贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黔01刑终1230号
原公诉机关贵州省清镇市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李崇刚，绰号毛巾，男，1966年11月22日出生于贵州省贵阳市，汉族，初中文化，住贵州省贵阳市云岩区，捕前暂住贵阳市。2015年7月14日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于贵航贵阳医院病患监区。
贵州省清镇市人民法院审理贵州省清镇市人民检察院指控被告人李崇刚犯盗窃罪一案，于2016年2月17日作出（2015）清刑初字第291号刑事判决，李崇刚不服，提出上诉。本院于2016年6月28日作出（2016）黔01刑终215号刑事裁定，撤销原判发回贵州省清镇市人民法院重新审判。贵州省清镇市人民法院于2016年10月9日作出（2016）黔0181刑初206号刑事判决。原审被告人李崇刚不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年2月9日上午10时50分，张某前往贵阳市化工路乐万家超市手机专柜踩点，欲采取以模型机换真机的方式盗窃他人手机，后邀约吴某瑜前往。踩点后，张某在附近逗留等待。当日下午15时左右，李崇刚骑车送吴某瑜前去，李崇刚按照吴某瑜的要求首先到超市手机专柜查看营销人员是男生还是女生。李崇刚查看后，告知吴某瑜当时卖手机的系女生，后李崇刚在外面放哨，吴某瑜与张某前去盗窃。二人以买手机为名，采取分散注意力的方式，趁受害人曾某不注意，以模型手机“换得”一部苹果4S手机、一部三星I9500手机、一部小米4手机、一部三星G7508Q手机、一部VIVO-X5手机，二人“换得”手机后借故离开。张某自行离开，李崇刚骑车与吴某瑜一同离开现场。当次所盗五部手机价值共计10，100元。发现手机被盗后，受害人曾某于当日18时许向公安机关报案，向公安机关陈述了当日上午10时50分左右、13时50分左右张某单独以购手机为名的虚假协商交易情况和下午15时左右张某、吴某瑜以购手机为名的虚假协商交易情况，以及手机被盗过程。
2015年2月13日，被告人李崇刚伙同吴某瑜到贵阳市大营坡附近盗窃手机，两人到大营坡贵乌路电信营业厅，由吴某瑜进入贵乌路电信营业厅内动手，李崇刚接应的方式，用模型手机换真手机的方式盗走一部价值5288元的三星NOTE4手机。
上述事实，有被告人李崇刚的供述及同步录音录像；同案犯吴某瑜、张某的供述，被害人曾某的陈述，清镇市看守所新收在押人员健康体检表，指认现场照片等证据证实。
原判认为，本案的主要争议焦点为：（一）李崇刚在公安机关所作的有罪供述是否应作为非法证据排除；（二）李崇刚是否参与了公诉机关指控的盗窃行为；（三）若李崇刚实施了相应的盗窃行为，应如何定罪量刑。
关于争议焦点一。李崇刚在公安机关的有罪供述为2015年7月14日13时51分至16时06分在清镇市公安局刑侦大队办案区讯问室的供述和2015年7月15日15时31分至16时06分在清镇市看守所提讯室的供述。李崇刚辩称其有罪供述系因刑讯逼供所致。诉讼中，公诉机关提供了公安机关2015年7月14日13时51分至16时06分讯问的同步录音录像，同步录音录像显示，李崇刚身着短袖衣服被带至讯问室时双手戴着手铐，然后在讯问椅上开始接受讯问，讯问开始时手铐戴在较为靠近手背的位置，讯问过程中，因其抬手抽烟，自然滑至相对远离手腕的位置，整个过程中没有发现李崇刚的手腕存在疑似有伤的情形。李崇刚辩称其在送至看守所前手腕被吊烂，如果存在其手腕被吊烂的情形，在讯问过程中，手铐戴在其手腕处前后滑动，从常理上看应有一定的不适表现，但是从同步录音录像来看，没有疑似情形。该次讯问之后，李崇刚于当日17时被宣布刑事拘留并送至清镇市看守所羁押，在李崇刚已作有罪供述的情况下，发生刑讯的可能性更低，公诉机关提供的新收在押人员健康体检表亦未显示李崇刚入所时有该伤情，故李崇刚辩称其受到刑讯逼供、进看守所时手腕有被吊烂伤情的辩称意见不足以采信。讯问同步录音录像亦显示，在两个小时的讯问过程中，李崇刚独立回答侦查人员的讯问，详细交待犯罪情节，讯问结束时，侦查人员反复提醒李崇刚仔细查看讯问笔录，李崇刚详细查看后在笔录上签字按指印，并不存在李崇刚所称的在侦查人员的提示下作的有罪供述问题，李崇刚该辩称理由不能成立。李崇刚辩称的刑讯行为发生于送看守所羁押之前，2015年7月15日15时31分至16时06分的讯问笔录系在清镇市看守所的提讯室所作，该次讯问笔录应作为证据使用。综合上述情况，李崇刚在公安机关的有罪供述不存在非法取证问题，相关讯问笔录应作为合法证据使用。
关于争议焦点二。2015年3月23日吴某瑜接受公安机关讯问时，供称2015年2月的一天（具体时间记不清楚了），吴某瑜和李崇刚在贵阳市大营坡一家中国电信营业厅，由李崇刚踩点，吴某瑜进到手机店盗得一部三星NOTE4手机。2015年1、2月份（具体时间记不清楚了），吴某瑜和李崇刚、张某在大营坡化工路口的一家超市里面，由李崇刚、张某踩点，共盗得手机5部。2015年12月2日，公安机关讯问吴某瑜，吴某瑜再次证明了李崇刚参与盗窃的情况，证实李崇刚负责骑摩托车接送和放哨，李崇刚每次和吴某瑜出去作案都知道吴某瑜是去偷手机，而且知道手机卖给谁，事后也分得钱或者分得毒品吸。对李崇刚的同步录音录像讯问视频证实，李崇刚的供述中对吴某瑜、张某始终以“眼镜”、“大毛”代称，对犯罪过程的交待表达自然，其中2015年7月14日14时32分40秒供述盗窃系“眼镜”、“大毛”实施，李崇刚是骑摩托车送他们前去，该供述与吴某瑜的供述相吻合。14时42分54秒，供述到化工路乐万家超市“换”手机的问题，李崇刚供述其骑车与“眼镜”到达后，“眼镜”要求其先进去看营业人员是男生还是女生，李崇刚同时供称机子是早就看好了的。受害人曾某的陈述证明，当日首先是10时50分、13时50分一名大约50多岁的男子单独以购手机为名商谈“购”手机事宜，然后一直站在超市周围等到15时左右，与一名大约40岁左右的男子进来商谈“购”手机问题。李崇刚供述之前同案人员已经看好了，该供述与受害人曾某的陈述相吻合，印证了李崇刚供述的真实性，2015年7月15日15时31分至16时06分在清镇市看守所提讯室的供述，李崇刚仍供称其参与放哨和得手后骑车配合同案人员逃离现场，故应认定李崇刚参与实施了盗窃行为。重审诉讼中，李崇刚表示其近年来只吸过一次毒，与其提交的本人手书的自辩材料“我和眼镜、大毛都是在小红那里买药吃，有时眼镜和大毛买得多分几口给我，我买得多时也分给他们吃”以及2015年7月15日在清镇市看守所提讯室的供述“因为当时你们审讯我的时候我的毒瘾发了”相矛盾，李崇刚辩称其有正当职业、有储蓄，没有必要去盗窃，二者之间不具有必然的关系，本院不予采信。李崇刚辩称相应路段应有监控，公诉机关补充证据证明间隔时间较长监控视频已被覆盖无法调取，虽无该证据，但其他证据证明了李崇刚实施了相应的盗窃行为。李崇刚辩称其对指控的第一桩没有作案时间，重审中补充调取的李崇刚2015年2月上下班的刷卡记录证实，2015年2月9日，李崇刚14时30分刷卡下班，而案发时间为当日15时至17时之间，李崇刚辩称其没有作案时间的理由不能成立。李崇刚辩称吴某瑜、张某的案发时间为2015年3月，李崇刚一直在超市上班，公安机关2015年7月才去抓他有悖常理。经查，吴某瑜供述其系在吸毒中认识的李崇刚，以“毛巾”的绰号指称李崇刚，并不知道李崇刚的真实身份情况，张某亦未述及李崇刚的具体身份，公安机关以“绰号”查人客观上需要时间，公安机关于2015年7月确定李崇刚身份并抓获李崇刚并不违背常理。李崇刚辩称并不知道2015年2月13日吴某瑜系去盗窃，吴某瑜的证言证实了李崇刚知道，且李崇刚2015年7月14日的供述称“眼镜喊送他到大营坡的桥脚手机店去换手机”，2015年7月15日，李崇刚在清镇市看守所提讯室接受讯问时，供称除化工路的盗窃外，仍供称其余部分供述属实，李崇刚的供述与吴某瑜的证言相互印证，对李崇刚的该辩称意见不予采信。
关于焦点三。被告人李崇刚以非法占有为目的，伙同他人以模型手机秘密换取真手机的方式窃取他人手机，财物价值人民币15，388元，数额较大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控被告人李崇刚犯盗窃罪的罪名成立。被告人李崇刚在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。被告人李崇刚属累犯，依法应从重处罚。李崇刚参与实施盗窃，对受害人遭受的物质损失，有退赔的法定义务。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十七条之规定，作出如下判决：一、被告人李崇刚犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；二、责令被告人李崇刚在本判决生效之日起十日内按认定价值退赔被害人被盗财物。
宣判后，原审被告人李崇刚不服，以“未盗窃手机，其行为无罪”为由提出上诉。原公诉机关在法定期限内未提出异议。
经二审审理查明：上诉人李崇刚伙同张某、吴某瑜（二人均已判刑）窜至贵阳市化工路乐万家超市手机专柜以模型机换真机的方式，盗窃被害人曾某的一部苹果4S手机、一部三星I9500手机、一部小米4手机、一部三星G7508Q手机、一部VIVO-X5手机，共计价值人民币10，100元。
上诉人李崇刚伙同吴某瑜窜至贵阳市大营坡贵乌路电信营业厅，以模型手机换真手机的方式，盗走价值人民币5288元的三星NOTE4手机一部。
上列犯罪事实清楚，原判列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭审理时当庭举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，上诉人李崇刚未提交新的证据。经二审审查，本院对原判决认定的事实及证据予以确认。
关于上诉人李崇刚所提“未盗窃手机，其行为无罪”的上诉理由。经查，分别有其在公安机关的供述，同案犯吴某蝓、张某的供述，被害人的陈述，涉案物品估价鉴定结论书等证据相互印证，形成证据锁链，充分证明其伙同张某、吴某瑜盗窃被害人的手机，数额较大，其行为已构成盗窃罪的事实清楚，证据充分。故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）李崇刚以非法占有有为目的，伙同他人用模型手机换真手机的方式，秘密窃取被害人的手机，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应依法处罚，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持，上诉人李崇刚所提的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋庆松
代理审判员 何度海
代理审判员 张世海
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 杨 莉