内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）乌刑终字第35号
原公诉机关乌兰察布市察右前旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）牛保兵，男，汉族，高中文化，1957年7月15日出生，户籍所在地江苏省宿迁市宿城区，无业，捕前住内蒙古乌兰察布市集宁区。因本案于2013年3月25日被察右前旗公安局刑事拘留，同年4月3日被依法逮捕。现羁押于察右前旗看守所。
辩护人李勇智，内蒙古合德律师事务所律师。
察右前旗人民法院审理察右前旗人民检察院指控原审被告人牛保兵犯诈骗罪、伪造公司印章罪一案，于2013年7月16日作出（2013）察前刑初字第31号刑事判决，原审被告人牛保兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月15日公开开庭审理了本案，乌兰察布市人民检察院检察员索飙出庭履行职务，原审被告人牛保兵及其辩护人李勇智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2011年6月份，被告人牛保兵联系被害人冯某某，希望二人共同投资承建乌兰察布市第二建筑工程公司在察右前旗大喇嘛营村一处热力公司工程，并约定共同投资，利润分享。但牛保兵在工程建设和结算期间，一直对冯某某隐瞒事实真相，直到2012年10月底，被告人牛保兵将结算的工程款独占后离开集宁去往他地，将冯某某投资的近39万元非法占为己有。此外查明，被告人牛保兵私刻、伪造江苏通域空间结构有限公司的“资质专用章”、“合同专用章”、宿迁市恒世春装饰工程有限公司、北京龙盛钢结构有限公司印章各一枚。
原审法院认为，被告人牛保兵以非法占有为目的，隐瞒真实身份，以江苏通域公司员工名义，利用取得的通域公司资料，骗取被害人信任并诱使其投资，在工程结算后仍隐瞒真相将被害人投资款非法据为己有的行为构成诈骗罪。被告人牛保兵私刻公司印章的行为构成伪造公司印章罪。公诉机关指控罪名成立，证据确实充分。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条二款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决被告人牛保兵犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20000元；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币20000元。
一审宣判后，原审被告人牛保兵不服提出上诉，其上诉的理由：一审判决是在其未做赔偿和缴纳罚金的情况下作出，希望二审在其赔偿和缴纳罚金后做出判决；伪造公司印章罪量刑太重，被告人系初犯，涉案单位没有追究，没有给其造成后果，原审法院判决量刑过重，请求撤销原判，作出合理公正判决。
辩护人认为，上诉人牛保兵同被害人冯某某之间是民间借贷的民事法律关系，牛保兵不构成诈骗罪。牛保兵私刻公司印章的目的只是为了承揽工程，不是为了骗取财物，并且没有给相关单位造成损害后果，社会危害性不大，一审伪造公司印章罪量刑偏重，应予减轻。
经审理查明：2007年，被害人冯某某经朋友介绍认识了自称是“江苏通域空间结构有限公司”职工的牛保兵。2011年6月份，被告人牛保兵与冯某某再度联系，二人见面后，牛保兵称其已经承揽乌兰察布市第二建筑工程公司在察右前旗大喇嘛营村一处热力公司工程，希望二人共同投资。为使被害人相信自己，被告人牛保兵给被害人出示了承包合同和工程图纸，并约定共同投资，利润分享。此后，被告人牛保兵以“江苏通域空间结构有限公司”名义同乌兰察布市众联钢结构建设有限责任公司签订了钢结构加工合同，并由冯某某以公司代理人身份签字。之后冯维国给众联公司汇入25万元加工费用作为自己与牛保兵合作的投资。在施工过程中，冯某某又支付运费、装卸费及购买工程其他材料费用共计近14万元。但牛保兵在工程建设和结算期间，一直对冯某某隐瞒事实真相，直到2012年10月底被告人牛保兵将结算的工程款独占后离开集宁去往他地，将冯某某投资的近39万元非法占为己有。在本案的二审期间，原审被告人牛保兵既没有对被害人的损失退赔，也没有缴纳罚金。
另外查明，被告人牛保兵私刻、伪造“徐州通域空间结构有限公司合同专用章”一枚、“徐州通域空间结构有限公司资质管理专用章”一枚、“北京龙盛钢结构有限公司财务专用章”一枚、“宿迁市恒世春装饰工程有限公司”印章一枚。
认定上述事实的证据有：
1、被害人冯某某报案材料及询问笔录证实，被告人牛保兵自称江苏通域空间结构有限公司职工，利用虚假资质材料和私刻公司印章骗取被害人冯某某的信任，共同投资承建乌兰察布市第二建筑工程公司在察右前旗大喇嘛营村一处热力公司工程的事实、经过和骗取被害人投资款人民币388070元的事实和经过。
2、江苏徐州通域空间结构有限公司副总经理赵某某证言、江苏徐州通域空间结构有限公司证明及公司合同专用章印模证实，被告人牛保兵不是江苏徐州通域空间结构有限公司职工，其签订合同所用的该公司相关资质材料和印章均系伪造的事实。
3、徐州通域空间结构有限公司企业法人营业执照（副本）、税务登记证、组织机构代码证等相关资质证明材料证实，被告人牛保兵利用虚假材料证明自己的身份，骗取被害人信任的事实。
4、加工承包合同、察哈尔热力公司锅炉房墙面钢结构制作安装合同、锅炉房屋面、墙面制作安装合同证实，被告人牛保兵冒用徐州通域空间结构有限公司项目负责人身份，利用伪造的该公司合同专用章签订合同的事实。
5、被告人牛保兵给被害人冯某某所写的三张借条证实，被害人冯某某共投资察右前旗大喇嘛营村热力公司工程388070元。
6、乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司第一分公司项目经理韩某证言、工程决算书证实，被告人牛保兵承揽察右前旗大喇嘛营村热力公司工程情况和该工程已经决算的事实。
7、郝某某证明材料、乌兰察布市众联钢结构建设有限公司收据复印件证实，被害人冯某某曾向乌兰察布市众联钢结构有限公司打款25万元用于购买工程原材料。
8、证人崔某某证言及借据复印件证实，在同一工程项目中，被告人牛保兵以同样的手段欺骗本案以外的受害人，说明被告人牛保兵诈骗主观故意的存在。
9、证人侯某某证言证实，被告人牛保兵与侯某某的工程款已经结算的事实，与被告人牛保兵供述称侯某某欠其工程款40万元不相符，进一步证实，被告人牛保兵具有非法占有他人财物的目的。
10、江苏恒世春装饰有限公司情况说明和公司名称变更登记通知书证实，被告人牛保兵所携带的“宿迁市恒世春装饰工程有限公司”印章系伪造的事实。
11、被告人牛保兵供述证实，被告人牛保兵以江苏通域空间结构有限公司职工名义，利用虚假资质材料和私刻公司印章骗取被害人冯某某投资款的事实、经过、以及赃款的去向。在呼和浩特市通过打小广告电话花400元伪造“徐州通域空间结构有限公司合同专用章”一枚、“徐州通域空间结构有限公司资质管理专用章”一枚、“北京龙盛钢结构有限公司财务专用章”一枚、“宿迁市恒世春装饰工程有限公司”印章一枚的事实。
12、扣押物品清单及照片证实，扣押伪造印章及资质文件的情况。
13、被告人牛保兵身份信息证实，被告人牛保兵的个人身份情况。
以上证据经一审、二审法院当庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人牛保兵以非法占有为目的，隐瞒真实身份，以江苏通域空间结构有限公司员工名义，利用取得的该公司资料，骗取被害人信任并诱使其投资，在工程结算后将被害人投资款非法据为己有的行为构成诈骗罪。同时，原审被告人牛保兵私刻公司印章的行为构成伪造公司印章罪。公诉机关指控罪名成立，原判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人提出的未考虑退赔及一审判决伪造公司印章罪量刑过重的上诉理由，因没有事实和法律依据，本院不予支持。辩护人提出的牛保兵同被害人冯某某之间属民间借贷法律关系，不构成诈骗罪及伪造公司印章罪量刑偏重，应予减轻的辩护意见，因没有事实和法律依据，故本院不予支持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱 丽
代理审判员 谢旭红
代理审判员 王 曦
二〇一四年四月十六日
书 记 员 樊鹏程