安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖08民终1097号
上诉人（原审被告）：岳西县助残农业发展有限公司，住所地安徽省岳西县天堂镇叶坂村王龙组。
法定代表人：储昭平，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：储昭华，该公司员工。
委托诉讼代理人：储晓东，安徽明一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王业火，男，1960年3月17日出生，汉族，个体户，住安徽省岳西县。
被上诉人（原审原告）：王国锋，男，1975年8月7日出生，汉族，农民，住安徽省岳西县。
原审被告：安徽宏国建设有限公司，住所地岳西县温泉镇长宁工业区。
法定代表人：刘和平，该公司总经理。
上诉人岳西县助残农业开发有限公司（以下简称助残公司）因与被上诉人王业火、王国锋、原审被告安徽宏国建设有限公司（以下简称宏国公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省岳西县人民法院（2017）皖0828民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月21日公开开庭进行了审理。上诉人岳西县助残农业开发有限公司的委托诉讼代理人储晓东、储昭华，被上诉人王业火到庭参加诉讼，被上诉人王国锋、原审被告安徽宏国建设有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
助残公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审。事实与理由：一、原判认定事实不清，王业火、王国锋与宏国公司之间是内部承包关系，而不是借用资质，不应认定为实际施工人，案涉工程的工程量确定不当，上诉人作为发包人与承包人宏国公司未进行结算和确认，鉴定的工程量不能适用于发包人，且鉴定的工程量与实际工程量出入过大，在2015年6月就涉案工程量，岳西县价格认证中心鉴证为303342元；二、原判适用法律错误，上诉人作为发包人，也仅是就承包人应付的施工款项在欠付工程款范围内承担责任，所以承包人支付款项是第一位的责任，发包人在欠付工程款范围内支付款项仅是第二位的替代责任，而一审诉讼中，被上诉人明确表示不要求第一位的责任人宏国公司承担责任，这种情况下，一审法院还判决由发包人承担责任没有法律依据；且一审法院没有查清欠付工程款的数额，就直接判决发包人支付工程款和赔偿损失，适用法律错误，且在有关事实认定和程序上亦错误地适用了法律。三、一审程序违法，一审法院依职权追加当事人和变更当事人的诉讼地位，不符合法律规定，变更后的原告王国锋，其诉讼请求不明，其无正当理由未到庭参加诉讼，依法应视为撤回起诉；四、涉案工程没有经过验收，被上诉人也没有提供分阶段的验收资料；五、一审鉴定交的鉴定费为10000元，一审判决鉴定费为30000元，我方不清楚是怎么回事，鉴定费的票据也没有经过质证。
王业火辩称，一、工程计量评估是由原审法院委托相关机构进行实地评估，评估合法，应当作为本案定案依据；二、鉴定费相关费用票据均提交一审法院，鉴定时预交了1万元，后来又补交了2万多元；三、宏国公司与上诉人签订的合同已经法院生效判决确定为无效合同，生效判决对工程量及工程款结算方式已经明确另行处理；四、我是工程的实际施工人，宏国公司与上诉人签订的合同无效，因此工程款应当直接支付给我；五、上诉人提出的程序违法问题由二审法院依法审查。
被上诉人王国锋、原审被告宏国公司未作答辩。
王业火向一审法院起诉请求：1.岳西县兴残农业开发有限公司（以下简称兴残公司，现更名为助残公司）立即支付王业火工程款10万元（具体以司法鉴定结果为准）；2.协调处理工地上的材料物品。诉讼过程中，王业火撤回第二项诉讼请求，并将第一项诉讼请求变更为：兴残公司立即支付王业火工程款687736.47元（综合楼基础工程造价583154.47元，工地门卫工资支出35000元，太平洋保险费用29000元，工程社会保险费用16402元，代交监理公司罚单1000元，钢筋报废损失15680元，工程土石方运输实际损失7500元），并自2017年6月8日起至款付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。
一审法院认定事实：兴残公司在岳西县通过出让方式取得一块建设用地，建设“兴残公司综合楼”，王业火、王国锋共同借用泰丰公司资质承包该工程。2014年8月9日，王业火、王国锋签订了《合作协议》，双方约定合作承包建设“兴残公司综合楼”工程，双方共同投资、利益均分，并约定了分工，储昭华在《合作协议》上以见证人身份签名。同日，兴残公司与泰丰公司签订了示范文本的《建设工程施工合同》，约定“兴残公司综合楼”工程由泰丰公司承包施工，双方公司的法定代表人在合同上签名并加盖了公司印章。2014年8月11日，泰丰公司（甲方），与“岳西县兴残农业开发有限公司综合楼负责人王国锋王业火”（乙方）签订了《承包协议》，将该工程交由乙方项目承包施工，确认“乙方是甲方委托该工程项目负责人”，泰丰公司按工程结算总价的2%收取管理费，双方并就工期、安全、质量、付款、违约等进行了约定，刘和平、王国锋、王业火在承包协议上签名并加盖了泰丰公司的印章。2014年12月初，项目部开始基础工程施工。2015年1月14日，岳西县住房和城乡建设局对泰丰公司作出当场处罚决定，因未取得施工许可擅自施工罚款壹仟元；2015年1月17日，监理单位向泰丰公司发出了停工令，其原因是未办理施工许可证以及存在安全隐患未整改。此后，该工程因此停工。2015年1月21日，兴残公司致函泰丰公司、王国锋、王业火，要求恢复施工；2015年5月19日，兴残公司致函泰丰公司、王国锋、王业火，要求终止合作解除双方之间的建设工程施工合同及补充协议。前期施工的工程量，双方虽进行了初步核算，但未形成经签字确认的结论。2017年1月3日，王业火申请对前期施工的工程造价进行鉴定，2017年6月7日，芜湖华瑞房地产土地资产评估工程咨询有限公司出具鉴定报告，鉴定结论为：岳西县兴残农业开发有限公司综合楼基础工程造价为伍拾捌万叁仟壹佰伍拾肆元肆角柒分整（583154.47元）。
另查明，本院（2016）皖0828民初2282号生效民事判决确认兴残公司与泰丰公司签订的建设工程施工合同为无效合同。泰丰公司于2016年6月29日更名为宏国公司。兴残公司于2017年11月28日更名为助残公司，并变更了法定代表人。
一审法院认为：本案争议焦点为：一、王业火、王国锋是否为案涉工程的实际施工人；二、助残公司应否支付工程款及其他损失；三、工程款支付金额。
关于焦点一，根据已生效的（2016）皖0828民初2282号民事判决书，王业火、王国锋签订书面合作协议，共同借用泰丰公司资质承包案涉工程，王业火、王国锋为挂靠人，泰丰公司为被挂靠人。2014年8月11日，泰丰公司以与王国锋、王业火签订《承包协议》的形式，将案涉工程交由王国锋、王业火项目承包施工，兴残公司在生效判决书的诉称部分亦认可王业火、王国锋负责工程施工事务，且王业火、王国锋对其所承包工程，自筹建设资金、自负盈亏。本院据此认定，王业火、王国锋为涉案基础工程的实际施工人。
关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。本案中，涉案工程实际施工人王国锋、王业火没有建筑资质借用有资质的泰丰公司名义与兴残公司签订的建设工程施工合同依法应认定为无效。王国锋、王业火与泰丰公司所签订的《承包协议》，其实质是通过内部承包形式来达到借用施工资质的目的，应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条的规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。根据上述法律规定，王业火、王国锋作为实际施工人，已经进行了前期施工，投入了材料、人工费等直接费用，并因停工造成了实际损失，在涉案建设施工合同被确认无效后，泰丰公司怠于向兴残公司主张基础工程款及停工所造成的损失，王业火、王国锋依法可直接向兴残公司主张相应权利。兴残公司作为依据合同取得财产的一方，应当折价补偿王业火、王国锋所施工的工程价款，并赔偿王业火、王国锋因此所造成的损失。兴残公司亦未举证证明已经付款，故兴残公司应据实直接向王业火、王国锋承担支付义务。
关于焦点三，根据采信的芜湖华瑞房地产土地资产评估工程咨询有限公司作出华瑞咨报字（2017）080003号工程造价鉴定报告，且因实际施工人王业火、王国锋未完成涉案工程，当事人各方无法按照合同约定确定工程价款，本院对涉案基础工程价款认定为583154.47元。
对于其他损失部分，关于案涉工程停工期间场地看管的门卫工资，本院依据采信的证据，认定为13200元；关于保险费，王业火、王国锋作为实际施工人对涉案工程进行了前期的施工建设，施工方为从事危险作业的人员办理意外伤害保险等，系施工方义务，故其主张兴残公司支付保险费的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持；关于监控器材及安装费用，系建筑施工方为自身利益产生的花费，其主张兴残公司支付该项费用的诉讼请求，没有合同约定及法律规定，本院不予支持；关于因未取得施工许可而导致的罚款，王业火虽提交了处罚决定书，但对罚款缴纳情况未提交证据证明，该项诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持；关于钢筋报废费用及相关材料运输费用，王业火未提交充分证据证明，亦未申请对该部分损失进行鉴定，本院无法确定其损失情况，故对其主张兴残公司赔偿此两项损失的诉讼请求，本院亦不予支持；关于利息损失，该利息损失属于应付工程款产生的法定孳息，王业火主张兴残公司自工程造价报告出具之日即2017年6月8日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。
助残公司系由兴残公司更名而来，其名称的变更不影响其民事权利义务的享有和承担，兴残公司在本案中应承担的民事责任，依法由更名后的助残公司承担。关于兴残公司提出不应变更王国锋为本案共同原告的抗辩意见，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的规定，王国锋作为个人合伙中的一方，在本案诉讼中属于必要的共同诉讼当事人，其申请作为原告参与诉讼，符合法律规定，本院予以准许后，以书面形式通知当事人，程序合法；王国锋虽未到庭参与诉讼，但不影响案件的审理和判决。据此，对兴残公司的该项抗辩意见，本院不予采纳。关于兴残公司提出不应追加宏国公司为本案共同被告的抗辩意见，理据不足，本院不予采纳。
据此，判决：一、岳西县助残农业发展有限公司于本判决生效后十五日内向王业火、王国锋支付“岳西县兴残农业综合楼”基础工程款583154.47元，并自2017年6月8日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付相应利息损失。二、岳西县助残农业发展有限公司于本判决生效后十五日内向王业火、王国锋赔偿停工损失13200元。三、驳回王业火、王国锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10677元，鉴定费34989元，合计45666元，由王业火、王国锋负担1150元，岳西县助残农业发展有限公司负担44516元。
二审中，当事人围绕争议焦点提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。助残公司二审向本院提交岳西县价格认证中心2015年6月9日作出的工程鉴证报告书，证明涉案工程的实际工程量是30万元，含其他附属设施一共是391959元。
王业火质证认为，对该证据的真实性无法确定，且做该份鉴证报告的机构没有相应资质。
助残公司复核宏国公司2017年10月12日出具的证明认为，从该份证明看，宏国公司完成了前期的基础施工，宏国公司终止合同后，才将工地交给王业火看管，证明王业火不能视为工程实际施工人。
王业火质证认为，工程是其做的，包括看管。
关于助残公司提交的岳西县价格认证中心2015年6月9日作出的工程鉴证报告，因提交原件予以核对，故对其真实性予以认定，但该报告系助残公司单方委托岳西县价格认证中心作出，且该报告明确记载认证结论是在特定的前提和条件上作出的，只有在该前提和假设条件存在的情况下，认证结论方予成立，且该结论仅对助残公司本次委托有效，不作他用，故该结论无法证明涉案工程的实际工程量，故对助残公司的证明目的，依法不予采信；关于助残公司对宏国公司2017年10月12日出具的证明的复核意见，因该证明无法证明王业火不是涉案工程实际施工人，故对助残公司的复核意见亦不予采信。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、原判认定王业火、王国峰为涉案工程实际施工人是否正确；二、一审判决上诉人支付王业火、王国峰涉案工程基础工程款583154.47元并赔偿王业火、王国峰停工损失13200元有无事实及法律依据；三、一审法院追加当事人、变更当事人诉讼地位是否违反法定程序，上诉人主张王国峰无正当理由未到庭参加诉讼应视为撤回起诉的理由能否成立；四、一审法院判决认定鉴定费34989元有无事实及法律依据。
关于争议焦点一，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业或个人。根据已生效的（2016）皖0828民初2282号民事判决书，王业火、王国锋作为自然人，没有法定资质，二人签订书面合作协议，共同借用泰丰公司资质承包涉案工程。2014年8月11日，泰丰公司以与王国锋、王业火签订《承包协议》的形式，将案涉工程交由没有资质的王国锋、王业火承包施工，兴残公司在生效判决书的诉称部分亦认可王业火、王国锋负责涉案工程施工事务，且王业火、王国锋对其所承包工程，自筹建设资金、自负盈亏。因此，一审法院认定王业火、王国锋为涉案工程的实际施工人于法有据。
关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。王业火、王国锋作为实际施工人，已经进行了前期施工，投入了材料、人工费等直接费用，并因停工造成了实际损失，在涉案建设施工合同被确认无效后，泰丰公司怠于向兴残公司主张基础工程款及停工所造成的损失，王业火、王国锋依法可直接向兴残公司主张相应权利，且兴残公司未举证证明其已经向泰丰公司付款。兴残公司作为依据合同取得财产的一方，应当折价补偿王业火、王国锋所施工的工程价款，并赔偿王业火、王国锋因此所造成的损失。芜湖华瑞房地产土地资产评估工程咨询有限公司作出华瑞咨报字（2017）080003号工程造价鉴定报告系一审法院委托有资质的鉴定机构作出的鉴定报告，上诉人未提交证据证明该鉴定报告具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，因此一审法院采信该鉴定报告，并认定涉案基础工程价款为583154.47元符合法律规定。关于涉案工程停工期间场地看管的门卫工资13200元，一审法院依据采信的证据予以认定亦符合法律规定。故上诉人的此项上诉理由于法无据，依法不予支持。
关于争议焦点三，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条规定，人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。本案中，王业火向一审法院起诉时，将王国锋列为第三人，在诉讼中，王国锋申请法院将其变更为原告，一审法院变更后，王国锋虽没有参加诉讼，但其并未明确表示放弃实体权利，故一审法院仍将王国锋列为本案原告符合法律规定，上诉人主张原判程序违法依据不足，不予支持。
关于争议焦点四，本案鉴定费有芜湖华瑞房地产土地资产评估工程咨询有限公司于2018年1月15日开具的增值税发票为证，鉴定费34989元，应予支持。
综上所述，岳西县助残农业开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9763元，由上诉人岳西县助残农业开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 毅
审判员 陈庆中
审判员 崔 智
二〇一八年六月二十七日
书记员 王 璜
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；