广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳市民一终字第204号
上诉人（一审被告）：毛某甲。
上诉人（一审被告）：谢某。
委托代理人：陈森，广西民兴律师事务所律师。
委托代理人：李冬菊，广西民兴律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：民某。
上诉人毛某甲、谢某因与被上诉人民某抚养权纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2014）鱼民初（一）字第1964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月10日受理后，依法组成由审判员古龙盘担任审判长，审判员黄智文和代理审判员谭皓匀参加的合议庭，于2015年5月5日公开进行了审理，代书记员张怡担任记录。上诉人毛某甲、谢某及其的委托代理人陈森、李冬菊，被上诉人民某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，毛某甲、谢某系夫妻关系，毛某丙系毛某甲、谢某的儿子。民某与毛某丙于××××年××月××日登记结婚，婚后双方一直与毛某甲、谢某共同居住，并于××××年××月××日生育男孩毛某乙（曾用名毛钟宝）。2008年3月23日，因家庭矛盾，毛某丙被民某的父亲民国强持刀伤害致死。之后民某搬出毛某甲、谢某的住处，毛某乙则一直与毛某甲、谢某共同居住，由毛某甲、谢某抚养至今。因民某、毛某甲、谢某双方对小孩的抚养问题产生纠纷，故民某诉至该院，提出前述请求。
一审法院认为：父母对子女有抚养教育的义务。未成年人的父母是未成年人的法定监护人。毛某乙系民某与毛某甲、谢某之子毛某丙的婚生儿子，尚未成年，现毛某丙已经死亡，民某系毛某乙唯一的法定监护人，其依法享有对其儿子毛某乙的的监护权和抚养义务。毛某甲、谢某系毛某乙的祖父母，根据《中华人民共和国婚姻法》第二十八条“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务”的规定，毛某甲、谢某只有在毛某乙的父母已经死亡或父母无力抚养的情况下，才需要承担抚养义务，而本案中毛某乙的母亲民某尚在，且无证明证明民某没有抚养能力的情况下，毛某乙应由民某抚养，故民某要求毛某乙由其携带抚养的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。毛某甲、谢某认为民某未尽到抚养义务要求抚养毛某乙与法律规定不符。关于毛某甲、谢某辩称的毛某乙一直由毛某甲、谢某与毛燕平夫妻共四人共同监护和抚养，要求由其四人共同抚养毛某乙的问题，因毛燕平夫妻二人系毛某甲、谢某的女儿和女婿，与毛某甲、谢某共同居住生活，平常对小孩也有照顾，但二人不属于法律规定的抚养义务人，该院对于毛某甲、谢某的该项辩解不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第十六条，《中华人民共和国婚姻法》第二十一条的规定，判决，男孩毛某乙由民某携带抚养。案件受理费人民币100元（民某已向该院预交），减半收取50元，由民某负担。
上诉人毛某甲、谢某不服一审判决，上诉称，一审判决认定事实不清、程序违法、适用法律不当、遗漏诉讼主体，依法应予撤销。一、一审判决认定事实不清。1、一审判决没有查明被上诉人在被抚养人的父亲毛某丙死亡的案件中的行为及对被抚养人的身心影响。在被上诉人所提交的柳州市鱼峰区人民法院的（2008）鱼刑初字第178号刑事附带民事判决书中裁查明，毛某丙死亡案件的发生与被上诉人的争吵有关，证明了对于毛某丙的死亡被上诉人是存在明显过错。2、被上诉人诉称“2008年3月23日，因发生意外毛某丙死亡，小孩毛某乙则由毛某甲、谢某一直抚养至今”，同时诉称“多次找毛某甲、谢某要求抚养自己的小孩，但毛某甲、谢某不同意甚至剥夺被上诉人民某的探望权”，一审判决没有查明被上诉人前述第一项诉称已证明了被上诉人完全未尽抚养义务。更重要的是在一审法官直接参与的调解中，被上诉人不但拒绝支付过去6年半的一分钱抚养费，还只承诺对今后的每月仅仅200元的抚养费。二、一审判决适用简易程序违法。根据《民事诉讼法》第157条第1款“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。”的规定，本案中双方的争议表明，被抚养人毛某乙的杀父凶手是被上诉人的父亲，这个不可改变的事实对被抚养人一辈子身心××的影响，长达6年半以来被上诉人是否履行抚养义务、被上诉人履行抚养义务的能力进而影响被抚养人终身权益的争议等应当影响本案处理的、双方无法调和的争议和应当查明的主要事实，由此本案并不属于法律规定的事实清楚争议不大的简单的民事案件，一审适用简易程序审理显然违反法律规定。三、一审判决适用法律不当。l、一审判决根据《婚姻法》第28条“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。”、《民法通则》第16条“未成年人的父母是未成年人的监护人”、《婚姻法》第21条“父母对子女有抚养教育的义务”的规定片面简单的选择对本案的成年人被上诉人有利的法律观点，判决被抚养人毛某乙由被上诉人携带抚养，适用法律明显不当。一审判决并没有从《未成年人保护法》的第l条“为了保护未成年人的身心××，保障未成年人的合法权益，……”所规定的“有利于未成年人身心××”的总则加以考虑，而是单从被上诉人是母亲就是唯一的法定监护人，没有综合本案的特殊情况作出对被抚养人这个未成年人负责任的判决，试想如被抚养人由被上诉人携带抚养，而被上诉人与其父亲又是无法断联的血缘关系，那么被抚养人就要不可避免的面对杀父凶手的生活环境，明显有悖于保护未成年人的身心××的法律规范。2、根据l993年11月03日法发（1993）30号《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定的“对子女抚养问题……从有利于子女身心××，保障子女的合法权益出发，……”及《未成年人保护法》第10条“父母或者其他监护人应当创造良好、和睦的家庭环境，……”、第1l条“父母或者其他监护人应当关注未成年人的生理、心理状况和行为习惯，以××的思想、良好的品行和适当的方法教育和影响未成年人，……”的规定，综合本案的特殊情况及被上诉人的家庭背景，从有利于被抚养人的身心××原则，一审判决不应判决被抚养人毛某乙由被上诉人携带抚养。四、一审遗漏诉讼主体，本案的被抚养人2005年5月出生，已经年满9岁，依照法理，已经具备了与其本人认知的表达能力。且在本案立案后，一审法官也曾到上诉人家中，亲自见到了被抚养人，本案讼争的监护权和抚养义务人，直接影响被抚养人的权益和身心××，应当依法查明被抚养人的具备民事权利和与其本人认知能力相当的民事行为能力，而一审在没有作出任何查明其意思表示的情况下，草率的剥夺了其应有的诉讼权力，当属遗漏诉讼主体。综上所述，一审判决认定事实不清、程序违法、适用法律不当、遗漏诉讼主体，上诉人请求二审法院依法查明事实，依法改判或发回重审。
被上诉人民某答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法驳回上诉人请求，维持原判。被上诉人依法享有对被抚养人监护权和抚养权；上诉人依法不应享有对被抚养人的监护和抚养权利。被上诉人具有抚养能力，且愿意抚养被抚养人，一审法院判决正确合理，维护了被上诉人的合法权益，法院应当驳回上诉人请求，维持原判。
综合诉辩各方的意见，上诉人认为一审遗漏查明的事实：1、遗漏查明婚后毛某乙从出生到现在一直与毛某甲、谢某居住，而不是父亲死后才与毛某甲、谢某居住。2、遗漏查明毛某丙被伤害致死的法律事实，该事实有生效的裁判文书予以证实。毛某丙死亡的地点是在被上诉人家里，毛某丙死亡的时间是凌晨7点左右，毛某丙死亡时，本案的被抚养人毛某乙在场亲眼目睹，毛某乙当时的年龄足以记得当时发生的事实，且毛某丙死亡的现场有被上诉人，被上诉人在场参与矛盾和家庭暴力，这个事实应该影响本案的审理，但一审裁判文书没有记载。被上诉人家庭主要成员，都在场介入了这个家庭纠纷的发生，无论是争吵、指责，一直到毛某丙死亡的后果，其他人没有承担刑事责任，并不代表没有介入毛某丙死亡的事实。4、一审遗漏查明，被上诉人民某在起诉之前没有通过任何方法争取抚养义务。
被上诉人民某对一审查明事实没有异议。对上诉人提出的异议的意见：1、上诉人提出的第一点是事实，毛某乙从出生到现在一直与毛某甲、谢某居住，在毛某丙出事前一个礼拜被上诉人民某才带孩子回其母亲家居住的。2、对于上诉人说关于毛某丙的死因，被上诉人民某认为与本案无关。
在二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新证据。
本院对当事人争议的事实的分析与认定：一、对于上诉人提出的异议1，被上诉人没有异议，本院予以采纳。二、对于上诉人提出的异议2、3是关于毛某丙死亡事件的过程经过与上诉人的主观认识，与本案无关联性，本院不予采纳。三、关于上诉人提出的异议3，因其并无证据予以证实，故其的该主张事实依据不充分，本院不予采纳。
综上分析，一审查明事实属实，本院予以确认。
另查明，民某与毛某丙的婚生儿子毛某乙从××××年××月××日出生后至今一直居住在上诉人毛某甲、谢某家中。
本院认为，父母对子女有抚养教育的义务，未成年人的父母是未成年人的法定监护人。毛某乙系民某与二上诉人之子毛某丙的婚生儿子，尚未成年，现毛某丙已经死亡，则被上诉人民某系毛某乙唯一的法定监护人，且被上诉人民某有抚养的能力，故被上诉人民某对儿子毛某乙有抚养教育的义务。而二上诉人作为毛某乙的祖父母，只有在毛某乙的父母已经死亡或父母无力抚养的情况下，才需要承担抚养的义务，因此，一审判决毛某乙由被上诉人民某携带抚养并无不当，本院予以维持。
关于上诉人提出被上诉人存在家庭暴力，因此不宜对孩子进行抚养的主张，本院认为，毛某丙系被被上诉人父亲民国强持刀伤害致死，民国强的该行为的指向并非本案被抚养人毛某乙，且民国强的行为也不能证实毛某乙的法定监护人民某存在家庭暴力行为，因此，对于上诉人的该主张，本院不予支持。
关于上诉人提出毛某乙已满10周岁，因此孩子跟随谁生活应尊重孩子的意愿的主张，本院认为，参照《最高人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第5条的规定：“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应该考虑该子女的意见”，则孩子系在其父母中作出随父或随母生活的选择，父母均是孩子第一顺位的法定监护人与抚养义务人，而祖父母并非法定监护人与抚养义务人，因此，对于上诉人的该主张，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。一审适用法律正确，程序合法，判决结果正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元（上诉人毛某甲、谢某已预交），由上诉人毛某甲、谢某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 古龙盘
审 判 员 黄智文
代理审判员 谭皓匀
二○一五年五月二十六日代书记员张怡