陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民一终字第00213号
上诉人（原审被告）：陕西仁天园林工程有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区柿园路***号。
法定代表人：胡传武，该公司总经理。
委托代理人：邱海，男，汉族，系该公司员工。
上诉人（原审被告）：胡传武，男，汉族，陕西仁天园林工程有限公司总经理。
委托代理人：邱海，男，汉族，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：刘敏，女，汉族，陕西省西安市碑林区西窑坊丹尼尔小区居民。
委托代理人：李秀菊，陕西云达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘志舟，男，汉族，西北电力建设局退休职工。
委托代理人：李秀菊，陕西云达律师事务所律师。
原审被告：中国建筑股份有限公司西北分公司。住所地：陕西省西安市高新区科技路**号林凯国际大厦。
负责人：周华新，该分公司总经理。
委托代理人：李建博，陕西永嘉信律师事务所律师。
委托代理人：张宏东，男，汉族，系该公司员工。
上诉人陕西仁天园林工程有限责任公司（以下简称仁天公司）、胡传武因与被上诉人刘敏、刘志舟及原审被告中国建筑股份有限公司西北分公司（以下简称中建西北分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00501号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人仁天公司、胡传武的共同委托代理人邱海，被上诉人刘敏、刘志舟的共同委托代理人李秀菊，原审被告中建西北分公司的委托代理人李建博、张宏东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年11月29日，刘敏以仁天公司名义与中建西北分公司签订西安唐大明宫国家遗址公园（金水河）工程施工合同约定：工程名称大明宫国家遗址公园金水河工程，承包方式包工包料。中建西北分公司对该工程实行总承包，仁天公司负责工程的具体施工。仁天公司对工程有关质量、安全、技术、工期、文明施工、环保等方面负全责。承包范围为中建西北分公司与业主所签订的合同内的相应工程范围内容均由仁天公司承包施工（业主指定分包和业主直接分包的除外）。合同约定2009年12月12日开工，2010年4月30日竣工。合同价款：中建西北分公司向仁天公司收取8%的管理费（不含税金），管理费的计算基数为业主委托的审计机构审核后最终确定的工程结算价，管理费在结算时扣除：仁天公司最终结算价=业主委托的审计机构审核后最终确定的工程结算价-
中建西北分公司的管理费（不含税金）-中建西北分公司各种扣款。税金以业主委托的审计机构审核后最终确定的工程结算总价为基数计取，税率为3.41%（含本工程所有需要上交的各种税金），税金由中建西北分公司代扣代缴等，合同约定保修期为5年，合同还对其他事项作了约定。
同年，胡传武以仁天公司名义与中建西北分公司签订西安唐大明宫国家遗址公园（循环水系）工程施工合同，约定工程名称：大明宫国家遗址公园循环水系工程。承包方式：包工包料。工期136天，自2009年12月1日开工，全部工程于2010年4月15日竣工。中建西北分公司对该工程实行总承包管理模式进行实施与管理，仁天公司负责工程的具体施工。仁天公司对本工程建设工程施工合同执行中的有关质量、安全、技术、工期、文明施工、环保等方面负全责。承包范围：中建西北分公司与业主所签订的建设工程施工合同内的相应工程范围内容均由仁天公司承包施工（业主指定分包和业主直接分包的除外）。合同价款：中建西北分公司向仁天公司收取10%的管理费（不含税金），管理费的计算基数为业主委托的审计机构审核后最终确定的工程结算价，管理费在结算时扣除：仁天公司最终结算价=业主委托的审计机构审核后最终确定的工程结算价-
中建西北分公司的管理费（不含税金）-中建西北分公司各种扣款。税金以业主委托的审计机构审核后最终确定的工程结算总价为基数计取，税率为3.41%（含本工程所有需要上交的各种税金），税金由中建西北分公司代扣代缴等。合同还对其他事项作了约定。
上述循环水系、金水河工程施工合同签订后，刘志舟、刘敏和胡传武即组织资金、人员、设备进入工地施工。工程施工过程中，刘志舟、刘敏和胡传武之间产生争议。2009年12月1日，刘志舟与胡传武签订的西安唐大明宫遗址公园太液池外围水系景观工程合作协议约定：胡传武投入该项目后期全部资金，并享有该项目收益的60%经济所得，刘志舟投入该项目前期资金，并享有该项目收益的40%经济所得；另外工程增项追加部分，协议投入比例资金。资质挂靠西安华曦园林绿化工程有限公司，给资质挂靠方管理手续费为合同总造价的2%，具体操作过程由股东胡传武负责。工程合同中标金额以实际业主审计结算为准。项目运作成功并与业主签订施工合同后由胡传武任实际负责人。刘志舟负责出纳等项工作，同时对财务和物资采购享有监督权等。合作协议签订后，双方变更资质挂靠单位为仁天公司，胡传武系该公司的法定代表人。2011年12月6日，刘敏、刘志舟（甲方）与仁天公司、胡传武（乙方）又签订补充协议，约定：乙方如果在2012年春节前对大明宫审计手续未完时，乙方委托中建西北分公司在春节前优先支付给甲方610万元，另外乙方承诺不在中建西北分公司取款，余下付款双方另行商议（原则上优先支付给甲方）。甲方出面解决熊建西关于仁天公司银行解冻手续。乙方关于仁天公司其他收入进项均与甲方无关，不在还款之内，乙方可自由支配。甲方每收到一笔还款，必须负责签订相应的债务免费协议给乙方。2011年12月6日，仁天公司向中建西北分公司出具材料、人工费代付申请，内容为：“我公司承接贵公司大明宫国家遗址公园漕渠、水系工程、金水河工程，现我公司资金紧张，欠鹏兴公司材料、人工费共计1500万元整。现申请贵司优先依次代付给鹏兴公司部分材料、人工费合计1500万元整，该部分款项从我公司工程款中扣除，为不可撤销条款。”2011年12月20日，中建西北分公司相关领导在该材料、人工费代付申请上批注：“在双方合同及协议范围内，同意代为支付（支付方式为支票背书）”。2011年12月21日，刘敏、刘志舟（甲方）与仁天公司、胡传武（乙方）以及鹏兴公司（丙方）又签订补充协议，约定乙方向甲方支付的共计2000万元的款项，包含乙方及丙方在2012年1月22日前直接向熊建西支付的或委托中建西北分公司优先向熊建西支付的650万元。中建西北分公司向丙方支付的全部款项均视为乙方向甲方支付的上述2000万元款项内的一部分。仁天公司及胡传武外借款明细显示：仁天公司及胡传武欠刘敏1350万元。
2012年4月17日，仁天公司向中建西北分公司致通知函，告知中建西北分公司暂停对仁天公司及鹏兴公司工程款的支付，任何款项支付需由胡传武本人至2014年4月17日之后签字认可，之前胡传武签字认可的相关手续及资料文件中建西北分公司于2014年4月17日之前未履行的均予以作废。
另查明，2011年12月，熊建西将刘敏、胡传武及仁天公司起诉至西安市碑林区人民法院，请求刘敏、胡传武及仁天公司偿还借款本金570万元，并按约定支付利息872480元。此案经西安市碑林区人民法院调解，双方当事人达成调解协议，并于2011年12月22日形成（2011）碑民三初字第00944号调解书，内容为刘敏、胡传武及仁天公司在2012年元月22日前，直接向熊建西或委托中建西北分公司优先向熊建西支付借款650万元；如仁天公司委托中建西北分公司优先向熊建西付款，刘敏无条件同意此项付款等内容。2012年2月14日，熊建西依据上述调解书向西安市碑林区人民法院申请执行。2012年2月19日西安市碑林区人民法院作出（2012）碑民执字第00267号执行裁定，将中建西北分公司应支付给仁天公司的工程款650万元予以冻结。
发生纠纷后，刘敏、刘志舟提起本案诉讼，请求判令：1、仁天公司、胡传武连带向刘敏、刘志舟支付工程款1098万元；2、中建西北分公司在欠付工程款的范围内承担连带责任；3、诉讼费用全部由被告承担。
一审庭审中，刘敏、刘志舟、仁天公司、胡传武对于中建西北分公司向鹏兴公司支付的262万元的款项视为向刘敏、刘志舟支付的款项各方均无异议。中建西北分公司已按照与仁天公司的合同约定，对仁天公司分包的工程进行了结算，总工程款为48629578.03元，除未到期的质保金2069751.10元外，下欠仁天公司8978931.97元，对此仁天公司表示认可。
一审审理期间，刘敏、刘志舟于2014年2月11日向一审法院提出财产保全申请，一审法院于2014年2月21日作出（2013）西中民四初字第00572号裁定，冻结中建西北分公司在银行账户上的898万元人民币。2014年3月，中建西北分公司另外将工程款8978931.97元转至西安市碑林区人民法院，协助执行西安市碑林区人民法院（2011）碑民三初字第00944号民事调解书、（2012）碑民督字第00001号支付令、（2013）碑民三初字第000766号民事判决。本案审理期间，西安市碑林区人民法院出具函件载明：“经查，中建西北分公司实际转入我院账户支付仁天公司的工程款为8978931.97元。”
鹏兴公司出具情况说明对鹏兴公司与刘敏、刘志舟以及仁天公司、胡传武于2011年12月6日、21日签订的协议中约定的中建西北分公司向其名下付款问题作了说明，称该笔款项属于刘敏、刘志舟所有，只是借用其的账户，其对该笔款项不享有所有权。其不参与本案诉讼，并放弃实体权利。
原审法院认为，本案争议的焦点：1、刘敏、刘志舟是否是涉案工程的实际施工人；2、刘敏、刘志舟要求仁天公司、胡传武支付工程款1098万元是否成立；3、中建西北分公司是否应当承担向刘敏、刘志舟支付工程款的责任。
一、关于刘敏、刘志舟是否是涉案工程的实际施工人的问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中表述的“实际施工人”是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。根据查明的事实，刘志舟、胡传武签订有共同承包大明宫国家遗址公园（循环水系）及（金水河）工程的书面协议，且在2011年12月6日的协议中，仁天公司对刘志舟、胡传武挂靠其公司实际施工涉案工程予以确认。2011年12月6日刘志舟、胡传武以及被挂靠的仁天公司签订协议共同确认了刘敏作为挂靠人的身份，故仁天公司、胡传武辩称本案系合伙纠纷而不是建设工程纠纷，与事实不符，仁天公司、胡传武的辩称理由不能成立。刘志舟、刘敏、胡传武是挂靠仁天公司承包大明宫国家遗址公园（循环水系）及（金水河）工程的实际施工人。仁天公司、胡传武在2011年12月6日的协议中确认，刘志舟、刘敏、胡传武以仁天公司的名义承包的大明宮国家遗址公园（循环水系）及（金水河）工程的工程款中优先向刘志舟、刘敏支付2000万元工程款，中建西北分公司对仁天公司分包的（循环水系）及（金水河）工程的结算总工程款为48629578.03元，对此仁天公司不持异议，一审法院予以确认。仁天公司分包的（循环水系）及（金水河）工程的总工程款中的2000万元工程款为刘志舟、刘敏所有，故刘志舟、刘敏单独以实际施工人的身份提起诉讼，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。……。”之规定，故刘敏、刘志舟是涉案工程的实际施工人，应依法予以确认。
二、关于刘敏、刘志舟要求仁天公司、胡传武支付工程款1098万元是否成立。
刘志舟、刘敏、胡传武，挂靠仁天公司承包的大明宫国家遗址公园（循环水系）及（金水河）工程，经发包方大明宫公司竣工验收合格，仁天公司、胡传武、刘志舟、刘敏通过协议确认，仁天公司分包的（循环水系）及（金水河）工程的总工程款中的2000万元工程款为刘志舟、刘敏所有，扣除已向熊建西支付的650万元及中建西北分公司已支付给鹏兴公司262万元，对此，各方均无异议，故仁天公司、胡传武应向刘志舟、刘敏支付1088万元。
三、关于中建西北分公司是否应当承担向刘敏、刘志舟支付工程款的责任。
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。中建西北分公司认可尚欠仁天公司、胡传武工程款8978931.97元及质保金2069751.10元未支付，对此各方当事人均不持异议。因中建西北分公司已将工程款8978931.97元转至西安市碑林区人民法院，涉案工程合同约定的质保期已经到期，故中建西北分公司应在欠付仁天公司、胡传武2069751.10元工程质保金的范围内，对刘志舟、刘敏承担给付责任。刘志舟、刘敏作为涉案工程的实际施工人享有优先受偿权，故刘志舟、刘敏主张中建西北分公司承担支付工程款的责任，于法有据，依法应予支持。综上，中建西北分公司共计欠付仁天公司、胡传武工程款2069751.10元，其应在对仁天公司、胡传武欠付的工程款2069751.10元内承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、仁天公司、胡传武在本判决生效后10日内支付刘志舟、刘敏工程款1088万元，并互负连带责任；二、中建西北分公司在本判决生效后10日内在欠付工程款2069751.10元的范围内，向刘志舟、刘敏承担给付责任；三、驳回刘志舟、刘敏的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87680元，刘志舟、刘敏已预交，由仁天公司、胡传武在履行上述给付金钱义务时，直付刘志舟、刘敏。
仁天公司、胡传武不服上述判决，向本院提起上诉称：
一、一审判决上诉人仁天公司、胡传武支付欠款1088万元，因其漏查事实，计算欠款数额时，未将应由被上诉人刘敏、刘志舟承担的87万元利息损失扣除，导致错判欠款数额。2011年12月21日，上诉人与被上诉人以及丙方陕西鹏兴工程有限公司达成补充协议，约定：双方在2011年12月6日签订的《协议书》中所涉及的2000万元款项，中建西北分公司向鹏兴公司支付的款项优先偿还案外人熊建西。但中建西北分公司向被上诉人支付262万元后，被上诉人并未按约优先支付给熊建西，导致利息损失87万元，该款应由被上诉人承担。原审判决未将该款扣除，显系错判。
二、一审法院案件事实认定错误，认定被上诉人刘敏、刘志舟为大明宫国家遗址公园循环水系及金水河工程的实际施工人，刘敏、刘志舟、胡传武挂靠仁天园林公司，无任何事实及法律依据。
三、本案性质为因投资协议、清算协议引起的投资款或欠款纠纷，不属于建设工程施工纠纷，涉及款项为投资退款或欠款，并非工程款，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等建筑施工相关的法律法规。
四、一审判决事实认定错误，将未到期的质保金认定为已到期，并判决由一审被告中建西北分公司在判决生效后十日内支付给被上诉人，剥夺上诉人仁天公司与中建西北分公司在质保期到期后结算的权利，显系错误。
综上，上诉人认为，一审判决事实认定不清，法律适用错误。请求：撤销原判，依法改判上诉人向被上诉人支付投资退款1001万元；本案诉讼费用由被上诉人承担；
刘敏、刘志舟答辩称：一、刘敏、刘志舟和胡传武经协商挂靠仁天公司后与中建西北分公司签订合同，分包了中建西北分公司名下的西安大明宫遗址公园金水河工程和循环水系工程。
二、作为这两个工程的实际施工人，刘敏、刘志舟根据法律规定把工程的总发包方中建西北分公司作为被告，要求其在所欠工程款范围内承担给付义务。
三、本案起诉到法院后，在开庭时，中建西北分公司承认尚有工程款约898万元，质保金2069751.10元，刘敏、刘志舟于是对该笔款项做了诉中保全。
四、本案中其他的关于碑林法院的协助执行款性质为借款，不能优先受偿。并与本案没有任何关系，属于其他法律关系。
五、刘敏、刘志舟、仁天公司、胡传武续签的一系列协议及补充协议均谈及双方的合作工程为中建西北分公司所总包，及双方的地位、权利、义务，其中包括材料费、人工费。胡传武、仁天公司与刘敏、刘志舟只合作过本案争议的两个工程，其他均未实现，只是处于开始阶段，没有实质合作。况且胡传武原来身处监狱时向一审法院提交的答辩状中，明确说明和承认其承建大明宫遗址公园的工程是和刘敏、刘志舟合作进行的。
六、刘敏、刘志舟和胡传武有其他合作协议及项目，但均未实际合作与施行。
综上，本案中，刘敏、刘志舟作为工程的实际施工人，依法享有优先受偿权，中建西北分公司也应该依法在尚欠的工程款范围内承担给付责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
中建西北分公司述称：
一、仁天公司应向刘敏、刘志舟支付款项的具体数额与中建西北分公司无关。
二、中建西北分公司对仁天公司的2069751.10元保修金于2015年12月23日到期。
三、如二审法院判决中建西北分公司将保修金支付给刘敏、刘志舟，则支付完成后，中建西北分公司与仁天公司之间再无任何债权债务。
四、由于西安市碑林区人民法院自2012年起已经裁定冻结、扣划中建西北分公司对仁天公司的工程款，故二审法院在审理本案时，应考虑西安市碑林区人民法院对中建西北分公司的协助执行案件，避免中建西北分公司遭受额外损失。
本院二审查明，本案所涉西安唐大明宫国家遗址公园金水河工程和循环水系工程两份工程施工合同约定的工程保修期为5年。二审中，中建西北分公司举证证明本案工程于2010年12月24日验收。中建西北分公司据此认为，到2015年12月23日，工程质保金才到期。
本院对原审所认定的除工程质保期已经到期之外的事实予以认定。
本院认为，从本案所涉西安唐大明宫国家遗址公园金水河工程和循环水系工程两份工程施工合同的约定内容，以及2011年12月6日被上诉人刘敏、刘志舟与上诉人仁天公司、胡传武签订的补充协议的内容，可以确定中建西北分公司是本案所涉工程的总承包方，仁天公司是分包人，刘敏、刘志舟是实际施工人。故原审认定刘敏、刘志舟是本案所涉工程的实际施工人并无不当。刘敏、刘志舟依法享有建设工程实际施工人的权利。
对于欠付的工程款，原审认定，仁天公司分包工程的总工程款中的2000万元工程款为刘志舟、刘敏所有，扣除已向熊建西支付的650万元及中建西北分公司已支付给陕西鹏兴工程有限公司262万元，对此，各方均无异议，故仁天公司、胡传武应向刘志舟、刘敏支付1088万元。仁天公司与胡传武上诉称，原审漏查事实，计算欠款数额时，未将应由刘敏、刘志舟承担的87万元利息损失扣除，导致错判欠款数额。上诉人仁天公司与胡传武提出该上诉主张的理由是，2011年12月21日，上诉人与被上诉人以及丙方陕西鹏兴工程有限公司达成补充协议约定，对于2011年12月6日签订的协议中所涉及的2000万元款项，中建西北分公司向陕西鹏兴工程有限公司支付的款项优先偿还案外人熊建西。但中建西北分公司向陕西鹏兴工程有限公司支付262万元后，被上诉人并未按约定优先支付给熊建西，导致上诉人利息损失87万元，该利息损失应由被上诉人承担。但是，在本案审理中，上诉人未提供证据证明87万元利息损失存在，也未提出反诉要求被上诉人承担该损失，故其该项上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。
本案中，各方当事人对中建西北分公司欠付上诉人仁天公司、胡传武工程款8978931.97元及质保金2069751.10元不存在异议。由于中建西北分公司因另案协助执行已将工程款8978931.97元转至西安市碑林区人民法院，故中建西北分公司还欠付仁天公司、胡传武2069751.10元工程质保金。虽然合同约定的质保期尚未到期，但在原审判决中建西北分公司在欠付仁天公司、胡传武2069751.10元工程质保金的范围内，对实际施工人刘敏、刘志舟承担给付责任后，中建西北分公司并未提起上诉，表明其认可原审判决所确定的其应承担的法律责任。故上诉人仁天公司与胡传武认为工程质保金不应返还的上诉理由不能成立。
综上，仁天公司与胡传武的上诉理由，因缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求依法不予支持。原判认定工程质保期已经到期错误，二审予以纠正。但该错误认定并未影响本案的处理结果，原判处理并无不当，二审应予维持。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30318元，由陕西仁天园林工程有限责任公司、胡传武负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓锋
审 判 员 王小凤
代理审判员 贺金丽
二〇一五年十一月九日
书 记 员 赵杨璇