山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第383号
上诉人（原审原告）：山东铭佳置业有限公司，住所地：山东省潍坊市潍城区北宫西街与和平路交叉口西南角。
法定代表人：李忠源，总经理。
委托代理人：刘清忠，山东铭佳置业有限公司职工。
委托代理人：高洪涛，山东乾恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：潍坊市潍城区北关街道办事处卧龙桥村民委员会，住所地：山东省潍坊市潍城区北关街道办事处卧龙桥村。
法定代表人：朱进进，主任。
委托代理人：李政欣，山东国欣律师事务所律师。
上诉人山东铭佳置业有限公司（以下简称“铭佳公司”）因与被上诉人潍坊市潍城区北关街道办事处卧龙桥村民委员会（以下简称“卧龙桥村委会”）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2012）潍民初字第125号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人铭佳公司的委托代理人刘清忠、高洪涛，被上诉人卧龙桥村委会的委托代理人李政欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：案外人宁秀鸾2002年注册成立“潍城区鑫盛置业配套中心”，该中心经营范围：工程配套、房屋维修、工程安装、绿化、房地产中介服务。2003年4月24日，潍城区鑫盛置业配套中心作为乙方，卧龙桥村委会作为甲方签订《联合开发建设协议》，约定：旧村改造联合开发建设土地位于怡园路以东、卧龙西街以南，现村民二层楼以西约30亩；合作方式为甲方以土地作投资，其他费用由乙方负担，甲、乙双方按照规划建筑面积2：8分成，各自分得的房产归各自所有，各自有权处置，小区以内楼房以外的配套费由甲方承担20%，乙方承担80%，先由乙方垫付，后从甲方房产中扣回；乙方向甲方交纳押金100000元。同时约定，乙方根据甲方提供的规划和其他有关证件，负责办理开工前的所有手续并承担一切费用；甲方保证乙方享受到土地旧村改造政策，旧村改造规划调整手续由乙方负责办理；违约金按违约额的5%计算。
2005年6月4日，潍坊市人民政府发潍政复字（2005）36号批复，批准了卧龙桥城中村改造综合方案。同年取得建设用地规划许可证和国有土地划拨决定书。
2007年4月9日，宁秀鸾、刘清忠等人发起成立了铭佳公司，2007年11月19日，该公司法定代表人由刘清忠变更为李忠源。铭佳公司于2010年6月30日取得房地产四级开发资质。因潍城区鑫盛置业配套中心不具备房地产开发资质，针对涉案项目的开发问题，2007年5月20日，卧龙桥村委会作为甲方，铭佳公司作为乙方签订《卧龙桥“城中村”改造项目合作开发协议书》，约定：项目位于潍坊市怡园路以东、卧龙街以南27.86亩，总建筑面积3.4万平方米，计划总投资1亿元；甲方为本项目提供全部建设用地，负责土地出让、项目总体规划及土地证等相关的所有手续及费用，以商业用地的性质并达到三通一平条件；乙方自筹资金，并全面负责项目开发建设实施，所建住宅楼及商业房，35%供甲方回迁，65%由乙方实施经营；乙方在项目运作前期、后期所发生的手续费用，因甲方资金紧张，由乙方垫付后在甲方交房时割算结清；甲乙双方按35%：65%的比例，对项目住宅及商业用房进行分配；若一方违约，违约方应赔偿另一方1000000元，拖延赔偿追加损失总额每天万分之1.5的滞纳金。合同另约定了其他事宜。
2006年1月23日，潍坊市人民政府下发潍政土字（2006）17号批复，同意将潍坊市潍城区北关街道办事处卧龙桥村原代管的国有建设用地67365平方米划拨给卧龙桥村委会，用于建设住宅楼、公建楼，作为居民安置用地。
2007年12月30日，山东省人民政府发布鲁政土字（2007）784号批复，批准了涉案土地建设用地方案。
2008年7月5日，潍坊市人民政府发潍政复字（2008）254号批复（关于潍城区2008-W31号地块国有土地使用权拍卖（挂牌）出让方案的批复），批准了涉案土地出让方案。
2008年4月22日，潍坊市潍城区人民政府北关街道办事处下发北关街办发（2008）41号文件（北关街办关于对卧龙桥村“城中村”改造存在问题的建议），指出：卧龙桥村“城中村”改造方案已于2005年6月审批，按照有关批复，该村“城中村”改造用地范围为卧龙西街以南，盛泉小区以北，永安路东西两侧和怡园路东西两侧，居民安置用地和保障用地共计282亩，其中安置居民用地范围为卧龙西街以南、怡园路以东、盛泉小区以北，包括位于怡园路以东、卧龙西街以南的27.86亩启动用地，根据规划设计方案，全村共规划总建筑面积25.8万平方米，经对老村房屋进行摸底测算，仅村民安置建筑面积约需10-11万平方米，占总建筑面积的43%，开发分成比例控制在4.5：5.5才能将村民全部安置。该地块现已进入办理农转用手续、提规划设计条件、准备招拍挂阶段，按照该村与铭佳公司签订的开发协议书，启动地块规划总建筑面积3.4万平方米，按3.5：6.5进行分配，该村仅能分配1.19万平方米，不能安置全体村民，“城中村”改造政策的优惠、利益被开发商享受，村民利益得不到保障。基于上述情况，北关街道办事处对该村“城中村”改造工作作如下建议：1、将该村启动用地（27.86亩）与居民安置用地一起走招拍挂程序；2、不能按该村与铭佳公司签订的合作开发协议操作启动用地，而应将该地块全部用于村民安置；3、。；4、建议区城中村改造领导小组冻结该村有关手续，停发对有关规划、土地的审批。
关于铭佳公司垫付的开发费用问题，铭佳公司主张因开发涉案项目，共计垫付包括开发定金、征地管理费、评估费、工人工资、招待费、差旅费等在内的费用共计4287087.25元。根据铭佳公司提供的费用单据，其中经原卧龙桥村委会负责人郑光福签字确认的单据累计2299131.55元，此后根据潍坊新元建筑设计院的催款函，铭佳公司又以卧龙桥村委会的名义向该设计院支付单体工程项目设计费183200元。而卧龙桥村委会认可铭佳公司垫付的费用为：开发定金100000元、征地管理费1604771.75元、合同公证费28000元，合计1732771.75元；对铭佳公司主张的其他垫付费用，卧龙桥村委会均不予认可。
上述事实，有涉案《联合开发建设协议》、《卧龙桥“城中村”改造项目合作开发协议书》、相关政府批复、费用单据，当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。
原审认为：根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条之规定，“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。”“潍城区鑫盛置业配套中心”不具有房地产开发经营资质，铭佳公司要求解除《联合开发建设协议》理由不当，其与卧龙桥村委会签订的《联合开发建设协议》应属无效合同。另根据上述司法解释第十六条之规定，“土地使用人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”根据上述规定，以划拨方式取得国有土地使用权，如果要进入流通市场，特别是房地产开发市场，土地使用者必须按规定报有批准权的人民政府批准，并与有批准权的政府部门签订国有土地使用权出让合同，同时补交土地使用权出让金，将划拨土地改为出让土地。涉案土地至今仍系国有划拨土地，尚未按规定补办完相应的审批手续，故双方当事人签订的《卧龙桥“城中村”改造项目合作开发协议书》亦应属无效合同。综上，铭佳公司要求解除上述《联合开发建设协议》及《卧龙桥“城中村”改造项目合作开发协议书》不予支持，上述两协议均系无效合同。铭佳公司要求卧龙桥村委会按合同约定支付违约金及拖延赔偿滞纳金的主张，无法律依据，原审不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因合同无效所产生的赔偿损失责任，其根据既不在于侵权行为，也不在于违约行为，而在于缔约过失行为。缔约过失行为所造成的损失为信赖利益的损失，即在订立和履行合同中支出的费用和代价。涉案《联合开发建设协议》及《卧龙桥“城中村”改造项目合作开发协议书》被确认无效后，涉及的系财产返还及损失赔偿责任。从审理查明的事实看，铭佳公司因履行涉案合同，前后支出开发定金、征地管理费、合同公证费、规划费、测绘费、设计费等合计2482331.55元，此事实有正规收款收据及发票在案为证，对此原审予以确认。对于铭佳公司主张因开发本项目另支出的员工工资、办公费、招待费等，因铭佳公司提交的证据均系单方凭证，无法确认是否系涉案项目的支出及支出的合理性，且卧龙桥村委会对此亦不予认可，故对铭佳公司主张的上述垫付款支出因证据不足，原审不予支持。涉案合同被确认无效后，铭佳公司的垫付款损失可参照中国人民银行同期同类贷款利率予以计算。综上，依照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、第十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、卧龙桥村委会返还铭佳公司项目开发垫付款2482331.55元，并自款项垫付之日起按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率支付利息至本判决生效之日止，上述款项于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回铭佳公司的其他诉讼请求。案件受理费62529元，由铭佳公司负担27529元，由卧龙桥村委会负担35000元。
铭佳公司不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实错误。（一）两份涉案合作开发协议应为有效。第一份合作开发协议是关于“旧村改造”的协议，按照当时的规定旧村改造并没有资质要求，因此第一份合作开发协议不存在无效的情形。第二份开发协议与第一份开发协议约定的开发项目、地点、面积、投资人、项目垫付款投向均一致，合同主要内容做了适当变更，实际上仅是将合同主体变更为铭佳公司。虽然合同签订时潍城区鑫盛置业配套中心没有开发资质，但根据潍坊市住房和城乡建设局在2012年6月30日换发的资质证书显示：铭佳公司获批从事房地产开发经营业务的时间是2007年4月9日，变更后的主体铭佳公司具有了开发资质，原审判决认定铭佳公司取得从事房地产开发经营业务资质的时间是2010年6月30日错误。铭佳公司在诉前已经取得了开发资质，因此不存在主体不具备开发资质而导致开发合同无效的法定情形。对于第二份合作开发协议，根据潍政土字（2006）17号批复，涉案土地67365平方米于2006年1月23日获批划拨为涉案开发项目建设用地；根据潍城政请字（2006）25号、潍政办复字（2006）45号及鲁政土字（2007）784号文件，涉案土地中18455平方米农用地转用和土地征收实施方案于2007年12月30日获得政府批准；潍政复字（2008）254号批复批准了涉案土地出让方案，且根据此批复，铭佳公司已经向土地管理部门缴纳了“征地管理费、耕地开垦费、新增建设用地费、征地补偿费”等税费合计3482387元。即在起诉前涉案划拨土地用于项目开发已经得到了潍坊市人民政府的批准。原审判决认定：“根据上述规定，以划拨方式取得国有土地使用权，如果要进入流通市场，特别是房地产开发市场，土地使用者必须按规定报有批准权的人民政府批准，并与有批准权的政府部门签订国有土地使用权出让合同，同时补交土地使用权出让金，将划拨土地改为出让土地。”最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定只强调了起诉前应经有批准权的人民政府批准，并未规定签订国有土地使用权合同和缴纳土地出让金。原审判决的上述解释属于擅自扩大法律解释，是对现有司法解释的曲解，以此认定开发协议无效，适用法律错误。（二）卧龙桥村委会违约在先。第二份合作开发协议第五条甲方责任第一项约定：卧龙桥村委会负责办理土地招拍挂手续和土地性质权属转换并承担相关费用。但原审中卧龙桥村委会提交的潍坊市潍城区人民政府北关街道办事处于2008年4月22日下发的北关街办发（2008）41号文第三款写明了擅自停办的主要原因：“现任支部书记为原村委委员，现任村主任上届担任支部书记兼主任。目前，两人在工作中意见不统一，致使各项工作不能顺利展开，并人为造成了一些不安定原因，影响了该村的稳定。”卧龙桥村委会已经承认其擅自冻结开发项目，属于单方违约。而开发合作协议之所以不能推进招拍挂手续，是卧龙桥村委会故意阻止合同继续履行，才导致整个项目开发至今未能取得任何进展，卧龙桥村委会意图制造铭佳公司不能办理相关土地开发审批手续的不利后果，但潍政复字（2008）254号批复批准了涉案土地项目开发。因卧龙桥村委会单方违约，除应赔偿铭佳公司垫付费用和损失外，还应按合同约定支付违约金100万元，并应按万分之一点五向铭佳公司支付自2008年4月22日至判决之日的滞纳金。（三）对铭佳公司损失数额认定错误。原审判决对铭佳公司因开发本项目支出的员工工资、办公费、招待费、融资利息计180多万元未予认定错误。铭佳公司自成立之初直至诉前就一直按合作开发协议的约定致力于涉案开发项目，别无其他任何开发项目，为开发涉案项目聘用多名工作人员，先后为卧龙桥村委会办理建设用地规划许可证、国有土地划拨决定书、土地证、土地农转用手续、项目开发批文等多种证件和获批文件，铭佳公司依据合作开发合同约定开展上述工作，上述证件及获批文件都是铭佳公司取得的劳动成果，而为获得这些劳动成果产生合理的人员工资、招待费用等完全在情理之中，卧龙桥村委会质疑上述费用的合理性，举证义务应在卧龙桥村委会，其未能举证证明上述费用的不合理性，就应对此承担举证不能的法律后果。原审判决将卧龙桥村委会应承担的举证义务强加给铭佳公司，显系程序错误。二、原审判决适用法律错误。原审判决虽然引用了最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，但是却对该条司法解释曲解适用，错误认定两份合作开发协议无效。卧龙桥村委会故意阻挠双方合作开发协议获得审批通过的行为，违反了《中华人民共和国合同法》第六十条关于合同履行应遵循诚实信用的原则，没有履行协助的义务，应按照该法第一百零七条、第一百一十三条和第一百一十四条的规定承担违约责任，除应按合作开发协议约定向上诉人支付违约金和相关滞纳金外，还应赔偿给上诉人造成的一切损失。请求二审法院查明事实，依法改判。
卧龙桥村委会答辩称：原审判决关于两份协议无效的认定合法有效，对于返还的部分认定于法无据。卧龙桥村委会是潍坊市最早取得城中村改造批文的三个村庄之一。现周围两个村庄已全部完成旧村改造，正是由于以上两个合同的订立，卧龙桥村的城中村改造尚未实施，导致村民去北京、济南上访，成为潍城区最不稳定的村。合同所涉土地在原审已查明属于安置用地，安置用地只能用于村民安置，不能用于商业开发，本案合同中对安置用地上所建房屋进行分割，明显损害了全体村民的利益，直接导致拆迁出的居民因无法安置而租赁房屋居住，而盖好的房屋却用于盈利，故该合同显然无效。铭佳公司提到的全部的政府批文都是针对卧龙桥村委会一方的，所有的缴费都是以卧龙桥村委会的名义缴纳，根本不存在以铭佳公司的名义办理批准手续的情况。北关街道办事处作为一级政府其行为是政府行为，其未批准涉案项目，并不代表卧龙桥村委会阻碍合同履行。原审判决认定卧龙桥村委会返还铭佳公司2482331.55元及利息，但在卧龙桥村委会返还该款项的同时，铭佳公司应当将因缴费而取得的成果返还给卧龙桥村委会。郑国福签字的单据上没有签署时间，这些单据都是郑国福与铭佳公司串通事后补签的，对此公安机关已介入。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题：一、原审认定涉案《联合开发建设协议》及《卧龙桥“城中村”改造项目合作开发协议书》为无效合同，并据此驳回铭佳公司对违约金的诉讼请求是否正确；二、原审对铭佳公司主张的因开发涉案项目所支出的员工工资、办公费、招待费等费用未予支持是否正确。
关于原审认定涉案《联合开发建设协议》及《卧龙桥“城中村”改造项目合作开发协议书》为无效合同，并据此驳回铭佳公司对违约金的诉讼请求是否正确的问题。本院认为，本案系合资、合作开发房地产合同纠纷，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”结合原审查明的事实，《联合开发建设协议》签订的主体为潍城区鑫盛置业配套中心与卧龙桥村委会，双方均不具备房地产开发经营资质，故原审认定涉案《联合开发建设协议》无效并无不当。另从原审查明的事实看，涉案土地系国有划拨用地，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”本院认为，以划拨方式取得国有土地使用权，如果要进入房地产开发市场，土地使用者不仅要按照规定报有批准权的人民政府批准，还应办理土地使用权出让手续，即与有批准权的政府部门签订国有土地使用权出让合同。同时，从涉案土地的现状来看，涉案土地仍系国有划拨用地，铭佳公司和卧龙桥村委会均未以出让的方式取得该土地，涉案土地不具备进入房地产开发市场的条件。故原审认定涉案《卧龙桥“城中村”改造项目合作开发协议书》无效并无不当。铭佳公司关于上述两份涉案合作开发协议应为有效合同、原审法院曲解适用最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。因两份涉案合作开发协议为无效合同，不存在合同解除的问题，故对铭佳公司关于判决解除两份涉案合作开发协议的请求，本院不予支持；同理，因两份涉案合作开发协议为无效合同，合同中关于违约责任的条款亦应无效，故原审对铭佳公司关于卧龙桥村委会应按合同约定承担违约责任的主张不予支持是正确的。
关于原审对铭佳公司主张的因开发涉案项目所支出的员工工资、办公费、招待费等费用未予支持是否正确的问题。根据原审查明的事实，铭佳公司为主张该部分费用，虽向原审法院提交了相应的付款凭证，但因上述凭证系铭佳公司单方凭证，卧龙桥村委会亦不予认可，铭佳公司未能提供充分、有效的证据证实该支出费用与涉案项目存在直接的关联性，故原审对上述费用未予支持并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46365元，由山东铭佳置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱建坡
审 判 员 丁国红
代理审判员 陈 浩
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 史小君