四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川16民终1559号
上诉人（原审原告）：谢鹏，男，1990年2月6日出生，汉族，住四川省岳池县。
被上诉人（原审被告）：陈辉，男，1978年12月29日出生，汉族，住四川省郫县。
上诉人谢鹏因与被上诉人陈辉生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省岳池县人民法院（2017）川1621民初2201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谢鹏上诉请求：1.请求依法撤销四川省岳池县人民法院（2017）川1621民初2201号民事判决，依法改判陈辉赔偿上诉人医疗费、误工费、护理费等共计121494.14元；2.一、二审案件受理费由陈辉承担。事实及理由：1.一审判决认定事实不清。一审法院认定上诉人举示证据不具有证明力优势，对上诉人主张陈辉将其致伤的事实不予认定与客观事实不符。一审中，上诉人举示了大量证人证言、公安机关辨认笔录、鉴定结论等证据均能证实陈辉用啤酒瓶刺伤上诉人的事实，上诉人所举示证据完全能够证明陈辉伤害上诉人的事实。2.一审法院证据采信不当。首先，一审法院直接将四川省岳池县人民检察院作出的不起诉决定书作为认定案件事实的依据明显不当。检察院的不起诉决定书没有尊重客观事实，是错误的，而且民事案件与刑事案件的证明标准是不相同的，不能将刑事案件的证明标准等同于民事案件的证明标准。其次，一审判决认定的监控视频看不清陈辉是否持有利器，赵灿亦证明陈辉没有持有利器，均不能否认陈辉伤害上诉人的事实。案发当时场面混乱，看不清每个人的行为细节是正常的，不能据此推定陈辉没有伤害上诉人，依常理，陈豪也被啤酒瓶刺伤，上诉人一方人员不可能全部刺伤自己一方的人员。最后，一审法院向公安机关调取了赵涛、宋天军、谢鹏等人的证言，一审法院部分予以采信但未说明哪些内容具有证明力哪些不具有证明力。赵涛、宋天军是陈辉的战友，他们证实的只有陈辉一人动手与柏杨、陈豪、刘霜等人证言一致，更具证明力，一审法院未予采信是错误的。证人罗跃平与上诉人不是朋友关系。3.一审判决适用法律错误。一审判决认定陈辉被迫采取防卫行为是错误的。陈辉的行为不具备正当防卫的构成要件，上诉人与陈辉是互殴行为，陈辉参与殴斗，手段残忍，不计后果，其行为性质不是正当防卫而是故意伤害。4.一审判决对上诉人部分赔偿请求认定错误。一审法院认定上诉人出院后过分迟延鉴定时间，从而酌定上诉人鉴定时间为一个月为合理鉴定期不符合法律、法规的规定，一审法院在无任何证据也无相关专业机构鉴定结论的情况下，酌定上诉人出院后一个月为合理鉴定期也没有事实依据，上诉人的误工天数应计算至2016年8月17日。上诉人从事建筑工程施工，未从事住宿、餐饮业，一审法院按照2016年四川省住宿、餐饮业计算上诉人的误工费是错误的。综上，一审法院认定事实不清、证据采信不当、判决错误，请求支持上诉人的上诉请求。
谢鹏向一审法院起诉请求：1.判令陈辉赔偿谢鹏医疗费20473.54元、续医费1.2万元、残疾赔偿金56670元（28335元/年×20年×10%）、误工费24752.2元（54425元/年÷365天×166天）、护理费1488.4元（36218元/年÷365天×15天）、住院伙食补助费900元（60元/天×15天）、营养费960元、交通费300元、鉴定费1450元、精神抚慰金2500元，共计121494.14元；2.案件受理费由陈辉承担。
一审法院认定事实：2016年3月2日晚23时35分许，陈辉与其战友赵涛、宋天军驾车来到岳池县九龙镇大西街与下南街交叉路口附近的“薇薇夜啤”小店吃面，陈辉的轿车停放在“薇薇夜啤”右前方的大西街上几米远处。该道为双向四车道，陈辉的车停放在机动车道上。23时38分44秒，柏杨驾驶电瓶车搭载黄瑶、彭静从大西街下面往下南街方向行驶，路过时擦挂到陈辉的轿车，被陈辉三人发现，遂到车旁查看、理论，并要求柏杨等人承担责任，柏杨等人同意第二天修好。23时42分30秒，在理论的时候，彭静的男朋友谢鹏及其好友陈豪、陈豪的女朋友唐艺丹闻讯赶到，并参与协商，双方协商后同意留下谢鹏的电话。23时44分16秒，巡逻警车路过，巡警停车询问情况，双方表示自愿协商处理，不要求报警，随后警车开走。23时46分40秒，唐艺丹骑电瓶车将彭静、黄瑶载走，陈辉将车停放到非机动车道。随后陈辉三人回到“薇薇夜啤”店前人行道上一棵树下的桌前继续吃面，谢鹏、陈豪随陈辉三人到了面桌前，继续协商。23时50分，谢鹏、陈豪的其他朋友六人到场。23时51分，又有谢鹏、陈豪等人的朋友三人到场，围在陈辉面桌周围。23时53分19秒，谢鹏一方10余人意欲离开，陈豪亦经劝解离开面桌走到了街上。23时54分30秒，刘霜将谢鹏的宝马车开到现场，谢鹏一方十余人见状随即返回到桌前围住陈辉等人，双方继续发生争执，纠纷升级。陈豪开始挑衅陈辉“我们老大跟你讲话，你还在吃面”，先动手打了陈辉的头部，同时端起面碗砸向陈辉，陈辉随即端起另一碗面砸向陈豪，谢鹏同时出手打了陈辉两耳光，其他谢鹏一方的人一拥而上用拳头或持塑料凳子或持啤酒瓶围殴陈辉，赵涛、宋天军等部分人劝解无效。双方从人行道打斗到非机动车道上，又到人行道上往里接近“薇薇夜啤”店门市口处，围殴中，陈豪被按倒在地上，23时56分04秒，陈豪负伤往外走，有多人劝解，围殴渐停，人群开始分散。当陈豪向外走到街上非机动车道上时，陈辉从地上起来手指陈豪跟出到街面，谢鹏发现跟着追出来攻向陈辉，被陈辉反身抓住谢鹏胸前衣服，将谢鹏拉跪倒在机动车道上，随即谢鹏一方多人上前再次围殴陈辉，直到23时57分，经部分人劝解拉开，陈辉随赵涛、宋天军避进旁边巷子里，谢鹏、陈豪因受伤亦乘车离开就医，纠纷停止。当晚事后，宋天军返回帮陈辉把车开走。
谢鹏伤后于2016年3月3日入川北医学院附属医院住院治疗，经入院诊断，谢鹏左侧面部皮肤撕脱，经该院手术治疗等14天后，谢鹏自行要求出院，经医院劝阻无效，于2016年3月17日予以办理出院。出院诊断“1.左侧面部皮肤撕脱伤；2.左面部皮肤缺失；3.左面部清创缝合术后。”出院医嘱“1.注意保护伤口，4日后于我科拆线；2.我科随访，如有不适及时就诊。”谢鹏支出住院医疗费19823.16元、门诊医疗费650.38元，共计20473.54元。
经岳池县公安局指派有关人员鉴定，2016年4月12日作出鉴定结论，谢鹏之伤构成轻伤一级。2016年5月11日谢鹏不服岳池县公安局所作出的鉴定结论，向岳池县公安局申请重新鉴定，经岳池县公安局委托，四川华西法医学鉴定中心于2016年5月24日作出鉴定意见书，评定谢鹏左侧面部伤属轻伤一级。
经岳池县公安局侦查终结，于2016年8月9日向岳池县人民检察院移送审查起诉，该院经审查并退回补充侦查后，仍然认为岳池县公安局认定的陈辉涉嫌故意伤害罪的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，依法于2017年1月22日作出不起诉决定书。谢鹏于2017年5月24日领取了不起诉决定书。
经谢鹏委托，广安福源司法鉴定所于2016年8月18日作出法医临床鉴定意见书，评定“1.谢鹏左面部撕脱伤伴疤痕形成，伤残等级评定为十级；2.谢鹏续医费评估为1.2万元”谢鹏为此支出鉴定费1400元、打印及邮寄费50元。
陈辉受伤后，先后经广安福源医院和郫县中医医院治疗，经诊断“左侧第10肋后支骨折；全身多处软组织挫伤”。
经依法核定，谢鹏因伤产生的合法损失为：医疗费20473.54元、续医费1.2万元、残疾赔偿金56670元（28335元/年×20年×10%）、误工费4158元（34491元/年÷365天×44天）、护理费1488.40元（36218元/年÷365天×15天）、住院伙食补助费840元（60元/天×14天）、营养费280元、交通费300元、鉴定费1400元、精神抚慰金2500元，共计100109.94元。
对谢鹏之损失，经协商未果，谢鹏遂向法院提起诉讼。
对谢鹏、陈辉提供的证据，其中公安机关监控视频、调查赵灿的笔录、岳池县人民检察院不起诉决定书、辩认笔录、谢鹏受伤治疗的病历、发票、伤情证明、法医鉴定意见书，双方并无异议，一审法院予以认定，并作为认定案件事实的依据。对公安机关询问赵涛、宋天军、谢鹏、柏杨、陈豪、刘霜、杨淞杰、黄瑶、罗跃平的笔录，来源于岳池县公安局依法调查取证和谢鹏、陈辉向人民法院申请向人民检察院调取，取证及举证程序合法，内容主要涉及本案纠纷事实，依法具有证据资格（证据能力），部分内容符合客观事实，具有证明效力和一定的证明力，一审法院予以采信；部分内容不符合客观事实，不具有证明力，不予采信。由于赵涛、宋天军是陈辉的战友，与陈辉具有特殊关系，可能影响其陈述内容的真实性；同理，柏杨、陈豪、刘霜、杨淞杰、黄瑶、罗跃平均与谢鹏具有朋友关系，可能影响其陈述内容的真实性，涉及谢鹏如何受伤的关键事实的陈述有矛盾或不一致，一审法院对这部分证言内容均不予采信。谢鹏主张其系陈辉持啤酒瓶致伤的事实，谢鹏所举证据不具有证据证明力优势，而陈辉提供了监控视频显示陈辉是否手持利器物品不明，赵灿亦证明没有看见陈辉手持利器，对谢鹏此事实主张不予认定。关于谢鹏主张的损失，其误工费，应计算至定残日前一天，但谢鹏治疗出院后过分延迟鉴定时间，一审法院酌定出院后一个月为合理鉴定期，谢鹏应在此期间进行鉴定，据此认定其误工时间为44天；谢鹏没有证据证明其有稳定收入及收入状况，依法视其无固定收入，参照四川省统计局公布的2016年度住宿和餐饮业平均工资34491元计算。谢鹏住院伙食补助费、营养费应按住院时间14天计算，其中营养费参照受诉法院营养费赔偿审判实践，按20元/天计算。谢鹏主张的打印费及邮寄费不属于法律规定的合法损失，不予认定。
一审法院认为：谢鹏因身体受到侵权伤害，依照《中华人民共和国侵权责任法》等法律法规的规定，有权请求侵权人承担民事侵权赔偿责任。基于本案纠纷事实，谢鹏主张陈辉承担侵权赔偿责任，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，应当承担举证证明责任，即证明陈辉具有相应侵权行为、谢鹏之伤系陈辉的侵权行为所致或与陈辉的侵权行为存在因果关系、谢鹏存在受损害的后果、陈辉之行为具有过错违法性等法律事实。没有证据或举证不能将承担相应不利法律后果。纵观本案事实，谢鹏、陈辉纠纷系因柏杨所骑电瓶车与陈辉的机动车发生交通事故引起，双方一致选择协商处理而拒绝公安机关的处理。在处理过程中，谢鹏及其朋友一伙十余人陆续到场，陈豪、刘霜等视其为“老大”，谢鹏、陈豪为首不断挑衅陈辉，主动对陈辉发起攻击并多人用拳头、椅子、啤酒瓶等围殴陈辉，陈辉至始至终因遭受殴打而被迫采取正当防卫行为，并且受伤，陈辉并无过错，对谢鹏不构成违法侵权行为，依法对谢鹏之损失不承担民事赔偿责任。谢鹏主张陈辉对其有侵权行为的证据不足，对其诉请不予支持。谢鹏及其纠纷中的参与围殴陈辉的同伴均对纠纷的引起与扩大具有过错和违法行为，与谢鹏之损失的造成存在一定因果关系，依法应当承担相应民事赔偿责任，谢鹏亦应自负主要损失。对此已向谢鹏依法释明，谢鹏选择不向有关侵权人主张权利，是其自由处分其民事权利和诉讼权利，不违反法律规定，对此应予确认。
综上所述，对谢鹏的诉讼请求，没有法律事实依据，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回谢鹏的诉讼请求。案件受理费533元，由谢鹏负担。
二审中，当事人没有提供新的证据。二审审理查明的案件事实与一审审理查明的案件事实一致。
本院认为，纵观全案证据，谢鹏主张其被陈辉致伤的主要证据就是谢鹏自己的陈述及柏杨、陈豪、黄瑶、罗跃平等人的证人证言，但是证人证言本身具有极强的可塑性，易受到与被证明人的关系、被证明事件的关系及证人对事件的认知等主客观因素的影响，故对证人证言应当进行认真审核。本案谢鹏系案件当事人，柏杨、陈豪、黄瑶、罗跃平等人系谢鹏的朋友，其陈述可能影响证实内容的真实性，而且证人证言之间涉及谢鹏受伤的关键事实的证实有矛盾，一审法院对该部分证言内容未予采信是正确的。除上述证人证言外，无其他证据能够证实陈辉致伤了谢鹏，一审法院认定谢鹏所举示证据不具有证明力优势，不能证明其所受伤害系陈辉侵权行为所致，未支持谢鹏的诉讼请求是正确的。谢鹏上诉所称一审法院认定事实错误、采信证据不当的上诉理由不能成立。
本案纠纷的引发，仅是因为柏杨骑乘的电瓶车与陈辉的机动车发生擦挂而引起，双方选择了协商处理而拒绝公安机关的介入，那么双方应当就擦挂一事进行协商处理，即便协商不成也应当找相关部门予以解决。但在协商中，谢鹏及其朋友十余人到场，陈豪等人视其为老大，不断挑衅陈辉，扩大矛盾、引发事端，后又率先对陈辉进行攻击，多人对陈辉进行围殴，陈辉对本案纠纷的引发无任何过错，一审法院认定陈辉因被谢鹏等人围殴而被迫自卫并无不当。谢鹏上诉所称其与陈辉系互殴的上诉理由不能成立。
一审法院对谢鹏受伤所产生的损失计算是正确的，而且谢鹏主张陈辉对其造成伤害，要求陈辉赔偿其损失的诉讼请求因证据不足不予支持，此时计算其损失无意义，故对谢鹏上诉所称一审判决对谢鹏部分赔偿请求认定错误的上诉理由，本院亦不予支持。
综上，谢鹏的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费533元，由上诉人谢鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 军
审判员 谭 昀
审判员 罗乔军
二〇一八年一月十八日
书记员 张凌嘉