湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终3388号
上诉人（原审被告）：宜昌星港房地产开发有限公司。住所地：湖北省宜昌市沿江大道特*****号****号。组织机构代码05543957-1。
法定代表人：王昌彦，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：谈兵，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：胡宵阳，湖北今天（宜昌）律师事务所实习律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：刘白柳，女，1987年9月3日出生，满族，住湖北省宜昌市伍家岗区。
委托诉讼代理人：胡云兰，湖北西陵律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：何梦丽，湖北西陵律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人宜昌星港房地产开发有限公司（以下简称星港房地产公司）因与被上诉人刘白柳商品房销售合同纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2017）鄂0503民初1126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
星港房地产公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回刘白柳的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由刘白柳负担。事实和理由：1、一审判决认为星港房地产公司迟延交房原因并非因山体滑坡等不可抗力因素造成的理由不成立。2016年6月7日，因“星月国际城”A2/A3栋南侧城东公园及心海路未开工建设相关问题导致该项目无法按期交房的情况，星港房地产公司第一次紧急请示了伍家岗区委区政府，说明了因紧邻城东公园的心海路至今尚未动工，城东公园临该项目的山体未做护坡及加固处理，导致山体有塌方，该区域内已完工的道路及园林树木多次遭到损毁，导致该区域内已完工程多次反复施工，同时近期雨水频繁，紧邻该项目的城东公园山体滑坡愈加严重，导致项目相关设备损毁。“星月国际城”项目未能办理竣工验收备案系气侯原因所致，属于不可抗力，系法定免责事由。2、即使星港房地产公司应当承担违约责任，因星港房地产公司没有对买受人造成实质损害，也只能按银行存款利率支付违约金，一审判决显失公平。3、本案应追加伍家岗区人民政府作为第三人参加诉讼，一审法院漏列当事人。导致星港房地产公司迟延履行交房义务的原因主要是自然灾害以及国有土地使用权置换后的迟延交付，因迟延交付的责任主体是伍家岗区人民政府，故应该追加其为本案第三人以查明事实真相，明确法律责任。
刘白柳辩称，1、山体滑坡并非不可抗力，不是属于不能预见不能克服的情形。2、违约金是依照双方签订的商品房买卖合同计算的，逾期交房超过30日，应按日支付违约金，违约金并没有过高，因此不应进行调整。3、对于伍家岗区人民政府的行为，与本案没有关联性，不能因为政府与星港房地产公司的关系，影响刘白柳收房的权利。
刘白柳向一审法院起诉请求：1、星港房地产公司支付自2016年6月29日起至商品房达到双方约定的交付条件并实际交房之日止的逾期交房违约金（以680000元为基数，按照日万分之二计算，暂计算至2016年10月17日的违约金为15096元）。2、本案的诉讼费由星港房地产公司承担。
一审法院认定事实：2016年1月21日，买受人刘白柳与出卖人星港房地产公司签订《宜昌市商品房买卖合同》（合同编号：0549024），约定刘白柳向出卖人购买其开发的位于宜昌市城东大道和中南路交汇处的月星国际城A1号A4号楼A1座1单元4层010401号房屋一套（产籍号为03-0037-0462-010401），建筑面积为132.56平方米，总价为680000元；合同第九条约定出卖人应当在2016年6月28日前将商品房交付买受人使用，出卖人交付的商品房应取得商品房项目竣工交付使用备案证，因不可抗力或者买卖双方在合同中约定的其它原因，需延期交付使用的，出卖人应当在发生之日起30日内书面告知买受人；合同第十条约定若出卖人未按照合同约定的期限交付房屋给买受人使用，则按逾期时间分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过30日，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.5的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金；合同第十一条第一款约定商品房达到本合同第九条约定的交付使用条件后，出卖人应当将办理交接手续时间、地点以及应当携带的证件等内容报刊公告通知买受人；合同附件六第四条约定对合同第九条《交房期限及条件》中需延期交付使用的特殊原因的约定：1、基础施工过程中，遇到重大技术难题及复杂地质条件，经相关部门确认；2、非出卖人原因，工程进度受政府行为影响致工程延期的；3、因气候原因造成临时性施工中断；4、其他非因出卖人原因造成的工期延误；5、法律法规规定的其他情形。合同签订后，刘白柳按照合同约定于2016年1月21日、2016年4月23日向星港房地产公司分两次付清购房款共计680000元人民币。2017年3月4日，刘白柳签署《承诺书》，载明其作为涉案房屋业主已收到了宜昌月星国际城楼宇交接表及业务手册等资料。2017年4月12日，星港房地产公司取得了案涉楼盘的竣工验收备案证；2017年5月27日，星港房地产公司取得了案涉楼盘商品房项目竣工交付使用备案证。庭审中，刘白柳要求星港房地产向其支付的逾期交房违约金计算至2017年5月27日止。
一审法院认为：刘白柳与星港房地产公司签订的《宜昌市商品房买卖合同》是双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行义务。刘白柳依约向星港房地产公司支付了购房款，星港房地产公司未按照合同的约定在2016年6月28日向刘白柳交付房屋，构成违约，应当承担违约责任。星港房地产公司所称因心海路山体滑坡影响其竣工验收，导致无法按时交房，但并未提交直接证据予以证实，且星港房地产公司作为房地产开发商，应对商品房建设工程有总体规划和应急处理方案，其抗辩的延期交房原因不属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力，且在滑坡事故发生后未采用合同约定的方式告知刘白柳，故对于星港房地产公司的抗辩理由，一审法院不予采信。2017年3月4日，刘白柳签署《承诺书》并开始占有使用案涉房屋，虽刘白柳收房时，星港房地产公司尚未为该小区整体工程办理竣工验收备案证，但该房屋已经具备合同约定的居住条件，故应当视为星港房地产公司已于2017年3月4日向刘白柳实际交付房屋，此种交付行为虽属瑕疵履行合同义务，刘白柳应当基于合同约定的关于瑕疵履行的赔偿方式或法定标准另行主张要求星港房地产公司赔偿其损失，而非基于延期履行合同义务而要求星港房地产公司继续承担违约责任。因截至刘白柳实际收房时，星港房地产公司已经逾期交房超过30日，故星港房地产公司应当按照合同的约定从合同约定的最后交付期限的第二天起即2016年6月29日起至实际交付之日即2017年3月4日止向刘白柳支付已交付房价款万分之二的违约金，算得33728元（680000元×2?×248天）。另，对于星港房地产公司要求参照合同中关于约定退房情形下按照同期银行存款利率的标准计算违约金，不符合双方当事人的合同约定，且有违诚实信用的基本原则，一审法院不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：星港房地产公司于判决生效之日起十日内向刘白柳支付逾期交房违约金33728元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取89元，由星港房地产公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1、星港房地产公司上诉所称延迟交房的理由是否构成法律上的不可抗力；2、如果不构成不可抗力，星港房地产公司关于调减违约金的请求是否成立。3、是否应追加宜昌市伍家岗区人民政府作为本案第三人。对此本院分别评述如下：
一、星港房地产公司关于因不可抗力导致延期交房的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款之规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。即客观情况的变化超出了民事主体主观所能认知的范畴，且非民事主体客观努力所能克服，否则不能认定为不可抗力。具体本案而言，1、宜昌本地夏季多雨，这是众所周知的事实，不存在不能预见。星港房地产公司作为专业的房地产开发公司，对此应准备专门的预案，合理确定施工期间。不能因为下雨对建筑施工有影响，就动辄主张不可抗力免责。2、星港房地产公司所称的滑坡山体土质松散，受周围建筑施工和雨水冲刷影响，当然会有滑坡的可能，应当能够预见。且山体滑坡是个渐进的过程，星港房地产公司完全可能在损害发生前采取措施予以防范，故本案也不存在不能克服的情形。3、星港房地产公司称整治滑坡的责任主体为人民政府，因此山体滑坡造成的损害后果不应由其承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条之规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。故星港房地产公司不得据此向买受人主张免责。4、星港房地产公司称因山体滑坡造成土方堆积，导致其无法办理消防备案证，进而不能办理竣工验收备案证。但根据二审查明的事实，滑坡堆积的土方在2017年4月方清理完毕，而案涉楼盘的消防备案证办理时间为2016年11月8日，即消防备案证的办理时间远在土方清理完毕之前，故本院对星港房地产公司的该项上诉理由不予采纳。
即使认定星港房地产公司所称的山体滑坡为不可抗力的理由成立，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款之规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本案中双方当事人约定的交房时间为2016年6月28日，根据伍家岗区人民政府专题会议纪要显示，滑坡险情发生的时间为2016年6月25日。因为只有办理消防验收等专项验收后，再进行竣工验收备案登记，才可能办理商品房竣工交付使用备案证。而其时星港房地产公司尚未办理消防验收，无法想象星港房地产公司能够在三天内办理完毕所有的手续，即星港房地产公司违约逾期交房已成定局，其不得主张不可抗力免责。
二、星港房地产公司主张调减违约金的上诉请求不能成立。1、经审查案涉商品房关于买受人逾期付款的违约责任的约定，买受人逾期付款，经出卖人同意，合同继续履行的，买受人应当向出卖人按照日万分之二的标准支付逾期应付款的违约金。即买受人逾期付款应付违约金的标准与出卖人逾期交房应付违约金的标准完全相同，双方当事人权利义务对等，不存在显失公平的情况。2、星港房地产公司逾期交房，必然对买受人权益造成损害，应当承担违约责任。星港房地产公司作为专业的房地产开发公司，主张其提供的格式合同中，对其违约责任约定过重，有违基本诚信，本院不予支持。
三、本案房屋买卖合同系星港房地产公司与刘白柳签订，宜昌市伍家岗区人民政府并非合同当事人，即使因为伍家岗区人民政府的原因导致星港房地产公司不能及时履行合同约定的交房义务，根据合同相对性，亦应由星港房地产公司对刘白柳承担违约责任。故宜昌市伍家岗区人民政府的行为与本案实体处理并无关联，一审法院对星港房地产公司要求追加当事人的申请不予准许并无不当。
综上所述，星港房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费177元，由宜昌星港房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张晓燕
审判员 毕 勇
审判员 沈 辰
二〇一七年十二月四日
书记员 庄丽可