.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）辽02民终5529号上诉人(原审被告):大连九华资产管理有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区汇利街80-10号。法定代表人:王立国，该公司经理。委托诉讼代理人:王洪岩，辽宁众义律师事务所律师。被上诉人(原审原告):曲阿新，女，1978年11月24日生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。上诉人大连九华资产管理有限公司（以下简称”九华公司”）因与被上诉人曲阿新合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人九华公司的委托诉讼代理人王洪岩，被上诉人曲阿新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九华公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回曲阿新的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院确定的案由错误。九华公司与曲阿新之间没有签订租赁合同，二者不存在租赁关系，故一审法院将本案案由确定为租赁合同纠纷不当。二、一审法院认定事实错误。8#楼裙楼消防验收的时间不是九华公司完成包括消防在内的公共区域的装修工程的时间。该消防验收是对8#楼裙楼的整体验收，而不是单独对走廊、楼梯间等公共区域的验收。大连市公安消防局出具的《建设工程消防验收意见书》记载，该消防验收是对整个8#楼裙楼，包括地上1-5层，装修面积8401.43平方米，该面积是包括曲阿新经营面积在内的所有地上1-5层的面积。由于包括曲阿新在内的多数业户在2015年11月8日前没有完成装修，导致消防验收无法完成。所以消防验收通过的时间并不是九华公司完成消防等装修工程的时间，更不能以消防验收通过的时间作为九华公司没有在规定时间内完成装修工程的证据。三、一审法院认定九华公司应向曲阿新支付10万元违约金证据不足。根据本案双方在承诺函中的约定，九华公司承担10万元赔偿款的前提条件有三个：1.九华公司没有在2015年11月8日前完成公共区域的装修；2.曲阿新在2015年11月8日前完成装修；3.曲阿新装修完成，并办理了营业执照和食品经营许可证，不能营业。这三方面应由曲阿新举证证明。但曲阿新庭审中没有提交上述证据。双方签订的《商品装修协议》中对曲阿新装修完毕的验收是有明确约定的，如果曲阿新完成装修，应会按约定办理相关验收手续并退还保证金，但曲阿新没有提交证据证实，说明曲阿新没有按时完成装修。一审判决在认定曲阿新没有完成装修的情况下，判令九华公司向曲阿新支付10万元的赔偿款证据不足。四、一审法院适用法律错误。九华公司与曲阿新之间不存在租赁合同关系，一审判决适用《中华人民共和国合同法》第二百一十二条属适用法律错误。曲阿新辩称，同意维持一审判决。九华公司无据证明8#群楼的消防验收是因曲阿新未完成装修所造成的，曲阿新对其装修完毕已完成举证义务。根据一审法院法院调取的《建设工程消防意见书》第四项”投入使用营业前，应依法申请消防安全检查”，证明截至2016年1月18日商场仍未能进行正常营业。曲阿新向一审法院起诉请求：被告九华公司给付赔偿款10万元；返还装修保证金10000元；本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年6月15日，案外人甲方（出租方）崔有忠与乙方（承租方）曲阿新签订商铺租赁合同一份，约定甲方同意将位于大连华南广场的红星国际商城8号楼3层17号，建筑面积为145.4平方米的商铺在合同期限内有偿交给乙方经营。此商铺经营范围仅限于餐饮项目，在合同期限内未征得甲方同意及核准之前，乙方不得擅自变更经营范围。关于租金支付方式，租赁期限为2015年7月18日至2020年7月17日，租期5年；租金按建筑面积每天每平方米4元计算，每月21810元；租金按季提前一个月交付，乙方应于合同签订当日将首季度租金交给甲方；租金递涨方式为2015年7月18日至2018年7月17日租金不变，2018年7月18日至2020年7月17日租金按首年标准租金的基础上每年5％递涨。原告于2015年6月12日与被告签订商铺装修协议一份，协议约定商铺面积145.4平方米，保证金10000元，须于签订合同时一次性付清。商户到管理中心办理申请装修进场手续，提出装修申请，审批后办理装修进场手续。装修完毕，商户到管理中心提出验收申请，管理中心登记备案，三日内组织各部门联合验收，各部门填写《装修竣工验收表》，不合格通知商户整改，直至验收合格；合格将《装修竣工验收表》交回管理中心，通知商户准备铺货、筹备开业，商户铺货后，进行开业验收；合格交表格到财务中心申请款项退还，不合格通知商户整改，再次验收，整改期限为5日，若二验收不合格，每逾期一日扣除装修保证金200元，直至验收合格。装修验收合格后，30天内财务部退还装修保证金，管理中心通知商户/施工单位前来领取。2015年10月8日，原、被告共同签订承诺函一份，内容为：”（一）我司（被告）承诺于2015年11月8日完成商场公共区域装修工程（包括水、电、公区供暖、空调、天棚、地面、排烟、消防、保安保洁、监控、未完成装修商铺的遮挡、电梯、网络、外立面清洗、处理外墙面漏水问题、在试营业前协调商户办理工商执照），到达已完成商铺装修的商户试营业条件。如我单位违反上述承诺，影响商户试营业，将予以每家租户10万元赔偿款，赔偿款于2015年12月8日前以现金形式付清。（二）若商户未能在2015年11月8日前完成商铺装修并试营业，公司将收回商铺。未完成商铺装修商户不得拆除商铺已装修部分，已装修部分所有权归大连九华资产管理有限公司。（三）试营业期间不收取租金，试营业时间为2015年11月8日，正式开业时间待双方商议后决定。”原告于该承诺函中签字确认，被告于该承诺函中盖章确认。2015年6月1日，案外人陈松开与原告签订《住宅室内装饰装修施工合同》，对原告所承租的案涉商铺进行装修，2015年7月5日竣工验收并交付原告。2016年1月11日，大连市公证处作出（2016）大证民字第410号公证书，该公证所涉及的内容包含了对被告九华公司所管理的案涉商场的装修情况、相关设施、人员配备、现场情况进行的现场拍照和摄像等内容。原告申请一审法院调取的大连市公安消防局作出的大公消验字（2016）第0026号建设工程消防验收意见书记载，被告申报的家居大世界一期8号楼裙楼装修建设工程进行了消防验收，经审查资料及现场检查测试，意见为综合评定该工程消防验收合格，对建筑消防设施应当定期维护保养，保证完整有效......。该意见书于2016年1月18日作出。一审法院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。从原、被告签订的承诺函来看，被告负责商场公共区域装修工程，包括水、电、公区供暖、空调、天棚、地面、排烟、消防等。建设工程消防验收意见书于2016年1月18日做出，案涉商城于2016年1月18日经消防部门整体验收合格。故依据案涉承诺函的约定，被告违反了其应于2015年11月8日前完成包括消防在内的公共区域的装修工程的义务，即被告的违约事实确实存在。鉴于被告与原告签订的案涉承诺函记载”如我单位（被告）违反上述承诺，影响商户试营业，将予以每家租户10万元赔偿款”。该承诺函系关于原、被告存在违约事实时各自所应承担的违约责任的约定，是双方真实意思表示，应当按约履行。对于10万元款项的性质，应当认定为违约金，故对于原告请求的判令被告给付10万元违约金的诉请，一审法院依法予以支持。关于原告主张的要求被告退还10000元装修保证金一节，根据原、被告签订的商铺装修协议的约定，装修完毕后，商户到管理中心提出验收申请，管理中心登记备案，三日内组织各部门联合验收，各部门填写《装修竣工验收表》。装修验收合格后，30天内财务部退还装修保证金，管理中心通知商户施工单位凭票据前来领取。由此可见，退还装修保证金需履行相应的程序和手续。原告提交的证据材料不足以证明原告已完成退还保证金的相应流程，因此原告要求被告退还装修保证金10000元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条、第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告大连九华资产管理有限公司于判决生效之日起10日内给付原告曲阿新违约金10万元；二、驳回原告曲阿新其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2500元，其他诉讼费50元，合计人民币2550元，由原告承担200元，被告大连九华资产管理有限公司承担2350元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的”2015年6月1日，案外人陈松开与原告签订《住宅室内装饰装修施工合同》，对原告所承租的案涉商铺进行装修，2015年7月5日竣工验收并交付原告。”系一审法院依据曲阿新提供的《住宅室内装饰装修施工合同》及两张收款收据认定的事实。对此，本院认为，《住宅室内装饰装修施工合同》及两张收款收据系在一审法院重新审理后提交的证据。在此前的二审庭审中，曲阿新的委托诉讼代理人明确表示没有证据证明其在2015年7月已经装修完毕案涉商铺，此次提交的上述证据与此前的陈述存在矛盾。而且，《住宅室内装饰装修施工合同》加盖的印章是”大连壹家人装饰工程有限公司”的财务专用章，而非签订合同惯用的公司印章或合同专用章；该施工合同载明的开工时间是”2015年6月1日”，而曲阿新二审中称其向九华公司交付装修保证金后才开始装修，装修保证金的交付时间是2015年6月12日，即合同约定的开工时间与曲阿新认可的装修开始时间不一致；两张收款收据显示的是”第三联收款单位记账依据”，而非付款单位应当持有的付款凭证，两份收据的编号是连续编号（No0086511、No0086510），显示交款时间在先的收据（2015年6月1日金额78500元）编号在后（No0086511），交款时间在后的收据（2015年7月5日金额117586元）编号在前（No0086510），这与正常的交易习惯不符。据此分析，《住宅室内装饰装修施工合同》及两份收款收据载明的内容，本院不予确认。基于此，一审法院认定的”2015年6月1日，案外人陈松开与原告签订《住宅室内装饰装修施工合同》，对原告所承租的案涉商铺进行装修，2015年7月5日竣工验收并交付原告。”，本院不予认定。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院补充查明：大连市公证处根据曲阿新的申请，对案涉大连红星国际广场内现状进行了拍照和摄像，并形成了（2016）大政民字第410号公证书，其所附照片和光盘显示：大连市甘井子区公安消防大队2015年12月16对该商场内的店铺张贴封条、尚未完成装修商铺的遮挡不全、部分位置无消火栓或消火栓中无灭火器、现场脏乱，部分区域天棚上的洞口未遮挡、扶梯未运行等。本院认为，曲阿新与九华公司并非租赁合同关系，双方之间的纠纷基于二者签订的承诺函而产生，而承诺函不属于《中华人民共和国合同法》分则和其他法律规定明文规定的合同类型，故本案案由应当确定为合同纠纷。一审法院将本案案由确定为租赁合同纠纷不当，本院予以纠正。双方当事人对于2015年10月8日的承诺函约定，九华公司未在2015年11月8日完成商场公共区域装修以达到试营业条件，则向每名租户赔偿10万元的内容没有异议，现双方争议焦点为九华公司是否在2015年11月8日前完成商场公共区域装修。对此，本院认为，（2016）大政民字第410号公证书虽是大连市公证处根据曲阿新的申请作出，但该公证书及所附光盘所载内容是公证人员对包括案涉房屋在内的整个商场当时情况的客观记录。根据该公证书及所附照片、光盘内容显示，至2016年1月8日案涉商场仍存在未完成装修商铺的遮挡不全、部分位置无消火栓或消火栓中无灭火器、现场脏乱，部分区域天棚上的洞口未遮挡、扶梯未运行以及消防存在问题等情形。而双方签订的承诺函约定，九华公司对商场公共区域的装修工程包括天棚、地面、消防、保安保洁、未完成装修商铺的遮挡、电梯等工程项目，而上述现场状况所展现的问题显示九华公司应履行的案涉商场公共区域装修工程内容直至2016年1月8日仍未完成，不具备一般民众所能接受的营业环境和试营业条件。依据承诺函的约定，九华公司理应向曲阿新赔偿10万元。至于九华公司一审提供的大连增值税专用发票（购买空调设备）、2015年至2016年度采暖费发票、清洗费发票，系九华公司购买有关设备设施或缴纳有关费用的凭证，这些设备或者费用是否用于案涉商场，空调设备是否实际投入使用，这些证据并不能证实；而其提供的甘井子区牟传仁饭庄营业执照及餐饮结算单，反映的亦是牟川仁饭庄的营业状况，不能证明商场公共区域的装修情况。而且，九华公司二审中认可案涉商场内的扶梯没有运行。综上分析，九华公司以上述证据证明其已于2015年11月8日前完成了商场公共区域装修达到试营业条件，证据不足，本院不予采纳。关于九华公司提出包含曲阿新在内的多数业户未完成装修，导致整个商场无法正常营业及未能完成消防验收的上诉意见，本院认为，双方签订的承诺函对九华公司和曲阿新于2015年11月8日完成各自装修义务的违约责任作出不同约定，该约定清楚明确。即九华公司未在2015年11月8日完成商场公共区域装修工程，则向每家租户支付10万元赔偿款；若商户未能在2015年11月8日前完成商铺装修并试营业，公司将收回商铺。现有证据不能证明九华公司已依约完成了己方的装修义务，其亦未能提供证据证明因曲阿新原因导致其未能完成商场公共区域的装修义务。故九华公司以此为由拒付10万元赔偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于九华公司提出一审法院适用法律错误一节，本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十二条系租赁合同概念的条款规定，九华公司与曲阿新之间并非租赁合同关系，九华公司系基于其与曲阿新签订的承诺函的约定而向曲阿新支付的赔偿金，本案并不适用《中华人民共和国合同法》第二百一十二条，一审法院适用该条款确有不当，本院予以纠正。综上所述，九华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2350元，由大连九华资产管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长侯学枝审判员刘冬艳代理审判员王鹏程二〇一七年九月二十日书记员（代）邹洋