河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一终字第183号
上诉人（原审被告）：承德市正昊房地产开发有限公司，住所地承德市双桥区牛圈子沟镇小南沟口南园住宅楼102号。
法定代表人：王恩重，总经理。
委托代理人：孙立国，河北山庄律师事务所律师。
委托代理人：王钊，河北山庄律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：重庆金信建筑劳务有限公司，住所地重庆市渝北区皇冠自由城A栋15-4。
法定代表人：ＸＸ，经理。
委托代理人：王正。
承德市正昊房地产开发有限公司（以下简称“正昊房地产公司”）与重庆金信建筑劳务有限公司（以下简称“金信建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服承德市中级人民法院（2013）承民初字第00243号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人正昊房地产公司委托代理人孙立国、王钊，被上诉人金信建筑公司法定代表人ＸＸ及委托代理人王正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年5月25日正昊房地产公司（甲方）与江苏建兴建工集团有限公司北京分公司（乙方）签订了《承德市红石砬村改造施工协议》，约定正昊房地产公司将承德市红石砬村城中村改造项目承包给江苏建兴建工集团有限公司北京分公司，并约定乙方向甲方交纳工程保证金500万元。2012年6月6日江苏建兴建工集团有限公司北京分公司与金信建筑公司签订了《建设工程劳务分包合同》，约定江苏建兴建工集团有限公司北京分公司将承德市红石砬村城中村改造项目中的土建部分分包给金信建筑公司施工。江苏建兴建工集团有限公司北京分公司负责人苏建军、刘爱国向金信建筑公司出具了承诺书承诺：“你公司因承接承德市红石砬村城中村改造项目劳务工程，向江苏建兴建工集团有限公司北京分公司缴纳了合同保证金100万元（此款是按要求支付到承德市正昊房地产开发有限公司的）。如果到2012年6月20日你公司不能进场施工，同意协助在2012年7月6日前到承德市正昊房地产开发有限公司将此款要回。”2012年6月19日江苏建兴建工集团有限公司北京分公司（甲方）与金信建筑公司（乙方）签订了《承德市红石砬村城中村改造项目建设工程劳务分包补充协议》约定，进场日期为2012年6月20日，如不能按时进场施工，造成的一切经济损失由甲方负责赔偿乙方按实际的经济损失计算；并于2012年7月5日前往承德市正昊房地产开发有限公司退还2012年6月6日ＸＸ交纳的合同保证金100万元。
2012年9月23日正昊房地产公司（甲方）与河北京鑫建业集团有限公司（乙方）签订了《承德市红石砬村改造施工协议》，约定，甲方将承德市红石砬村城中村改造项目承包给乙方施工。2012年12月29日正昊房地产公司（甲方）与江苏建兴建工集团有限公司北京分公司（乙方）签订了《终止合同协议书》约定，2012年5月25日正昊房地产公司和江苏建兴建工集团有限公司北京分公司签订的《承德市红石砬村改造施工协议》终止履行；协议签订后，ＸＸ分别于2012年6月6日、11月16日交纳的200万元保证金，转到2012年9月3日（应为23日）《承德市红石砬村改造施工协议》约定的保证金中。该协议金信建筑公司也同意并签了字。2013年1月8日，正昊房地产公司（甲方）、河北京鑫建业集团有限公司（乙方）及金信建筑公司的法定代表人ＸＸ（丙方）签订了《补充协议》约定，因乙方所差100万元保证金未按补充协议约定的时间交纳，经甲乙丙三方达成协议如下：乙方所差100万元保证金，乙方于此补充协议签订之日起8日内交纳，否则甲方与乙方2012年9月23日正昊房地产公司与河北京鑫建业集团有限公司签订的《承德市红石砬村改造施工协议》作废；原由丙方交纳的200万元保证金由甲方针对丙方，甲方给予丙方安排劳务工程，并约定了具体的工程及工程分包价格。2013年5月16日，金信建筑公司（乙方）与正昊房地产公司（甲方）签订了《劳务扩大分包合同》约定，甲方将承德市红石砬村城中村改造项目分包给金信建筑公司，约定进场日期为2013年5月31日；建筑面积为10万平米；甲乙双方签订合同起1个月内因甲方原因不能进场，甲方应无条件退还全部保证金并赔偿相应的损失。如甲方具备施工条件，乙方不能进场施工，乙方赔偿甲方相应损失。保证金200万元，在乙方浇筑完成正负零时，退还履约金（保证金）50%，余下部分在一次性结构封顶时全部退还。因正昊房地产公司承德市红石砬村城中村改造项目开工手续不全和拆迁赔偿事宜没有达成共识，造成金信建筑公司无法进场施工，给金信建筑公司造成了一定的经济损失，故金信建筑公司诉至法院，请求法院判令退还金信建筑公司保证金200万元；并承担利息损失和劳务损失150万元。本案诉讼费用由正昊房地产公司承担。另查明，原审法院于2014年2月18日向正昊房地产公司送达了缴纳诉讼费通知书，限其于2014年2月25日前缴纳反诉费17400.00元，否则按撤诉处理。正昊房地产公司在指定的期限内没有缴纳反诉费。
原审法院认为，2013年5月16日，原被告双方签订的《劳务扩大分包合同》真实、合法、有效，金信建筑公司依约向正昊房地产公司交纳了200万元的保证金，并组织人员准备进场施工。但正昊房地产公司在不具备施工条件的情况下，即收取了金信建筑公司200万元保证金，给金信建筑公司造成了一定的经济损失，正昊房地产公司的行为已构成违约，应承担一定的赔偿责任；正昊房地产公司反诉金信建筑公司要求赔偿损失的请求，因正昊房地产公司在规定的期限内没有缴纳反诉费，其反诉应按撤诉处理。故依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、承德市正昊房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还重庆金信建筑劳务有限公司保证金200万元及利息（利息自2013年6月30日起至执行完毕之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率执行）。二、驳回重庆金信建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费34800元由承德市正昊房地产开发有限公司负担。
上诉人正昊房地产公司请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人金信建筑公司的诉讼请求，一二审诉讼费由被上诉人负担。主要事实和理由：1、红石砬村城中村改造项目具备施工条件，可进场施工，但被上诉人未依约组织人员进行施工，其行为构成违约。虽然该项目的施工许可证还在办理过程中，但客观上已具备施工条件，经市政府同意该项目可以提前进场施工；2、双方已口头协商，对被上诉人施工的项目进行了变更，但其仍未依约进场施工，再次违约。虽然被上诉人没有按照约定到红石砬项目进行施工，但上诉人仍本着照顾被上诉人的原则，与被上诉人口头协商，将被上诉人承包的工程变更为金牛山庄项目工程的劳务作业部分，因该项目承接了230户拆迁户回迁房建设任务，经市政府同意也可提前进场施工，但被上诉人仍一再拖延，没有组织进场施工。
针对正昊房地产公司的上诉，金信建筑公司答辩认为，上诉人正昊房地产公司的上诉理由不成立，应当驳回其上诉请求，主要事实和理由：1、红石砬项目至今不具备施工条件；2、金信建筑公司没有违约行为，没有口头协商变更施工地点的事实。
上诉人金信建筑公司请求二审法院在一审判决基础上依法增判被上诉人赔偿各项损失150万元并承担本案诉讼费用。
针对金信建筑公司的上诉，正昊房地产公司当庭答辩认为：双方口头协商变更了施工地点，当时金牛山庄已经具备了开工施工条件，且经过了市区两级政府同意，金信建筑公司已进场接收了施工工具，但未依约组织进场施工构成违约。
本院二审查明的事实与原审一致。
本院认为，双方于2013年5月16日签订的《劳务扩大分包合同》虽名为劳务合同，但实质为不含建筑主材的建设工程总包合同，因金信建筑公司不具备相应的资质，且案涉工程未经过招投标手续，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，该合同属于无效合同，一审法院适用法律不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第58条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故正昊房地产公司应返还金信建筑公司交纳的200万元保证金。同时，根据公平原则，一审法院判决正昊房地产公司给付双方约定最后进场日之后的同期贷款利息并无不当，本院予以维持。关于损失问题，金信建筑公司虽主张150万元损失，但未能提供充分证据予以证实，本院不予支持。另正昊房地产公司虽主张双方口头协商变更施工地点，但其亦未能提供相应证据予以证实，金信建筑公司也予以否认，故本院不予支持。
综上，上诉人正昊房地产公司和金信建筑公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担维持不变，二审案件受理费34800元由上诉人承德市正昊房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宣建新
代理审判员 吴 悦
代理审判员 王 芳
二〇一四年八月四日
书 记 员 张 萌