江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第1711号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇。
委托代理人吴明。
被上诉人（原审原告）张顶峰。
委托代理人王璐。
原审被告何红云。
原审被告施耀达。
委托代理人何红云，系施耀达之妻。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人张顶峰，原审被告何红云、施耀达机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2014）通仁民初字第0217号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年3月28日6时50分左右，何红云驾驶苏F×××××小型轿车（行驶证登记所有人为施耀达），由东向西行驶至南通市通州区兴仁镇东郊庄园内地段时，该车前部与由南向北张顶峰驾驶的苏F×××××普通二轮摩托车右侧发生碰撞，造成张顶峰受伤、两车不同程度损坏的道路交通事故。2013年4月17日，南通市通州区公安局交通巡逻警察大队认定，何红云承担本起事故的主要责任，张顶峰承担事故次要责任。
张顶峰受伤后即被送到南通大学附属医院进行住院手术治疗，其伤情经诊断为右胫腓骨骨折，右小腿皮肤挫裂伤。张顶峰在该院进行全麻右胫骨闭合复位内固定手术并住院至同年4月16日出院。张顶峰共发生医疗费44806.32元，其中张顶峰支付医疗费24272.32元，何红云垫付20534元。
2014年1月13日，南通市如东县人民医院司法鉴定所对张顶峰休息期限、护理期限及人数、营养期限及二次手术费等作出鉴定意见，张顶峰误工期限以9个月为宜；住院期间护理人员2人；出院后护理人员1人，护理期限2个月为宜；营养支持2个月为宜；二次手术费用（取内固定物）约需7000元。张顶峰支付鉴定费1440元。
另查明，苏F×××××小型轿车在保险公司投保交强险和商业险，保险责任期限均为2013年1月13日起到2014年1月12日止。其中商业第三者责任险保险金额为50万元，并投保不计免赔条款。
现张顶峰因其余损失未获赔偿，遂诉来法院要求处理。
原审法院认为，公民的生命、健康权依法受法律保护。张顶峰在交通事故中受伤所产生的损失，依法有权获得赔偿。张顶峰、何红云对交警部门出具的交通事故认定书不持异议，予以采信并作为划分双方责任及承担赔偿责任的依据。因肇事车辆苏F×××××小型轿车在保险公司投保交强险及商业险，且事故发生在保险期限内，故张顶峰因受伤所产生的损失应由保险公司在交强险责任限额内（即医疗费用赔偿限额1万元，死亡伤残赔偿限额11万元，财产损失限额2000元）承担全部赔偿责任。张顶峰超过该限额外的损失，应由何红云根据事故责任承担70%的赔偿责任。又因苏F×××××小型轿车在保险公司投保第三者商业责任险50万元及不计免赔，故何红云应承担的赔偿份额由保险公司以第三者商业责任险限额为限向张顶峰直接承担保险赔偿责任。施耀达在事故中没有过错，故不承担赔偿责任。
本案审理中，原审法院根据张顶峰的举证以及何红云、施耀达及保险公司的质证，对张顶峰因交通事故受伤造成的损失认定如下：1、医疗费34066.82元。张顶峰为治疗共发生医疗费44806.32元，其中包括使用进口手术内固定器材费用20205元［包括皮质骨螺钉1220元、通用型自攻锁定螺钉1754元、胫骨髓内钉7900元、胫骨髓内钉尾帽441元、直形重建锁定接骨板4250元、胫骨髓内钉锁钉4640元，上述器材产地为Switzerland（瑞士）］和伙食费637元。保险公司认为进口手术器材的费用只认可50%作为合理医疗费用，伙食费与治疗无关，应予剔除。原审法院认为张顶峰在进行手术治疗时应当优先考虑使用国产同类器材以减少损失，现在张顶峰手术时使用瑞士进口手术器材产生的费用明显高于国内器材，故上述费用法院认定其中50%为合理医疗费损失，列入本案赔偿范围。其余50%的费用属于张顶峰自行扩大的损失，由其自负。张顶峰的伙食费637元不属于医疗费用范畴，应予剔除。综上，原审法院采纳保险公司对医疗费用的质证意见，依法认定张顶峰合理医疗费为34066.82元。至于此外保险公司提出将张顶峰医疗费扣除非医保用药金额的主张，因其未能提供张顶峰非医保用药具体明细及相应替代医保用药价格，故不予采纳。2、住院伙食补助费342元。3、营养费600元。4、误工费26084.7元。张顶峰主张其系从事建筑装潢的瓦工，事故发生时其应徐某雇请在东郊庄园168号别墅做装潢，张顶峰受伤后，另一工友陈万华陪同其乘坐120救护车到医院进行治疗。以上事实有证人徐某的证言佐证。何红云亦陈述张顶峰在受伤后，有一姓陈的工友陪同其乘120救护车到医院。故原审法院认定张顶峰在事故发生时在从事瓦工装潢职业。张顶峰主张误工费应当按200元／天计算，保险公司对此有异议，张顶峰未能提供相应工资表及个人所得税完税凭证佐证，不予采信。对张顶峰误工费参照本省2012年度房屋建筑业职工收入标准96.61元／天计算，期限参照鉴定意见为9个月。5、护理费6860元。张顶峰主张护理费按70元标准计算，期限参照鉴定意见为98天。张顶峰该项主张未超出法定标准及合理范围，予以认定。6、交通费300元。7、二次手术费7000元。8、鉴定费1440元列入诉讼费范围依法承担。张顶峰医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、二次手术费等损失合计75253.52元，由保险公司在交强险赔偿限额范围内承担43244.7元，在第三者商业责任险赔偿限额范围内承担22406.17元，合计65650.87元。何红云已经赔偿张顶峰20534元，应当由张顶峰在上述赔偿款中直接予以返还。
综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决：一、保险公司于判决书发生法律效力之日起15日内一次性赔偿张顶峰因受伤造成的损失45116.87元，返还何红云205**元。二、驳回张顶峰的其他诉讼请求。
宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉称：1、原审法院全部支持了张顶峰的医疗费不当，对张顶峰医疗费用应按照医保进行审核，剔除非医保部分。2、鉴定费应由张顶峰负担，交强险及商业险中没有该项赔偿项目。原审将鉴定费和诉讼费判由保险公司负担不合法。3、张顶峰提供的鉴定结论中误工期限明显过长，张顶峰的提供的证据不足，原审参照房屋建筑行业的收入标准计算不当。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
张顶峰辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
何红云、施耀达辩称，原审判决正确。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护，张顶峰在案涉交通事故中所造成的损失，其依法有权要求保险公司进行赔偿。
关于是否应剔除张顶峰医疗费中的非医保用药部分。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，现因保险公司未能证明其对投保人行使了提示、说明义务，故应由其承担举证不能的法律后果，且保险公司亦未能提供非医保替代用药及其价格，故对保险公司的该项上诉主张本院亦不予支持。
关于的鉴定费及诉讼费的负担，鉴定费系张顶峰申请鉴定所发生，性质上属于诉讼费用。保险公司主张依保险合同约定，其不应承担鉴定费，但是保险公司未能提供证据证明依照《保险法》第十七条规定进行了明确说明义务，因此上述条款不产生效力。根据上述规定以及《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，原审法院将鉴定费纳入诉讼费确定由保险公司分担并无不当。
关于张顶峰误工费用的计算，张顶峰主张其从事瓦工装潢职业，其原审中提交证人证言等证据，何红云亦陈述事故发生时张顶峰由工友陪同去医院就诊，相应证据能印证证明张顶峰所从事房屋建筑行业的事实，故原审法院按房屋建筑行业的收入标准计算张顶峰的误工费并无不当。
综上，保险公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1214元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
审 判 员 王建勋
代理审判员 吕 敏
二〇一四年九月十五日
书 记 员 张慧娴