安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终3561号
上诉人（原审原告）：沈宏观,男,汉族，1942年7月7日出生,住江苏省南京市白下区。
委托诉讼代理人：冯江山，安徽伟易律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杜军,男,汉族,1962年6月30日出生，住江苏省南京市鼓楼区。
被上诉人（原审被告）：李燕,女,汉族,1965年2月17日出生，住江苏省南京市鼓楼区。
上诉人沈宏观因与被上诉人杜军、李燕损害公司利益责任纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102民初8312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人沈宏观的委托诉讼代理人冯江山，被上诉人杜军、李燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈宏观上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判支持沈宏观的一审诉讼请求。事实和理由：合肥恒发置业有限责任公司（以下简称恒发公司）向龙岗开发区支付的600万元征地费用形成的权益是公司财产，依法独立于股东个人财产。杜军、李燕划分600万元土地权益归个人所有是非法占用行为，严重损害了恒发公司合法权益，依法应当承担法律责任。恒发公司在2004年10月通过公开拍卖的方式获得94亩土地使用权，该94亩土地与《合作协议》中约定的140亩土地无关，杜军、李燕无权依据其与沈宏观之间的《合作协议》的约定享有增值收益。沈宏观从来没有通过任何合法形式追认默认杜军、李燕以恒发公司的土地费用作为其个人出资。《合作协议》约定的增值收益必须是恒发公司先增资到1000万，再利用该1000万元实际获得土地后，在开发该土地过程中，杜军、李燕才可享受该720万的增值收益。一审法院所称的杜军、李燕只需要出资50万元的观点与事实不符。沈宏观从来没有全权委托杜军办理变更公司，变更登记是杜军擅自按照《合作协议》的约定办理的增资手续。在增资手续过程中，沈宏观根本未参与，沈宏观也没有签署所谓的章程修正案。该章程修正案关于出资方式的规定无法律效力。
杜军、李燕辩称，请求驳回沈宏观的上诉请求，维持原判。本案早已超过诉讼时效。案涉《合作协议》是双方自愿达成的，明确且合法，是沈宏观成为恒发公司股东的前置条件。案涉《验资报告》是双方依法委托具有合法资质的会计师事务所出具，合法有效。沈宏观诉讼杜军、李燕占有的款项一直在公司，不存在占用行为，更不需要返还，也没有任何返还的法律依据。自2006年至2017年，恒发公司在工商机关的所有登记都是沈宏观办理的，也证明沈宏观对恒发公司在工商机关登记事项认可。沈宏观没有履行股东代表诉讼前置程序，无权提起股东代表诉讼。
沈宏观向一审法院起诉请求：1、判令杜军立即返还恒发公司240万元占用款，并判令在杜军返还240万元占用款之前，杜军占用该240万元形成的在恒发公司的240万元出资额对应的占24%股权的股东权利以及在此期间对应的经营收益归属于恒发公司；2、判令李燕立即返还恒发公司235万元占用款，并判令在李燕返还235万元占用款之前，李燕占用该235万元形成的在恒发公司的235万元出资额对应的占23.5%股权的股东权利以及在此期间对应的经营收益归属于恒发公司；3、判令杜军、李燕针对上述返还占用款的法律义务互负连带偿付责任。
一审法院认定事实：2002年9月，合肥恒发物业管理有限责任公司(简称恒发物业公司)经肥东县工商局核准登记成立，公司注册资本50万元，分别由股东杜军出资20万元、李燕出资15万元、董峰出资15万元。
2003年2月26日，杜军与沈宏观签订《合作协议》约定，合作开发位于合肥××岗开发区的商品房项目，投资总额1510万元。其中，杜军投资770万元，以土地增值部分(每亩增值5万元，144亩共720万元)加先期投入50万元；沈宏观投资740万元，以现金形式投入，投资资金应于3月底前付清；合作形式是成立公司，合作公司在杜军原有的恒发物业公司基础上进行增资，增加房地产开发项目，注册资本按当地政府规定执行；公司股份暂定杜军51％，沈宏观49％，公司增资股权变动应在企业工商年审时一并完成；公司具体运作以公司法及公司章程为准。
上述协议签订后，2003年4月10日，安徽正大会计师事务所根据恒发物业公司的委托及恒发物业公司提供的龙岗开发区600万元征地费收据、建行肥东县支行350万元资金存款证明、公司资产负债表、计帐单、无形资产出资交接清单等资料，对恒发物业公司增加注册资本进行验资，并出具了验资报告，证明截止2003年4月8日公司收到股东新增注册资本950万元，其中，货币出资350万元，土地出资600万元。各股东新增注册资本情况为：杜军投入无形资产土地价值240万元，李燕投入无形资产土地价值235万元，沈宏观投入无形资产土地价值125万元、货币350万元。加上公司变更前注册资本50万元，变更后累计注册资本1000万元。
2003年5月28日，沈宏观与董峰签订股权转让协议，董峰将其恒发物业公司的15万元股权转让给沈宏观。同日，恒发物业公司形成股东会议纪要，对增加出资、股权转让、变更公司名称、注册资本、增加经营范围等形成一致意见，并通过公司章程修正案，该《公司章程修正案》载明，公司名称变更为合肥恒发置业有限责任公司(简称恒发公司)，公司注册资本1000万元，股东出资数额、方式为：杜军(现金、无形资产)260万元，李燕(现金、无形资产)250万元，沈宏观(现金、无形资产)490万元。
2003年5月29日，恒发物业公司向肥东县工商局提交“公司章程修正案”、“股东会议纪要”、“转让协议书”、“安徽正大会计师事务所验资报告”及附件等资料申请办理公司变更登记。肥东县工商局于当日办理了变更登记，并向恒发公司核发了企业法人执照，公司注册资本1000万元，经营范围增加房地产开发，股东变更为杜军、李燕、沈宏观。
恒发公司成立后，继续向龙岗开发区支付土地出让金，并于2004年10月领取了肥东县人民政府颁发的东国用(2004)第0260号、第2059号国有土地使用证，取得了约94亩国有土地使用权。
另查明，2005年3月16日，肥东县工商局根据沈宏观的举报线索，对杜军、李燕涉嫌虚假出资立案调查。2005年9月29日，肥东县工商局作出工商公处字(2005)第55号行政处罚决定，认定杜军、李燕构成虚假出资行为，责令杜军、李燕自收到处罚决定书之日起30日内向公司足额缴纳各自认缴的出资额，并对杜军、李燕分别给予罚款12万元、11.75万元的处罚。杜军、李燕对处罚决定不服，向合肥市工商行政管理局提出行政复议申请。2006年1月5日，合肥市工商行政管理局作出合工商复决字(2005)第010号行政复议决定，维持了肥东县工商局的行政处罚决定。杜军、李燕不服行政处罚决定，提起行政诉讼。2006年12月19日，合肥市中级人民法院作出(2006)合行终字第49号生效行政判决认为，根据恒发公司《公司章程修正案》的规定，杜军、李燕、沈宏观均是以现金、无形资产方式出资，其中，划分作为股东个人无形资产出资的600万元土地出让金，本来就是以恒发物业公司名义支付的，并经验资机构检验证明真实到位。遂判决撤销肥东县人民法院(2006)肥东行初字第04号行政判决；撤销肥东县工商行政管理局于2005年9月29日作出的工商公处字(2005)第55号行政处罚决定。之后，肥东县工商行政管理局与沈宏观对该判决不服，向检察机关申诉。安徽省人民检察院于2008年8月12日以皖检民行抗字【2008】第76号行政抗诉书向安徽省高级人民法院提出抗诉，该院于2008年11月4日作出（2008）皖行监字第51号行政裁定，指令安徽省合肥市中级人民法院进行再审。合肥市中级人民法院再审以与原二审相同理由，于2009年7月10日作出（2009）合行再终字第01号行政判决，维持该院（2006）合行终字第49号行政判决。上述判决发生法律效力后，肥东县工商局与沈宏观均不服，向安徽省高级人民法院申请再审，该院于2010年6月29日作出（2009）皖行监字第0041号行政裁定提审该案，安徽省高级人民法院审理后于2014年8月7日作出（2010）皖行再终字第00006号行政判决书，判决维持安徽省合肥市中级人民法院（2009）合行再终字第01号行政判决。
又查明，2004年12月，沈宏观向合肥市中级人民法院提起股东权民事诉讼，明确诉称“2003年2月26日其与杜军签订了《合作协议》，2003年5月其与杜军、李燕一起共同对恒发物业公司进行了增资，并将恒发物业公司更名为恒发公司，公司注册资本由50万元增至1000万元，其中沈宏观占公司全部股份的49％，杜军占全部股份的26％，李燕占全部股份的25％”。并请求判令恒发公司、杜军、李燕全面履行恒发公司章程，召开股东大会，公布恒发公司成立以来的财务会计报表。2005年6月10日，合肥市中级人民法院(2005)合民二初字第7号生效判决对沈宏观上述诉讼请求予以支持。此外，2007年6月21日，沈宏观向合肥市中级人民法院提起民事诉讼，请求法院依据双方在恒发公司的实际出资额重新确认沈宏观在恒发公司中的股权比例为96.5％。合肥市中级人民法院一审判决驳回其诉讼请求。沈宏观不服遂提起上诉。安徽省高级人民法院二审判决认为：沈宏观认为杜军、李燕的出资额没有全部到位，但没有提供直接证据，相反一审判决时有会计师事务所的验资报告和原审法院生效的行政判决佐证，二审期间该行政判决虽然进入再审程序，但尚无处理结论，且依据相关法律规定，即便杜军、李燕未按期足额认缴出资额，也不能必然导致公司股权比例的变化。故沈宏观关于按照实际到位资金确定股东在公司出资比例的上诉观点缺乏法律依据。安徽省高级人民法院遂作出（2009）皖民二终字第0001号民事判决：驳回上诉，维持原判。沈宏观认为杜军、李燕作为公司实际控制人占用公司资产用于个人的实缴出资，故于2016年11月9日提起本案诉讼。
一审法院认为，本案中双方争议的焦点问题是：在恒发公司增资过程中，杜军、李燕是否占用恒发公司的资金作为个人的实缴出资。根据《公司法》第208条规定，虚假出资是指公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权的行为。但法律并没有规定对用以出资的资金来源作出明确规定。在设立公司的实践中，公司的发起人、股东只要不违反法律、行政法规的强制性规定，可以通过各种方式筹措用于出资的资金。本案中，杜军、李燕使用于出资的征地费来源于沈宏观的投资款，但也不能否认是其通过《合作协议》筹措来的资金，并已投入到公司用于合作的房地产开发项目，故杜军、李燕的行为并非虚假出资，该结论也有生效判决予以确认。其次，本案中沈宏观、杜军为合作开发房地产项目签订了《合作协议》，约定：双方合作开发位于龙岗开发区的商品房项目，投资总额1510万元。其中，杜军投资770万元，以土地增值部分（每亩增值5万元，144亩共720万元）加先期投入50万元；沈宏观投资740万元，以现金形式投入。合作的形式是成立公司。合作公司在杜军原有物业公司基础上进行增资，增加房地产开发项目。根据上述约定，杜军只要投入50万元，以土地增值部分算作720万元；沈宏观应以现金投入。从双方的《合作协议》的约定中可知双方系以成立公司的形式投资进行房地产开发，杜军投入50万元就不需再投入，增资靠沈宏观资金投入，这也是杜军、沈宏观合作的主要目的和前提。从常理看，沈宏观既然认可杜军以“土地增值”进行投资，也应当认可杜军用其投资款进行增资，故本案中杜军、李燕所用的征地费用可以认为是通过《合作协议》筹措来的资金。再次，根据《公司章程修正案》规定，沈宏观、杜军均是以现金加无形资产的方式出资，而该无形资产实际上就是以恒发物业公司名义支付的征地费（土地出让金）600万元。根据《合作协议》约定，沈宏观认可杜军以土地增值部分投资，合作的形式是成立公司，即在杜军原有的物业公司基础上增资。另外，沈宏观曾全权委托杜军办理公司变更登记事宜，对验资之后形成的股东会议纪要、公司章程修正案也认可，故杜军、李燕并非擅自分割征地费作为个人出资，沈宏观对分割征地费作为三股东的出资进行验资不认可与双方《合作协议》约定不相符。综上，沈宏观请求杜军、李燕返还恒发公司占用款以及占用期间的收益无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回沈宏观的诉讼请求。案件受理费44800元，减半收取22400元，由沈宏观负担。
二审中，杜军、李燕提供以下证据：2004年8月31日《进区项目补充协议》、2004年4月8日肥东县规划局建设用地规划许可证、2003年7月8日合肥××岗开发区经贸局龙经[2003]10号《关于合肥恒发置业有限责任公司兴建恒发花园项目建议书的批复》、（2005）合民二初字第17号民事判决书，证明恒发公司2004年征地200余亩，包含杜军与沈宏观协议范围的土地。沈宏观对上述证据的真实性均无异议。由于杜军未足额出资造成后期恒发公司直接通过招拍挂取得94亩土地使用权，土地价格也发生了变化。
本院对一审查明的事实予以认定。
另查明，杜军、李燕为夫妻。根据恒发公司章程规定，杜军为该公司执行董事、李燕为该公司监事。沈宏观明确本案为股东代表诉讼，在提起本案诉讼前，未向杜军、李燕书面请求向法院提起诉讼。
本院认为，本案二审争议焦点如下：一、沈宏观未经法定前置程序提起股东代表诉讼，是否符合法律规定。我国公司法第一百五十一条规定，提起股东代表诉讼，应提前书面请求监事会（监事）或董事会（执行董事）向法院提起诉讼。该法定前置程序的设置目的是使公司机关能够及时发现和了解公司运营中的问题，妥善解决纠纷。由于本案被告即是公司执行董事、监事，故沈宏观是否履行上述前置程序已无实际意义，因此，沈宏观有权直接提起本案诉讼。
二、沈宏观的诉讼主张是否已超过诉讼时效。杜军、李燕一审中已提出诉讼时效抗辩，但一审法院未予审查。沈宏观上诉认为本案争议的不是杜军、李燕是否构成虚假出资问题，而是在公司注册资本到位的情况下，杜军、李燕是否非法占用公司的资产的问题。因此，本案系侵权纠纷，而案涉增资行为发生于2003年4月，沈宏观自认其是2005年3月发现杜军、李燕占用恒发公司的资产作为个人的实缴出资。诉讼时效应自此时计算，由于沈宏观之前的举报、诉讼均是主张杜军、李燕虚假出资而非占用公司资产，沈宏观未提供证据证明其就本案的诉讼请求向杜军、李燕主张过权利，沈宏观于2016年11月8日提起本案诉讼，已超过诉讼时效，已丧失胜诉权。因此，本院无需再行审理杜军、李燕的增资行为是否损害了恒发公司的利益。
综上所述，一审法院不予支持沈宏观的诉讼请求并无不当。沈宏观的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费44800元，由上诉人沈宏观负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 苗
审判员 程亚娟
审判员 胡 娟
二〇一七年八月十一日
书记员 王 元
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。