辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽08民终2455号
上诉人（原审被告）：营口泓泰房地产开发有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区
法定代表人：任素琴，系该公司经理。
委托诉讼代理人:何倩，辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师.
被上诉人（原审原告）：郭万力，男，汉族，1982年10月1日出生，现住营口市鲅鱼圈区
委托诉讼代理人:隋洪宽，营口经济技术开发区大方法律服务所法律工作者。
上诉人营口泓泰房地产开发有限公司与被上诉人郭万力建设工程合同纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2017）辽0804民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
营口泓泰房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或依据事实改判。2、一、二审诉讼费被上诉人承担。事实与理由：一、一审未经合法传唤缺席判决，属程序违法，依法应发回重审。根据《民事诉讼法》第92条规定，在受送达人下落不明或其他方式无法送达的情况下才可以公告送达。本案中，一审法院也可以要求被上诉人提供，因双方存在合同关系，被上诉人对上诉人的地址及联系方式均明确知悉，且在双方另案执行程序中，执行法官与上诉人一直保持联系，被上诉人完全能够向一审法院提供送迗的联系方式。即使被上诉人不予提供，因上诉人作为本辖区企业，且在本辖区内有固定的经营地址，一审法院通过一般查询即能够查询到上诉人的经营地址，亦不存在需要进行公告送迗的情形。因此，一审法院在没有查询及穷尽直接送迗手段的情况下进行公告送达，违反法定程序，可能影响案件的正确审理及判决，依法应当发回重审。二、一审判决认定事实不清，证据不足，依法应当发回重审或依据事实进行改判。1、一审判决认定事实不清，被上诉人诉称的超期期限及费用均与事实不符。上诉人与被上诉人于2011年10月5日签订《二次搭设脚手架协议》，至2011年11月15日停工，历时工期42天。因气温要求，被上诉人于2012年5月12日开始施工，于2012年5月12日至2012年6月25日进行干挂理石工程，干挂理石工程施工期间所使用的脚手架时间为2012年5月15日至2012年6月25日，历时工期42天。工期总计84天，施工完毕后，被上诉人就应当自行将脚手架等材料撤场，被上诉人应当自行承担逾期撖场的全部责任。根据二次搭设脚手架协议第四条约定，使用时间为两个半月即75天，因此，上诉人超期时间仅为9天。另，上诉人根据实际施工面积及现场情况对脚手架材料进行预算，与被上诉人所提供的租赁数量相差甚远。经上诉人按照超期使用天数及租赁站单位租金计算得出租赁超期费用总额为3,397.05元，与被上诉人诉称的11万余元更是相差悬殊。一审法院在未查清事实的情况下就予以判决，缺乏事实依据。2、一审法院仅以一份租赁站结算清单就认定上诉人承担责任，明显证据不足，缺乏事实及法律依据。被上诉人对其主张负有举证责任，其应当对超期使用的具体情况进行证明，而被上诉人在一审中仅提供了一份租赁站结算清单，无法证明是否用于案涉项目，也无法证明超期使用的期限情况，更无法证明实际使用材料的数量情况。因此，一审判决认定事实依据的证据不充分，判决明显缺乏事实及法律依据。综上，上诉人认为一审法院审查事实不清，证据不足，程序违法，请求二审依据事实进行改判或依法发回重审。
郭万力辩称：上诉人称一审未经合同传唤缺席判决，属程序违法，是没有根据的。答辩人多次向营口泓泰房地产开发有限公司（以下简称泓泰公司）讨要拖欠的工人工资及工程材料款，多次去公司原注册地和疏港路办公地点，始终没人，后来打听到公司搬到大连开发区了。在（2016)辽0804民初402号案件中法院以邮寄方式把传票邮到了大连开发区顺通物流公司接收并由辽宁华君律师事务所营口分所律师马世龙代理出庭答辩。本案送迖传票时法院还以上次送迖地址邮寄，但被拒收，以后答辩人等人又去大连顺通物流公司去打听，并有门卫谈话录音，确实是原泓泰公司法人任峰的办公地点，后又带领法院送达组去送传票，又遭到拒收，说这是物流公司不是地产公司，任峰在国外，家里人联系不上。回来后答辩人又想办法找现在的法定代表人任素琴，到售楼处问看门警卫说不知道，这不是公司，也不知老板电话，我们管看门。无奈，为了维护我们的权益，只好请求法院公告。一审法院没有错判，程序合法。答辩人与2011年10月2日为上诉人搭设脚手架，2012年11月30日撤除脚手架，从2012年5月16日开始计算超期使用时间至2012年11月30日，共超期使用时间为199天，依据双方签订的2次搭设脚手架协议第4条约定，超期租金应当由上诉人承担，且一审庭审中答辩人提供了相关证据，证明超期租金的具体数额，因此一审法院判决上诉人将超期租金给付答辩人有事实依据和法律依据。
郭万力向一审法院提出诉讼请求1、判令被告给付工程款112,372.71元，利息从判决之日起计算利息；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2011年10月5日，原、被告订立搭设脚手架协议。约定：1、原告为被告搭设明珠汇工程脚手架；2、每平方米工时费28.00元；3、建筑面积为7860平方米；4、工程总价款为220,080.00元整；5、2012年11月30日，工程交付被告并使用，被告给付工程款为奔腾D50车一台，价值105000元，支付现金30000元人民币，尚欠工程款已由（2016）辽0804民初402号民事判决书判决；6、根据《二次搭设脚手架协议》第四条约定，被告尚欠超期材料租金及管理费为112,372.71元。现（2016）辽0804民初402号民事判决书已经确认原告为被告搭设脚手架施工，双方约定工期为二个半月，原告已经按约完工交付。被告尚欠原告二次搭架超期材料租金及管理费用112,372.71元。
一审法院认为，原、被告之间形成的建设工程合同关系系双方真实的意思表示，不违反相关法律法规的强制性规定，该合同应属真实有效。现原告依照双方合同约定，按时完成了搭设明珠汇工程脚手架工程，并已经交付使用，基本履行了合同义务。本案焦点是被告违背了双方合同约定，尚欠原告建设工程余款112,372.71元未支付。根据诚实信用原则和《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方为支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定以及《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，故关于原告郭万力请求依法判令被告营口泓泰房地产开发有限公司立即支付工程款112,372.71元的诉求，本院予以支持。
综上所述，对于原告郭万力请求依法判令被告营口泓泰房地产开发有限公司立即支付工程款112372.71元的诉求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条、第二百八十六条规定，判决：被告营口泓泰房地产开发有限公司给付原告郭万力欠款112,372.71元及利息（利息自判决之日起至给付之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）。前款于本判决书生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,547.00元，由被告营口泓泰房地产开发有限公司负担。
二审期间，上诉人营口泓泰房地产开发有限公司提供了干挂理石承包协议一份，证明上诉人公司在2012年5月12日与营口经济技术开发区熊岳生达石材加工部签订该协议，进行干挂理石工程，合同约定施工期限为45天，实际施工日期为2012年5月15日-2012年6月25日，期间为上诉人使用被上诉人方搭建的脚手架日期。被上诉人郭万力质证认为：合同中约定的施工时间只是双方约定的合同时间，不能证明上诉人实际施工的时间，本案的实际情况是上诉人与2012年11月30日才结束干挂理石施工。被上诉人郭万力申请证人王荣庭、何凤学、于化清出庭，证明撤回脚手架的时间和超期租金的结算数额。证人王荣庭证实：被上诉人用我的架子管用在了上诉人公司的名都汇工地，产生了租赁费和超期租赁费。证明2011年10月2日，被上诉人上我家提架子管，用于名都汇工地建设，由2011年10月2日到2011年11月15日一共用45天，2011年11月15日以后就停工了，2012年3月15日开始开工到2012年11月底架子管全部退完，在提退料期间我一直跟着车走，我怕甲方欠钱，我怕被上诉人不给我钱。上诉人营口泓泰房地产开发有限公司质证认为：我方不同意证人出庭，根据民事诉讼法证据若干规定，当事人申请证人出庭作证，应在举证期限期满前10日提出，并经法院许可，被上诉人当天当庭申请出庭，超过法定期限，依法不应出庭作证，另外，本案系二审程序，如二审双方提供新证据应当为一审庭审后新发现的证据，本案被上诉人方证人所要证明的事实并不属于一审庭审后新发现的证据，依法不应当允许该证人出庭作证。王荣庭陈述的内容我方不予质证。该证人与被上诉人存在合作关系，与被上诉人具有厉害关系，将影响本案的公正审理，对其证人证言依法不应予以采信，其所陈述的内容均与被上诉人所陈述内容一致，无法体现最真实的事实情况，也无法证明其对事实完全知悉，其证言不应予以采信。证人何凤学证实：在2011年10月份和2012年3月-11月末，在鲅鱼圈区名都汇工地你是否为被上诉人干过活儿，干过力工，收拾脚手架，那时候干了1个多月，当时天都有点冷了。架子管是2012年撤的，当时已经下雪了。时间记不清了。上诉人营口泓泰房地产开发有限公司质证认为：对于证人的证言，依法不应予以采取，其在刚才的陈述中其记不清当时的具体情况，所述无法反应具体事实。
本院审理后查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：上诉人营口泓泰房地产开发有限公司与被上诉人郭万力对于双方之间形成的建设工程合同关系并不否认，且该合同不违反相关法律法规的强制性规定，一审法院认定真实有效亦无不当。本案二审争议的焦点是一审法院缺席审理及认定的二次搭架超期材料租金及管理费用是否正确。1、一审法院以邮递方式等送达开庭传票后，因上诉人营口泓泰房地产开发有限公司拒绝接收的情况下，缺席判决并无不当；2、至于上诉人营口泓泰房地产开发有限公司提出的“一审判决认定事实不清，被上诉人诉称的超期期限及费用均与事实不符”、“一审法院仅以一份租赁站结算清单就认定上诉人承担责任，明显证据不足，缺乏事实及法律依据”的上诉理由，因被上诉人郭万力和租赁站的结算单中记载的停工期间是从2011年11月16日到2012年3月14日，证人王荣庭即涉案的架子管的出租人又出庭证实超期使用时间为199天，上诉人营口泓泰房地产开发有限公司虽予否认，但未提供相应的证据加以证明，马此上诉理由，不予采信。
综上，一审判判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计2,870.00元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 红
审 判 员 宋福田
审 判 员 徐 丹
二〇一八年七月二十日
法官助理 李铭浩
书 记 员 李 博