宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁03民终95号上诉人（原审被告）：马国军，男，1963年1月30日出生，回族,初中文化，无业，住宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区红寺堡镇罗山商城*号楼。委托诉讼代理人：张晓玲，宁夏维誉律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人（原审原告）：蒲兴银，男，1972年10月19日出生，汉族，高中文化，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市利通区金积镇郝渠村******号。委托诉讼代理人：赵臣斌,北京大成（银川）律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：吴忠市兴荣实业开发有限公司。住所地：宁夏吴忠市红寺堡区罗山商城*号楼*楼。法定代表人：马秀荣，该公司执行董事。原审被告：马国伏，男，1969年5月20日出生，回族，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市利通区古城裕西小区*幢***室******号。原审第三人：白云科，男，1974年6月25日出生，回族，初中文化，农民，住宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区红寺堡镇创业居委会创业东街***号。上诉人马国军因与被上诉人蒲兴银，原审被告吴忠市兴荣实业开发有限公司（以下简称兴荣公司）、马国伏，原审第三人白云科排除妨害纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2016）宁0303民初632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭于2017年5月10日公开开庭进行了审理。上诉人马国军的委托诉讼代理人张晓玲，被上诉人蒲兴银的委托诉讼代理人赵臣斌，原审第三人白云科到庭参加了诉讼。原审被告兴荣公司经本院公告送达应诉通知书、开庭传票等诉讼文书，公告期满后在本院指定开庭时间无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。原审被告马国伏经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。马国军的上诉请求：请求二审人民法院撤销（2016）宁0303民初632号民事判决书，依法改判驳回被上诉人蒲兴银一审的全部诉讼请求。事实与理由：一、排除妨害是一般侵权，一般侵权要求侵权人应有侵权的故意，而本案中上诉人马国军根本不存在侵权的故意。从本案的事实看，自2006年6月19日上诉人马国军取得了涉案的房产，之后虽然让被上诉人蒲兴银名义代持，但管理权、所有权、使用权仍不转让。事实也能反映2006年6月19日起，涉案房屋虽然过户给被上诉人蒲兴银，也有一张收款条据，但其始终未实际支付过涉案房屋的价款，也未占有该房屋。截止诉讼前被上诉人蒲兴银从未提出过任何权利，更未要求上诉人马国军搬离房产。因此，从上述事实能够反映被上诉人蒲兴银对上诉人马国军的占有行为是认可的，一审也对被上诉人蒲兴银怠于行使权利的事实予以确认。通过以上事实，能够证实上诉人马国军不存在侵权的故意，更不应当承担排除妨害的责任；二、因涉案房产系上诉人马国军所有，被上诉人蒲兴银无权要求搬离。但被上诉人蒲兴银应同时提供相应证据证实上诉人马国军对其行使物权造成了妨害。一审被上诉人蒲兴银未提交任何证据证实上诉人马国军现在还是否仍然占有、使用该房产；三、原审认定事实依据错误，原审依据的（2014）吴红民初字第376号、（2015）吴民终字第65号民事判决认定事实存在错误，二审在查明发现前判存在错误的前提下可以启动再审纠正，被上诉人蒲兴银的行为已经构成刑法第266条诈骗罪，应中止审理本案，同时当庭向法庭提交中止本案审理申请书。综上，上诉人马国军没有侵权的故意，同时被上诉人蒲兴银也无证据证实上诉人马国军对其行使物权造成了妨害，故请求判如所请。被上诉人蒲兴银答辩称，请求二审法院驳回上诉人马国军的上诉，维持原判：1、被上诉人蒲兴银合法取得涉案房产，已被多次审判证实，上诉人马国军应当搬离涉案房产；2、上诉人马国军出售涉案一部分房产给原审第三人白云科，已被另外的审判裁决，认定为无效；3、上诉人马国军称被上诉人蒲兴银涉嫌犯罪，应当中止本案审理，没有事实和法律依据。原审第三人白云科述称，上诉人马国军承诺给原审第三人白云科办理房产证，原审第三人白云科现在不是不给房子，原审第三人白云科是花钱买了涉案房产，对于上诉人马国军与被上诉人蒲兴银之间的纠纷不应损害原审第三人白云科的合法利益，要么按现在的市价退还原审第三人白云科房款，原审第三人白云科腾出房子，要么就将房产证办理在原审第三人白云科名下。上诉人马国军是2009年6月29日将涉案房屋卖给原审第三人白云科，并写了买卖合同，当时约定房价是12万元，原审第三人白云科共付了10万元，还差2万元，当时上诉人马国军说是房产证在银行用来抵押贷款了，承诺2009年8月份给原审第三人白云科过户，说把房产过户到原审第三人白云科名下后再把剩余的2万元给上诉人马国军，到现在房产证没有过户给原审第三人白云科，涉案房屋现在由原审第三人白云科占有使用。原审第三人白云科认为涉案房产属于其个人，现既不属于上诉人马国军也不属于被上诉人蒲兴银。关于上诉人马国军与被上诉人蒲兴银之间就涉案房产的过户，在原审第三人白云科买房子时并不知情，在2013年被上诉人蒲兴银到原审第三人白云科使用的涉案房产，称涉案房产是被上诉人蒲兴银的，并要求收回房子，原审第三人白云科并没有给，因为涉案房屋是原审第三人白云科掏钱买的，原审第三人白云科刚开始购买涉案房产时也没有见到被上诉人蒲兴银，事隔四五年后被上诉人蒲兴银称涉案房产是其所有，没有道理。原审被告兴荣公司、马国伏未到庭参加诉讼，庭前也未提交书面答辩状，视为其放弃答辩权利。蒲兴银向一审法院起诉请求：1.判决三被告立即停止侵占并搬离属于原告的房屋；2.三被告赔偿因其侵占给原告造成的租金损失24万元（三处房产面积分别为240、278.96、153.53平方米×24个月，自2011年9月30日计算至2013年10月1日，之后的租金继续主张至被告搬离日）；3.本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定的事实：2005年3月8日，马国军与寇新明签订房屋转让合同，寇新明将位于红寺堡区（原红寺堡开发区）红寺堡镇创业路南侧建筑面积1701.04平方米房产以1000000元价款出售给马国军，马国军于2005年8月27日向寇新明支付购房款750000元，寇新明给马国军出具收条一张，收条内容为”今收到马国军购买鑫源大酒店主楼1701平方米及附属平房、土地、所有设施预付款柒拾伍万元整（750000元）”。2006年6月13日，马国军与寇新明达成协议，由马国军担保寇新明与农行和信用社金融借款合同案完全履行（已进入执行程序的案件），并请求本院将鑫源大酒店予以解封；当日寇新明向马国军出具授权委托书，授权马国军直接支付执行款620000元（以本院实际执行标的为准），本院将房产证解封民事裁定书等文书直接交给马国军，马国军签字生效，鑫源大酒店及附属设施的所有权归马国军所有。2006年6月16日，马国军为了给寇新明担保履行执行款向杨红青借款665000元，并向杨红青出具收条一张，马国军于2009年将借款665000元还清并收回收条原件，当日马国军向本院执行庭交付执行款623241.84元，本院执行庭将登记在寇新明名下的鑫源大酒店房屋他项权证（吴忠房红寺堡他字第000001号）、吴忠市房屋他项权利注销申请书、评估报告及所有相关手续全部交付给马国军。2006年6月19日，寇新明将位于红寺堡区红寺堡镇创业路南侧建筑面积1701.04平方米房产过户至马国军名下。当日，马国军与蒲兴银签订房屋转让合同，马国军将位于红寺堡区红寺堡镇创业路南侧建筑面积1701.04平方米房产转让给蒲兴银，双方约定于2006年6月16日一次性付款1000000元，6月18日将房屋已交给蒲兴银。同时又签订补充协议约定：1.购买鑫源大酒店主楼、土地、附属设施，总价1300000元，其中主楼1000000元、土地200000元、附属设施100000元；2.附属设施包括酒店所有设备。马国军于2006年6月16日向蒲兴银出具购买鑫源大酒店房款1300000元收条一张。2006年6月19日，马国军再次向杨红青借款8200元。当日，蒲兴银缴纳房地产权转移面积为1701.04平方米的契税15000元，同时马国军将位于红寺堡区红寺堡镇创业路南侧建筑面积1701.04平方米房产过户至蒲兴银（房屋所有权人登记姓名为浦兴银）名下。2006年8月17日，杨红青的妻子王淑霞（吴忠市卡卡都工贸有限公司出纳）与马国军将自2005年8月4日至2006年8月16日期间的账目进行了核对（其中载明2006年6月16日、6月19日马国军分别向杨红青借款665000元、8200元）。杨红青和蒲兴银系连襟关系。吴忠市中级人民法院在执行杨占虎申请执行寇新明拖欠工程款、借款纠纷一案中，作出（2004）吴法执字第33号民事裁定书，依法查封了寇新明所有的位于红寺堡区红寺堡镇创业路南侧原鑫源大酒店院内三处房产（证号分别为000XXX6、000XXX7、000XXX4）以及原鑫源大酒店所属土地使用权，后经吴忠市中级人民法院公开变卖上述财产，蒲兴银以250000元的价格购得。2007年9月11日，吴忠市中级人民法院作出（2004）吴法执字第33-3、33-4号民事裁定书，依法解除对上述财产的查封，确认寇新明所有的位于红寺堡区红寺堡镇创业路南侧原鑫源大酒店院内三处房产（证号分别为000XXX6、000XXX7、000XXX4号，面积分别为240、278.96、153.53平方米）以及原鑫源大酒店所属土地使用权（出让金已缴纳，为办理土地使用权证）的买受人为蒲兴银。2009年4月20日，蒲兴银将上述房产办理至自己名下（房屋所有权人姓名为”浦兴银”），房屋所有权证分别为吴忠市房权证红寺堡字第XX**号建筑面积240平方米、XXXXX号建筑面积278.96平方米、XXXXXXX号建筑面积153.52平方米。2014年1月22日，蒲兴银将房屋所有权人”浦兴银”变更登记为蒲兴银，房屋所有权证分别为吴忠市房权证红寺堡字第XX**号建筑面积240平方米、HXXXX号建筑面积278.96平方米、H0XXXXX号建筑面积153.52平方米,上述三处房产均已抵押在宁夏吴忠农村商业银行股份有限公司营业部，抵押期限自2014年3月20日至2016年3月19日。一审法院（2014）吴红民初字第376号民事判决书及宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2015）吴民终字第65号民事判决书对上述事实予以确认,判决已生效。原告蒲兴银依法取得了涉案房屋的所有权。2009年6月29日，被告马国军与第三人白云科签订营业房买卖合同，被告马国军将上述涉案房屋中由东向西数第二间房屋（合同约定面积159.21平方米，最终面积以房产证面积为准）以120000元的价格售于第三人白云科，第三人白云科已向被告马国军支付了部分款项，此房现由第三人白云科占有使用，其他两间房屋由被告马国军实际占有、使用、收益。一审法院认为，（2014）吴红民初字第376号民事判决和吴忠中院（2015）吴民终字第65号民事判决已对原告蒲兴银与被告马国军就涉案房屋权属争议作出了认定，涉案房屋所有权属于原告蒲兴银，且上述判决已发生法律效力。原告蒲兴银作为房屋的所有权人，有权要求妨害其行使物权的人停止侵害、排除妨害。被告兴荣公司、马国军在涉案房屋的所有权已经确定为原告蒲兴银后，仍然声明房屋所有权属于其所有，且被告马国军将其中一套房屋出售给第三人白云科，白云科实际占有使用，被告马国军、第三人白云科对原告行使物权形成了妨害，原告有权要求排除妨害，但原告未提供证据证明被告兴荣公司、马国伏对原告行使物权形成了妨害，故依法应当驳回原告对被告兴荣公司、马国伏的诉讼请求，被告马国军、第三人白云科应当停止侵权、搬离涉案房屋。关于原告主张的租金，因原告自取得房屋所有权后，一直由三被告占有使用涉案房屋，原告怠于行使权利，自身存在一定过错，且因其未向法庭提供任何证据证明其损失及损失数额，故不予支持。被告兴荣公司、马国伏经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃答辩、举证、质证、辩论、陈述的诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告马国军于本判决生效后30日内搬离红寺堡区红寺堡镇创业街鑫源大酒店西侧产权证号为HXXXX、HXXXX、HXXXXX三间房屋；二、第三人白云科于本判决生效后30日内搬离红寺堡区红寺堡镇创业街鑫源大酒店西侧由东向西数第二间房屋；三、驳回原告蒲兴银对被告吴忠市兴荣实业开发有限公司、马国伏的诉讼请求；四、驳回原告蒲兴银的其他诉讼请求。案件受理费4900元，由原告蒲兴银负担4800元，被告马国军负担100元。本院二审期间，上诉人马国军、被上诉人蒲兴银，原审被告兴荣公司、马国伏，原审第三人白云科均未提供新证据。二审经审理查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。本院认为,本案的争议焦点是：涉案房产的所有权人是否是上诉人马国军，上诉人马国军上诉主张是否依法成立。根据本院已查明的事实，及吴忠市红寺堡区人民法院（2014）吴红民初字第376号民事判决与吴忠市中级人民法院（2015）吴民终字第65号已生效民事判决确认的事实，能够证实涉案房产现在的所有权人是被上诉人蒲兴银，而非上诉人马国军，对该事实本院依法予以确认。上诉人马国军上诉称其是涉案房产的所有权人，被上诉人蒲兴银属于名义代持，上诉人马国军对此并未提供证据予以证实其主张。上诉人马国军上诉称被上诉人蒲兴银的行为已经构成犯罪且吴忠市红寺堡区人民法院（2014）吴红民初字第376号民事判决与吴忠市中级人民法院（2015）吴民终字第65号已生效民事判决明显错误，应依法按照审判监督程序进行再审纠错为由，当庭书面提出中止本案审理申请书，但上诉人马国军并未提供公安机关对其控告已经刑事立案证据证实其主张，亦未提供吴忠市红寺堡区人民法院（2014）吴红民初字第376号民事判决与吴忠市中级人民法院（2015）吴民终字第65号民事判决已经依法启动再审程序方面的证据，故上诉人马国军当庭提出的中止审理申请理由于法无据，本院不予准许。故原审法院根据被上诉人蒲兴银提供的有效证据对本案事实的认定及处理以及对于原审被告兴荣公司、马国伏，原审第三人白云科的权利义务的认定及处理符合法律规定及本案实际情况，处理结果并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人马国军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4900元，由上诉人马国军负担。本判决为终审判决。审 判 长  马克军代理审判员  马 媛代理审判员  马春燕二〇一七年五月十二日书 记 员  李 丁