广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤07刑终24号
抗诉机关广东省台山市人民检察院。
原审被告人邝仲明，男，于广东省台山市，身份证号码×××385X，汉族，文化程度中学，农民，住台山市。2011年5月24日因涉嫌贩卖毒品罪被取保候审，2011年8月15日因涉嫌敲诈勒索罪、贩卖毒品罪被取保候审，2015年3月23日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于台山市看守所。
广东省台山市人民法院审理广东省台山市人民检察院指控原审被告人邝仲明敲诈勒索罪、贩卖毒品罪一案，于2015年12月10日作出（2015）江台法刑初字482号刑事判决。宣判后，原审被告人邝仲明没有提出上诉；广东省台山市人民检察院在法定期限内提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月15日依法公开开庭审理了本案，广东省江门市人民检察院检察员林文礼出庭支持抗诉，原审被告人邝仲明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，
(一)敲诈勒索罪
2010年8月28日晚上，被告人邝仲明伙同邝炎明、邝海明(均已判刑)在台山市人民医院内，以邝炎明帮温某乙顶替交通事故司机为借口，由邝海明用小刀顶住被害人温某乙背部的手段，将温某乙从医院挟持回其住处台城环北大道l59号之一，被告人邝仲明与邝炎明、邝海明强迫温某乙写下欠邝炎明10万元的欠条。几天后被告人邝仲明与邝炎明去到被害人温某乙家中威胁温某乙的父母并索要3万元，温某乙的父母在交给了被告人邝仲明与邝炎明3万元后，被告人邝仲明才将欠条给回温某乙的父母。
原审判决认定的上述事实，有被告人邝仲明与同案人邝炎明的供述与辩解、被害人温某乙的陈述，以及证人证言、辨认笔录及相关书证等证据证实，足以认定。
(二)贩卖毒品罪
2015年3月22日20时许，被告人邝仲明利用手机与吸毒人员李某联系好贩毒事宜后，驾驶号牌为粤J×××××号小汽车去到台山市台城伯宏小学门口处，贩卖毒品甲基苯丙胺1小包、重0.5克给李某，非法得款100元。
2015年3月23日21时许，被告人邝仲明又利用上述方式，去到台山市冲蒌医院门口路段，贩卖毒品1小包给李某，非法得款200元。交易完毕后，李某被台山市公安局民警当场抓获，在其身上缴获刚向被告人邝仲明购买的毒品1小包、重0.8克；随后，公安民警在冲蒌圩万庆超市路段抓获被告人邝仲明，从其身上缴获毒资200元及手机1台，并在其驾驶的小汽车内缴获其非法持有的毒品12小包，重5.4克。缴获的上述毒品，经检验均检出甲基苯丙胺成分。
原审判决认定的上述事实，有被告人邝仲明的供述、证人证言、鉴定意见、现场照片、视听资料、辨认笔录、检查搜查笔录、物证及扣押物品清单及相关书证等证据证实，足以认定。
原审判决认为，被告人邝仲明无视国家法律，伙同他人使用暴力威胁的手段敲诈勒索他人财物，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪。被告人邝仲明还贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为又构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人邝仲明的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人邝仲明一人犯数罪，应当数罪并罚。查获的毒品，依法予以没收、销毁；查获的作案工具白色苹果5S手机1台，依法予以没收。被告人邝仲明犯罪后能如实供述自己贩卖毒品的罪行，依法可以从轻处罚，其在庭审过程中对自己敲诈勒索的罪行能当庭认罪，可以酌情从轻处罚。公诉机关对被告人邝仲明的量刑建议适当，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第三百四十七条第一、四款、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三和第六十四条的规定，作出如下判决：1、被告人邝仲明犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金15000元；被告人邝仲明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金8000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金23000元；2、追缴被告人邝仲明违法所得100元，连同上述罚金一并上缴国库；3、扣押的毒品，由扣押机关台山市公安局予以没收、销毁；查获被告人邝仲明贩毒用的白色苹果5S手机1台，由扣押机关台山市公安局予以没收，上缴国库；扣押被告人邝仲明的其他物品，由扣押机关台山市公安局依法处理。
抗诉机关认为：本案敲诈勒索罪的犯罪行为发生在2010年8月28日，而2011年5月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（八）》将刑法第二百七十四条敲诈勒索罪的罪状进行了修改，增加了刑种（并处罚金），根据2014年8月28日广东省高级人民法院、广东省人民检察院《关于确定敲诈勒索刑事案件数额标准的通知》，江门地区敲诈勒索数额巨大的起点掌握在六万元以上，而按之前的标准，本案敲诈勒索的数额已达数额巨大起点，综合本案案件事实，认定本案的犯罪数额较大属于适用新法、新司法解释最轻的情况，但适用修正前刑法不需要判处罚金刑，刑罚明显较轻，所以根据从旧兼从轻原则及相关的司法解释规定，对本案的定罪量刑应主刑适用新法，附加刑适用旧法，应判处被告人邝仲明有期徒刑三年以下但不判处罚金。因此，一审刑事判决以敲诈勒索罪对邝仲明判处罚金，是刑法适用错误而导致的适用附加刑错误。提出抗诉，请依法判处。
江门市人民检察院出庭意见认为：台山市人民检察院的抗诉正确，应予支持。对抗诉理由补充如下：1、司法解释是刑法条文的应有之义，定罪的标准无论是否有所修改，新旧刑法应当统一适用；2、如何适用的问题，根据新的量刑档次，确定法定刑，然后进行新旧法的条文对比，旧法较轻则从旧兼从轻，由于旧法没有规定附加刑，对敲诈勒索应适用旧法，只判处主刑，而不判处附加刑；3、一审判决对原审被告人的两罪认定的事实符合证据情况，对贩卖毒品罪的定罪量刑没有意见。建议二审法院依法纠正。
原审被告人邝仲明对抗诉机关的抗诉意见没有意见。
经审理查明，原审判决认定原审被告人邝仲明犯敲诈勒索罪、贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，证据均经庭审示证和质证，足以认定。本院予以确认。
认定上述事实有经一审庭审举证、质证并采信的下列证据证实：
(一)敲诈勒索罪
1、书证
(2011)江台法刑初字第565号刑事判决书，证实同案人邝海明、邝炎明的刑罚情况。
2、被害人陈述
被害人温某乙的陈述，其称2010年8月份的一天，温某乙由于开车撞伤了人而请求邝炎明顶替其作为肇事司机，并答应事后给予其好处。后邝炎明伙同邝仲明、邝海明以其帮温某乙顶替为交通事故司机索要报酬为借口，由邝海明用小刀顶住其背部，将其从医院挟持回其住处。强迫其写下10万元的欠条。几天后邝炎明与邝仲明去到其家中威胁其父母并索要3万元，其父母在交给其与邝炎明3万元后，邝仲明敲二人将欠条给回其父母。
温某乙辨认出了邝仲明、邝炎明、邝海明。
3、证人证言
(1)证人廖某的证言，其证实其与邝仲明和邝炎明、邝海明等人因涉嫌敲诈勒索被公安民警传唤回东门派出所的事实经过。
(2)证人曾某的证言，其证实其在2010年8月的一天晚上，在台山市人民医院看到温某乙被邝炎明、邝仲明等人劫持的经过。
曾某辨认出了邝仲明、邝炎明、邝海明。
(3)证人陈某的证言，证实其听温某乙叙述了邝炎明帮温某乙顶替肇事司机，并因此事被邝仲明与邝炎明、邝海明三人勒索过三万元的情况，并陪温某乙到派出所报案的经过。
陈某辨认出了邝海明。
(4)证人朱某的证言，证实其听温某乙叙述了温某乙被邝仲明与邝炎明、邝海明三人敲诈勒索的情况，且其亲眼见过有几名男子对温某乙进行恐吓、勒索。
朱某辨认出了邝仲明、邝炎明、邝海明。
(5)证人温某甲、彭某的证言，其二人是被害人温某乙的父母，其二人证实邝仲明与邝炎明、邝海明三人以邝炎明替温某乙冒充肇事司机为由，强迫温某乙写下欠邝炎明10万元的欠条的事实经过。并证实邝仲明与邝炎明去到其二人家中威胁并索要3万元，在其二人交给了邝仲明与邝炎明3万元后，邝仲明才将欠条给回的事实经过。
彭某辨认出了邝仲明、邝炎明、邝海明。
(6)证人余某的证言，证实其曾听温某乙讲过邝炎明帮温某乙顶替为肇事司机，温某乙因此事被邝仲明与邝炎明、邝海明三人勒索过三万元。其还见过还见过几名男子从温某乙家中冲出来，当时听温某乙讲刚给了3万元作为顶替他人肇事司机的费用，后来其又见过有男子强行要求温某乙给钱，并殴打温某乙。
余某辨认出了邝仲明、邝炎明、邝海明。
(7)证人赵某的证言，证实其曾见过有男子曾持刀追打温某乙，并叫温某乙拿钱。
4、原审被告人及同案人的供述
(1)同案人邝海明的供述与辩解，其表示认识温某乙，但不知道邝炎明替温某乙冒充肇事司机一事，也没有到温某乙家里向其家人拿3万元，更没有上门逼迫温某乙还钱。其否认有敲诈勒索的行为。
(2)同案人邝炎明的供述与辩解，其供述称2010年8月份的一天，温某乙由于交通事故请求其帮忙顶替为肇事司机，并答应事后给予其报酬。2010年8月28日晚上，其伙同邝仲明、邝海明以其帮温某乙顶替为交通事故司机索要报酬为借口，将温某乙从医院挟持回温某乙住处。强迫温某乙写下欠其10万元的欠条。几天后其与邝仲明去到温某乙家中威胁温某乙的父母并索要3万元，温某乙的父母在交给其与邝炎明3万元后，其将欠条给回温某乙的父母。
(3)原审被告人邝仲明的供述，其供述称2010年8月份的一天，温某乙请求邝炎明帮忙顶替其为肇事司机，并答应事后给予邝炎明报酬。2010年8月28日晚上，其伙同邝炎明、邝海明去到台山市人民医院，以邝炎明帮温某乙顶替交通事故司机要报酬为借口，将温某乙从医院挟持回温某乙住处。强迫温某乙写下欠邝炎明10万元的欠条。几天后其与邝炎明去到温某乙家中威胁温某乙的父母并索要3万元，温某乙的父母在交给其与邝炎明3万元后，其将欠条给回温某乙的父母。
(二)贩卖毒品罪
1、书证
(1)搜查笔录、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、毒品进出库登记单，证实公安民警从邝仲明身上搜出毒资200元、白色苹果手机5S1台，并从其驾驶的JG7101的丰田小汽车内搜出用密封塑料袋包装的白色晶体颗粒共12包；在李某身上搜出可疑毒品“冰毒”1小包。上述物品均现场予以扣押。此外，公安机关还扣押了邝仲明驾驶的黑色丰田小汽车一辆。
(2)扣押的邝仲明驾驶的粤J×××××黑色丰田小汽车的车籍资料，证实该车辆的所有××。
(3)手机号码为158××××0946、159××××4031通话记录，证实邝仲明案发时的通话情况。
2、证人证言
(1)证人李某、麦某、雷某、吴某的证言，证实李某、麦某因吸食毒品被公安机关捉获后，经派出所民警的教育，认识到吸毒的危害，均主动向民警提出配合民警将贩毒人员“二哥”捉获。2015年3月23日19时许，公安机关安排李某用手机与“二哥”联系，要求购买200元的“冰毒”，并约在台山市××镇医院门口路段进行交易，联系好贩毒事宜后，公安民警将李某带往约定地点，途中，将毒资200元交给李某，同时公安民警安排麦某一起前往交易，与“二哥”见面后，李某将上述毒资200元交给“二哥”，“二哥”接过钱后，将1小包用透明塑料密封装好的重约1克的“冰毒”交给李某。交易完毕后，公安人员将李某抓获，其余人员前往追捕“二哥”。公安民警在李某乐身上缴获其刚其“二哥”购买的“冰毒”，并予以扣押，同时，在“二哥”驾驶的小汽车内搜出12小包“冰毒”。
辨认笔录：李某辨认出邝仲明是“二哥”、麦某是与其一起购毒的女子；麦某辨认出李某、邝仲明；李某麦某辨认出了李某向邝仲明购买毒品的人民币200元、李某向邝仲明购买的一包冰毒及邝仲明贩毒使用的汽车。
3、鉴定意见
(1)广东省江门市公安司法鉴定中心《理化检验鉴定报告》及《鉴定意见通知书》，证实从李某身上搜出可疑物品1小包，重0.8克，检出甲基苯丙胺成分；从被告人邝仲明驾驶的丰田小汽车内搜出的白色晶体颗粒共12小包，重5.4克，检出甲基苯丙胺成分上述鉴定意见均已送达给被告人邝仲明。
(2)《尿液检验结果报告书》，证实2015年3月22日对李某尿液检验冰毒，检验结果为阳性。
4、现场照片，证实案发现场的相关情况。
5、视听资料，证实被告人邝仲明与李某乐联系贩毒事宜的事实。
6、原审被告人的供述
原审被告人邝仲明的供述，其供述称2015年3月22日20时许，“肥仔”用159××××4031的手机联系其，向其要求买100元冰毒，并约好在伯宏小学路段交易。随后，其驾驶粤J×××××黑色丰田小汽车带着1小包透明密封袋装好的约重0.5克“冰毒”到了该处。见面后，“肥仔”将100元交给其，其在驾驶室内将0.5克的“冰毒”给“肥仔”，随后双方各自离开。次日19时许，“肥仔”又用159××××4031的手机联系其，约定在冲蒌镇医院门口交易200元约重1克的“冰毒”。去到约定地点后，被告人见到“肥仔”和一名不认识的女子已经在等候，其接过“肥仔”交来的200元后从13小包的“冰毒”中取出1小包给“肥仔”。交易完毕后，其在驾车离开的路上被公安民警抓获，并从其身上搜出上述毒资200元以及手机1台，同时在其驾驶的小汽车内搜出“冰毒”12小包。
邝仲明辨认出李某是“肥仔”、麦某是和“肥仔”一起的女子；辨认了其贩毒的地点和被抓获的地点；辨认出了其收取李某购买毒品的人民币200元及其卖给李某的一包冰毒、贩毒使用的汽车及其小汽车内的冰毒、其贩毒使用和手机。
(三)综合证据：
（1）抓获经过，证实本案侦破、揭发情况及抓获邝仲明的经过。
（2）邝仲明的身份证明材料及其他相关情况，证实邝仲明的身份情况及2011年因贩卖毒品、敲诈勒索两次被取保候审及处理的情况。
以上证据均经庭审示证和质证，足以认定，本院予以确认。
对抗诉机关的抗诉意见及江门市人民检察院支持抗诉意见，本院认为，依照《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，我国刑法的溯及力采取的是从旧兼从轻原则。《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》(法释[1997]12号)第一条规定：“刑法第十二条规定的‘处刑较轻’，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。”第二条规定：“如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。”本案中，虽然邝仲明的敲诈勒索罪的犯罪行为发生在2010年8月28日，按照当时的法律其敲诈勒索的已达数额巨大，但依照现行《刑法》其敲诈勒索他人财物的数额较大，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，且现行《刑法》相对原来《刑法》增加了管制，最低刑是管制，所以现行《刑法》处罚较轻。因此，本案敲诈勒索罪应适用现行《刑法》进行处刑。另外，对从旧兼从轻原则的运用，在认定是否构成犯罪、构成何种罪名、适用何种法定刑的整个过程，应该适用一部刑法的规定，而不能糅合适用不同效力阶段的刑法。本案中，抗诉机关认为，对本案的定罪量刑应主刑适用新法，附加刑适用旧法，割裂了一部完整刑法的法定刑，使得刑法的适用丧失了整体性与连续性。因此，对抗诉机关及支持抗诉机关的意见，本院不予支持。
本院认为，原审被告人邝仲明无视国家法律，以非法占有为目的，伙同他人使用暴力威胁的手段敲诈勒索他人财物，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪。原审被告人邝仲明还故意贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为又构成贩卖毒品罪。邝仲明犯数罪，应当数罪并罚。查获的毒品，应依法予以没收、销毁；查获的作案工具白色苹果5S手机1台，依法予以没收。邝仲明犯罪后能如实供述自己贩卖毒品的罪行，依法可以从轻处罚，其对自己敲诈勒索的犯罪行为当庭认罪，可以酌情从轻处罚。抗诉机关的意见理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冒庭媛
审 判 员 崔进文
代理审判员 林启辉
二〇一六年三月二十六日
书 记 员 谢淑仪
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。