安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖02民终1989号
上诉人(原审被告)：中国水电十三局芜湖建设有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区九华南路1005号海创综合楼东楼三层。
委托诉讼代理人：张军超，该公司法律顾问�
委托诉讼代理人：王志刚，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告):李德会，男，1968年10月8日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。
委托诉讼代理人：丁翔，安徽青弋江律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕艳，安徽青弋江律师事务所实习律师。
原审被告：芜湖市明鑫房屋拆迁有限公司，住所地安徽省芜湖市百蕊山庄11栋501室。
法定代表人：费明，该公司董事长。
上诉人中国水电十三局芜湖建设有限公司（以下简称水电十三局）因与被上诉人李德会、原审被告芜湖市明鑫房屋拆迁有限公司（以下简称明鑫公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院（2016）皖0221民初1067�民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人水电十三局的委托诉讼代理人张军超、王志刚，被上诉人李德会的委托诉讼代理人丁翔到庭参加诉讼。原审被告明鑫公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
水电十三局上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第二项，改判水电十三局对李德会不承担给付责任。事实和理由：一、水电十三局系安徽省青弋江分洪道工程的代建单位，具有业主地位，是发包人，与明鑫公司是发包与承包的关系，不是总包与分包的关系，更不是违法转包行为，且水电十三局不欠付明鑫公司工程款。根据水电十三局2012年3月28日与芜湖市建设投资有限公司签订的《芜湖市政府投资建设项目委托代建合同书》（以下简称代建合同）和《水利部关于印发水利工程建设项目代建制管理指导意见的通知》（水建管【2015】91号）的规定，水电十三局系合法的代建人，具有业主和发包人地位。水电十三局与明鑫公司签订了《建设工程施工合同》（ZSSSJ-
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QYJ施1-【2014】-011号）及补充协议，双方最终结算总金额为4257543.8元，按合同规定应支付90%即3831789.42元，但目前实际支付的总金额是3892043.58元，实际支付比例是91.4%，已经超付60254.16元。因此，水电十三局不存在欠付工程款的情况，即使李德会是实际施工人，也不需要在欠付工程款范围内承担责任。二、李德会是明鑫公司委托的代理人，其行为是职务代理行为，其无权起诉水电十三局。根据水电十三局与明鑫公司所签合同的附件《法人委托授权书》可知，明鑫公司授权委托李德会全权负责涉案工程合同谈判及签订、现场施工管理、工程款结算以及与之相关的一切事宜。李德会代表明鑫公司从事现场施工管理并在所有结算单及财务凭证中签字，完全履行了授权委托书载明的职责，因而其不可能是实际施工人，更无法以个人名义对水电十三局提起诉讼。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的立法本意是为保护农民工利益作出的规定，其立法目的在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许突破合同相对性，以发包人、总承包人为被告提起诉讼，但不能因此条款的存在而否认合同相对性原则。李德会的合同相对方明鑫公司不存在上述情形，故本案不应适用上述条款。
李德会辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回水电十三局的上诉请求。
明鑫公司未向本院提交书面答辩意见。
李德会向一审法院起诉请求：判令明鑫公司、水电十三局支付李德会各项保证金、安全基金等共计665388.14元，并自2015年10月13日起按月利率0.6%的标准支付迟延履行利息至上述款项支付完毕。
一审法院认定事实：2014年8月25日，明鑫公司与水电十三局签订《青弋江分洪道项目建设工程施工承包合同》一份，双方对项目名称、合同价款、结算等事宜进行约定。2014年11月9日，李德会与明鑫公司签订《工程施工承包协议》一份，约定将青弋江分洪道工程第一项目部左岸段青弋江分洪道外运土工程交由李德会施工，工程款每两个月计量一次，结算比例为经三方确认的已经完成工程价款的75%，剩余25%作为工程进度、质量、安全、民工工资发放的保证金，待青弋江分洪道项目建设工程全部完工并通过验收后三月内付清。2015年7月12日，李德会所承接工程完成验收，2015年12月底李德会所承接工程验收完毕。经结算工程款总金额为3771293.8元，扣除已经退回给李德会的保证金外，尚有665388.14元没有退还。李德会多次催讨上述保证金未果。
一审法院认为，明鑫公司承认李德会的诉讼请求部分，不违反法律规定，应予支持。水电十三局作为安徽青弋江分洪道的总承包人将所承揽的工程通过肢解方式分包给他人施工，实质是违法转包行为。李德会作为实际施工人与明鑫公司之间签订的合同，实际是因其无资质而借用他人资质进行施工的行为，系无效合同。但由于工程已经竣工验收，实际施工人要求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。水电十三局将总承包的工程违法转包给明鑫公司，其转包行为违法法律、行政法规的相关规定，存在明显过错，故应对实际施工人所主张的工程价款等应在分包人即明鑫公司不能给付的范围内承担给付责任。明鑫公司、水电十三局没有按照当事人之间的约定，将保证金等及时退还给李德会，是违约行为，应承担相应的违约责任。李德会诉请明鑫公司、水电十三局支付各项保证金、安全基金等共计665388.14元并支付迟延履行利息的主张，于法有据，应予支持；但水电十三局只在明鑫公司不能给付的范围内承担补充责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决：一、明鑫公司于判决生效后十日�支付李德会各项保证金、安全基金等共计665388.14元，并自2015年10月13日起至判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期支付的利息；二、水电十三局在明鑫公司不能给付的范围内对李德会承担给付责任；三、驳回李德会对水电十三局的其他诉讼请求。案件受理费5227元，由明鑫公司、水电十三局负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：水电十三局二审提交的工程结算单及支付凭证，能够证实其与明鑫公司就涉案工程确认的结算价为4257543.8元，目前已支付明鑫公司3892043.58元。水电十三局是受芜湖市建设投资有限公司委托代建涉案工程，根据双方签订的委托代建合同及水利部相关指导意见，代建单位的权利和职责包括对设计、监理、施工等项目内容进行组织管理。水电十三局与明鑫公司约定待明鑫公司承揽工程全部通过完工验收，水电十三局累计支付到已完工程总价款的90%，其余工程款待完工验收并通过一个汛期后三个月内付清。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是水电十三局应否向李德会承担支付工程款的义务。根据查明的事实，水电十三局系涉案工程的代建单位，并非涉案工程的总承包方，其与李德会之间并无合同关系。涉案工程的结算价为4257543.8元，水电十三局目前已支付明鑫公司3892043.58元，支付比例超过90%，剩余10%工程款截至本判决作出之日尚未达到支付条件，也即水电十三局目前并不欠付明鑫公司涉案工程款。明鑫公司将涉案工程转包李德会实际施工，故应由其向李德会承担支付工程款�义务。因此，李德会诉请主张水电十三局支付其工程款缺乏事实与法律依据，应不予支持。
综上所述，水电十三局的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖县人民法院（2016）皖0221民初1067号民事判决第一项
二、撤销安徽省芜湖县人民法院（2016）皖0221民初1067号民事判决第二项、第三项；
三、驳回李德会的其他诉讼请求。
一审案件受理费5227元，由芜湖市明鑫房屋拆迁有限公司负担。二审案件受理费10454元，由李德会负担5227元，芜湖市明鑫房屋拆迁有限公司负担5227元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建华
代理审判员 蒋 磊
代理审判员 丁大慧
二Ｏ二Ｏ一六年十二月六日
书 记 员 王文苑
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改�;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。