安徽省天长市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）天刑初字第00366号
公诉机关天长市人民检察院。
被告人吕某甲，男，汉族，1964年5月16日出生于江苏省金湖县，个体经商，户籍地金湖县。因涉嫌犯非法经营罪于2013年12月4日被天长市公安局取保候审。2014年8月8日被天长市人民检察院取保候审。同年10月15日被本院取保候审。
天长市人民检察院以天检刑诉（2014）286号起诉书指控被告人吕某甲犯非法经营罪，于2014年10月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月13日公开开庭审理了本案。天长市人民检察院指派检察员郑兰先出庭支持公诉，被告人吕某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天长市人民检察院指控：2013年5月至10月间，被告人吕某甲以牟利为目的，在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，无证销售中华、玉溪、黄山、苏烟、云烟、南京、黄鹤楼、红塔山、利群等品牌的卷烟给戴某等31人，销售金额为人民币175322元。
2013年10月28日16时许，天长市烟草专卖局执法人员，在天长市石梁西路90号吕某甲经营的今世缘*国缘（天长旗舰店），当场查获其无证经营的各类卷烟40条和记录违法购销卷烟账册4本及销货清单等。同日20时许，执法人员又在天长市西城区佳佳乐商贸仓库内，查获吕某甲存放在此的各类卷烟302条。上述被查扣卷烟共342条，货值3万余元。
指控的证据有：一、书证；二、证人证言；三、被告人吕某甲的供述与辩解；四、检查笔录及照片等。
指控认为：被告人吕某甲在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，非法销售卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人吕某甲对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
经审理查明：2013年5月至10月间，被告人吕某甲以牟利为目的，在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，无证销售中华、玉溪、黄山、苏烟、云烟、南京、黄鹤楼、红塔山、利群等品牌的卷烟给戴某等31人，销售金额175322元，非法获利2.5万元。其中：销售给戴某的卷烟价值19233元，销售给周某卷烟价值14572元，销售给吴厚高卷烟价值4820元，销售给赵某卷烟价值8800元，销售给郭某卷烟价值8200元，销售给张某卷烟价值12350元，销售给李某甲卷烟价值12000元，销售给韩某卷烟价值5020元，销售给吴某卷烟价值2260元，销售给何某甲卷烟价值2620元，销售给吕某乙卷烟价值1600元，销售给陈某甲卷烟价值900元，销售给陈某乙卷烟价值5200元，销售给孙某卷烟价值6600元，销售给杨某甲卷烟价值800元，销售给何某乙卷烟价值400元，销售给华某甲卷烟价值3600元，销售给陈某丙卷烟价值2800元，销售给曹某卷烟价值600元，销售给杨某乙卷烟价值4400元，销售给徐某卷烟价值6390元，销售给李某乙卷烟价值2650元，销售给沈某卷烟价值650元，销售给范某卷烟价值2080元，销售给胡某卷烟价值800元，销售给王某甲卷烟价值615元，销售给李某丙卷烟价值10490元，销售给陶某卷烟价值8850元，销售给杜某卷烟价值1200元，销售给李某丁卷烟价值9450元，销售给杨某丙卷烟价值15372元。
2013年10月28日16时许，天长市烟草专卖局执法人员，在天长市石梁西路90号吕某甲经营的今世缘*国缘（天长旗舰店），当场查获其无证经营的各类卷烟40条和记录违法购销卷烟账册4本及销货清单等。其中，黄山一品新硬盒8条，黄山贵宾迎客松硬盒20条，苏烟软盒1条，云烟软珍品软盒11条。同日20时许，执法人员又在天长市西城区佳佳乐商贸仓库内，查获吕某甲存放在此的各类卷烟302条。其中，云烟紫硬盒147条、红塔山经典100硬盒42条、红塔山经典1956硬盒7条、黄鹤楼金砂硬盒29条、黄鹤楼金砂软盒13条、黄鹤楼雅香硬盒3条、黄山中国风硬盒20条、黄山嘉宾迎客松硬盒16条、黄山贵宾迎客松硬盒5条、黄山一品新硬盒20条。上述被查扣卷烟共342条，货值金额30467元。
综上，被告人吕某甲非法经营数额205789元，违法所得2.5万元。
2013年11月29日，被告人吕某甲接公安机关电话通知后，主动到案接受调查，如实供述了自己的犯罪事实，并退出赃款2.5万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：
一、证人戴某的证言，证实其是吕某甲雇佣的司机，其从2012年上半年开始给吕某甲开车，主要帮他送酒到各个网点。其自己也在建设东路经营“天阳烟酒店”。2013年5月至10月，其从吕某甲那里购买过卷烟，共计购买香烟19233元。
吕某甲的高档烟“软中华”、“硬中华”、“苏烟”、“玉溪”都是从天长市区的“华天酒业烟酒店”、“建东自选店”、“百姓宾馆”、“太平茶庄”、“玉斌烟酒店”、“罗青烟酒店”、“九斤烟酒店”购买。吕某甲的低档烟大部分是从天长市的乡镇网点客户那里购买，有一部分是以烟冲抵酒款得来的。
二、证人周某的证言，证实2012年开始，其给吕某甲做司机的，主要就是为他到天长市各个经营网点送酒，有时也帮吕某甲销售烟酒。2013年5月15日至10月16日，其在吕某甲处购买香烟共计14572元。
2013年5月，其为姐夫吴某从吕某甲处购买香烟共计4820元。
三、证人赵某的证言，证实2013年9月、10月6日，其从吕某甲处购买香烟共计8800元。
四、证人郭某的证言，证实2013年农历8月4日，其从吕某甲烟酒店购买香烟共计8200元。
五、证人张某的证言，证实2013年8月初，其帮朋友胡某在吕某甲处购买香烟共计12350元。
六、证人李某甲的证言，证实2013年8月中旬，其因为结婚需要烟酒，在吕某甲处购买香烟共计12000元。
七、证人韩某的证言，证实2013年5月至10月，其在吕某甲处购买香烟共计5020元。
八、证人吴某的证言，证实2013年5月份和9月初，其在吕某甲处购买香烟共计2260元。
九、证人何某甲的证言，证实2013年5月至7月，其在吕某甲处购买香烟共计2620元。
十、证人吕某乙的证言，证实2013年5月14日，其在吕某甲处购买香烟共计1600元。
十一、证人陈某甲的证言，证实2013年5月12日，其在吕某甲处购买香烟共计900元。
十二、证人陈某乙的证言，证实2013年5月14日，其在吕某甲处购买香烟共计5200元。
十三、证人孙某的证言，证实2013年5月和10月，其在吕某甲处购买香烟共计6600元。
十四、证人杨某甲的证言，证实2013年8月17日，其在吕某甲处购买香烟共计800元。
十五、证人何某乙的证言，证实2013年5月27日和6月4日，其在吕某甲处购买香烟共计400元。
十六、证人华某甲的证言，证实2013年6月22日和8月30日，其在吕某甲处购买香烟共计3600元。
十七、证人陈某丙的证言，证实2013年6月9日和7月21日，其在吕某甲处购买香烟共计2800元。
十八、证人曹某的证言，证实2013年8月19日和10月5日，其在吕某甲处购买香烟共计600元。
十九、证人杨某乙的证言，证实2013年8月12日，其在吕某甲处购买香烟共计4400元。
二十、证人徐某的证言，证实2013年8月23日、8月27日，其在吕某甲处购买香烟共计6390元。
二十一、证人李某乙的证言，证实2013年9月，其在吕某甲处购买香烟共计2650元。
二十二、证人沈某的证言，证实2013年10月2日，其在吕某甲处购买香烟共计650元。
二十三、证人范某的证言，证实2013年10月19日，其在吕某甲处购买香烟共计2080元。
二十四、证人胡某的证言，证实2013年9月18日，其在吕某甲处购买香烟共计800元。
二十五、证人王某甲的证言，证实2013年10月13日，其在吕某甲处购买香烟共计615元。
二十六、证人李某丙的证言，证实2013年5月15日，其在吕某甲处购买香烟共计10490元。
二十七、证人陶某的证言，证实2013年6月9日，其在吕某甲处购买香烟共计8850元。
二十八、证人杜某的证言，证实2013年8月22日、10月4日，其在吕某甲处购买香烟共计1200元。
二十九、证人李某丁的证言，证实2013年10月17日，其在吕某甲处购买香烟共计9450元。
三十、证人杨某丙的证言，证实2013年5月至9月，其在吕某甲处购买香烟共计15372元。
三十一、证人瞿某的证言，证实其是仁和镇仁和社区的个体工商户。2008年，其经营的门市部从吕某甲那里购买今世缘酒。2013年，其用香烟冲抵吕某甲的酒款共计9045元。
三十二、证人何某丙的证言，证实其在天长市金集街道经营三和烟酒店。2013年5月，吕某甲的业务员来其店里送酒，并要求结账。其用香烟冲抵酒款共计1296元。
三十三、证人俞某的证言，证实其是天长市冶山镇关塘街道的个体工商户。2013年5月，因为店里欠吕某甲酒钱，吕某甲的业务员到店里来结账，其用香烟冲抵酒款共计1990元。
三十四、证人董某的证言，证实其在天长市石梁镇石梁街道经营正香超市门市部。2013年7月，吕某甲的业务员来送酒，要求现场结账，其用香烟冲抵酒款共计1510元。
三十五、证人王某乙的证言，证实其在天长市三中附近经营九斤烟酒店。2013年5月至10月间，吕某甲到其店里买过五、六次硬中华、软中华和苏烟，共有三、四十条。
三十六、证人华某乙的证言，证实其经营华天酒业门市部。2013年5月至10月，吕某甲到其店里买过十多次硬中华、软中华和苏烟、玉溪，共有大几十条。
三十七、证人梁某的证言，证实其经营玉斌烟酒店。2013年5月至10月，吕某甲到其店里买过十多次硬中华、软中华和苏烟、玉溪，共有大几十条。
三十八、证人陆某的证言，证实其经营大安烟酒店。2013年5月至10月，吕某甲到其店里买过十多次硬中华、软中华和苏烟、玉溪，共有大几十条。
三十九、查获现场照片。
四十、天长市烟草专卖局检查笔录、先行登记保存批准书、先行登记保存通知书、先行登记保存物品处理通知书，证实2013年10月28日，天长市烟草专卖局联合工商、公安人员在天长市石梁西路90号吕某甲经营的今世缘*国缘（天长旗舰店）查获涉嫌无证经营的卷烟玉溪牌软盒香烟30条、黄山一品新硬盒8条、黄山贵宾迎客松硬盒20条、苏烟软盒1条、云烟软珍品软盒11条共计五个品种70条，用来记录违法购销卷烟账册4本和销货清单。后执法人员又在西城区佳佳乐商贸仓库内查获吕某甲存放在此的云烟紫硬盒147条、红塔山经典100硬盒42条、红塔山经典1956硬盒7条、黄鹤楼金砂硬盒29条、黄鹤楼金软硬盒13条、黄鹤楼雅香硬盒3条、黄山中国风硬盒20条、黄山嘉宾迎客松硬盒16条、黄山贵宾迎客松硬盒5条、黄山一品新硬盒20条，共计10个品种302条。天长市烟草专卖局对上述查获的物品进行了先行登记保存，后随案移送天长市公安局。
四十一、天长市烟草专卖局情况说明，证实被告人吕某甲未办理烟草专卖零售许可证。
四十二、从被告人吕某甲经营的今世缘*国缘（天长旗舰店）查获4本账册和6张《销货清单》以及制作的吕某甲销售香烟明细表，证实被告人吕某甲销售卷烟情况。
四十三、天长市烟草专卖局卷烟批发价格表，证实查获的涉案卷烟价值情况。
四十四、天长市烟草专卖局移送财物清单等。
四十五、天长市烟草专卖局案件移送函、天长市公安局受案登记表，证实2013年10月28日，天长市烟草专卖局在天长市石梁西路90号吕某甲经营的今世缘*国缘（天长旗舰店）、西城区佳佳乐商贸仓库内查获吕某甲存放在此的各类卷烟372条。因当事人吕某甲无证经营卷烟的涉案金额较大，已经涉嫌构成犯罪，天长市烟草专卖局于同年10月30日将本案移送天长市公安局处理。天长市公安局经初查于同年12月3日以涉嫌非法经营罪对被告人吕某甲立案侦查。
四十六、天长市公安局经济犯罪侦查大队关于被告人吕某甲到案经过说明，证实2013年11月29日14时30分，被告人吕某甲经天长市公安局经济犯罪侦查大队办案人员电话通知主动到案接受调查，并如实供述自己的犯罪事实。
四十七、天长市公安局扣押物品清单，证实案发后，被告人吕某甲退出赃款2.5万元。
四十八、被告人吕某甲的供述，证实2005年开始，其在天长经营销售“今世缘*国缘”品牌酒。2013年5月，由于生意难做，客户在购买酒的时候，其同时要求购买香烟，因为没有烟草专卖局发放的烟草专卖零售许可证，其采用用酒换烟和从其他地方采购卷烟再销售给客户的方式，共销售了卷烟有十余万元。另外，2013年10月28日，天长市烟草专卖局执法人员到天长市石梁西路90号“今世缘、国缘旗舰店”检查，当场从其店里查获各类卷烟70条以及购销卷烟账册四本和销货清单。后又从其西城区佳佳乐商贸仓库内查获各类卷烟302条。两个地方总共查获卷烟372条，其中有30条玉溪香烟是其购买，为家里办事用的，剩余342条烟都是其客户以烟冲酒款换回来，用于配酒送货经营用。其销售高档的玉溪烟、硬中华、苏烟、软中华都是其天长城里的桐枫烟酒店、华天酒业、百姓宾馆、九斤烟酒店、罗青烟酒店、太平烟酒店、玉斌烟酒店、元云烟酒店和大安烟酒店等购买的。2013年5月份以来，其销售香烟总共赚了2.5万元。
本院认为：被告人吕某甲在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，非法销售卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人吕某甲经电话通知后主动到案接受调查，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。被告人吕某甲案发后积极退赃，可以酌情从轻处罚。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人吕某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币五万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
二、被告人吕某甲被查扣三百四十二条卷烟以及犯罪所得人民币二万五千元，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省滁州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 万唐仓
审 判 员 张 梅
人民陪审员 郭学生
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 沈 晨
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。