辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丹民二终字第00254号
上诉人（原审原告）：张祖山。
委托代理人：杨明，丹东市元宝区宏辉法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：丹东市第一医院。
法定代表人：刘尧铣，该院院长。
委托代理人：唐晓宁。
委托代理人：姜勇，辽宁凡响律师事务所律师。
上诉人张祖山与上诉人丹东市第一医院医疗损害责任纠纷一案，丹东市元宝区人民法院于2014年3月6日作出（2013）元民一初字第00118号民事判决。上诉人张祖山和上诉人丹东市第一医院均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月19日公开开庭进行了审理。上诉人张祖山及其委托代理人杨明，上诉人丹东市第一医院的委托代理人唐晓宁、姜勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人（原审原告）张祖山在一审诉称，2009年1月5日，原告因身体不适就诊于被告处进行治疗，共住院51天（一级护理5天、二级护理46天），住院期间，被告未对原告进行相关检查以确诊病情的情况下，于2009年1月7日为原告做冠脉造影及心脏支架手术。术后，原告将心脏造影影碟多方咨询省内专家，得到的结论均为“前降支血管狭窄不足50%”，无需进行心脏支架手术。被告为谋取经济利益，夸大患者病情，对原告造成了严重伤害。且被告进行的手术不当，导致原告共植入两个支架，致使原告因手术产生不良后果。原告手术后即出现房颤，造成原告生活及身体严重不便。其后，原告多次找到被告要求解决此事，被告以种种理由推脱责任，故原告诉至法院，请求法院依法判令被告赔偿原告各项损失共计472650.67元（医疗费37320.1元、护理费4412.8元、误工费2859.57元、住院伙食补助费765元、住院交通费204元、伤残赔偿金315832.8元、精神损害抚慰金55735.2元、因医疗过错鉴定产生的鉴定费15800元、检查费799.2元、交通费942元、住宿费320元、医疗事故鉴定费3200元，因咨询医疗行为产生的交通费1960元、住宿费2500元、后续治疗费30000元），诉讼费由被告承担。
上诉人（原审被告）丹东市第一医院在一审辩称，不同意原告的诉讼请求。理由：本案确定被告是否承担责任的主要依据为司法鉴定技术研究所的鉴定报告。1、鉴定报告中，对于原告是否应具备冠状动脉造影术的适应症并没有明确分析依据，就认定原告不具备行PTCA的适应症，鉴定书提到原告不具有手术适应症，认为冠状血管狭窄没有达到50%以上，在被告对鉴定人员提问时其回答是用目测观察和综合分析，根据常理客观的鉴定报告应该采取科学的分析方法，故对鉴定报告中认为狭窄不足50%被告不予认可，鉴定人员没有指出具体是哪处血管没有达到50%，没有相应医学依据；2、对原告术后出现阵发性房颤的病因，报告中并没有阐述冠状穿孔致急性心包填塞是房颤的病因，自行推断冠状动脉穿孔是房颤的病因，此结论并不科学，鉴定报告中提到房颤的损害后果，在解释房颤后果与被告医疗行为是否有关时，鉴定人员回答是不排除，而不是肯定，结合本案，医疗过错的举证责任应该由原告承担，鉴定并未得出肯定的结论，鉴定中体现的房颤就不能与医疗行为直接建立因果关系；3、原告心功能Ⅱ级诊断不成立。鉴定报告中指出，原告目前阵发性房颤后果明确，活动后出现心慌、气短，相当于心功能不全，心功能Ⅱ级并伴有器质性心律失常。鉴定中心并没有对原告具体用药及用药情况进行了解，亦没有结合原告病史记录进行诊断，仅依据其口述即断定原告心功能Ⅱ级，没有依据；4、三级伤残提到了心功能不全的问题，也是基于房颤产生的，鉴定书结论是房颤是医疗行为与自身疾病共同所致，现在不能肯定是共同所致，即使医疗行为有过错，鉴定也没有明确医疗过错的原因力和参与程度，所以没有办法对三级伤残的损害结果承担责任。
一审法院经审理查明，2009年1月5日，原告因“反复胸闷、心前区疼痛7年，加重伴咳嗽5天”至被告处就诊，经诊断为冠心病、不稳定性心绞痛、高血压Ⅲ期、肺炎等。2009年1月7日，被告为原告实施“选择性冠脉造影＋PTCA支架术”，术后出现急性心包填塞，之后出现阵发性房颤。从原告的病志中显示，1月7日的手术记录中显示“术前诊断：冠心病、不稳定性心绞痛”；术后诊断“前降支架近中断80%狭窄”；术后12：35左右原告出现心包填塞，被告立即为原告进行心包穿刺；13点25出现异位心律房颤。1月25日起原告的病程记录显示，原告开始出现阵发性房颤。2009年2月25日，原告出院。原告入住被告处诊治，共住院51天，其中一级护理5天，二级护理46天，共花费医疗费46534.33元（个人现金支付12937.71元，其余部分为医保支付）。2009年3月24日，原告出院后，根据被告为其出具的心脏介入治疗患者出院随诊单的医嘱，要求原告继续用药，每月复查心电图、肝肾功、血脂、血常规以及适量运动避免过劳等。2009年10月21日至被告处检查，花费检查费210元。2010年5月13日、5月17日至丹东市中心医院检查，共花费930.2元（其中个人现金支付341元，其余为医保账户支付）。2010年12月25日、2011年2月24日、2011年10月26日、2011年12月23日、2012年3月10日、2012年6月16日、2012年8月6日、2012年9月5日、2012年10月24日、2013年11月7日，原告再次至被告处检查，花费门诊挂号费32元。2012年11月1日，原告至丹东市中心医院检查，共花费检查费217元。2013年8月12日、9月3日，原告至丹东市中心医院检查，门诊挂号及检查共花费43.9元（其中个人支付24.95元）。除以上医疗票据外，原告称，其还曾至各大药房购药，共花费11882元，用于治疗疾病。原告称，以上在被告及丹东市中心医院就诊期间花费的检查费，主要为医治其心脏病所用。针对以上花费，被告对诊疗费没有异议，但对购药花销存在异议，其中原告所购药品并非完全用于治疗房颤。2009年12月3日，原告至丹东市医学会申请对其在被告处医治过程是否存在医疗事故进行鉴定，该学会向原告收取了鉴定费3200元。2010年5月20日，该学会出具丹东医鉴（2009）27号医疗事故技术鉴定书，认定被告对原告的诊疗不构成医疗事故。原告称，其为咨询本案病情被告是否存在医疗过错，曾至武汉市第一医院进行就诊咨询，并花费交通费、住宿费共计4460元，但被告并不认可其行为与本案具有关联性。诉讼中，原告向本院申请对被告的诊疗过程是否存在医疗过错，及如果存在过错与目前原告的损害结果是否存在因果关系及伤残等级进行医学鉴定。2013年6月9日，本院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行司法鉴定，该所于2013年9月26日作出司鉴中心（2013）临鉴字第2037号鉴定报告书，认定被告对原告实施诊疗过程中存在医疗过错，其过错与原告冠状动脉穿孔的不良后果之间存在直接因果关系。原告目前阵发性房颤的不良后果为医疗过错与自身疾病共同作用所致。原告目前心动能不全的后遗症相当于道路交通事故三级伤残。原告因本次鉴定产生鉴定费15800元，检查费799.2元，住宿费320元，交通费942元，总计17861.2元。
另查，原告为城镇民居户口。原告于2011年3月1日办理退休手续，其后享受退休工资。原告称，其退休前为丹东市职业中专教师，诉讼中其主张住院期间的误工费，但未提供相应证据予以佐证。2013年度辽宁省城镇居民可支配收入为23223元，城镇居民人人均消费性支出为16594元，居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资为33021元。
一审法院经审理认为，公民享有生命健康权。医疗机构在医疗行为中确有过错，造成患者出现损害后果的，应当承担赔偿责任。本案中，原告因病至被告处就诊，被告为原告实施了诊疗行为，但经法医司法鉴定，被告对原告实施诊疗过程中存在医疗过错，其过错与原告冠状动脉穿孔的不良后果之间存在直接因果关系。故原告要求被告赔偿相应的损失，有事实基础及法律依据，本院予以支持。被告辩称，鉴定机构作出的鉴定报告的内容不合理并提出申请要求重新鉴定，综合审查本案原、被告提供的证据及鉴定人出庭接受质询时的资料可以证实，本次鉴定程序合法、内容适当，并不符合重新鉴定的法定条件，且鉴定机构作出的鉴定报告的依据是被告为原告诊疗时的资料及鉴定前原告至医疗机构所做的相应资料作出的综合分析结果，且被告申请重新鉴定并未提供相应证据证明本次鉴定报告程序严重违法、鉴定结论明显依据不足，故对被告的该辩解及重新鉴定申请，本院不予采信及支持。关于本案的法律适用问题，原告主张，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）。因《侵权责任法》自2010年7月1日起施行。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和侵权责任法﹥若干问题的通知》第一项已明确，侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷，适用当时的法律规定。综合本案的事实，本案的诊疗行为发生在2009年，在《侵权责任法》具体施行之前，故本案不应适用《侵权责任法》的相关规定。当事人申请医疗事故技术鉴定，经鉴定确认不构成医疗事故，而医疗机构确有过错，且因果关系成立的，可以根据患者所受人身损害的程序，参照《医疗事故处理条例》规定的相应标准，认定医疗机构承担相应的民事责任。虽然被告的诊疗行为经医疗事故技术鉴定认为不构成医疗事故，但经法医司法鉴定，被告的诊疗有过错且与出现的不良后果存在直接因果关系，故应依据《医疗事故处理条例》的规定，由被告承担相应责任。因被告的医疗行为存在医疗过错，其过错与原告冠状动脉穿孔的不良后果之间存在直接因果关系，且目前，原告阵发性房颤为医疗过错与自身疾病共同作用所致。故被告应赔偿原告在本次医疗行为中产生的医疗费、住院伙食补助费、交通费、陪护费、残疾生活补助费及精神损害抚慰金。其中，原告在2009年1月5日至2月25日在被告处住院期间，共花费医疗费46534.33元（个人现金支付12937.71元，其余部分为医保支付），产生住院伙食补助费765元（15元／天×51天），陪护费5065.76元{（33021元／年÷365天×5天×2）＋（33021／年÷365天×46天）}，交通费102元（2元／天×51天）。因医疗事故造成的伤残，应当适用《医疗事故分级标准（试行）》。因医疗过错造成的伤残，比照适用该标准。被告的本次诊疗行为经法医司法鉴定，认定原告目前心功能不全的后遗症相当于道路交通事故三级伤残，比照《医疗事故分级标准（试行）》的相关规定，原告目前的情况符合二级乙等医疗事故的伤残标准。因目前被告已年满六十周岁，故因此产生的残疾生活补助费为199128元（16594元／年×15年×80%），精神损害抚慰金为39825.6元（16594元／年×3年×80%）。自原告出院后，原告曾于2009年至2013年间，在被告及丹东市中心医院多次进行门诊检查治疗，共花费1433.1元（210元＋930.2元＋32元＋217元＋43.9元），其中个人支付824.95元，其余均为医保支付。因2009年原告出院时，被告曾为原告出具出院随诊单中显示，因原告的病情需要每月对心脏及血常规项目进行检查，故原告自此期间的花费属于正常诊疗。原告出院后，曾在药房购药花费11882元，但其中针对治疗房颤用药为盐酸胺碘酮片和酒石酸美托洛尔，其余药品（例如：单硝酸异山梨酯缓释片、波利维、马来酸依那普利片、阿司匹林肠溶片、马来酸氨氯地平片等）主要用于治疗冠心病及降血压等用，故根据原告提供的药费单据，治疗本案引发的房颤产生的费用为93.8元。诉讼中，原告向本院申请对被告的诊疗行为是否存在医疗过错进行鉴定，经鉴定机构认定，被告的诊疗行为确实存在医疗过错，故由此产生的鉴定中的各项花费17861.2元。鉴定意见中指出，原告术后产生的房颤系被告的诊疗行为及原告自身疾病共同所致。针对被告诊疗行为最终导致原告心功能不全的后果，结合本案原、被告提供的证据，本院酌定，被告承担70%的责任比例，原告承担30%的责任比例。综上，原告因被告的诊疗行为共产生的合理花费为236778.42元（医疗费个人现金支付12937.71元＋住院伙食补助费765元＋陪护费5065.76元＋交通费102元＋随诊治疗费824.95元＋残疾生活补助费为199128元＋购药费93.8元＋鉴定花费17861.2元）。根据责任比例，被告因此次医疗行为给原告造成的损失应赔偿165744.89元（236778.42元×70%）。受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。本案中，目前原告术后出现的阵发性房颤属于系被告的诊疗行为及原告自身疾病共同所致，故本院酌定被告赔偿原告精神损害抚慰金28000元。综上，被告共应赔偿原告各项损失为193744.89元（165744.89元＋精神损害抚慰金28000元）。原告称，其在被告处住院诊疗过程中产生误工费，因其并未提供证据证明其因住院而减少收入，故对该主张，本院不予支持。原告称，其曾因为咨询被告诊疗行为是否存在过错至武汉医院进行诊治，共花费交通费及住宿费共计4460元，但其并未提供证据证明武汉医院的诊疗与本案医疗过错的必要性，故对该主张，本院不予支持。原告称，被告应赔偿其申请医疗事故鉴定所花费的3200元，因医疗事故鉴定证实被告的诊疗行为并不构成医疗事故，故对该请求，本院不予支持。原告主张，被告应赔偿其后续治疗费30000元，因该笔费用非实际发生，原告亦未提供相应依据，故原告可待实际产生时，另行主张权利。
一审法院经审理判决：一、被告丹东市第一医院于本判决生效之日起十五日内赔偿原告张祖山各项损失共计193744.89元；二、驳回原告张祖山其他的诉讼请求。案件受理费8389元，由原告张祖山承担2516.7元，由被告丹东市第一医院承担5872.3元。如果被告丹东市第一医院未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
上诉人张祖山不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法改判。其上诉理由是，一、本案应适用《侵权责任法》；二、上诉人张祖山没有过错，一审判决上诉人张祖山自负30%的责任是错误的；三、一审判决对上诉人张祖山出院后在药房购药的费用应予以保护，对上诉人张祖山诉请的精神损害抚慰金、门诊和住院检查治疗费应予以保护；四、医疗事故鉴定费应由上诉人丹东市第一医院负担；五、对上诉人张祖山诉请的后续治疗费应予以保护。
针对上诉人张祖山的上诉主张，上诉人丹东市第一医院辩称，一审判决适用法律没有问题，但上诉人丹东市第一医院认为其不应承担责任。
上诉人丹东市第一医院不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法改判。其上诉理由是，涉案的鉴定意见事实依据不足，不能作为认定上诉人丹东市第一医院存在医疗过错的证据。上诉人丹东市第一医院对上诉人张祖山的诊断、治疗没有过错，不应承担民事赔偿责任。
针对上诉人丹东市第一医院的上诉主张，上诉人张祖山辩称，医疗过错的鉴定意见可以作为定案依据。
各方当事人在二审中均未提供新证据。
本院对于各方当事人在一审庭审中提供的证据的认证意见同一审法院的认证意见一致。
本院所查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第九十八条规定，公民享有生命健康权。第一百零六条第二款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。本案中，上诉人张祖山因病至上诉人丹东市第一医院处就诊，虽上诉人丹东市第一医院对上诉人张祖山实施了诊疗行为，经司法鉴定，上诉人丹东市第一医院对上诉人张祖山实施的诊疗行为存在医疗过错，且该医疗过错与上诉人张祖山的损害后果之间存在因果关系，故一审判决上诉人丹东市第一医院对上诉人张祖山的人身损害后果承担相应的民事责任是正确的。
关于上诉人张祖山提出的本案应适用《侵权责任法》予以调整的问题。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第九十二条规定，本法自2010年7月1日起施行。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和侵权责任法﹥若干问题的通知》第一条规定，侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷，适用当时的法律规定。本案上诉人张祖山于2009年1月至2月间至上诉人丹东市第一医院处诊治，因上诉人丹东市第一医院的医疗行为存在医疗过错，导致上诉人张祖山产生阵发性房颤。因此，上诉人丹东市第一医院的医疗过错行为和上诉人张祖山的损害后果均发生在《侵权责任法》实施之前。依据上述法律规定，本案不应适用《侵权责任法》。对上诉人张祖山该项上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人张祖山提出的上诉人张祖山没有过错，一审判决其自负30%的责任是错误的问题。诉讼中，经上诉人张祖山申请，一审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行司法鉴定，该所于2013年9月26日出具的司鉴中心（2013）临鉴字第2037号鉴定意见书认定：“丹东市第一医院对张祖山实施的诊疗过程中存在医疗过错，其过错与张祖山冠状动脉穿孔的不良后果之间存在直接因果关系。张祖山目前阵发性房颤的不良后果为医疗过错与自身疾病共同作用所致。”依据该鉴定意见，上诉人丹东市第一医院的治疗行为存在医疗过错，且上诉人张祖山术后产生的阵发性房颤系上诉人丹东市第一医院的医疗过错行为与上诉人张祖山的自身疾病共同作用所致，并非完全因上诉人丹东市第一医院的医疗过错行为所致，故一审法院结合双方当事人提供的证据及因上诉人丹东市第一医院的医疗过错行为导致上诉人张祖山心功能不全的后果，判决上诉人丹东市第一医院负担70%的民事责任，上诉人张祖山自负30%的民事责任是适当的。对上诉人张祖山该项上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人张祖山提出的一审判决对上诉人张祖山出院后在药房购药的费用应予以保护的问题。因上诉人张祖山未提供证据证明其出院后在药房所购药品均系治疗阵发性房颤所用药物，亦未提供经治医院的处方证明，故本院对上诉人张祖山该项上诉主张不予支持。
关于上诉人张祖山提出的一审判决对其诉请的门诊和住院的检查治疗费应予以保护的问题。现有证据体现，虽然上诉人张祖山多次进行门诊检查治疗，但其个人只支付了824.95元，其余均为医保支付。故对上诉人张祖山要求对其诉请的门诊和住院检查治疗费予以保护的上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人张祖山提出的一审判决对其诉请的精神损害抚慰金应予以保护的问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”依据上述法律规定，因上诉人张祖山术后产生的阵发性房颤系上诉人丹东市第一医院的医疗过错行为与上诉人张祖山的自身疾病共同作用所致，故一审判决上诉人丹东市第一医院适当赔偿上诉人张祖山精神损害抚慰金是正确的。对上诉人张祖山该项上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人张祖山提出的医疗事故鉴定费应由上诉人丹东市第一医院负担的问题。因丹东市医学会于2010年5月20日出具的医疗事故技术鉴定书认定，上诉人张祖山与上诉人丹东市第一医院的医疗争议不构成医疗事故。且上诉人张祖山是依据上诉人丹东市第一医院的医疗行为存在医疗过错，而主张上诉人丹东市第一医院承担过错赔偿责任，并非要求上诉人丹东市第一医院承担医疗事故赔偿责任，故对上诉人张祖山该项上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人张祖山提出的一审判决对上诉人张祖山诉请的后续治疗费应予以保护的问题。因上诉人张祖山诉请的该项费用并未实际发生，且上诉人张祖山对此亦未提供证据予以证明，故上诉人张祖山可待需要后续治疗且产生相关费用时，另行主张权利。对上诉人张祖山该项上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人丹东市第一医院提出的涉案鉴定意见事实依据不足，上诉人丹东市第一医院对上诉人张祖山的诊断、治疗没有过错，不应承担民事赔偿责任的问题。上诉人丹东市第一医院对司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的司鉴中心（2013）临鉴字第2037号鉴定意见书虽然持有异议，但未提供充分的证据予以反驳，亦未提供证据证明该项鉴定意见存在法定可以重新鉴定的情形，故上诉人丹东市第一医院应承担举证不能的法律后果。对上诉人丹东市第一医院该项上诉主张，本院不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8389元，由上诉人张祖山负担4194.5元，由上诉人丹东市第一医院负担4194.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜淑晶
审 判 员 曹振宇
代理审判员 关 爽
二〇一四年五月二十三日
书 记 员 董泽楠