广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）百刑终字第27号
原公诉机关广西壮族自治区平果县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李继正，中铝广西分公司矿山部破碎车间劳务工，住平果县。因涉嫌犯抢劫罪，于2014年7月25日被刑事拘留，同年8月7日被执行逮捕。现羁押于平果县看守所。
辩护人刘仲甲，广西桂兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）梁某甲，无业，住平果县。因涉嫌犯非法制造枪支罪，于2014年8月27日被刑事拘留，同年9月10日被执行逮捕。现羁押于平果县看守所。
辩护人宋晓文，广西桂兴律师事务所律师。
广西壮族自治区平果县人民法院审理平果县人民检察院指控原审被告人李继正犯抢劫罪、非法制造枪支罪、梁某甲犯非法制造枪支罪一案，于二○一四年十二月十日作出（2014）平刑初字第232号刑事判决。原审被告人李继正、梁某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，两次公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员戴抒雁、代理检察员黄鹏出庭履行职务。上诉人李继正、梁某甲及辩护人刘仲甲、宋晓文到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年2月，被告人梁某甲到平果县马头镇城东建材市场购买一把射钉器、一根钢管和一盒弹药，回到家后自制一支可以装弹正常击发的枪支。2014年春节过后，被告人李继正得知被告人梁某甲会制造枪支，遂要求梁某甲帮其制造一支枪支，梁某甲表示同意，并带李继正到平果县马头镇旧百货大楼旁的顺利五金店购买一把射钉器、一根钢管和一盒弹药。被告人李继正在梁某甲的指导下，在平果县马头镇那塘村古桂屯的打铁作坊内共同制造一支以火药为动力的具有正常射击性能及致伤力的枪支，由被告人李继正持有该枪支。
2014年6月29日21时许，被告人李继正酒后驾驶摩托车并携带上述自制枪支外出欲打猎。22时许，当其驾车驶至平果县马头镇龙来村下来屯与必罗屯之间的矿山公路时，发现一辆运矿车停在路边，便生劫财之歹意，遂持枪威胁恐吓车主韦某，抢走其现金500元，之后朝天开了一枪，便驾车离开现场。
上述事实，有扣押在案的枪支、铜弹壳46枚、钢钉5粒，受案登记表、抓获经过说明、情况说明、户籍证明，证人梁某乙、卢某、李某甲、李某乙等人的证言，被害人韦某的陈述，被告人李继正、梁某甲的供述，百色市公安局物证鉴定所作出的百公（刑）鉴（枪）字（2014）61号《枪支、弹药检验鉴定书》，现场勘查笔录及照片、指认笔录及照片等证据证实。
原判认为，国家严格管制枪支，禁止任何单位或者个人违反法律规定制造枪支。《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项规定，非法制造以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造枪支罪定罪处罚。被告人李继正、梁某甲私自制造以火药为动力发射枪弹的非军用枪支，其中被告人梁某甲私自制造枪支一支，与被告人李继正共同制造一支，显然，被告人李继正、梁某甲的行为违反国家有关枪支管理的法律、法规，均应依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造枪支罪定罪处罚。故公诉机关指控被告人李继正、梁某甲犯非法制造枪支罪，罪名成立，应予以支持。《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款规定，非法制造枪支的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。被告人李继正、梁某甲非法制造枪支，尚未具有“情节严重”情形，故应依法分别处三年以上十年以下有期徒刑。被告人李继正、梁某甲在共同犯罪中均起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款的规定，均是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人梁某甲自制枪支一支，虽然其在案发前已丢弃，办案民警察未找到相关物证，但现有证据足以证明被告人梁某甲私自制造一支可以装弹正常击发的枪支。尔后，被告人梁某甲又指导并参与被告人李继正仿制一支以火药为动力的具有正常射击性能及致伤力的枪支。因此，应当认定被告人梁某甲非法制造枪支二支。虽然被告人梁某甲的行为尚未具有“情节严重”情形，但是其非法制造枪支二支，超过追诉的最低数量标准一支，在量刑时可以作为从重情节考虑。涉案的枪支、46枚铜弹壳和5粒钢钉属于违禁品，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，应当予以没收。被告人李继正持上述自制的枪支以胁迫方法立即抢走他人财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十三条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以抢劫罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人李继正犯抢劫罪，罪名成立，应予以支持。《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第七项规定，持枪抢劫公私财物的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人李继正持自制枪支抢劫韦某现金500元，故应依法处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人李继正犯非法制造枪支罪和抢劫罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当数罪并罚。被告人李继正、梁某甲归案后如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，均可从轻处罚。为严肃国法，打击犯罪，保护公民生命、健康和公私财产的安全，根据本案的事实、性质、情节，被告人的认罪态度以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第七项、第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十九条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第八条的规定，判决：一、被告人李继正犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金五千元；犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金五千元；二、被告人梁某甲犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑四年；三、扣押的枪支、46枚铜弹壳和5粒钢钉，依法没收并销毁。
李继正提出上诉称，其没有制造枪支，是梁某甲制造枪支的，一审认定其行为构成非法制造枪支罪属定性错误。其在案发时所持的射钉枪没有装上钢钉，不具有杀伤力，不应认定为持枪抢劫，一审以持枪抢劫加重其量刑确有错误。请求二审依法改判。
辩护人刘仲甲提出的辩护意见是，一、关于非法制造枪支部分。1、公安机关的《枪支弹药检验鉴定书》不能作为定罪的证据。理由是：（1）鉴定书具有先入为主的倾向，在鉴定结论作出之前，不能直接表述为“送检枪支”。鉴定书关于“改制后具有自制单管霰弹的明显特征”的表述与事实不符，事实是改制后的射钉器仍然是射钉器，枪支并非以枪管的长短来确定。也不能说，因为枪支有致伤力，射钉器也有致伤力，从而认定射钉器成为枪支。（2）射钉器使用的是钢钉，鉴定机关检验时却以装入钢珠作试验，两者外形和重量完全不同，鉴定得出的结论不能准确证明射钉器的致伤力。（3）鉴定书没有对未加长前的射钉器进行致伤力鉴定，无法证明加长后的射钉器致伤力的增减，也就无法证明行为人加长射钉器增加危害程度的事实。百色市公安局物证鉴定所出具的情况说明并不能解决鉴定书存在的问题，应由其他部门进行重新鉴定。2、射钉器没有列入枪支管理的范围。辩护人当庭提交的射钉器、弹药和钢钉都是国家允许生产销售和个人持有的装修工具，上诉人加长射钉管，并没有改变射钉器的本质特征，行为人的行为不构成制造枪支犯罪。因此，本案上诉人因装修工程而购买和改制了射钉器，没有造成严重的社会危害，根据《最高人民法院关于非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体运用法律的解释》、《最高人民法院对执行<；关于非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体运用法律的解释>；有关问题的通知》及罪刑法定原则，对其不能以犯罪论处，至少应免除刑事处罚。二、关于持枪抢劫的问题。上诉人李继正没有使用《枪支管理法》所规定的枪支进行抢劫，依法不构成持枪抢劫的加重情节，其以凶器相威胁，仅属于抢劫罪中的从重量刑情节。综上，请求二审依法改判。
梁某甲提出上诉和辩称，其与李继正买了射钉器、钢管、弹药，后将射钉器的射钉管加长，另外在离射钉器口十公分的地点，将里面的一根铁棒抽出来。其行为不应认定为非法制造枪支罪。请求二审依法改判。
辩护人宋晓文提出的辩护意见是，梁某甲购买机件齐全的射钉器加接一根长管，并没有改变射钉器的整体结构和作用原理，其杀伤力来源于射钉器，不能以制造枪支罪论处。即使有百色市公安局物证鉴定所出具的情况说明，还是口说无凭，还需要进行技术鉴定。一审认定梁某甲制造两支枪支的证据不足，应该只有一支。
辩护人刘仲甲、宋晓文当庭提交了一把射钉器、一盒空包弹、一盒钢钉，以说明涉案的射钉器不是枪支管理法规定的“枪支”，李继正在抢劫过程中没有持枪抢劫情节。
百色市人民检察院出庭检察员认为，一审判决程序合法、事实清楚、证据确实充分。梁某甲和李继正共同改制了射钉器，除了加长射钉管外，还对送检的枪支的活塞筒前端凹槽进行改动。使该射钉器具有符合枪支管理法规定的枪支的特征，根据司法解释的规定，“改制”也是制造的一种，两上诉人的行为符合非法制造枪支罪的要件。上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见不成立，建议二审维持原判。为支持以上检察意见，出庭检察员当庭提交了百色市公安局物证鉴定所出具的关于射钉枪改制枪支的情况说明。
经审理查明：2014年春节过后，上诉人李继正要求上诉人梁某甲帮其改制一支用于打老鼠、猫等活动的枪支。梁某甲表示同意，并和李继正到平果县马头镇旧百货大楼旁的顺利五金店购买一把射钉器（该射钉器以火药为动力）、一根钢管和一盒空包弹药。之后，李继正、梁某甲在平果县马头镇那塘村古桂屯的打铁作坊内，共同实施了切割、打磨钢管，再将钢管与射钉器管口焊接、改动活塞筒前端的凹槽，增加一条横向的凹槽等改制该射钉器的行为。改制后的射钉器具有正常射击性能。百色市公安局物证鉴定所依据中华人民共和国公共安全行为业标准GA／T718－2007《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》，得出鉴定意见是：送检的枪支（即改制后的射钉器）具有致伤力。
2014年6月29日21时许，被告人李继正酒后驾驶摩托车并携带上述自制枪支外出欲打猎。22时许，当其驾车驶至平果县马头镇龙来村下来屯与必罗屯之间的矿山公路时，发现一辆运矿车停在路边，便生劫财之歹意，遂持枪威胁恐吓被害人韦某，抢走其现金500元，之后朝天开了一枪，便驾车离开现场。
以上事实，有一、二审已在庭审中进行举证、质证，并经核实的证据证实，本院予以确认。
另查明，梁某甲、李继正非法造成的枪支，两人除了对枪支进行加长枪管外，还对该枪的活塞筒前端凹槽进行改动，增加一条横向的凹槽。其功能是免于枪口顶住目标才能射击，使其具有枪械的发射机能。该事实有经庭审举证、质证的百色市公安局物证鉴定所出具的关于射钉枪改制枪支的情况说明予以证实，本院予以确认。
关于上诉人李继正、梁某甲及辩护人刘仲甲、宋晓文提出的李继正、梁某甲的行为不构成非法制造枪支罪、李继正没有持枪抢劫情节的上诉理由和辩护意见，经查，一、李继正为了满足其外出打老鼠、猫等活动，要求梁某甲为其制造枪支，梁某甲同意并与李继正购买了射钉器、钢管和弹药等物品，后两人共同将射钉器改制成了一支以火药为动力的具有正常射击性能及致伤力的枪支。李继正持有该枪支实施了抢劫行为，并在抢劫过程中开了一枪。该事实有李继正、梁某甲供述、被害人韦某的陈述，扣押在案的枪支、弹药，百色市公安局物证鉴定所作出的百公（刑）鉴（枪）字（2014）61号《枪支、弹药检验鉴定书》、《关于射钉枪改制枪支的情况说明》，现场勘查笔录及照片、指认笔录及照片等证据证实，足以认定。二、鉴定机关根据法定程序对公安机关扣押的涉案枪支（该枪支已被梁某甲和李继正进行改动，除了加长枪管外，还对活塞筒前端凹槽进行改动）进行检验，发现该枪支结构完整，性能稳定可靠，可以正常发射，是以火药为动力。检验的意见是具有致伤力。鉴定书在表述检验过程中虽然使用“送检枪支”等文字，但并没有在此阶段即认定正在送检的“枪支”即为枪支管理法上规定的“枪支”。鉴定规程无明文规定检验枪支致伤力时要对比改制前后的枪支。检验的目的是证明涉案枪支的致伤力，试验发射的物品不限于钢钉或钢珠等特定物品。经实验，送检的枪支射击原理为：将枪管用力压缩到位后，枪即处于待发状态，扣动扳机，击针利用击发簧传递的能量击打弹底，完成射击。鉴定程序合法，检验意见客观真实。结合公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》、《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》的规定，一审认定涉案枪支属于《中华人民共和国枪支管理法》第四十六条规定的“枪支”范围，于法有据。三、李继正要求梁某甲将射钉器改制成枪支，其目的是为了打老鼠、猫等消遣活动，并不是用于正常的生产、生活，不具有从轻或免除处罚的法定情节。两上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。
关于一审认定梁某甲于2013年2月间自制一支可以装弹正常击发的枪支的事实，只有上诉人梁某甲、李继正的供述，侦查机关没有查获该枪支，也没有相关的鉴定意见文件，对梁某甲是否确实制造了枪支及该枪支是否以火药等为动力进行发射和具有杀伤力的事实缺乏确实充分的证据支持，因此，对该事实本院不予认定。
本院认为，上诉人李继正、梁某甲私自制造以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支，两人的行为均已构成非法制造枪支罪定罪；李继正持上述自制的枪支以胁迫方法劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。李继正的行为构成两罪，依法应当数罪并罚。李继正、梁某甲在共同犯罪中，作用相当，均是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。涉案的枪支、46枚铜弹壳和5粒钢钉属于违禁品，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第七项、第一百二十五条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十六条第一款、第五十五第第一款、第五十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、第（三）项的规定，判决如下：
一、维持平果县人民法院（2014）平刑初字第232号刑事判决第一、第三项，即“被告人李继正犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金五千元；犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金五千元；扣押的枪支、46枚铜弹壳和5粒钢钉，依法没收并销毁”；
二、撤销平果县人民法院（2014）平刑初字第232号刑事判决第二项，即“被告人梁某甲犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑四年”；
三、上诉人梁某甲犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月27日起至2017年8月26日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 何 卫
代理审判员 易紫阳
代理审判员 卢荣旗
二〇一五年四月二日
书 记 员 黄莉莹
许丽华