湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）州民二初字第61号
原告湖南诚信鸿基房地产开发有限公司。地址：湖南省凤凰县沱江镇城北。
法定代表人陈海平，男，该公司董事长。
委托代理人易群，湖南四维律师事务所律师。
被告吕伯林，男。
委托代理人赵红革，北京泽盈律师事务所律师。
第三人游建军，男。
原告湖南诚信鸿基房地产开发有限公司（以下简称“诚信鸿基公司”）与被告吕伯林、第三人游建军合作开发房地产合同纠纷一案，原告诚信鸿基公司于2014年9月18日向本院提起诉讼。本院于2014年9月23日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告诚信鸿基公司的法定代表人陈海平与其委托代理人易群，被告吕伯林及其委托代理人赵红革，第三人游建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诚信鸿基公司诉称：2010年11月24日，原告依法取得座落于湖南省凤凰县66600平方米的土地使用权，用于房地产开发，该房地产开发项目被命名为“凤天山庄”。2010年12月5日，原告与被告及第三人签订了一份《合作开发房地产协议书》。根据该协议的约定，由原、被告及第三人共同投资合作开发“凤天山庄”项目，其中约定原告投资79%，被告投资19%，第三人投资2%。该合作协议第六条第1款还约定：“在合作过程中股东不得随意变更股份。不按本协议约定履行出资义务时，逾期视为放弃股东权利。放弃股东权利的股东原已缴出资作为普通债权在项目取得收益后偿还股东出资时偿还，不再享受股东分红权利，如项目亏损，逾期股东按双倍股份承担亏损金额。”截止到目前，“凤天山庄”项目部实际收到合作开发投资款共计58610226元，其中被告投资9704000元，占投资总额的16.56%，尚有1431942.94元没有按照前述《合作开发房地产协议书》的约定投资到位。自2013年至今，原告曾多次通知被告支付投资款，但被告至今仍未按前述《合作开发房地产协议书》的约定投资到位，造成“凤天山庄”项目至今未能开工建设。另外，2012年10月、11月，被告及其儿子吕健先后将原告的全部财务账册原件强行取走至今不肯归还，这不仅影响了原告的正常经营，而且财务账册一旦被涂改、损毁或遗失，必将给原告造成不可估量的损失。随后，被告及其儿子吕健多次向湘西州公安局举报原告及其法定代表人涉嫌刑事犯罪，导致原告及其法定代表人陈海平遭到长达1年多时间的调查，虽然湘西州公安局经审查后确认原告及其法定代表人陈海平的行为不构成犯罪，但在业内却给原告及其法定代表人的声誉造成了极其恶劣的影响，严重伤害了原、被告之间的合作感情，导致合作开发失去了最基本的诚信基础，致使原、被告无法一起商议开发事宜。综上所述，原、被告的合作开发由于被告原因导致客观上已无法继续履行，请求：1、依法解除原、被告于2010年12月5日签订的《合作开发房地产协议书》。2、依法对被告吕伯林在“凤天山庄”项目中享有的9704000元的债权进行确认。3、请依法判令被告承担本案的全部诉讼费用。
被告吕伯林当庭答辩称：1、被告不同意解除双方的协议，因为被告已经履行了合同义务并超额出资，违约的是原告。2、被告至今不清楚项目的财务情况，原告违反了合同约定。3、被告投资的900多万元都是股权，不是债权。
第三人游建军未予答辩。
原告诚信鸿基公司为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：
证据一：《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、《法定代表人身份证明书》、法定代表人《居民身份证》复印件各1份。证明：原告诚信鸿基公司的主体资格。
被告吕伯林及第三人游建军对该组证据没有异议。
证据二：《成交确认书》复印件1份。证明：原告诚信鸿基公司于2010年11月24日通过拍卖方式依法取得位于湖南省凤凰县66600㎡的土地使用权，用于开发“凤天山庄”项目。
被告吕伯林及第三人游建军对该组证据没有异议。
证据三：《合作开发房地产协议书》复印件1份。证明：1、为合作开发“凤天山庄”项目，原告诚信鸿基公司在2010年12月5日与被告吕伯林及另一合作方游建军签订了《合作开发房地产协议书》，其中约定原告投资79%，被告投资19%，游建军投资2%。2、合作方如未按《合作开发房地产协议书》约定履行出资义务则视为放弃合作开发权利，放弃合作开发权利的合作方原已缴投资款作为普通债权在项目取得收益后退还。3、合作各方的其它权利义务关系。
被告吕伯林质证认为，合同真实性没有异议，其在项目中享有股权，应该享有股东的权益，原告虚假出资，侵害了被告的权益。
第三人游建军对该组证据没有异议。
证据四：《会计报表》复印件1份。证明：截止2014年9月，原告诚信鸿基公司“凤天山庄”项目部实际收到的合作开发投资款为58，610，226.00元。
被告吕伯林质证认为，该份证据是对方单方制作的，真实性被告不予认可。
第三人游建军对该组证据没有异议。
证据五：吕伯林投资《明细表》、凭证、收据复印件1份。证明：截止2014年9月，被告吕伯林向“凤天山庄”项目部实际投资9，704，000.00元，占投资总额的16.56%，尚有1，431，942.94元没有按照《合作开发房地产协议书》的约定投资到位。
被告吕伯林质证认为，投资数额没有异议，但对所占比例有异议。
第三人游建军对该组证据没有异议。
证据六：游建军投资《明细表》、凭证、收据复印件1份。证明：截止2014年9月，游建军向“凤天山庄”项目部实际投资1，170，000.00元，占投资总额的2%。
被告吕伯林及第三人游建军对该组证据没有异议。
证据七：诚信鸿基公司投资《明细表》复印件1份。证明：截止2014年9月，原告湖南诚信鸿基房地产开发有限公司为开发“凤天山庄”项目实际投资47，736，226.00元，占投资总额的81.44%。
被告吕伯林质证认为，原告的投资都是从其他项目转过来的，有被告方大量份额。被告方的投资都是自己的资金，原告的投资是用其他项目转过来的，这个鉴定是可以看出来的，被告方要求申请进行鉴定。
第三人游建军对该组证据没有异议。
证据八：湖南省桃源县公证处（2014）湘常桃民证字第342号《公证书》及《EMS国内标准快递邮件详情单》复印件各1份。证明：1、2014年5月5日，原告诚信鸿基公司通知被告吕伯林按照《合作开发房地产协议书》的约定缴付投资款。2、原告诚信鸿基公司通知被告吕伯林归还会计账簿及财务凭证。
被告吕伯林质证认为，被告没有收到过该催款通知，被告已经足额缴纳了投资款。
第三人游建军对该组证据没有异议。
证据九：财务账册《借条》复印件6份。证明：2012年10月、11月，被告吕伯林及其儿子吕健将原告诚信鸿基公司的财务账册原件取走至今不肯归还，严重影响原告的正常经营。
被告吕伯林质证认为，被告方只是借用“凤凰家苑”项目的财务账册，其他项目的财务账册被告方没有借。
第三人游建军对该组证据没有异议。
证据十：湘西自治州公安局直属分局《不予立案通知书》等相关材料。证明：1、2013年4月25日，吕伯林向湘西自治州公安局控告诚信鸿基公司法定代表人陈海平涉嫌职务侵占罪。2、2014年5月15日，吕伯林又向湘西自治州公安局直属分局控告诚信鸿基公司涉嫌虚开发票罪。3虽经湘西自治州公安局及其直属分局审查认为诚信鸿基公司及陈海平均不构成犯罪而决定不予立案，但吕伯林的上述行为已严重伤害了合作感情，严重破坏了合作关系，使合作开发失去了最基本的诚信基础，导致合作开发客观上已不能继续进行。
被告吕伯林质证认为，被告并没有侵犯原告的权利，原告实际也没有任何损失。
第三人游建军对该组证据没有异议。
证据十一：湘西州吉顺司法鉴定所（2015）会鉴字第005号报告书。
被告吕伯林质证认为，一、该鉴定机构非双方认可鉴定单位，组织进行鉴定的程序违法。二、鉴定内容不真实。1、鉴定报告认定“凤天山庄”项目总投资额为58610226元没有合同依据和双方当事人的书面认可。在该项目未正式开工的情况下，投资额本身就是一个变数，而原告既是投资方又是开发商，还是实际控制人，原告可随意调整会计科目进行倒账，所以该投资额不能作为股权比例的基数。2、原告的投资额包含大量未分配利润。其中有属于被告方的资金份额未体现。原告作为“凤凰家苑”、“首府国际”及“凤天山庄”项目的唯一开发商，充当了既是开发商又是投资方的双重身份，原告的账务资金情况极为复杂。据不完全统计，在原、被告开发的“凤凰家苑”项目中有上亿元的利润未分配，为此双方正在诉讼中，在未确认原告的投资款中含有多少“凤凰家苑”未分配利润的前提下就确定其投资额为47736226元，显然是不科学也是不公正的。3、鉴定报告核定双方投资比例也是错误的，双方在投资协议中未约定具体投资数额，更没有出现58610226元的投资总额，只约定双方的股本比例，约定的是滚动开发、分期出资，投资总额会随工程的展开随时变化，原告的4千余万元的投资款包含了大量被告未分配利润在内。三、本案处理需要依据“凤凰家苑”一案的处理结果才能真正查明事实，请求驳回原告的诉讼请求或中止审理，等“凤凰家苑”一案的诉讼结果之后再开始审理。四、“凤天山庄”还未竣工结算，双方的投资款和投资比例无法最终确定，需等该工程结算之后才能处理。
第三人游建军对该组证据没有异议。
在庭审中，原告诚信鸿基公司当庭提交了“凤天山庄”项目每月报表及鉴定费用。证明：1、原告是严格按照房地产开发协议的约定给被告提供每月财务收支情况，并且被告已经签字确认；2、原告交纳了鉴定费用20万元。
被告吕伯林及第三人游建军对该组证据没有异议。
被告吕伯林及第三人游建军均未向本院提交证据。
本院依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，对原告提交的证据作如下认定：原告提交的证据一、二、六及原告当庭提交的凤天山庄项目每月报表及鉴定费用，被告吕伯林及第三人游建军均没有异议，本院予以认定。
原告提交的证据三、四、五、七至十，均是真实的书面材料及相关的会计凭证，所反映的事件经过符合客观事实，故对其所反映的事件经过予以确认。原告提交的证据十一，系本院经过公正、公平摇号随机产生的具有相应鉴定资质的中介机构作出的鉴定报告书，程序合法，客观公正，本院予以认可。
根据双方当事人的举证、质证以及法庭调查，本院查明以下案件事实：
原告诚信鸿基公司系2009年1月7日成立的有限责任公司，是具有叁级资质的房地产开发企业。公司于2010年11月24日依法取得坐落于湖南省凤凰县，编号为2010-09号，约66600平方米的土地使用权，用于“凤天山庄”的房地产开发。2010年12月5日，原告诚信鸿基公司与被告吕伯林及第三人游建军签订了一份《合作开发房地产协议书》，三方均在协议书上签名、盖章。
《合作开发房地产协议书》约定：“三、合作方式：全体股东一致同意采取股份合作，共同开发，风险共担，按股分红的方式进行合作开发。四、股份比例：全体股东协商一致同意，开发商诚信鸿基公司占79%股份、吕伯林占19%股份、游建军占2%股份。五、出资办法及成本管理：1、全体股东共同确定该项目采取滚动开发、分期出资的方法进行开发建设，资金来源由股东按股份比例按项目需要投入，参股方第一次出资在2010年12月15日前按每1%股份出资60万元，开工前参股方按每1%股份再出资10万元，开发过程中在项目账表每低于500万时共同补充1000万元，十日内按股份出资到位。参股方出资资金以汇入诚信鸿基公司账户为准，开户行为中国农业银行凤凰县支行。六、股份变异：1、在合作过程中股东不得随意变更股份，不按本协议约定履行出资义务时，逾期视为放弃股东权利。放弃股东权利的股东原已缴出资作为普通债权在项目取得收益后偿还股东出资时偿还，不再享受股东分红权利，如项目亏损，逾期股东按双倍股份承担亏损金额。”
合同签订后，原告认为被告未按合同约定足额支付投资款，于是通知被告吕伯林支付，并于2014年5月4日向被告吕伯林邮寄了催款通知，该通知由被告吕伯林妻子李双桃签收。但被告吕伯林一直未按原告要求支付投资款项，于是“凤天山庄”项目至今未能开工建设。2012年10月间被告吕伯林及其儿子吕健将与原告合作项目的部分会计账簿及凭证借走至今未还，诉讼后，因涉案项目需进行鉴定，经本院通知，被告将借走的会计账簿及凭证交到本院。加之被告吕伯林及其儿子吕健多次到湘西州公安局举报原告及原告法定代表人陈海平涉嫌刑事犯罪，导致原告及原告法定代表人陈海平遭到州公安局长达1年多时间调查，州公安局分别于2013年9月3日与2014年6月31日作出不予立案通知书。原告认为与被告已没有合作的基础，遂于2014年9月18日向本院提起诉讼。
本院受理后，游建军认为本案的处理结果与其有法律上的利害关系，向本院申请作为第三人参加诉讼。本院为了查清案件事实，将游建军追加为本案的第三人，并依法变更了举证期限。
本案在审理过程中，被告认为自己已按合同约定足额缴付了投资款，并且原告的投资款中有自己另外项目的利润在其中，于是被告吕伯林申请对“凤天山庄”项目的财务收支情况进行司法鉴定，本院于2015年1月12日组织各方当事人通过公开摇号方式随机选定了湖南锦兴会计师事务所有限责任公司作为鉴定机构，同年4月30日，本院司法技术科以邮寄方式给被告吕伯林送达了《关于补充鉴定资料及预缴纳鉴定费通知》，通知吕伯林在“收到本通知10个工作日内按要求补充提供资料并预缴鉴定费，逾期将按自动撤回鉴定申请处理”。而被告吕伯林在收到前述通知后并未按规定的期限补充提供资料并预缴鉴定费，本院便于同年5月18日按被告吕伯林自动撤回鉴定申请处理。为了查清案件事实，2015年5月19日，原告向本院提出司法鉴定申请，要求对“凤天山庄”项目截止2014年9月18日项目实际投资有关的财务收支情况进行审计鉴定，以确定各合作方截止2014年9月18日在“凤天山庄”项目的实际投资金额和投资比例。本院向各方当事人依法送达了《摇选中介机构通知书》，并于同年6月12日再次通过公开摇号方式随机选定了湘西州吉顺司法鉴定所作为鉴定机构。湘西州吉顺司法鉴定所依据本院的委托及原、被告双方提交的“凤天山庄”的相关原始记账凭证及会计账簿，根据相关会计法律法规，于2015年7月28日向本院出具了（2015）会鉴字第005号报告书，报告书确认：1、项目资金实际到位情况：截止2014年9月18日，诚信鸿基公司“凤天山庄”项目部实际收到各合作方投资款共计58610226元，其中：诚信鸿基公司投资47736226元，占投资总额的81.44%；吕伯林投资9704000元，占投资总额的16.56%；游建军投资1170000元，占投资总额的2%。2、项目资金使用情况：截止2014年9月18日，共发生各项工程费用58630226元，其中（1）预付账款88415元，（2）开发成本58541811元。3、项目资金结余情况：截止2014年9月18日，资金结余为-20000元，系欠付彭明清垫付的地勘工程款。根据审计鉴定结果诚信鸿基公司“凤天山庄”项目部实际发生开发投资费用共计58630226元。按合作方签订的《合作开发房地产协议书》约定的投资比例计算各投资方应出的投资额：1、诚信鸿基公司约定投资79%，应出投资款46317878.54元；2、吕伯林约定投资19%，应出投资款11139742.94元；3、游建军约定投资2%，应出投资款1172604.52元。
本院认为，本案的争议焦点是：一、湘西州吉顺司法鉴定所（2015）会鉴字第005号报告书程序是否违法，是否能作为本案的定案依据；二、原、被告签订的《合作开发房地产协议书》是否应解除。
关于湘西州吉顺司法鉴定所（2015）会鉴字第005号报告书程序是否违法，是否能作为本案的定案依据的问题。本案最初是由被告吕伯林向本院申请对双方争议的是否足额投资进行鉴定，由于各方当事人对司法鉴定机构的选择不能达成一致意见，于是本院于2015年1月12日组织各方当事人通过公开摇号方式，从司法鉴定机构名册中随机选定了湖南锦兴会计师事务所有限责任公司作为鉴定机构，同年4月30日，本院司法技术科以邮寄方式给被告吕伯林送达了《关于补充鉴定资料及预缴纳鉴定费通知》，通知吕伯林在“收到本通知10个工作日内按要求补充提供资料并预缴鉴定费，逾期将按自动撤回鉴定申请处理”。而被告吕伯林在收到前述通知后并未按规定的期限补充提供资料并预缴鉴定费，本院便于同年5月18日按被告吕伯林自动撤回鉴定申请处理。为了查清案件事实，2015年5月19日，原告向本院提出司法鉴定申请，要求对“凤天山庄”项目截止2014年9月18日项目实际投资有关的财务收支情况进行审计鉴定，以确定各合作方截止2014年9月18日在“凤天山庄”项目的实际投资金额和投资比例。原告按照规定交纳了相关鉴定费用，本院向各方当事人依法送达了《摇选中介机构通知书》，并于同年6月12日，再次通过公开摇号方式随机选定了湘西州吉顺司法鉴定所作为鉴定机构。上述程序公开、公平、公正，不存在被告所述的鉴定机构非双方认可的鉴定单位、鉴定程序违法的情形。该鉴定机构所出具的报告书所依据的是该项目的原始记账凭证与会计账簿得出的结论，并经过各方当事人质证，相关鉴定人员也出庭接受了各方当事人与法庭的质询，反映的情况客观真实，应当做为本案的定案依据。被告吕伯林认为鉴定报告认定凤天山庄总投资为58610226元没有合同依据。本院认为，“凤天山庄”投资总额本身就是一个不确定的数目，并且各方当事人在《合作开发房地产协议书》中也是约定的资金由股东按股份比例按项目需要投入，鉴定报告认定凤天山庄总投资为58610226元，只是阶段性的一个数目，也就是双方发生争议时，该项目已投入的金额，以该金额作为基数，来计算各合作方是否按合同约定履行了相应投资义务并无不当，因此，被告吕伯林上述观点不能成立，本院不予支持。被告吕伯林认为原告的投资款47736226元中有被告的份额，被告没有向本庭提交相关的证据予以证明，被告的该抗辩理由不成立，本院不予采纳。
关于原、被告签订的《合作开发房地产协议书》是否应解除。2010年12月5日，原告诚信鸿基公司与被告吕伯林及第三人游建军签订的《合作开发房地产协议书》，系各方当事人真实意思表示，并且不违反法律和行政法规的强制性规定，应合法有效，各方当事人应按协议书约定全面履行各自的义务。协议书明确约定，项目资金来源由各合作方按该项目中的份额比例和项目需要投入。依据鉴定报告确认，截止2014年9月18日“凤天山庄”项目已投入58610226元，按协议书约定，诚信鸿基公司约定投资79%，应出投资款46317878.54元；吕伯林约定投资19%，应出投资款11139742.94元；游建军约定投资2%，应出投资款1172604.52元。而实际上，诚信鸿基公司投资47736226元，占投资总额的81.44%；吕伯林投资9704000元，占投资总额的16.56%；游建军投资1170000元，占投资总额的2%。被告吕伯林没有按协议书约定足额投资，存在违约，并经原告催缴，仍然未按约定足额缴纳投资款。加之被告吕伯林及儿子吕健将合作项目的部分财务账册借走，一直未归还原告，严重影响了项目的正常进行，以及被告吕伯林及儿子吕健多次到州公安局举报原告及原告法定代表人陈海平涉嫌刑事犯罪，导致原告及原告法定代表人遭到州公安局长达1年多时间调查，原、被告合作的基础已丧失，合作协议书继续履行已不可能，如果再让合同继续履行，可能使双方的利益均遭受损害，因此，从本案实际情况出发，加之第三人游建军亦同意解除与被告的合作协议，对原告请求解除原被告之间合作协议的诉讼请求本院予以支持。按照《合作开发房地产协议书》第六条第1款的约定：“在合作过程中股东不得随意变更股份。不按本协议约定履行出资义务时，逾期视为放弃股东权利。放弃股东权利的股东原已缴出资作为普通债权在项目取得收益后偿还股东出资时偿还，不再享受股东分红权利，如项目亏损，逾期股东按双倍股份承担亏损金额。”所以，在解除《合作开发房地产协议书》后，被告吕伯林投入“凤天山庄”项目中的9，704，000.00元应当确认为普通债权。为了查清案件事实，原告对双方争议的是否足额投资申请了司法鉴定，按照规定司法鉴定结论法院采信后，司法鉴定的费用应由被告方承担，因此，对于原告请求被告支付200000元司法鉴定费的请求本院予以支持。
综上所述，被告吕伯林未按约定全面履行出资义务，已构成违约，并且原、被告合作的基础已丧失，原、被告签订的《合作开发房地产协议书》应予解除。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第七十六条、第七十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款（三）、（四）项、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条之规定，判决如下：
一、解除原告湖南诚信鸿基房地产开发有限公司与被告吕伯林于2010年12月5日签订的《合作开发房地产协议书》；
二、确认被告吕伯林在“凤天山庄”项目中享有9704000元普通债权；
案件受理费79728元，鉴定费200000元，共计279728元，由被告吕伯林承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审 判 长 陈礼乐
审 判 员 彭 俊
人民陪审员 张治忠
二〇一五年九月十四日
代理书记员 舒 丹
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
……
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十三条证据包括：
当事人的陈述；
书证；
物证；
视听资料；
电子数据；
证人证言；
鉴定意见；
勘验笔录。
证据必须查实属实，才能作为认定事实的根据。
第七十六条当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。
第七十八条当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。
最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十五条合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。