湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂恩施中民终字第00821号
上诉人（原审被告）谭学甜，个体工商户。
委托代理人（特别授权）严奉祥，湖北雄视律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）金和平，个体工商户。
被上诉人（原审被告）刘照炼。刘照炼因涉嫌诈骗犯罪，现被羁押于湖北省恩施市公安局看守所。
上诉人谭学甜因与被上诉人金和平、刘照炼民间借贷纠纷一案，不服恩施市人民法院（2014）鄂恩施民初字第00351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。因案情复杂，经本院院长批准延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
金和平一审时诉称：2012年3月26日，刘照炼经谭学甜介绍向金和平借款人民币500000元，约定还款日期为2012年4月26日。谭学甜为借款担保，约定若借款人逾期不还，由担保人承担全部责任。借款到期后，刘照炼、谭学甜均推诿不还，故起诉要求刘照炼和谭学甜连带偿还借款500000元及利息。
刘照炼一审时辩称：借款500000元属实，但已经支付了自借款之日至2012年12月的利息，月息口头约定为6分。
谭学甜一审时辩称：金和平未在保证期间内主张权利，谭学甜的保证责任已经免除。
原审查明：2012年3月26日，刘照炼经谭学甜介绍，在金和平处借款人民币500000元，口头约定月利率为6%；刘照炼于当日向金和平出具借条一份，载明：“刘照炼今借到金和平现金伍拾万元整，以上借款用于本人公司周转资金，本人愿意以本人的公司财产及货物作为抵押，到期不还由出借人处置。如借款人无偿还能力，其担保人承担本借款人全部责任。借款时间为2012年3月26日至2012年4月26日共计30天”。谭学甜作为担保人在借条上签名捺印。借款当日金和平扣除了30000元利息，实际出借本金470000元。除预先支付的30000元外，刘照炼按照约定利率，支付了自2012年4月26日至2012年12月26日期间8个月的利息，共计500000元×6%×8=240000元。后经金和平多次催讨，刘照炼、谭学甜均未偿还借款。因刘照炼涉嫌诈骗罪被刑事拘留，金和平于2013年1月后多次向谭学甜主张担保还款责任，谭学甜表示尽量筹集资金还款，不会赖账，请求金和平予以宽限。
原审认为：刘照炼在金和平处借款，有其签名捺印的借条为证，事实清楚，借贷关系明确，双方的借贷关系成立，予以确认，刘照炼应当按借条承担还款责任。金和平和刘照炼在借贷关系发生时，虽在借条中写明借款的数额为500000元，但金和平实际提供的借款数额为470000元，其中30000元是作为利息预先扣除，故实际借款本金为470000元。刘照炼与金和平约定的月利率6%，明显高于中国人民银行同期同类贷款利率的四倍（5.6%÷12×4=1.87%），对超出部分的利息不予支持，仅支持自借款之日即2012年3月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付的利息。另刘照炼向金和平支付了2012年4月26日起至2012年12月26日期间8个月的利息共计240000元，该利息数额应在依法支持的利息总额中予以抵扣。合同当事人在借条中约定当借款人不能偿还债务时，由担保人承担全部责任，属于对保证方式约定不明确，视为连带责任保证。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”。本案借条中约定“如借款人无偿还能力，其担保人承担本借款人全部责任”，据此谭学甜自2012年4月26日起二年内均应承担保证责任。另，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，故谭学甜对上述借款本息承担保证责任后有权向刘照炼追偿。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十九条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条第二款、第四十二条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告刘照炼于判决生效之日起十五日内偿还原告金和平借款本金470000元，并按中国人民银行同期同类贷款利率四倍的标准支付自2012年3月26日起至还款之日止的利息（被告刘照炼已偿还的240000元予以冲抵）；二、被告谭学甜对判决第一项承担连带责任，其在承担保证责任后，有权向被告刘照炼追偿；三、驳回原告金和平的其他诉讼请求。案件受理费4400元，由被告刘照炼负担。
谭学甜不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原判认定谭学甜对于刘照炼的借款担保应视为连带责任保证与事实不符。1、按照借条的内容谭学甜承担的只是一般保证责任。2、本案认定谭学甜应承担连带保证责任缺乏事实及法律依据。3、金和平在借款期限届满后，与刘照炼约定月息6%的标准及履行方式已达成新协议，谭学甜不知情，其担保责任已免除。二、原判认定事实不清。1、金和平未在保证期间内向谭学甜主张保证责任，谭学甜的保证责任已经免除。2、刘照炼提供公司货物作为担保，原审没有查明公司货物价值。3、原判已认定6%的月利息高于法定标准，但判决结果中将已付的24万元现金作为利息扣减缺乏依据，该部分现金应冲抵借款本金。三、原判采信证据不当，无论短信或录音资料均不属于新的保证合同的构成，不能以此作为谭学甜构成新的保证合同或者新的保证期间合法延续的有效证据。首先，金和平对谭学甜录音或者短信记录的时间均早已超过了谭学甜承担保证责任的法定期间。其次，录音或者短信记录只能证明在保证期间超过后，金和平主张过权利。四、原判程序违法。所有证据未经谭学甜与刘照炼当庭对质质证。最高人民法院《关于贯彻执行﹤民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百一十二条规定，不到庭就无法查清案情的被告必须到庭参加诉讼。本案中，刘照炼为借款人，一审法院在其未到庭参加质证，且未征得谭学甜同意的前提下，即开庭审理，审理程序违法。综上，原判认定事实不清，采信证据不当，适用法律错误。请求二审法院重新审理并依法改判。
金和平二审时未向本院提交书面答辩意见。
刘照炼二审时亦未向本院提交书面答辩意见。
双方当事人在二审中均未向本院提交新的证据。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，二审中双方当事人对于金和平实际出借本金470000元，除预先支付的30000元外，刘照炼支付了自2012年4月26日至2012年12月26日期间8个月的利息共计240000元的事实没有异议。归纳上诉人谭学甜的上诉理由，本案的审查焦点为谭学甜是否应对该笔借款承担担保责任，对此，本院评述如下：
对于金和平与谭学甜是否对担保方式进行约定的问题。本案中，金和平与谭学甜未就担保事宜另行签订担保合同，只是在借款合同中约定了担保条款，根据《中华人民共和国担保法》第九十三条的规定，双方成立保证合同关系。刘照炼向金和平出具借条载明：“如借款人无偿还能力，其担保人承担本借款人全部责任”。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”据此，根据借条载明的内容，谭学甜承担的保证责任为一般保证。借条中谭学甜与金和平没有约定保证期间，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。刘照炼向金和平的借款于2012年4月26日到期，金和平应在2012年10月26日前向谭学甜主张担保责任，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，因此，在前述保证期间，债权人金和平未要求保证人谭学甜承担保证责任，谭学甜免除保证责任。
对于金和平提交的通话录音和短信记录能否认定与谭学甜之间形成了新的保证合同的问题。在保证期间已过的情况下，金和平提交了短信记录和录音资料来证明谭学甜在保证期间已过的情况下愿意承担保证责任。根据《最高人民法院﹤关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复﹥》的内容来看，要认定保证人在保证期间届满后与债权人形成新的保证合同，必须符合《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国合同法》关于担保合同成立的要件的规定，不能以表示同意履行原保证合同而认定债权人与保证人之间形成新的保证合同。本案中，债权人金和平没有向保证人谭学甜发出书面的催款通知，双方未约定新的保证期间，保证人谭学甜对该笔借款是否过了保证期间认识不清，且谭学甜在录音资料中的意思表述不能断定谭学甜愿意对超过保证期间的债务承担新的保证责任。因此，金和平主张依据视听资料来认定其与谭学甜之间形成新的保证合同的理由，本院不予支持。
综上所述，根据本案借条记载的内容，金和平与谭学甜将担保方式约定为一般保证，且双方对于保证期间未作约定，而金和平提交的证据亦不能证明其与谭学甜之间形成了新的保证合同。故在主债务履行期届满之日起六个月，因债权人金和平未要求保证人谭学甜承担保证责任，故谭学甜的保证责任免除。原审判决认定部分事实错误，实体处理不当。经合议庭评议，依照《中华人民共和国担保法》第十三条、第十六条、第十七条、第二十五条、第九十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持恩施市人民法院（2014）鄂恩施民初字第00351号民事判决第一项；
二、撤销恩施市人民法院（2014）鄂恩施民初字第00351号民事判决第二、三项；
三、驳回金和平的其他诉讼请求。
一审案件受理费4400元，由刘照炼负担；二审案件受理费4750元，由金和平负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱华忠
审判员 李 丽
审判员 李志华
二〇一五年三月六日
书记员 何奕娥