河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫16民终3882号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司，住所地：周口市川汇区中州路69号，机构代码：87541208-3。
主要负责人：王向阳，该公司经理。
委托诉讼代理人：毛长征，河南洪旭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：白兴锋，男，汉族，1951年4月29日出生，住淮阳县。
委托诉讼代理人：白青梅，女，汉族，1982年8月6日生，住淮阳县，系白兴锋女儿。
委托诉讼代理人：张永，男，汉族，1967年10月5日出生，住淮阳县，系白兴锋亲属。
原审被告：梁显敏，男，汉族，1964年4月26日出生，住淮阳县。
原审被告：殷行军，男，汉族，1980年6月25日出生，住淮阳县。
原审被告：河南平安运输有限公司，住所地：周口市车站路西段。
主要负责人：师敏海，该公司经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司(以下简称中国人保周口分公司)因与被上诉人白兴锋、原审被告梁显敏、原审被告殷行军、原审被告河南平安运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案不服淮阳县人民法院（2016）豫1626民初899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国人保周口分公司的委托诉讼代理人毛长征，被上诉人白兴锋及其委托诉讼代理人白青梅、张永到庭参加诉讼，原审被告梁显敏、原审被告殷行军、原审被告河南平安运输有限公司经本院合法传唤未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中国人保周口分公司上诉请求：一、撤销淮阳县人民法院（2016）豫1626民初899号民事判决第一项中误工费11511.01元的赔偿项目内容。二、对白兴锋的护理费、住院伙食补助费、营养费应当根据病历显示的67天进行计算，而不应是68天，此三项应扣减数额为134.5元。三、二审诉讼费用由白兴锋承担。事实和理由：一、一审判决赔偿白兴锋误工费没有法律依据，应予撤销。根据白兴锋户籍显示，本次事故发生时白兴锋已经年满64岁，我国有关法律规定的劳动者退休年龄为男60周岁、女50周岁（女干部55周岁），超过该退休年龄的人就不能成为劳动法所规定的劳动者，不能与用人单位建立劳动关系。因此60岁以上的老年人就不属于劳动法和劳动合同法中的劳动者，不受劳动法和劳动合同法的保护，所以白兴锋所主张的误工费不应支持。二、白兴锋病历显示住院时间为67天，一审法院错误的认定为68天，因此在计算护理费、住院伙食补助费、营养费三项费用时多判决中国人保周口分公司承担134.5元，二审法院应予纠正。
白兴锋辩称，认可住院天数67天，白兴锋是技术工，误工费应当支持。
白兴锋向一审法院起诉请求：一、判令梁显敏、河南平安运输有限公司、中国人保周口分公司赔偿白兴锋医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食费、交通费、残疾赔偿金、精神损失、二次手术费等共计104370.73元；二、诉讼费用由梁显敏、河南平安运输有限公司、中国人保周口分公司承担。
一审法院认定事实：2015年12月13日19时，梁显敏驾驶豫Ｐ×××××号重型半挂牵引车由南向北行驶至106国道淮阳县王店街路段时，与白兴锋骑行的两轮电动车发生碰撞，造成白兴锋受伤入院的交通事故。淮阳县公安交通警察大队对此次交通事故作出淮公交认字【2015】第1226号道路交通事故认定书认定：梁显敏负事故全部责任，白兴锋无责任。双方当事人对认定书均无异议。经一审法院委托，周口陈州法医临床司法鉴定所作出的周陈司鉴所【2016】临鉴字第94号周口陈州法医临床司法鉴定意见书，白兴锋伤残程度为X（十）级伤残；后续治疗费用3000-4000元。一审法院认为，本案中，梁显敏系肇事车辆的驾驶员，殷行军系肇事车辆的实际车主，二人系雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；因各方未提出证据证明肇事车辆的挂靠公司河南平安运输有限公司存在过错，白兴锋要求河南平安运输有限公司承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。白兴锋因此次交通事故受伤住院，自2015年12月13日入院至2016年2月18日出院，住院治疗68天，殷行军为白兴锋垫付医疗费25000元，白兴锋的合理损失应当得到赔偿。白兴锋系农业户口，其要求按月工资7000元标准计算误工费的请求，因没有其他证据相佐证，不予支持，其误工损失依据2014年河南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资28976元/年计算，计算至定残前一日（2016年5月5日）；残疾赔偿金按河南省农村居民2015年人均纯收入10853元/年计算；护理费按1人依据河南省2014年度居民服务、修理和其他服务业为30864元/年计算；营养费按每日20元计算；住院伙食补助费按每日30元计算；交通费酌定1500元。白兴锋的合理损失为：1、医疗费27235.23元；2、后续治疗费，结合白兴锋的伤情及法医临床鉴定意见书，酌定3500元；3、误工费11511.01元[145天×（28976元/年÷365天）]；4、残疾赔偿金16279.5元[10853元/年×10%×（20年-5年）]；5、精神损失费，结合伤残情况，酌定5000元；6、护理费5750元[68天×(30864元/年÷365天)]；7、交通费1500元；8、住院伙食补助费2040元（68天×30元/天）；9、营养费1360元（68天×20元/天）；10、鉴定费1400元。殷行军的肇事车辆豫Ｐ×××××在中国人保周口分公司投保有机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业险，事故发生时均在保险期间。依据相关法律规定，白兴锋的各项损失，先由中国人保周口分公司在机动车交通事故责任强制保险范围内予以赔偿，不足部分在商业第三者责任保险范围内予以赔偿。殷行军应赔偿白兴锋鉴定费1400元，白兴锋应返还殷行军垫付的医疗费25000元。综上所述，白兴锋在事故中不包括鉴定费1400元的各项损失74175.74元，由中国人保周口分公司在其承保的机动车交通事故责任强制保险项下赔偿50040.51元；在在其承保的商业第三者责任保险项下赔偿24135.23元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司于判决书生效后5日内在其承保的机动车交通事故责任强制保险项下赔偿白兴锋医疗费10000元、误工费11511.01元、残疾赔偿金16279.5元、精神损失费5000元、护理费5750元、交通费1500元，合计50040.51元；二、中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司于判决书生效后5日内在商业第三者责任险保险项下赔偿白兴锋医疗费17235.23元、后续治疗费3500元、住院伙食补助费2040元、营养费1360元，合计24135.23元；三、白兴峰于判决书生效后5日内返还殷行军25000元；四、驳回白兴锋的其他诉讼请求。案件受理费2410元，由殷行军承担1641元，由白兴锋承担769元。鉴定费1400元，由殷行军承担。殷行军承担的案件受理费、鉴定费先由白兴锋预交，待执行时一并返还。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求未提交证据。本院经审理查明：白兴峰住院病历中显示其住院天数为67天，白兴峰对此予以认可。本案其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，2015年12月13日19时，梁显敏驾驶豫Ｐ×××××号重型半挂牵引车由南向北行驶至106国道淮阳县王店街路段时，与白兴锋骑行的两轮电动车发生碰撞，造成白兴锋受伤入院的交通事故。淮阳县公安交通警察大队对此次交通事故作出淮公交认字【2015】第1226号道路交通事故认定书认定：梁显敏负事故全部责任，白兴锋无责任。双方当事人对认定书均无异议。殷行军所有的肇事车辆豫Ｐ×××××在中国人保周口分公司投保有机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业险，且事故发生在保险期间。一审法院判决中国人保周口分公司在保险范围内赔偿白兴锋的合理损失并无不当。白兴锋住院病历中显示其住院天数为67天，白兴峰对此予以认可，本院对原审认定的白兴峰因本次交通事故受伤治疗产生的护理费、住院伙食补助费、营养费予以纠正。白兴锋的护理费应为5665.45元[67天×(30864元/年÷365天)]、住院伙食补助费应为2010元（67天×30元/天）、营养费应为1340元（67天×20元/天），各项损失合计74041.19元。
综上所述，中国人保周口分公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持淮阳县人民法院（2016）豫1626民初899号民事判决第三、四项；
二、变更淮阳县人民法院（2016）豫1626民初899号民事判决第一项为：“中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司于本判决书生效后5日内在其承保的机动车交通事故责任强制保险项下赔偿白兴锋医疗费10000元、误工费11511.01元、残疾赔偿金16279.5元、精神损失费5000元、护理费5665.45元、交通费1500元，合计49955.96元；”
三、变更淮阳县人民法院（2016）豫1626民初899号民事判决第二项为：“中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司于本判决书生效后5日内在商业第三者责任险保险项下赔偿白兴锋医疗费17235.23元、后续治疗费3500元、住院伙食补助费2010元、营养费1340元，合计24085.23元；”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2410元，由殷行军负担1641元，由白兴锋负担769元。鉴定费1400元，由殷行军负担。二审案件受理费91元，由中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李俊华
代理审判员 王 璐
代理审判员 范帅印
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 李书永