河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫03民终5677号上诉人（原审被告）：洛阳祥诺商贸有限公司。法定代表人：张扬，该公司总经理。上诉人（原审被告）：张扬，男，汉族。上诉人洛阳祥诺商贸有限公司、张扬的共同委托诉讼代理人：高磊、吕武宏，河南谛晖诚律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：吕东海，男，汉族。委托诉讼代理人：张红艳，河南绿剑律师事务所律师。特别授权。原审被告：刘卓英，女，汉族。原审被告：谢海洋，男，汉族。原审被告：陈宪霞，女，汉族。上诉人洛阳祥诺商贸有限公司（以下简称祥诺公司）、张扬因与被上诉人吕东海及原审被告刘卓英、谢海洋、陈宪霞借款合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2015）涧民一初字第865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月20日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。祥诺公司、张扬上诉请求：一、依法撤销洛阳市涧西区人民法院（2015）涧民一初字第865号民事判决书，驳回吕东海的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费等相关费用由吕东海承担。事实与理由：一、吕东海所诉的本案借贷关系并不存在，其并未向祥诺公司出借过资金。吕东海在一审诉讼中，只是向法庭提供了加盖有祥诺公司公章的《借据》，并没有向法庭提供《借据》上载明的款项已实际向祥诺公司出借的相关证据，吕东海并没有完成其应尽到的举证义务。在一审庭审时，祥诺公司已向法庭作出了借贷行为尚未实际发生的合理说明，吕东海并未将其诉称的借款转入祥诺公司的账户或其指定的账户，借贷关系并未实际发生。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适�法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定，人民法院此时应当根据借款金额、款项交付、当事人的经济能力、财产变动情况、交易习惯等因素综合判断查证借贷事实是否发生。而上述因素一审法院并没有予以审查，结合本案实际情况，吕东海诉称出借给祥诺公司10万元，根据该出借金额及交易习惯来看，不可能是以现金的方式直接交易的，而祥诺公司账户并没有收到该笔借款。一审法院仅凭祥诺公司聘用的业务经理陈宪霞的单方认可就确认借贷关系依法成立，实属认定事实有误，因陈宪霞向吕东海出具的《承诺书》中，自愿对吕东海所诉的债务承担连带清偿责任，这与常理是严重不符的，陈宪霞并非祥诺公司股东，其只是祥诺公司的一个普通聘用人员，其没有理由为祥诺公司的对外债务承担担保责任，故从该《承诺书》的内容可以看出，陈宪霞与吕东海之间存�利害关系，不排除陈宪霞与吕东海恶意串通损害祥诺公司利益的可能。二、本案案由为借款合同纠纷，合同关系具有相对性，张扬并非合同相对方，其并非本案适格被告，法院应当驳回吕东海针对张扬的诉讼请求。本案的基础法律关系是借款合同纠纷，吕东海所诉的债务人是祥诺公司，张扬作为祥诺公司股东，并无直接与吕东海之间发生合同关系。一审法院以张扬有抽逃资金的行为而判决其承担补充赔偿责任，这与本案的借款合同纠纷的案由不属同一法律关系。假设张扬存在抽逃资金的行为，这种行为属侵权行为，是对祥诺公司财产权利的侵权行为。公司的债权人完全可以以债权人的身份提起侵权之诉，要求抽逃出资的股东将抽逃出资的部分补足，而此类诉讼属侵权之诉与本案的合同之诉不是同一个法律关系，不应在一个案件中一并处理。三、张扬作为祥诺公司�股东，并没有抽逃资金的行为，其不应当对祥诺公司对外债务承担补充赔偿责任。上诉人张扬2013年3月20日成为祥诺公司股东，持有公司30%股权；2014年2月10日张扬对公司注册资本增资60万元，公司工商变更后，张扬持有公司24%的股权。祥诺公司成立至今从未有过抽逃资金的行为发生，其对外发生的经营业务均为真实交易及正常的业务往来，一审法院仅从公司经营账册就认定公司的正常经营行为存在虚构债权债务，属于抽逃资金的行为，该认定没有证据支持，属认定事实错误。一审时祥诺公司已向法庭举出与三门峡泰丽金银珠宝有限公司的合作经营协议，并且祥诺公司也按照合同约定将合作经营所投入资金转入三门峡泰丽金银珠宝有限公司账户，祥诺公司已向法庭完成了证明该业务真实、合法的举证义务，而一审法院仅以祥诺公司超出工商登记经营范围为由认定该业务为虚假交易，此种认定没有事实根据及法律依据。综上所述，原审法院认定事实不清，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判，支持祥诺公司的上诉请求。吕东海答辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，祥诺公司的上诉没有事实根据和法律依据，二审法院应依法驳回上诉，维持原判。一、本案借贷关系清楚，证据充分。吕东海在2014年1月就开始与祥诺公司存在着经济往来，吕东海根据该公司的要求将款汇至指定账户，该公司也根据约定按月向其支付有利息，这在一审时吕东海已经提交有银行的流水可以证实。在2014年10月21日与祥诺公司进行核算后，祥诺公司出具《借据》，借据中载明有出借人、借款人、借款金额、借款利率、借款期限，该借据的借款单位签章处加盖有祥诺公司的公章，法人代表签章处还加盖有张扬的私章。出具借据�，祥诺公司仍继续按原支付方式（支付的账号和收款人账号）支付利息至2015年1月21日。陈宪霞是在2015年8月26日出具《承诺书》，该承诺书的内容与借据内容相互吻合，也证实了祥诺公司借款的事实。这一系列的证据完整的证实了祥诺公司向吕东海借款的事实。虽然吕东海并没有将该借款直接交付至祥诺公同对公账户，但是根据一审查明的事实，祥诺公司对公账户除将公司注册资金转出外，没有从事过其他任何经济往来，祥诺公司对外收款均没有进入到该公司的对公账户中。陈宪霞出具承诺书的原因是其当时负责公司的经营，保证积极还款，不会赖账，其自愿负责到底才承诺承担连带还款责任。祥诺公司所谓的陈宪霞与吕东海存在利害关系，恶意串通的这一说法纯属自己想象，没有任何证据可以支持。二、本案中张扬是适格被告，本案产生纠纷的原因是祥诺公司在向吕东海借款后没有按期偿还借款，而张扬系该公司股东。在公司成立后，根据法律规定，股东不得抽逃出资，但作为股东和法人的张扬在向公司出资后，利用虚构的债权债务关系，将公司的出资进行抽逃，损害了债权人的利益。根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国公司法)若干问题的规定（三）》第十二条、十四条的规定，其作为股东应当承担责任，属于适格的被告。三、张扬作为祥诺公司的股东，明显的存在抽逃资金的行为，应当对祥诺公司的对外债务承担补充责任。张扬在2013年3月20日成为祥诺公司的股东后，出资60万元，持股比例为30%，2014年2月10日张扬增资60万元，持股比例为24%；刘卓英增资240万元，公司总出资500万元。在2013年3月20日张扬取得股权时，祥诺公司的前期出资已经通过虚构的债权债务关系将出资转出。祥诺公司所称的在2014年2月9日与三门峡泰丽金银珠宝有限公司签订《合作经营协议》，出资叁佰万。并在5日内分两笔将该出资转入三门峡泰丽金银珠宝有限公司账户中。三门峡泰丽金银珠宝有限公司系刘彦生成立的，根据陈宪霞在一审时的询问笔录可以显示，作为祥诺公司的总经理陈宪霞是受祥诺公司实际控制人刘彦生的聘请到祥诺公司工作的。祥诺公司股东刘卓英系刘彦生之女，郭峰君系刘卓英之母、刘彦生之妻，梁珊珊三门峡泰丽金银珠宝有限公同的会计，在祥诺公司成立期间，祥诺公同在没有任何凭证的情况下向梁珊珊转款20万元；向郭峰君转款50万元，向三门峡泰丽金银珠宝有限公司转款300万元，其他转款也均没有相关的合同、发票及相应的凭证可以对应。在一审结束后，根据调查了解，由于刘彦生涉及刑事犯罪被依法判决，河南省义马市人民法院和三门峡市中级人民法院依法查明�事实，三门峡泰丽金银珠宝有限公同系刘彦生成立的，该公司自成立以来就没有开展过正常的经营，也没有与祥诺公司存在的合作经营的行为，其公司自成立开展的就是非法吸收公众存款直至案发。并且根据三门峡泰丽金银珠宝有限公司法定代表人郎玉萍在义马市公安局讯问笔录可以证实，郎玉萍从未参与过三门峡泰丽珠宝公同的任何经营，其根本就不知道三门峡泰丽金银珠宝有限公司这个公司，祥诺公司提供的所谓《合作经营协议》上法定代表人郎玉萍的签字也不是其本人所签。上诉人提供伪造的虚假证据，企图掩盖其虚构债权债务关系抽逃出资的行为明显。一审法院认定祥诺公司的股东存在抽逃出资，并判决三股东均承担责任的情况下，只有张扬提出了上诉，其他股东对一审判决没有异议。故张扬作为股东也应依法承担相应的责任。综上，一审法院认定事实清楚、证据确实充分，二审法院应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。吕东海向一审法院起诉请求：1、依法判令五被告连带偿还原告借款本金10万元，并自2015年1月22日起按月息16‰支付利息至实际还款之日；2、依法判令五被告承担本案诉讼费、保全费等相关费用。一审法院经审理查明，自2014年1月份吕东海与祥诺公司之间存在经济往来。后经核算,2014年10月21日，祥诺公司向吕东海出具了《借据》一份，该借据载明：出借人是吕东海，借款人是洛阳祥诺商贸有限公司，借款金额是人民币壹拾万元整（小写100000元整），借款利率是月利率16‰，借款期限自2014年10月21日至2015年元月21日。该份借据借款单位签章处加盖有祥诺公司公章、法人代表签章处加盖有张扬私章。祥诺公司在出具借据后，按约定支付利息至2015年1月21日。借款到期后本息未付。2015年8月26日，陈宪霞出具《承诺书》一份，载明：吕东海先生于2014年10月21日出借给洛阳祥诺商贸有限公司（法定代表人张扬）现金人民币共计壹拾万元整（100000元整），当时约定借款利率为月利率16‰，借款到期日为2015年元月21日。该笔借款本金利息至今未归还出借人。陈宪霞作为该笔借款的经手人，承诺以上借款内容全部属实，并自愿对上述借款本金承担连带清偿责任。另查明，2012年6月27日祥诺公司由刘卓英、谢海洋出资成立。其中刘卓英出资80万元，持股比例为40%；谢海洋出资120万元，持股比例为60%。祥诺公司的经营范围为钢材、铝材、建筑装饰材料、五金交电、日用百货、服装服饰、床上用品、针织品、化妆品、文化用品、汽车配件、家俱、电器的销售。刘卓英任该公司法定代表人。公司成立后自2012年7月20日开始陆续以支付货款、提取现金、支付借款�形式向外转款，至2012年8月24日共计转款为169.2万元。2012年9月12日和12月7日两次向洛阳市中央百货大楼转款101532元。2013年3月20日，谢海洋将其30%股权以60万元的价格转让给张扬，张扬取得祥诺公司30%的股权，此时刘卓英出资80万元，持股比列为40%；谢海洋出资60万元，持股比例为30%，张扬出资60万元，持股比例为30%。2013年3月21日，祥诺公司的法定代表人由刘卓英变更为张扬。2014年2月10日，刘卓英、张扬分别增资240万元、60万元，祥诺公司的注册资本变更为500万元，其中刘卓英出资320万元,持股比例为64%；谢海洋出资60万元，持股比例为12%；张扬出资120万元，持股比例为24%。2014年2月19日及2月24日祥诺公司分两笔向三门峡泰丽金银珠宝有限公司转款300万元。2014年7月21日转出9万元、7月22日转出5万元、7月28日转出5万元，截止2015年9月21日该公司账户余额为6268.09元。还查明，根据祥诺公司的银行凭证，显示2012年7月20日祥诺公司将公司出资借给郭峰君50万元；根据陈宪霞提供的祥诺公司记账凭证显示该笔转款的性质为货款；同时该公司转款1401532元显示为货款，但该公司账册中未能显示相关交易的合同、发票及相应的凭证。再查明,本案2012年7月20日的公司资本转出50万元的收款人郭峰君系刘卓英之母；三门峡泰丽金银珠宝有限公司系刘彦生成立，刘彦生系刘卓英之父。2012年7月25日的公司资本转出20万元的收款人梁珊珊系三门峡泰丽金银珠宝有限公司会计。一审法院认为，祥诺公司向吕东海出具的借据中加盖有祥诺公司公章和该公司法定代表人张扬的私章，且陈宪霞作为该公司的总经理及该笔借款的实际经手人对吕东海所诉的借款事实予以认可，故祥诺公司与吕东海之间的债权债务关系依法成立，对�事实，予以确认。吕东海要求祥诺公司偿还借款本息的诉讼请求，予以支持。陈宪霞自愿对上述债务的本金部分承担连带保证责任，故吕东海要求陈宪霞连带清偿上述债务本金部分的诉讼请求，予以支持。公司依法成立后，股东不得抽逃出资。刘卓英、张扬、谢海洋在祥诺公司成立后（注册资金200万元），通过转账的形式将出资1401532元转出，根据公司的经营账册、财务报表，可以认定公司账册中明显的交易存在不实及矛盾之处，能够认定存在虚构债权债务关系对外转款行为，属于抽逃出资的行为。祥诺公司在增资（增资300万元）后，随后在5天内分两笔将增资款300万元付至三门峡泰丽珠宝有限公司的账户。祥诺公司提供合作协议称其与三门峡泰丽珠宝有限公司存在合作关系，其转款行为系履行合作行为。经查明祥诺公司本身不存在经营金银珠宝的资格，同时祥诺公�也未能向法院提供其他证据证明双方存在真实的合作行为。故祥诺公司向三门峡泰丽珠宝有限公司的转款行为应认定为没有合法依据，也属于抽逃出资的行为。张扬、刘卓英、谢海洋作为公司的股东，对公司的运营和管理行为没有履行自己的义务，对公司存在的违规行为持放任态度。张扬、刘卓英、谢海洋的行为损害了吕东海的利益。抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内应当对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。故刘卓英、张扬、谢海洋应当在其抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分向吕东海承担补充赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第三十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告洛阳祥诺商贸有限公司于本判决生效后十日内偿还给原告吕东海借款本金100000元及利息（以100000元为基数自2015年1月22日起按月利率1.6%计算至借款实际还清之日止）；二、被告陈宪霞对上述第一项借款本金100000元的还款义务承担连带清偿责任；三、被告张扬、刘卓英、谢海洋共同在抽逃出资本金4401532元及利息范围内对上述第一项被告洛阳祥诺商贸有限公司不能清偿部分承担补充赔偿责任；四、驳回原告吕东海的其他诉讼请求。以上付款义务若逾期不履行，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行，即加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2300元、保全费1120元，合计3420元由被告洛阳祥诺商贸有限公司、张扬、刘卓英、谢海洋�陈宪霞共同承担。二审期间，吕东海提供了1、（2015）义刑初字第208号刑事判决书、（2016）豫12刑终211号刑事裁定书两份文书，以证明上诉人祥诺公司大股东刘卓英为三门峡泰丽金银珠宝有限公司总经理刘彦生之女，刘卓英的母亲为郭峰君，祥诺公司与三门峡泰丽金银珠宝有限公司不仅存在关联关系，祥诺公司还于2012年7月20日直接汇款50万元给与其没有任何业务关系的郭峰君，进一步证明祥诺公司抽逃资金至股东利益关系人处的事实。2、三门峡泰丽金银珠宝有限公司法定代表人郎玉萍在公安机关所作的询问笔录显示郎玉萍对公司的经营活动一无所知，其笔录的签字与祥诺公司提交的《合作协议》上的签字非同一人所为；3、三门峡会计事务所鉴定意见书，该证据显示，经审计，三门峡泰丽金银珠宝有限公司并无本案上诉人所称的1000万元的合作项目。二审查明其余事实与一审查明事实一致。本院认为，祥诺公司与吕东海之间的债权债务关系，不仅有祥诺公司出具的借据，也有祥诺公司具体经办人陈宪霞对本案事实的确认，原审认定事实清楚，祥诺公司上诉认为本案借贷关系并不存在的理由不能成立，本院不予采纳。关于张扬作为祥诺公司的股东是否存在抽逃资金行为，及其是否是本案适格被告问题。祥诺公司财务资料及司法机关调查资料显示，刘卓英、张扬、谢海洋在祥诺公司注册成立后，在较短时期内将大笔资金分多笔转出，在增资后5日内将全部增资款全数转入与祥诺公司不存在合作业务公司的三门峡泰丽珠宝有限公司，其行为构成抽逃资金，损害了祥诺公司的债权人的利益。原审据此判决张扬、刘卓英、谢海洋作为公司的股东在其抽逃资金本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔�责任并无不当。张扬属于本案的适格被告，张扬关于自己对本案不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人洛阳祥诺商贸有限公司、张扬共同承担。本判决为终审判决。审 判 长  李庆刚审 判 员  于 磊代理审判员  卢媛媛二〇一七年三月二日书 记 员  邵羽菲