山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋04民终569号
上诉人（原审被告）长治市郊区老顶山镇金口村民委员会,住所地：长治市郊区金口村。
法定代表人牛女则，职务主任。
委托代理人胡瑞华，山西理冠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山西启东房地产开发集团有限公司，住所地：长治市郊区大辛庄镇鹿家庄村。
法定代表人侯栓法，职务董事长。
委托代理人马平气，山西双师律师事务所律师。
委托代理人牛仁厚，长治市城区南街法律服务所法律工作者。
原审第三人长治市郊区老顶山镇人民政府，住所地：长治市郊区关村。
法定代表人张龙，职务镇长。
委托代理人胡瑞华，山西理冠律师事务所律师。
上诉人长治市郊区老顶山镇金口村民委员会因建设工程合同纠纷一案，不服山西省长治市郊区人民法院（2015）郊民初字第226号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人长治市郊区老顶山镇金口村民委员会的委托代理人胡瑞华，被上诉人山西启东房地产开发集团有限公司的委托代理人马平气、牛仁厚，原审第三人长治市郊区老顶山镇人民政府的委托代理人胡瑞华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，原告山西启东房地产开发集团有限公司原名称为山西启东房地产开发有限公司，2014年9月22日经长治市工商行政管理局审查核准变更为现名称。该公司于2012年10月5日与被告长治市郊区老顶山镇金口村民委员会订立《老顶山镇金口村城中村改造建设工程合作协议书》，协议约定“原被告双方合作开发，对长治市郊区金口村进行城中村改造，金口村民委员会负责提供建设用地及用地的合法性。所借用被告的资金于一期开工建设至50%时归还。第三人长治市郊区老顶山镇人民政府作为被告的管理部门加盖公章，表示同意。协议订立后，2010年12月给付1368000元；二期已于2012年5月转给500000元，三期于本协议签订立后分批给付，被告金口村民委员会于2013年10月30日前将第一期项目建设用地搭设临时围挡后交与原告”。协议在履行中，原告通过银行转账给付被告以下资金：（一）2010年12月28日给付土地租赁费1368000元；（二）2012年10月18日给付补偿款1000000元；（三）2012年11月18日给付补偿款1000000元；（四）2013年8月20日给付借款100000元；（五）2013年9月17日给付10000000元；（六）2013年9月被告金口村民委员会接访为由取20000元；（七）2013年10月8日被告以借款为由借取现金500000元；（八）2012年5月11日给付借款500000元。以上共计人民币14488000元。其中13968000元通过银行汇入第三人长治市郊区老顶山镇人民政府的农村会计服务中心账户内。在协议履行中，被告长治市郊区老顶山镇金口村民委员会未将开发建设所需用地交与原告，并协助办理相关手续，导致协议无法履行。2013年12月18日，在原告出具9000000元收款凭证后，被告返还8700000元。
原判认为，原被告订立的《金口村城中村改造建设工程合作协议书》虽以书面形式订立于2012年10月5日，但原告自2010年12月始即开始履行上述协议所约定的付款义务，因此协议自2010年12月始即成立，并生效。在协议的履行中，被告未能如约履行其义务，导致协议无法继续履行，其于2013年的返款行为应是当事人间同意解除协议的合意，自此协议解除。原被告双方虽未订立书面的解除协议并作出具体约定，但依照公平交易、诚实信用的原则，在原告未获得合同利益，且垫付了大量资金的情况下，被告不存在不返还剩余款的理由和情形下，应承担返还财产并赔偿损失的民事责任。因原告实际投入14488000元，被告已返还8700000元，对剩余的5788000元也应返还。关于损失，因原被告未有明确约定，应从原告实际主张权利之日起开始计算。第三人长治市郊区老顶山镇人民政府虽在原被告订立的协议书中加盖公章，但协议中并未约定该第三人应承担何种责任，原告虽主张其作为保证人应承担连带责任，但所举证据并不充分，不足以支持其主张的成立，故本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条和《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条及第一款第（四）项、（七）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决如下：一、被告长治市郊区老顶山镇金口村民委员会在本判决生效后30日内返还原告山西启东房地产开发集团有限公司5788000元，并支付自2015年5月13日始的利息，标准参照同期银行贷款利息计算，直至本院确定的归还之日止。二、驳回原告山西启东房地产开发集团有限公司对第三人长治市郊区老顶山镇人民政府的诉讼请求。如未按以上规定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61416元，由被告长治市郊区老顶山镇金口村民委员会承担。
判后，上诉人长治市郊区老顶山镇金口村民委员会不服，提起上诉。上诉人长治市郊区老顶山镇金口村民委员会的主要上诉理由是：一、一审法院事实认定不清，2013年9月10日、2013年10月8日两笔借款与本案无关联性，不应作为定案的依据。二、本案中，上诉人与被上诉人签订的《老顶山镇金口村城中村改造建设工程合作协议书》并未解除，2013年12月18日上诉人返款行为不应视为合同解除。请求：1、二审法院查明事实，依法对2013年9月10日、2013年10月8日两笔款项共计52万元不予认定；2、本案上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人山西启东房地产开发集团有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，程序合法，应予以维持。
经二审审理查明的事实与原判认定一致。
本院认为：虽然本案所涉《金口村城中村改造建设工程合作协议书》以书面形式订立于2012年10月5日，但被上诉人自2010年12月始即开始履行双方协议约定的付款义务，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”之规定，一审法院认定该协议自2010年12月始即成立并生效并无不当。上述协议订立后，被上诉人积极履行付款义务，而上诉人未能按照协议约定将开发建设所需用地交付于被上诉人，其违约行为致使本案双方合同目的无法实现，加之2013年上诉人已经将部分款项返还给被上诉人，该行为应视为其同意解除双方之间签订的协议，因此本案所涉建设工程合作协议已经解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，上诉人应当返还被上诉人垫付的剩余钱款5788000元。至于被上诉人主张的利息损失，因双方对此并未明确约定，应从其实际主张权利之日起计算。至于上诉人关于2013年9月10日、2013年10月8日两笔借款与本案无关联性的主张，本院认为，该两笔借款同样是基于双方合作协议所产生，应当认定存在关联性，因此上诉人应当将该两笔借款一并予以返还被上诉人。基此，上诉人长治市郊区老顶山镇金口村民委员会的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决结果恰当，应予以维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费9000元，由上诉人长治市郊区老顶山镇金口村民委员会承担。
本判决为终审判决。
审判长 王 瑞
审判员 闫明先
审判员 张路伟
二〇一六年四月二十七日
书记员 王琳峰