湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘06民终128号
上诉人（原审被告）：张明良，男，1960年6月10日出生，汉族，安徽省天长市人，个体户，住安徽省天长市。
委托诉讼代理人：李朝晖，湖南雄剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邓吕平（又名邓雨平），男，1954年12月9日出生，汉族，湖南省临湘市人，务农，住临湘市。
委托诉讼代理人:黎志文，临湘市法律援助中心律师。
上诉人张明良因与被上诉人邓吕平合同纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2017）湘0682民初843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张明良及其委托诉讼代理人李朝辉，被上诉人邓吕平及其委托诉讼代理人黎志文等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张明良上诉请求：一审判决错误认定的两笔，一笔是2014年7月13日邓天平出具的收条30万，一笔是2014年7月15日邓雨平出具的借条40万。请求二审法院查明事实，依法改判。事实和理由：1、2014年7月13日邓天平出具的收条收到的30万，是邓吕平要求上诉人代其支付给邓天平的，应当作为互负债务抵销，该事实在邓吕平去公安局的报案材料里，邓天平陈述该30万元是自己要求张明良支付给邓天平的。2、2014年7月15日邓雨平出具的借条40万，借贷行为已经实际发生，不是重复出具的，当时是按照邓吕平的要求支付的现金。3、邓吕平没有取得采石场的承包权，无权与上诉人签订协议，也无权依据合作协议主张本案权利。
邓吕平辩称，1、上诉人与被上诉人为了向案外人邓天平支付补偿，向其借款30万元完全不实，双方签订矿山合作经营合同时，金家山采石场已经由被上诉人经营十多年，与案外人邓天平无关，不存在补偿给案外人。且在与毛文利合作时（与上诉人签订合同一个多月前），案外人邓天平以找矿山扯皮为由，从毛文利支付的转让款中要了40万元，并说再与矿山无任何纠纷，不可能在毛文利只经营了一个多月后，再次向案外人邓天平支付转让款30万元。如果是借款，被上诉人应当在收条上签名，因此不可能作为互负债务抵销。2、2014年7月15日邓雨平出具的借条40万，从合同约定的付款时间来看，张明良支付了40万元借款与常理不合。从双方签订的合作协议可以看出，第一年张明良最多只需要向邓吕平支付306万元（包括250万元给毛文利的转让款及每年保底收益款50万元及每年收回6万元的本金款），而从2014年6月24日至2014年7月15日，也就是签订合同后半个月时间内，就已经向邓吕平支付了337万元，即除去转让款250万元之外，还支付了87万元，超过了第一年应当支付金额31万元。邓吕平文化水平低，大多数借条收条均是由张明良写好后再由邓吕平签字，且从来没有直接向邓吕平支付过大额资金，除了一笔52000元是邓吕平从张明良处领取，其余都是张明良直接向毛文利转账，再由邓吕平出具收条给张明良，该40万元的收条是包含在之前的110万元转让款里，之前打了收条，之后又打了总条子，属于重复计算。张明良在一审庭审中陈述支付的转让款及40万元的借款及支付给邓天平的30万元均是通过银行转账支付，并当庭陈述能够提供转账凭证，二审又陈述该40万元是支付的现金，且无法提供取款凭证，说法前后矛盾，无法支持其上诉请求。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
邓吕平向一审法院起诉请求：请求法院判决张明良向邓吕平支付矿山转让款及合作经营款687000元。
一审法院认定事实：2014年7月2日，邓吕平与张明良签订一份《协议》。协议约定：1、双方合作经营邓吕平的临湘市金家山采石场，合作期限20年，自2014年7月1日至2034年7月1日；2、邓吕平所投入的所有资产作价400万元，其中250万元由张明良支付给原告，另外150万元作为邓吕平提成款的投入，法人过户给张明良；3、合作后的矿山由张明良投资扩大生产规模，并保证按每吨1元向邓吕平支付承包经营款，每年生产量不低于50万吨，即每年向邓吕平交纳不低于50万元的承包款，超出50万吨的部分按每吨0.5元计算，每年另加60000元作为逐年回收本金款。2017年1月22日，双方再次签订了《关于张明良与邓吕平2014年7月2日协议的补充协议》。补充协议约定：1、双方同意2014年签订的协议中，明确邓吕平的保底收入为56万元，将上述合同的生效时间顺延三个月，即自2014年10月2日起进行计算，邓吕平每年收益56万元，张明良在每年的3月30日向原告支付28万元，9月30日前支付28万元；2、每年超出50万吨的部分，张明良允许邓吕平在每年的9月30日前到矿山核查账目，超出部分仍按原合同每吨0.5元由张明良付给邓吕平，邓吕平在本协议生效后，再不设卡收票；3、张明良同意2017年春节前付邓吕平100000元，由邓吕平出具收条。双方约定2017年3月30日前结清2014年至2016年12月底的账目。补充协议订立后，张明良按约向邓吕平支付了部分应付款，但双方没有对所有应付的账目进行结算。按照双方所签订的《协议》和《关于张明良与邓吕平2014年7月2日协议的补充协议》，张明良至今应当支付邓吕平的转让款250万元和自2014年10月2日起至2017年3月30日止的邓吕平应得的收益140万元，合计390万元。邓吕平与张明良签订的《协议》和《关于张明良与邓吕平2014年7月2日协议的补充协议》是双方当事人的真实意思表示，没有违反国家法律法规的强制性规定，合法有效。张明良应按约向邓吕平支付款项。根据协议约定，至2017年3月30日止，张明良应支付邓吕平款项390万元。庭审时，被告共计向法庭提供了28张证明邓吕平收取张明良的现金的证据，共计4155930元。其中第号证据200000元由另案处理、第?号证据300000元是案处人邓天平出具的收条不能证明原告邓吕平收取了被告款项、第号证据1900元属于重复结算，合计501900元，不予认定。庭审时，邓吕平要求张明良对第②、③、④、⑧号由邓吕平出具的收据、借条，提供张明良在银行转账的相印凭证。法院也当庭规定了张明良在2017年10月20日前向法院提供有关银行的转账凭证或流水。根据张明良和案外人毛文利提供的银行转账流水及法院对毛文利所作的调查笔录，可以证明张明良已向邓吕平支付了第②、③、④号条据的款项，对第②、③、④号条据的真实性予以认定。但张明良不能提供第⑧号借条已经实际发生的证据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩已经偿还借款,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任；被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明,人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，对第⑧号借条借款400000元的真实性不予认定。不能作为张明良付给邓吕平现金的证据。另查，邓吕平提交的《邓吕平诉张明良合同纠纷请求计算明细》中，邓吕平自述2016年1月9日张明良付给邓天平现金100000元，经本院(2016)湘0682民初1175号民事判决书判决由邓天平返还给邓吕平。故此笔款应折抵张明良付给邓吕平的款项。综上，共计认定张明良已向邓吕平支付3354030元，还应向邓吕平支付现金545970元。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定，判决：一、张明良在本判决生效后10天内向邓吕平支付至2017年3月30日止合作经营矿山的应付款项545970元。二、驳回邓吕平其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10580元，减半收取5290元，由邓吕平负担1290元，张明良负担4000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张明良向本院提交了如下证据：1、2014年7月1日案外人邓天平与上诉人张明良签订的山头转让协议；2、2014年7月1日案外人邓天平向上诉人张明良出具的20万元的收据；3、2014年7月13日张明良转账30万元给邓天平的转账凭证；4、临湘市桃林镇政府2017年7月17日的通知书；5、岳阳市公安局物证鉴定所岳公物鉴（文检）字（2018）4号鉴定书。6、本院依据上诉人张明良的申请，到临湘市公安局刑事侦查大队调取了三份询问笔录，分别是2016年8月10日邓吕平的报案笔录，2017年7月30日邓吕平的询问笔录，2017年12月16日邓吕平的询问笔录。本院认为，张明良提交的证据1、2、3，邓吕平对真实性无异议，本院予以采信，对其证明目的在本院认为中一并阐述；证据4、5与本案无关，本院不予评判。本院依申请调取的三份公安局的询问笔录，可以客观的反应邓吕平在报案时的真实陈述，本院予以采信。对当事人二审有争议的事实，本院认定如下：2014年7月13日，邓吕平答应给邓天平30万元，此款是邓吕平叫张明良给邓天平的，由张明良直接支付给邓天平，并在邓吕平采石场的分红中扣除，邓天平出具30万元收条一张。一审法院认为该30万元因没有邓吕平的签名，与本案无关的认定被本院新调取的证据推翻，应予纠正。一审法院认定的其他事实，与二审查明的一致，本院予以确认。综上，本院共计认定上诉人张明良已向被上诉人邓吕平支付3354030元+300000元=3654030元，还应向被上诉人邓吕平支付现金545970元-300000元=245970元。
本院认为，本案争议的焦点就是两笔款项，一笔是2014年7月13日邓天平出具的收条30万，一笔是2014年7月15日邓雨平出具的借条40万。关于第一笔30万，2016年8月10日，邓吕平第一次到临湘市公安局横铺派出所的报案笔录第6页第8行记录：“我怕他打我就答应给30万元钱给邓天平，钱是我叫张明良给他的，抵的是我的钱。……”2017年7月30日邓吕平到临湘市公安局横铺派出所反映情况，询问笔录第3页12行记录：“2014年7月13日邓天平又逼我，我只好答应给邓天平30万元钱，张明良就给了邓天平30万，这30万也是从我在采石场的分红款中扣除了。……”2017年12月16日邓吕平到临湘市公安局刑事侦查大队的询问笔录第一页第23行记录：“要了1322000元，但是其中有30万元钱是法院已经判决由邓天平赔给我，还有一笔30万元钱，我已经向法院提起了诉讼，马上就要开庭了，所以我认为邓天平找我敲诈勒索的钱数就是722000元。……”综合以上邓吕平自己在公安机关报案的陈述，可以看出该笔30万元，邓吕平知情，是其要求张明良支付给案外人邓天平并抵扣分红款的，故该笔30万元应作为张明良已经支付给邓吕平的款项予以冲抵。被上诉人邓吕平称其不识字，对询问笔录的真实性不予认可的辩称，没有证据支持，本院不予采信。至于该笔30万元是否属于敲诈勒索或者应不应当支付，邓吕平可以另行向邓天平主张。关于第二笔40万，上诉人张明良一直没有提交银行转账凭证，其在二审中陈述该40万元是支付的现金，既无银行取款凭证亦与其在一审陈述是银行转账表述不一致，该40万元借款已经实际支付的上诉请求证据不足，本院不予支持。上诉人张明良认为被上诉人邓吕平没有取得采石场的承包权，无权与上诉人张明良签订协议也无权依据合作协议主张本案权利的上诉理由，本院认为，上诉人张明良提供的证据不足以证明被上诉人邓吕平不具有签订合同的权利，且双方签订的合作协议已经实际履行，张明良依照协议支付了大部分款项，故对此上诉理由本院不予采信。
综上所述，上诉人张明良的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省临湘市人民法院（2017）湘0682民初843号民事判决。
二、张明良在本判决生效后10天内向邓吕平支付至2017年3月30日止合作经营矿山的应付款项245970元。
三、驳回邓吕平其他诉讼请求。
本案一审案件受理费10580元，减半收取5290元，二审案件受理费9260元，合计14550元，由张明良负担5210元，邓吕平负担9340元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 芬
审 判 员 赵顺容
代理审判员 张 兰
二〇一八年四月八日
书 记 员 龙 琦