广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河中法民二终字第71号
上诉人（原审原告、反诉被告）：河源市东南基础工程有限公司。住所地：河源市华达街静逸居A区内****号。
法定代表人：梁在钱，总经理。
委托代理人：李炳良，该公司经理。
委托代理人：黄石贱，广东鸣智律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：和平县东江房地产开发有限公司。住所地：和平县阳明镇福和大道润隆居*栋**层*单元。
法定代表人：骆晓红，经理。
委托代理人：朱小红、洪义，广东正显律师事务所律师。
上诉人河源市东南基础工程有限公�（以下简称东南公司）与上诉人和平县东江房地产开发有限公司（以下简称东江公司）建设工程施工合同纠纷一案，东南公司、东江公司均不服广东省和平县人民法院（2013）河和法民二初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年9月29日，东江公司（甲方）与东南公司（乙方）签订一份《旋挖桩施工合同》，合同约定：工程名称：东江雅苑。工程地点：和平县兴隆坝平安大道与滨河大道交叉处。工程量：工程旋孔桩共5l8根，其中1.2米共221根，1.4米249根，1.6米48根，桩长约8-10米，灌注砼量约6000立方（按实际方量结算），总金额约元。工程分包形式：采用包工不包料、包质量、包安全的形式分包。工程工期：2011年10月18日开始施工，并开始计算工期。工程合同期为40天（如�不可抗力的因素停工，工期顺延），允许在45天内必须确保完成，乙方延期完成工程，第46天开始每天罚工程进度违约金每天5万元正，第51天起，每天罚工程进度违约金10万元正，直至工程结束。工程造价：双方同意工程单价为人民币360元每立方，另加渣土清理费每立方lO元（甲方提供渣土堆放场地），按实际完成工程量计算（以施工验收记录为准），计算方法为：施工自然地面乘以工程验收孔深（不含超出甲方设计孔深混凝土土方量），工程造价结算方法为工程量乘以工程单价。付款方式：乙方全部机械进场，主要技术及相关人员己到位，甲方预付给乙方进场准备资金20万元。甲方根据乙方进度支付进度款，按每完成5天实际工程量支付给乙方70%进度款（包含预付款在内，如因甲方不及时支付进度款，乙方有权单方停工，由此产生的停工、窝工费由甲方负责，工期顺�）。全部工程完工后甲方支付工程总额的85%给乙方，工程验收合格后，甲方一星期内全额付清工程款给乙方。……乙方按照设计要求，规范进行施工，保证工程质量合格，力争创优，由乙方原因造成工程质量不合格，一切责任由乙方负责，并赔偿由此造成对甲方的一切经济损失。……乙方应认真、真实、准确做好施工的原始记录报表，认真考虑甲方建议，服从甲方合理的指挥协调，有组织地进行施工。协助甲方做好工程施工过程中的现场签证及施工验收签证工作……。2011年10月18日东江公司（甲方）与东南公司（乙方）又签订了一份《旋挖桩施工合同补充协议》，双方约定：因东江雅苑项目现场工地需要进行挖出平均l.6米高的土方，再进行旋挖桩。为减轻旋挖桩施工难度，以旋挖桩施工合同为基础，经双方协商一致，达成如下协议，双方共同遵守执行。第一条、甲方先待乙方完成旋挖桩工程后再进行开挖土方。第二条、按实际算出的总方量减去1167立方米为计算旋挖桩的工程量。第三条、甲方在乙方完成全部工程后一次性补偿人民币壹拾万元给乙方。第四条、其他事项按《旋挖桩施工合同》执行。第五条、本协议一式二份，甲乙双方各执一份，具同等法津效力，自双方代表签名加盖公章后生效。合同签订后，东南公司于2011年10月18日开始进场施工。工程完工后，河源市建设工程质量安全检测站受东江公司委托，于2012年3月26日至2012年8月8日，对东南公司施工的C1、C2、B3、A1、A2栋的部分基桩进行质量抽检和复检，并出具检测报告。抽检发现部分基桩存在质量问题，不满足设计要求。为此，东南公司于2012年7月26日前对检测出有问题基桩进行补强，后经复检全部合格。工程已经由东江公司进行使用。尔后，东南公司编制了《和平东江雅苑桩基工程竣工报告》，该报告二.11.显示“于2012年3月26日全部完成本工程桩基523根（含人工挖孔桩27根）”。附《施工天数明细表》载明：本工程于2011年10月18日试桩开工，至2012年2月17日结束共计120天（不含人工挖孔），其中窝工及春节放假59天，实际施工用时61天（含其中因桩深度原因应顺延工期18天），具体窝工日期，下雨15天：2011年11月8、9、10、18、28日，12月20、21日，2012年1月12、13、14、15日，2月4、5、6日；无砼5天：2011年12月2、13日，2012年1月5、6、7日；停电3天：2011年11月27、28日，2012年2月10日；下有孤石试挖27根6天；超前钻期间半停工状态8天：2011年10月22日至同年11月6日；春节放假20天：2012年1月16日至同年2月4日；机械故障2天：2011年12月22、23日。其中该明细表中载明的2011年11月28日、2012年2月4日下雨与2011年11月28日停电和2012年2月4日春节放假日期重叠。�于本工程合同约定是每根桩8—10米工期为45天，而实际深度是平均每根14米，工程量超出预期40%，因此工期应顺延18天，加上原计划工期45天共计63天。2012年8月16日东南公司出具《对账清单》一份给东江公司，东江公司方代表予以签名确认，该对账清单显示，总工程款额3609942元，东江公司已付2913723.50元，东南公司未收款696218.50元。此外，东南公司委托东江公司代付以下款项：1、河源市旭辉劳务公司抽芯劳务费185233.50元。2、和平县质检站桩基检测费89451元。3、黄日新运余泥费用100490元。4、和平县永强混凝土公司原料费14080元。5、聂华福材料和人工费81785元。其中1、3项已计入上述对账清单中。2012年11月27日东南公司又出具一份2011年10月18日至2012年3月18日止《结算清单》给东江公司，该结算清单显示，工程款额3609942元，孤石爆破费41000元，空灌补助费用100000元，总工程�额3750942元；东江公司已付3099039.50元（其中东江公司代付的和平县质检站桩基检测费89451元、和平县永强混凝土公司原料费14080元、聂华福材料和人工费81785元在上述对账清单中未计入，计入此结算清单）；东南公司未收款651902.50元。2013年春节前，东南公司的部分工人到县政府有关部门上访，在县政府有关部门协调和要求下，东江公司于2013年2月5日再支付400000元给东南公司。至此东江公司支付给东南公司工程款共计3499039.50元，对比仍欠付工程款251902.50元（3750942元-3499039.50元）。之后，双方就欠付工程款的支付和违约等问题发生纠纷。为此，东南公司提起民事诉讼，东江公司则提起反诉。
另查，东南公司的经营范围：承接土木基础工程、打桩。东江公司的经营范围：房地产开发、经营。资质等级四级。
原审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，东南公司与东江公司签订的《旋挖桩施工合同》和《旋挖桩施工合同补充协议》，主体适格，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为有效。本案双方争议的焦点应为：1、东南公司主张东江公司应支付其工程款296218.50元及利息应否得到支持的问题。2、东江公司主张东南公司应支付其违约金1650000元应否得到支持的问题。
1、关于东南公司主张东江公司应支付其工程款296218.50元及利息应否得到支持的问题。双方对于东南公司制作的《对账清单》和《结算清单》两份证据真实性均无异议。结算时间为2012年8月16日的《对账清单》显示东南公司总工程款额3609942元，东江公司已付2913723.50元，未付款696218.50元。而结算时间为2012年11月27日的《结算清单》显示的总工程款额是3750942元，是在原来的工程款额3609942元的基础上增加孤石爆破费41000元和空灌补助费用100000元两笔款项，对此东�公司并无异议；东江公司已付款项3099039.50元，是在原已付2913723.50元基础上，增加东江公司代东南公司支付给和平县质检站桩基检测费89451元和永强混凝土公司原料费14080元及聂华福材料人工费81785元三笔款项，对于增加的三笔款项东南公司亦无异议；东江公司未付款651902.50元。虽然《结算清单》中东江公司没有确认签名，但东江公司予以认可，且数目能够对应。故应采信时间在后的《结算清单》所确认的东江公司欠付工程款651902.50元的数额。减去后来东江公司支付的400000元，东江公司实际仍欠付东南公司工程款251902.50元。其次东南公司主张欠款利息问题。因双方订立的《旋挖桩施工合同》对此没有约定，且东江公司欠付工程款是因为双方对施工工程产生纠纷，在纠纷中东南公司亦存在一定过错，故利息不予支持。因此，东南公司主张东江公司应支付其工程款296218.50元及利息请求，部分予以支持。
2、关于东江公司主张东南公司应支付其违约金1650000元应否得到支持的问题。双方签订的《旋挖桩施工合同》约定，“工程工期从2011年10月18日开始计算。工程合同期为40天，（如遇不可抗力的因素停工，工期顺延），允许在45天内必须确保完成……”涉案工程从2011年10月18日如期开工，对于工程竣工验收时间及交付使用时间，东南公司、东江公司双方都未能提供相关证据证实，也未能提供其他证据佐证。因此，东南公司编制的《和平东江雅苑桩基工程竣工报告》中写明的2012年2月17日完工日期，可以认定为工程完工日期，施工天数共计123天，扣除下雨、无砼及春节放假等原因窝工的天数57天（东南公司主张是59天，扣除下雨、停电、春节放假重叠的二天），东南公司实际施工天数为66天，减去合同约定的工期45天和因增加工程量而顺延的�期18天，东南公司逾期3天完工，东南公司应按合同的约定支付违约金。至于东江公司主张的东南公司至少逾期33天完成承包工程及造成其向承包主体工程方巨额赔偿的意见，因东江公司均未能提供充分证据证明，且在工程未经竣工验收的情况下已经使用东南公司完成的桩基工程，双方并就工程进行了结算，故不予采纳。根据双方签订的《旋挖桩施工合同》“……乙方延期完成工程，第46天开始每天罚工程进度违约金每天5万元正，第51天起，每天罚工程进度违约金10万元正，直至工程结束”的约定，东南公司应当支付东江公司工程进度违约金共计150000元。因此，东江公司主张的东南公司应支付其违约金1650000元的请求，部分予以支持。
综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第�百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十一条的规定，原审法院于2014年4月1日判决如下：一、东江公司应于判决发生法律效力之日起十日内给付东南公司工程欠款251902.50元；二、东南公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付东江公司工程进度违约金150000元；三、驳回东南公司其他诉讼请求；四、驳回东江公司的其他反诉请求。案件受理费5700元和反诉费9500元共计15200元，由东南公司负担2200元，由东江公司负担13000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人东南公司不服原审判决，上诉称：1、东南公司施工过程中因地质原因增加了工程量，相应也增加了工程款，因此也延长了工期。工程已经竣工验收，东南公司没有违约，没有给东江公司造成损失，原审判决东南公司承担15万元违约金不合理。2、东江公司应当支持迟延支付工程款的利息，从东江公司2013年2月5日最后一次付40万元的第二天开始计，按人民银行结算利息8.7%计付，即251902.50元×8.7%×付清款之日的天数。东南公司请求判决撤销原审判决第二、三项。东江公司负担一、二审诉讼费。
上诉人东江公司不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定2012年2月17日为工程竣工时间与竣工报告不相符。《和平东江雅苑桩基工程竣工报告》明确载明于2012年3月26日全部完成本工程桩基523根（含人工挖孔桩27根）。应以竣工验收合格之日为竣工日期。二、原审认定东南公司的实际施工天数为66天没有事实和法律依据。假设工程在2012年3月26日已经全部竣工并验收合格，工程施工日期也已长达160天。加上后来因东南公司的桩基质量问题导致工程翻修补强所�误的时间实际已经远远超过160天。其次，原审法院仅根据东南公司单方编制的《施工天数明细表》的内容就认可东南公司的窝工时间为57天，并认定该期间可以免除东南公司的违约责任是错误的。根据双方的约定，如遇到不可抗力的因素停工工期顺延，否则工程必须在45天内完成。《施工天数明细表》中列明的下雨、无砼等情形均不属于不可抗力的情形。对于下雨窝工的时间，东南公司未提供气象局的报告证明其所列明的15天时间确属下雨的时间，且打桩作业除非大雨或暴雨，否则是可以施工的时间。下有孤石试挖时间，按照合同约定及惯例，应包含在工期里面。春节放假时间显然不属于不可抗力因素，且法定节假日只有7天，原审法院认定20天均属于免责时间没有任何事实依据。机械故障窝工时间属于东南公司原因造成，不能算作工期顺延的理由。由此可见，东南公司实际施工时间远远不止66天，加上因质量问题进行的翻修补强等原因，工程自开工至验收合格时间长达200多天，原审法院认定东南公司实际施工天数仅为66天与事实不符。三、原审法院认定因增加工程量而顺延的工期为18天与客观情况不符。原审法院按照东南公司的陈述认定桩深平均每根14米，但东南公司并未提供证据证明，且根据河源市建设工程质量安全检测站作出的七份检测报告显示，施工的平均桩长仅为11.56米，仅超出合同约定的桩长1.56米。即使该工期需要顺延，也只能顺延7天，而非18天。综上所述，东南公司严重违反了双方合同的约定，延误了工期达数月之久，同时因为工程存在质量问题反复翻修及补强，导致东江公司主体工程的施工受到了严重的影响，并导致东江公司对承包主体工程方违约，造成了东江公司巨大的经济损失。根据双方合同的约定及有关�律规定，东南公司应依法依约向东江公司承担违约责任。东江公司请求判决：1、撤销原判决第二、四项；2、东南公司支付东江公司违约金165万元。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，东江公司与东南公司签订的《旋挖桩施工合同》和《旋挖桩施工合同补充协议》是双方真实意思表示，合同双方主体适格，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效。合同当事人应当按照合同约定，全面履行合同义务。本案双方争执的焦点是：1、东南公司要求东江公司支付的工程款利息是否合理合法；2、东南公司是否有违约行为，如违约应如何承担违约责任。本院作如下评析：
1、东南公司要求东江公司支付的工程款利息是否合理合法。东江公司对其拖欠东南公司工程款251902.5元无异议，本院予以确认。东江公司应当支付东南�司工程款，并应负担欠付利息。双方没有约定工程款的欠付利息，东南公司计算利息方式（251902.50元×8.7%×付清款之日的天数）缺乏事实依据，应按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计息。双方签订的合同约定工程款应在工程验收合格后一星期内付清，2012年8月10日东南公司的工程复检合格，利息应从2012年8月17日起计算。
2、东南公司是否有违约行为，如违约应如何承担违约责任。
关于东南公司违约问题。东南公司主张施工时间为2011年10月18日至2012年2月17日（不含人工挖孔），并提交了《施工天数明细表》，主张施工期间合理窝工时间为57天（2011年11月28日重叠的一天计停电，2012年2月4日重叠的一天计春节放假）。对于《施工天数明细表》，本院认为其中两天机械故障为东南公司自身原因；春节放假20天过长，据和平县住房和城乡规划建设局意见，春节通常习惯为10-15天假期；下雨13天，东南公司并未提交相应的气象资料予以证实。工程竣工后，因工程质量问题，东南公司又再进行了基桩补强，至2012年7月26日才完工，2012年8月10日经复检合格。据此，东南公司主张的合理窝工期20天缺乏事实依据，本院不予采信。东南公司逾期完工已构成了违约。
关于东南公司的违约责任问题。双方约定工程工期自2011年10月18日起计算，45天内竣工，第46天开始每天处罚进度违约金5万元，第51天起每天处罚进度违约金10万元。如违约金按照合同约定的计算方法计算，违约金将远远超过本案合同总价款3750942元。鉴于本案工程性质，东南公司履行合同情况、工程利润及主观过错程度，加之东江公司也没有提供证据证实因东南公司延误工期违约造成了实际损失等客观因素，根据《中华人民共和国》第二款关于“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”的规定，本院根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，本案不能按当事人合同约定计算违约金，酌情确定违约金7万元为宜。
综上，东南公司部分上诉理由成立，本院予以支持。东江公司没有履行支付工程款的义务，应支付东南公司欠付利息。东南公司延期完工，应当承担相应的违约责任。东江公司上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，驳回东南公司工程款欠息请求不当，确认违约金过高，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持广东省和平县人民法院（2013）河和法民二初字第26号民事判决第四项及诉讼费负担部分；
二、撤销广东省和平县人民法院（2013）河和法民二初字第26号民事判决第三项；
三、变更广东省和平县人民法院（2013）河和法民二初字第26号民事判决第一项为：和平县东江房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付河源市东南基础工程有限公司欠付工程款251902.50元及利息（利息计算方法：从2012年8月17日起以251902.50元为基数按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至付清款之日止）；
四、变更广东省和平县人民法院（2013）河和法民二初字第26号民事判决第二项为：河源市东南基础工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付和平县东江房地产开发有限公司违约金7万元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费12800元，由上诉人和平县东江房地产开发有限公司负担10500元，由上诉人河源市东南基础工程有限公司负担2300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹建忠
审 判 员 张振华
代理审判员 李 翀
二〇一四年十月十六日
书 记 员 黄纯花