福建省古田县人民法院民 事 判 决 书（2017）闽0922民初5号原告（反诉被告）：福建古田药业有限公司，住所地：福建省古田县。法定代表人：黄永平，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈明祥，福建东方格致律师事务所律师。被告（反诉原告）：广东诺生药业有限公司，住所地：广东省天河区。法定代表人：陆永辉，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：赖远明，广东源通律师事务所律师。原告福建古田药业有限公司（以下简称古田药业）诉被告广东诺生药业有限公司（以下简称广东诺生）合同纠纷一案，本院于2017年1月3日立案，被告广东诺生药业有限公司在举证期限内提出反诉，本院经审查后准予被告广东诺生药业有限公司的申请，决定立案受理反诉，并依法组成合议庭对本案本、反诉公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）古田药业的委托诉讼代理人陈明祥、被告（反诉原告）广东诺生的委托诉讼代理人赖远明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。古田药业向本院提出诉讼请求：1.判令终止古田药业与广东诺生在2013年7月3日续签的《总经销协议》的履行；2.判令广东诺生赔偿损失100000元。事实和理由：2009年12月25日，其与广东诺生在古田经友好协商，签订《腺苷钴胺片销售协议书》、《头孢泊肟酯胶囊销售协议书》等，授权广东诺生作为全国独家总代理销售其生产的腺苷钴胺片、头孢泊肟酯胶囊，代理期限为2010年1月1日至2014年12月31日。协议同时约定在这些品种代理期间，未经广东诺生许可，其不得自行生产并提供给第三方，其在广东诺生总经销期间应为广东诺生顺利发展业务提供相关售后服务；广东诺生在总经销期间应遵循相关法律法规，如发生违法违规行为，其不负责承担任何法律责任，如造成其损失，其有权终止协议并要求广东诺生赔偿所有损失。2013年1月21日双方经友好协商，在古田续签《总经销协议》，其授权广东诺生作为全国独家总经销独家销售其生产的头孢泊肟酯胶囊、腺苷钴胺片、三磷酸腺苷二钠一氧化镁注射液、珍珠灵芝胶囊。其中头孢泊肟酯胶囊、腺苷钴胺片、珍珠灵芝胶囊的全国独家总经销期限为2013年1月1日至2015年12月31日。2013年7月3日，双方再次签订《总经销协议》，其再次授权广东诺生作为全国独家总经销商独家销售其生产的头孢泊肟酯胶囊、腺苷钴胺片、三磷酸腺苷二钠一氧化镁注射液、珍珠灵芝胶囊。其中头孢泊肟酯胶囊、腺苷钴胺片、珍珠灵芝胶囊的全国独家总经销期限为2013年1月1日至2018年12月31日；三磷酸腺苷二钠一氧化镁注射液的全国独家总经销的期限为2013年1月日至2013年12月31日。协议再次约定在这些品种代理期间，未经广东诺生许可，其不得生产并提供给第三方，其在广东诺生总经销期间应遵循相关法律法规,如发生违法违规行为，其不负责承担任何法律责任，如造成其损失，其有权终止协议并要求广东诺生赔偿所有损失。双方也再次约定了结算价格与说明、总经销要货数量要求、货款结算、运输方式以及如发生纠纷在其所在地法院解决等条款。由于双方变更上述《总经销协议》，约定从2014年5月1日起，其收回头孢泊肟酯胶囊和腺苷钴胺片福建省区域的经销权，以及珍珠灵芝胶囊、三磷酸腺苷二钠一氧化镁注射液的全国独家经销权，其在2014年自行报名参加福建省2014年医疗机构药品集中采购时发现原授权广东诺生全国独家销售的腺苷钴胺片因被福建省药品采购领导小组认定为“福建省医药购销领域商业贿赂案件涉案品种”，而在产品资质审查环节被取消报名资格，其因此被扣减经济技术标社会信誉分2分。其于2015年3月5日向福建省医疗机构药品采集采购中心提出申诉，该中心于2015年3月7日回复称“根据漳州市芗城区纪委的处分决定书，申诉产品涉及天宝镇中心卫生院方某某案”。根据原《腺苷钴胺片销售协议书》和续签的《总经销协议》约定，腺苷钴胺片被认定为商业贿赂涉案品种期间，该产品的销售属于广东诺生负责的全国独家总经销范围，腺苷钴胺片被认定为“商业贿赂案件涉案品种”，完全是广东诺生独家销售行为造成，广东诺生的行为已构成《腺苷钴胺片销售协议书》和续签的《总经销协议》约定的“乙方在总经销期间应遵循相关法律法规，如发生违法违规行为，甲方不负责承担任何法律责任，如造成甲方损失，甲方有权终止协议并要求乙方赔偿所有损失”。广东诺生辩称，其不同意古田药业所提的诉讼请求。具体理由如下：第一，古田药业没有提供证据证明所谓的天宝镇中心卫生院方某某案与其公司及下属人员有关；第二，所谓漳州市芗城区纪委的处分决定书的有效对象是党员干部，而非民营企业及社会人员，且该处分决定书并非生效的判决书、裁决书，古田药业在2015年3月16日的关于腺苷钴胺片审核，也就是古田药业提交的证据4、5，也认为该处分决定书不能作为涉案的依据；第三，古田药业自2014年5月1日以备忘录形式正式在双方往来的法律文书中收回头孢泊肟酯胶囊和腺苷钴胺片福建省区域的经销权至2015年3月15日向福建省医疗机构药品集中采购中心提出申诉，期间历经8个多月，涉案事实是否发生在其中，古田药业也没有提供证据予以排除；第四，其公司及法定代表人同样没有行贿记录，在其提出的证据7里面已有证明。综上，其认为，古田药业要求法院判令终止总经销协议的履行的依据不足，请法院依法驳回古田药业的诉讼请求。广东诺生向本院提出反诉请求：判令古田药业赔偿因违约导致的损失款8672430元。事实和理由：一、头孢泊肟酯胶囊经销权方面。在其与古田药业双方于2013年7月3日签订的《总经销协议》中，虽然约定“乙方自行负责寻找供应商并提供符合质量标准各有关规定的头孢泊肟酯原料至甲方，并负责提供头孢泊肟酯原料的合法来源证明（若为进口原料，还必须提供加盖红章的药品进口注册证、药品口岸检验报告单）”，但此约定内容主要是给予双方重视保证药品原料质量问题而制定，因而与此相关的违约责任条款内容也仅是“若因原料来源合法性证明不完善所引起的问题和后果，概由乙方负全责”，并没有约定如果乙方不能足额提供原材料，甲方可以不通过其他渠道采购原料，更没有约定甲方可以以此为由不满足乙方的订单要求。对此，2015年4月22日《备忘录》中也约定“以上价格以头孢泊肟酯原料3000元/公斤…为基础”、“若遇原材料、辅料…等涨价…古田药业有权提出涨价要求”，可见，就算其未足额提供头孢泊肟酯原料，也不能免除古田药业的供货责任。但在其多次要求古田药业供货情况下，古田药业2016年11月24日《复函》中以“头孢泊肟酯胶囊我司未收到相应订货计划配套原料，故无法安排生产”为由拒不满足其订单要求，明显属于违约。甚至：1.在已经直接向头孢泊肟酯原料厂商私自采购原料正常生产的情况下,也拒不向其发货；2.不顾与其的全国总经销权约定擅自向上海的国药控股股份有限公司私自发货；3.在没有正式解除诺生药业对头孢泊肟酯胶囊全国总经销权的情况下，已授权广东鸣泉医药有限公司在广东省区域内销售等等行为均更加重了难以挽回的严重损失；二、腺苷钴胺片经销权方面。古田药业并无证据证明所谓的“天宝镇中心卫生院方某某案”与诺生药业及下属人员有关。其公司及其法定代表人并没有行贿记录。因此，古田药业自2016年10月底开始在未经其同意的情况下就拒不向其提供头孢泊肟酯胶囊及腺苷钴胺片，均属严重的违约，应对其承担相应的违约责任。按照双方协议约定，其对前述两种药品的经销权本应至2018年12月31日。因此，古田药业的违约行为将可能导致其有26个月的合同可得利益无法实现。根据2013年初至2016年底其销售该两种药品的利润（每月约为333555元），故其在该26个月的合同可得利益应为8672430元，古田药业对此应全额予以赔偿。自古田药业2016年10月底开始拒不向其提供涉案两种药品，至今已达九个多月，其实际损失已达3000000元。古田药业对广东诺生反诉辩称，一、广东诺生反诉请求没有合同和事实依据。由于广东诺生在总经销期间有违法行为，并给古田药业造成损失，古田药业已经根据《总经销协议》的约定，起诉请求人民法院判令终止双方在2013年7月3日续签的《总经销协议》的继续履行。因此，一旦人民法院判决支持古田药业的本诉请求，广东诺生以《总经销协议》为据的反诉请求就没有了合同和事实依据，应当予以驳回；二、广东诺生的反诉请求违反《合同法》第四百一十条的规定，其请求没有法律依据。古田药业与广东诺生签订《总经销协议》，授权广东诺生在全国范围内独家经销相关药品，这是典型的委托合同，根据《合同法》第四百一十条，委托合同只要一方想终止合同，就可以随时解除合同，而且不须有任何的理由，也就是说委托合同的双方当事人都享有法律赋予的任意解除权，这种解除权的行使不属于《合同法》第一百零七条规定的违约。因此，广东诺生反诉以违约为由要求其承担违约赔偿责任，直接违反了《合同法》第四百一十条的规定，其反诉请求实质是混淆了委托合同和买卖合同两者之间的不同法律关系，应当予以驳回。有必要指出的是，虽然《合同法》第四百一十条也规定了“因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”，但该条规定的赔偿损失与违约责任的赔偿损失不同，该条规定的赔偿损失指的是受托人因委托事项支出的必要费用或因此减少的报酬，即便是可得利益也仅是指减少的报酬。而广东诺生的反诉请求正是因为混淆了委托合同和买卖合同两者的不同法律关系，适用买卖合同的规定主张赔偿损失，把自己计算的所谓可得利益作为损失来主张，故其反诉请求自然应当予以驳回；三、广东诺生没有在收到其解除头孢泊肟酯胶囊经销权通知后的法定3个月期限内，提起异议确认之诉，该通知已经发生法律效力，因此，广东诺生反诉要求其赔偿头孢泊肟酯胶囊经销权的损失，没有事实、法律依据。广东诺生在反诉状中主张双方“没有约定如果乙方不能足额提供原料，甲方可以不通过其他渠道采购原料，更没有约定甲方可以以此为由不满足乙方的订单要求”，广东诺生为了证明这一点，还以双方2015年4月22日《备忘录》第二条第3项的约定作为佐证，但该项关于原材料涨价的约定指的是腺苷钴胺片，何况该《备忘录》第三条再次清晰无争议地明确“头孢泊肟酯原料由广东诺生提供”。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经本院审查及庭审质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。当事人无争议的事实：1.2009年12月29，古田药业和广东诺生签订了两份协议书，分别是《腺苷钴胺片销售协议书》、《头孢泊肟酯胶囊销售协议书》，古田药业授权广东诺生作为全国独家总代理销售其生产的腺苷钴胺片、头孢泊肟酯胶囊，代理期限为2010年1月1日至2014年12月31日。2.2013年1月21，古田药业与广东诺生签订《总经销协议》，将广东诺生的代理期限延长至2015年12月31日；2013年7月3日，双方再次签订《总经销协议》，将代理期限延长到2018年12月31日；约定广东诺生在总经销期间应遵守相关法律法规，如发生违法违规行为，古田药业不负责承担任何法律责任，如造成古田药业损失，古田药业有权终止协议并要求广东诺生赔偿所有损失。3.2015年4月22日，古田药业与广东诺生签订备忘录，古田药业收回广东诺生对腺苷钴胺片、头孢泊肟酯胶囊福建省区域的经销权。对有争议的证据和事实，本院认定如下：古田药业提供的申诉信息电脑截屏图有福建省药械联合采购中心盖章并注明：“此申投诉截图与界面相符”。该截图证实了古田药业生产的腺苷钴胺片在购销环节涉及天宝镇中心卫生院方某某案，腺苷钴胺片被福建省药械联合采购中心以“购销领域商业贿赂案件涉案品种”为由，取消其参与2014年药品集中采购投标资格，并扣减企业社会信誉分2分。对该证据予以采信。古田药业提供的《关于解除头孢泊肟酯胶囊全国独家总经销授权的通知》、公证书、邮件跟踪查询截图形成完整的证据链，证明了2017年1月5日广东诺生的员工陈彩娟签收了古田药业于2017年1月3日邮寄的《关于解除头孢泊肟酯胶囊全国独家总经销授权的通知》，法院向广东诺生邮寄应诉材料也系由陈彩娟签收。该组证据证实了广东诺生在收到古田药业《关于解除头孢泊肟酯胶囊全国独家总经销授权的通知》后合理期限内未提出异议和起诉，视为其已同意古田药业解除对其头孢泊肟酯胶囊全国独家总经销的授权。该组证据具有合法性、真实性与关联性，本院予以采信。《芗城区人民法院关于行贿犯罪查询结果告知函》、《检察机关行贿犯罪档案查询结果告知函》（漳检预查44号）均系由司法机关出具，对其真实性予以采信。《关于腺苷钴胺片审核不通过原因及扣减社会信誉分得再次申诉》系古田药业单方向福建省医疗机构药品集中采购中心提交申诉之用，对其内容真实性无法核实，不予采信。广东诺生提供的《检查机关行贿犯罪档案查询结果告知函》（穗天检预查[2017]16729号）可证实2007年5月18日至2017年5月18日期间广东诺生、陆永辉未发现有行贿犯罪记录，对其真实性予以采信。对《出库单》《发货通知单》、汇总表、《发票》的真实性予以确认，但该组证据无法证实广东诺生的实际损失，与本案不具有关联性，不予采纳。汇总发票清单、中国医药保健品股份有限公司出库单均与本案无关，无法证明其待证事实，不予确认。综上所述，本院认为，古田药业与广东诺生签订的《腺苷钴胺片销售协议书》、《头孢泊肟酯胶囊销售协议书》、两份《总经销协议》，系双方真实意思表示，内容合法，依法应予保护。双方均应按照合同约定行使权利和履行义务。双方签订的《总经销协议》约定，古田药业授权广东诺生作为头孢泊肟酯胶囊、腺苷钴胺片等药品的全国独家总经销，广东诺生在总经销期间应遵守相关法律法规，如发生违法违规行为，古田药业不负责承担任何法律责任，如造成古田药业损失，古田药业有权终止协议并要求广东诺生赔偿所有损失。据此约定，广东诺生作为全国独家总经销商应在购销领域的各个环节中遵守法律、法规的相关规定，并督促其下属人员、下级分销商、医药代表等参与购销活动的人员遵守法律、法规的规定；如在购销领域发生任何违法违规行为，其均应向古田药业承担违约责任。古田药业因其生产的腺苷钴胺片被认定为福建省医药购销领域“商业贿赂案件涉案品种”而在2014年产品集中采购资质审查环节被取消腺苷钴胺片报名资格，并扣减社会信誉分2分，而此期间腺苷钴胺片全国范围内的购销活动均系由广东诺生独家负责，故广东诺生应依《总经销协议》对购销领域中产生的违法违规行为向古田药业承担相应责任。古田药业判令终止古田药业与广东诺生在2013年7月3日续签的《总经销协议》的履行的诉讼请求，有事实与法律依据，本院予以支持。古田药业主张广东诺生向其赔偿损失100000元，但古田药业未提供证据证实其损失计算依据及损失数额，对该主张，本院不予支持。由于广东诺生未能按《头孢泊肟酯胶囊销售协议书》的约定向古田药业提供头孢泊肟酯生产原料，导致古田药业无法安排生产头孢泊肟酯胶囊，也相应造成《总经销协议》第三条第1项约定的广东诺生“每2个月至少要货一次”的任务没有完成；广东诺生的违约行为发生在先，因此根据该协议第三条第1项“广东诺生如不能按时按量完成上述要货数量要求，古田药业有权提前单方终止广东诺生头孢泊肟酯胶囊的总经销授权”之约定，古田药业于2016年12月28日向本院递交了起诉广东诺生要求终止《总经销协议》的相关诉讼材料，于2017年1月3日向广东诺生发出《关于解除头孢泊肟酯胶囊全国独家总经销授权的通知》符合《总经销协议》、《头孢泊肟酯胶囊销售协议书》之约定，广东诺生收到通知后亦未在合理期限内提出异议，故古田药业对广东诺生关于头孢泊肟酯胶囊全国独家总经销的授权已解除。综上，广东诺生判令古田药业赔偿因违约导致的损失款8672430元的诉讼请求没有事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十二条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、终止福建古田药业有限公司与广东诺生药业有限公司在2013年7月3日续签的《总经销协议》的履行；二、驳回福建古田药业有限公司的其他诉讼请求；三、驳回广东诺生药业有限公司反诉的诉讼请求。案件受理费2300元，由福建古田药业有限公司负担；反诉费36253.5元，由广东诺生药业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院。审 判 长  廖理飞人民陪审员  陈 忠人民陪审员  余丽春二〇一七年八月二十九日书 记 员  郑 威附注：义务人必须在指定的期限内履行义务，未及时履行的，权利人可以向本院申请执行。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。附本案适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十二条合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。