甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘05民终180号
上诉人（原审原告）：马某，住河南省郑州市。
委托诉讼代理人：张某，河南金合力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南高速发展路桥工程有限公司。
法定代表人：武某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：姜某，男，该公司项目部经理。
委托诉讼代理人：韩某，甘肃鑫盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天水市交通建设发展有限公司。
法定代表人：李某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘某，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：杨某，甘肃畅和律师事务所律师。
上诉人马某因与被上诉人河南高速发展路桥工程有限公司（以下简称河南路桥公司）、天水市交通建设发展有限公司（以下简称天水交通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2017）甘0503民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年3月12日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马某及其委托诉讼代理人张某，被上诉人河南路桥公司的委托诉讼代理人姜某、韩某，被上诉人天水交通公司的委托诉讼代理人刘某、杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马某上诉请求：1.撤销麦积区人民法院（2017）甘0503民初230号民事判决,改判河南路桥公司支付工程欠款160万元（以鉴定结果为准）及利息损失；天水交通公司承担连带责任；2.一、二审诉讼费由河南路桥公司、天水交通公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，本案是提供机械和劳务的合同，不是建设工程施工合同。双方签订的是劳务施工作业协议书，条款内容约定马某根据河南路桥公司指令承担相应劳务和机械作业，而不是独立施工，不属于建设工程的分包或承包；协议并未对竣工时间、工程质量、造价、验收等属于建设工程施工合同的必备内容进行约定，更不存在技术资料交付及保修期的问题，故马某的劳务施工行为不适用法律对建设工程施工的规定。本案中马某仅对其完成的劳动成果负责，而不对整个工程质量负责，依据合同约定，对劳动成果验收后就应当支付相应劳务报酬。一审法院以根据劳务施工作业协议书附表一第四项”以上单价为综合单价，所有的工费、机械费、油料及设备均由乙方负责”的内容，认定本案属于建设工程施工合同缺乏依据。该综合单价是指所需工人劳务和机械的综合单价，而不是工程造价中的综合单价，上述费用仅是施工中产生直接费用的一部分，综合单价还有间接费用、利润等，均不包括在内，更不是分部分项的工程综合单价。道路工程的分部分项近百项，马某仅承担其中12个项目的劳务。二、一审判决适用法律错误。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定的无效合同指建设工程施工合同，而不包括劳务分包合同；合同主体是建筑工程施工企业，并不包括劳务施工人或者劳务分包人，故该解释不适用于本案。河南路桥公司违法解除双方合同，应当对已履行部分清算并支付相应款项。2.交通部《公路工程竣（交）工验收办法》及《公路工程竣交工验收办法实施细则》属于行政机关颁布的部门规章，与相应法律抵触，不应作为审判依据。本案应以公路法及最高法院司法解释关于建设工程竣工和验收的规定为依据进行判决。即认定从天水交通公司将公路投入使用之日起视为竣工验收合格。故一审认定马某取得工程款条件不成就错误，应当予以纠正。三、一审法院判决没有公平公正审理。1.一审未依马某申请调取证据，未进行工程量鉴定不当。2.施工中马某、范进生、潘保中提供的劳务所完成内容可以区分。潘保中的工程量双方均无异议；范进生在与河南路桥公司签订劳务合同前，未从事路基土石方施工；马某退出后，范进生才进行路基土石方施工。项目工程施工资料可以区分出马某和范进生的劳务数量。3.一审法院认可的部分证据可以证明河南路桥公司少计算的劳务价款数即达1291695.78元。河南路桥公司存在伪造、少计，且未提供完整证据情形。故请二审法院查明事实，依法改判支持马某的上诉请求。
河南路桥公司答辩称：一、一审认定案件性质正确。本案合同名为劳务施工作业协议书，实际内容是建设工程施工合同。马某的工作内容是自备机械、自行准备材料、自行组织施工及人员管理，完全以自己的劳动力、设备等独立完成工程，双方以完成工程内容及工程量结算工程款。协议约定的结算内容包括人工费、机械费、油料及设备等全部内容，马某完成了整个工程的部分项目；同时，协议明确约定了工程质量保证金，故本案是建设工程施工合同纠纷。二、《公路工程竣（交）工验收办法》《公路工程竣交工验收办法实施细则》属法律规定，适用于公路工程施工。我国公路法规定应当按照国家有关规定进行验收，就是指目前生效且适用的上述国家法规。故公路工程进行竣工验收应具备通车试运营2年的条件适用于本案。三、河南路桥公司已经按照马某完成的工程量结算并超付了工程款，马某的诉请没有事实依据。工程施工过程中，范进生、潘保中及河南路桥公司均完成了不等的工作内容。河南路桥公司提供马某完成工程量分两部分，马某签字的单据中有50多万元系其为得到合同而事先约定不应支付的项目款，但现在否认并将范进生施工部分称是其所干；另外马某称计量错误的部分，系其故意歪曲事实的赖账行为。工程量的计算是严格按照合同约定进行测量计算的，有的部分超出了约定单价。马某中途退场，费用结算单中还有没完成的内容，该部分都是河南路桥公司项目部完成的。本案应依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人天水交通公司答辩称，马某作为自然人介入建设工程，不论性质如何都应要求有相应的资质，其没有任何资质，故一审认定合同无效正确。本案涉及公路工程的竣工验收，一审适用法律正确。一审认定天水交通公司没有拖欠工程款，马某在上诉中对此没有提出异议，故天水交通公司不承担马某所主张的连带责任。
马某向一审法院起诉请求：1.判令河南路桥公司支付工程欠款160万元（以鉴定结果为准）及利息损失10万元；2.判令天水交通公司在欠付工程款范围内对河南路桥公司应当向马某支付的工程欠款及利息承担连带责任；3.由河南路桥公司、天水交通公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年8月3日，马某进入由河南路桥公司中标承建的天水交通公司甘麦公路项目现场施工，其作业区段为桩号K16+900-K21+500。2013年9月29日，马某（乙方）与河南路桥公司的4标项目部（甲方）补签劳务施工作业协议书一份，约定由马某承包前述桩号上土建工程的路基换填处开挖土方、砂砾换填、开挖石方、借土填筑、填石路基等工程项目。后由于马某与河南路桥公司发生矛盾，2014年11月马某被清退出场。马某施工期间，河南路桥公司共转账支付工程款3368338.58元。施工期间，马某施工的同一桩号区段上还有范进生施工队进行作业，马某与范进生施工存在交叉和重合。2017年5月，甘麦公路试行通车，但并没有竣工验收。河南路桥公司4标项目部是河南路桥公司为涉案公路工程设立的不具备法人资格的临时机构。一审法院认为，关于当事人争议焦点：一、案件合同性质及效力问题。马某（乙方）与河南路桥公司4标项目部（甲方）签订劳务施工作业协议书，分部分项地约定了施工工程的内容，该合同附表一第4项也约定：”以上单价为综合单价，所有的人工费、机械费、油料及设备维修费均由乙方负责”。根据合同以上表述及马某实际施工内容分析，马某给河南路桥公司施工非单纯地提供劳动力，施工所需设备、物资由马某负责，故可以认定该合同为建设工程施工合同而非劳务合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定为无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”马某作为自然人，不具备建筑施工资质，故河南路桥公司4标项目部与马某之间达成的施工作业协议书应当认定为无效。二、关于马某各项诉请应否得到支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”根据国务院交通部发布的《公路工程竣（交）工验收办法》（交通部令2004年第3号）第十六条规定：”公路工程进行竣工验收应具备以下条件：（一）通车试运营2年后；”本案中，各方当事人当庭均认可涉案公路是在2017年5月试行通车，该公路尚未达到通车2年期满后竣工验收的条件，故马某取得工程款的条件尚不成就。同时，马某施工的路段还有范进生施工队在施工，二者对施工区域的界限并没有明确的划分，马某亦没有证据证明自己施工的工程量，且马某在停止施工后也没有及时采取措施对其完成的工程量进行保全，现该工程已经混同，无法区分开二者的施工量。马某的各项诉讼请求没有相应证据证明，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回马某的诉讼请求。案件受理费20100元，由马某负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。马某对一审证据提出新的质证意见认为：1.河南路桥公司一审证据GMT4合同段劳务费用结算单（2013年10月1日-2016年6月6日）、马某劳务队中间计量表、马某劳务队其他项目计量表、GMTJ4合同段工程数量计算表所反映的数据不能相互印证，上述证据与马某提交的GMTJ4合同段劳务费用结算单（2013年10月1日-2016年6月6日）相比在数据上存在差异，经汇总核算，河南路桥公司提交的GMTJ4合同段工程数量计算表23页资料中，河南路桥公司至少少支付马某1291695.78元；2.河南路桥公司一审提供的为范进生结算的劳务单价过分高于马某合同价及实际价，说明范进生劳务工程的证据存在虚假；3.范进生往来明细表显示至2014年12月12日已经向范进生付款200多万元，但是根据提交的证据，范进生完成的工程量为100多万元，超付了100%，故存在伪造证据的情况；4.天水交通公司提交的施工招标文件第33项18.6.1约定工程及工程设备不进行试运行。马某二审提交其与姜某通话录音光盘及内容整理的文字作为新证据，欲以证明河南路桥公司与马某之间没有进行工程结算。河南路桥公司对马某一审证据质证的新意见不予认可。对马某二审提交的录音光盘及内容整理文字质证认为，与姜某通话的真实性认可，但录音内容反映出河南路桥公司已经超付工程款；河南路桥公司已经向马某提供了结算单，但因纠纷的发生马某没有签字。天水交通公司认为，己方已经如约向河南路桥公司支付了大部分工程款，河南路桥公司与马某之间的纠纷与天水交通公司没有关系，不发表质证意见。本院经审核认为，马某对一审河南路桥公司出具证据有争议的部分将结合庭审查明事实综合认定；对马某提交的录音光盘及内容整理文字的真实性予以确认，对其主张工程没有结算以及工程款存在拖欠的意见，将结合各方当事人提交证据进行综合认定。
河南路桥公司、天水交通公司二审中未提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年8月3日至2014年11月下旬，马某承包河南路桥公司承建的天水交通公司甘麦公路项目作业区段（桩号K16+900-K21+500）的部分工程，马某没有取得相应工程施工资质及劳务施工资质。施工期间，河南路桥公司4标项目部按照与马某2013年9月29日补签的劳务施工作业协议书，对马某实际施工量进行现场测量，并经双方确认后按施工阶段进行付款。后因马某与河南路桥公司发生矛盾，2014年11月被清退出场。2017年5月，甘麦公路试行通车，但并没有竣工验收。河南路桥公司4标项目部是河南路桥公司为涉案公路工程设立的不具备法人资格的临时机构。
本院认为，本案审理的焦点是：1.案件性质是建设工程施工合同纠纷还是劳务合同纠纷；2.河南路桥公司是否拖欠马某的工程款，如有拖欠，数额应如何确定，付款条件是否成就；3.如河南路桥公司拖欠工程款，天水交通公司在本案中应否承担连带责任。
关于案件性质及协议效力。马某与河南路桥公司达成施工协议，施工甘麦公路项目区段桩号为K16+900-K21+500路段的部分路基土建工程，虽然双方补签协议名称为劳务施工作业协议书，但从协议约定的权利义务内容看，马某施工该桩号路段路基换填处开挖土方、砂砾换填、开挖石方、借土填筑、填石路基、改移河道、挡土墙基础开挖等工程项目，协议对工程规范、施工管理、工程量计量、结算与支付方式等有明确约定，同时约定了5%的质量保证金作为缺陷责任保证，而上述项目均为建设工程承包合同的必备要件。从施工性质看，马某以施工人身份从事施工，提供一定数量的劳务人员、机械设备、负担工程中需要的相关物资油料及设备维修费等，其并非是单纯提供劳务，而是在河南路桥公司项目部负责管理下的项目性施工，属于建设工程分包性质。故马某签订的劳务施工作业协议其实质为建设工程承包合同。由于马某未取得相关建设工程施工相关资质，故一审判决依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项的规定，认定其签订的施工作业协议书无效正确，本院予以确认。
关于付款条件的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因本案涉及公路施工，依据《中华人民共和国公路法》及国务院交通部发布的《公路工程竣（交）工验收办法》（交通部令2004年第3号）第十六条（一）项规定，公路工程竣工验收应符合通车试运营2年后的强制性规定。马某的施工项目系公路工程基础的组成部分，其施工内容与公路工程各环节之间构成相互联系的整体，同时双方签署协议中也约定了质量保证金的内容，故对马某支付工程款应当适用公路竣工验收的法定条件，一审判决认定付款条件尚未成就的理由成立，本院予以支持。至于河南路桥公司是否拖欠马某工程款，具体数额是多少，双方可在涉案工程经竣工验收合格的条件成就后，进行核算确定，或通过合法途径另行主张。
关于天水交通公司责任的问题。由于马某要求河南路桥公司支付拖欠工程款的条件尚未成就，故马某要求天水交通公司承担拖欠工程款连带责任的理由亦不能成立。
综上所述，马某的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20100元，由上诉人马某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱金平
审 判 员 周俊英
审 判 员 周 昊
二〇一八年五月二十八日
法官助理 郭子菲
书 记 员 郭雪帆