新疆维吾尔自治区高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）新刑一抗字第4号
抗诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈林，男，1969年10月1日出生于新疆伊宁市，回族，小学文化，无固定职业，租住乌鲁木齐市。2012年11月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市天山看守所。
辩护人朱永胜，新疆商务律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李进祥，男，1959年7月7日出生于宁夏同心县，回族，文盲，无固定职业及住址。2012年11月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市天山看守所。
辩护人何宇、王进茂，新疆鼎信旭业律师事务所律师。
原审被告人铁建军，男，1973年10月12日出生于新疆伊宁县，回族，初中文化，无固定职业，租住乌鲁木齐市。2012年11月7日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市天山看守所。
辩护人王晓刚，新疆鸿华律师事务所律师。
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院审理乌鲁木齐市人民检察院指控原审被告人陈林、李进祥、铁建军犯贩卖毒品罪一案，于二〇一三年七月二十三日作出（2013）乌中刑一初字第62号刑事判决。宣判后，乌鲁木齐市人民检察院提出抗诉，新疆维吾尔自治区人民检察院支持抗诉，原审被告人李进祥、陈林提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。新疆维吾尔自治区人民检察院指派代理检察员陈ＸＸ、哈德尔出庭履行职务，上诉人李进祥及辩护人何宇、王进茂，上诉人陈林及辩护人朱永胜，原审被告人铁建军及指定辩护人王晓刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年11月7日14时许，被告人铁建军到被告人李进祥住宿的乌鲁木齐市购买毒品，在进行毒品交易时，公安机关将李进祥、铁建军抓获，当场缴获毒品海洛因370克（含量37.8%）及从铁建军身上搜出0.1克海洛因，毒资9000元。同日15时30分，公安机关在陈林租住屋门口将其抓获，从陈林身上及其租住屋内缴获毒品海洛因310克（含量25.4%）、现金101270元、电子秤二台，以及制毒工具压板一套、搅拌机一套、千斤顶一个、制毒铁架子一副。据此，原审判决：（一）被告人李进祥犯贩卖毒品罪，判决无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（二）被告人铁建军犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（三）被告人陈林犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币十万元；（四）本案被告人犯罪所用工具手机及缴获毒品、毒资、制毒工具依法没收。
宣判后，被告人陈林及其辩护人提出，陈林没有指使铁建军购买毒品，不构成贩卖毒品罪；陈林没有租住江南佳苑小区16栋3单元501室，在该出租屋内搜出的270克海洛因不是其所有，其仅对身上搜出的40克海洛因承担非法持有毒品的刑事责任。被告人李进祥及其辩护人提出，从李进祥处查获的9000元是其向陈林索要的羊绒欠款，李进祥没有参与贩卖毒品，其行为不构成贩卖毒品罪，请求二审改判无罪。被告人铁建军的指定辩护人提出，铁建军贩卖毒品系受陈林指使，起次要作用，系从犯，有立功表现，应当减轻处罚。
乌鲁木齐市人民检察院抗诉提出，原审对陈林仅以租住屋内查获的310克海洛因按非法持有毒品罪定罪处罚，属于适用法律错误。理由为：一是铁建军供述证实陈林长期在乌鲁木齐市从事贩卖毒品，而且其帮助陈林加工过毒品。二是从陈林居住的房屋中查获的大量制毒工具，并从制毒工具搅拌机上检测出毒品海洛因，这说明陈林使用这些工具加工过毒品。三是从陈林身上搜出了电子秤和毒资10万余元，从其房间内也搜出电子秤，且其银行卡上经常有大额资金出入。同时，原审认定李进祥与铁建军贩卖毒品370.1克，未认定陈林参与该起贩卖毒品事实，属于事实认定错误。理由为：一是铁建军供述称其受陈林指使去李进祥处购买毒品。二是李进祥辩解来乌鲁木齐市是找陈林要账，对从其床上查获的9000元其辩解是陈林让铁建军还的借款，而原审已将此9000元认定为买卖毒品的毒资。三是从铁建军身上查获了用李进祥所居住的宾馆房间内便签纸包装的0.1克毒品，铁建军供述其拿上毒品要交给陈林，其抠下一点就是为了自己吸食。四是租住屋为陈林租赁，房间中的毒品和制毒工具为陈林所有。五是李进祥来乌鲁木齐市前后与陈林有频繁通话，案发当天，陈林和铁建军也有频繁通话。综上所述，原审认定陈林的犯罪事实及适用法律均有误，量刑畸轻，特提出抗诉。新疆维吾尔自治区人民检察院支持抗诉意见认为，在案证据可以证实陈林参与铁建军与李进祥贩卖毒品海洛因（370.1克）的事实，其行为应构成贩卖毒品罪。陈林持有毒品海洛因310克的目的是贩卖，原审认定其构成非法持有毒品罪，属定性有误，量刑不当。应认定陈林贩卖毒品海洛因680.1克，以此定罪量刑。
经审理查明，2012年11月7日14时许，原审被告人铁建军受上诉人陈林指使，前往乌鲁木齐市在与上诉人李进祥进行毒品交易时，被公安机关抓获，当场从铁建军身上搜缴出李进祥贩卖的白色块状物二包及白色粉末一小包，从房间床上缴获毒资9000元、手机二部。当日15时40分许，公安机关在陈林租住的门口将其抓获，当场从其携带的深色提包内搜缴用透明塑料袋包装的白色块状物一包、电子秤一台、现金101270元；从其租住屋的餐桌下搜获制毒工具压板一套，从主卧室内床头柜中搜获用透明塑料袋包装的白色块状物一包、从床头部位搜获用透明塑料袋包装的白色块状物一包、电子秤一台，从卧室的阳台窗户处搜获制毒搅拌机一套、千斤顶一个、铁架子一副，以及手机二部。经鉴定，从上诉人李进祥住宿的房间缴获的二包白色块状物中检出毒品海洛因成分，净重370克，含量为37.8％；从陈林随身及租住屋内搜出的白色块状物三包中检出毒品海洛因成分，净重310克，含量为25.4％。上述事实有以下证据证实：
1、抓获经过、搜查笔录及照片和扣押物品、毒品移交清单证实，2012年11月7日，公安机关在缉毒工作中掌握线索，有人将在乌鲁木齐市贩卖毒品，即进行布控。同日14时30分许，公安机关在酒店718房间内将正在进行毒品交易的李进祥、铁建军抓获，当场缴获李进祥贩卖给铁建军的白色块状物二包及白色粉末一包、毒资9000元。根据铁建军提供的线索，于15时40分许，公安机关在陈林租住的乌鲁木齐市门口将其抓获。当场，从其携带的深色提包内搜缴出毒资101270元、用透明塑料袋包装的白色块状物一包及银色电子秤一台。经对陈林住所依法搜查，从餐桌下搜缴制毒工具压板一套，从主卧室内的床头柜中搜缴用透明塑料袋包装的白色块状物一包，从床上的床头部位搜获用透明塑料袋包装的白色块状物一包及银色电子秤一部，从卧室的阳台窗户处搜缴制毒搅拌机一套、千斤顶一个、铁架子一副。上述涉案物品已扣押，毒品经鉴定已移交。
2、提取的毒品外包装及照片证实，从铁建军身上搜缴的毒品0.1克海洛因是用李进祥入住的A家快捷酒店便签纸所包装，经李进祥、铁建军当庭辨认无异议。
3、（2012）乌公毒检字第1266、1303号毒品检验报告证实，从酒店718房间缴获的白色块状物二包，净重370克，从中检出海洛因成分，含量为37.8%；白色粉末一小包，净重0.1克，从中检出海洛因成分；从陈林身上及租住屋内缴获的白色块状物三包，净重310克，从中检出海洛因成分，含量为25.4%；缴获的搅拌机上粘有的微量白色粉末中检出海洛因成分。
4、通话记录清单。
5、证人高亮的证言证实，2012年3月初，其将房子租给张文华，房租三个月4000元，张文华于2012年3月、6月交过两次房租。到了9月初，其给张文华打电话，张文华让其问陈姓男子要房租，陈姓男子付了4000元房租。
6、房屋产权登记档案信息证实，陈林租住的乌鲁木齐市房屋产权人为高亮。
7、尿液毒品检测报告证实，经检测，从陈林、铁建军的尿液中均检出吗啡成分。
8、酒店预付单证实，2012年11月6日，李进祥登记入住该酒店718房间。
9、银行卡信息查询单。
10、原审被告人铁建军供述，陈林是其在伊犁通过朋友认识的，经名叫“哈三”。乌鲁木齐市是陈林于2012年10月租的，租金多少不知道。陈林打电话让其来乌鲁木齐市，其到后就和陈林在该501室住了十几天。十月中旬，陈林去伊犁十几天，后又返回。房子里的制毒工具是陈林的，用来加工毒品。陈林让其用千斤顶帮他压过海洛因，铁架子下面放上用于装海洛因的模板，模板下面用千斤顶顶着，陈林用手扶着铁架子，其用手使劲压下面的千斤顶。2012年11月6日，其与陈林在房子住了一晚上，一起吸食海洛因，毒品是陈林拿来的，给其吸的毒品都是免费的。第二天早上，陈林让其到酒店找李进祥取毒品，取上毒品后给他打电话，到北园春市场见面并将毒品交给他，并答应取上海洛因后给其1000元好处费。其给李进祥打电话，李进祥告诉其见面地点。在酒店718房间，二人见面后，其与李进祥没说几句话，因之前李进祥和陈林都谈好了，其将9000元钱交给李进祥，李进祥接过钱后放在床上，这9000元是先付的一部分，剩余的后面再给。其将白色块状海洛因取上，在自己的两个上衣口袋各放一包，其身上的一小包白色粉末是从两包海洛因上掰的一小块用于自己吸食，李进祥卖的海洛因是从他口袋里拿出来的。其刚一开门，警察就进来将其抓了。
11、上诉人李进祥供述与辩解，其于1997年认识的陈林，他又名“哈三”，于2012年9月通过陈林认识了铁建军，其与铁建军第一次见面是在乌鲁木齐市的一家饭馆。2012年11月5日下午18时许，其从宁夏同心县乘坐长途客车到乌鲁木齐市要陈林欠其的二万元羊绒款。11月7日3时许，其在乌鲁木齐市碾子沟车站下车，入住附近的酒店718房间，8时许，其给陈林的手机打电话，一直没有人接。11时许，铁建军打电话问其在什么地方，其说在酒店，并告诉铁建军其没有钱了，让陈林还钱，铁建军说马上送钱。14时许，铁建军到其房间，把9000元现金扔到床上，在铁建军准备出门时，其和铁建军被抓了。其来乌鲁木齐市之前曾在宁夏同心县给陈林打过电话，陈林说他在乌鲁木齐。在铁建军身上搜出的毒品其没有见过。
12、上诉人陈林供述与辩解，2012年11月6日3时许，其坐线路车到乌鲁木齐市，其住的房子乌鲁木齐市房子是张文华租的，房租每季度4000元。其与铁建军一起住，与他认识十年了。其这次来乌鲁木齐市就是向铁建军购买海洛因，一共买了40克，每克300元，花了12000元，钱还没有给。从房间里搜出的毒品不知道是谁的。从其身上搜出的电子秤是自己的，是用于称海洛因的。其不认识李进祥，其身上现金约10万元，毒品40克，制毒工具是铁建军的，案发前其给铁建军打电话他不接，后铁建军打电话告诉其出事了，11月7日15时40分左右，其带上东西准备出门时就被抓了。铁建军用手机与其联系过。其第一次吸毒是2011年春天，最后一次吸毒是2012年11月6日晚，是和铁建军一起吸的毒。
13、常住人口基本信息证实，李进祥、陈林、铁建军实施犯罪时均已达到负完全刑事责任年龄。
本院认为，上诉人陈林、李进祥、原审被告人铁建军明知是毒品，而非法销售或以贩卖为目的非法购买毒品，行为均构成贩卖毒品罪。其中陈林贩卖毒品海洛因680.1克，李进祥、铁建军贩卖毒品海洛因370.1克。陈林多次供述其来乌鲁木齐市的目的就是购买毒品，李进祥供述是陈林安排铁建军带9000元毒资到李进祥处，且此9000元是在毒品交易现场被查获；铁建军供述其是受陈林指使到李进祥处购买毒品，9000元为预付款；铁建军被公安机关控制后，陈林还电话询问毒品是否拿到，是否安全；陈林的银行卡帐户上在案发前有大额的资金流动，在陈林处查获大量毒资，而铁建军帐户没有资金，身上仅有少量现金；铁建军拿到毒品后，抠取的用李进祥住宿的酒店便签纸包装的0.1克毒品是用于自己吸食；铁建军的供述、高亮的证言等证据证实，案发前乌鲁木齐市江南佳苑小区16号楼三单元501室实际为陈林租住，且在该出租屋内查获大量制毒工具，在制毒工具上检出海洛因成分。综合上述证据，可以印证，铁建军供述系受陈林指使前去购买毒品属实，陈林具有贩卖毒品的主观故意并实施了犯罪，陈林应当对全案查获的680.1克毒品承担责任，检察机关的抗诉符合事实和法律依据，应予支持。对陈林及辩护人提出“其没有指使铁建军购买毒品，不构成贩卖毒品罪。没有租住江南佳苑小区16栋3单元501室，在该出租屋内搜出的270克海洛因不是其所有，其仅对身上搜出的40克海洛因承担非法持有毒品的刑事责任”的上诉理由和辩护意见，不予采纳。关于李进祥及其辩护人提出“查获的9000元是其向陈林索要的羊绒欠款，李进祥没有参与贩卖毒品，其行为不构成贩卖毒品罪”的上诉理由和辩护意见，经查，抓获经过、铁建军的供述均证实，李进祥在与铁建军进行毒品交易时被抓获，当场缴获毒品和毒资，其行为已构成贩卖毒品罪；关于“9000元是向陈林索要的羊绒款”的辩称无证据证实，且李进祥不能作出合理解释，不能成立，故对其上诉理由及辩护意见不予支持。关于铁建军辩护人提出“铁建军在贩卖毒品系受陈林指使，起次要作用，系从犯；有立功表现，应当减轻处罚”的辩护意见，经查，铁建军与陈林共同居住，并受陈林指使加工毒品，在进行毒品交易时，负责付款、验货、收货。原审认定铁建军应当对查获的370.1克毒品承担责任，事实依据和法律依据充分。但在共同犯罪中，铁建军受陈林指使，起次要作用，应当认定其为从犯，对其辩护人提出铁建军系从犯的辩护意见予以支持；对辩护人提出铁建军有立功表现的辩护意见，因证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中刑一初字第62号刑事判决的第一项，即被告人李进祥犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；第二项对原审被告人铁建军的定罪部分，即被告人铁建军犯贩卖毒品罪；和第四项，即本案被告人犯罪所用工具手机及缴获毒品，毒资、制毒工具依法没收。
二、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中刑一初字第62号刑事判决第二项中对原审被告人铁建军的量刑部分，即判处铁建军无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；和第三项，即被告人陈林犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币十万元。
三、上诉人（原审被告人）陈林犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
四、原审被告人铁建军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收个人财产五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵一日，即自2012年11月7日起至2027年11月6日止，罚金自本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 冯向民
代理审判员 黄 强
代理审判员 郝志国
二〇一四年五月十三日
书 记 员 蔡 婷