黑龙江省绥化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黑12刑终77号
原公诉机关黑龙江省安达市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王志金，男，1964年1月8日出生于山东省诸城市，捕前住山东省诸城市。因本案于2016年7月9日被诸城市公安局刑事拘留并羁押于诸城市看守所，同年7月15日被安达市公安局刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于安达市看守所。
辩护人李越峰,黑龙江鸿大律师事务所律师。
原审自诉人大庆市四通达煤炭经销有限公司。
法定代表人史凤军，职务经理。
委托代理人史某2，该公司职员。
安达市人民法院审理安达市人民检察院指控被告人王志金犯诈骗罪，自诉人大庆市四通达煤炭经销有限公司指控王志金犯侵占罪一案，于2017年4月7日作出（2017）黑1281刑初18号刑事判决，判后，被告人王志金不服，提出上诉。
本院于2017年5月4日受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，（一）诈骗罪
2013年末的一天（具体时间不详），被告人王志金找到大庆市龙凤区四通达煤炭经销有限公司财务人员史某1，谎称黑龙江龙凤玉米开发有限公司扣了该公司煤炭的水超标费，已与黑龙江龙凤玉米开发有限公司领导王某1沟通，王某1同意不扣煤炭水超标费，但必须开具发票进行审批。被告人王志金让被害人史某1开具12000.00元的发票报销，并承诺报销回来二人均分，史某1表示同意。后被告人王志金谎称要安排黑龙江龙凤玉米开发有限公司财务人员，让史某1垫付费用6000.00元，并承诺报销回来全部给史某1。后史某1于2014年1月7日给王志金汇款6000.00元被其挥霍。公安机关于2016年7月9日将王志金抓获。
上述事实有经一审开庭举证、质证、认证的如下证据：公安机关出具的破案经过、抓获经过，被害人史某1陈述及对王志金的辨认笔录，王某1证言，史某1给王志金汇款凭条、存款凭条，常住人口基本信息、羁押、释放证明，被告人王志金供述与辩解。
（二）侵占罪
2009年（具体时间不详），被告人王志金在黑龙江省青冈县做煤炭中介，自2012年8月至2014年2月，被告人王志金在担任自诉人大庆市龙凤区四通达煤炭经销有限公司的委托代理人期间，与黑龙江龙凤玉米开发有限公司先后签订三份煤炭买卖合同，由大庆市龙凤区四通达煤炭经销有限公司向黑龙江龙凤玉米开发有限公司销售煤炭5万吨，并由被告人王志金负责结算。被告人王志金与大庆市龙凤区四通达煤炭经销有限公司约定，每吨代理费60.00元。2014年1月24日，王志金在黑龙江龙凤玉米开发有限公司结算煤款2800000.00元，该公司以承兑汇票方式进行支付。2014年1月26日，被告人王志金将2000000.00元银行承兑汇票交给大庆市龙凤区四通达煤炭经销有限公司法人史凤军的弟弟史某2，谎称黑龙江龙凤玉米开发有限公司扣留了该公司煤炭水超标费800000.00元，并于2014年2月5日编写内容为“按合同扣除超水1503.22元，款888934.54元”的短信发给史某2，私自截留800000.00元银行承兑汇票。后被告人王志金将承兑汇票换成现金，用于个人花销。2014年8月份，史某2与黑龙江龙凤玉米开发有限公司结算时发现此情况后报警。公安机关将被告人王志金抓获。
认定上述事实的证据有经一审开庭举证、质证、认证的如下证据：证人史某2、史某1、李某某、张某某、韩某某、徐某1、孙某某、刘某、王某1、管某某、罗某某、徐某2、王某2、王某3、窦某某、陈某1、王某4、郭某某、陈某2证言，手机一部，王志金与史某2通话录音及整理记录，王志金给史某2的短消息截图及工作说明，企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码、企业信息、授权委托书、投标书、煤炭买卖合同、承兑汇票复印件、被告人王志金及张亚芳的银行交易明细、汇款凭条、扣押物品文件清单、工作说明等，王志金供述与辩解。
原审法院认为，被告人王志金以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人王志金在担任大庆市龙凤区四通达煤炭经销有限公司委托代理人期间，以非法占有为目的，在与黑龙江龙凤玉米开发有限公司签订煤炭销售合同、结算煤炭款的过程中，私自截留煤炭结算款，数额巨大，其行为已构成侵占罪。公诉机关及自诉人对被告人王志金指控的犯罪事实清楚，罪名成立，适用法律正确，应予支持。
被告人王志金及其辩护人提出的王志金不构成诈骗罪的意见不予支持。理由是：证人王某1证实2013年末与王志金吃过几次饭，但没有扣大庆市龙凤区四通达煤炭经销有限公司水超标费，没有让王志金开具12000.00元的发票给王志金报销煤炭水超标费。王志金虚构王某1能报销水超标费这一事实，骗取史某1财物后，也没有找王某1联系此事，王志金的行为符合诈骗罪的构成要件。故其辩解理由不成立，不予支持。
被告人王志金的辩护人提出的自诉人系单位，不具备侵占罪主体资格的辩护意见，不予支持。理由是：侵占罪的客体系公私财物的所有权，侵犯的对象是代为保管的他人财物或者是他人的遗忘物、埋藏物，故“他人”应包括单位。
被告人王志金提出的自诉人未能提供确实充分的证据证明800000.00元系自诉人的财产，而非王志金应得的中介费，自诉人未提交支付800000.00元中介费的证据，不具备侵占罪的客体要件的辩护意见，不予支持。理由是：被告人代理自诉人共销售煤炭5万吨，应向被告人支付代理费用3000000.00元。自诉人称通过汇款向被告人支付2443800.00元，现金向被告人支付900000.00元，共计3343800.00元。有被告人王志金借记卡的汇款明细及被告人王志金出具的内容为“去年春节正月20万现金、10万元承兑、二月10万现金、6月10万、6月2日20万、7月1日20万”的结算票据证实。王志金对汇款部分无异议，对结算票据称系给史某2汇款记录。其辩护人提出该证据没有标注时间，被告人王志金作为自然人，不可能以承兑汇款的方式结算中介费，故不能作为证据使用。而本案中被告人王志金正是截留了银行汇票，故其辩护理由不能成立。此证据虽有瑕疵，但系被告人王志金为自诉人出具的，王志金未能作出合理解释。综合全案，在此期间，自诉人与被告人只有此部分经济往来，没有其他经济往来。故此证据应予认定，自诉人已向被告人王志金支付了全部代理费用。
被告人王志金的辩护人提出的王志金扣取中介费的行为，无法通过短信来认定王志金具有非法占有为目的，不具有侵占罪的主观要件的辩护意见，不予支持。理由是：王志金截留银行承兑汇票的时间是2014年1月26日，编写内容为“按合同扣除超水1503.22吨，款888934.54元”的短信发给史某2的时间是2014年2月5日，让自诉人误认为系黑龙江龙凤玉米开发有限公司扣留其公司结算款。后又于2014年8月12日给史某2打电话索要代理费600000.00元。被害单位报案后，被告人拒不返还。综上，被告人王志金明知自己占有他人财物为他人合法所有，自己有义务返还而拒不返还，王志金以非法占有为目的的主观要件明确。
被告人王志金的辩护人提出王志金扣留的承兑汇票并非基于代为保管的财物，不具备侵占罪的客观要件的辩护意见，不予支持。理由是：侵占罪客观方面表现为将代为保管的财物非法占为己有，也包括被告人王志金与自诉人形成的委托代理关系的情形。
综上，被告人王志金以非法占有为目的，将其代为结算的煤炭款据为己有，拒不退还，其行为符合侵占罪的构成要件。被告人王志金及其辩护人提出的王志金不构成侵占罪的辩护意见理由不成立，不予支持。王志金犯有数罪，应对其数罪并罚。公诉机关建议对王志金所犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月至一年，或拘役的量刑意见应予采纳。王志金未发表量刑意见。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条、第二百六十六条、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人王志金犯侵占罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000.00元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000.00元。总和刑期三年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币15000.00元。
判后，被告人王志金不服，以不构成诈骗罪、侵占罪为由提出上诉。其辩护人以同样理由提出辩护意见。
经二审审理查明，二审认定的事实及适用的证据与原审一致。
认定上述事实的证据有经一审开庭时举证、质证、认证的如下证据，本院予以采信：
1、抓获、破案经过，证实2016年7月9日，山东省诸城市公安机关工作人员在诸城市宜家园C区9号门二楼将网上通缉犯王志金抓获，王志金对私自截留大庆市龙凤区四通达煤炭经销有限公司所送煤炭80万元供认，案件告破。
2、证人史某1的证言、辨认笔录及汇款凭证，证实王志金系大庆市龙凤区四通达煤炭经销有限公司的委托代理人，负责为该公司签合同、结算煤款。2013年末被王志金诈骗6千元的事实。
3、证人史某2证言证实，2012年8月至2014年2月，被告人王志金在担任大庆市龙凤区四通达煤炭经销有限公司委托代理人期间，与黑龙江龙凤玉米开发有限公司先后签订三份煤炭买卖合同，由大庆市龙凤区四通达煤炭经销有限公司向黑龙江龙凤玉米开发有限公司销售煤炭，并由王志金负责结算。2014年2月5日，王志金谎称黑龙江龙凤玉米开发有限公司扣留大庆市龙凤区四通达煤炭经销有限公司所送煤炭水超标费800000.00元，并给其发了一条短信息，内容为：“按合同扣除超水1503.22吨，款888934.54元。”后在结算时，发现黑龙江龙凤玉米开发有限公司并没有扣留大庆市龙凤区四通达煤炭经销有限公司煤炭水超标费，系王志金私自截留了该公司的煤炭结算款。
4、证人王某1的证言证实，其系黑龙江龙凤玉米开发有限公司锅炉车间主任。2013年3月份，其代表公司与大庆市龙凤区四通达煤炭经销有限公司签订煤炭购销合同，为公司购买煤炭。公司未扣留史某2煤炭1503.22吨，共计888934.54元的水超标款。2013年末，虽与王志金吃过几次饭，但其公司未扣大庆市龙凤区四通达煤炭经销有限公司所送煤炭水超标费，也未让王志金开具12000.00元发票给王志金报销煤炭水超标费。
5、证人管某某证言证实，其系黑龙江龙凤玉米开发有限公司的总经理。其公司用煤系通过招投标方式购进。王志金往其公司销售过煤炭。王志金不是其总公司山东诸城兴贸玉米开发有限公司的副总经理。
6、证人罗某某、徐某2证言证实，其二人分别系黑龙江龙凤玉米开发有限公司财务科长和销售科长。大庆市龙凤区四通达煤炭经销有限公司向其公司销售煤炭，王志金负责结算。
7、证人王某2、王某3证言证实，其二人分别为黑龙江龙凤玉米开发有限公司质检部工作人员和供应科长。证实其公司购买煤炭质量检验流程的事实。
8、证人证人窦某某、王某4证言证实，其二人分别为山东省诸城市兴贸玉米开发有限公司副总经理和人事部员工。证实王志金不是其单位副总经理。
9、证人郭某某证言证实，其系山东省诸城市尽美食品有限公司财务科长。2014年5月、7月，两次帮助王志金将80万元承兑汇票承兑后，汇给被告人王志金及其妻子张亚芳。
10、证人陈某2证言及承兑汇票、汇款凭条、王志金、张亚芳的银行交易明细等证实，2014年5月、7月，受郭某某科长指派，两次帮助郭某某的朋友将80万元承兑汇票承兑的事实。
11、王志金提供手机一部及其中的王志金与史某2通话录音整理记录证实，王志金与史某2因送煤提成款发生纠纷。
12、被告人王志金给史某2发的短消息内容截图，证实短消息内容为：“按合同扣除超水1503.22吨，款888934.54元。”
13、常住人口基本信息、羁押、释放证明，证实王志金系山东省诸城市人，因本案曾在山东省诸城市羁押后转押于安达市看守所的事实。
14、王志金的供述与辩解与上述认定的事实相吻合。
本院认为，上诉人王志金以非法占有为目的，虚构黑龙江龙凤玉米开发有限公司扣留了大庆市龙凤区四通达煤炭经销有限公司所送煤炭的水超标费，需开发票报销，骗取该公司财务人员史某1的信任，将史某1汇给他的6000元挥霍，其行为已构成诈骗罪。王志金受自诉人大庆市龙凤区四通达煤炭经销有限公司之托，从黑龙江龙凤玉米开发有限公司结算所送煤款，后将其中的部分煤款据为己有，且在自诉人追讨的前提下拒不归还，其行为已构成侵占罪。王志金及其辩护人提出其不构成诈骗罪，经查，王志金称通过黑龙江龙凤玉米开发有限公司的王某1，能处理被黑龙江龙凤玉米开发有限公司扣留的大庆市龙凤区四通达煤炭经销有限公司所送煤炭水超标费，但需开发票报销才能返回被扣的煤炭水超标费。对此事实证人王某1予以否认，而该事实又无其他证据予以证实。故其上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。王志金及其辩护人提出其不构成侵占罪，经查，王志金受自诉人大庆市龙凤区四通达煤炭经销有限公司之托，从黑龙江龙凤玉米开发有限公司结算送煤款，煤款结算后，王志金将其中的80万元据为己有，自诉人多次追讨但其拒不返还，应认定为此结算的煤款为王志金代为保管的款物，其行为符合侵占罪的构成要件。虽然王志金上诉称自诉人拖欠其82万元的中介费，而该公司是否拖欠其中介费、拖欠多少，并不影响侵占罪的成立。王志金如认为原审自诉人拖欠其中介费，对此事实可另案起诉。故其上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 炜
审判员 许 雷
审判员 张 辉
二〇一七年六月十九日
书记员 董慧莹