内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内08民终1792号
上诉人（原审原告）：温州通业建设工程有限公司,住所地浙江省苍南县。
法定代表人：朱为然，董事长。
委托诉讼代理人：徐立忠，内蒙古金川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张麦换，男，1962年4月27日出生，汉族，现住宁夏回族自治区吴忠市利通区。常住甘肃省泾川县。
委托诉讼代理人：贾世杰，内蒙古大法扬律师事务所律师。
上诉人温州通业建设工程有限公司（简称温通公司）与被上诉人张麦换劳动争议纠纷一案，不服内蒙古乌拉特后旗人民法院（2016）内0825民初279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日受理后，依法组成合议庭，于2016年12月13日公开开庭进行了审理。上诉人温通公司的委托诉讼代理人徐立忠、被上诉人张麦换的委托诉讼代理人贾世杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人温通公司不服原审判决上诉称，1、原审判决认定被上诉人张麦换工伤前12月工资5782元与客观事实不符，根据庭审双方所举证据，被上诉人张麦换工伤前12个月即2014年2月至2015年1月总工资收入为57758元，其中包含被上诉人张麦换请事假和冬季季节性停工两个月，原审判决将前12个月期间计算为2014年1月至12月，扣除该事假和季节停工2个月，又将2013年12月和2015年1月的工资计入，实际是以14个月工资总额作为计算依据，显然没有法律依据；2、双方劳动关系存续期间，被上诉人张麦换于2011年发生工伤，双方于2012年2月25日达成《工伤赔偿协议书》，双方均认可当时是比照九级伤残赔偿被上诉人张麦换一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金等53800元，本案中对被上诉人张麦换主张一次性医疗补助金和一次性就业补助金不应再重复计算；3、2012年2月25日《工伤赔偿协议书》双方已协商解除劳动关系，被上诉人张麦换从协议签订即离开上诉人温通公司，2013年起被上诉人张麦换继续到上诉人温通公司工作，原审判决上诉人温通公司支付解除劳动合同经济补偿金6.5个月，认定双方劳动关系期间为2009年至2015年，同时判决上诉人温通公司再次承担一次性工伤医疗补助金和和一次性就业补助金，在确定劳动关系期间上存在明显矛盾。
被上诉人张麦换答辩称，2014年至2015年期间被上诉人张麦换是工作了10个月，剩下2个月请事假，原审计入2013年工资是合理的，对于上诉人温通公司请求核减2011年工伤赔偿中的问题，因没有具体的赔偿数额无法核减，请求驳回上诉，维持原判决。
原审法院经审理查明，2009年2月1日，被告张麦换到原告温通公司工作，2011年9月11日，张麦换在工作期间发生工伤，但原、被告双方均未申请工伤认定，温通公司支付了张麦换全部治疗费用和住院期间的生活费。2012年2月25日，双方签订“工伤赔偿协议书”，约定由温通公司一次性赔偿张麦换医疗费、工伤津贴、伙食补助费、护理费、后期治疗及休养费用、一次性伤残补助费、一次性工伤医疗和就业补助金等费用合计53800元，本次事故双方作一次性了结，双方解除劳动合同关系，张麦换于协议签订当日收到53800元。但张麦换并未离开温通公司，一直在该公司工作。2013年3月19日，原被告双方签订了无固定期限的劳动合同，2015年2月1日早上7时左右，张麦换在工作期间发生事故，事故发生后，温通公司向巴彦淖尔市人力资源和社会保障局申请对张麦换进行工伤认定，巴彦淖尔市人力资源和社会保障局于2015年6月10日作出巴人社工认简字（2015）4-023号工伤认定结论通知书，认定张麦换为工伤。2015年10月28日，巴彦淖尔市劳动能力鉴定委员会作出了巴劳能鉴字（2015）484号伤残等级鉴定书，认定张麦换为九级伤残，停工留薪期4.5个月，温通公司对该鉴定有异议，向内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，2015年11月20日，内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会作出了内蒙古自治区劳鉴重A2015218号劳动能力再次鉴定结论书，认定张麦换伤残等级为九级，维持原停工留薪期。张麦换在温通公司工作期间，温通公司未给张麦换缴纳过社会保险。张麦换向乌拉特后旗调解仲裁委员会申请仲裁，请求解除与温通公司的劳动合同关系，并裁决温通公司向张麦换支付医疗费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金等各项费用263207元。2016年3月23日，乌拉特后旗调解仲裁委员会作出乌后劳人仲字（2016）2-02号仲裁裁决书，裁决：1、张麦换与温通公司劳动合同关系解除；2、温通公司支付张麦换一次性伤残补助金60300元、停工留薪期工资30150元、一次性工伤医疗补助金36072元、一次性就业补助金36072元、解除合同关系经济补偿金46900元、医疗费457元、鉴定费460元、交通费和住宿费645元。
另查明，被告张麦换2015年2月1日受工伤之前十二个月的平均工资为5782元（2014年1-10月份工资总计56011元，11—12月两个月未上班，2013年12月的工资为6374元,2015年1月的工资为6995元）。
原审法院经审理认为，原、被告于2009年2月1日起建立了合法的劳动关系，因原告未给被告缴纳工伤保险费，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，被告张麦换发生工伤的相关费用应由原告温通公司承担。关于一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金应否从被告第一次发生工伤原告给付被告53800元费用核减的问题，该院认为，上述53800元是综合费用，无法分清一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金具体是多少，且当时也没有进行工伤认定和劳动能力鉴定，从有利于劳动者的立法精神，一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金不应从被告第一次工伤领取费用中予以核减，对原告的该项主张，该院不予支持，对被告的抗辩，该院予以采信。关于被告张麦换2015年2月1日受工伤之前十二个月的月平均工资是多少的问题，该院认为，原告提供的工资表和从邮政储蓄银行调取的向被告支付工资的凭证与被告张麦换的陈述可以相互印证，证实被告张麦换的月平均工资为5782元，因此，对原告主张被告月平均工资不是6700元的主张，该院予以支持，但对其主张被告月平均工资为4813元的主张，该院不予支持，对被告主张其月平均工资6700元的抗辩，没有事实及法律依据，该院不予支持。被告张麦换2015年发生的工伤经鉴定为九级伤残，停工留薪期4.5个月。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”及《工伤保险条例》第三十七条第（一）项“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”的规定，原告温通公司应给付被告张麦换停工留薪期工资26019元（5782元*4.5个月）、一次性伤残补助金52038元（5782元*9个月）。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”及《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条之规定，工伤被鉴定为九级伤残的，解除劳动关系时，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由工伤保险基金支付工伤职工10个月的一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付工伤职工10个月的一次性就业补助金。2015年度巴彦淖尔市职工月平均工资为4264元，原告温通公司应支付被告张麦换一次性工伤医疗补助金42640元（4264元*10个月）、一次性就业补助金42640元（4264元*10个月）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同之规定，原告温通公司于2016年3月知道被告张麦换向劳动仲裁委员会提出仲裁要求与其解除劳动合同时，双方劳动关系即解除。根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条第一款之规定，用人单位应支付劳动者经济补偿金，其标准是按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付劳动者一个月工资的补偿，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，张麦换从2009年2月1日起至2015年2月1日在原告处工作满6年，经鉴定停工留薪期为4.5个月，因此，原告应给予被告6.5个月工资的经济补偿，即原告温通公司应给付被告解除劳动合同关系经济补偿金37583元（5782元*6.5个月）。故对原告诉讼请求的合理部分，该院予以支持，不合理部分不予支持。乌后劳人仲字（2016）2-02号仲裁裁决书裁决原告温通公司支付被告医疗费457元、鉴定费460元、交通费和住宿费645元及原被告双方解除劳动关系，因原、被告双方对此均无异议，该院予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条之规定，判决：一、原告温州通业建设工程有限公司与被告张麦换的劳动合同关系于2016年3月解除；二、原告温州通业建设工程有限公司自本判决生效之日起三日内给付被告张麦换一次性伤残补助金52038元、一次性工伤医疗补助金42640元、一次性就业补助金42640元、停工留薪期工资26019元、解除劳动合同关系经济补偿金37583元、医疗费457元、鉴定费460元、交通费和住宿费645元，合计202482元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告温州通业建设工程有限公司负担。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，2015年2月1日，被上诉人张麦换在工作期间发生事故，经巴彦淖尔市人力资源和社会保障局认定张麦换为工伤，并经巴彦淖尔市劳动能力鉴定委员会鉴定张麦换为九级伤残。上诉人温通公司上诉称，原审判决认定被上诉人张麦换工伤前12月工资5782元与客观事实不符，根据庭审双方所举证据，被上诉人张麦换工伤前12个月即2014年2月至2015年1月总工资收入为57758元，其中包含被上诉人张麦换请事假和冬季季节性停工两个月，原审判决将前12个月期间计算为2014年1月至12月，扣除该事假和季节停工2个月，又将2013年12月和2015年1月的工资计入，实际是以14个月工资总额作为计算依据，显然没有法律依据。经本院审查认为，原审判决将12个月期间计算为2014年1月至12月，扣除该事假和季节停工2个月，又将2013年12月和2015年1月的工资计入本年度计算其平均工资是符合客观事实的，也是公平合理的，故此上诉理由本院不予支持，应予驳回。上诉人温通公司上诉称，双方劳动关系存续期间，被上诉人张麦换于2011年发生工伤，双方于2012年2月25日达成《工伤赔偿协议书》，双方均认可赔偿被上诉人张麦换一次性伤残补助金，一次性医疗补助金，一次性就业补助金等53800元。经本院审查认为，双方2012年2月25日达成的《工伤赔偿协议书》，上述53800元是综合费用，无法分清一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金具体是多少，故温通公司请求核减的上诉理由因无法核减，本院不予支持。综上所述，上诉人温通公司上诉理由均无事实及法律依据，本院不予支持，其上诉理由应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人温州通业建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺天闻
审判员 李秀娥
审判员 陈志杰
二〇一七年二月十六日
书记员 田易鑫
附所适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。