湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民终字第00990号
上诉人（原审原告）：肖自强。
委托代理人：胡茂生，系湖北楚天法律服务所法律工作者。
委托代理人：黄干，湖北獬志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：现代城市地产（武汉）有限公司，住所地武汉市江岸区江汉路250号。
法定代表人：王建生，总经理。
被上诉人（原审被告）：武汉太平洋置业发展有限公司，住所地武汉市江岸区江汉路钻石大厦13层7号。
法定代表人：喻佑洪，总经理。
被上诉人（原审被告）：武汉太平洋购物广场有限公司，住所地：武汉市江岸区江汉路20号。
法定代表人：喻佑洪，总经理。
上诉人肖自强因与被上诉人现代城市地产（武汉）有限公司（以下简称现代地产公司）、武汉太平洋置业发展有限公司（以下简称新太平洋置业公司）、武汉太平洋购物广场有限公司（以下简称太平洋购物公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2012）鄂江岸民商初字第00053号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年7月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
2011年12月22日，肖自强诉至一审法院，请求判令：1、确认原告肖自强与新太平洋置业公司于2006年8月17日签订的两份《“钻石大厦”商铺退房协议》无效；2、确认原告肖自强是钻石大厦一期四层403B、403D号商铺的房屋所有权人；3、现代地产公司、新太平洋置业公司、太平洋购物公司在本案结案后六个月内，按原设计（即按规划部门批准的房屋设计和2004年开业时的装修设计及设施）恢复钻石大厦商铺（包括一期、二期）的原状；若延期恢复原状，应赔偿迟延恢复原状的经济损失（即购房款×同期银行贷款基准利率与罚息利率之和×延长恢复商铺原状的时间）；4、太平洋购物公司向原告肖自强支付自2006年8月19日起至付清之日止的托管收益金及违约金（托管收益金按照《委托经营管理合同》约定的标准计算，两间商铺每月2，289元；违约金按应付款的日万分之三计算），现代地产公司、新太平洋置业公司对此款承担连带清偿责任；5、本案诉讼费用由现代地产公司、新太平洋置业公司、太平洋购物公司共同承担。
一审法院审理查明：原太平洋置业公司于1996年7月26日经武汉市工商行政管理局东湖分局核准成立，方忠任公司法定代表人，核准的经营范围为房地产开发、商品房销售及租赁。位于武汉市江岸区上海街江汉路20号的钻石大厦由原太平洋置业公司开发建设。
2003年10月24日，肖自强与原太平洋置业公司签订《武汉市商品房买卖合同》，约定肖自强购买钻石大厦一期四层403D号商铺，建筑面积13.52平方米，单价7，886.10元／平方米，总价106，620元；付款方式为2003年10月24日付款20，000元，2004年10月28日前付款86，620元。合同还对交房期限、违约责任、产权登记等事项进行了详细约定。同日，肖自强与原太平洋置业公司、太平洋购物公司签订《委托经营管理合同》、《担保合同》，约定将其所购商铺委托给太平洋购物公司管理，委托管理期限为10年（自2003年10月28日至2013年10月27日止），托管收益金总额为106，620元，支付方式为按月支付托管收益金，每月托管收益金为889元，太平洋购物公司应于2003年11月18日开始支付月托管收益金，以后每月18日支付月托管收益金；原太平洋置业公司对太平洋购物公司履行《委托经营管理合同》提供连带责任保证。合同还对其它事项进行了约定。
2004年2月23日，原太平洋置业公司变更企业名称为现代地产公司。2004年2月28日，肖自强决定再购买钻石大厦商铺，但现代地产公司仍以原企业名称即原太平洋置业公司名义与肖自强签订《武汉市商品房买卖合同》，约定肖自强购买钻石大厦一期四层403B号商铺，建筑面积16.01平方米，单价10，500元／平方米，总价168，105元；付款方式为2004年2月29日付清全款168，105元；合同还对交房期限、违约责任、产权登记等事项进行了详细约定。同日，肖自强与原太平洋置业公司、太平洋购物公司签订《委托经营管理合同》、《担保合同》，约定肖自强将所购商铺委托给太平洋购物公司管理，委托管理期限为10年（自2004年2月29日至2014年2月28日止），托管收益金总额为168，105元，支付方式为按月支付托管收益金，每月托管收益金为1，400元，太平洋购物公司应于2004年3月18日开始支付月托管收益金，以后每月18日支付月托管收益金；原太平洋置业公司对太平洋购物公司履行《委托经营管理合同》提供连带责任保证。合同还对其它事项进行了约定。
肖自强签订上述合同后，依约向原太平洋置业公司支付了两间商铺的购房款274，725元，于2004年4月9日、4月27日取得钻石大厦一期四层403D号商铺的《房屋所有权证》（证号为武房权证市字第××号）和《国有土地使用证》（证号为岸国用商2004第1562号）；于2004年7月19日、8月12日取得钻石大厦一期四层403B号商铺的《房屋所有权证》（证号为武房权证市字第××号）和《国有土地使用证》（证号为岸国用商2004第3523号）。太平洋购物公司按约按月向肖自强支付两间商铺的月托管收益金（每月合计2，289元）至2006年8月18日止。
在合同履行过程中，原太平洋置业公司的股东方忠及他人以武汉市江岸区鄱阳街4号（钻石大厦二期）土地使用权作为出资申请成立新公司，经武汉市工商行政管理局核准，新太平洋置业公司于2004年8月10日登记成立，核准的企业名称、公章与原太平洋置业公司完全相同。
2006年5月初，钻石大厦各商铺买受人陆续收到《“钻石大厦”同意退房函告》，钻石大厦商场内亦张贴了《“钻石大厦”同意退房函告》，函告主要内容为：“本公司自2000年建造商场一期以来，已亏损人民币8，000万元，这几年支出的返租收益全部是由现代地产公司贴给商场，公司本着对投资人负责的态度，同意购买钻石大厦1-5层商铺的客户退房请求；公司计划于2006年6月1日将钻石大厦2-6楼全部改造成高级公寓住宅楼，回笼资金用于退还所有客户本金，银行贷款由本公司负责支付还款，计划于今年年底前分期支付投资人自有资金，2007年付清，在未全部退还前按本金实际金额继续按月支付合同规定的年投资收益金……”，函告落款署名、签章为“武汉太平洋置业发展有限公司”。自2006年6月起，钻石大厦一期四楼、二期二至三楼开始改造施工，部分商铺买受人（其中含有已办理房屋权属两证的买受人）基于商铺经营状况、投资风险等各种原因决定退房，先后办理了退房事宜。在各买受人办理退房期间，现代地产公司仍以原太平洋置业公司名义于2006年7月将钻石大厦一期一至三楼及地下室作价73，800，000元再次卖给武汉嘉年瑞雪投资管理有限公司（以下简称嘉年瑞雪公司），并于2006年9月将钻石大厦一期一至三楼及地下室交付给嘉年瑞雪公司占有、使用、收益至今，但嘉年瑞雪公司仅付款10，030，000元，余款未支付。
2006年8月，太平洋购物公司单方发出《关于暂停支付钻石大厦1-4楼投资人自有资金投资收益的通知》，称：因无法得到现代地产公司的支持，同时再也无法继续负债维持各位的租金收益支付，自2006年9月开始停止租金收益支付；如果有按揭贷款的，银行方面的还本付息继续会由开发商太平洋置业公司支付；目前关于1-4楼的改造工程与太平洋购物公司没关系，是由原钻石大厦产权开发商太平洋置业公司负责。随后，太平洋购物公司停止向钻石大厦各商铺买受人（包括肖自强）支付收益金。
2006年8月17日，肖自强在知晓《“钻石大厦”同意退房函告》内容后，考虑钻石大厦被变卖、改造的状况及投资风险等原因，决定退房，并签署了格式性的《“钻石大厦”商铺退房协议》两份，甲方署名、签章全称为“武汉太平洋置业发展有限公司”，乙方为肖自强，协议主要条款：由于甲乙双方所签订的“钻石大厦（武汉太平洋购物广场）产权式商铺委托经营管理合同”中委托管理期限未到期，甲方根据乙方提出的提前退房请求，本着对乙方负责的态度，同意乙方提出的提前退房的请求，就钻石大厦商铺提前退房一事达成协议；退房项目名称（以产权登记名称为主）钻石大厦403B号、403D号商铺，房屋所有权人姓名肖自强；乙方同意退房并配合甲方将已办理的产权证过户回甲方，即“武汉太平洋置业有限公司”，办理退房的相关税费由甲方承担；退房后，乙方同意甲方将2-5层商铺改造成住宅或写字楼出售，其目的是将回笼资金用于退还乙方原购商铺时的本金，银行贷款部分由甲方负责偿还；办理退房手续后，如甲方未能一次性支付退房款，需继续按购买商铺时乙方自有本金支付收益金（年收益率按原合同执行），直至全部退完购房本金；由于银行贷款已由甲方代还，所以不能参入收益；甲方于2007年2月28日、2007年8月31日、2008年2月28日前分三次向肖自强退还两间商铺的购房款274，725元及应得的收益金。但是，该协议因各被告人去楼空最终根本没有履行，肖自强既未收回购房款，也没有占有、使用、收益所购商铺。
因钻石大厦部分商铺被变卖、改造，太平洋购物公司于2006年9月停止支付托管收益金（或租金），钻石大厦部分商铺买受人多次与现代地产公司、新太平洋置业公司的负责人协商、沟通均无果，后发现各被告办公场所已人去楼空，遂于2006年年底陆续诉至法院，形成群体性诉讼。该案经法院一审、二审、发回重审、移送公安机关处理等多种法律救济途径后，各买受人于2011年12月底再次诉至法院。在审理钻石大厦系列案件过程中，本院已依法查封了钻石大厦一、二期商铺及登记在原太平洋置业公司名下尚未销售的钻石大厦住宅商品房。现钻石大厦一期一至三楼由嘉年瑞雪公司占有、使用、收益，出租给其它商家以商铺形态正常经营；钻石大厦一期四楼及二期一至三楼被分割成独立房间，未以商铺形态正常经营，由钻石大厦物业公司（现为武汉腾松物业管理有限公司）出租给他人临时使用，大部分房间处于空置状态。
一审法院审理认为，1、肖自强与现代地产公司（即原太平洋置业公司）、太平洋购物公司签订的《武汉市商品房买卖合同》、《委托经营管理合同》、《担保合同》是各方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2、由于现代地产公司（原太平洋置业公司）、太平洋购物公司未能有效经营管理钻石大厦一、二期商铺，且现代地产公司、新太平洋置业公司在2006年6月开始擅自改造商铺，太平洋购物公司在2006年9月停止支付托管收益金，大部分钻石大厦买受人（包括本案原告肖自强）未能获得预期利益，基于现代地产公司、太平洋购物公司的违约行为及投资风险等原因，部分买受人（包括本案原告肖自强）被迫决定选择退房，签署了格式性的《“钻石大厦”商铺退房协议》，从协议签订时间（2006年）来分析，此时原太平洋置业公司早已更名为现代地产公司，法律上认可的该企业名称应当是新太平洋置业公司，故本院认定涉案《“钻石大厦”商铺退房协议》的甲方为新太平洋置业公司。由于新太平洋置业公司并非钻石大厦一、二期的开发商，其无权与钻石大厦买受人（包括本案原告肖自强）签订退房协议，从该协议由始至终未履行的情况来分析，该协议也未得到现代地产公司（即原太平洋置业公司）的追认，故认定肖自强与新太平洋置业公司于2006年8月17日签订的两份《“钻石大厦”商铺退房协议》的主体不适格、意思表示不真实，该协议无效。3、肖自强作为买受人，严格按照《武汉市商品房买卖合同》的约定支付了购房款，原太平洋置业公司亦按约向肖自强交付商铺，且肖自强已取得所购商铺（即钻石大厦一期四层403B号、403D号商铺）的房屋权属两证，肖自强系该商铺的合法所有权人，其诉请确权已无必要。4、现代地产公司、新太平洋置业公司未经钻石大厦商铺全体买受人（包括原告肖自强）同意及规划部门批准，擅自将钻石大厦一期四楼及二期商铺分割成独立房间，改变了房屋性质，降低了商铺的市场价值，侵犯了肖自强的合法权益，现代地产公司、新太平洋置业公司应当共同承担恢复商铺原状的民事责任。5、太平洋购物公司作为管理方、包租方，未能按照《委托经营管理合同》的约定向肖自强支付2006年8月18日之后的托管收益金，应当承担继续履行、赔偿损失的违约责任，保证人原太平洋置业公司（即现代地产公司）应当对合同期内的托管收益金承担连带清偿责任；太平洋购物公司在合同期满后未向肖自强返还商铺，应参照《委托经营管理合同》约定的托管收益金标准向肖自强赔偿合同期满后的商铺收益损失；现代地产公司、新太平洋置业公司于2006年6月开始擅自改造商铺的行为，是导致《委托经营管理合同》不能继续履行的主要原因，现代地产公司、新太平洋置业公司应对2006年8月18日之后的托管收益金共同承担赔偿责任。6、肖自强没有提供证据证明太平洋购物公司参与了商铺改造行为，其要求太平洋购物公司共同承担恢复商铺原状的诉请没有事实和法律依据，不予采纳；肖自强主张的迟延履行恢复原状的经济损失及迟延支付托管收益金的违约金，因其计算标准没有法律依据，亦不予采纳。肖自强的诉讼请求部分成立，予以部分支持。现代地产公司、新太平洋置业公司、太平洋购物公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、肖自强与武汉太平洋置业发展有限公司于2006年8月17日签订的两份《“钻石大厦”商铺退房协议》无效。二、现代城市地产（武汉）有限公司、武汉太平洋置业发展有限公司于本判决生效之日起六个月内对位于武汉市江岸区上海街江汉路20号钻石大厦四层403B号、403D号商铺，按照武汉市住房保障和房屋管理局备案的房屋平面图纸恢复商铺布局原状。三、武汉太平洋购物广场有限公司于本判决生效之日起十日内向原告肖自强支付合同期内托管收益金202，454元（按照《委托经营管理合同》约定的月托管收益金标准计算，其中403D号商铺从2006年8月19日起算至2013年10月27日止为889元／月×86个月=76，454元；403B号商铺从2006年8月19日起算至2014年2月27日止为1400元／月×90个月=126，000元）。四、武汉太平洋购物广场有限公司于本判决生效之日起十日内向肖自强赔偿合同期满后的托管收益金损失（参照《委托经营管理合同》约定的月托管收益金标准计算，其中403D号商铺按每月889元计算，从2013年10月28日起算至本判决确定付款之日止；403B号商铺按每月1，400元计算，从2014年2月28日起算至本判决确定付款之日止）。五、现代城市地产（武汉）有限公司对上述第三项承担连带清偿责任。六、武汉太平洋置业发展有限公司对上述第三项承担赔偿责任。七、现代城市地产（武汉）有限公司、武汉太平洋置业发展有限公司对上述第四项共同承担赔偿责任。八、驳回肖自强的其他诉讼请求。案件受理费4，660元，由被告现代城市地产（武汉）有限公司、武汉太平洋置业发展有限公司、武汉太平洋购物广场有限公司共同负担。
判后，肖自强不服，向本院提起上诉称：一审判决多数判决结论符合事实与法律，但存在若干问题。没有判决现代地产公司、新太平洋置业公司迟延恢复原状应承担的经济补偿；否定太平洋购物公司作为商铺受托人（承租人、占有人）准许、参与改造商铺的行为，未认定现代地产公司、新太平洋置业公司、太平洋购物公司共同侵权形成的法定连带之债。一、关于本案的违约金及逾期恢复商场原状的经济补偿金问题。肖自强之所以坚持支付违约金、延期履行恢复商场原状的补偿金的诉讼请求，系因肖自强在钻石大厦商铺的物权之上，负有日益沉重的债务。这个债务还随着时间的推移在增长。如果本案判决不支付违约金、延期履行恢复商场原状的补偿金的诉讼请求，银行债务给予肖自强的压力就难以承受。二、关于现代地产公司、新太平洋置业公司对太平洋购物公司全部违约债务承担连带清偿责任。1、一审判决已经查明现代地产公司、新太平洋置业公司于2006年6月开始擅自改造商铺的行为，是导致《委托经营管理合同》不能继续履行的主要原因。决定了现代地产公司、新太平洋置业公司应当对太平洋购物公司的全部违约债务承担连带责任。2、现代地产公司、新太平洋置业公司的侵权行为是在得到商铺受托管人（承租人及占有人）太平洋购物公司的准许、支持、参与的情况下进行的，构成三方共同侵权。一审判决第二项遗漏了太平洋购物公司这个侵权主体。3、太平洋购物公司对于现代地产公司改造商铺、改变商铺用途的行为，不予阻止，准许其进行改造，实质就是参与改造钻石大厦商场，是众所周知的。一审判决没有认定太平洋购物公司参与了改造商铺这一事实及构成共同侵权。4、钻石大厦商铺改造，是现代地产公司、新太平洋置业公司、太平洋购物公司行为所致，应判决现代地产公司、新太平洋置业公司、太平洋购物公司等三家公司对全部损失连带承担赔偿责任。5、侵权行为对《委托经营管理合同》履行的危害，既有合同期间内的危害，也有合同期满后的危害。太平洋购物公司应当向肖自强支付“托管收益金”及违约金至本案判决生效之日。现代地产公司、新太平洋置业公司、太平洋购物公司对《委托经营管理合同》不能继续履行所形成的全部侵权、违约债务应当承担连带清偿责任。上诉请求：1、确认肖自强购买钻石大厦商铺系合法的投资行为，其包括《委托经营管理合同》约定的收益金、违约金；现代地产公司、新太平洋置业公司、太平洋购物公司逾期仍不履行生效判决规定的恢复商铺原状义务应当支付的补偿金在内的合法权益，受法律保护。2、确认包括肖自强第403B号、403D号商铺在内的钻石大厦商场被改造后，太平洋购物公司继续占有租赁物，肖自强因此无法收回租赁物，进而无法行使合同解除权；本案《委托经营管理合同》期限继续有效，并为不定期合同，太平洋购物公司应当继续履行合同约定的支付收益金、承担违约金等义务。3、确认太平洋购物公司参与了现代地产公司、新太平洋置业公司所实施的改造包括肖自强第403B号、403D号商铺在内的钻石大厦商场的行为，构成共同侵权；对太平洋购物公司的全部违约赔偿债务应当承担连带赔偿责任。4、变更原审判决第一项的内容为：现代地产公司、新太平洋置业公司、太平洋购公司于本判决生效之日起六个月内，对位于武汉市江岸区鄱阳街4号钻石大厦（世界之窗）二期第403B号、403D号商铺按照武汉市建筑规划部门、房屋管理部门备案的设计图纸恢复商铺及其公共设施布局的原状。若逾期恢复商场原状，应赔偿肖自强投资回报的损失（按同期人民银行颁布的贷款基准利率及逾期罚息的标准，计算社会平均投资回报率）。5、增加第四项判决太平洋购物公司于本判决生效之日起十日内按《委托经营管理合同》约定的标准每天按应付托管收益金的万分之三向肖自强支付违约金（为2006年8月19日至本判决生效日之间的月数）；6、变更一审判决第四项、第五项、第六项为第五项为：现代地产公司、新太平洋置业公司对上述第二项、第三项、第四项承担连带清偿责任；7、判决各现代地产公司、新太平洋置业公司、太平洋购物公司负担本案上诉费用。
现代地产公司、新太平洋置业公司、太平洋购物公司均未予到庭参加诉讼，未予提交答辩意见。
经审理查明：一审法院审理查明的事实属实。
本院认为，肖自强与现代地产公司（即原太平洋置业公司）、太平洋购物公司签订的《武汉市商品房买卖合同》、《委托经营管理合同》、《担保合同》均系当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规等禁止性规定，均为有效合同。《武汉市商品房买卖合同》已实际履行完毕，肖自强已依该合同取得了房屋权属证明及土地使用权证。在履行《委托经营管理合同》、《担保合同》过程中，现代地产公司、新太平洋置业公司于2006年6月开始擅自改造商铺的行为，致《委托经营管理合同》不能继续履行。2006年8月，太平洋购物公司单方发出《关于暂停支付钻石大厦1-4楼投资人自有资金投资收益的通知》，停止向钻石大厦各商铺买受人（包括肖自强）支付收益金，现代地产公司、新太平洋置业公司、太平洋购物公司各自的上述行为违反了双方合同约定，侵害了肖自强财产所有权，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”的规定，其应承担相应违约责任或侵权责任。肖自强亦可对其违约行为选择主张违约责任或侵权责任，违约责任与侵权责任不能在同一民事案件中并存，由肖自强选择其一。肖自强起诉时其诉讼请求中有未依当事人事先约定的赔偿方式，提出要求现代地产公司、新太平洋置业公司、太平洋购物公司恢复原状的诉讼请求，确定其选择追究侵权责任。亦有依当事人合同约定的违约金的赔偿方式，提出要求太平洋购物公司赔偿违约金的诉讼请求，确定其又选择追究违约责任。因该诉讼请求所依据的诉讼事实、诉讼理由与其要求恢复原状的诉请所依据的诉讼事实、诉讼理由相同，不应基于同一诉讼事实、同一诉讼理由既承担违反合同之违约责任又承担民事侵权责任。一审判决支持肖自强主张承担民事侵权责任部分的诉讼请求，没有判决支持其对违约金部分的诉讼请求并无不当，肖自强主张太平洋购物公司向肖自强支付自2006年8月19日起至付清之日止的违约金（违约金按应付款的日万分之三计算）的上诉请求及理由本院不予支持。
对于肖自强上诉主张现代地产公司、新太平洋置业公司、太平洋购物公司若延期恢复原状，应赔偿迟延恢复原状的经济损失的问题，因现代地产公司、新太平洋置业公司、太平洋购物公司在本判决生效前，逾期恢复原状事实没有发生，肖自强对尚未发生的事实，要求赔偿迟延恢复原状的经济损失缺乏事实依据，其该项上诉理由不能成立，该项上诉请求本院不予支持。
对于肖自强主张现代地产公司、新太平洋置业公司对太平洋购物公司应付的托管收益金及违约金承担连带清偿责任的问题，肖自强认为商铺改造系因受托管人（承租人及占有人）太平洋购物公司的准许、支持、参与的情况下进行的，但对其该主张未能举证予以证实，其该项上诉理由缺乏事实依据不能成立，其该项上诉请求本院不予支持。
肖自强上诉中提出的其他上诉请求，因其一审起诉时并未提出相对应的诉讼请求，故不属本案审理范围。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4，660元，由肖自强负担。
本判决为终审判决。
审判长 张立新
审判员 陈继红
审判员 黄 更
二〇一五年九月二十五日
书记员 宋 飞