广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2011）深中法刑二终字第12号
原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某文，男。因抢劫罪于2006年9月23日被广东省珠海市斗门区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因本案，2010年2月15日被羁押，同年2月24日被刑事拘留，2010年3月26日被逮捕，现羁押于深圳市罗湖区看守所。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控的原审被告人赵某文犯合同诈骗罪一案，于2010年9月29日作出（2010）深罗法刑二初字第77号刑事判决。原审被告人赵某文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定：2008年4月，被告人赵某文伙同在逃犯罪嫌疑人林某展在没有实际出资的情况下，以3000元人民币的价格委托中介到深圳市工商注册部门注册成立深圳鑫某诚投资顾问有限公司（以下简称鑫某诚公司），该公司注册资本为50万元人民币（赵某文占60％股份，任公司法人代表、总经理，林某展占40％股份，任公司副总经理）。公司成立后，汇入公司帐户的50万元名义注册资金即被转走，之后鑫某诚公司的帐户上再无资金往来。2008年11月至2009年7月期间，被告人赵某文伙同林某展谎称，汕尾市中级人民法院查封后委托广东省某通拍卖公司拍卖的位于深圳市罗湖区新丰大厦的31套房产，其可以竞拍到该相关物业，对被害人承诺可代理客户参与拍卖，帮助欲购买该相关物业的客户获得上述房产所有权。但要求客户需先行缴纳一定的诚意金。在取得公司客户信任后，被告人赵某文等人先后与李某、苏某、熊某庭、廖某花、胡某芳、田某浓、黄某薇、张某娟、黄某美、江某伟、钟某钦、于某龙、叶某明、叶某青、罗某璇、罗某辉、叶某、陈某玲、欧某茹等被害人签订了《代理购房合约》和《购房合同》，并按每套房5000元至30000元不等收取购房诚意金。其收取上述19名被害人交纳的购房诚意金共计人民币625000元。在2009年1月至2009年7月，被告人赵某文、犯罪嫌疑人林某展在诱骗上述被害人签订购房合同，收取购房诚意金过程中，由于被告人赵某文超过代理期限，一直未履行合同，期间不断有被害人要求被告人赵某文、犯罪嫌疑人林某展等人退回购房诚意金，被告人赵某文等人以各种理由拖延，没有退回购房诚意金，也未履行合同。而实际上，被告人赵某文和鑫某诚公司从未在上述31套房产的拍卖过程中向某通拍卖行递交竞拍申请，也未向某通公司交纳拍卖保证金，其公司也无任何资金实力，只是不断收取各被害人诚意金后以各种理由推脱，一直未履行合同，并在众被害人要求退回诚意金时于2009年7月30日将手机关机携赃逃匿。
原审查明，各被害人被诈骗具体数额分别为：李某人民币6万元、苏某人民币16万元、鹃某庭人民币4.5万元、廖某花人民币2万、胡某芳人民币2万元、田某浓人民币3万元、钟某钦人民币2万元、于某龙人民币2万元、叶某明人民币2万元、叶某青人民币6万元、罗某璇人民币2万元、罗某辉人民币1万元、叶某人民币2万元、欧某茹人民币1万元、陈某玲人民币2万元；还有黄某薇等四人交纳诚意金共计人民币10万元（其中黄某薇人民币2万、张某娟人民币3万、黄某美人民币3万、江某伟人民币2万），在2009年7月初，在该四名被害人索赔下，被告人赵某文退回四被害人民币1万元，故黄某薇等四名被害人被骗数额为共计9万元。另查明，原公诉机关指控被告人还诈骗被害人陈某豪人民币2万元，但出示的证据只有一份双方购房合同复印件，且该复印件上无被害人本人的签名确认，只有一代理人的签名，未提交报案材料、交款收据及委托代理的相关委托手续等证明材料，经公诉机关补充侦查，仍未能补充相关材料。故认定被告人诈骗陈某豪人民币2万元的证据不足，对该2万元人民币的指控不予认定。综上，被告人赵某文诈骗数额合计为625000元人民币。
2010年2月15日，被告人赵某文经网上追逃被湖南省衡阳铁路公安处郴州西站派出所民警抓获归案。
原判认定的上述犯罪事实，有经原审质证、认证的下列证据证实：
1、被告人赵某文在公安机关的供述：2008年4月我和林某展在没有实际出资的情况下，以3000元人民币委托中介到深圳市工商注册部门注册成立深圳鑫某诚投资顾问有限公司，注册资本50万元人民币，我任公司法人代表，总经理，占百分之六十股份，林某展任公司副总经理，占百分之四十的股份。2008年11月，我通过朋友得知新丰大厦有31套房产准备拍卖，我们公司想买下6套房，当时得知要参加竞拍就要将31套房产拍卖的物业整体买下，所以我们公司就找一客户联合买下，我们公司通过朋友及其他房产中介寻找客源，并对客户称我们能拿到31套房产的所有权，后来有16个客户与我们公司签订了合同，我们公司收取客户诚意金合计60万元多人民币，但后来听说这31套分为14个标的拍卖，我公司有可能买不到这批房，我和林某展商量后决定退钱给客户，但公司无钱，收到的客户诚意金都用在公司的开支费用上，为躲避客户催款，我将自己手机关机，将公司关门，我们没有到广东某通公司递交过资料参加竞拍。
2、被害人的陈述
被害人李某、苏某等人陈述证实：在2008年11月至2009年7月期间，赵某文、林某展谎称鑫某诚公司可以帮客户购买到被汕尾市人民法院查封后委托广东省某通拍卖公司拍卖的位于深圳市罗湖区新丰大厦31套房产，以此为借口，与被害人李某、苏某等人分别签订了代理购房合约、购房合同，收取被害人李某、苏某等19个客户交纳的购房诚意金合计人民币62.5万元，后赵某文、林某展以各种理由推脱履约责任，未履行合同，也未退还客户保证金。深圳鑫某诚投资顾问有限公司于2009年7月30日人去楼空，赵某文、林某展逃匿。各被害人辨认被告人的辨认笔录。
3、证人证言
（1）证人周某强（是东某通拍卖有限公司总经理）的证言，证实公司没有针对汕尾市中级人民法院委托其公司拍卖的31套房产项目与鑫某诚公司建立合作关系，也从与该公司打过交道，鑫某诚公司也未来我公司提交过申请参加竞买要求。
（2）证人邹某辉（是深圳市鑫某诚投资顾问有限公司项目经理）的证言，证实公司通过一个叫新丰大厦拍卖的项目，收了大约16个客户准备买新丰大厦的保证金60万元人民币左右，客户的保证金都是赵某文，林某展二个人收取的。并辨认出被告人。
（3）证人李某梁的陈述。证实2009年3月24日其与被告人赵某文签订了委托购买协议书，约定由鑫某诚公司委托其购买新丰大厦的拍卖物业，鑫某诚公司要支付40万元人民币到银行监管，在签订合同16日内支付300万元人民币至拍卖行对公帐号或法院收款帐户，之后鑫某诚公司存了40万元人民币到银行监管，后因该批物业拍卖时间和价格存在不确定性，2009年5月双方到银行解除了监管协议，同时双方也解除了委托购买协议。
（4）证人万某华的陈述。证实2009年3月31日赵某文、林某展与其达成融资协议，由其公司提供新丰大厦拍卖物业项目所需资金，鑫某诚公司负责项目的销售工作，合同约定在2009年5月5日履行完毕。合同约定双方并在银行开一个监管帐户，要求将客户的保证金存入监管帐户，之后赵某文等人收了客户的保证金却并没有存入监管帐户，借口说等收齐钱及拍卖公告出后才一起存，赵某文还因资金困难向其借款5万元，至今未还。该合同一直未履行，超过合同所规定的期限，双方取消合作。
4、书证、物证：
（1）被害人李某、苏某等人的受骗经过和与深圳鑫某诚投资顾问有限公司签订的各类合同及票据材料。
（2）被害人李某、苏某等人的身份资料。
（3）广东某通拍卖公司的证明（证实在拍卖新丰大厦的31套物业过程中未收到赵某文、林某展、万某华等人参加竞拍的申请书）、广东某通拍卖公司拍卖公告（2009年7月29刊登了新丰大厦31套物业的拍卖公告）。
（4）汕尾市中级人民法院的拍卖通知书、拍卖新丰大厦的拍卖保留表，汕尾市中级法院民事裁定书，汕尾市中院2007年委托拍卖机构登记表。
（5）深圳鑫某诚投资顾问有限公司的开户资料，资金明细及相关凭证。
（6）被告人赵某文与李某梁、万某华等人签订的合作协议书和委托书。该相关协议，被告人赵某文并未履行，致、双方合作解除。
（7）抓获经过。衡阳铁路公安处民警抓获赵某文的经过。
原判认为，本案争议的焦点是：被告人赵某文是否有履行合同的行为和能力被告人是否具有非法占有的故意根据查明的事实，评判如下：
一、被告人赵某文并无履行合同的能力，也无履行合同的行为。
本案中，被告人赵某文并无履行合同的能力，其参与房屋的竞拍，必须要交纳保证金，而被告人从开始召集客户收取保证金开始，其公司通过虚假注册成立，本身就无任何资金实力，银行的公司帐户显示其根本无资金。某通公司拍卖每套房要求的保证金是10万至24万元人民币，而其向被害人收取的仅是5000元至50000元，不合情理。且该保证金均直接收取现金或汇入被告人的个人帐户。被告人本身并不熟悉和了解拍卖的手续和过程，也无资金实力，其与李某梁、万某华的签订的合作协议也因赵某文不能履行合同而解除。被告人赵某文无履行合同的行为，被告人并未向某通拍卖公司递交任何申请参与竞拍的资料，也未有向某通公司交纳参与竞拍的保证金等相关行为。
二、被告人赵某文具有非法占有的故意。
被告人赵某文非法占有的故意，是通过其实施的客观行为表现出来的：
1、被告人从2009年1月起至2009年7月就不断与被害人签订代理购房合同和收取诚意金，在此期间内也不断有被害人因合同超期未履行而要求退款，而被告人一直拖延或推脱，拒不退款，并且继续收取新的被害人的购房诚意金。被告人赵某文称在2009年6月份知道可能买不到拍卖的物业，但在7月份被迫退回被害人黄某薇等人保证金1万元，并承诺将全额退款的情况下，其仍然继续收取被害人于某龙、罗某璇、罗某辉、欧某茹等人的保证金。且从以下行为可以看出被告人赵某文与犯罪嫌疑人林某展等人收取保证金的混乱和随意：首先，其称三房户型的每套收取5万元，二房户型的每套收取3万元，并按此标准收取，但在实际中每套1万元、2万元都收，到事情要败露，被众多被害人追讨的2009年7月份，收取被害人于某龙的诚意金则是按每套5000元人民币，收取了被害人于某龙四套房子的保证金人民币2万元。其次，被害人廖某花、胡某芳则被要求在交纳合同内约定的诚意金人民币1万元之后，均以安排被害人到银行去办所谓的贷款审批手续，又要求两名被害人各自交纳了合同之外的保证金1万元人民币。再次，在与众被害人签订的购买合同中，被告人提供给各被害人购买的房号也存在随意而混乱的现象，其中被害人叶某的房号与熊某庭的相重，同为B座9E；廖某花的房号与叶某明的相重，同为B座13B；苏某的房号与田某浓的相重，同为B座13D；欧某茹的房号与张某娟的相重，同为B座2lA；黄某美、于某龙、罗某辉的房号均相重，三人同为B座21H。而且被告人赵某文等人与被害人罗某璇签订的房号为B座22G的物业，根本没有在汕尾市中级人民法院查封的由广东某通拍卖有限公司拍卖的新丰大厦的31套物业之内。
2、证人李某梁、万某华证实由于被告人赵某文未履行约定，其二人分别与被告人签订的二份协议均已解除，至此被告人赵某文是清楚其既未履行与李、万二人的协议，致合同解除，也未履行与被害人的约定。而其本人无论是拍卖操作方面还是资金融资方面，均无能力和实力。该二份合作协议恰恰可以证明，被告人因为缺乏实力在没有找到帮助拍卖人和融资人之前即己开始收取客户保证金，在与李某梁、万国华签订的协议未履行和解除后，其仍然一直向被害人承诺会拍卖到相关物业，继续欺骗，收取更多被害人的保证金。
3、被告人并未向某通拍卖公司递交相关竞拍申请，也未向某通公司交纳保证金，某通拍卖公司未收取到任何与鑫某诚公司或赵某文等人的任何相关材料。
4、在被害人的追讨下，被告人赵某文拒不退还被害人的诚意金，而是在不断拖延、推脱，而在2009年7月29日拍卖公司出公告后，其罪行败露之时，与犯罪嫌疑人林某展将公司关闭，即携赃逃匿。
综上，被告人赵某文始终未履行合同，也无能力履行合同，在收取保证金后，拒不退回，而是逃匿，其所实施的客观行为，反映了其主观上非法占有的故意。其提供的相关证据及相关辩解，均是为逃避责任的幌子和借口，新丰大厦的31套物业由法院委托深圳某通拍卖公司拍卖是真实的，但该相关31套物业自始至终与鑫某诚投资公司及赵某文等人却无任何关联，被告人不过是一直在陈述一个其可能会去做的程序，但是否去履行，是否有能力履行，则是否定的，其所辩解理由与其实际的客观行为和履行能力是不相符的。
原判认为，被告人赵某文以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。对于原公诉机关还指控被告人赵某文犯有虚报注册资本罪，原审认为，被告人赵某文虚构注册资金注册成立鑫某诚公司，其行为还构成了虚报注册资本罪。但被告人赵某文等人通过违法手续成立该公司后，公司并无其他业务行为，其主要行为就是骗取客户签订购房合约，通过收取客户诚意金的方式进行诈骗犯罪活动，成立该公司实际上是被告人赵某文等人实施犯罪的手段，根据刑法理论，其行为属牵连犯，可从一重处罚，不实行数罪并罚，故对关于被告人赵某文同时犯有虚报注册资本罪和合同诈骗罪的指控，决定从一重处罚，以合同诈骗罪定罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人赵某文犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元，上缴国库。
二、被告人赵某文应退赔诈骗赃款人民币62.5万元，返还被害人李某人民币6万元、苏某人民币16万元、熊某庭人民币4.5万元、廖某花人民币2万、胡某芳人民币2万元、田某浓人民币3万元、钟某钦人民币2万元、于某龙人民币2万元、叶某明人民币2万元、叶某青人民币6万元、罗某璇人民币2万元、罗某辉人民币1万元、叶某人民币2万元、欧某茹人民币1万元、陈某玲人民币2万元；返还黄某薇、张某娟、黄某美、江某伟人等四人共计人民币9万元。
上诉人赵某文上诉称，2008年4月注册成立鑫某诚公司，主要业务有房地产买卖交易、银行按揭业务、担保公司融资业务等，拍卖保证金是由融资人公司垫付，其公司在收取客户诚意金时是有能力和实力去帮助客户购买，其没有隐瞒事实真相，其不构成合同诈骗罪，请求二审法院查明事实，依法改判。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实相同。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，经本院审理亦未变化，本院依法均予确认。
本院认为，上诉人赵某文以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于上诉人赵某文所提其不构成合同诈骗罪的上诉理由，经查，上诉人赵某文先是通过虚假注册成立公司，在明知公司帐户没有资金、无履行合同能力的情况下，仍以参与房屋竞拍为由，收取客户保证金，后既未积极与拍卖行联系竞拍事项，又在客户要求退还保证金时拖延，最终携款逃匿，其行为符合我国《刑法》合同诈骗罪的构成要件，应依法追究其合同诈骗的刑事责任，其上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王育平
审 判 员 张 冰
代理审判员 姜君伟
二〇一一年一月四日
书 记 员 张新建