辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽03民终229号上诉人（原审被告、原告）：鞍山市盈超房地产开发有限公司。法定代表人：方辉，该公司经理。委托代理人：刘钢，辽宁晟通律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：智东升，男。委托代理人：李一，辽宁广佑律师事务所律师。上诉人鞍山市盈超房地产开发有限公司（以下简称盈超房产）为与被上诉人智东升劳动争议纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2016）辽0302民初3368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。被上诉人智东升一审诉称：其于2015年3月25日到盈超房产开发的公园一号地产项目从事销售工作，双方即从当日建立了劳动关系并约定基本工资3500元，销售提成另算。至2016年4月初，其在该公司工作一年有余，但盈超房产始终未与原告签订劳动合同，2016年4月5日盈超房产主管人员无故要求原告办理离职手续。原告认为盈超房产违反法律规定，请求：l、判令盈超房产支付原告未签订劳动合同的双倍工资92664.39元；2，确认双方存在无固定期限劳动合同，盈超房产支付原告无故解除劳动合同赔偿金16027元；3、判令盈超房产给付原告劳动报酬16664.5元；4、判令盈超房产支付原告2015年3月至2016年4月的社会保险10000元。上诉人盈超房产一审辩称：鞍山市劳动人事争议仲裁委员会作出的（2016）146号裁决错误。智东升未举证证明其入职时间，因此以2016年3月25日视为双方订立无固定期限劳动合同错误；我方不应支付智东升2015年5月至2016年3月期间未签订劳动合同另一倍工资92664.39元，经济补偿金的月工资是按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资及其奖金、津贴和补贴，但不包括销售提成，且智东升2015年6月至2016年3月的工资为3000元；裁决认定原告2015年3月25日入职，另一倍工资自2015年5月开始支付，相互矛盾；智东升并非于2015年3月到原告处工作，故我方不应当为其缴纳2015年3月-2016年4月的社会保险。故诉至法院,请求：1、确认双方不存在无固定期限劳动合同关系；2、判决我方向智东升支付未签订劳动合同的另一倍工资30000元；3、判决我方为智东升缴纳2015年5月-2016年3月的社会保险。上诉人盈超房产一审诉称：同上述辩称意见。被上诉人智东升一审辩称：我在入职时填写的信息表，该证据属于被告掌管的证据，确立劳动关系有关通知第二条规定：工资记录，花名册劳动者填写的登记表招工记录、考勤记录的有关凭证由用人单位负责举证，劳动争议调解仲裁法第六条，属于与争议有关证据，由用人单位管理，用人单位提供，如果不能提供，应该承担不利后果；工资组成规定第四条规定：工资总额由下面六个部门组成，计时工资，计件、奖金、津贴补贴，加班工资及特殊情况支付的工资，劳动法第50条按月支付劳动者，不得克扣。智东升工资按照销售员级别定工资，关于销售工资，由用人单位支付，且在发放名册上签字，此证据由证人单位掌管，根据规定由用人单位提供，不提供承担不利后果。一审法院审理查明：智东升在盈超房产处从事销售工作，双方未签订书面劳动合同。盈超房产通过银行代发智东升2015年5月至2016年3月工资，11个月共计39999.89元。2016年2月17日，智东升通过微信工作群接收《公园1号项目销售团队组织及员工薪酬、佣金方案》，该方案第五条销售人员薪酬第二款约定，佣金以套数为单位，根据当月累计销售套数，进行佣金提成：(1)1套佣金奖励为0.4%；（2）2套佣金奖励为0.5%；（3）3套佣金奖励为0.6%；开奖单，洋房底层、顶层产品每套5000元现金奖励。结合智东升销售的认购协议计算出盈超房产未支付的销售提成为16664.50元[（481280元+602984元）×0.5%+开奖单5000元+940536元×0.6%+150000元×0.4%]，此外智东升已经领取36000元销售提成。再查，智东升作为申请人于2016年4月18日以盈超房产为被申请人向鞍山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，鞍山市劳动人事争议仲裁委员会于2016年6月2日作出仲裁裁决，裁定：1、2016年3月25日视为申请人与被申请人已经订立无固定期限劳动合同；2、被申请人支付申请人2015年5月至2016年3月期间未签订劳动合同的另一倍工资92664.39元；3、被申请人支付销售提成16664.50元；4、被申请人在本裁决生效之日起10日内为申请人缴纳2015年3月至2016年4月社会保险费；5、驳回申请人的其他仲裁请求。双方对于该裁决均提起诉讼。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案中，智东升主张其入职时间为2015年3月25日，且提出其在盈超房产处填写过入职信息表，并于2015年4月30日接收盈超房产工作群的微信消息，于2016年4月5日离职，盈超房产未提供相反证据证明智东升的入职、离职时间与智东升主张的不一致，故认定智东升的入职时间为2015年3月25日，离职时间为2016年4月5日。盈超房产在此期间一直未与智东升签订劳动合同，故双方已经形成无固定期限劳动合同。关于智东升要求盈超房产支付违法解除劳动合同赔偿金一节，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，智东升未提供充足证据证明盈超房产存在违法解除的情形，故对智东升的该项诉讼请求，本院不予支持。关于智东升要求盈超房产支付销售薪酬16664.50元一节，依据智东升提供的《公园1号项目销售团队组织及员工薪酬、佣金方案》，双方对于欠付的销售薪酬数额均无异议，故盈超房产应当支付智东升销售薪酬16664.50元。关于盈超房产支付智东升未签订书面劳动合同的双倍工资数额一节，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”，参照《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第53条：“劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同约定，以货币形式支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴、延长工时的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”本案中，盈超房产未按照法律规定与智东升签订书面无固定期限劳动合同，故应向智东升支付未签订书面无固定期限劳动合同的另一倍工资，应包括智东升11个月工资总额39999.89元，已经领取的销售薪酬36000元，未领取的销售薪酬16664.50元，故盈超房产共应支付智东升未签订书面无固定期限劳动合同的另一倍工资92664.39元。关于盈超房产为智东升补缴社会保险的期限一节，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，追缴社会保险不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，故对双方的该项诉讼请求，本院不予处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、中华人民共和国劳动合同法》第十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下：（一）2016年3月25日视为被告（原告）鞍山市盈超房地产开发有限公司与原告（被告）智东升订立无固定期限劳动合同；（二）被告（原告）鞍山市盈超房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告（被告）智东销售薪酬16664.50元；（三）被告（原告）鞍山市盈超房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告（被告）智东升未签订书面无固定期限劳动合同的另一倍工资92664.39元；（四）驳回原告（被告）智东升的其他诉讼请求；（五）驳回被告（原告）鞍山市盈超房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果被告（原告）鞍山市盈超房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由鞍山市盈超房地产开发有限公司承担（智东升已垫付，执行时一并扣除）。上诉人盈超房产不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1、依法判决撤销(2016)辽0302民初3368号民事判决书第（一）项，发回重审或改判双方不是无固定期限劳动合同关系；2、依法判决撤销(2016)辽0302民初3368号民事判决书第（三）项，改判上诉人按每月3000元工资标准向被上诉人支付另一倍工资；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：1、原判决错误适用举证责任倒置原则，错误视为双方订立了无固定期限劳动合同。根据《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。本案中，上诉人并未作出任何决定，是被上诉人自己从2016年4月4日起不到单位上班的。一审也认为“智东升未提供充足的证据证明盈超房产存在违法解除的情形”，这也说明上诉人并没有作出任何决定，当然也不该适用举证责任倒置。上诉人在公司工作时间未满一年，也不符合视为已签订无固定期限劳动合同的情形。2、判决第（三）项的计算依据是智东升11个月工资总额39999.89元，已领取的销售薪酬36000元，未领取销售薪酬16664.5元，故盈超房产应支付智东升未签订书面无固定期限劳动合同的另一倍工资92664.39元错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。”上述规定证明，第一个月是不用支付二倍工资的。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定:“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”。这条规定，是单指劳动合同法第四十七条所涉及的经济补偿中的月工资所规定的，并没有涵盖劳动合同法第八十二条和实施条例第七条。一审判决参照了劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第53条的规定，对工资的含义进行解读，也是错误的，《实施条例》是国务院颁布的行政法规，颁布时间是2008年，而《若干问题的意见》是劳动部的部门规章，发布于1995年。无论从立法者还是从时效上看，行政法规的效力要大于部门规章的效力，这是显而易见的。被上诉人无论是在仲裁阶段还是在一审阶段都明确表示其每个月的工资是3000元，上诉人应向被上诉人支付的另一倍工资应该以此为计算依据，一审判决将已得的销售提成和尚未支付的销售提成也计入了月工资，实属不妥，况且还有16664.5元是由于被上诉人的销售回款没有全部到账。被上诉人智东升辩称：服从一审判决。本院二审审理查明：本院对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院认为：劳动者的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据《劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”和劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负责举证责任。”之规定，智东升主张其入职时间为2015年3月25日，且提出其在盈超房产处填写过入职信息表，并于2015年4月30日接收盈超房产工作群的微信消息，于2016年4月5日离职。上诉人盈超房产应持有职工入职信息表及职工名册相关证据，应当对上述证据负责举证，由于盈超房产未提供相反证据证明智东升的入职、离职时间与智东升主张的不一致，应当承担举证不利的后果。故原审判决认定智东升的入职时间为2015年3月25日，离职时间为2016年4月5日并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”之规定，盈超房产从智东升2015年3月25日入职至2016年4月5日离职已满一年，故视为双方已经订立无固定期限劳动合同。原审判决对此认定并无不当，本院予以维持。关于盈超房产是否应当支付因未与智东升签订书面劳动合同而需支付另一倍工资92664.39元一节。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”、《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第五十三条：“劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同约定，以货币形式支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴、延长工时的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”、《关于工资总额组成的规定》第四条：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”、第七条:“奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。”之规定，盈超房产未按照法律规定与智东升签订书面无固定期限劳动合同，故应向智东升支付未签订书面无固定期限劳动合同的另一倍工资，包括智东升从2015年4月25日起至2016年3月24日领取的银行代发工资总额39999.89元，已经领取的销售薪酬36000元，未领取的销售薪酬16664.50元，故盈超房产共应支付智东升未签订书面无固定期限劳动合同的另一倍工资共计92664.39元。原审判决对此认定并无不当，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人鞍山市盈超房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  冷新生代理审判员  刘雪飞代理审判员  于 淼二〇一七年三月三日书 记 员  赵冠博