陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕06民终597号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：梁保保，男，1984年3月10日出生，汉族。
委托诉讼代理人：刘建平，男，1960年9月24日出生，汉族。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：周光平，男，1979年7月15日出生，汉族。
委托诉讼代理人：张广才，男，1963年5月12日生，汉族，陕西富县富城法律服务所法律工作者。
上诉人梁保保因与被上诉人周光平农村建房施工合同纠纷一案，不服陕西省富县人民法院（2016）陕0628民初251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人梁保保及其委托诉讼代理人刘建平、被上诉人周光平及其委托诉讼代理人张广才均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
梁保保上诉请求：1、撤销（2016）陕0628民初251号民事判决，并依法改判。2、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，故应撤销一审判决予以改判。上诉人承建房屋的土地为湿陷性黄土地，是一种非饱和性的欠压密土，具有打孔和垂直节理，在天然湿度下其压缩性较低强度较高，完全可以作为地基使用。上诉人在开挖地基过程时遇阻，经被上诉人同意后地基实行了素土回填。现房屋出现裂缝的主要原因为被上诉人对房屋的排水未积极处理，导致积水进入房屋地基，造成房屋出现裂缝，其主要原因在于被上诉人。2、一审法院划分责任比例有误，上诉人不应该承担主要责任。被上诉人没有完全支付修建费用，将剩余45000元的工程款一拖再拖，加之由于被上诉人没有尽到应有的注意义务，造成房屋下陷出现裂缝，存在过错，应承担主要责任，故要求撤销原审判决，予以改判。
周光平辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿，但判决由被上诉人承担30%的责任没有依据，但被上诉人为了息事宁人没有上诉，故请二审法院驳回上诉人的请求，维持原判。1、一审法院认定事实清楚，证据确凿。上诉人采取包工包料的方式承建房屋，给被上诉人所建的房屋多处出现裂缝，墙体爆裂，屋顶漏水，经司法鉴定机构鉴定为危房。危房形成的原因主要有该房屋基础为素土回填，回填不密实，部分基层为灰土回填，部分基层为素土回填，使房屋基础出现不均匀沉降。加之上诉人所预制的房屋四周昝水，水泥标号低，预制的昝水太薄，房屋四周昝水多处爆裂，屋顶水渗入地下，基础受力不均匀，形成危房。故上诉人作为施工方应当承担全部责任。2、上诉人应该对危房损失承担全部责任，被上诉人无责任。首先，房屋基础回填不实，部分基础是灰土回填，部分基础是素土回填，是上诉人造成的。其次，上诉人在施工中偷工减料，房屋墙体四至昝水爆裂，是房屋雨水进入地下的根本原因。再次，按照《中华人民共和国民用建筑设计通则》第8、1、12条之规定，上诉人作为施工方，应当在房屋四周修建排水渠，采取防水设施，但上诉人根本没有采取任何室外防水设施，导致雨水进入地下，使得地基下沉，导致危房的形成。被上诉人作为房屋的使用人，虽然在房屋四周开挖排水渠，但无法解决雨水下渗的根本问题。故本案危房形成的责任全部在上诉人，不在被上诉人，上诉人应承担本案的全部责任。另外该房屋于2013年10月交付后，同年12月就出现裂缝，这个期间没有雨水。签订建房合同时的介绍人李小平证明，双方约定房屋出现问题，一切责任由上诉人承担。
梁保保向一审法院起诉请求：1、被告（反诉原告）周光平清偿原告（反诉被告）梁保保工程款45000元；2、由被告承担案件诉讼费用。
周光平向一审法院反诉请求：1、判令原告（反诉被告）赔偿被告（反诉原告）房屋加固费62181.74元；2、由原告（反诉被告）承担鉴定费用30000元及案件诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年9月2日，原、被告经协商一致签订房屋修建合同。双方约定，由原告给被告修建平房4间，原告包工包料，每平方米造价840元，工程款分三次付清，其中第一次为进料时支付20000元，第二次为上梁合龙口时支付30000元，第三次是工程竣工交付后支付剩余工程款。同年10月份工程竣工后，原告将其修建房屋交付被告使用，房屋修建工程款共计158000元，被告支付原告工程款113000元，尚拖欠原告工程款45000元，至今未付。2013年12月份，被告发现房屋出现裂缝现象；要求原告维修处理，经原告抹灰处理后房屋再次出现裂缝。经延安市中级人民法院技术室委托，2016年7月1日，陕西延安九洲建设工程司法鉴定所鉴定人员对被告周光平的房屋进行现场勘查鉴定，对裂缝产生原因分析为：基础为素土回填，回填不密实，室外排水不畅，雨水渗入地下，使房屋基础出现不均匀沉降，导致房屋砌体出现裂缝。该危房等级暂定为C级；房屋受损加固恢复费用为62181.74元。
一审法院认为，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）经协商一致签订房屋修建合同，是双方的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。原告按照合同要求修建房屋并按期完成工程交付使用，被告应当按照约定支付原告工程款。对原告请求被告支付剩余工程款的主张予以支持。被告反诉原告所修建的房屋出现裂缝形成危房的事实，根据鉴定意见，主要原因为该房屋基础为素土回填，回填不密实，室外排水不畅，雨水渗入地下，使房屋基础出现不均匀沉降，导致房屋砌体出现裂缝。同时鉴定人员对房屋现场进行勘查发现，房屋背墙外为无组织排水且排水不畅，说明房屋基础进水，引起地基与基础湿陷变形，出现不均匀沉降，导致房屋砌体出现倾斜、裂缝。被告（反诉原告）作为该房屋的实际使用人和管理人，未尽到应有的注意义务，未及时科学的组织排水，保持房屋背墙排水畅通，其存在过错，应当减轻原告的赔偿责任；原告（反诉被告）作为房屋承建方，未严格按照合同要求施工，基础为素土回填，回填不密实，未保证工程质量，应当承担主要责任。根据查明的案件事实，结合鉴定意见，原、被告双方责任酌定按7:3的比例对被告（反诉原告）的损失予以承担。对被告（反诉原告）请求原告（反诉被告）承担房屋加固费及鉴定费用的主张予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第二十六条之规定，判决：一、被告（反诉原告）周光平支付原告（反诉被告）梁保保工程款45000元；二、被告（反诉原告）周光平房屋受损加固维修费62181.74元及鉴定费30000元，共计92181.74元，由被告（反诉原告）自行承担27654.52元，原告（反诉被告）承担64527.22元；案件受理费900元，反诉费300元，由原告（反诉被告）负担360元，被告（反诉原告）负担840元。
本案在二审期间，被上诉人周光平向法庭提交了证人李小平的证言，证明签订合同时，上诉人梁保保口头承诺若房屋出现质量问题，一切责任由其承担。梁保保质证认为，根据法律规定证人必须出庭作证，因证人没有出庭作证，故对该证据不予认可。本院认为，依据相关法律规定，证人应当出庭作证，就其所知道的案件事实进行陈述。本案中，周光平仅提供证人李小平的书面证言，没有出庭作证，且无其他证据与证人李小平的证言相互佐证。同时二审法院应当围绕上诉请求进行审理，但本案中周光平并没有提起上诉，因而不属于二审审理范围，故对该证据不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，按照上诉人梁保保与被上诉人周光平签订的建房合同，上诉人梁保保履行了建设房屋的义务，被上诉人周光平应当履行支付工程价款的义务。对于梁保保的上诉请求，经审查认为，根据司法鉴定意见，被上诉人房屋出现裂缝并形成危房的主要原因是，该房屋基础为素土回填，回填不密实，室外排水不畅，雨水渗入地下，导致房屋基础出现不均匀沉降，房屋砌体出现裂缝。上诉人梁保保作为房屋承建人，未按照合同要求施工导致房屋基础出现不均匀沉降，对造成的房屋损害有重大过错。被上诉人周光平作为房屋实际使用人和管理人，未尽到应有的注意义务，也有一定的过错，应当减轻上诉人梁保保的赔偿责任。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费288元，由上诉人梁保保负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫小虎
代理审判员 刘 慧
代理审判员 王玉兰
二〇一七年五月十八日
书 记 员 张红艳