江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终3210号
上诉人（原审原告、反诉被告）：南通海乐门窗制造有限公司，住所地海门市。
法定代表人：刘建红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：施瑜，江苏崇诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨华，江苏崇诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：徐新民，男，1962年7月3日生，汉族，住海门市。
委托诉讼代理人：ＸＸ雷，江苏联佑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙青，江苏联佑律师事务所律师。
上诉人南通海乐门窗制造有限公司（以下简称海乐公司）因与被上诉人徐新民加工合同纠纷一案，不服海门市人民法院（2016）苏0684民初7233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
海乐公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持海乐公司一审诉讼请求或发回重审；2.本案上诉案件受理费由徐新民负担。事实和理由：1.海乐公司起诉要求徐新民继续履行合同并要求支付剩余款项，但在审理中，因徐新民已另行委托他人加工且实际履行完毕，故继续履行合同已无必要。在一审法院的释明下，海乐公司变更其诉讼请求为要求徐新民承担违约责任并赔偿相当于剩余货款金额的经济损失，但一审未对其变更后的诉讼请求进行审理，导致事实不清，适用法律有误。
徐新民辩称：在一审庭审过程中，就本案的争议焦点已进行归纳并由双方予以确认，其中涉及的付款是否成就，合同目的是否实现，必然涉及到哪一方存在违约的问题，一审已将相关事实予以查明。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，本案应驳回上诉，维持原判。
海乐公司向一审法院起诉请求：判令双方签订的两份产品加工合同继续履行，并由徐新民支付海乐公司货款153200元。审理中海乐公司变更了诉请，要求徐新民支付相当于剩余货款的损失153200元。
徐新民向一审法院反诉请求：海乐公司赔偿徐新民损失39800元。
一审法院认定事实：
一、本诉部分。海乐公司举证：
1.“产品加工（订货）合同”一份。该合同无订立时间，无海乐公司方签名。该合同是由海乐公司提供的格式化、填空式合同，编号为0000713，海乐公司方填定合同内容主要是为徐新民承做圆弧阳光玻璃房等，约定工程总价为482400元。其中圆弧阳光房为135042元；遮阳帘35361元，木纹24000元；电动天窗3500元；幕墙284544元。付款方式：预付定金40%，定货时付160000元；外框到付30%即180000元+5000元；内扇或玻璃到付30%即142400元；货到第二天进场安装。在安装完工后待下一场雨，如不漏雨付清余款，工程总价中优惠10000元，质保金50000元。合同对物品的材质均作了约定。
2.2016年10月16日，同样由徐新民一人签名的产品加工（订货）格式合同一份，编号为0000982，合同主要内容为对海乐公司提供的腰线进行了价格约定，约定价款共10800元，货到付清。上述两份合同均未约定工期。
上述合同，虽然无海乐公司方签名，但双方对合同的订立均表示无异议，对第一份合同订立的时间双方确定为2016年7月26日，一审对此予以确认。
合同的总价款双方有争议，海乐公司认为：第一份合同中约定的外框到付30%即180000元+5000元中的5000元，该款是拆除房屋中老窗户的报酬，应列入合同总价中。徐新民对此否认并认为，该5000元仅在付款方式中增加，并没有在该份合同总价款后边加5000元，应当理解为外框到付185000元。此外，合同中约定优惠10000元，应从总价款中扣除，实际价款为472400元。
一审认为，根据合同中约定的外框到付30%即180000元+5000元，应当理解应付185000元。如果在合同总价款后边写“+5000元”，则表示双方对合同总价的提高。因此，合同总价款为：第一份合同价482400元-优惠价10000元+第二份合同价10800元=483200元。
合同履行过程中，对徐新民付款数额双方存有争议，徐新民认为已付工程款348000元。海乐公司认为，共收到348000元是事实，但要扣除合同以外的二笔钱款，一是拆除房屋中老窗户的工程款5000元，二是在合同签订之前徐新民家二楼阳光房的设计款3000元。徐新民认为，5000元作为拆房款无依据，不认可。对于3000元，海乐公司的法定代表人刘建红出具给的一份收条可证明是工程的预付款，不是设计款。该收条载明：“收到海门市海信助剂厂阳光房加工费预收叁仟元整”。因此，海乐公司认为，已付的8000元不是工程款。
一审认为，争议的5000元，从合同上看，无法证明双方认可对合同总价款的提高。海乐公司也无证据证明是徐新民应付拆除老窗户的工钱，故海乐公司的说法无证据，不予采信。对于3000元，因刘建红出具的收条中，明确是工程预付款，因此，该款是徐新民支付的工程款，并非是设计款。据此，应认定徐新民已付工程款348000元。
另查明，2016年11月初，海乐公司将部分玻璃运至徐新民处，在安装前，海乐公司要求徐新民按合同约定的“货到付款”支付货款，徐新民认为待玻璃全部到场后付款，双方为此发生争执，海乐公司即停止了玻璃安装工作。11月中旬，双方通过电话沟通后，海乐公司派人到徐新民处进行了部分玻璃的安装。但双方仍为付款问题发生争执，海乐公司又停止了施工。
同月28日，徐新民的委托代理人ＸＸ雷向海乐公司发出了律师函，其主要内容：2016年7月双方订立的合同，总价482400元，刘建红承诺2016年10月12日完工，合同成立生效后，徐新民已按约付款，但海乐公司未按约定履行到货及安装义务，经徐新民多次催促，海乐公司仍处于消极怠工状态，已违反了诚信原则，严重违约。特提出严正要求：请你们在接本函后3个工作日内进场施工，履行合同义务，如不能在3个工作日内进场施工，徐新民根据合同法有关规定，依法与你公司解除合同，并另行聘请施工单位进场施工，届时引起的损失（包括但不限于另行委托施工单位引起的差价、材料的涨价、双方履行合同的违约金等）均由贵公司承担。
海乐公司接到该函后，于12月1日派人前往徐新民处施工，双方再次发生纠纷，并报警，公安部门对相关人员进行了询问。
12月2日，海乐公司也向徐新民发出函一份，主要内容：2016年11月30日，本公司收到你方律师函，为了避免矛盾，在你未按合同约定付清相应款项的情况下，本公司仍在2016年12月1日安排工人前来进行门窗安装，但你拒绝并派人强行阻止本公司工人的安装工作，导致安装工作不能正常进行。自合同签订后，本公司积极履约，并将各项门窗、配件等加工生产完毕，安装工作也大部分完成。本公司真诚希望双方友好协商，积极履行合同。如你擅自另请他人施工本公司已为你加工生产的各项门窗配件，也不能用于其他，望你慎重考虑，积极履行合同。否则本公司通过法律途径追究你的相关责任。
12月12日，徐新民的委托代理人ＸＸ雷又向海乐公司发出了律师函，其主要内容：徐新民收到了贵司的回复函，但贵司在函件中所称的“你未按合同履行相应的付款义务”、“本公司仍在2016年12月1日安排工人前来进行门窗安装，但你拒绝并派人强行阻止本公司工人的安装工作”等等，均不是事实。根据双方签订的合同，徐新民已按约分别给付对应款项，不存在逾期付款的事实。2016年12月1日，贵公司也未安排工人上门安装。鉴于工期延误近二个月，损失日益扩大，徐新民决定提前终止合同，另行委托其他公司进场施工希望你公司于本周五上午9点（2016年12月16日）前往施工现场进行工作交接，并就已完成的工程量实地丈量确认，结算钱款。如若贵公司消极对待，我所将正式接受徐新民的委托，向法院提起诉讼。届时，除要求终止合同外，还将主张贵公司的违约责任及工程款差价。另外，因本起诉讼产生的各项费用，包括诉讼费、律师费、车旅费等均由贵公司负担。（该函发出的时间在徐新民收到本案起诉状副本等相关材料之前）。之后双方仍未协商一致，工程搁置。
审理中，对于海乐公司究竟在徐新民处已安装了多少玻璃、安装部分的玻璃价格，安装所需的辅助材料多少、价格以及人工费用多少，海乐公司陈述其为徐新民定制的玻璃生产已完毕，考虑到玻璃为易碎品，堆放在徐新民处不宜保管，近期需要安装的玻璃已运至徐新民处，并已安装，其余玻璃仍在海乐公司处，对此，除提供了施工现场房屋的几张照片（角度不同）外，均未能举证其他证据。徐新民陈述，海乐公司已安装玻璃56块。也提供了相应的照片。
二、反诉部分。徐新民举证：
1.2016年12月16日，徐新民与南通欧盛门窗科技有限公司（以下简称欧盛公司）订立的“徐新民住宅尚剩未制作完成的阳光房及楼房幕墙玻璃制作工程”合同一份，合同主要内容：尚缺材料明细：玻璃（237.214平方米）、装饰板（80根）、压板（50根）、挂耳（40根）、电动天窗、悬窗料（20根）、型材木纹加工费、脚手架费、遮阳帘、悬窗配件及附件、安装费共计175000元。付款方式：进场预付30%，余款工程完工后结清。材料保证质量，工程于2017年1月15日完成。证明由于海乐公司未按合同履行相关义务，要完成后续工程所需的材料等相关费用。
2.2017年1月17日增值税发票一份，证明徐新民支付给第三人的工程款175000元。
3.2016年12月18日、12月27日、2017年1月15日、1月18日收条四张，销售发货清单17张，销货清单5份，证明徐新民与第三人订立的合同履行情况。
4.录音笔录一份，证明本诉海乐公司与徐新民口头约定工期于2016年10月12日完工。
海乐公司质证认为，对合同的真实性无法确认，比照证据3收条中收款人主体、付款人主体与本案并非一致。即使合同内容真实，订立合同时，双方间的合同未解除，恰恰证明了徐新民的违约。收条的真实性无异议，与本案关联性有异议。因付款人是海门市海信化工助剂厂不是徐新民，第三人与付款方是否有其他交易关系，不能确定。税票无异议，但也是海门市海信化工助剂厂与第三人之间的交易，与本案无关联。销货单真实性无异议，但客户名称都是黄卫新，无人签名签收或盖章，真实性与关联性都不能确认。对于录音笔录，通话是事实，但徐新民提出的完工时间是不合理的，当时说过正常情况下工期是三个月，但后来为货款问题发生了纠纷。
徐新民对海乐公司质证意见解释认为其是海门市海信化工助剂厂的法定代表人，钱款是从助剂厂的财务上支付，购材料和装修工地上负责人是黄卫新，都是由徐新民安排的。
一审法院认为：徐新民家做阳光房，海乐公司事前对现场进行了测量，应当知道玻璃的需求量较大，所供玻璃并非一次性能够全部运到徐新民处，这一点，海乐公司是明知的，应当有预见运送玻璃要分数次完成，订立合同时应当能注意到约定是否完备、是否明确，尽可能不要产生歧义的约定。对合同约定的“内扇或玻璃到付30%即142400元”，通常理解，海乐公司将全部的玻璃送到徐新民处，徐新民应付款142400元，不可以理解为送一部分玻璃，付一部分钱款，再安装。因此，海乐公司在没有将玻璃全部送到徐新民处的情况下要求徐新民先付部分玻璃款再安装的诉求有违合同的本意。但海乐公司已为徐新民安装好玻璃的数量及相关费用（包括材料、辅助材料、人工费等），应由徐新民支付。但其在庭审中始终不明确已装玻璃的数量，且不提供已安装部分的造价依据，故对海乐公司就玻璃已安装部分玻璃的造价等无法认定，现海乐公司要求徐新民支付剩余货款的全部诉请，不予支持。海乐公司可就已安装部分价值在证据充分后另行主张。
对于反诉部分，虽然徐新民解释了其是海门市海信化工助剂厂的法定代表人，并安排助剂厂工人黄卫新负责其家中的装修工程。但徐新民提供的证据中，特别是销售发货单和销货清单，部分单子是在徐新民与第三人签订合同之前发的货。对此，其与本案关联性，难以采信。本案徐新民主张的是海乐公司未能完成的工程量的工程款为135200元（总合同价483200元-已付工程款348000元），该工程由第三人承包，徐新民与第三人的订立的合同价款为175000元，二者相比，徐新民多付给第三人39800元，多付部分要求海乐公司赔偿。作为徐新民应当清楚在海乐公司不能履行合同义务情况下，应当对未完成的工程量委托有关单位进行评估来测算相应的价款，在没有委托评估的情况下与第三人签订的合同所约定的合同价款，其中用材的质量、人工费的大小，无法确认其合理性，故其主张的差额部分并非是合同法规定的可赔偿的损失，据此，徐新民的反诉请求缺乏依据，亦不予支持。据此判决：一、驳回海乐公司的诉讼请求。二、驳回徐新民的反诉请求等。
本院二审期间，当事人未提交新证据。一审查明事实正确，本院予以确认。
二审争议焦点为：案涉合同履行过程中徐新民是否存在违约行为，是否应当赔偿海乐公司损失以及损失的金额应当如何认定。
本院认为：本案中，徐新民不存在违约行为，海乐公司要求其赔偿损失的诉请不应予以支持。
首先，海乐公司与徐新民之间案涉两份加工合同已解除，海乐公司对已完成的加工承揽工作在本案中未主张相应权利，本案中不应予以理涉。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案审理中，海乐公司主张就其未完成的加工承揽工作，徐新民已另行委托他人完成，继续履行合同已无必要，对此徐新民亦表示认可，应认定双方一致同意解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据本案合同的履行情况，对海乐公司已完成的加工承揽工作不宜恢复原状，故如果海乐公司已完成的工作量超过其收取的348000元价款，就超出部分有权要求徐新民支付，但其本案中仅要求徐新民赔偿损失，并未对此予以主张，故不应予以理涉。一审亦考虑海乐公司对其已完成的工作量举证不足，对其诉权予以保留并无不当。
其次，根据双方合同约定，内扇或玻璃到付30%即142400元，因此海乐公司应先履行交付玻璃的义务，徐新民后支付相应款项，但海乐公司在交付部分玻璃后即要求徐新民付款不符合合同约定，应认定海乐公司存在违约行为，导致案涉合同后续部分未能履行。同时，徐新民作为后履行义务一方，在海乐公司先义务未能完全履行的情况下，有权拒绝支付款项，且徐新民此前均按合同约定支付了相应40%和30%的价款，其在本案中不存在违约行为，故海乐公司主张徐新民违约并要求其赔偿损失的诉请于法无据，不应予以支持。虽然因海乐公司变更了诉讼请求，一审认为本案的争议在于海乐公司向徐新民提供了部分玻璃后，徐新民是否需要付款的认定存在瑕疵，但其已对案涉合同的履行情况和违约方进行审理并作出认定，且认定海乐公司存在违约行为亦正确，该瑕疵并未影响本案实体判决的结果，故海乐公司主张一审未对其变更后的诉讼请求进行审理，要求发回重审不予支持。
综上所述，海乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4159元，由上诉人南通海乐门窗制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张志刚
审判员 戴志霞
审判员 陈 卓
二〇一七年十一月二十二日
书记员 王滢梅