辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终1492号
上诉人（原审被告）：大连鑫连鑫货物运输有限公司，住所地大连市甘井子区。
法定代表人：王洪勇，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨付君，辽宁大东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘开治，男，1958年4月29日生，汉族，住庄河市步云山乡。
委托诉讼代理人：李洪波，辽宁君连律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏晓虎，辽宁君连律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵兴铭，男，1963年3月21日生，满族，住大连市沙河口区。
上诉人大连鑫连鑫货物运输有限公司（以下简称大连公司）因与被上诉人刘开治、赵兴铭提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初6330号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人大连公司的委托诉讼代理人杨付君、被上诉人刘开治的委托诉讼代理人李洪波、夏晓虎到庭参加诉讼。被上诉人赵兴铭经本院传票传唤无正当理由拒不到庭应诉。本案现已审理终结。
大连公司上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审。事实与理由：1、一审法院遗漏诉讼主体，应追加大连慧通运输公司为被告。该公司允许赵兴铭无证驾驶叉车进行装货作业，作为受益人，其应该对刘开治所受伤害承担相应赔偿责任。2、刘开治自身存在过错，应承担相应责任。上诉人未让刘开治帮助赵兴铭装货的情况下，刘开治作为一个具有完全民事行为能力的人，对其站在赵兴铭所开的叉车托举慧通公司的货物一起升高所存在的危险是明知的，其自身存在过错。3、赵兴铭在此次赔偿中，应付主要责任。赵兴铭在要求刘开治帮助装车过程中，自己明知不具有驾驶叉车资格，还擅自驾驶叉车，应承担主要责任。4、大连医科大学附属第一医院法医司法鉴定所虽依据评定伤残标准做出的伤残等级错误，但对刘开治伤情、误工期、护理期、营养期认定是正确的。5、大连博爱司法鉴定中心对刘开治伤残评定所依据的证据来源不明、未经质证，不能作为司法鉴定依据且具有选择性，对上诉人明显不公。
刘开治辩称，1、一审法院就本案的法律关系已作明确选择适用，本案适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在雇佣活动中遭受的人身损害，雇主应承担赔偿责任。即本案上诉人应对其雇员刘开治在工作过程的人身损害承担赔偿责任。至于大连慧通运输公司是否能作为受益人承担责任，则是需要另案处理认定。被上诉人在工作期间并无过错，装货的整个过程是应赵兴铭要求，并且上诉人也知情，被上诉人已尽合理注意义务，不存在任何过错。2、
本案最初因“大医司鉴（2015）第297号”鉴定意见评定伤残等级依据发生错误，被本院裁定发回重审，要求重新鉴定。本案经发回重审开庭后，重新提交鉴定申请及医疗材料后，大连博爱司法鉴定中心（简称大连博爱中心）作出“大博临鉴（2016）第76号”鉴定意见，但上诉人认为“大医司鉴（2015）第297号”鉴定意见中对被上诉人的伤情认定及护工期、误工期、营养期是正确的，要求适用该份鉴定意见。上诉人此主张不能成立。本案经重新鉴定，就是为解决原鉴定意见不合理部分，上诉人不能因为“大博临鉴（2016）第76号”鉴定意见对其不利，就主张适用原鉴定意见，“大博临鉴（2016）第76号”鉴定意见程序合法，鉴定机构具有相应资质，上诉人在无相关证据证明鉴定意见存在违法的情况下，应适用该鉴定意见。3、上诉人认为大连博爱中心的鉴定意见依据第1929742号CT片未经质证不能作为鉴定依据，该说法不能成立。本案经过发回重审后，需要重新选定鉴定机构。大连博爱中心需查看被上诉人出院后期恢复情况，需结合第1929742号CT片，并非仅仅依据此做出的鉴定意见，大连博爱中心对被上诉人治疗期间的其他CT片也予以审查，因此上诉人要求重新鉴定的理由不成立。4、关于上诉人认为鉴定机构选择性使用被上诉人医疗资料完全是自身的非专业性推测，大连博爱中心作为具有鉴定资质的鉴定机构，其根据被鉴定人的伤后恢复情况以及治疗过程中的伤情进行，如何使用医疗资料是根据鉴定情况而定，并非是选择适用医疗资料，上诉人此种说法完全是在逃避赔偿责任。综上，被上诉人认为一审法院依法委托合法鉴定机构对被上诉人的伤情作出合理认定，请求二审法院对上诉人诉请予以驳回。
赵兴铭未向本院提交书面答辩意见。
刘开治向一审法院起诉请求：2014年8月25日，原告刘开治受被告大连公司雇佣，为被告提供货物搬运、装车工作。2014年8月26日，在原告装运货物过程中，被告赵兴铭驾驶车牌号为辽BK55**货车到大连公司库房装运货物，并使用慧通公司的叉车（无牌照）将慧通公司的货物运送到大连公司库房内，要求原告一并装车。由于叉车托盘安装不牢固，原告站在托盘上装运货物时，与托盘及货物一起从高处摔落地上，致使原告受伤。原告系被告大连公司的雇员，上班期间在大连公司提供的工作场所内为完成工作任务受到伤害，作为雇主的被告大连公司应当依法承担赔偿责任。被告赵兴铭对叉车疏于管理与检查，对原告受到伤害存在过失，应当依法对原告受到的损害承担共同赔偿责任。原告于2014年8月26日至2014年10月9日在大连市第三人民医院住院治疗，共住院45天。
为维护原告合法权益，故原告诉至法院，请求：1、判令被告大连公司赔偿原告医疗费119721.12元、护理费12000元、复诊医疗费1038.5元、交通费200元、住院伙食补助费4500元、营养费9000元、残疾赔偿金67182元、被抚养人生活费13741元、误工费69396元、精神抚慰金15000元，合计311788.62元（其中被告大连公司已付70000元、被告赵兴铭已付32000元）；2、判令被告赵兴铭承担共同赔偿责任；
一审法院认定事实：2014年8月26日，原告刘开治受雇于被告大连公司并为被告大连公司工作过程中受伤。原告受伤后住院治疗，原告共计住院44天。
原审经大连市中级人民法院委托大连医科大学附属第一医院法医司法鉴定所对原告的伤情进行司法鉴定，该鉴定所于2015年6月16日出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人刘开治构成职工工伤与职业病致残程度鉴定标准的伤残及等级，伤残等级为九级；2、外伤后共计贰个月需要加强营养治疗；3、外伤后需要陪护，陪护人数为壹人，陪护时间共计为叁个月；4、外伤后总合理休治时间建议为伤后始至本次鉴定之日止；5、因已评残，不再考虑后续治疗及费用”。
在本院重审期间，原告申请项目为：“1、合理休治时间，2、营养时间，3、是否需后续治疗及费用，4、护理时间，5、伤残等级，（交通事故标准）”。被告大连公司申请项目为“刘开治患肺内感染低氧血症右肾囊肿、气管切除等疾病与本次摔伤之间有无因果关系”。后本院通过大连市中级人民法院委托大连博爱司法鉴定中心对原告的伤情进行司法鉴定，该鉴定所于2016年9月27日出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人刘开治构成10级伤残（按《道路交通事故受伤人员伤残评定》）；2、外伤后共计3个月左右需要加强营养治疗；3、外伤后需要陪护，陪护人数为壹人，陪护时间共计为4个月左右；4、外伤后总合理休治时间建议为12个月；5、可做医疗终结；6.被鉴定人伤后并发肺内感染低氧血症及行气管切除（开）手术治疗，上述病症系本次外伤后并发症，治疗过程中属必需的抢救措施；住院病历中及出院诊断未见右肾囊肿诊断，故无据认定右肾囊肿与本次摔伤是否存在因果关系”。
另查，原告在大连市内居住满一年以上。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。结合本案，原告刘开治在为被告大连公司工作期间受伤，被告大连公司应当承担赔偿责任。关于原告主张被告赵兴铭应承担赔偿责任一节，本院认为，原告已选择了雇主承担赔偿责任，故原告主张被告赵兴铭承担责任与本案不属于同一法律关系，本院在本案中不予处理。
关于原告的合理损失：1、原告请求因案涉事故而花费的医疗费为119721.12元的主张，因原告已提供了相应的医疗费收据予以证明，故本院予以支持。2、原告请求因案涉事故所产生的住院伙食补助费为4400元（100元/天×44天），因原告实际住院天数为44天，故本院予以支持。3、原告请求因案涉事故所产生的护理费为12000元的主张，因司法鉴定结论为“外伤后需要陪护，陪护人数为壹人，陪护时间共计为4个月”，故本院依法支持护理费为12000元。4、原告请求因案涉事故而产生误工费69396元的主张，根据相关法律规定及司法鉴定结论为外伤后合理休治时间为伤后12个月，故本院对原告的该项主张予以支持的数额为33591元（2015年度城镇居民年人均可支配收入）。5、原告请求因案涉事故所产生的营养费9000元的主张，因司法鉴定结论为外伤后共计3个月需要加强营养治疗，且原告所主张的100元/天的营养费标准在合理范围内，故对原告该项主张9000元，本院予以支持。6、原告请求因案涉事故而发生的残疾赔偿金为67182元（33591元/年×20年×10%）的主张，根据相关法律规定，本院予以支持。7、原告请求因案涉事故而发生的被扶养人生活费为13741元的主张，根据相关法律规定，本院予以支持。8、原告请求因案涉事故而发生的精神损害抚慰金为15000元的主张，根据相关法律规定，鉴于原告伤情已构成10级伤残，故本院依法酌定精神抚慰金8000元。9、原告请求因案涉事故而发生的交通费200元的主张，根据本案具体情况，本院予以支持200元。10、原告请求因案涉事故而发生的复查费共计1038.5元的主张，因原告提供的现有证据可以证明其主张，故本院予以支持。以上合计268873.62元。扣除被告大连公司已经支付给原告的赔偿款70000元及被告赵兴铭已经支付给原告的赔偿款32000元。被告大连公司实际应再给付原告赔偿款为166873.62元。
关于被告大连公司辩称本次鉴定结论不应予以采信应重新鉴定问题，本院认为，被告无证据证明本次鉴定结论符合重新鉴定的法定条件，故被告该辩解本院不予采信；被告大连公司辩称雇员受害依法并无相应的精神抚慰金，但被告该辩解无相应的法律依据，故原告主张的精神抚慰金依法应酌情予以支持；被告大连公司辩称原告主张的残疾赔偿金应按农村标准计算，本案原告虽系农村户籍，但在我国多数农民已将种地和外出打工作为家庭的收入来源，且打工时间也因人因时因地而异，且原告提供了相应的证据证明自己在大连居住一年以上，故被告的该节辩解，本院依法不予采信。
综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第九条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告大连鑫连鑫货物运输有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告刘开治赔偿款166873.62元。二、驳回原告刘开治提出的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4758元及其他诉讼费50元（原告均已预付），合计4808元，由被告大连鑫连鑫货物运输有限公司负担4000元，原告负担808元。原一审鉴定费2280元（原告已预付），由原告负担。本案鉴定费3080元（原告已预付），由被告大连鑫连鑫货物运输有限公司负担。本案鉴定费960元（被告大连公司已预交），由被告大连鑫连鑫货物运输有限公司负担。
二审诉讼期间，当事人未提供新的证据。本院审理查明的事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。被上诉人刘开治、赵兴铭均为上诉人雇员，雇员刘开治在从事雇佣活动中遭受人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，上诉人作为雇主应当承担损害赔偿责任。一、主体问题，因被上诉人刘开治享有权利选择雇主或第三人承担赔偿责任，现被上诉人刘开治向上诉人主张权利于法有据，本案并非必要的共同诉讼，不应追加大连慧通运输公司为被告，故一审法院未遗漏主体。二、过错问题。上诉人主张刘开治自身存在过错，应承担相应责任，本院认为，上诉人作为雇主，雇佣雇员从事装卸工作，理应进行岗前安全教育培训，督促、检查安全防范措施的实施，上诉人未能提供证据证明已对雇员进行了安全教育并履行了安全防范注意义务，故上诉人要求其自身承担责任依据不足。至于赵兴铭是否存在过错，因赵兴铭亦系上诉人雇员，雇员在雇佣活动中致人损害，雇主亦应承担赔偿责任。三、鉴定问题。上诉人称大连博爱司法鉴定中心的鉴定意见依据第1929742号CT片未经质证不能作为鉴定依据，本院认为，被上诉人刘开治提供的1929742号CT片，系在医疗机构检查形成，上诉人认为来源不明，其未能提供反驳证据加以证明，本案经本院发回重审后，重新委托大连博爱司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定机构及鉴定人员均具有司法鉴定资质，鉴定机构结合被上诉人刘开治所提交的相关医疗资料进行分析并作出的鉴定意见，具有客观真实性，应予采信。
综上所述，大连鑫连鑫货物运输有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4758元（上诉人已预交），由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈姝丽
审判员 刘 杰
审判员 张 颖
二〇一七年五月五日
书记员 罗蔓兰