甘肃省张掖市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘07民终240号上诉人（一审原告）张海东，男，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，个体工商户。上诉人（一审原告）ＸＸ（曾用名王喆），女，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，无业，系上诉人张海东妻子。被上诉人（一审被告）赵雪霞，女，汉族，甘肃省高台县人，无业。委托代理人王学平，甘肃誉西律师事务所律师。委托代理人赵国徽，甘肃誉西律师事务所实习律师。上诉人张海东、ＸＸ因与被上诉人赵雪霞劳务合同纠纷一案，不服高台县人民法院（2015）高民初字第1444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月16日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月6日公开开庭进行了审理。上诉人张海东、ＸＸ，被上诉人赵雪霞及其委托代理人王学平、赵国徽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明，两原告系夫妻关系，从事雪花啤酒的批发销售。2013年3月至同年11月，被告在原告处批发、销售雪花系列啤酒，根据雪花啤酒公司的促销规定，不同系列的啤酒销售量达到一定额度即兑付相应陈列并赠送对应赠品，原告按被告批发量给付被告提成。被告每次均按所提货物数量、单价给原告出具欠条，并在欠条上标明货物去向及“陈列已兑”、“陈列未兑”等字样。被告给零售商运送啤酒后，再由零售商向其出具欠条。原被告之间不定期进行结算，被告给付原告部分货款后，原告销毁相应欠条。2013年3月至11月，原被告剩余未结算的欠条共43张，啤酒款共计203893.5元，桌椅27套（一套桌椅为桌子1张、椅子4把）、6顶帐篷、23把大伞、2台展柜均为华润雪花啤酒（中国）有限公司兰州销售分公司的促销、广告赠品。其中，由原告收回但未给被告下账的货款及应扣除的空瓶款为7370元，双方未兑的188扎啤酒及3件超纯的陈列金额分别为3290元、96元。现被告已给付原告货款155000元，原告尚欠被告加油款2250元。现双方认可的原告一直未给付被告的提成为10000元。另查明，零售商出具给被告的60张欠条中，出具给原告张海东的1张金额为3250元欠条，系零售商于2013年5月10日在原告ＸＸ与被告给零售商运送啤酒后出具。上述事实，有原被告的陈述，原告提交的43张欠条、华润雪花啤酒（中国）有限公司兰州销售分公司促销品发货通知5张、结算清单1张及被告提交的收条16张、欠条6张、加油发票6张等证据予以证实，并经庭审查证属实，予以认定。对被告提交的2013年销售政策表，被告虽对其真实性有异议，但其与被告提交的促销品发货通知能相互印证桌椅、伞、帐篷、展柜均为促销及广告赠品，故对该证据予以认定。对被告提交的零售商出具给张海东的欠条，原告虽持有异议，但其认可欠条上的啤酒系原告ＸＸ与被告销售，故该欠条真实性予以认定。被告提交4张促销活动终端表，因系被告的个人销售记录，且无证据佐证其真实性，该证据与本案无关联性，不予认定。对被告提交的59张零售商出具的欠条，因其中48张为出具给被告个人，11张出具给雪花啤酒，且被告认可大部分为其销售，无证据证实与原告有关，不予认定。对被告申请出庭证人的证言，虽证实被告在原告处拉运啤酒，但不能证明为雇佣关系，且无其他证据佐证，对其关联性，不予认定。一审法院认为，被告向原告出具欠条赊购、批发啤酒，原被告不定期进行结算，双方形成买卖合同关系，被告就所欠货款应当及时予以结算、给付。对被告主张的双方系雇佣关系的意见，因无证据证实，不予采纳。对原告要求被告给付所欠啤酒款的主张，予以支持，但其金额应当从被告所欠203893元啤酒款中扣除双方认可的共计178006元的已收货款、未兑付陈列、欠款、提成等。且被告提出由原告持有并进行索要的3250元的欠条的意见，因其所列啤酒为原告ＸＸ与被告销售，并列明系出具给原告张海东，由其持有并索要更为便利，该意见予以采纳，其金额3250元亦应从欠款中扣除。对原告要求被告给付的9760元桌椅等款，因该物品在被告提交的促销品发货通知单上均列为“勇闯天涯广告”，销售方式均为促销品销售，与被告提交的2013年雪花啤酒夏季销售政策表能相互印证该物品均系促销、广告赠品，且原告虽支付了货款，但公司均以奖励金方式进行了返利，该费用系促销费用，不应由被告承担，原告的该主张不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第四款、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：被告赵雪霞给付原告张海东、ＸＸ欠款22637元，于判决生效十日内给付。案件受理费3373元，减半收取1686.5元，由原告张海东、ＸＸ承担1438元，被告赵雪霞承担248.5元。宣判后，一审原告张海东、ＸＸ不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人认为：1、上诉人将酒销售给被上诉人后，就没有再向被上诉人的客户追索货款的义务，故3250元的欠款应由被上诉人向债务人主张，一审判决该笔货款由上诉人追索，无事实和法律依据；2、被上诉人领取桌、椅、帐篷等物品后在欠条中予以确认，上诉人已按公司要求对上述物品支付了对价，即便公司进行返利，也要根据啤酒销售量进行计算，一审判决被上诉人完全不承担价值9760元的促销品有失公平；3、被上诉人要求上诉人支付提成的主张，应当另行提起诉讼或反诉。一审法院未对10000元提成的具体形成时间段和计算方式核实的情况下，判定上诉人支付提成款，证据不足。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的原诉讼请求。二审另查明，2013年3月至11月，上诉人雇佣被上诉人为其推销、运送啤酒并代收货款。其它事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人一审提交的由被上诉人向其出具的欠条，被上诉人从上诉人处拉运啤酒后，上诉人均在欠条上记载了啤酒的单价和被上诉人将啤酒送至零售商铺的名称；又根据零售商向被上诉人出具的欠条，证明被上诉人均是以原价向零售商销售啤酒，并未从中获取利润；同时上诉人向被上诉人提供运输工具并承担燃料费用。综合上述事实，证明双方之间结算往来并不符合买卖合同关系的法律特征，本案应当认定双方当事人之间形成劳务合同关系。一审判决认定双方系买卖合同关系，系定性错误，本院依法予以纠正。劳务合同又称雇佣合同，指双方当事人约定，在约定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。被上诉人作为上诉人的雇员，其受上诉人的指派将啤酒拉运至零售商，零售商拖欠货款的行为，导致的法律后果应由雇主即上诉人承担。因此上诉人认为王翠霞于2013年5月10日出具的欠条，载明的欠款3250元应由被上诉人追索的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人虽支付一定价款购买了桌椅、帐篷、大伞等促销品，但其直接向各零售商收取促销品押金，并根据各零售商的销售量退还押金，该行为证明其并未将促销品出售给被上诉人，其要求被上诉人承担促销品价款的上诉理由于法无据，本院亦不予支持。二审庭审中，上诉人对提成款10000元予以认可，本院再不予审查。一审认定被上诉人提供的各零售商出具的欠条，与上诉人无关，属采信证据不当，本院予以纠正。但根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条第一款之规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”，因赵雪霞对一审判决未提起上诉，视为对其诉讼权利的放弃，被上诉人向上诉人垫付货款后可直接向各零售商索要货款。本院对一审判处结果再不予变更。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3373元，由上诉人张海东、ＸＸ承担。本判决为终审判决。审判长 赖 鹰审判员 陈 军审判员 宋 睿二〇一六年五月十二日书记员 张丽君【附法律条文】《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。