陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民四终字第00217号
上诉人（原审被告）蓝田县葛牌镇人民政府，住所地陕西省蓝田县葛牌镇葛牌街。
法定代表人肖小鹏，该镇镇长。
委托代理人王鑫，陕西群鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）西安西京后勤发展建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市灞桥区纺一路东段。
法定代表人田民，该公司经理。
委托代理人张维虎，该公司员工。
委托代理人郑永鑫，陕西鸿辰律师事务所律师。
上诉人蓝田县葛牌镇人民政府（以下简称葛牌镇政府）因与被上诉人西安西京后勤发展建筑工程有限公司（以下简称西京建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省蓝田县人民法院（2013）蓝民初字第00110号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
西京建筑公司向原审法院起诉称，2010年9月，葛牌镇政府将其会议中心工程公开招标，其公司中标。其公司中标后即开始基础施工。基础开挖后，葛牌镇政府于2010年10月10日向其公司发出基础变更通知。其公司按照变更后的要求进行了施工，2010年11月底工程结束。经其公司决算，工程造价为957，153.82元。其公司于2010年12月底向葛牌镇政府报送了结算书，但葛牌镇政府至今未作出审核意见。工程招标结束后，因葛牌镇政府未交纳交易费，直到2010年11月2日葛牌镇政府才向其公司发了中标通知书。但因葛牌镇政府原因，双方至今未签订施工合同，也未向其公司发开工通知，工程至今停止。由于工程长期停止，给其公司造成严重损失。故请求：1、葛牌镇政府支付其公司工程款957，153.82元及迟延付款滞纳金172，287.69元；2、葛牌镇政府赔偿其公司损失198，150元。
原审法院经审理查明，2010年9月，汉江集团丹江口水源招标有限公司西安分公司接受葛牌镇政府的委托，就蓝田县葛牌镇会议中心工程进行公开招标，西京建筑公司中标。2010年11月2日，西京建筑公司收到建设工程中标通知书，中标通知书注明工期为120天，中标价为2，032，640.01元，在蓝田县建设工程招标投标管理办公室的备案时间为2010年11月1日，中标通知书注意事项第2条为“中标单位接到通知后，应在30日内与建设单位签订建设工程施工合同，合同条款不得背离招标文件的实质性内容”。西京建筑公司接到中标通知后，双方一直未签订建设工程施工合同。
西京建筑公司中标后，即开始实施蓝田县葛牌镇会议中心基础工程。2010年10月10日，西京建筑公司收到工程变更通知，后西京建筑公司按照变更通知进行施工。2010年11月底，西京建筑公司完成基础工程的施工。2010年12月25日，西京建筑公司自行对完成的基础工程进行了决算，含税单位工程造价为957，153.82元。后西京建筑公司与葛牌镇政府一直未就西京建筑公司施工的基础工程进行决算。
葛牌镇政府于2013年9月10日向原审法院提交鉴定申请，请求对蓝田县葛牌镇会议中心基础工程的工程量进行实际勘察，确定总的工程款。经对蓝田县葛牌镇会议中心施工现场进行勘验，西京建筑公司完成的基础工程已全部掩埋，现场有6间临建工房，两台搅拌机等。经委托本院鉴定，鉴定机构以工程现场无法勘验为由将案件退回。2014年4月4日，经征询双方当事人意见，由葛牌镇政府对西京建筑公司施工的蓝田县葛牌镇会议中心基础工程进行部分开挖，为鉴定部门勘验现场提供条件。葛牌镇政府进行开挖后，原审法院再次委托本院对西京建筑公司完成蓝田县葛牌镇会议中心工程基础工程的工程造价进行评估。经陕西信远工程造价咨询有限公司（以下简称信远造价公司）评估，西京建筑公司完成的蓝田县葛牌镇会议中心工程基础工程造价为571，232.08元。鉴定意见书向双方当事人送达后，西京建筑公司提出异议：1、鉴定依据和鉴定材料没有“投标文件”，并补充提交了投标文件；2、鉴定意见中部分综合单价不正确。葛牌镇政府也提出异议：1、葛牌镇政府测量毛石方量为1207.45立方米，鉴定意见书中毛石方量为1570.94立方米；2、工程签证单与现场实际不符，不能作为鉴定依据。信远造价公司对西京建筑公司、葛牌镇政府提出的异议分别进行了书面答复，并派员出庭接受了双方当事人质询。葛牌镇政府支付的开挖费用为3.66万元、支付的鉴定费为1万元。
西京建筑公司提交西安市建设工程中标通知书，主张2010年9月其公司在蓝田县葛牌镇会议中心招标中中标，因葛牌镇政府未向招标机构缴纳费用，在其公司代葛牌镇政府缴纳费用后才于2010年11月2日收到中标通知书。葛牌镇政府对中标通知书无异议，对西京建筑公司代缴纳费用不认可。
西京建筑公司提交基础变更通知和工程签证单6份，工程签证单均有葛牌镇政府盖章，主张其公司按照变更通知完成了基础工程施工，并经葛牌镇政府及监理单位确认。葛牌镇政府主张西京建筑公司未接到开工通知即开始施工，属单方施工。
西京建筑公司提交2010年11月2日蓝田县建设局收取招标交易费的收款票据一张，交款人为“葛牌镇政府”，缴费金额为3750元；2010年11月1日汉江集团丹江口水源招标有限公司西安分公司收取中标服务费1.7万元收据一张，交款单位为西京建筑公司，主张上述两笔费用均属其公司代葛牌镇政府交纳，应由葛牌镇政府向其公司支付。葛牌镇政府认为交纳招标交易费3750元的交款人虽为葛牌镇政府，但不能证明是西京建筑公司代葛牌镇政府交纳；西京建筑公司交纳的1.7万元是为其公司自己投标需要而支付的费用，不应当由葛牌镇政府承担。
西京建筑公司提交2010年11月2日蓝田县建设局收取招标交易费的收款票据一张，交款人为“西京建筑公司”，交款金额为3750元，主张其公司在中标后交纳此笔费用，因葛牌镇政府不与其公司签订合同，故此费用应当由葛牌镇政府向其公司支付。葛牌镇政府认为此费用为西京建筑公司投标所应支付费用，应当由西京建筑公司自行承担。
西京建筑公司提交2010年9月8日汉江集团丹江口水源招标有限公司西安分公司收取其公司购标书600元的收据和收取其公司图纸押金2000元的收据各一张、2010年9月10日华春建设工程项目管理有限责任公司收取其公司预算及招标文件费1万元的收据，主张因葛牌镇政府在其公司中标后不与其公司签订合同，其公司支出这些费用的目的不能实现，给其公司造成了损失，应当由葛牌镇政府承担。葛牌镇政府主张上述费用是西京建筑公司为参加工程投标而支付的费用，应当由西京建筑公司自行承担。
西京建筑公司提交其公司与灞桥区腾飞建筑设备租赁站（以下简称腾飞租赁站）于2010年9月30日签订的《机械设备租赁合同》、2010年10月1日腾飞租赁站收取租赁机械运费和安装费2000元的收据，租赁物资结算单三份（2010年10月1日至2011年9月30日机械设备租赁费24320元、2011年10月1日至2012年9月30日机械设备租赁费24320元、2012年10月1日至2013年8月31日机械设备租赁费21840元）、设备运费和安装费票据一张（金额2000元），主张其公司在中标后为履行合同租用设备，产生了租赁费，因葛牌镇政府不与其公司签订合同，给其公司造成损失，租赁费应当由葛牌镇政府赔偿。葛牌镇政府认为大量租赁费是在西京建筑公司完成基础工程施工后产生的费用，不应由葛牌镇政府承担。
西京建筑公司提交2010年10月1日至2013年5月30日看场地工人领取工资的领条，工人工资每月1000元，共计3.1万元，主张其公司为看护场地支出的费用应当由葛牌镇政府承担。葛牌镇政府认为此费用与其无关，应由西京建筑公司支付。
葛牌镇政府提交蓝田县葛牌镇会议中心工程《招标文件》、《投标上限价》，认为招标上限价中土石方工程的最高上限价为33683.49元，虽然工程有部分变化，但西京建筑公司要求的工程款与招标上限价差距过大。西京建筑公司对招标文件无异议，认为实际施工中发生变化，应当按照其公司实际完成的工程量计算工程款。
原审法院认为，西京建筑公司在蓝田县葛牌镇会议中心工程招标中中标后，虽未与葛牌镇政府签订书面《建设工程施工合同》，但在进行基础工程施工过程中，葛牌镇政府在工程签证单盖章确认，应认定西京建筑公司与葛牌镇政府就先进行基础工程的施工达成了协议。因西京建筑公司实施的基础工程属蓝田县葛牌镇会议中心工程的组成部分，应适用相关招投标文件的规定。西京建筑公司在实施基础工程中，按照变更通知进行了施工，基础工程的工程量应以西京建筑公司实际完成的工程量计算。因双方未对西京建筑公司完成的基础工程进行决算，基础工程的工程款应以鉴定机构鉴定意见确定，为571，232.08元。西京建筑公司于2010年12月底向葛牌镇政府送达了决算书，葛牌镇政府应在合理期限内对工程进行验收决算并向西京建筑公司支付工程款。葛牌镇政府迟延向西京建筑公司支付工程款已构成违约，应从2011年2月1日起至本判决确定的给付之日止，按人民银行同期贷款利率计算支付延期付款滞纳金。西京建筑公司交纳的招标交易费3750元和中标服务费1.7万元是西京建筑公司中标后所交纳的费用，因葛牌镇政府未与西京建筑公司签订《建筑工程施工合同》，致西京建筑公司交纳费用的目的不能实现，西京建筑公司交纳的招标交易费3750元和中标服务费1.7万元，应由葛牌镇政府向西京建筑公司赔偿。西京建筑公司持有交款人为葛牌镇政府的交纳招标服务费3750元的票据，应认定为西京建筑公司代葛牌镇政府交纳了此笔费用，葛牌镇政府应向西京建筑公司支付3750元。根据《中标通知书》的要求，西京建筑公司在接到《中标通知书》后，应在30日内与葛牌镇政府签订《建设工程施工合同》；工程总工期为120天。葛牌镇政府无合法理由未与西京建筑公司签订《建设工程施工合同》，应赔偿西京建筑公司在等待签订合同期间所支付的设备租赁费、场地看护费等费用；西京建筑公司在不能与葛牌镇政府签订合同的情况下，应采取措施防止损失进一步扩大。综上，葛牌镇政府应赔偿西京建筑公司三个月的机械租赁费和场地看护费，分别为6080元和3000元。西京建筑公司支付的设备运输费和安装费是西京建筑公司完成基础工程必须支付费用，要求由葛牌镇政府承担无法律依据，不予支持。西京建筑公司交纳购标书600元、图纸押金2000元、招标文件费1万元属参与投标时需支出的费用，不应由葛牌镇政府承担。西京建筑公司在鉴定机构作出鉴定意见后提出要以投标文件综合单价计算工程价款，因其在原审法院限定的举证期限内未提交投标文件，对其主张不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条、第二百五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决如下：一、葛牌镇政府在本判决生效后十日内支付西京建筑公司工程款571，232.08元，并支付自2011年2月1日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的延期付款滞纳金；2、葛牌镇政府在本判决生效后十日内赔偿西京建筑公司损失29830元；三、葛牌镇政府在本判决生效后十日内支付西京建筑公司垫付的招标交易费3750元；四、驳回西京建筑公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16748元（西京建筑公司已预交）、鉴定现场挖掘费36600元和鉴定费10000元（葛牌镇政府已预交），共计63348元，由西京建筑公司负担28000元，葛牌镇政府负担35348元。
宣判后，葛牌镇政府不服原审判决，向本院提起上诉称：1、西京建筑公司中标蓝田县葛牌镇会议中心工程后，西京建筑公司与葛牌镇政府未签订建设工程施工合同，在未接到开工通知书时就开工建设，导致仅施工了蓝田县葛牌镇会议中心基础工程且至今未验收，无证据证明工程质量等级是否达到中标通知书的质量等级要求，原审法院判令其支付工程款不符合法律规定。2、工程签证单与工程现场实际情况不符，不能作为鉴定依据。其经实测，毛石方量为1207.45立方米，鉴定结论中载明的毛石方量为1570.94立方米的数据有误。该鉴定报告不能作为认定涉案工程造价的依据。3、工程签证单上虽有建设单位、监理单位的盖章，但签证单工程量与鉴定结论差距过大，原审法院以其单位在签证单上盖章为由认定双方当事人就先进行基础工程的施工达成协议与事实不符。4、西京建筑公司提交的基础变更通知未附设计单位及工作人员的资质，无设计单位公章，无征得设计、建设、监理单位同意的资料，原审法院认定西京建筑公司按照变更通知进行了施工不当。5、按照中标通知书要求，中标单位在接到通知书后30日内应与建设单位签订建设工程施工合同，原审法院认定双方未签订合同的责任在其单位，不符合客观事实。其单位与汉江集团丹江口水源招标有限公司就涉案工程签订建设工程招标代理合同，该代理报酬1.7万元与西京建筑公司无关，其单位与西京建筑公司未签订建设工程施工合同的责任并不在其单位，故西京建筑公司主张交纳招标代理费的目的不能实现要求其单位予以赔偿的请求不能成立。6、原审法院以双方未签订建设工程施工合同为由，判令其单位赔偿西京建筑公司三个月的机械租赁费和场地看护费不能成立。故请求法院撤销原审判决，驳回西京建筑公司的诉讼请求；一、二审案件受理费由西京建筑公司负担。
西京建筑公司辩称：1、其公司施工工程造价为957，153.83元，葛牌镇政府对其公司送达的工程结算书未提出异议，应视为葛牌镇政府同意该结算金额。原审法院同意葛牌镇政府对涉案工程造价进行鉴定的申请，葛牌镇政府隐瞒相关文件致使鉴定结果与工程实际造价相差甚远，造成其公司的损失。其公司中标后，葛牌镇政府一直未与其公司签订合同亦未告知其公司中标作废，其公司租赁设备后只能继续等待，原审法院认为其公司扩大损失，仅判令赔偿其公司三个月的损失是不公正的。其公司支出的招标文件费、图纸押金、购标书费用都是因投标而支出，葛牌镇政府在其公司中标后未与其公司签订建设工程施工合同，应当承担相应的法律责任。其公司为早日解决纠纷而未上诉。2、其公司与葛牌镇政府虽未签订合同，但是应葛牌镇政府的要求开始施工，葛牌镇政府在工程签证单上加盖了公章。葛牌镇政府称其实测毛石方量为1207.45立方米，但未向法院提交证据予以佐证。其公司未能继续施工的责任在于葛牌镇政府，葛牌镇政府主张招标文件规定的所有工程项目施工完毕并验收合格后才能支付工程款不能成立。葛牌镇政府在不具备招标条件的情况下招标，在资金没有落实的情况下要求其公司开始施工，葛牌镇政府应当赔偿其公司的所有损失。故请求法院驳回葛牌镇政府的上诉请求，维持原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。另查明，葛牌镇政府在2014年10月13日申请原审法院对蓝田县葛牌镇会议中心基础工程进行实际勘察并鉴定该工程的质量是否合格。原审法院因葛牌镇政府该鉴定申请不符合民事诉讼法的规定，遂告知葛牌镇政府对其工程质量鉴定申请不再委托鉴定。
二审中，葛牌镇政府认可涉案工程的招标交易费为葛牌镇政府、西京建筑公司各交纳3750元，中标服务费按规定应由建设单位即葛牌镇政府交纳，但实际系由西京建筑公司交纳。
本院认为，本案争议焦点为：1、鉴定报告能否作为本案裁判的依据；2、葛牌镇政府应否支付西京建筑公司工程款；3、西京建筑公司垫付的招标交易费及损失应否由葛牌镇政府负担；4、应否对涉案工程质量进行鉴定。
西京建筑公司在蓝田县葛牌镇会议中心工程招标中中标后，虽在未与葛牌镇政府签订建设工程施工合同，未收到葛牌镇政府出具的开工通知的情况下开始施工，但葛牌镇政府在西京建筑公司施工过程中未向西京建筑公司发出停工通知，并在西京建筑公司报送的工程签证单予以盖章确认，故应当认定西京建筑公司与葛牌镇政府就先进行基础工程的施工达成了协议。
西京建筑公司在进行蓝田县葛牌镇会议中心基础工程施工过程中，葛牌镇政府、工程监理单位均在工程签证单上予以盖章确认，鉴定单位以该工程签证单作为鉴定依据并无不当。葛牌镇政府称涉案工程毛石方量为1207.45立方米，但未提交相关证据予以佐证，故应当以鉴定单位计算的毛石方量为准。葛牌镇政府主张鉴定报告不能作为本案裁判依据的理由不能成立，葛牌镇政府应向西京建筑公司支付工程款571，232.08元及利息。
按照中标通知书的要求，在中标后30日内，西京建筑公司与葛牌镇政府应就涉案工程签订建设工程施工合同。西京建筑公司在收到中标通知书前已经开始施工，并为收到中标通知书代葛牌镇政府交纳了招标交易费3750元、中标服务费1.7万元，由此可见西京建筑公司一直在为与葛牌镇政府就涉案工程签订建设工程施工合同而努力。葛牌镇政府在西京建筑公司中标后未及时交纳招标交易费及中标服务费，导致西京建筑公司不能及时收到中标通知书，在与西京建筑公司未签订建设工程施工合同的前提下通知西京建筑公司进行工程施工，并对西京建筑公司报送的工程签证单予以确认，因此原审法院认定双方未能就涉案工程签订建设工程施工合同的责任应在于葛牌镇政府并无不当，葛牌镇政府应当赔偿西京建筑公司交纳的招标交易费3750元、代葛牌镇政府垫付的招标交易费3750元、中标服务费1.7万及西京建筑公司在等待签订合同期间所支付的设备租赁费6080元、场地看护费3000元。
原审中，葛牌镇政府于2013年9月10日申请对涉案工程造价进行鉴定，鉴定结论于2014年9月20日作出。葛牌镇政府于2014年10月13日申请对涉案工程质量进行鉴定时已超过举证期限，原审法院对其该鉴定申请不予准许并无不当。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16748元，葛牌镇政府已预交，由葛牌镇政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周向红
审 判 员 呼延静
代理审判员 魏 哲
二〇一五年七月十三日
书 记 员 李 娟