新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新审一民提字第80号
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：范建新，男，1956年1月1日出生，汉族，乌鲁木齐铁路局哈密车务段哈密站劳动服务公司退休职工，住所地：哈密市铁路11街1－3室。
委托代理人：王虎，新疆伟民律师事务所律师。
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：刘洪，男，1962年10月23日出生，汉族，个体工商户，住所地：哈密黄田农场兰新东路*栋*号。
委托代理人：范胜利，新疆嘉仁律师事务所律师。
申请再审人范建新因与申请再审人刘洪合伙协议纠纷一案，不服乌鲁木齐铁路运输法院（2014）乌中民终字第24号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年6月23日作出（2015）新民申字第399号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人范建新及其委托代理人王虎，申请再审人刘洪及其委托代理人范胜利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告刘洪起诉至哈密铁路运输法院称，2002年3月，原、被告共同投资30万元人民币，购买刘智坤已开发的陶家宫西富康农场，后范建新一直不让其参与经营，不分红，也不分割合伙经营积累的财产，给其造成严重损失。为维护其合法权益，诉至法院，请求判令依法解除双方合伙协议，依法分割合伙财产247.5亩土地的所有权，范建新向刘洪支付土地对外承包所得收入405200元。庭审中，刘洪增加诉讼请求，要求范建新向刘洪支付2009年至2014年土地承包费1369722元，依法分割合伙财产643.39亩土地及土地上的养殖场、房屋、羊圈、林带、四眼机井一半，其价值为2094177.5元。一审被告范建新辩称，刘洪所述并非事实。2002年3月其从刘智坤手中购买的农场，地址位于农十三师黄田农场一棵树队衣马尔家庭农场南边，而非刘洪诉称陶家宫西富康农场；2002年3月初，范建新与刘智坤协商以价格30万元购买诉争土地，另有一台拖拉机及农场附属材料价格1万元，两项共计31万元。2002年3月23日，刘洪驾车陪范建新去买地，范建新向刘智坤支付15万元，刘智坤写收据一张，范建新将该收据遗忘在刘洪车内未拿走。2002年3月28日，范建新向刘智坤支付剩余款16万元时告知前一收条遗失，刘智坤遂给范建新书写收到31万元买地款的总收条。2002年3月30日，刘智坤将诉争农场的所有附属材料交给范建新。自购买该农场后，范建新开始投入经营，2002年曾雇刘行帮忙管理农场，2006年至今将农场田地租赁给8户人家，所有这些均为范建新个人行为，与刘洪没有关系。
哈密铁路运输法院一审查明，2002年3月，范建新与刘智坤协商以价格30万元购买刘智坤位于哈密农十三师黄田农场一棵树队衣马尔家庭农场南边土地355亩，同时以1万元购买了一台拖拉机及农场附属设施，两项共计31万元。2002年3月23日，范建新在柳贵宝、刘洪陪同下，向刘智坤支付15万元，刘智坤写下收到范建新15万元买地款收据一张。2002年3月28日，范建新向刘智坤支付剩余款16万元时，称前一张收条遗失，刘智坤遂给范建新书写收到31万元买地款的总收条。2002年3月30日，刘智坤将农场及所有附属设施交给范建新使用。2002年3月21日，范建新与新疆生产建设兵团农十三师土地管理局黄田农场分局就诉争土地签订两份土地开发合同，该分局向范建新发放土地开发许可证。2002年至2008年间，刘洪曾协助范建新一起聘任管理农场的场长，协助处理农场开发建设中的事宜。2003年4月5日，范建新向黄田农场水电公司交纳农电费395.55元及13375.8元。2009年后，因双方为其他生意发生矛盾，刘洪未再参与农场经营活动。2009年刘洪与柳贵宝、杨永年等人与范建新商议处理双方生意上的纠纷，并进行了录音，该录音原始材料丢失，只剩下一份复制件，在双方商议处理纠纷过程中，双方对农场土地及采石场等生意进行了协商。经范建新、刘洪分别申请，对该录音资料的原始性及是否进行剪辑进行两次鉴定，经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，双方协商谈话的录音资料为复制品，未经剪辑。经刘洪申请法院对双方争议的土地面积及价值进行测绘和评估，法院委托新疆兆新房地产评估测绘事务所对双方诉争的土地进行测绘和评估，评估报告称诉争土地面积为428924.18平方米（643.39亩），该土地自2009年起算至土地使用期满其总价值为4190506元。刘洪于2011年10月9日向法院提起诉讼，认为诉争土地系其与范建新共同出资购买，后范建新不让其参与经营，不分割合伙经营积累的财产。
哈密铁路运输法院一审认为，本案的争议焦点为双方是否存在共同买卖、经营土地的合伙关系，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”的规定和最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，本案刘洪既未提供任何书面协议，也未提供两个以上无利害关系人证明双方有口头合伙协议及投资、分配等具体内容，故无法认定刘洪、范建新之间具有共同购买土地的合伙协议及合伙关系。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，刘洪要求依法解除双方合伙协议，依法分割合伙财产以及要求范建新向其支付土地对外承包所得收入的诉讼请求，未能提供充分证据予以证明，刘洪对此应承担举证不能的不利后果，故对刘洪的诉讼请求，法院不予支持。哈密铁路运输法院于2014年7月10日作出（2013）哈民初字第11号民事判决：驳回刘洪的诉讼请求。本案案件受理费34511.2元（刘洪已交纳），由刘洪自行承担；鉴定费74100元及诉讼费用4700元（范建新已交纳21000元），由刘洪承担。其中范建新已经交纳的21000元刘洪于本判决生效之日径付范建新。
刘洪不服一审判决，向乌鲁木齐铁路运输中级法院提起上诉称，刘洪与范建新是合伙关系事实清楚。根据刘洪出示的2002年3月23日刘智坤收到范建新15万元收据、2002年3月30日刘智坤收到刘洪15万元收据及刘智坤给刘洪出具的地上附着物移交证明一份，可以证明二人共同出资购买了农场；根据刘洪、范建新两人共同与他人签订劳动协议两份、聘任的历任场长证言、刘洪出具的对农场投入的证明，2007年、2008年农场两年的结算单等足以证明，二人共同经营农场。一审法院对如此清楚的合伙关系不予认定。刘洪已经提供书证、证人证言、和范建新的谈话录音经鉴定未经过剪辑，录音真实反映出范建新对与刘洪系合伙关系不持异议，上述证据足以证明两人的合伙关系。一审法院程序违法，2014年4月，经哈密铁路运输法院委托新疆兆新房地产评估测绘事务所对合伙农场评估价值为438万元，本案标的已经超过一审法院受理范围，应由中级人民法院管辖，一审法院无权审理本案，请求撤销一审判决，支持刘洪的诉讼请求。被上诉人范建新辩称，一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本案不存在程序违法，对刘洪增加诉讼请求后超过一审法院受理范围，一审法院向上级法院请示后，高级人民法院批示仍由一审法院审理，对此一审法院开庭时已经告知双方，故一审法院不存在程序违法；范建新与刘洪不存在合伙关系。刘洪作为中间人，介绍范建新购买了刘智坤的农场土地，购地款31万元均由范建新所出，不存在与刘洪合伙买地的事实。
乌鲁木齐铁路运输中级法院二审查明，2002年3月，刘智坤出售位于哈密农十三师黄田农场一棵树队衣马尔家庭农场南边土地使用权（自2001年－2031年3月），面积355亩，柳贵宝作为中间人找到刘洪，刘洪又找来范建新，经与刘智坤协商农场以30万元出售，另有农场附属设施总计价值1万元一并转让。2002年3月23日刘智坤出具收条一张，收到范建新购地款15万元；2002年3月28日，刘智坤出具收条一张，收到范建新购地款31万元；2002年3月30日，刘智坤出具收条一张，收到刘洪购地款15万元。2002年3月21日，范建新与黄田土地分局签订土地开发合同，并办理了《土地开发许可证》，取得了哈密农十三师黄田农场一棵树队衣马尔家庭农场355亩土地的开发使用权，使用期限2001年至2031年3月。2002年至2008年间，刘洪参与了农场的经营，聘任农场的场长，与范建新共同与雇佣人员签订劳动协议，并投资对农场土地进行改良，支付农场雇佣人员生活费及工资、缴纳农电费等共计87362.8元。范建新也给农场聘任的场长支付了工资并缴纳了农场土地租赁金。2009年后，刘洪与范建新因其他生意发生矛盾，刘洪未再参与农场经营活动，期间范建新又对农场355亩土地中间包围的荒地进行了开发。2009年刘洪与柳贵宝、杨永年等人与范建新商议处理双方生意上的纠纷，并进行了录音，该录音原始材料丢失，只剩下一份复制件，经范建新、刘洪分别申请，对该录音资料的原始性及是否进行剪辑进行两次鉴定，经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，双方协商谈话的录音资料为复制品，未经剪辑。该录音内容显示，在双方商议处理纠纷过程中，范建新表示地是两个人（刘洪和范建新）的，农场出卖后，卖地的钱一人一半，2009年之前二人曾分配过农场的利润。此后因与刘洪在碎石场的生意中产生纠纷，就未再给其分配过利润，范建新称如果刘洪把碎石场的账算清，该给刘洪的钱一分都不会少。另经刘洪申请，一审法院对双方争议的土地面积及价值进行测绘和评估，评估报告称诉争土地面积为428924.18平方米（643.39亩），土地使用权至2031年3月到期，在估价时点尚可使用年限为16.92年，本次收益按16.92年计算。土地开发后，土地开发者第11年至20年每亩每年向土地管理部门上交管理费30元，第20年至第30年每亩每年向土地管理部门上交管理费40元。评估对象年租金收益为750元／亩，前6.92年土地年净租金是643.39×（750-30）＝463241元（个位取整），最后10年土地年净租金是643.39×（750-40）=456807元（个位取整）。按照收益价格公式计算该土地于估价时点2014年4月11日的价值为4190506元。另根据范建新提供的2009－2013年农场收支结余统计表显示：2009年农场盈余126143元，2010年农场盈余60543.5元，2011年农场盈余89876元，2012年农场盈余79583元，2013年农场盈余73348元，2014年农场收入承包费165600元，以上共计595093.5元。
乌鲁木齐铁路运输中级法院二审认为，针对刘洪提出与范建新系合伙的上诉理由，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”的规定和最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第五十条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，认定是否构成合伙的实质条件应为共同出资、经营、劳动，有共同的经济利益。首先，根据刘洪提供的2011年2月14日由柳贵宝、范建新等人在场的谈话录音，经鉴定该录音虽非原始录音，但未经剪辑，该录音是对原始录音的复制，在没有经过剪辑的情况下，可以认定其证明效力，该录音中范建新认可农场系刘洪与其共同购买，2009年之前二人对农场产生的利润也进行过分配。2011年2月21日刘洪到刘智坤家中所做谈话录音中，刘智坤亦认可收到了刘洪的15万元买地款。上述两份录音证据形成于本案诉讼之前，较为客观地反映了当时买地出资的状况。范建新提供的刘智坤、柳贵宝的证明及庭审证言均产生于诉讼过程中，二人证言较为一致，但却与2011年2月14日、2011年2月21日中谈话的内容相互矛盾。较之诉讼之前产生的两份录音证据，录音证据的效力高于诉讼之后产生的证据，故本院认定刘洪与范建新各出资15万元共同购买了农场的土地使用权。其次，根据刘洪和范建新提供的证据显示2002年至2008年期间，刘洪和范建新均对购买的农场投入了资金用于土地改良、聘用场长、支付农场雇佣人员生活费及工资等，二人共同经营农场。最后，根据2011年2月14日录音证据，范建新与刘洪对2009年之前经营农场产生的利润进行过分配。综上，刘洪与范建新二人虽未签订书面合伙协议，但从刘洪出资购买及参与经营农场并分配利润的行为来看，可以认定刘洪与范建新系合伙购买农场，二人合伙关系成立。针对刘洪提出的解除合伙关系，分割合伙财产的诉讼请求。根据《民通意见》第五十二条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许”的规定，刘洪与范建新并未签订书面合伙协议，未对退伙或解除合伙条件进行约定，二人的合伙主要是基于人身信任的结合，而在2009年后，刘洪与范建新因其他生意发生矛盾，刘洪未再参与农场经营活动，二人之间的信任已不复存在，双方丧失信任关系也意味者合伙的基础已经丧失，故对刘洪提出的解除合伙关系的诉请应予支持。合伙解除后，应对合伙财产进行分割。所谓合伙财产，根据《民法通则》第三十二条规定“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理使用。合伙经营积累的财产归合伙人共有”以及《民通意见》第五十四条规定“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。”故本案中刘洪退伙后应当分割的财产有：1、刘洪出资购买农场的150000元；2、2002年至2008年刘洪参与经营农场期间的投入87362.8元；3、2002年至2008年农场产生的盈余双方已进行过分配，2009年至2014年期间，刘洪主张土地承包费1369722元系以鉴定机构确定的农场年租金收益750元／亩为依据，但该价格是自2014年4月11日估价时间点所做的评价，且未扣除农场经营中相应的支出，故该计算欠缺事实依据，不予采信。范建新出具的2009－2013年农场收支结余统计表及承包合同、承包人收据等证据材料比较客观地反应了农场盈余为429493.5元，法院予以采信，2014年农场收入承包费165600元，范建新未提供支出情况的相关证据，上述盈余及收入共计595093.5元，刘洪按照出资比例应当享有其中的50%即297546.75元。4、刘洪申请一审法院委托新疆兆新房地产评估测绘事务所作出的农场土地面积为643.39亩，自评估时点即2014年4月11日至2031年3月共计16.92年的土地收益价值进行的估价为4190506元，该价值是对农场土地尚未产生收益的一个估价，具有不确定性，刘洪在退出合伙后，不参与农场经营，不承担经营风险，故其不能享有该部分的土地收益，对刘洪主张分割其中一半的诉讼请求法院不予支持。5、对刘洪提出分割的养殖场、房屋、羊圈、林带、四眼机井的诉讼请求，因其未提供证据证明，故对其该项请求不予支持。基于以上分析，刘洪在退出合伙后，应分得的合伙财产共计534909.55元（150000元＋87362.8元＋297546.75元）。刘洪与范建新解除合伙关系后，刘洪退出合伙农场的经营，范建新支付刘洪应分得的合伙财产534909.55元后单独享有该农场后续土地承包经营权。刘洪所提一审法院程序违法的上诉理由不能成立，本案一审刘洪增加诉讼请求后，虽然超过一审法院受理案件的标的额，但一审法院按照规定逐级上报，新疆维吾尔自治区高院人民法院以（2014）新立一函字第16号批复指定一审法院继续审理，故一审法院有权审理本案，并不存在程序违法。综上，一审法院认定事实有误，二审法院予以纠正。乌鲁木齐铁路运输中级法院于2014年11月18日作出（2014）乌中民终字第24号民事判决：一、撤销哈密铁路运输法院（2013）哈民初字第11号民事判决；二、解除刘洪与范建新之间的合伙关系；三、范建新于本判决生效之日起三十日内给付刘洪534909.55元；四、驳回刘洪的其他诉讼请求。本案一、二审案件受理费共计69022.4元（刘洪已交纳），由范建新承担10658.72元，由刘洪承担58363.68元；鉴定费74100元，由范建新承担20000元（其已交纳鉴定机关），由刘洪承担54100元（其已交纳鉴定机关）；诉讼费用4700元，由刘洪承担。
范建新申请再审称，二审法院确认双方合伙关系成立的证据认定存在严重错误，以非原始录音但未经剪辑为由，认定录音证据的证明效力缺乏依据。刘洪所提供的检材录音不是原始录音，而在送检时，刘洪向一审法院审判人员明确表示，所送检的检材为原始录音，如果不是原始录音，愿意承担败诉责任，所以在鉴定时仅对送检的检材是否是原始录音进行了鉴定，结论是检材录音不是原始录音形成。由此可见，刘洪在向法院、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心所做的陈述与鉴定结果不符。该鉴定结论是未发现检材录音经过剪辑处理，其含义是指刘洪在用复制的录音资料翻录过程中并没有做剪辑处理，此结论并没有排除刘洪所提供的复制录音是否做过剪辑，据了解，送检时的录音笔并不是同一支录音笔。故以此认定录音证据的证明效力，我方认为缺乏依据。二审法院认定由于录音证据中已经反映出我方证人刘智坤在我方与刘洪诉讼前认可合伙关系成立，以此排除证人刘智坤、柳贵宝当庭所做的证词，判定合伙关系成立，违法了民事诉讼法关于使用证据优势原则，在我方证据明显多于并证明效力明显大于刘洪提供的证据时，二审法院排除了我方证据的证明力，认可了刘洪非原始录音证据的效力，我方认为违法了证据使用的原则。至于刘洪的所谓投资纯属编造，与合伙毫无关系。请求撤销二审判决，维持一审判决。刘洪申请再审称，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。二审法院判决确定的2014年11月18号是双方解除合伙协议时间，对合伙共同投入财产和积累的财产进行分割。在双方合伙期间农场是赢利状态，且双方己平均分配过利润。2009年-2014年间农场土地全部承包出租出去，农场盈利是2739444元，范建新应支付刘洪一半即1369722元，有鉴定机构的鉴定书为证。本案是范建新侵占刘洪合伙财产，是法院已查明的事实，应由范建新承担全部费用，二审法院让刘洪承担大部分诉讼费用，判决不公。请求撤销二审判决第三项、第四项，依法判令双方平均分割643.39亩土地及养殖场、房屋、羊圈、林带、四眼机井，并支付刘洪2009年至2014年间的对外土地承包费1369722元。
本院再审查明的事实与二审法院查明的事实一致。
本院再审认为，本案首先应当确定申请再审人刘洪与申请再审人范建新之间是否存在合伙关系。刘洪称双方存在合伙关系，而范建新予以否认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”的规定，刘洪应对双方之间建立合伙关系负有举证义务。刘洪称双方未签订书面合伙协议，但向法庭提交了柳贵宝与范建新等人在场的谈话录音、刘智坤出具收到卖地款收条、刘洪对诉争农场投入了资金用于土地改良、聘用场长、支付农场雇佣人员生活费、工资等证据，结合双方对诉争农场产生的利润进行分配的事实，可以证明双方共同出资、经营且共享经济利益，已具备构成合伙的实质条件，故刘洪与范建新二人虽未签订书面合伙协议，但从刘洪所举证据，可以证明刘洪与范建新之间的合伙关系成立。关于退伙请求是否应当准许及合伙财产如何处理的问题。刘洪与范建新未签订书面合伙协议，亦未对退伙或解除合伙条件进行约定，而合伙关系是人合关系经济组织，由于刘洪与范建新已发生矛盾，刘洪未再参与农场经营活动，双方之间已不再相互信任，合伙的基础已经丧失，对刘洪提出的退出合伙关系的诉讼请求，应予以准许。一方退出合伙关系后，既可以对合伙财产按出资比例进行分割，亦可采取一方退伙，另一方向退出方支付其应得合伙财产合理对价后继续经营的方式。合伙财产应当是客观存在的现金、设备及实物等财产，应当排除具有可期待但不确定且尚未实现的利益。新疆兆新房地产评估测绘事务所对诉争农场土地预估至2031年3月，作出4190506元评估土地收益价值，该估价是对诉争农场土地尚未产生，且未考虑排除自然灾害、不可抗力、经营状况等可能性风险而作出的鉴定，因具有诸多不确定因素，本院不予采信；鉴定机构评估诉争农场2009年至2014年土地承包费为1369722元，仅评估收益不计算支出，显属不当，本院亦不采信；故该两份鉴定所称财产利益，虽可期待但不客观真实，本院不认为是客观存在的合伙财产，故刘洪再审主张对其分割的请求不能成立，本院不予支持。原二审法院计算刘洪退出合伙后，范建新应向刘洪退还合伙期间所得财产共计534909.55元（150000元＋87362.8元＋297546.75元），并无不当。刘洪退出合伙农场的经营，范建新支付刘洪应分得的合伙财产534909.55元后单独享有该农场后续土地承包经营权。对刘洪提出分割的养殖场、房屋、羊圈、林带、四眼机井的诉讼请求，因上述财产均为农场附属物，非独立存在具有价值，故对其该项再审请求不予支持。综上，申请再审人刘洪、范建新的再审请求均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持乌鲁木齐铁路运输中级法院（2014）乌中民终字第24号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭英琪
代理审判员 祁万杰
代理审判员 莎依拜
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 洪 深