黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑27民终233号上诉人（原审被告）：黑龙江众合劳务派遣有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区埠南路5号。法定代表人：郝丽娟，系该公司经理。委托诉讼代理人：林吉宽，黑龙江百洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘立军，男，1973年2月28日出生，汉族，现住黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区。委托诉讼代理人：王程，黑龙江正旗律师事务所律师。原审被告：中国移动通信集团黑龙江有限公司大兴安岭分公司，住所地黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区红旗街（人民路五号）。负责人：武学强，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张翠兰，女，1971年5月4日出生，汉族，系该公司职工。委托诉讼代理人：崔鹰，黑龙江洪浩律师事务所律师。上诉人黑龙江众合劳务派遣有限公司（以下简称众合公司）因与被上诉人刘立军、原审被告中国移动通信集团黑龙江有限公司大兴安岭分公司(以下简称移动公司)劳动争议纠纷一案，加格达奇区人民法院作出（2014）加民初字第652号民事判决，上诉人黑龙江众合劳务派遣有限公司不服上诉于大兴安岭地区中级人民法院，大兴安岭地区中级人民法院作出（2016）黑27民终106号民事裁定。撤销加格达奇区人民法院（2014）加民初字第652号民事判决；本案发回加格达奇区人民法院重审。重审后，加格达奇区人民法院作出（2016）黑2701民初938号民事判决，上诉人黑龙江众合劳务派遣有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人黑龙江众合劳务派遣有限公司的委托诉讼代理人林吉宽，被上诉人刘立军的委托诉讼代理人王程，原审被告中国移动通信集团黑龙江有限公司大兴安岭分公司的委托诉讼代理人张翠兰、崔鹰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黑龙江众合劳务派遣有限公司上诉请求：1.依法撤销加格达奇区人民法院（2016）黑2701民初938号民事判决；2.驳回被上诉人刘立军一审诉讼请求；3.一、二审的诉讼费由被上诉人刘立军承担。事实与理由:1.本案不属于人民法院直接受理的民事案件。2.重审法院认定被上诉人刘立军是工伤无事实及法律依据。3.认定被上诉人刘立军是工伤，适用法律错误。4.被上诉人刘立军如认为自己是工伤应及时申请，自己申请过时效，应自行承担不利后果。5.重审法院认定被上诉人刘立军是工伤而原审被告中国移动通信集团黑龙江有限公司大兴安岭分公司不承担责任是事实不清，责任分配不当。综上所述，上诉人黑龙江众合劳务派遣有限公司认为，上诉人黑龙江众合劳务派遣有限公司恳请贵院依法正确认定事实、适用法律，支持上诉人黑龙江众合劳务派遣有限公司的请求。刘立军辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，认可一审判决，请求二审法院维持原判。中国移动通信集团黑龙江有限公司大兴安岭分公司述称，对上诉人黑龙江众合劳务派遣有限公司上诉状中一至四项事实与理由认可，一审判决中关于上诉的事实认定错误，对上诉状中第五项事实与理由不予认可，一审判决中关于该项的认定正确。刘立军向一审法院起诉请求：1.依法判决二被告按照《工伤保险条例》支付原告医药费10986.53元、住院伙食补助费3900.00元，护理费61862.15元、一次性伤残补助金46000.00元，伤残津贴30400.00元，鉴定费3100.00元，合计：152645.28元；2.二被告按照《工伤保险条例》给予原告办理享受工伤待遇每月支付原告伤残津贴及生活护理费的手续；3.二被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：刘立军与众合公司于2012年6月11日签订了劳动合同，签订劳动合同后即被派遣到移动公司工作。刘立军2013年4月12日在移动公司工作时受伤。一审法院认定事实：2012年6月11日原告刘立军作为乙方与被告众合公司作为甲方签订了劳动合同书，双方约定“合同期限为固定期限：自2012年6月11日起至2014年6月10日终止。甲方安排乙方从事日常维修工作，工作地点为大兴安岭移动公司。工作时间为标准工时工作制：乙方每日工作不超过八小时，平均每周不超过四十小时。劳动报酬为计时工资每月1200.00元。甲方于每月30日前以货币形式按月足额支付给乙方工资。如遇节假日或休息日，应提前到最近的工作日支付。甲乙双方应当按照国家和省以及地方社会保险的法律、法规和政策参加社会保险，依法缴纳各项社会保险费。其中，乙方负担的部分由甲方负责代扣代缴。”签订合同后刘立军即到移动公司工作。2013年4月12日晚5点后，刘立军在移动公司办公室摔倒在地上，被朋友谢亚洪等送回家，后被其姐刘丽娟送往大兴安岭地区人民医院入院治疗39天（2013年4月12日22时-2013年5月21日11时），在大兴安岭地区人民医院病案的出院记录页的入院时情况载明：”该患者于19时许被他人发现倒于地上，问话不答，仅能发出喊叫，右侧肢体活动障碍，尿失禁，呕吐数次，为胃内容物，非喷射状，症状逐渐加重，意识障碍加深，家属立即将其背到地区第二人民医院行头部CT检查，提示脑出血、脑疝形成，立即给予药物抢救治疗，由120接入我院，急诊以脑出血收入院。既往健康。一般状态差，中昏迷状态。”出院诊断为脑出血(左侧、破入脑室)，脑疝。刘立军花费医疗费35336.53元，在医保部门核销24350.08元，未核销10986.45元。众合公司向刘立军发放工资，原告受伤前工资发放情况：2012年6月至2013年10月每月应发工资为：2012年6月1000.00元、2012年7月1645.00元、2012年8月1467.00元、2012月年9月1300.00元、2012年10月1300.00元、2012年11月2300.00元、2012年12月2300.00元、2013年1月1800.00元（应发4250.00元-年奖金2450.00元）、2013年2月1800.00元、2013年3月2400.00元、2013年4月2500.00元，受伤前月均缴费工资为1801.00元。众合公司支付刘立军工资到2014年8月。经原告申请，本院委托黑龙江新讼司法鉴定中心进行司法鉴定，该鉴定机构作出黑新讼司鉴中心[2015]临鉴字第6-341号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.刘立军的损伤评定为三级伤残；2.住院期间需要2人护理，出院后医疗终结期内需1人护理，余需长期部分(0.5人)护理依赖；3.误工时间即医疗终结时间为伤后12个月。原告花费鉴定费3100.00元。2014年6月18日大兴安岭地区行政公署人力资源和社会保障局作出大署人社伤险认不受字(2014)003号工伤认定申请不予受理通知书，对原告工伤申请以超出工伤受理时限为由不予受理。2014年8月12日大兴安岭地区行政公署劳动人事争议仲裁委员会作出大兴安岭劳人仲不字[2014]第11号不予受理通知书，以原告的申请不属于劳动人事争议受案范围，不予受理。另查明，众合公司为原告在黑龙江省大兴安岭地区公署医疗保险局缴纳了工伤保险。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第六条：“劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。”的规定，本案系刘立军因工伤请求给予工伤保险待遇的争议，经劳动仲裁委员会仲裁后，人民法院应予受理，属于民事案件受理范围。当事人对自已反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据证明其主张的，应当承担不利的法律后果。依据《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”因此，本案刘立军所受事故伤害不是工伤的举证责任在于众合公司，众合公司未举示证据证明刘立军所受事故伤害不是工伤，应当承担举证不能的法律后果，刘立军所受伤害应认定为工伤，应当享受工伤待遇。《黑龙江省贯彻若干规定》第二十二条规定：“…用人单位未按照规定时限报告工伤、申请工伤认定和核准工伤保险待遇，致使工伤职工或供养亲属未能及时享受工伤保险待遇或造成待遇降低的，由用人单位承担工伤职工的工伤待遇责任…”本案刘立军的用人单位并未在规定的时限内向社会保险行政部门报告、申请认定工伤，导致刘立军无法享受工伤保险待遇，应当由其用人单位承担工伤待遇责任。刘立军是众合公司派遣到移动公司工作时受伤，根据《劳务派遣暂行规定》的相关规定，被派遣的劳动者在用工单位工作中遭受事故伤害，劳务派遣单位应承担工伤保险责任，故众合公司应承担工伤保险责任，支付工伤保险待遇。参考鉴定意见书，可认定刘立军的劳动功能障碍被评定为三级伤残，根据《工伤保险条例》规定，刘立军可保留劳动关系，退出工作岗位，享受一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费。被告众合公司应为原告办理伤残津贴、生活护理费的相关手续。关于刘立军诉请，本院作如下确认：1.关于医疗费10986.45元。虽然众合公司承担的是工伤保险待遇给付责任，刘立军的医疗费不能全额核销，但是作为用人单位应当对超过医保帐户核销数额外刘立军本人负担的部分承担给付责任，故该医疗费本院予以支持。2.关于住院伙食补助费3900.00元、鉴定费3100.00元。符合法律规定，本院予以确认。3.关于一次性伤残补助金为46000.00元。参考鉴定意见书及刘立军受伤前月均缴费工资为1801.00元的情况，合理的一次性伤残补助金为：1801.00元×23个月=41423.00元。4.关于护理费61358.75元。参考鉴定意见书，可认定刘立军停工留薪期为伤后12个月（即2013年4月-2014年4月），在此期间的护理费应当由其用人单位众合公司负责，住院期间护理费为:88.37元/天（2013年度大兴安岭地区在岗职工年平均工资32255.00元÷365天）×住院期间39天×2人=6892.86元；出院后停工留薪期内的护理费为：88.37元/天×326天（365天-住院39天）×1人=28808.62元。刘立军合理的护理费为：6892.86元+28808.62元=35701.48元。5.关于生活护理费手续。参考鉴定意见书，可认定刘立军在停工留薪期后的月生活护理自理障碍为大部分不能自理，众合公司应当自2014年9月起每月支付生活护理费，给付标准为大兴安岭地区上一年度职工月平均工资的40%。5.关于伤残津贴手续。刘立军劳动功能障碍为3级，众合公司应当保留与其的劳动关系，刘立军退出工作岗位，众合公司应当自停发工资之月即2014年9月起按月支付伤残津贴，支付标准为刘立军受伤前月均缴费工资为1801.00元×80%=1440.80元。众合公司应当给付刘立军：医疗费10986.45元+住院伙食补助费3900.00元+鉴定费3100.00元+一次性伤残补助金为41423.00元+护理费35701.48元=95110.93元。综上所述，依照《劳务派遣暂行规定》第十条，《工伤保险条例》第十四条、第十九条第二款、第二十二条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第六条之规定，经审判委员会讨论决定，原审法院判决：一、由黑龙江众合劳务派遣有限公司给付刘立军医疗费、一次性伤残补助金、护理费、住院伙食补助费、鉴定费合计95110.93元；二、由黑龙江众合劳务派遣有限公司自2014年9月起每月向刘立军支付伤残津贴至其退休时止，支付标准为每月1440.80元,伤残津贴实际金额低于大兴安岭地区最低工资标准的，由黑龙江众合劳务派遣有限公司补足差额；三、由黑龙江众合劳务派遣有限公司自2014年9月起每月向原告刘立军支付生活护理费，支付标准按大兴安岭地区上年度职工月平均工资的40%计算；四、驳回刘立军其他的诉讼请求。以上有给付内容的判项，应在本判决生效后十日内给付完毕。案件受理费10.00元，本院免收。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点是：被上诉人刘立军一审的诉讼请求是否应支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第六条规定，经劳动争议仲裁委员会仲裁后的劳动争议案件法院应予受理，被上诉人刘立军在本案中已完成劳动争议仲裁前置程序，法院受理本案与法有据。一审法院认定本案属于民事案件受理范围正确。被上诉人刘立军在工作场所内，因工作原因受到事故伤害，符合《工伤保险条例》规定的工伤情形，可以参照工伤标准赔偿。被上诉人刘立军非因自身原因未进行工伤认定，上诉人黑龙江众合劳务派遣有限公司及被上诉人刘立军虽然均未在法定时限内提出工伤认定申请，但并不因此剥夺被上诉人刘立军作为劳动者应当享有和获得工伤待遇赔偿的法定利益。依据《工伤保险条例》第十七条规定，上诉人黑龙江众合劳务派遣有限公司作为劳动合同中的用人单位，未在法律规定时限内向统筹地区社会保险行政部门提交工伤认定申请，由此被上诉人刘立军所发生的工伤待遇等有关费用应由上诉人黑龙江众合劳务派遣有限公司负担。据此，一审法院认定的赔偿项目及数额并无不当。上诉人黑龙江众合劳务派遣有限公司的上诉请求证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人黑龙江众合劳务派遣有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人黑龙江众合劳务派遣有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张甲平审判员  李晓天审判员  李庆权二〇一七年十二月十五日书记员  田 雪《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。