湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘09民终782号
上诉人（原审原告）：钟红宇，女，1972年1月13日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。
委托诉讼代理人：孙慰，湖南通程律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：李梦琳，湖南通程律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）：益阳市飞马汽车销售有限公司，住所地：益阳市资阳区迎风桥镇迎风桥村。
法定代表人：龚群仙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：项兵安，男，1983年1月1日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。系益阳市飞马汽车销售有限公司员工，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）：观致汽车有限公司，住所地：江苏省常熟经济技术开发区通达路1号。
法定代表人：陈安宁，公司董事长。
被上诉人（原审被告）：观致汽车销售有限公司，住所地：江苏省常熟经济技术开发区通港路88号滨江国际大厦501室。
法定代表人：朱乃军，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：长沙汇顺汽车销售服务有限公司。住所地：长沙高新开发区嘉运路**号。
法定代表人：范可风，公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：左文杰，湖南金州律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：严章，湖南金州律师事务所实习律师，代理权限为一般代理。
上诉人钟红宇与被上诉人益阳市飞马汽车销售有限公司（以下简称飞马公司）、观致汽车有限公司（以下简称观致公司）、观致汽车销售有限公司（以下简称观致销售公司）、长沙汇顺汽车销售服务有限公司（以下简称长沙汇顺公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省益阳市资阳区人民法院（2016）湘0902民初523号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人钟红宇及其委托诉讼代理人孙慰、李梦琳，被上诉人长沙汇顺公司的委托诉讼代理人左文杰、严章到庭参加了诉讼。飞马公司、观致公司、观致销售公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
钟红宇上诉请求：1、撤销湖南省益阳市资阳区人民法院（2016）湘0902民初523号民事判决；2、判决撤销钟红宇与飞马公司签订的《汽车销售合同》，飞马公司退还钟红宇购车款133900元，四被上诉人向钟红宇连带赔偿42万元；3、四被上诉人在“汽车之家”、“新浪汽车”、“搜狐汽车”、“凤凰汽车”、“华声在线”、《中国消费者报》向钟红宇赔礼道歉；4、四被上诉人连带承担本案一、二审诉讼费、司法鉴定费。事实与理由：一、一审未查清飞马公司未向钟红宇告知涉案车辆交付前进行过维修、软件升级和更换发动机油与滤清器等案件基本事实。1、涉案车辆在交付前更换了火花塞和软件升级；2、钟红宇提供的“观致逸云手机APP”信息记录能够证实涉案车辆交付前已经做了5000公里的保养并更换了发动机油与滤清器，观致公司、观致销售公司、长沙汇顺公司提供的证据《观致逸云3.0手机应用测试报告》、《观致逸云预约保养服务功能说明》不能达到否认5000公里保养、更换机油和滤清器的事实。二、涉案车辆交付前存在维修、升级、保养等情况对钟红宇是否选择购买涉案车辆具有重大影响，飞马公司对该些信息的隐瞒使钟红宇作出了购买涉案车辆的错误选择。1、钟红宇提供的《车辆一致性证书》和《铭牌照片》可以证明，涉案车辆系2014年1月26日整车下线的车辆，观致公司于2015年5月26日才颁发《车辆一致性证书》，但铭牌上标注的制造年月却是2015年3月。但观致公司、观致销售公司、长沙汇顺销售公司提供的《中国国家强制性产品认证证书》显示，观致公司于2014年1月26日即案涉车辆整车下线之日才首次获得《中国国家强制性产品认证证书》，至此日观致公司才有资格出厂销售所生产的车辆，从时间上推算，涉案车辆至2016年4月19日交付钟红宇，已经下线两年零三个月，这么长的时间卖出第一批制造的汽车无法适用通常逻辑理解。根据交易习惯，消费者去汽车销售公司购买汽车，是基于购买新车的目的支付交易价款，而决非想购买一台长期闲置和维修甚至是有可能存在其他问题的汽车或者二手者。2、《汽车销售合同》中明确约定涉案车辆为观致32016款三厢1.6T自动致臻型轿车，根据观致公司官网公布的信息，2016款车型于2015年10月12日全新上市，该信息使钟红宇完全有理由相信，其所购车辆为全新车辆，而决非需要重新升级和已经维修保养过的问题车。三、飞马公司具有隐瞒涉案车辆真实情况的主观故意，构成欺诈。1、随车附带的“观致逸云手机APP”记载涉案车辆分别于2015年12月22日和2016年2月20日有维修保养记录，观致公司、观致销售公司、长沙汇顺公司提供的证据也证明涉案车辆的确有维修保养的事实，但本案在诉讼期间查看到的记载信息却是无维修保养记录，足以认定飞马公司故意掩盖真相。2、观致公司、观致销售公司、长沙汇顺公司提供的观致公司下发的《C20.1502车辆软件升级》文件及《历史工单查询》可以证明，软件升级只针对2014年和2015款车辆，并不针对2016年新款车型，升级对象为已购车的客户，且第一次软件升级通知限制客户的时间为2015年12月31日，而涉案车辆却在该限制时间内进行软件升级，足以说明案涉车辆为非2016年款而是2015年或2014年款的旧车型。3、根据观致公司官网显示，案涉车辆应具有“前排两侧一键式升降电动防夹车窗”标配功能，虽然一审认定飞马公司具有保留设计和装备变更的权利，可能存在配置变更的情形，但飞马公司在一审中未提供证据证明其已将涉案车辆没有该标配功能的情况告知钟红宇，本应告知却未告知明显属故意所为。4、涉案车辆为第一台或第一批下线车辆，应为飞马公司急于销售处理的汽车，飞马公司未将该车相关情况向钟红宇披露，其目的是为了诱使钟红宇完成交易，足以显示飞马公司存在隐瞒真实情况的故意。四、观致公司、观致销售公司、长沙汇顺公司与飞马公司具有共同欺诈行为，共同侵害了钟红宇对商品的知情权，并致使钟红宇作出购买涉案车辆的意思表示，依法应承担连带欺诈赔偿责任。长沙汇顺公司是飞马公司的供货方，应当对飞马公司的销售行为负有监督义务。观致销售公司为观致公司全国总经销商，对全国销售商的销售行为负有监督义务，其未提供证据证明其明确要求销售商必须向消费者说明销售车辆的所有信息，是放任销售商欺诈的故意行为。观致公司系涉案车辆生产制造商，涉案车辆实为2014年1月26日下线，而其在出厂铭牌上却标注制造年月为2015年3月，与其在《车辆一致性认证书》上所签发的日期2015年5月26日亦不相符，其对涉案车车辆的实际生产下线日期存在隐瞒的故意，目的是为了销售处理库存车辆，应承担欺诈赔偿责任。观致公司、观致销售公司、长沙汇顺公司与飞马公司具有共同欺诈行为，共同侵害了钟红宇对商品的知情权，并致使钟红宇作出了购买涉案车辆的意思表示，依法应承担连带欺诈赔偿责任。
飞马公司庭后提交书面答辩状称：一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。涉案车辆前排左右两侧车窗虽然与观致公司官网对于观致3车型配置的“前排两侧一键式升降电动防夹车窗”的描述不符，但合同中并未约定车辆是否具备该功能，不能认定飞马公司存在欺诈行为，飞马公司也不存在违约。2015款车或2016款车只要之前没有使用过都是新车，更换车辆火花塞并不代表车有质量问题，而是更有利于新车的运行。钟红宇也没有提供涉案车辆存在质量问题的证据。钟红宇所提火花塞的更换等飞马公司不知情，飞马公司是二级经销商，不存在欺诈行为，更不存在违约行为。
观致公司提交书面答辩状称：一、观致公司并非汽车销售合同的主体，钟红宇无权就合同发生的纠纷起诉观致公司。诉争合同系由钟红宇与飞马公司签订。观致公司并非合同主体，与钟红宇之间不存在买卖关系。二、诉争车辆为产品质量合格的车辆，而非存在缺陷的“问题车”，钟红宇认为诉争车辆已经下线两年零三个月没有事实依据。1、诉争车辆为观致公司依法生产，经过严格的质量监管才出厂销售的合格产品。观致公司申请生产的QAL7164车型已通过了投入生产前的国家工业与信息化部的审查，2014年1月15日，国家工业和信息化部发布的2014年第2号公告《车辆生产企业及产品（第256）批》同意该款车由观致公司投入生产并有权组织出厂检验、签发出厂合格证、进行销售。该款车型已通过了中国质量认证中心的强制认证检验，并获得了《中国国家强制性产品认证证书》。2、钟红宇在车管所为诉争车辆办理上牌时诉争车辆通过了车管所的检验并取得了相应的机动车检验合格标志。3、飞马公司将诉争车辆交付钟红宇，钟红宇在使用车辆的过程中，并未反映该车存在质量问题并提出维修要求，迄今也并未指出车辆本身存在其他不良状况等具体质量缺陷。4、诉争车辆于2015年3月25日生产下线，有车辆铭牌标注日期（年／月）以及《机动车整车出厂合格证》上的制造日期为证。按照生产惯例，生产下线后的车辆经检验合格方打印《机动车整车出厂合格证》及《车辆一致性证书》。《机动车整车出厂合格证》及《车辆一致性证书》均为一车一证，且随车配发。钟红宇在车管所为该车辆办理上牌时亦有出示两证供车管所核查。而《中国国家强制性产品认证证书》（以下简称“3C证书”）是中国政府按照世贸组织有关协议和国际通行规则，为保护广大消费者人身和动植物生命安全，保护环境、保护国家安全，依照法律法规实施的一种产品合格评定制度。3C证书的颁发针对的是某一车型，而非某一车辆，意味着在获得该3C证书后观致公司有资格生产销售该车型车辆。观致公司在一审中提供的《中国国家强制性产品认证证书》（证书编号：201401101672499）显示，该3C证书发证日期为2014年1月26日，有效期至2019年1月26日。因此，该3C证书适用于观致公司自2014年1月26日至2019年1月26日期间生产的所有该证书许可车型的车辆。显而易见，3C证书上的签发日期与某一辆车的下线日期完全是两回事，观致公司实在无从得知钟红宇所称“涉案车辆实为2014年1月26日签发下线”的结论从何而来，由此推断诉争车辆已经下线两年零三个月更是毫无根据。三、观致公司不存在欺诈钟红宇的行为，钟红宇因诉争车辆在交付前存在更换过火花塞并进行过软件升级等问题认定存在欺诈是一种错误认识。1、更换全新的火花塞与软件升级是按照行业惯例PDI程序（是一项售前检测证明，是新车在交车前必须通过的检查）进行交付前检验而操作的行为，是诚信经营并对消费者负责的表现，操作后的车辆属于新车。飞马公司将车辆交付给钟红宇之前确实经过了检测且对车辆进行了软件升级、对车辆更换了全新的火花塞。火花塞作为易损易耗零件需定期检查，必要时进行更换，否则火花塞积碳，电极桩头老化、点火能量不足时都会影响车辆性能。显然，飞马公司更换火花塞的目的是为了使整车状态能够恢复到新车出厂检验标准。目前没有法律法规或其他成文规范明确规定进行PDI检查更换配件后的告知义务，但以一般消费者的认知能力和消费心理而言，更换火花塞此类易损易耗件并不足以影响消费者的购买选择。软件升级的目的更是为了方便客户预约维修保养以及更好的享受高性能的服务。钟红宇以此认定欺诈故意没有法律依据，且与消费者权益保护法的立法精神不一致。2、钟红宇提出的5000公里保养、更换机油和滤清器的事实并不存在。钟红宇提出车辆有5000公里保养、更换机油和滤清器的维修事实仅仅是因为其在“观致逸云手机APP”上看到的两条显示内容。但是，事实是飞马公司于2015年12月22日根据厂家文件要求对库存的该款诉争车辆检查了软件版本并完成了软件升级，而非更换了车辆的发动机机油或滤清器。对此有观致销售公司在一审中提供的《C20.1502车辆软件升级》文件和观致经销商管理系统中vin：FA002854车辆的估价单号为S0005143的《历史工单查询》为证。根据“观致逸云手机APP”查询到的数据来看，显示的内容一是2015年12月22目的“更换发动机机油／滤清器”，二是2016年2月20日的“更换发动机机油／滤清器”，同时维修历史上显示为“上次5000公里保养2月20日”。关于这些信息，观致公司已在一审中作出过如下回应：（1）“观致逸云手机APP”维修记录上显示的关于“更换发动机机油／滤清器”的内容为“基本保养包”的通用描述，系观致公司对保养服务的说明。任何车辆的维修记录在“观致逸云手机APP”端显示时，均包含上述说明。因此，“观致逸云手机APP”维修记录上显示“更换发动机机油／滤清器”并不反映该车辆实际发生了更换发动机机油的情况。车辆实际的维修保养情况仅在“备注”中显示。对此，有观致公司在一审中提供的《观致逸云预约保养服务功能说明》和以其他用户账号登录的页面为证。（2）钟红宇仅以该车辆在交付前存在维修记录即认为该车辆已有5000公里的行驶里程，不具有事实依据。为此，观致公司从两个技术角度进行了说明，并以一审中提供的（2016）沪卢证经字第3165号《上海市卢湾公证处保全证据公证书》和《观致逸云3.0手机应用测评报告》为证。《观致逸云3.0手机应用测评报告》同样显示，钟红宇查询到的“观致逸云手机APP”显示的“上次5000公里保养2月20日已完成”等信息是因为“观致逸云手机APP”系统本身的设置及所能表述的信息有限，导致无论客户在驾驶里程5000公里以下或以上做了保养，还是客户只做了检查维修而未做保养，维修历史上均显示“上次5000公里保养+日期”这一类型的信息。但是，信息传递的不妥并不能改变已经通过数据库数据证实的该车辆交付时的实际行驶里程仅为十几公里的客观事实。观致逸云设置“上次5000公里保养+日期”这一描述性信息的本意是为了提示、方便客户预约维修及保养并规范经销商服务，但没想到因此造成了消费者的错误解读。因此，本案发生后观致公司对“观致逸云手机APP”进行了技术改进，保留了实际发生的维修记录而统一取消了该等提示性文字设置。综上所述，钟红宇的上诉理由不能成立，请求二审维持原判，驳回上诉。
观致销售公司提交书面答辩意见称：1、同意观致公司的答辩意见。2、钟红宇认为观致销售公司放任销售商欺诈没有任何事实与法律依据。飞马公司并不是观致销售公司的授权经销商。而观致销售公司在与其授权经销商长沙汇顺公司签署的《经销商协议》中，明确要求长沙汇顺公司遵守相关法律并按法律要求向其客户披露损坏及修复情况。
长沙汇顺公司答辩称：一、本案的案由为合同纠纷，长沙汇顺公司不是适格的主体，且钟红宇根据《消费者权益保护法》要求长沙汇顺公司承担侵权责任，存在请求权竞合的情形，其诉讼请求应不予支持。二、长沙汇顺公司销售的汽车是合格产品，不存在任何质量问题。三、案涉车辆在交付前存在维修记录、保养问题，并不能证明该车存在任何质量缺陷。1、“观致逸云手机APP”维修记录上显示的关于“更换发动机油/滤清器”的内容，只是一种通用描述，系对保养服务的说明，长沙汇顺公司于2015年12月22日根据观致公司文件要求检查了案涉车辆软件版本并完成了软件升级，而非更换了车辆的发动机机油或滤清器，车辆实际的维修保养情况均仅在“备注”中显示；2、火花塞的更换，是对消费者负责，保证车辆交付时符合新车出厂检验标准，不存在任何质量缺陷；3、维修历史上显示“上次5000公里保养2月20日”的问题，其实是“观致逸云手机APP”系统本身的设置缺陷及所能表述的信息有限所致。四、钟红宇以实际行为表明，案涉车辆的质量、配置、性能并不影响其按照合同约定正常使用该车，且使用该车未对钟红宇造成任何损失。五、长沙汇顺公司无论在宣传还是销售的过程中，均不存在欺诈钟红宇的行为，无需承担惩罚性赔偿责任。1、本案系买卖合同纠纷，长沙汇顺公司不是买卖合同关系的相对人。2、长沙汇顺公司在销售过程中不存在欺诈行为。庭审中，钟红宇已经自认其与丈夫在飞马公司、经平等自愿友好协商后，签订购买协议，完成了整个交易。飞马公司向钟红宇销售的是合格的汽车产品，整个交易系正常的市场交易，飞马公司不存欺诈行为；飞马公司按合同约定及行业标准向钟红宇告知必要的注意事项，并交付了产品使用说明书，不存在故意告知对方虚假情况或隐瞒真实情况的行为；该车系钟红宇经其丈夫及朋友的推荐购买，证明钟红宇没有因飞马公司的销售行为而受到错误的判断。3、长沙汇顺公司宣传过程中也不存在任何欺诈行为。长沙汇顺公司在其官网、宣传手册、使用说明书以及与飞马公司签订的销售合同中，从未使用过“2015款”、“2016款”这类非官方的说法。在观致公司的官网上，亦没有此类称呼，只有在“汽车之家”、“新浪汽车”等网站，有车友们根据自己的喜好进行的划分。长沙汇顺公司对外宣传和销售过程中，只是根据车辆生产年份的不同，有2015年生产以及2016年生产之分。至于飞马公司在与钟红宇签订的合同中，是否使用“2016款”的称呼，长沙汇顺公司既不认同也没有授权，也不知情，因此，长沙汇顺公司在宣传过程中不存在任何欺诈行为。六、长沙汇顺公司已尽到《消费者权益保护法》要求的必要的告知义务，不须承担任何赔偿责任。根据《消费者权益保护法》第八条之规定，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。《消费者权益保护法》对于消费者知情权的主要保护内容进行了列举，其他没有被保护的内容，根据立法者的目的，也应当是可能影响消费者重大利益且可能导致消费者错误选择的情况。在本案中，车窗是否具备一键启动升降功能，火花塞是否进行过更换，均不属于《消费者权益保护法》明确列举的消费者知情权的保护范畴，并且目前没有法律规定或其他成文规范明确规定进行库存车辆检查更换配件后的告知义务。以一般消费者的认知能力和消费心理而言，车窗是否具备一键启动升降功能和是否更换火花塞，并不会影响购车。在不会影响钟红宇购车目的实现的前提下，长沙汇顺公司有权自行选择是否向客户进行告知，并不存在“故意隐瞒”的主观故意，也没侵害消费者的知情权。
钟红宇向一审法院提出诉讼请求：1、判决钟红宇将厂牌型号为QAL7164BAA、车辆识别代码为LLNC1ACB8FA002854的观致32016款三箱1.6T自动致臻型汽车退还给飞马公司、观致公司、观致销售公司、长沙汇顺公司，由飞马公司、观致公司、观致销售公司、长沙汇顺公司返还钟红宇购车款133900元；2、判决确认飞马公司、观致公司、观致销售公司、长沙汇顺公司构成欺诈，由飞马公司、观致公司、观致销售公司、长沙汇顺公司赔偿钟红宇42万元；3、判决飞马公司、观致公司、观致销售公司、长沙汇顺公司在“汽车之家”、“新浪汽车”、“搜狐汽车”、“凤凰汽车”、“华声在线”、“中国消费者报”等网站和报刊连续七天向钟红宇实名道歉。
一审法院认定事实：飞马公司系益阳市工商行政管理局核准登记的有限责任公司，成立于2015年6月18日，法定代表人为龚群仙，自然人股东为龚群仙、刘燕飞。2016年4月16日，钟红宇与飞马公司签订《汽车销售合同》，钟红宇以133900元的价格在该公司购买观致2016款三厢1.6T自动致臻型汽车一辆，车辆厂牌型号为QAL7164BAA、车辆识别代码为LLNC1ACB8FA002854、合格证号为YL3160000012183，车辆制造商为观致公司，车辆制造和发证日期为2015年3月25日。当日，钟红宇交付定金2万元。同年4月19日，钟红宇支付购车余款，飞马公司将车辆及产品说明书、保养手册、合格证、车辆一致性证书和2把遥控钥匙交付钟红宇，钟红宇亦于当日为该车购买了保险。5月13日，飞马公司开具机动车销售统一发票给钟红宇。5月24日，钟红宇从随车附带的，钟红宇认为以上维修保养记录发生在钟红宇购车之前，飞马公司在销售时未向钟红宇说明。2016年5月25日、27日，钟红宇向益阳市银鑫公证处提出申请，请求对“汽车之家”、“观致QOROS中国官方网站”上的相关内容进行证据保全公证。同年5月26日和30日，益阳市银鑫公证处先后出具（2016）湘益银证字第1606、1633号公证书两份，“1633号”公证书附件第8页车型配置中显示观致1.6T6速自动致臻型车辆标准配置中有“前排两侧一键式升降电动防夹车窗”和“一键开启电动防夹天窗”功能，网页下方标注“本页所示图片与规格仅供参考，确切信息请向观致授权经销商咨询，观致保留设计和装备变更的权利”。“1633号”公证书附件第20页显示“2016款车型于2015年10月12日全线上市。根据市场和观致粉丝们反馈，观致汽车还对旗下观致3轿车等三款产品车型配置细节和系统进行了优化调整，增加了前排一键式升降电动防夹车窗、备胎等实用配置......（每款车型详细配置参见车型配置表或到观致经销商店做详细了解）”。买卖过程中，钟红宇和飞马公司未就车辆是否具备“一键式升降电动防夹车窗”功能做出约定，钟红宇于2016年5月25日查询观致汽车官网宣传时方知晓这一功能。2016年6月1日，钟红宇诉至法院。7月1日，钟红宇为涉案车辆注册登记上牌，牌照号码为湘H1WQ**，车辆所有人登记为钟红宇。诉讼中，钟红宇向本院提出司法鉴定申请，请求对其购买的识别代码为LLNC1ACB8FA002854的车辆是否具有“前排一键式升降电动防夹车窗”和“一键开启电动防夹天窗”功能、是否是“观致32016款三厢1.6T自动致臻型车型”和车辆的实际里程与里程表显示的里程是否相符进行鉴定。经法院依法委托，湖南大学司法鉴定中心于2017年1月18日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、该车前排左右两侧车窗不是前排一键式升降防夹车窗；2、车顶天窗是一键开启电动防夹天窗；3、该车前排左右两侧车窗与观致汽车有限公司官网对于观致3车型配置的“前排两侧一键式升降电动防夹车窗”的描述不符；4、因车主取消对该车行车电脑数据的读取检验，该车车型实际行驶里程数无法确认。钟红宇自2016年4月购买车辆后一直使用该车，至鉴定时止，车辆仪表显示车辆行驶里程数为2972km。诉讼中，经法院释明，钟红宇选择以违约之诉主张权利，钟红宇未就其主张的损失向法院提供相关证据。
一审法院认为，钟红宇在诉讼过程中选择违约之诉主张自己的权利，该意见不违反法律规定，予以采纳，本案案由确定为买卖合同纠纷。根据合同法的规定，依法成立的合同，受法律保护，合同当事人应依约履行自己的义务。钟红宇与飞马公司签订的《汽车销售合同》实为买卖合同，该合同系双方的真实意思表示，合法有效，对双方均具有法律约束力。合同签订后，钟红宇已支付全部价款，飞马公司已交付车辆，买卖合同已履行完毕。钟红宇在飞马公司处购买的车辆前排左右两侧车窗虽然与观致公司官网对于观致3车型配置的“前排两侧一键式升降电动防夹车窗”的描述不符，但双方在合同中并未就车辆是否具备“一键式升降电动防夹车窗”功能及相关违约责任做出明确约定，公证书网页中已注明官网宣传的图片和规格仅供参考，车辆的详细信息需向经销商咨询，且钟红宇是在购买使用车辆后才知晓这一功能，钟红宇并非是基于双方约定了车辆具备该功能而予以购买。因此，不能以此认定车辆存在瑕疵，亦不能认定飞马公司对钟红宇已构成欺诈，飞马公司在履行合同过程中不存在违约行为，钟红宇就其诉讼主张未提供充分有效的证据证明，应承担举证不能的法律后果，故对钟红宇主张的退还车辆，由飞马公司返还购车款、赔偿损失并实名道歉的诉讼请求依法不予支持。《合同法》第八条明确规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或解除合同”。该条内容已确定合同具有相对性即合同只对缔结合同的当事人产生法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力。本案中，《汽车销售合同》的当事人是买受人钟红宇和出卖人飞马公司，而观致公司、观致销售公司、长沙汇顺公司均是合同关系以外的第三人，钟红宇基于违约责任向与其无合同关系的观致公司、观致销售公司、长沙汇顺公司主张权利，没有法律依据，故钟红宇向观致公司、观致销售公司、长沙汇顺公司提出的诉讼请求，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回钟红宇的诉讼请求。案件受理费9339元，由钟红宇负担。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
一审查明的事实与二审查明的一致，本院予以确认。
二审另查明，观致公司下发的《C20.1502车辆软件升级》文件载明：1、适用车型：观致3轿车、观致3五门版、观致3都市SUV。车型年款：2014，2015，公告编号：C20.1502，发布日期：2015年7月6日，车辆范围：2015年4月30日之前制造的车辆；2、车辆软件升级的背景：为了贯彻观致“客户至上，质量为先”的理念，提升客户驾驶体验，观致将为所有观致车主提供一次免费的车辆软件升级服务。此次活动有效期截止至2015年12月31日，如有变动，另行通知。2015年12月31日后，观致将不再提供本次免费车辆软件升级服务，但客户仍可以自费进行升级；3、经销商行动。对于经销商库存车辆，必须在交付客户前检查车辆软件版本并完成软件升级。已交付客户车辆参照附件1“客户沟通信”通知客户并预约服务。2015年12月22日，长沙汇顺公司对诉争车辆检查了软件版本并完成了软件升级。
2016年2月20日，长沙汇顺公司对涉案车辆进行检查时，发现车辆“启动急速抖动，更换火花塞4个”。根据长沙汇顺公司、观致公司、观致销售公司提供的《火花塞更换技术报告》显示：车辆在做新车PDI检查（是一项售前检测证明，新车在交车前必须通过的检查），启动车辆发现发动机剧烈抖动，排出浓白色尾气，根据故障现象判断故障为发动机气缸不做工，卸下火花塞检查，火花塞已被烧黑，将新火花塞替换至车辆后，故障现象排除。
对于案涉车辆在交付前曾更换了火花塞和进行软件升级，飞马公司未告知钟红宇。
本院认为，钟红宇与飞马公司签订的《汽车销售合同》系双方的真实意思表示，合法有效，对双方均具有法律约束力。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”之规定，钟红宇购买汽车是为生活需要自用，属于生活消费需要，故本案除适用《中华人民共和国合同法》，还应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条第一款：消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受服务的真实情况的权利。第十三条：消费者享有获得有关消费和消费者权益保护方面的知识的权利。消费者应当努力掌握所需商品或者服务的知识和使用技能，正确使用商品，提高自我保护意识。
钟红宇提供了涉案车辆附带的“观致逸云手机APP”信息记录，即“2015年12月22日和2016年2月20日长沙汇顺公司已完成维修保养”和“上次5000公里保养2月20日已完成”的内容，拟证明涉案车辆交付前更换过发动机机油、滤清器和进行过5000公里保养，观致公司、观致销售公司、长沙汇顺公司对此陈述：“更换发动机机油/滤清器”为车辆“基本保养包”的通用描述，并不反映车辆实际发生了更换发动机机油、滤清器，车辆实际维修保养情况仅在“备注”中显示；“上次5000公里保养2月20日已完成”等信息是因为“观致逸云手机APP”系统本身设置及所能表述的信息有限，设置这一描述性信息是为了提示、方便客户预约维修及保养并规范经销商服务，车辆在交付前实际行驶仅十几公里。因观致公司、观致销售公司、长沙汇顺公司对“观致逸云手机APP”为何会显示“更换发动机机油/滤清器”、“上次5000公里保养2月20日已完成”进行了合理说明，并提供了相应的证据予以证实，钟红宇仅凭“观致逸云手机APP”信息记录不足以证实其主张，本院对钟红宇的该项主张不予采纳。根据车辆铭牌标注日期以及《机动车整车出厂合格证》，该车系2015年3月25日生产下线，对钟红宇称涉案车辆系2014年1月26日整车下线的主张不予采纳。
案涉车辆交付前进行过软件升级和火花塞更换、“观致2016款三厢1.6T自动致臻型汽车”的车窗是否具备一键启动升降功能，飞马公司作为经销商应当知晓，并应对钟红宇履行告知义务，但软件升级是为更好的服务消费者，火花塞属于易燃易耗品，车窗是否具备一键启动升降功能在合同中未明确约定，钟红宇是在购车后才知晓这一功能，以一般消费者的认知能力和消费心理而言，飞马公司未履行上述告知义务并不会影响购车。从“1633”公证书附件第20页显示“2016款车型于2015年10月12日全线上市”，可以看出《汽车销售合同》约定买卖标的物为“2016款三厢1.6T自动致臻型汽车”中“2016款”并不代表为2016年生产。飞马公司虽未履行全面告知义务，但不属于重大违约行为，钟红宇也未提供证据证明案涉车辆存在质量问题，故对于钟红宇要求撤销钟红宇与飞马公司签订的《汽车销售合同》、飞马公司退还钟红宇购车款133900元的上诉主张，不予支持。但基于飞马公司未全面履行告知义务，违反诚实信用原则，亦损害了钟红宇的知情权，酌情判定飞马公司补偿钟红宇35000元。
综合本案案情及钟红宇提供的证据不能得出飞马公司存在采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导钟红宇的行为，不能认定飞马公司构成欺诈，对钟红宇要求飞马公司在“汽车之家”等媒体向其赔礼道歉及赔偿42万元的上诉请求，不予支持。
《汽车销售合同》的当事人是买受人钟红宇和出卖人飞马公司，而观致公司、观致销售公司、长沙汇顺公司均是合同关系以外的第三人，钟红宇基于违约责任向与其无合同关系的观致公司、观致销售公司、长沙汇顺公司主张权利，没有法律依据，故钟红宇向观致公司、观致销售公司、长沙汇顺公司提出的上诉请求，亦不予支持。
综上所述，一审认定事实部分不清，二审予以改判，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条第一款、第十三条、第四十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省益阳市资阳区人民法院（2016）湘0902民初523号民事判决；
二、由益阳市飞马汽车销售有限公司赔偿钟红宇35000元，限判决生效之日起十日内支付；
三、驳回钟红宇的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9339元，二审案件受理费9339元，鉴定费8000元，共计26678元，由钟红宇负担24678元，益阳市飞马汽车销售有限公司负担2200元。
本判决为终审判决。
审判长 崔立和
审判员 周佑明
审判员 彭 青
二〇一七年九月十一日
书记员 李凤姣
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国消费者权益保护法》
第八条第一款消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受服务的真实情况的权利。
第十三条消费者享有获得有关消费和消费者权益保护方面的知识的权利。
消费者应当努力掌握所需商品或者服务的知识和使用技能，正确使用商品，提高自我保护意识。
第四十条第一款消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产生或其他销售者追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；