北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京01民再34号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：安兴桥，男。
委托诉讼代理人：杨立国，北京市亚太律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：李莉，女。
委托诉讼代理人：徐清龙，男。
再审申请人安兴桥因与被申请人李莉承揽合同纠纷一案，不服本院（2015）一中民（商）终字第1684号民事判决，向北京市高级人民法院申请再审。北京市高级人民法院于2016年10月31日作出（2016）京民申1739号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人安兴桥之委托诉讼代理人杨立国，被申请人李莉及其委托诉讼代理人徐清龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安兴桥申请再审称，撤销原一、二审判决，依法改判或者发回重审，本案诉讼费用由李莉承担。事实与理由：1、李莉的经济损失为3.2万元。原审法院根据河北省隆化县人民法院（2014）隆民初字第5569号民事判决，确认李莉的损失为10万元。但后安兴桥向河北省隆化县人民法院提起第三人撤销之诉，后该院作出（2015）隆民初字第1502号民事判决，撤销了（2014）隆民初字第5569号民事判决，并判令刘淑芳返还李莉6.8万元，所以李莉的损失应为3.2万元。2、安兴桥不应承担李莉全部的定金损失3.2万元。根据安兴桥与李莉签订的《承包协议》，安兴桥承建工程为鸡舍，合同之目的是养鸡。而李莉与刘淑芳签订的买卖合同涉及鸡、鸭、鹅、猪等，并非鸡这一种家禽。安兴桥在签订合同时不能预见李莉购买鸡以外的定金损失。故即使安兴桥违约，对于李莉的全部定金损失，安兴桥也仅承担因购买鸡造成的定金损失。3、李莉存在违约行为，原审法院未予认定错误。安兴桥未按期完工系李莉的违约行为即未能依约提供材料，和不可抗拒的因素即不能违法冒险作业造成的，并非安兴桥违约行为造成的。且根据原审中安兴桥提供的证人证言亦可证明，李莉未能按时充足提供原材料导致工程延期、停工，即使证人不记得具体停工时间和期限，亦不能否认这一事实。4、原审不支持安兴桥要求李莉给付6.5万元工程款错误。根据一审法院现场勘验情况，李莉的工程大体上完工，安兴桥投入了大量的人力成本，但李莉至今未与安兴桥结算工资，原审法院根据鉴定机构无法鉴定的结论，以安兴桥“未能提供充分的证据证明已完工工程量的工程数额”为由，驳回安兴桥的请求错误。
李莉再审辩称，1、安兴桥承诺李莉按时完成工程，李莉基于此才与案外人刘淑芳签订买卖合同购买家禽。后因安兴桥违约，导致工程未能完工，因此给李莉造成损失，安兴桥应对该损失承担赔偿责任。2、原审法院判决安兴桥赔偿李莉经济损失10万元，并非基于河北省隆化县人民法院（2014）隆民初字第5569号民事判决书，而是综合考虑了安兴桥的违约行为及李莉的损失，因此虽前述民事判决被河北省隆化县人民法院（2015）隆民初字第1502号民事判决撤销，但并不影响本案原审的判决结果。3、因安兴桥违约导致李莉的损失不仅仅包括本案的10万元。后案外人刘淑芳起诉李莉买卖合同纠纷，河北省隆化县人民法院作出（2015）隆民初字第3064号民事判决，判决李莉支付刘淑芳价款40万元。另，李莉为拆除涉案工程支付拆除费2.6万元。这些损失也应由安兴桥承担。
李莉向一审法院起诉请求：安兴桥赔偿李莉违约金190000元，并赔偿李莉经济损失100000元。
安兴桥向一审法院反诉请求：李莉支付安兴桥剩余工程款65000元。
一审法院认定事实：2013年4月25日，李莉与安兴桥签订《承包协议》，协议约定：书字岭村现有以下工程：1、整地、种地，包括公路以下至碣石村界，村周围、泵房两巷田地；2、鸡舍翻建约60平米，其余房屋补齐上顶、四白抹地、整体加固做二层、围网、顶网、阳光板结合、院内污水池一个；3、场院搭满凉棚，厕所、房廊安门窗；4、蓄水池保温，翻建库房，长30米、宽6-8米，高3米。经双方协商，安兴桥以95000元承揽以上工程，即日起至7月1日前完工，期间伤病、食宿、交通等各项费用自理。李莉预付30000元启动金，开工后三日内付清，其余款项完工验收当日付清。双方又约定持快速节约原则，以就地取材为主，安兴桥提前三日通知备料，李莉按时供料。团结协作，圆满完工。如有违约，双倍赔偿。协议中有李莉及其担保人任某，安兴桥及其担保人王文和的签字。安兴桥认可协议上签字系其所签，但其主张签订协议时其受李莉蒙骗，且协议约定95000元工程款明显过低，无法完成协议约定的工程量，但其未就上述主张向法院提供相关证据。双方均认可上述协议系安兴桥施工开始后二三天签订，李莉已给付了启动金30000元，协议约定的工程尚未完工，且剩余工程款尚未支付。
2013年5月25日，李莉与案外人刘淑芳签订买卖合同，双方约定李莉从刘淑芳处预购价值160000元的家禽，李莉于2013年8月10日到刘淑芳处提货，李莉预交定金100000元，如李莉不按期提货，刘淑芳五日后可以自行处置所定家禽，定金不退，如刘淑芳不能确保家禽防疫、健康，以两倍定金赔偿。李莉交款后未能按时提货，口头要求刘淑芳代养，刘淑芳同意。此后到2013年年末，李莉提出未建起养殖厂所以不再履行合同。诉讼过程中，李莉向河北省隆化县人民法院提起诉讼，要求刘淑芳返还定金100000元，后经河北省隆化县人民法院审理，判决驳回了李莉的诉讼请求，现该判决书已发生法律效力。
庭审中，安兴桥主张李莉违约在先，李莉未按照约定按时供料，其曾为其垫付材料款，且李莉未支付剩余工程款，为此安兴桥申请了证人彭某、李某1、魏某1、刘某1、李某2、刘某2、付某、张某1、杜某1、张某2、刘某3、杜某2、魏某2出庭作证，并提交了考勤表一份予以证明。证人均称在书字岭干活期间工资未结，证人彭某、李某1、魏某1、李某2、付某、杜某1、张某2、刘某3、杜某2、魏某2陈述称书字岭工程一直施工至2013年9、10月份时撤离，证人彭某、刘某2、张某1、张某2、杜某2陈述称曾有因料不足停工的情形，但不清楚具体停工时间和停工期限。李莉对安兴桥关于其未按照约定按时供料的主张以及相关的证人证言不予认可，其仅认可支付了30000元启动金，剩余工程款未付，但主张其未与安兴桥订立关于剩余工程款分期给付的口头协议，剩余工程款应在完工验收后给付。
李莉主张安兴桥未按约定于2013年7月1日完工，应按照协议约定的总价款双倍赔偿违约金，为此申请了证人任某出庭作证。安兴桥认可其施工至2013年9、10月份，且仍未完工，但不认可曾约定如有违约按总价款双倍赔偿，双方也未约定双倍赔偿的基数。李莉主张因安兴桥未按时完成施工，造成了其经济损失100000元，为此其向法院提交了河北省隆化县人民法院（2014）隆民初字第5569号民事判决书、民事裁定书、法律文书生效证明、买卖合同、收据等证据予以证明。安兴桥对上述证据均不予认可，并主张该经济损失与其无关，且在施工过程中李莉并未告知其购买家禽的情况。李莉主张2013年7月1日后，其多次催促安兴桥进行施工，在安兴桥撤离施工现场后也曾找安兴桥要求其继续施工。安兴桥仅认可李莉于2013年12月找过其要求其继续施工，且其主张撤离施工时曾找过李莉谈年后施工的事宜，但一直未找到李莉。
关于工程的完成情况，李莉主张：整地、种地因季节原因无异议；鸡舍翻建约60平米，主体已完工，但未安门窗、灯线和粉刷内墙；其余补齐上顶已完工，但存在严重的质量问题，无法使用；整体加固做二层仅完成了不足十分之一；四白抹地、围网、顶网、阳光板结合、院内污水池均未施工；院内搭建凉棚未按阳光板的尺寸拼接，无法继续搭建；厕所、门廊未安门窗；蓄水池保温仅用石头垒建未抹外墙，没有保温效果；翻建库房，仅已拆除但未新建。安兴桥主张：整地、种地已完工；鸡舍已完工且超过60平米；其余补齐上顶全部完工；四白抹地未施工；整体加固做二层、围网、顶网、阳光板结合、院内污水池因原材料问题均未施工；院内凉棚主体完工，厕所、厨房门窗未安；蓄水池保温已完工；翻建库房，已拆原房未新建。安兴桥另主张协议外施工有：放树、运料、垫路。李莉对安兴桥主张的协议外施工内容不予认可。
审理过程中，安兴桥向法院提出鉴定申请，要求对其已完工部分的人工费进行鉴定，经法院委托北京东方华太工程咨询有限公司作为该案的鉴定机构。其后，北京东方华太工程咨询有限公司向法院出具工作联系函称根据现有证据资料，该公司无法完成鉴定工作，因此退案。
经现场勘查，鸡舍翻建后长19.7米，宽3.28米，鸡棚主体已搭建，但已破旧，鸡舍旁房屋未安门窗、灯线和粉刷内墙；需补齐上顶的房屋已完工，但支撑柱未取；整体加固做二层、围网、顶网、阳光板结合、院内污水池尚未施工；院内搭建的凉棚现无顶；厕所、门廊未安装门窗；原库房已拆除，但未新建。
一审法院判决：一、安兴桥于判决生效之日起七日内赔偿李莉经济损失十万元。二、驳回李莉的其他诉讼请求。三、驳回安兴桥的反诉请求。
李莉不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判。安兴桥不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。
在二审审理过程中，李莉申请证人杨某出庭作证，证明2012年底、2013年初杨某和李莉就涉案工程协商过，若有一方违约以95000元为基数双倍赔偿190000元。经庭审质证，安兴桥认为该证人证言不属于二审新证据，不予质证。本院经审查认为，该证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中有关二审程序中的新的证据的规定，不属于二审程序中的新的证据，本院不予采信。
在二审审理过程中，安兴桥向本院提交了一份申请书，申请对承包协议项下已完工部分的人工费进行鉴定，对安兴桥的该申请是否准许，本院将在论理部分予以阐述。
二审法院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
二审法院认为：李莉与安兴桥签订的《承包协议》系双方当事人真实意思表示，其内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效。
安兴桥认可其未在《承包协议》约定的期限内完工，同时，安兴桥亦称其未按期完工系因李莉违约在先，李莉未按照约定按时供料，但安兴桥向本院提交的有效证据不足以支持其该主张，并结合安兴桥所称的其施工直至2013年9、10月份才停工的主张，涉案工程工期已有顺延的情形，本院有理由确认安兴桥所主张的李莉违约在先没有依据，安兴桥存在违约行为。另，安兴桥也未向本院提交有效证据证明因存在不可抗拒的因素才导致其未按期完工，故安兴桥关于一审法院认定事实有误的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。安兴桥未完成涉案工程，也未向本院提交充分证据证明已完工部分的工程款数额，其虽在一审审理过程中就已完工部分的人工费提出了鉴定申请，一审法院亦委托了北京东方华太工程咨询有限公司作为本案的鉴定机构，但北京东方华太工程咨询有限公司随后向一审法院出具工作联系函称根据现有证据资料无法完成鉴定工作，并因此退案；在安兴桥未能向本院提交其他有效资料的情况下，安兴桥在本院审理过程中提出的就已完工部分的人工费进行鉴定的申请依据不足，本院不予准许，相应不利后果应由安兴桥承担，故安兴桥关于一审法院未支持其主张的65000元工程款的诉讼请求有误的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。
生效法律文书确认了李莉的经济损失为100000元，该损失为李莉在向案外人刘淑芳预购家禽后因鸡舍未完工而无法按时提货所遭受的损失，并结合《承包协议》中关于翻建鸡舍的约定，本院有理由相信该损失在安兴桥订立《承包协议》时应当预见到的因违反《承包协议》可能造成的损失的范围内，故安兴桥关于一审法院认定李莉的经济损失为100000元缺乏事实及法律依据的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。违约金的作用在于补偿守约方因违约方的违约行为而遭受的损失，本案中，除经生效法律文书所确认的100000元损失外，李莉并未向法院提交有效证据证明其还有其他损失的存在，并结合《承包协议》中关于违约金约定不明的事实，一审法院在判决支持李莉主张的100000元经济损失的情况下未支持李莉关于违约金的诉讼请求并无不当，故李莉关于一审法院未支持其关于违约金的诉讼请求有误的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。
至于安兴桥在二审中增加的关于要求解除其与李莉签订的《承包协议》的诉讼请求，安兴桥可另行起诉，本院不作处理。
综上，本院二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
再审期间，安兴桥向本院提交了河北省隆化县人民法院（2015）隆民初字第1502号民事判决书，用以证明李莉的定金损失为人民币3.2万元。李莉认可该证据的真实性，但对该证据的证明目的不予认可。认为本案原审判决安兴桥给付李莉10万元损失并非仅根据河北省隆化县人民法院（2014）隆民初字第5569号民事判决的结果，而是在综合考虑安兴桥的违约行为和李莉损失的基础上依法确定的，原审判决正确，应予维持；李莉向本院提交了二组证据：第一组证据是河北省隆化县人民法院（2015）隆民初字第3064号民事判决书及法律文书生效证明，用以证明因安兴桥的违约对其造成的损失40万元。安兴桥对该证据的真实性予以认可，但对该证据的证明目的不予认可，认为该判决可能存在李莉与案外人刘淑芳串通的情形。第二组证据是《拆除清理施工协议》及收条，用以证明安兴桥承揽的涉案工程不合格，李莉另雇他人拆除而花费2.6万元。安兴桥对该证据的真实性及证明目的均不予认可。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实进行认定：河北省隆化县人民法院（2015）隆民初字第1502号民事判决书系人民法院依法作出的生效裁判文书，且该判决书认定的事实及判决结果与本案存在关联性，故本院再审对该证据予以采纳；关于李莉提交的河北省隆化县人民法院（2015）隆民初字第3064号民事判决书、《拆除清理施工协议》及收条，因李莉已对该部分损失已另行起诉，北京市门头沟区人民法院已另案受理且在审理过程中，故上述二组证据与本案不具备关联性，本院再审不予采纳。
依据本院再审认定的证据，本院再审确认如下事实：
2015年7月3日河北省隆化县人民法院作出（2015）隆民初字第1502号民事判决，撤销河北省隆化县人民法院（2014）隆民初字第5569号民事判决书，刘淑芳于判决生效后七日内返还李莉定金6.8万元。
本院再审对原审查明的其他事实及认定的证据予以确认。
本院再审认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中李莉与安兴桥签订的《承包协议》，系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。依据该《承包协议》的约定，安兴桥应于2013年7月1日完工。安兴桥未能在《承包协议》约定的期限内完工，构成违约，应承担相应的违约责任。
因安兴桥的违约行为导致李莉与案外人刘淑芳签订的买卖合同不能履行,李莉对案外人刘淑芳构成违约，应承担相应的违约责任。鉴于李莉的违约行为系安兴桥所致，故李莉因违约造成的损失应由安兴桥予以赔偿。现安兴桥提交的河北省隆化县人民法院（2015）隆民初字第1502号民事判决书证实，该判决撤销了河北省隆化县人民法院（2014）隆民初字第5569号民事判决书，改判刘淑芳返还李莉定金6.8万元。即李莉定金损失数额为3.2万元，该项损失应由安兴桥予以赔偿。鉴于上述原因，原审判决安兴桥赔偿李莉定金损失10万元已属不妥，本院再审应予纠正。再审申请人安兴桥称李莉的经济损失为3.2万元的主张成立，本院再审予以支持。虽安兴桥承揽的工程是建造鸡舍，但鸡舍功能并非仅限于养鸡使用。故安兴桥称其在与李莉签订《承包协议》时，不能预见李莉购买鸡以外的其它家禽的定金损失的主张不能成立，本院再审不予支持。
因安兴桥未能提供相应证据证实其未按期完工系李莉未能按时提供原材料所致，故其主张是李莉的违约行为导致工程未能按期完工的理由不能成立。原审判决对此认定正确，本院再审予以维持。
关于安兴桥要求李莉支付剩余工程款6.5万元的问题,因该承揽工程并未完工，安兴桥亦未能举证证实已完工工程量，且已完工工程不具备鉴定条件。原审法院依据现场勘验的情况，参考李莉已先行给付安兴桥30000元工程款的事实，并综合本案的其他具体情况驳回安兴桥的该项诉讼请求正确，本院再审予以维持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、二百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）一中民（商）终字第1684号民事判决及北京市门头沟区人民法院（2014）门民初字第1580号民事判决；
二、安兴桥于本判决生效后七日内赔偿李莉经济损失人民币三万二千元；
三、驳回李莉的其他诉讼请求；
四、驳回安兴桥的反诉请求。
未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费二千八百二十五元，由李莉负担二千五百一十三元（已交纳），由安兴桥负担三百一十二元（于本判决生效后七日内交纳）；一审案件反诉受理费七百一十三元，由安兴桥负担（已交纳）。
二审案件受理费七千七百元，由李莉负担六千二百一十六元（已交纳四千一百元），由安兴桥承担一千四百八十四元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 京
审 判 员 金 莙
代理审判员 黄晓丰
二〇一七年五月十六日
法官 助理 刘燕风
法官 助理 唐静静
书 记 员 张 海