湖北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂刑终235号
原公诉机关湖北省十堰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯仕根，男，汉族，1952年6月24日出生于湖北省郧西县，初中文化，经商，户籍所在地湖北省郧西县，住湖北省十堰市经济开发区。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年9月6日被十堰市公安局十堰经济开发区分局取保候审，2017年5月9日被十堰市中级人民法院逮捕，现羁押于十堰市看守所。
辩护人徐恩福、江玉婉，湖北兴楚律师事务所律师。
原审被告人高长水，男，汉族，1963年4月10日出生于湖北省郧县，初中文化，经商，住湖北省十堰市茅箭区。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年9月6日被十堰市公安局十堰经济开发区分局取保候审，2017年5月9日被十堰市中级人民法院逮捕，现羁押于十堰市看守所。
湖北省十堰市中级人民法院审理湖北省十堰市人民检察院指控原审被告人冯仕根、高长水犯假冒注册商标罪一案，于2017年4月27日作出（2017）鄂03刑初4号刑事判决。宣判后，原审被告人冯仕根不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人和原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原审判决认定：十堰风神汽车橡塑制品有限公司是第235218号“风神牌”图文商标的注册人。2015年12月至2016年5月期间，被告人冯仕根、高长水在没有获得十堰风神汽车橡塑制品有限公司授权的情况下，约定由冯仕根提供汽车配件毛坯件及模具并支付加工费，高长水负责将其加工成印有“风神牌”注册商标的汽车成某配件。冯仕根向高长水预付价值6.6万元（人民币，下同）的白酒作为加工费后，将准备加工的汽车配件毛坯件及模具送至高长水设在十堰经济开发区光明小区内的私人加工车间。高长水按约定对该批毛坯件进行加工过程中，被十堰市工商行政管理局查获，工商部门当场扣押印有“风神牌”注册商标的汽车配件毛坯件854套，半成某213件，成某件447件，包装箱40个，模具11副。经十堰风神汽车橡塑制品有限公司鉴定，涉案的汽车配件毛坯件，半成某、成某、包装箱均为假冒“风神牌”注册商标的商品。经十堰市物价局价格认证中心鉴定，涉案产品价值如下：1．10D-01030140后悬（成某）143件，市场单价45.73元，合计6539.39元；2．10Z66-01030天龙大力神前悬（成某）210件，单价25.47元，合计5348.7元；3．1001150-KM800天锦后悬（半成某）213件，单价90元，合计19170元；4．10Z38H-01020天龙后悬软垫（半成某）748套，单价44.99元，合计33652.52元；5．10Z38H-01020天龙后悬软垫（成某）94件，单价85.47元，合计8034.18元；6．1001150-K0100大力神天龙后悬（半成某）106套，单价104.99元，合计11128.94元；7．13#包装箱40个，单价4元，合计160元；以上产品共计84033.73元。
认定上述事实有物证照片、十堰市工商行政管理局移送案件材料、公安机关制作的受案登记表、立案决定书、扣押决定书、扣押清单、辨认笔录、十堰风神汽车橡塑制品有限公司鉴定报告、十堰市物价局价格认证中心价格认定结论书、高长水清点扣押物品的视频资料和证人谢某、朱某、张某、王某等人的证言及被告人冯仕根、高长水的供述等证据证实。
根据上述事实和证据，原审法院判决：一、被告人冯仕根犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日），并处罚金人民币50000元。二、被告人高长水犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日），并处罚金人民币40000元。
原审被告人冯仕根上诉及其辩护人辩护提出：1．一审对部分事实没有查清，认定的非法经营数额错误。首先，冯仕根的儿子冯某曾与十堰风神汽车橡塑制品有限公司签订有外协件采购合同、专项加工促销产品协议，且订单量大，仅2013年10月22日签订的协议中十堰风神汽车橡塑制品有限公司定制产品1001050-K0100号发动机后悬总成的数量就达10000件，系加工成半成某即产品骨架。本案涉及的印有“风神牌”注册商标的汽车配件毛坯件是冯仕根根据之前的协议加工生产的，后因十堰风神汽车橡塑制品有限公司退了部分货，这些毛坯件才留在冯仕根手中，即涉案部分汽车配件毛坯件上有“风神牌”商标事出有因，之前是获得过授权的。其次，认定非法经营数额应仅计算扣押的涉案侵权产品中的成某447件，即应为19922.27元，一审将冯仕根委托他人加工的毛坯件及半成某也认定为侵权产品，进而认定非法经营数额为84033.73元错误。2．一审量刑过重，请求依法对冯仕根减轻处罚并适用缓刑。冯仕根触犯本案所涉罪名事出有因，是市场存在的不正当竞争现象导致产品剩余库存量大，损失严重，又无法与十堰风神汽车橡塑制品有限公司达成协议，无奈之下为挽救损失才将剩余库存的产品进行灌胶加工成成某，请求考虑此情节对其减轻处罚。冯仕根是初犯，认罪态度较好，归案后如实交代了全部案件事实，有坦白情节，且确有悔罪表现，请求二审法院考虑冯仕根已年过65岁，年事已高且身体多病，患有严重的高血压，心脏不好并患有抑郁症，社会危险性极小等情节，予以从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人冯仕根、原审被告人高长水在未获得“风神牌”注册商标专用权人十堰风神汽车橡塑制品有限公司许可的情况下，共同加工印有“风神牌”注册商标的汽车成某配件，非法经营数额84033.73元的事实清楚。
认定上述事实的证据有：
1．十堰市工商行政管理局出具的十工商移［2016］005号涉嫌犯罪案件移送书及相关行政处罚材料、十堰市公安局十堰经济开发区分局开公（经侦）刑受字［2016］340号受案登记表、十堰市公安局十堰经济开发区分局十开公（经侦）刑立字［2016］177号立案决定书，证明本案系十堰市工商行政管理局2016年5月20日在行政执法检查中发现的涉嫌犯罪线索，遂移送公安机关处理，十堰市公安局十堰经济开发区分局于2016年6月14日决定立案侦查。
2．十堰市公安局十堰经济开发区分局制作的十开公（经侦）刑扣字［2016］1号扣押决定书、扣押清单，证明2016年6月18日从高长水处扣押了标注有“风神”“双某燕”注册商标的天龙后悬软垫748套、94件，大力神、天龙后悬106套，大力神、天龙前悬210件，140后悬143件，天锦后悬213件，纸质外包装40个，模具10副，当场对上述物品进行扣押。
3．十堰市公安局十堰经济开发区分局经济案件侦查大队制作的6张扣押的汽车配件照片、高长水清点扣押物品视频，证明扣押的物证相关情况。
上述照片及视频经冯仕根、高长水一审庭审时辨认并质证，二被告人均无异议。
4．十堰市风神橡塑制品有限公司2016年8月15日出具给十堰市公安局十堰经济开发区分局的鉴定报告证明：经对公安机关2016年6月18日扣押的高长水所持有的假冒风神注册商标汽车配件及纸质外包状等物品进行详细鉴定，证实该批产品确属于假冒我司产品，同时侵犯了我司商标权益。十堰市风神橡塑制品有限公司还附上产品清单及价格证明，认为该批产品总价值共计人民币83445.12元。
5．十堰市物价局价格认证中心2016年12月8日作出的十价认字［2016］308号价格认定结论书及价格认定明细表，证明该中心根据十堰市公安局十堰经济开发区分局2016年12月2日的聘请，对涉案假冒风神牌汽车配件及纸质外包装进行价格认定，结论为涉案侵权产品的总价值为人民币84033.73元。该鉴定意见已于2016年12月29日通知冯仕根、高长水及十堰市风神橡塑制品有限公司，二被告人及十堰市风神橡塑制品有限公司均无异议。
6．十堰市公安局十堰经济开发区分局经济案件侦查大队制作的的辨认笔录证明：高长水、朱某、张某、王某在十堰市公安局十堰经济开发区办案中心分别从12张不同男性正面免冠照片中辨认出冯某（系冯仕根之子）就是2015年12月至2016年5月将货物运到高长水开的工厂里并提供技术指导的“冯总”，系委托高长水加工假冒风神牌商标汽车配件的人之一。
7．证人谢某（十堰市风神橡塑制品有限公司销售负责人）的证言：我认识冯仕根及冯某父子。2012年，冯某找我们公司要求给公司供应汽车骨架的毛坯件，商谈后冯某和我公司签订了供销合同，合同每年一签。后因冯某挂靠的公司税务方面出现问题，无法提供增值税发票，给我公司供货不及时，经营不善，所以我公司在2014年初终止了与其的合作关系。我们公司在和冯某终止合作关系后，他给我公司提供的毛坯件全部都加工成了成某，也给冯某结清了供货款。冯某给我们供应的主要是汽车骨架毛坯件，这些毛坯件都是铸铁件。有些铸铁件上带有我公司的注册商标，有些不带。在这批扣押的汽配件里，其中10Z38H-01020、1001050-K0100型、1001150-KM800型、10Z38H-01020型、10D-01030毛坯件上都带有我公司的“风神”注册商标；10Z66-01030型140后悬毛坯是冲压件，不好打印标志，所以这个毛坯件上不带有我公司注册商标，但通过我公司加工成成某后，在该成某的橡塑件上会打印上我公司的注册商标，所以除了这个型号的成某只有橡塑件上带有我公司注册商标，其他型号的成某铸铁件和橡胶件上均带有我公司的注册商标。2016年5月20日，十堰白浪工商局在白浪光明小区高长水开的车间查扣货物时，我在现场。因为有顾客反应有人假冒我公司的产品，后来经过摸排，发现那个制假点在白浪光明小区，所以我给白浪工商局打了电话，工商局的人来了以后我在现场还遇到了冯仕根、冯某父子。
公安机关从谢某处提取的十堰市风神橡塑制品有限公司与十堰鑫盾工贸有限公司签订的《专项加工促销产品协议》，印证了冯某曾于2014年前向十堰市风神橡塑制品有限公司提供1001050-K0100型发动机后悬总成产品的情节。
8．证人朱某（高长水开的小汽配加工厂工人）的证言：我2014年3月左右在十堰白浪柯某光明小区一个叫高长水开的小汽配加工厂工作到现在，这家工厂主要从事汽车密封件（橡胶制品）加工，我在厂里主要是机床流化工艺操作员。高长水开的厂位于光明小区，车间是租的不知道谁的厂房，没有挂牌，面积大概100平米左右。厂里除了老板高长水其他全是工人，工人有6人，厂里没有财务人员，也没有行政管理人员，都是高长水一个人负责，工资都是高长水统计员工工作量后按月发现金给我们。2016年5月20日，我中午吃完饭去厂里拿脏衣服准备回家洗的时候看到厂里近期生产的一批货物被工商局的人查扣拉走了。货物包括印有风神商标的包装箱、模具、加工好的带有风神商标的成某汽配件、还有没加工的原材料。这些模具、包装箱、汽配原材料都是2016年3月至5月期间，“冯总”开车分了两次拉到我们厂的，老板高长水让我们工人把这些汽配原材料按照要求加工成带有“风神”商标的产品，这些汽车配件加工好后还没装箱就被工商局查扣了。在加工带有“风神”注册商标的汽配件时，“冯总”和高长水给工人指导过技术，刚开始我们加工的成某达不到“冯总”要求，“冯总”还跟我们老板高长水吵架。我们厂以前从没有生产过带有“风神”商标的产品，就生产了这一次就被工商局扣了，以前都是做橡胶制品。
证人张某、王某（均为高长水开的小汽配加工厂工人）的证言印证了证人朱某所证情节。
9．上诉人冯仕根的供述：2011年下半年开始，我给十堰风神汽车橡塑制品有限公司提供发动机骨架，2014年我和十堰风神汽车橡塑制品有限公司结束合作关系后，风神公司把一些骨架退给了我。当时我欠外债较多，没办法的情况下我就想把这批骨架也通过灌胶的方式制作成成某好在市场上自己销售。经过多方打听，我了解到十堰经济开发区柯家村有一个叫高长水的人开了一个私人车间专门搞橡塑加工。2015年12月左右，我上门找到高长水，告诉他我有一批发动机骨架毛坯，需要灌胶并加工成带有风神字样和双某燕商标标识的成某，我还说我有模具可以提供，高长水说可以做。我就让我儿子把一部分毛坯和模具拉到了高长水的车间。开始高长水一直加工不出来成某，要么就是加工的橡塑材料有问题，因为开始我公司给十堰风神汽车橡塑制品有限公司供货的时候，我儿子一直观察他们是如何制作成某的，也多少懂一点门道，所以我带着我儿子冯某到高长水的车间给他现场指导如何加工。直到2016年5月20日，我听说高长水车间存放的加工带有风神注册商标的一整套设备、毛坯以及外包装都被十堰市白浪工商局扣押了。我知道风神字样和双某燕标识的商标是十堰风神汽车橡塑制品有限公司所有，因为我以前给他们公司供过货、加工过产品，所以我知道这个商标是他们公司的。我与高长水没有签订任何合同，都是口头协议，并给高长水提供了两套加工模具，型号分别是KM800、KM0100。我跟高长水谈的加工费是KM0100型号的产品加工费是18元每件，KM800型号的产品是13元每件，剩下的一些其他型号具体价格我记不清楚，反正加工费在9元至18元之间。我给高长水拉了一批酒作为这次加工所有配件的加工费用，这批酒是五粮液系列“兴隆珍品”酒，大概一共有50多箱，经过双方计算认可价值在10万元左右，一部分作为支付我之前在高长水处购买支架总成的货款计33350元，剩下的约66000元是先预支给高长水的加工费，高长水当时也欠外债，把大部分酒都拿去抵账了。工商局在高长水车间扣押的那批货物都是我让高长水加工的，工商局扣押货物的当天我儿子冯某也在现场，货物就是四个型号的产品，型号分别是1001050-K0100型（天龙发动机后悬），1001150-KM800型（天龙发动机后悬），10D-01030型（140后悬），10Z66-01030型（天龙前悬）。
10．原审被告人高长水的供述：2008年我到我老表郭志勇的十堰市世乾工贸有限公司入资，我占30%的股份，从事汽车配件生产。2013年12月，我以个人名义在白浪柯家村光明社区102号炜焱鑫工贸有限公司租用了仓库，雇佣了几个工人从事橡胶件来件加工。2015年10月，我从十堰市世乾工贸有限公司撤资，现在我没有公司了，就算是个体了。在2015年12月份，一个姓冯的男子（即冯仕根），年龄大约50多岁，比我大些，郧西县的口音，他开始是买我的产品，后来他说给我找点活干，我就同意了。他就用车给我拉来的骨架（毛坯）和模具让我加工，加工一件给我3元至20元不等的加工费，他提供骨架（毛坯）和模具，我提供橡胶件，于是我就帮他加工。姓冯的拉来了两套模具，一个是KM800一个是K0100两个型号的模具，模具上都有“风神”的字样和双某燕的商标标识。我自己把我的几个模具改了一下，找人用激光刻上了“风神”的字样和双某燕的商标标识。2016年3月份过完年后，我开始给姓冯的加工带有风神商标的产品，过年前我加工自己的产品，老冯的儿子冯某还和我吵了一架，说我没给他们干活。加工的产品有的是翻新的，有的是加工。产品基本没有发过货，一直到2016年5月20日，白浪工商局的执法人员到了我加工场所，当时我不在，后来我回到厂里，工商局的把带有风神商标的模具和产品给扣押了。老冯父子没有与我签订任何书面合同，只是口头约定，按件付给我加工费，他们也没有给我提供使用“风神”、“双某燕”商标标识的授权委托书，我不知道商标是谁注册的。2016年1月，冯某给我拉来了55件五粮液系列“兴隆珍品”酒，每件1920元，共计价值10万余元。其中一部分大概66000元是预支给我的加工假冒“风神”注册商标汽配件的加工费，还有一部分钱33350元是之前冯某在我这里购买一批支架总成（汽配件）没有付货款，算作抵帐的，冯仕根还给我打了一张收条。跟我商谈加工假冒“风神”注册商标汽配件及拉酒作为预支加工费的都是冯仕根。
公安机关从高长水处提取的两张收条，印证了高长水供述的冯仕根曾向其购买支架总成，共计货款33350元的情节。
11．公安机关出具的上诉人冯仕根、原审被告人高长水的人口基本信息表，证明了二人的身份情况。
上列证据，均经一审庭审质证，二审核实，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人冯仕根、原审被告人高长水未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且情节严重，其行为均构成假冒注册商标罪。在共同犯罪中，冯仕根系犯意提起者，负责提供汽车配件毛坯件、模具并支付报酬，指使高长水加工假冒注册商标的产品，起主要作用，系主犯；高长水在冯仕根的授意下，具体实施加工假冒“风神牌”汽车配件的行为，并收取报酬，起次要作用，系从犯，应当对其从轻处罚。冯仕根、高长水到案后均如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。
关于上诉人冯仕根及其辩护人提出一审对部分事实未查清，认定冯仕根非法经营数额错误的上诉理由及辩护意见。经查，十堰风神汽车橡塑制品有限公司与冯某签订的专项加工促销产品协议仅能证明冯仕根手中存有“风神牌”注册商标部分汽车配件毛坯件的来源，但不能证明冯仕根指使高长水将毛坯件加工成成某并打上“风神牌”注册商标时获得过十堰风神汽车橡塑制品有限公司的授权，冯仕根、高长水的供述及相关证人证言等证据均能证实冯仕根在实施假冒他人注册商标行为时主观上是明知的，即未获得商标权利人的许可或授权。至于非法经营数额的认定问题，《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条和《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条已有明确规定。一审法院根据查明的事实和证据，依据业经冯仕根、高长水认可的价格认定结论书确定本案非法经营数额为84033.73元并无不当。故对冯仕根及其辩护人提出的此项上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人冯仕根及其辩护人提出一审量刑过重，请求对冯仕根予以减轻处罚并判处缓刑的上诉理由及辩护意见。经查，一审法院在量刑时已对冯仕根具有的法定和酌定从轻处罚情节予以了充分考虑。冯仕根虽系初犯，具有坦白情节，认罪悔罪态度较好，但其假冒的注册商标具有较高的知名度和市场价值，且其生产加工的假冒商品是汽车配件，涉及到人身安全，故一审法院综合考虑冯仕根的具体犯罪情节、性质及社会危害程度等因素，对其判处有期徒刑一年，并处罚金50000元，量刑适当。故对冯仕根及其辩护人提出的此项上诉理由及辩护意见，本院亦不予采纳。
综上所述，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 童海超
审判员 彭 胜
审判员 叶 宇
二〇一七年八月二十四日
书记员 郑琳诣