湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂09民终462号上诉人（原审被告）：朱光文，男，1968年9月29日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。委托诉讼代理人：杨斌，湖北山川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孝感市政和中小企业信用担保投资有限公司，住所地：湖北省孝感市孝南区城站路。法定代表人：王淑华，董事长。委托诉讼代理人：刘永前，湖北锡爱律师事务所律师。原审被告：肖鹏飞，男，1970年3月4日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。原审被告：湖北弘文投资有限责任公司，住所地：湖北省孝感市孝南区朋兴乡华光村。法定代表人：朱光文，该公司投资人。原审被告：梁琼英，女，1972年9月19日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区，系朱光文之妻。上诉人朱光文因与被上诉人孝感市政和中小企业信用担保投资有限公司（以下简称政和公司）、原审被告肖鹏飞、湖北弘文投资有限责任公司（以下简称弘文公司）、梁琼英追偿权纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院(2015)鄂孝南民初字第02565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱光文上诉请求：将一审判决第一项判决数额3381534.33元变更为3074034.33元。上诉人与被上诉人共同分担一、二审案件受理费。事实和理由：1、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十三条规定，保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。本案是政和公司自行向贷款人履行300万元本息的清偿责任，其在本案中请求的资金占用费和违约金均不属于主债权范围，诉讼请求也未单列在违约赔偿上，一审一并支持违反法律规定。2、上诉人与政和公司的委托担保纠纷在无银行代偿进账通知书的情况下，又以接受上诉人承诺书方式变更了原合同内容，即上诉人只负担代偿的本息，资金占用费和违约金已实际由政和公司在接受承诺书过程中作出放弃处分，再行主张违背“法律禁止反悔”规则。3、上诉人在签订委托担保协议时，已给付政和公司7.5万元担保费，若再支付资金占用费和违约金，也应参照借款纠纷最高利率规定处理，不能纵容高息部分。政和公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立。1、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十三条的前提是保证人自行履行保证责任，本案保证人不符合这个条件，政和公司是被迫代向债权人清偿债务后向债务人进行追偿。2、政和公司已经对债权人进行了代偿，并支付了按约定内容的款项，包括代偿的本息、资金占用费和违约金。3、担保费是担保的风险费用，与资金占用和违约金无关。原审被告肖鹏飞、弘文公司、梁琼英未向本院提交答辩状。政和公司向一审法院起诉请求：1、各被告连带偿还原告欠款本息、资金占用费、违约金共计3387834.33元（其中代偿本息3074034.33元，资金占用费163800元，违约金15万元）；2、被告支付原告实现债权费用135513元（即律师费）；3、被告支付本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年元月24日，朱光文向湖北银行股份有限公司孝感分行借款300万元，由政和公司提供委托担保。政和公司与朱光文签订了《委托担保合同》一份，约定：由政和公司为朱光文的上述借款提供委托担保，期限12个月，担保费7.5万元。如果政和公司进行了代偿，那么朱光文构成违约，除应向政和公司承担15万元违约金外，还须向政和公司支付代偿款和自代偿次日起的代偿资金占用费（比照同期银行贷款基准利率浮动50%执行）。同时，肖鹏飞为此笔委托担保提供了反担保，并与政和公司签订了《反担保抵押合同》一份，以其位于孝感市孝南区××单元××层共计150平方米的孝南国用（2011）字第××号土地证、面积867.72平方米的孝感市房权证字第××号房屋，作为抵押反担保，并在孝感市住房保障和房屋管理局办理了第2014000573号《房他证》。另外，朱光文和梁琼英夫妻向政和公司出具了《反担保保证书》，为上述借款和为实现该笔借款实现的费用提供反担保保证。2014年元月，朱光文、梁琼英、弘文公司向政和公司出具了《承诺函》一份，承诺以夫妻二人投资的弘文公司位于湖北省××乡××村××组的《“丹阳·楚韵”度假村》（暂名）项目所流转的土地使用权及附着物作为此笔贷款的抵押物。并承诺在没有偿还此笔贷款前，将该项目所流转的土地使用权及附着物不出售、不转让，并向政和公司提供了夫妻二人的身份证和结婚证。借款到期后，朱光文没有还款。湖北银行股份有限公司孝感分行于2015年3月11日和2015年3月17日两次向政和公司发出《代偿通知书》，并于2015年3月17日向政和公司发出了履行担保义务的《告知函》。政和公司遂于当日履行了代偿义务，向湖北银行股份有限公司孝感分行代偿了朱光文的借款本息3074034.33元。后政和公司向朱光文等追偿未果，遂引起诉讼。一审法院认为，政和公司与朱光文签订的委托担保合同，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。政和公司依约向湖北银行股份有限公司孝感分行代偿了朱光文的借款，现要求朱光文偿还代偿的本金300万元、利息74034.33元，并要求其依约承担资金占用费157500元[从2015年3月17日计算至2015年10月22日，共7个月，3000000元×（6%＋6%×50%）÷12个月×7个月＝157500元]、违约金15万元，合乎双方的约定和法律规定，依法予以支持。政和公司要求朱光文支付实现债权费用135513元（律师费），缺乏证据，依法不予支持。梁琼英自愿为朱光文提供反担保保证，依法应承担连带清偿责任。肖鹏飞以自己的房屋作抵押，为朱光文提供反担保，应在抵押房屋的价值范围内承担责任。弘文公司承诺用流转的土地作抵押，缺乏法律依据，该抵押无效，因此，政和公司对该公司的诉讼请求，依法不予支持。判决：一、朱光文于本判决生效之日起三日内向政和公司支付代偿的本金300万元、利息74034.33元、资金占用费157500元、违约金15万元，合计3381534.33元；二、梁琼英对上述债务承担连带清偿责任；三、肖鹏飞在抵押房屋的价值范围内对上述债务承担清偿责任；四、驳回政和公司的其他诉讼请求。案件受理费33852元，由朱光文、梁琼英、肖鹏飞承担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：朱光文二审开庭时对一审认定的事实无异议，但提出一审遗漏了朱光文2015年8月6日向政和公司出具《承诺》这一事实，认为该事实可证明朱光文通过承诺书的形式，仅承诺向政和公司归还代偿本息，不包括违约金、罚金、逾期利息及罚息等相关费用，应视为双方变更了《委托担保合同》。经查，政和公司在其起诉状中已经陈述了该事实，对此双方无异议的事实应予以认定，一审法院在认定事实时遗漏了该事实，本院予以纠正。但该承诺函不能证明朱光文关于双方变更了《委托担保合同》的事实主张。从承诺函内容看，“截至2015年1月12日逾期贷款本息合计3038984.75元。不含违约金、罚息、逾期利息及罚息等相关费用。”、“本人郑重承诺2015年8月31日前若不能向贵公司归还已代偿本息，任由贵公司采取法律措施对本人及相关人财产进行清算”的文字内容，只是说明3038984.75元为贷款本息合计金额，“不含”违约金、罚息、逾期利息及罚息等相关费用，在承诺函中并无朱光文要求政和公司放弃违约金、罚息、逾期利息及罚息等相关费用的意思表示。且承诺函系朱光文单方面意思表示，与政和公司并未形成合意，不构成合同的变更。一审认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，朱光文与政和公司签订的《委托担保合同》系双方当事人的真实意思表示，该合同约定了担保费、违约情形以及违约情况下政和公司有权追偿代偿款项、代偿资金占用费、违约金，并不违法法律禁止性规定，合法有效。政和公司依照该合同约定所提出的诉讼请求依法应予支持。朱光文上诉所认为的《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十三条规定，指的是保证人清偿额大于主债权范围时，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。政和公司对债权人湖北银行股份有限公司孝感分行代偿了朱光文的借款本息，正是主债权范围，依法可以向朱光文行使追偿权。政和公司对朱光文资金占用费、违约金的诉讼请求，所依据的是双方签订的《委托担保合同》，与上述规定无关。朱光文所称双方变更合同的事实主张亦不能成立。且本案并非借款合同纠纷，双方签订的《委托担保合同》中对违约金计算方式约定为主合同贷款金额的5%，并未违反法律禁止性规定。朱光文的上诉理由无事实和法律依据。综上所述，朱光文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律、裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6000元，由朱光文负担。本判决为终审判决。审判长  毛峰审判员  鲍龙审判员  戴捷二〇一七年六月二日书记员  陈青