重庆市第四中级人民法院行 政 判 决 书（2018）渝04行终5号上诉人（原审原告）重庆市五洲建筑劳务有限公司。住所地：重庆市黔江区城西办事处石峡路（税苑小区*幢*****号）。统一社会信用代码：91500114781568386T。法定代表人朱生华，该公司总经理。委托代理人邓斌，重庆川东南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）重庆市黔江区人力资源和社会保障局。住所地：重庆市黔江区城西七路*号。统一社会信用代码：11500114009130303P。法定代表人陈天沛，该局局长。行政机关负责人许建波，该局副局长。委托代理人李玥，该局工作人员。委托代理人张云霁，重庆云霁律师事务所律师。原审第三人杨波，男，1972年6月26日出生，住重庆市江津区。上诉人重庆市五洲建筑劳务有限公司（以下简称五洲公司）因诉被上诉人重庆市黔江区人力资源和社会保障局（以下简称黔江区人社局）及原审第三人杨波工伤行政确认一案，不服重庆市黔江区人民法院（以下简称黔江区法院）作出的(2017)渝0114行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年1月16日公开开庭审理了本案。上诉人五洲公司的委托代理人邓斌，被上诉人黔江区人社局的行政机关负责人许建波及委托代理人李玥、张云霁，原审第三人杨波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2014年3月19日，重庆建工工业有限公司作为甲方，五洲公司作为乙方，双方签订《建筑工程劳务承包合同》，约定甲方将重庆德感南华东庭雅苑工程中的劳务承包给乙方，其工作内容为：按业主方提供的设计施工图说、图纸会审纪要、设计变更单、设计补充修改、技术洽商（核定）单、施工组织设计（方案、措施）等所包含的房屋四周散水以内的全部土建劳务工作内容，包含钢筋制安、模板制安及拆除、混凝土浇筑、砖砌体、内墙抹灰、楼地面找平、屋面工程（不含柔性防水层）、公共部分装饰（不含涂料）、室外散水工程（室外排水沟1.2米以内）。之后，郑泽军承包了该劳务工程中的木工部分。2014年10月，经郑泽军联系，杨波到该项目从事木工工作。2015年1月3日16时30分左右，杨波在切割模板的过程中被电锯致伤左手拇指，同日入住重庆市江津区中医院住院治疗至2015年1月14日出院，后转为门诊治疗。2015年8月4日，杨波向黔江区人社局提出工伤认定申请，要求确认其2015年1月3日16时30分致左拇指远节骨折的受伤为工伤。2015年8月11日，黔江区人社局作出《工伤认定补正材料通知书》，要求杨波提供受伤职工与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。2015年8月27日，杨波以申请确认劳动关系为由，向黔江区人社局提出延期补证材料申请，黔江区人社局于当日同意杨波的申请，并告知待劳动关系确定后将生效法律文书及时提交黔江区人社局。2015年8月21日，杨波向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江津区仲裁委）提出申请，要求确认其与五洲公司之间存在劳动关系。2015年10月16日，江津区仲裁委以申请书副本、仲裁通知书、出庭通知书等仲裁文书无法送达被申请人五洲公司为由作出超时未审结案件证明书。2015年11月4日，杨波以五洲公司为被告，向重庆市江津区人民法院提起诉讼，要求确认其与五洲公司存在劳动关系，该院于2015年12月30日作出（2015）津法民初字第10032号民事判决，判决驳回杨波的诉讼请求。杨波对重庆市江津区人民法院的判决不服，上诉至重庆市第五中级人民法院（以下简称重庆市五中院），重庆市五院于2016年6月28日作出（2016）渝05民终3061号民事判决，维持重庆市江津区人民法院的一审判决结果。2015年8月16日，杨波将（2016）渝05民终3061号民事判决书提交给黔江区人社局并提出恢复工伤认定的申请。2016年8月22日，黔江区人社局对杨波的工伤认定申请决定予以受理。2016年8月25日，黔江区人社局向五洲公司送达《工伤认定申请受理通知书（杨波）》、《工伤认定举证通知书》。2016年10月12日，黔江区人社局就杨波受伤的相关事实，向邹伟、郑泽军、邱祥中、杨波进行了询问。2016年10月14日，黔江区人社局作出黔江人社伤险认决字〔2016〕248号《认定工伤决定书》，认定杨波的左拇指远节指骨开放性骨折属于工伤。该决定书于2016年10月24日送达杨波，于2016年10月25日送达五洲公司。五洲公司对前述认定工伤决定不服，于2016年12月28日向重庆市黔江区人民政府申请行政复议，后主动撤回复议申请。原审法院认为，本案审查的对象是黔江区人社局作出的黔江人社伤险认决字〔2016〕248号《认定工伤决定书》是否合法。从黔江区人社局的职责职权、认定程序及作出的认定结论是否合法三个方面进行评议。黔江区人社局系依法设立的具有工伤认定职权的行政机关，五洲公司注册登记地在重庆市黔江区，黔江区人社局具有对五洲公司的职工提起的工伤认定申请作出认定的职权，各方对此亦无异议。五洲公司在本案法庭辩论阶段提出杨波申请工伤认定超过一年的期限。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第七条之规定，当事人对是否存在劳动关系申请仲裁、提起民事诉讼被耽误的时间不应计算在工伤认定申请期限内。本案中，2015年8月21日杨波提起仲裁申请，2016年6月28日重庆市五中院作出终审判决，2016年8月16日杨波申请恢复工伤认定。从杨波2015年1月3日受伤到2016年8月16日申请恢复工伤认定，扣除杨波申请仲裁、提起诉讼所耽误的时间后，并未超过1年，故杨波的申请并未超过期限。黔江区人社局受理杨波的工伤认定申请后，向杨波送达了工伤认定申请受理通知书，向五洲公司送达了工伤认定举证通知书并书面告知了相应的权利义务，保障了各方当事人正当行使权利、履行义务，在作出认定工伤决定书后，亦向各方当事人进行了送达，黔江区人社局作出认定工伤决定程序合法。根据《工伤保险条例》第十九条的规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，黔江区人社局有权向有关单位和个人进行调查，五洲公司关于黔江区人社局无权进行调查核实的主张不能成立。黔江区人社局认定杨波于2015年1月3日16时30分左右，在五洲公司承建的重庆市江津区德感工业园区南华东庭雅苑项目部分劳务中从事木工作业时受伤，并被诊断为左拇指远节指骨开放性骨折，有杨波提供的证人证言、江津区中医院的诊断证明书、建筑工程劳务承包合同及黔江区人社局对邹伟、郑泽军、邱祥中、杨波的调查，认定事实清楚，证据充分。黔江区人社局虽在答辩及法庭辩论中均明确指出五洲公司存在违法转包的问题，但在工伤认定决定书中未明确载明五洲公司存在违法转包的情况，确有不当，予以指出。五洲公司将其承接的劳务交由郑泽军组织施工，郑泽军雇请杨波在该工地从事木工工作，杨波在从事木工作业的过程中左手受伤，黔江区人社局根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项及人社部发〔2013〕34号《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（以下简称人社部发〔2013〕34号《意见》）第七条的规定认定杨波属因工受伤，适用法律、法规正确。综上，五洲公司起诉要求撤销黔江区人社局作出的《认定工伤决定书》，无事实及法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回五洲公司的诉讼请求。案件受理费50元，由五洲公司负担。上诉人五洲公司上诉称，1.五洲公司虽然具备独立用工主体资格，但在建设施工过程中将木工专项技术技能交由郑泽军承揽，与郑泽军之间形成了加工承揽关系，并非违法转包或分包。根据（2015）津法民初字第10032号及（2016）渝05民终3061号民事判决认定的事实可以看出，五洲公司与郑泽军之间的法律关系为平等主体的合同关系，是以完成一定工作目的并交付工作成果的承揽关系，非劳动关系和劳务分包关系，郑泽军所从事的承揽工作均由其自行安排，具有独立性，不受五洲公司约束，郑泽军的工作性质是按五洲公司要求完成工作任务，向五洲公司交付工作成果，法律并未禁止建筑企业将某一特定技能交由第三方定作。2.郑泽军及杨波均是长期在外专门承揽木工技能的专业人员，郑泽军因加工承揽工作的需要，私下雇请杨波，杨波的工作安排及工资标准均由郑泽军决定，郑泽军虽然不具有用工主体资格，但他完全可以作为自然人雇主的身份对外雇请雇员，郑泽军对杨波的管理事实上体现了雇主与雇员的关系。杨波不是五洲公司的职工，与五洲公司不存在劳动关系，人民法院的生效判决亦认定五洲公司与杨波之间不存在劳动关系，杨波只是临时受郑泽军雇请，为郑泽军工作，在工作中受伤应当属雇员受伤的人身损害赔偿，而非劳动法范畴的工伤，其受伤只能向雇佣者主张权利，与五洲公司无任何关系。3.黔江区人社局根据《工伤保险条例》第十四条及人社部发〔2013〕34号《意见》认定杨波受伤为工伤，系对前述规定的理解与适用存在严重错误。五洲公司的建筑施工行为并没有任何违反法律、法规规定的行为，更没有通过任何形式将承包业务转包、分包给不具有用工主体资格的组织或自然人。黔江区人社局在工伤认定中错误理解五洲公司将木工专项技术性项目交由郑泽军定作是一种转包或分包行为，既没有证据支撑，也脱离客观事实，显然是对《中华人民共和国合同法》关于承揽合同的规定缺乏正确了解，片面理解人社部发〔2013〕34号文件及《工伤保险条例》。请求撤销原判，认定杨波的受伤不属于工伤，由黔江区人社局承担本案诉讼费用。被上诉人黔江区人社局辨称，1.五洲公司将建筑工程劳务交由郑泽军完成，应依法认定为非法转包、分包关系，不属于加工承揽关系。五洲公司与杨波对五洲公司在重庆建工工业有限公司承接江津区德感工业园区南华东庭雅苑项目建筑工程劳务，然后将该工程中的模板安装劳务交给郑泽军施工，郑泽军招用杨波到工地从事木工工作，杨波在施工中导致左手拇指受伤的事实无争议。郑泽军在接受黔江区人社局调查时陈述，五洲公司的高总和徐经理让郑泽军承建的价格是按地面积60元/平方米计价，由郑泽军请工人施工，作业班组的工资由郑泽军从高总处领来后发给工人。证人邹伟、邹祥证实五洲公司按工程量结算工程款，将工程款支付给郑泽军，由郑泽军根据木工班工人上班天数进行分配。前述证据证明郑泽军不具备合法用工主体资格，也没有相关建筑施工资质，以个人名义承接劳务，施工进度和质量接受五洲公司的监督管理，郑泽军在利益分配上明显优厚与其他工人，属于典型的建筑工程转包、分包，五洲公司称其与郑泽军之间是加工承揽关系没有事实和法律依据。2.杨波是郑泽军招用的工人，在施工中受伤，依法应由五洲公司承担工伤保险责任。黔江区人社局对杨波受伤认定为工伤的事实清楚，适用法律正确，虽然重庆市五中院生效判决认定五洲公司与杨波未形成劳动关系，但五洲公司存在违法转包、分包建筑工程劳务，其对所属工程中施工人员工伤保险责任的承担，不以双方存在劳动关系为前提条件，根据人社部发〔2013〕34号《意见》第七条规定之精神，应由具备用工主体资格的五洲公司承担工伤保险责任，认定工伤决定适用法律正确。3.五洲公司认为郑泽军与杨波之间属雇请关系，杨波受伤属雇员受伤，系人身损害赔偿范围，黔江区人社局对人社部〔2013〕34号《意见》及《工伤保险条例》存在理解和适用错误的观点，是对劳动法律关系的严重曲解，建议不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人杨波述称，原审法院查明了本案的事实经过，五洲公司提出其与郑泽军系承揽关系没有提供任何证据证明，且五洲公司与郑泽军的关系属于双方约定，不能对抗杨波。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定，“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持。（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”人社部发〔2005〕12号文件第四条也有明确规定，杨波的情况适用以上法律规定，五洲公司应当承担工伤保险责任。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。五洲公司向原审法院举示了（2015）津法民初字第10032号、（2016）渝05民终3061号两份民事判决作为证据。黔江区人社局对五洲公司所举示证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为达不到证明目的。杨波对五洲公司举示的证据没有异议。黔江区人社局在法定期限内向原审法院举示了如下证据：1.统一社会信用代码证书；2.杨波的身份证复印件；3.五洲公司基本情况及营业执照；4.工伤认定申请表；5.工伤认定补正材料通知书及送达回证；6.申请书；7.同意延期申请补正通知书及送达回证存根；8.恢复工伤认定申请书；9.工伤认定申请受理通知书及邮政快递回执；10.工伤认定举证通知书及送达回证；11.门诊诊断证明及病历；12.邹伟、李运财、冯洪刚的证明；13.建筑工程劳务承包合同；14.江津区仲裁委受理案件通知书、出庭通知书；15.江津区仲裁委超时未审结案件证明书；16.民事判决书2份；17.对邹伟的调查笔录；18.对郑泽军的调查笔录；19.对邱祥中的调查笔录；20.对杨波的调查笔录；21.认定工伤决定书及送达回证、邮政快递回执；22.行政复议终止决定书。法律依据：《工伤保险条例》第十四条、人社部发〔2013〕34号《意见》第七条。五洲公司对黔江区人社局举示的证据质证意见如下：证据1-3，无异议；证据4，系复印件，该申请无黔江区人社局在2015年8月以后受理的依据；证据5，证明黔江区人社局向杨波发出通知，不能证明是黔江区人社局正式受理后向杨波发出的通知；证据6，不能反映是杨波在提出工伤认定申请后进行的申请；证据7，系非法证据，在黔江区人社局未作出正式受理前私下同意延期补证，违反法定程序；证据8-9，证明杨波在2016年8月11日向黔江区人社局提出工伤认定申请，黔江区人社局在2016年8月22日作出受理通知书，受理杨波的工伤认定申请应是2016年8月22日，之前并未对杨波提出的申请予以受理，受理的时间距杨波受伤已超过一年；证据10，黔江区人社局作出的工伤认定举证通知书载明，杨波2015年8月4日提出申请，而该申请并未受理和立案登记，黔江区人社局偷换工伤认定时效的相关规定；证据11，真实性无异议，但与本案无关；证据12，三性均有异议，不能证明杨波受伤与五洲公司存在法律上的法定关系；证据13，三性无异议；证据14、15，无异议，但不能推断黔江区人社局作出的工伤认定决定有合法依据；证据16，三性无异议；证据17－20，合法性有异议，反映不出调查机关依据什么样的职权和行为对三个证人实施调查；证据21，合法性有异议；证据22，三性无异议。杨波对黔江区人社局举示的证据无异议。杨波未向原审法院举示证据。原审法院对上述证据认证如下：五洲公司举示的两份判决书及黔江区人社局举示的证据1-3、13-16、22，各方对其真实性、合法性、关联性均无异议，予以确认。黔江区人社局举示的证据4-10，系其在作出工伤认定的过程中所收集或制作，对真实性予以确认，对合法性及关联性在评述部分予以阐释；证据11，能够证明杨波受伤的情况，予以采信；证据17-20，系黔江区人社局在作出行政行为的过程中依法收集，与其举示的证据12能够相互印证，予以采信；证据21，认定工伤决定书属本案审查对象，对形式的真实性、来源的合法性及与本案的关联性予以认可，对送达回证及邮寄快递回执予以采信。以上罗列的五洲公司、黔江区人社局在原审法院提交的证据，原审法院已随案移送本院。经审查，原审法院对证据的评判理由充分，予以支持。本院查明的事实和原审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人五洲公司、被上诉人黔江区人社局、原审第三人杨波对五洲公司承建重庆市江津区德感工业园区南华东庭雅苑项目部分劳务后，将其承建的该项目2号楼模板安装劳务交由郑泽军施工，五洲公司按地面积60元/平方米向郑泽军支付工程款，郑泽军聘用杨波到其承建的项目工地从事木工工作，杨波于2015年1月3日16时30分左右在施工工地安装模板时受伤，五洲公司与杨波之间经生效判决确认无劳动关系的事实不争；五洲公司与杨波对黔江区人社局具有作出本案认定工伤决定的法定职权及黔江区人社局作出工伤认定的行政程序合法亦不争，争议的是五洲公司与郑泽军是加工承揽关系还是违法转包关系。《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”人社部发〔2013〕34号《意见》第七条规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”本案中，杨波受伤的场所是五洲公司承包的项目工地，受伤时从事的工作是五洲公司承包的业务范围，受伤的时间是正常的上班时间，杨波的受伤属在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，属于工伤。杨波系郑泽军聘用的工人，与五洲公司无劳动关系，郑泽军不具备用工主体资格，五洲公司具备用工主体资格，杨波所受到的伤害要由五洲公司承担用人单位工伤保险责任的前提是五洲公司存在违法转包的情形，必须确认五洲公司与郑泽军之间是违法转包还是承揽关系。承揽合同指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人是以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受定作人的指挥管理，独立承担完成合同约定的质量、数量、期限等责任，在交付工作成果之前，对标的物意外灭失或工作条件意外恶化风险所造成的损失承担责任。转包是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，常见的转包行为有两种形式，一种是承包单位将其承包的全部建设工程转包给他人，一种是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后分别以分包的名义分别转包给他人，即变相的转包。《中华人民共和国建筑法》明确规定禁止承包单位将其承包的全部建设工程转包给他人，禁止将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。经查，五洲公司承包重庆市江津区德感工业园区南华东庭雅苑项目部分劳务后，将其承包的该项目中2号楼模板安装劳务交由郑泽军个人承包，五洲公司按地面积60元/平方米向郑泽军支付工程款，郑泽军再将结算所得工程款根据其聘用的工人实际上班天数支付工人工资，郑泽军施工的进度、质量等受五洲公司管理，其与五洲公司之间显属变相转包。根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项、人社部发〔2013〕34号《意见》第七条的规定，杨波的工伤保险责任应由五洲公司承担。由此，黔江区人社局作出黔江人社伤险认决字〔2016〕248号《认定工伤决定书》事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。原判维持黔江人社伤险认决字〔2016〕248号《认定工伤决定书》认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，二审予以支持。五洲公司的上诉理由均不成立，不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人重庆市五洲建筑劳务有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 张红梅审 判 员 蒲开明审 判 员 黄 瑶二〇一八年一月二十六日法官助理 汤 龙书 记 员 王丽君