山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终119号
上诉人（原审原告）：杨於钢，男，1971年5月14日出生，汉族，现住山东省淄博市张店区。
委托诉讼代理人：杨凤霞（上诉人姐姐），现住山东省淄博市张店区。
委托诉讼代理人：张靖，山东子诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：桓台田氏整骨医院，住所地：山东省桓台县起凤镇起凤路口北50米。
法定代表人：田昭学，院长。
委托诉讼代理人：宗学利，山东齐桓律师事务所律师。
原审第三人：淄川区医疗保险处，住所地：山东省淄博市淄川区般阳路266号。
法定代表人：杜春进，主任。
上诉人杨於钢因与被上诉人桓台田氏整骨医院、原审第三人淄川区医疗保险处医疗损害责任纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2015）桓民初字第1925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。
上诉人杨於钢及其委托诉讼代理人杨凤霞、张靖，被上诉人桓台田氏整骨医院的委托诉讼代理人宗学利到庭参加诉讼。原审第三人淄川区医疗保险处经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨於钢的上诉请求：在一审判决的基础上，判令被上诉人支付医疗费、伙食补助费、护理费误工费、交通费、残疾赔偿金等费用合计290142.00元，上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：1.本案鉴定机构作出的过错参与度鉴定结论没有法律依据；2.鉴定机构作出的轻微责任的过错参与度认定没有事实依据，上诉人作为患方在没有过错的情况下减轻或免除被上诉人的赔偿责任没有法律依据，本案在被上诉人不能证实上诉人存在过错的情况下，不能免除其赔偿责任。
被上诉人桓台田氏整骨医院辩称，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据。请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审第三人淄川区医疗保险处未到庭，亦未提交书面陈述意见。
杨於钢向一审法院起诉请求：1.判令被告支付医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等费用合计414987.78元；2、诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2009年1月6日，杨於钢入住桓台田氏整骨医院治疗。2009年1月13日，桓台田氏整骨医院为杨於钢采取右胫腓骨骨折切开复位内固定术。2009年2月20日，桓台田氏整骨医院为杨於钢采取植皮手术。2009年6月25日，7月3日、8月14日、2012年4月26日，杨於钢四次入住淄博市中心医院治疗，最后诊断为右胫骨骨折外固定架外固定术后，钉道感染、××。2015年5月29日，杨於钢入住淄博第二棉纺织厂职工医院治疗，××，2015年6月8日出院。2012年7月31日，淄博沂源法医司法鉴定所受法院委托作出源司鉴所[2012]临鉴字第578号司法鉴定意见书。鉴定意见为，桓台田氏整骨医院在对被鉴定人杨於钢的诊疗存在过错，过错与被鉴定人杨於钢骨髓炎、骨折延迟愈合有因果关系；过错参与度为10%20%。2015年11月6日，山东鲁中司法鉴定所作出山鲁司鉴[2015]临鉴字第569号鉴定意见书。鉴定意见书为，被鉴定人杨於钢伤后遗留右下肢活动功能部分受限为十级伤残，遗留全身皮肤瘢痕形成达体表面积4%以上为十级伤残；被鉴定人杨於钢误工时间自受伤之日始至鉴定前一日止；建议给予被鉴定人杨於钢后续医疗费用2万元。杨於钢在桓台田氏整骨医院住院医疗费17960.99元，杨於钢支付7000.00元。杨於钢主张医疗费98242.82元，经审查，淄博市中心医院门诊费据六张，共计1911.3元，白家村卫生室门诊票据二张，共860元，淄博市中心医院结算单据四张，共计74918.4元，淄博第二棉纺织厂职工医院医疗保险统筹结算单一张7301.10元，另外两张淄博第二棉纺织厂职工医院医疗保险统筹结算单与本案无关，不予涉及，以上共计84990.80元，扣除已报销医疗费26437.69元，加上向桓台田氏整骨医院支付的7000.00元，支持医疗费65553.11元；杨於钢主张后续医疗费20000.00元，予以支持；杨於钢主张住院伙食补助费8340.00元，桓台田氏整骨医院没有异议，予以支持。杨於钢主张护理费22240.00元，桓台田氏整骨医院没有异议，予以支持；杨於钢主张误工费154267.43元，自2009年1月6日至2015年10月21日，参照同年度城镇居民人均可支配收入计算，误工费应为154187.37元；杨於钢主张交通费3000.00元，虽然未提交证据，但结合实际情况，予以支持。杨於钢主张残疾赔偿金70132.80元，杨於钢两处十级伤残，按2015年度山东省城镇居民人均可支配收入29222.00元，残疾赔偿金为70132.80元，予以支持；杨於钢主张被抚养人生活费7224.50元，不超出法律规定，予以支持；杨於钢主张精神损害抚慰金50000.00元，根据杨於钢的伤情及桓台田氏整骨医院的过错程度，支持精神损害抚慰金2000.00元；杨於钢主张鉴定费及鉴定人出庭费用10000.00元，桓台田氏整骨医院无异议，予以支持。以上各项费用共计362677.78元。一审法院认为，杨於钢虽对源司鉴所[2012]临鉴字第578号司法鉴定意见书有异议，但未提交证据证明，故对该鉴定意见书，予以采信。根据该司法鉴定意见书，桓台田氏整骨医院在对被鉴定人杨於钢的诊疗存在过错，过错与被鉴定人杨於钢骨髓炎、骨折延迟愈合有因果关系；过错参与度为10%20%。杨於钢主张的各项费用共计362677.78元，法院认为桓台田氏整骨医院应按20%承担赔偿责任。桓台田氏整骨医院应赔偿杨於钢医疗费、后续医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费72535.56元。应由第三人负担的医疗费不应纳入基本医疗保险基金支付范围，基本医疗保险基金先行支付的，有权向第三人追偿。淄川区医疗保险处所支付的杨於钢的医疗费26437.69元，可在桓台田氏整骨医院承担20%责任的范围内行使追偿权。故，桓台田氏整骨医院应向第三人淄川区医疗保险处返还医疗费5287.54元。判决：一、桓台田氏整骨医院于本判决生效后十日内赔偿杨於钢医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费72535.56元。二、桓台田氏整骨医院于本判决生效后十日内返还淄川区医疗保险处医疗费5287.54元。三、驳回杨於钢的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7550.00元，由杨於钢负担6210.00元，桓台田氏整骨医院负担1315.00元，淄川区医疗保险处负担25.00元。
二审中，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有提供证据加以证明的责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、五十八条的规定，除法律规定推定医疗机构有过错的情形外，应当由患者就医疗机构侵权的事实要件承担举证责任，其中包括对因果关系及过错参与度的举证责任。本案中，经法院委托，司法鉴定部门出具的鉴定意见中载明，桓台田氏整骨医院在对被鉴定人杨於钢的诊疗存在过错，过错与被鉴定人杨於钢骨髓炎、骨折延迟愈合有因果关系；过错参与度为10%20%。杨於钢对上述鉴定结论虽有异议，但未书面申请重新鉴定，故一审法院采信上述鉴定结论，并据此判决由被上诉人桓台田氏整骨医院承担20%的赔偿责任，并无不当，上诉人杨於钢的上诉理由，不能成立，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人杨於钢的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5652.00元，由上诉人杨於钢负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕桂欣
审 判 员 陈燕萍
审 判 员 荣明潇
二〇一七年三月十四日
法官助理 史华振
书 记 员 赵 佳