山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第305号
上诉人（原审原告）：陈译。
委托代理人：ＸＸ，山东德联邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王鹏。
上诉人陈译因买卖合同纠纷，不服山东省德州市德城区人民法院（2014）德城民初字第3015号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告陈译诉称，原告与被告在2014年6月11日签订了一份房屋转让协议，原告将黑马市场家纺区三间门市（24栋15号、17号、19号）转租给被告，并且定于2014年7月10日之前交房，原告于2014年7月8日将门市房腾出来，并且积极通知被告三间门市房已腾好，但是被告一直拒绝支付转让费。协议约定，违约方赔偿对方违约金5000元，由于被告违约，导致三间门市一直闲置10天，造成直接营业净利润损失6826.65元、门市租金损失1093.35元以及搬家等产生的合理费用1800元。故请求法院判令被告支付违约金5000元，赔偿各种损失共计9720元。承担本案诉讼费。
原审被告王鹏辩称，被告要求原告继续履行《房屋转让协议》。第一、被告始终没有说过解除协议，因原告不能让房主签字，导致合同没有履行，原告至今未交付被告房屋。且原告未经被告同意，擅自将涉案房屋又租给了别人，因此，原告应当向被告支付5000元违约金。第二、原告应当退还被告定金1000元之后，再要求被告支付违约金。因为根据法律规定，违约金与定金只能二选一。第三、原告所诉营业损失、门市租赁费、搬家合理费用缺乏事实根据及法律依据。综上，原告将房屋转租给被告后又擅自转租他人，侵害了被告的合法权益，请求法院驳回原告诉讼请求。
原审法院查明，原告一直在黑马商贸市场进行经营，经营所使用营业房分别是原告租赁的陈志霞所有的位于铁西中路106号黑马商贸市场24幢19号、李光岭所有的铁西中路106号黑马商贸市场24幢17号、德州市恒玉黑马市场有限公司所有的铁西中路106号黑马商贸市场24幢15号。2014年6月11日，原被告签订了一份《房屋转让协议》，协议约定：原告将黑马商贸市场24幢15号、17号、19号转让给被告，定于2014年7月10日之前交房，被告给予原告定金1000元，在这其间双方不得反悔，任何一方反悔将赔偿违约金5000元。协议签订后，被告给付了原告1000元的定金。之后，双方因转租协议是否得到房屋所有权人同意而发生争执，从而形成诉讼。庭审中，原告向法庭提交证据一、《房屋转让协议》一份，证明双方是在平等、自愿下签的协议。证据二、原告租赁温玉红、陈志霞所有的房屋《租赁协议》，证明房屋所有权人都是默认原告可以向外转租的。证据三，被告的录音一份，证明被告因不缴纳2.5万元转让费，原告才没有交房。被告对证据一有异议，称涉案房屋的所有权人不是原告，房主也不同意转租，所以该协议无效。对证据二有异议，该协议是原告和房东之间的协议，和被告没有关系。对证据三有异议，认为合同中没有约定给付转让费后才交房。以上事实，有房屋转租协议、两份房屋租赁协议、录音资料、开庭笔录等在卷证实。
原审判决认为，《合同法》规定，承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。本案中，原告承租的是陈志霞、李光岭、德州市恒玉黑马市场有限公司的房屋，原、被告所签订的《房屋转让协议》是原告没有得到出租人陈志霞、李光岭、德州市恒玉黑马市场有限公司明确同意其转租的情况下签订的，时至开庭，原告也没有提交证据证明出租人同意原告转租，因此原、被告所签订的《房屋转让协议》虽然成立，但属于效力待定合同。原告须经出租人明确同意转租后，才能取得处分权利，合同才具生效要件。《房屋转让协议》尚未生效，故原告主张被告违约并支付违约金的请求，原审法院不予支持。况且原、被告在协议中没有约定交房的条件，因此，原告称因被告不缴纳转让费才拒绝交房的主张，原审法院不予支持。原告主张的自2014年7月9日至7月19日造成直接营业净利润损失6826.65元，门市租金1093.35元，以及搬家等产生的合理费用1800元，因证据不足，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第五十一条、第一百一十六条、第二百二十四条之规定，原审法院作出判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费168元，由原告承担。
上诉人陈译上诉称，一、上诉人和被上诉人签订的转让协议有效，被上诉人应支付上诉人违约金5000元。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。”在本案中，2013年7月份上诉人为被上诉人腾房雇人搬家四天，房东知道上诉人将房屋转让未提异议，其也并未在法定的六个月内向上诉人提出解除合同，房东丧失解除权，因此上诉人和被上诉人签订的转让协议因房东的认可成立并生效，并非是一审法院认定的成立未生效。转让协议生效后，应被上诉人提前腾房的要求，上诉人雇人搬家四天，于2013年7月8日将三间门市房腾出来并通知被上诉人，而被上诉人反悔不想再租赁涉案门市，寻找借口拒付转让费构成违约，应支付上诉人违约金5000元。二、被上诉人的违约行为导致自2014年7月10日至19日的涉案房子空闲，造成这期间的营业损失、门市租金、搬家费用等损失共计9720元，被上诉人应依法支付。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实，撤销德州市德城区人民法院（2014）德城民初字第3015号民事判决，依法改判，判令被上诉人给付上诉人违约金、营业损失等费用共计14720元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人王鹏经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。
二审中，上诉人陈译陈述称，“上诉人在黑马市场经营好多年，有固定的客源，所以双方约定了转让费25000元，不包括租金；租金按照前手出租人实收租金计算”。
二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人于2014年6月11日签订的《房屋转让协议》，在内容上是包括房屋租金在内的对经营的转让，因此该协议在性质上属于买卖合同，而非单纯的房屋租赁合同。原审判决将本案案由确定为房屋租赁合同纠纷错误，本院依法予以纠正。
本案双方当事人争议的焦点问题是：上诉人陈译的诉讼请求应否得到支持。第一，上诉人与被上诉人签订的《房屋转让协议》，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，根据《合同法》第四十四条之规定，应当认定为有效。原审判决认定《房屋转让协议》无效错误，本院依法予以纠正。第二，被上诉人与上诉人签订《房屋转让协议》的目的是为了长期经营、获取利润，而上诉人转让经营所使用的房屋是从他人处承租的。根据《合同法》第二百二十四条第二款之规定，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。在上诉人没有向被上诉人提供出租人同意其转租的证明的情况下，被上诉人随时可能面临失去经营场地的风险，这将导致《房屋转让协议》的目的从根本上不能实现。因此，根据《合同法》第六十八条之规定，被上诉人享有不安抗辩权。截至2014年7月20日，该不安抗辩权尚未消失，所以被上诉人不支付转让费的行为并不构成违约。第三，上诉人已经于2014年7月20日将房屋转租他人，本案《房屋转让协议》已经履行不能，被上诉人不支付转让费的行为当然不构成违约。
综上所述，在被上诉人不构成违约的情况下，上诉人起诉要求被上诉人支付违约金，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决虽然在事实认定和法律适用上存在瑕疵，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费168元，由上诉人陈译负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨贵孚
代理审判员 王子超
代理审判员 李淑英
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 张 晓