贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴民终字第756号
上诉人（原审被告、反诉原告）贵州九牛犇房地产开发有限公司，住所地贵州省兴义市瑞金大道与B4路交叉处富康国际B座9层4号，组织机构代码06990183-5。
法定代表人司厚华，系该公司董事长。
委托代理人赵福兴，贵州林伟律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人张凯，贵州林伟律师事务所实习律师，特别授权代理。
上诉人（原审原告，反诉被告）成都黑蚁友为广告有限公司，住所地四川省成都市青羊区二环路西二段73号1栋1楼10号，组织机构代码78266132-0。
法定代表人陈珑介，系该公司总经理。
委托代理人兰钢，贵州天一致和律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人贵州九牛犇房地产开发有限公司（以下简称九牛犇房开公司）与上诉人成都黑蚁友为广告有限公司（以下简称黑蚁广告公司）广告合同纠纷一案，双方均不服贵州省兴义市人民法院（2015）黔义民初字第902号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审原告成都黑蚁友为广告有限公司以贵州九牛犇房地产开发有限公司为被告向贵州省兴义市人民法院起诉称，2014年3月12日，双方经协商签订了《合同书》一份，约定由黑蚁广告公司为九牛犇房开公司“飞洋.重庆城”项目提供整体广告推广服务，包括该项目的文案、创意、平面设计、公关活动建议等事宜。合同有效期为12个月自2014年3月12日至2015年3月11日；每月服务费为90000元；九牛犇房开公司每月25日前付清本月服务费，如有拖欠，每逾期一日则九牛犇房开公司按月服务费3%的比例向原告支付日滞纳金；任意一方无故解除合同的，赔偿对方1个月服务费，并对履行中的相关事宜进行了约定；如双方发生争议协商不成，向兴义市人民法院起诉。合同签订后，黑蚁广告公司按约定指派工作人员履行合同，完成相应工作，但九牛犇房开公司仅支付了3个月的服务费用，并于2014年9月23日单方提出解除合同。至此，截止黑蚁广告公司实际服务时间2014年9月17日，黑蚁广告公司共提供服务6个月零5天，九牛犇房开公司共欠黑蚁广告公司服务费285000元。经黑蚁广告公司多次催要未果，现提起诉讼，请求：1、依法判令九牛犇房开公司向黑蚁广告公司支付合同服务费285000元；2、依法判令九牛犇房开公司承担逾期付款违约金至全款付清时止（自2014年9月25日起以银行同期贷款利率的四倍计算，暂算至2015年3月25日为30495元）；3、依法判令九牛犇房开公司向黑蚁广告公司赔偿解约赔偿金90000元；4、本案诉讼费用由九牛犇房开公司承担。
原审被告九牛犇房开公司一审答辩称，黑蚁广告公司与我公司签订合同是事实，我公司已经付了3个月的服务费270000元。黑蚁广告公司只有在完成合同约定的工作后才能获取报酬，其并未按合同约定完成工作，所以我公司不应支付任何费用。请求驳回黑蚁广告公司的诉讼请求。
原审被告九牛犇房开公司反诉称，我公司开发楼盘，需要专业的广告公司提�服务，黑蚁广告公司自称有专业团队可以胜任，于是双方2014年3月12日签订了合同，合同约定的服务项目有6大项37小项38子项，并对服务团队的专业素质、违约责任以及付款方式进行了详细约定。后我公司预付了270000元服务费，按合同约定，其余服务费待一年后黑蚁广告公司将工作全部完成，经我公司验收合格后工作人员签字认定，才结算支付。因黑蚁广告公司原来的工作团队能力不足，黑蚁广告公司自知无法完成合同约定义务，于2014年7月11日自行更换了工作团队。该团队认真评审黑蚁广告公司于2014年4月8日提交的方案后，推翻了该方案，并于2014年8月16日作出了新的方案，但方案还是失败，确实无法完成工作成果，于2014年9月17日终止合同的履行。黑蚁广告公司无法完成合同约定义务，构成根本违约，给我公司造成了巨大损失，为了保护我公司的合法权益，现提起�诉，请求：判令黑蚁广告公司返还九牛犇房开公司服务费270000元；赔偿九牛犇房开公司违约损失100000元；并承担本案的本诉、反诉案件受理费。
原审原告黑蚁广告公司针对反诉一审答辩称，按照合同的约定，我公司主要是对九牛犇房开公司开发的项目做推广定位、全体推广思路、营销物料的设计、视觉类的设计、销售现场包装设计、工地现场的设计等工作。我公司所做的工作稿件很多是通过邮件方式交付给九牛犇房开公司的。九牛犇房开公司称我公司所做的工作稿件不合格，应当提供证据证明。合同签订后，在2014年9月，我公司都还通过邮件与九牛犇房开公司沟通，因九牛犇房开公司拖欠服务费，我公司才终止服务。
一审审理查明，2014年3月12日，九牛犇房开公司为了推广其开发的飞洋重庆城项目，与黑蚁广告公司签订了《合同书》，主要内容�：一、合作范围：由黑蚁广告公司为其提供推广服务，服务内容包括项目文案、创意、平面设计、公关活动建议事宜；二、合同期限：服务期自2014年3月12日至2015年3月11日止；三、服务费用：服务费采取项目月服务设计费方式，每月服务费90000元，合同生效前支付两个月服务费作为项目启动金，之后第三个月起，每月25日前支付本月服务费；服务费总额为1080000元；四、房开公司的权利义务：……，3、房开公司应出具授权委托书确定的对口衔接人，全权代表房开公司对委托项目的总体设计风格及功能要求进行控制负责，并有对所有稿件签字确认的权利和义务；4、房开公司对委托项目各阶段整体设计方案有权提出书面修改意见和建议，并有义务对修改后的最终设计方案予以书面确认；……，7、为配合广告公司工作，经双方协商一致后，以清单形式列出阶段工作及时间�求，双方签字确定；8、房开公司须每月按时向广告公司支付月费，每月月费于每月25日前必须付清；9、房开公司有权解除与广告公司的合同关系，需提前一月书面告知广告公司，广告公司应在约定时间内完成未尽事宜，房开公司在支付广告公司实际作业当月的服务费后，不再承担其他费用；五、广告公司的权利义务：……，3、黑蚁广告公司需安排不少于6位专业人员，其中包括至少3名总监级，组成飞洋重庆城的项目工作组，并以书面方式报房开公司备案；合同期内，广告公司工作人员除解聘外不得调整，如有调整须书面征得房开公司同意；……，5、广告公司提交房开公司稿件过程中，房开公司应严格按照广告公司作业流程的提交时间安排下单，如广告公司未能提交稿件，广告公司承担责任；……，8、广告公司承担广告推广服务的各项内容以及文案等应以电子文件或打印稿形式向房开公司交付设计稿，广告公司在最终设计方案确认后，应严格按照设计方案推广执行工作；……，11、广告公司项目组团队应保证相对的稳定性，除相关人员离职以及房开公司要求调整的成员除外，不得随意调整项目组成员；……，13、每月25日前，广告公司应将房开公司当月下单执行情况以书面形式呈报房开公司；……；八、违约责任：……，2、依据附件二及双方工作单，如广告公司连续两个月未按照房开公司确认的工作安排、目标、要求和进度计划完成工作的，房开公司有权解除合同，且不再支付逾期月份及之后月份的服务费。
该合同签订后，同年3月14日，九牛犇房开公司按照合同约定向黑蚁广告公司预付了两个月的服务费180000元。4月18日，黑蚁广告公司向九牛犇房开公司提交了《兴义飞洋项目提报方案》。6月11日，九牛犇房开公司向黑蚁广告公司支付了90000元的服务费。6月19日至6月23日黑蚁广告公司向九牛犇房开公司提交了VI基础部分的工作稿件。7月11日，黑蚁广告公司更换了之前为九牛犇房开公司服务的工作团队人员。8月16日黑蚁广告公司向九牛犇房开公司提交了《封杀退路飞洋华府推广形象定位策略》。黑蚁广告公司分别于8月26日将名称为飞洋华府导视文件、8月27日将名称为飞洋3期定制别墅思考4、9月10日将名称为签约活动-
导视正稿、9月15日将名称为飞洋华府VI源文件、9月17日将名称为外展板正稿的电子文件通过电子邮件发送给九牛犇房开公司工作人员。9月22日，九牛犇房开公司向黑蚁广告公司送达了广告代理服务合同解除通知书。9月25日，黑蚁广告公司将名称为飞洋华府LOGO的电子文件通过电子邮件发送给九牛犇房开公司工作人员。后黑蚁广告公司向九牛犇房开公司索要广告费未果，诉至一审法院。
一审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。黑蚁广告公司与九牛犇房开公司签订合同后，双方应当按照合同约定履行自己的义务。合同签订后，九牛犇房开公司按照合同约定预付了2个月的服务费，后又支付了一个月的服务费。黑蚁广告公司于2014年4月8日及8月18日向九牛犇房开公司提交了第一套、第二套推广策划思路方案，并通过邮件方式将飞洋华府导视文件、飞洋3期定制别墅思考4、签约活动-
导视正稿、飞洋华府VI源文件、外展板正稿、飞洋华府LOGO的电子文件发送给九牛犇房开公司工作人员ＸＸ、秦松、卢海涛。合同解除后，黑蚁广告公司与九牛犇房开公司工作人员ＸＸ、卢海涛微信及QQ谈话中，九牛犇房开公司要求黑蚁广告公司提交合同解除前黑蚁广告公司尚未提交的工作稿件，且黑蚁�告公司的部分设计成果已被九牛犇房开公司使用，在合同期内，黑蚁广告公司完成了部分工作任务且九牛犇房开公司已经接受，对此，九牛犇房开公司应当支付广告费。九牛犇房开公司称“秦松、卢海涛只是一般工作人员，公司没有委托二人与广告公司接洽广告事宜及黑蚁广告公司未提交书面材料并得到九牛犇房开公司书面确认”，但并未提供证据证实委托其他人员接洽广告事宜，且双方在合同中约定了以电子文件或打印稿形式向九牛犇房开公司交付工作稿件，故九牛犇房开公司的这一辩解不成立。九牛犇房开公司称“广告公司未完成工作任务，其所提交的两套方案不合格，不支付广告费，并要求广告公司返还已支付的广告费”的辩解和主张，因双方在合同中并未约定黑蚁广告公司工作稿件是否合格的衡量标准，且九牛犇房开公司已使用了黑蚁广告公司的部分工作稿件，故九牛犇房开公司的这一辩解不成立，不予支持。黑蚁广告公司以“为房开公司提供了服务，完成了广告设计工作，要求房开公司支付广告费”的请求，经审查，在合同签订后，黑蚁广告公司仅提供了两套推广策划思路方案，并通过邮件提交了部分工作成果，黑蚁广告公司称其已经将6、7、8月份的工作成果提交给九牛犇房开公司，但并未提供证据证实；在2014年8月18日提交了第二套推广策划思路方案后，自8月26日至9月25日，黑蚁广告公司才将部分工作稿件通过电子邮件发送给九牛犇房开公司，且从9月26日黑蚁广告公司与九牛犇房开公司工作人员ＸＸ、卢海涛微信及QQ谈话内容中均提到，二人要求黑蚁广告公司将合同期内未提交的工作稿件提交给九牛犇房开公司。结合黑蚁广告公司所作的工作（黑蚁广告公司提交的两套推广策划思路、以电子邮件发送的工作稿件�原告自认的6月19-23日提交的VI基础部分工作）与合同书附件一、二约定的工作内容来看，黑蚁广告公司仅完成了合同约定的部分内容，故对于黑蚁广告公司要求九牛犇房开公司支付广告服务费的诉讼请求，不能全部支持，只能根据黑蚁广告公司完成的工作内容酌情支持，考虑到黑蚁广告公司更换团队工作人员后，提供了第二套方案并通过电子邮件提交了部分工作稿件，故对于黑蚁广告公司主张的广告费酌情支持90000元。对于黑蚁广告公司主张要求九牛犇房开公司支付逾期付款违约金的诉讼请求，因在合同解除前，黑蚁广告公司向九牛犇房开公司提交了部分工作稿件，九牛犇房开公司也予以接收，双方在合同中约定了不按期支付服务费应当承担的责任，但约定过高，对九牛犇房开公司应当支付给黑蚁广告公司的服务费，应当从2014年9月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期利息。对于黑蚁广告公司要求九牛犇房开公司支付解约赔偿金的诉讼请求，因双方签订的合同并未对每月的工作内容、工作量、工作效果等约定具体量化标准；在履行合同的过程中，双方也没有按照合同约定制作工作单、确认工作安排和进度计划，致使双方对服务工作的进程及效果出现分歧，且黑蚁广告公司也未提供证据证实在其提供第一套工作方案后至更换工作团队前合同义务的情况，且更换了工作团队，违反了合同的约定；九牛犇房开公司提出黑蚁广告公司的工作成果不合格，但并未及时采取措施处理，没有及时支付服务费，直到2014年9月才提出解除合同；双方合作关系的破裂直至解除合同，是双方的原因所导致，故对黑蚁广告公司要求赔偿解约赔偿金的诉讼请求，不予支持。在合同签订后，黑蚁广告公司向九牛犇房开公司提供两套工作方案及�分工作稿件，九牛犇房开公司称黑蚁广告公司提供的服务不合格，因双方没有约定黑蚁广告公司提供的服务的标准和所要达到的效果，而九牛犇房开公司也接受了黑蚁广告公司的服务，且在解除合同后，仍要求黑蚁广告公司提交合同服务期内尚未提交的工作稿件，故九牛犇房开公司应当向黑蚁广告公司支付服务费，故要求对于九牛犇房开公司要求黑蚁广告公司返还服务费的诉讼请求，不予支持。九牛犇房开公司以黑蚁广告公司的服务工作不合格对其造成了损失，要求赔偿违约损失，但并未提供证据予以证实，不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百零九条的规定，作出如下判决：1、由被告（反诉原告）贵州九牛犇房地产开发有限公司支付原告（反诉被告）成都黑蚁友为广告有限�司广告服务费90000元及其逾期利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，从2014年9月25日计算至款项清偿完毕之日止）；2、驳回原告（反诉被告）成都黑蚁友为广告有限公司的其余诉讼请求；3、驳回被告（反诉原告）贵州九牛犇房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费7382元，减半收取3691元，由原告（反诉被告）成都黑蚁友为广告有限公司承担2766元，由被告（反诉原告）贵州九牛犇房地产开发有限公司承担925元。反诉案件受理费3425元，由被告（反诉原告）贵州九牛犇房地产开发有限公司承担。
一审宣判后，贵州九牛犇房地产开发有限公司不服该判决，向本院提起上诉称：1、双方在合同中约定黑蚁广告公司需安排不少于6位专业人员，其中包括3名总监级的人员，但在合同履行过程中，黑蚁广告公司并未安排专业的人员，后来又擅自更换服务团队，作出的第二套方案完全否定第一套方案，因黑蚁广告公司没有配备专业团队，导致设计方案不合格，故黑蚁广告公司不应获得劳动报酬，而且收取的服务费应该退还；2、黑蚁广告公司虽提供了我方工作人员的聊天记录，但双方合同中约定由我方出具授权委托书确定对口衔接人，控制负责委托项目，我方委托工作人员白国平为对口衔接人而不是其他员工，现黑蚁广告公司不能举证证明其是与白国平衔接工作，应承担举证不能的责任；且黑蚁广告公司为专业的广告公司，其专业程度高于我方，对于广告效果和验收条件约定不明的过错应由黑蚁广告公司承担；3、一审判决中确定的黑蚁广告公司委托代理人王世英，其只有公司出具的授权委托书证明，没有其他证据佐证，我方提出代理资格异议，一审仍将王世英作为代理人，一审程序违法；我方在一审中提起反诉要求�蚁广告公司退还收取的广告服务费并赔偿损失，但一审并未归纳反诉争议焦点，一审遗漏我方的诉讼请求。综上，请求二审撤销原判，发回重审。
成都黑蚁友为广告有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、双方签订的合同履行期限为12个月，我方分别于2014年4月及2014年8月将两份推广策划思路方案交由九牛犇房开公司，且在8月份的签收支付服务费的发票签收单中还有九牛犇房开公司工作人员的签字，在双方工作人员的QQ及微信谈话中，九牛犇房开公司的工作人员在合同解除后的9月26日仍要求我公司提交合同期内的工作稿件，若九牛犇房开公司不认可我方的方案，不会要求我方提交其他稿件，故我方已经交付了工作成果，完整地履行了合同义务；2、我方向九牛犇提交两套方案，只是根据不同时期的不同要求而有所变化，与合格与否无关，我方已经完�履行合同义务，九牛犇房开公司应按约定支付服务费，一审以自由裁量酌情支持服务费90000元无事实依据；3、双方在合同中约定了违约金及解约违约金，虽根据相关法律规定，人民法院可酌情调整，但我方在起诉时已经根据法律规定作出较大调整，一审任意降低违约金且不支持解约违约金不当。综上，请求撤销原判，依法改判。
二审期间双方当事人均未向本院提交新的证据。
二审查明的事实与一审一致。
综合双方当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：1、双方是否按照合同的约定全面履行各自的义务；2、一审判决是否恰当；3、一审是否程序违法。
本院认为，对于双方是否按照合同的约定履行各自的义务，本案双方当事人于2014年3月12日签订的《合同书》对合同标的及合同价款均作出约定，其中合同标的为上诉人黑蚁广告公司提供上诉人九牛犇房开公司名下飞洋重庆城房地产项目的整体广告推广服务，具体包括推广策略与执行、视觉设计、全程广告创作执行、项目推广宣传物料类、销售现场包装设计、活动现场包装设计六大项内容；合同价款采取月服务计费方式，每月为90000元，在履行合同过程中，上诉人九牛犇房开公司在支付3、4、5月份的服务费270000元后，因上诉人九牛犇房开公司对于服务工作的进程及效果提出异议，上诉人黑蚁广告公司在2014年9月17日后停止服务，上诉人九牛犇房开公司于2014年9月22日向上诉人黑蚁广告公司送达合同解除通知书，上诉人黑蚁广告公司对该通知书未提出异议，可以认为其接受了解除合同的表示。在合同解除前的合同履行期间，并未有证据证明双方按照约定协商一致制作清单，确定工作进度和时间要求，也未有证据证明上诉人九牛犇房开公司已告知黑蚁广告公司其对口衔接人为白国平，黑蚁广告公司向九牛犇房开公司其他工作人员交付工作成果，九牛犇房开公司当时并未提出异议且自认黑蚁广告公司交付的部分工作成果其已经使用；上诉人黑蚁广告公司也仅向九牛犇房开公司交付了两套推广策划思路方案及部分工作成果，未能提供证据证明交付的稿件已按照约定得到上诉人九牛犇房开公司的签字确认为合格，在合同履行过程中确也擅自更换工作团队。本院认为，双方对于合同价款的约定是以上诉人全面履行合同义务为前提，双方在履行合同的过程中，均未按照约定全面履行义务，对于合同的解除，双方均有过错，鉴于双方合同现已解除，上诉人九牛犇房开公司接受并认可使用了部分黑蚁广告公司交付的工作成果，故九牛犇房开公司应按黑蚁广告公司已完成的工作内容支付相应的服务费。九牛犇房开公司�支付两个月服务费作为启动资金后，于2014年6月11日又支付5月份的服务费90000元，视为其对黑蚁广告公司前期工作进度和成果的确认，对于黑蚁广告公司诉请的6、7、8、9月份的服务费，一审在综合考量上诉人黑蚁广告公司的实际工作量、工作时间以及双方在合同中约定的总服务期限和总工作量等因素后，酌定上诉人在解除合同前提供的服务价值为90000元，尚属得当。
对于一审确定的逾期付款违约金，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条的规定，违约金以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，上诉人黑蚁广告公司因九牛犇房开公司逾期付款所产生的损失为利息的损失，故一审综合本案实际情况酌情支持按�国人民银行同期贷款利率计算逾期付款违约金并无不当；对于解约违约金，双方在合同中约定一方无故解约的，需赔偿一个月服务费的违约金，但根据查明的事实，双方发生争议后，上诉人黑蚁广告公司先行于2014年9月17日终止了服务，后九牛犇房开公司才于2014年9月22日发出了解约通知书，且如前所述，黑蚁广告公司在合同履行过程中存在违约行为，故九牛犇房开公司并非无故解约，不应支付解约违约金。
对于一审的程序问题，在一审庭审过程中，上诉人九牛犇房开公司对于上诉人黑蚁广告公司的出庭人员并无异议，即为认可王世英作为黑蚁广告公司的一般授权代理人参加诉讼，故上诉人九牛犇房开公司对此的上诉理由不能成立；因一审酌情支持黑蚁广告公司90000元服务费，且一审对于九牛犇房开公司的反诉请求在说理进行了驳斥，未将九牛犇房开公司的反诉请求归纳为本案争议焦点并不影响本案的实体处理。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10807元，由上诉人贵州九牛犇房地产开发有限公司负担5403.5元，由上诉人成都黑蚁友为广告有限公司负担5403.5元。
如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
权利人可在判决送达后，自动履行期限届满之日起两年内，向原审人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 鹏
审 判 员 周先秀
代理审判员 张基柱
二〇一六年一月十一日
书 记 员 贺尔陪