山西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）晋民申511号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：魏丰年，住山西省曲沃县。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：焦会强（又名李会强），住山西省曲沃县。
再审申请人魏丰年因与被申请人焦会强土地承包经营权转让合同纠纷一案，不服临汾市中级人民法院（2015）临民终字第1057号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
魏丰年申请再审称，（一）再审申请人与焦会强签订的委托协议符合转让合同的法律特征。本案中，再审申请人与焦会强签订的协议虽然名为委托协议，但其实质属于转让协议。根据协议约定，焦会强因经济能力不足，无力经营而将土地转让；承包费及其他费用由再审申请人直接支付给村委会，一切债权、债务由再审申请人承担；获利后焦会强不享受任何待遇，不承担任何责任；再审申请人向焦会强支付转让费5000元，焦会强将土地承包经营权证交付再审申请人。据此，焦会强已经完全退出土地承包合同关系，由再审申请人履行承包合同的权利义务，该协议符合《中华人民共和国农村土地承包法》关于土地转让的规定，该委托协议实质是土地转让合同。（二）原判决认定双方签订的协议属于转包合同缺乏证据证明。1.双方签订协议后，该土地仍登记在焦会强名下，不能据此认定焦会强享有土地承包经营权。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十八条的规定，土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。根据以上规定，未经登记的土地承包经营权转让是有效的。2.根据东闫村村委会的证明、再审申请人与东闫村村委会及退耕还林小组签订的协议可以证明，15年来始终由再审申请人向村委会直接交纳承包费，村委会及政府主管部门对双方的土地转让行为是认可的。3.土地承包经营权转包，是指原承包人把自己承包的土地以一定的条件发包给第二承包人，由第二承包人向原承包人履行合同，再由原承包人向发包人履行合同的行为。土地承包经营权转让，是指承包人将土地承包经营权有偿或无偿转移给第三者，由第三者代替自己向发包人履行承包合同的行为。本案属于土地承包经营权转让，而不是土地承包经营权转包，原判决认定双方签订的协议属于转包合同缺乏证据证明。（三）原判决认定焦会强仍然保留土地使用权人的身份，适用法律错误。1.焦会强因经济能力不足，无力经营，以5000元的价格将其荒山、坡地承包经营权转让给再审申请人，并将承包经营权证书交给再审申请人，约定盈利亏损均与其再无任何关系。焦会强将土地承包经营权转让给再审申请人后，其已经完全退出了土地承包合同关系。2.双方在协议第四条中约定，如在委托期间，魏丰年违反国家政策和其他法律法规，焦会强有权终止协议。该条约定属于附条件的法律行为，根据我国法律规定，法律行为所附条件不得与法律行为的主要内容相矛盾。由于委托协议的主要内容是焦会强将土地承包经营权转让给再审申请人，焦会强已经退出该土地承包关系，但委托协议第四条却又约定如果再审申请人违法，焦会强有权终止协议，该约定使委托协议的内容陷入矛盾，属于矛盾条件，因而该附解除条件的约定属于无效条款。（四）原判决改判再审申请人与焦会强签订的协议属转包合同，超出再审申请人的诉讼请求。再审申请人在一审时提出的诉讼请求是：确认与焦会强签订的转让协议合法有效。一审法院支持了再审申请人的诉讼请求。如果二审法院认为不是转让，而是转包，应当向再审申请人释明。如果再审申请人变更诉讼请求，则继续审理；如果再审申请人不变更诉讼请求，则可以驳回再审申请人的诉讼请求。二审法院直接认定双方签订的协议是转包合同，超出了再审申请人的一审诉讼请求。焦会强在没有起诉请求确认双方签订的协议为转包合同的况下，二审判决直接支持焦会强的上诉主张，违反”不告不理”原则，超出了再审申请人诉讼请求的范围。综上，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，判决超出诉讼请求，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，请求对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。
焦会强提交意见称，（一）再审申请人的申请理由没有事实和法律依据，应当驳回其再审申请。1.依据双方签订的协议，被申请人委托再审申请人管理、经营，说明承包地的经营权没有改变，还是由被申请人经营，只是由于被申请人暂时无力经营，暂由再审申请人管理、经营。承包费用由再审申请人直接交给东闫村村委会，并不影响被申请人的承包人身份。土地转包后，再审申请人必然要投资、管理，再审申请人从被申请人手中转包了土地，也是为了盈利，不能说有收益就是转让协议，而不是转包协议。2.协议第四条的约定能够证明协议的性质是转包，而不是转让。转包和转让虽然都是一方将合同的权利义务转移给对方，但二者是有本质区别的。转让是承包方退出和原发包方的承包合同，接受土地的一方重新和原发包方产生权利义务关系。由于转让方已经没有任何权利义务，那么其就不可能享有对转让合同的解除权。而转包就不同了，因为转包方和原发包方权利义务不变，仍然是原合同的承包方，仍然和发包方产生合同权利义务关系。本案中，被申请人并没有失去土地的承包经营权，所以对被申请人而言，其作为转包方有权解除和再审申请人签订的转包协议。3.根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条的规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。而本案双方签订协议时，并未经过发包方曲沃县东闫村村委会的同意，因而双方签订的协议是转包协议，而不是转让协议。（二）二审判决并未超出再审申请人的诉讼请求。二审判决没有任何程序上的错误，不存在超出诉讼请求判决的问题。再审申请人在一审起诉时自认为双方签订的协议是转让，而不是转包，所以再审申请人在一审时要求法院确认双方签订的转让协议有效。由于双方对协议有效并无异议，只是对协议的性质有异议，这也是本案争议的焦点。二审法院根据查明的事实，认定双方签订的协议为转包，而非转让，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，撤销一审判决，符合法律规定。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，再审申请人的再审申请没有事实和法律依据，请求驳回其再审申请。
本院经审查认为，本案在再审审查期间争议的焦点是：双方签订的土地承包经营权流转协议的性质是转让，还是转包。
土地承包经营权转让，是指承包者将剩余期限内的土地承包经营权一次性转让给新承包者的一种法律行为。土地承包经营权转让后，承包方与发包方就该承包地上的承包关系以及相应的权利义务也随之终止，并由发包方与受让方确立新的承包关系。土地承包经营权转让，应当经发包方同意。
土地承包经营权转包，是指承包方在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包给第三方。土地承包经营权转包后，承包方与发包方的承包关系不变，转包人与接包人之间形成新的承包关系。土地承包经营权转包，应当报发包方备案。
本案中，1995年12月6日，焦会强从曲沃县北董乡东闫村村民委员会取得本案诉争的荒山、坡地的承包经营权，并领取了农业用地使用证。2000年2月28日，焦会强与魏丰年签订协议，将其承包的荒山、坡地委托魏丰年管理、经营。虽然双方在协议中约定，焦会强将承包的荒山、坡地承包经营权相应的权利义务转移给魏丰年，但同时约定，如在委托期间，魏丰年违反国家政策及其他法律法规，焦会强有权终止协议。根据双方签订的协议，焦会强并没有退出承包经营权人的身份，事实上该荒山、坡地的农业用地使用证上登记的承包人仍然为焦会强。双方签订土地承包经营权流转协议，也没有经过发包方曲沃县北董乡东闫村村民委员会的同意。综上，双方签订的土地承包经营权流转协议的性质是转包，而不是转让，魏丰年的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回魏丰年的再审申请。
审判长 彭志祥
审判员 袁惠兰
审判员 李克恭
二〇一七年三月十七日
书记员 宋鹏飞