杭州市滨江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭滨民初字第811号
原告何洁。
委托代理人（特别授权）梁月军、沈肖容。
被告杭州凯瑞置业有限公司。
法定代表人陈素琴。
委托代理人（特别授权）陈伟。
第三人中国工商银行股份有限公司杭州钱江支行。
代表人周继明。
委托代理人（特别授权）朱帆、童孟。
原告何洁诉被告杭州凯瑞置业有限公司商品房预售合同纠纷一案，本院于2014年6月19日立案受理后，因中国工商银行股份有限公司杭州钱江支行与本案有利害关系，本院依法追加其为本案第三人。本案依法由代理审判员杨仙林独任审理，于2014年7月16日公开开庭进行了审理。原告委托代理人梁月军、沈肖容，被告委托代理人陈伟，第三人委托代理人朱帆、童孟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何洁起诉称，2012年10月22日，原、被告签订合同编号为2012预1167698《浙江省商品房买卖合同》一份。该合同约定原告购买被告开发的位于杭州市滨江区凯瑞金座1002室房屋一套，面积为43.89平方米，单价为每平方米17417.28元，总价为764444元。合同签订之日原告支付首期款项384444元，余款38万元按揭贷款。另外，合同还约定被告应当在2013年12月31日前将房屋交付给原告，逾期超过90日后，原告有权解除合同，并按原告累计已付购房款的3%支付违约金。原告已经履行了自己的合同义务，被告逾期交付房屋180余日，应承担相应的违约责任。原告现起诉请求：1.判令解除原、被告双方于2012年10月22日签订的浙江省商品房买卖合同；2.判令被告返还已支付的首付房款384444元以及同期银行利息48601元（利息按照万分之二点一计算，暂自2012年10月22日至2014年6月19日，继续计算至实际返还之日），并支付违约金11533.32元；3.本案的诉讼费用由被告承担。
原告为证明其主张的事实，提供以下证据：
证据1.浙江省商品房买卖合同1份，证明原、被告房屋买卖合同关系，权利、义务及违约责任。
证据2.浙江省统一收款收据1份，证明原告已经支付给被告首期房款实际数额的事实。
证据3.中国邮政EMS，证明原告已向被告送达解除合同律师函的事实。
被告杭州凯瑞置业有限公司答辩称，被告不同意解除合同；逾期利息和违约金不能同时计算，只能选其一。
被告未提供证据。
第三人中国工商银行股份有限公司杭州钱江支行答辩称，原告有权解除合同，但是前提是偿还尚欠该行的全部剩余借款本息。根据买卖合同的约定，被告应于2013年12月31日前将符合条件的商品房交付给原告使用，现因被告逾期交房超过90日，解除合同的条件成就。但是，原告解除合同应当以偿还该行全部剩余借款本息为前提。原、被告之间系房屋买卖合同关系，原、被告与该行系借款合同关系。在借款合同关系中，原告将其所购的商品房抵押给该行用于偿还借款的担保，且抵押已经登记备案，符合法律关于抵押生效的全部要件，抵押行为生效。该行作为债权人、抵押权人享有抵押权，故原告要求解除房屋买卖合同的，使原、被告之间的关系回复到房屋交易前的初始状态，必须首先偿还尚欠该行的全部剩余借款本息，否则，该房屋的权属将因房屋存续该行的抵押权而无法发生变更，原告无法将房屋的所有权返还给被告，商品房买卖合同无法解除。原告偿还后或者被告承担连带清偿责任后，该行向房产管理部门申请注销抵押权，方可解除商品房买卖合同。
第三人提供证据4.他项权证，证明该行对涉案房屋享有抵押权。
原告提供的证据1、2，经庭审质证，被告及第三人均无异议，本院依法予以认定。证据3，快递经办机构因原址查无此人、公司无人签收作退件处理，因此，原告主张已向被告送达解除合同律师函的事实不能成立，被告及第三人均有异议，本院不予认定。第三人提供的证据4，原、被告均无异议，本院予以认定。
根据上述有效证据和当事人的庭审陈述，本院认定案件事实如下：2012年10月22日，原、被告签订合同编号为2012预1175100的《浙江省商品房买卖合同》一份，合同约定原告购买被告开发的位于杭州市滨江区凯瑞金座1002室房屋一套，面积为43.89平方米，单价为每平方米17417.28元，总价为764444元；付款方式及期限（第七条）买受人于2012年10月22日缴交首期款384444元，余款380000元按揭贷款；并于签署合同当日（或出卖人通知的7天内）办理银行按揭贷款手续并提供齐全贷款所需的全部资料及缴清按揭所需的费用。交付期限及条件（第九条）为出卖人应在2013年12月31日前，将符合“建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可交付或准许使用文件；用水、用电、用气、道路、排污等，具备商品房正常使用的基本条件”的商品房交付买受人使用，但如遇到下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：“3、项目施工中遇到异常困难或者重大技术问题不能及时解决的；市政配套的批准与施工延误的；为配合政府新法规及政策的实施而引起延误的；项目竣工验收有关部门验收滞后的；区级及以上规划、文物、环保、土管、林水、电力等主管部门根据法规及政策之个推定采取某项行政措施的；因上述原因导致项目开发建设期延长或无法按时交付的，出卖人可据实予以延期，延期最长不超过90天。”合同第十条约定出卖人逾期交房的违约责任：“…（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起且办理完成退房手续后（包括撤销合同备案登记手续及预告登记手续）30天内退还全部已付购房款，并按买受人累计已付购房款的3%向买受人支付违约金…”合同还对交接、产权登记等进行约定。
合同签订之日，原告支付首付款384444元。原告向第三人贷款，并于2013年1月30日取得对涉案房屋的预告登记，预告登记权利人为第三人，债权数额为38万元。被告至今未按约交房，原告主张其已构成违约，故此成诉。
本院认为，合同自成立即发生法律效力。原、被告签订买卖合同，双方当事人意思表示真实，符合法律规定，自合同成立时即发生法律效力，原、被告均应遵照合同约定严格履行各自义务。依据合同约定，被告应当于2013年12月31日前向原告交付符合各项条件的商品房，但是至今未能按约交付，违反了原、被告的合同约定，自诉状副本送达被告时视为原告已通知被告解除合同，原告据此主张解除合同，符合合同约定和法律规定，本院依法予以准许。被告不同意解除合同，但是未能提供证据证实其抗辩成立，本院对于其异议不予采信。第三人认为，原告有权解除合同，但是第三人作为债权人、抵押权人享有涉案房屋的抵押权，原告要求解除房屋买卖合同的，使原、被告之间的关系回复到交易前的初始状态，必须首先偿还尚欠第三人的全部剩余借款本息。本院认为依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，第三人关于抵押权的涤除以及贷款本息的清偿属于借款合同项下的纠纷，现第三人未就此提出诉讼请求，本案仅处理商品房买卖合同纠纷，第三人应另案诉讼。
原告主张由于被告的违约，依据合同约定，被告应当向原告支付原告已付购房款3%的违约金，原告因被告违约遭受的实际损失来源于首付房款384444元、贷款380000元利息损失等，被告的违约给原告造成的损失远远超过双方约定的违约金，原告现同时请求被告支付违约金11533.32元、赔偿原告已支付房款的利息损失。在庭审中，原告明确其已支付房款的利息损失的计算方式：以已支付的首付房款384444元为本金，按照每日万分之二点一计算利息损失，自支付之日起至被告实际履行完毕之日。本院认为，原告主张的其自有资金以及贷款的利息损失为其实际损失，原告主张的首付房款384444元的利息损失的计算方式未明显超出合理范围，但是起算日应自实际支付日次日；贷款380000元的利息损失部分亦超过约定的违约金11533.32元，原告在本案中未请求该部分利息损失，而仅请求被告支付约定的违约金，不违反法律规定。上述二部分的损失超过了原、被告约定的违约金，守约方可以请求法院予以增加，本院对于原告请求被告赔偿原告已支付房款的利息损失，并支付违约金11533.32元，予以支持。原告超出本院确认部分的诉讼请求，本院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、原告何洁与被告杭州凯瑞置业有限公司于2012年10月22日签订合同编号2012预1167698的《浙江省商品房买卖合同》于本判决生效之日解除。
二、被告杭州凯瑞置业有限公司于本判决生效之日起一个月之内返还原告何洁购房款384444元。
三、被告杭州凯瑞置业有限公司于本判决生效之日起一个月之内赔偿原告何洁损失（具体计算方式为：以本金384444元，自2012年10月23日起至被告实际履行支付之日止，按照每日万分之二点一计算）。
四、被告杭州凯瑞置业有限公司于本判决生效之日起一个月之内支付原告何洁违约金11533.32元。
五、驳回原告何洁本案其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费7968元，减半收取3984元，由被告杭州凯瑞置业有限公司负担。原告何洁于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被告杭州凯瑞置业有限公司于本判决生效之日起十五日内，向本院缴纳诉讼费（户名：杭州市滨江区人民法院，账号：78×××82，开户银行：杭州银行滨江支行）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院按不服判决涉及到的财产金额预交上诉案件受理费。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68，开户银行：工商银行湖滨支行）
代理审判员 杨仙林
二〇一四年八月十一日
书 记 员 陈欧飞