内蒙古科尔沁左翼后旗人民法院
民 事 判 决 书
（2014）后民初字第4062号
原告（反诉被告）吉林华煤建筑基础工程有限公司。
法定代表人全喜林，经理。
委托代理人孙磊，内蒙古擎正律师事务所律师。
委托代理人杨国栋，内蒙古擎正律师事务所律师。
被告（反诉原告）通辽市冬泉房地产开发有限公司。
法定代表人张秀芳，董事长。
委托代理人张丽娟，女，1964年2月2日出生，系被告单位职工。
原告（反诉被告）吉林华煤建筑基础工程有限公司（以下简称：吉林华煤公司）与被告（反诉原告）通辽市冬泉房地产开发有限公司（以下简称：通辽冬泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告法定代表人全喜林及其委托代理人孙磊、被告委托代理人张丽娟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告（反诉被告）吉林华煤公司诉（辩）称，2014年7月19日，原告与被告签订了由原告方施工的通辽市金沙滩温泉旅游度假村一期工程温泉宾馆静压管桩基础工程施工协议书。该协议约定：1、工程名称：通辽市科左后旗东巴嘎塔拉苏木；……3、开工日期：2014年7月23日；4、竣工日期：2014年9月6日；5、工期天数25天；6、工程总价款1344165.00元。施工协议签订后，原告按照约定如期开工，并在约定工期内如期竣工。并于2014年8月28日，由建设单位（被告）、施工监理方、施工单位（原告）三方共同进行了该工程现场工程量确认验收，三方共同签订了该工程的《现场工程量确认单》。因此，该工程已经经过验收竣工。现被告已经给付原告工程款总计823000.00元，尚欠工程款521165.00元。并且根据《施工协议》第八条第一款的约定：“发包人在收到报验工程进度资料、竣工结算报告及完整的结算资料后，无正当理由不支付工程竣工结算价款双方又未达成任何延期付款协议的，从应付款之日起，按工程结算价款的2％／日的违约金，按逾期天数进行累加”，该工程竣工后，原告已经向被告提交了报验工程进度资料、竣工结算报告及完整的结算资料，但被告却仍然迟迟不支付协议约定的尾欠工程款。因此，被告应该按照协议第八条的约定向原告支付违约金600000.00元。现原告为了维护自身的合法权益，特向人民法院提起诉讼，要求法院判令被告立即给付原告尾欠工程款521165.00元及违约金600000.00元，合计1121165.00元，并由被告承担本案的诉讼费用。
关于被告的反诉要求原告给付因18根基础桩基错位造成的损失44550.00元的诉讼请求，原告不同意，而且被告所述与事实不符，原告已经按照施工协议约定完成了全部工程，且已于2014年8月27日完成验收，验收书明确记载该工程已按合同和图纸要求完成施工，符合国家施工验收规范及标准要求，技术资料齐全，经第三方检测承载力特征符合设计要求，工程质量合格，同意竣工验收；被告所述按照18根桩已经完成质量问题的修复工程，该说法不属实，假如工程存在质量问题是不能验收的，即使存在质量问题也应由原告进行修复而不是由被告私自找其他施工单位完成，为此被告主张的反诉请求没有事实与法律依据，请求法院予以驳回。
被告（反诉原告）通辽冬泉公司辩（诉）称，被答辩人的诉请与事实不符。2014年7月19日，答辩人与被答辩人双方订立《通辽市金沙滩温泉旅游度假村一期温泉宾馆静压管桩基础工程施工协议》一份，协议条款约定明确，被答辩人组织施工工人按照协议的要求进场施工。在施工过程中，三方进行质量、监理等部门进行验收时，发现被答辩人的施工工人所打的基础桩有18根桩错位，未按照该工程原始设计图纸的要求所规定的桩位点的位置进行打桩，有明显的错位偏差，存在质量缺陷，有断桩及未达到桩长的规定等严重质量问题。为此三方组织人员到现场签订了《监理工程师通知单》、《现场签证单》、《工程量确认单》和吉林省鸿源建设工程质量检测有限责任公司对该建筑桩基检测所出具的《检测报告》第5页明确了对该基础的检测结果：II类桩，桩身存在轻检缺陷；III类桩，桩身有明显缺陷，对桩身结构承载力有影响；IV类桩，桩身存在严重缺陷断桩为证。有三方签字确认。同时，被答辩人下达了整改修复处理意见，但被答辩人未按照监理工程人员的要求对借位的18根桩进行修复。被答辩人已经支付了1011280.00元的工程款，因被答辩人违约在先，给答辩人造成了工期延误，重新打桩、接桩损失，应当承担违约而造成的经济损失的赔偿责任。基于以上事实要求法院驳回被答辩人的诉讼请求，并反诉要求法院依法判令被答辩人赔偿答辩人因18根基础桩错位造成的损失44550.00元。
经审理查明，2014年7月19日，原被告签订了《通辽市金沙滩温泉旅游度假村一期工程施工协议》，该协议约定由原告承包被告位于通辽市科尔沁左翼后旗东巴嘎塔拉苏木的通辽市金沙滩温泉旅游度假村一期工程温泉宾馆的静压管桩基础工程施工，采用包工包料的承包方式，工期自2014年7月23日至2014年9月6日，质量等级为合格；工程款结算方法为固定合同价155.00元／m成活价（不含税），桩长按现场实际发生计取，如果在施工中产生接桩则按每根50米标准计费并工期顺延，工程完工验收合格后严格按照合同签订的价格执行；工程款支付方式，待工程材料、人员、设备进场后，按工程总造价的25％拨付工程款，工程完工一半时再拨付工程总造价的30％工程款，余款工程全部完工后，扣除工程总造价的5％保修费并验收合格后一次性结算付清。协议的第八条违约条款中约定，发包人在收到验收工程进度资料、竣工结算报告及完整的结算资料后，无正当理由不支付工程竣工结算价款双方又未达任何延期付款协议的，从应付款之日起，每日按工程结算价款2％支付违约金，按逾期天数进行累加；因承包人原因，不能按照合同的竣工日期竣工的，每拖延一天工期，发包人即扣罚工程总款的3％作为违约金，按逾期天数进行累加。
协议签订后，于2014年7月28日，原告在工地由其技术员董超负责，并由其外聘人员刘化富开始进行桩基施工，原告方向被告报告其已施工完成后，被告方的工程师及其聘任的监理方的工程师发现该工程B、C、D、E、F轴的3轴桩点，打在了应该没有桩点的3轴与4轴间的位置，共涉及直径为400mm的15根管桩。2014年8月25日被告监理机构金沙滩中集协监理部向原告出具《监理工程师通知单》，该通知单内容的第2项对此事进行了说明，并要求原告立即整改并拿出处理意见，在《监理工程师通知单》上有被告的技术负责人盖晓玲以及原告的技术员董超的签名。因原告未对15根错桩采取措施，被告自行与刘化富协商在B、C、D、E、F轴与3轴的桩点上补打了15根管桩，材料费与施工费另行结算，未在总工程款中扣除。工程质量验收后，2014年8月27日由原告向被告以及其聘用的监理单位北京中集协工程管理有限公司递交《工程竣工验收申请报告》，该报告中说明该桩基工程实际施工桩数共702根，2014年8月28日，由原告、施工监理方、被告三方共同进行了该工程现场工程量确认验收，并形成了《现场工程量确认单》1份。2014年11月7日，原告将制作完成的《基础工程竣工资料》交付给被告。
另查明，该项桩基工程依据双方签订的协议以及现场工程量确认单，经核算工程总造价为1344135.00元。对于以上工程款，被告通过中国工商银行于2014年7月30日打款300000.00元、2014年8月6日打款110000.00元、2014年8月15日打款200000.00元、2014年8月21日打款100000.00元，以上四次被告共给原告打款710000.00元；另外，原告要求被告支付刘化富93000.00元（其中实际给付30000.00元，转由被告再行支付63000.00元），原告要求被告支付吊车费20000.00元，该两项共113000.00元，原告视为被告已支付。综上，被告已支付原告工程款823000.00元。
2014年11月19日，原告将被告诉至本院，要求被告立即给付尾欠工程款521165.00元及违约金600000.00元。被告提起反诉，要求原告赔偿基础桩错位造成的损失44550.00元。
在庭审中，原告举证如下：
1、《通辽市金沙滩温泉旅游度假村一期工程施工协议》一份，证明原告承包被告的金沙滩温泉宾馆静压管桩基础工程的内容、施工地点、工期及工程价款、违约责任；
2、《现场工程量确认单》一份，证明2014年8月28日由本工程的建设单位、监理单位、施工单位三方共同确认了原告施工的工程量，完成情况为全部完成。
3、《基础工程竣工资料》一本，证明建设单位、监理单位、施工单位工程验收结论说明，该工程已经按施工合同和施工要求施工完成，符合国家施工验收规范及标准要求、技术资料齐全，经第三方检测承载力特征值符合设计要求，工程质量合格，同意竣工验收；
4、《预（决）算书》一份，证明本案工程造价为1344165.00元，工程结算项目有详细记载，各项费用有明确依据。根据被告向原告支付工程款的打款记录，通过中国工商银行打款4笔，共710000.00元，原告同意由被告负责直接支付刘化富93000.00元（已实际支付30000.00元，另外63000.00元由被告负责进行支付），工程施工期间，被告代原告支付的吊车费20000.00元，上述合计823000.00元，被告至今仍尾欠工程款521165.00元未给付；
5、《律师见证书》一份，证明由于在工程完工后，被告拒绝付款也拒绝接收工程资料，原告委托内蒙古蒙嘎立律师事务所向被告现场送达了基础工程竣工资料一本、预（决）算书一本，现场工程量确认单一份，送达日期为2014年11月7日，从送达日期后发生的违约金按照双方签订的协议书约定计算至2014年11月30日合计600000.00元；
6、证人董超的出庭证言，证明被告主张的打错桩的原因不在原告且工程已经验收合格。
7、《关于金沙滩温泉度假村酒店桩基础施工偏差处理意见》一份，该份证据是2014年8月26日由被告送达给原告的，该证据能够证明被告因桩基施工偏差的责任追究了四方责任，包括沈阳天阔建筑公司、原告、监理公司以及被告总负责人盖晓玲个人。所以对于被告的反诉要求应该追加其他三方才能予以解决。
被告举证如下：
1、《金沙滩温泉支付桩基础费用明细》一份以及被告公司财务帐中的董超出具的《收据》五张、刘化富出具的《收据》一张、刘海波出具的《收据》一张。被告通过中国工商银行于2014年的7月30日、8月6日、8月13日、8月21日分别打款300000.00元、110000.00元、200000.00元、100000.00元，四次打款合计710000.00元，收款方为全立新。分三次给张丽验桩款共80000.00元，分五次给董超打桩头、削桩、破桩款37000.00元，给付刘海波吊桩装卸费20700.00元，替原告付给刘化富30000.00元，错桩损失41580.00元，定桩位点错位罚款5000.00元，监理通知罚款20000.00元，工程保修费67000.00元。以上合计共支付原告工程款1011280.00元。
2、《监理工程师通知单》一份，2014年8月25日原告方的技术员董超签字确认收到，证明了错桩的数量和位置。
3、《现场签证单》一份，证明错桩18根。
4、《工程量确认单》一份，2014年9月6日至9月18日通过确认，证明有4根桩断裂。
5、《工程量确认联系单》一份，证明由被告方和监理方将该联系单送达原告，原告拒签，证明由于原告将轴线位置看错，打错桩位，共打错桩18根，每根14米，共长252米。
6、图纸一份，证明原告应打桩的位置和错位的位置。
7、《通辽市金沙滩温泉旅游度假村一期工程施工协议》一份，证明合同条款约定明确，每根桩长15米，每米165.00元，错位18根，以此作为反诉数额依据。
8、给郭枭打款的中国工商银行电子银行回单一份，证明被告因原告打错桩不予纠正，被告向郭枭购买18根管桩的进桩款计23730.00元；刘化富出具的《收条》一张，证明刘化富收取被告18根错桩的打桩费10000.00元。合计因原告打错桩位造成被告的损失33730.00元。
9、证人盖晓玲的出庭证言，证明错桩重新打桩的费用以及造成错桩的原因及责任。
本院于2015年4月10日到原被告争议的施工现场进行实地勘验形成的《勘验笔录》一份。
经庭审质证，本院认为，原告提交的《通辽市金沙滩温泉旅游度假村一期工程施工协议》、《现场工程量确认单》、《基础工程竣工资料》、《预（决）算书》及《律师见证书》等证据能够证实原被告签订协议的内容、过程，以及原告承包被告桩基工程的总工程款数额为1344165.00元，共完成管桩702个的事实，故予以采信。被告提交的《监理工程师通知单》、图纸以及证人盖晓玲的证言，并结合原告证人董超的部分证言、本院的《现场勘验笔录》，能够证实原告施工时将设计图纸上的B、C、D、E、F轴与3轴交汇处的15个桩点打在了3轴与4轴之间的位置上，形成了15个错桩，并且未进行纠正，由被告方自行购买管桩并找他人完成打桩施工的事实。被告提举的《现场签证单》、《工程量确认单》、施工协议、以及七枚收据、给郭枭打款的中国工商银行电子银行回单，不能证明其错桩18根以及错桩损失数额如何计算的标准，协议书中约定原告的施工是进行打桩，并没有约定验桩、打桩头、削桩、破桩等事项，所以张丽出具的验桩款的《收据》和董超出具的打桩头、削桩、破桩款的《收据》，无法认定与原告承包施工的工程款有关，故对上述证据不予确认。原告主张的被告已通过中国工商银行给付其工程款710000.00元，以及原告同意由被告负责直接支付刘化富93000.00元（已实际支付30000.00元，另外63000.00元由被告负责进行支付）、被告代原告支付吊车费20000.00元的事实，与被告的陈述，以及提交的刘化富出具的《收据》、刘海波出具的《收据》基本一致，本院对上述款项共823000.00元工程款已由被告支付给原告的事实予以确认。另外在《金沙滩温泉支付桩基础费用明细》所列的错桩、桩点错位、罚款等项视为支付给原告工程款的主张本院均不予确认。对于保修费在双方签订的协议书中有约定，应当按照约定进行处理。被告向原告提供了桩基桩位布置的图纸，原告应该按照图纸标注的桩位点进行桩基施工，所以，原告以被告向其送达的《关于金沙滩温泉度假村酒店桩基础施工偏差处理意见》用以证明错桩损失应当由四方即原告、沈阳天阔建筑公司、监理公司以及盖晓玲共同承担的理由不能成立，故对该证据的证明力不予确认。
本院认为，原被告签订的《通辽市金沙滩温泉旅游度假村一期工程施工协议》，是双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效，双方应该按照该协议的约定严格履行。原告虽然在施工过程中，产生了15根错桩，但经被告自行完成后，于2014年8月28日由原被告以及监理单位北京中集协监理公司三方共同签订了《现场工程量确认单》对工程总量进行了确认，原告依此制作预（决）算表，计算工程总价款为1344165.00元，本院对该数额予以确认。依据《中华人民和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定当事人对自己提出的主张有责任提供证据，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款，在合同纠纷中，对合同履是否履行发生争议的，由负有履行义务的一方承担举证责任。原告对桩基施工已经完成的事实并依此确认了工程总价款的事实举证完成，因工程款给付发生争议，被告是负有履行工程款给付义务的一方，依据上述规定，应该对工程款的给付承担举证责任。但是，除原告认可的已给付823000.00元之外，被告未提交有效证据证实给付其他款项，故对此应当承担举证不能的法律责任。原告于2014年11月7日将《基础工程竣工资料》交付给被告后，被告应当如约履行工程款给付义务。因双方在施工协议第七条第2项中约定，由被告按工程总价款的5％扣留保修金，该保修金的数额为67208.25元，约定的保修期为半年，应当自原告交付《基础工程竣工资料》时开始计算，目前仍未超过保修期，所以该保修金应当暂由被告予以扣留。经以上核算，本院确认被告尾欠原告桩基施工的工程款为453956.75元，被告应当予以给付。被告未按约定给付尾欠工程款，确已构成违约，因被告提出约定的违约金数额（从应付款之日起，每逾期一日按工程结算价款2％计算违约金）过高，原告也未提交相关证据证实其实际损失数额，故本院认为原告因被告未履行尾欠工程款给付的实际损失，应为逾期付款的利息损失。依据中国人民银行同期贷款利率标准计算，从应付款日期（即原告向被告交付基础工程竣工资料日期2014年11月7日）至原告主张的计算结束日期即2014年11月30日，欠款计算期限为23天，其逾期利息损失数额为1624.00元（应付欠款453956.75元×中国人民银行同期贷款年利率5.6％×23天÷30天÷12个月），原告主张违约金的数额高于实际损失的30％，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，应认定约定的违约金过分高于其实际损失，故本院对原告主张的违约金适当减少至50000.00元。
原被告的施工协议签订后，原告应当按照被告为其提供的桩基桩位图纸标注的桩位进行桩基施工，而因原告的疏忽，致使15个管桩施工位置错误，原告又未能按照被告的要求予以处理解决，因此，错桩造成的损失应当由原告负责。原被告对15根错桩的购买款、施工款数额未能达成一致，而且对每根管桩的施工深度即管桩长度不能确定，被告提交的相关证据也无法证实，鉴定对施工现场又具有破坏性，且难度和费用均很高，故本院结合本案中原告施工管桩总数以及包工包料的总价款，酌情确定每根管桩材料及施工款为1915.00元（工程总价款1344165.00元÷702根），15根错桩的损失总额为确认为28725.00元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告通辽冬泉公司于本判决生效之日起，立即给付原告吉林华煤公司尾欠工程款453956.75元，违约金50000.00元，合计503956.75元；
二、原告吉林华煤公司于本判决生效之日起，立即给付被告通辽冬泉公司基础桩错位损失款28725.00元；
以上一、二两项计算后，由被告通辽冬泉公司于本判决生效之日起，立即给付原告吉林华煤公司475231.75元。
三、驳回原被告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费14890.00元，由原告吉林华煤公司负担8197.00元，被告通辽冬泉公司负担6693.00元；反诉案件受理费457.00元，由原告吉林华煤公司负担295.00元，由被告通辽冬泉公司负担162.00元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。
审 判 长 高 耀
审 判 员 刘海风
人民陪审员 白凤兰
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 吴 强