广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）梅中法民一终字第306号
上诉人（原审被告三）利宝保险有限公司广东分公司。住所地：广州市天河区洗村路**号之二保利威座大厦北塔第**层03—**单元。
负责人韩勖，该公司总经理。
委托代理人李正亮、罗杰芝，广东维永律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨波，男，1982年1月11日出生，汉族，湖北省监利县人，现住蕉岭县蕉城镇碧桂园二期工程项目部生活区*栋。
委托代理人廖伟雄、黄尚骏，广东粤梅律师事务所律师。
原审被告一何华彬，男，1989年7月20日出生，汉族，现住蕉岭县蕉城镇桂岭花园。
原审被告二陈山，男，1986年3月5日出生，汉族，现住蕉岭县蕉城镇龙电花园大门侧。
上诉人利宝保险有限公司广东分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服蕉岭县人民法院（2015）梅蕉法民一初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月28日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人利宝保险有限公司广东分公司的委托代理人罗杰芝，被上诉人杨波的委托代理人廖伟雄、黄尚骏到庭参加诉讼。原审被告一何华彬、原审被告二陈山经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，双方有争议的事项为第三、七、九、十、十一、十二、十五、十八项，其他事项无争议。
一、事故发生概况：2014年8月3日00时45分左右，原告杨波驾驶无号牌二轮摩托车由北往南行驶，途经蕉岭县蕉城镇恒塔大道建行红绿灯路段时，在闯红灯过程中，与被告㈠何华彬驾驶由东往西行驶的粤AG2M**号牌小型轿车发生碰撞，造成杨波受伤、车辆损坏的交通事故。
二、交警部门的责任认定结果：本案交通事故经蕉岭县公安局交通警察大队查勘，根据道路交通事故形成原因分析：杨波醉酒后驾驶无号牌二轮摩托车，遇停车信号时，未依次停在停止线以外，是造成事故的主要原因；何华彬醉酒后驾驶车辆，未按照操作规范安全驾驶是造成事故的次要原因。据此于2014年8月27日作出了蕉公交认字[2014]第B314号交通事故认定书，认定杨波负本事故中的主要责任；何华彬负本事故中的次要责任。
三、受害人概况：本案受害人原告杨波，男，1982年1月11日出生，现住蕉岭县蕉城镇碧桂园二期工程项目部生活区1栋，身份证号码：421023198201112413。系农业家庭户口，但从2013年7月起至事发时在中铁十八局集团建筑安装工程有限公司（碧桂园项目部）机电部门任电工班长，月薪7000元，并居住在蕉岭县碧桂园项目部生活区1栋宿舍。事故发生后，杨波被送到蕉岭县人民医院住院治疗10天（2014年8月3日-2014年8月13日），花去医疗费9794.37元。被诊断为：1、脑挫裂伤并蛛网膜下腔出血；2、头皮裂伤；3、多处挫擦伤；4、左桡骨头撕脱性骨折。出院建议：休息；左肘石膏托固定4周；不适随诊。出院后，原告委托广东阳光法医临床司法鉴定所鉴定伤残等级，该所经对其伤残情况进行检验，于2014年11月10日作出阳光司鉴所（2014）临鉴字第894号法医鉴定意见书，分析说明：根据蕉岭县人民医院病历资料和检查情况及查阅X光片证实其颅脑损伤，左桡骨小头（肘关节处）骨折，符合交通事故（接触面较大，重力较大）形成的损伤，入院后完善相关各项检查，急诊行清创缝合，护脑、止血、脱水、抗感染，左肘石膏托固定，对症支持治疗，目前被鉴定人左肘关节肿胀，压痛，其丧失功能90%，左上肢丧失功能90%×0.12＝10.8%，故其上肢丧失功能10%以上，依照“道路交通事故受伤人员伤残评定”GB18667-20024.10.10.i规定，评定为：杨波因交通事故颅脑损伤，左桡骨小头骨折，评定为Ⅹ㈩级伤残。杨波支付了评残鉴定费2400元。
原告主张及证据：2014年8月3日00时45分左右，原告杨波驾驶无号牌二轮摩托车由北往南行驶，途经蕉岭县蕉城镇恒塔大道建行红绿灯路段时，在闯红灯过程中，与被告㈠何华彬驾驶由东往西行驶的粤AG2M**号牌小型轿车发生碰撞，造成杨波受伤、车辆损坏的交通事故。本案交通事故经蕉岭县公安局交通警察大队查勘后，认定杨波负本事故中的主要责任；何华彬负本事故中的次要责任的事故认定书。事发后，原告经住院治疗，出院后被广东阳光司法鉴定所评为十级伤残。此事故造成原告的损失有：1、医疗费9794.37元；2、误工费31862.07元（7000元÷21.75天×99天）；3、护理费5700元（150元×10天×1人＋150元×28天×1人）；4、交通费1000元；5、住院伙食补助费1000元（100元×10天×1人）；6、残疾赔偿金66180.1元(33090.05元×20年×10%）;7、伤残鉴定费2400元;8、精神损害抚慰金5000元;9、被扶养人生活费37128.6元(父:8343.5元×20年×10%;母:8343.5元×20年×10%;子:8343.5元×9年×10%÷2人)，以上合计160065.14元。另查，肇事粤AG2M**号车已在被告㈢保险公司购买了交强险和第三者商业险，且事故发生在保险期限内。因本案属交通事故，应由被告承担赔偿责任。提交的证据有：1、身份证；2、交通事故认定书；3、疾病诊断证明书；4、住院病历；5、医疗费发票6、住院费用明细清单；7、伤残鉴定书及发票；8、证明及用工合同；9、保险单；10、行驶证、驾驶证；11、企业机读信息；12、银行流水清单；13、家庭情况调查表等。
被告㈠、㈡共同答辩称：1、肇事粤AG2M**号车车主是被告㈡陈山，驾驶员为被告㈠何华彬，该车以陈山的名义向被告㈢保险公司购买了交强险和30万元商业险。本案交通事故是被告㈠向被告㈡借用车辆时所发生的，我方认为事故造成原告的损失应该由保险公司负责理赔。2、原告住院期间被告㈠到医院预付了2000元医药费，如果要我方赔偿可从中抵减，如果不要赔也不用原告返还了。
被㈢答辩意见及证据：1、我方不同意原告的诉讼请求，本案属原告与被告醉酒驾驶引发的交通事故，醉酒驾驶在商业险范围内是无需赔付的；2、对原告构成十级伤残有异议，本案事故发生时间是2014年8月3日，所作出的伤残鉴定是10月份，事故造成原告颅脑伤害、左桡骨骨折，因脑内损害两个月是不可能康复和鉴定，我方认为不构成十级伤残，且伤残鉴定是原告单方去鉴定的，我方没有参与；3、根据我方庭前提供的录音证据，得知何华彬已与杨波双方私了该事故，不用保险公司理赔；4、如果原告所提供的证据是真实的，根据广东省2014年交通事故赔偿标准计算，原告起诉的赔偿总额也偏高。提交的证据有：营业执照副本、组织机构代码、负责人证明书、机动车辆投保单、保险条款、录音文字记录、录音磁盘等。
原审法院认定及理由：1、关于原告伤残评定时间是否过早、鉴定结论是否合法、合理的问题。原告为证明其伤残等级提供的广东阳光法医临床司法鉴定所作出的《法医鉴定意见书》，被告㈢庭审中提出异议，认为原告的伤残鉴定是单方委托、脑损伤治疗2个月不可能康复鉴定，要求对原告的伤残等级重新进行鉴定。庭后就原告的鉴定情况经原审依法向广东阳光法医临床司法鉴定所调查核实，该所于2015年2月10日作出《关于杨波伤残程度评定情况说明》鉴定意见应为：杨波因交通事故致其左桡骨小头骨折，评定为Ⅹ㈩级伤残。由于校对失误，把颅脑损伤写入鉴定意见中。被告㈢质证后以原告伤残等级未按《广东省职工外伤、职业病医疗终结鉴定标准（2006年）》评定，不认可该鉴定意见。原审认为，本案属道路交通事故受伤致残，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定，该规定确定的评定时机为“事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准”。原告是在2014年8月13日治疗终结出院后，于2014年10月27日到广东阳光法医司法鉴定所进行伤残评定，该伤残评定的时机符合上述规定，评定的结论已更正说明不涉及颅脑损伤项目。根据《最高院民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。交通事故受伤人员单方委托伤残鉴定并不必然无效，当事人对鉴定结论有异议而申请重新鉴定的，应提供足以反驳的证据”。本案中，广东阳光法医司法鉴定所是依法登记成立的、有资质的司法鉴定机构，鉴定人员亦具备相关资质，鉴定程序合法，被告㈢对鉴定结论虽有异议，提出重新鉴定申请，但经原审释明后未能提供足以反驳的证据证明原告的伤残等级评定有程序违法或在鉴定中有违法行为或鉴定人及被鉴定之间有法律禁止性的相关规定，原审依法不启动重新鉴定程序，故原审对广东阳光法医司法鉴定所作的《法医鉴定意见书》予以采纳。2、关于车主被告㈡陈山是否应当担责的问题。根据侵权责任法中规定的因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任。机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本案中，被告㈡虽然是车主，但原告未提供证据证明被告㈡对损害的发生有过错，因此，对原告要求被告㈡承担连带责任的主张，不予支持。至于被告㈠垫付原告2000元的医疗费，经征询原告意见，自愿表示同意从其损失总额中予以抵减，是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，予以照准。
四、其他赔偿权利人与受害人之间的关系：受害人杨波的父亲杨焕文（生于1957年7月8日）、母亲平书芝（生于1959年10月7日），只生育一子即杨波；杨波婚后生育一子杨明朝（生于2005年10月13日）。上述三位被扶养人均系农业家庭户口，现住原籍湖北省监利县。
五、财产损失构成，没有请求。
六、医疗费：9794.37元。
七、误工费：31540.23元（计算至评残前1天即7000元/月÷21.75天×98天），原告诉请未超过计算标准，予以确认。
八、住院伙食补助费：1000元（100元/天×10天），原告诉请未超过计算标准，予以确认。
九、护理费：800元（80元/天×10天×1人），原告诉请超出部分，不予支持。
十、交通费:根据原告住院并结合本案实际，酌情确定为500元为宜，原告诉请超出部分，不予支持。
十一、残疾赔偿金(含被扶养人生活费)：93143.4元＋评残鉴定费2400元=95543.4元[其中，残疾赔偿金为32598.7元/年×20年×10％=65197.4元(杨波虽系农村居民户口，但其有证据证明发生交通事故时在城镇工作、居住一年以上，有固定收入，依法参照城镇居民标准计算残疾赔偿金)；三被扶养人一直居住在湖北省监利县，被扶养人生活费为：27946元即原告的[父亲杨焕文：12560元(6280元/年×20年×10%)＋母亲平书芝12560元(6280元/年×20年×10%)＋儿子杨明朝2826元(6280元/年×9年×10%÷2)]；评残鉴定费2400元。原告诉请超出部分，不予支持。
十二、精神损害抚慰金5000元，根据侵权人和受害人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式及侵权行为所造成的后果，酌情予以确定。
十三、有关保险合同主体：被保险人陈山、保险人利宝保险有限公司广东分公司。
十四、有关保险合同的类型：机动车交通事故责任强制保险和商业第三者保险。
十五、有关保险合同的主要内容：肇事粤AG2M**号牌小型轿车以被保险人被告㈡陈山的名义向被告㈢投保了机动车交通事故责任强制保险和商业保险，其中机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额为110000元、无责任死亡伤残赔偿限额为11000元，医疗费用赔偿限额为10000元、无责任医疗费用赔偿限额为1000元，财产损失赔偿限额为2000元、无责任财产损失赔偿限额为100元；商业保险中第三者责任险赔偿限额为30万元和不计免赔率等险种。事故发生在保险期间内。陈山在投保单中签名确认投保人已了解免除条款内容。
十六、机动车使用人与其他赔偿义务主体，本案事故的肇事粤AG2M**号牌小型轿车的所有人为被告㈡陈山、驾驶人为被告㈠何华彬；其他赔偿义务主体为被告㈢利宝保险有限公司广东分公司。
十七、各赔偿义务主体的过错情况：原告杨波负本事故中的主要责任；被告㈠何华彬负本事故中的次要责任。
十八、原告的诉讼请求：1、判令被告㈢在交强险限额范围内赔偿原告因事故造成的损失120000元；2、判令被告㈢在第三者商业责任险限额范围内赔偿原告因事故造成的损失12019.54元；3、判令被告㈠、㈡对原告上述损失承担连带赔偿责任；4、本案诉讼费由被告承担。
原审法院审理认为，原告杨波驾驶无号牌二轮摩托车途经蕉岭县蕉城镇恒塔大道建行红绿灯路段时，在闯红灯过程中与被告㈠何华彬驾驶粤AG2M**号牌小型轿车发生碰撞，造成杨波受伤、车辆损坏的交通事故。本案交通事故事实清楚，予以认定。蕉岭县公安局交通警察大队对本案事故作出的交通事故认定书，事实清楚，程序合法，适用法律正确，予以确认和采信。本案肇事粤AG2M**号牌小型轿车是被告㈡陈山借给具备驾驶资格的被告㈠何华彬驾驶时发生本案事故，因此对造成事故的发生不存在过错，由于该车以陈山的名义向被告㈢保险公司投保交强险和第三者商业险，故原告的损失先由被告㈢在交强险赔偿限额内予以赔偿，不足部分，本可以在第三者商业险赔偿限额内按责赔偿，因被告㈠属醉驾，违反了与保险公司签订的免责条款，保险公司依约不予承担此部分损失，根据交警部门认定，结合本案具体情况，由原告自行承担70%、被告㈠承担30%的责任为宜。原告选择在交强险中优先赔偿精神损害，符合法律规定，予以照准。综上所述，原告诉请被告赔偿其在本案交通事故中的损失，证据充分，事实清楚，理由正当，依法应予支持。对原告请求的项目和数额，应以原审核定的项目和数额为准，对被告辩驳有理的予以采纳，辩驳无理的不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及2014年度人身损害赔偿计算标准的有关规定和原告的主张，计得原告的损失为：1、医疗费9794.37元；2、误工费：31540.23元；3、住院伙食补助费：1000元；4、护理费：800元；5、交通费:500元；6、残疾赔偿金95543.4元；7、精神损害抚慰金5000元，以上1-7项合计人民币144178元。故被告㈢依约在交强险责任限额范围内赔付原告伤残赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、精神损失费等合计人民币120000元，对1-7项中不足赔偿部分的人民币24178元，根据事故责任认定由原告自行承担70%即24178元×70%＝16925元，被告㈠承担30%即24178元×30%＝7253元，剔减被告㈠垫付的2000元，被告㈠实际仍应赔偿5253元给原告。案经原审调解未果。根据《中华人民共和国保险法》第二十三条的规定，被告㈢保险公司因未及时履行赔付保险金的义务，故除赔付保险金外，还应赔偿其他当事人因此受到的诉讼费用等的损失。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第㈦项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第二款，《中华人民共和国保险法》第二十三条、第六十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条、第七十五条的规定，作出判决：
一、被告㈢利宝保险有限公司广东分公司应在本判决生效之日起五日内在粤AG2M**号牌小型轿车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿伤残赔偿金、医疗费、精神损害抚慰金等合计人民币120000元给原告杨波。
二、被告㈠何华彬应在本判决生效之日起五日内赔偿本案交通事故赔偿款人民币5253元给原告杨波。
三、驳回原告杨波的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，利宝保险有限公司广东分公司不服，提起上诉称：一审法院认定被上诉人的伤残鉴定合法有效，认为上诉人没有证据证明广东阳光法医司法鉴定所的鉴定报告有程序违法等足以反驳该份鉴定报告，上诉人应当在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿，该认定与事实及法律规定向违背，并且被上诉人各项损失费用认定有误。理由如下：1、被上诉人的伤残鉴定是在治疗尚未终结期间作出，鉴定机构程序违法，鉴定报告没有真实反映被上诉人的伤情，不合法且不合理。（1）被上诉人的伤残等级鉴定是在医疗期尚未终结就单方委托司法鉴定所作出，不符合法定要求。被上诉人于2014年8月3日发生事故，2014年10月13日出院，2014年10月27日申请伤残等级鉴定，鉴定日期距离受伤日才两个多月，根据《广东省职工外伤、职业病医疗终结鉴定标准》中关于“脑挫裂伤”的医疗终结期规定为“3—12个月”“尺桡骨单折”医疗终结期规定为“4—5个月。被上诉人的伤情无论是脑挫裂伤还是尺桡骨骨折均还在法定医疗期内，不能在此期间进行伤残鉴定。（2）根据《道路交通事故受受人员伤残评定GB18667—2002》第3.2条规定，评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损失所致的并发症治疗终结为准。因此，根据上述《广东省职工外伤，职业病医疗终结鉴定标准》中医疗终结期的规定，被上诉人在医疗期内作出的伤残等级鉴定是不合理不合法的，应在医疗期终结后进行。（3）被上诉人委托的鉴定机构广东阳光法医司法鉴定所在案件审理过程中，对原告涉及的脑挫裂伤出具了情况说明，声称是由于校对失误，才把颅脑损伤写入鉴定意见，最终评定的伤残并不涉及颅脑损伤的鉴定，但是被上诉人的出院诊断中明确其伤情是“出院诊断：1、双侧额叶脑挫裂伤并蛛网膜下腔出血；2、前额挫裂伤；3、多处挫擦伤；4、左桡骨小头撕脱性骨折；5、双耳脂溢性外耳道炎，治疗结果，治愈：1、3、4、5好转，未愈、其它”即被上诉人在出院时脑挫裂伤及左桡骨小头撕脱性骨折等都未治愈，在进行伤残鉴定时也仍在法定治疗终结期的治疗期限内。因此，综合上述几点及法律规定，上诉人认为被上诉人评定伤残的时间过早，鉴定报告不合法不合理，上诉人在一审时提交了书面申请，并且提交了《广东省职工外伤、职业病治疗终结鉴定标准》等法律规定文件为证据，要求在法定的医疗终结期结束后，被上诉人重新进行伤残鉴定，但一审法院仍认为上诉人的重新鉴定申请没有证据可以反驳原鉴定报告，二审法院应当对这一错误做法予以纠正，撤销原审判决并依法改判。2、一审法院对被上诉人的被扶养人生活费计算有误，被上诉人的父母均未年满六十岁，且无证据证明两人已丧失劳动能力需要抚养，应仅计算被上诉人的儿子的生活费，按照2014年湖北农村居民消费支出6280元，计算得出仅为2826元，而不是一审法院认定的12560元，另外护理费、伙食补助费按照当地生活水平，应按每天50元计算，一审法院计算标准偏高。综上请求：（1）撤销原审判决；（2）判令上诉人无需向被上诉人在粤AC2M**号牌小型轿车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿伤残赔偿金，医疗费、精神损害抚慰金等合计人民币12万元；（3）本案上诉人费用由被上诉人承担。
被上诉人杨波，原审被告一何华彬、原审被告二陈山均未提交书面答辩意见。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人利宝保险有限公司广东分公司的上诉请求和理由，本案争议的主要焦点问题：一、受害人杨波伤残评定时机是否适当。二、被扶养人生活费计算是否有有误。
对于伤残评定时机。本案是机动车交通事故责任纠纷案件，应当适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》。依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）第3.2规定，“评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准”；第2.7条规定，“治疗终结是指临床医学一般原则所承认的临床效果稳定。”本案中杨波于2014年8月3日发生事故，2014年10月13日治疗终结出院，2014年10月27日到广东阳光法医临床司法鉴定所进行伤残鉴定，伤残评定时机符合上述规定。
对于被扶养人生活费。受害人杨波的父亲杨焕文，1957年7月8日出生；母亲平书芝，1959年10月7日出生，已到法定退休年龄；儿子杨明朝，2005年10月13日出生。由于受害人杨波的经常居住地在城镇，被扶养人生活费可按城镇居民人均消费性支出标准计算。即对受害人杨波的母亲平书芝、儿子杨明朝的被扶养人生活费可按城镇居民人均消费性支出标准（24105.6元/年）计算，其数额已超过了原审认定的被扶养人生活费27946元。原审对本案被扶养人生活费按农村居民人均消费性支出标准（6280元/年）计算欠当。受害人杨波的父亲杨焕文未年满六十岁，计算被扶养人生活费不当，但综合本案对被扶养人生活费的计算情况及受害人亦未对此提出上诉，对原审认定被扶养人生活费数额为27946元可不作变更，予以维持。
综上，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，处理适当，予以维持。上诉人利宝保险有限公司广东分公司上诉理由不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1160元，由上诉人利宝保险有限公司广东分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄洪远
代理审判员 曾园芳
代理审判员 范宜洪
二〇一五年八月十一日
书 记 员 朱红珍