江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终3745号上诉人（原审原告）龚有胜，男，汉族，1962年2月20日生。委托代理人章赛男，女，汉族。被上诉人（原审被告）百威英博（南京）啤酒有限公司，住所地南京市浦口区七里桥。法定代表人MichelDoukeris，该公司董事长。委托代理人张铮，江苏钟山明镜律师事务所律师。委托代理人刘惠明，江苏钟山明镜律师事务所律师。上诉人龚有胜因与被上诉人百威英博（南京）啤酒有限公司（以下简称百威英博公司）劳动争议一案，不服南京市浦口区人民法院于2015年12月31日作出的（2015）浦民初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人龚有胜及其委托代理人章赛男，被上诉人百威英博公司的委托代理人张铮参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，龚有胜于1982年9月进入南京公交第二公司担任驾驶员。1993年4月，因工作调动，龚有胜进入南京啤酒厂继续任驾驶员。南京啤酒厂被比利时英特布鲁管理有限公司收购后于1999年更名为南京英特布鲁啤酒有限公司，该公司经数次名称变更后，更名为百威英博公司。百威英博公司在进行主体变更时，均未向龚有胜支付经济补偿金。1999年12月，龚有胜在百威英博公司处任班车驾驶员。双方于2008年1月起签订无固定期限劳动合同。龚有胜在职期间，百威英博公司为其缴纳社会保险。龚有胜的工资实行月薪制，从工资表反映由基本工资2371元、奖金、加班工资构成。当月基本工资当月发放，当月加班工资次月发放。龚有胜主张在此之外，百威英博公司每月还发放龚有胜伙食补贴、通讯补贴。百威英博公司对此不予认可。百威英博公司每月以龚有胜基本工资2371元为标准按1.5倍支付龚有胜延时加班工资及休息日加班工资。2014年2月，百威英博公司应母公司百威英博啤酒投资（中国）有限公司的要求，计划于上半年完成车辆服务等非核心业务外包工作，即将龚有胜所在车队职能转由外包公司承担，同时撤销龚有胜在百威英博公司的工作岗位。解除劳动合同通知书载明，该工作于2014年6月1日起开始进行。就龚有胜的安置计划，双方先后进行了三次协商。百威英博公司与龚有胜协商：1.重新安排工作岗位：龚有胜可以选择至包装部操作工岗位或由龚有胜提出的其他岗位，但均承诺工资待遇不变；2.协商解除劳动合同，百威英博公司支付法定经济补偿，并额外给予3个月工资的补偿及奖励；3.变更劳动合同主体。双方未能就变更劳动合同达成一致意见。2014年7月23日，百威英博公司在通知工会后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，以订立合同时所依据的客观情况发生重大变化，经双方协商，未能就变更劳动合同达成协议为由，与龚有胜解除劳动合同，并支付代通知金2371元、经济补偿金73808元。百威英博公司计算龚有胜经济补偿金时，未将加班工资计入计算基数，也未将龚有胜在南京公交第二公司工作的年限计入。龚有胜于2014年8月向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求百威英博公司支付违法解除劳动合同赔偿金、加班工资、年休假工资等。该委于2014年12月1日作出宁浦劳人仲案[2014]882号仲裁裁决：“一、自裁决书生效之日起七日内被申请人一次性给付申请人龚有胜加班工资1200.68元；二、自裁决书生效之日起七日内被申请人一次性给付申请人龚有胜解除劳动合同经济补偿金差额部分53320.56元；三、自裁决书生效之日起七日内被申请人一次性给付申请人龚有胜代通知金差额部分1601.76元；四、驳回申请人其他请求”。后龚有胜不服该裁决，诉至原审法院要求百威英博公司支付：1.违法解除劳动合同经济赔偿金446556元；2.2007年至2014年年休假工资13943元；3.2007年至2014年6月休息日加班工资31574元；4.2012年7月至2014年6月30日延时加班工资31907元；5.代通知金差额4395元；6.2014年7月奖金547元；7.2014年第13个月工资差额57.9元。百威英博公司在原审庭审中表示认可仲裁裁决。龚有胜在原审庭审中表示放弃2014年第13个月工资的诉讼请求，并表示不要求继续履行劳动合同。原审另查明，百威英博公司相关薪资管理政策规定，月固定工资是加班工资的计算基数。百威英博公司提交的考勤表，龚有胜签名确认，龚有胜表示其认可出勤天数，但对每天工作8小时不予认可。根据考勤表计算，龚有胜2013年7月至2014年6月，延时加班20小时，休息日加班256小时，已发加班工资6213.63元。2012年11月5日，双方签署《关于龚有胜历史性加班工资处理协议》，关于2012年9月31日前历史性相关加班工资等费用全部一次性结清。龚有胜离职前十二个月平均工资为3972.76元。原审又查明，百威英博公司母公司百威英博投资（中国）有限公司制定的《员工手册》第九章第9.1.3条规定，员工有下列情况之一的，公司可以解除劳动合同，但应提前三十天以书面形式通知员工，或者额外支付员工一个月工资：3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化（包括但不限于公司住所或经营场所迁移、合并或被兼并、公司资产转移，以及因生产经营需要进行的组织结构、经营条件、或发展战略调整等），致使劳动合同无法履行，经公司与员工协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。龚有胜签署《员工手册》回执，确认已领取并阅读并充分理解《员工手册》所有内容，并确认该手册已经合法民主程序，同意和接受该手册各项内容和规定，同意受其约束，保证严格遵守和履行该手册各项规定。上述事实，有龚有胜提交的仲裁裁决书、劳动合同、《关于龚有胜历史性加班工资处理协议》、申请调入人员审批表、工人商调情况表、关于推进行政非核心业务外包工作的通知、解除劳动合同的意见、解除劳动合同通知书，百威英博公司提交的总部邮件及通知、区域计划行动表、《员工手册》及签收单、龚有胜入职材料、劳动合同变更协商函、劳动合同变更再次协商函、劳动合同变更最后协商函及快递单、工会意见、解除劳动合同通知书、岗位描述书、《关于龚有胜历史性加班工资处理协议》、工资表、考勤表、沟通会签到表、通知、薪资管理政策及双方当事人当庭陈述等证据在卷予以证实。原审法院认为，用人单位及劳动者的合法权益受劳动法律法规的保护。对于龚有胜加班工资计算基数，龚有胜认为应当按实际收入计算，百威英博公司认为按月固定工资2371元计算。原审法院认为，百威英博公司的薪资管理政策规定，月固定工资是加班工资的计算基数，龚有胜在原审庭审中认可参加沟通会及通知内容，通知明确会议内容有“薪资政策的宣贯”，因此，龚有胜应当知晓百威英博公司关于薪资的相关规定。原审法院依法采信百威英博公司的观点，加班工资的计算基数按龚有胜月固定工资为计算标准，即2371元。龚有胜主张其每月工资除工资表记载的工资外，百威英博公司还发放其伙食补贴、通讯补贴，因龚有胜未提交相关证据，原审法院不予采信。关于龚有胜的诉讼请求：1.违法解除劳动合同赔偿金446556元。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。百威英博公司解除龚有胜的劳动合同系因业务外包，龚有胜的岗位裁撤，无法继续履行原劳动合同。且百威英博公司已三次通过书面形式与龚有胜协商调岗，并承诺工资待遇不变，龚有胜仍未同意的情况下，与龚有胜解除劳动合同。百威英博公司属于无过错解除，不应支付违法解除赔偿金，依法应当支付经济补偿金。至于龚有胜的工龄，原审法院认为，龚有胜系由南京公交第二公司调入原南京啤酒厂工作，南京啤酒厂被外资收购后几经更名为百威英博公司，但均未支付龚有胜经济补偿金，且百威英博公司在原审庭审中表示认可仲裁裁决，因此，龚有胜在南京公交第二公司的工龄合并计算。龚有胜于1982年9月进入南京公交第二公司，于2014年7月与百威英博公司解除劳动合同，龚有胜离职前十二个月工资为3972.76元，因此，百威英博公司应当支付龚有胜经济补偿金127128.32元（3972.76元/月×32个月）。因百威英博公司已支付经济补偿金73808元，还应支付53320.32元（127128.32元-73808元）。2.2007年至2014年年休假工资13943元。原审法院认为，该项诉讼请求不属于人民法院劳动争议案件审理范围，原审法院不予理涉。3.2007年至2014年6月休息日加班工资31574元、2012年7月至2014年6月30日延时加班工资31907元。原审法院认为，龚有胜主张的2007年至2013年6月的休息日加班工资的诉讼请求，超过了人民法院的保护期限，原审法院不予支持。对于2013年7月至2014年6月的加班工资，原审法院予以支持。关于龚有胜的工作时间，龚有胜认为其每天工作12小时，但未提供相关证据予以证明，原审法院不予采信。根据龚有胜签字确认的考勤表，2013年7月至2014年6月，延时加班20小时，休息日加班256小时。因此，百威英博公司应支付龚有胜加班工资7385.5元（2371元/月÷21.75天/月÷8小时/天×20小时×150%+2371元/月÷21.75天/月÷8小时/天×256小时×200%）。百威英博公司已发加班工资6213.63元，因此，百威英博公司还应支付龚有胜加班工资1171.87元。由于百威英博公司在原审庭审中同意按仲裁裁决认定的加班工资1200.68元支付，原审法院依法予以确认。4.代通知金差额4395元。原审法院认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。龚有胜离职前十二个月平均工资3972.76元，百威英博公司应当按3972.76元支付代通知金，而百威英博公司按2371元支付，因此，还应支付代通知金差额1601.76元（3972.76元－2371元）。5.2014年7月奖金547元。百威英博公司认为，龚有胜2014年7月虽到单位上班，但并未从事驾驶员工作，不应支付该月奖金。龚有胜则认为，2014年6月，龚有胜也未从事驾驶员工作，仍发放奖金，因此，奖金的发放与是否从事驾驶员工作无关。原审法院认为，奖金系用人单位根据劳动者工作表现对劳动者的奖励。龚有胜的工资表反映，龚有胜的奖金并非固定金额，也并非龚有胜陈述的工资30%。鉴于龚有胜2014年7月已没有正常提供劳动，因此，对于龚有胜的该项诉讼请求，原审法院不予支持。6.2014年第13个月工资57.9元。龚有胜在原审庭审中表示当庭放弃该项诉请，原审法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条，《江苏省工资支付条例》第二十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，原审法院判决：一、龚有胜与百威英博公司的劳动关系于2014年7月23日解除。二、百威英博公司于判决生效之日起五日内支付龚有胜经济补偿金差额53320.32元、加班工资1200.68元、代通知金差额1601.76元，合计56122.76元。三、驳回龚有胜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，予以免收。原审宣判后，上诉人龚有胜不服，向原审法院提起上诉称：（一）百威英博公司应向上诉人支付解除劳动合同经济补偿165804元（5024.37×33）、违法解除劳动合同赔偿金331608元。1.上诉人计算经济补偿金的工作年限应当为33年。上诉人是因为工作需要，服从组织安排从南京公交第二公司调入原南京啤酒厂，工作年限应当自1982年算起。其中1982年9月至1993年4月在南京公交第二公司工作11年，1993年4月至2014年6月工作12年，合并计算年限为33年。2.百威英博公司以劳动合同法第四十条第三款之规定与上诉人解除劳动合同，是违法的。上诉人系高级驾驶员，职业技能完全能胜任驾驶工作，且劳动合同订立时客观情况没有发生任何变化。此次百威英博公司将车辆业务进行整合外包，外包单位使用的车辆仍然是百威英博公司提供的上诉人曾使用的车辆，只是把驾驶员换成汽车租赁公司的驾驶员。上诉人的劳动工具依然存在，职工上下班仍然乘坐百威英博公司的班车，班车仍然正常运行，即上诉人的工作岗位依然存在。根据《关于若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）的规定，百威英博公司此次形式上的业务整合外包行为不属于上述规定中所列的情况内，实质上是百威英博公司故意撤销上诉人的岗位，制造客观情况发生重大变化的情形，从而达到与上诉人解除劳动合同的非法目的。因此百威英博公司所谓的“客观情况”是有预谋的主观可控行为，其最终目的是与上诉人解除劳动合同。从百威英博公司与上诉人解除劳动合同的协商过程及内容看，百威英博公司多次以书面形式向上诉人表示，只要上诉人同意变更劳动合同主体，确保上诉人进入驾驶外包单位工作，工作岗位仍在百威英博公司，工资待遇也保持不变。但百威英博公司规定领取补偿金或内退的正式工离职后，不能作为劳务派遣工返回百威英博公司工作。上诉人订立劳动合同时所依据的客观情况没有发生任何变化，上诉人的劳动岗位、劳动工具依然客观存在，并未达到劳动合同无法履行之程度，故百威英博公司解除上诉人的无固定期劳动合同系非法解除，应依照劳动合同法第八十七条的规定支付赔偿金。3.上诉人原审提供的百威英博公司薪酬管理制度中规定，年度总收入由基本年薪、现金和非现金性福利组成。其中以现金形式支付包括通讯费、节日礼金、必备福利工作餐费等以及百威英博公司少支付的2013年7月至2014年6月的加班费差额。故上诉人被解除劳动合同前十二月总收入应为60292.42元[40258.77+6213.63+1417（加班费差额）+600（已支付节日礼金）+9×289（已支付的餐费）+80×12（已支付的通讯费）+4578.48+2289.24（已支付的2013年7月至2014年6月的年休假加班费）+94.14+1325.16]，月平均收入应为5024.37元。（二）百威英博公司应当向上诉人支付未足额支付的年休假工资、加班工资、代通知金及未支付的2014年7月绩效工资共计38680.37元。1.百威英博公司未足额支付上诉人2007年至2012年的年休假工资及双休日加班工资。根据国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款、第二款、劳动合同法第三十一条以及劳动法第四十四条的规定，百威英博公司至今未足额支付2007年至2012年共25天的年休假工资、91天的双休日加班工资给上诉人。上诉人也一直没有放弃此项诉求，2012年10月曾到百威英博公司上海总部再次提出要求，均无结果。2012年11月百威英博公司以不平等协议方式按照60元/天的标准支付了相应的年休假工资1500元和双休日加班工资5460元，少支付年休假工资10226元{[（2262+700+200+50+2262÷12）÷21.75×3－60]×25},少支付加班工资22995元{[（2262+700+200+50+2262÷12）÷21.75×2－60]×91}。2.百威英博公司未足额支付上诉人2013年1月至6月双休日加班工资842元（应支付3288元-已支付2646元）、2013年7月至2014年6月双休日加班工资1417元（2371÷21.75×2×35-6213.63）。3.百威英博公司未足额支付代通知金差额部分2653.37元（5024.37元-已支付的2371元）。4.百威英博公司未支付上诉人2014年7月的绩效工资547元（700元÷21.75天×17天）。上诉人2014年7月23日被百威英博公司解除劳动合同，上诉人7月份共工作23天，17个工作日，但百威英博公司未支付该月的绩效工资。综上，请求二审法院撤销原判，改判百威英博公司：1.按33年工作年限向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金331608元；2.支付未足额支付的2007年至2012年未休年休假工资10226元、2007年至2012年双休日加班工资22995元、2013年1月至6月双休日加班工资842元、2013年7月至2014年6月双休日加班工资1417元、代通知金差额2653.37元、2014年7月绩效工资547元，合计38680.37元。被上诉人百威英博公司答辩称：1.被上诉人与龚有胜解除劳动合同的程序合法，并已经支付了相应的经济补偿金，依法不应支付赔偿金。2.2012年9月31日之前的加班工资被上诉人已与龚有胜达成了书面协议并支付完毕，同时，该时间段加班工资已经超过了法定时效，不应支持。此后的加班工资原审判决中已经支持了差额部分，被上诉人也认可原审判决。3.关于2007年至2012年的年休假工资问题，不属于人民法院的审理范围。4.代通知金差额部分，被上诉人也认可原审判决。5.2014年7月的绩效工资，因龚有胜没有提供劳动，故被上诉人不予支付。本院审理中，上诉人龚有胜与被上诉人百威英博公司对原审法院查明的事实均不持异议，且对原审法院认定的加班工资计算基数予以认可，本院予以确认。本院审理期间，上诉人龚有胜与被上诉人百威英博公司均未提交新的证据。本案的争议焦点为：1.龚有胜主张百威英博公司支付2007年至2014年6月的双休日加班工资差额，有无事实和法律依据；2.百威英博公司与龚有胜解除劳动合同是否合法；3.龚有胜主张百威英博公司支付2014年7月绩效工资是否应当支持。关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，双方劳动关系解除时间为2014年7月23日，其主张的2007年至2013年6月的双休日加班工资，超出了法定的仲裁时效，本院不予支持。关于龚有胜2013年7月至2014年6月的双休日加班工资。本院认为，《江苏省工资支付条例》第十七条第二款规定，“用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。”现百威英博公司在原审时提供了有龚有胜签字的考勤表，能够证明龚有胜的出勤天数，龚有胜主张其该期间双休日加班35天，缺乏证据支撑。原审法院依照百威英博公司提供的考勤表计算龚有胜该期间双休日加班256小时，并依照双方确认的加班工资计算基数，认定百威英博公司补足龚有胜2014年7月至2014年6月的加班工资差额1200.68元，并无不当，本院予以维持。关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，百威英博公司原审提交的总部邮件及通知、区域计划行动表等能够证明百威英博公司基于母公司百威英博啤酒投资（中国）有限公司的统一安排，于2014年6月开始将车辆驾驶等非核心业务进行外包，该情形不以百威英博公司的主观意志为转移，且直接导致履行原劳动合同所必要的劳动合同主体、工作岗位等客观条件发生变化，难以继续履行，百威英博公司也提供协商方案与龚有胜进行了多次协商，但未达成协议，故百威英博公司2014年7月23日在通知工会后与龚有胜解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，百威英博公司应当依法支付相应的代通知金及经济补偿金。关于经济补偿金的计算标准。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”因龚有胜未能提交证据证明百威英博公司实际支付其工作餐费、通讯费及节日礼金，而年休假工资、高温费不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定的应当计入经济补偿金计算基数的范畴，原审法院根据百威英博公司已发放龚有胜的工资收入（含十三薪）再加上应补足的加班工资，计算其解除前十二个月平均工资为3972.76元，适用法律正确，计算准确，本院予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”现双方对原审法院认定的龚有胜入职时间及离职时间均无异议，原审法院自1982年9月龚有胜入职南京公交第二公司起算，至2014年7月解除劳动合同，计算百威英博公司应支付龚有胜的解除劳动合同经济补偿为127125.32元，并扣除已支付的经济补偿，判决百威英博公司补足经济补偿差额53320.32元，适用法律正确。龚有胜主张将其在南京公交第二公司、百威英博公司的工作年限分段计算，缺乏法律依据，本院不予支持。关于代通知金的标准。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条，“用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。”原审法院依照3972.76元的标准，认定百威英博公司补足代通知金差额1601.76元，未低于法律规定的标准，本院予以维持。关于第三项争议焦点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，百威英博公司原审提交的薪酬管理制度规定，月度绩效工资需按照月度绩效进行考核，而百威英博公司原审提交的工资表亦体现出龚有胜的绩效工资每月数额不等，上述证据能够形成证据链，证明龚有胜的绩效工资与其工作业绩相关。现双方对龚有胜2014年7月未从事驾驶工作的事实不持异议，原审法院对龚有胜主张的2014年7月绩效工资未予支持，具有事实和法律依据。另，《职工带薪年休假条例》第七条规定，“单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正。”故龚有胜主张的2007年至2012年年休假工资差额，不属于人民法院审理劳动争议的受案范围，本院不予理涉。综上，上诉人龚有胜的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  陈传胜审 判 员  毕艳红代理审判员  吴晓静二〇一六年七月二十五日书 记 员  尹 琪