河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终6158号
上诉人（原审被告、反诉原告）中牟凌云温泉生态农庄有限公司。
法定代表人冯玉霞，该公司董事长。
委托代理人韩社会，该公司职员。
委托代理人曹国庆，该公司职员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）深圳市艺水科技有限公司。
法定代表人潘巨波，任该公司总经理。
委托代理人聂英。
委托代理人余韩，该公司员工。
上诉人中牟凌云温泉生态农庄有限公司（以下简称中牟凌云公司）与被上诉人深圳市艺水科技有限公司（以下简称深圳艺水公司）建设工程合同纠纷一案，深圳艺水公司于2015年5月28日向河南省中牟县人民法院提起诉讼，请求依法判令：1、中牟凌云公司支付深圳艺水公司所欠工程款176.5万元并支付利息27141.33元（自2014年11月15日至2015年5月15日，以30万元为基数；自2014年12月15日至2015年5月15日，以30万元为基数；自2015年2月15日至2015年5月15日，以30万元为基数；自2015年3月15日至2015年5月15日，以30万元为基数；自2015年4月15日至2015年5月15日，以30万元为基数；自2015年5月16日至2015年5月27日，以176.5万元为基数；上述利率均按中国人民银行同期贷款利率计算）。2、中牟凌云公司负担本案全部诉讼费用。中牟凌云公司提起反诉，请求判令深圳艺水公司未支付违约金99万元及经济损失51万元。河南省中牟县人民法院于2016年4月20日作出（2015）牟民初字第1756号民事判决。上诉人中牟凌云公司均不服，向本院提起上诉。本院于2016年5月18日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人中牟凌云公司的委托代理人韩社会、曹国庆，被上诉人深圳艺水公司聂英于2016年6月28日到庭接受了询问。本案现已审理终结。
原审查明：2014年8月8日，中牟凌云公司作为发包人（甲方），深圳艺水公司作为承包人（乙方），双方签订《中牟凌云温泉生态农庄有限公司景观及水电系统改造施工承包合同书》。合同第一节1.1.3约定：承包范围为凌云温泉度假山庄室内、室外温泉泡池池体改造；进水口、排水口、补水口改造；水疗设施调整；温泉管网改造；室内外温泉区绿化种植、景观完善、标牌导识系统、照明系统和背景音乐设施。
合同第四节4.1.1合同工期约定：（1）室内温泉区2014年9月15日调试，保证2014年9月20日运行；（2）室外温泉区2014年10月31日完成；备注：除部分景观树种的种植可延缓外，温泉池的改造、景观、小品、铺装、管网必须按时完成；4.2约定：因甲方原因造成延期开工的，顺延工期；按以上合同的时间节点，因乙方原因造成工程不能按期完成的，工程每延期一天，经济处罚乙方人民币1万元，并保留追究乙方违约责任的权利。
合同第七节7.1约定：本合同价款经甲、乙双方友好协商，本合同园建、水电及种植部分包干总价为人民币330万元整，此费用已经包含前期的设计费7万元整；7.3约定：本合同签订后三日内，甲方支付工程款人民币50万元整；自2014年9月起至2015年5月，每月15日，甲方向乙方支付工程款30万元整，剩余10万元尾款在合同包含的所有工程项目质保期到期后一次付清。
合同第九节9.1.1约定：工程具备竣工验收条件、乙方向甲方提供两套完整的竣工资料和竣工验收报告，甲方在收到以上文件后三日内组织验收；甲方如无正当理由不组织验收或验收后三日内未提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；9.1.2约定：竣工日期为本工程竣工验收通过的日期；9.1.3约定：乙方在竣工验收10日内向甲方提交完整的竣工图；9.1.4约定：工程完工，经甲方验收合格后即将该工程交付甲方。
合同第十节10.1.2约定：质量保修期，双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：（1）绿化种植工程1年；（2）安装工程1年；（3）铺装工程为1年；（4）其他工程1年；质量保修期自工程竣工验收通过之日起计算。
合同第十一节11.1.1约定：施工过程中经检查、检验工程质量达不到要求，乙方应按要求进行返工、修改，并承担其返工、修改的费用；非乙方责任导致返工、整改，乙方承担返工整改所发生的费用。11.1.3约定：因乙方原因不能按照本合同约定的竣工日期完工，或在甲方代表同意顺延工期后仍延期竣工的，乙方承担违约责任，并按10000元／天向甲方支付违约金。11.1.5约定：如甲方不按时支付工程款，自约定时间第七日起，按500元／天向乙方支付违约金，若延期支付超过10天，乙方有权停工，甲方应承担相应的责任。
上述合同签订后，深圳艺水公司组织人员进行施工。
2014年7月11日，中牟凌云公司支付深圳艺水公司工程设计费3.5万元。2014年8月11日，中牟凌云公司支付深圳艺水公司工程款50万元；2014年9月16日，中牟凌云公司支付深圳艺水公司工程款30万元；2014年10月16日，中牟凌云公司支付深圳艺水公司工程款30万元；2015年1月5日，中牟凌云公司支付深圳艺水公司工程款30万元。
另查明，2014年9月20日，中牟凌云公司雁鸣湖凌云温泉试营业；2014年10月31日，中牟凌云公司举行雁鸣湖凌云温泉开封、新乡旅游专场推介会；2014年12月24日，中牟凌云公司举行雁鸣湖温泉中原最炫圣诞音乐狂欢节；2015年3月5日，中牟凌云公司举办雁鸣湖温泉元宵节“温泉池里看灯展”活动；2015年3月8日，中牟凌云公司举办雁鸣湖温泉女性优惠活动；2015年4月27日至2015年7月31日，中牟凌云公司举办雁鸣湖温泉“押金一万元，百人免费泡温泉，1年退还不要钱！”活动。
在案件审理过程中，中牟凌云公司向该院提出申请，要求对深圳艺水公司在承包合同范围内承建的全部工程造价、质量及修复费用予以鉴定。
原审认为：深圳艺水公司、中牟凌云公司于2014年8月8日所签订《中牟凌云温泉生态农庄有限公司景观及水电系统改造施工承包合同书》系双方真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。各方当事人均应该按照合同约定履行各自的义务。
关于深圳艺水公司要求中牟凌云公司支付工程款176.5万元及利息的请求。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。本案中，双方在合同第七节7.1中约定合同价款为“包干总价人民币330万元”，并在合同第七节7.3中约定：“本合同签订后三日内，甲方（中牟凌云公司）支付工程款人民币50万元整，自2014年9月起至2015年5月，每月15日，甲方向乙方（深圳艺水公司）支付工程款30万元整，剩余10万元尾款在合同包含的所有工程项目质保期到期后一次付清。”据此，至2015年5月15日，中牟凌云公司应支付深圳艺水公司工程款（含设计费）共计320万元。中牟凌云温泉公司仅履行了支付深圳艺水公司设计费3.5万元，合同签订后三日内支付工程款50万元、2014年9月份工程款30万元、2014年10月份工程款30万元及2015年1月份工程款30万元的义务，共计支付深圳艺水公司143.5万元，下余工程款176.5万元未按约定支付。故深圳艺水公司要求中牟凌云公司支付工程款176.5万元的诉讼请求，证据充分，于法有据，应予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”故本案中，根据深圳艺水公司的诉讼请求，深圳艺水公司可要求中牟凌云公司支付的工程价款的利息为：自2014年11月15日起至2015年5月15日止，以30万元为基数；自2014年12月15日起至2015年5月15日止，以30万元为基数；自2015年2月15日起至2015年5月15日止，以30万元为基数；自2015年3月15日起至2015年5月15日止，以30万元为基数；自2015年4月15日起至2015年5月15日止，以30万元为基数；自2015年5月16日起至2015年5月27日止，以176.5万元为基数；上述利率均按中国人民银行同期贷款利率计算。
关于中牟凌云温泉反诉要求深圳艺水公司支付经济损失51万元及违约金99万元请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案中，涉案工程未经竣工验收，中牟凌云公司自2014年9月20日已开始占有使用该工程，即可视为发包人对工程质量的认可，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。因为发包人使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能会存在质量问题，而且如使用验收不合格的工程就更直接说明发包人对不合格工程予以认可。随着发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由施工人随之转移给发包人。涉案工程的竣工日期也可视为2014年9月20日。该日期并未超出双方合同所约定的工程竣工日期。另外，中牟凌云公司也没有提供相应证据证明深圳艺水公司在施工过程中存在经检查、检验工程质量未达到要求的情形。故中牟凌云公司以深圳艺水公司未按约定完成施工任务，并给其造成经济损失为由，要求深圳艺水公司支付违约金99万元及经济损失51万元的请求，理由不当，不予支持。
因中牟凌云公司自2014年9月20日已占有使用涉案工程至今，可视为对工程质量的认可，故对于中牟凌云公司要求对工程质量及修复费用进行鉴定的请求，不予准许。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，因双方在合同第七节7.1中约定合同价款为“包干总价人民币330万元”，故中牟凌云公司要求对深圳艺水公司在承包合同范围内承建的全部工程造价进行鉴定的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条、二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院判决：一、中牟凌云温泉生态农庄有限公司于判决生效之日起十日内支付深圳市艺水科技有限公司工程款一百七十六万五千元并支付利息（自2014年11月15日起至2015年5月15日止，以30万元为基数；自2014年12月15日起至2015年5月15日止，以30万元为基数；自2015年2月15日起至2015年5月15日止，以30万元为基数；自2015年3月15日起至2015年5月15日止，以30万元为基数；自2015年4月15日起至2015年5月15日止，以30万元为基数；自2015年5月16日起至2015年5月27日止，以176.5万元为基数；上述利率均按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回中牟凌云温泉生态农庄有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费二万零九百二十九元，反诉费九千一百五十元，均由中牟凌云温泉生态农庄有限公司负担。
宣判后，中牟凌云公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、中牟凌云公司原审提交的施工成果现状图与施工图、效果图对比资料以及文字说明，充分证明了深圳艺水公司至今未按照约定交付全部工作成果。涉及四大类问题，即应当施工未施工、偷工减料施工、装饰材料不符合施工图约定品种、规格，施工质量不合格。应当施工未施工问题，通过现状图就能直观的查明。如：施工图中儿童乐园魔幻水屋、拼图、滑道等设施（合同造价84500元），深圳艺水公司自始至终没有制作安装。再如：施工图中园区内应铺装木龙骨的区域（合同造价51280.1元），深圳艺水公司同样没有安装施工。偷工减料施工所致工程量减少，工程造价随之减少。如：温泉原有路面改造，施工图标明素土夯实、200厚级配碎石、150厚C15混凝土、30厚1：3水泥砂浆、铺装先后五道工序，深圳艺水公司偷偷减少头两道工序进行施工。故，深圳艺水公司擅自减少工程量，不仅仅造成工程价款的减少，更使得中牟凌云公司筹集巨资进行温泉升级改造、提升形象、按时开门迎宾的目的化为泡影。深圳艺水公司至今未全面履行合同义务的违约行为，给中牟凌云公司造成了巨大损失，应当由其承担违约责任。时至今日，深圳艺水公司也不能提交竣工报告等竣工资料。其以“中牟凌云公司对外试营业就证明其按时按量完成工程”为借口，规避应承担的按量全面施工举证责任，违背了诚信原则。2、原审判决依据法律推定竣工日，对未施工和减少工序施工导致工程量价减少的违约事实不予认定，对中牟凌云公司来讲是极不公平的。面对闻听开业广告而来的宾客，中牟凌云公司是迫不得已营业的。但不能由此认定中牟凌云公司占有使用的工程是深圳艺水公司全面履行合同后的工程。深圳艺水公司事实上没有完成的工程，中牟凌云公司客观无法占有使用。针对该事实，中牟凌云公司只能提交现状图来证明，客观上不能提交施工过程中的检验、检查资料来证明。故，工程量减少争议中涉及的未施工部分和偷工减料施工部分，深圳艺水公司作为施工行为人，应当由其承担已经按约全面施工的举证责任。对于未施工部分，虽通过施工成果现状可以明确减少的工程量价，但因深圳艺水公司以推定竣工表明全面施工，故有必要予以鉴定；减少工序施工涉及的工程量价，也只能通过鉴定才能查明。原审判决不予鉴定，不利于事实的查明。综上依法改判驳回深圳艺水公司的诉讼请求并判令深圳艺水公司支付中牟凌云公司违约金及损失150万元；
被上诉人深圳艺水公司答辩称：深圳艺水公司是保质保量按时完成的。中牟凌云公司应当给付工程款。1、中牟凌云公司未对深圳艺水公司作任何书面整改通知，运营之前也未提出任何意见，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定，中牟凌云公司在2014.9.20开始营业，说明对工程认可，工程竣工日期没有超过合同约定的竣工日期。这些部分工程是一审提起对中牟凌云公司的起诉时才提出，是中牟凌云公司拒绝支付拖欠工程款的借口。2、合同中约定的部分施工项目没做的原因是合同履行中经中牟凌云公司同意，项目修改部分没做，运营之前中牟凌云公司也未提出任何意见和书面整改通知。3、工程款是固定价，不支持鉴定。综上，请求驳回中牟凌云公司的上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案系建设工程合同纠纷。本案中，涉案工程未经竣工验收，中牟凌云公司自2014年9月20日已开始占有使用该工程，依据法律规定，可视为发包人对工程质量的认可。原判分析说理充分，本院认同。
关于中牟凌云公司所述深圳艺水公司存在应建而未建的项目问题。一方面，中牟凌云公司自2014年9月20日已开始占有使用该工程，可视为对工程质量的认可的同时，也可视为对工程应建项目范围的认可；同时，中牟凌云公司无证据证明使用后曾对应建项目范围提出异议，要求按照施工图追建工程项目。根据案情，本案应视为双方在包干总价的框架内就合同项下具体个别工程项目作出修改并达成一致。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，因双方在合同第七节7.1中约定合同价款为“包干总价人民币330万元”，故原判驳回凌云公司要求对深圳艺水公司在承包合同范围内承建的全部工程造价进行鉴定的申请并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30079元，由上诉人中牟凌云温泉生态农庄有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 童 铸
审判员 刘俊斌
审判员 顾立江
二〇一六年八月一日
书记员 赵佳伟