浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终189号
上诉人（原审被告）：内蒙古皓翔煤业有限责任公司。住所地：内蒙古自治区巴彦淖尔市五原县套海镇。
法定代表人：王慧平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘平，该公司员工。
委托诉讼代理人：王智春，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：宁波正和燃料有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区五乡镇天童庄村。
法定代表人：周文军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱健明，浙江甬泰律师事务所律师。
上诉人内蒙古皓翔煤业有限责任公司（以下简称皓翔公司）因与被上诉人宁波正和燃料有限公司（以下简称正和公司）买卖合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（以下简称鄞州法院）（2015）甬鄞商初字第2453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
皓翔公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回正和公司的起诉，并将案件移送内蒙古自治区五原县公安局（以下简称五原公安局）。事实和理由：一、一审法院关于本案未发现犯罪行为，不必移送公安机关的认定，是完全错误的。（一）根据浙江省宁波市中级人民法院（以下简称宁波中院）（2014）浙甬商终字第403号民事裁定书（以下简称403号民事裁定书），五原公安局已经对案外人博瑞是否在涉案买卖合同中涉嫌诈骗罪或职务侵占罪立案侦查，本案有经济犯罪嫌疑，不属于商事审理范围，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第十一条规定，该案已经移送五原公安局。在宁波中院403号民事裁定书仍然生效且五原公安局正在侦查办案阶段，正和公司又根据同一事项和理由提起民事诉讼，本身就违反法律规定和宁波中院403号民事裁定书内容。（二）本案已经发生重大的情势变化，博瑞涉嫌职务侵占罪，侵占正和公司40车煤炭及货款约259万元，以及博瑞涉嫌诈骗罪，诈骗皓翔公司履行本购销合同而支付的运费及货款211万元，已经由五原公安局侦查终结。五原公安局已经对博瑞以上述罪名和事实，提请内蒙古自治区巴彦淖尔市人民检察院（以下简称巴彦淖尔检察院）审查起诉，巴彦淖尔检察院审核后，认定博瑞犯罪事实清楚、证据充分，已经依法提起公诉。目前该案已经进入内蒙古自治区巴彦淖尔中级人民法院（以下简称巴彦淖尔中院）审理阶段。一审法院引用宁波市公安局鄞州分局（以下简称鄞州公安分局）的调查结论，认定正和公司与博瑞仅仅是合作关系，不存在犯罪行为完全错误。鄞州公安分局并不是涉案刑事案件的侦查机关，无权作出这样的结论，一切事实应以最新证据及结论为准。（三）根据宁波中院403号民事裁定书认定内容，以及五原公安局、巴彦淖尔检察院认定博瑞构成职务侵占罪，即已经确认博瑞系正和公司职员，代表正和公司履行合同义务。博瑞侵占正和公司40车煤炭及货款共计259万元，正和公司作为该刑事案件的受害人也已经参加诉讼，无权再通过民事诉讼向皓翔公司主张货款。一审判决与宁波中院403号民事裁定书相冲突，一审法院判决皓翔公司支付货款4873797元没有任何依据。（四）博瑞诈骗犯罪成立，其诈骗皓翔公司200多万元款项就是履行皓翔公司与正和公司签订的购销合同所产生的运费及货款，属于本合同争议的标的物，与本案有直接利害关系，且该赃款实际上在一天之内即流入正和公司实际控制人周仁法儿子周良军的账户，正和公司实际控制人周仁法也当庭承认收到该款项，所以该款项，也应当在正常合同业务款项中扣除或退还皓翔公司；二、关于违约金事宜，皓翔公司在购销合同履行过程中没有任何违约情形，购销合同之所以无法继续履行，是因为正和公司认为该公司负责人博瑞侵占正和公司货款，正和公司向鄞州公安分局报案，鄞州公安分局在侦查过程中限制博瑞的人身自由，影响购销合同的正常履行。该事件是由正和公司与其职员发生纠纷报案，且由于司法机关的侦查行为，导致合同无法履行，皓翔公司没有任何过错，不应当承担任何违约责任；三、为了保证案件审理的公正性和客观性，二审法院应当主动向巴彦淖尔检察院和巴彦淖尔中院调取涉案刑事案件在审判阶段的案卷材料并将本案依法移送刑事案件办理机关。依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的规定，一审法院应当将案件移送公安机关或按“先刑后民”原则进行处理。在刑事案件侦查、起诉、审判阶段，一审法院抢先作出如此判决，存在抢审抢判，地方保护主义色彩，严重侵害皓翔公司的合法利益；四、正和公司查封皓翔公司4500万元资产，给皓翔公司造成重大的经济损失；五、皓翔公司至今并不欠正和公司货款，而是正和公司尚欠皓翔公司货款60万元。综上，一审法院认定事实严重错误，已经给皓翔公司造成严重损失。
正和公司辩称，一、现在巴彦淖尔中院审理的是博瑞涉嫌诈骗罪及职务侵占罪，博瑞诈骗的是皓翔公司的运费。如果职务侵占罪成立，正和公司是受害人，博瑞是犯罪嫌疑人，博瑞实施该犯罪行为是在浙江省宁波市鄞州区，正和公司住所地也在浙江省宁波市鄞州区，该案应该由鄞州公安分局侦查，但鄞州公安分局认为，博瑞并不构成职务侵占罪。无论是诈骗罪还是职务侵占罪，五原县公安局在2014年立案，侦查严重超期。据五原公安局说，巴彦淖尔中院于2016年5、6月受理博瑞涉嫌犯罪案件，至今已经8个多月，还没有开庭审理；二、关于皓翔公司提到正和公司在该刑事案件中作为受害人参加诉讼的问题。当初是巴彦淖尔检察院和巴彦淖尔中院告诉正和公司后，正和公司提交一系列证据用以证明该案件不存在职务侵占罪，包括一审民事判决书，正和公司也提交巴彦淖尔中院，正和公司并没有作为该案的受害人参加诉讼；三、关于皓翔公司陈述的200多万元款项问题，正和公司确实收到博瑞支付的保证金138万元，博瑞另外支付正和公司副总经理李春20万元，博瑞在正和公司向鄞州公安分局报案后通过该分局又支付正和公司《合作协议》项下拖欠款145000元；四、关于皓翔公司提出的财产保全错误问题，皓翔公司已经向鄞州法院起诉过，鄞州法院作出一审判决后，皓翔公司不服，向宁波中院提起上诉，二审驳回上诉，维持一审判决。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
正和公司向一审法院起诉请求：一、解除正和公司、皓翔公司签订的《煤炭购销合同》；二、皓翔公司返还正和公司货款4873797元；三、皓翔公司支付正和公司违约金12077268.97元（以4873797元为基数按每日千分之二自2011年12月23日起计算至2015年5月11日，并继续计算至实际履行之日止）。
一审法院认定事实：2011年6、7月，博瑞经人介绍认识正和公司副总经理李春，李春又介绍博瑞认识正和公司的实际经营负责人周仁法，由此博瑞与周仁法开始商谈合作做煤炭生意，即由正和公司提供资金，博瑞联系售煤单位与购煤单位，利润由双方分成。在合作一段时间后，为明确规范双方之间的权利义务，正和公司（甲方）与博瑞（乙方）于2011年10月19日签订《合作协议》一份，内容主要为：“一、合作事项：1.合作的项目必须真实、有效，没有虚假行为。2.乙方负责煤源、运输和销售；甲方提供资金、贸易平台。二、合作期限约定：1.合作磨合期，暂定一个流程的顺利运作，从货款支付到货款收回。2.合作磨合期如果顺利，双方都感到满意，继续下个流程。三、特别约定：1.在每次甲方支付给内蒙古君信投资实业有限公司货款前，乙方先支付给甲方货款的10%×货款作为保证金，用于保证每月3.5%×货款的差价给甲方，如货款差价不到3.5%则甲方直接从保证金中扣除，不管合同进行到何种程度，甲方都按月计算差价，如果保证金不够，乙方必须补足保证金，以保证合同顺利进行。2.乙方应协助完成甲方与内蒙古君信投资实业有限公司之前的有关业务关系。3.甲方与乙方在与内蒙古君信投资实业有限公司、河北中煤旭阳焦化有限公司、北京金隅股份有限公司签订合同前，应先征得甲方的同意方能签订合同……四、双方的权利和义务：1.乙方在煤炭销售合同履行过程中，乙方单方承担煤炭质量、数量等全部合同责任，无论煤炭销售商验收、结算价格如何变化均与甲方无关。2.乙方负责煤炭的运输，并支付煤炭的运费，煤炭数量的短缺由乙方负责。3.乙方应提供给甲方与内蒙古君信投资实业有限公司、河北中煤旭阳焦化有限公司、北京金隅股份有限公司签订的合同原件、内蒙古君信投资实业有限公司的出厂磅单原件和河北中煤旭阳焦化有限公司、北京金隅股份有限公司的进厂磅单原件……6.若甲方在与河北中煤旭阳焦化有限公司、北京金隅股份有限公司的销售合同履行过程中，发生甲方需承担违约、赔偿等违法责任时，甲方有权向乙方追偿，乙方应无条件承担经济及刑事责任……”由于与原售煤单位即内蒙古君信投资实业有限公司的煤炭交易效益不是很好，于是正和公司决定终止与内蒙古君信投资实业有限公司之间的煤炭交易。后在博瑞的一再推荐下，正和公司拟与皓翔公司建立煤炭交易关系。为此，为进一步保障正和公司的利益和防范风险，在正和公司的要求下，博瑞（乙方）遂与正和公司（甲方）于2011年11月10日签订编号为ZH-20111110的《补充协议》一份，内容为：“根据与博瑞于2011年10月19日签订的合作协议，本来由内蒙古君信投资实业有限公司代发运单位，现代发运取消，直接向内蒙古皓翔有限责任公司采购煤炭，特订立本补充协议：一、取消内蒙古君信投资实业有限公司代发运合同。二、甲方与内蒙古皓翔有限责任公司直接订立采购煤炭合同。三、博瑞支付给内蒙古君信投资实业有限公司的每吨10元代理费，乙方支付给甲方5元每吨到甲方指定账户，按月结算，其中乙方支付给甲方业务员2元每吨。”
2011年11月10日，正和公司（甲方，签字代表为案外人李春）与皓翔公司（乙方，签字代表为案外人刘巍）签订编号为ZH-20111110的《煤炭购销合同》一份，主要内容为：“煤炭交易前提：必须合法真实、有效，不掺杂使假。第一条煤种：主焦精煤为主，详见甲方按批采购煤炭确认单中指定的煤种。第二条数量：按甲方需要按批按书面确认单中确认的数量，允许差异在±2%的范围内。第三条计量：计量以甲方指定的收货单位的进仓磅单上的净重为依据。第四条质量要求：按甲方按批采购煤炭确认单中要求的质量标准执行，以甲方指定的收货单位确认的检测指标为准。如果乙方送交的煤炭被甲方指定的收货单位查验出掺杂使假，乙方需承担相应所有的经济赔偿责任。第五条运输方式及运输费：煤炭由乙方汽车运输至甲方指定的收货单位的堆场地，运输车发出后，货权不能转移他人或其他公司，运输费用由乙方自负。乙方发货后，需在一个工作日内及时向甲方提供发货的相关数量、质量、车号、驾驶员的联系方式等信息。运输过程中造成的各种损失由乙方承担。运输订单确认发车之日起三天内到达目的地，若有意外情况乙方应及时与甲方联系。第六条价格：根据甲方与乙方商定的含17%增值税的价格，按甲方按批采购煤炭确认单中要求，具体价格结算以实际为准。第七条货款的支付：当甲方向乙方发出要货确认单时，乙方肯定确认后立即回复甲方。甲方即向乙方支付70%的预付款，乙方在收到甲方货款后的两天之内开始发货，并在规定日期内将确认单内的煤炭全部发给甲方指定的单位。预付款金额的确认按甲方按批采购煤炭确认单中的预算金额为准，甲方在收到乙方增值税发票后的二个工作日内，向乙方付清余款。第八条违约责任：甲乙任何一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的视为违约，应当承担违约责任，应支付违约损失，额度为违约金额的千分之二每天计算。第十条合同期限约定：2011年11月至2012年1月31日。如在本合同签订，双方签字后三十日内甲方未向乙方发出确认单视本合同无效，在运营中，如在前一批业务结束后二十日内，甲方未向乙方发出后一批的确认单视为本合同的终止。”
同日，正和公司与河北中煤旭阳焦化有限公司（以下简称旭阳公司）签订编号为ZMGY111110-zhzjm358的《河北中煤旭阳焦化有限公司原料煤采购合同》一份，约定旭阳公司向正和公司采购主焦洗精煤，价格执行含税到厂承兑价1740元/吨，一票结算，正和公司应向旭阳公司开具全额增值税发票，如因市场行情导致价格调整，双方应重新商定价格，并签订补充协议；约定付款方式为银行承兑汇票，交货地点为旭阳公司煤场，运输方式为汽车运输，验收方式为正和公司提供原料煤的数量及质量，以旭阳公司过磅计量及化验结果为准；并对质量技术指标及结算标准、违约责任等进行了明确约定。
2011年11月11日，正和公司向皓翔公司发出第一份《宁波正和燃料有限公司按批采购煤炭确认单》，要求皓翔公司于2011年11月11日至15日期间向旭阳公司发运主焦洗精煤860吨，价格暂定1650元/吨（含运费、含税），预付款金额确定为100万元。同日，皓翔公司对该确认单进行签字盖章确认（签字代表为刘巍）。2011年11月14日，正和公司向皓翔公司汇付预付款100万元。2011年11月18日，正和公司向皓翔公司发出第二份《宁波正和燃料有限公司按批采购煤炭确认单》，要求皓翔公司于2011年11月18日至21日期间向旭阳公司发运主焦洗精煤2580吨，价格暂定1650元/吨（含运费、含税），预付款金额确定为300万元。同日，皓翔公司对该确认单进行签字盖章确认（签字代表为刘巍）。同日，正和公司向皓翔公司汇付预付款300万元。2011年11月22日，正和公司向皓翔公司发出第三份《宁波正和燃料有限公司按批采购煤炭确认单》，要求皓翔公司于2011年11月22日至同年12月10日期间向旭阳公司发运主焦洗精煤5160吨，价格暂定1620元/吨（含运费、含税），预付款金额确定为600万元。同日，皓翔公司对该确认单进行签字盖章确认（签字代表为案外人董富强）。2011年11月22日、11月23日，正和公司分别向皓翔公司汇付预付款400万元、200万元（合计600万元）。2011年12月12日，正和公司向皓翔公司发出第四份《宁波正和燃料有限公司按批采购煤炭确认单》，要求皓翔公司于2011年12月12日至19日期间向旭阳公司发运主焦洗精煤1800吨，价格暂定1600元/吨（含运费、含税），预付款金额确定为200万元。同日，皓翔公司对该确认单进行盖章确认。同日，正和公司向皓翔公司汇付预付款200万元。以上四份确认单均约定质量技术指标以正和公司指定的收货单位单批化验结果为依据结算，同时对质量技术指标及结算标准（即对煤炭的灰份、硫份、挥发份、G值、Y值低于约定数值扣款或拒收作了具体约定）进行详细列明[与上述《河北中煤旭阳焦化有限公司原料煤采购合同》中列明的完全一致]。以上四份确认单显示正和公司的签字代表均为博瑞。另正和公司于2011年12月14日、12月16日分别向皓翔公司汇付货款20万元、160万元。至此，包括上述预付款，正和公司共支付皓翔公司货款1380万元。
因受市场价格调整影响，正和公司与旭阳公司于2011年11月18日签订编号为ZMGY111110-zhzjm358B的《河北中煤旭阳焦化有限公司原料煤采购合同》一份，约定自2011年11月18日起在原基价1740元/吨（承兑一票含税到厂）基础上，价格下调30元/吨，执行一票含税到厂承兑价1710元/吨。为此，正和公司与皓翔公司之间的成交单价亦作出相应调整，双方于2011年11月18日亦签订编号为ZH-20111110B的《宁波正和燃料有限公司原料煤采购合同》一份，约定自2011年11月18日起在原基价1650元/吨基础上，价格下调30元/吨，执行一票含税到厂价1620元/吨。
因受市场价格调整影响，正和公司与旭阳公司于2011年11月23日又签订编号为ZMGY111110-zhzjm358C的《河北中煤旭阳焦化有限公司原料煤采购合同》一份，约定自2011年11月23日起在原基价1710元/吨（承兑一票含税到厂）基础上，价格下调20元/吨，执行一票含税到厂承兑价1690元/吨。为此，正和公司与皓翔公司之间的成交单价亦作出相应调整，双方于2011年11月23日亦签订编号为ZH-20111110C的《宁波正和燃料有限公司原料煤采购合同》一份，约定自2011年11月23日起在原基价1620元/吨基础上，价格下调20元/吨，执行一票含税到厂价1600元/吨。
旭阳公司于2011年11月26日对同年11月17日至21日期间正和公司所供应的煤炭进行结算，结算结果为11月17日共2车合计73.89吨，按结算单价1718.72元/吨（合同单价1740元/吨-灰份扣价21.283元/吨）计算的结算价款为126995.83元；11月21日1车计35.46吨，按结算单价1710元/吨（结算单价与合同单价一致）计算的结算价款为60642.76元，以上两项结算价款合计187638.59元。正和公司于2011年11月30日开具给旭阳公司价税金额为187638.59元的增值税发票一份。根据正和公司与皓翔公司之间的约定，上述煤炭在正和公司与皓翔公司之间的结算价款应为177791.32元[73.89吨×结算单价1628.72元/吨（合同单价1650元/吨-灰份扣价21.283元/吨）+35.46吨×结算单价1620元/吨（结算单价与合同单价一致）］。旭阳公司于2011年12月23日对同年11月27日至12月20日期间正和公司所供应的煤炭进行结算，结算结果为11月27日至30日期间共20车合计741.55吨，按结算单价1686.97元/吨（合同单价1690元/吨-灰份扣价3.027元/吨）计算的结算价款为1250983.07元；12月1日至20日期间共95车合计3425.67吨，按结算单价1703.30元/吨（合同单价1707元/吨-灰份扣价3.695元/吨）计算的结算价款为5834951.78元，以上两项结算价款合计7085934.85元。正和公司于2011年12月24日开具给旭阳公司价税金额合计为7085934.85元的增值税发票八份。根据正和公司与皓翔公司之间的约定，上述煤炭在正和公司与皓翔公司之间的结算价款应为6721143.52元[741.55吨×结算单价1596.97元/吨（合同单价1600元/吨-灰份扣价3.027元/吨）+3425.67吨×结算单价1616.30元/吨（合同单价1620元/吨-灰份扣价3.695元/吨）］。旭阳公司于2012年1月5日对正和公司于2011年12月21日至25日期间所供应的煤炭进行结算，结算结果为33车共计1254.04吨，按结算单价1706.59元/吨（合同单价1707元/吨-灰份扣价0.413元/吨）计算的结算价款为2140136.39元。正和公司于2012年2月2日开具给旭阳公司价税金额合计为2140136.39元的增值税发票两份。根据正和公司与皓翔公司之间的约定，上述煤炭在正和公司与皓翔公司之间的结算价款应为2027268.52元[1254.04吨×结算单价1616.59元/吨（合同单价1617元/吨-灰份扣价0.413元/吨）］。据此，正和公司与皓翔公司之间发生的煤炭交易的结算总重量为5530.61吨（共151车），结算总价款为8926203.36元（取整为8926203元）。
2011年11月18日，博瑞在未征得正和公司同意的情况下，以正和公司的名义与皓翔公司签订《补充协议》一份，内容为：“甲方：宁波正和燃料有限公司乙方：内蒙古皓翔煤业有限责任公司甲乙双方经协商达成如下协议：甲方采购乙方焦煤出厂价1230元/吨。质量以确认单位为准，出厂后甲方对产品数量质量不在负任何责任。此协议作为原合同的补充附件，两个文件发生冲突以此为主。”（完全照录该协议上的文字，其中的“不在”实应为“不再”，皓翔公司在另案庭审中称“出厂后甲方”实为“出厂后乙方”）该协议由博瑞与皓翔公司业务经理董富强分别在落款“甲方”、“乙方”处签字，正和公司与皓翔公司均未予盖章。
2012年3月15日，正和公司在其向鄞州公安分局的报案资料中称：2011年12月22日，正和公司业务员案外人陈晓雪在比对案外人代旭、徐瑾峰（由博瑞分别安排在皓翔公司、旭阳公司的工作人员）提供的上下家出厂磅单、进厂磅单时，发现时间、车次、数量等无法对应，上下家之间非常混乱，于是电话询问徐瑾峰原因，徐瑾峰承认受博瑞指使，伪造了旭阳公司的虚假收货磅单和挂账清单，正和公司随即通知博瑞到公司来说明情况。次日，博瑞来到正和公司，承认指使代旭、徐瑾峰分别伪造出厂磅单、进厂磅单的事实。正和公司当即向当地派出所报案，该派出所对博瑞进行了盘问，并由博瑞出具书面承诺书，承诺于2012年1月10日前发足当时尚未发足的煤炭。但后博瑞并未履行上述承诺。通过进一步搜集证据，正和公司于2012年3月16日向鄞州公安分局提出控告，控告博瑞、徐瑾峰、代旭、皓翔公司涉嫌合同诈骗犯罪，请求予以立案侦查。后博瑞因涉嫌合同诈骗罪于2012年4月13日被鄞州公安分局依法立案侦查。经公安机关查证，在正和公司与皓翔公司签订涉案《煤炭购销合同》之前，博瑞与皓翔公司的实际经营负责人刘巍即已商定皓翔公司以出厂价格出售煤炭，不负责运输，也不承担运费，而由博瑞负责运输并且承担运费，同时皓翔公司要求收到多少煤款出货对应数量的焦煤。而正和公司的要求是先预付70%的煤款，按照100%数量进行出货，待增值税发票开具后再支付剩余的30%煤款，同时要求由皓翔公司负责运输，即煤款中包含运费，皓翔公司对此不能接受。但博瑞与皓翔公司商定，皓翔公司尽管与正和公司签订书面合同文本，实际仍然按照双方先前的约定进行操作，即按照2011年11月18日签订的《补充协议》的约定来履行。事实上，皓翔公司与博瑞也确实是按照2011年11月18日签订的《补充协议》来进行操作的，即在收到正和公司的预付款后，皓翔公司即将其中的运费折算后转付给博瑞，由博瑞负责煤炭的运输，而皓翔公司仅按照扣除运费后的实际收款金额进行发货，即并未按照先付70%的货款而发100%的煤炭量的方式进行发货。在交易开始初期，博瑞为套取资金即陆续将本应以正和公司的名义出售给旭阳公司的40车煤炭（结算重量为1465.82吨）以国能创业（北京）能源发展有限公司（以下简称国能公司）的名义出售给了旭阳公司，最终套取资金200万元左右。为了掩盖上述事实真相及应付正和公司，博瑞串通皓翔公司伪造大量皓翔公司过磅单（出厂磅单），并指使他人伪造大量的旭阳公司过磅计量单（进厂磅单），同时伪造旭阳公司的过磅净重达3482.03吨的挂账单。皓翔公司在收到正和公司支付的预付款后，亦陆续以“运费”的名义转付给博瑞320万元（该款博瑞于2012年4月9日向皓翔公司出具借条），皓翔公司于2011年12月20日与夏津县联合汽车运输有限公司签订《运输合同》一份，并先后直接或通过博瑞向该公司转付运费1923140元。博瑞在收到皓翔公司转付的“运费”后，先后向正和公司支付合作保证金138万元，后在2011年12月事发后返还给正和公司现金20万元，在2012年4月20日被刑事拘留当天又返还给正和公司现金145000元。2012年4月20日，博瑞因涉嫌合同诈骗罪被鄞州公安分局刑事拘留，后于同年5月23日被取保候审。2013年5月14日，鄞州公安分局以博瑞无犯罪事实，不需要追究刑事责任为由，决定撤销该案。2013年9月7日，五原公安局作出决定对博瑞涉嫌合同诈骗案的立案侦查决定书。2014年12月25日，五原公安局向鄞州公安分局寄送“关于移送案件线索的函”。2015年1月5日，鄞州公安分局函告五原公安局：有关正和公司报案控告博瑞涉嫌刑事犯罪，该局于2012年3月16日受理并立案，经过全案审查，于2013年5月14日撤销案件，鉴于正和公司同博瑞之间系合作关系，不符合职务犯罪主体构成要件。
正和公司为与皓翔公司买卖合同纠纷一案，于2013年6月5日向鄞州法院起诉，该院于2014年2月24日作出（2013）甬鄞商初字第508号民事判决书，判决如下：一、解除正和公司、皓翔公司于2011年11月10日签订的《煤炭购销合同》；二、限皓翔公司于判决生效后三日内返还正和公司货款4873797元；三、限皓翔公司于判决生效后三日内支付正和公司违约金828545元。皓翔公司不服，向宁波中院提起上诉，宁波中院于2014年11月13日作出403号民事裁定书，以该案有经济犯罪嫌疑、不属于商事案件审理范围为由，裁定撤销一审判决，驳回正和公司的起诉，并将案件移送五原公安局侦查。2014年12月25日，五原公安局函告宁波中院：如果法院在审理民事案件过程中认为博瑞的行为涉嫌合同诈骗罪，将案件移送该局，如果认为博瑞的行为涉嫌职务侵占罪，将案件移送鄞州公安分局。2015年1月8日，五原公安局又函告宁波中院：通过对博瑞合同诈骗案的进一步侦查，认为博瑞诈骗皓翔公司运费案的法律主体与法院审理的正和公司与皓翔公司合同纠纷一案的主体不是同一主体，法律事实不是同一事实，不应将案件移送该局。后正和公司向浙江省高级人民法院申请再审，于2015年5月14日撤回再审申请，并重新向一审法院提起诉讼。一审法院审理期间，五原公安局向一审法院提供《关于对2015年1月8日〈函〉的补充说明》一份，该说明载明“该局立案侦查博瑞涉嫌合同诈骗案过程中发现博瑞涉嫌职务侵占罪，犯罪事实存在，博瑞利用正和公司业务经理身份和负责煤炭运输环节的权利，擅自将应当以正和公司的名义销售给旭阳公司价值259万元的煤，以国能创业（北京）能源发展有限公司的名义售给旭阳公司，货款结算后归自己使用，博瑞的行为已涉嫌构成职务侵占罪，同时该局经全面审查后认为，博瑞涉嫌职务侵占罪的犯罪对象就是正和公司与皓翔公司在履行本案合同过程中的标的物，犯罪行为及犯罪事实也发生在履行本案合同的过程中。另，该局侦办的博瑞涉嫌合同诈骗案正在侦查中。”鄞州法院据此裁定驳回正和公司起诉，全案移送公安机关侦查。正和公司不服，上诉于宁波中院，宁波中院认定案件涉嫌经济犯罪的依据不足，裁定撤销一审裁定，指定一审法院继续审理。2015年12月2日，五原公安局作出对博瑞涉嫌职务侵占案的立案侦查决定书。
一审法院认为：正和公司、皓翔公司签订的涉案《煤炭购销合同》系双方当事人的真实意思表示，且不存在违反法律、行政法规效力性强制性规定的情形，应属合法有效，双方均应全面依约履行各自的义务。根据双方当事人的诉辩主张，案件的争议焦点主要在于：一、案件是否涉罪需移送公安机关处理；二、博瑞支付正和公司的款项能否折抵涉案货款；三、正和公司与皓翔公司之间的《煤炭购销合同》是否需另行解除；四、博瑞与皓翔公司于2011年11月18日签订《补充协议》是否能代表正和公司；五、皓翔公司实际向正和公司交付的煤炭数量，是否存在违约行为，如确实存在违约行为，正和公司要求皓翔公司返还多付货款及赔偿违约金的诉讼请求能否予以支持。
关于焦点一，皓翔公司认为五原公安局已经对博瑞涉嫌诈骗罪和职务侵占罪立案侦查，博瑞的犯罪行为与案件的处理有利害关系，案件涉嫌经济犯罪的事实清楚，故要求将案件移送公安机关处理。该院认为，虽五原公安局以博瑞涉嫌合同诈骗罪为由对博瑞进行立案侦查，但并未对正和公司进行立案侦查。也就是说，即便经公安机关侦查，博瑞构成合同诈骗犯罪，亦不代表正和公司对皓翔公司实施合同诈骗犯罪。而其实早在2012年正和公司向当地公安机关报案，鄞州公安分局亦以涉嫌合同诈骗罪为由对博瑞进行立案侦查，但最终以博瑞无犯罪事实，不需要追究刑事责任为由撤案，同时鄞州公安分局经审查后认为正和公司、博瑞之间系合作关系，不符合职务犯罪主体构成要件，故未受理博瑞涉嫌职务侵占罪。案件处理的是正和公司与皓翔公司之间的商事合同纠纷，未发现双方之间存在经济犯罪嫌疑，故案件不必移送公安机关处理。
关于焦点二，该院认为正和公司、博瑞之间的法律关系与正和公司、皓翔公司之间的法律关系，系不同的法律关系。博瑞支付正和公司的保证金138万元以及返还正和公司的现金345000元等款项并不能代表皓翔公司返还正和公司部分货款，故在案件中不能予以充抵。
关于焦点三，《中华人民共和国合同法》第四十六条规定：当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。正和公司与皓翔公司于2011年11月10日签订的《煤炭购销合同》第十条约定合同期限为2011年11月至2012年1月31日，现已过合同期限，故正和公司、皓翔公司之间的合同已经自然失效，无需再行解除。
关于焦点四，该院认为，依法成立的合同，双方当事人均应恪守履行。根据涉案《煤炭购销合同》的约定，皓翔公司在规定时间内将合同标的物运至指定地点是其应尽的合同义务，涉案《煤炭购销合同》中还特别强调“煤炭交易的前提必须合法真实”、“运输车发出后，货权不能转移他人或其他公司”。但在签订涉案《煤炭购销合同》时，皓翔公司就未打算按该合同的约定来履行，而是与博瑞商定仍旧按博瑞与皓翔公司事先约定的交易模式来进行操作，也就是按博瑞、皓翔公司于2011年11月18日补签的与上述合同内容完全不一致的《补充协议》来进行操作。皓翔公司称该《补充协议》是博瑞代表正和公司与其签订的，根据正和公司、博瑞于2011年10月19日签订的《合作协议》及于2011年11月10日签订的《补充协议》。经审查，该两份协议只是正和公司与博瑞的内部约定，该《合作协议》第三条特别约定博瑞在与内蒙古君信投资实业有限公司、旭阳公司等公司签订合同前，应先征得正和公司的同意方能签订，而博瑞、正和公司签订的上述《补充协议》亦特别强调正和公司须与皓翔公司直接订立合同，可见该两份协议并未授权博瑞有权任意变更正和公司对外签订的合同内容。正和公司、博瑞之间只是平等的合作关系，正和公司亦未授权博瑞可以代表正和公司全权处理与皓翔公司的所有事务（包括重新签订合同）。根据鄞州公安分局对博瑞的讯问笔录以及对皓翔公司的实际经营负责人刘巍的询问笔录可知，博瑞与皓翔公司的上述《补充协议》完全是在正和公司不知情的情况下签订的，皓翔公司当时明知博瑞的意思与正和公司的意思不相符合，而仍与博瑞签订该《补充协议》，属不诚信的表现，故博瑞签订该《补充协议》的行为亦不构成表见代理行为。而正和公司先后四次向皓翔公司发出的《宁波正和燃料有限公司按批采购煤炭确认单》，均一贯遵循涉案《煤炭购销合同》的约定，皓翔公司亦一一予以确认，而在此期间，皓翔公司却与博瑞仍私下达成上述《补充协议》，可见其主观并非善意，而事后正和公司显然亦未予追认。因此，博瑞与皓翔公司签订的上述《补充协议》并不能代表正和公司的意志，对正和公司不发生法律效力。
关于焦点五，该院认为，根据案件查明的事实，皓翔公司仅将结算重量为5530.61吨（共151车）、结算价款为8926203元的煤炭以正和公司的名义发运至正和公司指定的收货单位即旭阳公司。而皓翔公司另发运的40车煤炭系以国能公司的名义而非以正和公司的名义发运至旭阳公司，由此正和公司无法结算到相应货款，故事实上已改变该部分煤炭的货权。因此，该部分煤炭不能视作皓翔公司向正和公司交付的煤炭。正和公司按照四份《宁波正和燃料有限公司按批采购煤炭确认单》的约定向皓翔公司如数支付预付款合计1200万元，根据约定，皓翔公司至少应发运重量为10400吨、价值为16915200元的煤炭给正和公司，但皓翔公司仅交付部分煤炭，至今仍未交付完毕，已构成违约。正和公司已经支付皓翔公司的货款（含预付货款）合计1380元，扣除皓翔公司已供煤炭的货款8926203元，皓翔公司应当返还正和公司多支付的货款4873797元并承担相应的违约责任。
综上，对正和公司要求皓翔公司返还货款4873797元的诉讼请求，予以支持。涉案合同已明确约定“任何一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的视为违约，应当承担违约责任，应支付违约损失，额度为违约金额的千分之二每天计算”，正和公司有权依照合同约定要求皓翔公司承担相应的违约责任。但《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。鉴于双方约定的违约金计算标准确实过高，皓翔公司亦已请求予以调低，故予以适当调整。根据皓翔公司的违约情形并结合正和公司的可能损失，酌情确定以月利率10‰为计算标准。据此，对正和公司提出的违约金诉讼请求中超出此标准的部分，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十六条、第四十八条第一款、第六十条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、限皓翔公司于判决生效后十日内返还正和公司货款4873797元；二、限皓翔公司于判决生效后十日内支付正和公司违约金1980497.45元（暂计算至2015年5月11日，之后的违约金以未还货款为基数，按月利率10‰继续计算至实际还清日止）；三、驳回正和公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费123506元，财产保全费5000元，合计128506元，由正和公司负担63726元，皓翔公司负担64780元。
二审中，正和公司、皓翔公司均未向本院提供新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。另认定：皓翔公司的实际经营负责人刘巍在鄞州公安分局于2012年3月19日对其进行询问时陈述：“我公司于2011年11月10日，同宁波正和燃料有限公司签订了一份煤炭购销合同，在合同当中约定由我公司出售给正和公司煤炭，运输和运费由我公司负责的，正和公司先支付70%的货款，待我公司开具发票后，正和公司全额付款。但是这份合同签订之前，我们同博瑞谈的是我公司按照出厂价出售给对方，并不负责运输，也不负责运费，出厂后一概不负责，发货的数量是按照正和公司支付多少货款，我公司发货多少煤炭，因为我公司的实力小，根本承担不了30%的货款，因为博瑞讲他可以代表公司履行合同。所以同正和公司签订合同的时候只是签订格式文件，没有太过在意。2011年11月18日我公司同博瑞又签订了一份补充协议，在该补充协议当中约定我公司出售的焦煤出厂价是1230元/吨，出厂后即不负任何责任……博瑞讲实际操作就按照他说的就可以了，所以我们就相信了博瑞。开始的时候假的过磅单我们也不清楚，到了后期我们才知道，是博瑞联合了我们单位的工作人员做了一些假的磅单，可能是为了应付宁波正和公司的剩余30%的发货量。”
本院认为，本案二审的主要争议焦点为：一、本案是否因博瑞涉嫌职务侵占罪、诈骗罪而应驳回正和公司的起诉并移送五原公安局处理；二、皓翔公司是否存在违约行为并应承担违约责任。
对于第一个争议焦点，皓翔公司认为，宁波中院403号民事裁定书仍然生效，正和公司不能以同一事项和理由提起民事诉讼，且博瑞涉嫌职务侵占罪、诈骗罪，分别侵占正和公司煤炭及货款、诈骗皓翔公司履行涉案购销合同支付的运费及货款，博瑞该犯罪事实已经由五原公安局侦查终结，并由巴彦淖尔检察院向巴彦淖尔中院提起诉讼，本案应当驳回正和公司的起诉，并将案件移送五原公安局。对此，本院认为，虽五原公安局于2013年9月7日、2015年12月2日先后对博瑞以涉嫌合同诈骗罪、职务侵占罪立案侦查，但对于博瑞涉嫌合同诈骗罪一案，鄞州公安分局于2013年5月14日以博瑞无犯罪事实，不需要追究刑事责任为由，决定撤销该案件。五原公安局于2015年1月8日函告本院：通过对博瑞合同诈骗案的进一步侦查，博瑞诈骗皓翔公司运费案的法律主体与正和公司、皓翔公司合同纠纷一案不是同一主体、同一法律事实，不应将案件移送该局。对于博瑞涉嫌职务侵占一案，五原公安局于2014年12月25日函告本院：如法院在审理民事案件过程中认为博瑞的行为涉嫌合同诈骗罪，将案件移送该局，如认为博瑞的行为涉嫌职务侵占罪，将案件移送鄞州公安分局。鄞州公安分局针对五原公安局于2014年12月25日寄送的“关于移送案件线索的函”，在2015年1月5日给五原公安局的回函中载明：有关正和公司报案控告博瑞涉嫌刑事犯罪，该局于2012年3月16日受理并立案，经过全案审查，于2013年5月14日撤销案件，鉴于正和公司同博瑞之间系合作关系，不符合职务犯罪主体构成要件。即使博瑞利用正和公司业务经理身份，将应当以正和公司的名义销售给旭阳公司的货款为259万元的煤炭，以国能公司的名义销售给旭阳公司，货款结算后归自己使用，涉嫌构成职务侵占罪，因正和公司的住所地在浙江省宁波市鄞州区，本案也没有必要移送五原公安局。故皓翔公司要求驳回正和公司的起诉并移送五原公安局处理的上诉请求，缺乏事实和法律依据。
对于第二个争议焦点，皓翔公司认为，皓翔公司在购销合同履行过程中没有任何违约情形，购销合同之所以无法继续履行，是因为正和公司认为该公司负责人博瑞侵占正和公司货款，并向鄞州公安分局报案，鄞州公安分局在侦查过程中限制博瑞的人身自由，影响购销合同的正常履行。皓翔公司对此没有任何过错，不应当承担任何违约责任。对此，本院认为，皓翔公司、正和公司签订的《煤炭购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效，双方当事人均应按约履行。根据该合同约定，皓翔公司应在确认正和公司发出的要货确认单及正和公司按照确认单预算的货款金额向皓翔公司支付70%预付款后的两天内开始发货，并在规定的日期内将确认单中的煤炭全部发给正和公司指定的收货单位。但在实际履行中，皓翔公司并未按该合同约定履行供货义务，而是根据其与博瑞签订的《补充协议》约定的供货方式进行履行。正和公司向一审法院提供的鄞州公安分局于2012年3月19日对皓翔公司的实际经营负责人刘巍所作的询问笔录可以证明这一事实。虽皓翔公司认为博瑞是代表正和公司与其签订《补充协议》，并提供博瑞与正和公司签订的《合作协议》和《补充协议》，但根据该《合作协议》，博瑞须征得正和公司的同意才能签订合同，《补充协议》更是强调皓翔公司须与正和公司直接订立合同。因此，皓翔公司在明知须与正和公司直接签订合同的情况下，仍与博瑞签订《补充协议》，主观上存在过错。该《补充协议》对正和公司没有约束力，皓翔公司与正和公司仍应按双方签订的《煤炭购销合同》履行各自的合同义务。由于皓翔公司未按照其与正和公司签订的《煤炭购销合同》的约定履行合同义务，而是根据其与博瑞在《补充协议》中关于皓翔公司对“出厂后的煤炭的数量质量不再负任何责任”的约定履行，使本应由皓翔公司负责送到正和公司指定的旭阳公司的40车煤炭，被博瑞以国能公司的名义发送到旭阳公司，且皓翔公司在履行购销合同过程中存在向正和公司提供部分虚假的皓翔公司出厂磅单的行为，还使正和公司客观上无法及时发现博瑞的上述行为。故一审法院认定皓翔公司构成违约，判决皓翔公司返还正和公司多支付的货款，并承担相应的违约责任，符合双方约定和法律规定。
综上所述，皓翔公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费64780元，由上诉人内蒙古皓翔煤业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亚平
审 判 员 叶剑萍
代理审判员 施 晓
二〇一七年三月十四日
书 记 员 李军英