安徽省六安市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）皖15行终6号
上诉人（一审原告）金寨响洪甸旅游开发有限公司,住所地安徽省六安市金寨县响洪甸镇齐云村,统一社会信用代码913415247790834787(1-1)。
法定代表人方家胜，该公司总经理。
委托代理人朱爱民，北京市衡卓律师事务所律师。
委托代理人陈永福，北京市中闻律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）金寨县旅游委员会，住所地安徽省金寨县行政服务中心旁，统一社会信用代码113414267467769135。
法定代表人洪潮，该委员会主任。
出庭负责人颜兆宇，该委员会副主任。
委托代理人周群,安徽皋陶律师事务所律师。
委托代理人鲁绍友,安徽事顺律师事务所律师。
金寨响洪甸旅游开发有限公司（以下简称响洪甸旅游公司）诉金寨县旅游委员会（以下简称金寨县旅游委）旅游行政管理一案，安徽省金寨县人民法院于2017年12月11日作出（2017）皖1524行初18号行政判决。宣判后，响洪甸旅游公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年3月6日公开开庭进行了审理。上诉人响洪甸旅游公司的委托代理人朱爱民、陈永福，被上诉人金寨县旅游委的副主任颜兆宇及委托代理人周群、鲁绍友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定，2016年6月30日金寨县普降大到暴雨。2016年7月1日县旅游委作出《关于切实做好当前防汛工作确保旅游安全的紧急通知》（金旅[2016]52号），通知要求“从7月1日起至7月4日前，各景区要关闭，不得开放，如继续降雨，开放营业时间顺延”。2016年7月4日金寨县旅游委作出《关于做好全县旅游景区开放有关工作的通知》(金旅[2016]53号)，主要内容有“景区安全隐患全面解除后，准备开放的，由景区管理处向县旅游委提出书面申请，县旅游综合执法分局、县安监局现场检查后，对符合条件的准予开放，并在“金寨县旅游网”上进行公告”。2016年7月25日金寨县旅游委作出《公示》（金旅[2016]72号）,准予红石谷景区于7月25日开放。2016年8月11日，金寨县旅游执法分局对红石谷景区内进行检查时发现景区存在安全隐患、环境卫生等问题，金寨县旅游委作出了书面检查记录并经红石谷景区现场负责人严帮玲签字。2016年9月20日金寨县旅游委从金寨县国土资源局调取了“临时看管协议”,证实红石谷景区的游客接待中心等建筑物已于2016年8月30日被土地管理部门予以没收并交与他人看管。2016年9月26日金寨县旅游委作出《关于对部分景区进行暂时封闭的公告》(金旅[2016]116号)，对燕子河大峡谷、马鬃岭、红石谷、西庄温泉景区关闭不予开放。2016年9月29日金寨县旅游执法分局对红石谷景区进行了现场检查，检查情况为：无游客服务中心、无售票窗口、无管理人员，该景区不具备开放条件。
一审法院认为，本案争议的焦点问题有三个：一是本案是否超过起诉期限。二是被诉金旅[2016]116号《公告》的性质是行政命令还是行政处罚，是否属于行政诉讼受案范围。三是被诉金旅[2016]116号《公告》是否合法。关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条第一款规定：行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或应当知道诉权或起诉期限之日起计算，但从知道或应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。金寨县旅游委作出金旅[2016]116号《公告》时并未告知原告诉权或起诉期限，故本案适用该条规定,原告起诉并未超过法定期限。关于第二个争议焦点，行政处罚是行政机关或其他行政主体依法定职权和程序对违反行政法律规范的行政相对人给予行政制裁的具体行政行为，带有制裁性、惩戒性。本案中,2016年6月30日金寨县普降大到暴雨，为确保旅游安全，金寨县旅游委于2016年7月1日作出《关于切实做好当前防汛工作确保旅游安全的紧急通知》(金旅[2016]52号)，通知从7月1日起至7月4日前，各景区要关闭，不得开放。2016年7月25日，金寨县旅游委会同金寨县安监局对红石谷景区进行检查验收，准予开放。2016年8月11日金寨县旅游委对红石谷景区进行现场检查，发现仍存在安全隐患。2016年9月26日金寨县旅游委作出金旅[2016]116号《关于对部分景区进行暂时封闭的公告》，以因受洪灾影响,部分景区仍没有完全修复，存在安全隐患，对燕子河大峡谷、红石谷等四家景区关闭不予开放。金旅[2016]116号《公告》并不是对原告违法行为的处罚，而是一种要求原告履行一定的不作为义务的命令,其以实现义务为目的，而不是以惩戒为目的。因此，被诉《公告》不符合行政处罚的法律特征，不属于行政处罚。故对原告诉称该行政行为为行政处罚，未告知当事人陈述申辩听证权利,违反法定程序,应予以撤销的诉请，不予支持。金旅[2016]116号《公告》是针对金寨县内几家特定景区的行政命令行为，不具有普遍性和反复适用性，且对不予开放的景区的权利义务产生实际影响，故应属于法院受案范围，对被告辩称该《公告》不具有可诉性，不予采信。关于第三个争议焦点，根据《中华人民共和国旅游法》第七条、第八十三条之规定，金寨县旅游委具有对本区域内旅游市场实施监督管理的职责和权限。虽然金寨县旅游委于2016年7月25日准予红石谷景区开放，但金寨县旅游委于2016年8月11日对红石谷景区进行现场检查时发现：景区安全提示、警示牌没有；景区内居民抽水电线存在安全隐患，景区不具备开放条件。而且金寨县旅游委经调查，红石谷景区游客接待中心等建筑物已被相关部门没收,景区已无基本的旅游设施，完全不具备开放条件。金寨县旅游委根据金寨县人民政府金政办明电[2016]72号《关于做好2016年“中秋”“十一”旅游安全工作的通知》要求，于2016年9月26日作出金旅[2016]116号《关于对部分景区进行暂时封闭的公告》,对红石谷景区关闭不予开放，该行政行为主体适格、证据确凿、适用法律正确、程序合法。原告的诉讼请求及理由不成立，不予支持。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告金寨响洪甸旅游开发有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告金寨响洪甸旅游开发有限公司承担。
响洪甸旅游公司上诉称，1、金旅[2016]116号《公告》是行政处罚决定，该处罚决定证据不足，程序违法。上诉人是依据红石谷景区作为唯一载体和手段经营旅游业务的，被上诉人在金旅[2016]116号《公告》明令上诉人暂时关闭，要求上诉人履行一定不作为义务，实质就是行政处罚法所规定的责令停产停业的行政处罚行为，具有惩罚性。从被上诉人于2016年9月26日发布命令停止上诉人营业至2017年4月上诉人提起诉讼，已经造成上诉人27.18万元的经营损失，其惩罚性显而易见，符合行政处罚以惩戒为目的的法律特征。而被上诉人发布该公告前，未向上诉人告知给予行政处罚的事实、理由和依据及依法享有的陈述、申辩、听证等权利，程序违法。被上诉人具有景区管理资格和权限，但其调查所提及的“景区安全提示、警示牌、抽水电线”等问题属于日常管理工作，被上诉人可以下发限期整改通知，如果上诉人拒绝整改，被上诉人再行启动行政处罚程序。至于红石谷景区游客接待中心等建筑物的问题，无论是强拆或者是被政府没收，都是地方政府不履行招商引资合作协议的结果，景区不具备开放条件，责任在于地方政府。2、被上诉人发布的金旅（2016）72号文件，是会同金寨县安监局对上诉人经营管理的红石谷景区进行的安全检查并验收，确认符合景区开放条件，该文件的法律效力大于金旅[2016]116号《公告》。3、景区游客接待中心等建筑于2017年7月16日被地方政府以非法建筑为名进行了强拆，说明其建筑的所有权仍然属于上诉人，其强拆违法。如果承认这些建筑被地方政府被没收，则其资产性质变成国有，该建筑价值699万元左右，金寨县政府无权处置，其强拆涉嫌犯罪。被上诉人所称的《临时看管协议》是2016年8月30日签订的，没收财产作为一种行政处罚，被上诉人并没有向上诉人送达书面处罚决定并告知相关权利。被上诉人行政执法行为存在随意性和违法性。请求撤销原判，确认金寨县旅游委于2016年9月26日作出金旅[2016]116号《关于对部分景区进行暂时封闭的公告》中,要求上诉人经营管理的红石谷景区不予开放的行政行为违法并予以撤销，由被上诉人承担诉讼费用。
金寨县旅游委辩称，一审法院认定事实正确，答辩人作出的金旅[2016]116号《公告》属于行政命令，该《公告》是要求上诉人履行不得开放景区这一不作为义务，是以实现义务为目的，不是对上诉人进行行政制裁或惩戒。因红石谷景区存在安全隐患，且该景区的旅游接待中心等建筑物因违法占地已经被金寨县国土资源局查处没收，景区不具备开放的基本条件，答辩人作出该《公告》，暂时关闭包括上诉人在内的四个景区，是为了确保旅游安全，保护人民生命财产安全，并没有责令上诉人停止营业。对景区关闭和对企业停业是两个不同的法律概念，上诉人混淆概念，其上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
金寨县旅游委在法定举证期限内向一审法院提交如下证据：
1.金寨县旅游委员会组织机构代码，证明县旅游委法人资格。
2.金旅[2016]52号文件，证明金寨县旅游委因自然灾害依法关闭辖区内的景区。
3.金旅[2016]53号文件，证明红石谷预计开放时间为2016年7月15日,不是一定开放。
4.金旅[2016]58号文件，证明金寨县旅游委依照金寨县委、县政府防汛工作要求，根据景区申请，并经检查验收，公布灾后第一批开放景区。
5.金旅[2016]72号文件，证明金寨县旅游委依照金寨县委、县政府防汛工作要求，根据景区申请，并经检查验收，公布灾后第二批开放景区。
6.2016年8月11日金寨县旅游行政执法分局对红石谷景区现场检查记录，证明红石谷景区恢复开放后经再次检查存在大量问题，不符合旅游法规定的开放条件。
7.2016年9月19日金寨县旅游行政执法分局对马鬃岭景区、燕子河大峡谷景区现场检查记录，证明马鬃岭景区、燕子河大峡谷景区经现场检查后认定存在大量问题，不符合开放条件。
8.《临时看管协议》，证明红石谷景区的旅游接待中心等建筑物因违法占地已被金寨县国土资源局依法没收，依据旅游法规定，不具备基本的开放条件。
9.金政办明电[2016]72号文件，证明金寨县人民政府要求“中秋”和“十一”期间要做好全县旅游安全，不具备开放条件的景区一律禁止接待游客。
10.金旅[2016]116号文件，证明金寨县旅游委依照金政办明电[2016]72号文件要求，并根据上述6.7.8号证据，依法在“十一”期间关闭了马鬃岭景区、燕子河大峡谷景区、红石谷景区等，所有暂时关闭的景区是经再次检查后不符合开放条件。
11.2016年9月29日金寨县旅游行政执法分局对红石谷景区现场检查记录，证明为落实金政办明电[2016]72号文件，确保“十一”旅游黄金周的安全，对红石谷景区再次检查，确认存在大量问题，不符合开放条件。
12.旅游法、安全生产法、行政诉讼法，证明县旅游委是依法发布金旅[2016]116号行政命令。
13.会议记录,证明关闭马鬃岭、燕子河大峡谷、红石谷等景区经过了县旅游委集体讨论决定。
响洪甸旅游公司为证明其主张，向一审法院提交如下证据：
1.六安市皋翔公证处作出的《公证书》（[2016]皖六皋公证字第42491号）复印件，证明自2016年7月以来，针对金寨县范围内的景区关闭和开放等事宜，被告陆续发布了相关的通知和公示，从被告于2016年7月25日作出的金旅[2016]72号文中可知被告已会同金寨县安监局对原告的景区进行了安全检查验收的相关内容，并结合金旅[2016]53号文件内容中“对符合条件的准予开放……红石谷景区预计7月15日开放”之规定，可知原告的景区是经过了金寨县相关部门的联合安全检查合格准予开放，被告于2016年9月26日又发布《关于对部分景区进行暂时封闭的公告》（金旅[2016]116号），强行要求原告关闭红石谷景区的行为是违法的。
2.县旅游委行政权力清单和责任清单复印件，证明被告作出的金旅[2016]116号文件，关闭红石谷景区已10个月，被告既无权力违背行政处罚的法定程序直接作出关闭红石谷景区的决定，也逾越了其行政权力清单范畴，故其作出的116号文件没有法律和事实依据，是违法的。
3.“关于调整县旅游委领导班子成员分工的通知”的复印件，证明金寨县旅游委综合行政执法分局局长颜兆宇的工作分工为主管旅游安全、旅游执法、三线三边，被告于2016年8月11日现场检查笔录，属于三线三边检查记录，不是旅游执法检查笔录，不能作为作出金旅[2016]116号文件的依据。
上述证据均已随案移送本院。一审法院对双方当事人所举证据及事实的分析与认定符合法律规定，本院予以确认。
上诉人二审当庭提交了以下证据：1、金寨县人民政府国有资产监督委员会国资办[2016]47号文件，证明金寨县国资委于2016月9月26才没收所谓的违法建筑物，并由金寨县麻埠镇政府于2016年9月30日接收。2、新闻报道、金寨县市场监督管理局金市监字[2017]54号文件，证明上诉人及关联企业受到行政干预。上诉人质证认为，证据1，真实性认可，证明目的不能成立，该证据恰恰说明了金寨县相关政府主管部门接收管理违法建筑物的事实，印证了临时看管协议的真实性；证据2，真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，上诉人二审所举证据与本案被诉行政行为没有关联性，不予认定。
本院另查明，2014年12月8日，金寨县国土资源局作出金国土资执决[2014]15号国土资源行政处罚决定，认定响洪甸旅游公司未取得合法用地手续即非法占地建设旅游接待中心、展示厅、停车场，决定给予处罚：1、责令退还非法占用的4531平方米土地；2、没收在非法占用土地上新建的815.65平方米建筑物；3、并处非法占地每平方米10元的罚款计45310元。响洪甸旅游公司不服，提起行政诉讼。案经一、二审法院审理，本院于2015年5月8日作出（2015）六行终字第00041号终审行政判决，认定上述行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，但处罚程序轻微违法，判决确认该处罚决定违法。
本院认为，根据《中华人民共和国旅游法》第四十二条、第八十三条之规定，景区开放应当有必要的旅游配套服务、辅助设施、安全设施及制度、环境保护设施和生态保护措施，并经过安全风险评估，满足安全条件；县级以上人民政府旅游主管部门依照有关法律、法规的规定，对旅游市场实施监督管理。
本案中，金寨县旅游委作为金寨县人民政府的旅游主管部门，对其辖区内的景区旅游安全等负有监管职责。因金寨县于2016年6月底、7月初普降大到暴雨，金寨县旅游委于同年7月1日发出紧急通知，要求包括红石谷景区在内的各景区关闭，不得开放。该委虽然于2016年7月25日经验收后作出金旅（2016）72号文件，准予红石谷景区重新开放。但因红石谷景区地处山区，在洪灾影响范围内，为排除安全隐患，该委相关部门于同年8月份，对该景区内进行了检查，现场检查发现景区垃圾桶没有安装到位、没有安全提示、警示牌、景区内居民抽水电线存在安全隐患等问题，同时得知金寨县国土资源局已经对其旅客接待中心等基础设施作出没收的处罚决定，红石谷景区游客接待中心等建筑物已被相关部门没收,景区已无必要的旅游配套服务、辅助设施。为确保旅游安全，该委于2016年9月26日作出金旅（2016）116号公告，决定对红石谷景区等景区关闭不予开放，是为了确保旅游安全，依法履行监管职责之行为，并无不当。上诉人以金旅（2016）72号文件否定被诉的金旅（2016）116号公告，并认为金寨县旅游委没有履行相关处罚事先告知等程序，没有法律依据。至于上诉人所称的强制拆除行为，不属于本案审查范围。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持；上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人金寨响洪甸旅游开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘莹洁
审判员 颜 凯
审判员 张西湖
二〇一八年四月八日
书记员 牛 婧
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。