安徽省池州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）池民二终字第00121号
上诉人（原审被告）：陆正祥，男，1972年10月5日出生，汉族，户籍地安徽省东至县，现住安徽省东至县。
委托代理人：张年华，安徽宏达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东至恒信新型建材有限公司，住所地安徽省东至县。
法定代表人：韩斌，该公司总经理。
委托代理人：方金平，安徽安东律师事务所律师。
上诉人陆正祥因与被上诉人东至恒信新型建材有限公司（以下简称恒信公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省东至县人民法院于2015年10月18日作出的（2015）东民二初字第00536号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人陆正祥，被上诉人恒信公司的委托代理人方金平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年10月8日，恒信公司与陆正祥签订商品混凝土购销合同，约定恒信公司为陆正祥承接的东至县昭潭镇2013东至县危桥改造工程07标排上桥工程供应混凝土，付款方式和期限为现款结算（先预付30000元定金）；陆正祥延期付款的按银行贷款利率的四倍计算违约金；恒信公司为实现债权的费用包括诉讼费、律师代理费均由陆正祥承担。合同订立后，恒信公司分数次向陆正祥供应不同规格的混凝土共计252吨，陆正祥支付货款70000元。后陆正祥认为恒信公司的混凝土存在质量等问题而一直未能支付余款。为此，恒信公司诉至原审法院，请求判令陆正祥立即给付货款38460元及违约金（自2013年11月26日起按月利率18.33‰计算至给付之日止）；并判令陆正祥承担律师代理费3000元。
原审法院认为：陆正祥与恒信公司之间已形成合法的买卖合同法律关系。现陆正祥认为恒信公司供应的混凝土存在数量不符、质量不合格。一、关于供货的具体方量，陆正祥对恒信公司提供的发货单并无异议，但认为该发货单及实际方量不符，并向法庭提供施工设计图佐证。原审法院认为，该发货单记载的数量明确，并由陆正祥或其工作人员签名，应当认定，陆正祥提供的设计图只是设计时确定的方量，并不是实际应用的方量，陆正祥该证据没有证明力。故原审法院认定本案的实际供货方量为252吨。二、关于混凝土的质量。陆正祥提供了由东至县地方公路管理局委托合肥诚达交通工程技术服务有限公司进行检测并出具的检测报告，证明恒信公司供应的C50混凝土并未达到该强度。庭审中，陆正祥表明在恒信公司供应混凝土时，委托恒信公司进行混凝土取样成型强度检测。恒信公司提供了由东至县科鉴建筑材料检测有限公司出具的测试报告，该报告载明的成型日期分别为2013年10月17日、2013年11月6日、2013年11月10日，与其供货时间一致，检测结果表明强度代表值均达50以上，为合格。陆正祥提供的检测报告采用回弹法进行检测，该检测方法是在混凝土浇筑完成并经过一定时间凝固后进行检测的一种方式，但该方法受到含水率、养护环境等因素的影响，恒信公司提供的检测报告中也载明“同条件养护”。因此，陆正祥提供的检测报告并不能排除其他因素导致强度检测未能达到C50标准，不能直接证明系恒信公司供应的混凝土不符合质量要求。后陆正祥向法庭提供了一份由池州市交通建设工程试验检测有限责任公司出具的检测报告，该报告由枞阳县交通工程有限责任公司委托，其中2号、3号梁混凝土的强度测定值为44.5，以证明恒信公司提供的混凝土的质量不合格。经质证，该报告系单方委托，样品的成型及送检并无恒信公司参与，混凝土块的成型时间不明，接收日期也与恒信公司供货时间不一致；且该报告载明2号、3号梁板的设计强度等级为C40，因此该报告表明混凝土样品是合格的，该证明亦不能证明恒信公司供应的混凝土质量不合格。故陆正祥此抗辩意见，原审法院不予采纳。
恒信公司总计供应各类混凝土252吨，根据合同约定的各类规格混凝土的价格，本案混凝土价款为108460元，扣除陆正祥已付款70000元，尚欠38460元，陆正祥应当予以给付。虽合同约定付款期限为现款结算，陆正祥辩称实际履行中并未按该约定履行。原审法院根据双方实际交货、付款的情况，确定陆正祥在合理期限内（一个月）给付。但陆正祥亦未在合理期限内给付，应承担违约责任、赔偿损失。恒信公司请求陆正祥按合同约定按银行贷款利率的四倍计算违约金。原审法院认为，我国合同法规定的违约金性质，是以填补损失为主，以惩罚性为辅。本案中，恒信公司的损失在于未能及时收回货款而产生的相关融资利息损失，故其诉请以银行贷款利率的四倍计算违约金，数额过高，应予适当减少。原审法院根据本案中陆正祥的违约情况、合同格式条款的应用等因素，结合违约金兼具的补偿与惩罚性功能，确定陆正祥应按月息1.5分给付违约金。因双方在合同明确约定恒信公司为实现债权而产生的律师代理费由陆正祥承担，故恒信公司请求陆正祥赔偿恒信公司支出的律师代理费，原审法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条之规定，判决：一、陆正祥于判决生效后十日内给付恒信新型公司货款38460元及违约金（自2013年12月26日起按月息15‰计算至实际给付之日止的利息）；二、陆正祥于判决生效后十日内赔偿恒信公司支出的律师代理费3000元。三、驳回恒信公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费760元，减半收取380元，财产保全费600元，共计980元，由陆正祥负担。
陆正祥不服上述判决，向本院提起上诉称：1.恒信公司提供的C50等混凝土方量不足且未达到标号强度，合同约定C50单价为570元／立方米，C40单价为460元／立方米，且合同约定价格为当月价格，以后价格根据东至县的市场行情予以调整，随行就市，在计算价款时应当按实际标号计算单价。恒信公司所供混凝土与发货单不服，方量严重短缺，并未按照合同约定进行随机抽车过磅，在计算价款时应当扣减相应的方量。因恒信公司供应的方量不足并擅自停止供应，陆正祥只得另行购买混凝土，造成桥梁工期延误和人工停工损失，恒信公司应承担陆正祥的相关损失。陆正祥提供的供货单仅能作为送货签收凭证，应当按照双方签字的过磅单作为结算依据。2.本案存在两份混凝土检测报告，原审证据采纳错误，且与事实不符。在原审中，恒信公司提供了混凝土试压块强度检测报告，检测结果为1号梁51.6、2号梁44.5、3号梁为49.6，在检测结果中，仅1号梁达标，该检测系由枞阳县交通工程有限公司委托，试压块与桥梁本身的关联性并未得到陆正祥的签字确认，不能证明恒信公司提供的混凝土质量合格。陆正祥从东至县交通局调取的梁板砼强度检测报告系东至县交通局对桥梁验收的依据，并由东至县交通局委托合肥诚达交通工程技术服务有限公司采用回弹仪实地检测，证明恒信公司提供的混凝土强度与约定不符，原审就上述两份检测报告的认证错误。综上，请求撤销原审判决，依法改判驳回恒信公司的诉讼请求或者发回重审。
恒信公司在庭审中辩称：1.合同约定一车一单，以恒信公司现场签字的送货单数量为准，根据发货单，恒信公司共供应混凝土252方，恒信公司根据陆正祥要求对混凝土进行了强度检测，检测结果表明强度代表值均达到50，符合约定的标号要求，陆正祥提出方量不足、标号强度不达标，无事实依据。2.原审采信科鉴公司检测报告并无不当，科鉴公司的检测报告系恒信公司应陆正祥要求委托进行的检测，送检样品与供货时间相对应，且系同条件养护，能够排除施工养护等原因对试块强度的影响，而东至县交通局调取的强度检测报告系陆正祥单方形成，不能排除其他因素的影响。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
陆正祥与恒信公司在二审期间均未提交证据。
本院查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案中，陆正祥与恒信公司对双方签订的《商品混凝土购销合同》并无异议，双方当事人均应按照合同约定，如实履行各自义务。
关于本案商品混凝土方量问题，双方在购销合同有关验收标准、方法和异议期限条款中约定，在商品混凝土供应过程中，如果陆正祥对恒信公司所供应的混凝土数量产生争议，以恒信公司所提供的《配合比报告》中的合计重量进行随机抽车过磅称重计算，并由双方代表签字确认后计算单批次实际数量，但陆正祥在本案中并未提交在实际履行合同过程中其对商品混凝土方量提出异议的证据，原审中在恒信公司已经提交了陆正祥或其认可的工作人员签字确认的砼发货单以证明方量的情形下，陆正祥在诉讼中再对方量提出异议，没有事实依据，对陆正祥的该项上诉请求，本院不予采信。
关于恒信公司所供应的混凝土是否存在质量问题。双方就恒信公司供应的混凝土质量要求，在《商品混凝土购销合同》技术要求、验收标准条款中进行了约定，在合同实际履行过程中，陆正祥自认委托恒信公司进行混凝土取样成型强度检测，恒信公司据此提供了由东至县科鉴建筑材料检测有限公司出具的测试报告，检测结果表明混凝土试块强度代表值均符合合同约定，双方产生争议后，陆正祥提供由枞阳县交通工程有限责任公司单方委托池州市交通建设工程试验检测有限责任公司出具的检测报告，以证明混凝土的强度测定值不符合合同约定，因陆正祥提交的检测结果系单方委托，混凝土样品的成型及送检并无恒信公司参与，混凝土试块的成型时间不明，接收日期也与恒信公司供货时间不一致，该检测结果尚不足以证明恒信公司所供应的混凝土存在质量问题，陆正祥据此所提出的上诉理由，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，陆正祥的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费760元，由上诉人陆正祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘玉管
审 判 员 王 珺
代理审判员 刘 凡
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 包亚平