浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙杭刑初字第57号
公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
被告人沈兴芳。因涉嫌犯诈骗罪于2011年12月16日被刑事拘留，2012年1月13日变更为取保候审，2013年1月9日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人徐宁，浙江铁诚律师事务所律师。
浙江省杭州市人民检察院以杭检刑诉（2013）20号起诉书，指控被告人沈兴芳犯合同诈骗罪，于2013年2月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年3月26日依法开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派代理检察员鲍常兰及王盈盈出庭支持公诉，被告人沈兴芳及经本院通知由杭州市法律援助中心为被告人沈兴芳指派的辩护人徐宁到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省杭州市人民检察院指控：2008年下半年，被告人沈兴芳因承包工程经营不善和借用高利贷，拖欠巨额债务。2008年9月，被告人沈兴芳在明知无还款能力的情况下，以承接杭州瑞纺联合市场室内装修及幕墙工程项目需要资金为由，伪造了杭州之江市政建设有限公司的印章及该公司法人代表谢某的私章，以杭州之江市政建设有限公司作为担保方于2008年9月6日、10月3日、10月21日先后与被害人周某乙签订3份《借款协议》，并均在协议上加盖其伪造的印章，从被害人周某乙处骗取人民币126万元。
2008年10月，被告人沈兴芳与被害人高某乙商议，双方合作承接杭州瑞纺联合市场室内装修及幕墙工程项目，被害人高某乙表示同意，并于2008年11月18日以借款形式将人民币100万元交给被告人沈兴芳作为前期费用。2008年12月至2009年1月期间，被告人沈兴芳在明知已无法承接上述工程项目且已无还款能力的情况下，谎称该项目已中标且已交纳项目保证金，先后伪造了该项目工程佣金收条、《定向协议》、《中标通知书》，与被害人高某乙签订《承诺书》，分多次骗取被害人高某乙人民币200万元。
被告人沈兴芳将所得钱款用于归还先前高利借贷、后账还前账。至案发，造成被害人周某乙实际损失人民币26万元，造成被害人高某乙实际损失人民币185万元。
被告人沈兴芳为逃避催讨而潜逃藏匿。2011年12月16日，被告人沈兴芳在杭州市余杭区被公安机关抓获。
公诉机关为证实上列指控，当庭出举了：《定向协议》、《中标通知书》、《借条》等书证；证人谢某、韦某、吴某等人的证言；被害人周某乙、高某乙的陈述；印文检验鉴定书；被告人沈兴芳的供述等证据材料。据此，认为被告人沈兴芳之行为已构成合同诈骗罪，提请本院依法惩处。
被告人沈兴芳对起诉书指控其犯合同诈骗罪没有异议，唯辩称其向周某乙借款实际得款116万元，尚欠16万元；尚欠高某乙181万元。其辩护人以沈兴芳主观恶性不深、悔罪态度好、犯罪后果较轻等为由，请求对沈兴芳从轻判处。
经审理查明：被告人沈兴芳因承包工程经营不善和借用高利贷，至2008年下半年已拖欠巨额债务。被告人沈兴芳以承接中国轻纺城杭州瑞纺联合市场室内装修及幕墙工程（以下简称瑞纺市场工程）需要资金为由，采用提供虚假担保、虚构借款用途等手段，签订《借款协议》或出具《承诺书》，先后骗取被害人周某乙、高某乙共计人民币226万元，用于归还先前高利借贷、后账还前账等。案发后，被告人沈兴芳通过他人退还赃款15万元给被害人高某乙，造成被害人周某乙、高某乙实际损失共计人民币211万元。具体事实如下：
（一）2008年9月，被告人沈兴芳在明知无还款能力的情况下，伪造杭州之江市政建设有限公司的印章及该公司法人代表谢某的财务支票用章，于2008年9月6日、10月3日、10月21日先后与被害人周某乙签订3份《借款协议》，并在协议中担保方一栏均加盖其伪造的印章，从被害人周某乙处骗取人民币126万元。经催讨，被告人沈兴芳通过他人于2008年11月27日归还被害人周某乙人民币100万元，实际骗取并造成被害人损失人民币26万元。
上述事实有公诉机关出举并经庭审质证的下列证据证实：
1、被害人周某乙的陈述，证明2008年9月沈兴芳通过周敏认识其，称做下沙瑞纺城项目需要资金向其借款，其要求沈兴芳提供企业担保，双方于2008年9月6日签订60万元的《借款协议》，沈兴芳提供了盖好杭州之江市政建设有限公司和法人代表担保章的《借款协议》、营业执照复印件及法人代表身份证复印件，其扣除第一个月利息后通过现金和打款实际交付给沈兴芳54万元。此后2008年10月3日、10月21日其以同样形式实际交付沈兴芳72万元。2008年11月底，经其催讨，沈兴芳汇款至其建行账户100万元。因催讨余款不成，其于2010年10月将沈兴芳和担保人起诉至海宁人民法院，沈兴芳告知其担保章系伪造，承诺还款让其撤诉，其撤诉后联系不上沈兴芳等事实。
2、证人谢某证言，证明其系杭州之江市政建设有限公司的法定代表人，其公司及其个人从未给沈兴芳做过向周某乙借款的担保人，借款协议上公章和法定代表人章系伪造的等事实。
3、谢某提供杭州之江市政建设有限公司2010年前后使用的公章、谢某财务支票用章和法定代表人章样本，以备印文检验鉴定。
4、印文检验鉴定书，证实时间为“2008年9月6日”、“2008年10月3日”、“2008年10月21日”的《借款协议》上字样为“杭州之江市政建设有限公司”的印文与样本印文存在字符间距、笔画搭配等本质差异点，经鉴定为不同一；时间为“2008年10月21日”的《借款协议》上“谢某印”的印文与样本印文存在边框形态、字符间距等本质差异点，经鉴定为不同一。
5、杭州之江市政建设有限公司工商登记表，证实该公司法定代表人为谢某等基本情况。
6、《转账凭条》及《信息资料》，证明2008年11月27日韦某通过银行转账给周某乙100万元的事实。
7、从周某乙处调取的《借款协议》三份，证明沈兴芳于2008年9月6日、2008年10月3日、2008年10月21日分别向周某乙借款60万元、40万元、40万元，出具三份在担保方一栏中加盖“杭州之江市政建设有限公司”、“谢某印”印章的《借款协议》。《借款协议》中约定还款期限但未约定利息等事实。
8、被告人沈兴芳供述在案。其供认2008年9月认识周某乙，并以要做杭州瑞纺联合市场室内装修及幕墙工程项目需要资金为由，向周某乙借款。因周某乙要求其提供企业担保，其找人伪造杭州之江市政建设有限公司的公司章和谢某法定代表人章，在《借款协议》担保方一栏中盖章，于2008年9月6日、10月3日、10月21日先后三次向周某乙借款，共实际得款126万元，用于归还“阿飞”等人的高利贷。后于2008年11月底通过韦某将高某乙打给其的100万元归还给周某乙等事实。
上述证据经庭审质证无疑，且证据之间相互印证，本院予以确认。
（二）2008年10月，在被告人沈兴芳实际无资金能力的情况下，经被告人沈兴芳与被害人高某乙商议，双方共同出资承接瑞纺市场工程项目。同年11月10日，被告人沈兴芳与韦某签订居间合同，约定由韦某为沈兴芳介绍瑞纺市场工程项目，沈兴芳向韦某支付佣金800万元。被告人沈兴芳以需要前期费用为由，于同年11月18日向被害人高某乙借款人民币100万元交付韦某。2008年12月至2009年1月期间，被告人沈兴芳在明知已无法承接上述工程项目且已无还款能力的情况下，谎称已交纳部分佣金、该项目已中标尚需交纳项目保证金，先后伪造该项目工程佣金《收条》、《定向协议》、《中标通知书》，与被害人高某乙签订《承诺书》，分多次骗取被害人高某乙人民币共计200万元。经被害人高某乙催讨，并与被告人沈兴芳、韦某商议后，韦某于2009年5月20日代被告人沈兴芳归还被害人高某乙人民币100万元。被告人沈兴芳实际骗取人民币200万元。案发后，韦某于2011年4月21日代被告人沈兴芳归还被害人高某乙人民币15万元，造成被害人实际损失人民币185万元。被告人沈兴芳于2011年12月16日在杭州市余杭区被公安机关抓获。
上述事实有公诉机关出举并经庭审质证的下列证据证实：
1、接受刑事案件登记表，证实2011年3月20日接被害人高某乙报案后，公安机关对沈兴芳涉嫌合同诈骗立案侦查。
2、被害人高某乙的陈述，证明2008年10月沈兴芳通过高某甲称有中国轻纺城杭州瑞纺城联合市场室内装修及幕墙工程，只要给瑞纺城董事长吴某800万回扣即可承接，提出与其合作，但要求先行支付400万回扣，向其借150万。沈兴芳还带其看过现场工地。其于次日将100万元打给沈兴芳。两天后，沈兴芳拿来《定向协议》和收款人为韦某的350万元的《佣金收条》并称还差50万元。其担心投资款无法收回，故与沈兴芳口头约定名义上为借款，在借条上补写月息3.5，按季度付清，将50万元转账至沈兴芳个人账户。2009年1月，沈兴芳称已中标，并出示落款单位为杭州瑞纺联合投资有限公司的《中标通知书》，称中标单位秦皇岛渤海铝幕墙装饰工程公司和当时支付佣金的浙江天工装饰公司均是其挂靠单位，尚需1000万，其就多次以现金和转账方式给沈兴芳150万元。1月10日双方签订《承诺书》，沈兴芳承诺还款及还款方式。2009年2月下旬，因联系不到沈兴芳，经核查，其发现被骗。3月10日，沈兴芳承认伪造文书虚构工程诈骗其的事实，再次出具《承诺书》承诺于2009年4月底归还300万元。此后经其催讨，韦某向其归还100万元。案发后沈兴芳未给过其利息，2009年过年其曾借款给沈兴芳，后沈兴芳归还4万元，该笔钱款与此前工程款无关等事实。
3、证人韦某的证言，证明2008年4月底，沈兴芳因想承接瑞纺市场项目联系其接洽，其于2008年11月10日与沈兴芳签订居间合同，约定若工程承接成功，沈兴芳支付其800万元佣金先预支200万元。其找吴某洽谈过一次，吴某告知其需要装饰工程单位二级资质及1000万保证金才能参加投标，其将要求转告沈兴芳，但一直未落实。沈兴芳最初联系浙江天工装饰公司，后更换成秦皇岛渤海铝幕墙装饰工程公司，没有送过标书。11月20日，沈兴芳通过转账和现金给其190万元。11月27日，沈兴芳以朋友需要钱为由，其将100万元佣金从其建行卡转账给其朋友。12月23日，沈兴芳转账给其50万元。12月29日因沈兴芳需要用钱其打给沈兴芳15万元，这时其开始认为沈兴芳无实力承接该项目。2009年1月10日其明确告知沈兴芳已无法做瑞纺工程项目。2009年3月，沈兴芳告诉其原支付的佣金来源为借款，向其讨回，其与沈兴芳至高某乙处商谈，5月20日，其转账给高某乙100万元，后又退还给高某乙15万元等事实。
4、证人吴某的证言，证明其系杭州瑞纺联合投资有限公司董事长，于2007年认识韦某，当时韦某想参与瑞纺公司土建招标，但未成功。2008年底其公司室内装修和幕墙工程准备招标，其告知韦某工程量及中标后要交10%的保证金，期间韦某来洽谈过2次，韦某与沈兴芳及秦皇岛渤海铝幕墙装饰工程公司从未到其公司交过标书，韦、沈二人仅拿取过室内装修的招标报名表，并未实际参与招标，案涉相关《中标通知书》及《定向协议》虚假等事实。
5、证人周某甲的证言，证明其系杭州瑞纺联合投资有限公司工程部经理。2008年5月沈兴芳曾挂靠浙江建工集团投标其公司土建工程，后未中标。沈兴芳和韦某系合作关系。根据其公司工程备忘录记载，沈兴芳未提交过室内装修和幕墙工程的标书，项目中标单位亦非秦皇岛渤海铝幕墙装饰工程公司，案涉相关《中标通知书》及《定向协议》虚假等事实。
6、证人蒋某的证言，证明其系杭州瑞纺联合投资有限公司综合管理部经理，该公司公章由其负责保管，公章未遗失且无人偷盖等事实。
7、证人罗某的证言，证明2008年9月其曾借给沈兴芳115万元，由高某甲出具借条。后经其催讨，沈兴芳于2009年1月份归还其20万元，后又通过高某甲归还其15万元，2010年1-2月高某甲归还其80万元等事实。
8、证人高某甲的证言，证明其代沈兴芳向罗某借款，沈兴芳于2009年2月归还罗某20万元，3月归还15万元，4月归还17万元，其余欠款均由其归还罗某，沈兴芳尚欠其71万元。沈兴芳的钱用于赌博及还高利贷等事实。
9、证人蔡某、胡某的证言，证明沈兴芳于2008年下半年向蔡某借款150万元，后经催讨，沈兴芳于2008年12月左右陆续归还本金150万元的事实。
10、证人唐某的证言，证明沈兴芳曾于2008年10月向沈会国借款7万元，半个月后归还的事实。
11、证人封某的证言，证明其系浙江天工装饰工程有限公司董事长。2008年底沈兴芳联系其想挂靠其公司参与中国轻纺城杭州瑞纺联合市场室内装修和幕墙工程的招标，双方商谈过费用并看过现场。其公司制作了技术标书和商务标书并送至瑞纺市场，但仅是施工计划和简易报价。后因沈兴芳称已有别的单位接手，其公司未实际参与招标，沈兴芳也未挂靠其公司等事实。并有其提供的《施工投标文件》印证。
12、证人斯某的证言，证明其系中国化学工程第十二建设公司浙江分公司负责人。2005年沈兴芳与其公司一同承建中科院嘉兴技术转化一期工程。2008年下半年工程竣工验收后欠1000多万元材料债务，材料商起诉该公司，其让沈兴芳筹钱。沈兴芳告知其在筹备参与瑞纺城招标，如成功资金就能周转，其帮助联系符合资质的秦皇岛渤海铝幕墙装饰工程公司，对方同意使用资质但不同意沈兴芳挂靠。后沈兴芳称承接项目需要给瑞纺城老总回扣而向其借款，其公司借给沈兴芳50万元，并准备秦皇岛渤海铝幕墙装饰工程公司报名材料，但瑞纺城未接收该材料，也没有制作过标书。沈兴芳管理不善、挪用工程资金，2008年下半年从中科院项目中已无资金可拿，2011年1月工程结算后，尚有400万元亏损需要沈兴芳承担等事实。
13、中石化工建设有限公司出具的《关于沈兴芳嘉兴工程的款项收支情况报告》、《领款凭证》，证实沈兴芳于2008年12月23日领款50万元，并有韦某在证明人一栏中签名；该公司承建的中科院嘉兴应用技术与转化中心一期工程实际已支付工程款超出项目的最终审计结算款，该公司准备起诉沈兴芳挪用工程款等事实。
14、高某乙提供的《借条》、《领款凭证》，证实沈兴芳于2008年11月18日、12月3日、2009年1月10日共向高某乙借款300万元，约定月息3.5按季度付清。
15、高某乙提供的《收条》、《定向协议》、《中标通知书》，证明沈兴芳以上述材料向高某乙行骗。
16、高某乙提供的《承诺书》，证实沈兴芳于2009年1月10日、3月10日向高某乙承诺归还300万元借款等事实。
17、韦某提供的《居间合同》、《收据》、《承诺书》及银行凭证，证实沈兴芳与韦某于2008年11月10日约定中国轻纺城杭州瑞纺联合投资有限公司项目由韦某居间介绍，佣金为800万元。后沈兴芳于11月20日预付佣金190万元。韦某承诺若项目承接不成则全额退还佣金；沈兴芳承诺若不能按时支付居间费用余款导致项目承接失败则原支付佣金不再退回等事实。
18、韦某提供的《收条》、《收据》、《承诺书》及银行凭证，证实韦某于2008年11月27日、2009年3月10日分别退给沈兴芳佣金100万元、140万元；于2011年4月21日将退给沈兴芳的居间费用15万元支付给高某乙。沈兴芳承认伪造中标通知书向高某乙借款等事实。
19、韦某提供的《借条》及银行凭证，证实沈兴芳于2008年12月29日向韦某借款15万元的事实。
20、杭州瑞纺联合投资有限公司提供的《中标通知书》，证实中国轻纺城杭州瑞纺联合市场室内装修工程由浙江亚厦装饰股份有限公司中标；外墙干挂及幕墙工程由深圳远鹏装饰设计工程有限公司中标的事实。
21、杭州瑞纺联合投资有限公司提供的《中国轻纺城杭州瑞纺联合市场室内装修及幕墙工程招标文件》、《杭州瑞纺联合市场室内装饰建设工程招标文件发放表》、《杭州瑞纺联合市场部分室内装修工程投标文件接收表》、《杭州瑞纺联合市场幕墙工程招标文件发放表》，证实沈兴芳代表浙江天工装饰有限公司、韦某代表渤海铝幕墙装饰工程公司于2008年12月24日领走招标文件后，二人及所代表公司均未向杭州瑞纺联合投资有限公司提交标书的事实。《招标文件》中载明工程造价为1.8亿元，要求投标人同时具有建筑幕墙工程施工专业承包二级资质和建筑装饰装修工程施工专业承包一级资质，项目经理具有建筑工程一级注册建造师资质，中标后需提供合同履约保证金1000万元等事实。
22、杭州瑞纺联合投资有限公司出具的《关于韦某、沈兴芳与杭州瑞纺联合市场不存在项目工程合作的情况说明》，证实韦某与沈兴芳于2008年12月上旬至杭州瑞纺联合市场洽谈过承接瑞纺市场室内装修的项目工程事宜，但后仅领取过招标报名表，并未交回报名表等材料也未交纳保证金，视为自动放弃室内装修项目的招投标。
23、被告人沈兴芳的供述在案。其供认2008年10月，韦某告知其有杭州瑞纺联合市场室内装修及幕墙工程项目可以承接，但需要1000万元保证金和其他费用800万元以及装潢一级资质。其通过高某甲找到高某乙，称与高某乙合作，承诺给高某乙做4000万左右的工程量并带高某乙看现场，骗高某乙只要给吴某800万回扣就能拿到《定向协议》，高某乙遂汇款给其100万元，其将90万元连同向罗某借款100万元，合计190万元交给韦某。一周后，周某乙催其还钱，其向韦某借款100万元，由韦某通过建行打款给周。2008年12月初，其明知当时没有实力做该项目，迫于他人逼债，其伪造一张收款人为韦某、金额为350万元的《佣金收条》复印件和一份落款单位是杭州瑞纺联合市场有限公司的《定向协议》复印件，对高某乙谎称已向吴某亲戚韦某支付佣金350万元，骗取高某乙50万元，并在借条上补写月息3.5，按季度付清。其将该50万元用于归还“阿飞”借款。2008年12月底，其从嘉兴中科院工地借款50万元交给韦某作为保证金。又向韦某借款15万元用于归还“阿飞”。期间，其与韦某仅去瑞纺市场拿过室内装修的工程招标报名表。也没有实际挂靠浙江天工装饰有限公司和渤海铝幕墙装饰工程公司。后又迫于他人逼债，其对高某乙谎称瑞纺项目已经中标并伪造了《中标通知书》复印件，高某乙应其要求于2009年1月以现金和汇款形式给其150万元，其将80万元归还罗某借款，70万元归还“阿飞”借款。其在高某乙要求下签订承诺书作出虚假承诺。2009年4月底，高某乙向其催讨，其通过韦某汇款给高某乙100万元，韦某又退出车马费15万元给高某乙。其目前尚有外债本金700万元。2009年其还向高某乙有其他借款，后归还4万元等事实。
24、抓获经过，证明2011年12月16日，被告人沈兴芳经传唤接受调查并于同日被刑事拘留。
25、户籍证明，证明被告人沈兴芳的身份情况。
上述证据经庭审质证无疑，且证据之间相互印证，本院予以确认。
关于被告人沈兴芳对诈骗数额及实际损失额提出的异议。经查：（1）沈兴芳辩称从被害人周某乙处第三笔借款实际得款26万元，与周某乙陈述的借款金额、扣除利息额不符，且沈兴芳曾供称第三笔借款扣除利息后得款36万元，故可以认定沈兴芳向周某乙借款126万元。被告人沈兴芳经催讨于借款后一个多月即向被害人周某乙归还100万元，不能认定沈兴芳对该笔借款有非法占有的故意，其实际骗取周某乙并致周损失的数额应认定为26万元，故对相应指控予以纠正。（2）沈兴芳辩称还支付被害人高某乙本息计4万元，与高某乙陈述及沈兴芳本人曾供述该4万元系还其他借款不符，且无其他证据支持沈兴芳该辩解，故可以认定沈兴芳致高某乙实际损失185万元。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人沈兴芳以非法占有为目的，以承接工程项目需要资金为由，采用伪造印章、提供虚假担保签订借款协议以及伪造文书、虚构借款用途出具借条、承诺书等手段，先后骗取被害人周某乙、高某乙共计人民币226万元，主要用于归还个人先前债务，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，公诉机关对被告人沈兴芳所控罪名成立。鉴于案发后，被告人沈兴芳有一定退赃表现，减轻了被害人部分实际损失，可对其酌情从轻处罚。辩护人所提相关辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人沈兴芳犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币50万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月9日起至2026年6月11日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
二、责令被告人沈兴芳退赔其余违法所得，发还给被害人周某乙、高某乙。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 沈 励
人民陪审员 王笑峻
人民陪审员 朱丽华
二〇一三年四月十二日
书 记 员 丁 辉