湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂12民终920号上诉人（原审原告）：苏从伍，男，1974年12月15日出生，汉族，住湖南省临湘市。委托诉讼代理人：夏朝雄，湖南省岳阳市岳阳楼区洛王法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：海南军海建设有限公司，住所地海南省海口市海甸岛沿江三东路中新商务大厦六楼。法定代表人：田燕书，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：海南军海建设有限公司恩施分公司，住所地湖北省恩施土家族苗族自治州施州大道155号。主要负责人：孙小林，该公司经理。被上诉人（原审被告）：海南军海建设有限公司恩施分公司咸宁项目部，住所地湖北省通城县五里镇尖山村4-57号。主要负责人：练日辉，该项目部经理。被上诉人（原审被告）：中交四航局第一工程有限公司，住所地广州市天河区沙河先烈东路316号。法定代表人：卢玉荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾宇，女，汉族，该公司工作人员。委托诉讼代理人：姜小波，男，汉族，该公司工作人员。上诉人苏从伍因与被上诉人海南军海建设有限公司（以下简称军海公司）、海南军海建设有限公司恩施分公司（以下简称军海公司恩施分公司）、海南军海建设有限公司恩施分公司咸宁项目部（以下简称军海公司咸宁项目部）、中交四航局第一工程有限公司（以下简称中交四航局一公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2015）鄂通城民初字第1492号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏从伍上诉请求：撤销一审判决，改判四被上诉人立即给付工程款104700元。事实和理由：1.一审认定事实不清。被上诉人欠付的104700，性质上是农民工提供劳务的工资，上诉人只是农民工代表。上诉人与被上诉补签的租赁合同与本案诉讼标的没有因果关系，工程款不是依据租赁合同发生的债务，一审依据租赁合同关系认定案件事实错误。2.军海公司咸宁项目部在杭瑞高速通城段施工中代表军海公司、军海公司恩施分公司是公认的事实，中交四航局一公司也未予以否认，并且承认与军海公司存在合同关系，诉讼中军海公司咸宁项目部练日辉也予以认可。一审法院要求上诉人对本案被上诉人之间关系进行举证，分配举证责任不当。上诉人申请冻结军海公司咸宁项目部的账号，一审法院未采取保全措施，并对已冻结的中交四航局一公司账号予以解冻，程序违法，上诉人有权申请一审法院进行赔偿。3.原审判决实体处理错误。上诉人是农民工，为军海公司咸宁项目部提供劳务，杭瑞高速通城段数千万工程都是通过项目部进行的结算，其他农民工的欠款由通城县人民政府处理得到了解决，上诉人提起诉讼反而的不到人民法院支持，不合情理。一审法院认定军海公司咸宁项目部不具有诉讼主体资格，亦应追加练日辉为共同被告，判决其与中交四航局一公司共同承担偿付工程款的民事责任。中交四航局一公司辩称，上诉人提交的租赁合同证明军海公司咸宁项目部每月依据租赁合同约定向上诉人支付租金，一审法院按租赁合同纠纷审理本案符合法律规定。该公司从未与上诉人签订租赁合同，根据合同相对性原则，该公司不应承担给付租赁费的义务。军海公司、军海公司恩施分公司、军海公司咸宁项目部未作答辩。苏从伍向一审法院起诉请求：判决军海公司、军海公司恩施分公司、中交四航局一公司共同支付其工程款104700元并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：中交四航局一公司承建湖北咸宁通城至界上高速公路工程1标合同段路基、防护及涵洞工程，2012年7月23日中交四航局一公司与军海公司签订了一份关于该工程施工分包合同，合同约定承包单位甲方中交四航局一公司代表钟艳美，分包单位乙方军海公司代表练日辉，合同对工程概况、工期、承包方式、分包和转包、合同价额、质量等方面进行了约定，其中合同第15.2.4条约定，乙方对外的一切经济活动均以自身的名义进行运作，不得使用与甲方有关的任何名义进行运作或提供任何形式的经济担保；第17条约定，乙方承包的本合同工程，不得分包或转包给任何第三方。否则，甲方有权采取一切措施，直至终止合同，造成的一切损失和责任由乙方承担。后来练日辉以军海公司恩施分公司或者军海公司咸宁项目部名义对外运作经营。2013年12月2日，苏从伍与练日辉代表的军海公司咸宁项目部签订了一份推土机租赁合同。2014年5月23日，苏从伍与练日辉结算，练日辉以军海公司咸宁项目部名义出具金额104700元的欠条。尔后，苏从伍向军海公司恩施分公司、军海公司咸宁项目部、中交四航局一公司催讨此款未果，引发诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.本案案由是建设工程施工合同纠纷还是建筑设备租赁合同纠纷？苏从伍可否直接找中交四航局一公司追索工程款。2.本案被告是否适格？一审法院认为，建设工程施工合同和租赁合同均为合同法中规定的有名合同，建设工程施工合同属于承揽合同的一种，施工单位最后交付发包方的是竣工后经过验收合格的工程，而建设设备租赁合同出租人交付承租人的是承租物，或者在承租人指示、管理下，出租人提供相应人员操作承租物，完成一定的工程。两种合同区别是比较明显的，根据苏从伍提供的证据，不管是从合同名称和条款，还是从双方结算清单上来看，应认定为苏从伍与军海公司咸宁项目部签订的是建筑设备租赁合同，而不是建设工程施工合同。根据合同的相对性原则，苏从伍要求中交四航局一公司承担连带清偿责任，不符合法律规定。苏从伍与军海公司咸宁项目部签订的是建筑设备租赁合同，因军海公司咸宁项目部未办理工商注册登记，未依法设立，依照《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条、第五十三条之规定，军海公司咸宁项目部不是本案适格被告。苏从伍未提供证据证明军海公司、军海公司恩施分公司、军海公司咸宁项目部之间存在何种法律关系，故军海公司、军海公司恩施分公司不是本案适格被告。本案案由在未查明是建设工程施工合同纠纷还是建筑设备租赁合同纠纷之前，中交四航局一公司到庭参加诉讼，有利于查明案件事实，故中交四航局一公司是本案适格被告。练日辉与苏从伍签订合同和结算时未提供军海公司、军海公司恩施分公司或者中交四航局一公司授权委托书，无法查明练日辉是个人行为，还是代表其他公司职务行为，苏从伍请求军海公司、军海公司恩施分公司、中交四航局一公司共同支付工程款104700元，不符合法律规定。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告苏从伍的诉讼请求。案件受理费2300元，由苏从伍承担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.2012年7月23日，中交四航局一公司作为承包单位与分包单位军海公司签订了一份《咸宁通城至界上高速公路工程1标合同段路基、防护及涵洞工程施工合同》，将咸宁通城至界上高速公路工程1标合同段四工区(k9+700.00至k12+300.00)路基、防护及涵洞工程分包给军海公司施工。合同约定军海公司授权委派练日辉为合同工程的现场项目代表，代表军海公司履行合同及与合同有关一切活动，对合同工程进度、质量、安全、文明施工、签署文件、工程计量、结算支付等进行组织实施和负责。同日，中交四航局一公司作为承包单位与分包单位军海公司恩施分公司签订了一份内容相同的合同。诉讼中，练日辉陈述分包单位为军海公司恩施分公司的合同是为开设账户而签订的，不是真实履行的合同。中交四航局一公司亦认为军海公司恩施分公司签订的合同不是真实合同。根据双方陈述，本院确认《咸宁通城至界上高速公路工程1标合同段路基、防护及涵洞工程施工合同》的签订主体为中交四航局一公司和军海公司。2.军海公司履行合同过程中，土方工程的部分工作承包给苏从伍使用其自己购买的推土机完成，司机工资由苏从伍承担。2014年5月23日，练日辉以军海公司恩施分公司咸宁项目部名义向苏从伍出具了一张欠条，注明：今欠到苏从伍压路机租金104700元。因该款索要无果，苏从伍提起本案诉讼。诉讼中，为证明双方之间存在合同关系，苏从伍将李亚伟的《推土机租赁合同书》复印了一份，并署自己的名字。合同约定承租方军海公司恩施分公司咸宁项目部租用出租方苏从伍推土机一台，按月租用，月租金26000元，出租方苏从伍须无条件服从承租人现场工作人员合理的工作安排，遵守工作制度与作息时间，承担推土机司机的工资及推土机的保养与维修。承租方承担工作用柴油及操作手食宿。3.军海公司履行合同过程中因差欠施工队的工程款，引发纠纷，通城县人民政府组织协调，由中交四航局一公司代为支付工程款化解了军海公司大部分工程款债务，苏从伍的债务因已提起诉讼，未包含在通城县人民政府协调范围之内。4.本案诉讼过程中，军海公司授权委派的现场代表练日辉表示军海公司履行合同过程中因差欠苏从伍104700元。5.本案诉讼中，中交四航局一公司提交2016年2月2日与军海公司授权代表练日辉签订的《路基、防护及涵洞工程结算书》(k9+733.00至k12+300.00)。拟证明双方对工程进行了结算，结算金额为24455118元，该公司已支付工程款24940987.94元，已超付工程款。经本院审查，该结算书注明为初步结算，而不是最终结算结果，不能作为结算的依据，且中交四航局一公司提交的支付工程款明细账，包含多笔不属于工程款性质的付款，对付工程款的具体数额亦未由军海公司签字确认，故中交四航局一公司提出其已超付工程款的证据不足。一审认定的其他事实属实，二审予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案军海公司将建设工程中的部分土方工程承包给苏从伍，苏从伍以自己的机械设备、技术和劳力按军海公司现场工作人员要求完成工作，领取报酬，符合建设工程合同的构成要件，苏从伍与军海公司之间形成建设工程合同关系。在建设工程中，苏从伍为其承包工程的实际施工人。军海公司授权委派的现场代表练日辉以军海公司恩施分公司咸宁项目部出具的欠条虽注明是欠付租金，但对合同性质的认定并非直接来源于当事人的约定，而是由法律设定的构成要件赋予，人民法院应根据合同的目的、履行情况及法律规定认定合同性质。《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案苏从伍并非简单出租其推土机，还要雇请司机完成相关工作任务才能获得报酬，合同的履行不符合租赁合同的构成要件。故中交四航局一公司认为本案应定性为租赁合同纠纷的理由不能成立，本院不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案军海公司将其承包工程分包给苏从伍，工程竣工验收后，双方也进行了结算，军海公司未按约支付欠付工程款，构成违约，中交四航局一公司作为发包方亦未能举证证明其不差欠军海公司工程款，苏从伍作为实际施工人请求军海公司、中交四航局一公司承担工程款给付责任，符合上述法律规定，本院予以支持。本案《咸宁通城至界上高速公路工程1标合同段路基、防护及涵洞工程施工合同》的合同相对方为军海公司及中交四航局一公司，军海公司授权委派的现场代表练日辉将土方部分工程分包给苏从伍，苏从伍与军海公司之间形成合同关系，练日辉虽以军海公司恩施分公司咸宁项目部名义出具的欠条，但军海公司恩施分公司咸宁项目部未依法设立，不具有诉讼主体资格，军海公司恩施分公司与苏从伍又无合同关系，欠条对军海公司恩施分公司不具有拘束力，苏从伍请求军海公司恩施分公司咸宁项目部、军海公司恩施分公司承担给付工程款责任，没有合同和法律依据，本院不予支持。综上所述，苏从伍的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省通城县人民法院（2015）鄂通城民初字第1492号民事判决；二、海南军海建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付苏从伍工程款104700元。中交四航局第一工程有限公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。三、驳回苏从伍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各2300元，均由海南军海建设有限公司、中交四航局第一工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何云泽审判员  陈继高审判员  孙 兰二〇一七年十二月五日书记员  熊 沁附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条第一款实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；