吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终4364号
上诉人（原审原告）:杨威，住长春市朝阳区。
委托诉讼代理人：王爱平（系杨威妻子），住长春市朝阳区。
委托诉讼代理人：王筱田，吉林中证律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吉林大学第一医院，住所地长春市新民大�**号。
法定代表人：华树成，该院院长。
委托诉讼代理人：李佳睿，男，该院介入科医生。
委托诉讼代理人：韩祎，吉林朗慧律师事务所律师。
上诉人杨威因与上诉人吉林大学第一医院医疗损害责任纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第3087号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
杨威上诉请求：1、除一审判决已经认定的费用外，依法改判差额部分费用共计2731089.04元由吉林大学第一医院承担；2、一、二审诉讼费由吉林大学第一医院承担。主要事实和理由：一、一审法院以鉴代审。在责任比例划分上，没有任何法律依据，且没有关于此问题的基本论理。首先，裁判文书中应当明确指出各自的过错和过错与损害后果的因果关系，但一审判决中没有明确杨威的任何过错，却让杨威承担了15%的过错责任，显然没有事实及法律依据。其次，在民事责任比例划分问题上，不能将鉴定结论中的参与度简单取中间值作为判定方法。司法鉴定意见中的参与度与民事责任中的过错并不等同，不能将参与度作为划分责任比例的唯一标准。司法鉴定中的参与度是一个法医学概念，是医学专家从疾病与损害后果之间的关系确定的一个度，参与度将患者的自身体质和所患疾病作为损害后果的原因之一，从客观事实角度陈述导致医疗损害的各项原因及原因力大小。而法律上过错责任中的过错指的是故意或过失的主观心态。二者的内涵和外延均不相同。患者的体质和疾病不是法律上的过错，患者不应承担相应过错责任。再次，一审法院违反证据审查规定，以鉴代审，未综合整个案情对本案作全面审查，导致事实认定错误。一审法�完全照搬照抄鉴定意见的分析说明，完全以鉴定意见作为定案依据，未从法律角度划分责任比例。司法鉴定意见仅是案件的证据之一，是否作为确定承担赔偿责任的依据，应当综合审理全案，通过双方当事人的法庭质证，合议庭的充分审查综合评定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定，审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面综合审查判断。而一审法院忽视本案其他证据，直接导致责任比例划分错误。最后，尽管我国不是判例法国家，但根据《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》第九条规定，各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导案例相类似的，应当参照相关案例的裁判要点作出裁判。最高人民法院公�的指导案例第六批第24号案例中，受害人在交通事故中左下肢损伤的伤残等级评定为九级，损伤参与度评定为75%，因骨质疏松，其个人体质因素占25%，法院判令机动车一方承担事故的全部赔偿任。该案的裁判要点为：交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。本案中杨威本人的疾病，与损害后果之间无法律上的因果关系。在赔偿数额方面，应当由吉林大学第一医院全部承担。二、杨威主张的医疗费、残疾辅助器具费、康复费、护理用品费、交通费、律师费、精神损害抚慰金均有事实及法律依据，应予保护。1、医疗费，杨威在一审诉讼请求和举证阶段主张非常明确，要求全部医疗费由吉林大学第一医院承担，吉林大学第一医院也提出了具体的抗辩意见，截止庭审时，一审法院也组织双方对医疗费实际的�生数额进行核对，但一审法院却判决“另行主张权利”，显然没有任何法律依据。2、残疾辅助器具费和康复费，两项费用有吉林省假肢康复中心出具意见书为证。程序上，该证据为一审法院调取，程序合法。吉林省假肢康复中心又称吉林省肢体伤残康复医院，是省内唯一由政府指定为社会肢体伤残患者服务的社会福利事业单位，是省内唯一的省级肢体伤残康复权威专业机构。吉林省肢体伤残康复医院专家出具的意见书，关于两项费用的计算科学详尽，中心专家也按照民诉法的要求出庭解答，详细论述了康复治疗的必要性，因此该份证据具有证明力，依法应当采信。3、护理用品费、交活费及律师费，护理用品费、律师费均有正规发票能够证明已实际发生，且是本事故导致的必要的、合理的支出，应予保护。交通费虽没有正规票据，但自杨威2015年住院至今两年有余�陪护人员即使按照两人每日一次乘坐公交车来往医院都不止3000元，一审仅保护2000元违背客观事实。4、精神损害抚慰金。我国民法的基本原则为补偿原则，现有的各项费用，均是杨威治疗必须支付的，只有精神抚慰金是对杨威本人和家属的安慰。按照我国法律认可的受害人多项费用均计算到80岁的实际情况，结合杨威一级伤残的事实，150000元精神损害抚慰金应当全额保护，一审保护的精神损害抚慰金过低。三、一审判决遗漏重要事实，影响对吉林大学第一医院过错责任的认定。
吉林大学第一医院辩称，一、针对杨威提出赔偿比例及适用指导案例24号的意见。就杨威提出的赔偿比例问题详见吉林大学第一医院上诉状关于申请重新鉴定部分。指导案例要求在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关案例的裁判要点作出裁判。指导案例第24号的案由是机动车交通事故责任纠纷，本案的案由是医疗损害责任纠纷，上述两个案件属截然不同的法律纠纷，故不应当参照指导性案例第24号。二、针对杨威主张的医疗费、残疾辅助器具费、康复费、护理用品费、交通费、律师费、精神损害抚慰金的意见。1、医疗费。杨威支出的医疗费用5354.20元是治疗自身原发病的费用，与吉林大学第一医院无关。2、残疾辅助器具费和康复费。一审期间，杨威单方委托吉林省假肢康复中心出具的意见书不应被采纳，委托吉林省假肢康复中心一事，吉林大学第一医院毫不知情，程序违法，其出具的配置意见书不应被采纳。配置机构的意见必须以中国残疾人联合会《关于印发<残疾人辅助器具基本配置目录>的通知》【残联（2010）50号】中各种器具的指导性定价为依据，其中助推轮椅为1000元，普通轮椅为600元，功能轮椅为1000元，防褥疮床垫2500元，助行器300元。而吉林省假肢康复中心出具的意见书中，截瘫行走器价格为17000元，轮椅4180元，防褥疮床垫为3500元，框式助行器570元，也没有标明价格的出处。一审法院关于康复费的论述吉林大学第一医院无异议。3、护理用品费、交通费及律师代理费。吉林大学第一医院不构成侵权，不应承担护理用品费。一审法院保护交通费于法无据，交通费不应当予以保护。律师代理费应当由杨威自行承担。杨威主张的精神损害抚慰金于法无据，数额过高。三、杨威主张一审判决遗漏重要事实，属于认定基本事实不清，因此本案应裁定撤销原判，发回重审，或者查清事实后改判，吉林大学第一医院同意将本案发回重审。
吉林大学第一医院上诉请求：撤销一审判决，准予吉林大学第一医院重新鉴定申请，并依据鉴定结�改判；一、二审诉讼费用由杨威承担。事实和理由：一、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见对委托鉴定检材含混不清、严重欠缺鉴定依据，依法应当予以重新鉴定。在读博士生发表在省级期刊上的论文显然不属于《司法鉴定程序通则》第二十三条中的任何一款，吉林大学第一医院已经提供了充分的证据证明该鉴定与教材相违背，并且鉴定人当庭表示对患者的损害关键客观事实不知道，吉林大学第一医院提出书面重新鉴定申请符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第三款的规定，但一审法院未予采纳，请求二审法院准予重新鉴定。二、关于护理依赖费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款：“……护理人员原则为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照�定护理人员人数。”司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见评定护理人数为1-2人，该鉴定意见不明确，且杨威一审提供的证据证明杨威从发病至今一直由一名护理人员照顾，一审判决认定事实错误，适用法律错误。吉林大学第一医院对其他项目均有异议，一审判决对杨威拖欠的医疗费未予裁判，请二审法院依据重新鉴定的结果予以改判。
杨威辩称，一、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见程序合法，鉴定依据充分，不符合重新鉴定的法定条件。法律上的鉴定依据指的是以法律法规形式呈现的国家标准及行业规范。该鉴定意见写明，针对临床检验，所依据的标准为《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003-2011)及《法医临床检验规范》（RB/T192-2015)，分别属于国家标准和行业标准。而针对吉林大学第一医院的过错，在缺乏法律、规�或规范的明确规定下，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条，应根据医务人员在诊疗活动中是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务判断医疗机构是否存在过错。依据该判断标准，吉林大学第一医院在诊疗中未预见该手术的危险性，未采取充分防范措施，未在术前充分告知，出现不良反应后未及时治疗，违反了应尽的注意义务、告知义务、预见义务，存在医疗过错。吉林大学第一医院所称的论文或者教材属于基础理论知识，均不是法律上的鉴定依据，涉案鉴定在认定医方诊疗过错问题上，由于没有法律法规层面的规定，所以引用的都是行业规范，符合法律规定，不符合重新鉴定的条件。二、针对护理依赖费的护理人数，鉴定意见为1-2人，杨威双下肢瘫痪，生活不能自理，24小时卧床，每两小时需要翻身一次，一人护理根本无法现实，一审判决认定护理�数为二人有法律及事实依据。
杨威向一审法院起诉请求：判令吉林大学第一医院赔偿杨威医疗费5354.20元、护理费188496元、住院伙食补助费71000元、交通费3000元、营养费9000元、伤残赔偿金298810.32元、残疾辅助器具费260819.84元、护理依赖费705588.80元、康复费2133984元、精神损害抚慰金150000元、鉴定费8600元、护理用品费15700.80元、律师代理费160000元，以上共计4010353.96元。
一审法院认定事实：杨威于2010年9月体检时发现右肾占位，2010年9月28日于吉林大学临床医院行右肾切除术，术后病理回报为透明细胞癌。2012年4月，杨威因腰部疼痛就诊于中国人民解放军第三医院，检查后提示局部术区肿瘤复发、腹壁转移、右侧颌下转移，行腹壁转移灶射濒消融术并口服多吉美治疗。2014年3月，杨威再次因腰部疼痛，于吉林省肿瘤医院针对右肾术区及腹壁行放射治疗�2015年6月16日杨威因半月前腰部疼痛症状加重，入住吉林大学第一医院介入治疗科，被临床诊断为：右肾癌、外科切除术后、腹腔转移、腹壁转移、右下颌肿物、肝囊肿、左肾结石。于2015年6月18日行肿瘤相关供血动脉造影及或化疗栓塞术。2015年6月18日15时31分日常病程记录：……查体：神清语明，颅神经（一），左下肢肌力2级，右下肢肌力0级，双下肢腱反射消失……脐水平以下痛觉减退……考虑不排除为脊髓前动脉缺血，建议酌情给予营养神经，改善循环治疗……。2015年6月19日杨威经会诊转入吉林大学第一医院神经科继续治疗。6月20日MIR显示：胸6-1骶1椎体轻度骨质增生，胸6-11椎体、腰3-5椎体内异常信号，考虑脂肪变性……。6月23日，双下肢静脉超声：右侧股浅静脉下段、腘静脉及腓静脉血栓（急性期），左侧股浅静脉下段，腘静脉及胫后静脉一支血栓（急性期），双侧小腿肌间静脉血栓（急性期），双侧小腿皮下软组织水肿。予肮凝、患肢抬高等对症支持治疗。杨威于2015年8月13日经吉林中正司法鉴定所鉴定，鉴定意见认为：1、吉林大学第一医院在对被鉴定人杨威的诊疗过程中存在医疗过失行为。2、吉林大学第一医院的医疗过失行为与被鉴定人杨威的脊髓损伤后果之间存在完全的因果关系。3、医疗过失行为参与度为100%。4、被鉴定人杨威脊髓损伤后果构成一级伤残。5、被鉴定人杨威存在大部分护理依赖。6、被鉴定人杨威医疗依赖费用应以500元/月为宜。7、被鉴定人杨威营养期限应以损伤后90日为宜。诉讼中吉林大学第一医院对该鉴定意见不服，要求重新鉴定。经长春市中级人民法院组织鉴定，由司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具鉴定意见书（司鉴中心[2016]临鉴字第3845号），鉴定意见为：吉林大学第一医院在对杨威的诊疗过程序中存在过错，与杨威的不良后果之间存在因果关系，医疗过错属主要因素，参与程度拟为80%-90%。被鉴定人后遗症相当于道路交通事故一级伤残，需大部分护理依赖，护理人数1-2人，营养期为90日。另查，杨威现仍在吉林大学第一医院住院治疗。杨威住院期间支付住院押金5000元，杨威为本次诉讼聘请律师支付律师代理费160000元。杨威在吉林中正司法鉴定所支付鉴定费8600元。
一审法院认为：吉林大学第一医院虽对诉前、诉中的鉴定意见均提出异议，再次主张重新鉴定，但根据吉林中正司法鉴定所出具的鉴定意见，及司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见，吉林大学第一医院均存在医疗过错。虽吉林大学第一医院主张鉴定机构的分析认定存在理论依据不足，鉴定依据存在采用学生论文的理论观点，但医学理论是实践�科学，其是随着时间逐步积累、探索的基础上，完善进步的。在现有医学理论的基础上，鉴定机构虽采用论文作为部分鉴定理论依据，但也是综合了实践及相关理论根据，综合判断出吉林大学第一医院应当承担的相关责任。故吉林大学第一医院应对杨威的损害后果承担85%的赔偿责任。关于具体赔偿数额：1、医疗费5354.20元，为杨威在吉林大学第一医院处住院期间所交住院押金及在门诊就医时的门诊费，应予保护；2、护理费188496元，杨威自2015年6月16日入住吉林大学第一医院住院治疗，至今仍未出院，期间杨威均聘请护理人员护理，杨威提供长春市海燕家政服务有限责任公司曙光陪护中心护理费发票24张及相应护理合同，故应保护；3、住院伙食补助费71000元，杨威住院至2017年6月16日已达两年，故也应予保护；4、交通费3000元，杨威虽未提供相关证据，但杨威住院期�，为陪护及诉讼等应有相应正常支出，故适宜保护2000元；5、营养费9000元，因杨威的损害后果经两次鉴定，均认为杨威的营养期为90日，结合杨威住院的情况，应予支持；6、伤残赔偿金298810.32元，因杨威于2015年8月13日经吉林中正司法鉴定所鉴定被评定为一级伤残，虽诉讼中再次鉴定仍为一级伤残，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，应保护杨威的年限为12年，杨威的请求应予支持；7、关于残疾辅助器具费杨威主张260819.84元。残疾辅助器具，是因伤致残的受害人为补偿其遭受创伤的身体器官功能、辅助其实现生活自理或从事生产劳动而购买、配置的生活自助器具。杨威在申请法院向吉林省假肢康复中心调查后，该中心出具了关于杨威康复治疗及康复（伤残）辅助器具配置意见书，认为杨威适宜佩戴国产普通适用�截瘫行走器、普通轮椅、防褥疮床垫、防褥疮坐垫、框式助行器，杨威实际在住院期间购买了截瘫行走器一副支付17000元、购买防褥疮床垫二张支付7000元、轮椅一台支付4180元，杨威提供2015年6月18日、2015年11月20日、2016年4月11日吉林省假肢康复中心收据三张，考虑杨威截瘫初期，配备相应辅助器具是为了改善杨威机体功能恢复，故应对实际发生费用予以保护；8、护理依赖费705588.80元，经两次鉴定均认为杨威应为大部分护理依赖，根据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具鉴定意见护理人数应为1-2人，考虑杨威为一级伤残，结合杨威病情身体自然情况，应予保护705588.80元（120.82元/天×365天×2人×10年×80%）；9、关于杨威主张护理用品费15700.80元，考虑杨威住院期间卧床大小便等实际情况，适宜保护10000元。以上各项赔偿应按吉林大学第一医院的责任比例由吉林�学第一医院承担85%。10、关于杨威主张的康复费2133984元，康复科学是促进残疾人及患者康复的医学学科，是为了康复的目的而应用有关功能障碍的预防、诊断和评估、治疗、训练和处理的一门医学学科。康复是使病、伤、残者已丧失的功能尽快地、尽最大可能地得到恢复和重建，使患者在体格上、精神上、社会上和经济上的能力得到尽可能的恢复，使患者重新走向生活，重新走向工作，重新走向社会。康复科学的原则应为：功能锻炼、全面恢复、重返社会。康复费为患者功能恢复训练所必要的康复费用。现杨威经长时间治疗，被评为一级伤残，虽康复对其自身预防并发症及肌肉萎缩等会产生积极效果，但并非通过康复对其机体功能、器官产生恢复和改善的效果。故杨威主张的康复费不应予以保护；11、关于杨威主张精神损害抚慰金150000元，杨威因吉林大学第一�院过失长期住院，结合杨威的伤情，吉林大学第一医院的损害责任及吉林大学第一医院的赔偿能力，适宜保护50000元；12、鉴定费8600元，是杨威为诉讼解决纠纷实际支出的必要、合理费用，且杨威自行、诉前所做鉴定与诉讼中法院委托鉴定基本一致，故应予保护；13、律师代理费160000元，根据《吉林省律师法律服务收费行业指导标准（试行）》的规定，适宜保护100000元。关于吉林大学第一医院主张杨威在住院期间，杨威应交未交的医疗费57415.81元，因医疗费未结算，故应另行主张权利。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十六条规定，一审判决�下：一、被告吉林大学第一医院于本判决生效后十日内赔偿原告杨威医疗费5354.20元、护理费188496元、住院伙食补助费71000元、交通费2000元、营养费9000元、伤残赔偿金298810.32元、残疾辅助器具费28180元、护理依赖费705588.80元、护理用品费10000元，以上合计1318429.32元的85%，即1120664.92元；赔偿鉴定费8600元、赔偿律师代理费100000元、赔偿精神损害抚慰金50000元。二、原告杨威其他诉讼请求予以驳回。吉林大学第一医院如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，由杨威承担22480元，吉林大学第一医院承担16320元。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，一、关于吉林大学第一医院是否存在过错，应否�担赔偿责任，及责任比例如何确定的问题。司鉴中心[2016]临鉴字第3845号鉴定意见系人民法院委托，双方共同选取的鉴定机构出具，鉴定程序合法，鉴定依据充分，应予采信。吉林大学第一医院申请重新鉴定，但未提交充分的证据证明上述鉴定意见存在鉴定程序严重违法或依据明显不足等需要重新鉴定的情形，故对其重新鉴定申请不予准许。医疗损害侵权责任适用过错责任原则，侵权行为人应负的民事赔偿责任应与其过错程度相一致。司鉴中心[2016]临鉴字第3845号鉴定意见评定吉林大学第一医院存在过错，且医疗过错参与度拟为80%-90%。因此依据该鉴定意见并综合考虑本案实际情况，一审判决酌定吉林大学第一医院承担85%的民事赔偿责任与吉林大学第一医院的过错程度一致，具有事实及法律依据，应予维持。
二、关于一审判决认定的各项赔偿项目及数额是否适当的问题。1、医疗费。对于除杨威已实际支付的5354.20元以外的医疗费，因杨威至今未出院，双方亦未进行结算，因此不宜在本案中一并处理，双方均可另行主张权利。2、残疾辅助器具费。根据本案的实际情况，残疾辅助器具费的赔偿期限难以确定，因此一审判决以实际发生为准进行保护并无不当，其余残疾辅助器具费可待实际发生后另行主张权利。3、康复费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定：受害人因伤致残的,其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失,包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费,以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费,赔偿义务人也应当予以赔偿。第十九条第二款规定：器官功能恢复训练所必要的�复费、适当的整容费以及其他后续治疗费,赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用,可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。依据上述法律规定，保护康复费一般以实际发生为原则，因此康复费可待实际发生后另行主张。一审判决认为杨威主张的康复费不应予以保护不当，本院予以纠正。4、护理依赖费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：护理人员原则上为一人,但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的,可以参照确定护理人员人数。司鉴中心[2016]临鉴字第3845号鉴定意见评定杨威需要大部分护理依赖，护理人数1-2人。因此一审判决采信鉴定意见按2人保护护理依赖费具有事实及法律依据。5、护理用品费用。杨威主张赔偿护理用品费15700元，但未证实该费用均系本�事故所产生的经济损失，因此一审判决酌情认定10000元，并由吉林大学第一医院按85%的比例予以赔偿并无不当。6、交通费。杨威主张赔偿交通费3000元，但未提交正式票据予以证明，交通费系必然发生的费用，一审判决酌定为2000元数额适当，吉林大学第一医院应按85%的比例予以赔偿。7、精神损害抚慰金。综合考虑侵权人的过错程度，损害后果，受诉法院所在地平均生活水平等因素，一审判决酌定吉林大学第一医院赔偿精神损害抚慰金50000元数额适当。8、律师代理费。一审判决保护律师代理费100000元符合本省律师服务收费行业指导标准，数额适当，应予维持。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定：原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以�判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。虽然一审判决适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，本院纠正后，对一审判决结果予以维持。
综上所述，杨威、吉林大学第一医院的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费38800元，由上诉人杨威负担3800元，上诉人吉林大学第一医院负担10000元，剩余25000元退还上诉人杨威；上诉人杨威预交的二审案件受理费28649元由上诉人杨威负担3649元，剩余25000元退还上诉人杨威，上诉人吉林大学第一医院预交的二审案件受理费16313元由上诉人吉林大学第一医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单艳芳
代理审判员 王君伟
代理审判员 孙 蕾
二〇一七年十月九日
书 记 员 李 笑