江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终135号
上诉人（原审被告）：泰兴市银花烟花爆竹有限公司，住所地江苏省泰兴市。
法定代表人：陈平，董事长。
委托诉讼代理人:陈良，江苏银杏树律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：戴齐刚，男，1963年9月5日生，汉族，住江苏省如皋市。
委托诉讼代理人：高大军，江苏奔月律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：如皋市小星烟花爆竹经营部，经营场所：江苏省如皋市。
经营者：孙小星，男，1978年7月31日生，汉族，住江苏省如皋市。
委托诉讼代理人：施建明，如皋市正义法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：张海兵，如皋市正义法律服务所法律工作者。
上诉人泰兴市银花烟花爆竹有限公司（以下简称银花烟花公司）因与被上诉人戴齐刚、被上诉人如皋市小星烟花爆竹经营部（以下简称小星烟花经营部）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服如皋市人民法院（2015）皋开民初字第1056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
银花烟花公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判驳回戴齐刚对我司的起诉。事实和理由：一、戴齐刚起诉我司没有道理。我司并非浏阳市宏发花炮厂的经销商，也未经销过“喜旺旺”牌烟花。小星烟花经营部的经营场所在如皋市，是不可以跨地区到我司所在的泰兴市购买烟花，其经营者孙小星提供的录音中，虽称是从我司购买的烟花，但我司并未承认，仅凭录音不能证明涉案的烟花是我司经销的，故戴齐刚起诉我司没有道理。二、戴齐刚没有证据证明其燃放的烟花有缺陷。从戴齐刚提供的燃放后的烟花空壳看，该壳体完整，外表光滑平整，没有炸筒、散筒、冲底、穿孔等痕迹；从戴齐刚提供的证人证言看，其燃放烟花是正常燃放，没有发生倒桶和炸桶现象，所以说烟花没有缺陷。三、戴齐刚没有按照燃放说明进行燃放，故应承担全部责任。只要打开烟花箱口就能看到，在烟花产品的正上方两处明显的地方印有燃放说明：点燃引线时身体任何部位不允许置于产品上方，点燃引线后应立即走开至燃放安全区域。并有图示。如果戴齐刚完全按照燃放说明燃放，是不可能受伤的。故戴齐刚对其受伤应承担全部责任。
戴齐刚辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、银花烟花公司在一审中与小星烟花经营部之间的通话录音可以明确说明，涉案烟花爆竹是小星烟花经营部从银花烟花公司购买，一审判决书载明了双方的通话内容，银花烟花公司法定代表人陈平在通话中对该烟花进货于其公司并未予以否认，可见其第一个上诉理由并不成立。二、银花烟花公司与小星烟花经营部共同销售的涉案烟花上所载明的生产厂家根本不存在，在全国信息系统查询网上也无法查询，且涉案烟花应当标明的产品级别、装药量等信息也未按照相关规定载明，故银花烟花公司的第二个上诉理由没有事实依据和法律依据。三、戴齐刚已经尽到了一个成年人能够注意到的燃放烟花的注意事项，但涉案烟花缺陷导致烟花伤害到戴齐刚，戴齐刚不存在任何责任。
小星烟花经营部辩称，恳请驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、与戴齐刚的答辩意见相同。二、虽然小星烟花经营部不存在主观过错，但是客观上造成了戴齐刚的相应损失，本着人道主义精神我们服从一审法院判决，而且一审法院已经认定我方销售的烟花爆竹系银花烟花公司提供，因此该公司承担连带责任依法有据。
戴齐刚向一审法院起诉请求：依法判令小星烟花经营部和银花烟花公司赔偿其各项损失110076.74元。
一审法院认定事实：2014年10月1日晚，戴齐刚因家中购买新车，故宴请亲朋至其位于如皋市城北街道顾巷村16组41号的家中庆贺，席间，戴齐刚及其邻居贾某等人至家门口西边的空地上燃放烟花。在燃放了前两个烟花后，戴齐刚用香烟去点第三个由其连襟程某购买的“喜旺旺”牌多筒烟花之时，该烟花刚被点燃即始燃放，并有部分烟花甫离火药筒即爆炸，戴齐刚避让不及，致右眼当场炸伤。
事故发生后，戴齐刚被送往南通大学附属医院进行治疗，并于次日住院治疗，入院诊断为：右眼球钝挫伤，右眼虹膜根部离断，××，右眼晶状体半脱位，右眼玻璃体积血，右眼视网膜脱离，右眼视神经挫伤，右眼上睑皮肤裂伤缝合术后。于2014年10月9日行右眼睫状体分离缝合术，于2014年10月16日行右眼23G晶状体切除+玻璃体切除+眼内光凝+前膜、内界膜剥除+C3F8填充术，于2014年10月25日出院，共住院23天，出院医嘱为：定期门诊复查，如有不适立即就诊；出院用药：妥布霉素地塞米松滴眼液……；俯卧位；已出具病情证明，出院后若需膳食营养指导请到医院营养门诊咨询。后戴齐刚数次前往上述医院复查，先后花去医药费22794.74元。
2014年10月8日，戴齐刚之子戴重阳及戴齐刚连襟程某至小星烟花经营部购买4箱“喜旺旺”牌多筒烟花，并由该经营部经营者孙小星之父孙宝银开具上述4箱烟花的收据交戴重阳收执，并另行开具交款方为“程小明”的收据交程某收执，该收据载明购买日期为2014年10月1日、品名为“礼花喜旺”、数量为2个、单价为80元。戴重阳于当日报警，孙宝银在派出所回答民警的询问时有如下陈述：“我把烟花给他们，他们说是要票，还说10月1日在我店里买的两个“喜旺旺”48发的烟花要补票，我看他们其中一个小伙子就是10月1日到我店里买烟花的人，我就到店对面瑞友商场借了收据填了给他们的……2014年10月1日晚上6点多钟，这个小伙子和另外一个年纪大的男的到我店里买烟花，他们买了两个“喜旺旺”48发的烟花，我收了他们160块钱……店名叫小星烟花爆竹经营部，店是我儿子孙小星开的，看店做买卖是我在店里，进货等事情是孙小星做”。
2015年3月19日，南通三院司法鉴定所对戴齐刚伤残程度、休息期限、护理期限及人数、营养期限作出鉴定，意见为：戴齐刚因意外致右眼损伤，其右眼视力障碍评定为人损十级伤残；休息期限为180日；护理期限为50日，其中2人护理20日，1人护理30日；营养期限为45日。戴齐刚为此支出鉴定费及视力检查费1810元。
审理中，小星烟花经营部提供其经营者孙小星与银花烟花公司的法定代表人陈平及委托代理人陈良在本案受理后的2015年9月30日见面时的谈话录音，其部分内容如下：“陈良：这个烟花是一次性炸的，还是一个一个炸的？孙小星：不知道，我都不知道什么情况，他们拿来这个烟花盒子。陈良：这个烟花有没有质量问题？……陈平：烟花在哪里？……陈平：哪个派出所？……陈良：你们有没有到现场去？……现场是哪个烟花炸的？……是怎么炸的，是一起炸的还是一个一个炸的？孙小星：我跟他们说我这里是拿的泰兴烟花公司的，如果确实有证据证明这个货炸伤你们的，我可以跟你们去批发公司，货不是我生产的……陈良：烟花上有没有燃放说明？孙小星：有的。陈平：肯定有的……陈平：我跟这个厂家已经搞了一次，打官司打了3年多，跟你这个情况一样的，也是没有第一时间的证据。孙小星：是的，如果当场报警，保全证据就好了。陈平：他们当时怎么没有把厂家一起告上去的？孙小星：不知道，他们那律师找我谈了几次，我说不好谈，如果你证明是这个烟花炸伤你的话，我可以把你带到泰兴银花公司谈谈。陈平：你说得好的。……孙小星：那个律师当时要调解，他说调解可以少点，我说不行，我认为我没有错。陈平：我们今天来也是这么想的，事情出了，他们第一时间没有保全证据……陈良：当时这个进货发票是你提供的吗？孙小星：是的，说实话我跟陈老板也合作了好几年，这个烟花也确实是他那里的，安监局要我提供上家的进货单，我就给他们了。陈平：你如果同意鉴定烟花，就说明这个货物是你的了，那天晚上烟花不是你一个人卖的，怎么能鉴定这个烟花有没有质量问题。我的烟花没有炸筒、倒筒就证明没有质量问题。陈良：他们应该把厂家一起告上。孙小星：那个厂家在哪里？陈平：不管在哪都要赔钱的。孙小星：安监局说，我这个烟花只要有产品流向登记就证明是合法的，安监局只封存了我20个烟花，也没有罚款。陈平：这个烟花没有倒筒、炸筒，就说明没有质量问题。……陈平：这个人家也是的，住院期间怎么不来找我的，你到现在才找来……陈良：这个货你家里还有没有了？孙小星：没有了，这货是去年的，安监局应该还有的。陈良：这个传票里的清单是你提供的。孙小星：是的，是我提供给安监局的。陈总那里没有盖章，这个货确实是陈总那里的。陈平：你也找个代理律师。陈良：是的，他们不能证明就一定是你这个烟花出事的。陈平：你要求他们把厂家一起告上。陈良：你要求你的律师追加厂家。孙小星：好的。
另查，戴齐刚的父亲戴世生（1943年8月19日生）、母亲鞠久银（1942年1月16日生）共生有戴齐刚在内的三个子女。
再查，致戴齐刚眼部受伤的“喜旺旺”牌多筒烟花，其产品外包装标志含有如下信息：“产品名称：喜旺旺；产品类别：组合烟花类；执行标准：GB10631-2012、GB24426-2009、GB19593-2012；制造商：湖南省浏阳市宏发花炮厂；燃放说明：不允许手持；应放置在坚实、平坦的地面燃放，燃放时发射口垂直向上；点燃引线时身体任何部位不允许置于产品上方；发现引线熄灭，不允许对同一引线点火；点燃引线后应立即走开至燃放安全区域，观众应在燃放安全区域观看。安全警示语：必须在室外燃放。远离易燃易爆区域。严禁在高层建筑物及居住集中地带燃放。严禁未成年人、无完全民事行为能力人、酒后燃放”。
审理中，戴齐刚自愿要求按照农民标准主张其误工损失。小星烟花经营部曾申请追加生产商湖南省浏阳市宏发花炮厂为本案被告，后因无法提供该厂合法工商登记信息自动撤回申请。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
关于涉案烟花是否系小星烟花经营部和银花烟花公司销售的问题。首先，根据戴齐刚的陈述及证人程某、贾某、戴某的证言，可以确定炸伤戴齐刚眼球的烟花即本案所涉“喜旺旺”牌烟花。依据小星烟花经营部的经营者孙小星之父孙宝银、戴齐刚的连襟程某、戴齐刚之子戴重阳在公安机关的陈述，可以认定涉案“喜旺旺”牌烟花为小星烟花经营部所售。
其次，银花烟花公司在庭审中辩称其从未销售烟花给小星烟花经营部，但从小星烟花经营部提供的谈话录音笔录，孙小星数次直言涉案烟花是从银花烟花公司购进的，银花烟花公司的法定代表人陈平均未予否认，且有“这个人家也是的，住院期间怎么不来找我的，你到现在才找来”的表述。第二次庭审中，一审法院要求银花烟花公司的法定代表人陈平在下次开庭时到庭应诉，陈平在无正当理由的情况下拒不到庭，应当承担不利后果。综上，一审法院认定涉案“喜旺旺”牌烟花系由银花烟花公司销售给小星烟花经营部，再由小星烟花经营部出售给戴齐刚的连襟程某。
关于涉案烟花是否系缺陷产品的问题。缺陷产品，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险，产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。根据涉案“喜旺旺”牌烟花的外包装标识，其载明产品的执行标准为GB10631-2012、GB24426-2009、GB19593-2012。经查，《中华人民共和国烟花爆竹标志国家标准》（GB24426-2009）明确规定，销售包装标志内容及要求需包含以下信息：产品名称、产品级别、产品类别、燃放安全区域、装药量、生产日期、保质期、生产标准编号、制造商或经销商名称、地址、安全警示语、燃放说明等。而涉案烟花无产品级别、装药量、生产标准编号等信息，且无正确的生产商，故本案所涉的“喜旺旺”牌烟花应为缺陷产品。
关于本案赔偿责任的承担问题。因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿，故本案戴齐刚因缺陷产品致伤，其有权要求作为销售者的小星烟花经营部和银花烟花公司承担赔偿责任。本案中，涉案烟花系由银花烟花公司销售给小星烟花经营部，再由小星烟花经营部售出，银花烟花公司和小星烟花经营部对所售产品未尽审查义务，其先后销售缺陷产品的行为结合在一起，导致了戴齐刚受伤的结果，应视为共同侵权，对戴齐刚的损伤承担连带赔偿责任。本案中，戴齐刚为庆贺家中新购汽车而燃放烟花，也无证据证明其在燃放烟花过程中存在过错，故其不应承担责任。综上，戴齐刚在本案中损失，由小星烟花经营部和银花烟花公司连带承担全部赔偿责任。
关于戴齐刚提供的司法鉴定意见书的效力问题。小星烟花经营部和银花烟花公司辩称该意见书系戴齐刚单方委托，故对鉴定意见不予认可。一审法院认为，该鉴定虽系戴齐刚单方委托，但形式合法、评定经过科学，内容客观真实，且小星烟花经营部和银花烟花公司未对鉴定意见提出实质性异议，故对其抗辩不予采纳；对南通三院司法鉴定所的鉴定意见，一审法院予以认可。
关于戴齐刚主张的各项损失，一审法院依法审核如下：
一、医疗费。戴齐刚主张为治疗花费医疗费22794.74元，并提供病历、出院记录、票据等予以佐证，法院照准。
二、住院伙食补助费。戴齐刚主张414元（住院23天×18元/天），有出院记录予以证明，法院予以支持。
三、营养费。戴齐刚依据鉴定意见主张450元（鉴定天数45天×10元/天），符合其伤情所需，应予支持。
四、误工费。戴齐刚按照鉴定意见主张误工天数180天，按照农民标准计算该项费用，小星烟花经营部和银花烟花公司对此均无异议。故戴齐刚的该项损失应为15325.2元（180天×85.14元/天）。
五、护理费。戴齐刚按照鉴定意见主张护理期限为50日，其中2人护理20日，1人护理30日，按照80元/天计算为5600元（20天×2人×80元/天+30天×1人×80元/天），小星烟花经营部和银花烟花公司对此均无异议，法院照准。
六、残疾赔偿金。戴齐刚主张按照农民标准计算该项损失，小星烟花经营部和银花烟花公司对此均无异议。戴齐刚在定残时为52周岁，故赔偿年限应为20年；其伤情被评定为十级伤残，残疾系数应为0.1，故戴其刚的该项损失应为29916元（14958元/年×20年×0.1）。
被扶养人生活费。戴齐刚的父亲戴世生（1943年8月19日生）、母亲鞠久银（1942年1月16日生）共生有戴齐刚在内的三个子女，事故发生时间为2014年10月1日，故戴齐刚主张的该项费用应为6698元（11820元/年×9年/3×0.1+11820元/年×8年/3×0.1），该损失计入残疾赔偿金项下。
七、精神损害抚慰金。戴齐刚因燃放缺陷烟花受伤并致残，其主张精神损害抚慰金，符合法律规定。根据侵权行为所造成的后果、当事人的过错程度及本地平均生活水平等因素，法院衡情确定戴齐刚的精神损害抚慰金为5000元。
八、交通费1000元。戴齐刚因受伤住院治疗确需花费一定的交通费，结合本案的具体情况，法院酌情认定600元。
九、鉴定费。戴齐刚为鉴定支出费用1810元，有鉴定机构出具的发票予以佐证，且系其实际支出，应予认可，该费用在诉讼费中考虑负担。
综上，除鉴定费外，戴齐刚的各项损失为：医疗费22794.74元、住院伙食补助费414元、营养费450元、误工费15325.2元、护理费5600元、残疾赔偿金36614元（含被抚养人生活费6698元）、精神损害抚慰金5000元、交通费600元，合计86797.94元，由小星烟花经营部、银花烟花公司连带赔偿。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百二十二条，《中华人民共和国产品质量法》第二十七条、第三十三条、第三十六条、第四十三条、第四十四条第一款、第四十六条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十五条、第四十条、第四十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十二条、第四十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、小星烟花经营部赔偿戴齐刚医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费等计86797.94元，于判决生效后十日内履行。二、银花烟花公司对上述赔偿义务承担连带责任。三、驳回戴齐刚的其他诉讼请求。案件受理费960元，鉴定费1810元，合计2770元，由戴齐刚负担370元，由小星烟花经营部和银花烟花公司负担2400元。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院在二审期间要求银花烟花公司对以下待证事实限期举证：2014年4月、6月、9月和10月的销售清单，以审查小星烟花经营部提供的四张烟花爆竹销售清单的证明效力。银花烟花公司并未举证。
本院认为，本案争议焦点是：一、小星烟花经营部是否向银花烟花公司购买涉案烟花？二、如是，银花烟花公司作为销售者是否承担对戴齐刚的产品责任？
关于争议焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条规定，人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。本案中，小星烟花经营部提供了经营者孙小星与银花烟花公司法定代表人陈平及公司法律顾问陈良律师的谈话录音，以证明双方间存在买卖涉案烟花的事实。陈良律师作为银花烟花公司的委托诉讼代理人对陪同公司法定代表人陈平到如皋市与孙小星约谈该纠纷的有关事宜不持异议。录音的文字整理内容经银花烟花公司质证，对其真实性无异议。从中可以反映，银花烟花公司对销售涉案烟花给小星烟花经营部并无异议。而且，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因小星烟花经营部提供了从银花烟花公司购买涉案烟花的手写销售清单，该清单虽无银花烟花公司盖章确认且其又予否认，但本院要求银花烟花公司限期提供当月完整的销售清单以作甄别，其未提供,故应推定小星烟花经营部提供的销售清单可以证明其主张的上述购买事实。相应地，小星烟花经营部提供的上述录音资料经之补强，可以作为认定该争议事实的证据。再有，银花烟花公司上诉认为小星烟花经营部不可能违反法律规定跨地区购买烟花爆竹，该主张无法否定小星烟花经营部实际从银花烟花公司购买涉案烟花的事实。
关于争议焦点二。各方对戴齐刚是在燃放涉案烟花时受伤的事实并无异议。争议在于涉案产品是否为缺陷产品？戴齐刚是否有不当燃放行为？
《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。根据该规定，生产者承担产品责任必须具备以下三个构成要件：产品存在缺陷、损害事实的发生、产品缺陷与损害事实之间存在因果关系。上述三个构成要件必须同时具备，生产者才承担产品责任。该责任为严格责任，或称无过错责任，即只要有缺陷产品致人损害的事实发生，侵权人就要承担赔偿责任（法律规定有减轻或者免责事由的除外），不再要求受害人证明其过错。
对涉案产品为缺陷产品，一审法院认定理由充分，本院予以认同。再有，烟花爆竹作为易燃易爆的危险品，一经燃放，原物不复完整存在，而消费者按照正常的使用方式进行燃放，如发生损害，则说明其存在危及人身、财产安全的潜在危险，同样应当认定为缺陷产品。本案中，银花烟花公司认为戴齐刚未按烟花外部包装附有的燃放说明、安全警示语及警示图示进行燃放，从燃放后的烟花空壳看，该壳体完整，外表光滑平整，没有炸筒、散筒、冲底、穿孔等痕迹，说明烟花没有产品缺陷问题，其不应当承担侵权责任，对此主张，银花烟花公司应当提供证据，但其未提供，故其应当承担举证不能的法律后果。该法律后果即为，在不能认定戴齐刚有不当燃放烟花的情形下，又无证据证明是其他原因导致烟花燃放致伤戴齐刚时，涉案烟花不仅应当认定为缺陷产品，而且该产品因其缺陷致使戴齐刚遭受人身损害，生产者承担产品责任的要件均已具备。戴齐刚作为被侵权人依据《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定诉请销售者银花烟花公司和小星烟花经营部承担产品责任，且为连带赔偿责任，一审法院支持其诉讼请求，对此的认定理由充分，本院予以认同。
综上所述，银花烟花公司的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，但在法律适用中，未适用2013年修正的《中华人民共和国消费者权益保护法》，而是适用了2009年修正的《中华人民共和国消费者权益保护法》，应予纠正。该法律适用虽有瑕疵，但对判决结果并无影响，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》（2013修正）第四十条第二款、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费960元，由上诉人泰兴市银花烟花爆竹有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 倪红晏
审判员 卢 丽
审判员 杨 谦
二〇一七年七月十九日
书记员 唐颖琦