河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终3221号
上诉人（原审原告）：ＸＸＸ，男，1962年9月21日出生，汉族，住焦作市山阳区。
委托诉讼代理人：梁美萍，河南力诚律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：风神轮胎股份有限公司。住所地：焦作市焦东南路**号。
法定代表人:白忻平，董事长。
委托诉讼代理人:赵振华，河南苗硕律师事务所律师。
委托诉讼代理人:吴明明，河南苗硕律师事务所实习律师。
上诉人ＸＸＸ与上诉人风神轮胎股份有限公司（以下简称风神公司）劳动争议纠纷一案，均不服焦作市山阳区人民法院于2016年11月1日作出的（2016）豫0811民初1313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月13日立案后，依法组成合议庭于2016年12月20日公开开庭审理了本案，上诉人ＸＸＸ及其委托诉讼代理人梁美萍，上诉人风神公司的委托诉讼代理人赵振华、吴明明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸＸ上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判风神公司支付其违法解除劳动合同赔偿金493708.15元（7595.51×32.5×2）；要求风神公司赔偿其失业损失26880元（1400×80%×24个月）。事实与理由：一、原审法院认定风神公司违法解除劳动合同正确，但赔偿金的计算方法错误。1、根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第27条之规定，计算经济补偿金的月平均工资应按照应得工资计算，不应按净发工资计算。因此，原审法院以ＸＸＸ的净发工资计算赔偿金错误。应以应得工资计算为7575.51元。2、根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第25条之规定，计算赔偿金应从用工之日起计算，一审从2008年1月1日开始计算赔偿金错误。二、风神公司解除ＸＸＸ劳动合同时，未依法告知ＸＸＸ，且未依法送达《解除劳动合同通知书》，客观上导致ＸＸＸ无法到失业部门办理失业登记手续。ＸＸＸ的该损失是由风神公司造成的，其应当承担赔偿责任。综上，上诉人认为，原审法院认定事实错误，导致了错误的判决，请求二审法院查明事实，依法改判支持ＸＸＸ的上诉请求。
上诉人风神公司辩称，一、ＸＸＸ无故旷工超过十日，其行为违反了《风神轮胎股份有限公司员工奖惩细则》第二十四条第（四）项的规定：连续旷工时间十个工作日，或者一年以内累计旷工时间十五个工作日。《风神轮胎股份有限公司员工奖惩细则》经职工代表大会表决一致通过，并组织员工集体学习，并不违反法律规定，合法有效，对全体员工具有约束力。被答辩人严重违反公司规章制度，答辩人可以解除劳动合同，无需支付被上诉人任何费用。二、风神公司经过电话直接通知、邮寄送达被退回、报纸登报的形式解除了劳动合同，履行了通知义务，程序合法，不应当支付赔偿金。三、ＸＸＸ要求的失业损失也没有事实和法律依据。根据《失业保险条例》第十七条：失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满１年不足５年的……重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过２４个月。因此，ＸＸＸ并不存在失业损失，其本人仍然可以领取失业金。根据ＸＸＸ在庭审时提交的判决书及裁定书，恰好证明ＸＸＸ至迟在２０１５年１月份知道风神公司与其解除了劳动合同，但其本人却未及时去领失业保险，由此造成的损失由自己承担。四、ＸＸＸ从风神公司离职后，又从事其他工作，对这些情况ＸＸＸ所在的部门同事都知悉，ＸＸＸ本人也予以认可，其本人不符合领失业保险的条件。对于失业科不让其领失业金的情况，ＸＸＸ本人应当向该部门询问原因，争取权益，这部分费用不应该由风神公司承担。综上，被答辩人的上诉请求没有任何的事实和法律依据，请求法院依法驳回被答辩人的上诉请求。
风神公司上诉请求，撤销一审判决第一项，改判风神公司无需支付ＸＸＸ经济补偿金和赔偿金。事实与理由：一审判决对风神公司提交的考勤表不予认定，属于事实认定错误。ＸＸＸ在风神公司工作期间，无故旷工连续10天以上，其行为已经给公司带来了恶劣影响，严重违反了公司的规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，公司解除与ＸＸＸ的劳动关系，不应当支付任何费用。综上，请求二审法院查清事实，依法予以改判，支持公司的上诉请求。
上诉人ＸＸＸ辩称，风神公司上诉理由不成立，应当驳回上诉，风神公司所说ＸＸＸ旷工是在2014年4月份主要依据是考勤表，事实上考勤表是虚假的是伪造的，风神公司提交的4月份的考勤表上是ＸＸＸ和陈青海在一张考勤表上，事实上两人不是一个部门的人，因此考勤表明显是虚假的，风神公司在2014年11月份解除ＸＸＸ劳动合同时并没有向ＸＸＸ送达解除劳动合同通知书，违反法律规定解除ＸＸＸ劳动合同，因此风神公司上诉理由不成立，应当驳回上诉。
ＸＸＸ向一审法院起诉请求，1.确认被告违法解除原告劳动合同；2.被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金493708.15元（7595.51×32.5×2）；3.被告赔偿原告失业损失26880元（1400元/月×80%×24个月）；4.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实:1982年7月原告至被告处工作，2001年11月1日原被告签订无固定期限劳动合同。原告从事销售工作，2012年3月16日被告聘任原告为国内销售总部工程胎销售部部长，聘期自2012年3月至2015年3月。2011年1月25日，风神公司四届四次职工代表大会审议通过了《风神轮胎股份有限公司员工奖惩细则》，经公示后于2011年3月16日下发施行。根据该细则第二十六条第四项规定，有连续旷工十天，或者一年内累计旷工二十天的行为者，解除劳动合同。2014年2月因工作岗位调整，原被告双方未能协商一致。被告公司人力资源部以原告违纪为原由，上交公司解除劳动合同。2014年6月19日被告向原告送达了“告知”，该告知载明：“请您在接到本告知后，带齐资料(养老手册，最新签订的劳动合同书)15日内到公司人力资源部办理解除劳动合同手续。否则，造成无法享受失业等相关待遇，与公司及相关经办人无关。”被告于2014年7月24日在《焦作日报》登报通知原告等人于本通知见报之日起30日内到公司办理解除劳动合同手续，逾期不到将按相关规定处理。2014年11月21日，被告作出“解除劳动合同通知书”，主要内容：ＸＸＸ同志现在我单位销售岗位工作，工作年限32年4个月。根据《劳动合同法》第三十九条第二款规定，自2014年11月21日起，本单位与你解除劳动合同，如不服，可依照相关法律规定进行协商、调解或自解除劳动合同之日起在1年内向焦作市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。请职工在本证明书上签字并持本证明书60日内到焦作市社会保险经办机构办理失业登记手续，逾期则不再受理。该通知书亦未向原告ＸＸＸ送达。原告2013年11月2014年3月的工资发放情况为:2013年11月工资8234.2元、12月工资8333.4元、2014年1月工资14309.25元、2月工资12161.3元、3月工资12161.3元。原告以被告为被诉人，曾先后两次向焦作市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，原告首次申请仲裁后，该委于2014年11月26日作出焦劳人案仲字（2014）第178号仲裁裁决书，裁决驳回申诉人的仲裁请求。原告不服该裁决提起诉讼，一审法院以（2015）山民劳初字第00016号案件立案受理，原告要求确认：1.被告违法解除原告劳动合同；2.被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金204876元；3.被告支付拖欠原告2014年2月、3月工资26456元；4.诉讼费用由被告承担。原告在该案件庭审中称其认为与被告于2014年6月21日解除劳动合同，但被告解除劳动合同违法。后原告书面申请申请撤回第一、二项诉讼请求，2015年7月27日作出判决，判令被告支付拖欠原告ＸＸＸ2014年2月、3月的工资报酬共计24322.6元。被告不服提出上诉，焦作中院于2015年10月12日判决驳回上诉，维持原判。后原告再次申请仲裁，要求确认被诉人风神公司违法解除劳动合同，支付其违法解除劳动合同赔偿金863296元，赔偿其失业损失26880元。该委于2016年4月15日作出焦劳人案仲字（2015）第110号仲裁裁决书，裁决：被诉人风神公司支付申请人ＸＸＸ经济补偿金及赔偿金44800元、失业损失26880元，驳回申请人ＸＸＸ的其他仲裁请求。原告不服该裁决，遂提起本案诉讼。
一审法院认为，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中被告以原告旷工，严重违反用人单位规章制度为由，于2014年11月21日作出解除劳动合同通知书，与原告解除劳动合同，但被告未能提供证据证明原告旷工，亦未向原告送达该解除劳动合同通知书，故被告解除劳动合同违法，应当向原告支付赔偿金。原告认可其与被告已解除劳动合同，但主张双方于2014年6月21日解除劳动合同，原告主张的解除劳动合同日期无事实和法律依据，但据此可知原告不要求继续履行与被告之间的劳动合同，双方解除劳动合同的日期仍应认定为2014年11月21日。原告于2013年11月至2014年3月的工资以其提供的工资表记载为准，原被告均未提供证据证明原告2014年4月至2014年10月的工资数额，其在此期间的工资按焦作市最低工资标准每月1400元计算为宜，故原告在劳动合同解除前12个月的月平均工资应为5417元。在我国《劳动合同法》于2008年1月1日实施前的经济补偿，应按《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》相关规定计算和执行。计算方式为每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。因该补偿办法并未规定用人单位违法解除劳动合同应支付双倍赔偿金，则按该补偿办法执行，在1982年7月原告参加工作至2007年12月31日，共计25年有余，被告应向原告支付经济补偿金而不是赔偿金，且经济补偿金应按12个月来计算，5417×12=65004元。我国《劳动合同法》于2008年1月1日实施后，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。赔偿金是经济补偿标准的二倍。自2008年1月起至2014年11月，共计6年零11个月，被告向原告支付的赔偿金应按7个月计算，5417×7×2=75838元。综上，被告应支付原告经济补偿金和赔偿金总额为65004+75838=140842元。原告要求被告赔偿其失业损失，因原告在首次提起仲裁申请时已知晓被告与之解除劳动关系，其未及时领取失业保险金的责任不在被告，故原告该请求理由不足，不予支持。
一审法院判决：一、被告风神轮胎股份有限公司违法解除与原告ＸＸＸ的劳动合同，应于本判决生效之日起五日内支付原告ＸＸＸ经济补偿金和赔偿金共计140842元；二、驳回原告ＸＸＸ的其它诉讼请求。案件受理费10元，由被告风神轮胎股份有限公司承担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。除确认一审法院认定的事实外，本院另查明，2013年1月1日至2014年6月30日焦作市最低工资标准为1240元/月；2014年7月1日至2015年6月30日焦作市最低工资标准为1400元/月。
本院认为，上诉人ＸＸＸ1982年7月到上诉人风神公司工作，2014年11月21日，风神公司以旷工为由作出解除劳动合同通知书，解除与ＸＸＸ的劳动合同。但风神公司未能提供ＸＸＸ旷工的证据，也未向ＸＸＸ送达解除劳动合同通知书，因此，风神公司解除ＸＸＸ的劳动合同系违法解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，风神公司应当向ＸＸＸ支付赔偿金。风神公司认为其系合法解除，不应支付赔偿金的理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，赔偿金的计算年限应从用工之日起计算，一审从2008年1月1日起计算不当，应予纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿金应按照劳动者的应得工资计算，一审以实发工资计算不当，应予纠正。ＸＸＸ解除劳动合同前十二个月的平均工资为：(10218+10317+18144+12161.3+12161.3+1240×3+1400×4)÷12=6026.8元。ＸＸＸ在风神公司的工作年限为32年零4个月，应计算32.5个月。ＸＸＸ的赔偿为：6026.8×32.5×2=391742元。一审对于失业金损失的认定并无不当。综上，风神公司的上诉理由不成立，不予支持，ＸＸＸ的部分上诉理由成立，原审认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山阳区人民法院（2016）豫0811民初1313号民事判决；
二、风神轮胎股份有限公司违法解除与ＸＸＸ的劳动合同，应于本判决生效之日起五日内支付ＸＸＸ赔偿金共计391742元；
三、驳回ＸＸＸ的其它诉讼请求。
一、二审案件受理费各10元，均由上诉人风神轮胎股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛富中
审判员 张 杰
审判员 王长坡
二〇一六年十二月二十一日
书记员 李彦婷