广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终6986号
上诉人（原审原告、反诉被告）：广州广大医院有限公司，住所地广州市荔湾区。
法定代表人：叶梅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李跃，广东新法擎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗丹清，广东新法擎律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市九问广告有限公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人：刘继堂，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱金刚，广东金桥百信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王家恒，广东金桥百信律师事务所律师。
上诉人广州广大医院有限公司（以下简称广大公司）与上诉人广州市九问广告有限公司（以下简称九问公司）因广告合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初13397号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人广大公司上诉请求：1.依法撤销一审法院第一、二、三项判决；2.依法改判九问公司向广大公司退还广告费人民币100000元；3.依法改判九问公司向广大公司承担合同规定的“一赔三原则”违约金计50000元；4.本案一审、二审的诉讼费用由九问公司承担。事实和理由：2016年6月4日，广大公司为甲方，九问公司为乙方，签订《广告专用合同》，合同第三条约定刊登数量及期限为：1000台车，刊登三个月，（赠送200台）。第六条约定广告费用为人民币150000元，第七条约定付款方式为：签合同付款人民币100000元，合同执行一个月付款人民币50000元，少一台补三台。合同第十二条第二款约定：乙方应当在每批次上画后乙方向甲方发出刊出通知书载明该批次广告载体车辆的具体信息并提供照片供甲方存查。2016年6月18日，九问公司向广大公司出具了《刊出报告》，该《刊出报告》仅仅证明九问公司的上画行为已完成，九问公司并未提供已将广告画面实际投放到出租车车尾的照片证明，广大公司对该《刊出报告》的签字只是对九问公司即将发布的出租车的具体清单的确认，并不代表确认九问公司已将广告实际投放到出租车车尾3个月。但一审法院将广大公司在《刊出报告》中的签字认�为“广大公司确认九问公司已经按照合同约定在1200台出租车上刊登了涉案的广告”，该认定属事实认定不清，逻辑混淆。因广大公司在收到《刊出报告》后发现广州市带有广大公司广告画面的出租车辆极少，广大公司多次与九问公司沟通，明确要求九问公司必须履行合同的刊登数量，以及要求九问公司派人协助抽查广告刊登情况后以实际检查结果付清余款，均被九问公司拒绝。九问公司于2016年7月20日出具《中期报告》，拟证明其已将广告画面投放到该报告中所载明的出租车中，但广大公司经实地随机抽查发现其所载明的出租车中并未刊登广大公司的广告画面。广大公司在与九问公司沟通无效后无奈之下于2016年8月24-26日再次派人单独随机抽查车辆，经小范围随机抽查18辆车的样本，即发现九问公司所提供的刊登报告中的18辆车全部并未刊登广大公司的广告画面。九�公司在一审庭审中辩称未投放广告是因广大公司违约未支付合同尾款，导致其无法及时向出租车公司支付价款，致使该18辆出租车的广告被撤下，但九问公司又说其已在2016年8月24、25日补充画上了广告，广大公司于2016年8月26日才再次与九问公司交涉，九问公司却在24、25日补充上画了广告，不合情理。广大公司在如此小范围内的随机抽查车辆，即发现有18台车辆全部没有刊登广大公司的广告画面，那么在合同所约定的1200台车中出现这样的情形会占有多高比率呢？广大公司为推广品牌所投入的资金有多少付诸东流呢？简单随机抽样是一种广为使用的概率抽样办法，是最完全的概率抽样。随机抽样就是总体中每个单位在抽选时有相等的被抽中的机会。在简单随机抽样条件下，抽样概率公式为：抽样概率=样本单位数/总体单位数。例如，本案为例如果总体单位数为1200，样�单位数为18，那么抽样概率为1.5％。本案广大公司对广告刊登的抽样检查就是采用随机抽样的科学方式进行抽查得出的结论。抽查18个样本没有一个有挂广告的客观事实，意味着抽查期间，几乎没有样本有挂广告；而不是一审判决所认定的1200个样本抽18个样本没有挂广告代表其他1182个样本都有挂广告的结论，违反逻辑。综上所述，九问公司在签订合同并收取第一笔合同款人民币100000元后，违反法律规定和合同约定，没有将广大公司的广告画面实际投放到1200台出租车车尾中，或通过投机取巧的手段在拍完照后即将广告撤下，该行径已严重损害广大公司的合法权益，造成广大公司严重的经济损失和品牌损失。而且本案出现了九问公司拿到广告位的价格是60元却只租给广大公司42元的亏本生意三个月都愿意签订的违反商业逻辑的情况，一审法院却忽视了。请求二审法院从本案的实际情况出发，以事实为依据，以法律为准绳，改判九问公司向广大公司返还合同款人民币100000元并向广大公司赔偿违约金人民币50000元，依法维护广大公司的合法权益。
针对广大公司的上诉，上诉人九问公司辩称：不同意广大公司的上诉请求。刊出报告是双方当场验收的报告，一审时唐某某也到庭并由一审法院确认了身份。广大公司称在刊出报告中的签名只是对即将投放广告的出租车的名单的确认，是不当的。广大公司称抽查了18台均未上画，而一审中广大公司自认只找到18台没有上画。九问公司也自认，在2016年8月24—26日的日常巡查中发现共有19台未上画，九问公司发现后马上找了其他同等价格的车辆上画。九问公司不存在违约。九问公司是专业的出租车车尾广告公司，拥有广州市1万多台的出租车车尾资源，九问公司可以做到及时发现问题及时�救。九问公司可以低价做生意的情况下仍盈利，九问公司不存在虚假做生意的事实。
上诉人九问公司上诉请求：1.依法撤销判决内容第一项，改判九问公司无需承担违约金1512元；2.本案上诉费用由广大公司全部承担。事实和理由：1.本案一审法院认定九问公司存在违约行为，支付违约金1512元属于事实认定错误。2.本案一审法院按“月”方式计算违约金1512元属于金额计算错误。九问公司于2016年8月24—26日期间对上画情况进行日常巡查后已在当日分别及时替换19台出租车上画，不存在“自2016年8月25日后未刊登涉案广告”的事实。九问公司不应承担按月计算得出的1512元违约金。故九问公司已全面履行合同，无需承担任何违约责任。
针对九问公司的上诉，上诉人广大公司辩称：不同意九问公司的上诉请求。广大公司2016年8月24—26日随机抽查，而九问公�称也是这个时间进行抽查，太过巧合。广大公司起诉后，九问公司提交了19辆补充上画的证据，同样太巧合。而且广大公司要求查车九问公司又不配合。
广大公司向一审法院起诉请求：1.九问公司退还广大公司广告费100000元；2.九问公司承担合同规定的“一赔三原则”违约金计50000元；3.九问公司承担本案诉讼费。
九问公司向一审法院提起反诉请求：1.广大公司向九问公司支付合同余款50000元及利息（以50000元为基数，从2016年7月4日起按4.35%计算至清偿之日止）；2.本案本诉和反诉费用由广大公司承担。
一审法院经审理查明：2016年6月4日，广大医院（甲方）与九问公司（乙方）签订了《广告专用合同》，约定乙方为甲方投放广告，广告类别为车尾广告；刊登数量及期间为1000台车（赠送200台），刊登3个月；刊出日期为2016年6月13日到2016年9月12日（以具体上画时间为准，广告的发布按分批交验收执行）；发布的媒体为TAXI车尾，规格120cm*15cm,单价50元/辆/月，数量1000辆，金额150000元；广告费用为150000元；付款方式为100％支付，签合同付款100000元，合同执行一个月付款50000元，少一台补3台；广告刊出之后，数量到300台或以上，则广告可以分批次上画日期开始计算，乙方应当在每批次上画后乙方向甲方发出刊出通知书载明该批次广告载体车辆的具体信息并提供照片供甲方存查，车牌因车辆到期或流转或年检或维修工作中及其它原因，乙方可以以等价值媒体替换，同时已收广告费不予退还；材料费用由乙方承担；合同执行期间因为不可抗力要求停刊等可以按实际发布计费；甲方接到刊出通知书3天内组织验收完毕并签字确认，在签字确认前，甲方有权随时提出异议，乙方应按照甲方的异议进行调整，直至甲方�意并最后签字确认时为止，由此产生的费用由乙方承担；若甲方逾期未确认也未提出异议的视为验收合格；若遇广告载体发生交通事故或乙方工作需要造成广告画面损毁遗漏，乙方应当负责修复或补展，并按照实际停发时间将该广告刊登期顺延发布的广告在数量上保证与该段时间发布数量吻合，广告发布期间的车牌号码可与原车队广告发布的刊登广告的车牌号不相符等。合同尾部甲方签名（盖章）处盖有“广大医院”的印章。广大公司称其有两个名称，在医疗机构备案的是广大医院，在工商部门备案的是广州广大医院有限公司，合同约定的第一期广告款是由广大公司支付给九问公司，并提供了相应的转账凭证。
九问公司为了证明其履行了涉案广告的刊登义务，向一审法院提供了其向广大公司发出的《刊出报告》、《中期报告》及相应的刊登照片，其中《�出报告》载明：贵公司在我司发布的出租车尾贴广告1200台，2016年6月18日已经全部上画，广告内容为“专业整形，到广大医院***”，广告发布时间为2016年6月18日至2016年9月17日，请贵公司见本刊并且按合同及时支付广告费；此外，该《刊出报告》还载明了刊登涉案广告的1200台出租车的车牌号。广大公司的签约代表唐某某在《刊出报告》上签名，《中期报告》的形成时间为2016年7月20日。广大公司对九问公司提供的《刊出报告》及相应的刊登照片真实性无异议，但认为广大公司签约代表唐某某签字并非确认广告已投放的事实，而是对即将发布广告的出租车的具体清单的确认；对《中期报告》及相应照片的真实性无异议。
广大公司称其于2016年8月25日派人单独抽查车辆，经小范围抽查，就发现18台原本刊出报告中的车辆在实际抽查中并不是刊登广大公司的广告画面，并提供了相应的照片（彩色打印），且根据广州市目前仅2万多辆出租车，按照广大公司投入的广告量估算，每十多辆出租车就应有一辆贴有涉案广告，但广大公司抽查的18台出租车从未见过贴有涉案广告的出租车，广大公司认为九问公司根本就未履行合同刊登1200台车辆广告，从而要求九问公司根据合同约定的“刊登广告少一台补3台”的原则，向广大公司赔偿违约金50000元。九问公司对此回应称，广大公司提交的照片中的18台出租车在2016年8月24日至26日之间之所以未载明涉案广告，是因为广大公司违约未支付合同尾款50000元，导致九问公司无法及时向出租车公司支付价款，出租车公司遂将该18台出租车的广告撤下，但是九问公司另行安排了19台车辆重新上画，并提交了相应的照片复印件。广大公司对该些照片的真实性不予确认，认为广大公司于2016年8月25日抽查出来，并于第二天与九问公司进行交涉，九问公司却在2016年8月24日、25日补充上画了广告，明显不符合常理。
另查明，九问公司为了证明刊登涉案广告载体的来源，向一审法院提供了九问公司与广州市天湖旅行社出租汽车有限公司等公司的六份租赁合同，广大公司对该六份租赁合同的真实性无异议。
一审法院认为，本案为广告合同纠纷。关于广大公司的诉讼主体资格，广大公司提供的证据显示其在医疗机构备案的名称为“广大医院”，在工商部门备案的名称为“广州广大医院有限公司”，且涉案合同的首期广告款由广大公司支付，可见《广告专用合同》载明的广大医院与本案原告系同一主体，广大公司具有适格的诉讼主体资格。广大公司与九问公司签订的《广告专用合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，对双方当事人产生约束力。合同签订后，广大公司向九问公司支付了100000元的广告首期款。广大公司提供的《刊出报告》及相应刊登照片得到签约代表唐某某的签名确认，该报告可以证实九问公司已经按照合同约定在1200台出租车上刊登了涉案的广告，且广大公司对九问公司提交的《中期报告》无异议，故广大公司主张九问公司未刊登1200台车辆广告，与事实不符，一审法院不予确认。广大公司据此要求九问公司返还广告款100000元，缺乏依据，一审法院不予支持。至于九问公司是否违约，广大公司主张其于2016年8月25日派人单独抽查车辆，发现18台原本刊出报告中的车辆在实际抽查中并不是刊登广大公司的广告画面，并提供了相应的照片，九问公司对此并无异议，虽然九问公司称其另行安排了19台车辆重新上画，但并未提交充足证据证实，应视为九问公司就该18台出租车自2016年8月25日后未刊登涉案广告，也未安排其他车辆替换，故九问公司存在违约行为，应承担相应的违约责任。基于合同期限已届满，广大公司未有继续履行合同的意愿，广大公司参照合同约定的“少一台补三台”内容，结合约定广告费单价作为违约金计算标准，一审法院予以支持，对于违约金，一审法院酌情认定为1512元（42元/台/月×18台×2）。广大公司未按照合同约定支付剩余广告费构成违约，应承担相应的违约责任，但九问公司自2016年8月25日后未在18台出租车刊登涉案广告，相应的广告费应减少，综合本案情况，一审法院酌情认定为756元（42元/台/月×18台），故广大公司应向九问公司清偿广告费49244元及相应利息，但利息起算日期应从2016年7月19日起算。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，于2017�3月2日作出判决：一、九问公司在判决发生法律效力之日起十日内向广大公司支付违约金1512元；二、广大公司在判决发生法律效力之日起十日内向九问公司清偿广告费49244元并支付利息（以49244元为本金，自2016年7月19日起按年利率4.35%标准计算至实际清偿之日止）；三、驳回广大公司的其余诉讼请求；四、驳回九问公司的其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费3300元，由九问公司负担50元，广大公司负担3250元。反诉受理费530元，由九问公司负担50元，广大公司负担480元。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。
二审庭审中，广大公司陈述，根据其了解，刊出报告上广大公司的签字人员是收受九问公司的贿赂才签字确认的。九问公司对此不予确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：双方有否依约履行涉案合同，是否存在违约行为，双方的上诉请求是否成立。首先，根据广大公司与九问公司签订的涉案合同约定，九问公司应在每批次上画后向广大公司发出刊出通知书载明该批次广告载体车辆的具体信息并提供照片供广大公司存查，广大公司接到刊出通知书3天内组织验收完毕并签字确认。本案中，九问公司提供了《刊出报告》及相应照片，广大公司的签约代表唐某某签字确认，九问公司依约履行了合同义务。广大公司主张其在《刊出报告》上签字是对即将投放广告的出租车名单的确认且该签字人员是收受九问公司贿赂才签字确认的，并无提供证据予以证明，且与合同约定不符，故广大公司主张九�公司未依约刊登1200台车辆广告，缺乏依据，本院不予采纳。一审法院未予支持广大公司要求九问公司退还广告费10万元的诉求并无不当，本院予以支持。其次，根据2016年8月25日广大公司对《刊出报告》中涉案车辆的抽查，有18台车辆并不是刊登广大公司的广告画面，九问公司对此无异议，但认为已及时安排车辆补充上画，但其提供的相应照片证据并无得到广大公司的确认，且未提供其他充分有效的证据予以证明，故一审法院认定九问公司对此18车辆未依约刊登广告存在违约，理据充分，本院予以确认。因此，综合考虑双方的履约情况、违约行为、过错程度等因素，一审法院酌情认定九问公司应承担违约金1512元，广大公司应向九问公司清偿广告费49244元及利息，合情合理，本院予以支持。
综上所述，广大公司、九问公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；�审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3350元，由上诉人广州广大医院有限公司负担3300元，上诉人广州市九问广告有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 刘革花
审判员 练长仁
审判员 张朝晖
二〇一七年七月十一日
书记员 陶智斌
李玉娟