河南省新乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）新中刑一终字第33号
原公诉机关新乡市卫滨区人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，原新乡市红旗区人民法院工作人员，新乡市天德投资理财咨询有限公司股东，住新乡市牧野区滨河北。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2012年2月13日被新乡市公安局卫滨第一分局刑事拘留，2012年3月21日被逮捕，现押新乡市看守所。
辩护人李铁根、王成海，河南师大方正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）安泽军，新乡市天德投资理财咨询有限公司股东，住。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2012年2月10日被新乡市公安局卫滨第一分局监视居住，2012年6月28日经新乡市卫滨区人民检察院决定取保候审，2013年3月5日经新乡市卫滨区人民法院决定取保候审，2014年2月18日被逮捕，现押新乡市看守所。
辩护人孙霞，河南豫北律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张杰，新乡市天德投资理财咨询有限公司股东，住新乡市牧野区和平大道（北）560号2号楼7号。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2012年2月10日被新乡市公安局卫滨第一分局监视居住，2012年6月28日经新乡市卫滨区人民检察院决定取保候审，2013年3月5日经新乡市卫滨区人民法院决定取保候审，2014年2月18日被逮捕，现押新乡市看守所。
辩护人张学勇，河南启轩律师事务所律师。
新乡市卫滨区人民法院审理新乡市卫滨区人民检察院指控原审被告人ＸＸ、安泽军、张杰犯非法吸收公众存款罪、抽逃出资罪，原审被告人ＸＸ犯伪造国家机关公文、印章罪一案，于2014年2月21日作出（2013）卫滨刑初字第53号刑事判决，原审被告人ＸＸ、安泽军、张杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2011年2月左右，被告人安泽军、张杰开始谋划从事投资担保行业，并多次到郑州考察投资担保公司，后确定在新乡市代理河南天德投资担保有限公司（以下简称河南天德）吸收公众存款的业务。为顺利牟取非法利益，二人商议后又邀约被告人ＸＸ共同参与经营。2011年2月28日，被告人安泽军与河南天德签订关于成立营业部的合作协议，同日经河南天德授权，被告人安泽军被任命为新乡市营业部主任。经被告人ＸＸ、安泽军、张杰三人商议，决定共同投资10万元（ＸＸ出资5万，安泽军、张杰各出资2.5万）在新乡市胜利街南段89号开设胜利路店，该店于2011年3月下旬开始对外吸收公众存款。为牟取更大利益，经被告人ＸＸ、安泽军、张杰商议决定在新乡市注册成立公司，被告人ＸＸ经熟人介绍通过新乡市企业策划调查事务所办理了新乡市天德投资理财咨询有限公司（住所新乡市胜利街南段89号，公司类型有限公司-
自然人独资）的工商登记手续，因三被告人均不愿担任该公司法定代表人，被告人ＸＸ以成立房地产公司为名借来朋友姚某的身份证使用，姚某成为该公司的法定代表人。2011年4月26日，新乡天德公司在新乡银行劳动路支行开设的账户存入现金50万元，2011年4月28日新乡天德公司取得企业法人营业执照，2011年5月3日，新乡天德公司账户中的50万元转出次日销户。后经查实，该公司注册资金50万元，三被告人均未出资。新乡天德公司成立后，被告人ＸＸ和张杰于2011年5月在新乡市宏力大道中段成立新乡市天德投资理财咨询有限公司文化宫分公司（以下简称文化宫店）；被告人ＸＸ和安泽军于2011年6月在化工路体校附近成立化工路店，该店未办理工商登记手续。
自2011年3月22日至2012年1月9日期间，被告人ＸＸ、安泽军、张杰采取招聘业务人员在新乡市内进行宣传发动，大量招揽准备投资的客户，将客户投资款打入新乡天德设立的个人银行卡，每日由河南天德的财务人员在本公司的POS机上将新乡天德的个人银行卡上的钱刷到马某丙（另案处理）的个人账户上，河南天德统计后于当天将本金和利息打回新乡天德的银行卡中，再由被告人安泽军按照股份、工资、利息等项目进行分配。经司法鉴定，三店总计非法吸收社会存款达10685万元（其中胜利路店4322万元，文化宫店3076万元，化工路店3287万元），吸收投资客户1146人。截止2012年1月22日，新乡市天德投资理财咨询有限公司未退还824名客户本金7130万元，从而严重扰乱了国家金融秩序。
2012年2月4日安泽军向公安机关报案，该案于2012年2月9日立案，经公安机关电话联系安泽军及时到案，到案后如实向公安机关供述其犯罪事实，并协助公安机关抓获同案犯ＸＸ、张杰。
认定上述事实的证据有：
1、被告人ＸＸ的供述。证实新乡天德公司租用自家的房屋，新乡天德公司工商注册手续是其找朋友办理。
2、被告人安泽军的供述。证实其与ＸＸ、张杰三人共同出资10万元开办新乡天德胜利路店，ＸＸ去办理的公司工商注册手续，ＸＸ找姚某当公司法定代表人，其不清楚注册资金50万元的来源。后又开办文化宫店（ＸＸ和张杰参与投资及分红）和化工路店（ＸＸ和自己参与投资及分红）。公司的经营模式是公司招聘业务员在新乡市内宣传发动，公司的盈利方式是赚取河南天德返回的利率差额。股东分红2011年4月为现金分配，之后是通过银行转账打入ＸＸ、安泽军、张杰的个人账户。
3、被告人张杰的供述。证实公司营业执照登记是ＸＸ负责办理的，不清楚注册资金50万的来源。ＸＸ是公司的董事长，负责全面工作，安泽军是财务总监，自己是业务总监，公司决策由ＸＸ决定，安泽军和自己负责执行。其于2011年8月底离开公司。
4、证人申某、马某甲、耿某的证言。证实2011年4月，经马某甲介绍，ＸＸ找新乡企业策划咨询事务所的申某、耿某办理新乡天德的工商登记手续。
5、证人姚某的证言。证实听安泽军说新乡天德公司的股东是安泽军、张杰和ＸＸ三个人。2011年5、6月份ＸＸ介绍其到文化宫店任副经理。ＸＸ将其身份证拿走说是搞房地产，后来看到新乡天德公司营业执照，就去问ＸＸ并要求注销，ＸＸ给其一个注销证明。
6、证人邓某甲、李某甲、马某乙、邓某乙、王某甲、李某乙、祁某、董某、马杰民王炜、袁某甲、任某、张某甲、杨某、吉某、张某乙、杜某、袁某乙、尚某、李某丙、庞某、王某乙、张某丙的证言。证实新乡天德公司三位股东是ＸＸ、安泽军、张杰，法人代表姚某。公司根据河南天德提供的课件搞宣传，发传单拉客户，按客户投资数额给员工提成。
7、证人马某丙、张某丁、陈某甲、陈某乙、李某丁的证言。证实河南天德2010年成立，主要经营投资担保和融资担保，李某丁是法人，马某丙是实际控制人。新乡的客户代表是安泽军、ＸＸ、张杰，在当地负责吸收投资户资金，汇到郑州总部。
8、证人安某、王某丙、林某、刘某、杲冬、闫某、李某戊、张某戊、王某丁的证言。证实河南天德的业务流程及经营情况。
9、新乡天德公司现场照片。证实新乡天德公司文化宫、化工路店的外部及内部情况。
10、新乡众诚联合会计师事务所司法会计司法鉴定意见书。证实截止2012年1月22日，新乡天德三个店在新乡市吸收客户投资款10685万元（其中胜利路店4322万元，文化宫店3076万元，化工路店3287万元），涉及人数1146人。未退还本金7130万元，涉及人数824人。截止2011年12月13日，ＸＸ在新乡天德胜利路店分红38.5万元和化工路店分红32.09万元，文化店分红无法确定。安泽军在新乡天德胜利路店分红19.25万元和化工路店分红26.26万元。张杰在新乡天德胜利路店分红18.75万元，文化宫店分红无法确定。
11、河南天德投资担保有限公司授权书、经营许可证、关于成立营业部的合作协议。证实2011年2月28日安泽军与河南天德投资担保有限公司签署合作协议，当日河南天德授权安泽军为新乡市营业部主任。
12、河南天德投资担保有限公司工商注册资料。证实成立日期2010年6月24日，经营范围投资咨询，注册资本100万元，公司类型有限责任公司；2010年10月11日经营范围变更为融资担保、投资担保、合同履约担保、投资管理咨询服务；2011年3月17日，注册资本变更为12800万元。
13、新乡市天德投资理财咨询有限公司工商注册资料。证实成立日期2011年4月19日，许可经营项目投资理财咨询服务，法定代表人姚某，注册资本50万元，公司类型有限公司（自然人独资）。公司租王保全门面房一间106平方米，月租金800元。
14、新乡市天德投资理财咨询有限公司文化宫分公司工商注册资料。证实成立日期2011年6月14日，许可经营项目投资理财咨询服务，负责人张敏。
15新乡市工业和信息化局证明。证实新乡市天德公司没有在该局备案。
16、报案材料。证实客户损失情况。
17、新乡天德胜利路店、文化宫店、化工路店三店客户及其投资金额详细情况统计表，担保函、借款公司等相关材料。
18、银行账户查询明细。证实张太凤、姚某、ＸＸ、张杰、马欣、马民杰、马某丙、张太凤、马民杰账户往来情况。
19、到案经过证明。证实2012年2月9日，安泽军经公安民警电话通知到案，根据安泽军提供的线索将ＸＸ、张杰分别传唤到案。
20、邓某甲提供的新乡天德公司电子账目打印件。证实新乡天德三店总业绩表、与客户对账表总表、到期本金、未付客户本金名单的明细等。
21、安泽军u盘打印出的信息表和对账表。
22、陈某甲提供河南天德投融资汇总表及新乡营业部担保明细汇总、河南天德新乡营业部2011年3月-2011年11月结算明细表等。
23、姚某手机短信记录。证实案发后ＸＸ给姚某所发想摆脱与公司的关系的短信。
根据上述事实和证据，新乡市卫滨区人民法院认定被告人ＸＸ犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三十万元；被告人安泽军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二十万元；被告人张杰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二十万元；涉案赃款、赃物依法予以追缴。
上诉人ＸＸ上诉称新乡天德公司只是租赁其房屋，其没有参与经营新乡天德公司，不构成非法吸收公众存款罪。其辩护人认为认定ＸＸ犯非法吸收公众存款罪证据不足。
上诉人安泽军及其辩护人认为，安泽军没有非法吸收公众存款的故意，不构成非法吸收公众存款罪；原判量刑重。
上诉人张杰及其辩护人认为，应认定张杰为从犯，原判量刑重。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，并经一审当庭举证、质证，足以认定查明的事实，本院予以确认。
关于上诉人ＸＸ提出新乡天德公司只是租赁其房屋，其没有参与经营新乡天德公司，不构成非法吸收公众存款罪的上诉理由及其辩护人提出认定ＸＸ犯非法吸收公众存款罪证据不足的辩护意见，经查，上诉人安泽军、张杰供述，姚某、马某乙、祁某等多名新乡市天德投资理财咨询有限公司员工证言，ＸＸ银行账户查询清单及司法会计鉴定意见相互印证，证实ＸＸ系公司股东，参与公司经营管理及分红，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件。
关于上诉人安泽军及其辩护人提出，安泽军没有非法吸收公众存款的故意，不构成非法吸收公众存款罪；原判量刑重的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人安泽军、张杰供述，新乡市天德投资理财咨询有限公司及河南天德投资担保有限公司多名员工证言，司法会计鉴定意见等证据证明，安泽军明知新乡市天德投资理财咨询有限公司的注册资本虚假，且未在许可经营项目投资理财咨询服务范围内依法经营，而是采取招聘业务员散发宣传单等途径向社会不特定对象宣传，以支付高息引诱广大理财客户投资，非法吸取大量公众资金，具有明显的非法吸收公众存款主观故意，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件。
关于上诉人张杰及其辩护人提出，应认定张杰为从犯，原判量刑重的上诉理由及辩护意见，经查，张杰参与新乡市天德投资理财咨询有限公司的考察筹备，及胜利路店、文化宫店的投资、管理、分红，应认定共同犯罪中的主犯。原判根据其在共同犯罪中的作用及情节，所作判决并无不当。
本院认为：上诉人ＸＸ、安泽军、张杰违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。原判定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人ＸＸ、安泽军、张杰的上诉理由及辩护人的辩护意见，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吕晓东
审判员 张培峰
审判员 孟德广
二〇一四年五月十四日
书记员 班新铧