山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋01刑终278号
原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨建华，男，1958年7月24日出生于山西省太原市，汉族，初中文化，西山煤电（集团）有限责任公司机电厂小车队职工，住山西省太原市。2016年5月18日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。
辩护人陈晋胜，山西神明律师事务所律师。
原审被告人胡长胜，男，1965年1月6日出生于安徽省怀远县，汉族，高中文化，西山煤电（集团）有限责任公司机电厂生活物业公司经理，住山西省太原市。2016年5月18日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。
太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院指控原审被告人胡长胜、杨建华犯贪污罪一案，于2016年12月27日作出（2016）晋0109刑初416号刑事判决，原审被告人杨建华不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过讯问原审被告人、查阅了全部案件材料，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，故不开庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，西山煤电（集团）有限责任公司系国有控股公司，机电厂系西山煤电（集团）有限责任公司分公司，生活物业公司（原称生活服务公司）是其下属的后勤管理部门。原审被告人杨建华系西山煤电（集团）有限责任公司机电厂小车队职工。2008年，原审被告人杨建华与时任该厂生活服务公司(后更名为生活物业公司)经理的孙某（另案处理）联系，协调中国联通有限公司太原市分公司（以下称联通太原公司）占用机电厂场地修建基站一事，由联通太原公司支付一定的占地费用。同年8月份，由孙某代表单位与联通太原公司签订了通信基站站址占用合同，合同约定由生活服务公司提供建筑面积20平方米的基站用房以及楼顶场地，联通太原公司每年度支付基站场地及楼顶占用费人民币21600元（以下币种同），期限五年。在合同履行过程中，孙某以生活服务公司的名义委托原审被告人杨建华个人或其联系的开票单位收取占用费，原审被告人杨建华每年在收到占用费并扣除相关税费后，擅自截留人民币10000元，另10000元通过孙某上交厂财务科。2008年9月至2011年9月，原审被告人杨建华在孙某的帮助下共计截留基站场地及楼顶占用费40000余元。
2012年1月，原审被告人胡长胜接替孙某担任西山煤电（集团）有限责任公司机电厂生活物业公司经理。2012年10月，原审被告人胡长胜代表单位，与联通太原公司、原审被告人杨建华共同签订了前述通信基站站址占用合同的补充合同，约定继续由联通太原公司向生活物业公司指定的原审被告人杨建华履行原合同。2013年8月至2015年8月,原审被告人杨建华以个人名义与联通太原公司签订机电总厂通信基站站址占用合同，约定由联通太原公司按年度将基站占用费21769元(含税费)支付给杨建华个人(合同一年一签)。自2012年10月至2016年5月，原审被告人杨建华仍按上述方法每年将占地费用截留10000元，交给胡长胜占用费10000元。原审被告人胡长胜未将其签订的补充合同送厂财务科留存，并将收到的共计40000元占用费据为己有。2012年至2016年，原审被告人杨建华共截留基站场地及楼顶占用费40000元。
2016年3月25日、5月19日，原审被告人胡长胜分两次退交赃款共计40000元；2016年6月14日、8月5日，原审被告人杨建华分两次退交赃款共计80000元。
一、公诉机关提交的证据材料有：
（一）到案经过，证实2016年5月17日，太原市万柏林区人民检察院反贪污贿赂局将原审被告人杨建华、胡长胜传唤回进行讯问、询问，二人如实供述了涉嫌贪污的事实，同日以涉嫌贪污罪对二人立案侦查。
（二）书证
1、西山煤电（集团）有限责任公司机电厂营业执照。
2、西山煤电（集团）有限责任公司机电厂任免文件。
3、山西焦煤西山煤电（集团）有限责任公司关于合同管理办法的文件及通知。
4、西山矿务局直属单位、分离厂点财务管理与会计核算暂行办法及通知。
5、西山煤电（集团）有限责任公司机电厂出具的证明，证实机电厂招待所属于国有资产，由生活物业公司负责日常管理，机电厂所属单位对外出租产生的收益归机电厂所有，生活物业公司无营业执照。自2008年至今，机电厂财务科未收到机电厂与联通公司签订的通信基站站址占用合同，自2012年至今，机电厂财务科未收到基站租赁费用。
6、中华人民共和国企业国有资产管理法。
7、机电总厂通信基站站址占用合同、补充合同、证明及委托书。
8、中国联通有限公司太原分公司付款凭证及委托收款证明。
9、西山煤电（集团）有限责任公司机电厂财务凭证。
10、原审被告人杨建华的华夏银行凭证。
11、西山煤电（集团）机电厂现收凭证及缴款单，证实2016年3月28日，原审被告人胡长胜将联通太原公司基站的房租人民币3万元上交机电厂财务。
12、西山煤电（集团）机电厂监察科收缴违法违纪款清单，证实原审被告人杨建华分别于2016年5月19日、6月14日向机电厂监察科上交基站占地费共计8万元。2016年5月19日，原审被告人胡长胜上交基站占用费1万元。
13、西山煤电（集团）机电厂纪律检查委员会文件，证实2016年4月西山煤电（集团）机电厂对原审被告人胡长胜进行了处分。
14、原审被告人杨建华、胡长胜的户籍证明、工作证明、党组织关系证明及干部职工信息。
（三）证人证言
1、证人孙某的证言及情况说明，证实我于2005年至2011年底担任西山煤电（集团）机电厂生活服务公司经理，2016年2月正式退休。生活服务公司是西山煤电集团机电厂的下属单位。我任经理期间，有一天杨建华找到我说他老婆经营的联通营业厅有推广基站的任务，想让我帮忙在机电厂建设联通基站。我请示了当时的李某厂长后告诉杨建华可以建一个联通基站。杨建华说联通公司每年支付1万元的占地费，其余的由他操作。当时考虑杨建华与我是朋友关系，他家庭困难，就想帮助他挣这个钱。2008年8月1日，杨建华拿来了联通公司占地合同，我代表生活服务公司在合同上签字盖章，当时合同约定占地费为每年21600元。后联通太原公司租用了机电厂招待所楼上的场地建立了基站，我未将合同交给机电厂财务备案，也未向领导汇报此事。2008年生活服务公司委托杨建华联系的山西超越贸易有限公司收取占地费，并出具了委托书，当年杨建华给了我占地费1万元。2009-2011年，每年年底杨建华给我1万元，另外的1万由杨建华拿着。2008-2011年，杨建华共计交给我4万元的占地费，我通过张某1将钱交到机电厂财务，其余4万元由杨建华截留。
2、证人吴某1的证言，证实我于2009年起任西山煤电（集团）机电厂书记，2013年至今任西山煤电（集团）机电厂厂长，全面负责机电厂的生产经营。在我任书记及厂长期间，我不知道生活物业公司与联通公司签署合同建设基站及联通公司支付占地费一事。生活物业公司原经理孙某及现任经理胡长胜均未向我汇报此事。机电厂也没有与杨建华个人签署过任何出租协议。
3、证人吴某2的证言，证实我于2011年任西山煤电（集团）机电厂纪委书记，2013年至今任西山煤电（集团）机电厂副厂长，分管经营、财务、供应、物流及计算机中心工作等。我任职期间生活物业公司与联通公司签署合同建设基站及联通公司支付占地费一事没人向我汇报过。2016年5月16日，生活物业公司员工张某1向我询问如何上交费用问题，我告知他按相关程序履行办理。
4、证人孔某（先后任西山煤电集团机电厂副厂长、总工程师）、段某（生活物业公司书记）的证言，证实二人对联通公司支付机电厂占地费一事不知情，也无人向二人汇报过此事。
5、证人李某的证言，证实我于2000年起任西山煤电（集团）机电厂经营副厂长兼管后勤工作，主管财务、供应部门及生活物业公司。按照厂里相关规定生活物业公司如对外出租国有资产，需向主管领导打报告审批，若业务量大应报厂长审批，由厂务会研究决定。在我任职期间，关于生活物业公司与联通公司签署协议建设基站收取占地费一事没有人向我汇报过，也未办理正常手续。
6、证人毛某的证言，证实我于2002年任西山煤电（集团）机电厂厂长，全面负责机电厂的生产经营。2013年任机电厂书记，负责党务工作。我任机电厂厂长期间，主管后勤的李某副厂长说机电厂信号不好想建个基站，我当时表态同意。后来再没人向我汇报此事。在我任厂长期间，机电厂未向外出租过国有资产，机电厂也未与杨建华个人签署过任何出租协议。
7、证人关某的证言，证实我于2009年至2013年任西山煤电（集团）机电厂副厂长，2013年起任山西西山通用机械公司董事长。在我任职期间，机电厂生活物业公司与联通公司签署合同建设基站并收取占地费一事，没有人向我汇报过。按规定该笔费用应上交机电厂财务，不允许下属单位截留。
8、证人张某2的证言，证实我于2011年至今担任西山煤电（集团）机电厂生活物业公司副经理。西山煤电（集团）机电厂生活物业公司没有单独的财务。机电厂生活物业公司与联通公司签署合同建设基站并收取占地费一事，我不清楚。
9、证人杨某的证言，证实我是原审被告人杨建华的弟弟，2003年至2009年在山西超越贸易有限公司工作。我公司与联通太原公司并无任何经济往来。2008年杨建华找到我称联通公司要打一笔钱给他，但需要找个开具发票的单位，9月2日我以公司名义给联通公司开具了21600元的发票，其中1600元作为税金扣下，剩余20000万元提出给了杨建华。2009年联通太原公司给我公司打入21600元，我将钱款全部提出给了杨建华。现山西超越贸易有限公司已注销。
10、证人赵某的证言，证实我是原审被告人杨建华的妻子，2007年我在白家庄五三街经营一家联通合作营业厅。2009年7月28日，我和杨建华一起到太原市地方税务局民营经济开发区分局开具了一张给中国联通太原分公司的金额为21600的租赁发票。后联通公司将21600元打入山西超越贸易有限公司账户，公司给了我20000元现金，我将其中1万元给了杨建华，另外1万元用于家里开销了。
11、证人张某3、程某（生活物业公司副经理）出具的证明材料，证实二人对机电厂生活物业公司与联通公司签署合同建设基站并收取占地费一事不知情。
12、证人张某1出具的证明材料，证实我是西山煤电（集团）机电厂生活物业公司员工，联通公司与生活物业公司签署合同占用公司招待所场地建基站的事，我不清楚。2009年至2011年当时的公司经理孙某每年给我1万元现金，由我交到厂财务科，联通公司的电费也是孙某安排我收取。联通公司共计向我的卡上打入6万元，另给付现金1万元，该款项由厂里的具体使用人员找孙经理签字审批后到我这报销，用于单位花销了，相关手续由我保管。2016年3月15日，经理胡长胜交给我3万元，称是联通公司的房租费用，让我上交财务，后财务开具了缴款单。
13、证人郭某出具的情况说明，证实我是机电厂财务科出纳员。2016年3月25日上午，张某1向我交房租费3万元，我当时在物业公司填写的缴款单上盖了现金收讫章。但我因工作失误，未更换章上的日期。
14、证人张某4出具的情况说明，证实我是原山西超越贸易有限公司法定代表人。我公司分别于2008年9月12日及2009年7月29日收到联通太原公司的房租款人民币21600元，但款项经手人为杨坚强，具体情况我不清楚，我公司与中国联通太原公司及西山煤电集团机电总厂生活物业公司无任何经济业务往来。
（四）原审被告人供述
1、原审被告人胡长胜的供述，对犯罪事实供认不讳。
2、原审被告人杨建华的供述，对犯罪事实供认不讳。
二、原审被告人及辩护人提交的证据材料：
1、西山煤电（集团）有限责任公司机电厂缴款单，证实2016年5月23日，原审被告人胡长胜向机电厂上交基站占地费10000元。
2、证人阴伟强的证言，证实我系联通公司太原分公司员工，2008年下半年，公司给每个部门下达基站任务，我所在部门负责西山地区。因代理商赵某的爱人认识机电厂生活物业公司经理，且该厂地理位置符合要求，我们就通过她爱人杨建华联系建设基站。后他们说西山机电厂生活物业公司要求每年交占地费1万元，他们也要从中挣些辛苦费，联通公司每年出2万元，由他们来办这个事。我请示了部门领导，因他们提出的2万元的标准没有超出公司预期，也符合当时市场行情，于是我们让赵某负责联系此事，但要求他们提供相关手续及合法票据。后期合同签订及建设基站等事宜由相关人员接手，我未再参与。
3、万柏林区宏盛通讯器材经销部营业执照及委托协议书，证实2008年8月6日万柏林区宏盛通信器材经销部与孙某代表的机电厂生活物业公司签订委托协议，由宏盛通信器材经销部与联通公司办理相关业务事宜，在合同期内按时向联通公司要取占地费用1万元。
根据上述犯罪事实及证据，太原市万柏林区人民法院认为，原审被告人杨建华利用西山煤电（集团）有限责任公司机电厂生活物业公司委托其收取联通太原公司基站占地款的便利条件，擅自截留占地费用，数额较大；原审被告人胡长胜利用担任机电厂生活物业公司经理的职务便利，将收取的占地费用据为已有，数额较大，二原审被告人的行为均已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。关于原审被告人胡长胜的犯罪数额，根据证人孙某的证言及同案犯杨建华的供述，证实其对原审被告人杨建华共计截留4万元占地费用的事实不知情，故对该部分数额不承担共同犯罪的法律责任。但其辩称2016年4月份收到杨建华交给其1万元占地款后即上交纪委的意见，根据公安机关调取的银行交易记录及同案原审被告人杨建华供述，可以证实2016年3月29日联通太原公司将20049.25元的占地费用打入杨建华的华夏银行卡后，杨建华于2016年4月将2万元取出，将其中1万元交给原审被告人胡长胜，原审被告人胡长胜于5月23日即检察机关立案后上交机电厂财务科。该部分钱款原审被告人胡长胜已实际控制占有，应计入犯罪数额，对原审被告人的该辩解意见，本院不予采纳。关于原审被告人杨建华的辩护人提出的原审被告人杨建华截留的钱款系其应得的辛苦费或好处费的意见，与查明事实不符，本院不予采纳。关于原审被告人杨建华的辩护人提出的，原审被告人杨建华不符合贪污罪的主体要件，也没有可利用的职务便利的意见，经查原审被告人杨建华受机电厂生活物业公司委托收取联通太原公司基站场地占用费，其利用委托收款的便利条件，截取本属于机电厂的占地费用，其主体及行为特征符合刑法关于贪污罪的规定，故对辩护人的该意见，本院不予采纳。原审被告人杨建华、胡长胜自愿认罪，如实供述主要的犯罪事实，可以从轻处罚；原审被告人杨建华已退缴全部赃款，酌情从轻处罚。原审被告人胡长胜立案前已退缴大部分赃款，根据其犯罪情节、悔罪表现及社会调查情况，依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，故判决：一、被告人杨建华犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10万元；二、被告人胡长胜犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10万元。(已缴纳)三、被告人胡长胜退缴的赃款人民币40000元，被告人杨建华退缴的赃款人民币80000元，由原侦查机关依法发还被害单位。
宣判后，原审被告人杨建华以：”自己不是生活服务公司职工，服务公司没有权利委托我作任何事，自己是为了自己爱人的宏盛通讯器材经销部才跑这事，所拿8万元属于宏盛通讯器材经销部联系基站的辛苦费，联通公司由于规范付款才要求签订年租金2万元的书面合同，一审量刑过重”为由提出上诉。
辩护人提出原审被告人杨建华九级伤残，丧失部分劳动能力，其爱人患有肾炎，家庭生活困难，建议对其适用缓刑。
原审查明的事实、证据，本院予以确认。同时经二审审理查明二原审被告人系传唤到案，到案后如实交代了全部犯罪事实。二审审理期间，上诉人杨建华表示认罪服法，主动缴纳罚金10万元。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨建华利用西山煤电（集团）有限责任公司机电厂生活物业公司委托其收取联通太原公司基站占地款的便利条件，擅自截留占地费用，数额较大；原审被告人胡长胜利用担任机电厂生活物业公司经理的职务便利，将收取的占地费用据为已有，数额较大，二原审被告人的行为均已构成贪污罪。关于上诉人杨建华辩称拿8万元属于宏盛通讯器材经销部联系基站的辛苦费，联通公司由于规范付款才要求签订年租金2万元的书面合同的上诉理由，无相应事实及证据证实，且二审期间其表示认罪愿意接受处罚，故本院对其上诉理由不予采纳。关于辩护人提出原审被告人杨建华九级伤残，丧失部分劳动能力，其爱人患有肾炎，家庭生活困难的情况，请求判处缓刑的辩护意见中，适用缓刑部分，本院予以采纳。两名原审被告人在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪，积极退赃，避免、减少损害结果的发生，依法对其从轻处罚。原审被告人杨建华经司法部门委托调查适用社区矫正，考虑其犯罪危害程度和悔罪表现，对其适用缓刑不至于危害社会。故依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款，第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持太原市万柏林区人民法院（2016）晋0109刑初416号刑事判决第二项、三项即二、被告人胡长胜犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10万元。(已缴纳)三、被告人胡长胜退缴的赃款人民币40000元，被告人杨建华退缴的赃款人民币80000元，由原侦查机关依法发还被害单位。
二、撤销太原市万柏林区人民法院（2016）晋0109刑初416号刑事判决第一项即被告人杨建华犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10万元。
三、上诉人杨建华犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币10万元（已缴纳）（缓刑考验期自本判决生效之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 李晓东
审判员 裴宪武
审判员 郭 强
二〇一七年六月二十一日
书记员 吕淑娟