浙江省天台县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1023刑再1号
原公诉机关浙江省天台县人民检察院。
原审被告人黄宗向，男，1974年7月13日出生于广西柳江县，壮族，初中文化，无业，住广西壮族自治区柳江县。1999年5月6日因犯抢劫罪被常州市天宁区人民法院判处有期徒刑五年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币2000元。2004年9月1日因犯盗窃罪被常州市新北区人民法院判处有期徒刑十四年零六个月，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币20000元，刑期自2004年4月25日至2018年10月24日止。2007年10月25日被江苏省南京市中级人民法院裁定减刑一年三个月，刑期至2017年7月24日止。2008年10月21日因病江苏省监狱管理局决定暂予监外执行，期限自2008年10月21日起至2009年4月20日止，后经广西壮族自治区监狱管理局批准延续至2013年4月20日止。2012年5月5日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年5月18日经天台县人民检察院批准被逮捕。现关押于广西壮族自治区柳州监狱。
天台县人民检察院指控原审被告人黄宗向犯盗窃罪一案，本院于2012年8月20日作出（2012）台天刑初字第326号刑事判决，该判决已经发生法律效力。2016年12月26日，本院作出（2016）浙1023刑监10号再审决定书，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2016年3月16日公开开庭审理了本案。天台县人民检察院指派代理检察员刘某出庭履行职务，原审被告人黄宗向到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年5月3日下午，被告人黄宗向窜至天台县赤城街道中心菜场地下停车场门口，窃走朱某停放的一辆牌号为冀Ａ×××××的黑色雅马哈250型摩托车。后被告人黄宗向将该摩托车骑至嵊州市过程中被查获。经鉴定，该摩托车价值人民币22000元。现该车已被追回发还被害人。
上述事实，被告人黄宗向在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人黄宗向的在卷供述，被害人朱某的陈述，《扣押物品、文件清单》，《发还物品、文件清单》，《辨认笔录及照片》，《鉴定结论》，《情况说明》，《HIV抗体确证检测报告单》，《暂予监外执行审批表》，《刑事裁定书》，《抓获经过》，《刑事判决书》，《前科核查情况证明》，《户籍证明》等证据证实，足以认定。
本院原审认为，被告人黄宗向以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人的罪名成立。被告人黄宗向在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，依法应当实行并罚。被告人归案后认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第七十一条、第六十九条之规定，判决如下:
被告人黄宗向犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元，与原先没有执行的有期徒刑五年二个月二十日，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币20000元，实行并罚，决定执行有期徒刑八年二个月，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2012年5月5日起至2020年7月4日止，罚金限判决生效之日起一个月内缴纳）。
原审判决生效后，发现对原审被告人黄宗向前罪未执行的刑期计算有误，经本院审判委员会讨论决定对本案进行再审。
天台县人民检察院再审时认为：本案原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律和定罪正确。依照最高人民法院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》及浙江省高级人民法院《关于罪犯刑罚执行期间因漏罪、或者犯新罪应如何进行数罪并罚问题的通知》，本案的未执行刑期应是前罪判处的有期徒刑十四年六个月，减去实际执行刑期八年二十日，未执行的刑期应为六年五个月十日，不应将减刑的一年三个月计入已执行的有期徒刑。因对前罪未执行的刑期计算错误，导致数罪并罚的刑期确定错误，应予以纠正。
原审被告人黄宗向在再审时辩称：对法庭归纳的事实没有异议，对原审没办法辩驳。
经本院再审查明，原审判决认定原审被告人黄宗向犯盗窃罪的事实本院再审予以确认。
另再审查明：1999年5月6日原审被告人黄宗向，因犯抢劫罪被常州市天宁区人民法院判处有期徒刑五年（刑期自1998年11月23日起至2003年11月22日止），剥夺政治权利一年，并处罚金人民币2000元，2002年11月刑满释放。2004年9月1日原审被告人黄宗向因犯盗窃罪被常州市新北区人民法院判处有期徒刑十四年零六个月（刑期自2004年4月25日起至2018年10月24日止），剥夺政治权利四年，并处罚金人民币20000元。2007年10月25日南京市中级人民法院裁定原审被告人黄宗向减刑一年三个月，刑期至2017年7月24日止，原剥夺政治权利四年不变。原审被告人黄宗向因患获得性免疫缺陷综合症2008年10月21日被江苏省监狱管理局批准暂予监外执行六个月，期限自2008年10月21日起至2009年4月20日止；2009年4月14日被广西壮族自治区监狱管理局批准保外就医一年，期限自2009年4月14日起至2010年4月13日止；2010年4月2日又广西壮族自治区监狱管理局批准保外就医一年，期限2010年4月2日起至2011年4月1日止；2011年4月27日又被广西壮族自治区监狱管理局批准保外就医一年，期限自2011年4月21日起至2012年4月20日止；2012年7月13日又被广西壮族自治区监狱管理局批准保外就医一年，期限自2012年4月21日起至2013年4月20日止。
本院再审认为，原判认定原审被告人黄宗向犯盗窃罪，且在保外就医期间再犯新罪，应当撤销保外就医，实行数罪并罚事实清楚，证据确实充分，适用法律和定罪正确。依照最高人民法院法（2012）44号《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》中“罪犯被裁定减刑后，因发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。在此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法减刑，决定减刑的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑”。浙江省高级人民法院2016年7月1日浙高法【2016】88号《关于罪犯刑罚执行期间因漏罪、或者犯新罪应如何进行数罪并罚问题的通知》规定：“罪犯经减刑减去的刑期不属于罪犯已实际执行的刑期”。刑法第七十条规定的“已经执行的刑期”不应包括经减刑减去的刑期，不应当计算在新判决决定的刑期以内；刑法第七十一条规定的“前罪没有执行的刑罚”应包括罪犯前罪经减刑减去的有期徒刑刑期。本案前罪未执行的有期徒刑的时间计算应是前罪按实际判处有期徒刑十四年零六个月，减去实际执行的有期徒刑八年零十日（实际执行的刑期是从原判执行2004年4月25日起至再次犯罪时被刑事拘留的2012年5月5日止），前罪尚未执行的有期徒刑为六年五个月二十日。原判将裁定减刑一年三个月纳入已执行的有期徒刑，而计算出前罪未执行的有期徒刑五年二个月二十日错误，依法应予纠正。对天台县人民检察院提出的前罪未执行的有期徒刑计算错误的理由本院予以支持。被告人黄宗向认罪态度较好，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十一条、第二百六十四条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）台天刑初字第326号刑事判决。
二、被告人黄宗向犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元，与前罪没有执行的有期徒刑六年五个月二十日，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币20000元，实行并罚，决定执行有期徒刑九年二个月，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人黄宗向的刑期自2012年5月5日起至2021年7月4日止，罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王定飞
审 判 员 褚天有
代理审判员 秦艳林
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 章清清