吉林省通化县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉0521刑初20号
公诉机关吉林省通化县人民检察院。
被告人胡晓鸣，男，1977年3月1日出生，汉族，户籍所在地吉林省通化县，高中文化，无业，住通化县快大茂镇山水华城小区**号楼*单元***室。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2014年12月24日被通化县公安局刑事拘留；于2015年1月26日被通化县公安局取保候审；于2016年1月11日被通化县人民检察院取保候审。
辩护人秦剑，吉林衡力律师事务所律师。
吉林省通化县人民检察院以通县检刑检刑诉[2016]5号起诉书指控被告人胡晓鸣犯信用卡诈骗罪，于2016年1月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，由审判员于洋担任审判长，与审判员蔡宏超、人民陪审员姜雪松组成合议庭，于2016年3月23日、4月6日、6月20日公开开庭审理了本案。通化县人民检察院指派检察员王俊达、赫林出庭支持公诉，被告人胡晓鸣及其辩护人秦剑均到庭参加诉讼。现已审理终结。
通化县人民检察院指控：2013年12月30日至2014年6月24日，被告人胡晓鸣以其所持有的中国工商银行通化县支行的4381260002851708号信用卡多次透支工行本金累计46万余元，经该行于同年8月2日、9月2日多次催告，至同年12月18日，累计透支本金人民币411065.12元未归还。案发后，被告人胡晓鸣如实供述了其信用卡诈骗犯罪的事实，退回赃款人民币50000元。
为支持指控，公诉机关当庭出示了相关证据，并认为被告人胡晓鸣的行为已构成信用卡诈骗罪，且因被告人胡晓鸣当庭拒不供认其有非法占有的目的，建议本院对其取消坦白的认定。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款的规定，提请本院依法判处，并建议本院对被告人胡晓鸣在有期徒刑五年零六个月至七年，并处罚金的幅度内量刑。
被告人胡晓鸣辩称，其不是恶意透支，并在案发后积极联系银行协商分期偿还欠款，透支的钱款用于物流公司的经营，是因经营不善导致透支款项没有还清，愿意积极想办法还清透支的欠款。
辩护人提出辩护意见，公诉机关提供的证据不能充分证明被告人胡晓鸣对透支的款项有非法占有的目的，不能证明被告人胡晓鸣系在明知没有还款能力的情况下进行恶意透支。认为被告人胡晓鸣在使用信用卡期间有还款能力。为支持辩护意见，辩护人申请通知证人刘某某出庭作证，证明被告人胡晓鸣在使用信用卡期间在外有债权；提供了胡晓鸣6222083400004335549号工商银行储蓄卡交易明细、沈阳金正物流有限公司普兰店市分公司税务登记证、营业执照、组织机构代码证、货物运输合同书、承诺还款计划书，证明被告人胡晓鸣有偿还信用卡透支的能力。
经审理查明，2013年12月30日至2014年6月24日，被告人胡晓鸣在明知自己没有还款能力的情况下，以其所持有的中国工商银行通化县支行编号为4381260002851708号信用卡多次透支本金累计46万余元，该行于2014年8月2日、9月2日向被告人胡晓鸣催告还款，至2014年12月18日，被告人胡晓鸣累计尚有透支本金共计人民币411065.12元未归还。
案发后，被告人胡晓鸣退回赃款人民币50000元。
上述事实，有经庭审举证、质证的如下证据予以证实：
1、通化县公安局证明，证实被告人胡晓鸣因更改出生日期，于2013年3月19日将身份证号码由原来的XXXX变更为XXXX。
2、中国工商银行通化县支行出具的营业执照、金融许可证、组织机构代码证，证实中国工商银行通化县支行有从事金融银行业务的资质。
3、公民户籍信息证明，证实被告人胡晓鸣的自然情况。
4、中国工商银行通化县支行提供的被告人胡晓鸣4381260002851708号信用卡透支明细及催收明细，证实4381260002851708号信用卡系被告人胡晓鸣所有。从2013年12月30日至2014年6月24日，被告人胡晓鸣用该信用卡透支数额为461065.12元，该行于2014年8月2日、9月2日两次进行催告，立案前，被告人胡晓鸣于2014年11月14日、11月17日、11月26日共计偿还透支人民币50000元，至2014年12月1日尚有透支的本金共计人民币411065.12元未归还。
5、关于胡晓鸣信用卡还款的情况说明，证实被告人胡晓鸣信用卡违约后，截至2015年1月9日累计还款10万元。具体为：2014年11月14日还款1.5万元、11月17日还款1.5万元、11月26日还款2万元、12月22日还款5万元。
6、通化县武装部证明，证实被告人胡晓鸣于2013年5月从武装部辞职下海经商。
7、通化县农村信用合作联社提供的债务人、保证人确认还款承诺书及相关贷款凭证，证实被告人胡晓鸣于2009年9月15日至2012年5月7日期间以薛淑兰、李若宝等12人名义，通过顶名累户的方式，在通化县农村信用合作联社大安信用社贷款13笔，共计128万余元，该笔贷款至今未还。
8、被告人胡晓鸣的供述笔录及当庭供述，证实其于2011年6月7日在中国工商银行通化县支行办理了卡号为4381260002851708号的信用卡，该卡初始信用额度为5万元，后增长为50万元。其多次透支使用该卡，在2013年12月30日至2014年6月24日期间在无还款能力的情况下多次透支使用该卡。并于2014年8月2日、9月2日收到发卡银行的催收短信，后来还了一些，至今没有还清。另证实其曾多次利用他人公司和商店POS机虚假消费进行套现。
上述证据，均系公安机关依法取得，客观真实，本院予以确认。
对被告人胡晓鸣的辩解及辩护人提出的辩护意见，经审查，本院认为，辩护人提供的证人刘某某的证言，虽然能证明被告人胡晓鸣在使用信用卡期间有未收回债权，但未收回欠款不能证明被告人胡晓鸣在使用信用卡期间有还款能力。辩护人提供的被告人胡晓鸣6222083400004335549号工商银行储蓄卡交易明细、沈阳金正物流有限公司普兰店市分公司税务登记证、营业执照、组织机构代码证、货物运输合同书只能证明被告人胡晓鸣确实经营了物流公司，且在经营物流公司期间有资金流动，但无法证明被告人胡晓鸣在经营物流公司期间具有还款能力。辩护人提供的承诺还款计划书，是被告人胡晓鸣向银行出具的偿还信用卡透支款项的承诺，不能证明被告人胡晓鸣已归还了相关款项。被告人胡晓鸣在辞职“下海”经商后，明知自己在金融机构有128万余元逾期未还贷款的情况下，仍然大量透支信用卡款项，无法归还，属于明知没有还款能力而大量透支，无法归还；并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还，故该行为符合刑法规定的恶意透支行为，其行为已构成信用卡诈骗罪，对该辩解及辩护意见，本院不予采纳。
综上，本院认为，被告人胡晓鸣以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。因被告人胡晓鸣不能如实供述其犯罪主观故意，属未能如实供述犯罪事实，不构成坦白。根据本案的犯罪性质、情节和犯罪后果，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条信用卡诈骗罪、第四十五条有期徒刑的期限、第四十七条有期徒刑的刑期、第五十二条罚金、第五十三条罚金的执行、第六十四条追缴违法所得之规定，判决如下：
一、被告人胡晓鸣犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金50000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
二、追缴被告人胡晓鸣非法所得赃款361065.12元，返还中国工商银行通化县支行。
上述罚金及赃款，限于本判决生效后三十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省通化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 于 洋
审 判 员 蔡宏超
人民陪审员 姜雪松
二〇一六年七月七日
书 记 员 邹 运