贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔06民终1176号
上诉人（一审被告）：荀仁贵，男，1977年10月6日出生，汉族，住贵州省兴义市。
被上诉人（一审原告）：杨大忠，男，1973年4月15日出生，汉族，住贵州省兴义市。
委托诉讼代理人：石磊，贵州献才律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张自成，贵州献才律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：贵州省江口县闵孝镇宏运岩场，地址：贵州省铜仁市江口县闵孝镇闵家场村蒋坝湾组。
负责人：杨进，系该岩场投资人。
上诉人荀仁贵因其与被上诉人杨大忠、贵州省江口县闵孝镇宏运岩场（以下简称宏运岩场）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省江口县人民法院（2017）黔0621民初33号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月29日立案，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉请求：撤销一审判决，二审公正判决。理由：（一）、一审认定事实不清，认定为提供劳务的法律关系错误，本案应该认定为工伤，由宏运岩场按工伤程序赔偿，与荀仁贵无关。宏运岩场办理了营业执照，符合《工伤保险条例》约定的用工主体，荀仁贵虽然与宏运岩场有协议，协议主要是解决内部管理，不能否定杨大忠系宏运岩场工人的法律关系，杨大忠劳动仲裁后，才能向人民法院起诉。（二）、一审判决荀仁贵承担80%的赔偿责任太重。即使按提供劳务者受害责任纠纷受理审理（以下理由相同），那么杨大忠系专业操作钻机人员，违法操作规范甚至违反生活常识强行更换，从而导致自己受伤。事故发生的全部过错在于杨大忠自己，杨大忠应自行承担不低于40%的责任。（三）、一审认定杨大忠的残疾辅助器具费216000元与事实及法律规定不相符，从而导致错误判决。1、残疾辅助器具应以每副实际需要并产生费用为准；2、贵州博尔特假肢矫形器有限公司系销售假肢器具商业公司，并无评估残疾器具的资质，一审判决杨大忠残疾器具费用216000元不合法。3、一审确认杨大忠配置辅助费用共需要189000元，却在判决部分认定残疾辅助器具费为216000元，判决文书前后矛盾，错误判决并加重了荀仁贵赔偿责任。（四）、一审支持15000元精神抚慰金，系适用法律错误。本案系合同性质的法律关系，精神抚慰金是在侵权赔偿中适用，适用于侵权责任法，而本案不适用侵权责任法。（五）、荀仁贵承包宏运岩场管理，陷入亏损状况，宏运岩场属于用工主体，并且至今未办理安全生产许可证，一审判决其承担连带不对，应该在扣除杨大忠的责任以后，荀仁贵与宏运岩场之间，荀仁贵最多承担内部分配的20%，宏运岩承担不低于80%的责任，而本案中宏运岩场只承担连带责任是错误的，应该改判。六、荀仁贵支出的费用应该纳入总损失分配责任。荀仁贵在杨大忠住院期间交纳了27882.8元医疗费及3300元生活费，一审时举证，一审法官说杨大忠没有主张医疗费，荀仁贵也没有提起反诉，拒绝荀仁贵的举证，但是按按混合过错判决，荀仁贵已经在本案中支出的费用，应该纳入总损失计算分摊责任，否则该笔费用荀仁贵全部承担了全部责任，故要求二审纳入分摊责任。
被上诉人杨大忠、宏运岩场均未提交二审答辩意见。
杨大忠向一审法院起诉请求：判令荀仁贵、宏运岩场连带赔偿杨大忠各项经济损失494,835.97元（其中营养费9,000元、护理费6,000元、误工费19,999.5元、残疾赔偿金105,254.765元（含被扶养人生活费16,612.33元）、残疾辅助器具费216,000元、辅助器具安装费120,000元、鉴定及鉴定前检查费2，031.7元、病历复印费50元、交通食宿费1，500元、精神抚慰金15,000元。
一审法院认定的事实：2016年5月7日，宏运岩场与荀仁贵签订《矿山开采承包合同》，约定宏运岩场将其位于江口县××水坝××组的岩场发包给荀仁贵开采沙石，由宏运岩场提供开采资质（荀仁贵不具备开采资质），双方对承包价格（宏运岩场收取销量的20%，荀仁贵收取销量的80%）、结账时间、权利义务等事项进行约定。2016年5月6日，荀仁贵聘请杨大忠到宏运岩场位于江口县××水坝××组的岩场做工，负责掌握钻机打炮眼工作，口头约定每月工资4,000元，双方未签订书面用工合同。2016年5月12日，杨大忠在岩场作业过程中，因钻机需要更换钻头，杨大忠在用手抬起正在运行的钻机时（钻机停机后无法抬起），右手被绞入钻机受伤。杨大忠受伤后在铜仁市人民医院住院治疗16天，经诊断为：右侧上臂完全离断伤，花费医疗费23,933.6元；后于2016年5月29日在兴义市亲民医院住院治疗14天，花费医疗费3,949.2元。上述医疗费23，933.6元+3,949.2元=27,882.8元均为荀仁贵支付，荀仁贵另外给付杨大忠生活费3,300元。杨大忠于2016年11月9日向铜仁市人民医院法医司法鉴定所申请伤残等级、后续治疗费、误工、护理、营养时限鉴定（评定），经铜仁市人民医院法医司法鉴定所鉴定为：1、杨大忠外伤致右上肢损伤参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定，属于五级伤残；2、杨大忠误工时限150日、护理时限60日、营养时限90日；3、杨大忠右上臂远端缺失，可安装假肢，所需费用自行联系厂家。杨大忠于2016年11月28日向贵州博尔特假肢矫形器有限公司申请配置辅助器具的费用评估，经贵州博尔特假肢矫形器有限公司评估为：1、杨大忠需配置上臂肌电假肢（辅具编号10014），价格为27,000元，使用年限4年；2、杨大忠终身需装配假肢，至平均寿命73岁，共需要更换7次假肢，每次27,000元，共需要189,000元。杨大忠受伤后一直由其爱人张信美护理，张信美系农村居民，没有正式职业。杨大忠儿子杨光银（2003年2月22日出生）未成年。一审判决认为，杨大忠与荀仁贵系劳务关系，杨大忠在荀仁贵承包的工地做工过程中发生安全事故受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”的规定，雇主荀仁贵对杨大忠受伤应当承担赔偿责任。而宏运岩场明知荀仁贵没有相应开采资质，仍将岩场承包给荀仁贵，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应与雇主承担连带赔偿责任”的规定，宏运岩场应对杨大忠因安全事故遭受的损害，与荀仁贵一起承担连带赔偿责任。杨大忠明知用手抬起正在运行的钻机存在安全风险，仍未使用工具进行操作，具有过错，可以减轻二被告的责任。确定荀仁贵、宏运岩场对杨大忠受伤连带承担80%的责任比例，杨大忠自己承担20%的责任比例。杨大忠主张的各项费用，认定如下：1、杨大忠受伤后护理时限经鉴定为60天，由其爱人张信美进行护理，确认杨大忠护理费为34,214元/年÷365天×60天=5,624.22元；2、杨大忠受伤后营养时限经鉴定为90天，酌情支持杨大忠营养费50元/天，营养费共计50元/天×90天=4,500元；3、杨大忠误工时限经鉴定为150天，参照2015年贵州省农、林、牧、渔业38,873元/年的标准计算，本院确认杨大忠误工费为38,873/年÷365天×150天=15,975.2元；4、杨大忠经鉴定为五级伤残，2015年贵州省农村居民人均纯收入为7,386.87元/年，确认杨大忠伤残赔偿金为7,386.87元/年×20年×0.6（五级伤残）=88,642.44元；5、杨大忠夫妻生育的儿子杨光银（2003年2月22日出生），确认杨大忠的被扶养人生活费为6,644.93元/年÷12个月×57个月（4年零9个月）×0.6（五级伤残）÷2=9,469.03元；6、杨大忠伤残鉴定为五级伤残，可安装假肢。其假肢安装费用经贵州博尔特假肢矫形器有限公司评估为：1、杨大忠需配置上臂肌电假肢（辅具编号10014），价格为27,000元，使用年限4年；2、杨大忠终身需装配假肢，至平均寿命73岁，共需要更换7次假肢，每次27,000元，共需要189,000元。杨大忠主张其残疾辅助器具费为（残疾辅助器具装配1次+更换7次）×27,000元=216,000元，符合法律规定，依法予以支持。杨大忠主张辅助器具安装费120,000元，未提供证据证明，不予支持；7、杨大忠主张检查费、鉴定费2,031.7元，以及因鉴定需要复印病历，产生病历复印费50元，其仅提供了铜仁市人民医院门诊收费票据4张，共计881.7元，鉴于上述检查费、鉴定费、病历复印费均因杨大忠伤残鉴定所产生，应归纳为伤残鉴定费，故本院依法确认杨大忠伤残鉴定费为881.7元；8、杨大忠主张交通食宿费1,500元，其提供了高速过路费发票2张（215元），车票4张（1,040元），本院依法确认杨大忠交通费为1,040元。另外，杨大忠并未提供食宿费相关发票，本院对其主张的食宿费依法不予支持；9、杨大忠主张精神抚慰金15,000元，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”的规定，杨大忠经鉴定为五级伤残，伤情较重，该事故对其身体和精神创伤较大，对杨大忠主张精神抚慰金15,000元予以支持。杨大忠上述各项损失共计357,132.59元，由荀仁贵赔偿357,132.59×80%=285,706.07元，宏运岩场对285,706.07元承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第二十条第一款、第二十一条第一款、第二十二条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十八条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定判决：一、荀仁贵于本判决生效后十五日内赔偿杨大忠营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、鉴定费、交通费、精神抚慰金共计285,706.07元。贵州省江口县闵孝镇宏运岩场对285,706.07元承担连带赔偿责任；二、驳回杨大忠其他诉讼请求。
本院二审期间，荀仁贵提交的证据：1.杨大忠在铜仁市人民医院的医疗住院收费票据及病人结账清单；2、杨大忠在兴义亲民医院治疗的每日清单。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院围绕荀仁贵的上诉请求及理由进行审理。关于荀仁贵上诉主张一审认定本案确定为提供劳务的法律关系错误的问题，本院认为，由于杨大忠是荀仁贵承包宏运岩场期间所雇佣而受伤，确定为提供劳务的法律关系是正确的。关于荀仁贵承担80％的赔偿责任是否过重，以及判决宏运岩场承担连带赔偿责任是否正确的问题，本院认为，由于宏运岩场发包岩场给不具备开采资质的荀仁贵开采，杨大忠在钻采过程中受伤，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。（第二款）雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，荀仁贵应当承担赔偿责任，宏运岩场承担连带赔偿责任，荀仁贵承担80％的赔偿责任没有过重。关于一审确认杨大忠配置辅助费用是否错误判决并加重了荀仁贵赔偿责任的问题。贵州省民政厅2011年作出《关于认定贵州博尔特假肢矫形器有限公司假肢和矫形器（辅助器具）生产装配企业资格的批复》，因此可以采信贵州博尔特假肢矫形器有限公司2016年11月28日作出《关于杨大忠配置辅助器具的费用评估》：该《评估》书载明，杨大忠初次安装后，还需要更换7次，一审认定杨大忠主张其残疾辅助器具费为（残疾辅助器具装配1次+更换7次）×27,000元/次=216,000元，并无错误。关于一审支持15000元精神抚慰金是否适用法律错误的问题，本院认为，雇主对雇员在雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害承担赔偿责任，属于特殊侵权责任，一审适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款判决支持杨大忠获赔15000元精神抚慰金正确。关于荀仁贵上诉提出的其支出杨大忠的医疗费用应该纳入总损失分配责任的问题，本院认为，由于杨大忠在一审中未提出医疗费用的赔偿项目请求，一审法院对医疗费用负担不作审理并无不当。二审对荀仁贵提交的证据审查认为，此证据与杨大忠提出的诉讼请求的项目无关，不予采信。
综前所述，荀仁贵的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2793元，由上诉人荀仁贵承担。
本判决为终审判决。
审判长 田亚勇
审判员 向 前
审判员 王电赏
二〇一七年十一月二十五日
书记员 吴 慧