四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宜刑终字第275号
原公诉机关四川省高县人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖绍兵，男，1971年5月20日出生于四川�长宁县，汉族，初中文化，无业。因犯盗窃罪于1992年8月31日被四川省长宁县人民法院判处有期徒刑五年，于1997年6月20日刑满释放。因本案于2015年1月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于高县看守所。
辩护人孟淑蓉，四川竹都律师事务所律师。
四川省高县人民法院审理四川省高县人民检察院指控原审被告人廖绍兵犯贩卖毒品罪一案，于二〇一五年六月二十四日作出（2015）宜高刑初字第104号刑事判决。原审被告人廖绍兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，合议庭应上诉人廖绍兵及其辩护人申请，启动了非法证据排除程序。四川省宜宾市人民检察院指派检察员王佳出庭履行职务，上诉人（原审被告人）廖绍兵及其辩护人孟淑蓉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认�，2014年11月以来，被告人廖绍兵以贩养吸，二次来到高县庆符镇东升家园小区廉租房1栋5楼4号张某某的住处向张某某贩卖甲基苯丙胺。2015年1月8日15时许，被告人廖绍兵驾驶其向唐某某租用的小车，与郑某某来到高县庆符镇东升家园小区，廖绍兵将该车停放于张某某住处楼下，郑某某留在车内，廖绍兵再次到张某某住处向张某某贩卖甲基苯丙胺时，被民警当场抓获。民警从被告人廖绍兵的右侧裤包内查获红色甲基苯丙胺片剂疑似物两粒，净重0.21克；从小车驾驶室车门内查获甲基苯丙胺疑似物1包，净重48.47克。随后，民警又赶赴被告人廖绍兵在长宁县长宁镇安宁路下粮站廉租房一单元301室的家中，从其家中卧室的东面窗台上查获甲基苯丙胺疑似物1包，净重13克。经宜宾市公安局物证鉴定所鉴定，从上述甲基苯丙胺片剂疑似物及甲基苯丙胺疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实的证据有：1.受案登记表、案件来源说明、立案决定书，公安机关情况说明。2.搜查、勘验、检查笔录。3.鉴定意见。4.证人郑某某、张某某、周某某、唐某某的证言。5.公安机关讯问时同步录音录像光盘。6.样本提取笔录、检测意见书。7.行驶证、驾驶证。8.刑事判决书、释放证明书。9.户籍信息资料等。
原判认为，被告人廖绍兵明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖的行为，已构成贩卖毒品罪。廖绍兵以贩卖为目的，持有毒品，系贩毒人员，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品。被告人廖绍兵贩卖甲基苯丙胺五十克以上，且有犯罪前科，应酌情从重处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项的规定，判决：被告人廖绍兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产一万元。
上诉人廖绍兵及其辩护人提出：1.廖绍兵到高县找张某某不是贩毒，而是收债。2.小车内查获的甲基苯丙胺不能确定为廖绍兵所有。3.廖绍兵家中所查获的13克甲基苯丙胺仅为自食，应构成非法持有毒品罪。4.廖绍兵在公安机关遭受刑讯逼供，其在侦查机关所作供述应予排除，现场指认车内查获毒品的照片系事后补拍应予排除。
检察机关认为，廖绍兵贩卖毒品的事实清楚，应予认定。
经审理查明：
2014年11月的一天凌晨，原审被告人廖绍兵来到高县庆符镇东升家园小区廉租房1栋5楼4号张某某的住处，当着吸毒人员周某某的面，以赊销的方式向张某某贩卖了甲基苯丙胺。
2015年1月7日，张某某涉嫌贩卖毒品被公安机关抓获后，表示愿意配合公安机关抓获上家，藉此立功。2015年1月8日10时许，张某某在公安机关控制下按公安机关的要求向原审被告人廖绍兵拨打电话，提出要购买50克冰毒。当日15时许，原审被告人廖绍兵驾驶其向唐某某租用的小车，与郑某某来到高县庆符镇东升家园小区，廖绍兵将该车停放于张某某住处楼下，郑某某留在车内。廖绍兵进入张某某家中后，民警当场将其抓获，并从廖绍兵的右侧裤包内查获红色甲基苯丙胺片剂疑似物两粒；从小车驾驶室车门内查获甲基苯丙胺晶体疑似物1包。后经称重，甲基苯丙胺片剂疑似物净重0.21克，甲基苯丙胺晶体疑似物净重48.47克。
2015年1月8日22时许，民警赶赴原审被告人廖绍兵在长宁县长宁镇安宁路下粮站廉租房一单元301室的家中，从其家中卧室的东面窗台上查获甲基苯丙胺晶体疑似物1包，经当面称重，该包晶体疑似物净重13克。后经宜宾市公安局物证鉴定所鉴定，从上述甲基苯丙胺片剂疑似物及甲基苯�胺疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实，有经一审已质证和二审补充质证的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书，案件来源说明，公安机关归案说明，证实本案系公安机关抓获贩毒人员张某某后，2015年1月8日上午，张某某在民警控制下，向其毒品上家廖绍兵拨打电话，提出要购买50克冰毒，当日下午，廖绍兵携毒前来交易时，公安机关当场将其抓获，并在其驾驶的车内查获大量毒品致案发。
2.搜查、勘验、检查笔录，提取笔录、扣押物品清单，证实2015年1月8日15时许，民警在高县庆符镇东升家园1栋5楼4号张某某家中抓获廖绍兵并从其右裤包内缴获甲基苯丙胺片剂疑似物2粒，经称重，净重0.21克；随后从廖绍兵停放于张某某楼下的别克轿车车内左前门门包处缴获用白色透明塑料袋密封的晶体状甲基苯丙胺疑似物1包，经称重，净重48.47克；当日22时许，民警从廖绍兵位于长宁县长宁镇安宁路下粮站廉租房一单元301号住宅内，廖绍兵卧室的东面窗台上查获用白色透明塑料袋包装的晶体状甲基苯丙胺疑似物1包，经当场称重，净重13克。公安机关将上述毒品疑似物予以扣押。
3.（川）公（宜）鉴（化）字（2015）35号理化检验意见书及鉴定意见通知书，证实鉴定机构从委托送检的0.21克红色片状物、48.47克白色晶体状物、13克白色晶体状物中抽样检验。经鉴定，抽样送检的红色片状物及两份白色晶体状物样品中均检出甲基苯丙胺成分，该鉴定意见已依法告知上诉人廖绍兵。
4.尿样提取笔录、尿样毒品检测意见书，证实廖绍兵、郑某某经甲基苯丙胺类毒品尿液检测呈阳性。
5.行驶证、驾驶证，证实别克小轿车车主为唐某某。
6.长宁县长宁镇新农贸市场处监控视频，证实2015年1月8日13时许，一辆黑色轿车驶来长宁县长宁镇新农贸市场门口，廖绍兵与该车驾驶员简单交谈后，廖绍兵驾驶该车离开。
7.证人证言。
（1）证人郑某某的证言，证实他是吸毒人员，其吸食的毒品系廖绍兵免费提供的。2015年1月8日13时许，廖绍兵打电话喊他出去收账，之后廖绍兵开着租来的一辆黑色别克车搭乘他到高县庆符镇一个小区，廖绍兵独自一人下了车，并把车钥匙交给他，叫他留在车内，关好车窗门锁等他。后他在车内被民警抓获。民警从该车的驾驶侧车门的门包内搜到了一包用透明塑料袋包装的东西，廖绍兵从长宁开车到高县途中没有其他人上过车。
（2）证人张某某的证言，证实他是吸毒人员，也在贩卖毒品。2014年11月中旬，廖绍兵先后两次来到其家中，分别向其贩卖甲基苯丙胺20克、25克。其中，第二�交易时间是凌晨，他是向廖绍兵赊购的，尚欠毒资为5000元。当时周某某当场品尝了廖绍兵带来交易的甲基苯丙胺以检测质量。2015年12月7日，他贩卖毒品被民警抓获后，为争取立功，他在民警的控制下，于次日用自己的手机拨打了廖绍兵的电话，向廖绍兵提出要购买50克甲基苯丙胺，同时还之前所欠部分毒资4000元。当日下午廖绍兵到他家时被民警抓获，并当场从廖绍兵身上扣押了2颗甲基苯丙胺片剂。廖绍兵曾用短信向他发银行账号，要求他将赊购的5000元毒资打款过去，但他没有打款。
（3）证人周某某的证言，证实她是吸毒人员，2014年11月中旬的一天晚上，她看见廖绍兵在张某某的住处向张某某出售甲基苯丙胺，张某某欠廖绍兵毒资几千元。过后不久，廖绍兵多次打电话向张某某催要，她还按张某某的意思回过电话给廖绍兵，谎称张某某被抓了，所欠毒�要等张某某出来再还。
（4）证人唐某某的证言，证实2014年12月的一天、2015年1月8日，他先后两次将其黑色别克轿车以200元一天的价格出租给一个名字中有个字是绍（看过他的身份证）的男子。
8.原审被告人廖绍兵的供述和辩解，廖绍兵在看守所依法接受讯问时辩称，2014年9月左右认识张某某，并一起吸了毒。2014年10月中旬的一天，张某某和他一起打牌，张某某向他借了5000元现金，此后，他向张某某催过还款，他还向张某某发了他的中国农业银行账号，但张某某一直未还款。10月下旬的一天凌晨5时许，他按照张某某的指引，从长宁打出租车到高县张某某家中，和张某某一起吸食了甲基苯丙胺，没一会儿他就从张某某家走了，并打了一个面的车回珙县巡场。上诉人廖绍兵在一审时当庭辩称2015年1月8日，接到张某某叫他到高县收取5000元赌债的电话，随后他租车并邀约郑某某前往张某某处，他到了楼上就被警察抓住了，警察从车内查获的毒品，是后来才当他的面称重的。二审庭审中，廖绍兵亦供称2015年1月8日那天，张某某确实提过要向他买点毒品，但当时他没有明确答应。
9.四川省长宁县人民法院（1992）长法刑字第94号刑事判决书及释放证明书，证实原审被告人廖绍兵因犯盗窃罪于1992年8月31日被四川省长宁县人民法院判处有期徒刑五年，后于1997年6月20日刑满释放。
10.户籍信息资料，证实原审被告人廖绍兵的身份情况。
在审理过程中，上诉人廖绍兵及其辩护人提出非法证据排除的申请，本院审查后，依法启动非法证据排除程序。庭审中，检察机关当庭播放了讯问同步录音录像、侦查民警亦出庭说明情况。经查，1.讯问同步录音录像中显示，上诉人廖绍兵在接受公安机关讯问作第一�供述时，侦查民警的措辞用语确有不当之处，且讯问同步录音录像无核对笔录过程。2.上诉人廖绍兵能够提供被刑讯的线索。3.看守所收押照片及廖绍兵在其家中的指认照片，均显示廖绍兵身上确有伤情，而公安机关解释廖绍兵的伤情系天气原因所致，显然不合常理。故此，本院认为，上诉人廖绍兵在侦查机关的第一次供述确有可能系违背意愿而作出，本院对该次供述以及廖绍兵此后向同一讯问人所作的重复性供述均依法予以排除。此外，廖绍兵指认高县庆符镇东升家园小区车中查获毒品的指认照片因制作时间不详，无廖绍兵本人或见证人签字，且无承办民警签字，亦无公安机关印章，故本院对该证据依法予以排除。
本院认为，上诉人（原审被告人）廖绍兵违反国家毒品管制法规，明知是毒品甲基苯丙胺仍予以贩卖61.68克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予严惩。关于廖绍兵辩称此前未向张某某贩卖过毒品、5000元债务系张某某向其所借借款的辩解。经查，张某某和周某某的证言均证实了廖绍兵此前向张某某赊销毒品的事实，而廖绍兵辩称此前曾凌晨从长宁县打车前往高县张某某家中仅为吸毒，随后又重新打车前往珙县的辩解不合常理。故该点辩解意见与查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人廖绍兵及其辩护人提出车内被查获的毒品不能确定为廖绍兵所有及廖绍兵家中查获的毒品属非法持有行为的辩解和辩护意见。经查，民警从廖绍兵所驾驶的小轿车内当场查获毒品的事实有郑某某的证言，证实确系车内查获，且该包毒品数量、类型均与张某某要求一致，张某某的证言证实了案发当日，他在民警控制下以还毒款和购毒为由，约廖绍兵前来进行毒品交易和收账。上诉人廖绍兵虽辩称通话内容仅为还钱事宜，但对二人于2015年1月8日有过通话不持异议。公安机关亦出具本案线索来源，说明张某某为争取立功以购毒为名，约廖绍兵前来交易，并将廖绍兵诱捕的情况。综上，足以认定廖绍兵曾向张某某贩卖过甲基苯丙胺，2015年1月8日，张某某联系廖绍兵要求购买50克甲基苯丙胺，廖绍兵应张某某要求携带净重为48.47克（毛重50.16克）晶体甲基苯丙胺前来张某某处交易被捕的事实。按照法律规定，廖绍兵身上查获的净重0.21克甲基苯丙胺片剂、所驾驶车内查获的净重48.47克甲基苯丙胺以及从廖绍兵家中查获的净重13克甲基苯丙胺均应计入贩卖毒品的数量。上诉人廖绍兵的辩解及其辩护人的该点辩护意见与查明的事实及法律规定不符，故本院不予采纳。
综上，原判认定事实及适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 苏周彬
代理审判员 邓晓琴
代理审判员 黄 云
二〇一五年十二月七日
书 记 员 匡小玲