广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤刑终308号
原公诉机关广东省广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨叙泉，男,1973年1月1日出生,汉族，出生地广州市增城区，文化程度初中，（身份情况系自报）。因涉嫌犯走私普通货物罪于2016年10月6日被羁押，次日被刑事拘留,同年11月12日被逮捕。已被取保候审。
辩护人夏祖珠，广东威戈律师事务所律师。
原审被告人桂运秋，男，1957年7月28日出生，汉族，出生地湖南省沅江市，文化程度小学，因涉嫌犯走私普通货物罪于2016年10月6日被羁押，次日被刑事拘留,同年11月12日被逮捕。已被取保候审。
广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控原审被告人杨叙泉、桂运秋犯走私普通货物罪一案，于2017年11月23日作出（2017）粤01刑初332号刑事判决。宣判后，原审被告人杨叙泉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年9月至10月间，被告人桂运秋、同案人徐某城、被告人杨叙泉先后受雇到“粤清远货***6”船工作。2016年10月5日下午，杨叙泉、桂运秋伙同徐某城驾驶“粤清远货***6”船，按雇主指定航线，从广州南沙出发，途经万山群岛水域，于次日凌晨1时许到达海上指定接油位置，从一艘铁壳渔船上接驳柴油后返航，当天凌晨5时许航行至桂山岛附近海域时，海关缉私艇截停该船。缉私人员登船检查，在压载舱内查获0#柴油66吨，杨叙泉、桂运秋、徐某城无法提供柴油的任何合法单证。经新会海关关税部门核定，该批柴油偷逃应缴税款人民币144697.47元。
原判认定上述事实，有书证、被告人供述、鉴定意见等证据证实。
原审法院认为，被告人杨叙泉、桂运秋的行为均已构成走私普通货物罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十五条第（二）项、第一百五十三条第一款第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，作出判决：（一）被告人杨叙泉犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。（二）被告人桂运秋犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。
上诉人杨叙泉上诉及其辩护人辩护提出：一审法院没有证据证明杨叙泉在内海运输涉案的柴油是否为进出境的柴油，要求杨叙泉提供合法证明超出法律规定的范围；刑法第155条第二款和相关的司法解释并未将应缴税款的非禁、非限货物未提供合法证明属于走私犯罪行为，涉案柴油不属于国家进出口货物；杨叙泉在内海参与运输涉案柴油的行为是违反行政法的行为，应给与行政处罚，而一审法院将杨叙泉的行为以刑事处罚代替行政处罚，混淆了行政处罚与刑事处罚的界限。请求依法改判杨叙泉无罪。
经审理查明：2016年9月至10月间，上诉人杨叙泉、原审被告人桂运秋、同案人徐某城（另案处理）先后受雇到“粤清远货***6”船工作。2016年10月5日下午，杨叙泉、桂运秋伙同徐某城驾驶“粤清远货***6”船，按雇主指定航线，从广州南沙出发，途经万山群岛水域，于次日凌晨1时许到达海上指定接油位置（北纬21°59\'、东经114°10\'），从一艘铁壳渔船上接驳柴油后返航，当日凌晨5时许航行至桂山岛附近海域时，海关缉私艇截停该船。缉私人员登船检查，在压载舱内查获0#柴油66吨，杨叙泉、桂运秋、徐某城无法提供柴油的任何合法单证。经新会海关关税部门核定，该批柴油偷逃应缴税款人民币144697.47元。
上述事实，有下列证据证实:
（一）书证、物证
1.江门海关缉私局情报技术处出具的《情况说明》，证实：2016年7月，该处接到“粤清远货***6”涉嫌走私柴油的举报线索。同年10月5日，该处再次收到线索称该船当日下午从南沙一沙场离开，到公海装油。次日凌晨，该处在担杆附近水域查获该船。
2.江门海关缉私局海上缉私处出具的《查获经过》，江门海关江关海缉检字（2016）22号《检查记录》及海图复印件，证实：2016年10月6日00时30分，该处一中队出动“海关872”缉私艇前往川岛以东海域查缉。同日1时12分，“海关872”缉私艇在川岛以东附近海域通过缉私设备发现目标船只“粤清远货***6”船，经连续追击在5时47分在桂山岛附近海域（E113°51\'54.6〞,N22°09\'42.0〞）进行登船检查，该船籍港为清远。经海关缉私人员现场检查，该船为铁质货船，货舱内有少量泥沙，无其他货物，船上3名男子杨叙泉、桂运秋、徐某城，现场收缴3部手机。该船有压载舱，两边甲板分布有10个压载舱口（每边5个），其中3个压载舱口（左边1个，右边2个）有经常使用的拧动痕迹，且只安装了3个螺丝固定（其他正常压载舱口有22个螺丝固定且已生锈）。压载舱内储存有柴油一批，船方无法提供柴油的任何合法单证，涉嫌走私。
2017年1月10日，桂运秋签认前述海图：N21°59\'，E114°10\'是“粤清远货***6”船接油地点。
3.中华人民共和国新会海关缉私分局《受案登记表》、《立案决定书》、《扣押决定书》、《油品进仓单》、《船舶保管交接单》、《江门海关涉案财物入库单》、《新会海关扣押物品、文件清单》、《物证入室审批单》、粤清远货3608船的照片、随案移送物品清单，证实：2016年10月7日，江门海关缉私局扣押了“粤清远货***6”船、柴油66吨（柴油入库至广东力源石油芳村公司油库，船只存放于江门市航运船舶修造有限公司西江船舶保管场）；扣押了手机3部。
4.江门海关监管通关处出具的《2016年中华人民共和国海关进出口税则及申报指南》，证实：（1）柴油的进出口申报税则号列为2710.1923，监管条件为47ABvy，即进口时需向海关提交的监管证件包括《自动进口许可证》、《自动进口许可证》（加工贸易）、《入境货物通关单》；出口时需向海关提交的监管证件包括《出口许可证》、《出口许可证》（边境小额贸易）、《出境货物通关单》。（2）监管证件名称代码是海关依据我国外贸法律、法规及规章，为便于实施计算机系统管理和便捷通关需求，对实行进出口许可管理的货物在海关管理环节须验核的各种进出口许可证的分类标志。其总和称为监管证件名称代码表。
5.江门市海洋与渔业局出具给江门海关缉私局的《关于核定有关坐标位置的复函》，证实：坐标114°10′E，21°59′N及113°51′54.6″E，22°09′42.0″N均在我国领海基线内，属于内水海域范围内。
6.新会海关缉私分局《调取证据通知书》、《杨叙泉、桂运秋通话记录分析》及杨叙泉、桂运秋分别签认的电话清单、手机照片，证实：（1）杨叙泉持有的手机（号码135*****444）：开户人为杨叙泉，9月2日至9月5日与何某添139*****623通话10次，通话地在广州。（2）杨叙泉持有的手机（号码137*****093）：开户人为李某芳，10月5日10时51分至同日17时11分与139****321（手机上标记为灿哥）通话3次，通话地在广州；同日20时45分在深圳被该号码呼叫1次，通话地在深圳；次日2时39分发信息给该号码1次，地点属内地；被抓后给该号码发信息2次，呼叫2次，和137*****055通话1次。（3）桂运秋持有的手机（号码186*****116）：开户人桂某，9月18至21日，与131*****460连续通话8次，通话地在广州；与132*****538通话近9次，其中9月21日19时57分一次在深圳，同日23时30分-23时36分通话地在香港。9月22日在珠海通话2次，后至23日在广州通话5次。9月24日在珠海通话1次，至10月5日在广州有通话记录。10月1日至5日17时26分与186*****557（桂运秋称是“张老板”电话）通话6次，其中10月5日下午通话2次，通话地在广州。10月5日21∶09∶09、21∶09∶18、21∶09∶25分别接收到00853（澳门区号）发送的信息，21∶35∶50与号码8600000通话77秒，通话地在澳门。（4）桂运秋持有的手机（号码186*****116）：9月18日通信地点有长沙、广州；9月21至9月23日通信地点的广州、深圳、香港、珠海；9月23日至9月24日通信地点有广州、珠海；10月5日通信地点有广州、澳门。
7.新会海关缉私分局出具的《关于杨叙泉手机及短信的情况说明》，证实：侦查人员在检查涉案船只时，只发现杨叙泉携带的手机（135*****444），杨叙泉另一手机（137*****093）匿藏在船上宿舍。杨叙泉在协助卸油、抽样期间，在宿舍内取回手机，直到送看守所时才搜出，所以杨叙泉被抓后仍有拔打手机、发送短信情况。
8.清远市清新区建航船务有限公司提供的《情况说明》、《船舶委托经营管理合同》、《船舶委托经营管理合同补充协议》、《船舶合股经营合同》、《船舶股份交接证明书》、《船舶股份转让协议》及船舶通讯录，证实：（1）2016年4月8日，出让人伍景贤将“粤清远货***6”船49%的股份转让给何某添。该船系散货船，登记机关为清远海事局，总吨598，内燃机，主机数量2台。（2）该船所有权登记书中登记“清远市清新区建航船务有限公司占51%股份，何某添占49%股份”，实际产权人为何某添，清远市清新区建航船务有限公司只每月收取1.2元/吨的管理费，该公司并未实际参与粤清远货***6船的货运经营，只存在挂靠关系。在办理转户手续后，何某添给该公司留下的船上管理人员联系电话为：何某添139*****623、杨叙泉135*****444。
（二）证人证言
1.证人卢某新的证言：我是清远市清新区建航船务有限公司实际负责人。2016年4月8日，何某添带3个人到我公司办理购买“粤清远货***6”船的有关手续。杨叙泉曾和何某添到我公司两次，第二次来时何某添留下了杨叙泉的名字、联系电话，称该船的具体业务联系由杨叙泉负责，但杨叙泉没有与我联系，我只联系何某添催交船舶挂靠费用。据了解，当时购船的主要出资人是杨叙泉，但不清楚为何用何某添的名字登记为船舶所有人。
2.证人徐某城的证言：2016年9月25日19时许，湖南益阳海事局的邹某明介绍我到“粤清远货***6”船工作，月工资8000元，后一名庄姓男子到广州南站接我上船。桂运秋是船长、负责驾驶，我负责轮机，杨叙泉是管事，我、桂运秋听从他指挥。9月25日下午，该船从番禺南沙一个码头出发，次日凌晨2时许到万山群岛从一渔船接了几十吨柴油，27日时到达珠江口的一个码头停了一天，次日晚卸给岸上油罐车。10月5日，该船从南沙体育馆对开的码头出发，次日凌晨1时许从一条流动渔船上过驳了约70-80吨柴油后回程，当天4时许被查扣。船是按海图机设定的航线走，海图机显示到达海域是万山群岛。接、卸油都是杨叙泉指挥，我不知道柴油有没有合法单证。我看到杨叙泉让船长减速、打电话并指挥船长停靠等候渔船、接油管。杨叙泉曾称是国内油，不是走私红油。
3.证人邹某明的证言：我自2001年从事船员中介服务。2016年8、9月，住在广东番禺的船东张敏先后来电称需聘请船员运输白油、不是走私、不做违法事项，我因此先后介绍了桂运秋、徐某城等人。
（三）被告人供述和辩解
1.上诉人杨叙泉的供述：何某添和我同镇，是我的朋友，他租了“粤清远货***6”船，我曾陪他去清远的船务公司，不清楚为什么船务公司有他的资料。2016年9月20日，番禺朋友“肥仔”介绍我到“粤清远货***6”船工作，每月工资3000至4000元。同年10月5日11时许，“肥仔”打电话让我上船找船长桂运秋，当天我上了船。当天16时许，桂运秋驾船往珠海方向开，我与另一个人拉缆、打杂，我不知道目的地，后我有点晕船睡着了。船刚过港珠澳大桥海域往珠海方向时，桂船长称有海关人员查船。我不知道谁是船上的负责人，上船后也没联系任何人，没见到从别的船过驳油，没有联系、指挥他人装油，不清楚压水舱里为何存放了66吨柴油。
2.原审被告人桂运秋的供述：我、徐某城均经湖南中介邹仕民介绍到“粤清远货***6”船工作，我是船长，徐某城是轮机。我于2016年9月19日下午上船，徐某城于当月24日上船，杨叙泉于10月5日上船并指挥出海。我曾驾船于2016年9月20日25日、10月5日共3次出海接柴油，第三次被查获。接油过程：我驾船从南沙往珠海方向开到万山群岛海域的一个无名小岛（接油地点是北纬21°59′、东经114°10′），均是同一条铁壳渔船过油。每次都是凌晨3、4点卸油，前两次是张老板派上船的刘姓男子指挥接油、卸油，每次至少50吨柴油。10月5日是杨叙泉指挥，我不知道他听谁指挥。2016年10月6日凌晨1时许，我按老板要求驾船到北纬21°59′，东经114°10′停船等候，船上卫星导航显示是万山群岛海域，杨叙泉负责联系过驳柴油。约停船20分钟后来了一条铁壳渔船，船上约有5-6人，从铁壳渔船上拉来3条油管，徐某城、杨叙泉接上油管将柴油过驳到压水仓（压水仓没有改装）。接完油后我驾船返航，准备运回过南沙体育馆的一沙场旁卸油，当天早上5、6点被截停。我知道船上的柴油没有任何合法单证。我感觉这样晚上去接油是违法的，只是为了赚点工资才做。
（四）检查笔录、鉴定意见
1.新会海关缉私分局《提取样品记录》及照片，证实：2016年10月7日，侦查人员在江门海关外海货柜场码头，在桂运秋在场的情况下，从停在该货柜场码头“粤清远货***6”船的压水仓中，用塑料瓶抽取了油品样本5公升。
2.国家石油石化产品质量监督检验中心（广东）广东省惠州市石油产品质量监督检验中心出具的NO.201611139号《检验报告》，证实：2016年10月13日新会海关缉私局送检的样品（原编号为：粤清远货***6船），均属于0#车用柴油馏分，硫含量满足车用柴油质量指标要求，醌茜含量小于0.04mg/L，可判定该样品中不含有醌茜红色色素，不是红油。
3.新会海关监管科出具的江新关税计字（2016）29号《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》，证实：查扣的“粤清远货***6船”66吨0#柴油应缴税额共人民币144697.47元，核定偷逃税款共144697.47元。
关于上诉人杨叙泉的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
关于上诉人杨叙泉的行为是否构成走私普通货物罪的问题。经查：首先，国家石油石化产品质量监督检验中心（广东）广东省惠州市石油产品质量监督检验中心出具的《检验报告》证实，涉案柴油属于0#柴油；根据海关进口税则规定，0#柴油属于国家限制类出口货物。其次，江门海关监管通关处出具的《2016年中华人民共和国海关进出口税则及申报指南》证实，进口柴油时需向海关提交的监管证件包括《自动进口许可证》《入境货物通关单》，出口柴油时需向海关提交的监管证件包括《出口许可证》、《出境货物通关单》等；侦查机关的《查获经过》、《检查记录》证实，在涉案船只被查获柴油66吨，杨叙泉、桂运秋无法提供柴油的任何合法单证。第三，江门市海洋与渔业局证实案发地坐标114°10′E，21°59′N及113°51′54.6″E，22°09′42.0″N均在我国领海基线内，属于内水海域范围内。根据刑法规定，在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家限制进出口货物，数额较大，没有合法证明的，以走私罪论处。在案证据足以证实杨叙泉没有合法证明，仍在内海运输属依法应当缴纳税款的柴油，其行为构成走私普通货物罪。杨叙泉及其辩护人所提杨叙泉的行为不构成走私普通货物罪的意见理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人杨叙泉、原审被告人桂运秋在内海运输国家限制进出口货物，数额较大，没有合法证明，其行为均已构成走私普通货物罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。杨叙泉的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十五条第（二）项、第一百五十三条第一款第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 莉
审判员 黄玉良
审判员 梁 美
二〇一八年五月十五日
书记员 喻 勋
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第一百五十三条走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
（二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
（三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。
第一百五十五条下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：
（一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；
（二）在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十六条走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”；偷逃应缴税额在五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“偷逃应缴税额巨大”；偷逃应缴税额在二百五十万元以上的，应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大”。
走私普通货物、物品，具有下列情形之一，偷逃应缴税额在三十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“其他严重情节”；偷逃应缴税额在一百五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“其他特别严重情节”：
（一）犯罪集团的首要分子；
（二）使用特种车辆从事走私活动的；
（三）为实施走私犯罪，向国家机关工作人员行贿的；
（四）教唆、利用未成年人、孕妇等特殊人群走私的；
（五）聚众阻挠缉私的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。