内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民一终字第204号
上诉人（原审原告）陶格图格，男，1963年2月11日出生，蒙古族，原籍内蒙古赤峰市巴林左旗，牧民，现住内蒙古锡林郭勒盟阿巴嘎旗别力古台镇。
委托代理人王化民，男，1974年12月19日出生，蒙古族，原籍内蒙古赤峰市松山区，无职业，现住内蒙古赤峰市。
委托代理人阿拉腾那日苏，内蒙古泽明律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）巴图扎雅，男，1972年2月22日出生，蒙古族，原籍内蒙古锡林郭勒盟阿巴嘎旗洪格尔高勒镇萨如拉锡力嘎查，牧民，现住内蒙古锡林郭勒盟阿巴嘎旗。
委托代理人图雅，女，1977年12月11日出生，蒙古族，原籍内蒙古锡林郭勒盟正蓝旗赛音胡都格苏木，牧民，现住内蒙古锡林郭勒盟正蓝旗。
上诉人（原审第三人）额尔登巴特尔，男，1961年12月12日出生，蒙古族，原籍内蒙古锡林郭勒盟阿巴嘎旗洪格尔高勒镇，牧民，现住内蒙古锡林郭勒盟阿巴嘎旗洪格尔高勒镇。
委托代理人萨仁通拉嘎，女，1963年4月25日出生，蒙古族，原籍内蒙古锡林郭勒盟阿巴嘎旗洪格尔高勒镇萨如拉锡力嘎查，牧民，现住内蒙古锡林郭勒盟阿巴嘎旗洪格尔高勒镇。
被上诉人（原审被告）萨如拉，女，1971年8月22日出生，蒙古族，原籍内蒙古锡林郭勒盟锡林浩特市，牧民，现住内蒙古锡林郭勒盟锡林浩特市。
委托代理人李俊彪，内蒙古睿骐律师事务所律师。
上诉人陶格图格、巴图扎雅、额尔登巴特尔因返还原物纠纷一案，均不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2014）锡巡民初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人陶格图格及其委托代理人王化民、阿拉腾那日苏，上诉人巴图扎雅及其委托代理人图雅，上诉人额尔登巴特尔及其委托代理人萨仁通拉嘎，被上诉人萨如拉及其委托代理人李俊彪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
锡林浩特市人民法院（2014）锡巡民初字第8号民事判决认定的基本事实是，被告萨如拉与第三人巴图扎雅是相邻关系，2012年8月1日，被告萨如拉将其所有的215只3岁至4岁生产母绵羊承包给第三人巴图扎雅，并签订了为期1年的承包合同，合同到期后第三人巴图扎雅将215只适龄母绵羊返还给了被告。由于第三人巴图扎雅夫妇欠被告萨如拉60000.00元欠款，双方协商，由巴图扎雅夫妇自2013年10月15日至2015年10月15为答辩人放羊、剪羊毛、收拾羊圈，每年工钱30000.00元来抵顶欠款。2013年10月8日原告陶格图格将自家200只生产母绵羊，70只绵羊羔子、7只种公羊承包给第三人巴图扎雅，双方签订了《包羊合同书》，由第三人额尔登巴特尔自愿为第三人巴图扎雅提供担保。合同签订当日原告将277只羊交到巴图扎雅处放养。2013年12月17日夜间被告萨如拉从自家羊圈拉走239只母绵羊变卖。2013年12月18日原告报案，锡市公安局认为属民事案件纠纷，下达了《不予立案受理通知书》。原告诉至一审法院后，于2014年1月28日向该院提出财产保全申请，该院依法下达了（2014）锡巡民初字第8—1号《民事裁定书》，对被告萨如拉羊圈放养的201只羊进行保全，原地查封。现原告以被告萨如拉拉走、变卖的羊是其承包给第三人巴图扎雅的羊，被告的行为构成侵权为由向该院提起诉讼。
原审认为，本案争议的焦点是被告萨如拉变卖的羊是否属原告承包给第三人的羊，以及其变卖羊的行为是否构成侵权。经过庭审调查，原告向法院出示的证据，有萨如拉和蔺宝的陈述，其内容证明萨如拉卖羊的事实以及被告萨如拉口述该羊是当事人巴图扎雅顶给被告的羊，并不能证明该羊的所有权是原告的。另，当事人巴图扎雅自己的账本上没有对其承包原告陶格图格的羊做记载，原告对其主张不能出示足够的证据。判决驳回原告陶格图格的诉讼请求。
宣判后，原审原告陶格图格、原审第三人巴图扎雅、原审第三人额尔登巴特尔均不服，向本院提出上诉。其上诉的主要理由是：1、上诉人陶格图格通过《包羊合同书》将277只羊承包给上诉人巴图扎雅，因上诉人陶格图格与被上诉人萨如拉无任何纠纷，故被上诉人萨如拉于2013年12月17日夜间在上诉人巴图扎雅处将239只母绵羊拉走变卖，侵犯了上诉人陶格图格的合法权益，至于上诉人巴图扎雅的账本上是否有对上诉人陶格图格的羊的记载并不影响上诉人陶格图格向被上诉人萨如拉主张权利；2、原审判决适用法律错误，以裁定的形式告知当事人上诉期限为10日。
被上诉人萨如拉答辩称：1.原审判决程序合法。判决中上诉期限10天是笔误，对此原审已下裁定更正。2.原判合理，服从原审判决。
经审理查明，2012年8月1日，被上诉人萨如拉与上诉人巴图扎雅签订了为期1年的承包合同，被上诉人萨如拉将其所有的215只3岁至4岁母绵羊承包给上诉人巴图扎雅，合同履行完毕后，上诉人巴图扎雅将215只适龄母绵羊返还给被上诉人萨如拉。因上诉人巴图扎雅夫妇欠被上诉人萨如拉60000元，经协商，上诉人巴图扎雅夫妇自2013年10月15日至2015年10月15日在被上诉人萨如拉的草场为其放羊、剪羊毛、收拾羊圈，并以每年30000元的工钱来抵顶拖欠被上诉人萨如拉的欠款。2013年10月8日，上诉人陶格图格将其所有的200只生产母绵羊、70只绵羊羔、7只种公羊承包给上诉人巴图扎雅，上诉人额尔登巴特尔为上诉人巴图扎雅提供担保，双方签订了《包羊合同书》，上诉人巴图扎雅将277只羊在被上诉人萨如拉的草场上放养。2013年12月17日夜间，上诉人萨如拉从自家草场的羊圈中拉走238只母绵羊变卖。2013年12月18日，上诉人陶格图格以被上诉人萨如拉拉走的羊系上诉人陶格图格的羊为由，向锡市公安局报案。锡市公安局以该案属民事纠纷为由，向上诉人陶格图格下达了《不予立案受理通知书》。后上诉人陶格图格以被上诉人萨如拉拉走、变卖的羊是其承包给上诉人巴图扎雅的羊，被上诉人萨如拉的行为构成侵权为由，向原审法院提起诉讼，请求判令被上诉人萨如拉立即停止侵权，返还277只大羊及羊羔（以实际生产数为准）并赔偿损失。
上述事实，有询问笔录、承包合同、证人证言等证据在案为凭，这些证据已经开庭举证、质证和认证，具有证明效力。
本院认为，2012年8月1日，被上诉人萨如拉与上诉人巴图扎雅签订了为期1年的承包合同，被上诉人萨如拉将其所有的215只3岁至4岁生产母绵羊承包给上诉人巴图扎雅。合同履行完毕后，上诉人巴图扎雅将215只适龄母绵羊返还给被上诉人萨如拉。因上诉人巴图扎雅夫妇拖欠被上诉人萨如拉60000元欠款，经协商，上诉人巴图扎雅夫妇自2013年10月15日至2015年10月15日在被上诉人萨如拉的草场为其放羊、剪羊毛、收拾羊圈，并以每年30000元的工钱来抵顶拖欠被上诉人萨如拉的欠款。2013年10月8日，上诉人陶格图格将其所有的200只生产母绵羊、70只绵羊羔、7只种公羊承包给上诉人巴图扎雅，上诉人额尔登巴特尔为上诉人巴图扎雅提供担保，双方签订了《包羊合同书》，上诉人巴图扎雅将上诉人陶格图格的277只羊在被上诉人萨如拉的草场上放养的事实及2013年12月17日夜间，被上诉人萨如拉从自家草场的羊圈中拉走上诉人陶格图格的200只母绵羊38只绵羊羔子并变卖的事实均属实，卷内有上诉人巴图扎雅、额尔登巴特尔的陈述等证据在案为凭，本院予以确认，被上诉人萨如拉理应将拉走上诉人陶格图格的羊予以返还。对于上诉人陶格图格、巴图扎雅、额尔登巴特尔上诉主张的，上诉人陶格图格通过《包羊合同书》将277只羊承包给上诉人巴图扎雅，因上诉人陶格图格与被上诉人萨如拉无任何纠纷，故被上诉人萨如拉于2013年12月17日夜间在上诉人巴图扎雅处将200只母绵羊、38只绵羊羔子拉走变卖，侵犯了上诉人陶格图格的合法权益，至于上诉人巴图扎雅的账本上是否有对上诉人陶格图格的羊的记载并不影响上诉人陶格图格向被上诉人萨如拉主张权利的上诉理由，因三方当事人对上诉人巴图扎雅将承包陶格图格的200只生产母绵羊、70只绵羊羔、7只种公羊放在被上诉人萨如拉的草场上放养的事实均无异议，而被上诉人萨如拉未能提供相应证据证明其拉走羊的种类与上诉人巴图扎雅放养的上诉人陶格图格羊的种类不同，亦无证据证明所拉走的羊属其所有的事实，故被上诉人萨如拉理应承担返还责任，原审法院以上诉人巴图扎雅不能证明所有权为其本人、上诉人巴图扎雅的账本上没有对上诉人陶格图格的羊的记载为由驳回上诉人巴图扎雅的诉讼请求不当。鉴于因上诉人巴图扎雅所承包的上诉人陶格图格的277只羊中有70只绵羊羔承包给上诉人巴图扎雅的当时时间为2013年10月8日，故在2014年时被上诉人萨如拉拉走的38只绵羊羔应长至二岁，又因该绵羊羔的种类不明，故本院酌情认定二岁公绵羊19只，二岁母绵羊19只，上诉人陶格图格、巴图扎雅、额尔登巴特尔的该项上诉理由，与法有据，本院予以支持；对于上诉人陶格图格、巴图扎雅、额尔登巴特尔上诉主张的，原审判决适用法律错误，以裁定的形式告知当事人上诉期限为10日的上诉理由，因原审法院已以裁定书的形式对该笔误已予以更正，故上诉人陶格图格、巴图扎雅、额尔登巴特尔的该项上诉理由，本院不予支持。又因上诉人陶格图格在一审的诉讼请求是要求被上诉人萨如拉返还其277只大绵羊及羊羔，所以该案案由定为返还原物纠纷较妥，同时返还原物系侵权之诉中的具体一类，而原审法院将本案定性为侵权纠纷不够准确，本院予以纠正。综上，原判认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条一款（四）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2014）锡巡民初字第8号民事判决；
二、由被上诉人萨如拉于本判决生效后15日内返还上诉人陶格图格200只生产母绵羊、19只二岁公绵羊，19只二岁母绵羊；
三、驳回上诉人陶格图格的其他诉讼请求。
一审案件受理费7533.00元、二审案件受理费5022.00元，由被上诉人萨如拉承担。
本判决为终审判决。
审判长 乌云塔娜
审判员 胡 雅 格
审判员 景 超
二〇一四年八月二十七日
书记员 图 娅