文书内容内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内04民终3424号上诉人（原审原告）付小兰，女，1975年11月8日出生，蒙古族，个体工商户，住赤峰市松山区丰泽园小区5号楼1单元2102室。委托代理人张立果，内蒙古方赫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杜珍，男，1942年9月27日出生，汉族，农民，住赤峰市松山区丰泽园小区５号楼２单元0244室。委托代理人张振学，赤峰市松山区向阳法律服务所法律工作者。原审第三人赤峰市中城建筑工程有限公司，住所地赤峰市宁城县天义镇友谊路中段东铡。法定代表人王化春，董事长。上诉人付小兰因不当得利纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2015）松民初字第2999号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公进行了审理，现已审理终结。上诉人付小兰上诉请求，原判认定事实不清，请二审法院查明事实依法改判。事实与理由：原审认定杜珍是与付小兰共同承建丰泽园5号楼错误，杜珍不是涉案工程的承包人，而是居间人，在2011年3月11日赤峰天通房地产开发有限公司（以下简称“天通房地产公司”）与赤峰市中城建筑工程有限公司（以下简称“中城建筑公司”）签订的施工合同中，合同尾页没有杜珍的签字，但在天通房地产公司持有的合同尾页上未经付小兰同意，杜珍私自添加了“本合同第一责任人为杜珍”的字样，时间从2011年3月11日改成5月，并添加了杜珍的名字，该合同后添加的内容不能作为定案依据，本案涉案工程的真正施工人是付小兰，且涉案工程的全部支款及结算，均是付小兰与发包方进行，杜珍承包涉案工程是与付小兰共同承包的，没有提供任何证据予以证实。付小兰与杜珍签订的居间合同真实有效，而且杜珍收取了居间费用，如果杜珍是共同承包人，为何要收取付小兰的居间好处费呢。杜珍利用其居间人的身份，私自从发包方处支取付小兰的工程款严重损害了付小兰的合法权益。被上诉人杜珍辩称，杜珍与付小兰合伙投资形式是：因工程量就是一栋楼，缺钱共同筹集资金，待工程款支回再偿还筹资的款项，杜珍为此多次筹款，杜珍是工程实际承包人，公司支款有严格规定，其程序是公司按工程进度支款，有公司人员对工程进度进行验收，合格后由总工程师开具支款条，支款是工作行为，不是个人行为，杜珍共支取三次款项，一笔是与付小兰共同支取，两笔是杜珍支取，都用于工程；天通房地产公司证实，杜珍与付小兰几乎每月都算一次帐，如果杜珍自己用钱应当另行出具欠据，支款只能证明支款事实�不能证明欠款事实，因杜珍筹款太多，在天通房地产公司拨款不能抵付的情况下，给杜珍一套房屋抵付筹款，由此可以证明杜珍不欠付小兰钱，原审认定事实清楚，请二审法院驳回上诉，维持原判。一审付小兰诉称，2011年4月份，杜珍为付小兰居间介绍天通房地产公司的赤峰市松山区丰泽园小区5号楼施工工程，2011年3月11日付小兰借中城建筑公司资质与天通房地产公司签订丰泽园小区住宅楼工程施工协议书，按照我与杜珍的居间合同约定付小兰应该支付给杜珍报酬10万元。在付小兰支付上述居间报酬后，杜珍在付小兰不知情的情况下从天通房地产公司擅自支取了属于付小兰的工程款465000元。此款经付小兰催要，杜珍拒不返还。现请求法院判令杜珍返还付小�工程款人民币465000元。一审杜珍辩称，一、付小兰主体不适格。诉状中所提到的丰泽园小区5号楼工程是中城建筑公司承建，依据建筑法相关法律规定，承建楼房必须由有建筑资质的法人承建。付小兰系自然人，根本没有资质和资格承建涉案楼房的建筑工程。杜珍是代表中城建筑公司到天通房地产公司支款，其行为是履行职务行为。杜珍向中城建筑公司负责，与付小兰无关。即使杜珍存在支款情形也应该由中城建筑公司向杜珍催要工程款，付小兰无权主张权利。况且杜珍将从天通房地产公司支取的工程款全部交付给了付小兰，并未占有上述款项，付小兰对杜珍提起诉讼无事实及法律依据；二、杜珍签订的工程居间合同不成立，也未实际履行。根据中华人民�和国合同法的规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同媒介服务，委托人支付报酬的合同。涉及本案的所谓工程居间合同的居间人杜珍的居间合同内容系应促成付小兰与天通房地产公司签订丰泽园小区5号楼工程施工合同，而建筑施工合同必须由有资质的法人才能承建，自然人个人根本没有资格承建楼房。因此付小兰杜珍之间签订的居间合同根本不能成立。事实也是丰泽园小区5号楼建筑工程，由发包方天通房地产公司通过招标形式发包给中城建筑公司并经过公证。付小兰根本没有以个人名义与天通房地产公司签订承建该楼房合同；三、发包方天通房地产公司不但未与付小兰订立合同，而且还拒绝付小兰管理此工程。2011年4月2日付小兰与杜珍签订居间合同，但是在2011年5月11日天通房地产公司与中城建筑公司签订的赤峰天通房地产丰泽园小区住宅楼工程施工协议书中增添了：“本项目第一责任人为杜珍”，这充分说明天通公司没有与付小兰订立合同，该工程负责人仍然是杜珍。杜珍系施工合同的责任人而非付小兰所述的杜珍为合同居间人，因此双方之间的居间合同未成立；四、付小兰根本没给杜珍支付居间费10万元，居间合同没有履行，杜珍始终是本案所涉及的工程的管理人。因此法院应驳回付小兰对杜珍的诉讼请求。一审中第三人中城建筑公司述称，赤峰市松山区丰泽园小区5号楼的实际施工人为付小兰。一审法院认定事实，付小兰借用中城建筑公司资质,以与杜珍合伙承包甲方天通房地产公司的赤峰市松山区丰泽园小区5号楼施工工程名义，于2011年3月11日由天通房地产公司提供合同范本签订了赤峰市松山区丰泽园小区5号楼施工合同,合同签订后，因对工程总价下浮8%有异议与天通房地产公司产生分歧，与天通公司存在承包合同的实际承包人与天通公司进行沟通交涉，后经杜珍从中沟通，2011年5月11日在天通房地产公司留存的合同中加入“本项目第一责任人为杜珍”的内容。在工程实际施工过程，双方对拨款流程陈述一致：天通公司的拨款方式为经甲方工地上的项目经理按照施工方在工地上的施工情况，经质检员、技术员配合工地的项目经理付小兰、工长、技术员、资料员等验收合格，由天通公司的技术员史国军出具拨款条，经付小兰确认后去天通房地产公司支款。杜珍共从天通公司支取三笔工程款，分别是2011年6月2日与付小兰共同支款100000元、于2011年9月29日单独支款405000元、于2014年2月22日单独支款60000元。一审法院认为，付小兰借助杜珍与天通房地产公司的关系，以与杜珍共同承建丰泽园5号楼的名义与天通房地产公司签订赤峰丰泽园5号楼的工程施工合同，依据付小兰、杜珍双方向该院提供的施工合同及天通房地产公司留存的丰泽园小区住宅楼工程施工协议书，在合同首页的承包方处均有中城建筑公司、杜珍及付小兰名字。现在付小兰却以与杜珍之间存在居间合同为由要求杜珍返还其从天通房地产公司支取的工程款，依据居间合同的签订目的，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，付小兰向该院提供的居间合同签订日期为2011年4月2日，而付小兰�本院提供的赤峰丰泽园5号楼的施工合同的签订日期为2011年3月11日，按照日常经验法则如果杜珍与付小兰之间存在居间合同也应该在付小兰与天通房地产公司签订施工合同之前，而非之后。况且依据杜珍向本院提供的来源于天通房地产公司的施工合同复印件，经该院到天通房地产公司核实上述证据，与天通房地产公司留存的合同原件一致，且天通房地产公司认可2011年5月11日其公司留存的合同中加入的“本项目第一责任人为杜珍”内容。即天通房地产公司认可杜珍也是丰泽园5号楼的工程施工合同的承包方。杜珍从天通房地产公司支取工程款具有合法依据。经该院核实杜珍从天通房地产公司共支取三笔款：其中2011年6月2日系杜珍与付小兰从天通共同支取第一笔款100000元，也能间接证实付小兰对杜珍支款予以认可，更加证明杜珍支取工程款的合法性。现付小兰以杜珍系�工程的居间人与丰泽园5号楼施工无关要求返还工程款的诉讼主张无事实及法律依据，该院不予支持。对于杜珍支取上述款项因双方并未提供双方如何处理如何分配从天通房地产公司支取的工程款的相关证据，该院不予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二条之规定，判决驳回原告付小兰的诉讼请求。二审经审理查明，付小兰2011年借用中城建筑公司资质,承包天通房地产公司的赤峰市松山区丰泽园小区5号楼施工工程，2011年3月11日由天通房地产公司提供合同范本签订了赤峰市松山区丰泽园小区5号楼施工合同,合同签订后，付小兰进行施工，在天通房地产公�应当拨付给付小兰的施工费中，杜珍于2011年9月29日单独支款405000元、于2014年2月22日单独支款60000元，共计465000元。一审审理过程中，杜珍辩称支取款项后已经交给付小兰了。其余工程款由付小兰支取。另查明，2011年3月11日天通房地产公司留存的与中城建筑公司签订的施工合同中，在尾部加入“本项目第一责任人为杜珍”的内容，并将日期由2011年3月改为2011年5月；2011年4月2日，杜珍与付小兰签订居间合同，约定杜珍受付小兰委托，负责就赤峰丰泽园小区5号楼，引荐付小兰和该项目的建设单位直接洽谈，最终促成付小兰与建设单位签订该工程项目的承包施工合同；并约定如果居间成功，由付小兰全面履行和建设单位所签订的承包施工合同，付小兰因履行施�合同而产生的权利和义务，与杜珍无关，如果居间成功，由付小兰支付居间报酬，酬金为10万元。2011年11月20日，杜珍为付小兰出具支据，内容为“壹拾万元整，此款系丰泽园五号楼居坚（居间）好处费款，杜珍。”本院认为，本案争议焦点为杜珍占有其在天通房地产公司独自支取的465000元是否有合法依据，是否应返还付小兰。杜珍支取争议款项的理由为与付小兰系合伙关系，依据是签合同时双方对外宣称是合伙关系，同时在天通房地产公司留存的合同上注明杜珍为第一责任人，杜珍在施工过程中多次筹措工程款项；对于双方之间的关系，付小兰否认双方为合伙关系，而是居间关系；关于双方之间的关系，杜珍虽然主张为合伙，但双方没有书面协议，付小�亦不认可；杜珍主张多次为工程筹措款项，但不能提供合伙投资的证据；至于在天通房地产公司留存的合同上签署的第一责任人为杜珍，并不能证明双方是合伙关系，而且付小兰亦予以否认，所以杜珍主张合伙在本案中证据不足；杜珍在一审称款项支取后已经交给付小兰，但未提供证据予以证实，同时又以合伙关系辩称支取的是其应得的款项，前后矛盾；且本案付小兰一审诉讼请求为返还财产，与合伙关系为两个不同的法律关系，亦不属于本案审理范围，故本案一审法院未经审理即认定双方为合伙关系没有事实及法律依据，应予纠正。根据本案双方提供的证据，双方签有居间协议，杜珍也收到了居间费用，杜珍作为居间人没有付小兰及中城建筑公司的授权，占有其支取的款项没有合法依据，应当予以返还。如果杜珍认为双方存在合伙关系，可另行主张权利。综上，上诉人付小兰的上诉理由成立，本院予以支持，一审法院认定事实不清，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项之规定，判决如下：一、撤销赤峰市松山区人民法院（2015）松民初字第2999号民事判决；二、杜珍于本判决生效后十日内返还付小兰人民币465000元。如果未按本判决指定的期间履�给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一、二审案件受理费16550元，由被上诉人杜珍承担，邮寄费60元，由上诉人、被上诉人、原审第三人各承担20元。本判决为终审判决。审判长 董燕洪审判员牟玉莲审判员武学良二〇一六年十月二十五日书记员 刘           亚           楠