河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）秦民终字第1029号
上诉人（原审被告）：秦皇岛艾欣凯丰企业管理服务有限公司。住所地：秦皇岛市海港区。
法定代表人：邱植岩，该公司总经理。
委托代理人：韩宏磊，该公司职员。
委托代理人：邵立新，河北德圣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李玉平，女，1959年10月5日出生，汉族，现住秦皇岛市海港区。
委托代理人：赵永刚，河北晟秦律师事务所律师。
上诉人秦皇岛艾欣凯丰企业管理服务有限公司（以下简称艾欣公司）为与被上诉人李玉平劳动争议纠纷一案，不服秦皇岛市海港区人民法院（2013）海民初字第2325号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2005年10月4日艾欣公司（甲方）与李玉平（乙方）签订《用工协议》，内容为：“…一、乙方的权利和义务：1、乙方在入职时需交保证金100元。培训、查体后方可上岗。保证金在第一个月工资中扣除，月嫂、陪护等特殊服务内容应在上岗前交纳保证金。2、乙方应向甲方提供详细的个人资料。3、乙方如对甲方所提供的岗位不满意，应在半个月内向甲方提出，不得私自离开岗位，违反者按实际损失酌情罚款…二、甲方的权利和义务…7、甲方按月为乙方发放工资…”。2008年1月23日李玉平（甲方）与艾欣公司（乙方）又签订了以完成一定任务为期限的《劳动合同书》一份，该合同约定：“…第二条、甲方安排乙方在中西骨科医院从事单位保洁工作…第十八条、乙方违反甲方的规章制度和劳动纪律，甲方将按照规章制度给予惩处，直至解除劳动合同…”。该协议中未约定工作期限。2012年10月26日艾欣公司作出《军工医院保洁员处理决定》，内容为：“军工医院保洁带班长李玉平、张桂艳、刘淑霞在我公司撤场时，未能按照公司保洁管理流程，垃圾随处倾倒，造成地漏堵塞，垃圾站脏乱。院方对公司撤场事宜极其气愤，给公司造成极坏影响。李玉平系军工医院带班长，在撤场事宜中未能起到管理作用，经公司决定扣除本月代班费200元，罚款200元的处理决定。张桂艳、刘淑霞系军工医院保洁员，在撤场中未能履行自己的职责造成严重后果，经公司研究决定对其二人各罚款200元的处理决定。对以上处理决定认可签字，罚款在工资中扣除，如有异议向上一级申述，出现异议的工资暂停发放。”李玉平在该决定上签字。2013年1月17日秦皇岛军工医院出具《证明》一份，内容为：“因2012年艾欣凯丰企业管理服务有限公司保洁合同到期，经医院研究决定于2012年7月28日公开招标。共有四家保洁公司竞标，分别是承东清洁服务有限公司、秦皇岛安洁物业服务有限公司、秦皇岛鸿运家政服务有限公司、艾欣凯丰企业管理服务有限公司，最终由秦皇岛安洁物业服务有限公司中标。经医院与艾欣凯丰企业管理服务有限公司协商，于2012年8月1日撤场，并办理交接手续。因在招标期间，保洁人员少，清洁卫生打扫不到位，影响了医院的环境卫生，经医院研究决定扣除服务费1000元（壹仟元）”。李玉平于2012年11月12日以艾欣公司为被申请人向秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会提请仲裁，要求：1、解除双方之间的劳动关系。2、被申请人支付申请人经济补偿金14000元。3、被申请人支付仲裁申请人拖欠的工资4400元。仲裁委作出秦劳仲案字（2012）第586号仲裁裁决书，裁决对申请人的仲裁请求不予支持。李玉平不服，提起诉讼，请求：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、被告支付原告经济补偿金14000元；3、被告支付原告拖欠的2012年8、9月工资4400元。
另查明，李玉平已参加农村基本养老保险，尚未领取养老保险待遇。
原审法院认为，关于原、被告是否解除劳动关系及艾欣公司是否应支付李玉平经济补偿金14000元的问题，首先应审查原、被告之间是劳动关系还是劳务关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，李玉平虽已达到法定退休年龄，但并未享受养老保险待遇或领取退休金，故应认定原、被告之间为劳动关系。基于上述认定，关于双方是否解除劳动关系问题。从双方陈述及提供的证据显示，李玉平于2012年8月即离开艾欣公司，故应认定原、被告于2012年8月解除劳动关系。关于艾欣公司是否应向李玉平支付经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第二项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。艾欣公司主张双方协商一致解除劳动关系不应支付解除劳动关系经济补偿金，但其提供的证据不能证明系由李玉平提出解除劳动关系，故对艾欣公司的该项主张不予采信，艾欣公司应向李玉平支付解除劳动关系经济补偿金。关于支付经济补偿金数额，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。关于李玉平的工作起止时间，艾欣公司虽主张期间有中断情况，但提供的证据不能证明其主张，根据李玉平提供的用工协议及艾欣公司提供的军工医院的证明、工资表可以认定李玉平的工作起止时间为2005年10月至2012年8月，故艾欣公司应向李玉平支付7个月经济补偿金。关于李玉平的工资标准。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。艾欣公司提供的工资表及工资发放记录只显示李玉平2012年6月工资为2005元、7月为1805元，故认定李玉平的工资标准为（2005元＋1805元）÷2＝1905元，故艾欣公司应向李玉平支付的解除劳动关系经济补偿金为1905元×7个月＝13335元；关于艾欣公司是否拖欠李玉平2012年8、9月工资4400元问题，艾欣公司提供的军工医院证明及工资发放记录显示其公司已于2012年8月1日从军工医院撤场，并向李玉平发放了2012年8月工作7天的工资476元，李玉平请求艾欣公司支付2012年8、9月工资4400元无事实依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第二项、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决如下：一、秦皇岛艾欣凯丰企业管理服务有限公司与李玉平于2012年8月解除劳动关系；二、秦皇岛艾欣凯丰企业管理服务有限公司于本判决生效后十日内给付李玉平经济补偿金13335元；三、驳回李玉平其他诉讼请求。
判后，秦皇岛艾欣凯丰企业管理服务有限公司不服，提出上诉。请求：1、撤销（2013）海民初字第2325号民事判决书，依法判决驳回被上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担本案全部诉讼费用。主要理由为：一、一审判决认定事实不清。1、2009年10月6日之后，上诉人与被上诉人之间为劳务关系而不是劳动关系。被上诉人出生于1959年10月5日，其于2009年10月5日达到国家规定的法定退休年龄。根据《劳动合同法》第四十四条第六项、《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，在被上诉人达到法定退休年龄后与其上诉人的劳动合同终止。而一审判决认定“原、被告间为劳动关系”，显然属于认定事实不清。2、被上诉人是自动离职，并非上诉人提出解除劳务关系。上诉人派遣到军工医院的员工共有六位，在2012年7月上诉人公司自军工医院撤场时，上诉人明确向六名派遣员工表示：“撤场后，愿意返回公司继续工作的可以重新安排岗位”。被上诉人作为上诉人单位的派遣员工，应当服从单位对于派遣岗位的调整与变动。但被上诉人在这种情况下选择与第三方物业公司形成劳动协议关系。与被上诉人一同被派遣到军工医院的曹某某的证人证言能够证实以上事实。上诉人认为被上诉人的这种行为属于自动离职，而并不是一审法院认定的“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同”。二、一审判决适用法律错误。本案中上诉人与被上诉人之间为劳务关系，一审判决适用《劳动合同法》第四十七条的规定计算经济补偿，《劳动合同法》中关于经济补偿的规定只适用于劳动合同关系，而不适用于劳务关系，一审判决明显适用法律错误。综上所述上诉人认为（2013）海民初字第2325号民事判决书认定事实不清，适用法律错误。特向贵院提出上诉，请求依法改判，维护上诉人的合法权益。
被上诉人辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应维持原判。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同。
本院认为：双方当事人的争议焦点是2009年10月6日以后是劳动关系还是劳务关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。2009年10月6日以后李玉平虽已达到法定退休年龄，但并未享受养老保险待遇或领取退休金，故应认定双方之间为劳动关系。上诉人没有证据证明被上诉人是自动离职，原审认定是用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同并无不妥，上诉人应当向被上诉人支付经济补偿。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 鲍成新
审判员 汪向荣
审判员 桑华民
二〇一四年七月七日
书记员 李 楠