辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终7526号
上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行。住所地：沈阳市大东区东。
负责人：李佩歧，该行行长。
委托代理人：刘晓娜，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
委托代理人：裴镔，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐广宇，男，住江苏省扬中市。
上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行（以下简称“建行大东支行”）与被上诉人徐广宇金融借款合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2015）大东民三初字第00722号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年9月10日，原、被告签订《个人住房（商业用房）借款合同》，双方约定被告从原告处贷款62万，贷款期限自2013年9月10日至2043年9月10日止共计360个月，采用等额本息还款法，在合同签订时的贷款利率年6.55%水平下，每月归还本息金额为3939.23元，贷款利率为浮动利率，即在基准利率水平下调0%，该利息自起息日起至贷款本息全部清偿之日止，还款日为借款发放日后每月对应的日期。罚息条款约定：借款人未在合同约定的时限前足额偿还任意一期借款本息，罚息利率为所执行贷款利率的水平上浮50%。违约条款约定：借款人未按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项等违约情形，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用；解除与借款人的借贷关系；行使担保权利等。合同另约定：贷款用于购置位于沈阳市和平区水木康桥路的房产，借款人以贷款所购房产向贷款人提供抵押担保，担保范围包括借款本金、利息等贷款人为实现债权和抵押权而发生的相关费用等。2013年10月30日，原、被告双方办理了位于沈阳市和平区水木康桥路房产预购商品房抵押权预告登记。2013年11月6日，原告发放贷款62万元。截止到2015年11月26日，被告共计拖欠原告贷款本金余额610619.87元，利息36755.85元和罚息1773.32元。以上事实，有原告当事人在庭审上的陈述；原告提供的个人住房（商业用房）借款合同、贷款的支付凭证、预购商品房抵押权预告登记复印件、对账单等证明，原审法院予以确认。
原审法院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利,该院根据原告提供的证据对案件事实予以认定。原、被告签订的个人住房（商业用房）借款合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规的相关规定，系有效合同，双方均应按照合同约定，全面履行各自的合同义务。借款合同约定，借款人未按合同约定按时足额偿还借款本息属于违约情形，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用；解除与借款人的借贷关系；行使担保权利。现被告未按期偿还贷款本息，已违反合同约定，原告要求解除原、被告的借贷关系，并由被告立即清偿借款本息及罚息，该院准予。被告徐广宇以贷款所购房产向原告提供抵押担保,系双方真实意思表示，且不违反法律法规的相关规定，系有效合同，因双方未办理正式的抵押登记手续，抵押权未设立。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。本院认为，诉争房产上所设抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同法律性质和法律效力，即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。本案中，原告作为诉争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记前，其享有的是当抵押登记条件成就时对诉争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他地对抗他人针对诉争房屋的处分，但并非对诉争房屋享有现实抵押权，故对原告要求对位于沈阳市和平区水木康桥路房产行使抵押权的主张，不予支持，关于原告要求被告按合同约定给付原告律师费20272元之诉讼请求。虽然原、被告双方在合同中约定，借款人违约时贷款人可以主张以法律手段追偿本息及由此产生的一切费用，但合同中已经约定借款人违约时，借款人应承担给付罚息的违约责任，此数额足以弥补贷款人的实际损失。故对原告要求被告按合同约定给付原告律师费20272元之诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行与被告徐广宇于2013年9月10日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；二、被告徐广宇于本判决发生法律效力后10日内给付原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行借款本金610619.87元，利息36755.85元、罚息1773.32元（利息、罚息计算截止至2015年11月26日）；三、被告徐广宇于本判决发生法律效力后10日内给付原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行逾期还款利息、罚息（自2015年11月27日起至实际给付日止，按合同及中国人民银行、中国建设银行的相关规定执行）；四、驳回原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行其它诉讼请求。案件受理费10374元，公告费800元，由被告徐广宇承担。
宣判后，原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行不服，向本院提出上诉，请求改判上诉人对抵押房产享有优先受偿权；被上诉人承担一审二审诉讼费。理由为：上诉人与被上诉人签订的《个人住房（商业用房）借款合同》中有关于抵押财产的约定，且抵押物已在沈阳市房产局进行了抵押预告登记。依据中华人民共和国物权法一百八十条、一百八十七条以及最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第四十七条之规定，应认定抵押有效，抵押权自预告登记时设立。本案客观上存在涉案房屋未办理产权证，致使不能办理正式抵押登记的情况，亦不存在归责于上诉人怠于行使权利的情形，上诉人作为预登记的抵押权人，有权对预登记的抵押房产享有优先受偿权。
本院确认一审查明的案件事实。
本院认为：对于上诉人对抵押房产享有优先受偿权的上诉请求，因抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力，依据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，抵押预告登记并未使预告登记的权利人获得现实的抵押权，故预告登记的权利人对预告登记的抵押房产不享有优先受偿权。
综上，上诉人的上诉请求和理由并不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费10374元，由上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王英玉
审 判 员 王时钰
代理审判员 宋 喆
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 袁枫钠
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本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。