中华人民共和国
广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第100号
上诉人（原审被告）：深圳市马天尼电子有限公司。住所地：中华人民共和国广东省深圳市宝安区。
法定代表人：涂星，总经理。
委托代理人：陈清华，广东华商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：多米尼克·西蒙斯，住瑞士，瑞士护照号×××8276。
委托代理人：李良、马戎，广东前海律师事务所律师。
上诉人深圳市马天尼电子有限公司（以下简称“马天尼公司”）因与被上诉人多米尼克·西蒙斯侵害外观设计专利权纠纷一案，不服中华人民共和国广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法知民初字第570号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年10月24日，多米尼克?西蒙斯向国家知识产权局申请名称为“充电器”的外观设计专利，国家知识产权局于2012年7月18日予以授权公告，专利号为ZL20113037××××.4，专利权人为多米尼克?西蒙斯。本外观设计的设计要点在于产品的形状。专利权人按时缴纳了专利年费，目前该专利处于有效状态。国家知识产权局于2014年6月24日作出的《评价报告》结论为涉案外观设计专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
涉案专利包括设计1和设计2，均由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图组成。多米尼克?西蒙斯庭审时明确请求保护设计2。设计2从主视图和立体图看，整体呈阶梯状，左右对称，上半部分的宽度略小于下半部分的宽度，下半部分的上表面有一凸起的数据接口，上半部分内表面有一凸起的USB接口。从后视图看，上半部分背面的中上部有一凸起的USB接口，上、下部分呈弧形平滑过渡。从左视图看，大致呈“ㄟ”状，上半部分内表面有一与水平面平行、凸起的USB接口，上、下部分呈弧形平滑过渡。右视图与左视图基本相同。从俯视图看，呈阶梯状，左右对称，上半部分的宽度略小于下半部分的宽度，下半部分的上表面凸起的数据接口呈狭长矩形状。从仰视图看，左右对称，下半部分的下表面呈平滑过渡的倒置等腰梯形状。
多米尼克?西蒙斯指控马天尼公司以制造、销售、许诺销售方式侵害其外观设计专利权。2014年8月1日，多米尼克?西蒙斯的委托代理人刘利媛在广东省深圳市深圳公证处的公证员成熙和该处工作人员黄丽萍的监督下操作公证处的计算机进行证据保全。进入http：／／mtnelec.1688.com，与（2014）深证字第107118号公证书相粘连的附件共50页均为在现场操作过程中实时打印所得，与实际情况相符。公证书附件第33页有被控侵权产品图片。公证书附件第10页公司介绍栏载明：马天尼公司是一家专业从事IPAD／IPHONE周边、电脑周边、3C数码、游戏机手机壳，创意苹果支架周边等产品加工的生产型企业…马天尼电子总部成立于香港（香港艾达电子），是公司海外业务的营销中心，公司在深圳设有工厂，负责国内业务的开展以及负责产品研发、生产与售后工作。公证书附件第11页有厂房设备的图片。公证书附件第19页载明马天尼公司专业研发、生产、销售IPADIPHONE配件…本公司大量承接ODM／OEM订单。公证书附件第46页认证信息显示马天尼公司的注册地址为深圳宝安区西乡街道鹤洲恒丰工业城C2栋五层5D。经营范围为电脑、手机、游戏机及其周边配件的生产及研发；电子产品及周边配件的销售及研发。公证书附件第50页显示：诚信通第4年，经营模式为生产厂家，该页还显示马天尼公司的电话86-××5-29770902、传真86-××5-29770901，主页为http：／／www.istarelec.com、http：／／mtnelec.1688.com。
多米尼克?西蒙斯还提交了深圳市深圳公证处（2014）深证字第107136号公证书。通过对上述公证书的庭审质证，原审法院查明如下事实：多米尼克?西蒙斯委托代理人刘利媛与公证人员于2014年8月8日到位于深圳市宝安区西乡鹤州恒丰工业城C2栋5楼，在该处购买插头充电器6个，并当场取得名片3张、收据一份。名片正面显示马天尼公司的厂址为深圳市宝安区鹤洲恒丰工业城C2栋5楼，电话86-××5-29770902、传真86-××5-29770901，网址www.istarelec.com；名片背面载明智能手机周边创意配件制造商。收据盖有马天尼公司的财务专用章。庭审时，当庭拆封公证处封存的信封及被控侵权产品的外包装，信封内除了公证书中展示的收据、被控侵权产品、名片外，还有1本英文的产品宣传册及2张宣传彩页，宣传册封面显示艾达电子有限公司，宣传册内有生产车间及被控侵权产品图片，封底显示地址5th.Floor，C2Buliding，HengFengIndustrialPark，BaoAn，ShenZhen，China，电话86-××5-29770902、传真86-××5-29770901、网址www.istarelec.com。宣传彩页显示艾达电子有限公司，电话、传真、网址与产品宣传册上的一致，亦与马天尼公司网页、名片上的相关信息一致。马天尼公司确认收据、名片系其出具，宣传册、彩页系其从其他公司获取。多米尼克?西蒙斯当庭明确外包装上标识有ModeL：IS－N067－2的产品为本案被控侵权产品。该被控侵权产品外包装及产品上均未有中文标记，亦没有生产厂家的信息。被控侵权产品整体呈阶梯状，左右对称，上半部分的宽度略小于下半部分的宽度，下半部分的上表面有一凸起的数据接口，上半部分内表面有一凸起的USB接口。从后面看，上半部分背面的中上部有一凸起的USB接口，上、下部分呈弧形平滑过渡。从左视图看，大致呈“ㄟ”状，上半部分内表面有一与水平面平行、凸起的USB接口，上、下部分呈弧形平滑过渡。右视图与左视图基本相同。从俯视图看，呈阶梯状，左右对称，上半部分的宽度略小于下半部分的宽度，下半部分的上表面凸起的数据接口呈窄小矩形状。从仰视图看，左右对称，下半部分的下表面呈平滑过渡的倒置等腰梯形状。通过对比，二者属相同产品。根据整体观察、综合判断原则，该被控侵权产品的外观设计与多米尼克?西蒙斯的涉案专利设计主要区别为：涉案专利下半部分的上表面凸起的数据接口呈狭长矩形状，而被控侵权产品下半部分的上表面凸起的数据接口呈窄小矩形状。马天尼公司称被控侵权产品由二个部件构成，但马天尼公司所称的第2个部件仅为一个小长方体状的软性粘连物，不构成被控侵权产品的部件。
马天尼公司确认《马天尼公司电子品牌代理协议书》的真实性，协议书在“优势部分”第一条载明：第一时间获取马天尼整套新产品的推广资料和产品资信，并拥有前至少1个月的优先销售权（马天尼电子的新产品，国内市场前至少1个月只销售给代理商，不对其它国内客户开放，即使开放销售也会严格按照外贸价格统一出货），并送样品一套。第三条载明：我司会对代理商提供小批量OEM订单生产上的配合，比如说客户只要产品100PCS，又有要求OEM产品上面做丝印，OEM包装上的配合（不是代理商OEM的最小起订量是1000PCS）。
马天尼公司提交了宣传单、经销商合同、产品报价单、购销合同、增值税发票、银行资金流水单、电话录音光盘等证据证明其合法来源，还提交了（租金、电费、管理费）发票证明其未制造被控侵权产品。上述证据的表面情况载明如下：1.宣传单显示代理商为天宇威科技有限公司。2.经销商合同显示的签约时间为2014年7月20日，其中供应商为深圳市天宇威科技有限公司，经销商为马天尼公司，并盖有双方公章。3.产品报价单显示的报价时间为2014年6月28日，附有被控侵权产品图片（名称为充电器转换器、产品型号为TY-1619），并盖有深圳市天宇威科技有限公司公章。4.购销合同显示的签订日期为2014年7月26日，产品名称为充电器转换器，规格型号为英规、美规，金额合计人民币2850元，并盖有双方公章。5.增值税发票开具时间为2014年11月26日，购货单位马天尼公司，货物名称为充电器转换器，发票金额合计人民币2850元，并盖有深圳市天宇威科技有限公司发票专用章。6.银行资金流水单显示交易时间2013年11月27日，交易对方为肖辉，支出金额人民币3768元。马天尼公司称该笔金额系其与深圳市天宇威科技有限公司发生的业务往来，但并非针对本案被控侵权产品发生的交易。7.电话录音系马天尼公司在收到本案传票后单方录制。8.租金发票显示开具时间2014年7月-11月，每月金额人民币3480元，付款方为涂星，收款方为陈柏林、曾合意，收款方地址深圳市××西乡街道鹤州恒丰工业城C2栋五层5B2，盖有深圳市宝安区房屋租赁管理办公室代收税款专用章。9.管理费发票显示开具时间2014年7月-10月，每月金额人民币1006.6元，付款方马天尼公司，盖有深圳恒丰物业管理有限公司发票专用章。10、电费发票显示开具时间2014年7月-10月，金额分别为人民币2132.90元、4712.4元、2486.55元、2356.7元。
多米尼克?西蒙斯向原审法院提交了金额为人民币600元的公证费发票（发票号码098××××1136）及金额为人民币1，000元的公证费发票（发票号码098××××1150）各一张。本案的公证费用与（2014）深中法知民初字第569号案的公证费用为多米尼克?西蒙斯支出的同一笔费用，多米尼克?西蒙斯在每案中各主张人民币800元。多米尼克?西蒙斯没有提交其诉请马天尼公司在本案中赔偿其经济损失人民币150000元的计算依据，请求法院在法定赔偿范围内酌情确定。
马天尼公司的工商注册登记信息显示其经营范围为电脑、手机、游戏机及周边配件的生产及研发；电子产品及周边配件的销售及研发……
多米尼克?西蒙斯于2014年8月8日向原审法院起诉，请求判令：1.马天尼公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害多米尼克?西蒙斯外观设计专利权的涉案产品，并销毁相关成品。2.马天尼公司赔偿多米尼克?西蒙斯经济损失及合理维权费用共计人民币15万元。3.马天尼公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。涉案专利被授权后，缴纳了专利年费，该专利至今合法有效，依法应受到法律保护。根据双方当事人的诉辩意见和查明的事实，本案争议焦点为：（一）被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围。（二）马天尼公司合法来源抗辩是否成立。（三）多米尼克?西蒙斯指控马天尼公司许诺销售、销售、制造侵权是否成立。（四）如果构成侵权，马天尼公司应承担何种法律责任。原审法院分述如下：
针对焦点一，根据我国专利法律规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计，应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。法院在认定外观设计是否相同或者近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。根据《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条的规定：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近……”。被控侵权产品与诉争专利均为充电器，属相同产品。经对比，两者外观虽存在矩形数据接口宽窄不同的局部差异，但从整体视觉效果上观察，两者整体造型相同，各部分比例相近，六面视图主要设计风格相同或相近似，在整体视觉效果上无实质性差异，被控侵权产品落入涉案专利的保护范围。马天尼公司抗辩主张被控侵权产品与涉案专利不相近似不能成立，原审法院不予支持。
针对焦点二，根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经权利人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。销售者免除赔偿责任的法定条件是：一、不知道是未经权利人许可而制造并售出的专利侵权产品；二、能证明该产品合法来源的。以上两个条件必须同时具备。本案中，侵权产品属于“三无”产品。马天尼公司提交的合法来源抗辩证据中，通话录音系马天尼公司单方制作，客观性、真实性无法确认。案外人深圳市天宇威科技有限公司按购销合同中的金额出具给马天尼公司的发票，该发票日期在本案侵权产品公证购买日之后。马天尼公司并未提交其与深圳市天宇威科技有限公司在公证购买日前就侵权产品进行交易的支付凭证，交易的真实性亦无法确认。综上，马天尼公司合法来源抗辩的主张不成立，原审法院不予支持。
针对焦点三，根据查明的事实，马天尼公司销售侵害多米尼克?西蒙斯外观设计专利权的侵权产品，其行为依法构成销售侵权。马天尼公司在其网页上发布侵权产品的图片，其行为依法构成许诺销售侵权。
关于马天尼公司是否构成制造侵权的问题，分析如下：1.马天尼公司的经营范围涵盖了手机及周边配件的生产及研发、电子产品及周边配件的销售及研发。2.马天尼公司在阿里巴巴网站上宣称其是一家专业从事IPAD／IPHONE周边、电脑周边等产品加工的生产型企业，大量承接ODM／OEM订单，并配有厂房设备的图片。3.马天尼公司的诚信通信息栏中显示马天尼公司的经营模式为生产厂家。4.公证购买侵权产品的地址为恒丰工业城，地址、电话、传真等信息均指向马天尼公司的宣传册上显示有侵权产品和生产车间的图片。5.马天尼公司与加盟商签订的协议书上载明马天尼公司能提供OEM服务。马天尼公司抗辩提交的租金、管理费、电费等票据中，所交租金的承租地址显示为C2栋五层5B2，与马天尼公司登记地址C2栋五层5D并不相符；况且上述证据仅系间接证据，并不能直接证明马天尼公司的经营模式及实际有无制造侵权产品的行为。综上，原审法院认定侵权产品为马天尼公司制造，马天尼公司的行为依法构成制造侵权。
针对争议焦点四，多米尼克?西蒙斯请求法院判令马天尼公司立即停止制造、销售、许诺销售的侵权行为；销毁库存侵权产品的主张，理由正当且符合法律规定，原审法院予以支持。关于赔偿数额问题，多米尼克?西蒙斯未能提交证据证明其因马天尼公司侵权所受到的实际损失及马天尼公司侵权获利情况，且多米尼克?西蒙斯在庭审时请求法院适用酌情判定原则，因此对于赔偿数额，原审法院综合考虑多米尼克?西蒙斯的专利类别、马天尼公司侵权行为性质、马天尼公司主体性质和经营规模，结合侵权产品的知名度以及多米尼克?西蒙斯为调查、制止侵权行为支付的合理费用等因素酌情确定赔偿数额为人民币80000元。多米尼克?西蒙斯为制止本案侵权行为所支出的合理费用，计算在赔偿损失数额范围之内。
综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、深圳市马天尼电子有限公司立即停止侵害多米尼克.西蒙斯ZL20113037××××.4号外观设计专利权的行为，销毁库存侵权产品；二、深圳市马天尼电子有限公司于判决生效之日起十日内赔偿多米尼克.西蒙斯经济损失及合理维权费用共计人民币80000元；三、驳回多米尼克.西蒙斯的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币3300元、保全费人民币1270元，共计人民币4570元，由深圳市马天尼电子有限公司承担。
马天尼公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回多米尼克.西蒙斯的全部诉讼请求，由多米尼克.西蒙斯承担全部诉讼费用。理由如下：马天尼公司提交的宣传单、经销商合同、产品报价单、购销合同、增值税发票、银行资金流水单、电话录音光盘等证据，相互印证，足以证明被诉侵权产品的合法来源。2.原审认定马天尼公司存在制造行为，没有证据支持，属事实认定不清。多米尼克.西蒙斯对自己的主张并未完成举证责任，本案无证据证明马天尼公司制造了被诉侵权产品。马天尼公司在阿里巴巴网站上的宣传是为了营销而为的夸大事实的虚假宣传，其厂房、设备的图片等均是在网络上复制的，诚信通并非有公信力的机构或平台，其发布的信息与事实不符。马天尼公司经营执照上的经营范围不能推断其实施了制造行为。被诉侵权产品也没有指向马天尼公司制造。马天尼公司已经证明了产品的来源，深圳市天宇威科技有限公司在其它案件中已经承认被诉侵权产品从该公司进货的。3.马天尼公司主观上不知道被诉侵权产品侵权，且已经证明合法来源，依法应当免除赔偿责任。即便构成侵权，马天尼公司也只销售了6个产品，原审判赔数额可谓天价。
被上诉人答辩称，马天尼公司提交的合法来源证据的真实性均无法确认，不能证明其主张。其中通话录音系在收到传票后单方制作的，案外人深圳市天宇威科技有限公司出具的发票日期在公证购买日之后，且没有任何支付凭证，故交易的真实性无法确认。原审法院认定马天尼公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，依据充分，符合事实及法律规定，请求驳回上诉请求。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合上诉请求、相关事实和证据，二审争议的焦点为：（一）马天尼公司是否制造了被诉侵权产品；（二）马天尼公司主张的合法来源抗辩是否成立；（三）原审判令马天尼公司赔偿8万元是否合法有据。
关于马天尼公司是否制造了被诉侵权产品的问题。多米尼克.西蒙斯主张马天尼公司侵权，为此提交了两份公证证据，其中（2014）深证字第107136号公证书显示的证据保全地点，与马天尼公司的工商登记的注册地址一致。现场取得的名片记载其为智能收集周边创意配件制造商，即马天尼公司自称为“制造商”。现场取得公司宣传册等，宣传册上刊登了生产车间等信息，由此也表明马天尼公司的经营活动包括生产制造。另一公证证据（2014）深证字第107118号公证书，显示马天尼公司在其网店上自称从事电子产品的加工生产，并展示了厂房设备图片、经营规模等信息。由此可见，马天尼公司在经营活动中一直宣称其具有生产加工能力并从事相关活动。公证保全到的被诉侵权产品上虽然没有显示厂商，但系在马天尼公司经营场所现场取得的，结合马天尼公司所作宣称，以及马天尼公司工商登记的经营范围包括配件生产等，本院认为，多米尼克.西蒙斯提交的证据共同证明马天尼公司制造了被诉侵权产品，根据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，在多米尼克.西蒙斯已为其主张的事实完成举证责任时，马天尼公司若予以否认，应举出反证。马天尼公司上诉主张其在阿里巴巴网站上的宣传是为了营销而为的夸大事实的虚假宣传，其厂房、设备的图片等均是在网络上复制的。对此本院认为，一个诚实守信的经营主体，在经营活动中对公众披露的信息应当真实，不得一方面欺瞒公众赚取额外利润，一方面又逃避监管和法律规制，两头得利。况且马天尼公司对自己在网站和宣传册上的宣传是否不实，并未举证证明。此外，马天尼公司还主张被诉侵权产品从案外人深圳市天宇威科技有限公司处购进，但其提交的经销商合同和发票均无法确认与本案被诉侵权产品的对应关系，其它证据均系间接证据且不能相互印证形成完整的证据链，深圳市天宇威科技有限公司也未出庭作证，马天尼公司上诉称深圳市天宇威科技有限公司已在其它案件中承认，但未提供相应的证据。综上，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案多米尼克.西蒙斯提交的证据具有明显优势，证明力较大，马天尼公司否认实施了制造行为，但并未举出足以反驳的证据，故本院认定马天尼公司制造了被诉侵权产品。
关于合法来源抗辩的问题。依据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”，合法来源抗辩仅适用于使用、许诺销售或者销售者，制造者不能据此免除其赔偿责任。鉴于在前一焦点问题中，本院已认定马天尼公司实施了制造行为，而其关于被诉侵权产品来源于案外人的主张缺乏事实依据，故马天尼公司不符合合法来源抗辩规则的适用条件。
关于原审判令马天尼公司赔偿8万元是否合法有据的问题。马天尼公司未经权利人许可实施专利，应承担包括赔偿损失在内的侵权责任。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。因多米尼克.西蒙斯未举证证明遭受的实际损失或侵权获利，法院可适用法定赔偿酌定数额。本案原审法院确定的判赔数额为人民币8万元，马天尼公司主张该数额过高。对此，本院综合考虑以下因素：马天尼公司实施的侵权行为包括制造、销售和许诺销售；本案专利类型系外观设计专利；马天尼公司的经营范围和经营规模；权利人为制止侵权支付了必要的维权费用；马天尼公司并未举证证明其侵权获利明显低于法定赔偿的最低数额。综上，原审法院酌情判赔8万元，尚属合理，并非偏高，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。马天尼公司上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1800元，由深圳市马天尼电子有限公司负担。深圳市马天尼电子有限公司二审多预交的案件受理费人民币1500元，本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧丽华
代理审判员 郑 颖
代理审判员 张 婷
二〇一五年五月二十二日
书 记 员 江绿泓