中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2017）最高法民终719号
上诉人（一审被告）:黑龙江省盛恒基房地产开发集团有限责任公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市松北区松北大道**号。
法定代表人：王志江，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈建军，该公司法务专员。
委托诉讼代理人：姜仲波，黑龙江理智律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）:海通证券股份有限公司。住所地：上海市广东路***号。
法定代表人：周杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张中文，黑龙江龙鹏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶立英，黑龙江龙鹏律师事务所律师。
上诉人黑龙江省盛恒基房地产开发集团有限公司（以下简称盛恒基开发公司）因与被上诉人海通证券股份有限公司（以下简称海通证券公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2016）黑民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人盛恒基开发公司委托诉讼代理人陈建军、姜仲波，被上诉人海通证券公司委托诉讼代理人张中文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
盛恒基开发公司上诉请求：依法撤销一审判决，查明案件事实，正确适用法律，支持盛恒基开发公司的上诉请求，一审、二审诉讼费用由海通证券公司承担。事实和理由：一、本案一审认定事实错误。2012年12月11日，在海通证券公司交付供暖费、物业费等费用的同时，盛恒基开发公司已经向其交付案涉房屋及钥匙，海通证券公司已经将部分办公、生活用品搬入其中，现案涉房屋仍由海通证券公司占用并换锁。二、本案一审适用法律错误。1.海通证券公司不享有案涉《购买办公用房协议》解除权，一审判令解除协议并退返房款及利息错误。首先，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称建筑物区分所有权司法解释）第一条规定，海通证券公司已取得案涉房屋的业主法律地位，虽未完成所有权登记，但盛恒基开发公司仅仅是单项违约而非根本性违约，海通证券公司不能藉此享有协议解除权。其次，盛恒基开发公司在案涉房屋上向国家开发银行股份有限公司（以下简称开发银行）设立抵押，但抵押物的价值（590套在建工程近30亿元）远高于贷款本金（3.5亿元），贷款人盛恒基中加教育科技有限公司（以下简称盛恒基教育公司）也一直在积极偿还本金及利息。另抵押是一种用益物权担保形式，开发银行只是享有一种期待权，在债务人正常还款的情况下，房屋所有权不会受到影响，海通证券公司的权利也不会受到威胁或损害。最后，案涉房屋虽被采取查封保全措施，但此次查封是档案（变更登记）查封，非实物查封，海通证券公司提出效力异议也足以维护其合法权益，且履行借款案件调解书内容有解除查封的解决可能。综上，海通证券公司不享有案涉《购买办公用房协议》解除权。2.海通证券公司向案外人长期租赁房屋系海通证券公司自身的选择，与盛恒基开发公司及本案并无直接关联，一审判令盛恒基开发公司承担租金赔偿责任错误。海通证券公司在已经取得案涉房屋的前提下，仍继续租用其从2012年6月1日开始租用的黑龙江省警卫局的房屋办公，早于《购买办公用房协议》约定的交付时间即2012年9月30日，海通证券公司的此种行为与盛恒基开发公司无关。3.盛恒基开发公司没有恶意违约，一审判令盛恒基开发公司加倍赔偿4000万元错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商品房买卖合同纠纷司法解释）第八条适用的前提是先卖后抵或者一房二卖，并且导致合同目的不能实现、买受人无法取得房屋。本案中，盛恒基开发公司没有恶意违约，海通证券公司在2012年底已经取得案涉房屋，一审以案涉房屋未办理完成物权登记的物权行为规则来“倒推”在此之前的合同履行及解除的合同争议，判令盛恒基开发公司加倍赔偿4000万元错误。
海通证券公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1.不动产取得，应以依法登记为依据。《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第九条明确规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”所以，不动产没有依法登记的，视为未取得。2.盛恒基开发公司适用建筑物区分所有权司法解释第一条第二款规定属于对该法条的理解错误。该法条立法本意及适用前提应当为：购买人与建设单位签订商品房买卖合同后，建设单位不存在将所出售房屋抵押或二次出售等违约情形，不会导致商品房买卖合同的目的（也即房屋过户，取得所有权）不能实现。如若建设单位在购房者实际占有房屋后，不予履行过户义务或者因为抵押、二次出售等违约情形不能履行过户义务，购房者在房屋所有权都不能获得的情形下不能称之为业主。3.用益物权与担保物权是两种根本不同的物权。盛恒基开发公司称，抵押是一种“用益物权”担保形式，属于对基本法律的误解。盛恒基开发公司存在两处重大违约：将已出售未过户的案涉房屋以在建工程的形式抵押给开发银行；将已出售未过户的案涉房屋与案外人签订商品房买卖合同，并且在房产登记机关联机备案，且案外人已经起诉盛恒基开发公司并被法院查封了案涉房屋。对于第一处违约，房屋在被抵押的情况下，海通证券公司无法完成过户，不能在法律上取得房屋；对于第二处违约，房屋在被法院查封的情况下，海通证券公司同样无法完成过户，不能在法律上取得房屋。4.商品房买卖合同纠纷司法解释第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”本案中，因盛恒基开发公司的抵押、重复销售等行为导致案涉房屋被银行办理抵押登记，被法院查封，致使海通证券公司无法按照物权法第九条规定将案涉房屋进行过户登记，不能在法律上取得案涉房屋，所以，一审适用上述规定正确。至于盛恒基开发公司所述，判令其承担4000万元的赔偿责任错误，因为该法条有明确规定，只要不超过已付购房款一倍的赔偿责任法律都是允许的，海通证券公司支付的购房款为4000万元，另外再结合盛恒基开发公司的恶意抵押及重复销售行为导致房屋被查封等重大违约行为，一审判令其承担一倍赔偿责任正确。对于租金损失，一审并没有要求盛恒基开发公司对2013年3月30日前的租金损失承担赔偿责任。综上，盛恒基开发公司的上诉理由没有事实及法律依据，请求依法驳回其上诉，维护海通证券公司的合法权益。
海通证券公司向一审法院起诉请求：1.解除盛恒基开发公司和海通证券公司签订的《购买办公用房协议》，盛恒基开发公司返还购房款4000万元及利息；2.盛恒基开发公司赔偿海通证券公司租金损失2541000元；3.盛恒基开发公司赔偿海通证券公司4000万元。
一审法院认定事实：2011年8月2日，海通证券公司与盛恒基开发公司签订《购买办公用房协议》。该协议主要内容为：海通证券公司出资4000万元购买盛恒基开发公司开发的盛世天地A栋建筑面积4000平方米办公用房；该合同签署生效后海通证券公司支付购房款3200万元，其余款项在该办公楼主体结构封顶时支付；盛恒基开发公司保证房屋于2012年9月30日前交付使用，逾期交付房屋的违约条款；盛恒基开发公司保证办公用房的产权不存在重大债权债务纠纷或其他权利瑕疵，并于2013年3月30前向海通证券公司提交合法有效的产权证，逾期未能办理产权证，盛恒基开发公司按照海通证券公司实际支付款项的日万分之五支付违约金。双方还在该协议中约定了房屋质量标准及违约条款等内容。2011年8月5日，海通证券公司向盛恒基开发公司支付3200万元购房款；2011年11月25日，海通证券公司向盛恒基开发公司支付800万元购房款。2012年12月11日，海通证券公司向盛恒基开发公司交付案涉房屋供暖费、物业费314587元，并收取了该房屋的钥匙。2013年，盛恒基开发公司取得盛世天地工程项目的《商品房预售许可证》。
2013年10月31日,开发银行与盛恒基教育公司签订《人民币资金借款合同》,盛恒基教育公司向开发银行贷款3.5亿元，盛恒基开发公司为该借款提供担保，并与开发银行签订《抵押合同》，将位于“哈尔滨市松北区盛世天地小区A、B座写字楼（面积共计60624.62平方米）和1#、2#公寓（面积共计54372.23平方米）合计590套在建工程（建成后为房产）的房屋以及所坐落的土地使用权”作为抵押物（其中包含出售给海通证券公司的部分）；担保范围约定为“根据主合同约定，借款人向抵押权人借款3.5亿元，借款期限10年（即从2013年11月7日至2023年11月6日止）；本合同担保的范围包括主合同项下全部借款本金、利息、罚息、复利、补偿金、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用；随着主合同项下借款本金的清偿，本合同项下担保的本金数额相应减少。”2013年11月1日，含案涉房屋在内的盛世天地小区A座在房屋管理机关办理了哈房建松字第20130217号他项权证。至2016年11月9日，盛恒基教育公司向开发银行偿还前三期贷款本金1200万元。
2014年12月6日，案外人叶某某与盛恒基开发公司签订《商品房买卖合同书》，盛恒基开发公司将盛世天地小区A栋1至4层101号建筑面积12452.28平方米办公用房出售给叶某某。2014年12月18日，盛恒基开发公司向叶某某出具上述房屋往来款56035305元的单位往来资金结算票据。2015年12月4日，哈尔滨市南联小额贷款股份有限公司（以下简称南联小贷公司）依据上述合同及票据起诉盛恒基开发公司、王某1、王某2，请求给付借款本金6000万元及利息。2016年3月18日，黑龙江省哈尔滨市中级人民法院作出（2015）哈民三商初字第205号民事调解书，调解协议内容为：“当事人各方共同确认盛恒基开发公司尚欠借款本金6000万元及利息3000万元，盛恒基开发公司下列时间偿还南联小贷公司借款本息，2016年5月1日偿还利息3000万元，2016年8月1日偿还借款本金3000万元及利息，2016年11月1日偿还借款本金3000万元及利息……”该案审理期间，黑龙江省哈尔滨市中级人民法院查封了上述房屋。盛恒基开发公司在该院庭审中认可该调解书未履行。
2016年4月6日，盛恒基开发公司向海通证券公司出具保证书，保证盛世天地A栋办公楼消防及设备达到消防竣工验收标准和使用标准。2016年4月16日，盛恒基开发公司向海通证券公司出具保证书，保证盛世天地A栋办公楼可以进驻及投入使用，房产证正在按相关规定办理中。盛恒基开发公司在一审法院庭审中认可案涉房屋消防竣工验收至今未完成，现不能办理房产证。
2012年6月1日至2016年5月31日，海通证券公司黑龙江分公司租赁黑龙江省警卫局的房屋办公，并签订《房屋租赁合同》4份，已交纳房屋租赁费270.6万元。2017年2月15日至今，海通证券公司黑龙江分公司租赁哈尔滨齐鲁国际大酒店有限公司的房屋办公，签订一年期《房屋租赁合同》，已交纳房屋租赁费75万元。
一审法院认为，海通证券公司与盛恒基开发公司签订的《购买办公用房协议》系双方当事人的真实意思表示，该协议签订时盛恒基开发公司虽未取得商品房预售许可证明，但海通证券公司起诉前的2013年，盛恒基开发公司已经取得案涉房屋的商品房预售许可证，依照商品房买卖合同司法解释第二条规定，可以认定该协议有效。根据当事人诉请、答辩及庭审中陈述的意见，本案主要涉及以下几个关键问题：
一、案涉《购买办公用房协议》应否解除。《购买办公用房协议》中未约定解除合同的条款，海通证券公司主张盛恒基开发公司将案涉房屋抵押及出售，《购买办公用房协议》的合同目的无法实现，应解除该协议。商品房买卖合同纠纷司法解释第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”本案中，盛恒基开发公司抗辩海通证券公司已经交纳案涉房屋的物业费、取暖费，收取了房屋钥匙，应认定其已取得案涉房屋。依照物权法第九条规定，案涉房屋作为不动产，应经依法登记方可产生物权转让的效力，而海通证券公司的上述行为不能视为取得案涉房屋的所有权，故其作为无法取得房屋的买受人，享有主张解除协议的权利。盛恒基开发公司与海通证券公司签订《购买办公用房协议》后，将含案涉房屋在内的盛世天地小区4栋房屋抵押给开发银行，其担保的贷款本金现剩余3.38亿元未予偿还；2014年，盛恒基开发公司又与叶某某签订《商品房买卖合同书》，经黑龙江省哈尔滨市中级人民法院作出（2015）哈民三商初字第205号民事调解书确认，盛恒基开发公司实际将该合同项下的房屋作为其向南联小贷公司借款的让与担保物，致使案涉房屋在该案中被查封，致使海通证券公司至今无法取得案涉房屋的所有权，属合同目的无法实现的情形，依照前述司法解释的规定，海通证券公司主张解除《购买办公用房协议》，一审法院予以支持。
二、如何确定盛恒基开发公司应承担的赔偿责任及数额。依照前述司法解释规定，海通证券公司主张盛恒基开发公司返还已付购房款4000万元及利息，一审法院予以支持。该利息应自海通证券公司付款之日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至该判决生效之日止。海通证券公司主张盛恒基开发公司赔偿其租金损失，该损失与其未取得案涉房屋的所有权具有直接的关联性，盛恒基开发公司应予赔偿。考虑到《购买办公用房协议》约定2013年3月30日前盛恒基开发公司向海通证券公司提交合法有效产权证，此时间应作为海通证券公司可以合法使用案涉房屋的时间节点，亦应据此起算其损失时间，故对海通证券公司第一年租赁费中的两个月费用11万元（66万元÷12个月×2个月）予以保护；对于2013年6月1日至2016年5月31日的租金204.6万元，由于盛恒基开发公司出具保证书承诺可以办理产权证，海通证券公司为此向案外人租赁办公用房，所产生的租金属海通证券公司的直接损失，应予赔偿；对于海通证券公司自2017年2月15日起租赁房屋的租金损失，应按照年租金75万元折算的日租金标准，自2017年2月15日起计算至案涉《购买办公用房协议》解除之日止，即一审判决生效之日止。海通证券公司全额支付购房款，交纳了供暖费、物业费，收取了案涉房屋的钥匙后，盛恒基开发公司又将含案涉房屋在内的写字楼抵押给开发银行，还以含案涉房屋在内的办公用房进行让与担保，致使案涉房屋被查封至今。鉴于盛恒基开发公司的恶意违约行为导致案涉《购买办公用房协议》的合同目的无法实现，海通证券公司请求其承担4000万元的赔偿责任，符合前述司法解释的规定，一审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、商品房买卖合同纠纷司法解释第二条、第八条规定，判决：解除双方当事人签订的《购买办公用房协议》，盛恒基开发公司应返还海通证券公司购房款4000万元及利息，赔偿租金损失215.6万元及2017年2月15日之后的租金损失，并承担4000万元的赔偿责任，驳回海通证券公司的其他诉讼请求。案件受理费517565元，由海通证券公司负担13800元，由盛恒基开发公司负担503765元；保全费5000元，由盛恒基开发公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
盛恒基开发公司为证明其主张，向本院出示了下列证据。第一组证据：海通证券公司于2016年1月13日发出的《关于催要哈尔滨松北大道“盛世天地”办公用房相关证照的函》，主要内容为“2012.12将1-3层13个房间共3972.11平米划属我公司，双方签署入住会签单并向物业公司缴纳1年供热费物业费清运费314587元”。意在证明：海通证券公司对案涉房屋已“交付”且已“取得”房屋的事实不持异议。海通证券公司的质证意见为：该证据是盛恒基开发公司逾期提供的证据，不属于二审新证据，不应予采纳。并对该证据的关联性有异议，其不能证明盛恒基开发公司主张的待证事实，物权取得应以登记为准。《中华人民共和国建筑法》第六十一条：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”而盛恒基开发公司交付的房屋没有消防合格、没有竣工验收、不符合证券公司营业使用目的，违反上述强制性条款，故该交付行为无效，也不能产生物权转让的效力。
第二组证据：海通证券公司在2016年5月向黑龙江省哈尔滨市中级人民法院提交的《执行异议申请书》3页，明确：（1）海通证券公司已交全部购房款；（2）2012年12月海通证券公司已实际占有使用；（3）海通证券公司主张案涉房屋不应被查封，不应作为被执行财产，申请立即中止执行措施并解除查封。意在证明：海通证券公司对盛恒基开发公司案涉房屋已“交付”房且已“取得”的事实不持异议。本案起诉前海通证券公司在南联小贷公司申请执行案中已向黑龙江省哈尔滨市中级人民法院依法提出案外人执行异议，并强调系“业主”身份。本案应由黑龙江省哈尔滨市中级人民法院进行异议审查并作出结论，而海通证券公司却在尚未作出异议审查结论的情况下另行提起本案诉讼，存在明显恶意且与程序规则不符，不应支持。海通证券公司的质证意见为：同第一组的质证意见，另需要说明的是正是海通证券公司向黑龙江省哈尔滨市中级人民法院提出异议的过程中，经查阅卷宗，发现盛恒基开发公司不仅一房二卖、而且存在先卖后抵押的恶意违约行为，且形式上交付不等于合法取得该房屋。
第三组证据：盛恒基开发公司在2013年12月20日取得的（哈）房预售证第2013030号《哈尔滨市商品房预售许可证》、《建设工程消防设计备案受理凭证》（日期为2017年3月3日）、《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》（日期为2017年3月10日）、《建设工程竣工验收消防备案表》（日期为2017年3月10日）。意在证明：案涉房屋可以在2013年12月20日开始办理联机备案，现盛恒基开发公司正在积极办理项目竣工备案验收手续，现已具备实际使用条件。海通证券公司的质证意见为：对该组证据的真实性无异议，但该证据可证实盛恒基开发公司在取得预售许可后，与案外人叶某某签订了《商品房买卖合同》并备案，存在一房二卖的恶意违约行为。同时，盛恒基开发公司至今也未提供案涉房屋完备的竣工验收手续，合同目的不能实现。盛恒基开发公司2012年的交付行为不符合《购买办公用房协议》第四条约定的保证2012年9月30日前交付使用，第五条保证2013年3月30日前提交合法有效产权证的协议约定。
第四组证据：《国开行付款明细》1页、《国家开发银行特种转账凭证》20页、《国家开发银行利息清单》3页、《国家开发银行电子支付凭证》1页《应收利息通知书回执》1页。意在证明：盛恒基教育公司正常履行贷款清偿义务，盛恒基开发公司的抵押担保风险正在日渐降低。海通证券公司的质证意见为：该证据是逾期提供的证据，不属于二审新证据，不应予采纳。该证据与本案没有关联性，本案需查明的是盛恒基开发公司是否存在先卖后抵押的行为，至于抵押风险的高低，与本案无关，更不能掩盖盛恒基开发公司违约的事实。
本院对以上四组证据认证意见为，上述证据与本案的待证事实缺乏关联性，本院不予采纳。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，商品房买卖合同纠纷司法解释第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明，可以认定有效。”本案中，海通证券与盛恒基开发公司签订的《购买办公用房协议》系双方当事人的真实意思表示，该协议签订时盛恒基开发公司虽未取得商品房预售许可证明，但海通证券起诉前的2013年，盛恒基开发公司已经取得案涉房屋的商品房预售许可证，依照上述规定，可以认定《购买办公用房协议》有效。
本院认为，根据一审判决、盛恒基开发公司的上诉请求及海通证券公司的答辩意见，本案争议的焦点是：一、案涉《购买办公用房协议》应否解除。二、如何确定盛恒基开发公司应承担的赔偿责任及数额。
关于案涉《购买办公用房协议》应否解除的问题。物权法第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”商品房买卖合同纠纷司法解释第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”本案中，盛恒基开发公司在签订协议后收到全部购房款的情况下，仍将案涉房屋抵押给开发银行，其担保的贷款至今仍未全部偿还；盛恒基开发公司又与叶某某签订《商品房买卖合同书》，后因双方诉争至黑龙江省哈尔滨市中级人民法院致使案涉房屋被依法查封。盛恒基开发公司抗辩海通证券公司已经实际占有并取得了案涉房屋，虽然案涉房屋存在抵押以及被依法查封但并不影响其取得案涉房屋所有权。本院认为，盛恒基开发公司的抗辩理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据上述规定，海通证券公司对案涉房屋的占有并不等于取得房屋的所有权，其作为无法取得房屋的买受人，享有主张解除协议的权利，盛恒基开发公司的上述违约行为导致海通证券公司至今无法取得案涉房屋所有权，已构成根本违约，致使合同目的无法实现，一审法院判令解除案涉《购买办公用房协议》并无不当，本院予以维持。
关于如何确定盛恒基开发公司应承担的赔偿责任及数额的问题。本案中，一审法院根据商品房买卖合同纠纷司法解释第八条的规定，在判令案涉《购买办公用房协议》解除时，判令盛恒基开发公司返还已付购房款4000万元及利息并无不当，本院予以维持。鉴于盛恒基开发公司的恶意违约行为导致案涉《购买办公用房协议》合同目的无法实现，一审法院判令盛恒基开发公司承担4000万元的赔偿责任亦无不当，本院予以维持。关于租金赔偿责任问题。案涉《购买办公用房协议》约定且盛恒基开发公司出具保证书承诺2013年3月30日前向海通证券公司提交合法有效产权证，但是盛恒基开发公司到期未能交付产权证，其违约行为导致海通证券公司向案外人租赁办公用房产生租金损失，两者存在因果关系。一审法院据此认定租金属于海通证券公司的直接损失，并以2013年3月30日为时间节点计算损失数额并无不当，本院予以维持。
综上所述，盛恒基开发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费452580元由黑龙江省盛恒基房地产开发集团有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 骆 电
审 判 员 万 挺
审 判 员 武建华
二〇一七年十月三十日
法官助理 兴成鹏
书 记 员 张 丹