山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁06刑终188号
原公诉机关山东省烟台市芝罘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）秦康顺，男，1975年1月6日出生于河南省扶沟县，汉族，大学文化，广州亿客旅行社有限公司法定代表人，户籍所在地河南省扶沟县，住广东省广州市越秀区。2014年11月27日被广州市公安局白云区分局抓获归案，2014年12月31日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2015年2月6日被逮捕。
辩护人于海林，山东广耀律师事务所律师。
山东省烟台市芝罘区人民法院审理山东省烟台市芝罘区人民检察院指控原审被告人秦康顺犯集资诈骗罪一案，于二0一七年二月七日作出（2015）烟芝刑初字第416号刑事判决。宣判后，原审被告人秦康顺不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人秦康顺在担任广州亿客旅行社有限公司（下称广州亿客公司）法定代表人期间，于2013年6月间，将该公司在广州股权交易中心挂牌。2013年8月至9月间，被告人秦康顺违规设立融资网站，在网站宣传虚假的公司经营业绩等，并私自印制了股权凭证，以购买公司股权可获得高额返息等为由，公开向社会不特定公众进行集资。2013年8月间，邓某听信宣传，向网站指定的被告人秦康顺的账户内汇款20400元购买了股权，还本付息5616元。后邓某为获得好处费，在该网站注册了报单中心，并在烟台市芝罘区平安大厦等处根据网站宣传资料介绍他人购买股权。期间，该网站擅自利用他人（阳某）的身份证明开立账户，用于吸纳骗取的款项。被害人邹某、唐某等26人通过邓某介绍并汇款到“阳某”账户内共计1083430元，还本付息164142元，尚有919288元未退还。截止到2013年9月10日，“阳某”的账户收到邓某等的汇款共计1808690元，被告人秦康顺共计骗取1659332元。
原审认定上述事实的证据有：
1、被告人秦康顺在侦查机关的供述及其私自印制的股权凭证等证实：其是广州亿客公司的法定代表人。2013年间，其公司在广州股权交易中心挂牌，其为了快速募集资金，通过非正常途径委托“王志鹏”等设立了融资网站向社会公开集资。2013年8月21日，其账户收到邓某的汇款2万余元，其就按购买份额给邓某邮寄了私自印制的股权凭证，后其根据“王志鹏”等的指示给“阳某”的账户汇款10000元，并给其他购买人邮寄了股权凭证，其共计收到认购款10余万元，所得款项被其用于偿还信用卡欠款等。
2、被害人邓某的陈述及银行卡交易明细证实：2013年8月间，其通过朋友介绍了解到购买广州亿客公司的股权能获利，其就将20400元的认购款汇至公司网站指定的秦康顺的账户内，后其收到了公司邮寄的股权凭证及返息共计5616元。其为了获得好处费，在该公司网站注册了报单中心，并介绍他人购买该公司的股权，因该公司网站指定的汇款账户变更为“阳某”，后来其均将认购款汇至“阳某”的账户内。2013年9月11日，该公司网站关闭，本金无法收回，其共代他人向阳某的账户内汇款100余万元，部分认购人还收到过公司邮寄的股权凭证。
被害人邹某、唐某、孙某的陈述及银行卡交易明细综合证实：2013年8月至9月间，其通过邓某购买了广州亿客公司的原始股，后该公司网站关闭，本金无法收回，其共计投入本金1083430元，还本付息164142元，尚有本金919288元未退还。
3、证人阳某的证言及身份证丢失补领证明证实：2008年3月间，其身份证被盗，后其到公安机关补领了身份证，登记在其名下的卡号为62×××11的工商银行卡并非是其申领的，其也不认识秦康顺等，其对广州亿客公司亦不了解。
4、证人廖某的证言及挂牌证书等证实：其是广州股权交易中心挂牌部的工作人员。2013年间，广州亿客公司在广州股权交易中心挂牌，广州亿客公司也没有向广州股权交易中心申请办理过募集资金的手续，中心也不负责为挂牌公司募集资金，更不会批准挂牌公司发行股权凭证，公安机关出示的广州亿客公司的股权凭证也不是广州股权交易中心发行的。
5、被告人秦康顺的工商银行卡（卡号36×××41）和邓某的工商银行卡（卡号62×××93）及“阳某”的工商银行卡（62×××11）交易明细证实：2013年8月21日，被告人秦康顺收到邓某转账的20400元；2013年8月25日至同年9月10日间，“阳某”的账户共收到邓某等被害人汇入的1808690元。并证实被告人秦康顺于2013年8月22日向“阳某”的账户内转账10000元。
6、宣传资料等证实：广州亿客公司通过融资网络公开宣传购买公司股权可获得高额返息等为由，公开向社会不特定公众进行集资。
7、工商登记材料、公司会计报表等证实：被告人秦康顺于2012年间担任广州亿客公司的法定代表人，该公司业务范围包括国内旅游业务、代订机票、车票等。2012年度，该公司净利润亏损6万余元。
8、信息查询记录及到案经过等证实了被告人秦康顺的身份情况及其被抓获归案的事实。
原审法院认为，被告人秦康顺以非法占有为目的，使用诈骗方式非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，应依法惩处。原审依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十四条之规定，以集资诈骗罪判处被告人秦康顺有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；责令被告人秦康顺退赔给邓某、邹某、唐某等27名被害人共计人民币934072元；退赔给其余被害人共计人民币725260元。
原审法院宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人秦康顺提出上诉。上诉理由及辩护意见：1、一审判决认定罪名错误，上诉人的行为和主观目的更符合非法吸收公众存款罪的构成要件；2、共同犯罪中上诉人的犯罪行为符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成，王志鹏、“神话”等人更符合集资诈骗罪的构成，上诉人不应当对王志鹏、“神话”等人的行为承担责任；3、关于本案的涉案数额、定罪量刑不能对超共同犯罪范围内的其他数额承担全部责任；4、本案属于单位犯罪，上诉人作为公司职员和法定代表人，其履行职务的行为应隶属于单位。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人秦康顺以非法占有为目的，使用诈骗方式非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，应依法惩处。
关于上诉人及其辩护人提出“一审判决认定罪名错误，上诉人的行为和主观目的更符合非法吸收公众存款罪的构成要件；共同犯罪中上诉人的犯罪行为符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成，王志鹏、“神话”等人更符合集资诈骗罪的构成，上诉人不应当对王志鹏、“神话”等人的行为承担责任”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人秦康顺以非法占有为目的，利用网络传播的方式向社会公众宣传虚假消息，私自印制股权证明，面向社会公众集资，所得款项被其挥霍，其主观上有非法占有的目的，客观上以诈骗方式进行了非法集资，上诉人秦康顺的行为已构成集资诈骗罪；在案证据只有上诉人秦康顺的供述证实王志鹏、“神话”等人参与犯罪，没有其他证据予以佐证，本院不予认定，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出“关于本案的涉案数额、定罪量刑不能对超共同犯罪范围内的其他数额承担全部责任”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人秦康顺以非法占有为目的，违规设立融资网站，使用其账户及擅自利用他人的身份证明开立账户，用于吸纳骗取的款项，其所吸纳之款项均应认定为犯罪数额，一审判决据此定罪量刑并无不当，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出“本案属于单位犯罪，上诉人作为公司职员和法定代表人，其履行职务的行为应隶属于单位。”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人秦康顺个人决定以网络传播的方式诈骗他人财物，且所得款项并未用于单位的生产经营活动，而是被其挥霍，根据法律规定，不应认定为单位犯罪，故该上诉理由及辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。
综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 宫凌云
审判员 褚兴玉
审判员 梁科兴
二〇一七年五月二十三日
书记员 胡清文