浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙03民终409号
上诉人（原审原告）：鞠仕平，男，1967年2月13日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。
委托诉讼代理人：郑益飞，浙江震瓯律师事务所律师，系法律援助。
委托诉讼代理人：陈玉兰，女，1965年10月6日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区，系上诉人妻子。
被上诉人（原审被告）：温州市鹿城区广化准时达托运部，经营地址：浙江省温州市永安路1号A区16-18号。
经营者：曾海天。
委托诉讼代理人：舒永珍，浙江六和（温州）律师事务所律师。
上诉人鞠仕平因与被上诉人温州市鹿城区广化准时达托运部劳动争议一案，不服温州市鹿城区人民法院（2017）浙0302民初13110号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鞠仕平上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1、解除双方劳动关系；2、被上诉人向上诉人支付各项款项共计190603.07元；3、被上诉人为上诉人补缴2012年5月至2017年5月的社会保险。4、案件一、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定上诉人停工留薪期为6个月，停工留薪期工资为2121元/月，属认定事实错误，适用法律错误。上诉人因工受伤后至今未痊愈，仍要借助拐杖行走，已经超过一年都无法正常工作，停工留薪期应以12个月计算才符合实际情况。根据上诉人的工作性质与内容，工作时间实际上是不固定的，因此并不存在加班工资的问题，停工留薪期工资为3600元/月。退一步讲，即使上诉人工资存在加班工资部分，根据温劳社薪（2007）9号文件中计算延长劳动时间的劳动报酬基数的确定原则，在本案加班时间不明确的情况下，按照3600元/月的70%计算至少也有2520元/月。二、原审法院认定双方劳动关系已由上诉人以实际行为作出解除，解除日为2016年7月19日，属于认定事实错误，且被上诉人还应支付上诉人经济补偿金。被上诉人仅以去看望上诉人时上诉人未能立即去上班为由认为双方解除劳动关系不符合客观事实，上诉人只是因为身体尚未痊愈，才无法立即开始工作，并没有解除劳动关系的意思表示。三、原审法院认定上诉人的工伤待遇中的各项费用均与实际不符，属于认定事实错误。上诉人因工伤自行支出的医疗费19530.57元，系治疗所必须，均需由被上诉人承担。住院伙食补助费应按照30元/天的标准支付。护理期应以6个月计算。护理费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均应以2016年度的相关标准计算。上诉人因工伤支出的交通费、营养费，应由被上诉人承担。四、被上诉人应为上诉人补缴社会保险的期间应为2012年5月至2017年5月。
温州市鹿城区广化准时达托运部辩称，一、一审对停工留薪期工资计算正确。1、停工留薪期的起止时间，需根据医疗机构出具的诊断证明书确定，且不包括内固定等后续治疗时间。一审对停工留薪期限提到的“六个月”的表述，只是个技术缺陷，实际支持的期限是246天。停工留薪期工资的计算标准，应扣除加班工资，根据当事人的确认，上诉人的月工资3600元包括了加班工资，应予以扣除。上诉人主张停工留薪期工资的第二种计算标准的依据仅是温州劳动局出具的文件，并非法律、法规或规章，并无法院应依据或参照之效力，且该文件规定的情形并不适用于本案。二、上诉人以实际行为解除劳动合同符合事实和法律，其要求判令解除双方劳动关系及支付经济补偿金的上诉理由不成立。三、关于工伤保险待遇各项费用，一审认定正确。1、医疗费。被上诉人承担的医疗费依法限定于工伤保险待遇项目和标准范围之内，超出部分应由申请人自行承担。2、护理费。2016年1月31日，上诉人离开被上诉人单位的住所后，并未再请人或由同住家属专门陪同。一审酌定出院后的护理费也有利于上诉人。上诉人主张首次出院后6个月、按完全护理依赖标准计算护理费，无事实和法律依据。3、双方劳动关系于2016年7月19日解除，故一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金依法应按照2015年度全省在岗职工月平均工资计算。上诉人主张按照2016年度的标准计算，无事实和法律依据。4、一次性伤残补助金也应按法定标准时间本人月工资来计算。5、上诉人主张按30元/天计算住院伙食补助费，超过工伤保险待遇20元/天的范围，超出部分应驳回。6、交通费依法限于工伤统筹地区以外就医发生的费用，上诉人主张的交通费不属此范围。四、关于补缴社会保险费，一审法院认定实体权利保护两年正确。
鞠仕平向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告双方劳动关系；2.判令被告向原告支付各项款项共计190603.07元；3.判令被告为原告补缴2012年5月至2017年5月的社会保险。
一审法院认定事实：原告于2012年5月9日入职被告处从事货物装卸工作，月工资3600元，全月无休，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险费。2015年11月16日凌晨2时许，原告在货车上装卸货物时，不慎从高处坠落致左脚受伤。当日，原告即被送往温州市人民医院治疗。经该医疗机构诊断，原告的伤情为左跟骨粉碎性骨折、疑似左侧外踝骨折，为此原告于当日即被安排住院治疗至2016年1月18日出院，住院期间行左跟骨切复内固定术。出院当日，该医院机构出具的《医疗证明书》载明“建休半年，需陪护三个月”。原告出院后，被告安排原告居住于单位至2016年1月30日，在此期间原告无人陪护，三餐均由被告安排其他员工给原告送餐，被告负责人曾要求原告伤愈后回单位上班。2016年1月31日，因被告单位春节放假，原告离开上述住所回到其原在温州的承租房内居住，此后未再回被告处上班。2017年2月13日至2017年2月21日期间，原告再次到温州市人民医院住院治疗，期间行左跟骨内固定拆除术。2017年2月21日第二次出院当日，该医疗机构出具的《医疗证明书》载明“建休一个月”。2016年6月17日，温州市鹿城区人力资源和社会保障局认定原告属因工负伤；2017年4月25日，温州市劳动能力鉴定委员会评定原告因工致残等级为九级伤残。原告于2017年5月31日向温州市鹿城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2017年9月8日作出仲裁裁决，原告不服向法院提起诉讼。
原判另查明，原告首次住院费59059.04元、劳务费414.4元，合计59473.44元，以及首次住院期间的护理费用，系由被告预付；原告首次出院后门诊费用7757.17元、第二次住院费用11605.4元、第二次住院劳务费18元，合计19380.57元，以及劳动能力鉴定费300元，系由原告预付。
一审法院认为，一、关于停工留薪期争议。停工留薪期的起止期间，一般应根据医疗机构出具的诊断证明书，以职工遭受事故伤害日至治疗终结日的期间确定。前述治疗终结，系指职工受伤后经治疗达到临床医学上一般原则所承认的治愈（即临床症状和体征消失）或体征固定，不包括诸如拔除内固定等后续治疗。综合原告的住院治疗情况、受伤部位、伤残等级及首次出院后医疗机构建休半年的医嘱等情况，酌情认定原告停工留薪期为六个月，即2015年11月16日至2016年7月18日。二、关于劳动合同解除时间争议。工伤职工在停工留薪期届满后，应选择是否回用人单位继续工作。被告在原告首次出院后要求原告伤愈后回单位上班，但原告在停工留薪期届满后，未再回被告处继续工作，原告在仲裁庭审中陈述其未继续工作的原因，系其认为该单位没有适合其本人的工作，故可认定双方劳动关系已由原告以实际行为作出解除，解除日为停工留薪期满次日即2016年7月19日。三、关于工伤待遇。1.医疗费。当事人因治疗工伤产生医疗费用78421.61元，两次住院劳动费用432.4元。经社保机构审核，上述费用符合工伤保险基金报销范围的为69861.66元，该医疗费用应由被告承担，因被告已支付了59473.44元，故需再行向原告支付医疗费10388.22元。2.住院伙食补助费，酌情按每日20元标准计算，原告两次住院累计73天，故被告应付原告住院伙食补助费1460元。3.停工留薪期工资。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付，但该原工资福利待遇不包括加班工资。双方对原告每月工资3600元、全月无休的事实无异议。经换算，剔除原告加班工资后，原告每月工资为2121元。根据前述认定，原告停工留薪期起止日为2015年11月16日至2016年7月18日，计246天。虽然双方劳动关系于2016年7月19日解除，但原告因治疗工伤二次住院9天及医生建休一个月，该期间必然导致原告无法正常参加劳动，被告仍应支付原告该39天的停工留薪期工资。综上，被告应向原告支付停工留薪期工资20149.5元（每月2121元÷30天×285天）。4.护理费。原告首次住院期间的护理费已由被告支付。出院时医嘱护理三个月，但原告出院后截止2016年1月30日没有实际产生护理费，故被告应向原告支付2016年1月31日至2016年4月18日期间为期78天的护理费。2017年2月13日至2月21日，原告二次住院治疗期间，被告应向原告支付为期9天的护理费用。结合原告具体伤情以及原告在无人护理情况下生活基本能够自理的具体情形，对原告2016年1月31日至4月18日期间的护理费计算标准，酌情按原告生活部分不能自理、参照2015年度浙江省职工月平均工资的30%确定。据此，被告应向原告支付2016年1月31日至2016年4月18日期间护理费3315.7元（51719元÷365天×30%×78天）。因住院期间专业护理人员对不同生活自理障碍的患者收取护理费的标准基本相同，故对原告二次住院期间的护理费，应按照2016年浙江省职工月平均工资的全额确定。故被告应付原告二次住院期间护理费1390.3元（56385元/年÷365天×9天）。5.一次性伤残补助金。原告工资低于2015年度浙江省职工月平均工资的60%即2586元，故被告应按每月2586元的标准向原告支付一次性伤残补助金9个月即23274元。6.一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。该两项工伤待遇均为4个月的劳动关系解除时上年度浙江省在岗职工月平均工资。双方劳动关系于2016年7月19日解除，故应按2015年度浙江省标准计算。因此被告应付原告一次性工伤医疗补助金17240元、一次性伤残就业补助金17240元。7.交通费、营养费。原告主张交通费、营养费均没有法律依据，不予支持。8.劳动能力鉴定费。劳动能力鉴定费属工伤保险基金支付范围，被告未为原告缴纳工伤保险费，故该费用应由被告承担。四、关于经济补偿金。虽然《劳动合同法》第38条、第46条、第47条规定了用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当按劳动者在本单位的工作年限向劳动者支付经济补偿金。但是，原告不仅未提供证据证明其已主动且明确通知被告解除劳动关系、以及在通知解除时明确说明解除理由为没有缴纳社会保险费，且原告在仲裁庭审时陈述其未继续工作原因为其认为被告单位没有适合其本人的工作。故原告对经济补偿金的主张不符合法律规定，不予支持。五、关于补缴社会保险。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。被告未为原告缴纳社会保险费，原告已在仲裁时效内提起劳动仲裁，对其实体权利保护两年。被告应为原告补缴2014年7月19日至2016年7月18日期间的社会保险。其中个人缴纳部分由原告自行承担。综上，依照根据《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条之规定，判决：一、确认原告鞠仕平与被告温州市鹿城区广化准时达托运部的劳动关系于2016年7月19日解除；二、被告温州市鹿城区广化准时达托运部于判决书生效之日起十日内支付原告鞠仕平医疗费10388.22元、住院伙食补助费1460元、停工留薪期工资20149.5元、护理费4706元、一次性伤残补助金23274元、一次性工伤医疗补助金17240元、一次性伤残就业补助金17240元、劳动能力鉴定费300元，以上合计94757.72元；三、被告温州市鹿城区广化准时达托运部于判决书生效之日起十日内按照劳动和社会保障部门的有关规定为原告鞠仕平补缴2014年7月19日至2016年7月18日期间的社会保险费中应由用人单位缴纳部分，个人应缴部分由原告鞠仕平负责缴纳；四、驳回原告鞠仕平的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免交。
二审中，当事人均无新的证据提供。本院经审查当事人一审提供的证据依法对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，双方当事人依法建立劳动关系，上诉人鞠仕平在该劳动关系存续期间受伤的，依法享有工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。关于双方劳动关系解除时间的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，享有停工留薪期工资。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。据此，停工留薪期工资应为工伤职工与用人单位劳动关系存续期间所享有的一项权利。上诉人因拆除内固定住院和出院后建休期间，即2017年2月13日至2017年3月22日，被上诉人温州市鹿城区广化准时达托运部需向上诉人支付停工留薪期工资。因此，原判确定双方劳动关系于2016年7月19日解除不当，本院予以纠正。被上诉人曾要求上诉人伤愈后回单位继续工作，上诉人以没有合适的岗位为由拒绝回单位上班，上诉人在治疗终结后并在伤残等级评定后亦未继续回单位上班，据此可视为上诉人以其事实行为解除与被上诉人之间的劳动关系。综合本案的具体情况，双方的劳动关系解除之日应认定为上诉人伤残评定之次日，即2017年4月26日。本案系上诉人单方解除与被上诉人之间的劳动关系，故其主张支付经济补偿金，缺乏事实和法律依据，应不予支持。
关于停工留薪期的问题，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期界定为“暂停工作接受工伤医疗的”期间，故拔除内固定之前的相对稳定期间显然不包括在该期限内。原判根据上诉人受伤时间、两次住院的时间及出院时的院方出具的《医疗证明书》，确定该期限为285天，并无不当。在停工留薪期内，劳动者原工资福利待遇不变。关于停工留薪期工资的计算标准，应是用人单位承诺支付给劳动者的固定工资，结合上诉人工作的性质和工作时间不特定的特点，该“原工资”应为3600元/月，原判确定月工资金额不当，本院予以纠正。因此，停工留薪期工资应为34200元（3600元÷30天×285天）。
双方劳动关系解除时间为2017年4月份，故一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应以2016年度的相关标准计算，均为18795元。原判按照2015年的标准计算不当，本院予以纠正。而一次性伤残补助金计算的本人工资应为3600元，原判确定为2586元不当，本院予以一并纠正。被上诉人应向上诉人支付一次性伤残补助金为32400元（3600元/月×9月）。关于社会保险缴纳期限的问题。上诉人在法定期限内申请仲裁，补缴社会保险费实体权利保护为三年。被上诉人应为上诉人补缴2014年4月27日至2017年4月26日期间的社会保险，其中个人缴纳部分由上诉人自行承担。
关于医疗费的问题。《工伤保险条例》第三十条第三款规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。原判支持符合工伤保险基金报销范围医疗费部分，于法有据。关于住院伙食补助费的标准。原判确定的20元/天过低，应按照30元/天计算为妥。因此，被上诉人应向上诉人支付住院伙食补助费2190元（30元/天×73天）。关于护理费的问题。原判根据《医疗证明书》记载的内容结合上诉人的实际住院和身体状况，确定上诉人所需的护理期限并无不当。原判确定的护理期间2016年1月31日至4月18日，发生在2016年期间，且在上诉人起诉时该年度的相关数据统计部门已经发布，故可按照2016年度相关标准计算，为3614.8元（56385元/年÷365天×30%×78天）。根据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，工伤保险待遇中的交通费是指工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费，而本案的上诉人并未到外地就医，故对其主张交通费，不予支持。上诉人主张的营养费不属于工伤保险待遇项目，故原判不予支持，并无不当。
双方对原判的其他认定均无异议，本院予以一并确认。至于上诉人二审提出的补偿经济损失费和精神损害费，因一审和仲裁阶段均未主张，且不属于工伤保险待遇项目，故不属于本案二审审理范围。
综上所述，鞠仕平的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销温州市鹿城区人民法院（2017）浙0302民初13110号民事判决；
二、确认鞠仕平与温州市鹿城区广化准时达托运部的劳动关系于2017年4月26日解除；
三、温州市鹿城区广化准时达托运部于本判决书生效之日起十日内支付鞠仕平医疗费10388.22元、住院伙食补助费2190元、停工留薪期工资34200元、护理费5005.1元、一次性伤残补助金32400元、一次性工伤医疗补助金18795元、一次性伤残就业补助金18795元、劳动能力鉴定费300元，以上合计122073.32元；
四、温州市鹿城区广化准时达托运部于本判决书生效之日起十日内按照劳动和社会保障部门的有关规定为鞠仕平补缴2014年4月27日至2017年4月26日期间的社会保险费中应由用人单位缴纳部分，个人应缴部分由原告鞠仕平负责缴纳；
五、驳回鞠仕平的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件一审受理费10元，予以免收；二审受理费10元，由被上诉人温州市鹿城区广化准时达托运部负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑文平
审判员 邓习军
审判员 黄百隆
二〇一八年四月二十五日
书记员 郑淙夫