广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤06民终2611号
上诉人（原审被告、反诉原告）：向**，男，196*年*月*日出生，汉族，住湖南省溆浦县，
委托诉讼代理人：周国红，广东利衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：何**，男，195*年*月*日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，
委托诉讼代理人：何宽军，广东广宽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗婉红，广东广宽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:李**，男，197*年*月*日出生，汉族，住广西岑溪市，系李**父亲。
被上诉人（原审被告）:廖**，女，197*年*月*日出生，汉族，住广西岑溪市，系李**母亲。
被上诉人（原审被告）:吴**，女，198*年*月*日出生，汉族，住湖南省攸县，系刘**母亲。
被上诉人（原审被告）:刘**，男，198*年*月8日出生，汉族，住湖南省攸县，系刘**父亲。
上诉人向**因与被上诉人何**、刘**、吴**、廖**、李**财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2015）佛明法荷民一初字第810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
向**上诉请求:撤销一审判决第一项、第二项，依法改判[不服金额124663.48元，自认赔偿额(459024.7-188455.28)×50%×30%]。事实和理由：(一)一审判决认定何**的财产损失没有事实和法律依据。1.广东南粤珑图建筑设计有限公司出具的《房屋安全鉴定报告》、修复图纸《佛山市高明区荷城街道富湾社区江湾村返还地厂房修复方案》以及广东展诚工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》均没有事实和法律依据。首先，向**多次明确反对上述两单位出具鉴定报告及意见书；其次，佛山市高明区荷城街道照明社区富湾横江村口C座厂房（以下简称涉案厂房）已经被佛山市高明区发展规划和统计局（规划）出具的明规函（2016）113号文件认定为违法建（构）筑物，应当予以拆除，恢复原貌。一审法院采用修复性评估方案和修复性工程造价意见，明显属于支持和鼓励违法建（构）筑物的重新建设，违背了相关法律法规的规定，也违背了侵权责任法的基本精神；第三，根据广东南粤珑图建筑设计有限公司出具的《房屋安全鉴定报告》第四条可知，委托方没有提供任何涉案厂房的原始设计图纸、资料和使用历史情况，涉案厂房的设计单位、施工单位及监理单位不详，在以上基本资料缺乏的情况下，该鉴定报告缺乏事实和法律依据；第四，涉案厂房的损失应当根据其建造成本、该厂房至2015年8月的折旧价值及火灾残值来确定。各方当事人对此均予以认可，并共同申请一审法院委托广东同益达工程顾问有限公司对此进行鉴定，根据广东同益达工程顾问有限公司[2017]344、354号函，涉案厂房没有图纸等资料，其无法进行鉴定。基于同样的事实和法律，对涉案厂房可以进行修复性评估，却不可以进行建造成本、相应折旧及残值鉴定，明显不合理，请求二审人民法院查明并释明。2.一审法院根据《工程造价鉴定意见书》的修复费用评估价值确定何**的财产损失，适用法律错误。涉案厂房已经被佛山市高明区发展规划和统计局（规划）出具的明规函（2016）113号文件认定为违法建（构）筑物，应当予以拆除，恢复原貌。故何**的财产损失不能按照《工程造价鉴定意见书》评估的修复费用来确定。并且，《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》所列项目与事实不符，包括第1页2、4.3、6项，第2页1-11项，第3页18、21、28项，第4页33项，第5页1.1项，第6页9、11项，第7页1、1.3、2项，第8页1、2项。上述项目价值188455.28元，均产生于重新修复厂房而增加的费用，与涉案厂房价值的损坏没有关联性。3.一审法院没有考虑涉案厂房使用的历史，没有对该房屋的价值进行折旧（根据佛山市高明区荷城街道办事处20170034号函，该建筑物的建筑时间在2007年以前），导致何**获得额外的利益，对向**及其他当事人严重不公平。（二）一审判决责任划分错误。（2016）粤06民终4564号民事判决认定何**对火灾事故承担10%的责任，向**承担30%的责任，李**、廖**承担60%的责任。一审判决认定向**承担36%的责任，与已生效判决不符，加重了向**的责任负担。
何**辩称，向**上诉没有依据，请求驳回其上诉请求。（一）涉案厂房的损失有合法依据。《工程造价鉴定书》合法有效，可以证明何**的损失。1.火灾事故导致涉案厂房被烧毁，就房屋损失各方至今未能达成一致意见，只能通过鉴定机构鉴定确定。2.本案三次鉴定均是由法院摇珠选定有资质的鉴定机构完成，鉴定程序合法。《工程造价鉴定书》是一审法院委托鉴定机构作出《房屋安全鉴定报告》、《修复方案图纸》后再委托鉴定机构鉴定作出，有合法依据。3.涉案厂房虽然在火灾事故后被佛山市高明区发展和规划局认定为违法建筑物并要求荷城街道办恢复原状，但荷城街道办复函已明确目前没有文件规定政府部门应当予以拆除。涉案厂房如没有被烧毁，仍能正常使用，在事故发生前亦由向**承租申请营业执照开办海棉厂，具有经济价值。（二）关于赔偿责任划分。1.本案为财产侵权纠纷，向**和李**、廖**、刘**、吴**为侵权人，一审法院综合事故发生时各侵权人的过错程度认定向**承担事故的次要责任，李**、廖**、刘**、吴**承担主要责任，符合实际情况，合情合理。2.根据侵权责任法第十二条，一审法院在考虑何**自身过错应承担的责任并扣除其应承担的损失后，对涉案厂房余下的损失判定由向**承担40%的赔偿责任，李**、廖**、刘**、吴**承担60%的赔偿责任，该责任比例符合主次责任的划分，也符合侵权责任法的规定。
李**、廖**、吴**、刘**在二审期间未提交答辩意见。
何**向一审法院起诉请求：1.向**、李**、廖**、刘**、吴**共同赔偿何**厂房修复费459024.7元；2.向**、李**、廖**、刘**、吴**支付2015年9月1日至合同解除之日的租金（暂计至2015年10月30日的租金为24000元）及拖欠租金期间的违约金；3.向**、李**、廖**、刘**、吴**赔偿厂房修复工期的租金损失16000元和3个月的待租期租金损失36000元；4.一审诉讼费、鉴定费（37988元）由何**、李**、廖**、吴**、刘**承担。上述费用共计573565元。
一审法院认定事实：2005年10月28日，何**与佛山市高明区富湾镇横江居民小组（以下简称横江居民小组）签订了《土地租赁合同》，约定横江居民小组将位于荷富路边的土地（提留地）出租给何**，租期为30年。2007年7月19日，何**与横江居民小组签订了《土地租赁补充协议》，进一步确认了租赁计收租金的土地面积。2013年3月29日，何**作为出租方与向**签订了《厂房租赁合同书》，约定将位于佛山市高明区荷城街道照明社区富湾横江村口C座厂房出租给向**作为生产车间使用。2013年4月19日，向**以该厂房为登记地址设立了佛山市高明区润丰海棉加工厂（以下简称润丰厂）。润丰厂系个体工商户，经营者为向**。2015年8月24日17时18分许，润丰厂发生火灾，对起火原因，佛山市公安消防支队高明区大队认定如下：起火原因排除电线短路故障引发着火；排除雷击引发着火；排除海棉自燃引发火灾。不排除小孩（李**3周岁和刘**3周岁）玩火引燃仓库里堆放的海棉导致火灾。
另查，涉案火灾事故发生地点的土地系国家征收村集体用地后，返还给村使用的，属于国有土地，土地性质为工业用地。佛山市高明区发展规划和统计局（规划）于2016年3月21日发给荷城街道办的《关于要求依法查处佛山市高明区荷城街道照明社区富湾横江村村口返还地违法建（构）筑物的函》载明：佛山市高明区荷城街道照明社区富湾横江村村口返还地违法建设的投诉。投诉反映润丰厂与高明区威格斯门业制品厂租用的厂房和宿舍未经规划批准及报建批准，不符合消防安全规范，未取得相关产权及消防合格证明，应属于违章建筑。经核查，上述建（构）筑物未办理报建手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定，属于违法建（构）筑物。并要求荷城街道办依据《中华人民共和国城乡规划法》进行处理，恢复原貌。佛山市高明区荷城街道办事处回函称：涉案地块的地上建筑物用地属于集体用地，高明区目前还没有详细的乡、村庄规划的编制，且执法职能权限上，没有真正的文件要求城市管理部门处理关于乡、村庄规划方面的处罚。
根据何**的申请，一审法院委托鉴定机构对涉案厂房房屋安全、修复方案以及修复造价进行了鉴定。广东展诚工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论意见为：涉案厂房的修复费用为459024.7元，修复工程所需工期为40天。何**预交相关鉴定费为37988元。
一审法院认为，一审案件的争议焦点为：1.双方签订的《厂房租赁合同书》的效力问题；2.火灾造成损失的责任承担。
关于双方签订的《厂房租赁合同》的效力问题。佛山市高明区发展规划和统计局（规划）出具的《关于要求依法查处佛山市高明区荷城街道照明社区富湾横江村村口返还地违法建（构）筑物的函》，明确载明涉案厂房未经规划批准及报建批准，属于违法建筑，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定建设房屋，与承租人签订的租赁合同无效。据此，一审法院认定双方于2013年3月29日签订的《厂房租赁合同书》无效。
关于何**请求2015年9月1日之后的租金、违约金及修复期间的租金损失问题。何**认为其提起财产保全申请法院查封了向**的部分材料，该部分材料仍在何**厂房存放，据此要求向**支付2015年9月份之后的租金。经审查，火灾发生后涉案厂房被烧毁无法使用，且无证据证明向**有继续使用厂房，至于财产保全的原材料存放问题，财产保全系根据何**的申请作出，并依据民事诉讼法的相关规定，在保全期间未经法院允许，双方均不得擅自处置查封财产。本案中，涉案租赁合同无效，据此，何**以此为由要求支付占用期间及修复期间的租金损失，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
关于何**请求的修复费用核定问题。向**抗辩认为，涉案建筑物属于违法建筑，不应当进行修复损失的鉴定。一审法院认为，涉案厂房虽未履行规划、报建手续，但此不影响涉案厂房仍具有相应的经济价值，故涉案厂房因本案火灾事故造成的损失，何**作为业主有权主张赔偿。根据何**的申请，一审法院通过法定鉴定程序委托具有相应评估资质的鉴定机构对涉案厂房的修复损失进行鉴定，最终，广东展诚工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》合法有效，双方对该造价鉴定意见书的真实性均无异议，一审法院予以采信。向**要求扣减相关工伤保险费用、税费、安全防护、文明施工等费用。一审法院认为上述费用均是修复涉案厂房需要支出的合理费用，因此，向**要求扣减上述项目的理据不足，一审法院不予采纳。综上，根据《工程造价鉴定意见书》鉴定意见，一审法院认定涉案厂房的修复费用损失为459024.7元。
关于火灾事故责任划分的问题。一审案件中，双方签订的《厂房租赁合同书》无效，但根据公安机关消防部门出具的《火灾事故认定书》，火灾事故起火原因为李**（3周岁）和刘**（3周岁）玩火引燃仓库里堆放的海棉导致火灾。李**、刘**玩火是本案火灾事故发生最为直接的主要原因，李**和刘**的法定监护人李**、廖**、刘**、吴**应承担事故的主要责任。何**作为涉案厂房的业主，未履行建筑物规划报建等法定义务，此亦是本案火灾事故发生及造成损失较为间接、次要的原因。向**作为润丰厂的经营者承租未经规划、报建的厂房且未建立完善安保制度、未采取严密的安保措施，在使用厂房时未切实履行安全生产和消防管理的责任，其主观上存在一定过错，且该过错与火灾事故的发生及造成损失之间具有相当的因果关系，应承担火灾事故损失的次要责任。综上，根据各方过错程度及原因力的大小，一审法院认定何**承担事故10%的损失，剩余90%的损失413122.23元（459024.7元×90%）由向**、李**和刘**的法定监护人李**、廖**、刘**、吴**分担。根据上述各方的过错程度，并考虑各方过错与火灾事故造成损失之间的因果关系，一审法院确定李**、廖**、刘**、吴**承担剩余损失60%的赔偿责任，即247873.34元（413122.23元×60%）；向**承担剩余损失40%的赔偿责任165248.89元（413122.23元×40%）。
关于向**请求租赁保证金30000元是否退还的问题。涉案《土地租赁合同书》无效，向**诉求何**返还30000元于法有据，一审法院予以支持。
李**、廖**、刘**、吴**经一审法院合法传唤后，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院视为其放弃了相应的诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十一条、第十二条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、李**、廖**、刘**、吴**于一审判决发生法律效力之日起十日内向何**连带赔偿247873.34元；二、向**于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿165248.89元给何**；三、何**于一审判决发生法律效力之日起十日内返还租赁保证金30000元给向**；四、驳回何**的其他诉讼请求。一审案件受理费9536元，保全费3220元，共计12756元，由李**、廖**、刘**、吴**负担5512元，向**负担3675元，何**负担3569元。反诉受理费275元，由何**负担。一审案件鉴定费37988元，由李**、廖**、刘**、吴**负担20513元，向**负担13675元，何**负担3800元。
二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院另查明：已发生法律效力的（2017）粤06民终11435号民事判决认定，向**作为承租人请求何**及李**、廖**、刘**、吴**赔偿损失的责任划分为：向**自行承担本次火灾事故损失的30％，何**承担10%，李**、廖**、刘**、吴**承担60%。
本院认为，本案为财产损害赔偿纠纷。根据一、二审法院查明的事实，当事人的上诉、答辩及相关意见，本案二审中的争议焦点为:一、何**请求赔偿涉案厂房的修复费用的主张是否成立；二、各方当事人对火灾损失承担的责任划分。
一、关于何**请求赔偿涉案厂房的修复费用的主张是否成立的问题
涉案厂房因火灾事故受损，何**作为相关权利人有权要求相关责任人承担损害赔偿的侵权责任。一审法院根据何**的申请，通过法定鉴定程序委托具有相应评估资质的鉴定机构对涉案厂房的修复费用进行鉴定，并出具《工程造价鉴定意见书》，该鉴定报告合法有效，应予以采信。向**主张涉案厂房是违章建筑，不应当进行修复性工程造价鉴定，何**以该鉴定报告为依据要求赔偿修复费用损失没有法律依据。对此，本院认为，首先，对于违章建筑，建造者、使用者虽不享有不动产所有权，但仍享有占有使用等权益。根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”的规定，除非具有相应职权的行政部门对违章建筑依法实施整改或拆除等行为，其他人不得实施侵害行为，否则仍应承担侵权责任。其次，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十九条的规定，承担侵权责任的方式包括恢复原状，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。现涉案厂房因火灾造成部分损毁，为恢复原状须将涉案厂房进行修复，该修复费用即为何**因侵权行为所受损失。何**申请对涉案厂房的修复费用进行鉴定，并要求各侵权责任人赔偿该修复费用，符合上述法律的规定。因此，向**的前述主张不成立，何**有权根据《工程造价鉴定意见书》确定的修复费用要求赔偿。向**要求从修复费用中扣减相关工伤保险费用、税费等费用，但上述费用均是修复涉案厂房需要支出的合理费用，向**要求扣减的理据不足，本院不予采纳。本院根据《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论，认定涉案厂房的修复费用为459024.7元，相关责任人应对何**的该损失承担相应的赔偿责任。
二、关于各方当事人对火灾损失承担的责任划分问题
关于火灾事故的责任，一审法院认定李**和刘**的法定监护人李**、廖**、刘**、吴**承担主要责任，向**、何**承担次要责任，认定正确，但关于责任的具体划分问题，本院认为，本案审理的是何**作为出租人要求承租人向**和李**、廖**、刘**、吴**赔偿其因火灾所受损失及其他相关问题，（2017）粤06民终11435号案审理的是向**作为承租人要求出租人何**和李**、廖**、刘**、吴**赔偿其因火灾所受损失，两个案件均因同一火灾事故引发，相关责任人均相同，且过错相当，从公平原则出发，两案对于各方当事人的具体责任划分应保持一致。故本院参照已发生法律效力的（2017）粤06民终11435号判决，认定何**自行承担本次火灾事故损失10%的赔偿责任，向**承担30％，李**、廖**、刘**、吴**承担60%。一审法院判令李**、廖**、刘**、吴**承担54%的赔偿责任，向**承担36%的赔偿责任，处理不当，本院予以纠正。向**该上诉有理，本院予以支持。据此，向**应向何**赔偿137707.41元（459024.7元×30%），李**、廖**、刘**、吴**向何**赔偿275414.82元（459024.7元×60%）。
综上所述，向**的上诉请求部分成立。因本案出现新的事实，本院对一审判决予以改判，一审判决不属于错误裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市高明区人民法院（2015）佛明法荷民一初字第810号民事判决第三项、第四项；
二、变更广东省佛山市高明区人民法院（2015）佛明法荷民一初字第810号民事判决第一项为：李**、廖**、刘**、吴**于本判决发生法律效力之日起十日内向何**连带赔偿275414.82元；
三、变更广东省佛山市高明区人民法院（2015）佛明法荷民一初字第810号民事判决第二项为：向**于本判决发生法律效力之日起十日内向何**赔偿137707.41元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费9536元，保全费3220元，合计12756元，由何**负担2906.4元，李**、廖**、刘**、吴**负担6566.4元，向**负担3283.2元；反诉受理费275元，由何**负担；鉴定费37988元，由何**负担3798.8元，李**、廖**、刘**、吴**负担22792.8元，向**负担11396.4元。二审案件受理费2793.27元，由李**、廖**、刘**、吴**负担617.11元，向**负担2176.16元。
本判决为终审判决。
审判长 吴健南
审判员 吴媛媛
审判员 徐允贤
二〇一八年五月九日
书记员 黄志敏