湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中民终字第347号上诉人（原审被告）赤壁市市容环境卫生管理局（下称赤壁环卫局）。住所地：赤壁市赤马港办事处周画路72号。法定代表人谢强，环卫局局长。组织机构代码：42126002-X。委托代理人邹鄂军，赤壁环卫局法律顾问。被上诉人（原审原告）。委托代理人熊乾坤，赤壁市赤马港法律事务所法律工作者。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）谈玲莉。上诉人赤壁市市容环境卫生管理局因与被上诉人李兰平、谈玲莉劳动争议纠纷一案，不服赤壁市人民法院（2014）鄂赤壁民初字第1175号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审认定，原告李兰平于2012年被聘到被告谈玲莉承包经营的路段从事城区清扫保洁工作。2012年12月19日6点多钟，李兰平在清扫保洁工作时，被他人撞伤。2014年5月12日李兰平经赤壁市人力资源和社会保障局工伤认定为工伤。2014年10月22日，李兰平的伤情经咸宁市劳动能力鉴定委员会咸劳鉴字第（2014）265号鉴定为伤残10级。原审认为，谈玲莉领取城市道路清扫个体工商营业执照，原告李兰平于2012年初被聘到被告谈玲莉承包的路段从事清扫保洁工作，双方存在劳动关系。李兰平在工作时受伤，因谈玲莉未为其投保工伤保险等社会保险，故其应负相应的赔偿之责。被告环卫局未按约定督促谈玲莉购买工人“五险”，以其与谈玲莉之间是承包经营关系而不承担赔偿责任之辩解，原审不予支持，环卫局应与谈玲莉承担连带赔偿之责。原告主张按本地区统筹标准作为赔偿标准，原审予以支持，本地区2012年统筹工资标准为2175元／月。原告主张的误工费至定残之日4000元，原审支持住院期间3697.5元（51天×72.5元／天）；原告主张住院伙食补助费2400元，原审支持为765元（51天×15元／天）；原告主张的护理费3360元（48天×70元／天），本院予以支持；原告主张营养费4000元，因缺少相应证据，原审不予支持；原告主张交通费500元，原审予以支持；原审支持原告一次性伤残补助5600元（7年×800元／年）、一次性伤残就业补助金17400元（2175元×8）、一次性伤残医疗补助金17400元（2175元×8）。原告李兰平损失合计为48722.5元。原告要求被告为其办理退休手续、享受养老保险待遇之主张，不属法院管辖，原审不予支持。依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：一、被告谈玲莉、环卫局一次性支付原告李兰平各项补偿共计48722.5元。二、驳回原告的其他诉讼请求。上述给付款项限被告于本判决生效后十五日内付清，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费5元，由被告谈玲莉交纳。上诉人赤壁环卫局不服原审法院上述判决，向本院上诉提出：1.本案不属劳动争议纠纷，应为劳务雇佣纠纷或健康权纠纷。因被上诉人在受伤时已57岁，早已超出了法定退休年龄，根据劳动法及劳动合同法等相关规定，其已不能构成劳动关系的主体身份资格，只能按劳务关系处理，且劳务关系中被上诉人谈玲莉为雇主。原审依劳动争议纠纷处理本案属定性错误。2.本局从2012年开始，用工方式发生变化，单位以政府招标的方式发包给谈玲莉等人，原告是在谈玲莉承包路段工作的，我单位不应承担责任。依据相关法律，用人主体或雇主在劳动者或雇员工作或受雇期间遭受工伤或人身损害，由用人主体或雇主承担民事责任，上诉人既非被上诉人李兰平的用人单位，亦非雇主，更非人身权利的侵害人，不应承担任何民事责任。3.原审判令上诉人承担连带责任的前提和基础不存在，也无法律根据。请求二审予以改判。被上诉人李兰平答辩称：1.上诉人提出本案中被上诉人受伤时已57岁，超过法定退休年龄，不属于劳动争议纠纷，被上诉人认为该理由不成立，我国《劳动法》只有禁止使用童工的规定，对于达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》，明确了超过法定退休年龄的务工人员，可以适用《工伤保险条例》给予工伤赔偿。本案中被上诉人李兰平与上诉人之间形成了事实劳动关系，被上诉人在上班时间、工作场所遭受工伤事故，依法应获得工伤赔偿。2.被上诉人谈玲莉不具有参加招标中标资质的主体资格，其不具有健全的财务会计制度，赤壁市市容环境卫生管理局对外招标不符合法律规定，谈玲莉不是合法用工主体，用工主体是赤壁市市容环境卫生管理局。3.被上诉人李兰平在街上从事扫地，用的是被上诉人谈玲莉发放的工作证、服装，李兰平的工资是由赤壁环卫局支付给谈玲莉后再支付给李兰平。并且有共同做工的工友证明，双方之间是劳动关系，上诉人应与谈玲莉承担连带责任。4.劳动者获得工伤保险待遇同侵权民事赔偿是两个不同的法律请求权，这两种请求权的法律依据不同，不能相互替代和扣减。原审认定的事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人谈玲莉未提交书面答辩。经审理查明，二审查明的事实与原审认定的事实一致，原审认定的事实二审继续予以认定。本院认为，本案的争议焦点是，1.本案是否属于劳动争议纠纷？2.上诉人赤壁环卫局是否应对李兰平的工伤事故损失承担责任？3.工伤损害与第三人侵权竞合是否应适用差额赔偿？关于争议焦点1，本院认为，被上诉人李兰平自2001年起直至2012年发生本起工伤事故止，长期在上诉人所辖的各个城市环卫路段从事清扫工作，其劳动用工关系较为稳定。2012年初李兰平被聘到被上诉人谈玲莉承包的路段从事清扫保洁工作，根据上诉人赤壁环卫局与被上诉人谈玲莉签订的《赤壁市城区道路清扫保洁承包管理合同》约定：“承包人必须与聘用工人签订劳动合同，为职工购买“五险”和意外保险，按核算的标准每月发放工人工资”，本案中虽然谈玲莉未与李兰平签订劳动合同，但双方仍然存在事实劳动关系。谈玲莉办理了从事城市道路清扫的个体营业执照，并向李兰平等人发放了工作证、工作服、清扫洁具，李兰平接受谈玲莉的考勤管理，逐月领取工资并在工资花名册上签字，双方形成事实劳动关系，只是欠缺书面合同这一形式要件，但并不影响劳动关系的有效性。因用工主体的过错故意拖延不订立劳动合同，并不能阻止劳动关系的成立，劳动者依法享有劳动保障法律法规所规定的相关权利，用工主体应履行劳动保障法律法规所规定的义务。关于争议焦点2，上诉人赤壁环卫局作为城市环卫工作行政主管部门，将城市道路清扫标段发包给被上诉人谈玲莉承包后，发包方应履行的职责和义务为：赤壁环卫局每月应将清扫工人工资福利、意外保险等费用汇到谈玲莉银行帐户；同时，赤壁环卫局还要对承包人从事的环卫清扫工作进行指导、监督和检查，督促被上诉人谈玲莉与聘请的保洁工人签订劳动合同，并为职工购买“五险”和意外保险等。由于上诉人赤壁环卫局疏于监督管理职责，具有明显过错。虽然环卫局与承包人约定“职工发生安全事故，一切责任由承包人承担”，但是该承包合同约定不能对抗劳动者基于工伤事故而提起的赔偿请求权，上诉人赤壁环卫局依法应当对李兰平的工伤事故承担责任。关于争议焦点3，本院认为，工伤保险待遇和侵权赔偿是基于不同的法律依据而产生的请求权，工伤保险待遇依据的是劳动法和社会保险法，而侵权赔偿依据的是民法通则和侵权责任法，两者的法律依据、赔偿标准、责任主体、归责原则各不相同。根据《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》指导意见，因第三人侵权造成工伤的职工，从第三人处获得民事赔偿后，仍然可以按照《工伤保险条例》的规定，劳动者仍然可以向工伤保险机构申请工伤保险待遇，故对第三人侵权已经赔付的侵权款项不应在工伤保险赔偿中予以扣减。综上所述，原审认定的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人赤壁环卫局承担。本判决为终审判决。审判长王力审判员杨三华审判员杨荣华二〇一五年八月十一日书记员肖少鲲附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；