吉林省公主岭市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉0381刑初24号
公诉机关吉林省公主岭市人民检察院。
被告人张雅涛，男，1976年8月1日出生于吉林省伊通满族自治县，现住吉林省伊通满族自治县。因涉嫌非法经营、生产、销售伪劣产品，于2016年5月20日被公主岭市公安局刑事拘留，6月14日被逮捕。现羁押于公主岭市看守所。
辩护人高广权，系吉林权杰律师事务所律师。
被告人姜凯，男，1972年2月5日出生于吉林省公主岭市，现住吉林省公主岭市。因涉嫌生产、销售伪劣产品，于2016年5月19日被公主岭市公安局刑事拘留，6月14日被取保候审。经本院决定，于2017年1月4日对被告人姜凯取保候审。
辩护人吴巍，系吉林天岭律师事务所律师。
吉林省公主岭市人民检察院以公检刑检公诉刑诉（2016）896号起诉书，指控被告人张雅涛犯非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪，被告人姜凯犯生产、销售伪劣产品罪，于2017年1月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年1月18日公开开庭审理了本案。吉林省公主岭市人民检察院指派代理检察员薛跃顺、书记员项漾出庭支持公诉，被告人张雅涛及其辩护人高广权、被告人姜凯及其辩护人吴巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉林省公主岭市人民检察院指控：
一、同案犯姜永在公主岭市铁北街其经营某某种子商店得知有老百姓想要购买“大民3307”、“吉单27”玉米种子后，遂从未取得授权的被告人张雅涛处购进无有效证明的散包“大民3307”一万余斤及“吉单27”一万斤。由于“大民3307”、“吉单27”均系受保护植物新品种，同案犯姜永将“大民3307”、“吉单27”伪装成“创吨95”、“龙育8号”后，对外销售，售出“大民3307”一万余斤，销售金额七万余元，获利二万余元，售出“吉单27”一万斤，销售金额六万元，获利一万余元。经农业部谷物及制品质量监督检验测试中心（哈尔滨）检验，被告人姜永销售“大民3307”玉米种与真实品种判定为不同品种，“吉单27”玉米种与真实品种判定为疑同品种。
吉林省公主岭市人民检察院指控上述犯罪事实所列举的证据有：1、书证：涉案人员到案经过、户籍信息等；2、证人高某某、李某某等人证言；3、同案被告人姜永供述、被告人张雅涛供述；4、鉴定意见等。
二、2015年12月份左右，被告人姜凯伙同被告人张雅涛等人在公主岭市岭西街道某某厂院内仓库，生产伪劣的玉米种子。用“先玉335”玉米种子伪装成“穗育75”玉米种子。已包装完毕7500公斤（经鉴定，价值人民币225000元），未包装完毕8800公斤（经鉴定，价值人民币105600元）；欲用9800公斤“良玉66”玉米种子（经鉴定，价值人民币88200元）伪装成其他种类玉米种子；用160公斤“金辉98”玉米种子（经鉴定，价值人民币4640元）已伪装成“利达6号”玉米种子。在案发现场查获上述种子及伪造的玉米包装袋（桶）共计152202个。
吉林省公主岭市人民检察院指控上述犯罪事实所列举的证据有：1、书证：涉案人员到案经过、户籍信息等；2、证人黄某壹、张某壹等人证言；3、被告人张雅涛、姜凯供述；4、鉴定意见等。
案发后，两被告人被公安机关抓获归案。
吉林省公主岭市人民检察院认为，被告人张雅涛违反国家规定，未经许可经营受保护植物品种种子，扰乱市场秩序，情节严重，且伙同他人在生产种子制品中以假充真，虽尚未销售，但货值已达42万余元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第一百四十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营、生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人姜凯伙同他人在生产种子制品中以假充真，虽尚未销售，但货值已达42万余元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。对于生产、销售伪劣产品部分，两被告人已经着手实施犯罪，但由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
被告人张雅涛在庭审过程中，对公诉机关指控的犯罪事实辩称，2014年3月份，姜永联系张雅涛要购买种子，张雅涛将买种子的老百姓的电话给了姜永，姜永直接跟老百姓联系的，张雅涛不知道姜永是如何销售种子的，后来一个队长给张雅涛交了1000元的电话费；2015年10月份，内蒙古的邢某壹通过张雅涛得到了姜凯的电话，要借姜凯的某某长加工种子，一天，姜凯没在家，打电话让张雅涛帮忙接邢某壹发到公主岭的种子，张雅涛和司机将种子拉到仓库，后来姜凯加工种子的过程，张雅涛没有参与。
辩护人高广权的辩护意见是：公诉机关指控被告人张雅涛犯非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪事实不清、证据不足。一、关于非法经营罪，现有证据不能证明张雅涛犯非法经营罪；二、关于生产、销售伪劣产品罪，现有证据并未证明张雅涛在现场组织人员生产、加工，其只是作为邢某壹和姜凯的中间联系人。
被告人姜凯在庭审过程中，对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
辩护人吴巍的辩护意见是：姜凯构成犯罪未遂，社会危害性相对较小，无前科劣迹，认罪态度好，其行为构成自首，愿主动缴纳罚金，有悔罪表现。
本院经审理查明：
一、同案犯姜永在公主岭市铁北街其经营某某种子商店得知有老百姓想要购买“大民3307”、“吉单27”玉米种子后，被告人张雅涛明知姜永在未取得相关授权的情况下，仍为姜永从中积极联系，姜永遂从他人处购进无有效证明的散包“大民3307”一万余斤及“吉单27”一万斤。由于“大民3307”、“吉单27”均系受保护植物新品种，同案犯姜永将“大民3307”、“吉单27”伪装成“创吨95”、“龙育8号”后，对外销售，售出“大民3307”一万余斤，销售金额七万余元，获利二万余元，售出“吉单27”一万斤，销售金额六万元，获利一万余元。经农业部谷物及制品质量监督检验测试中心（哈尔滨）检验，被告人姜永销售“大民3307”玉米种与真实品种判定为不同品种，“吉单27”玉米种与真实品种判定为疑同品种。
二、2015年12月份左右，被告人姜凯伙同被告人张雅涛等人在公主岭市岭西街道某某厂院内仓库，生产伪劣的玉米种子。用“先玉335”玉米种子伪装成“穗育75”玉米种子。已包装完毕7500公斤（经鉴定，价值人民币225000元），未包装完毕8800公斤（经鉴定，价值人民币105600元）；欲用9800公斤“良玉66”玉米种子（经鉴定，价值人民币88200元）伪装成其他种类玉米种子；用160公斤“金辉98”玉米种子（经鉴定，价值人民币4640元）已伪装成“利达6号”玉米种子。在案发现场查获上述种子及伪造的玉米包装袋（桶）共计152202个。未销售金额为423440元。
案发后，被告人张雅涛被公安机关抓获归案；被告人姜凯被公安机关传唤到案。
上述事实，有在开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明：
1、扣押决定书及扣押清单，证明公安机关依法扣押姜永非法经营的吉单27（龙育8号）95袋，大民3304（创吨95）76袋。
2、检验报告，证明姜永销售“大民3307”玉米种与真实品种判定为不同品种，“吉单27”玉米种与真实品种判定为疑同品种。
3、涉案物品价格鉴定结论书，证明大民3307（创吨95）玉米种子7600公斤，价格55480元；吉单27（龙育8号）玉米种子9500公斤，价格57000元；金辉98玉米种子160公斤，价格4640元。
4、常住人口查询，证明被告人张雅涛、姜凯的刑事责任年龄。
5、违法犯罪记录查询，证明被告人张雅涛2009年2月份，张雅涛与王某壹合伙在辽宁省黑山县用假先玉335玉米种子骗取张某贰贷款43.8万元；被告人姜凯无前科劣迹。
6、涉案人员到案经过，证明被告人张雅涛被公安机关抓获归案；被告人姜凯系被公安机关电话传唤到案。
7、入所健康检查表，证明被告人张雅涛、姜凯进入看守所时身体健康。
8、微信聊天记录，证明案发后，被告人姜凯、张雅涛的聊天记录情况。
9、个体工商户营业执照，证明公主岭国家农业科技园区某某种业经销处的经营者为黄某贰。
10、名片复印件，证明姜永、付某某均为公主岭市某某种业经理。
11、吉林省农作物种子销售凭证复印件，证明吴某某从主岭市某某种业处购买“创吨95”7750斤，“龙育8”9600斤。
12、植物新品种权证书，证明“吉单27”玉米种子为国家保护品种。
13、刑事判决书，证明同案犯姜永因犯非法经营罪、销售伪劣产品罪，于2014年8月2日被公主岭市人民法院判处拘役七个月，并处罚金人民币五万元。
14、公主岭市农业局案件移送物品清单、公主岭市公安局接受证据材料清单，证明公主岭市农业局将在公主岭市某某加工厂查获的散装玉米种子（检测为良玉66玉米种子、未包衣）9800公斤、散装玉米种子8800公斤（检测为先玉335玉米种子、蓝色包衣剂）、穗育75玉米种子7500公斤（检测为先玉335玉米种子，红色包衣剂）、利达6号玉米种子（检测为金辉98玉米种子，未包衣）160公斤、种子包装袋152205个、塑封机2台、封口机1台、搅拌机1台，移送给公主岭市公安局。
15、公主岭市农业局案件移送函及卷宗，证明公主岭市农业局在某某厂查获经营假玉米种子案，并将此案及相关证据已送至公主岭市公安局。
16、死亡注销证明，证明邢某壹于2015年12月20日因病死亡。
17、证人张某壹、邢某贰证言，均证明邢某壹于2015年12月20日因病去世，2015年邢某壹没有出过远门，也没有做过种子生意，家庭经济状况不好。
18、证人梁某某证言，证明其和姜凯、张雅涛是朋友，2015年12月份，在姜凯铁北的种子商店，姜凯说他的种子被执法大队扣了，没经梁某某同意，就在扣押清单上签了梁某某的名字，并让梁某某将此事揽过去，张雅涛在一旁说，让梁某某顶过去，没什么事，梁某某就同意了，后来种子执法大队和公安局找梁某某调查姜凯加工种子的事，梁某某就说姜凯加工种子的事与其无关。2016年5月份的一天，张雅涛约梁某某在公安局门口附近见面，在梁某某的车里，姜凯、张雅涛让梁某某替他们顶罪，梁某某当场拒绝，之后没有再见面。
19、证人王某贰证言，证明2015年12月份的一天，在某某北门的一个种子仓库，王某贰选玉米种子，把散装的种子拌种衣剂再灌装进小袋，一起工作的还有刘某某、王某叁、一个叫某某的女子和她对象，一直到警察来，期间没有人开工钱。
20、证人杜某证言，证明其和黄某壹于2015年11月份到某某北门的一个仓库打工，杜某负责给运来的玉米种子拌种衣剂。
21、证人刘某某证言，证明2015年12月4日起，刘某某在某某北门的姜凯的仓库里干活，王某叁负责指挥，韩某壹、杜某、黄某壹等十几个人干活，干了四五天之后，仓库就被警察查获了。
22、证人杨某、王某肆、吴某某、高某某证言，均证明2014年3月27日，杨某、高某某、吴某某来到公主岭某某种业，该处未经许可对外销售“大民3307”玉米种子，杨某等人就向该经销处经理姜永、付某某购买该种子，姜永、付某某说“大民3307”、“吉单27”未经授权，是以“创吨95”、“龙育8号”的名义对外销售，杨某、吴某某等人就向姜永购买了7600斤的“大民3307”及9500斤的“吉单27”玉米种子。
23、证人王某伍、魏某某证言，均证明其在吉农高新股份技术发展有限公司办公室工作，“吉单27”玉米种子是国家保护品种，公主岭市铁北街某某种业商店未取得公司授权销售“吉单27”玉米种子。
24、证人毕某某、孙某某证言，均证明其在公主岭市某某种业打工，某某种业经营“吉单27”、“秋乐136”等玉米种子。
25、证人王某陆证言，证明2014年3月29日，姜凯雇佣王某陆往乌兰浩特市拉种子，王某陆开车到某某村委会门口，看见要拉的种子一种是76袋，一种是95袋，都是百斤装的，过了一会，姜永开车拉着货主来了，等货车走到黑林子收费站时被公安机关查获。
26、同案犯姜永供述，证明2014年3月初，在公主岭市铁北街某某种业，有老百姓要买“大民3307”、“吉单27”玉米种子，但是姜永没有相关授权，就从张雅涛处以每斤5.6元收购一万多斤的“大民3307”玉米种子，以每斤4.5元收购一万多斤“吉单27”玉米种子，之后和付某某说这两种玉米种子是保护品种所以就管“大民3307”叫“创吨95”，管“吉单27”叫“龙育8号”，后来吴某某等几个人买了7600多斤“大民3307”、9500斤“吉单27”，并让姜凯找车运货，后来被公安机关抓获。另证明，公主岭市岭西街某某厂的经营者是姜凯，不知道张雅涛是否参与经营，2015年12月7日下午，公主岭市执法大队的王某柒、牟某某等人在某某加工厂扣押种子，张雅涛让姜永在扣货清单上签“梁某某”的名字，至于为什么签“梁某某”，姜永不知道。
27、被告人姜凯供述，证明2015年12月初，张雅涛打电话说内蒙古的邢某壹要用姜凯的某某加工厂加工玉米种子，让姜凯提供设备并雇人，邢某壹自己拿玉米种子和外包装，姜凯找来杜某、黄某壹、王某贰、韩某贰、刘某某、王某叁这些工人，负责装卸、加工、包装，邢某壹的种子于2015年12月初到的公主岭，是张雅涛接的货，并运到了某某厂，姜凯告诉工人12月5日开始加工，将散装种子拌上种衣剂，包装成袋、封上包装，包装袋上都印好产品标示，12月7日，还没来得及运走就被公主岭市执法大队扣押的事实。另证明，姜凯的微信名是某某，张雅涛的微信名是某某，2016年5月19日上午，张雅涛在微信上跟姜凯说“往老邢身上推咱们可以少判少交点罚金”。
28、被告人张雅涛供述，证明2014年3月初，姜永打电话说有老百姓要买玉米种子，张雅涛就将卖玉米种子的老百姓的电话给了姜永，剩余的事情都是姜永和老百姓联系的，之后有个老百姓给张雅涛交了一千元的话费，张雅涛不知道姜永如何处理种子的事。另证明，2015年10月份，内蒙古的邢某壹通过张雅涛认识的姜凯，要借姜凯的仓库加工种子，张雅涛就将姜凯的电话给了邢某壹，之后有一天，姜凯给张雅涛打电话，说邢某壹发过来一批种子，姜凯没在家，让张雅涛帮忙接一下，张雅涛就雇车将邢某壹的种子拉到姜凯的仓库，其他的事没有参与；在姜凯的种子加工点出事后，姜凯曾找过梁某某，让梁某某替姜凯顶罪，但梁某某不干。
本院就控辩双方就有关犯罪事实和证据提出控辩意见经审查后认为：
一、关于被告人张雅涛的行为是否构成非法经营罪及生产销售、伪劣产品罪的问题
辩护人辩称被告人张雅涛不构成非法经营罪及生产、销售伪劣产品罪。经查，根据同案犯姜永、被告人张雅涛在侦查机关的供述，可以证明张雅涛明知姜永在未取得相关授权的情况下，欲购进“大民3307”、“吉单27”玉米种子予以销售，仍为姜永从中积极联系，因此，张雅涛与姜永构成共同犯罪，张雅涛的行为亦构成非法经营罪；根据同案被告人姜凯、被告人张雅涛供述、证人梁某某证言及姜凯和张雅涛的微信聊天记录，可以证明张雅涛帮助姜凯运送玉米种子至姜凯仓库，案发后与姜凯一起积极商量对策的事实，客观上参与了姜凯生产、销售伪劣玉米种子的过程，至于张雅涛、姜凯辩称仓库中的种子是邢某壹的，因邢某壹已于2015年12月20日因病死亡，且邢某壹的妻子张某壹、邢某壹的女儿邢某贰均证明2015年邢某壹没有出过远门，也没有做过种子生意，家庭经济状况不好，因此，对于二被告人的辩解，本院不予采纳，二被告人的行为构成生产、销售伪劣产品罪。
二、关于被告人姜凯的行为是否构成自首的问题
庭审时辩护人辩称被告人姜凯在被公安机关传唤后自动投案，庭审时如实供述犯罪事实，依法应认定为自首。经查，根据被告人姜凯在公安机关的第一次供述，可以证明其虽被公安机关传唤后自动投案，但是在公安机关对其进行第一次讯问时并未如实供述犯罪事实，因此，不符合自首的构成要件，其行为不应认定为自首。
综上，根据上述证据足以认定被告人张雅涛非法经营、生产、销售伪劣产品、被告人姜凯生产、销售伪劣产品的犯罪事实。
本院认为，被告人张雅涛违反国家规定，未经许可，经营受保护的植物品种种子，扰乱市场秩序，情节严重，且伙同他人在生产种子制品中以假充真，虽尚未销售，但货值已达423440元，其行为已构成非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪。被告人姜凯伙同他人在生产种子制品中以假充真，虽尚未销售，但货值已达423440元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控被告人张雅涛犯非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪，被告人姜凯犯生产、销售、伪劣产品罪罪名成立，本院予以采纳。鉴于生产、销售伪劣产品部分，二被告人已经着手实施犯罪，但由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，被告人姜凯当庭认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。根据本案具体情节，对二被告人从轻处罚。辩护人的合理辩护意见，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十条（生产、销售伪劣产品罪）、第二百二十五条（非法经营罪）、第二十三条（犯罪未遂）、第二十五条（共同犯罪）、第五十二条及第五十三条（罚金）、第六十四条（犯罪所得之物、所用之物的处理）、第六十九条（数罪并罚）、第七十二条及第七十三条（缓刑）及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第九条的规定，判决如下：
一、被告人张雅涛犯非法经营罪，判处有期徒刑拘役三个月，并处罚金人民币一万五千元，犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二十二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币二十三万五千元（此款于本判决发生法律效力后十日内交纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月20日起至2017年3月19日止）
二、被告人姜凯犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二十二万元（此款已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
三、被公安机关依法扣押的吉单27（龙育8号）95袋，大民3304（创吨95）76袋，散装玉米种子（检测为良玉66玉米种子、未包衣）9800公斤、散装玉米种子8800公斤（检测为先玉335玉米种子、蓝色包衣剂）、穗育75玉米种子7500公斤（检测为先玉335玉米种子，红色包衣剂）、利达6号玉米种子（检测为金辉98玉米种子，未包衣）160公斤、种子包装袋152205个、塑封机2台、封口机1台、搅拌机1台、比重清选机2台，予以没收（由公安机关处理）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省四平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 李 皓
代理审判员 刘思阳
人民陪审员 刘 锐
二〇一七年二月四日
书 记 员 杨 嵋