实际施乙，建设工程又未经竣工验收合格，其支付工
程价款的请求不应得到支持。二、业主只在欠付工程款范围内
对实际施乙承担责任，上诉人与被上诉人广宇××间的工程款
纠纷已经衢州市衢江区人民法院审理终结，被上诉人当时要求
上诉人支付工程款的诉讼请求是被驳回的，原审判决违反一事
不再理的民事诉讼原则。故请求撤销原判第二项，依法改判上
诉人不承担连带支付责任。
经审理，本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人广宇××间的工程款纠纷
虽已经衢州市衢江区人民法院审理终结，但该程序中叶某某并
未参加，相应工程乙及工程价款的证据也不充分，衢州市衢江
区人民法院该（2008）衢民初字第903号民事判决说理部分也
同时指出：“原、被告合理的诉讼请求本院予以支持，证据不
足的请求可以依法另行主张。”。本案原审判决在相应证据充
分的情况下作出裁判，并不违反一事不再理的民事诉讼原则。
关于验收问题，上诉人汉××机械厂对在案的分部分项工程验
收合格的材料并无异议；且认可土建基础部分进行过验收；结
合2008年1月10日向被上诉人广宇××发送的，有监理工程师黄黎明、总监理工程师袁林签字，并有监理公某盖章的“监理
通知”中明确“你公某承建的衢州市××龙机械厂3#厂房自12
月11号地基与基础部分验收后，至今一直未进行后续主体施工
”的内容，表明验收过程并未对地基与基础部分工程质量提出
异议。二审过程中，上诉人也认可，后续施工完成后，该厂房
已经实际使用。上诉人汉××机械厂也并未提交新证据证明，
厂房的后续施工系在地基基础报废后另行施工完成的情况。故
上诉人的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法
律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一
百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1180元，由上诉人衢州市××龙机械厂
负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱晓龙
审判员 舒伟霞
审判员 郑尹秋
二〇一〇年四月二十九日
书记员 姚月红