北京市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2017）京03行终456号上诉人（一审原告）贺某，女，住北京市朝阳区。被上诉人（一审被告）北京市朝阳区城市管理综合行政执法监察局，住所地北京市朝阳区西大望路36号。法定代表人聂宏伟，局长。委托代理人王培，女，北京市朝阳区城市管理综合行政执法监察局干部。委托代理人孙丽云，北京市康达律师事务所。被上诉人（一审被告）北京市城市管理综合行政执法局，住所地北京市西城区三里河东路39号。法定代表人孙连辉，局长。委托代理人张迪，男，北京市城市管理综合行政执法局干部。委托代理人米洪晓，男,北京市城市管理综合行政执法局干部。上诉人贺某因限期拆除决定一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105行初686号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年8月31日公开开庭审理了本案。上诉人贺某，被上诉人北京市朝阳区城市管理综合行政执法监察局（以下简称朝阳区城管局）的委托代理人王培、孙丽云，被上诉人北京市城市管理综合行政执法局（以下简称市城管局）的委托代理人米洪晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朝阳区城管局于2016年5月18日作出京朝城管拆决字〔2016〕560001号《限期拆除决定书》（以下简称《限拆决定书》），认定贺某在北京市朝阳区×乡×居×号楼×座顶楼加盖2层砖混结构房屋2间、总面积为34.9平方米，南侧加盖5层砖混结构的房屋、总面积为130.68平方米。经原北京市规划委员会（以下简称原市规委）认定，上述房屋未取得建设工程规划许可证。贺某的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款及《北京市城乡规划条例》第二十三条第一款的规定，属于违法建设的行为，影响了城乡规划，贺某承认违法事实，无申辩意见。朝阳区城管局依据《城乡规划法》第六十四条、《北京市城乡规划条例》第六十六条第一款的规定，责令贺某于2016年5月30日24时00分前自行拆除上述违法建设房屋，并清理现场接受复查。贺某不服向市城管局提出行政复议申请，市城管局于2016年10月8日作出京城管复字〔2016〕9号《行政复议决定书》（以下简称《复议决定书》），维持朝阳区城管局作出的《限拆决定书》。贺某不服，诉至一审法院，请求法院撤销朝阳区城管局作出的《限拆决定书》及市城管局作出的《复议决定书》，由朝阳区城管局和市城管局承担一、二审诉讼费用。一审法院经审理查明，2016年3月17日，朝阳区城管局对贺某位于北京市朝阳区×乡×居×号楼×座顶楼2层砖混结构房屋和南侧5层砖混结构房屋的合法性进行立案调查。当日，朝阳区城管局执法人员对上述地点的建设房屋情况进行了现场检查和勘验，分别制作了《现场检查笔录》和《现场勘验笔录》，绘制了示意图并拍摄了房屋的现场照片，见证人和执法人员在上述笔录及材料中签字确认。2016年4月7日，北京市国土资源局朝阳分局不动产登记事务中心向朝阳区城管局作出京朝房档查字〔2016〕029号《关于房屋登记信息的反馈函》，经查询不动产统一登记系统，位于北京市朝阳区×庄×号院×号楼-1至3层×的房屋所有权人为贺某。同日，朝阳区城管局向贺某作出《告知书》，告知贺某接受调查时间及陈述申辩权利等，并向贺某进行邮寄送达。2016年4月15日，原市规委向朝阳区城管局作出规（朝）执函[2016]029号《关于朝阳区×乡×居×号楼×座顶部及南侧房屋规划审批情况的函》，经查位于朝阳区×乡×居×号楼×座顶部及南侧的165.58平方米房屋未依法取得建设工程规划许可证。2016年4月22日，朝阳区城管局向贺某作出《告知书》和《责令改正通知书》，告知贺某违法建设的认定情况和相应权利义务、责令贺某于2016年4月25日9时前改正违法行为等内容，并向贺某予以邮寄送达。2016年4月28日，朝阳区城管局执法人员再次进行现场检查，制作了《现场检查笔录》和拍摄现场照片，贺某未按通知要求改正违法行为。2016年5月13日，北京市公安局××庄派出所出具《证明》，证明北京市朝阳区×庄六号院×号楼×座是北京市朝阳区×乡×居×号楼×座。2016年5月18日，朝阳区城管局作出《限拆决定书》，并向贺某邮寄送达。2016年6月3日，朝阳区城管局向北京市朝阳区不动产登记事务中心发出京朝城管协停[2016]006号协助执行通知书，协助执行查封贺某名下位于朝阳区×庄×号院×号楼-1至3层×房屋。同日，朝阳区城管局向贺某作出并邮寄送达了《告知书》，告知贺某协助执行房屋查封的相关情况。贺某不服《限拆决定书》，于2016年7月15日向市城管局提出行政复议申请。市城管局接收贺某申请材料并经内部审批后，于2016年7月19日作出京城管复字〔2016〕9号《行政复议申请受理通知书》，决定予以受理，并向贺某予以邮寄送达。2016年7月19日，市城管局向朝阳区城管局作出京城管复字〔2016〕9号《行政复议答复通知书》，通知朝阳区城管局自收到行政复议申请书副本之日起10日内提出书面答复、并提交有关证据、依据和其他材料。2016年7月27日朝阳区城管局提交《行政复议答复书》及相应证据、依据。2016年8月1日，市城管局安排贺某阅卷并制作了《行政复议阅卷笔录》。2016年9月12日，市城管局作出京城管复字〔2016〕9号《行政复议延期通知书》，决定延长案件审理期限30日，并进行邮寄送达。2016年10月8日，市城管局作出被诉《复议决定书》，并分别向贺某和朝阳区城管局予以直接送达。贺某仍不服，遂诉至一审法院。一审法院经审理认为，《北京市实施城市管理相对集中行政处罚权办法》第五条第（十二）项规定，城管执法机关行使法律、法规、规章规定的城市规划管理方面对违法建设的有关处罚权。《北京市禁止违法建设若干规定》第九条第二款规定，城市管理综合行政执法机关负责查处未取得建设工程规划许可证的城镇建设工程。本案涉案房屋是位于朝阳区的城镇建设，且被查处建筑建设时未取得规划许可，依据上述规定，朝阳区城管局具有对涉案建设进行检查并作出相应处罚的法定职权。《城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《北京市禁止违法建设若干规定》第三条规定，城镇违法建设是指未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证或者未按照许可内容进行建设的城镇建设工程，以及逾期未拆除的城镇临时建设工程。根据上述规定，在城镇规划区内进行的建设行为都应当取得建设工程规划许可。本案中，贺某在涉案土地上建设的房屋经规划部门确认未取得建设工程规划许可证，朝阳区城管局认定属于违法建设的房屋，进而依法作出《限拆决定书》认定事实清楚、证据确凿，符合前述规定，一审法院予以支持。朝阳区城管局在作出《限拆决定书》前对涉案建设进行了现场检查、勘验，结合对相关人员的询问和相关部门的调查，对涉案建设的坐落、面积、建设人进行了明确，经向规划部门确认后认定涉案建设未取得建设规划许可，属于违法建设应予拆除。朝阳区城管局作出《责令改正通知书》后贺某未按照限定期限自行拆除违法建设，被告在履行了告知程序后依法作出被诉《限拆决定书》，其执法程序符合《城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》、《北京市禁止违法建设若干规定》等相关规定。朝阳区城管局作出的《限拆决定书》事实清楚、适用法律、法规正确，程序合法，对于贺某要求撤销朝阳区城管局作出《限拆决定书》的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第十二条第一款规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。本案中，市城管局作为朝阳区城管局的上一级主管部门，依法具有受理贺某的行政复议申请，开展工作作出处理的法定职权。市城管局在履行行政复议程序中，履行了受理、告知、安排阅卷、决定、送达等程序，在法定期限内作出了《复议决定书》并予以送达，市城管局履行行政复议的程序并无不当，一审法院对此不持异议。贺某要求撤销市城管局作出《复议决定书》的诉求事项依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回贺某的全部诉讼请求。贺某不服一审判决，上诉至本院，认为一审判决认定事实不清，主要证据不足，应予撤销，主要理由如下：1.朝阳区城管局《限拆决定书》中的测量面积与事实不符。朝阳区城管局提交的涉案房屋违建面积34.9平方米与事实上的10.8平方米严重不符，属于违建面积认定不清，故依照法律规定应认定为无效的证据，无效的行政处罚决定。2.朝阳区城管局所作《限拆决定书》、《责令改正通知书》、《告知书》邮寄送达方式违反法律规定及程序，应依法认定为无效送达。《限拆决定书》是通过邮寄送达的方式通知上诉人的，附有朝阳区城管局工作人员短信确认送达截屏打印证据，不符合邮寄送达程序，上诉人短信截屏中也没有明确说收到了或者委托他人签收了《限拆决定书》。《告知书》送达证明中关于顺丰快递的回执中邮寄方信息明显有涂改迹象，而且回执上签字不是上诉人签字；在总共邮寄了三份告知书（顺丰快递编号034×06、034×12、034×51）缺少上诉人北京市朝阳区×里×号楼×号、北京市海淀区甘家口×号楼×号的回执证明及签字，故因依照法律规定应认定以上证据为无效证据。朝阳区城管局提供的“贺某短信确认邮寄地址”的短信截屏无法确认是朝阳区城管局的短信内容，且无法明确证明上诉人收到了朝阳区城管局通过邮寄送达的《告知书》、《责令整改书》，且《告知书》、《责令整改书》送达证明中（EMS快递编号100×19）表述上诉人本人签收与事实不符，该快递不是本人签收的。3.上诉人的违建房屋存在着拆除时影响整栋房屋安全的隐患及依法需要必要的建筑物安全鉴定。4.朝阳区城管局《限拆决定书》中的指定违建见证人是和上诉人有着利害关系的物业保安，应视为不合格见证人、无效见证人证据。5.朝阳区城管局一审提供的《北京市朝阳区城市管理综合行政执法监察局证据材料登记表》中的“上诉人电话录音”、“上诉人前夫电话录音”在×乡城管执法队负责人柳保文向上诉人、上诉人前夫致电询问中，没有依照法律规定明确告知或表明以上通话会被录音、会被作为违建案件的证据使用，属于违反法律禁止性规定取得的证据，不能作为证据使用且当庭质证时并未提供该录音的原始录音证据。故应依照法律规定认定以上为无效证据。6.上诉人自建商品房的违建行为早于《城乡规划法》颁布实施日。涉案房屋的违建始于2006年购买该房屋后兴建的，中间一直断断续续的施工，且交给物业公司的装修保证金至今未予退还。新建部分虽然属于违法建筑，但是建设主体的混凝土框架早已在2007年既已完工，根据法不溯及既往原则，也可以扩充至行政时效原则，不适用于朝阳区城管局作出的行政处罚决定的依据。朝阳区城管局行政处罚决定的依据是2008年1月1日颁布的《城乡规划法》。市城管局作为朝阳区城管局的上一级主管部门，在上诉人向市城管局申请了行政复议后，依法受理了上诉人的行政复议申请，有着依法开展工作及作出处理的法定职权。而市城管局在行政复议中未审查朝阳区城管局在《限拆决定书》作出的依据，证据中存在的不遵守法定程序或违反正当程序而作出行政行为，是在主要证据不足、事实不清的情况下作出的错误行政行为。综上请求二审法院撤销一审判决，撤销《限拆决定书》和《复议决定书》，判令二被上诉人承担一审、二审诉讼费用。朝阳区城管局和市城管局均同意一审判决，请求予以维持。贺某未向一审法院提交证据。朝阳区城管局在法定举证期限内向一审法院提交了以下证据和材料：一、证据材料：1.《限拆决定书》，证明经调查取证作出决定；2.《案件呈批表》，证明履行了内部审批；3.《立案审批表》，证明对违法建设立案调查；4.2016年3月17日的《现场检查笔录》、《现场勘验笔录》、现场照片、视频及《证据材料登记表》，证明进行现场调查；5.2016年3月28日的《询问笔录》两份,证明违法建设的主体和建设时间；6.京朝房档查字〔2016〕029号《关于房屋登记信息的反馈函》、X京房权证朝字第XX**号《房屋所有权证》、《北京市房屋登记表》，证明对贺某的房屋和主体信息进行核查；7.2016年4月7日的《告知书》和邮件信息，证明对贺某案件进行调查并告知依据和程序；8.2016年4月20日的《询问笔录》，证明送达情况；9.规（朝）执函[2016]029号《关于朝阳区×乡×居×号楼×座顶部及南侧房屋规划审批情况的函》，证明朝阳区城管局向原市规委去函确认贺某建设没有取得相应的规划许可证；10.2016年4月22日的《告知书》，证明朝阳区城管局取得规划部门的回函后对贺某告知其违法建设的情况；11.与贺某的通话录音，证明房屋建设主体情况；12.与曹立江的通话录音，证明建设主体情况；13.《送达地址确认书》、短信截图，证明送达地址情况；14.2016年4月22日的《告知书》、《责令改正通知书》、短信截图、EMS邮递单，证明按照地址向贺某送达了相应的文书；15.2016年4月28日的《现场检查笔录》、照片，证明期限过后贺某没有自行改正；16.2016年4月29日的《询问笔录》两份，证明现场复查情况；17.短信截图、EMS快递单，证明《限拆决定书》的送达情况；18.《北京市接收协助执行法律文书登记表》，证明针对涉案房屋违法建设情况向房屋权属登记部门申请予以权属冻结；19.2016年6月3日的《告知书》、短信截图、快递单，证明告知涉案房屋的转移登记冻结情况；20.北京市公安局××庄派出所出具的《证明》，证明涉案房屋地址；21.2016年6月2日的《现场检查笔录》、照片，证明贺某未自觉履行拆除义务；22.《谈话通知书》、《责令停止建设通知书》、送达回证，证明执法情况。以上证据综合证明朝阳区城管局向贺某作出《限拆决定书》认定的违法事实清楚，适用法规正确，符合法定程序。二、依据：《城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》、《北京市实施城市管理相对集中行政处罚权办法》、《北京市禁止违法建设若干规定》。市城管局在法定期限内向一审法院提交如下证据材料及依据：一、证据材料：1.《行政复议申请书》及申请材料、《接收行政复议申请材料收据》，证明申请人申请复议的事实和理由；2.《行政复议申请处理审批表》，证明行政复议立案程序合法；3.《行政复议申请受理通知书》、EMS邮件单、查询记录，证明受理后依法进行送达；4.《行政复议答复通知书》、EMS邮件单、查询记录，证明要求被申请人进行答复和提交证据的事实；5.《行政复议答复书》，证明被申请人进行答复及提交证据；6.《行政复议阅卷笔录》，证明依法组织申请人查阅案卷情况，申请人没有不同意见；7.《行政复议延期通知书》、EMS邮件单、查询记录，证明复议审理延期合法；8.《复议决定书》、送达回证、《行政复议案件复议决定呈报表》、《行政复议案件结案呈报表》，证明复议决定送达及结案的程序合法。二、依据：《行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》，证明市城管局作出《复议决定书》符合法律规定。一审法院对以上证据确认如下：朝阳区城管局提交的证据材料均是在作出涉案《限拆决定书》过程中制作收集，符合证据的形式要件，与本案具有关联性，现亦无相反证据否定其真实性，能够证明朝阳区城管局作出涉案《限拆决定书》认定事实及履行程序的情况，一审法院予以采纳。市城管局提交的证据材料能够证明履行行政复议程序的情况，一审法院予以采纳。一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见正确，予以确认。经审查，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，根据《北京市实施城市管理相对集中行政处罚权办法》第五条及《北京市禁止违法建设若干规定》第九条的规定，朝阳区城管局具有对涉诉违法建设行为进行查处并作出《限拆决定书》的法定职权。根据《行政复议法》第十二条之规定，市城管局作为朝阳区城管局的上一级主管部门，依法具有受理贺某的行政复议申请并作出处理的法定职权。《城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，贺某在北京市朝阳区×乡×居×号楼×座顶楼加盖的2间砖混结构房屋及南侧加盖的5层砖混结构的房屋未取得建设工程规划许可证，朝阳区城管立案后，进行了现场检查、勘验、询问及向规划行政部门核实等调查、取证工作，认定涉案建筑系违法建设的事实，作出《限拆决定书》，并依法向贺某送达，认定事实清楚，适用法律正确，执法程序亦无不当。关于市城管局的复议程序，本院同意一审法院的认定。关于贺某提出的《限拆决定书》中认定的违建面积与事实不符的问题，经实地测量和勘验，违建面积与《限拆决定书》中所认定的违建面积基本一致。贺某的主张不成立，本院不予支持。关于贺某提出的中止审理的问题，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十一条对诉讼过程中应当中止的情形作出了具体规定，贺某要求中止审理的事由不属于上述司法解释规定的应当中止的情形，对其请求不予支持。综上，一审法院判决驳回贺某诉讼请求正确。本院予以维持。贺某的上诉请求及理由缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人贺某负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  贾志刚审 判 员  董 巍代理审判员  冯秋丽二〇一七年九月十五日书 记 员  刘 毅书 记 员  辛 遥