山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋市法民终字第109号
上诉人（原审被告）卫国良，男，1964年7月18日出生，汉族，农民。
委托代理人宋林海，阳城县町店镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）栗龙亭，男，1965年10月19日出生，汉族，农民。
委托代理人杨孔丰，山西获泽律师事务所律师。
原审被告白学明，男，1975年1月27日出生，汉族，农民。
上诉人卫国良因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省阳城县人民法院（2013）阳民初字第1103号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人卫国良及其委托代理人宋林海，被上诉人栗龙亭及其委托代理人杨孔丰，原审被告白学明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年11月7日，原告粟龙亭在被告卫国良承揽被告白学明的鸡场建筑工地从鸡舍房顶掉下受伤，被送入阳城县人民医院抢救治疗。原告经医院诊断为骨盆骨折、腰椎骨折，共住院治疗41天。支付医疗费20926.49元（其中被告卫国良支付10926.49元）。原告栗龙亭住院期间的生活费和营养费均由被告卫国良支付，并且栗龙亭住院期间除其姐姐护理4天外，其余均是被告卫国良及其妻子护理。原告出院时医嘱：卧床休息8周。诉讼中，经原告栗龙亭申请鉴定，其构成七级伤残、八级伤残各一处。原告支付鉴定费1000元。阳城县人民医院出具证明，证明原告栗龙亭二次手术费约需5000元。
针对原告的损失，原审法院认定，因原告住院期间的伙食补助费及营养费均由被告卫国良支付，对此两项主张，不予支持。原告的护理费应按4天计算为277.2元。原告的误工费应按山西省统计数据农业收入标准，从受伤计算至定残前一日为19958.4元（288天×69.33元／天）。原告的残疾赔偿金为54666.76元。原告支付的鉴定费为1000元。二被告虽对鉴定意见书提出质疑，但未重新鉴定，因此二被告所提抗辩理由不能成立。原告主张的二次手术费用未实际发生，可待发生后再行主张。因此，原告的损失确认为：医疗费20926.49元，护理费277.2元，误工费19958.4元，残疾赔偿金54666.76元，鉴定费1000元，共计96828.85元。
原审认为，公民的身体权受法律保护。原告栗龙亭受雇于被告卫国良在施工中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告卫国良作为修建鸡场的承揽人，在建设施工中未尽到安全防护和监督义务，致原告栗龙亭在施工现场从鸡场房顶掉下摔伤，应承担70%的主要赔偿责任。原告栗龙亭作为完全民事行为能力人，在施工中未尽到安全注意义务，致自身受伤，存在一定过错，也应承担相应责任。被告白学明作为鸡场的建设者和受益人，对原告栗龙亭因受伤造成的损失应适当进行补偿。判决：1、被告卫国良在本判决生效之日起15日内赔偿原告栗龙亭各项经济损失67780.2元（其中已支付10926.49元）。2、被告白学明自本判决生效之起15日内补偿原告栗龙亭经济损失5000元。案件受理费1100元，由被告卫国良负担780元，被告白学明负担100元，原告栗龙亭负担220元。
判后，被告卫国良不服，向本院提起上诉。
上诉人卫国良上诉称，被上诉人栗龙亭并无证据证明是在工作中受伤，事实是事发前一天被上诉人便告知上诉人第二天不再来上班，被上诉人在事发当天是来要工资而不是干活，被上诉人不是在干活中受伤；被上诉人确实是在上诉人的承包工地掉下致伤，所以事发时双方口头协商，主要过错在原告，由于其无人陪护，由上诉人承担住院期间费用，其他损失由被上诉人自己承担，被上诉人后来对口头协议反悔；被上诉人的护理费、伙食费、营养费上诉人均已承担，应当先计入再按责任比例扣除；误工费应以医嘱为准，不应按鉴定之日计算；对伤残鉴定有异议，原审并未告知重新鉴定；医疗费应按上诉人全额支付确认；请求撤销原判，发回重审或依法改判。
二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。
另查明，被上诉人栗龙亭住院期间，上诉人卫国良曾向栗龙亭借款10000元，用于支付医疗费用，上诉人与被上诉人均同意将该10000元借款与本案的赔偿款相充抵，一并解决。又查，被上诉人栗龙亭的住院时间是2012年11月7日，定残日为2013年8月26日，以定残日前一天计算误工时间应为292天，并非原审认定的288天。因被上诉人未上诉，故本院对误工费不予变更。
本案在事实方面的主要争议焦点有二。
（一）被上诉人栗龙亭是否在雇佣过程中受伤。
针对该焦点，上诉人卫国良称，上诉人给原审被告白学明修建鸡场时，被上诉人栗龙亭在工地干了几天活，每天工资60元，2012年11月7日被上诉人栗龙亭从鸡舍房顶掉下受伤是事实。但是在前一天下班时被上诉人栗龙亭告知上诉人明天不再来干活，要求结工资，当时上诉人叫被上诉人改日再来拿，被上诉人第二天来要工资而上房找上诉人而致伤。上诉人卫国良提供了吕国军和梁红社的书面证言，欲证明其陈述属实。
被上诉人栗龙亭质证称，吕国军和梁红社分别是上诉人卫国良的连襟和朋友，与上诉人有利害关系，证人亦未出庭作证，不符合证据规则的规定，且其证明内容不实。上诉人卫国良认可吕国军、梁红社分别是其连襟和朋友，但称该二人也是在其处干活的。
针对该焦点，被上诉人栗龙亭称，2012年10月27日，被上诉人卫国良叫上诉人到由其承揽的原审被告白学明的鸡场建筑工地干活。11月6日晚上，有一个干活的人和卫国良说不去了，卫国良就问大家，上诉人就向卫国良说，其可以干到7日中午就不能干了。11月7日，上诉人在房顶从事劳务时，因用于输送建筑材料的老杆倾倒，将上诉人打落到地面撞在平车上受伤。被上诉人没有提供其他证据。
针对该焦点，原审被告白学明称，其对被上诉人栗龙亭是否在干活时受伤不清楚，被上诉人在受承揽人卫国良雇佣期间受的伤害，应由雇主卫国良承担责任，被上诉人因具有过错，应当减轻赔偿义务人的赔偿责任。原审被告未提供证据。
根据以上当事人陈述、举证和质证的情况，本院确认：被上诉人栗龙亭在受伤前一天即2012年11月6日仍接受上诉人卫国良的雇佣修建鸡场、第二天即11月7日被上诉人在鸡场建筑工地从鸡舍房顶掉下受伤的这一事实，上诉人与被上诉人均予认可，可以认定；上诉人卫国良提供的两证人吕国军、梁红社的书面证言，因证人未出庭作证、接受质询，且证人与上诉人之间系亲戚、朋友，存在利害关系，故对两证人的证言不予采信。
本院认为，从被上诉人栗龙亭在受伤前一天仍接受上诉人卫国良的雇佣修建鸡场、第二天从鸡场建筑工地鸡舍房顶掉下受伤的这一双方都认可的事实，推断出被上诉人第二天仍受上诉人雇佣的事实具有合理性。上诉人卫国良欲否定被上诉人栗龙亭第二天仍受其雇佣，必须提供足够的证据来否认这一合理的推断。因上诉人卫国良仅提供了未出庭且与其有利害关系的证人证言来证明其主张，故其主张的事实的可信度要低于被上诉人栗龙亭主张的事实的可信度。因此，本院确认被上诉人栗龙亭系在接受上诉人卫国良雇佣时受伤。
（二）被上诉人栗龙亭的损失是多少。
上诉人卫国良与被上诉人栗龙亭均认可医疗费共30926.49元（含借款10000元），该30926.49元上诉人已支付。一审查明的其他费用还包括护理费277.2元，误工费19958.4元，残疾赔偿金54666.76元，鉴定费1000元，以上共计106828.85元。按照一审确定的由上诉人卫国良承担70%的责任比例，本院确定被上诉人栗龙亭的损失为74780.2元。因上诉人与被上诉人均同意将10000元借款与本案的赔偿款进行充抵，故上诉人还应当支付被上诉人赔偿款53853.71元。
本院认为，被上诉人栗龙亭系在接受上诉人卫国良雇佣的过程中受伤，该事实可以认定，上诉人应当按其过错程度承担相应责任；上诉人主张其已承担被上诉人在住院和出院时的护理费、伙食补助费、营养费，该三项费用应先计入被上诉人的损失后再按责任比例由被上诉人承担一部分，然上诉人认可被上诉人的姐姐和侄儿在被上诉人住院期间曾护理17天，经计算，被上诉人在此期间自行承担的护理费已超过责任比例所确定的其应承担的护理费，故上诉人关于护理费的主张不能成立。同时，因上诉人未能提供其支出伙食补助费、营养费的实际数额，也考虑到被上诉人自行承担的护理费已超出其责任比例，故上诉人关于伙食补助费、营养费的主张不予支持；针对误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，因上诉人构成七级、八级伤残各一处，伤情较重，原审计算误工时间至定残前一日并无不当；针对伤残鉴定，上诉人虽对鉴定结论有异议，但其并无证据证明鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的四种情形，其在一审时也未申请重新鉴定，故该上诉理由不能成立；上诉人称双方曾存在口头协议，然其并未提供证据证实，被上诉人也未认可，不予采信。上诉人称其已支付的医疗费用应按30926.49计算，对该主张，本院予以支持，并相应变更赔偿数额。综上，原审认定的基本事实清楚，适用法律基本正确，唯计算被上诉人的医疗费有误，应当予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省阳城县人民法院（2013）阳民初字第1103号民事判决第二项；
二、撤销山西省阳城县人民法院（2013）阳民初字第1103号民事判决第一项；
三、上诉人卫国良在本判决生效之日起15日内赔偿被上诉人栗龙亭各项经济损失53853.71元。
一审案件受理费1100元，由上诉人卫国良负担750元，被上诉人栗龙亭负担250元，原审被告白学明负担100元；二审案件受理费570元，由上诉人卫国良负担520元，被上诉人栗龙亭负担50元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 段新娥
审 判 员 王迎芳
代理审判员 崔胜利
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 王 静