广东省封开县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇封法民一初字第293号
原告孔某某，女，汉族，住广东省怀集县。身份证号码：×××5444。
法定代理人孔某某，男，××年××月××日出生，汉族，农民，住广东省怀集县。系原告之父。
法定代理人梁某某，女，××年××月××日出生，汉族，农民，住广东省怀集县。系原告之母。
委托代理人梁孟杰，广东端庆律师事务所律师。
被告封开县某某幼儿园（组织机构代码：××）。住所地：封开县。
法定代表人卢某某，该园园长。
委托代理人宾勇，广东斑石律师事务所律师。
原告孔某某诉被告封开县某某幼儿园生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人梁孟杰，被告封开县某某幼儿园的法定代表人卢某某及其委托代理人宾勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告孔某某诉称，原告于2013年9月入读被告封开县某某幼儿园就读小小班。2013年11月20日上午，在上课期间，由于教室的凳子突然侧滑导致原告从凳子上摔倒在地上。事情发生后，被告当值老师打电话将情况反映给原告的父母。原告的父母从肇庆端州区赶到封开县，并于2013年11月21日把原告带到封开县中医院接受检查，经检查确诊，原告的左锁骨中外1／3段骨折，骨折远端内向、下移位，断端向上抬高成角畸形。后来，原告的父母又把原告接回肇庆市端州区到肇庆市第一人民医院和华佗医院进行多次治疗，2013年11月21日至2014年2月14日治疗期间共花费医疗费1355.86元，治疗期间一直由原告的母亲梁某某进行陪护。事发后，原告的父母要求被告提供监控视频查看事发现场，但被告相关负责人称监控坏了所以未能提供，但承认原告是在幼儿园受伤并表示愿意协商赔偿损失。但之后经过几次协商，由于双方意见分歧较大最终未能达成一致。根据原告父母的申请，广东明镜法医临床司法鉴定所于2014年5月14日出具一份《司法鉴定意见书》，认定被鉴定人原告左上肢功能部分丧失评定为十级。原告因此此事故造成的损失项目及计算如下：（1）、医药费：以医疗费收费收据确定的金额为准，共计1335.86元；（2）、护理费：3200元（护理人员）÷30天×85天（根据医嘱从2013年11月21日至2014年2月14日）=9066元；（3）、营养费：50元／天×85天（治疗时间2013年11月21日至2014年2月14日）=4250元；（4）、交通费：按照原告就医、复诊、接送、鉴定所需支付的医疗费酌情认定，1000元；（5）、残疾赔偿金：33090元／年（2013年度广东省一般地区城镇居民可支配收入）×20年×10％（十级伤残系数）=66180元；（6）、鉴定费：1500元（以发票为准）；（7）、精神损害抚慰金：5000元（由于原告构成伤残，属于较为严重的身体伤害，依法可获得该赔偿）。以上各项损失合计88351.86元。《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他某某机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他某某机构应当承担责任”，本案，原告是在接受某某期间在被告里发生摔倒导致锁骨骨折，而且在事故发生时原告才三岁多，属于无民事行为能力人，根据上述规定被告应当对原告的受伤承担责任，对原告因受伤所遭受的相关损失承担赔偿责任。由于原被告双方协商无果，故诉至法院，请求判令被告立即向原告赔偿损失合计88351.86元；并承担本案的全部诉讼费用。
原告在诉讼中提供的证据如下：
1、身份证、户口本复印件各一本，用于证明原告及其法定代理人的诉讼主体资格。
2、诊断证明、诊断报告、检查报告单、病历本、收费收据复印件各一份，用于证明原告因在被告处摔倒到医院接受治疗并花费医药费的事实。
3、司法鉴定书、发票复印件各一份，用于证明经鉴定，原告构成十级伤残，并支付了鉴定费的事实。
4、房屋租赁合同、房产证及身份证、居住证明、个体工商户营业执照、工作（收入）证明复印件各一份，用于证明案发前，原告父母的居住和工作情况，以及原告在被告处就读前的居住生活情况。
5、交通费发票复印件一份，用于证明原告因就医和复诊、鉴定所花费的交通费的事实。
被告封开县某某幼儿园辩称，一、原告在上课期间摔倒是事实。二、原告的监护人在原告受伤后，没有送到县级以上医院的骨科住院治疗，对原告受伤后引发的后果存在一定的过错责任。原告受伤后，当日原告的监护人带原告在封开县中医院检查时已明确知道原告左锁骨中外1／3段骨折，但原告的监护人并没有将原告送到县级以上医院的骨折住院治疗，只是采取门诊保守治疗。从医学的角度讲，这对原告骨折处愈合、康复是极不利的。因为如果住院治疗，医务人员会对原告进行相关手术治疗，而且会全天24小时观察原告治疗效果及康复情况，出现什么问题会及时进行有效处置。这是门诊治疗根本办不到的。为此，原告的监护人对原告受伤后可能引发不利后果存在一定的过错责任。三、2015年1月12日南方医科大学司法鉴定中心作出的穗司鉴15010020200085号《鉴定意见书》合法有效，所作的鉴定结论合理、合法。1、这是一家面向全省司法鉴定机构。2、这是一家可以进行全省范围重新鉴定机构。四、原告提出的部分诉讼请求缺乏足够的事实依据和法律依据。1、护理费的计算缺乏足够的事实依据。（一）、护理时间明显过多。原告凭着肇庆市端州区华佗医院2014年2月14日出具的诊断证明而认为护理时间为85天（2013.11.21-2014.2.14），这是缺乏事实依据的。因这张诊断证明缺乏真实性。理由是：原告从2013年11月21日至2014年2月14日先后只在端州区华佗医院看过五次门诊，该医院的门诊医生怎么能排除另外80天原告不会到其他医院住院治疗或门诊治疗呢？如果85天都要专人护理，为何不住院治疗呢？为此，端州区华佗医院只能证明原告5天护理时间，不能准确诊断另外80天需护理的事实。同时，该诊断证明亦不能证明是其母亲梁某某护理原告。（二）、护理人员的护理费计算标准缺乏有力的依据。（1）、究竟是谁护理原告没有足够依据加以证实。（2）、就算原告提供有力的证据证实是其母亲梁某某从事护理工作，从现有证据也不足以证实梁某某的月工资收入为3200元。因为梁某某没有提供劳动合同、工作证、银行工资流水账或签领工资表，也没有相关的福利证明，也没有工作单位营业执照的复印件或单位工商部门登记的机读资料。但凭一份收入证明根本不能证明梁某某是该单位的员工及工资收入。（3）、没有梁某某因护理造成误工而被单位扣发工资的相关证明。为此，原告以月工资3200元计算护理人员的工资是缺乏足够的事实依据的。2、营养费的计算数额缺乏足够的事实依据。原告以每天50元标准，连续计算85天的营养费是缺乏足够的事实依据。肇庆市端州区华佗医院出院诊断证明虽然讲要加强营养。但从众多案例审判可以看出，受害人如果住院治疗，医院在诊断证明中表述要加强营养，人民法院会支持一定数额的营养费，但并不是连续计算多少天营养费这么认定，而是认定一定具体数额。在本案中，原告并没有住院治疗，只是先后看了五次门诊。同时医院的诊断证明并没有讲明是给予85天营养费。为此，原告提出营养费计算标准及计算方式是错误的，没有事实依据及法律依据的。3、交通费部分的票据不合理。（1）、2014年2月18日封川车站至肇庆共6张车票，明显多了2张。（2）、过卡费、加油费250元不合理，按规定应当是乘坐普通交通工具，不应开专车。（3）、有7张无时间及地点的车票不能作为本案的交通费（金额共40元）。因为这些车票不符合相关司法解释的规定。为此，被告认可原告的交通费是336元。综上所诉，原告的起诉部分诉讼请求缺乏足够的事实依据及法律依据，望人民法院依法支持被告的答辩意见。
被告封开县某某幼儿园在诉讼中提供的证据如下：
1、封开县某某幼儿园的组织机构代码复印件一份，用于证明被告的主体资格。
2、申请重新鉴定而预支费用的发票复印件一份，用于证明被告已预支重新鉴定费用2280元。
经庭审质证，被告对原告提供的证据1无异议；对证据2真实性合法性没异议，对诊断证明有异议，如果85天需专人护理，为何不在医院住院治疗；对证据3无异议；对证据4房屋租赁合同有异议，该合同与本案无关，且营业执照也与本案无关；对证据5有异议，被告只认可原告的交通费为336元。原告对被告提供的证据无异议。本院对原、被告无异议的证据予以确认。
经审理查明，2013年11月20日上午，被告封开县某某幼儿园小小班的学生原告孔某某，在上课期间，从凳子上摔倒在地上。事情发生后，被告封开县某某幼儿园当值老师打电话将情况反映给原告的父母，下午由原告的家人将原告带回家。原告的父母于次日即2013年11月21日把原告孔某某带到封开县中医院接受检查，该医院诊断为“左锁骨中外1／3段骨折，骨折远端内向、下移位，断端向上抬高成角畸形”；之后，原告的父母又把原告接回肇庆市区到肇庆市第一人民医院、肇庆市第二人民医院和肇庆市端州区华佗医院共进行九次门诊治疗，其中在封开县中医院门诊治疗一次、在肇庆市第一人民医院门诊治疗一次、在肇庆市第二人民医院门诊治疗一次、在肇庆市端州区华佗医院门诊治疗六次；原告自2013年11月21日至2014年4月30日在上述医院门诊治疗期间的14张医疗收费收据合计1355.86元。《肇庆市端州区华佗医院诊断证明书》建议“治疗期间（2013.11.21至2014.2.14）需陪人（1人）服侍料理生活，加强营养，随诊”。治疗期间由原告的母亲梁某某进行陪护。对原告受伤的赔偿问题，原、被告经协商，因双方意见分歧较大最终未能达成一致意见。根据原告父母的申请，广东明镜法医临床司法鉴定所于2014年5月14日出具一份《司法鉴定意见书》，认定被鉴定人原告左上肢功能部分丧失评定为十级。由于被告申请的重新鉴定结果是“孔某某左锁骨中外1／3段骨折不成残”，故原告在庭审时放弃了“残疾赔偿金、精神损害抚慰金”两项诉讼请求，只请求法院判令被告立即向原告赔偿医药费、护理费、营养费、交通费、鉴定费合计17171.86元，并由被告承担本案的全部诉讼费用。
另，本案受理后，因被告封开县某某幼儿园对原告自行委托广东明镜法医临床司法鉴定所作出的（2014）临鉴字第245号《司法鉴定意见书》的伤残鉴定不服，于2014年9月5日申请对原告孔某某的伤情重新进行鉴定。原、被告对选定重新鉴定机构协商不一致，10月17日，本院摇珠选定由中山医科大学法医鉴定中心进行重新鉴定。10月31日，中山医科大学法医鉴定中心作出的中大法鉴（2014）函字1739号《不予受理函》以“损伤时间较长，目前无法进行伤残鉴定”为由，对原告孔某某伤情重新进行鉴定的委托，不予受理。被告封开县某某幼儿园仍坚持要求对原告孔某某的伤情重新进行鉴定，本院经再次摇珠，选定由南方医科大学司法鉴定中心进行重新鉴定。2015年1月12日，南方医科大学司法鉴定中心作出的穗司鉴15010020200085号《鉴定意见书》的鉴定意见是孔某某左锁骨中外1／3段骨折不成残；被告封开县某某幼儿园预支了重新鉴定的费用2280元。
又，《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》中农业行业上一年度职工的年平均工资为24632元，每天为67.49元。
以上事实，有原、被告提供的证据、庭审笔录等佐证，足以认定。
本院认为，本案是生命权、健康权、身体权纠纷案，其焦点是原告孔某某受伤的损失如何计算的问题。庭审中，原、被告双方均认可原告孔某某在被告封开县某某幼儿园小小班上课期间摔倒受伤的事实，并由被告承担责任，本院予以确认。原告受伤造成的损失认定，应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定进行计算：1、医疗费1355.86元，有医疗收费票据为凭，被告也没异议，本院予以确认；2、关于护理费，护理人员是原告的母亲，其没有提供劳动合同；原告提供其母亲梁某某的《收入证明》中注明“梁某某于2013年6月至11月20日入职本店（端州区骏达布艺体验店）临时工种，任店面销售业务职务。综合2013年度平均月工资约为人民币3200元”，梁某某在端州区骏达布艺体验店工作不足五个月，该店却证明梁某某一年的月平均收入，明显不当；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”、第二十条第一、三条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”因原告没有提供证据证明梁某某最近三年的平均收入状况，故应依法按农业行业上一年度职工的平均工资计算护理费；《肇庆市端州区华佗医院诊断证明书》建议“治疗期间（2013.11.21至2014.2.14）需陪人（1人）服侍料理生活，加强营养，随诊”，原告只在该院门诊治疗六次，却证明原告在2013.11.21至2014.2.14需人服侍料理生活，亦属不当，结合本案原告的病情及年龄较小等实际情况，应酌定原告每门诊一次需陪护5天，较为合适；因此，护理费为3037.05元（67.49元×9次×5天×1人）；3、关于营养费，依法根据原告伤残情况参照医疗机构的意见确定，由于原告的受伤不成残，《肇庆市端州区华佗医院诊断证明书》建议“加强营养”，可酌定营养费为2000元；4、关于交通费，原告虽未提供相关票据，但确实支出了交通费，由于原告受伤后治疗只从封开县城到肇庆市区一次，其他治疗均在市区内治疗，因此，交通费可酌定为400元；5、关于原告自行委托的鉴定费，原告受伤经本院委托鉴定为不成残，本院不支持。综上，原告孔某某受伤的损失为6792.91元（医疗费1355.86元＋护理费3037.05元＋营养费2000元＋交通费400元）。被告封开县某某幼儿园预支了重新鉴定的费用2280元，因原告受伤经重新委托鉴定为不成残，应由原告负担。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决如下：
一、被告封开县某某幼儿园在本判决书发生法律效力之日起十日内赔偿医疗费1355.86元、护理费3037.05元、营养费2000元、交通费400元，共6792.91元，再减去被告预交的重新鉴定费2280元，实际赔偿4512.91元给原告孔某某。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2008元，由被告封开县某某幼儿园承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
当事人上诉的，应当在递交上诉状之次日起七日内按不服一审判决部分的上诉请求，向广东省肇庆市中级人民法院预交二审案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 区晓曦
审 判 员 植连洲
人民陪审员 谢雪群
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 何中教