吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终3967号
上诉人（原审被告）：吉林省兴通酒业有限公司。住所：吉林省德惠市。
法定代表人：张学明，总经理。
委托代理人：王姝，吉林大旭律师事务所律师。
委托代理人：张晶，吉林大旭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋远军，男，汉族，1970年3月20日生，住长春市。
委托代理人：陈凤权，男，汉族，1953年2月19日出生，住长春市南关区。
委托代理人：方征，吉林瑞广律师事务所律师。
上诉人吉林省兴通酒业有限公司（以下简称兴通酒业）因与被上诉人宋远军买卖合同纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2015）南民初字第370号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴通酒业的委托代理人王姝、张晶，被上诉人宋远军的委托代理人陈凤权、方征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋远军在原审时诉称：2015年1月7日，宋远军与兴通酒业签订《销售协议》，协议约定兴通酒业向宋远军销售兴通酒业生产的七彩鹿壮阳酒500件，每件300元，合计人民币15万元，另外赠送70件，价值人民币2.1万元。合同签订后，兴通酒业给宋远军送了货，但产品质量不符合国家食品安全标准，酒中含有国家禁止添加的西地那非，塑化剂，严重超出国家标准。故诉至法院，请求法院依法判令：一、兴通酒业返还宋远军货款人民币15万元；二、兴通酒业赔偿宋远军171万元；三、兴通酒业向宋远军支付货款15万元的利息（按照同期银行利率从2015年1月8日计算至兴通酒业给付之日）；四、兴通酒业给付宋远军运输费用1600元、看护存酒库房的工人费用每月7800元、房租费用33000元、陈凤权误工费11200元、精神抚慰金5000元，共计59600元；五、兴通酒业承担本案诉讼费及保全费。
兴通酒业在原审时辩称：兴通酒业生产的所经销酒符合质量标准，宋远军没有证据证明其所购买的酒不符合标准；本案非常明确双方的法律关系是生产者与经销商，宋远军不是消费者不能主张十倍赔偿。
原审法院经审理查明：2015年1月7日，宋远军与兴通酒业签订《销售协议》，协议约定：买方（宋远军）购买兴通酒业生产的七彩鹿神彩，规格：1×20，容量：125ml，每件300元。订购500件，合计金额150000元。款到发货。（10日内到达长春买方指定地点）。2015年1月8日，宋远军通过银行转账将货款150000元支付给兴通酒业，2015年1月17日，兴通酒业将500件七彩鹿神彩交付给宋远军，另外赠送宋远军70件酒。2014年9月15日，受兴通酒业委托，德惠市质量技术监督检验测试中心对兴通酒业生产的七彩鹿酒进行检验，检验结论为合格，但检验报告仅对来样负责。2015年6月16日，长春市食品药品监督管理局食品稽查分局对兴通酒业生产的规格为125ml、500ml、238ml七彩鹿酒随机抽样，委托吉林出入境检验检疫局检验检疫技术中心进行检测，检测结果均含有西地那非、伐地那非、邻苯二甲酸二丁（样品中没有宋远军购买的批次）。2016年4月18日，吉林省公安厅治安总队以宋远军提供的样品为样本，委托吉林出入境检验检疫局检验检疫技术中心进行检测，检测结果含有西地那非、伐地那非、他达拉非。关于兴通酒业提出的管辖问题，因其超过答辩期提出，原审法院未予审查。对于宋远军增加的第三项、第四项诉讼请求，在原审法院通知其交纳诉讼费用时，宋远军撤回了增加的诉讼请求。
原审法院认为：宋远军与兴通酒业签订的销售协议是双方真实意思表示，合法有效。宋远军向兴通酒业购买酒，兴通酒业应向其提供符合食品安全标准的酒类。经吉林出入境检验检疫局检验检疫技术中心对长春市食品药品监督管理局食品稽查分局随机抽检的样品及宋远军提供的样品进行检测，兴通酒业生产的七彩鹿酒中均含有禁止在酒类中添加的化学药物；虽然兴通酒业抗辩称检测的样品没有宋远军购买的批次及宋远军提供的样品没有经过兴通酒业的认可，但食品稽查分局随机抽取的样品系从兴通酒业公司抽取，且抽取了多个批次，宋远军提供的样品虽然没有兴通酒业的认可，但综合多次的检测过程，可以确认兴通酒业生产的七彩鹿酒含有禁止在酒类中添加的化学药物。关于兴通酒业提出宋远军不是消费者，是经销商，不能主张十倍赔偿的抗辩意见，因宋远军称其购买酒系自己消费，兴通酒业亦未提供证据证明其观点，故兴通酒业的抗辩意见不予采纳；关于兴通酒业抗辩称已返还宋远军5万元货款的意见，其提出的证据不足以证明其观点，不予采纳；关于宋远军主张返还货款15万元、赔偿171万元的诉讼请求，其主张返还货款15万元符合法律规定，主张赔偿171万元中包括的赠品价值21000元于法无据，故对其主张赔偿150万元的请求予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、第三十八条、第一百四十八条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、兴通酒业于判决生效后7日内立即返还宋远军货款人民币15万元；二、兴通酒业于判决生效后7日内立即赔偿宋远军人民币150万元；三、驳回宋远军其他的诉讼请求。案件受理费21540元，由宋远军负担2432元，由兴通酒业负担19108元。
宣判后，兴通酒业不服，向本院提起上诉。上诉理由是：一、原审程序违法。本案应由德惠市人民法院管辖。兴通酒业在一审答辩状中提出了管辖权异议，原审法院对此未予审查不符合法律规定。二、原审法院查明事实错误。1.兴通酒业生产经销酒符合质量标准，宋远军没有证据证明其所购买酒不符合标准。宋远军原审提交的数份鉴定报告或鉴定程序违法、或检材来源不明，不能证实其所购买的酒不符合国家标准。2.兴通酒业与宋远军之间的法律关系是生产者与经销商。从双方签订的销售协议以及销售酒的价格、送货方式看，宋远军明显属于经营者而非消费者。3.宋远军及代理人自称2015年1月17日将所购白酒送检鉴定，而鉴定报告签发日期却是2015年1月7日，可见宋远军所述不实。4.兴通酒业已返还宋远军5万元，此节有相关证人证言及录音证实。宋远军实际交付兴通酒业购货款10万元。5.宋远军的代理人谎称宋远军房屋到期，将酒移走，致使证据灭失，应承担不利后果。三、原审法院适用法律错误。如前所述，宋远军并非消费者，兴通酒业与宋远军之间是买卖合同关系，不属消费者权益保障法调整范围。即使兴通酒业产品存在质量瑕疵，宋远军请求十倍赔偿也于法无据。请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回宋远军的诉讼请求；2.案件受理费由宋远军承担。
宋远军答辩称：原审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回兴通酒业的全部诉讼请求。一、宋远军居住地为南关区，根据合同约定一审法院当然具有管辖权。另外，兴通酒业在一审答辩期并未提出管辖异议而且出庭应诉说明兴通酒业对管辖权的认可。二、宋远军从兴通酒业处购买白酒并未进行有偿销售而是自用，其完全符合食品安全法对消费者的定义。三、宋远军发现从兴通酒业购买的白酒存在问题后即向长春市食药局反映，长春市食药局将宋远军手中的白酒进行了查封处理，并对兴通酒业进行了调查处理。相关部门先后数次检测的样品都是从查封白酒中抽取的，检材来源没有问题。四、兴通酒业虽经过登记注册并取得酒类生产批准文件，但不能证明其生产的白酒符合国家标准。
本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，二审庭审中本院向兴通酒业释明，在宋远军已提供初步证据证明其主张的情况下，兴通酒业是否申请鉴定，兴通酒业明确表示申请鉴定，但不同意就宋远军现存的酒进行鉴定。
本院认为：一、关于兴通酒业销售给宋远军的白酒是否符合食品安全标准的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”兴通酒业对于其生产的酒中不应该含有西地那非无异议。而依据长春市食品药品监督管理局食品稽查分局委托吉林出入境检验检疫局检验检疫技术中心2015年6月16日作出的检测报告及吉林省公安厅治安总队委托吉林出入境检验检疫局检验检疫技术中心2016年4月18日作出的检测报告，均证实兴通酒业生产的七彩鹿酒中含有西地那非成分。兴通酒业主张长春市食品药品监督管理局食品稽查分局委托鉴定的取样与销售给宋远军并非同一批次，吉林省公安厅治安总队委托鉴定的取样过程兴通酒业未参与，不能证实就是兴通酒业生产的七彩鹿酒。但兴通酒业认可七彩鹿酒为其注册商标，说明仅有兴通酒业可以生产该酒，兴通酒业主张市场上存在仿冒其商标的产品，但就此不能提供相应证据，本院不予支持。故应认定吉林出入境检验检疫局检验检疫技术中心检测的为兴通酒业生产的七彩鹿酒。结合远赢人力资源服务有限公司委托普妮测试2015年6月1日作出的七彩鹿酒含有西地那非的检测结果，即使长春市食品药品监督管理局食品稽查分局委托鉴定的白酒与销售给宋远军并非同一批次，也可以认定兴通酒业销售给宋远军的七彩鹿酒含有西地那非，且兴通酒业生产的其他批次的七彩鹿酒亦含有国家禁止使用的成分西地那非。兴通酒业主张其生产经营的酒有国家颁发的酒类转卖许可证、检验报告及企业标准等国家批准文件，完全符合国家规定的标准及要求，没有不合格之处，但依据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条“食品、药品虽在销售前取得检验合格证明，且食用或者使用时尚在保质期内，但经检验确认产品不合格，生产者或者销售者以该食品、药品具有检验合格证明为由进行抗辩的，人民法院不予支持”的规定，兴通酒业提供的生产之前获得的国家批准文件及检验报告不能作为认定其销售产品是否合格的依据，故本院对兴通酒业的该项主张不予支持。二审庭审中本院向兴通酒业释明，在宋远军已提供初步证据证明七彩鹿酒不符合食品安全标准的情况下，兴通酒业是否申请鉴定，兴通酒业明确表示申请鉴定，但不同意就宋远军现存的酒进行鉴定。由于本案诉争的焦点问题是兴通酒业已销售给宋远军的七彩鹿酒质量是否符合食品安全标准，兴通酒业不同意就已销售白酒进行鉴定，已失去鉴定的必要。在兴通酒业不能提供其他证据证明其销售给宋远军的酒符合食品安全标准的情况下，应认定兴通酒业销售给宋远军的七彩鹿酒不符合食品安全标准。
二、关于兴通酒业应否返还宋远军货款15万元的问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百四十八条“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担”的规定，兴通酒业向宋远军出售的七彩鹿酒不符合国家关于食品安全标准的规定，宋远军购买七彩鹿酒的合同目的已经不能实现，故宋远军主张返还价款，应予支持。宋远军主张购买七彩鹿酒共向兴通酒业支付了15万元。而兴通酒业主张已返还宋远军5万元。且提供了2015年6月17日兴通酒业代理人王姝、兴通酒业工作人员吴春影与宋远军的谈话录音以及吴春影与宋远军的谈话录音，在录音中宋远军均未否认曾收到5万元钱，结合吴春影取款5万元的银行流水及兴通酒业工作人员的证人证言，可以证实兴通酒业已返还宋远军5万元。宋远军虽对录音内容的真实性有异议，但未申请鉴定。且二审庭审中法庭几次询问宋远军是否收到5万元，宋远军的代理人均回答不清楚。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认”的规定，应视为宋远军对收到5万元的认可。故应认定兴通酒业已返还宋远军货款5万元，兴通酒业仍需向宋远军返还货款10万元。
三、关于兴通酒业应否赔偿宋远军损失150万元的问题。依据《中华人民共和国食品安全法（2009年）》第九十六条第二款“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金”的规定，兴通酒业销售给宋远军的七彩鹿酒不符合食品安全标准的规定，宋远军主张价款十倍的赔偿应予支持，但由于上文已经论述宋远军实际支付的价款为10万元，故兴通酒业应赔偿宋远军100万元。兴通酒业依据销售协议及销售价格主张宋远军并非消费者，而是经销者，不应适用食品安全法关于十倍赔偿的规定。由于双方签订额销售协议中并未约定宋远军购买七彩鹿酒用于经销，而销售价格不能作为判断宋远军是消费者还是经销者的标准，在兴通酒业不能提供证据证明宋远军已经购买的七彩鹿酒用于销售的情况下，本院对兴通酒业的主张不予支持。
四、关于原审程序是否合法的问题。兴通酒业主张原审法院对管辖问题没有审查，属程序违法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”的规定，2015年3月11日兴通酒业收到原审法院送达的宋远军起诉状副本，兴通酒业于2015年6月17日提出管辖权异议，已超出提交答辩状期间。且原审法院2015年4月8日委托鉴定，兴通酒业参与了鉴定程序，2015年6月5日原审法院还曾就白酒存在问题对兴通酒业代理人制作过询问笔录，说明兴通酒业已经应诉，此后兴通酒业再提出管辖异议，原审法院未予审查，不违反法律规定。
综上，原审判决认定部分事实不清，适用法律有误，应予纠正。故本院依照《中华人民共和国合同法》第一百四十八条，《中华人民共和国食品安全法（2009年）》第九十六条第二款，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条、第一百七十条第一款（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款之规定，判决如下：
一、撤销长春市南关区人民法院（2015）南民初字第370号民事判决；
二、上诉人吉林省兴通酒业有限公司于本判决生效后立即返还被上诉人宋远军货款10万元；
三、上诉人吉林省兴通酒业有限公司于本判决生效后立即赔偿被上诉人宋远军损失100万元；
四、驳回被上诉人宋远军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21540元，由上诉人吉林省兴通酒业有限公司负担14700元，由被上诉人宋远军负担6840元；二审案件受理费19650元，由上诉人吉林省兴通酒业有限公司负担14700元，由被上诉人宋远军负担4950元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 铮
代理审判员 谷 娟
代理审判员 于喜华
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 吴雨航