上海市奉贤区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）沪0120行初88号
原告袁福弟，男，1968年8月17日生，汉族，户籍所在地上海市奉贤区。委托代理人谷洪波，上海知守律师事务所律师。被告上海市奉贤区城市管理行政执法局，住所地上海市奉贤区。法定代表人谢仁国，职务局长。行政负责人宋伟峰，职务副局长。委托代理人姚雪峰，男。第三人上海市奉贤区西渡街道南渡村村民委员会，住所地上海市奉贤区。法定代表人朱印莲，职务主任。委托代理人钱国峰，上海敬贤律师事务所律师。委托代理人金花，上海敬贤律师事务所律师。原告袁福弟不服被告上海市奉贤区城市管理行政执法局(以下简称：奉贤区城管局)和第三人上海市奉贤区西渡街道南渡村村民委员会(以下简称：南渡村委会)行政强制一案，于2016年4月18日向本院提起行政诉讼，本院经审查后于当日立案受理，并向原告送达受理案件通知书等，向被告、第三人邮寄送达起诉状副本、应诉通知书等诉讼文书。被告收到上述材料后，于2016年4月27日向本院提交答辩状及证据材料、依据。第三人没有向法院递交书面材料。2016年5月5日，本院向原告及第三人送达了被告答辩状副本及证据材料等。嗣后，本院依法组成合议庭，于2016年5月19日公开开庭进行了审理。原告委托代理人谷洪波，被告奉贤区城管局的行政负责人宋伟峰、委托代理人姚雪峰及第三人南渡村委会的委托代理人金花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2008年1月1日，原告为提高家庭经济收入向所在地南渡村村委会申请搭建彩钢棚。同年1月3日村委会下达通知，同意原告申报。原告据此搭建了彩钢棚，用于出租经营。2016年2月3日，被告奉贤区城管局向原告下达责令改正通知书限原告于2月4日九点之前拆除搭建的彩钢棚。2月18日，被告奉贤区城管局将原告位于奉贤区南桥镇南渡村XXX号西侧的彩钢棚等建筑物强制拆除。由于被告在行政行为过程中没有依法听取原告的陈述申辩，也没有告知原告可以申请行政复议和行政诉讼的救济权利，其强制拆除原告彩钢棚行为严重违反行政执法程序，造成原告经济损失。为此，原告诉诸法院，请求判决确认被告2016年2月18日强制拆除原告彩钢棚的行政行为违法。原告为证明自己的主张，向法院提供了以下证据：1、照片一组(8张)，证明被告选择性行政执法，进行违法建筑整治以后原告所在区域的南渡村仍然存在大量违法建筑的事实；2、申请一份，证明原告被拆的彩钢棚是原告用于生活的简易场所，且系经得申请批准后建造的，不属于违法建筑物的事实。被告辩称，2016年2月3日9点16分，被告在巡查过程中发现位于奉贤区西渡街道南渡村XXX号处有三处彩钢板结构的建筑物，经过执法人员现场取证、勘察，上述搭建的彩钢板建筑物面积263平方米，查证搭建行为人为袁福弟。当日，被告制作了《现场检查笔录》一份，并向当事人袁福弟开出《谈话通知书》、《责令改正通知书》，通知其接受谈话调查，责令其于2016年2月4日九点之前将所搭建的建(构)筑物拆除。2016年2月4日下午1点10分，被告在对整改情况进行验收时发现原告袁福弟并未按照要求整改，没有拆除违法搭建的建筑物，据此执法人员进行拍照取证。被告执法过程中还查明，原告所搭建的违法建筑物位于西闸公路的道路红线范围内，被告遂于2016年2月5日开具《立即代履行决定书》，委托第三方对原告上述违法搭建的建筑物进行拆除，并已于2月18日由西渡街道组织人员将原告搭建的位于奉贤区西渡街道南渡村XXX号违法建筑物代为拆除。综上，被告具有实施拆除违法建筑行政行为的执法主体资格，认定违法事实清楚、证据确凿，适用法律正确，执法程序合法规范，且执法目的正当，故请求法院驳回原告的诉讼请求。被告向本院提交了证明被诉行政行为合法性的以下依据、证据：一、职权依据《上海市城市管理行政执法条例》第二条、第十一条。二、执法程序证据1、现场检查笔录一份(2016.2.3)、照片二张及示意图一组，证明被告依法巡查过程中发现原告违法搭建建筑物的事实；2、谈话通知书、责令整改通知书各一份以及送达回执等一组，证明被告依法告知原告享有陈述申辩权利的事实；3、询问笔录一份，证明被告对原告违法搭建建筑物进行调查过程的事实；4、现场检查笔录一份(2016.2.4)、照片二张及示意图一张，证明被告在违法搭建物现场进行调查取证的事实；5、立即代履行决定书一份、送达通告及照片二张等一组证据，证明被告作出立即代履行程序合法的事实；6、现场检查笔录一份(2016.2.18)、照片二张一组证据，证明被告在西渡街道组织下对包括原告在内的违法建筑进行拆除的过程；7、照片四张，证明南渡村在被告进行违法建筑整治前后对比情况；8、立案审批表、案件调查终结审批表、《行政强制法》第五十二条及通话记录等一组证据，证明被告依法履行立案、执法、执法后向原告告知的程序。三、事实证据1、现场检查笔录一份，证明被告巡查过程中发现原告有违法搭建建筑物的事实；2、谈话通知书、责令整改通知书各一份以及送达回执等一组，证明被告依法告知原告享有陈述申辩权利的事实；3、询问笔录二份，证明原告搭建建筑物未取得合法手续的事实；4、现场检查笔录一份(2016.2.4)、照片二张及示意图一张，证明被告现场督察发现原告未自行拆除违法建筑的事实；5、立即代履行决定书、送达通告各一份及照片二张等一组证据，证明被告作出立即代履行决定并且通告送达的事实；6、现场检查笔录一份(2016.2.18)、照片二张一组证据，证明被告在西渡街道组织下对包括原告在内的违法建筑进行拆除的事实；7、照片四张，证明被告在对南渡村违法建筑整治前后对比情况，整治后南渡村的环境有很大的改观，不存在选择性执法的事实。四、法律依据《上海市城乡规划条例》第三十四条第一项、《中华人民共和国行政强制法》第五十二条。第三人南渡村委会述称，原告袁福弟确实于2008年1月1日向村委会申请搭建彩钢棚，村委会在其申请后也同意申报，但并非审批同意建造。原告在未经得审批获准建造的情况下擅自建造了彩钢棚，故涉诉建筑物彩钢棚属于违法建筑。第三人南渡村委会对其述称没有提供相关证据材料。经庭审质证，被告和第三人对原告提供的证据质证意见为：对于原告提供的证据1，被告认为该证据的真实性无法确认，且拆除原告的违法建筑以后，该地区是否仍然存在违法建筑与本案无关联性；第三人则认为证据真实性无法确认。对于原告提供的证据2，被告认为该证据反证了原告只是向南渡村申请建造彩钢棚，但未经有权机关审批同意，其搭建彩钢棚系违法搭建的事实；第三人认为村委会收到原告申请以后确实同意上报，且事后也将材料向上级政府部门上报，但并非审批同意原告建造彩钢棚。经庭审质证，原告和第三人对被告提供的依据、证据的质证意见为：一、对于被告的职权依据，原告认为强制行为的执法应该由法律设定，而非由地方性法规设定。因此，被告将《上海市城市管理行政执法条例》规定作为其职权依据不符合法律规定；第三人对被告的职权依据没有异议。二、针对被告执法的程序证据、事实依据，原告认为被告在向原告开出谈话通知、责令整改通知以后，给原告留出的整改时间不合理，且也没有告知陈述申辩、行政复议及行政诉讼的权利。被告按照《行政强制法》第五十二条规定，实施行政强制拆除程序违法，被告作出的《立即代履行决定书》未经相关法律程序，原告也没有收到。原告认为被告认定其搭建彩钢棚面积263平方米有误，实际面积应为368平方米；且认为被告认定原告搭建的彩钢棚是《行政强制法》规定的需要立即代履行障碍物，认定事实错误。第三人则对被告的执法程序、事实依据不持异议。三、关于对被告法律依据，原告的质证意见是：对被告适用《上海市城乡规划条例》第三十四条第一项没有异议；但对被告适用《行政强制法》第五十二条提出异议，认为原告的建筑物不属于该条规定障碍物、遗洒物或污染物情形，被告适用法律错误。第三人对被告法律依据没有异议。本院对各方当事人提交的证据经审核并听取各方质证意见后认证如下：关于原告的证据，综合当事人的举证、质证意见及本院核查情况，原告的证据1与本案缺乏关联性，本院不予采信；原告的证据2与本案具有关联性，能够证实本案案情，本院予以采信。关于被告的执法程序证据，对于证据1至证据8，除了证据7均能证明被告执法过程中依法调查取证、现场勘查、制作法律文书以及送达客观事实，故上述证据的真实性予以确认；至于证据7，虽然能够反映整治后南渡村区域范围内环境情况，但不属于执法程序证据。关于被告的执法事实证据，证据1能够证明发现违法建筑、制作和测量违法建筑现场图及面积，本院予以采信；证据2、证据3、证据4，证实了违法搭建彩钢棚行为人、现状及未取得行政审批等事实，本院予以采信；证据6，证明了被告实施拆除原告违法搭建的彩钢棚的事实，本院予以采信；证据5、证据7，证明了被告作出立即代履行文书及拆除原告彩钢棚前后的对比情况，与本案具有关联性，本院予以确认。结合当事人的庭审陈述和上述认定、采信的证据，本院确认以下法律事实：2008年1月1日，原告袁福弟为增加家庭经济收入，向第三人南渡村委会提出搭建彩钢棚的申请。同年1月3日，第三人南渡村委会作出回复，并在原告申请上盖章“同意申报”。原告在第三人同意上报上级行政机关审批，但还没有经得上级政府部门同意的情况下，即在其住房边搭建了彩钢棚，用于出租经营。2016年2月3日，被告巡查时发现，原告在位于奉贤区西渡街道南渡村XXX号西侧有违法搭建的彩钢棚建筑物，现场检查后确认违法搭建人系原告、搭建面积为263平方米。当日，被告向原告发出谈话通知、责令改正通知，要求原告于次日9时前自行拆除违法搭建的彩钢棚建(构)筑物。2月4日，被告现场验收检查，发现原告并未按照整改要求自行拆除所搭建的彩钢棚。2016年2月5日，被告认定原告搭建建筑物的行为违反了《上海市城乡规划条例》第三十四条第一项的规定，并依据《中华人民共和国行政行政强制法》第五十二条、《上海市城乡规划条例》第六十一条的规定，作出【(奉)城管立代字(2016)第02262号】《立即代履行决定书》，在立即代履行文书上注明行政复议和行政诉讼的救济途径，并依据《上海市拆除违法建筑若干规定》第十条的规定，以通告的方式向原告进行送达。2016年2月18日，被告在西渡街道牵头下，对原告搭建的彩钢棚建筑物实施了代为拆除行政强制措施。为此，原告诉诸法院，认为被拆彩钢棚系合法建筑，要求判决确认被告2016年2月18日强制拆除原告搭建的彩钢棚建筑物的行政行为违法。本院认为，本案争议焦点主要是：被拆除的彩钢棚是否为合法建筑和是否属于《行政强制法》第五十二条规定的需要立即清除的障碍物情形？焦点一：按照相关法律规定，对于新建、改建或扩建建筑物应当进行审批。本案中原告仅凭第三人南渡村委会同意上报其申请建造，在没有取得相关行政许可的情况下，就在其住宅旁搭建彩钢棚的行为已经违反了相关法律规定，故该彩钢棚建筑属于违法建筑。焦点二：《行政强制法》第五十二条规定，需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。本案中，被告依据《行政强制法》第五十二条规定作出立即代履行决定，其应提供证据证明执法现场及执法过程具备该条法律规定设定的适用条件及程序要件。被告在诉讼中认为，原告搭建的彩钢棚位于公路红线范围内，已构成道路障碍物，故此作出立即代履行决定，并以此实施拆除行为符合该条法律规定情形的说法，与其认定原告于2008年1月未经行政审批擅自建造彩钢棚建筑物、属于已经建成的违法建筑之事实不符。因此，本院认定本案涉案彩钢棚系违法建筑，但对涉案彩钢棚属于障碍物需要立即清除的观点不予采信。需要指出的是：《行政强制法》第五十二条立即代履行是指行政机关在紧急情况下，为保护公共利益而采取的快速处置行为。该行为由《行政强制法》第五十二条普遍授权，行政机关对其职权范围内事项，只要符合规定条件，就可依法立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，无需再由单行法律另行授权。本案中，被告根据《上海市城市管理规划行政执法条例》规定，虽然其具有相关的行政管理职责。被告巡查发现原告违法搭建的彩钢棚，其已经对违法建筑物彩钢棚进行现场勘查、认定和作出限期拆除违法建筑等执法步骤，但没有依照法定程序进行完整的行政执法。之后，被告又认定原告所搭建的彩钢棚位于公路红线范围内，属于需要立即清除的障碍物，故采用通告送达方式向原告送达立即代履行决定书，并依据《行政强制法》第五十二条的规定实施强制拆除。显然，被告对违法建筑物和障碍物两者性质等同的认定有违客观事实。综上，本案被告作出涉诉行政行为的主要证据不足，认定事实不清，执法程序违法，适用法律错误。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项的规定，判决如下：确认被告上海市奉贤区城市管理行政执法局2016年2月18日强制拆除位于奉贤区西渡街道南渡村XXX号西侧彩钢棚(建筑物)的行政行为违法。本案案件受理费人民币50元，由被告上海市奉贤区城市管理行政执法局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提出上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 卫志成
审 判 员 徐成文
人民陪审员 郑建宁
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 戴小清
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国行政行政强制法》
第五十二条需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。
二、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条……
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
……