广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终20660号
上诉人（原审原告）：汪巨轮，男，汉族，1978年2月1日出生，住广东省深圳市南山区。
委托诉讼代理人：谭征，广东卓建律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周明，男，汉族，1981年6月14日出生，住湖北省黄梅县。
委托诉讼代理人：李月鹏，广东格林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈星，广东格林律师事务所律师。
上诉人汪巨轮因与被上诉人周明借款合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初7604号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。
一审法院认定事实：2010年11月13日，原、被告双方签署了《项目开发协议书》，共同投资广州市越秀区中山四路芳草街雍雅园首层商铺，该协议约定以下内容：原、被告双方以资金合作方式进行本项目开发，被告向原告借款150000元，借款日为2010年11月11日，还款日为2013年12月31日，被告从本项目利润中每月分配给原告3000元；原告向被告支付150000元，利润分配时间为2011年2月1日至2013年12月31日止，每月15日被告向原告以转账方式支付。
上述协议签订后，原告于2010年11月10日向被告出借款项150000元，被告用该款项缴纳租金及押金，承租了上述项目三年的租赁期，后用于分租经营。
原告主张，2010年12月8日，因上述项目卫生间需改造，被告另行向原告借款50000元，未约定还款时间，也未签订借款协议。原告在2010年12月9日通过银行转账向被告借出50000元，该笔借款至今未还。2010年12月28日，被告称该项目还需要50000元周转资金，并承诺下一周就还，于是原告在2010年12月28日通过银行转账向被告转款50000元，后被告按期归还借50000元借款。2011年3月30日，被告继续向原告借款50000元，并承诺2011年4月1日期还，于是原告在2011年3月30日向被告出借50000元，后被告按期归还了该笔借款。原告就上述三笔借款，提交了公证的QQ聊天记录和银行转账凭证予以证明。
原告主张被告一直未偿还2010年12月9日的借款50000元。被告表示向原告的借款已全部还清，被告共向原告借款300000元，在2012年1月10日被告向原告归还了250000元之后，双方达成协议，剩余的50000元借款用于抵扣原告所在的兴源电子有限公司应向被告所在公司支付的开发费用，基于原被告双方是朋友关系，当时只有口头约定。
被告向法院提交了一份《复函》，该复函是原告于2013年4月2日向被告发出，其主要内容为：对于被告表示2012年9月30日至2012年1月11日�三次全部归还了原告借款不予认可；2010年12月9日、2010年12月28日、2011年3月30日，被告向原告三次借款，每次本金50000元，资金用于周转芳草街雍雅园项目，原告基于朋友关系，未再与被告另行签订书面借款合同，也未规定还款期限和借款利息；被告在2011年1月4日和2011年4月3日，向原告归还了上述借款中的100000元，但截止到2011年9月，被告尚欠原告本金50000元，加上150000元的本金借款，被告应向原告还款的本金金额为200000元；而被告在2012年9月30日至2012年11月11日的三次还款金额累计150000元，故仍有50000元本金未还清；原告要求被告立即归还借款。原告确认该《复函》的真实性，是原告本人所发。
原告汪巨轮向一审法院起诉请求：1、被告返还原告借款本金50000元；2、被告承担本案诉讼费。
一审法院认为，本案是借款合同纠纷，原、被告双方的借款关�真实且合法有效。本案争议的焦点在于：一、原告诉求的2010年12月8日的50000元借款被告是否已偿还；二、原告诉求该笔借款是否已过诉讼时效期间。
关于焦点一，被告主张已经清偿所有的借款，被告应就其主张举证证明，而被告主张剩余的50000元借款用于抵扣原告所在的兴源电子有限公司应向被告所在公司支付的开发费用，且基于原、被告双方是朋友关系，当时只有口头约定。对于被告的上述主张，原告不予认可，而被告除了其陈述外，未提交其他证据予以证实，故对被告主张已清偿借款，不予采信，法院采信原告的主张，即被告尚未偿还其2010年12月9日的50000元借款。
关于焦点二，原告诉求上述50000元借款是否已过诉讼时效期间。法院认为，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算。本案中，原告诉求的借款发生时间为2010年12月9日，依据双方确认的QQ聊天记录显示，被告承诺借款期限为3个月，如果快的话在2010年内可以还款，因原告对被告承诺的还款期限不予认可，故法院确认该笔借款没有约定还款期限，故诉讼时效应自原告向被告主张权利之日起算。被告向法院提交了一份由原告于2013年4月2日向被告发出的《复函》，原告对该《复函》的真实性予以认可，故该《复函》的内容为原告真实意思表示，在该《复函》中，原告已明确向被告表示被告尚欠原告50000元借款未偿还，并要求被告立即归还借款。原告在2013年4月2日向被告主张权利，原告在此时已知道或者应当知道权利被侵害，故诉讼时效应自2013年4月2日起计算两年，原告未举证证明在2013年4月2日之后有存在诉讼时效中止或中断的情形出现，故原告于2016年7月5日向法院起诉，已超过两年诉讼时效。对于被告抗辩原告的诉讼请求已经过诉讼时效，其抗辩理由成立，予以采信。原告要求被告偿还被告借款本金50000元，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告汪巨轮的全部诉讼请求。本案受理费525元，由原告负担。
汪巨轮上诉请求：1、请求法院改判被上诉人向上诉人偿还借款5万元；2、请求法院改判被上诉人承担一审、二审全部诉讼费、鉴定费。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。诉讼时效法律规定从权利人权利受到损害之日起起算，但权利发生与权利受到侵害是不同的事实和法律概念。《复函》的时间2013年4月2日只是权利人主张权利的时间，代表权利发生的时间，并不是权利受到损害的时间，不能作为诉讼时效起算点。诉讼生效的起算点，应以被上诉人明确表态不还款之日起算。被上诉人收到复函后，没有回函表示拒绝还款，不能说明权利人权利受损。直至一审开庭时，被上诉人也未明确表示不还款，只是表示债务有抵销，双方债权债务有混同，而上诉人在一审庭审时，又再次当庭询问被上诉人，是不是打算不还款？被上诉人并没有回答不还。因此可以说明上诉人的权利没有受到损害。因为毕竟款项只是5万元并不是5000万，而被上诉人这几年经营地产项目赚了几千万，在被上诉人没有明确表态的情况下，上诉人没有理由认为自己的权利就此受到损害。
二、被上诉人在一审时以诉讼时效为抗辩理由，根据诉讼时效法院不能主动审查的规定，周明的行为表明“汪巨轮拿我周明没办法，已经过了2年，欠你的我也可以赖，而且还可以赖的光明正大，理所当然。”上诉人对�表示强烈谴责和愤慨。当初熊畅介绍周明给我认识，是说周明是熊畅的同学，希望我们能有合作的机会。我也曾跟熊畅说过周明见面没多久，就找我借2万块钱的付新房首付。后来雍雅园项目我发现是一个机会，就想和周明一起发展。在2010年11月13日，我和周明签署了《项目合作开发协议书》，共同投资雍雅园首层商铺，二层写字楼。主要内容是我出资款为借款的形式，该项目由我、周明两人共同所有，该项目股权只能由两人享有，任何一方不得擅自把项目股权转让给第三方。2013年12月31日前，对于该项目产生的利润，周明保证我每月取得3000元利润，且周明只负责本项目的所有经营管理工作。周明在我不知情的情况下，于2010年12月14日和姜伟，注册成立广州市开越房地产咨询有限公司，法定代表人姜伟，又用该公司和广州市英力房地产咨询有限公司签订了租赁合同，承租了该项目三年的租赁期，后用于分租经营。现已又被周明转到自己名下。周明和姜伟、李月鹏达成平分了雍雅园项目的全部利润的约定。前后周明从我这里共借款322500人民币，项目利润共有300多万，全部被周明及姜伟、李月鹏分了。我只收到了11个月每个月3000元利润，也被周明扣掉了。周明违法转移了该项目全部股权给广州市开越房地产咨询有限公司，现该公司已经转移到周明名下。被上诉人未遵守双方签署的《项目合作开发协议书》第四条第2条：“本协议签订后，任何一方未经对方许可，不得向任何第三方转让股权，如转让，该转让无效，且因转让行为给我造成损失的应负责赔偿责任”。
2013年3月15日，我要求周明归还上述三笔临时借款150000元和支付《项目合作开发协议书》已经拖欠的14个月利润。周明并未明确表态翻脸不还款。我也曾向广州市流�人员和出租屋管理办公室了解，发现周明于2012年09月07日就已经注销了其在广州一切的暂住信息，根据规定，如果打官司无法在广州立案。2013年09月11日至2016年06月，我委托广州律师朋友也始终未能查到被告在广州的暂住信息（有汇款记录和短信记录为证）。在此期间，我也曾通过老家亲戚到周明出生所在地湖北省黄梅县五祖法庭了解立案，但是该法庭以必须到案发所在地立案为由，阻止立案。另外周明的父亲周喜龙的关系，在此期间，本人只是多次通过电话、短信、微信等方式催被告还款，微信群也有其他同学作证。
三、1、一审法院认定事实错误，关于5万元的借款，原审认定的是属于2010年12月9日的借款，虽然这是上诉人在起诉之时的主张，但是在一审庭审过程中，被上诉人也表明15万元的借款和5万元的借款是一个混同的状态，这5万元是属于之前的15�元的借款未还，还是2010年12月9日的借款未还，这不能完全区别开来，因为一审法院认定了《复函》的证明力，根据《复函》的内容，未还的5万元应当属于15万元借款中的未还部分，而不属于2010年12月9日的借款，即2010年12月9日的借款在被上诉人已经归还的款项中已先行还清了。2、根据诉讼时效法院不主动审查的原则，诉讼时效应当从2014年1月1日起算，而不是2013年4月2日，因为关于上述未还借款的事实，该笔借款的还款日期应该截止到2013年12月31日。被上诉人在一审时也抗辩诉讼时效应当从2014年1月1日起算，因此对于2013年4月2日至2013年12月31日的诉讼时效期间，被上诉人是没有主张抗辩的。基于上述两个原因，上诉人认为本案诉讼时效应当从2014年1月1日起算，而不应当从2013年4月2日起算。3、因为涉案款项是与《项目开发协议书》有关，上诉人与被上诉人之间的项目股权纠纷没有处理之前，上诉人的权利并没有受到实质的侵害，诉讼时效不能开始起算。
被上诉人周明辩称，一、一审判决是正确的，应当予以维持。二、在一审中，被上诉人进行了多层次的答辩，在一审我方提交的证据清单中，清晰体现出上诉人诉求的5万元款项即使是2010年11月13日的15万元中的5万元款项，也已经超过了诉讼时效。同样在一审中我方也提到即使上诉人诉求的5万元是2010年12月9日的借款，一样也超过了诉讼时效，因此并非上诉人所称的我方在一审中并未主动提及诉讼时效的问题。三、上诉人与被上诉人虽签订了《项目开发协议书》，但是根据该协议书的内容，明确可知这是一份民间借贷合同，双方之间并不存在所谓的股权纠纷，而且即使双方存在股权纠纷，以此为由，认为本案诉求的款项时效并未起算，也不符合法律规定。
本院对�审查明的事实予以确认。
本院认为，关于双方当事人争议的50000元借款是否清偿的问题，上诉人提交了转账记录证明其已履行出借义务，同时主张该50000元借款既未签订任何书面协议，也未约定还款时间，被上诉人对此予以确认，但辩称双方口头约定以该50000元抵扣开发费用。考虑到上诉人否认双方曾有上述抵扣约定，在被上诉人未能提交证据证明其已清偿上述债务的情况下，原审采信上诉人的该项诉讼理由，本院予以维持。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外；第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，上诉人主张被上诉人应返还一直未偿还的50000元。原审查明上诉人的付款时间是2010年12月9日，而上诉人向被上诉人发出�复函》催讨借款的时间是2013年4月2日，并在该《复函》中明确提出要求被上诉人立即归还借款，故诉讼时效的起算时间应在发函之次日起算。上诉人提起本案诉讼的时间是2016年7月5日，上诉人未能提交有效证据证明在此之前另有向被上诉人提出返还要求或者被上诉人同意返还等导致诉讼时效中断事由的存在。因此上诉人并未于法律规定的两年诉讼时效期间内积极地主张权利，其另称应在《项目开发协议书》约定的还款期后即2014年1月1日起算本案诉讼时效，亦未能证明其在两年诉讼时效内存在中断事由，故上诉人在本案中提起的诉讼请求明显超过了诉讼时效。被上诉人提出的时效抗辩成立，符合《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，应予以采纳。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认�事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人汪巨轮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖建华
审 判 员 沈 炬
代理审判员 易 静
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 黄光赟