辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）锦刑二终字第00227号
原公诉机关锦州市古塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张奎民，男，1969年2月25日出生于辽宁省锦州市，汉族，小学文化，锦州市古塔区钟屯乡四方台村党支部书记，捕前住锦州市古塔区敬业北里39-79号，户籍地锦州市古塔区钟屯乡四方台村3组65号。因本案于2013年3月22日被刑事拘留，同年4月7日被依法逮捕。现羁押于辽宁省锦州市看守所。
辩护人刘笑梅，辽宁金钟律师事务所律师。
锦州市古塔区人民法院审理古塔区人民检察院指控原审被告人张奎民犯贪污罪一案，于2013年12月19日作出（2013）古刑初字第00163号刑事判决。宣判后，被告人张奎民不服，提出上诉。锦州市中级人民法院于2014年6月13日作出（2014）锦刑二终字第00016号刑事裁定，以事实不清为由发回锦州市古塔区人民法院重新审判。锦州市古塔区人民法院经重审，于2014年10月30日作出（2014）古刑初字第00099号刑事判决。宣判后，原审被告人张奎民不服，提出上诉。本院审查后受理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派代理检察员伍义华、王宏波出庭履行职务，上诉人张奎民及其辩护人刘笑梅到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年4月，为做好锦凌水库工程涉及的锦州市古塔区钟屯乡四方台村移民搬迁安置工作，锦州市古塔区移民工作局成立了四方台村移民工作组，配合做好实物核量、制定土地补偿费及土地分配办法、组织移民搬迁等工作。被告人张奎民作为四方台村党支部书记，被委任为移民工作组副组长，协助配合上级政府和移民局全面开展移民工作。在核量工作组核量自家果树时，张奎民利用该职务形成的便利，通过核量人员虚报自家不在补偿范围内的96棵梨树和191棵嫁接枣树，骗取国家移民补偿款共计人民币216220元。2013年3月21日，张奎民经侦查机关传唤到案。案发后，侦查机关扣押赃款人民币180000元，本院依法追缴赃款人民币36220元。
原审法院认为，被告人张奎民作为国家工作人员，利用职务上的便利，虚报果树数量，骗取国家移民补偿款，已构成贪污罪。被告人身为四方台村党支部书记期间，被委任为锦凌水库四方台村移民工作组副组长，协助政府进行锦凌水库的移民管理工作，身份以国家工作人员论，符合贪污罪主体的构成要件。被告人身为移民工作组副组长，在核量工作组对自家果树进行核量时，利用该职务所形成的便利和方便条件，要求核量人员虚报不在补偿范围内的果树，骗取国家移民补偿款，符合贪污罪客观行为表现的构成要件。因此被告人贪污罪成立，被告人及辩护人的相关辩解和辩护意见，不予采纳。被告人当庭基本如实供述犯罪事实，积极返还赃款，量刑时可酌情从轻处罚。原审法院经公开开庭审理，对涉案的证据进行了庭审质证，并根据原审被告人张奎民的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款（一）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：“一、被告人张奎民犯贪污罪，判处有期徒刑十年；二、依法追缴赃款人民币36220元上缴国库”。
上诉人张奎民的上诉理由，其被委任为移民工作组副组长无正式文件及报酬，不符合贪污罪的主体身份，并未利用职务便利骗取补偿款，不构成贪污罪。
其辩护人提出与上诉人张奎民上诉理由相同的辩护意见。
经本院审理查明，2012年4月，为做好锦凌水库工程涉及的锦州市古塔区钟屯乡四方台村移民搬迁安置工作，锦州市古塔区移民工作局成立了四方台村移民工作组，配合做好实物核量、制定土地补偿费及土地分配办法、组织移民搬迁等工作。被告人张奎民作为四方台村党支部书记，被委任为移民工作组副组长，协助配合上级政府和移民局全面开展移民工作。在核量工作组核量自家果树时，自报其家不在补偿范围内的96棵梨树和191棵嫁接枣树，在锦凌水库四方台村移民户实物量及补偿协议核实报告单上作为核实人予以确认，取得国家移民补偿款共计人民币216220元。2013年3月21日，张奎民经侦查机关传唤到案。案发后，侦查机关扣押赃款人民币180000元，法院依法追缴赃款人民币36220元。
上述事实，有下列经庭审举证质证的证据予以证实，本院予以确认：
1、证人汤某某证言证实，其系张奎民的之妻，2012年家里移民搬迁时多得了果树补偿款，包括“红线外”（不在移民补偿范围内）的梨树96棵和张奎民父亲张某甲嫁接的枣树。2009年核量时枣树是200棵，2012年4月核量多出来的数量就是嫁接的。2013年4月19日，检察机关对“红线外”的梨树进行了实地勘验。
2、证人张某的证言证实，其系张奎民的之子，2013年4月19日，检察机关对家里的部分梨树进行实地勘验，勘验的梨树有100左右棵，共三排。
3、证人吴某证言证实，其于2009年9月参加锦凌水库移民工程，负责丈量大棚及果树。对张奎民家测量时，梨树80棵，枣树200棵，都是1995年生。
4、证人徐某某的证言证实，其参与2012年4月对张奎民家的核量工作。核量结果中核量人处是其本人签字，但红线外96株梨树及手写部分枣树数量不是他核量的。核量结果打印部分是真实的，手写的部分不知道是谁写的。
5、证人丁某某的证言证实，其于2012年4月参与了四方台村移民工作，任第三核量小组组长，负责核量工作。在张奎民家核量时仅参与前、后院果树及大棚内葡萄的核量，其它没有参与。移民补偿分户卡上电脑打印的数据是真实的，手写的数据不是他写的。
6、证人杨某某的证言证实，其参与四方台村移民工作，任第一核量小组组长。检察机关2013年4月19日对张奎民家的一片梨树进行现场勘验，这片梨树在“红线外”。“红线外”的果树不应该得到补偿。
7、证人李某某的证言证实，其参与锦凌水库移民工程，负责带路。张奎民在“红线外”有100棵左右梨树。2013年4月19日检察机关对张奎民家“红线外”的梨树进行确认。“红线外”的果树不应该得到补偿。
8、证人陈某某的证言证实，其时任古塔区移民工作局局长，其证实四方台村移民工作组的成立过程并证实张奎民系四方台村移民工作组副组长，负责协助区政府和乡政府、移民局做好移民工作。
9、关于成立四方台村移民工作组情况说明证实四方台村移民工作组成立过程、工作组成员及职责。
10、上诉人张奎民在侦查机关供述证实，其于2008年12月时任四方台村党支部书记，接到了锦凌水库工程移民通知，公告里要求移民户不要抢栽抢种。2012年4月区里召开工作会议。会议上成立了移民工作组，其担任移民工作组成员，负责召集人手配合移民工作。其家也是移民户，对其家的核量进行3次。第一次是2008年，第二次是2009年9月27日，第三次是2012年4月19日。第三次核量时，核量组人员有果树技术员徐某某负责核量，张某乙负责带路，丁某某负责记录。此次核量比2009年核量数量梨树多96棵，是“红线外”的，枣树多191棵，是其父亲后嫁接的。多出的果树是其让他们写上的。其当时是移民工作小组的副组长，也负责移民工作据实核量工作。
11、户籍证明、户口簿复印件证实上诉人张奎民的身份情况。
12、任职批复、钟屯乡委员会证明、钟屯乡人大主席团证明证实上诉人张奎民系四方台村党支部书记、钟屯乡人大代表。
13、锦凌水库淹没区个人实物指标调查表（2009年3月21日）、库区占地实物量调查表2份（一份没有日期、一份日期为2009年9月27日）、淹没处理及工程占地移民补偿费分户卡（2012年4月19日）、四方台村移民户实物量及补偿协议核实报告单证实，对张奎民家所补偿的实物量情况。2009年9月27日核量结果显示为：梨树80（1995年生）、枣树（大道东，自报）200。2012年4月19日核量结果显示为：打印部分，梨树“80株95年＋50”，枣树“200株95年”；手写部分，梨树96株18年，枣树18年280株、15年75株、10年36株。
14、锦凌水库工程移民安置及补偿协议书、移民安置及补偿明细表证实，张奎民实际获得补偿的情况。其中梨树补偿226株，每株补偿标准为1200元。枣树补偿391株，18年生补偿标准为每株650元，15年生补偿标准为每株500元，10年生补偿标准为每株320元。
15、辽宁省人民政府公告、锦凌水库四方台村移民动迁安置工作实施方案证实，省政府的相关公告内容及锦州市古塔区移民工作局对四方台村移民搬迁工作制定下发文件的内容。
16、安置补偿明细、银行查询材料证实张奎民得到移民补偿款的情况。
17、锦凌水库四方台村移民户实物量及补偿协议核实报告单证实，被补偿户张奎民补偿的数额及真实性由核实人员予以核实，张奎民予以签字并确认的情况。
18、勘验笔录及照片4张证实对张奎民家实地勘验的情况。
19、扣押物品文件清单证实侦查机关已扣押涉案款项18万元的情况。
20、案件来源与抓捕经过证实案件的来源及上诉人张奎民的到案情况。
本院认为，上诉人张奎民作为村党支部书记，在协助人民政府从事占地安置补偿工作中，利用职务上的便利，虚报果树数量，骗取国家移民补偿款216220元，已构成贪污罪，应依法惩处。其所贪污的款项系其违法所得，应依法追缴并返还。关于上诉人张奎民及其辩护人所提其被委任为移民工作组副组长无正式文件及报酬，不符合贪污罪的主体身份，并未利用职务便利骗取补偿款，不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张奎民作为四方台村党支部书记，又被委任锦凌水库四方台村移民工作组副组长，足以证实其协助政府进行锦凌水库的安置补偿工作，属于协助人民政府从事行政管理工作的村委会人员，系依照法律从事公务的人员，符合贪污罪主体的构成要件。尽管移民工作组副组长无正式文件及报酬，但依现有证据能够证实上诉人张奎民系村党支部书记协助政府从事占地安置补偿工作的事实，原判认定上诉人张奎民符合贪污罪主体身份并无不当。上诉人张奎民对其所得96棵梨树和191棵嫁接枣树的补偿款不属于补偿范围的事实予以认可，能够认定领取该补偿款不合法。在此情况下，上诉人张奎民作为该村党支部书记，在锦凌水库四方台村移民户实物量及补偿协议张奎民的核实报告单签字并确认，以达到非法占有补偿款216220元的目的，该行为属于利用职务上的便利，采用骗取的手段非法占有公共财物，该行为侵犯了职务的廉洁性，其行为符合贪污罪构成要件，该上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，不予支持。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，鉴于原审判决认定部分事实不当，违法所得处理亦不当，均应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持锦州市古塔区人民法院（2014）古刑初字第00099号刑事判决第一项；
二、撤销锦州市古塔区人民法院（2014）古刑初字第00099号刑事判决第二项；
三、上诉人张奎民违法所得人民币216220元予以追缴并返还锦州市古塔区人民政府。
本判决为终审判决。
审判长 张绍阳
审判员 郭锦昕
审判员 王兴周
二〇一五年五月二十五日
书记员 李 响