河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）石民一终字第01214号
上诉人（原审被告）仇阳。
委托代理人李东立，石家庄市桥东天浩法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）孙梦超。
委托代理人张力贞，石家庄市行唐雄鹰法律服务所法律工作者。
原审被告仇皮套。
上诉人仇阳因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省行唐县人民法院（2014）行民一初字第00246号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，一、关于原、被告之间的法律关系，即原告系受谁雇佣，雇主是谁？原告认为是被告仇阳，理由是工程是仇阳的，跟着仇阳干活，摔伤后在行唐县中医院住院时的花费全部由被告仇阳交付，且在之后原告方多次找仇阳要求赔偿时，仇阳均未提出有其他合伙人或雇主另有其人，直到原告起诉之后，仇阳才披露仇皮套为雇主。原告申请的证人焦某亦证明雇主为仇阳。被告仇阳称雇主应为仇皮套，仇皮套从焦某处转包的工程，自己也是仇皮套的工人，给仇皮套管事，因仇皮套要求不要将他说出来，所以一直没有披露雇主是仇皮套，原告在行唐县中医院住院的花费一直由自己给付原告方，实际由仇皮套负担。仇皮套认可仇阳说法，但同时又称与焦某系合伙关系。被告仇皮套申请证人贾某、仇某出庭作证，二证人证言不一致，且均系听说。二、关于原告的受伤过程。原、被告共认原告系在2011年11月29日在钢结构上安装玻璃时不慎摔下致伤，当天安装玻璃工人均未佩戴安全带。被告称原告未按照要求佩戴安全带及未听从事先警告，踩踏不应踩踏之处导致摔下。原告否认配备有安全带，否认曾有人事先警告。即原、被告对原告是否存在过错陈述不一。三、原告的治疗过程。原告受伤后，当天即送往石家庄市第三医院就医，花去急救费132元，住院费2678.74元。二被告称急救费由仇皮套负担，石家庄市第三医院住院费由焦某负担，焦某在出庭时否认出钱，被告没有提供证据。当天，原告转入行唐县中医院住院治疗，经诊断为：1、右股骨上段粉碎性骨折；2、左肱骨外髁，左桡骨小头骨折；3、右腕部软组织挫伤；4、鼻部、唇部软组织挫裂伤。住院时间自2011年11月29日至2011年12月19日，住院20天，住院花费15280.4元，另输血花费1560元。在该次住院过程中，被告仇阳称另分三次给付原告方现金3400元，原告认可曾给付2400元，被告仇阳没有提供证据。二被告称上述费用均由仇阳出面给付，实际由仇皮套负担。2012年1月17日，原告在行唐县中医院门诊X线，金额为316.8元，当天在行唐县中医院第二次住院，出院日期为2012年1月20日，共住院3天，住院费1366元。入院诊断：1、左桡骨小头骨折术后；2、右股骨骨折术后；3、左肘关节僵硬。治疗经过：取内固定物，药物。结果：好转。注意事项：1、药物对症治疗；2、术后12天拆线，加强功能锻炼；3、不适门诊治疗。2012年2月8日，原告在行唐县中医院做X线门诊花费158.4元。2013年3月16日，原告称因一个牙齿被摔坏在行唐县人民医院门诊做口腔术花费2002.52元，原告仅提供了门诊票据两张，未提供病历本等其他证据。2013年12月11日至2013年12月17日，原告在行唐县中医院第三次住院，住院6天，住院花费2990.2元，诊断为：右股骨骨折术后，取内固定物。出院证载明注意事项：1、继续治疗；2、注意观察患肢血流运动感觉情况；3、3天后来院复诊；4、如有不适随诊；5、离院后患肢止动。在法定期限内原告申请伤残级别评定，原审法院依法委托河北盛唐司法鉴定中心进行鉴定，收取鉴定费1600元，2014年3月11日，为鉴定在河北友爱医院门诊花费200元。2014年3月24日，河北盛唐司法鉴定中心出具法医临床学鉴定意见书。鉴定意见：被鉴定人孙梦超的左上肢损伤构成十级伤残，右下肢损伤构成十级伤残。
庭审中，原告主张其他损失包括：误工费，从受伤之日至评残前一天，835天，每天34.7元，共计31011.09元；护理费，三次住院29天，每天37.14元，共计1077.06元；住院伙食补助费每天50元，共计1450元；残疾赔偿金，参照农村居民人均年纯收入8081元，两个十级，按照15%计算，共计24243元；精神抚慰金请求6000元；营养费请求5000元。上述共计77415.88元。
另查明，河北省统计局公布的上一年度农村居民人均年纯收入为8081元，农林牧渔业职工年平均工资为13564元。
原告为主张损失，提交以下证据：
1、行唐县中医院诊断证明书。姓名：孙梦超，诊断：1、右股骨上段粉碎性骨折；2、左肱骨外髁，左桡骨小头骨折；3、右腕部软组织挫伤；4、鼻部、唇部软组织挫裂伤。于2011年11月29日-2011年12月19日在我科治疗。骨科，2011年12月19日。该证明右上角加盖有行唐县中医院印章。经庭审质证，二被告没有异议。
2、行唐县中医院出院总结。载明住院日期为2011年11月29日至2011年12月19日。
3、行唐县中医院出院证。载明住院日期为2011年11月29日至2011年12月19日。
4、行唐县中医院住院明细6张，时间为2011年12月10日至2011年12月16日。
经庭审质证，二被告对证据2、3、4质证称：未加盖中医院印章，不予认可。
5、行唐县中医院出院证，姓名：孙梦超，入院日期：2012年1月17日，出院日期：2012年1月20日，入院诊断：1、左桡骨小头骨折术后；2、右股骨骨折术后；3、左肘关节僵硬。治疗经过：取内固定物，药物。结果：好转。注意事项：1、药物对症治疗；2、术后12天拆线，加强功能锻炼；3、不适门诊治疗。该证明加盖有行唐县中医院印章。经庭审质证，二被告没有异议。
6、行唐县中医院出院总结，载明住院日期为2012年1月17日至2012年1月20日。
7、行唐县中医院住院明细2张，时间为2012年1月17日至2012年1月18日。
经庭审质证，二被告对证据6、7质证称：未加盖中医院印章，不予认可。
8、行唐县中医院住院费票据一张计1366元，显示住院时间为自2012年1月17日至2012年1月20日。经庭审质证，二被告没有异议。
9、行唐县中医院门诊票据2张。一张日期为2012年1月17日，X线金额为316.8元；一张日期为2012年2月8日，X线金额为158.4元。经庭审质证，二被告称为什么住院之前拍片，应包括在住院费之内，2012年2月8日拍片与第一次拍片仅隔20天，没有必要。
10、行唐县中医院门诊票据2张。日期均为2013年3月16日，一张金额为2.52元；一张金额为2000元。经庭审质证，二被告称原告的诊断证明没有提到口腔牙齿损坏，不能证明与摔伤有关，不应报销。
11、行唐县中医院诊断证明书。姓名孙梦超，诊断：右股骨骨折术后，取内固定物，2013年12月17日，加盖有行唐县中医院印章。
12、行唐县中医院出院证。姓名孙梦超，入院时间2013年12月11日，出院日期2013年12月17日。入院诊断：右股骨骨折取内固定物。注意事项：1、继续治疗；2、注意观察患肢血流运动感觉情况；3、3天后来院复诊；4、如有不适随诊；5、离院后患肢止动。
经庭审质证，二被告对证据11、12没有异议。
13、行唐县中医院门诊病历本。就医日期2013年12月11日。
14、行唐县中医院出院总结。载明入院日期2013年12月11日，出院日期2013年12月17日。
15、行唐县中医院病人费用清单，时间为2013年12月11日至2013年2月16日。
经庭审质证，二被告对证据13、14、15质证称：没有公章，不予认可。
16、行唐县中医院住院费票据一张计2990.2元，显示住院时间为自2013年12月11日至2013年12月17日。经庭审质证，二被告没有异议。
17、河北友爱医院门诊票据一张，金额200元，时间2014年3月11日。
18、河北盛唐司法鉴定中心鉴定费票据一张，金额1600元。
经庭审质证，二被告对证据17、18质证称，原告诉讼请求中没有要求，不应支持。
19、河北盛唐司法鉴定中心法医临床学鉴定意见书。鉴定意见：被鉴定人孙梦超的左上肢损伤构成十级伤残，右下肢损伤构成十级伤残，2014年3月24日。经庭审质证，二被告称与原告今天情况不符，对鉴定书不予认可。
20、原告申请证人焦某、梁亚凡、孙文翠、盖玲霄出庭作证，证人焦某出庭作证，其他证人未出庭。焦某证明：我与原、被告都是朋友关系。红星美凯龙那的工程是我给仇阳和赵会杰介绍了一下，我不知道在这个工地上干活的有几人，我介绍了孙梦超一个人去给仇阳干活，我和二被告不是合伙关系，也不是仇皮套的老板。红星美凯龙工地上的工具也不是我的。原告出事后我去石家庄市三院看望，没有出钱。当时原告仅输着营养药，天又下着雪，仇阳说要转院，需尽快签名，我也没问转到哪个医院，医生说出院到下个医院之间出了事由签字的负责。仇阳说让我签名，我没有多想就签了，谁在那也会签。
经庭审质证，原告对证人证言没有异议；二被告称证人称仅是介绍人不属实，不可能没有利益给别人介绍活，出事后证人直接去了医院，显然是作为合伙人的态度出现。证人说的转院情况不属实，他说在这花不起转到县医院，他说人是他找的他做主，所以他才签的字。工具是他提供的。
被告仇阳答辩称，原告摔伤我不应承担责任，我也是工人，老板是仇皮套，仇皮套上边是焦某。工资是焦某支款后才发给我们。2011年11月29日在石家庄安玻璃，原告摔下来，焦某要求将原告从石家庄医院拉到行唐医院，出院签字是焦某签的。原告第一次住院是仇皮套给的我钱，我交的住院费。有票的19651.14元，没票的7131元，一共26782.14元。后来原告住院花费情况我不知道。被告仇阳没有提交证据。
被告仇皮套答辩称，仇阳说的属实，我与焦某是合伙关系，原告第一次住院的钱是我出的，我出的钱数里包括焦某出的1000元。被告仇皮套提供以下证据：
1、石家庄市急救中心票据一张。姓名孙梦超，金额132元。
2、石家庄市第三医院住院费票据一张，姓名孙梦超，金额2678.74元。住院日期为2011年11月29日。
3、行唐县中医院住院票据，姓名孙梦超，入院日期2011年11月29日至2011年12月19日，金额15280.4元。
4、行唐县人民医院门诊票据1张，日期2011年12月2日，姓名孙梦超，血费1560元。
经庭审质证，原告对证据1-4的真实性没有异议。
5、被告仇皮套当庭申请证人贾某、仇某出庭作证。
（1）证人贾某证明：我与原、被告均认识。仇阳说给仇皮套管事哩，工地需要人，我去干了几天。工程是谁的我不知道，没见签合同，可能是焦某和仇皮套的，别人都说工具是焦某的。出事后就干不成了，我们和仇皮套要工钱，仇皮套说等焦某从公司支回钱了就给，过了几天仇皮套把我的工资给清了。工地上有个带白帽子的人说过注意安全，带上安全带，帐篷里扔着几个安全带，谁也没带过，提醒过不要踩那个板子，不知他怎么去踩了。那天我们安玻璃，四个人在上边，谁也没带安全带，两个人在下边递玻璃，可能原告不注意把板子踩翻摔下来了。原告摔下来后，我给二被告打电话，二被告来后，大伙把原告抬上救护车。他们去了医院，我没去，之后的事我不知道了。
（2）证人仇某证明：我与原告一起干过活，与二被告同村乡亲。听说工程是仇阳、仇皮套、焦某三个人的。是二被告找的我，工资一天七八十元，不是按月发，随时给零花钱，仇阳和仇皮套都给过。我去的迟，没见搭板的情况。工具是焦某的。我去的时候正在安玻璃，安玻璃时在搭的木板上走，我在下边搬玻璃，没带安全带，搭的板不合格，摔着原告了。仇皮套已把我的工资结清。
经庭审质证，原告称贾某除猜测和听说内容之外，其他内容真实，原告受伤的过程能认定；仇某陈述的原告受伤的过程带有明显偏向性，关于工资情况、结款情况、原告受雇情况真实。被告仇阳称仇某说的不对，我也是工人。被告仇皮套称我与焦某合伙，没有仇阳的事。
原审法院对证据的分析与认定：原告提交的证据1、5、8、11、12、16，二被告没有异议，应予认定。原告提交的证据2、3、4、6、7、13、14、15，未加盖医疗机构印章，二被告不认可，不予认定。证据9，均系正式票据，住院之前拍片亦属正常，2月8日拍片有证据5医嘱佐证，应予认定。证据10，没有医疗机构出具的病历、诊断证明等相关证据佐证，不能证明与2011年11月29日摔伤有关，不予认定。证据17，为进行法医鉴定医疗检查花费，属于原告医疗费用，应予认定。证据18，系为鉴定支付的必要费用，属于原告的损失范围，应予认定；证据19，二被告仅以开庭时对原告观察情况为由不认可鉴定意见，没有科学依据，该鉴定意见系合法鉴定单位依法出具，应予认定；证据20，证人所陈述的与原、被告的法律关系，二被告否认，没有其他证据佐证，不能认定。被告提交的证据1-4，原告没有异议，应予认定。被告提交的证据5，二证人均证明原告在从事雇佣工作中不慎摔伤，但二人关于原、被告之间的法律关系的证言陈述不一，且均系听说，缺乏其他证据佐证，不能认定。
原审认为，首先，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告系在从事雇佣活动中受伤，原、被告没有争议。因原告不能提供雇佣合同，二被告亦不能提供承揽合同之类的其他书面证据，因此，谁是雇主没有直接证据。原、被告对以下事实共认：一、仇阳在施工现场负责管理；二、原告摔伤后在行唐县中医院住院时的花费全部由被告仇阳交付且曾给付原告方部分现金；三、之后原告方多次找仇阳要求赔偿时，仇阳均未提出有其他合伙人或雇主另有其人，直到原告起诉之后，仇阳才披露仇皮套为雇主。二被告称被告仇阳亦为雇员，被告仇皮套称自己系雇主之一，与案外人焦某系合伙关系，二被告均未对自己的主张提供有效证据，不能认定。综上，应认定被告仇阳系雇主，但被告仇皮套自认系雇主，从公平角度出发，为最大限度保障受害人合法权益的实现，应当由被告仇阳承担赔偿责任，被告仇皮套承担连带赔偿责任。二被告之间的关系可另行解决。其次，根据法律规定，雇主在承担赔偿责任时，如果雇员具有重大过失，可以减轻雇主的赔偿责任。原、被告共认原告系在2011年11月29日安装玻璃时不慎摔下致伤。关于雇主是否尽到安全保障义务，因缺乏其他证据佐证，仅根据被告提供的证人证言不能认定。原告在工作中是否存在重大过失，不能认定。因此，不能减轻雇主的赔偿责任。第三，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，原告因伤造成的损失项目及数额包括：（一）医疗费。医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证结合病历和诊断证明等相关证据确定。原告受伤后，急救车花费132元，在石家庄市第三医院住院1天花费2678.74元，第一次在行唐县中医院住院20天，花费15280.4元，另输血花费1560元。在行唐县中医院第二次住院3天，住院费1366元。原告在行唐县中医院两次做X线门诊花费475.2元。原告在行唐县中医院第三次住院6天，住院花费2990.2元。原告在行唐县人民医院门诊做口腔术花费2002.52元，仅提供了门诊票据两张，未提供病历本等其他证据佐证，不能证明系2011年11月29日摔伤所致，对该费用不予认定。原告为鉴定在河北友爱医院门诊花费200元，属原告医疗费用，应予认定。以上能够认定的原告因摔伤造成的医疗费用共计24682.54元。减去在石家庄的急救费、石家庄市第三人民医院住院费、第一次在行唐县中医院花费、输血费共19651.14元，再减去原告认可被告仇阳曾给付的2400元，原告未得到赔偿的医疗费数额为2631.4元。二、原告的误工费4422元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残之日前一天，受害人无固定收入的可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告要求误工时间按自原告受伤至定残之日前一天，共计835天计算，与医院出院医嘱不符，亦未提交持续误工的其他证据，结合原告的具体伤情及一般日常生活经验，原告的误工时间除住院的29天外，另行计算90天为宜，即原告误工时间按119天计算。原告系农村居民，原告误工费应参照河北省统计局公布的上一年度农林牧渔业职工年平均工资13564元计算，原告的误工费应为13564÷365×119=4422元。三、护理费1078元。护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数及护理期限确定。原告未提供护理人员收入状况，护理费参照河北省统计局公布的上一年度农林牧渔业职工年平均工资13564元计算，按一人护理，护理时间按住院29天计算，护理费应为13564÷365×29=1078元。四、原告住院期间的伙食补助费1450元。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准确定。原告住院29天，参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天50元，原告住院期间伙食补助费为1450元。五、残疾赔偿金19394.4元。残疾赔偿金应根据受害人的伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均年纯收入自定残之日起按20年计算。原告的伤残为两个十级，伤残赔偿指数应为12%，参照上一年度农村居民人均年纯收入8081元，原告的残疾赔偿金为8081×20×12%=19394.4元。六、鉴定费1600元，系原告实际支出，应予认定。原告请求精神损害抚慰金，因雇主承担的是无过错责任，并不是实际侵权人，且原告本身亦未尽到谨慎注意义务，本案根据原告的伤残级别等具体因素，精神损害抚慰金不予支持。营养费应根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定，因原告的伤残级别较低，且没有医疗机构的医嘱，原告请求给付营养费不予支持。综上，原告未得到赔偿的损失数额共计30575.8元。原审判决为：被告仇阳在本判决生效后三日内赔偿原告孙梦超医疗费用、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费等30575.8元，被告仇皮套承担连带赔偿责任。案件受理费50元，保全费320元，共计370元，由被告仇阳、仇皮套负担。
判后，上诉人仇阳不服，向本院提起上诉，其上诉理由为：一、上诉人系被告仇皮套雇佣的工人，二者之间是雇佣关系。2011年11月29日，被上诉人在作业过程中未遵守操作规范，且不听当时工作人员的劝告，执意不按规范操作，不听劝告，未戴安全帽，不幸在二楼摔下后，将被上诉人送往石家庄市第三医院治疗，由于费用太高，被告仇皮套的另一合伙人焦某在石家庄市第三医院转院证明上签名，转至行唐县中医院，如出事他负责。在行唐县中医院治疗期间上诉人受仇皮套委托到医院看望和为被上诉人交医药费，上诉人不是适格被告，不应承担赔偿责任。应依法驳回被上诉人的诉讼请求。二、原审程序违法。1、上诉人申请追加仇皮套、焦某为本案被告，原审法院却只追加仇皮套，未追加焦某，此后焦某却作为被上诉人的证人到庭，程序违法。2、原审法院冻结上诉人妻子的银行卡存款错误。3、原审法院在做鉴定时未通知上诉人，在开庭时上诉人才知道鉴定的事情，程序违法。4、原审法院在开庭时，被上诉人才确定赔偿数额，未在法定的期限内提交增加诉讼请求的申请，不应判决超出所诉数额，程序违法且违反不告不理原则。三、原审法院只缴纳50元诉讼费，只能判决与诉讼费相适应的赔偿款项，超出部分未补缴诉讼费，不应判决。故请求1、撤销原判；2、驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；3、一二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。
被上诉人孙梦超辩称：1、上诉人所述与仇皮套、焦某合伙一事是孙梦超起诉上诉人后，上诉人为了推卸责任才向法院披露出合伙承包项目，从前从未提到合伙事宜。故一审法院在上诉人没有证据的情况下未追加焦某是合理合法的。2、一审判决已经减轻了上诉人的赔偿责任，根据相关司法解释，误工费能计算到评残前一日，本案被上诉人从受伤到鉴定结论出具之日前一天是835天，一审法院仅支持了119天，已经让被上诉人承担了一定的责任。3、一审法院没有违背不诉不理的原则，被上诉人在一审中也无增加诉讼请求的行为。本案因为涉及到伤残等级的司法评定，才能确定误工费、营养费、精神损失费、伤残赔偿金等具体数额。故在起诉时将该项设为待定。另外本案适用简易程序，不受民事诉讼证据中规定的举证期限的限制。4、因案外人马进卫系上诉人之妻，其存款应视为家庭共有财产，一审法院根据被上诉人的请求给予诉讼保全是合理合法的。5、本案一审法院查明事实清楚，证据确凿，适用法律正确，故请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，有一、二审庭审笔录及相关证据材料在案证实。
本院认为，本次事故发生时，上诉人仇阳系施工现场管理人员，事故发生后，上诉人仇阳为被上诉人孙梦超支付住院费用并给付孙梦超部分现金，未向孙梦超披露有其他合伙人或雇主，故应认定仇阳系孙梦超的雇主。原审被告仇皮套自认为雇主，为使受害人的损失能够得到赔偿，应由仇皮套承担连带赔偿责任。关于上诉人仇阳与原审被告仇皮套各自赔偿数额，可在确定责任后另行解决。故原审判决仇阳赔偿孙梦超各项费用、仇皮套承担连带赔偿责任并无不当。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张原审被告仇皮套、焦某系合伙关系，上诉人为仇皮套雇佣的工人，仅有仇阳和仇皮套的陈述，证人贾某、仇某的证言不能证明该工程的具体承包人，故上诉人称其为受雇工人的主张没有相关证据加以证明，其上诉理由不能成立。上诉人主张追加焦某为被告，称孙梦超由石家庄市第三医院转院至行唐县中医院时由焦某签字，但上述证据不能证明焦某系工程的承包人，不能证明案件处理结果与焦某有法律上的利害关系，故原审未追加焦某为被告并无不妥。上诉人称被上诉人在作业过程中未遵守操作规范，但未提供证据加以证明，本院对其上诉主张不予支持。上诉人称原审鉴定程序违法，但未在法定期限内申请重新鉴定，也未申请鉴定人出庭作证，故原审判决依据河北盛唐司法鉴定中心法医临床学鉴定意见书计算孙梦超残疾赔偿金并无不当。被上诉人孙梦超在一审庭审中确定误工费、护理费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金等损失数额，仅为请求数额的明确，并非增加单独的诉讼请求，原审判决上诉人赔偿被上诉人误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费并无不当。上诉人对人民法院决定诉讼费用的计算有异议的，可以向作出决定的人民法院请求复核，对仇阳提出原判决定诉讼费为50元无法律依据的上诉理由，本院在本案中不做审查。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人仇阳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张素珍
审 判 员 王 靖
代理审判员 李 祥
二〇一四年十二月二十六日
书 记 员 张晓然