山东省济宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）济刑终字第306号
原公诉机关山东省微山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲（也写为张某亥），捕前系微山县欢城镇张白庄村党支部书记兼村委会主任。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年5月23日被刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪、非法转让土地使用权罪于2014年6月25日被逮捕。现羁押于山东省曲阜市看守所。
辩护人黄志，山东祥鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某乙，捕前系微山县欢城镇张白庄村会计。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年5月23日被刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪、非法转让土地使用权罪于2014年6月25日被逮捕。现羁押于曲阜市看守所。
辩护人赵子龙，山东祥鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某丙，捕前系微山县欢城镇张白庄村南港负责人。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪，于2014年5月23日被刑事拘留，2014年6月25日被逮捕。现羁押于曲阜市看守所。
辩护人李忠祥，山东祥鼎律师事务所律师。
山东省微山县人民法院审理微山县人民检察院指控原审被告人张某甲、张某乙、张某丙犯非法转让土地使用权罪一案，于2015年4月17日作出（2014）微刑初字第293号刑事判决。原审被告人张某甲、张某乙、张某丙均不服，分别提出上诉。本院于2015年6月3日作出（2015）济刑终字第147号刑事裁定，将该案发回重审。微山县人民法院于2015年9月16日作出（2015）微刑重字第3号刑事判决。原审被告人张某甲、张某乙、张某丙仍不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人张某甲在担任张白庄村支部书记、村委会主任期间，伙同被告人张某乙、张某丙，未经国土部门和政府审批，采取低价承包、高价转包的手段，非法转让村集体土地，牟取利益。其中张某甲、张某乙参与非法转让集体土地（其他土地）103.22亩，分别牟利32.69万元、10.575万元；张某丙参与非法转让集体土地（其他土地）27.5亩，牟利9.825万元。事实分述如下：
一、1992年张白庄村委会利用本集体土地（非耕地）与枣庄峄城区港航公司合作建港，港口名称为微山县微山港欢城新港（后称微山县微山港欢城新港作业区，以下简称南港，法定代表人程广礼。2011年5月份变更名称为微山县顺发港务有限公司），该港口占地45亩。其中，29.5亩土地经过审批，15.5亩为违法占用。2007年7月9日，南港和张白庄村委会共同将港口固定资产作价100万元转让给张某丙、张某甲、张某乙等42户村民；张某甲代表村委会将南港占用范围内的45亩土地承包给42户村民用于南港经营，承包期限30年，承包费每亩每年600元。42户村民受让南港资产后，以入股的形式进行了投资建设，张某甲担任南港负责人。2010年5月1日被告人张某甲代表村委会将南港相邻的12亩土地承包给上述42户村民用于扩建南港，承包期限为30年，承包费每亩每年1000元。
2010年12月1日，张某丙代表南港及42户村民将南港内的29.84亩土地（29.5亩为经过批准的土地）及附着物承包给朱远廷用于建设洗煤厂，承包期限30年，总价548万元。承包费548万元，除少部分交给村集体外，余款494万元按入股比例分给42户村民。
2012年9月1日，张某丙代表42户村民将南港内的土地17.32亩及附着物承包给欢城镇苏庄村朱孝龙使用，约定承包期限10年，承包费每年63万元。所得承包费63万元按入股比例分给42户村民。
2012年9月1日，张某丙代表42户村民将南港内的土地15.47亩承包给欢城镇菜园村周某15.47亩，承包费每年70万元。所得承包费183万元按入股比例分给42户村民。
在上述土地承包给包括被告人张某甲、张某乙、张某丙在内的42户村民、分包给朱孝龙、周某用于建港经营的过程中，未依照土地管理法规办理相关用地手续。
原审判决认定上述事实的证据：书证、证人证言、被告人供述等。
二、2001年5月18日、2002年11月17日，被告人张某甲、张某乙在未办理相关手续的情况下，代表村委会与张某戌（另案处理，51户入股村民代表，其中股东有张某丙、张某戌、张某甲、张某乙）签订土地承包合同，分两次将张白庄村的75.72亩土地以每亩每年600元的价格，承包给张某戌、张某甲、张某乙等人用于建港（港口名称微山县欢城二级坝港第二作业区、微山县微山港二级坝作业区等，以下简称西港），承包期30年。
2009年1月1日，张某甲、张某乙在未办理相关手续的情况下，将他们从张白庄村承包的上述土地，高价转包给欢城镇西村王某41.35亩用于建洗煤厂，期限30年，收取承包费360万元，除交给村集体81万元外，其余279万元按入股比例分给51户村民。
2010年3月1日，张某甲、张某乙在未办理相关手续的情况下，将他们从张白庄村承包的上述土地高价转包给本村村民张某丁24.78亩用于经营，期限28年，已收取的36万元承包费，除少部分交给村集体外，余款按入股比例分给51户村民。
原审判决认定上述事实的证据：
（一）书证
1．承包土地合同书、补充协议、公证书、西港投资人名单证实，2001年5月18日，张某甲代表村委会将村集体45.72亩土地以每亩每年600元的价格承包给张某戌代表的51户村民，用于投资建港；2002年11月17日，又将30亩土地承包给51户村民用于扩建港口，承包期限至2039年12月31日。
2．张白庄村委会与张家港保税区岱庄煤炭贸易有限签订的合同书及公证书证实，2009年1月1日，张某甲代表村委会将西港土地45亩及地上附着物承包给王某建洗煤厂，承包期限30年（自2009年1月1日起至2038年12月31日止），承包费总计360万元。
另有张某乙所作的会议记录印证上述事实。
3．港口租赁协议书证实，2010年3月1日，张某甲代表村委会与张某丁签订港口租赁协议，将西港土地28亩及地上附着物承包给张某丁使用，承包期限28年（自2010年3月1日起至2038年3月1日止），承包费每年18万元。
另有张某乙所作的会议记录印证上述事实。
4．2008年至2011年投资分红表、西港转包后的获利情况证实，张某甲投资16万元，西港转包后获利27.04万元；张某乙投资5万元，西港转包后获利8.45万元。
（二）证人证言
1．证人王某的证言证实，2008年7月份，其以公司的名义与张白庄村签订合同约定，承包西港45亩土地建洗煤厂，承包期限自2009年1月1日起至2038年12月31日止，承包费用360万元已交清。承包的时候，与村书记张某甲、会计张某乙、西港港长张某戌等人商谈的。当时土地上有办公室9间、大磅房2间、保卫房9间、大磅1个、栈桥5个、空调2个。
2．证人张某丁的证言证实，51户村民分两次承包村集体土地75.72亩建设西港，每亩每年承包费600元。2010年3月1日张某甲代表村会委将其中30亩土地承包给其使用，已交承包费36万元。2008年承包给王某45亩土地，承包期限30年，承包费360元。
3．证人张某戊的证言证实，2001年5月份张某戌代表51户村民承包村集体土地45亩建港；2002年又代表51户村民承包村集体土地30亩用于扩建西港。后将西港的部分土地分包给王某、张某丁等人。所得承包费，除按照51户村民与村集体的承包合同约定向村集体交纳土地承包费外，余款以分红形式分给51户入股村民。
证人张某己、张某庚的证言与上述证言相互印证。
（三）被告人的供述
1．被告人张某甲供述，2001年5月18日其代表村委会将村集体土地45亩承包给本村51户村民用于建设西港；2002年西港又增加承包30亩土地用于扩建。2008年，其代表村委会将西港土地45亩承包给王某，承包期限30年，承包费360万元；2010年承包给张某丁28亩，承包费每年18万元。在上述承包、转包土地用于建设港口过程中，未依法办理用地手续。上述承包费扣除向村集体交纳的承包费外，其余以分红形式分给51户村民。其在西港入股16万元，有获利。
2．被告人张某乙供述与被告人张某甲供述的内容一致，相互印证。其在西港入股5万元，获利8.45万元。
综合证据有：
1．户籍证明证实，被告人的自然人信息。
2．张白庄村“两委”组成情况的说明证实，被告人张某甲等人的任职履历情况。
3．承包土地示意图、转让土地现场方位图和照片、微山县国土资源局出具的说明证实，朱远廷占用南港土地29.84亩、朱孝龙占用南港土地17.32亩、周某占用南港土地15.47亩、王某占用土地41.35亩、张某丁占用土地24.78亩用于经营，上述土地属于张白庄村集体的土地（其他土地）。
4．到案情况证明证实，被告人张某甲、张某乙、张某丙经传唤于2014年5月23日到案的情况。
原审法院审理认为，被告人张某甲在担任张白庄村支部书记、村委会主任期间，伙同被告人张某乙、张某丙，违反法律规定，以村集体等名义将村集体土地承包给包括自己在内的部分村民用于投资建港，后又伙同被告人张某丙等人，将未经国土部门、人民政府批准的上述土地转包给他人用于经营，牟取利益，张某甲、张某乙的情节特别严重，张某丙的情节严重，三被告人的行为均构成非法转让土地使用权罪。在非法转让集体土地过程中，被告人张某甲起组织、决定作用，是主犯；被告人张某乙、张某丙起辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人经传唤到案后，能够如实供述非法转让集体土地的事实，可从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第二十六第一款、第二十七条、第六十七条、第六十四条的规定，以非法转让土地使用权罪判处被告人张某甲有期徒刑三年六个月，并处罚金三万二千元，判处被告人张某乙有期徒刑二年，并处罚金一万元，判处被告人张某丙有期徒刑一年六个月，并处罚金九千元；判决被告人张某甲的违法所得32.69万元、被告人张某乙的违法所得10.575万元、张某丙的违法所得9.825万元，予以追缴，上缴国库。
上诉人（原审被告人）张某甲上诉提出：（一）一审判决认定其犯非法转让土地使用权没有事实根据，涉案土地有审批手续，涉案的港口是经过审批建设的，港口建成后村民实际是对外租赁港口，不是转让土地。且不存在个人牟利，即使构成犯罪也是村委会构成，且经过了民主程序讨论。一审判决追缴非法所得没有依据，被告人的投入还没有收回。（二）本案已过诉讼时效、适用法律错误、程序违法。要求宣告其无罪。辩护人以同样的理由提出辩护意见。
上诉人（原审被告人）张某乙上诉提出，一审认定事实不清，证据不足，其没有参与非法转让土地；一审违反法定程序；要求宣告其无罪。辩护人以同样的理由提出辩护人意见。
上诉人（原审被告人）张某丙上诉提出，（一）一审判决认定其非法转让土地使用权是认定事实错误，一审认定张某甲伙同张某乙、张某丙以村集体名义将集体土地承包给包括自己在内的村民用于港口建设是认定事实错误。其次，认定张某丙将南港土地分包给他人用于生产经营谋取利益是错误的。顺发公司承包给朱远廷、朱孝龙、周某是公司资产及其经营权，不存在转让问题，也不存在转让土地使用权问题。南港占用的土地均是在土地使用证确定的范围内，将57亩的土地标注为29.5亩是土管部门的违规操作造成，其余土地是以湖堰用地不需要征用手续形式批准的。认定张某丙获利9.825万元没有依据。即使构成犯罪也是单位犯罪，不宜追究被告人的责任。（二）一审程序存在违法情况。要求改判其无罪。
经二审审理查明：
一、2010年5月1日，上诉人张某甲代表张白庄村，未经土管部门批准，将12亩土地以每亩每年1000元的价格承包给包括三上诉人在内的本村42户村民持股的南港，建设了煤泥浮选厂（使用年限30年，期限2010年12月31日至2040年12月31日），上诉人张某甲作为村的负责人、上诉人张某丙作为港口负责人分别在承包合同上签字。上诉人张某乙作为村会计，参与了上述过程。后张某丙代表42户村民将该厂有偿承包给周某经营。所得收益除上交给村里的土地承包费外，剩余部分以投资分红的名义分配给42户村民。
认定上述事实，有经一审庭审查明且经本院确认的下列证据予以证实：
1.证人张某戊（村党支部副书记、村委委员）证言证实，1992年张白庄村利用45亩湖田地与峄城区港航公司合作建港。2007年经协商南港资产作价100万元转让给42户村民。2010年5月1日张某甲召开会议决定，将南港北边村集体的12亩土地承包给南港用于扩建，承包费每亩每年1000元。后张某丙代表42户村民将上述土地分包给朱远廷、朱孝龙、周某使用，所得承包费，除按向村集体交纳土地承包费外，余款以分红形式分给42户入股村民。
2.证人周某的证言证实，2012年9月份从张某丙等人手里承包了微山顺发港务公司（后叫微山县吉能水煤浆有限公司），土地约15亩位于南港北头，2012年、2013年每年租金70万元，2014年租金43万元交给南港会计张明凯了。当时承包的是建好的浮选厂，其接手后没有增加设施即开始浮选煤泥。承包时找张某丙等人协商的，给张某甲说过此事。
3.承包土地合同书证实，2010年5月1日张某甲代表村委会将南港相邻的12亩土地，以每亩每年1000元的价格承包给南港，承包期限30年，期限2010年12月31日至2040年12月31日。甲方代表张某甲，乙方代表张某丙。签订之日起缴纳一年承包费12000元，以后每年12月31日钱付清一年的承包费。
4.微山国土局制作的勘查图等材料证实该12亩土地（实测15.47亩）的位置及未经审批的事实。
5.被告人的供述
（1）被告人张某甲供述，1992年张白庄村利用本集体45亩土地并出资与峄城区港航公司合资建港，其中29.5亩土地经过批准，港口名称微山县欢城新港（后改名为欢城新港作业区）。2007年经协商，港口作价100万元转让给本村42户村民经营，其代表村委会签字盖章，南港负责人为张某丙。2010年5月份南港又承包村集体土地12亩（在原45亩的北边）用于扩建，没有办理手续。后因经营状况不好，将南港土地分包给朱远廷30亩、朱孝龙20亩、周某10亩左右（具体以合同书为准）。所得承包费除向村集体交42户村民的土地承包费外，其余以分红形式分给42户村民。其本人在南港入股10万元。转包土地时张某乙参加了会议。签订承包或转包协议签字并安排村会计张某乙盖村的章。凡是其代表村里签订协议都是张某乙作会议记录，并由张某乙保管。
（2）被告人张某乙的供述与被告人张某甲供述的主要内容一致，2007年在南港转让给42户村民时，其参加了村两委会议、村民代表会议，并记录了会议记录。后来南港又承包12亩土地（在原来45亩地的北边），只开了两委会，没有开村民代表大会，盖了村里的公章。没有办理手续或向上级汇报。
（3）被告人张某丙供述，2011年12月份在南港北边又承包村集体土地12亩（有时说16亩），建立了一个洗煤浮选厂，和张某甲签的合同。增加的土地没有具体测量，也没有到土管部门办手续。
二、关于二审审理查明的非法转让西港占用的75.72亩土地使用权的事实、证据与一审相同。
综上所述，上诉人张某甲、张某乙参与非法转让土地使用权87.72亩，张某丙参与12亩。
关于一审判决认定南港占地45亩，其中29.5亩经审批，15.5亩为违法占用，被告人张某丙、张某甲、张某乙对该15.5亩的承包或转包，构成非法转让土地使用权的问题。经查，1992年7月8日枣庄市驿城区港航公司与欢城镇张白庄村合资建设微山县微山港欢城新港（后称微山县微山港欢城新港作业区，以下简称南港），双方签订《合资经营港口合同书》约定，张白庄村投入沿湖土地45亩作为港口建设用地，微山县欢城镇人民政府作为张白村的主管单位在合同上盖章。后经济宁市政府批准对其中29.5亩（19666.7平方米）颁发了建设用地使用证，但是土地使用证确定的界址包含该45亩土地。欢城土地管理所制作的济宁市城镇土地申报验收单、土地证书的年检初审表均记载南港占用土地面积3万平方米，并特别备注确权的是19666.7平方米，剩余的10333.3平方米需要补办用地手续再补办土地登记。因此，认定三上诉人对该15.5亩土地的承包、转包行为构成非法转让土地使用权没有依据。三上诉人及其辩护人据此提出的上诉理由及辩护意见成立，应予采纳。但上诉人及其辩护人提出12亩土地的承包也经过审批的辩护观点与查明的事实不符，不予采纳。
关于上诉人张某甲、张某乙及其辩护人提出建设西港经过有关部门审批，港口建设后村民又转包的是港口设施不是土地。因此，张某甲、张某乙不构成非法转让土地使用权的上诉理由及辩护意见。经查，西港占用的75.72亩土地没有经过土管部门审批，对此不仅有土管部门出具的证明予以证实，相关证人对此也能证实，且上诉人对此也予以供认。其他任何部门对港口建设的审批，都不能代替土管部门对建设用地的审批。在没有经过土管部门审批情况下，张某甲以村委名义，改变土地用途，以承包的形式将土地承包给村民用于港口建设，属于非法转让土地使用权。其后，村民在经营过程中，将土地转包给他人，均经过张某甲同意。张某乙参与上述转让过程。虽然村民转包时有部分设施，但是双方签订的转包合同明确将土地作为转包对象。因此，上诉人及其辩护人据此提出的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳；但提出将第二次转包所得收益全部认定为非法转让土地使用权所得没有依据的辩护意见成立，应予采纳。
本院认为，上诉人张某甲、张某乙作为村委会主任、村会计，上诉人张某丙作为港口负责人，未经土管部分审批，以有偿承包的形式将集体土地转让给村民用于港口等建设，其行为均构成非法转让土地使用权罪。且张某丙、张某乙属于情节特别严重。在共同犯罪中，张某甲起主要作用系主犯，应按参与的全部犯罪处罚；张某乙及张某丙起次要作用系从犯，可以从轻或减轻处罚。原审判决认定部分事实清楚，定罪正确。关于三上诉人及其辩护人提出三上诉人不构成非法转让土地使用权罪的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于张某甲的辩护人提出，即使上诉人的行为构成犯罪，也是单位犯罪的问题。经查，刑法规定单位犯该罪的，相关责任人按自然人犯罪的量刑标准予以处罚。因此，不管本案是否是单位犯罪，对三上诉人的量刑没有影响。上诉人及其辩护人提出的其他上诉理由及辩护意见亦不能成立，不予采纳。由于二审认定的非法转让土地数量发生了变化，应适当减轻三上诉人的刑罚，根据张某丙的犯罪情节可以对其单处罚金刑。对相关单位和个人非法转让土地的违法所得应予追缴。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第二十五条第一款，第二十六第一款、四款，第二十七条、六十七条第三款，第六十四条的规定，判决如下：
一、撤销微山县人民法院的作出（2015）微刑重字第3号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）张某甲犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月23日起至2017年5月22日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
三、上诉人（原审被告人）张某乙犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金七千元（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月23日起至2015年11月22日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）张某丙犯非法转让土地使用权罪，单处罚金五千元（于判决生效后十日内缴纳。）。
五、相关的违法、犯罪所得予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 鞠茂亮
审 判 员 郭方浩
代理审判员 程海军
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 张 帆