广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂市民一终字第185号
上诉人（一审被告）桂林一由轩餐饮管理有限公司。
法定代表人秦红明，董事长。
委托代理人蒋鑫，该公司法务部经理。
被上诉人（一审原告）唐长顺。
被上诉人（一审被告）唐执军。
委托代理人廖付生，桂林市法律援助中心律师。
上诉人桂林一由轩餐饮管理有限公司（以下简称一由轩餐饮公司）因与被上诉人唐长顺、唐执军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2012）星民初字第1240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月12日受理后，依法组成合议庭，由审判员罗丽娜担任审判长，审判员唐国登主审，审判员唐崇达参加评议，于2013年4月16日公开开庭审理了本案。书记员杨寒玲担任记录。上诉人一由轩餐饮公司的委托代理人蒋鑫，被上诉人唐长顺，被上诉人唐执军及其委托代理人廖付生到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
一审法院经审理查明：2012年2月28日，一由轩餐饮公司的法定代表人秦红明电话联系唐执军，要求唐执军为其经营饭店的二楼拆除隔墙及隔墙上的玻璃，并支付其劳务费400元（含清理垃圾费用）。次日晚8时许，唐执军召集唐长顺及另一工友周平华一起到一由轩餐饮公司经营的饭店二楼作拆除工作。在拆卸玻璃过程中，唐长顺不慎摔伤，造成左腕部受伤，随后唐执军、周平华将唐长顺送往桂林市中西医结合医院救治。经该院诊断为：左腕部皮肤裂伤、左正中神经开放性断裂、左腕横韧带开放性断裂及左拇指、食指指屈深肌腱开放性断裂，住院9天，支付医疗费5341.88元，交通费60元。2012年6月11日，唐长顺委托桂林市正诚司法鉴定中心对其因人身损害受伤致残程度进行评定。2012年6月19日，该鉴定中心出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：唐长顺因人身损害受伤致双手功能丧失13％，构成IX（九）级伤残。唐长顺为鉴定支付检查费和鉴定费共计1030元。唐长顺出院后，遂找到一由轩餐饮公司要求赔偿其损失，遭到一由轩餐饮公司的拒绝，故唐长顺诉至一审法院，要求一由轩餐饮公司赔偿医疗费、残疾赔偿金等共计114162.88元。一审法院在诉讼过程中，一由轩餐饮公司放弃要求重新鉴定的请求。
另查明：唐长顺属农业家庭户口，与妻子共同抚养一女唐雪琴（2002年11月21日生）。
一审法院经审理认为：公民享有的财产权、生命健康权，依法受法律保护。虽然，一由轩餐饮公司的法定代表人秦红明仅通知唐执军到其经营场所做事，但一由轩餐饮公司要求的工作任务是唐执军一人无法完成的，因此，由唐执军召集唐长顺及另一工友周平华一同完成其工作任务，三人共同劳动获取劳动报酬，与一由轩餐饮公司形成劳务关系。因此，一由轩餐饮公司作为接受劳务的一方，应对唐长顺在其工作中所遭受的损害承担赔偿责任。由于唐长顺在拆卸玻璃时，对其危险性估计不足，没有采取有效的防范措施，应对其过失承担一定的责任，故本案以唐长顺承担20％的责任，一由轩餐饮公司承担80％的责任为宜。唐执军提供的是劳务，并非承揽合同关系，故其不承担赔偿责任。本案中唐长顺所遭受的损失有：医疗费5341.88元、残疾赔偿金20924元（农村居民人均纯收入5231元／年×20年×20％）、误工费l0625.06元（按上一年度职工的平均工资2846元／月÷30天×112天）、住院伙食补助费360元、被抚养人生活费3368.8元（农村居民人均年生活消费支出额4211元／×8年×20％÷2人）、交通费60元、伤残鉴定费1030元，合计41709.74元。一由轩餐饮公司应赔偿唐长顺损失额33367.79元（41598.8元×80％=33367.79元）。唐长顺诉请的其他损失，依据不足，不予支持。一由轩餐饮公司以其不是雇佣关系的雇主不应承担赔偿责任为由提出的抗辩理由不能成立。判决：一、桂林一由轩餐饮管理有限公司赔偿唐长顺医疗费、误工费、住院伙食补助费等共计33367.79元；二、驳回唐长顺的其他诉讼请求。
上诉人一由轩餐饮公司不服一审判决，上诉称：原判对本案的事实认定错误，一由轩餐饮公司与唐执军之间应为承揽合同关系，唐执军与唐长顺之间应为提供劳务关系，原判认定一由轩餐饮公司与唐长顺之间是劳务关系与事实不符；原判适用法律及实体处理不当，唐长顺的损害不应由一由轩餐饮公司承担责任，应由唐执军承担雇主的赔偿责任。同时，唐长顺的误工费计算过高，因唐长顺没有作丧失劳动能力的鉴定，其被扶养人生活费也不应赔偿。要求二审依法改判。
被上诉人唐长顺答辩称，原判认定事实清楚，适用法律实体处理恰当，请求维持原判。
被上诉人唐执军答辩称，原判认定事实清楚，适用法律实体处理恰当，请求维持原判。
案经本院二审审理查明：被上诉人唐长顺属农业家庭户口，与妻子共同抚养一女唐雪琴（2002年11月21日生）。2012年2月28日，上诉人一由轩餐饮公司的法定代表人秦红明电话联系被上诉人唐志军，要求被上诉人唐执军为其经营饭店的二楼拆除隔墙及隔墙上的玻璃，并同意支付其劳务费400元（含清理垃圾费用）。次日晚8时许，被上诉人唐执军考虑到该拆除工作无法一人完成，便召集被上诉人唐长顺及另一工友周平华一起到上诉人一由轩餐饮公司经营的饭店二楼帮其做拆除工作。在拆卸玻璃过程中，被上诉人唐长顺不慎摔倒，左手被拆卸的玻璃划伤，随后被上诉人唐执军、周平华将被上诉人唐长顺送往桂林市中西医结合医院救治。拆除工作未能完成，后被上诉人唐执军、周平华与另一工友完成了拆除工作。被上诉人唐执军支付周平华与另一完成拆除工作的工友各100元，支付垃圾清理费60元，被上诉人唐长顺因未完成拆除任务而没有获得工钱。被上诉人唐长顺经医院诊断为：左腕部皮肤裂伤、左正中神经开放性断裂、左腕横韧带开放性断裂及左拇指、食指指屈深肌腱开放性断裂，住院9天，支付医疗费5341.88元，交通费60元。2012年6月11日，被上诉人唐长顺委托桂林市正诚司法鉴定中心对其因人身损害受伤致残程度进行评定。2012年6月19日，该鉴定中心出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：被上诉人唐长顺因人身损害受伤致双手功能丧失13％，构成IX（九）级伤残。被上诉人唐长顺为鉴定支付检查费和鉴定费共计1030元。被上诉人唐长顺出院后，与上诉人一由轩餐饮公司就赔偿损失的问题协商未果而产生纠纷。一审法院在诉讼过程中，上诉人一由轩餐饮公司放弃要求重新鉴定的请求。
本院认为：被上诉人唐执军承包上诉人一由轩餐饮公司经营饭店的二楼隔墙及隔墙上的玻璃拆除工作，讲明拆除的工资为400元，完全是以交付工作成果来获取劳动报酬，而雇请几个人完成、何时开工作业，完全由被上诉人唐执军来支配，拆除工具也由被上诉人唐执军自理。可见，被上诉人唐执军与上诉人一由轩餐饮公司之间是一种承揽关系，而非劳务关系。被上诉人唐长顺和另一案外人周平华是被上诉人唐执军为完成拆除工作而请来帮其做事的。在工钱的分配上，也没有同工同酬。被上诉人唐执军工钱略高于周平华和另一案外人，被上诉人唐长顺没有获得工钱。因而被上诉人唐执军在这一拆除工作中，具有雇主身份，与被上诉人唐长顺之间形成了劳务关系。依照法律规定承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被上诉人唐执军虽然此前曾多次帮上诉人一由轩餐饮公司做一些微小工程，但并非专业人员，上诉人一由轩餐饮公司在拆除工作人员的选任上存在过错，对被上诉人唐长顺的损失以承担20%的责任为宜。被上诉人唐长顺在拆卸玻璃时，对其危险性估计不足，没有采取有效的防范措施，对其损失应自己承担20％的责任。被上诉人唐执军在施工过程中没有履行安全告知义务，也没有提供安全有效的防护措施，以至被上诉人唐长顺在从事雇佣活动中受到身体伤害，作为雇主的被上诉人唐执军对此应承担60%的民事赔偿责任。参照2012年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，被上诉人唐长顺所遭受的损失有：医疗费5341.88元、残疾赔偿金20924元（农村居民人均纯收入5231元／年×20年×20％）、误工费7996.48元（按上一年度居民服务和其他服务业25703元／年÷360天×112天）、住院伙食补助费360元、交通费60元、伤残鉴定费1030元，合计35712.36元。由上诉人一由轩餐饮公司赔偿7142.47元（即35712.36元×20％=7142.47元），由被上诉人唐执军赔偿21427.41元（即35712.36元×60％=21427.41元），由被上诉人唐长顺自负7142.47元（即35712.36元×20％=7142.47元）。原判对被上诉人唐长顺的误工费计算有误，应予纠正。被上诉人唐长顺长期在城镇生活，其残疾赔偿金依法应按城镇居民的标准计赔，而一审法院却按农村居民的标准给付，属适用标准错误，但被上诉人唐长顺对本案并未提出上诉，应视为同意一审判决的处理结果。这是当事人对实体权利的处分，本院应予准许。而被上诉人唐长顺虽然构成了IX（九）级伤残，但并非必然丧失20%的劳动能力。况且劳动能力的丧失与否，应以相关部门的鉴定为准，故被上诉人唐长顺要求给付被抚养人生活费不符合法律规定，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实有误，实体处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2012）星民初字第1240号民事判决第二项；
二、变更广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2012）星民初字第1240号民事判决的第一项“被告桂林一由轩餐饮管理有限公司赔偿原告唐长顺医疗费、误工费、住院伙食补助费等共计33367.79元”为：由上诉人一由轩餐饮公司赔偿被上诉人唐长顺医疗费、误工费、住院伙食补助费等共计7142.47元；
三、由被上诉人唐执军赔偿被上诉人唐长顺医疗费、误工费、住院伙食补助费等共计21427.41元。
上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。
本案一审案件诉讼费2584元，由被上诉人唐长顺负担516.8元，由上诉人一由轩餐饮公司负担516.8元，由被上诉人唐执军1550.4元。本案二审案件诉讼费634元，由被上诉人唐长顺负担34元，由上诉人一由轩餐饮公司负担200元，由被上诉人唐执军400元。
本判决为终审判决。
审判长 罗丽娜
审判员 唐国登
审判员 唐崇达
二〇一三年五月二十八日
书记员 杨寒玲