安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宿中刑终字第00207号
原公诉机关安徽省泗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶殿凯，男，1955年4月22日出生于安徽省泗县，汉族，小学文化，农民。2002年12月至2008年3月任中共泗县山头镇宋圩村党支部书记，2008年8月至2011年9月任宋圩村科技副主任，2012年11月至案发任宋圩村调解委员会主任。因涉嫌犯贪污罪于2013年8月29日被泗县人民检察院决定刑事拘留，同年9月12日被宿州市人民检察院决定逮捕，次日被泗县公安局执行逮捕。现羁押于泗县看守所。
辩护人董泽民，安徽益友律师事务所律师。
安徽省泗县人民法院审理泗县人民检察院指控原审被告人陶殿凯犯贪污罪一案，于2014年3月28日作出（2014）泗刑初字第00089号刑事判决。原被告人陶殿凯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，审查宿州市人民检察院建议书面审理的意见，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
一、2007年，被告人陶殿凯利用其担任泗县山头镇宋圩村党支部书记的职务便利，违反五保供养规定，虚列蔡某甲名字为其妻蔡某乙申报、办理五保供养，之后领取五保供养款8620元，非法占为己有。
二、2007年至2012年，被告人陶殿凯在任宋圩村党支部书记、科技副主任、调解委员会主任期间，利用职务便利，以其妻蔡某乙之名申报粮食补贴，冒领粮食补贴款4373.23元，据为己有。
三、2007年至2013年，被告人陶殿凯利用其任宋圩村党支部书记等职务便利，违反规定为其本人和家人虚报低保户补贴，非法占用公款34207.75元。
原判认定上述事实的证据有山头镇民政办和宋圩村村民委员会的情况说明、五保户供养档案等书证，证人陆某某、孙某某、刘某某、丁某等人证言和被告人陶殿凯供述和辩解等证据。
原审法院认为：被告人陶殿凯身为村级基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务便利，采取虚报、冒领手段，侵吞公款47200.98元，其行为已构成贪污罪。根据陶殿凯的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第九十三条第二款、第六十一条、第六十四条及《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》之规定，认定被告人陶殿凯犯贪污罪，判处有期徒刑四年；被告人陶殿凯违法所得47200.98元予以追缴，上缴国库。
陶殿凯上诉称：1、认定他在2008年8月至2011年9月任宋圩村科技副主任的证据不足。2、他冒领蔡某甲五保款的目的是折抵村拖欠他为村垫付的支出，该款中有200元是在已经取消蔡某甲五保户资格的情况下工作人员失误拨付的，此200元不应认定为贪污。3、他家领取粮食补贴款的亩数，加上他以妻子名义办理的粮补亩数，未超过他家自有土地15余亩，故不存在冒领粮食补贴款。4、他妻子残疾，他家符合低保条件，他所领取的低保款不应认定为贪污。
辩护人的辩护意见与陶殿凯的上诉理由一致。
宿州市人民检察院书面审查意见：1、中共泗县山头镇委员会及宋圩村村民委员会出具的关于陶殿凯工作简历均载明“陶殿凯于2008年8月至2011年9月任山头镇宋圩村科技副主任”；2、陶殿凯利用职权以其妻蔡某乙名义申报粮补，主观意图在于冒领粮补款，其在侦查阶段已予以供认；3、陶殿凯举证的支出收据与本案无关联，陶殿凯在侦查阶段已经供述其领取的款项用于家庭开支。陶殿凯的上诉理由不能成立，应予以驳回。建议二审法院书面审理，依法判决。
经审理查明：
一、2007年，上诉人陶殿凯利用担任泗县山头镇宋圩村党支部书记的职务便利，违反规定，弄虚作假，以虚构的蔡某甲名字为其妻蔡某乙申报享受五保待遇。截至2012年底，陶殿凯共领取五保户补助资金、医疗救助资金等共计8620元，用于个人生活开支。
认定上述事实的证�有：
（一）书证
1.中共泗县山头镇委员会文件及宋圩村村民委员会出具的陶殿凯工作简历证明，陶殿凯于2002年12月至2008年3月任山头镇宋圩村党支部书记，2008年4月换届选举落选，2008年8月至2011年9月任山头镇宋圩村科技副主任，2011年9月换届选举落选，2012年11月至案发任山头镇宋圩村调解委员会主任。
2、泗县人民检察院出具的抓捕经过证明，陶殿凯涉嫌贪污一案系群众举报案发。
3.人口基本信息证明，陶殿凯的出生日期等自然情况。
4.五保户供养申请书、审批表证明，2007年4月28日，蔡某甲申请享受五保待遇，该申请申报材料内容不真实，审批表上蔡某甲的公民身份号码与蔡某乙的公身身份号码一致。
5.邮政储蓄活期明细证明，蔡某甲（芳）账户从2008年2月5日至2012年7月20日共领取五保户补助资金、医疗救助资金等共计8620元。2013年2月28日，该帐户汇入五保补助资金200元。
6.山头镇民政办和宋圩村村民委员会出具的情况说明及山头镇2012年下半年五保户调整花名册证明，陶殿凯及其家人不符合五保条件，2012年下半年取消蔡某甲的五保供养。
7.搜查笔录、扣押清单及常住人口登记卡复印件证明，侦查机关从陶殿凯家搜查并扣押的常住人口登记卡复印件上“蔡云芳”的“云”字系粘贴改动，其他信息与陶殿凯妻子蔡某乙户籍信息一致。
8.泗县公安局山头派出所出具的证明载明，该辖区没有蔡某甲和蔡云芳的户籍信息。
（二）证人证言
1.陆某某（时任宋圩村委会主任）证明，蔡某甲五保对象申请审批表是陶殿凯写的，审批表上的照片是陶殿凯妻子蔡某乙的，审批表上的“陆某某”不是他签的，是陶殿凯签的，村委会的公章也是陶殿凯盖的。他村没有蔡某甲或蔡云芳这两个人。陶殿凯家庭生活条件属于中上档次。群众反映陶�凯多吃低保，他让陶殿凯把低保取消掉，陶殿凯不同意，称吃低保出事自己承担。
2.孙某某（时任山头镇民政办主任）证明，低保和五保的办理程序是，村民委员会初审，乡政府审核，县民政局审批，审批后将款汇入个人粮补本上。2007年，陶殿凯以蔡某甲名字给陶殿凯妻子蔡某乙申报五保，后来民政局批了。蔡某乙不符合申报条件，低保、五保的申报主要是村长、书记报材料，他进行形式审查后，报民政局审批。陶殿凯当时是村党支部书记，生活条件不低，不符合低保、五保条件。
（三）上诉人供述
陶殿凯在侦查阶段供述，他妻子蔡某乙不符合五保条件。2007年，他以蔡某甲的假户名给蔡某乙申报五保，审批表上贴了蔡某乙的照片，他找人把“云”字弄到蔡某乙户口本上复印，后来复印件没用，放在家里。他请民政办主任孙某某帮忙照顾。五保款被他领取用于�庭开支了。
关于陶殿凯及其辩护人所称认定陶殿凯于2008年8月至2011年9月任宋圩村科技副主任的证据不足的上诉理由和辩护意见。审理认为，中共山头镇委员会文件及宋圩村村民委员会出具的陶殿凯工作简历足以认定陶殿凯于2008年8月至2011年9月任宋圩村科技副主任。故陶殿凯及其辩护人的此上诉理由和辩护意见不能成立，本院均不予采纳。宿州市人民检察院的相关意见成立，本院予以采纳。
关于陶殿凯及其辩护人所称陶殿凯冒领蔡某甲五保供养款的目的是折抵村拖欠陶殿凯为村垫付的支出，该款中有200元是在已经取消蔡某甲五保户资格的情况下工作人员失误拨付的，此200元不应认定为贪污的上诉理由和辩护意见。经查：原判认定陶殿凯此起贪污数额时，已经将2013年2月28日汇入蔡某甲帐户的200元予以扣除。陶殿凯在侦查阶段供述其领取的款项已用于家庭开支，现�诉提出以此款折抵其为村垫付的支出，无证据予以证明。故陶殿凯及其辩护人的此上诉理由和辩护意见不能成立，本院均不予采纳。宿州市人民检察院的相关意见成立，本院予以采纳。
二、2007年至2013年，上诉人陶殿凯利用其任宋圩村书记等职务便利，违反规定为本人及其妻子蔡某乙虚报低保户补贴，非法侵占公款34207.75元。
认定上述事实的证据有：
（一）书证
1.泗县民政局、山头镇民政办出具的关于陶殿凯户享受低保情况调查报告证明，陶殿凯家人均收入高于农村低保标准。从2007年至2013年，陶殿凯利用职务之便，采取伪造材料、无理取闹等手段，多次骗取低保款，以陶殿凯户领取15858元，以蔡某乙户领取18349.75元，共计34207.75元。
2.低保申报审批表等材料证明，陶殿凯、蔡某乙申报审批低保的情况，申报审批材料部分虚假。
3.邮政储蓄汇款明细及山头镇财政所补贴农民资金发放明白卡证明，陶殿凯、蔡某乙的低保资金发放情况。
（二）证人证言
1.孙某某证明，2000年至2010年，他任山头镇民政办主任。2007年，陶殿凯申请要救济钱，陶殿凯家年人均纯收入较高，几个小孩都有劳动能力，不符合低保供养条件，因陶殿凯是村党支部书记，他仅进行了形式审查。
2.马某某证明，他自2007年5月在山头镇民政办工作，2010年后任镇民政办主任。陶殿凯经常到镇里闹，要吃低保。他只对申报表格进行形式审查。
3.丁某（时任山头镇武装部长）证明，陶殿凯吃低保被群众举报到省民政厅，他和村书记找陶殿凯谈，陶殿凯不愿意取消。陶殿凯家庭生活水平在村里属于中上等。
4.陆某某（时任宋圩村主任，现任村党支部书记）证明，陶殿凯上报低保审批表上初审意见负责人“陆某某”名字不是他签的，村委会公章是陶殿凯盖的。丁某让他做陶殿凯工作，让陶殿凯退出低保，但陶殿凯不同意。陶殿凯家有汽车、楼房，收入较高，不符合低保条件。
5.杨某某（宋圩村文书）证明，村认为陶殿凯不符合低保条件，准备取消，但陶殿凯是低保负责人，不同意而强行上报。
（三）上诉人供述
陶殿凯供述，他家不符合低保条件，实际家庭情况与申报的不一致。他为了谋取私利，利用职权上报。他领取的低保款34207.75元用于家庭开支了。
上述证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
综上，上诉人陶殿凯利用职务便利，非法侵占公款42827.75元。
关于陶殿凯及其辩护人所称陶殿凯妻子残疾，其家庭符合低保条件，其领取低保款不应认定为贪污的上诉理由和辩护意见。经查：民政部门出具的关于陶殿凯户享受低保情况的调查报告证明陶殿凯家人均收入高于农村低保标准，不符合低保条件，�人孙某某、丁某、陆某某、杨某某等人均证明陶殿凯人均纯收入较高，不符合低保条件。上述证据足以证明陶殿凯及其妻子不符合低保条件。故陶殿凯及其辩护人的此上诉理由和辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。宿州市人民检察院的相关意见成立，本院予以采纳。
关于陶殿凯及其辩护人所称陶殿凯家有15余亩土地，其领取粮补亩数未超过自有土地亩数，故不存在冒领粮补款的上诉理由和辩护意见。经查：刘某某证明，她姐刘素琴是宋圩庄第一村民小组村民，外出打工时，将土地交给宋圩庄第三村民小组的陶继胜耕种，粮补款不知被谁领走了。宋圩庄第一村民小组组长孟召辉证明，刘素琴在家时承包了四个人的土地，后来到江苏生活，因为刘素琴欠村800元提留款，刘素琴的承包地让给陶继胜耕种了。陶继胜证明，他是宋圩庄第二村民小组的，他承包刘素琴的�地有好几年了，当时他们两家私下谈的，刘素琴欠村几百元提留款，他替刘素琴缴纳了。承包地有粮补时，他叔陶殿凯让他把刘素琴的粮补办成他的名字领钱，他说一年就百十元钱，他不要。陶殿凯供述，刘素琴在发放粮补款前迁走，将承包地让他耕种，他让他侄子陶继胜耕种，并让陶继胜替交农业税。审理认为，按照安徽省粮补办（2007）1号、（2008）1号文件规定，农户之间转包耕地的，按照合同约定的补贴对象发放补贴。刘素琴外出期间，刘素琴承包地的转包对象、粮补对象均不清。原判认定陶殿凯贪污粮食补贴款4373.23元的事实不清，证据不足。
本院认为：上诉人陶殿凯身为农村基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务便利，骗取公款42827.75元，其行为构成贪污罪。原判定罪准确，除认定陶殿凯贪污粮食补贴款4373.23元的事实不清，证据�足外，其余事实均清楚，证据确实、充分。审判程序合法。陶殿凯及其辩护人的部分上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。根据陶殿凯犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第九十三条第二款、第六十一条、第六十四条及《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》之规定，判决如下：
一、撤销安徽省泗县人民法院（2014）泗刑初字第00089号刑事判决；
二、上诉人陶殿凯犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月29日起至2017年2月28日止。）
三、上诉人陶殿凯违法所得42827.75元予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 �卜庆永
审 判 员 王 鹏
代理审判员 祁 磊
二〇一四年七月九日
书 记 员 孙祎群（代）