海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼02民终1577号
上诉人（原审被告、并案原告)：夏冰。
委托诉讼代理人：代建中。
上诉人（原审原告、并案被告）：三亚卓达房地产开发有限公司。
法定代表人：杨继刚。
委托诉讼代理人：王俊伟。
上诉人夏冰与上诉人三亚卓达房地产开发有限公司（简称卓达公司）劳动合同纠纷一案，均不服三亚市城郊人民法院(2016)琼0271民初5292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人夏冰上诉请求：撤销一审判决第一、第三项，改判：卓达公司支付拖欠的工资105505元及拖欠工资的经济补偿金26376元（105505元×25%）。
上诉人卓达公司上诉请求：撤销一审判决第一、第二项，改判：卓达公司无需支付夏冰2015年11月、12月被扣罚的工资15400元及无需支付解除劳动关系的经济补偿金33000元。
夏冰上诉的事实和理由：一、一审法院认定餐费补贴主张没有依据，属于事实认定错误。卓达公司下发了《关于项目人员餐费补贴单项规定》，对于在项目地工作的人员进行餐费补贴，最低标准为每人30元/天。夏冰是湖北咸嘉项目地工作的人员，卓达公司应当发放2015年10月、11月、12月、2016年1月、2月的餐费补贴3105元。卓达公司称2015年10月之后已经不再发放餐补，但只是单方陈述，没有证据证明。二、一审认定绩效工资不是必须发放，是事实认定错误。夏冰提交了卓达公司人力资源管理系统中的截图证明夏冰的绩效是每月2500元。卓达公司称绩效工资是根据员工表现及企业经营状况酌情是否发放，但卓达公司未提交证据证明夏冰的考核不合格，夏冰向法院提交的证据证明夏冰的考核合格，卓达公司应当支付绩效工资65000元（2500元×24个月）。三、夏冰根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，主张拖欠工资的经济补偿金，属于司法救济的途径，而《劳动合同法》第八十五条属于行政救济的途径，劳动者选择司法救济途径，一审法院适用行政救济的法律来判决属于适用法律错误。综上，请求二审法院判如所请。
卓达公司辩称，餐补是公司福利，且2015年10月之后的餐补已经不再发放，即使支付，也是根据出勤情况计算。关于绩效工资，是根据员工个人表现和企业经营情况酌情决定是否发放，不是一定会发放，即使发放也不是一定全额发放。夏冰是主动离职，公司不存在拖欠工资及违法解除的情形，其提出的经济补偿也不应得到支持。
卓达公司上诉的事实和理由：一、卓达公司无需支付夏冰2015年11月、12月被扣罚的工资15400元。卓达公司及卓达集团在2015年11月、12月期间，对湖北咸嘉项目进行年终考核，因项目进展缓慢，认定项目公司及员工业绩不合格，根据项目考核办法，作出对全员进行不同程度的处罚决定，随后该项目集团被撤销。二、夏冰是主动离职，公司不存在拖欠工资及违法解除的情形，其提出的经济补偿也不应得到支持。
夏冰辩称，卓达公司扣罚夏冰的工资，但没有证据证明夏冰考核不合格，卓达公司应当发放被扣罚的工资。由于卓达公司拖欠工资才导致夏冰离职，卓达公司应当支付解除劳动关系的经济补偿。
卓达公司向一审法院起诉请求：1、卓达公司无需支付夏冰工资37400元[其中2015年11月、12月被扣罚70%的工资合计15400元（11000元/月×70%×2个月）、2016年1月、2月的工资22000元（11000元/月×2个月）]；2、卓达公司无需支付拖欠工资的经济补偿金9350元（37400元×25%）；3、卓达公司无需支付解除劳动关系的经济补偿金22000元。
夏冰向一审法院起诉请求：1、卓达公司支付拖欠的工资105505元[其中其中2015年11月、12月被扣罚70%的工资合计15400元（11000元/月×70%×2个月）、2016年1月、2月的工资22000元（11000元/月×2个月）、2015年10月至2016年2月的餐补3105元、2014年1月至2016年2月的绩效工资65000元（2500元×24个月）]；2、卓达公司支付拖欠工资的经济补偿金26376元（105505元×25%）；3、卓达公司支付解除劳动关系的经济补偿33000元（11000元×3个月）。
一审法院认定的事实：夏冰2013年5月8日进入卓达公司处工作，任项目拓展经理，月工资11000元。2016年2月29日，因卓达公司拖欠工资，夏冰与之解除劳动关系。夏冰就拖欠工资及补偿金等事项向三亚市劳动仲裁委申请劳动仲裁，请求事项为：1、要求卓达房地产公司支付拖欠的工资105505元；2、要求卓达房地产公司支付拖欠工资的经济补偿金26376元；3、要求卓达公司支付解除劳动关系的经济补偿金33000元。2016年6月27日，三亚市劳动仲裁委作出三劳人仲裁字[2016]第375号仲裁裁决书，裁决：1、卓达房地产公司在裁决书生效之日起3日内支付夏冰拖欠的工资37400元；2、卓达房地产公司在裁决书生效之日起3日内支付夏冰拖欠工资的经济补偿9530元；3、卓达房地产公司在裁决书生效之日起3日内支付夏冰解除劳动合同经济补偿22000元；4、驳回夏冰的其他仲裁请求。卓达公司、夏冰对上述仲裁裁决均不服，均诉至法院。
以上事实，有当事人提供的劳动合同、离职申请单、离职审批截图、卓达房地产公司人力资源管理系统截图、劳动仲裁庭审笔录、三劳人仲裁字[2016]第375号仲裁裁决书及当事人陈述等证据在案佐证。
一审法院认为，关于拖欠工资。卓达公司认可未支付夏冰2015年11月、12月工资的70%，但认为是夏冰该年度考核不合格导致的扣除，因卓达公司未能提交任何扣除依据，对此不予采信，卓达公司应支付夏冰2015年11月、12月工资的70%，数额为15400元（11000元×2×70%）。夏冰在卓达公司处工作至2016年2月29日，卓达公司应当及时足额支付工资，卓达公司认可未支付夏冰2016年1月、2月的工资，对此应予支付，数额为22000元（11000×2）。以上两项共计37400元。
关于月绩效工资，夏冰提交的考核表不足以证明绩效工资的发放标准，本案中也无其他证据证明绩效工资的发放标准，结合夏冰在仲裁庭审中所陈述的“2014年至今从未发放过绩效工资，全公司均未发放绩效工资”，因此，本院采信卓达公司的说法，绩效工资是根据员工表现及企业经营状况酌情决定是否发放，不是必须发放，对夏冰的该项诉求不予支持。
关于拖欠工资的经济补偿。夏冰主张拖欠工资的经济补偿，依据的是《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，该办法系劳动部1994年颁布的部门规章，在时间上早于《中华人民共和国劳动合同法》，法律位阶上低于《中华人民共和国劳动合同法》，故对拖欠工资的经济补偿问题，应适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定。按该条规定，夏冰应首先向劳动行政部门反映，由劳动行政部门责令用人单位限期支付，因此，对夏冰的该项诉求，本院予以驳回。
关于经济补偿金。夏冰解除劳动关系的原因是卓达公司拖欠工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，卓达公司应当支付解除劳动关系的经济补偿金。夏冰在卓达公司处工作的时间为2013年5月至2016年2月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，卓达公司应当支付的该项经济补偿金为33000元（11000元×3个月）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十六条第（一）项、第八十五条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、卓达公司在本判决书生效之日起七日内向夏冰支付拖欠的工资37400元；二、卓达公司在本判决书生效之日起七日内向夏冰支付解除劳动关系的经济补偿金33000元；三、驳回夏冰的其他诉讼请求。本案受理费10元（卓达公司、夏冰各预缴5元），由卓达公司负担10元。
二审中，当事人未提交新证据。
一审法院查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，一、关于夏冰的上诉，争议焦点为：餐补问题、绩效工资问题及拖欠工资的经济补偿金问题。
关于餐补问题。卓达公司下发了《关于项目人员餐费补贴单项规定》，餐费需要领导审核批示，上报集团统一报销，餐费是公司阶段性的福利补贴，在2015年10月停发之后，夏冰主张卓达公司支付2015年10月之后的餐费没有事实和法律依据，不予支持。一审判决处理正确，予以维持。
关于绩效工资问题。绩效工资是企业根据自身的经营效益及员工个人的表现等因素决定是否发放以及发放多少，绩效工资并非一定全额发放，夏冰主张卓达公司按照每月绩效工资2500元/月满额计算两年，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。一审判决处理正确，予以维持。
关于拖欠工资的经济补偿金问题。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”，本案卓达公司存在拖欠夏冰工资的情形，应按照法律规定支付夏冰相应的经济补偿金。因卓达公司拖欠的工资数额为37400元，卓达公司应支付夏冰相当于工资报酬的百分之二十五的经济补偿金9350元（37400元×25%）。夏冰主张超出该数额的部分，本院不予支持。一审判决处理有误，应予纠正。
二、关于卓达公司的上诉，争议焦点为：卓达公司是否应扣罚工资的问题及是否应支付解除劳动关系的经济补偿的问题。
关于卓达公司是否应扣罚工资的问题。卓达公司主张因考核不合格而扣罚夏冰2015年11月、12月的工资15400元（11000元×2个月×70%）。但卓达公司未提交证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，卓达公司应承担举证不能的不利后果。对于卓达公司扣罚工资的主张，本院不予采纳。夏冰主张卓达公司应支付2015年11月、12月的工资15400元，本院予以支持。一审判决处理正确，予以维持。
关于卓达公司是否应支付解除劳动关系的经济补偿的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项的规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的”，夏冰解除双方的劳动关系合法有据。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，卓达公司应当支付解除劳动关系的经济补偿。根据夏冰的工作时间计算经济补偿为33000元。卓达公司主张不予支付经济补偿没有事实和法律依据，不予支持。一审判决处理正确，予以维持。
综上，夏冰的部分上诉请求成立，予以支持；卓达公司的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持三亚市城郊人民法院(2016)琼0271民初5292号民事判决第一、第二项；
二、撤销三亚市城郊人民法院(2016)琼0271民初5292号民事判决第三项；
三、三亚卓达房地产开发有限公司在本判决生效之日起七日内向夏冰支付拖欠工资的经济补偿金9350元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元（夏冰、三亚卓达房地产开发有限公司各已预缴5元），由三亚卓达房地产开发有限公司负担。二审案件受理20元（夏冰、三亚卓达房地产开发有限公司各预缴10元），由三亚卓达房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 王晓艳
审判员袁俊杰
审判员 梁 泽
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案件唯一码二○一六年十二月二十七日
书记员陈颖
附相关法律条文：
《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》
第三条用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。