上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0115刑初1593号
被告人徐某乙，男，1963年10月1日生，汉族，户籍地江西省丰�市。辩护人叶露，上海市公民律师事务所律师。被告人杜某某，女，1992年7月1日生，汉族，户籍地江西省丰城市。辩护人邱道勇，上海必和律师事务所律师。被告人黄某乙，女，1975年5月12日生，汉族，户籍地江西省丰城市。被告人邹某某，女，1975年8月17日生，汉族，户籍地江西省丰城市。被告人金某，女，1991年10月18日生，汉族，户籍地江西省丰城市。被告人吴某乙，女，1994年8月25日生，汉族，户籍地江西省丰城市。辩护人刘晶敏，北京观韬(上海)律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检刑诉[2016]1259号起诉书指控被告人徐某乙、杜某某、黄某乙、邹某某、金某、吴某乙犯诈骗罪，于2016年5月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派代理检察员李某出庭支持公诉，被告人徐某乙、杜某某、黄某乙�邹某某、金某、吴某乙及辩护人叶露、邱道勇、刘晶敏到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，2015年12月起，被告人徐某乙与被告人杜某某结伙，在江西省宜春市丰城市东方红大街矿务局宿舍2楼201室以江西省丰城市鑫磊电子产品销售有限公司(以下简称“鑫磊公司”)名义招募、组织被告人黄某乙、邹某某、金某、吴某乙等多人作为话务员，冒充银行、汽车4S店售后客服人员身份向不特定的众多被害人拨打电话，谎称推出每套299元人民币购买一对情侣手表及三张一百元面值的手机话费充值卡的客户回馈活动并进行推销，对吴某甲、张某甲、胡某某、谢某、丁某某、施某某、朱某某、仇某某、陈某某、冯某某、孙某某等多名被害人实施诈骗至案发累计拨打诈骗电话2****余次。被告人黄某乙作为鑫磊公司话务员，自2015年12月3日入职至案发，共计拨打诈骗电话2100余次；被告人邹某某作为鑫磊公司话务员，自2015年12月3日入职至案发，共计拨打诈骗电话2300余次；被告人金某作为鑫磊公司话务员，自2015年12月7日入职至案发，共计拨打诈骗电话2400余次；被告人吴某乙作为鑫磊公司话务员，自2015年12月21日入职至案发共计拨打诈骗电话1900余次。上海市浦东新区人民检察院当庭出示了被害人吴某甲、张某甲等人的陈述、证人黄某甲、张某乙、罗某某、徐甲、卢某甲、卢乙的证言、扣押笔录、扣押清单、调取证据清单、接受证据清单、工作情况、物流信息材料、情况说明、价格鉴定意见书、司法鉴定意见书。案发经过等证据，以证明上述指控。公诉机关认为，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十三条之规定，被告人徐某乙、杜某某、黄某乙、邹某某、金某、吴�乙的行为均已构成诈骗罪，徐某乙系主犯，杜某某、黄某乙、邹某某、金某、吴某乙系从犯，对从犯依法从轻或减轻处罚，徐某乙、杜某某、黄某乙、邹某某、金某、吴某乙均系犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻或减轻处罚。据此，提请本院依法审判。被告人徐某乙、杜某某、黄某乙、邹某某、金某、吴某乙对上述指控均无异议。被告人徐某乙的辩护人提出应认定被告人徐某乙为自首，本案应按照犯罪金额来认定，不能按打电话次数来认定，现有证据不能认定被告人徐某乙具有特别严重情节。被告人杜某某的辩护人提出应认定被告人杜某某为自首，现有证据不能认定被告人杜某某具有特别严重情节。被告人吴某乙的辩护人对上述指控无异议。经审理查明，2015年12月起，被告人徐某乙与被告人杜某某结伙，在江西省宜春市丰城市东方红大街矿务局宿舍2楼201室以江西省�城市鑫磊电子产品销售有限公司(以下简称“鑫磊公司”)名义招募、组织被告人黄某乙、邹某某、金某、吴某乙等多人作为话务员，冒充银行、汽车4S店售后客服人员身份向不特定的众多被害人拨打电话，谎称推出每套299元人民币购买一对情侣手表及三张一百元面值的手机话费充值卡的客户回馈活动并进行推销，对吴某甲、胡某某、谢某、丁某某、施某某、朱某某、仇某某、陈某某、冯某某、孙某某等多名被害人实施诈骗至案发累计拨打诈骗电话8000余次。被告人黄某乙作为鑫磊公司话务员，自2015年12月3日入职至案发，共计拨打诈骗电话2100余次；被告人邹某某作为鑫磊公司话务员，自2015年12月3日入职至案发，共计拨打诈骗电话2300余次；被告人金某作为鑫磊公司话务员，自2015年12月7日入职至案发，共计拨打诈骗电话2400余次；被告人吴某乙作为鑫磊公司话务员，自2015年12月21日入职至案发共计拨打诈骗电话1900余次。2016年1月14日，被告人徐某乙、杜某某、黄某乙、邹某某、金某、吴某乙被公安人员抓获，后均如实供述上述犯罪事实。认定上述事实，有下列证据证实：1、被害人吴某甲的陈述证实，2015年12月左右，我接到一个陌生电话，对方说他是上海宝骏汽车售后服务商品部的工作人员，说因为我在店内买了汽车，可以以优惠的价格购买上海移动充值卡300元以及一对情侣手表，由于我的确在上海宝骏汽车公司买了车，我就相信了，就给了对方我的地址，过了4、5天我收到一个快递，我给了快递公司300元，之后我拆开包裹发现那对手表看上去很廉价，另外3张移动公司面值100元的充值卡都是假的，无法充值。2、被害人胡某某的陈述证实被骗金额99元，被害人谢某的陈述证实被骗金额299元，被害人丁某某的陈述证实被骗金额299元，被害人施某某的陈述证实被骗金额300元，被害人朱某某的陈述证实被骗金额299元，被害人仇某某的陈述证实被骗金额299元，被害人陈某某的陈述证实被骗金额299元，被害人冯某某的陈述证实被骗金额299元，被害人孙某某的陈述证实被骗金额299元，上述被害人所陈述的被骗经过与被害人吴某甲相同。3、证人黄某甲的证言证实，杜某某这个人我没见过，我只知道她的银行卡号，我是通过QQ和她联系的，她的QQ号码有两个：一个叫“工一部”，另外一个叫“小工”。她告诉我她是别人介绍过来的，问我是不是可以代发货。杜某某在我这里发的东西是手表和3网通充值卡一起一套代收299元，4G网卡和3D眼镜一起一套代收299元。这些东西的样品警方来找我的时候，我也提供给警方了。4、证人张某乙、罗某某、徐甲、卢某甲、卢乙的证言证实，2015年末，我们看到一个张贴的广告，说有�公司招话务员。就按照广告上的电话咨询以后到公司所在地东方红大街地矿局宿舍一幢101室应聘上班。公司老板是徐总(徐某乙)，主管叫杜蕾，负责培训管理话务员并确认我们的意向客户，我们话务员就负责打电话给客户推销。上班就是按照公司给我们的名单，给“客户”打电话，并按照话术单的内容和客户进行交流，我们打电话确认客户身份情况后，自称是某某品牌的汽车销售服务公司，向他们赠送一对欧米亚情侣手表和300元手机话费充值卡，但要收取成本费299元，货到付款，快递公司代收。5、上海弘连网络科技公司计算机司法鉴定所司法鉴定检验报告书、相关电子数据证实，鑫磊公司通过“丰城徐磊002”的网络电话账户，从2015年11月16日至2016年1月14日共计拨打电话2****个。从2015年12月15日至2016年1月14日期间，除12月6日、13日、20日、27日，1月1日、2日、10日未拨�电话，12月26日拨打461次，1月3日拨打394次，1月14日拨打62次外，其余每天拨打的电话次数均超过500次。其中2015年11月，话单总量2039次；2015年12月，话单总量13219次；2016年1月，话单总量7213次。6、价格鉴定意见书证实涉案手表(LONGINGS情侣对表)价值人民币38元。7、调取证据清单、扣押笔录、扣押清单、工作情况、物流信息、情况说明证实被告人黄某乙、邹某某、金某、吴某乙等话务员在被告人徐某乙、杜某某安排下，假冒他人身份、拨打电话骗取他人钱款的事实及涉案作案工具的查扣、调取情况。8、证人张某甲的证言及案发经过证实被告人徐某乙、杜某某、黄某乙、邹某某、金某、吴某乙到案情况。9、被告人徐某乙、杜某某、黄某乙、邹某某、金某、吴某乙的供述。上述证据均经庭审质证属实，证据确凿充分，足以认定。被告人徐某乙、杜某某的辩护人提出应认定�告人徐某乙、杜某某为自首的意见，因徐某乙、杜某某均系被公安机关经侦查后抓获，不符合自首的条件，故两辩护人所提的意见，不予采纳。被告人徐某乙的辩护人提出本案应按照犯罪金额来认定，不能按打电话次数来认定，经查，因现有的证据无法查清各被告人犯罪的金额，按相关的规定，以犯罪次数予以认定，且公诉机关已认定全案系未遂，故辩护人所提的意见，不予采纳。被告人徐某乙、杜某某的辩护人提出不能认定被告人徐某乙、杜某某具有特别严重情节的意见，根据被告人犯罪次数，符合刑法关于诈骗罪规定的其他特别严重情节，辩护人所提的意见，依据不足，不予采纳。本院认为，被告人徐某乙以非法占有为目的，在被告人杜某某的帮助下组织、招募被告人黄某乙、邹某某、金某、吴某乙等人通过拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，有其他特别严重情节，被告人黄某乙、邹某某、金某、吴某乙假冒身份、通过向不特定多数人拨打电话手段实施诈骗，有其他严重情节，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人徐某乙在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人杜某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法减轻处罚，被告人黄某乙、邹某某、金某、吴某乙在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法减轻处罚，被告人徐某乙、杜某某、黄某乙、邹某某、金某、吴某乙均系犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。被告人徐某乙、杜某某、黄某乙、邹某某、金某、吴某乙均能如实供述自己罪行，依法从轻处罚，被告人吴某乙的辩护人所提的相关意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第六�七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币六千元(此款应在判决生效后一个月内缴纳)。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月14日起至2019年1月13日止)。二、被告人杜某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币三千元(此款应在判决生效后一个月内缴纳)。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月14日起至2017年7月13日止)。三、被告人黄某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，罚金人民币二千元(此款应在判决生效后一个月内缴纳)。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月14日起至2016年8月13日止)。四、被告人邹某某犯诈�罪，判处有期徒刑七个月，罚金人民币二千元(此款应在判决生效后一个月内缴纳)。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月14日起至2016年8月13日止)。五、被告人金某犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，罚金人民币二千元(此款应在判决生效后一个月内缴纳)。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月14日起至2016年8月13日止)。六、被告人吴某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币二千元(此款应在判决生效后一个月内缴纳)。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月14日起至2016年7月13日止)。七、查获的作案工具电脑主机等物予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陆光怡
审 判 员 石耀辉
人民陪审员 孙根祥
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 陈 洁
附：相关法律条文
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共�犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的�可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。