山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终3668号上诉人（原审原告）：杜建国。委托诉讼代理人：刘惟佳，山东星鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛鸿润建设集团有限公司。法定代表人：武德敏，董事长。委托诉讼代理人：李爱军，山东鲁泉（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔海梅，山东鲁泉（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛环星达实业有限公司。法定代表人：段起军，董事长。委托诉讼代理人：李爱军，山东鲁泉（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔海梅，山东鲁泉（青岛）律师事务所律师。上诉人杜建国因与被上诉人青岛鸿润建设集团有限公司（以下简称鸿润公司）、青岛环星达实业有限公司（以下简称环星达公司）民间借贷纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第5242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月22日立案后，依法组成合议庭，于2016年6月20日公开开庭进行了审理（因案情复杂，本院后又于2016年7月12日、11月16日组织各方当事人进行了法庭调查）。上诉人杜建国及其委托诉讼代理人刘惟佳，两被上诉人共同委托诉讼代理人崔海梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人杜建国上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉请，一、二审诉讼费用由鸿润公司、环星达公司承担。事实和理由：1、一审法院审理程序违法。首先，该院未追加案外人青岛地瑞有限责任税务师事务所（以下简称地瑞事务所）或青岛金地瑞商务有限公司（以下简称金地瑞公司）作为有独立请求权的第三人参加诉讼；其次，一审对地瑞事务所、金地瑞公司的在任4位股东分别作笔录后，未再开庭对该笔录及代为打款情况说明进行质证，在判决时迳直“引用”和“评判”；2、一审判决认定事实错误。（1）一审认定杜建国与鸿润公司不存在真实合法的借贷关系与事实不符。《借款担保合同》系杜建国与鸿润公司、环星达公司签订，两公司对该合同的真实性均予认可，且鸿润公司只是辩称在该合同签订后未收到480万元，并未否认此前双方无借款关系和未收到480万元；在上述合同签订之前，杜建国已与鸿润公司发生数年多笔借贷业务，该公司一直拖欠未予结清，对此环星达公司完全知晓，该合同系以借款担保合同书面形式固定先前的借贷往来事实并确定三方的权利义务；鸿润公司已接收杜建国安排的第三方（地瑞事务所或金地瑞公司）代打款项，如其未收到这些款项，则不会在签订上述合同的当日，即由该公司会计向杜建国出具盖有财务印章的收款收据，该公司法定代表人更不会在诉讼前对杜建国与鸿润公司就所借款项、还款期限等作进一步确认和约定的《还款协议》上签字和盖章；（2）一审认定杜建国与鸿润公司虚构借贷背离客观事实；（3）一审认定杜建国抽逃出资和转移资产错误，属滥用审判权，违反了“不诉不理”原则，无证据证实，且与本案无关；3、一审判决用很大篇幅论述和认定地瑞事务所或金地瑞公司代为付款系杜建国抽逃出资和转移资产，地瑞事务所或金地瑞公司与鸿润公司存在债权债务关系，但第三方代为打款的行为是实实在在发生的事实，且地瑞事务所或金地瑞公司出具的“代为付款情况说明”和打款财务凭证与杜建国的陈述及股东们的证词一致，一审认定前后矛盾，不能自圆其说；4、地瑞事务所或金地瑞公司向鸿润公司代为打款系正当的合法行为，我国公司法并未禁止董事等高管向公司借款，生活中公民、法人或其他组织代为转款、付款的做法亦常见，且地瑞事务所或金地瑞公司代杜建国付款已征得了股东的同意；5、地瑞事务所或金地瑞公司代为支付的480万元应由杜建国主张，其主张合情、合理、合法；6、一审判决适用公司法第20条、第115条错误。需要补充的是，本案诉讼主体适格，杜建国有证据证明涉案借款合同、协议、担保、收据等系其个人行为，与鸿润公司、环星达公司之间是确定的关系；《借款担保合同》既对2014年1月之前的多次借款核对汇总和确认，又含此后发生的多笔新借款，所载期限2014年1月7日至2014年6月6日不是真正的借款期限，如此约定是为了方便计算利息，且合同三方均未写落款时间，说明三方均清楚合同背景；《借款担保合同》第10条约定担保范围包括逾期利息、违约金、实现债权的费用等，当借款人未履行还款义务时，出借人有权要求担保人承担担保责任，故环星达公司的担保期限未过，应适用两年的期限，退一步讲，即使担保期限约定不明，根据担保法解释第二条之规定，担保责任也未免除。被上诉人鸿润公司辩称，一审认定事实清楚，杜建国与鸿润公司虽签订《借款担保合同》，但杜建国并未以银行转账或现金方式向该公司支付借款480万元，合同实际并未履行。杜建国一审提交的地瑞事务所、金地瑞公司的转账凭证显示该两公司与鸿润公司之间的款项往来，鸿润公司出具的收款收据记载的客户名称也均为两公司，此证据足以证明上述转账凭证与杜建国无任何关联。该公司请求二审法院维持原判。被上诉人环星达公司辩称，一审认定事实清楚，杜建国与环星达公司签订《借款担保合同》的时间为2014年1月7日，合同约定借款期限自2014年1月7日至同年6月6日，依据担保法第26条的规定，该公司的担保期限为六个月。至于上述合同第10条，杜建国理解为系对担保期限的约定，但该条款属于对担保范围的约定，并未对担保期限作出约定，不适用最高院关于担保期限约定不明的条款，故环星达公司的担保责任已免除。杜建国向一审法院起诉请求：1、鸿润公司、环星达公司偿还杜建国借款本金480万元；2、鸿润公司、环星达公司支付杜建国借款利息160万元（约定每月利息10万元，自2014年1月7日至2015年5月7日）；3、鸿润公司、环星达公司支付自2015年5月8日始至实际给付之日止的每月借款利息（依据上述利息约定）；4、案件受理费、律师代理费由鸿润公司、环星达公司承担。一审法院查明和认定事实：2003年3月25日至2013年12月27日，地瑞事务所及金地瑞公司通过支票向鸿润公司转账共计532万元，转账情况明细如下：序号打款时间转账单位借款单位金额12003年3月25日地瑞事务所鸿润公司100万元22003年9月10日120万元32003年9月29日170万元42004年5月24日12万元52004年6月9日50万元62013年12月27日20万元72013年6月21日金地瑞公司60万元杜建国系地瑞事务所及金地瑞公司的法定代表人和董事长，杜建国称上述借款系两公司根据其指示，由地瑞事务所及金地瑞公司代其向鸿润公司打款，实际债权人为杜建国，地瑞事务所及金地瑞公司出具了代为打款的情况说明。庭审结束后，地瑞事务所向法庭提交了一份《地瑞所与鸿润公司之间无借贷债权债务情况说明》，用以说明该所与鸿润公司之间所发生的借贷关系，双方已结清了相关债权债务。2014年1月7日，杜建国与鸿润公司、环星达公司签订《借款担保合同》，约定：鸿润公司向杜建国借款480万元，用途为购进建筑材料等，借款期限为2014年1月7日至2014年6月6日，借款利息为每月10万元，还款方式为借款到期时一次性还清全部本金；出借人杜建国应在合同签订之日起向借款人鸿润公司支付借款；担保方式为连带责任保证，保证范围为合同项下的借款本金、利息、逾期利息、违约金及出借人为实现债权的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、误工费等）；当借款人未按照合同约定履行其还款义务时，无论出借人对合同项下的债权是否拥有其它担保，出借人均有权直接要求担保人环星达公司承担担保责任。2014年1月8日，鸿润公司向杜建国出具了一份金额为480万元的收款收据。就还款事宜，杜建国与鸿润公司签订了《还款协议书》【杜建国（甲方）于2015年4月23日签署，鸿润公司（乙方）于2015年5月6日签署，丙方为环星达公司，但丙方未在该协议书上签字和盖章】，约定：1、借款本金确认：甲乙丙三方自2014年1月7日签订《借款担保合同》后，甲方陆续通过银行转账借给乙方326万元（该转账款项已全部进入乙方账户），通过现金方式借给乙方款项154万元（该借款现金乙方已收讫），上述借款经三方核对和确认后，乙方共向甲方借款480万元（此款乙方已全部收到），至今未予归还，三方对此无异议，并保证今后对此不再并放弃提出任何异议；2、借款利息确认：根据《借款担保合同》第四条约定，乙方应向甲方支付480万元借款，每月10万元利息，应自2014年1月7日开始计至2015年5月7日共计16个月利息合计160万元，至今未予归还，对此，三方亦无异议；3、还款期限：自三方签署《还款担保合同》之日起60日内，乙方应将本合同确认的借款本息640万元（本金480万元+利息160万元）一次性归还给甲方，到期不予归还，则对尚未归还的本金480万元，自2015年5月8日开始计至乙方实际归还甲方借款之日止的利息。杜建国与山东恒信通律师事务所签订《诉讼委托代理协议》，约定律师代理费为13万元。案外人青岛金地瑞泰礼品销售有限公司（以下简称金地瑞泰公司，该公司法定代表人系杜建国）通过转账支票的方式向该律师事务所支付律师费13万元，该公司向法庭出具说明，证明其系根据杜建国的指示，代杜建国支付的律师费。一审法院认为：案件争议焦点在于，杜建国与鸿润公司之间是否存在真实合法的借贷关系。综合相关证据看，杜建国与鸿润公司不存在真实合法的借贷关系，理由如下：第一，根据杜建国提供的《借款担保合同》，其应于2014年1月7日借给鸿润公司480万元，但其并没有任何证据可以证明其于2014年1月7日之后向鸿润公司实际交付过480万元。《还款协议书》第一条所约定的：“甲方（杜建国）陆续通过银行转账借给乙方（鸿润公司）326万元（该转账款项已全部进入乙方账户），通过现金方式借给乙方款项154万元（该借款现金乙方已收讫），上述借款经三方核对和确认后，乙方共向甲方借款480万元（此款乙方已全部收到）”，该事实也并不存在。庭审中，杜建国又主张，480万元借款系其自2003年至2013年期间借给鸿润公司的总和，《借款担保合同》是对上述期间借款的确认。一审认为，《借款担保合同》中没有任何一条内容可以证明480万元是对“杜建国自2003年至2013年期间借给鸿润公司的总和”的说法，也与《还款协议书》中第一条关于借款金额交付的描述相悖。综上可以认为，杜建国与鸿润公司之间在2014年1月7日并不存在实际借贷关系，此系一笔虚构的借贷。第二，杜建国所提供的支付凭证不能证明与本案的关联性，也不能证明是其出借给鸿润公司款项。杜建国共提交了七笔款项的支付凭证，其中六笔共472万元由地瑞事务所向鸿润公司支付，一笔60万元由金地瑞公司向鸿润公司支付。从这些七笔支付凭证来看，显示的是鸿润公司而非杜建国向地瑞事务所或金地瑞公司借款，例如2003年3月26日的50万元借款，鸿润公司出具的收款收据上客户名称为“青岛地瑞有限责任税务师事务所”，此证据显示出借人为地瑞事务所，而且该笔借款的记账凭证也保存于地瑞事务所的账务账册，由此可见，该笔借款一直是作为地瑞事务所的债权（应收款项）而存在。其它六笔款项的支付凭证与2003年3月26日的50万元借款所反映的内容基本相同。综上，杜建国所提供的支付凭证不仅无法证明是其借给鸿润公司款项，反而可以证明地瑞事务所或金地瑞公司与鸿润公司之间存在债权债务关系，而且这七笔款项与《借款合同》所约定的出借款项的时间完全不一致，也不能证明与本案的关联性。第三，涉案的七笔付款不能认定为地瑞事务所或金地瑞公司代杜建国向鸿润公司付款，理由如下：1、从该七笔付款的支付凭证来看，显示为鸿润公司向地瑞事务所或金地瑞公司借款。在庭审中，鸿润公司也认为是向地瑞事务所或金地瑞公司借款，而不是向杜建国个人借款。2、虽然地瑞事务所或金地瑞公司出具了七笔系代杜建国付款的说明，但由于杜建国系两公司的大股东、董事长和实际控制人，两公司由其控制和管理，所以不能以两公司出具了代为付款的说明就简单地认定涉案的七笔付款为地瑞事务所或金地瑞公司代杜建国向鸿润公司付款。3、《公司法》第20条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”，若涉案的七笔付款共532万元系地瑞事务所或金地瑞公司代杜建国向鸿润公司付款，而鸿润公司对杜建国负债的话，则相当于地瑞事务所或金地瑞公司将532万元的资产转移给了杜建国，而杜建国取得这532万元的资产并未支付任何对价。《公司法》第4条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”，而地瑞事务所的注册资金为50万元，金地瑞公司的注册资金为60万元，如果两公司代杜建国打款且金额为532万元，显然属于公司的重大事务，应当召开公司股东会，由股东会讨论决定，但是本案两公司并未召开股东会讨论上述事项。虽然杜建国让地瑞事务所的3名股东到庭接受了询问，但是该3名股东目前均在地瑞事务所工作，属于受杜建国所管理的下属，与杜建国具有利害关系，所以该3名股东的陈述证明力较弱。而且即使按这3名股东的陈述，涉案七笔款项在打款时，杜建国也只是告知了他们一下，并没有召开股东会由股东进行决策。综上，如果认定涉案七笔付款是鸿润公司向杜建国的个人借款，则将导致地瑞事务所或金地瑞公司法人财产权的减少，损害了地瑞事务所或金地瑞公司的利益，也损害了两公司股东和公司债权人的利益，违反了《公司法》第20条的规定。4、杜建国的行为涉嫌抽逃出资。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）第12条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”。在本案中，杜建国虚构了一笔发生在2014年1月7日的债权债务关系，意图将地瑞事务所和金地瑞公司的532万元的资产转为个人的财产，符合《公司法解释三》所规定的抽逃出资情形。5、根据我国《公司法》的规定，股东取得公司财产的方式主要是通过公司分红。如依杜建国所说，涉案七笔付款为地瑞事务所或金地瑞公司代其向鸿润公司付款并形成其与鸿润公司之间的借贷关系，那么在地瑞事务所或金地瑞公司支付了涉案七笔款项后，因杜建国不能无偿取得公司财产，所以事实上形成了地瑞事务所或金地瑞公司与杜建国之间的借款关系。但是《公司法》禁止向公司董事等高管提供借款。《公司法》第115条规定：“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款”，由于杜建国系地瑞事务所和金地瑞公司的董事长，所以按照《公司法》的规定，禁止地瑞事务所或金地瑞公司向杜建国提供借款。退一步讲，即便是借款，涉案七笔款项已发生十余年，亦未有证据证明杜建国向地瑞事务所和金地瑞公司偿还过涉案的借款。虽然杜建国在庭审后提交了一份《地瑞所与鸿润公司之间无借贷债权债务情况说明》，但由于杜建国系地瑞所的董事长和实际控制人，所以仅凭一份《说明》不足以证明杜建国已向地瑞事务所支付款项。综上，一审认为，公司并不是大股东和实际控制人的“提款机”，公司的法人财产权和少数股东的利益亦应当受到法律的保护。法院的判决应当具有正面的社会指引作用，本案若认可了杜建国与鸿润公司的借款关系，则相当于杜建国无偿地占有了地瑞事务所或金地瑞公司的财产，这将向社会发生错误的信号：使公司大股东或实际控制人可以通过此种方式转移公司财产为个人所有。从杜建国所提供的涉案七笔款项的证据来看，此七笔款项发生于地瑞事务所或金地瑞公司与鸿润公司之间，如果地瑞事务所或金地瑞公司与鸿润公司确实存在合法的借贷关系，且鸿润公司没有偿还该款项，则应当由地瑞事务所或金地瑞公司向鸿润公司主张权利。判决：驳回杜建国的全部诉讼请求。案件受理费56600元（杜建国已预交），由杜建国负担。二审中，杜建国撤回其于一审中提交的付款证据，主张以其二审新提交的证据为准。当事人围绕上诉请求提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明，杜建国提交“鸿润公司”2014年1月13日记账凭证及相关收条、收款收据、电子账（均为复印件），称2016年9月21日借贷双方在鸿润公司财务处进行对账，欲证明截至2014年1月13日鸿润公司在财务上承认其尚欠杜建国480万元。鸿润公司质证称，该宗证据系复印件，对其真实性无法确认，即使该证据被确认为真实的，也无法证明杜建国的主张；该记账凭证系依据双方签订的协议及鸿润公司应杜建国的要求出具的480万元收据来制作的，但杜建国仅支付了153.6万元，因收据已交给杜建国，出于财务作账的需要，才在财务凭证上记载480万元，且该组证据中杜建国签字的两份收条也能证明鸿润公司上述观点。关于出借款项情况，杜建国主张如下：1、2003年7月9日，杜建国因购房付给鸿润公司33万元。鸿润公司称该款系购房款，与本案无关，杜建国应另案主张。2、2011年6月16日，杜建国从其尾号2683民生银行账户分两笔各将200万元转账汇入案外人刘学伟的尾号7007民生银行账户，刘学伟随后于同日将50万元、348万元分别付至案外人王美丽的尾号6421民生银行账户、张晓晖的尾号9991民生银行账户，刘学伟另于次日将2万元付至张晓晖的上述账户，张晓晖随即于6月17日将350万元转账付至鸿润公司尾号0090工行账户。2011年6月17日，杜建国（甲方）与鸿润公司（乙方）签订《借款协议》（落款处甲方有杜建国的签名，乙方有鸿润公司法定代表人武德敏的签名并盖有该公司财务专用章），约定：杜建国同意借给鸿润公司400万元，借款期限自2011年6月17日至同年12月17日，年利率为24%，到期一次还本付息；每月14日把利息款8万打入民生银行商户卡。同日，鸿润公司向杜建国出具400万元的收款收据。杜建国主张上述400万元来源于其向中国民生银行的借款，其通过刘学伟、王美丽、张晓晖将400万元出借给鸿润公司，并由该公司向其出具400万元的收款收据【杜建国为此提交证明人落款处有“刘学伟”签名的2016年6月16日《收付款证明》（内容为“本人刘学伟受杜建国的委托，于2011年6月16日将杜建国民生银行贷款400万元，代杜建国通过622××7007转付给鸿润公司）】。鸿润公司认可收到此400万元。3、2012年6月20日，案外人青岛昌德信商贸有限公司（以下简称昌德信公司）开给鸿润公司会计武艳票号00628354、金额为400万元的青岛银行转账支票，鸿润公司于同日向昌德信公司出具金额为400万元的借款收据，该款项于次日通过支票转账形式进入武艳的尾号8026青岛银行账户。2012年6月21日，杜建国通过其尾号2683民生银行账户将400万元转账汇入昌德信公司尾号6883青岛银行账户【杜建国提交落款处盖有“青岛昌德信商贸有限公司”公章的2016年7月6日《收付款证明》（内容为“本公司受杜建国的委托，于2012年6月20日将杜建国民生银行贷款400万元，代杜建国通过青岛银行转账支票00628354号转付给鸿润公司）】，欲证明杜建国另通过昌德信公司出借给鸿润公司400万元，并主张鸿润公司仅偿还100万元，尚欠300万元未还。鸿润公司认可收到此400万元。4、2012年7月26日，杜建国通过其尾号4883青岛银行账户分四笔将各5万元共20万元转账汇入武艳尾号8026青岛银行账户，杜建国主张此系其出借给鸿润公司的款项。鸿润公司提交2013年5月22日案外人青岛天润惠仓储有限公司（以下简称天润惠公司）向杜建国账户付款30万元的网银电子回执及入账证明，主张该公司已将此20万元借款的本息还清。由此可见，鸿润公司认可该20万元系杜建国出借给该公司的款项。5、2014年1月10日，杜建国将其从民生银行所贷180万元以受托支付方式通过其尾号2683民生银行账户将该款付至案外人济南探理商贸有限公司（以下简称探理公司），探理公司后于2014年1月13日将该款付给案外人郭占军，郭占军于同日将153.6万元转账付至鸿润公司尾号8179交行账户。为此，杜建国提交全体股东落款处有“张晓朝”、“龚长海”签名捺印的2016年6月14日《收付款证明》（内容为“我探理公司受杜建国的委托，于2014年1月13日将收到杜建国的180万元转付给郭占军。我公司已于年月日注销，全体股东对此确认”）及证明人落款处有“郭占军”签名捺印的2016年6月14日《收付款证明》（内容为“本人受杜建国及探理公司的委托，于2014年1月13日将通过探理公司收到的180万元，代杜建国扣除有关费用后余额153.6万元转付给鸿润公司”）【根据杜建国的申请，郭占军二审出庭作证称：其与杜建国为朋友关系，其曾在探理公司工作，其与鸿润公司、环星达公司无业务往来；其系代杜建国将153.6万元转付给鸿润公司，上述证明系郭占军出具，账户转账明细系其去银行打印的】，欲证明杜建国另出借给鸿润公司153.6万元，加上税务代理费及其他应付款共26.4万元，总计180万元。鸿润公司认可收到153.6万元，并承认未支付过该笔借款的本息，但对26.4万元以未收到为由而不予认可。关于上述第2、5笔出借款项，杜建国为何不直接将借款由其本人账户付至鸿润公司的账户，而通过刘学伟或探理公司进行转账的问题？杜建国解释称，这些均是其向民生银行的贷款，根据银行的要求，所贷款项需转到公司或其他个人账户。关于还款情况，鸿润公司主张如下：1、2011年7月14日、9月14日、2012年5月28日、6月26日，该公司通过案外人青岛鑫瑞达置业有限公司（以下简称鑫瑞达公司）分别付给杜建国8万元、8万元、1.1万元、6万元，共计23.1万元（鑫瑞达公司委托代理人武艳到庭作证称此款项系该公司代鸿润公司付给所借杜建国400万元的利息）。2、2011年8月22日、10月14日、2012年5月15日、9月14日、11月14日、12月14日、2013年3月15日、5月22日、6月7日，该公司通过案外人天润惠公司分别付给杜建国8万元、8万元、2万元、8.6万元、8.6万元、8.6万元、8.6万元、30万元、408.6万元（其中400万元为本金），共计491万元（天润惠公司出具证明并由法定代表人武艳到庭作证称上述30万元及408.6万元中的400万元系该公司代鸿润公司偿还杜建国借款本金，其余61万元系代鸿润公司付给杜建国400万元借款的利息）。3、2011年11月28日、12月14日、2012年1月14日、2月15日、4月14日、6月14日、7月13日、8月31日、2013年1月14日、2月15日，该公司分别付给杜建国8万元、8万元、6万元、10万元、10万元、8万元、10万元、40万元（本金）、8.6万元、8.6万元，共计117.2万元。4、2012年5月28日，该公司通过案外人青岛奥利吉尔液压机械有限公司（以下简称奥利吉尔公司）付给杜建国1.5万元（奥利吉尔公司出具证明并由委托代理人孙欢欢到庭作证称此款项系该公司代鸿润公司付给杜建国的借款利息）。5、2012年5月28日、8月15日、10月12日，该公司通过案外人青岛经济技术开发区长新建筑机具租赁有限公司（以下简称长新建筑公司）分别付给杜建国3.4万元、10万元、8.6万元，共计22万元（长新建筑公司出具证明并由委托代理人孙欢欢到庭作证称此款项系该公司代鸿润公司付给杜建国的借款利息）。6、2012年6月15日、8月24日、2013年4月15日，该公司通过案外人青岛金鸿润经贸有限公司（以下简称金鸿润公司）分别付给杜建国100万元、30万元、8.6万元，共计138.6万元（金鸿润公司出具证明并由委托代理人华影到庭作证称100万元、30万元系该公司代鸿润公司偿还杜建国借款本金，8.6万元系代鸿润公司付给杜建国的借款利息）。7、2012年6月15日，该公司通过案外人青岛鸿润达物业管理有限公司（以下简称鸿润达公司）付给杜建国200万元（鸿润达公司出具证明并由委托代理人华影到庭作证称此款项系该公司代鸿润公司偿还杜建国的借款本金）。上述各笔还款均有付款凭证或转账记录为证。杜建国对上述付款时间及数额均无异议，并主张借贷双方对借款利息均约定按月利率2%进行计算。本院认为：综合各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题在于，一、被上诉人鸿润公司尚欠上诉人杜建国借款本息数额的认定；二、被上诉人环星达公司的担保责任应否免除。关于焦点一，杜建国依据其与鸿润公司、环星达公司于2014年1月7日签订的《借款担保合同》及鸿润公司于次日出具给杜建国的480万元《借款收据》，要求鸿润公司偿还借款本金480万元及相应利息，并由环星达公司承担连带清偿责任。虽然《借款担保合同》签订后杜建国仅通过案外人实际付至鸿润公司账户153.6万元，但根据杜建国与鸿润公司就借还款情况进行的举证和质证，杜建国在本案中主张的款项系其与鸿润公司之间多年借款往来对账后的汇总，欠款数额应根据具体借还款时间及数额进行认定。关于杜建国于2003年7月9日因购房付给鸿润公司的33万元，鸿润公司认为该款与本案民间借贷纠纷无关，鉴于该款项系购房款，与本案不属同一法律关系，故本案不予处理，杜建国可另案主张。杜建国主张除其通过案外人郭占军于2014年1月13日付给鸿润公司153.6万元外，另有税务代理费及其他应付款共26.4万元应计为其出借给该公司的款项，鸿润公司不予认可，鉴于杜建国无相关付款证据，故本院不认定此26.4万元为借款。据此，杜建国的出借款项为2011年6月17日的400万元、2012年6月21日的400万元、2012年7月26日的20万元及2014年1月13日的153.6万元。关于鸿润公司自2011年6月17日至实际给付之日期间的各笔还款，《借款担保合同》约定480万元每月利息10万元，杜建国主张利息按月利率2%进行计算，自2011年6月17日至2015年2月28日期间该约定利率未超过中国人民银行同期贷款利率的四倍，本院予以支持。自2015年3月1日起，该约定利率超过中国人民银行同期贷款利率的四倍，对超出部分本院不予支持。借还款数据统计见下表：金额单位：万元起算日截至日天数计息本金额利息金额借款金额还款金额年利率2011-6-172011-7-14274007.1014400824%2011-7-152011-8-2239399.101410.2345824%2011-8-232011-9-1423399.10146.0357824%2011-9-152011-10-1430399.10147.8727824%2011-10-152011-11-2845399.101411.8090824%2011-11-292011-12-1416399.10144.1988824%2011-12-152012-1-1431399.10148.1351624%2012-1-152012-2-1532399.10148.39751024%2012-2-162012-4-1459399.101415.48291024%2012-4-152012-5-1531399.10148.1351224%2012-5-162012-5-2813399.10143.4115624%2012-5-292012-6-1417399.10144.4612824%2012-6-152012-6-151399.10140.2624300本金24%2012-6-162012-6-21699.10140.391040024%2012-6-222012-6-265499.10141.6409624%2012-6-272012-7-1317499.10145.57901024%2012-7-142012-7-2613497.14874.24962024%2012-7-272012-8-1520517.14876.80091024%2012-8-162012-8-249517.14873.060430本金24%2012-8-252012-8-317487.14872.242240本金24%2012-9-12012-9-1414447.14874.11628.624%2012-9-152012-10-1228447.14878.23248.624%2012-10-132012-11-1433447.14879.70258.624%2012-11-152012-12-1430447.14878.82058.624%2012-12-152013-1-1431447.14879.11458.624%2013-1-152013-2-1532447.14879.40858.624%2013-2-162013-3-1528447.14878.23248.624%2013-3-162013-4-1531447.14879.11458.624%2013-4-162013-5-2237447.148710.878630本金24%2013-5-232013-6-716417.14874.3886400本金+8.624%2013-6-82014-1-1322017.14872.4807153.624%2014-1-142014-11-21312170.748735.029224%2014-11-222015-2-2899170.748711.115024%170.748759.5868经计算截至2015年2月28日鸿润公司尚欠杜建国借款本金1707487元、利息595868元。自2015年3月1日起至实际给付之日的利息以借款本金1707487元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍进行计算。关于焦点二，杜建国与鸿润公司、环星达公司于2014年1月7日签订的《借款担保合同》虽约定环星达公司提供连带责任担保，但对担保期间未进行约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，杜建国有权自借款期限届满之日即2014年6月6日起六个月内要求环星达公司承担保证责任。杜建国无证据证明其在六个月期限内向环星达公司主张过权利，故环星达公司对鸿润公司的本案欠款不承担担保责任。关于律师代理费的承担问题，《借款担保合同》对此虽有约定，但因杜建国的诉请仅应得到部分支持，故鸿润公司应承担的律师代理费为46244元（13万元×170.7487万元÷480万元）。关于杜建国在上诉状中提到一审法院未追加地瑞事务所或金地瑞公司为有独立请求权第三人、杜建国抽逃出资和转移资产等问题，因杜建国在二审中已撤回关于地瑞事务所或金地瑞公司的付款证据，故本案对此不进行认定。综上所述，杜建国的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。根据二审中出现的新证据，本院予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十六条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第5242号民事判决；二、被上诉人青岛鸿润建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内偿还上诉人杜建国借款本金1707487元及相应利息（截至2015年2月28日利息为595868元，自2015年3月1日起至实际给付之日的利息以借款本金1707487元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍进行计算）；三、被上诉人青岛鸿润建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内付给上诉人杜建国律师代理费46244元；四、驳回上诉人杜建国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费56600元、二审案件受理费56600元（上诉人杜建国均已预交），共计113200元，由杜建国负担72932元，青岛鸿润建设集团有限公司负担40268元。本判决为终审判决。审 判 长  汪青松代理审判员  刘昭阳代理审判员  谷林平二〇一六年十二月十二日书 记 员  李邓可书 记 员  王志虹