福建省漳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）漳刑终字第253号
原公诉机关福建省东山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧某，男，1971年12月1日出生于福建省东山县，汉族，初中文化，住东山县。2003年3月31日因犯贩卖毒品罪被东山县人民法院判处有期徒刑三年六个月，2005年6月15日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年8月11日被抓获，同日因吸食毒品被行政拘留十五日，同年8月21日被刑事拘留，9月23日被逮捕。现羁押于东山县看守所。
福建省东山县人民法院审理福建省东山县人民检察院指控原审被告人欧某犯贩卖毒品罪一案，于2015年6月16日作出（2015）东刑初字第46号刑事判决。宣判后，原审被告人欧某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，认为本案不属于法律规定应当公开开庭审理的案件，决定不开庭审理，并依法讯问上诉人。现已审理终结。
原判认定：
1.2011年间，被告人欧某在东山县铜陵镇中心幼儿园旁边的小巷子里，向吸毒人员林某贩卖毒品海洛因7次，每次收取毒资100元。
2.2012年7月中旬，被告人欧某在东山县铜陵镇邮电局旁边的洗车店门口，向吸毒人员叶某贩卖毒品海洛因0.5克，收取毒资250元。
3.2012年9月27日下午，被告人欧某在其家中向吸毒人员刘某各贩卖毒品海洛因1克，收取毒资480元。
4.2012年间，被告人欧某在东山县铜陵镇铜砵村路口，向吸毒人员许某贩卖毒品海洛因0.06克，收取毒资50元。
5.2012年底，被告人欧某通过吸毒人员许某（已判决），在东山县铜陵镇黄道周公园厕所旁，向徐某、陈某贩卖毒品海洛因各1次，每次0.1克，各收取毒资50元。
2014年8月11日，被告人欧某在东山县铜陵镇群峰广场被抓获，随身携带毒品海洛因6.58克被当场查获（案发后已上缴）。
认定上述事实的依据，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证，法庭查证属实的下列证据予以证实：
1．证人刘某的证言及辨认笔录，证实2012年9月27日下午，其到欧某家向他购买毒品海洛因1克，并付给他毒资480元。
2．证人林某的证言及辨认笔录，证实2011年间，其拨打手机（150××××9123）欲向欧某购买100元的毒品海洛因。经协商后，在东山县铜陵镇中心幼儿园旁边的小巷子交易。此后，在同样的地点，共向欧某购买了七、八次毒品海洛因，每次都是100元。其向欧某购买毒品海洛因的价格为每克500元。
3．证人叶某的证言及辨认笔录，证实2012年7月份中旬的一天，其在东山县铜陵镇邮电局旁边的一洗车店门口向欧某购买了0.5克的毒品海洛因，并支付毒资250元。其向欧某购买毒品海洛因的价格为1克500元。
4．证人许某的证言及辨认笔录，证实在2012年底的一天0时许，其拨打欧某的手机（150××××9123），要跟他购买毒品海洛因。欧某就说在铜砵村路口交易，其就驾驶中巴车到该路口，他给了其1小包海洛因，其给他50元。2012年年底的一天下午，其到欧某家附近以100元向他购买了0.2克的毒品海洛因。欧某说陈某要买50元的海洛因，让其送去给陈某。其与陈某约在东山县铜陵镇黄道周公园厕所旁交易，把欧某交给其的1小包毒品海洛因交给陈某，陈某支付其50元。过了三四天，其再次找欧某购买毒品时把50元还给他。欧某又交代其把1小包毒品海洛因送到上述地点给徐某，徐某支付其50元，过了四五天，其在路上碰到欧某时将50元还给他。
5．证人徐某的证言及辨认笔录，证实2012年底的一天下午，其打电话给欧某要购买毒品海洛因，一会儿许某拿了1小包毒品海洛因给其（地点为其与欧某约定的黄道周公园厕所旁），其付了50元给许某，许某称欧某交代他拿过来的。
6．证人陈某的证言，证实2012年底，其拨打手机号码158××××1095给欧某要购买毒品海洛因，并与欧某约定在东山县铜陵镇黄道周公园厕所边交易。其到了该地点几分钟后，许某拿了1小包毒品海洛因（重约0.1克）给其，其支付50元给许某。其知道许某在帮欧某贩卖毒品。
7．户籍证明，证实被告人的基本身份信息情况。
8．受案登记表及立案决定书，证实本案的立案情况。
9．东山县公安局强制隔离戒毒决定书及尿检报告单，证实欧某因吸食毒品被决定强制隔离戒毒等情况。
10．刑事判决书及释放证明、前科查询情况，证实欧某的前科情况及释放时间，以及相关涉案人员的前科情况。
11．东山县公安局出具的情况说明，证实2014年8月11日17时许，欧某在东山县铜陵镇群峰广场门口被抓获归案。欧某交代的购买毒品人员“老头子”无法核实。根据林爱明交代，其向欧某购买毒品系由欧某的“马仔”送货的，现该“马仔”身份无法核实。欧某被抓获后在侦查期间未向公安民警提供任何有关举报线索和案情。
12．扣押清单及福建省毒品实物缴交收据，证实向欧某扣押的毒品海洛因6.58克已上缴。
13．现场照片，证实被扣押毒品海洛因的情况。
14．罚金收据，证实欧某的家属自愿代为预交罚金5000元。
15．被告人欧某在侦查阶段的供述，供认其别名叫“欧友带”。2012年底的一天，其在东山县铜陵镇铜砵村路口，曾贩卖毒品海洛因给许某1次约0.06克（用软盒红七匹狼香烟盒纸包装），收取毒资50元。其曾使用过150××××5800、150××××9123的手机号码。被抓获时随身携带毒品海洛因25小包共6.58克。
原判认为，被告人欧某明知毒品海洛因仍向多人多次贩卖，数量8.34克（随身被查获6.58克），其行为已构成贩卖毒品罪，属情节严重。被告人曾因贩卖毒品罪被判处刑罚，又再次犯贩卖毒品罪，属毒品犯罪再犯，依法应从重处罚。归案后，如实供述贩卖毒品海洛因给许某的犯罪事实，对该起犯罪事实依法可以从轻处罚。被告人的家属自愿代为预交罚金，可以对被告人酌情从轻处罚。依法判决：一、被告人欧某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币5000元（已缴纳）；二、追缴被告人欧某非法所得人民币1580元。
上诉人欧某的上诉理由：原判认定的犯罪事实不清，证据不足。上诉人仅贩卖毒品海洛因一次0.06克给吸毒人员许某，是为了向公安机关提供线索，其他犯罪事实均不属实。上诉人不认识林某等人，上述人员均无出庭作证，属程序违法。上诉人向公安机关提供其他犯罪线索，成功破获多起刑事案件，有立功表现，依法应从轻或减轻处罚；又自愿交纳罚金，有悔罪表现，原判量刑不当。请求依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人欧某贩卖毒品海洛因1次0.06克给吸毒人员许某的事实，有证人许某的证言证实，上诉人欧某亦供认不讳，且与辨认笔录、现场勘验笔录等证据能互相印证，足以认定；原判认定上诉人欧某通过吸毒人员许某分别向徐某、陈某贩卖毒品海洛因各1次，每次0.1克的事实，有证人徐某、陈某的证言证实，与证人许某的证言、辨认笔录、现场勘验笔录等证据能互相印证，足以认定；原判认定上诉人欧某分别贩卖毒品海洛因给林某、叶某、刘某的事实，除证人林某、叶某、刘某的证言及辨认笔录外，没有其他证据相印证，属事实不清，证据不足，不予认定。上诉人欧某对该部分事实的异议成立。综上所述，本院对本案事实认定如下：
1.2012年间，上诉人欧某在东山县铜陵镇铜砵村路口，向吸毒人员许某贩卖毒品海洛因0.06克，收取毒资50元。
2.2012年底，上诉人欧某向后通过吸毒人员许某，在东山县铜陵镇黄道周公园厕所旁，向徐某、陈某贩卖毒品海洛因各1次，每次0.1克，各收取毒资50元。
2014年8月11日，上诉人欧某在东山县铜陵镇群峰广场被抓获，随身携带毒品海洛因6.58克被当场查获。
本院认为，上诉人欧某明知是毒品海洛因而多次向多人贩卖毒品海洛因合计6.84克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人欧某曾因贩卖毒品罪被判处刑罚，又再次犯贩卖毒品罪，属毒品犯罪再犯，依法应从重处罚；上诉人欧某归案后，如实供述贩卖毒品海洛因给许某的犯罪事实，对该起犯罪事实依法可以从轻处罚。上诉人欧某系有吸毒情节的贩毒人员，其随身携带被查获的毒品海洛因6.58克应计入贩卖毒品数量，考虑到上诉人欧某有吸食毒品的情节，其家属自愿代为预交罚金，在量刑时可以酌情从轻处罚。原判认定部分事实不清，应予纠正。上诉人欧某上诉提出有立功表现的理由。经查，公安机关出具的情况说明证实上诉人欧某被抓获后至侦查期间，未向办案民警提供任何举报的线索，依法不能认定为有立功表现。上诉人欧某上诉提出证人没有出庭，原判违反法定程序的理由。经查，原公诉机关已在原审庭审中举证了证人的证言，经过法庭双方质证并且查实，可以作为定案的依据，故该上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十七条、第五十三条、第六十四、第六十七条第三款、最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项的规定，判决如下：
一、维持东山县人民法院（2015）东刑初字第46号刑事判决第一项中对上诉人欧某的定罪部分和并处罚金的判决，即“被告人欧某犯贩卖毒品罪”、“并处罚金人民币5000元（已缴纳）”；
二、撤销东山县人民法院（2015）东刑初字第46号刑事判决第一项中对上诉人欧某量刑部分的判决和第二项，即“判处有期徒刑四年八个月”、“追缴上诉人欧某非法所得人民币1580元”；
三、上诉人欧某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月11日起至2017年8月10日止。）
四、追缴上诉人欧某违法所得人民币150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗德渊
审 判 员 翁兆聪
代理审判员 李赏识
二〇一五年九月十四日
书 记 员 曾 翊
附相关的法律、司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。