江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宁刑抗字第7号
抗诉机关：江苏省南京市人民检察院。
原审被告人：昌秀宝，××年××月××日生，××族，南京碟云制衣厂销售经理。2015年3月5日，因涉嫌犯非法持有枪支、弹药罪被南京市公安局浦口分局刑事拘留，同年3月19日被逮捕。因本案被判处有期徒刑九个月，于2015年12月4日刑满释放。
辩护人：王志国，江苏志国律师事务所律师。
南京市浦口区人民检察院以宁浦检诉刑诉【2015】368号起诉书指控被告人昌秀宝犯非法持有枪支罪，于2015年8月20日向南京市浦口区人民法院提起公诉。南京市浦口区人民法院经审理，于2015年9月12日作出（2015）浦刑初字第329号刑事判决，该判决已发生法律效力。2015年10月30日，江苏省南京市人民检察院作出宁检诉二审刑抗【2015】3号刑事抗诉书，以原审判决认定事实和适用法律错误，向本院提出抗诉。本院于2015年12月24日立案受理，本院依法组成合议庭，于2016年2月24日公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派代理检察员杨云飞出庭履行职务，原审被告人昌秀宝及其辩护人王志国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南京市浦口区人民法院审理查明，2013年以来，昌秀宝通过从淘宝网购买等方式向他人购买枪管、枪托、击发装置组装枪支，将其中3支枪支与弹药藏于南京市浦口区恒辉翡翠城11幢501室，2支枪支藏于安徽省全椒县二郎口镇曹埠村龙发组7号。经南京市公安局物证所鉴定，其中3支枪支可以火药为动力发射子弹，可认定为枪支；1支枪支为制式猎枪，可以认定为枪支。送检的228发子弹中，41发子弹由“51”式7.62毫米手枪弹的弹头、弹壳和底火帽组合而成，弹壳内无发射药，底火内无击发药；1发子弹为小口径长弹，其余均为猎枪霰弹。
2015年3月4日，昌秀宝经公安机关传唤后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实。
南京市浦口区人民法院认为，昌秀宝违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为符合非法持有枪支罪的构成要件，构成非法持有枪支罪，应依法惩处。昌秀宝主动到公安机关投案，且能如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。南京市浦口区人民检察院指控昌秀宝犯非法持有枪支罪的事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确，应予支持。昌秀宝的辩护人提出的“1.昌秀宝案发后主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；2.昌秀宝系初犯，无前科劣迹；3.昌秀宝非法持有枪支未造成社会危害。请求对昌秀宝适用缓刑”之辩护意见。经查，第1、2点辩护意见与庭审查明的事实相符，予以采纳；昌秀宝明知国家对枪支管理有法律规定，仍然从网上购买相关配件组装枪支。虽然有法定从轻、酌定从轻处罚情节，但昌秀宝的行为具有一定社会危害性，对昌秀宝只能从轻处罚，不宜适用缓刑。对辩护人提出的第3点辩护意见及量刑建议不予采纳。南京市浦口区人民法院于2015年9月12日作出（2015）浦刑初字第329号刑事判决，以非法持有枪支罪判处昌秀宝有期徒刑九个月；没收扣押在公安机关的火药为动力发射子弹的枪支、制式猎枪、228发子弹。
江苏省南京市人民检察院抗诉认为，1.原审法院认定自2013年以来，昌秀宝通过淘宝网购买等方法向他人购买枪管、枪托、击发装置。只有昌秀宝单方供述，没有其他证据相印证，属认定事实错误。2.《最高人民法院<关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条第二款第（二）项规定，非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的，属于《刑法》第一百二十八条第一款的规定的“情节严重”，《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款规定，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。昌秀宝非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支3支，应认定为“情节严重”，在法定刑三年以上七年以下量刑。3.昌秀宝主动投案，并上缴非法持有的枪支，如实供述犯罪事实，认罪、悔罪态度较好。其犯罪行为未造成不良后果。建议再审法院量刑时予以考虑。
原审被告人昌秀宝的辩护人提出，1.对昌秀宝的犯罪行为构成非法持有枪支罪没有异议，但并不构成情节严重。2.昌秀宝具有自首情节，应当从轻、减轻处罚。原审法院判决后，从昌秀宝的表现来看，达到处罚的目的。原审法院适用法律正确，量刑适当。请求再审法院维持原审判决。
本院再审审理查明，原审判决查明的事实属实，本院再审予以确认。
另查明，昌秀宝于2015年7月14日被南京市公安局浦口分局讯问时供述，2014年9月22日通过淘宝网向他人购买枪管。侦查机关通过勘验该日淘宝网交易记录，显示当日交易商品为星巴克杯子。
本院再审中，原审被告人昌秀宝提交了全椒县二郎口镇曹埠村民委员会、南京市浦口区泰山街道锦城社区居民委员会出具的证明各一份，以证明昌秀宝与邻居相处和睦，对社会没有危害性；提交了全椒县二郎口镇敬老院分别于2013年8月、2014年9月出具的捐赠证书，证明昌秀宝向敬老院捐赠衣物，具有爱心。
本院再审认为，原审被告人昌秀宝违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支3支，其行为构成非法持有枪支罪；昌秀宝犯罪后主动到公安机关投案自首，如实供述自己的罪行，依法可以从轻或者减轻处罚。
关于案涉枪支配件的来源,昌秀宝供认系于2014年9月22日从淘宝网上购买,因当日的网上交易记录不能直接证实该供述内容,故在没有其他证据直接或间接证明其供述内容的情形下，原审判决认定案涉枪支配件系昌秀宝从网上购买的证据不足，但此节事实不影响对昌秀宝非法持有枪支罪的认定。原审判决认定昌秀宝非法持有枪支罪的事实清楚，证据确凿、充分，应予维持。检察机关的抗诉意见部分予以采纳。
关于检察机关抗诉提出的昌秀宝行为应当认定为《刑法》第一百二十八条第一款规定的“情节严重”的抗诉意见。《最高人民法院<关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条第二款第（二）项规定，非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的，属于《刑法》第一百二十八条第一款的规定的“情节严重”。本案中，昌秀宝非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支3支，已构成《刑法》第一百二十八条规定的“情节严重”。江苏省南京市人民检察院的该抗诉意见，有事实及法律依据，本院再审予以采纳。昌秀宝的辩护人提出昌秀宝的行为不构成“情节严重”的辩护意见，与查明的事实及现行法律规定不符，本院再审不予采纳。
综合原审被告人昌秀宝非法持有枪支罪的具体犯罪情节、主观恶性、犯罪后果、犯罪后能主动投案自首，认罪、悔罪态度好，无前科劣迹系初犯及其平时的一贯表现，本院再审认为，对原审被告人昌秀宝，依法可以减轻处罚，原审法院判处其有期徒刑九个月，符合法律规定，并无不当。辩护人提出的依法减轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。
综上，原审判决认定昌秀宝非法持有枪支罪的事实清楚，证据确凿、充分，量刑适当，但未认定为情节严重，确有错误，应予纠正。因本院再审对昌秀宝依法减轻处罚结果与原审判决处罚结果相同，故本院再审维持原审判决对昌秀宝的定罪处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、第六十七条第一款、第一百二十八条第一款、《最高人民法院<关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条第二款第（二）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、二百二十五条第(二)项及最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第三百八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
维持南京市浦口区人民法院（2015）浦刑初字第329号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 柏 萍
代理审判员 于俊涛
代理审判员 陈海波
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 王嘉玉