河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民三终字第00569号
上诉人（原审原告）：曹锋。
委托代理人：刘显光，南阳市新兴法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：西峡县鑫阳机械厂。
法定代表人：王荣耀，总经理。
委托代理人：刘振良，河南鼎新律师事务所律师。
上诉人曹锋与上诉人西峡县鑫阳机械厂（以下简称鑫阳机械厂）健康权纠纷一案，曹锋于2012年12月27日向西峡县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：扣除鑫阳机械厂治疗期间已支付的费用5万元，要求鑫阳机械厂赔偿各项费用共计586492元。原审法院于2014年4月11日作出（2013）西民一初字第27号民事判决。曹锋、鑫阳机械厂不服，向本院提起上诉，本院于2014年5月26日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月1日公开开庭进行了审理。曹锋及其委托代理人刘显光，鑫阳机械厂的委托代理人刘振良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：鑫阳机械厂为西峡县汉冶钢厂焊接、安装钢结构件。曹锋为西峡县汉冶钢厂运输钢构件。2010年11月30日上午，曹锋驾驶自己的车辆到鑫阳机械厂所在的钢厂工地承运钢构件。在第一趟拉运时，曹锋将车辆停放好后，由鑫阳机械厂的工人杨荣成操控行吊，同时鑫阳机械厂的两名工人上到曹锋的车厢上负责指挥将钢构件吊装至曹锋驾驶的车辆上。11时左右，在第二趟拉运时，由于吊装钢构件较危险，鑫阳机械厂的两名工人未再上车。曹锋上到车厢上照看、指挥装车，在此过程中，鑫阳机械厂的工人杨荣成操作行吊将钢构件往下放时因操作不当，钢构件挤到曹锋，致使曹锋腿部受伤。曹锋受伤后先后三次在豫西协和医院治疗，共住院89天，共支出医疗费30675.35元（此款系鑫阳机械厂支付）。曹锋伤情于2012年11月2日经南阳峡光法医临床司法鉴定所鉴定，作出南峡光司鉴所（2012）临鉴字第1／1102001号鉴定书，结论：曹锋左下肢损伤致左膝关节运动功能障碍属六级残。2012年12月3日南阳峡光法医临床司法鉴定所作出南峡光司鉴所（2012）临咨字第1／120303号咨询意见书，结论：曹锋后期解除骨折内固定医疗费用约11100元，曹锋日常生活需部分护理依赖。支出鉴定费1500元。鑫阳机械厂以上述鉴定为曹锋单方委托为由，申请重新鉴定，经原审法院委托，2013年4月7日经南阳溯源法医临床司法鉴定所作出宛溯司鉴所（2013）临鉴字第210号鉴定意见书，结论：曹锋左膝关节损伤功能丧失程度已构成六级伤残。同日，南阳溯源法医临床司法鉴定所作出宛溯司鉴所（2013）临咨第83号-1咨询意见书，结论：曹锋左股骨髁粉碎性骨折尚构不成护理依赖；作出宛溯司鉴所（2013）临咨第83号-2咨询意见书，结论：曹锋左股骨髁粉碎性骨折内固定术后二次手术取出及膝关节僵直松解术后续治疗费综合为11000元人民币。因曹锋对不构成护理依赖的鉴定意见提出异议，2014年1月14日南阳溯源法医临床司法鉴定所对曹锋是否构成护理依赖作出补充鉴定，结论：曹锋左股骨远端骨折内固定术后合并骨髓炎，骨质疏松需住院治疗，暂无法评定是否需要护理依赖。另查：1.事故发生后鑫阳机械厂支付曹锋住院期间的医疗费30675.35元，另垫付曹锋71000元（起诉前付50000元，农历2012年腊月垫付6000元，后鑫阳机械厂通过原审法院转付曹锋15000元）。2.曹锋为农业家庭户口，母亲刘延华生于1932年12月19日。曹锋兄妹8人。2012年河南省城镇居民人均可支配收入为20442.62元／年，农村居民人均年生活消费支出5032.14元／年，河南省农林牧渔业平均工资为20492元／年，交通运输业平均工资为37067元／年。3.鑫阳机械厂的工人杨荣成未取得操作行吊的相关资质。
原审法院认为：公民的健康权依法应受到保护，行为人因过错侵害他人民事权益的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。该案中，鑫阳机械厂的工人杨荣成未取得相关操作资质、对行吊操作不当，是导致曹锋受伤的主要原因。鑫阳机械厂工人虽然对曹锋上车的行为进行了劝告，但鑫阳机械厂工人明知吊装钢构件较危险，且两名工人未再上车指挥吊装的情形下，对曹锋上车的行为仅采取口头劝告，没有采取进一步有效措施阻止曹锋上车，以避免事故的发生，对曹锋的损害后果存在明显过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款之规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，故鑫阳机械厂应当承担主要责任。曹锋作为完全民事行为能力人，应当明知装吊钢构件过程的危险，但曹锋未对自身安全尽到注意义务，存在一定过错。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，曹锋应当对自己的损害结果承担相应责任。根据事故的成因及双方的过错程度，原审法院酌定此次事故曹锋、鑫阳机械厂双方的责任承担比例为3：7为宜。关于曹锋诉请的各项损失，其中后续取内固定治疗费11000元；住院伙食补助费2670元（30元／天×89天）；营养费890元（10元／天×89天）；被抚养人生活费母亲1572.5元（5032.14元／年×5年×50%÷8）；鉴定费1500元，共计17632.5元，符合法律规定，原审法院予以支持。曹锋虽为农业户口，但其长期从事交通运输行业，其提供的西峡县供销社广源贸易公司证明、租赁合同、租房收据能够证实其长期在西峡县城居住，对其残疾赔偿金应按城镇标准计算为204426.2元（20442.62元／年×20年×50%）。误工费应当计算至评残前一天，即：71188.95元（37067元／年÷365天×701天）。对于交通费，曹锋诉请过高，根据曹锋身体状况及本地交通费用情况，原审法院酌定2000元。曹锋此次事故受伤，受到了一定的精神打击，根据本地生活水平、其伤残程度、双方的过错，原审法院酌定精神抚慰金为15000元。曹锋住院期间的医疗费用为30675.35元，鑫阳机械厂已经垫付，但应在该案曹锋的损失中一并计算。曹锋诉请的护理费应按住院期间计算，计算标准参照农林牧渔业平均工资，为4996.46元（56.14元／天×89天）。关于曹锋诉请的后期护理依赖费用，由于南阳峡光司法鉴定所作出咨询意见，结论为曹锋构成部分护理依赖，但鑫阳机械厂对该鉴定不予认可，以曹锋单方委托作出为由，申请重新鉴定。经原审法院委托，南阳溯源法医临床司法鉴定所作出咨询意见及补充鉴定意见，结论为曹锋左股骨远端骨折内固定术后合并骨髓炎，骨质疏松需住院治疗，暂无法评定是否需要护理依赖。曹锋为此申请鉴定人出庭接受质询，鉴定人出庭接受了法庭质询，对鉴定结论作了说明并纠正了相关笔误。曹锋仍认为其鉴定程序违法、鉴定结论依据不足，但曹锋除南阳峡光司法鉴定所作出咨询意见外无其他证据证实其构成护理依赖及护理等级。原审法院认为是否构成护理依赖应由司法鉴定机构作出鉴定结论，南阳溯源法医临床司法鉴定所作出咨询意见，经原审法院启动鉴定程序，由双方共同委托南阳溯源法医临床司法鉴定所进行的鉴定，在本案中该鉴定应作为认定是否支持曹锋计算的长期后期护理依赖费用的依据。但曹锋出院后仍未能完全恢复生活自理能力，确需有人对其护理。故根据曹锋的实际情况对其护理依赖的期间可暂按其出院后到法庭辩论终结前（差六天不足36个月）这一期间进行计算，原审法院酌定暂以36个月予以支持。因在该案中曹锋的护理依赖等级未确定，原审法院暂按照部分护理等级予以支持，部分护理费用的计算标准可参照【豫人社工伤（2011）4号文件】的相关规定：“生活护理费：完全不能自理的每人每月1100元；生活大部分不能自理的每人每月900元；生活部分不能自理的每人每月700元”来计算。故曹锋出院后的护理依赖费用酌定支持25200元（700元／月×36月）。但曹锋诉请的后期护理依赖费用能否长期计算应待治疗终结后由司法鉴定机构作出客观评定。根据鉴定结果，若仍需护理依赖，曹锋在扣除此次诉讼中原审法院已经支持的后期护理依赖费用后，享有赔偿请求权。综上原审法院确认曹锋的合理损失为371119.46元。对曹锋的合理损失（除精神抚慰金外），鑫阳机械厂应根据责任比例赔偿曹锋249283.62元【（371119.46元-15000元）×70%】，赔偿曹锋精神抚慰金15000元，共计264283.62元；扣除鑫阳机械厂已经垫付的101675.35元后，应再赔偿曹锋162608.27元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、鑫阳机械厂于判决生效后二十日内赔偿曹锋162608.27元。二、驳回曹锋的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8238元、保全费2120元（缓缴），合计10358元，由曹锋负担3100元，鑫阳机械厂负担7258元。
曹锋上诉称：一、鑫阳机械厂的行吊，多年来就没有通过国家安检部门年审。并且操作该行吊的杨荣成，也没有取得操作行吊的特种机械操作证。曹锋向原审法院提交了杨荣成本人证言：“证明该次事故是因控制行吊的摇控器早就坏了，是用起子（修理工具）撬着凑合着使用。只因撬摇控器起子滑掉后导致行吊机失控货物坠落。”以上事实证明该次事故完全是鑫阳机械厂严重过失而发生的事故，因此原审法院认定该次事故按主次责任分比例是完全错误的，对曹锋是不公平的。二、精神损害抚慰金，曹锋在原审诉请50000元，原审法院只支持15000元。该次事故完全是鑫阳机械厂违规操作和严重过失造成的，按30000元支持精神损害抚慰金合情合法。三、误工费应按交通运输业37817元／年÷365天=103.60元×886天=91796.8元合理合法。四、曹锋交通费票据2200元，应按票据判付合理合法，按2000元判付没事实依据和法律依据。五、曹锋住医院治疗和在家治疗骨髓炎期间的护理费至一审判决前，应按全部护理支付护理费61577元合情合法。六、鑫阳机械厂支付曹锋住院期间医疗费30675.35元，不应加在鑫阳机械厂已支付曹锋的7.1万元中，共减去101675.35元。这样计算方法实质上是没让鑫阳机械厂承担医疗费。医疗费全由曹锋承担，更是错误的。请求：依法撤销原审判决，改判鑫阳机械厂全部赔偿曹锋各项损失共计358672.5元。扣除原审已支持的162608．27元，上诉数额为196064.23元。
鑫阳机械厂上诉称：一、原审判决事实不清，适用法律错误。原审法院认定曹锋的误工费为71188.95（37067元／天÷365天×701天=71188.95元），这样认定是错误的并且违反法律规定，曹锋并没有道路交通运输资格证，也没有在道路上进行运输工作，在原审庭审过程中及起诉状上曹锋已明确说明其在南阳汉冶特钢公司（以下简称钢厂）工作，其误工费用应以钢厂的误工为标准或以城镇人均纯收入计算。曹锋在治疗终结后长达一年之久不去做鉴定，而致其误工费的计算天数为701天，这样的计算方法明显是违法的并与事实不符。结合本案的实际情况和法律规定，曹锋的误工费最长不应超过365天。二、原审法院在没有法律依据的情况下酌定判决曹锋的护理依赖为25200元是错误的，二审法院应不支持该费用。曹锋不构成护理依赖是经原审法院指定，双方当事人共同选择的鉴定机构所作的鉴定。而原审法院在明知曹锋不构成护理依赖还酌定其护理依赖为部分护理并且计算36个月。原审法院明显违反法律规定，故二审法院不应支持该项费用。三．该案在划分责任比例上，适用法律错误。曹锋是一个完全民事行为能力人，其有完全的自我保护防范的意识，明知在吊机下工作危险，在他人制止的情况下继续干活，应承担该事故的大部分责任即50％责任。在原审判决时，判决鑫阳机械厂承担70％责任，违反民法通则规定的公平原则，应当依法撤销。请求：依法撤销原判，发回重审或改判上诉人按责任比例补偿曹锋费用。
鑫阳机械厂对曹锋的上诉答辩称：一、曹锋诉称鑫阳机械厂应负该事故的全部责任缺乏事实依据。根据该案事实，双方各应承担本事故50％的责任。根据原审中鑫阳机械厂提供的证据，曹锋上车时，鑫阳机械厂工人对其行为进行了劝阻，但曹锋不听劝告，执意上车指挥装车。曹峰作为一个完全民事行为能力人，常年在汉冶公司从事运输行业，自身应对汉冶公司的工作环境、安全条件以及安全要求有比一般人更高的认识和警惕。然而，曹峰明知在吊机下工作危险，但在他人善意劝阻的情况下仍继续上车指挥，对损害后果的发生存在不可推卸的责任。根据事故的成因、当事人对事故后果认知程度及双方的过错程度，本次事故双方的责任比例应按5：5比较公平。二、关于精神抚慰金的计算，应当根据当事人双方的过错程度、受害人的伤残程度、事发当地生活水平、受诉法院司法实践等几方面综合评定，原审在充分考虑了上述因素的情况下酌定精神抚慰金为15O00元，公平合理，合情合法，应当予以维持。三、原审计算误工费的时间过长。根据曹峰提交的病历材料，曹峰住院时间及治疗时间是89天，也就是说，曹峰在住院89天后治疗终结出院。根据伤残鉴定的一般原则及司法实践，曹峰的鉴定时间最长应为180天，存在特殊情况的，最长也不能超过365天。原审按701天计算，显然没有考虑伤残鉴定的一般原则，明显时间过长。四、交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。曹峰住院治疗89天，其间一直在豫西协和医院治疗，且陪护人员为一人，其居住地又在西峡县城，原审认定交通费2000元显然过高。五、原审中曹峰提交的病历材料显示，住院89天。并且医院也没有出院后需要人员护理的医嘱。因此，其诉称“从住院治疗到一审判决前”应全部计算护理费，缺乏证据支持。六、原审认定很清楚，“事故发生后鑫阳机械厂支付曹锋住院期间的医疗费30675．35元，另垫付曹锋71000元（起诉前付50000元，2012年腊月垫付6000元，后通过原审法院转交15000元）”，该事实已有原审中鑫阳机械厂提交的证据予以证实。应予扣除。
曹锋对鑫阳机械厂的上诉答辩称：一、鑫阳机械厂认为误工费不应该按照701天计算。虽然曹锋住院是89天，但是住院和出院是连在一起的，因为没有钱，所以在家治疗。曹锋一直在治疗，因此按照701天计算是合理的。二、关于护理费问题。因为曹锋的腿到现在仍不能自己走路，需要借助双拐，没有人护理其根本就不能自理，因此原审判决护理费计算到判决前一天是合理的。关于护理级别的问题，虽然六级伤残不构成护理依赖，但因为骨髓炎一直没有好，因此需要继续护理，需要继续承担护理费和误工费。三、关于责任比例问题，首先，该机械属于特殊机械，按照国家安全生产法规定，生产单位应当对工人进行安全培训和教育，未经过安全培训和教育的工人不得上岗作业，且操作人应当取得上岗资格证才能上岗操作。杨荣成没有上岗资格证，且吊塔控制器已经坏了，原审提交了杨荣成的证言。当时是用起子翘着使用，因为起子滑落，才导致曹锋受伤。因为鑫阳机械厂工人不愿意上去，曹锋是为了车辆安全和运货安全才上车指挥，这是必须的。因此，鑫阳机械厂的上诉理由依法不能成立。既然机器坏了，就不应当继续运行，就应该停止使用。关于鑫阳机械厂提到责任问题，认为其承担70%责任违背了公平原则，应当撤销。曹锋认为应当适用安全生产法第21、23条，曹锋不应当承担责任。原审判决事实认定清楚，适用法律错误。鑫阳机械厂的上诉请求错误，应当驳回。
依据双方当事人的诉辩情况，并征询双方当事人的意见，本院归纳二审争议焦点为：1、原审判决责任比例划分是否适当。2、原审认定精神抚慰金15000元是否适当。3、对曹锋的误工费、交通费、护理费以及已支付医疗费用的计算是否正确
二审中曹锋向本院提供证据如下：证据一：2014年5月6日曹锋在豫西协和医院的住院证。证明曹锋受伤没有全部恢复，现在仍在治疗。证据二：2014年2月24日、2014年6月30日豫西协和医院诊断证明两份，证明曹锋骨髓炎仍在治疗，也是证明曹锋受伤并没有全部恢复。证据三：照片两张证明曹锋伤口没有愈合。这三份证据证明曹锋骨髓炎现在仍在治疗之中，没有终结。
鑫阳机械厂对曹锋提供的证据发表质证意见如下：对这三组证据的真实性无异议。但曹锋应当按照继续治疗情况另行起诉，不应当在本案中予以处理。
鑫阳机械厂二审中未提交新证据。
依据双方举证和质证意见，本院对上述证据认证如下：对该三组证据，鑫阳机械厂对其真实性无异议。但这三份证据只是证明曹锋伤情没有痊愈，骨髓炎仍在继续治疗，与本案的处理没有实质影响。曹锋可根据继续治疗情况对相关费用另行协商或诉讼解决。二审不予以处理。
本院查明的事实曹锋所举证据外，其它查明的事实与原审查明的事实相同。
本院认为：该案中，鑫阳机械厂的工人杨荣成未取得相关操作资质，对行吊操作不当，是导致曹锋受伤的主要原因。鑫阳机械厂工人明知吊装钢构件较危险，且在两名工人未再上车指挥吊装的情形下，对曹锋上车指挥吊装的行为仅采取口头劝告，没有采取进一步有效措施阻止曹锋上车以避免事故的发生，对曹锋的损害后果存在明显过错。杨荣成及其他两名工人作为用人单位鑫阳机械厂的工作人员因执行工作任务造成曹锋损害，用人单位鑫阳机械厂理应承担侵权责任。鑫阳机械厂工人虽然对曹锋上车的行为进行了劝告，但曹锋作为完全民事行为能力人，应当明知装吊钢构件过程的危险，未对自身安全尽到应有的注意义务，也存在一定过错。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原审法院依据事故发生的原因及双方的过错程度，酌定划分此次事故曹锋、鑫阳机械厂双方的责任承担比例为3：7以及综合考虑曹锋的伤情酌定精神抚慰金15000元适当。原审法院综合考虑曹锋从事的职业、生活居住地点、伤情的治疗情况、伤残程度等因素对曹锋的误工费、交通费、护理费以及出院后的护理依赖费用的计算符合相关法律规定。原审法院判决确认曹锋合理损失总额中包含了已垫付的医疗费用，该款系鑫阳机械厂已支付款项，理应从应付总额中扣除。曹锋关于已垫付医疗费用不应扣除的上诉理由，本院不予采信。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，曹锋、鑫阳机械厂的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，曹锋预交3793元，由曹锋负担，西峡县鑫阳机械厂预交2484元，由西峡县鑫阳机械厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙建章
审判员 孙 娟
审判员 姜付强
二〇一四年八月一日
书记员 杨松峰