安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终1613号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司。
负责人：张志强，总经理。
委托代理人：黄广萌，安徽皖正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李兰云。
被上诉人（原审被告）：段霜厚。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司（以下简称“太平洋财保合肥支公司”）因与被上诉人李兰云、段霜厚机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包民一初字第03787号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人太平洋财保合肥支公司的委托代理人黄广萌、被上诉人李兰云到庭参加诉讼。被上诉人段霜厚经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年4月2日9时15分左右，被告段霜厚驾驶皖A号小型轿车沿合肥市南二环路由西向东行驶至制药厂宿舍附近时，遇原告李兰云由南向北横过南二环路，被告段霜厚未注意安全，致皖A号小型轿车前保险杠右侧刮碰原告，造成原告受伤。事故发生后，原告被送至合肥市第三人民医院进行治疗，诊断为左肱骨外科颈骨折、左股骨骨折等。原告于2015年4月2日至7月24日在合肥市第三人民医院住院治疗，共住院113天，花费医疗费122088.9元。事故后，被告太平洋保险合肥支公司在交强险医疗费赔偿限额内已垫付原告10000元。
2015年4月30日，合肥市公安局交通警察支队包河大队作出合公交（包）认字（2015）第20150033号道路交通事故认定书，认定段霜厚承担此次交通事故的主要责任，李兰云承担此次交通事故的次要责任。
2015年7月22日，原告委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心（以下简称新莱蒂克司鉴中心）对原告伤残等级进行鉴定。2015年8月14日，该鉴定中心出具皖新莱司鉴（2015）法临鉴字第1014号鉴定意见书，结论为原告李兰云构成一个八级、两个十级伤残。2015年8月21日，原告委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心（以下简称新莱蒂克司鉴中心）对原告护理期、营养期进行鉴定。2015年8月24日，该鉴定中心出具皖新莱司鉴（2015）法临鉴字第1185号鉴定意见书，结论为原告李兰云因交通事故致人体损伤的护理期、营养期均为从受伤之日起计算至定残前一日。
皖A号小型轿车登记为被告段霜厚所有，事故时该车在太平洋保险合肥支公司投保有机动车交通事故强制保险和商业第三者责任险，限额分别为122000元及300000元，并投保了不计免赔，保险期限为2014年7月6日到2015年7月6日。
2015年10月12日，被告太平洋保险合肥支公司申请对原告李兰云的伤残等级进行重新鉴定，后于2015年11月30日撤回该申请。
原审另查明：原告李兰云系非农业户口。
2015年5月4日，原告李兰云曾到该院起诉被告段霜厚、太平洋保险合肥支公司，要求对本次交通事故造成的损失进行赔偿，在该院的主持下，双方当事人达成一致调解意见。协议要点为：太平洋保险合肥支公司先行赔偿原告李兰云855**元（该费用在原告定残后的确定损失金额中予以抵付）；被告段霜厚承担原告李兰云医疗费中非医保用药费用2800元。至本次起诉时，被告段霜厚、太平洋保险合肥支公司均已履行调解协议中约定的赔偿义务。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。原、被告双方对交警部门事故责任划分均无异议，该院对被告段霜厚在事故中负主要责任的事实予以确认。段霜厚作为侵权人应对原告的各项合理损失承担相应赔偿责任；因事故车辆在被告太平洋保险合肥支公司投保了交强险和第三者商业险，故应先由太平洋保险合肥支公司在其承保的交强险和第三者商业险的责任限额范围内予以赔偿，不足部分由侵权人段霜厚赔偿。
原告李兰云因此次事故的具体损失如下：一、医疗费：医疗费是指因侵权行为造成被侵害人人身损害，就医治病支出的费用。医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。根据原告提供的门诊病历及医疗费票据，原告花费医疗费122088.9元。
二、营养费：营养费是指受害人在遭受侵害后，为辅助治疗或促使身体尽快康复而食用必要的营养品而支出的费用。结合原告伤情及住院情况，根据新莱蒂克司鉴中心的鉴定意见，该院认定营养期按134天计算，营养费标准为30元／天，故原告营养费为4020元（30元／天134天）。
三、护理费：护理费是指对受害人进行护理所发生的损失和费用。结合原告伤情及住院情况，根据新莱蒂克司鉴中心的鉴定意见，该院认定护理期按134天计算，护理费应按104.4元／天计算，故原告护理费为13989.6元（104.4元／天134天）。
四、住院伙食补助费：参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。按原告实际的住院天数113天计算为3390元。
五、交通费：交通费是受害人及其必要陪护人员因交通事故就医或住院治疗等实际发生的必要费用，结合原告住院、复查情况，原告主张交通费3000元，该院酌情支持800元。
六、鉴定费：原告主张鉴定费1900元，由于该鉴定费用是属于原告委托新莱蒂克司鉴中心对其伤残等级及营养期、护理期进行鉴定所产生的费用，系原告因此次交通事故发生的直接损失，应在商业三者险中予以支付。
七、残疾赔偿金：原告系非农业户口，故其伤残赔偿金应按照2014年安徽省城镇居民家庭人均可支配收入24839元／年标准计算。根据新莱蒂克司鉴中心出具的鉴定意见，原告构成为一个八级、两个十级伤残，故其残疾赔偿金为39742.4元（24839元32%5年）。
八、残疾辅助器具费：残疾辅助器具费：残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。根据原告提交的购买手动轮椅、手杖的发票，该院支持970元。
九、精神损害抚慰金：被告的侵权行为，导致原告受伤，给其及家人带来一定的精神痛苦，对于原告要求被告支付精神损害抚慰金的请求，综合考虑到当事人在交通事故中的过错程度、侵权行为造成的后果、本地人均生活水平等因素，充分体现精神损害抚慰金兼具补偿、抚慰和惩罚的功能，原告主张精神损害抚慰金20000元，该院酌情支持16000元。
综上，原告各项损失共计为202900.9元。对于原告的各项损失，按照有关法律规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保机动车交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。本案中，应由太平洋保险合肥支公司在交强险伤残赔偿限额内予以赔偿精神损害抚慰金等损失71502元（已扣除保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内垫付的10000元）；余下118598.9元（已扣除被告段霜厚赔付的2800元）由太平洋保险合肥支公司在第三者商业险限额内承担80%的赔偿责任即94879.12元。因太平洋保险合肥支公司先前支付了原告85500元，故太平洋保险合肥支公司仍应在第三者商业险限额内支付原告9379.12元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司于判决生效之日起十日内在保险限额内支付原告李兰云808**.12元；二、驳回原告李兰云的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2054元，减半收取1027元，由被告段霜厚负担。
太平洋保险合肥支公司上诉称：1、根据保险条款的约定，上诉人不应承担鉴定费；2、根据被上诉人李兰云的伤残等级、年龄及在事故中的过错，原判认定的精神抚慰金16000元明显过高，应以12000元为宜；3、段霜厚承担的非医保用药2800地，应是在李兰云医疗费按80%比例计算后再扣减，而非先扣减2800元非医保用药再由上诉人按80%的比例承担，原审对于医疗费的计算错误，判决上诉人多承担560元无事实及法律依据。综上，请求二审法院依法改判。
李兰云二审答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
原审法院认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为：关于鉴定费。鉴定费系为查明当事人伤情，定损理赔所支出的必要费用，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。故原审判决上诉人承担鉴定费符合法律规定。上诉人关于此节的上诉意见不能成立，本院不予采信。
关于精神抚慰金。李兰云因本起交通事故造成一处八级伤残、两处十级伤残的后果，身心均遭受打击，其在本起事故中负次要责任，故原判综合考虑事故双方的过错程度，结合当地生活水平，酌定精神抚慰金16000元并无不妥。上诉人关于精神抚慰金的异议本院不予采信。
关于非医保费用的扣减。保险条款中关于保险公司对于非医保用药免赔的约定排除了当事人双方对超出医保范围用药使用的索赔，而交通事故受害人及投保人对于用药并无选择决定权，且上诉人并未提交证据证实其对于该免责条款已经向投保人进行了明确提示，并尽到解释说明义务，故非医保用药本应由上诉人太平洋财保合肥支公司承担，现侵权人段霜厚自愿承担医保用药2800元，上诉人在商业险内医疗费的赔偿款不应按比例后再扣减。原审关于此项的判决并无不当。上诉人关于此节的上诉意见不能成立，本院不予采信。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈思
审判员 赵玲
审判员 李彧
二〇一六年六月四日
书记员 杨昀
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定适用法律错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。