广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河市民二终字第273号
上诉人（一审原告）：河池市国土资源局，住所地河池市颐园路120号，组织机构代码。
法定代表人：陈朝新，该局局长。
委托代理人：马鳞，广西金卡律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：广西和润通房地产开发有限公司，住所地河池市文体路106号。
法定代表人：周华，该公司董事长。
委托代理人：梁碧艳，该公司经理。
上诉人河池市国土资源局（下称河池市国土局）因建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2014）金民初字第2019号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月16日受理后，依法组成由审判员李剑峰担任审判长，代理审判员吴利萍、陈一锋参加的合议庭，于2015年10月14日公开开庭审理了本案。书记员杨艺欣担任记录。上诉人河池市国土局的委托代理人马鳞、被上诉人广西和润通房地产开发有限公司（下称和润通公司）的委托代理人梁碧艳到庭参加诉讼。本案因和润通公司申请延期审理，本院决定延期审理一个月；又因双方当事人申请庭外和解，本院再决定延期审理一个月，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年8月9日，河池市人民政府作出河政函（2012）396号《河池市人民政府关于河池市城区2012-AB-12号地块国有建设用地使用权出让方案的批复》，批准河池市国土局拍卖位于河池市××新区，西临城东临时市场、北靠城东进城大道面积为3335平方米（折合5亩）的建设用地使用权。该批复确定竞买保证金450万元。因该宗地需安置金城江区桥卜社区上任二组村民，批复“特别约定”的第1条规定：“因该宗地需要安置金城江区桥卜社区上任二组村民，申请人在报名时必须书面承诺保证向该组村民提供以下住房和相关费用：70套毛坯住房，115平方米∕套（不含公摊）；5万元∕套装修费，共计350万元……”第2条规定：“该宗地出让成交后，按成交价全额上缴地方国库。如成交价为起始价，成交价扣除土地征收前期费用92.2726万元（详情见土地成本一览表）、以及按政策规定应当提留的费用后（上述交易发生的费用以实际成交结算为准），剩余部分由市财政局安排市土地储备中心，由市土地储备中心给受让人作“特别约定第1点提及的商铺和住房的建设资金，不足部分由受让人承担。如成交价高于起始价，高出部分作为土地出让收入，全部上缴地方财政部门统筹使用”第3项规定：“竞买申请人在签订成交确认书后，需在30日内向该村民小组缴纳200万元安置用房建设保证金（视工程进度返还给受让人）及350万元的装修费。”第4条规定：“受让人竞得土地使用权并签订成交确认书后，需在30日内先与金城江区桥卜社区上任二组村民签订安置协议书，凭成交确认书、安置协议书原件等材料到市国土资源部门办理用地手续。如受让人未能在规定时间内与拆迁户签订安置协议书，则注销成交确认书，只退还受让人竞买保证金本金，不计利息。”
2012年10月16日，吴民权缴纳竞标保证金450万元后参与竞标，并竞得河池市国土局出让的河池市城区2012-AB-12号地块国有建设用地使用权，双方签订了《成交确认书》，该《成交确认书》约定：竞得人竞买保证金自动转作受让地块的定金，不按期签订《国有建设用地使用权出让合同》的，视为竞得人放弃竞得的资格；因吴民权、李明新成立了和润通公司，吴民权竞得的该地块即转为该公司所有。根据河政函（2012）396号《河池市人民政府关于河池市城区2012-AB-12号地块国有建设用地使用权出让方案的批复》文件要求，2012年11月29日，和润通公司与河池市金城江区街道办事处桥卜社区上任二组签订《合作开发商品房协议书》，并于2012年11月12日通过吴民权账户向该村民小组支付装修费350万元。此后，和润通公司与河池市国土局于2013年1月10日签订了《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定：河池市国土局同意在2013年4月10日前，将宗地编号2012-AB-12号（面积3335平方米）的土地出让给和润通公司，出让年限商业用地40年、住宅用地70年。合同第九条约定：“合同项下的定金450万元，定金抵作土地出让价款。合同第十条约定自合同签订之日起60日内，一次性付清国有建设使用权出让价款。”合同第十一条约定：“受让人应在按本合同约定付清本宗地全部出让价款后，持本合同和出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权登记。”合同第十六条约定：“受让人同意本合同项下宗地建设项目在2013年7月10日之前开工，在2016年7月10日之前竣工。”第二十条约定：“对受让人依法使用的国有建设用地使用权，在本合同约定的使用年限届满前，出让人不得收回；……”合同第三十条约定：“受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款。受让人不能按时支付国有建设用地使用权价款的。自滞纳之日起，每日按迟延支付价款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催缴后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，经出让人催交后仍不能支付国有用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。”此外，双方在该合同中，还对该地块的开发建设与利用、使用权转让、出租、抵押、违约责任等进行了约定。
合同签订后，和润通公司于2013年7月1日向河池市金城江区地方税务局缴纳了该地块的土地使用权出让契税、产权转移合同印花税共计261690元，支付了土地交易服务费、拍卖佣金等。但未按合同约定的期限向河池市国土局交纳全部土地出让款。2013年11月8日，和润通公司向河池市国土局承诺其于2013年12月1日前付清尚欠的408万元土地出让价款，否则其公司承担一切违约责任。经河池市国土局多次书面催交、约谈，和润通公司未交纳剩余土地出让价款408万元。2014年2月24日，河池市国土局向和润通公司发出《土地出让地价款催缴通知书》，内容概述如下：“。经查，你公司已付款450万元（定金转抵作土地出让价款），尚欠地价款人民币408万元。经我局多次催缴，你公司于2013年11月8日向我局承诺，2013年12月1日前付清所欠地价款，否则你公司将承担一切违约责任……应按合同约定至滞纳之日起每日按迟延支付款项的1%缴纳违约金。截至2014年2月24日，你公司迟延支付地价款的天数为349天。现要求你公司自接到本通知书之日起10个工作日内缴清拖欠的地价款及相应的违约金。否则，我局将按合同约定解除与你公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》，并不退还已收取的定金。”2014年2月25日，和润通公司收到该通知书，但仍未缴纳拖欠的地价款及相应的违约金，河池市国土局遂诉至该院，请求判决解除双方于2013年1月10日签订的《国有建设用地使用权出让合同》，并无需退还和润通公司缴纳的定金450万元。
一审法院经审理认为：首先，双方当事人于2013年1月10日签订的《国有建设用地使用权出让合同》，意思表示真实，协议内容未违法国家法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力，双方应当全面履行合同义务。
其次，双方当事人转让的河池市城区2012-AB-12号地块国有建设用地使用权的交易已经完成，和润通公司已经支付了该地块的土地使用权出让契税、产权转移合同印花税共计261690元，支付了土地交易服务费、拍卖佣金等，并且对其附随义务即支付了河池市金城江区街道办事处桥卜社区上任二组装修费350万元，故根据定金的法律规定，和润通公司预交竞买该地块的定金450万元应转为转让价款，在河池市国土局的《土地出让地价款催缴通知书》中，其亦承认该定金450万元转抵作土地出让价款，故和润通公司抗辩已缴纳的450万元定金转为土地出让款的理由成立，该院予以采纳。
第三，虽然本案和润通公司未按期支付河池市国土局剩余的408万元土地出让款，构成了违约，但并非根本性违约，依据合同法规定，合同的解除包括约定解除与法定解除。（1）约定解除是指双方当事人协商一致即可解除合同，或者当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。这里的解除权是一种形成权，即享有解除权的合同一方将解除合同的通知送达到对方该权利即形成，无需对方同意。但该权利不能导致合同必然解除，依据合同法第九十六条第一款规定，被通知解除的一方有异议的，可请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。综上，虽然本案的土地出让合同约定，如和润通公司延期付款超过60日，经出让人催缴后仍不能支付的，河池市国土局有权解除合同，此条款仅是指河池市国土局享有提出解除合同的权利，并非河池市国土局单方作出解除合同的意思表示即发生解除的效力。河池市国土局不能以其向和润通公司发出《土地出让地价款催缴通知书》作为解除合同的通知书，如其须单方解除合同，应向和润通公司发出明确的解除合同通知书，让和润通公司选择是否向人民法院请求对解除合同效力确认的权利。根据庭审查明的事实，双方就解除合同未达成一致意见。综上，本案双方的土地出让合同不符合约定解除的法定条件。
（2）法定解除是指存在不可抗力致使不能实现合同目的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示不履行主要债务或者迟延履行主要债务，经催告后仍未履行或有其他违约行为致使不能实现合同目的或法律规定的其他情形时，合同可以必然解除。具体到本案，双方在履行合同中并未出现不可抗力情况而导致合同不能履行。根据双方合同第二十条约定：“对受让人依法使用的国有建设用地使用权，在本合同约定的使用年限届满前，出让人不得收回……”及第十六条约定：“受让人同意本合同项下宗地建设项目在2013年7月10日之前开工，在2016年7月10日之前竣工。”双方对该地块的交易已经完成，河池市国土局在和润通公司依法使用该地块的国有建设用地使用权，在使用年限届满前不得收回，况且和润通公司对该地块的建设期限亦未到期。综上，本案双方讼争的国有土地使用权出让合同亦尚未具备法定解除的条件。故河池市国土局之诉，理由不充分，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条、第九十四条、第九十六条第一款、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回河池市国土局的诉讼请求。案件受理费42800元，由河池市国土局负担。
河池市国土局不服一审判决，向本院提出上诉请求：依法撤销一审判决，改判解除双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》，和润通公司交纳的450万元定金不予退还。事实和理由：1、双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》中约定和润通公司不履行按合同的约定交付土地出让金延期付款超过60日，经河池市国土局催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款，河池市国土局有权解除合同并不退还所交定金。”在和润通公司未缴纳剩余的出让金408万元后，河池市国土局向其发出《通知》或约谈中均明示“现要求你公司自接到本通知书之日起10个工作日内缴清拖欠的地价款及相关违约金。否则，我局将按照合同约定解除与你公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》，并不予退还已收取的定金。”其亦签收并承诺。故河池市国土局要求解除合同合法有据。2、和润通公司不履行交付408万土地出让金义务，且经多次催促均不交，应视为其用自己的行为表明不履行主要债务，致合同目的无法实现。因此，和润通公司可以根据《合同法》第九十四条之规定，主张解除合同。3、河池市国土局诉请支持不退还定金450万元给和润通公司合法有据。本案的《成交确认书》和《国有建设用地使用权出让合同》第九条均明确写明了合同的定金、数额、违约时不退还定金及定金转为土地价款的条件，但和润通公司违约，也不符合定金转化为土地出让金的条件，故定金应不予退还。4、和润通公司恶意违约，未在《国有建设用地使用权出让合同》规定的时间期限交付国有建设土地出让金，造成了涉案国有建设土地长期未开工建设，其违反了民事活动中的自愿、公平、等价有偿、诚实守信的原则；造成了国有建设土地出让金不能如期上缴国库，给国家财产造成巨大损失；还严重影响了河池市城区的规划、建设和国有建设土地的开发利用；致使涉及需安置的居民不能如期得到安置房屋，影响社会的维稳。所以，本案合同应予解除。
和润通公司答辩称：1、一审认定450定金已经转为土地出让款正确，因为该款性质的转变是根据双方在合同中的约定。且合同签订后，和润通公司积极缴纳了契税、产权转移合同印花税等共计261，690元，支付了土地交易服务费、拍卖佣金等；也向村民交付了350万元，并与村民签订了协议，表明和润通公司对履行合同是积极的。2、和润通公司未按合同约定的期限向河池市国土局交清全部土地出让款，事出有因，但不构成根本违约。和润通公司安排了向河池市国土局缴纳剩余出让金408万元的资金，但由于吴民权挪作他用，导致一时难以调动资金交清欠款，才导致本案的拖欠，并非和润通公司恶意拖欠。且根据和润通公司己付大部分土地出让金、履行向村民支付350万元装修款等附随义务、交清各项税费的情况下，和润通公司迟延支付408万元出让金并非根本违约。综上，河池市国土局主张涉案合同己符合法定解除条件不成立，一审驳回其诉讼请求依法有据，应予维持。
河池市国土局在二审提交了三张涉案地块现状的照片作为证据，证明和润通公司没有开发利用竞拍到的土地。对该证据，和润通公司没有异议。本院认为，河池市国土局提交的前述证据具备真实、合法、关联性，应予采信。
河池市国土局对一审认定的事实提出如下异议：1、“2012年11月12日通过吴民权账户向该村民小组支付装修费350万元”不是事实，没有证据证明。2、“合同签订后，和润通公司于2013年7月1日向河池市金城江区地方税务局缴纳了该地块的土地使用权出让契税、产权转移合同印花税共计261690元，支付了土地交易服务费、拍卖佣金等”不是事实，无证据证明。对于河池市国土局的上述异议，本院认为，和润通公司向竞拍地块的所在村民小组支付装修费350万元，缴纳了该地块的土地使用权出让契税、产权转移合同印花税，支付土地交易服务费、拍卖佣金等事实有相关票据等佐证，应予确认，河池市国土局的异议不能成立。
一审认定的事实属实，本院予以确认。
二审另查明：河池市国土局与和润通公司签订《国有建设用地使用权出让合同》第八条约定：本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为858万元。第九条约定：本合同项下宗地的定金450万元抵作土地出让价款。
竞拍地块在二审时还是拍卖时的状态。
综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、河池市国土局要求解除与和润通公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》是否有事实与法律依据；2、河池市国土局要求不退还定金450万元是否有事实与法律依据。
本院认为：一审认定涉案《国有建设用地使用权出让合同》有效符合相关法律规定，本院予以确认。
关于河池市国土局要求解除与和润通公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》是否有事实与法律依据的问题。合同第十条约定，和润通公司应在自合同签订的2013年1月10日起60日内付清土地出让价款；第三十条约定，和润通公司延期付款超过60日，经催交后仍不能交纳的，河池市国土局可以解除合同，该约定属于约定解除合同。虽然合同第九条约定和润通公司交纳的定金450万元可以抵作土地出让价款，但河池市国土局经多次催告，和润通公司至今仍不交纳拖欠余款408万元，双方约定河池市国土局可以解除合同的条件成就，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定，河池市国土局诉请解除合同的诉讼请求有事实与法律依据，本院予以支持。河池市国土局虽然没有向和润通公司发出明确的解除合同通知，但其已起诉本案解除合同，和润通公司收到本案起诉状即视为河池市国土局解除合同的通知，该公司在本案可就解除合同行使异议权。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定，河池市国土局请求解除合同符合法律规定，和润通公司抗辩不应解除合同的理由不能成立，本院不予支持。此外，和润通公司不支付土地出让价款余额408万元，构成根本性违约，一审认定和润通公司不构成根本性违约不当，本院予以纠正。
关于河池市国土局要求不退还定金450万元是否有事实与法律依据的问题。如前所述，和润通公司因为不能按照约定交纳土地出让价款构成违约，依照《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，河池市国土局可以不向其返还定金，故河池市国土局主张不返还和润通公司定金的诉讼请求，本院予以支持。但是，双方约定的定金数额为450万元，依照超过《中华人民共和国担保法》第九十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条的规定，应确定定金数额为171.6万元。因此，超出171.6万元部分的定金，河池市国土局应予退还给和润通公司。故河池市国土局要求不退还定金450万元的诉讼请求，本院予以部分支持。
综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律部分有误，导致实体判决不当，本院予以纠正。河池市国土局的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。和润通公司要求继续履行合同的辩解主张无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河池市金城江区人民法院（2014）金民初字第2019号民事判决；
二、解除上诉人河池市国土资源局与被上诉人广西和润通房地产开发有限公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》；
三、上诉人河池市国土资源局不予退还被上诉人广西和润通房地产开发有限公司支付的定金171.6万元；
四、驳回上诉人河池市国土资源局的其他诉讼请求。
一审案件受理费42800元，二审案件受理费42800元，共计85600元（上诉人已预交），由上诉人河池市国土资源局负担52958元，被上诉人广西和润通房地产开发有限公司负担32642元。
上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审人民法院或与一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 李剑峰
代理审判员 吴利萍
代理审判员 陈一锋
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 杨艺欣
本案适用法律法规：
1、《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
2、《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
3、《中华人民共和国担保法》第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
4、《中华人民共和国担保法》第九十一条定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。
5、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。
6、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。