黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑民终425号上诉人（一审被告、反诉原告）：大庆市华圣房地产开发有限公司，住所地，大庆市新区海外学子归国创业园****。法定代表人：尹权，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐晓虹，黑龙江油都金城律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：南通长城建筑安装工程有限公司，，住所地，江苏省南通市通州区金沙镇建设路**法定代表人：蒋根宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：王喜龙，黑龙江闻尔达律师事务所律师。上诉人大庆市华圣房地产开发有限公司（以下简称华圣公司）因与被上诉人南通长城建筑安装工程有限公司（以下简称长城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绥化市中级人民法院（2013）绥中法民一民初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。华圣公司法定代表人尹权及委托诉讼代理人徐晓虹，长城公司的委托诉讼代理人王喜龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华圣公司上诉请求：驳回长城公司的全部诉讼请求，诉讼费用由长城公司负担。事实与理由：1.长城公司起诉状中明确的诉讼请求为9,445,623.00元，一审共五次开庭，长城公司均未提出增加诉讼请求，也未补交诉讼费，而一审判决却支持长城公司16,711,762.48元，既违反法定程序，又显失公平。长城公司未增加诉讼请求，只能视为放弃。2.长城公司未举证证实9,445,623.00元工程款的计算过程，其有义务举证所收到的每一笔工程款的详细事实，以方便华圣公司质证、抗辩，进一步查明事实。3.华圣公司已给付长城公司以房屋折抵工程款8,439,860.00元，而这些房屋已被长城公司使用多年，但一审只认定抵房款794,948.00元，还有7,644,912.00元房款未认定。对于具体付款数额，华圣公司也不认可。4.长城公司承建的个别楼成为危楼，不同意支付整栋楼的工程款，由此产生的二次质检费用应在总造价中直接抵扣，由此给住房造成的不便损失和赔偿均应在总造价中扣除。5.回填土不符合图纸和设计规范要求规定，导致住户家墙体下沉，屋面开裂，只保护一栋楼不妥，应该是从总造价中扣减8栋楼的回填土价差及所有维修费用。长城公司答辩称：1.华圣公司应当就收到多少工程款进行举证，如果主张超额支付工程款，应对此承担举证责任。2.关于以房抵工程款的问题，双方在一审中对工程款对账数次长达一年甚至更长时间，对所有账目反复进行核对，已经签字确认。3.关于工程质量问题，案涉工程在2011年5月进行竣工验收，并且已实际交付给了业主办理了产权证，在近五年后又提出工程质量问题，已经超出了保修期限。4.关于鉴定的问题，一审中鉴定机构对苯板的维修费用的鉴定结论高于工程造价，与事实不符，在保修期过了数年之后再次提出鉴定没有任何依据。长城公司向一审法院起诉请求：给付拖欠的一标段工程款3,880,000.00元及三标段工程款5,565,623.00元，合计9,445,623.00元。华圣公司在一审法院反诉请求：1.长城公司支付质量维修赔偿款7,092,614.00元，其中鉴定之前已经发生的维修赔偿款1,827,385.00元，鉴定中确定的维修款5,210,006.88元，诉讼过程中新发生的维修赔偿款55,223.00元。2.判令长城公司返还华圣公司多付的工程款4,868,877.00元。3.诉讼费用由长城公司承担。一审法院认定事实：2010年6月14日，长城公司与华圣公司签订了《建设工程施工合同》。合同约定：承包方式为包工包料，结算方式按黑龙江省建筑安装工程费用定额执行，工程拨款方式按进度拨款，违约责任为因发包人未能按合同约定的拨款日期拨款，且未能征得承包人同意，在拖延规定期限内拨款，应向承包人支付合同总价款的10%违约金，承包人缴纳的合同保证金待主体封顶后20日返还60%，待室内外装饰工程初验后返还剩余部分。合同签订后，长城公司就争议的两个标段向华圣公司分别缴纳了质量保证金43万元和41万元。2010年6月10日，长城公司分别与刘伟、陈风全签订了项目承包责任书，聘用刘伟与陈风全为该项目一、三标段负责人，并将《项目承包责任书》送达给华圣公司。2011年5月，长城公司将该工程施工完毕，并于2011年5月30日在双方、监理和设计单位共同参与下，对该工程进行了验收。四方代表盖章签字，其结论是该工程质量符合国家有关标准和设计要求。后双方就争议标段工程进行了结算，其结论：一标段（1、3、5、7号楼）的工程造价为28,928,354.47元。三标段的工程造价为30,321,824.00元。另外，预算外工程（采暖冻坏部门、检查井、临街商服道板砖）造价为894,013.01元。已付工程款经双方对帐，共同认可部分为43,432,429.00元，按工程造价60,144,191.48元计算，尚有16,711,762.48元双方存有异议。同时查明：根据华圣公司申请，黑龙江龙威专业技术服务公司对有关房屋进行了质量鉴定，结论是：1.一标段和三标段外墙苯板均不满足设计要求，应予以更换满足设计要求的苯板，维修费用为人民币5,157,165.71元。2.根据开挖结果，10号楼外墙基础回填土不满足设计要求，应进行整改。维修费用23,660.74元。3.根据检查结果，孟凡荣的房屋墙体未开裂，对抹灰层的裂缝，可通过凿除开裂部位抹灰层的方法处理。维修费用669.68元。4.东商服钟洪代房屋二楼的梁已产生了剪切破坏，该房处于危险状态，不处理不能使用，处理方法是拆除重建。维修费用26,260.74元。5.9号楼5单元204室楼底面缺陷系浇注混凝土时跑浆所致，由于板底是受拉区，拉力由钢筋承担，因而此缺陷不影响板的承载力，不存在安全问题。可采用在板底用高标号水泥砂浆磨平的方法处理，维修费用2,220.72元。根据该结论总计维修费用5,210,007.59元。一审法院认为，长城公司与华圣公司签订的《建设工程承包合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，该合同合法有效，双方理应全面履行合同约定的义务。按照双方结算的工程款，合同工程的总价为60,144,191.48元。现华圣公司已给付长城公司工程款及各类款项共计43,432,429.00元，尚欠长城公司工程款16,711,762.48元。长城公司要求华圣公司给付工程款的请求部分合理，应予支持。华圣公司有证据证明为长城公司垫付的，经认定的各种款项还有4,343,024.25元，对其垫付工程款的请求部分合理且有证据证明，应予支持。通过鉴定该工程的质量需要维修的费用为5,210,007.59元，此款因为长城公司未按双方合同的约定去履行义务，产生了工程质量问题，长城公司违反了合同法的相关规定，理应对该工程进行维修、返工、或改建，但在双方失信的情况下，可由华圣公司委托第三人参照原方案对该工程质量进行整改，维修费用由长城公司承担。双方均在诉讼中放弃了对违约金的请求。华圣公司在诉讼中亦放弃了要求长城公司给付交通费、律师代理费的请求。华圣公司要求补充鉴定已超法定时限，不予支持。关于双方之间的其他房产纠纷，华圣公司未主张权利和提供证据，建议可通过其他途径解决。判决：一、华圣公司给付长城公司所拖欠的工程款16,711,762.48元；二、长城公司为华圣公司支付为其所垫付的各种款项4,343,024.25元；三、长城公司承担因工程质量问题所需要的维修费用5,210,007.59元；上述三项折抵后华圣公司给付长城公司工程款7,158,730.64元，于判决生效后三十日内给付。四、驳回长城公司、华圣公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费77,919.00元，由华圣公司承担59,042.62元，由长城公司承担18,876.38元。反诉案件受理费46,784.00元，由长城公司承担37,376.81元，华圣公司承担9,407.19元。鉴定费100,000.00元，双方各自承担50,000.00元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：华圣公司在二审期间虽然提交了以房抵款的证据，证实华圣公司与长城公司在诉讼前进行工程款结算时，以房抵工程款共计7,393,259.80元，但一审诉讼中，法院要求双方对帐，华圣公司表示其没有与长城公司签订关于抵顶工程款房产的正式的购房合同，现工程款已超付，仅对已经由长城公司售出的价值1,831,518.00元的11套房产予以认可，其余不同意抵顶工程款。长城公司在二审中提交了案涉工程的苯板检测报告。本院查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，华圣公司与长城公司签订的《建设工程施工合同》不违反法律、行政法规的效力性强制性规范，亦无导致合同无效的其他情形，故认定合法有效。双方在履行合同的过程中又达成了若干协议及会议纪要，其与施工合同均应作为双方行使权利、履行义务的依据。现双方因工程款的结算产生争议，本案需解决如下争议问题：本案一审法院审理过程中，华圣公司变更了双方先前以房抵款7,393,259.80元的约定，仅认可其中的1,831,518.00元，一审法院据此作出判决后，长城公司未对此提出上诉，应视为双方当事人变更了此前关于以房顶工程款具体数额的约定。现华圣公司上诉主张依据先前数额的房屋抵顶工程款，在双方不能达成新的合议的情况下，该主张已无合同依据，本院不予支持。同时，由于华圣公司对以房抵款数额的反悔，导致双方当事人之间的欠款数额发生变化，虽然案涉实际欠款数额超出了长城公司的诉请数额，但长城公司所主张欠付工程款的基础为按照其施工量价给付工程款，故华圣公司上诉主张一审判决超过诉讼请求，本院不予支持，由此引发的法律后果，亦应华圣公司自行承担。此外，华圣公司申请对案涉工程一标段、三标段存在的质量问题及维修费用进行鉴定，鉴定机构确认该工程存在的质量问题及修复费用，华圣公司对该鉴定结论无异议，一审法院亦根据鉴定结论支持了反诉请求，现华圣公司又依据该鉴定结论主张增加修复费用，于法无据，本院不予支持。综上所述，华圣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费122,070.57元，由上诉人华圣公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 剑代理审判员  胡乃峰代理审判员  李红敏二〇一六年十一月二十六日书 记 员  孙 佳