杭州经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭经开商初字第85号
原告（反诉被告）：范志勇。
委托代理人：邢国裕、宁松。
被告（反诉原告）：杭州智隆实业投资有限公司。
法定代表人：陶云峰。
委托代理人：章悦。
原告（反诉被告）范志勇与被告（反诉原告）杭州智隆实业投资有限公司（以下简称智隆公司）委托合同纠纷一案，本院于2013年2月16日受理后，依法组成合议庭，于2013年7月15日、2013年9月24日两次公开开庭进行了审理。原告范志勇及其委托代理人邢国裕、宁松，被告智隆公司委托代理人章悦到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
范志勇起诉称：2012年5月30日，范志勇与智隆公司法定代表人陶云峰签订《智格大厦项目招商代理协议书》，约定智隆公司将其从智格村租赁的智格大厦1至3层共6200平方米的商铺委托给范志勇独家招商代理。招商期限为3个月，即从2012年6月30起至9月30日。招商佣金按照合同实收总租金的分档百分比提取。同时《智格大厦项目招商代理协议书》还约定，任何一方违约，均应支付对方1000000元的违约金。2012年6月14日，双方又签订了《智格大厦项目招商代理补充协议》，约定：乙方已签订意向合同的商户，合同租金直接纳入乙方的销售额，并计入佣金。合同签订后，范志勇积极开展各项筹备工作，并于同年7月促成35位商户与被告签订《商铺定金单》，就租赁面积、间数、定金金额等作出约定，被告依此向上述商户收取定金750000元。智隆公司收取租金后却改变业态，致使已经支付定金的客户无法进场。范志勇曾多次与智隆公司协商，无果，范志勇要求智隆公司支付已经达成意向的租赁部分面积的佣金亦被拒绝。根据双方约定，智隆公司应当支付佣金877485元，已经支付90000元，尚欠787485元。另，陶云峰于2012年9月10日成立智隆公司，其系该公司法定代表人。其与范志勇签订的合同权利义务已经由被告享有，应为智隆公司行为。范志勇认为，双方签订的协议真实有效，其已经完成委托任务，智隆公司应当支付佣金。双方签订合同时预见到利益损失100万元，符合交易规则，应受保护。据此，范志勇诉至法院，请求判令：1、依法解除原、被告之间签订的《智格大厦项目招商代理协议书》及《智格大厦项目招商代理补充协议》等相关协议；2、被告支付原告佣金787485元，支付原告违约金1000000元，两项合计1787485元；3、本案诉讼费用由被告承担。
智隆公司答辩称：一、范志勇主张的解除招商代理协议是没有法律依据的，不符合双方合同约定，也不具备合同法约定的法定解除条件；二，关于佣金及违约金，智隆公司认为佣金支付条件不成就，依据合同约定，本案合同是居间合同，应当促成交易达成才能有佣金，本案交易没有达成，因此不符合佣金的条件。关于违约金，智隆公司认为不具备支付条件，招商政策最终的决策权在于被告而非原告，因此没有事实依据。本案所涉事由系房地产经济活动，是以商铺房屋租赁作为居间活动的标的。根据国家房地产相关规定，应由具备房地产资质的机构来完成，否则合同是无效的。范志勇不符合法人的民事活动的权利能力和行为能力，因此合同应为无效。合同无效并造成智隆公司的50余万元的广告宣传的损失，因此其要求范志勇承担相应责任。
智隆公司反诉称：其不存在业态调整的违约行为，由于范志勇在招商期间未能完成合同约定的智格大厦保底招商任务，佣金支付的前提不成立，范志勇的诉请没有事实依据。因范志勇没有完成招商任务，因其根据合同约定需要向智隆公司支付1000000元的违约金及赔偿经济损失。因范志勇未完成招标任务，其应返还智隆公司已经预付的100000元佣金及私自收取的定金10000元，并赔偿违约给智隆公司造成的广告费用及房租在内的实际经济损失600000元；范志勇未能完成《企划服务合同》约定的策划设计工作，已经构成违约，应当支付违约金。根据该合同约定，违约方应当支付50000元的违约金，现范志勇在收取智隆公司100000元的企划费用后，未能完成合同约定的设计工作，范志勇的行为已经公测违约，应当支付违约金。据此，智隆公司提出反诉，请求判令：1、返还预付的招商佣金100000元；2、支付违约金1000000元；3、返还租赁定金10000元；4、赔偿实际损失（含招商广告投入、房租等在内）合计600000元；5、请求依法判令解除双方签订的《企划服务合同》，并返还企划服务费100000元和赔偿违约金50000元；6、反诉被告承担本案的诉讼费用。
范志勇答辩称：智隆公司的反诉请求无事实依据也无法律依据，所有的反诉请求均应当予以驳回。范志勇已经完成招商义务，所以100000元预付款是其应得的款项。智隆公司篡改了约定内容，故其要求范志勇支付关于1000000元的违约金毫无依据。智隆公司将小业态改为大业态，该责任应由智隆公司承担；关于定金10000元，因为对方迟迟不履行合同义务，因此其有权留置这10000元；关于广告费用，该费用原本就是智隆公司应当支付的款项，与范志勇没有任何关联性。关于企划合同，智隆公司不具备解除的条件，范志勇已经完成企划的义务；关于50000元违约金，《企划服务合同》第六条第三款约定，任何一方要求解除合同需支付50000元违约金，目前是智隆公司提出解除要求，因此这50000元违约金应当由智隆公司承担。
范志勇为支持其诉请及答辩主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：
证据1.公司基本情况1份，用以证明被告主体资格。
证据2.《智格大厦项目招商代理协议书》1份。
证据3.《智格大厦项目招商代理补充协议》1份。
证据2、3共同用以证明原、被告之间的合同关系成立。
证据4.《商铺定金单》33份，用以证明原告完成了合同约定的义务。
证据5.已定商铺清单1份，用以证明佣金计算依据。
证据6.公证书1份，用以证明被告改变业态，单方违约的事实。
证据7.2012年7月20日《都市快报》被告所做的宣传广告，用以证明被告在广告中宣传的均为小业态。
证据8.2012年7月20日《钱江晚报》被告所做的宣传广告，用以证明招商启动时被告所宣传的是小业态。
证据9.联名书，用以证明由于被告的违约行为，导致合同不能签订。
证据10.快房网、新浪网页、下沙网网页、赢商商务网页、网络服务协议、都市快报订单合同、网络服务协议、杭州海达广告策划公司广告发布合同，用以证明原告已经充分履行企划服务合同中的义务，反诉人无权解除合同。
证据11.证人证言，用以证明签约业主不能与智隆公司签订正式合同系因其改变业态导致。
智隆公司为支持其诉请及答辩主张在庭审中出示并陈述了下列证据材料：
证据1.《智格大厦项目招商代理协议书》，用以证明双方就智格大厦1-3层招商代理事宜签订委托合同，并对招商期限、招商期内的保底实际租赁面积、佣金结算方式和违约责任等作出具体约定。
证据2.《智格大厦项目招商代理补充协议》，用以证明双方就前期策划、设计及招商代理期限顺延等事宜签订补充协议。
证据3.《企划服务合同》，用以证明双方就项目前期招商企划费用、期限、设计内容等签订委托合同。
证据4.报销单、企划费用收据、银行转账明细各1份，用以证明被告按照《招商代理协议书》支付招商进场预付费10万元，按照《企划服务合同》分二次共支付企划费用10万元。
证据5.广告费用投入财务凭证，用以证明被告投入广告宣传费用507331元。
证据6.大厦1-3层照片，用以证明部分商户已经进场，且1-3层仍为空铺状态。
证据7.签约公告，用以证明通知商户进场的事实。
证据8.录音，用以证明通知商户签约，商户未签约的问题。
证据9.企划服务合同履约催促函，用以证明我方已经发了通知函，没有收到对方的履行合同的任何实质性内容。
经庭审质证，本院认证如下：
一、对范志勇提交的证据。智隆公司对证据1真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为该代理协议是两个自然人之间签订的。公司设立时间是2012年9月10日，合同签订时间是5月30日，故该权利义务不应由智隆公司承担。对证据2、3的真实性无异议，合法性、关联性有异议，合同是居间合同，根据合同第四条第一项，乙方应选择最佳租赁对象，故应认定合同为居间合同；关于违约金，根据合同本意解释，项目招租项目低于70％才要支付违约金，现有文本仅为打印时出的笔误。合同中也没有关于业态调整的约定，合同第三条第三款约定，业态的决定权在于智隆公司而不是范志勇。对证据4的三性均有异议，定金单形成时间都是在我公司设立之前。定金单上明确载明是要以签订正式合同为目的而交付的款项。合同条款也不齐全，显然不能构成合同的要件。对于证据5对三性均有异议，这是范志勇单方面统计的商铺清单，不符合证据的形式要件。并且租赁价格和年限和定金单是单方面，其不予认可，不能证明原告可以实际收取佣金。对证据6三性均有异议，公证书内容与事实不符，招商手册智隆公司没有提供过，公证员使用的是自带的手机，该公正本身违反公正规则，同时也不能改变业态是问题。广告内容不能严格视为合同内容。对证据7、8，不能证明宣传行为是范志勇所做。证据9的联名书三性均有异议，签字的人员和范志勇存在利害关系，证据也不符合证据的形式要件，证人应当出庭作证，不符合证据规则。对证据10，该证据不能证明范志勇履行了合同，只能证明智隆公司与媒体签订了合同，不能证明其完成了策划。服务期限是到我们开业为止，且对方也没有提供人员。证据11中证人章某的证明，其明确说明智隆公司要去她来签合同，是她本人不愿意签合同，对于证人倪某、郭某的证明，他们是没有成交的商户，是不能证明智隆公司违反约定，佣金计算也无依据。
二、对智隆公司提交的证据。范志勇对证据1、2真实性、合法性予以确认，关联性及证明对象以其举证意见为准；对证据3，企划服务合同当中并没有对解除合同做出条件，不能证明智隆公司有解除合同的权利；对证据4真实性无异议，企划费用的收据范志勇签字的，这款项与本案无关联性。银行转账明细是传真件，真实性不予认可；对证据5三性均有异议，这些损失和本案没有关联性，要支付该项目所需的广告宣传费用系智隆公司义务，与范志勇无关；对证据6真实性不予认可，该证据时间、地点都不明确，且正好证明真正违约的是智隆公司；对证据7的真实性无异议，但对关联性及证明目的不予认可，该公告是本案立案后签订的。通知商户进场，本身就是智隆公司的义务；对证据8的三性均不认可；对于证据9，该证据内容可以推翻智隆公司第二项反诉请求，通知履行，不代表不履行，且事实上范志勇已经履行。补充协议的背景是原、被告双方最终没有确定面积，因此范志勇也不需要承担违约责任。
本院认为范志勇提交的证据1、2、3、4以及智隆公司提交的证据1、2符合证据的形式要件，本院予以确认。对于范志勇提交的证据5与其证据4能够互相印证，本院对证据5予以认可。证据6真实性予以确认，但该证据不足以证明智隆公司业态改变，故对其关联性不予确认；证据7、8真实性予以认可，但该证据与本案待证事实缺乏关联性，本院不予确认；证据9真实性本院不予确认；证据10真实性予以认可，但该证据内容与本案缺乏关联性，本院不予确认；证据11真实性不予确认。对于智隆公司提交的证据3真实性予以确认，但该证据与本案缺乏关联性，本院不予认可。证据4、5真实性不予认可。证据6真实性予以确认，但该证据不足以证明商铺尚未进场，故对该证据不予确认；证据7真实性予以确认，但该证据产生于本案立案后，故与本案缺乏关联性，本院不予确认；证据8真实性不予确认，证据9真实性予以确认，证明对象不予认可。
本院根据当事人的陈述以及确认的有效证据，认定本案事实如下：
2012年5月30日，范志勇与智隆公司法定代表人陶云峰签订《智格大厦项目招商代理协议书》，约定智隆公司将其从智格村租赁的智格大厦1至3层共6200平方米的商铺委托给范志勇独家招商代理，招商期限从2012年6月30起至9月30日，招商佣金按照合同实收总租金的分档百分比提取（1000万元-1499万元按照2.3%提成，奖励20000元；1500万元-1999万元按照2.5%提成，奖励30000元；2000万元-2499万元按照2.8%提成，奖励50000元；2500万元-2999万元按照3.3%提成）。如范志勇在招商期限届满时完成的实际租赁面积低于70%，其应支付智隆公司1000000元的违约金。如因智隆公司原因导致案涉房屋消防验收、市场登记证、营业执照等未能在协议约定的招商期限内取得的，对项目造成实质影响的，智隆公司应支付范志勇1000000元的违约金。2012年6月14日，双方又签订了《智格大厦项目招商代理补充协议》，约定：乙方已签订意向合同的商户，合同租金直接纳入乙方的销售额，并计入佣金。如案涉项目一至三层实测租赁面积不足6200平方米，以实测租赁面积的比例支付佣金及分档奖励。《智格大厦项目招商代理协议书》签订后，智隆公司向范志勇支付预付款100000元，并约定该费用在招商佣金尾款中扣除。范志勇收取定金单号0003152陈燕芳商铺定金10000元，范志勇招商总面积共计3953.67平方米，租金及费用合计25182204.4元。另查明，智格大厦一至三层建筑面积10297.13平方米，智隆公司于2012年9月10日成立，智格大厦于2013年4月10日办理消防验收。
另查明，2012年6月15日，范志勇与智隆公司法定代表人陶云峰签订《企划服务合同》，约定由范志勇就本案所涉项目进行企划，并约定企划服务费120000元，签订协议之日支付60000元，招商手册及外墙招商广告设计定稿之日支付40000元，项目开业前支付20000元。
本院认为：一、关于案涉商铺招商佣金问题。范志勇与智隆公司签订的《智格大厦项目招商代理协议书》及《智格大厦项目招商代理补充协议》系双方真实意思表示且不违反法律，应认定有效。范志勇在完成招商任务后，有权依据双方约定取得相应的招商佣金，根据合同约定的佣金计算方式，智隆公司应当向范志勇支付佣金877485元，扣除100000元的预付款后，智隆公司需向范志勇支付777485元；二、关于双方当事人是否存在违约事由问题。根据《智格大厦项目招商代理协议书》约定，如范志勇在招商期限届满时完成的实际租赁面积低于70%，其应支付智隆公司1000000元的违约金。如因智隆公司原因导致案涉房屋消防验收、市场登记证、营业执照等未能在协议约定的招商期限内取得的，对项目造成实质影响的，智隆公司应支付范志勇1000000元的违约金。智格大厦虽未能在《智格大厦项目招商代理协议书》约定的招商期限内办理消防验收，但范志勇亦未能提供证据证明该行为对招商项目造成实质影响，故范志勇主张的1000000元违约金难以成立；案涉房屋的建筑面积虽为10297.13平方米，但智隆公司未能提供证据证明该商铺的实际租赁面积大小，故其主张范志勇的招商面积低于实际租赁面积的70%，缺乏依据，其要求范志勇支付1000000元违约金的主张亦难以成立；三、关于返还定金问题。范志勇当庭认可其留置定金单号0003152的陈燕芳商铺定金10000元，因其无权收取定金，故应当向智隆公司返还；四、关于范志勇是否应当赔偿智隆公司损失问题。智隆公司为招商活动进行的投入系必要支出，不属于范志勇造成的损失，故对其主张不予支持；五、关于范志勇主张的企划费用以及智隆公司主张的解除《企划服务合同》并要求范志勇支付服务费及违约金问题。因该合同系另外的法律关系，双方当事人可另行主张，本案不予处理；六、关于范志勇要求解除《智格大厦项目招商代理协议书》及《智格大厦项目招商代理补充协议》的问题。因上述合同均已履行期限届满，合同已经终止，故不存在合同解除问题。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、杭州智隆实业投资有限公司于本判决生效之日起十日内向范志勇支付777485元；
二、范志勇于本判决生效之日起十日内向杭州智隆实业投资有限公司支付10000元；
三、驳回范志勇其他诉讼请求；
四、驳回杭州智隆实业投资有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费20864元，反诉受理费10432元，两项合计31296元，由范志勇负担12000元，杭州智隆实业投资有限公司负担19296元。范志勇于本判决书生效之日起十五日内来本院退费，杭州智隆实业投资有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：中信银行杭州经开支行；户名：杭州经济技术开发区人民法院；帐号：73×××41）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费20864元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68）。
审 判 长 邱洁健
代理审判员 王 玥
人民陪审员 林祥宽
二〇一三年十月三十日
书 记 员 赵建华