浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍商终字第872号
上诉人（原审原告）：葛某某。
委托代理人：金甲。
被上诉人（原审被告）：何甲。
被上诉人（原审被告）：何乙。
上诉人葛某某为与被上诉人何甲、何乙合伙协议纠纷一案，不服浙江省上虞市人民法院（2012）绍虞崧商初字第325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月17日立案受理后，依法组成由审判员王朝阳担任审判长，审判员彭丽莉、代理审判员潘伟参加的合议庭，并于同年10月17日公开开庭进行了审理。上诉人葛某某的委托代理人金甲到庭参加诉讼。被上诉人何甲、何乙经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年10月22日，案外人海南联合建工集团有限公司与舟山市金乙机械制造公司签订建设工程施工合同及补充协议各一份，由海南联合建工集团有限公司承建舟山市金鲁班机械制造公司厂房翻建工程，双方对合同的相关事宜进行了约定。海南联合建工集团有限公司于2010年11月10日向被告何甲出具授权委托书一份，授权被告何甲负责上述工程施工相关事宜，并载明其职务为项目管理。2010年11月15日，原告葛某某及被告何甲分别以安徽芜湖广某劳务公司、海南联合建工集团有限公司项目经理的名义签订合作协议书一份，约定由安徽芜湖广达劳务公司及海南联合建工集团有限公司根据上述施工合同及补充协议规定合作开发舟山市金鲁班机械制造公司厂房翻建工程，原告葛某某可支配工程款的百分之八十七。该合作协议书上未加盖安徽芜湖广某劳务公司及海南联合建工集团有限公司印章。原告葛某某于合作协议签订当天出具承诺书一份，承诺上述工程保证金、进驻费等100万元由其承担，如中途不能兑现，原告自愿放弃。合作协议签订后，原告葛某某于2011年1月29日交给被告何甲在安徽芜湖广某劳务公司备案的五张银行支票，每张10万元，总计50万元，以作为合作施工时交给舟山市金乙机械制造公司的保证金。原告葛某某后另交给了何甲现金21万元。
舟山市金鲁班机械制造公司厂房翻建工程未进场施工，后工程取消，原告葛某某与被告何甲签订的合作协议终止。2011年6月24日，原告葛某某与被告何甲就合作协议终止后的赔偿事宜进行协商，被告何甲于当日在浙江舟山市金乙机械制造公司畚金厂改造项目索赔汇总表上（以下简称索赔表）作为赔款人签字。索赔表上载明的赔款方为“海南联合建工集团有限公司何甲”，受款方为“安徽芜湖广某劳务公司葛某某”。赔偿项目如下：（一）、50万元本金及按每日2分利率计算的4个月利息12万元，共计62万元；（二）、21万元本金及按每日2分利率计算的4个月利息5.04万元，共计26.04万元；（三）、安徽芜湖广某劳务公司工作人员到施工现场的差旅费、租房费5万元；（四）、安徽芜湖广某劳务公司2名工作人员每人每月8000元的工资，计4个月为4.8万元；（五）、安徽芜湖广某劳务公司外包班组退赔定金共计48万元，其中木工、泥土、钢筋工班组退赔15万元，水电班组退赔8万元，活动房退赔定金3万元及材料12万元，土方公司退赔10万元；（六）、安徽芜湖广某劳务公司到现场等费用赔付2万元；（七）、其他损失（违约）赔付30万元。上述赔付总额为177.84万元。案外人屠某某作为证明人在索赔汇总表上签字。被告何甲于2011年6月24日当天以索赔表上的赔偿额为依据，向原告出具了借条一份，借条载明向原告借到人民币1778000元。2011年12月29日，被告何甲向原告出具了还款协议担保书一份。协议约定了1778000元借款的归还时间及方式。被告何乙在担保人处签字。还款协议担保书约定的担保人责任如下：“1、督促何丙按时还款；2、如何丙没能按时还款，负责何丙随时和葛某某见面，如何丙不和葛某某见面，其责任由担保人承担。”
另查明，安徽芜湖广某劳务公司曾于2012年1月6日向被告何甲出具委托书一份，委托被告何甲协助调查在其公司备案的50万元支票的资金去向。在本案审理过程中，安徽芜湖广某劳务公司出具了证明书一份，主要内容为原告葛某某系借用其公司名义承接浙江舟山市金乙机械制造有限公司的工程，公司因此工程支出的款项均来自原告葛某某个人。
原审法院认为，本案的争议焦点有以下五点，具体阐述如下：
一是本案的基础法律关系及案由。原告葛某某认为本案的基础法律关系为原告葛某某与被告何甲的个人合伙纠纷，两被告则认为本案的基础法律关系为原告葛某某所代表的安徽芜湖广某劳务公司与被告何甲所代表的海南联合建工集团有限公司两企业之间的合作纠纷。原审认为，本案纠纷系原告葛某某以安徽芜湖广达劳务公司的名义介入海南联合建工集团有限公司承建的浙江舟山市金鲁班机械制造有限公司厂房翻建工程引起。纠纷的法律基础为原告葛某某及被告何甲分别以安徽芜湖广某劳务公司项目经理和海南联合建工集团有限公司项目经理名义签订的合作协议书，原、被告对此实际亦予以认可。该协议书约定的合作双方为安徽芜湖广某劳务公司及海南联合建工集团有限公司，从当事人签订合作协议书时的意思表示看，该合作协议的主体系两企业。结合合作协议书的内容、原告葛某某出具的承诺书及庭审中当事人陈述的内容看，协议双方存在出资数额、盈余分配及责任承担的相关约定。因此合作双方的法律关系为合伙关系。因该合伙既非具备法人条件的合作型联营，亦未申请登记并领取营业执照，故本案案由应确定为合伙协议纠纷。
二是原告葛某某及被告何甲以公司项目经理名义签订的合作协议书的效力及民事责任的承担。1、合作协议书的法律效力。一方面该协议书未加盖海南联合建工集团有限公司印章，被告何甲虽有海南联合建工集团有限公司授权委托书，授权其职务为项目管理，但其委托范围为办理金乙机械制造有限公司有关工程报建手续，并处理工程施工相关事宜。被告何甲对外签订协议将浙江舟山市金鲁班机械制造有限公司厂房翻建工程全部对外进行合作开发，并约定合作方承担前期费用100万元，并可支配工程款的百分之八十七。上述行为并非项目管理人所应从事的处理施工事宜，显然超出了授权范围，且无证据证明海南联合建工集团有限公司对其行为已追认，故被告何甲对外签订合作协议的行为不能代表海南联合建工集团有限公司，属无权代理行为。另一方面，该协议书亦未加盖安徽芜湖广某劳务公司公司印章，安徽芜湖广达劳务公司出具证明书说明原告葛某某仅系借用公司名义承接浙江舟山市金鲁班机械制造有限公司厂房翻建工程，资金均来自葛某某个人。且原告葛某某向被告何甲所出具的出资承诺书亦是以其个人名义出具。结合以上内容，该院认为原告葛某某与安徽芜湖广某劳务公司之间的关系定性为挂靠关系为宜，即原告葛某某为实际施工人，挂靠安徽芜湖广某劳务公司，并以安徽芜湖广某劳务公司名义签订合作协议书。同时，作为实际施工人的原告葛某某及被挂靠单位的安徽芜湖广某劳务公司均无建筑施工资质。根据以上分析，从建筑工程禁止违法转包分包、被告何甲无权代理、原告葛某某挂靠安徽芜湖广某劳务公司，以及原告葛某某和安徽芜湖广某劳务公司均无建筑资质等角度，均可认定合作协议书无效，系无效合同。2、民事责任的承担。因被告何甲签订合作协议书系无权代理，根据无权代理的相关法律规定，其民事责任应当由无权代理人，即被告何甲承担。原告葛某某系挂靠安徽芜湖广某劳务公司，并以安徽芜湖广某劳务公司名义签订合作协议书。对合作协议书的无效，原告葛某某及其挂靠的单位安徽芜湖广某劳务公司均有过错，应承担相应的民事责任。故原告葛某某及被告何甲以公司项目经理名义签订的合作协议书的民事责任应当由原告葛某某及其挂靠的单位安徽芜湖广某劳务公司，以及被告何甲承担。
三是原告葛某某是否有权主张权利。原告认为合伙纠纷实际产生于两个人之间，故原告可依据索赔表确定的债权以债权人身份主张权利。被告认为本案系两公司之间的合作纠纷，原告无权主张权利。原审认为，根据上述第二点的分析，合作协议书无效后的民事责任由原告葛某某及其挂靠的单位安徽芜湖广某劳务公司，以及被告何甲承担。索赔表可视为对合同无效后民事责任的协商处理，即对终止合作关系达成了一致协议，且明确受偿方为原告葛某某，赔偿方为被告何甲。对于索赔表赔偿款的确定，原告一方面名义上可代表挂靠的单位安徽芜湖广某劳务公司，另一方面亦代表其本人。故索赔表可视为原告葛某某及其挂靠的单位安徽芜湖广某劳务公司，以及被告何甲协商确定了民事责任的承担。索赔表具有一定的独立性，独立于为法院所认定无效的合作协议书，且系具有完全民事行为能力人的原告葛某某与被告何甲协商确定，应具有法律效力。根据以上分析，作为被挂靠单位安徽芜湖广某劳务公司固然可认为原告葛某某系代表其公司，可依据索赔表向被告何甲主张权利。但另一方面，原告葛某某既是与被告何甲进行合作的实际施工人，也是就合作协议书无效后达成的索赔表中所确定的权利享有者，故应当赋予作为实际施工人及受偿方的原告葛某某依据索赔表要求被告何甲赔偿的权利，否则将不利于实际施工人的权利保护。况且，原告葛某某的权利主张对被告何甲及被挂靠单位安徽芜湖广某劳务公司的权利义务均不构成任何丁。
四是索赔表中赔偿数额的确定。索赔表具有一定的独立性，整体上应合法有效。但在整体有效的情况下，法院仍可依职权对赔偿数额予以调整，对不合理部分不予认定。根据两被告的抗辩意见及已查明的事实，原审认为索赔表中不予认定部分如下：1、索赔汇总表（一）、（二）项中以71万元为本金按每日2分计算的利息过高，酌情调整为按同期中国人民银行贷款基准利率的四倍计算；2、索赔汇总表中（三）、（四）、（五）、（六）、（七）项共计89.8万元赔偿均依据不足，不予采信。作出上述认定的具体理由如下：1、《中华人民共和国合同法》第五十八条对合同无效的法律后果规定如下：“合同无效或被撤销的，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方甲此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”合同无效为自始无效，其法律后果实为恢复到合同签订时的原始状态，具体包括返还财产和赔偿损失。民事责任最主要的特征是补充性，即以补充实际损失为限。故合同无效后的赔偿损失应理解为赔偿实际损失为限。当事人对损失赔偿可作出约定，但若赔偿方认为约定的损失赔偿远高于实际损失，并在提出合理抗辩理由的情况下，受偿方作为直接的损失方，远较赔偿方有能力对其损失进行举证，即此情况下损失的举证责任应为受偿方。如受偿方不能证明其损失的实际存在，根据公平原则，法院有权依照职权将损失赔偿范围调整至实际损失的范围。无效合同的任何一方甲合同无效而获利有悖于合同法关于合同无效的立法宗旨。2、本案索赔汇总表中的71万元赔偿系原告合伙时投入的资金，原告与被告何甲就此一致同意赔偿，实为对此财产予以返还，原审法院对原告的该部分主张认定有效，依法予以支持。原告的利息损失主张和其他89.8万元的损失主张则为损失赔偿范围。就利息损失而言，原告主张按约定的日2分利息计算系获取超高额利息，在无实际损失依据的情况下，本院酌情调整为按同期中国人民银行贷款基准利率的四倍，即年利率5.35%的四倍计算为宜。对其余89.8万元的损失，被告认为原告仅系列举损失项目，工程尚未开工，此损失实际并不存在。结合被告系在打印的索赔表上签字和索赔表的具体内容、原审法院查明的工程尚未进场施工的事实，以及赔偿数额较大等情况，原审认为被告系提出了合理抗辩理由。在此情况下，原告作为损失方有能力、亦有责任对其损失的存在提供证据予以证明。因案件审理中原告未提供有力证据证明损失的存在，原审认为其主张的89.8万元的损失依据不足，不予认定。根据以上分析，原审认为被告何甲依照索赔汇总表应赔付给原告葛某某71万元，以及按年利率5.35%的四倍计算的4个月利息计50647元，合计760647元。
五是被告何乙是否应当承担担保责任。原告主张被告何乙承担担保责任的依据是被告何乙作为担保人在还款协议担保书上的签字。经审查，还款协议担保书上载明的主债务为被告何甲向原告葛某某的借款1778000元。原告葛某某未提供证据证明被告何乙对该1778000元的款项来源知情，故根据还款协议担保书的内容，被告何乙仅系对1778000元的借款担保。但依据法院查明的事实，原告与被告葛某某之间并不存在借贷关系。因借款事实并不存在，原审认为由借款所产生的所谓1778000元主债务亦不存在，故作为借款的1778000元主债务应依法认定无效。被告何乙的担保形式为保证担保，保证担保合同为从属性合同，因作为主合同的债务无效，保证合同应认定无效。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人应承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”从本案的审理情况看，无证据表明作为担保人的被告何乙存在过错，故其依法不承担民事责任。同时依照还款协议的约定，被告何乙的“担保责任”如下：“1、督促何丙按时还款；2、如何丙没能按时还款，负责何丙随时和葛某某见面，如何丙不和葛某某见面，其责任由担保人承担。”。根据上述约定，被告何乙的所谓“担保责任”明确包含两项，即督促何甲按时还款及负责何甲随时和葛某某见面。上述两项“担保责任”均非担保法意义上的担保责任，故被告何乙非担保法意义上的保证人，亦无需承担相应的担保责任。
综上，被告何甲应支付原告葛某某的欠款为760647元，参照其向原告出具的还款协议书，被告何甲至今未支付欠款，原告对该部分款项可依法主张。故对原告诉请的合理部分，依法予以支持。两被告辩称索赔表及借条是在胁迫的情况下出具、本案系企业之间的合作纠纷及不应赔偿合作中的损失71万元均依据不足，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第四十八条第一款、第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告何甲应支付原告葛某某欠款760647元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告葛某某对被告何乙的诉讼请求；三、驳回原告葛某某的其他诉讼请求。本案受理费20806元，由原告葛某某负担11907元，被告何甲负担8899元。
上诉人葛某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、本案纠纷是葛某某与何甲之间的个人合伙纠纷，与两方的公司无关。2、双方以公司名义签订的《合作协议书》，因双方公司事后未追认，故《合作协议书》无效，但不能否认双方系个人合伙行为的事实。个人合伙后清算中的责任分担，与合作协议无效的过错责任无关联性。安徽芜湖广某建筑劳务有限公司是具备建筑施工资质的单位，一审认定其无建筑资质而对合作协议的无效存有过错，应承担相应的民事责任，系认定事实错误。3、索赔汇总表中赔款方和受款方均为个人，实质是对双方个人合伙行为结束的清算行为，其独立于两人以两家公司名义签订的《合作协议书》，是对个人合伙的清算协议。4、索赔汇总表中的数额确定问题。对索赔汇总表中（一）、（二）项的高利息是何甲自愿作出的表示，原审法院对此作出调整，认定71万元按年利率5.35%的四倍计算，四个月的利息即为50647元，其表示接受。但其无法认同原审法院对其他（三）至（七）项共计89.8万元损失认定依据不足，不予支持。因其余（三）至（六）项的损失是由双方介绍人屠某某在场见证的情况下，一致确认并认可的损失。如何甲认为损失不存在，应由何甲来举证证明，原审法院如此认定，实属不当。而对索赔汇总表的第（七）项，其他损失（违约）赔付30万元，对工程总金额为2500万元的工程违约金仅为30万元，并无过高，法院无权进行调整。5、借条和还款协议书是何甲对赔偿金额的再次确认，理应确认其性质与效力。6、两被上诉人为父子关系，原审法院认定何乙对“1778000元的款项来源”不知情，不妥。退一步讲，即使何乙真不知情这1778000元的来源，也不影响他为这笔款项所作的还款担保。何甲的责任首先是还款的责任，担保责任中约定的“其责任”明显是指何甲的责任。何乙应对何甲的全部欠款负连带责任。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求本院依法撤销原审判决；判令何甲支付葛某某人民币1778400元，并支付自2011年6月24日起至实际还款之日止的同期银行贷款利率四倍计算之利息；何甲支付一、二审全部诉讼费用；何乙对上述全部款项支付与何甲负连带责任。
被上诉人何甲、何乙未作答辩。
二审庭审中，上诉人葛某某的委托代理人向本院提交了从网上下载的《关于安徽芜湖广某建筑劳务有限公司资质审查意见的公乙》以及《安徽芜湖广某建筑劳务有限公司的企业基本信息》，欲证明安徽芜湖广某劳务公司是有建筑资质的。本院经审查认为，该证据不符合能证明公司具有建筑资质的证据形式，也不属二审中的新证据。更何况，从上诉人所提交的证据显示安徽芜湖广某建筑劳务有限公司各项施工资质的有效起止日期均为2011年9月6日至2014年9月5日，而本案纠纷发生在2011年6月份之前，上诉人在二审中提交的证据无法达到上诉人所要证明的目的，因此，本院不予认定。
本院经二审审理查明的事实与原审法院一审查明事实相一致。
本院认为，本案争议的主要焦点是：一是原审法院对索赔汇总表数额的调整是否合理的问题；二是何乙是否应承担连带担保责任的问题。
针对焦点一，原审法院对索赔汇总表数额的调整，并无不当。
本案中，何甲与葛某某分别以公司名义签订的合作协议书，事后相关公司未加盖公章，也未予以追认，原审判决认定合作协议书无效，同时认定双方当事人的法律关系为合伙关系，并无不当。何甲与葛某某就终止合伙关系由何甲向安徽芜湖广某劳务公司（沪）葛某某出具的索赔汇总表，系当事人对合伙期间损失的确认，应认定合法有效。因安徽芜湖广某劳务公司已出具证明书表明其公司因此工程支出的款项均来自葛某某个人，即明确了索赔汇总表的赔款方为何甲，受款方为葛某某。鉴于何甲对索赔汇总表中（三）至（七）损失的存在异议，其主张涉案工程未进场施工，不存在劳务方面的损失。根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，当事人要对自己所主张的事实承担责任，没有证据或者证据不足以证明的，负有举证责任的当事人就需要承担不利的后果。本案并无证据证明涉案工程已实际进场施工，故何甲提出的抗辩理由系合理的抗辩理由。在此情形下，对损失实际存在的举证责任仍在葛某某，即应由葛某某来举证证明索赔汇总表中载明的几项损失的实际存在。尽管葛某某在原审中已提交了数份以安徽芜湖广某装饰工程有限公司的名义与案外人签订的钢筋、木工和瓦工、水电等工程合同的复印件，以证明索赔汇总表中第（五）项约定的定金双倍退赔48万元款项的来源，但从提交的数份工程合同上显示葛某某方向施工方收取的系押金或保证金，并未收取定金，仅有一份“工程活动房安装”工程合同是由葛某某方向施工方交付定金，对此合同如葛某某方不履行合同，至多存在交付的定金不能返还的问题，并不存在定金双倍退赔的问题，且葛某某也未提供其已将定金实际交付的相关证据。因此，葛某某提供数份工程合同均不存在定金需双倍退还的事实，即索赔汇总表中对此项损失的约定，无事实依据，不能予以认定。同理，葛某某对其他几项损失的存在亦都未能提供足够的证据予以证明，葛某某理应承担举证不能的法律后果。原审法院根据公平原则对索赔汇总表内的数额进行了合理调整，并对依据不足部分不予认定，符合法律规定，应予维持。
针对焦点二，何乙对本案应承担担保责任。
在签订索赔汇总表的同日，由何甲向葛某某出具的借条及事后签订的还款协议担保书中所述的借款1778000元，双方一致确认并未另行发生借贷法律关系，就是指索赔汇总表中何甲应赔付给葛某某的款项。因何甲与何乙系父子关系，对于在还款协议担保书中所涉借款1778000元的款项来源，何乙应是明知的，原审判决认定何乙对此不知情，不妥。从还款协议担保书的内容看，尽管约定担保人责任是督促何甲按时还款，并负责何甲随时和葛某某见面，但同时还约定了“如何甲不和葛某某见面，其责任由担保人承担”，此处的“其责任”就是指何甲的责任，而何甲的责任就是按时还款的责任，即约定了何甲不按时还款就由何乙来承担还款的责任。还款协议担保书中对担保人的保证方式约定并不是很明确，根据《担保法》的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确，按照连带责任保证承担保证责任。故在本案中何乙对何甲的债务应承担连带清偿责任。
综上，原审判决认定葛某某与何甲间系合伙关系正确，但认定何乙非担保法意义上的保证人不当，予以纠正。本院对上诉人葛某某的部分上诉理由，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省上虞市人民法院（2012）绍虞崧商初字第325号民事判决第一、三项以及诉讼费负担部分。即：何甲应支付原告葛某某欠款760647元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；驳回葛某某的其他诉讼请求。本案受理费20806元，由葛某某负担11907元，何甲负担8899元。
二、撤销浙江省上虞市人民法院（2012）绍虞崧商初字第325号民事判决第二项。即：驳回葛某某对何乙的诉讼请求；
三、何乙对何甲应支付的款项承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费20806元，由上诉人葛某某负担10403元，被上诉人何甲负担10403元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王朝阳
审 判 员 彭丽莉
代理审判员 潘 伟
二〇一三年十二月十一日
书 记 员 金佳惠