山东省庆云县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆商初字第256号
原告范存英，女，1969年10月23日生，汉族，山东省庆云县。
委托代理人张月明，女，山东振庆律师事务所律师，特别授权。
委托代理人魏立新，男，山东振庆律师事务所律师，特别授权。
被告德州市鲁北运输有限公司。
地址：德州市德城区。
法定代表人孙增生董事长
委托代理人邓文海，男，汉族，住山东省庆云县，系被告公司安全科科长，特别授权。
被告中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司。
营业场所：德州市德城区。
负责人杜亚军经理
委托代理人纪文梅，女，山东九州兴律师事务所律师，特别授权。
原告范存英与被告德州市鲁北运输有限公司、被告中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司公路旅客运输合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告范存英的委托代理人张月明、魏立新、被告德州市鲁北运输有限公司（以下简称“运输公司”）委托代理人邓文海、被告中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司（以下简称“保险公司”）委托代理人纪文梅出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告多年一直在天津打工。2015年1月7日，原告从庆云乘坐第一被告的鲁NA52**号大型普通客车到天津，行至国道205线与养孔线交口处，与杨乃书驾车相撞，造成原告及其他8位乘车人受伤。事发后原告被送至黄骅开发区博爱医院救治，住院82天未愈出院。第一被告给付原告31000元。原告认为，原告乘坐第一被告的车辆，与第一被告形成客运合同关系，第一被告负有将原告安全送到目的地的义务，现原告受伤，第一被告应对原告的全部损失承担赔偿责任。第一被告的车辆在第二被告处投保了道路客运承运人责任保险，每人的责任限额为40万元，投保车辆出险在保险期限内，故对于原告的损失，第二被告应承担全部赔偿责任，总上，原告请求判令被告赔偿原告医药费43919.41元、二次手术费8000元、住院伙食补助费8200元、残疾赔偿金75614.4元、营养费3000元、误工费18312.03元、护理费29876.38元、被扶养人生活费1910.88元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2200元、交通费1000元，共计202033.1元。
被告运输公司在法定答辩期限内未进行答辩。庭审中称，原告的损失应该由保险公司直接向乘运人赔偿。
被告保险公司辩称：一、本案案由为公路旅客运输合同关系，答辩人与原告不存在运输合同关系，原告要求保险公司直接向其承担道路客运承运人责任保险的赔偿责任缺乏法律和合同依据。二、《道路交通安全法》第76条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部份由有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的，按照各自过错比例分担责任。《中国人民财产保险股份有限公司道路客运承运人责任保险条款》第三条、第五条、第六条、第二十六条、第二十七条规定，保险人对交强险及对方车辆应承担的损失依法不承担赔偿责任，保险人不承担精神损害抚慰金、诉讼费、鉴定费、医保外医疗费等间接损失，非本保险合同所称旅客的人身伤亡和财产损失，保险人不负责赔偿。保险法第65条规定的第三者有权就其应获得赔偿部份直接向保险人请求赔偿金的前提是被保险人怠于请求赔偿，而本案原告并未有证据证明被保险人存在怠于请求的情况，因此，原告直接向我公司索赔缺乏事实依据。
经审理查明：2015年1月7日12时10分，被告运输公司的驾驶员苑春海驾驶鲁NA52**号大型普通客车沿205线由南向北行驶至205线与养孔线交叉路口处时，与由西向东行驶的杨乃书驾驶的冀09.181**号大型拖拉机相撞，造成鲁NA52**号客车范存英等10位乘车人受伤。后经黄骅市公安交警大队作出黄公交认字（2015）第002号交通事故认定书认定，杨乃书负事故主要责任，范春海负次要责任，乘车人范存英等无责任。
另查明：被告运输公司为鲁NA52**号客车在被告保险公司处投保了34个座位险，每个座位责任限额400000元，总保额为13600000元，保险期间自2014年11月5日至2015年11月4日。
同时查明，事故发生后，被告运输公司已经为原告范存英支付医药费31000元。
审理中，因原告申请，经各方当事人同意后，本院指定德州明正法医司法鉴定中心对原告范存英的伤残等级、误工期、营养期、护理期及人数、二次手术费进行司法鉴定。鉴定意见为：1、被鉴定人范存英因交通事故致左上肢功能丧失达20%，构成X级伤残。2、被鉴定人范存英因交通事故致肌皮神经损伤，日常生活功能轻度受限，构成X级伤残。3、被鉴定人范存英左肱骨、鼻骨骨折及肌皮神经损伤，应评定休息期270日、营养期60日、护理期90日、住院期间2人护理、出院后1人护理。4、二次手术费用为捌仟元（8000元）。
本案的争议焦点是：1、原告主张的各项损失共计202033.1元是否有法律依据。2、原告主张二被告承担赔偿责任是否符合法律规定。
原告围绕本案争议焦点举证如下：
一、针对医药费43919.41元，提供车票一张、事故认定书一份、医疗费票据两张共计款43919.41元，住院病历、诊断证明各一份，拟证明原告的伤情及支出医疗费数额。被告保险公司对车票、事故认定书、医疗费票据、诊断证明、病历真实性均没有异议，但认为按照人保公司规定，应核定医疗费的10%为医保外用药，因此认可医保内用药是39527.47元。
二、二次手术费8000元，依据是司法鉴定意见书。被告保险公司认为8000元过高，应该是5000元。
三、针对住院伙食补助费8200元，提供病案一份，证明原告住院82天，按每天100元计算。被告保险公司对原告该主张无异议。
四、针对残疾赔偿金75614.4元，提交司法鉴定意见书证明原告伤情构成两个十级伤残，提交天津市宏顺发橡塑制品厂证明一份，证明原告自2011年3月至发生交通事故前一直在该单位工作，工作期间一直居住该厂。提交天津市滨海新区公安局大港分局中塘派出所证明一份，证明原告在天津市宏顺发橡塑制品厂工作并在该厂居住。原告提交以上证据拟证明原告多年一直居住天津市宏顺发橡塑制品厂，残疾赔偿金应按照天津城镇居民年收入标准31506元计算，因原告的伤情构成两处十级伤残，因此残疾赔偿金为31506×20×0.12=75614.4元。被告保险公司对原告所在单位出具的证明、派出所出具的证明真实性均有异议，认为没有勤表、暂住证予以印证，认为派出所证明不能证实原告在宏顺发橡塑制品厂工作和居住时间，不能证实原告在城镇连续居住一年以上，并且天津市宏顺发橡塑制品厂的营业执照上营业场所是位于天津市滨海新区大港中塘村西小庄葛万公路南150米，也不属城镇，所以，保险公司认为原告的残疾赔偿金应该按照2014年山东省农村纯收入11882元计算。保险公司认为原告的病案中记载原告没有肌皮神经损伤的诊疗记录及外在表现，原告伤情不具备评残基础，鉴定原告构成两个十级伤残依据不足，且该鉴定机构不具备计量认证资格，申请对原告伤残重新鉴定。
五、针对营养费3000元，提交司法鉴定书证明原告的伤情需营养60天，原告认为应该按照每天50元计算。被告保险公司对此有异议，认为营养费应该按诊疗意见而不是鉴定机构的意见，认为对营养费不应支持。
六、针对误工费18312.03元，提交其工作的天津市宏顺发橡塑制品厂营业执照复印件一份、停发工资证明一份、伤前原告三个月工资表一宗、司法鉴定书，拟证明原告日工资为115.17元，误工159天。被告保险公司对工资表有异议，认为没有劳动合同和考勤表相印证，认为误工费应该按照2014年山东省农村标准34.55元计算，认为至评残日应该是158天而不是159天。庭审中，原告同意误工期按被告保险公司核算的158天计算。
七、针对护理费29876.38元，提出原告住院期间由其丈夫杜君然和其姑母杜英华两人护理，出院后由其丈夫一人护理，原告住院82天，出院后由其丈夫护理8天，杜君然从事交通运输业，收入按照2014年山东省交通运输业收入标准每天183.23元计算，杜英华从事批发零售业，按照2014年山东省从事批发零售业标准日收入163.24元计算。向法庭提交二护理人身份证复印件各一份，杜君然驾驶证、从业资格证、户口本、结婚证各一份，个体工商户杜英华从事塑料制品销售的营业执照复印件一份、庆云县公安局、庆云县东辛店镇双河社区村委会出具的杜英华与杜君然系姑侄关系的证明一份。被告保险公司对司法鉴定护理期90天没有异议，对护理人员是否杜英华和杜君然有异议，认为证据不能证实护理人就是这两个人，依据交通运输业标准计算杜君然护理费依据不足，对杜英华与原告的关系及杜英华的营业执照真实性没有异议，但不能证明杜英华是护理人员，认为即使是这两人护理原告，也应该都按当地雇工标准每天80元计算。
八、针对被抚养人杜荣荣生活费1910.88元，提交户口本一份、杜荣荣出生日期为2001年1月8日的出生医学证明一份。被告保险公司对证据真实性无异议，但认为原告的伤情低于五级伤残，不具备主张被抚养人生活费的条件。
九、针对原告主张的精神损害抚慰金10000元，原告认为其伤情构成十级伤残，根据山东省高险297号会议纪要精神原告该项诉求符合法律规定。被告保险公司认为过高，应该是1000元，但认为不属于保险公司赔偿范围。
十、针对鉴定费2200元，提交票据一张，被告保险公司对真实性无异议，但认为不属于保险公司赔偿范围。
十一、针对交通费1000元，被告保险公司认为过高，应为800元。庭审中，原告变更交通费诉求为800元。
被告运输公司对原告证据的质证意见同被告保险公司。
被告运输公司和被告保险公司针对案件争议焦点均未提交证据。被告运输公司陈述未向被告保险公司主张原告的车上人员责任险，其认为保险公司应直接向承运人赔偿。
本院认为：一、关于原告主张二被告承担的责任问题。原告范存英与被告运输公司成立了有效的客运合同，双方系客运合同关系。被告运输公司负有将原告安全送达目的地的义务，而原告在运输过程中受伤，被告运输公司负事故次要责任，则被告运输公司与原告之间既存在合同违约又存在侵权关系。《合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案原告选择要求被告运输公司承担违约赔偿责任，于法有据，应予支持。被告运输公司采取了化解风险的措施，向被告保险公司投有道路客运承运人责任保险，事故发生后，被告运输公司有权依照保险合同的约定向被告保险公司主张保险金，现被告运输公司以该车已经投保，应由保险人直接向乘车人理赔为由而怠于请求，致使原告索赔无着。《合同法》规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行驶债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《保险法》规定，责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金，被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。因此，原告主张被告保险公司直接向其赔偿符合法律规定，也符合被保险人与保险人订立合同的目的，同时也能够减少当事人诉累，故原告主张被告保险公司在责任保险限额内直接对其赔偿，依法应予支持。
二、关于原告主张的各项损失问题。因二被告对住院伙食补助费8200元、交通费800元和鉴定费2200元金额无异议，且原告的证据符合法律规定，本院予以认定。被告对医疗费扣减10%医保外用药未能举证，本院对原告主张的医疗费43919.41元予以认定。原告以鉴定结论主张的二次手术费8000元，被告认为过高，但无反驳证据，原告主张的二次手术费本院予以认定。关于原告主张的残疾赔偿金75614.4元，被告以原告病案中没有肌皮神经损伤的记录及鉴定机构不具备计量认证资格为由申请对原告伤情进行重新鉴定，经本院审查及向鉴定机构进行询问，原告病历中手术前和手术中均有腋神经损伤的描述，鉴定过程中由德州市人民医院肌电图所示：神经源性损害（左侧上肢肌皮神经损伤）。且司法鉴定机构鉴定资格和鉴定业务范围以颁发司法鉴定许可证为准，并不以有无计量认证为准，本院指定的鉴定机构具有司法厅颁发的司法鉴定许可证，具备进行伤残司法鉴定的资质，因此，该司法鉴定书不存在重新鉴定的情形，对被告保险公司重新鉴定的申请，本院不予准许，对司法鉴定意见书的证明效力予以认定。被告对原告残疾赔偿金的计算标准提出异议，原告提供公安局及所在单位的证据能够证明原告在工作单位连续居住一年以上，被告虽有异议但未能提交反驳证据，本院对原告在工作单位连续居住一年以上的事实予以认定。但原告工作的单位地点位于农村，本院对被告保险公司主张应按农村纯收入标准计算原告残疾赔偿金的观点予以采纳。因原告经常居住地为天津，2014年天津农村常住居民人均纯收入17014元／年高于山东省11882／年，依法可按天津市标准计算原告残疾赔偿金，因此，本院认定原告残疾赔偿金为17014×20×0.12＝40833.6元。关于原告主张营养费3000元，其提交的诊断证明显示原告伤情需继续住院治疗，并不是治愈出院，且出院记录明确载明遗嘱：“注意营养饮食摄入”，因此，原告主张营养费应予支持，但原告主张的营养费标准较高，参照当地消费水平，酌情按每天30元计算，因此本院认定原告营养费为60天×30元／天＝1800元。被告虽对原告误工费计算标准有异议，但未能提供反驳证据，且原告的证据符合证据的基本要求，其主张按伤前连续三个月收入的平均数计算减少的收入，于法有据，符合情理，本院予以支持，因此，本院认定原告误工费为115.17元／天×158天＝18196.86元。被告保险公司虽对原告主张的护理人员和护理费计算标准有异议，但未能提交反驳证据，原告提交的证据能够证明二护理人员从事的职业，原告主张按护理人员从事职业同行业2014年收入标准计算护理费，本院予以支持，因此，本院认定护理费为29876.38元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费支出和农村居民人均生活消费支出标准计算。被抚养人为未成年的，计算至十八周岁、、、、、、。原告的伤情构成两个十级伤残，严重影响劳动能力，其主张被抚养人女儿杜荣荣的生活费，依法应予支持，被告虽有异议，但未能提出反驳证据，本院认定原告被抚养人生活费为1910.88（7962元／年×4×0.12÷2）元。原告主张精神损害抚慰金10000元，因原告系主张合同违约责任，合同责任不能对受害人的精神损害提供救济，因此本案依法对原告主张的精神损害抚慰金不予支持。被告保险公司虽提出其不应承担案件诉讼费、鉴定费，但未能担供证据，依法不予采纳。由于原告已从被告运输公司处获得赔偿款31000元，因此该款应从被告运输公司应赔款中扣除。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三百零二条、第七十三条、第一百二十二条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十八条、第三十条之规定，判决如下：
一、被告德州市鲁北运输有限公司赔偿原告范存英各项损失124737.13元（已扣除已经赔偿的31000元）。
二、被告中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司在保险限额400000元内直接向原告范存英履行本判决第一项确定的赔偿损失124737.13元的义务。
以上给付内容于本判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4330元，由原告范存英承担1656元，被告中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司承担2674元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉
于山东省德州市中级人民法院。
权利人在判决生效后二年内有申请法院执行的权利。
审 判 长 王春华
审 判 员 王平平
人民陪审员 周绍明
二〇一五年十一月九日
书 记 员 张国驹