湖北省房县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂房县民一初字第01064号
原告徐昌德，农民。
原告暨原告徐月悦、徐爽的法定代理人高海娟，农民。
原告徐正伟（曾用名徐超），农民。
原告徐爽，学生。
原告徐月悦（曾用名徐诗语），女，生于2012年7月22日，公民身份号码4203252012********，汉族，住湖北省房县红塔镇沙坪村*组。
五原告共同委托代理人曹树全，湖北鸣天律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行调解、和解、签收法律文书。
被告李新，农民。
委托代理人浦孝清，房县民生法律服务所法律工作者。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行调解、和解、代收法律文书等特别授权。
被告丁文建，农民。
委托代理人杜建立，湖北陵燕律师事务所律师。代理权限：参加诉讼、代为承认、放弃、变更诉讼请求、调解、代收法律文书等特别授权。
被告丁文杰，农民。
被告邓成芝（邓成枝），农民。
被告丁广银，农民。
原告徐昌德、高海娟、徐正伟、徐爽、徐月悦与被告李新、丁文建、丁文杰、邓成芝、丁广银侵权责任纠纷一案，本院于2015年8月25日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员罗晓明独任审判，于2015年10月8日公开开庭进行了审理。原告徐昌德、高海娟、徐正伟、徐爽及五原告的共同委托代理人曹树全、被告李新及其委托代理人浦孝清、被告丁文建及其委托代理人杜建立到庭参加诉讼。2015年10月9日，五原告书面申请追加丁文杰、邓成芝、丁广银为共同被告参加诉讼，本院依法予以追加。同年10月16日，五原告书面申请庭外和解，本院依法准许。后原、被告双方未能达成和解协议，本院于2016年1月21日再次公开开庭进行审理，原告徐昌德、高海娟、徐正伟、徐爽及五原告的共同委托代理人曹树全、被告被告李新及其委托代理人浦孝清、被告丁文建及其委托代理人杜建立、被告丁文杰、邓成芝到庭参加诉讼，被告丁广银经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告徐昌德、高海娟、徐正伟、徐爽、徐月悦诉称：2015年3月13日，被告邓成芝、丁广银建房，由被告丁文建、丁文杰将该建房工程发包给李新。徐宏兴经人介绍到该建房工地上涂刷外墙，所有施工设备由李新提供，约定粉外墙不贴砖15元／㎡、阳台及前墙贴砖35元／㎡，由李新直接支付工资，双方形成雇佣关系。2015年4月10日13时30分许，徐宏兴在该工地拆挂挑时不幸从三楼坠地身亡。同年4月14日，原告同被告李新达成“由李新暂付5万元用于徐宏兴的安葬，双方纠纷通过诉讼解决，多退少补”的协议。徐宏兴在李新的安排下提供劳务，在提供劳务的过程中遭受人身损害，李新应当对原告的损失承担赔偿责任。邓成芝、丁广银作为新建房屋的所有人，丁文建、丁文杰作为建房工程的发包人，明知李新没有施工资质，仍然将工程发包给他，存在选任过失，因此应当和李新承担连带赔偿责任。请求法院判令被告赔偿原告死亡赔偿金216980元、丧葬费21608.5元、被扶养人生活费56426元、办理丧葬事宜亲属支出的交通费、住宿费、误工费8845.5元、精神抚慰金50000元、徐宏兴工资7412元，合计361272元。冲减李新已支付的50000元，被告还应赔付311272元。
被告李新辩称：原告称徐宏兴与我之间形成雇佣关系是歪曲和混淆事实。2015年3月，徐宏兴经许运华介绍找到我，要我把与丁文建合作建造的七河村47号房屋外墙粉刷工程承揽给他。与徐宏兴谈妥后我提出签订承揽合同，徐宏兴称小工程不需要签订，我们就在许运华、张某等人在场的情况下口头约定了承揽协议。挂挑和竹排是徐宏兴委托我帮他租赁的，他自己雇请了多人为其工作，工作安排等管理都不受答辩人支配。至2015年4月10日13时25分，徐宏兴不按照正常安全操作，一个人自行在三楼拆挂挑时突然落地导致死亡。答辩人与徐宏兴之间形成的承揽关系，徐宏兴是在完成承揽工作任务中造成自身损害的，且属徐宏兴本人操作不慎所致，答辩人不应承担责任。请求法院判决驳回原告的诉讼请求，判令原告高海娟、徐正伟返还答辩人垫付的57860元。
被告丁文建辩称：虽然是答辩人及兄弟丁文杰与李新签订的《合作建房协议》，但实际上发包人并非答辩人，发包给李新建房的及房屋的所有权均属答辩人父母丁广银、邓成芝，答辩人与徐宏兴没有任何关系。原告以答辩人为被告属诉讼主体错误，法院应驳回原告针对答辩人的诉讼请求。答辩人代父母与李新签订《合作建房协议》时已明确约定施工过程中的一切安全责任由被告李新承担，故本案中答辩人与答辩人的父母不应承担责任。徐宏兴在完成承揽任务中未注意自身安全，其本身也有一定过错，故其应承担一定的责任，李新承担选任责任。
被告丁文杰辩称：房产土地使用手续是我父母的，与我无关，她们建好后将房屋分给我们。对于我们与李新签订了施工合同、此后的施工过程，我不知道，因此原告起诉我是没有依据的。同意丁文建的代理人及丁文建的答辩意见。
被告邓成芝辩称：建房手续是我和丁广银一起办的，我们与李新签订了施工合同。此后施工过程中发生的安全事故与我们无关。同意丁文建的代理人及丁文建的答辩意见。
被告丁广银提交的书面答辩状辩称：2015年5月18日，我和老伴邓成芝与李新达成建房协议，房屋由李新开发，工期10个月，协议明确规定建房过程中工程质量、安全所造成的一切后果由李新承担责任。建房证是我和老伴办理的，不与两个儿子啥相干。徐宏兴到李新工地干活以及多少钱，我们不知道，和我们没有关系。徐宏兴这一班子我们不认识。李新与我开发之前就在我们村承包建房4户，怎么说我有选任上的过失呢，既然他没有资质，徐宏兴为什么找到李新承包工程。徐宏兴之前也承包了张祖华的房屋工程。当天我还在给徐宏兴说拆挂挑要过细，徐宏兴说他经常做这一家，熟套子。他为了赶活，下午将近1点他请的大小工还没有到上工时间，他就一个人来了上去拆挂挑，没带安全帽、没系安全带、没人照护，真是艺高人胆大！包工头和雇佣是有区别的，徐宏兴请的大小工才是雇佣工。徐宏兴出现这一事故是他本人造成的，请法院实事求是驳回原告的无理要求。
经审理查明：2011年12月21日，邓成芝、丁广银夫妇分别取得房国土建字（2011）第002333号、房国土建字（2011）第002351号《建设用地批准书》，分别获批集体划拨宅基拆旧建住宅120㎡、130㎡。2012年5月18日，丁文建、丁文杰作为甲方与李新作为乙方签订《合作建房协议》，约定甲方将七里河村三组47号现有房屋和本户边界内（土地）无偿交给乙方开发建成砖混结构楼房七层；开发用地及建房前一切手续、费用由甲方承担，工程所需款项由乙方承担；房屋建成后甲方拥有该房屋一二两层（套），其余建筑层（包括坡层顶）由乙方自行安排销售，甲方不得干预。交房时间自动工之日起10个月，施工过程中一切安全责任由乙方承担。丁文建、丁文杰在《合作建房协议》上的签名由各自的妻子代签。李新在建房过程中于2015年3月将该房屋建设工程中的外墙粉刷工程分包给徐宏兴（男，生于1969年9月29日，汉族，农民。系原告徐昌德之子、高海娟之夫、徐正伟、徐爽、徐月悦之父）。徐宏兴自己及雇请他人一起完成承包的工程。2015年4月10日下午13时30分许，徐宏兴一人在拆除挂挑时从三楼坠地身亡。2015年4月14日，高海娟、徐正伟与李新达成协议：由李新暂付死者家属5万元，用于死者徐宏兴的安葬；上述款项到位后，双方的纠纷通过诉讼解决，多退少补。之后，李新给付现金及购物折款合计57860元。李新已建成房屋8套，返还甲方4套。
诉讼中，原告申请证人宋某、徐某甲出庭作证。证人宋某当庭证实：自己在事发工地干活是徐宏兴喊去的，说是做完后把工钱几个人一起分了。自己仅做了4天徐宏兴出事后就没做了，还没算工钱。这个工程徐宏兴喊了三个大工，一个小工。自己是徐宏兴请的，是徐宏兴拿到工钱以后给自己工钱，安排干活的是徐宏兴，自己不认识李新，不受李新支配。证人徐某甲当庭证实：自己和徐宏兴是兄弟关系。自己于2015年4月9日下午和4月10日上午被徐宏兴喊去在事发工地干勾缝的活，由徐宏兴安排，按面积35元／㎡计算工钱。以前和徐宏兴在一起干过活，是几个人合伙做，承包过来，做完以后钱大家一起分。被告李新申请证人徐某乙、张某、程某、袁某出庭作证。证人徐某乙当庭证实：李新提交给法庭的徐某乙的证人证言是本人所写，徐宏兴于2015年在李新手中承包的事发工地的外墙粉刷工程是自己从中介绍的。证人张某当庭证实：李新提交给法庭的张某的证人证言是本人所写，自己是在李新手下做点工的，徐宏兴承包李新工地的外墙粉刷工程时自己在场，李新说写个合同，徐宏兴说不用。证人程某当庭证实：李新提交给法庭的程某的证人证言是本人所写。自己是徐宏兴手下的小工，受徐宏兴安排，由徐宏兴按照100元／天给付工钱。一共做了10天活，徐宏兴出事后怕工钱结算不到就锁了徐宏兴的摩托车，徐宏兴的儿子在安葬徐宏兴后给了自己1000元后把摩托车取走了。证人袁某当庭证实：李新提交给法庭的袁某的证人证言是本人所写，自己是徐宏兴请的大工，做了7天走的，走时徐宏兴说你做了7天，按250元／天计算。但工资一直没结。自己不认识李新。李新同时还提交了邓传成、袁新成的证人证言，用以证实自己与徐宏兴之间是承揽关系。
另查明，被告李新、丁文建、丁文杰、邓成芝对原告主张的死亡赔偿金216980元、丧葬费21608.5元、被扶养人生活费56426元损失数额没有异议；对高海娟的旅差费1200元没有异议，提出原告主张的其他交通费的用途和人物不明，住宿费、误工费也不明确，不认可伙食费，因而只认可办理安葬事宜中受害者亲属支出的交通费、住宿费、误工等损失数额不超过2000元的部分；对原告的精神抚慰金不予认可，认为是徐宏兴自身过错造成的死亡，李新没有侵害事实和过错，同时与死亡赔偿金属于重复计算；认为徐宏兴的工资与本案不是同一法律关系，承揽的工程尚未交付，不存在工资结算问题，不是本案审理范围。被告李新在答辩期间及第一次开庭中提出反诉，请求判令由原告返还其垫付的57860元，但事后未按通知要求预交反诉费用，故其反诉本院已按其自动撤回处理。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告主张徐宏兴与被告李新之间属雇佣关系，但不能提供证据证实。相反，无论是原告自己申请出庭作证的证人，还是被告申请出庭作证的证人，还是其他证人证言、当事人陈述，都明确一致的证明徐宏兴是承包李新所建房屋工程的外墙粉刷工程，徐宏兴与李新之间属于承揽合同关系。本院对原告主张的雇佣关系不予采纳。依照相关规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。徐宏兴无安全生产条件、无承包建筑工程资质而承包建筑工程，在施工中不采取安全防范措施而冒险作业，其坠地身亡主要是其自身原因所致。但被告李新将房屋粉刷工程分包给无安全生产条件、无承包建筑工程资质的徐宏兴，存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任。同时，被告李新自身无房地产开发资质、无建筑工程承包资质而违法开发房地产、承建房屋建设工程，根据李新及本案其他当事人的各自过错程度，本院确定由李新承担30%的赔偿责任。被告邓成芝、丁广银将宅基地用于房屋开发，将房屋建设工程交予无建筑资质的被告李新建设，被告丁文健、丁文杰为此与被告李新签订合作建房协议，四被告与李新构成共同侵权，除应共同承担10%的赔偿责任外，还应当与李新承担连带赔偿责任。丁文建、丁文杰的妻子在合作建房协议上代丁文建、丁文杰的签名，构成表见代理，丁文杰以是其妻子所签协议与自己无关的辩解意见，本院不予采纳。“一切安全责任由李新承担”的约定违反法律的强制性规定，是无效的，被告邓成芝、丁广银、丁文建、丁文杰以此为由不予承担责任的辩解意见，本院亦不予采纳。被告对原告主张的死亡赔偿金216980元、丧葬费21608.5元、被扶养人生活费56426元损失数额没有异议，本院予以确认。原告提交的交通费、住宿费、就餐费票据及主张的误工费，除高海娟的开支旅差费明确外，其余均不明确，不能证明是办理徐宏兴丧葬事宜的合理费用。被告认可2000元，本院确认2000元，其余部分本院不予确认。徐宏兴身亡的主要过错责任在于自身，原告主张精神抚慰金的请求，本院不予支持。原告主张的徐宏兴的工钱问题属于原告与被告李新就承揽合同的结算问题，与本案侵权责任纠纷不属同一法律关系，不属于本案审理范围，原告可另行主张权利。原告的损失为：死亡赔偿金216980元、丧葬费21608.5元、被扶养人生活费56426元、受害人亲属办理丧葬事宜支出的其他合理费用2000元，合计297014.5元。由被告李新赔偿89104.35元，减去被告李新已支付的57860元，被告李新尚应赔偿31244.35元；由被告邓成芝、丁广银、丁文建、丁文杰共同赔偿29701.45元。被告李新与被告邓成芝、丁广银、丁文建、丁文杰承担连带赔偿责任。依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告李新于本判决生效后30日内赔偿原告徐昌德、高海娟、徐正伟、徐爽、徐月悦的损失31244.35元。
二、被告邓成芝、丁广银、丁文建、丁文杰于本判决生效后30日内共同赔偿原告徐昌德、高海娟、徐正伟、徐爽、徐月悦的损失29701.45元。
三、被告李新与被告邓成芝、丁广银、丁文建、丁文杰承担连带赔偿责任。
四、驳回原告徐昌德、高海娟、徐正伟、徐爽、徐月悦的其他诉讼请求。
如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6668元，减半收取3334元，由被告李新负担1000元，被告邓成芝、丁广银、丁文建、丁文杰负担400元，原告徐昌德、高海娟、徐正伟、徐爽、徐月悦负担1934元。被告应负担的案件受理费原告已经预交，被告在执行时，应连同执行款向原告一并结算。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费人民币6668元，款汇湖北省十堰市中级人民法院，开户银行：农行十堰市分行营业部西苑分理处，户名：湖北省财政厅预算外资金财政专户十堰市分户，帐号：24×××33，通过邮局汇款的，款汇湖北省十堰市中级人民法院办公室，须注明汇款用途和案号。上诉人在上诉期届满后7日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审判员 罗晓明
二〇一六年二月二十五日
书记员 孟奕悦