湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂09刑终41号
原公诉机关湖北省汉川市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张岩，个体经营。曾因犯非法生产、销售间谍专用器材罪于2009年11月24日被江苏省扬州市邗江区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。现因涉嫌犯非法经营罪于2013年10月26日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。
辩护人鄢博丹，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）强立国，个体经营。因涉嫌犯非法经营罪于2013年10月26日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。
辩护人程凯丰，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨建国，务工。因涉嫌犯非法经营罪于2013年10月26日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。
辩护人叶晓娜，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）宋晓明，经商。因涉嫌犯非法经营罪于2013年10月26日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。
辩护人陈琳，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。
原审被告人朱宗楠，务工。因涉嫌犯非法经营罪于2013年10月26日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。
辩护人苏卫东，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。
原审被告人范某。因涉嫌犯非法经营罪于2013年10月26日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。
原审被告人魏某，经商。曾因犯传播淫秽物品牟利罪于2012年10月16日被江苏省无锡市滨湖区人民法院判处有期徒刑一年九个月。现因涉嫌犯非法销售间谍专用器材罪于2013年10月26日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕，2016年1月25日被取保候审。
原审被告人柯某。因涉嫌犯非法生产、销售间谍专用器材罪于2013年7月25日被刑事拘留，2013年8月30日被取保候审，后因涉嫌犯非法经营罪于2013年12月12日被刑事拘留，2014年1月8日被逮捕，2015年10月5日被取保候审。
原审被告人费某甲，务工。因涉嫌犯非法生产、销售间谍专用器材罪于2013年10月26日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕，2014年1月10日被取保候审，2015年12月28日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。
辩护人钱诚，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。
原审被告人郭某。因涉嫌犯非法生产、销售间谍专用器材罪于2013年10月26日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕，2014年1月10日被取保候审，2015年12月28日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。
辩护人冯凡，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。
汉川市人民法院审理汉川市人民检察院指控被告人张岩、朱棕楠、强立国、杨建国、范某、宋晓明、魏某、柯某、费某甲、郭某犯非法经营罪一案，于2015年12月29日作出（2015）鄂汉川刑初字第00285号刑事判决。被告人张岩、强立国、杨建国、宋晓明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年6月至10月期间，被告人张岩、朱宗楠、强立国、杨建国、费某甲、郭某、范某等人先后在深州市赛格科技园与南山云谷科技园从事生产、销售“伪基站”犯罪活动。被告人张岩为该团伙老板，被告人朱宗楠、强立国、杨建国、费某甲、郭某、范某均是张岩雇请的员工，其中，朱宗楠负责财务，强立国负责销售，杨建国负责检测，费某甲负责管理工人，郭某负责送货，范某负责搬运、打包。张岩、朱宗楠、强立国、杨建国参与共同犯罪的时间为2013年6月初至案发（2013年10月23日），费某甲参与共同犯罪的时间为2013年8月5日至案发，郭某参与共同犯罪的时间为2013年9月8日至案发，范某参与共同犯罪时间为2013年9月20日至案发。张岩、朱宗楠、强立国、杨建国参与的非法经营额均为3000万余元，非法获利500万余元，费某甲参与的非法经营额为2100万余元，郭某参与的非法经营额为1900万余元，范某参与的非法经营额为1300万余元。张岩团伙生产、销售“伪基站”设备经湖北省无线电管理委员会办公室孝感市管理处鉴定，属于国家明令禁止生产的“伪基站”类产品；经国家安全部鉴定，属于专用间谍器材。
2013年6月至10月期间，被告人宋晓明从被告人张岩团伙手中购买“伪基站”设备再转手销售，销售“伪基站”设备200余套，非法经营额达700万余元，非法获利90万余元。
2013年8月至9月期间，被告人魏某从被告人张岩团伙手中购买“伪基站”设备再转手销售，销售“伪基站”设备8套，非法经营额达138000元，非法获利30000元。
2013年6月至7月期间，被告人柯某在明知“伪基站”设备属于违法产品的情况下，将“伪基站”设备的核心操作软件及操作电脑卖给被告人张岩等人，张岩等人利用该操作软件从事生产、销售“伪基站”犯罪活动。被告人柯某另外从李云鹏（已判刑）手中购买3台“伪基站”设备再转手销售，非法获利16000元。
案发后，被告人张岩、朱宗楠、强立国、杨建国、费某甲、郭某、范某等人共同犯罪的违法所得及被告人宋晓明犯罪的违法所得在侦查阶段均全额退赃。公安机关扣押了被告人张岩若干“伪基站”设备成品、半成品、原材料及作案工具。
另查明，被告人柯某因本案于2013年7月25日被广东省深圳市公安局福田分局刑事拘留，2013年8月30日被取保候审，期间被羁押一个月零六日。
原判认为，上述十被告人违反国家规定，未经许可，非法生产、销售“伪基站”设备，其中被告人张岩、朱棕楠、强立国、杨建国、范某、费某甲、郭某、宋晓明非法经营情节特别严重，被告人魏某、柯某非法经营情节严重，上述十被告人的行为均已构成非法经营罪。被告人张岩与被告人朱棕楠、强立国、杨建国、范某、费某甲、郭某系共同犯罪，被告人张岩起主要作用，系主犯，应当依其在共同犯罪中的地位、作用处罚。被告人朱棕楠、强立国、杨建国、范某、费某甲、郭某均起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人张岩具有犯罪前科，可以酌情从重处罚。被告人魏某系累犯，应当从重处罚。被告人张岩、朱棕楠、强立国、杨建国、范某、费某甲、郭某共同犯罪的违法所得及被告人宋晓明犯罪的违法所得均全额退赃，可以酌情从轻处罚。上述十被告人均如实供述犯罪事实，均可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人张岩犯非法经营罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金600万元。二、被告人朱宗楠犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金200万元。三、被告人强立国犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金200万元。四、被告人杨建国犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金200万元。五、被告人范某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金100万元。六、被告人宋晓明犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金220万元。七、被告人魏某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金3万元。八、被告人柯某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金16000元。九、被告人费某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金100万元。十、被告人郭某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金100万元。十一、追缴被告人张岩、朱棕楠、强立国、杨建国、范某、费某甲、郭某共同犯罪非法所得500万元；追缴被告人宋晓明非法所得90万元；追缴被告人魏某非法所得3万元；追缴被告人柯某非法所得1.6万元。十二、对已被公安机关扣押的被告人张岩的“伪基站”设备成品、半成品、原材料及作案工具全部予以没收，上交国库（详见扣押清单）。
被告人张岩上诉提出：1、公安机关在对本案嫌疑人实施讯问时存在逼供、诱供、骗供等情形，犯罪嫌疑人供述及辩解笔录取得方式违法，不能作为本案定案的依据；2、一审法院对张岩犯罪及非法获利数额的认定证据不足；3、一审法院未遵守刑法从旧兼从轻的原则，错误适用重法，对上诉人量刑过重。
被告人强立国、宋晓明上诉均提出：一审法院适用法律错误，其行为应当定性为非法生产、销售间谍专用器材罪。
被告人杨建国的上诉理由是量刑过重。
经审理查明，原判认定的事实有经一审开庭举证质证的下列证据证实：证人刘某甲、黄某甲、邓某、陈某、程某、费某乙、何某、李某甲、李某乙、李某丙、颜某、张某甲、刘某乙、张某乙、黄某乙、杨某、刘某丙、谢某、李某丁证言，手机备忘录记载，微信、短信记录，物流查询资料，银行存取款明细，与本案相关的照片，扣押清单，追缴物品清单，辨认笔录，现场勘验检查笔录，国家安全部鉴定意见，相关营业执照、机构代码证、税务登记证，物业租赁与管理合同，青岛市崂山区公安局中韩派出所、淄博市公安局、贵阳市公安局开发区分局刑警大队、西宁市公安局刑警大队、宁夏无线电管委会办公室、河北省定州市公安局刑警大队、商丘市公安局刑警支队、合肥市公安局、河南省尉氏县公安局、广西全州市公安局刑警大队、北京市公安局刑侦总队、长春市公安局刑警支队、通化市公安局刑警大队、平顶山市公安局轻工路派出所等协查资料，江苏省扬州市邗江区人民法院（2009）杨邗刑初字第0320号、江苏省无锡市滨湖区人民法院（2012）锡滨刑初字第0072号、广东省深圳市福田区人民法院（2014）深福法刑初字第643号刑事判决书，被告人的供述，被告人户籍资料等证据证实。上述证据经审查，真实合法，相互印证，足以证明原判认定的事实。二审对原判认定的事实予以确认。
对于被告人张岩上诉提出其供述笔录取得方式违法，不能作为本案定案依据的意见，经查，公安机关对被告人张岩的讯问笔录共有十三份，每次讯问笔录制作规范，符合法律和有关规定，张岩对其非法生产、销售“伪基站”的事实均供认不讳，笔录均经过张岩核对确认，并制作了同步录音录像。在一审开庭审理中，被告人张岩等人对此均无异议。故其该项上诉理由不能成立。
对于被告人张岩上诉提出一审法院认定其非法获利数额证据不足的意见，经查，被告人朱宗楠负责公司财务和账务往来，其银行卡转账统计显示，进账总额是3045万余元，出账总额是2614万余元，总余额是431万余元，被告人朱宗楠供述进账总额是销售“伪基站”设备的货款，总余额都是生产、销售“伪基站”设备的获利，另外，被告人张岩、朱宗楠供述公司还利用获利的资金80万余元购买了两台汽车。以上证据能够证明被告人张岩等人非法经营数额和违法所得数额。其该项上诉理由不能成立。
对于被告人张岩、强立国、宋晓明上诉提出原判定罪不准，应当根据从旧兼从轻的原则，依照最高人民法院研究室《关于非法生产、销售、使用“伪基站”行为定性征求意见的复函》以非法生产、销售间谍专用器材罪追究其刑事责任的意见，经查，最高人民法院研究室《关于非法生产、销售、使用“伪基站”行为定性征求意见的复函》：如果“伪基站”设备经有关部门依法认定为专用间谍器材的，可以按刑法第二百八十三条规定追究刑事责任。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法办理非法生产、销售、使用“伪基站”设备案件的意见》规定：非法生产、销售“伪基站”设备，经鉴定为专用间谍器材的，依照刑法第二百八十三条的规定，以非法生产、销售间谍专用器材罪追究刑事责任；同时构成非法经营的（非法生产、销售三套“伪基站”设备或者非法经营数额达五万元），以非法经营罪追究刑事责任。上述两份司法文件的规定是一致的，而且《意见》的规定更为完整和准确。即如果生产、销售“伪基站”设备未达到非法经营罪的入罪标准的，可以以非法生产、销售间谍专用器材罪追究刑事责任，如果均达到两罪的入罪标准的，由于非法经营罪明显系“重罪”，应当以非法经营罪论处。本案中，被告人张岩、强立国、宋晓明等人生产、销售“伪基站”设备的行为同时触犯了非法生产、销售间谍专用器材罪和非法经营罪，根据以上规定和刑法理论，应当择一重罪处罚，即应当以非法经营罪定罪处罚。其上诉理由不能成立。
对于被告人杨建国上诉提出量刑过重的意见，经查，被告人杨建国参与非法经营犯罪情节特别严重，原判综合其从犯和退赃情节，从轻判处其有期徒刑六年，并处罚金200万元，量刑适当。
本院认为，原判认定的事实清楚，适用法律正确，量刑适当。被告人张岩、强立国、杨建国、宋晓明的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张立新
审判员 叶艾文
审判员 李 菁
二〇一六年三月十七日
书记员 许 丹