辽宁省营口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）营刑二终字第00003号
原公诉机关辽宁省盖州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）武洪验，男，1955年12月8日出生，满族，辽宁省海城市人，小学文化，系营口金桥光电科技有限公司法定代表人，捕前住辽宁省海城市。因涉嫌虚假出资、抽逃出资犯罪于2013年2月5日被刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现羁押于辽宁省盖州市看守所。
辩护人王清波，系辽宁昌赢律师事务所律师。
辽宁省盖州市人民法院审理辽宁省盖州市人民检察院指控原审被告人武洪验犯抽逃出资、合同诈骗罪一案，于2013年11月28日作出（2013）盖刑初字第206号刑事判决。宣判后，原审被告人武洪验不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。营口市人民检察院指派检察员赵东鹏、高溟莲出庭履行职务。原审被告人武洪验及辩护人王清波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2012年5月30日，营口金桥光电科技有限公司股东被告人武洪验通过何某某、向营口经济技术开发区某小额贷款有限公司借款人民币1000万元用于注册验资，完成注册验资后，于2012年6月1日将1000万元注册资金全部抽出，还给某小额贷款有限公司。
2012年10月14日，被告人武洪验在抽逃了营口金桥光电科技有限公司所有注册资金后，以该公司名义与辽宁某建筑工程有限公司签订了《建设工程施工合同》。骗取某建筑公司项目部经理被害人曲某某、李某某交付其工程保证金人民币170万元，某建筑公司按照双方合同约定进行施工建设，被告人武洪验未按合同约定对其拨款，在曲某某、李某某追要拨款的情况下，被告人武洪验支付给曲某某、李某某57.5万元，现某建筑公司已停止施工。被告人武洪验骗取的工程保证金被其自己使用。
2012年末，被告人武洪验在抽逃了营口金桥光电科技有限公司所有注册资金后，又以该公司名义与鞍钢某房产建筑安装公司签订了《建设工程施工合同》和补充协议。骗取鞍钢房产建筑安装公司法人被害人王某某交付其工程保证金人民币40万元用于自己使用。
原审法院认定上述事实的证据有：
1、被告人武洪验供述：营口金桥光电科技有限公司（以下简称金桥公司）是2012年6月1日注册的。股东是我和孙某某，金桥公司注册资金是2000万元，实收资金1000万元。实收资金1000万元是我2012年5月27日从盛京银行鲅鱼圈支行贷的。2012年6月1日我将我公司注册资金1000万元通过转帐转给帮我公司办理工商注册的老何了。老何的名字大概叫何某某。我与他协商，由他给我公司办理临时账户，往公司临时账户存入1000万元。当时我公司的财务专用章和法人章都由他保管。他将我公司临时账户里的1000万元转出后，就将我公司的财务专用章和法人章交给我，我给何某某6千元手续费即可。注册公司时那1000万元具体是从哪来的、转给谁了、什么时候转入、什么时候转出的我不清楚。都是何某某一手操作的。我公司成立时是在鲅鱼圈工商局注册的，2012年7月变更到了盖州市北海新区。我公司基本账户在工商行盖州支行，里面没有存款、没有发生任何交易。我公司主要经营太阳能光电板，现在正在营口北海新区建厂房，已经征地55亩。厂房由辽宁某建筑工程有限公司（以下简称某公司）承建，2012年10月，我和某公司经理曲某某代表各自公司签订了工程承包合同。合同约定，某公司向我公司交质量保证金170万元，某公司进入场地开工时，我公司拨付某公司土建基础款20%，基础完成后我公司付钢结构40%，其他工程款按工程进度拨款。我公司在某公司进入场地时就拨付了土建工程款57.5万元。我公司每栋厂房土建预算价150万元，四栋共600万元。土建基础款的20%是指每栋厂房土建基础预算价的20%。由于某公司只开工两栋厂房，所以才拨付57.5万元。龙华公司已经完成两栋厂房70%的工程量。我公司于2012年7月份与北京某某院杨某某签订了光电技术合作协议。协议约定我公司出资金、厂房、总投资2.4亿至2.7亿人民币，杨某某出技术、包产品销售。我公司与杨某某签订的合作协议在我公司会计李某那保管有一份，给北海新区管委会一份。杨某某是北京某某院光电专家，他有光电专利，他给我提供了专利证书，现在我公司放的。我公司已经与新家坡某投资银行签订了借款4860万美元折合人民币三亿元的借款合同，于2013年2月1日在北京签订的。现在就差我公司的外汇许可证。我公司与新加坡某投资银行办理借款事项是通过鲅鱼圈某厂席某某联系北京一名姓杜的人给办的。关于我公司收取某公司质量保证金170万的去向，2012年11月份，用于修厂区内砂石路（300米），花了60多万；用于预付某公司土建基础款57.5万元；用于安装厂房内的变压器及输电线路花了15、6万元；2012年10月份我通过朋友找到赤峰姓罗的，去北京办贷款花30多万，但没办成；用于托人到北京某投资银行办贷款花10来万。我公司没有流动资金，不得不把某公司的质保金挪用了。某路桥建筑有限公司没有任何资产，与外界没有任何债务关系。账户没有存款。公司没有办公地点。我名下这个公司的资质价值最少120万元。因为我公司有9项一乙资质。我公司没有与公司资质相当的技术人员。我收取的王某某40万保证金叫我花了。
2、被害人曲某某陈述：我来报案，我被营口金桥光电科技有限公司武洪验骗了。武洪验是金桥公司的法人，海城市人。我是辽宁某建筑工程有限公司项目部经理，在2012年10月份与营口金桥光电科技有限公司签订了厂房施工合同，合同约定全部工程总价为2000万元，我公司先交纳170万元质量保证金，我公司进场开工时，金桥公司拨付土建工程的20%作为预付款，我公司一直干到2012年12月5日，金桥公司的预付款也没有给我们付清，且将我公司保证金占有，我公司认为被骗，就来公安机关报警了。我有自己的建筑队，挂靠在某建筑公司名下。我和金桥公司签订的承包协议中，工程一共分为两部分，分别是土建和钢结构。现在两座厂房的土建基本完工，还差地基基础梁没上。承包合同没有具体规定土建造价为多少，根据预算，土建应为1100万元左右，钢结构为900万左右。我和我朋友李某某合伙承包，我们的投资包含工程质保金170万，用于土建的材料款及工人工资大约170万元左右，共计340万元左右。营口金桥公司分四次拨付给我们共计57.5万元。按照承包协议，金桥公司先期土建应拨付给我们220万元，金桥公司还欠我们162.5万元。按照合同规定，我们承包的是四个厂房外加一个仓库的建设。我们现在动工的是其中二个厂房的土建工程。我们向武洪验追要欠款，但武洪验总是用各种理由推脱，前后五次一共给了我们57.5万元。工地现在处于停工状态，因为武洪验没有将资金拨付给我们，我们的资金出现了问题。承包合同书上有因某方原因而使工程出现问题的责任承担约定。我们现在损失285.5万元左右。证明：被告人造成曲某某等282.5万元左右经济损失的事实。
3、被害人李某某陈述：我是搞建筑工程的。我从2012年11月1日至今与曲某某合伙承建营口金桥光电科技有限公司的厂房建筑工程，包括厂房土建基础、刚结构、水电工程。2012年10月14日，辽宁某建筑工程有限公司（承包方）与营口金桥光电科技有限公司（发包方）签订了《建设工程施工合同》。我和曲某某是挂靠在辽宁某建筑有限公司的，属于该公司的一个项目部。金桥公司和某公司的约定是：某公司负责包工包料，我和曲某某合伙投资，金桥公司分期拨付工程款，我方签合同后先交给金桥公司170万元质量保证金，金桥公司在我方进厂施工之后，给我方预付土建合同价款20%，土建施工一半时，再付给我方钢构总造价40%，剩余工程款按工程进度拨付，待工程完工后，返还我方保证金。我方按照合同约定，已交付给金桥公司170万元保证金，于2012年11月1日正式开工。土建基础工程已经完成40%。我方到现在总投入包括保证金在内共计340多万元。金桥公司没有按合同约定执行，到现在只拨付给我方57.5万元，并将我方交付的170万元保证金全部挪用了。我方对承建的金桥公司二栋厂房土建工程造价进行了预算共计为1000万元，按照合同约定，我方入场后，金桥公司应该拨付我方20%土建合同造价，即200万元。但金桥公司尚欠款142.5万元。金桥公司造成我方直接损失为282.5万元，另外我方投入的340万元都是高息抬款，利息负担30多万元。我和曲某某各投入一半。金桥公司法人代表是武洪验，某公司法人代表是张某某。签合同时由我方做基础承建，我方入厂后金桥公司又引进一家公司承建其中两个小厂房，我方实际承建金桥公司三分之二的工程量，造价为2000万元。证明：被告人造成曲某某等282.5万元左右经济损失的事实。
4、被害人王某某陈述：2012年我通过朋友曲某某并经其父亲的朋友认识的武洪验，我与武洪验见面谈承包营口金桥光电科技有限公司厂区工程协议。补充协议约定我开工前给武洪验交质保金40万。我给他40万保证金后，他给我补开了40万元的收款收据。2013年3月16日，我给武洪验媳妇孙某某8万元现金。武洪验后来找不到了，工程无法开工。
5、证人孙某甲证言：武洪验是我生意上的合作伙伴。我和他注册了营口金桥光电科技有限公司，合伙做高科技光电方面的生意。我们公司是2012年6月1日注册成立的，注册成本多少我不太清楚，公司的股东有武洪验、我，还有没有谁我就不清楚了。在我们公司，武洪验是董事长，我是副董事长，王贵鑫是总经理，还有一个老席具体叫什么我记不清了，是副总经理，还有一个女会计叫李某，赵国才是司机，都记福是工程师。我用自己的钱投资了十五万元，占公司25%的股份，武洪验占75%，具体是多少我也不知道。注册资本怎样组成的我不知道。我们公司账面上现在没有钱。公司的账目都在公司，由会计李某管理。我知道老曲和公司签订了建设厂房的合同，老曲来公司交了170万元的工程质保金，打在了武洪验的建设银行卡中。武洪验给李某某57.5万元，其他的我就不知道了。我不知道公司成立时实际注册资金有多少。
证明：被告人公司与曲某某等的公司部分经济来往的事实。
6、证人王某某证言：我在营口金桥光电科技有限公司做行政经理，负责行政工作，主要协调公司和营口北海新区管理委员会的工作。我们公司的法人代表叫武洪验，他是鞍山海城人。我们公司现在的办公地点在盖州市团山镇某村我们租的一所民房内。公司的注册资金2000万，实际到账1000万。我们公司的基本账号在中国银行盖州支行，有两个股东，一个是武洪验，占75%，一个是孙某某，占25%。董事长是武洪验，副董事长是孙某某，除了我还有两个经理一个姓席、一个姓杭，有一个会计叫李某，有一个姓赵的司机，还有一个工地临时工姓都。武洪验在锦州有一个中盛路桥（音）公司。我们公司厂址在营口北海新区电机园，厂房占地面积55亩，因为我们公司属于科技环保类公司，北海新区管委会和我们公司签订了土地使用协议，协议规定我们公司先交付部分土地使用款，具体金额我不清楚，公司厂房建好后，达到生产能力再办土地使用证。厂房正在建设中，2012年7月份开始的，现在地基还没完成。厂房建设承包给了两个公司，一个是盖州市某建筑公司，还有一个是盘锦的一个建筑公司，不知道具体叫什么。某建设两个小厂房、一个大厂房；盘锦那个承包一个大的厂房。我们公司和两个承包建筑公司都签有施工合同，签订合同时两个建筑公司先行交付质量保证金，建筑公司进场后我公司拨付20%的基础工程款，基础工程完成验收合格后钢材入场，我公司再拨付40%钢构材料款，钢构材料验收、符合施工条件一个月后，我公司返还施工方质量保证金，其他款项我公司每月按进度拨款。我公司履行合同了，具体拨了多少钱我不清楚，会计了解。证明：被告人公司与曲某某等的公司部分经济来往的事实。
7、证人李某证言：我2012年10月22日至今在营口金桥光电科技有限公司任主管会计。公司没有现金会计，由孙某某管钱，公司花钱向她要或者向武洪验拿钱。公司财务有帐，财务发生记录是从2012年5月30日开始，我上班后从2012年10月31日开始建账。财务帐是我保管的。公司在鲅鱼圈盛京银行开了一个临时账户，现已销户；在鲅鱼圈中行设了一个一般账户，截至今年2月份余额433.60元；在工行盖州支行设立了基本账户，截至今年2月份余额29.85元；在营口银行盖州支行设了一个一般账户，截至今年2月份余额92.50元。公司基本上没有银行存款，我不管钱，是否有库存我不知道。公司在盛京银行鲅鱼圈支行发生交易有1000万元，我到该公司时销户，账户只剩747.65元。在中行开发区支行账户交易为我将盛京银行的747.65元转入该账户，另外存入了一笔5000元。在工行盖州支行账户只存入管理费700元。在营口银行盖州支行账户存入过130000元，过了两天就转出还给武洪验了。我不知道龙华公司是否转给公司170万元质保金，公司财务账上没有这笔款。截至2012年12月31日，公司流动资金发生额共支出202722.52元。财务账上没有支付工程款的记录，但在2012年12月6日武洪验曾支付给李某某、曲某某57.5万元。此款没有上我公司财务帐，我不知道是从哪来的。截至2012年12月31日已记账之后，发生的财务往来有：2013年2月4日，武洪验领着鞍钢房产建筑安装公司王某某拿来一些条子，让我出具收据，收四十万元，但我没有见到这四十万元（工程保证金），我让武洪验给我打两张共四十万元的收条，这四十万暂时没有记入账本。
证明：被告人公司与曲国成等的公司部分经济来往的事实及证明被告人公司账号的存款情况。
8、证人何某某证言：我公司主要负责帮助他人代理办工商执照。我通过朋友介绍认识营口金桥光电科技有限公司老板武洪验。武洪验对我说，他公司是鲅鱼圈区招商引资项目，由于资金都用于征地了，暂时缺注册资金，让我帮忙借一千万元注册资金，并代办工商执照。双方协商他给我拿六万元费用，我看他公司是区政府招商引资项目就同意了。他公司的工商执照是我代办的。我帮该公司借了一千万元注册资金，该公司的公章、财务专用章、法人章是我找人给刻的；我找会计师事务所给该公司验的资；我在鲅鱼圈区工商局帮该公司办理了工商登记的相关手续。我帮该公司借的一千万元注册资金是从鲅鱼圈区首一小额贷款有限责任公司（以下简称首一公司）借的，我的同学刘某某在首一公司任总经理，我对他说我需用一千万元帮别人还贷，用三、五天就还，他同意了。首一公司将一千万元打入我的盛京银行卡里，2012年5月30日我取出现金后再存入金桥公司在盛京银行开的临时账户。成功为该公司办理验资和工商执照相关手续后，2012年6月1日我将这一千万元注册资金以转账的形式转给首一小额贷款公司。武洪验给了我六万元费用。其中三万元给首一公司作为利息，一万四千元是工商局注册费，五千元验资费，其它手续和代理费一千五百元，我还剩下八千多元钱。
证明：虚假出资、抽逃出资的犯罪事实。
9、证人刘某某证言：我于2012年1月至今在营口经济技术开发区首一小额贷款有限责任公司任总经理。我与何某某是同学，去年5月份，他找我说他帮别人借钱还贷款一千万元，三、五天就还。我跟我公司老板讲了，老板同意了。当时以何某某个人借款的方式，往何某某盛京银行卡里打入一千万元。大约过了三天何某某以转账的形式还给我公司了。何某某向我公司借钱、还钱、利息多少等都在我公司帐里有显示。
证明：何恩礼某某去年5月份曾短暂借款一千万元的事实。
10、证人杭某某证言：2012年7、8月份，武洪验找到我，说想办些融资贷款，我把营口金桥光电科技公司的情况报给了某某银行北京分部。某某银行看过后，认为项目有投资价值，我就与武洪验去北京办一些手续和打点一些关系。武洪验以光电海水净化项目，太阳光电供电项目做贷款。他花了十几万元，我共为武洪验找过两处借贷公司，先前一个是北京某某投资管理有限公司，贷款额是3亿元人民币，因为需要90万的法律公证费，武洪验没交，就没办成。第二处就是新加坡某某银行的这笔贷款。某某银行的这笔贷款应该是办成了，因为武洪验的外汇账户没办完，所以外资打不进来。我和武洪验是在2012年11月份去北京某某银行办贷款，我是在2012年12月份与某某银行签订的协议。证明：帮贷款的经过。
11、证人席某某证言：证明：与证人杭某某证言基本一致。
12、证人曲某某证言：与被害人王某某陈述基本一致。
13、证人赵某某证言：大约在今年春节前，武洪验儿子对我说鞍山有人给武洪验40万元，如果公安机关找我取证，让我说武洪验给过我40万元干土石方活了。我没有同意，没替武洪验担这40万的去向。
证明：武洪验亲属找他，让他说武洪验给过我40万元干土石方活了，他没有同意。
14、被告人户籍证明。
15、金桥公司财务专用章交接书、金桥公司收某公司保证金170万元的收据。
16、金桥公司与曲某某协议书。
17、建设工程施工合同书、营口北海新区经济社会发展局文件。
18、某某银行交易明细、转账支票、营口睿智企业服务有限公司组织机构代码及企业法人营业执照、银行客户对账单、营口北海新区电机园项目建设协议书。
19、营口金桥光电科技有限公司的有关文件、营口某某事务所有限公司企业法人营业执照、房屋租赁协议、贸易特许银行合作协议、银行现金缴款单、交易明细、银行询证函、盖州市公安局扣押物品、文件清单、曲某某的举报材料、借款合同。
20、专用收款、收据。
21、建设工程施工合同及补充协议。
22、证明：杨某某证明武洪验提供的协议书是伪造的。
23、关于企业数据查无的函：证明北京市工商银行行政管理机关企业登记数据查无贸易特许银行。
24、某某资产管理有限公司的营业执照：证明：借款合同复印件所体现的贸易特许银行地址，北京市朝阳区某某北路。此地址并非贸易特许银行地址，而是某某（北京）资产管理有限公司的办公地点。
25、中晟建筑有限公司档案：证明中晟路桥建筑有限公司法人为武洪验，注册资金为1000万元。
26、授权书：证明杭某某代表营口金桥光电科技有限公司与其他公司洽谈合作事宜。
原审法院认定上述证据业经当庭质证，认证，足以认定。
原审法院认为，被告人武洪验在公司成立后又抽逃出资，数额巨大，其行为构成抽逃出资罪。被告人武洪验以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。盖州市人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以采纳。对于被告人辩解及辩护人认为，被告人武洪验的行为，系民事合同行为，不构成合同诈骗犯罪的辩解及意见，经审查，被告人武洪验在公司成立后，抽逃出资，其成立的公司没有任何固定资产和流动资金，也没有专利项目，被告人武洪验与被害人签订的工程施工合同，完全依靠他人投资及银行贷款，经查，被告人武洪验所供述的贷款银行，在工商行政部门并没有登记，贷款银行的地址系北京一家公司地址，其供述与北京某某光电中心有限责任公司法人杨某某签订专利项目合同，被杨某某本人予以否认，其提供的中晟路桥建筑有限公司的营业执照，不能证明被告人武洪验有能力履行与被害人的施工合同。因此，被告人武洪验在明知没有履行合同能力的前提下，与他人签订合同，骗取被害人保证金，挥霍被害人的保证金用于他用，致使被害人的保证金无法返还，其行为系合同诈骗行为。所以，对于被告人的辩解及辩护人的意见不予采纳。对被告人武洪验所骗赃款应予追缴，返还被害人。综合本案的事实、性质、情节以及社会危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第一百五十九条一款、第二百二十四条、第六十九条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人武洪验犯抽逃出资罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币200000元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币100000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币300000元。罚金于判决生效后一个月内缴纳。二、依法追缴被告人武洪验所骗赃款1125000元返还被害人曲某某、李某某。依法追缴被告人武洪验所骗赃款400000元返还被害人王某某。
上诉人武洪验的上诉理由及辩护人的辩护意见是：本案应为经济纠纷，上诉人不构成合同诈骗罪。
二审审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）武洪验犯抽逃出资、合同诈骗罪的事实清楚。其犯罪事实、证据均经原审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，本院予以确认。上诉人在本院审理过程中未提出新的证据。
本院认为，上诉人武洪验在公司成立后又抽逃出资，数额巨大，其行为构成抽逃出资罪。上诉人武洪验以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。对上诉人武洪验所骗赃款应予追缴，返还被害人。关于上诉人及其辩护人提出本案系经济纠纷，不构成合同诈骗犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人武洪验用借款1000万元注册成立公司，在公司成立后，又将该1000万元抽逃还债，其成立的公司没有任何固定资产和流动资金，上诉人武洪验在明知没有履行合同能力的前提下，与他人签订合同，骗取被害人保证金，挥霍被害人的保证金用于他用，致使被害人的保证金无法返还，其行为系合同诈骗行为。故上诉人及其辩护人的这一上诉理由及辩护意见不予才信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王振宇
审 判 员 李汝亮
代理审判员 傅 尧
二〇一四年三月三日
书 记 员 吴 昊