重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终1576号
上诉人（原审原告）：赵艳红，女,汉族。
委托诉讼代理人：黄太春，重庆国彦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶春凤，重庆国彦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴霏，女，汉族。
被上诉人（原审被告）：刘国荣，男，汉族。
上诉人赵艳红因与被上诉人吴霏、刘国荣房屋买卖合同一案，不服重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初12801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵艳红及其委托诉讼代理人黄太春、叶春凤，被上诉人吴霏、刘国荣分别到庭参加了询问。本案现已审理终结。
赵艳红上诉请求：1、撤销一审判决第三、四项，改判刘国荣、吴霏支付赵艳红违约金116000元；2、诉讼费用由刘国荣、吴霏承担。主要事实和理由：1、一审法院判令刘国荣承担违约金，但是调整违约金金额为一万元，不符合合同约定和法律规定，不足以弥补赵艳红损失，合同约定的违约金是双方真实意思表示，合法有效，不应该调整；2、违约金系严格责任，即使没有给对方造成损失，违约方也应当按约定支付违约金；3、当事人一方认为约定的违约金过高或者过低，请求法院调整违约金的，应按照“谁主张谁举证”的原则分配举证责任，刘国荣一方要求调整违约金就应由其举证或者申请鉴定房屋市场价值；4、赵艳红系通过中介与刘国荣达成房屋买卖合意，刘国荣有吴霏的房产证原件及身份证等证件，吴霏对此知情，后由于刘国荣和吴霏的原因违约导致赵艳红不能按约购得房屋，给赵艳红造成了多种损失，赵艳红要求对方按合同约定支付违约金。
吴霏、刘国荣答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的诉请。
一审法院认定事实：吴霏系位于重庆市江北区房屋的产权人。刘国荣系吴霏的公公。2017年3月27日的房屋买卖协议载明：甲方（卖方）一栏签名系由刘国荣代吴霏签名，委托代理人签名为刘国荣，乙方（买方）一栏签名为赵艳红，丙方重庆佳禾地产顾问有限公司（以下简称佳禾公司），约定甲方自愿将坐落于重庆市江北区下石门253号2号附11－5房屋出售给乙方，房屋建筑面积147.66平方米，房屋总成交价58万元；乙方于2017年3月27日支付购房定金1万元给甲方；双方约定于2017年4月20日办理过户或（公证）手续，乙方拿到产权受理单或（公证完毕时）将房款57万元支付给甲方；甲方于房屋过户之日将房屋交付给乙方使用；如有一方未按本协议约定的内容履行，违约方将支付房屋成交额200‰违约金给守约方；受托人签订本协议的，由受托人承担连带违约责任。同日，刘国荣向赵艳红出具收条，收到赵艳红支付购买重庆市江北区的房屋定金1万元。同时，刘国荣还向佳禾公司出具了产权人未到场承诺书：刘国荣承诺可以独自代表产权人及委托代理人全权处理涉案房屋的出售或出租相关事宜，若因此发生纠纷，由本人自行解决，与贵公司及客户无关。当日，涉案房屋的房地产权证交由佳禾公司暂时保管。同年4月17日，刘国荣将涉案房屋的房地产权证收回，称要将产权证寄往浙江丽水市办理公证事宜。待办理完毕后，即将其归还中介方。
审理中，赵艳红举示了2017年5月3日发送给吴霏、刘国荣的告知函两份及特快专递详情单，告知函载明刘国荣代儿媳妇吴霏签订了买卖合同，刘国荣带着吴霏的房产证原件、身份证复印件，并且中介公司也与吴霏核实过，赵艳红有理由相信刘国荣在签订合同系经过吴霏的授权。现你方不愿再履行买卖合同，函告要求吴霏继续履行合同，收到通知后7日内联系本人履行过户手续，如不履行合同，将解除买卖合同并追究违约责任。吴霏称收到了告知函，这时才知道自己的房屋被出卖了。刘国荣称未收到函件。
审理中，刘国荣举示了录音资料一份，证实2017年5月5日自己到中介公司去找经办人，准备退还赵艳红定金1万元。赵艳红对该证据不予认可。吴霏无异议。
审理中，吴霏举示了短信，证实在2017年5月4日收到赵艳红发的短信后，次日回复称自己不知道卖房一事。赵艳红质证称确实给吴霏发过短信，但可能因为手机问题未收到吴霏的回复；自己在2017年5月4日之前没有与吴霏联系过，中介公司用电话联系过吴霏、用微信联系过吴霏的丈夫。刘国荣无异议。
庭审中，刘国荣陈述吴霏没有和自己住在一起，但是相关的证件是放在自己处的；自己觉得涉案房屋放在那里没有出租也未居住太浪费了，就自作主张把房屋给卖了。后需要办理公证委托书时，自己才给儿子说了这件事，但是儿子不同意。
上述事实，有房屋买卖协议、收条、房地产权证、承诺书、权证代管条、告知函、特快专递详情单、短信、录音资料及当事人的陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。
一审法院认为，关于刘国荣的行为是否构成表见代理的问题。法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理人权的，该代理行为有效。本案中，赵艳红提出刘国荣以吴霏的代理人身份并持有吴霏的房地产权证原件和身份证复印件与自己签订了房屋买卖合同，且中介机构向吴霏核实了身份，其行为构成表见代理。一审法院认为，刘国荣系吴霏的公公，在此情况下，其有可能持有吴霏的房地产权证原件及身份证复印件，但这并不代表其具有代理权，其签订合同时未出示授权委托书，赵艳红也未举示证据以证实吴霏知晓并同意出售房屋。故刘国荣的行为不构成表见代理。现吴霏对刘国荣的代理行为拒绝追认，故房屋买卖协议对吴霏没有约束力，其产生的后果应由刘国荣承担。现涉讼合同因刘国荣根本违约而无法履行，赵艳红要求解除合同并返还定金1万元的诉讼请求符合规定及约定，一审法院予以支持。关于违约金的问题。合同约定，如一方未按协议约定的内容履行，违约方将支付房屋成交额20%的违约金给守约方。审理中，刘国荣就双方约定的违约金标准过高请求调整。根据法律规定，判断违约金标准是否过高，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，赵艳红就其损失的大小并未举示证据予以证实，其损失为资金占用损失，双方约定的违约金标准过高，一审法院结合赵艳红的实际损失、刘国荣的过错程度等予以调整，即刘国荣应向赵艳红支付违约金1万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、九十四条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、解除原告赵艳红与被告刘国荣2017年3月27日签订的《房屋买卖协议》。二、被告刘国荣于本判决生效之日起五日内返还原告赵艳红定金10000元。三、被告刘国荣于本判决生效之日起五日内支付原告赵艳红违约金10000元。四、驳回原告赵艳红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取4800元，由被告刘国荣负担。
二审中，双方均无新证据举示
对一审查明的事实，当事人均无异议。
本院认为，本案争议的焦点为涉案房屋违约金及金额认定问题。刘国荣在没有涉案房屋产权人吴霏授权的情况下，持有涉案房屋房地产权证原件及吴霏的身份证复印件与赵艳红签订了房屋买卖协议，其行为构成无权处分。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定，出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。故赵艳红主张的违约金，应当由刘国荣承担。关于违约金的金额，本案房屋买卖协议约定违约金为房屋成交额的20%，该协议有刘国荣及赵艳红的签名，系双方真实意思表示，内容合法有效。刘国荣就双方约定的违约金标准过高请求调整，根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，应由刘国荣举证证明约定的违约金过分高于其违约行为给赵艳红造成的损失，但刘国荣并未举示相应证据，应承担举证不利的后果，因此本院确认违约金为约定的房屋成交额的20%。一审法院以赵艳红未就其损失的大小举证而将违约金调整为1万元，系举证责任分配错误，本院不予认可。赵艳红与刘国荣签订房屋买卖协议过程中，双方均存在过错：一方面，刘国荣并非涉案房屋产权人，也未提供产权人的授权，其无权处分行为为故意；另一方面，购买房屋系大额交易，合同当事人对交易相对人应有审慎审查的义务，涉案房屋的产权人为吴霏，赵艳红在未严格审查刘国荣是否具备处分权的情况下与其签订合同，具有一定过错。根据公平原则和诚实信用原则，衡量双方的过错程度，本院将违约责任分配为刘国荣负担80%、赵艳红负担20%，即刘国荣应支付赵艳红违约金92800元（580000*20%*80%）。
一审法院的其他评判，本院予以确认。
综上所述，赵艳红的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持（2017）渝0105民初12801号民事判决第一、二项；
二、撤销（2017）渝0105民初12801号民事判决第三、四项；
三、被上诉人刘国荣于本判决生效之日起五日内支付上诉人赵艳红违约金92800元；
四、驳回上诉人赵艳红的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4800元、二审案件受理费2620元，由上诉人赵艳红负担1484元、被上诉人刘国荣负担5936元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 陈 瑜
审 判 员 刘 毅
审 判 员 乔 艳
二〇一八年三月二十一日
法官助理 詹勤艳
书 记 员 董昫顗