南京市鼓楼区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0106刑初454号
公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。
被告人吴某，男，1980年11月20日生，汉族，本科文化。2015年9月17日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。
辩护人李首道，江苏钟山明镜律师事务所律师。
南京市鼓楼区人民检察院以宁鼓检诉刑诉〔2016〕394号起诉书指控被告人吴某犯诈骗罪，于2016年7月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市鼓楼区人民检察院指派检察员徐某出庭支持公诉，被告人吴某及其辩护人李首道到庭参加诉讼。审理中，公诉机关两次建议延期审理，辩护人一次申请补充调查。现已审理终结。
南京市鼓楼区人民检察院指控，被告人吴某时任南京某大学后勤管理保障处膳食科副科长。2014年某医大启动该校仙林校区第二食堂修缮工程（以下简称二食堂修缮工程），吴某任二食堂专项改造工作组组长。2014年7月经过招标，南京某装饰工程有限公司（以下简称某公司）中标，2014年9月9日某医大与该公司签订了建设工程施工合同。该合同中未有某公司应向某医大缴纳履约保证金的条款，学校也未收取任何单位的保证金。合同签订后因校方原因，至今未开工。
被告人吴某因欠高额债务无法偿还，萌生骗取履约保证金还债的念头。2014年9月份，吴某通过关系人吴某1搭识被害人高某，吴某表示可以协调关系让高某承接二食堂修缮工程，要求高某向其缴纳人民币75万元（以下均为人民币）履约保证金，并相继出示、交付了标有某公司应缴纳履约保证金75万元条款的假合同，以及某公司已缴纳75万元给学校的假凭证。高某信以为真，转给吴某75万元，签订了合作协议。因工程一直未能施工，2014年年底、2015年年初，高某要求吴某归还保证金并赔偿损失，后二人约定吴某还给高某150万元（含75万元保证金），后吴某相继还款68万元。
2014年年底、2015年年初，吴某通过关系人吴某2搭识被害人胡某2，吴某表示可以和胡某2共同承接二食堂修缮工程，但要缴纳75万元保证金，并相继向胡某2出示、交付了上述假合同、假凭证，以及伪造的方某公司与其签署的项目总承包协议，骗取了胡某2的信任。胡某2于2015年3月23日至5月18日共计汇款给吴某87万元（含75万元保证金及个人骗借款12万元）。后因一直不能施工，胡某2不想承接工程，吴某相继归还胡某225万元。
2015年4月，吴某通过吴某2结识了焦某。焦某带着被害人王某3和吴某接触希望能承接工程，吴某表示可以疏通关系，让焦某等人承接二食堂修缮工程，并相继出示、交付了上述假合同、假凭证获取了焦某、王某3的信任。2015年4月17日至5月28日，王某3相继转给吴某75万元作为履约保证金。后吴某又向焦某借款35万元，因工程暂时无法施工，焦某要吴某还钱，6月底吴某先后还给焦某35万元。因工程一直无法开工，2015年7月中旬，王某3向吴某索要75万元保证金，吴某相继还给王某313万元。
2015年9月9日，被害人王某3前往某医大索要剩余保证金，由此案发。2015年9月16日，被告人吴某被抓获归案。吴某骗取被害人高某、胡某2、王某3共计237万元，已归还三人共计106万元。
针对指控的事实，公诉人当庭宣读、出示了证人薛某等人的证言、被害人高某等人的陈述、被告人吴某的供述、书证招标文件、建设工程施工合同、银行资金往来记录等证据材料。公诉机关认为，被告人吴某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人吴某辩解某公司虽中标二食堂修缮工程，但实际该工程由其控制并承包，其先后分别与高某、焦某、胡某2有合作的意向，期间让对方缴纳保证金是基于履约的考虑，在工程因故不能开工的情况下其均能积极处理并退赔损失，无骗取对方钱款的故意。其辩护人认为：1、关于二食堂修缮工程实际由吴某控制、承包的事实未查清，该事实影响到本案定性。2、指控的每起事实中，吴某于事中、事后均积极退还钱款，且每次均认可赔偿，表明其无非法占有的主观故意，不构成诈骗罪。其中关于高某，在与高某就承包工程达成协议、因工程不能开工高某提出不再承接的情况下，吴某退还了绝大部分保证金；关于王某3，吴某在签订协议时合同相对人为焦某，其对王某3并无行为，仅在收款两个月后担心王闹到学校影响其声誉的情况下向王出具了收条；关于胡某2，吴某与其系民间借贷关系，二者之间的合作协议未约定保证金，且后者打款时备注均为借款，吴某向其出具的也是借条。3、若认定吴某有罪，鉴于其行为都发生在合同签订过程中，定性不应当为诈骗，且数额不属于特别巨大；鉴于其归案后如实供述，建议从轻处罚。
经审理查明，2014年南京中医药大学（以下简称某医大）启动该校仙林校区第二食堂修缮工程（以下简称二食堂修缮工程），时任某医大后勤管理保障处膳食科副科长的被告人吴某任二食堂专项改造工作组组长。2014年7月经过招标，南京某装饰工程有限公司（以下简称某公司）中标，同年9月9日某医大与该公司签订了建设工程施工合同，合同中未约定某公司应向某医大缴纳履约保证金，某医大亦未就该工程收取履约保证金。合同签订后因校方原因，该工程一直未开工。吴某因欠高额债务无力偿还遂产生以承接二食堂修缮工程需缴纳履约保证金为由骗取他人钱款还债的念头，除去案发前已归还款项外，其共计骗得胡某2、王某3123万元。
1、2014年年底、2015年年初，吴某通过吴某2结识胡某2，吴某表示可以和胡某2共同承接二食堂修缮工程，但要缴纳75万元保证金，并相继向胡某2出示了载有某公司应向某医大缴纳履约保证金75万元虚假条款的合同，以及某公司已于2014年9月9日缴纳75万元履约保证金给某医大的虚假凭证，另外还交给胡某2其伪造的某公司与其为法定代表人的南京飞达建筑工程有限公司（以下简称飞达公司）于2014年9月20日签署的项目总承包协议，骗取了胡某2的信任，2015年4月6日胡某2与吴某签订了工程合作协议书。同年3月23日至5月18日，胡某2先后汇款给吴某共计87万元（含75万元保证金及个人骗借款12万元）。因一直无法进场施工，吴某于同年6月27日书面承诺赔偿胡某2前期损失30万元；后胡某2见仍不能施工怀疑有问题遂不愿再“合作”该工程并找吴某索款，吴某陆续归还胡某225万元后失联。
上述事实有经庭审举证、质证的下列主要证据证实，本院予以确认：
（1）被害人胡某2的陈述，证明2014年12月其通过吴某2结识吴某并确认某医大有食堂改造工程，后在单独与吴某接触过程中，吴某给其看了某医大与某公司签订的工程合同，指出合同细节说要交75万元的保证金，并给其看了某公司缴纳保证金的凭证。吴某说这个工程是他围标拿下来的，是他让某公司中标的。还给其看了某公司跟他所在的飞达公司签署的内部协议，相当于吴某操控这个工程，他有能力把这个工程给其做，其就相信了。吴某说这个工程的保证金是他本人出钱替某公司交的，让其把保证金的钱给他，其答应并陆续通过网银汇给吴某或者吴某母亲吴某387万，其中75万元是保证金，另外的12万元是他生活困难向其借的。2015年4月6日，其与吴某签订了工程合作协议书。原定2015年7月30日进场施工，其安排施工队到学校准备进场事宜时看到有其他人在谈工程施工问题，就问吴某，吴某找了个理由忽悠其。过了一个多月左右，吴某还不让工人进场施工，其问吴某怎么回事，吴某以食堂里的小租户不同意搬迁等为由让其再等等。开学前仍不能开工，其又找吴某，吴某说要到明年才能干，其损失他全部承担。其认为工程有问题就不想做了找吴某要钱，吴某分几次还给其25万后就找不到人了。
（2）证人薛某的证言，证明某医大二食堂改造项目工程是2014年初确定的，同年7月经过公开招标，确定某公司中标，9月9日学校与某公司签订了正式合同。合同中明确规定了工程不允许转包或者分包，由某公司完成。工程施工合同是吴某草拟的，里面无履约保证金的条款，也未让他们交履约保函。履约保证金如果要交的话也应该交给学校，绝对不可能交给吴某。学校未收到任何人缴纳的履约保证金，不可能出具缴纳凭证。吴某是工程的甲方代表，是二食堂改造项目的负责人，在招投标之前，工程的设计和准备是吴某负责，招标后的后续工程管理也是吴某负责；吴某无转包或者分包工程的权力。2014年工程由于青奥会而不能及时开工，后一直也未开工。
（3）证人王某2的证言，证明胡某2提供的某公司和飞达公司签订的项目总承包协议是吴某自己伪造的，王某2的签名不是其签署的，章也不是其公司的合同专用章。
（4）被告人吴某在侦查期间的供述，证明2014年12月吴某2介绍胡某2给其认识，后其在与胡某2单独接触过程中将自己与吴某2、吴某1、高某的事讲给胡某2听，希望他借钱给其，还把工程合同和保证金缴纳凭证给他看，让他相信有这个工程，而且要交保证金，并说其跟某公司有协议，能协调给他做，将飞达公司和某公司签订的协议给他看，协议是假的，签字和某公司的章都是假的。胡某2相信其能协调给他做工程，就同意借钱，并陆续汇款87万元，双方还签订一份意向性协议，其还发了一张保证金凭证的照片给胡某2。事后其写了87万元的借条，备注75万元用于缴纳保证金。2015年6月学校因故决定延缓开工，其让胡某2等，他说不做了让其还钱，其共还了他25万元。
（5）某医大提供的工程中标通知书、某医大与某公司签订的施工合同以及某公司提供的某医大与某公司的合同协议书，分别证明某公司于2014年7月24日中标某医大仙林校区二食堂修缮工程，某医大于2014年9月9日和某公司签订的合同未要求提供履约担保，约定不允许分包。
（6）胡某2提供的落款为某医大计财处、时间为2014年9月9日的工程履约担保金缴纳凭证（No：42），以及某公司与飞达公司签订的项目总承包协议（均为复印件），与胡某2的陈述、王某2的证言、吴某的供述相互印证，证实吴某虚构了某公司向某医大缴纳二食堂修缮工程的合同履约保证金75万元以及其与某公司签订承包协议，以骗取胡某2信任的事实。
（7）胡某2提供的吴某出具的借条、胡某2汇款给吴某和吴某3的银行凭证，证明吴某向胡某2借款87万元，借条上备注：87万元中有75万元用于缴纳二食堂工程保证金，12万元属于借款。
（8）不动产登记资料查询结果证明、银行卡交易明细清单，证明被告人吴某案发时名下无房产和存款。
2、2015年3、4月，焦某通过他人介绍结识了被告人吴某，在获知吴某是二食堂修缮工程甲方代表后，遂带着王某3与吴某见面希望能承接该工程，吴某表示同意并向焦某出示了某医大与某公司签订的工程施工合同（合同中载有某公司应向某医大缴纳履约保证金75万元的虚假条款），获取了焦某、王某3的信任，4月20日吴某与焦某签订了合作二食堂修缮工程的协议。期间吴某还以其已安排人交过75万元工程履约保证金为由，要求焦某给其75万元，焦某转告王某3，并由王某3于2015年4月17日至5月28日，相继转给吴某75万元作为工程履约保证金。后吴某又向焦某借款35万元，因工程暂时无法施工，焦某催要该款，吴某已全部归还。2015年7月中旬，因工程一直无法开工，王某3向吴某索要75万元保证金，吴某相继还给王某313万元。
2015年9月9日，被害人王某3在向吴某索要剩余保证金未果而前往某医大时得知履约保证金凭证是假的，遂报案。9月16日，被告人吴某被抓获归案。
上述事实有经庭审举证、质证的下列主要证据证实，本院予以确认：
（1）被害人王某3的陈述及其辨认笔录，证明2015年4月焦某说某医大二食堂有个工程可以介绍给其做，并带其认识了吴某，在吴某办公室，焦某介绍说吴某负责学校基建工程，其是焦某的项目经理，当时吴某说该工程在学校放假期间开工，做好这个工程后面有的是工程做。几天后，焦某告知其工程就要开工，按照合同要支付75万元的保证金，让其打了75万到吴某的个人账户。后其向焦某要收据，焦某给了一份某医大与某公司签订的合同和一份某医大开给方某公司的履约保证金收据，都是原件，合同里有支付75万元保证金的条款。6月27日焦某说学校增加了消防水池，暂不开工。7月中旬其找不到焦某就约了吴某见面，让他退75万保证金，吴某写了还款承诺书并陆续还款13万。后其到学校方知履约保证金的凭证是假的，学校未收到75万元保证金。
（2）证人焦某的证言，证明其于2015年4月通过吴某2认识吴某，并以“焦某祥”的名字与他们接触，后介绍王某3去做工程，在某医大仙林校区吴某的办公室，吴某说某公司中标该工程并签了合同，合同上写着要交75万元保证金，“叮当”分包了该工程，吴某可以跟“叮当”协调该工程给王某3做，并出示了合同，合同由学校与某公司双方盖章，写着需要缴纳75万元保证金。因吴某说他自己拿钱给“叮当”向某医大缴纳了75万元保证金，王某3做工程的话要交75万元保证金，其遂转告王某3，后王某3陆续打给吴某75万元。其见王某3打了这么多钱就向吴某要缴纳保证金的单子，吴某在办公室给了张保证金缴纳凭证，其给了王某3。其本人借给吴某35万元，因工程做不了就让吴某还钱，吴某先后汇了20万元和15万元。王某3的75万元未给其。
（3）证人谢某,4的证言及借条，证明2011年年底，吴某因为赌博欠了巨额债务，其父母卖房为其还债。2012年吴某离婚，他净身出户。2013年吴某被高利贷逼债多次向其借钱。2014年年底，吴某躲着不见人，因为食堂未开工，好多人找他要钱。2014年底为了还合肥宋某老板的钱，吴某向顾某借了高利贷，月息百分之八。吴某2给吴某出主意，让他找老板来做工程，先付保证金，可以还高利贷的钱。吴某同时欠几个人高利贷，还要给他孩子、前妻高额赡养费。
（4）证人吴某3（吴某母亲）的证言，证明吴某在赌场上输了三百万，借高利贷还赌债，其曾经卖房为吴某还债。吴某在离婚时未获得任何财产，将财产都给了前妻。好几个人找吴某要钱，其中有个叫顾某的，吴某跟他借了大概60万元，是其做的担保。吴某从工程队老板处如果拿到钱，应该用于还高利贷了。
（5）被告人吴某在侦查初期的供述，证明2015年3、4月其经吴某2介绍结识了想做二食堂修缮工程的焦某（焦某祥），老焦在4月份带了二、三拨人到学校看工程。其因赌博输了三百万，又借了高利贷，为还债其以修改过的学校与方某的合同让焦某相信履约保证金真实存在，并虚构其已安排人交过75万元履约保证金的事实，让焦某给其75万元保证金，该75万元均被其用于偿还赌债。7月中旬王某3联系其，出示了焦某给的某医大与某公司的合同、某公司缴纳工程保证金的凭证，表示是他出的75万元，其怕对方拿着假凭证去学校影响其工作，遂与王某3签了还款计划。同时证明曾让焦某作为某公司项目经理来学校，目的是想让他知道其在努力做工作让他承接工程，此事方某不知道，实际上该工程是某公司做，不可能给王某3。至9月7日，其一共还焦某35万元，还王某313万元。目前其名下无财产。2011年11月份，其欠别人的高利贷，至2014年8月其外债有120多万，其找吴某2借钱，吴某2说可以以工程为名向包工头借钱，在工程开工前想办法把钱还上，并帮其介绍包工头宋某，宋某借钱后发现工程不对劲向其要钱，其只好又借了月息百分之八的高利贷还宋某。
（6）吴某与焦某签订的协议、吴某出具的收条，证明吴某与焦某协议合作二食堂修缮工程，并收到焦某的履约保证金75万元。
（7）王某3提供的某医大与某公司签订的建设工程施工合同以及某医大出具的工程履约担保金缴纳凭证复印件、王某3的农业银行记账凭证和工商银行汇款凭证，与证人焦某的证言、王某3的陈述、吴某的供述相印证，证实王某3为承接某医大二食堂修缮工程向吴某账户汇款75万元作为履约保证金。
（8）发破案经过、到案经过证明被告人吴某因王某3向某医大举报而案发，2015年9月16日某医大以吴某涉嫌职务犯罪移送南京市鼓楼区人民检察院，当日吴某被抓获，后转至公安机关。
本院认为，被告人吴某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，应依法予以惩处。南京市鼓楼区人民检察院指控被告人吴某犯诈骗罪的主要事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名和适用法律正确，予以采纳。但指控吴某诈骗高某的事实不清、证据不足。经查，高某的陈述证明其于2014年9月4日与吴某1签订了内部合作协议并应吴某1要求汇款75万元给吴某用于缴纳保证金，同时吴某1表示吴某负责二食堂修缮工程，有能力将工程协调给其做。吴某的供述证明2014年9月4日，其与吴某1签订合作协议，将二食堂修缮工程协调给吴某1做，吴某1交了75万元保证金；其未给高某看过工程合同和保证金凭证。其时方某公司虽已中标二食堂修缮工程，但某医大尚未与某公司签订建设工程施工合同；加之吴某1作为分别与吴某、高某“合作”的关键证人，一直未到案作证，故控方提供的证据不足以证实吴某以假合同、假凭证骗得高某等的信任并获取高某75万元保证金的事实，该笔指控不能成立。
被告人吴某及其辩护人提出的某公司虽中标二食堂修缮工程，但该工程实际由吴某控制并承包，吴某先后与高某、胡某2、焦某有合作意向，让对方缴纳保证金是基于履约的考虑，在工程因故不能开工的情况下吴某均能积极处理并退赔损失，无非法占有对方钱款的主观故意，不构成诈骗罪的辩解、辩护意见，除本院未予认定的公诉机关对吴某诈骗高某事实的指控外，综合评析如下：
1、关于被告人吴某是否实际控制并承包二食堂修缮工程对本案定性的影响。经查：证人吴某3、谢某,4、吴某4、钱某,4头的证言，开工通知单、方某公司与刘名名的项目承包协议、吴某4出具的收条、吴某4和吴某的农业银行卡交易明细和借记卡产品资料查询，证实吴某不排除能实际控制并协调他人具体施工二食堂修缮工程，但现有证据亦能证实其在明知自己欠有高额债务、名下无财产、只能拆东补西的情况下，仍以缴纳履约保证金为名让他人汇款至其个人账户用于还债，且至案发尚有123万元不能偿还被害人的事实，结合吴某的具体行为和资产状况可判断其具有非法占有他人财产的故意。其即使实际控制并承包二食堂修缮工程亦不能得出其不具有非法占有他人财产故意的结论，吴某及其辩护人的相关意见不予采纳。
2、关于被告人吴某与胡某2系民间借贷关系的辩护意见。吴某向胡某2出具的虽为借条、且胡某2汇款给吴某时的用途亦载明为“借款”，但现有证据能证实，吴某因欠高额债务无力偿还而产生了以承接二食堂修缮工程需缴纳履约保证金为由获取他人钱款还债的念头；胡某2基于对吴某虚构事实的信任而于2015年3月23日至5月18日多次向吴某汇款；在工程不能开工、胡某2要求吴某还款情况下，吴某归还部分钱款后失联，尚有61万元至案发仍无力偿还。故二人之间的关系形似借贷，实为诈骗。辩护人的相关意见不予采纳。
3、关于辩护人提出的被告人吴某签订协议的合同相对人为焦某、对王某3并无行为，不构成诈骗的辩护意见。经查，吴某签订合作协议的相对人虽为焦某，但并非对王某3无行为。首先，吴某以工程可以给焦某做、方某与某医大的合同中有缴纳75万元履约保证金条款、该款系其出资等为由要求焦某向其缴纳75万元履约保证金时，其针对的是以焦某为代表的一方。经查，焦某的证言和王某3的陈述证实焦某在与吴某洽谈承接工程过程中曾带王某3前往，介绍王某3为其项目经理；吴某的供述亦能证明焦某曾带二、三拨人来工地看过，其银行汇款短信提示有一次汇款人为王某3。即吴某应当知道焦某可能是工程掮客，履约保证金实际出资人并非焦某。其次，王某3多次汇款至吴某个人账户，是基于吴某向焦某提出的缴纳履约保证金要求，同时更是基于对吴某的信任。故王某3虽非与吴某的合作协议相对人，但其作为实际出资人是吴某欺骗行为的直接受害者。吴某对其构成诈骗，辩护人的相关意见不予采纳。
4、辩护人提出的被告人吴某即使构成犯罪，其行为发生在合同签订过程中，不属于诈骗，且有坦白情节的意见。鉴于吴某与胡某2等签订协议时并未约定缴纳履约保证金条款，仅以此为由骗取对方钱款，故不属于合同诈骗。其在归案之初如实供述主要事实，但后期及当庭均否认犯罪的主观故意，不能认定坦白。辩护人的相关意见不予采纳。
据此，为保护他人的财产权利不受侵犯，惩罚犯罪，根据被告人吴某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月17日起至2026年3月16日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）
二、责令被告人吴某继续退出赃款人民币123万元，发还被害人胡某人民币61万元、王某人民币62万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 张文菁
人民陪审员 尚芳蕙
人民陪审员 白长宁
二〇一七年六月十六日
见习书记员 陈笑笑