广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂市民一终字第273号
上诉人（一审原告、反诉被告）玉林市建筑安装工程公司，住所地广西玉林市东岳路38号。
法定代表人甘全湖，该公司经理。
委托代理人宋正发，广西同盛吉成律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）桂林嘉玲木业有限公司，住所地广西永福县苏桥经济开发区福龙工业园内。
法定代表人林小洁，该公司董事长。
委托代理人韦象高，该公司行政总监。
委托代理人白秋霖，广西鹏韵律师事务所律师。
上诉人玉林市建筑安装工程公司（以下简称玉林建安公司）与上诉人桂林嘉玲木业有限公司（以下简称嘉玲木业公司）因建筑工程施工合同纠纷一案，均不服广西壮族自治区永福县人民法院（2012）永民初字第2号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年4月16日受理后，依法组成由审判员徐刚担任审判长，审判员邹高林和代理审判员李艳参加的合议庭，于2013年6月5日公开开庭审理了本案。书记员毛雪梅担任记录。上诉人玉林建安公司的委托代理人宋正发，上诉人嘉玲木业公司的委托代理人白秋霖到庭参加诉讼。经本院院长批准，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年初，被告方要求原告为其承建位于永福县苏桥福龙工业园的“生产指接板项目（含厂房、办公楼等工程）”。2011年3月1日，被告单方邀请县里相关单位和领导举行开业典礼。在开业典礼之初，被告便要求原告为其在工业园内平整土地，以便开工典礼顺利进行。按照建筑行业的相关规定，原告在该项目的招投标过程中积极参与投标，并于2011年3月21日中标，成为该项目的承建单位。中标后，被告要求原告承建的工程项目以边施工边签单方式代替书面承包合同，以便加快工程进度。对此，原告方予以认可。3月26日，被告方委托的监理人员进场监督，催促原告加快施工。同时，被告方由于资金紧张要求原告先行垫资，以满足尽快施工、竣工的需要，待被告向银行贷款后再支付施工费用。为了配合被告的需要，原告只好先行垫资，以期被告能尽快支付工程款。4月15日，被告派驻工程代表进场，要求原告加快施工进度。在这种情况下，原告采取边施工边签证的方式完成了基础建筑及厂房的初步安装。在整个施工过程中，被告总共向原告支付了工程款及民工工资719616元。除此之外，算至2011年8月12日，在原告已为被告垫资达2708066元时，要求被告支付相应工程款，但遭到被告拒绝。同时，被告以没有签订合同为由，要求与原告解除工程承包关系。鉴于多次与被告协商无果，原告与被告达成终止工程承建协议，双方一致选定评估公司对已建工程进行评估和结算。2011年9月5日，评估公司的工程结算报告送交原、被告双方。按照终止合同协议，被告应在收到评估结算报告后，将所交欠的工程款支付给原告。但被告仍然未能按照协议办理，经数次交涉后，被告也没有付款的诚意。为此，原告请求法院判令被告向原告支付各项工程建筑费用计人民币2708066元（截止于2011年10月底），并承担本案诉讼费。被告方认为原告所做工程存在质量问题，应拆除重建，被告因此提起反诉，请求法院判令原告就因质量问题须拆除重建的部分工程向被告赔偿拆除重建费用共计1233675.60元，并承担本案全部诉讼费用。
一审法院另查明，根据原、被告共同委托的广西建信建设项目管理有限公司（以下简称建信管理公司）出具的《工程结算编制报告书》（以下简称《结算报告》），原告已做工程的造价为1696931.46元，被告为原告代付工人工资及材料款891816元。
一审法院审理认为：原告（反诉被告）玉林建安公司与被告（反诉原告）嘉玲木业公司虽然没有签订书面的建设工程施工合同，但双方已认可按中标文件进行施工，事实上已形成建设工程施工合同关系，双方意思表示真实合法有效。后经双方协商，玉林建安公司与嘉玲木业公司签订了终止协议，该终止协议亦是双方真实意思表示，合法有效，双方应按协议履行。根据终止协议，双方一致委托建信管理公司对原告已做工程进行结算。建信管理公司依据双方的终止协议约定的计价方式作出的结算报告是有效的，嘉玲木业公司应按结算报告的工程造价支付工程款给原告。根据结算报告，本案原告所做工程造价为1696931.46元，被告已为原告代付工人工资及材料891816元，尚欠805115.46元，被告应支付给原告。被告提起反诉称，原告所做工程有质量问题，应拆除重建，拆除重建费用为1233675.60元。被告申请工程质量鉴定，但由于被告未在该院指定的期限内预交鉴定费用，导致司法鉴定无法进行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，被告应承担举证不能的法律后果。故对被告的反诉请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告嘉玲木业公司支付原告玉林建安公司工程建筑费用805115.46元；二、驳回原告玉林建安公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告嘉玲木业公司的诉讼请求。本案一审案件本诉受理费28465元，财产保全费5000元，合计33465元，由原告玉林建安公司负担23516元，被告嘉玲木业公司负担9949元；反诉受理费15903元，由反诉原告嘉玲木业公司负担。
上诉人玉林建安公司不服一审判决，上诉称：一审法院认定被上诉人已为上诉人代付了工人工资及材料款891816元，与事实不符。除给付工程款的诉讼请求之外，一审法院对于上诉人提出的要求给付前期费用、人工机械费用、协议约定的赔偿补偿费用、管理费税费、剩余材料费用等其他诉讼请求，以及增加的要求赔偿逾期付款利息损失的诉讼请求，均未予记载、认定和处理。综上，一审判决在事实认定、程序适用及处理结果等方面都存在明显错误，请求二审法院变更一审判决第一项，改判被上诉人向上诉人支付2708066元；撤销一审判决第二项，改判被上诉人向上诉人赔偿逾期付款利息损失230185.6元（以2708066元为基数，按年利率6%，自2011年9月8日起算，暂算至2013年2月8日）；改判本案一、二审案件受理费及财产保全费全部由被上诉人承担。
被上诉人嘉玲木业公司答辩称：经过一审庭审质证和事后核算，上诉人已经认可了一审判决确认的被上诉人支付的金额。双方签订的终止协议约定得很清楚，有招标文件单价的按招标文件单价执行，有签单的按签单执行，没有签单的按市场信息价执行，虽然委托了建信管理公司进行了评估，但是评估没有按照约定进行，被上诉人不予认可。上诉人的诉请均无事实依据和法律依据，不应支持。
上诉人嘉玲木业公司亦不服一审判决，上诉称：一审判决以建信管理公司出具的《结算报告》为依据作出第一项判决，属于事实不清。双方签订的终止协议第三条约定：“已完成工程结算由双方共同委托建信公司根据中标文件单价、双方工地现场记录及市场信息价进行结算，最终结算价经甲、乙双方认可后就以该公司出具的结算价为准”。据此，按照双方约定的工程造价审计定价依据，应当是招投标文件中有约定的部分，按招投标文件的约定确定造价；招投标文件中没有包含的工程量，但有双方工地现场记录的新增工程量，按市场信息价定价。但建信管理公司没有按照双方约定的工程造价审计定价依据进行审计，而是对被上诉人已做工程全部采用市场信息价进行审计，且《结算报告》与施工图纸和现场的收方资料完全不符，更不符合招投标书上的规定。《结算报告》违反工程造价审计的行业规定，在没有与本案双方当事人共同会审工程量的情况下，就作出结算结论，不具有公信力。根据招投标及中标文件，涉案工程应采用自拌混凝土，而被上诉人在实际施工中却擅自采用商品砼，且舍近求远，到数十公里外的邻县采购，增加工程建设成本。对《结算报告》中被上诉人擅自变更施工方式造成的新增成本应予扣减，由被上诉人自行承担。按照核对结果，《结算报告》的工程造价比实际工程造价高出586234.02元。综上所述，一审判决第一项事实不清，判决错误，请求二审法院撤销一审判决第一项，依法改判；判决被上诉人承担本案全部诉讼费和财产保全费。
被上诉人玉林建安公司答辩称：双方签订的终止协议解除了双方所签订的建设工程施工合同，自然而然相关的招投标文件对双方也失效，上诉人不得再依据失效的招投标文件来主张权利。在委托建信管理公司进行建设工程造价咨询的委托合同中，双方并没有对结算方式和结算单价进行特别约定，由建信管理公司根据施工的实际情况结合终止协议第三条的约定进行结算。工程量是依据双方提供的“已完成部分内容”清单及施工图纸、设计变更单、签证单、工程量计算稿等进行计算的，并无不妥。被上诉人在施工过程中变更施工的部分，已以“工作联系单”或“签证单”的方式得到了上诉人的同意和确认，双方在终止协议中对变更施工也并没有作出特别约定，建信管理公司依据实际变更后的施工情况结合永福县平均材料价格进行造价计算，合情合理。因此，一审法院依据建信管理公司出具的《结算报告》中的结算价，确定被上诉人已完成工程的造价并无不妥，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回其上诉请求。
本院经审理查明，一审判决认定的案件事实除“在整个施工过程中，被告总共向原告支付了工程款及民工工资719616元。除此之外，算至2011年8月12日，在原告已为被告垫资达2708066元”有误，实为上诉人玉林建安公司主张事实而非一审法院确认事实，应予撤销之外，其他事实属实，本院予以确认。本院另查明，在一审庭审中，上诉人玉林建安公司增加诉讼请求，要求上诉人嘉玲木业公司赔偿逾期付款利息损失（以2708066元为基数，按年利率6%，自2011年9月8日开始，计至实际给付完为止）。
本院综合诉辩双方的意见，本案二审诉讼的争议焦点为：一、上诉人嘉玲木业公司是否已为上诉人玉林建安公司代付工人工资及材料款891816元；二、建信管理公司作出的《结算报告》能否采信；三、对于上诉人玉林建安公司在一审中提出的除给付工程款之外的其他诉讼请求，是否应当支持。
本院认为：关于争议焦点一。经查，在2012年12月28日一审法院组织的庭审质证中，上诉人玉林建安公司已经明确表示经过核对，认可收到上诉人嘉玲木业公司支付的891816元。故，一审判决认定上诉人嘉玲木业公司已为上诉人玉林建安公司代付工人工资及材料款891816元属实，对上诉人玉林建安公司就此提出的上诉异议，本院不予支持。
关于争议焦点二。建信管理公司是由上诉人嘉玲木业公司和上诉人玉林建安公司双方共同选定和共同委托进行涉案已完成工程的结算评估。建信管理公司在作出的《结算报告》“三、编制说明”中，对《结算报告》的编制依据作出说明，表示：“1、结算方式：根据2011年8月12日甲、乙双方签订的协议第三点‘已完成工程结算由双方共同委托建信管理公司根据中标文件单价、双方工地现场记录及市场信息价进行结算’；具体计算方式是：已完工程内容有适用的投标单价则按投标单价计算，对发生变更的内容则根据双方工地现场记录，并按相关定额及施工期间材料的市场信息价计算。2、单价计算：采用中标文件单价及费率，变更签证部分套用现行广西工程消耗量定额及中标文件费率进行计算；3、工程量计算：按双方提供‘已完成部分内容’清单及施工图纸、设计变更单、签证单、工程量计算稿等进行计算；4、材料价格：变更签证部分根据实际施工期《桂林市建设工程造价信息》2011年第7～8期（永福县部分）平均材料价格进行计算；5、其他说明：（1）土方工程部分：（略）；（2）混凝土工程部分：中标文件中混凝土工程采用现场拌制混凝土计算，根据双方提供资料，本工程实际采用商品砼（运距33公里），中标文件单价不适用于本工程结算，本工程结算按实际商品混凝土（运距33公里）计算进行调整；（3）其他工程部分：中标文件中有相同项目的按中标文件单价计算，没有相同项目的另套定额计算。”上诉人嘉玲木业公司上诉提出与建信管理公司上述说明不同的意见，却不能对其上诉意见缘何异于建信管理公司做出必要的解释说明和提供必要的证据。而上诉人玉林建安公司提供了工作联系函，以证明涉案混凝土工程由中标文件中的采用现场拌制混凝土改为实际采用商品砼（运距33公里），经过上诉人嘉玲木业公司的确认同意。综上，上诉人嘉玲木业公司对建信管理公司《结算报告》提出的上诉异议，理由不能成立，本院不予支持，对建信管理公司《结算报告》应予采信作为本案的定案依据。
关于争议焦点三。经查，上诉人玉林建安公司在一审民事诉状中提出的诉讼请求是要求上诉人嘉玲木业公司支付各项工程建筑费用人民币2708066元，亦即其所主张的垫资额；在一审庭审笔录中，已明确记载上诉人玉林建安公司提出的将前期费用、剩余材料费用、水电费列入其诉请总金额中的诉讼主张，以及在一审庭审中新增加的要求赔偿逾期付款利息损失的诉讼请求。故，上诉人玉林建安公司在本案中提出的诉讼请求金额并不仅限于依据建信管理公司《结算报告》主张的已完工程造价款，还包括其他费用支出和费用损失。根据双方签订的终止协议，上诉人嘉玲木业公司同意支付上诉人玉林建安公司终止合作撤场费用30000元、工程招标费24000元、开工典礼铺路的石子费用10000元、生产车间钢结构厂家要求路面平整用河石铺路费用25600元，上述费用合计89600元，上诉人嘉玲木业公司应当支付给上诉人玉林建安公司。根据终止协议，上诉人玉林建安公司提出的前期费用应由其提供开支明细清单，经双方现场核实，上诉人嘉玲木业公司认可后支付。但在上诉人玉林建安公司提供的前期费用明细清单上的签字仅表示收到清单，并未表示认可；且经审查，清单所记载的费用支出的发生时间从2011年4月1日持续到同年7月30日，几乎贯穿上诉人玉林建安公司对涉案工程项目进行施工建设的全过程，已超出前期费用的应有含义。故，对上诉人玉林建安公司所主张的前期费用支出，因缺乏确凿的证据证实，本院不予支持。上诉人玉林建安公司没有证据证明双方就上诉人嘉玲木业公司向其支付剩余材料费用达成了协议。故，上诉人玉林建安公司要求上诉人嘉玲木业公司向其支付剩余材料费用的诉讼主张，缺乏正当理由，本院不予支持；如其在施工现场还遗留有施工剩余材料，其可以自行拉走。上诉人玉林建安公司要求上诉人嘉玲木业公司支付水电费，依据的是桂林艾申特有限公司的电费清单和发票，上述证据本身并不足以说明相关的电费支出用于涉案工程项目。故，上诉人玉林建安公司的该项诉请，依据不足，本院不予支持。上诉人玉林建安公司要求上诉人嘉玲木业公司另行支付人工机械费用、管理费、税费，因上述费用已经被建信管理公司《结算报告》纳入工程造价中，其诉请主张不能成立，本院不予支持。上诉人玉林建安公司要求上诉人嘉玲木业公司赔偿逾期付款的利息损失，因上诉人玉林建安公司将上诉人嘉玲木业公司所欠各项工程建筑费用自认为系其垫资，且双方并未就支付垫资利息达成协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款有关“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”的规定，故上诉人玉林建安公司提出的该项诉请主张缺乏事实依据和法律依据，本院亦不予支持。
综上所述，一审判决认定的基本案件事实清楚，但实体处分部分错误，本院予以纠正。上诉人玉林建安公司的部分上诉主张能够成立，本院予以支持；上诉人玉林建安公司的其他上诉主张及上诉人嘉玲木业公司的上诉主张，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区永福县人民法院（2012）永民初字第2号民事判决第一项、第三项；
二、撤销广西壮族自治区永福县人民法院（2012）永民初字第2号民事判决第二项；
三、上诉人桂林嘉玲木业有限公司支付上诉人玉林市建筑安装工程公司其他费用89600元；
四、驳回上诉人玉林市建筑安装工程公司的其他上诉请求；
五、驳回上诉人桂林嘉玲木业有限公司的上诉请求。
本案原预收上诉人玉林市建筑安装工程公司二审案件受理费30306元，由上诉人玉林市建筑安装工程公司负担27275.4元，由上诉人桂林嘉玲木业有限公司负担3030.6元；原预收上诉人桂林嘉玲木业有限公司二审案件受理费11851元，由该公司负担。
上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 刚
审 判 员 邹高林
代理审判员 李 艳
二〇一三年十月十日
书 记 员 毛雪梅