湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂13民终610号
上诉人（原审被告）：张光明，男，1972年10月30日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：张明兵，男，1973年10月18日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：王馨熠，男，1978年4月23日出生，汉族。
上列三上诉人的共同委托诉讼代理人：戈元敏，随州市曾都区法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）：陈大群，男，1972年7月10日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：随州市曾都区宏伟建筑工程有限公司。
法定代表人：张家喜，该公司董事长。
原审第三人：张先明，男，1960年7月5日出生，汉族。
上诉人张光明、张明兵、王馨熠因与被上�人陈大群、被上诉人随州市曾都区宏伟建筑工程有限公司（以下简称“宏伟建筑公司”），原审第三人张先明建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2015）鄂曾都民初字第01375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张光明、张明兵、王馨熠及其委托诉讼代理人戈元敏，被上诉人陈大群、原审第三人张先明到庭参加诉讼，被上诉人宏伟建筑公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张光明、张明兵、王馨熠上诉请求：请求撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2015）鄂曾都民初字第01375号民事判决，改判驳回被上诉人陈大群的诉讼请求或发回一审法院重审；本案一、二审诉讼费由陈大群承担。事实与理由：1、一审法院审判程序违法。一审上诉人张�明、张明兵、王馨熠提出反诉请求，一审法院未审理程序违法。2、涉案工程量未扣除错误。上诉人张光明、张明兵、王馨熠与陈大群对2013年7月4日主体工程部分的结算面积及价格均无异议，但一审庭审中陈大群认可1号楼外墙粉刷及5、6号楼预留口工程未做，上述未做工程量应予以扣除。3、涉案工程已付款项数额认定错误。一审法院认定附属工程的工程款为83452元没有事实依据；上诉人于2012年5月26日从银行转账支付陈大群工程款10万元，应从陈大群的工程款中扣除；发包人张某分两次垫付民工工资16.3万元（一笔8万元、一笔8.3万元），应从陈大群的工程款中扣除。4、一审法院认定张先明与陈大群系合伙关系，却判决向陈大群支付工程款错误。
被上诉人陈大群辩称，请求二审法院驳回上诉人张光明、张明兵、王馨熠的上诉请求，维持原判。1、附属工程中1号楼的外墙粉刷是徐清平实际承建，5、6号楼预留口有12个是答辩人承建。2、答辩人领取的工程款均出具了支条，当时没有出具的也补了支条，10万元的银行汇款答辩人予以认可，但该款项已在支条中扣除，8.3万元农民工工资的支条是答辩人出具的，该笔款项没有通过答辩人支付，是上诉人直接付出的，该款项已在支条中扣除，8万元农民工工资付给谁不明确，对该款项答辩人不认可。
原审第三人张先明辩称，答辩人及陈大群与上诉人张光明、张明兵、王馨熠签订诉争工程合同属实，但答辩人没有参与工程施工，诉争工程的劳务是陈大群承接、由其自负盈亏，工程款的支付等与答辩人无关。
被上诉人宏伟建筑公司未作书面答辩。
原审原告陈大群起诉请求：张光明、张明兵、王馨熠以宏伟建筑公司的名义，于2011年5月6日，与随州市天生房地�开发有限公司签订了一份承包安居镇乐安小区开发项目的土建和安装工程。合同签订后，张光明等又分别于2011年6月7日、10月23日、2012年2月28日，将乐安小区的土建及部分附属工程以发包的形式，发包给陈大群承建，并分别签订了三份工程承包合同书。合同签订后，陈大群组织劳力、技术人员进行施工。工程完工后，张光明、张明兵、王馨熠于2013年2月3日与陈大群结算附属部分的人工费为120777元。2013年2月16日，张光明、张明兵、王馨熠的施工人员与陈大群结算的总工程量为21175.78平方米。2013年7月4日，张光明、张明兵、王馨熠三人共同给陈大群出具了一份人工费结算表，不包含附属工程欠人工费为728460元。没有计算部分的面积为678.18元，人工费为107152元，上述三项合计人工费为956389元。自工程结算后，张光明、张明兵、王馨熠共支付人工费为480000元，尚欠476389元。
一审法院认定的事实：2011年5月16日，宏伟建筑公司通过招投标的方式，取得了随州市天生房地产开发有限责任公司（以下简称“天生房地产公司”）位于随县安居镇安居乐安小区1#、2#、3#楼房建设和施工，双方签订了《建筑施工合同》，并到随县建筑市场管理站办理了备案手续。合同签订后，宏伟建筑公司又将此工程转包给张光明、张明兵、王馨熠施工。张光明、张明兵、王馨熠又承建了随县安居镇安居乐安小区的4#、5#、6#、7#、8#楼的房屋建设。
2011年6月7日，王馨熠与陈大群、张先明签订了一份《工程承包合同书》，合同约定甲方为王馨熠，乙方为张先明、陈大群。甲方将侯车室及三号楼土建工程承包给乙方施工，合同主要内容为一、承包方式：包工不包料；二、承包范围，基础土方由甲方开挖，验槽后由乙方从砼垫层开始施工，所有图示土�部分，钢筋制作及绑扎、扎丝自备、模板的制作及安装、脚手架架设，在施工中所用的升降机、搅拌机、斗车、振动棒、钢筋工设备及刨床自理；三、工期及甲方的责任：本工程计划于2011年5月18日开工，2011年9月底完工，雨、雪天气不能施工时间顺延。双方签订合同后，甲方提前两天通知乙方组织人员进场，保证材料到位，负责三通一平，并提供场地，使乙方施工顺利进行。如因停工待料，损失由甲方负责，工期顺延，并支付乙方到厂人员的生活费用及机械租赁费用。四、乙方责任，在施工过程中，严格按照图纸，规范施工，听从甲方现场管理及技术安排，做到进度快，质量达到规范标准。五、工程价格及结算方式：此工程图纸建筑面积9300平方米，双方协议价为155元每平方米，建筑面积待工程完工时据实结算；屋面为斜坡屋面，高度2.2米以上，按面积计算，少于2.2米按实际发生的计算；七、付款办法：基础回填完工，付工程款的10%，三层主体完工付工程款20%，封顶付总款的20%，内外装修完毕，付总款20%，工程全部完工通过验收合格，付总款的25%。（保留5%维修金，一年以后付清）；八、工程维修：一年期内如有维修，乙方派人进行维修，材料由乙方提供，一年维修期满，工程款一次性付给乙方；九、以上各条款望双方共同遵守执行，任何一方不得违约，否则赔偿对方一切损失，并支付违约金。2011年10月23日，张光明与陈大群及张先明签订了1#、2#、3#楼但内容与第一份合同大体相同的承包合同。2012年2月28日，张光明与陈大群又签订了一份4#、5#、8#楼但内容大体相同的工程承包合同一份，该份合同双方协商的人工费价格为158元。合同签订后，陈大群组织人员进场施工，并完成了合同约定的施工义务。
天生房地产公司开发的安居乐安小区1、2、3#楼的施工单位为宏伟建筑公司，项目经理为张先明，实际投资人为张光明、张明兵、王馨熠（该三人为合伙关系），合同开工日期为2012年7月16日，合同竣工日期为2013年5月10日。随州市天生房地产开发有限责任公司开发的安居乐安小区4#、5#、6#、7#、8#楼由张光明、张明兵、王馨熠承建。
2013年2月3日，张光明对陈大群施工的附属工程进行了结算，附属工程人工费为120777元，庭审中，双方确认为83542元。2013年7月4日，张光明、张明兵、王馨熠向陈大群出具了一份主体工程部分的人工费结算明细，总面积20498.96平方米，其中13336.76平方米，单价为155元／平方米，人工费为2067198元；7161.3平方米，单价158元／平方米，人工费1131438元，合计3198636元。已付2470176元，欠728460元。注明不包含附属费，2013-7-4。张光明、张明兵、王馨熠对该人工费结算明细签名予以确认。上述主体工程及附属工程的总人工费用为3282178元。
2013年7月4日双方结算之后，张光明、张明兵、王馨熠总共欠陈大群人工费812002元。此后，张光明、张明兵、王馨熠又分五次共计向陈大群支付人工费用580000元，实际还下欠陈大群的人工费232002元。第三人张先明证明安居乐安小区1#、2#、3#楼工程承包的人工费已全部结清。
一审法院认为，公民、法人合法的民事权益受法律保护。本案中张光明、张明兵、王馨熠将其承包的安居乐安小区的土建部分及钢筋的制作等包工给陈大群及张先明施工。双方分别于2013年2月3日、2013年7月4日就附属工程、主体工程的人工费进行了结算，并对下欠款进行了认可，应予以采信。双方结算后，张光明、张明兵、王馨熠又支付陈大群款58万元，尚欠人工费232002元未支付。张光明、张明兵、王馨熠辩称陈大群在施工期间存在部分质量问题，造成甲方巨大经济损失应另行主张，应不予支持。对于陈大群要求宏伟建筑公司承担连带责任的请求，其合伙人已证明1#、2#、3#楼工程承包的人工费已全部结清，4#、5#、6#、7#、8#楼的施工与宏伟建筑公司无关，故该请求依法不予支持。陈大群诉称结算时，少结算678.18平方米，但没有提供有效的证据证实，应不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、张光明、张明兵、王馨熠于判决生效之日起十日内向陈大群支付人工费用232002元，并按232002元自起诉之日即2015年7月3日起至该款付清之日止的利息，按中国人民银行规定的同期贷款一年期基准年利率5.1%计付；二、驳回陈大群的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8445元，由陈大群负担4445元，由张光明、张明兵、王馨熠承担4000元。
二审期间，陈大群、张先明未向本院提交新证据。张光明、张明兵、王馨熠为支持其诉讼主张，庭前提交证人出庭申请，申请证人出庭作证。证人张某证言的主要内容为：证人是随县安居镇安居乐安小区的实际开发商，工程承包给宏伟建筑公司，工程初期建设的相关事宜与宏伟建筑公司的项目经理张先明接洽，此后陈大群才承建工程劳务，因涉及农民工工资支付问题，农民工向有关部门投诉，后证人代表该工程开发商参与协商，第一笔向余焕元等三人垫付8.3万元，没有书面收据，第二笔系附属工程垫付8万元农民工工资，也没有书面收据，上述款项应扣除陈大群的工程款。
陈大群对�光明、张明兵、王馨熠申请证人张某出庭陈述部分事实的真实性及证明目的有异议，认为证人张某代某垫付农民工工资8.3万元的事实无异议，但认为已付工程款中扣除了该款，对证人代某垫付附属工程8万元农民工工资的事实有异议，认为证人陈述的款项与其承建的劳务没有关联性，且证人对垫付农民工工资的具体对象未作陈述，不能达到其证明目的。
张先明未发表质证意见。
对于张光明、张明兵、王馨熠提交的证据，本院认证认为，陈大群对证人陈述垫付农民工工资8.3万元的事实没有异议，本院予以采信。对于证人陈述的垫付附属工程农民工工资8万元，因证人垫付该笔款项并无其他证据相互印证，本院不予采信。
本院查明，二审庭审中，张光明、张明兵、王馨熠与陈大群、张先明共同确认如下事实：
关于安居乐安小区工�的承建情况，安居乐安小区工程系张某挂靠天生房地产公司的资质开发，张某为安居乐安小区工程项目的实际发包人。2011年5月6日，张某以天生房地产公司名义与挂靠宏伟建筑公司资质的张光明、张明兵、王馨熠（三人合伙）签订《建设施工合同》一份，并实际由张光明、张明兵、王馨熠承包安居乐安小区工程项目。2011年6月7日，王馨熠与陈大群、张先明签订《工程承包合同》一份，约定王馨熠将安居乐安小区工程项下侯车室及3#楼土建工程（包工不包料）承包给陈大群、张先明施工。2011年10月23日、2012年2月28日，张光明与陈大群、张先明签订了《工程承包合同》两份，分别将安居乐安小区工程项下1#、2#、6#楼及4#、5#、8#楼（包工不包料）承包给陈大群、张先明施工。上述合同签订后，陈大群组织施工并将承建工程交付给张光明、张明兵、王馨熠，承建房屋部分业�已实际入住。
关于陈大群实际承建的工程量及工程款的支付情况，张光明、张明兵、王馨熠与陈大群认可附属工程对配电室、6#楼侧边2间车库存在重复计算，该附属工程的总价款应为83542元。
张光明、张明兵、王馨熠与陈大群认可2013年7月4日，双方主体工程结算的总价款应为3198636元。
陈大群认可上述主体工程中1#楼外墙粉刷及5#、6#楼3个预留口并未承建，并对1#楼外墙粉刷应扣除工程17713.58元及单个预留口按1200元计算应扣除工程款3600元的事实无异议。
陈大群认可2012年5月26日，银行转账支付了10万元及张某代某垫付农民工工资8.3万元的事实，但认为上述款项已从支条、领条中扣除。
一审期间，张先明提交书面证明一份，证明其仅在建设工程合同中签名，工程劳务的实际承包方为陈大群，其不享有建设工程合同项下的权利和义务，二审庭审中张光明、张明兵、王馨熠与陈大群及张先明对此均无异议。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：（一）关于涉案合同的法律效力；（二）关于工程量及工程款的结算问题；（三）关于反诉等程序问题。根据双方当事人的二审中的上诉及答辩意见，结合在案证据，依照相关法律规定，本院就争议的相关焦点问题分析认定如下：
（一）关于涉案合同的法律效力问题。本院认为，本案诉争安居乐安小区工程系张某挂靠天生房地产开发公司的资质开发，其又将涉案工程发包给挂靠宏伟建筑公司资质的张光明、张明兵、王馨熠承建，而张光明、张明兵、王馨熠再将承建工程劳务转包给陈大群实际施工。上述工程的违法发包、转包等行为，均违反法律禁止性规定，依据《中华人民共�国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，上述合同均应认定为无效合同。其次，关于陈大群与张光明、张明兵、王馨熠之间工程款结算的方式和标准。虽然诉争工程施工合同均为无效，但本案诉争工程已实际竣工及交付，承建房屋的业主已经实际入住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，案涉工程价款的结算和支付仍应参照上述合同的约定进行。鉴于一审法院虽未向各方当事人行使释明权，告知各方当事人应依据合同无效，变更诉讼请求及陈述答辩，从而导致认定事实及适用法律存在瑕疵，但本案合同无效的处理并未影响各方当事人的实体权利，故本院对该瑕疵予以纠正。
（二）关于工程量及工程款应否扣除的问题。本院认为，1、张光明方上诉主张陈大群存在未施工的工程量及未计算已付的工程款而应在工程款中扣除，其中：附属工程中配电室及6#楼侧边2间车库的工程量为重复计算，对此二审中张光明方及陈大群对重复计算的工程量及附属工程扣除后应付款项为83452元均无异议，故对附属工程应付款项本院予以确认。2、张光明方上诉主张陈大群主体工程存在1#楼外墙粉刷及5#、6#楼15个预留口未做，应予扣除。对此，陈大群二审中已自认1#楼外墙粉刷是徐青平承建，但辩称该领条中的4万元系其转付并扣除了该笔工程款，实际还应扣除1#楼外墙粉刷工程款应为17713.58元（57713.58元－40000元），并同意按照张光明方主张的1200元／个预留口扣除工程款3600元。对于双方有争议的5#、6#楼12个预留口的承建问题，应依据双方合同约定予以认定，上述工程属于陈大群承包工程的范围，且张光明、张明兵、王馨熠方亦未提交工程量签证单及该工程系他人施工等充足的证据加以证明，故5#、6#楼12个预留口不应从陈大群应付工程款中扣除。对于1#楼外墙粉刷工程款的扣除问题，应结合2012年7月23日领条等证据综合评判，该领条支付的1#楼外墙粉刷工程款4万元系领款人徐青平、陈大群、储忠祥三方共同签字确认，该领条与案涉2013年7月4日的工程款结算单等证据相吻合，张光明方未能提供充足的证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果。故本院认定张光明与陈大群的结算单中已含1#楼外墙粉刷工程款4万元，陈大群实际应扣除的1#楼外墙粉刷工程款为17713.58元。3、张光明方上诉主张银行转账支付陈大群的10万元及发包人张某分两次代某垫付陈大群农民工工资8.3万元、8万元均应扣除。陈大群认为，对于银行转账10万元及张某垫付的农民工工资8.3万元的事实予以认可，但辩称上述两笔款项已在支条、领条中扣除。对于上述双方争议款项应否扣除，应当结合本案工程款的支付流程及双方提交的证据予以分析，涉案工程款的结算均系陈大群向张光明、张明兵、王馨熠出具支条或领条，陈大群对工程款的结算不具有支配权，且双方在2013年7月4日对工程款进行了结算，该结算单据已确认陈大群承建工程的工程量、应付款、欠付款的具体数额，上述诉争的10万元、8.3万元两笔款项的时间均发生在结算单之前，是否扣除应结合结算单予以认定，故张光明方上诉认为涉案前两笔款项应当扣除的依据不足。对于上诉人张光明方主张的发包人张某垫付的8万元农民工工资的问题，因该笔款项仅为证人出庭陈述，该笔款项发生的具体时间，支付农民工工资的对象、付款票据及与陈大群承建工程的关联性并无其他充足的证据相印证，且张光明方�证人陈述代某垫付农民工工资没有出具票据的陈述亦未能作出合理的解释，应由其自行承担举证不能的不利后果。综上，张光明、张明兵、王馨熠与陈大群共同确认的工程总价款为3282178元（3198636元＋83542元），扣除已付工程款3050176元（2470176元＋580000元），扣除未施工的工程价款21313.58元（17713.58元＋3600元），实际还下欠的工程款为210688.42元（3282178元－3050176元－21313.58元）。
（三）关于张光明方提出的反诉等程序问题。本院认为，张光明方以多领工程款、赔偿损失为由反诉要求承包人陈大群承担相应的责任，但张光明一审期间提出反诉的依据为一审庭审笔录及一审答辩状另行手写“1、返还多领工程款215826元；2、赔偿损失230570元”，张光明方在合理期间内未提交书面的反诉状，未能明确陈述其反诉的事实与理由，亦未向一审法院缴纳反诉费。综上，张光�方反诉的事实与理由并不明确，并不具备《中华人民共和国民事诉讼法》“诉”的全部条件，不应等同为独立的诉。故张光明方一审的反诉主张不符合法律的相关规定，一审法院未将其作为反诉审查，并无不当。其次，二审庭审中，张光明方与陈大群对张先明出具证明称其不享有涉案工程的权利义务并无异议，故本院对其与陈大群是否系合伙关系不再审查。
综上所述，张光明、张明兵、王馨熠的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2015）鄂曾都民初字第01375号民事判决；
二、张光明、张明兵、王馨熠支付陈大群工程款210688.42元（自2015年7月3日起至本判决指定的履行期届满之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；
三、驳回陈大群的其他诉讼请求。
上述判决第二项，应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8445元，由陈大群负担4445元，由张光明、张明兵、王馨熠负担4000元。二审案件受理费4780元，由张光明、张明兵、王馨熠负担4000元，陈大群负担780元。
本判决为终审判决。
审判长 李 超
审判员 姚仁友
审判员 周 鑫
二〇一六年十一月二十八日
书记员 王 凌