呼和浩特市赛罕区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内0105刑初442号
公诉机关呼和浩特市赛罕区人民检察院。
被告人赵壮元，出生于呼和浩特市，小学文化，个体工商户，户籍地址：呼和浩特市赛罕区，捕前住呼和浩特市赛罕区。2016年3月19日因涉嫌犯非法经营罪被呼和浩特市公安局赛罕区分局刑事拘留，经呼和浩特市赛罕区人民检察院批准，于2016年4月23日由呼和浩特市公安局赛罕区分局执行逮捕。2017年3月18日经本院决定被变更为取保候审。
辩护人高建军，内蒙古盛乐律师事务所律师。
辩护人丁换生，内蒙古嘉泽律师事务所律师。
被告人张利珍，出生于内蒙古自治区和林格尔县，初中文化，无业，户籍地址：呼和浩特市赛罕区，现住呼和浩特市。2016年3月19日因涉嫌犯非法经营罪被呼和浩特市公安局赛罕区分局刑事拘留，2016年4月23日被呼和浩特市公安局赛罕区分局决定取保候审。2017年4月21日被本院变更为监视居住。
呼和浩特市赛罕区人民检察院以呼赛检公诉刑诉（2016）388号起诉书指控被告人赵壮元、张利珍犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。呼和浩特市赛罕区人民检察院指派检察员康冬冬出庭支持公诉，被告人赵壮元及其辩护人高建军、丁换生，被告人张利珍，证人云海平、孔强、陈明九到庭参加诉讼，本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
呼和浩特市赛罕区人民检察院指控，2014年9月至2016年3月期间，被告人赵壮元、张利珍在无液化气经营资格的情况下，租住被害人王鹏位于××区西的平房，用于储存液化气罐，经营灌装液化气送气业务。2016年3月16日22时20分许，被告人赵壮元、张利珍租住的平房内储存的液化气罐发生爆炸，致被害人王鹏、王慧敏受伤，造成二间房屋损坏，价值人民币15398元。2011年至2015年期间，被告人赵壮元、张利珍经营液化气业务共获利人民币135180元。
公诉机关提供了相关证据，据以认定被告人赵壮元、张利珍在没有经营许可证的情况下，非法经营液化石油气，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定。
被告人赵壮元、张利珍对起诉书指控的事实作了供认，认为经营所得应为5-6万元，没有具体账目。其辩护人高建军提出以下辩护意见：1、被告人不构成非法经营，被告人送气的行为是职务行为，单位是大正公司，加气的安全由单位负责，赵壮元只是单位犯罪中的其他责任人员。2、被告人每月挣2000元，只是基本的生活费，不具备非法经营的主观故意。3、城市燃气经营许可证是给单位颁发，而非给个人颁发的，从2016年开始经过培训持颁发的岗位技能证书才能上岗，对被告人赵壮元没有溯及力。辩护人丁换生提出以下辩护意见：1、赵壮元有自首情节。2、刑法225条，是以违反国家规定，实施了非法经营的行为，扰乱市场秩序，本案中并没有直接证据证明达到扰乱市场秩序。3、对起诉书指控被告人从2011年-2015年获利135180元不认可，135180元是被告在经营期间经营数额，而不属于非法所得数额，或非法获利数额。4、案发后，被告人的家属积极赔偿被害人，及时为被害人的伤情提供医药费，并给租住王鹏的房租进行修复。被告人家属一共赔偿了8.6万元。并当庭提供如下证据1、企业法人营业执照、组织机构代码证、开户许可证、税务登记证、城市燃气经营许可证、气瓶充装许可证、发票、空白盖章收据。证实1、大正公司给送气人员提供客户需要的发票、收据或相关手续，是送气人员把大正公司的液化气送到各家客户，对外代表大正公司。2、城市燃气经营许可证，是依据《呼和浩特市城市供热、供水、燃气、公共交通管理条例》的规定，给单位颁发的许可证。3、车辆技术等级评定表、车辆注册等级摘要信息栏、危货行驶证。证实A.从事个人送气人员，如购买车辆类型危货的专门送气车辆，只能挂靠公司。说明个人送气对外只能是代表单位，非个人经营；B.被告赵壮元个人购买危货车辆并使用危货车辆运送燃气。4、出事当日送气记录。证实大正公司与赵壮元之间是雇佣关系。5、关于对呼和浩特市地区燃气行业从业人员职业技能岗位培训的通知以及关于开展2016年10月燃气行业从业人员教育培训的通知。证实A.呼和浩特市从事送气的个人，在爆炸事故发生前，从未受过系统培训，相关部门也从未给送气个人颁发过相关从业资格证。从2016年10月份，呼和浩特市公用事业管理局举办了第一期《燃气行业从业人员职业技能岗位培训》要求”参训人员在报到时每人需提交两张一寸免冠照片与身份证复印件，供办证使用。还明确凡考试成绩不合格者，不予办理岗位技能证书。B.相关部门对燃气行业从业人员颁发的是岗位技能证书，而非城市燃气经营许可证。6、证人云海平、孔强、陈明久证言。证实1、从事瓶装送气业务人员都没有城市燃气经营许可证，只有2016年10月份相关部门才组织了技能培训，并开始给个人颁发岗位技能证书。2、瓶装送气罐由加气站负责年检，且由加气站负责提供客户所需的相关手续、发票，若个人需要购买危货车辆，必须挂靠气站或公司，形成雇佣关系。3、案发当日，大正气站的负责人给被害人首先支付了第一笔医疗费。4、赵壮元具有自首情节。
经审理查明，2014年9月至2016年3月期间，被告人赵壮元、张利珍在无液化气经营资格的情况下，租住被害人王鹏位于××区西的平房，用于储存液化气罐，经营灌装液化气送气业务。2016年3月16日22时20分许，被告人赵壮元、张利珍租住的平房内储存的液化气罐发生爆炸，致被害人王鹏、王慧敏受伤，造成二间房屋损坏，价值人民币15398元。2011年至2015年期间，被告人赵壮元、张利珍经营液化气业务共获利人民币50240元。
另查明，2016年3月16日，经口头传唤或电话通知后，被告人张利珍、赵壮元到公安机关接受调查。
上述事实有下列证据证实：
1、抓获经过。证实被告人赵壮元、张利珍的到案经过，是在侦查人员电话通知后到案；
2、各饭店老板从赵壮元处购买液化气的数量及价钱收据。证实被告人赵壮元、张利珍非法经营液化气所得情况；
3、经营数额比对表。证实被告人赵壮元张利珍供述的经营数额与各饭店老板供述的购买液化气数量及总金额的对比情况；
4、病情诊断书及工作说明。证实被告人赵壮元、张利珍非法经营液化气引发煤气爆炸，造成被害人王鹏、王慧敏受伤，由于被害人处于治疗期，无法做伤情鉴定，根据目前伤情，被害人王鹏的伤情至少达到轻伤二级，被害人王慧敏的伤情至少达到轻伤一级；
5、案发现场照片。证实煤气爆炸现场情况；
6、呼和浩特市城乡建设委员会《关于”3.16液化气爆炸事故”经营合法性的调查报告》。证实被告人赵壮元、张利珍违反液化气经营相关法律规定，属于违法从事液化气经营行为；
7、公安行政处罚决定书。证实被告人赵壮元于2015年8月24日因液化气罐存放问题引发火灾，被行政拘留十五日；
8、常住人口基本信息。证实被告人赵壮元、张利珍的基本身份信息。
9、证人武志敏、李三改陈述。证实被告人赵壮元、张利珍存放液化气煤气罐的平房发生爆炸，被害人王鹏、王慧敏受伤的事实经过；
10、证人庞利生证言。证实被告人赵壮元经营液化气的事实；
11、证人宋站涛、杨成刚、扎拉呼、李思勇、于哲、汪永生、王跃敏、王俊兰证言。证实各饭店老板从被告人赵壮元、张利珍处购买液化气的事实及购买数量及价值；
12、证人苏日娜证言。证实大正金属焊割气有限公司的实际经营者系严五明等人；
13、被告人赵壮元、张利珍的供述与辩解。证实被告人赵壮元、张利珍非法经营液化气的事实及经营金额；
14、估价鉴定结论书。证实赵壮元经营的煤气罐发生爆炸事件造成的经济损失价值人民币24622元；
15、辨认笔录。（1）被告人赵壮元、张利珍辨认笔录。证实被告人能够辨认出经常送液化气罐的饭店经营人；（2）证人宋站涛、杨成刚、于哲辨认笔录。证实经以上人员辨认，赵壮元是向其配送液化气罐的人；
16、被告人赵壮元、张利珍讯问笔录。证实被告人经营液化气罐共获利5至6万元。
以上证据经当庭举证、质证，赵壮元的辩护人提出以下质证意见：1、收据是单方统计，是市场价格，有失客观性；2、统计表不能证实公诉书指控的非法获利13万元的事实；3、对经营合法性的调查报告不认可；4、对加气站的三位老板的证言不认可。
本院认为公诉机关所举证据来源合法、客观、能够印证非法经营的事实。各饭店老板从赵壮元处购买液化气的数量及价钱收据、统计表、证人证言等证据不能证实被告人赵壮元、张利珍非法经营数额或者非法所得数额为人民币135180元，对辩护人合理的质证意见予以采纳。对辩护人所举证据，公诉人发表以下质证意见：1、第一组证据真实性认可，证实大正加气站有营业资质，但不能证明被告人赵壮元具有从事液化气业务的资格；2、第二组证据并不能证实被告人赵壮元、张利珍从事液化气业务是公司经营，而非个人经营；3、第三组证据没有异议；4、第四组证据真实性予以认可，但是该份证据也不能证明被告人赵壮元、张利珍在相关从业人员进行职业岗位培训的行为之前属于合法经营的行为。
本院认为辩护人所举证据不能证实被告人赵壮元、张利珍从事液化气经营的合法性，故不予采信。
本院认为，被告人赵壮元、张利珍未经城市燃气经营主管部门许可，擅自非法经营液化石油气，依据有利于被告人的原则，非法所得数额应认定为人民币50240元，公诉机关指控获利金额为人民币135180元有误，本院予以纠正。被告人赵壮元、张利珍夫妇的行为已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。辩护人提出被告人赵壮元、张利珍在侦查机关电话通知后，主动到案接受调查，并如实作了供述，应视为自首，依法可以对其从轻或者减轻处罚，以及非法获利金额不应为13万元的辩护意见合法、合理，本院予以采纳，其余辩护意见与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。被告人赵壮元、张利珍认罪态度较好，确有悔罪表现，酌情可以从轻处罚。考虑到被告人赵壮元、张利珍夫妇因为生计经营易燃易爆物品，夫妇二人有两位子女需要抚养，赔偿被害人部分经济损失，酌情可以对被告人从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人赵壮元犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
二、被告人张利珍犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后五日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向呼和浩特市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 荣淑敏
人民陪审员 苏志华
人民陪审员 程 莹
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 孙继薇