黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑高商终字第20号
上诉人（原审第三人）中国农业发展银行鹤岗分行。
代表人李言林，该行行长。
委托代理人辛洪昌，该行信贷与风险管理部主任。
委托代理人张贵宏，黑龙江元辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中国建设银行股份有限公司鹤岗分行。
代表人王玉明，该行行长。
委托代理人李迎焕，该行职员。
委托代理人张舜，黑龙江圣德律师事务所律师。
原审被告黑龙江省天维粮油有限公司。
法定代表人马桂杰，该公司总经理。
委托代理人任贵斌，该公司副总经理。
委托代理人刘玉香，黑龙江人和律师事务所律师。
上诉人中国农业发展银行鹤岗分行（以下简称鹤岗农发行）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司鹤岗分行（以下简称鹤岗建行）、原审被告黑龙江省天维粮油有限公司（以下简称天维公司）借款合同纠纷一案，不服鹤岗市中级人民法院（以下简称鹤岗中院）（2014）鹤商初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鹤岗农发行的委托代理人辛洪昌、张贵宏，被上诉人鹤岗建行的委托代理人李迎焕、张舜，原审被告天维公司的委托代理人任贵斌、刘玉香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年11月3日，天维公司与鹤岗农发行签订流动资金借款合同，借款金额1.035亿元，期限自2012年10月22日至2013年9月30日。11月17日，双方签订浮动抵押合同，并于次日在鹤岗市工商行政管理局工农一分局（以下简称工商一分局）办理了动产浮动抵押登记，抵押物为天维公司院内的46，428.00吨水稻。2013年6月27日，天维公司与鹤岗建行签订贷款合同，贷款金额1000万元，期限自2013年6月18日起至2014年6月17日，利率为年利率6.9%，逾期加罚50%。同时约定为实现债权而实际发生的律师费由被告承担。同年6月21日，双方签订一份动产质押合同，质押物为5000吨水稻（备注：质押水稻外购）。同日，鹤岗建行、天维公司与鹤岗市广丰仓储有限公司（以下简称广丰公司）签订动产监管三方协议，主要内容为：天维公司为解决资金不足，向鹤岗建行申请动产质押信贷业务，并以其存放于广丰公司的货物作为质押担保，广丰公司接受鹤岗建行委托代其保管质押物，并对质物承担监管责任。同年8月19日，鹤岗建行与天维公司在工商一分局办理了动产浮动抵押登记，抵押物为5000吨水稻，注明“已入库监管公司鹤岗市工农区华隆路39号”。上述两份借款合同签订后，鹤岗农发行、鹤岗建行依约发放了贷款。2013年9月30日，天维公司在鹤岗农发行的贷款到期，天维公司偿还了全部贷款。同年10月10日，天维公司与鹤岗农发行又签订一份流动资金借款合同，借款金额1.3亿元，期限自2013年10月10日至2014年9月30日。双方同时签订了浮动抵押合同，并于同年11月8日在工商一分局办理了动产浮动抵押登记，动产抵押物为天维公司院内的20，212.00吨水稻。2014年6月17日，鹤岗建行贷款到期，天维公司因经营不善无法偿还贷款，鹤岗建行于6月25日向鹤岗中院提起本案诉讼，请求判令天维公司偿还1000万元借款本金及利息，并承担诉讼费及律师代理费。
在诉讼过程中，鹤岗中院根据鹤岗建行的申请于2014年6月25日查封了天维公司院内2号库存放的水稻。鹤岗农发行提出查封异议，认为鹤岗中院查封的水稻已经抵押给该行，鹤岗建行不享有优先受偿权，并请求作为第三人参加诉讼。鹤岗建行在诉讼中变更诉讼请求，认为其对案涉5000吨水稻享有抵押权，要求行使优先受偿权。经鹤岗建行、鹤岗农发行、天维公司协商一致，在鹤岗中院的监管下，天维公司将2号库内已查封的3151.94吨水稻售出，销售所得款8，868，166.80元向鹤岗中院提存。
原审判决认为：一、案涉5000吨水稻是否存在重复抵押。根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）的规定，浮动抵押的抵押物为动产的成品、半成品，鹤岗农发行给天维公司贷款是用天维公司院内的46，428.00吨水稻做浮动抵押，天维公司院内水稻最多2万吨左右，而鹤岗建行与天维公司案涉贷款合同的质押物是5000吨水稻，存放地点为鹤岗市工农区华隆路39号，亦为天维公司所在地。因浮动抵押物具有不特定性，故案涉5000吨水稻存在重复抵押。二、鹤岗建行与天维公司签订的动产质押合同的效力及案涉5000吨水稻优先受偿权的归属。依据《物权法》第二百零八条规定，动产质权需转移动产标的物的占有，质权自出质人交付质押财产时设立。本案中，鹤岗建行与天维公司虽签订了质押合同，但是标的物在天维公司院内，质押物未交付，不能产生公示的效力，因此不能因该质押合同产生物权的效力。双方虽然未签订抵押合同，但事实上已经办理了浮动抵押登记，对外产生动产抵押登记的公示效力，且《物权法》并未规定抵押合同必须采用书面形式，双方实际办理抵押登记的行为应视为抵押合同已经形成，鹤岗建行享有抵押权。对于同一动产上的两个抵押权，实现物权的顺位应根据抵押登记时间的先后，鹤岗农发行的浮动抵押合同虽然在2012年9月办了抵押登记，但该笔贷款已于2013年9月到期偿还，所涉抵押权由于主合同履行完毕而自然失效，而2013年10月份为新贷款办理的抵押登记时间在鹤岗建行之后，故鹤岗建行对案涉抵押物享有优先受偿权，鹤岗农发行主张对抵押物享有优先受偿权的请求不予支持。据此判决：一、天维公司于该判决生效后10日内偿还鹤岗建行贷款本金1000万元及利息（利息自2014年6月1日起按年利率6.9%上浮50%计算至本判决确定的自动履行期限最后一日）；二、如天维公司不按期履行债务，鹤岗建行有权依照《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）规定在其抵押水稻的价值内以抵押物折价或者以拍卖，变卖该财产的价款优先受偿，不足部分由天维公司清偿。律师费20000元由天维公司承担；三、驳回鹤岗农发行对抵押水稻优先受偿的请求。案件受理费81，800.00元，保全费5，000.00元，由被告黑龙江省天维粮油有限公司承担。
鹤岗农发行向本院上诉称：原审判决对鹤岗建行取得案涉5000吨水稻抵押权的认定错误，主要理由为：一、鹤岗建行办理抵押登记时，案涉5000吨水稻并不存在。根据天维公司出入库记录，2013年10月8日，其库存水稻仅为415吨，现被查封的水稻是天维公司使用其在鹤岗农发行的贷款于同年11月购买，不是天维公司与鹤岗建行所设的质押物。鹤岗建行所主张的天维公司2号仓库的水稻已被天维公司加工成大米出售，假设鹤岗建行与天维公司之间抵押关系成立，所涉抵押物也已经灭失，现有水稻不是抵押登记时的“抵押物”，故鹤岗建行对案涉水稻不享有优先受偿权。二、鹤岗建行与天维公司没有形成抵押合同关系。根据《物权法》第一百八十五条规定，设定抵押权应当采用书面形式订立抵押合同，当事人不采用书面形式订立合同，抵押权不能有效设立。同时根据《物权法》第一百八十条、第一百八十八条的规定，生产原料抵押权自抵押合同生效时设立。鹤岗建行与天维公司没有签订书面抵押合同，亦没有证据证明二者之间形成口头抵押合同，故抵押权不能设立。三、鹤岗建行与天维公司办理的抵押登记无效。该抵押登记是在没有书面抵押合同的情况下办理的，事实上是登记机关对抵押相关事宜进行了形式登记，登记机关没有告知该水稻已经抵押给鹤岗农发行的事实，并将质押登记为抵押，此种登记不应当生效。四、原审判决超出原告的诉讼请求，剥夺了鹤岗农发行的诉讼权利，违反法定程序。鹤岗建行起诉及开庭审理中始终主张质押权，并为此出具了大量的证据，鹤岗农发行为抗辩进行了充分的诉讼准备，但原审判决没有就双方争议的焦点和举证情况进行认定，而是直接对鹤岗建行没有主张，双方亦没有举证及发表意见的浮动抵押权进行了认定，剥夺了双方举证及发表意见的权利，程序违法。故请求二审法院撤销一审判决，支持鹤岗农发行对案涉水稻具有优先受偿权。
鹤岗建行答辩称：一、天维公司将案涉5000吨水稻抵押给鹤岗建行时，抵押物现实存在。此事实有鹤岗市隆安勘测有限责任公司于2013年6月20日出具的《测量报告》、鹤岗市产品质量监督检验所出具的《检验报告》、人寿保险公司鹤岗中心支公司出具的《保险单》可以证实。鹤岗农发行举示的出入库记录是天维公司单方记载，无其他证据证实，不能准确记载天维公司库存水稻的数量。鹤岗农发行主张案涉抵押物已经出售并无证据证实，且鹤岗建行与天维公司登记的是浮动抵押，允许抵押物有变化。二、鹤岗建行与天维公司形成了抵押合同关系，抵押权已有效设立。案涉5000吨水稻一直由天维公司控制，鹤岗建行仅是委托第三方监管，没有实际占有质押物，质权未设立。但鹤岗建行与天维公司对案涉水稻办理了“抵押登记”，故双方签订的虽然名为“动产质押合同”，但实际是抵押法律关系。根据相关法律规定，名实不符的合同应以实际法律关系为准，案涉“动产质押合同”符合《物权法》关于对抵押合同的要求，故动产质押合同签订时抵押关系即设立，登记时产生对抗第三人的效力。三、抵押登记合法有效。工商机关清楚鹤岗建行与天维公司之间系抵押关系而非质押关系，并根据双方登记时提交的资料，办理了抵押登记，抵押登记合法有效的。四、原审判决程序合法，鹤岗建行对案涉抵押财产无优先受偿权。2012年，鹤岗农发行与天维公司虽就天维公司财产办理了浮动抵押登记，但2013年9月16日，鹤岗农发行向工商一分局出具《解冻通知书》，申请办理解除抵押的手续，工商一分局于同年9月24日为其办理了注销抵押登记。至2013年11月8日，鹤岗农发行再次办理抵押登记时，已晚于鹤岗建行的案涉抵押登记时间。根据《物权法》第一百一十九条规定，鹤岗建行对案涉5000吨水稻享有优先受偿权。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回鹤岗农发行上诉，维持原判。
本院二审期间，鹤岗农发行未向本院举示新证据。
鹤岗建行为证明其主张，向本院提交了鹤岗农发行向工商一分局出具的《解冻通知书》和《动产抵押注销登记书》，意在证明鹤岗农发行2012年的抵押登记因贷款清偿而注销，该抵押已失效。
鹤岗农发行的质证意见为：对前述两份证据的真实性没有异议，但对证明的问题有异议，认为鹤岗建行提供的这两份证据针对的是该行2012年向天维公司发放的贷款，与本案争议的为2013年10月办理的抵押登记无关。
天维公司对前述两份证据的真实性及所证明的问题均无异议。
本院的认证意见是：因鹤岗农发行、天维公司对前述两份证据的真实性没有异议，且该两份证据与本案具有关联性，故本院对该两份证据予以采信。
本院二审查明：据鹤岗建行、天维公司二庭庭审中陈述，案涉动产质押合同、三方监管协议签订后，天维公司并未将5000吨水稻交付给鹤岗建行，监管公司虽然经常派人到天维公司查看库存水稻，但仓库钥匙始终由天维公司掌管，水稻出库的控制权亦由天维公司掌控。
除此之外，本院二审查明的其他事实与前述原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案需解决以下争议问题：
一、原审法院是否存在超出当事人诉讼请求范围审理及剥夺当事人诉权的情形。鹤岗农发行主张原审判决确认鹤岗建行抵押权成立超出了原告诉讼请求的范围，亦没有就抵押法律关系能否成立给其相应的答辩期、举证期，剥夺了其诉讼权利。鹤岗建行在向原审法院起诉时虽主张确认其对案涉5000吨水稻享有质押权，但在诉讼过程中，经原审法院释明，鹤岗建行变更诉讼请求为要求行使抵押权，鹤岗农发行的代理人对此发表了意见，并未要求原审法院给予相应的举证期限及答辩期，且鹤岗农发行上诉亦未举示新证据，故原审判决认定案涉担保性质为抵押法律关系并未超出当事人诉讼请求的范围，亦未因此侵犯鹤岗农发行的举证、答辩，以及上诉权利。
二、鹤岗建行对案涉抵押物是否享有优先受偿权。动产抵押和质押都属于物的担保，皆为担保物权，二者的主要区别在于动产抵押无需转移标的物的占有，而质押必须转移标的物的占有，否则质押不生效。鹤岗建行与天维公司虽然签订了动产质押合同，但天维公司未交付质物，鹤岗建行未取得对质物的占有，故案涉质权未设立。但质押合同的生效与质押财产交付无关，案涉质押合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的效力性强制性规定，亦无导致合同无效的法定情形，故应认定合法有效。根据动产质押合同约定，天维公司以其2号库内的5000吨水稻为鹤岗建行1000万元贷款提供担保。虽然双方没有签订抵押合同，但动产质押合同中有关担保财产、被担保债权的种类和数额、担保范围、期限等约定亦符合《担保法》、《物权法》等有关抵押担保的法定要素，可以认定双方已达成以5000吨水稻提供担保的合意。之后，又在工商机关办理了抵押登记，因此可以认定双方以实际行为变更了之前关于质押的约定，形成事实上的抵押法律关系，抵押权已有效设立，并通过抵押登记取得对外公示的效力。该5000吨水稻既是鹤岗建行的抵押物，同时亦是天维公司向鹤岗农发行提供浮动抵押物中的一部分，鹤岗农发行2012年登记的抵押权因其所担保的主债权消灭而消灭，而该行于2013年10月登记的抵押权晚于鹤岗建行案涉抵押权的登记时间，原审判决根据《物权法》第一百九十九条的规定，认定鹤岗建行对该5000吨水稻取得第一顺位的受偿权并无不当。鉴于各方当事人已协商一致将抵押的3151.94吨水稻进行了处置，并将8，868，166.80元转让款提交原审法院保管，根据《物权法》第一百七十四条的规定，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿，故鹤岗建行对抵押物的优先受偿权及于该转让款。鹤岗农发行主张鹤岗建行办理抵押登记时天维公司库存的水稻不足5000吨，并为此举示了天维公司的出入库记录表，但该记录表系天维公司单方制作，天维公司亦称该表不能反映其真实的库存情况，且鹤岗市隆安勘测有限责任公司出具的《储量测量报告》、鹤岗市产品质量监督检验所出具的《检验报告》，以及中国人寿财产保险股份有限公司出具的《保险单》均证实天维公司提供抵押时库存有5000吨水稻，故鹤岗农发行以抵押物不存在而主张抵押无效的理由不成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人鹤岗农发行的诸上诉理由不成立，本院对其相应的上诉主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费81，800.00元，由鹤岗农发行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马文静
代理审判员 张旭航
代理审判员 张伟杰
二〇一五年三月二十日
书 记 员 王亚男