浙江省遂昌县人民法院
民 事 判 决 书
（2010）丽遂民初字第348号
原告吴元森。
原告吴文头。
两原告共同委托代理人（特别授权）毛善华。
被告缙云县水电建设工程公司。
法定代表人郑勇伟。
委托代理人（特别授权）鲍志洪。
被告吴松青。
委托代理人（特别授权）郑俊伟。
被告遂昌县金竹镇上古楼村民委员会。
法定代表人涂尚权。
被告张程根。
委托代理人（特别授权）叶法盛。
被告遂昌县金竹镇人民政府。
法定代表人徐根明。
委托代理人（特别授权）余菊红。
原告吴元森、吴文头诉被告缙云县水电建设工程公司（以下简称缙云水电公司）、吴松青、遂昌县金竹镇上古楼村民委员会（以下简称上古楼村委会）、张程根、遂昌县金竹镇人民政府（以下简称镇政府）人身损害赔偿纠纷一案，本院于2010年5月19日立案受理。先由审判员云文景独任审判，后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告吴文头及两原告共同委托代理人毛善华、被告缙云水电公司委托代理人鲍志洪、被告吴松青及其委托代理人郑俊伟、被告上古楼村委会、被告张程根及其委托代理人叶法盛、被告镇政府委托代理人余菊红到庭参加诉讼。本案经本院审委会讨论决定，现已审理终结。
原告吴元森、吴文头诉称：2010年4月上旬，被告吴松青通过电话联系，请两原告弟弟吴水源到遂昌县金竹镇苎上山塘加固工程项目工地从事开挖压机和看守工地设施等工作，约定月工资1500元。当月18日，吴松青再次电话催促，吴水源遂于20日到遂昌，21日到达工地。21日到24日，吴水源根据吴松青的安排，从事电源安装、搭建工棚、准备工具、运送材料等工作。24日12时多，被告吴松青安排吴水源一道运送工具、材料、生活用具到工地，并实施相应的作业，后吴水源溺亡在加固工程山塘中。
金竹镇苎上山塘加固工程项目是由被告镇政府于2010年2月1日组织公开招投标的，由被告上古楼村委会承包，但因其不具有施工资质和能力，挂靠被告缙云水电公司，并由该公司与业主镇政府签订《遂昌县金竹镇�上山塘加固工程建设施工合同》。2010年3月29日，被告上古楼村委会将工程转包给无施工资质的被告张程根，张程根又将爆破等工程分包给无施工资质的被告吴松青，被告吴松青在不具备安全生产许可条件，没有“开工令”的情况下，擅自安排吴水源等进工地作业。上述事实均是业主镇政府明知和许可的情况下操作完成的。
另外，吴水源终身未婚，无子女，仅有兄弟三人。父亲病逝时，吴水源仅4岁，吴水源一直由原告吴元森抚养。现原告吴元森已经无能力通过劳动获得生活来源，吴水源对其有扶养的义务。
综上，金竹镇苎上山塘加固工程是在无安全施工许可证、无“开工令”的情况下即开始进场作业的，该工程监管缺失，违法转包，是事故发生的原因。吴水源系在苎上山塘加固工程建筑工地作业过程中死亡，作为法人承包人的被告缙云水电公司，应�吴松青的雇工和擅自开工进场作业的行为及造成的后果承担民事赔偿责任。业主镇政府应对其明知上古楼村委会无施工资质仍然同意违法承包和转包等过错行为承担民事赔偿责任，故应与被告缙云水电公司、上古楼村委会、张程根、吴松青承担连带赔偿责任。据此，依据《民法通则》第119条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11、17、18、28、29条和《婚姻法》第29条等法律法规规定，特向人民法院起诉。请求法院依法判决五被告连带赔偿原告亲属吴水源的死亡赔偿金492220元、丧葬费18697.5元、扶养费62561.25元、精神损失抚慰金30000元、丧事处理交通费4685元、误工费3388.05元、食宿费3800元等各项经济损失共计人民币615351.8元。
被告缙云水电公司辩称：1、缙云水电公司经过招投标与金竹镇镇政府签订合同属实。合同签订后，缙云水电�司在尚未组织开工的情况下，被告上古楼村委会在未经缙云水电公司同意的情况下将该工程又转包给了被告张程根并签订协议，张程根又将爆破部份转包给被告吴松青。在开工前，原告的亲属吴水源溺水身亡。至于死者如何做工、如何死亡，缙云水电公司均不清楚。因此，原告亲属的死亡结果和缙云水电公司没有任何法律关系。2、人身损害赔偿案件适用过错原则，在本案中缙云水电公司既无侵权行为，也不存在过错。死者作为完全民事行为能力人应该知道自己所处环境的安全性，死亡结果的导致和缙云水电公司没有任何关系。3、死者的死亡并非职务行为所直接导致，尽管溺死在山塘水库，但是“开工令”并未下发，死者在这一地点的溺水死亡并不必然代表是职务行为所导致。4、如果原告的主张都成立，其所提出的赔偿请求中的项目和标准也不符合人身损害赔偿的标准。故请求驳回原告对被告缙云水电公司的诉讼请求。
被告吴松青辩称：2010年4月，被告吴松青与张程根达成口头协议，由吴松青负责金竹镇上古楼村苎上山塘加固工程中隧道部分的打炮眼和出渣的施工。经联系，2010年4月21日，吴松青以前的工友吴水源到吴松青处准备参加施工。由于“开工令”一直没有办下来，吴水源到了以后，就和吴松青一块整理工棚和工具。2010年4月24日，吴松青和吴水源将被子等杂物运到工地边的小屋里，然后，吴松青在整理床铺和屋子，而并未在意吴水源在干什么。过了一段时间，吴松青想叫吴水源一起整理被子，但是没有回应，打电话也无人接听，便四处寻找吴水源，后发现吴水源掉在了山塘水库里。事情发生后，公安部门介入进行调查，证实吴水源系溺水死亡，吴松青也尽力帮助吴水源亲属料理丧事。
综上，吴水源在工作之外不慎失足掉落水库中身亡，纯属意外，吴松青对此并无过错和责任。而且吴松青并不具有施工资质，通过张程根和施工单位之间形成的是一种内部管理关系，对外并不承担因施工发生的一切法律责任。请求法院驳回原告对被告吴松青的诉讼请求。
被告上古楼村委会辩称：苎上山塘加固项目是村里的工程。在镇政府并不知情的情况下，就把该工程承包给了张程根并签订了协议。张程根为了工程速度，而提前施工。后因“开工令”一直没有办下来，所以也就没有什么安全防范措施。从人道主义出发，村里会适当赔偿。对此事，村里有一定的责任，但没有实际赔偿能力，请求法院依法判决。
被告张程根辩称：本案是一起因雇佣关系引起的纠纷，原告在诉状中陈述清楚，死者吴水源生前是受雇于吴松青到工地做事，在工地上吴水源听从吴松青的安排，服从�松青的指挥。据此，吴水源是吴松青的雇员，与其他人不存在雇佣关系。这一事实，吴松青在遂昌县公安局金竹派出所的调查笔录中陈述的很清楚。吴水源是意外溺水死亡，不是因安全生产事故遭受人身损害，原告也无证据证明吴水源是在从事雇佣活动中受损害死亡，被告张程根不是本案的适格被告。因此，原告要求被告张程根与其他被告承担连带赔偿责任，无事实和法律依据。请求驳回原告对被告张程根的诉讼请求。
被告镇政府辩称：镇政府不是本案的适格被告。镇政府将工程通过合法的手段公开向社会招标，缙云水电公司中标后没有向其他人转包。上古楼村委会在镇政府公开招标后，自行将该工程发包给其他人，此种分包是违法的。镇政府无任何过错，不承担任何赔偿责任。此案为意外事件，并非在工作范围内死亡。综上，本案与镇政府在法律上无任何因果关系。请求驳回原告对被告镇政府的诉讼请求。
原告吴元森、吴文头为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：1、遂昌县金竹镇苎上山塘加固建设工程施工合同书及中标通知书，待证工程发包主体为镇政府，承包主体为缙云水电公司。2、工程承包协议，待证被告上古楼村委会为该工程的施工人及违法将该工程分包给张程根的事实。3、涂尚权询问笔录，待证上古楼村委会违法转包，其与缙云水电公司是挂靠关系。4、张程根询问笔录，待证上古楼村委会、张程根违法承包转包，在未取得工程“开工令”的情况下，张程根就支付了先期的款项给吴松青的事实。5、吴松青询问笔录，待证工程违法承包转包，“开工令”未下的情况下，吴水源到工地干活死亡的事实。6、谢根祥询问笔录，待证吴水源于今年4月24日在苎上山塘加固工程工地死亡的事实。7、苎上山塘照片八张，待证苎上山塘加固工程工地、工棚以及运输至工地的材料等。8、死亡证明，待证吴水源于4月24日死在金竹镇苎上山塘。9、原告户口簿和死者吴水源户籍信息，待证死者吴水源与原告吴元森为同一户，吴元森为户主。10、证明两份，待证死者吴水源的父亲早逝，其为原告吴元森抚养及死者吴水源土地已被全部征用，属于失地农民。11、龙泉市公安局西街派出所亲属关系证明两份，待证死者的唯一亲属为二原告及死者吴水源终身未婚，自幼随吴元森生活。12、租车费、汽油费、过路费、住宿费、餐费票据，待证4月24日到5月11日原告等亲属从龙泉到遂昌参与调解和处理丧事发生的费用计8485元。13、吴元森、吴文头身份证复印件及涂尚权、张程根、吴松青人口基本信息，待证有关当事人身份情况。14、营业执照副本、组织机构代码证，待证缙云水电公司企业主体情况。15、征地土地补偿协议及龙泉市被征地人员基本生活保障手册，待证死者吴水源系失地农民。16、浙江省政府非税收入统一票据，待证死者应按照城市居民标准赔偿。17、授权委托书一份及孟闰福身份证复印件，待证缙云水电公司未实际参与该工程，均由孟闰福处理相关事务。18、撤回申请书一份，待证劳动仲裁程序在起诉前终结。
本院根据原告申请调取了以下证据：1、缙云水电公司向遂昌治安大队提交的爆破申请书。2、缙云水电公司向浙江利化爆破工程有限公司出具的爆破施工委托书。3、缙云水电公司交了1000元钱的建筑业统一发票。4、缙云水电公司的企业法人营业执照、安全生产许可证、资质证书、函。原告申请调取上述证据待证该工程前期已经准备完毕，具备开工条件，已经向相关部门审批。而实际是由吴松青、张程根等持缙云水电公司的委托书等�理手续。缙云水电公司将该工程给了没有资质的吴松青，也可印证缙云水电公司和上古楼村委会的挂靠关系。
对原告提供的上述证据，被告缙云水电公司质证如下：对证据1、9、11、13、14、17无异议。证据2，上古楼村委会擅自将工程承包他人，与缙云水电公司无关。证据3，该工程是缙云水电公司中标，与上古楼村委会不存在挂靠关系。证据4、5、6、7、8，与缙云水电公司无关。证据10，不能证明死者对原告吴元森有赡养义务及死者属于失地农民。证据12的真实性无异议，交通费、住宿费等应包含在丧葬费中，有些费用不合理。证据15、16的真实性无异议，但该证据与原告所待证的事实没有关联性。且按城镇居民标准计算死亡赔偿金缺乏依据。证据18的真实性无异议，但对关联性有异议，本案原告不具备直接向法院起诉的资格。如果原告主张的事实成立，则属工伤，应按前置程序认定工伤。对本院调取的证据的真实性无异议，但该证据与原告所待证的事实及本案均没有关联性。
被告吴松青质证如下：对证据7、8、11、13、14、17、18无异议；证据1、2的真实性无异议，但不能证明原告在诉状中陈述的事实。证据3，笔录中陈述的将工程承包给吴松青的部分，其形式是包清工。证据4的待证事实有异议。死者不是在工地死亡，死亡和工作无关系。证据5，吴松青和张程根之间仅为包清工关系。证据6的待证事实有异议。证据9的真实性无异议，但户口本并不能证明死者与吴元森共同生活。证据10属于无效证据。证据12，真实性无异议，但餐费应包括在丧葬费之内，其他费用不合理。证据15、16的真实性无异议，但不足以证明原告的待证事实，赔偿要根据受害人生前的生活状况。对本院调取的证据的真实性无异议，但既然死者是在工程施工中身�，就应先进行劳动仲裁程序。
被告上古楼村委会质证如下：对证据1-8、13、14、17、18无异议。将该工程承包给张程根，镇政府和缙云水电公司都是不知情的。缙云水电公司是通过我村村民的名义招投标的，我们当时不知道什么是挂靠，只是认为公司中标后，我们再承包出去就是挂靠。证据9、10、11、12同意被告缙云水电公司的质证意见。但我村已支付了餐费2170元和住宿费1050元。证据15、16及本院调取的证据，同意缙云水电公司的质证意见。
被告张程根质证如下：证据1-8、13、14、17、18无异议。证据9、10、11及本院调取的证据，同意缙云水电公司的质证意见，证据12、15、16同意缙云水电公司和吴松青的质证意见。
被告镇政府质证如下：证据1、2、13、14、17无异议。证据3的真实性无异议，但对笔录内容有异议。证据4-8的真实性无异议，但和本案没有关联性。证据9、10�11及本院调取的证据，同意缙云水电公司的质证意见。证据12，同意缙云水电公司和吴松青的质证意见。证据15、16、18同意缙云水电公司、吴松青及张程根的质证意见。
被告镇政府向本院提交了以下证据：1、遂昌县招投标管理委员会办公室函一份，待证50万以下的工程可以由乡镇自主组织招投标。2、遂昌县水利局的函一份，待证该工程由镇政府招投标是合法的。3、施工招标文件三份，待证镇政府将该工程包给有资质的缙云水电公司并无违法。
经质证，原告吴元森、吴文头对被告镇政府提供的上述证据的真实性无异议，但认为和本案无关联性。
被告缙云水电公司、吴松青、上古楼村委会、张程根对被告镇政府提供的证据均无异议。
被告缙云水电公司、吴松青、上古楼村委会、张程根均未向本院提供证据。
本院对原、被告提供的证据经审查认为：原告提供的证�1、2，能证明被告镇政府作为业主将苎上山塘加固工程通过公开招标并由被告缙云水电公司中标及被告上古楼村委会又以发包人的身份将该工程承包给被告张程根的事实，且各被告对该证据的真实性无异议，可以作为认定本案事实的依据；证据3-6，系遂昌县公安局金竹派出所在事发当天对相关人员所做的笔录，所陈述的内容不相矛盾，本院予以采信；证据7-8，可以证明进行了前期准备工作及吴水源因溺水死亡的事实，与本案有关联，且各被告对证据的真实性亦无异议，本院予以采信；证据9、15、16及证据10中的待证内容（2），11中的待证内容（1），证据可相互佐证死者吴水源为失地农民及其终身未婚，现唯一亲属为两原告的事实，予以采信；证据12，交通费、住宿费、餐费等票据的真实性予以认定；证据13、14，因被告无异议，予以采信；证据17，委托事项明确，可以作为认定本案事实的证据；证据18，反映了原告在起诉前曾向劳动部门申请工伤认定的事实，本院予以采信。对于本院调取的证据，因原、被告对其真实性均无异议，可以作为认定本案事实的依据。对被告金竹镇政府提供的证据，因原告及其他被告对证据的真实性无异议，可以作为认定本案事实的的证据。
综上所述，结合双方当事人的陈述，本院认定事实如下：2010年3月16日，被告镇政府通过公开招标形式将金竹镇苎上山塘加固工程承包给被告缙云水电公司，双方签订了合同协议书，并约定合同总金额为408438.24元，合同工程施工总工期为90天。合同未约定开工日期。苎上山塘位于金竹镇上古楼村。同年3月29日，被告上古楼村委会在金竹镇政府不知情的情况下，将上述工程以发包人的身份承包给了被告张程根，并签订了工程承包协议。该协议约定：工程承包金额为408438.24元；施工期限为2010年4月1日至2010年10月30日，共六个月。协议签订后，张程根又以口头协议的形式将其中的隧道爆破工程承包给了被告吴松青，吴松青雇请了吴水源（男，1957年6月2日出生）为其做工，并约定月工资为1500元。被告张程根、吴松青均无工程施工资质。同年4月24日中午12时40分许，被告吴松青驾驶三轮车和吴水源一起将生活用品及日用杂物运到了工地的工棚，吴松青在铺被子及整理屋子时，欲叫吴水源一起帮忙整理，未见其人，后发现吴水源掉入山塘水库中。同年4月30日，遂昌县公安局刑侦大队出具证明，吴水源系溺水死亡。事发前两天，吴水源都和吴松青一起整理工棚及施工工具。
2010年3月下旬，被告张程根、吴松青、上古楼村委会主任等持被告缙云水电公司出具的申请书、爆破施工委托书到遂昌县公安局治安大队、浙江利化爆破工程有限公司办理�述工程所需的相关爆破器材审批等手续，张程根曾以缙云水电公司的名义支付费用1000元（同年7月1日补开发票），后因材料不齐全等原因，工程“开工令”及相关手续至事发均未办妥。
另查明，死者吴水源生前土地被全部征收，龙泉市人事劳动社会保障局于2009年11月份向其发放了龙泉市被征土地人口基本生活保障手册。死者吴水源的父亲于1960年死亡时，吴水源时4岁，吴元森为15岁。被告上古楼村委会为原告支付了餐费2170元，住宿费1050元。
又查明，两原告曾向县劳动人事保障局申请认定工伤，于2010年5月14日又撤回申请。
双方争议的焦点问题为：一、金竹镇政府是否应承担民事赔偿责任；二、上古楼村委会与缙云水电公司之间的法律关系如何定性；三、死者吴水源是否系“雇佣活动中”溺水死亡；四、死者吴水源是否有重大过失。
焦点问题一，本�认为，镇政府虽作为业主并通过公开招标方式与缙云水电公司签订了施工合同，但从本案的证据看，上古楼村委会在没有告知镇政府的情况下，擅自将该工程违法承包给没有施工资质的被告张程根，张程根又违法将隧道爆破工程转包给同样无施工资质的吴松青。据此，并无证据证明镇政府就本案事故的发生存在过错，其作为发包人对吴水源的死亡不应承担民事责任。
焦点问题二，本院认为，虽然缙云水电公司否认与上古楼村委会的挂靠关系，且称对上古楼村委会将工程承包给张程根并不知情，但有证据证明张程根、吴松青、村委会主任等一同持缙云水电公司的申请书、爆破施工委托书到遂昌县公安局治安大队、浙江利明爆破工程有限公司等办理该工程项目所需的相关爆破器材及组织爆破施工手续。据此，上古楼村委会与缙云水电公司之间实际上为挂靠关系。
焦�问题三，本院认为，在事发前两天，死者吴水源就与雇主吴松青一同到工地上搭建工棚并整理施工所需的工具。在事发当天，也一同将日常生活用品运到工棚并整理，这些均是施工前的前期准备工作，是雇佣活动的一个部分，可以认定吴水源是在雇佣期间并在雇佣活动中溺水死亡。
焦点问题四，本院认为，虽然死者是在雇佣活动中溺水死亡，但如何溺水均无证据，只有吴松青在接受公安部门调查时称，可能是死者在水库边洗手时不慎掉入水库致死。据此，在排除了死者自杀的情况下，应认定其不慎掉入水库。死者的行为违反了普通人的注意义务，应认定其有重大过失。
综上，本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。在事发前两日及当日，死者吴水源与雇主吴松青到工地上搭建工棚、整理施工所需的工具及日常生活用品，这是施�的前期准备工作，是雇佣活动的一部分，因此，吴水源在雇佣期间并在雇佣活动中溺水死亡，被告吴松青应承担雇主的赔偿责任。由于吴水源溺水死亡是其不慎所致，其存在重大过失，可以减轻雇主吴松青的赔偿责任。被告吴松青主张吴水源溺水死亡纯属意外，其不应承担责任的辩解，本院不予采纳。
被告缙云水电公司与被告镇政府签订了建设施工合同后，被告缙云水电公司便出具了申请书、委托书给被告上古楼村委会、张程根等去相关部门办理工程施工所需的相关手续，被告上古楼村委会又以发包方的身份将上述工程承包给无施工资质的被告张程根。据此，缙云水电公司是许可上古楼村委会挂靠在其名下进行工程的再承包，应连带承担被告吴松青的赔偿责任。被告上古楼村委会以实际发包人的身份违法将工程承包给被告张程根，而张程根又违法分包给被告吴松�，因此，被告上古楼村委会、张程根因违法承包、分包亦应对被告吴松青的赔偿责任承担连带责任。被告缙云水电公司以吴水源溺水死亡与其无任何因果关系为由及被告张程根以其不是本案的适格被告的抗辩，均无事实和法律依据，本院不予采纳。被告镇政府作为业主并通过公开招投标与缙云水电公司签订施工合同，对上古楼村委会的擅自违法再承包不知情，不应承担民事责任。选择救济途径是当事人的权利，原告选择诉讼获得赔偿，并无不当。
死者吴水源生前土地已被龙泉市政府全部征用，属失地农民，应按城镇居民标准计算损失。原告主张的死亡赔偿金、住宿费的计算标准符合有关法律规定；但其主张的丧葬费标准过高，应为13740元；丧事处理误工费的计算方式及标准不符合法律规定，应为三人三天；交通费中的通行费用及油费应包含在租车费中，不应重复�算；餐费应包含在丧葬费中；精神损害抚慰金以10000元为宜；被告上古楼村委会已支付的住宿费、交通费计3200元，应在赔偿总额中扣除。由于死者吴水源父亲死亡时，原告吴元森尚属未成年人，无承担抚养吴水源的能力，故原告主张赔偿被扶养人生活费无事实和法律依据，本院不予采纳。为此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十二条、第二十七条的规定，判决如下：
一、被告吴松青在本判决生效后一个月内赔偿原告吴元森、吴文头因亲属人身损害造成的损失：死亡赔偿金、丧葬费、误工费、交通费、住宿费计255668.81元，精神损害抚慰金10000元，共计262468.81元。
二、被告缙云县水电建设工程公司、遂昌县金竹镇上古楼村民委员会、张程根对上述款项承担连带责任。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案收取案件受理费3477元，由原告吴元森、吴文头负担577元，被告吴松青负担1500元，被告缙云县水电建设工程公司、遂昌县金竹镇上古楼村委会、张程根负担1400元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。
审 判 长 云文景
审 判 员 尹厚明
代理审判员 李丽杰
二〇一〇年十二月六日
代书 记员 唐春萍
损失清单
死亡赔偿金492220元
丧葬费13740元
丧事处理误工费3人×3天×75.29元=677.61元。
交通费、住宿费3200元＋1500元=4700元。
以上共计511337.61元×50%=255668.81元。
精神抚慰金10000元。
总计265668.81元扣除已支付餐费等3200元，实际应支付262468.81元。
申请执行期限为二年