四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川17民终313号
上诉人（原审原告）：何德明，男，生于1963年10月2日，汉族，原住四川省达州市达川区，现住四川省眉山市东坡区。
委托诉讼代理人：刘永亮，四川省达州市通川区东城法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：达州市通威饲料有限公司。住所地：四川省达州市达川区河市镇南大街***号。
法定代表人：万学刚，总经理。
委托诉讼代理人：李代波，四川渝达律师事务所律师。
上诉人何德明因与上诉人达州市通威饲料有限公司劳动争议纠纷一案，不服四川省达州市达川区人民法院（2016）川1703民初197号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人何德明及其委托诉讼代理人刘永亮，上诉人达州市通威饲料有限公司特别授权委托诉讼代理人李代波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何德明上诉请求：依法撤销（2016）川1703民初197号民事判决书第三项并依法改判支持一审上诉人全部诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审认为上诉人系驾驶员工作，从事的职业为不定时工作制，不应支付加班费错误。2、一审不支持带薪年休假未休假补偿错误。3、一审不支持五险一金错误。
通威公司针对何德明的上诉辩称：何德明的上诉请求不成立，何德明未提出证据证明加班事实；未提出证据证明他提出过休假请求，因此单位不应给予其带薪年假；何德明主张通威公司为其补交社会保险费理由不成立。综上，请求法院驳回何德明的上诉。
通威公司上诉请求：依法撤销四川省达州市达川区人民法院作出的（2016）川1703民初197号民事判决书第二项，发回重审或驳回何德明的全部诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由为：一、一审判决对于上诉人与被上诉人劳动合同的解除事实认定不清。二、一审法院直接就被上诉人劳动能力委托司法鉴定，不符合法律规定。三、一审法院认定被上诉人属于部分丧失劳动能力无法律依据，据此错误认定上诉人违法解除劳动合同。四、一审法院在未查清案件事实的情况下判决上诉人支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金等属适用法律错误
何德明针对通威公司的上诉辩称，通威公司上诉观点不成立。有“关于何德明的处理意见”证明何德明与通威公司解除劳动合同；没有任何法律规定，劳动能力鉴定不能委托司法鉴定，并且鉴定机构是经双方合意选定的；通威公司没有提供证据证明何德明参加了工伤保险，工伤保险有明确规定，伤残7至10级为部分丧失劳动能力，根据劳动合同法规定，通威公司解除劳动合同属违法解除，应当支付经济赔偿金。综上，希望法院驳回通威公司的全部上诉请求。何德明还辩称，通威公司未向我打生活费，公司赵经理之前让我补交2014年5月开始的相关保险费。之后，公司未给我安排任何工作。
何德明向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与被告之间的无固定期限劳动合同有效，被告单方解除无固定期限劳动合同的行为违法。2、被告承担赔偿原告因违法解除和终止无固定期限劳动合同的法律责任，按《劳动合同法》第87条、47条规定的经济补偿金的双倍支付，原告从1999年4月27日至2014年6月25日终止劳动合同时的工作年限为15年，其经济补偿为12个月，据此，3511.63元/月×12个月×2倍=84279.12元。3、被告立即支付原告的历年加班费、2004年至2014年期间公休假为312天=3511.63元/月÷20.83天/月出勤天数=169元/天×312天=52728元×2倍（公休假日）=105456元。4、被告立即支付原告带薪年休假未休补偿，原告的工龄为15年即每年10天，从2008年起至2014年终止劳动合同期间共70天=3511.63元/月÷20.83天/月=169元/天×70天=11830元+300%=25490元×2倍（条例第七条）=70980元。5、被告支付原告未足额缴纳的养老保险，从1999年4月起至2007年年底按省级统筹缴纳被告单位应承担部分：1999年712.8元+2000年777.6元+2001年893.4元+2002年1080元+2003年1236元+2004年1392元+2005年1689.6元+2006年1900.8元+2007年2143.2元+11825.4元；该部分应当由被告向社会养老保险管理单位缴纳而未缴纳的，单位应承担将未缴纳期间的全部费用，直接赔偿给原告收取。6、被告向医保部门承担应当依法缴纳而未缴纳部分的医疗保险，单位应承担部分从1999年4月起至2007年年底按省级统筹，即1999年3564元+2000年3888元+2001年4467元+2002年5400元+2003年6180元+2004年6960元+2005年8448元+2006年9504元+2007年10716元=59127元×6.5%（单位应承担部分）=3843.25元，该部分由被告承担缴纳而未缴纳的直接将该部分赔偿给原告享有。7、由被告向相关部门缴纳的工伤保险、生育保险、按工资总额的2%缴纳，即59127元×%=1182.54元（工伤保险部分）；59127元×2%=1182.54元（生育保险部分），二项合计2365.08元，该部分系单位未缴纳的，应当赔偿原告直接享有。8、由被告立即赔偿原告失业保险损失，因被告单位未依法定义务为原告向劳动就业部门缴纳在职期间的失业保险金，造成原告失业后不能享受24个月的失业保险救济金：850元/月×24个月=20400元。该部分损失应当由被告直接赔偿原告享有。9、被告支付单位应承担缴纳部分的住房公积金从1999年4月至2014年6月期间工资总额207891元×12%=24946.92元。10、被告立即补偿原告工伤陆级伤残的工伤保险相关待遇：（1）一次性伤残补助金16个月的本人工资3511.63元/月×16个月=56186.08元；（2）一次性医疗补助金12个月的终止劳动合同前上年度企业职工市平均工资为2941元/月×12个月=35292元；（3）一次性伤残就业补助金48个月市平均工资为2941元×48个月=141168元；（4）停工留薪期间待遇7个月的本人工资，即3511.63元/月×7个月=24581.41元；（5）住院期间护理费5个月=3511.63元/月×5个月=17558.15元；（6）住院伙食补助费150天×20元/天=3000元；（7）交通费1000元，此项合计278785.64。上述10项总合计：602118.41+1.5万元仪牙=617118.41元。
一审法院认定事实，1999年4月27日，原告在被告单位任驾驶员。2000年3月23日，原告在出车途中因工受伤，经住院治疗后出院。2001年11月2日，原告经达州市中心医院鉴定为六级伤残。后原告仍继续在被告单位工作。2013年12月30日，原、被告签订《劳动合同》，双方约定为无固定期限劳动合同，原告从事行政驾驶员工作岗位，实行不定时工作制（该工作制经达州市劳动和社会保障局达市劳社发[2010]218号文件批准）。
2014年，因被告不能与承租方达县星火饲料有限公司达成续租协议，公司不得不变更经营性质，由原来的生产经营型公司转为专业的猪饲料销售公司，被告单位需裁减人员。2014年4月16日，原告向被告递交《关于达州通威饲料有限公司员工何德明清算费用事宜的个人意见汇报》。2014年4月23日，原告参加了被告召开的终止劳动合同员工的征求意见会。2014年6月25日，被告作出《关于终止何德明劳动关系的赔付意见》：“因我公司不能与承租方达县星火饲料有限公司达成续租协议，公司不得不变更经营性质，由原来的生产经营型公司转为专业的猪料销售公司。为此，在取得总部、片区领导的批复指示和当地政府职能部门的同意下，公司对原生产、后勤员工予以终止劳动关系。何德明同志系我司驾驶员，属后勤人员，在本次终止劳动关系员工之列。但因为2003年何德明同志驾驶公司车辆在出差过程中发生工伤事故，时至今日长达近10年时间，何德明同志本人未提出辞职申请，公司也未主动解除其劳动关系，工伤一事一直未处理。公司在本次终止员工劳动关系过程中，对何德明同志工伤和终止劳动关系一并处理。公司在咨询政府相关职能部门，并汇报片区、总部领导，对何德明同志工伤及终止劳动关系赔付处理意见如下：一、关于工伤赔付，何德明同志工伤由达州市中心医院鉴定，公司对其鉴定结果多次咨询相关政府职能部门及法律机构，其鉴定结果不具备法律效力，公司要求双方协商到工伤鉴定委员会重新鉴定。二、关于本次终止劳动关系赔付，按公司员工统一赔付标准执行。1、经济补偿金：从2008年新劳动合同法颁布之日起执行。2、加班工资：公司每年已发放，实际可凭依据测算。3、保险：2006年-2007年12月12日公司发放保险补贴（2008年1月起办理养老保险）。”同日，原告在该赔付意见下方签有：“本人不同意公司赔付标准和上述意见，因为没有按照劳动法执行。”后原告申请达州市达川区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，2014年11月28日，该仲裁委以不符合其他法律规定为由，作出不予受理案件通知书（达川劳人仲案不[2014]144号）。
原告在被告单位有15年工作年限。原告终止劳动合同前12个月的平均工资为3511.63元/月。重审中，根据上级法院的要求重新做劳动能力鉴定。经委托达州市金证司法鉴定中心鉴定，被鉴定人何德明（根据目前提供的材料）因外伤致右侧骨宾骨粉碎性骨折内固定后，目前仍伴右膝关节活动功能轻度受限，综合评定为捌级伤残，何德明因外伤致十牙齿脱落评定为拾级。被告代理人以鉴定过程中只有确定鉴定机构时通知了被告到场，而在鉴定检查以及做鉴定时一直没有通知被告到场为由，要求重新鉴定，一审法院告知其系重复鉴定。
一审法院认为，一、关于确认原、被告之间的无固定期限劳动合同是否有效问题，根据原被告双方在2013年12月30日签订的《劳动合同》第一条劳动合同期限：本合同为无固定期限劳动合同，合同起始时间为2013年12月1日之约定，双方所签劳动合同客观真实，不违背劳动法律规定，应当认定为有效，原告的该诉讼请求，应予以支持。二、关于被告是否系违法解除劳动合同问题：在本案审理过程中，原、被告双方均同意对原告所受工伤的伤残程度进行委托鉴定，原告之伤经达州金证司法鉴定中心达金司鉴中心[2016]临鉴字第1178号鉴定结论，原告之伤符合《劳动能力鉴定一职工工伤与职业病致残等级》标准（GB/16180-2014）综合评定为八级伤残为依据，且原告系在被告单位解除终止劳动关系之前因工负伤，其伤残等级为八级，系《工伤保险系统》规定的部分丧失劳动能力。依据《劳动合同法》第四十二条：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第四十条、四十一条的规定解除合同。（二）在本单位患职业病或因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。《工伤保险条例》第三十七条（二）项规定：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同之规定，原告系工伤八级伤残，因被告在2014年6月25日作出的《关于终止何德明劳动关系的赔付意见》也认可原告曾受工伤一直未解决而终止与原告所签无固定期限劳动合同的行为，违背前述法律法规而终止何德民劳动关系的行为，是违法的，应当认定为违法解除劳动合同关系，何德明从1999年4月27日起到被告2014年6月25日解除劳动关系时，共计工作年限为15年零2个月，原告与被告在解除劳动关系前12个月平均工资为3511.63元，依照《劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，以及第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资”的规定，何德民应获得非法解除劳动合同的赔偿金为3511.63元/月×15个月×2倍=105348.9元。三、关于原告诉请加班问题，原告认定凡是节假日原告都是加了班的，所提供的证据只是原告的推断，没有证据证明原告加班的事实存在，原告本身系驾驶员岗位，实行的不定时工时制，不存在被告支付加班费，故原告要求支付加班费的请求不成立，不予支持。四、关于带薪年休假未休补偿。《职工带薪年休假条例》第五条第一款规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。第三条规定，单位确因工作需要安排职工年休假的，对职工应休未休的年休假天数，单位按职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。第七条规定，单位不安排职工年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依职权责令了限期改正，对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金，根据这些规定，没有证据证明相关部门责令被告改正的证据。故原告请求带薪年休假未休，支付赔偿金的理由不能成立，不予支持。五、关于原告诉被告未足额缴纳养老保险金、医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险及住房公积金问题，因该几项诉讼请求涉及到国家行政机关的征缴各项基金的行政行为，不属于本案的受理范围，不予支持。六、关于原告的工伤保险问题：工伤捌级伤残依据《工伤保险条例》第三十七条：职工因工致残被鉴定为七至十级的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金标准为……八级伤残为11个月的本人工资3511.63元/月×11个月=38627.93元；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动，聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，因原告未参加工伤保险，其一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金由用人单位承担，按上年度3511.63元/月×8个月（医疗补助金）=28297.36元；一次性伤残就业补助金3511.63元/月×18个月=63669.06元，停工留薪期待遇酌定为6个月3511.63元/月×6个月=21069.78元；住院期间护理费5个月按80天/计算，150天×80元/天=12000元；住院伙食补助费：150天×20元/天=3000元；交通费因原告未提供票据不予支持，本项工伤保险待遇合计为166664.13元。判决：一、被告达州市通威饲料有限公司与原告何德明于2013年12月30日签订的劳动合同有效。二、被告达州市通威饲料有限公司支付原告何德明经济赔偿金105348.9元、工伤保险待遇166664.13元，共计272013.03元。三、驳回原告何德明的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告负担。
本院二审期间，何德明围绕上诉请求依法提交了证据：社会保险单、医疗保险单、失业保险单、领取失业保险证等，用以证明何德明与通威公司2014年就终止了劳动关系，医疗保险终止时间为2015年12月底，但2017年都在交，通威公司未足额缴纳失业保险，何德明2016年3月开始领取失业保险金，还差12个月的失业保险。
二审庭审之后，何德明另提交通威公司出具的盖有通威公司公章及骑缝章的《解除劳动关系证明》，用以证明在2014年5月20日，通威公司就强制解除了与何德明的劳动关系。
本院组织通威公司代理人进行了证据质证。
当事人二审争议的事实与一审一致，本院对争议事实认定如下：一审认定的事实，有充分有效的证据，本院予以确认。
本院认为，一审中的何德明举证的《关于达州通威饲料有限公司员工何德明清算费用事宜的个人意见汇报》、征求意见会记录、《达州通威饲料有限公司关于人员遣散的报告》、《关于终止何德明劳动关系的赔付意见》，以及二审中何德明举证的《解除劳动关系证明》等证据，形成了完整有力的证据链，证明了何德明在因工伤丧失部分劳动能力后被通威公司以企业变更经营性质的名义解除了劳动关系，一审判决认定事实准确清楚。通威公司上诉称以上证据不含解除劳动关系的意思与客观事实不符，其认为一审判决对解除劳动关系的事实认定不清的理由不能成立。选定达州市金证司法鉴定中心对何德明进行劳动能力等级鉴定是通威公司与何德明一致同意的，是双方真实意思表示，故，通威公司上诉称一审法院对何德明的劳动能力鉴定委托司法鉴定不合法的理由不能成立。《劳动能力鉴定一职工工伤与职业病致残等级》标准（GB/16180-2014）明确指出：劳动能力鉴定是对劳动者因工负伤后，根据国家工伤保险法规定，在评定伤残等级时通过医学检查对劳动能力功能障碍程度（伤残程度）和生活自理障碍程度做出的技术性鉴定结论，即因工伤残等级反映的就是劳动能力丧失程度。通威公司上诉称一审判决将何德明的捌级工伤伤残等级直接认定为《工伤保险条例》所规定的部分丧失劳动能力无法律依据，是对法规的错误理解，依法不能成立。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的……”，因此，通威公司解除其与何德明的劳动合同是违反该条规定的。《工伤保险条例》第三十七条第二款规定，职工主动提出解除劳动合同及拉动合同期限终止时，职工应享受工伤保险待遇。举轻以明重，用人单位违法解除劳动合同理所应当向工伤职工支付工伤保险待遇。且《社会保险法》第三十九条明确规定，终止或解除劳动合同，工伤职工应享受工伤保险待遇。故，通威公司上诉称向何德明支付工伤保险待遇属法律适用错误的理由依法不能成立。
何德明上诉称一审法院未支持其加班费及带薪年休假补偿错误。因何德明从事的驾驶员工作岗位实行的是不定时工作制，该不定时工作制已经被劳动行政部门批准，且何德明的工资表显示用人单位已经向其支付了加班费，何德明也并未根据《职工带薪年休假条例》第七条的规定举证证明相关部门已责令通威公司就职工带薪年休假问题进行整改。故，何德明的该上诉理由不能成立。何德明请求法院判决通威公司支付未足额的养老保险、医疗保险、失业保险金等，不属于本案受理范围，本院不作处理。
综上，上诉人达州市通威饲料有限公司、上诉人何德明的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人达州市通威饲料有限公司、上诉人何德明各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 牟春艳
审判员 谭 兴
审判员 胡光俊
二〇一七年五月二十四日
书记员 高 兰