中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）民申字第208号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陈应桂。
委托代理人：陈松，系陈应桂之子。
委托代理人：康复，福建凯峰律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：宁化县永龙房地产开发有限公司，住所地福建省宁化县翠江镇南大街（检察院旁2号）
法定代表人：邱加钟，该公司董事长。
委托代理人：吴登龙，该公司法务经理。
一审第三人：福建省东泉建筑工程有限公司，住所地福建省三明市梅列区江滨新村10幢四层办公1区。
法定代表人：陈泉俤，该公司总经理。
再审申请人陈应桂因与再审申请人宁化县永龙房地产开发有限公司（以下简称永龙房地产公司）以及一审第三人福建省东泉建设工程有限公司（以下简称东泉建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2012）闽民终字第907号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
陈应桂申请再审称，（一）原判决对永龙房地产公司已付工程款数额认定错误。1、原判决就另案中已经福建省三明市中级人民法院（2011）三民终字第382号生效民事判决（以下简称另案382号判决）裁判处理的212.27万元工程款再次进行审理，并作为永龙房地产公司支付的工程款予以扣除，认定事实、适用法律错误，程序违法。永龙房地产公司对另案382号判决的再审申请已被福建省高级人民法院（2013）闽民申字第733号民事裁定（以下简称另案733号裁定）驳回。陈应桂以此裁定作为再审申请新证据，请求推翻原判决。2、原判决认定2009年12月21日永龙房地产公司同一天向陈应桂支付了两笔30万元的款项，并将其中一笔何华出具的30万元借款认定为永龙房地产公司已付工程款错误。（二）原判决将本案全部材料款下浮13%计价，违反合同约定。扣减鉴定意见中确认给陈应桂的劳动保险费用，没有法律依据。（三）原判决对于诉讼费的分配故意偏袒永龙公司违法。陈应桂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项、第十一项的规定申请再审。
永龙房地产公司申请再审称，（一）东泉建筑公司是涉案工程的承包方，陈应桂是该公司代理人。原判决认定陈应桂是工程实际施工人、具备本案诉讼主体资格错误。认定陈应桂与永龙房地产公司签订的《建设工程施工（补充）合同》及其他补充协议无效没有法律依据。（二）涉案工程未办理竣工验收，尚不具备支付工程款条件，原判决要求永龙房地产公司向陈应桂支付工程款错误。（三）原判决采信不实无效的工程造价鉴定意见，认定本案工程造价总额为24317526元错误。鉴定意见未按照《建设工程施工（补充）合同》约定，对钢筋、水泥等材料补差价扣除10%，对防水涂料等12项工程多计115121元，多计开关、灯具3898元等。永龙房地产公司购买的钢筋有300多吨被陈应桂等人倒卖给其他工地，鉴定意见未予扣除错误。永龙房地产公司单方委托福建闽审造价咨询有限公司对8、9号楼已经作出造价审核鉴定意见，陈应桂没有任何证据反驳该鉴定，原审法院准予陈应桂申请对8、9号楼重新鉴定，程序违法。（四）原判决认定永龙房地产公司已付工程款是21404004.4元错误。具体如下：1、未将2008年3月4日该公司支付的钢材款104184元计入工程款错误。2、未将瓷砖材料款446028元全部计入已付工程款错误。3、未将大理石（花岗岩）材料款343376元全部计入已付工程款错误。4、未将2010年1月11日该公司支付的8万元计入已付工程款错误。（五）原判决对永龙房地产公司关于保留工程保修金和暂缓退还履约保证金的请求不予支持错误。（六）原判决对永龙房地产公司请求将本案发回重审的上诉请求不予审理，遗漏了当事人的诉讼请求。（七）原判决对案件受理费、财产保全费和鉴定费的负担分配错误。永龙房地产公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项的规定申请再审。
本院认为，根据陈应桂、永龙房地产公司再审申请书载明的申请理由及提供的证据，本院对以下问题进行审查。
（一）关于陈应桂申请再审称原判决对已付工程款数额认定有误问题。该问题涉及两个数额：另案382号判决所涉212.27万元和2009年12月21日何华出具的30万借条。
1、212.27万元问题。另案382号判决查明，212.27万元系在本案工程施工过程中，因建筑材料涨价、工人工资提高等原因，永龙房地产公司与陈应桂签订《财富花园二期工程造价补充协议》，约定另行增加工程造价212.27万元，该价款不支付现金，以永龙房地产公司开发的5套房屋予以抵偿。后双方再次签订《补充协议》，永龙房地产公司又以240万元对上述房屋予以回购。另案382号判决在认定上述两份协议有效、永龙房地产公司已支付30万元的基础上，判决该公司向陈应桂支付下余的210万元。从上述协议内容可以看出，212.27万元来源于双方约定增加的工程款。该以房抵工程款的约定虽被其后永龙房地产公司的回购协议所代替，但其性质仍属于工程款。结合2009年12月18日，陈应桂在《承诺书》中承诺“财富花园二期工程按2007年9月12日签订的《建设工程施工（补充）合同》进行决算，原增加工程造价212.27万元的约定作废”以及《建设工程施工（补充）合同》第六条“工程量据实结算”的约定，原判决在采信鉴定机构对本案工程据实做出的工程造价基础上，将上述212.27万元予以扣除并无不当。陈应桂称212.27万元应作为另行增加的工程价款计入工程总造价后再予以扣减的主张与其承诺不符。为支持该项主张，陈应桂提供另案733号裁定作为新证据申请再审。该裁定系永龙房地产公司对另案382号判决不服申请再审而引起，是在本案二审判决之前作出。从形式上看，该证据不符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第十条的规定，不属于新的证据。从内容上来看，另案733号裁定并未支持永龙房地产公司主张其与陈应桂的回购协议无效的再审申请，另案382号判决认定永龙房地产公司向陈应桂支付210万回购款依然生效。据此，原判决依据另案382号判决将212.27万认定为工程款并计入永龙房地产公司已付款项中并无不当，陈应桂称不应计入工程价款的再审理由不能成立。
2、30万借条问题。2009年12月21日，何华代陈应桂向永龙房地产公司出具的借条载明：今借到永龙房地产公司财富花园二期工程款现金人民币300000元。陈应桂认为该30万借条不是工程款，而是另案382号判决中的首期房屋买卖款。永龙房地产公司认为系二期工程款。另案382号判决显示，其认定永龙房地产公司向陈应桂支付了30万元首期购房款，系依据该公司从银行向陈应桂指定的收款单位福建鑫宏源建设工程有限公司三明分公司汇款30万元的转帐支票而来，并非依据何华出具的借条。陈应桂收到30万元转帐支票与何华出具的借条亦不是同一天，而是2009年12月22日。本案中，因何华出具的借条载明的是收到二期工程款30万元，原判决据此将该笔借款认定为永龙房地产公司支付的工程款并无不当。陈应桂称不应将该笔借款认定为工程款的再审理由不能成立。
（二）关于陈应桂申请再审称原判决将全部材料款下浮13%及扣减劳动保险费用错误问题。2007年9月12日，陈应桂与永龙房地产公司在《建设工程施工（补充）合同》第六条结算方式中约定：钢材、水泥、安装工程主材、铝材、不锈钢、防盗门、花岗岩、墙面砖、地面砖、涂料、油漆按市场价签证（签证价为现场价（含卸车费）＋运输损耗费＋采保费）或由永龙房地产公司供应，其它材料价格按三明市造价管理机构颁布的2007年7月宁化城区材料信息价，机械费按福建省造价管理机构颁布的2007年第三季度的单价，结算总价（税前）优惠13%。该约定体现的是对结算总价款下浮13%，而并非按照信息价提供的材料下浮13%。陈应桂申请再审称该下浮比例仅是针对除钢材、水泥等以外的按照信息价提供的材料与合同约定不符，该再审理由不能成立。
陈应桂属于无建筑施工企业资质的自然人，鉴定机构对本案工程价款做出的鉴定意见中按照有施工资质企业计取了企业员工劳动保险费。陈应桂没有提供证据证明其为雇佣的工人支付了上述费用，原判决对此予以扣除并无不当。
（三）关于永龙房地产公司申请再审称原判决认定陈应桂具备本案诉讼主体资格及该公司与陈应桂签订的合同、协议无效错误问题。永龙房地产公司虽通过招投标将涉案工程发包给东泉建筑公司施工，但随后即与陈应桂直接签订了《建设工程施工（补充）合同》。该合同明确，永龙房地产公司确定由陈应桂承包施工本案工程，并对工程范围、结算方式、违约责任、竣工验收等进行了约定。东泉建筑公司与陈应桂签订的《项目工程承包合同》中亦约定，陈应桂作为永龙房地产公司选定的实际施工人进行施工，陈应桂按照项目总造价的1.6%向东泉建筑公司缴纳管理费。据此，原判决认定陈应桂是本案工程实际施工人、具备诉讼主体资格并无不当。
陈应桂不具备施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。据此，原判决认定陈应桂与永龙房地产公司签订的《建设工程施工（补充）合同》、补充协议无效有事实与法律依据，永龙房地产公司主张有效的再审理由不能成立。
（四）关于永龙房地产公司申请再审称原判决认定本案工程具备支付工程款条件错误问题。陈应桂施工工程范围是闽赣家具城·财富花园二期1－4和8、9号楼。2009年6月1日，陈应桂与永龙房地产公司就涉案工程后续施工及结算事宜签订了《施工合同补充协议》，双方就1－4号楼和8、9号楼的工程款支付分别约定了期限。根据该合同第六条约定，除因陈应桂对其施工工程交付的决算资料或发票不全，永龙房地产公司有权拒付工程款外，该公司负有按照上述协议约定的期限支付工程款的义务。8、9号楼属于未完工程，双方一致同意终止施工合同，并办理了中间验收。按照协议约定，陈应桂移交了8、9号楼全部业内资料及结算文件，永龙房地产公司的施工代表及原法定代表人对上述资料进行了签收。永龙房地产公司不按照协议约定支付工程款违反合同约定。1－4号楼已经永龙房地产公司、监理部门等进行了分户验收，结论合格。虽未经最终竣工验收，但所涉楼盘已被永龙房地产公司预售并交付给购房户使用。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。据此，原判决认定本案工程具备支付工程款的条件并无不当。永龙房地产公司称工程未经竣工验收、支付工程款的条件尚不具备的再审理由不能成立。
（五）关于永龙房地产公司申请再审称原判决采信鉴定意见作为定案依据错误问题。该再审申请涉及鉴定程序和鉴定内容两个方面的问题。
1、鉴定程序方面。一审审理期间，永龙房地产公司、陈应桂均同意对本案1－4和8、9号楼工程造价进行鉴定，一审法院遂按照法定程序委托福建环闽工程造价咨询有限公司对工程造价进行鉴定。二审审理期间，永龙房地产公司对鉴定程序未提出上诉，亦不持异议。申请再审期间，永龙房地产公司以陈应桂对该公司在起诉前单方委托三明闽审工程造价咨询有限公司作出的工程结算没有证据推翻、一审法院再次委托鉴定，程序违法的理由与其认可的行为不符，本院不予采信。
2、鉴定内容方面。永龙房地产公司与陈应桂在《建设工程施工（补充）合同》第六条约定：施工期间的材料机械信息价超过或低于上述时期单价10%的，超过或低于10%（不含10%）部分做相应增减。根据当地行政主管部门文件，10%增减的规定是针对施工单位采购的钢材。因本案钢材系永龙房地产公司提供，原判决采信鉴定机构对此不予调整的意见适当。永龙房地产公司称300多吨钢材被陈应桂等人倒卖及防水涂料等多计工程量问题，对此主张并未提供充分证据证明，原判决未予支持并无不当。
综上，一审审理期间，鉴定机构出具初鉴意见后，依据当事人书面反馈意见，两次予以确认、修改，在综合当事人意见的基础上最终出具了鉴定结论，并当庭对当事人所持异议一一予以说明。据此，该鉴定意见符合法律规定，永龙房地产公司称鉴定意见错误、不能作为定案依据的再审理由不能成立。
（六）关于永龙房地产公司申请再审称原判决对已付工程款数额认定有误问题。该问题涉及钢材款、瓷砖材料款、大理石材料款和8万元收据四个方面。
1、钢材款104184元问题。2009年7月5日，陈应桂方人员给永龙房地产公司出具的收据载明：2008年3月至8月份止，收到永龙房地产公司提供的二期工程钢筋771.578吨，合计金额4264822元。104184元钢材款系2008年3月4日陈应桂方负责人陈松在签收钢材后出具的收据。从时间上来看，该钢材款应已在2009年7月5日的收据中汇总。据此，原判决未将其计入工程款并无不当。永龙房地产公司称应将该笔款项计入工程款的再审理由不能成立。
2、瓷砖材料款446028元问题。该款系整个财富花园一、二期所使用的瓷砖款。因陈应桂施工的系二期工程，原判决依据鉴定部门提供的鉴定材料，据实计算陈应桂施工的1－4号楼所用瓷砖款为263134元，并以此计入永龙房地产公司已付工程款中并无不当。永龙房地产公司称应将瓷砖材料款446028元全部计入已付工程款缺乏依据。
3、大理石材料款343376元问题。该款系鉴定价款，包括材保费、辅材费、人工费等。原判决认定材保费、人工费等应归施工人所有，永龙房地产公司只应将其实际支付的的大理石材料款153767.15元计入已付工程款，符合客观事实。永龙房地产公司称应将343376大理石鉴定价款全部计入已付工程款中的再审理由不能成立。
4、8万元收据问题。2010年1月11日，陈应桂的工地代表何华出具的借条载明：今借到永龙房地产公司现金80000元（捌万元整）用于支付消防箱等。根据2009年6月1日双方签订的《施工合同补充协议》约定，消防箱是甲供材，由永龙房地产公司提供材料安装，因陈应桂领取的甲供材料都以借款形式体现，因此，该借条亦是领取的消防材料。因消防箱项目材料不全，并未列入造价鉴定范围。据此，原判决未将此计入已付工程款中并无不当。永龙房地产公司称应将8万元借条计入已付工程款缺乏依据。
（七）关于永龙房地产公司申请再审称原判决对工程保修金和履约保证金予以退还的认定有误问题。因涉案工程已被永龙房地产公司销售、交付使用，该公司对工程质量亦未提出相应诉求。据此，原判决对永龙房地产公司要求扣除3%作为预留保修金及保留10万元履约保证金的请求不予支持并无不当。
（八）关于永龙房地产公司申请再审称原判决遗漏当事人诉讼请求问题。二审审理期间，永龙房地产公司上诉请求二审法院将本案发回重审，该请求是对本案处理方式的主张，而不是诉讼请求。诉讼请求是当事人之间通过法院向对方提出实体权利的主张。原判决依据查明事实直接予以裁判，程序合法，并未遗漏永龙房地产公司的诉讼请求。该公司就此申请再审的理由不予采信。
（九）关于陈应桂、永龙房地产公司申请再审称原判决对诉讼费负担分配有误问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，原判决根据陈应桂的诉讼请求部分成立及永龙房地产公司拖欠工程款的事实，决定由陈应桂、永龙房地产公司分担案件受理费、鉴定费等符合法律规定。另，对诉讼费的负担问题，亦不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由，本院不予审查。
综上，陈应桂、永龙房地产公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项、第十一项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回陈应桂、宁化县永龙房地产开发有限公司的再审申请。
审 判 长 汪治平
代理审判员 赵风暴
代理审判员 胡 越
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 蒋保鹏