山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）济刑终字第360号
原公诉机关山东省邹城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）惠某甲。因涉嫌犯非法拘禁罪于2014年11月26日被邹城市人民检察院取保候审。2015年10月16日经邹城市人民法院决定逮捕，同年10月27日由邹城市公安局执行逮捕，现羁押于邹城市看守所。
辩护人张雪生，山东匡衡律师事务所律师。
山东省邹城市人民法院审理邹城市人民检察院指控原审被告人惠某甲犯诈骗罪、非法拘禁罪一案，于二〇一五年十一月二日作出（2015）邹刑初字第200号刑事判决。原审被告人惠某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、诈骗事实
2014年8、9月份，被告人惠某甲以能帮他人安排学生上邹城二中、从交警二中队要回被查扣车辆为名，共计骗取他人现金47000元，并将上述钱款借给他人使用。案发后，被告人惠某甲已退还被害人全部赃款。具体犯罪事实如下：
1、2014年8月底，被害人张某甲、李某丙之子想上邹城二中，通过张某乙找被告人惠某甲帮忙，被告人惠某甲以能将被害人张某甲、李某丙之子安排上邹城二中为由，于2014年9月4日收取被害人张某甲、李某丙人民币25000元。之后，张某乙多次向被告人惠某甲询问办事进度，被告人惠某甲均以还差一个章未盖、第二天去济宁拿学籍等理由敷衍欺骗张某乙及被害人李某丙。后被害人李某丙要求退款未果，于2014年9月27日向被告人惠某甲所在单位邹城市公安局举报，被告人惠某甲于2014年9月30日将25000元退给了被害人李某丙。
原审判决认定上述事实的证据有：
（1）被告人惠某甲的供述证明，2014年8月底，张某乙朋友张某甲之子中考分太低想上邹城二中，张某乙让其帮忙问问，其即打电话让其姑惠某乙帮忙，惠某乙答应帮忙后，其即以能办为由，提出学籍难办需要20000元钱，张某乙提出多给5000元，要求把事情办好，几天后其姑回话说不好办。2014年9月4日，在铁运处门口张某甲用手机银行转账的方式向其银行卡上转了25000元钱，并提出给10天时间办好，办不好退钱。之后张某乙多次给其打电话催问，其就以还有一个章没卡、让学生家长到邹城二中拿学籍、领书等理由敷衍欺骗张某乙及学生家长。学生家长提出退钱后，其就关闭手机不予联系。2014年9月27日，其得知学生家长到其单位举报后，于9月30日将25000元退给了被害人。另证实其收到张某甲的25000元钱后，将钱借给了李某乙。
（2）证人袁某的证言证明，2014年8月份的时候，惠某甲曾给其打电话，让其帮忙安排学生上实验中学，其答复惠某甲办不了。
（3）证人高某乙的自书材料证明，2014年8月份，惠某乙给其打过电话，要其帮忙安排个学生上高中，因考生分数低，其回绝了惠某乙。
（4）证人惠某乙的证言证明，2014年8月底的一天晚上，惠某甲曾给其打电话让帮忙问问他伙计的孩子想上二中的事，后其给邹城市人大副主任高某乙打电话让告善东帮忙，后高某乙回话说不能办，过了几天，其就给惠某甲打电话说了不好办的事。
（5）证人张某乙的证言证明，2014年8月底，张某甲的孩子中考分数考得太低想上邹城二中，通过其找的惠某甲帮忙，惠某甲答应能帮忙上二中，并说办这个事需要20000块钱，其提议给惠某甲25000元钱，一定要给办成。2014年9月4日在铁运处门口，张某甲用手机银行转账的方式向惠某甲的银行卡上转了25000元钱，张某甲要求惠某甲10天内办好，办不好退钱。之后，其多次给惠某甲打电话询问进展，惠某甲即以还有一个章没盖、明天去二中门口报名领书等理由敷衍欺骗其及学生家长，后学生家长李某丙提出不办后，让惠某甲退钱未果的事实。
（6）证人李某丙的证言证明，2014年8月底，其对象张某甲通过张某乙找惠某甲帮忙安排其孩子上邹城二中，张某乙说能办但需要25000元钱。2014年9月4日上午，其和张某甲、张某乙在铁运处门口与惠某甲见面后，张某甲用手机银行转账的方式向惠某甲的银行卡上转了25000元钱，张某甲要求惠某甲10天内办好，办不好退钱。之后张某乙多次询问惠某甲，惠某甲即以还有一个章某、明天到二中门口报名领书等理由敷衍欺骗其二人，后其提出退钱未果，于2014年9月27日去邹城市公安局举报惠某甲，9月30日惠某甲的两个姑在府前派出所将25000元如数退还的事实。
（7）手机短信复印件证实，张某乙给惠某甲发短信催惠某甲办理张某甲孩子上二中的事实。
（8）信用卡交易明细证明，2014年9月4日张某甲向被告人惠某甲信用卡转款25000元的事实。
（9）邹城市公安局督察大队调查惠某甲被投诉情况说明及收款条证明，李某丙投诉惠某甲及赃款已退还的事实。
2、2014年8月下旬，许某甲、罗某乙的两辆“四不像”拉土车被邹城市交警二中队查扣后，通过许某乙找刘某帮忙要车，刘某又找被告人惠某甲帮忙。被告人惠某甲自称能帮忙要出该两辆“四不像”车为由，收取许某甲、罗某乙的22000元现金，后刘某多次向被告人惠某甲询问办理情况，被告人惠某甲均以正在办理中、明天等电话拿放车单、取车等理由敷衍欺骗刘某、许某乙等，后刘某、许某乙等人见被告人惠某甲要不出被查扣的车辆，即要求被告人惠某甲退钱未果，遂到被告人惠某甲所在单位邹城市公安局府前派出所、邹城市公安局督察大队反映，并于2014年10月14日拨打市长书记公开电话，经邹城市纪委介入调查后，被告人惠某甲于2014年10月17日将22000元退给了许某乙。
原审判决认定上述事实的证据有：
（1）被告人惠某甲的供述证明，2014年8月下旬，其和刘某等人在一起吃饭时，刘某说他朋友的两辆拉土的“四不像”车被交警二中队查扣了，问能否找找关系要出来，其即给邹城市交警五中队的协警刘某打电话询问，刘某说要不出来。第二天，其又主动给刘某打电话说要车的事能办，但需要花钱，后确定包括停车费每辆车收取11000元，后在邹城市××路刘某的车上，其收到许某乙送来的22000元钱。之后，刘某多次向其询问从交警二中队要车的情况，其即以正在办理中、第二天在家等着拿放车单取车等理由敷衍欺骗刘某、许某乙等，后来刘某给其打电话、发信息，其就不接电话也不回短信了，再后来刘某发短信要求退钱，其即关机不与刘某联系。刘某亥、许甲斌等人多次到邹城市公安局府前派出所、邹城市公安局督察大队反映，府前派出所的领导让其抓紧时间退钱，其均编各种借口应付。2014年10月16日得知纪委介入调查后，才于2014年10月17日将22000元现金退给了许某乙的事实。
（2）证人刘某的证言证明，2014年8月份，许某甲、罗某乙的两辆“四不像”拉土车被邹城市二中队查扣后，通过许某乙找其帮忙要出来，后与惠某甲一起吃饭时，曾问惠某甲等人，能否找关系要出来，惠某甲打电话联系后说要不出来。第二天惠某甲又主动给其打电话说能办，但需要花钱，最后确定包括停车费在内，每辆车给惠某甲11000元钱。2014年8月下旬的一天上午11点左右，其和许某乙、许某甲、罗某乙开车到邹城市实验中学××路，在其车上许某乙将22000元钱放到车上给了惠某甲。之后，其多次向惠某甲询问办事进度，惠某甲均已正在办理中、明天在家等通知领放车单提车等理由敷衍欺骗，其要求惠某甲退款，联系不上惠某甲后，即与许甲斌等多次到惠某甲所在邹城市公安局府前派出及邹城市公安局督察大队反映，2014年9月14日，许某乙打市长书记热线反映，纪委介入调查后，惠某甲于2014年10月17日在府前派出所将款如数退还的事实。
（3）证人许某乙的证言证明，2014年9月份，许某甲、罗某乙非法拼装的两辆“四不像”车被邹城市交警二中队查扣后，许某甲让其帮忙要出来，其就打电话让刘某帮忙，后来刘某给其打电话说，惠某甲主动给他打电话说那辆“四不像”能从交警二中队要出来，但需要一定费用，后确定包括停车费在内，每辆车需11000元钱。第二天11点左右，其和刘某、许某甲、罗某乙开车到邹城市××路，在刘某的车上，其将22000元钱给了惠某甲。之后，刘某多次给惠某甲打电话询问从交警二中队要“四不像”的情况，惠某甲总是以各种理由敷衍，后来刘某就联系不上惠某甲，发信息也不回，见惠某甲一直拖着要不出来，就想让惠某甲退钱，但联系不上惠某甲。2014年9月下旬，其和刘某亥就多次到府前派出所、邹城市公安局督察大队反映要求惠某甲退钱未果，于2014年10月14日其拨打书记市长公开电话，纪委介入调查后，惠某甲于2014年10月17日将22000元钱如数退还的事实。
（4）证人罗某乙的证言证明，2014年6月24日，其和许某甲的两辆“四不像”车被交警二中队查扣。2014年8月下旬的一天晚上，许甲斌对其和许甲宝说邹城市公安局府前派出所的惠某甲能将车要出来，但需要一定费用，后确定，包括停车费在内，每辆车需11000元钱。第二天上午11点左右，其和许某甲、许某乙、刘某开车到了南开区的路上，许某乙在刘某的车上将22000元钱给了惠某甲。之后，其和许某甲就经常的让许某乙问要“四不像”的情况，惠某甲总是让等等及明天在家等着拿放车单提车等理由敷衍欺骗。后来刘某联系不上惠某甲了，其和许甲宝、许甲斌、刘某亥就多次去邹城市公安局府前派出所、邹城市公安局督察大队反映，2014年10月14日，许某乙打了书记市长公开电话，纪委介入调查后，惠某甲于2014年10月17日将22000元钱退还的事实。
（5）证人许某丙的证言证明，2014年6月24日下午，邹城市公安局交警二中队在邹城市兴中路巡查时，查扣两辆未悬挂车牌的非法拼装的两辆“四不像”车后，车主一直未到二中队处理此事，也没有其他人到中队找过的事实。
（6）证人吴某的证言证明，2014年6月24日交警二中队在邹城市兴中路巡逻时，查扣了两辆非法拼装的车辆停放到邹城市中顺停车场，从查扣至今，从没有人到中队，也没有人找过其处理的事实。
（7）证人刘某亥（邹城市公安局交警二中队协警）的证言证明，2014年8月下旬，惠某甲曾给其打电话问被交警二中队查扣的非法拼装的车辆能否要出来，当时其给惠某甲说，这种车只要扣了就要不出来。
（8）证人周某的证言证明，2014年6月24日交警二中队将两辆非法拼装的车辆停放到了中顺停车场后，至今没有任何人找过其处理过这两辆车的事实。
（9）证人李某乙的证言证明，其和惠某甲是仁兄弟。2014年9月份其向惠某甲借了50000元钱的事实。
（10）放车收据、通知、照片、巡查纠章登记表等证明，2014年6月24日交警队二中队扣押两辆“四不像”车的事实。
（11）手机短信复印件证明，刘某多次崔着惠某甲要被查扣的“四不像”车及要求退钱的事实。
（12）邹城市公安局督察大队出具的《督察大队调查惠某甲被投诉情况说明》、邹城市纪委出具的情况说明、“三个平台”群众反映事项呈阅单、涉案登记表等，证明被告人惠某甲被投诉的情况。
（13）户籍证明、邹城市公安局出具的证明、组织机构代码证等，证明被告人惠某甲的年龄、职业等基本情况。
原审法院审理认为，被告人惠某甲以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。现有证据不能证实被告人惠某甲非法拘禁刘某、许某乙，辩护人非法拘禁罪不能成立的辩护意见予以采纳。鉴于被告人案发后将赃款已全部退还被害人，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人惠某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元。
上诉人（原审被告人）惠某甲上诉辩称：原审判决认定事实和适用法律错误，其行为不构成诈骗罪。即使其行为构成诈骗罪，原审判决对其量刑亦过重。请求二审法院撤销原判，依法改判。
其辩护人除以同样理由提出辩护意见外，另提出，本案证据来源不合法。本案应由公安机关侦查，不应由检察机关侦查。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。二审期间，上诉人及其辩护人均未提供新的证据。对一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，本院经审查后予以确认。
二审期间，惠某甲自愿认罪，请求二审法院对其从轻处罚。
本院认为，上诉人（原审被告人）惠某甲以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人数额较大之财物，其行为已构成诈骗罪。案发后惠某甲已将诈骗所得款项全部退还被害人，对其可酌情从轻处罚。
关于其上诉提出的“原审判决认定事实和适用法律错误，其行为不构成诈骗罪。即使其行为构成诈骗罪，原审判决对其量刑亦过重”的上诉理由及辩护人相应的辩护意见。经查，对于惠某甲诈骗他人财物的事实，证人李某丙、刘某、许某乙、罗某乙的陈述能够明确证实被骗的时间、事由、数额以及惠某甲采取的手段。被告人惠某甲对其诈骗他人财物的事实在侦查机关曾予供述。亦有证人张建峰、许华、吴新才、刘某亥（邹城市公安局交警二中队协警）的证言，手机短信复印件、信用卡交易明细、《督察大队调查惠某甲被投诉情况说明》、涉案登记表等证据相印证，惠某甲实施本案所涉两起诈骗行为的事实足以认定，其行为已构成诈骗罪。原审判决根据其犯罪的性质、社会危害性，对其具有的案发后将诈骗所得款项全部退还被害人等量刑情节已经做出认定，并在量刑时进行了充分考量，并无不当。二审期间，惠某甲虽自愿认罪，但综合全案情节，不足以对其从轻处罚。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人提出的“本案证据来源不合法。本案应由公安机关侦查，不应由检察机关侦查”的辩护意见。经查，邹城市纪委在向邹城市人民检察院移送本案时，移送材料目录中已载明，惠某甲利用公安干警身份骗取被告人47000元，并涉嫌非法拘禁，邹城市人民检察院对惠某甲涉嫌利用自身职务便利实施非法拘禁他人的行为进行侦查并无不当。同时，惠某甲实施的诈骗行为与邹城市纪委移交的惠某甲涉嫌非法拘禁行为相关联，因此本案中检察机关侦查的证据可以作为定案依据。辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高翠荣
审 判 员 谢 斌
代理审判员 程海军
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 陈 攀