黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑27民终235号
上诉人（原审被告）：北京华世帅铂文化艺术发展有限公司，住所地北京市东城区朝阳门南小街16-9。
法定代表人：刘燕，系该公司经理。
委托诉讼代理人：鞠雪芹，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘燕，女，1961年5月8日出生，汉族，现住黑龙江省哈尔滨市道外区。
被上诉人（原审被告）：漠河北极筑路工程有限责任公司，住所地黑龙江省大兴安岭地区漠河县西林吉镇34区。
法定代表人：黎新，系该公司经理。
委托诉讼代理人：薛淑斌，黑龙江北陲律师事务所律师。
原审原告：牛忠磊，男，1982年3月12日出生，汉族，现住黑龙江省宾县。
原审被告：李贵忠，男，1967年7月20日出生，汉族，现住黑龙江省漠河县。
上诉人北京华世帅铂文化艺术发展有限公司、刘燕因与被上诉人漠河北极筑路工程有限责任公司、原审原告牛忠磊、原审被告李贵忠用人单位责任纠纷一案，漠河县人民法院作出（2014）漠民初字第139号民事判决，被上诉人漠河北极筑路工程有限责任公司不服上诉于大兴安岭地区中级人民法院，大兴安岭地区中级人民法院作出（2016）黑27民终286号民事裁定。撤销漠河县人民法院（2014）漠民初字第139号民事判决；本案发回漠河县人民法院重审。重审后，漠河县人民法院作出（2017）黑2723民初71号民事判决，上诉人北京华世帅铂文化艺术发展有限公司、上诉人刘燕均不服，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人北京华世帅铂文化艺术发展有限公司的委托诉讼代理人鞠雪芹，上诉人刘燕，被上诉人漠河北极筑路工程有限责任公司的委托诉讼代理人薛淑斌，原审原告牛忠磊，原审被告李贵忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京华世帅铂文化艺术发展有限公司、刘燕上诉请求：1.请求撤销（2017）黑2723民初71号民事判决第一项，依法改判由被上诉人漠河北极筑路工程有限责任公司承担全部赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人漠河北极筑路工程有限责任公司承担。事实与理由：1.一审判决认定重要事实明显错误。一审判决认定上诉人北京华世帅铂文化艺术发展有限公司与被上诉人漠河北极筑路工程有限责任公司之间存在帮工纯属子虚乌有，故意歪曲事实。2.一审判决适用法律错误。一审判决认为，本案存在法律竞合，认为应以提供劳动者受害责任纠纷进行处理比较恰当。但根据原审原告牛忠磊的诉讼请求，本案根本不存在所谓的法律竞合，原审原告牛忠磊诉讼请求明确要求由被上诉人漠河北极筑路工程有限责任公司赔偿其医药费等费用，基于直接侵权提起的侵权之诉，虽然原审原告牛忠磊要求上诉人北京华世帅铂文化艺术发展有限公司承担连带赔偿责任，但根据我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于雇主责任与第三者侵权责任法律竞合的法律适用，上诉人北京华世帅铂文化艺术发展有限公司与被上诉人漠河北极筑路工程有限责任公司之间为不真正连带关系，最终赔偿责任应由被上诉人漠河北极筑路工程有限责任公司承担。3.一审判决认定案由错误。根据本案原审原告牛忠磊的诉讼请求，一审法院立案时确定案由为用人单位责任纠纷，原审原告牛忠磊的诉讼请求非常明确是侵权之诉，一审判决故意更改原审原告牛忠磊诉请，将案由变更为提供劳动者受害责任纠纷，违背原审原告牛忠磊在起诉时作出的选择。综上，一审判决认定主要事实错误，适用法律错误，认定案由错误，请求二审法院依法改判由被上诉人漠河北极筑路工程有限责任公司承担全部赔偿责任。
漠河北极筑路工程有限责任公司辩称，一审法院认定事实清楚，准确，被上诉人漠河北极筑路工程有限责任公司在派原审被告李贵忠为上诉人漠河北极筑路工程有限责任公司义务实施帮工行为，向一审法院提供了大兴安岭国林旅游有限责任公司、漠河县人民政府的相关证明以及相关文件，在帮工过程中不存在任何收益行为，而且帮工直接受益人为上诉人北京华世帅铂文化艺术发展有限公司，所以根据相关法律规定，帮工行为造成的相关损害后果由被帮工人承担民事责任，所以请求二审法院在依法认定原审法院查明的事实基础上判令被上诉人漠河北极筑路工程有限责任公司不承担连带赔偿责任。
牛忠磊述称，对一审判决有异议，应该由被上诉人漠河北极筑路工程有限责任公司承担主要责任，刘燕承担连带责任。牛忠磊当时是给刘燕干活，坚持一审起诉状中意见。
李贵忠述称，对一审判决没有异议。
牛忠磊向一审法院起诉请求：1.请求第一被告赔偿原告发生医疗费11610.00元（包括原告受伤后在医大二院支付的医疗费3000.00元及出院后至2017年4月21日期间的尿道扩充手术费8610.00元）；2.请求第一被告赔偿原告因住院治疗和进行尿道扩充手术需要支付的住宿费6480.00元（包括原告受伤后至2017年4月21日住院期间的住宿费5400.00元及每次进行尿道扩充时的住宿费1680.00元）；3.请求第一被告赔偿原告住院期间的交通费2141.00元；4.请求第一被告支付鉴定费9079.00元；5.请求第一被告赔偿原告伤残赔偿金及被抚养人生活费654253.00元（其中四级残疾赔偿金360304.00元，两个子女的被抚养人生活费合计133365.75元，其母亲刘桂华的抚养费160583.25元）；6.请求第一被告赔偿原告住院期间的营养费9150.00元（183天×50.00元/天）；7.请求第一被告赔偿原告住院期间的伙食补助费18300.00元（183天×100.00元/天）；8.请求第一被告赔偿原告误工费52435.00元（黑龙江省上一年度就业人员平均工资标准）及尿道扩充手术的误工费6247.35元（52435.00元/年÷360天=145.65元/天×4天×6次＋145.65元/天×2天×9次）合计58682.00元；9.请求第一被告赔偿原告护理费51246.00元（183天×117.00元/天×2人＋30天×117.00元/天）及尿道扩充手术的护理费4914.00元（117.00元/天×4天/次×6次＋117.00元/天×2天/次×9次）；10.原告精神损害抚慰金100000.00元；11.请求第二、三、四被告与第一被告承担连带赔偿责任；12.案件受理费由四被告承担。事实和理由：原告诉称，2013年11月初，原告到漠河县北极村进行施工。2013年12月12日上午11时，原告午休准备回驻地，被该项目的施工单位漠河北极筑路工程有限责任公司的司机李贵忠驾驶铲车撞倒并遭碾压而受伤。经漠河县人民医院治疗诊断，因伤情涉及骨折、尿道、尿路感染、肝损伤及失血性贫血等症状，医院建议转院治疗，后原告去往哈尔滨第五医院治疗骨折、哈尔滨医大二院治疗尿道疾病，现已治疗终结。经哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心作出的哈工大医司鉴［2014］临鉴字第332号法医学司法鉴定意见书鉴定为四级伤残，为此，原告诉至法院要求被告漠河北极筑路工程有限责任公司、李贵忠赔偿原告牛忠磊医疗费、误工费等各项经济损失925855.35元；被告北京华世帅铂文化艺术发展有限公司、刘燕承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2013年11月初，原告受雇于北京华世帅铂文化艺术发展有限公司到漠河县北极村进行施工。2013年12月12日上午11时，原告在施工工地，为了抄近道被正在开装载机负责运雪作业的被告李贵忠的装载机在倒车时撞倒并遭碾压而受伤。经漠河县人民医院治疗诊断，因伤情涉及骨折、尿道、尿路感染、肝损伤及失血性贫血等症状，建议转院治疗，后原告转经哈尔滨第五医院治疗骨折、哈尔滨医大二院治疗尿道疾病，现已治疗终结。经哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心作出的哈工大医司鉴（2014）临鉴字第332号法医学司法鉴定意见书鉴定为四级伤残，支持住院期间营养费，不支持护理材料及费用，不支持继续治疗费用，鉴定后可行医疗终结。致使原告发生医疗费3000.00元（原告自行垫付，其它费用由被告支付）、尿道扩充手术费4211.00元、住宿费6280.00元、交通费1862.00元、鉴定费8630.00元、伤残赔偿金360304.00元、被抚养人生活费133365.75元（两个子女）、营养费5490.00元、住院伙食补助费18300.00元、误工费34854.00元、护理费46332.00元、精神损害抚慰金100000.00元，以上共计723629.15元。
一审法院认为，本案是两种法律关系同时存在，是法律竞合，原告在起诉后申请追加北京华世帅铂文化艺术发展有限公司和刘燕为被告也是对两种法律关系的同时请求，本案争议的焦点是如何确定案由和谁是承担原告损害的主体，根据在庭审查明事实，2013年10月18日被告北京华世帅铂文化艺术发展有限公司与大兴安岭国林旅游有限责任公司签订的《雪雕造型合同》，合同包括设计、制雪、堆雪、雕刻。原告受雇于被告北京华世帅铂文化艺术发展有限公司，属于职员。被告漠河北极筑路工程有限责任公司职工李贵忠虽然是漠河北极筑路工程有限责任公司装载机司机，但事发时漠河北极筑路工程有限责任公司正是冬季放假期间，李贵忠在此期间漠河北极筑路工程有限责任公司只是每月给开生活费工资，到北极村雪雕施工现场是单位指派去开装载机给施工现场堆雪作业，是单位派出的职务行为，被告漠河北极筑路工程有限责任公司的人员和车辆为被告北京华世帅铂文化艺术发展有限公司的雪雕制作负责运雪，堆雪是一种帮工行为，没有证据证实此项工程漠河北极筑路工程有限责任公司有任何收益和报酬，被告李贵忠开车将原告撞倒压伤，也正是帮工过程中造成的。因此，合议庭认为，本案应以提供劳动者受害责任纠纷进行处理比较恰当，纵观全案，被告北京华世帅铂文化艺术发展有限公司与大兴安岭国林旅游有限责任公司之间合同关系成立，大兴安岭国林旅游有限责任公司给北京华世帅铂文化艺术发展有限公司支付雪雕制作费用证据充分，被告漠河北极筑路工程有限责任公司及被告李贵忠属无偿为被告北京华世帅铂文化艺术发展有限公司帮工，是自愿行为，该行为也得到了北京华世帅铂文化艺术发展有限公司刘燕的许可，并不受任何部门及个人的指派，受益人是被告北京华世帅铂文化艺术发展有限公司。因此，被告北京华世帅铂文化艺术发展有限公司应承担责任，该公司法人刘燕为自然人独资设立的公司，也应一并承担责任。被告李贵忠是直接造成原告伤害的责任人，但其是受单位指派履行的职务行为，没有其他证据证实被告李贵忠是酒后驾车，故被告漠河北极筑路工程有限责任公司应承担连带责任，被告李贵忠不承担责任。原告主张的垫付医疗费3000.00元予以支持；尿道扩充手术费4211.40元是司法鉴定前发生的予以支持；对原告主张的住宿费6280.00元予以支持；后期发生的住宿费800.00元是司法鉴定结论后发生的不予支持；原告主张的交通费2138.00元支持鉴定之前实际发生的1862.00元，其它不予支持；对鉴定费8630.00元予以支持；对原告主张的残疾赔偿金及两个子女的被抚养人生活费共计493669.75元予以支持，对原告提出其母亲刘桂华的生活费没有其他证据予以证实，故不予支持；对原告主张的营养费18300.00元法律依据不足，根据原告的伤情及鉴定结论的确定营养费30.00元/天，可支持5490.00元；对原告主张的住院伙食补助费18300.00元予以支持；对原告主张的误工费52435.00元依据不足，应按受诉法院上一年度在岗职工平均工资标准支持，原告从受到伤害到医疗终结时间为一年，故原告的误工费34854.00元；原告主张的护理费51246.00元依据不足，只能对司法鉴定终结前所发生的护理费46332.00元支持；对原告主张的精神损害抚慰金100000.00元是符合法律规定，但其请求数额过高，根据法律规定以及本案的实际情况可支持50000.00元。综上，依据原告提出的各项主张，根据本案的客观事实以及司法鉴定结论，本院依法对原告的各项请求予以支持，共计672629.15元。一审法院判决：一、被告北京华世帅铂文化艺术发展有限公司及被告刘燕在本判决生效后十五日内赔偿原告牛忠磊医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项经济损失672629.15元，对原告牛忠磊其他的诉讼请求不予支持；二、被告漠河北极筑路工程有限责任公司对被告北京华世帅铂文化艺术发展有限公司及被告刘燕承担连带责任；三、被告李贵忠不承担赔偿责任。案件受理费12062.00元（原告已预交），由被告北京华世帅铂文化艺术发展有限公司、刘燕负担10526.00元，原告牛忠磊负担1536.00元。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，本案争议的焦点是：本案是否由被上诉人漠河北极筑路工程有限责任公司承担全部赔偿责任。上诉人刘燕的行为应是职务行为，是上诉人北京华世帅铂文化艺术发展有限公司法定代表人，上诉人刘燕列为本案民事赔偿主体不当，应予纠正。一审法院认为，本案是两种法律关系，是法律竞合，而原审原告牛忠磊在一审、二审中均是基于侵权之诉主张请求，因此本案应按原审原告牛忠磊诉请进行审理。原审被告李贵忠系侵权人，庭审查明原审被告李贵忠系被上诉人漠河北极筑路工程有限责任公司职工，事发时受所在单位指派驾驶装载机到北极村雪雕施工现场进行运雪作业，是单位派出的职务行为，依据《侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故被上诉人漠河北极筑路工程有限责任公司作为原审被告李贵忠的用人单位应当对原审原告牛忠磊的损失承担赔偿责任，原审被告李贵忠是职务行为不承担赔偿责任。关于被上诉人漠河北极筑路工程有限责任公司与上诉人北京华世帅铂文化艺术发展有限公司之间是否存在帮工行为，本案现有证据不足以证明被上诉人漠河北极筑路工程有限责任公司与上诉人北京华世帅铂文艺术发展有限公司之间有帮工事实。被上诉人漠河北极筑路工程有限责任公司与上诉人北京华世帅铂文化艺术发展有限公司之间的法律关系可另行起诉解决，本案中不予理涉。本案诉讼参加人均对一审法院认定原审原告牛忠磊诉请各项赔偿数额共计672629.15元无异议，本院予以确认。上诉人刘燕在上诉规定期间内未交纳案件受理费，按撤诉处理。
综上所述，北京华世帅铂文艺术发展有限公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销漠河县人民法院（2017）黑2723民初71号民事判决；
二、由被上诉人漠河北极筑路工程有限责任公司在本判决生效后十五日内赔偿原审原告牛忠磊医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项经济损失672629.15元；
三、驳回原审原告牛忠磊的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12062.00元（原审原告牛忠磊已预交），由被上诉人漠河北极筑路工程有限责任公司负担；二审案件受理费12062.00元（上诉人北京华世帅铂文化艺术发展有限公司已预交），由被上诉人漠河北极筑路工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张甲平
审判员 谢显才
审判员 郭志川
二〇一七年十二月十九日
书记员 武冬梅
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。