山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）吕刑终字第437号
原公诉机关山西省吕梁市离石区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，无业。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年3月3日被离石区公安局刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于离石区看守所。
山西省吕梁市离石区人民法院审理山西省吕梁市离石区人民检察院指控原审被告人李某甲犯合同诈骗罪一案，于二〇一四年十月二十二日作出（2014）离刑初字第318号刑事判决。原审被告人李某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于二〇一五年三月六日公开开庭审理了本案。山西省吕梁市人民检察院指派检察员刘国华、赵宏利出庭履行职务，原审被告人李某�到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2013年8月9日，被告人李某甲向吕梁通泰达汽车租赁有限公司租借晋J×××××号捷达车后，伪造了该车户主为李某甲的行车证，对被害人李某乙谎称该车是自己的，并与其签订售车协议，将该车以50000元的价格卖给李某乙。过了几天，被告人李某甲以给车过户为由，将该车从李某乙手中开走，之后，又对被害人高某乙谎称该车是自己的，与其签订了抵押贷款协议，以该车作抵押向高某乙贷款30000元，所得赃款全部挥霍。后该车被通泰达汽车租赁公司发现后收回。
2、2013年10月24日，在无偿还能力的情况下，被告人李某甲隐瞒借车用途，将从朋友处借的森雅牌（后换成狮跑牌）轿车作抵押，向高某乙高利贷借款30000元，所得赃款全部挥霍。后该车被车主追回。
3、2013年11月11日，被告人李某甲租赁吕梁通泰达汽车租赁公司的晋J×××××花冠轿车一辆，隐瞒该车来路，将该车以20000元抵押给李文文（基本情况未知），致该车下落不明，所得赃款全部挥霍。经鉴定，被骗的花冠轿车价值60000元。
原判认定上述事实的证据有：1、被告人李某甲的供述；2、受害人李某乙、高某乙的报案材料及陈述；3、证人薛某、高某甲、王某的证言；4、辨认笔录；5、价格鉴定意见书；6、协议、借条、证明、抓捕经过、假行驶证、情况说明、被告人户籍信息等证据。
原判认为，被告人李某甲以非法占有为目的骗取他人财物的行为，构成了合同诈骗罪。受害人吕梁通泰达汽车租赁公司多次将车租赁给被告人，具有一定的过错。被告人认罪态度较好，可酌情从轻处罚。综上，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，以被告人李某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币两万元。
�诉人李某甲上诉提出：其是受马某指使才犯罪的，马某是诈骗的同伙，其也是受害人，其自幼患有抽动秽语综合症，这使其成为被别人利用的工具；其在庭审中认罪态度好，如实供述自己的罪行，并退还了部分赃款，悔罪表现明显，符合坦白的构成要件，具有酌情的减轻情节；其家属愿意积极赔偿受害人的经济损失以弥补受害人，请求二审从轻判处。
出庭履行职务的检察人员的出庭意见是：上诉人李某甲不能如实供述自己将吕梁通泰达汽车租赁公司的晋J×××××花冠轿车抵押给何人，认罪态度不好；本案合同诈骗的金额应认定为170000元；上诉人李某甲多次骗取他人财物，主观恶性较大；根据相关规定，合同诈骗罪的数额应参照诈骗罪的数额标准来认定；二审期间，涉案车辆被追回并返还被害人、上诉人李某甲的家属能代其退还部分赃款，可以作为量刑情节考虑。
经审理查明：
1、2013年8月9日，上诉人李某甲向吕梁通泰达汽车租赁有限公司租借晋J×××××号捷达车后，伪造了该车户主为李某甲的行车证，对被害人李某乙谎称该车是自己的，并与其签订售车协议，将该车以50000元的价格卖给李某乙。过了几天，上诉人李某甲以给车过户为由，将该车从李某乙手中开走。之后，又对被害人高某乙谎称该车是自己的，与其签订了抵押贷款协议，以该车作抵押向高某乙贷款30000元，所得赃款全部挥霍。后该车被通泰达汽车租赁公司发现后收回。
2、2013年10月24日，在无偿还能力的情况下，上诉人李某甲隐瞒借车用途，将从朋友处借的森雅牌（后换成狮跑牌）轿车抵押，向高某乙高利贷借款30000元，所得赃款全部挥霍。后该车被车主追回。
3、2013年11月11日，上诉人李某甲租赁吕梁通泰达汽车租赁公司的晋J×××××花冠轿车一辆，但并未�照约定日期归还车辆，私自将车内的GPS定位系统卸掉，后将该车抵押，致该车下落不明。经鉴定，被骗的花冠轿车价值60000元。
在本院审理期间，上诉人李某甲的家属将涉案的吕梁通泰达汽车租赁有限公司所有的晋J×××××花冠轿车追回，通过本院返还被害人，并代其偿还被害人高某乙经济损失人民币一万元，高某乙向本院出具了请求法院对李某甲从轻处罚的谅解书。
上述事实有经庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认：
1、上诉人李某甲供述，我和刘某认识四五年时间了，2012年4月份，我向刘某借了3万元，后来他向我要钱，我没有，只能采用拆东墙补西墙的方式过日子。2013年8月份的一天，我在吕梁通泰达汽车租赁公司租赁了一辆晋J×××××的捷达轿车，在这之前，我经常租赁该公司的车。我找做假证的给我做了一本假的行驶证，在租车当日以5万�的价格将该车卖给了刘某。我从刘某手中拿到2万元现金后用于我吸毒和日常开支了。到了后来，我找了个理由从刘某处把车开回来归还了租赁公司。之后，我又把这辆车租出来自己开，租了大约一个月后，实在没钱了，就想到用这辆车抵押借高利贷。
通过朋友赵言介绍，大约在9月中旬，我利用假的行驶证把车抵押给高某乙，以月息3分向高某乙贷款3万元，并给他出具了借条。大约过了一个月，赵言问我怎么车是租赁公司的，租赁公司把车扣走了。后来我主动告诉高某乙车是我租来的，并告诉他我现在实在没钱，等有了钱再还他。
同年10月，我又花得没钱了，于是向我朋友高某甲借了一辆森雅牌小型商务车，我又联系高某乙，以这辆车抵押向他贷款3万元，并出具了借条。第二天，我开着一辆起亚狮跑越野车找到高某乙，将之前抵押的森雅商务车换回来。第三天，在朋友赵言的担保下，我又把狮跑车开出来，最后在去阳泉的高速上，因为挂假车牌在清徐服务区被交警查扣了。后来因为欠外债太多，我就将手机号换了。
2013年11月11日，我又在通泰达租赁公司租了一辆车号为晋J×××××的银灰色丰田花冠轿车。11月18日，我开车准备去太原借钱，走到清徐时出了交通事故，我就联系太原小店区大马附近的修理厂修车，修车过程中，我让修理工把车上的GPS卸下来。车修好后，我欠修理厂18500元。2014年3月1日，我从太原到孝义高阳煤矿找到李文文，向他借了2万元。3月2日，我们两人开车到了修理厂，我支付了修车费后，在高阳煤矿把车抵押给李某。李某，男，二十六七岁的样子，住孝义市高阳煤矿，和我是朋友，我没有他的联系电话。
2、被害人刘某的报案材料及陈述，2013年4月份，李某甲分三次向我借款3万元，并给我出具了两张1万元的欠条，另1万承诺给我办驾驶证。2013年8月9日中午，李某甲到了我单位，将一辆银灰色大众捷达轿车以5万元的价格卖给我，并把行车证给了我。我又给了李某甲2万元，由李某甲口述，王某写了一份购车协议书。2013年8月22日，李某甲以办理过户为由将车开走。
3、被害人高某乙的报案材料及陈述，2013年9月6日，经我朋友赵言介绍，李某甲以一辆车牌号为晋J×××××的捷达车抵押，向我借款3万元，并出具了借条。当时我朋友薛某在场。同年10月25日，李某甲又以一辆森雅车抵押向我借款3万元。10月27日，李某甲将森雅车开走，又给我抵押了一辆狮跑车。11月1日下午，薛某借用李某甲抵押给我的捷达车时车被出租公司的扣走了。后来我就联系李某甲，李某甲手机一直关机。
4、被害单位吕梁通泰达汽车租赁有限公司员工张某的报案材料及陈述，2013年11月11日，李某甲从�公司租赁一辆车牌号为晋J×××××的丰田花冠轿车，租赁期限至同月18日，但李某甲并未按照约定归还车辆，后无法与其取得联系，车上的GPS系统也被卸了。
5、证人薛某的证言证明，2013年11月1日，我借用高某乙的晋J×××××白色捷达车时，有3个人拦住我，问我李某甲在哪里，我说我不认识李某甲，他们说车是丽景街出租公司的，并把车扣走。当时他们从车上拿出的行车证上的名字是李某甲，地址在方山。
6、证人高某甲的证言证明，2013年10月份左右的一天，李某甲借用我的森雅车。直到第三天，李某甲才将车还给我。
7、证人王某的证言证明，2013年8月9日晚上，我、刘某和卖给刘某车的人在长治路鑫上海滩大厅，由我按卖车人口述的内容起草了一份购车协议，卖车人以5万元的价格将一辆捷达车卖给刘某。当时刘某给了2万元，其余的3万元好像是他们之前的债务抵消了。
8、辨认笔录证明，刘某、王某均辨认出李某甲。
9、离石区价格认证中心价格鉴定意见书证明，晋J×××××丰田花冠轿车的鉴定价格为6万元。
10、离石区公安局民警吴建军、张鑫鑫出具的“情况说明”证明，2014年5月9日，该局侦查员将李某甲从离石区看守所提出指认现场，同时赴孝义汾西矿务局水峪矿调查李某甲以2万元价格抵押给李某的晋J×××××花冠车的下落及李某本人，但经核实，并未找到晋J×××××花冠车，孝义市汾西矿务局也无李某其人。
11、离石区公安局田家会派出所民警吴乐平、任水明出具的“抓捕经过”证明，2014年3月3日，该所民警在离石区交口街道办比亚迪4S店将涉嫌合同诈骗的逃犯李某甲抓获。
12、李某甲与刘某签订的“售车协议”、李某甲给高某乙出具的两张借条复印件、李某甲的户籍证明等书证予以佐证。
13、李某甲之母李琪、�梁通泰达汽车租赁有限公司代理人张某的询问笔录、委托书、张某的身份证复印件、吕梁通泰达汽车租赁有限公司营业执照及负责人身份证复印件等证明，本院二审期间，李某甲的家属将涉案的晋J×××××丰田花冠轿车找回并通过本院返还被害人。
14、被害人高某乙的询问笔录、身份证复印件及刑事谅解书证明，本院二审期间，上诉人李某甲的亲属替李某甲赔偿高某乙经济损失1万元，高某乙对李某甲的犯罪行为表示谅解，并请求法院对李某甲从轻处罚。
本院认为，上诉人李某甲以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程当中，骗取他人财物价值17万元，其行为确已构成合同诈骗罪。关于上诉人李某甲所提其是受马某指使才犯罪的，马某是诈骗的同伙，其也是受害人，其自幼患有抽动秽语综合症，这使其成为被别人利用的工具的上诉意见，无相关证据予以佐证，�院不予采纳；所提其在庭审中认罪态度好，如实供述自己的罪行，悔罪表现明显，符合坦白的构成要件的上诉意见，经查，上诉人李某甲在侦查阶段及一、二审庭审中，并未如实供述其将吕梁通泰达汽车租赁公司的晋J×××××花冠轿车抵押给何人的犯罪事实，其行为不构成坦白，故该上诉意见本院不予采纳；所提其余上诉意见中合理的部分，本院在量刑时酌情予以考虑。关于出庭检察人员所提李某甲多次骗取他人财物，主观恶性较大，认罪态度不好的出庭意见，本院在量刑时酌情予以考虑；所提本案合同诈骗的金额应认定为17万元的出庭意见，经查，本案的起诉书并未明确表述李某甲合同诈骗的金额，一审是按照19万元的犯罪金额确定上诉人李某甲的刑期，但在案证据中，仅有李某甲的供述证明其将吕梁通泰达汽车租赁公司的晋J×××××花冠轿车抵押后得款2万元，�无被害人的报案材料或其他证据予以佐证，故该数额不应认定为李某甲合同诈骗的数额，该出庭意见本院予以支持；所提二审期间，涉案车辆被追回并返还被害人、上诉人李某甲的家属能代其退还部分赃款，可以作为量刑情节考虑的出庭意见，本院在量刑时予以考虑；所提根据相关规定，合同诈骗罪的数额应参照诈骗罪的数额标准来认定的出庭意见，经查，我国刑法和相关司法解释规定的合同诈骗罪的立案、追诉标准为2万元，明显高于诈骗罪的立案、追诉标准5000元，同时，现行法律未规定合同诈骗罪“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，根据“有利于被告人”的原则，在量刑时不应依照诈骗罪的标准来确定，一审按照诈骗罪的量刑标准确定上诉人李某甲的刑期明显不当，应予纠正。综上，原判认定上诉人李某甲合同诈骗的数额错误，按照诈骗罪的量刑标准确�刑期不当，且在判决时并未对涉案财物作出处理，依法应予纠正。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十一条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条之规定，判决如下：
一、撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2014）离刑初字第318号刑事判决，即“被告人李某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元”。
二、上诉人李某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2014年3月3日起至2017年3月2日止。）
三、上诉人李某甲的违法所得100000万元继续予以追缴，并返还被害人。
本判决为终审判决。
审�长刘宁
审判员 康照明
审判员 杨淑红
二〇一五年三月十日
书记员 刘珊珊