浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙知终字第88号
上诉人（原审原告）上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。
法定代表人谢文坚，董事长。
委托代理人（特别授权代理）黄芳芳，浙江几丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）临安吴越老百姓大药房有限公司万马路店，住所地浙江省临安市锦城街道石镜街754-756号。
诉讼代表人黄文捷。
上诉人（原审被告）临安吴越老百姓大药房有限公司，住所地浙江省临安市锦北街道竹林街55号302室。
法定代表人王根娣，董事长。
上述两上诉人之共同委托代理人（特别授权代理）黄关明，男，1963年4月1日出生，汉族。
上述两上诉人之共同委托代理人（特别授权代理）王根荣，男，1958年12月6日出生，汉族。
上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称家化公司）、临安吴越老百姓大药房有限公司（以下简称老百姓公司）和临安吴越老百姓大药房有限公司万马路店（以下简称万马店）因侵害商标权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2013）浙杭知初字第398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月17日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年5月5日公开开庭进行了审理，上诉人家化公司的委托代理人黄芳芳，上诉人老百姓公司和万马店的共同委托代理人黄关明和王根荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：1997年7月28日，上海家化联合公司经国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）核准，取得注册号为第1062398号的“”文字商标，商标核定使用商品为第3类［包括肥皂、香皂及其他人用洗洁物品，洗衣用漂白剂及其他物料，上光蜡，研磨材料，香料，化妆品（不包括动物用化妆品），清洁制剂，牙膏，动物用化妆品，熏料，动物用洗涤剂等］，有效期自1997年7月28日至2007年7月27日。2001年2月14日，该商标经商标局核准，变更商标注册人为家化公司；后经商标局核准，续展注册有效期至2017年7月27日。
1997年10月7日，家化公司经商标局核准，取得注册号为第1116603号的“”文字商标，商标核定使用商品为第3类（包括香皂，药皂，消毒皂，浴液，香波，洗面奶，洗手液，洗发软皂，洗涤剂，沐浴露，化妆品，护肤品，雪花膏，化妆用护肤剂，花露水，爽身粉，痱子粉，去头皮水，发乳，牙膏等），有效期自1997年10月7日至2007年10月6日，后经商标局核准，续展注册有效期至2017年10月6日。
2002年3月22日，商标局认定家化公司注册并使用在花露水商品上的“六神”、“Liushen”为驰名商标。
2013年7月25日，家化公司的委托代理人杭州来扬商务咨询服务有限公司员工孙中鑫在浙江省杭州市西湖公证处（以下简称西湖公证处）公证人员陪同下，来到位于浙江省临安市石镜街756号“临安吴越老百姓大药房万马店”，购买了标有“六神”的花露水2瓶，取得电脑小票1张，并将花露水与票据带回西湖公证处保管。2013年8月5日，家化公司工作人员叶豹到西湖公证处，查验所购花露水后出具了鉴定书，认定该2瓶花露水为侵犯家化公司注册商标专用权的侵权（假冒）商品。西湖公证处随后对上述物品进行了拍照、封存，并为上述公证事实出具了（2013）浙杭西证民字第15286号公证书。家化公司后于2013年11月20日诉至原审法院，请求判令万马店及老百姓公司：1.立即停止侵害家化公司涉案注册商标专用权的行为；2.赔偿经济损失30000元及维权合理费用5000元，并承担本案诉讼费用。
万马店及老百姓公司共同答辩称：其未销售假冒花露水，即使所销售的花露水系假冒商品，其亦不知情；被诉侵权商品系从网站购买，具有合法来源，应为家化公司生产的商品；家化公司的涉案公证行为存有瑕疵，不能证明涉案被诉侵权商品系假冒及系其销售；请求驳回家化公司的全部诉讼请求。
万马店及老百姓公司原审当庭确认了上述公证实物封条完整。该公证书所附照片与公证获得的实物相符，显示在涉案花露水商品上分别贴有包裹瓶颈和瓶体的标签，2张标签均在正中醒目位置分别以大的书法字体标注了左右、上下排列的“六神”字样。
老百姓公司于2013年2月1日注册成立，住所地位于临安市锦北街道竹林街55号302室，注册资金150万元，许可经营范围：零售：处方药与非处方药：中药材、中成药、中药饮片、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品；一般经营项目：销售：化妆品。万马店住所地位于临安市锦城街道石镜街754-756号，负责人为黄文捷，系老百姓公司的分公司。万马店所销售的涉案花露水系由老百姓公司进货。
家化公司为本案支出公证费2000元。
原审法院审理后认为，家化公司系本案所涉第1062398号“”、第1116603号“”注册商标专用权人，依法享有诉权，上述商标尚在注册有效期限内，法律状态稳定，家化公司的上述商标权益应受法律保护。根据原审庭审查明的事实以及双方当事人的诉辩主张，该院归纳本案焦点为：一、万马店及老百姓公司是否侵犯了家化公司的商标权；二、如万马店及老百姓公司构成侵权，应承担的赔偿责任。
关于争议焦点一，万马店及老百姓公司销售涉案商品的行为有公证书及实物证据在案，足以认定，其等对销售行为和商品非假冒予以否认的辩解没有证据佐证，亦与其合法来源举证自相矛盾，不能成立。该院认为，万马店作为老百姓公司的分公司，销售老百姓公司进货的涉案花露水，两者系共同进行被诉销售侵权行为。根据《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年施行）第三条关于“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他活动中”的规定，万马店及老百姓公司销售的花露水在商品醒目位置重点突出使用“六神”标识，可认定为将上述标识作为商标在商品上使用。
本案中，经原审庭审比对上述被诉侵权商品所使用的被诉侵权标识与家化公司第1062398号“”、第1116603号“”文字商标组成的各要素可见：被诉侵权商品使用分别左右、上下排列的“六神”标识，其字体为形态一致的书法字体，与第1062398号的“”文字商标中的中文要素“六神”（也是主要表意要素）和第1062398号的“”文字商标相比对，中文字相同、字体的书法形态均一致，且拥有相同的表意和结构核心。“六”、“神”两字左右或上下的排列方式，对于本案中文仅有两个字的文字商标比对来说，不构成实质性差异，故两种排列方式的被诉侵权标识均与第1062398号的“”文字商标在视觉效果上构成近似，与第1116603号的“”文字商标相同。
《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十一条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”，第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”。据此，因万马店及老百姓公司销售的被诉侵权花露水经鉴定为假冒商品，与家化公司第1062398号、第1116603号注册商标核定使用的花露水（化妆品）属相同种类商品；本案所涉被诉侵权标识的视觉效果与家化公司第1062398号“”商标近似、与第1116603号“”商标相同，使万马店及老百姓公司销售的被诉侵权商品极易造成相关公众混淆并误认该被诉侵权商品与家化公司存在特定联系；并且，万马店及老百姓公司既无法证明其销售涉案侵权商品获得商标权人家化公司的许可或授权，也无法证明其销售的涉案商品来源，故被诉侵权商品不具有合法来源。即使万马店及老百姓公司的涉案商品确来源于淘宝网购，但有悖常理的“货款票”商品名称及阿里巴巴网站卖家介绍中关于“OEM”（贴牌加工）的信息，均应引起其作为专业销售者的警惕，从而应当知晓系侵权商品；综上该院认定万马店及老百姓公司销售未经家化公司许可、擅自使用与家化公司第1062398号、第1116603号注册商标相同及近似标识的商品的行为构成对家化公司上述商标专用权的侵犯。家化公司要求万马店及老百姓公司停止侵犯其商标专用权行为并赔偿经济损失的诉讼请求具有事实依据并符合法律规定，该院对此予以支持。万马店及老百姓公司作为负有保证商品及商标来源合法义务的销售者，所提不侵权抗辩没有事实和法律依据，该院不予采纳。
关于争议焦点二，依据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第一款、第二款关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”之规定，因家化公司没有向该院提供其因被侵权所受到的具体损失或万马店及老百姓公司因侵权获得的具体利益的相关证据，且家化公司明确要求以法定赔偿作为本案赔偿金额的计算依据，该院将根据万马店及老百姓公司侵权行为的性质、主观过错程度，并结合涉案侵权商品的销售数额、价格及涉案商标知名度等因素酌情确定赔偿金额，对家化公司赔偿请求的合理部分予以支持。同时，该院注意到如下事实：家化公司的涉案商标系驰名商标；万马店及老百姓公司作为销售者对于商品来源应承担的注意义务及其经营地点、销售对象、时间及范围、家化公司为制止侵权行为投入一定人力物力等因素。万马店系老百姓公司的分公司，其民事责任由老百姓公司承担。
综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第四十八条、第一百一十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十一条、第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年施行）第三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2014年2月24日判决：一、万马店及老百姓公司立即停止侵害家化公司享有的注册号为第1062398号、第1116603号商标专用权的行为，即停止销售带有“六神”标识的侵权花露水；二、万马店及老百姓公司赔偿家化公司经济损失（含制止侵权支出的合理费用）6000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回家化公司的其他诉讼请求。未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费675元，由家化公司负担280元，万马店及老百姓公司负担395元。
宣判后，家化公司、万马店和老百姓公司均不服，向本院提起上诉。
家化公司上诉称：1.“六神”文字及字母商标曾被商标局评定为“中国驰名商标”，“六神”品牌曾被商务部授予“最具市场竞争力品牌”，并以其卓越的品质在市场上和广大消费者心中已具有广泛、深入、持久的影响力和知名度，原审法院确定的赔偿额无法与“六神”品牌的知名度相匹配；2.被上诉人作为合法药店，消费者对其信任更甚于其他销售商，而其未尽审查义务而销售侵权商品，扰乱了正常的市场秩序，严重损害了家化公司和广大消费者的利益，并危及消费者的身体安全，具有较大的社会危害性，必须给予严惩，而原判确定的赔偿额则直接导致制假、售假成本过低，而无法保障权利人和广大消费者的合法权益；3.国家在司法和政策层面上，均愈加重视商标保护，推行奖优罚劣，原审认定的赔偿额显然违背了这一趋势。综上，原审法院认定的赔偿数额过低，请求二审法院改判由万马店和老百姓公司共同赔偿家化公司经济损失30000元及合理维权费用5000元，并承担本案一、二审诉讼费用。
万马店和老百姓公司上诉称：一、其在一审中已提交足够的证据证明被诉侵权商品系老百姓公司通过阿里巴巴网站向他人购买，具有合法来源，不应承担赔偿责任。原审法院在判决中遗漏了老百姓公司提交的五份证据（证据1广州市白云区黄石嘉美嘉百货店阿里巴巴网站店铺首页，证据2广州市白云区黄石嘉美嘉百货店阿里巴巴网站公司档案，证据3广州市白云区黄石嘉美嘉百货店阿里巴巴网站供应商品，证据4老百姓公司与广州市白云区黄石嘉美嘉百货店交易洽谈记录，证据5老百姓公司与广州市白云区黄石嘉美嘉百货店交易结果）系认定事实错误。二、原审判决确定的赔偿数额过高，与被诉侵权商品的单价、利润以及其销售数量严重不符，且家化公司支付的公证费用并不合理。三、即使被诉侵权商品为假冒商品，家化公司在公证后拖延数月方提起诉讼实为放任侵权，旨在获取高额赔偿，且其仅起诉零售商，而不追诉生产供应商，亦可印证被诉侵权商品实为家化公司授权制造。四、万马店未曾采购被诉侵权商品，其仅接受老百姓公司分派对外销售，并非本案适格被诉主体。综上，请求二审法院撤销原判，查清事实后依法改判。
针对家化公司的上诉请求和理由，万马店和老百姓公司共同答辩称：1.原审认定的赔偿数额过高；2.被诉侵权商品具有合法来源，家化公司系滥用商标权，其不应承担赔偿责任；3.万马店未曾采购被诉侵权商品，非本案适格被诉主体。
针对万马店和老百姓公司的上诉理由和请求，家化公司答辩称：1.万马店和老百姓公司提出原判认定赔偿数额过高的主张不能成立；2.其在公证之后相隔几个月后方提起诉讼，是由公司内部确认起诉商家的审批程序决定的，并非故意拖延和放任侵权；3.其起诉销售商的行为是为了净化市场，且支付了巨额费用，万马店和老百姓公司认为被诉侵权商品系家化公司授权制造实为误解；4.万马店销售了被诉侵权商品，是本案的适格被诉主体。
二审中，各方当事人均未有新的证据向本院提交。本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。各方当事人在二审中确认本案的争议焦点即为万马店和老百姓公司提出的合法来源抗辩是否成立及其赔偿责任的承担。本院分析认定如下：
第一，关于万马店和老百姓公司主张的合法来源抗辩是否成立的问题。
《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。可见，合法来源抗辩的成立需符合主客观两方面的条件。本案万马店和老百姓公司主张其销售的涉案被诉侵权商品购自阿里巴巴网站，不应承担赔偿责任。但从其提交的证据判断：首先，从其在原审提交的公证书来看，阿里巴巴网站卖家广州市白云区黄石嘉美嘉百货店的店铺中没有任何关于其经销批发的“六神”花露水获得家化公司授权的相关信息。其次，公证书记载的该网店“六神”花露水的售价明显低于家化公司确认的正规渠道“六神”花露水的批发价格。再次，从被诉侵权商品的交易订单来看，买家不是根据“六神”花露水的商品名称下订单，而是通过“货款票1元”数量“1400”件的方式来下订单，交易方式有悖于一般网购方式。本院认为，老百姓公司作为正规合法药店经营者，对进货渠道的审核应该负有比普通销售者更高的注意义务，在其知晓正规进货渠道的情况下，却仍在网店卖家存在上述诸多疑点的情况下，径行批发后转售，即使被诉侵权商品确系购自阿里巴巴网站，也难以认定万马店和老百姓公司的涉案行为符合销售时不知道被诉商品是侵权商品的主观要件，因此其主张的合法来源抗辩不能成立。另，万马店和老百姓公司虽主张被诉侵权商品应为家化公司授权制造，但因其未能提供证据予以证明，故亦不能以此作为阻却其侵权成立的抗辩事由。至于万马店和老百姓公司认为原审法院漏列的五份证据，其中证据3和证据5，已经被万马店和老百姓公司之后提交的公证书的内容所涵盖；证据1、2关于卖家基本信息的介绍中没有涉及其有家化公司的合法授权内容；证据4的聊天记录仅涉及付款确认和催发货物，上述证据均无法证明老百姓公司在购得被诉侵权商品时尽到了合理注意义务，因此原审法院未对上述五份证据作出评判虽有不当，但不影响本案实体处理的结果，万马店和老百姓公司就此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。
第二，关于万马店和老百姓公司赔偿责任的承担问题。
本案中，万马店接受老百姓公司分派对外销售被诉侵权商品，其作为老百姓公司依法设立并领取营业执照的分支机构，依法系本案适格的被诉主体。万马店和老百姓公司的涉案行为构成对家化公司涉案注册商标专用权的侵害，在其主张的合法来源抗辩不能成立的情况下，应当承担赔偿损失的民事责任。依据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。若侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。本案中，因侵权人获利或被侵权人的损失均难以确定，故应适用法定赔偿确定赔偿数额。在家化公司和万马店、老百姓公司均未能就其主张的赔偿数额提供确切证据予以支持的情况下，综合考量：1.家化公司注册并使用在花露水商品上的“六神”商标曾被商标局认定为驰名商标，具有较高的知名度；2.家化公司为本案支出公证费2000元及调查取证、聘请律师等合理维权费用；3.万马店与老百姓公司未尽到审慎的注意义务，作为正规合法药店经营者，普通消费者对其有更高的信任度，其售假具有更大的社会危害性，更易扰乱正常的交易秩序；4.家化公司公证购买被诉侵权花露水商品系时令用品，旺销时间有限，且单价仅约10元，利润额较低；5.家化公司同时另案对老百姓公司及其他九家分店提起商标侵权诉讼等因素，本院认为，原审法院酌情确定的赔偿额6000元属于该院合理的自由裁量范围，亦与涉案被诉侵权行为的性质和情节基本相符，并无不当。
综上，本院认为，家化公司的涉案注册商标专用权合法有效，依法应受法律保护。万马店和老百姓公司未经家化公司许可，销售侵犯家化公司涉案注册商标专用权的商品，应承担相应的赔偿责任。家化公司、万马店和老百姓公司提出的上诉理由均缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。原判事实认定、法律适用及实体处理并无明显不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费575元，由家化公司负担525元，老百姓公司负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐燕如
代理审判员 李 臻
代理审判员 陈 宇
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 王莉莉