吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长民二终字第966号
上诉人（原审被告）杨兆飞，男，1969年12月21日出生，汉族，农民，现住榆树市。
委托代理人赵福祥，榆树市土桥法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）王洪山，男，1969年7月29日出生，汉族，农民，现住榆树市。
委托代理人尹海燕，吉林中证律师事务所律师。
原审被告杨兆刚，男，1965年9月13日出生，汉族，农民，现住榆树市。
原审被告杨兆平，男，1963年4月20日出生，汉族，农民，现住榆树市。
原审被告方树立，男，1972年2月22日出生，汉族，农民，现住址同上。
上诉人杨兆飞因与被上诉人王洪山、原审被告杨兆刚、杨兆平、方树立财产损害赔偿纠纷一案，不服吉林省榆树市人民法院（2013）榆民初字第2086号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨兆飞及其委托代理人赵福祥、被上诉人王洪山及其委托代理人尹海燕、原审被告杨兆刚、杨兆平到庭参加诉讼。原审被告方树立经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。
原审原告王洪山原审诉称：2012年12月28日，被告杨兆刚、方树立、杨兆平受被告杨兆飞指使，以原告欠被告杨兆飞钱为由，到原告家强行开走了原告的吉A565**号货车。被告杨兆飞非法占有该车辆至2013年6月25日。被告的行为给原告造成巨大的经济损失，现原告要求四被告连带赔偿因非法强开、占有原告货车期间所造成的经济损失104160.00元。案件受理费、评估费由被告承担。
原审被告杨兆飞原审辩称：原告在诉状中陈述与事实不符。事实上，原告王洪山欠被告杨兆飞30000.00元，当时写欠条时用涉案车辆作抵押。欠款到期后未还款，杨兆飞到原告家去要钱，当时原告不在家，原告的妻子韩立凤打电话给原告，原告同意用该车抵顶这笔欠款。杨兆飞就让方树立把车开走了。后来原告并未报警，所以，被告将车开走是合法的。我不同意赔偿。
原审被告杨兆刚未提出答辩意见。
原审被告方树立未提出答辩意见。
原审被告杨兆平原审辩称：王洪山是欠杨兆飞钱，那天杨兆飞给我打电话，让我找个人开车，我就找的方树立一起去的原告家，当时原告不在家，原告的妻子给原告打电话沟通，说欠钱的事，他们夫妻在电话里共同协商后，原告的妻子韩立凤把车钥匙给我们，让我们把车开走，说等把钱张罗上，再把车开回来。此事与我无关，我不同意赔偿。
本案经原审法院审理认定：2012年12月28日，杨兆飞同韩文东（村冶保主任）一起去王洪山家要欠款。当时王洪山没在家，杨兆飞便打电话跟王洪山说，不给钱就开你家车，后杨兆飞找来杨兆刚、方树立、杨兆平。杨兆刚、方树立、杨兆平在王洪山家一起烤王洪山所有的吉A565**号北京福田威龙货车，王洪山妻子韩立凤把车钥匙放到炕上，然后方树立将该车开走至杨兆飞处。2013年6月25日，通过榆树法院新立法庭调解，王洪山将该车从杨兆飞处开回自家。2013年7月10日，吉林中证律师事务所委托榆树市价格认证中心，对王洪山的吉A565**号北京福田威龙货车在2012年12月28日至2013年6月25日期间停运损失进行评估鉴定，结论为该车每天停运损失620.00元，168天（扣除节假日10天）损失为人民币104160.00元。2012年4月17日王洪山给杨兆飞出据欠条一枚，内容为欠杨兆飞粮款30000.00元，大粮下来还款由车大照抵押吉A565**（已另案处理）。
原审法院认为：王洪山欠杨兆飞欠款是事实，但杨兆飞向原告要款的方式不妥，杨兆飞让其它三被告开走王洪山的车辆，以致造成王洪山的车辆长时间不能营运产生损失，对这一损失杨兆飞应承担一定的赔偿责任。王洪山对被开走的车辆怠于行使权利，而使损失扩大，自身应承担一定的责任。杨兆刚、方树立、杨兆平在本案因受杨兆飞指使并对侵权事实不够清楚，故不承担责任。综合本案实际情况，对该车辆的营运损失保护90天为宜。故对王洪山要求杨兆飞赔偿的诉讼请求予以部分支持。现依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条（三）款、《中华人民共和国物权法》第三十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、杨兆飞赔偿王洪山车辆营运损失55800.00元（620.00元／天×90天），此款于判决生效后立即给付；二、驳回王洪山其它诉讼请求。案件受理费2400.00元，评估费2000.00元，由杨兆飞承担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，杨兆飞不服，提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。理由为：原审法院认定事实不清，判决上诉人承担赔偿责任证据不足，上诉人与被上诉人之间存在债务关系，该债务履行的抵押担保物是被上诉人的货车，上诉人找被上诉人要钱天经地义。被上诉人不愿意上诉人将车开走抵债，那么上诉人在被上诉人家用火烤车启动时为什么被上诉人没有阻拦或者报警，特别是被上诉人在上诉人起诉后也将被上诉人诉至法院要求返还车辆，上诉人便立即将车辆返回，进一步说明上诉人开车没有强制性，故此原审法院认定上诉人有侵权行为是错误的。原审法院认定被上诉人的营运损失根据是价格认证中心的评估鉴定，该结论没有鉴定过程也没有附有鉴定资质证书，更没有考虑去年冬天大雪封路无法营运和被上诉人的车辆是否是营运车辆的客观事实就主观认为的作出了评估，明显不具有客观性，原审法院主观臆断的保护了90天的营运损失，依据不足。
被上诉人王洪山二审答辩称：上诉人强行开走被上诉人车辆长时间不还，事实成立构成侵权。其侵权行为导致被上诉人车辆长时间不能营运，导致被上诉人经济受到损失，上诉人理应赔偿。
原审被告杨兆刚、杨兆平认为被上诉人提出我们强行开走被上诉人车辆事实不成立，同意上诉人的上诉请求。
本案经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相符。
另查明，本案诉争涉及的车辆的使用性质为货运。
再查明，被上诉人二审举证证据：榆树市公安局土桥派出所于2013年12月26日出具的证明一份，证明本案的上诉人强行开走被上诉人车辆，被上诉人因此问题向公安机关进行了报案。上诉人的质证意见为：对真实性没有异议，但该证据证明不了上诉人强行把被上诉人的车辆开走，而派出所认为上诉人和被上诉人的经济纠纷属于民事纠纷，而不是上诉人强行开走被上诉人车辆。原审被告的质证意见为：对真实性没有异议。派出所证明中说欠杨兆飞5万元这个事实不成立，这个案件属于民事纠纷，派出所应该给予解决。
本院认为，第一，关于上诉人是否存在侵权行为。上诉人对于将被上诉人的车辆开走的事实并无异议，但主张其开走车辆并没有强制性，上诉人与被上诉人之间存在债务关系，该债务履行的抵押担保物是被上诉人的货车，上诉人找被上诉人要钱天经地义。上诉人与被上诉人之间确实存在债权债务关系，但首先，上诉人与被上诉人之间既未签订书面抵押担保合同也没有办理抵押登记而是约定“大粮下来还款由车大照抵押”；其次，如果上诉人存在抵押权也应当以合法的手段行使抵押权而不应该以私力救济的方式自行将被上诉人的车辆开走，《中华人民共和国担保法》第四十条也规定了在设立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有；再次，上诉人也没有提供充分证据证明其将车辆开走是获得了上诉人的许可和授权。综上，原审法院认定上诉人索要债权的方式不妥，让其它三人开走被上诉人的车辆，以致造成车辆长时间不能营运产生损失并无不当。第二，关于损失数额。本案诉争车辆的使用性质为货运，上诉人虽然对被上诉人原审举证的价格认证结论书提出了异议，但在一审审理中并未提出鉴定申请，二审审理中明确向法院表示对被上诉人举证的价格认证结论书不申请重新鉴定，故原审法院采信该证据并综合本案的情况最终确定被上诉人的损失数额亦无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1195.00元由上诉人杨兆飞承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 安丽梅
代理审判员 黄 晶
代理审判员 赵 溪
二〇一四年三月十二日
书 记 员 周翠翠