山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）晋08刑终95号
抗诉机关垣曲县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，小名“小切”，男，1973年7月28日出生于山西省垣曲县，汉族，小学文化，北方铜业股份有限公司铜矿峪矿轮换工，住垣曲县。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2017年6月9日被垣曲县公安局刑事拘留，同年6月15日被该局取保候审，6月28日被垣曲县人民检察院取保候审，8月3日被垣曲县人民法院取保候审。
辩护人逯卫民，男，1956年1月1日出生，垣曲县新城镇刘张村人。
垣曲县人民法院审理垣曲县人民检察院指控原审被告人张某某犯敲诈勒索罪一案，于二0一七年十二月八日作出（2017）晋0827刑初70号刑事判决。原公诉机关垣曲县人民检察院、原审被告人张某某均不服，分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省运城市人民检察院指派检察员王跃、李庚生出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张某某及其辩护人逯卫民均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2011年北方铜业有限责任公司铜矿峪矿临时工转正手续开始办理，被告人张某某得知顾某（已起诉）有能力办理铜矿峪职工转正，便通过中间人刘红梅给了顾某2.4万元，让顾某帮其办理转正的事。2011年至2015年期间，刘红梅让被告人张某某提供了身份证、户口本等资料，并让被告人张某某耐心等待。期间张某某找到刘红梅和顾某，要求其二人在工作办不成的情况下退钱，并提出双倍返还用以补偿几年的利息，顾某和刘红梅均表示同意。直到2015年2月，转正的事情一直没有落实。被告人张某某便以去公安局告发顾某、刘红梅相威胁的方式，向顾某、刘红梅提出如果不按期退钱，每多一天增加500元补偿，共索要现金80000元。顾某害怕张某某将其告发，便通过刘红梅给了张某某80000元现金。综上，被告人张某某除取得与被害人约定应退还的48000元外，又敲诈勒索取得了32000元。案发后，被告人张某某已退还全部赃款。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，主要内容：垣曲县公安局刑警大队在办理顾某诈骗一案中发现，被告人张某某以顾某未能帮其办理好职工转正为由，敲诈顾某现金54000元，后公安机关决定对该案件立案侦查。
2、拘留证、取保候审决定书，证实被告人张某某被采取强制措施的情况。
3、顾某的询问笔录，主要内容：我和被告人张某某是通过刘红梅认识的，张某某通过刘红梅给了我2.4万元让我帮他办理职工转正的事，后来转正的事情没有办成，刘红梅给我打电话说张某某在她家闹事，她就约我和张某某见面，见面后刘红梅说张某某要求双倍返还，我说办不成多给他几千元就可以了，但后来双倍返还我也就认可了，当时张某某说如果不能按时给，就要求每天多给500元，不然他就去报警。过了一段时间，刘红梅又给我打电话说张某某要8万元，我就将8万元给了刘红梅，让刘红梅将钱给了张某某，并让张某某打了一张8万元收条。
4、刘红梅的证人证言，主要内容：我和顾某都是在铜矿峪家属楼南9栋住着，大概是在2011年8月份，当时顾某对我说她能办理铜矿峪矿职工转正的事情，问我有没有人需要办理可以联系她。过了几天，张某某来我们小区玩，我和张某某只是一般朋友，他给我说这次转正的人特别多，怕他没有机会，我当时没有在意，后来张某某又说起他工作转正的事难办时，我就给他说顾某能够帮他办理职工转正，后来张某某就让我联系顾某看找她帮忙转正需要多少钱，顾某说办理转正需要2.4万元，之后张某某就将钱准备好给了我，给钱的时候张某某说如果办不好转正的事，就要顾某双倍返还，我将2.4万元转交给了顾某也把张某某的话给顾某说了，当时顾某并没有表态,我认为这是一种默许。后来事情没有办成，张某某一直找我，说如果双倍返还的钱不给，他就去公安局告我和顾某，还在我家里砸东西，我就把顾某约出来，让他俩说说这事怎么解决，当时我、顾某、张某某都在场，张某某提出要求双倍返还，还说从事情办不成之日起每天要给他500元，不然他就去公安局告我和顾某，当时我和顾某没其他办法，只好同意他的条件，又过了一段时间，张某某打电话说已经算好8万元，向我和顾某要，我就给顾某打电话，顾某给了我8万元，我在今美超市让我老公李志俭把8万元取出来给了张某某，当时给钱时，顾某在旁边不远处看着，张某某给我打了一张8万元的收条，上面写着“今收到顾某8万元”，之后我把收条给了顾某。
5、李志俭的证人证言，主要内容：我和刘红梅是夫妻。有一天上午，我妻子刘红梅给我打电话让我去她工作的今美超市，我到了之后，她给了我8万元现金，让我把钱给了张某某。我之前不认识张某某，不知道给他钱是干什么，后来刘红梅告诉我说顾某给张某某办理转正的事情没办成退给张某某的钱，其他的事情我也不知道了。
6、抓获经过，主要内容：2017年6月9日，垣曲县公安局将被告人张某某抓获归案的事实。
7、被告人张某某的供述，主要内容：2011年北方铜业有限公司铜矿峪矿临时工转正开始，我听说有人花钱能办理转正，之后我就认识了刘红梅，她说可以帮我办理转正，但需要2.4万元。到2011年11月份，我把钱给了刘红梅，她给我说对外不要声张，期间刘红梅没有提起过顾某。从2011年至2015年，期间刘红梅要我的身份证、户口本等资料，但仍没有给我办理好，我找刘红梅，刘红梅承诺给我办理着让我等，我等了很久也没有消息，我就和家人商量要不把给刘红梅的钱给要回来。后来在2015年2月，刘红梅约我到今美超市，我问她转正的事还能办成吗，不行给我把钱退了。她还是给我说转正的事现在正办理着，旁边有个怀孕的女的就是帮我办转正的，让我再等等。我怕办不成，就让刘红梅给我打条，约定如果办不成，把我的本金和利息给我。当时刘红梅和顾某商量后，给我打了4万元的借条，并说办不成从2015年3月份每天给我500元，之后我就回去了。后来转正没有办好，我就打电话找刘红梅，说让她们退钱，不然就去公安机关告发。她又约我见面谈，我们又在今美见的，她说办不成了，要把钱退我，按之前约定办不成每天给500元，最后她说一次给8万元，之后她就把钱打给我了，我在4万元钱欠条的背后打了个收条，上面写“今收到8万元”，之后我把欠条给了她。
8、张某某的户籍证明，证实其1973年7月28日出生，居民身份证号，男，汉族，家庭住址为：山西省垣曲县古堆村西河38号。已达到刑事责任年龄。
公诉机关提交的量刑事实证据有：
1、证人史某的证言，主要内容：张某某是我姐夫，我和张某和是朋友，张某和知道我要替我姐夫张某某退还诈骗顾某的56000元，就找我说顾某骗他35800元，让我直接退给他35800元，后张某和给我打了一张收条。
2、证人张某和的证言，主要内容：我从史某那领走的35800元，是顾某骗我的钱，我知道史某要替张某某退还顾某钱，我就让史某把顾某骗我的那一部分钱直接给我了。
3、收条一张，证实张某和收到张某某退还给因顾某诈骗一案经济损失35800元的事实。
4、扣押清单一份，证实被告人张某某家属退赔顾某的钱20200元被公安机关依法扣押的事实。
上述证据中，公诉机关就事实部分提供的证据客观真实、合法有效，相互印证，能够形成完整的证据链，证实被告人张某某以非法占有为目的，敲诈勒索的犯罪事实，对以上证据均予以采纳。
公诉机关就量刑事实提供的证据，证人证言、收条及扣押清单，内容真实、来源合法，可证实被告人张某某退还非法所得的事实，对该证据予以采纳。
据以上事实和证据，原审人民法院认为，被告人张某某在被诈骗之后，以非法占有为目的，以要挟方式强行向他人索取超出本人损失的钱财，数额较大，其行为构成敲诈勒索罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张某某本人系顾某诈骗案中的被害人，本案中的被害人顾某对敲诈勒索的发生存在过错，案发后，被告人张某某退还了全部赃款，且系初犯，其犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第三十七条之规定，判决：被告人张某某犯敲诈勒索罪，免予刑事处罚。
抗诉机关抗诉称，原判适用法律错误，量刑不当。一审判决认定了起诉书指控的犯罪事实和犯罪数额，且被告人张某某拒不认罪，毫无悔改之意，正是由于其私下交易的行为掩盖了顾某的犯罪行径，最终致使更多的被害人上当受骗，财产损失特别巨大。结合本案涉案金额、犯罪情节及其主观恶性、社会危害后果等因素，原审法院对其免予刑事处罚不当。
被告人张某某上诉称，原判认定事实错误，认定其非法占有为目的缺乏证据。其在与刘红梅的主要洽谈中，都是在公共场合进行的，没有威胁、索要等行为，每一次决定的形成都是双方真实意思的表达。其于2011年10月至2015年2月一直有求于刘红梅解决转正问题，还随时准备再花钱，根本未提及要求退钱及双倍返还。2015年2月在长时间办不了的情况下，其要求退钱，刘红梅主动提出连本带息给其打个借条，如果办不成从打借条之日起每天赔偿500元损失。于是才有了4万元的借条和赔偿500元的说法。此种补偿损失的方式的形成完全出于刘红梅之口。之后其转正的事情没有办成，双方按约定通过计算，经协商以刘红梅支付其8万元了断此事。请求改判无罪，部分退还其在侦查阶段被垣曲县公安局收缴的5.6万元。其辩护人认为，原判认定张某某以非法占有为目的缺少证据，张某某因办理工作转正之事被顾某、刘红梅蒙骗达三年之久，处于弱者位置，不具备威胁他人的条件，双方在协商解决赔偿问题的每一次接触都在公共场所，每一次决定的形成都是双方真实意愿的表达。张某某讨要的款项是在顾某、刘红梅明确表态办不成工作转正后进行协商的，包括本金及利息和补偿，不构成敲诈勒索罪。
经审理查明，原判认定事实清楚，认定的证据与原判所列相同，且均经庭审举证、质证，能够证实本案的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某某在被诈骗之后，以非法占有为目的，以要挟方式强行向他人索取超出本人损失的钱财，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪。鉴于上诉人张某某系顾某诈骗案中的被害人，本案中的被害人顾某对敲诈勒索的发生存在过错，案发后上诉人张某某退还了全部赃款，且系初犯，其犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可免予刑事处罚。原审人民法院根据上诉人张某某犯罪的事实、犯罪的性质及被害人对本案发生存在过错、张某某退还赃款等情节对其予以判处，并无不当，故对抗诉机关所提原判适用法律错误，对张某某免予刑事处罚不当的意见不予支持。关于上诉人张某某及其辩护人所提张某某没有非法占有的目的，没有采取威胁、要挟的方法取得钱财，8万元是双方协商好的，不存在敲诈行为，不构成犯罪的上诉理由、辩护意见，经查，顾某、刘红梅的陈述证实了张某某以去公安机关告发相要挟，迫使顾某多退还他3.2万元的事实。上诉人张某某供述其在向刘红梅要钱时说过要向公安机关举报她们。本案双方的多次协商虽然是在公共场所，看似不存在威胁、要挟的行为，但针对顾某的诈骗行为来说，张某某去公安机关的告发行为足以给顾某造成一定程度的精神强制，是一种胁迫行为，从而不得不作出赔偿张某某损失的让步，也是迫不得已而为之。该行为符合敲诈勒索罪的构成要件。故对上述上诉理由、辩护意见不予采信。上诉人张某某请求部分退还在侦查阶段被垣曲县公安局扣押的款项，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条、第三百六十九条的规定，应当由扣押机关依法处理。综上，原判定性准确，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 仇春娟
审判员 高吉荣
审判员 崔运太
二〇一八年四月三日
书记员 贾媛媛