江西省吉安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣08刑终221号
原公诉机关江西省安福县人民检察院。
上诉人（原审被告人）余水平（绰号“锁子”），个体工商户。2006年4月4日因犯盗窃罪被江西省安福县人民法院判处有期徒刑一年，2007年3月22日刑满释放。2015年6月23日因涉嫌合同诈骗罪被取保候审，经安福县人民法院决定于2016年5月9日被逮捕。现羁押于安福县看守所。
辩护人刘桂雄，江西安平律师事务所律师。
江西省安福县人民法院审理安福县人民检察院指控原审被告人余水平犯合同诈骗罪一案，于二〇一六年七月八日作出（2016）赣0829刑初48号刑事判决。原审被告人余水平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了上诉人，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用的法律进行了全面审查。现已审理终结。
原判认定，2011年9月，被告人余水平听说所在的平都镇渡河村要进行城中村改造，自己家可能会在拆迁范围之内，有可能获得位于县公路分局后面的安置地。余水平便来到欧阳某经营的平都镇王家巷萌芽信息部，称有一块安置地出售，将消息在信息部挂牌。2011年11月，欧阳某与想购买土地的陈某联系上余水平，余水平带陈某、欧阳某来到现场，余随便指出县公路分局背后第一排，并自称从西往东数第七户的土地是政府安置给他的，陈某看后表示愿意购买并支付了1万元定金，11月25日双方签订《土地流转协议书》，由陈某以53.8万元的价格购买该安置地，交地期限为2012年3月至4月，签订合同时支付25万元，后由陈某出面要求追加朱某作为共同购买人。2012年4月份，合同约定土地交付的时间到期后，余水平以规划还没有办下来，需要找关系将手续尽快办好为由，要求陈某、朱某再支付2万元，共计收到陈某、朱某27万元。2012年年底，平都镇渡河村通过组民大会协商同意了城中村拆迁方案，余水平家不在拆迁范围之内，没有获得安置地，余水平在明知无法交付安置地，而陈某、朱某多次催问的情况下，仍然继续谎称之前指定的那块土地是自己家的安置地，并于2013年10月15日与陈某、朱某再签订一份《土地流转协议书》，协议书约定：因为余水平违约，土地流转价格变更为50万元，交地时间为2013年12月30日，如果无土地交接，则由余水平将自家房屋的三楼、四楼共计折价27万元给陈某、朱某。由于安置地一直无法交付，陈某、朱某又联系不上余水平，便找到余水平的父亲余某甲，要求余某甲按照协议约定将房屋的三楼、四楼抵给陈、朱二人，余某甲以房屋是自己的，余水平无权处理为由拒绝，朱某便到安福县公安机关报案。
2015年6月23日，被告人余水平主动向公安机关投案。同日，余水平、余某甲与陈某、朱某达成协议，将自家房屋的三楼、四楼折价27万元抵给陈某、朱某居住，并取得了两被害人的谅解。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、书证：
（1）归案说明。证实2015年6月17日，安福县公安局对余水平合同诈骗案立案侦查，6月23日，犯罪嫌疑人余水平主动到经侦大队自首、接受讯问，并如实供述其虚构事实、在没有安置地的情况下与他人签订土地转让协议、收取他人购地款的犯罪事实，同日，余水平被取保候审。
（2）土地流转协议书、银行个人业务凭证及收条。证实2011年11月25日，余水平与陈某签订《土地流转协议书》，该协议书约定余水平将其位于公路段背面第一排从西往东第七户面积为140平方米的安置宅基地以53.8万元的价格流转给陈某，后在陈某的要求下追加朱某为共同购买人；2013年10月15日，因余水平违约未按时交付宅基地，双方再次签订《土地流转协议书》，余水平承担了38000元的违约金；个人业务凭证证实2011年11月25日陈某通过中国工商银行向6222021509002006418余某甲账户转入24万元；余水平于2013年10月15日出具了其2011年11月25日收取陈某“购地皮款”25万元、2012年4月12日收取陈某“第二批”2万元的收条的事实等。
（3）拆迁安置平面图。证实渡河村拆迁安置地及安置户位置，被告人余水平向陈某指定的那块安置地系渡河村村民王某甲所有，王家在该安置地上自建了房屋等相关情况的事实等。
（4）售房协议、谅解书。证实2015年6月23日，余某甲、余水平等与陈某、朱某签订《售房协议》，约定余某甲、余水平等将位于公园路25号自家房屋的三、四楼出售给陈某、朱某，购房款已于2011年至2013年间付清；2015年6月25日、26日，朱某、陈某分别出具了谅解书，表示土地转让一事并未给朱、陈二人造成损失。
（5）刑事判决书、刑满释放证明书。证实被告人余水平2006年4月4日因犯盗窃罪被安福县人民法院判处有期徒刑一年，2007年3月22日刑满释放。
（6）常住人口信息。证实被告人余水平作案时年满十八周岁，系完全刑事责任能力人。
2、证人欧阳某的证言。证实我自2003年起在平都镇王家巷经营萌芽信息部，2011年9月左右，有个叫余水平的人找到我说他家有安置地要出售，需要在我那挂牌，并说他家有三宗地，其中一宗出售给了罗某，他提供了其与罗某签订的土地出让协议给我看；2011年11月24日，陈某打电话问我是否有土地出售，集体的也可以，于是，我电话联系余水平并约好下午一起去现场看看，余水平带我们去并告诉我和陈某，他家的安置地位于公路段后面第一排从西往东数第七栋，陈某看后答应购买，说好价格为53.8万元，并同余水平到工商银行取了一万元现金给余作为定金；第二天，余水平和陈某拿着一份与罗某相似的土地转让协议书到我店里，双方签字，我作为证明人也在协议书上签了字，签完后，他们两人就去银行转钱去了；2012年元月初，余水平、陈某和朱某到信息部要求在协议书上的“乙方”增加朱某的名字，要我做个见证，既然他们合同双方同意，我没意见，后陈某多次到我信息部，说余的土地还没给他，电话也打不通，期间，我和陈去过余家，余水平不在，他父亲也不知道余水平去哪了；2013年10月15日，陈某找到我说他与余水平要重新签订一份协议，我们到了余家，陈某、朱某与余水平的新协议中约定如果余不能按期交付土地，其自家小产权房的三、四楼就要作价27万元给陈、朱二人作为置换，当时的小产权房大致就是那个价，我们四人都在协议书上签了字；2014年，陈某告诉我余水平没有把土地给他，余的父亲也不同意把房子给他们的事实等。
3、证人余某甲的证言。证人系余水平的父亲，证实2011年左右，听说渡河村要搞城中村改造，三组被征地的人家会在公路段后面分得宅基地，我父母死后留下一栋老房子，在城中村改造时被拆掉了，分得一块140平方米的安置地，2013年9月，我弟弟余某乙说有个叫彭某的想买这块地，后经双方协商确定购买价为68万元，当时，彭某就到银行取现30万元，我们三兄弟每人分了10万元；2014年4月份，组里采用抓阄的方法确定安置地的位置，彭某选了11号地，事后将剩下的38万元付给了我们，我们三兄弟在《土地流转协议书》上签了字；除组里分了10万元拆迁补偿款之外，我们家没有空置的安置地，直到朱某搬进我家住的前两天余水平才告诉我他与别人签了一份卖土地的协议，收了别人20多万块钱却没有土地给对方，我没看到协议也没收取他人任何费用，房子是我的，余水平无权处置我的房子；2009年左右，我家还卖过铁路桥边的一块安置地给罗某的事实等。
4、证人王某乙、彭某的证言。王某乙系渡河村三组组长，证实2009年公路段建房拆迁，拆了余某甲、余某乙两户人家的房子，政府补偿了地皮，余家两兄弟都在补偿的地皮上自建了房子；2012年，我们组响应政府号召决定搞城中村改造，经过和组民协商，大家一致同意了拆迁方案，到2013年年底，我们开始在政府留给我们建房的地皮上动工平整土地，2014年4月左右，采取“抓阄”的方法确定各户安置地的位置，当时，余某甲三兄弟分得了一块安置地，听说卖给了别人，“抓阄”时是一个叫彭某的人来抓的阄，他选中了11号，图纸上的第一排由西往东第七户是王某甲的，他在安置地上自建了房子，余水平没有分得安置地，也没听说他把王某甲那块地卖给别人的事，但组里城中村改造时占用了集体一块公用空地，余某甲、余某乙的房子建在城中村改造安置地外，所以，组里补偿了他们两户各10万元。彭某证实其与王某丙合伙于2013年9月左右花68万元购买了余家三兄弟一块安置地，看地皮的当天我们就到银行取了30万元现金，他们每人分得10万元，2013年10月左右，我到渡河村“抓阄”选中11号地，后缴清了余款38万元，并签订了《土地流转协议》，三兄弟的代表余某乙、余某甲、王某丁都在协议上签了字的事实等。
5、被害人陈某、朱某的陈述。陈述了2011年7、8月份，陈某、朱某商量想合伙买块地皮建房子，当年11月24日，陈某到萌芽房产信息部打听，信息部老板欧阳某告诉陈安福三桥附近有块安置地出售并当场打电话给卖主，欧阳某带领陈某到现场见到了卖主，经欧阳介绍卖主叫余水平，余向我们介绍说新地税局后面坐北朝南由西往东第七户就是他的安置地，不过要到2012年4月份左右才能交接；陈当时看了地皮觉得比较满意，就与余水平商定以53.8万元成交，协议签订时付一半，地皮交接时付清，并同余、欧阳到工商银行当场取了现金1万元作为定金交给余水平；第二天，陈某同余水平来到信息部，余拿了份之前与罗某签订的土地流转协议，两人以此为范本拟了份“土地流转协议”并在协议上签字，欧阳某作为证明人也在协议上签了字，然后，余和陈到工商银行，陈某向余水平提供的余某甲的账号上转款24万元；大约隔了一两个月，在陈某的要求欧阳某的见证下在协议上追加了朱某为共同购买人；到了2012年4月，余水平没有将地皮交付给陈某和朱某，并要两人再付了两万元说是去疏通关系，直到2013年10月，余水平还没有交付土地，在两人的追问下余答应会去想办法，实在不行就将他家自建房子的两层抵给我们，我们表示同意并于2013年10月15日在欧阳某的见证下重新签订了一份土地流转协议；2013年12月30日协议到期，余水平仍未交付地皮，我们在找寻余水平未果的情况下找到余水平的父亲余某甲，余某甲表示对我们与余水平之间的协议并不知情也不同意将房子抵给我们，于是，2014年上半年，朱某搬进余水平家三楼入住至今的事实等。
6、被告人余水平的供述。供述了2011年9月份左右，我到安福县萌芽信息部委托他们帮我出售一宗安置地并在信息部进行了登记，登记的位置是地税局附近、面积为140平方米、出售的价格是55万元，2011年11月24日，信息部工作人员跟我打电话说有人想买并带了一个叫陈某的人到我家附近，我家的房子建在县公路段背面坐北朝南第一排从西往东第四栋，我告诉他们安置地是从西往东数第七栋，姓陈的看了地皮觉得比较满意，当天付了1万元定金，11月25日在萌芽信息部签了协议，合同上注明了土地的具体位置、土地转让的价格及交付时间，我和陈某签了合同，信息部的欧阳某作为见证人也在合同上签了字，当日陈某通过工商银行往我持有并使用的我父亲余某甲的卡上转了24万元，过了一两个月左右，陈某打电话给我说该土地由他和朱某一起购买，需要在合同上加上朱的名字，我们三人在欧阳某的见证下到信息部在合同上追加了朱某的名字，2012年4月合同到期，陈某打电话问我怎么回事，我说规划还没下来要他再付2万元去找找人，于是陈又付了2万元现金；2012年7、8月份，我因别的事情换了手机号码，陈、朱二人多次找到我家，直到2013年10月15日找到我，我说别急还有办法，最后商定如果在当年12月30日交不了地就拿我家房子的三、四楼作价27万元抵给他们，并重新签订了一份协议将其中的3.8万元作为违约金或利息，成交价变为50万元，但到期后，我没法交付土地，也没钱退回给他们，我父亲又不同意拿房子抵，2014年3、4月份，朱某搬进了我家三楼住，并在商量无果的情况下于2015年6月15日到公安局报案；事实上，我当时所指定的那块地是村里集体所有唯一的一块空地，也是后面的安置地，我家完全可能分到安置地，但城中村改造时没有拆我家的房，组里的拆迁方案又是拆房补地，我奶奶的拆迁补偿地被我父亲和两个叔叔于2013年9月份以68万元的价格卖给了彭某，直到这个时候我才确认我家不可能有地皮了。
原判认为，被告人余水平以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取欺骗方法骗取他人财物，且情节严重，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人的罪名成立。被告人2011年9月在萌芽信息部挂牌时即虚构事实谎称自家有三块地皮，后带被害人到现场查看时随意指了一地，尽管事后渡河村的确进行了城中村改造，安置地也在被告人所指定的范围内，但被告人既没有在确认有履行能力的情况下与被害人签订合同收受其预付款，也没有在明确无安置地的情况下积极履约或采取其他补救措施，而是东躲西藏、避而不见，将预付款用于自己挥霍，被告人及其辩护人辩称被告人签订合同时完全有理由相信其可能获得安置地，其合同签订之初并无非法占有他人财物的故意,直至2012年年底组委会通过拆迁安置方案，被告人于2013年10月15日在明知无安置地的情况下与被害人签订第二份《土地流转协议书》，其合同诈骗的行为发生在前犯盗窃罪刑满释放五年届满以后，公诉机关指控被告人余水平系累犯证据不足的辩解与事实不符，被告人在自动投案后的多次供述中也对其虚构事实、骗取财物供其挥霍等犯罪事实供认不讳，其相关辩解意见本院不予采纳。被告人系累犯，依法应当从重处罚。2010年《最高人民检察院、公安部关于印发〈最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）〉的通知》第七十七条规定，“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额在二万元以上的，应予立案追诉”，江西省虽未对“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”作出明确规定，但被告人虚构事实以签订合同的方式骗取他人财物情节严重，案发后，被告人主动向公安机关投案并如实供述其犯罪事实，系自首，被告人在其亲属的积极斡旋下与被害人达成协议，被害人明确表示被告人在土地流转过程中并未造成其经济损失，并取得了被害人的谅解，依法可对被告人减轻处罚。庭审中，被告人认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人余水平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年,并处罚金人民币五万元（未缴纳）。
余水平上诉及其辩护人辩护提出，上诉人系累犯与事实不符，上诉人第一次犯罪刑满释放时间是2007年3月22日，累犯五年间隔时间应该至2012年3月21日，本案中，上诉人真正的犯罪时间为2013年10月15日，而不是2011年11月25日，因此，上诉人的第一次犯罪刑满释放时间与第二次犯罪时间超过了五年，不应当认定为累犯；且上诉人系自首，认罪、悔罪，又积极赔偿了受害人的全部损失，取得受害人的谅解，主观恶性小，原判量刑偏重；上诉人愿意在能力范围内缴纳罚金，请求二审法院予以改判。
经审理查明，一审法院在判决中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，余水平对此均无异议，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。上诉人余水平在二审期间缴纳罚金人民币五万元。
本院认为，上诉人余水平以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取欺骗方法骗取他人财物，且情节严重，其行为已构成合同诈骗罪。关于上诉人及其辩护人提出上诉人系累犯与事实不符的上诉及辩护意见。经查，2011年9月，上诉人余水平在得知组里进行城中村改造后去萌芽信息部挂牌时虚构事实谎称自家已有三块地皮；同年11月上诉人在签订协议时并没有获得安置地，且不能确定自己有履行能力，但在带被害人到现场查看时随意指了一块地，欺骗被害人与其签订协议，取得预付款；上诉人在明确无安置地的情况下没有积极履约或采取其他补救措施，而是继续虚构事实再次与被害人签订协议，并东躲西藏、避而不见，将预付款用于自己挥霍；上诉人在自动投案后的多次供述中也对其虚构事实、骗取财物供其挥霍等犯罪事实供认不讳，上诉人及其辩护人提出上诉人系累犯与事实不符的意见不予采纳。上诉人系累犯，依法应当从重处罚。案发后，上诉人主动向公安机关投案并如实供述其犯罪事实，系自首，上诉人在其亲属的积极斡旋下与被害人达成协议，被害人明确表示上诉人在土地流转过程中并未造成其经济损失，并取得了被害人的谅解，依法可对其减轻处罚，上诉人认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。原审法院在量刑时已考虑了上诉人的上述量刑情节，所处刑罚适当，上诉人提出的量刑过重的上诉理由不予采纳。鉴于余水平二审期间积极缴纳罚金，认罪认罚，可酌情在原判基础上从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省安福县人民法院（2016）赣0829刑初48号刑事判决书对被告人余水平的定罪、判处的附加刑部分，即被告人余水平犯合同诈骗罪，并处罚金人民币五万元。
二、撤销江西省安福县人民法院（2016）赣0829刑初48号刑事判决书对被告人余水平判处的主刑部分，即判处有期徒刑二年。
三、上诉人余水平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月9日起至2017年9月8日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓林煌
代理审判员 游利国
代理审判员 李 毅
二〇一六年九月十九日
书 记 员 潘盈盈