河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第1594号
上诉人（原审被告）：汝阳县妇幼保健院。
法定代表人：袁天亮，该院院长。
委托代理人：陈志刚，河南民天律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）：温某某，女，汉族。
法定代理人：温万升，男，汉族，系温某某之父。
法定代理人：王立红，女，汉族，系温某某之母。
上诉人汝阳县妇幼保健院为与被上诉人温某某医疗损害责任纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2013）汝民重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汝阳县妇幼保健院的委托代理人陈志刚、被上诉人温某某的法定代理人温万升、王立红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年4月6日，原告母亲王立红因待产到被告汝阳县妇幼保健院住院。入院检查中，发现胎儿系巨大儿，王立红及丈夫温万升分别在被告提供的《产科住院病人病情告知书》上签字；王立红本人所签的名字之前还有“明白等待自然分娩”的字样。后在王立红生产过程中出现了肩难产症状，被告医生采取让产妇双腿屈曲贴近腹部、双手抱膝、压前肩法等方法助产，使胎儿娩出。出生后出现新生儿窒息、头颅血肿、新生儿臂丛神经损伤、新生儿缺氧缺血性脑病等症状，随即转入该院儿科住院治疗，于2010年4月20日出院，花费2098.90元，2010年4月10日在汝阳县人民医院做CT花费220元。因原、被告发生纠纷，原告于2010年4月16日向法院起诉，在审理过程中，经原审法院委托河南科技大学司法鉴定中心对被告行为是否存在过错，是否与原告所受伤害之间存在因果关系进行鉴定，该中心于2011年2月13日作出鉴定意见，依据现有材料无法认定该臂丛神经损伤与院方诊疗行为存在因果关系。原审法院于2012年5月21日作出（2010）汝民初字第132号民事判决，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服判决，上诉于洛阳市中级人民法院，洛阳市中级人民法院于2012年12月17日作出（2012）洛民终字第1998号民事裁定，裁定撤销（2010）汝民初字第132号民事判决书，发回汝阳县人民法院重审。案件发回后，在审理过程中，原告于2013年3月21日提出申请，对温某某的身体伤残程度及护理期限、护理依赖程度进行鉴定，原审法院依法对外委托，2013年10月9日，河南中允司法鉴定中心出具鉴定意见：温某某因左侧臂丛神经损伤致左上肢瘫的伤残等级为五级，符合大部分护理依赖，需长期护理。被告于2013年6月14日提出申请，对“产科住院病人病情告知书”中“明白等待自然分娩”八个字是否系王立红或者温万升书写的问题进行鉴定，河南中允司法鉴定中心于2014年1月23日作出鉴定意见：该八个字不是王立红书写，也不是温万升书写。被告于2014年3月17日申请，对被告对王立红的诊疗行为有无过错，如有过错，其过错与温某某的损害后果有无因果关系及过错参与度进行鉴定，经原审法院委托，西南政法大学司法鉴定中心于2014年8月10日作出鉴定意见：1、汝阳县妇幼保健院在王立红的诊疗过程中存在过错；2、汝阳县妇幼保健院的过错因素是导致温某某臂丛神经损害后果的轻微因素。另查明，原告温某某及父母温万升、王立红在汝阳县刘店镇刘店村经营一家电维修店，经营五金电料、家用电器销售及维修。又查明，2013年5月23日，汝阳县卫生局作出信访事项处理意见书，对涉案医护人员及单位作出处罚：1、因史亚菲未按照其医师执业证书上登记注册的执业地点、职业类别、执业范围执业，给予史亚菲暂停执业活动一年的行政处罚决定。2、因许利敏未按照其医师执业证书上登记注册的执业范围执业，给予许利敏暂停执业活动6个月的行政处罚决定。3、因叶素丛未按照其医师执业证书上登记注册的执业地点执业，给予叶素丛警告的行政处罚决定。4、因汝阳县妇幼保健院使用卫生技术人员叶素丛、许利敏未按照其医师执业证书上登记注册的执业范围从事医疗卫生技术工作、使用未变变更执业地点的卫生技术人员史亚菲，违反了法律法规规定，给予汝阳县妇幼保健院警告、合并罚款3000元整的行政处罚，同时责令立即改正所有违法行为。
原审法院认为：原告温某某之母王立红到被告汝阳县妇幼保健院待产，原告出生后出现左臂丛神经损伤，经鉴定，被告的诊疗行为与原告的损伤存在因果关系，被告应当依法对原告的损失承担一定的赔偿责任。关于原告认为被告存在篡改病历，依侵权法相关规定应当负全部赔偿责任的意见，原审法院认为，原告认为篡改病历的依据是鉴定机构对“明白等待自然分娩”不是王立红、温万升所写，以此认定对被告医院提交的病历均不认可，该意见证据不足，不予支持。对于原告的左臂丛神经损伤与医院诊疗行为的因果关系，是法院依被告方申请委托与双方当事人无利害关系的专业机构西南政法大学司法鉴定中心进行的鉴定，该鉴定意见应予采信。对于被告应承担赔偿责任，依据西南政法大学司法鉴定中心进行所做的汝阳县妇幼保健院的过错因素是导致温某某臂丛神经损害后果的轻微因素鉴定意见，结合河南中允司法鉴定中心所做的“明白等待自然分娩”八个字不是王立红书写，也不是温万升书写鉴定意见，以及汝阳县卫生局对参与王立红生产时的医护人员的处理意见，可以认定被告在产前存在告知不足及医生执业范围、地点与执业证不符等因素，酌定由被告承担30%的赔偿责任较为合适。关于原告要求的损失，医疗费2318.9元，有医疗费单据予以证明，应予支持。原告要求的医疗费中2010年6月7日姓名为温万升的治疗费10元，不予认定。关于原告要求的伤残赔偿金，因原告的法定监护人虽在乡镇经营商铺，但其主要收入及消费主要在农村，且其户口性质均为农民，故应按上一年度农村居民人均纯收入标准8475.34元／年×20年×60%=101704.08元。关于原告要求的护理依赖费用，依据相关规定，大部分护理依赖费用计算的比例为80%，按居民服务业上一年度平均标准25379元／年×20年×80%=406064元。住院伙食补助费每天按30元，住院14天即420元，营养费每天按10元，住院14天即140元。关于鉴定费，原告虽无票据证明，但确已实际支出，参照本案其他鉴定费用的支出情况，对原告要求的1400元鉴定费予以支持。关于交通费，因原告病情也确需检查治疗依实际情况，酌定2000元。综上共计514046.98元。由被告承担30%即154214.09元。关于原告要求的精神抚慰金，依照当地生活水平及被告的过错程度，酌定20000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条，《中华人民共和国民法通则》第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第五十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及有关法律规定，判决如下：一、被告汝阳县妇幼保健院于本判决生效之日起五日内一次性赔偿原告温某某医疗费、伤残赔偿金、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费等共计154214.09元。二、被告汝阳县妇幼保健院于本判决生效之日起五日内一次性赔偿原告温某某精神抚慰金20000元。三、驳回原告温某某的其他诉讼请求。案件受理费12900元，由原告负担10435元，被告汝阳县妇幼保健院负担2465元。如果没有按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，汝阳县妇幼保健院不服并上诉称：一、一审判决没有全面、客观对待本案的基本事实和正确的适用法律。二、一审判决酌定上诉人承担30%的赔偿责任比例没有法律依据。1.通过一审庭审查明上诉人的过错因素是导致被上诉人臂丛神经损害后果的轻微因素。2.根据病例显示除双方有争议的“产科住院病人病情告知书”中列举的书面告知外，上诉人单位的医务人员此前已经分三次向患者及其家属进行巨大儿自然生产可能存在相关风险的口头告知，但家属及患者本人坚持讲“已两次自然分娩均为巨大儿顺产，坚决要求自然分娩”。作为医疗机构上诉人在尊重患者的知情权和选择权的基础上已履行了必要的告知义务，不存在告知不足的情形。况且《侵权责任法》第五十五条的书面告知义务限于“需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意”。本案中明显不存在法律列举的应当告知情形。3.上诉人单位的医务人员执业地点、执业范围没有及时变更仅是行政违法行为，行政违法行为与民事侵权行为和被上诉人臂丛神经损伤后果之间，没有法律上的引起与被引起的因果关系，不能以行政违法行为就推断和认定民事侵权行为的存在。三、一审判决认定的赔偿基数514046.98元依据不足。1.被上诉人一审主张的医疗费2318.9元，是在被上诉人出生后在上诉人单位儿科对其所患新生儿窒息所进行的抢救治疗所产生的治疗费，并非是被上诉人为了治疗臂丛神经损伤所产生的医疗费，该费用上诉人不应承担。2.关于护理费的计算，一审采用大部分护理依赖计算的比例为80%、护理期限为20年明显不当。根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》4.1.4规定：生活自理范围包括五项：1、进食；2、翻身；3、大、小便；4、穿衣，洗漱；5、自主行动；大部分护理依赖指上述五项中三项需要护理者。上诉人认为，被上诉人的左上肢臂丛神经损伤，可能影响左上肢肢体活动功能，但并不会导致上述五项中任意三项活动都需要专人进行护理才能进行。另，随着被上诉人年龄的增长，左上肢肢体通过一定时间的功能锻炼可以逐渐和部分恢复。一审中鉴定机构仅是出具神经损伤不易恢复的意见，换句话来说就是不排除通过功能锻炼可以恢复。一审裁判护理期限为20年，显然没有全面考虑上诉人的意见。现阶段被上诉人已经构成伤残如果确属护理依赖，应根据其依赖程度，应当根据其年龄增长和健康状况以每五年为一个周期分段计算较为合理和公平。四、一审判决上诉人承担20000元的精神损害抚慰金明显过高。根据最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题》司法解释第十条规定确定精神损害的赔偿数额应考虑的因素，结合本案上诉人的过错明显轻微，裁判20000元的精神损害抚慰金明显过高。五、一审法院无视上诉人多次向法庭书面和口头提出的要求对河南中允司法鉴定中心所作出笔迹鉴定、伤残等级及护理依赖程度鉴定的重新鉴定申请，剥夺了上诉人的诉讼权利。综上所述，请求撤销汝阳县人民法院（2013）汝民重字第2号民事判决，发回重审或改判上诉人承担被上诉人合理损失的5%，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人温某某答辩：一、一审法院是根据上诉人的过错程度及参与度酌定赔偿比例并无不当之处，一审判决认定的赔偿基数514046.98元是根据法律及相关司法解释和被上诉人支出的相关费用以及其它证据综合评判得出的数据。二、一审法院是根据被上诉人的伤情及恢复程度予以确定20年，并且相关机构也出具了被上诉人病情不易恢复的意见，故一审法院确定为20年并无不当之处。上诉人所称的五年一个周期没有任何法律依据和相关标准。三、上诉人的行为存在明显过错，且因上诉人的行为给被上诉人造成了严重伤害，且被上诉人的病情始终不能恢复，2万元精神损害赔偿金明显偏低。四、鉴定结论是经上诉人申请、经双方共同认可并经法院委托的有资质的鉴定机构作出的，该鉴定程序合法，鉴定机构具备相应资质并引用标准正确，不存在重新鉴定的事由，故一审法院不同意重新鉴定不违背法定程序。
二审中，双方均未提交新证据。
经审理查明，二审查证事实与一审认定相一致。
本院认为，本案作为医疗损害责任纠纷，一审根据司法鉴定结论综合酌定上诉人汝阳县妇幼保健院对被上诉人温某某的损害后果承担30%责任，并无不当。关于被上诉人护理费一项，一审依据被上诉人存在大部分护理依赖以及需长期护理的司法鉴定结论，按居民服务业上一年度平均年收入标准的80%计算20年亦符合法律规定。至于一审认定的医疗费确系治疗被上诉人臂丛神经损伤所产生的。而精神抚慰金一项，一审依据本案案情结合被上诉人伤残等级以及当地生活状况，综合酌定2万元亦无不当。上诉人要求重新鉴定依据不足，本院不予支持。综上所述，一审判决正确，上诉人汝阳县妇幼保健院的上诉不成立，本院不予采信，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费1143元，由上诉人汝阳县妇幼保健院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴爱国
审 判 员 索如意
代审判员 赵淑婷
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 周 颖