浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙衢民终字第503号
上诉人（原审被告）：涂志斌。
委托代理人：祝美伟，浙江无剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴水桃。
委托代理人：黄学华。
上诉人涂志斌为与被上诉人吴水桃生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2015）衢民初字第135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：原告自2009年起基本上在浙江省衢州市各地承包农村建房的外墙粉刷施工，但未取得相应的建筑工匠资质。2014年7月27日，原、被告订立了《外墙承包协议书》，协议约定被告自建的三层农村房屋的外墙粉刷以包工不包料的方式发包给原告施工，承包款11500元，协议第3条约定脚手架（包括毛竹）由原告负责，协议第5条约定原告安全完全由原告负责，其他人的安全原告一律不负责。2014年7月31日早晨6点左右，原告带领其雇佣的小工程素仙来到施工现场，程素仙在地面拌砂灰，原告则在脚手架上用被告提供的橡胶自来水管对墙体喷水（粉刷墙体前的工作），因水管较硬，原告在用力提拉水管过程中毛竹断裂，从三楼高处坠落至地面受伤，随后由被告夫妻将原告送往衢江区人民医院救治，住院10天，花费医疗费27483.66元，该医疗费被告垫付了2000元。2014年8月10日转江西省湖口县中医院继续住院治疗9天。原告之伤经鉴定构成九级伤残。
原告的因伤损失，原审法院根据原告提供的证据和法律规定认定如下：1.医疗费为28070.66元（含鉴定时的CT检查费587元）；2.误工费。因原告未提供医疗机构的证明，也无鉴定机构的鉴定意见，故只能以住院治疗的天数19天确定误工时间，误工费为2506.1元（19天×131.90元／天）；3.护理费为2470元（19天×130元／天）；4.住院伙食补助费为570元（19天×30元／天）；5.残疾赔偿金。原告系农业家庭户口，且原告长期从事的外墙粉刷工作也在农村，生活也长期在农村，故原告的残疾赔偿金应当按照农村居民的标准予以确定，残疾赔偿金为77492元（19373元×20年×20%）；6.交通费。根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院实际发生的交通费用计算，按照住院期间每人每天10元计算，加上转院花费的救护车费用1200元，共计1580元。原告所请求的因诉讼或其他事宜而花费的交通费不属于法律规定的赔偿范围，法院予以剔除；7.住宿费。根据衢州地区每人每天不超过120元计算，确定为1200元（10天×120元）；8.鉴定费为1900元；9.精神损害抚慰金确定为5000元。上述各项费用合计为120788.76元。
此外，原告请求的其他赔偿项目，因以下原因，法院不予认定：1.根据衢州市中级人民法院《人身损害赔偿标准项目及参照标准纪要》，受害人伤残等级为九级至十级的，一般不予支持被扶养人生活费；2.对营养费因原告未提供医疗机构的证明，也无鉴定机构的鉴定意见，故不予认定；3.餐饮费不属人身损害赔偿项目，故亦不予认定。
原审法院认为：本案原告以包工不包料的方式承包被告自建的农村房屋外墙粉刷工程的施工，双方之间形成的是承揽法律关系。法律规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告所建造的农村房屋为三层楼房，外墙粉刷工程需要搭建脚手架，属高空作业，按照规定应当由具有相应资质的人员从事该项工程，原告虽然从事外墙粉刷工程多年，但并未取得相应的资质，故被告将三层楼的房屋外墙工程发包给原告施工，具有选任上的过失，由此对原告造成的人身损害应当承担相应的赔偿责任。原告对其自己从三楼的脚手架上摔落存在较大的过错。首先，是其自行搭建的脚手架所采用的毛竹已经使用多年，刚性和韧性度均已严重下降。其次，在使用水管对墙面喷水时，对水管的硬度、重量、通水时的冲击力可能造成的危险均估计不足。再次，原告在施工过程中未采取任何安全保护措施。综上，法院酌定由被告承担30%的赔偿责任。被告辩称合同约定了原告的安全由原告自行负责，故原告的损失应当由原告自行负担，因该约定属特别免责条款，且内容不符合法律规定，故对被告的这一意见，不予采纳。外墙粉刷工程包括粉刷前的各项准备工作，向外墙喷水也是外墙粉刷工程的工作内容之一，原告称该项工作内容不属于《外墙承包协议书》约定的承包范围，显然与事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、原告吴水桃因伤损失共计120788.76元，由被告涂志斌赔偿36236.63元，扣除已支付的2000元，尚应支付34236.63元，限判决生效后十日内履行；二、驳回原告吴水桃的其他诉讼请求。如被告涂志斌未按判决指定期限履行金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3070元，由原告负担2310元，被告负担760元。
判决后，涂志斌不服，向本院提起上诉称：原审判决适用法律错误，上诉人选任被上诉人承包外墙粉刷工程无过失，无需承担赔偿责任。一、原审认定农村建房外墙粉刷从业人员需要取得相关资质无法律依据。1.根据《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》第81项，国务院已于2004年取消了村镇建筑工匠从业资格审批。2.农村建房外墙粉刷工程从业人员需要取得相应资质不具有实际可操作性。自2009年以来，农村建房往往由个体工匠承建。如一味强调农村建房需要资质，实际可能抬高建房成本，滋生腐败，农民根本不会买账，仍会选任有相关经验技能的工匠建造农村房屋。二、被上诉人具备农村建房外墙粉刷工程相应的建筑施工技能，不存在选任过失。综上，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人吴水桃答辩称：一、一审法院认定被上诉人的损失为120788.76元，被上诉人表示认可，虽然被上诉人的损失远不止如此，但这样计算基本于法有据。二、一审判决在法律适用和责任划分的问题上是错误的。本案的法律事实，大前提看起来是承揽关系，但具体情况则是承揽合同约定以外的一种意外事件。因为上诉人与被上诉人的承揽关系是包工不包料，外墙粉刷所需的水源应由上诉人提供。被上诉人的人身损害是粉墙开始前上诉人提供水源时，上诉人叫被上诉人帮忙接住水管移到地面，水管重量和压力导致被上诉人脚下的毛竹断裂、致使被上诉人从三楼跌到地面受伤。被上诉人受伤是雇佣关系或义务帮工关系。三、关于毛竹断裂的责任。上诉人是在老房子旁边重建三层新房，被上诉人是先粉刷老屋外墙再粉刷新房，搭老屋架子的横向毛竹过长就将毛竹的尾梢伸到新房外墙处。上诉人叫被上诉人帮忙接水管的地方正是毛竹末梢，正常粉刷老屋外墙，被上诉人根本不需在末梢处工作，被上诉人去毛竹末梢完全是帮上诉人接水管，后导致毛竹末梢断裂、被上诉人受伤。四、鉴定费用承担。一审对鉴定费未作处理，两次费用均是被上诉人垫付，按照法律规定，应全部由上诉人负担。综上，上诉人理应按照一审认定的120788.76元负全责。
双方当事人在二审中均未向本院提交新的证据材料。
经审理，本院查明的案件事实与原审认定的事实基本一致。
本院认为：对于本案的法律关系问题。被上诉人吴水桃曾以提供劳务者受害责任纠纷起诉要求上诉人涂志斌承担赔偿责任，法院认为双方当事人之间并非雇佣关系而驳回起诉，被上诉人吴水桃上诉后撤回。本案系吴水桃重新起诉要求涂志斌承担赔偿责任，并非以雇佣关系进行主张，原审认定本案为承揽关系并无不当，被上诉人吴水桃现称双方为承揽关系中的雇佣或义务帮工，该主张缺乏依据，且吴水桃并未提起上诉，对其主张本院不予支持。对于上诉人涂志斌是否存在选任过失的问题。上诉人涂志斌认为国务院已经取消了村镇建筑工匠从业资格审批，原审认定农村建房外墙粉刷工程从业人员需要取得相应资质无法律依据。本院认为，原建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知（建村（2006）303号）》规定，三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。上诉人涂志斌所建房屋为三层住房，其建设需遵守《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》的规定。而上诉人涂志斌在明知吴水桃并非具有相应技术职称的技术人员、亦非经县级建设行政主管部门培训合格的建筑施工人员的情况下，将房屋外墙粉刷工作发包给被上诉人吴水桃，上诉人涂志斌的行为存在过失。原审据此认定上诉人涂志斌应当承担赔偿责任，并无不当。综上，上诉人涂志斌的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费656元，由上诉人涂志斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱晓龙
审 判 员 刘小伟
代理审判员 潘 婷
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 郑霞骏