湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘13民终563号
上诉人（原审原告）：肖正国，男，1975年7月13日出生，汉族，户籍所在地湖南省涟源市。
委托诉讼代理人：曾鸿钧，湖南省涟源市渡头塘法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：刘才明，娄底市娄星区水洞底法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：李双锡，男，1966年1月10日出生，汉族，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。
委托诉讼代理人：刘郑莲，湖南宇能律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘启宏，男，1954年10月16日出生，汉族，户籍所在地湖南省涟源市。
被上诉人（原审被告）：肖超钢，男，1966年2月8日出生，汉族，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。
上诉人肖正国因与上诉人刘启宏、李双锡及被上诉人肖超钢提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2017）湘1302民初2975号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人肖正国的委托诉讼代理人曾鸿钧，上诉人刘启宏、李双锡及其委托诉讼代理人刘郑莲到庭参加诉讼，被上诉人肖超钢经传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖正国的上诉请求：撤销一审判决，改判由被上诉人李双锡、刘启宏、肖超钢承担各项损失233318.7元，上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一，没有证据证明被上诉人李双锡与被上诉人刘启宏、肖超钢系承揽合同关系，也没有证据证明刘启宏、肖超钢与上诉人肖正国系转包关系，本案系刘启宏雇用上诉人安装板房。二、案外人肖某1、肖某2是被上诉人刘启宏要上诉人叫过来的，且切割机也是刘启宏要求上诉人带去的。三是被扶养人肖珂为非农业户口，一审认定其抚养费错误。四是上诉人虽系农村户口，但其生活、收入都在娄底城区，并购有住房，且全家都在城区居住，一审根据农村标准认定误工费、残疾赔偿金及被扶养人生活费错误。
针对上诉人肖正国的上诉请求，被上诉人刘启宏、李双锡答辩称，李双锡与刘启宏、肖超钢系包工包料的承揽关系，刘启宏、肖超钢与肖正国系包工不包料的承揽关系，三方都系口头约定，不影响合同成立。承揽关系注重的是结果，本案中，约定给肖正国900元是安装好活动板房的工作成果，并不是上诉人肖正国主张的干一天活领一天的工资。因肖正国属农村户口，在城镇也没稳定的收入来源，应当按照农村标准计算，其女儿虽系非农户口，但其抚养费也应当按照肖正国的收入标准计算。
上诉人刘启宏、李双锡的上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人肖正国的诉讼请求，并由被上诉人肖正国承担一、二审诉讼费。事实与理由：一是2004年5月19日，国务院颁布决定废止了《村庄和集镇规划建设管理条例》，一审判决依据错误。二是上诉人对施工人员的选任上无过错，根据现行法律规定对低层农村建房没有强制要求需施工资质。三是被上诉人肖正国是不顾上诉人的阻拦自作主张去砍树，伤害应由自己承担。四是鉴定意见不具有证据的“三性”，不能作为证据使用，请求重新鉴定。同时，一审认定精神抚慰金错误。
针对刘启宏、李双锡的上诉请求，被上诉人肖正国答辩称，2004年5月19日国务院的决定并没有废止《村庄和集镇规划建设管理条例》，2006年建设部又出台了文件，要求农村建房仍需相应的资质，湖南省湘政发〔2016〕号81号文件第8条对农村建房的工匠也有明确要求。本案中，李双锡、刘启宏、肖超钢都存在选任过错，且施工场地危险系数很高，应当对肖正国的损失承担连带责任。肖正国作为劳动者，其不存在重大过错，应当承担不超过20%的责任。上诉人在一审中没有提出重新鉴定，故其司法鉴定具有公信力。
被上诉人肖超钢未答辩。
肖正国向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告连带赔偿原告医药费、后续治疗费、残疾赔偿金、误工费等损失共计233318.70元；2、本案诉讼费由三被告负担。
一审法院认定的事实：被告刘启宏与被告肖超刚系合伙关系，二人共同收取活动板房材料出售。2017年4月，被告李双锡为放置农用工具需搭建一活动板房，遂联系肖超刚，请其将位于娄星区花山办事处对江村约45㎡自家农田上的活动板房，双方约定以包工包料的方式、按80元/㎡的价格发包给被告肖超刚，并口头约定做完付钱。2017年4月30日，被告刘启宏应被告肖超刚的要求，与原告达成口头协议，将被告李双锡的活动板房安装工作以20元/㎡，共计900元的价格转包给原告，活动板房的安装材料则由被告刘启宏、肖超刚提供。
2017年5月1日，原告叫来案外人肖某1到达施工场地，在进行场地清理后即开始了活动板房的安装工作，为赶工期，案外人肖某2也应原告的要求来到施工现场帮忙。当日下午14点左右，活动板房的安装因受大树枝的阻碍无法继续进行，原告肖正国遂架设人字梯，以右手持手切割机，左手抓住树枝进行切割，在此操作过程中，因手切割机被树枝反弹至原告左手，致使原告肖正国左手拇指、食指受伤。原告伤后在娄底骨伤医院住院治疗18天，用去医药费35338.7元，其中被告肖超刚、李双锡各向原告肖正国支付医药费5000元。2017年8月8日，娄底湘中司法鉴定中心对原告伤情作出《娄底湘中司法鉴定中心司法鉴定意见书》（娄湘中司鉴中心[2017]临鉴字第457号），鉴定意见为：1、被鉴定人肖正国之损伤致残程度属玖级伤残；2、建议休伤时间从受伤日至定残日；3、建议二〇一七年八月八日之前医疗费用凭医院发票处理部门审核支付，二〇一七年八月九日始继续治疗与检查费用限壹仟元使用；4、建议陪护壹人贰个月，营养期限壹个月。原告肖正国用去鉴定费1200元。
另查明，原告负有抚养对象肖珂、肖璟、肖细和三人，其子女肖珂、肖璟分别于2014年9月、2016年9月起在娄底第五中学就读；其父肖细和系涟源市杨市镇湖坪村湖坪组村民。
上述事实，有被告身份信息、原告的病历资料、医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据、证人肖某1、肖某2证言、电费缴纳记录清单、村委会证明、学籍信息表、当事人陈述等证据在案佐证，可以认定。
一审法院认为：被告李双锡将自家活动板房的安装工作以包工包料的方式发包给被告刘启宏、肖超刚，被告刘启宏、肖超刚又将活动板房的搭建工作转包给原告，原告自带工具、人手等进行活动板房安装，可以认定原告系以单包工的形式从被告刘启宏、肖超刚处承揽了活动板房的搭建工作,原告肖正国与被告刘启宏、肖超刚形成承揽关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，原告所承建的活动板房系放置农用工具所需，且为低层房屋，不受《中华人民共和国建筑法》调整，但根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”之规定，原告进行安装的活动板房属于法律规定的必须具备施工资质的范围，被告李双锡作为房主，将该板房交给不具备资质的被告刘启宏、肖超刚安装，被告刘启宏、肖超刚又将具体搭建工作交给不具备资质的原告肖正国实施，故被告李双锡、刘启宏、肖超刚均负有选任上的过失，应承担相应责任，该院结合本案实际情况及当事人的过错程度，确认被告李双锡承担20%的责任，被告刘启宏、肖超刚承担40%的责任；原告肖正国系活动板房的承揽人，其伤情虽系在使用手切割机切割树枝所致，但根据庭审查明的事实可以看出，该树枝阻碍了活动板房安装,必须先锯掉该树枝，安装工作才能继续进行，故原告锯掉该树枝的行为属于工作范围内的行为，但原告作为具有一定建筑工作经验的完全民事行为能力人，应认识到使用手切割锯切割树枝具有一定危险性，而原告在施工时未尽到合理的安全注意义务且不具有相关施工资质，故原告应对自身的损害结果承担40%的责任。原告系农村户口，虽在娄底城区购房，但未提交证据证明其主要经济收入来源于娄底城区，故对其误工费及残疾赔偿金应按农村标准计算；关于被扶养人生活费的计算标准问题，根据原告向该院提交证据，其父亲肖细和，其女肖珂、其子肖璟均属农村户口，故其被扶养人生活费应当按农村居民人均消费支出10630元/年标准计算。经该院审查，原告肖正国的合理损失有：1、医疗费35338.7元；2、住院伙食补助费1800元（100元/天×18天）；3、护理费7082元（42494元/年÷12月×60天）；4、交通费290元；5、误工费9044元（34031元/年÷365天×97天）；6、残疾赔偿金47720元（11930元/年×20年×0.2）；7、被扶养人生活费12047元（10630元/年×8年÷2人×0.2＋10630元/年×5年÷3人×0.2）；8、营养费900元（30元/天×30天）；9、后续治疗费1000元；10、鉴定费1200元；11、精神抚慰金2000元，合计118421.7元。被告肖超刚经该院合法传票传唤，未到庭参加本案的诉讼，系对自身诉讼权利的放弃，其不影响该院根据查明的案件事实，依法作出裁判。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条判决如下：一、由被告李双锡在本判决书生效之日起十日内赔偿原告肖正国经济损失23684.34元，扣除被告李双锡已支付的医药费5000元，被告李双锡尚应支付18684.34元；由被告刘启宏、肖超刚赔偿原告肖正国47368.68元，扣除被告刘启宏、肖超刚已垫付的医药费5000元，被告刘启宏、肖超刚尚应支付42368.68元；剩余47368.68元由原告肖正国承担；二、驳回原告肖正国的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1467元，由被告李双锡负担200元，被告刘启宏、肖超刚负担400元，由原告肖正国负担867元。
二审中，上诉人肖正国提供三份证据，证据一，证明一份，拟证明肖正国2013年在娄底兴通德聚园购买住房并自2015年居住至今；证据二，证人李某当庭作证的证词，拟证明肖正国2016年开始与其在涟钢工地做事，收入5000多元；证据三，证人肖某3的书面证明，证明目的同上。上诉人刘启宏、肖超刚质证认为，这三份证据都不属于二审中的新证据，不予质证。本院经质证审查后认为，对证据一，不属于二审中的新证据，且一审中已提交相关证据，属重复提供；证据二、系证人李某当庭作证证词，本院结合案件其他事实综合认定；证据三，证人肖某3的证词，因其未出庭作证，证明力较弱，本院不予采信。
本院确认一审查明的事实。
本院认为，本案双方争议的焦点是：一是本案三方当事人系何种事实和法律关系；二是肖正国的损失认定是否合理；三是一审判决法律适用是否正确，责任比例划分是否合理。
对于争议焦点一，刘启宏陈述与肖超钢系合伙关系，因肖超钢经本院合法传唤未到庭参加诉讼也未予否认，本院予以确认。李双锡为活动板房所有人，与板材商刘启宏、肖超钢口头约定以包工包料的方式按80元/㎡在自家农田上搭建45平方的活动板房，双方都予以认可，故认定李双锡与刘启宏、肖超钢系承揽关系。对于肖正国与刘启宏、肖超钢系何种事实和法律关系问题，由于双方没有签订书面合同，根据肖正国起诉状“刘启宏与肖正国口头约定由肖正国另喊人去李双锡家安装活动板房，并讲好价格900元”与刘启宏陈述“双方约定20元/㎡，共900元”及双方认可一天内完工的事实等综合判断，900元系安装活动板房的报酬，并不属于上诉人肖正国诉称做一天给300元工资的雇工关系，故对上诉人肖正国诉称系刘启宏、肖超钢雇佣的上诉理由，本院不予认可。
对于争议焦点二，肖正国的损失认定问题，主要涉及事发时肖正国的身份确定。1、残疾赔偿金：根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》：人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定使用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均消费性支出）的标准。本案中，上诉人肖正国提供了2013年在娄底兴通*聚德园的购房合同，娄底涟钢诚达物业有限公司物业管理处自2015年7月肖正国全家在兴通*聚德园居住的证明及相关电费缴费记录，两个小孩在娄底五中就读的学籍资料，当庭作证证人李某自2016年起经常一起在涟钢工地做事的证词，结合本案事故地处于娄星区花山办事处对江村，本院认为，肖正国虽在城镇没有正式工作，但其居住、务工、消费都主要在城镇，其完成了在城镇居住生活的基本举证义务，应当按照城镇标准计算其残疾赔偿金，具体以事发时当地上一年度城镇居民人均可支配收入标准每年31284元计算为125136元（31284元/年×20年×0.2），故上诉人肖正国的此上诉请求成立，本院予以认可，一审对此认定不当，应予纠正。2、误工费：肖正国在城镇工作生活居住，一审按照农林牧渔业标准计算误工费存在不当，本院予以纠正，上诉人肖正国起诉要求按建筑业2015年行业标准44081元/年计算，符合法律规定，故其误工费计算为11715元（44081元/年÷365天×97天）。3、被扶养人生活费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”，被扶养人生活费以消费性支出为标准，本案中，肖正国的子女肖珂、肖璟都在城区上学，应按城镇人均消费性支出计算，肖正国的父亲肖细和虽系农村户口，但本人已满80岁，现肖正国提供了其父亲和其一起居住的证明，且根据农村习俗，年老父母随独生儿子生活属常态，故认定肖细和抚养费也应按城镇人均消费性支出计算。综上，被扶养人生活费计算为24276元（21420元/年×3年÷2人×0.2＋21420元/年×5年÷2人×0.2＋21420元/年×5年÷3人×0.2），一审就此认定存在不当，本院予以纠正。4、精神抚慰金：肖正国构成九级伤残，一审酌情认定精神抚慰金并无不当。综上，肖正国损失认定如下：1、医疗费35338.7元；2、住院伙食补助费1800元；3、护理费7082元；4、交通费290元；5、误工费11715元；6、残疾赔偿金125136元；7、被扶养人生活费24276元；8、营养费900元；9、后续治疗费1000元；10、鉴定费1200元；11、精神抚慰金2000元；共计210737.7元。
对于争议焦点三，根据2004年《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》第81项之规定“取消村镇建筑工匠从业资格审批”，其项目对应《村庄和集镇规划建设管理条例》中的第二十三条“农村建筑个体工匠须办理施工资质审批”之规定，故一审法院依据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条判决刘启宏、李双锡存在选任过失系适用法律错误，应予纠正。根据2004年《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条规定，农村自建两层以下住宅不属《建筑法》调整的范围，无需建筑资质。对于上诉人肖正国上诉所称的《建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》和《湖南省人民政府办公厅关于加强农村建房管理的通知》文件规定要求农村建筑工人必须培训合格，被上诉人存在选任过错的诉求，本院认为，2006年建设部的“通知”与2004年建设部的“若干意见”精神一致，且该通知第四点明确指出，对农村住房建房选用有资格工匠系指导性意见，非强制性规定。虽然2016年湖南省政府办公厅通知（湘政办发〔2016〕81号）中第八条与2004年建设部意见存在不一致之处，但因湖南省政府办公厅的通知系内部文件，不属于地方政府规章，按照法律法规规范性文件效力适用原则，应以建设部意见为准，故刘启宏、李双锡就一审认定选任过错不当的上诉请求成立，本院予以认可，一审法院依据选任过错划分责任比例存在不当之处，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，李双锡作为活动板房发包方，未提供安全的施工场地，存在一定过错，应承担相应的赔偿责任，本院酌情认定其承担10%的赔偿责任。刘启宏、肖超钢作为李双锡活动板房的承揽和材料提供方，伤者肖正国系其联系、活动板房安装受其指示，在工期紧迫的情况下，因树枝阻碍施工而导致肖正国切割树枝受伤，且刘启宏当庭陈述树木本应由其自己砍伐而不属于肖正国施工职责范围，故刘启宏、肖超钢存在安全管理和指示过错，其应在过错及受益范围承担责任，本院酌情认定刘启宏、肖超钢承担25%的赔偿责任。肖正国作为活动板房的安装方，在完成工作过程中未对安全予以高度注意而致自身受伤，其行为存在较大过错，除上述被上诉人应承担的责任外，其余损失应由自己承担。
综上所述，上诉人肖正国及上诉人刘启宏、李双锡的上诉请求部分成立，予以支持。依照《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2017）湘1302民初2975号民事判决；
由李双锡赔偿肖正国经济损失21073.77元，扣除李双锡已支付的医药费5000元，李双锡尚应支付16073.77元；由刘启宏、肖超刚共同赔偿肖正国52684.43元，扣除刘启宏、肖超刚已垫付的医药费5000元，刘启宏、肖超刚尚应支付47684.43元；其余损失由肖正国自行承担。上述应付赔偿款项相关义务人应在本判决生效之日起十日内支付到位。
驳回肖正国的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1467元，二审案件受理费1622元，合计3089元，由上诉人李双锡负担400元，由上诉人刘启宏、肖超钢负担800元，由上诉人肖正国负担1889元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢建军
审 判 员 王芝芝
审 判 员 李 琛
二〇一八年六月七日
法官 助理 曾艳国
代理书记员 刘敏盈
附相关法律条文：
《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》
第三条突出重点，分类指导，创新监督管理方式
（一）对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。
建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建。
对于建制镇、集镇规划区内建设工程投资额30万元以下且建筑面积300平方米以下的市政基础设施、生产性建筑，居民自建两层（含两层）以下住宅和村庄建设规划范围内的农民自建两层（不含两层）以上住宅的建设活动（以下简称限额以下工程）由各省、自治区、直辖市结合本地区的实际，依据本意见“五”明确的对限额以下工程的指导原则制定相应的管理办法。
（三）对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作,指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。