广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终18764号上诉人(原审被告)：陈玲，住广州市天河区。委托诉讼代理人：马广滨，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁天怡，广东法制盛邦律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：盛平,男,1985年9月4日出生，汉族，住湖北省监利县大垸农场西湖分场6队*号。被上诉人（原审原告）：林艳,女,1987年4月20日出生，汉族，住湖南省岳阳县步仙乡关王村付桂村民组*号。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘道元，湖南人和（东莞）律师事务所律师。上诉人陈玲因与被上诉人盛平、林艳买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院(2015)穗天法民二初字第813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈玲的委托诉讼代理人马广滨，被上诉人盛平及被上诉人盛平、林艳的共同委托诉讼代理人刘道元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈玲上诉请求：1.撤销天河区人民法院(2015)穗天法民二初字第813号判决；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、根据我方在一审诉讼中所提交的相关证据、以及证人许某乙和黄某乙的证人证言，盛平构成表见代理。1．我方一审所提交的证据中，盛平对外营业用的名片、手机彩信、订货交易短信、以及证人许某乙和黄某乙的证人证言等都可以证明盛平是代表广东绿地公司对外营业的销售经理。2．我方在2014年7月～12月期间，通过广东绿地公司的销售经理(2014年7月～9月28日黄某乙，交易8次；2014年9月29日～12月盛平，交易8次)以电话短信下订单方式，进行了16次买卖煤炭交易。其中有14次广东绿地公司均按订单内容发货交易成功，由此可见当时广东绿地公司实际上是承认其公司销售经理代表公司销售的行为。3．我方与广东绿地公司销售经理黄某乙交易期间，黄某乙是明确承认其是代表广东绿地公司与我方进行煤炭交易，黄某乙离职后，我方与盛平交易期间，盛平主张是通过林艳的名义向广东绿地公司购买煤炭。但事实上，我方从未与林艳有过任何联系及生意往来，也根本不知道作为广东绿地公司销售经理的盛平为谋取个人利益通过倒卖国家资产方式，经由林艳的途径向广东绿地公司购买煤炭，一直认为自己与广东绿地公司进行交易。4．盛平和林艳没有提供相关证据予以证明我方知晓此事。所以盛平及林艳和广东绿地公司之间的实际交易方式及途径是其内部事宜，与不知情的我方无关。二、一审合议庭对证人许某乙的证言及其与盛平交易期间的录音证据置之不理，导致本案事实认定错误。1．许某乙向广东绿地公司采购煤炭，负责对接人是盛平。由于许某乙工作上的习惯，与盛平交易过程的电话与洽谈时均有录音，我方已经将该录音证据在一审时递交合议庭。2．在录音证据中，盛平明确表示自己代表广东绿地公司对外销售煤炭，且明确了交易方式是不签署合同、通过个人电话短信下订单、买方向卖方个人账户付货款、不开取发票、发货出单方式等的交易习惯。3．通过许某乙的证人证言以及录音证据可以证明广东绿地公司对外的交易习惯，印证了我方与广东绿地公司的交易方式并不是特殊情况，广东绿地公司的销售人员一直是以这种私下接单方式代表广东绿地公司接订单，广东绿地公司也是长期放任其公司的业务人员如此操作的。4．以上证人证言及录音证据，是证明广东绿地公司及其名下业务员的日常经营操作习惯的非常有力证据，足以证明盛平的行为代表了广东绿地公司。但是，一审判决中就此录音证据及证人证言的内容完全没有涉及，导致就本案中盛平是否构成表见代理、广东绿地公司是否应承担履行合同义务等方面的事实认定上，客观分析认定严重不足，判断错误。三、由于一审判决对盛平的表见代理行为认定事实错误，我方与广东绿地公司持续交易期间，双方互负的已经到期债权债务，我方依法有权予以抵销。1.按照我方与广东绿地公司的过往交易习惯，2014年7月～12月期间分别由两名广东绿地公司的销售经理黄某乙(7月～9月28日，共8次)、及盛平(9月29日～12月，共8次)代表广东绿地与我方进行买卖煤的交易16次。其中有14次交易成功(即完成互付货款与货物，双方不存在拖欠纠纷)。2.基于广东绿地公司不履行2014年9月28日的订单交货义务，且经多次催告后至今已有超过半年仍未履行，我方根据我国合同法第九十四条(三)，依法于2015年4月21日通过律师函形式正式通知广东绿地公司解除2014年9月28日的订单合同，并按我国合同法第九十七条要求广东绿地公司在收到解除合同通知后三日内返还已付货款。由于广东绿地公司在收到通知后逾期未返还拖欠货款，我方根据我国合同法第九十九条，于2015年4月27日通知其该返还款与2014年12月24日的尚未结算的货款依法相互抵销，该通知已经送达至广东绿地公司。四、一审判决无视本案存在刑事犯罪情节的事实，没有依法将本案移送刑侦部门调查处理。盛平是国有企业绿地能源的职员，任职销售经理，盛平一直主张与我方的相关交易是其私下与李某合作对外销售国有企业绿地能源的煤，所得利益归其自身，与其所任职的国有企业广东绿地能源无关。按其自述，盛平涉嫌违反中华人民共和国刑法第163条[非国家工作人员受贿罪]、第166条[为亲友非法牟利罪]、第169条[徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪]等相关破坏社会主义市场经济秩序的犯罪。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》、《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》、《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》等的相关规定，在民事经济纠纷诉讼过程中，除非在审中的经济纠纷案件不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，否则应当遵照“先刑后民”的原则，应由法院先行将经济犯罪与经济纠纷全案移送，依照刑事诉讼法第五十三条和第五十四条的规定办理。盛平、林艳辩称，同意一审判决。盛平、林艳向一审法院起诉请求：1．陈玲给付盛平、林艳货款514189.07元并支付中国人民银行同期贷款利息（自起诉之日起计算）；2．一审案件诉讼费由陈玲承担。一审法院认定事实：盛平、林艳向一审法院提起诉讼，请求陈玲支付货款及违约金，为此盛平、林艳提供了绿地能源港口工作群微信记录截图、与陈玲的短信记录、水陆货物运单、广州港新沙港务有限公司驳船装货交接凭证、2014年1月3日至2015年1月15日期间廖某向某转款的农业银行记账凭证、盛平向林艳转款的电子银行业务问题处理单等证据予以证明。其中，运单号为BBZ041412251022的广州港新沙港务有限公司驳船装货交接凭证载明：发货人绿地能源集团广东煤业科技有限公司，收货人中煤能源山东有限公司，货名煤炭，驳船船名粤广州货0273，配载重量（吨）986，实装重量（吨）986，流向东莞，接单时间2014年12月25日11：39，装完时间2014年12月25日18：59。陈玲对绿地能源港口工作群微信记录截图的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为无法确认群内的聊天记录的真实性；对短信记录无异议，但认为不全面；因没有水陆货物运单、广州港新沙港务有限公司驳船装货交接凭证的相关船单的底单，无法确认就是送货给陈玲的船单；对廖某向某转款的农业银行记账凭证无异议；认为盛平向林艳转款的电子银行业务问题处理单与本案无关。庭审中，陈玲对收取案涉煤炭986吨无异议，双方均确认案涉煤炭的单价为522元/吨，在不开具票据的情况下，按6.5%折扣结算。陈玲认为与其发生买卖交易的并非盛平、林艳两人，而是广东绿地公司。对此，陈玲提交了如下证据予以佐证：1.盛平的名片，证明盛平是广东绿地公司的销售经理；2.盛平的手机短信截图，证明盛平以广东绿地公司的名义与陈玲发生交易往来，相关发货提货等单据均注明是广东绿地公司；3.陈玲付款的银行转账记录，所有交易的款项分别转至广东绿地公司职员黄某乙及盛平名下；4.黄某乙的名片，证明之前与陈玲交易的黄某乙亦为广东绿地公司职员；5.陈玲与黄某乙之间的交易往来短信及付款记录，证明陈玲与黄某乙之间的交易往来与陈玲与盛平之间的交易往来形式一样，都是与广东绿地公司发生的交易；6.《关于黄某乙通知免职的通知》，证明黄某乙于2014年9月30日被广东绿地公司解雇；7.律师函及EMS的妥投证明，鉴于广东绿地公司于2014年9月28日收取陈玲货款后至今未发货，陈玲要求与广东绿地公司解除合同关系及要求广东绿地公司返还陈玲已付货款481237元；8.律师函及EMS妥投证明，证明陈玲主张案涉所欠货款与广东绿地公司所拖欠陈玲货款相抵销；9.银行汇款回单凭证，证明陈玲误付502.93元给盛平；10.证人黄某乙出庭作证，表示黄某乙在2014年9月30日前是以广东绿地公司的名义与陈玲进行交易，并非是黄某乙个人与陈玲发生经济往来。盛平、林艳对上述证据的真实性均不持异议，但认为黄某乙实际上是以个人身份与陈玲发生交易往来，因黄某乙私下接单，故被广东绿地公司解雇。为反驳陈玲的上述主张，盛平、林艳提交了由广东绿地公司于2015年7月6日出具的《证明》，该《证明》载明“广东绿地公司从来没有与陈玲进行任何业务交易，更没有指定陈玲将款项汇入到黄某乙账户，黄某乙2014年9月30日离职后，多次与陈玲在2014年9月30日至2014年10月30日来本公司办公场所要求本公司确认交易，本公司认为，业务人员没有签订书面合同，销售收入不进入对公账户，业务人员没有授权委托书，不可能代表公司进行交易，我方不会确认交易”。庭审中，盛平、林艳表示与陈玲的交易没有签订书面合同，林艳是广东绿地公司的大客户，因以林艳的名义购买煤炭有优惠，故陈玲通过盛平找林艳拿优惠，所以当时的实际交易方式是通过用林艳的名义向广东绿地公司购买煤炭，再将煤炭销售给陈玲，陈玲收货后向某支付货款，盛平收款后再将款项转给林艳，由林艳与广东绿地公司进行结账，盛平赚取的是中间差价。庭审后，盛平向一审法院提交了一份由广东绿地公司于2016年8月19日开具的《证明》，载明：我方从未授权盛平与陈玲开展购销业务，我公司正常交易中，应取得本公司授权委托书，且要签订书面买卖合同，款项收入也应汇入对公账户。经查陈玲与盛平交易均不符合上述条件，特别是他们交易款项都是私人银行账户转账，他们交易是私人行为，与本公司无关。陈玲对该证明的真实性、合法性及关联性均有异议。认为证明是庭审完毕事隔一年之久才开具，是否通过合法手段，或在无串通、捏造等前提下所开具；陈玲也无法鉴定证明的印章就是广东绿地公司的公章；证明内容仅是广东绿地公司与盛平之间即职工与用人单位内部的授权事宜，与陈玲无关；该证明也恰恰证明盛平利用其营业经理职位和掌握国家财产之便，擅自倒卖国有资产，谋取个人利益。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。盛平、林艳主张陈玲拖欠货款，对此提供了微信记录、短信记录、水陆货物运单、广州港新沙港务有限公司驳船装货交接凭证、农业银行记账凭证、电子银行业务问题处理单、广东绿地公司开具的证明及盛平、林艳的陈述予以证明。盛平、林艳提交的证据已形成完整的证据链，虽陈玲辩解是与广东绿地公司发生买卖关系，但在广东绿地公司出具证明予以否认，而陈玲未能进一步举证予以反驳的情况下，陈玲应承担举证不利的法律后果，一审法院对陈玲的抗辩理由不予采信，依法认定盛平、林艳与陈玲之间的买卖合同关系依法成立，有效。关于盛平、林艳要求陈玲支付货款的问题。陈玲确认案涉货款为481237.02元（986吨×522元/吨×0.935，不开票），盛平、林艳对此不持异议，一审法院予以确认。陈玲确认盛平、林艳已履行交付价值481237.02元煤炭的义务，一审法院予以采信。陈玲主张案涉货款与广东绿地公司所欠其货款2479967.84相抵无事实及法律依据，且亦未征得盛平、林艳许可，一审法院对陈玲冲抵货款的辩解不予采信，陈玲可另行主张权利。在无相反证据的情况下，盛平、林艳主张陈玲支付货款481237.02元有理，一审法院予以支持。对于陈玲称其向某误支付了502.93元，可在案涉拖欠货款中直接抵扣，即陈玲仍需向某、林艳支付货款480734.09元。对于超出上述金额的部分，一审法院不予支持。关于违约金的问题。本案中，双方买卖合同关系未就违约金进行约定，但依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”根据公平原则和诚实信用原则，结合本案实际情况，盛平、林艳主张违约金以480734.09元为计算基数，自2015年4月1日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付有理，一审法院予以支持。对于超过上述范围的违约金主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、陈玲于本判决发生法律效力之日起10日内，向某、林艳支付货款480734.09元及违约金（违约金以480734.09元为计算基数，自2015年4月1日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；二、驳回盛平、林艳的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8940元、财产保全费1770元，由盛平、林艳负担430元，由陈玲负担10280元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，二审中，根据各方当事人的诉辩主张，归纳本案的争议焦点为：盛平、林艳与陈玲之间就涉案货物是否存在买卖合同关系？陈玲应否向某、林艳支付涉案货款？关于上述争议，本院认为，本案中，盛平、林艳为证实其与陈玲之间就涉案货物存在买卖合同关系、其向陈玲交付货物及陈玲欠付货款等事实，提交了微信记录、短信记录、水陆货物运单、广州港新沙港务有限公司驳船装货交接凭证、农业银行记账凭证、电子银行业务问题处理单、广东绿地公司开具的证明等一系列证据，再结合盛平、林艳对其与陈玲之间交易过程的陈述，已形成完整可信之证据链，一审法院据此采信盛平、林艳的上述主张，认定盛平、林艳与陈玲之间的买卖合同依法有效成立，并无不当，本院予以维持。陈玲认为涉案买卖合同关系发生在其与广东绿地公司之间，但对于其与盛平之间所涉其他交易往来款项均在私人账户之间流转的情形，未能作出合理解释，且不符合其所称的对公交易的法律特征。广东绿地公司也明确否认曾授权盛平与陈玲进行涉案交易，陈玲提供的证人证言等从证据形式、效力来看并不足以否定广东绿地公司出具的证明。因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，本院认为，盛平、林艳的举证效力高于陈玲，故对陈玲的上述主张不予采信。现陈玲确认已收取涉案货物的事实，其应按各方确认的481237.02元（986吨×522元/吨×0.935，不开票）向某、林艳支付货款。陈玲主张在涉案货款中抵扣广东绿地公司欠其的货款2479967.84元，理据不足，本院不予支持。陈玲可就其与广东绿地公司之间的纠纷，另寻途径解决。在扣除向某误支付的502.93元后，陈玲还需向某、林艳支付货款480734.09元。另，盛平是否为广东绿地公司的员工，应不影响其作为独立的商事主体与陈玲进行涉案货物的交易，本案现有证据亦未显示存在刑民交叉的情形，陈玲认为本案应移送公安机关处理，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，陈玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8940元，由上诉人陈玲负担。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  徐 艳审判员  张纯金二〇一七年四月七日书记员  蔡静雯任永乐