甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘05民终517号
上诉人（一审原告）：芦某,住甘肃省秦安县，系该洗浴城个体经营者。
委托诉讼代理人:王某，男，甘肃省会宁县村民，住甘肃省秦安县。系浙江省台州市椒江区洪家街道河头陈村村民委员会推荐。
被上诉人（一审被告）：秦安县金峰旅游工艺品有限责任公司。
法定代表人：刘某，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨某，甘肃法茂律师事务所律师。
上诉人芦某因与被上诉人秦安县金峰旅游工艺品有限责任公司（以下简称金峰公司）租赁合同纠纷一案，不服甘肃省秦安县人民法院（2015）秦民初字第490号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人芦某及其委托诉讼代理人王某，被上诉人金峰公司法定代表人刘某及其委托诉讼代理人杨某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
芦某上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重新审理；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案基本事实。上诉人于2007年6月与金峰公司经理刘某协商，双方达成了十五年期限的场地租赁协议，按年度缴付租金，由上诉人在被上诉人的空闲场地上修建房屋面积300平方米，开设经营洗浴。上诉人于2007年6月底按协议开始修建房屋，房屋建设及设备装修共计309430元。修建完成后于2007年9月在秦安县工商行政管理局登记注册名为秦安县成纪洗浴城，2007年10月初洗浴城开业，自2007年至2013年10月期间年平均纯利收入在42万元以上。生意尚好，双方合作正常。之后，从2013年以来被上诉人借故要与上诉人解除租赁合同，遭到上诉人的拒绝。被上诉人于2013年11月11日给上诉人下发通知称：”本公司按县政府有关部门指示，责令你中心3日内停止营业，如再拒不执行，将采取必要措施，......”因上诉人从未接到秦安县行政主管单位下令的停业通知，上诉人认为根据原双方签订的租赁协议，上诉人与被上诉人之间是租赁关系，被上诉人作为出租人，其就双方发生租赁纠纷，应协商解决，在协商解决不成的情况下，任何一方可按法律程序通过法律途径来解决。而被上诉人将进出秦安县成纪洗浴城的大门上锁堵死通行的去路，并将下水道堵死，致使上诉人于2013年11月15日被迫停业，造成上诉人至今对洗浴设备无法进行管理维修和正常经营，已给上诉人造成了特大的经济损失。被上诉人干扰上诉人正常的合法经营是侵权行为。被上诉人又于2014年3月26日将上诉人诉至秦安县法院，诉请：1.解除原被告之间的租赁合同；2.判令被告拆除修建在原告院内的临时建筑；3.判令被告赔偿原告各种损失42万，被告向原告交付土地、房屋为止的损失。秦安县法院受理为（2014）秦民初字第198号。上诉人应诉后，于2015年将被上诉人按侵权之诉起诉，一审法院将两案合并进行了审理，庭审后，按上诉人和被上诉人的申请，就争议的各自财物损失又委托评估鉴定机构进行评估鉴定时，被上诉人对自己的鉴定申请向一审法院撤回，一审法院裁定同意。而上诉人的损失通过人民法院依法委托兰州立正价格评估咨询有限责任公司对成纪洗浴城使用的设备损害价值进行了鉴定评估，作出了财产价格鉴定结论书，上诉人承担了鉴定费15000元。被上诉人又于2016年11月22日向一审法院提出撤诉申请，一审法院裁定准许撤回起诉。二、一审法院审判程序存在不当，认定事实不清，适用法律有误，作出的判决书完全错误。1.根据我国民诉法规定，适用”不告不理”原则，被上诉人己经对（2014）秦民初字第198号案提出了撤诉，一审法院予以准许，又在（2015）秦民初字第490号民事判决书中认定争议的主要焦点为：”涉诉房屋是否属于危房”，可见与本案的争议焦点相违背，混淆了两案的争议焦点，审判程序存在不当。2.一审法院通过审理后声明上诉人对自己的财物损失要进行评估鉴定，上诉人是通过一审法院委托价格评估咨询公司对成纪洗浴城使用的设备损害价值进行了鉴定评估作出了财产价格鉴定结论书，而判决时一审法院又对该鉴定结论未认定，为此给上诉人又造成了15000元的损失，一审法院存在程序不当。3.上诉人与被上诉人之间是租赁关系，租赁合同期限内被上诉人将进出秦安县成纪洗浴城的大门上锁堵死，并将下水道堵死，致使上诉人于2013年11月15日被迫停业。已给上诉人造成了特大的经济损失。一审法院在审理前对现场予以勘验，被上诉人己经构成侵权的事实很清楚。一审法院认定被上诉人单方采取上述措施，阻止对方营业，构成侵权。又认定上诉人在履行合同过程中亦存在过错，且过错是导致金峰公司单方强制洗浴城停业的重要原因之一。可见一审法院在认定被上诉人违约的同时又在无事实根据和证据的情况下，认定上诉人违约。因被上诉人诉争的损坏房屋不是本案的租赁物，这样的认定违背了事实和法律规定，足以证实认定事实不清。4.一审法院认定上诉人违约在先无事实根据。因被上诉人所称的危房根本不是本案涉诉房屋，被上诉人于2013年9月关于成纪洗浴中心生产经营中存在重大安全隐患的报告，不能认定成纪洗浴中心在经营中真实存在安全隐患，更谈不到重大。仅是被上诉人的认为，不具备真实性及合法性，显然被上诉人的证明目的依法不能实现也不能成立。5.秦安县安监局的文件并非行政决定，该文件也未授权由被上诉人来实施强行责令上诉人停止营业的行政权，一审中，被上诉人也未能提供县政府有关部门的指示。被上诉人自行以秦安县安监局的文件来实施手段强令上诉人停止营业存在侵权。至于被上诉人认为成纪洗浴中心经营中存在重大安全隐患的问题，上诉人至今没有见到任何有权利的行政主管单位作出认定和责令停业的决定及通知。综上所述，一审判决混淆了双方当事人的诉讼请求。本案仅剩侵权损害之诉，一审判决本应就上诉人诉讼的侵权损害赔偿进行审理，而不应在判决中涉及被上诉人诉请所谓的因危房引起的解除租赁合同之诉。由于一审法院裁判思路出现重大偏差，导致了判决在认定事实和适用法律上的严重错误，使上诉人的合法权益未能得到法律的保护，又给上诉人再次造成特大经济损失。为此，请依法支持上诉人的上诉请求。
金峰公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求予以维持。
芦某向一审法院起诉请求：1.判令金峰公司赔偿设备损失10万元；2.判令金峰公司赔偿自2013年11月15日起至2015年7月15日给芦某造成的停业损失70万元；3.本案诉讼费用由金峰公司承担。诉讼过程中，芦某变更诉讼请求为：1.判令金峰公司赔偿设备损失135590万元；2.判令金峰公司赔偿自2013年11月15日起至2015年7月15日给芦某造成的停业损失664410元（2015年7月15日以后的损失待发生后再另行起诉）；3.鉴定费用15000元由金峰公司承担。
一审法院认定事实：2007年4月28日,芦某与金峰公司经协商签订了《出租协议书》1份。该协议约定：芦某租赁金峰公司位于××县铺面二间半（约80㎡）以及后院内空地150㎡，用于经营洗浴中心，铺面、空地租金分别为6500元/年、7200元/年，合计13700元/年，租赁期限十五年（2007年6月18日至2022年6月18日），每五年为一个阶段，每阶段依约调整租金数额；芦某在租用的后院空地上修建二层楼房，修建过程中，保留主体建筑物不变，但可拆除铺面与后院空地间的主体墙面作为通道，金峰公司不得影响工程，在修建后关系到上下水及房屋漏水问题由芦某负责；在合同期内，双方不得违约，遇一方违约将赔付另一方的所有损失；在合法经营期间，金峰公司不得有意阻止芦某的正常营业。合同签订后，同年9月，芦某在秦安县工商行政管理局注册登记了秦安县成纪洗浴城，并于2007年10月初开业。2010年6月27日，因房屋出现裂缝，金峰公司给芦某发出书面通知1份，内容为：”因你洗浴中心上下水未处理好，造成秦安县金峰旅游工艺品有限公司沿街铺面及相邻的二层楼房屋出现较大面积裂缝，对幼儿园及本公司相关铺面业主造成极大的安全隐患，铺面业主多次反映安全隐患，本公司也多次通知中心负责人芦某，但为了追求经济利益，芦某未可置之，不予理睬；经公司2010年6月12日董事会研究决定：限芦某尽快与本公司协商解决，否则造成的各种后果由芦某承担，希望芦某从长远考虑，尽快与本公司协商解决。”2013年9月1日，金峰公司给秦安县商务局提交《秦安县金峰旅游工艺品有限责任公司关于成纪洗浴中心生产经营中存在重大安全隐患的报告》1份，反映洗浴中心非法开采地下水，导致金峰公司600多平方米建筑地基深陷，建筑物出现大面积裂缝，给其造成了财产损失，给周边建筑物及人员的生命安全构成了严重威胁，洗浴中心生产经营存在重大安全隐患，经双方交涉，未就消除安全隐患达成协议，请求县政府主管部门依法予以关停洗浴中心。同年9月20日，秦安县安全生产监督管理局向县政府提交了秦安监发[2013]20号《秦安县安全生产监督管理局关于上报秦安县金峰旅游工艺品有限责任公司反映有关问题的调查处理意见的报告》，其中载明：县安监局组织商务、水务、住建部门对金峰公司反映的有关问题进行了调查，认为金峰公司南楼的裂缝”可能因井、因下水、因建筑年代久远有关”，建议由工商部门暂时收回营业执照，商务部门负责洗浴中心停业整顿，水务部门责令其停止违法开采地下水，住建部门查明裂缝产生的原因，金峰公司落实企业安全生产主体责任，消除安全隐患，待消除安全隐患后，洗浴中心再营业。同年11月11日，金峰公司根据上述报告，给芦某又发出通知1份，责令成纪洗浴中心（芦某）3日内停止营业，如再拒不执行，将采取必要措施，造成的一切后果由洗浴中心自负。当月15日，因芦某未停止营业，金峰公司将成纪洗浴城的大门上锁，并封堵了通行道路和下水道，芦某经营的成纪洗浴城因此停业。双方当事人在协商处理过程中，芦某以秦安县成纪洗浴中心名义委托甘肃省××院房屋（包括涉诉房屋）受损原因及程度进行检测鉴定，并签订《技术服务合同》1份。2013年12月11日，甘肃省建筑科学研究院作出了《秦安县新华幼儿园受损鉴定报告》，载明：受损建筑物部分墙体出现不同程度的裂缝，主要分布在二层纵墙及横墙上，部分严重裂缝延伸至纵横墙交接处。裂缝原因为：”1.该建筑物场地地基土浸水湿陷，造成地基不均匀沉降是其墙体裂缝的主要原因，其浸水水源主要为该建筑物北侧的排水明沟；2.该建筑物西北侧甘肃省秦安县成纪洗浴中心锅炉房长期抽取地下水，引起地下水位下降，从而导致抽水处附近土体产生沉降，影响了该建筑物基础的稳定性。3.该建筑物的防、排水措施和地基处理标准以及上部结构构造措施不满足规范要求，在水浸入地基土后使该建筑物产生不均匀沉降，也是造成建筑物墙体裂缝的又一因素。”鉴定结论为：”综合判断该建筑物的危险程度为C级，部分承重结构承载力不能满足正常使用要求，局部出现险情，构成局部危房。”此后，由于芦某对该鉴定结论不认可，双方仍未就消除房屋安全隐患事宜达成协议。为此，金峰公司于2014年向本院起诉，请求解除租赁合同并赔偿损失；期间，芦某又另行提起本案诉讼，以金峰公司迫使其停业，构成侵权为由，请求判令金峰公司赔偿成纪洗浴城内设备损失和营业损失。诉讼期间，金峰公司撤回了要求解除合同、赔偿损失的诉讼。芦某又以甘肃省建筑科学研究院没有相应鉴定资质为由，向天水市秦州区人民法院另案起诉，要求确认其与甘肃省建筑科学研究院签订的《技术服务合同》无效，并撤销上述鉴定报告。秦州法院一审判决驳回了芦某的诉讼请求，芦某不服提出上诉，二审判决驳回上诉，维持原判。另查明，芦某在租赁的金峰公司院内空地上修建了临时性两层楼房一座，其中有洗澡间40间，每个洗澡间安装有暖气片，锅炉房1个，锅炉房内有锅炉2台，自打水井一眼。诉讼期间，芦某向本院提出申请，要求对成纪洗浴城内的设备受损价值进行评估鉴定，本院依法委托兰州立正价格评估咨询有限责任公司进行了鉴定，该公司于2017年2月16日作出了《关于芦某经营的成纪洗浴城设备损失价值的价格鉴定结论书》，结论为：”根据价格鉴定依据和价格鉴定方法，考虑到价格鉴定标的现实情况等因素，综合确定价格鉴定标的在价格鉴定基准日（2016年12月8日）的价格总计为：芦某经营的成纪洗浴城设备损失价值135590元。”芦某支付鉴定费用15000元。本案双方当事人在事实方面争议的主要焦点为：涉诉房屋是否属于危房。对此问题，双方当事人各执己见，芦某否认存在安全隐患，认为金峰公司迫使其停止营业，构成侵权。金峰公司则认为芦某没有处理好上下水，不当取水导致成为危房，在消除危险前，必须停业整顿。从本案证据来看，甘肃省建筑科学研究院的鉴定结论为涉诉房屋危险程度C级，部分承重结构承载力不能满足正常使用要求，局部出现险情，构成局部危房。芦某虽不认可，但该鉴定系专业鉴定机构作出，具有合法性，证据证明力较强，其未能举出其他证据予以推翻；而且，该鉴定结论能够与秦安县安监局的调查处理意见相互印证，故应当综合认定涉诉房屋属于C级危房，应当在维修加固、消除安全隐患后投入使用。一审法院认为，芦某承租金峰公司所有的涉诉房屋及院内空地用于经营洗浴，双方签订了《出租协议书》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应当认定双方之间形成了合法有效的租赁合同关系,当事人应当依约履行合同义务。在合同履行过程中，因涉诉房屋出现裂缝构成局部危房，双方在协商维修以消除安全隐患过程中发生矛盾，产生纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百二十条规定：”出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。”该法第二百二十一条规定：”承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修；出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担；因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。”根据上述规定，当租赁的房屋成为局部危房，出现安全隐患时，金峰公司作为出租方，有义务进行维修；芦某作为承租方，也可以要求金峰公司在合理期限内维修，金峰公司未维修的，芦某可以自行维修后继续经营。而双方在协商消除安全隐患过程中，由于芦某不承认涉诉房屋成为危房的事实，不同意停业整改、进行维修，金峰公司即封堵通道和下水道，锁门阻止营业。金峰公司在租赁合同未到期的情况下，单方采取上述措施，阻止对方营业，构成违约。而芦某在收到金峰公司的书面通知后，未积极协商整改，甚至在自己委托专业鉴定机构作出C级危房鉴定结论的情况下，不仅没有主动配合出租人维修租赁物，而且坚持不承认涉诉房屋构成危房，不同意停业维修整改，其行为事实上妨碍了金峰公司对租赁物履行维修义务，致使房屋的安全隐患长期存在，因此，应当认定芦某在履行合同过程中亦存在过错，且该过错是导致金峰公司单方强制洗浴城停业的重要原因之一。
芦某的诉讼请求为要求对方赔偿设备损失和营业损失等，其主张的该损失是由于洗浴城停业后，双方没有对已成为危房的涉诉房屋及时进行维修加固，致使涉诉房屋作为C级危房的危险状态没有消除，不能及时恢复营业形成的；如果芦某能够在金峰公司通知其发生安全隐患后，积极配合金峰公司进行检查、维修加固，消除安全隐患，或者在双方未达成维修协议的情况下，芦某自行维修加固，在消除安全隐患后，其仍然能够继续履行合同，恢复经营活动；完全可以避免上述损失的发生。因维修涉诉房屋影响其实际使用的（维修行为给承租人造成的损失），芦某有权向金峰公司主张减少租金或者延长租期。因此，芦某主张的设备损失、停业损失等应当认定为对方违约后芦某没有采取适当措施而扩大的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：”当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”根据该款规定，对于芦某主张的要求金峰公司赔偿扩大损失的诉讼请求不应支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十九条第一款、第一百二十条、第二百一十二条、第二百一十七条、第二百二十条、第二百二十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：驳回芦某的诉讼请求。案件受理费11800元，由芦某负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交（2014）天秦民初第190号民事裁定书证明被上诉人撤回了对上诉人的起诉。因该裁定书系生效法律文书，对其予以认定。除此证据外双方当事人再未提交新证据，并对一审认定事实无异议，故对一审查明事实予以确认。二审查明事实与一审一致。
本院认为，二审中双方争议焦点为：被上诉人是否构成侵权？是否应赔偿上诉人的设备损失及停业损失？上诉人主张被上诉人封堵其经营的洗浴城大门及下水道，至其无法经营给其造成设备投资及经营性损失，属于侵权行为。根据查明事实，被上诉人之所以采取以上行为，是因为上诉人在承租被上诉人房屋经营洗浴城过程中擅自抽取地下水并使用排水沟导致被上诉人房屋成为危房，影响到被上诉人及其他房屋使用者，被上诉人在向上诉人多次通知协商解决无果情况下作出。虽然上诉人主张被上诉人原依据房屋租赁合同法律关系起诉上诉人案件因被上诉人撤诉而消灭，但审查本案争议焦点必须以租赁房屋使用基础事实为前提,从而认定双方行为是否存在过错，如何承担责任，上诉人的诉讼请求应否支持。一、被上诉人是否存在侵权行为。双方当事人建立了房屋租赁关系，在上诉人未按照约定合理使用租赁房屋，导致相邻房屋不能正常使用的情况下，被上诉人作为出租方，应合法维护其权益，虽然其也履行了通知义务，并上报相关主管部门，但在上诉人未配合处理及相关部门未依法要求上诉人停业整顿的情况下，被上诉人没有依法解除合同并要求上诉人停止经营，而是采取了封堵大门及下水道的行为，导致上诉人无法经营，其行为存在过错，构成侵权。
二、被上诉人的行为是否给上诉人造成损失问题。虽然被上诉人的行为是出于维护其房屋安全，属于自力救济，但采取措施不当，导致上诉人洗浴城停业至今，给其造成了一定损失，构成救济过当。对于损失如何确定，上诉人主张设备损失和停业损失，对于停业损失证据系其单方制作，一审并未认定，二审无新证据证明，且因其自身原因造成房屋安全风险，属于主动停业解决的问题，在正常停业期间，其并不存在营业收入，故该主张不予支持。对于设备损失，从证据效力上因有法院依职权委托鉴定部门鉴定结论证实，应予以认定。
三、关于上诉人设备损失如何承担问题。首先，本案侵权事实的发生系上诉人使用租赁物存在过错，导致相邻房屋出现安全风险，影响被上诉人及相邻房屋使用者，尤其是相邻房屋涉及幼儿园，如继续由上诉人抽取地下水并经营排水，不及时排除危险，可能出现更大的安全问题，而上诉人在被上诉人通知上诉人协商解决情况下并未采取措施查明原因，确定责任，其本身存在过错。其次，房屋出现问题后，被上诉人目的是让上诉人停业解决，采取向上诉人通知，向上级主管部门报告，请求相关部门处理，均未解决问题的情况下，本应通过诉讼解决双方租赁房屋中的问题，但被上诉人却采取不当措施以达到上诉人停业的目的，客观上导致上诉人的设备损失，其行为亦存在过错。双方在履行房屋租赁合同中均存在过错，对于损失承担适用混合过错原则。应综合考虑双方过错程度、原因、损害结果与行为的因果关系确定。
综上所述，本案系上诉人原因导致房屋出现安全风险且未及时排除危险，被上诉人在通过通知未达到合法目的后，最后采取不当措施形成纠纷，综合考虑双方行为及原因，上诉人的过错程度大于被上诉人的过错，故对于上诉人的设备损失应由其自行承担70%，即94913元，由被上诉人承担30%，即40677元。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，判处不当，应予纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销甘肃省秦安县人民法院（2015）秦民初字第490号民事判决；
二、由秦安县金峰旅游工艺品有限责任公司赔偿芦某设备损失款40677元，于本判决生效后10日内一次性付清；
三、驳回芦某其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11800元，鉴定费15000元，合计26800元，由芦某承担70%即18760元，由金峰公司承担30%即8040元。
二审案件受理费11800元，由上诉人由芦某承担70%即8260元，由金峰公司承担30%即3540元。
本判决为终审判决。
审判长 杨宏权
审判员 陈 萍
审判员 李虓晖
二〇一七年十月十七日
书记员 刘 丹