福建省平和县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0628刑初43号
公诉机关福建省平和县人民检察院。
被告人曾俊林，男，1973年4月18日出生，汉族，初中文化，无业，住平和县；曾因犯销赃罪于1997年11月被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；因犯抢劫罪于1998年12月18日被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元；现因涉嫌非法经营于2016年8月3日被取保候审。
被告人曾俊林被控非法经营一案，平和县人民检察院于2017年2月20日以平检公刑诉[2017]37号起诉书向本院提起公诉。本院于2017年2月20日立案，依法组成合议庭，于2017年3月14日公开开庭审理了本案。平和县人民检察院指派检察员吴家敬出庭支持公诉，被告人曾俊林到庭参加了诉讼。现已审理终结。
平和县人民检察院指控，2015年底，被告人曾俊林多次到龙岩市永定县向他人收购烟丝贩卖，并将收购的烟丝储存于平和县九峰镇下北村梓堂里自家的旧房子内。2016年7月22日17时许，平和县公安局民警对曾俊林存放烟丝的房屋进行检查时，当场查获烟丝74包，1945千克。经鉴定，被查获烟丝的价格为人民币92660元。2016年8月3日，曾俊林到平和县公安局投案。
公诉机关指控认为，被告人曾俊林非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。并提供被告人曾俊林的供述和辩解，证人曾某1等2人的证言，到案经过、刑事判决书、户籍证明、扣押清单、福建省烟草专卖局关于发布2015年度全省烤烟平均收购价格和全省烤烟调拨平均基准价格的通知、价格认定结论书，现场勘查、检查笔录等为证据。提请本院适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定给予惩处。
被告人曾俊林对公诉机关的指控没有异议。
经审理查明，2015年底，被告人曾俊林多次到龙岩市永定县向他人收购烟丝贩卖以赚取差价，并将收购的烟丝储存在其位于平和县九峰镇下北村梓堂里旧厝内。2016年7月22日17时许，平和县公安局民警在对上述房屋进行检查时，当场查获烟丝74包，重量1945千克。经鉴定，被查获的烟丝价值人民币92660元。2016年8月3日，曾俊林到平和县公安局投案。
另查明，1997年11月，曾俊林曾因犯销赃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元，1997年11月刑满释放；1998年12月18日，又因犯抢劫罪被福建省漳州市芗城区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元。经平和县司法局审前社会调查，曾俊林具备社区矫正条件。在本院审理期间，曾俊林向本院预交款项40000元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.现场勘查笔录、指认笔录、示意图及照片，证实本案的现场位于平和县九峰镇下北村梓堂里曾俊林旧厝，以及现场的基本概况。曾俊林并指认了该现场。
2.检查证及检查笔录、扣押决定书、扣押清单、过磅单、移送财物清单、照片，证实2016年7月22日17时许，平和县烟草专卖局根据举报线索联合九峰镇政府、九峰派出所工作人员对平和县九峰镇下北村梓堂里曾俊林旧厝进行检查，该旧厝内发现一批黄色蛇皮袋装的烟丝。2016年7月23日平和县公安局向曾俊林扣押黄色蛇皮袋装的烟丝74袋，重量1945公斤。同日，平和县公安局将扣押到的烟丝移送平和县烟草专卖局。
3.价格认定结论书，证实上述涉案烟丝价值人民币92660元。
4.平和县公安局出具的到案经过，证实2016年8月3日，曾俊林在曾某2的陪同下到九峰派出所投案。
5.户籍证明，证实曾俊林的基本身份信息。
6.福建省平和县烟草专卖局出具的证明，证实平和县烟草专卖局未向曾俊林核发烟草专卖零售许可证。
7.福建省漳州市芗城区人民法院（1998）芗刑初字第248号刑事判决书，证实1997年11月，曾俊林曾因犯销赃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元，1997年11月刑满释放；1998年12月18日，又因犯抢劫罪被芗城区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元。
8.证人曾某1的证言，证实2016年7月22日17时许，其接九峰镇政府指派配合县烟草专卖局、九峰镇政府、九峰派出所的工作人员一起到九峰镇下北村排查制造假烟工作，在其村梓堂里一旧厝内发现用黄色蛇皮袋装的烟丝大约74袋，每袋约50斤。该旧厝系其村曾俊林的旧房子。
9.证人曾某2的证言，证实2016年8月3日，其带曾俊林到九峰派出所投案。
10.被告人曾俊林的供述，供认2015年底，其独自驾驶无牌号工具车到龙岩市永定乡下沿路向多个农民收购烟丝，欲转卖赚取差价，但因数量不大不好卖，一直存放在其旧厝里，直到2016年7月22日被公安机关查获。旧厝共存放用黄色蛇皮袋子装的烟丝有七十多袋，每袋重约四、五十斤。
11.现金存款凭证（补充材料），证实2015年5月29日，曾俊林向本院缴纳款项40000元。
12.调查评估意见书，证实经平和县司法局审前社会调查，曾俊林具备社区矫正条件。
上述所有证据，经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人曾俊林违反国家烟草专卖管理法律法规，无烟草专卖零售许可证明非法经营烟草专卖品，案值人民币92660元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立，建议适用法律的意见正确，予以采纳。曾俊林在案发后能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚；有前科，量刑时综合予以考虑。综上，鉴于曾俊林归案后具有较好的悔罪表现，且具有自首的法定从轻情节，其所在地司法局调查认为其具备社区矫正条件，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。曾俊林依法必须接受社区矫正。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十六条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告人曾俊林犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元(罚金已缴纳。缓刑考验期从判决确定之日起计算)。
二、扣押在案的违禁品予以没收（已由公安机关扣押）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赖贤平
人民陪审员 叶向秀
人民陪审员 李跃华
二〇一七年三月十四日
书 记 员 杨 斌
本案相关法律条文
1.《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
3.《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
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