湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂武汉中刑终字第00547号
抗诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）曾某，系本案被害人。
诉讼代理人褚伟，湖北佳艺律师事务所律师。
原审被告人付某，无职业。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年2月7日被武汉市公安局武昌区分局取保候审，2013年12月20日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。2014年5月16日取保候审。
辩护人马小兵，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
原审被告人王某，无职业。2013年11月19日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。2014年5月16日取保候审。
湖北省武汉市武昌区人民法院审理湖北省武汉市武昌区人民检察院指控原审被告人付某、王某犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人曾某提起附带民事诉讼一案，于2014年5月9日作出（2014）鄂武昌刑初字第00165号刑事附带民事判决。原公诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院和附带民事诉讼原告人曾某均不服，分别提出抗诉和上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉市人民检察院检察员王亚平、江山出庭支持抗诉，上诉人曾某及其诉讼代理人褚伟、原审被告人付某及其辩护人马小兵、原审被告人王某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：被告人付某因承租位于武汉市武昌区恒安路中商平价超市南湖店的商铺与原承租户发生纠纷。被告人付某为迫使原承租户退出商铺，于2013年1月10日10时许，邀约被告人王某及他人强行搬运柜台进店。曾某闻讯赶到所在商铺现场，被告人付某指使被告人王某将曾某叫到超市门外，随即双方发生争执，被告人付某、王某挥拳朝曾某脸部、头部殴打，致使曾某某右耳鼓膜穿孔，左颞顶部头皮肿胀。经报警，被告人付某、王某后被查获归案。
原审认定上述事实的证据有：
1、证人黄某的证言：2013年1月10日早上10时，我和我老公付某请了六个搬运工人，准备搬柜台进场，曾某就说不让搬，问我们为什么要搬东西进去，具体情况我也不是很清楚。当时我在中商平价门口的广场上招呼其他的工人搬柜子，后来打起来我才看到，就看见付某、王某两个人和曾某打。因为我们跟中商平价签了合同，2013年1月1日我们进场做生意，但是先前那个柜台一直都不退场，我当时搬柜台进场的目的就是把他的柜台都围起来，让他也做不成生意，要他们退场。
2、证人郑某的证言：2013年1月10日上午9点多钟，我当时不在武汉。我在南湖中商平价的“张万福珠宝”的员工给我打电话，说我们店被一帮人围住了，我就给老乡曾某打电话，让他去现场看看情况。后来大概5分钟左右，曾某给我电话说，我的柜台被20多人围住了，有3、4个人正在打他，把他打伤了。我听后就在异地用我的手机拨打武汉的110报警了。对方的主要人员叫付某，他现在也在做珠宝生意，这次是因为他也和中商平价南湖店签订了承租商铺的合同，在我方不知情的情况下，属于中商平价违约情况下，付某带人强行要求我方退场，所以曾某来后，付某知道他是我的朋友，所以就不问青红皂白对曾某进行了殴打。曾某是我的老乡，也是我经营的“张万福珠宝”的投资人之一，我是法人，我是与中商平价的总店签订的合同。今年的承租合同还没有签订，但是今年第一季度的租金已经交了，并且我已经提前两个月向中商平价总店以书面、短信、口头等多种形式提出了续约的要求，但是对方没有给我明确答复，并且按照惯例签合同都是在每年的3至7月份，所以今年的合同我还没有签订。付某签约商铺的位置应该不能确定，并且从我自己的合同看，中商平价合同中并没有标明明确的承租位置，对于我们这些老租户，都属于约定俗成的老地方，但是对于新租户应该明确出位置。
3、证人肖某的证言：我是中商平价招商部经理，中商平价南湖店是我负责的门店。郑某是中商平价南湖店原来“张万福珠宝”的商铺经营人，他的商铺承租合同到2012年12月31日到期，没有再续签合同。付某是2013年中商平价南湖店新增的商铺租户，准备从事黄金珠宝生意，他已经在2012年7月份同中商平价签订了2013年的承租合同。我们根据合同规定于2012年11月份告知他2013年可能不能续约了，因为南湖店今年要调整规划，定不下来是否能有和他续约的条件，所以书面告知他不能续约。收取郑某2013年第一季度的租金可能是中商平价总店和南湖店没有沟通好，南湖店还是按照续约认定而收取了租金，这个租金不是总店直接收取的，总店只负责签合同，但与付某签订的合同中没有明确说明是郑某原来商铺的位置，这也是合同中不严谨的地方，可能付某一直认为就是郑某商铺所在的位置，现在双方出现了争议，总店这边也在积极协调这个事情。
4、证人何某的证言：今年1月份上午，具体哪一天我不记得了，我到武昌区南湖中商平价去购物，走到大门口附近，看到卖珠宝柜台跟前有人扯皮，我就上前看，我看到两名中年男性（一胖一瘦）在扯皮，推来推去的，我就上前扯劝，说现在是和谐社会，提倡正能量，并在中间拦着他们，后来较瘦的一个就打110报警，过了一会儿民警就来了，把双方带到派出所。我还看到有几个人从一辆大货车往下搬柜台，准备放在卖金银首饰的位置，那个较瘦的就拦着他们不让搬，双方发生纠纷。我只看到他们两个人在扯皮，旁边还有两个抬柜子的人站在边上，他们动手打了那个较瘦的人没有我没有看到。
5、被害人曾某的报案材料和陈述：2013年1月10日早上9点多钟，南湖中商平价一楼珠宝柜台郑某老板跟我打电话，说柜台上面有点事情，有人闹事搬柜台什么的，叫我过去看一下，我就赶了过去。我到中商平价就看到四、五个人抬柜子到珠宝柜台旁边围了一圈，我当时也没有说话就到一边卖书的柜台看书。突然有一个男的叫我并拍了一下我的肩膀，说外面有人找我，我就问有什么事，他说出去就知道，我就跟他一起到中商平价门口的台阶上站着，有一个女的就问我是干什么的，我告诉她我没干什么，就是在看书，就说了这几句话，旁边几个男的就动手打我了，姓付的就用拳头打我的头，后来那个拍我肩膀的也用拳头打我的头，还有一个，一共有三个人动手打我，没有工具，就是用拳脚打的，但是监控录像里面只能够看到两个人。我问他们为什么要打我，他们说打的就是我，我告诉他们再打我就报警了，他们说报警还是一样打，我这时就报警了。他们打我可能是跟柜台的事情有关，郑某在南湖中商平价一楼柜台做了7、8年，这个柜台我也投资了，现在的租金付到了2013年3月份，姓付的好象也和中商平价签了合同租了这个柜台，那天可能要搬柜台进场。
6、武汉市科学技术咨询服务中心于2013年1月13日出具的武科咨（2013）临鉴字第29号法医鉴定意见书，认定曾某因被钝性暴力作用，导致右耳鼓膜紧张部穿孔，依照《人体轻伤鉴定标准（试行）》第十一条第（二）项的规定，外伤性右耳鼓膜穿孔已构成轻伤。
湖北中真司法鉴定所于2013年1月22日出具的鄂中司鉴（2013）同鉴字第075号法医司法鉴定意见书，认定曾某右耳鼓膜穿孔，左颞顶部头皮肿胀属实，符合钝性暴力所致。依照《人体轻伤鉴定标准（试行）》第十一条第（二）项的规定，外伤性鼓膜穿孔已达到轻伤标准。
上述鉴定意见书的鉴定人均当庭陈述：根据2014年1月1日起施行的《人体损伤程度鉴定标准》，外伤性鼓膜穿孔的定损变更为受伤后6周之内愈合的是轻微伤，6周之后愈合的是轻伤。
7、有被害人曾某于案发当日的门诊就诊病历、检测报告单在卷佐证。
8、有案发现场视听资料及现场截图证明双方发生纠纷、打人的事实。
9、被告人付某在公安机关的供述：那个珠宝店和中商平价签订的合同于2012年12月31日到期，我们和中商平价签订的合同是2013年1月1日进场，该珠宝店一直不肯搬走，至今已经拖了十天，一直不让我们进场，所以今天我们就自己搬柜台进来。对方就来了一个姓曾的过来阻拦我们搬柜台，我的表哥王某就把他叫出去，我们两个人在中商外面的广场把他打了一顿。当时我打的是曾某的脸部，用拳头打了他右脸部几拳，王某打的哪里我就不知道了，我没有注意看。
10、被告人王某在公安机关的陈述：今年年初的时候，我老表付某因为在南湖中商平价里面租了一个柜台卖黄金，要搬柜台进去，怕有人扯皮，就打电话我带几个人过去撑场子。第二天我就叫了五个朋友跟我一起去，去了以后付某就指着一个男的说就是因为他所以一直不能进场，说那个男的很讨人嫌，叫我把这个人叫出去。我就把那个男的肩膀搭着把他叫出去了，叫出去之后付某就跟他吵起来了，然后付某就踢了他几脚之后就扭打起来，我看那个男的准备到花坛去捡砖头，我就过去扯他，我去拉他的时候他一反手就把我打了一下，我就用右手把他的头部打了两拳。
11、公安机关提供的到案经过、抓获经过、破案经过，证明被告人付某、王某的归案过程。
另经审理查明：被告人付某、王某的行为确使附带民事诉讼原告人曾某遭受了经济损失。其中曾某住院13天，医疗费10874.5元；法医鉴定费1600元；交通费680.3元。考虑曾某因住院治疗和康复支付合理的费用，住院伙食补助费按650（13×50）元计算；护理费酌定1000元；关于误工费，酌情按照湖北省在岗职工年平均工资考虑1270元（35179元／12个月／30天×13天）；关于营养费酌情按照一个月计算为1500元，上述费用共计人民币17574.8元。
附带民事诉讼原告人曾某当庭提供了病历材料、出院记录及诊断证明、医疗费单据、法医鉴定费单据、交通费单据及民事判决书等证据，经当庭质证属实，被告人付某、王某对其真实性均无异议，予以确认。
关于曾某要求赔偿精神抚慰金，根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条，精神抚慰金不属于诉请赔偿范畴，不予支持；关于曾某要求赔偿后期治疗费、残疾赔偿金、店铺经营损失、维权费用等项目，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条、第一百五十五条的规定，刑事附带民事诉讼是被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，才能有权提起。被害人是人身遭受损害的，应当赔偿为治疗和康复而支付的费用。上述费用，均不属刑事附带民事诉讼赔偿所应支持的范围，不予支持。
关于附带民事诉讼原告人曾某申请追加武汉中商平价超市连锁有限责任公司为附带民事诉讼部分的共同被告之请求，经查，上述申请追加的主体不是曾某人身权利损害的共同主体，其与曾某的合法赔偿请求没有法律上因果关系；其次、曾某诉称上述主体与本案当事人在签订租赁合同的民事行为中有过错而引发纠纷。审查认为，曾某提出的追加事由，虽然客观上是事情起因之一，但不必然导致本案违法行为的发生，即被告人付某、王某的违法行为已超出被申请主体的预期，故对其追加之申请，不予支持。
原审法院认为，公诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院指控被告人付某、王某致人轻伤，因此构成故意伤害罪，主要的证据是鉴定机构武汉市科学技术咨询服务中心、湖北中真司法鉴定所出具的法医鉴定书，此两份鉴定书均依据1990年7月1日起试行的最高人民法院、公安部、最高人民检察院、司法部《人体轻伤鉴定标准》第十一条第（二）项外伤性鼓膜穿孔的规定，而作出轻伤的鉴定意见。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2013年8月30日发布了《人体损伤程度鉴定标准》（以下简称《损伤标准》），自2014年1月1日起施行，施行之日公诉机关尚未就本案向原审法院提起公诉。《损伤标准》就听器听力损伤作出了新的规定5.3.5第（a）项外伤性鼓膜穿孔系轻微伤。最高人民法院于2014年1月2日下发了《关于执行〈人体损伤程度鉴定标准〉有关问题的通知》规定：“致人损伤的行为发生在2014年1月1日之前，尚未审判或者正在审判的案件，需要进行损伤程度鉴定的，适用原鉴定标准。但按照《损伤标准》不构成损伤或者损伤程度较轻的，适用《损伤标准》。”结合正在审判中的本案，因《损伤标准》对听器的损伤程度已作出调整，外伤性鼓膜穿孔已从原鉴定标准的轻伤调整为轻微伤，应当适用《损伤标准》。同时，《损伤标准》5.3.4第（a）项规定了外伤性鼓膜穿孔6周不能自行愈合的情形才可以构成轻伤，但本案现有证据不能证明被害人鼓膜穿孔6周不能自行愈合，经法院建议公诉机关补充证据，公诉机关在延期审理期间就此未向法院进一步举证或当庭作出合理解释，故认定被害人外伤性鼓膜穿孔6周不能自行愈合的损伤程度证据不足。综上，被告人付某、王某侵犯公民人身权利，伤害他人事实成立，公诉机关提交的法医鉴定意见的依据、结论均不符现行法律规定，造成被害人损伤程度达到轻伤的证据不足，指控被告人付某、王某犯故意伤害罪的罪名不成立。因被告人付某、王某的行为使附带民事诉讼原告人曾某遭受的实际经济损失，被告人付某、王某应予赔偿，法院一并作出判决。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百六十条第一款以及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条的规定，判决如下：一、被告人付某无罪。二、被告人王某无罪。三、被告人付某、王某共同赔偿附带民事诉讼原告人曾某医疗费、法医鉴定费、交通费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费等经济损失人民币17574.8元（此款暂扣于武汉市武昌区人民法院，附带民事诉讼原告人曾某应于本判决生效之日起三十日内到武汉市武昌区人民法院领取）。
武汉市武昌区人民检察院抗诉称：原审判决书认定被告人付某、王某无罪的事实不清，证据不足。特提出抗诉，请依法判处。
武汉市人民检察院支持刑事抗诉意见书认为：本案致人损伤的行为发生在2014年1月1日之前，正在审判的案件，需要进行损伤程度鉴定的，适用原鉴定标准。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十四条的规定，请你院依法纠正。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）曾某上诉称：原审判决民事赔偿少了，应该赔偿上诉人曾某的医疗费10759.4元、误工费60000元、护理费12000元、住院伙食补助费6000元、营养费6000元、交通费4000元、鉴定费1600元、后期治疗费40000元、残疾赔偿金60000元、店铺经营损失400000元、精神抚慰金50000元、维权费用100000元，共计人民币750359.4元。应依法追究原审被告人付某、王某故意伤害罪的刑事责任，并从重处罚。还应追究武汉中商平价超市连锁有限责任公司的民事赔偿责任。
经审理查明，原审被告人付某因承租位于本市武昌区恒安路中商平价超市南湖店的商铺与原承租户发生纠纷。原审被告人付某为迫使原承租户退出商铺，于2013年1月10日10时许，邀约原审被告人王某及他人强行搬运柜台进店。曾某闻讯赶到所在商铺现场，原审被告人付某指使原审被告人王某将曾某叫到超市门外，随即双方发生争执，原审被告人付某、王某挥拳朝曾某脸部、头部殴打，致使曾某右耳鼓膜穿孔，左颞顶部头皮肿胀。经报警，原审被告人付某、王某后被查获归案。
上诉人曾某伤后在武汉陆军总医院留观治疗13天，用去医疗费人民币10874.5元；法医鉴定费1600元；交通费680.3元。原审法院考虑曾某因住院治疗和康复支付合理的费用，住院伙食补助费按650元计算；护理费酌定1000元；关于误工费，酌情按照湖北省在岗职工年平均工资考虑1270元；关于营养费酌情按照一个月计算为1500元，上述费用共计人民币17574.8元。
认定上述事实的证据均经一审、二审庭审举证、质证，查证属实。本院予以确认。
关于武汉市武昌区人民检察院抗诉称：原审判决书认定被告人付某、王某无罪的事实不清，证据不足。经查，上诉人曾某的损伤程度经武汉市科学技术咨询服务中心于2013年1月13日、湖北中真司法鉴定所于2013年1月22日先后认定曾某右耳鼓膜穿孔，依照《人体轻伤鉴定标准（试行）》第十一条第（二）项的规定，构成轻伤。但同时，上述鉴定意见书的鉴定人均当庭陈述：根据2014年1月1日起施行的《人体损伤程度鉴定标准》，外伤性鼓膜穿孔的定损变更为受伤后6周之内愈合的是轻微伤，6周之后愈合的是轻伤。至于上诉人曾某鼓膜是否已经愈合，2013年1月23日上诉人曾某在陆军总医院的《出观记录及诊断证明》证实：目前患者诉右耳听力较前好转，偶伴有耳鸣，要求出院，准许出院；2014年4月23日上诉人曾某在湖北省人民医院检查的病历证实：右耳愈合性穿孔；2014年4月25日的一审开庭笔录证实曾某自述：前几天去省人民医院检查是右耳愈合性鼓膜穿孔；出庭作证的鉴定人万某亦称：现在鼓膜已经愈合；2014年8月7日湖北省人民医院医师詹汉章证实：经其诊断，曾某的右耳愈合性穿孔。检查时，见其右耳愈合性鼓膜穿孔已经愈合。至于上诉人曾某的耳鼓膜的愈合时间是在受伤后6周之内还是在受伤后6周之外愈合，现有的证据均无法界定。原公诉机关在鉴定标准发生变化之后，延期审理期间，经原审法院建议，仍然不补充证据或当庭作出合理解释，故认定上诉人曾某外伤性鼓膜穿孔6周不能自行愈合的证据不足。原审法院根据从旧兼从轻和疑罪从无的刑法适用原则，宣告两原审被告人无罪是正确的。抗诉机关认为原审判决书认定被告人付某、王某无罪的事实不清，证据不足的抗诉理由及武汉市人民检察院支持刑事抗诉意见与有关法律规定相悖，不能成立。
关于上诉人曾某要求增加民事部分赔偿的上诉理由与其在一审期间提起的附带民事诉讼请求相同。其合理的部分，原审法院已经支持，本院予以认可。关于上诉人曾某要求赔偿精神抚慰金，根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条，精神抚慰金不属于诉请赔偿范畴，不予支持；关于上诉人曾某要求赔偿后期治疗费、残疾赔偿金、店铺经营损失、维权费用等项目，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条、第一百五十五条的规定，刑事附带民事诉讼是被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，才能有权提起。被害人是人身遭受损害的，应当赔偿为治疗和康复而支付的费用，故上诉人曾某提出赔偿精神抚慰金等项目，均不属刑事附带民事诉讼赔偿的范围，本院不予支持。
关于上诉人曾某申请追加武汉中商平价超市连锁有限责任公司为附带民事诉讼部分的共同被告之请求，经查，上述申请追加的主体不是致上诉人曾某人身权利损害的共同主体；其次、上诉人曾某诉称的上述主体与本案当事人在签订租赁合同的民事行为中有过错而引发纠纷，审查认为，上诉人曾某提出的追加事由，虽然客观上是事情起因之一，但不必然导致本案违法行为的发生，即原审被告人付某、王某的违法行为已超出被申请主体的预期，故对其应追加为附带民事被告的上诉理由，本院不予支持。
二审期间，经本院多次主持调解，上诉人曾某坚持要求赔偿人民币70万元，原审被告人付某、王某仅愿意增加赔偿经济损失人民币3万元，双方差距太大，调解未果。
本院认为，原审法院鉴于原公诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院指控原审被告人付某、王某构成故意伤害罪的证据不足，对原审被告人付某、王某宣告无罪是正确的。抗诉机关认为原审宣告无罪的事实不清，证据不足的抗诉理由和武汉市人民检察院支持抗诉的意见与有关法律规定相悖，不予采纳。由于原审被告人付某、王某的伤害行为使上诉人曾某遭受的实际经济损失，原审被告人付某、王某应予赔偿，原审法院根据上诉人曾某遭受的实际经济损失和有关法律规定作出附带民事部分的判决正确，上诉人曾某要求增加赔偿、追加附带民事被告人的上诉理由无事实和法律依据，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈丽敏
审判员 熊华东
审判员 杨 毅
二〇一四年十一月十二日
书记员 徐滢婧