山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民一终字第2226号
上诉人（原审被告）青岛杰恩特喜电子有限公司（原青岛协进电子有限公司）。
法定代表人张寅旭，董事长。
委托代理人李乐国，山东乐普律师事务所律师。
上诉人（原审原告）曲霜，女，1979年12月18日出生，汉族。
上诉人曲霜因与上诉人青岛杰恩特喜电子有限公司（以下简称杰恩特喜公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2012）城民初字第1396号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曲霜与上诉人的委托代理人李乐国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
曲霜在原审中诉称，曲霜于2004年4月28日到杰恩特喜公司从事行政管理工作，月工资3500元，劳动合同自2004年6月15日续订至2011年12月31日。2011年4月29日，曲霜因履行工作职责被人打伤。曲霜受伤后，杰恩特喜公司要求曲霜继续上班，曲霜只好边工作边治疗。2011年12月31日，青岛市城阳区人力资源和社会保障局认定曲霜为工伤。据此，曲霜开始依法享有《工伤保险条例》规定的包括停工留薪期的各项待遇。但杰恩特喜公司于2011年12月31日为曲霜出具了劳动合同期满终止合同书，以期满为由终止了曲霜的劳动合同。因上述劳动合同期满正是曲霜开始享受停工留薪期待遇之时，根据《山东省贯彻工伤保险条例实施办法》第二十一条规定，杰恩特喜公司以劳动合同期满为由在停工留薪期内终止曲霜的劳动合同属于违法终止。曲霜在杰恩特喜公司七年半时间里，勤勉尽责，任劳任怨，按照杰恩特喜公司要求长期加班，从未休过带薪年假，杰恩特喜公司从未支付过加班工资。自2004年5月至2011年12月，杰恩特喜公司未支付的加班费累计为131490.8元。杰恩特喜公司的上述行为侵害了曲霜合法权益，请求判令：1、杰恩特喜公司支付曲霜违法解除劳动合同赔偿金56000元；2、杰恩特喜公司支付曲霜加班费131490.8元；3、杰恩特喜公司支付曲霜2011年11月份、12月份工资6472元；4、杰恩特喜公司支付曲霜2009年至2011年应休未休年假工资4828元；5、杰恩特喜公司支付曲霜精神损害赔偿金10万元；6、杰恩特喜公司承担本案全部诉讼费用。
杰恩特喜公司在原审中辩称，曲霜、杰恩特喜公司依法终止了劳动合同，杰恩特喜公司不存在违法解除劳动合同的情形，不应支付违法解除劳动合同的赔偿金；曲霜在杰恩特喜公司不存在任何加班情况，杰恩特喜公司不应支付其加班工资；曲霜在杰恩特喜公司已经休完年休假，杰恩特喜公司不应支付年休假工资；曲霜主张的经济损害赔偿金于法无据，应予驳回；杰恩特喜公司同意支付曲霜2011年11月份、12月份工资。后因工商登记名称变更，杰恩特喜公司于2012年9月24日提交《申请书》，申请将青岛协进电子有限公司变更为杰恩特喜公司。原审法院予以准许。
原审查明，一、杰恩特喜公司系具有法人资格的有限责任公司（外国法人独资），2012年7月6日由原企业名称青岛协进电子有限公司变更为青岛杰恩特喜电子有限公司。曲霜于2004年4月28日到杰恩特喜公司从事行政管理工作，双方签订了书面劳动合同，最后一份劳动合同期限至2011年12月31日止。2011年4月29日，杰恩特喜公司派曲霜前往城阳区万科魅力之城办理退房时，被罗寿日打伤左耳，被青医附院诊断为左耳膜穿孔，先后在该医院门诊治疗25次。2011年11月18日，杰恩特喜公司向曲霜等7人发出《终止劳动合同通知书》，载明：“公司与下列人员的劳动合同将于2011年12月31日到期，双方不再续签。合同终止后，公司将根据劳动合同法及相关法律法规的规定，支付你劳动合同终止的经济补偿等费用，同时请你与公司办理好交接手续。请你在接到本通知后十五日内到公司办理档案和社会保险转移手续。注：公司从11月21日至12月31日对其放假，公司不再继续发班车接送。特此告知。被通知人：王凯刁仁权石磊于德良曲霜于凤贤方安帮”。2011年12月31日，青岛市城阳区人力资源和社会保障局青城人社伤认决字（2011）第1453号《工伤认定决定书》确认曲霜为工伤。2012年3月20日，青岛市劳动能力鉴定委员会青劳伤鉴字（2012）第0261号城阳《劳动能力鉴定结论通知书》确认曲霜劳动功能障碍程度为伤残拾级。原审另查明，曲霜提交的银行工资明细与杰恩特喜公司提交的工资表实发工资数额一致，据此原审法院核算曲霜离职前12个月平均工资为3654元。
二、2005年8月20日，杰恩特喜公司下发《班车发放情况（周一至周六）》通知，载明曲霜所乘坐的班车地点为百通花园东门，班车时间为早8：00，晚19：30，并注明“周六管理人员和以前一样正常上班”。2008年8月22日，杰恩特喜公司下发通知，载明班车发车时间改为早7：40，晚18：30，并自2008年8月25日起实行。2009年2月19日，杰恩特喜公司再次下发通知，将公司班车发放时间更改为18：00，并自2009年2月23日执行。曲霜、杰恩特喜公司一致确认曲霜在杰恩特喜公司上班时间为8：30，中午午休1小时，下班时间为17：30。
三、曲霜称其2005年期间加班费计算基数为2200元，2006年至2008年3月份期间加班费计算基数为2500元，2008年4月份至2011年3月份期间加班费计算基数为3250元，2011年4月份至2011年11月份期间加班费计算基数为3500元。杰恩特喜公司对此虽不认可，但未在指定期限内提交反驳曲霜主张的加班费基数不属实的有效证据。另杰恩特喜公司提交的工资表显示从未发放曲霜加班费。经原审法院依法核算，杰恩特喜公司应付曲霜加班费合计为64854.86元。
四、申请人（曲霜）为索要工资、加班费、赔偿金等，于2012年1月9日向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁定被申请人（杰恩特喜公司）支付：1、2011年11月及12月工资7000元；2、2009至2011年三年年休假三倍工资4750元；3、2004年至2011年的加班费共计131490.8元；4、违约解除合同赔偿金64000元；5、工伤医疗期工资25950元；6、保险基数补缴41184元；7、精神赔偿10万元；8、经济补偿金64000元。该委认为：1、被申请人未发放申请人2011年11月及12月工资属实，故申请人要求被申请人支付2011年11月及12月工资，理由正当，予以部分支持；2、申请人4月29日受伤，受伤后一直在被申请人处正常工作，被申请人为申请人发放2011年4月至2011年10月工资，故申请人要求被申请人支付工伤医疗期工资，于法无据，不予支持；3、被申请人与申请人合同到期终止，故申请人要求被申请人支付经济补偿金，理由正当，予以部分支持；4、申请人称入职时间为2004年4月28日，被申请人认可，申请人工作时间不满10年，故申请人应每年享受5天的带薪年休假，被申请人未提供申请人休假条等证据证明已安排申请人休带薪年休假，故申请人要求被申请人支付2009年-2011年年休假工资4750元，理由正当，予以部分支持；5、被申请人提供了工资明细、考勤表，申请人不认可，但未提交其他证据证明该工资表、考勤表不真实，故对被申请人提供的工资表、考勤表，予以采信。被申请人提供的考勤表显示申请人未加班，故申请人要求被申请人支付2004年至2011年的加班费，于法无据，不予支持；6、申请人要求被申请人保险基数补缴，于法无据，不予支持；7、申请人要求被申请人支付精神赔偿，于法无据，不予支持；8、申请人要求被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金，于法无据，不予支持。该委裁决：1、被申请人支付申请人2011年11月工资3236元、2011年12月工资3236元、经济补偿金14000元、2009年至2011年带薪年休假工资4828元；2、驳回申请人的其他仲裁请求。仲裁裁决后，申请人不服该仲裁裁决，依法起诉至本院。
原审认为，曲霜、杰恩特喜公司所签劳动合同意思表示真实，合法有效，双方均应履行各自的义务。关于杰恩特喜公司是否应当支付违法终止劳动合同赔偿金。原审认为，2011年11月18日发出《终止劳动合同通知书》是否属违法终止劳动合同是本案双方争议的焦点之一。《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第二十一条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工在停工留薪期内，除法律规定的情形外，用人单位不得与其解除或终止劳动关系。”本案中，曲霜2011年4月29日所受伤害已于2011年12月31日由青岛市城阳区人力资源和社会保障局确认为工伤，于2012年3月20日青岛市劳动能力鉴定委员会确认曲霜为伤残拾级，杰恩特喜公司在曲霜法定的工伤待遇期内，于2011年11月18日通知曲霜因到期终止劳动合同，属于违法终止劳动合同。曲霜据此要求杰恩特喜公司支付违法终止劳动合同赔偿金，理由正当，于法有据，予以支持，其计算方式为：（3654元×8个月×2倍）=58464元，曲霜仅主张56000元，低于实际应付数额，予以确认。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，鉴于杰恩特喜公司对曲霜提交的班车发放情况及通知真实性无异议，而曲霜对杰恩特喜公司提交的考勤记录中的工作日加班情况真实性无异议，根据证据举证规则，综合双方举证情况，经依法核算，杰恩特喜公司应付曲霜加班费合计为64854.86元，曲霜要求杰恩特喜公司支付131490.8元，对其要求过高部分不予支持。曲霜要求杰恩特喜公司支付其2011年11月份、12月份工资6472元，杰恩特喜公司同意支付，予以确认。人民法院审理民事案件，判决的结果不应超出当事人的请求范围。曲霜仲裁请求杰恩特喜公司支付2009年至2011年带薪年休假工资数额为4750元，仲裁裁决杰恩特喜公司支付曲霜该三年带薪年休假工资数额为4828元，该裁决结果高于当事人的请求范围，依法应予纠正，故本案杰恩特喜公司应支付曲霜2009年至2011年带薪年休假工资数额为4750元。曲霜要求杰恩特喜公司支付精神损害赔偿金10万元，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条、第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《山东省企业工资支付规定》第二十五条，《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥试行办法》（鲁政发（2011）25号）第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定，原审法院判决：一、杰恩特喜公司支付曲霜违法终止劳动合同赔偿金56000元。二、杰恩特喜公司支付曲霜2005年8月20日至2011年11月30日期间的加班费64854.86元。三、杰恩特喜公司支付曲霜2011年11月份、12月份工资6472元。四、杰恩特喜公司支付曲霜2009年至2011年带薪年休假工资4750元。五、驳回曲霜的其他诉讼请求。上述一至四项，杰恩特喜公司应付款额共计人民币132076.86元，杰恩特喜公司于判决书生效后十日内付清。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，双方均不服原审判决，分别向本院提起了上诉。
上诉人曲霜上诉称，原审判决认定事实不清，请求撤销原审判决，并依法改判。1、曲霜应得的加班费为131490.8元，原审判决的数额远远低于该数额。2、曲霜因公受伤且在停工留薪期内，杰恩特喜公司违法解合严重伤害了曲霜，应得判令其支付精神损害赔偿金10万元。上诉人曲霜上诉请求：撤销青岛市城阳区人民法院（2012）城民初字第1396号民事判决书第二、五项，依法改判。
上诉人杰恩特喜公司二审中诉辩称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销青岛市城阳区人民法院（2012）城民初字第1396号民事判决书，依法改判或发回重审。其主要上诉理由为：1、不应当支付违法终止劳动合同赔偿金，2011年12月31日曲霜的停工留薪期早已期满，杰恩特喜公司提出解除劳动合同没有违反法律。2、因为计算基数的原因，带薪年休假的计算方法也是错误的，杰恩特喜公司的考勤证明曲霜的年休假已休满。3、原审法院支持曲霜加班费是不正确的。首先，虽然杰恩特喜公司对公章的真实性无异议，但对内容有异议，杰恩特喜公司认为这不是原始证据，要求鉴定该证据的形成时间。其次，曲霜没有充足的证据证明有加班，发班车时间不是杰恩特喜公司的上下班时间。最后，加班费应根据上一月的工资核算下一个月的加班费，但本案的原审判决不是这样核算的。此外，关于曲霜的上诉不能成立。
对于杰恩特喜公司的上诉，曲霜答辩称，1、关于违法解除劳动合同的问题，因在本人的工伤待遇期内，故其解除合同非法；2、关于带薪年休假问题，因本人从来没有向公司申请过带薪年休假，也没有休过年休假；3、杰恩特喜公司规定，发班车时间就是下班时间，工作时间延长，根据每个季节不同，还会另行进行通知，通知的时候即为下班的时候，超过八个小时以外时间，应计为加班时间。
本院二审查明，曲霜原审中主张的加班费明细为：1、工作日加班费61789.66元，具体为：2004年5月-12月加班费6068.97元；2005年加班费10013.79元；2006年-2007年加班费22758.62元；2008年1月-8月加班费9862.07元；2008年9月-2009年2月加班费3698.28元；2009年3月-2011年3月加班费7396.55元；2011年4月-2011年11月加班费1991.38元。2、周末加班费69701.15元，具体为：2004年5月-12月加班费5885.06元；2005年加班费10114.94元；2006年-2007年加班费22988.51元；2008年1月-8月加班费9563.22元；2008年9月-2009年2月加班费5977.01元；2009年3月-2011年3月加班费11954.02元；2011年4月-2011年11月加班费3218.39元。
经核查，原审对曲霜加班费的计算明细为：1、工作日加班费7157.25元，具体为：2009年1月1日-2011年3月31日，工作日加班共计186.5小时，加班费5225.73元（3250元÷21.75天÷8小时×186.5小时×150%）；2011年4月1日-2011年11月30日，工作日加班共计64小时，加班费为1931.52元（3500元÷21.75天÷8小时×64小时×150%）；合计工作日加班费7157.25元。2、周六加班费57697.61元，具体为：2005年8月20日-2005年12月31日，周六加班19天，加班费3996.46元（2200元÷20.92天×19天×200%）；2006年1月1日-2007年12月31日，周六加班104天，加班费23902元（曲霜主张100天，2500元÷20.92天×100天×200%）；2008年1月1日-2011年3月31日，周六加班169天，曲霜主张92天，其中2008年1月1日-2008年3月31日期间工资基数2500元，周六加班11天，加班费为2528.9元（2500元÷21.75天×11天×200%），2008年4月1日-2011年3月31日期间工资基数3250元，周六加班81天（92天-11天），加班费为24207.66元（3250元÷21.75天×81天×200%）；2011年4月1日-2011年11月30日，周六加班35天，加班费为3218.4元（曲霜主张10天，3500元÷21.75天×10天×200%）；上述周六加班费合计金额为：57853.42元，因曲霜主张的该期间加班费数额为57697.61元，原审支持了57697.61元）。原审判决认定的加班费总额64854.86元系上述两项之和（7157.25元＋57697.61元）。本案二审查明的其他事实与原审一致。
本案经调解，双方当事人未达成一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于上诉人曲霜主张的加班费131490.8元，其中工作日加班的事实双方均提交了考勤表加以证明，因曲霜对杰恩特喜公司提交的考勤表真实性予以认可，故原审依据该考勤表计算曲霜工作日的加班费为7157.25元并无不当；对于曲霜周六的加班费，因其提交的班车发放通知足以证明周六的加班事实，故原审综合该事实及曲霜的诉讼请求判令杰恩特喜公司支付周六加班费57697.61元，亦无不当；即原审判决对曲霜的加班费认定正确，本院对此予以维持。关于违法解合的经济赔偿金问题，因青岛市城阳区人力资源和社会保障局青城人社伤认决字（2011）第1453号《工伤认定决定书》于2011年12月31日才确认曲霜为工伤，杰恩特喜公司于法定工伤待遇期内终止劳动合同，原审认定其为违法终止劳动合同并支付相应的经济赔偿金，并无不当，本院对此予以维持。关于带薪年休假，上诉人杰恩特喜公司称曲霜已经享受的年假，不应当再支付其相应工资，以及带薪年休假的计算基数错误，但杰恩特喜公司并未对此进行举证，本院对此不予采信。关于曲霜要求的10万元精神损害赔偿金，因缺乏法律和事实依据，原审对此未予支持并无不当，本院对此予以维持。综上，上诉人曲霜、杰恩特喜公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。原审判决处理结果正确，本院依法予以维持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人青岛杰恩特喜电子有限公司负担10元，由上诉人曲霜负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 付
代理审判员 孙 琦
代理审判员 王 楷
二〇一四年一月十七日
书 记 员 姜青秀