重庆市九龙坡区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）九法民初字第04217号
原告重庆西铝建筑装饰工程公司，住所地重庆市九龙坡区西彭镇，组织机构代码00929498-1。
法定代表人杨向东，职务总经理。
委托代理人张清民。
被告牟登勇，男，汉族，1979年1月11日生，住重庆市九龙坡区西彭镇。
委托代理人黄万平。
第三人蒋华东，男，汉族，1974年4月10日生，住四川省广安市广安区。
原告重庆西铝建筑装饰工程公司诉被告牟登勇、第三人蒋华东合同纠纷一案，本院于2014年4月15日立案受理后，依法由代理审判员钱涛适用简易程序公开开庭进行了审理。原告重庆西铝建筑装饰工程公司委托代理人张清民、被告牟登勇委托代理人黄万平、第三人蒋华东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告重庆西铝建筑装饰工程公司诉称，原、被告双方于2010年10月11日签订《工程项目施工责任协议》，约定原告将重庆结义食品有限公司汽配市场外墙装饰工程委托给被告及第三人施工，委托形式为：单项工程项目承包责任制，原告按工程结算值的1.2%收取工程管理费。被告为工程项目的实际施工负责人，并明确了甲乙双方职责。嗣后，被告牟登勇组织施工，并以原告名义在重庆三材物资有限公司购买角钢、方管材料，尚欠120000元货款未付，欠姚连于工程款286000元未支付，欠陈开军工程款38620.81元未支付。三材物资公司、姚连于、陈开军分别向九龙坡区人民法院起诉原告，三笔欠款均为被告牟登勇在承建重庆结义食品有限公司汽配市场外墙装饰工程施工项目中发生的经济往来形成的债务，原告因此对外也承担了民事法律责任。法院已判决原告先行对外承担垫付上述款额444620元、诉讼费6940元、执行费6429元，合计457989元。被告系工程实际施工人，原告对外承担垫付责任应当对原告行使追索权。现原告起诉至法院请求：一、判令被告赔偿原告损失457989元及资金占用损失（以457989元为本金，从起诉之日2014年4月15日按照中国人民银行规定的商业银行同期贷款利率计算至被告付清时止）。审理中，经本院释明，原告明确基于原、被告之间协议无效来主张被告赔偿损失。
被告牟登勇辩称，原告的诉讼请求存在前置条件未出现不具有胜诉权，应当依法驳回。首先，涉案工程未对外结算，因为该工程已竣工交付使用，发包方应当如约履行支付工程款的义务，原告于2011年3月11日书面撤销被告的收款权利，故被告无法行使与发包方进行结算的权利；其次，因为对外的支付义务和收款权利都在原告处，原、被告之间未结算，被告不得行使追偿权；最后，被告为原告垫付的工伤、工亡赔偿款已远远超过原告起诉的标的额，原告诉求也应当驳回。
第三人蒋华东述称，原、被告之间的诉争，与第三人无关。第三人虽然在合同上签字但合同已经作废，第三人与被告是分别做的工程。
经审理查明，2010年10月10日，原告重庆西铝建筑装饰工程公司与案外人重庆凤山建筑工程有限公司签订《重庆结义食品有限公司汽配市场外墙装饰工程分包协议》（以下简称分包协议），分包协议约定由原告承建重庆结义食品有限公司汽配市场外墙装饰工程，协议工程价款暂定300万元，该协议加盖有双方单位公章，被告牟登勇、第三人蒋华东在协议原告方“现场代表”一栏中签字。
2010年10月11日，原告西铝装饰公司与被告牟登勇签订《工程项目施工责任协议》（以下简称责任协议），双方约定：原告将重庆结义食品有限公司汽配市场外墙装饰工程委托给被告牟登勇、第三人蒋华东施工，委托形式为单项工程项目承包责任制，项目经理为牟登勇；原告按工程结算值的1.2％收取工程管理费，合同总价36000元（暂定300万元×1.2%），原告在收到被告项目工程款后，每次财务科在项目款中扣取管理费和税金后（共计扣8%），其余款项坚持谁负责项目工程，谁使用的原则，但由工程部监督其在本工程中使用，被告收到60%-80%的工程款时，应向原告交清管理费和其它费用；约定施工过程中所造成的一切安全事故损失及部门罚款，由被告承担民事法律责任和全部费用；被告负责催收工程预付款、进度款、竣工后的工程余款，工程款必须转入原告账户，在本公司做账的外部工程，工程完结后，其与该工程相关的债权债务关系由项目经理（项目负责人）自行负责，与公司无关；该协议落款处有原告单位公章及被告牟登勇的个人签名。
2010年10月15日，原告重庆西铝建筑装饰工程公司向案外人重庆凤山建筑工程有限公司发函，告知该公司所承建的位于重庆结义食品有限公司汽配市场工程款项300万元，由被告牟登勇及案外人蒋华东共同收取，并由此二人负责该工程的进度、质量、安全等事项。
审理中，原、被告及第三人共同确认虽然第三人在上述协议上签字，但第三人并未实际施工和参与到协议中来，协议相对方为原、被告，与第三人无关。
原告举示（2013）九法民初字第05871号民事判决书、（2013）渝五中法民终字第04136号民事判决书及（2014）九法民执字第00119号执行通知书，拟证明诉争工程由原告对外向案外人重庆三材物资公司垫付货款120000元，产生案件受理费1350元、执行费1760元；举示（2013）九法民初字第01701号民事判决书、（2013）渝五中法民终字第03763号民事判决书、（2014）九法民执字第93号执行通知书，拟证明诉争工程由原告对外向案外人姚连于垫付工程款286000元，产生诉讼费5590元、执行费4190元；举示（2013）九法民初字第01699号民事判决书、（2013）渝五中法民终字第03762号民事判决书、（2014）九法民执字第00413号执行通知书，拟证明诉争工程由原告对外向案外人陈开军垫付工程款38620元，产生执行费479元。被告对上述证据真实性及证明内容均无异议，但被告认为原告具有收款权及收、付款义务，上述费用应当纳入结算范围后由被告承担，并以最终结算后的金额为准，但原告已经撤销了与被告之间的施工责任协议约定的相关权利义务。
被告举示任命书（复印件）、付款委托书（复印件）、委托书（复印件），拟证明原告委托被告收取诉争工程项目款项，但截至2011年3月31日原告取消了被告的委托收款权、结算权及项目负责人的权利，装饰工程已验收交付使用但未进行结算。原告否认上述复印件证据的真实性与关联性，被告陈述上述证据均在原告举示的民事判决书中查明确认。（2013）渝五中法民终字第04136号民事判决书查明的事实为：2010年10月15日，西铝装饰公司向案外人重庆凤山建筑工程公司出具的《付款委托书》一份，载明重庆西铝建筑装饰工程公司在你公司承接的重庆结义食品有限公司汽配市场工程，现委托贵公司将此工程款共计人民币叁佰万元整（3000000.00元）由牟登勇、蒋东华两人负责分项收款……；2010年10月16日，西铝装饰公司出具任命书一份，载明贺建国为重庆结义食品有限公司汽配市场外墙装饰工程项目经理，张秀英为材料员；2011年3月31日，西铝公司向案外人重庆凤山建筑工程公司出具《委托书》一份，载明西铝公司承接的重庆结义食品有限公司汽配市场工程，现委托贵公司将工程余款交由郑晓梅来办理。
被告举示赔偿协议、收条、巴南府办函（2011）62号（复印件）、巴南安监文（2011）58号（复印件）、2011年6月9日一般死亡故调查报告、（巴南）安监管罚告字（20011）第5号（复印件）、（2012）巴民初字第66号民事判决书（复印件），拟证明诉争工程产生工伤及死亡赔偿责任的主体是原告，被告已为原告垫付工亡赔偿金59万元（不含抢救费和工伤赔偿）。原告否认上述复印件证据的真实性与关联性。因原告否定被告举示上述证据的真实性，被告举示（2013）渝五中法民终字第04357号民事调解书（系复印件，本院已核实其真实性），该调解书确认了被告举示上述证据的真实性。
原告举示2011年1月5日至2014年1月26日人工费明细表、2011年6月15日外墙装饰工程结算表，拟证明诉争工程已经过被告与诉争工程业主方重庆结义食品有限公司（以下简称结义公司）结算，被告已领取工程款307万元，而原告未领取过工程款。被告否认该证据真实性，否认结算表上“牟登勇”是被告的签字。该两份证据上均盖有结义公司公章。
审理中，原、被告共同认可诉争工程工程款是结义公司支付，被告认可向结义公司借支领取307万元。为查明诉争工程的工程款支付情况，经原告申请本院调查取证，本院依法向结义公司调查核实，结义公司出具的《情况说明》载明：工程结算金额为310.867万元，此款项已支付307万元，已由西铝指定现场负责人牟登勇领取。
审理中，原告陈述：被告系挂靠原告资质签订协议，被告为实际施工人，但被告无工程资质，故原、被告之间协议无效，原告未收取任何工程款，工程款由被告收取，诉争工程已完工，原、被告之间也因被告的原因尚未结算。被告陈述：被告非原告公司员工，与原告之间为分包关系，原告收取管理费，对外工程款是由原告支付后，原、被告之间再进行结算。
原告的建设工程施工资质为建筑装饰工程二级。
上述事实，有当事人陈述、《重庆结义食品有限公司汽配市场外墙装饰工程分包协议》、《工程项目施工责任协议》、（2013）九法民初字第05871号民事判决书、（2013）渝五中法民终字第04136号民事判决书及（2014）九法民执字第00119号执行通知书等证据在卷为凭。
本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。本案被告作为原告现场代表与案外人重庆凤山建筑工程有限公司签订分包协议后，又与原告签订责任协议，约定被告实际施工、原告收取相应管理费用。被告非原告员工且无施工资质，故本院认定被告系借用原告名义进行施工，双方之间所签订的责任协议违反法律强制性规定，系无效合同。
关于原告主张被告赔偿损失问题。诉争工程产生了（2013）九法民初字第05871号民事判决书、（2013）渝五中法民终字第04136号民事判决书；（2013）九法民初字第01701号民事判决书、（2013）渝五中法民终字第03763号民事判决书；（2013）九法民初字第01699号民事判决书、（2013）渝五中法民终字第03762号民事判决书所载明的工程款与货款费用，原告作为诉争工程名义承包方，在上述案件中对外承担了支付责任。被告作为诉争工程实际施工人，理应承担工程施工而支出的费用，且根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，原、被告之间合同无效，原告有权要求被告赔偿因此所受到的损失。对于被告抗辩涉案工程未经结算，原告书面撤销了被告的收款与结算的权利，且原、被告之间尚未结算。虽诉争工程发包方重庆凤山建筑工程有限公司与承包方原告尚未进行结算，但诉争工程分包协议约定合同价款为300万元，另工程业主方也出具了《情况说明》载明诉争工程结算金额为310.867万元，被告已领取工程款307万元，被告基本享受了诉争工程的大部分收益，理应承担工程支出的必要费用，即使原、被告之间进行结算，也是关于原告收取管理费的结算，且不受法律保护，故对于被告的抗辩，本院不予采纳，如被告对诉争工程结算总价有异议，可根据相关法律规定另行主张。对于被告抗辩被告为原告垫付的工伤、工亡赔偿款已远远超过原告起诉的标的额，应当予以抵扣。虽原、被告之间责任协议约定了施工过程中所造成的一切安全事故损失及部门罚款，由被告承担民事法律责任和全部费用，但该约定因责任协议无效而归于无效，而对于协议无效后所造成的相应损失，则可根据原、被告之间各自过错予以划分，这属于另一法律关系，被告应另行主张，故本院对于被告的该抗辩不予采纳。
对于原告主张的诉讼费6940元、执行费6429元。因诉讼费属原告作为合同名义上的承包方败诉而产生的费用，应由原告自己承担，而执行费属原告怠于履行生效判决而产生的不必要的费用，也应由原告自己承担，故被告只需赔偿原告对外承担的工程款与货款损失共计444620元。对于原告主张被告承担资金占用利息问题，因原告对外支付工程款与货款后，原告就有权对内要求被告偿还，原告也因此产生资金占用利息损失，故原告要求被告以444620元为本金，从起诉之日2014年4月15日起按照中国人民银行规定的商业银行同期贷款利率计算至被告付清时止，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：
一、被告牟登勇于本判决生效之日起三日内支付原告重庆西铝建筑装饰工程公司损失444620元；
二、被告牟登勇于本判决生效之日起三日内以444620元为本金，按照中国人民银行规定的商业银行同期贷款利率从2014年4月15日起支付原告重庆西铝建筑装饰工程公司资金占用利息至本金付清时止；
三、驳回原告重庆西铝建筑装饰工程公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费4084元，原告重庆西铝建筑装饰工程公司负担99元，被告牟登勇负担3985元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。
本判决生效后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以在本判决规定履行期间的最后一日起两年内向人民法院申请执行。
代理审判员 钱 涛
二〇一四年八月十二日
书 记 员 陈媛雪