福建省宁德市蕉城区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽0902民初4148号
原告：宁德亿利金威投资有限公司，住所地福建省宁德市东侨区海滨壹号1号楼，统一社会信用代码91350900073233120M。
法定代表人：杨玉国，总经理。
委托诉讼代理人：刘鸿鹤，上海金钻（宁德）律师事务所律师。
被告：肖吝生，男，1972年5月27日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。
被告：张月华，女，1968年2月25日出生，汉族，现在福建省福州市女子监狱服刑。
委托诉讼代理人：肖吝生，系张月华丈夫。
原告宁德亿利金威投资有限公司与被告肖吝生、张月华商品房预售合同纠纷一案，本院立案后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人刘鸿鹤、被告均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宁德市东信房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1.判决解除原告与俩被告签订的《商品房买卖合同》（合同备案号：20140500591）。2.判令俩被告向原告支付违约金170579.4元。3.判令俩被告共同偿还原告垫付的银行按揭贷款384644.07元并支付违约金(违约金以384644.07元为本金,自2017年6月29日起至被告还清之日止,按日千分之二计算)。4.判令俩被告协助原告向房屋登记管理部门办理预购商品房预告登记、抵押权预告登记等相关备案的注销手续。事实与理由：2014年8月25日，原告与俩被告签订20140500591号《商品房买卖合同》，俩被告购买原告开发的宁德市火车站棚户区改造配套项目F1幢1501室住房，购房总价款为人民币568598元，俩被告支付购房首付款178598元，余款390000元向工商银行宁德蕉城支行申请银行按揭贷款。上述《商品房买卖合同》签订后，根据被告的贷款申请，原告与被告、工商银行宁德蕉城支行签订《个人购房借款/担保合同》([闽]字[宁德]行[蕉城]支行[2015]年[委托贷0000490号])，工商银行宁德蕉城支行向被告肖吝生发放住房公积金贷款390000元，原告为被告肖吝生的上述按揭贷款提供连带责任保证担保。原告收到全部购房款后，为涉案房屋办理了合同备案、预购商品房预告登记以及抵押权预告登记等手续。但被告贷款后未按时向工商银行宁德蕉城支行偿还贷款本息，暂计至2017年4月24日，被告已累计逾期7期，宁德市住房公积金管理中心直属营业部从原告在交通银行宁德分行的保证金账户扣划原告保证金15000元，用于偿还被告的逾期贷款本息，2017年6月，宁德市住房公积金管理中心直属营业部宣布被告贷款提前到期，并划扣原告保证金369644.07元用于偿还被告的贷款本息。根据《商品房买卖合同》附件六《补充协议》第三条第3.2款之约定，在原告为被告担保期间，若被告连续三个付款期或累计六个付款期未按时向银行缴纳贷款本息，原告有权解除合同，被告应按购房款的30%向原告支付违约金，因解除合同而产生的一切注销手续费由被告承担，原告有权从被告已支付的购房款中直接扣除上述违约金及已发生的相关费用（包括但不限于代收并已向有关部门缴付的税费等），原告扣除款项后，将被告已付购房款余额（如有）不计利息退还被告或直接付还给贷款银行，由此引发的贷款银行和被告之间的经济和法律责任均由被告承担。2017年4月7日，原告向被告发出《解除合同通知书》，通知被告解除双方签订的《商品房买卖合同》，要求被告承担违约责任、偿还代垫款并配合办理合同解除及备案注销手续，但被告至今未予解决。原告认为，被告的逾期还款行为已构成违约，合同满足解除条件，被告应向原告支付解除合同违约金。同时，俩被告为夫妻关系，上述贷款发生在夫妻关系存续期间，且贷款用于俩被告共同购买房屋，俩被告应共同偿还原告代偿的银行贷款本息。为维护原告合法权益，依法向贵院提起诉讼，望裁如所诉。
被告辩称：1、不同意原告的变更诉讼请求，应该在举证期间提出申请，原告应该在第一次开庭前提出变更。2、原告第一项与第三项是互相矛盾的，对于银行贷款38.4万元扣除银行贷款实际才37万多元。违约金太高不合法应该按银行利息来计算，3、房屋买卖合同出卖人是可以解除合同条款，应该是无效的条款。4、涉案房屋应该是属于被告的房产原告无权解除合同。
经审理查明：2014年8月25日，原告与俩被告签订20140500591号《商品房买卖合同》俩被告购买原告开发的宁德市火车站棚户区改造配套项目F1幢1501室住房，购房总价款为人民币568598元，俩被告支付购房首付款178598元，余款390000元向工商银行宁德蕉城支行申请银行按揭贷款。《商品房买卖合同》对违约行为进行了约定。上述事实双方当事人无争议，本院予以确认。
双方争议的焦点问题是：原告的诉讼请求与变更诉讼请求是否予以支持？
围绕上述争议焦点，本院予以查明，分析并认定如下：
原告围绕诉讼请求依法提交了证据:证据1《商品房买卖合同》（20140500591号）《房屋预告登记证明》（宁房预东侨字第201403424号），证明被告购买原告开发的宁德市火车站棚户区改造配套项目F1幢1501室住房，购房总价款为人民币568598元，被告支付购房首付款178598元，余款390000元向第三人申请银行按揭贷款。原告已为涉案房屋办理预购商品房预告登记，被告为预告登记权利人。证据2《个人购房借款/担保合同》，证明被告肖吝生向第三人申请公积金贷款390000元，原告为被告肖吝生贷款提供连带责任担保。证据3《宁德市个人住房公积金贷款保证金质押合同》，证明原告与宁德市住房公积金管理中心直属营业部签订保证金质押合同，为购房人向宁德市住房公积金管理中心直属营业部申请的个人住房公积金贷款提供阶段性连带责任保证，如够房屋人未按合同约定履行还款义务，宁德市住房公积金管理中心直属营业部有权从原告保证金账户中扣收相应款项。证据4《宁德市住房公积金管理中心直属营业部扣划公积金贷款保证金通知书》两份、《交通银行电子回单凭证》，证明被告贷款后未按时向第三人偿还贷款本息，暂计至2017年4月24日，被告累计逾期7期，已达到合同解除条件，宁德市住房公积金管理中心直属营业部总计从原告在交通银行宁德分行的保证金账户扣划原告保证金384644.07元，用于偿还被告逾期贷款本息。证据5《解除合同通知书》、快递邮寄底单，证明2017年4月7日，原告向被告发出解除合同通知书，要求被告支付违约金，并配合办理合同解除及备案注销手续。证据6结婚证，证明肖吝生、张月华为夫妻关系，上述贷款发生在夫妻关系存续期间，且贷款用于俩被告共同购房房屋，俩被告应共同偿还原告代偿的银行贷款本息。证据7《划扣公积金贷款保证金通知书》，《交通银行进账单》以宣布贷款到期，以扣收原告保证金369644.07元。总计划扣原告保证金38464.07元。并认为：1、简易程序变更为普通程序后应该有新的举证期限，而且根据新《民事诉讼法解释》232条规定原告可在法庭辩论终结前变更增加诉讼请求。所以原告变更第三项诉讼请求符合法律规定。2、违约金每日千分之二原告认为合理，原告施工建设资金向银行贷款的利率达到了年利率12.5%，此外由于被告违约引起诉讼原告产生律师费1.2万元、保函费1710元、税费损失5.9万元等各项损失。所以被告抗辩按银行基准利率计算违约金不合理，不足以弥补原告损失，原告认为至少应按月利率2%计算违约金。一、原告为涉案房产的实际占有人和所有权人。首先，涉案房产目前还没有交房，《商品房买卖合同》还未履行完毕，原告为涉案房产的实际占有人。其次，根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”因此，虽然涉案房产的购房合同备案在被告名下，但涉案房产没有办理房屋所有权登记手续，涉案房产的所有权至今并没有发生转移，涉案房产的所有权仍然属于原告，原告为涉案房产的合法所有权人。二、被告未按时偿还贷款本息，构成违约，达到《商品房买卖合同》约定的合同解除条件。根据《商品房买卖合同》附件六《补充协议》第三条第3.2款之约定，在原告为被告担保期间，若被告连续三个付款期或累计六个付款期未按时向银行缴纳贷款本息，原告有权解除合同，被告应按购房款的30%向原告支付违约金，因解除合同而产生的一切注销手续费由被告承担。三、涉案房产因其他纠纷被贵院查封，不应成为解除涉案《商品房买卖合同》的限制条件。涉案房产因其他纠纷被贵院查封，不应成为解除涉案《商品房买卖合同》的限制条件。如前所述，原告为涉案房产的实际占有人和所有权人，贵院因《商品房买卖合同》备案在被告名下而查封涉案房产，属查封错误，原告将依法向贵院提起执行异议。综上所述，被告未按时偿还贷款本息，已构成违约，涉案《商品房买卖合同》满足合同约定的解除条件，被告应按合同约定向原告支付违约金、返还代偿的银行按揭贷款并协助原告办理备案注销手续。
被告质证认为：对住房公积金的通知，被告没收到。对原告的证据被告都不同意，且都没有收到通知书，房产是被告的财产，原告是中间人没有权利解除合同，涉案房产已经被冻结。不该判解除合同，对双方利益严重失衡，因为被告与银行还没有解除合同。被告不同意原告变更诉讼请求。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条第三款规定“当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。”而最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的结石第232条规定“在案件受理后，法庭便落结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”该条显然不包括“变更诉讼请求”的情形，因此原告变更诉讼请求的时限应当适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，即应在举证期满前提出。现原告提出变更诉讼请求的时间是在2017年10月10日开庭之后提出的，早已超过了提出变更诉讼请求的期限，被告不同意其变更，请求法院予以驳回。原告第一项诉讼请求与第三项诉讼请求相互矛盾，属于重复主张，被告不同意解除合同，但同意返还原告替被告归还的银行贷款。原告出售房屋时，已经全额获得了售房款，该款项由两部分组成，一部分是被告所交的首付款，另一部分是被告通过银行贷款后直接汇入原告账户，如果法院判决解除合同，房屋归还原告，原告应当返还全部的购房款，即一部分是被告的首付款，一部分是银行的贷款，现原告已经将银行的贷款退还给银行，无权在要求被告支付第三项诉讼请求所主张的金额。被告认为，原告所主张的返还银行的贷款384644.07元计算有误，被告购房时间银行的贷款金额为39万元，扣除已经支付给银行的按揭款13032.15元，实际金额为376967.85元，此外，被告认为违约金应当按照银行同期贷款利率计算。且本案《房屋买卖合同》中附件所规定的买受人逾期交纳按揭贷款，出卖人可以解除合同的条款属于免除开发商责任、加重买受人的责任、排除买受人的主要权利的格式条款，应当被认定为无效条款。理由如下：被告（买受人）与原告（开发商）签订《房屋买卖合同》后，为了获得贷款，与第三人（贷款银行）签订了《贷款合同》，并依据《房屋买卖合同》将所贷款项支付给原告，完成了支付购房款的合同义务。被告欠付按揭款的行为是相对于第三人的违约行为，追究违约责任的权利人是第三人贷款银行，而不是原告。然而，原告却违反合同的相对性原则，在《房屋买卖合同》的附件中单方面增加了追究被告相对于银行违约还款的追责权，相反却严重判除被告的主要权利，加重被告的责任（突破合同的相对性来增加被告的违约责任），该行为完全符合《中华人民共和国合同法》第四十条规定的，“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的无效情形，并且没有根据《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定向被告提示注意该条款，该条款视为未经被告承诺，不应当被认定为合同的内容。根据《中华人民共和国合同解释二》第十条规定，“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定（即提示注意的义务），并具有合同法第四十条规定的情形之一的（免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的事由之一），人民法院应当认定该格式条款无效”。被告已经全额支付了购房款，案涉房产已经办理备案登记和预告登记，依法属于被告的合法财产，原告只能作为普通债权人主张参与该房产拍得借款的分配权。理由如下：第一、根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国诉讼法》相关规定，被告在向原告支付了购房款，且办理了备案登记和预告登记，涉案房产已经是被告的合法财产，任何合法的债权人有权向司法机关申请财产保全，以保障其债权的可执行性；第二、被告张月华因非法集资罪被刑事拘留时，受害群众为了确保自身的财产损失能够从张月华的财产中得到公平受偿，已经向公安机关申请了财产保全，目前案涉房产已经处于司法查封状态，除了享有物权性质的债权人（抵押权人、质押权人、留置权人和工程款优先权人）以外，其他任何债权的受偿顺序不得优先于在先查封债权人，只能参与债权分配；第三、本案被告欠付贷款的范围内享有优先受偿权。但原告在贷款合同中的地位是担保人，其履行担保义务后向被担保人（被告）享有的追偿权属于普通债权，只能参与债权分配。不能因为原告在《房屋买卖合同》的附件中增加了解除条款便改变了债权的性质，使其摇身变成与担保物权有同等效力的优先债权，否则，将严重破坏《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国物权法》的稳定性，直接挑战“物权法定”的基本原则。故被告恳请法院充分考虑被告以及在先查封债权人的合法权益，遵循公平性原则，兼顾判决的法律效果和社会效果，维护各方权利主体的合法权利。假设判决解除合同，不仅将严重损害被告的合法权益，也将损害在先查封债权人的群众性利益，因为张月华非法集资案涉及的受害人数众多，等待赔偿的金额巨大，正因为被告的责任财产不足以偿还众多人被害人的损失，才致使涉案房产至今未被拍卖变现。随着房价的升值，被告用于偿还债权财产以及受害人可得到清偿的比例有望增加。此时法院一旦判决解除合同，并支持原告要求被告承担违约责任的诉求，原告必将借助此次判决获得巨额收益（房产归还原告，首付款几乎全部用于抵扣违约金）。但对于非法集资案的受害人来讲，无异于釜底抽薪，完全被剥夺了公平受偿权的权利。另一方面，被告于银行的贷款合同并未解除，还要继续向银行承担还款责任。从以上角度分析可知，如果判决解除合同，将使原告、被告、在先查封债权人三方的利益严重失衡，这不仅违反了法律的公平性原则，也不能达到判决应有的法律效果和社会效果。鉴于原告在第三项诉讼请求中同意主张债权，恳请法院判决驳回其要求解除合同的诉讼请求以及要求支付合同违约金请求，以维护被告和在先查封责权人的合法权益。
经审查，本院认为，对原告出示的证据1、2、3及待证的事实即证明被告与原告签订购房合同及按揭贷款符合证据三性，本院予以认定。证据4、6、7证明俩被告逾期还款及原告被扣款的事实，该证据亦符合证据三性，本院亦予以认定。表明被告违约导致原告被扣款384644.07元。原告要求因被告违约导致原告被扣款384644.07元，应以以384644.07元为本金,自2017年6月29日起至被告还清之日止,按日千分之二计算。本院认为日千分之二的违约金明显过高，该违约金应不超过月2%，且原告庭审时表示可按该标准支付违约金。另查明，本案诉争的宁德市火车站棚户区改造配套项目F1幢1501室商品房，已于2016年3月24日被宁德市蕉城区公安分局查封、2017年6月29日被我院查封冻结，限制变更转移登记。
综上所述，本院认为：依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原、被告签订的《商品房买卖合同》（合同备案号：20140500591），系原、被告双方的真实意思表示，合法有效，原、被告应当按照合同约定全面履行自己的义务。被告未按约偿还银行按揭贷款本息，导致原告在银行的保证金被扣划代偿，在原告发出通知后，被告至今仍未按约履行，其行为已构成违约，应承担违约责任。根据《商品房买卖合同》的约定，现原告请求被告支付原告为其向银行代偿的个人住房按揭贷款384644.07元及相应违约金（自2017年6月29日起至被告还清之日止，按月2%计算）,本院予以支持。原告请求解除《商品房买卖合同》，判令被告在合同解除后配合原告办理上述预购商品房备案合同注销及预告登记注销相关手续，判令被告支付原告解除合同违约金170579.4元，因本案诉争的商品房已被公安机关及法院查封冻结，限制变更转移登记，原告的该项请求，证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：
一、被告肖吝生、张月华应于本判决生效之日偿还原告宁德亿利金威投资有限公司为其代偿的个人住房按揭贷款384644.07元及违约金（自2017年6月29日起至被告还清之日止，按月2%计算）；
二、驳回原告宁德亿利金威投资有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9486元，由原告宁德亿利金威投资有限公司负担2426元，被告肖吝生、张月华负担7060元；诉讼保全费3370元，由被告肖吝生、张月华负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院。(上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理)。
审判长 石孟发
审判员 陈伏棉
审判员 陈 庄
二〇一八年一月十九日
书记员 何泰龙
附注：
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条第二款没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。