吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
2014年长民二终字第00373号
上诉人（原审被告）吉林大学第二医院，住所地长春市南关区。
法定代表人张兴义，院长。
委托代理人朱甲明，该院医生。
委托代理人闫忠海，吉林中昱律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）齐鹏理，男，1969年5月28日出生，汉族，住长春市绿园区。
委托代理人韩祎，吉林朗慧律师事务所律师。
上诉人吉林大学第二医院因医疗损害责任纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2013）南民初字第1805号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吉林大学第二医院的委托代理人朱甲明、闫忠海，被上诉人齐鹏理及其委托代理人韩祎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告齐鹏理诉称，2012年11月30日，齐鹏理于吉林大学第一医院行胃镜检查并取病理，2012年12月3日，病例回报为齿状线中分化管状腺癌。2012年12月4日，齐鹏理入吉林大学第二医院，诊断为贲门癌，胆囊息肉，CT报告示贲门区胃壁改变，于12月10日行胃癌根治术切除全胃，术中快速病例示粘膜上皮低级别非典型增生，慢性溃疡，未见病变，病理诊断淋巴结均未见转移癌。本案，吉林大学第二医院术前未对齐鹏理贲门部病变行内镜及病理检查明确其性质，为其行全胃切除、胃癌根治术，术中快速病例提示为贲门部慢性溃疡及胃黏膜低级别不典型增生，术后送检淋巴结病例均为见癌转移，病历中术后胃组织病理报告缺如，其术中及术后病理均为提示胃癌，故吉林大学第二医院为齐鹏理切除全胃错误，存在医疗过失行为。原告诉前委托吉林中正司法鉴定所对该医疗纠纷进行司法鉴定，中正司法鉴定所对该医疗纠纷出具了吉中民司鉴所（2013）法临鉴第774号鉴定意见书。其鉴定意见：1、吉林大学第二医院在对齐鹏理的治疗过程中存在医疗过失行为。2、吉林大学第二医院的医疗过失行为与齐鹏理全胃切除、营养吸收障碍后果之间存在直接的因果关系，参与度为100%。3、齐鹏理胃切除过多已构成九级伤残。4、齐鹏理营养支持，其营养费以每月500元为宜。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求依法判令：1、被告赔偿原告医疗费65353.34元、护理费3622.2元、住院伙食补助费3750元、误工费26260.80元、营养费120000元、伤残赔偿金80832.16元、精神损害抚慰金40000元、被抚养人生活费58454元、合计人民币398272.50元；2、诉讼费、鉴定费、律师代理费由被告承担。
原审被告吉林大学第二医院辩称，被告不存在过错，不同意赔偿。
经原审法院审理认定，2012年11月30日，齐鹏理于吉林大学第一医院行胃镜检查后诊断：齿状线粘膜改变（待病理）。2012年12月3日，病理回报：（齿状线）中分化癌。2012年12月4日，齐鹏理入住吉林大学第二医院，诊断为贲门癌（胃），胆囊息肉，CT报告示贲门区胃壁改变，于12月10日行胃癌根治术（全胃）。2012年12月28日出院，住院24天。术后，原告因肠梗阻共住院五次，分别是2012年12月30日至2012年12月21日住院1天；2013年1月1日至2013年1月15日住院14天；2013年1月16日至2013年2月6日住院21天；2013年8月20日至2013年8月24日住院4天；2013年11月4日至2013年11月15日住院11天，共住院75天，花费医疗费用65353.34元，其中一级护理5天，二级护理20天。原告诉前委托吉林中正司法鉴定所对该医疗纠纷是否存在医疗过失等事项进行司法鉴定，中正司法鉴定所于2013年9月11日作出吉中民司鉴所（2013）法临鉴第774号鉴定意见：1、吉林大学第二医院在对齐鹏理的治疗过程中存在医疗过失行为。2、吉林大学第二医院的医疗过失行为与齐鹏理全胃切除、营养吸收障碍后果之间存在直接的因果关系，参与度为100%。3、齐鹏理胃切除过多已构成九级伤残。4、齐鹏理营养支持，其营养费以每月500元为宜，并发生鉴定费7200元。被告吉林大学第二医院对该鉴定结论不服，提出重新鉴定申请。经长春市中级人民法院委托吉林津科司法鉴定中心进行鉴定，结论同吉林中正司法鉴定所鉴定结论一致。另，原告为城镇户口，其女齐某某出生日期为2002年8月3日。
原审法院认为，被告吉林大学第二医院为原告齐鹏理行胃癌根治术（全胃），原告认为被告的诊疗存在过失，经本院委托鉴定津科司法鉴定所进行了鉴定，结论为吉林大学第二医院在对齐鹏理的诊疗过程中存在医疗过错，其责任参与度为全部责任，构成九级伤残，术后需要营养支持，其费用为人民币500元／月，故原告请求被告赔偿医疗费等符合法律规定，应予支持。关于原告主张医疗费65353.34元一节，鉴于原告主张的医疗费已扣除医保报销的费用，故对该费用予以保护；关于原告主张护理费3622.2元一节，鉴于原告护理天数共为25天，每日120.74元，故被告应赔偿原告护理费3018.50元；关于原告主张住院伙食补助费3750元一节，鉴于原告共住院75天，每日50元，故被告应赔偿原告住院伙食补助费3750元；关于原告主张误工费26260.80元一节，鉴于原告无固定工作，应按居民服务业、修理和其他服务业平均工资标准每月2626.08元予以保护，原告住院日期为2012年12月4日，法院委托鉴定结束日期为2013年12月25日，故评残前一日为2013年12月24日，原告误工天数共计12个月零20天，原告主张10个月的误工费共计26260.80元符合法律规定，应按原告主张的误工费金额予以保护；被告应赔偿原告误工费24，630.84元（2626.08元／月＊8月＋120.74＊30）；关于原告主张营养费120000元一节，鉴于鉴定结论为术后需要营养支持，其费用为人民币500元／月，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十五条的规定，确定该营养费的给付期限，即：“自定残之日起按二十年计算。”故原告主张营养费120000元符合法律规定，应予支持；
关于原告主张伤残赔偿金80832.16元一节，鉴于原告构成九级伤残，故原告请求80832.16元（20208.04元／年＊20%＊20年）应予支持；关于原告主张精神损害抚慰金40000元一节，鉴于原告构成九级伤残，结合原告病情，酌情保护20000元；
关于原告主张被抚养人生活费58454元一节，鉴于原告女儿出生于2002年，尚未满18周岁，故该主张予以支持，被告应给付原告被抚养人生活费58454元（14613.50元／人／年＊8年／2人）；关于原告主张诉前鉴定费7200元一节，鉴于该费用实际发生，且被告提出重新鉴定后的鉴定结论与原告诉前的鉴定结论完全一致，故该费用应由被告承担；关于原告主张律师代理费一节，鉴于原告未提供证据，故对该主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，原审判决：一、被告吉林大学第二医院于本判决生效之日后立即赔偿原告齐鹏理医疗费65353.34元、护理费3018.50元、住院伙食补助费3750元、误工费26260.80元、营养费120，000元、伤残赔偿金80832.16元、精神损害抚慰金20，000元、被抚养人生活费58454元、鉴定费7200元，共计384868.80元；二、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费7274元，由被告吉林大学第二医院承担7029元，原告齐鹏理承担245元。
宣判后，吉林大学第二医院不服，向我院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。主要理由：1、其医疗行为不存在过错，吉林津科司法鉴定中心意见缺乏科学依据，不应作为定案依据，故申请重新鉴定。2、齐鹏理已自认其无工作，误工费不应支持。齐鹏理在原审庭审时未出示证据证明其丧失劳动能力，构成伤残不必然导致丧失劳动能力，不应支持其被抚养人生活费。齐鹏理答辩称原审判决正确，应予以维持。
本案经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，一、关于本案上诉人医疗行为是否存在过错应否需重新鉴定予以解决。上诉人在原审审理时，针对被上诉人诉前自行委托吉林中正司法鉴定所作出的认定上诉人有医疗过失行为、该医疗过失与被上诉人全胃切除、营养吸收障碍后果间存在直接因果关系的鉴定结论有异议，提出重新鉴定申请。吉林津科司法鉴定中心的鉴定是经双方同意、法院委托进行，鉴定意见与吉林中正司法鉴定所鉴定结论一致，在原审庭审中鉴定人也出庭接受了质询。现上诉人以该鉴定意见缺乏科学依据，不应作为定案依据，申请重新鉴定，理由不符合《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二十七条规定可以重新鉴定的情形，本院不予准予。二、关于被上诉人的误工费、被抚养人生活费应否予以保护。被上诉人虽无工作，但其作为有劳动能力的人，仍有机会就业并获得收入，因医疗损害使这种利益获得的可能性在一定时期内将无法实现。同时被上诉人经司法鉴定已构成九级伤残，表明其已丧失一定劳动能力，残疾赔偿金（含被抚养人生活费）是对赔偿权利人因丧失一定劳动能力而致收入损失的赔偿。故原判决保护其误工费、被抚养人生活费并无不当。综上，上诉人的上诉主张理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7073.00元，由上诉人吉林大学第二医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 华子琳
代理审判员 周翠翠
代理审判员 陈大为
二〇一四年八月十二日
书 记 员 张 晶