山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终785号
上诉人（原审原告）：卢涛，男，1987年8月5日出生，汉族，居民，住济南市。
委托诉讼代理人：殷培刚，男，l971年4月9日出生，汉族，济南长清诚业法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：刘传华，男，l972年10月5日出生，汉族，济南长清诚业法律服务所法律工作者。
上诉人(原审被告)：孟慧，女，l964年7月27日出生，汉族，居民，住济南市。
委托诉讼代理人：周桂华，山东正唐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：毛旭彤，山东正唐律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)：郜书军，男，1985年6月7日出生，汉族，住河北省邯郸市临漳县。
被上诉人(原审被告)：济南市天桥区皇廷装饰材料经营部，住所地济南市。
经营者：吴华龙，男，该经营部业主。
上诉人卢涛、孟慧因与被上诉人郜书军、济南市天桥区皇廷装饰材料经营部侵权责任纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2015）长民初字第1474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人卢涛及其委托诉讼代理人殷培刚、刘传华，上诉人孟慧及其委托诉讼代理人周桂华到庭参加诉讼。被上诉人郜书军、济南市天桥区皇廷装饰材料经营部经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卢涛上诉请求:一、请求撤销一审判决，改判由孟慧赔偿各项损失421241.34元；二、本案一、二审诉讼费均由孟慧负担。事实与理由:原审法院依据公平原则，由孟慧承担补偿责任，属事实认定有误，法律适用不当，未能查清孟慧所有的欧普照明在进行装修时，其选任施工队伍没有相应资质，存有明显过错事实。一、孟慧与吴华龙、郜书军之间是装饰装修承包合同关系，且孟慧在本案存在重大过错，依法应承担赔偿责任。孟慧自认雇佣吴华龙、郜书军二人施工，但由于该二人不具备相应的施工资质，无权承接外墙施工任务，孟慧未能审查，自身存有明显过错，违反了《建筑法》第22条、第29条的规定。根据原审诉讼陈述及现场照片反映情况，施工设备、安全措施等没有设置安全的防护措施(防护铁架或者防护网)，致使提供劳务人员卢涛没有安全措施保护在攀援过程中跌下而致伤，孟慧存有重大过错。孟慧将室外装修工程交给没有取得建筑资质的吴华龙、郜书军，其在选任承建人上有过错，依法应承担赔偿责任。二、孟慧自认其在本次施工中属定作人，亦应当对承揽人选任资格承担责任。孟慧在主张其与吴华龙、郜书军系雇佣关系的同时，又主张系加工承揽合同关系，此主张当然不能免除孟慧的赔偿责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，所谓定作人的选任过失，是指定作人在选任承揽人时存在过失，未尽必要的注意义务，应当依法审查承揽人是否具有从事某项业务所必备的资质、执业证书，而未加审查，或明知承揽人不具有上述资质而签订合同造成损害的，即属选任不当。本案中，法律明确规定从事装修工程需要相应资质，但孟慧依然把工程承揽给自然人个人，就该过失亦应负相应的选任不当责任。三、本案为建设工程施工合同，不是普通的加工承揽合同，且其之间的建设工程施工合同因选任不当而不具备施工条件，其之间的施工合同关系无效。由于吴华龙、郜书军没有相应资质，因欠缺一定生效要件而致合同当然不发生效力。吴华龙或郜书军在承建该室外工程时没有取得任何等级的建筑企业设计资质和施工资质，因此本案所涉的建筑施工合同关系应当认定为无效合同。孟慧将外墙施工业务发包给不具备资质的个人，在明知吴华龙等不具备建筑资质并且不具备安全生产条件的情况下，强令冒险作业，导致事故的发生，孟慧对事故发生的建筑作业的定作、指挥、选任具有明显过错，通过施工人员王帅证词，足以证实孟慧不仅明知事故现场不具备安全生产条件，而且导致损害发生的建筑架子也是孟慧指挥并参与搭设的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，孟慧应当承担连带赔偿责任。四、卢涛各项损失数额421241.34元均客观真实，应予以认定。卢涛提供的医药费明细及鉴定报告，孟慧没有提出实质性的异议，应作为认定本案损失的依据。
孟慧针对卢涛的上诉辩称，l、卢涛上诉称孟慧违反了《建筑法》的规定并适用《住宅室内装修装饰管理办法》证明孟慧在选任承揽人的时候有过失是错误的。首先，本案涉及的房屋是外墙粉刷，并不适用《建筑法》，《建筑法》适用范围是指从事建筑活动，本案粉刷墙壁不属于建筑活动。另外，《住宅室内装饰装修管理办法》适用对象是住宅室内装饰装修，而本案事故发生在外墙粉刷过程当中，显然不属于室内装饰装修。本案孟慧不应承担连带责任。2、上述《建筑法》和《住宅室内装饰装修办法》针对的是定作人在选用的时候是指的企业，企业进行施工活动需要有相关的资质，而本案孟慧是找的个人，也不适用上述法律规定。所以从法律适用上卢涛的上诉应驳回，其上诉请求不应得到支持。
孟慧上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项，依法改判。二、本案一、二审诉讼费用由卢涛承担。事实与理由：原审法院判决孟慧支付卢涛补偿费5万元，无法律与事实依据。一、卢涛是选择按照雇佣法律关系起诉的，既然一审法院已认定孟慧与卢涛之间不存在雇佣关系，孟慧则不应该承担任何法律责任。本案中，卢涛是由郜书军在第二天找来和王帅进行刷漆工作，报酬也是由郜书军来给付的，卢涛与郜书军之间存在雇佣关系。孟慧与郜书军并不相识且无雇佣关系，因而对于卢涛造成的损失不负任何法律责任。二、一审根据公平原则判决孟慧支付卢涛补偿费5万元，属于法律适用错误。1、本案不符合公平原则的适用条件。首先，本案中卢涛与郜书军、济南市天桥区皇廷装饰材料经营部(吴华龙)之间存在雇佣关系，属于法律规定的无过错侵权，不适用公平责任原则。本案的责任主体是卢涛的雇主。其次，孟慧不是本案责任主体，真正的责任主体是郜书军和济南市天桥区皇廷装饰材料经营部。再次，孟慧不是本案的加害人，对卢涛不负有法定补偿义务。2、在卢涛明确表示放弃对郜书军和济南市天桥区皇廷装饰材料经营部主张权利的情况下，适用公平原则显然错误。本案有明确的侵权责任人，法律也对责任人的侵权行为作出了明确的规定，卢涛的各项损失应由郜书军和济南市天桥区皇廷装饰材料经营部以及涉事电力公司分担赔偿，而在一审中卢涛放弃了对郜书军和济南市天桥区皇廷装饰材料经营部主张权利，也未将涉事电力公司列为被告，反而向没有任何责任的孟慧提出赔偿请求。一审法院在卢涛放弃对其他责任人主张权利的情况下，适用公平原则进行判决，损害了孟慧的利益。三、卢涛与郜书军是雇佣关系，应承担责任。本案中，卢涛与郜书军之间是雇佣关系，卢涛是郜书军的雇员，卢涛在雇佣活动中受伤，郜书军应当承担全部的赔偿责任。四、关于受益人问题。本案中，孟慧与郜书军之间成立承揽关系，是承揽工作的受益人，孟慧与卢涛不存在雇佣关系，并非卢涛工作的受益人。卢涛受郜书军和济南市天桥区皇廷装饰材料经营部（吴华龙）的雇佣为孟慧粉刷门墙，雇主郜书军和济南市天桥区皇廷装饰材料经营部(吴华龙)是其活动的受益人。因而一审法院根据公平原则，判决孟慧作为受益人承担补偿责任，属于事实认定错误。五、卢涛自己有过错，应承担一部分责任。本案中，卢涛存在一定的过错。卢涛受伤是因高压电被击落，孟慧对受害人并无任何加害行为，与卢涛被击伤的损害后果之间也无因果关系，对损害的发生不存在任何过错。且郜书军在承包外墙粉刷工作时，孟慧已经提醒郜书军要注意门口的高压线，已经尽到了安全提示义务。而受害人卢涛系具有完全民事行为能力，对施工现场存有电线以及电力线路存在对人身的潜在危险这两个显而易见的事实应该是明知的，但在具体施工中，其对该项危险未主动回避，缺乏必要的安全防范意识，对本身损害发生存有一定过错，应承担相应责任。六、卢涛受伤的实际侵权人应当是高压电的经营者电力公司，其在一审中未将电力公司列为被告向其提出损害赔偿请求，属于遗漏当事人。综上，孟慧在本案中没有任何过错，一审根据公平原则，判决孟慧补偿卢涛5万元无事实和法律依据，依法应当改判。
卢涛针对孟慧的上诉辩称，一、孟慧应对卢涛产生的医药费、误工费、残疾赔偿金421241.34元进行全额赔偿。卢涛在施工活动中因安全生产事故遭受人身损害，依法有权向责任人请求损害赔偿。孟慧作为发包人，明知接受发包和分包业务的吴华龙、郜书军等人没有相应资质和安全生产条件，仍然进行发包、同意分包，对其设备安全性以及分包业务承包人的资质及安全生产条件未予充分审察，对卢涛因安全生产事故遭受的人身损害后果应当承担责任。一审仅判令孟慧支付补偿款5万元应予纠正。二、关于卢涛与孟慧之间法律关系的认定。首先，原审法院根据孟慧自述卢涛跌落的地点以及脚手架等施工器材的设置情况，认定卢涛系在粉刷外墙时受伤，应属正确。其次，卢涛在事发当天的施工作业属于孟慧对外承包范围，且双方均认可有卢涛的参与，因此，作为提供劳务一方的卢涛在本案中主张与孟慧系雇佣关系，应属合理。而孟慧主张其与郜书军系承揽关系，但是其不仅未能提交双方间的合同文本也未能就双方间的费用结算方式等提供有效证据证明。据此，对于卢涛在本案中主张的其受雇于孟慧的主张，应予以支持。本案中，孟慧应当知道吴华龙不具备相应的资质或安全生产条件而进行违法发包、分包，应当直接承担民事责任。同时，孟慧自述将其外墙粉刷工程承包给没有建筑资质的吴华龙个人完成，而从事建设工程施工的承包人具备相应资质和安全生产条件是我国法律规范的强制性要求。从事外墙粉刷施工是需要相应的资质的，综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，孟慧在本案应承担全部赔偿责任。
郜书军、济南市天桥区皇廷装饰材料经营部未答辩。
卢涛向一审法院起诉请求：请求判令孟慧赔偿医疗费122006.54元、残疾赔偿金245464.8元、误工费32850元、住院伙食补助费1560元、护理费13760元、鉴定费2600元、精神损害抚慰金3000元，共计421241.34元，诉讼费等相关费用由孟慧承担。
一审法院认定事实：卢涛自称郜书军于2015年5月26日找卢涛和王帅，到位于济南市长清区宾谷街孟慧的欧普照明专卖店粉刷门头，后卢涛在粉刷过程中被高压线击伤，自架子上摔落二次受伤，伤后被送往长清区人民医院治疗，后转至山东省立医院（西院）住院，2015年6月8日为治疗烧伤转入山东省立医院中院整形科住院治疗，共花费医疗费108927.49元。卢涛主张与孟慧之间形成雇佣关系，据此要求孟慧承担赔偿责任，但孟慧不认可，称不认识卢涛，从未雇佣卢涛干活，其自济南市天桥区皇廷装饰材料经营部（吴华龙）处购买粉墙漆料，由出售方管粉刷施工，约定包工包料6000元外加运输费300元，实际已支付2000元。庭审中，卢涛明确表示不要求济南市天桥区皇廷装饰材料经营部（吴华龙）、郜书军承担责任，追加郜书军、济南市天桥区皇廷装饰材料经营部是为了查明案情。
诉讼中，卢涛提出鉴定申请，一审法院技术室委托至济南平阴县人民医院司法鉴定所，该鉴定机构出具济平医司鉴所[2015]临鉴字第223号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人卢涛颅脑损伤遗留肢体偏瘫构成七级伤残，瘢痕形成构成十级伤残；被鉴定人卢涛护理期限120日，住院期间2人护理，出院后1人护理；被鉴定人卢涛治疗终结时间为170日。卢涛为此支出鉴定费2600元。
另查，2014年山东省城镇居民家庭人均可支配收入29222元。
一审法院认为，卢涛在位于济南市长清区宾谷街的欧普照明专卖店粉刷外墙时，被高压电击中自架子上摔落受伤的事实清楚，一审法院予以认定。双方当事人争议的焦点是卢涛与孟慧之间是否属于雇佣关系，卢涛称郜书军找其去给孟慧的门店粉刷外墙，据此认为与孟慧之间存在雇佣关系，但孟慧不予认可，称不认识卢涛亦从未找过卢涛干活，粉刷外墙承包给了吴华龙的济南市天桥区皇廷装饰材料经营部，一审法院认为，卢涛自称是郜书军找其为孟慧粉刷门店外墙，但未能提供任何证据证明郜书军是受孟慧委托找人干活，亦未提供证据证实其劳务报酬由谁发放，一审法院无法查清卢涛与孟慧之间是否存在雇佣关系，根据民事诉讼的证据规则，应当由卢涛承担举证不利的后果，卢涛依据雇佣关系要求孟慧承担赔偿责任，不应支持。但卢涛确实是在为孟慧的门店粉刷外墙时受伤，根据公平原则，孟慧作为受益人，应当就卢涛的损失给予一定的补偿。庭审中，卢涛明确表示不要求济南市天桥区皇廷装饰材料经营部（吴华龙）、郜书军承担责任，一审法院予以确认。根据庭审及卢涛提供的证据，本次事故造成卢涛损失40万元左右，综合本案的实际案情，一审法院酌定由孟慧支付卢涛补偿费5万元。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、由孟慧支付卢涛补偿费5万元，限于判决书生效之日起十日内付清；二、驳回卢涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7617元，由孟慧承担1500元，由卢涛承担6117元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。卢涛提交如下证据：1、王帅的书面证明一份，证明事发当日是由王帅通知卢涛前往欧普专卖店进行外墙施工，施工过程中卢涛攀往楼顶时不慎触电，事发后孟慧与卢涛共同前往医院并支付800元抢救费。2、济南市天桥区皇延材料经营部企业信用信息公示报告一份，证明该经营部仅具有水性涂料的批发和零售业务，不具有外墙粉刷施工资质。3、郜书军与王帅的通话录音光盘一份，证明郜书军与王帅、卢涛共同为孟慧所经营的欧普照明进行外墙施工，工资定额、支付均由孟慧具体实施，实际雇主为孟慧。经质证孟慧认为，王帅的证明属于证人证言，不足以推翻卢涛的自认，是在一审判决下达之后出具的，是卢涛与王帅针对一审判决事实的杜撰，不予认可；对企业信用信息公示报告，其为复印件不认可，即使是原件，本案也不适用《建筑法》、《住宅室内装饰装修管理办法》；对录音光盘该证据没有原始载体，对真实性有异议，不予认可。
对于以上证据，本院认为，王帅的书面证明及通话录音，因王帅未出庭作证，该证据不予采信；企业信用信息公示报告真实性无法确认，亦不予采信。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，卢涛在为孟慧的欧普照明专卖店粉刷外墙时，遭电击摔落受伤。一审中，卢涛主张与孟慧之间为雇佣关系，诉请孟慧承担赔偿责任，在卢涛的上诉意见中卢涛虽提出孟慧无论是作为承揽关系的定作人还是工程发包人均有过错，但二审庭审中，卢涛仍坚持了一审中的意见，即主张与孟慧为雇佣关系。对于该主张，卢涛在本案中并未提供直接证据证实，从卢涛自述的事实及王帅的证明内容看，无法认定是孟慧雇佣了卢涛。至于孟慧随同卢涛去医院治疗并垫付医疗费、孟慧在现场参与分配任务等事实，显然亦不足以证实卢涛所主张的雇佣关系的存在。因此，卢涛的主张证据不足，其应承担举证不能的不利后果。卢涛依据雇佣关系要求孟慧承担赔偿责任，不应得到支持。对于一审判决孟慧补偿卢涛5万元，因该判决内容超出了当事人的诉讼请求，卢涛、孟慧对该判项均有异议，因此，该判决内容应予撤销。
综上所述，卢涛的上诉请求不成立，应予驳回；孟慧的上诉请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销济南市长清区人民法院（2015）长民初字第1474号民事判决；
二、驳回上诉人卢涛的诉讼请求。
一、二审案件受理费7617元，均由上诉人卢涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 马立营
审判员 刘忠东
审判员 武绍山
二〇一七年七月五日
书记员 徐 敏