广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终16481号
上诉人（原审原告）：郑壮洪，住广东省广州市黄埔区。
委托诉讼代理人：梁正平，广东博导聚佳律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：广州欧赛思房地产开发有限公司，住所地广东省广州市增城区。
法定代表人：王涛，总经理。
委托诉讼代理人：苏丽慧，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：刘世兴，住广东省广州市天河区。
委托诉讼代理人：李明琦，住广东省广州市天河区。
原审被告：翁海霞，住广东省广州市增城区。
上诉人郑壮洪因与被上诉人广州欧赛思房地产开发有限公司（以下简称欧赛思公司）、被上诉人刘世兴、原审被告翁海霞相邻关系纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2015）穗增法民三初字第127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
郑壮洪上诉请求：1.撤销原审判决第二项，另行支持郑壮洪原审第一项诉讼请求。2.本案诉讼费由欧某公司、刘世兴承担。判令刘世兴、广州欧赛思房地产开发有限公司共同拆除郑壮洪位于广州市增城区新塘镇永和奥晨留学家园春榄路3号商铺楼顶的花园。事实和理由：1.原审认定事实错误，应认定为刘世兴在广州市增城区新塘镇永和奥晨留学家园丁香花街5号201房（以下简称201房）露台上种植蔬菜、花某修建泥塘对郑壮洪的商铺造成妨害。原审认定侧重考虑实际发生的损害，忽略了潜在的妨害、危险。对不动产的负面侵害应包括已经实际发生、实际存在或潜在的妨害、危险，同样应给予法律保护。因此，请法院考虑刘世兴在涉案201房种植蔬菜等行为对郑壮洪涉案房屋所形成的妨害、危害。2.原审没有正确适用法律，具有模糊性。本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第十五条和《中华人民共和国物权法》第三十五条中的有关排除妨害、消除危险的规定。3.刘世兴无权使用涉案的露台，原审法院对此没有查清。涉案露台是郑壮洪商铺的组成部分，即使认定为共同部分，也由该栋楼房的整体业主所有，刘世兴并没有使用权。刘世兴陈述其与欧某公司合同约定其有使用权，但原审庭审时其并未出示合同，即使存在该合同也是违法的，应属无效。4.原审法院未查清楚涉案201房露台上的泥土是谁堆放的问题，如像刘世兴、翁海霞所言是欧某公司堆放的，则欧某公司应负责清除堆土，排除妨害，但在涉案房屋交付前，开发商已经在露台上堆土，交付给刘世兴所使用。涉案露台是郑壮洪商铺的楼顶，是该商铺的重要组成部分，欧某公司无权单方面使用，也无权处分，无权给予刘世兴使用，即使欧某公司在销售合同上承诺让刘世兴所有或使用，该承诺也因违法而属无效。因此，欧某公司在无权所有或使用涉案露台的情况下，擅自在露台上堆土，对郑壮洪的商铺造成妨害或危险，应当清除该堆土。综上，请求二审法院撤销原审判决，支持郑壮洪的上诉请求，维护郑壮洪的合法权益。
欧某公司辩称：不同意郑壮洪的上诉请求，欧某公司对于郑壮洪的答辩意见与欧某公司的上诉意见一致。涉案花园的建造者不是欧某公司，是刘世兴私自建造水池、菜园，即使欧某公司承诺刘世兴可以使用房屋露台，也并未允许其建造私家花园、水池等，刘世兴在原审陈述其经过欧某公司同意，与事实不符。刘世兴并未告知欧某公司，也并未得到欧某公司的同意，故郑壮洪要求欧某公司与刘世兴一起拆除涉案花园没有事实和法律依据。
刘世兴辩称：不同意郑壮洪的上诉请求。涉案商铺楼上并没有水池，郑壮洪说的水池是一个比较狭窄的地方，刘世兴种了一些植物，只有不到一平方米左右的面积。收楼时开发商已经在露台堆放了泥土，所以刘世兴就种植了一些菜和花。树是种在盆里的，买房时就是带土的，刘世兴没有侵犯对方利益。
翁海霞述称：不同意郑壮洪的上诉请求。
欧某公司上诉请求：1.撤销原审判决，因涉案商铺已不存在渗漏及墙体损坏已修理完毕，故请求二审法院改判驳回郑壮洪的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由郑壮洪、刘世兴、翁海霞承担。事实和理由：1.原审法院在未查清涉案商铺漏水原因的情况下，要求欧某公司承担维修义务，实属不妥。首先，郑壮洪提出相邻权纠纷的原因是涉案商铺楼上的住户翁海霞及刘世兴入住后大量铺泥土、建筑水池，种植蔬菜等而导致涉案商铺出现滴水、卫生间墙体漏水等现象。郑壮洪多次向欧某公司反映该问题，欧某公司亦多次对涉案商铺进行维修，已经尽了维修期内的维修责任。而翁海霞、刘世兴建筑水池、种植蔬菜等原因亦是导致涉案商铺漏水的主要原因之一，有可能破坏楼板的防水层，导致水从楼板渗入涉案商铺天花和墙体。其次，欧某公司作为开发商，所交付的房屋不存在任何的质量问题，且本案中郑壮洪并没有聘请房屋安全鉴定机构对涉案商铺漏水原因进行鉴定，且郑壮洪、翁海霞、刘世兴也无法证明涉案商铺的漏水原因是房屋的质量问题所致，原审法院在未查明漏水原因的情况下，故意忽略相邻的翁海霞、刘世兴应承担的相邻权责任，强加给欧某公司所谓的保修期责任，实在是有失公允，于法不公。2.涉案商铺已不存在漏水问题，且已经出租给第三人经营，原审法院罔顾事实，判决欧某公司承担维修责任，严重违背事实。涉案商铺已于2015年底出租给第三人经营，至今已不存在任何渗漏水问题，之前损害的墙体已由欧某公司免费维修。若至今仍存在渗漏问题的话，租户根本无法经营，且欧某公司至今亦无接到郑壮洪要求再次维修的通知。在本案原审判决前，欧某公司已通过快递将涉案商铺已不存在渗漏水问题及已出租给第三人经营的《情况说明》和已出租给第三人经营的照片邮寄给原审主审法官，但原审法院不仅不主动查清事实，也不理会欧某公司提供的事实真相，强行判决要求欧某公司承担已不存在的漏水等质量问题责任，属于无中生有的判决。综上，原审法院在事实不清的情况下判决欧某公司承担维修责任的判决，严重损害了欧某公司的合法权益，请求二审法院在查清事实的前提下予以改判。欧某公司认为原审法院要求欧某公司进行维修是不当的，本案是相邻关系纠纷，根据《中华人民共和国民法通则》以及《中华人民共和国民事诉讼法》中的相关规定，本案原审中没有要求相邻的翁海霞、刘世兴承担责任，而是要求欧某公司承担责任，在没有查清楚事实的情况下作出了判决，故请求二审法院改判。
郑壮洪辩称：郑壮洪不同意欧某公司的上诉请求，不确认已经维修完毕，虽然以前有通知过物管维修，但涉案商铺现在还存在渗漏水情况。涉案商铺前一部分已经对外出租，但后面一部分由于漏水不敢出租。
刘世兴辩称：如果开发商要求维修，刘世兴愿意配合。
翁海霞述称：开发商已经维修过两次，翁海霞均有配合，如果后续还需修理，翁海霞愿意配合。
郑壮洪向原审法院起诉请求：1.刘世兴、翁海霞和欧赛思公司共同拆除在郑壮洪的位于增城市新塘镇永和奥晨留学家园春榄路3号商铺楼顶建造的花园并恢复原状。2.刘世兴、翁海霞和欧赛思公司共同修复郑壮洪所有的位于增城市新塘镇永和奥晨留学家园春榄路3号商铺与天花衔接的四周墙体渗漏造成的墙体损坏。3.本案诉讼费由刘世兴、翁海霞、欧某公司共同负担。原审庭审中，郑壮洪表示接收翁海霞房屋的附属露台的现状，不需要翁海霞恢复原状。
原审法院认定事实：郑壮洪是位于增城市新塘镇永和奥晨留学家园春榄路3号房屋的登记权属人。刘世兴是位于增城市新塘镇永和奥晨留学家园丁香花街5号201房的登记权属人。翁海霞是位于增城市新塘镇永和奥晨留学家园丁香花街4号203房的登记权属人。
2013年3月7日，郑壮洪（乙方，买方）与欧某公司（甲方，卖方）签订《广州市商品房买卖合同》，载明“乙方所购商品房为本合同第二条规定的项目中的奥晨留学家园商业、住宅、公某（自编号E1-E4、F1-F2）1层101号房，门牌地址：增城市新塘镇永和奥晨留学家园春榄路3号。……第二十条工程质量保修……（二）屋面防水工程3年；（三）墙面、厨房和卫生间地面、地下室、管道渗漏1年；”。
经原审法院释明，郑壮洪向原审法院提出鉴定申请，申请事项如下：1、如位于增城市新塘镇永和奥晨留学家园春榄路3号房屋存在漏水，鉴定漏水的原因。2、位于增城市新塘镇永和奥晨留学家园春榄路3号房屋与天花衔接的四周墙体存在渗漏的质量问题进行鉴定。受理郑壮洪申请后，经原审法院摇珠确定广州市城示房屋安全鉴定有限公司为鉴定机构。广州市城示房屋安全鉴定有限公司向郑壮洪发出《预交鉴定费通知书》，通知郑壮洪交纳鉴定费12000元，但是郑壮洪收到上述交费通知后并未交纳上述鉴定费用。
原审另查明，一、刘世兴、翁海霞在郑壮洪提供过的照片上分别确认了自己家露台的位置。其中翁海霞在其露台上铺设地砖；并建造了一个乒乓球台。刘世兴在其露台上种植了草地和绿化树，并建有一个小泥塘。二、广州海伦堡物业管理有限公司新塘分公司说明如下情况，刘世兴、翁海霞两人的房屋的露台下面有防护层，防护层下面是郑壮洪的屋顶。三、郑壮洪于2014年12月8日提起本案诉讼。
原审审理中，一、郑壮洪、翁海霞、刘世兴、欧某公司确认以下事实，刘世兴、翁海霞购买房屋所附带露台下面的商铺不仅仅是郑壮洪的商铺，还有其他人购买的商铺。二、郑壮洪陈述以下事实，1、位于增城市新塘镇永和奥晨留学家园春榄路3号房屋的顶部是露台，二楼以上是商品房。2、2013年9月28日交楼时，郑壮洪查看房屋时就发现漏水。3、收楼的时候就漏水问题找过欧某公司，物业公司来对漏水维修过多次。4、如果因刘世兴、翁海霞、欧某公司的原因造成漏水，不要求赔偿损失，只要求刘世兴、翁海霞、欧某公司承担维修义务。5、刘世兴在楼顶建造泥塘，可能会造成郑壮洪的房屋主体结构存在危险，但是不申请是否危害涉案房屋主体结构的鉴定；6、郑壮洪某乙将涉案房屋在2015年2月左右出租给他人，因此涉案房屋现在是否漏水不是很清楚；7、郑壮洪接受翁海霞房屋的附属露台的现状，不需要翁海霞恢复原状；8、要求刘世兴搬走泥土，将泥塘拆除。三、刘世兴陈述以下事实，1、刘世兴购买房屋时，露台是欧某公司作为商品房附属给予刘世兴的，在刘世兴收楼时，欧某公司已经在露台上铺设了三、四十公分厚的土层；2、刘世兴购买房屋所带的露台，其他人是不能进入的，只能通过刘世兴的房屋进入；3、露台上没有搭建建筑物；4、刘世兴去掉露台的草皮，在露台种植蔬菜等行为均告知欧某公司，欧某公司答复说可以种菜；5、刘世兴已经将种植的绿化树栽种到花盆里，对郑壮洪某乙经没有影响，且小泥塘也不是蓄水的。四、翁海霞陈述以下事实，1、翁海霞购买房屋时，露台是欧某公司作为商品房附属给予翁海霞的，在翁海霞收楼时，欧某公司已经在露台上铺设了三、四十公分厚的土层；2、翁海霞购买房屋所带的露台，其他人是不能进入的，只能通过翁海霞的房屋进入；3、郑壮洪购买的房屋漏水是4号楼和5号楼衔接的伸缩缝漏水；4、翁海霞去掉露台草皮，铺设地砖等行为均告知欧某公司，欧某公司答复说可以。五、欧某公司陈述以下事实，1、刘世兴和翁海霞的露台不是说卖给他们，只是由他们使用。欧某公司在交楼时铺设了草皮，但是之后刘世兴、翁海霞进行了改造。2、欧某公司不清楚刘世兴种植蔬菜、花某翁海霞铺设地砖的行为。
原审法院认为：根据郑壮洪在本案中的诉讼请求，郑壮洪认为刘世兴在增城市新塘镇永和奥晨留学家园丁香花街5号201房的露台上种植蔬菜、花木、修建泥塘的行为，翁海霞在增城市新塘镇永和奥晨留学家园丁香花街4号203房的露台铺设地砖的行为是造成位于增城市新塘镇永和奥晨留学家园春榄路3号房屋的漏水的原因且危害该房屋的安全。在庭审中郑壮洪表示接受翁海霞对增城市新塘镇永和奥晨留学家园丁香花街4号203房的露台铺设地砖的行为，不需要翁海霞恢复原状，上述行为是郑壮洪自行处分自己权利，并不违反法律规定，原审法院予以准许。现原审法院分析郑壮洪的上述请求能否得到支持，首先，郑壮洪放弃对位于增城市新塘镇永和奥晨留学家园春榄路3号房屋的漏水成因鉴定，也不申请对刘世兴在位于增城市新塘镇永和奥晨留学家园丁香花街5号201房露台上种植蔬菜、花木及修建泥塘是否对其房屋的主体结构危害的鉴定，而郑壮洪在本案中提供的证据不足以证明刘世兴的上述行为危害其住房安全，也不足以证明涉案房屋的漏水是因刘世兴与翁海霞的行为造成，故郑壮洪应承担举证不能的后果。故原审法院对郑壮洪要求刘世兴恢复位于增城市新塘镇永和奥晨留学家园丁香花街5号201房露台原状，及要求刘世兴、翁海霞对位于增城市新塘镇永和奥晨留学家园春榄路3号商铺与天花衔接的四周墙体渗漏造成的墙体损坏承担维修责任的主张，不予支持。其次，虽然郑壮洪没有对漏水原因进行鉴定，但是欧某公司作为涉案房屋的开发商，依据《广州市商品房买卖合同》的约定，欧某公司仍需承担对涉案房屋的维修义务。根据上述合同中第二十条的约定，屋面防水工程的保修期为3年，郑壮洪提起本案诉讼时尚未超过保修期，故欧某公司仍需承担保修责任，故郑壮洪要求欧赛思公司承担位于增城市新塘镇永和奥晨留学家园春榄路3号商铺与天花衔接的四周墙体渗漏造成的墙体损坏承担维修义务，合理合法，原审法院予以支持。
综上所述，原审判决依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：“一、第三人广州欧赛思房地产开发有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内对原告郑壮洪所有的位于增城市新塘镇永和奥晨留学家园春榄路3号商铺与天花衔接的四周墙体渗漏造成的墙体损坏承担维修义务；二、驳回原告郑壮洪的其他诉讼请求。案件受理费550元，由原告郑壮洪负担525元，由第三人广州欧某房地产开发有限公司负担25元。”
经本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
原审庭审结束后，欧某公司提交了郑壮洪商铺外部照片四张，并在本案二审期间重新提交该四张照片，拟证明涉案商铺自收楼以来已没有出现渗漏问题，且商铺与天花衔接的四周墙体已修复，涉案商铺已出租，且租户正常经营。郑壮洪对上述证据的真实性、合法性无异议，对于关联性有异议，并认为商铺是前后隔开，前面问题不大，后面还在漏水，确认开发商对于与此墙体相连的四周部分也有维修，但是没有维修好。刘世兴对上述证据的真实性无异议，但漏水与否不清楚；翁海霞对上述证据的真实性无异议，但认为这只是门口不能代表什么。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，对郑壮洪、欧某公司的上诉，本院评析如下：
郑壮洪上诉认为刘世兴在露台上种植蔬菜、花某修建泥塘对涉案商铺造成妨害，并要求刘世兴、欧某公司共同拆除商铺楼顶的花园。对此本院认为，因郑壮洪提供的证据不足以证实漏水是由于修建花园所致，原审法院向郑壮洪某丁进行鉴定，并确定了鉴定机构，由于郑壮洪未交纳鉴定费视为其放弃鉴定申请，导致原审法院无法查清房屋漏水的原因，郑壮洪应承担举证不能的责任，故本院对郑壮洪的上诉请求不予支持。
欧某公司上诉认为原审法院未查清涉案商铺漏水原因的情况下，要求欧某公司承担维修义务不妥。对此本院认为，涉案商铺屋面防水工程的保修期为3年，郑壮洪提起原审诉讼时尚未超过保修期，本案没有证据证明漏水的具体原因，欧某公司也未能举证证明不是房屋质量问题所导致，故原审法院判决由欧某公司承担维修义务并无不妥，对此本院予以确认。欧某公司上诉认为涉案商铺已经不存在漏水问题。对此本院认为，欧某公司提交的照片只是商铺的外部情况，并不能证明商铺的漏水问题已经解决，且郑壮洪对此也不予确认，故本院对欧某公司上述意见不予采纳。
综上所述，郑壮洪、欧某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由郑壮洪负担50元，广州欧赛思房地产开发有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 李 琦
审判员 刘 欢
审判员 石 佳
二〇一六年十二月二十三日
书记员 李小燕