湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终3418号
上诉人（重审一审被告）谢辉。
上诉人（重审一审被告）苏州市苏湘园餐饮文化管理有限公司。
法定代表人谢辉，该公司总经理。
二上诉人共同委托代理人闾鹏，湖南崇民律师事务所律师。
二上诉人共同委托代理人黄伟，湖南崇民律师事务所实习律师。
被上诉人（重审一审原告）肖琰。
委托代理人喻朋，湖南湘恒律师事务所律师。
被上诉人（重审一审原告）肖炬。
委托代理人王向阳，湖南融城律师事务所律师。
肖琰与谢辉、苏州市苏湘园餐饮文化管理有限公司解除合同纠纷一案及肖炬与谢辉、苏州市苏湘园餐饮文化管理有限公司解除合同纠纷一案，重审一审法院对上述两案于2010年1月27日分别作出（2008）开民二初字第2565号民事判决书及（2008）开民二初字第2566号民事判决书。判决作出后，谢辉和苏州市苏湘园餐饮文化管理有限公司（下称苏湘园公司）不服，向本院提起上诉，本院于2010年12月22日分别作出（2010）长中民二终字第1217号民事判决及（2010）长中民二终字第1215号民事判决。后谢辉不服，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2011年6月23日作出（2011）湘高法民申字第0197号民事裁定及（2011）湘高法民申字第0441号民事裁定决定提审该两案，并于2012年10月15日作出（2012）湘高法民再终字第238号民事裁定、（2012）湘高法民再终字第237号民事裁定书，裁定两案发回湖南省长沙市开福区人民法院重审。重审后，将该两案重新立案，2015年4月17日，重审一审法院作出（2013）开民再重字第00007、00008号民事裁定书，裁定将两案合并为一案审理，案号为（2013）开民再重字第00007号。重审一审法院依法作出判决后，谢辉、苏湘园公司不服重审一审判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
肖炬、肖琰作为原告提出如下诉讼请求：1、判令解除肖炬、肖琰与谢辉签署的《共同投资酒楼合同书》；2、判令谢辉分别返还原告肖琰、肖炬的款项395万元（已还20万元）、330万元人民币并支付相应的利息，苏湘园公司承担连带责任；3、判令谢辉、苏湘园公司承担本案的诉讼费用及其他相关费用。
重审一审法院查明，2006年5月1日，肖琰、肖炬与谢辉签订了《共同投资酒楼合同》，合同约定：“一、投资项目：甲（谢辉）、乙（肖炬）、丙（肖琰）三方决定共同投资设立苏州市苏湘园餐饮文化有限责任公司，该酒楼位于苏州市阊胥路419号，经营面积为4000平方米。二、投资金额：该项目预计总投资700万元，全部用货币进行投资，其中甲方出资人民币210万元占30%的股份，乙方出资人民币245万元占35%的股份，丙方出资人民币245万元占35%的股份，共计人民币700万元100%的股份。如实际投资额超出或者未达到本项目预算部分，由甲乙丙三方按所占投资总额的比例，以实际出资额分摊。三、合作形式与期限：1、酒店实行公司化经营，投资方以出资额为限对公司承担责任，酒店经营以自筹为主，不经全体投资人同意不得对外举债。2、本项目合作期限为六年（自2006年五5月1日至2011年5月1日）。四、合作条件：1、甲乙丙三方在本合同生效后日五个工作日内将应投资额的一部分，即甲方出资人民币120万元，乙方出资人民币140万元，丙方出资人民币140万元，划入甲乙丙三方共同开设的酒楼账户上，以作为酒楼筹建资金。3、甲方的承诺与保证：①投资款按时到账，按本合同要求即酒楼管理制度合理使用支配资金；②合法经营酒楼业务，不得超范围经营与投资其他项目；③合作期内不得撤资，不得和他人合作，进行同业竞争及进行有损于酒楼利益和权益的关联交易。4、乙方的承诺与保证：①投资款按时到账；②不干涉酒楼的经营管理（另有约定除外）③在合作期间内不得撤资。5、丙方的承诺与保证：①投资款按时到账；②不干涉酒楼的经营管理（另有约定除外）③在合作期间内不得撤资。五、经营管理：1、甲乙丙三方一致确认，······该酒店的业务经营由甲方全权负责管理。乙丙方只派出财务管理人员负责酒楼的财务管理事物，其余的经营管理工作由甲方依法管理。2、对于酒楼的经营状况甲方负有信息披露义务，甲方每个年度至少应召开一次以上投资人会议，向乙丙方书面报告酒楼经营情况及财务状况；每半年向乙丙方进行一次情况通报；每月报告一次财务报表。六、利润分配：1、甲乙丙三方约定，从酒楼正式开业之日起，当月营业额在90万元以下，甲方提取营业额5%作为经营管理的回报。2、当月营业额在90-120万元，甲方提取营业额4%作为经营管理的回报。3、当月营业额在120-180和180万元以上，甲方提取营业额3%作为经营管理的回报。4、剩余利润由甲乙丙三方按投资比例分配，计划日期如下：①第一年以酒楼正式开业后的一年为期作为利润分配期限；②第二年以经营半年为期作为利润分配期限；③第三年起以经营三个月为期作为利润分配期限。以后以此类推进行利润分配；④甲方承诺酒店开业经营中的二年半期间（含半年的试业期调整），使乙丙方收回全部投资，如有意外情况，由甲方负责偿还乙丙方的全部投资款。5、各方约定①甲方保证酒楼经营活动中产生的毛利润不低于45%，净利润率（净利润率包含甲方的营业额提成，但房租、固定资产折旧、长期待摊费用及递延资产摊销不计入其中的费用）不低于18%。七、本合同生效后，签约各方应严格履行合同条款，如有违约，按合同法及相关法律法规要求追究违约方责任。经营期间，任何一方不可单方面中止本合同，否则应赔偿守约方一切损失”。合同签订后，肖琰于2006年5月10日至2007年5月23日分期投入款项人民币415万元，其中2007年2月8日的45万元，为苏州市苏湘园餐饮文化管理有限公司向湖南奥盛文化科技有限公司的借支（后归还20万元），实际肖琰投入370万元，苏州市苏湘园餐饮文化有限公司向肖琰出具收据（其中265万元的收据事由为借款）；肖炬于2006年5月10日至2006年10月14日分期投入款项人民币330万元，苏州市苏湘园餐饮文化管理有限公司出具收据（其中225万元的收据事由为借款）。
2006年5月22日，谢辉在肖琰、肖炬不知情的情况下，未经肖琰、肖炬授权，冒用肖琰、肖炬的签名签署了《指定代表或者共同委托代理人的证明》，到工商部门登记设立了苏州市苏湘名豪餐饮文化管理有限公司，法定代表人为谢辉。2006年7月26日，苏州市苏湘名豪餐饮文化管理有限公司变更名称为苏湘园餐饮公司，后又数次冒用肖琰、肖炬的签名，签署了《苏州市苏湘名豪餐饮文化管理有限公司章程》、《苏州市苏湘名豪餐饮文化管理有限公司股东会决议》、《苏州市苏湘名豪餐饮文化管理有限公司章程修正案》、《苏湘园餐饮公司股东会决议》、《苏湘园餐饮公司第三次股东会决议》和等文件。在工商登记中，苏湘园公司注册资金300万元，肖琰出资105万元，肖炬出资105万元、谢辉出资90万元，经营地址在苏州市金阊区阊胥路419号。
另查明，谢辉使用苏湘园公司账户资金出资54万元购买机动车辆2台，登记在亲友名下，并在另案中自认其使用了苏湘园公司的人、财、物以个人名义于2008年与他人在苏州市相城区春申湖西路901号共同投资成立了苏州市相城区黄桥苏湘园大酒店。上述支出在苏湘园公司会计账中均有记载。
重审一审法院认为，谢辉与肖琰、肖炬签订的《共同投资酒楼合同书》是三方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，三方均应依约全面履行。肖琰、肖炬履行了投资义务。肖琰先后投资370万元，其中265万元为借款（不含苏湘园公司向湖南奥盛文化科技有限公司借支的45万元，该款应由湖南奥盛文化科技有限公司另行主张），肖炬先后投资330万元，其中225万元的收据事由为借款。因谢辉未依《共同投资酒楼合同书》约定全面履行义务，违背了合同约定的条款（未按合同要求合理使用支配资金，与他人合作进行同业竞争及进行有损于酒楼利益和权益的关联交易等），导致签订合同的目的无法实现，肖琰、肖炬的投资款无法收回，故谢辉应承担肖琰、肖炬由此受到的损失。谢辉提出苏湘园公司在没有清算前肖琰、肖炬的投资款不能抽回的理由部分成立，虽《共同投资酒楼合同书》约定在酒店经营两年半由谢辉保证让肖琰、肖炬收回全部投资款，但依该合同书成立的苏湘园公司，公司注册资金在公司清算之前不能抽回，谢辉只能分别返还肖琰除注册资金以外的投资款265万元（370万-105万）及利息，肖炬除注册资金以外的投资款225万元（330万-105万）及利息，其余投资款项待公司清算后另行处理。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第三条、第三十六条之规定，判决如下：一、解除原告肖琰、肖炬与被告谢辉签订的《共同投资酒楼合同书》；二、被告谢辉在本判决生效之日起10日内返还原告肖琰投资款265万元及利息（从2007年5月23日计算至实际支付完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、被告谢辉在本判决生效之日起10日内返还原告肖炬投资款225万元及利息（从2006年10月15日起至实际支付完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；四、被告苏州市苏湘园餐饮文化管理有限公司对被告谢辉的上述给付义务承担连带责任；五、驳回肖琰、肖炬的其他诉讼请求。本案受理费及财产保全费共计61100元，由被告谢辉、苏州市苏湘园餐饮文化管理有限公司承担35863元，原告肖琰承担8428元，原告肖炬承担6809元。
谢辉、苏湘园公司上诉称，请求：撤销（2013）开民再重字第00007号民事判决，驳回肖琰、肖炬的诉讼请求，确认三方为利润共享、风险共担的投资关系。
一、一审法院适用法律错误，应予改判。1、重审一审判决解除谢辉与肖琰、肖炬签订的合同书及分别返还肖琰投资款265万元利息和肖炬投资款225万元及利息，其余投资款待公司解散清算后另行处理，明显混淆了合同解除和公司解散的概念。2、重审一审判决未能厘清注册资本和投资的关系，导致判决错误。
二、一审认定事实不清，对《共同投资酒楼合同书》约定的投资行为的实际履行情况没有查清。
三、肖琰、肖炬在原一审的诉讼请求是要求解除合同，原一审法院也判决了解除合同，并对所有的款项进行了定性，全是投资款，并不是所谓的借款，对这一点，谢辉、苏湘园公司是认同的，但对解除合同是有异议的，原一审法院并没有查清事实。按照公司法的规定，投资款在注入公司后的撤回必须经过公司法规定的流程，否则是违反法律强制性规定的，注册资本仅是投资款的一种，对其他投资款的撤回同样适用。
四、原一审法院判决合同解除的依据是谢辉违反合同约定条款导致合同目的不能实现，以其他判决中谢辉自己主张的内容为司法三段论中的小前提，从而得出结论判决解除合同。但是原一审判决断章取义，或者并没有通篇阅读（2014）苏中民终字第1076号判决（以下简称苏州中院判决），否则不会出现本案事实认定的错误。在苏州中院判决的第8页第1段和第2段明确记载，苏州中院在查明事实情况后，对谢辉是否有投资行为均做了否定性认定，认为谢辉的主张证据不足，不予采信。而本案的原一审判决断章取义以苏州中院判决书前面记载的，被苏州中院否定的内容为基础，做出判决，当然会出现错误。
五、原一审判决分别以2007年5月23日和2006年10月15日为起点计算利息于法无据，在这两个时间点上，谢辉并没有向肖琰、肖炬支付款项的义务或者责任，本金都没有，何来利息。利息的计算应该是有支付款项的义务或者责任的时间点为起点，而不原是一审法院认定的2007年5月23日和2006年10月15日。肖琰、肖炬在原一审中的诉讼请求一是判令解除合同，而不是判令确认合同解除，请予以核实。解除合同前，谢辉是没有给付义务的，更无需承担利息。根据肖琰、肖炬的诉讼请求二的内容，从文义理解上来看就是归还本金支付逾期利息的意思，并没有主张其他权利的意思表示，结合肖琰、肖炬的诉讼请求，谢辉、苏湘园公司支付款项的责任还没有明确，不应该以原一审法院确定的时间点计算利息。
六、本案中肖琰、肖炬并不具备行使解除权的条件，没有行使解除权的权利。依据法律的规定，解除权是一种形成权，按其分类上来说可以分为约定解除权和法定解除权。本案中合同书内容中并没有约定解除权，所以，被上诉人要行使解除权则必须有法律上的明文规定，否则，是没有权利解除合同的，而没有请求权基础的请求，不应支持。原一审法院就是援引《合同法》第九十四条第四款为大前提做出了解除合同的判决，但是，其引用的小前提是错误的，苏州中院的判决被原一审法院断章取义了，苏州中院并不认可谢辉投资的真实性，所以原一审法院并没有查明案件的真实情况，导致判决错误。综上，原一审法院事实认定错误，请求依法改判，驳回肖琰、肖炬的诉讼请求。
肖琰答辩称，本案重审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回谢辉、苏湘园公司的上诉请求。双方当事人签订合同投资酒楼后，谢辉在合同履行过程中的欺诈等行为，包括冒充肖琰、肖炬签名，办理工商登记，在肖琰、肖炬不知情的情况下成立苏湘园公司。谢辉利用苏湘园公司将肖琰、肖炬的投资款用于自己的挥霍，包括给其父亲朋友买汽车、消费使用，用肖琰、肖炬投资款另行与他人合作，成立新酒店，并为酒店支付房租等，且以苏湘园公司对外大量举债等等。苏州中院判决中关于谢辉的事实，是谢辉自认的事实，本案重审一审判决只是以苏州中院判决的一部分为基础，以证实谢辉在合同履行过程中的违约、欺诈行为，造成合同目的不能实现，构成根本违约，重审一审判决解除合同并无不当。根据合同解除的法律后果，谢辉、苏湘园公司应当将肖琰、肖炬的投资款返还。现请依法驳回上诉请求。
肖炬答辩称，谢辉在苏湘园公司成立过程中以及运行中存在欺诈，挪用，侵占等行为。首先，合同约定投资总额为七百万，实际注册资金只有三百万。谢辉冒充肖琰、肖炬的签名签署有关注册文件，在运行过程中，虚构或隐瞒事实，肖琰、肖炬至今为止就获得了公司转账5000元，而据重审一审查明事实，在2013年度，苏湘园公司仍然获得了苏州市湖南商会的理事单位，在有关网站上，仍有2013年度的客户评价，但是肖琰、肖炬至今为止对苏湘园公司的经营仍然是一无所知。谢辉挪用资金为其父亲及朋友购买车辆。苏州中院的判决中关于投资入股的事实，谢辉作为原告提供了相当充分的证据，证据与肖琰、肖炬在原一审提供证据相符合的。该案的有关庭审，判决中引用的有关意见，谢辉、苏湘园公司均予以质证，谢辉败诉是因为证据不足，但仅凭谢辉在该案中提供的证据以及自认，均与肖琰、肖炬在原一审中的主张与观点相一致，事实吻合。在原一审中关于是否另外投资进行同业竞争，谢辉予以否认。这也说明，谢辉是习惯性的对肖琰、肖炬进行欺诈，乃至到了诉讼程序也进行欺诈妨害诉讼。虽然谢辉涉及在苏州中院的案件判决，但谢辉动用苏湘园公司的人、财、物，全面支持另外投资的酒店，这一事实是经过确认的。
双方当事人在审理过程中均未提交新的证据。
本院查明的事实与重审一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：肖琰和肖炬能否依法解除合同，谢辉是否应当退还肖琰265万元投资款及利息和肖炬的225万元投资款及利息。
谢辉与肖琰、肖炬签订的《共同投资酒楼合同书》是三方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，三方均应依约全面履行。肖琰、肖炬基于合同的约定，履行了投资义务。其中，肖琰投资370万元，其中的105万元作为苏湘园公司的注册资本使用，肖炬投资330万元，其中的105万元同样作为了苏湘园公司的注册资本使用。剩余款项则作为了投资款，由谢辉、苏湘园公司实际支配。谢辉作为《共同投资酒楼合同书》的一方当事人，并担任了苏湘园公司的法定代表人，理应根据合同的约定，妥善使用肖琰、肖炬的提供的资金，合法开展、经营苏湘园公司业务。然而，自苏湘园公司成立后，谢辉并未依《共同投资酒楼合同书》约定全部履行义务，存在未按合同要求合理使用支配资金，与他人合作进行同业竞争及进行有损于酒楼利益的关联交易等行为。谢辉的上述行为严重违反了合同的约定，导致继续经营酒楼业务的合同目的无法实现，肖琰、肖炬依据《合同法》第九十四条第四款之规定，要求解除《共同投资酒楼合同书》的请求，事实清楚，于法有据，本院予以支持。谢辉、苏湘园公司认为肖琰、肖炬不能依法解除合同的上诉理由，不能成立，本院不予采信。
根据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”肖琰、肖炬依法解除合同后，对于其已经支付的投资款，有权要求谢辉、苏湘园公司承担退还的责任。谢辉、苏湘园主张肖琰、肖炬的投资款在注入苏湘园公司后，若要撤回，必须根据公司法的相关规定，待苏湘园公司解散清算后，才能退还。根据合同的约定及履行情况来看，虽然合同约定注册资本为700万元，但实际履行过程中苏湘园公司的注册资本只有300万元，肖琰、肖炬及谢辉出资成立苏湘园公司的义务均相应减轻，该部分出资属于苏湘园公司的财产，公司注册资金在公司清算之前不能抽回。而肖琰、肖炬的其他投资款，并不属于苏湘园公司所有，应属于肖琰、肖炬对苏湘园公司的一种投资行为，谢辉、苏湘园公司只是依照合
同的约定支配资金，上述投资款的所有权仍属于肖琰、肖炬。在谢辉未按合同约定支付资金的情况下，肖琰、肖炬可以依法要求谢辉退还上述投资款。谢辉、苏湘园公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。谢辉应当分别返还肖琰除注册资金以外的投资款265万元（370万-105万），肖炬除注册资金以外的投资款225万元（330万-105万）。
关于是否应当支付利息的问题。肖琰、肖炬依法解除合同后，谢辉即应当返还肖琰、肖炬的投资款。谢辉一直未履行退款义务，理应承担上述投资款所产生的利息损失，重审一审判决支持肖琰、肖炬主张的利息损失，于法有据，本院予以维持。
综上所述，重审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案受理费及财产保全费共计61100元，由上诉人谢辉、苏州市苏湘园餐饮文化管理有限公司承担35863元，被上诉人肖琰承担8428元，被上诉人肖炬承担6809元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 雅
审判员 肖志维
审判员 刘文涛
二〇一七年八月二十一日
书记员 刘 胜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。