贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔六中民终字第00830号
上诉人（原审被告）贺小湾。
被上诉人（原审原告）刘琴分。
被上诉人（原审被告）丰敏。
上诉人贺小湾因与被上诉人刘琴分、丰敏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院于2015年4月17日作出的（2015）黔盘民初字第665号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审经审理查明，被告贺小湾将位于贵州省盘县平关镇石脑村二组82号的房屋以单包工的方式承包给不具安全生产条件的被告丰敏进行劳务施工，后被告丰敏在未采取全安措施的情形下，雇佣原告刘琴分在该工地上做工。2014年2月9日，原告在做工的过程中从屋顶坠落致伤，被送往贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院住院治疗51天。经诊断，原告伤情为：股骨干骨折、右侧股骨中下段粉碎性骨折，下颌骨折、面部裂伤、颅脑外伤等。原告为此产生医疗费29970元。在原告住院期间，被告贺小湾为原告支付了29970元医疗费和9100元生活费，共计39070元。原告�院后，委托云南省昆明司法鉴定中心对伤残等级、“三期”和后续医疗费进行鉴定评估，该中心于2015年1月19日作出司法鉴定意见：1、原告伤残等级为玖级伤残；2、后期治疗费为22000元；3、休息期为300天、营养期为90天、护理期为120天。原告为此花费了因鉴定而产生的医疗检查费212元、鉴定费2370元。
另查明，原告刘琴分系农业户口。2014年贵州省在岗人员年平均工资为43786元，农民人均纯收入为6671.22元。
一审经审理认为，公民享有生命健康权，其合法权益受法律的保护。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
本案争议焦点是：一、本案事故的责任主体是谁；二、原告主张的各项费用应是多少。
对上述的第一个争议焦点，原告刘琴分在被告丰敏承包的涉案工地上做工，在从事劳务过程中从高处摔下致伤，根�《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，被告丰敏应对原告损害承担赔偿责任。
被告贺小湾将房屋承包给被告丰敏进行劳务施工，应当知晓被告丰敏不具备安全生产条件，且被告贺小湾、丰敏在本案中均未举证证明被告丰敏具备安全生产条件和建房过程中采取了必要的安全防措施。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的�主没有相应资质或者全安生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被告贺小湾对被告丰敏应承担的部分，负连带赔偿责任。
关于原告是否也应对本案事故承担责任的问题，原告刘琴分作为完全民事行为能力人，明知被告丰敏未在涉案工地施工作业现场采取安全防护措施的情况下，自甘冒险在涉案工地上做工，说明原告对本案事故的发生也具有一定过错。结合上述分析，根据公平原则，应由被告丰敏承担事故的主要责任即70%责任，被告贺小湾对其承担连带赔偿责任，由原告刘琴分承担事故次要责任即30%责任。
关于原告诉请的各项费用应是多少的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”的规定，原告主张的各项损失，应当按照如下标准计算：
1、后续治疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”的规定，结合原告提交的后续治疗费鉴定意见书，原告后续治疗为22000元，该项费用因本事故而产生，应由原告与被告丰敏按事故责任比例负担，被告贺小湾对被告丰敏应负担的部分承担连带赔偿责任。
2、误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问�的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，原告刘琴分不能提供固定收入的证明，也不能证明其最近三年的平均收入状况，应当按照上一年度职工平均工资计算。原告的休息期经司法鉴定机构鉴定为300天，根据贵州省人力资源和社会保障厅和贵州省统计局联合下发的《关于公布2012年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》、劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，原告的误工费应为50328.74元（43786元／年÷12个月÷21.75天×300天）。
3、住院伙食补助费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，因盘县国家机关一般工作人员出差伙食补助为30元／天，而原告住院天数为51天，故其住院伙食补助费为1530元（30元／天×51天），因此，原告主张赔偿住院伙食补助费应以1530元为限，应以支持。
4、护理费。原告前期住院期间和后续治疗住院期间，经鉴定为120天（根据护理期鉴定意见书所采用鉴定依据，该期间已包括住院期间），该期间内原告至少需要1人进行护理，因原告未提交证据证明护理人员的收入情况，可�按1人计算护理费，其标准可参照误工费的计算标准进行计算即20131.49元（43786元／年÷12个月÷21.75天×120天）。
5、营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，原告受伤后的营养期被鉴定为90天，酌情依据贵州省盘县国家机关一般工作人员出差伙食补助为30元／天支持即2700元（30元＊90天）。
6、鉴定费。原告为确定伤残等级和后续治疗费用进行伤残鉴定而支付的2370元评估鉴定费、以及因鉴定花费用检查费212元，属于因本案事故发生的合理费用，予以支持。
7、残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，原告刘琴分的伤残级别为玖级伤残，原告为非农业户口，原告的主张残疾赔偿金应为26684.88（6671.22元×20年×20%）。
8、关于原告主张精神损害抚慰金，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”的规定，原告因本案事故造成级伤残，造成身体上的痛苦的同时也导致精神痛楚，对于原告主张的精神损害抚慰金，酌情支持1000元。
9、关于原告主张的2484元“差旅费”，该费用系原告用餐所产生的费用，且该费用的票不系正式票据，原告要求被告支付该项费用于法无据，不予支持。
10、医疗费，原告主张的医疗费，因其提交的票据均系人工手写收据，不是正式的发票，不具合法性，故对其不予支持。
上述第1项至第8项费用，共计126957.11元应由被告丰敏承担70%赔偿责任即88869.98元，被告贺小湾对被告丰敏承担的部分负连带赔偿责任，由原告刘琴分自行承担30%赔偿责任即38087.13元。
综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国安全生产法》第二十五条、第四十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十一条第二款、第十七条第二款、第二十条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事�讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、被告丰敏于本判决生效后十日内连带赔偿原告刘琴分后续治疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计88869.98元；二、被告贺小湾对丰敏的上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告刘琴分的其他诉讼请求。案件受理费3396元，因适用简易程序审理减半收取1698元，由原告刘琴分负担688元，被告丰敏、贺小湾连带负担1010元。
一审判决宣判后，上诉人贺小湾不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任，一、二审案件受理费由被上诉人承担。其上诉的主要理由是：一、一审判决部分事实认定错误，依法应予撤销。首先，一审判决认定上诉人将房屋承包给不具安全生产条件的被上诉人丰敏进行劳务施工错误。对于本案所涉及房屋的�建需要具备安全生产条件，一审判决并没有相应的事实和法律依据。且因建设房屋层数仅为一层瓦房（对此事实一审庭审时各方均无异议），故依据建设部《关于村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质（2004）216号），并不要求施工主体需要具备相应的资质和安全生产条件，上诉人将自建房屋交由被上诉人丰敏施工，并不存在任何“选任过失”；一审庭审确认的事实，足以证明被上诉人刘琴分从事的劳务（背运石头）无需具备任何安全生产条件；本案的性质属于提供劳务受害者责任纠纷，并不是安全生产事务。其次，一审判决认定上诉人已支付了29970元医疗费和9100元“生活费”，但对上诉人已支付的上述费用并未明确责任承担主体及责任主体应承担的比例，更没有依法从赔偿总额中扣除。二、一审判决适用法律错误。首先，一审判决同时适用《中华人民共�国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，相互矛盾。前者的归责原则是“过错责责任原则和过错推定原则”，而后者的归责原则是“无过错责任原则”。其次，一审判决适用《中华人民共和国安全生产法》（以下简称《安全生产法》）第二十五条、第四十二条和《人身损害赔偿司法解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接收发包或者分包业务�雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”的规定，系适用法律错误。如前所述，本案性质不属于安全生产事故；上诉人及被上诉人丰敏均系自然人，均不属于《安全生产法》所规定的“生产经营单位”；本案应适用《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务受到伤害，根据双方各自的过错承担相应的责任”。同时，因上诉人不是劳务的接受者，责任主体应是劳务的接受者丰敏。三、一审判决确定的下列费用错误：首先，后续治疗费22000元。因《昆明法医院司法鉴定中心（2015）LC鉴定字第0179-3号鉴定意见书》作出无相应的鉴定依据和鉴定规范，不应作为一审原告主张的依据。其次，误工费50328.74元、护理费20131.49元。被上诉人刘琴分受伤前的职业是农民，一审判决根据贵州省城镇职工年平均工资43786元为基数�算其误工损失和护理费，不符合《人身损害赔偿司法解释》第二十条的规定；《昆明法医院司法鉴定中心（2015）LC鉴定字第0179-3号鉴定意见书》属无效证据材料。该鉴定意见是参照上海市司法鉴定工作委员会制定的《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准（试行）》作出。上诉人认为评定误工损失日已有国家标准--《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》（GA／T521-2004）。鉴定机构引用上述地方标准不符合法律规定。第三，营养费2700元。根据《人身损害赔偿司法解释》第二十四条之规定，须具备伤残等级或医疗机构的意见，因鉴定机构的鉴定意见书属无效证明，对于营养费的主张不应支持。第四，精神损害赔偿金1000元。因无有效证据证明被上诉人刘琴分存在伤残情况，且被上诉人刘琴分自身存在严重错误，根据《最高人民法院关于确定精神损失赔�责任若干问题意见》的规定，精神抚慰金1000元亦不应支持。5、残疾赔偿金26684.88元和鉴定费2370元。《昆明法医院司法鉴定中心（2015）LC鉴定字第0179-3号鉴定意见书》评定原告的伤残等级为九级，所依据的鉴定依据是云南省高级人民法院《人身损害致残程度鉴定标准》，而该鉴定标准“1.2适用范围”明确规定鉴定意见仅适用于云南省各级人民法院审理的案件，本案因是贵州省盘县人民法院受理，并且最高人民法院对人身损害致残鉴定已有明确的标准，故该鉴定意见不能作为支持一审原告主张残疾赔偿金的依据。另，因三份鉴定意见书均属无效证据材料，鉴定费不应由赔偿义务人承担。综上所述，请求二审人民法院依法支持上诉人的全部上诉请求。
上诉人贺小湾在二审举证期限内未提供新证据。
被上诉人刘琴分二审答辩称，一、一审判决认定上诉人将房屋承包给不具备安全生产条件的被上诉人丰敏施工是正确的。首先，建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质（2004）216号文件）中并没有明确的规定建设一层房屋不需要具备相应资质和安全条件。相反，这一文件明确规定所集镇内有加层的扩建房屋必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建。由建设方自行组织施工的，由建设方对工程质量和施工安全负责。因此，上诉人确实存在选任过错；其次，上诉人认为“背石头无需任何安全生产条件”没有任何事实依据。雇佣合同的受雇人在完成工作的过程中需听从雇佣人的安排、指挥，这一行为具有强迫性，属于定作指示过错；第三，上诉人支付被上诉人29970元医疗费和9100元生活费没有事实依据。一审中上诉人没有提交任何医疗发票和收据。二、一审判决适用法律正确。《侵权责任法》第六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定并不矛盾。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇主承担责任并没有免责事由。根据《侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务者、接受劳务者根据各自的过错承担责任。上诉人是劳务的接受者和受益者，接受劳务者作为组织者和指挥者，应该承担主要责任；提供劳务一方属于弱势群体，不应承担较多的注意义务，如果提供劳务者承担太多责任显失公平，容易激化社会矛盾。三、一审判决认定的各项费用正确。鉴定意见书中的鉴定标准无论是上海市还是云南省，均没有违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘琴分在二审举证期限内未提供新证据。
被上诉人丰敏二审答辩称，被上诉人刘琴分不是丰敏所请的工人，如何到工地上干活的不清楚，而且丰敏所承包房屋是属于劳务承包，丰敏也只是属于打工的，不应当承担任何赔偿责任。
被上诉人丰敏在二审举证期限内未提供新证据。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被上诉人丰敏与刘琴分之间系雇佣关系，丰敏作为雇主应当对刘琴分所受损害承担赔偿责任。由于被上诉人刘琴分本身未尽到合理的注意义务，导致发生事故其也存在一定过错，一审判�其自身承担30%的责任，丰敏承担70%的责任较为合理。上诉人贺小湾在被上诉人丰敏不具备安全生产条件的情况下，将其房屋交给丰敏进行劳务施工，应当与丰敏承担连带赔偿责任。
上诉人提出被上诉人刘琴分提交的针对伤残等级、后续治疗费及休息期、营养期、护理期进行鉴定的鉴定意见书无效的问题，首先，伤残等级鉴定意见书虽然依据的是云南省高级人民法院《人身损害致残程度鉴定标准》，但通过与最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》进行比对，该鉴定意见书依据云南省高级人民法院《人身损害致残程度鉴定标准》残疾等级划分表4评定被上诉人刘琴分所受伤为九级伤残，该表中对九级伤残的划分标准与最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》中对九级伤残的划分标准是一致的，符合被上诉人刘琴分的伤情。�了避免诉累，减少当事人的损失，该鉴定结论可以作为计算残疾赔偿金的依据；其次，关于休息期、营养期、护理期鉴定，现没有统一的国家标准，参照上海市司法鉴定工作委员会制定的《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准（试行）》进行鉴定并无不当；第三，关于后续治疗费鉴定，被上诉人刘琴分因本次事故受伤后进行了右侧股骨中下段粉碎性骨折切开复位钢板内固定术、下颌骨骨折切开复位内固定术、面部裂伤清创缝合术，后续治疗费系后期必然会产生的费用，应予以支持。因此，一审判决认定被上诉人刘琴分的后续治疗费22000元、残疾赔偿金26684.88元、鉴定及检查费2582元、休息期300天、营养期90天、护理期120天并无不当。上诉人认为上述鉴定意见书不应采信的主张本院不予支持。
关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损�赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，被上诉人刘琴分并无固定收入，也未举证证明其近三年的平均收入状况，可以参照相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。被上诉人刘琴分的职业系农民，其误工费应当参照贵州省2014年农林牧渔业职工平均工资30850元计算，即为30850元÷365天×300天=25356元。关于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理人员没有收入的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。被上诉人刘琴分的护理费应当参照贵州省2014年居民服务及其他服务业职工平均工资28224元计算，即为28224元÷365天×120天=9279元。一审判决按照上一年度在岗职工平均工资计算误工费及护理费不当，本院予以纠正。另外，根据被上诉人刘琴分的伤残情况，一审判决支持营养�2700元、精神损害抚慰金1000元并无不当。
综上所述，被上诉人刘琴分得到支持的费用为：后续治疗费22000元、误工费25356元、护理费9279元、住院伙食补助费1530元、营养费2700元、鉴定费2582元、残疾赔偿金26684.88元、精神损害抚慰金1000元，共计91131.88元。上述费用由被上诉人刘琴分自行承担30%即27339.56元，被上诉人丰敏承担70%即63792.32元，上诉人贺小湾对丰敏承担的部分承担连带赔偿责任。一审中已经查明被上诉人刘琴分住院期间上诉人为其垫付了医疗费29970元，另支付生活费9100元。对于医疗费29970元被上诉人刘琴分本案中并未主张，上诉人认为应当在赔偿总额中予以扣除的主张本院不予支持，但上诉人另行支付的生活费9100元应当予以扣除。因此，被上诉人丰敏应赔偿被上诉人刘琴分54692.32元，上诉人贺小湾承担连带赔偿责任。综上所述，一审判决认�事实清楚，但对部分赔偿费用的计算有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省盘县人民法院（2015）黔盘民初字第665号民事判决第三项，即“驳回原告刘琴分的其他诉讼请求”；
二、撤销贵州省盘县人民法院（2015）黔盘民初字第665号民事判决第一、二项，即“被告丰敏于本判决生效后十日内连带赔偿原告刘琴分后续治疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计88869.98元”、“被告贺小湾对丰敏的上述债务承担连带赔偿责任”；
三、被上诉人丰敏于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被上诉人刘琴分后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计54692.32元。上诉人贺小湾对上述款项承担连带赔偿责任。
如义务人未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1698元、二审案件受理费3396元，共计5094元，由被上诉人刘琴分负担1528元，上诉人贺小湾及被上诉人丰敏连带负担3566元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若义务人逾期不履行生效判决的，权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年以内，向贵州省盘县人民法院申请强制执行。
审 判 长 程 瑶
代理审判员 尹倩茹
代理审判员 唐丽红
二〇一五年九月十一日
书 记 员 刘冠兰