吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）白民再终字第5号
上诉人（一审被告）康心来
委托代理人王继锋
被上诉人（一审原告）董伟
委托代理人：王维新
第三人：白城市洮北区三合乡凤城村民委员会。
法定代表人：孙志强
上诉人康心来因农业承包合同纠纷一案，不服洮北区人民法院（2013）白洮重审初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人康心来及其委托代理人王继锋、被上诉人董伟及其委托代理人王维新到庭参加诉讼，第三人白城市洮北区三合乡凤城村民委员会（以下简称凤城村）经传票传唤未到庭，本案现已审理终结。
一审原告董伟诉称：1983年第一轮土地承包开始到后期1997年第二轮土地承包，原告实际取得2.7公顷土地承包权耕种，至原、被告双方发生争议已经耕种25年。2008年6月23日，被告以原告占有被告0.59公顷土地为由向白城市洮北区农村土地承包仲裁委员会申请仲裁，并于2008年7月18日作出裁决认为：“被申请人（原告）家应分得承包地2.7公顷，而实际耕种面积是3.7965公顷，比承包的面积多出1.0965公顷，属非法占有”，后经发包方第三人证明，原告应从多余的土地中拿出0.59公顷土地返还给被告。原告不服，认为原告所承包的这块地已经承包耕种25年，绝不能从直观上看原告地多就非法将其收回，原告土地承包合同在先，在没有依法解除原告与发包方即第三人之间的承包合同情况下，是不应把原告承包的土地发包给他人的。这种不经法定程序就将原告承包的土地发包给他人，显然是没有法律依据的，被告与发包方即第三人凤城村所签的土地承包合同不但程序违法，而且随意调整土地的行为也是违法的，不管是《中华人民共和国土地承包法》还是《村民委员会组织法》都明确规定，调整土地必须经过本集体经济组织成员的村民委员会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，而被告与第三人凤城村签订的合同就没有按照法定的程序办理。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定：“承包合同中有关收回、调整承包地的约定违反土地承包法第二十六条、二十七条的规定，应当认定该合同无效。”被告与第三人之间签订的承包合同就是违背承包期内发包方不得收回承包地；不得调整承包地，故此认为仲裁裁决事实不清、证据不充分、适用法律错误，被告与村委会签订的土地承包合同无效，向法院起诉，要求法院撤销或改判仲裁的裁决。
一审被告康心来辩称：1、土地仲裁农仲裁字（2008）026号裁决认定事实清楚，证据充分。凤城村1997年第二轮土地承包是以1997年1月1日户口为准，人均取得承包地的标准是0.9公顷。原告的土地面积是2.7公顷，多出的部分在2005年经三合法律服务所调解还给我，但原告又种了三年，侵害我的权益。2、土地仲裁裁决适用法律正确，我与凤城村签订的土地承包合同有效。原告要求法院撤销或改判土地仲裁的裁决没有法律依据，应驳回原告的诉讼请求。
一审第三人凤城村辩称，对这个事情不清楚。
洮北区法院审理查明，原、被告系同村村民。被告康心来在1997年二轮土地承包时，外出打工未分得土地，即属于“户在人不在”的情形，在2004年原、被告所在的凤城村进行土地核查时，经被告康心来申请，第三人凤城村与被告康心来在2004年10月1日签订《土地承包合同》，并于2005年8月9日由第三人凤城村核发给康心来三口人2.7晌土地（共计8块土地）的白城市洮北区人民政府的农村土地承包经营权证。2008年6月23日，被告以原告占有被告0.59公顷土地为由向白城市洮北区农村土地承包仲裁委员会申请仲裁，并于2008年7月18日作出裁决：自本裁决生效后，本生产周期结束后，被申请人（即原告）于2008年12月30日前按照凤城村指明的地块返还申请人（即被告）0.59公顷承包地。原告不服该仲裁裁决而向法院起诉，要求法院撤销或改判仲裁的裁决。
洮北区法院认为，被告康心来虽持有白城市洮北区人民政府的农村土地承包经营权证，但作为发包方即第三人凤城村并未将其发包给被告的土地实际交付给被告，不仅如此，该农村土地承包经营权证中也未记载原告所耕种的土地中有被告的土地，那么即使原告承包的土地超出其承包合同中应得的土地面积，亦应由发包方即第三人凤城村按照法定程序先行收回超面积的土地再承包给被告予以耕种，被告没有证据证实原告侵占其土地.故其不应直接向原告主张权利。故洮北区仲裁委员会的仲裁裁决内容不符合法律规定，原告不应返还给被告现争议的0.59公顷土地。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决：被告不享有在原告承包地内0.59公顷土地的承包经营权。案件受理费400元，由被告康心来负担。
判决后康心来不服，上诉请求：1、撤销洮北区法院（2013）白洮重审初字第55号民事判决，2、维持洮北区农村土地承包合同仲裁委员会农仲裁字（2008）026号裁决。主要理由：原审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人均系洮北区三合乡凤城村一社村民，系地邻关系，上诉人在第二轮土地发包时，因为“户在人不在”未分到土地，2004年进行土地小调，补给上诉人三口人承包地8块，计2.7公顷，其中自被上诉人多出的承包地调给上诉人0.43公顷，村里与上诉人签订了土地承包合同并核发了《农村土地承包经营权证》，明确标明了地块的位置及四至，上诉人实际取得了该地块的承包经营权。2005年经乡司法所调解被上诉人同意返还侵占的土地并给付承包费500元，上诉人从2006年至今一直领取着2.7公顷土地的粮食直补款。由此可见诉争的土地已经实际交付给上诉人，原审法院认为发包方凤城村未向上诉人实际交付发包的承包地是错误的。至于第三人凤城村是否按照法定程序自被上诉人处收回其超出承包合同中应得的土地面积与上诉人无关，且与本案没有必然的联系，被上诉人的行为严重侵犯上诉人土地承包经营权。原审法院基于错误的事实认定，作出的判决属适用法律不当。
被上诉人董伟辩称：1、如果合同有效，那么上诉人应向本案当事人凤城村主张权利；2、上诉人是属于户在人不在的情况，应按照相关政策和法律法规进行调整；3、上诉人虽持有土地经营权证，只能证明上诉人是书面得到了土地；4、被上诉人对争议土地享有土地承包经营权，被上诉人没有过错，本案第三人凤城村存在过错，应维持原审判决。
第三人凤城村未提交答辩意见。
根据上诉人康心来的上诉请求和理由及被上诉人董伟的答辩意见，合议庭归纳了案件争议焦点：1、诉争土地谁享有土地承包经营权；2、被上诉人是否侵占了上诉人的0.59公顷土地，应否予以返还；3、凤城村是否存在过错。
本次审理时上诉人与被上诉人均未提交新证据。
经审理查明，上诉人康心来与被上诉人董伟均系三合乡凤城村村民，在第二轮土地承包时，上诉人康心来由于外出打工，属于“户在人不在”情形，未能分到土地，后多次找村里要地，2004年10月上诉人康心来与凤城村签订了一份土地承包合同，2005年领取了土地承包经营权证，该合同中共计八块地，面积为2.7公顷，均是从同村其他村民承包地中调整出的。涉案的土地为两块，在上诉人康心来的土地承包经营权证上标明的地块为标示“家东道南1.6亩”的地块，该地块四至东：康宝军，西：道；另一块地为标示“东地道北14.3亩”的地块中有4.3亩，该地块四至：东：宝山村地，西：马武，实地踏查西侧应是村民吕晓海的地。两块地加在一起的面积为0.59公顷。在“东地道北14.3亩”的地块中的另外10亩土地，另案中康心来已起诉马武要求返还，该案本院已经作出判决。本案被上诉人董伟认为，标示“家东道南1.6亩”的地块，从土地承包以来一直耕种着呢，标示“东地道北14.3亩”的地块中的4.3亩，被上诉人也没有耕种这块地，这块地是村民马武占有着，其承包的计2.7公顷土地中，不包含上诉人康心来的土地，所以不存在返还给上诉人土地的问题。2008年6月康心来以董伟占了他0.59公顷土地为由，向洮北区农村土地承包合同仲裁委员会申请仲裁，仲裁受理后于2008年7月18日作出裁决：董伟应于2008年12月30日前按照凤城村指明的地块返还康心来0.59公顷承包地。董伟不服该仲裁裁决，向洮北区法院提起诉讼，要求法院撤销或改判仲裁的裁决。
本院认为，上诉人康心来系凤城村村民，在第二轮土地承包时，由于“户在人不在”未分到土地，后多次找村里要地，2004年上诉人康心来与凤城村签订了土地承包合同，取得了土地承包经营权证，且从2006年开始康心来一直领取2.7公顷土地的粮食直补款，已取得法律意义上的土地承包经营权，而土地承包经营权证是农业行政主管部门对土地经营权的确认，具有行政确认的法律效力。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第五条“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利”，第九条“国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯”，第二十二条“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”的规定，上诉人康心来为凤城村村民，有权承包凤城村的土地，其与凤城村签订了土地承包合同，并取得了土地承包经营权证，应认定上诉人康心来享有2.7公顷土地的承包经营权，其土地承包经营权应得到法律保护。被上诉人董伟的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。
综上，上诉人康心来的上诉理由成立，一审判决认定事实错误，适用法律不当，本院二审应予改判。本案经本院审判委员会2014年第二十二次会议讨论决定，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第九条、第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销洮北区人民法院（2013）白洮重审初字第55号民事判决；
二、驳回董伟的诉讼请求。
案件受理费计400元，由被上诉人董伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 红
审判员 王天立
审判员 陈兆杭
二〇一四年十二月三十日
书记员 刘晶泉