宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）宁01民终1313号上诉人（原审原告）：王振权，男，1960年6月11日出生，汉族，无业。委托诉讼代理人：李芳，银川市法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：宁夏铁发人力资源服务有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区西花园南巷御景花园6号楼1号营业房。法定代表人：王智武，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁万林，男，该公司书记。委托诉讼代理人：张晗，女，该公司经营部部长。被上诉人（原审被告）：宁夏天净元光物业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区北京中路新城商业广场1号楼三层2号营业房。法定代表人：郭瑞岐，该公司经理。委托诉讼代理人：孙尚云，宁夏方和圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢雪环，女，该公司职员。被上诉人（原审被告）：国网宁夏电力公司银川供电公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区新昌东路222号。负责人：张小牧，该公司总经理。委托诉讼代理人：王婷婷，宁夏方和圆律师事务所律师。上诉人王振权因与被上诉人宁夏铁发人力资源服务有限公司（以下简称铁发公司）、宁夏天净元光物业有限公司（以下简称天净元光公司）、国网宁夏电力公司银川供电公司（以下简称银川供电公司）劳动争议一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王振权及其诉讼代理人李芳、被上诉人铁发公司委托诉讼代理人丁万林、张晗、被上诉人天净元光公司委托诉讼代理人孙尚云、谢雪环、被上诉人银川供电公司委托诉讼代理人王婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王振权上诉请求：1.撤销一审判决第四项，依法改判或发回重审；2.请求被上诉人铁发公司退还上诉人垫付的2004年1月至2007年12月的养老保险7948.8元及滞纳金11050.8元。事实及理由：一、一审法院对上诉人要求被上诉人为其补缴工作期间的社会保险主张未做处理，系适用法律不当。《社会保险法》是行政法的依据，该规定不具有对人民法院受理范围的规范效力。且被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，双方是否具有劳动关系、劳动关系形成及终止时间等缴纳社会保险的前提问题都需要法院确认，而社会保险法征收机构没有确认这些事项的职权。二、一审法院在计算经济补偿金、法定节假日的加班工资、经济补偿金的年限以及采用的工作标准等方面存在错误。计算经济补偿金时应计算13个月的工资而不是7个月，工资标准应按上诉人的月平均工资为1400元而不是1383元，法定节假日天数应为14天，还应包括开斋节和古尔邦节而不是11天，上诉人在工作期间严重超过每周44个小时，因此应支持上诉人部分的加班费18352.2元，上诉人在被上诉人处从未享受过年休假，因此，被上诉人应支付上诉人此部分的加班费2040元。铁发公司辩称，一、一审法院有关我公司的部分事实认定出现严重错误，适用法律不当，判决错误，应予纠正；二、上诉人新增加的诉讼请求，应予驳回。天净元光物业公司辩称，上诉人上诉理由第一项不成立，因为法律规定非常明确，关于上诉理由第二项，一审判决是基于查明的案件事实得出的计算结果，请求二审驳回上诉，维持原判。银川供电公司辩称，一、同意天净元光公司的答辩意见；二、上诉人自始至终并未举出其在2001年12月31日至2003年12月31日期间与供电公司存在劳动关系的相关证据，根据其提供的与宁夏泽天劳务有限公司在2008年1月1日至2009年12月31日期间的劳动合同可以证实上诉人在此期间与泽天劳务公司存在劳动关系，与供电公司没有劳动关系，供电公司在本案上次二审中并未认可上诉人在2001年12月31日至2003年12月31日期间在变电站上班的事实，故供电公司没有义务为上诉人补缴2001年12月31日至2003年12月31日期间及2008年1月1日至2009年12月31日期间的社会保险。王振权向一审法院起诉请求：王振权于2015年2月26日、2016年3月2日、2016年3月7日共三次变更诉讼请求，最终确定起诉请求1.被告银川供电公司为原告补缴2001年12月31日至2003年12月31日期间的养老保险费、失业保险费及医疗保险费（具体数额以社保部门核算为准）；2.被告天净元光公司为原告补缴2004年1月1日至2007年12月31日期间的养老保险费、失业保险费及医疗保险费（具体数额以社保部门核算为准）；3.被告银川供电公司为原告补缴2008年1月1日至2009年12月31日期间的医疗保险费；4.被告银川铁发公司向原告支付2008年1月1日至2009年12月31日期间的养老保险损失6298.8元、失业保险金损失524元及滞纳金7912.65元；5.被告铁发公司向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金35152.2元（12个月*1400元/月+延时工资18352.2元）；6.被告铁发公司向原告支付原告2013年9月至2014年9月期间的法定节假日加班工资2856元、休息日工资14144元、延时工资18352.2元、带薪年休假工资报酬2040元，合计37392.2元；7.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2008年1月1日，原告与宁夏泽天劳务有限公司签订了2年固定期限劳动合同。2010年1月1日，被告铁发公司与宁夏天净物业服务有限公司银川分公司签订了《劳务派遣协议书》，约定铁发公司为派遣方，宁夏天净物业服务有限公司银川分公司为用工方，铁发公司根据宁夏天净物业服务有限公司银川分公司的要求派遣劳务人员从事有关工作。同时，原告与被告铁发公司签订了期限自2010年1月1日至2011年12月31日的书面劳动合同。合同约定：原告担任海宝变电站门卫职守门卫及打扫卫生，每日工作8小时，每周5天，如原告擅自离开用工单位安排的工作岗位，被告可以解除与原告的劳动合同……。被告铁发公司自2010年1月1日开始为原告缴纳社会保险费。合同到期后，原告与被告铁发公司续签劳动合同至2015年12月31日。劳动合同签订后，被告铁发公司派遣原告到由宁夏天净物业服务有限公司银川分公司负责的兴庆区海宝变电站职守门卫及打扫卫生工作。工作期间，原告及其妻共同生活在原告职守的门房中。被告天净元光公司称其承继了宁夏天净物业服务有限公司银川分公司的财务人员，并于2014年1月1日与被告铁发公司签订了期限自2014年1月1日至2015年12月31日的《劳务派遣协议书》，约定铁发公司为派遣方，天净元光公司为用工方，铁发公司按照天净元光公司的要求派遣劳务人员从事相关工作。2014年8月20日，被告铁发公司为原告补缴了2008年至2009年期间的养老保险费和失业保险费，费用由原告自行承担。2014年10月，因被告天净元光公司负责的海宝变电站业务由宁夏保安公司接管，被告天净元光公司将原告退回，被告铁发公司将原告调整到灵武市变电站从事门卫工作，原告不同意。原告自2014年9月29日再未到海宝变电站上班，但被告铁发公司支付原告工资至2014年11月（当月发放上月工资）。被告铁发公司称其于2014年11月18日下午到海宝变电站向原告送达解除劳动合同通知书，因原告不在岗未能送达。后双方发生劳动争议，原告于2014年11月17日向宁夏回族自治区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认原告在2001年12月31日至2003年12月31日期间与银川供电公司存在劳动关系，并为原告补缴养老、医疗、失业保险费用；2.确认原告在2004年1月1日至2007年12月31日期间与天净元光公司存在劳动关系，并为原告补缴养老、医疗、失业保险费用；3.铁发公司为原告补缴2008年1月1日至2009年12月31日期间的医疗保险费，并支付原告代为补缴此期间的养老保险6298.80元、失业保险524元、滞纳金7912.65元；4.铁发公司支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金42000元；5.天净元光公司支付原告2013年10月1日至2014年9月30日打扫银川供电服务抢救中心院内卫生的工资10800元；6.天净元光公司支付原告2014年4月1日至2014年9月30日打扫宁夏海宝电动汽车充换电站院内的卫生工资5400元；7.铁发公司赔偿原告2014年1月1日至2014年6月30日不签订劳动合同的双倍工资8400元；8.确认铁发公司单方解除原告劳动合同行为无效，要求继续在海宝变电站上班；9.铁发公司支付加班费685440元；10.被告天净元光公司归还原告2004年至2007年的劳动合同；11.被告为原告补缴社会保险到1999年1月和其配偶同等年限；12.被告银川供电公司支付原告2001年12月31日至2003年12月31日期间的休息日和法定节假日加班工资31025元；13.被告天净元光公司支付原告2004年1月1日至2007年12月31日期间的休息日和法定节假日加班工资62050元；14.被告铁发公司支付原告2008年1月至今的休息日和法定节假日加班工资93076元。该仲裁委确认2004年1月1日至2007年12月31日期间，原告与原天净物业服务有限公司银川分公司存在劳动关系，期间权利义务由被告天净元光公司承继，被告铁发公司支付原告加班工资13850.27元。以原告不符合支付未签劳动合同双倍工资的情形为由驳回原告要求被告支付未签订劳动合同双倍工资；以被告铁发公司辞退原告的行为属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，被告重新派遣原告到灵武市变电站工作，原告不同意为由驳回原告要求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求；以原告工作场所与生活场所混同，且原告在被告处工作时间还在其他单位从事每天6小时的全日制工作，原告的劳动时间和工作量不能实行标准工时制度，属于不定时工作状态，不支付超时工资为由驳回原告要求支付超时工资的请求；以补缴社保、返还劳动合同不属于劳动争议受理范围为由驳回原告要求被告补缴社会保险、返还劳动合同的请求；以原告要求被告支付打扫银川供电服务抢救中心院内卫生及宁夏海宝电动汽车充换电站院内的卫生工资的请求系原告妻子的权益，应另案处理为由驳回原告要求被告支付上述工资的请求。原告不服该裁决书，诉至法院，请求判如所请。一审法院另查明，2014年3月20日，原告通过银行转账方式向被告铁发公司汇款17247元，由被告铁发公司向银川市社会保险事业管理局为原告补缴2008年1月至2009年12月基本养老保险16723.05元、失业保险524元，合计17247.7元。其中，基本养老保险部分，单位缴费金额6292.80元、个人缴费金额2517.60元、滞纳金7912.65元；失业保险部分，单位缴费524元。本案在审理过程中，被告天净元光公司提交由宁夏天净元光电力有限公司电动汽车维运中心出具的证明，载明：“王振权自2012年8月至2014年4月期间在我公司海宝变电站从事换电工作，工作方式为倒班制（即三班两运转），每天工作时间8小时，每月基本工资1800元”，原告在第一次庭审中对该份证明予以认可，但在重审时又不予认可，提出劳动关系的证明文件应该是劳动合同或其他书面协议，且宁夏天净元光电力有限公司电动汽车维运中心系未经工商登记的被告天净元光公司的分支机构，根据被告铁发公司提交的证据，可以证实原告的实际用工单位为被告天净元光公司，原告工作均由被告天净元光公司安排，该份证明恰能证明被告天净元光公司未按照合同约定的工时为原告安排工作，致使原告超时工作。第一次庭审中，原、被告均认可原告离职前12个月平均工资为1383元。一审法院认为，虽然被告银川供电公司在二审中认可原告在2001年12月31日至2003年12月31日期间在其变电站上班，但根据相关法律规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足，故对原告要求被告银川供电公司为其补缴2001年12月31日至2003年12月31日期间的养老、失业、医疗保险费以及2008年1月1日至2009年12月31日期间的医疗保险费的主张，法院不作处理。同理，原告提交由宁夏天净物业服务有限公司银川分公司出具的证明，主张原告与原宁夏天净物业服务有限公司银川分公司存在劳动关系，被告天净元光公司作为该公司的劳动权利义务关系承受单位，应为原告补缴2004年1月1日至2007年12月31日期间的养老、保险费及医疗保险费，法院对此亦不作处理。2010年1月1日，原告与被告铁发公司签订书面劳动合同。2014年10月，被告天净元光公司负责的海宝变电站由宁夏保安公司接管，根据《劳务派遣暂行规定》（人力资源和社会保障部令第22号）第十二条第一项规定，即劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。被告天净元光公司将原告退回被告铁发公司的行为不违反国家法律法规。原告被退回后，被告铁发公司调整原告到灵武变电站工作，原告不同意，并自2014年9月底再未上班，但被告铁发公司支付原告工资至2014年11月（当月发放上月工资），根据《中华人民劳动合同法》第四十条第（三）项：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”之规定，故被告铁发公司不存在违法解除劳动合同的行为，但应当向原告支付经济补偿金。虽然现有证据显示，原告与被告铁发公司于2010年方签订书面劳动合同，但被告铁发公司于2014年6月10日为原告补缴2008年1月至2009年12月基本养老保险、失业保险费。被告铁发公司向原告支付经济补偿金亦应自2008年1月起算至2014年11月18日前，在2014年11月18日解除合同时该年度原告的工作时间已超过6个月，故对原告要求被告铁发公司向其支付经济补偿金9681元（7个月×1383元/月）的诉讼请求，法院予以支持，超出部分不予支持。对于原告要求被告铁发公司支付2008年1月至今的休息日、法定节假日加班工资的诉讼请求，因2008年1月至2009年12月31日期间，原告与宁夏泽天劳务有限公司建立了劳动关系，故对原告要求被告铁发公司支付加班费的主张，法院不予支持；2010年1月至2014年9月29日，因原告存在休息日和法定节假日上班的情形，被告铁发公司未安排原告补休，也未支付加班工资，被告铁发公司应按照原告工资的200%、300%支付原告休息日和法定节假日加班工资。但加班工资受1年仲裁时效限制，原告于2014年11月17日申请仲裁，其主张的2013年11月17日之前加班工资已超过仲裁时效，故法院支持2013年11月17日至2014年9月期间的休息日加班工资13225.93元（1383元/月÷21.75天×200%×104天）,法定节假日加班工资2098.34元（1383元/月÷21.75天×300%×11天）。被告铁发公司于2014年6月10日为原告补缴2008年1月至2009年12月基本养老保险8810.40元、滞纳金7912.65元、失业保险524元，合计17247.05元。按照相关规定，社会保险的缴款义务人是单位和个人，其中基本养老保险单位交纳的比例为20%，个人交纳的比例为8%，失业保险单位交纳的比例为1.67%，单位有代扣代缴的义务。除原告自行承担的个人应当交纳的费用2517.60元外，因被告铁发公司为原告交纳2008年1月至2009年12月社会保险费用，视为原告与被告铁发公司在此期间存在劳动关系，故被告铁发公司应退还原告为单位垫付的养老保险损失6298.8元、失业保险金损失524元及滞纳金7912.65元。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院》第六条之规定，判决：一、被告宁夏铁发人力资源服务有限公司于本判决确定生效之日起十日内支付原告王振权2013年11月17日至2014年9月29日期间休息日加班工资13225.93元、法定节假日加班工资2098.34元，合计15324.27元；二、被告宁夏铁发人力资源服务有限公司于本判决确定生效之日起十日内支付原告王振权经济补偿金9681元；三、被告宁夏铁发人力资源服务有限公司于本判决确定生效之日起十日内退还原告王振权垫付的养老保险损失6298.8元、失业保险金损失524元及滞纳金7912.65元;以上三项合计为39732.72元。四、驳回原告王振权的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告宁夏铁发劳务代理有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王振权提交新证据：税收交款书两张、社保费申报核定表一张，据以证明：用人单位是铁发人力资源公司；上诉人补缴的2004年1月至2007年12月的社会保险费中单位承担的是7948.8元及滞纳金11050.8元，是在一审结束之后缴纳的费用。经质证，被上诉人铁发公司对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，上诉人补缴的2004年1月至2007年12月的社会保险费与铁发公司无关；被上诉人天净元光公司对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议，该证据只能证明上诉人缴纳了这些钱，与其诉讼请求没有关系；被上诉人银川供电公司对该组证据质证意见与被上诉人天净元光公司意见一致。被上诉人铁发公司提交新证据：证据一、天净元光公司营业执照、组织机构代码证，原天净元光电力有限公司电动汽车运维分公司营业执照、机构代码证、税务登记证、关于“电动汽车运维分公司”更名的几点说明、税务登记证、天净元光公司营业执照复印件各一份，据以证明：天净元光公司、天净元光电力公司是经工商注册的两个独立法人企业；天净元光电力公司运维中心系天净元光电力公司下属部门单位；证明一审关于天净元光电力公司运维中心系未经工商登记的天净元光物业公司的分支机构的认定是错误的。经质证，上诉人王振权认为该组证据不属于新证据，对证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的不予认可，且该组证据与其工作没有关系；被上诉人天净元光公司对该组证据三性及证明目的无异议；被上诉人银川供电公司对该组证据三性及证明目的无异议。证据二、劳动合同、招收转入职工备案登记表、解除终止劳动合同职工备案登记表、申请各一份，据以证明:1、上诉人2008年1月至2009年12月与泽天公司存在劳动关系且没有缴纳社保，此间与铁发公司没有任何关系；2、上诉人2014年8月22日提出书面请求，委托铁发公司代为补缴其在与泽天公司期间所欠的养老、失业保险，且申请明确费用由上诉人本人承担；3、铁发公司的代缴属无偿帮助行为，不应承担任何责任。经质证，上诉人王振权对合同真实性不予认可，泽天公司与上诉人签订的合同，铁发公司与上诉人解除合同，解除行为是违法的，对证明目的不予认可，书面请求补缴的事实不能否认铁发公司作为用人单位应承担责任，不存在无偿帮助的行为；被上诉人天净元光公司对该组证据的三性及证明目的无异议；银川供电公司对该组证据的三性及证明目的无异议。被上诉人天净元光公司、银川供电公司未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人王振权提交的证据系由上诉人在一审庭审后自行缴纳，补缴的是2004年1月至2007年12月的社会保险费，此期间上诉人与被上诉人铁发公司并不存在劳动关系，且该项诉请超出了其一审起诉请求，对该证据本院不予采信。被上诉人铁发公司提交的证据一能够证实案件相关事实，本院予以采信；证据二在一审中已经提交，本院不予重复采信。经审理查明，被上诉人铁发公司全称原系宁夏铁发劳务代理有限公司，于2015年4月29日变更名称为宁夏铁发人力资源服务有限公司，住所地变更为银川市西夏区西花园南路御景花园6号楼1号营业房。宁夏天净元光电力有限公司系一人有限责任公司，宁夏天净元光电力有限公司电动汽车运维中心是宁夏天净元光电力有限公司的下属部门。二审查明的其他事实与一审查明一致，本院予以确认。本院认为，上诉人王振权主张被上诉人银川供电公司、天净元光公司为其补缴养老保险费、失业保险费及医疗保险费，根据我国法律规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期加纳或者补足，一审法院对上诉人的以上起诉请求不作处理并无不当。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定支持了上诉人对于休息日加班工资及法定节假日加班工资的请求，上诉人要求计算开斋节及古尔邦节的加班工资没有法律依据，本院不予支持；一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，计算自2008年1月起算至2014年11月18日前，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年按一年计算的标准，支持了上诉人7个月的经济补偿金，符合法律规定，故上诉人关于经济补偿金计算错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王振权负担。本判决为终审判决。审 判 长  张旭霞审 判 员  邢雪梅代理审判员  张建国二〇一六年十一月四日书 记 员  陈丽霞附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。