天津市西青区人民法院民 事 判 决 书（2016）津0111民初9511号原告：周永红，男，1972年6月9日出生，汉族。委托诉�代理人：沈健，上海锦天城（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘忠元，上海锦天城（天津）律师事务所律师。被告：天津宇昊建设工程集团有限公司，住所地天津市静海区北洋工业园18号。法定代表人：李亚专，总经理。委托诉讼代理人：刘斌，该公司职员。委托诉讼代理人：邓懿，北京万贝律师事务所律师。被告：王廷水，男，1963年10月27日出生，汉族。被告：天津佰益建筑设备租赁有限公司，住所地天津市静海区静海镇西五里村。法定代表人：王俊领，总经理。委托诉讼代理人：宋元芝，该公司职员。第三人：北京澜通永业装饰工程有限公司，住所地北京市丰台区马家堡25号楼25-3。法定代表人：周永红，总经理。原告周永红与被告天津宇昊建设工程集团有限公司（以下简称“宇昊公司”）、被告王廷水、被告天津佰益建筑设备租赁有限公司（以下简称“佰益公司”）、第三人北京澜通永业装饰工程有限公司（以下简称“澜通公司”）建设工程施工合同纠纷一案，被天津市第一中级人民法院以“原审判决认定基本事实不清”为由发回本院重审。本院重审后，依法适用普通程序组成合议庭于2017年2月16日和2017年4月25日公开开庭进行了审理。原告周永红及其委托诉讼代理人沈健、刘忠元，被告宇昊公司之委托诉讼代理人刘斌、邓懿，被告王廷水，被告佰益公司之委托诉讼代理人宋元芝，第三人澜通公司之法定代表人周永红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告周永红向本院提出诉讼请求：1.被告宇昊公司给付原告工程款4361730元并按照银行同期贷款利率给付原告自2014年5月20日�实际给付之日的逾期付款利息；2.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：原、被告系涉案建设工程总包与分包关系，2011年11月份，原告承包被告的“天津市西青区王稳庄示范小镇农民安置用房工程B1#地块15#-20#楼”的水电安装工程。该工程于2012年2月3日开始施工，2013年12月竣工，现该工程已经交付业主入住，该工程造价11154049.93元，但至今被告仍欠原告4361730元工程款，经原告多次催促未果，被告侵害了原告及农民工的合法权益，故原告起诉至法院。被告宇昊公司辩称，第一，原告起诉的主体不适格，原告将澜通公司列为第三人，诉讼程序存在瑕疵。原告系自然人，并非建设工程中的适格建设主体，且本案中原告将其作为法人，其个人所有的公司列为第三人不符合惯例，原告未提供书面证据佐证其本人是签订分包合同的当事人，原告也不是适格主体；第二�宇昊公司不应对原告承担给付义务，原告与宇昊公司无合同关系，原告所称的口头合同并不存在。原告取得的款项多由王廷水经佰益公司支付，部分宇昊公司的支票系背书转账，且这些支票都入账在第三人账户内，因此，原告明知其与王廷水之间的合同关系；第三，原告主张的欠付工程款对应的依据不充分，原告在原一审中所进行的鉴定存在程序和实体瑕疵，鉴定机构出具了两份报告，第一份报告假定了四个条件，出具了四个数值的鉴定结论，第二份报告出具了一个数值的鉴定结论，这几个鉴定结论是建立在假设基础上，说明本案不具有鉴定条件。综上，原告不仅主体不适格，宇昊公司是总承包单位，但是基于合同相对性，宇昊公司对原告不负有给付义务，因此，请求法院驳回原告对宇昊公司的诉请。被告王廷水辩称，王廷水和宇昊公司现在没有关系。在涉诉工程上，王廷水原先是宇昊公司的委托代理人，负责招投标及施工安排。王廷水与原告是通过曹平认识的，王廷水将工程分包给两个施工队施工，其中曹平分包了15#、16#、17#、18#、19#、20#楼工程，李永志分包了12#、13#、14#、21#、22#、23#楼工程。曹平把15#、16#、17#、18#、19#、20#楼工程的水电包给原告周永红。涉案工程是以宇昊公司名义投标的，实际由王廷水个人垫资施工。招标完成后，王廷水以宇昊公司名义将该工程分包给曹平和李永志，但没有签订施工合同，王廷水与宇昊公司也是走内部承包。被告佰益公司辩称，2011年10月，王廷水从佰益公司借走15000000元，用作招投标的保证金。第三人澜通公司述称，同意原告的诉讼请求。由于部分工程款是通过支票支付，而原告个人没有账户，故第三人代替原告入账收取工程。当事人围绕�讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：被告宇昊公司为涉案天津市西青区王稳庄示范小镇农民安置用房工程B1地块15#-20#楼工程的总承包方。该工程已于2014年1月进行竣工备案，现已实际使用。原告主张是原告在2011年11月份通过案外人曹平介绍，与被告宇昊公司的副总经理王廷水协商，与被告宇昊公司达成口头协议，由原告分包被告宇昊公司承包的天津市西青区王稳庄示范小镇农民安置用房工程B1地块15#-20#楼的水电安装工程，2012年2月3日开始施工，施工内容为15#-20#号楼全部的水电安装工程，包工包料，按建筑平米单价为280元每平米，如果有增项另行计算。被告王廷水称王廷水原先是宇昊公司的委托代理人，负责招投标及施工安排。王廷水以�昊公司名义将15#-20#楼工程分包给曹平施工，原告与曹平之间有施工协议。由于曹平不向原告付款，原告找到王廷水，所以就向原告付款了，该款从曹平工程款中扣除。被告宇昊公司称宇昊公司是涉案工程的中标单位，王廷水不是宇昊公司的代理人，宇昊公司与王廷水存在分包关系。原审一审过程中，经原告申请，本院依法委托中国建设银行股份有限公司天津市分行工程造价咨询中心对涉案工程已完工程造价进行鉴定，中国建设银行股份有限公司天津市分行工程造价咨询中心于2015年11月30日就涉案工程出具的建行天津分行【2015】工程造价鉴字第2号司法鉴定意见书载明：王稳庄示范小城镇农民安置用房工程1#地块15#、16#、17#、18#、19#、20#楼水电安装工程，按照《2008年天津市安装工程预算基价》，（一）按照2012年2月天津工程造价信息编制工程造价为13393796元�（二）按照2012年2月天津工程造价信息结合当期市场情况编制工程造价为12365076元；（三）按照2012年2月天津工程造价信息结合当期市场情况及招投标单位的投标文件的当期费用计费方法编制工程造价为11226591元；（四）按照2012年2月天津工程造价信息结合当期市场情况及投标单位的投标文件的当期费用计费方法编制，不计取税金确定工程造价为10853239元。经原、被告质证及质询后，中国建设银行股份有限公司天津市分行工程造价咨询中心于2016年4月18日出具的建行天津分行【2015】工程造价鉴字第2号司法鉴定意见书载明：根据贵院提供的该工程鉴定材料所示文件，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程造价鉴定规程》、《2008年天津市安装工程预算基价》、国家有关设计规范及通用图集的内容，根据天津华汇工程建筑设计有限公司设�的《西青区王稳庄镇示范小城镇农民安置用房建设项目1#地15-20#楼》设计图纸（2011年6月版）计算工程量，鉴于目前原、被告没有提供书面合同，因此，经鉴定本案工程造价为11615298元。关于已付原告工程款的情况。原告称被告已付款7253568元。被告宇昊公司称未向原告进行付款。被告王廷水称已付款9400000元，其中直接向原告付款8124000元，其余款项为应扣除的甲供材、维修费等费用，并提交了一组付款及扣款单据进行佐证。原告经质证认为，对被告王廷水提交的单据中载有原告签名的收据的真实性予以认可，这些收据与原告本人保留的收据第一联相吻合，但原告保留收据第一联上无曹平签字。以上收据总金额为7124000元（其中，2012年8月29日收取500000元；2012年11月23日收取300000元；2012年12月24日收取600000元；2013年3月14日收取300000元；2013年6月4日收取700000元；2013年7月8日收取400000元；2013年7月25日收取1000000元；2013年9月29日收取1000000元；2013年12月13日收取274000元；2013年12月30日收取1050000元；2014年1月22日收取1000000元），另有一笔被告代原告向案外人支付材料款129568元款项。原告与被告王廷水提交的收款收据载明：2013年12月30日，周永红收到宇昊公司支付的王稳庄15#-20#楼安装工程款1050000元；2014年1月22日，周永红收到宇昊公司支付的王稳庄15#-20#楼安装工程款1000000元。被告王廷水提交了一份载有“周永红提供”字样的由曹平与丁建圣签订的《安装工程分包合同》以及一份2013年12月30日的“备忘”书，以此证明另有两笔500000元款项共计1000000元（其中一笔500000元支付给丁建圣，丁建圣与原告是合伙关系；另一笔500000元支付给曹平）应计为原告领取的工程款。原告经质证认为，由于原告与王廷水未签订书面合同�上述安装合同是为了向王廷水证明合同的单价而提交给王廷水的；对“备忘”书的真实性认可，但未实际履行。被告王廷水称“备忘”书已实际履行。“备忘”书载明：经周永红与王廷水协商，就王稳庄示范小城镇农民安置用房工程15#-20#楼机电安装工程达成以下备忘内容，一、周永红经曹平介绍，与丁建圣合伙参与机电安装工程，由周永红实际垫资并施工。二、周永红以丁建圣名义在2012年1月10日向曹平交付工程保证金300000元。三、2013年1月6日，经对账，曹平陆续从周永红机电队工程款中借款共计900000元（其中，王廷水支付丁建圣500000元到账后转给曹平；王廷水转账支付周永红500000元，曹平向周永红索要300000元；丁建圣给付曹平100000元）。四、周永红特与王廷水达成备忘，周永红同意上述1200000元对曹平的债权转让给王廷水，由王廷水向曹平主张权利并索�1200000元。五、现因周永红急需用钱，请王廷水代为扣划曹平工程款800000元给周永红即可。六、本备忘签订后，周永红同意由王廷水向曹平主张全部1200000元债权。落款甲方处签署“王廷水2013.12.30”，乙方处签署“周永红2013.12.30”。被告宇昊公司主张与被告王廷水之间系分包关系，并提交一份《安全承包协议书》加以证明。该《安全承包协议书》中工程名称、工程地点、工程内容、分包范围、承包方式均未填写内容，亦未签署日期。本院认为，根据双方当事人陈述及相关证据能够证实，被告王廷水以被告宇昊公司名义承揽到涉案工程后，组织包括原告在内人员进行施工；原告为涉案15#、16#、17#、18#、19#、20#楼水电工程的实际施工人。被告宇昊公司主张与被告王廷水系分包合同关系但未提供充足详实的证据进行佐证，而被告王廷水则主张是以宇昊公司名义对外分包。因此，被告王廷水与被告宇昊公司之间构成挂靠施工关系。原告主张合同相对方为被告宇昊公司，无证据证明原告当时对被告王廷水与被告宇昊公司之间挂靠事实是明知的，故而，被告宇昊公司和被告王廷水应当对工程欠款向原告承担连带支付责任，对于原告提出要求被告宇昊公司支付工程欠款的诉讼请求，本院予以支持。关于被告欠付原告工程款的数额问题。被告王廷水主张应扣除甲供材、维修费等费用，原告不予认可。由于被告王廷水提交的证据亦不能证明此类费用应当由原告负担。因此，对被告王廷水的该项主张，本院不予支持。根据2013年12月30日“备忘”书之约定能够确认周永红认可王廷水支付给丁建圣500000元款项计为支付原告的工程款，并且“备忘”书实为原告与被告王廷水个人之间签订的一份债权转让协议。被告王廷水主张该协议已实际履行，而原告则否认双方履行了该协议。由于被告王廷水提交的由原告于2013年12月30日和2014年1月22日出具的收款收据均载明为工程款，而未标明为债权转让款。因此，该两笔款项应认定为涉案工程的工程款。综合以上，被告已付原告涉案工程款的数额认定为7753568元（原告直接收取的7124000元+丁建圣收取的500000元+原告自认的材料款129568元）。参考鉴定单位出具的司法鉴定意见，被告还应支付原告工程款3861730元（11615298元-7753568元）。关于被告是否应当支付利息的问题，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行同期贷款利率计算。利息从应付工程价款之日计付。涉案工程已于2014年1月竣工验收，现原告自2014年5月20日主张逾期付款利息，不违反法律规定。综上所述，原告相应诉讼请求的合理部分，本�予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告天津宇昊建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告周永红工程款3861730元以及自2014年5月20日至判决确定给付之日的利息（以3861730元为基数，按照银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告周永红的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41692元，由原告周永红负担3692元，由被告天津宇昊建设工程集�有限公司负担38000元；鉴定费350000元，全部由被告天津宇昊建设工程集团有限公司负担（被告于本判决生效之日起十日内交付本院）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  高建忠代理审判员  桂 炉人民陪审员  倪淑芳二〇一七年五月十九日书 记 员  高 铭附本案所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国合同法》第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程�款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。4.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。