湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民一终字第441号
上诉人（原审被告）徐贤权，男，1966年出生，汉族，湖北省公安县人，居民，住公安县杨家厂。
委托代理人刘科，湖南凌星律师事务所律师。
委托代理人陈蓉，女，1980年出生，汉族，职工，住湖北省公安县杨家厂。系徐贤权妹妹。
被上诉人（原审原告）安乡县官垱银海棉花收购加工有限公司，公司住所地为安乡县官垱镇官垱社区沿江南路。
被上诉人（原审原告）马开茂，男，1966年出生，汉族，湖北省公安县人，农民，住公安县杨家厂。
委托代理人田祖明，男，湖南中思律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人徐贤权因与被上诉人马开茂、安乡县官垱银海棉花收购加工有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省安乡县人民法院（2014）安民初字第519号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐贤权的委托代理人刘科、陈蓉，被上诉人马开茂及其委托代理人田祖明到庭参加诉讼。被上诉人安乡县官垱银海棉花收购加工有限公司经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，安乡县官垱银海棉花收购加工有限公司与徐贤权于2013年8月1日签订了《籽棉加工协议书》，该协议内容为“安乡县官垱银海棉花收购加工有限公司将2013年度所收籽花交给徐贤权加工，徐贤权组织加工人员按照该公司要求交付皮棉4000吨以上的工作成果”。该协议签订之后徐贤权找来马开茂等多人到安乡县官垱银海棉花收购加工有限公司处进行设备维修和棉花籽花轧花工作。2013年11月30日下午3时许，安乡县官垱银海棉花收购加工有限公司轧花设备发生故障，马开茂在未断电的情况下遂对其机器进行检修，但因该故障机器未安装防护罩设施，导致马开茂在检修过程中右上肢被机器绞轧受伤，后在常德市常武医院进行了右上臂高位截肢手术，经常德市司法鉴定所鉴定构成三级伤残，现马开茂多次找到安乡县官垱银海棉花收购加工有限公司要求承担赔偿责任，但双方一直未达成协议。另查明，徐贤权系一名具有完全民事行为能力的自然个人，没有从事籽棉加工业务的相关资质。再查明，安乡县官垱银海棉花收购加工有限公司已给付马开茂医药费80633元，并且承担住院期间的伙食费、营养费和住院期间护理费以及向马开茂给付现金14500元（此款通过徐贤权转交）。马开茂诉讼请求安乡县官垱银海棉花收购加工有限公司赔偿各项损失629608.57元。
原审法院认为，该案争议的焦点：1、马开茂是由谁雇请？2、安乡县官垱银海棉花收购加工有限公司、徐贤权是否要承担民事赔偿责任以及承担怎样的赔偿责任？
公民的生命权、健康权受法律保护。本案徐贤权与安乡县官垱银海棉花收购加工有限公司签订了籽棉加工承揽协议，雇请马开茂进行设备维修和棉花籽花轧花工作，在工作中，马开茂获取的报酬以及在工作中的工种安排和管理均由徐贤权负责，从这一内容来看，马开茂与徐贤权符合雇佣关系构成的基本要素，所以徐贤权系马开茂的雇主。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故徐贤权应承担马开茂的赔偿责任。但马开茂作为一名具有完全民事行为能力的自然人，在籽棉加工工作中应注意安全事项，而在此次事故中，在机器设备出现故障而未断电的情况下，马开茂去处理表现出安全意识淡薄，安全防范能力差，存在一定的疏忽大意。故马开茂对自身的受害亦有一定的过错，应当承担相应的责任，根据马开茂受伤的情况，本院酌情认为马开茂自身承担30%的责任。安乡县官垱银海棉花收购加工有限公司将籽棉加工业务承包给徐贤权，徐贤权组织人员实施加工及机器的维修，按照合同约定交付4000吨以上的皮棉，即劳务成果，按照此约定，双方应系承揽合同关系，而安乡县官垱银海棉花收购加工有限公司将籽棉加工业务承包给一个没有任何相关资质的自然人徐贤权存在选任过失，按照相关规定应承担相应的赔偿责任，并且安乡县官垱银海棉花收购加工有限公司将籽棉加工业务承包给徐贤权的同时，将明知有安全隐患的机械给被告徐贤权使用，也存在一定的过错。所以安乡县官垱银海棉花收购加工有限公司对原告马开茂的损害后果应承担连带赔偿责任。至于安乡县官垱银海棉花收购加工有限公司认为马开茂假肢安装没有实际发生，且医嘱上没有规定一定要安装假肢，所以在本次诉讼过程中不应赔偿。本院认为，马开茂受伤后经过了有关部门鉴定需要安装假肢，属于必然发生的费用，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。故对安乡县官垱银海棉花收购加工有限公司的辩驳意见本院不予采纳。根据原告的受伤情况，本院确定马开茂损失如下：，一、医疗费80633元；二、误工费。因马开茂无固定收入，参照受诉法院所在地相近行业上一年度职工的平均工资计算，2013年职工月平均工资为3560.5元，误工时间计算至定残之日前一天，即3560.5／月÷30天×85天=10081元；三、护理费。住院期间的护理费，即60元×30天=1800元，出院后全休三个月的护理费用为60元×90天×50%=2700元，共计4500元；四、住院伙食补助费用。即30元／天×30天=900元；五、营养费。30元／天×30天=900元；六、残疾赔偿金。按照受诉法院所在地上一年农村居民人均纯收入标准20年计算。马开茂属于三级伤残。即8372元／年×20年×80%=133952元；七、被抚养人生活费。因马开茂母亲杨大秀现年78岁，除马开茂外无其他子女，即6609元／年×5年×80%=26436元；八、残疾辅助器具费。该假肢费用为34800元，每三年更换一次，人均寿命为75周岁，原告需要更换9次假肢，并每次装备训练时间需30天，一人陪护费用为60元／天×30天=1800元，住宿费用100元／人／天。假肢每年维修费用占假肢总款百分之五。（34800＋100元／人／天×30天＋1800）×9＋34800元／年×0.05×27年=403380元；九、鉴定费4000元。以上九项合计664782元。徐贤权承担70%的责任共计465347.4元，在马开茂住院期间安乡县官垱银海棉花收购加工有限公司已支付了马开茂医药费80633元，并且承担了马开茂住院期间的伙食费900元、营养费900元、住院期间的护理费1800元，以及向马开茂给付了14500元（此款通过徐贤权转交马开茂），这些费用应予冲减，应为366614.4元。关于精神损害抚慰金，根据马开茂的受伤程序以及伤残等级情况，本院酌情考虑马开茂精神损害抚慰金24000元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决一、徐贤权于本判决生效后十日内一次性赔偿马开茂各项经济损失390614.4元；二、安乡县官垱银海棉花收购加工有限公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；三、驳回马开茂的其他诉讼请求。本案受理费10096元，由马开茂负担2946元，安乡县官垱银海棉花收购加工有限公司、徐贤权负担7150元。
上诉人徐贤权上诉称，原审判决认定事实错误，表现在《籽棉加工协议书》是劳动合同，原审判决认定是加工承揽合同；马开茂是安乡县官垱银海棉花收购加工有限公司聘用的工作人员，原审判决认定是徐贤权的雇员。原审判决程序违法，表现在本案是劳动争议，未经劳动仲裁而直接提起诉讼，程序违法；马开茂在起诉时只将徐贤权列为第三人，且未要求徐贤权承担责任，而原审判决直接将徐贤权列为被告，并判决承担赔偿责任，违反了不告不理的原则。因此，请求撤销原审判决，改判徐贤权不承担赔偿责任，由安乡县官垱银海棉花收购加工有限公司对马开茂承担赔偿责任。
被上诉人马开茂未作书面答辩。
被上诉人安乡县官垱银海棉花收购加工有限公司未作书面答辩。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1、安乡县官垱银海棉花收购加工有限公司与徐贤权于2013年8月1日签订的《籽棉加工协议书》是劳动合同，还是加工承揽合同；2、马开茂与谁成立雇佣关系；3、徐贤权是否是本案适格被告，原审判决徐贤权承担赔偿责任是否违反了不告不理的原则。
关于焦点1，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。加工承揽合同是承揽人以自己的技能、设备和劳力，按照定做人的要求，将定做人提供的原材料加工为成品，定做人接受该成品并支付报酬的合同。本案中的《籽棉加工协议书》明确约定安乡县官垱银海棉花收购加工有限公司将2013年度所收籽花交给徐贤权加工，徐贤权组织加工人员按照该公司要求交付皮棉4000吨以上的工作成果，安乡县官垱银海棉花收购加工有限公司给付徐贤权301000元，并支付徐贤权1%的纯利润。该协议内容未确立双方建立劳动关系。《籽棉加工协议书》符合加工承揽合同的要件，是加工承揽合同，而非劳动合同。
关于焦点2，徐贤权依据《籽棉加工协议书》从安乡县官垱银海棉花收购加工有限公司承揽了籽棉加工业务，然后组织人员加工。加工人员均由徐贤权组织，由徐贤权具体指挥和调度。马开茂就是徐贤权组织来的加工人员之一，服从徐贤权的工作安排，为徐贤权的籽棉加工业务提供劳务。因此，马开茂与徐贤权成立雇佣关系。
关于焦点3，本案是提供劳务者受害责任纠纷，马开茂是为徐贤权的籽棉加工业务提供劳务时受伤，徐贤权是马开茂的雇主，依照雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任的法律规定，徐贤权应当承担本案中的赔偿责任，徐贤权是本案适格的被告。原审法院判决将徐贤权列为本案被告并判决其依法承担赔偿责任并无不当，没有违反不告不理的原则。
综上，上诉人徐贤权上诉称《籽棉加工协议书》是劳动合同，马开茂是安乡县官垱银海棉花收购加工有限公司聘用的工作人员，原审判决认定事实错误，程序违法的理由不能成立，其请求撤销原审判决，改判徐贤权不承担赔偿责任的主张，本院不予支持。原判决认定事实清楚，处理结果恰当。被上诉人安乡县官垱银海棉花收购加工有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10096元，由上诉人徐贤权负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 浚
审判员 贺德全
审判员 张 利
二〇一五年三月十六日
书记员 赵丹丹
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。