河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀08民终1327号
上诉人（原审被告）：南通中厦建筑工程总承包有限公司，住所地：江苏省南通市海门市天补镇西首。
法定代表人：施善高，董事长。
委托诉讼代理人：茅兵，男，汉族，1967年2月24日生人，住江苏省海门市。系上诉人南通中厦建筑工程总承包有限公司石家庄分公司副经理。
委托诉讼代理人：汪淑华，河北泓鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王斌，男，1960年7月14日出生，汉族，市民，住江苏省通州市。
委托诉讼代理人：冷志军，河北陈华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：池海英，河北华川律师事务所宽城分所律师。
被上诉人（原审被告）：承德万兴房地产开发有限公司，住所地：承德市滦平县滦平镇新建路粮食局2#住宅楼。
法定代表人：石长军，董事长。
委托诉讼代理人：于常青，河北乾昌律师事务所律师。
上诉人南通中厦建筑工程总承包有限公司（以下简称南通中厦公司）因与被上诉人王斌、被上诉人承德万兴房地产开发有限公司（以下简称万兴房地产公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省隆化县人民法院（2016）冀0825民初3232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年03月03日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南通中厦公司的委托诉讼代理人茅兵、汪淑华，被上诉人王斌及其委托诉讼代理人冷志军、池海英，被上诉人万兴房地产公司的委托诉讼代理人于常青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南通中厦公司上诉请求：请依法撤销河北省隆化县人民法院(2016)冀0825民初3232号民事判决并依法改判，判令驳回被上诉人王斌的诉求或发回重审。
事实和理由：在一审庭审中被上诉人王斌提交的《安装工程专业施工分包协议》是钱某以个人作为承包人的名义与被上诉人王斌签订的合同，不是上诉人与被上诉人王斌签订的，该合同没有上诉人的公司印章，上诉人也没出具任何授权，也没有进行追认，被上诉人王斌没有直接证据证明是上诉人与被上诉人王斌签订的合同，何况该合同都是钱某、被上诉人万兴房地产公司和被上诉人王斌进行履行的。一审法院以上诉人与被上诉人万兴房地产公司签订的合同及与此案无关的调解书认定上诉人与被上诉人王斌之间存在合同关系依法无据，根据合同的相对性原则，合同是双方意思表示，双方签字或盖章生效，该协议的最后一页签名钱某是承包人，王斌是分包人，写得特别清楚。故一审法院判令上诉人按该合同给付工程款主体不适格。根据合同的相对性原则，上诉人申请一审法院追加钱某为本案的被告，应由钱某个人承担与王斌签订的《安装工程专业施工分包协议》的权利和义务，钱某是本案的实际承包人，驳回上诉人追加钱某为被告不能查清该案的事实，必会造成本案事实无法查清、证据无法核实、工程款、工程量的完工情况无法核实。一审法院适用调解书作为裁判依据错误。证人钱某出庭作证证明钱某以个人的名义与王斌签订的合同与上诉人无关，上诉人对该协议不知情，王斌施工及工程结算都是钱某本人与二被上诉人协商的，上诉人对王斌的施工不知情也没出具任何书面授权，钱某是承包人合同写的非常清楚，应由钱某与被上诉人万兴房地产公司承担给付被上诉人王斌的工程款，应当由钱某与被上诉人王斌和被上诉人万兴房地产公司进行对账结算，被上诉人万兴房地产公司没有将工程款给付上诉人存在过错，没有上诉人的授权就将工程款给付钱某，一审法院将给付被上诉人王斌工程款的义务强加给上诉人，认定上诉人与被上诉人王斌之间存在承揽合同关系，没有事实根据。被上诉人王斌是否施工、是否欠款、是否以房抵债、是否给过工程款、给多少工程款等等都与钱某、被上诉人万兴房地产公司有关，钱某是该合同不可缺少最关键的当事人，通过庭审被上诉人万兴房地产公司没有把工程款打到上诉人账户，至今工程没有完工没有结算，被上诉人万兴房地产公司将工程款给钱某和被上诉人王斌多少工程款，还欠多少工程款都没有经过上诉人。被上诉人万兴房地产公司没有给付上诉人工程款6000多万元，被上诉人王斌、被上诉人万兴房地产公司和钱某之间的账目往来上诉人均不知情，因此不能直接判令上诉人承担各付工程款责任。被上诉人王斌的施工、付款和结算等均不是由上诉人与被上诉人王斌进行的，上诉人没有给过被上诉人王斌工程款，从没有与被上诉人进行对过账结算过，至今工程都没有完工，王斌提供的结算单等都不是上诉人出具的，该数额哪里来的怎么计算没有证据证实，根本就无法证明是上诉人欠的工程款，一审法院判决上诉人给付被上诉入王斌工程款的数额及垫资补偿款计算依据没有任何证据证明，该判决超出原告的诉讼请求，扩大自由裁量权。
王斌辩称：其与上诉人于2013年8月13日签订的《安装工程专业施工分包协议》，虽然没有上诉人公司盖章，但通过上诉人一审提交的法人授权委托书内容可知，上诉人于2013年7月1日已经授权委托钱健为上诉人公司的代理人，负责怡兴家园小区2#、3#、4#、7#、8#楼工程项目实施的相关工作，即为该项目的负责人，且上诉人与被上诉人万兴房地产公司之间的施工合同补充协议也是钱健以代理人的身份签订的，钱健完全能够代表上诉人，钱健与其签订合同是履行职务行为，其行为后果理应由上诉人承担。另外依据答辩人在一审提交的(2016)冀08民终1566号民事调解书，已经确认本案中分包协议是其与上诉人签订的，现该调解书已生效，且通过一审对账可知原审被告万兴房地产公司作为发包单位已按合同约定支付给上诉人工程款6000多万，由此可见一审判决上诉人承担给付责任，主体适格。一审法院判决上诉人给付工程款145.3037万元和垫资补偿款99.62万元，是准确的，证据充分，没超出诉讼请求。我方在一审提交的工程结算单中确认本案中水暖电安装工程总价款891.0061万元，垫资补偿款总数为624.6万元，此结算单有上诉人方签字盖章确认，被上诉人万兴房地产公司予以认可，891.0061万元工程款扣除14%管理费及上诉人已支付的280.657万元和房屋抵顶工程款340.3045万元，上诉人尚欠145.3037万元。原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
万兴房地产公司辩称：一、答辩人与被上诉人王斌之间不存在合同关系及其他法律关系，答辩人没有给付王斌工程款的义务。事实是：在2013年答辩人将其开发的位于隆化县隆化镇怡兴家园小区2、3、4、7、8号楼的建设工程承包给上诉人，由上诉人全额垫资施工、独立施工并要求上诉人按时交工。上诉人在与答辩人履行建筑施工合同时，未经答辩人同意，擅自将4#、7#、8#楼工程进行结算，双方认可工程总造价62109772元，此款包括建筑安装工程及总建筑面积34700平米，每平米180元的垫资补偿款。答辩人分别于2014年支付给上诉人工程款37笔，金额36694000元；2015年度共49笔，金额19869243.99元；2016年度共17笔，合计金额9210587元，合计65773830.99元。再加上以房屋抵顶替上诉人给付案外人魏国民欠款329004元，给上诉人458719元，总合计答辩人已经支付出工程款6600余万元，其支付金额远远超出上诉人与答辩人的决算数额（其中包含答辩人抵顶给上诉人9套房屋，合款金额3403045元）。二、在整个建筑施工合同履行几年过程中，上诉人除其单位法人施善高来过工地解决“垫资出现问题，由钱某向答辩人借款继续施工”外，所有工程决算、施工等一切问题均由上诉人认可的代表人钱某全权负责，上诉人对此明知且认可。现上诉人不认可钱某与王斌之间的“安装工程专业施工分包协议”与其有关，对整个安装工程不知情，甚至否认对钱某的授权，显然与事实不符。三、根据承揽合同的特殊性及合同的相对性原理，与王斌签订、履行合同的当事人正是本案上诉人，上诉人理应尊重事实，早日将答辩人已经支付的工程款支付给王斌。
王斌向一审法院起诉请求：1、请求法院判令二被告连带支付拖欠原告的工程款2314780.64元；2、请求法院判令二被告连带返还原告房屋抵项工程款差价（具体数额以原告与二被告的账目为准）。
一审法院认定事实：2013年5月27日，钱某做为被告南通中厦公司代理人与被告万兴房地产公司签订建设工程承包合同，约定由南通中厦公司承建万兴房地产公司开发的隆化县怡兴家园2、3、4、7、8号楼，实行施工总承包，包工包料，包工期、质量、安全。施工过程中，钱某一直作为南通中厦公司工地总负责人。由于系垫资建设，双方在合同第十条第12款特别约定：待全部工程竣工后万兴房地产公司另外支付南通中厦公司垫资的补偿款每平方米180元，按实际施工面积补偿。
双方还约定在工程竣工验收后60日内结清全部应支付部分工程款，如售楼款不足以支付剩余工程款时，万兴房地产公司用楼房抵顶工程款时平均售楼价格下浮10%抵顶未付工程款部分。
2013年8月13日，钱某做为南通中厦公司的代理人，与原告王斌签订《安装工程专业施工分包协议》，约定由原告承揽怡兴家园2、3、4、7、8号楼水暖电安装工程。约定分包工程的开工、竣工日期，均以二被告签订的合同为准，分包范围根据二被告签订的合同及协议约定等确定。约定原告要向被告南通中厦公司交纳30万元的保证金，该保证金在2013年底停工前退回。合同还约定分包价款的结算，原告按造价比例享受总包合同（即二被告签订的合同）第十条第12款的约定。工程款的支付方式与时间，均执行南通中厦公司与万兴房地产公司签订的合同及补充协议规定，但其中应扣除原告须向被告南通中厦公司交纳的14%的管理费。
在4、7、8号楼施工完毕后，二被告进行结算，南通中厦公司施工34700平方米，总工程款5586.3772万元，其中原告施工的安装部分总造价为891.0061万元，扣除14%的管理费，原告实际应得工程款为766.2652万元。至2016年6月28日，南通中厦公司已向原告支付工程款280.657万元；后原告王斌直接与被告万兴房地产公司协商，又以万兴房地产公司的9套房屋抵顶工程款340.3045万元。至此，原告已实际取得工程款620.9615万元，被告南通中厦公司尚欠原告工程款145.3037万元。
南通中厦公司依其与万兴房地产公司签订的合同，应得垫资补偿款为624.6万元；按比例，原告应得垫资补偿款99.62万元；被告南通中厦公司合计尚欠原告王斌244.9237万元。
审理中，南通中厦公司工程负责人钱某承认万兴房地产公司已支付工程款近6000万元。
一审法院认为，钱某系被告南通中厦公司代理人，其与原告王斌签订的分包合法有效。该合同系基于南通中厦公司与万兴房地产公司签订的合同而产生并履行，万兴房地产公司给付的工程款未转入南通中厦公司账户、而由工程负责人钱某领取，系其内部管理存在问题导致，并不影响南通中厦公司对外承担责任，合同相对方应当是南通中厦公司而非钱某个人。南通中厦公司所辩的该合同项下义务与其无关、责任应当由钱某个人承担的理由不成立，本院不予采纳。对于尚欠原告的工程款及垫资补偿款，被告南通中厦公司应当支付。
对于原告要求被告支付的以房抵工程款，应当依合同约定返还10%价款的请求，因房屋抵顶工程款系原告直接与万兴房地产公司协商确定，且未提供相应证据证实当时市场价格与协商价格相同，其要求按协商价格再降低10%，无事实依据，亦有违诚实信用原则，因此，对原告要求被告返还房屋抵顶工程款差价的请求，本院不予支持。
对于垫资补偿款99.62万元，因分包协议中明确约定执行二被告签订合同对此事项的约定，被告南通中厦公司应当依此约定向原告支付。但补偿款并非工程款，原告将其列入工程款有误，对其该种计算方法，本院不予采纳。依此，被告南通中厦公司尚欠原告王斌工程款为145.3037万元，而非原告所诉的231.478064万元。
南通中厦公司的工程负责人钱某自认收到万兴房地产公司工程款近6000万元，南通中厦公司有能力向原告支付；即使万兴房地产公司未支付工程款，南通中厦公司做为独立法人，亦应承担给付工程款的义务。因此，万兴房地产公司对南通中厦公司尚欠原告工程款不承担给付义务，原告要求万兴房地产公司给付工程款的请求，无合同和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原告要求被告南通中厦公司给付尚欠工程款、垫资补偿金的请求成立，本院予以支持。要求给付以房抵工程款的差价款的请求不成立，本院不予支持。原告要求被告万兴房地产公司承担给付工程款责任，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、被告南通中厦建筑工程总承包有限公司于本判决生效后十日内给付原告王斌工程款145.3037万元，给付垫资补偿款99.62万元，合计244.9237万元。二、被告承德万兴房地产开发有限公司不承担给付义务。三、驳回原告王斌的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实有相应的证据予以佐证，依法予以确认。
本院认为,钱某与被上诉人王斌于2013年8月13日签订的《安装工程专业施工分包协议》，虽然没有上诉人南通中厦公司盖章，但通过上诉人南通中厦公司一审提交的法人授权委托书内容可知，上诉人南通中厦公司于2013年7月1日已经授权委托钱健为上诉人南通中厦公司的代理人，负责怡兴家园小区2#、3#、4#、7#、8#楼工程项目实施的相关工作，即为该项目的负责人，且上诉人南通中厦公司与被上诉人万兴房地产公司之间的《建设工程承包合同》也是钱健以代理人的身份签订的，上诉人南通中厦公司并在《建设工程承包合同》上加盖了印章，可见钱健完全能够代表上诉人南通中厦公司，钱健与被上诉人王斌签订合同是履行职务行为，其行为后果理应由上诉人南通中厦公司承担。另外依据被上诉人王斌在一审提交的由承德市中级人民法院作出的（2016）冀08民终1566号民事调解书的内容可确认本案中的分包协议是被上诉人王斌与上诉人南通中厦公司签订的，此调解书是上诉人南通中厦公司的真实意思表示，现该调解书已经生效，由此可见上诉人南通中厦公司与被上诉人王斌之间存在承揽合同关系，一审判决上诉人南通中厦公司承担给付责任，主体适格。上诉人南通中厦公司要求追加钱某为被告的理由缺乏证据支持，本院不予采信。上诉人南通中厦公司提出本案中被上诉人万兴房地产公司将工程款全部支付给钱某，应由钱某承担给付责任，因本案中被上诉人万兴房地产公司作为发包方已经支付6000多万工程款是事实，钱某对此予以认可，但并不能免除上诉人南通中厦公司向相对人支付工程款的责任。其与案外人钱某是内部管理问题，不能以此对抗权利主体王斌，对于案外人钱某已收取的工程款上诉人南通中厦公司可另行向其主张权利。故对该上诉理由本院不予支持。
综上所述，上诉人南通中厦公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26394.00元，由上诉人南通中厦建筑工程总承包有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张认众
审 判 员 李红梅
代理审判员 王立娟
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 李云骐