山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民一终字第729号
上诉人（原审被告）：定陶天联购物广场。
负责人：魏振宇，经理。
委托代理人：孔令兵，定陶信合法律服务所法律工作者。
委托代理人：付继坤，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：刘宪柱，农民。
委托代理人：汪允忠，山东能化律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘景海，市民。
委托代理人：韩森，山东天清律师事务所律师。
上诉人定陶天联购物广场（以下简称天联购物）因与被上诉人刘宪柱、被上诉人刘景海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省定陶县人民法院（2014）定民初字第1069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月28日公开进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告刘宪柱诉称，2014年6月11日，原告刘宪柱在为被告天联购物拆除锅炉房时，由于被告未采取相应的安全保障措施，造成原告从高处跌落摔伤，原告为此支出大量的医药费，被告仅为原告支付少量费用后，从此不管不问，原告仍在医院治疗，经济已陷入困境。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求被告依法赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等10万元，后变更诉讼请求数额为250849元。
原审被告天联购物辩称，本案事实是天联购物于2014年6月份建立消防水箱需要将有石棉瓦搭建的简易锅炉房拆除，根据以往都是将天联购物的劳务杂活交与刘景海承包的惯例，再次将本次拆除房子恢复平地的劳动成果交与刘景海承包。天联购物与刘景海是纯粹的承揽合同关系，与本案原告不相识，没有直接或间接聘请及参与这项承揽工作，同时刘景海和原告刘宪柱均不是天联购物的工作人员，尤其是原告刘宪柱与天联购物不存在直接的劳务或劳动关系。因此原告要求被告天联购物承担赔偿责任没有法律依据，恳求法院驳回原告对天联购物的诉请，并申请追加被告刘景海为本案的被告参加诉讼。
原审被告刘景海辩称，2014年6月份，天联购物委托刘景海为其找人拆除锅炉房，刘景海便电话通知老家的刘现轩和刘景成，刘景成又找到了本案的原告刘宪柱，因人手不够，刘宪柱也参加了拆除锅炉房的劳务活动。在施工之前天联购物的工作人员的确想将涉案劳务承包给刘景海，但刘景海觉得承包拆除锅炉房不合算，也没法承包，就没有承诺天联购物的要约邀请，仅答应为天联购物找人干活，二者之间没有形成承包合同关系。最后通过电话商定，刘宪柱和另外三人共同干被告天联购物的清工，每人每天200元。综上所述，关于涉案劳务，天联购物与刘景海经过协商双方并不存在承包的口头协议，更不存在承包的书面合同，刘景海和本案的原告一样也是为天联购物一起提供劳务的人，除领取自己应得的工钱外并未从中获得其他利益，刘宪柱仅仅是一个中间介绍人的角色。天联购物申请追加刘景海为被告无事实根据和法律依据，其理由依法不能成立，应当予以驳回。
原审法院经审理确认以下事实，2014年6月11日上午，本案原告刘宪柱由被告刘景海通知与刘景成、刘现轩一起到被告天联购物处拆除涉案锅炉房。现场拆除工具有组合架和梯子。原告刘景海到锅炉房顶卸石棉瓦时，脚下的梯子侧翻滑落，刘宪柱摔伤。现场工具组合架和梯子由被告天联购物提供。刘宪柱从高处坠落摔伤后，送定陶县人民医院抢救，支付医疗费1613.20元。2014年6月11日21时33分原告转院至山东齐鲁医院住院治疗，被诊断为左侧股骨颈骨折、左侧骨盆骨折，6月14日行左侧全髋置换术，6月21日出院，住院治疗10天，支付医疗费54431.81元。出院医嘱：预防深静脉血栓形成。刘宪柱因左髋全髋置换术后出现整个左下肢弥漫肿胀，于2014年6月25日入住定陶县人民医院住院治疗，被诊断为左下肢深静脉血栓形成，住院19天，支付医疗费9882.24元。2014年8月12日刘宪柱因左侧上下肢活动不灵入定陶县南王店中心卫生院住院治疗，被诊断为脑梗塞，住院11天，支付医疗费2001.2元。原告住院期间一级护理期为23天。2014年9月17日，受定陶县人民法院委托，菏泽德衡司法鉴定所对刘宪柱的伤残程度、护理时间及人数、后续治疗费用进行了鉴定，鉴定意见为被鉴定人刘宪柱摔伤致左侧股骨颈骨折并行左侧全髋置换术后属七级伤残；护理时间拟为伤后120天，其住院期间一级护理期护理人员拟为2人，余时间护理人员拟为1人；人工髋关节更换费用约为人民币35000元左右，更换年限约为15年左右；营养期限拟为损伤后60天（营养费建议30元／天）。山东省2013年农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资为40500元，山东省2013年农民人均纯收入10620元。《2013世界卫生统计报告》中国人平均寿命76岁。原告刘宪柱于2014年6月14日行左侧全髋置换术，行该置换术时尚不到60周岁，故根据人工髋关节更换年限约为15年左右的司法鉴定结论结合中国人的平均寿命，原告刘宪柱还需更换一次人工髋关节。被告天联购物已为原告垫付10000元医疗费。被告刘景海已为原告垫付17714.2元医疗费。
原审法院认为，被告刘景海主张原告刘宪柱与被告天联购物之间形成了劳务（雇佣）关系；被告天联购物主张原告刘宪柱与被告刘景海之间形成了承揽合同关系；但二被告所提供的证据均不足以证明自己的主张，但就本案查明的事实分析，涉案锅炉房系天联购物所有，干活工具由天联购物提供，最终由天联购物发放工资，原告刘现柱等人与被告天联购物之间形成了劳务关系。被告天联购物作为接收劳务方主张将涉案劳务承揽给了刘景海，对其主张应负举证责任，因其所举证据不足以证明自己的主张，因此应承担举证不能的法律后果。
被告天联购物为了拆除涉案锅炉房，未采用较为安全的机械拆除方式，而是采用了人工拆除方式，在采用人工拆除的方式下，又未采取任何的安全保障措施。故被告天联购物对原告的损失应承担一定的赔偿责任。原告刘宪柱在较为危险的锅炉房顶工作时，未尽到谨慎注意义务，对自己的过失应承担相应的责任。原告坠落摔伤后先是在定陶县人民医院抢救治疗，于当日21时33分转院至山东齐鲁医院，行左侧全髋置换术，山东齐鲁医院出院医嘱：预防深静脉血栓形成。2014年6月25日原告因左髋全髋置换术后出现整个左下肢弥漫肿胀，诊断为左下肢深静脉血栓形成又在定陶县人民医院住院治疗。2014年8月12日原告刘宪柱因“左侧上下肢活动不灵，麻木2天。”门诊以脑梗塞收治入住定陶县南王店中心卫生院治疗。综合审查原告在各地医院的住院病历及医嘱，结合原告的受伤及手术部位，原审法院认为原告的数次住院之间与2014年6月11日上午的坠落摔伤具有因果关系，被告天联购物对原告在定陶县南王店中心卫生院以脑梗塞收治入院，认为该医疗费与本案伤情无关的异议理由，原审法院不予采信。对于原告没有医生处方相印证的票据及非正式票据所购买的药品计款698.3元，原审法院采纳被告天联购物的异议理由，对上述款项不予支持。被告天联购物对原告在山东大学齐鲁医院治疗前列腺增生的费用有异议，在未对原告用药申请司法鉴定的情形下，原审法院通过对原告的病案及用药清单进行审查，对病历注明的明显用于治疗前列腺增生的坦索罗辛（哈乐）、三金片的药物费用161.1元予以剔除，其他药物无法确认。
原告的具体损失范围与数额确定如下：（1）、医疗费68173.25元；（2）、住院伙食补助费1230元（30元／天×41天）；（3）、营养费1800元（30元／天×60天）；（4）、护理费15867.12元（40500元／年÷365天×23天×2人＋40500元／年÷365天×97天×1人）；（5）、误工费10763.01元（40500元／年÷365天×97天）（从2014年6月11日-2014年9月16日）（6）、残疾赔偿金84960元（10620元／年×20年×40%）；（7）、人工髋关节更换费用35000元；（8）、鉴定费2800元；（9）、根据原告的伤情程度、就医地点、就医次数、往返路程以及提供的票据，交通费酌定2600元。（10）、原告要求精神抚慰金的数额过高，根据其伤残等级，原审法院酌情认定4000元。上述费用合计227193.38元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，被告天联购物应赔偿原告刘宪柱医疗费、伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、人工髋关节更换费、鉴定费、交通费181754.70元（223193.38×80%）（包括已支付的10000元），其余损失由原告自行承担。被告刘景海不承担本案事故的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、、三条、六条、十五条、三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告定陶天联购物广场赔偿原告刘宪柱医疗费、伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、人工髋关节更换费、鉴定费、交通费181754.70元（包括已支付的10000元）；于判决生效后十日内一次性履行完毕。二、被告刘景海不承担本案事故的赔偿责任。案件受理费人民币5063元，原告刘宪柱负担1009元，被告定陶天联购物广场负担4054元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人天联购物不服原审人民法院判决上诉称，一、一审法院认定事实错误。上诉人和被上诉人刘景海是承揽合同关系，而非是提供劳务与接受劳务的关系，二被上诉人之间属于直接的提供劳务和接受劳务的关系。根据《侵权责任法》的有关规定，被上诉人刘宪柱未尽其合理注意义务或采取适当措施来保护其人身安全，存在过错，应承担相应责任，被上诉人刘景海作为承揽人对其雇工负有作业管理和适当的安全保障义务，亦存在过错，理应担责。二、一审法院扩大了赔偿范围。被上诉人刘宪柱在定陶县南王店中心卫生院治疗的病情为脑梗塞，与本案伤情无法律上的因果关系，该治疗期间的费用不应列为本案赔偿范围之内。三、本案二被上诉人的代理律师同为山东天清律师事务所的律师，违反了《律师法》第五十条第五项之规定，有违律师执业规范。请求二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人刘宪柱答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘景海答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实和一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是：一、上诉人和被上诉人刘景海是否系承揽合同关系；二、上诉人和被上诉人刘宪柱是否存在提供劳务和接受劳务的关系；三、上诉人是否应对被上诉人刘宪柱的损害承担赔偿责任，原审判决赔偿责任比例及赔偿范围是否适当。
关于焦点一，上诉人主张其与被上诉人刘景海系承揽合同关系，但不能提供其和被上诉人刘景海之间的承揽合同，所提交的刘景海承包天联防水修补杂物活的明细单和领款收据，均与本案拆锅炉房活动无关，不能证明本案拆锅炉劳务系刘景海承包；所提供的刘召熙与刘景海的通话录音，只能证明刘召熙和刘景海联系拆锅炉事宜；所提供的证人杨某前对刘景海是否承包涉案劳务明确表示不知道，证人王某、王某某对于刘景海是否承包涉案劳务及如何承包没有直接陈述，只是间接地听说，且二证人均系上诉人的员工，不能单独作为认定案件事实的依据；所提供的刘宪柱妻子到天联购物找刘召熙索要医疗费时的录音，刘宪柱妻子虽提到“给了90元钱，干活”，原审法院依法对刘宪柱妻子进行了调查，其回答：其丈夫以前跟刘景海干活，一天开给90元的工资，这次还是跟着他干，以为还是90元，当时也没问，但是刚开始干活就摔伤了，具体到这次的涉案劳务，她和她丈夫到现在也不知道具体谁发放工资，发放给多少，因此，仅凭刘宪柱妻子说“给了90元钱，干活”，不能认定刘景海每天从每个工人谋取110元。上述证据不能证明涉案拆锅炉劳务由刘景海承包。因此，本院无法认定上诉人和刘景海之间系承揽合同关系。
关于焦点二，上诉人和刘景海均认可涉案劳务报酬为每天每个工200元，刘宪柱从事了涉案劳务，上诉人不能证明其将涉案劳务承包给了刘景海，刘景海主张其和其他工人一样都是每天200元，上诉人不能证明刘景海除提供劳务外还有其他赢利，刘景海和刘宪柱均是为上诉人拆除锅炉房，最终由上诉人发放工资，应当认定刘宪柱和上诉人之间系提供劳务和接受劳务的关系。
关于焦点三，被上诉人刘宪柱为上诉人提供劳务，在提供劳务的过程中受到伤害。上诉人未采用较为安全的机械拆除方式，又未提供安全保障措施，具有较大过错，应承担主要的赔偿责任；被上诉人刘宪柱在较为危险的锅炉房顶工作时，未尽到谨慎注意义务，也存在一定过失，也应承担一定的责任。原审法院根据双方的过错程度，判决上诉人承担80%的赔偿责任，承担责任比例并无明显不当。2014年6月25日刘宪柱因左髋全髋置换术后即出现整个左下肢弥漫肿胀，诊断为左下肢深静脉血栓形成又在定陶县人民医院住院治疗，2014年8月12日刘宪柱因“左侧上下肢活动不灵，麻木2天”，门诊以脑梗塞收治入住定陶县南王店中心卫生院治疗，结合刘宪柱的受伤部位及手术部位，本院认为刘宪柱数次住院之间均与2014年6月11日上午的坠落摔伤存在因果关系，上诉人称刘宪柱在定陶县南王店中心卫生院以脑梗塞收治入院，不应列入赔偿范围，理由不能成立，本院不予支持。原审判决漏判精神损害抚慰金4000元，但被上诉人刘宪柱未对此提出虚度年华，本院二审不予纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4054元，由上诉人定陶天联购物广场负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 王 婷