广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤03刑终232号
原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某忠，男。因本案，于2016年1月16日被刑事拘留，同年1月27日被逮捕，现羁押于深圳市罗湖看守所。
辩护人李某，北京市地平线（深圳）律师事务所律师。
原审被告人陈某坚，男。因本案，于2016年3月15日被取保候审。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控的原审被告人黄某忠、陈某坚犯贪污罪一案，于2016年11月30日做出（2016）粤0303刑初1660号刑事判决。宣判后，原审被告人黄某忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年1月至2015年7月期间，被告人黄某忠指使被告人陈某坚、犯罪嫌疑人黄某辉（另案处理)利用其担任深圳市深圳公证处副主任的职务便利，以虚开发票报销、用购物卡购物后重复开发票报销等方式，贪污公款共计人民币44,9845.12元。
具体涉案事实如下：
（一）被告人黄某忠与犯罪嫌疑人黄某辉共同贪污部分的事实。
2014年8月至2015年5月，为方便从深圳市深圳公证处（以下简称“深圳公证处”）套取公款，被告人黄某忠与其弟弟黄某辉合谋，由黄某辉设法成立了深圳市嘉贯成文化传播有限公司（以下简称嘉贯成公司，法人代表为黄某辉岳母陈某坤）、深圳市万贯宏商贸有限公司（以下简称万贯宏公司，法人代表为黄某辉岳父黎某华）两家公司，两家公司的实际控制人均为黄某辉。嘉贯成公司、万贯宏公司两家公司成立后，被告人黄某忠指使黄某辉先后12次从嘉贯成公司、万贯宏公司虚开20张“办公用品”发票。被告人黄某忠将这些发票交由被告人陈某坚和工作人员张某楠负责到深圳公证处报销，共计报销人民币272,295元。陈某坚和张某楠在完成报销手续后，深圳公证处财务室将报销钱款转入嘉贯成公司、万贯宏公司的银行账户，随后，黄某辉以提取备用金的名义，将该款项提取使用，用于赡养父母、炒股及其他个人生活开支。
（二）被告人黄某忠、陈某坚涉嫌共同贪污部分的事实。
1、2012年1月至2015年4月期间，被告人黄某忠先后8次授意被告人陈某坚，设法到XX百货虚开“办公用品”发票拿到深圳公证处报销。被告人陈某坚在明知黄某忠企图虚开发票骗取公款的情况下，利用其与XX百货龙珠店原店长黎某、副店长张某霞等人熟识的便利条件，在不存在实际交易情形下，在XX百货龙珠店虚开了9张“办公用品”发票，并作为经办人将发票拿到深圳公证处报销，从中侵吞公款总计人民币113,544元。陈某坚将报销所得上述款项，交给被告人黄某忠。被告人黄某忠根据每次报销金额的大小，先后6次分给陈某坚拿人民币7,000元，剩余的人民币106,544元被被告人黄某忠占为己有。
2、2015年2月至2015年3月期间，被告人黄某忠先后3次授意被告人陈某坚，用其购买并已在深圳公证处报销的XX百货购物卡到XX百货龙珠店购买烟酒，并让被告人陈某坚在购物后设法再次开具发票报销。被告人陈某坚在明知黄某忠企图虚开发票重复报销的情况下，在购物后再次开具“办公用品”发票，并将发票拿至深圳公证处重复报销，报销金额共计人民币35,204元。之后，被告人陈某坚将报销所得上述款项交给被告人黄某忠。
（三）被告人黄某忠涉嫌个人贪污部分的事实。
2012年3月至2013年10月期间，被告人黄某忠个人先后7次在深圳市XX百货华强北有限公司、深圳市XX东方时代百货有限公司、XX百货等商场，购买男士休闲服、皮鞋、运动服等物品，购物后以购买“办公用品”名义开具了10张发票，并将发票交由司机陈某坚拿至深圳公证处报销。之后，陈某坚将报销所得现金人民币28,802.12元交给被告人黄某忠。
另查明，被告人黄某忠亲属于2016年1月12日向中共深圳市纪律检查委员会账户存入违纪款人民币31,5477元；被告人陈某坚于2016年5月退还赃款人民币7,000元。
又查，案件审理期间，被告人黄某忠的亲属退还赃款人民币134,368元。
认定上述事实的证据有：
1、书证：立案决定书、补充立案决定书，深圳市人民检察院关于将黄某忠涉嫌职务犯罪线索交罗湖区院查办的通知、商请指定管辖的复函、指定管辖的批复，调取证据通知书，辨认材料，公司工商登记资料，声明书，银行流水、深圳公证处主体资料，黄某忠、陈某坚的任职资料，黄某忠退赃材料，黄某忠、陈某坚的人口信息表，陈某坚的任职资料，黄某忠的退赃申请书，扣押决定书、扣押清单、财务收据，深圳市纪律检查委员会关于黄某忠违纪有关情况的复函，黄某忠虚开发票记录清单，虚开发票的复印件；2、证人证言：证人黄某某、张某某等人的证言；3、被告人供述及辩解：被告人黄某忠、陈某坚的供述与辩解；4、视听资料、电子数据：同步录音录像光碟。
原审法院认为，被告人黄某忠身为国家工作人员，利用职务上的便利，以骗取的手段非法占有公共财物，数额巨大；被告人陈某坚受被告人黄某忠的指使，利用自己职务上的便利，以骗取手段非法占有公共财物，数额较大。两被告人的行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，被告人黄某忠负责组织实施贪污行为，起主要作用，是主犯；被告人陈某坚受黄某忠指使，参与犯罪，起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人黄某忠、陈某坚归案后，能够如实供述自己的罪行，是坦白，可从轻处罚。被告人黄某忠、陈某坚积极退还全部赃款，可酌情从轻处罚。关于被告人黄某忠及其辩护人提出的第一单贪污金额应扣减64386元的意见，经查，上述物品不是通过常规程序进行采购，所购物品无法证实系用于公务，且提供的票据是嘉贯成公司、万贯宏公司的“办公用品”，与事实不符。因此，被告人黄某忠及其辩护人有关的辩护意见不予以采纳。依据被告人陈某坚的犯罪情节及归案后的悔罪表现，且其在取保候审期间能遵守相关规定，决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄某忠犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
二、被告人陈某坚犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。
三、扣缴在案赃款人民币456845元，予以没收，上缴国库。
原审被告人黄某忠上诉提出:由于对法律认识不足，在一审法庭上，未能对所贪污资金系用于微信公证系统的研究、对公证价值理论创新研究等科技创新的法律事实和法律依据进行辩护，根据最高人民检察院《关于充分发挥检察职能依法保障和促进科技创新的意见》，其中正确区分罪与非罪之“正确区分突破现有规章制度，按照科技创新需求使用科研经费与贪污、挪用、私分科研经费的界限”的规定，其行为不属于贪污。请求二审法院减轻或免除刑事处罚。
辩护人认为，鉴于“通过微信公证号办理公证业务”系统的研发属于科技创新，而在此过程中黄某忠并未申请专项科研经费，根据最高人民检察院《关于充分发挥检察职能依法保障和促进科技创新的意见》，恳请二审对黄某忠在科技创新中的不当及违反财经行为能宽严相济，予以判处缓刑。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，原审判决所采信的证据已当庭质证，经本院审理未发生变化，依法予以确认。
本院认为，上诉人黄某忠身为国家工作人员，利用职务上的便利，以骗取的手段非法占有公共财物，数额巨大；原审被告人陈某坚受黄某忠的指使，利用自己职务上的便利，以骗取手段非法占有公共财物，数额较大；两原审被告人的行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，上诉人黄某忠起主要作用，系主犯；原审被告人陈某坚受黄某忠指使，起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。经查，上诉人黄某忠的贪污犯罪事实清楚，且与科研经费无关，不适用最高人民检察院《关于充分发挥检察职能依法保障和促进科技创新的意见》。相关辩解和辩护意见据理不足，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 白 鉴 波
审判员 林 福 星
审判员 张 冰
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二〇一七年二月二十一日
书记员 欧阳志敏（兼）