湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第02392号
上诉人（原审被告）：广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司，住所地咸宁市咸安区长安大道84号。
负责人：夏文，该分公司总经理。
委托代理人：陈少杰，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：武汉建江混凝土有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区大谭村特1号。
法定代表人：黎建华，该公司董事长。
委托代理人：付凯，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：李后来。
原审被告：广东腾越建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇工业大道18号。
法定代表人：杨宝坚，该公司总经理。
委托代理人：许勤伍，该公司职员。
委托代理人：陈少杰，该公司职员。
上诉人广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司（以下简称腾越公司湖北分公司）为与被上诉人武汉建江混凝土有限公司（以下简称建江公司）、被上诉人李后来及原审被告广东腾越建筑工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2015）鄂汉南民二初字第00154号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：武汉碧桂园（汉南）浅月湾项目系腾越公司湖北分公司承建，李后来系碧桂园（汉南）浅月湾第一项目部的实际负责人。2010年3月28日，建江公司与腾越公司武汉碧桂园（汉南）浅月湾第一项目部签订《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》，约定由建江公司向本案所涉工程供应商品混凝土。按月进度支付货款的80%，每月25日办理结算，次月15日前付款；尾款在主体结构封顶后三个月内付清。腾越公司武汉碧桂园（汉南）浅月湾第一项目部如未按合同约定向建江公司支付货款，需按照每迟延一天支付总货款万分之五的违约金。合同签订后，建江公司按约定供应混凝土。2014年5月13日，腾越公司武汉碧桂园（汉南）浅月湾第一项目部实际负责人李后来出具证明，腾越公司湖北分公司因承建碧桂园浅月湾（一、二）期住宅工程，购买建江公司的混凝土材料款共计3557219元，截止2012年6月20日已付款275万元，尚欠货款807219元。此款经建江公司多次催要，腾越公司湖北分公司均不予支付，为此建江公司诉至法院，请求判令：腾越公司湖北分公司、广东腾越建筑工程有限公司向建江公司支付货款807219元；�付截至2015年5月18日的违约金428633元，并支付自2015年5月19日起至欠款付清之日止的违约金；腾越公司湖北分公司、广东腾越建筑工程有限公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为：建江公司与腾越公司湖北分公司之间签订的买卖合同，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，依法应受法律保护，双方当事人均应按合同约定履行各自义务。建江公司已按合同的约定履行了供货义务，腾越公司湖北分公司应当按约定支付货款，故对建江公司要求腾越公司湖北分公司支付货款的诉讼请求予以支持。腾越公司湖北分公司虽提出其不是买卖合同的当事人，与建江公司无权利义务关系的辩称意见，但涉案工程项目确由腾越公司湖北分公司承建，武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中民商终字第00686号民事判决书确认了李后来为腾越公司湖北分公司武汉碧桂园（汉南）浅月湾第一项目部的实际负责人身份。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，李后来因该项目建设需要以腾越公司武汉碧桂园（汉南）浅月湾第一项目部的名义与建江公司签订及履行合同所产生的法律后果应由腾越公司湖北分公司承担，故对腾越公司湖北分公司的辩称意见不予采信。对于违约责任，双方当事人在合同中作出了约定，该约定不违反法律规定，腾越公司湖北分公司逾期付款应当按照约定承担违约责任。对于建江公司要求腾越公司湖北分公司按照合同约定自逾期之日起以欠付货款为基数按每日万分之五的标准支付逾期付款违约金的诉讼请求予以支持。关于腾越公司湖北分公司提出违约金过高的问题。原审法院认为，违约金是否过高应综合考虑腾越公司湖北分公�逾期付款给建江公司造成的损失、当事人的过错以及预期利益等因素判断，本案双方当事人约定每日万分之五的计算标准在合理范围内，不予调整，故对腾越公司湖北分公司的辩称意见不予采信。腾越公司湖北分公司是广东腾越建筑工程有限公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，在腾越公司湖北分公司的资产不足以承担责任时，广东腾越建筑工程有限公司应对腾越公司湖北分公司的债务承担还款责任。对广东腾越建筑工程有限公司提出其从未在湖北承建相关建设工程，与建江公司没有合同关系，不应承担责任的辩称意见不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一�四十四条之规定，判决如下：一、被告广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司于本判决生效之日起十日内向原告武汉建江混凝土有限公司支付货款807219元；二、被告广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司于本判决生效之日起十日内向原告武汉建江混凝土有限公司支付违约金，违约金以807219元为基数按每日万分之五自2012年6月21日起计算至货款付清之日止；三、在被告广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司的资产不足以清偿债务时，被告广东腾越建筑工程有限公司应对被告广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司所欠本案债务承担还款责任。四、驳回原告武汉建江混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费15923元，财产保全费5000元，共计20923元，由被告广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司负担。
腾越公司湖北分公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决仅凭建江公司提交的李后来出具的一份证明，认定上诉人欠付货款807219元证据不足，李后来未到庭，无法证实其证明的真实性，上诉人也在原审法院庭审过程中提出了合理怀疑，即便要上诉人腾越公司湖北分公司承担付款责任，原审法院亦应查明合同的履行情况（根据送货单、收货单核实）、以及付款情况（付款凭证、银行流水单等），以证明李后来欠付建江公司货款的真实性及欠款金额。二、原审法院对上诉人提出的违约金过高的问题不予支持，不符合法律的相关规定，且对违约金的起算时间认定有误。上诉人在原审法院中明确提出了即使让上诉人在本案中承担责任，建江公司所诉的违约金也过�，不符合法律的相关规定。根据原审法院判决，违约金以807219元为基数、按每日万分之五自2012年6月21日起计算，截止2015年10月20日违约金高达50多万元，远远超过本金的百分之三十。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定以及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据以上规定，被上诉人建江公司所诉违约金过高，原审法院应当予以调整。故原审法院对上诉人提出的违约金过高的问题不予支持不符合法律的相关规定。同时上诉人自一审收到本案诉讼材料之前从未收到建江公司关于李后来欠付其货款的书面文件，对李后来欠付建江公司的事实与金额均不知情。故即�判决上诉人承担违约金也应从一审法院通知到腾越公司湖北分公司之日起算，否则上诉人认为两被上诉人有恶意串通之嫌。综上，原审法院在未查清事实的情况下判决由腾越公司湖北分公司承担责任并负担高额的违约金是没有事实和法律依据的，上诉人请求二审法院依法撤销（2015）鄂汉南民二初字第00154号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，并判决本案诉讼费用由两被上诉人承担。
被上诉人建江公司答辩认为：原判认定事实清楚，适用法律正确，由于上诉人未按约支付货款，为维持公司运营，被上诉人不得不以利率20%的高息借款，因此，上诉人即便按照原审判决支付违约金也不能弥补被上诉人的损失。上诉人的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相符。
本院认为：根据已经生效的本院（2014）鄂武汉中民商终字第00686号民事判决书认定的事实，李后来为腾越公司湖北分公司武汉碧桂园（汉南）浅月湾第一项目部的实际负责人，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，李后来因该项目建设需要以腾越公司武汉碧桂园（汉南）浅月湾第一项目部的名义与建江公司签订及履行合同所产生的法律后果应由腾越公司湖北分公司承担。关于欠款金额，建江公司在本案一审中提交了李后来签名的证明作为证据，其内容为腾越公司湖北分公司因承建碧桂园浅月湾（一、二）期住宅工程，购买建江公司的混凝土材料款共计3557219元，截止2012年6月20日已付款275万元，下剩余款807219元。腾越公司湖北分公司在一、二审中虽对此证明提出异议，但并未提交证据否定该证明的真实性。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”据此，本院认为一审判决确认腾越公司湖北分公司欠款金额为807219元并无不当。关于违约金是否过高一节。本院认为，双方当事人在合同中约定，延迟支付货款按照日万分之五支付违约金，由于腾越公司湖北分公司欠款达数年之久，据此计算出的违约金超过欠款本金的30%是必然的，但这不符合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”规定的情形，综合考虑腾越公司湖北分公司逾期付款给建江公司造成的损失、当事人的过错以及预期利益等因素，本院认为双方当事人约定每日万分之五的计算标准在合理范围内，上诉人认为违约金过高的上诉请求本院不予支持。关于违约金的起算时间，原审判决确定以李后来在其证明中认可的欠款时间为起算点并无不当，上诉人主张从一审法院通知到腾越公司湖北分公司之日起算没有法律依据。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。上诉人腾越公司湖北分公司的上诉理由，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15923元，由广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 伟
审判员 徐子岑
审判员 赵文莉
二〇一五年十二月十六日
书记员 臧文颖